河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3741号 上诉人（原审被告）：曹小金，男，1981年2月26日出生，汉族，群众，住河北省邢台经济开发区。 上诉人（原审被告）：粘智利，男，1980年1月17日出生，汉族，群众，住河北省邢台经济开发区。 以上二人委托诉讼代理人：路明，河北佳信时代律师事务所律师。 以上二人委托诉讼代理人：邓娟，河北佳信时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘家美，男，1981年3月18日出生，汉族，群众，户籍地湖北省郧西县，现住河北省邢台经济开发区。 被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1975年12月30日出生，汉族，群众，住湖北省十堰市竹山县。 以上二人委托诉讼代理人：马国军，河北凯华律师事务所律师。 以上二人委托诉讼代理人：霍文辉，邢台县达盛法律服务所法律工作者。 原审被告：曹**强，男，1979年6月6日出生，汉族，群众，住河北邢台经济开发区。 上诉人曹小金、粘智利因与被上诉人刘斌、刘家美、原审被告曹**强劳务合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹小金、粘智利及其委托诉讼代理人路明、邓娟、被上诉人刘家美及其委托诉讼代理人马国军、霍文辉到庭参加诉讼。原审被告曹**强经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 曹小金、粘智利上诉请求：1、请求依法撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初586号民事判决；2、请求依法改判，驳回一审原告的诉讼请求，上诉人不向被上诉人支付任何款项，或依法将本案发回重审；三、本案全部诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定，“原被告之间签订的协议时间应当是邢台佳赢物流有限公司、邱某、刘斌三方签订的《协议书》将债务从案外人邱某转移给邢台佳赢物流有限公司之后签订更为合理”，该认定明显错误。（1）原被告签订的《土建大清包合同》第三条第一项约定，承包价值为3244060元（8537平方米×380元／平米＝3244Ｏ6Ｏ元），而三方签订的《协议书》中已明确约定劳务费已扣除给付的24万元，倘若该《土建大清包合同》在三方协议之后签订，必然要将上诉人已支付的24万元款项予以扣除，断不会再以3244060元进行结算。这足以体现了原被告签订的《土建大清包合同》的签订时间是在三方签订的《协议书》之前，一审认定案涉合同的签订时间明显不符合逻辑。（2）邢台佳赢物流有限公司2018年1月29日与邱某签订《建设工程总承包施工合同》，承包方式为包工包料。邱某作为总包联系刘斌等人，于2018年4月9日将案涉工程的人工部分分包给了被上诉人方，此时上诉人方并未越过邱某将人工部分直接分包给被上诉人。故2018年3月25日签订的《土建大清包合同》从形式上审查即可确定为倒签，上诉人为了还原本案事实，认可时间系倒签只能说明该协议所签时间并非真实时间，关键在于签订的真实时间需要被上诉人予以证明，被上诉人在诉状中掩盖案件事实，称于2018年3月25日签订的合同，后我方提供三方协议后，被上诉人又称是在2018年10月签订，其主张和陈述明显矛盾，应承担不利后果。值得说明的是，一审指出“结合原告提交的证据”从而认定签订时间在后更为合理，而原审原告提交的证据均不能反映案涉《土建大清包合同》是在三方协议签订之后所签，认定的“更为合理”系主观臆断，无事实和法律依据。（3）上诉人一方提供的证据按照发包、分包、三方最终协商一致的顺序，自上而下一脉相承，完全符合了高度盖然性的证明标准，明显系更为合理的一方，本案最后签订的一份协议确系三方协议，完全应按照320每平方米的价格进行结算。2、曹小金、粘智利作为原审被告主体不适格，一审判决对该事实认定不清。（1）本案中，总包合同的发包方系邢台佳赢物流有限公司，2018年9月27日签订的三方协议上的丙方同样为佳赢公司，因此本案中发包方为佳赢公司，上诉人作为原审被告主体不适格。且一审判决在审理查明部分明确认可了三方协议的效力（注：一审判决书在第五页倒数第7行中同样认可佳赢公司与邱某签订的协议及三方协议），现又判决上诉人承担责任是错误的，一审并未厘清主体是否适格。（2）依据总包合同可以明确看出，粘智利仅为甲方驻工地代表，且其与佳赢公司之间并无法律关系，判令其承担支付义务属于认定事实错误。3、一审认定支付数额错误。一审认定支付款项为248Ｏ000元是错误的，已支付数额为2576000元。4、一审遗漏认定事项。一审中上诉人提供了施工图纸和现场照片，从照片中可清楚看到，被上诉人并未按照施工图纸施工，应抵扣其相应的劳务费，不应再支付被上诉人任何款项。一审对施工图纸和现场照片的真实性予以确认，却并未对此作出分析、裁判是错误的。同时被上诉人施工存在明显质量问题，未按进度计划施工，未出具发票等，应扣减相应款项，扣减后被上诉人所欠款项，佳赢公司保留向人民法院另行起诉的权利。二、一审判决适用法律错误。1、一审分配举证责任违反法律规定。（1）依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，本案中被上诉人主张《土建大清包合同》签订的时间为2018年3月25日，后又变更主张，称签订时间为2018年10月，其属于主张法律关系存在及变更的一方当事人，其应对真实的签订时间承担举证责任，一审庭审中被上诉人并未提供任何证据证明系2018年10月份签订，应承担举证不能而败诉的法律后果，一审却绕开举证责任，自行对案件事实进行推断，明显违反证据规则。同时，上诉人只是认可倒签，一审将举证责任强加于上诉人一方，明显系分配举证责任错误。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，当事人故意做虚假陈述妨碍人民法院审理的，应给予处罚。本案中，原审原告陈述合同签订时间出现重大矛盾，法庭并未责令其说明理由违反法律规定，且原告诉状与当庭陈述存在明显不一，有理由认定故意做虚假陈述。2、一审判令上诉人支付利息于法无据。三、一审判决违反法定程序。1、本案的立案时间为2020年7月3日，而判决书出具的日期为2020年10月20日，上诉人收到诉状的日期为2020年10月25日，本案并未在三个月内审结，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条之规定。同时，本案争议较大，权利义务关系凌乱，不应当按照简易程序审理。2、本案中，多份证据上显示发包方为佳赢公司，且一审判决认可了三方协议的效力，为了查明本案事实，应当依法将佳赢公司追加为被告，上诉人认为一审判决存在遗漏案件当事人之情形，致使案件事实无法查清。结合以上两点，上诉人认为原判决存在遗漏当事人、适用简易程序错误等，严重违反法定程序，符合《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之情形。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序，请依法撤销一审判决或将本案发回重审，支持上诉人的上诉请求。 刘家美、刘斌答辩称，一、一审判决认定事实正确。1、刘斌与邱某于2018年4月9日签订的土建大清包合同（以下简称合同一），楼体共3层，中间有一条伸缩缝，故把楼体分成南北两部分施工，刘斌与邱某约定先施工南半部分楼体，封顶后付款，刘斌在6月初安排工人进场施工，在8月初已完成南半部分楼体封顶，邱某仅能支付24万元，被上诉人需要给班组工人付工资，此时邱某与上诉人约定的付款节点也到了，上诉人没钱支付给邱某，邱某也就没钱支付给被上诉人，班组工人也就不会继续施工，迫于工人要工钱的压力，上诉人找被上诉人多次商量，要求刘斌与邱某解除合同，直接与上诉人签订施工协议，把单价由320元／平方米涨至380元／平方米，给上诉人增加利润，但是延期支付劳务费，被上诉人权衡再三同意了上诉人的要求，所以相继在9月27日签订了协议书（以下简称三方协议），就24万元的劳务费支付问题进行了约定，同时也就作废解除了刘斌和邱某之间签订的《土建大清包合同》，被上诉人与上诉人直接签订了《土建大清包合同》。由于上诉人和被上诉人签订《土建大清包合同》的日期过了很长时间，一审开庭后刘斌和刘家美经核对，刘家美回忆是在2018年9月27日被上诉人和上诉人签订的《土建大清包合同》，该合同属于倒签日期。也就是解除了被上诉人刘斌和邱某之间签订的《土建大清包合同》后，2018年9月27日被上诉人和上诉人签订的《土建大清包合同》。当时被上诉人考虑签订日期如果写当天的话，此时楼体已封顶，担心上诉人耍花招，不支付劳务费，所以必须签订在楼体没动工前，故上诉人写的日期是2018年3月25日，被上诉人也就认可了。因此被上诉人和上诉人签订的《土建大清包合同》合法有效，一审法院认定的“原告、被告之间签订的协议时间应当是邢台佳赢物流有限公司、邱某、刘斌三方签订的《协议书》将债务从案外人邱某转移给邢台佳赢物流有限公司之后签订更为合理”的认定是正确的。2、上诉人强调被上诉人和上诉人签订的《土建大清包合同》是在2018年9月份之前签订的，三方协议是在9月27日签订的，上诉人目的是以最后日期签订为依据支付被上诉人劳务费，存在以下诸多漏洞，与事实相互矛盾。第一、针对同一工程，被上诉人如果在2018年3月25日与上诉人签订了单价为380元／平方米，何必又在2018年4月9日与邱某签订单价为320元／平方米合同，履约内容完全相同，被上诉人不可能再签订低价的合同，因此上诉人所述不合乎常理。第二、被上诉人在2018年4月9日与邱某签订合同前，与上诉人素不相识，又如何能与上诉人在2018年3月25日签订《土建大清包合同》。第三、三方协议第2条说明是上诉人不能支付邱某施工工程款，致使邱某不能支付被上诉人劳务费，且三方协议说的是邱某已经支付给被上诉人劳务费24万元，如果被上诉人已在2018年3月25日与上诉人签订合同，邱某就不需要支付给被上诉人劳务费24万元。3、上诉人为适格的上诉人，上诉人应支付被上诉人劳务费。刘斌与邱某于2018年4月9日签订的《土建大清包合同》和2018年9月27日签订的三方协议均没有刘家美签字，那么合同签订的主体与刘家美就没有任何关系。工程施工完毕后，根据上诉人和被上诉人签订的《土建大清包合同》中的约定，上诉人曹小金、粘智利个人将200多万元的劳务费都支付给刘家美和刘斌个人，证明履行的是被上诉人和上诉人签订的《土建大清包合同》中的约定。2018年9月30日上诉人给付被上诉人刘斌劳务费20万元，2018年10月31日被上诉人给付刘家美劳务费30万元，并且2019年7月31日上诉人给被上诉人出具《保证书》，保证在2020年5月1日前给付刘家美30万元劳务费，这些证据足以证实被上诉人和上诉人签署的大清包合同时间为2018年9月27日，并非上诉人所说的2018年3月25日。根据上诉人曹小金、粘智利已经向被上诉人支付200多万元劳务费情况，说明刘斌与邱某于2018年4月9日签订的《土建大清包合同》、9月27日签订的《三方协议》已经解除作废。2018年9月27日被上诉人刘斌和刘家美与上诉人曹小金、粘智利签订的《土建大清包合同》合法有效，应该作为判决的依据，上诉人为适格的主体，上诉人应支付被上诉人劳务费。4、因上诉人拖欠被上诉人的劳务费，被上诉人一直向上诉人索要，在一审开庭中被上诉人提交了粘智利和刘家美通话录音，证明了2020年5月1日被上诉人给上诉人粘智利打电话索要劳务费，上诉人在电话录音中承认还欠被上诉人劳务费80多万元，还说如果不能支付劳务费，就用门市给被上诉人顶账。证明上诉人和被上诉人履行的是他们之间签订的《土建大清包合同》，因此被上诉人的上诉请求应该依法驳回。5、《土建大清包合同》约定的8573平方米是在解除三方协议后被上诉人和上诉人共同签字认可的施工平米数。被上诉人与上诉人签订的《土建大清包合同》约定的施工面积为8573平方米，8573平方米是在解除三方协议后被上诉人和上诉人共同签字认可的施工平米数，《土建大清包合同》中明确约定了每平方米380元的价格，约定的是清包工，不是包工包料合同。6、2018年9月27日签订的三方协议是就24万元的劳务费支付问题进行了约定，同时也就作废解除了被上诉人刘斌和邱某之间签订的《土建大清包合同》。三方协议约定“鉴于丙方邢台市佳赢物流有限公司拖欠乙方邱某总承包施工工程款1150元／平方米×8000平方米，不能及时给付，致使乙方不能及时给付甲方（刘斌）施工劳务费，现确定，乙方欠甲方的劳务费320元／平方米×8000平方米（按实际施工面积计算）减去24万元，由丙方直接给付甲方，即从丙方所欠乙方的总承包施工工程款中扣除该项款项，直接给付甲方该施工劳务费，自本协议签订始，甲方不得再向乙方主张索要施工劳务费”。因此可以证明三方协议是对之前刘斌给邱某干的实际面积劳务费支付问题进行的说明，邱某将24万元劳务费支付给刘斌后，刘斌和邱某之间的合同关系就已经解除。之后履行的是被上诉人与上诉人签订的《土建大清包合同》的约定。7、上诉人所述已经支付被上诉人2576000元无事实和任何证据予以证明。8、上诉人认为一审遗漏了工程质量的认定事项，上诉人的要求是错误的，该工程系大清包工程，被上诉人只是负责干活，被上诉人提供的是劳务，是按照上诉人的要求进行干活，该项目的工程图纸、建筑材料和其他设备都是由上诉人负责，引起工程质量问题的原因很多，例如工程图纸设计不符合要求，建筑材料不合格，建设工具设备设施不合格等等都是引起工程质量的原因，因此上诉人所称被上诉人施工存在明显质量问题无事实和法律依据。二、一审法院适用法律正确。1、由于《土建大清包合同》签订的日期过了很长时间，开庭时刘斌对签订日期记忆不太清晰，一审庭审中刘斌说是2018年10月份左右。由于刘家美未出庭，庭后经刘斌和刘家美核对，刘家美回忆是在2018年9月27日签订的《土建大清包合同》，刘斌的说法不属于虚假陈述，因为时间长了，记忆不清符合一般常理。《土建大清包合同》注明的日期是2018年3月25日，但是该日期属于倒签，并且上诉人也承认，结合上诉人提交的证据，一审法院认定的举证责任未违反法律规定。2、一审法院认定上诉人向被上诉人支付利息符合法律规定，因为上诉人一直拖欠被上诉人劳务费，上诉人应该依法向被上诉人支付拖欠支付劳务费期间的利息。三、一审法院判决未违反法定程序。一审法院结案时间正确，上诉人所述无事实和法律依据，另外根据上诉人和被上诉人签订的《土建大清包合同》，该合同是上诉人和被上诉人签订的，佳赢公司未与被上诉人签订任何合同，佳赢公司不是本案的诉讼主体，因此一审法院判决未违反法定程序。综上，结合被上诉人一审中提交的证据足以证实一审法院认定事实清楚，运用法律正确，判决正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 曹**强未进行答辩。 刘家美、刘斌向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告曹小金、粘智利给付欠二原告的劳务费964060元，利息172800元，共1136860元及利息（从2020年5月1日起直至还清本金之日止，月息1.5%）；2、被告曹**强负连带给付责任；3、三被告承担本案诉讼费用。二原告当庭变更诉讼请求第一项为：请求法院判决被告曹小金、粘智利给付欠二原告的劳务费及利息共1182051元及利息（从2020年5月1日起直至还清本金之日止，月息1.5%）。 一审法院认定事实：2018年4月9日原告刘斌与邱某签订土建大清包合同一份，2018年9月27日邱某、刘斌、邢台佳赢物流有限公司签订一份三方协议书，三方认可邱某就诉争劳务费已经向原告刘斌支付了240000元，并约定工程款应当对上述劳务费予以扣除，工程现已交付，被告曹小金通过银行转账以及现金交付等方式向原告刘家美、刘斌支付工程款。原告刘家美、刘斌又与被告曹小金、粘智利签订土建大清包合同，并对合同面积、承包价格，合同双方责任等进行了约定，约定实际建筑面积为8537平方米，承包价格为380元／平方米，承包价格合计为3244060元，付款方式为2018年9月底付劳务费20万元，2018年10月底付劳务费30万元，2019年1月1日之前付劳务费100万元，剩余款项3个月内付清。原被告在该协议上签字按手印，被告曹**强作为担保人在协议上签字按手印。2019年4月21日，原告刘家美向被告出具工程款支出条一份，显示原告收到劳务费1540000元。2019年6月2日原告刘家美出具劳务费支出条，显示原告收到劳务费150000元，2019年6月9日原告刘家美出具劳务费支出条，显示原告收到劳务费50000元，2019年7月31日原告刘家美出具收到条一份，显示原告收到劳务费500000元。剩余劳务费三被告至今未予支付。二原告于2020年7月3日向本院提起诉讼，请求法院判决被告曹小金、粘智利给付欠二原告的劳务费及利息共1182051元及利息，被告曹**强负连带责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中二原告已经按照二原告与三被告签订的土建大清包合同约定将工程予以交付，因此被告曹小金、粘智利应当按照合同约定的价款向原告予以支付。关于被告曹小金、粘智利辩称该协议在邢台佳赢物流有限公司、刘斌、邱某之间的三方协议书之前签订，因此二原告与三被告签订的协议并未履行的答辩理由，首先，被告认可该证据时间系倒签，因此该协议书上所签时间并非真实时间，结合原告提交的证据，原被告之间签订的协议时间应当是邢台佳赢物流有限公司、邱某、刘斌三方签订的《协议书》将债务从案外人邱某转移给邢台佳赢物流有限公司之后签订更为合理，被告虽主张该协议签订时间系2018年7月，但其未提交相反证据予以证实其主张，因此本院对被告曹小金、粘智利的答辩理由不予采纳。结合双方提交的证据，双方约定的承包价款合计为3244060元，被告曹小金已经向二原告支付劳务费2240000元，二原告亦认可邱某向二原告支付的240000元劳务费，应从总劳务费中予以扣除，因此被告曹小金、粘智利还应向二原告支付劳务费3244060元-2240000元-240000元＝764060元。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，合同中未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，合同未约定保证期间，且主债务届满之日系2019年4月1日，原告未提交证据证明其于2019年10月1日前要求过保证人承担保证责任，因此被告曹**强应当免除对该笔款项的保证责任。关于原告要求三被告支付利息的诉讼请求，本院认为，原被告双方约定利息过高，结合原被告提交的现有证据，应以764060元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付计算自2019年4月1日起至实际履行完毕之止为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：一、判决被告曹小金、粘智利自本判决生效之日起十五日内共同支付原告刘家美、刘斌劳务费764060元及利息（以764060元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付计算自2019年4月1日起至实际履行完毕之止）；二、驳回原告刘家美、刘斌的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15438元，减半收取7719元，由被告曹小金、粘智利负担4989元，原告刘家美、刘斌负担2730元。保全费5000元，由被告曹小金、粘智利负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人邱某出庭作证，拟证明：证人是七里河孔桥工业园区二期工程的总承包人，与佳赢物流公司2018年初签署了建设工程总承包协议，约定包工包料每平方米1150元。过年以后证人与刘斌签订劳务合同，约定每平方米320元，大清包劳务含辅料是刘斌的，刘斌主要负责劳务。在涉案工程主体完工后，证人催要工程款但一直没有给付，曹小金说他与刘家美、刘斌又签订了一个协议，具体签订日期不清楚，协议约定380元／平方米，日期是在与证人签这个债务转让协议之前。三方协议签订时间具体记不清了，应该是2018年9月份。被上诉人发表质证意见，认为证人出庭作证，证实了三方协议是就之前的债务转让问题达成的协议，并不是约定上诉人与被上诉人按320元／平方米结算劳务费，施工面积应该按照上诉人、被上诉人合同中约定的计算为准。上诉人发表质证意见，证人证言高度还原了本案事实，结合案件证据材料显示，能够充分证实三方协议签订的时间晚于被上诉人提交的2018年3月25日签订的《土建大清包合同》，劳务部分应当按照320元／平方米的价格计算。邱某在庭审中明确称三方协议是在《土建大清包合同》之后签订，邱某根本不认可380元／平方米，最终三方协商一致，按照320元／平方米的劳务进行价格计算。同时邱某明确称陈胜和陈光琼是给刘斌方干活，给他们两人的转账，应当予以扣减。最后邱某出庭陈述足以证实本案的发包方为佳赢公司，曹小金和粘智利不是适格的被告，一审判决认定本案承担给付责任的主体错误，综上应当按照320元／平方米的价格进行结算，而绝非为380元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月29日，邢台佳赢物流有限公司与邱某签订建设工程总承包施工合同，约定工程名称为孔桥工业园，工程地点为邢台市开发区王快镇孔桥村工业园内，公司驻工地代表为粘智利。2018年4月9日，邱某与刘斌签订《土建大清包合同》，约定工程承包价格按建筑面积320元／平方米。2018年9月27日，邢台佳赢物流有限公司与刘斌、邱某签订协议书，约定刘斌劳务费按建筑面积320元／平方米的价格结算，邱某已给付给刘斌24万元劳务费从总承包工程款中予以扣除。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘家美、刘斌及邱某承建的工程项目建设单位是邢台佳赢物流有限公司，曹小金是公司法人，粘智利是公司驻该项目代表。从施工合同及三方协议中可知刘家美、刘斌所诉请的劳务费应向邢台佳赢物流有限公司主张，曹小金、粘智利并非本案适格当事人，刘家美、刘斌所诉的主体不适格，其诉求不应得到支持。综上所述，曹小金、粘智利的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初586号民事判决； 二、驳回刘家美、刘斌的诉讼请求。 一审案件受理费7719元、保全费5000元由刘家美、刘斌负担；二审案件受理费15438元由刘家美、刘斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年十二月十八日 书记员  邱 岳