福建省闽侯县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0121刑初240号 公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 被告人张朝生，男，1994年3月6日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省诏安县。曾因犯假冒注册商标罪,于2014年3月18日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3万元,于2015年11月27日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪,于2019年11月28日被闽侯县公安局刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人胡丽娟，福建闽江律师事务所律师。 被告人林福文,男,1995年4月11日出生于福建省莆田市,汉族,初中文化,个体经营户,住福建省莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月28日被闽侯县公安局刑事拘留;于2020年1月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人周林、黄颖，福建新世通律师事务所律师。 被告人郑万钟,男,1986年2月3日出生于福建省南平市,汉族,初中文化,个体经营户,住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月28日被闽侯县公安局刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 被告人张志昌,男,1997年3月15日出生于福建省诏安县,汉族,初中文化,无固定职业,住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年11月28日被闽侯县公安局刑事拘留,2020年1月3日被逮捕,2020年11月27日由本院取保候审。 辩护人林挺，北京天驰君泰（福州）律师事务所律师。 闽侯县人民检察院以侯检二部刑诉[2020]98号起诉书指控张朝生、林福文、郑万钟、张志昌犯非法经营罪，于2020年4月16日向本院提起公诉。因新冠疫情不可抗拒，本院于2020年4月25日作出（2020）闽0121刑初240号刑事裁定：对本案中止审理；于2020年10月22日作出闽01**刑初240号之一刑事裁定：本案恢复审理。原合议庭成员人民陪审员黄轩绯、杨木金另有任务，当庭变更人民陪审员为叶敏、陈莺。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员何洁出庭支持公诉，被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌及相关辩护人胡丽娟、周林、黄颖、林挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 在本案审理过程中被告人林福文及其辩护人周林提出非法证据排除，合议庭于2020年11月25日听取了本案控辩双方意见，经合议庭评议，本案不存在非法证据排除问题。 闽侯县人民检察院指控，2019年5月至2019年11月期间,被告人张朝生向老乡“小东”（另案处理）购买假冒伪劣卷烟,并通过物流邮寄至福州进行销售。此外,被告人张朝生还在市面上购买了真品卷烟用于跨区域销售（以下称为“倒流烟”）。在此期间,被告人张朝生向郑万钟、林福文、许某、张志昌等人销售南京（炫赫门）、云烟（紫）等“倒流烟”及假冒伪劣卷烟金额约197694元。2019年10月下旬,被告人张朝生在闽侯县××镇××号楼××室××房××内设置香烟仓库用于销售卷烟。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在永丰佳园13号楼1702室02房间内查获牡丹（软）、中华（硬）等卷烟1049条,在被告人张朝生停放在荆溪镇桐田村福州粮食批发市场内的闽ＡＫ××××小车上查获云烟（紫）、利群（新版）等卷烟675条9包。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,在永丰佳园13号楼1702室02房间内查获的1020条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的29条卷烟鉴定为真品卷烟。在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的9条卷烟为真品卷烟。经福建省烟草专卖局核价,从上述两处查获的卷烟价值共计35395⒍62元,其中,真品卷烟价值9740元,假冒伪劣卷烟价值344196.62元。 被告人林福文从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”在闽侯县荆溪镇厚屿村林记珠宝店用于销售。被告人林福文向蔡某、戴某、黄某1及微信昵称为“云淡风清”、“起冒”、“啊泰朋友”等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约241501元。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在林记珠宝店查获七匹狼（豪迈）、南京（炫赫门）等卷烟142条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,查获的50条卷烟为真品卷烟,92条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局核价,真品卷烟价值8510元,假冒伪劣卷烟价值20110元。 被告人郑万钟从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”后,销售给闽侯县上街镇、南屿镇、竹岐乡的多家便利店、工地小卖部,其销售给张某3、徐某2、陈某1、陈某2、黄守锦等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约86007元。 被告人张志昌从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”用于销售。被告人张志昌向平潭的郭某、薛某2销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约69746元。 经查,被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌均未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。2019年11月26日,被告人张朝生在闽侯县荆溪镇桐口村115县道路边被闽侯县公安局抓获;被告人林福文在闽侯县荆溪镇永丰村永丰佳园小区内路边被闽侯县公安局抓获;被告人郑万钟在闽侯县上街镇316国道边被闽侯县公安局抓获;被告人张志昌在闽侯县荆溪镇厚屿村龙山路边被闽侯县公安局抓获。 公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌的行为均应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人张朝生辩称，对卖烟金额有异议，认为向林福文卖了1万元左右，向郑万钟卖了1万元左右，向张志昌卖了4、5千元左右，向许某卖了1千左右。微信中的转账款项有些是借款或兑换现金的往来账。 被告人张朝生的辩护人提出，一、对公诉机关指控的罪名无异议；二、公诉机关指控被告人张朝生销售“倒流烟”及假冒伪劣卷烟金额为人民币197694元，事实不清、证据不足；三、指控查扣在案的假烟定价标准错误、金额错误，案值应为人民币209176.62元；四、被告人张朝生具有以下酌定的从轻或减轻处罚情节：1.查扣在案的卷烟尚未流入市场，社会危害性较小，请求酌情从轻、减轻处罚；2.被告人张朝生家庭比较困难，请求酌情从轻或减轻处罚；3.被告人张朝生愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，请求酌情从轻或减轻处罚。 被告人林福文辩称，其对起诉书认定的金额有异议。 被告人林福文的辩护人提出，一、对公诉机关指控林福文涉嫌犯非法经营罪没有异议，但对其指控非法经营的数额有异议：1.林福文销售伪劣卷烟及“倒流烟”的金额仅158716元2、本案转账无备注、聊天记录亦无提及系烟款、没有查到实物、没有购买者证明系林福文出售，且无其他证据可以证明林福文向云淡风轻、起冒、啊泰朋友等人销售伪劣卷烟及“倒流烟”，依法不应当作为定罪的依据；三、被告人林福文系初犯、偶犯，案发前一贯表现良好，遵纪守法，在其到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且家庭百病缠身，极度苦难，请求酌情减轻处罚。 被告人郑万钟对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议。 被告人张志昌对起诉书指控的犯罪事实与罪名没有异议。 被告人张志昌的辩护人提出，一、被告人张志昌认罪态度较好，归案后已如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；二、被告人张志昌归案后自愿认罪认罚，符合认罪认罚从宽制度的要求，应当从轻处罚；三、被告人张志昌系初犯，犯罪情节较为轻微、其行为对社会危害较小，请求予以从轻处罚。 经审理查明，2019年5月至2019年11月期间,被告人张朝生向老乡“小东”（另案处理）购买假冒伪劣卷烟,并通过物流邮寄至福州进行销售。此外,被告人张朝生还在市面上购买了真品卷烟用于跨区域销售（以下称为“倒流烟”）。在此期间,被告人张朝生向郑万钟、林福文、许某、张志昌等人销售南京（炫赫门）、云烟（紫）等“倒流烟”及假冒伪劣卷烟金额约197694元。2019年10月下旬,被告人张朝生在闽侯县××镇××号楼××室××房××内设置香烟仓库用于销售卷烟。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在永丰佳园13号楼1702室02房间内查获牡丹（软）、中华（硬）等卷烟1049条,在被告人张朝生停放在荆溪镇桐田村福州粮食批发市场内的闽ＡＫ××××小车上查获云烟（紫）、利群（新版）等卷烟675条9包。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,在永丰佳园13号楼1702室02房间内查获的1020条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的29条卷烟鉴定为真品卷烟。在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟,查获的9条卷烟为真品卷烟。经福建省烟草专卖局核价,从上述两处查获的卷烟价值共计35395⒍62元,其中,真品卷烟价值9740元,假冒伪劣卷烟价值344196.62元。 被告人林福文从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”在闽侯县荆溪镇厚屿村林记珠宝店用于销售。被告人林福文向蔡某、戴某、黄某1及微信昵称为“云淡风清”、“起冒”、“啊泰朋友”等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约241501元。2019年11月26日,闽侯县公安局与闽侯县烟草专卖局在林记珠宝店查获七匹狼（豪迈）、南京（炫赫门）等卷烟142条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别,查获的50条卷烟为真品卷烟,92条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局核价,真品卷烟价值8510元,假冒伪劣卷烟价值20110元。 被告人郑万钟从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”后,销售给闽侯县上街镇、南屿镇、竹岐乡的多家便利店、工地小卖部,其销售给张某3、徐某2、陈某1、陈某2、黄守锦等人销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约86007元。 被告人张志昌从被告人张朝生处购买假冒伪劣卷烟及“倒流烟”,并自行从市面上收购了“倒流烟”用于销售。被告人张志昌向平潭的郭某、薛某2销售假冒伪劣卷烟及“倒流烟”金额约69746元。 经查,被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌均未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。2019年11月26日,被告人张朝生在闽侯县荆溪镇桐口村115县道路边被闽侯县公安局抓获;被告人林福文在闽侯县荆溪镇永丰村永丰佳园小区内路边被闽侯县公安局抓获;被告人郑万钟在闽侯县上街镇316国道边被闽侯县公安局抓获;被告人张志昌在闽侯县荆溪镇厚屿村龙山路边被闽侯县公安局抓获。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： （1）户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证明四名被告人犯罪时均已达完全刑事责任年龄，张朝生具有犯罪记录，其他人均无违法犯罪记录。 （2）到案经过、破案经过，证明四名犯罪嫌疑人的到案经过及本案的破案情况。 （3）先行登记保存通知书，证明将从张朝生处、林福文处、许某处、陈妹珠处查获的香烟先行登记保存。 （4）检查勘验笔录、证据复制提取单、现场照片，证明闽侯县烟草专卖局执法人员于2019年11月26日在永丰花园13号楼1702室内查获一个非法卷烟仓库，由张某2开箱，查获卷烟1049条。张某2指认仓库、卷烟，签字确认。 于同日在福州粮食批发市场内发现张朝生停放在闽ＡＫ××××小车，并在抓获张朝生后由其现场指认涉案车辆内涉案卷烟为其本人所有。在该车内查获675条9包卷烟。 于同日对闽侯县荆溪镇厚屿村林记珠宝店进行检查，在该店卫生间内查获卷烟142条。林福文在场指认并签字确认。 （5）卷烟产品鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明经闽侯县烟草专卖局、福建省烟草质量监督检测站鉴别，在永丰花园13号楼1702室内查获的1020条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的29条卷烟鉴定为真品卷烟。在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的9条卷烟为真品卷烟。在闽侯县荆溪镇厚屿村林记珠宝店内查获的50条卷烟为真品香烟，92条（以省级鉴别为准）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （6）涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证明在张朝生处查获的卷烟价值共计353956.62元，其中，真品卷烟价值9740元，假烟价值344196.62元。在林福文处查获的卷烟价值共计28620元，其中，真品卷烟价值8510元，假烟价值20110元。 （7）调查报告，证明查获上述卷烟及鉴定、核价的相关情况。 （8）福州市烟草专卖局证明，证明张朝生、林福文、许某、郑万钟、张志昌均未持有福州市烟草局颁发的烟草专卖零售许可证。周有兰（即许某妻子）于2004年2月11日起获颁烟草专卖零售许可证，有效期限至2020年12月31日。因其违法经营被依法查处（即因本案），福州市城北烟草专卖局于2019年12月5日对其许可证进行注销。 （9）情况说明，证明经闽侯县公安局调查，尚未查清林福文在笔录中所述谢云锋、云淡风清、起冒、啊泰朋友等人身份信息。因竹岐乡苏洋铁站于2019年12月27日前已建成投入使用，已不存在工地，尚无法查找到该工地小卖部。尚未查明张朝生所述陈祖斌、阿峰、小林、张小罗、小东的身份信息。尚未查明在晋安区××路××座××室查获的卷烟系何人所有。闽侯县公安局在对张志昌进行抓捕时，未对其经营的食杂店内香烟进行扣押。 （10）被告人张朝生的供述，证明老乡小东（手机尾号1510）介绍他贩卖假烟赚钱，从2019年11月起至今其从小东处购买来假烟贩卖给郑万钟等五人。1、向郑万钟卖过一次15-16条白七匹狼、紫云烟；2、向许某卖过一次17-18条南京煊赫门、紫云烟；3、林福文卖过2次30多条黄鹤楼（软）、南京煊赫门、紫云烟；4、向陈祖斌卖过一次20多条南京煊赫门、紫云烟；5、昨天卖给阿峰一次240条紫云烟、红塔山（硬）、南京（红）。最近一次进烟是2019年11月26日，其向林福文借车到××镇××中鑫鸿顺（注：应为经纬公司）物流公司取走之前向小东购买的假烟，取中其中6件共240条，与阿峰联系并在福州会展中心附近交易，将6件假烟当面交给阿峰，之后回到物流园取走剩余10件假烟，为回避打击，其开车回永丰佳园转一圈，将车停在粮食批发市场，走到桐口村，后在路边被公安机关抓获，这10件烟还在车上。这10件假烟是通过阿峰介绍认识的小林（手机尾号2871）向他购买的，他再去小东处购买，昨天本来和小林约好在中铁城附近交易，还未交易就被抓获。他和小东联系购买假烟品种及数量后，等他接到货卖给下家后，再用现金和小东结算，都是在福州市区当面交给他，地点每次都不一样。下家和他交易时，他送货上门或约定地点交易，买家当面将现金结算给他。被扣押的假烟约有500条。小东卖给他的假烟是从广州发货进来的。记不清楚从小东处拿过多少假烟。就只从这家物流公司进货。只有下线有需要时才会小东购买，具体从物流公司拿多少货记不清楚了。他没有和物流公司说过提的货是假烟。物流费是小东支付过了。其妻子不知道他贩卖假烟，也没有参与。不知道从永丰佳园13号楼1702室内查获的一处存储香烟的仓库里的香烟是谁的。 小东认识阿峰、阿峰认识小林，其他上下家人员是否相互认识不知道。其除了有郑万钟、林福文的微信号外，其他人只留手机，没有加微信。说明其与林福文微信聊天记录中的销售单是林福文向他购买假烟的品类及数量，其中两张是林福文不要了，没有卖给他，只有2019年11月23日是第二次卖给林福文共43条。之前是根据印象供述的。第一次卖给林福文是在11月初。第一次卖给林福文约33条。两次卖给林福文假烟约66条（注：应为76条）。以此次所说为准。他都是向小东购买假烟，没有再向其他人购买假烟。下线有要求时，将整条烟上白色数字码用电烙铁将数字烫模糊一下。 其和上下线交易都是付现金，没有用其他方式支付。其与林福文的23笔微信转账记录是他向林福文的借款，不是交易假烟的转账。有时没钱周转，向他借钱还信用卡欠款。又辩解称出现数额零头，是有时他会去林福文店里套现。郑万钟给其的三笔微信转账是郑万钟向他哥张小罗购买饮料的货款，他拿现金给他哥。不清楚为什么不直接转账给他哥。 虽有些假烟做的很真，但从价格上就可以很直观判断出来其销售的香烟为假烟。 其和林福文的微信转账是钱借来借去的记录，并非香烟货款。其手机照片内的图片中其中三张是其给林福文的货单，其中1张当时发给林福文，林福文没要。其余的是2019年做倒流真烟的货单，详细情况记不清楚了。郑万钟确实向他购买一次假烟，具体怎么付款记清楚了。其和郑万钟的28笔微信转账记录中3笔是之前所说饮料货款，其余都是向郑万钟的借钱。借款都已使用现金归还。其转账的一笔1万元是郑万钟向他的借钱。其和张志昌没有香烟交易。其和张志昌之间的31笔微信转账记录是借钱给张志昌，或将现金给张志昌后，他通过微信转账给他。他向张志昌支付借款都是用现金，通过微信还他。其没有通过福州广盛达物流公司提走广州寄来的货物。记不清楚哪来这么多现金。其于2019年8-9月有卖了1-2次倒流香烟，卖了几千元，卖给林福文、郑万钟二人。其没有烟草部门合法的香烟销售许可证。以此次笔录为准。其辨认林福文、郑万钟、许某、邹某为物流公司老板“受伟”。 （11）被告人林福文的供述及辨认、指认笔录，证明在××镇××村××号开林记珠宝店。在其店后面的仓库内被查获的100多条香烟中硬中华、二代白沙、南京煊赫门、芙蓉王、黄鹤楼是张朝生放在他仓库的，张朝生有他店后门仓库的钥匙。其中牡丹、云烟是他向张朝生购买的，其余的烟是从外面市场倒流来的烟。2017年9月，因小舅子谢云峰的便利店烟源紧张，他在张朝生处拿货5-6次，一次拿4千元左右。2019年6月左右起，他就在张朝生处拿货，并卖给下家。他帮谢云峰拿货没有从中获利。辨认公安机关提取的其与张朝生微信转账记录，并指出其一共向张朝生购买假烟47687元。其他交易支出及收入是做黄金生意过程中，有时客户要现金，转账给张朝生套现，还有张朝生购买黄金饰品款项，或张朝生的套现转账。他现金支付张朝生货款约有1.5万元，共向张朝生支付货款约6万左右。 辨认公安机关提取的手机微信转账记录，指出：品味人生微信转账中的25笔107514元为购买香烟记录，另有2笔1.35万是取现金转账记录；云淡风清6笔45445元，但他有一次退货约2万元，实际支付25000余元；锋交易9笔共34702元；啊泰朋友购买一次，分三笔共转账3万余元；起冒即王启茂向其购买20385元香烟。其有向万隆百货销售香烟三次，三次实际购买香烟24000余元。其他交易记录是万隆百货的套现。销售给上述人员绝大部分是真烟，里面掺杂了10%-15%的假烟。真烟是从福州各处销售香烟的店铺收购来的，称为倒流烟，假烟是从张朝生处购买的。他没有烟草部门核发的香烟销售许可证。林福文指认林记珠宝烟酒茶店为香烟交易地点，指认其店内存放所销售假烟的地点。指认永丰佳园小区门口外临时停车空地为与张朝生交易假烟的地点，并辨认出张朝生，辨认蔡某为万隆百货的老板。 （12）被告人郑万钟的供述及辨认、指认笔录，证明其在竹岐乡白龙村经营酒水饮料批发生意，其有销售过假烟，假烟从张朝生处购买。张朝生到他店里推销假烟。从张朝生处购买80-100条假烟，具体数量记不清楚，种类有利群、南京煊赫门、云烟（硬）、双喜（经典）、白沙等五种。他于2018年10月开始向张朝生购买假烟。多数通过微信转账方式结算，偶尔用现金。他一共向张朝生购买假烟100-150条，其余都是真烟，故假烟货款约为15000元，其余7万均为真烟货款。今年十月份时其去过张朝生在永丰佳园的一栋居民楼约十六层，他在仓库门口等，张朝生进去拿假烟。他所购买假烟销往工地小卖部和一些便利店：向南屿紫光科技园工地小卖部的大姐销售假烟约25条，向竹岐影视城龙旺工地（即闽越水镇工地）小卖部的大叔（微信名xxxx）销售假烟30-40条，向上街博仕后冠捷超市销售假烟20条，向竹岐苏洋地铁工地小卖部（现在已经没开了）销售假烟约12条。这些人应该不知道他售卖的是假烟。其销售假烟除去成本大约获利5千元。其辨认张朝生、林福文、张某3。徐某2为冠捷便利店女老板。陈某1为老陈，陈宗斌为快乐老人。黄某2为紫光科技园工地小卖部大姐。并指认永丰佳园13号楼1702室为张朝生假烟仓库。 （13）被告人张志昌的供述及辨认笔录，证明其有从销售点收购倒流烟卖给张朝生，其还有张朝生处购买了云烟、白沙、双喜经典、硬红利群四种烟每种80条，都是微信转账结算。转账有的是假烟款，有的是倒流烟款，其有到张朝生在永丰花园13号楼1702室的放烟地点一次，他在门口等他，张朝生进去后拿烟。确认其和郭家铺子郭某的微信转账记录中28680元都是我卖烟的货款，另有1千是向他收购香烟的款项。卖给郭某假烟一共1.2万余元，真烟大概1.6万余元。确认其和薛老板的交易数额为41066元。其卖给薛老板两种假烟共约6千元，其他真烟共约3.5万元。这些假烟都是从张朝生处购买，所销售真烟也是从他处购买。其没有办理烟草销售许可证。其和上述二人基本用微信转账支付。其向张购买香烟全部用微信转账。以此次所述为准。其指认永丰佳园为与张朝生交易假烟地点，并辨认张朝生、郭某，薛某1为薛老板。 （14）证人邹某的证言及辨认笔录，证明其于2019年7月开始经营广州经纬物流有限公司福州分公司。张朝生于今年8月到其公司提从广州寄来的货物，每月都有几十箱，共约有几百箱。都是张朝生在他公司自提货物，没有寄过货物。货物来源全是广州。货单上多是记载电器，但明显都不是，他怀疑是假烟，但没有证据，他没有开箱验货。运费都是广州方面收取。他和张朝生没有经济往来。经对账单核对，张朝生于2019.7.21开始提货，两三天都有一批货。最后一批是11.27的16箱，根据统计，共提走338箱货物。都是同一种类型的货物，可能都是假烟。偶尔也是叫晓东的人将寄给张的货物提走。他们应该是合作伙伴。收货人都是用其他人的名字，没有使用张朝生的名字。张朝生一共使用了林小天、赖昌军和邹某等六个名字。收件都是张朝生的电话号码。为了避人耳目，都用其他人名字。有怀疑货物是假烟，发现他用我名字作收货人后还叫广州公司的人不要这样。其辨认出张朝生。 （15）证人张某1的证言及辨认笔录，证明他是福州广盛达物流的员工，经查询，4713电话作为收货人的物流信息有18条，收货人名为林晓天或林灿，时间为2019.7.4-8.4，合计有103件。货物名称为配件或电器。发货公司是现已倒闭的天成物流公司，地址也是广州的，具体物流单据现已过时效，未保存。每次提货均为同一年轻男子。收货货物其公司未查看。其辨认张朝生为提货男子。 （16）证人张某2的证言及指认笔录，证明其丈夫张朝生的香烟放在永丰家园13栋1702室。不清楚这些香烟真假，张朝生没告诉她，叫她不要问。这房子是她租来的，合同是她签的，本来用于儿子上学，但后被其丈夫作为杂物间使用。不知道这些香烟哪来的。其丈夫平时倒卖香烟，不清楚卖给谁。没有参与香烟的事。工作人员清单香烟时其在场，并说明扣押的香烟种类、数量。其于2019.10.8到闽侯荆溪，来投靠丈夫，其丈夫做香烟买卖生意，不知道有没有烟草买卖许可证。11.26在永丰家园查获的香烟是张朝生的。是在10.20之后存放的，具体时间不知。因为那天之后其才租赁该房间。其和张朝生都有该房间钥匙。其于2019.11.28指认存放香烟地点及存放的香烟。 （17）证人徐某1的证言及辨认笔录，证明其所有的永丰佳园13号1702室编号02的房间是出租给张某2，于2019.10.20开始租。张某2说租给亲戚居住。不清楚有无住在该单间内。均系张某2支付各项费用。其辨认出张某2。 （18）证人杨向欣的证言及辨认笔录，证明其租住在永丰佳园13栋1702单元05号单间。02室的租户只见过两三次，有点印象，是个30岁左右男子，个子不高。见过该男子到02室过，是否有住在里面不清楚，这个房间他没进去过，只看到02室租户的男子到这房间拿东西，有看到他抱着纸箱出去，但纸箱里是什么不知道。没有见过别人到这个单间。其辨认张朝生为02室租户。 （19）证人许某的证言及辨认笔录，证明其在福州晋安区茶会经营食杂店，其所销售的假烟是向张朝生购买的，张朝生是三四个月前到店推销假烟认识的。第一次交易是今年8月，他们大部分结算是微信扫码付款，偶尔用现金。张朝生称香烟从漳州运来。其所购买假烟部分在店内零售，部分加价转卖给老乡的便利店。其共购买100多条假烟，主要是软牡丹、紫云烟、新牌利群、南京煊赫门四种。熟人陈强向他买过南京煊赫门几条。他售卖假烟有赚9千元。第一次他向张朝生购买四种各三条香烟，支付现金900元。之后向张朝生购买五次假烟，最后一次是11.16左右，购买13条假烟，共计975元，支付现金。他是直接向张朝生订货，张朝生开蓝色小车送货到店。还有向张朝生购买过云烟珍品假烟。其有一次微信扫码支付4020元货款。共支付9千元钱款，有赚8千元。记得卖给陈强三条假烟。并说明各种香烟进价。他店内有妻子周有兰名字办理的烟草销售许可证。其辨认张朝生。 （20）证人蔡某的证言及辨认笔录，证明其在厚屿村厚屿街经营万隆百货超市，于2019年6月从林福文处购买香烟。其向他购买三次，第一次支付5380元，第二次预付1万元购买香烟，之后拿到烟后扣除预付款及林福文在他店内消费440元的尾款后微信分两笔一笔10932元、一笔1520元给林福文。后发现其中87条牡丹可能为假烟，其将烟退还，林福文微信转账10092元退还给我。第三次购买40多条灰七匹狼香烟，现金结算支付7500余元。之后他发现林福文的烟可能掺杂假烟，就没再购买。其向林福文购买价格高于零售价格是因为他是拿回去泉州办酒席，当地买不到如此大量香烟，所以叫他在福州帮忙收购。林福文卖的香烟，他会鉴别一下，如果是真烟会留下，是假烟会退回。其向林福文购买的香烟没有用于销售。其有烟草许可证。不清楚林福文香烟哪里来的。其辨认出林福文。 （21）证人戴某的证言及辨认笔录，证明其在仓山区洪塘堤外30号经营远鑫便利店，因店内香烟不够卖，其见有人到林福文店内批发香烟，于2019年6月-11月向林福文购买香烟，微信名宁静致远，备注名品味人生。辨认其和林福文微信转账记录，共计107514元为其购买香烟款项。另外的两笔共1.35万是他向林福文套现。他所买得香烟要求是买真烟，有码的。购买香烟的价格是真烟的批发价，卖也是按真烟价格卖出，都是卖给散客。他向林福文大部分购买蓝狼香烟，是林福文送货到店。他有办烟草许可证，是其丈夫杨富林名字。其从林福文处购买的香烟已卖完。其辨认出林福文。 （22）证人黄某1的证言及辨认笔录，证明其在××镇××村××号××开一家文锋便利店，主要经营食杂及烟酒。他有办烟草专卖许可证，去年因香烟不够卖，向林福文进了一些香烟在店里卖。他从2019年10月初开始从林福文处进香烟，进的多数是红七匹狼，还有一些红利群、经典双喜、软盒玉溪，但数量比较小。说明香烟进价，和林福文交易都是用微信转账支付，确认双方之间的九次转账记录，共计34702元，这些事他进香烟的钱款，具体进烟数量不记得了，都是他直接到林福文店里把进的香烟直接运走。林福文说香烟都是真的，他也看不出来真假，林福文是按真烟价格卖的，他卖出去价格也是按真烟卖的。他没有向林福文购买其他物品，也没有通过其他方式结算。确认公安机关提取其微信转账记录及许可证，并辨认出林福文。 （23）证人张某3的证言及辨认笔录，证明其在上街镇厚美村厚美355号经营便利店，2019年10月，其电话向小郑询问有无地方购买价钱便宜的烟草，后小郑称帮他拿5条硬壳中华烟，每条400元。过一周再次电话向小郑再拿20条硬壳中华烟，价格一样。他不清楚这些香烟的真假，但认为应该是真的。第一次购烟款和批发饮料的钱一起微信转账给小郑，其中2千为购烟款，第二次购烟款通过微信转账6千多，加上现金1千多元，共8千元。第二次购烟是亲戚办酒席向他购买。第一次是店内烟草不够卖。其辨认郑万钟为小郑。 （24）证人陈某1的证言及辨认笔录，证明其在竹岐乡闽越水镇工地搅拌站旁边经营食杂店，他有从郑万钟处进过四次香烟。前三次是2019年3月，提交保留的郑万钟所开的清单给公安，第四次进货是2019年10月，这次没给清单，进的是红利群、白沙、双喜、云烟等34条。四次进烟金额为8560元，都是付现金给小郑，是送烟到其食杂店。所进香烟已卖掉，当时小郑说香烟都是真的，他进价都是按真烟进的，卖也是按真烟卖出的。因没有烟草许可证，他很难拿到香烟，小郑正好有香烟，就向小郑进货。其辨认郑万钟为小郑。 （25）证人陈某2的证言及辨认笔录，证明其在竹岐闽越水镇工地开食杂店，但无营业执照及烟草专卖许可证，无法通过正规渠道拿到香烟出售。2019年9月，郑万钟给他拿三次香烟，每次2-3千元，到今年11月底，再向郑万钟买烟，没有回话。他向郑万钟买过云烟、红利群、白沙三种香烟，具体数量没记，及芙蓉王、南京煊赫门各两条。没有给清单。郑万钟说卖的是真烟，但他看不出真假。不记得拿香烟的具体时间。结算是通过现金结算，所拿的香烟已卖完。其辨认出郑万钟。 （26）证人徐某2的证言及辨认笔录，证明其在上街博士后购物广场开冠捷便利店，认识郑万钟做酒水生意的男子，共向他购买三次，第一次购买6条软中华共计3780元，第二次七匹狼若干条共计购买1200元，第三次购买20条南京烟共计3360。款项均是使用现金支付，郑万钟说烟是真烟，他就按真烟价格购买。其辨认出郑万钟。 （27）证人黄某2的证明及辨认笔录，证明其向郑万钟购买香烟共计1895元。其辨认出郑万钟。 （28）证人郭某的证言及辨认笔录，证明其在××镇××号开食杂店，有办理烟草专卖许可证。其有从小志处购买香烟。其第一次向他购买走私烟为今年6月，共1千多元，但抵扣了小志向他收购香烟的货款。确认微信聊天中其中一次小志销售给其走私烟的数量及价格的清单。确认公安机关出示的其转出的28680元是他向小志买香烟的钱，小志转账给他的1千元是小志在店里拿烟的钱。小志卖的红利群和煊赫门价格都明显低于市场价格，他也怀疑是假烟，但小志说是走私烟。另两种价格差不多加看条形码，他判断是真烟。小志卖给我的烟已全部零售卖掉。辨认张志昌为小志。 （29）证人薛某1的证言及辨认笔录，证明其在××庄××号经营惠珠批发店，从今年6月到11月，其有向微信名为俗人的男青年上购买假烟、倒流真烟，微信名为俗人的男青年也向他收购真烟。确认其手机中提取的微信转账记录共41066元为其向该人购买香烟的交易记录。其购买的香烟中南京、红利群为假烟，共约60多条，另两种为真烟。他购买假烟货款总计约5千元，真烟购买货款约3.6万余元。对方卖烟时有告诉说上述两种烟是高仿烟，且价格明显低于烟草价格，所以知道是假烟。假烟其基本零售给客人。其店内有其妻子王惠珠名字的烟草销售许可证。其所购买假烟都卖掉了。除第一次购烟是现金支付，后续我们交易都是微信转账。其辨认张志昌为俗人。 认定上述事实的证据还有微信截图、微信转账记录、进货单、烟草专卖零售许可证复印件、提货记录、房屋租赁合同等证据证实，足以认定。 关于被告人张朝生及其辩护人提出的非法经营数额认定的问题。虽张朝生否认从永丰佳园处查获的香烟为其所有，但根据同案犯的供述及证人证言，能够证实上述香烟确系张朝生所有。由于上述香烟尚未销售，也无法查清销售价格，依照有关部门价格证明书中认定的香烟价格计算该部分金额。辩护人称查获的部分香烟价格应参照销售给郑万钟等人的香烟价格就低进行计算，但被查获香烟销售对象不明，且无证据表明香烟将以什么价格销售，加上从销售情况来看香烟销售价格存在波动并非同一价格，故不应以辩护人所提意见来认定该部分香烟价格。其次，张朝生仅承认其向郑万钟、林福文、许某等下家贩卖少量香烟，并否认其和张志昌之间有香烟交易，辩解称与上述人员的微信转账记录均是借款、套现等，但从微信转账次数、转账数额来看明显不符常理，相反，下家所作陈述有微信转账记录等予以印证，故不采信张朝生的辩解，以下家所述认定张朝生销售香烟数额。故张朝生的行为应认定为非法经营罪。其数额应为真烟、假烟已销售及未销售的总额，即353956.62＋40000（张志昌）＋9000（许某）＋47687＋15000（均为林福文）＋86007（郑万钟）＝551650.62元。 关于被告人林福文及其辩护人提出的非法经营数额认定的问题。经查，根据林福文到案的下家蔡朝晖、戴某、黄某1的证言、林福文的供述和辩解及微信转账记录，能够证明被告人林福文向到案的三名下家销售香烟数额为166116元左右。此外，虽有另外三名下家云淡风轻、起冒、啊泰朋友尚未到案，但根据林福文的供述及微信转账记录，能够证实林福文向该三名下家销售香烟约75385元。虽被告人林福文辩解称公安机关在其店内查获的香烟部分为张朝生所存放，但该事实没有得到张朝生的印证，故根据现有证据，仍应认定查获的香烟均为林福文所有。综上，林福文非法经营的数额为166116＋75385＋28620＝270121元。 关于被告人张志昌的非法经营数额认定的问题。经查，根据被告人张志昌供述、证人郭某、薛某2的证言及微信转账记录，能够证明张志昌销售共计69746元左右的香烟给郭、薛二人，其中真烟销售数额为5万余元，假烟销售数额1万余元。非法经营的专卖物品属于伪劣产品的，应当认定为非法经营，故将假烟销售数额计入非法经营数额。故认定被告人张志昌的非法经营数额为69746元。 本院认为,被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌违反国家规定,未经许可经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,其中,被告人张朝生非法经营数额约为551650.52元,被告人林福文非法经营数额约为270121元,情节特别严重;被告人郑万钟非法经营数额约为86007元,被告人张志昌非法经营数额约为69746元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律准确，本院依法予以支持。被告人张朝生在有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯,依法予以从重处罚。被告人郑万钟、张志昌如实供述自己的罪行，系坦白,依法予以从轻处罚。被告人郑万钟、张志昌自愿认罪认罚并签字具结，依法予以从宽处理。 综合考虑被告人张朝生、林福文、郑万钟、张志昌的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条、第九条的规定，判决如下： 一、被告人张朝生犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2026年11月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴清。） 二、被告人林福文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2025年2月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴清。） 三、被告人郑万钟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2021年1月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴清）。 四、被告人张志昌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2020年11月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴清）。 五、在闽侯县××镇××号楼××室××房××内查获的29条真品卷烟、在闽ＡＫ××××小车查获9条真品卷烟、在林福文林记珠宝店查获50条真品卷烟，由查扣机关依法予以没收拍卖，拍卖所得款项予以上缴国库；在闽侯县××镇××号楼××室××房××内查获的1020条假冒注册商标且伪劣卷烟、在闽ＡＫ××××小车查获的666条9包假冒注册商标且伪劣卷烟、在林福文林记珠宝店查获92条假冒注册商标且伪劣卷烟由查扣机关依法予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王剑飞 人民陪审员  叶 敏 人民陪审员  陈 莺 二〇二〇年十二月二十三日 书 记 员  陈志珍 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。