福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1239号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王进兴，男，1994年2月17日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，务工，住南安市。曾因犯诈骗罪于2013年10月29日被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯诈骗罪于2015年6月15日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2016年12月8日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，至2017年10月2日刑满释放。因涉嫌诈骗于2020年6月3日到案，2020年6月4日被刑事拘留，2020年7月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人王进兴犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）闽0583刑993号刑事判决。原审被告人王进兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定:2020年2月间，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人王进兴在其微信朋友圈上发布口罩照片，谎称其有一次性医用口罩可以售卖，并让微信好友白某帮其转发朋友圈，通过微信先后骗取被害人白某、刘某、云某向其转账支付口罩订金共计人民币63500元，其中，骗取白某人民币23500元，骗取刘某人民币30000元，骗取云某人民币10000元。后被告人王进兴将骗得的钱财用于游戏充值挥霍。 2020年6月3日，被告人王进兴自行到南安市公安局仑苍派出所投案，归案后如实供述自己的罪行，并签署《认罪认罚具结书》。 原判认定上述事实的证据有：被害人白某、刘某、云某的陈述，证人黄某的证言，辨认笔录及照片，民生银行交易明细，接受证据材料清单，微信聊天截图，身份证照片，支付宝转账记录，抓获经过，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，被告人王进兴的供述和辩解。 原审法院认为，被告人王进兴以非法占有为目的，虚构事实、利用互联网骗取不特定他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，应予以惩处。公诉机关的指控成立。被告人王进兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王进兴又有前科，应酌情从重处罚。被告人王进兴在新冠肺炎疫情防控期间，虚构有口罩可以销售，社会影响恶劣，对其酌情从重处罚。被告人王进兴犯罪以后自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人王进兴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人王进兴退赔被害人白某人民币23500元，退赔被害人刘某人民币30000元，退赔被害人云某人民币10000元。 上诉人王进兴诉称：1.其于2020年2月15日通过朋友圈看到别人发布出售口罩信息，便以每个2元的价格订购了8万个口罩，并支付了16万元的款项，后未收到口罩。2.白某系主动找其要求成交后以每个0.5元收取提成，后推送了刘某、云某的微信给其，白某在本案中起到协助诈骗的作用，应当追究其刑事责任。3.其在案发前有主动联系三被害人，但退款过程中遇到刘某把其银行卡、支付宝、微信、手机号封停导致其无法退款。刘某在自身没有口罩的情况下向上家收取3.3万元并赚取3000元的差价，也应以诈骗罪追究刑事责任。4.其在本案中系受害者，主动与被害人协商退款，没有骗人故意，主观恶性不大，到案后主动坦白，认罪认罚并签署了《认罪认罚具结书》，认罪态度好，且系自首，愿意积极退出违法所得并交纳相应的罚金。请求二审法院对其从轻处罚或将本案发回重审。 经审理查明，原审法院认定上诉人王进兴于2020年2月间，在微信朋友圈上谎称有一次性医用口罩可以售卖，骗取被害人白某、刘某、云某的订金共计人民币63500元，该钱财用于其游戏充值挥霍。上诉人王进兴于2020年6月3日主动投案。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人王进兴以非法占有为目的，利用互联网虚构事实骗取不特定他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人王进兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人王进兴又有前科，应酌情从重处罚。上诉人王进兴在新冠肺炎疫情防控期间，虚构有口罩可以销售，社会影响恶劣，对其酌情从重处罚。上诉人王进兴犯罪以后自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人王进兴的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人王进兴作出的量刑适当，上诉人王进兴提出再予从轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 洪完明 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。