广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初1033号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人周磊，男，1988年11月23日出生，汉族，出生地湖南省邵阳市，文化程度中专，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人梅世方，广东千法律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉［2020］878号起诉书指控被告人周磊犯诈骗罪、职务侵占罪，于2020年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员潘栋出庭支持公诉，被告人周磊及辩护人梅世方到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、诈骗的犯罪事实2020年2月7日至2月28日，被告人周磊利用新冠疫情防控期间防疫物资紧缺之机，以出售口罩、体温枪为由，通过微信、电话骗取被害人黄某1、梁某、邓某、张某1、罗某1、贺某1共计人民币160452元（以下币种均为人民币），分述如下：1.2020年2月7日、2月13日，被告人周磊以出售口罩为由骗取被害人黄某1通过微信两次共支付676元。2.2020年2月9日至2月16日，被告人周磊以出售口罩为由骗取被害人梁某通过微信四次共支付24758元，后于案发前向被害人梁某退回1604元。3.2020年2月17日、2月18日，被告人周磊以出售口罩为由骗取被害人邓某通过银行卡、微信三次共支付38558元。4.2020年2月22日、2月23日，被告人周磊以出售体温枪为由骗取被害人张某1及黄某2、张某2通过银行卡、微信三次共支付90000元。5.2020年2月27日，被告人周磊以出售口罩为由骗取被害人罗某1通过微信支付520元。6.2020年2月28日，被告人周磊以出售口罩为由骗取被害人贺某1通过微信两次共支付5940元。被告人周磊将诈骗所得赃款用于个人消费、网络赌博。二、职务侵占的犯罪事实2017年5月至10月期间，被告人周磊利用其作为被害单位广州市云网地产有限公司陶然亭苑二分店店长的职务便利，自行或通过李某、袁某等人收取客户刘某1、付兴国、刘某2、罗某3、容某、金某应当支付给被害单位的居间服务费，将其中的135200元据为己有；扣除被害单位应当支付给被告人周磊的佣金19350.3元后，被害单位实际损失115849.7元。被告人周磊将职务侵占所得赃款用于个人消费、网络赌博。2020年3月2日，被告人周磊被公安机关抓获归案。公诉机关认为：被告人周磊在国家疫情防控的关键时期，以非法占有为目的，采用发布虚假出售防疫物资信息的手段，通过电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周磊利用职务便利，将单位财务非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人周磊虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人周磊自愿认罪认罚，依法可从宽处理。建议对被告人周磊所犯诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金；对被告人周磊所犯职务侵占罪判处有期徒刑九个月。提请本院依法判处。被告人周磊对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议并签字具结，没有提出量刑意见。辩护人提出的辩护意见是：被告人周磊是初犯，社会危害性不大，其如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，真诚悔罪，请求对其从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人周磊犯诈骗罪的事实，有被害人黄某1、梁某、邓某、张某1、罗某1、贺某1的陈述、证人董某、游某、张某2、黄某2、罗某2的证言、微信聊天及转账记录截图、微信账单详情截图、银行账户转账汇款明细截图、手机银行交易明细详情截图、微信支付交易明细证明、作案工具照片、《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《抓获经过》、户籍材料、被告人周磊的供述等证据予以证实，足以认定；指控被告人周磊犯职务侵占罪的事实，有被害单位广州市云网地产有限公司出具的报案材料、情况说明及该单位委托的报案人吴某的陈述、证人李某、袁某的证言、劳动合同、存量房买卖合同及居间服务费支付承诺书等房屋买卖资料、居间服务费催缴函、收款单据、提成计算表、还款承诺书、微信聊天记录截图、微信账单详情截图、支付宝转账电子回单、支付宝转账记录截图、银行账户交易明细清单等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人周磊以非法占有为目的，诈骗公民财物，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。被告人周磊身为公司工作人员，利用职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依法应予被告人周磊数罪并罚。公诉机关指控被告人周磊犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人周磊在新冠肺炎疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的物品名义骗取他人财物，并将犯罪所得用于赌博，本院就其所犯诈骗罪酌情对其从重处罚。2.被告人周磊如实供述犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。被告人周磊自愿认罪认罚，本院依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关建议的量刑幅度内对其从宽处理。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人周磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万六千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。总和刑有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万六千元。决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2025年8月1日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、没收被告人周磊被扣押的作案工具苹果牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。三、责令被告人周磊于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害人黄某1人民币676元，退赔被害人梁某人民币23154元，退赔被害人邓某人民币38558元，退赔被害人张某1人民币90000元，退赔被害人罗某1人民币520元，退赔被害人贺某1人民币5940元。四、责令被告人周磊于本判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州市云网地产有限公司人民币115849.7元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 林 航 宇人民陪审员 钟 婕 兰人民陪审员 欧阳肖明二〇二〇年十二月十四日书 记 员 陈 宝 玲刘翠霞附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十九条第一款及第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。