吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终501号 上诉人（一审原告）：孙冶金，男，1963年3月12日出生，汉族，住吉林省四平市梨树县。 委托诉讼代理人：丁维星，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司梨树支行，住所地吉林省四平市梨树县梨树镇奉化西大街28号。 负责人：游海涛，系该支行行长 委托诉讼代理人：刘彬，吉林睿志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王萌，吉林睿志律师事务所律师。 上诉人孙冶金因与被上诉人中国工商银行股份有限公司梨树支行（以下简称“工行梨树支行”）金融委托理财合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙冶金及其委托诉讼代理人张薇、丁维星，被上诉人工行梨树支行的委托诉讼代理人刘彬、王萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙冶金上诉称：1．请求撤销一审判决，改判工行梨树支行赔偿孙冶金购买理财的本金7515000元、收益1587536元、利息1586500元（三项共计10689036元）以及从起诉之日起至实际给付之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．一、二审诉讼费用由工行梨树支行承担。事实和理由：工行梨树支行理财经理闫红利用其银行理财没有理财合同，购买理财可以由理财经理代为操作购买的管理漏洞，以帮助孙冶金多次操作，成功购买银行理财产品的方式，骗取孙冶金对银行和理财经理的信任。在孙冶金后续购买银行理财产品的过程中欺瞒孙冶金，把孙冶金购买银行理财的资金私自转到北京迅秒财富投资管理有限公司账户高利放贷，以获取非法利益。后因北京迅秒财富投资管理有限公司不能兑付而案发，造成孙冶金巨额财产损失。银行作为管理人和客户的相对方，应当为其职员利用职务便利实施的犯罪行为，造成客户的损失，承担赔偿责任。一、一审认定“孙冶金多次通过工行梨树支行理财经理闫红购买由中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司发行、销售的基金”事实错误。根据本案及闫红涉嫌非法吸收公众存款案查明的事实，中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司没有发行过任何基金，而是以高报酬网罗人员为其介绍出借人，以高息为诱饵吸收不特定人员的资金，在借款人与中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司之间形成的是民间借贷关系，而不是理财关系。孙冶金从来没有要求购买过“中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司发行、销售的基金”且孙冶金在工行梨树支行处投资理财时，对该基金根本不知情。孙冶金购买银行理财的1450万元系被工行梨树支行理财经理闫红“飞单”。飞单也叫抛单，是指以本公司的名义取得客户定单，欺瞒公司和客户，把定单交由其他公司生产交货，从中获取差价或者佣金。虽然孙冶金有1450万元确实分多笔转入了北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中，也陆续收到了部分回款7159992.60元。但不能以此推断出孙冶金明知且自愿将资金借贷给北京迅秒财富投资管理有限公司的结论。二、一审法院以闫红在刑事案件中的被告人供述与辩解，认定孙冶金明知购买的是“飞单产品”，认定事实错误。孙冶金对理财经理闫红将购买理财资金私自转到北京迅秒投资管理有限公司高利放贷之事毫不知情，并有以下事实和证据予以证实：1．吕艳红的讯问笔录，证实吕艳红没有见过孙冶金。2．闫红出具的部分理财产品明细表，证实孙冶金购买的理财不是高息。3．视听资料，证实孙冶金购买的是银行理财产品。4．孙冶金与北京迅秒投资管理有限公司没有任何协议或合同，证实孙冶金不知道北京迅秒投资管理有限公司。三、孙冶金有理由相信闫红推荐的并操作购买的是工行梨树支行的银行理财产品，闫红的行为是代表银行的职务行为，孙冶金并无任何过错。1．孙冶金并没有想要获取高额投资收益。2．孙冶金对闫红将其购买银行理财的资金转移到北京迅秒公司并不知情。3．信任银行信用，已经是社会普遍的认知。四、银行工作人员在履行职务过程中实施犯罪，造成受害人损失的，银行应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合本案查明的事实及刑事判决认定的事实，可以认定孙冶金多次共计支付2134.6万元用于购买理财产品，均系在工行梨树支行的理财营业场所和闫红工作时间内完成的支付行为，而闫红在工行梨树支行处的工作职责就是推荐、销售、代为操作购买理财产品的相关工作。银行工作人员的职务身份增加了其侵权行为的可能性与危险性。工行梨树支行作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权行为应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，导致闫红利用其职务身份及银行工作场所实施犯罪行为，作为一名普通银行客户，孙冶金在不具备深度理财知识，且在银行没有书面理财合同、理财产品销售创新无纸化的情况下，孙冶金已经由闫红职务行为代为操作成功购买了多笔银行理财，孙冶金有理由相信闫红的行为系代表工行梨树支行所为的行为，应当认定闫红的侵权行为与履行职务有内在关联，因此工行梨树支行应就孙冶金支付的理财资金承担相应赔偿责任 工行梨树支行辩称，请求维持一审判决。 孙冶金向一审法院起诉请求：请求工行梨树支行赔偿孙冶金购买理财的本金7515000元、收益1587536元、利息1586500元（三项共计10689036元）以及从起诉之日起至实际给付之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2．一审诉讼费用由工行梨树支行承担。 一审法院认定事实：孙冶金于2014年8月3日在工行梨树支行处开立工商银行账户，账号为×××，于2015年10月14日在工行梨树支行处开立工商银行账户，账号为×××，孙冶金曾在2015年7月24日至2015年10月16日期间多次用前述两个账户购买工商银行“财富稳利42天”“工银灵通快线”“个人尊利40天”“保本稳利35天”“步步为赢”等理财产品，理财本金共计684.6万元，理财产品到期或被赎回后，孙冶金共计收到工行梨树支行支付理财本金和收益6867912.7元。孙冶金曾多次通过工行梨树支行工作人员闫红购买由中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司发行、销售的基金。2015年9月6日，孙冶金通过账号×××将100万元以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年9月15日，孙冶金通过账号×××将450万元汇入史立彦（系孙冶金妻子）邮政银行6210982400026049208账号，后于同日以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年9月21日，孙冶金通过账号×××将200万元汇入史立彦（系孙冶金妻子）邮政银行6210982400026049208账号，后于同日以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年9月22日，孙冶金通过账号×××将100万元汇入史立彦（系孙冶金妻子）邮政银行6210982400026049208账号，后于同日以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年10月16日，孙冶金通过账号×××将50万元以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年10月27日，孙冶金通过账号×××将120万元以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年10月30日，孙冶金通过账号×××将30万元以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；2015年11月23日，孙冶金通过账号×××将400万元汇入史立彦（系孙冶金妻子）邮政银行6210982400026049208账号，后于同日以POS机消费形式汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中；以上投资共计1450万元。2015年10月16日起至2016年4月12日期间，孙冶金工商银行账户（账号×××）陆续收到北京迅秒财富投资管理有限公司指定昝瑞卿、曹晓梅、陈凌平账户回款的本金及收益；2016年12月26日至2017年3月31日期间，孙冶金工商银行账户（账号×××）陆续收到北京迅秒财富投资管理有限公司指定狄威尚诚（北京）影视文化有限公司账户回款的本金及收益；上述回款本金共计698.5万元，收益共计174992.6元，总计7159992.6元。之后未收到本金及收益。闫红2012年9月至2017年1月任工行梨树支行理财经理。2017年9月27日，闫红因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。2019年5月28日，吉林省梨树县人民法院作出（2018）吉0322刑初122号刑事判决，闫红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元（判决主文第一项）；判决继续追缴违法所得退赔集资参与人，公安机关扣押的闫红违法所得款30万元，由公安机关按比例（以判决实际损失计算）返还集资参与人（判决主文第二项）。吉林省梨树县人民法院（2018）吉0322刑初122号刑事判决认定闫红如下犯罪事实：2015年至2016年间，闫红受北京迅秒财富投资有限公司吉林省大区经理吕艳红（另案处理）之托，帮助吕艳红推销由中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司发行、销售的基金。在工行梨树支行人闫红的推荐、介绍下，孙治金、史立彦夫妇、陈经韬、付艳云、刘玉琴、翟爱民、刘金华、霍艳红、李岐发先后投资人民币2400万余元认购中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司、北京幸福基业投资管理中心等发行销售的基金，截止案发前，除已支付上述投资人本金及利息人民币1400万元外，尚有人民币1000万余元未兑付。闫红供述：开始吕艳红说她是迅秒公司东北地区的老总，迅秒公司是北京的大公司，投资电影业，还在人民大会堂开会讲过话，说迅秒这个产品有实体投资，投资电影等产业，后来我在电视上和报纸上也看到了迅秒公司的宣传，我就同意为吕艳红拉客户了。我跟客户宣传迅秒产品是类似于基金公司的理财产品，承诺利息比银行要高得多，但我没具体说给多少利息。我一共给迅秒公司介绍三个客户，陈经韬、孙冶金和付艳云，孙冶金是我们工行的老客户，已经在工行做了很多其他理财产品。孙冶金说这些理财产品利息太低了，我就把迅秒理财产品和吕艳红介绍给孙冶金了。然后孙冶金（史立彦）就跟吕艳红在我工行的办公室见面了，见面后吕艳红就向孙冶金（史立彦）介绍理财产品，孙冶金（史立彦）跟吕艳红商量好了投资意向后就让孙冶金刷P0S机交了钱。孙冶金和史立彦夫妇具体投资几次，每次投资多少我不记得了。2019年6月25日，中国工商银行股份有限公司四平分行给予闫红行政开除处分。 一审法院认为：委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是受托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。本案孙冶金于2015年7月24日至2015年10月16日期间购买的工行理财产品，所得收益及本金已由工行梨树支行全部支付完毕，双方之间的金融委托理财合同已经履行完毕，不应包含在本次孙冶金诉讼请求范围内。而孙冶金于2015年9月6日至2015年11月23日期间通过其账号×××和账号×××将1450万元以POS机消费形式及通过其妻子史立彦账户直接汇入北京迅秒财富投资管理有限公司指定账户中，该笔款项孙冶金并未支付给工行梨树支行，同时孙冶金收到收益及部分本金7159992.6元也非工行梨树支行返还，故针对孙冶金诉请的委托理财本金751.5万元、收益1587536元而言，双方间未形成金融委托理财合同关系。本案中，闫红违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得工行梨树支行授权，所获利益归个人所有，另外前文已述孙冶金投资款并未支付给工行梨树支行，工行梨树支行也未向孙冶金返还本金及投资收益，故闫红并非以工行梨树支行名义作出民事行为，其行为应属个人行为而不属于职务行为。孙冶金作为具有理财经验的投资者，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，其购买“飞单”理财产品所签署的现有文件与其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程均存在很大差异，其在付款的过程中亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且“飞单”理财产品的预期收益较正常理财产品高出许多，孙冶金未尽到审慎义务，其主张购买的是工商银行的理财产品不符合事实，同时对其主张也未能提供充分证据加以证明。故孙冶金仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张闫红的“飞单”行为系利用职务便利实施与职务相关的犯罪行为，并据此要求工行梨树支行承担责任，无事实和法律依据。判决：驳回孙冶金的诉讼请求。案件受理费85934.22元，由孙冶金负担。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为：二审庭审过程中，孙冶金明确其请求权基础为：“基于闫红的行为造成我方损失，合同有效，但是在履行过程中银行没有尽到管理义务，银行在我方不知情的情况下，把我方购买理财产品的钱购买其他理财产品”。在上述表述中，孙冶金认为工行梨树支行存在两种侵权行为，即不作为的“没有尽到管理义务”行为及作为的“在我方不知情的情况下，把我方购买理财产品的钱购买其他理财产品”行为。即使假设对于孙冶金的同一损害，工行梨树支行在逻辑上可以同时存在作为和不作为的侵权行为，孙冶金依侵权路径主张的请求权得以成立的必要条件仍包括：1.工行梨树支行对孙冶金负有闫红不得对其侵权的义务；2.工行梨树支行存在挪用孙冶金理财资金的侵权行为。根据责任己负的一般原则，主张他人需对另一人的侵权行为承担责任的举证责任在主张方，但孙冶金未证明工行梨树支行负有闫红不得对其侵权的义务。案涉的转款行为均为孙冶金亲自完成，不存在工行梨树支行在孙冶金不知情的情况下，挪用其理财资金的行为。即便认为孙冶金的上述表述有闫红存在职务侵权行为，工行梨树支行应对此承担责任的意思，但闫红推销由中青汇力资产管理（北京）有限公司、北京迅秒财富投资管理有限公司发行、销售的基金的行为并非其作为工行梨树支行工作人员的职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，工行梨树支行对此不承担责任。以上，孙冶金依侵权路径主张工行梨树支行承担责任的上诉请求不成立。 另外，根据一审中孙冶金关于要求判令工行梨树支行返还或赔偿委托理财的收益1587536元的诉讼请求可知，其该项主张系合同收益，其请求权基础应为合同。因如以侵权作为请求权基础，就会出现其在主张闫红向其出售“飞单”理财产品系侵权行为的同时，主张该侵权行为所产生的后果（“飞单”理财产品合同）中的合同利益。因孙冶金在购买“飞单”理财产品过程中，出现了在银行里刷POS机、无法通过工商银行账户购买“飞单”理财产品（孙冶金主张其认为“飞单”理财产品是工商银行理财产品）等情形。又因在银行里通过POS机购买该银行的理财产品及无法通过本银行的账号购买本银行的理财产品均是不符合生活经验的，作出该判断不需要高深的理财知识，仅需具备生活常识。且本案涉及无法通过工商银行账户购买“飞单”理财产品的数额高达1000余万元，通过POS机机购“飞单”理财产品的数额高达1400余万元。故一审法院认定“孙冶金未尽到审慎义务”，“主张闫红的“飞单”行为系利用职务便利实施与职务相关的犯罪行为，并据此要求工行梨树支行承担责任，无事实和法律依据”并无不当。 综上所述，孙冶金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85934.22元，由孙冶金负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李 伟 审判员 吕佳航 二〇二〇年十二月十七日 书记员 常 乐