河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1303号上诉人（一审原告、案外人）：邢军杰，男，1990年12月29日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：姚彦峰，河南飞鸿律师事务所律师。上诉人（一审被告、申请执行人）：濮阳市濮银建设工程有限公司，住所地：河南省濮阳市黄河路与文化路交叉口西北角。法定代表人：武学银，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱金玉，河南君洁律师事务所律师。一审第三人（被执行人）：濮阳陶富房地产开发有限公司，住所地：河南省濮阳县红旗路东段北侧、县移动公司西侧。法定代表人：任兆阳，该公司董事长。上诉人邢军杰与上诉人濮阳市濮银建设工程有限公司（以下简称濮银公司）、一审第三人濮阳陶富房地产开发有限公司（以下简称陶富公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人邢军杰的委托诉讼代理人姚彦峰，上诉人濮银公司的委托诉讼代理人朱金玉，一审第三人陶富公司的法定代表人任兆阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢军杰的上诉请求：撤销一审判决，改判不得执行邢军杰购买的濮阳县花好月圆1号商住楼1单元1-1804号房屋。事实与理由：邢军杰与陶富公司签订了商品房买卖合同，打算按揭贷款的方式购买，但因案涉房屋被查封，无法完成贷款而未足额缴纳房款。案涉房屋系唯一住房，且已经装修入住，如被执行将导致损失难以弥补。案涉房屋被解封后，进行贷款完全可以交由执行法院，不损害申请执行人的利益。针对邢军杰的上诉，濮银公司答辩称，现金交款情况，陶富公司应当提交证据证明已实际收到了案涉房款。濮银公司的上诉请求：撤销一审判决，改判认定案涉房屋买卖合同无效，邢军杰未缴纳的127118元房款不予从拍卖款中返还。事实与理由：一、一审判决认定商品房买卖合同有效，适用法律错误。陶富公司取得了预售许可，应当签订商品房预售合同，案外人与陶富公司签订商品房买卖合同违法了《城市商品房销售管理办法》第十条、《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房市场预售制度有关问题的通知》第二条效力性规定，应认定为无效合同。二、一审判决认定案外人支付127118元房款错误。2017年10月18日开具的发票是记账联，在查封后开具，具有随意性，不具有对抗执行的效力；案外人的款项支付没有银行明细加以证明；任兆阳的中原银行账户对账明细不显示付款主体，且款项是付款给任兆阳而非陶富公司。三、案涉房屋2017年4月18日被查封，案外人现在才提出异议，可见查封时没有发生房屋买卖的事实。针对濮银公司上诉，邢军杰答辩称，请求不得执行案涉房屋。针对邢军杰、濮银公司的上诉，陶富公司述称，其已将案涉房屋出售，收取购房款，同意案外人的意见。邢军杰向一审法院提出的诉讼请求：对邢军杰购买的濮阳县××号商住楼××单元××号房产予以解除查封，并不得对该房屋采取强制执行措施。一审法院认定事实：濮银公司与陶富公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院做出（2017）豫09民初57号民事判决。陶富公司不服该民事判决，提起上诉，本院作出（2018）豫民终1890号民事判决：一、维持一审法院（2017）豫09民初57号民事判决第一项（即陶富公司与濮银公司双方于2014年9月21日签订的《建设施工总承包合同》和2014年10月25日签订的《建设工程施工合同》均无效）、第五项（即陶富公司返还濮银公司工程保证金500,000元）、第六项（濮银公司于判决生效后三十日内将施工部分涉案工程竣工验收备案的相关资料交付给陶富公司）；二、撤销一审法院（2017）豫09民初57号民事判决第七项（即驳回濮银公司的其他诉讼请求，驳回陶富公司的其他诉讼请求）、第八项（即上述第二、三、四、五项于判决生效后十日内履行完毕；三、变更一审法院（2017）豫09民初57号民事判决第二项为陶富公司于判决生效后十日内向濮银公司支付工程款20,644,977.67元及利息（利息自2017年3月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；四、变更一审法院（2017）豫09民初57号民事判决第三项为陶富公司于判决生效后十日内返还濮银公司租赁的施工设备架杆35,804.3米、架扣23,221个、吊篮一台、塔机一部，并赔偿濮银公司50%的租金损失，其中架杆每天每米0.012元、架扣每天每个0.008元、吊篮每天50元、塔机每月6,500元，租金损失计算时间自2017年3月14日起至租赁设备返还的前一日止；五、变更一审法院（2017）豫09民初57号民事判决第四项为陶富公司于判决生效后十日内赔偿濮银公司遗留在工地的自购的施工设备、工具及剩余建筑材料损失共计1,564,367元的50%即782,183.5元；六、驳回濮银公司的其他诉讼请求，驳回陶富公司的其他诉讼请求。陶富公司不服本院（2018）豫民终1890号民事判决，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院作出（2020）最高法民申1913号民事裁定书，驳回陶富公司的再审申请。一审法院于2017年4月17日作出（2017）豫09民初57号民事裁定书，查封了登记在陶富公司名下包括邢军杰主张的濮阳县××号商住楼××单元××号房产。于2020年3月11日作出（2020）豫09执3号执行裁定书，对登记在陶富公司名下包括邢军杰主张在内的房产予以续行查封。邢军杰于2020年5月7日提起案外人执行异议申请，一审法院于2020年5月28日作出（2020）豫09执异20号执行裁定书，驳回邢军杰的异议申请。濮阳县相关部门颁发给陶富公司《商品房预售许可证》、濮县濮国用（2014）第10号《国有土地使用证》、《中华人民共和国建设用地规划许可》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》。邢军杰提交证据：一、《商品房买卖合同》一份，主要约定邢军杰购买第三人陶富公司开发的位于濮阳县城区××路东段北侧县××西侧××号商住楼××单元××号房，面积117.94平方米，单价3,628元╱平方米，总价款427,886元，交房时间2017年1月31日前。二、加盖陶富公司印章的收款收据三份，邢军杰提交的收据联显示，2017年3月10日刷卡交购房款116,118元，2017年4月5日交购房定金11,000元（刷卡10,000元，现金1,000元，为记账联），2017年4月7日交购房款现金10,768元（为记账联），以上总计金额137,886元。户名为陶富公司法定代表人任兆阳的中原银行客户明细对账单显示于2017年3月10日转入两笔，第一笔109，982元、第二笔6,100元。2017年4月5日收到邢军杰转账交款9,982元；POS机小票三份，显示刷卡金额2017年3月10日二份分别为110,000元、6,118元，2017年4月5日一份10,000元，以上金额共计126,118元。《河南增值税普通发票》一份，该增值税发票显示房价金额与增值税金额相加为427,886元。邢军杰、田倩倩《结婚证》复印件一份和银行对账单二份。三、濮阳县房地产管理局《个人房屋信息查询情况表》一份，该表显示，邢军杰在该局无登记住房。经一审法院现场勘查，未联系到刑军杰现场查看。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，邢军杰为消费购房，故该案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。该案争议的焦点为：1、邢军杰与陶富公司签订的《商品房买卖合同》是否为有效合同；2、邢军杰缴纳购房款数额是多少；3、涉案房屋是否为邢军杰在濮阳县城区范围内的唯一住房；4、邢军杰是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于邢军杰与陶富公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。涉案房产在邢军杰与陶富公司签订商品房买卖合同前陶富公司已取得商品房预售许可。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的合同无效：第（五）项违反法律、行政法规强制性规定。”《城市商品房预售管理办法》为建设部1994年11月15日发布，2001年8月15日修改，为部门规章，属于管理性规定。《全国法院民事审判工作会议纪要》第30条、强制性规定的识别，“下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式订立合同的；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。”陶富公司取得预售许可后，与邢军杰双方签订的《商品房买卖合同》，不违反法律法规效力性强制性规定，应为有效合同。关于邢军杰已缴纳了购房款问题。从邢军杰提交的三张刷POS机的小票，金额共计126,118元；加上2017年4月5日邢军杰交购房款刷卡10000元、现金1,000元，计11，000元，有POS小票与客户为任兆阳的明细对账单相互印证，虽提交的为记账联亦应认定为邢军杰缴纳的购房款，对2017年4月7日交购房款现金10,768元，因其只有记账联收据无其他证据相印证，对该笔款项不予认定，故认定邢军杰缴纳的购房款金额为127，118元。该房产总价款为427,886元，邢军杰缴纳房款为房产总价款的29.7%，不足房产总价款的50%。关于涉案房屋是否为邢军杰的唯一住房。根据邢军杰提交的《个人房屋信息查询表》，邢军杰在濮阳县城区范围内并无可用于居住的房屋，故应当认定该套房屋系邢军杰在濮阳县城区范围内的唯一住房。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。邢军杰已缴纳购房款不足合同约定总价款的百分之五十，其权利不能够排除执行。对邢军杰已缴纳的购房款127118元，应从拍卖价款中返还给邢军杰。综上所述，邢军杰排除执行的诉讼请求，依据不足，不符合排除执行的条件，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回邢军杰的诉讼请求。一审案件受理费5800元由邢军杰负担。本院查明的事实与一审判决一致。本院认为，一、关于商品房买卖合同的效力问题。判断合同是否有效，应当分析合同的内容而非合同的标题是否违反效力性法律规定。案涉商品房买卖合同约定了当事人、房屋的位置、面积、价款、履行期限方式、违约责任、解决争议的方法等，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性效力性规定，为合法有效的合同。濮银公司主张因陶富公司取得了预售许可应当签订商品房预售合同，签订的商品房买卖合同无效的主张，缺乏法律依据。二、关于房款交付的问题。邢军杰持有三张刷卡单11万元、6118元、8万元，陶富公司的法定代表人任兆阳的银行账户明细记载了上述各款项的收款情况，应认定支付款项真实。任兆阳系陶富公司的法定代表人，由任兆阳的银行账户收款虽有不完全合规，但不能否定案外人支付房款购买房屋的真实性。另有1000元现金，一审判决认定邢军杰支付了127118元房款正确。三、关于已付房款能否从拍卖款中返还的问题。邢军杰在濮阳县城区内无其他可用于居住的房屋，但因其所支付房款不足合同约定房款的一半，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于排除执行的规定，但为了保障邢军杰的生存居住利益，其作为消费者可以从拍卖款中取回实际支付的127118元以便其另寻他处居住，体现了我国法律的人民性。综上所述，濮银公司的上诉理由不能成立，邢军杰的上诉请求不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由濮阳市濮银建设工程有限公司负担2800元，邢军杰负担3000元。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年十二月二十二日书记员  李嘉慧