甘肃省临泽县人民法院刑事判决书（2020）甘0723刑初70号公诉机关临泽县人民检察院。被告人张某，男，汉族，1969年11月18日出生于甘肃省张掖市，初中文化程度，农民，户籍地甘州，现住甘州。因涉嫌虚假诉讼罪于2019年7月10日被临泽县公安局刑事拘留，同年7月23日经临泽县人民检察院批准被逮捕，同年9月18日被临泽县公安局变更强制措施为取保候审。无前科。辩护人杨某，甘肃沁泽律师事务所律师。辩护人李某，甘肃森瑞律师事务所律师。被告人王某，男，汉族，1971年8月5日出生于甘肃省张掖市甘州区，高中文化程度，农民，住甘州。2013年9月9日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2018年12月28日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因涉嫌诈骗罪于2020年9月29日被临泽县公安局取保候审。辩护人秦某，甘肃方联律师事务所律师。临泽县人民检察院以临检一部刑诉（2020）第69号起诉书指控被告人张某、王某犯诈骗罪，于2020年10月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于12月17日公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员张永银出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人杨某、李某，被告人王某及其辩护人秦某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月6日，被告人张某与被告人王某事先预谋，隐瞒2014年7月21日发生的100万元的借款事实，以王某给工人发工资和支付材料款为由，虚构100万元借款，诱骗被害人宋某、亢某为虚构的借款作担保。2015年5月5日，张某将2014年11月6日未发生的100万元借款对宋某、亢某进行民事诉讼，2015年6月29日，临泽县人民法院作出（2015）临民初字第779号民事判决书，判决宋某、亢某偿还张某100万元借款，并承担6900元案件受理费。后张某向临泽县人民法院申请强制执行，在强制执行期间，临泽县人民法院对宋某、亢某进行司法拘留，宋某、亢某陆续履行案件款43万余元。被告人张某、王某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张某、王某共同实施诈骗犯罪，张某在共同犯罪中起主要责任，是主犯；王某在共同犯罪中起次要责任，是从犯；案发后，被告人张某、王某能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人张某、王某诈骗未遂，可以比较既遂犯从轻、减轻处罚。建议判处被告人张某三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人王某二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张某对起诉书指控的事实和罪名有异议，辩解自己没有虚构借款的事实，也没有诈骗的故意。王某向其借款后，在讨要过程中，王某称大寨村有160多万元的工程款没有付，就被带到大寨村要钱。2017年在张掖中院起诉王某时，对其中的100万元已在临泽县法院诉讼处理的事实告知了张掖中法院，但张掖中院对2014年7月21日王某借的100万元以银行打款凭证又进行了认定，确实这100万元就是临泽县法院已经处理的2014年11月6日写了借条的100万元。辩护人的辩护意见是：被告人张某主观上不具有利用虚假诉讼实施诈骗活动的故意，也无骗取他人财物的客观行为，其行为不构成利用虚假诉讼的诈骗罪。具体理由：一是张某与宋某、亢某保证合同纠纷一案是正常的诉讼活动，在庭审过程中，宋某、亢某对借款及担保事实均认可，临泽县人民法院作出的（2015）临民初字第779号民事判决适用法律正确，符合客观事实，二保证人在收到判决书后，表示服判没有提出上诉，且在2015年初有履行担保义务的意思表示；二是临泽县人民法院作出（2015）临民初字第779号民事判决书生效后，张某依法申请强制执行，在此过程中，宋某、亢某先后向张掖中院、临泽法院申请再审，其申请均被法院驳回，被害人充分行使了自己的权利，并不存在错误认识处分自己财产的情形；三是张某于2017年5月15日向张掖中院提起诉讼，在诉状及法庭审理过程中，均明确诉讼请求中已剔除在临泽县法院处理的由二被害人担保的借款100万元，但张掖中院作出的（2017）甘07民初41号民事判决对临泽县法院已经处理的100万元是否剔除没有作出明确的认定，而临泽法院再审时却认为，张掖中院的判决包含了临泽县法院已经处理的100万元，客观上造成了案件事实难以辨别的局面，张某没有利用诉讼虚构借款事实的主观故意；四是对于以张某名义提起的（2015）临民初字第779号民事案件，张某委托律师进行诉讼，自己没有参与庭审活动，不可能实施虚假诉讼行为，就该笔借款实际发生在2014年7月21日，借条出具在2014年11月6日，也符合双方的交易习惯，二被告人不存故意隐瞒借款事实和欺骗的客观情形；五是虚假诉讼罪是刑法修正案（九）规定的并于2015年11月1日实施的新罪名，虚假诉讼也仅限定在“无中生有，凭空捏造和虚构”范畴内，本案中张某与王某100万元借款事实存在，大寨村欠王某工程款，才有宋某、亢某进行了担保，不存在张某虚构借款事实的客观情形；六是临泽县法院启动执行回转程序，张某已按要求将已领取的款项及产生的利息执行费436858元回转交纳，张某提起诉讼及执行均系民事法律行为；七是临泽县法院在作出（2018）甘0723民再1号判决时以张掖中院（2017）甘07民初41号民事判决书为依据显然是错误的，即便是虚假诉讼也是张掖中院的诉讼存在虚假，而非临泽县法院的诉讼行为存在虚假。被告人王某对起诉书指控的事实和罪名均有异议，辩解自己没有非法占有宋某、亢某的财产，也没有参与张某起诉宋某和亢某。2014年7月21日其通过银行转账借了张某的100万元，没有给张某出具借条，大寨村又欠其修建款160多万元，2014年11月6日张某向其要钱时就和张某到大寨村，为了让宋某和亢某给这100万元担保，就没有说7月21日已经借款的事实，实际2014年7月21日通过银行所借的100万元和11月6日写借条的100万元是一笔钱。张某起诉宋某、亢某的案件临泽县法院判决后，张某又将其起诉到张掖中院，本应将临泽县法院已经处理的100万元扣除，但又作了处理，致使100万元处理了两次。辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人王某构成诈骗罪证据不足。具体理由：一是王某参与了让大寨村书记、主任担保，出具担保协议的事实，但没有参与张某起诉宋某、亢某并申请执行的事实；二是王某的行为不符合诈骗犯罪的特征，没有非法占有他人财产的目的，也不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，王某向张某借款100万和大寨村拖欠王某160万元工程款是客观存在的，不是虚假的，双方都认可2014年11月6日的条据就是基于2014年7月21日的借款而补打的借条；三是大寨村书记宋某、主任亢某出具担保书是基于大寨村拖欠王某160万元的工程款。经审理查明：2011年-2012年，被告人王某承包修建临泽县大寨村公寓住宅楼工程，双方因工程形成的债权债务关系未清结；被告人张某与王某之间亦存在民间借贷关系，王某未能及时清偿债务。2014年11月6日，张某向王某催讨债务时，双方预谋，以王某给工人发工资和支付材料款为由，虚构向张某借款100万元的事实，诱骗时任大寨村党支部书记宋某、村委会主任亢某以个人名义为虚构的100万元借款进行担保。2015年5月5日，张某以王某未偿还2014年11月6日的100万元借款为由，向本院对宋某、亢某进行民事诉讼，要求担保人宋某、亢某承担清偿责任；2015年6月29日本院作出（2015）临民初字第779号民事判决，判决担保人宋某、亢某偿还张某100万元借款，并承担案件受理费6900元。判决生效后，张某于2015年8月20日向本院申请强制执行，在强制执行期间，本院对宋某、亢某采取司法拘留，宋某、亢某陆续向本院履行案件款43.05万元均由张某领取。2017年5月15日，张某与王某就民间借贷纠纷在张掖市中级人民法院进行诉讼，张某诉称王某包括2014年7月21日的借款100万元，共计借款本金470万元，并主张了相应的利息，另有100万元的借款已在本院将担保人诉讼，不再主张。张掖市中级人民法院于2017年12月30日作出（2017）甘07民初41号民事判决，判决王某偿还张某包括2014年7月21日的借款100万元，共计借款本金190.6万元及相应的利息。后宋某、亢某得知张某和王某在2014年11月6日没有发生借款100万元的事实向本院申诉，本院经过再审，于2018年10月22日作出（2018）甘0723民再1号民事判决，判决撤销本院（2015）临民初字第779号民事判决，驳回原审张某的诉讼请求，原审案件受理费13800元，由张某承担。宣判后张某不服，向张掖市中级人民法院提起上诉后，于2018年12月19日撤回上诉。宋某、亢某依据本院再审判决向本院申请执行回转，张某已向本院交回依据（2015）临民初字第779号民事判决领取的案件款43.05万元，并承担了资金占用期间的利息6842.4元。上述事实，公诉机关向法庭出示了如下证据：1.案件线索移送函、受案登记表及立案决定书，证明本院再审后，将案件线索移送临泽县公安局。临泽县公安局于2019年7月2日对该案立案侦查。2.本院（2015）临民初字第779号、（2018）甘0723民再1号民事判决书及庭审笔录，张掖市中级人民法院（2018）甘07民终1113号民事裁定书，证明张某以虚假的王某在2014年11月6日的借款100万元起诉担保人宋某、亢某，2015年6月29日本院判决宋某、亢某偿还张某借款100万元；2018年10月22日本院经过再审，判决撤销本院（2015）临民初字第779号民事判决书，驳回张某的诉讼请求；张某上诉后，于2018年12月19日撤回上诉。3.张掖市中级人民法院（2017）甘07民初41号民事判决书，证明张某与王某民间借贷纠纷，张某诉称王某借款470万元（包含2014年7月21日王某向张某的借款100万元），另有100万元已将担保人诉讼至本院已除外，张掖中院于2017年12月30日判决王某偿还张某借款本金190.6万元（包含2014年7月21日王某向张某的借款100万元）。4.银行交易明细，证明2014年7月21日，张某通过银行给王某转账100万元。5.借据及还款承诺书复印件，证明2014年11月6日王某给张某出具100万元的借条，担保人宋某、亢某签字担保，王某承诺2015年1月15日偿还借款。6.本院执行案件的拘留决定书、案件款收、领票据，证明在本院执行过程中，对宋某、亢某采取了司法拘留，宋某、亢某共计交款430500元，由张某领取。7.本院失信被执行人名单，证明亢某因本案被本院列入失信被执行人名单。8.本院执行回转的案件款收、领票据，证明在本院执行回转过程中，张某交回案件款430500元及利息6842.4元。9.户籍证明，证明张某、王某的身份基本情况，达到了刑事责任年龄。10.甘州区人民法院（2013）甘刑初字第277号、（2018）甘0702刑初595号刑事判决书，证明被告人王某于2013年9月9日因犯故意伤害罪被甘州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2018年12月28日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。11.被害人的陈述（1）被害人宋某的陈述，证明他是临泽县新华镇大寨村党支部书记，亢某是村委会主任，大寨村欠王某的部分施工款未付。2014年11月6日，王某和张某到村委会要工程款，就答应到年底发放玉米制种款的时候给些工程款，王某称急着发工资，害怕民工闹事，让他和亢某担保向张某借款100万元，过段时间王某把钱还掉就行，然后他和亢某就给王某担保，向张某借款100万元。到2015年初，村上凑了一部分钱，王某和张某到村上都要这笔钱，因村上欠王某的工程款，最终把钱打给王某，再由王某向张某偿还借款，结果王某没有给张某偿还借款。后来张某就把他和亢某起诉到了临泽县法院，法院判决由他和亢某偿还张某借给王某的100万元借款。判决生效后执行时，将他和亢某司法拘留，他找朋友先后借款交了43万多元。2017年临泽县法院重新进行了审理，2018年年底判决撤销了之前的判决，他和亢某也不承担100万元借款的担保责任。再审判决后才知道，王某在2014年7月份就向张某借款100万元，张某和王某串通后，以村委会拖欠王某工程款，农民工闹事，要支付民工工资为由，骗取他和亢某的信任，让担保向张某借款100万元用于支付民工工资，其实2014年11月6日王某和张某借款100万元的借贷关系就没有发生。他和亢某作为村干部被法院司法拘留，还上了失信人员名单，给个人和村委会造成经济损失和名誉损失。（2）被害人亢某的陈述，证明2011年至2012年，王某给大寨村修建公寓楼，有部分工程款没有给王某结算清。2014年11月6日，王某和张某到村上要工程款，王某称急用钱给民工发工资，要向张某借款100万元，让他和宋某担保，他不同意，经过劝说，他和宋某在借据和还款承诺书上签了字。2015年初，王某和张某到村上要工程款，就凑钱给王某支付一部分工程款，让王某给张某还钱，把担保的钱还掉，打款当天，王某和张某到村上都要这笔钱，因村上欠王某公寓楼工程的尾款，就把钱给了王某，由王某再还给张某，结果王某没有给张某还钱。2015年5月份，他和宋某收了法院的传票，最后法院判决由他和宋某偿还张某借给王某的100万元借款。判决生效后，他和宋某也没有履行，法院把他和宋某拘留后，宋某先后给法院交了40多万元。2017年临泽县法院重新进行了审理，2018年底法院判决撤销了之前的判决，他和宋某也不承担100万元借款的担保责任。再审开庭时才知道，2014年11月6日担保王某向张某借款100万元的借贷关系就没有发生，2017年，张某把王某起诉到张掖中院，张掖中院判决中就包括2014年7月份张某借给王某的100万元。12.被告人的供述与辩解（1）被告人张某的供述与辩解，证明2014年7月21日，王某向他借了100万元没有给打欠条；10月底，王某没有能力偿还，就要求王某出具借条并提供担保人，王某告诉他大寨村修建公寓楼有100多万的工程款没结算，准备找大寨村的支部书记宋某提供担保，经过和王某商量，担保人要是问起借款用途，就说用于给工人发工资。2014年11月6日，王某带着他到大寨村给宋某和村主任亢某说没钱给工人发工资，让宋某、亢某担保向他借款100万，当时宋某同意担保，亢某不同意，经过再三劝说，宋某、亢某都同意给王某担保，分别在借据和还款承诺书上签字。实际就是为了弥补王某7月21日借100万元的手续。2015年初,他向王某要钱，大寨村给王某凑了40多万的工程款，他要求直接转给他，用于偿还借款，王某不同意，最后村上把钱转给了王某，而王某也没有给他偿还借款。2015年5月份，他就在临泽县法院起诉了担保人宋某、亢某，也没有向法院说明事实真相，法院判决宋某、亢某偿还2014年11月6日为王某担保的100万元借款。后来申请强制执行，宋某、亢某陆续偿还了43万余元。2017年，临泽县法院对他和宋某、亢某的保证合同纠纷一案进行了再审，判决撤销了2015年的民事判决，驳回他的诉讼请求，他上诉至张掖中法院。2017年，他将王某及其子王星起诉至张掖中院，判决王某、王星偿还他的借款本金190.6万元，其中就包括2014年7月21日借给王某的100万元，之后他就将临泽县法院的再审撤回上诉了。（2）被告人王某的供述与辩解，证明2014年11月6日他没有向张某借过钱，是2014年7月21日向张某借了100万元，没有给打借条。2014年9月份，张某讨要100万元借款，他告诉张某大寨村公寓楼工程还欠160余万元工程款。2014年11月6日，他和张某到大寨村要钱，说工人工资没办法发，村支部书记宋某和村主任亢某说村上没钱，要等到2015年初制种玉米款下来才能付款，他和张某沟通后，张某为了保证2014年7月份借的100万有还款保障，提出让宋某、亢某作担保，经过劝说，宋某和亢某同意给担保，分别在张某事先准备好的借据和还款承诺书上签了字，借款日期是2014年11月6日，当时怕宋某和亢某不担保，隐瞒了2014年7月份借款100万元的事实，实际这100万就是2014年7月份借的这100万。2015年1月份，他和张某又到大寨村要工程款，村上给凑了一部分钱，经过他和村上领导沟通，村上将工程款转给他，他再给张某，他收到钱后没有给张某还钱，张某就把宋某、亢某起诉到了临泽县法院。2017年，张某就2014年7月21日的100万元借款又把他起诉到了张掖中院，张掖中院连同其他借款连本带利一共判了300多万元。宋某、亢某知道后，要求临泽县法院对保证合同纠纷一案进行再审，后来临泽县法院通过再审判决，撤销了第一次的判决，驳回了张某的诉讼请求。上述证据均经当庭质证，证据形式、来源合法，证据间互相印证，本院予以采信，并以此认定了上述事实。本院认为，被告人张某、王某以非法占有为目的，采取虚构债务，隐瞒真相的方式，骗取他人担保，并通过虚假诉讼的方式，骗取他人现金43.05万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对被告人、辩护人关于二被告人不构成诈骗罪的辩护、辩解意见，经审查认为，被害人宋某、亢某与二被告人无债权债务关系，而且张某和王某之间在2014年11月6日没有发生借贷关系；即便张某和王某之间2014年7月21日和11月6日的100万元借款是同一笔，宋某、亢某是因大寨村欠王某的债务而于2014年11月6日为王某于7月21日向张某的100万元借款提供担保，履行担保责任后，也应当冲抵大寨村欠王某的债务，同时冲抵王某于2014年7月21日向张某的借款，而张某向张掖市中级人民法院起诉王某时却称是两笔钱，没有进行下账冲抵，致使张掖市中级人民法院对2014年7月21日的100万元借款又进行了认定处理；如果三方均没有下账冲抵，张某占有宋某、亢某的财产就没有合法根据，系非法占有；根据《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条第二款的规定，对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪等追究刑事责任，故被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人张某、王某共同故意犯罪，其中张某提起虚假诉讼，起了主要作用，系主犯，王某虽然没有参与虚假诉讼，但借助和村委会存在债权债务关系给张某出具虚假的借条，诱骗村委会干部信以为真，以个人名义给张某出具担保书，致使虚假诉讼得逞，起了次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；二被告人在案发后，能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；能够积极退赔被害人的损失，可以酌情从轻处罚；被告人王某在缓刑考验期限内犯新罪，判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。综上，尽管二被告人诈骗数额巨大，但由二被告人之间、王某与大寨村之间客观上存在债权债务纠纷，并且非法获得的资金已全额退赔，没有造成不可挽回的经济损失，应和其他诈骗犯罪有所区别，可以对张某予以从轻处罚，对王某可以减轻处罚，且二被告人均符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。据此，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。二、被告人王某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金2000元；撤销甘州区人民法院（2013）甘刑初字第277号、（2018）甘0702刑初595号刑事判决书对被告人宣告的缓刑，执行有期徒刑三年和十个月；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元。缓刑考验期均自判决确定之日起计算；判处的罚金限于判决生效后缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 葛松彬审判员 汪如金人民陪审员 张希军二○二○年十二月三十一日书记员 李艳琴附适用法律：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。第1页