福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终758号 上诉人（一审被告）闽侯县上街镇人民政府，住所地福建省福州市闽侯县上街镇金屿村金桥125号。 法定代表人林祥飞，镇长。 诉讼代理人陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）闽侯县上街缘嘟过桥米线餐饮店，住所地福建省福州市闽侯县上街镇大学城后庭路美岐段第贰幢第壹层第128号店。 经营者林善彬，男，1985年4月11日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 诉讼代理人黄林锋、佘以芳，福建元一律师事务所律师。 上诉人闽侯县上街镇人民政府因闽侯县上街缘嘟过桥米线餐饮店诉其强制拆除行为违法一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104行初454号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2009年5月，经原闽侯县国土资源局、闽侯县建设局批准，用地单位及建设单位为被告闽侯县上街镇人民政府，用地项目及建设项目为美岐临时店面一期、二期，该项目为临时建设用地，如遇国家需要，应无条件拆除。被告建成店面后，由美岐村委会对外签订租赁合同。2017年1月9日，美岐村委会与原告签订《临时店面租赁合同》，原告承租位于闽侯县××街大学××路××段××幢××层××号临时店面，约定的房屋面积为40.95平方米。并约定了租金、租期、双方权利义务、违约责任及免责条件等。但原告所使用的店面面积远超合同约定的房屋面积40.95平方米。因大学新校区公共租赁房项目建设需要，闽侯县人民政府划拨包括原告租赁的店面在内的土地作为项目建设用地。2018年11月13日美岐村委会通知原告方解除合同，结清店租。2018年11月20日被告发出《通告》，主要内容为，因大学城新校区公共租赁房项目建设需要，请林善彬在该项目红线范围内的违法建设于2018年11月26日09时自行拆除，逾期将按无住户处理，予以断水断电并强制拆除。2018年11月28日被告再行发出《强制拆除公告》，决定于2018年12月1日开始对该违章建筑进行强制拆除。2018年12月1日，被告强制拆除了原告所使用的位于闽侯县××街大学××路××段××幢××层××号店。此外，因福州市中级人民法院在（2019）闽01行终587号行政裁定中指出，原告起诉时将美岐村委会列为第三人，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款的规定，故一审法院未通知美岐村委会作为第三人参加本次诉讼程序。 一审法院认为，原告所使用的涉案店面面积远超《临时店面租赁合同》约定的房屋面积，可见原告所使用的店面中既包含了被告经过审批后所建的临时建筑，也包括一部分未经审批的违法建筑，被告对上述涉案建筑所实施的强制拆除行为，系一个独立的不可分的行政行为，被告系被诉行政行为的实施主体。同时，原告作为涉案被拆除店面的使用权人，与本案具有利害关系，有权提起本案诉讼。 根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，只有当事人在法定期限内对确定履行义务的行政决定不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关方可实施强制程序。且经依法催告后，相对人逾期仍不履行的，行政机关应当作出行政强制执行决定，再按法定程序实施强制执行。但本案被告既未能证明其已经作出确定履行内容的行政决定，也无证据证实其已依法履行强制执行前的催告、制作强制执行决定等法定程序，而是迳行实施行政强制执行，剥夺了原告的陈述、申辩、救济等法定权利。因此应认定本案被告实施的强制拆除行为主要依据不足、违反法定程序。鉴于本案被诉行政强制行为已实施完毕，不具有可撤销内容，一审法院依法判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，一审判决确认被告闽侯县上街镇人民政府于2018年12月1日对原告闽侯县上街缘嘟过桥米线餐饮店所使用的坐落于闽侯县××街大学××路××段××幢××层××号店实施的强制拆除行为违法。 上诉人闽侯县上街镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人不是本案一审适格原告。2018年11月13日，美岐村委会代上诉人向被上诉人发出《公告》，告知因大学城新区建设项目征地需要，要求被上诉人于2018年11月15日前到美岐村委会结清店租（租金多还少补），显然，案涉租赁合同已于2018年11月15日解除。被上诉人并非拆除店面的承租人，其无权就店面拆除提起行政诉讼。即使案涉店面包含了一部分未经审批的违法建筑，该建筑并非被上诉人所建，与被上诉人没有利害关系。二、上诉人是讼争房屋产权人，有权对案涉房屋自行拆除。美岐村临时店面一期、二期的产权人属于上诉人，该商业用地属临时用地，如遇国家建设需要，应无条件拆除。本案系因承租人与出租人就租赁合同的履行过程中产生的民事纠纷，被上诉人可以通过民事诉讼途径来解决争议。上诉人请求：1、依法撤销一审判决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人闽侯县上街缘嘟过桥米线餐饮店未向本院提交书面答辩意见。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人租用的案涉房屋位于闽侯县××街大学××路××段××幢××层××号临时店面，该店面既包含了上诉人经过审批后所建的临时建筑，也包含了一部分未经审批违法建筑。上诉人拆除了被上诉人使用的违法建筑，该行政行为与被上诉人有利害关系，其依法享有本案一审原告的诉讼主体资格。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条的规定，在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门具有查处职责，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府具有查处职责。《福建省违法建设处置若干规定》第十五条、第十七条亦对城镇违法建筑和乡村违法建筑的拆除有权处置部门分别作出规定。同时《福州市城市总体规划（2011-2020年）》已明确福州市城市规划区包括闽侯县上街镇，在《总体规划》确定的城市规划区范围内，实行城乡统一规划管理。本案中，上诉人并未举证证明其具有对案涉违法建设行为查处主体资格及强制拆除的职权，在没有法定查处职权的情况下，对案涉违法建设实施强制拆除违反上述法律、法规规定。同时，被诉行政行为属于行政强制执行行为，应当符合《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。但是上诉人没有证据可以证明其履行了该法规定的书面催告、保障当事人依法享有的陈述权和申辩权、作出强制执行决定、公告等法定义务，故被诉行政行为违反法定程序。鉴于该行为已实施完毕，不具有可撤销性，一审法院确认上诉人闽侯县上街镇人民政府对被上诉人位于闽侯县上街缘嘟过桥米线餐饮店所使用的坐落于闽侯县××街大学××路××段××幢××层××号店实施的强制拆除行为违法，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人闽侯县上街镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 青 审 判 员  曾 莹 审 判 员  蔡陈飞 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  陈俊杰 书 记 员  朱嘉婧 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。