云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5902号上诉人（原审被告）：张世聪，女，汉族，1971年7月25日生，四川省珙县人，住云南省嵩明县。委托诉讼代理人：向华，四川三才律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾文理，男，汉族，1993年6月22日生，四川省珙县人，住四川省珙县。被上诉人（原审原告）：云南正丰兴房地产开发有限公司，住所：昆明市嵩明职教园区云南工商学院内。法定代表人：戴红骏，公司董事长。委托诉讼代理人：周晓明，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张世聪因与被上诉人云南正丰兴房地产开发有限公司（以下简称：正丰兴公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2019）云0127民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张世聪上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回正丰兴公司一审的全部诉讼请求，或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由正丰兴公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案所涉房屋，双方于2015年4月21日签订的《商品房购销合同》单价为29962.38元/平方米，后张世聪发现正丰兴公司所售房屋层高仅为4米，双方再次进行磋商，正丰兴公司同意降价销售，并要求张世聪在交纳16万余元首付款后，未付部分首付款不在交纳，双方于2017年9月22日又签订《商品房购销合同》，单价为28301.72元/平方米；正丰兴公司销售的房屋存在诸多问题，双方协商过程中已经达成未付部分首付款不再支付的合意。二、一审法院未通知张世聪到庭参加诉讼即开庭审理，程序存在错误；三、张世聪不存在违约行为，一审判决其承担违约金没有事实依据。综上，请求改判支持张世聪的全部上诉请求。正丰兴公司辩称，2017年9月22日签订的《商品房购销合同》已经向住建局进行了备案，张世聪主张双方达成减免首付款的协议没有任何证据证明；双方的《商品房购销合同》及补充协议已经明确约定了送达地址，一审法院首先按照合同预留的电话通知了张世聪，同时向其预留的地址进行了送达，一审程序并无不当，请求驳回张世聪的上诉请求，维持一审判决。正丰兴公司一审起诉请求：1、判决由张世聪支付剩余首付款167189元；2、由张世聪支付违约金191386.6元；3、由张世聪承担本案支出的律师费6000元；4、本案诉讼费由张世聪承担。一审法院认定案件事实：正丰兴公司系依法成立的自然人出资有限责任公司（私营），经营范围为房地产的开发销售。2015年1月31日，张世聪认购正丰兴公司开发建设的坐落于嵩明县房屋，并向正丰兴公司交付了首付款30000元；后张世聪于2015年4月21日、2018年4月21日分别向正丰兴公司支付首付款122021元、167189元。2017年9月22日，双方就该房产签订《商品房购销合同》（合同编号：Ａ-1-13）及《合同补充协议》，合同载明该房屋套内建筑面积33.6平方米，每平方米28480.15元，房屋总价款为956933元，张世聪首期支付购房总价款的50.88%，金额为486933元，其余价款470000元向云南嵩明农村商业股份有限公司杨林经开区支行贷款支付；正丰兴公司于2017年12月31日前将该商品房交付给张世聪；若张世聪未按合同约定付款，则自合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止30天内，按每天10元向正丰兴公司支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，则由正丰兴公司扣除张世聪房款总额的20%作为违约金，同时有权解除合同并另行出售该房屋；若在依法办妥房产证之前张世聪不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，导致银行要求正丰兴公司承担连带保证责任的，正丰兴公司在承担保证责任后，《商品房购销合同》及补充协议即告解除，并立即收回房屋，并要求张世聪承担正丰兴公司向银行支付的全部贷款本息（包括逾期利息、罚息或其他）、违约金、诉讼费、律师费及其他损失；同时，张世聪应向正丰兴公司支付房价款15%的违约金；张世聪已向正丰兴公司支付的房价款（包括首付款及银行代张世聪直接支付给正丰兴公司的银行担保借款购房款），在扣除正丰兴公司已向银行支付的贷款本息及张世聪应当支付的违约金、诉讼费、律师费及其他损失后，尚有余额的，正丰兴公司应将该余额退还给张世聪，余额为负数的，张世聪还应按差额向正丰兴公司予以赔偿；补充协议还对双方的其他权利义务作了约定；2017年9月22日，双方到房管部门办理了该房屋的备案登记手续（备案登记号ＳＭ2017092202859）。此后，张世聪向云南嵩明农村商业股份有限公司杨林经开区支行申请个人购房贷款用于支付其余购房款470000元，云南嵩明农村商业股份有限公司杨林经开区支行贷款支付向张世聪发放贷款470000元并将款项划拨至正丰兴公司账户，张世聪履行了相应的还款义务，但未支付剩余首付款167189元。另查明，双方签订《商品房购销合同》时具备商品房销售条件，正丰兴公司已向张世聪交付了房屋，该房产的产权证正在办理中。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应按合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证实。本案正丰兴公司与张世聪签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同对双方当事人均具有法律约束力，双方应按约定全面履行合同义务。现正丰兴公司以张世聪存在违约行为为由，要求其支付尚欠首付款167189元及违约金191386.6元、律师费6000元，并提交了《商品房购销合同》、收据、律师费发票等证据予以证实。对于正丰兴公司主张的首付款167189元，双方签订《商品房购销合同》时，约定由张世聪于2017年8月30日前付清首款486933元，依据正丰兴公司提交的证据，张世聪在认购本案诉争房产后分三次交付了首付款319210元，未按约定交付尚欠首付款167189元，正丰兴公司的该项请求有事实和法律依据，应当予以支持。正丰兴公司要求张世聪按房款总额的20%支付违约金197386.6元，双方签订的《商品房购销合同》中对违约责任进行了约定，且约定的违约金未超出法律禁止性规定，张世聪未按约定交付首付款违反了合同约定，存在违约行为，应承担相应的违约责任，正丰兴公司的该项主张有事实和法律依据，但因张世聪已交付了部分首付款，通过贷款的方式支付了剩余购房款470000元并履行着偿还贷款义务，故张世聪只应对尚欠首付款167189元承担违约责任，即张世聪主张的违约金应为33437.8元。正丰兴公司要求张世聪支付律师费6000元，因该费用系正丰兴公司为实现债权而产生且已实际支出，其该项请求于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告张世聪支付原告云南正丰兴房地产开发有限公司购房首付款167189元。二、由被告张世聪向原告云南正丰兴房地产开发有限公司支付违约金33437.8元。三、由被告张世聪向原告云南正丰兴房地产开发有限公司支付律师费6000元。（上述款项于本判决生效之日起十五日内支付）四、驳回原告云南正丰兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。（上述款项合计206626.8元，由被告张世聪于本判决生效之日起十五日内支付）本案诉讼费4248元，由被告张世聪承担。二审中，张世聪提交认购协议、商品房购销合同、收据、商品房购销合同及补充协议、照片10张、商品房备案表、商铺租赁合同等证据，欲证明其不存在违约行为，一审送达程序存在问题等。经质证，正丰兴公司对张世聪提交证据的证明目的均不予认可；正丰兴公司未提交新的证据。本院认为：关于双方在商品房买卖合同中的权利义务，应当以双方于2017年9月22日经过备案登记的《商品房购销合同》约定的内容为准，张世聪提交的证据不足以证明其关于双方已经就不再支付剩余首付款形成合意的主张，本院不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本案争议焦点为：张世聪是否应当支付剩余首付款并承担违约金及律师费。本院认为：一、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中双方约定的首付款金额为486933元，张世聪提交的证据仅能证明其已经支付其中的319210元，张世聪主张双方已经协商一致不再支付剩余首付款，但是未能提交任何证据证明，应当承担相应的不利后果；二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”张世聪未按合同约定支付首付款，存在违约行为；一审法院判决其继续履行合同义务并支付违约金、律师费符合法律规定；三、对于一审的送达程序问题。双方在商品房购销合同中约定了张世聪的居住地址及联系电话，并在补充协议及公证书中进一步予以确认，其中约定的联系电话与一审起诉状及张世聪自己在上诉状上所列的号码一致，正丰兴公司一审起诉状上的地址也是双方在补充协议及公证书中确认的住址，一审法院在通过电话联系，向张世聪确认过的户籍地址邮寄送达等方式无法送达后，采用公告送达方式送达诉讼材料符合法律规定。综上所述，张世聪的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4248元，由上诉人张世聪负担。本判决为终审判决。审判长  晏云锋审判员  符圆圆审判员  杨 艳二〇二〇年十二月二十四日书记员  蔡 磊