云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终1619号上诉人（原审原告）:砚山县广洋玻璃制造有限公司。法定代表人：蒋思林，公司执行董事兼总经理。住所地：云南省砚山县。委托诉讼代理人：陈加文、韦福俊，云南律峰律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）:李永明，男，1988年5月28日生，汉族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：张晋南，云南西华律师事务所执业律师。特别授权。上诉人砚山县广洋玻璃制造有限公司（以下简称广洋公司）与被上诉人李永明确认劳动关系纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年11月10日依法组织广洋公司代理人陈加文、韦福俊，李永明及其代理人张晋南到庭进行法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。广洋公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判认定广洋公司与李朝友不存在劳动关系；2.由李永明承担本案诉讼费。事实及理由：一、一审遗漏必须到庭的当事人参加诉讼，程序违法，应当依法撤销。2020年4月9日，李永明以个人名义向砚山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认其父李朝友与广洋公司存在劳动关系。仲裁院开庭过程中，广洋公司提出遗漏当事人参加仲裁，程序不合法。但砚山县仲裁院直接作出仲裁裁决。一审中，一审法院也未依法追加必要共同诉讼人参加诉讼。即：李朝友死亡后，其子女及妻子张祥美应当作为共同当事人参加诉讼，程序违法，应当撤销一审判决，发回重审。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定：“李朝友于2019年9月1日进入广洋公司工作，具体岗位为装卸钢化玻璃”，这一认定与客观事实不符，缺乏证据。广洋公司于2019年6月14日成立，从事特种玻璃制造，生产、加工、安装、销售等。2019年11月1日，广洋公司与股东胡广洋签订协议：公司的生产环节中切割、磨边清洗、钢化、装卸货物承包给胡广洋负责经营。所需务工人员的数量、工资、招录、解聘、奖惩、安全等由胡广洋个人决定、个人管理。所雇请员工不属于公司的人员，不适用公司规章制度，不受公司管理和约束。2019年9月1日，李朝友到胡广洋承包的卸货组做临用工，工资由胡广洋自己发放，自行管理。三、一审判决采信证据错误。广洋公司所列举的能证实李朝友非广洋公司工作人员，广洋公司未发其工资，规章制度不约束李朝友，彼此之间不存在人身依附性、不符合劳动关系特征。李永明答辩称：李朝友与广洋公司之间劳动关系成立！事实和理由：1.广洋公司在其《民事起诉状中》自认李朝友从2019年9月1日起成为其公司的职工；2.李永明提交的《中国农业银行银行卡／活期存折交易明细清单》亦充分证实了李朝友与广洋公司存在劳动关系；3.本案情形符合劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”同时，广洋公司主张李朝友仅与胡广洋存在劳动关系，而与其不存在劳动关系，是完全错误的。1.广洋公司是否把公司内部的部份生产环节承包给胡广洋，这是他们公司内部的管理问题，这与本案无关，更不能用于对抗第三人。2.《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民法总则》第170条规定：“法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义施实民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”胡广洋作为广洋公司的高级管理人员和第一大股东，他所实施的行为，承担责任的主体都应该是广洋公司，而不是胡广洋个人。广洋公司主张“一审遗漏必须到庭的当事人参加诉讼”理由不能成立。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第25条规定：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。李永明作为李朝友之子，是李朝友的近亲属，有权参加仲裁活动；2.本案属于确认之诉，李永明作为家庭代表进行诉讼，法律没有禁止性规定。综上，不论从事实上还是从法律规定看，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。广洋公司向一审法院诉请：1.依法判决确认广洋公司与李朝友（已故）不存在劳动关系；2.由李永明承担诉讼费。一审法院经审理查明：李永明之父李朝友（已故）于2019年9月1日进入广洋公司工作，具体岗位为装卸钢化玻璃，未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。广洋公司于2019年6月14日成立，法定代表人胡广洋，2019年10月24日，法定代表人变更为蒋思林，胡广洋与蒋思林均为广洋公司股东。李朝友入职后，胡广洋以网银转账的方式支付李朝友工资。2020年1月11日21时30分，李朝友步行在砚山县凯特服务站门前路段时发生交通事故当场死亡。后李永明以其父亲李朝友与广洋公司存在劳动关系为由向砚山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，砚山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月18日作出砚劳人仲案字（2020）21号仲裁裁决书，裁决内容为：李朝友（死亡）与砚山县广洋玻璃制造有限公司事实劳动关系成立。2020年6月2日，裁决书送达后，广洋公司不服裁决诉至本院，诉请如前。一审法院认为，劳动关系是以完成劳动为目的的劳动力提供者与劳动力管理者，即劳动者与用人单位之间的关系，通常以劳动合同的形式订立，受《劳动法》《劳动合同法》调整。本案中，李朝友于2019年9月1日进入广洋公司工作，从事装卸钢化玻璃工作，上下班时间及工作内容受到广洋公司工作人员的约束和管理，虽然未订立书面劳动合同，但广洋公司的法定代表人胡广洋一网银转账的方式按月支付李朝友的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案中，根据以上法律规定及本案事实，李朝友与广洋公司事实劳动关系成立。综上所述，广洋公司以双方不存在劳动关系为由而提出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回砚山县广洋玻璃制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由砚山县广洋玻璃制造有限公司负担。在二审审理过程中，双方当事人均无新证据提交。在庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，李永明对一审认定事实无异议，广洋公司对一审认定事实提出下列异议：一审认定“李朝友于2019年9月1日进入广洋公司工作”错误，事实是到胡广洋承包的生产环节中工作，是临时工，与广洋公司不存在劳动关系；2.一审遗漏认定“胡广洋承包广洋公司生产环节”的事实。胡广洋承包的该生产环节雇佣的人都是自己管理，自己发工资，不受广洋公司的管理。对其异议，本院将结合案件争议焦点进行综合评述。除此之外，本院在二审中查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辩主张，本案在二审中的争议焦点是：1.一审是否遗漏当事人；2.李朝友与广洋公司之间是否存在劳动关系。（一）关于一审是否遗漏当事人的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案中李永明系李朝友之子，在李朝友死亡后其自然有权参加仲裁活动，且本案一审诉讼为确认李朝友与广洋公司之间是否存在劳动关系的确认之诉，解决的是程序性事项，李朝友配偶和其他子女并不属于必须参加诉讼的当事人，故广洋公司主张一审未追加李朝友配偶和其他子女为本案当事人构成程序违法的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于李朝友与广洋公司之间是存在劳动关系的问题本院认为，现已查明：广洋公司设立于2019年6月14日，胡广洋是法定代表人，李朝友于2019年9月1日进入广洋公司从事装卸钢化玻璃工作，2019年9月30日至2020年1月12日胡广洋以网银转账方式按月向李朝友发放工资。其间：1.2019年10月24日广洋公司法定代表人由胡广洋变更为蒋思林；2.2019年11月1日胡广洋与广洋公司签订《承包合同》，主要内容为：（1）“广洋公司的生产环节（切割、磨边清洗、钢化、装卸货物）承包给胡广洋负责经营，所需工作人员工资、奖惩及管理由胡广洋负责，之前的员工由胡广洋决定去留”；（2）“广洋公司规章制度不适用于胡广洋的人员”。从查明的事实来看，首先，李朝友系胡广洋任广洋公司法定代表人期间所招聘人员，双方未签订劳动合同，工资由胡广洋按月发放，李朝友所从事工作系广洋公司的业务组成部分，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可以确认胡广洋担任广洋公司法定代表人期间，李朝友与广洋公司存在劳动关系。其次，2019年11月1日胡广洋与广洋公司签订《承包合同》，在二审中查明该合同载明的主要前述内容并未公示或告知李朝友等人，故该《承包合同》载明的“广洋公司规章制度不适用于胡广洋的人员”等内容对李朝友并无约束力。且事发前李朝友的工资一直由胡广洋发放。故结合本案查明事实及《中华人民共和国民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”广洋公司主张李朝友与其不存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。因此，一审认定李朝友与广洋公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，广洋公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由砚山县广洋玻璃制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年十二月十八日书记员  侬诗琦