浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终4139号 上诉人（原审原告）张月霞，女，1966年1月2日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：潘君辉、周超颖,浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郑思啸，男，1986年1月3日出生，汉族，住龙港市。 委托诉讼代理人：刘行,山东铭星律师事务所律师。 上诉人张月霞为与被上诉人郑思啸民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张月霞的委托诉讼代理人潘君辉、郑思啸的委托诉讼代理人刘行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张月霞的上诉请求：撤销一审判决，改判支持张月霞对郑思啸的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由郑思啸承担。事实和理由:一、一审法院认定事实、适用法律错误。1.双方关系认定错误。2016年上半年，张月霞次女林津津向郑思啸催讨还款20万，林津津主张因其工作调动不想续贷公务员信用贷款，要求郑思啸在3月份该信用贷款到期时偿还借款。后郑思啸为逃避还款，删除联系方式，并以与林莉莉娘家相处不好为由办理离婚登记手续，双方现并无亲属关系。郑思啸离异事实，其代理人在第二次庭审中以及张月霞在陈述借款事实时均提及，庭后张月霞向申请调查取证，一审法院认为与案件无关联，未予准许。2.一审判决认定双方当事人汇出款项金额错误。张月霞汇款18笔、共计15335000元，并非12785000元；郑思啸汇款20笔、共计8707000元，并非8737000元。2009年7月20日至2018年3月8日期间，双方互有资金往来，张月霞汇给郑思啸款项18笔，共计金额15335000元。2011年6月4日至2015年4月22日期间，张月霞收到郑思啸汇款20笔，共计金额8737000元。3.一审法院关于双方汇款资金性质的事实认定不清。本案诉请款项为2013年6月26日，通过案外人林津津尾号0060的银行卡向郑思啸尾号7111号账户汇款500000元。关于该笔借款的经过，张月霞在一审庭审中已详细陈述，因郑思啸与张月霞长女林莉莉系大学同学，双方于2009年订婚后即前往江西省上饶市索密特公司工作，至2012年因与林德华产生矛盾而离职返回温州，回温后在上江路易初莲花超市工作近一年，之后陆续开始从事水利投资、临沂工业用地投资。2013年初，郑思啸向张月霞提出借款300万，筹集资金用于投资山东省临沂市工业用地200亩。因张月霞丈夫林德华与郑思啸共同工作3年多期间，对其人品不认可不同意借款，后郑思啸游说张月霞及其次女林津津出借资金，张月霞考虑到社会人情为对其创业表示支持，经与次女林津津商量，同意出借50万，资金来源于为次女购房的首付款准备金，并让郑思啸将利息支付给次女。4.除本案款项外，张月霞另举证证明汇款给郑思啸资金更多，郑思啸对获益资金未进行合理说明和举证。郑思啸答辩主体不适格、公司分红、其汇出资金更多保留追究权利、超过诉讼时效，但均未做合理说明及举证。郑思啸在本案中唯一提供的证据9，对于相关汇款张月霞已就该资金往来作出说明并进行还款举证。5.一审判决适用法律错误。本案系缺乏借款合同案件，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，张月霞仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，郑思啸抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，郑思啸应当对其主张提供证据证明。郑思啸提供相应证据证明其主张后，张月霞仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。二、一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。本案6月17日开庭审理变更经办法官为缪正坚，但庭前未向当事人送达《合议庭组成人员告知书》。二审期间补充事实和理由：三、郑思啸对于50万元款项性质的抗辩不确定，无法作出明确说明，不符合生活常识。1.郑思啸辩称该50万元（发生于2013年3月26日）系用于偿还其于2013年12月10日和2014年7月1日出借给张月霞的2万元和20万元，但还款时间早于借款时间，郑思啸的主张明显不能成立。关于168万元暂借款，郑思啸在本案中主张系暂借给张月霞，而在林津津诉其借贷案件中又主张该168万元系用于抵偿林津津的40万元，一笔款项多种用途，陈述明显虚假。事实上，张月霞已提交证据证明在2013年4月，张月霞向银行贷款的400万元直接放款至郑思啸账户，部分资金用于偿还该168万元暂借款。2.如果案涉50万元系公司分红款，应当从公司账户汇到股东账户，而不应由林津津账户汇至郑思啸账户，且郑思啸并非公司股东，林津津当时系公务员，没有参与公司经营，不可能通过其账户分配分红款。3.郑思啸在一审举证质证中还提出该款项系赠与，但未提供证据证明，且如果岳母赠与女婿50万元款项，也不可能通过次女汇款。四、张月霞就本案借贷关系成立已尽到举证责任，除提供汇款依据外，还提交了林津津出具的情况说明，加之双方在借款期间系亲属关系，不出具借条符合生活常识。 郑思啸辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、郑思啸与林莉莉的婚姻关系与本案无任何关联，且二人感情很好，不存在逃避债务的必要。郑思啸于2013年3月14日向张月霞、林德华出借168万元，至今尚未偿完毕，说明郑思啸有足够的经济能力，没有必要向张月霞借款，郑思啸的经营行为也与本案无关。二、郑思啸曾在林德华、张月霞经营的江西索密特公司负责生产、销售等工作，张月霞还经营该公司名下的一家塑料车间子公司，而索密特公司在温州的采购均是通过美士特经手，林莉莉系该两家公司股东，双方往来款项包括款项业务款项、家庭财产混同、公司分红款等。如果双方存在欠款合意，必定会形成借款凭证，张月霞也不可能在长达八年多时间未向郑思啸主张，本案缺乏证据证明双方形成借贷合意。三、双方的往来款项还涉及张月霞和林德华两个身份问题，其二人个人财产与公司财产混同、账户混用，并通过虚假身份信息骗取郑思啸为其担保，拒不偿还银行贷款，给郑思啸造成严重经济损失。郑思啸和林莉莉为张月霞、林德华担保的贷款金额达数千万元，目前多起案件正在诉讼、执行，并因此被列为被执行人。而张月霞将财产转移给林津津购买多处房产，其房贷每月近十万元，在无力支付房贷的情况下向郑思啸、林莉莉索要，并提取本案及另案的虚假诉讼。四、一审判决程序合法。开庭时法官已告知双方诉讼权利与义务、合议庭组成人员，双方均无异议，因此程序正当。郑思啸在一审中主张原主审法官朱文亮与张月霞存在利害关系，提出回避申请，一审法院更换主审法官，程序公正客观。五、张月霞和林德华存在两个身份信息，且利用两个身份从事经营和办理业务，骗取银行贷款拒不偿还，导致郑思啸、林莉莉被列为实行被执行人，法院应将本案移送公安机关追究张月霞的刑事责任。 张月霞向一审法院起诉请求：1．请求判令郑思啸偿还张月霞借款本金500000元及利息（自2013年6月26日起按照月利率1％计算至履行完毕之日止）。2．诉讼费由郑思啸方承担。 一审法院认定事实：张月霞与郑思啸均确认张月霞系郑思啸岳母。张月霞确认其从2009年7月20日至2018年3月8日间，收到郑思啸支付的款项20笔，计8737000元，汇给郑思啸款项18笔计12785000元，张月霞使用的银行账户有中国农业银行账户、中国工商银行账户、中国建设银行账户、平安银行账户。其中，2013年3月15日，张月霞从其尾号为0641的账户收到郑思啸汇出的1680000元。2013年4月8日，张月霞出具划款及扣收委托书，委托平安银行将张月霞向该银行申请的贷款4000000元转入郑思啸尾号为7319的账户，同月16日，平安银行将4000000元转入郑思啸尾号为7319的账户中。2013年7月17日，张月霞从其尾号为2873的账户汇给郑思啸23000元。2014年4月11日，张月霞出具两份划款及扣收委托书，委托上述银行将其申请的每笔贷款2000000元共计4000000元转入郑思啸尾号为5079的账户，2014年4月14日、16日、2015年4月1日、22日，平安银行先后四次每次将2000000元转入郑思啸尾号为5079的账户。2016年2月4日，张月霞通过尾号为4979的账户向郑思啸汇款200000元。2013年6月26日，案外人林津津通过尾号为0060的银行卡向郑思啸尾号为7111号的账户汇款500000元，2020年3月6日，林津津确认其上述汇款系按张月霞指示汇出。 一审法院认为：张月霞起诉郑思啸符合法律规定的条件，郑思啸辩称张月霞身份情况不明确、主体不适格，现张月霞持有的身份证件合法、明确，该院对郑思啸的该项主张不予支持。张月霞诉称其委托林津津向郑思啸汇款、该款项系郑思啸向张月霞所借的款项，由于张月霞与郑思啸在2009年7月至2018年3月间，双方的款项来往次数包括本案款项多达39笔，在该案款项来往前后，双方有多笔的款项来往，均没有书面文件证明各笔款项的性质，张月霞的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，判决：驳回张月霞的诉讼请求。如果郑思啸未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12825元，由张月霞负担。 本案二审期间，张月霞提交如下证据：1.2013年3月15日张月霞尾号784129工商银行流水、平安银行划款及扣款委托书、《小微出账确认书》、平安银行尾号442613银行卡流水、农业银行流水，拟证明张月霞于2013年4月26日向银行贷款400万元直接放款至郑思啸账户，其中部分款项用于清偿168万元短期借款的事实；2.中国银行股份有限公司个人抵（质）押循环贷合同（编号：2016年丽字7250028号），拟证明2016年3月16日郑思啸汇至余军账户的450万元，系张月霞向中国银行贷款450万元放款至郑思啸账户再由其汇回，并非郑思啸所称帮助张月霞周转的资金，该笔款项与本案不具有关联性；3.受案登记表、受案回执、传唤证、不予行政处罚决定书、询问笔录、接警单、瑞安市公安局勘验笔录以及林津津和林莉莉的微信聊天记录、林莉莉微信身份页截屏（2016年5月17日），拟证明如下事实：（1）微信号为“ｌｙｎｖｓｘｘ”、微信名为“ｌｙｎ”的微信账户关联手机号为“136××××5535”，该号码系林莉莉的手机号码，证明林津津的聊天对象是林莉莉；（2）林莉莉和郑思啸名义上办理离婚，实际仍以夫妻名义共同生活，关系紧密；（3）诉争50万元款项的性质为张月霞借给郑思啸的借款，林莉莉对此予以认可。庭审中，张月霞主张其对168万元款项性质的陈述有误，申请撤回证据1. 郑思啸提交如下证据：1.情况说明、农业银行业务凭证、与农行相关业务负责人的聊天记录，拟证明张月霞所主张的平安银行400万元并非用于偿还所欠郑思啸的168万元的事实（农行业务人员回复称其中100万元汇入张月霞账户、100万元汇入索密特公司账户、另外200万汇日郑思啸另一银行账户后再由郑思啸将其中198万元转还张月霞），由于时间久远，涉及交易对手的记录无法调取；2.微法院截图、民事裁定书，拟证明在瑞安市人民法院审理的涉及张月霞的其他案件中，法院要求明确张月霞身份情况的事实；3.400万元银行交易流水，拟证明双方往来款项复杂，流水较多，张月息的起诉不合理的事实。 针对张月霞提交的证据，郑思啸主张证据1不应作为定案依据，在双方款项往来众多且复杂的情况下，仅凭银行交易流水简单加减来确认借款金额不合逻辑，400万元系用于购买原材料，并非偿还168万元借款，否则还、借款的金额不吻合，从168万元与50万元款项的往来时间看，案涉50万元系用于清偿168万元借款的可能性更高；郑思啸提供450万元的交易流水是为了证明双方之间经济往来众多、复杂，故证据2与本案无关；证据3中涉及公安部门的相关材料与本案借款事实无关，微信记录系张月霞通过非法手段获取，内容系伪造剪辑，并非法律规定的原始载体，且聊天的主体并非本案当事人，不能作为定案依据。针对张月霞撤回证据1的申请，郑思啸表示不同意，据此可以说明张月霞陈述前后矛盾，其主张不符合常理和事实。针对郑思啸提交的证据，张月霞对证据1中银行业务凭证的真实性无异议，但该凭证无法显示交易对手信息，聊天记录的内容真实性亦无法确认，不足以证明待证事实，且涉案168万元并非张月霞向郑思啸的借款，也就不存在向平安银行贷款400万元偿还168万元的事实；对证据2民事裁定书真实性无异议，对证明对象有异议，张月霞确实有两个身份证号码，但都指向同一个人，涉案张月霞的银行账户都是用其同一个身份证开设，故该事实不影响本案审理；对证据3的三性均有异议，该400万元款项系张月霞通过郑思啸收取的银行贷款，双方并无真实的交易关系，郑思啸此前主张该笔款项用于支付货款，现又主张双方款项往来复杂，前后陈述不一。本院经审查认为，张月霞提交的证据1、2和证据3中的受案登记表、受案回执、传唤证、不予行政处罚决定书、询问笔录、接警单、瑞安市公安局勘验笔录，以及郑思啸提交的证据1、2、3与本案争议的50万元款项性质事实缺乏直接的关联性，不影响案件的处理，故本院不予认定。张月霞提交证据3中林莉莉与林津津的微信聊天记录，系来源于中立第三方平台所提供和保存的电子数据，张月霞也提交该电子数据的原始记录，且聊天记录内容完整，并无剪辑和伪造迹象，故该证据真实性、合法性可予确认，可以证明林莉莉在与林津津的微信聊天中明确陈述尚欠张月霞50万元款项。 本院经审理除对原判认定的事实予以确认外，另查明案外人林莉莉与林津津系张月霞的女儿，林莉莉与郑思啸原系夫妻关系，据郑思啸陈述，其与林莉莉于2016年办理离婚登记手续，但双方感情良好，仍共同居住生活。2016年5月17日，林莉莉在与林津津的微信聊天中陈述到尚欠张月霞50万元款项未清偿。 本院认为：本案属于仅依据银行转账凭证而提起的民间借贷诉讼，由于张月霞与郑思啸原为亲属关系，双方之间款项往来较多，本案50万元款项性质存在较大争议，仅凭银行交易明细难以确认，故应结合案件事实、当事人陈述以及证据证明力大小进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，郑思啸对于50万元款项的收款事由负有进行合理、明确的说明义务，并提供相应证据证明。但郑思啸在一、二审庭审中对于诉争50万元款项性质的陈述存在多次反复、前后不一的情形，且未能提供相应证据佐证其主张；再结合张月霞在二审提交的林莉莉与林津津的微信聊天记录中，林莉莉明确提出尚欠张月霞的50万元款项未清偿之事实，考虑到林莉莉与郑思啸原系夫妻关系，郑思啸在二审中亦明确陈述虽与林莉莉离婚，但双方仍共同居住，感情良好，故林莉莉的该陈述较为客观可信，可以作为定案依据。郑思啸虽否认微信聊天内容的真实性，但未提出聊天记录中具体何处存在伪造和剪辑，也未能提交初步证据或者提出明确、具体的抗辩，仅是笼统的表示异议，尚不足否定该微信聊天记录的证明力，本院不予支持。综上，涉案50万元款项形成的债权债务关系可予确认，张月霞主张本案应按借贷关系认定的上诉理由成立，本院予以支持。现郑思啸未能举证证明其已偿还涉案借款，故张月霞诉请郑思啸偿还借款，于法有据，应予支持。因本案借贷双方未明确约定还款期限及利息，故张月霞可以要求郑思啸在合理期限内返还，但其主张自出借之日起按月利率1%支付利息，缺乏依据，本院不予支持；但郑思啸应赔偿借款自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用期间利息损失。 综上，张月霞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初2043号民事判决； 二、郑思啸应于本判决生效之日起十日内偿还张月霞借款50万元及资金占用期间利息损失【以本金50万元为基数，自2020年3月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至债务实际履行完毕之日止】； 三、驳回张月霞的其他诉讼请求。 一审案件受理费12825元，由张月霞负担4025元，郑思啸负担8800元；二审案件受理费12825元，由张月霞负担4025元，郑思啸负担8800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘海津 审 判 员 曾庆建 审 判 员 李 劼 二〇二〇年十二月三十日 代书记员 鲍嘉琪