云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2925号上诉人（原审被告）：付永坤，男，1976年9月18日生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，农民，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）：付阳宏，男，1977年11月10日生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，农民，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）：张天盆，男，1971年12月13日生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，农民，小学文化，住云南省昭通市昭阳区。上诉人付永坤因与被上诉人付阳宏、张天盆农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院作出的（2020）云0602民初3114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人在二审中均未提出新的事实、证据或者理由，本院决定书面进行审理，本案现已审理终结。付永坤上诉请求：一、请求撤销原判；二、依法发回重审或改判驳回二被上诉人的诉讼请求；三、判令二被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：昭阳区人民法院(2020)云0602民初3114号民事判决书认定：“双方认可房屋建筑面积为333.114㎡，按双方约定390.00元／㎡的劳务费计，付永坤应付付阳宏、张天盆劳务费129914.46元，付阳宏、张天盆未完成工程量15000元，付永坤还应支付付阳宏、张天盆44914.46元…．原审法院依法确认由付阳宏、张天盆支付付永坤违约金6000.00元。”是认定事实不清、判决不恰当的全面表现。理由是：上诉人与二被上诉人没有签订合同，且二被上诉人提供的视频及上诉人的陈述都不能确定390元／㎡计价，二被上诉人没有完成工程量也不能按390.00元／㎡计价支付；二被上诉人也没有施工333.114㎡；一审法院将没有合同认定为自愿达成的合同受法律保护；一审法院又将既没有合同也没有违约责任却判出违约金6000.00元。被上诉人付阳宏、张天盆未作二审书面答辩。付阳宏、张天盆一审诉讼请求：1.判令付永坤向付阳宏、张天盆支付拖欠的劳务费67280.00元；2.本案诉讼费由付永坤承担。一审法院经审理确认的法律事实是：2019年8月付阳宏、张天盆与付永坤口头约定：付永坤将位于昭阳区的房屋以包工不包料的方式，发包给付阳宏、张天盆修建，劳务费为390.00元／㎡，付阳宏、张天盆修建付永坤房屋建筑面积为333.114㎡，付永坤支付了付阳宏、张天盆70000.00元后，以付阳宏、张天盆逾期交房、房屋有质量问题、未完成全部工程量为由拒付剩余劳务费。双方发生纠纷后，经永丰镇司法所调解，未达成调解协议。付永坤在本案审理中申请对付阳宏、张天盆修建的房屋质量问题给予鉴定，如经鉴定是质量问题，一并鉴定经济损失是多少。一审法院依法启动鉴定程序，依法委托云南天禹工程造价咨询有限公司对付永坤居住的位于云南省昭通市昭阳区房屋质量进行鉴定。该公司收到鉴定材料后，于2020年8月4日出具《情况说明》，对委托鉴定事项说明如下：第一，“该房屋是否有质量问题”太笼统，不够具体。经查看贵院移交资料及视频，针对材料中所述存在质量问题归纳为：房屋墙体有3至4处竖向开裂，外墙第一层上部圈梁与外墙错位，外墙有ｌ处装饰层脱落。如申请方所指房屋存在质量问题系具体指上述几方面的问题，则应在鉴定申请书及委托书中明确。第二，如有质量问题是否是施工费问题”。对该鉴定事项说明如下：影响工程质量的因素很多，从正规建设工程角度，大致分三大方面，即设计合理性方面、地质勘察及地基基础稳定性方面、施工技术及管理水平方面等；因该房屋为农村自建房，无正规的地质勘察、设计图纸，无正规的承发包模式，无正规的建设管理程序，现已经不能对形成上质量问题的原因进行追溯，因此我公司不能完成该鉴定事项。第三，“如是施工方的问题，房屋损失是多少”。该委托鉴定事项中的损失不具体，只能鉴定房屋存在上述问题所需的修复或拆除重建费用。综上，我公司建议，完成上述鉴定事项需要先委托具备工程质量检测鉴定资质的公司鉴定质量问题及房屋的安全等级，根据房屋安全等级及修复建议，委托具备专业设计资质的公司鉴定出具修复或拆除重建方案，再委托具备造价鉴定资质的单位依据设计鉴定方案，鉴定计算修复或拆除重建费用。一审法院认为，农村建房施工合同是农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。双方口头约定：付阳宏、张天盆以390.00元／㎡的劳务费承包修建付永坤将位于昭阳区的房屋，双方虽未签订书面合同，但口头协议也属双方自愿达成的合同，依法成立的合同受法律保护。付阳宏、张天盆为付永坤修建房屋，付出了劳务，履行了义务，付永坤应该按约定支付劳务费。庭审中付永坤认为付阳宏、张天盆未完成全部工程量，“客厅瓷砖还剩三分之一没贴，楼梯上的瓷砖也没贴，卫生间瓷砖一点都没贴，白灰的一道灰是全部刷了，二道有些刷了，有些没刷，有些不合格我后面请人来补了。楼顶上的花瓶柱原来都是说包给付阳宏、张天盆的，后面他们说不包含，没帮我做”，而付阳宏、张天盆认为“客厅里还差8块瓷没贴，楼梯间瓷砖没有贴，二道灰刮了只剩一间房没刮，其他都刮了的。楼顶上的花瓶柱不管哪个做都不包括在内的”，双方均未举证证实其主张，但从付阳宏、张天盆的陈述中能够确认确有部分工程未完工；付永坤认为未完工总价多数是其自己完成的，其花了的钱现在还不确定，现在算了下付阳宏、张天盆方没做完的工程其后面请人做要支出的是13150.00元，付阳宏、张天盆庭审中同意尾期工程可以减去11400.00元。由于双方对自己的主张均无证据证实，对付阳宏、张天盆未完成的工程量，酌情确定为15000.00元。庭审中，付阳宏、张天盆、付永坤认可房屋建筑面积为333.114㎡，按双方约定390.00元／㎡的劳务费计，付永坤应付付阳宏、张天盆劳务费129914.46元，扣除付永坤已付的70000.00元，付阳宏、张天盆未完成的工程量15000.00元，付永坤还应支付付阳宏、张天盆44914.46元。付永坤认为双方口头约定工期必须在春节前完工，打扫干净后直接居住，从付阳宏、张天盆未完成工程量的行为，付永坤自行做了扫尾工程，可以确认付阳宏、张天盆未按时完成工程，付阳宏、张天盆有违约行为，应当承担违约责任，依法确认由付阳宏、张天盆支付付永坤违约金6000.00元。付永坤认为付阳宏、张天盆修建的房屋有质量问题，其申请鉴定，经依法委托云南天禹工程造价咨询有限公司对付永坤居住的位于云南省昭通市昭阳区房屋质量进行鉴定，该公司不能完成鉴定，并建议完成鉴定事项需要先委托具备工程质量检测鉴定资质的公司鉴定质量问题及房屋的安全等级，根据房屋安全等级及修复建议，委托具备专业设计资质的公司鉴定出具修复或拆除重建方案，再委托具备造价鉴定质证的单位依据设计鉴定方案，鉴定计算修复或拆除重建费用。未能找到具备工程质量检测鉴定资质的公司，要求付永坤提交有资质的相关公司信息，付永坤也未提交，故对付永坤主张的房屋质量问题，本案中不能解决，付永坤如有证据可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、由付永坤在判决生效之日起十日内支付付阳宏、张天盆劳务费44914.46元；二、由付阳宏、张天盆在本判决生效之日起十日内支付付永坤违约金6000.00元；三、驳回付阳宏、张天盆其他诉讼请求。案件受理费1482.00元，减半收取741.00元，由付阳宏、张天盆承担312.00元，付永坤承担429.00元。二审中，上诉人付永坤对一审判决认定双方认可房屋建筑面积为333.114㎡，双方约定390.00元／㎡的劳务费提出异议，对其余事实无异议。本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审判决认定事实是否正确，判决是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：关于一审判决认定事实是否正确，判决是否正确的问题。上诉人提出本案没有签订合同，不能确定390元／㎡计价，也不能确定被上诉人施工333.114㎡；原判在既没有合同也没有违约责任的情况下判出违约金6000.00元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”和第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”规定，上诉人付永坤与被上诉人付阳宏、张天盆口头达成合同并已经部分履行，属于依法成立的合同，对双方均具有法律约束力。关于是否按照390元／㎡计价的问题，上诉人付永坤在一审庭审中质证称：“……对第二组证据中约定390元／㎡的劳务费、包工不包料是属实的，但是当时还约定了春节前交房”。关于被上诉人施工面积是否是333.114㎡，一审庭审中问：“按照刚刚双方核对的面积，算出来是333.114平方米，是否属实”，上诉人付永坤回答称：“333.114平方米我也没得意见。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此一审法院根据上诉人付永坤在一审中的认可，认定双方按照390元／㎡计价，施工面积为333.114㎡的事实符合法律规定，一审认定事实正确，本院予以确认。关于一审判决违约金6000.00元的问题，一审法院根据查明的被上诉人付阳宏、张天盆未按时完成工程，有违约行为，判决付阳宏、张天盆承担违约责任并不违反法律规定，且被上诉人并未对此提出异议，本院予以确认。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1482.00元，由上诉人付永坤负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈秋梅