河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3161号上诉人(原审原告)：齐小俊，女，汉族，1983年7月6日生，住开封市祥符区。委托诉讼代理人：王淙，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:文敬泽,河南世纪行律师事务所（实习）律师,代理权限为一般代理。上诉人(原审被告)：华海财产保险股份有限公司河南分公司。住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路19号24层162、163、168、169号。统一社会信用代码：91410100MA444YUR45。负责人：冯明昌，总经理。委托诉讼代理人：赵兵，公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：翟建伟，男，汉族，1976年5月13日生，住开封市禹王台区。上诉人齐小俊、华海财产保险股份有限公司河南分公司因与被上诉人翟建伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐小俊上诉请求：1、在原审判决的基础上增加判决13341.26元。2、本案的上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人与二被上诉人之间因机动车交通事故责任纠纷一案不服开封市禹王台区人民法院于2020年8月14日作出的(2020)豫0203民初473号民事判决书，特提出上诉。具体理由如下：1.误工费计算依据错误,应当按照上一年度的河南省居民服务和其他服务业的工资标准计算,而非上一年度的河南省城镇居民人均可支配收入计算。误工费依照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行)》的规定，在无固定收入的情况下应当依照居民服务和其他服务业的工资标准计算。即应按照128.38元/天的标准计算150天，也就是19275元。一审法院判决14055.19元明显过低，且与法不符。2.护理费计算依据错误,原告提交的证据足以证明护理人员在事故发生前的平均收入为203元/天。不应当按照居民服务和其他服务业的工资标准计算。原告在一审中提交的证据足以证明，原告丈夫的工作单位，事发前的收入状况和事发后的收入减少状况，对于有明确收入,人民法院应当依照收入状况来确定原告的护理费用。即应当依照203元/天的标准计算60日，也就是12180元。一审法院仅判决7508.55元明显过低，且显失公允。3.财产损失3450元，应当予以支持。本案中，原告提交的《事故认定书》中明确载有车辆受损,然一审法院无视该记载，且从原告受伤的情况来看，原告的随身衣物必然页受到损坏，车辆和衣物均属本次事故造成的直接财产损失,然一审法院却熟视无睹，枉顾日常生活经验，没有支持财产损失3450元，实属错误认定。恳请二审法院予以纠正。4.一审判决超出诉讼请求。本案中原告并未诉请要向被告翟建伟返还已付钱款，被告翟建伟也没有提出反诉要求原告向其返还欠款，一审法院直接判决原告应当向被告返还497.28元,此举明显违反了处分原则和不告不理原则,属于错误处理，二审法院应当予以纠正。综上所述,上诉人认为一审法院因为上述四处错误裁判,严重影响了上诉人的合法权益，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提出上诉，望二审法院查清事实,依法维护上诉人的合法权益。翟建伟辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。华海财产保险股份有限公司河南分公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。华海财产保险股份有限公司河南分公司上诉请求：1、请求贵院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿齐小俊27101.68元。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人齐小俊医院诊断“左侧舟骨撕脱性骨折”，不会影响关节活动度，我司向一审法院申请重新鉴定，但一审法院驳回我司申请。根据被上诉人齐小俊的鉴定报告显示“复查：开封市某医院CT片（2020.06.26片号198940）示：左侧手舟骨局部缺血样改变”，可知被上诉人齐小俊手部骨折并未完全康复，开始恶化，具体原因跟个人体质或者治疗情况均可能有关系，因此上诉人认为鉴定时机过早，应等到伤情恢复或伤情基本稳定之后再鉴定，且舟骨位置不在手腕关节面处，并不会影响到关节活动度，鉴定结果不准确，上诉人特向一审法院申请重新鉴定，但申请却被一审法院驳回。二、一审判决上诉人承担鉴定费、鉴定检查费、诉讼费，依照交强险合同约定，以上费用均不属于保险赔偿范围。根据交强险免责条款的约定，鉴定费、鉴定检查费、诉讼费等项目属于间接损失，不在交强险赔偿范围内，且鉴定检查费应属于医疗费用，不应列入交强险死亡伤残赔偿费用项下，以上费用判决上诉人承担明显存在错误。三、一审判决上诉人误工费过高，与事实不符。上诉人齐小俊提供证明显示工作单位为“开封市某工程建筑有限公司”，住院期间为2020年1月7日至2020年3月5日，住院58天，在此期间内，受新冠疫情影响，全国范围性停产停工，工资不应被扣发，根据保险赔偿的补偿性原则，在此期间的误工费用不应支持，但一审法院判决上诉人承担150天误工费，明显与事实不符。综上，请二审法院在查清本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。翟建伟辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。齐小俊辩称，上诉人的上诉理由不成立。齐小俊向一审法院起诉请求：判令二被告向原告赔偿医疗费10442.72元、营养费1160元、住院伙食补助费2900元，护理费36743元、误工费26607元、交通费1160元、伤残赔偿金68401.94元、精神损失费5000元、鉴定费700元、鉴定检查费310.50元、财产损失3450元，以上各项费用合计156875.16元。一审法院经审理查明：2020年1月7日19时许，翟建伟驾驶登记在翟某名下的豫Ｂ×××××号小型轿车由南向北行驶至开封市机场东路南郊乡门口时，与前方驾驶二轮电动车同向行驶的齐小俊发生碰撞，造成齐小俊受伤，车辆不同程度损坏的交通事故。事故发生后，原告被送往开封市某医院住院治疗，诊断为：1．脑震荡；2．头部的损伤、头皮下血肿；3．左侧舟骨撕脱性骨折、左腕部皮肤挫伤；4．腰部外伤；5．左右膝关节周围及左小腿上段外侧软组织损伤；6．左膝关节腔及髌上囊内积液；7．左侧臂大肌及臂中肌、左臂皮下脂肪层损伤；8．双髋关节囊少量积液；9．子宫直肠陷窝内积液；10．颈2／3、3／4、4／5、5／6、6／7椎间盘突出；11．颈椎间盘变性；12．腰4／5、腰5／骶1椎间盘突出并变性。2020年3月5日出院，住院58天，支出医疗费10442.72元。出院医嘱：陪护协助下积极左手功能康复训练，2月内避免负重、暴力、疲劳性及重体力劳作。开封某法医临床司法鉴定所出具开华法临司法鉴定所［2020］临鉴字第104号鉴定意见书，齐小俊伤残程度属十级伤残。齐小俊支付检查费310.50元、鉴定费700元。原告住院期间，被告翟建伟为其垫付医疗费5000元。2020年2月23日，开封市公安局交通警察支队第四大队出具汴公交认字［2020］第0107号《道路交通事故认定书》认定，翟建伟负事故全部责任，齐小俊无责任。豫Ｂ×××××号小型轿车登记在翟某名下。该事故车辆在被告华海财险河南分公司处投保有机动车交强险，保险期间自2019年12月27日至2020年12月26日止，该事故发生于保险期内。另查明，原告系开封市某工程建筑有限公司员工，从事接电话做售后服务工作。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。依照相关法律规定，侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。在本案中，双方当事人对公安机关所做的事故责任认定均不持异议，法院予以认可。机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。被告华海财险河南分公司辩称诉讼费、鉴定费公司不应承担的意见，于法无据，法院不予支持。原告主张医疗费10442.72元。有票据和病历材料等证据证明，本院予以支持。原告主张住院伙食补助费2900元、营养费1160元。住院伙食补助费、营养费分别按50元／天、20元／天的标准，原告住院58天，其请求在合理范围内，本院予以支持。原告主张误工费26607元。原告因本次受伤住院治疗导致收入减少而请求误工费，符合法律规定。因其提交证据不足以证明其固定收入金额，故参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算；关于误工时间问题，参照GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.6）条和“2月内避免负重、暴力、疲劳性及重体力劳作”的医嘱，结合原告所从事接电话做售后属非负重、暴力、疲劳、重体力工作的情况，法院认为原告误工期以150天为宜，误工费应为14055.19元（34200.97元／年÷365天×150天）；超出部分，本院不予支持。原告主张护理费36743元。原告由1人护理，其提供的证据不足以证明护理人员收入情况，故护理费参照上年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元／年的标准计算；关于护理期间问题，参照GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.6）条的规定并结合原告住院天数和伤情，本院认为原告的护理期以60天为宜，护理费应为7508.55元（45677元／年÷365天×60天），超出部分，本院不予支持。原告主张伤残赔偿金68401.94元。原告伤情经鉴定为十级伤残，结合其年龄，按照上年度河南省城镇居民人均可支配收入标准34200.97元／年计算20年，并乘十级伤残的等级系数10％，其请求在合理范围内，本院予以支持。原告主张精神抚慰金5000元。此次交通事故造成原告十级伤残，给原告精神带来一定的伤害，原告主张符合法律规定，本院予以支持。原告主张司法鉴定费700元、鉴定检查费310.50元，共计1010.50元。系伤残鉴定的必要支出且有票据为证，法院予以支持。原告主张交通费1160元。交通费按每天20元计算，结合住院天数，原告主张在合理范围内，本院予以支持。原告主张车辆损失费2600元、衣服损失850元。对车辆、衣物的损失情况，原告仅提供购买电动车及衣物的收据，被告对原告的主张不予认可，被告也未提供电动车及衣物受损情况的评估鉴定等相关证据予以证实，故本院对原告的请求不予支持。上述医疗费10442.72元、住院伙食补助费2900元、营养费1160元，共计14502.72元，由被告华海财险河南分公司在机动车交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告10000元；剩余4502.72元，由被告翟建伟赔偿。原告误工费14055.19元、护理费7508.55元、伤残赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费700元、鉴定检查费310.50元、交通费1160元，共计97136.18元，由被告华海财险河南分公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿。被告翟建伟已为原告垫付了5000元，扣除翟建伟应向原告支付的4502.72元的赔偿款外，原告应返款翟建伟垫付款497.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告华海财产保险股份有限公司河南分公司在保险赔偿限额内赔偿原告齐小俊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、交通费等各项费用共计107136.18元；二、原告齐小俊返还被告翟建伟垫付款497.28元；三、驳回原告齐小俊的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。依据相关规定，应按河南省居民服务业和其他服务业上一年度在岗职工平均工资计算齐小俊的误工费，上诉人齐小俊称误工费计算依据错误的主张本院予以支持，一审判决支持其误工费14055.19元（34200.97元／年÷365天×150天）不当，应支持其误工费19275元（46858元／年÷365天×150天），即增加误工费5219.81元（19275元-14055.19元）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院以齐小俊提交的证据不足以证明护理人员收入情况，按上年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资支持其护理费，同时综合全案案情对其主张的电动车及衣物损失不予支持并无不当。为减少当事人诉累，一审法院在处理本案时，判决齐小俊返还翟建伟垫付款497.28元亦无明显不当。一审中本院委托开封华大法医临床鉴定所对齐小俊伤残程度作出鉴定,鉴定意见为齐小俊伤残程度属十级伤残，一审中华海财产保险股份有限公司河南分公司申请重新鉴定，但未提供充分的证据证明鉴定意见存在应予重新鉴定的情形，一审法院对其要求重新鉴定的意见不予支持并无不当。一审法院在判决保险公司承担赔偿责任的同时，判决其承担鉴定费、诉讼费正确。同时，一审法院参照人身损害误工期评定规范，支持齐小俊150天误工费亦无明显不当，上诉人华海财产保险股份有限公司河南分公司称支持误工费过高的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初473号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初473号民事判决第一项为：华海财产保险股份有限公司河南分公司在保险赔偿限额内赔偿齐小俊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、交通费等各项费用共计112355.99元。以上第一、二判项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3438元，减半收取1719元，齐小俊负担576元，华海财产保险股份有限公司河南分公司负担1143元。二审案件受理费1963元，齐小俊负担100元，华海财产保险股份有限公司河南分公司负担1863元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月七日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋