安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1691号 上诉人（原审原告）：周传荣，男，1987年2月25日出生，汉族，外卖配送员，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥千广网络科技有限公司宣城分公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区开达名城A5幢204室。 负责人：李琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：华洪涛，安徽众远律师事务所律师。 上诉人周传荣因与被上诉人合肥千广网络科技有限公司宣城分公司（以下简称千广科技宣城分公司）劳动争议一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周传荣上诉请求：撤销一审判决，改判确认千广科技宣城分公司与周传荣之间自2018年4月起至今存在劳动关系。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。一审未查清千广科技宣城分公司与周传荣之间合同实际履行情况，对证据的认定不准确，仅以《外卖骑手劳务雇佣合同》认定为劳务关系，明显错误。2.千广科技宣城分公司与周传荣之间符合劳动关系的特征。千广科技宣城分公司聘请周传荣为其员工从事外卖送餐服务，双方具备建立劳动关系的合意；周传荣接受千广科技宣城分公司的指挥和管理，遵守千广科技宣城分公司的规章制度、考勤打卡制度，无法自主选择工作时间，其从事的外卖服务工作系千广科技宣城分公司的主要业务组成部分；千广科技宣城分公司制作工资表，按月向周传荣发放劳动报酬。 千广科技宣城分公司辩称，1.周传荣与千广科技宣城分公司签订的是劳务合同，一直按照劳务合同履行相应的权利义务，双方并没有成立劳动合同的合意。周传荣的工作时间、内容较为松散，千广科技宣城分公司未对其严格管理，其薪酬按照实际送单量计算，双方之间符合劳务关系的法律特征。2.千广科技宣城分公司在周传荣工作期间为其购买的雇主责任险，对外的第三人责任险为80万元，意外责任险为60万元，完全可以保障本案由事故造成的损害。故周传荣以劳务关系起诉更为妥当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 周传荣向一审法院起诉请求：确认周传荣与千广科技宣城分公司之间自2018年4月起至今存在劳动关系。 一审法院认定事实：千广科技宣城分公司于2016年8月24日成立，依法领取营业执照，经营范围：软件设计与开发；游戏开发；技术服务；同城物流配送（除快递）等。2018年10月1日，周传荣与千广科技宣城分公司签订《外卖骑手劳务雇佣合同》，合同载明：“一、合同期限为2018年10月1日起至2019年9月30日止。二、劳务内容：乙方（周传荣）接受甲方（千广科技宣城分公司）指令为合作的第三方商家向客户提供外卖配送服务，配送范围以甲方公司所在地为中心圈10公里内。三、乙方劳务薪酬及支付方式：1.乙方劳务薪酬按照甲方下达接单指令的数量及配送范围的公里数综合计算薪酬，乙方多劳多得，甲方对乙方的工作时长并不作实际要求，乙方应当按照自身实际在甲方要求的范围内合理安排工作时间。2.甲方一般按照30日为一期结算乙方劳务报酬…。四、甲乙双方权利义务：6.乙方应当于每日早上按照值班表前往甲方打卡报道（该行为并非用于管理乙方考勤），以便于甲方指派的工作人员或者甲方雇佣的骑手代表安排乙方当日配送的区域及通知甲方需告知的各项事项，同时由甲方指定的工作人员开始计算乙方当日的劳务酬薪。”合同签订后，双方当事人按照《外卖骑手劳务雇佣合同》履行相应的义务。千广科技宣城分公司按照约定的接单价，结合周传荣当月完成单数，支付周传荣报酬，无底薪。2019年7月6日11时，周传荣在配送外卖过程中发生交通事故，《道路交通事故认定书》（第341802420190006723）认定周传荣无责任。7月8日，周传荣入住宣城市人民医院治疗，诊断为：韧带疾患（右膝内则髌骨韧带，内则副韧带撕裂）右膝半月板损伤，关节病（右膝外翻畸形），于8月5日出院。事发后，千广科技宣城分公司为周传荣出具“证明”一份，主要内容如下：“自2018年4月在百度公司从事外卖员一职，月工资为5000元左右，因2018年11月份百度外卖转为饿了么，一直在饿了么公司从事外卖员一职至今，月工资5000元左右，以打卡形式发放。因在2019年7月6日工作时发生交通事故，导致不能正常上班，故停止发放其所有工资以及一切福利待遇。” 一审法院认为，劳动关系是用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系认定，应从用人单位与劳动者是否具有人格上的从属性、经济上的从属性、组织上的从属性等综合判定。本案中，周传荣、千广科技宣城分公司双方签订的《外卖骑手劳务雇佣合同》，标题注明是“劳务雇佣合同”，条款内容也约定的是“劳务内容、劳务薪酬等”，实际也是按该合同履行，说明双方签订该合同时，虽然具有法定的主体资格，但无建立劳动关系的合意，双方人格上不具有从属性。周传荣按照《外卖骑手劳务雇佣合同》约定，配送外卖，按照4元／单提取薪酬，多劳多得，没有约定底薪和确定固定工资及法定保险，劳动收入主要由第三方客户支付服务费，不是周传荣基于与千广科技宣城分公司之间建立劳动关系而自主确定的工资。周传荣通过千广科技宣城分公司提供的平台从事配送外卖业务，该项活动非千广科技宣城分公司的主要业务，周传荣从事的劳动不是劳动关系下基于千广科技宣城分公司的安排而产生的有报酬的劳动，其报酬是基于周传荣提供服务，第三方客户支付的服务费，双方不具有经济上的从属性。周传荣与千广科技宣城分公司签订《外卖骑手劳务雇佣合同》，明确周传荣“打卡报道”，并非用于管理乙方考勤，只是便于对合同本身内容的履行，并非严格意义上的考勤制度，双方尚不存在管理与被管理关系。根据《外卖骑手劳务雇佣合同》，周传荣主要工作为送餐服务，千广科技宣城分公司对周传荣既未规定严格时间，也未提供工作地点，周传荣可自主选择工作时间和工作地点，用自己提供的交通工具进行配送服务，时间上、空间上具有独立性,双方之间人身从属关系松散。合同条款中虽约定了保密义务、违约金等，但该约定并非劳动关系下所独有，其他法律关系中也可能存在这种义务的约定，不能仅凭该约定认定双方存在劳动关系。故从该合同的约定和实际履行情况看，双方不具有组织上的从属性。周传荣和千广科技宣城分公司间不属于劳动关系，周传荣请求确认其与千广科技宣城分公司间存在劳动关系的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：驳回周传荣的诉讼请求。一审案件受理费免收。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的一致。二审另查明：1.千广科技宣城分公司对外卖员旷工、迟到、早退、未佩戴头盔、送单超时等行为均有对应的罚款处罚，并在宣城饿了么群聊中通报处罚情况。2.千广科技宣城分公司按月支付周传荣工资，工资单显示周传荣的工资由完成单、超区单、工龄补贴、雨天补贴、过年值班奖金、加班、超时单、投诉、差评数等项组成。 本院认为，关于周传荣与千广科技宣城分公司之间是否存在劳动关系应综合全案证据作出认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益原则，也应依据上述原则来加以甄别和认定。对照劳动与社会保障部关于认定劳动关系的标准：从建立劳动关系的主体资格方面来看，周传荣与千广科技宣城分公司均具备法律法规规定的建立劳动关系的主体资格；从劳动者提供的劳动内容来看，周传荣作为骑手从事的订单配送工作属于千广科技宣城分公司营业执照上登记的经营范围；从是否接受用人单位的管理来看，周传荣受千广科技宣城分公司考勤制度约束，须每天打卡，旷工、迟到、早退等均有相应的罚款处罚。另已查明，周传荣其所接配送订单由千广科技宣城分公司安排，千广科技宣城分公司根据周传荣的出勤、接单数量等情况计算，并按月向周传荣发放劳动报酬。故千广科技宣城分公司与周传荣之间的关系同时具备劳动关系成立的情形，应认定为劳动关系。双方签订的虽名为劳务雇佣合同，但不足以否认双方之间劳动关系的成立。 综上，周传荣的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实不清，二审基于新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初294号民事判决； 二、确认被上诉人合肥千广网络科技有限公司宣城分公司与上诉人周传荣之间自2018年4月起存在劳动关系。 一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由被上诉人合肥千广网络科技有限公司宣城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……