福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5035号 上诉人（原审原告）：福建省晋江市英林英华娱乐有限公司，住所地福建省晋江市英林镇英林村。 法定代表人：洪语智，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:洪杰隆,福建杰斐逊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅婷,福建杰斐逊律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：许小平，男，1987年8月14日出生，汉族，户籍地四川省资阳市安岳县，现住福建省三明市尤溪县。 上诉人福建省晋江市英林英华娱乐有限公司（下称英华公司）因与上诉人许小平劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初7353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 英华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实的基础上改判支持英华公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由许小平承担。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律均有误。 一、一审认定英华公司与许小平之间的事实劳动关系合法有效，属于认定事实与适用法律双重错误。一审中，英华公司已提交(2018)闽0322民初220号、(2018)闽03民终2483号两份生效裁判文书、《英华大酒店员工录用表》等证据，用以证明许小平在仙游县艺雕城商务酒店任职期间，存在拒绝考勤、严重违反劳动纪律规章、考核不合格等事实，即许小平在英华公司面试时存在故意欺诈行为。许小平在面试入职的过程中，在已被英华公司明确告知应保证在录用表所填写的一切情况应真实、正确，不得有隐瞒虚报的情况下，许小平仍刻意隐瞒、拒不如实陈述以往的工作经历，拒不提供入职所需的文凭等材料。上述行为可见，许小平主观上具有明显的欺诈故意。基于许小平的上述欺诈行为，英华公司受到蒙蔽而陷入错误认识，并基于错误认识才做出录用许小平的意思表示。虽然，一审认为许小平入职时未如实告知曾就职于仙游县艺雕城商务酒店违反了诚实信用原则，但却主观推定该隐瞒行为不足以证明英华公司因此陷入错误认识，该做法忽视客观证据所反映的客观事实，显属事实认定错误。因此，英华公司与许小平之间的事实劳动合同因许小平的欺诈行为应归于无效。一审未正确认识许小平的故意隐瞒欺诈行为对用人到位所具有的蒙蔽误导作用，从而忽视了同样应受到保护的用人单位自由选择、录用劳动者的权利。故一审认定双方之间的事实劳动关系合法有效，属于认定事实与适用法律双重错误。 二、一审认定英华公司应向许小平支付未签订书面劳动合同的另一倍工资44150元及婚假工资差额2617元，系认定事实有误。本案未签订书面劳动合同系许小平自身过错造成的。许小平在试用期内，英华公司就已通知其应签订书面劳动合同，但经英华公司多次催要，许小平仍拒不提供有效的学历证书，甚至一直以各种理由推脱，致使英华公司一直未能与其订立书面劳动合同。此外，许小平在入职前刚经历过与仙游县艺雕城商务酒店的劳动仲裁和民事诉讼，对未签订书面劳动合同的法律后果十分清楚，但却拒绝与英华公司订立书面劳动合同，足见许小平的主观故意。值得一提的是，许小平作为英华公司的房务总监，系英华公司的高级管理人员，代表公司行使其管理职责。英华公司在办公室墙面公布的《英华大酒店房务部岗位职责与组织架构》也体现了作为房务总监的管理责任。许小平作为公司高管人员，未按照法律及公司的规定签订书面劳动合同，其自身也有不可推卸的责任。因许小平的自身过错而要求公司承担不利的法律后果，并据此获利，显然有失公平。退一步讲，即使英华公司须向许小平支付未签订书面劳动合同的另一倍工资，一审认定的计算依据也是错误的。依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及审判实践，双倍工资应从用工满一个月的次日起开始计算，计算的基数应当按照正常工作时间应支付的固定工资计付，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定收入应当予以扣除。故本案另一倍工资的计算基数应为基本工资3000元，而非6000元。仲裁阶段审理过程中，许小平自认收入证明系其办理购车按揭贷款所需让英华公司开具的，故不能作为认定其基本工资的证据。此外，因许小平的基本工资应为每月3000元，其婚假期间的工资实际上英华公司也已及时、足额支付，故英华公司并未欠付许小平婚假工资。 许小平辩称，应当驳回英华公司的上诉请求。 许小平上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.判决英华公司支付许小平因未书面签订劳动合同的第二倍工资46452.55元(自2018年6月24日至2019年1月16日期间)、拖欠婚假工资2617元；3.判决英华公司赔偿许小平因其未能依法依规为许小平缴纳保险费造成的经济损失8400元；4.判决英华公司支付许小平经济补偿金6500元及违法解除劳动合同赔偿金13000元；5.判决英华公司支付许小平未提前一个月书面通知解除劳动关系代通知金6500元；6.判决英华公司支付许小平加班工资22482.3元；7.本案一、二审诉讼费用由英华公司负担。事实和理由：英华公司未为许小平缴纳社会保险给许小平造成经济损失是事实，违法解除劳动合同更是事实，仲裁委、一审在违背客观事实的情况下，认定英华公司合法解除劳动合同继而驳回许小平的申请，不仅有失公正，而且于法无据。 一、一审以赔偿社会保险待遇经济损失的请求不属其受理范围为由，不予支持许小平该项申请明显错误，必须强调的是，许小平在仲裁、一审申请中已经明确要求英华公司赔偿因未缴社保造成的经济损失8400元。补缴虽不属于原审受理范围，但因补缴不能产生的经济损失赔偿请求显然属于一审受理范畴。而且，英华公司在仲裁庭审中也自认确实自入职起就未为许小平交纳养老保险、医疗保险等社会保险。因此，仲裁作出不予受理该项申请的裁决明显错误，应予以纠正。 二、一审认定许小平在试用期间被证明不符合录用条件为由，认定英华公司系合法解除劳动合同明显错误。首先，必须声明的是，许小平从始至终并未收到也未目睹英华公司的《解除劳动关系通知书》，这份通知书显然系英华公司在许小平申请仲裁后自行制作后张贴在公告栏的。单从形式上看即可得出伪造之事实，理由如下：通知书载明许小平未能提供学历原件，但根据许小平提供的厦门大学继续教育学院的毕业证书，同时结合《英华大酒店员工录用表》可知，许小平在2018年录用时写明厦门大学继续教育学院大专学历不存在未能提供学历证件的情况。另外，解除劳动关系通知书下方的“员工确认”是空白的，并无许小平的签字。再者，在“工会意见”处签字的人员欧阳晓明系英华公司的副总经理，与英华公司有利害关系，故其本身并无资格也不能代表工会意见。至于该通知书载明的许小平如何不称职，如何不符合录用条件，在通知书自行制作前提下，更是不攻自破。令人啼笑皆非的是，英华公司副总经理欧阳晓明在与许小平微信聊天记录及通话录音中均承认英华公司无故辞退员工且未提前一个月通知的事实，而且还承认因许小平三个月达到业绩考核目标，每月基本底薪提高至8000元的事实。倘若许小平不符合录用条件，不能胜任该工作，缘何获得如此提薪待遇?其次，英华大酒店备忘录只是对完成业绩目标的员工的一种奖惩机制，而非是否胜任工作的认定标准。该备忘录明确写明若业绩达标予以奖励，若业绩不达标予以扣罚的内容，该内容仅是员工录用后奖惩制度，而非录用条件的认定规范。另外，关于英华公司职员彭晓娇出具的证明，该证明仅是书面出具，并未出庭作证，根据民事诉讼法司法解释之规定，证人证言被采信的前提必须是出庭作证，仲裁委采纳该证言明显于法无据。而事实上，彭晓娇与许小平的工作交接手续是接受上级领导欧阳晓明指示情况下进行的，这点在欧阳晓明与许小平的微信聊天记录及录音中也能加以证实。如前所述，既然英华公司系违法解除合同，那么就应当依法支付许小平经济补偿金6500元、违法解除劳动合同赔偿金13000元及代通知金6500元。 四、一审以证据不足为由不予支持许小平的加班工资明显错误。在此前的仲裁、原审过程中，英华公司虽否认有加班事实，但许小平已经提供排班表证实，作为劳动者已经穷尽了一切所能提供的证据，显然已完成举证责任。而且排班表不仅体现许小平的加班记录，而且还体现英华公司其他十几名员工的加班记录，可见其真实性。仲裁委以该排班表的审核人员系许小平本人且未加盖英华公司公章，从而认定证据不足明显与事实相悖。显然，对于是否存在加班之事实，属于英华公司掌握的证据，其应当提供诸如考勤记录等证据证实许小平的工作时间，而事实上一审要求英华公司提供许小平打卡记录，英华公司拒不提供打卡记录。仲裁委、一审显然有以采信英华公司的矢口否认代替要求其依法承担举证责任之嫌。 英华公司辩称，1.关于许小平对赔偿社保、经济待遇的请求不属于民事审理的范畴，是行政机关审理的权限，一审法院不作处理是正确的。2.因许小平一审第一次未到庭，一审法院按其撤诉处理，做法得当，故其要求英华娱乐有限公司支付其经济补偿金及第五项、第六项诉讼请求没有依据。3.对于许小平要求英华娱乐有限公司支付其因未签订书面合同的第二倍工资，因本案并不存在事实劳动合同，详细理由同我方上诉状第一点一致。对其主张的拖欠婚假工资的请求，因许小平在劳动仲裁阶段亦认可相关的收入证明是需要办理贷款开具的，并不能证明其实际工资。 英华公司向一审法院起诉请求：判令1.英华公司无须支付许小平从2018年6月24日至2019年1月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额44150元；2.英华公司无须支付许小平2018年10月婚假工资2617元；3.英华公司无须为许小平补缴2018年5月23日至2019年1月16日期间的社会保险费。 一审法院认定事实：许小平于2018年5月23日进入英华公司担任房务总监，双方未签订书面劳动合同，英华公司未为许小平办理参加社会保险并缴交社会保险费用，许小平于2019年1月16日停工。许小平于2018年10月15日至10月30日期间休婚假，英华公司已支付许小平2018年10月工资5383元。双方因2018年10月婚假工资、未签订书面劳动合同另一倍工资、经济补偿金、经济赔偿金、代通知金、加班工资、社会保险等问题产生争议，许小平于2019年4月4日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会（下称晋江市仲裁委）提出劳动仲裁申请，晋江市仲裁委于2019年5月31日作出晋劳仲案[2019]265号裁决书。许小平、英华公司均不服该裁决，先后诉至法院。一审受理后，依法裁定将（2019）闽0582民初7459号英华公司与许小平劳动合同纠纷一案并入本案合并审理，双方当事人互为原、被告。后因第一次庭审许小平作为原告经一审传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法另行裁定按许小平撤诉处理。 一审法院认为，许小平与英华公司之间的事实劳动合同关系系双方真实意思表示，依法成立，予以保护。英华公司自用工之日起超过一个月不满一年未与许小平订立书面劳动合同，应承担未签订书面劳动合同的二倍工资责任，即英华公司应支付许小平2018年6月24日起至2019年1月16日期间未签订劳动合同的另一倍工资44150元；英华公司还应支付许小平婚假工资差额2617元。关于补缴社会保险金的请求，因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：一、福建省晋江市英林英华娱乐有限公司应于判决生效之日起十日内支付许小平2018年10月份工资差额2617元、未签订劳动合同的另一倍工资44150元，共计46767元；二、驳回福建省晋江市英林英华娱乐有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：二审中，建伟建材公司提供了证据即许小平关联案件判决书，以证明许小平先后故意制造多起劳务纠纷，向其他用人单位提起诉讼，明显具有主观恶意性，本案也是由其恶意提起的诉讼之一，不同于一般劳务纠纷行为。许小平质证称，其作为劳动者，有权依法进行维权，至于是否具有主观恶意应由法院依法认定，不能由英华公司乱讲，且在（2018）闽0322民初220号一案中，公司的诉讼请求并未得到当地法院的支持，该证据与本案并无关联性，不能相提并论，其保留向英华公司主张侵犯名誉的权利。因英华公司提供的上述证据与本案不存在关联性，故对其证明力不予确认。另，经查阅一审卷宗材料，许小平于2019年3月29日向晋江市仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、英华公司应支付许小平2018年10月份婚假期间工资6015.2元、2018年5月23日至2019年1月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资52971.25元、解除劳动合同经济补偿金6500元、违法解除劳动合同赔偿金13000元、未提前一个月书面通知解除劳动关系代通知金6500元、2018年5月23日至2019年1月16日期间的加班工资22482.3元、2018年5月份至9月份期间高温补贴800元。二、英华公司为许小平补缴2018年5月23日至2019年1月16日期间的社会保险费，如不能补缴，导致无法享受社会保险待遇，英华公司应赔偿许小平经济损失8400元。许小平于2019年5月10日向晋江市仲裁委申请变更仲裁请求：2018年10月份婚假期间的工资6015.2元变更为9605.2元。晋江市仲裁委于2019年4月4日受理，于2020年5月11日作出仲裁裁决：一、英华公司应于裁决书生效之日起三日内一次性支付许小平2018年10月份婚假工资2617元、未签订劳动合同另一倍工资44150元，共计人民币肆万陆仟柒佰陆拾柒元整(￥46767.00)；二、英华公司与许小平应于裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费，具体缴费期限以社会保险费征收机构核定为准；三、驳回许小平主张的其他仲裁请求。诉讼中，许小平称，2019年1月16日之所以停工是因为被公司无故辞退。此外，一审认定的其余事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，针对英华公司、许小平上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，一、对于许小平的上诉应否进行实体审理的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。本案中，双方因婚假工资、未签订书面劳动合同的另一倍工资、经济补偿金、经济赔偿金、代通知金、加班工资、社会保险等问题产生争议，许小平向晋江市仲裁委提出劳动仲裁申请，该仲裁委作出裁决后，许小平、英华公司均不服，先后诉至法院，一审受理后，依法裁定将（2019）闽0582民初7459号英华公司与许小平劳动合同纠纷一案并入本案合并审理，双方当事人互为原、被告，然，在一审第一次庭审时，因许小平作为原告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法裁定按许小平撤诉处理，并依照上述司法解释规定，根据英华公司的诉讼请求继续审理本案，宣判后，英华公司、许小平均不服提起上诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。由此可知，劳动争议仲裁裁决作出后，一方或者双方当事人不服，向人民法院提起诉讼进入诉讼阶段后，劳动争议仲裁裁决即不发生法律效力。但进入诉讼阶段后，原告撤诉，相关劳动争议仲裁裁决从何时起发生法律效力，就该问题，最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》｛以下简称法释〔2000〕18号}第一条规定：当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。此种情况下，原仲裁裁决自人民法院准予撤诉的裁定书送达当事人之日发生法律效力。虽然，就当事人未提起诉讼的劳动争议仲裁的部分事项在诉讼阶段进入案件审理范围，属于人民法院的案件主管范围，但审判工作的侧重点不在于此，而是在提起诉讼的仲裁裁决部分。审判权的行使是不充分、不完整的，人民法院主要职能在于形式上将未提起诉讼的劳动争议仲裁裁决部分列入人民法院案件审理范围，国家公权力的介入是有限度的，原则上尊重了当事人在劳动争议仲裁作出后就是否诉讼作出的选择，体现了诉讼民主原则。当事人对部分仲裁裁决事项未提起诉讼，说明当事人对该部分仲裁裁决事项的实体内容没有异议，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的诉权。在此情况下人民法院若作出撤销或者维持原仲裁裁决的判项，则显然违反了“不告不理”的民事诉讼原则，且对被告不公平。被告对于原告未提起诉讼的内容没有必要进行答辩，也无法答辩，如人民法院利用国家公权力对未提起诉讼的部分仲裁事项判决予以撤销，也显然损害了被告的诉权，形成原、被告在诉讼地位和实体权利上的事实上的不平等，亦有悖于民事案件当事人诉讼地位和实体权利平等原则，故对未提起诉讼的仲裁事项虽然属于法院案件审理范围，但人民法院不宜利用审判权对这部分内容进行实体审理，也不宜在民事裁判文书中作出撤销或者维持的决定。是故，许小平虽对仲裁裁决不服向法院提起诉讼，但因经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼而被一审依法裁定按撤诉处理，可视为其未对仲裁事项提起诉讼，据此，二审对于许小平的上诉不再进行实体审理。二、英华公司与许小平之间的事实劳动关系是否合法有效的问题，英华公司上诉称，其与许小平之间的事实劳动合同因许小平的欺诈行为应归于无效，本院认为，根据有关法律规定，当事人因受欺诈而订立的合同，或无效，或可撤销。构成民事欺诈必须同时具备以下要件：1.欺诈一方须有欺诈的故意，亦即欺诈一方明确告知对方的是虚假情况或向其隐瞒了真相；2.须实施欺诈行为；3.受欺诈人因欺诈而产生错误认识，并因错误认识而为意思表示。本案中，英华公司所提供的证据无法证明，许小平在仙游县艺雕城商务酒店工作期间存在严重违反规章制度的行为，及许小平不符合英华公司对房务总监一职的岗位要求，亦无法证明许小平存在欺诈行为，虽英华公司提供的《英华大酒店员工录用表》可证明许小平入职时并未告知其曾就职于仙游县艺雕城商务酒店的事实，许小平此举有违诚实信用原则，但尚不足以证明其因此陷入错误认识，故英华公司主张许小平故意欺诈致使其陷入错误认识，二者之间的劳动关系无效，事实与法律依据不足，一审认定双方之间的事实劳动关系合法有效并无不妥，二审维持该认定。三、英华公司应否向许小平支付未签订书面劳动合同的另一倍工资及婚假工资差额的问题，诉讼中，英华公司与许小平均确认，2018年10月15日至同月30日为许小平婚假期间，英华公司已支付许小平2018年10月份工资的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。许小平婚假期间，英华公司仍应按原工资标准支付许小平的工资，英华公司仅支付了许小平部分工资，一审判决英华公司尚应支付许小平婚假工资差额亦无不妥，二审亦予以维持；至于因未签订书面劳动合同而应支付另一倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。许小平于2018年5月23日入职英华公司，于2019年1月16日停工，该期间双方未签订书面劳动合同，一审中，英华公司主张其已通知许小平签署书面劳动合同，因许小平推脱而无法签署，但未能举证证明，一审据此认定并判决英华公司应承担未签订书面劳动合同的二倍工资责任于法有据；鉴于许小平虽对晋江市仲裁委裁决的另一倍工资金额44150元持有异议并诉至一审法院，但其又经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审另行裁定按撤诉处理，并以此视为许小平对该裁决数额无异议，且同时认定英华公司应支付许小平另一倍工资为44150元等亦无不当，二审维持一审该认定与处理。 综上所述，许小平的上诉请求因其未对仲裁事项提起诉讼而不予以实体审理；英华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省晋江市英林英华娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十二月十七日 书记员 钟   昭   婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。