湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1002民初2395号原告（反诉被告）：湖北古苑建设工程有限公司。住所地：荆州市荆州区御河路145号。法定代表人：张喜纶，该公司董事长。被告（反诉原告）：荆州市天成服饰有限公司。住所地：荆州市沙市区岑河镇安兴路（振民工业园）。法定代表人:宋少华，该公司执行董事。委托代理人：鲁后新，湖北楚都律师事务所律师。第三人；杨宜芝，男，汉族，1962年3月5日出生，住荆州市荆州经济技术开发区，委托代理人：江春，湖北利楚律师事务所律师。原告（反诉被告）湖北古苑建设工程有限公司（以下简称古苑公司）诉被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日作出（2016）鄂1002民初904号民事判决。天成公司不服，向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，原审对涉案工程实际履行合同的施工范围等基本事实认定不清。另外，原审遗漏案件当事人，程序违法。本案中，杨宜芝借用古苑公司的资质承建案涉工程，是涉案工程的实际施工人，属于有独立请求权的第三人，原审遗漏了有独立请求权的第三人杨宜芝。荆州市中级人民法院遂于2017年9月6日作出（2017）鄂10民终809号民事裁定，撤销本院（2016）鄂1002民初904号民事判决，发回本院重审。重审中本院依法另行组成合议庭，依法追加杨宜芝为第三人，杨宜芝亦提出了独立的请求。因第三人杨宜芝犯拒不支付劳动报酬罪被羁押于湖北沙洋广华监狱，本案在湖北沙洋广华监狱公开开庭进行缺席审理，天成公司法定代表人宋少华及委托代理人鲁后新、第三人杨宜芝及其委托代理人江春到庭参加诉讼，古苑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告（反诉被告）古苑公司诉称：2013年4月，被告天成公司拟在岑河工业园修建厂房，经与原告协商并分别由预算员预算后，就被告的3943㎡建设项目达成3733000元的合同价款意向，之后，原、被告双方于2013年5月28日在被告办公室签订书面“建设工程施工合同”，合同对工程项目、价款、工期均作了明确约定，并将合同在荆州市公共资源交易监督管理局备案。合同签订后，原告即组织人员进场施工，其间因被告资金支付及相关施工手续不全等原因导致工期顺延，但原告努力垫资将工程施工完毕，被告为拖延工程款的支付不配合工程竣工验收。2014年下旬，本案所涉工程经验收合格后，依法向荆州市沙市区住房和城乡建设局提请备案，沙市区住房和城乡建设局于2014年12月5日颁发编号为“20140031”的“湖北省建筑工程竣工验收备案证”。工程施工期间，被告仅陆续支付原告方76万元进度款；另，施工中由被告担保，原告方该项目负责人向他人借款100万元用于工地施工，余下工程余款至今不付。被告至今仍以质量有问题、工程价款与原告项目部另有约定为由拒不支付所欠原告工程款。其间，被告方因图纸设计等原因将屋顶钢构工程交由他人施工（该钢构设计包干价24万元）。除此之外，原告按合同约定将主体工程施工完毕后，还完成了包含综合楼外墙瓷砖、车间内墙涂料（2层）等在内的增量工程。2014年8月27日，经第三人和被告双方核对工程量，被告法定代表人宋少华对增量工程予以签字确认，经核算，原告完成的这些增量工程的价款为230738元，对于增量工程的价款，被告至今也迟迟不予给付。为维护原告的合法权益，故诉至本院，请求法院判令1.被告迅速给付下欠原告合同约定的工程款余额1733300元，并自2014年12月5日起，以1733300元为基数，按同期贷款利率支付原告逾期付款利息；2.立即支付原告完成的增量工程价款230738元，并自2014年8月27日起以230738元为基数，按同期贷款利率支付原告逾期付款利息；3.被告承担本案诉讼费用。第三人杨宜芝与原告（反诉被告）古苑公司与的诉讼请求相同。杨宜芝在庭审中陈述古苑公司的起诉状就是其要求的，古苑公司盖了个章后递交至法院起诉。被告（反诉原告）天成公司辩称：原告主张由被告支付工程款1733300元没有事实根据，原告还欠被告多支付的款项346901.00元。原告以备案合同作为计算工程款的依据不实，且该合同系无效合同，因该工程应当依法办理工程竣工结算，而原告未向被告提供竣工决算书。2013年5月28日在被告办公室签订合同的事实不成立，该合同是原告自行备案时自制的合同，合同签订的时间是2013年4月9日。原告称被告因图纸设计将钢构工程交由他人施工不属实，这工程包含于项目当中。原告诉请支付利息也无事实根据。原告请求支付工程款230738元没有事实根据，没有决算，既没有计价标准，也没有计价方法，所以原告这一诉请不应当支持。反诉原告（被告）天成公司诉称：2013年4月8日反诉原告为在沙市区岑河工业园B区7号路修建综合楼、车间，经与反诉被告协商一致签订了《建筑工程承包合同》书，合同约定：建筑面积约3877平方米；承包方式为包工包料，还包括该工程的施工质量、工期、施工安全及工程竣工验收合格；工程造价为每平方米490元，计189万元；合同还就承包范围、工程款支付方式、施工工期、工程结算等事项进行了约定。合同签订后，反诉被告一边施工，一边为了争取该项目承包权，于2013年5月28日要求反诉原告与之签订了《建筑工程承包合同》，并由诉被告自行组织、填写其他相关材料，呈送荆州市公共资源交易监督管理局备案。然而，反诉被告由于资金短缺等原因，未按合同约定完成工程量，导致工期一拖再拖，便向反诉原告提出增加工程造价，并于2013年11月2日与反诉原告签订了《建筑工程承包合同》书，将办公楼造价变更为每平方米900元，车间造价变更为每平方米600元，合计工程总造价为2891100元，施工期延长9天，对反诉被告的工作及责任做了明确的约定。事实上，反诉被告仍未按合同约定完成工作量，在反诉原告督促下主体工程才于2014年6月底完工，本应由反诉被告完成的室内及屋面工程迟迟不施工，反诉原告不得已另行发包他人，而至今消防工程未施工。主体工程竣工后，本应由反诉被告完成工程验收的事项却拒不履行，反诉原告只好依赖当地政府的支持给反诉被告施压，才完成工程验收办理了备案登记。工程项目虽然验收合格，但是反诉被告又拒不办理工程决算。为此，反诉原告认为该工程的决算应当以原被告实际履行的2013年11月2日签订的《建筑工程承包合同》为依据，由反诉被告返还反诉原告多支付工程款346901.00元，并由反诉被告完成消防、宿舍楼内装饰工程。故而提起反诉，请求法院判令反诉被告继续履行2013年11月2日与反诉原告签订的《建筑工程承包合同》中的消防、宿舍楼室内装饰工程；判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款346901.00元；判令本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告（原告）古苑公司在原一审中辩称：反诉原告要求继续履行于2013年11月2日签订的《建筑工程承包合同》于法无据：2013年11月2日所签《建筑工程承包合同》为无效合同，反诉原告与反诉被告实际履行的合同为2013年5月28日签订并在荆州市公共资源交易监督管理局备案的《建设工程施工合同》。反诉原告要求反诉被告返还其多支付的工程款346901.00元与事实不符：反诉原、被告间实际履行的合同为2013年5月28日签订的《建设工程施工合同》，工程结算价款总额应为3733000元；反诉原告在反诉中提交了大量的收据、领款单等证据不足以达到证明其已向反诉被告支付3238001元的事实，反诉原告实际已经支付给反诉被告的工程款为76万元，另外担保反诉被告向他人借款100万元，扣除反诉原告因图纸涉及等原因将项目中屋顶钢构工程（包干价24万元）交给他人施工外，反诉原告还应支付给反诉被告1733000元。除此之外，在合同履行期间，反诉被告还完成了合计金额为230738元的增量工程。综上，反诉原告欠付反诉被告的工程价款（含增量工程）为1963738元，现反诉原告为逃避付款义务提出无事实与法律依据的反诉请求，不应得到法律的支持，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。第三人杨宜芝针对天成公司反诉请求的抗辩理由与古苑公司相同。原告（反诉被告）古苑公司和第三人杨宜芝为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：证据1.古苑公司工商信息及其法定代表人身份证明书、杨宜芝身份证复印件，拟证明原告和第三人的主体资格身份。证据2.天成公司工商登记信息，拟证明被告的主体资格身份。证据3.湖北省建设工程施工合同，拟证明原告为建设项目的承包方，被告为项目建设的发包方，工程规模为3943平方米，合同价款为3733000元。证据4.直发包备案表，拟证明合同价款为3733000元，项目负责人为王志明，被告存在违规动工的情形，需补办手续。证据5.竣工验收备案证，拟证明原告按备案合同约定承包的3943平方米的建设工程已竣工验收。证据6.建筑工程承包合同，拟证明此合同为无效合同，具体理由如下：①合同签订的时间与施工工期矛盾，系倒签；②合同为被告与原告方所设立的项目部所签，主体不符；③具体施工的内容不符。证据7.天成增加工程量，拟证明经被告方法定代表人2014年8月27日确认，原告完成了包含综合楼楼梯、综合楼外墙瓷砖等在内的增量工程。证据8.天成增加工程明细，拟证明原告完工的上述增量工程的价款为230738元。被告（反诉原告）天成公司为支持其反诉请求，向本院提交证据如下：证据1.企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证明反诉原告的身份情况及诉讼主体资格适格。证据2.2013年4月8日的《建筑工程承包合同》和2013年11月2日的《建筑工程承包合同》及2013年4月8日原告报送的《工程预算书》。证据3.沙市区岑河镇乡镇建设规划管理服务中心《证明》。证据2--3拟证明2013年4月8日的《建筑工程承包合同》系真实履行的合同，合同包干价490元/平方米，总造价为189万元，该造价根据原告报送的预算资料确定，合同签订后工程即开工建设；在实际施工过程中因建筑材料上涨等原因，原告要求调整造价，经协商2013年11月2日签订的《建筑工程承包合同》约定包干价为：办公楼900元/平方米，车间600元/平方米，总造价289.11万元，该合同为真实履行合同。证据4.《直接发包通知书》。证据5.《直接发包备案表》。证据6.2014年2月25日湖北省企业投资项目备案证。证据7.用于备案补签的《建设工程施工合同》。证据4--7拟证明：在荆州市公共资源交易中心备案的《建设工程施工合同》不是真实履行的合同，是2014年2月为备案补签的合同。该合同编号20140717003与2014年2月荆州市公共资源交易中心发出的《直接发包通知书》、《直接发包备案表》编号相同，这两份文件均载明“违规动工、补办手续”；备案的《建设工程施工合同》批准或核算、备案文号201400218100010与2014年2月25日湖北省企业投资项目备案编号相同，2013年签订的合同不可能知道2014年的备案文号，说明合同签订时间2013年5月28日不真实。证据8.沙市区岑河镇规划管理服务所《证明》，拟证明案涉项目的消防工程至今没有完成，原告预算报告中的消防喷淋系统自己完成后的造价为434000元，应当抵扣工程款。证据9.《消防工程合同》及结算资料，拟证明在原告没有完成合同约定的工程的情况下，被告将部分消防工程发包给湖北荆发消防装饰工程有限公司，应当扣减消防喷淋系统工程款。证据10.《宿舍楼及车间内饰工程施工合同》及结算资料，拟证明在原告没有完成合同约定的工程情况下，被告将装饰工程发包给方文庆，并支付了工程款241020元，应当扣减原告工程款241020元。证据11.厂房钢构结算票据，拟证明在原告没有完成合同约定的情况下，被告购买钢材支付25万元，应当扣减原告工程款25万元。证据12.水管、电气线路安装费用《领款单》，拟证明在原告没有完成合同约定的工程情况下，被告支付水管安装费用4600元，电气安装费8900元，应当扣减原告工程款13500元。证据13.被告支付水管、电线等材料费凭证，拟证明在原告没有完成合同约定的工程情况下，被告支付水管、电线等材料费16334元，应当扣减原告工程款16334元。另外说明：宿舍屋顶由现浇屋顶改为瓦屋顶，杨宜芝同意扣减工程款2万元。证据14.原告对沙市住建局出具的《工程款支付说明》，拟证明原告自认被告已按合同约定支付工程款。证据15.申巧林向天成公司法定代表人借款7000元的借条，拟证明应当扣减工程款0.7万元。证据16.被告代付施工水电费35621.21元（发票共计26张），拟证明应当扣减工程款35621.21元。证据17.农民工工资支付保障金缴款通知书、证明及缴款发票，拟证明被告支付农民工保证金47000。证据18.编号为8129023403的湖北省非税收入一般缴款书（收据）一份，拟证明被告代交工程验收费5000元。证据19.《地基基础工程检测合同》，拟证明被告代付基础工程验收费17400元。证据20.杨宜芝出具的《借条》（2015.2.16）及《收条》（2015.2.17）各一张，拟证明杨宜芝向被告法定代表人宋少华借款5万元。证据21.宋少华尾号为7977的中国农业银行账户交易明细清单一份，拟证明被告向杨宜芝转款83万元，其中80万元是支付的工程款，2014年9月15日的3万元是消防工程预付款。原、被告对对方的证据均发表了质证意见，本院已记录在案。综合原、被告的举证、质证意见，本院对原、被告双方无异议的证据予以确认，双方有争议的主要证据系被告提交有关应当扣减工程款费用如何认定问题，本院将在争议焦点说理部分一并论述。根据上述确认有效的证据和当事人的陈述，本院确认案件基本事实如下：2013年4月8日，第三人杨宜芝借用原告（反诉被告）古苑公司的资质与被告（反诉原告）天成公司签订《建筑工程承包合同》，第三人杨宜芝在合同落款的古苑公司“法人签字”处签名，同时该合同落款处亦加盖了古苑公司公章。该合同约定古苑公司在沙市区岑河工业园三期B区以包工包料形式为天成公司修建一栋办公楼，建筑面积3877平方米，每平方造价490元，工程总造价189万元。同月，第三人杨宜芝组织工人进场施工。2013年5月28日，第三人杨宜芝再次借用古苑公司的资质就天成公司在岑河镇三期工业园的车间、综合楼项目签订《湖北省建设工程施工合同》（项目编号：JZZFBJS20140717003），并在荆州市公共资源交易中心进行直发包备案，备案表备注载明：违规动工，补办手续。该份合同约定上述工程规模为3943平方米，合同价款3733000元。折合单价为945.98元/平方米。2013年11月2日，第三人杨宜芝第三次借用古苑公司资质，以古苑公司岑河纺织工业园建设项目部名义与天成公司签订《建筑工程承包合同》，约定古苑公司在沙市区岑河工业园三期B区以包工包料形式为天成公司修建一栋办公楼、一栋车间，办公楼建筑面积655平方米，造价900元/平方米，车间建筑面积3836平方米，造价600元/平方米，工程总造价为289.11万元。以上三份合同实际为同一施工项目，即天成公司位于沙市区岑河工业园三期B区的一栋办公楼、一栋车间。重审中，第三人杨宜芝认可其借用古苑公司资质与天成公司于2013年11月2日签订的《建筑工程承包合同》为真实履行合同，天成公司亦认可该份合同系实际履行的合同。2014年12月5日，荆州市沙市区住房和城乡建设局就案涉工程颁发《湖北省建筑工程竣工验收备案证》（备案号：20140031）。2015年1月5日，天成公司取得案涉工程项目的所有权。案涉工程项目实际施工过程中工程量有所增减，根据杨宜芝提交的宋少华签名的增加工程量明细表，经宋少华和第三人杨宜芝共同核实，确认增加的工程量造价分别为：①办公楼外墙涂料改为外墙砖600平方米×80元/平方米，②车间内墙涂料4200平方米（二层）×15元/平方米，③涵管171米×60元/米，④污水井8个×200元/个（0.6米×0.4米）+4个×350元/个（1米×1米），⑤化粪池1个×2000元/个，⑥道路砼158.8立方米×360元/立方米。以上增加工程量价款合计18.3428万元。减少的工程量价款为：①办公楼屋顶由现浇改为盖瓦核减2万元，②消防系统核减39.06万元，③装饰工程核减24.1万元，④水管系统核减2.95万元，⑤车间钢构屋顶核减25万元，⑥水电费核减3.5万元。以上减少的工程量价款合计96.61万元。另查明，杨宜芝向天成公司法定代表人宋少华借款5万元用于支付民工工资，杨宜芝安排案外人申巧林向宋少华借款0.7万元，宋少华代杨宜芝归还杨宜芝欠王学全借款本金80万元，宋少华代杨宜芝归还杨宜芝欠郑明国借款本金20万元，宋少华共向杨宜芝支付工程款83万元。杨宜芝同意用以上款项抵扣工程款。杨宜芝同时以天成公司法定代表人宋少华逾期给付工程款为由，不予认可被告法定代表人宋少华代杨宜芝向宋少华、郑明国支付的借款利息抵充工程款。综上，被告天成公司尚欠第三人杨宜芝工程款289.11万元+18.3428万元-96.61万元-5万元-0.7万元-80万元-20万元-83万元=22.1428万元。根据三方当事人的诉辩主张，本案归纳本案主要焦点为：一是当事人之间签订了三份建筑工程承包合同应当以哪一份为实际履行的合同，二是合同效力如何认定，三是工程价款如何认定，四是天成公司支付的款项如何认定。本院分述如下：关于焦点一，本院认为应当确认双方当事人于2013年11月2日签订的合同系双方真实意思表示。理由如下：从时间和施工项目上看，三份合同签订时间分别是2013年4月8日、2013年5月28日和2013年11月2日，三份合同均针对天成公司的综合楼、车间施工进行约定，应当以最后一次合同为准。从有关工程造价和合同签订的背景看，根据当事人的陈述第一份合同约定的造价明显低于后二份合同，是杨宜芝为了打开岑河工业园建筑市场局面而以较低价签订，目的是想承接更多企业的基建工程。第二份合同属于填充式，内容简单，既未在合同中约定工程款项给付时间也未分别约定车间、综合楼的具体面积，也无违约责任约定，且在落款处仅有双方单位盖章而并无经办人、代理人或者法定代表人签名；该份合同实质是天成公司为了办理不动产登记，目的是及时办证后便于贷款融资。第三份合同与前述二份合同比较而言，造价居中，约定内容更加具体明确。从当事人的陈述看，天成公司法定代表人宋少华和杨宜芝均认可第三份合同即2013年11月2日签订的合同，确系双方真实意思表示，同意按照该份合同约定价款结算。关于焦点二即双方2013年11月2日签订的建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：···（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：···（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；···”。本案原告（反诉被告）古苑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人杨宜芝自认其挂靠古苑公司与天成公司签订建设工程施工合同的事实，可以认定杨宜芝借用古苑公司资质的行为，依法应当确认双方签订的合同为无效合同。关于焦点三即工程价款如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因本案建设工程经过竣工验收合格并办理了不动产登记，杨宜芝作为实际施工人可以请求参照实际履行的合同结算工程价款。即本案的工程价款结算的基本依据是2013年11月2日合同约定的289.11万元，另应计算工程增减项目的造价。根据已经查明的事实，合计总工程款应当为210.8248万元（289.11万元+18.3428万元-96.61万元）。关于焦点四即被告天成公司支付的工程款如何认定问题。本院认为，应当依法确认被告共计支付188.7万元工程款。理由如下：首先，天成公司直接向杨宜芝或者古苑公司支付的款项应当计入已付款项，经核实，杨宜芝和天成公司均认可天成公司以其法定代表人宋少华的名义先后向杨宜芝支付了83万元工程款。其次，天成公司法定代表人宋少华为杨宜芝的民间借贷担保后，直接向杨宜芝的债权人支付的款项，因该行为性质实为宋少华与杨宜芝个人之间的保证合同纠纷，与本案并无直接关联，宋少华代杨宜芝向其债权人偿付借款本息不能当然抵充本案工程款，否则将侵犯杨宜芝对基础法律关系的抗辩权，故本院仅能以杨宜芝认可抵充工程款的部分予以冲减，即宋少华代杨宜芝向王学全支付的80万元、向郑明国支付的20万元，合计100.7万元。另杨宜芝本人及杨宜芝安排申巧林向天成公司法定代表人宋少华借的共计5.7万元，杨宜芝认可可以抵扣工程款。至于杨宜芝未予认可的部分，天成公司可另寻救济渠道解决。再次，天成公司支付的工程验收费，依照合同约定和建筑领域相关行业习惯，应当由发包方负担，故不予冲减工程款。又因双方当事人之间签订的合同为建设工程施工合同，并非勘察合同，故天成公司支付的地基检测费用亦不应纳入本案工程款冲减范畴。最后，关于天成公司向有关行政机关缴纳的建设工程工资保障金，属天成公司依法履行有关义务，系行政法调整范围，本案不应一并处理。综上所述，本院认为古苑公司作为被借用资质的建筑企业违法出借资质给杨宜芝，杨宜芝代表古苑公司与天成公司签订建设工程施工合同，古苑公司并未参与工程施工，杨宜芝是实际施工人，古苑公司对天成公司并不享有权利，其诉讼主张不予支持。天成公司尚欠杨宜芝工程款，其反驳理由不应采纳，反诉请求亦不应支持。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司于本判决生效之日起三十日内向第三人杨宜芝支付工程款22.1428万元及相应利息（以22.1428万元为基数，自2014年12月5日起至2019年8月19日至按银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回第三人杨宜芝的其他诉讼请求。三、驳回原告（反诉被告）湖北古苑建设工程有限公司的诉讼请求和被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司的反诉请求。如果被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22472元，原告（反诉被告）湖北古苑建设工程有限公司和第三人杨宜芝共同负担19934元，被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司负担2538元。反诉费3251元由被告（反诉原告）荆州市天成服饰有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行，上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖启舟人民陪审员  魏 芳人民陪审员  高清莉二〇二〇年十二月十日书 记 员  王光明