内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院   刑事判决书   （2020）内0502刑初1113号   公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。   被告人韩某，男，1993年4月24日出生，蒙古族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古通辽市。曾因犯诈骗罪于2019年3月18日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2019年8月15日刑满释放；现因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月11日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2020年7月25日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。   辩护人宋奇睿，内蒙古嘉儒律师事务所律师。   辩护人冯智美，内蒙古嘉儒律师事务所律师。   通辽市科尔沁区人民检察院以科检一部刑诉（2020）Z1083号起诉书指控被告人韩某犯诈骗罪，于2020年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月15日、12月28日公开开庭审理了本案。通辽市科尔沁区人民检察院指派检察员姜新出庭支持公诉，被告人韩某及其辩护人宋奇睿、冯智美到庭参加诉讼。现已审理终结。   通辽市科尔沁区人民检察院指控：2020年2月7日，被告人韩某在通辽市科尔沁区以卖口罩的名义，通过微信骗取被害人董某人民币48000.00元。   为证明上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了受立案登记表、被害人报案材料及询问笔录、微信转账截图、辨认笔录、微信聊天记录截图、前罪刑事判决书及释放证明、抓获经过、户籍证明、被告人韩某供述等证据材料。公诉机关认为，被告人韩某以非法占有为目的，骗取他人财物，侵犯财产价值人民币48000.00元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人韩某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。有坦白情节，可从轻处罚，提起公诉，请依法判处。   被告人韩某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为自己无非法占有目的，没有约定口罩交付时间，不构成犯罪。辩护人提出韩某与董某案属于一般的买卖合同纠纷，本案中现有证据无法认定被告人韩某行为构成诈骗犯罪。   经审理查明，被告人韩某在全国新型冠状型肺炎疫情防控期间，通过微信朋友圈发布销售口罩信息。被害人董某看到信息后联系韩某，并于2020年2月初成功购买过300余个口罩。2020年2月7日，董某所在单位委托董某采购一批口罩，董某与被告人韩某通过微信联系后，订购15000个一次性口罩，董某通微过信向韩某转账人民币46000元。同年2月10日董某又通过微信向被告人韩某订购600个N95口罩，并转账人民币15200元。被告人韩某收款后向董某提供虚假的运单号谎称口罩已运出，董某查询运单后发现目的地有误，并迟迟未收到货物，向韩某提出退款，2019年2月19日，被告人韩某通过微信转账向董某退款人民币13200元，剩余款项人民币48000元被韩某占有并挥霍。   2020年7月10日，被告人韩某在通辽经济技术开发区香堤水郡小区被公安机关抓获归案。经讯问，其如实供述了上述事实。   认定上述事实的证据有：   1、户籍信息，证实被告人韩某的自然情况，具有刑事责任能力。   2、前罪刑事判决书及释放证明，证实2019年3月18日，被告人韩某曾因犯诈骗罪，被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2019年8月15日刑满释放。   3、抓获经过，证实2020年7月10日，公安机关在通辽经济技术开发区香堤水郡小区被公安机关抓获归案。   4、微信聊天记录，证实2020年2月7日董某与韩某微信聊天记录内容显示，董某订购15000个口罩，每个3元，总计46000元，董某通过微信转账46000元后，韩某收款。2月8日，董某微信中询问15000个口罩订出来了吗，称领导不同意了，非要医用的。订购N95口罩600个，2月10日，双方定价N95口罩每个22元，计13200元，需加2000元，总计15200元。在董某询问2000元是什么钱时，韩某回复是欠款。同日董某通过微信转账15200元，韩某接收。2月11日，董某询问什么时候发货，称单位快急疯了，韩某回复排着呢。2月17日，董某给韩某微信“三M13200，一次性的48000”，韩某回复“那不够，退钱了给你吧”，并称一次性10000个发出来了。2月18日，董某询问五千个款啥时退，和600个N95口罩物流都不动。2月19日，韩某将13200元通过微信退回董某，董某收款。后在董某催要退款时，韩某称已报警。   5、顺丰速运订单号295801958120物流查询信息，证实韩某向董某提供订单号的物流信息情况。   6、银行交易明细，证实账户名为纪某格尾号为1914农业银行卡2020年1月1日至3月31日流水交易情况。   7、辨认笔录，证实在公安机关组织的辨认工作中，董某指认一组照片中，9号男子为2020年2月以卖口罩名义骗取其48000元的嫌疑人，9号男子为韩某。   8、被害人董某报案材料及询问笔录，第一次笔录陈述我是在通辽市热电有限责任公司上班，2020年2月1日，疫情开始的时候，我在微信上翻看朋友圈时，看到有卖口罩的信息，联系后，我就购买了300多个口罩，一名男子给我送的货，我俩在我单位门前见的面，双方留了微信。2020年2月5日左右，我们单位想采购一批口罩，让我负责采购，我联系了微信名叫“A你的意中人韩某某”的男子聊了一下买口罩的事情，该男子称能联系到口罩供货商，因为之前从该男子处成功购买过口罩，所以就相信了他，从他手中订购了一万多个一次性口罩，一共价值人民币48000元，通过微信转账的方式把钱转给了那名男子并留了收货地址，那名男子收到钱后就让我等消息，等了半个月，我订购的口罩也没有邮寄过来，我联系那名男子问什么情况，他称口罩发出来了，给了我一个快递运单号，经过查询发现运单号不是发往通辽的，是发到广州的，我就在微信上跟那名男子说把钱给退了，他说给我退款，但一直也没有退钱，也联系不上他了。该男子的微信号是×××。   第二次询问笔录陈述，我一共给该男子微信转账人民币61200元，他给我退了人民币13200元，我损失了48000元。其中我跟他订了N95口罩，给他转了15200元，他说没货，就给我退了13200元，剩下的2000元没给我退。后来我又找他订了一万个一次性口罩，价值46000元，我给他转账之后，他没给我口罩，也不给我退款。加上之前没给我退的2000元，一共是48000元。   第三次询问笔录陈述，我是通辽某厂物资采购员，是通过微信认识的韩某，我与韩某交易过两次，第一次是韩某直接给我送的口罩，我给他的现金，第二次我和韩某约定是他给我发一万个口罩，我先给他转的现金是48000元，韩某答应给我发货，有货单号是295801958120，结果一直没有到货，这个订单号物流不知道是什么物品，我也没收到。后来知道被骗就报案了。   9、被告人韩某讯问笔录，第一次讯问笔录供述2020年2月初，我在微信上卖口罩，微信好友里有个叫董某的问我口罩怎么卖，还在我这买了300多个口罩，他付款后，我将口罩送到通辽某公司门口，董某出来收的口罩。2020年2月7日上午，董某又在我这买了五、六百个N90口罩，用微信转了8000元钱，当天下午董某又联系我想买一万个一次性口罩，我说帮助联系厂家，一万个一次性口罩要46000元。董某通过微信转账的方式把46000元转给我，我收到钱后就让董某等消息。后来董某找我要口罩，我手里没有，就向当时的供货商要了一个快递运单号，给董某发过去了，这个快递不是邮到通辽的，过了几天，董某没有收到口罩找我要钱。我说现在没有钱，等几天。2020年2月19日，我通过微信给他退还了13200元，其余的钱一直没有退，后来因为微信被投诉登录不上，就没有再联系过董某。同时供述为董某联系购买口罩时，给上游供货商打了20000元钱，供货商说7天发货，等了7天也没有货，过了半个月，供货商说发不了货并把20000元钱给我退了回来。我给董某快递单号邮寄目的地是山东，后来供货商说快递被扣了，发不过来，给我退钱，具体我不知道是什么情况。与供货商是通过微信联系，不知道叫什么微信名了，联系不上。之所以没有给董某退款，是因为钱被我花了，我的微信号是×××，微信名叫“A你的意中人韩某某”。我现在的微信号是×××。我不认识厂家，我只认识贩子，从他手里进口罩，再卖给别人，从中挣钱。   第二次讯问笔录，供述一开始收了董某几百元口罩款，我也把口罩给他了，后来有一天我收过他两次钱，一次是15200元，一次是46000元，一共是61200元。但是口罩没有给他，后来给他退了13200元。第三次讯问笔录，供述对检察机关批准逮捕没有异议，前几次供述都属实。第四次讯问笔录，供述我给董某提供的供货单号是供货商发给我的，我就将快递单号发给了董某，现在快递单号我记不清了，也无法查找。我给供货商转款是绑定我妈纪某格的农行卡绑定的支付宝支付的，有2万元左右的转款，后来供货商又给我转回来了。   上述证据由公诉机关当庭出示和宣读，经质证，被告人韩某对自己在公安机关的讯问笔录有异议，认为供述的与公安机关笔录中记录的不一样，同时承认笔录系本人签字捺印，公安机关没有刑讯逼供行为。辩护人对董某询问笔录有异议，认为董某两次笔录中关于订购口罩数量及对应款项表述不一致，对韩某少退2000元以及其后又转账46000元订购口罩表述不合逻辑。关于订购一次性口罩数量董某陈述与微信聊天记录不符，微信聊天记录内容不完整，内容缺失。银行交易流水可以证实2020年2月10日分两笔共计48048元转账给支付宝户名为段某彪的人，而2020年2月14日收到45000元退款，后于2020年2月16日、2月17日分三笔转账32000元给户名为王某宇的个人，以上款项均为支付口罩款。对其余的证据被告人、辩护人无异议。   本院审查认为，构成诈骗罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。   本案的焦点在于被告人韩某是否具有非法占有为目的的主观故意，从本案的时间节点可以看见，2020年2月疫情开始后，被害人董某曾在韩某处购买过数量较少的口罩，因购买成功，董某对韩某表示信任，并于2020年2月7日通过微信向韩某订购15000个一次性口罩，每个3元，合计人民币46000元，董某通过微信转账给韩某，韩某微信绑定的银行卡为其母亲纪某格的中国农业银行借记卡，同日从微信零钱中提现至纪某格绑定银行卡人民币20000元，次日又提现10000元。2月8日，董某询问15000个口罩是否订出后，又订购了600个N95口罩，确定价格为每个22元后，2月10日将订购的N95口罩款13200元及另加的2000元，合计15200元微信转给韩某。通过微信聊天记录，可以认定另加的2000元是加价在了一次性口罩总价中，即一次性口罩总价格为48000元。因迟迟未收到货，在董某的要求下，N95口罩款13200元韩某微信退还董某。后续韩某以供商方不退款已报警处理为由，未将钱款退还董某，并在公安机关原始供述中称，钱款已被其花费，无钱可退。综合全案证据分析，至2019年7月9日被害人董某报案前，被告人韩某均未与董某联系退款事宜，董某也无法联系上韩某，至诉讼阶段，该款仍未退还。没有证据可以证明被告人为履约做过工作，其辩解给供货商打了20000元，但不能提供任何证据；其提供给被害人的快递收件地址非被告人或被害人地址，收件人非被告人或被害人，无法证实被告人提出的系邮寄口罩的辩解。被告人韩某的行为符合七种情形中的其他非法占有资金、拒不返还的情形。故可以认定被告人韩某主观上具有非法占有的目的。被告人及辩护人提出的质证意见，经查，被告人韩某对收取及退还董某钱款的数额没有异议，韩某收款后是否履行订购义务，在原始及庭审供述中均不能说明钱款去项，且辩护人对户名为纪某格农业银行卡交易流水中认定支付宝转款至段某彪数额与董某订购数额不符，2月14日退回的45000元显示为纪某格支付宝转账，无法证明该款系口罩款退回。2020年2月16至17日三笔支付宝转账王某宇款项也无法证实为订购口罩所支出。辩护人提出上述转款系购买口罩款的主张，均系辩护人主观认为，被告人都未做出这样的供述。转账金额与被告人韩某原始供述相互矛盾，被告人韩某及其辩护人的上述质证意见，与事实不符，不能成立，不予采纳。公诉机关出示的证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，能够证实本案经审理查明的事实，予以确认。   本院认为，公诉机关指控被告人韩某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人韩某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，侵犯财产价值人民币48000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。被告人韩某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚；辩护人提出现有证据无法认定韩某构成诈骗罪的意见与查证事实不符，不予采纳。根据被告人韩某行为的性质、情节、社会危害程度、认罪和悔罪的表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：   一、被告人韩某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月11日起至2023年7月10日止。所处罚金于判决生效后立即缴纳。）   二、责令被告人韩某向被害人董某退赔违法所得人民币48000元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 胡红梅   人民陪审员 宫 皓   人民陪审员 马晓杰   二○二○年十二月二十九日   书 记 员  李 哲   附本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。