贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0628民初1645号 原告：杨某军，男，1963年9月19日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：杨某明（原告之子）,男，1985年6月24日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：麻开明。 被告：松桃特驱置业有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋街道松江大道希望城****。 法定代表人：王德武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭湖，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。 原告杨某军与被告松桃特驱置业有限公司（以下简称特驱公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨某军的委托诉讼代理人杨某明、麻开明，被告特驱公司的委托诉讼代理人彭湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某军向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告劳动关系；2.判决被告赔偿原告住院伙食补助费1826元、停工留薪期工资65736元、住院期间护理费8770.26元、生活护理费662791.2元、一次性伤残补助金136950元、伤残津贴1117512元，共计1993585.46元；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判决被告支付原告因被告申请再次鉴定产生的车费5000元及伙食费200元。事实和理由：2017年6月19日，原告在被告特驱公司上班，200元／天，从事打风包、接下水管等打杂工作，未签订劳动合同。2017年7月28日，原告下班途中驾驶贵Ｄ×××××号普通二轮摩托车，在梵净山大道汽车××车站路段处与田茂轩驾驶的贵Ｄ×××××号小型轿车发生交通事故，造成原告受伤。原告当日即被送至松桃苗族自治县人民医院治疗住院5天，后转入湖南省湘西土家族苗族自治州人民医院治疗住院30天，后又转入松桃苗族自治县民族中医院康复科治疗住院2天，后又再次转入松桃苗族自治县人民医院康复科治疗住院46天。四次住院共计83天。2017年8月11日，经交警部门认定田茂轩承担该起事故的全部责任。2018年12月7日，经铜仁市劳动能力委员会鉴定：杨某军为二级伤残，完全生活自理障碍。2018年5月25日，经松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人字【2020】第00X号裁决书，该裁决书未裁决解除劳动合同、未裁决被告支付原告因工伤产生的伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费、未裁定对工伤护理费、伤残津贴进行一次性补偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告特驱公司辩称，原告主张解除原、被告劳动关系无法律依据。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，原告为二级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位。本案系第三人侵权造成的事故纠纷，原告的部分赔偿项目已在侵权诉讼中得到赔偿（即医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院期间护理费），现重复主张，不应继续享受工伤保险待遇，且其主张的赔偿项目金额过高，也无事实及法律依据。 本院经审理认定事实如下：2017年6月19日，原告杨某军与被告特驱公司达成口头协议，约定原告在该公司承建的项目工地上从事打风包、接水管等杂工工作，工资按出工天数200元／天计算，上班时间为：上午7时至12时，下午14时至18时，公司不负责吃住。2017年7月28日原告在下班途中发生交通事故受伤，于2017年7月28日至2017年10月19日期间分别在松桃苗族自治县人民医院、湘西土家族苗族自治州附属医院住院治疗共计83天。原告因本次事故造成的人身损害赔偿已另案处理完毕。2018年10月22日，原告经铜仁市人力资源和社会保障局作出铜人社工伤〔2018〕8X6号《认定工伤决定书》，载明“杨某军受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2018年12月7日，原告经铜仁市劳动能力鉴定委员会作出《铜仁市劳动能力鉴定结论》，认定为二级伤残，完全生活自理障碍。2020年7月22日，被告特驱公司向铜仁市劳动能力鉴定委员会申请对原告的劳动能力（伤残等级）及护理依赖程度进行复查，并经铜仁市人力资源和社会保障局决定受理。被告特驱公司于2020年7月23日向我院申请延期开庭，我院于2020年8月4日作出（2020）黔0628民初1XX5号裁定书，裁定中止诉讼。2020年9月18日，铜仁市鉴字ＤＪ2020006X3《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，载明原告鉴定结论为伤残二级；完全生活自理障碍。2020年11月4日，原告经贵州省劳动能力鉴定委员会出具贵州省鉴字ＤＪ2020001X5《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残二级；大部分生活自理障碍。 另查明，杨某军与特驱公司确认劳动关系纠纷一案，经我院于2018年3月6日作出(2018)黔0628民初XX号民事判决书，判决如下：“一、驳回松桃特驱置业有限公司的诉讼请求；二、松桃特驱置业有限公司与杨某军存在劳动关系。”特驱公司不服该民事判决书，上诉至铜仁市中级人民法院。经铜仁市中级人民法院于2018年7月25日作出（2018）黔06民终XXX号判决书，判决如下“驳回上诉，维持原判”。原告杨某军月工资为5478元。 同时查明，杨某军（申请人）与特驱公司（被申请人）因工伤赔偿等争议一案经松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日作出松劳人仲字〔2020〕第003号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、被申请人与申请人保留劳动关系；二、由被申请人支付申请人工伤保险待遇共计人民币：壹拾贰万叁仟柒佰伍拾圆整（￥123750.00元）。三、被申请人由2019年1月起按月向申请人支付伤残津贴4207.50元/月。四、被申请人由2019年1月起按月向申请人支付生活护理费2459.36元/月。五、申请人其他请求事项，本委依法予以驳回”。 认定上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、营业执照复印件、松桃苗族自治县人民医院住院病案材料、湘西土家族苗族自治州人民医院吉首大学第一附属医院住院病案材料、松桃苗族自治县民族中医院住院病案材料、铜人社工伤〔2018〕8X6号《认定工伤决定书》、《铜仁市劳动能力鉴定结论》、铜仁市鉴字DJ2020006X3《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》、贵州省鉴字DJ2020001X5《劳动能力再次鉴定结论书》、(2018)黔0628民初XX号民事判决书、（2018）黔06民终XXX号判决书、《自主施工2017年7月民工工资支付明细表》、松劳人仲字〔2020〕第00X号《仲裁裁决书》及庭审笔录等证据在卷证实，上述证据经庭审质证，符合证据三性，可作定案依据，本院予以认定。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益应当依法予以保护。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的工作；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告与被告特驱公司未签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格，原告从2017年6月19日至交通事故受伤前，一直在被告特驱公司工作，原告接受被告特驱公司安排的工作，接受被告特驱公司的劳动管理，已构成事实劳动关系。原告于2017年7月28日下班途中发生交通事故受伤，经铜人社工伤〔2018〕8X6号《认定工伤决定书》认定为工伤，经铜仁市鉴字DJ2020006X3《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》及贵州省鉴字DJ2020001X5《劳动能力再次鉴定结论书》复查鉴定均为伤残二级。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位......”之规定。原告因工致残被鉴定为伤残二级，应保留劳动关系，退出工作岗位。原告主张解除原告与被告劳动关系，于法无据，本院不予支持。 关于住院伙食补助费。根据黔人社发﹝2018﹞34号《贵州省社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险待遇有关待遇的通知》：“三、调整住院伙食补助标准为每人每天22元”之规定，结合原告住院83天的实际情况，原告主张住院伙食补助费1826元，本院予以认定。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”之规定，原告2017年6月19日受伤后于2018年12月7日经铜仁市劳动能力鉴定委员会作出《铜仁市劳动能力鉴定结论》认定为二级伤残、完全生活自理障碍，结合其月工资5478元，原告主张停工留薪期工资65736元，本院予以认定。 关于住院期间护理费。原告未举证证明护理人员收入状况，参照2017年贵州省居民服务行业38568元/年的标准，结合原告住院83天，其主张住院期间护理费8770.26元，本院予以认定。 关于再次鉴定产生的车费及伙食费。根据《工伤保险条例》第30条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，原告未举证证实该项费用系就医产生，应承担举证不能的不利法律后果。故对其主张，本院依法不予认定。 关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......二级伤残为25个月的本人工资......”之规定，结合原告月工资5478元，原告主张被告赔偿一次性伤残补助金136950元（5478元/月×25个月），本院予以认定。 关于生活护理费。原告经贵州省鉴字DJ202000195《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残二级；大部分生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”及《贵州省工伤保险条例》第二十条：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。工伤职工进行劳动能力再次鉴定，按照再次鉴定结论享受相应待遇，待遇的起始时间为作出原鉴定结论时间的次月。”之规定，原告于2018年12月7日经铜仁市劳动能力鉴定委员会作出《铜仁市劳动能力鉴定结论》，认定为二级伤残，完全生活自理障碍；于2020年11月4日经贵州省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定为伤残二级，大部分生活自理障碍。结合铜仁市2016年度职工年平均工资59024元，生活护理费应为1967.47元（59024元/年÷12个月×40%），从2019年1月开始按月领取。对原告主张超过部分的金额，本院不予认定。 关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条：“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：......二级伤残为本人工资的85%......伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；”及《贵州省工伤保险条例》第二十条：“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，供养亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受。工伤职工进行劳动能力再次鉴定，按照再次鉴定结论享受相应待遇，待遇的起始时间为作出原鉴定结论时间的次月。”之规定，原告工伤认定为二级伤残，该费用为4656.3元（5478元/月×85%），从2019年1月开始按月领取。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告杨某军与被告松桃特驱置业有限公司保留劳动关系； 二、由被告松桃特驱置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨某军工伤保险待遇共计213282.26元（含住院伙食补助费1826元、停工留薪期工资65736元、住院期间护理费8770.26元及一次性伤残补助金136950元）； 三、由被告松桃特驱置业有限公司由2019年1月起按月向原告杨某军支付生活护理费为1967.47元/月； 四、由被告松桃特驱置业有限公司由2019年1月起按月向原告杨某军支付伤残津贴4656.3元/月； 五、驳回原告杨某军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5元（已预交），由被告松桃特驱置业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审判员  冯叶 二〇二〇年十二月二十九日  法官助理韩 娟 书记员 金媛媛