江西省修水县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0424刑初323号公诉机关修水县人民检察院。被告人曹莹莹，曾用名曹盈盈，女，1989年9月3日出生，汉族，修水县人，中专文化，个体，户籍所在地修水县，住修水县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年6月19日被修水县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现羁押于修水县看守所。辩护人胡燕军，江西法启律师事务所律师。辩护人万文，江西问章律师事务所律师。修水县人民检察院以修检一部刑诉〔2020〕319号起诉书指控被告人曹莹莹犯诈骗罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。修水县人民检察院指派检察员余建军出庭支持公诉，被告人曹莹莹及其辩护人胡燕军、万文均到庭参加了诉讼。现已审理终结。修水县人民检察院指控：2017年下半年至2020年6月间，被告人曹莹莹以银行过桥、工程打保证金等需要资金周转为由，许以高息为诱饵，向他人频繁借款。期间，曹莹莹向余某1累计借款4117.022万元，抵除以支付利息为名返还的3514.0061万元，从余某1处实际取得603.0159万元；向徐某累计借款653万元，抵除以支付利息为名返还的224.77万余元，从徐某处实际取得428.23万元；向吴某累计借款60万元，抵除以支付利息为名返还的26.02万元，从吴某处实际取得33.98万元；向何某某累计借款97.9206万元，抵除以支付利息为名返还的5.3万元，从何某某处实际取得92.6206万元；向余某2累计借款34万元，抵除以支付利息为名返还的1万元，从余某2处实际取得33万元；向张某1累计借款58.8万余元，抵除以支付利息为名返还的几千元，从张某1处实际取得58万余元。曹莹莹从上述被害人处实际取得钱款共计1248万余元，并将所取得钱款实际用于支付前期借款高息、网络赌博及生活开销。2020年6月11日，被告人曹莹莹向公安机关举报了向其提供网络赌博平台的杨某，并提供了赌博网站及银行账户等信息，公安机关据此对杨某开设赌场案立案侦查，并决定对嫌疑人杨某、陈某豹、陈某伟刑事拘留，陈某豹、陈某伟现已被抓获归案。6月18日，曹莹莹主动向公安机关投案。针对该指控，公诉机关当庭出示并宣读了被害人余某1、徐某、吴某、何某某、余某2、张某1的陈述，证人黄某、张某2的证言，被告人曹莹莹的供述与辩解，相关微信聊天及转账记录截图，涉案资金往来的银行账户交易明细，办案说明等相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人曹莹莹以高息借款为名，骗取他人钱款用于支付前期借款利息、赌博及日常花销，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人系自首，并具有立功表现，且认罪认罚，建议对其判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金。被告人曹莹莹对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人胡燕军对起诉指控被告人曹莹莹的涉案金额及事实经过无异议，但认为对被告人的行为应认定为非法吸收公众存款罪。理由是：1．被告人的借款对象既有亲友，也有非亲非故人员，属于向不特定的公众借款；2．其虽有虚构借款用途的情况，但不能据此就认定属于诈骗；3．被告人也从事了实体经营活动，只是一边在做实业，一边喜好赌博，其并没有非法占有被害人钱款的主观故意。假如和诈骗罪存在竞合，根据刑法谦抑性，在没有明文规定择重罪处罚的情况下也应当从有利于被告人的情况出发认定为非法吸收公众存款罪。建议法院在认罪认罚的基础上对被告人酌情减少至十年刑期。辩护人万文同意被告人曹莹莹本人意见。经审理查明：2017年下半年至2020年6月间，被告人曹莹莹在参与网络赌博输掉巨额钱款的情况下，以银行过桥、工程打保证金等需要资金周转为幌子，许以高息为诱饵，频繁向他人借款，大部分用于支付前期借款高息及网络赌博，至案发时止实际造成从余某1、徐某、吴某、何某某、余某2、张某1处取得的钱款共计1249.6465万元不能归还。具体事实如下：1.2019年1月底至2020年6月初期间，被告人曹莹莹以给民工发工资、开标需要打款、银行过桥等需要资金周转为幌子，许以高息为诱饵，向余某1频繁借款，累计收到余某1所转款项4117.022万元，期间曹莹莹以支付利息为名回款3514.0061万元，实际取得余某1603.0159万元。2.2018年12月份至2020年6月间，被告人曹莹莹以上述借款事由为幌子，许以高息为诱饵，向徐某频繁借款，累计收到徐某653万元，期间曹莹莹以支付利息为名回款224.77万元，实际取得徐某428.23万元。3.2020年4月14日至15日，被告人曹莹莹以上述借款事由为幌子，许以高息为诱饵向吴某借款，共收到吴某60万元，之后以支付利息为名回款及通过他人过账还款共计26.02万元，实际取得吴某33.98万元。4.2020年4月下旬，被告人曹莹莹以上述借款事由为幌子向何某某提出借款，于4月25日收到何某某转账90万元，后又从何某某信用卡分两笔共刷出7.9206万元，之后以支付利息及还款为名回款5.3万元，实际取得何某某92.6206万元。5.2020年3月底至5月份，被告人曹莹莹以上述借款事由为幌子向余某2提出借款，共计收到余某234万元，之后以支付利息为名回款1万元，实际取得余某233万元。6.2017年下半年至2020年1月，被告人曹莹莹以上述借款事由为幌子，许以高额利息为诱饵向张某1借款，共计收到张某168.8万元，抵除归还的10万元，实际取得张某158.8万元。2020年6月11日，被告人曹莹莹向公安机关举报了向其提供网络赌博平台的杨某，并提供了赌博网站及银行账户等信息，公安机关据此对杨某开设赌场案立案侦查，并决定对嫌疑人杨某、陈某豹、陈某伟刑事拘留，陈某豹、陈某伟现已被抓获归案。同年6月18日，曹莹莹主动向公安机关投案。上述事实，有经庭审质证、确认的被害人余某1、徐某、吴某、何某某、余某2、张某1的陈述，证人黄某、张某2的证言，被告人曹莹莹的供述与辩解，本案所涉银行账户的交易明细及根据明细统计的资金往来情况表，曹莹莹与被害人之间的网络聊天记录，修水县公安局宁州派出所出具的说明及曹莹莹的举报笔录、杨某网络开设赌场案受案登记表、立案决定书、拘留证，到案经过，常住人口信息等证据予以证实，被告人曹莹莹在开庭审理过程中亦无异议。本院认为，被告人曹莹莹在参与网络赌博输掉巨额钱款的情况下，虚构借款事由、许以高息为诱饵向他人频繁借款，并将所借款项大部分用于支付前期借款高息及网络赌博，足见其具有非法占有之目的，其实际取得被害人钱款数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。辩护人胡燕军关于对被告人应认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人具有自首情节，且揭发他人犯罪行为，经查证属实，可认定为具有立功表现，其亦认罪认罚，可对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议并无不当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人曹莹莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2032年12月18日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）二、责令被告人曹莹莹分别退赔被害人余某1603.0159万元、徐某428.23万元、吴某33.98万元、何某某92.6206万元、余某233万元、张某158.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  郑由平人民陪审员  朱拥军人民陪审员  朱礼会二〇二〇年十二月十日书 记 员  肖 强