广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤06刑终1175号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）温卓霖，男，1992年12月26日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地普宁市。因本案于2020年6月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人杨庆梓，广东众淼律师事务所律师。原审被告人周志波，男，1990年7月1日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地新邵县。2011年12月8日因犯故意伤害罪被湖南省湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因本案于2020年6月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人邹庆龙，男，1986年7月12日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地隆回县。因本案于2020年8月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人罗忠顺（曾用名罗忠），男，1984年5月20日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地隆回县。因本案于2020年8月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人周志波、温卓霖、邹庆龙、罗忠顺犯侵犯著作权罪一案，于2020年11月9日作出（2020）粤0605刑初2951号刑事判决。原审被告人温卓霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年3月，被告人周志波、邹庆龙、罗忠顺3人合伙租下广东省广州市番禺区某铺位，购买电脑、切割机、装订机等工具，在未取得营业执照和获得版权授权的情况下，根据他人需要制作盗版书籍。周志波负责联系客户，获得原版书籍母本，切割打印好的书本，送货给客户及收取货款；邹庆龙负责排版、打印书本，记录制作盗版书本的数目和收款情况；罗忠顺负责装订书本。被告人温卓霖于2020年1月开始在某软件上经营“**图书”店铺，在没有取得著作权人授权情况下售卖书籍，至案发时，温卓霖从该店铺账户共提现79700元。2020年3月开始，温卓霖让周志波帮忙复印制作《**中考试题研究》等盗版书籍，并通过其在某软件上开设的网店上售卖。被告人周志波、邹庆龙、罗忠顺3人以上述方式制作盗版书籍后，送货到佛山市南海区给温卓霖。至案发时，周志波、邹庆龙、罗忠顺共给温卓霖复印制作盗版书籍共3514本，金额56580元。2020年6月16日21时许，佛山市公安局南海分局与佛山市文化广电新闻出版局联合执法，在佛山市南海区抓获被告人温卓霖，当场查获温卓霖存放的盗版出版物《**特训》等2355本，扣押温卓霖苹果手机1部；在平洲查获温卓霖存放的盗版出版物《**中考试题研究》等872本，以上共有3212本书籍为未取得著作权人认可复制、发行的盗版图书。同日，民警在广州市番禺区某小学附近一奶茶店门口路段抓获被告人周志波；民警对广州市番禺区某店铺进行搜查，扣押周志波的移动硬盘2个，数据线2条，租金收据2张，OPPO手机1部，台式电脑主机1台，粤A×××××面包车1台；民警在周志波等人租住的广州市番禺区某楼房搜查，扣押移动硬盘1个，银行卡5张，手表1只，账册8本，HONOR手机1台。同年8月28日15时许，邹庆龙、罗忠顺到平洲派出所投案。原审判决认为，被告人周志波、温卓霖、邹庆龙、罗忠顺以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。周志波有前科劣迹，酌情从重处罚。邹庆龙、罗忠顺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，认罪认罚，依法减轻处罚。周志波、温卓霖归案后如实供述自己的罪行，温卓霖认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，作出如下判决：一、被告人周志波犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人温卓霖犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人邹庆龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。四、被告人罗忠顺犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。五、扣押的赃物书籍和作案工具一批，由公安机关予以没收，上缴国库或销毁；未用于作案的手机等私人物品，由公安机关退还相应的被告人。一审宣判后，上诉人温卓霖不服，提出上诉称：1.温卓霖的违法所得仅为23120元，依法不构成情节特别严重。2.盗版书籍3514本都不是温卓霖复制的，是温卓霖向同案人购买后用于出售的，没有实际出售，该数量不能作为认定上诉人构成情节特别严重的依据。3.温卓霖处存放的3212本书籍没有实际出售，属于犯罪未遂，依法予以从轻、减轻处罚。4.温卓霖的作用较小，依法应认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚。上诉人温卓霖的辩护人提出:1.温卓霖的违法所得数额或未出售书籍数量均未达到法定标准以上，依法不构成情节特别严重。（1）一审判决认定的提现金额79700元，扣除购书支出56580元以及刷单数额，违法数额少于23120元。（2）一审判决认定的盗版书籍3514本全都不是温卓霖复制的，而是三名同案人复制的。温卓霖只是向他们购买后再打算出售的，且实际上大部分没有出售，该数量不应作为认定温卓霖构成情节特别严重的依据。（3）一审判决认定的温卓霖存放的3212本书籍包含了从同案人处购买的书籍，这些书籍没有实际发行，属于犯罪未遂，依法应予以从轻、减轻处罚。2.温卓霖认罪悔罪态度良好，自愿缴纳罚金，依法可以从轻处罚。3.温卓霖作用较小，依法应当认定为从犯，并予以从轻、减轻处罚。4.温卓霖是家里唯一的经济支柱，请求酌情从轻处罚。经审理查明，2019年上诉人温卓霖先后租赁佛山市南海区和平洲某楼用作仓库。2020年1月，温卓霖在某APP上经营**图书，在没有取得著作权人授权情况下售卖书籍。至案发时，温卓霖从该店铺账户共提现79700元(证据显示为104600元，按一审指控的数额就低认定)。2020年3月，原审被告人周志波、邹庆龙、罗忠顺合伙租赁广东省广州市番禺区某铺位，购买电脑、切割机、装订机等工具，在未取得营业执照，并未获得著作权人授权的情况下，接受订单制作盗版书籍。周志波负责联系客户，获得原版书籍母本，切割打印好的书本，送货给客户并收取货款；邹庆龙负责排版、打印书本、记账；罗忠顺负责装订书本。2020年3月，上诉人温卓霖与原审被告人周志波密谋复制并在网店售卖盗版书籍，由周志波等人复印制作《**中考试题研究》、《**特训》等盗版书籍，温卓霖在某软件开设的**图书店铺进行售卖。原审被告人周志波、邹庆龙、罗忠顺三人以前述方式制作盗版书籍后，送货到佛山市南海区给温卓霖。2020年6月16日，佛山市公安局在佛山市南海区抓获温卓霖，当场起获温卓霖存放的《**特训》等2355本，扣押温卓霖苹果手机1部；在平洲某楼房间查获温卓霖存放的《**中考试题研究》等872本。以上3212本书籍（实际为3227本，按一审指控的数量就低认定）为未经著作权人许可复制、发行的盗版图书。2020年6月16日，公安机关在广州市番禺区某小学附近一奶茶店门口路段抓获被告人周志波，并对广州市番禺区某店铺进行搜查，扣押周志波的移动硬盘2个，数据线2条，租金收据2张，OPPO手机1部，台式电脑主机1台，粤A×××××面包车1台。在周志波等人租住的广州市番禺区某楼房搜查，扣押移动硬盘1个，银行卡5张，手表1只，账册8本，HONOR手机1台。2020年8月28日15时许，原审被告人邹庆龙、罗忠顺到平洲派出所投案。认定上述事实，有公诉机关提交的，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1.抓获经过、到案经过，主要内容：2020年6月16日抓获温卓霖、周志波。8月28日，罗忠顺、邹庆龙主动投案。2.户籍资料及前科查询材料，证实上诉人和原审被告人的身份情况。周志波于2011年12月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。3.扣押物品清单及图片，在广州市番禺区某铺位扣押小面包车、手机、电脑主机、移动硬盘等物品。4.邹庆龙记录的账本，记录了2020年3月14日至6月16日制作的盗版书数目、单位和总价，共计280页。其中，各科教辅书籍每本价格从4.8元至13.5元不等。5.周志波手机信息提取笔录及图片。3月26日，周志波的微信账单收到温卓霖的转账641元。4月1日至5月18日，周志波的微信账单收到温某1的转账16739元。4月21日至6月16日期间，周志波的支付宝上收到温某1的账户付款29800元。2020年4月1日至5月18日，周志波的微信账单收到wenmeiyu****的转账21639元。在云（经周志波签认是温卓霖使用）和周志波的微信聊天中，云发了《**中考速查书》的照片给周志波，并问“逆袭卷能赶吗？”，周志波说“要多少啊？”，云说“发给你图片那些”。在wenmeiyu****（经周志波签认是温卓霖使用）与周志波的微信聊天中，wenmeiyu****说“你那合伙人催钱催的那么厉害，还不能欠了，这怎么做？”，周志波说“也催你了吗？我回去和他说一下就行了”，wenmeiyu****说“年头我们欠了他都要六七万都不怕，现在不也清了”，周志波说“没事。我回去说一下就好了。账单是天天发的，方便你们对数”，wenmeiyu****说“账单没关系。我弟说昨天跟他催钱到现在”。6.邹庆龙手机交易记录截图，显示与周志波之间的账目往来。7.罗忠顺手机交易记录截图，显示与周志波之间的账目往来。8.温卓霖手机信息提取笔录及图片，显示温卓霖经营的**书店在2020年1月至6月在拼多多共提现104600元。9.证人温某2、罗某某、钟某某、廖某某手机信息提取笔录及图片。10.现场勘验笔录3份，主要内容：公安机关分别对三处涉案地点进行勘查，在佛山市南海区某地查获《**中考试题研究》、《**特训》等出版物2355本；在平州查获《**中考试题研究》、《**特训》等出版物872本；在广州市番禺区某铺位查获复印机、移动硬盘、电脑主机、账册等。11.证人温某2的证言，主要内容：2020年6月13日，我从深圳来到南海找妹妹温某3和姐夫温卓霖，住在我妹妹温某3处。16日晚21时许，温卓霖让我和温某4开我的小车去到三山某出租屋。我就开车和温某4过去，温卓霖给了我该房的钥匙。我在里面找温卓霖要的书，大约10多分钟，警察就过来了。温卓霖在某软件上开了一家老书店出售盗版书，我知道是从2019年4月开始卖盗版书。这家店我不知道有没有改过名字。2020年3月，我开始帮忙客服回复。证人温某2对平州现场进行了辨认，辨认出是自己取盗版书的地方。证人罗某某的证言，主要内容：2020年5月22日，初中同学周志波介绍我到番禺区他与两个男子开的一间印刷铺位做司机，说好是每个月3000元包食宿的，至今未收到工资。小龙（经辨认是邹庆龙）负责电脑排版的，周志波与罗忠顺操作印刷机器和负责切割装订。我负责送货，下午18时上班送货，20时下班，先送到南海某森林公园门口对面，在路边将货交给来接货的人，接货的人说他是AK（经辨认是温卓霖）。一般是两名男子，后再去番禺南浦。送三山的书本货物最多有四包，最少一包，每包约10斤重，基本每天都送，至今共送了20天次，共约40包。经混杂辨认照片，证人罗某某辨认出邹庆龙、罗忠顺和周志波，辨认出温卓霖是三山的收货人。13.证人温某4的证言，主要内容：2020年6月16日，我和朋友温某2到南海平州某出租屋，温某2开门后我们进去，里面放了很多书，温某2挑好书后，我帮她打包贴快递单，就被警察抓了。6月15日晚上，我帮她打包过，连续两个晚上帮她，没有收钱。温某2是用手机卖书的。14.证人钟某某的证言，主要内容：我在2020年3月12日租了两间铺位和一间房给邹庆龙，铺位位于广州番禺。邹庆龙租铺位是用于复印的。我在铺位看到有几台大型的复印机、一台电脑，复印机旁边放着一堆复印好的练习题。经混杂辨认照片，证人钟某某辨认出邹庆龙是租房的人。15.证人廖某某的证言，主要内容：2019年3月，我将南海平州某房租给一个自称姓林的男子，做为仓库。林姓男子的微信名是“此路不通、请绕道”。我见过林姓男子往房间里搬一箱一箱的物品。还见到一男一女出该房间，都是晚上天黑时开车过来，有时搬入，有时搬出。林姓男子和一男一女刚开始租房是好几天来一次，3月疫情缓解后，差不多天天都来。2020年6月26日，林姓男子发信息说不租了，房间的东西让我自己处理一下。经混杂辨认照片，证人廖某某辨认出温卓霖是往房屋搬放物品的男子，签认了与温卓霖的微信聊天记录。16.证人汪某某的证言，主要内容：2019年1月10日，一名姓林的男子找我，说要租下我在南海平州的房间做仓库，说自己是卖书的，把一些书本放在房间里，租金每月800元。我见他往房间搬进一些书本，有初中小学的书本。近期有警察，才知道租客被抓了。租金是付现金给我或者我老婆。经混杂辨认照片，证人汪某某辨认出温卓霖是租房存放书本的林姓男子。17.上诉人温卓霖的供述和辩解，主要内容：三山某楼是我租的。2020年3月，阿波（经辨认是周志波）问我要不要做网上销售中考试题资料的生意，我就答应了。我在网上买了一个店，把销量好的中考试题书籍图片复制到我淘宝店售卖。有人下单，我就把图片发给周志波，周志波就根据我需要的数量找到正版书籍，通过复印的方式制作，我加价在网上售卖。复制每本书的费用大约是原书定价的百分之二十，我就加多百分之几，大约按原书的30%售卖。卖的是《**中考试题研究》一个系列的书籍，多数是通过微信转账给周志波的。我老婆叫温某1。我堂弟叫温某3，老婆的妹妹叫温某2，弟弟叫温某4，他们昨天帮我搬书到**村的另一个仓库。2020年1月，我在某软件经营**图书的店铺，直到被抓。大约获利一万元。该店的经营所得都是我转走的，转到我名下的一张工商银行卡上。扣押的3277本书是我让周志波复印的。印这些书，周志波有母版的就用他的，没有的，我就买一本给他。从3月起到被抓获，我卖了1000本周志波送的书，总共周志波复印制作给我的书在4200本以上。以前是周志波送货的，5月底左右另一名男子送货的。我收货后用微信转账给周志波，一般是送几次货我才结账一次，有时我钱不够，就让老婆温某1转过，应该是微信、支付宝都转过。经混杂辨认照片，上诉人温卓霖辨认出周志波，指认本人和温某1的微信和支付宝转账给周志波的书籍金额，指认自己使用温某1的手机与周志波聊天的记录，指认了一禅书店卖书所得提现记录。18.原审被告人周志波的供述和辩解，主要内容：之前我在老家开便利店，今年春节邹庆龙电话联系我，说在广州番禺租了一店铺替别人复印书籍和学习资料，请我帮忙，月薪4000元，我于3月17日来复印店上班。邹庆龙已经购置了电脑、扫描仪、复印机、装订机等设备。客户提供书籍，邹庆龙将书籍拆开使用扫描仪扫到电脑，再进行排版、打印。我和罗忠顺负责切割和装订。早上我参与复印工作，下午或晚上去送货。我经手的共有平州三山AK温卓霖和番禺南浦的两个客户订单，几乎每天都要送货给三山客户，多的时候送70、80本，少的约10本，至今送货有1000多本。送给番禺南浦的大约700、800本。我参与复印的是小学生书籍或练习资料。“**”是平州三山温卓霖用来转账书籍货款的支付宝账号。AK温卓霖也使用wenmeiyu****这个微信号给人转账货款，应该也是他使用这个微信号和我聊天。我和邹庆龙、罗忠顺是合伙人关系，是我先提出开个图文店制作书本的。每人出资31000元，总共设备是9万左右。邹庆龙负责打印，罗忠顺负责装订，我负责切割书本和送货。平时我负责管理财务，购买耗材。制作书本的原版都是客户提供的，所有客户的货款都转到我的支付宝或者微信账号。经混杂辨认照片，原审被告人周志波辨认出邹庆龙、罗忠顺、温卓霖，指认支付宝中“**”是温卓霖向其支付书籍货款的账号，wenmeiyu****是温卓霖使用的微信号，指认了制作盗版书籍的铺位。19.原审被告人邹庆龙的供述和辩解，主要内容：2020年3月我在湖南老家，周志波让我到广州帮他做复印工作，每月给3500元，业绩好有提成。3月7日我们来到广州，周志波租下广州番禺某铺位。装修购买机器后，周志波让我从电脑中打印电子版本的书，有一些音乐书，后面还有一些中考的学习题资料，罗忠顺负责切割装订。周志波开面包车送书给客户。开始每天复印三四十本，后来有时有一百本，有时候七八十本。我有一个账本，记录了周志波收到的客户制作书本转账记录，是周志波告诉我记录下来的。现场起获的8个账本，有7个是我记录的。7个账本中，有一个绿色封面的账本记录的是周志波告诉我的客户名字，比如AK，收入是指从客户收到的制作书本的钱。其余的账本记录的是客户制作的书本明细，即书本的单位、数量以及总价。这些都是周志波告诉我的。经混杂辨认照片，原审被告人邹庆龙辨认出周志波、罗忠顺，指认了自己与周志波的微信聊天记录，指认了制作盗版书籍的铺位，指认了自己制作的账本。20.原审被告人罗忠顺的供述和辩解，主要内容：复印店的老板是周志波，今年3月底，周志波雇佣我到店里负责装订和切割，每月工资3500元。我到店里时只有周志波负责业务，邹庆龙负责电脑排版打印，过几天又来了一名男子罗某某负责开车送货。书籍和学习资料是客户提供的，并要求我们复印给他们。我们三人是合伙关系。3月中旬时商量入伙，每人占三分之一，每人出资31000元。利润平分，周志波多分1500元，送货的面包车是他的。我分了15000元的利润。查获的账本中，硬皮的笔录本是我记录的。经混杂辨认照片，原审被告人罗忠顺辨认出周志波、邹庆龙，指认与周志波的微信聊天记录。关于上诉人温卓霖及其辩护人所提自己侵犯著作权没有达到特别严重情节，经查，温卓霖自2020年3月起，未经著作权人许可，指使周志波等人复制《**中考试题研究》等盗版书籍，并在某APP上售卖。至案发时，温卓霖在**图书账户上提取现金不少于79700元，由于原审被告人邹庆龙在账本上记录盗版书单本最高售价为13.5元。全部按照这一最高标价计算，温卓霖在**图书出售的盗版书籍也超过5903本（79700元÷13.5元/本）。而即使不考虑上述已出售的盗版书籍数量，仅按照案发当天在温卓霖仓库中起获的盗版书籍3212本来计算，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，温卓霖复制发行的数量也超过2500本的认定标准，属于有其他特别严重情节。故温卓霖所提上诉意见不成立。上诉人温卓霖及其辩护人提出起获的书籍没有出售，属于犯罪未遂，经查，温卓霖与周志波未经著作权人许可，密谋复制并出售盗版书籍。故温卓霖向周志波订购盗版书籍，是指使周志波等人为其印制书籍并自行出售，其行为同时侵犯了著作权人的复制权和发行权。案发当日在仓库起获的3212本书籍，温卓霖虽未实施发行行为，但已指使周志波完成了复制行为，与周志波共同侵害了著作权人的复制权，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，属于犯罪既遂。本院认为，上诉人温卓霖、原审被告人周志波、邹庆龙、罗忠顺以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。在共同犯罪中，上诉人温卓霖指定要印制的盗版书，指使原审被告人周志波等人予以印制并在网络平台出售；周志波、邹庆龙、罗忠顺明知温卓霖在网络上出售盗版书而大量印制。四人在共同犯罪中分工合作，都起主要作用。一审未区分主从犯，并无不当。辩护人辩称温卓霖是从犯的理据不足。周志波有前科，酌情从重处罚。邹庆龙、罗忠顺犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，认罪认罚，依法减轻处罚。周志波、温卓霖归案后如实供述自己的罪行，温卓霖认罪认罚，依法从轻处罚。辩护人所提温卓霖认罪悔罪态度良好，自愿缴纳罚金属实，但在本案中，上诉人温卓霖与同案人分工合作，复制大量盗版书籍并公然在网络平台上出售，复制数量已经达到了特别严重情节。原审判决已经考虑温卓霖如实供述及在一审中认罪认罚的情节，在特别严重情节的起点刑量刑，量刑适当。故对辩护人再提出从轻处罚，不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇二〇年十二月二十五日法官助理  徐佩珊书 记 员  林师敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。