山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民初663号 原告：东莞徐记食品有限公司，住所地广东省东莞市东城区周屋工业区。 法定代表人：罗士德，董事长。 委托诉讼代理人：陈德彬，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被告：东营市森发食品有限公司，住所地山东省东营市广饶经济开发区广饶县乐安街道后安王村60。 法定代表人：孙海涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。 被告：德州市德城区谢大兴干果糖块店，住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处迎宾市场9-17号。 经营者：谢兴栋。 原告东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）与被告东营市森发食品有限公司（以下简称森发公司）、德州市德城区谢大兴干果糖块店（以下简称谢大兴店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月2日公开开庭进行了审理。徐记公司的委托诉讼代理人陈德彬、森发公司的委托诉讼代理人呼士广到庭参加诉讼，谢大兴店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 徐记公司向本院提出诉讼请求：1.判令森发公司立即停止生产、销售侵害徐记公司第717184号、第21143462号商标权商品的行为以及停止生产、销售与徐记公司“黑芝麻酥心糖”特有包装、装潢相近似商品的不正当竞争行为；2.判令谢大兴店立即停止销售侵权商品的行为；3.森发公司和谢大兴店共同赔偿徐记公司经济损失及维权合理开支共计50万元；4.本案诉讼费由森发公司和谢大兴店承担。事实和理由：徐福记由来自台湾省的徐氏四兄弟于1992年在中国大陆注册创立，专注于生产经营糖果、糕点等休闲食品。1994年，公司创建【徐福记】品牌，以新年糖果进入市场。徐记公司的黑芝麻酥心糖包装、装潢具有独创性和特色，经过公司长期使用和大量广告宣传推广，该包装、装潢具有极高的显著性，成为区分其他同类产品来源的标志。两被告生产销售的商品侵害了徐记公司的案涉注册商标权并构成对有影响力商品黑芝麻酥心糖特有包装、装潢的不正当竞争，请求法院依法支持诉请。 森发公司辩称，一、徐记公司诉请我方立即停止侵害其注册商标权专用权的行为和立即停止生产、销售与徐福记酥心糖特有包装、装潢近似的商品的不正当竞争行为，事实上我公司早已停止。2019年10月，我公司根据批发商的要求总共生产了4箱，每箱重量15公斤，总重60公斤。除此以外，我公司再没有生产过上述产品。我公司不清楚上述产品销售到什么地方，与谢大兴店没有交易也不认识。二、徐记公司诉请赔偿损失及合理开支50万元过高。我公司虽注册为有限公司，实质是家庭式小作坊，公司注册资本仅为50万元，公司办公地是租赁的农家院，公司股东是母子两人。徐记公司要求赔偿50万元不成立。 徐记公司为证明其主张，提交了以下证据： 第一组：权属证明 1、（2019）闽泉海证内字第7725号公证书，证明：1994年11月28日，东莞徐福记食品有限公司申请注册了第717184号商标。2006年4月14日，该商标转让至徐记公司。2010年9月27日，该商标转让至徐福记国际控股集团有限公司（以下简称徐福记控股集团）。2017年10月28日，徐福记控股集团经核准注册了第21143462号商标核定使用的商品类别是第30类，包括糖果；果冻；糕点等； 2、证明书一份，2019年7月26日,徐福记控股集团出具《公司董事决议证明》，授权徐记公司可对中华人民共和国大陆地区以受托人自身名义采取知识产权维权法律行为； 3、（2019）闽泉海证内字第7733号公证书，证明徐记公司产品（黑芝麻酥心糖）包装袋有外观设计专利权； 第二组徐福记品牌知名度 4、国家工商总局做出商标驰字（2009）第27号《关于认定“徐福记及图”商标为驰名商标的批复》，认定徐记公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标； 第三组徐福记部分荣誉 5、（2019）闽泉海证内字第7724号公证书，证明徐记公司入选“中国轻工业百强企业经综合评价”名单； 第四组广告宣传证据 6、（2019）闽泉海证内字第7715号、7716号、7717号公证书，证明徐记公司在《徐福记-2017年春节电视广告排期表》投放广告,在优酷视频、搜狐视频投放新年糖&酥心糖广告； 7、（2019）闽泉海证内字第7734号、第7735号、第7737号、第7738号公证书，证明各类媒体的广告宣传，投入金额巨大； 第五组徐福记糖果市场占有率情况 8、（2019）闽泉海证内字第7718号、7719号公证书； 9、（2019）闽泉海证内字第7726、第7731号、第7720号公证书； 10、（2019）闽泉海证内字第7727、7728、7729、7722、7723号公证书； 证据8、9、10共同证明徐记公司产品市场占有率高。 11、（2019）闽泉海证内字第7730号公证书，证明《审计报告》所反映的徐记公司2015/2016/2017/2018年财务状况及年度经营成果和现金流； 12、（2020）鲁临沂沂蒙证民子第3946号公证书及公证费发票，证明谢大兴店在其经营场所内销售由森发公司生产的黑芝麻酥心糖，该黑芝麻酥心糖外包装上使用的标识侵犯了第21143462号和第717184号商标权，侵权标识与第21143462号商标完全相同，与第717184号商标构成近似。另外，该商品上还擅自使用了与徐记公司知名商品的包装、装潢相同或者近似的标识，构成不正当竞争。徐记公司支出公证保全费800元； 13、工商查询打印件二份，证明森发公司和谢大兴店的主体资格和经营范围。 森发公司质证认为，对证据12，森发公司只在2019年10月份生产了60公斤糖果，公证保全的是60公斤产品中的一部分。除该60公斤产品外，森发公司没有其他生产和销售行为。对徐记公司的其他证据没有异议。 谢大兴店未到庭应诉，视为放弃质证和举证权利。 森发公司为证明其主张，提交了以下证据：森发公司的工商登记信息一份、森发公司法定代表人孙海涛的离婚证复印件、孙海涛在山东省耳鼻喉医院的出院记录，证明森发公司共有两名股东，即孙海涛母子，注册资本50万元，是一家家庭小作坊。 徐记公司质证认为，对工商登记信息没有异议，其他证据与本案无关，不发表质证意见。 本院对双方证据认证如下：徐记公司的证据，符合真实性、合法性和关联性要求，森发公司没有异议，本院均予以采信。森发公司提交的证据，工商登记信息与徐记公司提交的证据一致，本院予以采信。孙海涛的离婚证及出院记录与本案没有关联性，本院不予采信。 根据双方陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 徐记公司系1997年11月3日成立的有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为：生产销售糖果、糕点、饼干、月饼等，道路运输、企业管理等。1994年11月28日，东莞徐福记食品有限公司注册第717184号注册商标，核准使用商品为第30类糖果、巧克力、油炸点心、方便面，经续展现在有效期内。2006年4月14日，该注册商标转让给徐记公司。2010年9月27日，该商标转让给徐福记控股集团。2017年10月28日，徐福记控股集团经核准注册了第21143462号商标，核定使用的商品类别是第30类。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定徐记公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类糕点、糖果商品上的“徐福记及图”注册商标为驰名商标。2018年6月，中国轻工业联合会授予徐记公司为中国轻工业百强企业。徐记公司曾与广州尚一广告有限公司签订2016年徐福记广告代理协议，约定由其代理“徐福记”系列产品广告于春节期间在中央少儿频道、中央电影频道、北京卫视、浙江卫视等各地电视台的投播，投播时间为2016年12月26日至2017年1月31日。此外，徐记公司还向深圳市人人乐商业有限公司提供了大量的产品对外进行销售。2012年7月18日，徐记公司申请包装袋（黑芝麻酥心糖）外观设计专利，并于2012年11月28日取得专利号为ZL.201230324107.3的外观设计专利证书，该外观专利系包装正面背面均是“黑芝麻酥心糖特制”文字，上方为竖条状糖纸包装，现该外观专利在保护期内。 徐福记控股集团系2008年7月10日在香港依据香港《公司条例》注册成立的有限公司。2019年5月10日，徐福记控股集团与徐记公司签署《授权委托书》，该公司将其在中国境内已取得或将来取得的任何知识产权或企业相关权益，包括但不限于著作权、商标权、专利权、企业名称等权益，授权徐记公司进行许可使用，同时授权徐记公司可对中国大陆地区在委托书签署之前及之后的任何侵犯徐福记控股集团上述权益或构成不正当竞争的行为以徐记公司名义采取任何形式的法律行为，包括但不限于调查、收集侵权信息机相关民事诉讼所需的侵权证据；针对侵权行为提起诉讼或者参加诉讼、和解调解等。 2020年9月17日，山东省临沂市沂蒙公证处的公证人员与湖南省律联商标事务所有限公司的委托代理人艾大伟来到山东省德州市德城区××路××市场外观标识为“大兴干果糖块批发”的店铺，艾大伟以普通消费者的名义花费26.4元购得“黑芝麻酥心糖”若干，取得盖有“德州市德城区谢大兴干果糖块店发票专用章”的收据一张。公证人员将上述购买的物品贴封条后与票据原件一并交给申请人保管。徐记公司为本案支出公证费800元。 经当庭比对，被诉商品上使用的一个标识与案涉第717184号商标在整体构图上基本相似。另一标识与案涉第21143462号商标相同。从整体外包装看，被诉商品的包装、装璜及排列组合与徐记公司生产的黑芝麻酥心糖的包装、装璜基本相同。 庭审中，森发公司对徐记公司关于其生产侵害案涉注册商标权商品及被诉商品属于擅自使用案涉有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品的主张，均予以认可，但森发公司抗辩其经营规模小，仅生产了少量被诉侵权商品，徐记公司要求的赔偿数额过高。 本院认为，本案的争议焦点有两个：一是两被告是否侵犯了徐记公司案涉注册商标权以及构成对徐记公司的不正当竞争；二是如果侵权成立，两被告应如何承担民事责任。 关于焦点一。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一、二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。上述行为均属侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被诉商品上使用了多个标志，属于商标性使用，并且与徐记公司主张保护的商标构成相同或近似，属于商标法第五十七条规定的第一项和第二项情形，构成商标侵权。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争的混淆行为。根据徐记公司的黑芝麻酥心糖在所属行业内获得奖项和荣誉情况、广告宣传推广情况以及销售时间、区域等情况，可以看出徐记公司生产的酥心糖在糖果行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，且其产品的包装、装潢具有一定的显著性，与其他同类产品相区分，属于有一定影响的商品包装、装潢。被诉商品的包装、装潢在外观上与徐记产品基本一致，极其容易导致相关公众的混淆和误认。因此，案涉被诉商品属于擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品。 森发公司作为被诉商品的生产者，应承担生产者的侵权责任。谢大兴店作为侵权商品的销售者，根据商标法第五十七条第三项规定，应承担销售者的商标侵权责任。但对于被控不正当竞争行为，谢大兴店实施的销售不正当竞争侵权商品的行为并不属于反不正当竞争法规定的不正当竞争行为，即销售者并不构成不正当竞争。 关于焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。在商标侵权成立及构成不正当竞争的情况下，森发公司应停止生产、销售被诉侵权商品的行为。谢大兴店的销售行为虽只构成商标侵权，不构成不正当竞争，但因其销售的商品确系构成不正当竞争的商品，故其应当停止销售侵权商品的行为。 关于赔偿数额的确定。商标法第六十三条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”虽然在本案中，森发公司既构成了商标侵权，又构成了不正当竞争行为，但本案系两种侵权行为导致了一种结果的行为，且徐记公司的合理开支亦同时体现在对两个侵权行为的维权中，故本院将两种侵权行为导致的赔偿数额一并予以评判。鉴于徐记公司未提交证据证明其因案涉商标侵权行为及不正当竞争行为遭受的损失或者森发公司及谢大兴店的非法获利，本院综合考虑徐记公司案涉商品的知名度、侵权行为的性质、情节、主观过错程度、可能造成的混淆程度等因素酌情确定。另外，因徐记公司无证据证明森发公司和谢大兴店有共同侵权的意思联络，其诉请两被告共同赔偿其经济损失及维权合理支出的主张，本院不予支持。森发公司主张其经营规模小且只生产了60公斤被诉商品，但仅为当事人陈述，没有证据支持。本院综合考量上述因素，酌定森发公司赔偿徐记公司经济损失80000元。谢大兴店在其销售商标侵权行为范围内赔偿徐记公司3000元。上述赔偿数额均包含徐记公司的维权合理开支。 综上所述，徐记公司关于对方实施商标侵权及不正当竞争行为的主张成立，本院依法支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告东营市森发食品有限公司立即停止生产案涉被诉侵权商品的行为； 二、被告德州市德城区谢大兴干果糖块店立即停止销售案涉被诉侵权商品的行为； 三、被告东营市森发食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及合理支出80000元； 四、被告德州市德城区谢大兴干果糖块店于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞徐记食品有限公司经济损失及合理支出3000元； 五、驳回原告东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由原告东莞徐记食品有限公司负担1408元，被告东营市森发食品有限公司负担7392元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  李 敏 审 判 员  孙国臻 人民陪审员  武磊磊 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理  王潇雅 书 记 员  卢桂丽