内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1608号上诉人（原审原告）：鄢明魁，男，1970年1月24日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：邢立国，内蒙古通宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：初杰，男，1964年4月1日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。委托诉讼代理人：申晓伟（与初杰系翁婿关系），男，1990年3月20日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。被上诉人（原审被告）：李忠葵，男，1975年3月1日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。被上诉人（原审被告）：石佩荣，男，1958年12月18日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省东阳市南方建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市佐村镇上村。法定代表人：何品群，董事长。委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。上诉人鄢明魁因与被上诉人初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称南方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2020）内0783民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人鄢明魁及其委托诉讼代理人邢立国，被上诉人石佩荣与南方建筑公司的共同委托诉讼代理人吴伟俊到庭参加了诉讼，被上诉人初杰、李忠葵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄢明魁上诉请求：撤销一审判决，判令初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司给付尚欠工程款4 493 407元及利息；利息以4 493 407元为基数，2016年9月19日至2019年8月19日按中国人民银行2016年8月公布的贷款利率标准年利率4.75%计算为530 532元，自2019年8月20日起，按照同期银行同业拆借中心公布的市场拆借利率计算至付清之日止；一、二审诉讼费由初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司负担。事实和理由：1.工程款总价认定错误。涉案工程安装部分预算价款16 894 577元，其中前期程某某施工部分工程款为700万元。后经审定涉案工程安装部分总价款为16 099 407元，核减80万元。核减部分应按比例核减程某某与鄢明魁的工程款，而一审法院直接从鄢明魁的工程款中核减80万元是错误的。2.《分项工程承包协议书》第二条约定了工程款的结算方式，并约定了收取鄢明魁工程款24%的管理费（含税金，无其他任何费用）。该协议是南方建筑公司提供的、并要求与程某某签订的协议内容一致。该协议约定的24%的管理费含税金，但南方建筑公司陈述税率为3.4%，且尚未代缴，故南方建筑公司无权主张代扣税款，南方建筑公司应以实际代缴数额扣除税款。涉案工程的整体利润低于24%，管理费高达24%没有依据，故应认定24%的管理费的约定无效。3.关于逾期付款利息起算时间，鄢明魁承建的工程于2015年12月末完工，并于2016年9月交付使用，工程造价审定是南方建筑公司的义务，南方建筑公司迟延对工程造价审定并非鄢明魁所致，故逾期付款利息应从2016年9月起算，而非2019年8月3日。鄢明魁当庭补充如下上诉理由：本案案由定性错误，本案应为建设施工分包合同纠纷。一审判决认定涉案承揽合同合法有效错误。鄢明魁与南方建筑公司签订的协议为违法转包合同，故无效。一审判决对管理费的性质认定错误，认定鄢明魁应支付管理费没有合同依据、法律依据。因此一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。请求二审法院公正判决。南方建筑公司、石佩荣辩称，《分项工程承包协议书》第二条、第四条的约定应当作为双方结算的依据。本案系承揽合同纠纷，而非违法分包或违法转包合同纠纷。即使本案为建设工程分包合同纠纷，双方也应按照协议的约定结算工程款。前期程某某施工部分的工程款700万元明确具体，不存在核减的问题，一审法院认定鄢明魁的工程款数额正确。南方建筑公司与程某某签订的协议约定24%的管理费，程某某退出后，24%的管理费是延续下来的。且约定24%的管理费是基于以下原因：鄢明魁作为施工班组只能取得直接费用，不能取得间接费用；24%的管理费包括鄢明魁施工产生的水电费、配套费、税金等及审计确认的直接费用之外的间接费用。鄢明魁在《分项工程承包协议书》、请款函及扎兰屯水电班组清单中确认了24%的管理费及程某某的工程款为700万元。《分项工程承包协议书》第二条的约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。即使该协议无效，对协议约定的结算方式亦应作为双方结算的依据。该协议是否有效，鄢明魁均应承担水电费、配套费、税金。在双方对间接费用没有明确计算标准时，只能按照双方的约定进行计算。鄢明魁在签订该协议时同意24%的管理费，现鄢明魁主张管理费比例过高，没有证据证实。关于利息的起算时间，一审法院判令自造价审定时间一个月后起算，已经充分的考虑了鄢明魁的利益。鄢明魁要求利息的起算时间，依据不足。请求二审法院维持原判。初杰、李忠葵未作答辩。鄢明魁向一审法院提出诉讼请求：1.判令初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司给付鄢明魁尚欠工程款5 624 577元；2.判令初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司以5 624 577元为基数按7.125%（人民银行基准利率4.75%的1.5倍）给付利息自2016年9月1日至欠款付清之日止；3.诉讼费由初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司承担。一审法院认定事实：2014年初杰、李忠葵、石佩荣三人合伙挂靠南方建筑公司承建了扎兰屯市党政综合楼。2015年8月，鄢明魁与南方建筑公司、李忠葵、初杰签订了《分项工程承包协议书》，鄢明魁承包了该工程的安装部分，双方在协议书中就合同履行过程中的权利、义务作出了明确约定，其中协议第二条承包单价中约定：“甲方收取乙方工程款的24%管理费（含税金，无其他任何费用）”另查明，涉案工程鄢明魁于2016年9月完工后交付使用，工程审计造价为16 099 407元，其中前期程某某完成部分工程款为7 000 000元，鄢明魁完成工程部分工程款为9 099 407元。南方建筑公司已支付鄢明魁工程款合计5 270 000元，其中现金1 500 000元、发达门市抵顶2 600 000元、车辆抵顶170 000元、塔吊两台抵顶1 000 000元。一审法院认为，鄢明魁与南方建筑公司、李忠葵、初杰之间签订的《分项工程承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，该协议合法、有效，双方应按该协议约定内容履行相应的合同义务。本案中双方的主要争议焦点为：1.鄢明魁施工部分工程款价款数额；2.南方建筑公司已支付鄢明魁工程款价款数额及涉案协议中所约定的24%管理费应由何方负担；3.鄢明魁诉请的逾期给付利息是否合法。根据双方所签订的《分项工程承包协议书》第二条约定：“按施工总合同进行按实结算，竣工结算由乙方以甲方名义与建设单位、审计单位核对，审计造价完成后扣除前期已完成的工程款柒佰万元整及空调分项工程款，剩余工程款归乙方所有，甲方收取乙方工程款的24%管理费（含税金，无其他任何费用）”。2019年7月3日，扎兰屯市审计局对涉案工程进行了审计造价，涉案部分工程经审定，工程审计造价16 099 407元，其中前期程某某完成部分工程款为7 000 000元，鄢明魁完成工程部分工程款为    9 099 407元。因合同约定甲方另需收取乙方24%管理费，故南方建筑公司需支付鄢明魁工程款数额为6 915 549.32元 （9 099 407元×76%），扣除南方建筑公司已支付鄢明魁的 5 270 000元，南方建筑公司尚需支付鄢明魁工程款      1 645 549.32元。对鄢明魁诉请的逾期给付利息，根据协议第四条第一款约定，应从建设单位、审计部门审计确认后按合同约定的审计工程款一个月内支付属于乙方工程款，故对鄢明魁诉请的逾期利息应从审计造价确定之日的一个月后，即2019年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息。对鄢明魁的其他诉讼请求，因鄢明魁未能提交有效证据予以证实，故对鄢明魁的其他诉讼请求法院不予维护。初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司作为发包方对鄢明魁的上述欠款承担连带给付义务。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司给付原告鄢明魁剩余工程款          1 645 549.32元，于本判决生效之日起十日内付清，并于2019年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止；二、驳回原告鄢明魁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51 172.04元，财产保全费5000元，由原告鄢明魁负担36 200.94元，由被告初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担19 971.10元。本院二审期间，鄢明魁向本院提交了扎兰屯市政府与南方建筑公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明：1.南方建筑公司及挂靠人已经收取涉案工程95%的工程款；2.该协议约定涉案工程不得分包，鄢明魁与南方建筑公司签订协议系违法分包工程；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年，案涉工程已经超过质保期。南方建筑公司、石佩荣经质证，对该份证据真实性没有异议，但该协议与本案没有关联性，也不能证明鄢明魁所主张的证明目的。扎兰屯市政府以办公楼抵顶工程款，没有支付现金。本案系承揽合同，不存在违法分包问题。无论质保期是否届满，对鄢明魁应得工程款数额的认定没有影响。初杰、李忠葵对该份证据未发表质证意见。本院对该份证据经审核后，对该份证据的真实性予以确认。本院经审理查明，鄢明魁与南方建筑公司签订了《分项工程承包协议书》，南方建筑公司将承建的扎兰屯市党政综合楼安装部分，分包给鄢明魁。该协议第二条约定：按施工总合同进行按实结算，竣工结算由乙方（鄢明魁）以甲方（南方建筑公司）名义与建设单位、审计单位核对，审计造价完成后扣除前期已完成的施工工程款柒佰万元整及空调分项工程款，剩余工程款归乙方所有，甲方收取乙方工程款的24%的管理费（含税金，无其他任何费用）。如果单体设备超过贰拾伍万元，则由甲方供应设备，乙方负责安装。第四条第1项约定：双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：安装工程竣工后经验收部门验收合格后支付工程款的50%，经建设单位、审计部门审计确认后按合同约定的审计工程款一个月内支付乙方工程款的97%。第2项约定：工程保修金的留置与支付：工程款留3%作为工程保修金，保修期内如无保修责任，保修期满后30天内无息支付完毕。南方建筑公司在甲方处加盖公章，初杰、李忠葵签名，鄢明魁在乙方处签名。另查明，涉案工程鄢明魁于2016年9月完工后交付使用，涉案工程审计造价为16 099 407元。南方建筑公司已支付鄢明魁工程款合计5 270 000元，其中现金1 500 000元、发达门市抵顶2 600 000元、车辆抵顶170 000元、塔吊两台抵顶1 000 000元。本院认为，本案的争议焦点为初杰、李忠葵、石佩荣、南方建筑公司给付鄢明魁剩余工程款的数额及利息应如何确定。关于鄢明魁与南方建筑公司签订的《分项工程承包协议书》的效力，南方建筑公司将扎兰屯市党政综合楼的水电安装工程分包给鄢明魁，符合建设工程施工合同的法律特征，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”规定，南方建筑公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的鄢明魁，故《分项工程承包协议书》无效。虽该协议无效，但因涉案工程已经验收合格并交付使用，且因双方当事人在该协议中明确约定了以审计造价为工程款结算依据及工程款分阶段给付，即便协议无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，参照协议中约定的工程款结算方式进行结算，及以协议约定的时间点作为工程款的给付时间。关于鄢明魁完成工程部分的工程款。涉案工程安装部分预算工程款为16 894 577元，后经审计造价为16 099 407元，核减80万元。鄢明魁主张工程审计造价时核减的80万元，应由其与前期施工的程某某按比例分配。本院认为，参照《分项工程承包协议书》第二条关于工程款按施工总合同进行按实结算，工程审计造价完成后扣除前期已完成的施工工程款柒佰万元整及空调分项工程款，剩余工程款归鄢明魁所有的约定，涉案工程的安装部分由程某某与鄢明魁先后完成，鄢明魁的工程款为审计造价扣除前期程某某施工部分的工程款，审计造价的数额在鄢明魁签订协议时并未确定，鄢明魁对此应明知，并应预见到可能存在核减等问题，且该协议对程某某施工部分的工程款明确约定为700万元，故鄢明魁施工部分的工程款，应按该协议约定的工程款结算方式进行结算，即9 099 407元（审计造价16 099 407元-程某某施工部分的工程款700万元）。鄢明魁的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于涉案24%的管理费。《分项工程承包协议书》第二条约定南方建筑公司收取鄢明魁工程款24%的管理费（含税金，无其他任何费用），该约定虽为双方当事人的真实意思表示，但24%的管理费扣除税金后的费用，所指应为南方建筑公司违法分包涉案工程所获收益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，本院可以对管理费予以收缴。因该管理费本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，如果将管理费予以收缴，则鄢明魁所取得的工程款，与其实际完成的工程量不相符。同时考虑涉案工程已经验收合格并使用多年等实际情况，故本院对管理费不予收缴。对管理费如何处理，本院认为，南方建筑公司作为涉案工程的总承包人，势必对施工现场进行安全管理，对施工质量负责，并统筹协调工程整体进度等工作，南方建筑公司对鄢明魁承建的涉案工程必然产生一定的费用。且24%的管理费中亦包含税金，并非全部为管理费。同时为了更大限度的维护实际施工人的利益及为农民工工资提供一定的保障，本院根据公平原则，将24%的管理费调整为14%的管理费（含税金）。因此，南方建筑公司应支付鄢明魁剩余工程款2 555 490.02元（9 099 407元×86%-已付工程款5 270 000元）。一审法院判令初杰、李忠葵、石佩荣与南方建筑公司共同承担责任，四方均未上诉，应视为初杰、李忠葵、石佩荣与南方建筑公司对鄢明魁的工程款共同承担责任无异议，故一审法院判令初杰、李忠葵、石佩荣与南方建筑公司共同给付鄢明魁工程款，并无不当。关于逾期付款利息的计算，参照《分项工程承包协议书》第四条第1项关于工程款给付的约定，即安装工程验收合格后支付工程款的50%，经审计造价后一个月内支付工程款的97%。保修期满后30天内支付工程款的3%。南方建筑公司于本案诉讼之前以现金及以房抵债等方式给付鄢明魁工程款  5 270 000元，占总工程款的50%以上。鄢明魁主张剩余工程款的利息应从工程交付使用时间2016年9月起算。本院认为，该协议明确约定第二期工程款自审计造价后一个月内支付，该约定系双方当事人的真实意思表示，且鄢明魁未提供证据证明对涉案工程迟延审计造价系因南方建筑公司所致，故逾期付款利息的起算时间，一审法院结合本案实际，认定自2019年8月3日起计算利息至实际给付之日止，并无不当。综上，鄢明魁的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决对《分项工程承包协议书》的效力认定有误及对涉案24%的管理费处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院(2020)内0783民初198号民事判决第二项，即“驳回原告鄢明魁的其他诉讼请求”；二、变更内蒙古自治区扎兰屯市人民法院(2020)内0783民初198号民事判决第一项，即“被告初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司给付原告鄢明魁剩余工程款1 645 549.32元，于本判决生效之日起十日内付清，并于2019年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息至实际给付之日止”为：“被上诉人初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人鄢明魁剩余工程款        2 555 490.02元及利息（自2019年8月3日至2019年8月19日的利息，以2 555 490.02元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，以2 555 490.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；”三、驳回上诉人鄢明魁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51 172.04元，财产保全费5000元，由上诉人鄢明魁负担30 650.64元，由被上诉人初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担25 521.4元。二审案件受理费42 747.26元，由上诉人鄢明魁负担  18 436.04元，由被上诉人初杰、李忠葵、石佩荣、浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担24 311.22元。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○二○年十二月二十八日法官助理 珂 娜书记员 张 璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；