山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初11770号原告：王加俊，男，1965年8月16日生，汉族，住江苏省仪征市。被告：正宇建设集团有限公司（原山东正宇建设集团有限公司），住所地山东省临沂市费县建设西路508号，统一社会信用代码：9137132568172891XU。法定代表人:范学恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：聂守平，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王全礼，男，系该公司员工。被告：杨照华，男，1971年1月3日生，汉族，住山东省临沂市费县。委托诉讼代理人：刘玉银，山东启蒙律师事务所律师。原告王加俊与被告正宇建设集团有限公司（以下简称正宇集团公司公司）、被告杨照华建设工程分包合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王加俊，被告正宇集团公司委托诉讼代理人聂守平、王全礼，被告杨照华委托诉讼代理人刘玉银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王加俊向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带支付所欠工程款2273332.80元，并按合同约定支付利息（按照中国人民银行同期银行贷款基准利率标准，从2017年2月1日起计算到被告实际付款日止）；2.判令两被告连带承担原告停工退场后部分材料损失费15万元；3.判令正宇集团公司承担2019年7月10日起诉的案件受理费13293.50元；4.诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2015年12月24日，原、被告签订《青岛翠湖海悦湾水电安装专业分包合同》，其中正宇集团公司是以“项目部”签章，杨照华作为代表人签字（实际情况是杨照华挂靠正宇集团公司，以正宇集团公司的名义对外施工）。合同约定由原告承包被告的青岛翠湖海悦湾项目一期A区和B区工程，A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库；B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库的水电安装（以下简称案涉工程）。固定总价为15937953.86元，合同签订前，原告按照被告要求缴纳项目履约保证金40万元，并由被告方开具收据；而实际合同签订前，原告就已经与被告口头约定，提前组织人员进场施工，故后期合同是双方补签。工程进行到2017年8月因种种原因，工程开始停工直至今日。原告实际施工后，被告并未按约定支付工程款，截止到2017年8月共支付给原告工程款35万元以及被告方代付材料款11578元。2020年1月份，正宇集团公司又付款20万元，至今未付剩余工程款。2019年2月，经青岛市中级人民法院委托山东大明工程咨询有限公司审计审定青岛翠湖海月湾项目一期A区和B区工程总价，其中案涉工程的总造价为2772198.68元（A区总价为1517690.37元、B区总价为1254508.31元）,扣除3.48%税金后下浮9%,下浮后总价为2434910.8元，已付工程款561578元，剩余工程款2073332.80元以及40万元履约保证金，合计2273332.80元。根据合同约定，履约保证金应在前四次付款分期返还，但被告未予以返还，且后期工程已停工，停工非原告责任，故应当及时返还保证金。本安装工程签订合同固定总价为15937953.86元，由于原告对工程前期投入较大（如材料、机械、人员、设备），因被告原因要求停工后，于2019年6月左右通知原告退场，给原告带来巨大损失约50万元，根据《合同法》笫二百八十三条规定，原告要求赔偿停工退场后部分材料损失费15万元。2019年4月份，原告向城阳区人民法院起诉正宇集团公司，案号（2019）鲁0214民初2889号，后因正宇集团公司与青岛翠湖地产有限公司（本工程的开发商，以下简称翠湖地产公司）之间案件正在处理中，正宇集团公司与原告协商，要求原告先撤诉并同意承担撤诉造成的诉讼费损失。在此情况下，原告撤诉。青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初205号民事判决书，判令正宇建设集团支付杨照华工程款31241665.80元，杨照华查封了山东省高级人民法院审判的翠湖地产公司应付给正宇集团公司的31241665.80元。原告认为，两被告未支付工程款的行为已严重侵犯了原告的合法权益，两被告之间存在挂靠关系，应对欠付工程款承担连带责任。请求支持原告的诉讼请求。被告正宇集团公司辩称，2016年上半年，杨照华以正宇集团公司的名义与翠湖地产公司签订了海月湾项目的施工合同，并自己组织施工，当施工至2017年春节期间，因杨照华无力继续垫资施工，农民工纷纷上访，此时翠湖地产公司就找到正宇集团公司，经交涉，正宇集团公司于2017年5月4日接收了海月湾项目。正宇集团公司施工至2017年8月15日，由于翠湖地产公司继续拖欠工程款，在催告之后仍不付款的情况下，正宇集团公司对翠湖地产公司提起了（2017）鲁02民初1107号案的诉讼。2017年9月29日，正宇集团公司接到翠湖地产公司的解除合同通知。在[2017]鲁02民初1107号案的诉讼过程中，杨照华作为第三人加入进来，请求翠湖地产公司支付2017年5月4日之前其施工部分的工程款，由于杨照华没有缴纳诉讼费，所以在（2017）鲁02民初1107号中青岛市中级人民法院没有支持杨照华的请求。杨照华又在（2020）鲁02民初205号案件中向正宇集团公司主张其施工部分的工程款，中院支持了杨照华的工程款请求。尽管正宇集团公司对该判决提起了上诉，但并没有否认杨照华关于工程款的主张，只是请求山东省高级人民法院依法纠正（2020）鲁02民初205号判决中在认定工程造价和工程款数额方面的错误。正宇集团公司认为，鉴于中院通过（2017）鲁02民初1107号和（2020）鲁02民初205号两个判决，将正宇集团公司实际施工部分的工程款和杨照华实际施工部分的工程款进行了区分，并让各自享有自己施工部分的工程款债权。根据正宇集团公司与杨照华在《协议书》中关于“工程项目在施工过程中发生的安全生产事故、拖欠农民工工资、工程材料分包商材料等问题，与正宇集团公司无关”的约定，以及民法关于权利义务相对等的原则，由于杨照华施工部分的工程款已经判给了杨照华，那么杨照华施工期间所发生的各项费用理应由杨照华来承担。本案中，虽然王加俊在案涉工程中的总安装造价应为2792110.71×（1-9%-3.48%）=2443655.29元，但因为其中杨照华实际施工部分的安装造价为2347709.27×（1-9%-3.48%）=2054715.15元，所以二者之差388940.14元才为王加俊为正宇集团公司实际施工的部分。而正宇集团公司已向王加俊支付了20万元的工程款，因此正宇集团公司只欠付王加俊工程款188940.14元。由于中院在（2017）鲁02民初1107号和（2020）鲁02民初205号案件中，已经将正宇集团公司和杨照华的工程款债权进行了分解，属于按份债权，因此正宇集团公司和杨照华对原告所负的债务也应是按份债务，按照各自应负担的份额向原告承担按份责任，原告主张连带责任没有法律依据。关于15万元材料损失的问题，鉴于原告没有证据，请求法院不予支持。关于（2019）鲁0214民初2889号案的案件受理费问题，鉴于撤诉是原告对自己权利的处分，因此产生的费用应由原告自行承担。正宇集团公司并没有收到原告的保证金，实际是由杨照华收取，正宇集团公司没有返还保证金的义务。被告杨照华辩称，2017年3月13日之前，原告与杨照华以正宇集团公司名义签订的建设工程施工分包合同。2017年3月13日正宇集团公司通知杨照华退出青岛海月湾工程，杨照华与正宇集团公司解除工程挂靠合同关系。2017年5月4日，经翠湖地产公司、正宇集团公司及监理公司三方对杨照华施工部分的工程量进行鉴定，并出具了工程进度一览表。正宇集团公司陈述2017年5月4日杨照华退场是不准确的，2017年3月13日正宇集团公司在杨照华施工的基础上继续施工，2017年8月份正宇集团公司与翠湖地产公司因工程问题产生纠纷，由此而产生后续一系列诉讼。本案原告要求支付的工程款2273332.80元，计算金额应提供确实充分的证据支持。保证金属实，但杨照华已经支付了工程款35万元及杨照华代付的材料款11578元。原告要求杨照华承担退场之后的费用15万元，没有法律依据，而且杨照华退场后，原告继续为正宇集团公司进行水电安装。从正宇集团公司的答辩中可以看出，该部分损失由杨照华来承担，无事实依据。2017年3月13日，杨照华在退场的同一天，向正宇集团公司交付了相关的财务报表，正宇集团公司已履行了部分付款责任。请法院查清事实，依法判决。当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月18日，被告正宇集团公司与翠湖地产公司签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》，约定由正宇集团公司作为青岛翠湖海悦湾项目一期A区（A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库）和B区工程（B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库）总包方。2016年4月9日，正宇集团公司（甲方）与正宇集团公司青岛分公司杨照华项目部（乙方）签订《协议书》，主要约定，杨照华以正宇集团公司青岛分公司的名义签署《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》，在工程项目施工过程及预（结）算、项目质保期内相关问题，达成协议：管理费的收取比例0.8%，按工程结算造价收取；工程项目社会保障费遵从青岛市关于社会保障费管理的规定及施工合同相关内容约定；企业所得税按公司现行税收政策缴纳，相应费用由杨照华承担；工程项目在施工过程中发生的安全生产事故、拖欠农民工工资、工程材料分包商材料款等问题，与正宇集团公司总部无关。乙方落款处由被告杨照华签字。2015年12月24日，原告王加俊（乙方）与杨照华（甲方）签订《水电安装专业分包合同》，主要约定由王加俊分包青岛翠湖海悦湾项目一期工程水暖、通风、电气专业工程，工程分包方式为专业分包。分包范围为水暖、通风、电气专业的图纸全部内容不限于以下内容：生活给水系统；生活排水系统；人防工程；采暖系统；消防系统；所有与排水、消防、采暖、通风、燃气等专业有关的孔洞预留、管路预埋、封堵及管道井预留、封堵由乙方负责；电气专业：照明、动力系统；防雷接地系统；弱电系统；火灾报警、消防联动系统、箱体安装、线槽及管路敷设到位。合同价款采用工程量清单计价，施工图总价包干、三大主材可调、变更另计的方式。水电安装专业承包合同固定总价为15937953.86元；水电安装措施费和安全文明施工费为固定单价包干每平方米6元计算，合计642366元，不下浮，不开票。本分包工程的计价方式为按照甲方与业主签订的《建设工程施工合同》约定的工程量清单计价，由乙方按照分包范围内所完工程量，通过与业主竣工结算，经审计确认后的总价扣除税金后下浮9%作为甲方的管理费（包含施工现场用水泥、砂石、短钢筋、水电费等），税金由甲方代扣代缴，乙方最终工程款结算不开发票，乙方开收款收据同甲方结算。进度款的支付，安装工程，在主体结构工程验收合格后，按月完成合格产值的70%拨付，所有单体工程竣工验收合格后累计付款至已完合格工程产值的80%，业主付给甲方工程款80%时，甲方扣除乙方已付工程款所需上缴的管理费，工程综合验收完成、提供完整竣工结算资料，出具最终工程结算报告后累计付款至95%，其余5%工程款作为保修金，其保修期为2年，保修期满二年15日后甲方无息返还剩余全部工程款。乙方应于当月25日之前提交已完合格工程的付款申请报告，经监理及甲方专业工程师审核确认后，甲方（由业主）成本人员在当月30日前完成审核，甲方于次月的月度集中付款日期间支付。进度款支付需在工程预算书审核完成的基础上进行，如因乙方原因造成的工程预算书未完成审核将不予支付进度款。甲方支付给乙方的每期进度款为上月已完合格工程造价的70%，并同时扣除需由乙方承担昶德各种款项。乙方于签署本协议前已向甲方缴纳履约保证金40万元，甲方承诺前四次付工程款分别返还乙方履约保证金每次10万元。若因甲方资金调度原因，不能按照合同约定时间付进度款（结算款除外），延期付款超过一个月，从合同约定的支付时间次日起，甲方按照同期银行贷款利息向乙方支付应付款的利息。合同甲方落款处由杨照华签字并加盖正宇集团公司青岛翠湖海月湾项目专用章。2016年8月31日，王加俊向杨照华支付案涉工程合同保证金40万元。对于案涉工程的开工时间，王加俊主张于2015年9月开始施工，正宇集团公司主张王加俊应在其与翠湖地产公司2016年4月1日签订总包合同之后开工，杨照华主张王加俊于2016年4月开始施工。杨照华作为青岛翠湖海悦湾项目一期工程的实际施工人于2016年6月开始施工建设，后杨照华退场，由正宇集团公司接手继续施工至2017年8月4日停工，王加俊在正宇集团公司接手后，继续进行了案涉工程的施工。2017年5月6日，正宇集团公司、翠湖地产公司、杨照华及监理公司共同对杨照华2017年5月4日前的施工工程量界面进行了确认。在正宇集团公司为原告、翠湖地产公司为被告、杨照华为第三人的（2017）鲁02民初1107号案件的审理过程中，青岛中院委托山东大明工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并依据翠湖地产公司主张的施工合同对正宇集团公司及杨照华完成的工程造价进行区分。2019年2月16日，山东大明工程咨询有限公司作出鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，其中本案案涉工程造价为2792110.71元，其中杨照华实际施工的安装工程造价为2347709.27元。正宇集团公司接手后王加俊施工部分工程造价为388940.14元。王加俊主张其施工的案涉工程造价为2772198.68元，扣除3.48%税金、下浮9%后工程款总额为2433941.80元。杨照华已支付王加俊工程款35万元，并为王加俊代付材料款11578元。正宇集团公司于2020年1月23日支付王加俊工程款20万元。王加俊为索要本案工程款，曾于2019年4月8日起诉正宇集团公司、杨照华，案号为（2019）鲁0214民初2889号。该案审理过程中，王加俊于2019年7月4日撤回起诉，该案案件受理费26587元，减半收取13293.50元，由王加俊负担。本院认为，本案争议焦点为：一、王加俊施工的案涉工程工程造价及正宇集团公司、杨照华是否应承担连带责任并支付利息的认定；二、正宇集团公司、杨照华是否应承担王加俊材料损失费的认定及正宇集团公司是否应承担王加俊案件受理费的认定。关于第一个焦点问题，首先，青岛翠湖海悦湾项目一期工程2017年5月4日之前的施工部分，发生法律效力的（2017）鲁02民初1107号已经认定实际施工人系杨照华，之后是由正宇集团公司施工。正宇集团公司、杨照华对王加俊2017年5月4日之前施工部分工程造价为2054715.15元、之后施工部分工程造价388940.14元、工程造价合计2443655.29元均予认可，对此本院予以确认。王加俊主张其施工部分工程造价为2434910.80元，不超过两被告共同确认的数额，系对其自身权利的处分，本院予以照准，本院确认王加俊2017年5月4日之前施工部分工程造价为2046521.62元、之后施工部分工程造价为387389.18元。其次，青岛翠湖海悦湾项目一期工程2017年5月4日之前的施工部分实际施工人系杨照华，《青岛翠湖海悦湾水电安装专业分包合同》（以下简称案涉水电合同）签订于2015年12月24日，系在正宇集团公司与翠湖地产公司签订总包合同之前，且杨照华已就其实际施工部分向正宇集团公司主张了工程款，故案涉水电合同的相对方应认定为王加俊与杨照华为宜。案涉水电合同因王加俊未取得案涉工程的施工资质，违法了法律效力性强制性规定，合同无效，但王加俊已进行案涉工程的施工，应按照合同约定支付王加俊工程款。杨照华作为总包工程的实际施工人，应支付王加俊为其施工部分的工程款1684943.62元（2046521.62元-已支付361578），因案涉水电合同无效，且正宇集团公司应支付给杨照华的工程款数额远远超过1684943.62元，故正宇集团公司应在杨照华欠付王加俊工程款范围内承担责任，王加俊要求正宇集团公司、杨照华对该部分工程款承担连带责任，本院予以支持。正宇集团公司承担该部分付款义务后，可从其应支付给杨照华的工程款中相应予以扣减。王加俊2017年5月4日之后施工部分工程款187389.18元（387389.18元-已支付20万元），系为正宇集团公司施工，其要求正宇集团公司支付该部分工程款，本院予以支持，其要求杨照华对此承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。第三，王加俊所主张的2273332.80元工程款中实际包含履约保证金40万元，该款系由杨照华依照其与王加俊签订的案涉水电合同收取，故应由杨照华返还，王加俊要求正宇集团公司返还或承担连带责任，本院不予支持。第四，关于利息问题，王加俊未提交证据证明其已按合同约定提交付款申请报告并经监理及专业工程师审核确认，且案涉工程工程款数额直至山东省高级人民法院2019年12月20日作出（2019）鲁民终2342号民事判决才确定，故应自王加俊起诉之日起即2020年8月19日开始承担利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），王加俊要求承担之前的利息，本院不予支持。杨照华应返还的保证金亦应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息损失。关于第二个焦点问题，对于王加俊主张“合同总价为15937953.86元，由于原告对工程前期投入较大（如材料、机械、人员、设备），因被告原因要求停工后，于2019年6月左右通知原告退场，给原告带来巨大损失约50万元，根据《合同法》笫二百八十三条规定，原告要求赔偿停工退场后部分材料损失费15万元”，本院认为，王加俊未提交证据证明其损失情况，应承担举证不能的不利后果，本院对其要求承担材料损失费15万元不予支持，王加俊可在有充分证据后另行主张。对于（2019）鲁0214民初2889号案件王加俊撤诉承担的案件受理费13293.50元，王加俊称其与正宇集团公司于2019年7月份达成协议，故而撤回（2019）鲁0214民初2889号案件的起诉，正宇集团公司否认其承诺承担该案件受理费，王加俊也未提交证据予以证实，其要求正宇集团公司承担案件受理费13293.50元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨照华于本判决生效之日起10日内支付原告王加俊工程款1684943.62元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告正宇建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王加俊工程款187389.18元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、被告杨照华于本判决生效之日起10日内返还原告王加俊保证金400000元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回原告王加俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26587元，减半收取13293.50元，由原告负担891元，被告正宇建设集团有限公司负担1023元，被告杨照华负担11379.50元。被告正宇建设集团有限公司、被告杨照华负担部分应在本判决生效之日起10日内直接支付原告。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  赵丕杰二〇二〇年十二月二十一日书记员  张玉全