山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2235号上诉人（原审原告）：山西商融融资担保股份有限公司。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：赵某2，山西济德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋中市恒大宇物贸有限公司。法定代表人：王某。被上诉人（原审被告）：山西重生贸易有限公司。法定代表人：王某。被上诉人（原审被告）：邓某，住所地：四川省彭山县。上诉人山西商融融资担保股份有限公司因与被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司、山西重生贸易有限公司、邓某保证合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西商融融资担保股份有限公司委托诉讼代理人赵某2到庭参加诉讼。被上诉人晋中市恒达宇物贸有限公司，邓某，山西重生贸易有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西商融融资担保股份有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省太原市尖草坪区人民法院作出的（2019）晋0108民初279号民事判决书；2、依法改判被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司向上诉人偿还代偿金额4055518.13元、逾期付款违约金2072369.76元（以代偿金欲4055518.13元为基数，按每日万分之七计收，暂时计算至2018年12月31日，剩余部分主张至付清为止）及特别违约金202775．91元，以上金额暂时合计：6330663.8元；3、依法改判被上诉人山西重生贸易有限公司、邓某对上述款项承担连带担保责任；4、依法判令一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、一审法院认为因上诉人承担的保证责任只限于借款本金4055518.13元，故对上诉人要求被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司（以下简称“恒大宇公司”）支付代偿后产生的逾期付款违约金及特别违约金的诉讼请求不予支持是错误的。上诉人与被上诉人恒大宇公司于2015年5月5日签订了《委托保证合同》，合同第四条约定：上诉人履行保证义务代被上诉人恒大宇公司清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求被上诉人恒大宇公司归还上诉人代偿的全部款项以及上诉人的其他损失和费用。第五条第一款约定：被上诉人恒大宇公司向上诉人支付担保费12万元整；第二款约定：恒大宇公司按照主合同约定的还款期限、数额、方式等完全履行还款义务；第三款约定：恒大宇公司自接到上诉人书面通知之日立即向上诉人完全履行本合同第四条第一款约定的合同义务。第六条约定：被上诉人恒大宇公司未履行或未完全履行第五条第三款约定的义务的，应按代偿金额的5％支付特别违约金，未履行或未完全履行第五条第一、二款约定的义务的，应每日按应付款的万分之七，向上诉人支付逾期付款违约金。本案中因被上诉人恒大宇公司未能按《借款合同》的约定履行还款义务，从而导致上诉人承担担保责任。被上诉人恒大宇公司违反了《委托保证合同》中第五条第二款约定，故按照第六条约定其应当每日按应付款（代偿款）的万分之七，向上诉人支付逾期付款违约金。另上诉人承担保证责任后，多次要求被上诉人恒大宇公司归还代偿款，截止今日，被上诉人恒大宇公司仍未履行归还代偿款的义务，其违反了《委托保证合同》第五条第三款约定，按照第六条约定，其应按代偿金额的5％向上诉人支付特别违约金。综上，《委托保证合同》是上诉人与被上诉人恒大宇公司在自愿平等的基础上签订的，是双方的真实意思表示，合法有效的。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，因被上诉人恒大宇公司严重违约，按照合同约定，其应当向上诉人支付逾期付款违约金及特别违约金。合同约定违约责任本就是为了督促合同双方严格履行合同义务，然而一审法院严重忽略合同约定，降低违约方的违约成本，非但未能保护守约方即上诉人的合法权益，反而纵容违约方即被上诉人恒大宇公司无视契约精神，为其违约行为充当了“保护伞”。（二）、一审法院认为被上诉人山西重生贸易有限公司（以下简称“重生公司”）、邓某的保证责任应予免除是错误。被上诉人重生公司、邓某分别与上诉人签订了《保证反担保合同》，合同约定：被保证的主债权为根据《委托保证合同》，上诉人对被上诉人恒大宇公司享有的全部债权。保证范围为上诉人代偿的全部款项和自付款之日的利息，合同约定的违约金、实现追偿权的费用等。保证期间为被上诉人恒大宇公司对上诉人负清偿或给付义务之日起两年。保证方式为连带责任保证。本案中被上诉人重生公司、邓某的保证期间自2017年1月1日至2019年1月1日，上诉人已于2018年12月29日即保证期间内向太原市尖草坪区人民法院提交了诉讼材料，但因相关证据材料需要补充，故尖草坪法院向上诉人发了补正诉讼材料通知，写明上诉人于2018年12月29日递交本院起诉晋中市恒大宇物贸有限公司等一案的立案材料，本院已接收。可见，上诉人已于保证期间内对保证人重生公司、邓某提起了诉讼，要求其承担保证责任，因此，被上诉人重生公司、邓某的保证责任不应免除。一审法院仅凭诉状中书写的时间（该时间是应尖草坪法院要求待上诉人补齐材料后书写的时间），却未真正调查上诉人向法院起诉时间就断定超过保证期间而免除保证人的保证责任，使得上诉人的合法债权无法得到保护。二、一审法院适用法律是错误。由于一审法院认定事实的错误，导致其适用法律出现了错误，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定仅判决被上诉人恒大宇公司支付上诉人代偿款4055518．13元，免除了保证人的保证责任是错误的。其应当在调查清楚事实的基础上依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条规定支持上诉人的合法诉讼请求。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均是错误的，上诉人与被上诉人签订的《委托保证合同》及《反担保合同》是合法有效的，被上诉人恒大宇公司拒不归还代偿款的行为严重侵犯了上诉人的合法权益，已构成违约，依法应承担违约责任，同时被上诉人重生公司、邓某作为连带共同保证人应依法对此债务承担连带清偿责任。被上诉人晋中市恒达宇物贸有限公司，邓某，山西重生贸易有限公司没有提交答辩意见。原审法院查明，依据有效证据及当事人陈述，一审法院认定事实如下：2015年5月5日（0405）晋银借字（2015）第004号《借款合同》记载：借款人晋中市恒大宇物贸有限公司，贷款人晋商银行股份有限公司太原兴华街支行，借款币种及金额人民币壹仟玖百万元，本合同项下提款有效期自2015年5月5日起至2015年8月5日止；借款采取一次性提款方式，每笔借款的期限不超过1月，具体每笔的借款期限、还款日期及金额以借款凭证为准；借款利率在利率基准上上浮35％，执行年利率7．2225％直至还款到期日；借款采取贷款人委托支付方式；还款期限及还款方式以借款凭证（借据）为准，甲方应严格按照借据上记载的还款日和金额归还借款；借款人未按合同期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五计收罚息，直至本息清偿为止；借款的担保方式为保证，担保合同另行签订；此笔合同由山西商融融资担保股份有限公司签订了（0405）晋银保字（2015）第004号《保证合同》，承担连带责任，同时由股东刘利子、吴自英、王金贵分别签订了（0405）晋银特担字（2015）第004号-1、-2、-3特别担保合同，承担连带责任。2015年5月5日（0405）晋银保字（2015）第004号《保证合同》记载，债权人晋商银行股份有限公司太原兴华街支行，保证人山西商融融资担保股份有限公司，保证人自愿为债权人按主合同与债务人形成的债券提供保证担保；被担保的主债权数额为壹仟玖佰万元整，保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2015年5月5日山西商融融资担保股份有限公司与晋中市恒大宇物贸有限公司签订编号为借2015-022号《委托保证合同》，约定由山西商融融资担保股份有限公司为晋中市恒大宇物贸有限公司与晋商银行签订的借款提供连带责任保证；晋中市恒大宇物贸有限公司未按约履行义务，应每日按应付款的万分之七支付逾期付款违约金及按代偿款的5％支付特别违约金。山西商融融资担保股份有限公司履行保证义务代被晋中市恒大宇物贸有限公司清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求晋中市恒大宇物贸有限公司归还山西商融融资担保股份有限公司代偿的全部款项以及山西商融融资担保股份有限公司的其他损失和费用。同日，晋中市恒大宇物贸有限公司股东会议决议，全体股东同意公司向晋商银行兴华街支行借款2000万元，并由山西商融融资担保股份有限公司提供担保。同日山西商融融资担保股份有限公司与山西重生贸易有限公司签订《保证反担保合同一》山西商融融资担保股份有限公司为晋中市恒大宇物贸有限公司提供担保，山西重生贸易有限公司为山西商融融资担保股份有限公司提供保证反担保，保证期间借款人对甲方负清偿或给付义务之日起两年。同日山西重生贸易有限公司股东会决议公司为晋中市恒大宇物贸有限公司的进款向原告提供连带责任保证反担保。山西商融融资担保股份有限公司（甲方）与邓某（乙方）签订《保证反担保合同二》山西商融融资担保股份有限公司为晋中市恒大宇物贸有限公司提供担保，邓某向山西商融融资担保股份有限公司提供保证反担保。合同第二条主债权，被保证的主债权为：根据主合同，山西商融融资担保股份有限公司对借款人享有的全部债权，第四条保证期间，自借款人甲方负有清偿或给付义务之日起2年，若发生法律法规规定或主合同约定的事项，甲方宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日起两年止。2015年5月5日晋商银行借款凭证记载，借款人名称晋中市恒大宇物贸有限公司，贷款金额为壹仟玖佰万元整，贷款期限为12个月，贷款利率7.2225％，借款合同编号0405晋银借字2015第004号，约定还款日期为2016年5月4日，1900000元。2016年12月31日还款凭证记载，借款人名称晋中市恒大宇物贸有限公司付款人名称兴华支行回收担保代偿金4055518．13元。原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于原告要求晋中市恒大宇物贸有限公司偿还代偿金额4055518.13元、逾期付款违约金2072369.76元（以代偿还金额4055518.13元为基数，按每日万分之七计收，暂时计算至2018年12月31日，剩余部分主张至付清为止）及特别违约金202775.91元，以上金额暂时合计：6330633.8元的诉讼请求，本案中，在《借款合同》约定的借款到期后，被告晋中市恒大宇物贸有限公司未向山西商融融资担保股份有限公司偿还借款，原告山西商融融资担保股份有限公司作为保证人在向晋商银行兴华街支行代偿了被告晋中市恒大宇物贸有限公司的全部借款4055518.13元后，有权向被告晋中市恒大宇物贸有限公司追偿，故对原告请求被告晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿款4055518.13元的诉讼请求予以支持；对于原告山西商融融资担保股份有限公司要求被告晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿后产生的逾期付款违约金2072369.76元及特别违约金202775.91元的诉讼请求，因原告承担的保证责任只限于借款本金4055518.13元，故对其要求被告晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿后产生的逾期付款违约金2072369.76元及特别违约金202775.91元诉讼请求不予支持。二、关于原告山西商融融资担保股份有限公司要求山西重生贸易有限公司、邓某承担连带担保责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中被告重生公司、邓某与原告商融公司约定的保证期间均为二年，商融公司于2016年12月31日对晋中市恒大宇的债权代偿的，重生公司、邓某的保证期间应自2017年1月1日起至2019年1月1日止，而本案被告于2019年1月7日书写起诉状是已超过保证期间，保证人重生公司、邓某的保证责任应予免除，故对该项诉讼请求不予支持。判决如下：一、被告晋中市恒大宇物贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西商融融资担保股份有限公司代偿款人民币4055518．13元。二、驳回原告山西商融融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56114元，公告费560元，由被告晋中市恒大宇物贸有限公司负担。二审中，上诉人主张其在2018年12月29日即提起了本案诉讼并提交了落款日期均为2018年12月29日太原市尖草坪区人民法院为其开具的《补正诉讼材料通知》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司在《借款合同》约定的借款到期后未向晋商银行兴华街支行偿还借款，上诉人山西商融融资担保股份有限公司作为保证人向晋商银行兴华街支行代偿了被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司的全部借款4055518.13元有晋商银行兴华街支行出具的《承担保证责任确认函》及还款凭证为凭，事实清楚，证据充分。按照上诉人山西商融融资担保股份有限公司与被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司在《委托保证合同》第四条第一款约定：上诉人履行保证义务代被上诉人恒大宇公司清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求被上诉人恒大宇公司归还上诉人代偿的全部款项以及上诉人的其他损失和费用，因此，上诉人山西商融融资担保股份有限公司代偿后有权向被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司追偿，一审法院对上诉人请求被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿款4055518.13元的诉讼请求予以支持，合法有据，并无不当。另据《委托保证合同》中关于违约责任的约定，晋中市恒大宇物贸有限公司在接到甲方书面通知之日立即向甲方完全履行合同第四条第一款所约定的合同义务，未履行或未完全履行，应按照代偿金5％向山西商融融资担保股份有限公司支付特别违约金及每日按应履行义务（应付款）的万分之七支付逾期付款违约金。因此，上诉人据此约定要求被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿后产生的逾期付款违约金2072369.76元及特别违约金202775.91元的诉讼请求，符合双方约定，但因约定的违约金明显高于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定总计不得超过年利率24%的规定，故其违约金应以年利率24%计算。原判认为上诉人承担的保证责任只限于借款本金4055518.13元，故对其要求被上诉晋中市恒大宇物贸有限公司支付代偿后产生的逾期付款违约金2072369.76元及特别违约金202775.91元诉讼请求不予支持，属认定事实错误，判决结果不当。被上诉人山西重生贸易有限公司、邓某承分别与上诉人山西商融融资担保股份有限公司签订了《保证反担保合同》，约定对山西商融融资担保股份有限公司对借款人享有的全部债权承担连带保证责任，同时还明确约定了保证期间即借款人对甲方负清偿或给付之日起两年。山西商融融资担保股份有限公司于2016年12月31日对晋中市恒大宇物贸有限公司的债权代偿的，山西重生贸易有限公司、邓某的保证期间应自2017年1月1日起至2019年1月1日止。上诉人山西商融融资担保股份有限公司并未提交在上述保证期间向二保证人主张权利的相关证据，其虽提交了太原市尖草坪区人民法院为其出具的主张权利后，法院为其开具落款日期为2018年12月29日的《补正诉讼材料通知》，但因其提交的起诉状日期为2019年1月7日，故据此并不足以认定其未超过保证期间的主张，因此，一审法院认定上诉人向法院主张权利日已超过保证期间，对上诉人要求山西重生贸易有限公司、邓某承担保证责任的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，山西商融融资担保股份有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第三十条规定，判决如下：一、维持太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初279号民事判决第一项；二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初279号民事判决第二项；三、被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司于收到本判决之日起十日内给付上诉人山西商融融资担保股份有限公司从2017年1月1日起至全部清偿之日止的违约金（以代偿款4055518．13元为基数，以年利率24%计算）；四、驳回山西商融融资担保股份有限公司的其他上诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。山西商融融资担保股份有限公司预交的一审案件受理费56114元、公告费560元、二审案件受理费25001元由被上诉人晋中市恒大宇物贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 唐 璐 二O二O年十二月十一日书记员 武彩燕