江西省乐安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1025民初1068号 原告：欧阳某某，女，1968年2月7日生，汉族，无业，住江西省抚州市乐安县， 委托诉讼代理人：杨某某，乐安县法律援助中心律师，一般代理。 被告：乐安县某某食品有限公司，住所地：江西省抚州市乐安县谷岗乡某某村。 法定代表人：欧某某，男，1983年8月21日生，住江西省抚州市乐安县，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王某某，江西某某（乐安）律师事务所律师，特别授权。 原告欧阳某某与被告乐安县某某食品有限公司（以下简称“某某公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年11月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧阳某某及其委托诉讼代理人杨某某，被告乐安县某某食品有限公司的法定代表人欧某某及委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧阳某某向本院提出诉讼请求：确认原告与被告从2019年11月始具有劳动关系。事实和理由：原告从2019年11月进入被告单位工作,从事饮用水生产作业。入职以来双方一直未签订任何劳动合同,只是口头约定工作一天工资一百元,半天工资50元,厂里没事做就没有工资,有事做老板就提前电话通知,然后厂里派车到谷岗街上接员工上下班,工资一般每月发一次。今年疫情过后复工,政府抓得紧,厂里就组织全体饮用水生产一线员工进行了体检,合格后才可以去厂里从事一线饮用水生产工作。2020年6月30日中午,原告接厂里通知要上班,但是老板有其它事没空来接员工上班,就交待陈小红骑摩托车带我和陈某一起去厂里上班。接通知后我们三人大概十二点钟就到陈某母亲家门口集合,人到齐后,陈小红按厂里通知骑自己的摩托车,后载原告和陈某一起去某某公司上班,当车行至某某村革新路段时就发生了交通事故，导致原告：1、左尺骨鹰嘴骨折；2、多处皮肤擦残裂伤。原告及时向厂里老板报告发生了事故,老板立即赶到了事故现场并用老板自己的车将我送到乐安县人民医院就诊,同时还向交警报了警。原告经乐安县人民医院治疗近20天,之后在家服用中药治疗,至今不能劳动，生活也不能完全自理。原告向人社部门提出申请认定工伤,人社部门以要先认定劳动关系为由而中止工伤认定审理。尔后，原告向乐安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,二0二0年十一月六日仲裁委作出不予受理的通知书。现原告根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《劳动合同法》第七条之规定特向贵院提起诉讼,请求贵院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。 被告某某公司辩称，原告之间不存在劳动关系。被告与原告之间不存在人身依附关系。是否具有人身依附关系是劳动关系的重要特征。从双方之间的关系来看,原告是根据被告的情况,临时去，临时做,每月做事时间不固定,这种相对独立、松散的工作性质相较于劳动者与用工单位中劳动者必须接受用工方的各项规章制度管理明显不同。被告与原告之间的用工关系缺乏稳定性和持续性。在劳动关系中,用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性，非经法定事由,法定程序,任何一方不得随意解除已建立的劳动关系,否则应承担相应的法律责任。原告不是长期工,工作都是临时叫,临时做,一般工作半天,每月工作时间并不固定,每月工作次数也不固定。被告与原告之间的用工关系不具有稳定性和持续性的特征,而是一种临时性用工,即被告可以随时终结与原告的雇佣关系,原告也可以随时终结与被告的雇佣关系。依据《劳动法》第50条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”、第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。法律给用人单位强制性的规定了许多义务,而从原告的支付形式和待遇来看,原告工作则有报酬,不工作则没有报酬,一般工作半天工资50元,报酬发放时间不固定,且不享有劳动关系中劳动者享有的社会保险、福利待遇、法定工作时间和休息休假权利,很明显符合雇佣关系的特征。 原告欧阳某某围绕诉讼请求依法提交了证据: 1、欧阳某某身份证复印件一份，证明目的：原告身份信息及适格的劳动者； 2、被告企业信息打印件一份，证明目的：被告相关身份信息及用工主体； 3、工伤认定中止通知书原件一份，证明目的：原告申请过工伤认定； 4、不予受理通知书原件一份，证明目的：原告进行过仲裁前置程序； 5、健康体检表原件一份，证明目的：原告是被告乐安县某某食品有限公司的员工； 6、道路交通事故责任认定书原件一份，证明目的：原告是乘客，对此次交通事故不负责任； 7、疾病证明书原件一份，证明目的：因交通事故受伤情况； 8、出院记录，证明目的：原告治疗情况及结论； 9、工友陈小红、陈某询问笔录，证明目的：原告是某某公司员工，交通事故发生在上班途中，工资是按100元一天，50元半天计算，一般工资一个月发一次，有时也两个月发一次； 10、两个视听电子数据（第一个是原告老公欧阳国峰与被告法定代表人欧某某的电话录音，第二个是原告与工友陈小红的电话录音，庭审过程现场播放了第一个电话录音），证明目的：第一个电话录音，证明在录音中被告法定代表人欧某某陈述原告是被告公司的员工，花名册里面也有记载；第二个电话录音，与上组证据中的陈小红询问笔录内容一样，主要是证明发生交通事故的经过。 被告某某公司质证认为，对于证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8的真实性均无异议，对原告的证明目的有异议，只能证明原被告属于临时用工关系；对于证据9的真实性部分持有异议，证人证言应当以证人出庭作证的证言为准，询问笔录中关于员工上下班由老板包接送及工资按月发放不属实；对于证据10的三性均有异议，系原告未告知被告法定代表人欧某某已录音的情况，属私自录音，也无法达到证明原告的证明目的。 本院认为，被告对于原告所举的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8的真实性无异议，故本院予以确认，作为本案证据使用。对于原告所举的证据9，被告质证认为，除询问笔录中关于员工上下班由老板包接送及工资按月发放不属实外，对其他内容无异议，本院认为该证据中对被告无异议内容予以采信，有异议内容以证人出庭作证内容为准。对于证据10，被告质证认为系原告私自录音，本院认为电话录音虽未经被告允许，但该录音并未以侵害被告合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，亦无证据证明存在欺诈、胁迫等非法情形，故本院对该证据予以认定。 原告欧阳某某申请证人陈某出庭作证，其陈述的主要内容为：欧某某是该公司老板，工厂开工需要五个人去做事，老板会提前一天通知我叫五个人去做事，然后再由我叫人去做事。我叫的人不固定，没有说要固定叫谁去，我一般是喊附近的人，附近的人出去了没空就叫别人，谁有时间就谁去，假如原告没有时间去，我就会叫其他人去，我叫人的范围有10多个人，叫满5个人就走。我与陈某是邻居，从去年开始原告和我在被告处打临工，做桶装水。我们没有签订劳动合同，没有工作证和服务证，没有五险一金。我们的工资是按次计算，上午班算一次，下午班算一次。上午班是从7：00做到11:00或11：30，下午班是从12：30或是13：00点做到16：00点，厂里没有实行签到和考勤。一次生产大概350桶到450桶水，不管生产多少桶水做一次工资50元，做一天算两次工资100元。我们的工资发放时间不定，有时一个月发，有时过两三个月才发。工资是老板通过现金的方式发给我，我再根据做事的次数把工资发给做事的人。我自己记录了员工做工的时间，不过发完工资做工记录就撕掉了。原告每个月大概能做五六次工，差不多每个月赚二、三百元工资，我们之间也没有因为工资的事情发生过纠纷。老板自己也在厂里做事，负责调水，上面的水要过滤，其它事就是我们五人做，相当于流水线操作。我们工作没有固定的工种，谁先到厂里，就先挑事做，主要分提水、套袋子、在灌装车间里开机子。被告公司给我体检了，体检费用被告公司出，其它人有没有体检我就不清楚。在司法局杨律师做我的笔录里面提到老板包接送员工上下班这句话，我意思是老板也住街上，老板是顺路带我们去，没有说包接送员工上下班，可能当时我理解错了。2020年6月30日，发生交通事故那天，我和欧阳某某、茶兰、陈小红，还有茶兰叫了一个叫兰花仔的，一共五个人去做事。兰花仔去的少，我跟她也不熟，因为当天不够人就叫茶兰去叫兰花仔一起去，她就偶尔去一两次，去的最多的是茶兰和香红。 原告欧阳某某对证人证言质证无异议，认为证人讲的事实比较清楚，工资是50元半天，100元一天，工资的发放时间一般是一个月或两三个月，做工都是流水线作业。 被告某某公司对证人证言质证无异议，认为证人证言可以证明原被告是临时用工关系且用工过程不是包接送员工而是由员工自己去厂里上班，事故发生当天以及之前被告方都未授意陈某负责将临时用工人员用交通工具带到厂里，可以证明原、被告是临时用工关系，工资发放不固定。 对于陈某的证人证言，原、被告均没有异议，本院予以确认，作为本案证据使用。 被告某某公司向本院提交工资收款收据四张、员工花名册一份、营业执照复印件一份。原告欧阳某某质证认为，对于营业执照复印件无异议，对于工资收款收据，这不是工资表，只是陈某个人提供的收款收据，2020年9月30日编号为176933，而2020年11月29日编号为176885，按理日期在前，编号更小，收款收据是伪造的，且与陈某开庭时的证言不一致。员工花名册不存在临时用工，只记载工种，员工花名册没有制备的年月日、员工增减情况，没有客观真实性，被告没有提供原始的账册和原始的员工花名册。本院认为，营业执照复印件经被告质证无异议，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采纳，作为本案证据使用。对于工资收款收据，被告质证认为，这不是工资表，只是陈某个人提供的收款收据，2020年9月30日编号为176933，而2020年11月29日编号为176885，按理日期在前，编号更小，收款收据是伪造的，且与陈某开庭时的证言不一致，本院认为原告对工资收款收据四张提出的异议符合客观实际，故本院对这一证据不予确认。本院认为员工花名册样式虽不规范，已加盖单位公章，符合证据的合法性、真实性、相关性，予以采信。 本院经审理认定事实如下：被告乐安县某某食品有限公司是从事桶装水生产的企业，被告每次生产只需要五个人去做事。每次被告要生产时，被告法定代表人欧某某会提前一天通知陈某或者茶兰叫五个人去做事，然后陈某或者茶兰会叫人去被告处做事。陈某、茶兰叫去做事的人不固定，陈某、茶兰一般是喊附近的人去做事，附近的人没空去做事就叫其他人，谁有时间就谁去，假如原告没有时间去，陈某、茶兰就会叫其他人去做事。被陈某、茶兰叫去被告处做过事的人有10多个人，每次叫满5个人就去被告处做事。原告与陈某是邻居，从去年开始原告会被陈某叫去被告处做桶装水生产作业。原、被告双方未签订劳动合同,2020年起双方口头约定做一天工资100元,做半天工资50元，工资由被告发放现金给陈某，陈某再根据做事记录向员工发放工资，原告每月工资不尽相同。2020年4月22日原告到乐安县疾病控制中心进行从业人员健康检查，健康检查费由被告承担。2020年6月30日12时30许,陈小红（载：欧阳某某、陈某）驾驶无号牌二轮助力车去被告处做事，当行驶至乐安县谷岗乡某某村革新路段时，与余帅毅（载：卢志伟）驾驶（鬼火）二轮摩托车发生碰撞，导致原告欧阳某某左尺骨鹰嘴骨折及多处皮肤擦残裂伤。原告到乐安县人民医院住院治疗18天。2020年9月20日乐安县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明。2020年11月3日乐安县人力资源和社会保障局作出乐人社工伤中字【2020】第59号工伤认定中止通知书，工伤认定程序中止。2020年11月6日乐安县劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字（2020）第39号不予受理通知书。 本院认为，判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，着重审查双方是否具有紧密的人身和财产从属关系。劳动关系主要体现在劳动者受用人单位制定的规章制度约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。同时，劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分，劳动者从用人单位获取固定劳动报酬。 本案中，原、被告双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但双方并没有签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，对于事实劳动关系应从工作性质、人身隶属性、劳动报酬的支付等多方综合确认。原被告均认可，原告来还是不来被告处上班做事，完全由原告自己决定，原告有完全的自主权，不受被告某某公司签到和考勤制度约束。原告工作岗位没有固定，工作岗位先到先选，且劳动报酬也并非由被告某某公司直接支付，原告欧阳某某是在陈某处领取现金报酬。由此可见，原、被告之间不存在管理与被管理的人身隶属关系。劳动关系具有稳定性、长期性。原告、被告之间不存在工作的稳定性、长期性，被告处需要人做事时，陈某和茶兰会叫原告到被告处做事，原告去还是不去被告处做事，原告有充分的自由。原告一个月中去被告处工作仅五、六次，一个月工作时间不超过3个全天班，有时间就去被告处工作，没时间就可以不去被告处工作，原、被告之间并不存在长期的、稳定的工作关系。因此，被告与原告之间不符合构成劳动关系的要件。原告虽然参加了被告健康检查，原告的名字也在被告处花名册，但是不足以证明原告、被告已形成劳动关系。 综上，原告要求确认原告与被告之间具有劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发〔2015〕12号）》第一条之规定，判决如下： 不予确认原告欧阳某某与被告乐安县某某食品有限公司之间具有劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告欧阳某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审判员  罗根保 二〇二〇年十二月十五日 法官助理谢晨康 书记员刘瑛