福建省浦城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0722刑初162号 公诉机关福建省浦城县人民检察院。 被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委员会。 住所地：浦城县石陂镇南岸村。 诉讼代表人叶强，男。 被告人吴有奴，男，1947年9月14日出生于福建省浦城县，汉族，文盲，农民，2006年至2017年，住浦城县。2017年3月7日，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被浦城县公安局刑事拘留。同年4月13日，经浦城县人民检察院批准，次日由浦城县公安局执行逮捕。2018年1月24日，经本院决定对其取保候审。 辩护人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。 辩护人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。 被告人吴惠青，男，1975年9月21日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，农民，2009年至2015年，住浦城县。2017年3月7日，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被浦城县公安局刑事拘留。2017年4月13日，经浦城县人民检察院批准，次日由浦城县公安局执行逮捕。2017年12月6日，经本院决定对其取保候审。 浦城县人民检察院以浦检生刑诉（2017）23号起诉书起诉指控被告单位浦城县石陂镇南岸村村民民委员会、被告人吴有奴、吴惠青犯非法转让土地使用权罪及被告人吴有奴犯职务侵占罪一案，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院于2018年1月24日作出判决。2018年2月7日，浦城县人民检察院以被告人吴有奴不符合判处缓刑的条件为由，提起抗诉。2018年8月6日，南平市中级人民法院将该案发回重新审判。2018年8月13日，本院重新立案，依法另行组成合议庭。期间，浦城县人民检察院和被告人吴有奴的辩护人以需要调取证据为由，分别申请对本案延期审理，本院三次决定延期审理。2019年11月4日，因被告人吴有奴身患重大疾病，本案中止审理。2020年12月30日，本案恢复审理。2019年4月10日，浦城县人民检察院以浦检生刑变诉（2019）1号起诉决定书，变更、补充起诉指控被告人吴有奴职务侵占27.58万元。2019年8月2日，浦城县人民检察院以浦检生刑追诉（2019）2号起诉决定书，追加起诉指控被告人吴有奴职务侵占8万元。本院于2019年5月17日、7月8日、9月12日，公开开庭审理了本案。浦城县人民检察院指派检察员陈辉出庭支持公诉，被告单位叶强，被告人吴有奴及其辩护人陈晓武、徐巧英，被告人吴惠青及证人喻某1、朱某1、喻某2、季某到庭参加诉讼。 公诉机关指控： 1、非法转让土地使用权罪 2010年1月10日，被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委会未取得设施农用地审批，即由时任村主任的被告人吴惠青、村两委干部吴某、喻某1等人与朱某2、朱某1签订协议，将南岸村“老渡船头”农用地转让给朱某2等人作为渔业养殖使用。因为在雨季时河水会漫入而无法养殖，经吴有奴同意在转让的地块中划出一块供朱某2等人采砂收回投资。2010年间，吴有奴以养殖中华鲟的名义联系王某、周某2。2010年7月22日，由吴惠青、喻某1等人与王某签订开发河滩地协议，将“老渡船头”40亩的农用地以20万元的价格出租给王某等人采砂。经被告人吴有奴与周某2协商，2010年10月22日，由南岸村委会、南岸淡水养殖专业合作社与周某2等人签订两份协议，将“老渡船头”110亩的农用地以60万元的价格租给周某2等人采砂，朱某2、王某、周某2等人即改变土地用途进行采砂。经浦城县国土资源局认定，破坏的农用地为耕地，福建省地质测绘院现场测绘，破坏的耕地面积为76.4192亩。 2、职务侵占罪 2010年浦城县石陂镇南岸村村民委会将本村的农用地转让给朱某2等人，南岸村收取25万元租赁款，其中的10万元补偿用于原该地承包人季某。2010年9月10日，被告人吴有奴又以补偿该地损失费用为由，用“李梅花”名义套取10万元。2010年8月18日，吴有奴牵头成立浦城县南岸淡水养殖专业合作社，为便于在该农用地上进行非法采砂，淡水养殖合作社决定安装变压器，作为合作社法定代表人吴有奴向南岸村报销该安装费用17.58万元。2010年10月，南岸村将本村的农用地转让给周某2等人，周某2等人支付租金34万元给吴有奴，被告人吴有奴将其中的8万元占为己有。 公诉机关认为被告单位浦城县石陂镇南岸村民委员会、被告人吴有奴、吴惠青的行为已构成非法转让土地使用权罪，被告人吴有奴的行为还构成职务侵占罪，提请本院依法判处。 被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委会、被告人吴有奴、吴惠青对起诉指控非法转让土地使用权的事实和罪名无异议，自愿认罪；被告人吴有奴对起诉指控其以李梅花名义套取10万元的职务侵占事实和罪名亦无异议，自愿认罪。其辩解称南岸村淡水合作社是村集体研究决定成立，安装变压器也是由村里决定，所以合作社安装变压器费用17.58万元应在村里报销；他没有经手追加起诉指控职务侵占的8万元，且8万元用于村里开支，他没有利用职务侵占这两笔共25.58万元。被告人吴有奴的辩护人提出指控被告人吴有奴非法转让土地使用权罪和职务侵占罪证据不足。理由是，（1）浦城县石陂镇南岸村村民委会没有非法转让土地使用权的主观故意，其与朱某2等人签订协议的目的是合作养殖中华鲟，并未转让土地使用权。河滩地因洪水原因无法养殖后，南岸村委会只是同意朱某2等人实施采沙行为，没有出让河滩地，使用权人仍然是南岸村委会，未侵害国家对土地使用权合法转让的管理制度，故指控破坏农用地面积76.4192亩，依据不足。而且相关部门的审批同意涉案河滩进行开发养殖，该76.4192亩不一定是属被破坏的土地，而且还可用于淡水养殖和正常开发利用。（2）被告人吴有奴以“李梅花”之名套取10万元是用于支付“季某”的补偿款，并非吴有奴个人侵占。浦城县南岸淡水养殖专业合作社是集体合作社，合作社安装变压器的17.58万元由村财支出并不违法。因为合作社的成立经村两委、党员及村民代表的表决通过，并经镇政府同意，在养殖设施建设方案的申请表中明确了合作社系集体性质。向电力部门申请安装变压器的申请人也是时任南岸村的村主任吴惠青。证人证实：该变压器系村集体的资产，且被告人吴有奴也未将17.58万元占为己有。被告人吴有奴收取周某28万元未入账，用于村务开支，属于违规，不属于犯罪行为。综上，被告人吴有奴年事已高、身患疾病有自首情节等为由，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、非法转让土地使用权罪 1、2009年12月26日，时任浦城县石陂镇南岸村支部书记的被告人吴有奴在村两委、党员、村民代表大会上提出将本村“老渡船头”河滩地承包给朱某2、朱某1用于淡水养殖。2010年8月18日，浦城县石陂镇南岸村成立了由吴有奴、喻某1、邹某等村民为股东的浦城县南岸淡水养殖专业合作社，被告人吴有奴为法定代表人。2010年1月10日，吴有奴与朱某2商议后，由时任浦城县石陂镇南岸村委会主任的被告人吴惠青等人代表南岸村委会与朱某2、朱某1签订《联合开发南岸村闲置河滩地的协议》，将南岸村“老渡船头”180亩河滩地以25万元的土地使用费租给朱某2、朱某1使用，开发养殖基地，期限从2010年1月10日至2025年1月10日止，当日被告人吴有奴收取朱某2、朱某125万元（吴有奴侵占10万元，入村账15万元）。之后，朱某2提出雨季河水会漫入该河滩地不适合渔业养殖，要求退款。吴有奴即决定划出其中一块河滩地让朱某2等人开采砂石料，以收回投资款。2010年1月24日，朱某2将该河滩地承包给潘是伟采砂并订立合同。同年5月，朱某2等人即以开发养殖业挖鱼塘名义开始在“老渡船头”河滩地采砂。5月4日、9月17日，朱某2分别与邱文伟和林龙建订立砂料销售合同。2011年10月25日，浦城县石陂镇南岸村将该淡水养殖用地的项目逐级上报。同年12月25日，浦城县人民政府同意该项目办理设施用地。但是至2012年底采砂结束，朱某2等人并没有进行淡水养殖。期间，吴有奴交待章某、曾某看管南岸村河滩地采砂场的采砂设备和周边的安全，登记运走砂子的数量。经测绘和认定，朱某2等人采砂地块面积39.9582亩，属于耕地性质。 2、朱某2等人在浦城县石陂镇南岸村“老渡船头”河滩地采砂其间，被告人吴有奴又与方某商议以淡水养殖的名义到上述河滩地采砂。2010年7月22日，由被告人吴惠青等3人代表浦城县石陂镇南岸村与王某签订《联合开发南岸村闲置河滩地的协议》，将“老渡船头”40亩河滩地以租金20万元的价格出租给王某等人，期限从2010年7月22日至2012年7月23日。2010年7月23日、24日，浦城县石陂镇南岸村共收取王某支付的租金20万元。2010年9月，王某等人即在该河滩地用采砂船采砂至2012年端午节左右，采砂3万多立方米，期间没有做过淡水养殖。经测绘和认定，王某等人采砂地块面积31.0755亩，属于耕地性质。 3、周某2得知南岸村河滩地多、出砂量大，也与被告人吴有奴商议租用河滩地事宜，并决定和柴某2合伙到南岸村投资采砂牟利。2010年10月22日，被告人吴有奴与周某2商定好河滩地的租金等内容后，由喻某1、邹某以开发养殖基地的名义与周某2、柴某2签订《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》。当日由喻某1、邹某以浦城县南岸淡水养殖专业合作社的名义与周某2、柴某2签订《协议》，将“老渡船头”110亩农用地以租金60万元的价格出租给周某2、柴某2开采砂石料，期限从2010年11月1日至2015年10月31日。2011年1月4日和12月5日，周某2两次共付给浦城县石陂镇南岸村租赁款15万。2011年3月开始，周某2、柴某2将租用河滩地承包给方某采砂，至2012年初，共采砂3万立方米左右，期间没有做过淡水养殖。经测绘和认定，周某2等人采砂地块面积5.3855亩，属于耕地性质。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： （1）浦城县土地管理局要求对石陂镇南岸村耕地开发项目进行验收的申请报告、初验报告和浦城县耕地开发中心的竣工报告，证实：位于浦城县××村地段的河滩地（包括涉案地），于2000年9月动工，为耕地开发项目。2001年12月竣工，完成水利设施、交通道路、土壤平整等工程，新增耕地面积618.99亩。砌筑防冲堤，洪水过后仍可耕种。开发后耕地权属不变，即土地所有权属南岸村等四个村集体所有，由石陂镇政府经营，期限20年（土地使用权属浦城县耕地开发中心和石陂镇政府）。 (2)会议记录，证实：2009年12月26日，被告人吴有奴主持召开南岸村村两委、党员、村民代表大会，决定将南岸村“老渡船头”河滩地进行开发使用，发展养殖业。 (3)设施农用地申请报告、浦城县设施农用地审批表、浦城县南岸淡水养殖设施建设方案、土地勘测定界技术报告书、浦政综（2011）201号批复，证实：2011年10月25日，浦城县南岸村淡水养殖专业合作社向浦城县石陂镇政府申请使用农用地142.83亩。2011年12月25日，浦城县人民政府同意办理设施用地，用于淡水养殖。 （4）《联合开发南岸村闲置河滩地协议》，证实：2010年1月10日，浦城县石陂镇南岸村民委员会将南岸村“老渡船头”180亩河滩地租给朱某2、朱某1作为养殖基地使用，土地使用年限15年，土地使用费25万元，南岸村按盈利的10%分红。被告人吴惠青等人在协议上签字。 （5）收条，证实：2010年1月10日，吴有奴、喻某1收取朱某2、朱某125万元。 （6）采砂合同，证实：2010年1月24日，朱某2将砂场承包给潘是伟采砂。 （7）朱某2手绘采砂区域图、矿区建筑用砂矿测量成果图，证实：朱某2采砂地块的情况。 （8）朱某2分别与邱文伟、林龙建签订的合同，证实：2010年，朱某2将采出的粗砂料售给邱文伟、林龙建。 （9）朱某2提供的浦城县石陂镇南岸村沙场结账单，证实：从采砂开始至2011年1月28日，朱某2、朱某1销售砂石料的情况及交纳了25万元承包费的事实。 （10）《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》，证实：2010年7月22日，由吴惠青等人代表南岸村与王某签订协议，将40亩的河滩地以20万元的租金租给王某作为养殖基地使用，期限2年。被告人吴惠青等人代表村委会在协议上签字。 （11）村集体专用收款票据复印件，证实：2010年7月23日和24日，南岸村共收取王某支付的租金20万元，收款人为喻某1。 （12）《购销沙料合同书》，证实：方某将租用河滩地开采的砂料销售给胡贵友，邹某代表南岸村在合同书上签字。 （13）《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》，证实：2010年10月22日，浦城县石陂镇南岸村村民委会、浦城县南岸村淡水养殖专业合作社与周某2、柴某2签订协议，将“老渡船头”面积110亩的河滩地租给周某2、柴某2作为养殖基地使用，期限为5年，租金20万元。 （14）《协议》，证实：2010年10月22日，按照《联合开发经营南岸村闲置河滩地协议书》确定的事项，浦城县南岸淡水养殖专业合作社与周某2、柴某2签订了周某2、柴某2需向浦城县南岸淡水养殖专业合作社缴纳河滩租金60万元，河滩地的砂石料按7:3的比例分成等内容。 （15）从被告人吴有奴处扣押的《采砂劳务工资合同》和销售砂料清单，证实：2011年3月18日至2012年3月18日，周某2将租用的河滩地承包给方某采砂，喻某2代表南岸村在合同上签字，从2011年3月22日至2012年1月18日，销售砂料的情况。 （16）浦城县石陂镇经管站出具的《2009年1月至2017年4月石陂镇南岸村相关收入明细》《说明》及记账凭证、村集体专用收款票据，证实：南岸村收取周某226万元，其中11万元为暂借款、15万元为租赁款。 （17）指认笔录、指认现场照片、现场平面图、浦城县国土资源局的采沙地类说明、福建省地质测绘院关于《浦城县石陂镇南岸村老渡船头红线面积确认测绘报告书》，证实：朱某1、毛某、周某2、方某、王某、朱某2、佘某指认出在南岸村河滩地的采砂区域为Ｓ1、Ｓ2、Ｓ3、Ｓ4地块及现场情况。以及涉案采沙范围基本上在设施农用地红线范围内，确定为可调整的其他林地和旱地（可调整其他林地9.352公顷、旱地0.1701公顷），调整其他林地属于耕地性质。朱某2、王某、周某2等人的采砂面积分别为39.9582亩、31.0755亩、5.53855亩。 （18）证人喻某1（村委、报账员）的证言，证实：吴有奴主持召开南岸村两委会议时提出将“老渡船头”180亩河滩地承包给朱某2、朱某1作为养殖基地，租金为25万元。这地块原来是农用地，后来改造为耕地。朱某2采砂不久，吴有奴又以南岸村的名义与王某签订开发河滩地协议，他收取王某的20万元转让金入村账。2010年下半年，他代表村委和养殖合作社与周某2签订两份协议，面积是110亩。第1份协议约定河滩地的租金20万元，吴有奴拿20万元左右的安装变压器的发票及零散发票来入账。朱某2、周某2他们都是以养鱼的名义进行采砂并以此获利。南岸村的淡水养殖合作社也是空的，实际上是以淡水养殖合作社的名义进行采砂。 （19）证人喻某2、吴某、游某（村干部）的证言，分别证实：被告人吴有奴主持会议提出将“老渡船头”河滩地承包给朱某2等人作为养殖基地，河滩地有100多亩，原来是农用地，改造后为耕地，承包出去后他们就采砂了。因为雨季会被淹没，这块地不能用于养殖。 （20）证人邹某的证言，证实：南岸村将老渡船头河滩分3块租赁给方某、周某2和朱某2。淡水养殖合作社成立后，他们村民没有投资也没有分红。 （21）证人周某1（2002年-2013年石陂镇党政办负责人）的证言，证实：2009年12月27日，吴有奴向石陂镇政府申请批准《南岸村引进资金开发河滩地发展养殖的报告》，并说让喻某1担任负责人。2009年12月31日，石陂镇政府同意该项目。在后期南岸村转租该地块或作其他用途，未经石陂镇政府同意。 （22）证人朱某2、朱某1、毛某的证言，分别证实：朱某2带朱某1到石陂南岸村做采砂的生意。2010年1月10日，浦城县石陂镇南岸村将南岸村180亩河滩地包给他们用于养殖中华鲟、租期15年、租金25万元。开发河滩地主要与吴有奴商谈。朱某2与潘是伟签订采砂协议，与邱文伟、林龙建订立购销砂的合同。2010年5月，河水漫过河滩地并将工棚淹没，不适合养殖，他们要求退还租金，被告人吴有奴就让他们在承包的河滩地采砂以弥补损失，并指定了7、8亩的河滩地让他们采砂。2010年6月到2012年年底左右，在未经批准采砂的情况下，他们共采砂3万多立方米。期间吴有奴没有与他们商谈过淡水养殖的事，他们也不知道养殖设施的建造方案，吴有奴还说过有检查就要暂停采砂。 （23）证人童某、柴某1的证言，分别证实：2010年，因无法养殖，南岸村划一块沙滩地给朱某2、朱某1采砂销售以收回本钱，采砂是没有经过批准，期间由她们照看砂场和管账。 （24）证人王某、佘某、方某的证言，分别证实：2010年初，方某在石陂镇葛墩村采砂时，被告人吴有奴见他们有采砂船就联系方某到南岸村河滩地以养殖中华鲟的名义进行采砂牟利，方某就叫王某一起到南岸村河滩地采砂赚钱。2010年7月，王某和南岸村签订经营40亩河滩地的协议，期限2年，租金20万元。2010年9月初，他们开始用采砂船采砂至2012年的端午节，采砂3万多立方米，采砂面积约10亩。淡水养殖只是借口，目的是采砂以收回投资款。期间，他们还帮周某2采砂3万多立方米。朱某2、周某2也是以淡水养殖的名义进行采砂。 （25）证人周某2、柴某2的证言，分别证实：2010年，周某2得知南岸村河滩地多、出砂量大，他们就合伙投资采砂。2010年10月，他们和南岸村签订开发经营110亩闲置河滩地协议，约定租金20万元，期限5年，这份是面上的协议。之后，他们又和南岸村淡水养殖专业合作社签订协议，约定租金60万元。吴有奴说要以淡水养殖合作社的名义才能进行采砂，否则会被追究法律责任。期间，一直在采砂，他们从来没有做过淡水养殖，目的是收回投资款。2011年3月至2012年1月间，周某2与方某签订采砂合同，由方某采砂，共采砂27800多立方米，砂子销售到江山等地。期间，村里和吴有奴有安排两个人登记卖出去砂子的数量。 （26）证人章某、曾某的证言，分别证实：2011年，被告人吴有奴叫他们看管南岸村河滩地采砂场的采砂设备和周边的安全，登记运走砂子的数量。他们看管了4、5个月，各自向南岸村领取工资1万元并写有领条。 （27）证人黄某、林某1的证言，证实：2010年8月-2012年底，他们有收购朱某2、朱某1在“老渡船头”的砂石料。 （28）证人潘是伟的证言，证实：2009年10月份，吴有奴叫他去承包采砂。2010年1月24日，他在石陂镇南岸村为朱某2采砂石料并签订合同，朱某2告诉他怎么好采砂就怎么采，没有人交代他要按建造鱼塘的方式进行采砂。 （29）证人祝某的证言，证实：2010年7月-2011年6月，他按朱某2、朱某1划定采砂界限进行采砂，朱某2、朱某1还交代他采砂时只要有砂，多深都要挖下去，要求砂子的产量。 （30）被告人吴有奴的供述，证实：2009年他主持召开村民代表大会决定引进客商开发南岸村闲置的老渡船头180亩河滩地做淡水养殖，该地块是属于农用地。2009年12月，他与该河滩地原承包人季某签订转让合同，并支付转让金10万元。2010年1月10日，南岸村将该河滩地的使用权转让给朱某2等人。合同签订前由他和朱某2联系，租金也是他确定的，吴惠青知道合同签订情况。2010年5月，涨水时会淹没鱼塘，朱某2等人就提出退回租金。因村里没钱退，朱某2他们就在河滩地上采砂赚钱以收回投资，采砂面积有35亩。之后，南岸村淡水养殖合作社名义与周某2签订协议，将原转让给朱某2180亩地块中的部分转让给周某2、王某、方某采砂。2013年4月份，周某2、方某等人采砂到结束。因为淡水养殖项目政府补助只能给合作社，2010年7、8月份，南岸村就呈报淡水养殖合作社审批手续，除了外出打工外的其余村民都是合作社成员，但村民都没有实际出资。2011年12月25日，浦城县政府对该项目作出批准，交由国土资源局和农业局办理。期间，他叫章某、曾某在朱某2、周某2、王某砂场登记出售砂料的数量。他有将淡水合作社安装变压器的17.58万元和章某、曾某的2万元工资拿到南岸村报销。 （31）被告人吴惠青的供述，证实：2010年1月10日，被告人吴有奴叫他和喻某1陪朱某2等人到河滩地现场看后，就签订联合开发南岸村老渡船头180亩河滩地淡水养殖的协议，协议约定租赁费25万元，期限15年。在这之前吴有奴和他就有召开村民代表会议，同意转让这块地。合同签订的前期由吴有奴与朱某2联系，租金等事项也是吴有奴决定，承包给周某2和方某采砂也是吴有奴做主的，但他知情。2010年5、6月，朱某2开始采砂。2011年5月27日，该项目开始逐级上报，他和吴有奴、喻某1一起去申报审批。2011年12月，县政府批准项目用地。朱某2从2010年5月开始用采砂船采砂，2012年12月底结束。周某2从2011年3月开始采砂到2013年底结束。淡水养殖合作社成立后，并没有实际养鱼。 二、职务侵占罪 1、2009年12月24日，被告人吴有奴以浦城县石陂镇南岸村的名义从季某转包在石陂镇南岸村“老渡船头”的承包地。当日被告人吴有奴付给将季某10万元。2010年1月10日，浦城县石陂镇南岸村将该承包地租给朱某2、朱某1，当日被告人吴有奴收取朱某1交纳的25万元租赁款，扣除支付季某的10万元后入村账15万元。2010年9月10日，被告人吴有奴又以赔偿该地损失费用的名义，用“李梅花”名字套取10万元。 上述事实，有有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： （1）《承包土地种植泥绿竹基地协议书》《转让原合同协议》、《承诺》和《收据》，证实：2004年3月1日，季某承包南岸村“老渡船头”河滩地种植泥绿竹；2009年12月24日，季某将该承包地转让给吴有奴和南岸村，季某收到吴有奴转让费10万元。 （2）《联合开发南岸村闲置河滩地的协议》，证实：朱某2以联合开发的名义转让得南岸村180亩的河滩地使用权，约定土地使用补偿费25万元。 （3）朱某1提供的收条，证实：2010年1月10日，吴有奴、喻某1代表石陂镇南岸村收取朱某2、朱某125万元租金。 （4）石陂镇经管站提供的南岸村账目、记账凭证、村集体专用收款票据，证实：朱某2、朱某1租赁费中入村账了15万元。 （5）收条，证实：以“李梅花”的名义向南岸村领取种植绿竹的赔偿费10万元，吴惠青、邹某、喻某1等人在收条上签名。 （6）证人喻某1的证言，证实：“老渡船头”河滩地转让给朱某2，租金是25万元。吴有奴说其中10万元补偿给季某，村里只入账15万元。2010年9月10日，吴有奴又以赔偿“李梅花”10万元的名义叫他签字和做账，说是用于村里的开支，南岸村实际收入只有5万元。 （7）证人季某的证言，证实：2009年，吴有奴向他转包其向南岸村等村承包的河滩地，约定转让费10万元，并证实：他不认识“李梅花”。 （8）证人朱某2、朱某1的证言，证实：朱某1付给被告人吴有奴租金25万元。 （9）被告人吴有奴的供述，证实：他和朱某2谈好以25万元的价格将土地转让给朱某2，并一次性收取25万元。2009年12月24日，他与季某签订转让合同是转让给村里，两天后他付给季某10万元现金，是从朱某2缴纳的承包土地款25万元中支付的，所以村里只入账15万元。他以李梅花名义套取的10万元用于了项目开支。 2、2010年8月18日，经过村集体研究成立浦城县南岸淡水养殖合作社，被告人吴有奴为法定代表人。2010年12月16日，淡水养殖合作社申请安装变压器，费用17.58万元。安装费用由时任村主任的吴惠青签字支付，并向石陂镇经管站报账。该变压器至今仍然为南岸村农田灌溉及养鸭场、玉羊谷**业等企业提供用电服务。 上述事实，有公诉机关、辩护人提供和本院调取并经庭审举证、质证的下列证据证实： (1)内资企业登记基本情况表、浦城县南岸淡水养殖专业合作社营业执照，证实：合作社成立于2010年8月18日，法人代表为吴有奴。 (2)高压客户用电申请表及用户信息、用电信息表，证实：2010年12月16日，时任村主任的吴惠青在该表的申请人一栏签字，属于村务活动。 (3)向石陂镇经管站调取的收款收据，证实：交款单位为南岸淡水养殖基地、变压器安装费用为17.58万元，吴惠青签“同意支付”并报账。 (4)浦城县石陂镇南岸村党支部及村委会出具的《证明》，证实：2010年上半年，南岸村决定在“老渡船头”恢复安装变压器，虽是以南岸村淡水养殖合作社名义申报，但实际是村两委决定使用的，至今仍为农田灌溉及养鸭场、玉羊谷**业等企业提供用电服务。 (5)2010年10月8日、23日，浦城县石陂镇南岸村村两委、党员、村民代表会议记录，证实：南岸村的淡水养殖合作社的成立，是经过南岸村集体研究。 （6）证人喻某2的证言，证实：2010年他是村民代表，当时村里有开会研究成立淡水养殖合作社。为淡水养殖的用电，村里开会研究安装变压器，该变压器还为其他农田灌溉及企业提供用电。 （7）证人蒋某的证言，证实：2011年左右，他在浦城县石陂镇销售并安装一台变压器（包括相关配套材料），安装费用17.58万元。 （8）证人游某、邹某、喻某2的证言，分别证实：被告人吴有奴在开会时介绍情况后，让他们在变压器支出的发票上签字。 3、原一审采取诉辩交易方式认定被告人吴有奴职务侵占8万元，二审开庭时被告人吴有奴否认职务侵占8万元的事实。该案发回重审后，公诉机关对该职务侵占8万元的事实予以变更，在没有新证据的情况又追加起诉该8万元。 经查，对指控被告人吴有奴收取周某2河滩地租金34万元，公诉机关移送周某2缴纳租赁款的证据中周某2陈述交了4万元定金，并和周某3人等人交给吴有奴是30万元（也有陈述是35万元），周某3、林某2陈述没有看到周某2具体怎么给钱。周某2分别陈述他共交给村里及吴有奴是79万元、80万元、90万元，并且陈述各次的付款数额均不一致，每次的陈述也没有其他证据印证。周某2还陈述交租金钱时有的有收条，有的没有收条，最后1次的30万元没有收条，现在所有收条都遗失了。被告人吴有奴供述：南岸村分5次收到周某234万元，都是由喻某1收取，该供述也没有其他证据印证。而喻某1陈述只收到周某25万元。南岸村也只入账周某2的26万元。二审期间，被告人吴有奴通过喻某1交代邹某（村报账员）从保管的发票中找出用于淡水养殖及村里开支未报销的8万元发票，由吴有奴提供给二审法院。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： （1）柴春霞交易记录、业务凭证，证实：柴春霞信用卡在浦城县农村信用合作联社城关信用社取款4万元。 （2）提取笔录、相关收款凭证，证实：2011年，收取周某2的租金款10万元和5万元。 （3）石陂镇经管站出具《2009年1月至2017年4月石陂镇南岸村相关收入明细》、记账凭证、收款票据、浦城县石陂镇经管站出具的说明，证实：浦城县石陂镇南岸村向周某2收取26万元并入账，其中的11万元为暂借款，15万元为租赁款。 （4）证人周某2的证言，证实：（ａ）2010年10月22日后的7日内，他就叫柴某2的姐夫将20万元转给叶辉琴。2011年1月1日，他交给吴有奴25万元。同月25日，他和周某3、林某2一起到吴有奴家给吴有奴35万元。吴有奴未给这80万元的手续。（ｂ）合同签订后他先交4万元定金，一个星期后通过柴某2姐夫的账户转10万元到南岸村姓王的账户，有15万元交给吴有奴的妻子，还依次交给吴有奴5万元、10万元，最后的30万元是和周某3、林某2到吴有奴家给吴有奴的。（ｃ）合同签订后他先交4万元定金，一个星期后通过柴某2姐夫的账户转十几万元（加上定金是20万元）到南岸村姓叶的账户，15万元交给吴有奴的妻子，还先后交给吴有奴10万元、5万元、8万元、2万元、30万元，共90万元。吴有奴出具30余万元白条、收据给他，现在所有白条、收据都遗失了。 （5）证人柴某2的证言，证实：2010年10月22日，与南岸村签订的协议约定租金20万，他先交4万元定金，之后他陆续给周某27万元，周某2出9万元。10月22日的当天，他们还与淡水养殖合作社签订一份协议，协议约定租金60万元，这60万元由周某2出，村里是不入账的，他不知道周某2具体怎么给这60万元，周某2还向其父借了30万元。 （6）证人周某3的证言，证实：他将30万元用塑料袋装好交给周某2，三人和林某2一起到吴有奴家，但他没有看到周某2怎么把钱给吴有奴。其中15万是向其隔壁邻居借的，他不想被人知道这邻居是谁。 （7）证人林某2的证言，证实：周某2说去交30万元承包金，钱用塑料袋装。周某2将装30万元塑料袋放在吴有奴家的桌子上，吴有奴收去。 （8）证人喻某1的证言，证实：（ａ）被告人吴有奴叫他开具收取周某210万元和5万元租赁款的票据，实际上他没有收到钱，吴有奴拿出付安装变压器款等票据来冲抵，然后由他将收、付款票据拿到经管站做账。（ｂ）他只收到周某25万元。吴有奴说有收到周某2缴纳的10万元并向周某2借11万元，吴有奴就拿出包括安装变压器的发票共21万元发票给他，刚好平账。他有看到周某2带一塑料袋现金给吴有奴，但不知道多少钱。（ｃ）周某2的借款11万元和10万元租赁款，不是他收取。周某2的5万元租赁款也是吴有奴转交给他的。（ｄ）原一审判决后，吴有奴叫他到村里找原来的发票，他就挑8万3的发票给吴有奴。吴有奴叫他帮忙出庭作证说他收到这8万3，并且说被村里淡水养殖合作社用掉的，还叫他熟悉发票的情况，其实这8万3发票和周某2的8万元是没有关系的。他也不知道周某2有交8万元到村里，也没有看到周某2交给吴有奴8万元，周某2交到村里26万元都有开票据。 （9）证人邹某的证言，证实：2017年，喻某1向他要2008年以来村里开支的票据给吴有奴用，这些票据有10来万，都是不能报销的。 （10）被告人吴有奴的供述，证实：（ａ）周某2交给南岸村38万元，村里在老渡船头划一块河滩地给周某2采砂。（ｂ）周某2先交10万元给村里，他不知道后来周某2有没有再交租金。因安装变压器的资金不够，他又让周某2再交5万元租赁款，但他不知道钱怎么交的。（ｃ）交20万元租金的协议是假的，60万元租金的协议由经过他同意。周某2先后支付过10万元和15万元的租金，加上后面交纳的租金，周某2共交38万元租金，都是交给喻某1，他没有收钱。（ｄ）周某2陆续交给村里38万元。（ｅ）村里收周某238万元左右，是喻某1收的，由喻某1带到经管站交。（ｆ）村里收到周某238万元。（ｇ）周某2只交34万元租金，是交给喻某1的，被村里开支了。安装变压器款是他支付的，周某2交的钱不是他一个人管。（ｈ）周某2交的34万元是喻某1收取的，先后收取10万、11万、5万、4万、4万。60万元租金的协议是假的，他不知道的。其中的8万元没有入账，用于村里开支。 对被告人的身份、前科、到案情况等事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实： (1)户籍证明，证实：被告人吴有奴、吴惠青系具有完全刑事责任能力的自然人。 (2)到案经过，证实：2017年3月7日吴有奴、吴惠青系公安干警电话通知到案。 （3）中共浦城县石陂镇委员会和浦城县石陂镇政府出具的证明、批复，证实：2006年-2017年，被告人吴有奴（2015年开始兼任村主任）；2009年-2015年，被告人吴惠青。 (4)浦城县石陂镇南岸村党支部出具的证明，证实：2018年6月9日，叶强被选举为南岸村党支部书记。 (5)违法、犯罪信息查询记录表，证实：被告人吴有奴、吴惠青无前科。 (6)扣押决定书及清单，证实：公安机关扣押被告人吴惠青2.59万元、扣押吴有奴退出的违法所得8万元。 (7)缴款单，证实：吴有奴、吴惠青分别缴纳农用地修复金9万元和4万元，被告人吴惠青缴纳罚金2.41万元。 本院认为，被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委会以牟利为目的，违反土地管理法规，将属于被告单位浦城县石陂镇南岸村集体所有的耕地性质的76.5773亩土地转让给他人用于采砂牟利，情节特别严重。被告人吴有奴、吴惠青作为集体经济组织的直接负责人员和主管人员应当对非法转让土地使用权的行为承担刑事责任。被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委员会和被告人吴有奴、吴惠青的行为均已构成非法转让土地使用权罪。在非法转让土地使用权共同犯罪中，被告人吴有奴作为村党支部书记，联系土地转让事宜，商定租金，主导转让协议签订等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴惠青为村主任，参与转让协议签订，同意集体土地非法转让，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人吴有奴、吴惠青经公安机关电话通知到案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。鉴于被告人吴有奴退出赃款8万元，被告人吴惠青预缴纳了罚金。二被告人还主动缴纳农地修复金，有一定悔罪表现，结合浦城县司法局同意对二被告人适用社区矫正的意见，决定对被告人吴有奴、吴惠青减轻处罚，并对被告人吴惠青适用缓刑。辩护人提出被告人吴有奴不构成非法转让土地使用权罪和职务侵占罪的辩护意见以及建议对被告人吴有奴适用缓刑的意见，不予采纳。被告人吴惠青要求从轻处罚的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币10万元。 二、被告人吴有奴犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8万元；犯职务侵占罪，判处拘役六个月。决定执行有期徒刑一年六月，并处罚金人民币8万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的)。 三、被告人吴惠青犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳2.41万元)。 四、被告人吴有奴退出的违法所得人民币8万元，予以没收，上缴国库；浦城县公安局扣押的被告人吴惠青人民币2.59万元，移送本院执行罚金刑。 五、追缴被告单位浦城县石陂镇南岸村村民委员会违法所得人民币50万元和被告人吴有奴违法所得人民币2万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张志明 审 判 员  缪方勇 人民陪审员  曾学忠 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  陈佳欢 本案所依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时假发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”： （一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的； （四）非法获利一百万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。