河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3508号上诉人（原审被告）：卢宇，男，2001年2月13日生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：黄霖，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：开封市爆文文化传媒有限公司。统一社会信用代码：91410296MA45X3Y384。住所地：河南自贸试验区开封片区郑开大道**自贸大厦****住所集中地。法定代表人：段力榛，总经理。委托诉讼代理人：张晨光，河南龙洁律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人卢宇因与被上诉人开封市爆文文化传媒有限公司（以下简称爆文传媒公司）劳动争议一案，不服河南省通许县人民法院（2020）豫0222民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卢宇委托诉讼代理人黄霖、被上诉人爆文传媒公司法定代表人段力榛及委托诉讼代理人张晨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢宇上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回爆文传媒公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由爆文传媒公司承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。1、依据劳动合同法有关规定，按月支付劳动者经济补偿金是竞业限制条款生效的条件。本案双方签订的劳动合同未约定在解除或终止劳动合同后在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，爆文传媒公司亦未实际支付卢宇经济补偿，故竞业限制条款对卢宇不具有约束力；2、爆文传媒公司一审中依据劳动合同法第二十二条要求卢宇支付违约金，一审法院依据第二十三条进行判决有误；3、一审中卢宇已提交证据证实其系在经爆文传媒公司同意的情况下才使用个人账号进行工作，一审未予采信；4、一审中爆文传媒公司未提交证据证明其实际损失，且卢宇在爆文传媒公司工作时间不长，工资也很低，一审判决卢宇支付3万元违约金已超过卢宇工作期间的工资收入，显失公平。爆文传媒公司辩称，一审适用法律正确，程序合法，请求驳回卢宇的上诉请求，维持原判。1、劳动合同法第二十三条对劳动者违反竞业限制及支付违约金情形进行了约定，卢宇认为爆文传媒公司主张违约金于法无据，系对法律的错误理解；2、卢宇未经爆文传媒公司同意，私自用公司视频发至个人账号进行引流，在未与爆文传媒公司解除合同期间多次进行网络直播，严重损害了爆文传媒公司的利益。爆文传媒公司向卢宇告知强制单干的法律风险后，卢宇不予理睬并要挟爆文传媒公司；3、卢宇开始在爆文传媒公司工作时，爆文传媒公司出钱对其进行培养，在其刚刚有所成就时就违反双方约定，在未与爆文传媒公司交接公司账号事宜的情况下，大量删除爆文传媒公司账户视频，一次次挑衅爆文传媒公司。卢宇上诉理由只强调个人获利，不考虑爆文传媒公司对其培养成本有失公平。爆文传媒公司向一审法院起诉请求：1、判决解除其与卢宇之间的劳动关系；2、判决卢宇支付违约金拾万元整；3、诉讼费用由卢宇承担。一审法院认定事实：2019年11月1日，爆文传媒公司（甲方）与卢宇（乙方）签订劳动合同，约定该劳动合同于2019年11月1日生效，于2022年11月1日终止。乙方同意根据甲方工作需要，在甲公司从事自媒体短视频创作与运营工作（包括录制视频、视频脚本创作、视频后期剪辑、账号运营等，以下简称“自媒体运营”），创作内容发布在百家号、bilibili、大鱼号、企鹅号、头条号等（以下简称“自媒体账号”）平台，工作地点为河南开封。在合同履行过程中，如果乙方创作内容达到一定标准，甲方将按照乙方创作内容在自媒体平台的有效播放量，按月为乙方提供薪资提成，乙方若怠职、渎职，甲方将降其薪资或职务。本合同解除或终止时，乙方应当按照甲方的规章制度，办理离职手续。乙方没有办理完离职手续擅自离职或恶意离职，甲方有权按照相关法律扣除乙方月基本工资的30%，给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方赔偿经济损失及额外支付相当五个月标准工资的赔偿金，并且甲方依法保留起诉的权利。甲、乙双方以完成一定的工作任务为合同期限的，如项目未结束乙方辞职，应赔偿对甲方和甲方客户造成的直接和间接的经济损失。乙方明确承诺，乙方在劳动合同期内以及解除或终止劳动合同后绝不泄露本保密承诺第二条所界定的甲方商业秘密。否则，甲方有权追究乙方相关法律责任。协议有效期间内，除双方另有书面约定，乙方不能且乙方也不得在除甲方规定外，私下自主或者辅助他人做出和甲方工作性质相同的自媒体运营工作。一经甲方发现乙方违反本条约定的，甲方有权提前终止本协议，并要求乙方向甲方支付金额为人民币100000元的违约金。乙方对甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。本协议终止前双方已产生的权利义务继续有效。爆文传媒公司为卢宇提供公司账户“小卤蛋解说”，卢宇自创短视频并通过公司账户“小卤蛋解说”发布于抖音、好看视频、西瓜视频等平台，后卢宇未经爆文传媒公司同意，自建“卤蛋弟弟”、“蛋哥解说”私人账号。2020年5月7日，爆文传媒公司向通许县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当日，通许县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳仲字（2020）第2号不予受理通知书，通知书载明通许县劳动人事争议仲裁委员会经审查，不符合受理条件，决定不予受理，理由为被申请人卢宇主体不适格，本争议不属于本仲裁委员会管辖范围。爆文传媒公司不服通许县劳动人事争议仲裁委员会的不予受理决定诉至一审法院。一审法院认为，爆文传媒公司诉求解除双方之间的劳动合同关系，且卢宇亦同意解除，一审法院予以支持。关于卢宇应否向爆文传媒公司支付违约金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，卢宇未经爆文传媒公司同意，自建、运营与爆文传媒公司账户“小卤蛋解说”高度相似的“卤蛋弟弟”、“蛋哥解说”私人账号，违反了双方签订的劳动合同中“协议有效期间内，除双方另有书面约定，乙方不能且乙方也不得在除甲方规定外，私下自主或者辅助他人做出和甲方工作性质相同的自媒体运营工作”的条款，卢宇应按照双方签订的劳动合同约定承担违约责任。双方约定卢宇违反上述条款约定，爆文传媒公司有权提前终止该协议，并要求卢宇向其支付金额为人民币100000元的违约金，双方违约金数额约定过高，一审法院酌定违约金为30000元。综上，爆文传媒公司、卢宇均同意解除双方之间的劳动合同关系，予以支持；卢宇违反合同约定，应向爆文传媒公司支付违约金30000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除开封市爆文文化传媒有限公司与卢宇之间的劳动合同关系；二、卢宇于本判决生效之日起五日内支付开封市爆文文化传媒有限公司违约金30000元；三、驳回开封市爆文文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费10元，由开封市爆文文化传媒有限公司负担7元，卢宇负担3元。本院二审期间，爆文传媒公司提交卢宇朋友圈截图一份，证明卢宇在未与爆文传媒公司协商解除劳动合同的情况下，利用自己的账号进行营利活动，已构成严重违约。卢宇发表质证意见：该证明与本案无关，无法达到爆文传媒公司的证明目的。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，卢宇在劳动合同期内未经爆文传媒公司同意，自建与爆文传媒公司账户“小卤蛋解说”相似的“卤蛋弟弟”、“蛋哥解说”私人账号，并将公司账户的粉丝引流到私人账户，侵犯了爆文传媒公司的利益，违反了其与爆文传媒公司签订的《劳动合同书》第二十二条关于保密承诺的约定，已经构成违约，爆文传媒公司有权依据该条款要求解除合同并要求卢宇支付违约金。鉴于《劳动合同书》约定的违约金过高，一审法院酌定卢宇支付违约金30000元并无不当。卢宇提交的证据不足以证明其行为得到爆文传媒公司的许可，对卢宇的上诉理由，本院不予支持。综上所述，卢宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢宇负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十二月二十四日书记员  贾若瑶