中华人民共和国广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)粤行终757号上诉人（原审原告）：中山市爱贝尔日用制品有限公司，住所地：广东省中山市东升镇新成北街3号，统一社会信用代码：91442000082627316T。法定代表人：柯全德，总经理。委托代理人：邓清征，男，汉族，1969年4月5日出生。系该公司职员。被上诉人（原审被告）：中山市市场监督管理局，住所地：广东省中山市东区博爱六路48号，统一社会信用代码：11442000MB2C9091X4。法定代表人：高培鹏，局长。出庭应诉负责人：何文焕，该局分管负责人。委托代理人：林衍芝、刘凡，均系该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广东省市场监督管理局，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西363号，统一社会信用代码：1144000MB2D023437。法定代表人：麦教猛，局长。出庭应诉负责人：钱永成，该局副局长。委托代理人：肖纯辉，该局工作人员。原审第三人：贝比赞公司（BABYZEN），住所地：法国普罗旺斯艾克斯市邦奇纳路2355号邮编13100（2355ROUTEDESPINCHINATS13100AIX-EN-PROVENCE,FRANCE）。法定代表人：ChaudeurgeJulien，董事长。委托代理人：赵奕、何思祺，均系北京路盛（上海）律师事务所律师。上诉人中山市爱贝尔日用制品有限公司（以下简称爱贝尔公司）因与中山市市场监督管理局（以下简称市监局）、广东省市场监督管理局（以下简称省监局）工商行政处罚及行政复议决定纠纷一案，不服中华人民共和国广东省中山市中级人民法院（2019）粤20行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。爱贝尔公司委托代理人邓清征，中山市市场监督管理局委托代理人林衍芝、刘凡，广东省市场监督管理局委托代理人肖纯辉，贝比赞公司委托代理人北京路盛（上海）律师事务所律师何思祺到庭参加诉讼。中山市市场监督管理局分管负责人何文焕，广东省市场监督管理局副局长钱永成分别作为各自行政机关的负责人出庭应诉。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年6月5日，市监局作出中工商东升处字﹝2016﹞150010号行政处罚决定书，查明爱贝尔公司侵犯“YOYO”（商标注册证号G1093881H）注册商标专用权生产销售儿童推车，于2015年12月15日被市监局东升分局执法人员现场查获上述标注“yoya”的侵权儿童推车39台，认为贝比赞公司在商标国际分类第12类享有“YOYO”注册商标（商标注册证号G1093881H）专用权，依法受到法律保护，爱贝尔公司在未经商标注册人许可的情况下，在其生产的儿童推车的外包装箱上标注“yoyababy”以及在儿童推车产品两侧的管件上标注“yoya”，在同类商品中与“YOYO”注册商标容易产生混淆，构成近似，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的商标侵权行为。爱贝尔公司生产上述商标侵权商品的具体数量、单价仅有当事人的口供，检查当日市监局执法人员现场没有查获相关的经营情况的单据，查获爱贝尔公司39台涉案儿童推车，非法经营额3120元，鉴于爱贝尔公司生产销售上述侵权儿童推车较少，情节较轻，市监局应在法定处罚幅度内予以相对较轻的处罚，决定对爱贝尔公司责令停止商标侵权行为、没收商标侵权的儿童推车39个、处非法经营额1.5倍的罚款4680元。2018年5月18日，市监局作出中工商处字﹝2018﹞第9号行政处罚决定书，查明爱贝尔公司未经“YOYO”（商标注册：第G1093881H号）商标注册人的授权许可，擅自使用与该注册商标相近似的“babyyoya”“yoya”商标生产儿童手推车，爱贝尔公司向甜戈公司（另案处理）销售上述商标侵权的儿童手推车，共销售上述商标侵权的型号为AB-501的儿童手推车279台、型号为AB-601的儿童手推车508台，合计违法经营额115905元。市监局认为贝比赞公司在第12类手推车、婴儿车等商品上注册了“YOYO”（商标注册：第G1093881H号）商标，依法享有注册商标专用权，爱贝尔公司在未经“YOYO”（商标注册：第G1093881H）商标注册人的授权许可，擅自使用与上述注册商标相近似的“babyyoya”“yoya”商标生产儿童手推车的行为，构成商标侵权，应予处罚。市监局共查获型号为AB-501的儿童手推车279台，出货价格为115元/台、型号为AB-601的儿童手推车508台，出货价格为165元/台，共计115905元，市监局认为本案违法经营额为115905元。爱贝尔公司在2016年6月曾因实施商标侵权行为被市监局作出行政处罚，符合从重处罚情节，但鉴于爱贝尔公司能配合市监局的调查取证，未造成严重后果，根据爱贝尔公司的违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素，结合相关法律法规的处罚幅度，经综合考虑，市监局决定对爱贝尔公司予以处罚,责令爱贝尔公司立即停止商标侵权行为，并决定对爱贝尔公司处予违法经营额3倍的罚款347715元。爱贝尔公司不服市监局作出的中工商处字﹝2018﹞第9号《行政处罚决定书》，向省监局提交行政复议申请，省监局复议机构于2018年7月17日收到该申请后依法予以受理，并于2018年9月10日作出粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》，省监局认为市监局作出的行政行为于法有据，并无不当，爱贝尔公司的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。省监局复议决定维持市监局作出的《行政处罚决定书》（中工商处字﹝2018﹞第9号）的具体行政行为。爱贝尔公司仍不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销中工商处字﹝2018﹞第9号《行政处罚决定书》及粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》。原审另查明，2015年7月24日，国家工商行政管理总局商标局开具《商标注册证明》，载明：“兹证明，BABYZEN在第12类商品上使用的‘YOYO’商标，已在我局注册。注册号为G1093881H。有效期自2014年1月10日至2021年9月30日。核定使用商品中/服务第12类；小推车；婴儿车顶篷；婴儿车；带篷童车；发动机舱。原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第六十条“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”及第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”的规定，市监局有权依当事人申请或依职权对爱贝尔公司的商标侵权行为进行查处。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点为：一、市监局认定爱贝尔公司使用“babyyoya”“yoya”等标识或文字属侵害贝比赞公司G1093881H号“YOYO”注册商标专用权是否合法的问题；二、市监局2018年5月18日作出的行政处罚决定是否违反了“一事不再罚”原则；三、市监局2018年5月18日作出的行政处罚是否不当；四、省监局的涉案行政复议决定{粤工商复决字﹝2018﹞第83号}是否合法。争议焦点一，关于市监局认定爱贝尔公司使用“babyyoya”“yoya”等标识或文字属侵害贝比赞公司G1093881H号“YOYO”注册商标专用权是否合法的问题。贝比赞公司是注册号G1093881H“YOYO”注册商标的权利人，享有该注册商标的专用权，上述商标处于注册有效期内，其商标专用权受法律保护。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（旧商标法第五十二条）规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将G1093881H号“YOYO”商标与爱贝尔公司在儿童手推车及其外包装上使用“babyyoya”“yoya”等标识或文字进行比对，在文字构成及整体外观等方面均较为相近，构成近似标识，且两组商标使用的商品均为儿童手推车属于同一种商品，容易造成消费者混淆误认，已构成商标侵权。市监局根据《中华人民共和国商标法》第六十条的授权认定爱贝尔公司使用“babyyoya”“yoya”等标识或文字侵害了贝比赞公司G1093881H号“YOYO”注册商标专用权合法有据。争议焦点二，关于市监局2018年5月18日作出的行政处罚决定是否违反了“一事不再罚”原则的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”即所谓“一事不再罚”，是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。本案中，第一，2016年6月3日，市监局（原市工商局）作出中工商东升处字﹝2016﹞150010号行政处罚决定，该行政处罚决定中载明：“当事人生产上述商标侵权商品的具体数量、单价仅有当事人的口供，检查当日我局执法人员现场没有查获相关的经营情况的单据，我局查获了当事人39台侵权儿童推车，非法经营额3120元”，可见中工商东升处字﹝2016﹞150010号行政处罚是根据“执法人员现场没有查获相关的经营情况的单据”以及“爱贝尔公司供述仅生产了39台涉案儿童推车”的情况而作出的处罚决定，即市监局（原市工商局）采信了爱贝尔公司只生产了39台违法儿童推车的供述，仅针对生产39台违法儿童推车的违法行为进行了处罚，该次行政处罚并未对生产39台违法儿童推车以外是否存在违法行为进行概括评价，故该次处罚金额也只是非法经营额3120元的1.5倍，即4680元；2018年5月18日，市监局（原市工商局）作出中工商处字﹝2018﹞第9号行政处罚决定，该处罚针对的是爱贝尔公司生产并销售788台侵权儿童推车的行为，也同样的未对生产销售788台涉案儿童推车以外是否存在违法行为进行概括评价，处罚的金额也是根据该次违法经营额115905元（型号：AB-501，279台，115元/台，共32085元+型号：AB-601，508台，165元/台，共83820元），酌定3倍处罚347715元。总之，市监局（原市工商局）第一次行政处罚针对的是爱贝尔公司生产39台违法儿童推车的行为，第二次行政处罚针对的是爱贝尔公司生产并销售788台违法儿童推车的行为，两次行政处罚均没有对爱贝尔公司违法生产儿童推车的行为作出整体概括性处罚，故两次行政处罚针对的不是同一个违法行为。第二，爱贝尔公司称两次行政处罚所针对的产品相同、生产时间相同、标识使用方式相同、行为相同，即只有一个违法行为。从案件查明的情况来看，两次行政处罚的涉案侵权标识使用方式确实相同，均是在儿童推车的两侧管件及外包装上标注了“babyyoya”“yoya”等标识或文字，但第二次行政处罚针对的儿童推车型号分别是：AB-501和AB-601，而第一次行政处罚的儿童推车并没有标示型号；爱贝尔公司也没有证据证明两次行政处罚涉及的儿童推车是同一时间生产，故爱贝尔公司主张两次行政处罚针对的是同时间生产的同一批次产品，属同一个违法行为的证据并不充分，不足以采信。综上，市监局（原市工商局）作出中工商处字﹝2018﹞第9号行政处罚决定并不违反“一事不再罚”原则。争议焦点三，关于市监局2018年5月18日作出的行政处罚是否不当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”市监局在2016年6月3日因商标侵权对爱贝尔公司作出中工商东升处字﹝2016﹞150010号行政处罚后，又在2017年再次发现爱贝尔公司存在商标侵权行为，并于2018年5月18日作出了责令爱贝尔公司立即停止商标侵权行为，并罚款347715元的行政处罚决定{中工商处字﹝2018﹞第9号}，上述处罚金额只是该次违法经营额115905元的3倍，完全符合上述法律的规定，故市监局2018年5月18日作出的行政处罚并无不当。争议焦点四，关于省监局行政复议决定{粤工商复决字﹝2018﹞第83号}是否合法的问题。爱贝尔公司不服市监局对其作出的中工商处字﹝2018﹞第9号《行政处罚决定书》的行政行为，于2018年7月17日向省监局提出行政复议申请。省监局依法受理后通知了市监局进行答复。市监局在法定期限内向省监局提交了答复书及作出具体行政行为依据的证据材料。省监局在审查爱贝尔公司、市监局提交的材料后，于2018年9月10日作出粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》，并送达给复议各方当事人。且行政复议决定所依据的事实清楚，证据充分，依据正确，省监局的整个行政复议程序和实体处理均符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，并无不当。综上所述，市监局作出的中工商处字﹝2018﹞第9号《行政处罚决定书》、省监局作出的粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回原告中山市爱贝尔日用制品有限公司的诉讼请求。爱贝尔公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、被上诉人拒不提供其所查扣的侵权产品实物，用于证明生产、销售侵犯注册商标专用权的行为存在。一审法院回避此事实导致其认定上诉人构成侵权的结论缺乏证据支持；2、被诉处罚决定书写明被控产品是2016年4月12日查获的，而被上诉人第一次处罚决定是2016年6月5日作出的，同一期间查获的相同产品分二次处罚，必须基于充分的事实依据。被上诉人应当举证证明二次处罚决定之间的不同之处；3、商标侵权的主客体及法律关系的一致性是“一事”认定当中的定性问题，时间问题是属于定量问题，属于次要问题。工商行政执法的价值不在于更多罚款，让侵权者付出经济成本属民事诉讼范畴。综上，请求二审法院撤销原判，撤销被诉行政处罚决定以及行政复议决定，改判两被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人中山市市场监督管理局二审辩称：上诉人生产销售商标侵权商品违法行为事实清楚、证据充分，我局对上诉人生产销售商标侵权商品行为作出行政处罚的定性准确、量罚得当、程序合法。1、关于本案是否违反“一事不再罚”的原则。我局中工商东升处字﹝2016﹞150010号《行政处罚决定书》是对上诉人未经许可擅自使用“yoya”商标生产39台童车并于2015年12月15日被我局查获一案所作出。而本案作出的行政处罚决定，是对上诉人再次未经许可擅自使用“babyyoya”“yoya”商标生产型号AB-501儿童手推车279台、型号AB-601儿童手推车508台于2016年4月12日被我局在甜戈公司住所查获所作出。上述两次行政处罚决定并未违反行政处罚法第二十四条“对于当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。2、根据商标法第六十条的规定，商标注册人请求工商部门处理商标侵权行为的，工商部门可予处理。我局认为上诉人的行为已构成商标侵权行为。3、根据中国商标网查询结果，本案引证的第G1093881H号“YOYO”注册商标目前状态为有效。且上诉人在听证会后三个工作日内并未向我局提交有关“YOYO”商标正在无效宣告的行政诉讼相关证据材料，因此对上诉人的意见不予采纳。4、关于本案《送货单》和《收据》的证明力。上述两份证据是由甜戈公司提交，并经上诉人及甜戈公司双方确认。至于证据反映的情况是否符合交易习惯和常理属于交易双方的行为习惯，因此对上诉人的意见不予采纳。综上，我局对上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、定性准确、量罚恰当、程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人广东省市场监督管理局二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，我局答辩意见与一审相同。原审第三人贝比赞公司二审辩称：工商行政管理部门有权依据商标法第六十条的规定处理商标侵权纠纷，被上诉人提供的照片等证据足以反映上诉人侵权产品侵害贝比赞公司的商标权，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为工商行政处罚及行政复议纠纷，二审争议焦点为被上诉人市监局作出的中工商处字﹝2018﹞第9号《行政处罚决定书》以及省监局作出的粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》是否合法。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”第六十条第一款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，原审第三人贝比赞公司（BABYZEN）在第12类手推车、婴儿车等商品上注册了“YOYO”（商标注册：第G1093881H号）商标，依法享有该注册商标专用权，应受法律保护。被上诉人市监局在甜戈公司住所查获了上诉人爱贝尔公司生产销售的型号为AB-501的儿童手推车279台、型号为AB-601的儿童手推车508台，上述儿童手推车及其外包装上使用了“babyyoya”“yoya”等标识或文字。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”比较本案原审第三人注册的G1093881H号“YOYO”商标与上诉人爱贝尔公司在涉案儿童手推车及其外包装上使用的“babyyoya”“yoya”等标识或文字，可以认定在文字构成及整体外观等方面均较为相近，构成近似标识，且两组商标使用的商品均为儿童手推车，属于同一种商品，容易造成消费者混淆误认，符合上述司法解释规定的商标近似的判断标准，市监局根据《中华人民共和国商标法》第六十条的授权，认定爱贝尔公司使用“babyyoya”“yoya”等标识或文字侵害了贝比赞公司G1093881H号“YOYO”注册商标专用权，具有事实和法律依据；从《中山市爱贝尔日用制品有限公司送货单》和《收据》可以认定，上诉人生产销售型号为AB-501的儿童手推车出货价为115元/台、型号为AB-601的儿童手推车出货价为165元/台，据此，市监局认定本案违法经营额共计115905元，证据充分；市监局（原市工商局）在依法举行听证，听取上诉人的陈述申辩意见后，作出中工商处字﹝2018﹞第9号行政处罚决定，根据上诉人的违法事实和违法情节，对其处以违法经营额3倍的罚款347715元，符合法律程序，处罚幅度亦符合商标法第六十条第二款有关“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款”的规定。省监局经复议作出粤工商复决字﹝2018﹞第83号《行政复议决定书》，维持市监局的处罚决定，并无不当，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，亦无不妥，本院依法予以支持。上诉人上诉主张，被上诉人市监局拒不提供其所查扣的侵权产品实物，用于证明生产、销售侵犯注册商标专用权的行为存在，以及本案违反了“一事不再罚”的行政处罚原则。对此，本院认为，首先，市监局提供的在执法过程中对甜戈公司经营场所进行检查时制作的现场笔录，对涉案商品实物的取证照片，对甜戈公司所作的询问笔录等，足以证明上诉人生产销售涉案侵权产品的事实；其次，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”所谓“违法行为”，在具体的行政执法中是指违法行为人的“违法事实”，而两次行政处罚针对的是否属同一个违法事实，应当根据具体案件情况审慎判断。本案涉及生产和销售侵犯注册商标专用权行为的查处，那么，两次行政处罚所针对的侵权产品是否是同一批次产品，应当作为判断是否属同一个违法事实的基本要件。本案中，被诉行政处罚决定针对的是上诉人生产销售型号为AB-501的儿童手推车279台、型号为AB-601的儿童手推车508台，违法经营额共计115905元的违法事实，而上一次即2016年6月3日对爱贝尔公司作出的中工商东升处字﹝2016﹞150010号行政处罚，针对的是上诉人生产销售侵权儿童推车39台，违法经营额3120元的违法事实，两次行政处罚所针对的侵权产品并不是同一批次产品，也即认定的违法事实并不相同，爱贝尔公司也未能提供证据证明第一次行政处罚决定针对的39台侵权儿童推车包括在第二次行政处罚决定针对的279台或508台侵权儿童手推车之内。因此，被上诉人市监局的被诉处罚决定并未违反行政处罚法有关“一事不再罚”的基本原则。基于上述事实和理由，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人中山市爱贝尔日用制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪适权审判员  刘德敏审判员  李永梅二〇二〇年十二月二十九日书记员  陈玲茹