浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙01刑终703号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘学雨，男，1973年11月29日出生，汉族，山东省烟台市人，初中文化程度，户籍所在地烟台市芝罘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人章强，浙江汉博律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人刘学雨犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月20日作出（2020）浙0104刑初171号刑事判决。原审被告人刘学雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2014年3月18日，被告人刘学雨和施炅（已判刑）等人受陈开勇指使注册成立杭州怀恩商务咨询有限公司（以下简称怀恩公司），通过对外销售“民富通”理财产品向社会不特定对象吸收资金。2014年11月，杭州全柜科技有限公司（以下简称杭州全柜公司）在杭州市江干区注册成立，被告人刘学雨伙同施炅与法定代表人蔡瑾（已判刑）及周晶、张红湖（均已判刑）等人在杭州市江干区、西湖区、下城区等地以销售北京全柜科技有限公司（以下简称北京全柜公司）股权和智能快递柜返租理财等形式，让投资人与杭州全柜公司、杭州思蒙广告有限公司签订“智能终端设备认购信息表”、“智能终端商业组合认购信息表”等协议,并将怀恩公司“民富通”理财金额转移为北京全柜公司股权，以年化率8%至12%的收益为诱饵，采取口口相传、投资会议宣讲的方式，向不特定社会公众非法吸收公众存款。被告人刘学雨受陈开勇指使负责协助管理怀恩公司、杭州全柜公司，并参与业务的运维和非法吸收公众存款业务的宣讲；2016年后主要负责协助蔡瑾等人管理公司。2016年后公司各业务团队吸收的新客户资金主要用于支付老客户本息。至2017年7月，被告人刘学雨参与期间共计吸收资金人民币1.5亿余元，造成高光雅等860余名投资者损失达人民币1亿余元。上述款项除主要用于公司日常运营、转账给陈开勇、支付柜子费用，部分去向不明。 案发后，被告人刘学雨家属于2019年8月28日退赔赃款20万元至杭州思蒙广告有限公司账户。 原审以非法吸收公众存款罪，判处被告人刘学雨有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元。并判令被告人刘学雨家属代为退赔的款项人民币20万元，按比例返还投资人。责令被告人刘学雨对参与范围内造成的损失继续承担共同退赔责任，退赔款项按比例返还投资人。 上诉人刘学雨上诉称：一、原判认定其积极参与成立公司，对非吸业务的扩张起到了积极作用，系认定事实不清。原判认定其受陈开勇的指挥开设杭州全柜公司，以及2016年陈开勇出逃后，受蔡瑾指挥对犯罪起到积极作用系错误。其只是少量参与了杭州全柜公司的柜子采购和协助宣传工作，以协助参与为主，不具有唯一性和不可替代性，不能印证其积极参与成立公司，对非吸业务的扩张起到了积极作用；即使其行为对犯罪产生作用，原判也未具体予以阐述，只是粗犷的认定具有积极作用，与客观事实不符，在案证据不足以证实其参与本案起到了积极作用。二、其在本案中作用较小、地位较轻，应认定为从犯予以减轻处罚。其并非杭州全柜公司的高级管理人员，虽多名证人证实其负责公司管理，但证言反映的内容比较矛盾，且证人多系受害人，在财产未能得到返还的情况下，存在寻求加重其刑罚的倾向，综合证人证言及其他涉案人员的供述，不能印证其系公司高级管理人员，根据其柜子采购和协助宣传工作，也不能认定起主要作用；作为公司总负责人的蔡瑾也证实其在公司中没有具体的职务，什么也不管，没有参与公司的决策，因其开会在场、上台讲过话，被人误会为高管，其是基于另一同案人施炅的男朋友的身份参与本案，起到的是帮助作用；其未从公司获取工资、提成或其他利益，依此不能认定其起积极作用。综上，在无充足证据证实的情况下，应对其以从犯论处予以减轻处罚。故原判认定事实不清，导致适用法律错误，请求查明事实，依法改判。 辩护人辩称：一、刘学雨应认定为从犯，其在本案中作用较小，地位较轻，一审认定事实不清。刘学雨并非杭州全柜公司的高级管理人员，不具备积极作用，其从事的宣讲工作并非其一人负责，并非脱离刘学雨就无法开展此项工作，而参与公司的成立本身并不构成犯罪；指控刘学雨的各证言及其他同案犯的供述之间存在较大疑点，早前形成的多次笔录和最后一份笔录在刘学雨的问题上交代的完全冲突，如蔡瑾的笔录。很多同案犯主动交代时根本没有提到刘学雨，是侦查机关主动点刘学雨的名字讯问时，才有不少相关供述，且很多供述有雷同，当时杭州全柜公司其他员工均已到案，因为刘学雨及施炅未到案，所有投资人情绪激动，才将矛头对向刘学雨，认为刘学雨及施炅是真正的幕后人；本案的组织架构比较明确，蔡瑾、周晶、张红湖是第一层级，各自带队，无论陈开勇出逃前后，均相对稳定，刘学雨没有具体的团队，也没有人需要向其负责，在此框架构下，刘学雨并未处于重要地位，地位作用较小；刘学雨没有获利，不符合此类经济犯罪的主观动机；因为刘学雨在开会时上台讲过话，被很多人误认为是高管；刘学雨在本案中所起作用为协助宣传工作，参与公司的成立并不代表起到积极作用。二、刘学雨具有从轻、减轻情节。刘学雨是从犯，归案后认罪态度较好，积极向受害人进行了退赔，认罪悔罪。三、原判主刑量刑畸重，罚金刑过高。故请求查清事实，依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人刘学雨非法吸收公众存款的事实，有证人徐文华等人的证言及投资凭证，同案犯蔡瑾、周晶、张红湖、施炅、吴文美、黄云峰、蔡力、王韵芝、肖伟春、郑超、亓蓉、徐佳雯、朱江、马亮亮、周菟的供述，证人王某1、陈某1、王某2、江某、郑某、钱某、孙某1、张某、陈某2、孙某2、甘某的证言，辨认笔录，调取证据清单、工商注册信息，杭州全柜公司、杭州思蒙广告有限公司银行账户明细及交易明细，协助冻结财产通知书，巨步智能快递定制加工买卖合同、技术开发（委托）合同、工商变更登记情况、汇款凭证，银行查询数据、审计报告，电子回单，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人刘学雨有供述在案，所供其在杭州全柜公司的工作是负责柜子的采购签订及运营维护，在公司开推介会的时候负责上台宣传等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人刘学雨伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。关于上诉人刘学雨及其辩护人提出其并未积极参与本案非吸犯罪，只是少量参与了杭州全柜公司的柜子采购和协助宣传工作，并非杭州全柜公司的高级管理人员，不能认定起主要作用，原判认定事实不清。其在本案中作用较小、地位较轻，应认定为从犯等诉辩意见及其辩护人还提出原判主刑量刑畸重，罚金刑过高的辩护意见。经审理认为，（1）根据刘学雨的供述及同案犯周晶等人的供述、证人王某1、孙某1等人的证言，刘学雨负责杭州全柜公司的智能快递柜采购及运营维护和在开推介会时负责向投资人宣讲公司产品鼓励投资。（2）部分同案犯供述及证人证言证实刘学雨是杭州全柜公司的实际负责人或实际控制人之一或北京全柜公司下派。（3）杭州全柜公司是以所谓的投资智能快递柜并返租的理财形式向投资人宣传从而非法吸收公众存款，蔡瑾等人的非吸团队仅负责和投资人接触并吸纳资金，在以杭州全柜公司名义实施非法吸收公众存款行为中采购智能快递柜及向投资人宣传鼓励投资均系重要工作。（4）刘学雨供述其没有在杭州全柜公司拿工资、提成，此仅是其本人供述，而且其与另一为主的同案犯施炅是男女朋友关系，其供述施炅每月给其生活费，一般五、六千块钱，有时候有个万把块钱。综上，刘学雨系积极参与本案非法吸收公众存款，在犯罪中并非起次要作用。（5）原判在量刑时已充分考虑了刘学雨与同案犯蔡瑾、施炅等人在本案犯罪中的作用差别，作出了区别量刑，量刑适当。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳，对所提以从犯减轻处罚予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  钟 黎