山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3359号上诉人（原审被告）：湖南核工业建设有限公司，住所地：长沙市开福区。法定代表人：段剑臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈治添，系公司员工，男，汉族，1971年11月21日出生，浙江省。委托诉讼代理人：师晋龙，山西鄂城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司，住所地：山西省乡宁县。法定代表人：李振平，该公司董事长。委托诉讼代理人：申帅，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王荣飞，男，汉族，1980年8月19日出生，住湖北省竹山县。上诉人湖南核工业建设有限公司（以下简称“核工业公司”）因与被上诉人山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司（以下简称“富康源公司”）、王荣飞建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2020）晋1029民初640号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人核工业公司的委托诉讼代理人陈治添、师晋龙，被上诉人富康源公司的委托诉讼代理人申帅、被上诉人王荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年9月22日，被告核工业公司经过招标程序，取得山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司矿井建设二期工程项目的施工权，中标价为47188258元。双方于2014年9月29日签订了《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)，约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容，双方协商合同价款下浮2%，即下浮943765.16元。在合同通用条款和专用条款部分均约定，工程不得转包和分包。2015年1月19日，核工业公司与原告王荣飞签订了《工程施工合作协议书》，约定了工程内容、合作方式、组织施工、双方权利义务、工程质量和验收标准、工期、付款方法等内容。核工业公司负责井下工作面以外的所有设备和工人住房，原告负责施工中产生的费用，包括材料费、人工费和管理费，并负责安排施工、人员调配、技术安全、工程质量及后勤等工作，接受核工业公司的指挥、调配、指导及管理。工程施工过程中，山西省建设厅下文要求清退核工业公司在山西的工程项目，工程停工。富康源公司与核工业公司对已完工程进行了验收结算，审定结算金额为22269639元，富康源公司支付的数额为19993805.22元，与此结算金额相差2275830.78元。2019年10月19日，富康源公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司乡宁焦煤集团富康源项目部(以下简称十四冶)、核工业公司共同达成《副立井井上、下设备拆除协议书》，约定由十四冶对核工业公司副立井设备实施回撤拆除工作。同时约定，拆除期间“由富康源公司先行垫付工人工资，剩余费用进行预算审计，最终以审计报告为准，长退短补”。在拆除协议书签订前后，三方对达成协议及拆除过程中遇到的问题以召开会议的形式进行了五次磋商，达成检修费、回撤设备折旧以合同工程量及实际完成工程量按比例分担的协议，各方参会人员签字确认。现设备回撤工作已实施完毕，但第三方审计工作尚无结论。另查，2020年4月25日，原告王荣飞与被告核工业公司签订《协议书》，确认了核工业公司欠付工程款2183808.35元的事实，并约定由核工业公司出具委托书，工程款由原告王荣飞自行领取，领取期间出现任何问题核工业公司概不负责。同日，核工业公司作为委托人向原告出具了受托人为富康源公司的受权委托书，委托富康源公司将协议书中的“欠王荣飞的剩余工程款2183808.35元”直接支付给原告王荣飞。以上事实有原、被告提供的中标通知书、《建设工程施工合同书》、《工程施工合作协议书》、《协议书》、《授权委托书》、会议记录等证据以及当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为：本案的争议焦点为：原告王荣飞主张的工程款2183808.35元应当由核工业公司支付，还是由核工业公司与富康源公司共同支付。2014年9月29日，核工业公司通过公开竞标，与富康源公司签订了关于山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司矿井建设二期工程项目《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)，该合同合法有效。双方约定，工程不得转包和分包。2015年1月19日，核工业公司与原告王荣飞签订了《工程施工合作协议书》，约定核工业公司承担指挥、调配、指导及管理职责。工程的组织实施，包括包括材料费、人工费和管理费，人员调配、技术安全、工程质量及后勤等工作均由原告王荣飞负责，因而该协议名为合作，实为转包，原告王荣飞并无施工资质，且被告与发包方明确约定工程不得转包，故该《工程施工合作协议书》应为无效。但原告王荣飞作为实际施工人，实际完成的工程已通过发包方验收决算，被告核工业公司对欠付工程款的事实亦无异议，故原告王荣飞要求核工业公司支付工程款的请求成立，予以支持。被告核工业公司中标的工程项目在施工过程中，因政策性原因致合同无法继续履行，合同双方在协议解除并对已完工程进行验收决算后，共同与十四冶达成《副立井井上、下设备拆除协议书》，由十四冶对被告核工业公司的设备拆除回撤，约定拆除费用除先由富康源公司垫付工人工资，其余费用另行审计确定，并在随后的会议商讨过程中确定由双方按完成工程量的比例分担。一审法院认为，合同解除时结算的工程价款22269639元，应为原告王荣飞实际完成的工程价款，而富康源公司欠付核工业公司的工程款应当在拆除协议履行完毕并通过审计后方可确定。至案件开庭审理时，关于拆除费用尚未审定，因此，二被告之间是否存在欠付工程款的事实无法确定。被告富康源公司认为，根据《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)第二部分《专用条款》第六条第15项关于付款进度的约定，“发包人收到承包人经监理单位审核签字认可的工程进度验收后，按进度支付工程进度款的70%”。本案中，工程完成的工程进度款为22269639元，富康源公司实际付款19993805.22元，占全部已完工程款的90%，所以不存在欠付工程款的事实。一审法院认为，合同终止并不等于合同履行完毕，拆除回撤核工业公司的设备，系解除合同的延续，其费用双方约定按比例分担，与工程价款一并结算后长退短补，故富康源公司与核工业公司之间关于涉案工程的债权债务关系在拆除回撤费用未审定的情况下，从现有证据无法确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。司法实践中，突破合同的相对性，适用该规定应当有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下，发包人方可在未支付的工程款范围内，向实际施工人承担支付工程款的责任。而本案中，核工业公司与富康源公司之间关于是否拖欠工程款的事实尚无法确认，原告请求被告富康源公司共同承担支付拖欠工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于核工业公司出具授权委托书，委托富康源公司付款一节，被告富康源公司否认知晓此事，原告王荣飞与被告核工业公司并不能提供证据证明富康源公司知晓或同意核工业公司委托一事，该授权委托书对富康源公司不产生约束力。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南核工业建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告王荣飞工程款2183808.35元。二、被告山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司不承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，回倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12135.23元，由被告湖南核工业建设有限公司负担。上诉人核工业公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司支付被上诉人王荣飞工程款2183808.35元。二、二审案件受理费由被上诉人山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司承担。事实与理由：一审审理查明的事实是被上诉人王荣飞为实际施工人，被上诉人富康源煤业仍欠上诉人工程款2275830.78元未付。现一审法院以上诉人与被上诉人富康源煤业有限公司关于拆除回撤设备费用问题未审单，而无法确认案涉工程的债权债务，而没有认定被上诉人山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司承担责任，很明显存在事实认定错误和法律适用错误。1、根据庭审查明的情况上诉人施工的项目是经发包方验收决算的，被上诉人也认可欠付上诉人工程款2275830.78元，该款与解除施工合同之后拆除回撤设备协议约定的费用有本质的区别，不能一概而论为工程款，本案很明确。2、上诉人与被上诉人富康源煤业原签订的建设工程施工合同中是有关付款的约定，但本案的特殊性是因政策性原因，上诉人无法继续履行合同，施工未达到合同约定，而后解除协议对已完成工程进行验收决算。现以合同中约定的付款进行，而否定不存在欠付工程款的事实，事实上是被上诉人在验收决算后仍欠付上诉人工程款。3、本案工程计算审定是2018年10月20日，审定结算金额为22269639元，截止起诉被上诉人富康源煤业都未能全额支付上诉人工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人存在拖欠转包人工程款没有支付的情况下，发包人可在未付的工程款范围内承担责任。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用上均存在错误，请求法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人富康源煤业向实际施工人王荣飞支付工程款。被上诉人富康源公司辩称，一、一审法院根据上诉人、被上诉人提交的证据材料，并经庭审审查，认定事实清楚。1、本案涉案工程合同相对方为富康源煤业与湖南核工业建设有限公司。被上诉人富康源煤业与上诉人湖南核工业建设有限公司（以下简称“湖南核工业”）于2014年9月29日就山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司矿井建设二期工程签订了《建设工程施工合同》，该合同系富康源煤业履行招标程序后与中标人湖南核工业签订，且合同签订时湖南核工业拥有相应资质，因此，关于涉案工程的合同相对方为富康源煤业与湖南核工业。2015年1月19日，湖南核工业与被上诉人王荣飞签订《工程施工合同》将涉案工程转包给被上诉人王荣飞，但根据富康源煤业与湖南核签订的《建设工程施工合同》中第二部分专用条款第十一条22.1“本合同不允许分包”约定，及《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，王荣飞与湖南核工业签订的《工程施工合同协议书》属于违法分包，合同应属无效合同。但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，王荣飞与湖南核工业签订的合同虽无效，但王荣飞实际施工所产生的工程量应由其合同相对方湖南核工业具实结算，因此王荣飞与湖南核工业于2020年4月25日签订的《协议书》中确认的工程总价，应由合同相对方湖南核工业建设有限公司承担，富康源煤业并非向王荣飞承担付款责任的适格主体。2、富康源煤业不存在欠付湖南核工业工程款的情形。（1）合同履行过程中因上诉人湖南核工业原因导致工程停工，从而合同无法继续履行。根据被上诉人富康源煤业一审提交的证据中，临汾市煤炭局规划科于2016年3月11日向富康源煤业下发的省基建局《关于清退湖南核工业建设有限公司施工项目部的通知》，临汾市煤炭工业局2016年3月22日下发临煤规发[2016]71号文《关于清退湖南核工业建设有限公司山西乡宁焦煤集团富康源煤业有限公司施工建设项目部的通知》等文件，要求富康源煤业“根据山西省煤矿安全监督局《关于山西汾西矿业（集团）有限责任公司贺西煤矿“11.17”较大瓦斯爆炸事故调查处理意见的批复》（晋煤监事调[2016]42号）第四条第三款将湖南核工业建设有限公司清退出山西煤矿建设市场，并通报全省，三年内不得在山西省境内承包煤矿建设工程”规定清退上诉人湖南核工业，且该等通知于2016年5月5日由上诉人施工单位主要负责人陈允福、陈治添签字认可接收。（2)被上诉人富康源煤业已按照《建设工程施工合同》约定的支付进度向上诉人湖南核工业支付了相应工程款，且设备拆除、回撤、清退等费用系湖南核工业主动追加至工程款中，双方基于此进行了补充协商约定，因此剩余未支付的工程款未达到约定付款节点。鉴于以上情形，富康源煤业委托山西国元工程造价咨询有限公司对已完成工程预算进行了审计，并于2019年6月2日出具《审计报告》，经三方均认可的已经完成工程的审计结算金额为2226.9639万元，但上诉人湖南核工业于2019年8月21日向富康源煤业发送书面《关于湖南核工业建设有限公司驻富康源项目部清退出场的相关问题》，除上述审定结算金额外，还要求富康源煤业应向湖南核工业支付其提出的额外8项费用。富康源煤业收到上述通知后，于2019年9月20日起与湖南核工业就工程结算及清退事宜进行了先后五次协商，并于2019年10月19日，由富康源煤业、中国有色金属工业第十四冶金建设公司乡宁焦煤集团富康源项目部、湖南核工业三方签订了《副井井上、下设备拆出协议书》，约定由十四冶对涉案工程副井设备实施回撤、拆除工作。同时约定拆除期间“由富康源公司先行垫付工人工资，剩余费用进行预算审计，最终以审计报告为准，长退短补。”根据富康源煤业一审提交的《会议记录》，其中2020年1月7日与湖南核工业第五次协商会议记录内容显示，双方达成“设备拆除完成后，矿方支付湖南核工业剩余工程款200万，其余工程款与回撤费用同时支付”的会议内容，富康源煤业亦于2020年1月16日向湖南核工业支付200万元工程款，截至今日已向湖南核工业支付工程款总计人民币1999.380822万元。综上，富康源煤业已按照《建设工程施工合同》第二部分专用条款第六条之15款“工程款（进度款）支付进度”约定，足额向湖南核工业支付已完成工程款的90%；经审计后剩余未支付的工程款项及湖南核工业主动提出的清退费用，富康源煤业与湖南核工根据《建设工程施工合同》第一部分通用条款2.1第二款“合同履行过程中，发包人承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”约定，双方以书面《会议记录》的方式，对双方应承担清退费用的比例及剩余工程款的支付时间进行了约定。该《会议记录》经双方项目负责人及律师签字确认，作为《建设工程施工合同》组成部分合法有效。且富康源煤业根据会议记录约定，在设备拆除完成后向湖南核工业支付200万元工程款，属于实际履行了双方约定行为。因此，富康源煤业不存在欠付湖南核工业工程款的情形。二、一审法院基于一审当事人之间的建设工程施工合同纠纷，并查明被上诉富康源煤业与上诉人湖南核工业之间剩余款项付款条件尚未成就事实，从而认定富康源煤业不承担支付责任，适用法律正确1、根据被上诉人王荣飞一审《起诉状》及2020年4月25日与湖南核工业签订的《协议书》内容，证明其与上诉人湖南核工业转包工程总价款为1524.058368万元，而富康源煤业已向湖南核工业支付工程款总计人民币1999.380822万元。上诉人湖南核工业与被上诉人王荣飞均未提供证明富康源煤业可能欠付湖南核工业工程款、以及湖南核工业有破产等严重影响实际施工人权利实现的形的相应证据。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，遵循合同相对性为合同法基本原理。且对应最高人民法院民事审判指导之《建设工程案件审判指导》中“实际施工人权利保护对合同相对性的突破及限制如何理解之实际施工人以发包人被告不能随意扩大，也并非无条件的，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程结算主张权利，造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。”的内容。结合查明涉案工程已结算，上诉人湖南核工业一直就工程价款向富康源煤业主张权利、双方约定按比例承担清退费用及支付节点等事实。认为在司法实践中，突破合同的相对性适用该规定应当有严格的限定条件，从而认为实际施工人王荣飞起诉索要工程款的，首先应当向其发包人（合同相对方）湖南核工业主张权利，适用法律正确。2、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，在查明富康源煤业已按照双方签订的《建设工程施工合同》依约向湖南核工业支付工程进度款，剩余未支付工程款尚未明确，且未达到双方约定的支付节点的事实，从而认定被上诉人王荣飞要求富康源煤业与湖南核工业共同承担支付工程款缺乏法律依据，适用法律正确。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，判决被上诉人富康源煤业不承担支付责任适用法律正确。三、上诉人湖南核工业的上诉请求不符合法律规定，系上诉请求错误，应予以驳回1、根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>十六、第二审程序第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，上诉人湖南核工业作为一审被告，超出一审原告（即被上诉人王荣飞）诉讼请求范围增加的独立诉讼，应另行起诉。2、根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，实际施工人在满足相关条件后方可突破合同相对性向发包人主张权利，而上诉人湖南核工业在实际施工人（被上诉人王荣飞）未提出上诉的情形下，以承包人主体资格提出，要求发包人直接向实际施工人支付工程款的上诉请求，不符合相关法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且上诉人湖南核工业的上诉请求错误，请求贵院依法查明案件事实，驳回上诉人上诉请求。被上诉人王荣飞辩称，虽然我没有跟富康源煤业公司签订劳务合同，但实际施工人属于王荣飞带领工人进行施工的，所以我认为作为业主方有义务监管工人工资的发放情况，认为富康源煤业公司应与上诉人付有连带付款责任，并支付剩余工程款2183808.35元。二审期间，核工业公司向本院提交了一份由富康源公司财务出具的辅助余额表和一份湖南增值专用发票，拟证明富康源公司尚欠上诉人核工业公司工程款和设备停滞、淘汰费用共计3217485.78元。富康源公司对核工业公司提交上述证据的证明目的不予认可。王荣飞对核工业公司提交的证据无异议。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，核工业公司与王荣飞签订的《工程施工合作协议书》，属于违法转包，应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王荣飞作为实际施工人，其完成的工程已通过验收决算的情形下，向转包人核工业公司主张欠付工程款的诉求依法有据。二审期间本案争议的焦点在于富康源公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。根据本案查明的事实，核工业公司与富康源公司在协议解除合同并对已完工程进行验收决算后，双方又以会议记录的方式就设备拆除、回撤、清退等费用的分担及剩余工程款的支付时间进行了约定。据此，鉴于双方对于上述合同中约定的清退费用的比例分担是否确定、剩余工程款是否达到约定付款条件的问题各执一词，而核工业公司虽主张双方对此已进行了结算，但在并未能提交充分的证据予以证明的情况下，对于富康源公司欠付核工业公司工程款的具体数额无法确定，故一审法院判令对王荣飞要求富康源公司共同承担支付拖欠工程款的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上，上诉人湖南核工业建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24270.47元，由上诉人湖南核工业建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 曹泰山审判员 董 云二〇二〇年十二月二十九日书记员 韩民慧