河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8370号上诉人（原审原告）：郭红娜，女，1969年8月13日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：张武彬，河南凯光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南金源黄金矿业有限责任公司，住所地：河南省嵩县城关镇祁雨沟。法定代表人：王瑞祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郎彬，男，1990年2月15日出生，满族，住吉林省安图县，系该公司员工。委托诉讼代理人：于佳佳，河南凯光律师事务所律师。上诉人郭红娜因与上诉人河南金源黄金矿业有限责任公司（以下称金源公司）劳动争议一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人郭红娜及其委托诉讼代理人张武彬，上诉人金源公司的委托诉讼代理人郎彬、于佳佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭红娜上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项，改判被上诉人按河南省同期在岗职工平均工资给上诉人支付2009年4月-2011年3月、2011年8月-2013年12月的工资128713元，并按法律规定支付拖欠工资的赔偿金128713元；判决被上诉人按河南省同期在岗职工平均工资给上诉人支付2014年1月-2019年12月的工资284995元，并按法律规定支付拖欠工资的赔偿金284995元；2.依法撤销原审民事判决书第（四）项判决，改判被上诉人赔偿上诉人因被上诉人违法断交上诉人的养老保险金、住房公积金而给上诉人造成的经济损失185936元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令被上诉人按嵩县月最低工资标准给上诉人支付欠付的工资存在不当，应按河南省同期在岗职工平均工资进行计算支付。根据一审查明的事实，上诉人于2013年4月13日至2014年1月12日因患病已向被上诉人单位请假，并履行了请假手续，而被上诉人却于2013年12月30日下发“关于苏某等15名违纪职工的处理通报”的中金金源（2013)70号文件，以上诉人长期不上班且未履行公司请假手续为由决定与上诉人解除劳动合同，这完全不合理。为此，被上诉人没有也不敢将解除合同的文件通知送达上诉人，在上诉人不知情的情况单方解除劳动合同，严重侵犯了上诉人的合法权益。再者，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位解除劳动者的条件、程序都做了详细的规定，被上诉人没有也不可能按法律规定的程序给上诉人除名处分。为此，一审法院确定被上诉人对上诉人的除名属于违法行为，并撒销2013年12月30日被上诉人对上诉人除名的决定，确认2014年1月至2019年12月双方存在劳动关系。基于双方劳动关系的恢复，根据劳动部于1995年5月10日发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，被上诉人应按照上诉人在岗期间的工资标准赔偿上诉人违法解除劳动合同期间的应得工资收入的损失，该工资收入不但包括日常发放的正常工资，还应包括应得的年终奖金。所以一审法院判决被上诉人按照嵩县月最低工资标准赔偿上诉人的工资收入损失，仅仅是让被上诉人承担补偿责任，而不是承担赔偿责任，不具有惩戒效果，与法律精神是相违背的，明显不当。因解除劳动合同前，被上诉人未按法律规定给上诉人支付工资，故以上诉人在岗期间的同工同酬的工资标准计算上诉人的工资收入损失较为合理，若能按河南省同期在岗职工平均工资标准计算上诉人的工资收入损失，符合法律规定，更能保护上诉人的合法权益。二、一审法院以上诉人没按时考勤上班，没及时对未发放工资、未缴纳社会保险金的情况向有关部门反映查处为由，认定上诉人存在过错，从而按嵩县月最低工资标准确定工资发放标准，对拖欠工资的二倍赔偿金也不予支持，是与实际事实不符的，也违反相关法律规定，应改判被上诉人按上诉人应得工资收入25%赔偿上诉人，逾期不给付的，按应付工资金额的50%-100%赔偿上诉人，并给上诉人支付二倍经济补偿金作为赔偿金。首先，2014年1月13日至2019年12月期间，上诉人多次到被上诉人的人力资源管理部门反映要求安排工作，是被上诉人以上诉人的原工作岗位巳安排他人上岗，新工作岗位需要等通知，让原告在家待岗的。其次，从本案劳动争议的起因来看，上诉人未到岗上班的责任并不能归责于上诉人，是被上诉人单方解除不给上诉人提供上岗的机会所致，上诉人不应该对此承担不利的法律后果。为此，根据劳动部于1995年5月10日发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定，被上诉人应按上诉人应得工资收入25%赔偿上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，被上诉人逾期不支付工资和赔偿金的，应按应付工资金额的50%-100%赔偿上诉人。还有就是上诉人现已经达到退休年龄，劳动合同已经无法继续履行了，被上诉人也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，给上诉人支付二倍经济补偿金作为赔偿金。三、被上诉人应赔偿上诉人因被上诉人违法断交上诉人的养老保险金、住房公积金而给原告造成的经济损失，一审法院以不属于人民法院的受案范围不予审理，明显不当，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。本案被上诉人违法解除劳动合同并强行断交了上诉人的社会保险金、住房公积金，造成上诉人养老保险金、公积金的缺失，从而导致上诉人退休待遇的降低产生的损失，理应由存在过错的被上诉人承担。在这里需要说明的是上诉人的养老保险费等因断交而无法补交，上诉人只能提起赔偿了。本案上诉人主张的是因断交社会保险而造成的损失，并非让被上诉人缴纳社会保险，为此，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的受理范围，应由人民法院受理。综上，一审判决部分不当，应予改判，上诉人请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。金源公司辩称，一、上诉人与答辩人2014年1月至2019年12月的劳动关系已经解除，理由详见答辩人上诉状第一条内容。二、双方劳动关系早已经解除，金源公司不应当给郭红娜支付工资、赔偿金、社保费用。另一方面，郭红娜未向公司提供过任何劳务，公司也没有限制郭红娜在其他地方的劳动自由，其没有工资损失，让公司承担这些费用明显不符合公平原则。三、上诉人明知其社保未缴纳，但其并没有向社保部门主张过权利，说明没有缴纳社保原因过错完全在于上诉人，上诉人应当自己承担不利后果，且按照最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第一条规定。上诉人主张的社保损失不属于人民法院受案范围，赔偿社保损失，这一请求不应当得到支持。金源公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、仲裁裁决书认定被上诉人申请仲裁已过仲裁时效并无不当，一审判决认定错误。根据查明的事实，被上诉人在2013年4月开始在没有履行请假手续的情况下持续旷工，上诉人也从2013年4月开始停发了被上诉人的工资，从2013年12月上诉人解除与被上诉人的劳动关系至被上诉人退休，在这长达七年的时间里，被上诉人一直未上班，上诉人也未向被上诉人发放过任何待遇，被上诉人的社会保险也于2014年4月中断，被上诉人已经用自己一直不上班也不履行请假手续的行为明确表示了自己知道并同意双方劳动关系己经解除的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，仲裁裁决认定被上诉人超过仲裁时效并无错误。一审判决适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，其目的是为了保护不知情的善意劳动者，而本案中的被上诉人显然不能作为不知情的劳动者进行保护，如果说被上诉人可能在一年内甚至两年内不知道自己与上诉人之间劳动关系己经解除的话，但是在长达七年的时间内被上诉人不可能不知道上诉人解除劳动关系的事实，在这种情况下，本案就不应当再适用该条的规定。二、一审判决要求上诉人支付被上诉人的工资和医疗保险金没有事实依据。如前所述，上诉人从2013年4月开始停发了被上诉人的工资，从2013年12月上诉人解除与被上诉人的劳动关系至被上诉人办理退休手续，在这长达七年的时间里，被上诉人一直未上班，上诉人也未向被上诉人发放过任何待遇。被上诉人己经用自己一直不上班也不履行请假手续的行为明确表示了自己知道双方的劳动关系解除的事实，并且在这七年之间被上诉人并没有向任何部门或单位主张过权利。试想，任何一个与用人单位建立有正常劳动关系的职工，会放任自己七年不上班、用人单位七年不发放任何待遇吗？被上诉人一直到托关系让上诉人出具了办理退休的相关手续后，才以违法解除劳动合同为由诉求上诉人赔偿各项费用，但被上诉人在这七年时间内没有向上诉人提供过任何劳务，也没有尽过一个劳动者应尽的义务，可一审判决却仍然让上诉人向被上诉人支付工资和医疗保险，这样的判决对于上诉人显然不公，对于上诉人单位的其他劳动者不公。综上所述，一审判决错误，应当予以撤销，上诉人请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。郭红娜辩称，第一，郭红娜申请仲裁提起诉讼没有超过仲裁时效和诉讼时效规定。上诉人单方解除劳动合同，并未将解除劳动合同的通知书送达郭红娜，郭红娜在不知情的情况下被解除劳动合同。仲裁时效应当从郭红娜知道自己权利被侵害之日起一年计算。根据仲裁法第27条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条第二款的规定，因解除和终止劳动争议的劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系时书面通知的时间。劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案郭红娜在2019年8月份办理退休手续时才得知被解除劳动合同。为此郭红娜申请仲裁并提起诉讼的时效应当从郭红娜知道该情况后一年之内计算，所以说郭红娜的仲裁和诉讼没有超过诉讼时效。本案一审法院判决金源公司对郭红娜的除名，属于违法行为，并撤销2013年12月30日金源公司对郭红娜除名的决定，确认2014年1月至2019年12月双方存在劳动关系的条款，认定事实清楚，适用法律准确。金源公司在郭红娜病假期间单方解除了郭红娜与金源之间的劳动合同。根据劳动合同法第24条第三款的规定，金源公司单方解除劳动合同，也没有按照法律规定程序通知工会，没有接受工会的监督，违反了劳动合同法第43条的规定，为此金源公司单方解除劳动合同行为，从实体上和程序上均属于违法解除，应当撤销2013年12月30日金源公司对郭红娜除名的决定。确认2014年1月至2019年12月双方存在劳动关系。三、金源公司以郭红娜未提供劳动，不应当给赔偿为由提起的上诉理由不足，也违反了法律的规定，不应当得到支持。应当改判金源公司按照河南省同期在岗职工平均工资赔偿郭红娜违法解除劳动合同期间的应得工资收入。首先2014年1月13日至2019年12月期间，郭红娜多次到金源公司的人力资源部反映要求安排工作，金源公司以郭红娜的原工作岗位已被他人顶替、新工作岗位需要等通知，让郭红娜在家等待。其次，本案劳动争议的起因来看，郭红娜未到岗上班的责任并不能归咎于郭红娜，是金源公司单方解除劳动合同，不给郭红娜提供上岗的机会，郭红娜不应该就此承担不利的法律后果。根据劳动部劳动合同法规定的赔偿办法第二条第三条的规定及劳动和社会保障部关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函，参照江苏省人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见的通知第16条及上海市劳动和社会保障局上海市企业工资支付办法第23条的规定，金源公司应当按照河南省同期在岗职工平均工资赔偿郭红娜违法解除劳动合同期间的应得工资收入，并应当加倍支付郭红娜应得工资收入25%的赔偿费用。四、金源公司应赔偿郭红娜因金源公司违法断交郭红娜的养老保险金住房公积金，而金源公司造成的经济损失。一审法院以不属于人民法院的受案范围不予审理明显不当。请求二审法院依法改判。郭红娜向一审法院提出诉讼请求为：1、判令撤销被告于2013年12月30日对原告作出的解除劳动合同决定，确认双方自2014年1月至2020年1月存在劳动关系；2、判令被告赔偿原告因违法断交原告的社会保险金而给原告造成的经济损失暂定200450.78元（医疗保险金、住房公积金的具体损失以法院到社会保险部门调取的的数据为准；养老保险金的具体损失按未交养老保险金所造成的原告退休后领取养老金的差额为准自原告办理退休之日起计算）；3、判令被告按河南省在岗职工平均工资补发2009年4月至2011年3月、2011年8月至2013年12月的病假工资128713元，并按法律规定支付拖欠工资的赔偿金128713元；4、判令被告按河南省在岗职工平均工资补发2014年1月至2019年12月工资284995元，并按法律规定支付拖欠工资的赔偿金284995元；5、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郭红娜2008年8月到金源公司工作。2013年12月30日之前郭红娜工资发放情况统计如下：2009年3月18日之前已按月支付；2009年6月已支付；2011年4月-7月已支付；2011年12月工资已支付；除上述月份外，金源公司为郭红娜发放工资1元、78元、68元不等，累计4254元，每月工资均低于嵩县当地最低工资标准。2014年1月开始至郭红娜退休，金源公司未支付郭红娜工资。2008年8月至2014年3月金源公司已经为郭红娜缴纳了社会保险金；2014年4月开始至郭红娜退休日，金源公司未为郭红娜缴纳社会保险金。2020年1月，郭红娜个人补缴基本医疗保险14514.78元，其中包括单位应交11292.26元、个人应交3222.52元。2013年12月30日，金源公司下发“关于苏某等15名违纪职工的处理通报”的中金金源（2013）70号文件，因郭红娜等人长期不上班且未履行公司请假手续，决定给予郭红娜等人解除劳动合同的处分。金源公司没有提供将除名文件送达郭红娜或者通知郭红娜知悉该内容的证据，郭红娜称2019年8月到金源公司处办理退休手续时才发现对其除名的文件。郭红娜向嵩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月13日仲裁委员会受理该案，并于2020年6月8日以其仲裁申请超过法定的申请仲裁时效期间为由不予受理，为此郭红娜起诉。另查明：2013年10月12日至2014年1月12日郭红娜因病向金源公司单位请假，履行了请假手续。郭红娜2014年1月12日开始未到金源公司公司上班。郭红娜从2019年8月郭红娜开始办理退休手续，现尚未办结。还查明：嵩县2009年以来最低工资标准情况。2009年4月-2010年6月，每月550元；2010年7月-2011年9月，每月700元；2011年10月-2012年12月，每月950元；2013年1月-2014年6月，每月1100元；2014年7月-2015年6月，每月1250元；2015年7月-2017年9月每月1450元；2017年10月-2018年9月每月1570元；2018年10月-2019年12月每月为1700元。一审法院认为：劳动合同依法订立即具有法律约束力。本案中郭红娜、金源公司已经确立了劳动关系。本案中争执的第一个焦点是郭红娜的起诉是否超过劳动仲裁时效期间和诉讼时效。根据《劳动法》的规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中金源公司没有提供已向郭红娜送达书面除名决定的证据，故郭红娜的仲裁申请没有超过仲裁时效。郭红娜、金源公司第二个争议焦点是金源公司对郭红娜的除名即解除劳动合同是否符合法律规定。该案中郭红娜提交了请假条复印件拟证明2014年1月12日前郭红娜仍在病假请假期间，根据请假条内容、签字人、加盖公章情况和请假条需交单位存档备查的事实，虽然金源公司拒绝提供请假条原件且否认其真实性，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十条规定，认定郭红娜拟证事实存在。《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十九条、第三十条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条对用人单位解除劳动者的条件、程序作出了详细规定，该案中，金源公司没有提供证据证明郭红娜违反相关规定，也无证据证明其已经按照法律及有关规定的程序给郭红娜除名处分，故金源公司其对郭红娜的除名决定不成立，应予撤销，郭红娜要求确认2014年1月至郭红娜退休之日2019年12月双方存在劳动关系的主张应予支持。由于金源公司对郭红娜违法除名属于违约行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条规定，用人单位向劳动者支付的劳动报酬不得低于当地人民政府规定的最低标准，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分，故金源公司应当支付郭红娜劳动关系存续期间的未付工资和工资差额部分。关于工资数额，因郭红娜2014年1月12日之后并未按时考勤上班，其对金源公司未发放工资、未缴纳社会保险金的情况也未及时向金源公司方提出或者向有关部门反映查处，放任不当结果持续，郭红娜存在一定过错，其要求拖欠工资的二倍赔偿金不予支持；综合该案实际情况该院认为金源公司按嵩县月最低工资标准支付郭红娜欠付工资为宜。2013年12月1日前金源公司向郭红娜实发工资4152.5元，按最低工资标准计算为40800元，应补发36546元。2013年12月1日至2019年12月按最低工资标准计算为106190元，金源公司应予支付。关于郭红娜主张社会保险中的基本医疗保险代缴费用，因劳动关系存续期间金源公司应给郭红娜缴纳该项社会保险，而金源公司未缴纳；郭红娜在2020年1月的代缴纳行为实际弥补了作为劳动者的郭红娜这方面的损失，故郭红娜为金源公司代缴部分11292.26元金源公司应支付郭红娜。郭红娜主张金源公司断交社保保险中的养老保险金、住房公积金而造成损失赔偿问题，因金源公司已经为郭红娜设立社保账户，办理了社会保险手续，郭红娜该主张不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的受理条件；因用人单位欠缴、拒缴社会保险费的争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围，故在该案中不予审理。金源公司辩称郭红娜诉讼均超过诉讼时效的理由，没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十三条、第五十五条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、河南金源黄金矿业有限责任公司2013年12月30日对郭红娜除名的决定，确认2014年1月至2019年12月双方存在劳动关系；二、河南金源黄金矿业有限责任公司于判决书生效后十日内支付郭红娜工资收入142736元；三、河南金源黄金矿业有限责任公司于判决书生效后十日内支付郭红娜代缴基本医疗保险款项11292.26元；四、驳回郭红娜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南金源黄金矿业有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点为:一、金源公司2013年12月30日作出的解除劳动合同决定是否违法；二、郭红娜的一审诉求是否超过仲裁时效；三、金源公司是否应当向郭红娜赔偿断交社会保险的损失，如赔偿，金额应为多少；四、金源公司是否应当向郭红娜补发工资，如补发，金额应为多少；五、金源公司是否应当向郭红娜支付拖欠工资的赔偿金。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，郭红娜与2008年8月到金源公司工作，2013年10月12日至2014年1月12日期间，郭红娜因病向金源公司请假，按照上述规定，在该期间内金源公司不得解除其与郭红娜之间的劳动关系，故金源公司2013年12月30日作出的解除劳动合同决定违法。关于第二个争议焦点，劳动关系为持续存在的法律关系，劳动关系自双方约定解除劳动关系或用人单位、劳动者单方解除劳动关系时终止，劳动关系也可以在满足法定条件时终止。本案中，金源公司2013年12月30日作出的解除劳动合同决定违法，故金源公司与郭红娜之间的劳动关系并未于2013年12月30日终止。之后，双方也未协商解除劳动关系，故金源公司与郭红娜之间的劳动关系持续存在至郭红娜符合退休条件时终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故，本案仲裁时效应当从郭红娜符合退休条件其与金源公司劳动关系终止时开始计算，本案郭红娜的有关诉求并未超出仲裁时效。关于第三个审理焦点，《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳。本案中，金源公司为郭红娜开立有社保账户，办理有社会保险手续，双方的争议在于金源公司在劳动关系存续期间未给郭红娜足额缴纳社会保险费，按照上述规定，征缴社会保险应当由社会保险管理部门负责，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故郭红娜主张的社保费损失不应予以支持。关于第四个审理焦点，如前所述，郭红娜与金源公司之间的劳动关系持续存在至郭红娜达到退休条件时止，在劳动关系存续期间，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，且劳动报酬不应低于当地人民政府规定的最低工资标准，实际工资低于当地人民政府规定的最低工资标准的，用人单位应当补发差额部分，故郭红娜要求补发工资的诉求应予支持，原审判决确定的补发工资数额也并无不当，本院予以维持。关于第五个审理焦点，虽金源公司2013年12月30日作出的解除劳动合同决定违法，郭红娜与金源公司之间的劳动关系持续存在，但在2013年12月30日之后，郭红娜并未向金源公司提供任何劳动，按照最低工资标准向其补发工资差额已经足以补偿金源公司违法解除劳动关系对郭红娜造成的有关损失，郭红娜除工资差额外再主张赔偿金缺乏法律依据，不应予以支持。综上所述，郭红娜与金源公司的上诉请求均不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郭红娜负担10元，上诉人河南金源黄金矿业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十二月三十日法官助理贾睿鸽书记员孙春瑞