江西省德安县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0426刑初170号公诉机关德安县人民检察院。被告人刘龙献，男，1986年11月12日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地江西省庐山市。曾因犯非法经营罪于2007年6月1日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因本案涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年２月５日被德安县公安局监视居住，同年5月29日被逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人刘洪科，河南锟之鹏律师事务所律师。辩护人刘霈，河南锟之鹏律师事务所律师。被告人程鹏，男，1987年8月15日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地江西省庐山市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年２月５日被德安县公安局监视居住，同年5月29日被逮捕。现羁押于德安县看守所。指定辩护人张小燕，江西博阳律师事务所律师。被告人刘少莹，男，1987年4月27日出生于江西省庐山市，汉族，小学文化，个体工商户，户籍地江西省庐山市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年２月５日被德安县公安局监视居住，同年5月29日被逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人邹琼，江西星子律师事务所律师。被告人邹理林，男，1987年10月15日出生于江西省庐山市，汉族，初中文化，自由职业者，户籍地江西省庐山市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年２月５日被德安县公安局监视居住，同年5月29日被逮捕。现羁押于德安县看守所。指定辩护人王弟林，江西博阳律师事务所律师。被告人陈彬，男，1991年8月24日出生于江西省庐山市，汉族，大专文化，个体养殖户，户籍地江西省庐山市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年２月５日被德安县公安局监视居住，2020年4月30日被德安县人民检察院取保候审，同年12月10日被逮捕。现羁押于德安县看守所。指定辩护人周建珍，江西博阳律师事务所律师。德安县人民检察院以德检一部刑诉〔2020〕150号起诉书指控被告人刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬犯销售伪劣产品罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德安县人民检察院指派检察员葛世群出庭支持公诉，被告人刘龙献及其辩护人刘洪科、刘霈，被告人程鹏及其辩护人张小燕，被告人刘少莹及其辩护人邹琼，被告人邹理林及其辩护人王弟林，被告人陈彬及其辩护人周建珍均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年1月下旬，全国新型冠状病毒疫情蔓延，各省、市、自治区纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应，出台诸多举措全民防疫，要求民众在外出时要佩戴口罩以阻隔病毒传播。因社会公众对防病毒口罩的需求量激增，国内防病毒口罩严重短缺，为谋取非法利益，2020年1月26日，被告人刘龙献、程鹏、刘少莹三人前往湖北省仙桃市寻找口罩货源时结识了赵某1，赵某1告知了三被告人口罩品质后并答应帮助三被告人组织货源。三被告人随即拉被告人邹理林入伙，四被告人明知购进的口罩是无生产日期、无质量合格证、无生产者名称的普通防尘口罩，未办理任何证照即通过网络对外销售，并宣称所销售的是具有防病毒功能的一次性使用医用口罩。四被告人商定了利润分配比例和合伙分工。被告人刘龙献占股40%，负责出资并管理资金、联系上家进货、联系下家出货；被告人程鹏占股30%，负责联系上家进货、口罩销售、管理账目；被告人刘少莹占股20%，负责运货、口罩销售、发货；被告人邹理林占股10%，负责发货。后赵某1帮四被告人从湖北省仙桃市小作坊购进普通民用防尘口罩约71万只，几被告人联系了广东省的大买主后便先后雇用两辆货车直接销售至广东省深圳市揭阳市两地。2020年2月1日至2月2日，被告人刘龙献等人通过杨智等人又先后两次从湖北省仙桃市小作坊购进普通民用防尘口罩约20万只、10.4万只，并通过网络对外销售，宣称所销售的是具有防病毒功能的一次性使用医用口罩，并分别在共青城市、德安县通过顺丰快递向贵州省、广东省、浙江省、北京市、内蒙古自治区等多个省、市、自治区的刘某2、刘某3、戴某2等人发货。期间，刘龙献等人邀请被告人陈彬前来帮忙，并承诺向被告人陈彬支付一定的工资作为报酬，被告人陈彬随即到德安县和被告人刘少莹、邹理林通过顺丰快递向全国多个省份邮寄口罩10万余只。2020年2月4日晚，被告人刘龙献等人再次从湖北省仙桃市王银、舒爽、彭代伟、黄佳豪手中购进与之前相同的普通民用防尘口罩31.7万只，货车司机夏某和被告人邹理林将该批口罩从湖北省仙桃市拉回德安县后即被德安县公安局查获，五被告人分别于当晚和次日凌晨被德安县公安局抓获。现场扣押的口罩经德安县市场监督管理局认定，该批口罩不符合医疗器械相关要求，不属于医疗器械，为普通口罩，不具有防病毒功能。之前售出的部分当地公安机关寄回的口罩经江西省医疗器械检测中心检测，检验检测结论：被检样品细菌过滤效率检验项目不符合ＹＹ／Ｔ0969-2013的要求。被告人刘龙献、程鹏等人销售口罩金额经南昌鼎金会计师事务所专项审计，审计意见：刘龙献、程鹏等人销售口罩人民币1736011元。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了如下证据：受案登记表、户籍信息、归案情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押照片、德安县市场监督管理局证明、微信支付交易明细证明、微信转账和微信聊天记录及截图等、接受证据材料清单及照片、多地公安机关提供的情况说明、德安县公安局现场检测报告书、刑事判决书、江西省公安厅食品药品与环境犯罪侦查总队通知、德安县公安局调取证据通知书、材料清单及明细等书证，证人吴某1、蒋某、钟某等人证言，被告人刘龙献等人的供述与辩解，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录及光碟，江西省医疗器械检测中心检验检测报告书，南昌鼎金会计师事务所专项审计报告书等。公诉机关认为，被告人刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬以非法占有为目的，违反国家产品质量管理法律法规，明知是伪劣产品而售卖，销售金额达一百七十余万元，均应以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人刘龙献、程鹏、刘少莹在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邹理林、陈彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈彬归案后如实供述自己的罪行，系坦白，其自愿认罪认罚，可以从宽处理，建议判处陈彬有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五万元。提请本院依法判处。被告人刘龙献辩称，其是受程鹏邀请合伙贩卖口罩，只负责转账和收款，销售了一点，其从未对外宣称卖的是一次性使用医用口罩。第一批50万只口罩和第二批21万只口罩其只是帮程鹏订货，自己只卖了6万只。购买第三批20万只口罩时其几个人才开始合伙。其辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控被告人刘龙献涉嫌销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足。认定被告人对外宣称是一次性使用医用口罩的证据不足，适用一次性使用医用口罩检验标准YY/T0969-2013不能证明被告人涉嫌销售伪劣产品罪；2.起诉书认定的涉案金额1736011元的依据不足，根据相关证据证明的口罩进销情况，前三批口罩的销售价款为95.35万元，第四批次的口罩因未销售，不应当计入销售金额。《专项审计报告》虽然认定了刘龙献等人四个批次口罩的具体数量，但对相关银行转账、微信、支付宝流水中的517525元口罩支付款无法找到相应具体批次。专项审计报告认定依据中，部分来源于刘龙献、程鹏所持有的6本账本，根据被告人供述，账本中记载的内容有一部分并非是真实发生的进销项，部分属于客户预定款，部分金额属于预计预收款项，而审计报告根据这部分内容推算涉案总金额显然不符合客观事实。并且报告中也明确指出部分金额并没有相关银行转账、微信、支付宝流水相对应。同时专项审计报告不符合刑事诉讼法规定的司法会计鉴定的证据形式，没有提供司法鉴定资质证书，没有加盖司法鉴定专用章，属于非法证据，应当排除。根据江西省医疗器械检测中心检验报告书反映，扣押口罩中有部分是合格产品，至少可证明销售的口罩并非全部是伪劣产品，应当从涉案金额中扣除。3.本案应当以非法经营罪或销售不符合标准的医用器材罪论。4.产品质量的直接责任人，即生产者是否被追究对本案的成立具有直接意义。5.本案的社会危害性没有证据予以证明。6.刘龙献案发后积极主动交代自己的犯罪事实，在侦查阶段认罪认罚，态度良好，应当从轻、减轻处罚。建议对刘龙献在五年以下有期徒刑的基础上依法从轻、减轻处罚。被告人程鹏对公诉机关指控的销售伪劣产品罪无异议，表示认罪。辩称对鉴定的销售金额有异议，其他事实无异议。其辩护人提出的辩护意见是：程鹏系初犯、偶犯，具有坦白情节，社会危害性相对较小，恳请法庭对其依法从轻处罚。被告人刘少莹对公诉机关指控的销售伪劣产品罪无异议，表示认罪，辩称其没有参与销售与进货，只负责发货，因账目没有看过，具体销售金额其不清楚。其辩护人提出的辩护意见是：1.现有的证据不足以认定刘少莹构成销售伪劣产品罪。刘少莹在销售时仅介绍说是普通民用口罩，未夸大口罩功能，现有的鉴定材料也反映行为人销售的并不都是伪劣产品，其中部分是合格的口罩，具有防病毒功能；2.刘少莹在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.刘少莹具有自首情节，货车司机电话通知刘少莹说公安来查案，于是刘少莹就到酒店门口等待公安机关到来，并配合公安机关查明案件事实，构成自首；4.公诉机关认定销售金额170多万元，事实不清，证据不足；5.对所销售口罩性能鉴定报告不能排除合理怀疑。除最后一批被查获的口罩外，鉴定所依据的口罩为被告人所销售证据不足；6.被告人主观恶意不深，给社会造成的危害性小；7.被告人无犯罪前科，认罪态度好，积极主动交代了全部事实，对自己的行为深感后悔。被告人邹理林对公诉机关指控的销售伪劣产品罪无异议，表示认罪，辩称其和刘龙献等人合伙系从出售第二批20万只口罩才开始的，第一批71万只口罩和其没有关系，对其他事实无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.尊重被告人本人的意见，对罪名不发表意见；2.就量刑问题提出如下意见，邹理林归案后认罪悔罪态度好，有坦白情节，系从犯，未分配任何利润，无犯罪前科，系初犯、偶犯，请求对其在羁押期限内量刑或宣告缓刑。被告人陈彬对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控陈彬犯销售伪劣产品罪不持异议；2.被告人陈彬系受其他人的邀请而加入，在共同犯罪中所起作用小，属从犯；3.陈彬系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪态度好，自愿认罪认罚，建议法庭采纳公诉机关的量刑建议。经审理查明：2020年1月下旬，全国新型冠状病毒疫情蔓延，各省、市、自治区纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应，出台诸多举措全民防疫，要求民众在外出时要佩戴口罩以阻隔病毒传播。因社会公众对防病毒口罩的需求量激增，国内防病毒口罩严重短缺。被告人刘龙献、程鹏、刘少莹三人为谋取非法利益，于2020年1月26日前往湖北省仙桃市寻找口罩货源时结识了赵某1，通过赵某1分两批次从湖北省仙桃市小作坊购买到71万只无生产日期、无质量合格证、无生产者名称的“三无”产品口罩，第一批50万只，第二批21万只。被告人刘龙献、程鹏联系到广东省的大买主后，先后雇用两辆货车将71万只口罩直接销售至广东省深圳市揭阳市两地。被告人刘龙献、程鹏、刘少莹在销售出第一批50万只口罩之后，刘龙献邀请被告人邹理林合伙销售口罩，四被告人商定了利润分配比例和分工。被告人刘龙献占股40%，负责出资并管理资金、进货、销售；被告人程鹏占股30%，负责进货、销售、管理账目；被告人刘少莹占股20%，负责发货；被告人邹理林占股10%，协助刘少莹发货。2020年2月1日至2月2日，被告人刘龙献、程鹏通过杨智等人又先后两次从湖北省仙桃市小作坊购进“三无”产品口罩约20万只、10.4万只，通过网络对外销售，并宣称所销售的是具有防病毒功能的一次性使用医用口罩。被告人刘少莹、邹理林等人分别在共青城市、德安县通过顺丰快递向贵州省、广东省、浙江省、北京市、内蒙古自治区等多个省、市、自治区的刘某2、刘某3、戴某2等人发货。期间，刘龙献邀请被告人陈彬前来帮忙，承诺向被告人陈彬支付一定的工资作为报酬，并按成本价向陈彬提供口罩。被告人陈彬随即到德安县协助被告人刘少莹、邹理林通过顺丰快递向全国多个省份邮寄口罩10万余只。刘某2、刘某3购买的部分口罩由当地公安机关寄回德安县公安局，德安县公安局委托江西省医疗器械检测中心对口罩细菌过滤效率进行检测，结论为被检样品细菌过滤效率检验项目不符合一次性使用医用口罩ＹＹ／Ｔ0969-2013的技术要求。经南昌鼎金会计师事务所专项审计，被告人刘龙献、程鹏等人销售口罩金额为人民币1736011元。2020年2月4日，被告人刘龙献等人再次从湖北省仙桃市王银、舒爽、彭代伟、黄佳豪手中以单价1.55元左右购进口罩31.7万只，支付货款人民币48万余元，并安排被告人邹理林和货车司机夏某到湖北省仙桃市取货。2020年2月4日晚，邹理林将货押回德安县并在高速公路上停车卸货。刘龙献雇请货车司机蒋某驾驶赣Ｇ×××××厢式货车到高速公路旁接货，并同程鹏、刘少莹、陈彬等人一起将口罩运到德安县奥中酒店门口。22时许，德安县公安局治安管理大队接到举报后到德安县奥中酒店门口将该批口罩查获，并将五被告人抓获归案。现场扣押口罩特征及数量编号如下：1.“蓝色口罩，无包装盒”共73箱227500只；2.“白色口罩，无包装盒”共23箱31000只；3.蓝色包装盒上印有“ＳＵＧＲＩＣＡＬＦＡＣＥＭＡＳＫ”，25箱50000只；4.天蓝色包装盒上印有“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”，1箱2500只；5.绿色包装盒上印有“ＦＡＣＥＭＡＳＫ”，1箱2000只；6.包装盒上印有“花粉”等日文图案，1箱2000只；7.包装盒上印有“慧诚一次性无纺布口罩”，1箱2000只。经抽样送江西省医疗器械检测中心检测，编号1、3、4、5、7共计284000只口罩细菌过滤效率不符合ＹＹ／Ｔ0969-2013的技术要求，编号2、6共计33000只口罩符合ＹＹ／Ｔ0969-2013的技术要求。认定上述事实的证据有：一、被告人的供述与辩解1.被告人刘龙献在侦查阶段的供述，证实，（1）因武汉新型冠状病毒疫情全国蔓延，市场上防病毒口罩严重短缺。其和程鹏、刘少莹三人商量通过贩卖口罩牟利，其三人开车到了湖北省仙桃市，在一高速服务区认识了拉口罩的货车司机赵某1，他答应帮忙组织货源。其两次通过赵某1购买了71万只口罩，第一次50万只，第二次21万只。后来又联系杨智购买了两批口罩，一批20万只，一批10.4万只。最后一次被扣押的口罩有30万只左右，其安排邹理林和货车司机一起去湖北省仙桃市，从四个人处购买，每只口罩进价1.55元左右，总共付款48.22万元。（2）其销售的口罩都是从湖北省仙桃市小作坊收购过来，没有正规手续。上家告诉其这些口罩是三层的，但他们也没有说是医用口罩，其也知道这些口罩根本不可能是一次性使用医用口罩，而且其也发现这些口罩包装上都没有生产产商、产地、生产日期等信息。其知道购买的是民用防尘口罩，但对客户说是一次性使用医用口罩，具有防病毒功能，其从网上搜来一些假的资质照片、合格证照片发给客户，骗客户相信其销售的口罩是正规的合格产品。（3）其是在赵某1处购买了50万只口罩之后才将邹理林叫来一起合伙贩卖口罩，其和程鹏、刘少莹、邹理林四人商议，其占股40%、程鹏占股30%、刘少莹占股20%、邹理林占股10%。陈彬是在大家股份已经分好后才加入，他没有股份，其叫他来帮忙，会以进价销售口罩给他，他可以通过卖口罩赚钱，另外还会付工资给他。分工情况如下：其和程鹏负责联系上家，程鹏负责记账、销售，其负责管理资金，刘少莹、邹理林负责运货、发货，陈彬加入后和刘少莹、邹理林一起发货。（4）其前三批一共卖了100多万只口罩，大概卖了一百多万元，从赵某1处购买的71万只口罩其和程鹏联系了广东省的大客户，直接用货车运到深圳市和揭阳市两地销售。后面的通过朋友圈销售，再通过顺丰快递邮寄出去。其都是用自己的微信、支付宝、银行账户给上家转账，其微信名“芭芭实业”、微信号和支付宝账号都是13×××32。2.被告人程鹏的供述，证实，（1）五被告人合伙经过、股份分配及分工、进货及销售等事实与刘龙献的供述基本一致。其陈述第一次向赵某1订了50万只口罩，对方只发货46万只，其他数量与刘龙献的供述一致。（2）口罩的上家明确说了这些口罩都是没有合格证的，而且其也注意到了这些口罩的包装上没有生产厂家、日期等信息。在销售的时候其告诉客户口罩具有防病毒功能，毕竟大家都是因为新型冠状病毒疫情暴发才会买口罩，如果不这样说口罩就不好卖。3.被告人刘少莹的供述，证实，（1）因为武汉新型肺炎疫情比较严重，其和程鹏在浙江省义乌市进了几百个正规厂家生产的口罩，因为进价比较高，赚不到钱，就和程鹏、刘龙献商量合伙找一些便宜货源来贩卖赚钱。关于五被告人合伙经过、股份分配及分工、进货及销售等事实与刘龙献的供述基本一致。（2）其进购的口罩除第二批口罩中有一万个左右独立包装的口罩有生产厂家、生产日期，其他的都没有合格证、生产厂家、生产日期。口罩都是由程鹏和刘龙献在微信上销售，其根据他们提供的买家的姓名、地址、购买的数量来发货，邹理林、陈彬跟其帮忙发货。第一批通过共青城市的顺丰快递寄出，第二批通过德安县的顺丰快递寄出。邮寄的快递单上寄件人其写过刘少龙和刘少莹，寄件人手机号有131××××7744和150××××1703。4.被告人邹理林的供述，证实其是刘龙献叫到德安跟他们一起卖口罩。其在奥中宾馆房间和刘龙献、程鹏、刘少莹一起商量合伙，股份及分工情况与刘龙献供述基本一致。后来陈彬也跟着其和刘少莹一起发货，其三人在共青城市和德安县通过顺丰快递发货。这些口罩有些有盒子包装，印外文，还有些直接用透明塑料袋包装，什么都没有的三无产品。最后一批口罩其跟车到仙桃市进货，其把卖家微信或支付宝二维码通过微信发给刘龙献，由刘龙献付款，购进了三十多万只口罩。5.被告人陈彬的供述，证实刘龙献等人贩卖口罩，让其过去帮忙搬货，会给其算工钱，还可以按成本价拿货。其在德安县高速路边上搬了两次货，还跟刘少莹、邹理林一起搬到德安县顺丰快递去发货，这些口罩一种是透明塑料袋包装，什么字都没有，还有一种是纸盒包装，印有一些外国文字，包装里没有看到生产合格证等证明标志。2月3日下午，邹理林要到湖北省仙桃市接货，其开车将他送到高速公路旁，第二天晚上8、9点邹理林押车回来，其和刘龙献等四人在高速路边接货装车，装好货后将装有口罩的货车停在奥中大酒店门口停车带上。二、德安县公安局调取的顺丰快递单号明细及搜查、扣押的顺丰快递单74张，证人郑某1、刘某1、陈某1、何某1、齐某、刘某2、李某、张某、杨某1、吴某2、童某、何某2、鲍某、闻某、陈某2、戴某1、郑某2、杨某2、戴某2、何某3、刘某3、谈某、吴某3的证言及部分证人提交的快递信息、微信转账信息、微信聊天记录等书证，证实被告人刘龙献等人从湖北省仙桃市购进的口罩通过顺丰快递销售到贵州省、广东省、浙江省、北京市、内蒙古自治区等多个省、市、自治区包括上述证人在内的多人手中。三、证人证言及提交的相关书证。1.证人吴某1的证言，证实其舅舅蒋某是货车司机，于2020年2月4日帮人拉了一整车口罩。2.证人蒋某的证言，证实其于2020年2月2日、2月4日帮庐山市的几个年轻人拉了两车口罩。3.证人夏某的证言及其提交的微信截图、运满满平台接单截图，证实其帮微信号“芭芭实业”的男子两次到湖北省仙桃市运口罩，在德安县高速路边卸货，其中第二次还有一男子从德安县高速路边上了其货车一起去湖北省仙桃市拉口罩。4.证人赵某1的证言，证实其于2020年1、2月份曾对外销售过口罩，其对外销售的口罩都是从湖北省仙桃市乡镇一些小作坊、小公司收上来的，都是普通防尘口罩，其对外销售时从未说过是医用口罩。微信号“芭芭实业”的人在其处购买过几次口罩，通过微信或银行转账向其付款。5.证人赵某2的证言及提交的相关内容手机截图，证实其在刘龙献的朋友圈看到他卖口罩，于2020年2月2日向他转向10000元购买4000个口罩，但他没有向其发货。6.证人钟某的证言及提交的微信聊天记录截图、转账单截图，证实其于2020年2月4日在刘龙献处花59200元购买了7400只儿童型Ｎ95口罩，但没有收到货。7.证人邹某的证言及提交的微信截图，证实其于2020年1月30日向刘龙献处购买10000个口罩，支付了16000元，当时刘龙献告诉其出售的口罩都是真的。后来因担心快递运送不到，就申请了退款。8.证人胡某、何某4、程某的证言，证实其于2020年1月25日、26日购买的口罩来源于被告人刘少莹。四、辨认笔录及照片。1.蒋某辨认笔录及照片一份，证实经辩认两次雇其拖运口罩的人就是刘龙献。2.夏某辨认笔录及照片一份，证实经辨认跟其一起到湖北省仙桃市运口罩的中年男子是邹理林。五、书证1.德安县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押照片，证实，（1）公安机关对车牌号为赣Ｇ×××××的厢式货车进行搜查，扣押了货车内31.7万只口罩；（2）公安机关对德安县奥中酒店1010号房间进行搜查，搜出快递单74张、笔记本6本并扣押；（3）公安机关扣押刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬使用的7部手机。2.微信支付交易明细证明若干份、银行转账记录截图，证实刘龙献2020年1月20日至2020年2月14日微信收支交易明细及银行转账情况。3.德安县公安局调取证据通知书、材料清单及明细，证实，（1）德安县公安局已向顺丰控股有限公司调取了有关刘少莹等人通过顺丰快递发往全国各地的快递单号及寄件人、收件人相关信息；（2）德安县公安局调取刘龙献账号为13×××32的支付宝账号2020年1月1日至2020年8月6日的交易流水；（3）德安县公安局调取了刘龙献平安银行账号为62×××82的银行账户和中信银行账号为62×××42的银行账户开户信息及2020年1月1日至2020年8月7日的交易明细。4.外地公安机关扣押清单及照片，证实，（1）天津市公安局北辰分局扣押刘某1购买的7350只口罩；（2）四川省眉山市公安机关从陈某1处扣押了兰英购买的3999只口罩；（3）广东省佛山市公安局南海分局丹灶派出所扣押了刘某3购买的7只口罩。5.刘龙献手机微信聊天记录截图，证实刘龙献销售口罩时称其所销售的是一次性使用医用口罩，具有防病毒功能，并通过微信发送了口罩生产资质证书。6.陈彬微信转账记录截图，证实陈彬于2020年2月2日和2月4日通过微信向刘龙献分别转账人民币9750元、5000元。7.江西省公安厅食品药品与环境犯罪侦查总队《关于将九江市德安县刘龙献、程鹏等人销售伪劣产品案发起全国案件协查的通知》，证实本案被公安部发起全国集群战役，江西省公安厅于2020年6月12日要求九江市公安局机动支队继续做好案件跟踪，配合其他涉案地公安机关做好案件对接工作。8.情况说明五份，证实部分口罩购买人无法到案接受调查及陈彬、刘龙献向庐山市相关单位捐赠口罩情况。9.德安县公安局受案登记表，证实德安县公安局治安管理大队于2020年2月4日接举报后查获此案。10.被告人归案情况说明、常住人口信息及前科材料，证实被告人刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬的归案经过、身份信息及前科情况。六、德安县公安局德公（网）勘[2020]008号电子证物检查工作记录及提取的手机电子数据光盘，证实德安县公安局对刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬使用的手机数据信息进行了勘验提取，并制作了数据光盘。七、鉴定意见1.江西省医疗器械检测中心ＹＱＷＴ20201714、ＹＱＷＴ20201715号检验检测报告书，证实从刘某3、刘某2处寄回到德安县公安局的口罩经江西省医疗器械检测中心检测，口罩的细菌过滤效率不符合ＹＹ／Ｔ0969-2013要求。2.江西省医疗器械检测中心YQWT20201796、YQWT20201797、YQWT20201798、YQWT20201799、YQWT20201800、YQWT20201801、YQWT20201802号检验检测报告书，证实扣押的317000只口罩，除31000只“白色口罩，无包装盒”口罩和2000只包装盒上印有“花粉”等日文图案口罩细菌过滤效率符合YY/T0969-2013要求外，其余284000只口罩细菌过滤效率不符合YY/T0969-2013要求。3.南昌鼎金会计师事务所赣审字[2020]第005号专项鉴定报告书，证实刘龙献、程鹏等人已销售口罩的销售金额为人民币1736011元。以上证据均经法庭调查质证核实，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于公诉机关提交的德安县市场监督管理局《关于陈彬等5人销售的口罩是否为医疗器械的认定》，该局通过外观可以判断扣押口罩是否为“三无”产品，未经鉴定不能得出扣押口罩不具有防病毒功能的结论，且该结论与实际情况不符，该证据本院不予采纳。针对控辩双方的意见，本院评判如下：一、关于被告人刘龙献、刘少莹及其辩护人提出的被告人销售口罩时未宣称是具有防病毒功能的一次性使用医用口罩的意见。经查，刘龙献在侦查阶段已供述“其知道购买的是民用防尘口罩，但对客户说是一次性使用医用口罩，具有防病毒功能”，且公安机关从刘龙献手机微信聊天记录中也提取到宣称所售口罩为一次性使用医用口罩的内容，故刘龙献及其辩护人提出的此辩护意见与事实不符，不能成立。被告人刘少莹在和刘龙献等人合伙贩卖口罩之前，已经在网上售卖口罩，因销售正规厂家生产的口罩利润不高才起意和刘龙献、程鹏到湖北省仙桃市寻找便宜货源，其明知自己进购口罩系小作坊生产出的“三无”产品，仍和刘龙献、程鹏共同贩卖，因其在共同犯罪中主要负责发货，其本人是否对外宣称所售口罩为一次性使用医用口罩不影响对其行为的定性。二、关于刘龙献、刘少莹辩护人提出的涉案口罩是否属于伪劣产品不能依据一次性使用医用口罩YY/T0969-2013标准来认定的意见。经查，新型冠状病毒肺炎疫情期间，社会公众需要的是具有防病毒功能的口罩，这是众所周知的事实，一次性使用医用口罩是国家卫生健康委发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》中推荐口罩类型的最低佩戴要求，且刘龙献、程鹏在对外销售时也宣称所售口罩是具有防病毒功能的一次性使用医用口罩，故涉案口罩依据一次性使用医用口罩细菌过滤效率YY/T0969-2013标准进行鉴定并无不妥。三、关于刘龙献、刘少莹辩护人提出的被告人不构成销售伪劣产品罪的意见。经查，被告人刘龙献、刘少莹等人在新冠肺炎疫情期间，通过非正常渠道大量进购“三无”产品口罩销售牟利，其主观上都已经认识到自己销售的口罩不具有防病毒功能，仍以具有防病毒功能或以“一次性使用医用口罩”对外宣传、销售，经鉴定该口罩绝大部分不符合一次性使用医用口罩YY/T0969-2013标准要求，属于以不合格产品冒充合格产品，且涉案金额超过销售伪劣产品罪的立案标准，构成销售伪劣产品罪，辩护人提出的不构成销售伪劣产品罪的意见不能成立。四、关于本案销售伪劣产品罪的涉案金额问题。经查，涉案口罩进购、销售款项均通过刘龙献名下的微信、支付宝、银行账户进行交易，被告人刘龙献、程鹏还将收支款项等记载于记事本中。南昌鼎金会计师事务所经营范围包括会计、审计及税务服务，出具专项审计报告的人员具备相应的业务资质，其根据被告人的供述、记事本及支付宝、微信、银行账户交易明细核对及分析，得出的刘龙献、程鹏等人销售口罩金额人民币1736011元客观真实，可以认定。在本案中，是否属于伪劣产品的判断标准为口罩的细菌过滤率是否符合ＹＹ／Ｔ0969-2013标准要求，而非口罩是否为“三无”产品。本案的1736011元口罩已经售出，未扣押、提取到实物，是否属于伪劣产品尚不能确定。公安机关将从刘某3、刘某2处取得的口罩进行了鉴定，其二人购买口罩的数量仅占被告人销售口罩数量中极少部分，无法涵盖全部已售出口罩，且鉴定检材的扣押、取样不符合抽样鉴定程序要求，不足以得出已售出口罩为伪劣产品的结论，被告人刘龙献等人销售伪劣产品罪的犯罪金额不能认定为1736011元。最后一批31.7万只口罩经江西省医疗器械检测中心鉴定，其中有284000只口罩细菌过滤效率不符合YY/T0969-2013标准要求，属于伪劣产品，根据被告人关于口罩每只进价1.55元左右的供述及刘龙献微信、支付宝、银行卡交易明细，可以认定伪劣口罩的货值金额达四十四万余元。因该批口罩尚未销售，货值金额超过十五万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，应对被告人以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本院认为，被告人刘龙献、程鹏、刘少莹、邹理林、陈彬为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品对外销售，货值金额四十四万余元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。五被告人在全国暴发大规模新型冠状病毒肺炎期间销售伪劣口罩，应从重处罚。被告人刘龙献、程鹏、刘少莹共同提议销售伪劣口罩并分工负责进货、销售、发货，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邹理林、陈彬协助发货，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。五被告人被公安机关抓获归案后，对本院认定的犯罪事实能如实供述，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘少莹辩护人提出的刘少莹具有自首、从犯情节的辩护意见与事实不符，不予认定，刘少莹在共同犯罪中所起的作用相较于刘龙献、程鹏要小，量刑时予以考虑。五被告人进购的伪劣口罩尚未销售即被公安机关扣押，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人刘龙献、陈彬主动交纳罚金，可酌情从轻处罚，被告人刘龙献有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人陈彬认罪认罚，可以从宽处理，公诉机关提出的有期徒刑六个月的量刑建议无明显不当，本院予以采纳，缓刑九个月的建议不符合法律规定，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘龙献犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2024年5月28日止。罚金已交纳十七万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人程鹏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2024年5月28日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人刘少莹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2023年11月28日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人邹理林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2021年11月28日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人陈彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已交纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吕良勇审 判 员  简正波人民陪审员  徐育春二〇二〇年十二月三十日法官助理刘瑛书记员刘洋