河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申154号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵振军，男，汉族，1973年11月28日出生，身份证登记地河南省洛阳市西工区洛浦路10号院1栋1门202号，现住河南省偃师市。委托诉讼代理人：邢小迁、赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王国良，男，汉族，1974年8月25日生，住河南省偃师市。再审申请人赵振军因与被申请人王国良合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终4289号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。赵振军申请再审称：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项之规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”申请再审，理由如下：1、生效判决所作认定“《协议书》约定的是公司付够35万元后，扣除双方已经分配的10万元，剩余的25万元由申请人分取111912元，被申请人分取138088元”与事实不符，缺乏证据证明。该《协议书》中所记载内容反映的事实为“王国梁需再付赵振军工程款共计拾壹万壹仟玖佰壹拾贰元，该款项（111912元）在公司（向申请人）付够35万后一次付清”，也就是在成翔公司向申请人支付完毕35万元进度款后，被申请人再向申请人支付111912元，此后赵振军退出合伙事项，案涉工程由被申请人负责。申请人与被申请人双方在签订《协议书》时，对于涉案工程进行了结算，该涉案工程合同总造价为1406746.4元，双方一致认可已干完工程量约占总工程量55%，即工程款773710.52元。双方认为赵振军已经取得5.5万元工程款，如洛阳成翔建筑工程有限公司（简称“成翔公司”）支付完毕25%的工程进度款即351686.6元中剩余的251686.6元后，该部分均由赵振军收取，即赵振军可取得306686.6元。而剩余的已完工程价款为422023.92元，此前王国良已收取4.5万元，加之二人此前共同垫资购买的工具材料价值6万余元以及春节前赵振军已经预付的房租3600元在赵振军退伙后全部折抵给王国良，那么在赵振军退出后王国良已经取得和将来可取得的合伙期间已完工的工程款共计为530623.9元。因此，双方对于各自可取的工程款之间的差额进一步进行了结算，即530623.9元一306686.6元=223937元，对于该部分差额，双方按照平分原则各取一半，即每人分取111968元。因王国良提出算账当天支付了茶费56元，扣除该部分后，赵振军就差额部分实际可收取111912元。综合上述算账情况，双方达成一致意见，在成翔公司，向赵振军支付完剩余的工程进度款后，王国良再支付赵振军111912元，剩余的已完工程价款以及双方出资购买的工具材料以及春节前赵振军己经支付的房租价值均由王国良取得，基于此意见，赵振军起草了主要内容为：“在公司（成翔公司）付完35万元后，王国良再需支付赵振军111912元，此后合同（成翔公司与弘建劳务公司承包合同）全部转给王国良”的《协议书》。综上，一审、二审法院对于该《协议书》所载内容的认定与事实不符，缺乏证据证明。2、生效判决以赵振军代为领取的340827元执行款为基数进行分配，没有事实依据，缺乏证据证明。首先，该340827元只是执行回款，而不是全部属于工程款。申请人与被申请人双方分配工程款的基数为《协议书》中所载的35万元，那么在双方已经对其中的10万元分配完毕后，按照协议书的约定双方可分配的工程款只有25万元，而且根据（2016)洛仲字第211号裁决书所载内容可知超出281038.115元之外的款项并不属于工程进度款，对于该超出部分款项不能进行分配。（2016)洛仲字第211号裁决书中裁决洛阳成翔建筑工程有限公司向弘建劳务公司支付的工程进度款只有281038.115元，而且所谓的执行款340827元中除了申请人己经代弘建劳务垫付的仲裁费8530元、鉴定费5000元，其余的款项为成翔公司应承担的逾期付款利息和罚息，该超出281038.115元的款项部分不属于工程款，对此不应再进行二次分配。其次，即便对于该超出281038.115元之外的费用进行分配，那么也应当扣除申请人为洛阳弘建劳务有限公司主张工程款所垫付的仲裁费8530元、鉴定费5000元及律师费19200元、管理费2800元。申请人对于该垫付的费用均出示的相关的证据材料以及正规费用票据，但生效判决并对于其中的12700律师费和2800元管理费没有认定，属于事实认定错误，没有依据。3、生效判决认定案涉工程项目款为35万元是错误的，该认定缺乏证据证明。该案涉《协议书》是双方在案涉工程停工后签订的，而此时工程并未完工，双方也未就该已完工工程造价进行决算，双方签订该《协议书》中所记载的35万元是来源于工程发包人洛阳成翔建筑工程有限公司按照约定应付的工程进度款，因此生效判决认定案涉工程项目款为35万元没有事实依据。生效判决错误的认定涉案项目工程款为35万元，进而错误的认定申请人与被申请人签订《协议书》的本意。首先，因被申请人隐瞒己完工工程状况，致使一审、二审法院对于涉案工程的工程价款错误的认定为35万元。申请人在一审、二审中提出涉案项目工程在停工时己完工程量约为总工程量的55%，按照2015年2月7日洛阳弘建建筑劳务有限公司与洛阳成翔建筑工程有限公司结算进度款时的工程总造价1406746.37元来计算，己完工程量价款为773710.5元。对于该部分事实，申请人己经提出了司法鉴定申请，但二审法院未予理会，而是依据被申请人的主张进行了错误的认定。而申请人在一审中提交（2016）洛仲字第211号《裁决书》中能够看出，其中《项目工程量申报》显示仅双方已完工的地下车库及1-4层商业工程量的工程款数额就己经达到416757.15元，另外双方还对主楼5-28层进行了施工，而5-28层的预算总造价为989989.22元，因此无论如何涉案项目的工程款也不可能是一审、二审法院认定的35万元。其次，依据《协议书》的内容可知，双方签订《协议书》所要达到目的是赵振军退出合伙事项，以及合伙事项转给被申请人时的双方利益分配。该35万余元只是工程的进度款，基于此，赵振军在退出合伙事项之前与王国良进行清算所分配的不可能只限于35万元的工程进度款，双方签订协议书应当分配的是双方合伙期间己完工的工程价款，也就是应当在773710.5元的工程款基础上进行分配。因此，一审、二审法院依据被申请人的主张而认定的事实是基于涉案工程的节点进度款35万元进行分配，该分配方案与双方签订《协议书》的目的完全不相符，是错误的。4、生效判决中所作“关于赵振军上诉主张协议书约定的是待洛阳成翔建筑工程有限公司向其付够35万元后，再向王国良付款11万元退出合伙依据不足”这一认定，与事实不符，缺乏证据。申请人并没有提出生效判决中所认定的该上诉主张，申请人的上诉主张是“协议书约定的是待洛阳成翔建筑工程有限公司向申请人付够35万元后，由王国良再向申请人付款111912元”，而不是向被申请人付款111912元。二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”申请再审，理由如下：申请人在分配工程款时应扣除申请人为向洛阳成翔建筑工程有限公司追索工程进度款而支出的12700元律师费用的主张，并说明了导致该费用产生的两次诉讼活动系申请人取得工程款无可避免的程序，属于取得工程款的必要成本，应当在分配工程款时予以扣除，申请人就该主张提出了相关证据，该些证据均具有真实性，而且形成了完整的证据链条，能够证明申请人的主张。但是二审法院对于该部分证据并没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”的规定进行认定，而是仅依据被申请人对于该证据的态度进行了认定，属于使用法律错误。综上，再审申请人认为申请人的申请符合民事诉讼法第二条第一款第二项、第六项之规定，特申请对本案再审。再审申请人赵振军提出如下诉讼请求：1、请求撤销河南省洛阳市中级人民法院所作（2019)豫03民终4289号民事判决，依法再审；2、依法改判驳回被申请人王国良对申请人的诉讼请求，判决申请人无需支付被申请人工程款169285元，本案产生的案件受理费、保全费和再审案件受理费全部由被申请人承担。王国良辩称，不认可申请人申请再审的理由。本院经审查认为，再审申请人赵振军与被申请人王国良2015年3月3日签订《协议书》，协议载明：创意大厦工地水电安装工程前期有赵振军和王国梁（良）共同合作，现将全部工程量转给王国梁1人负责，王国良需再付赵振军工程款共计拾壹万壹仟玖佰壹拾贰元，该款项在公司付够叁拾伍万后一次付清，随后将合同转交给王国梁1人承包。再审申请人赵振军申请再审第一个理由其实是对该协议如何理解与认定问题。从该协议书字面理解及逻辑顺序看，申请人赵振军退出合作时，王国良再支付111912元，该款项支付条件系在公司付够35万元后，并不能得出双方合作所施工工程的全部工程价款问题，也不能得出案涉35万元系公司支付给申请人赵振军个人的工程款。故申请人赵振军在2015年3月后通过仲裁，诉讼，执行所取得案涉工程款，扣除赵振军支出的合理费用后，一、二审在其与王国良之间合理分配并无不当，申请人赵振军该申请再审理由不能成立。申请人赵振军申请再审第二个理由是适用法律错误。申请人赵振军在二审未提交正式律师费发票原件，申请再审时亦未提交，二审不予支持并无不当。申请人赵振军以此为由认为二审适用法律错误，亦不能成立。从仲裁裁决、一、二审审理情况及再审审查时询问看，本院注意到本案所分配款项系工程进度款，而双方所施工工程并没有与发包方进行实际结算，鉴于再审审查系围绕一审诉讼请求及二审上诉请求进行审查，故赵振军与王国良合伙期间案涉工程的实际施工工程款，双方可另行处理。综上，赵振军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵振军的再审申请。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年十二月三十日书记员  王 音