文书内容江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初18141号原告：昆山市信元农村小额贷款有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇新澄路10号，统一社会信用代码9132058355022202X3。法定代表人：黄龙，公司董事长。委托诉讼代理人：任飞，江苏六能律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗燕梅，江苏六能律师事务所律师。被告：徐磊，男，1963年12月15日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：张德元，江苏沉浮律师事务所律师。第三人：马飞，男，汉族，1983年1月28日生，住江苏省昆山市。第三人：刘宾，男，汉族，1985年6月8日生，住江苏省昆山市。第三人：苏州陞益电子有限公司，住所地苏州吴中经济开发区枫津路石湖路口，统一社会信用代码91320506776447651R。法定代表人：顾建忠。委托诉讼代理人：陆敏彪，江苏五洲信友律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雅雯，江苏五洲信友律师事务所实习律师。第三人：苏州吴中滨湖新城发展有限公司，住所地苏州市吴中区越溪街道苏街111号，统一社会信用代码9132050659857848X3。法定代表人：唐琼。委托诉讼代理人：陆敏彪，江苏五洲信友律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雅雯，江苏五洲信友律师事务所实习律师。原告昆山市信元农村小额贷款有限公司（以下简称信元公司）与被告徐磊、第三人马飞、第三人刘宾、第三人苏州陞益电子有限公司（以下简称陞益公司）、第三人苏州吴中滨湖新城发展有限公司（以下简称滨湖公司）损害公司利益责任纠纷案件，本院于2019年11月6日受理后，依法适用普通程序审理，于2020年3月4日、10月10日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告徐磊及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，第三人马飞到庭参加了第一次庭审，第三人刘宾、第三人陞益公司、滨湖公司到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告信元公司提出诉讼请求：1、判决被告、第三人赔偿原告2766.49万元(其中：本金1600万元；利息678万元；延迟偿付逾期利息465.83万元；案件诉讼费、保全费7.6616万元；律师费30万元，详细见附件明细表)；2、判决律师费由被告、第三人共同承担。3、判决诉讼费由被告、第三人共同承担。事实与理由：2012年被告作为原告总经理伙同第三人精心设计，利用虚构借款合同、虚假诉讼等不正当手段，让被告背负1600万借款，但该笔借款一直未到达原告账户。被告与第三人相互串通骗取借款私用的行为，严重损害了原告的利益。被告徐磊答辩称：一、原告诉状所述事实虚假。1、本案事实真相是诉争的1600万元借款是原告的对外借款，用于原告股东的分红。2012年2月3日，原告股东会决议按照2011年度收支决算表分配股东红利，因原告短缺资金，当时原告银行存款帐面可用资金只有二百多万元，被告汇报原告董事长黄龙后，向第三方借款用来分红。2012年2月14日，原告派风险部经理马飞和办公室掌管公章的周玲菲(黄龙外甥女)去苏州市相城区永昌农村小额贷款有限公司(以下简称永昌公司)办理融资业务。因永昌公司属于外地小贷公司不能直接拆资给原告，也不能贷款给马飞，故采用原告提供担保永昌公司先贷款1600万元给陞益公司，再由陞益公司将1600万元本票背书给马飞。马飞拿到1600万元本票后，因原告不能吸收存款，原告财务部于2012年2月15日，采用以马飞卡上提现缴款解入侯宝海、俞培元、胡国峰、徐正、吴伟等五借款人以还贷形式将款汇入原告账户。2012年2月16日开始，将借款分批分配股东红利。故原告所述与事实不符，被告不存在与第三人精心设计虚构借款合同，更没有与第三人相互串通骗取借款私用。2、被告与原告的承包合同期限为三年，即从2010年2月1日起到2013年1月31日止(详见证据三承包合同)。苏州市相城区人民法院(2014)相民初字第0520号民事调解书载明法院立案受理时间为2014年3月18日，结案时间为2014年3月24日，该案诉讼期间，被告已离开公司，故不存在与第三人进行虚假诉讼。3、原告提供的证据证实，原告也自认1600万元系原告的借款。证据之一，委托还款协议载明的内容如下，2012年2月，原告因发展需要一笔流动资金，委派公司员工马飞为借款经办人，以陞益公司名义于2012年2月13日与永昌公司签订借款担保合同一份，该协议书有原告及法定代表人盖章确认；证据之二，(2014)相民初字第0520号民事调解书确认双方当事人自愿达成如下协议，原告结欠顾孝贤借款本金1600万元；证据之三，原告及顾孝贤、钱春江、永昌公司四方协议书确认(2014)相民初字第0520号民事调解书确定的债务。假如上述借款不是原告借款，原告为何在法院审理中及四方协议书签订前不提出异议。综上，被告对外融资行为是正当的履职行为，且没有造成原告损害，原告要求答辩人赔偿损害无事实和法律依据。二、退一步而言，被告在承包期限内，即使造成原告损害，按照承包合同书约定，被告的赔偿金总额也以实际投入的股本金100万元为上限，现原告没有把股本金归还被告，被告也无需额外承担赔偿责任。综合上述事实和理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告马飞述称：案涉1600万元借款系用于2011年信元公司股东分红。2012年2月14日，本人与信元公司掌管公章的周玲菲，携带信元公司公章及法人章，前往永昌公司办理上述借款业务。因相关规定，小贷公司之间不能进行资金拆借，所以永昌公司找陞益公司作为借款主体办理上述借款，由于陞益公司对信元公司并不了解，因此由信元公司及本人提供了担保，并要求借款1600万元通过本人账户进行资金划拨。2012年2月15日，本人在银行将上述借款进行入账，入账后本人将身份证、银行卡以及密码统一交公司财务保管。根据公司委托，上述借款中有100万元通过网银转账给公司客户苑久强，其余1500万元由公司委派的杨晓龙进行操作，本人并不清楚。信元公司应将该1600万元归还我本人，再由我履行还款义务。第三人刘宾述称：我对本案事实不知情，公司只是当时委托我到相城法院参加和案外人顾孝贤的调解。第三人陞益公司述称：案涉《借款担保合同》借款人一栏中的我方公章以及法定代表人章均不具有法律效力，我方没有签署《借款担保合同》的真实意思。因我方原股东方皇宫国际有限公司向新股东苏州深龙汇电子有限公司出让100%股权，我方于2011年9月办理了股东、法定代表人的工商变更登记，将公司法定代表人由梁锦益改为凌云龙，并于9月6日至公安部门重新备案了公司的法定名称章(即公章，编号为3205010905398)、法定代表人名章(编号为3205010905400)。基于以上事实，可见：其一，案涉合同签署时我方法定代表人为凌云龙而非梁锦益，梁锦益不具有代表答辩人签署案涉合同的资格和权利，且其加盖的印鉴也与答辩人备案的法定代表人章不符。首先，从原告举证可见，案涉借款担保合同的成立日是2012年2月14日，此时我方的法定代表人已自梁锦益变更为凌云龙，梁锦益已无权以我方法定代表人身份签署案涉合同。其次，该法定代表人变更已经完成变更登记，已具备了公示效力，其他合同当事人仅须于国家企业信用信息公示系统中简单查阅，即应高度关注与此公示信息之间存在重大差异。再次，在案涉合同签署之时，仅有当时已备案的、编号为3205010905400的凌云龙之印章才是唯一合法的法定代表人印章，而案涉合同上加盖的编号为3205000090232的梁锦益之印章与备案印章完全不符，加盖该章依法没有任何法律效力。因此，梁锦益于案涉合同上作为我方“法定代表人”盖章的行为系属无权代理，案涉合同上加盖的所谓“法定代表人”印章不能代表我方的真实意思，对我方也没有任何约束力。其二，案涉合同上加盖的编号为3205000090230的公章亦非我方当时经备案的有效公章，不得视为我方的真实意思。首先，在我方于2011年9月6日完成股东和法定代表人之变更登记，并对公章、法定代表人公章进行重新备案后，我方公章已自外商投资公司常用的椭圆形章(即案涉合同上加盖的公章)变更为内资企业常用的圆形章，且公章之编号也自3205000090230变更为3205010905398。其次，从我方举证的工商内档材料可见，自2011年9月我方新公章备案完成后，我方在所有法律文件上加盖的印章均为新备案之公章，从未使用过旧的椭圆形章。因此，案涉合同上加盖的我方公章不是当时公安备案的公章，其不具有代表公司的效力。我方也没有签署案涉合同的真实意思，故案涉合同不能对我方产生约束力。综上，我方没有签署案涉借款担保合同的真实意思，案涉合同对我方没有法律约束力，我方与案涉合同因此不存在任何关联，亦绝无可能通过案涉合同与其他人恶意串通损害原告利益，原告之诉请没有事实与法律依据，应予驳回。第三人滨湖公司述称：我方于2012年12月受让第三人陞益公司100%股权，并完成相应的工商变更登记，成为该公司股东。而本案中，原告主张的案涉借款合同于2012年2月成立，合同成立之时，我方与第三人陞益公司及本案原告、被告、其他第三人之间并无任何关联，对本案案涉借款担保法律关系也毫不知情，不存在也不可能存在任何恶意串通骗取借款之行为。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本案中答辩人的第三人身份不适格，不应作为第三人参与本案诉讼，请求法院依法驳回原告对于我方的全部诉讼请求。经审理查明：2012年2月，案外人永昌公司与原告、第三人陞益公司、第三人马飞签订《借款担保合同》一份，第三人陞益公司作为借款人，向永昌公司借款1600万元作为流动资金，原告信元公司、第三人马飞作为保证人加盖了公司公章、法人章或签字予以确认，第三人陞益公司加盖了公司公章（椭圆章，公章编号3205000090230）以及梁锦益私章。2012年5月20日，原告信元公司与第三人马飞、案外人顾孝贤签订《委托还款协议书》一份，协议甲方为信元公司、乙方为马飞、丙方为顾孝贤，内容为：“2012年2月，甲方因发展需要一笔流动资金，委派公司员工马飞(下称：乙方)为借款经办人，以苏州陞益电子有限公司的名义于2012年2月13日与苏州市相城区永昌农村小额贷款有限公司(下称：永昌)签订借款担保合同一份，当中约定：苏州陞益电子有限公司向永昌借款1600万元，借款月利率18‰；甲方及乙方为苏州陞益电子有限公司的借款提供连带责任保证，保证期间为借款履行期限届满之日后两年止，保证范围包括借款本金、利息、违约金、诉讼费用等。合同签订后，永昌将借款金额本票至苏州陞益电子有限公司，后苏州陞益电子有限公司于苏州将本票背书至借款经办人乙方，乙方再交由甲方处理。现该笔借款已届清偿期，甲方、乙方暂不能清偿借款本息，甲方、乙方委托丙方以苏州陞益电子有限公司的名义向永昌还款，经甲、乙、丙三方协商，签订如下协议由各方共同遵守。一、甲方、乙方委托丙方于2012年5月30日前向永昌归还1600万元借款本金及1600万借款本金借款期间产生的利息；二、丙方受托还款后，甲方、乙方于2013年12月20日前归还丙方代为还款的借款本息并支付丙方代为还款金额至甲方、乙方实际还款日产生的利息，以月利率18‰计；三、甲方、乙方未按约定向丙方还款，丙方实现债权的一切费用包括但不服于律师费、诉讼费用、公告费等由甲方、乙方连带承担；四、履行本协议产生的纠纷由各方协商解决，协商不成，起诉由丙方所在地人民法院管辖；五、本协议经甲、乙、丙三方签字或盖章生效。”；上述协议由信元公司加盖公司公章、法定代表人章，由案外人顾孝贤签字。2014年3月18日，案外人顾孝贤起诉信元公司民间借贷纠纷一案，苏州市相城区人民法院于2014年3月24日作出(2014)相民初字第0520号民事调解书，内容为：“一、被告昆山市信元农村小额贷款有限公司确认结欠原告顾孝贤借款本金人民币1600万元，并支付该款利息人民币678万元，合计人民币2278万元，此款被告定于2014年4月30日前给付原告。二、双方就本次争议再无其他纠葛。三、本协议自双方当事人签名或盖章之日起生效.四、案件受理费减半收取为人民币74703元，由被告昆山市信元农村小额贷款有限公司负担(此款原告已预付，本院不再退还，被告于履行上述款项时一并给付原告)。”，上述调解书由信元公司委托公司员工即本案第三人刘宾参与案件诉讼形成。另查明，上述案涉《借款担保合同》签订后，第三人马飞实际从永昌公司取得1600万元银行本票并将款项实际支付至马飞个人账户。2012年2月15日，马飞个人账户汇出1500万元，该款项均由案外人还款形成，具体为案外人侯宝海现金缴款200万元、俞培元现金缴款450万元、胡国锋现金缴款150万元、徐正现金缴款350万元、吴伟现金缴款350万元；此外，第三人马飞确认从其个人账户另向案外人苑久强支付款项100万元。又查明，原告信元公司与被告徐磊于2010年3月18日签订《总经理聘用与承包合同书》一份，原告信元公司聘请被告徐磊担任公司的副总经理，主持日常经营工作，聘用期限为三年。从2010年2月1日起到2013年1月31日止，合同第三条约定：“第三条乙方职责范围：1、按照公司章程的相关规定和江苏省农村小额贷款公司监管管理办法等有关规定，领导公司员工完成本协议约定的承包指标；坚持在昆山市农村范围内以为农民、农业、农村经济服务发展的原则，自主选择贷款对象；坚持“小额、分散”的原则，向农户和中小企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务面。2、全面管理公司员工，制定内部管理制度、业务操作流程管理制度、考勤制度、岗位作息制度、财务管理制度、工资和奖金分配制度等，报董事会审核后实施。”；第八条约定：“法律责任：1、本合同有效期内，除非符合本合同约定的解除条件，任何一方均不得擅自解除本合同，否则应当向对方支付违约金人民币20万元。有正当理由要求提前解除合同的，应当提前两个月向对方书面提出。当对方严重违约时，守约方有权解除合同并由违约方支付违约金人民币20万元。2、乙方违反公司章程、经营管理制度和公司董事会决议，擅自违章操作而造成公司重大责任事故的，董事会有权决定提前终止本合同，并追究乙方的民事赔偿责任。3、乙方违章、违法经营造成公司重大经济损失的，公司除依法追究乙方民事责任外，将依法追究乙方及其他主要责任人的刑事责任。”，上述协议到期后，原被告未再续签合同。再查明，案外人苑久强与原告信元公司存在多笔借款业务往来。以上事实，由当事人提供的《借款担保合同》、《委托还款协议书》、银行现金缴款单以及银行流水、《总经理聘用与承包经营合同书》、(2014)相民初字第0520号民事调解书、陞益公司登记信息以及双方当事人庭审陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张被告及第三人向其赔偿相应损失，系认为被告作为公司总经理，违反公司法规定的忠实勤勉义务，虚构相应借款事实、虚假归还原告合法债权，从而导致原告损失，对此原告应负有相应举证责任。对此，本院从以下几方面分析：一、从案涉《借款担保合同》、《委托还款协议书》的形成来看，上述合同上加盖的系原告公司印章以及法定代表人章，而从本案证据看，并无法证明案涉公章、法定代表人章系由被告控制或保管，而且原告与被告签订的《总经理聘用与承包经营合同书》的内容主要系针对被告徐磊负责信元公司对外贷款业务，并未涉及信元公司对外借款业务，案涉上述合同的形成无法认定系被告滥用其总经理职权形成；二、从《委托还款协议书》的内容看，原告信元公司对于其以陞益公司名义向永昌公司借款，所借款项经由第三人马飞个人账户再交由原告处理的表述清晰明确，虽然该份协议第三人马飞并未签字，但上述协议内容与第三人马飞庭审陈述内容可以相互印证，应予以确认；三、从本案所涉借款1600万元的实际去向看，案涉借款进入第三人马飞账户后，其在同时即以案外人侯宝海等人归还信元公司借款的名义汇入原告账户1500万元，而另一笔100万元也汇入与原告存在多笔借款业务往来的案外人苑久强个人账户，上述款项实际并未由被告或者第三人马飞实际控制或占有，在并无证据证明被告或者马飞与有关案外人存在恶意串通的情形下，被告或者马飞以案涉借款代案外人归还结欠信元公司巨额借款、向苑久强支付巨额款项的情形明显不符常理；四、从(2014)相民初字第0520号民事调解书的形成看，原告对于其实际向永昌公司借款的事实是予以确认的，该份调解书形成于2014年3月24日，该时间被告徐磊已经从原告公司离职长达一年多之久，信元公司在该案件中的委托代理人即本案第三人刘宾也在庭审中陈述：“当时公司和几个股东和一个姓陆的顾问和我说有一笔借款，公司已经和顾孝贤调解好了，只要我去签个字盖个章就可以了”，可见信元公司对于该笔借款实际是明知的，而且与案外人顾孝贤自行达成了调解协议；如原告诉状所称，原告显然不可能通过调解方式了结其与案外人顾孝贤相关纠纷。综上，再结合信元公司在本院的多起诉讼案件的具体情形，其存在大量资金往来极不规范的情形，本院认为仅根据原告提供的现有证据，无法证明原告诉称事实，对此，原告应承担举证不能的不利后果，对其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告昆山市信元农村小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费181625元，公告费300元，合计181925元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳方法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  华 渊人民陪审员  杨剑英人民陪审员  许家塑二Ｏ二Ｏ年十二月十一日书记员刘思聪