陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民初1979号原告（反诉被告）:西安仁和建筑工程有限公司，住所地西安市高新区科技五路以北橡树星座21405房。法定代表人：罗功社，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙星宏，陕西索骥律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安汇发置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区朱雀大街南段天玺游泳馆3楼3009室。法定代表人：张朋朋，该公司经理。委托诉讼代理人：王莹，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡创军，陕西至正律师事务所律师。被告：陕西南姜实业发展有限公司，住所地西安市雁塔区南姜村东南角。法定代表人：刘红波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛燕，陕西维秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡静雯，陕西维秉律师事务所律师。原告、反诉被告西安仁和建筑工程有限公司（以下简称：仁和公司）与被告、反诉原告西安汇发置业有限公司（以下简称：汇发公司）、被告陕西南姜实业发展有限公司（以下简称：南姜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仁和公司委托诉讼代理人李娜、蒙星宏，被告汇发公司委托诉讼代理人王莹、胡创军，南姜公司委托诉讼代理人薛燕、胡静雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仁和公司经多次变更诉讼请求，于2020年4月30日向本院提出最终诉讼请求：1、请求依法判令被告汇发公司向仁和公司支付工程款50489510.45元，逾期支付工程款期间的利息2651400.54元（自2017年8月29日起暂计算至起诉之日，并要求按照人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止），以上合计53140910.99元。2、请求依法判令被告南姜公司对被告汇发公司拖欠原告仁和公司的工程款和利息承担连带责任。3、请求判令二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：汇发公司与南姜公司2010年10月25日签订《全额风险承包协议》，约定合作开发西安市雁塔区南姜村城中村改造项目。2011年12月24日，汇发公司与仁和公司签订《协议书》，约定汇发公司将南姜美景项目中建筑面积约7万平米的建设工程发包给仁和公司施工。承包方式为包工包料，工程总承包。协议签订后，仁和公司积极履行相关合同义务，但汇发公司却从未按照约定及时足额支付工程款，造成施工工期多次延误。2018年2月1日，仁和公司向汇发公司递交工程结算资料，但汇发公司收到仁和公司提交的结算资料后拒不办理结算，汇发公司拖欠工程款的行为侵害了仁和公司的合法权益，故依法提起诉讼。南姜公司作为项目的联合开发企业，应当对汇发公司拖欠的工程款承担连带责任。综上，请求法院依法判决。被告汇发公司答辩称，工程经竣工验收合格是办理工程竣工结算和支付工程款的前提，先进行竣工验收，后进行工程竣工结算也符合建设工程领域的惯例，涉案南姜美景1#楼工程尚未完工，不符合竣工验收和竣工结算条件，仁和公司请求支付工程款条件不成就，无权请求竣工结算，无权请求支付工程款，更无权请求支付工程款利息。汇发公司不存在违约拒付仁和公司工程款的行为，只是因为仁和公司原因，南姜美景1#楼工程至今未完工，无法进行竣工验收和竣工结算，在南姜美景1#楼工程没有竣工验收合格和结算的情况下，工程款支付条件不成就。南姜美景1#楼属于政府批准的城中村改造项目，目前只取得建设用地规划许可证，尚未取得建设工程规划许可证，该工程也交业主实际使用，且该工程由于仁和公司原因未经验收合格，属于不宜折价、拍卖的建设工程，故仁和公司关于请求法院判令对南姜美景项目工程折价或拍卖的价款享有工程款优先受偿权的诉请也不成立。请求驳回对仁和公司的诉讼请求。被告南姜公司答辩称，汇发公司与南姜公司不存在合作开发关系，仁和公司认为南姜公司与汇发公司就涉案项目为合作开发法律关系没有事实依据，且以合作开发关系追加南姜公司为本案被告法律适用错误。本案诉争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，南姜公司不是案涉建设施工合同的当事方，仁和公司无权突破合同相对性向南姜公司主张承担工程欠款的连带责任。汇发公司尚欠南姜公司大部分承包款项未予支付，南姜公司不仅在涉案项目中不存在获益情形，反而损失严重。请求驳回仁和公司要求南姜公司承担连带责任的诉讼请求。当事人围绕本诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告仁和公司共提交五组证据：证据一：1.1、《协议书》；1.2、《交房通知》；1.3、《交房流程》；1.4、部分业主房屋和交接验收记录表；1.5、1#楼业主及商户入住照片。以上证据证明被告汇发公司将南姜美景项目的施工建设承包给了原告仁和公司，原告仁和公司已将南姜美景1#施工完毕，且已通知业主交房入住，被告汇发公司应当按照协议书的约定按时足额给原告仁和公司支付工程款；证据二：2.1、《工作联系函》（编号2014-051）；2.2、土方开挖方案；2.3、《南姜美景小区项目土方工程施工协议书》；2.4、2014年1月22日陕西农村信用社进账单；2.5、收据及汇款回单。以上证据证明原告仁和公司施工南姜美景3#楼基坑土方工程，被告汇发公司已付款，双方已经履行完毕工作联系函的约定。当庭提交2.6、监理公司盖章的3#楼土方开挖的审批表，原告仁和公司关于3#楼基坑土方的工程量和付款不持异议。证据三：3.1、汇发已付款明细及凭证（附双方2019年1月24日对账无争议的已付款58752177.2元）；3.2、《南姜美景1#楼工程结算书》；3.3、《图纸》；3.4、《南姜美景1#楼工程结算资料》。以上证据证明被告汇发公司违约，未按协议约定支付1号楼的工程款，1号楼的工程总造价为108230867.65元。被告汇发公司尚欠原告仁和公司工程款50489510.45元未支付，未按时支付的工程款被告汇发公司应按照银行同期贷款利率支付利息。原告仁和公司在庭审中又补充提交了两组证据，补充证据一：施工图纸：南姜美景1号楼3单元电气施工图（共40张）、建筑施工图（共31张）、结构施工图（共34张）、给排水施工图（共27张）、暖通施工图（共15张），上述图纸均不含封面。南姜美景1号住宅楼电气施工图（共42张）、建筑施工图（共33张）、结构施工图（共30张）、给排水施工图（共27张）、暖通施工图（共15张）。补充证据二：《南姜美景1#楼工程结算资料》、变更签证4份。被告汇发公司质证意见：证据一、1.1真实性认可，证明目的不认可，汇发公司仅将南姜美景项目1#楼承包给了仁和公司，对1.2、1.3、1.4、1.5真实性不认可，交房已入住，但没有施工完毕，三方协议边交房边施工。双方也未经结算，付款条件未完成。证据二、2.1真实性不认可，无原件；2.2真实性不认可，系原告单方制作；2.3真实性无法确认，与汇发公司无关；2.4真实性认可；2.5真实性不认可，南姜美景3#楼与本案无关，此200万元是针对1#楼的付款，该笔付款的时间与3#楼土方开挖的时间不一致，付款时间与工作联系单时间矛盾；2.6真实性无法确认，记载的方案与审批表不符，证明目的不认可，3#楼与本案涉案项目无关。证据三、3.1（含附件：70笔付款明细）真实性无异议，但该明细不包括3号楼，汇发公司已付款为67240185.2元。3.2真实性不认可，系仁和公司单方制作；3.3、3.4真实性认可；补充证据一、对图纸真实性认可；补充证据二、对该南姜美景1#楼工程结算资料中加盖西安汇发公司公章或者设计单位印章的证据真实性认可，未加盖印章部分的真实性不认可，对加盖西安汇发公司公章的2018年5月19日的情况说明真实性认可，对陕西省地震局南姜美景小区基坑支护设计的真实性认可，对编号2017-5-25的认质认价单认可，对编号2014-061的工作联系单真实性不认可，其他证据认为与本案无关。被告南姜公司质证意见：证据一、真实性无法确认，证明目的不发表意见；其他证据材料认为与南姜公司无关，不发表质证意见。被告汇发公司共提交六组证据：证据一、1.1、西安市发展计划委员会关于南姜村旧村改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复（市计投发【2004】233号）；1.2、南姜村城中村改造建设用地规划许可证；1.3、南姜公司和汇发公司的全风险承包协议；1.4、西安市城中村改造办公室关于雁塔区南姜村城中村改造方案结转的批复（市城改发【2011】89号）；证明南姜美景1#楼项目是政府批准建设的城中村改造项目，取得建设用地规划许可，汇发公司有权和南姜公司对南姜美景项目进行开发。证据二、2.1、汇发公司与仁和公司2011年12月24日签订的协议书；2.2、汇发公司与仁和公司2016年10月18日签订的补充协议书；2.3、仁和公司2012年11月1日出具的收据；2.4、2017年8月31日南姜美景关于交房工作的会议纪要；2.5、2018年4月10日南姜美景1#楼工程预验收会议纪要；2.6、汇发公司与陕西华信项目管理有限公司的委托监理合同；2.7、2018年11月28日陕西华信项目管理有限公司南姜美景1#楼施工情况说明。以上证据证明双方关于南姜美景1#楼施工协议书及补充协议书合法有效，仁和公司应当全面、适当履行该协议。由于仁和公司未申请竣工验收，工程质量是否合格待定，工程结算也因此无法进行，在此情况下，仁和公司的诉请不成立；证据三、3.1、南姜美景1#楼土建工程仁和公司已完工部分造价表；3.2、南姜美景1#楼安装工程仁和已完工部分造价表。证明南姜美景1#楼土建工程仁和公司已完工部分造价为66166055.38元，安装工程仁和公司已完工部分造价为9457529.64元，两项造价合计75623585.02元；证据四、仁和公司2015年8月20日向汇发公司出具的承诺书。证明工期延误是仁和公司原因所致，与汇发公司无关，仁和公司依法应承担汇发公司工期延误损失；证据五、汇发公司向仁和支付工程款单据，证明汇发公司按照合同约定向仁和公司支付南姜美景1#楼工程款，履行了合同义务，不存在违约行为。被告汇发公司在庭审中补充提交了一组证据：关于南姜美景1#楼施工范围调整的通知和多份材料、设备认质认价单，证明双方对南姜美景1号楼施工范围在实际施工过程中进行了调整，并对商混、钢筋价格进行了认质认价。原告仁和公司质证意见：证据一、1.1、1.2、1.4真实性认可，证明目的不认可，本案是建设施工合同纠纷，该证据不能证明汇发公司可以对项目进行施工。对证据1.3真实性无法判断；证据二、2.1、2.2真实性认可，证明目的不认可，仁和公司已将南姜美景项目施工完毕，且汇发公司存在违约行为。2.3收据真实性不认可，进账单真实性认可。2.4、2.5不认可，真实性无法核实。对2.6、2.7不认可；证据三、不认可，仁和公司已经申请鉴定；证据四、真实性认可，证明目的不认可，不能证明仁和公司延误了工程；证据五、100万元单据，真实性认可，证明目的不认可，仁和公司仅收到303480元，对账单上显示剩余部分转账到另一家与仁和公司无业务与往来的公司，该笔款项不能视为已付款。15万元单据，真实性认可，证明目的不认可，该笔费用是处理临时设施问题产生的费用，不包含在施工范围内。838008元单据，真实性、证明目的均不予以认可，甲供材不可能存在利息，且甲供材应该在双方确认后，财务结算时扣除，而不是列入已付款中。650万元单据，真实性认可，证明目的不认可，该笔付款系仁和公司委托付款，汇发财务明确该笔汇款是笔误，应为65万元；对补充证据南姜美景1#楼施工范围调整的通知不认可，认为无建设单位，施工单位，监理单位的盖章签字确认，对设备认质认价单不认可，认为系伪造。被告南姜公司质证意见：证据一、对该组证据的真实性予以认可，证明目的不认可，该组证据不能证明南姜公司与汇发公司为合作开发关系；证据二、对该组证据的真实性无法核实，该组证据的证明目的与南姜公司无关；其他证据材料认为与南姜公司无关，证据真实性无法核实，证明目的不予认可。被告南姜公司共提交两组证据：两组证据均为法院裁判文书，以证实相似案例的生效判决结果。仁和公司、汇发公司质证意见：两组证据均不属于法律规定的证据，与本案无关，不发表质证意见。被告汇发公司经多次变更诉讼请求，于2020年4月30日向本院提出最终反诉请求：1、请求判令反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料，并配合反诉原告汇发公司对南姜美景1#楼进行竣工验收；2、判令反诉被告仁和公司因工期延误向反诉原告汇发公司支付违约金4930000元；3、判令反诉被告仁和公司因其工期延误赔偿反诉原告汇发公司损失6389476.96元；4、判令反诉被告仁和公司对反诉原告汇发公司已支付工程款66340185.20元开具税务发票；5、判令在反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料并配合反诉原告汇发公司对该工程进行竣工验收合格后，由反诉原告汇发公司再向反诉被告仁和公司依照约定支付剩余工程款。6、判令本案诉讼费由反诉被告仁和公司承担。事实与理由：2011年11月24日反诉原告汇发公司与反诉被告仁和公司签订《协议书》，约定仁和公司对汇发公司南姜美景项目进行施工总承包，汇发公司依约支付工程款，但仁和公司不仅未开具发票还严重拖延工期，致使该工程至今未能竣工验收，且仁和公司拒绝移交应当移交给汇发公司的工程资料，故汇发公司提出反诉，请求法院依法判决。反诉被告仁和公司答辩称：建设工程组织竣工验收是汇发公司的法定义务，施工单位仅有配合建设单位进行竣工验收的义务，至今仁和公司并未收到汇发公司要求配合验收的任何形式的通知；此外，南姜美景项目仅有《建设用地规划许可证》，根本不具备竣工验收的条件。在汇发公司具备竣工验收条件后，仁和公司同意移交南姜美景1#楼项目竣工资料，也同意配合汇发公司进行1#楼的竣工验收。汇发公司要求仁和公司支付工期延误违约金及工期延误实际损失无事实和法律依据，仁和公司不存在工期延误的情形。仁和公司与汇发公司于2016年10月18日签订《补充协议》，2017年11月29日召开南姜美景1#楼收尾工程协调会两次将工期延后，协调会最后确定的完工期限是2017年12月31日前，根据汇发公司2017年8月31日发布的《交房通知》，2017年8月31日之前南姜美景1#楼主体已经竣工，故延期交房的责任在汇发公司，与仁和公司无关。目前，包含3#楼200万土方款在内，汇发公司实际支付的工程款为59402177.2元，要求给其出具66340185.20元发票无法律依据；另因汇发公司项目至今不具备开发条件，无法与仁和公司签订《建设工程施工合同》，导致仁和公司目前无法办理税务备案手续，无法给其开具发票，故不能开具发票的原因在汇发公司，汇发公司要求仁和公司给其开具已付工程款发票的条件未成就。请求驳回汇发公司的反诉诉讼请求。南姜公司称反诉部分因与其无关故未提交答辩意见。当事人围绕反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。反诉原告汇发公司共提交反诉证据八组，其中第一组证据到第五组证据与汇发公司提交的本诉证据一致。第六组、汇发公司支付业主逾期交房违约金单据，证明由于仁和公司工期延误，严重影响汇发公司向业主交付房屋，汇发公司向业主赔偿逾期交房违约金4370573.45元整。依据协议书第二条第三款，仁和公司应承担因工期延误导致的一切售房责任及违约损失，该4370573.45元应当由仁和公司承担；第七组、汇发公司支付业主退房违约金单据，证明由于仁和公司工期延误，严重影响汇发公司向业主交付房屋，业主依法退房，汇发公司向业主赔偿违约金798666.91元整，该798666.91元应当由仁和公司承担。第八组、证据8.1、监理延期合同及补充协议；证据8.2、汇发公司支付监理费票据。证明由于仁和公司工期延误，汇发公司多支付监理公司监理费57万元，该57万元应当由仁和公司承担。反诉被告仁和公司质证意见：对第一组到第五组证据的质证意见与本诉证据一到五的质证意见一致。第六、七组、真实性和证明目的均不认可，属于汇发公司单方证据，没有仁和公司签字确认，汇发公司至今没有施工许可证是其自身原因；第八组、证据8.1真实性和证明目的均不予认可，城改项目监理合同未经过备案，是无效合同。证据8.2真实性和证明目的均不予以认可，从票据看无法显示汇发公司支付的究竟是哪一栋楼的监理费，工程延期是汇发公司造成的。被告南姜公司质证意见：第一到第五组证据质证意见与本诉质证意见一致，其他证据材料认为与南姜公司无关。反诉被告仁和公司共提交反诉证据一组，1.1、《协议书》（2011年12月24日）；1.2、补充协议书（2016年10月18日）；1.3、会议纪要及签到表；1.4、交房通知、部分业主房屋交接验收记录表。以上证据证明：原被告双方在履行《协议书》的过程中，因实际施工过程中被告未按时支付工程进度款导致工程停工，双方为此两次重新约定完工时间，最后一次约定收尾工程的完工时间为2017年12月31日，被告汇发公司给南姜美景1#楼业主交房时间为2017年9月5日至2017年10月10日，而双方约定的收尾工程完工时间为2017年12月31日，原告不存在工期延误的问题，被告汇发公司反诉要求原告仁和公司支付工期延期违约金及损失无法律和事实依据。反诉原告汇发公司质证意见：对该组证据1.1、1.2的真实性认可，证据1.3真实性不认可，会议纪要只有签字，没有载明会议内容。证据1.4不认可，仁和公司工期存在延误，也未经竣工验收。南姜公司质证意见：认为该组证据与南姜公司无关，不发表质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年2月6日，西安市发展计划委员会印发《西安市发展计划委员会关于南姜村旧村改造可行性研究报告（代项目建议书）的批复》（市计投发[2004]33号），同意对我市南姜村实施旧村改造。2006年1月25日，西安市规划局颁发《中华人民共和国建设用地规划许可证》，用地单位为南姜公司。2010年10月25日，南姜公司与汇发公司签订《全额风险承包协议》，约定主要内容为：以汇发公司向南姜公司交纳约定承包款的方式，对南姜村城中村改造项目进行自主开发建设。汇发公司自行承担承包风险，获取全部承包收益。承包款按房屋销售面积计算，价格为每平方米1000元，房屋面积依国家房地局商品房销售面积计算规则实际测量结果为准计算，总承包费约10000万元。南姜公司承担：拆迁安置费用、土地补偿费用；代征路、代征绿地费用；土地出让金费用；各项规费及配套费（不含劳保统筹基金）；施工图设计费用；环境评估费用；地质勘察、文物勘察费用；全部小区配套设施费等；负责办理承包区域内楼房的全部建设手续并承担相应规费；场地达到“三通一平”的开工条件；负责村民工作，保证汇发公司顺利施工；确保供暖；确保拿到土地证实出让的国有土地使用证，土地用途为住宅用地。汇发公司承担：应向国家缴纳的各项税收；应向建设部门缴纳的代收资金（劳保统筹基金、定额编制费、质量监测费、节能押金）；建安成本费用；分摊承包区域内房屋销售、策划、广告费用；汇发公司要求变更设计图纸的变更费用等；汇发公司应服从南姜公司对涉案项目的统一规划和设计要求，所建工程的施工质量、施工要求、施工管理应按照国家相关规定执行；施工单位和监理单位由汇发公司自行确定，南姜公司全力配合；施工中途不得停工；保证安全施工和工程质量。房屋销售以南姜公司为主体销售。汇发公司承包的面积以南姜公司名义，由南姜公司组织的售楼中心进行房屋统一销售，销售价格由汇发公司自行决定，销售款进入双控账户，每15天结算一次，及时付给汇发公司。如汇发公司要求自行销售，则南姜公司无条件提供相关手续，由汇发公司以南姜公司名义销售。汇发公司可以南姜公司名义进行其承包范围房屋的团体销售，由南姜公司提供房屋销售合同。承包区域的房屋主产权证书由南姜公司按照西安市城中村改造政策统一办理。2011年12月24日，汇发公司（甲方）与仁和公司（乙方）签订《协议书》，约定：一、工程暂定名“南姜美景”；工程地点：西安市雁塔区南姜村；承包方式：包工包料，工程总承包；工程范围：施工图纸以内的全部内容，包括变更、签证、工作联系单等内容（电梯、消防、高压除外）。二、工期及奖罚：开工日期：具体开工日期以汇发公司开工令为准；总日历工期：680日历天；工期每拖延一天仁和公司应承担违约金2000元，工期提前一天奖励2000元。若仁和公司超过建设工程施工合同所约定的工期6个月，应承担所造成的一切售房违约责任和损失。三、工程质量等级：达到国家《建筑工程质量统一验收标准》各项合格。四、工程款支付：1、按照已完成工作量进行付款，具体付款方式如下：（1）正负零以下工程：工程完工后，按1000元/平方米*建筑面积支付工程款，正负零以下工程的面积按照地下室外墙外皮计算；（2）主体工程：按照已完成工程的建筑面积支付工程款，支付标准为800元/平方米，直至主体工程封顶；（3）其他工程（包括安装、装饰工程等）：按已完主体工程500元/平方米*建筑面积计算工程造价，按进度、工期分摊至每月工程款中支付；（4）乙方每月25日向甲方报送工程量报表，甲方在收到后7个工作日内核定支付进度工程款；（5）工程竣工验收合格并结算完成后，支付至95%，留总工程款的5%作为质保金，在质保期满后一次性无息返还。2016年10月18日，双方又签订《补充协议书》，约定：仁和公司七日内全面恢复施工，汇发公司在复工后一个月内累计支付200万进度款。工地正常施工后，至工程完工前（须经甲方及监理验收合格）随工程进度汇发公司再支付1000万元进度款（进度款不包含剩余的开挖及回填土方款，仁和公司承担20万，其余剩余的土方款由汇发公司代付）；乙方可于每月25日前上报当月已验收合格工程的进度，甲方每月支付进度款的金额不少于当月应付金额的50%，累计共支付1000万元进度款。另外50%进度款乙方同意甲方以“长丰园”项目房产进行冲抵；甲方承诺“长丰园”项目房产的产权独立、无其他纠纷；甲方接到甲乙双方确认的冲抵款乙方书面通知后五个工作日开始办理。双方各尽其职、明确责任，因对方责任造成己方损失的，由过失方承担责任；乙方承诺1#楼于2017年3月31日前完工（须经甲方及监理验收合格），提前完工一日，甲方每日奖励乙方2万元，延期一日，乙方补偿甲方2万元。协议签订后，仁和公司对涉案工程进行了施工。汇发公司已于2017年9月5日将涉案工程交付业主使用。另查明，仁和公司诉讼的工程款范围包括南姜美景1#楼全部工程，另双方认可仁和公司还施工了3#楼的土方工程。汇发公司和仁和公司经对账确认，无异议的已付款为57402177.2元。双方对汇发公司另外支付四笔款项存在争议，分别为：1、已付3#楼土方工程200万元；2、仁和公司于2014年8月9日出具100万元收据，汇发公司于2014年8月25日付款303480元；汇发公司称剩余696520元按照仁和公司项目经理张友琪的要求转给三爻公司；3、汇发公司于2016年12月23日付款15万元；仁和公司认为该款系双方于2016年12月13日签订的协议书约定的临建设施费用，且约定该15万元费用与后期结算无关；4、汇发公司于2017年4月14日付钢材款838008元，汇发公司认为该款系代付钢材款，仁和公司认为应由其支付，但合同约定为甲供材，其已在结算中将钢材款扣除。审理中，原告仁和公司申请鉴定南姜美景1#楼的工程总造价，依照法律规定程序，本院委托陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）对争议标的进行鉴定，鉴定内容是工程造价鉴定，鉴定单位作出陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告。原告仁和公司对鉴定报告质证认为：1、安全文明施工费应计取；2、鉴定报告中将签证工程组价部分2017-8-8签证单遗漏，未计算在造价内；3、土方开挖及土方回填价格应按建设、监理、施工三家单位共同确认的《材料认质认价单》价格计算；4、不同材质墙体的交界处钢丝网片造价遗漏未计算；5、电表箱未计安装费用；6、鉴定报告中甲供材部分未扣减甲方借用仁和公司的材料；7、扣除甲供材时应当按照认价单的价格计算，但鉴定报告中，计算的价格与认价单约定的价格不相符；8、设备调试、管道冲洗，管道打压未计算。被告汇发公司质证认为：1、土方工程中基坑挖运土方多算金额为1990233.08元，鉴定意见将汇发公司已代结算并代付工程款给融旭公司的工程再次结算给仁和公司，多算金额为742558.96元，一、二单元南北基坑2:8灰土回填造价多算金额为163854.78元；2、规费：鉴定意见未扣除养老保险金2733349.06元，未扣除住房公积金230987.27元，其他规费多计算金额合计800807.55元；3、混凝土毛面计取清水模板补偿费多算金额为110万元；4、材料价格：鉴定意见真石漆价格多算金额为158768.34元，规格料多算金额为250626.43元，水费多算金额为158768.34元，电费多算金额为699525.35元，主体混凝土多算金额为1432992.24元，塑钢窗材料多算金额为231414.76元，防盗门材料多算金额为25790.4元，防火门材料多算金额为291905.70元；5、甲供材：钢筋、电线电缆、配电箱、桥架均多算了金额；6、鉴定意见对超出合同工期的人工费调整不合理；7、分包配合费：消防工程配合费、商业6部电梯分包配合费、安全文明施工费多计算金额；8、工程量：混凝土、钢筋直螺纹接头、钢筋、桩基区上部200厚砂石垫层、基坑支护多计算了金额；9、垂直运输费用及超高降效费用未明确计算依据和过程；10、脚手架费用多计算；11、采暖、电气系统调试费多计算金额；12、安装工程签证单费用多计取；13、鉴定意见书不合法，不能作为定案依据。南姜公司质证认为与南姜公司无关，不予质证，但为查明案件事实，就鉴定结论同意被告汇发公司的质证意见。本院组织鉴定单位出庭对当事人的异议进行了答复，并由鉴定单位针对当事人提出的上述异议作出《对陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告异议答复》及《对陕融威工鉴字[2019]第0258号鉴定报告的补充说明》，同时对鉴定报告予以补充调整，最终的鉴定结论如下：因双方对基坑大开挖及一二单元灰土回填价格存在争议，土方的施工当期工程进度审核单注明土方开挖为85元/m³，而2017年7月6日《材料认质认价单》中土方开挖为110元/m³、灰土回填为150元/m³，根据目前资料无法确定工程的单价金额。故土方开挖分别按85元/m³和110元/立方米高出部分进价差，2:8灰土回填分别按生石灰认价420元/m³组价和150元/m³高出部分进价差分别计算，由法院裁决按何种价格结算。1、灰土回填按认价灰土150元/m³进价差，土方大开挖110元/m³进价差，造价为86760342.48元；2、土方大开挖按包干价85元/m³，灰土回填按生石灰认价灰土组价造价为85363965.56元。后，汇发公司又提出，鉴定中的双排脚手架应为爬架，并提交了施工组织设计（施工方案）报批表、施工组织设计（方案/变更）报审表、脚手架专项施工方案来证明脚手架的性质，经本院询问，鉴定单位认为，根据汇发公司提供的上述证据材料，无法推断出施工脚手架的性质，无法根据其提交的材料作出鉴定结论。上述事实，有当事人提交的协议书、补充协议书、全额风险承包协议、认质认价单、鉴定意见书、双方付款单、对账单及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。本案中汇发公司与仁和公司签订的工程承包《协议书》中约定的施工范围属于商品住宅，依据相关法律规定，汇发公司与仁和公司签订的工程承包《协议书》中涉及的建设工程属于必须进行招标而未招标，且未取得建设工程规划许可证等，故该《协议书》因违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同；同时，涉案工程目前仅取得建设用地规划许可证，而涉案工程已完工并交付使用，仁和公司与汇发公司签订的施工合同因违反法律强制性规定，应认定为无效。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、汇发公司应否支付仁和公司工程款及利息。根据我国《建筑法》及《城乡规划法》的相关规定，办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体为发包人。汇发公司作为涉案工程的发包人，在仅有建设用地规划许可证的情况下，将工程发包给仁和公司，并在未经竣工验收的情况下，将涉案工程房屋销售使用，故应支付仁和公司工程款及利息。本案中，关于工程总价款，依据鉴定结论，关于土方开挖价格和灰土回填价格，有两份文件载明了不同的单价，分别为：2012年10月《工程款支付审批表》约定土方单价依赵总所说为85/m³，2017年7月《西安汇发置业有限公司材料、设备认质认价单》约定土方单价为110元/m³，该认质认价单上有本案当事人汇发公司和仁和公司及监理单位的签章，并且该认价单形成时间在后，故应以认质认价单上载明的价格作为本案工程造价，即本案所涉工程总造价为86760342.48元。关于工程已付款，双方当事人对汇发公司支付给仁和公司的工程款无异议的部分为59402177.2元，但该笔款项中包含了数额为200万元的土方工程款，结合本案事实和双方当事人的认定，该土方工程未包含在本案所涉及的工程范围内，故不应计入本案已付款中；此外双方当事人在庭审中表示有异议的付款款项还有三笔，第一笔100万元，双方均认可该100万元银行转账凭证收据是先行开具的，付款时间在收据开具之后，原告仁和公司实际收到303480元，汇发公司辩称剩余696520元是按照仁和公司项目经理张友琪的要求支付给了西安市西三爻村改造建设发展有限公司，但其并未提交仁和公司指示其向该公司付款的证据，故本院对汇发公司称696520元是本案已付款的辩解不予认可；第二笔15万元，结合原告仁和公司提交的证据，该笔款项是汇发公司开发南姜美景项目临时设施的费用，该项目是在本案工程范围之外，不属于本案工程款，故本院认定该15万元的款项不属于本案工程款；第三笔为甲供材料款及利息合计838008元，后在庭审中双方均认可该笔价款应从鉴定结论中扣除。综上所述，本院认定本案所涉工程已付款为：59402177.2-2000000+303480＝57705657.2元。综上所述，被告汇发公司还应支付原告仁和公司工程款数额为：86760342.48-57705657.2＝29054685.28元。同时，双方对付款时间约定不明，应当按照工程实际交付之日起计算付款利息，即自2017年9月5日起计算付款利息。另，双方在合同中约定工程款的5%在质保期满后一次性无息付完，因涉案工程既未经过竣工验收即交付使用且双方未约定质保期，本院认定自工程实际交付之日（2017年9月5日）起算质保期为一年，质保金为86760342.48×5%=4338017.12元。即：29054685.28-4338017.12=24716668.16元自2017年9月5日起计算付款利息；质保金4338017.12元自2018年9月5日起计算付款利息。二、南姜公司应否对上述款项承担连带责任。本案为建设工程合同纠纷，所涉及的法律关系为原告仁和公司与被告汇发公司之间的建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，南姜公司并非涉案工程合同当事人，且连带责任应有法律的明确规定或当事人的明确约定，本案中，原告仁和公司主张南姜公司对汇发公司欠付的工程款承担连带责任既无法律依据，也无事实依据，故南姜公司不应对上述款项承担连带责任。三、反诉原告汇发公司的诉请应否得到支持。本案中，汇发公司反诉请求包括：1、请求判令反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料，并配合反诉原告汇发公司对南姜美景1#楼进行竣工验收；2、判令反诉被告仁和公司因工期延误向反诉原告汇发公司支付违约金4930000元；3、判令反诉被告仁和公司因其工期延误赔偿反诉原告汇发公司损失6389476.96元；4、判令反诉被告仁和公司对反诉原告汇发公司已支付工程款66340185.20元开具税务发票；5、判令在反诉被告仁和公司向反诉原告汇发公司提供南姜美景1#楼按照国家有关规定应当移交的工程资料并配合反诉原告汇发公司对该工程进行竣工验收合格后，由反诉原告汇发公司再向反诉被告仁和公司依照约定支付剩余工程款。对于上述诉请1，仁和公司施工完毕，汇发公司已将涉案工程交付使用，仁和公司应当按照国家有关规定将涉案该工程资料移交汇发公司，同时，仁和公司亦当庭同意移交涉案工程资料，故对汇发公司该项诉请，本院予以支持；关于配合竣工验收，组织竣工验收系汇发公司之义务，应由其主导，且汇发公司已将涉案工程交付入住，应视为竣工验收合格，故对汇发该项诉请，本院不予支持。对上述诉请2、3、4，如上所述，涉案合同因违反法律强制性规定而无效，同时，涉案项目目前仅取得建设用地规划许可证，导致施工时间过长；因办理建设用地使用权证和建设工程规划许可证的法定义务主体为发包人，即汇发公司，汇发公司并未向法庭提供有效证据证实工期延误系仁和公司造成的，故工期迟延的责任应由汇发公司承担；同时，税务发票的开具需双方之间存在合法有效的合同，反诉原告汇发公司自身无完善的施工所需证件手续，不能与反诉被告仁和公司签订合法的施工合同，故并不具备开具税务发票的前提；故对汇发公司的上述诉请，本院不予支持。对上述诉请5，因该项诉请属于先履行抗辩的范畴，不属于判决的内容，故对该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（三）项、第二款的相关规定，判决如下：一、被告西安汇发置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安仁和建筑工程有限公司支付欠付的工程款29054685.28元；二、被告西安汇发置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安仁和建筑工程有限公司支付欠付工程款的利息（以24716668.16元为基数，自2017年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；以4338017.12元为基数，自2018年9月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息）；三、原告西安仁和建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内将涉案工程资料移交被告西安汇发置业有限公司；四、驳回原告西安仁和建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告西安汇发置业有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费307505元、保全费5000元（原告西安仁和建筑工程有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担200000元，原告西安仁和建筑工程有限公司负担112505元；鉴定费750000元（原告西安仁和建筑工程有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担500000元，原告西安仁和建筑工程有限公司负担250000元；反诉案件受理费44859元（被告西安汇发置业有限公司已预交），由被告西安汇发置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田勤耕审判员  田任华审判员  魏 哲二〇二〇年十二月十日书记员  张蒙蒙