安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终4523号 上诉人（原审被告）：宿州市盛通置业有限公司，住所地安徽省宿州市汴河西路208号，统一社会信用代码91341302584567579G（1-1）。 法定代表人：王维强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏兆峰，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆楠，男，1989年4月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：张坤，安徽民之声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贾，安徽民之声律师事务所实习律师。 上诉人宿州市盛通置业有限公司（以下简称盛通置业公司）因与被上诉人陆楠商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛通置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆楠的诉讼请求；由陆楠承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决后经公司排查发现陆楠已于2019年10月14日与盛通置业公司达成和解协议并已上房。盛通置业公司已经以抵扣物业费、垃圾清运费等费用的形式向陆楠赔付了7506元违约金，抵扣时间及标准按照物业公司收费项目计算。应视为双方对违约条款进行了变更，陆楠无权再要求盛通置业公司支付违约金。 陆楠辩称，盛通置业公司的上诉理由不成立。1.陆楠并未与盛通置业公司签订放弃违约金的和解协议。2.根据安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见的相关规定，买受人即使接收了案涉房屋，但房屋交付时不符合交付条件的，其仍可以交付房屋时“未经验收合格”为由主张出卖人承担逾期交房违约责任，在一审法庭辩论终结前出卖人能够提供完整工程竣工验收材料的才不予支持，本案盛通置业公司在一审法庭辩论终结前，并未提供证据证明案涉商品房已符合合同约定的交付条件，陆楠即使已上房，亦有权继续主张违约金。 陆楠向一审法院起诉请求：1.判令盛通置业公司履行《商品房买卖合同》，支付逾期交付违约金8452元（自2018年12月31日起每日按总购房款万分之一计算至交付符合约定的房屋之日止）；2.诉讼费由盛通置业公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月9日，陆楠与盛通置业公司签订《商品房买卖合同（预售）》。该合同约定，买受人（原审原告）购买出卖人（原审被告）开发建设的拂晓大道与宿涡路交叉楼拂晓壹号38﹟楼0701室，按建筑面积计算房款总金额为556000元，买受人采取贷款方式付款；出卖人应当在2018年12月30日前向买受人交付该商品房，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。第九条商品房交付条件约定，该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；该商品房已取得房屋测绘报告。第十二条逾期交付责任约定，逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一比率的违约金。合同签订后，陆楠按约履行付款义务，本案审理过程中，盛通置业公司在法庭辩论终结前未提供案涉房屋工程项目相关验收手续。一审庭审中，盛通置业公司提供了宿州市政府、宿州市大气污染防治办公室等相关部门发布的停工文件及重污染天气预警公告等，证明在施工期间，应环保要求，自2017年12月29日至2019年11月30日共停工123天，该情形属于合同履行期间的情势变更，应当延长交房期限，或在逾期时间中予以扣减。一审另查明，盛通置业公司在一审审理终结前尚未取得该项目的全部验收合格证明。 一审法院认为，陆楠与盛通置业公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，陆楠已按合同约定支付购房款，盛通置业公司亦应按合同约定将符合交付条件的房屋交付陆楠。盛通置业公司称因环境治理的原因造成涉案工程工期延误，其不应承担违约责任，并提供一定的证据支持其主张，就其提供的证据本身而言，证据反映其在约定交房日期之前停工的原因有中高考禁躁、停止夜间施工、加强建筑扬尘管控及重污染天气预警等，政府要求按照“六个百分百”施工、限制部分扬尘施工作业等。作为专业的房地产开发、销售企业，盛通置业公司应当知晓中高考期间短暂停止施工的规定，更应知悉近年来国家环境治理政策并严格按照规定规范化施工，故盛通置业公司要求扣减其逾期天数，缺乏事实及法律依据，不予支持。自2018年12月31日至2020年9月11日（起诉之日）共计609天，盛通置业公司逾期交付违约金计33860.4元（556000元×0.0001×609天）。自2020年9月11日之后的逾期交房违约金应按合同约定继续计算至案涉商品房符合交付条件时止。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、盛通置业公司于判决生效后十日内支付陆楠自2018年12月31日起至2020年9月11日期间的逾期交房违约金33860.4元。二、盛通置业公司于判决生效后支付陆楠自2020年9月12日起至涉案商品房符合合同约定交付条件时为止的逾期交房违约金（以交付购房款556000元为基数，按照日万分之一的利率计算）。案件受理费323元，由盛通置业公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛通置业公司提交二组证据：第一组证据材料为，证据1.“和解协议”，证据2.业主资料、钥匙领取表，证据3.业主消防安全责任书，证据4.前期物业服务管理协议，证据5.装修管理协议，证据6.拂晓壹号入伙流程表。该组证据欲证明盛通置业公司与陆楠就涉案房屋的交付及违约金达成和解，陆楠已上房，违约金7506元已赔付到位，应视为双方对违约条款进行了变更，陆楠已放弃追究盛通置业公司的违约责任。第二组证据材料为《工程竣工验收报告》和宿州市房产面积测绘预测报告，欲证明案涉项目商品房已符合交房条件。陆楠对上述证据发表质证意见认为，对第一组证据真实性予以认可，陆楠已上房及7506元违约金抵扣了物业费等费用是事实，但从证据1内容看抵付违约金的期间为2019年1月1日至2019年5月15日，该协议抵扣的仅是这一段时间的违约金，并不能达到陆楠已放弃证据1期间之外追究盛通置业公司违约责任的证明目的。对第二组证据无异议。陆楠提交安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初4933号民事判决书复印件一份，欲证明该判决认定了案涉38号楼因剪力墙混凝土强度不够被要求停工长达9个月的事实，这是盛通置业公司逾期交房的根本原因。盛通置业公司发表质证意见认为，如果该判决真实且已经生效，对陆楠的证明目的无异议。本院对上述证据的认证意见为，对盛通置业公司提交的证据，因陆楠认可已上房及7506元违约金已实际抵扣物业费等费用的事实，本院对该组证据的真实性予以认定，但对盛通置业公司其他证明目的不予认可；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。陆楠提交的证据材料与本案无关联性，对证明效力本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，盛通置业公司2019年5月15日以书面形式告知陆楠，内容为“我司开发的拂晓壹号38#楼因种种原因未能在合同约定期限内交房，我司应承担2019年1月1日至2019年5月15日共计135天的违约金7506元（计算方式：房款总额×违约天数×万分之一）。上述款项用来抵扣物业费、垃圾清运费，无论更换任何物业，上述款项用完截止。抵扣时间及标准按照物业公司收费项目计算”。陆楠在上述书面文件上签字确认。陆楠实际接收案涉房屋。再查明，盛通置业公司于2016年11月21日取得宿州拂晓壹号38#楼项目的房产面积测绘预测报告；于2020年12月22日取得宿州拂晓壹号B区南地块38#楼的《工程竣工验收报告》。 本院认为，归纳当事人诉答辩意见，本案二审争议焦点为：盛通置业公司主张案涉房屋已交房，其赔付陆楠7506元行为即视为双方对合同违约条款进行了变更，陆楠无权再向其主张违约金的上诉请求是否成立。 本案中，盛通置业公司上诉主张其与陆楠达成“和解协议”，其以抵扣物业费等费用的形式向陆楠支付2019年1月1日至2019年5月15日共计135天的违约金，且陆楠已上房，应视为双方变更了违约条款，陆楠放弃其他违约金，无权再向其主张。陆楠仅认可已上房并抵扣7506元违约金的事实，并未认可放弃主张其他违约金的权利。审理认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。为证明其主张，盛通置业公司向本院提交“和解协议”，但该书面证据仅能体现盛通置业公司以抵扣物业费、垃圾清运费的方式，按照房款总额×违约天数×万分之一的计算标准向陆楠支付了2019年1月1日至2019年5月15日共计135天的逾期交房违约金7506元，陆楠虽签字确认，但并无放弃主张上述期间之外违约金的意思表示，结合本院对证据的分析认证意见，本院认为盛通置业公司所举证据不能证明其主张，关于其上诉意见，证据不足，不予采信。盛通置业公司已向陆楠以抵扣物业费等费用的形式支付了上述期间的违约金7506元，故在本案中应予扣除，即盛通置业公司应向陆楠支付2018年12月31日起至2020年9月11日期间剩余的逾期交房违约金26354.4元（33860.4元-7506元）及2020年9月12日之后按照合同约定应支付的违约金。 综上，盛通置业公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8460号民事判决第二项，即“盛通置业公司于本判决生效后支付陆楠自2020年9月12日起至涉案商品房符合合同约定交付条件时为止的逾期交房违约金（以交付购房款556000元为基数，按照日万分之一的利率计算）”； 二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初8460号民事判决第一项“盛通置业公司于本判决生效后十日内支付陆楠自2018年12月31日起至2020年9月11日期间的逾期交房违约金33860.4元。”为“盛通置业公司于本判决生效后十日内支付陆楠自2018年12月31日起至2020年9月11日期间剩余的逾期交房违约金26354.4元”。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费323元、二审案件受理费646元，均由宿州市盛通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理赵如如 书记员朱思源 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。