河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0403民初4100号原告：王付东，男，1963年11月8日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：卫承玺，河南首位律师事务所律师。被告：王伟生，男，1978年9月19日出生，汉族，住平顶山市卫**。委托诉讼代理人：高好民，河南博识律师事务所律师。原告王付东诉被告王伟生合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王付东及委托诉讼代理人卫承玺，被告王伟生及委托诉讼代理人高好民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告王付东诉称，被告王伟生依据平顶山市卫东区人民法院作出的（2017）豫0403民初800号民事调解书取得了平顶山市鑫池商品混凝土有限公司（以下简称鑫池混凝土公司）的经营管理权和财产使用权，然后被告王伟生与原告达成合作协议约定：上述民事调解书中所约定的所有公司财产及材料物品等全部归双方所有，王付东占比51%，王伟生占比49%。后在合作经营过程中合作双方达成口头协议，一致确认：“合作经营协议是在王付东和王伟生分别对鑫池混凝土公司享有350万元债权本金（其中包含陶新立的140万元债权本金和庞彦景的50万元债权本金）和320万元债权本金的基础上签订的，协议签订后双方投入的启动资金为80万元（其中王付东投入40.8万元，王伟生投入39.2万元）；双方从2017年3月开始合作到2018年11月底共盈利158万元；自2019年开始鑫池混凝土公司由王伟生独自经营、自负盈亏，王付东（包含陶新立和庞彦景）退出，王伟生退还王付东投入的债权本金350万元和投入的启动资金40.8万元，并向王付东分配合作经营期间的盈利158万元（按51%的占比分配）”。原告已经依据上述口头协议的约定履行了退出经营的义务，但被告既不履行上述口头协议约定的退款和分配利润义务，又不继续履行合作经营协议。原告无奈现诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付签订合作协议时原告投入的债权本金3500000元；2、被告向原告支付2017年3月至2018年11月底合作经营期间的盈利805800元；3、被告向原告退还合作经营后原告投入的启动资金408000元；4、诉讼费由被告承担。被告王伟生辩称：1、被告从未与原告达成口头协议，把原告对鑫池混凝土公司享有的3500000元债权本金作为双方的合作本金，也从未承诺对此款项向原告清偿。2、被告认可原告起诉第二项主张的双方合作经营时间为2017年3月至2018年11月，但是被告认为在合作经营期间，没有产生过盈利，不存在应当向原告分配805800元盈利的事实基础。3、双方约定原告对合作经营体应当投入启动资金408000元，但是原告并未完全投入，被告对原告一会儿举证投入的部分予以认可。因此请求驳回原告的第一、二项诉讼请求，对第三项诉讼请求待举证后被告再发表意见。应当确认双方合作期间是否盈利，有盈利被告愿意归还本金支付盈利，如果有亏损的话，双方应按照约定的比例承担亏损。经审理查明，2017年4月10日，原告王付东（乙方）、被告王伟生（甲方）签订合作协议一份，主要内容为：一、甲、乙双方共同对鑫池混凝土公司及所有财产进行经营管理和使用。二、合作期限二十年。三、甲方所占比例为49%，乙方所占比例为51%（乙方所占有比例中包含有陶新立和庞彦景的股份，具体份额三方另行协商确定。但陶新立和庞彦景确认不参与公司经营和管理，也不行使表决权和决策权，由乙方王付东全权代表）。在日常经营过程中甲、乙双方有配合的义务。公司在经营过程中的出资和盈利以及亏损按照双方所占比例承担和分配。四、在签订本协议时，甲方把平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初800号民事调解书中第二条中所约定的所有公司财产及材料物品等（以厂内实物为准）全部归甲、乙双方所有，由甲、乙双方行使日常经营管理和使用财产的权利，双方对对方日常的经营管理有权进行监督并提出建议和意见。五、甲、乙双方在合作经营期间，公司所租赁土地租金的支付按照双方所占有比例予以承担。六、双方在合同经营期间，都应当妥善保管和使用公司财产，任何一方均无权对公司财产进行变卖、转让、质押等行为，否则应视为违约，应当支付给守约方违约金100万元。七、在签订本协议后，甲、乙双方应全面履行本合作协议，并尽自己最大努力盘活企业经营。双方在公司日常经营过程中，更应该充分发挥自己的资源优势和人脉优势，从而实现公司盈利最大化。八、甲、乙双方在合作经营期间，非因不可抗力因素，任何一方均无权单方面提出解除本合作协议。如有违约，违约方应支付对方违约金200万元，本合作协议还应当继续履行。九、甲、乙双方在合作经营管理的过程中如遇到需要协商的事项，双方应当妥善协商解决。协商解决不成的，应当按照双方所持比例行使表决权，过半数通过。表决结果对双方具有约束力。十、甲、乙双方在合作经营过程中，未经对方同意，任何一方均无权让第三方参与合作经营，也无权委托他人参与经营。十ー、甲乙双方在合作经营期间的其他事项，都受平顶山市卫东区人民法院(2017)豫0403民初800号民事调解书的调整。十二、甲、乙双方在合作经营期间如公司之前还有其他确定欠款由甲方在自己的49％份额范围内解决，和乙方无关。十三、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，具有同等效力如有未尽事宜，双方可以另行签订补充协议。十四、本协议签订地为卫东区，如有纠纷，应妥善解决。如解决不成，由合同签订地法院管辖。十五、本协议是双方真实意思表示，自双方签字之日起生效。后王付东起诉王伟生要求确认上述合作协议合法有效，本院于2019年11月6日作出（2019）豫0403民初1836号民事判决书，判决王付东与王伟生于2017年4月10日签订的合作协议有效。本案原、被告之间2017年4月10日合作协议中涉及的（2017）豫0403民初800号民事调解书，是王伟生与鑫池混凝土公司、郭怀珍、郭松坡于2017年3月14日达成，调解书内容为：一、王伟生和鑫池混凝土公司、郭怀珍、郭松坡一致确认共欠本息共计5000000元，鑫池混凝土公司自愿以位于平顶山市新华区××（××西）租赁的场地经营管理权交于原告王伟生使用。原告王伟生对平顶山市鑫池商品混凝土有限公司的经营管理和对该公司所有财产的使用期限为二十年，还款限额为5000000元，二十年期满或者5000000元借款本息全部清偿之日原告王伟生对鑫池混凝土公司的经营管理权和对该公司所有财产的使用权终止。二、自本调解书生效之日起，鑫池混凝土公司由原告王伟生经营管理，该公司的现有财产(22间办公室，5间磅房(包括内部办公设施)和试验资质及所有设备，20吨油罐一个、发电机一个、变压器一个、配电柜两个、实验室设备仪器，200吨地磅一台、铲车一台、商生产线一条和生产线全部设备。储料场防尘棚，公司厂区四周围墙，储料场用于生产的沙子1000立方，石子100立方，水泥200吨，煤粉灰100吨，外加剂8吨，膨胀剂5吨，防冻剂5吨，六辆重型特殊结构货车，车号分别是:豫Ｄ×××**、豫Ｄ×××**、豫Ｄ×××**豫Ｄ×××**、豫Ｄ×××**、豫Ｄ×××**,公司使用土地约20亩，租赁期间50车，每亩1500一年，已经交付5年)。鑫池混凝土公司将该公司营业执照、生产经营许可证、税务登记证、财务账册、财产凭证、公司行政、财务、合同、法人印鉴、钥匙等物品全部交付给王伟生。三、自本调解书生效之日起，鑫池混凝土公司、郭怀珍、郭松坡不再参与平顶山市鑫池商品混凝土有限公司的经营管理，不再拥有该公司所有财产的使用权，不得阻碍原告王伟生的生产经营，并按照原告王伟生的要求配合实施生产经营所需的相关手续。四、自本调解书生效之日起，原、被告双方均应严格履行，如果鑫池混凝土公司、郭怀珍、郭松坡违反调解书的约定，原告王伟生有权对5000000元借款本息申请予以强制执行，鑫池混凝土公司、郭怀珍、郭松坡并应当赔偿原告王伟生违约金2000000元。后在经营期间，因鑫池混凝土公司还欠他人债务，分别于2017年9月16日被平顶山市湛河区人民法院强制执行了名下豫Ｄ×××**号江淮牌重型特殊结构货车一辆；于2018年9月10日被河南省郏县人民法院强制执行了名下豫Ｄ×××**号重型特殊结构货车一辆。王伟生遂以调解书中约定的经营权无法实施为由，依据（2017）豫0403民初800号民事解调书向本院申请强制执行，本院于2019年5月17日作出（2018）豫0403执1206-5号执行裁定：一、将鑫池混凝土公司所有的房屋10间(办公用561平方米)、磅房5间(96平方米)、办公设施36个、实验室仪器38个、20吨油罐1个、发电机1个、变压器1个、配电柜2个、地磅1个、商砼生产线1个、储料场（防尘棚未封闭）2880平方米、公司厂区三面围墙1条、豫Ｄ×××**特殊结构货车1辆、豫Ｄ×××**特殊结构货车1辆，物品的所有权及相应的其他权利归王伟生，自裁定送达买受人王伟生时起转移。同时解除对上述财物的查封，并为王伟生办理相关手续。二、王伟生可持本裁定书到财产管理机关办理相关产权登记变更手续。另查明，原告王付东向法院提交录音一份，并称录音时间为2018年12月16日，地点为鑫池混凝土公司办公室，在场人为王付东、杨联、庞彦景、陶书立、王伟生。原告王付东称该录音证据证明了双方达成口头退伙协议，王伟生承诺向王付东、庞彦景、陶书立支付他们对鑫池混凝土公司享有的债权本金，并承认自2017年3月份至2018年11月份有盈利共1585418.4元。被告王伟生认可各方曾坐在一起商谈，但认为原告提供录音有删减。认为录音中所说王付东、庞彦景、陶书立三人的账是合作经营的账，而不是鑫池混凝土公司欠他们三人的原债款；认为自2017年3月份至2018年11月份的盈利1585418.4元为销售额，实际上是亏损了624581.6元；鑫池混凝土公司的资产拍卖后归自己所有，自己没提过替郭怀珍承担债务，只是说可以协助帮忙追讨，愿意配合帮助王付东、庞彦景、陶书立三人向鑫池混凝土公司讨要这笔款。在上述录音中，王伟生谈到“付东哥，您要干，把我的钱给我，我干您的钱我照样也给完。有一句话，今天给不完或者这会钱凑不够手，我该给你打条就打条，我该认这个账就认这个账……”“我明天开始，我就去郑州，我把郑州的股份撤了，我都开始回笼资金，哥你们几个准备你们的手续，准备好了，我能回来多少资金，我给不够你了，我给你打条”，王付东谈到“挣的钱减去欠的料钱咱一分”，在录音接近尾部时，王伟生还谈到“那个料你先别慌，去掉这个挣的钱，咱花的钱加到一块，它是多少钱，比方说赚了300万，总共耗资连建厂，这个利润不能这样算，一时半会我给你说不清楚，这个啥让陈会计跟你们算”。再查明，胡万飞与鑫池混凝土公司民间借贷纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2017年3月15日作出（2017）豫0402民初337号民事判决书，判决鑫池混凝土公司偿还胡万飞借款本金100万元及利息和违约金。杨联与鑫池混凝土公司民间借贷纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2020年8月25日作出（2020）豫0402民初3121号民事判决书，判决鑫池混凝土公司偿还杨联借款160万元及利息。杨联与原告王付东系夫妻关系。原告王付东称其诉讼请求第一项的3500000元，包含杨联对鑫池混凝土公司的债权本金1600000元，陶新立和庞彦景对鑫池混凝土公司的债权本金1900000元（其中1000000元为胡万飞债权，500000元为庞彦铎债权，400000元为陶书立债权）。本院确认的上述事实，有合作协议，平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初800号民事解调书、（2019）豫0403民初1836号民事判决书、（2018）豫0403执1206-5号执行裁定书，平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411执948号执行裁定书、协助执行通知书，平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初337号民事判决书、（2020）豫0402民初3121号民事判决书，杨联与王付东的结婚证，录音光盘，当事人陈述及庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审核，可以采信。本院认为，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告王付东提供2018年12月16日谈话录音一份称原、被告之间达成了散伙口头协议，并据此主张被告王伟生履行口头协议。本院认为，原告王付东提供的录音时长长达121分26秒，在录音中，被告王伟生谈到“今天给不完或者这会钱凑不够手，我该给你打条就打条，我该认这个账就认这个账”“哥你们几个准备你们的手续，准备好了，我能回笼多少资金，我给不够你了，我给你打条”；然原告王付东没有提供证据证明自录音之日起至本案起诉时将近两年时间中，被告王伟生曾按录音中所述向其支付过款项，打过条子；此外，在录音中王付东谈到“挣的钱减去欠的料钱咱一分”，王伟生谈到“那个料你先别慌，去掉这个挣的钱，咱花的钱加到一块，它是多少钱，比方说赚了300万，总共耗资连建厂，这个利润不能这样算，一时半会我给你说不清楚，这个啥让陈会计跟你们算”，双方并未明确该对外欠款花掉资金情况，合伙盈亏并不清楚。综上，2018年12月16日谈话录音应属于双方谈判散伙事宜的过程记录，原告提供的证据不足以证明双方达成了最终的散伙协议或散伙清算方案，对于原告以双方达成了口头散伙协议要求履行的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回王付东的诉讼请求。案件诉讼费22255元，由原告王付东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  宋玲玲二〇二〇年十二月二十三日书记员  王雪珂附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。