福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5236号 上诉人（原审原告）：庄伟强，男，1986年11月26日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：郑一江，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建纳川管材科技股份有限公司，住所地福建省泉州市泉港区普安工业区。 法定代表人：陈志江，该公司董事长。 委托诉代理人：杨丹丹，该公司职员。 委托诉代理人：林诚逸，该公司职员。 上诉人庄伟强因与被上诉人福建纳川管材科技股份有限公司（以下简称纳川公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄伟强的委托诉讼代理人郑一江，被上诉人纳川公司的委托诉讼代理人林诚逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庄伟强上诉请求：撤销原判第二、三、四项，并依法改判纳川公司向庄伟强支付：1.尚欠工资24865.89元（按每月12350元计付，补足自2020年3月起至2020年5月21日止）；2.经济补偿金111150元（12350元/月×9个月)；3.赔偿金222300元；4.一、二审诉讼费用由纳川公司承担。事实和理由：一审认定事实错误、证据不足，适用法律错误，导致判决错误。一、一审判决对庄伟强的工资按实发数额的平均数计算错误。自2019年4月起，庄伟强每月工资是12350元，其中基础工资3000元、岗位工资7400元、绩效工资1600元、工龄工资350元。扣除公积金和其他费用后，每月平均数为9000多元，但该数额并非庄伟强的实际工资。因为公积金是庄伟强自己缴纳的，并非纳川公司给予庄伟强的福利。即使按一审判决认定，双方于2020年5月21日解除劳动合同，庄伟强每月工资为12350元，纳川公司依法应向庄伟强补足2020年3月至2020年5月21日工资24865.89元（3月8629.67元、4月8551.17元、5月7685.05元）。二、一审判决按2019年4月至2020年5月计算经济补偿金错误。庄伟强于2011年11月已入职纳川公司，2016年4月至2019年3月因工作需要（非本人原因）被纳川公司安排至其关联企业（纳川公司控股的法人独资企业）福建万润新能源科技有限公司（以下简称万润公司）工作，纳川公司及其关联企业与庄伟强轮流订立了劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释四》）第五条及相关法律规定，一审判决不将庄伟强在该企业的工作年限合并计入错误。三、一审认定庄伟强主张赔偿金不符合法律规定错误。2020年5月21日，纳川公司将庄伟强上班使用的办公电脑等设备强制搬离，并禁止庄伟强进入公司，致使庄伟强无法正常履行工作职责。双方并未就解除劳动关系达成一致，且纳川公司亦未向庄伟强出具解除劳动关系的通知、离职证明等。纳川公司的上述行为违反了劳动合同法及相关法律规定，其违法解除、单方终止劳动合同，应当按照法律规定向庄伟强支付赔偿金。 纳川公司辩称，一、关于尚欠工资，是否需要补足工资由法院认定；若需补足，对补足的起止日期没有异议，但补足金额应当按照一审法院认定的平均工资9780.63元计算。二、关于经济补偿金，仲裁裁决认定庄伟强因考核问题与纳川公司发生争议，不符合支付经济补偿金的法律规定，不予支持该项请求。即使需要支付经济补偿金，应当按照庄伟强在纳川公司工作期间的平均工资计算。一审根据劳动合同已认定其工作期限为2019年4月1日至实际解除劳动关系之日，庄伟强以《劳动争议司法解释四》第五条作为其工作年限的计算依据错误。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十四条规定，万润公司与纳川公司之间不存在合并、分立、变更或业务转移的情况，且庄伟强在两家公司的工作地点与具体岗位不一致，不符合上述司法解释规定。其次，一审已认定庄伟强与万润公司的劳动合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日，工资待遇、医社保、奖金等均由万润公司发放，劳动关系隶属于万润公司。庄伟强是在与万润公司劳动关系终止的情况下，与纳川公司签订劳动合同，从而建立新的劳动合同关系，因此庄伟强要求纳川公司支付经济补偿金111150元，计算标准和适用法律错误。三、关于赔偿金，庄伟强该请求缺乏事实和法律依据。本案劳动关系的解除原因是劳动者依照《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，单方解除劳动合同，且依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金与补偿金不得同时适用。庄伟强向一审法院提供的“聊天记录”光盘清晰记录了2020年5月21日纳川公司同意庄伟强解除劳动合同的请求，庄伟强关于补足工资的诉讼请求也可佐证，不存在双方未就解除劳动关系达成一致的情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉。 庄伟强向一审法院起诉请求：1.解除庄伟强与纳川公司之间的劳动关系；2.纳川公司按12350元/月向庄伟强支付或补足2020年3月至判决解除双方之间劳动关系止的工资，暂计至起诉之日为33793.67元（3月、4月各补足5500元，5月份补足10443.67元，6月补足12350元）；3.纳川公司向庄伟强支付经济补偿金143136元（2月份往前推算12个月的平均收入为15904元，15904元/月×9个月）；4.纳川公司向庄伟强支付赔偿金286272元（经济补偿金×2）；5.纳川公司向庄伟强支付奖金20550元（年奖金41100元的一半）。 一审法院认定的事实：2016年4月18日，庄伟强作为乙方（劳动者）与万润公司作为甲方（用人单位）签订劳动合同书，约定合同期限自2016年4月1日起至2019年3月31日止，工作地点在福州，工作岗位为专员，从事财务工作。2019年4月1日，庄伟强作为乙方（劳动者）与纳川公司作为甲方（用人单位）签订劳动合同书，约定的主要内容为：“合同期限为固定期限，自2019年4月1日起至2024年4月1日止；乙方同意从事财务管理岗位工作，工作职责参见岗位说明书；乙方试用期的工资标准按当地最低工资标准，试用期满后，乙方实行计时工资，在乙方正常出勤并按规定完成甲方安排的工作的前提下，乙方的基本工资为当地最低工资标准，绩效奖金根据公司规定执行，如甲方的工资制度发生变化或乙方工作岗位变动，双方同意按新岗位的工资标准确定（包括提高或降低）；若甲方根据企业经营状况和依法制定的工资分配制度对乙方工资进行调整，乙方有异议的，应于调整之日起7日内向甲方书面提出异议，并说明理由，甲方应予以核查，乙方7日内未提出异议的视为同意调整；甲方应于每月15-20日支付乙方上月工资，甲方支付乙方的工资不应违反国家有关最低工资的规定，甲方不得无故克扣或拖欠，但甲方有合理理由减发或迟延支付乙方报酬的，不属于克扣或拖欠乙方工资，甲、乙双方共同确认的合理理由如下：1.乙方因休病假、事假等各种假期而引起薪资停发或减发的；2.乙方因违反甲方规章制度而按甲方制度规定受到经济处罚的；3.乙方依法、依合同应向甲方支付违约金的；4.因乙方的行为给甲方造成损失，依照规章制度乙方应予赔偿的；5.乙方个人向甲方借用款项，该借款已到期或甲方要求偿还的；6.乙方辞职或应离职但尚未办妥工作交接手续的；7.法律规定或甲方规章制度规定的其他可扣减费用的情形；等等。”2019年4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2020年1月、2月、3月、4月、5月，庄伟强分别收到纳川公司实发到银行卡的工资为9196.46元、9193.15元、9193.14元、9134.95元、9115.54元、9173.75元、9173.74元、9173.75元、9258.75元、9193.14元、3596.33元、3720.33元、3798.83元、1906.33元。2019年3月份及2019年11月份，庄伟强分别收到万润公司发放的工资13900元及全年一次性奖金收入41100元。2020年5月8日，庄伟强向仲裁委申请劳动仲裁，请求解除与纳川公司之间的劳动关系等。2020年6月22日，仲裁委作出泉港劳仲案[2020]17号裁决书，裁决：一、双方劳动关系自2020年5月25日起解除；二、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年6月30日，该裁决书送达庄伟强及纳川公司。2020年3月13日，庄伟强诉诸法院。庭审时，庄伟强称：2016年4月份至2019年3月份，庄伟强与万润公司建立劳动关系，并与纳川公司办理了离职手续，与万润公司签订劳动合同；庄伟强每月的公积金为3000元，2020年5月份起公积金未交纳；庄伟强于2020年5月25日实际离开纳川公司。纳川公司称：2019年4月份至2020年5月21日，庄伟强均是在纳川公司任职。 一审法院认为，一、关于双方之间的劳动合同应否解除及何时解除的问题。纳川公司于2020年3月份起突然大幅度降低庄伟强的工资，其提交了企业邮箱截图证明庄伟强在职期间均未提交过劳动成果，并认为工资是结合庄伟强的工作情况及工作成果作出的调整，但若庄伟强自入职后均未向纳川公司提交过劳动成果，纳川公司应当自2019年4月份起就调整庄伟强的工资，而不应于2020年3月份才调整工资，明显不符合常理，且工作方式以及成果的汇报有多种形式，纳川公司的该证据仅能证明庄伟强未通过企业邮箱提供劳动成果，无法证明庄伟强未提供劳动，因此，纳川公司在未能提供具体的工资计算依据、考核标准等规章制度及对庄伟强进行调岗、调薪的合理依据或与庄伟强协商调薪以及符合劳动合同书中约定的调薪事由的情况下，单方面大幅降低庄伟强的工资，已构成《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的未足额支付劳动报酬，庄伟强以此主张解除劳动合同，符合法律规定。对于劳动合同解除的时间问题，从双方当事人的陈述和本案的证据体现，庄伟强于2020年5月8日提起劳动仲裁时以纳川公司未及时支付劳动报酬为由提出了解除劳动合同的申请，纳川公司于2020年5月21日在仲裁程序中答辩同意解除劳动合同，且庄伟强提供的录音光盘记载的2020年5月21日的对话中也体现纳川公司的人事总监张晓莉向庄伟强表示同意解除劳动合同，应认定双方之间的劳动合同于2020年5月21日解除。二、关于纳川公司是否应支付或补足庄伟强2020年3月份起至劳动合同解除时止的工资及经济补偿金、赔偿金、奖金以及数额如何计算的问题。对于工资计算范围以及奖金应否支付的问题，庄伟强于2016年4月份起与纳川公司的劳动合同已经解除，并与万润公司签订了新的劳动合同，其工资待遇、医社保等均由万润公司发放和交纳，庄伟强也向万润公司提供劳动，因此，其自2016年4月份起至2019年3月份止期间的劳动关系隶属于万润公司，自2019年4月1日起才与纳川公司重新签订劳动合同书，形成新的劳动关系，故庄伟强主张的万润公司于2019年3月份及2019年11月份发放的工资13900元及全年一次性奖金收入41100元均不属于纳川公司发放给庄伟强的工资，不应纳入诉争的工资计算数额中，且庄伟强主张纳川公司应支付其奖金20550元，依据不足，不予支持。对于庄伟强的平均工资如何计算的问题，因纳川公司自认对员工工资的发放没有规范的操作，应以实际发放的为准，其也未能提供工资的计算依据，且劳动合同书中也未明确约定工资的计算标准，故庄伟强的平均工资应按庄伟强提供的证据予以认定；而庄伟强自认自2019年4月份起至2020年4月份止实收的工资中已扣除了3000元的公积金，根据中华人民共和国劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”的规定，公积金不属于工资的组成部分，因此，应按庄伟强实收的数额计算平均工资；从庄伟强提供的证据显示，排除2020年2月份因疫情原因未正常发放的工资以及自2020年3月份起纳川公司未足额发放的工资，庄伟强的月平均工资应按自2019年4月份起至2020年1月份止实发工资的平均数计算为9180.63元，故纳川公司应补足庄伟强自2020年3月份起至2020年5月21日止未足额发放给庄伟强的工资15154.9元（5460.3元+5381.8元+4318.8元）。对于经济补偿金支付问题，庄伟强以纳川公司未足额发放工资为由主张解除劳动合同，符合法律规定，因庄伟强与纳川公司之间形成劳动关系的期间为自2019年4月1日起至2020年5月21日止，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项及第四十七条第一款的规定，纳川公司应支付庄伟强的经济补偿金为1个半月的工资即13770.94元。对于赔偿金的支付问题，本案系庄伟强依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定提出解除劳动合同，并非纳川公司违法解除劳动合同，故庄伟强主张纳川公司支付赔偿金，依据不足，不予支持。综上，劳动者的合法权益受法律保护。庄伟强自2019年4月1日起与纳川公司建立劳动合同关系，并于2020年5月21日解除劳动合同的事实清楚，证据充分，予以认定。因纳川公司尚欠庄伟强工资15154.9元未发放，故庄伟强主张纳川公司支付或补足自2020年3月份至判决解除劳动合同之日止的工资（暂计至起诉之日为33793.67元），部分符合法律规定。庄伟强主张纳川公司支付奖金20550元，不符合法律规定。庄伟强主张纳川公司支付经济补偿金143136元，部分符合法律规定。庄伟强主张纳川公司支付赔偿金286272元，不符合法律规定。综上所述，庄伟强的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十三条、第十六条第一款、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、庄伟强与纳川公司之间的劳动合同于2020年5月21日解除；二、纳川公司应于判决生效之日起十日内支付庄伟强尚欠工资15154.9元；三、纳川公司应于判决生效之日起十日内支付庄伟强经济补偿金13770.94元；四、驳回庄伟强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由庄伟强负担5元，纳川公司负担5元。 本院二审期间，庄伟强提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，除庄伟强起诉时间2020年3月13日系笔误，应更正为2020年7月9日外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于补足工资差额，根据在案证据包括录音光盘等证据，庄伟强申请劳动仲裁提出解除劳动关系后，纳川公司于2020年5月21日同意解除。因纳川公司在双方劳动关系存续期间未足额支付工资给庄伟强，应当补足工资差额。一审法院排除2020年2月因疫情原因未正常发放的工资以及自2020年3月起纳川公司未足额发放的工资，认定庄伟强的月平均工资应按2019年4月起至2020年1月止实发工资的平均数计算为9180.63元，判决纳川公司应补足庄伟强自2020年3月起至2020年5月21日止未足额发放工资，并无不当。庄伟强关于应按包括公积金在内的应发工资计算工资差额，由纳川公司直接向其支付的上诉主张，依法不能成立，本院不予采纳。二、关于经济补偿，因纳川公司未及时足额支付庄伟强劳动报酬，庄伟强依法可以解除劳动合同，并请求支付经济补偿。根据庄伟强的医保个人缴费记录明细体现2012年4月至2016年4月，2019年4月至2020年5月庄伟强所在单位为纳川公司；万润公司与庄伟强劳动合同约定的合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日；纳川公司与庄伟强劳动合同约定的合同期限为2019年4月1日至2024年4月1日；以及录音光盘中，纳川公司人力资源部人员与庄伟强对话时称“当初就比如说，你去万润，给你加工资，你也没有拒绝，也是直接给你调，所以薪酬的调整是根据岗位的调整来的。”庄伟强二审提供的《调岗申请单》体现“根据公司发展需要，调回公司总部，于2019年3月18日前往福建纳川管材科技股份有限公司人力资源部报道。”以上证据已经形成较为完整的证据链，证明庄伟强自2012年4月起入职纳川公司，因工作需要被纳川公司安排至其关联企业万润公司工作，与两家公司轮流订立劳动合同，符合《劳动争议司法解释四》第五条第二款第四项“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定。依照该解释第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本院认定庄伟强的经济补偿计算为78035.4元[9180.63元/月×8.5个月（2012年4月至2020年5月）]。一审法院对此所作认定不当，本院予以纠正。三、关于赔偿金，根据庄伟强提供的录音光盘，2020年5月21日与纳川公司人事总监对话的地点位于纳川研发楼三楼流动办公室，纳川公司在收到庄伟强提出解除劳动关系等仲裁申请后，同意解除双方劳动关系，且将庄伟强的办公电脑等办公权限收回。庄伟强关于当日纳川公司将庄伟强上班使用的办公电脑等设备强制搬离，并禁止庄伟强进入公司，纳川公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，庄伟强的上诉请求部分成立，应予相应支持。一审判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初2169号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2020）闽0505民初2169号民事判决第三项、第四项； 三、福建纳川管材科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付庄伟强经济补偿金78035.4元； 四、驳回庄伟强一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审受理费10元，由福建纳川管材科技股份有限公司负担5元，庄伟强负担5元。一审受理费照此比例收取。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年十二月十四日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。