河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0811民初4901号原告：刘继尧，男,1950年8月15日出生,汉族,住河南省焦作市山阳区。被告：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环银建**楼**。法定代表人：罗元元。诉讼代表人：河南法本律师事务所，该公司管理人。负责人：石文伟，河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人：朱卫华，河南法本律师事务所律师。原告刘继尧与被告焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称：东桂公司）取回权纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘继尧、被告东桂公司的委托诉讼代理人朱卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘继尧向本院提出诉讼请求：1.依法判处原告与被告于2009年元月16日签订的商品房买卖合同(编号为GF-2000-17170001034)项下商品房,该房位于解放路与山阳路交叉路口的金桂苑商业广场1楼150号房,不属于被告的破产财产,价值130305元；2.依法判处被告继续履行该商品房买卖合同，交付房屋，办理不动产所有权证书；3.依法判处被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告依合同买卖的该商品房,原告一次性付清房款130305元,在原告不知情的情况下,被告违法将该房抵押给了银行,致使该房不能在房管局备案,另被告不执行双方签订的委托经营合同,拖欠经营收益及违约金,现被告申请破产,根据最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第七十一条,该房不属于被告的破产财产,要求被告履行商品房买卖合同,给原告备案,办房产等。综上所述,请贵法院依法支持原告的诉讼请求。被告东桂公司辩称，一、案涉商品房产权并未发生转移,其属于东桂公司,为债务人财产；二、原告要求东桂公司向其交付商铺,属于合同的继续履行,因金桂苑项目已烂尾多年,且东桂公司已进入破产程序,案涉合同存在事实上履行不能的状况,其个别清偿的请求应予驳回；三、债务人进入破产程序后,债权人对管理人的债权审查意见有异议的,应当向人民法院提起确认债权的诉讼。综上,原告起诉无事实与法律依据,应予驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月16日，被告东桂公司作为出卖人、原告刘继尧作为买受人，双方签订商品房买卖合同，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场一层150号房，建筑面积25.55平方米，总金额130305元，一次性付款；出卖人应当在2009年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以图纸设计和交房为准。原告于2009年1月16日付清了上述房款。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方刘继尧自愿将金桂苑商业广场一层150号商铺委托乙方东桂公司经营管理，合同有效期内全权委托乙方以乙方的名义统一对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限为5年，从2009年2月1日起至2014年7月31日止，2009年2月1日至2009年7月31日为商场招商、装修、开业筹备期，在此期间乙方不向甲方支付任何目标租金收益。在合约期限内，乙方从返款开始之日起以商铺总价第一年为年7%、第二年为年8%、第三年为年9%、第四年为年10%、第五年为年11%的回报率向甲方支付相应收益。支付方式按季度分期支付目标收益，每季度结束后5-10日为支付时间。合同签订后，原告已获得该商铺的部分租金。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审[2008]第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验[2012]第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。2019年10月12日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号公告，定于2019年12月23日上午9时在本院1号审判庭召开第一次债权人会议。于2020年9月18日召开了第二次债权人会议。原告刘继尧向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的[JS-476]债权审查通知书载明申报权利为交付商铺（房款130305元）、申报租金22911.97元、利息/违约金254469.4元，合计407686.37元，管理人予以确认已交房款130305元、利息/违约金19546元，共计149851元。该审查通知书备注4写明“如债权人对本通知内容存有异议的，应当自收到本通知后五日内在不予确认一栏签字捺印（盖章）、并向管理人提出书面异议，附上相应证据材料。逾期未提出异议，视为认可本通知内容”。后原告向管理人提出书面异议，管理人复审后又出具了债权复审通知书，复审结果为维持初审结果。该复审通知书备注4写明“如对管理人的复审意见仍有异议的，可在债权人会议核查后15日内向焦作市山阳区人民法院提起债权确认之诉”。审理中，原告认可其收到了该审查通知书和复审通知书。以上事实有原告提交的商品房买卖合同、购房票据、委托经营管理协议、焦作中旅银行账户交易明细，被告提交的焦作市中级人民法院（2019）豫08破申1号民事裁定书、焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811破3号决定书、焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811破3号公告、债权审查通知书、复审通知书、焦公消审[2008]第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》、焦公消验[2012]第0023号《建设工程消防验收意见》予以佐证。本院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告刘继尧在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告刘继尧享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定:“下列财产不应认定为债务人财产:(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产;(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;(三)所有权专属于国家且不得转让的财产;(四)其他依照法律,行政法规不属于债务人的财产。"本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，原告亦收取过部分租金，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第三十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘继尧的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘继尧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员  司少华二〇二〇年十二月十七日法官助理师艳杰书记员秦涵