陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 刑  事  判  决  书 (2020)陕01刑终621号原公诉机关陕西省周至县人民检察院。上诉人（原审被告人）余来斌，男，1952年11月14日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，住周至县哑柏镇，原任XX党支部书记。2019年9月2日因涉嫌贪污、挪用公款被周至县监察委员会采取留置措施，同年11月28日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人王锡珍，陕西腾浩律师事务所律师。周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人余来斌犯贪污罪一案，于2020年9月25日作出(2020)陕0124刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人余来斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审判决认定，因实施渭河杨凌周至段水面生态景观工程，2013年1月21日，杨凌示范区渭河综合治理办公室与周至县水务局达成《渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物补偿清理协议》，同年5月22日，杨凌示范区渭河综合治理办公室与周至县哑柏镇人民政府、周至县哑柏镇XXX签订《渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物清理补偿补充协议》，约定滩区苗木地及空地(含沙场占地)补偿费用总计180.01万元、协调费用15.2万元，共计195.21万元。2013年1月23日，杨凌农业高新技术产业示范区管委会向周至县水务局转账100万，同年3月7日，周至县水务局将该100万转账周至县哑柏镇人民政府，同年4月11日，哑柏镇人民政府通过吕XX个人账户向XXX拨付补偿资金100万元，4月14日，吕XX将该笔资金转入余来斌个人账户；同年5月22日杨凌农业高新技术产业示范区管委会向周至县哑柏镇人民政府转账95.21万元，5月23日，哑柏镇人民政府通过吕XX个人账户向XX村拨付补偿资金85万元，5月24日，吕XX将该笔资金转入余来斌个人账户。被告人余来斌在负责渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物补偿清理工作期间，利用其管理补偿资金的便利条件，于2013年4月15日私自将10万元补偿金通过银行转账转给张XX用于个人购买苗木；同年10月18日余来斌私自将50万元补偿金打入王XX银行账户，用于替蔡X偿还所欠王XX工程款。时任XX村党支部书记余来斌利用其负责清理补偿工作的职务便利，非法占有哑柏镇XX村补偿资金共计60万元，后为平衡账务支出，余来斌将该60万元在账务中进行了虚假列支。案发后，被告人余来斌主动向周至县监察委退缴67.2万元。认定上述事实，有公诉机关出示，经庭审质证、认证的案件线索来源、立案决定书、留置决定书、案发经过、户籍证明、任职证明文件、职务证明、人大代表证明、余来斌退交资金证明、渭河景观工程补偿协议、100万元补偿款账务资料、195万元补偿款账务资料、XX村补偿款支出资料及集体账务资料、吕XX、余来斌银行卡交易明细、赔付表复印件、张XX银行账户交易凭证明细、余来斌转给王XX50万凭条及王XX银行交易明细、XX联合开发协议及王XX与蔡X的账务往来、余来斌虚列十人沙场地补偿款说明、2013年2月27日委托书，证人张XX、王XX、张XX、张XX、王XX、黄XX、朱XX、蔡X、王XX、黄X、李X、郭X、吕XX、罗XX、刘XX、周XX、李XX、张XX、董XX、董XX、杨XX、王XX、邓XX、荔XX、陈XX、刘X、程X、肖X、杨X、岳X、路X、高X、陈X的证言，被告人余来斌的供述与辩解等证据在卷作证。据此，原审判决认为,被告人余来斌在受哑柏镇政府委托管理渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物清理补偿工作期间，利用职务上的便利，通过虚假列支账务的方式，私自将60万地面附着物清理补偿款挪作己用，其非法占有公共财物的主观故意明显，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十一条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，经该院审判委员会决定，遂判决：一、被告人余来斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十万元；二、被告人余来斌违法所得六十万元，依法予以追缴。上诉人余来斌及辩护人对原审判决认定的犯罪事实及罪名均不予认可。其辩护人辩称，1、原审判决定性错误，余来斌不具有贪污的故意，其行为侵害的客体非公共财物；2、原审判决认定事实不清，余来斌确有垫支，其行为构成挪用公款罪；3、原审程序违法，没有进行非法证据排除；上诉人自愿认罪认罚非真实意思表示，要求二审改判无罪。经审理查明，原审判决认定被告人余来斌利用职务上的便利，私自将杨凌农业高新技术产业示范区管委会拨付的渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物清理补偿款中的人民币六十万元挪作己用的犯罪事实是清楚的，据以证明上述事实的证据,均经原审法院举证质证。二审审理期间，上诉人的辩护人向本院邮寄了用于证明余来斌有垫资事实的票据复印件及调取证据申请书等材料，经查，辩护人所提交的票据及承包合同等材料复印件不符合证据的形式要件，对其收集材料的合法性不能作出合理解释，该书证不能作为定案的依据。对辩护人提交的调取证据申请书，经查，原审法院已要求公诉机关对辩护人所申请调取的证据及查证的事实进行补侦，但公诉机关未能查证涉案工程的总赔付数额、垫资情况及余来斌的个人财务的相关事实。故对原审判决认定的证据,本院予以确认。本院认为，上诉人余来斌在受哑柏镇政府委托,管理渭河杨凌周至段水面生态景观工程地面附着物清理补偿工作期间，利用职务上的便利，将地面附着物清理补偿款六十万元挪作己用，其行为构成挪用公款罪。关于上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，根据余来斌涉案账户明细、渭河景观工程补偿协议以及补偿款账务资料等相关书证，结合证人证言及余来斌的供述，能够证明余来斌在受哑柏镇政府委托行使公务期间，用其个人账户进行清偿赔付工作，并在政府拨付的赔偿款入账后，再无其他资金混同的情况下，余来斌私自将公款中的两笔款项挪作己用的犯罪事实。但根据本案现有证据，无法证实该项目总工程量及赔付的总数额，也未查明余来斌个人资金混同的情况，故不能证明虚假列支账务行为的原因，说明本案认定余来斌在主观上具有非法占有公共财物的证据，未能排除合理怀疑，认定余来斌犯贪污罪的证据不足。对辩护人辩称余来斌的行为不具有贪污的故意，其构成挪用公款罪的意见，本院予以采纳。对辩护人提出原审法院未进行非法证据排除系程序违法的意见，经查，余来斌及辩护人未在原审法院开庭审理前向原审法院提交非法证据排除的书面申请及线索，本院在二审审理期间，余来斌及其辩护人亦未提交排除非法证据的申请。本院审查了原审案件材料，原审法院对公诉机关移送的证据进行了合法性审查，且余来斌在原审法院庭审中所做供述与在调查阶段所做供述一致。根据最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》规定，辩护人的此项辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定被告人余来斌构成贪污罪的证据不足，应予改判。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）（三）项之规定，判决如下：一、撤销周至县人民法院(2020)陕0124刑初29号刑事判决。二、上诉人余来斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年又六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月2日起至2021年3月1日止）。三、上诉人余来斌退缴的违法所得六十万元，依法发还被害单位。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  杨   盼 1