上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2583号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人牛某某，男，1986年9月8日出生，汉族，户籍地安徽省，住上海市浦东新区。辩护人刘勇，上海祁长宇律师事务所律师。被告人叶某某，男，1981年11月3日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，住上海市浦东新区。辩护人刘进、彭丽娜，上海正策律师事务所律师。被告人戴某某，男，1991年5月29日出生，汉族，户籍地陕西省，住上海市浦东新区。辩护人施爱香，上海市银星律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1398号起诉书指控被告人牛某某、叶某某、戴某某犯诈骗罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。上海市高级人民法院将本案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员张某4出庭支持公诉。被告人牛某某、叶某某、戴某某及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2018年3月起，被告人叶某某出资与被告人牛某某合谋在本市浦东新区上丰路XXX号(涛飞国际广场)A座412室租借办公室，雇佣被告人戴某某作为经理，王2、任某某(另案处理)作为业务组长，雇佣陈1、汤某某、陈3、刘某某、经某某、谢某某、戈某某(均另案处理)担任业务员，采用拨号系统拨打被害人电话，吸引客户加入所谓的股票交流群。由牛某某、戴某某扮演讲师向客户介绍股票知识，其他业务员在群内开设微信小号相互配合，获取信任后诱骗客户在“红橙优选”“财满盈”平台上开户、入金、进行虚假的“个股期权”投资。期间刻意放大虚假投资的盈利空间，刻意隐瞒被害人做“个股期权”的高昂费用，骗取张某1、金某等16名被害人人民币155万余元(以下币种均为人民币)。被告人牛某某、叶某某、戴某某于2019年2月27日被抓获归案。公诉机关以被害人张某1等人的陈述及提供的出入金记录、聊天记录、证人陈1等人的证言、微信聊天记录、公安机关出具的搜查、扣押及查询财产材料、工作情况、鉴定单位出具的鉴定意见、证券监管部门出具的函以及被告人的供述等证据，指控被告人牛某某、叶某某、戴某某利用电信网络设施骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人牛某某、叶某某系主犯，被告人戴某某系从犯，应当减轻处罚。被告人戴某某具有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究被告人牛某某、叶某某、戴某某的刑事责任。被告人牛某某辩称其构成非法经营罪，并非诈骗罪。辩护人还提出，牛某某没有非法占有投资人财产的主观故意，也没有控制、操纵股票交易的行为，在与平台经营者的共同犯罪中系从犯，指控犯罪金额的证据不足。被告人叶某某辩称其只是借钱给牛某某用于公司经营，不构成犯罪。辩护人还提出，没有证据证明叶某某是诈骗共犯，投资人的资金是否入市交易存在疑问，即便叶某某构成犯罪，其所起作用较小，应认定为从犯，犯罪金额应按实际获利确定。被告人戴某某及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，戴某某辩称其构成非法经营罪。辩护人还提出，戴某某入职时间晚，不知道公司的行为涉嫌诈骗，没有非法占有客户资金的故意，只应对其组员给客户造成的损失负责，希望对其减轻处罚。经审理查明，2018年3月起，被告人叶某某出资与被告人牛某某合谋在本市浦东新区上丰路XXX号(涛飞国际广场)A座412室租借办公室，雇佣被告人戴某某作为经理，王2、任某某(另案处理)作为业务组长，雇佣陈1、汤某某、陈3、刘某某、经某某、谢某某、戈某某(均另案处理)担任业务员，采用拨号系统拨打被害人电话，吸引客户加入所谓的股票交流群。由牛某某、戴某某扮演讲师向客户介绍股票知识，其他业务员在群内开设微信小号相互配合，获取信任后诱骗客户在“红橙优选”“财满盈”平台上开户、入金、进行虚假的“个股期权”投资。期间刻意放大虚假投资的盈利空间，刻意隐瞒被害人做“个股期权”的高昂费用，骗取张某1、金某等16名被害人155万余元。另查明，被告人牛某某、叶某某、戴某某于2019年2月27日被抓获归案。被告人戴某某到案后如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实：1、被害人张某1、金某、曾某某、魏某某、黄某某、张某2、张3、颜某某、董某某、王某1、滕某某、陈某2、杨某、钟某、时某、蒋某某的陈述及其提供的出入金记录、聊天记录、转账记录等证据，证实上述被害人收到推销电话后加入股票交流群，在红橙优选、财满盈平台上开户入金，被骗取高昂费用。2、证人陈1、汤某某、陈3、刘某某、经某某、谢某某、戈某某、王2、任某某、王3的证言，证实上述人员应聘到“聚赢天下”公司工作，公司老板是牛某某和叶某某，戴某某是经理，其等通过打电话寻找股民，谎称自己是证券公司业务员，根据老板提供的话术单与客户交流，将客户拉入老板指定的微信群，吸引客户到投资平台入金。3、微信聊天记录，证实牛某某、叶某某合谋，通过租借办公场所，出资成立公司，安排业务员吸引客户进行虚假个股期权投资，从中骗取费用。4、上海市公安局宝山分局出具的《协助查询财产通知书》及霍尔果斯伊人文化传媒有限公司、霍尔果斯毕方财务咨询有限公司、霍尔果斯东望信息科技有限公司、霍尔果斯汉得信息科技有限公司的公司信息，以及张雪娜、李刚、王飞豹银行账户交易明细，证实涉案资金流转情况。5、上海司法会计中心有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实被害人入金、出金及损失情况。6、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈格林大华资本管理有限公司等企业相关情况的函》，证实涉案的霍尔果斯车马象信息科技有限责任公司、霍尔果斯伊人文化传媒有限公司、霍尔果斯毕方财务咨询有限公司、霍尔果斯白泽信息技术有限公司、霍尔果斯东望信息科技有限公司、霍尔果斯汉得信息科技有限公司以及嘉寅公司均不属于依法设立的证券交易所、证券公司、证券投资咨询公司、期货交易所或期货公司，依法不得组织证券交易或经营证券业务，不得组织期货交易或经营期货业务。7、被告人的供述，其中被告人牛某某供述：其与叶某某自2018年3月起合伙经营嘉寅公司从事金融投资，由叶某某出资，其负责管理，经理是戴某某，公司通过推广股票的方式吸引客户加入公司的微信群，其和业务员在微信群中相互配合让客户相信公司有好股票推荐，然后把有意向的客户推荐到平台提供的直播室去听课，由直播室老师引导客户到红橙优选和财满盈平台做个股期权，其和平台方相互配合获得客户信任进行投资，其公司作为平台的代理方可从中拿到40%的手续费，其将每天的进出账情况报给叶某某，并将钱打入他安排的财务张雪娜银行卡中，平台起初说资金是入市的，但当客户真的入金后资金并未入市，只有少数客户能赚到钱，亏损的客户并未得到补偿，公司没有将其中存在的问题告诉客户。被告人戴某某供述：2018年10月底其到嘉寅公司工作，担任组长职务，负责统计公司人员上报的报表以及传达老板牛某某的指示，公司与红橙优选和财满盈平台合作，通过拨打投资人电话，介绍公司能帮助获取投资利润吸引客户加入由公司员工假扮客户的股票交流群以及由平台控制的直播室，由其和牛某某等人充当讲师向客户介绍股票知识，虚构投资盈利空间，隐瞒收费事实，诱骗客户在平台上开户、入金并将资金予以瓜分。被告人叶某某供述：2018年初，其出资入股牛某某在浦东上丰路的公司一起做股票投资，由牛某某负责公司运营，其为公司找了办公场所，公司盈利是靠收取客户入金交易的40%作为佣金，由合作方红橙优选和财满盈平台以返佣的方式支付，客户盈亏与公司无关，盈利款都到了其账户上，牛某某将员工工资和提成算好后，由其通知财务下发，其先后拿到25万余元，其发现公司赚钱的方式让客户损失很大，感觉是在坑人。8、上海市公安局宝山分局出具的《搜查证》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》，证实民警抓获牛某某等人时，查获手机、电脑等物品。9、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》，证实被告人牛某某、叶某某、戴某某于2019年2月27日被民警抓获归案。本院认为，被告人牛某某、叶某某、戴某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络设施骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。针对牛某某、戴某某及其辩护人关于二人不构成诈骗罪而是构成非法经营罪，叶某某及其辩护人关于叶不构成诈骗罪，而是借款行为的辩解、辩护意见，经查，在案证据证实牛某某利用没有证券经营资质的公司，雇佣戴某某任总经理，招聘业务员向被害人拨打电话，以推销股票信息为名添加被害人的微信，将被害人拉入由牛某某等人操控的股票咨询微信群，利用多个微信号在群内扮演讲课老师、客服、普通客户等角色营造炒群氛围获取被害人信任，以有内幕消息为幌子，诱骗被害人通过“红橙优选”“财满盈”平台开户入金进行所谓个股期权交易，骗取本案16名被害人155万余元，牛某某、戴某某的上述行为不符合非法经营罪的客观要件。叶某某在牛某某等人诈骗犯罪过程中主观上明知存在虚假投资、隐瞒客户的事实，客观上实施了提供资金，物色场地、管控犯罪所得的行为并从中获益，其行为不符合民间借贷的特征。牛某某、叶某某、戴某某的行为均符合诈骗罪的犯罪构成要件，对其均应当以诈骗罪定罪处罚。三名被告人及其辩护人关于本案定性的辩解、辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采信和采纳。关于本案诈骗金额，经查，被害人于案发后有报案陈述，并与相关银行转账记录、司法鉴定意见书等证据相互印证，相关鉴定结论具有客观性，应予确认，被害人因牛某某、叶某某、戴某某的诈骗犯罪致财产损失，三人应当就损失金额承担刑事责任。在共同犯罪中，牛某某作为嘉寅公司负责人，积极对接合作平台，雇佣、安排多名人员共同实施诈骗犯罪，叶某某为牛某某等人实施诈骗行为提供物质支持，参与资金管理，均应当认定为主犯。辩护人关于牛某某、叶某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。戴某某在任职期间受指使、管理而实施诈骗，其行为具有从属性，系从犯，依法应当减轻处罚。戴某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2029年8月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2029年8月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)三、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2024年2月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)四、追缴被告人的违法所得发还被害人，不足部分责令退赔。五、扣押在案的作案工具依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谢 斌审 判 员  张国滨人民陪审员  李有君二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  钱丹凤附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。