四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终2012号 上诉人（原审原告）：重庆齐膳雅餐饮管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街**附**7-8。 法定代表人：祁书剑，总经理。 委托诉讼代理人：李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都膳轩餐饮有限公司，，住所地成都市新都区泰兴镇杨河社区17社 法定代表人：周忠来，总经理。 委托诉讼代理人：张明福，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省武胜中学校，，住所地广安市武胜县沿口镇建设北路** 法定代表人:周德兴，校长。 委托诉讼代理人：谭刚，四川美地律师事务所律师。 上诉人重庆齐膳雅餐饮管理有限公司（以下简称齐膳雅公司）因与被上诉人成都膳轩餐饮有限公司（以下简称膳轩公司）、四川省武胜中学校（以下简称武胜中学）合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐膳雅公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判如下：1.判令二被上诉人共同连带支付上诉人食堂经营款881,798.96元及违约金（违约金按照利率月息2%计算从2019年7月1日起到付清为止）；2.依法判令二被上诉人共同连带补偿上诉人固定资产装修投入损失300,000元（具体金额以价格评估机构评估按照2019年7月相关投入项目的价格为准）；3.依法判令二被上诉人赔偿上诉人未能正常使用联营场所赔偿金1,504,750.95元；三、诉讼费用及鉴定费由二被上诉人承担。以上合计2,686,549.91元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定齐膳雅公司与膳轩公司的分成比例有误。《武胜中学学生食堂联合经营合同》（以下简称《联合经营合同》）并没有以《武胜中学学生食堂劳务服务政府采购合同》（以下简称《政府采购合同》）为基础。合同约定齐膳雅公司应取得的利益是营业额的96%而非营业额21.2%的96%。2.一审判决认定膳轩公司不存在违约行为有误。根据《联合经营合同》第五条第一款的约定，只要非因齐膳雅公司原因造成不能经营的，膳轩公司应承担违约责任，本案未能经营是学校的原因以及学校和膳轩公司的终止协议，因此膳轩公司存在违约。3.一审判决认定学校及膳轩公司应当承担的装修费金额有误，且鉴定费也应由二被上诉人承担。鉴定结论确定的折旧价格是截止于2020年7月。而相关场所由武胜中学管理的时间是2019年8月，水吧是全新应按照建成的成本价格支付，食堂应按9成新的价格支付。因齐膳雅公司与二被上诉人就装修费补偿价格未达成一致，才申请鉴定，鉴定费应由二被上诉人承担。二、齐膳雅公司要求二被上诉人共同连带支付881,798.96元经营款的诉讼请求应当得到支持。1.膳轩公司应当按照合同支付实际营业额收入96%的营业款给齐膳雅公司。2.齐膳雅公司实际对合同的履行也是全面的经营，而不限于劳务。3.膳轩公司实际的提成比例是按照全部营业款4%提取。因此可以反推，双方合同约定的实际营业额应该是食堂经营的营业总额。4.根据武胜中学提交的营业总额可以明确881,798.96元是依照《联合经营合同》应得的提成款。5.武胜中学实际持有齐膳雅公司应该取得的营业款。武胜中学并未实际经营食堂，仅负责食材采购，不应取得相应的利益。三、齐膳雅公司要求二被上诉人共同连带支付食堂及水吧装修款30万元的诉讼请求应当得到支持。1.武胜中学对齐膳雅公司的经营行为知情，相关场所（水吧）不能经营是由于武胜中学的原因。食堂及水吧现存在于武胜中学，因此其作为实际利益获得者应当支付齐膳雅公司相应的损失。2.齐膳雅公司提供的评估报告及水吧设备明细表证明食堂装修费及水吧装修款确定为30万元是对齐膳雅公司损失的合理估计。四、齐膳雅公司要求二被上诉人共同连带支付齐膳雅公司未能正常使用联营场所赔偿金1,504,750.96元的诉讼请求应当得到支持。1.根据《联合经营合同》第五条第一款的约定，膳轩公司应支付经营损失赔偿金。2.被上诉人的违约行为造成了齐膳雅公司实际损失。损失包括齐膳雅公司每月依照《联合经营合同》提取营业额的23%提成、实际已经取得的每家商户2万元的入场费中的1万元、经营水吧可能获得的利润损失。3.齐膳雅公司主动按照其经营表中的2019年3月的收入减去支出的金额作为诉讼请求，是按照大概损失进行的主张，依法应当得到支持。综上，请二审法院依法裁决改判。 膳轩公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.膳轩公司与齐膳雅公司分成比例正确。《联合经营合同》的签订是以《政府采购合同》为基础，且食堂的采购、固定设施设备均是武胜中学提供，齐膳雅公司仅为劳务经营，其主张按照总的营业额分成无事实依据。2.膳轩公司不存在违约。不能经营系政府强制行为，齐膳雅公司（法定代表人录音）也同意撤场仅要求解决装修投入，齐膳雅公司对收到的劳务分成一直无异议，膳轩公司也从未收到齐膳雅公司要求按照总营业额96%进行分配的申请。3.一审判决对装修费及鉴定费的认定无误。根据《联合经营合同》第五、八条约定，膳轩公司无承担义务，装修系齐膳雅公司未经同意、审批擅自进行，也是其申请的鉴定，武胜中学系自愿接受成果和支付费用，并非依法应当承担，故鉴定费用应由齐膳雅公司承担。二、要求膳轩公司、武胜中学连带支付881,798.96元无事实和法律依据。1.固定设备、食材采购系武胜中学承担和负责，齐膳雅公司只负责劳务经营，其要求按全部营业额96%分成根本不可能。2.齐膳雅公司擅自分包,与他公司或个人签订合作协议、收取入场费、保证金的法律责任应由其自担。3.膳轩公司与武胜中学承担连带责任没有法律依据。三、齐膳雅公司要求膳轩公司与武胜中学连带承担齐膳雅公司未能正常使用联营场所的赔偿金没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 武胜中学辩称，一、齐膳雅公司认为其应当按照总营业额96%的标准分成错误。1.武胜中学采购食材所需费用就占总营业额的58%，齐膳雅公司要求的96%分成明显不合常理。2.从一审双方提供的数据来看，齐膳雅公司每月收到的利益均是按照营业额21.2%中的96%计算的，且各方对此无异议。二、齐膳雅公司要求支付30万元装修费错误。一审诉讼中，对装修项目进行了鉴定，鉴定结果为装修金额172,760元，该鉴定合法有效，各方均未异议，与客观事实相符。关于鉴定费，因二被上诉人约定出具评估报告的主体为膳轩公司，膳轩公司有义务支付评估费，一审中齐膳雅公司代膳轩公司申请评估鉴定，该费用应由齐膳雅公司承担。三、武胜中学没有任何违约行为。1.终止合同是根据上级文件要求进行，且与《政府采购合同》不相违背（符合第六条的约定事由）。2.武胜中学与膳轩公司达成了终止合同协议，各方均无异议，且已按照该协议实际履行。因此武胜中学无违约行为，不应承担齐膳雅公司所说的损失赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 齐膳雅公司向一审法院起诉请求：1.依法判令膳轩公司、武胜中学共同支付齐膳雅公司食堂经营款881,798.96元及违约金（违约金按照月利率2%从2019年7月1日起计算到付清为止）；2.依法判令膳轩公司、武胜中学共同连带补偿齐膳雅公司固定资产装修投入损失30万元（具体金额以价格评估机构评估，按照2019年7月相关投入项目的价格为准）；3.依法判令膳轩公司、武胜中学赔偿齐膳雅公司未能正常使用联营场所赔偿金1,504,750.95元。 一审法院认定事实：2017年9月15日，武胜中学作为采购人（甲方）与膳轩公司作为供应商（乙方）签订《武胜中学学生食堂政府采购合同》，约定：一、管理期限：从食堂正式营业开始两年；二、、地点武胜中学校园内；三、劳务服务费：以提取食堂营业额21.2%费用作为管理费用（含清洁用品及用具，食堂从业人员工资、日常设备损毁更换、更新、添置和维护费、水电气费用）；四、履约保证金20万元，食品安全风险保证金80万元，服务期满后无息退还；五、具体事项：1.甲方可根据实际经营情况制定经营目标，达到甲方制定的经营目标予以适当奖励，……3.结算：乙方与甲方按合同结算劳务费用，每月结算一次，乙方须向甲方出具合法有效完整的完税发票及凭证进行支付结算，由甲方直接支付到约定的乙方账户，4.服务范围：乙方必须在甲方规定范围内经营，只能煮生卖熟，不得搭棚、摆摊设点。六、乙方工作要求和义务：……在劳务服务期内，除因政策和不可抗力因素等需要变更和终止合同外，甲、乙双方在其他任何情况下均不得违约，若有违约，由违约方一次性赔偿对方经济损失20万元。 2018年11月29日，膳轩公司作为甲方与作为乙方的齐膳雅公司签订《武胜中学学生食堂联合经营合同》，约定：一、联合经营项目基本情况，1.联合经营项目名称：武胜中学学生食堂，2.经营服务内容：中餐餐饮服务，包括但不限于基本营养餐、快餐、水吧、特色餐、面包烘焙糕点等，3.联合经营期限：2018年12月1日至2020年8月25日，4.项目保证金：乙方向甲方支付项目食品风险保证金20万元，于合同签订后7个工作日内支付到甲方指定账户，本合同截止后，甲方应于7个工作日内无息退还到乙方指定账户。二、合作方式：甲方提供经营场地、主要设备，并负责联营项目所需政府相关部门、学校、消防等部门外联关系的维护，乙方负责联营项目现场实际经营、管理。三、分成比例及支付方式：甲、乙方按照联营项目实际营业额4:96进行联营分成，甲方得4%，乙方得96%。联营项目进程所产生的一切费用成本由乙方承担。支付方式为按月结算支付，具体操作为甲方每月在收到上月学校联营项目营业款后，在次日下午17点前扣除学校及甲方应收款项后，将应支付给乙方的营业款一次性全额支付到乙方指定的账户。四、联营项目返款及逾期罚息支付的规定：1.若甲方未能按时足额支付乙方所得的联营项目营业分成款项，每逾期一日，甲方应按日息3%的标准向乙方支付违约金，并按月加赠复息；2.甲方应督促学校按时支付联营项目营业款，每月10日前，包括但不限于由校方或第三方原因导致乙方应得联营项目营业分成款不能足额、按时到账，乙方有权按日息3%向甲方要求赔偿；3.合同截止后，甲方若未能按期、足额替换乙方所缴纳保证金，乙方有权按日息3%向甲方要求赔偿。五、甲方的权力和义务：1.甲方应当保证乙方在合法及按照约定的前提下，联合经营场地能够正常使用，若非因乙方原因造成联营场所无法经营，甲方应向乙方支付相应的经济损失赔偿金，赔偿金标准为本协议正常履行的情形下，未履行的经营期间可收取的联营分成收入总和（其计算标准以已营业期内最高之月分成收入额为基础乘以未履行时间月数）；2.……；3.在联合经营过程中，甲方应当负责协调与学校、政府等相关部门的沟通和维护，保证乙方的促销宣传活动的开展，确保联合经营项目能够顺利进行；4.因联营项目所涉及到的各种税费，均由甲方承担，与乙方无关；5.甲方负责将本联营协议书面申报给学校备案，若因此导致乙方不能进场经营，乙方合法权益遭受损失，甲方须全额赔偿乙方因此产生的一切损失；6.甲方负责协调校方，保证为联营项目员工提供免费食宿；7.联营项目经营所需食材供应，由武胜中学指定的机构、个人提供，且由武胜中学结算相应款项，与乙方无关。甲方有义务督促食材供应方按照乙方要求按时、保量提供符合乙方经营需求的食材（注：本条在合同中被划去）；8.在本合同截止后，甲方有义务协助乙方与武胜中学校方直接签定合作协议，乙方向甲方每月支付不高于月营业额5%的咨询服务费，具体金额由双方协商确定。若乙方在本合同截止后未能与武胜中学校方达成合作协议，甲方须协助乙方向学校折价出售在合同期所增加的设施设备或者由乙方自行处理。六、乙方的权力和义务：1.乙方保证联营项目经营必须合法、合规，如因乙方的违规、违法经营活动给第三方造成人身、财产损失的，均由乙方承担；2.联营项目由乙方进行经营管理，因此产生的经营风险及债权、债务均由乙方承担；3.乙方负责联营项目员工人身及财产意外险的购买，同时将购买凭证复印件交甲方、学校留存；4.乙方须妥善保管、使用联营项目资产，以保证资产不流失；5.乙方负责联营项目所有员工薪资发放，并保证避免出现劳资纠纷，并全权承担相应责任；6.乙方须提高安全防患意识……8.联营项目所涉及的清洁用品及用具费用，日常设备损毁更换、更新、添置和维护费、水电气费、员工服装、厨房用具用品、餐具由乙方承担；9.乙方享有自由选择食材供货渠道的权力。七、协议终止：乙方有下列情形之一，甲方有权立即中止本协议：1.擅自改变联营项目用途，经营除餐饮项目外的其他经营项目；2.从事非法经营活动；3.多次严重违反学校相关规定，整改无效；4.因乙方原因导致联营场地内发生重大食品安全事故、重大人身意外伤害事故和重大校方安全事故。甲方有下列情形之一，乙方有权立即中止本协议：1.甲方无故拖欠应向乙方缴纳、转交的相关费用；2.因甲方（含学校方和其他第三方）原因，导致联营场所不能正常经营。八、争议的解决：甲、乙双方就本协议发生争议，应协商解决，若协商不成，任何一方均可向联营场所所在地人民法院提起诉讼。以上合同签订后，齐膳雅公司向武胜中学交纳保证金20万元。 2018年12月，齐膳雅公司进入武胜中学学生食堂进行经营，膳轩公司根据齐膳雅公司对营业额的统计金额向武胜中学申请支付劳务费，膳轩公司提供武胜中学食堂营业额及计算劳务费方式为：2019年2月食堂营业额318,418元，按照21.2%计算劳务费为67,504元，2019年3月食堂营业额1,024,579元，按照21.2%计算劳务费为217,210元（实际计算金额为217,210.75元），两月合计劳务费为284,714元，减去膳轩公司的管理费53,719.88元[（318418元+1024579元）×4%]和两月固定业务费10,000元，应付给齐膳雅公司劳务费220,994.12元。2019年4月营业额1,001,602.63元，按照21.2%计算劳务费为212,339.76元，减去膳轩公司的管理费40,064.11元（1001602.63元×4%）和固定业务费5,000元，应支付给齐膳雅公司劳务费167,275.65元。2019年5月食堂营业额987,585.87元，按照21.2%计算的劳务费为209,368.20元，减去膳轩公司的管理费19,751.72元（987585.87元×2%）和固定业务费5,000元，应支付给齐膳雅公司184,616.48元。2019年6月食堂营业额516,979.78元，按照21.2%计算劳务费为109,599.71元，减去膳轩公司管理费10,339.60元（516979.78元×2%），应支付给齐膳雅公司99,260.11元。2019年7月食堂营业额97,420.90元，按照21.2%计算劳务费为20,653.23元，减去膳轩公司的管理费1,948.42元（97420.90元×2%），应支付给齐膳雅公司18,704.81元,以上合计营业额为3,946,586.18元，齐膳雅公司应领取的劳务费总计为690,851.17元（齐膳雅公司计算的金额为690,852.54元）。一审审理中，齐膳雅公司提供的2019年2月至7月的营业款均与上述款项基本相符，其诉称2019年8月尚有2940元营业款未计算，但齐膳雅公司未提供证据证明，且武胜中学辩称2019年7月底学校基本放假，8月份学校进行军训，该笔营业款系武胜中学与膳轩公司解除合同后武胜中学自己经营的营业款。 武胜中学提供的2019年2月至7月营业额和支出劳务费为：2月营业额318,418元，支出劳务费67,504元，3月营业额1,024,579元，支出劳务费217,210；4月营业额1,001,602.63元，支出劳务费212,339.76元；5月营业额987,585.87元，支出劳务费209,368.20元；6月营业额516,979.78元，支出劳务费109,599.71元；7月营业额97,420.90元，支出劳务费20,653.23元，另外支出5月、6月奖励30,091.31元，以上营业额共计3,946,586.18元，支出劳务费及奖励合计866,766.21元。 膳轩公司提供其向齐膳雅公司支付款项凭证载明：2019年2月23日支付爱众公司燃气费45,464.86元，2019年4月19日膳轩公司罗兵（膳轩公司法人罗中伟弟弟）转祁书剑款220,994元，2019年5月17日，罗中伟转祁书剑3万元，2019年5月22日，罗中伟转祁书剑11万元，2019年5月29日曾婷（膳轩公司出纳）转祁书剑5万元，2019年6月24日罗中伟转祁书剑84,616.48元，2019年6月26日膳轩公司转爱众燃气公司10万元，2019年8月12日罗中伟转祁书剑39,723元，2019年9月16日罗中伟转祁书剑29,188元，2019年11月7日罗中伟转祁书剑99,260.11元，以上共计转款合计809,246.45元。以上膳轩公司所转两笔爱众燃气公司的款项共计为145,464.86元，齐膳雅公司在一审庭审中不予认可。 齐膳雅公司在一审审理中提供的《武胜中学项目营业款回款情况表》，载明：2019年4月收到膳轩公司2、3月部分营业款220,994元，5月收到4月劳务营业款30,000元，5月收到4月劳务营业款50,000元，5月收到劳务营业款110,000元；6月收到5月劳务营业款84,616.48元，6月膳轩公司支付燃气费抵扣劳务费应收款10,0000元，7月收到劳务营业款99,260.11元，8月收到劳务营业款39,723元，合计收款734,593.59元。 2020年1月21日，武胜中学将20万元保证金退还给膳轩公司，膳轩公司于2020年1月22日将20万元保证金退还至齐膳雅公司账户。一审审理中，齐膳雅公司对此予以认可。 另查明，齐膳雅公司在经营武胜中学学生食堂期间于2019年1月26日对学生食堂进行装修，并与重庆首齐装饰工程有限公司签订装饰工程承包合同,工程总承包款95,298元，装修过程中新增项目款15,300元。2019年2月9日对武胜中学水吧进行装修，并与王从艳签订《武胜中学水吧装修工程承包合同》，工程总承包款80,416元。以上两个装修工程在武胜中学与膳轩公司协议解除合同后由武胜中学使用至今，一审审理中，武胜中学愿意接受齐膳雅公司的装修并表示按照鉴定结论支付装修款。2018年12月至2019年3月，齐膳雅公司将武胜中学“美食广场”摊位出租给多个商户用于经营如麻辣烫、烧烤、土耳其烤肉饭等各类特色食品。 2019年7月11日，广安市体育和教育局发布《关于进一步加强学生食堂经营管理的紧急通知》,要求武胜中学等学校以劳务外包名义进行半自主经营管理，多数学校的劳务公司都变相参与学生餐费定价、大宗食材采购、出入库等日常管理工作，需立即终止劳务外包合同，由学校真正自主经营管理，食堂从业人员可通过自聘或劳务派遣公司解决，不得参与食材采购和出入库管理，存在的相关问题务必于2019年8月底前完成整改。 2019年7月13日，武胜中学向膳轩公司发出《四川省武胜中学校关于学生食堂劳务合同终止的通知》要求膳轩公司在10日内到武胜中学进行各项交接和退出工作并签订劳务终止合同。2019年8月5日，武胜中学与膳轩公司签订《武胜中学学生食堂劳务服务终止合同》，约定：双方于2017年9月15日签订了“武胜中学食堂政府采购合同”，乙方于2018年8月开始进入武胜中学学生食堂进行劳务管理。2019年7月11日“广安市教育和体育局关于进一步加强食堂经营管理紧急通知”要求各学校立即终止劳务外包合同，甲乙双方就武胜中学学生食堂劳务服务终止事宜进行协商，达成协议如下：一、根据“武胜中学食堂政府采购合同”第六条乙方无条件退出武胜中学食堂劳务服务。二、乙方在劳务服务期间对食堂的窗口，灯箱、线路等进行装修安装，经过双方协商应按以下程序进行折旧处理：1、乙方所进行的装修必须经过甲方对项目、内容、材料、工程量等进行核实，并签字确认。2、乙方必须聘请专业、有资质的机构对装修进行价值评估，且进行折旧核算（折旧期为使用一年），并出具正式合法的评估报告。3、履约保证金20万元将一并退还。三、该合同为最终处理合同，乙方不再以其他任何理由向甲方提出任何条件。四、乙方必须事先结清劳务期间所欠员工工资及食堂装修等费用，甲方见欠薪员工领工资的签字表、食堂装修费支付凭证签字表后，马上付款乙方，否则，甲方暂停支付，直至乙方完清手续。……. 随后，膳轩公司的法定代表人罗中伟与齐膳雅公司的法定代表人祁书剑通电话，祁书剑要求保留其商户在武胜中学经营的权利，要求武胜中学对两个月的奖励发给他们，表示账结清楚。 一审审理中，齐膳雅公司申请对其在经营武胜中学食堂期间的装修进行鉴定评估，经一审法院随机选择四川国誉房地产土地资产评估有限公司对齐膳雅公司在武胜中学的装修价值评估为172,760元，齐膳雅公司交纳鉴定费16,000元。 一审法院认为,本案的争议焦点为：一、齐膳雅公司所主张的分成方式和比例是否有理；二、武胜中学是否存在违约行为；三、膳轩公司是否存在违约行为；四、齐膳雅公司所主张的装修费如何处理。针对以上问题，一审法院分析认定如下： 一、齐膳雅公司所主张的分成方式和比例是否有理。首先，膳轩公司与武胜中学签订的《政府采购合同》中约定膳轩公司仅提供劳务服务并按照21.2%提取劳务费，而膳轩公司与齐膳雅公司所签订的《联合经营合同》中在分成比例及支付方式中约定“按照联营项目实际营业额4:96进行联营分成”，但该条约定应当是在膳轩公司与武胜中学签订的《政府采购合同》基础上约定的分成比例，即在总营业额中按照21.2%计算的劳务费再按照4:96进行分成，膳轩公司分得4%，齐膳雅公司分得96%；其次，齐膳雅公司在进入武胜中学服务经营过程中，按月向膳轩公司报送营业额（齐膳雅公司统计的营业额为3,962,158.18元，膳轩公司和武胜中学提供的总营业额均为3,946,586.18元，二者仅相差15,572元），膳轩公司根据齐膳雅公司报送的营业额按照21.2%的比例计算并向武胜中学申请支付劳务费，膳轩公司在收到武胜中学支付的劳务费后扣除其按照4%计算分成费分期向齐膳雅公司将剩余的劳务费支付给齐膳雅公司，齐膳雅公司予以接收，虽然双方未完全按照《联合经营合同》中“支付方式为按月结算支付，具体操作为甲方每月在收到上月学校联营项目营业款后，在次日下午17点前扣除学校及甲方应收款项后，将应支付给乙方的营业款一次性全额支付到乙方指定的账户。”的约定时间履行支付义务，但齐膳雅公司对此并未提出异议。第三，膳轩公司支付的劳务费和齐膳雅公司收取的劳务费金额基本一致。如2019年2月和3月根据两个月的营业额按照21.2%计算的劳务费，扣除膳轩公司分成的4%应支付给齐膳雅公司的劳务费为220,994.12元，而齐膳雅公司认可收到2月和3月的营业款220,994元；2019年6月根据营业额按照21.2%计算的劳务费，扣除膳轩公司分成2%应支付给齐膳雅公司劳务费99,260.11元，而齐膳雅公司提供的营业回款情况表认可收到6月劳务费营业款99,260.11元，从以上两个月的劳务费支出和收取看，膳轩公司和齐膳雅公司均对学生食堂营业额按21.2%计算支付劳务服务费予以认可。第四，从膳轩公司向齐膳雅公司支付的劳务费与齐膳雅公司应领取的按经营额21.2%计算的劳务费金额基本相当，而齐膳雅公司也未提出异议，以此说明齐膳雅公司对其应收取的劳务费按照营业额21.2%中的96%计算并无不同意见。第五、从齐膳雅公司负责人和膳轩公司负责人在终止《政府采购合同》后，齐膳雅公司撤出武胜中学食堂经营后的通话录音中可以看出，齐膳雅公司仅对其自己招商的摊位商户要求武胜中学予以保留，并对装修费用提出异议，而并未对应领取的劳务费提出异议。第六，武胜中学在一审庭审中陈述，学校食堂的食材均由武胜中学购买后提供给齐膳雅公司人员加工，齐膳雅公司并未提供充分的证据证明食堂食材由其采购，如果按照齐膳雅公司诉称的理由计算，齐膳雅公司的诉讼请求明显与事实不符。综合以上分析，齐膳雅公司主张劳务费应当按照总营业额96%进行分成的理由不能成立，一审法院不予支持。 二、武胜中学是否存在违约行为。首先，武胜中学终止与膳轩公司的《政府采购合同》是在广安市××公司终止合同并与其协议签订《终止合同》，该合同终止原因是因为政府部门的要求，也是属于《政府采购合同》第六条约定的合同事由，武胜中学终止合同并无违约行为。另外，武胜中学在支付劳务费过程中按照膳轩公司的要求金额及时间支付劳务费，膳轩公司收取武胜中学支付的劳务费后，扣除其自己应分得部分后及时支付给齐膳雅公司，因此，武胜中学在支付劳务费方面并无违约行为。 三、膳轩公司是否存在违约行为。首先，膳轩公司与武胜中学签订《终止合同》后，要求齐膳雅公司撤出武胜中学食堂经营，齐膳雅公司并未提出异议。其次，齐膳雅公司在经营过程中，膳轩公司在接到齐膳雅公司报送的营业额后及时按照21.2%比例计算后向武胜中学申请支付劳务费，在其收到武胜中学支付的劳务费后及时向齐膳雅公司支付，虽然支付时间及方式不完全符合《联合经营合同》中约定的支付方式和时间，但齐膳雅公司并未对此提出异议。故膳轩公司也不存在违约行为。 四、齐膳雅公司所主张的装修费如何处理。齐膳雅公司在经营武胜中学食堂期间，自主进行装修，现经鉴定装修金额共计172,760元，武胜中学愿意接受齐膳雅公司的装修并同意支付相关费用，一审法院予以认可。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、重庆齐膳雅餐饮管理有限公司在经营四川省武胜中学校食堂期间的装修成果归四川省武胜中学校所有并使用，四川省武胜中学校支付重庆齐膳雅餐饮管理有限公司装修费172,760元；二、驳回重庆齐膳雅餐饮管理有限公司对成都膳轩餐饮有限公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆齐膳雅餐饮管理有限公司对四川省武胜中学校的其他诉讼请求。案件受理费28,292元，减半收取14,146元，由重庆齐膳雅餐饮管理有限公司负担。本案鉴定费16,000元，由重庆齐膳雅餐饮管理有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实除与一审认定的一致外，另查明：2019年2、3、4月膳轩公司按食堂每月总营业额的4%提取管理费，2019年5、6、7月膳轩公司按食堂每月总营业额的2%提取管理费，劳务费税票均由膳轩公司开具。膳轩公司认为其与齐膳雅公司在实际履行中对《联合经营合同》中的分成比例据实进行了调整。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.齐膳雅公司分成营业额款的基础是食堂每月总营业额还是武胜中学支付给膳轩公司的劳务费；2.膳轩公司是否存在扣留齐膳雅公司款项以及齐膳雅公司主张的违约金、装修款和赔偿金是否支持。 一、关于齐膳雅公司分成营业额款的基础问题 本院认为，首先，齐膳雅公司未举证证明其与膳轩公司、武胜中学在涉案《政府采购合同》之外对其承包费或劳务服务费达成了新的协议，对此应由齐膳雅公司承担举证不力的不利后果。其次，对于膳轩公司与齐膳雅公司在《联合经营合同》中约定“按照联营项目实际营业额4:96进行联营分成”的“实际营业额”的理解应按当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则进行确定。《联合经营合同》虽然使用“实际营业额”字眼，但在支付方式具体操作上载明为“甲方每月在收到上月学校联营项目营业款后，在次日下午17点前扣除学校及甲方应收款项后，将应支付给乙方的营业款一次性全额支付到乙方指定的账户”，可见“实际营业额”为“上月学校联营项目营业款”。本案中齐膳雅公司营业所使用的固定设备、食材均是武胜中学提供，齐膳雅公司在上诉状中也认可食材部分为总金额的58%左右，则齐膳雅公司要求按食堂每月总营业额的96%进行分成，缺乏事实依据，亦不合情理。从《联合经营合同》内容可看出，本案实质是齐膳雅公司以膳轩公司名义履行《政府采购合同》，膳轩公司仅从中收取管理费，无论膳轩公司与齐膳雅公司在《联合经营合同》中是否载明该合同以《政府采购合同》为基础，齐膳雅公司所享有的权利均不应超越膳轩公司在《政府采购合同》中享有的权利。因此，本院认定齐膳雅公司分成营业额款的基础是武胜中学支付给膳轩公司的劳务费，齐膳雅公司要求按食堂每月总营业额的96%分成，本院不予支持。 二、关于膳轩公司是否存在扣留齐膳雅公司款项以及齐膳雅公司主张的违约金、装修款和赔偿金是否支持问题 关于膳轩公司是否存在扣留齐膳雅公司款项问题。膳轩公司认为，虽然其与齐膳雅公司在《联合经营合同》中约定按照联营项目实际营业额4:96进行联营分成，但实际上膳轩公司需要承担开具劳务费发票的税费，按武胜中学支付给膳轩公司劳务费的4%计算的管理费尚不足以支付税费，故其与齐膳雅公司协商后在实际履行中按食堂每月总营业额的4%提取管理费，自2019年5月起膳轩公司按食堂每月总营业额的2%提取管理费，双方对《联合经营合同》中约定的支付比例和方式进行了变更，膳轩公司不存在扣留齐膳雅公司款项问题。本院认为，双方在持续半年的合同履行中，齐膳雅公司对膳轩公司在扣除管理费和固定业务费后支付的劳务费均予以接受，并未对款项及违约金提出异议，齐膳雅公司撤出武胜中学食堂经营后，其负责人在和膳轩公司负责人通话中，也未对从膳轩公司领取的劳务费提出异议，齐膳雅公司在起诉状中也是称武胜中学扣留其款项不支付，并未称膳轩公司扣留其款项不支付，故本院认定膳轩公司没有扣留齐膳雅公司款项。 关于齐膳雅公司主张的违约金、装修款和赔偿金是否支持问题,一审判决在查明事实基础上充分阐述了不予支持的理由和法律依据，经审核并无不当，本院予以维持。 综上所述，重庆齐膳雅餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,292元，由重庆齐膳雅餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  张登贵 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  刘春霞 书 记 员  程静平