广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10157号上诉人（原审被告）：郑某1，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：何仲南，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贞妃，广东奇才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区城拓建筑设计顾问有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：何仲南，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贞妃，广东奇才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何嘉玲，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：区绮雯，广东和桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玉仪，广东和桂律师事务所律师。上诉人郑某1、佛山市顺德区城拓建筑设计顾问有限公司（以下简称城拓公司）因与被上诉人何嘉玲装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑宝俊、城拓公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判城拓公司向何嘉玲返还装修款28200元；3.改判城拓公司无需向何嘉玲支付违约金80000元；4.改判郑某1无需对城拓公司的债务承担连带清偿责任；5.诉讼费和鉴定费由何嘉玲负担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一、涉案《装饰装修工程施工合同》应为无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据建筑法相关释义，建筑活动包括各类房屋装饰装修等活动。2011年《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中，装饰装修合同纠纷是建设工程合同纠纷下辖案由之一。最高人民法院《关于装修装饰工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》中明确，装修装饰工程属于建设工程。因此住宅和非住宅的装饰装修都属于建设工程范畴，受建筑法调整，具有相应资质才能从事装饰装修。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条的规定，认定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、城拓公司不构成违约。即使违约，违约金责任过重。《装饰装修工程施工合同》15.3约定的违反约定的转包或分包不是本案情形。城拓公司把涉案工程的劳务部分分包给案外人美某公司，不违反法律法规强制性规定和双方约定，不构成违约。相反，何嘉玲无法定事由终止合同，不履行协助义务构成违约，应向城拓公司承担违约责任。退一步说。即使城拓公司存在违约。城拓公司将劳务部分分包给实践经验丰富的装饰企业美某公司，城拓公司仍然负责装修材料、总控、跟进。违约情节较轻。何嘉玲在诉讼期间是居住在自己名下房屋。一审判决城拓公司支付80000元违约金明显过重。三、城拓公司对鉴定机构的结论不予认可。《工程造价咨询报告书》工程费用计算表中1-4项计算错误。鉴定机构称依据《原始结构图》《拆墙放线图》《砌墙放线图》经结合现场实际测量数据，对计算过程无相关说明。鉴定报告漏算了形象整体保护。合同附件一《装饰工程预算书》第二十二项约定了“形象整体保护”，是对装修前的整体形象保护。实际上城拓公司已经对楼梯间、外墙面做好相关海报墙面保护，在室内布置了相关的安全知识标志等形象保护措施。该费用已经实际产生。据此，城拓公司仅应向何嘉玲返还工程款28200元。四、质保金无需承担连带责任。城拓公司的法定代表人兼股东郑某1虽以个人账户收取本案工程款。但不足以证明郑某1滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务，严重损害公司债权人利益。何嘉玲主张财产混同，但未完成举证。工程款收款账户是城拓公司和何嘉玲合意确定，何嘉玲诉请郑某1承担连带责任依据不足。何嘉玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、五十八条规定，《装饰装修工程施工合同》为当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。城拓公司恶意隐瞒其不具备装修施工资质，未经何嘉玲同意整体转包给案外人美某公司，工程延误，已经构成违约。何嘉玲有权要求解除合同，让城拓公司承担违约责任。二、退一步说，即使涉案合同被认定无效，亦应据实结算工程款。涉案工程量和造价经法院摇珠选定具有资质的佛山市是粤辉工程造价咨询事务所有限公司进行评估，认定造价为52535.12元。城拓公司和郑某1应返还何嘉玲多付的工程款。城拓公司主张的形象整体保护费用，未提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。三、城拓公司的违约行为严重影响何嘉玲的生活居住，一审法院酌定80000元违约金符合实际情况。四、城拓公司和美某公司的约定是把涉案工程整体的施工、安装任务均交给美某公司，违反与何嘉玲之间的约定。五、郑某1个人财产与公司财产发生混同，应当承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有心之人逃离债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条规定：“（1）股东随意无偿调拨资金或者财产，不作财务记载的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用”。郑某1以个人账户收取何嘉玲的工程款。郑某1向美某公司支付工程款140000元。可见已经构成财务混同。城拓公司和郑某1没有提交证据证明公司财务与郑某1个人财务相互独立，应承担举证不能的后果。何嘉玲向一审法院起诉请求：1.判令解除何嘉玲与城拓公司于2019年3月28日签订的《装饰装修工程施工合同》（合同编号：CT-SD-1905)；2.判令郑某1、城拓公司连带向何嘉玲返还工程款292750元；3.判令郑某1、城拓公司连带向何嘉玲支付违约金143275元；4.本案所有诉讼费用由郑某1、城拓公司承担。一审法院查明事实如下：2019年3月28日，何嘉玲（发包方，甲方）与城拓公司（承包方，乙方）签订《装饰装修工程施工合同》（合同编号：CT-SD-1905)，约定城拓公司承包某湖三期17座1401房屋的装修，工程装饰装修面积为226平方米，工程预算造价为1520000元。对工程总价款修改为150万元。合同11.1条约定“在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1)材料验收……”。合同第12.1条将152万元变更为150万元。同时第12.1约定，工程款按照施工进度支付，“第三阶段，水电隐蔽工程，预计付款时间为2019年4月尾至5月初，付款时间为通过验收后3日内”。约定第12.2约定工程款支付至郑某1银行账户。合同第15.3的约定“乙方具有下列情形之一的，甲方有权解除合同，乙方对此没有异议：（5)将承建的工程转包或分包的”及第15.6项的约定“……甲方应为乙方撒出提供必要条件，所发生的费用由乙方承担，甲方按合同约定支付已完成的合格工程项目价款。……乙方应向甲方支付解除合同时尚未施工及未完成部分之对应合同价款数额的10%作为违约金，并赔偿因合同解除给甲方造成的全部损失”。2019年2月3日，何嘉玲委托郭强盛向郑某1银行账户支付第一期工程款100000元；2019年4月10日，何嘉玲向郑某1银行账户支付第二期工程款260000元；合计360000元。2019年4月8日，城拓公司与案外人珠海美某装饰设计工程有限公司番禺分公司签订美某装饰集团（工程）合同，合同约定城拓公司委托案外人美某装饰集团承担案涉工程的施工及安装任务，工程价款为400000元。2019年4月16日，郑某1向案外人美某装饰集团指定的收款人转款140000元。2019年5月24日，城拓公司的员工梁某海通过微信向何嘉玲发送《工程量总结汇报表》，告知何嘉玲截止2019年5月24日，装修工程量包括打拆、砌筑、综合项目合计工程价为67250元。2019年6月4日，城拓公司的员工梁某海通过微信向何嘉玲发送《服务费项目明细表》、《华侨城项目结算》、《结算方案》，其中《结算方案》记载的结算价为33.18万元（其中包括总控服务费10万元、已产生的基础装修10.2万元、违约金12.98万元）。而《华侨城项目结算》显示是美某装饰（集团）作出的涉案房屋的装修工程结算书，其中显示工程总价102185.17元。根据城拓公司和郑某1的申请，一审法院依法委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对涉案房屋的装修工程量及工程造价进行评估。2020年6月9日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，认为：案涉房屋装修工程造价为52535.12元。城拓公司支付鉴定费4000元。另查，城拓公司为成立于2013年1月4日的有限责任公司，股东为郑某1、王秋玉。一审法院认为,本案争议焦点在于，一、合同的效力；二、关于违约责任；三、关于工程款收退。分析如下：一、合同的效力。1.《装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性效力规定，合法有效，对双方均具约束力。2.关于合同解除。何嘉玲和城拓公司、郑某1同意解除涉案的合同，一审法院确认双方解除《装饰装修工程施工合同》。二、何嘉玲诉求的处理。（一）关于退还多付工程款。1.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据上述法律规定，《装饰工程合同书》解除后，尚未履行的装修工程，终止履行。双方应按工程现状进行结算。2.佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》认为：案涉房屋装修工程造价为52535.12元。何嘉玲已给付城拓公司和郑某1装修工程款360000元，何嘉玲多付城拓公司和郑某1合同约定装修工程的工程款307464.88元（360000元-52535.12元）。合同解除后，未完成工程不再由城拓公司和郑某1继续完成，城拓公司和郑某1多收取何嘉玲的工程款应退还何嘉玲。何嘉玲要求城拓公司和郑某1退还工程款307464.88元，合法有理，一审法院予以支持。何嘉玲诉讼请求超出部分，于法无据，一审法院予以驳回。（二）关于违约金。城拓公司将涉案工程的施工整体委托给案外人美某公司负责，即将涉案工程的劳务分包给案外人美某公司。根据合同第15.3的约定“乙方具有下列情形之一的，甲方有权解除合同，乙方对此没有异议：（5)将承建的工程转包或分包的”，即双方明确承建的工程不能分包，城拓公司未经何嘉玲同意将涉案工程的劳务分包给案外人美某公司的行为构成违约。根据合同第15.6项的约定“甲方依15.3款约定解除合同合后……甲方应为乙方撒出提供必要条件，所发生的费用由乙方承担，甲方按合同约定支付已完成的合格工程项目价款。……乙方应向甲方支付解除合同时尚未施工及未完成部分之对应合同价款数额的10%作为违约金，并赔偿因合同解除给甲方造成的全部损失”。现城拓公司和郑某1主张违约金过高要求减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释（二）》第二十七条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成”的损失。”结合装饰装修工程施工合同中关于违约的责任承担的内容，所约定的违约金的性质上属于赔偿性违约金，应与违约损失相适应。在无证据证明城拓公司因违约分包造成其他损失的情况下，考虑何嘉玲的房屋租金、城拓公司和郑某1的违约情节及过错程度等，一审法院依法酌定违约金为80000元。三、关于鉴定费用的负担。双方在合同履行过程中，因城拓公司和郑某1主张的装修款金额过高，且不同意按其初次统计，且何嘉玲认可的67250元金额扣除，导致需要通过鉴定确定已完成装修工程的工程量及工程造价。故鉴定费应由城拓公司承担。四、郑某1的责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，城拓公司的法定代表人郑某1用私人账户收取装修款，何嘉玲已经初步举证证明郑某1与城拓公司之间可能存在财产混同的情形，郑某1和城拓公司没有提供证据证明公司财务与郑某1独立，应承担举证不能的不利后果。城拓公司与郑某1财务混同的行为损害了城拓公司的偿债能力，郑某1应对城拓公司的债务承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认何嘉玲与城拓公司于2019年3月28日签订的《装饰装修工程施工合同》解除；二、城拓公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向何嘉玲返还多付的装修款307464.88元；三、城拓公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向何嘉玲支付违约金80000元；四、郑某1对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回何嘉玲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9150元，财产保全费2700.12元，合计11850.12元，由何嘉玲负担50.12元，由城拓公司、郑某1负担11800元。二审期间，郑某1、城拓公司、何嘉玲均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，城拓公司的营业执照载明其经营范围包括室内、外装修设计；家居用品设计；承接：室内外装修、装饰工程、房屋建筑工程施工、园林绿化工程、室内水电安装工程；销售：建材、装饰材料、家具、家居用品；除以上项目外的国内商业，物资供销业。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.城拓公司应向何嘉玲返还的装修款金额；2.城拓公司应否承担违约责任；3.郑某1应否承担连带清偿责任。一、关于城拓公司应向何嘉玲返还的装修款问题城拓公司与何嘉玲签订的《装饰装修工程施工合同》约定对面积为226平方米的房屋进行家庭装修。而城拓公司的营业执照载明其经营范围包括室内、外装修设计；家居用品设计；承接：室内外装修、装饰工程、房屋建筑工程施工、园林绿化工程、室内水电安装工程。《装饰装修工程施工合同》的双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院应城拓公司、郑某1的申请，依法委托鉴定机构对涉案房屋的装修工程量和工程造价进行评估。鉴定机构经评估认为城拓公司已经完成的装修工程造价为52535.12元。城拓公司虽提出异议但并未举证推翻鉴定机构的计算方式。城拓公司认为其完成了整体形象保护，但是并未提交证据予以证实，本院对其主张不予采纳。一审法院根据何嘉玲的已付款项360000元计算出城拓公司应向何嘉玲返还的工程款金额为307464.88元，并无不当。二、关于城拓公司应否承担违约责任的问题《装饰装修工程施工合同》合法有效，当事人均应依约履行。该合同第15.3的约定：“乙方具有下列情形之一的，甲方有权解除合同，乙方对此没有异议：（5)将承建的工程转包或分包的”。城拓公司将涉案工程的施工委托给美某公司负责，已经构成违约。城拓公司应向何嘉玲承担违约责任。合同第15.6项约定“甲方依15.3款约定解除合同合后……甲方应为乙方撤出提供必要条件，所发生的费用由乙方承担，甲方按合同约定支付已完成的合格工程项目价款。……乙方应向甲方支付解除合同时尚未施工及未完成部分之对应合同价款数额的10%作为违约金，并赔偿因合同解除给甲方造成的全部损失”。城拓公司未施工部分价款为1447464.88元，按照合同约定计算的违约金数额约为144746元。一审已经根据城拓公司的请求，考虑城拓公司的违约情节、房屋租金等因素，把违约金酌定为80000元，较为公平合理，本院依法予以维持。三、关于郑某1应否承担连带清偿责任的问题本案中城拓公司与何嘉玲约定以郑某1的个人账户收取装修款。郑某1以其私人账户收取何嘉玲支付的装修款后，未举证证明其个人账户与城拓公司账户独立。一审法院据此判决郑某1对城拓公司的涉案债务承担连带责任，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，郑某1、城拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6688.97元，由郑某1、佛山市顺德区城拓建筑设计顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十二月二十五日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏