广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1783号上诉人（原审被告）：何春林，男，现住广东省清远市清城区。上诉人（原审被告）：清远市嘉源房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市新城西七号区。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：潘志明，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐勇为，男，香港特别行政区居民，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。原审第三人：潘锡霖，男，住广东省清远市清城区。原审第三人：潘锦鹏，女，住广东省清远市清城区。上诉人何春林、清远市嘉源房地产开发有限公司（以下简称嘉源公司）因与被上诉人徐勇为及原审第三人潘锡霖、潘锦鹏申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何春林上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回徐勇为的诉讼请求；3、由徐勇为、嘉源公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：（一）何春林与嘉源公司在案涉房屋查封前已签订有效的房屋买卖合同。嘉源公司在2015年12月18日向何春林借款39万元，后因嘉源公司未能按期偿还借款本息，经与何春林协商一致，嘉源公司将其开发的案涉房屋抵偿给何春林，并签订了《房屋抵债协议》、《****房屋订购单》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，何春林与嘉源公司签订的订购单应认定为商品房买卖合同，且合同签订时间早于房屋查封前。（二）何春林已履行支付房屋价款的全部义务，有嘉源公司出具的收据予以证实。（三）案涉房屋因不能验收合格、处于查封状态等原因，一直不能办理相关手续，何春林对房屋无法办理网签等手续不存在过错。（四）何春林已取得案涉房屋使用权，并实际合法控制房屋。嘉源公司与何春林签订订购单时，已告知何春林可随时装修入住和占有使用房屋，即房屋的管理和装修已在何春林的控制支配中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的合法占有，并未以买受人必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件，故何春林是否实际装修入住并不是占有房屋的必要条件。虽然何春林未实际入住和占有使用房屋，但嘉源公司以其他形式的合同交付房屋给何春林，何春林已经享有对房屋的管理、支配和使用，属合法占有房屋。综上，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，应认定何春林对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审认定部分事实错误，判决继续执行案涉房屋缺乏事实和法律依据，请二审依法改判驳回徐勇为的诉讼请求。嘉源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回徐勇为的诉讼请求；3、由徐勇为、何春林承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：（一）嘉源公司与何春林在案涉房屋查封前已签订有效的房屋买卖合同。嘉源公司在2015年12月18日向何春林借款39万元，后因嘉源公司未能按期偿还借款本息，经与何春林协商一致，嘉源公司将其开发的案涉房屋抵偿给何春林，并签订了《房屋抵债协议》、《****房屋订购单》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，嘉源公司与何春林签订的订购单应认定为商品房买卖合同，且合同签订时间早于房屋查封前。（二）何春林已履行支付房屋价款的全部义务，有嘉源公司出具的收据予以证实。（三）案涉房屋因不能验收合格、处于查封状态等原因，一直不能办理相关手续，何春林对房屋无法办理网签等手续不存在过错。（四）何春林已取得案涉房屋使用权，并实际合法控制房屋。嘉源公司与何春林签订订购单时，已告知何春林可随时装修入住和占有使用房屋，即房屋的管理和装修已在何春林的控制支配中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的合法占有，并未以买受人必须实际入住或使用为占有的唯一必须要件，故何春林是否实际装修入住并不是占有房屋的必要条件。虽然何春林未实际入住和占有使用房屋，但嘉源公司以其他形式的合同交付房屋给何春林，何春林已经享有对房屋的管理、支配和使用，属合法占有房屋。综上，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的要件，应认定何春林对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审认定部分事实错误，判决继续执行案涉房屋缺乏事实和法律依据，请二审依法改判驳回徐勇为的诉讼请求。徐勇为对何春林的上诉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据查明的事实，何春林是在2017年10月18日签订《房屋抵债协议》、《****房屋订购单》，但案涉房屋在2017年11月20日前已被查封，根据法律的规定，何春林必须是实际占用房屋，但其并未提供房屋查封前其实际占用的证据，故不应采纳其上诉意见。案涉房屋于2013年3月已抵押登记在清新县**信用合作联社名下，如法院判决由何春林对房屋享有相关权利，对抵押权人是不公平的。潘锡霖、潘锦鹏经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。徐勇为向一审法院起诉请求：1、准许徐勇为继续对清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**房屋的执行。2、本案诉讼费用由何春林、嘉源公司承担。一审法院认定事实：徐勇为与潘锡霖、潘锦鹏、嘉源公司因民间借贷纠纷诉至一审法院，一审法院于2017年12月29日作出（2017）粤1802民初5883号民事判决，判决主文为：（一）潘锡霖、潘锦鹏于判决生效之日起10日内向徐勇为归还借款本金4000000元及其利息（利息从2014年6月10日起按年利率24%计至还清之日止）；（二）确认徐勇为对清远市嘉源房地产开发有限公司所有的位于清远市********新城汇源居首层**号商铺（不动产权证号：*****9）在债权数额2000000元范围内、**号商铺（不动产权证号：*****8）在债权数额900000元范围内、**号商铺（不动产权证号：*****7）在债权数额1100000元范围内享有优先受偿权；（三）清远市嘉源房地产开发有限公司对上述判决第一项确定的借款本息范围内承担连带保证责任。案件受理费62575元，保全费5000元，合共67575元，由潘锡霖、潘锦鹏、清远市嘉源房地产开发有限公司负担。案件在诉讼过程中，一审法院于2017年11月20日保全查封嘉源公司名下位于清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**号房屋。涉案房屋登记权属人为嘉源公司，建筑面积143.61平方米，于2013年3月27日办理在建工程抵押登记，抵押权人为清新县**信用合作联社，抵押期限自2013年3月25日至2016年3月24日，被担保债权数额344000元。因嘉源公司未履行生效判决书确定的义务，徐勇为向法院申请强制执行，一审法院依法立案执行。在执行过程中，何春林向一审法院提出异议，一审法院于2019年1月17日作出（2018）粤1802执异203号执行裁定书，裁定中止对位于清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**号房屋的执行。徐勇为不服该裁定，向一审法院提起诉讼。另查明，2015年12月18日，何春林为甲方、嘉源公司为乙方双方签订《借款合同》，合同约定：乙方向甲方借款39万元，借款期限自2015年12月18日至2016年1月18日，实际以乙方收到甲方贷款之日起计算，期限为30天，按借款额的2%支付利息。当天，何春林通过银行转账方式将借款39万元转账至嘉源公司指定的收款方潘锦鹏银行账户，并由嘉源公司出具39万元收据给何春林收执。2017年10月18日，何春林为甲方、嘉源公司为乙方签订了《房屋抵债协议》及《****房屋订购单》，协议约定：乙方以****二号楼**层**号房屋抵债给甲方，抵偿截止2017年10月18日所欠借款本息64.74万元，有关税费按照国家规定各自承担。当天，何春林开具以房抵债收据给嘉源公司收执，该收据载明：清远市嘉源房地产开发有限公司以房抵债抵偿其欠本人贷款本息人民币64.74万元；抵债房屋为：****二号楼**层**号房、面积143.61平方米；抵债后嘉源公司已全部清偿了其所欠本人贷款本息。2019年10月25日，一审法院工作人员组织双方当事人到涉案清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**号房屋进行现场查看，但因何春林未取得涉案房屋钥匙而未能进入查看。当日何春林提出：1、签订《房屋抵债协议》之日，嘉源公司称可以交付涉案房屋，但由于考虑到接收房屋后需要缴纳物业费，故其一直未从物业中心处接收房屋。2、物业中心称涉案房屋的钥匙已丢失，故无法进入房屋查看。3、涉案房屋尚未装修，为毛坯状态。一审法院认为：本案徐勇为是香港特别行政区居民，故本案属于涉港民事纠纷。因本案何春林、嘉源公司住所地均在清远市清城区，一审法院享有管辖权，并应适用我国内地法律处理本案。本案系申请执行人执行异议之诉，案件的焦点问题是何春林对于案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据查明的事实，首先，何春林与嘉源公司签订的《****房屋订购单》已明确约定了交易房屋的房号、面积、价款、付款方式及双方的其他权利义务，是双方的真实意思表示，该认购单已具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。何春林与嘉源公司签订的《****房屋订购单》早于一审法院查封涉案房屋。其次，何春林通过抵偿借款的方式支付了全部房屋价款，且非其自身原因未办理过户登记。但何春林收到传票后未到庭参加诉讼，未能提供相应的证据证明其已实际占有涉案房屋，且在一审法院进行现场勘查时，明确提出其一直未从物业中心处接收房屋，故不符合前述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项之规定，何春林对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，徐勇为要求继续执行清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**号房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，一审法院于2019年11月21日作出如下判决：准许执行清远市清城区**********新城二期****二号楼**层**号房屋。案件受理费100元，由何春林负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人徐勇为是香港特别行政区居民，故本案为涉港申请执行人执行异议之诉纠纷。各方当事人对一审法院行使管辖权及本案应适用中华人民共和国内地法律作为处理各方之间实体争议的准据法，均没有提出异议，本院依法予以确认。经审查，上诉人嘉源公司向本院提起上诉后，经法院通知而未在指定的期间内预交二审案件受理费，不履行法定的诉讼义务，视为其对诉讼权利的放弃，依法按上诉人嘉源公司自动撤回上诉处理，故本院对其上诉请求不作审理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人何春林上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人何春林对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，上诉人何春林作为案外人，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，现上诉人何春林并未提供充分的证据证实其已实际占有使用该房屋，应承担举证不能的不利后果，且经一审法院到现场查看案涉房屋，目前仍为毛坯状态，上诉人何春林的主张明显不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。因此，一审判决认定上诉人何春林对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人何春林的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人何春林负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年十二月十八日法官助理 刘艳兰书 记 员 李慧玲