辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民初244号原告：速的奥（太仓）实业有限公司，住所地：江苏省太仓市浮桥镇浏家港新港公路（茜星村）。法定代表人：王柏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。被告：营口嘉合好化工有限公司，住所地：辽宁省营口大石桥市钢都区桥台堡村街里。法定代表人：于启江，该公司销售经理。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。被告：侯景波，男，汉族，1972年11月16日出生，现住吉林省长春市二道区。原告速的奥（太仓）实业有限公司（以下简称速的奥公司）与被告营口嘉合好化工有限公司（以下简称嘉合好公司）、侯景波侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告速的奥公司的委托诉讼代理人陈江雄、被告嘉合好公司的委托诉讼代理人刘学敏到庭参加诉讼。被告侯景波经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。速的奥公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决嘉合好公司、侯景波立即停止生产、销售侵害速的奥公司涉案注册商标专用权商品的行为及不正当竞争行为，收回并销毁在市场流通的侵权产品，销毁侵权产品库存；2、请求判决嘉合好公司、侯景波连带赔偿速的奥公司经济损失及制止侵权合理费用共计100万元；3、请求判决嘉合好公司、侯景波承担本案诉讼费用。事实和理由：速的奥公司成立于2003年6月16日，原名太仓市世佳实业有限公司，2016年10月9日变更为现名，经营范围包含生产、加工机械配件、建筑密封材料等。速的奥公司隶属于比利时速的奥公司，比利时速的奥公司是欧洲最大的以生产粘合剂、聚氨酯泡沫填缝剂、密封胶等建筑化学品为主的独立企业，是全球三大聚氨酯泡沫填缝剂制造商之一。“德威”商标是速的奥公司在中国的主打品牌，多年来一直使用于聚氨酯泡沫填缝剂等建筑用工业化学品产品上，经过多年的使用，已在相关公众中具有较高的知名度和显著性。速的奥公司非常重视知识产权保护，就“德威”系列泡沫填缝剂产品在中国申请注册了以下商标：2004年8月28日在第17类“补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物、密封物、保温用非导热材料、隔音材料、防水包装物、膨胀接合填料”商品上申请的“德威”商标，注册号为3419680；2010年5月7日在第1类“填漏剂、填隙剂”商品上申请的“德威”商标，注册号为5446375；2016年1月12日在第1类“硅胶、丙酮”商品上申请的德威商标，注册号为18864033。上述商标权至今合法有效。同时，速的奥公司生产的“德威”商标的泡沫填缝剂产品，经过速的奥公司的推广使用，已极具知名度，速的奥公司享有该外包装的包装装潢权。经速的奥公司调查，发现嘉合好公司没有经过速的奥公司的许可，生产、销售与速的奥公司注册商标极为相似的“玉德威”泡沫填缝剂，该行为已经严重损害了速的奥公司依法享有的注册商标专用权，而侯景波恶意注册包括“玉德威”在内的大量近似商标，并允许嘉合好公司使用，嘉合好公司的原一人股东侯景伟与侯景波系亲戚关系，侯景波与嘉合好公司合谋构成共同侵权，且在收到速的奥公司律师函后仍然侵权的行为属于重复故意、恶意侵权。而且嘉合好公司与侯景波生产的泡沫填缝剂产品，采用了与速的奥公司依法享有的包装装潢相似度非常高的外包装设计。从形式上看，嘉合好公司与侯景波使用的名称、包装、装潢的主要部分和整体形象与速的奥公司商品的名称、包装、装潢相似；在实质上，一般购买者施以普通注意力会发生误认和混淆。嘉合好公司与侯景波的商标侵权行为和不正当竞争行为已经严重侵害了速的奥公司依法应该享有的知识产权，对速的奥公司的权益造成了巨大的损害，且嘉合好公司与侯景波的行为属于重复故意、恶意侵权。为查清嘉合好公司与侯景波的商标侵权行为和不正当竞争行为并依法对其提起诉讼，速的奥公司支付了合理费用，该合理费用依法应由嘉合好公司与侯景波承担。综上所述，为维护速的奥公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律相关规定，特提出上述诉讼请求，恳请贵院依法判决。嘉合好公司辩称，一、嘉合好公司的使用行为是在具有合法商标注册专用权人的合法许可下而为，故不存在侵权行为。嘉合好公司所生产的“玉德威”和“锐德威”发泡胶是经过侯景波及侯景波作为法定代表人的长春市可欣经贸有限公司授权的，授权有效期为2018年3月18日至2023年3月18日。根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。而“玉德威”和“锐德威”是侯景波通过合法程序经商标局核准注册的注册商标，侯景波作为商标注册人享有的商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，侯景波作为商标专用权人在上次庭审中已经明确表明确实授权给嘉合好公司使用上述商标，因此嘉合好公司的使用行为是基于注册商标专用权人的授权许可，具有合法性，应受法律保护。因此，嘉合好公司的使用行为不构成《中华人民共和国商标法》上的侵权行为，侵权行为事实上不存在，速的奥公司要求嘉合好公司承担侵权责任不成立。二、嘉合好公司不应承担任何赔偿责任。侯景波作为注册商标的专有权人，虽然北京知识产权法院于2019年12月26日作出的（2019）京73行初8143号、8144号行政判决书最终确认本案诉争商标在“工业用粘合剂、粘胶液、工业用明胶、工业用胶、固化剂、工业用化学品”商品上予以无效宣告。但根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款的规定，对宣告无效前的使用许可合同不具有追溯力。而嘉合好公司的许可使用发生在宣告无效前，速的奥公司无权追究嘉合好公司任何责任，包括赔偿责任。综上，嘉合好公司的使用是在合法许可下，即使注册商标被宣告无效，但对嘉合好公司的使用行为也不具有追溯力，故嘉合好公司不负有向速的奥公司赔偿的责任，因此请求法院驳回速的奥公司对嘉合好公司的全部诉讼请求。侯景波未答辩。速的奥公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、第18864033号“德威”商标、第5446375号“德威”商标、第3419680号“德威”商标注册证、变更证明、续展注册证明及详细内容，证明速的奥公司“德威”商标申请情况；2、采购证明、采购统计表、采购订单，证明速的奥公司“德威”包装罐图片和采购情况；3、出库订单汇总表、销售订单、出库单、发票、产品检验报告、公司宣传资料、参展照片，证明速的奥公司“德威”聚氨酯泡沫填缝剂已在建材行业的相关公众中具有较高的知名度与影响力；4、公证书(2018)吉吉江城证内民字第26449号、公证书(2018)吉江城证字第28987号，证明被告生产和销售玉德威泡沫填缝剂产品的事实；5、玉德威、锐德威商标无效宣告请求裁定书，证明国家知识产权局对于玉德威、锐德威属于近似商标的认定；6、侯景波商标申请情况，证明侯景波恶意注册大量近似商标，速的奥公司已对部分近似商标提起无效申请；7、律师函及送达凭证，证明侯景波收到速的奥公司律师函，仍然侵权的行为属于重复故意、恶意侵权；8、一组发票，证明速的奥公司罐体的销量；9、（2019）京73行初8143号、8144号行政判决书，证明判决已生效，确认“玉德威”商标、“锐德威”商标与“德威”商标构成近似，维持“玉德威”、“锐德威”商标无效；10、候景波申请商标列表，证明侯景波围绕德威申请了大量商标，而且在商标无效后，又持续重复申请近似德威的商标，同时围绕快事达品牌申请大量商标，侯景波的商标注册行为具有攀附他人商标声誉的主观恶意，且其改变商标为与速的奥公司商标相同的字体，采用与速的奥公司产品相似的包装，其在商标有效期间的使用行为缺乏合法基础，构成商标侵权，且主观恶意大；11、（2020）吉吉江城证内民字第24353号公证书，证明被告在商标无效后持续生产销售“玉德威”泡沫填缝剂；12、（2020）吉吉江城证内民字第24354号公证书，证明被告在商标无效后持续生产销售“锐德威”泡沫填缝剂；13、公证书(2020)吉吉江城证内民字第24355号，证明天佑德商标的产品同样采用与速的奥公司相似的包装装潢，天佑德商标为侯景波所注册，侯景波在商品的生产、销售中起主导作用，是侵权行为的直接责任人；14、天佑德商标详细内容，证明天佑德商标为侯景波所注册；15、德威管商标无效宣告请求裁定书、吉德威商标无效宣告请求裁定书、德威枪商标无效宣告请求裁定书、豫德威商标无效宣告请求裁定书，证明国家知识产权局对于德威管、吉德威、德威枪、豫德威属于近似商标的认定；16、嘉合好公司工商查询结果，证明嘉合好公司的原股东侯景伟与侯景波为亲戚关系，嘉合好公司与侯景波相互关联，构成共同侵权。嘉合好公司对速的奥公司提交的证据发表以下质证意见：关于证据1，对该组证据没有异议；关于证据2、3、8，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据是速的奥公司单方提供，无法核实，产品的知名度并不是由速的奥公司自封，而是由相关机构进行确认；关于证据4，对第一份第26449号公证书真实性有异议，公证书只有公证处的盖章，没有公证员的签字，对第28987号公证书予以认可。根据嘉合好公司对封物箱内产品的辨识，确认是嘉合好公司生产的产品，但是嘉合好公司所有生产的产品使用的商标均是经过商标局注册，系具有商标专用权的商标，不存在侵犯任何其他商标的事实。并且公证的时间就是在2018年的7月，而嘉合好公司授权的注册商标的许可使用日期是2018年的1月21日，因此嘉合好公司是在合理的期限内进行合理合法的使用，不存在侵权的相关事实；关于证据5，上述证据的真实性没有异议，但该证据根据《商标法》的规定，尚未发生法律效力，在当事人对国家知识产权局的裁定提起诉讼的情况下，该裁定未发生法律效力。而本案中侯景波已经向北京知识产权法院对该裁定提起一些相应的行政诉讼。该案件正在审理过程中，因此该裁定尚未产生法律效力；关于证据6、7，真实性没有异议，但对证明观点有异议。侯景波的商标是经过商标局合法申请，并经批准认可的，因此不存在恶意注册，不存在侵犯他人商标专用权的情形，属有效注册、使用商标专用权的行为。侯景波是否申请或者是否注册相关商标与嘉合好公司不具有关联性。但涉案的“锐德威”和“玉德威”是当时经过合法注册的注册商标，也是经侯景波合法授权使用的商标，因此嘉合好公司的使用行为具有合法性，不存在侵权。同时针对证据7，速的奥公司发出律师函时，“锐德威”和“玉德威”商标并未最终被确认为无效，因此其所发的律师函对嘉合好公司不具有任何效力，不影响嘉合好公司当时的生产行为，该行为也不存在恶意侵权；关于证据9，真实性无异议。但根据该裁决作出的时间是2019年12月26日，而在2019年12月26日之后，嘉合好公司已不再生产相关授权产品。根据《商标法》规定，在宣告无效前嘉合好公司属于合法被许可使用单位，不应当具有追溯力，因此也不需要向速的奥公司承担赔偿责任；关于证据10，对上述证据的真实性无从考证，关联性与嘉合好公司不具有相关性，不进行质证；关于证据11，对公证书的真实性认可，但根据现场封存的产品底部体现的生产日期为2019年4月15日，该时间段“玉德威”并未经过北京知识产权法院最终宣告无效。因此该期间也是嘉合好公司被授权许可使用的期间，并不存在宣告无效后仍然继续生产，存在侵犯速的奥公司合法权益的行为；关于证据12，真实性没有异议，瓶底显示的是“营口嘉合好化工有限公司”，但是具体是不是我们生产的我们也不清楚，因为现在仿产品很多。对公证书的真实性没有异议，但是就封存的产品看，该产品的保质期是12个月，而底下显示的有效期到2020年2月5日。可以证明该产品的生产日期应是在2019年2月5日之前生产，该生产日期尚是嘉合好公司被合法许可使用期间，因此对嘉合好公司不具有追溯力。“锐德威”产品并不是本案速的奥公司诉请的范围；关于证据13，对公证书真实性没有异议，但关联性有异议。上述产品并非嘉合好公司生产，不具有关联性，其体现的生产厂家为上海皇润贸易有限公司；关于证据14、15，不具有关联性，不予质证；关于证据16，首先股东的构成以工商登记为准，但上述证据不能证明二被告之间互相关联，即构成法律上的侵权主体，个人及公司股东与公司均不是确定共同侵权的因素，因此该证据不能证明速的奥公司所主张的事实。嘉合好公司提供如下证据：1、营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明嘉合好公司的主体身份；2、第22112655号商标注册证，证明嘉合好公司经授权使用的“玉德威”商标是在商标局合法注册的享有专用权的商标，并非侵权商标；3、生产授权书、长春市可欣经贸有限公司营业执照副本，证明嘉合好公司所使用的“玉德威”商标是经商标专用权人侯景波作为法人的长春市可欣经贸有限公司合法授权许可的，使用行为合法，不存在侵权。速的奥公司对嘉合好公司提供的证据发表如下质证意见：关于证据1，无异议；关于证据2，对于真实性予以认可。但嘉合好公司和侯景波实际使用的商标与注册商标不一致，属于不规范使用。侯景波围绕“德威”申请了大量近似商标，具有攀附他人商标声誉的主观故意，且其在实际使用过程中改变商标字体的行为，以及与速的奥公司采用相似的包装装潢，其在商标有效期间的使用行为缺乏合法基础，构成商标侵权；关于证据3，对于生产授权书的真实性无法确认。对营业执照的真实性予以认可。嘉合好公司与侯景波之间为关联关系，他们之间的生产许可可以任意造假，因此对于其真实性无法确认。侯景波未对速的奥公司、嘉合好公司所提供的证据发表质证意见，其亦未提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：经本院对上述证据进行审查，其中，针对速的奥公司所提交的证据4，因公证书(2018)吉吉江城证内民字第26449号封物箱中所封存的产品在原一审庭审过程中已经嘉合好公司确认为系其公司生产的产品，故对该公证书的真实性本院予以确认；针对速的奥公司所提交的证据11、12，真实性本院予以确认，所封存的罐体瓶身均显示“生产日期见罐底”，罐底喷码分别为“有效期至2019.04.15”、“有效期至2020.02.05”，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，因该两种商品罐体上未印有明确的生产日期以及与生产日期相对应的保质期，罐底喷码日期应认定为该产品的有效期截至日，而非生产日；针对速的奥公司所提交的证据16，该证据仅能证明嘉合好公司于2018年12月2日，法定代表人及投资人由侯景伟变更为于启江。针对嘉合好公司所提交的证据3中的生产授权书，因速的奥公司并未举证证明其系造假，因此本院对该份证据的真实性予以确认。针对其余证据的真实性及其证明力，本院经审查予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：太仓市世佳实业有限公司系第**“德威”注册商标的注册人，核定使用商品为第1类：硅胶；丙酮。有效期限自2017年5月21日至2027年5月20日止。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。上海裕中建材有限公司系第5446375号“德威”注册商标的注册人，核定使用商品为第1类：填漏剂；填隙剂。有效期限自2010年5月7日至2020年5月6日止。后经国家知识产权局核准该商标续展注册，续展注册有效期至2030年5月6日止。2011年2月6日，国家工商行政管理总局商标局核准将该商标转让，受让人为太仓市世佳实业有限公司。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。赵正芳系第3419680号“德威DEWEI”注册商标的注册人，核定使用商品为第17类：补裂缝用化学化合物；补漏用化学合成物；密封物；保温用非导热材料；隔音材料；防水包装物；膨胀接合填料。有效期限自2004年8月28日至2014年8月27日止。后经国家商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期至2024年8月27日止。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2007年5月28日转让给上海裕中建材有限公司，于2011年2月6日转让给太仓市世佳实业有限公司。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。2019年4月30日,案外人上海德胜联兴印铁容器有限公司出具《采购证明》一份,证明速的奥公司从2013年起一直在其公司定制采购“德威”系列泡沫填缝剂包装罐,总采购数量至少为2808063个。该证明后附三款包装的平面设计图及采购统计表、采购订单。速的奥公司的委托代理人李刚分别于2018年7月10日、2018年12月17日、2020年11月2日向吉林省吉林市江城公证处申请证据保全公证。该公证处指派公证员严某1公证人员高某1、吴某,于2018年7月10日跟随李刚来到位于吉林市旁边的房屋，该房屋的牌匾为“快事达胶雨虹防水”,公证员对该店铺内外进行拍照。李刚在该店铺购买“玉德威”牌万能发泡胶一箱,并支付货款225元,取得收据一张。公证人员高某2李刚将购买的“玉德威”牌万能发泡胶一箱抬走，由公证人员对购买的发泡胶箱体打开进行查看，并由公证人员严某2包装箱封口处粘贴封条。后,公证处出具(2018)吉江城证字第28987号公证书；该公证处指派公证员严某1公证人员高某1、吴某,于2018年12月18日10点17分跟随李刚来到位于吉林市哈达家居华盈板材加工厂,公证人员高某3开摄像机，李刚来到该加工厂里面的一个房屋内,公证员严某3该店内现状进行拍照。李刚在该店购买“玉德威”牌泡沫填缝剂一箱,向店主支付245元,取得收据、名片各一张，公证人员贺某李刚将购买的“玉德威”牌泡沫填缝剂一箱抬走，由公证员严某3购买的“玉德威”牌泡沫填缝剂包装箱进行查看，并在包装箱封口处粘贴封条。后,公证处出具(2018)吉吉江城证内民字第26449号公证书；该公证处指派公证员严某1公证人员高某1,于2020年11月3日跟随李刚来到位于桦甸市福珠宝楼栋口进入院内的白桦装潢材料商店,公证人员高某3开摄像机，公证员严某3店内陈列商品现状进行拍照。李刚在该店购买“玉德威”泡沫填缝剂两瓶,使用微信扫码方式支付货款30元，现场取得商品及收据、名片各一张后一行人离开。公证员取得商品后，将购买的商品粘贴“吉林省吉林市江城公证处封条”。后,公证处出具(2020)吉吉江城证内民字第24353号公证书。2016年12月1日，侯景波向国家工商行政管理总局商标局申请注册“玉德威”商标，类别为第1类，申请号为：22112655。2018年1月21日经国家工商行政管理局商标局核准，侯景波取得了第22112655号“玉德威”商标注册证，有效期限至2028年1月20日。2018年3月18日，侯景波以其独资的长春市可欣经贸有限公司名义将“玉德威发泡胶”产品授权给嘉合好公司加工生产，约定授权有效期为2018年3月18日至2023年3月18日。侯景波在原一审庭审中说明授权系其真实意思表示，其认为其独资的公司授权即代表其个人授权。授权后，嘉合好公司生产“玉德威”品牌的泡沫填缝剂。嘉合好公司为2006年1月6日成立的有限责任公司（自然人独资）,2018年12月2日，法定代表人及投资人由侯景伟变更为于启江，注册资本200万元,经营范围为:胶粘剂生产、建筑装饰材料生产、化工原料、金属材料销售。嘉合好公司提供的情况说明中陈述其从2007年开始生产聚氨酯泡沫填缝剂，嘉合好公司生产被诉侵权的“玉德威”产品后，由配货站发往侯景波处进行销售。2018年6月29日，速的奥公司对第22112655号“玉德威”商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。2019年5月6日，国家知识产权局以商评字【2019】第0000096507号裁定书宣告第22112655号“玉德威”商标在“工业用粘合剂；粘胶液；工业用明胶；工业用胶；固化剂；工业用化学品”商品上无效。裁定作出后，侯景波以国家知识产权局为被告，速的奥公司为第三人向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月26日，北京知识产权法院以（2019）京73行初8144号行政判决书驳回侯景波的诉讼请求，维持商评字【2019】第0000096507号关于“玉德威”商标无效宣告请求裁定效力，该判决已经生效。另查明，速的奥公司所委托的律师事务所及该所的代理律师曾于2018年8月7日向侯景波及其担任法定代表人的二公司以EMS邮寄的方式发送《关于要求你司立即停止侵犯商标专用权和停止不正当竞争行为的函》，就其享有的“德威”商标专用权及“德威”牌泡沫填缝剂产品的外包装版权和装潢权向侯景波及其担任法定代表人的二公司主张权利。侯景波在原一审庭审中确认其收到该律师函。又查明，侯景波除本案案涉“玉德威”商标之外，亦在核定使用商品为第1类的商品上申请注册以“德威”为主要部分构成的商标，包括2019年10月11日申请注册的第41552205号“政德威”商标、41551835号“皇德威”商标、41547842号“锐德威”商标、41542261号“誉德威”商标、41542249号“玉德威”商标；2018年5月15日申请注册的第30931168号“政德威”商标、2018年5月11日申请注册的第30855719号“誉德威”商标、第30855710号“皇德威”商标等，其中，部分已取得商标注册证的商标已经速的奥公司申请，被国家知识产权局在部分相关商品上裁定宣告无效。再查明，侯景波于2018年5月16日就被控侵权商品包装向国家知识产权局申请“泡沫填缝剂罐”外观设计专利，2018年12月4日获得专利权，专利号为ＺＬ20183022××××.6，该专利目前处于有效期内。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否侵犯原告的注册商标专用权及其行为是否构成不正当竞争；二、如被告构成侵权,相关侵权责任如何承担。一、关于被告是否侵犯原告的注册商标专用权及其行为是否构成不正当竞争。本案案涉的第18864033号、第5446375号、第3419680号注册商标尚在有效期内，速的奥公司作为第18864033号、第5446375号、第3419680号商标的专用权人，其商标专用权应当受法律保护。本案中，首先，根据速的奥公司提交的公司宣传资料、参展照片、采购证明、采购统计表等证据能够证实,速的奥公司生产的“德威”系列泡沫填缝剂在2013年即开始生产、销售，销售地址包括吉林市、沈阳市、营口市等区域，上述情况可以看出速的奥公司生产的涉案“德威”产品在泡沫填缝剂行业领域内具有一定的市场知名度,其产品应认定为系具有一定影响的商品，为相关公众所知悉，因此，涉案注册商标具有一定的显著性和知名度。同时，其产品的包装装潢具有一定的显著性，与其他同类产品相区分，属于有一定影响的商品包装、装潢。其次，速的奥公司与嘉合好公司均为生产泡沫填缝剂的企业，且被控侵权商品与速的奥公司所生产案涉产品的销售地存在重叠,双方显然存在竞争关系。再次，将被控侵权商品上使用的“玉德威”标识与涉案商标相比对，被控侵权标识中的“德威”文字与涉案第18864033号商标文字、读音、字形相同，与涉案第5446375号商标文字、读音、字形、字体相同，与第3419680号图文商标中起主要识别作用的中文“德威”文字、读音、字形相同，主要部分构成要素近似，且涉案商标具有一定的显著性和知名度，被控侵权商品使用的标识容易造成相关公众的混淆误认。最后，将速的奥公司生产的“德威”产品罐体外观与嘉合好公司生产的“玉德威”产品罐体外观进行比对可以发现:速的奥公司生产的罐体正面上方约六分之一的部分采用白色底色,其中有一红色的长方形块,下方为来源文字信息。罐体正面上方离顶部约六分之一高度处具有环绕罐体的黄色长条,黄色长条下方罐体整体采用渐变的绿色底色,中间部位具有蓝色长方形,蓝色与绿色下方的相交处具有一圆形框,内有框架建筑构造。蓝色长方形中部具有椭圆框,内有泡沫填缝剂字样。椭圆框上方为白色“德威”中英文标识。罐体底部绿色底色上具有白色文字。罐体背面具有白色文本框,文本框基本分为上中下三段。将被控侵权产品的罐体与速的奥公司生产的罐体相比,其区别除被控侵权商品的商标标识中多了“玉”字的中英文标识以及圆形框内的框架建筑图片、罐体背面有所不同外,与速的奥公司涉案产品的罐体装潢极为相似。将被控侵权商品与速的奥公司生产的产品采取隔离比对及整体比对等方式,施以普通消费者一般注意义务,在看到被控侵权商品罐体包装装潢时,容易产生混淆,误以为该商品系速的奥公司生产的产品或与速的奥公司存在某种特定联系。本案中，嘉合好公司生产的商标标识为“玉德威”的泡沫填缝剂，与第5446375号、第3419680号注册商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。将被控侵权商品上使用的“玉德威”标识与涉案商标相比对，主要部分构成要素近似，且对于侯景波取得商标专用权的“玉德威”标识，被控侵权商品在使用中将字体进行变造，与速的奥公司涉案产品上使用的“德威”字体完全相同。因涉案商标具有一定的显著性和知名度，被控侵权商品使用的标识容易造成相关公众的混淆误认。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“未经商标注册人许可，在同种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被控侵权商品使用的“玉德威”标识侵犯了速的奥公司享有的第5446375号、第3419680号注册商标专用权。同时，速的奥公司提交的证据不足以证明被控侵权商品与其享有的第18864033号注册商标核定使用的“硅胶、丙酮”商品属于同种或类似商品，故被控侵权商品上使用的“玉德威”标识并未侵犯速的奥公司第18864033号“德威”商标专用权，针对速的奥公司的该项主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。如前所述，速的奥公司生产的涉案“德威”牌泡沫填缝剂在行业内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于具有一定影响的商品包装、装潢。被控侵权商品与速的奥公司生产的涉案产品在包装装潢上虽有差别，但二者罐身整体造型、颜色几乎相同，罐颈、罐贴设计、组成元素的分布位置、颜色的搭配方式均基本一致，且对于侯景波取得商标专用权的“玉德威”标识，被控侵权商品在使用中将字体进行变造，与速的奥公司涉案产品上使用的“德威”字体完全相同，鉴于二者包装、装潢均使用在“泡沫填缝剂”这一同类产品上，容易导致相关公众误认为被诉侵权商品是速的奥公司的商品或者与速的奥公司存在特定联系，因此，根据上述法律规定，被诉侵权商品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品。本案案涉第22112655号“玉德威”商标系侯景波申请，并经国家工商行政管理总局商标局核准注册，虽然侯景波系以其独资的长春市可欣经贸有限公司名义将“玉德威发泡胶”产品授权给嘉合好公司加工生产，但侯景波在原一审庭审中说明授权系其真实意思表示，且长春市可欣经贸有限公司系侯景波独资经营，应认定该生产授权书系侯景波真实意思表示。现（2019）京73行初8144号行政判决书已经生效，该判决明确维持了国家知识产权局商评字【2019】第0000096507号关于“玉德威”商标无效宣告请求裁定效力。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，被诉标识应视为自始不具有注册商标专用权。但国家工商行政管理总局商标局关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或宣告无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。同时，《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或宣告无效之前的商标注册权人及使用人的使用行为原则上没有溯及力，但因商标注册人及使用人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。即如果商标注册人在申请商标注册时或者商标注册人及使用人在使用注册商标时主观上存在恶意，系明知其申请注册或使用商标的行为侵害他人在先权利，那么商标注册人及使用人值得保护的信赖利益便不复存在，不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。判断被诉标识注册商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权，取决于被告主观上是否存在恶意以及使用被诉标识的行为是否容易导致混淆误认。本案中，首先，侯景波在原一审庭审过程中自述其作为个体工商户于2013年曾在吉林省长春市二道区经营过泡沫填缝剂业务，同时，其经营的公司在2017年12月22日亦经营过泡沫填缝剂业务，可以认定其本人应为泡沫填缝剂行业的从业者。其次，案涉汉字“德威”在汉语中无固定含义，系臆造词汇，速的奥公司使用权利商标多年后，侯景波在基本相同的商品上大量申请注册并授权使用与“德威”商标近似的标识，在其未对采用“德威”作出合理的解释的情况下，其主观难言善意。再次，侯景波就被控侵权商品授权嘉合好公司加工生产，后又对与速的奥公司权利产品罐体装潢极为相似的被控侵权商品外包装申请了外观设计专利，且被控侵权产品罐身标贴的“玉德威”商标字体并未采用其申请注册的第22112655号注册商标的字体，而是采用了与速的奥公司所生产的“德威”牌产品商标标识相同的字体，施以普通消费者一般注意义务,在看到被控侵权商品罐体包装装潢时,容易产生混淆。最后，在速的奥公司于2018年6月29日就第22112655号“玉德威”商标向国家知识产权局提出无效宣告请求后，侯景波作为该注册商标的权利人必然知道其注册的“玉德威”商标已引发争议，在该争议未解决期间，侯景波应当对“玉德威”商标的使用负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减少因“玉德威”商标的不当注册所产生的不确定性可能给速的奥公司造成的损害，但侯景波不仅未终止授权嘉合好公司生产被控侵权产品，且在国家知识产权局于2019年5月6日以商评字【2019】第0000096507号裁定书宣告第22112655号“玉德威”商标在“工业用粘合剂；粘胶液；工业用明胶；工业用胶；固化剂；工业用化学品”商品上无效之后，仍大量申请注册主要部分构成要素与“德威”商标相近似的商标。可以看出侯景波的申请注册及授权嘉合好公司使用商标的行为具有明显的恶意。同时，“德威”注册商标及泡沫填缝剂产品经过速的奥公司多年以来的持续生产销售，在行业领域内具有一定的市场知名度。根据嘉合好公司提供的情况说明，其从2007年即开始生产泡沫填缝剂，嘉合好公司作为长期生产泡沫填缝剂的企业，且速的奥公司所生产的案涉产品从2013年起销售地即包括嘉合好公司所在地辽宁省营口市，案涉产品与被控侵权商品的销售地址亦存在重叠，嘉合好公司应当知晓速的奥公司所生产的涉案产品及涉案注册商标，了解涉案商标保护范围并进行合理避让。现嘉合好公司不仅与侯景波独资经营的长春市可欣经贸有限公司签订《生产授权书》生产被控侵权产品，且被控侵权产品采用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂罐体极为相似的装潢，其主观上具有放任混淆的心理态度，亦存在过错。综上，依据现有证据可以认定嘉合好公司与侯景波对“玉德威”商标的使用行为以及擅自使用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂相近似的包装、装潢行为构成商标侵权及不正当竞争主观上是明知的，具有明显的傍名牌、搭便车的恶意。被控侵权商品的包装装潢上仅注明嘉合好公司名称及其地址，虽然嘉合好公司在其提供的情况说明中陈述被控侵权商品系经其生产后由配货站发往侯景波处进行销售，但其未举证证明其生产后的被控侵权商品流向，本院根据涉案被控侵权商品显示的各类信息认定被控侵权商品系嘉合好公司生产、销售。根据嘉合好公司与侯景波独资的长春市可欣经贸有限公司签订的《生产授权书》中关于未经长春市可欣经贸有限公司授权，不得使嘉合好公司生产的“玉德威”产品流入市场的约定，以及现被控侵权商品已流入市场的客观事实，结合侯景波作为案涉“玉德威”商标的权利人以及被控侵权商品的外观专利权人在原一审庭审中关于其认为长春市可欣经贸有限公司系其独资，该公司授权即是其本人授权的自述，可以认定嘉合好公司生产、销售被诉侵权商品的侵权行为均是经侯景波授权。同时，对于速的奥公司提出的侯景波与嘉合好公司经上述授权时的时任法定代表人及投资人侯景伟系亲属关系的事实主张，嘉合好公司及侯景波并未予以否认，本院对速的奥公司的该项事实主张予以采信。鉴于嘉合好公司亦系自然人独资的有限责任公司，以及上述关于嘉合好公司及侯景波对于“玉德威”商标的使用行为以及擅自使用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂相近似的包装、装潢行为构成商标侵权及不正当竞争主观上是明知的的认定，本院有合理理由认定嘉合好公司与侯景波对于涉案侵权行为存在共同侵权的意思联络。综上，二被告主观上存在共同侵权的意思联络，客观上足以导致相关公众误认、混淆，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成让人损害的，应当承担连带责任”的规定，嘉合好公司与侯景波作为共同侵权人，应当停止涉案侵权行为，承担连带赔偿责任。二、关于被告承担何种侵权责任的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条，商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”，如前所述，因嘉合好公司、侯景波侵犯了速的奥公司享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，故速的奥公司要求故嘉合好公司、侯景波立即停止涉案侵害速的奥公司第5446375号、第3419680号注册商标专用权商品的行为以及不正当竞争的行为的诉讼请求，以及判决嘉合好公司、侯景波连带赔偿速的奥公司经济损失及制止侵权合理费用的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。但是，速的奥公司并未举证证明被告处尚有侵权库存产品，因此，对于速的奥公司要求销毁侵权产品库存的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。同时，嘉合好公司生产的被控侵权商品本身并非不合格产品，如要求嘉合好公司予以全部收回并销毁，无疑会造成资源浪费，缺乏必要性，且该产品属于日常装修用品，通常被消费者及时消费，一旦进入流通领域商品流向难以确定，收回和销毁侵权产品缺乏一定的可操作性和可确定性，故对于速的奥公司要求立即收回已销售的与速的奥生产的泡沫填缝剂的包装、装潢相近似的产品并予以销毁的诉讼请求，本院不予支持，但可适当增加赔偿数额。关于本案的赔偿数额问题，虽然本案被诉侵权行为同时构成商标侵权和不正当竞争,但鉴于上述行为是为同一侵权目的的关联行为,因此本案赔偿损失的数额不再分开计算,应根据本案侵权行为的情节一并予以确定。因速的奥公司未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其因被侵权所受到的实际损失,本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定,参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿计算方法,考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度、尚未收回并销毁的涉嫌侵权产品带来的损失以及速的奥公司为制止侵权行为支出的调查、取证费以及符合法律法规规定的律师代理费等因素酌情确定为15万元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第四十七条、第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、营口嘉合好化工有限公司、侯景波于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯速的奥（太仓）实业有限公司第5446375号、第3419680号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、营口嘉合好化工有限公司、侯景波于本判决生效之日起十日内赔偿速的奥（太仓）实业有限公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回速的奥（太仓）实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告速的奥（太仓）实业有限公司负担11730元，由被告营口嘉合好化工有限公司、侯景波共同负担2070元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  李亮审判员  赵群审判员  贾琳二〇二〇年十二月二十四日法官助理吴晓月法官助理张晓晶书记员冯爽