重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6540号上诉人(原审被告)：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，住所地重庆市北碚区解放路125号，统一社会信用代码91500109203200213G。法定代表人：陈灿，董事长。委托诉讼代理人：杨志林，重庆渝都律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖拥军，重庆渝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆美力宁保温材料有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇九里村21社，统一社会信用代码91500107795871263D。法定代表人：尹飞，执行董事。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆市北碚建筑安装工程有限公司（以下简称北碚安装公司）因与被上诉人重庆美力宁保温材料有限公司（以下简称美力宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区区人民法院(2019)渝0118民初1133号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北碚安装公司上诉请求：撤销一审判决；依法驳回美力宁公司对北碚安装公司的起诉；判令美力宁公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。北碚安装公司的总包工程款已经办理完结算，结算金额中不包含争议施工项目的工程款。业主宏兴科旺公司接管争议施工项目的时间在美力宁公司施工前，且业主宏兴科旺公司是接管争议施工项目，而非一般介入管理。接管范围包括施工进度、质量、安全、工期等管理，之后的项目验收、工程款支付、保修期维护等也是由宏兴科旺公司与美力宁公司直接对接，北碚安装公司没有管理外墙分包，宏兴科旺公司也在直接向美力宁公司支付工程款。北碚安装公司不是争议项目的结算方和工程款的支付方。二、一审法院对证据采信有误。一审没有对证人证言《“家悦中心”项目4、5楼外墙保温工程施工说明》及证人法庭陈述进行评判。一审错误采信了美力宁公司提交的证据：《关于进一步明确外墙保温范围的通知》，该证据存疑；一审未查清北碚安装公司是否实际履行争议项目的施工合同，未查清北碚安装公司是否实际履行付款、结算、保修期维修管理等行为。工程造价意见书不能作为定案依据。美力宁公司二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。美力宁公司向一审法院提出诉讼请求：要求北碚安装公司支付工程款1847961.44元。一审经审理查明：2015年4月10日，北碚安装公司作为承包人与作为发包人的案外人宏兴科旺公司签订《建设工程施工合同》，双方约定宏兴科旺公司将位于重庆市永川区萱花西路的东科红星国际广场项目第一合同段发包给北碚安装公司，承包范围为除商业外立面装饰工程（含幕墙及附属门窗）、消防、电梯、强电、弱电、空调、室内外精装修工程以外的施工图、图纸会审纪要或技术交底纪要、技术洽商单等所示的所有工程。同时约定，发包人有权根据具体的工程施工情况和承包人履行合同的情况，如发包人增减承包人的施工内容，承包人应充分理解发包人的要求，经双方协商一致对承包人承包的工程内容进行增加或减少，增加或减少的工程内容由发包人以通知单的形式进行确定。2017年7月4日，北碚安装公司向美力宁公司发出《关于进一步明确外墙保温范围的通知》，通知美力宁公司严格按照设计图纸及交底内容对家悦中心4、5号楼外墙保温进行施工。美力宁公司是一家具备防水防腐保温工程专业承包贰级资质的建筑企业。2017年12月28日，北碚安装公司作为甲方、美力宁公司作为乙方，双方签订《外墙保温工程承包合同》，约定北碚安装公司将家悦中心4、5号楼工程项目的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙面砂浆抹面、外墙、岩棉防火隔离带、外墙EPS聚苯板线条漆等分项工程承包给美力宁公司，美力宁公司在北碚安装公司的统一管理之下进行承包范围内分项工程的作业和施工。合同价款的结算条款中约定，面积根据保温工程施工图说及甲方的书面指定施工部位文件为准，双方按开发商审计审核的面积结算。工程款支付条款中约定，外墙保温、外墙漆工程款按单栋完工后七天内支付已完工程量的80%，单位工程竣工验收合格后60日内支付至工程进度计量的90%，工程结算完毕后三个月内支付至工程结算价款的97%，余3%作为质量保修金，两年后发包人一个月内无息返还质量保修金的70%给承包人，保修期满五年完成保修责任后一次性无息退还全部保修金给承包方。此后，美力宁公司进行了施工。2018年1月12日，包括案涉工程监理单位、建设单位、建设工程质量监督管理站、设计单位以及美力宁公司、北碚安装公司在内的所有参建单位对家悦中心2、3、4、5号楼等进行了节能验收。此后，家悦中心4、5号楼进行了竣工验收备案登记。2018年5月16日，北碚安装公司与案外人宏兴科旺公司就东科红星国际广场项目第一合同段工程完成结算。其中列明了外墙EPS线条、保温工程、岩棉板垂直纤维保温层对应的费用，北碚安装公司在最后一次审理中辩称该部分费用是指屋面工程中产生的费用，而非美力宁公司施工的外墙工程中的对应项目造价。一审另查明，美力宁公司在施工过程中收到工程款总计130万元，同时美力宁公司在庭审中确认其公司施工过程中产生的水电费10000元以及协调监理费4600元应从工程款中扣除。一审审理过程中，美力宁公司申请对其施工的家悦中心4、5号楼的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙面砂浆抹面以及外墙漆的工程造价进行司法鉴定。因北碚安装公司在鉴定机构进行鉴定以前的庭审中称其公司与案外人宏兴科旺公司的结算明细中列明的外墙EPS线条系由美力宁公司施工，故美力宁公司申请的鉴定范围中未包含外墙EPS线条。一审法院依法委托了重庆昊天建设工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司依据美力宁公司提交的从重庆市永川区住房和建设档案馆提取的家悦中心4、5号楼外墙保温、抹灰、外墙漆各楼层平面图、立面图以及美力宁公司、北碚安装公司签订的《外墙保温工程承包合同》，并两次进行现场勘验（两次现场勘验，北碚安装公司经一审法院通知后均未到场）后，作出司法鉴定意见书。鉴定结论为：家悦中心4、5号楼的外墙防水砂浆、保温、非保温外墙砂浆抹面以及外墙漆的工程造价为2693263.98元（不含EPS线条造价62596.24元）。鉴定意见书中同时说明：因《外墙保温工程承包合同》包括EPS线条的单价，经现场勘验及询问美力宁公司，EPS线条为美力宁公司施工，故在鉴定时依据美力宁公司、北碚安装公司之间的合同计算了EPS线条的造价为62596.24元。美力宁公司对鉴定结论予以认可。北碚安装公司不认可鉴定结论，理由是：其公司并未参与现场勘验，工程量系美力宁公司与鉴定人员核对，导致鉴定结论缺乏客观性和公正性；鉴定依据的竣工图没有北碚安装公司签章，不能作为鉴定依据；鉴定范围没有包含外墙EPS线条造价，而鉴定结论中却出现了该项目造价，结论合法性存疑。该案最后一次审理时，北碚安装公司申请了曾在2011年11月2日至2018年1月31日期间以及2017年9月25日前担任案外人宏兴科旺公司法定代表人的陈安华出庭作证，拟证明美力宁公司承包的工程系由案外人宏兴科旺公司直接发包给美力宁公司。陈安华当庭陈述：北碚安装公司从案外人宏兴科旺公司总承包了家悦中心4、5号楼工程，美力宁公司分包的外墙保温等工程亦在北碚安装公司总承包范围内；美力宁公司、北碚安装公司签订合同不久，因工程进度无法推进，案外人宏兴科旺公司为加快推进工程进度，便与北碚安装公司口头协商由宏兴科旺公司直接与美力宁公司对接施工事宜，并对美力宁公司的施工进度、质量、安全等进行管理，同时直接向美力宁公司支付了约130万元工程款，但三方并未签订合同权利义务的转让协议，也并未与美力宁公司进行协商；北碚安装公司在施工中也对美力宁公司进行协调管理；宏兴科旺公司也没有与北碚安装公司签订总承包合同的变更协议；美力宁公司可以与宏兴科旺公司按照宏兴科旺公司与北碚安装公司之间约定的计价方式进行结算。一审法院认为，本案争议焦点是美力宁公司的合同相对方是谁、美力宁公司的应收工程款金额，对此本院分别评判如下：一、关于美力宁公司的合同相对方是谁的问题，北碚安装公司辩称美力宁公司分包的工程系由案外人宏兴科旺公司直接发包，并举示了宏兴科旺公司原法定代表人的证言予以佐证。按照证人陈述，宏兴科旺公司是在美力宁公司与北碚安装公司签订《外墙保温工程承包合同》后介入管理，并非一开始就将本案所涉外墙保温工程直接发包给美力宁公司，故美力宁公司的辩解理由不成立。即便是宏兴科旺公司受让了北碚安装公司转让的《外墙保温工程承包合同》有关权利义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人的需经过对方同意。按照证人的陈述，宏兴科旺公司与北碚安装公司之间的转让并未与美力宁公司进行协商，更未征得美力宁公司同意，故对美力宁公司不发生法律效力。且案外人宏兴科旺公司也未按照其与北碚安装公司之间的合同约定向北碚安装公司发出关于工程内容增减的通知单。而美力宁公司与北碚安装公司签订《外墙保温工程承包合同》属实，所涉工程包含于北碚安装公司总承包范围内，且美力宁公司实际进行了施工，北碚安装公司也进行了施工管理，故美力宁公司的合同相对方是北碚安装公司而非宏兴科旺公司。二、关于美力宁公司的应收工程款金额的问题，在美力宁公司、北碚安装公司没有进行结算的情况下，一审法院依法通过司法鉴定确定工程造价，程序合法。鉴定人员在一审法院工作人员见证下两次进行现场勘验，北碚安装公司经本院依法传唤均未到达勘验现场，系对其自身权利的放弃，北碚安装公司以此作为否认鉴定人员通过现场勘验而确定的工程量的理由不能成立。鉴定人员依据的竣工图纸系保存于重庆市永川区住房和建设档案馆的图纸，真实有效。美力宁公司申请的鉴定事项中排除了外墙EPS线条系因北碚安装公司称其与案外人宏兴科旺公司结算的事项中包含了该项且有相应的造价，而后北碚安装公司又改称其与宏兴科旺公司结算的外墙EPS线条不是美力宁公司的承包内容。而鉴定机构作出的外墙EPS线条造价系依据美力宁公司、北碚安装公司之间的合同以及现场勘验的情况，并无违反法定程序的情形，一审法院依法予以确认。因此，美力宁公司的应收工程款总计2755860.22元（2693263.98元+62596.24元）。综上所述，美力宁公司系具备案涉工程承包资质的建筑企业，美力宁公司、北碚安装公司签订的《外墙保温工程承包合同》真实有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。美力宁公司完成了施工，且工程已验收合格，北碚安装公司应当按约定支付工程款。根据《外墙保温工程承包合同》约定，结算款的3%为质量保修金，两年后返还保修金的70%，保修期满五年后一次性退还全部保修金。现两年保修期已满，但未满五年，故北碚安装公司应当支付美力宁公司工程款2731057.48元（2755860.22元-2755860.22元×3%×30%）。扣除美力宁公司已收工程款130万元以及水电费10000元、协调监理费4600元，北碚安装公司还应支付美力宁公司1416457.48元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第八十八之规定，判决如下：一、由重庆市北碚建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内支付重庆美力宁保温材料有限公司工程款1416457.48元；二、驳回重庆美力宁保温材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21430元，减半收取10715元，鉴定费44000元，共计54715元，由美力宁公司负担1970元，北碚安装公司负担52745元。二审审理过程中，北碚安装公司举示了《重庆市北碚建筑安装工程有限公司诉重庆市宏兴科旺置业有限公司、重庆三峡银行股份有限公司永川支行普通破产债权确认纠纷一案破产债权对账补充说明》、重庆市永川区人民法院民事判书（2019）渝0118民初5677号、重庆市宏兴科旺置业有限公司2020年12月3日出具的《关于“家悦中心2#3#4#5#楼（1-1、1-2）A、B区”项目中4#5#楼的外墙保温及外墙漆部分的情况说明》及转账委托书，拟证明宏兴公司与北碚安装公司已经结算，该结算已经被生效判决确认，结算结果不包含案涉争议项目的工程款。美力宁公司直接向宏兴科旺公司要求支付工程款，结合一审证人证言，北碚安装公司认为上述证据可证明其关于北碚安装公司与美力宁公司签订分包合同后，北碚安装公司并未实际履行该分包合同，该分包合同所涉工程项目实际履行的双方为宏兴公司与美力宁公司。美力宁公司质证认为，对账补充说明系一审判决后对方才制作，且北碚安装公司是否向建设单位主张工程款系其自已的权利；情况说明内容与一审中证人证言相悖，且合同履行相对人的变更，应当签订合，也应当按变更后的合同结算，建是常识，但本案中建设单位与北碚安装公司之间没有签订变更协议，他们之间的口头协商，对美力宁公司无约束力。转账委托书的内容更表明各方合同关系，只是为了推进工程进度，才要求建设单位付款。北碚安装公司二审举示的转账委托书内容为：致重庆市科旺置业有限公司。重庆市北碚建筑安装工程有限公司与重庆市宏兴科旺置业有限公司签订了永川家悦中心第一合同段施工工程，其中重庆市北碚建筑安装工程有限公司又将此合同段外墙漆工程分包重庆美力保温材料有限公司，为了及推时工程进度，现委托重庆市科旺置业有限公司将本次支付我司的实悦中心外墙漆工程款人民币元转入以下账户：…….特此证明。由此引发的一切经济纠纷和其他责任与贵司无关。美力宁公司举示：2017年7月4日北碚建司发给《关于进一步明确外墙保温范围的通知》，4、5号楼外墙保温枝术交底记录二份、北碚安装公司与美力宁公司2017年7月6日签订的专业分包安全协议书。北碚安装公司对上述证据只认可4、5号楼外墙保温枝术交底记录中最后一页签到表的真实性。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，宏兴公司将永川家悦中心第一合同段施工工程发包给北碚安装公司，北碚安装公司对将其中外墙漆工程分包给美力宁公司施工，所以，外墙漆分包工程的合同相对方按分包合同载明是北碚安装公司与美力宁公司。现美力宁公司按分包合同内容完成外墙漆工程，并向分包合同上的载明的相对方北碚安装公司主张工程款，此时当然应当首先推定美力宁公司将北碚安装公司作为其合同履行的相对方主张权利正确；而北碚安装公司否认其履行了分包合同并主张案涉外墙漆工程事实上的施工合同关系建立在宏兴公司与美力宁公司之间，故北碚建司理应证明其主张的事实存在。合同签订后，要变更合同内容或履行方式，必须经涉及的各利害关系人之间达成变更的合意，本案中，涉及利害关系的有三方，即宏兴公司、北碚安装公司和美力宁公司，北碚安装公司举示的对账说明能表明宏兴公司与北碚安装公司之间没有对外墙漆工程款进行结算；情况说明中宏兴公司虽陈述其实际与美力公司建立了工程承包关系，但却未对三方对此变更是否存在合意进行说明；转账委托书中美力宁公司明确了对案涉工程的施工系基于其与北碚安装公司之间存在外墙漆工程分包合同，为及时推进工程进度，才委托宏兴公司支付工程款。北碚安装公司举示的上述证据均不能证明其主张的外墙漆分包合同履行方式或履约主体的变更由宏兴公司、北碚安装公司和美力宁公司三方达成了合意。相反，北碚安装公司一审中举示的原宏兴公司法定代表人的证人证言却明确当时为推工程进度，只是宏兴公司与北碚安装公司之间口头协商由宏兴公司直接与美力宁公司对接施工事宜，并未与美力宁公司进行协商，同时在北碚公司在施工中也对美力公司进行协调管理。综上，北碚安装公司举示的证据仅能证明其与宏兴公司曾就外墙漆分包合同履行方式或履约主体的变更进行过口头协商，且未征询美力宁公司的意见，故北碚安装公司关于外墙漆工程分包合同相对方系宏兴公司与美力宁公司的主张并非建立在宏兴公司、北碚安装公司和美力宁公司三方合意基础上，北碚安装公司并未完成其主张的案涉外墙漆工程施工合同关系建立在宏兴公司与美力宁公司之间这一事实成立的证明责任。所以，一审法院关于美力宁公司的合同相对方是北碚安装公司的认定并无不当，对此，本院予以支持。关于美力宁公司的应收工程款金额的问题。在美力宁公司、北碚安装公司没有进行结算的情况下，一审法院依法通过司法鉴定确定工程造价，程序合法。北碚安装公司经一审法院依法传唤均未到达勘验现场，系对其自身权利的放弃，北碚安装公司以此作为否认鉴定人员通过现场勘验而确定的工程量的理由不能成立。而鉴定机构作出的外墙EPS线条造价系依据美力宁公司、北碚安装公司之间的合同以及现场勘验的情况，并无违反法定程序的情形，一审法院根据鉴定结论依法确认案涉工程款为2755860.22正确，本院予以支持，对北碚安装公司不应支付美力宁公司案涉工程款的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，对北碚安装公司上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21430元，由重庆市北碚建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟