福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5941号 上诉人（原审原告）：晋江市羽闳卫生用品有限公司，住所地福建省晋江市永和镇玉溪南区288号。 法定代表人：杨明严，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李巧梅，福建华达（晋江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯姗凤，福建华达（晋江）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李小东，男，1989年12月11日出生，汉族，住云南省昌宁县。 委托诉讼代理人：徐华娇，福建闽曦律师事务所律师。 上诉人晋江市羽闳卫生用品有限公司（以下简称羽闳公司）因与被上诉人李小东劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初11216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 羽闳公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；二、由李小东承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定李小东月平均工资3600元，从而作出羽闳公司需赔偿李小东一次性伤残补助金25200元，事实认定部分错误，适用法律不准确。根据《工伤保险条例》之规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。李小东6月16日入职，工资约定为底薪1500元加绩效，其中试用期1个月，无绩效工资。试用期包含在劳动合同期限内。至受到事故伤害前，李小东共领取了2个月工资，合计5848元，即月平均工资应为2924元。但一审法院直接按照日平均工资认定李小东平均月工资为3600元，缺乏事实和法律依据。一次性伤残补助金应为2924元×7个月=20468元。二、一审法院认定停工留薪期工资所依据的赔偿标准明显过高。结合医院的医嘱和李小东的伤情，停工留薪期应为1个月，计算基数应为2924元/月，即2924元/月×1个月=2924元.羽闳公司已支付停工留薪期工资6265元，扣除应支付的停工留薪期工资2924元，多发放了3341元，该3341元应抵扣其他赔偿金额。综上，羽闳公司应支付住院伙食补助费240元，住院护理费640元，停工留薪期工资2924元，一次性伤残补助金20468元，一次性工伤医疗补助金24710元，一次性伤残就业补助金24710元，共计73692元。扣除多支付的停工留薪期工资3341元，合计应支付70351元。一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决错误，应予纠正。 李小东答辩称，一、依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李小东的工资应按正常工作时的工资标准由单位发放，而李小东正常工作时的工资标准为4348元/月，而非试用期工资。试用期只是职工在试用阶段能否胜任该工作的期间，这期间的工资并不是《工伤保险条例》意义上的本人工资，且本案当事人的试用期只有半个月，这半个月工资为1500元，结合羽闳公司在其受伤后支付了3个月的基本工资1500元，足以说明该1500元不是李小东的工资标准。羽闳公司认为李小东的工资应该是1500元加4348元算李小东的平均工资无事实依据，也无法律依据。一审法院依据李小东实际上班的天数37天获得的报酬6124元得出李小东的日平均工资为165.52元，从而认为李小东的月工资标准为3600元，该结论于法有据。二、关于李小东的停工留薪期，结合李小东的伤情为趾骨折，依据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，李小东的停工留薪期为3-5个月，一审法院按最低期限给予李小东的停工留薪期，并无不当，羽闳公司主张1个月既不符合伤情事实，也没有法律依据。 羽闳公司向一审法院提出诉讼请求：判令羽闳公司无需支付李小东住院伙食补助费240元、住院护理费640元、停工留薪期工资13044元、一次性伤残补助金30436元、一次性工伤医疗补助金24710元、一次性伤残就业补助金24710元，扣除已支付的停工留薪期工资6265元，共计87515元。 一审法院认定事实：李小东于2019年6月16日入职羽闳公司担任机台操作工。2019年8月6日上午8时许，李小东在车间工作时，右足不慎被机台齿轮伤及。事故发生后，李小东被送至晋江市医院住院治疗8天，其伤情经晋江市医院诊断为：开放性特指趾骨骨折（右足第2、3趾近中远节趾骨、第4趾中远节趾骨、第5趾近远节趾骨骨折）；2.趾肌腱损伤（第4趾趾长伸肌不全断裂、第5趾趾长伸肌断裂）；3.足趾损伤（右足趾多发皮肤软组织挫裂伤）；4.高尿酸血症。后于2019年8月14日出院。羽闳公司承担李小东住院期间的医疗费。该事故伤害于2019年10月23日经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤（晋人社工认[2019]1239号），于2020年1月2日经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级（伤残）十级、未达到生活自理障碍等级（泉劳鉴委伤字﹝2020﹞4号）。李小东于2020年6月4日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，李小东与羽闳公司间的劳动关系于同日起解除。该委于2020年7月27日作出晋劳仲案[2020]370号裁决书。羽闳公司不服仲裁裁决，于2020年8月20日提起诉讼。李小东因工伤应享受的工伤保险待遇为住院伙食补助费240元、住院护理费640元、停工留薪期工资10800元、一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金24710元和一次性伤残就业补助金24710元，共计86300元。另查明，羽闳公司已结清李小东工作期间的全部工资，并已支付李小东的停工留薪期工资6265元，且未为李小东办理参加工伤保险。另查明，泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁，2019年度泉州市在岗职工年平均工资为72321元。 一审法院认为，羽闳公司与李小东之间达成的劳动合同未违反法律法规的强制性规定，应认定合法、有效。李小东作为劳动者因工受伤，其合法权利应依法予以保护。李小东的伤情经劳动能力鉴定委员会评定构成劳动能力障碍十级，应按照该劳动能力障碍等级认定其相关工伤保险待遇项目及数额。因羽闳公司没有为李小东办理工伤保险，李小东因本案工伤事故依法所应享有的工伤保险待遇应由羽闳公司承担。羽闳公司主张本案应适用过错责任原则，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，参照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、羽闳公司应于判决生效之日起10日内支付给李小东住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计80035元；二、驳回羽闳公司和李小东的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由羽闳公司负担。 二审期间，双方均未提供新证据。对一审认定的事实，羽闳公司认为李小东的工资应为2924元/月，停工留薪期应为1个月，停工留薪期工资为2924元，一次性伤残补助金为20468元，已支付的停工留薪期工资为6541元，故羽闳公司应支付的金额为67151元；李小东对一审认定的事实均无异议。对双方无异议的事实部分，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、一审关于一次性伤残补助金的认定是否正确？二、一审关于停工留薪期工资的认定是否正确？ 本院认为，一、《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”因李小东于2019年6月16日入职羽闳公司，于2019年8月6日发生工伤事故，工作时间未达12个月，一审根据李小东的日平均工资计算月工资为3600元符合客观事实，羽闳公司主张按照2924元认定李小东的月工资依据不足，不予采纳。故一审以月工资3600元为基数计算李小东的一次性伤残补助金并无不当。二、根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》及其附件的规定，趾骨折的停工留薪期为2-4个月，一审法院综合李小东的伤情认定停工留薪期为3个月在规定范围内，羽闳公司主张李小东的停工留薪期应为1个月依据不足，不予采信。 综上所述，羽闳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由晋江市羽闳卫生用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   小   丹 审判员 郑程辉审判员郑昭文 二〇二〇年十二月三十日 书记员 钟   昭   婷 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。