福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4984号 上诉人（原审被告、反诉原告）:丁灿锋，男，1987年11月23日出生，回族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许峤杉，福建炜杰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：冠宏股份有限公司，住所地福建省石狮市伍堡工业区。 法定代表人：陈新民，董事长。 委托诉讼代理人：蔡晓辉，福建协进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡玲娟，福建协进律师事务所实习律师。 上诉人丁灿锋因与被上诉人冠宏股份有限公司（以下简称冠宏公司）加工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 丁灿锋上诉请求：1.撤销（2019）闽0581民初5619号民事判决，改判驳回冠宏公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用全部由冠宏公司负担。事实与理由：1.一审审理程序违法，未依法追加冠宏公司的业务员张天禄参与本案诉讼，导致判决不公。（1）根据丁灿锋提供的录音录像，冠宏公司的业务员张天禄在与丁灿锋及冠宏公司一审代理人交谈中，明确表示双方有达成出厂一吨货物交付给丁灿锋200元车工费用的协议，承认代为收取冠宏公司原本应交由丁灿锋领取的八十几万元车工费用，以及因冠宏公司加工质量问题还应在起诉后支付丁灿锋145000元的质量补偿款等事实。（2）通过丁灿锋提供的银行流水还可确认，张天禄作为冠宏公司的业务员，单丁灿锋的母亲转账支付的款项就达近百万元，可以证明张天禄在与丁灿锋及其母亲等人对话中内容的真实性。综上，张天禄参与本案所有交易环节，一审法院未追加张天禄为共同被告损害了丁灿锋的合法利益，属违法且明显不公。2.本案丁灿锋拖欠的加工款561621元还应扣除质量补偿款145000元，实际仅剩416621元，一审法院将质量补偿款计入丁灿锋已付的1109268元中，属于事实认定错误。（1）丁灿锋已付1109268元属于加工款性质，还应抵扣的质量补偿款145000元不属于加工款性质。（2）冠宏公司在起诉状中自认丁灿锋陆续支付加工费1109268元，尚欠加工费561621元。（3）丁灿锋提供的《成品出仓单》都发生于2019年1月31日结欠之后，这些加工费即使均为真实的往来，也与冠宏公司主张的本案款项无关。（4）冠宏公司还于一审提供一份《情况说明》，对于本案起诉主张尚欠加工费561521元如何计算进行说明，更是漏洞百出，无法自圆其说，冠宏公司已自认支付加工费1109268元，该说明中又改成实际支付加工费964268元，前后矛盾；145000元的质量补偿款中33500元是补偿给丁灿锋胚布加染费的总价格，所以“丁奕如”书写的“上述问题③已解决”的问题③2300(kg)X33.5(33500元/吨)=77050元才是关于问题③氨纶鱼鳞布须买单所体现的冠宏公司应承担的一部分质量补偿款77050元。而36124.8元也已经经过一审法院确认不仅系结算后新发生的加工费而且款项也与事实不符。因此，本案中丁灿锋拖欠冠宏公司的加工费至2019年1月31日只有561621元，扣除双方确认应抵扣的质量补偿款145000元，实际仅剩下416621元。3.一审法院对于丁灿锋一审主张的因冠宏公司违约而应支付的经济损失不予支持是明显错误的。（1）冠宏公司应按出厂每吨货物支付200元的车工费用给丁灿锋，该事实有张天禄与丁灿锋及其母亲的谈话录音可证明，是业界的惯例，双方业务往来中，均是丁灿锋亲自派车和车工上门载货的方式进行提货，按照本地交易习惯和双方的约定，冠宏公司必须支付上述车工费。按照丁灿锋的统计，双方从2015年至今发生的货物往来达4089150.8吨，计算依据是采用冠宏公司每月提供给丁灿锋的《明细对账单》进行统计，冠宏公司对于这些《明细对账单》的来源和真实性有意见，又拒不提供其自己统计并保管的对账单或《成品出仓单》予以证实，应由冠宏公司承担相应不利后果。张天禄在对话中已承认其领取并占有80万元车工费的事实。（2）冠宏公司应承担布匹丢失的责任，并赔偿丁灿锋经济损失。通过原审中双方提交的共同的一份确认单据中，冠宏公司的业务员与丁灿锋结欠时签字确认的内容和对话录音内容可以证实，冠宏公司对于有丢失丁灿锋的布匹这个事实是不予否认的，只是对数量有异议，才会在与丁灿锋进行结欠时，另外书写确认单据，“等生产部门核实后再解决”，并且也在2019年6月14日，将先行确认的有质量问题的氨纶鱼鳞布部份的赔偿金额予以确认，并最终确认总的质量赔偿金额应为145000元。根据双方的交易习惯，结合对话录音和冠宏公司一审提供的《成品布出仓单》还可以证实，双方发生业务往来，冠宏公司每次出货时都有丁灿锋的人员和车辆签收出仓单据给冠宏公司，证实冠宏公司手中保管有双方往来的所有出仓单据，该出仓单据与冠宏公司一审提供给丁灿锋的每年每个月的《明细对账单》比对，就完全可以证明冠宏公司丢失丁灿锋布匹的数量，而这些证据均保管在冠宏公司手中，《明细对账单》和《成品出仓单》均为冠宏公司控制，冠宏公司对于有丢失布匹的事实予以否认，但是现有证据又可以证明丢失布匹的事实确实存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条、95条的规定，法院就应当依据上诉人提供的统计出来的数据予以确认丢失布匹的数量。4.鉴于冠宏公司对于其业务员张天禄已领取丁灿锋车工费的事实予以否认，而冠宏公司业务员又在与丁灿锋的对话中认可其个人已代为冠宏公司领取80几万元车工费，根据刑法的规定，可能涉嫌职务侵占罪或挪用资金罪，根据有关规定，应裁定驳回冠宏公司的起诉，将本案有关材料移送公安机关。 冠宏公司辩称：1.张天禄在录音中并没有说过双方达成每吨货物支付给丁灿锋200元车工费，更没有承认代丁灿锋收取车工费，张天禄在冠宏公司的职权范围内实施民事行为，与本案处理结果不存在利害关系，不应追加为本案共同被告。2.冠宏公司在移交材料和欠款数据给代理人起诉时，已将该款扣除，不可能重复扣除二次，如丁灿锋对数额还有异议，认为还没有扣的话，应当提供欠款凭证出具后的其付款多少给冠宏公司的付款凭据，而不是玩弄文字和数字游戏，混淆视听。3.冠宏公司不存在丁灿锋所说的违约行为，2019年1月31日双方已对截止2018年12月30日的业务往来进行结算，并且写明经双方结算确认数量、质量无误，既然已经结算，说明是对此前合同履行中债权债务关系的总结，冠宏公司已履行了合同的义务，只剩下丁灿锋拖欠加工费的问题，冠宏公司不存在丁灿锋所称的违约行为。4.冠宏公司从未与丁灿锋书面或口头约定支付每吨200元车工费，这只是丁灿锋的单方说法，如果有200元车工费的问题，丁灿锋不可能自2015年至起诉前都不主张，而且是否有200元车工费的约定应在业务往来中有书面或口头明示的约定，张天禄在谈话时没有反对或默认不能作为存在约定的依据。也不存在200元车工费的交易习惯，本地漂染企业连漂染费都无法统一，何来每吨车工费200元的交易习惯，且社会车工的运输费也应按照路的远近来确定，不可能存在一刀切的每吨200元运费交易习惯。5.关于业务往来发生数量的举证问题。一则举证责任不在冠宏公司；二则丁灿锋提供的《明细对账单》不具有证据的真实性，不足以证明其主张；三则冠宏公司已就欠款事实提供最后一张的对账单，已完成举证，没有必要保留和提供已经被最后一张对账单所覆盖的所有业务发生期间的对账单或《成品出仓单》。6.冠宏公司并未丢失丁灿锋的布匹，冠宏公司所有与丁灿锋的加工漂染业务往来都是每月一结，丁灿锋并没有超出结算范围以外的布匹存放在冠宏公司处，如果数量那么多，应有入库凭证，且丁灿锋提供的证据3字条上的“找不到布8362”，并不能作为其主张的冠宏公司业务员确认布在冠宏公司处，因为业务员也不清楚丁灿锋所说的找不到布是怎么回事，所以注明：“等生产部门核实后再解决”，同时在“找不到布8362”后面打了问号“？”，可见业务员根本不是确认布丢失，而是对该问题提出质疑。7.本案不存在犯罪嫌疑，不存在移送公安机关的前提条件，张天禄并没有在录音中承认领取车工费。 冠宏公司向一审法院起诉请求判令：1.丁灿锋偿付拖欠的加工费561621元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.由丁灿锋承担本案诉讼费用。 丁灿锋向一审法院反诉请求判令：1.冠宏公司赔偿丁灿锋因其违约导致的经济损失1061702元；2.本案诉讼费用由冠宏股份有限公司承担。 一审法院认定事实：冠宏公司经依法登记成立，经营范围为高档织物面料的开发、生产、染整、后整理加工等。丁灿锋因需陆续委托冠宏公司加工漂染布匹，双方存在业务往来关系。2019年1月31日，双方进行结算，丁灿锋出具欠款凭证一份交由冠宏公司收执。该欠款凭证载明：兹有丁灿锋截止2018年12月30日共结欠冠宏公司染整加工款1670889元。经双方结算确认数量、质量无误。丁灿锋在欠款凭证上签名及捺手印予以确认。结算后，双方又陆续发生染费33346.1元。2019年9月18日,冠宏公司诉至法院。2019年10月10日,丁灿锋提起反诉。诉讼过程中，冠宏公司确认丁灿锋陆续支付加工费964268元及抵扣质量问题补偿款145000元，合计支付款项1109268元，丁灿锋实际尚欠加工费561621元。 一审法院认为，冠宏公司与丁灿锋之间加工承揽关系有欠款凭证等为凭，事实清楚，依据明确，意思表示真实，且没有违反法律行政法规强制性规定，应认定丁灿锋结欠冠宏公司加工款1670889元。诉讼过程中，冠宏公司确认丁灿锋陆续支付加工费964268元及抵扣质量问题补偿款145000元，合计支付款项1109268元，系对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，予以照准，该部分款项应予扣除。现冠宏公司要求丁灿锋偿还尚欠的加工款561621元，理由充分，予以支持。丁灿锋拖欠加工款后经催告未还，应当承担违约责任，冠宏公司要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日起至实际还款之日止的逾期付款利息，符合法律规定，予以准许。丁灿锋反诉要求冠宏公司赔偿因其违约导致的经济损失1061702元，但提供的证据不足予以证明，丁灿锋又未能进一步提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，因此该项反诉主张不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、丁灿锋应在判决生效后10日内偿还冠宏公司加工款561621元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月18日起至实际还款之日止的逾期付款利息；二、驳回丁灿锋的反诉诉讼请求。案件本诉受理费9416元，反诉受理费7177.66元，由丁灿锋负担。 二审期间，对于一审判决认定的事实，丁灿锋认为在诉讼过程中，冠宏公司自认已付加工费是1109268元，其他无异议；冠宏公司无异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本案二审的争议焦点为：1.丁灿锋还应向冠宏公司支付多少加工款？2.丁灿锋的反诉请求应否支持？3.一审法院未追加张天禄为共同被告及未将本案移送公安机关是否程序违法？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于丁灿锋还应向冠宏公司支付多少加工款的问题。本院认为，冠宏公司与丁灿锋于2019年1月31日进行结算，确认丁灿锋截止2018年12月30日共结欠冠宏公司染整加工款1670889元，在一审诉讼过程中，冠宏公司确认丁灿锋陆续支付加工费964268元及抵扣质量问题补偿款145000元，合计支付款项1109268元，丁灿锋实际尚欠加工费561621元。现丁灿锋上诉主张上述已付的款项1109268元中不包括抵扣补偿款145000元，但未提供证据证明其已付款项的具体数额，且在谈话录音中，冠宏公司的张天禄已向丁灿锋一方确认补偿款145000元已抵扣，丁灿锋一方的丁秀德也陈述：“4000多吨欠你50来万算什么钱啊”，因此，就目前的证据，冠宏公司主张已付款项1109268元系包括抵扣的补偿款145000元具有高度可能性，可予确认，虽然冠宏公司在起诉中将1109268元表述为“加工费”，但经一审法院释明后，冠宏公司即补充说明并更正，不应视为冠宏公司自认1109268元是单指加工费。因此，一审判决认定丁灿锋尚欠冠宏公司加工费561621元并无不当，丁灿锋对此提出的上诉理由不能成立。 关于丁灿锋的反诉请求。本院认为，首先，丁灿锋主张冠宏公司应支付其每车200元的车工费，经查，目前没有证据证明双方对车工费问题有过约定，在谈话录音中，丁秀德也陈述：“我从来都没有提过，我到今天才讲”，也没有证据证明上述车工费属于当地的行业惯例，张天禄在谈话中也并未明确承认其有收受上述车工费。故丁灿锋的这一上诉主张缺乏事实依据，不能成立。其次，关于丢失布匹的问题，经查，2019年1月31日，丁灿锋一方在结算的同时，向冠宏公司出具一张字据，其中一条写明：“找不到布8362”，对此字据的真实性双方无异议，并确认“8362”是指8362公斤，冠宏公司的工作人员对此注明：“等生产部门核实后再解决”，至2019年6月14日，丁灿锋一方在该字据上填写解决情况时，并未注明上述丢布问题已解决，而在张天禄与丁灿锋一方的谈话录音中，张天禄称这些布仍未找到，并称：“剩下的布丢失问题以后再处理”、“那些丢失的布比如说按10吨来算，一吨按6千还是8千来计算下，你协调的时候你们提出来，我再从中周旋一下”，可见，在双方对账的过程中，确实有存在一部分布匹未出仓且不能找到的问题，对此，冠宏公司本应持有成品出仓单予以证明却又无法提供，故综合以上事实与证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，丁灿锋上诉主张有在冠宏公司丢失布匹未找回具有高度可能性，可予以确认。根据谈话录音中张天禄与丁秀德的谈话，丢失布匹价值在6000元-8000元之间，数量在10吨左右，结合上述字据中“8362”公斤（8.362吨）的记录，认定丢失布匹的价值为66896元（8000元×8.362吨），冠宏公司对此应予偿付，至于丁灿锋反诉提出丢失布18.693吨价值261702元，仅有丁灿锋单方制作的表格，无其他证据佐证，且与双方谈话录音提到的价格、数量差距较大，不能全额支持，本院只在上述66896元的范围内予以支持，一审相关判决不当，予以纠正。 关于一审法院未追加张天禄为共同被告及未将本案移送公安机关是否程序违法的问题。本院认为，如前所述，目前证据无法证明张天禄有私自收取或侵占丁灿锋所主张的80万车工费，一审法院未追加张天禄为共同被告并不影响案件审理，亦无需将本案移送公安机关，丁灿锋对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，丁灿锋的部分上诉请求具有事实及法律依据，应予支持。一审判决认定的大部分事实清楚，但对丁灿锋反诉的丢布的相关事实认定不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5619号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初5619号民事判决第二项； 三、冠宏股份有限公司应在本判决生效后十日内偿付丁灿锋66896元； 四、驳回丁灿锋的一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费9416元，由丁灿锋负担，反诉受理费7177.66元，由丁灿锋负担6670元，由冠宏股份有限公司负担507.66元；二审案件受理费16593.66元，由丁灿锋负担16086元，由冠宏股份有限公司负担507.66元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。