安徽省合肥市蜀山区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0104行初212号 原告合肥锐龙商贸有限公司，住所地合肥市蜀山区望江西路159号黄山花园12幢103室，统一社会信用代码9134010058010469XB。 法定代表人钱昌群，总经理。 委托代理人尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托代理人胡世全，安徽众城高昕律师事务所律师。 被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局，住所地怀宁北路与樊洼路交叉口民生大厦18-19楼，统一社会信用代码11340104796446883A。 法定代表人谷和亮，局长。 委托代理人张学培，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局工作人员。 第三人贺道花，女，1975年12月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托代理人陈冲，浙江学优（合肥）律师事务所律师。 原告合肥锐龙商贸有限公司不服被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局（以下简称蜀山区人社局）作出的认定工伤决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月24日立案后，于2020年11月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因贺道花与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。原告合肥锐龙商贸有限公司委托代理人尹袁，被告蜀山区人社局委托代理人张学培，第三人贺道花委托代理人陈冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月27日，被告蜀山区人社局作出蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定，认定贺道花受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼。 原告合肥锐龙商贸有限公司诉称，原告2020年9月收到合肥市蜀山区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书、开庭通知书及贺道花劳动仲裁申请书及证据，其中证据六为工伤认定书、劳动能力鉴定书。工伤认定书即被告于2018年8月27日作出的蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定书，其中载明用人单位为合肥锐龙商贸有限公司，认定意见为予以认定（或视同）工伤。原告认为该决定书程序违法、事实不清、证据不足，应予以撤销。一、送达程序不合法。根据《工伤认定办法》第二十二条：社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。而根据《工伤保险条例》第十九条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。并且：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。首先，工伤认定行政行为过程未按法律规定通知原告举证，属程序违法。被告在受理申请人贺道花工伤认定申请书后，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条要求的方式进行送达即进行公告送达举证通知，之后也未就相关证据、事实向原告进行核实和调查。被告在作出工伤认定行政行为过程中，没有依法应充分保障与工伤认定有利害关系的各方当事人的权利，故被告在原告对工伤认定未举证并且原告未认可并同意第三人属于工伤的情况下作出的工伤认定，属于程序违法。其次，蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定书在未直接送达、留置送达、邮寄送达方式无法送达的情况下即公告送达，属程序不合法。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知第十五条：要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案被告在没有进行直接送达、留置送达、邮寄送达方式无法送达的情况下即公告送达，程序违法，且使得原告因为未知悉公告而丧失了提出行政复议的权利。二、据以认定工伤的事实不清、证据不足。本案中第三人贺道花虽然是与原告签订劳动合同以及签字有劳动关系证明，但是贺道花的工资实际由上海煦翔市场营销服务有限公司发放，被告对签订劳动合同的公司与实际发放工资的公司不一致如此重要的事项，不予以查实，即在具体的劳动关系双方不确定的情况下，作出了用人单位为原告合肥锐龙商贸有限公司的认定工伤决定，据以认定工伤的事实不清情况。此外，在贺道花受伤前给其发放工资的上海煦翔市场营销服务有限公司，于2020年7月16日对贺道花发出解除劳动合同通知书，更能证实被告在工伤认定行政行为过程中，没有查清事实。贺道花虽然在原告处工作，但原告与贺道花不能构成劳务关系，贺道花的所有劳动报酬都由上海煦翔市场营销服务有限公司进行发放，并接受上海煦翔市场营销服务有限公司的管理，这也能够证明原告与第三人之间仅为劳务派遣关系。被告在工伤认定过程中，混淆了劳动关系和劳务派遣关系的概念，在民事关系上的判断错误，导致工伤认定的错误。诉至法院请求判决：撤销蜀山区人社局作出的蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定。 原告合肥锐龙商贸有限公司提供的证据：1、原告、被告企业信息公示报告。证明原被告主体适格。2、认定工伤决定书、因工负伤劳动能力鉴定结论书。证明被告认定工伤行政行为情况。3、银行交易流水明细清单、解除劳动合同书。该证据是第三人在申请仲裁中提交的证据材料。证明被告认定工伤存在事实不清情况，2017年以后第三人的工资是由上海煦翔市场营销服务有限公司发放的。4、公告。证明被告公告送达程序不合法。 被告蜀山区人社局辩称，一、被告作出的认定工伤决定书程序合法。第三人贺道花于2018年5月11日向被告提交工伤认定申请，被告经审查认为该申请符合法定受理条件，于5月25日受理。受理后因合肥锐龙商贸有限公司不在注册地址，公司相关人员无法有效联系，邮寄送达、直接送达、留置送达均不能实现送达目的情况下，向合肥锐龙商贸有限公司公告送达了工伤认定举证通知书。于2018年8月27日作出认定工伤决定书，并送达双方。二、被告作出的认定工伤决定书事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被告从永辉超市滨湖金源店调取的劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书、供应商派驻促销员申请书、永辉超市促销员基本资料登记表、说明函等证据能直接证明贺道花系合肥锐龙商贸有限公司派驻永辉超市滨湖金源店的牛奶促销员，双方存在劳动关系。视频、照片、病历等能证明贺道花于2017年9月9日在工作过程中受伤，符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤认定情形。合肥锐龙商贸有限公司诉称贺道花的工资是案外人上海煦翔市场营销服务有限公司发放，自己不是工资发放主体，从而否认与贺道花的劳动关系的主张不成立。应当注意到案外人发放的是奖金，发奖金的主体不等于是发工资主体，更不等于是用人主体。在没有充足证据推翻劳动合同情况下，劳动关系认定的主要依据仍然应当是劳动合同。事实上，贺道花开始在永辉超市滨湖金源店做促销员的工资就是合肥锐龙商贸有限公司支付。三、合肥锐龙商贸有限公司的起诉已超过法定期限。涉诉的认定工伤决定书至迟在2018年10月送达原告，至起诉时，该公司起诉已超过法定6个月的诉讼时效。综上所述，被告作出的认定工伤决定书事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。 被告蜀山区人社局向本院提交了以下证据：1、工伤认定申请表。证明第三人于2020年7月29日，提交了工伤认定申请。2、第三人的身份证复印件、合肥锐龙商贸有限公司的信息。证明双方具备工伤认定主体资格。3、劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书。证明第三人系原告派遣至永辉超市金源店的伊利低温奶促销员，双方存在劳动关系。4、受伤当时的视频。5、出院录证明第三人的受伤程度及部位。6、供应商派驻促销员申请书。7、永辉超市促销员基本资料登记表。8、永辉超市世纪金源店促销员防损责任书。9、永辉超市促销员职责与行为规范实施细则。10、供应商派驻促销员进场协议书。11、进场证明。12、说明函。13、劳动关系证明。14、劳动合同书。15、第三人在仓库工作受伤照片。证据6至15证明第三人系原告派遣至永辉超市金源店的牛奶促销员，双方存在劳动关系，同时证明第三人受伤的情况。16、受理决定书及送达回证。17、举证通知书、通知领取工伤认定材料短信截图、原告注册地址、对外宣传地址照片。18、认定工伤决定书、送达回证、公告（报纸）。证据16至18，证明程序合法。起诉已超过诉讼时效。法律依据：《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第十八条。 第三人贺道花当庭陈述，同意被告的答辩意见。在被告送达过程中，第三人代理律师去往原告网络上的招聘地址，也未能找到原告。被告通过联系公司主管、去往原告公司注册地、去往网络招聘地点等方法都无法联系上原告，才公告送达。 第三人贺道花未提供证据。 经庭审质证，原告对被告证据中证明第三人受伤情况的证据无异议，但认为被告对于承担工伤责任的用人单位认定错误，2016年之前确实是由原告公司与第三人签订劳动合同，2017年伊利公司将这部分促销员外包给上海煦翔市场营销服务有限公司，所以之后是由上海煦翔市场营销服务有限公司以发奖金名义给第三人发放工资。被告提供的通知领取工伤认定材料短信截图发送人不是被告工作人员。被告在登报公告时将举证通知和认定决定一起公告，侵犯了原告的权利。 第三人对被告的证据无异议。 被告及第三人对原告所举证据真实性无异议，但认为不能证明该银行交易流水的形成时间，原告提供的流水明细区间较长且显示支付的是奖金并非工资，仅凭银行交易流水和解除劳动合同书不能推翻被告认定劳动关系的结论。 原、被告所举证据的认定与事实采信将在“本院认为”部分综合评述。 经审理查明，2018年5月11日，贺道花以合肥锐龙商贸有限公司为用人单位向蜀山区人社局申请工伤认定。申请称其于2017年9月9日在滨湖世纪金源永辉超市仓库取货时不慎从梯子上摔下受伤。贺道花向蜀山区人社局提交了工伤认定申请表、身份证复印件、合肥锐龙商贸有限公司登记信息、劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书、视频资料、出院记录等证据。劳动合同书中载明：用人单位是合肥锐龙商贸有限公司，合同期限自2017年6月7日至2020年6月6日，贺道花的岗位是促销，工作地点是金源店。进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书均有合肥锐龙商贸有限公司盖章。 蜀山区人社局于2018年5月25日受理申请，因无法直接送达，于2018年5月29日在《合肥晚报》上刊登公告，向合肥锐龙商贸有限公司公告送达举证通知书。公告内容：“合肥锐龙商贸有限公司，你单位原员工贺道花向我局申请工伤认定一案，现依法向你单位公告送达《工伤认定举证通知书》（蜀山举[2018]0027号）请你单位自本公告发出之日起六十日内来我局领取，逾期视为送达。你单位应当自收到《工伤认定举证通知书》后15日内将书面反馈意见及举证材料报我局，逾期不答复和举证，我局将采信申请人提供的证据作出行政决定。请你单位于2018年10月30日前来我局领取行政决定书，逾期视为送达”。 被告从永辉超市滨湖世纪金源店调取了劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书、供应商派驻促销员申请书、永辉超市促销员基本资料登记表、说明函等材料。劳动合同书与贺道花提供的劳动合同书内容一致。其中供应商派驻促销员申请书载明：兹有我公司贺道花员工，前往安徽永辉超市有限公司金源店开展低温伊利商品的长期促销工作，促销时间三年，具体时间自2017年6月7日至2020年6月6日，请予以办理进场手续。该申请书有合肥锐龙商贸有限公司盖章。 被告于2018年8月27日作出蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定，认定：2017年9月9日贺道花在滨湖世纪金源永辉超市仓库内取货时不慎从梯子上摔下受伤。贺道花受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。 本院认为，本案争议的焦点：一、被告认定贺道花与合肥锐龙商贸有限公司存在劳动关系事实是否清楚。二、工伤认定送达程序是否合法。 贺道花在工伤认定程序中提供的劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书，与被告向永辉超市滨湖世纪金源店调取的劳动合同书、进场证明、劳动关系证明、供应商派驻促销员进场协议书、供应商派驻促销员申请书、永辉超市促销员基本资料登记表内容吻合，相互印证。被告据此认定贺道花与合肥锐龙商贸有限公司存在劳动关系事实清楚。原告诉讼中提供的案外公司出具的解除劳动合同书和贺道花的银行交易流水明细清单，解除劳动合同书时间是2020年7月，该合同书及银行交易流水的记载内容不能否定被告的工伤认定事实。 被告经电话联系、至合肥锐龙商贸有限公司登记注册经营地送达无果的情况下，公告送达工伤认定举证通知书并无不当。但未提供证据证明依法送达工伤认定决定书，属程序违法。但原告已提起诉讼，本案对工伤认定决定进行了审查，原告的救济权利未受影响。综上，对被告未依法送达工伤认定决定书的行为确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下： 确认被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局未依法送达蜀山工认（2018）0501号认定工伤决定书行为违法。 案件受理费50元，由被告合肥市蜀山区人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  解明霞 人民陪审员  孙 梅 人民陪审员  吴家贤 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  何冬琦 附：本判决适用的相关法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。