山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终386号上诉人(原审原告)：陕西华颖园林景观设计有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路7号东新世纪广场1幢11312室。法定代表人：李毅生，总经理。委托代理人：崔鹏，山西尧之天律师事务所律师。委托代理人：王亚平，女，汉族，1968年3月29日出生，住西安市新城区，系该公司股东。被上诉人(原审被告)：翼城县住房和城乡建设管理局，住所地：翼城县解放西街八一路口。负责人：张利民，副局长。委托代理人：秦蓉蓉，山西达道律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：陕西秦唐古建园林工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办高新路25号信力大厦65幢11702室。法定代表人：杨智超，董事长。委托代理人：曹强，男，1967年2月25日出生，汉族，住陕西省西安市，该公司经营一部副总经理。上诉人陕西华颖园林景观设计有限公司（以下简称华颖公司）因与被上诉人翼城县住房和城乡建设管理局（以下简称翼城县住建局）、陕西秦唐古建园林工程有限公司（以下简称秦唐公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初1242号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人崔鹏、王亚平，被上诉人翼城县住建局的委托代理人秦蓉蓉、秦唐公司的委托代理人曹强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年8月3日，经招投标程序，第三人秦唐公司与被告翼城县住建局就翼城县唐霸文化生态观光园石刻雕塑工程签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定中标价款为11041001.25元，开工日期为2012年8月3日，竣工日期为2012年11月12日。在该合同第三部分专用条款中第26项，双方约定的工程款支付方式和时间为：“承包人每月20日上报工程进度，监理单位及发包人审核确认后，按审定价款的80%支付进度款。工程验收合格后，决算书经审计部门审核认定后付至95%。一年质保期满一次性付清余款。银行转账方式支付。”原告华颖公司的原法定代表人王亚平作为第三人秦唐公司的委托代理人签署了该份合同。合同签订后，2012年8月3日涉案工程开始施工建设，施工过程中，经建设单位、设计单位、监理单位、承包单位确认，工程发生多项变更，2013年7月15日，该工程竣工。2018年9月17日涉案工程经验收合格。被告翼城县住建局现已支付第三人秦唐公司工程款786万元。又查明：2012年5月19日，第三人秦唐公司与王亚平签订劳动合同，约定王亚平在第三人秦唐公司工程担任项目经理职务，工作期限从2012年5月1日起至2013年4月30日止。王亚平原为原告华颖公司的法定代表人，2016年12月27日，该公司的法定代表人变更为李毅生。一审法院认为：本案争议的焦点是：原告华颖公司与第三人秦唐公司是否构成挂靠关系，其能否向被告翼城县住建局直接主张工程款？本案中，涉案翼城县唐霸文化生态园石刻雕塑绿化工程系政府投资工程，第三人秦唐公司具备建筑施工企业资质，系经过招、投标程序与被告翼城县住建局签订的《建设工程施工合同》，双方签订的合同系合法有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，原告华颖公司陈述其与第三人秦唐公司之间系挂靠关系，其公司为涉案工程的实际施工人，故能据此主张工程款。原告华颖公司为证明其主张向本院提供了2012年5月5日原告华颖公司与第三人秦唐公司签订的《建设工程承包责任施工合同书》复印件，庭审过程中原告华颖公司未能向本院提供原件，第三人秦唐公司对该合同的内容予以否认，称该合同已作废，并提供了第三人秦唐公司与王亚平和原告华颖公司签订的另两份合同以证明双方的权利义务关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程合同签订时，王亚平是作为第三人秦唐公司的委托代理人身份签订合同。根据第三人秦唐公司提供的劳动合同，也可以认定王亚平当时是第三人秦唐公司的项目部经理。原告华颖公司陈述其与第三人秦唐公司之间系挂靠关系未提供任何证据予以证明，不利后果应当由其自行承担。而且即便认定原告华颖公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向被告翼城县住建局主张建设工程合同权利。故原告华颖公司向被告翼城县住建局主张工程款于法无据，不予支持。关于原告华颖公司与第三人秦唐公司之间因何种关系产生的经济往来，与本案不属同一法律关系，本院不予涉及，双方可另寻法律途径解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告陕西华颖园林景观设计有限公司的诉讼请求。二、案件受理费72552元，由原告陕西华颖园林景观设计有限公司负担。上诉人华颖公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省翼城县（2019）晋1022民初1242号民事判决；2.请求依法改判二被上诉人向上诉人支付工程款6511961.79元及相应利息（以6511961.79元为基数，自2013年7月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为2166954.77元；剩余利息自2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）或发回重审。3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）从一审归纳的争议焦点一看，上诉人与秦唐公司之间是否构成挂靠关系。1.从证据上看，一审判决应以双方均认可的证据即《建设工程承包责任施工合同书》认定其证据效力，而不能以原告未能提供原件，不予认定该证据效力。一审中，上诉人与秦唐公司均向法庭提交了2012年5月5日双方签订的《建设工程承包责任施工合同书》。庭审笔录第14页正数第一行、第二行中，秦唐公司提供证据证明应以第三份合同为准。上诉人对该证据有原件且双方当事人对该证据均予以认可，应认定其证据效力。上诉人持有交纳保证金、合同签订、组织施工等所有证据原件。相反，秦唐公司提供的与工程有关的证据均为复印件，无任何证据证明秦唐公司参与施工或提供劳务。上诉人是本案实际施工人。2.根据合同约定，上诉人与秦唐公司之间属于借用资质关系。2012年5月5日上诉人与秦唐公司签订的《建设工程承包责任施工合同书》，该协议证明秦唐公司只收管理费，不参与工程、管理，双方之间属于借用资质关系。3.从事实看，一审错误认定，“涉案合同签订时，王亚平是作为第三人秦唐公司的委托代理人身份签订合同。根据第三人秦唐公司提供的劳动合同，也可以认定王亚平当时是第三人秦唐公司的项目部经理。”本案事实是，上诉人因没有资质而以秦唐公司名义承揽工程。上诉人当时的法定代表人王亚平与秦唐公司签订劳动合同，秦唐公司从未向王亚平支付过工资及缴纳过劳动社会保险。对外，王亚平以第三人秦唐公司的委托代理人身份或项目经理身份签订合同及进行施工的行为均由上诉人承担责任和履行义务。进一步证实，上诉人是实际施工人。（二）从一审归纳的争议焦点二看，能否向被上诉人住建局主张工程款。1.一审中，住建局以涉案工程签订的施工合同中明确约定“决算经审计部门审核认定后付至95%”为由，认为本案付款条件尚未成就，拒绝支付剩余工程款。以审计结果为竣工结算依据已被全国人大发布的（2017）22号文件取消。2.2013年7月15日，本案工程竣工交付，2018年9月17日，工程验收合格。秦唐公司与住建局在《结算书》《决算说明》加盖公章均确认。结算工程总价为13421961.79元。住建局向秦唐公司共计支付工程款7860000元，住建局尚欠秦唐公司55619761.79元，华颖公司仅收到6910000元，秦唐公司尚欠上诉人6511961.79元。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律规定的解释二》第二十四条规定，住建局应在欠付秦唐公司建设工程价款范围内对上诉人承担责任。二、由于二被上诉人因逾期未能支付所欠上诉人工程款，给上诉人造成资金被占用的损失，故二被上诉人应自逾期支付之日起至给付之日止向上诉人支付利息。三、一审判决适用法律错误。一审判决应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定。被上诉人翼城县住建局辩称:1.华颖公司称一审判决以双方当事人均认可的证据，即《建设工程施工合同书》，认定其证据效力明显错误。首先，一审中上诉人提供了该合同书的复印件，但是未提供原件，而秦唐公司不予认可，因此一审法院对此不予认定完全正确；其次，一审中秦唐公司另外提供了三份合同，而在第三份合同中明显标注了“按此协议执行，原协议作废”的字样，这也进一步否定了上诉人在一审中提供的建设工程施工合同书，而对于秦唐公司在一审中提供的二、三份合同书，上诉人在一审中是否认其真实性的，在上诉状中上诉人又称双方当事人均认可这两份证据，我局认为上诉人这明显属于虚假陈述。2.上诉人在上诉状中称秦唐公司只收取管理费，不参与工程施工等等，故认定双方是挂靠关系，更是违背本案事实，即使按上诉人所述的建设工程施工合同书属实，该合同书第六条第二款同样明确约定了甲方（秦唐公司）委派杨卫珉等四人参与工程的管理工作，因乙方要求随时配合双管帐户进行技术指导等工作，而这一约定明显证实了上诉人所述无理无据，也并不能证实上诉人是涉案工程的实际施工人。3.一审法院依据王亚平与秦唐公司签订的劳动合同书，认定王亚平在秦唐公司担任项目经理职务完全正确，至于秦唐公司是否按时给王亚平支付工资交纳社会保险，并不属于本案的审理范围，更不能以此来否定双方的劳动合同关系。4.对上诉人所陈述的以审计结果为竣工结算依据的陈述不能成立，因为上诉人在上诉状中所列的两份复函中均已明确了超越地方性法规应当予以纠正的是地方政府规章或者是地方性法规中对此的约定，而对于双方当事人自愿约定以审计结果作为竣工结算依据的并不在应当纠正的范围内。综上，一审法院认定事实清楚，适且法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人秦唐公司辩称:1.一审判决事实是清楚的，申请法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审中提供了2012年5月5日的承包合同是作废的，2012年5月5日签订了两份合同，一份合同是王亚平为了增加公司的业绩而伪造的，2012年7月5日的合同才是真实的，并且合同后面均有按此协议执行，原协议作废。作废的合同是指2012年5月5日的合同。上诉人在一审中提供的5月5日合同的名称与7月5日的合同名称是一样的，都是建设工程承包责任施工合同书，而5月5日的另一份为了增加业绩的合同是建设工程施工承包合同，名称不一样。第二份增加业绩的合同、第三份7月5日签订的合同，上诉人在一审中是不认可的，现在反而因增加业绩的合同而认可。2012年7月5日的合同是王亚平以项目经理的名义同秦唐公司签订的。增加业绩的合同施工范围、施工工期、质量标准、合同价款精确到元角分，都与2012年8月3日的山西省建设工程施工合同完全相同，在2012年5月5日是不可能先知先觉的，显然是2012年8月3日之后编写的，证明此合同是上诉人为自己公司增加业绩的事实，也证明上诉人和秦唐公司之间不是借用资质挂靠关系，更不谈上是实际施工人，秦唐公司与项目经理签订承包合同是公司管理规定，是内部承包责任合同，不是挂靠，更谈不上借用资质。2.上诉人在上诉状中称秦唐公司当庭提供的与本案工程有关的证据仅有施工合同和中标通知均是复印件，除此之外无任何证据证明秦唐公司参与施工或提供劳务，被上诉人提供了两份原件，并且有转给王亚平转款劳动费15万元的银行凭证，还有转给西安曲江藏艺雕刻石材厂工程款的银行凭证，证明上诉人在上诉状中所说的不是事实。3.劳动合同书证明王亚平是我公司的项目经理，劳动合同书的签订时间涵盖了案涉工程的施工期限，证明王亚平在案涉工程中的所有工作都是代表秦唐公司，与上诉人没有关系。4.秦唐公司和上诉人没有任何挂靠关系，上诉状中上诉人引用的是2012年5月5日作废的合同名称，而内容用的是增加业绩合同的内容，表里不一。王亚平是我公司的项目经理，我公司转给王亚平个人帐户159万元，作为项目部各项工程的劳务开支和王亚平的工资，以及所有人员含王亚平的社会保险的费用。5.2012年9月3日秦唐公司委托王亚平同西安曲江藏艺雕刻石材厂订购采购合同，一个是信用合同书和景观柱安装施工合同，合同约定图纸上设计的材料、制作、安装、运输等所有费用均有石材厂负担，证明本工程与上诉人没有任何关系。上诉人华颖公司二审期间提交了以下证据：证据一《建设工程承包责任施工合同书》三份，用以证明华颖公司与秦唐公司之间是借用资质的挂靠关系。证据二华颖公司企业工商登记信息一份，用以证明王亚平与秦唐公司之间没有劳动关系。证据三秦唐公司企业信息报告一套，用以证明秦唐公司原股东转让秦唐股份全部退出，存在涉诉案件被法院财产保全的情况，怠于向住建局追索工程欠款。证据四《山西翼城县唐霸大道观光园柱雕、地雕、浮雕工程日工作记录》一份。证据五《西安曲江新区藏艺雕刻石材厂情况说明》一份及《景观柱安装施工合同》一份，用以证明涉案工程其中的一部分景观柱施工由华颖公司向曲江新区藏艺雕刻石材厂支付材料费并监督协助该公司加工安装，藏艺公司与秦唐公司之间就涉案工程无任何业务往来。证据六2018年3月12日华颖公司股东王亚平与秦唐公司股东刑荔签订的《协议书》及秦唐公司给住建局出具的《通知》各一份，用以证明涉案工程施工期间，华颖公司与秦唐公司设立共管账户，华颖公司以秦唐公司名义向住建局出具增值税发票，华颖公司承担应交全额税款。证据七发票明细1张及发票18张。证据八税款明细1张及完税证明17张。证据四到证据八，均用以证明华颖公司是本案的实际施工人。证据九翼城县唐霸公园雕塑项目工程款支付明细表一张及资金往来凭证16张，用以证明住建局、秦唐公司应向华颖公司承担连带欠付工程款的责任。翼城县住建局对华颖公司提交的证据质证意见如下：证据一不予认可，认为华颖公司虚假陈述，且不能排除与秦唐公司存在恶意串通的可能。对证据二、三的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为不能达到华颖公司的证明目的。对证据四不予认可，认为属于个人陈述，不能作为证据使用。对于证据五的真实性和证明目的均不予认可，认为该证据属证人证言，证人未出庭不能证实其真实性。对证据六到证据九的证明目的不予认可。秦唐公司对华颖公司提交的证据质证意见如下：对证据一三份合同的证明目的不予认可,认为真实的承包合同是2012年7月5日签订的，这是第三份合同。对证据二的证明目的不予认可，认为王亚平与秦唐公司有劳务合同书，华颖公司与秦唐公司没有关系。对证明三的证明目的不予认可，认为达不到证明目的。对证明四的证明目的不予认可，认为不足以采信。对证据六到证据九的证明目的不予认可，认为不能证明华颖公司是涉案工程的实际施工人。被上诉人秦唐公司二审期间提交了以下证据：1.2012年7月5日的合同原件一份，用以证明王亚平在案涉工程招投标过程中以项目经理签字的凭证。2.公司证明一份，用以证明秦唐公司与住建局签订的工程结算是以审计为准的，在结算书和结算说明中加盖公章是为了配合翼城县住建局报审用。华颖公司对于秦唐公司所提供的证据的证明目的不予认可。二审审理查明：2012年8月3日，经招投标程序，秦唐公司与被告翼城县住建局就翼城县唐霸文化生态观光园石刻雕塑工程签订了《山西省建设工程施工合同》，华颖公司的原法定代表人王亚平以秦唐公司委托代理人的名义签署了该份合同。合同约定中标价款为11041001.25元，开工日期为2012年8月3日，竣工日期为2012年11月12日，项目经理为刘东强。合同签订后，2012年8月3日涉案工程开始施工建设，华颖公司派驻项目经理刘东强始终参与案涉工程的建工进程。2012年9月3日，华颖公司原法定代表人王亚平与曲江新区藏艺雕刻石材厂签订了《景观柱安装施工合同》，且整个石材加工和安装过程均由华颖公司派驻的项目经理刘东强督促完工。2012年11月22日，翼城县唐霸文化生态园项目部于给秦唐公司下发关于建立工程所在地的银行账户的通知，2012年12月6日，秦唐公司与王亚平在翼城县开设共管账户，开户行：中国银行股份有限公司翼城支行；户名：陕西秦唐古建园林工程有限公司；卡号：×××。自2012年12月21日起，住建局给秦唐公司的工程款汇入中国银行翼城支行共管账户内。2013年7月15日，该工程竣工并交付使用，刘东强作为项目经理在竣工验收单上签字。2018年3月12日，华颖公司原法定代表人王亚平与秦唐公司股东邢荔签订《协议书》，双方约定案涉工程后续工程款汇入秦唐公司的基本账户，不再汇入共管账户；2018年9月17日涉案工程经验收合格。被告翼城县住建局现已支付秦唐公司工程款786万元，秦唐公司现向曲江新区藏艺雕刻石材厂、王亚平、王亚岗、华颖公司共计转付工程款691万元。另查明：秦唐公司与华颖公司就案涉工程共签订过三份合同。第一份：2012年5月5日，华颖公司与秦唐公司签订《建设工程承包责任施工合同书》，对此双方均无原件。第二份：2012年7月5日，秦唐公司与王亚平个人签订《建设工程承包责任施工合同书》，协议最后写明“按此协议执行，原协议作废”。秦唐公司提供了该合同原件。第三份：秦唐公司（甲方）与华颖公司（乙方）再次补签的《建设工程施工承包合同》，但该合同落款日期为2012年5月5日。华颖公司在二审中提供了该合同原件。现秦唐公司与华颖公司就双方之间所签订的三份合同的真实效力、秦唐公司与华颖公司之间的关系产生了争议。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：二审期间双方的争议焦点为：1.关于华颖公司是否挂靠秦唐公司对翼城县唐霸文化生态观光园石刻雕塑工程实际施工建设的问题。2.关于翼城县住建局、秦唐公司就涉案工程应否向华颖公司支付工程款以及支付的工程款数额认定问题。关于争议焦点1，判断华颖公司是否挂靠秦唐公司，应当根据华颖公司与秦唐公司之间所签订的合同性质、华颖公司是否参与工程的实际施工和管理等方面综合评判。本案中，就案涉工程秦唐公司与华颖公司共签订了两份合同，分别为《建设工程承包责任施工合同书》《建设工程施工承包合同》，签订时间均注明为2012年5月5日。秦唐公司与王亚平签订了一份《建设工程承包责任施工合同书》，签订时间注明为2012年7月5日。鉴于双方对2012年5月5日签订的《建设工程承包责任施工合同书》均认可已作废，故本院对该合同不予认定。现双方对秦唐公司与王亚平个人签订的《建设工程承包责任施工合同书》和秦唐公司与华颖公司签订的《建设工程施工承包合同》的效力问题产生争议。秦唐公司主张应以2012年7月5日与王亚平个人签订的《建设工程承包责任施工合同书》为准，其公司与王亚平个人属于内部承包关系，与华颖公司签订的《建设工程施工承包合同》是华颖公司为了增加业绩编写的，双方之间并非是挂靠关系。华颖公司则主张与秦唐公司共签订了三份合同，前两份已作废，签订日期为2012年5月5日的《建设工程施工承包合同》是在2012年11月份补签的，为双方签订的第三份合同，并以该合同证明双方之间实际是挂靠与被挂靠的关系。对此本院认为，秦唐公司主张王亚平系其项目经理，与其签订的合同属于内部责任承包合同。同时在一审中其亦陈述“王亚平代表其公司与西安曲江新区藏艺雕刻石材厂签订合同，由该公司进行实际施工”。首先，在王亚平对秦唐公司的主张不予认可、且明确否认其与秦唐公司之间存在劳动关系、认为自己在华颖公司任法定代表人期间的所有行为都是代表华颖公司的情况下，秦唐公司仅提供了劳动合同书，而未能提供其单位为王亚平发放工资、办理人事工作手续的相关证据，故不足以证明双方之间存在真实劳动关系。其次，秦唐公司的该项主张亦与西安曲江新区藏艺雕刻石材厂情况说明中的“我厂与秦唐公司就案涉工程无任何业务往来和隶属关系，秦唐公司也没有派人去过现场进行监督协助”的内容相矛盾。再次，秦唐公司提交的给西安曲江新区藏艺雕刻石材厂、王亚岗、王亚平的银行转账记录等证据亦不能证明其为案涉工程的施工人，相反上述证据与华颖公司所主张的秦唐公司是按照华颖公司的通知，通过这些付款途径将工程款支付给华颖公司的事实相吻合。据此，秦唐公司关于王亚平代表秦唐公司负责案涉工程，与其2012年7月5日签订的《建设工程承包责任施工合同书》为有效合同的主张，本院不予采信。对于华颖公司关于其与秦唐公司之间实际是挂靠与被挂靠的关系，系涉案工程的实际施工人的主张，华颖公司提交了《建设工程施工承包合同》、华颖公司指派的项目经理刘强东施工日志一份、《西安曲江新区藏艺雕刻石材厂情况说明》及《景观柱安装施工合同》、华颖公司股东王亚平与秦唐公司股东刑荔所签订的《协议书》、翼城县唐霸公园雕塑项目工程款支付明细表、王亚平所打的一系列收条等证据。首先就华颖公司主张补签时间为2012年11月《建设工程施工承包合同》的问题。华颖公司主张该合同是因为当时建设方要求在工程所在地开设账户，为了建立共管账户而补签的合同。根据一审秦唐公司所提交的翼城县唐霸文化生态园项目部于2012年11月22日给秦唐公司发布的建立工程所在地的银行账户的通知，以及2012年12月6日，秦唐公司与王亚平在翼城县开设共管账户，且自2012年12月21日起，住建局给秦唐公司的工程款汇入中国银行翼城支行共管账户内的事实。结合该份合同中第六条第四款“建立资金共管账户”的约定，可以印证该合同补签时间应当在上述期限内。再结合该合同中关于工程施工范围、施工期限、合同价款等内容与秦唐公司和翼城县住建局在2012年8月3日签订的《山西省建设工程施工合同》完全一致的事实，故对于华颖公司关于《建设工程施工承包合同》补签于2012年11月份的主张，本院予以采信。同时综合分析上述三份合同的签订时间和当事人对合同签订过程的陈述，并根据合同的履行情况，本院认定，华颖公司与秦唐公司签订的《建设工程施工承包合同》应是双方真实的意思表示。据此，根据双方所签订的《建设工程施工承包合同》中第六条第六项“乙方用陕西秦唐古建园林工程有限公司翼城县唐霸文化生态园项目部的印章签订的及其它所有有关本工程项目的合约由乙方承担义务和责任”的约定，并结合华颖公司的原法定代表人王亚平以秦唐公司委托代理人的名义签署《山西省建设工程施工合同》、华颖公司派驻项目经理刘东强始终参与案涉工程的建工进程并在竣工验收单上签字、秦唐公司与王亚平建立共管账户、秦唐公司向曲江新区藏艺雕刻石材厂、王亚平、华颖公司转付工程款、西安曲江新区藏艺雕刻石材厂证明华颖公司系案涉工程的实际施工人等事实，能够证明华颖公司借用秦唐公司的资质，对案涉工程（翼城县唐霸文化生态观光园石刻雕塑工程）进行了实际施工。故华颖公司关于与秦唐公司之间是挂靠关系，其系涉案工程实际施工人的主张，本院予以采信。关于争议焦点2，首先，关于华颖公司是否有权请求翼城县住建局支付涉案工程款的问题。本案现有证据足以证明秦唐公司未履行合同约定的施工义务，只是名义上的合同主体，秦唐公司作为被借用资质方，欠缺与发包方翼城县住建局订立施工合同的真实意思表示，秦唐公司与翼城县住建局不存在实质性的法律关系，本案建设工程施工合同是由华颖公司与住建局实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系，华颖公司借用秦唐公司名义签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同应认定为无效合同。虽然合同无效，但涉案工程已经验收并交付翼城县住建局使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，第二十六条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华颖公司作为实际施工人在案涉工程验收合格并已结算的情形下，向发包人翼城县住建局主张欠付工程款的诉求依法有据，本院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。案涉工程的验收合格日期为2018年9月17日，且已交付使用，故2018年9月17日为应付工程价款之日。此外，审计部门对发包人资金使用情况的审计与实际施工人与发包人之间对工程款的结算属于不同的法律关系，不能以工程款需要审计为由拒绝向实际施工人支付工程价款。故翼城县住建局以华颖公司无权突破合同相对性以及没有审计付款条件未成就为由，主张不应承担付款义务的理由不能成立。根据本案查明的事实，案涉工程的结算总造价为13421961.79元，翼城住建局现已向秦唐公司付款786万，故翼城县住建局应当在欠付的工程价款5561961.79元范围内对华颖公司承担责任，并且以5561961.79元为基数，自2018年9月17日起至给付之日计算利息。其次，就秦唐公司应否返还华颖公司工程款的问题。对此本院认为，秦唐公司收到工程款786万后，向华颖公司共计付款691万元。从双方签订的《建设工程施工承包合同》第六条中看，华颖公司应向秦唐公司支付劳务费33万元和工程质量安全保证金57万元，基于案涉工程验收合格且已实际交付使用的事实，故秦唐公司应当将57万元的工程质保金予以返还。对于华颖公司以秦唐公司未委派的曹坤、杨为珉等人参与涉案工程管理、技术指导工作，要求退还33万元劳务费的主张，鉴于在案证据可以证明秦唐公司就案涉工程曾参与收付款的事实，且案涉工程已施工完毕，故本院对华颖公司的该主张不予支持。至于剩余的5万元工程款，鉴于秦唐公司也并未举证证明其扣留工程款5万元的合法依据，故对于该5万元，秦唐公司则应予以返还。综上，上诉人陕西华颖园林景观设计有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省翼城县（2019）晋1022民初1242号民事判决；二、被上诉人翼城县住房和城乡建设管理局于本判决生效后十五日内给付上诉人陕西华颖园林景观设计有限公司欠付的工程价款5561961.79元及利息。利息以5561961.79元为基数，自2018年9月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被上诉人陕西秦唐古建园林工程有限公司本判决生效后十五日内返还上诉人陕西华颖园林景观设计有限公司工程款620000元；四、驳回上诉人陕西华颖园林景观设计有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费72552元，二审案件受理费57384元，共计129936元，由翼城县住房和城乡建设管理局负担110446元，由陕西秦唐古建园林工程有限公司负担12994元，由陕西华颖园林景观设计有限公司负担6496元。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  申 龙审判员  董 云二〇二〇年十二月二十五日书记员  韩民慧