河北省唐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀02刑终400号 抗诉机关河北省唐山市古冶区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李元，男，1987年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河北省唐山市古冶区，现住河北省唐山市古冶区。因犯非法经营罪，2018年2月1日被河北省唐山市古冶区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（于2017年7月18日被刑事拘留，2018年2月2日被释放）。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月20日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人赵亚丽，河北杰大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范天顺，男，1991年9月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省太康县，现住山东省威海市高新技术开发区。因犯非法经营罪，2019年1月14日被海南省海口市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（于2017年12月13日被刑事拘留，2019年1月21日被释放）。因涉嫌犯非法经营罪，2019年6月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 辩护人孙炜，河北环浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）芦传荣，曾自称芦云，女，1983年10月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省颍上县，现住上海市闵行区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人王海宁、陈立强，河北杰大律师事务所律师。 河北省唐山市古冶区人民法院审理河北省唐山市古冶区人民检察院指控原审被告人李元、范天顺、芦传荣犯非法经营罪一案，于2020年9月23日作出（2020）冀0204刑初29号刑事判决。判后，原审被告人李元、范天顺、芦传荣不服，提出上诉；唐山市古冶区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务，上诉人李元及其辩护人赵亚丽，上诉人范天顺及其辩护人孙炜，上诉人芦传荣及其辩护人王海宁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明，2016年至2017年期间，三被告人李元、范天顺、芦传荣，为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可手续的情况下，销售卷烟。被告人李元非法经营数额502879.5元；被告人范天顺非法经营数额575050元；被告人芦传荣非法经营数额446864元。具体犯罪事实如下： 一、被告人李元向被告人范天顺购买卷烟用于销售的事实 2016年7月至2017年7月期间，被告人李元使用“ｙｕａｎｂａｏ_888888”、“ｙｕａｎｂａｏ_666666”、“ｙｕａｎｂａｏ_111111”、“ｙｕａｎｂａｏ888888_”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ888”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”等微信号与被告人范天顺（使用微信号×××，昵称：韩小婷）联系，从无烟草专卖许可手续的范天顺处购买各类卷烟，通过微信转账方式支付购烟款共计575050元（其中部分李元已被判决），除案发扣押缴获外，其余卷烟全部销售出去。 二、被告人李元向被告人芦传荣及孙某、宋某销售卷烟的事实 （一）2016年8月至2017年7月期间，被告人李元使用“ｙｕａｎｂａｏ_888888”、“ｙｕａｎｂａｏ_666666”、“ｙｕａｎｂａｏ_111111”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”等微信号与被告人芦传荣（使用微信号×××，昵称：过好每一天）联系，向芦传荣销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款446864元，后芦传荣为了牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可手续的情况下，又将购进的卷烟（除当场扣押外）转卖给了他人。2019年5月17日，芦传荣被公安机关抓获，当场扣缴各类卷烟120条，经唐山市价格认证中心价格认定为16124.72元。 （二）2017年2月至2017年7月期间，被告人李元使用“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”微信号与孙某（使用微信号×××，昵称：ＡＡ火因）联系，向孙某销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款19748.5元。 （三）2017年2月至2017年7月期间，被告人李元使用“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”微信号与宋某（使用微信号×××，昵称：Ａ001小雨）联系，向宋某销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款36267元。 另查明，被告人芦传荣曾供述其原名芦云，1971年出生，因户口被注销，使用芦传荣的身份办理了身份证，现对外称芦传荣。其兄芦田及其侄女芦婷婷等人均能证实。安徽省颍上县夏桥派出所出具的户籍证明照片为本案被告人芦传荣，姓名为芦传荣，身份证号码3412261983××××××××，同时出具说明，其辖区内无芦云户口记录（包括历史户口记录）。 另查明，唐山市公安局治安警察支队出具的情况说明载明，2018年10月31日，犯罪嫌疑人李元接唐山市烟草专卖局通知，到公安机关接受询问，2018年12月6日，2019年3月6日，公安机关先后两次对李元进行传唤，电话通知李元在规定时间到公安机关，李元均能在规定时间到规定地点接受讯问。2019年5月20日，李元按照公安机关办案民警电话通知的要求在规定时间到公安机关后被执行刑事拘留。李元在被采取刑事拘留强制措施前，对公安机关的传唤能够及时到案并如实供述自己犯罪行为。唐山市公安局治安警察支队出具的到案经过载明，范天顺于2019年3月20日被唐山市公安局批准逮捕刑事拘留，同年3月25日被网上追逃，同年6月17日范天顺到公安机关投案。 公安机关扣押的作案工具手机2部（被告人芦传荣所有，分别为HUWEIAL100一部、GIONEE一部）、涉案物品银行卡4张、万宝路卷烟24条、MEVIUS卷烟27条、软玉溪卷烟5条、玉溪（专供出口）5条、MARULA卷烟25条、PIEE（黄）卷烟15条、PIEE（绿）卷烟19条，未随案移送。 另查明，被告人李元本次犯罪与（2017）冀0204刑初162号案所犯非法经营罪违法所得共为20000元；被告人范天顺本次犯罪与（2018）琼01刑初117号案所犯非法经营罪违法所得共为20000元，被告人范天顺的亲属已代为缴纳至海口市中级人民法院；被告人芦传荣违法所得13000元，以上数额公诉机关予以确认。 上述事实有经庭审举证、质证并经该院确认的受案登记表、案件来源说明、扣押物品清单（李元）、扣押物品清单、照片（芦传荣）、烟草专卖查询信息证明；被告人李元的供述材料、被告人范天顺的供述材料、被告人芦传荣的供述材料；证人孙某、宋某、芦婷婷、燕某、杰春燕、叶某、芦田的证言材料、辨认材料；南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书、河北省烟草质量监督检测站检验报告及情况说明、唐山市价格认证中心关于涉案卷烟的价格认定结论书；孙某微信注册信息、转账记录、宋某微信注册信息、转账记录、李元微信注册信息、转账记录、芦传荣微信注册信息、李元与芦传荣、范天顺微信聊天记录截图、范天顺微信注册信息、芦传荣与下线聊天记录截图；户籍证明及现实表现、到案经过、刑事判决书及释放通知书、情况说明等证据证实，足以认定。 唐山市古冶区人民法院认为，被告人李元、范天顺、芦传荣违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重的行为已经构成非法经营罪。公诉机关对三被告人的指控成立，应依法追究三被告人的刑事责任。被告人李元自愿认罪，在公诉阶段签署认罪认罚具结书，被告人范天顺自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人李元的辩护人王文辉、被告人范天顺的辩护人郭浩均提出二被告人本次的犯罪行为应与前罪按一罪判处不应按数罪判处的辩护意见。经查证，被告人李元、被告人范天顺前罪中对本案的部分犯罪事实虽有供述，但并未如实交待全部的犯罪事实，且当时已有证据不能认定本案犯罪事实，故本案作为漏罪判处与前罪进行数罪并罚，符合法律规定。对辩护人王文辉、辩护人郭浩以上辩护意见，不予采纳。被告人李元的辩护人王文辉为其辩护称，被告人李元自愿签署认罪认罚具结书，有自首情节，应对其从轻的辩护意见，经查证属实，予以采纳。被告人范天顺的辩护人郭浩为其辩护称，被告人范天顺有立功表现、自首情节，自愿认罪认罚，当庭认罪态度良好，建议对其判处缓刑的辩护意见。经查证，被告人范天顺供述出售李元卷烟的行为系对犯罪事实的供述，不属于立功，并且该情节已经作为自首的情节予以考虑。故对辩护人郭浩提出被告人范天顺有自首情节的辩护意见，予以采纳，具有立功表现及判处缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人芦传荣对公诉机关指控罪名没有异议，对指控非法经营的数额有异议认为应为23万余元。经庭审质证，被告人芦传荣对公诉机关出示的相关证据均无异议，该部分证据能够证实被告人芦传荣的非法经营数额为446864元，故对被告人芦传荣对犯罪数额的辩解意见，不予采纳。被告人李元、范天顺系在缓刑考验期限发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，执行数罪并罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决被告人李元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，撤销河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204刑初162号刑事判决书对被告人李元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；被告人范天顺犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，撤销海南省海口市中级人民法院（2018）琼01刑初117号刑事判决书对被告人范天顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币130000元；被告人芦传荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民20000元；被告人李元违法所得人民币20000元、被告人范天顺违法所得人民币20000元、被告人芦传荣违法所得人民币13000元予以追缴，上缴国库；公安机关扣押的作案工具手机2部（被告人芦传荣所有）、其他涉案物品银行卡4张、万宝路卷烟24条、MEVIUS卷烟27条、软玉溪卷烟5条、玉溪（专供出口）5条、MARULA卷烟25条、PIEE（黄）卷烟15条、PIEE（绿）卷烟19条，予以没收，由公安机关处理。 原审被告人李元上诉提出，一审法院认定其在缓刑考验期限内发现漏罪，适用刑法第七十七条、第六十九条的规定，将本案与（2017）冀0204刑初162号案件数罪并罚，属于适用法律错误，程序违法；本案不应重复判处罚金，其本次犯罪与（2017）冀0204刑初162号案件犯非法经营罪违法所得共为2万元，在违法所得没有增加的情况下，在（2017）冀0204刑初162号刑事判决书仅撤销缓刑的情况下，对其并处罚金3万元，属于事实认定错误，本案不应因同一违法行为重复判处罚金。 其辩护人主要提出，李元的行为不构成新的犯罪。李元上诉并非古冶区人民检察院刑事抗诉书中所说以认罪认罚换取较轻刑罚，其上诉理由是一审法院适用法律错误，程序违法，不应当数罪并罚，其对于原认罪认罚具结书也没有否认，庭审中其当庭对于认罪认罚具结书也予以认可，检察院以此理由抗诉不适当；李元具有自首情节，一审中对此也予以认定，假如法院认定李元不再适用认罪认罚，其刑期也不能加重；李元不应再次被并处罚金，在（2017）冀0204刑初162号案件中，李元已被判处罚金2万元，李元在整个案件中获利2万元，基于同一案件事实，李元不应被重复判处罚金。综上，李元的行为既不构成新罪也不构成漏罪，本案中公诉机关出示的证据系（2017）冀0204刑初162号案件生效前已经发现但未予收集新证据，本案应启动再审程序审理，另外，按其销售烟款的总金额502879元，加上（2017）冀0204刑初162号案件认定的销售金额6万元计算，属于5年以上刑期，因侦查机关的原因，李元已被（2017）冀0204刑初162号刑事判决书判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金2万元，将本案与（2017）冀0204刑初162号案判处的刑罚并罚，相当于李元的犯罪事实本应判处五年以上刑期却又增加与有期徒刑三年合并执行的刑期，属于对同一犯罪的重复处罚，这对李元是极其不公平，不公正的，请求贵院在查明事实的基础上对李元从轻，减轻处罚，并对合并执行确定刑期时对该情节予以充分考虑。 原审被告人范天顺上诉提出，一审对其量刑过重，其有自首情节，自愿认罪认罚，应从轻或减轻对其处罚；前罪与后罪同时发生，不应按漏罪判处进行数罪并罚。 其辩护人主要提出，对于范天顺涉嫌非法经营罪，没有异议。关于量刑：范天顺具有多项法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，建议对其从轻、减轻处罚。本案不应认定为缓刑期间发现新的犯罪，恳请贵院对其量刑时充分考虑。海口市中级人民法院（2018）琼01刑初117号判决书对范天顺的处罚，发生在本案认定的犯罪情形之后。另外，范天顺在李元162号案件中作为证人，如实陈述了销售273685元烟草的事实，侦查机关在该案中扣押了李元的手机，也应当能够查询到其微信中涉及的全部交易，本案不应属于《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的缓刑期间发现新的犯罪；本案中范天顺的犯罪行为与（2018）琼01刑初117号案件系基于同一犯罪行为的同一案件，应在（2018）琼01刑初117号案件一并处理，但由于侦查机关的原因，未将侦查机关已掌握的证据妥善移交，导致（2018）琼01刑初117号判决并未对范天顺向李元销售烟草的犯罪行为进行处理，因此，该判决应通过审判监督程序进行纠正，而不应再次提起公诉，导致范天顺重复接受处罚加重刑期；范天顺具有立功、自首情节，范天顺作为李元涉嫌非法经营罪一案的证人出现，如实陈述了涉及237865元烟款的事实，有利于完成对李元的定罪量刑，此后，范天顺又于2019年6月17日来到唐山市分局投案自首，如实供述、且前后供述一致，全案证据中，涉及到范天顺涉嫌非法经营罪的内容，只有李元和范天顺的供述与辩解,且二者可以相互印证，充分表明范天顺有自首，立功情节；本案庭审过程中，范天顺认罪态度良好、表示认罪认罚，依法应从轻处罚。 原审被告人芦传荣上诉提出，一审判决认定部分事实不清，证据不足，对其量刑过重。涉案卷烟其大部分自己消耗，只有小部分转卖他人，并没有全部销售；其自愿认罪认罚，部分情节属于自首，应对其从轻处罚。 其辩护人主要提出，对被告人芦传荣涉嫌非法经营罪定性没有异议。芦传荣被当场扣缴各类卷烟120条，经唐山市价格认证中心认定为16124.72元，在案证据无法证明被告人芦传荣已将购进的未被扣缴的烟草全部售出，不能简单的以微信转账的数额来确定芦传荣的非法经营数额，应当将被扣缴部分烟草价值扣除后以芦传荣实际销售数额作为其犯罪数额；芦传荣具有坦白情节，依法可以从轻处罚；芦传荣系初犯、偶犯，可以对其从轻处罚；芦传荣自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深，可以对其从轻处罚。 唐山市古冶区人民检察院抗诉提出，原审被告人李元在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，一审宣判后提出上诉，是对原认罪认罚具结书的否认和撤销，原量刑建议提出的基础已不存在，不应再适用认罪认罚从宽制度。 唐山市人民检察院提出，原审被告人李元在审查起诉阶段自愿认罪，愿意接受刑罚处罚，并签署了认罪认罚具结书，原公诉机关向一审法院提出对其从宽处罚的建议；一审庭审中，李元仍表示认罪认罚，一审判决对原公诉机关指控的罪名及量刑建议均予以采纳；判后，李元以量刑过重为由提出上诉，该情节不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，因此一审判决对李元的量刑畸轻，应予以改判的支持刑事抗诉意见。 另外提出，一审认定三名上诉人构成非法经营罪，定性准确。关于量刑部分，李元在审查起诉阶段以及审判阶段均认罪认罚，但是在一审判决之后李元提出上诉违反了认罪认罚的相关的法律制度，因此认罪认罚不存在，建议二审法院予以依法纠正。关于李元的上诉理由根据侦查机关出具的相关证据说明能够证实，虽然在2017年时候已经有了相关的线索，但是相关的证据并未达到定罪的充分条件，侦查机关按照相关法律规定，可以在查证属实的情况下，将查证属实的情况依法移送起诉，证据确实不充分未移送起诉的符合相关的法律规定。关于范天顺的上诉理由也是根据侦查机关出具的相关证据证实，因为当时范天顺被海口公安局机关查处，在犯罪嫌疑人不在案的情况下，办案机关查处符合相关法律规定，那么在二人原判判决发现之后属于二人之前的事实，根据刑法相关规定应属于漏罪数罪并罚，一审对二人进行数罪并罚并无不当。侦查机关调取了李元与芦传荣的微信聊天记录，证实了李元向芦传荣销售的烟草数额，芦传荣后称没有将与李元交易的烟草出售，大部分烟草自己消耗，首先其辩解与其之前原供述不符，相互矛盾，不予采纳且辩解自己消耗的这部分没有证据，且二人交易烟草数量巨大，绝大部分用于个人消耗不符合常理。建议对芦传荣维持原判，范天顺维持原判的出庭意见。 经二审审理查明，2016年至2017年期间，三上诉人李元、范天顺、芦传荣，为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可手续的情况下，销售卷烟。上诉人李元非法经营数额502879.5元、范天顺非法经营数额575050元、芦传荣非法经营数额446864元。具体犯罪事实如下： 一、上诉人李元向上诉人范天顺购买卷烟用于销售的事实 2016年7月至2017年7月期间，被告人李元使用“ｙｕａｎｂａｏ_888888”、“ｙｕａｎｂａｏ_666666”、“ｙｕａｎｂａｏ_111111”、“ｙｕａｎｂａｏ888888_”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ888”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”等微信号与被告人范天顺（使用微信号×××，昵称：韩小婷）联系，从无烟草专卖许可手续的范天顺处购买各类卷烟，通过微信转账方式支付购烟款共计575050元（其中部分李元已被判决），除案发扣押缴获外，其余卷烟全部销售出去。 二、上诉人李元向上诉人芦传荣及孙某、宋某销售卷烟的事实 （一）2016年8月至2017年7月期间，上诉人李元使用“ｙｕａｎｂａｏ_888888”、“ｙｕａｎｂａｏ_666666”、“ｙｕａｎｂａｏ_111111”、“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”等微信号与上诉人芦传荣（使用微信号×××，昵称：过好每一天）联系，向芦传荣销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款446864元，后芦传荣为了牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可手续的情况下，又将购进的卷烟（除当场扣押外）转卖给了他人。2019年5月17日，芦传荣被公安机关抓获，当场扣缴各类卷烟120条，经唐山市价格认证中心价格认定为16124.72元。 （二）2017年2月至2017年7月期间，上诉人李元使用“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”微信号与孙某（使用微信号×××，昵称：ＡＡ火因）联系，向孙某销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款19748.5元。 （三）2017年2月至2017年7月期间，上诉人李元使用“ｙｕａｎ_ｂａｏ2017”微信号与宋某（使用微信号×××，昵称：Ａ001小雨）联系，向宋某销售各类卷烟，通过微信转账方式获得售烟款36267元。 另查明，上诉人芦传荣曾供述其原名芦云，1971年出生，因户口被注销，使用芦传荣的身份办理了身份证，现对外称芦传荣。其兄芦田及其侄女芦婷婷等人均能证实。安徽省颍上县夏桥派出所出具的户籍证明照片为本案上诉人芦传荣，姓名为芦传荣，身份证号码3412261983××××××××，同时出具说明，其辖区内无芦云户口记录（包括历史户口记录）。 另查明，唐山市公安局治安警察支队出具的情况说明载明，2018年10月31日，李元接唐山市烟草专卖局通知，到公安机关接受询问，2018年12月6日，2019年3月6日，公安机关先后两次对李元进行传唤，电话通知李元在规定时间到公安机关，李元均能在规定时间到规定地点接受讯问。2019年5月20日，李元按照公安机关办案民警电话通知的要求在规定时间到公安机关后被执行刑事拘留。李元在被采取刑事拘留强制措施前，对公安机关的传唤能够及时到案并如实供述自己犯罪行为。唐山市公安局治安警察支队出具的到案经过载明，范天顺于2019年3月20日被唐山市公安局批准逮捕刑事拘留，同年3月25日被网上追逃，同年6月17日范天顺到公安机关投案。 公安机关扣押的作案工具手机2部（上诉人芦传荣所有，分别为HUWEIAL100一部、GIONEE一部）、涉案物品银行卡4张、万宝路卷烟24条、MEVIUS卷烟27条、软玉溪卷烟5条、玉溪（专供出口）5条、MARULA卷烟25条、PIEE（黄）卷烟15条、PIEE（绿）卷烟19条，未随案移送。 上述事实除经一审举证、质证的证据外，还有经二审举证质证的侦察机关出具的关于本案的两份情况说明予以证实，本院予以确认。 关于唐山市古冶区人民检察院所提抗诉理由及唐山市人民检察院所提支持刑事抗诉意见，经查，尽管上诉人李元在公诉阶段签署认罪认罚具结书，原判据此对其从轻处罚，后其提出上诉，但其上诉对一审认定其犯非法经营罪及判处其有期徒刑五年并未提出异议，依然表示认罪，只是认为将本案与（2017）冀0204刑初162号案件数罪并罚错误、本案不应重复判处罚金，综合其犯罪事实，认罪态度，具有自首情节及考虑同案犯所处刑罚等情况，即使对其不适用认罪认罚从宽制度，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元，亦无明显不当，故唐山市古冶区人民检察院所提抗诉理由及唐山市人民检察院所提支持刑事抗诉意见，理据不足，本院不予支持。李元的辩护人就此所提辩护意见，理据充分，本院予以采纳。 关于上诉人李元所提将本案与（2017）冀0204刑初162号案件数罪并罚，属于适用法律错误，程序违法，本案不应重复判处罚金的上诉理由及其辩护人所提李元的行为既不构成新罪也不构成漏罪，本案应启动再审程序审理，李元不应被重复判处罚金的辩护意见；上诉人范天顺所提前罪与后罪同时发生，不应按漏罪判处进行数罪并罚的上诉理由及其辩护人所提本案不应属于《中华人民共和国刑法》第七十七条规定的缓刑期间发现新的犯罪，范天顺的犯罪行为与（2018)琼01刑初117号案件系基于同一犯罪行为的同一案件，应在（2018)琼01刑初117号案件一并处理，但由于侦查机关的原因，未将侦查机关已掌握的证据妥善移交，导致（2018)琼01刑初117号判决并未对范天顺向李元销售烟草的犯罪行为进行处理，因此，该判决应通过审判监督程序进行纠正，而不应再次提起公诉，导致范天顺重复接受处罚加重刑期的辩护意见，经查，上诉人李元、范天顺前罪中对本案的部分犯罪事实虽有供述，但并未如实交代全部的犯罪事实，当时的在案证据不足以认定本案犯罪事实，且侦查机关将范天顺本案中涉嫌犯罪的相关材料移送给海口警方时未得到答复，致范天顺未能与（2018)琼01刑初117号判决所确定的犯罪事实并案审理，故本案作为漏罪判处与前罪进行数罪并罚，符合法律规定；李元在唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204刑初162号刑事判决对李元并处罚金并非依据其违法所得，本案现有证据亦无法确定其违法所得，依据其犯罪事实及情节，本案依法应对其判处罚金，故上诉人李元及其辩护人、上诉人范天顺及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。 关于范天顺所提一审对其量刑过重，其有自首情节，自愿认罪认罚，应从轻或减轻对其处罚以及其辩护人所提范天顺具有立功、自首等情节，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，范天顺供述出售李元卷烟的行为系对犯罪事实的供述，不属于立功，且该情节一审已经作为自首情节予以考虑，依据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判依法对其量刑并无不当，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予支持。 关于上诉人芦传荣所提一审判决认定部分事实不清，证据不足，对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提在案证据无法证明被告人芦传荣已将购进的未被扣缴的烟草全部售出，不能简单的以微信转账的数额来确定芦传荣的非法经营数额，应当将被扣缴部分烟草价值扣除后以芦传荣实际销售数额作为其犯罪数额；芦传荣具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深，可以对其从轻处罚的辩护意见，经查，根据李元、芦传荣的供述以及二人之间的微信聊天记录、扣押物品清单及照片、唐山市价格认证中心关于涉案卷烟的价格认定结论书等证据足以认定芦传荣的犯罪数额，原判依据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其量刑并无不当，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见，理据不足，本院不予支持。 本院认为，上诉人李元、范天顺、芦传荣违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其三人的行为均已经构成非法经营罪。原判对三上诉人的定罪准确，量刑适当，但现有证据无法认定三上诉人的违法所得，原判认定三上诉人的违法所得数额错误，本院依法予以纠正。上诉人李元、上诉人范天顺及其辩护人所提辩护意见、上诉人芦传荣及其辩护人所提辩护意见，理据不足，本院不予支持；李元的辩护人所提就李元上诉不应加重处罚的辩护意见，理据充分，本院予以采纳，所提其他辩护意见，理据不足，不予采纳。唐山市古冶区人民检察院所提抗诉理由及唐山市人民检察院所提支持刑事抗诉意见，理据不足，本院不予支持。唐山市人民检察院所提一审对三上诉人定性准确，对李元、范天顺以漏罪数罪并罚并无不当的出庭意见，理据充分，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下： 一、驳回抗诉、上诉，维持河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204刑初29号刑事判决的第一、二、三、五项，即被告人李元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，撤销河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204刑初162号刑事判决书对被告人李元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；被告人范天顺犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元，撤销海南省海口市中级人民法院（2018）琼01刑初117号刑事判决书对被告人范天顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元所宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币130000元；被告人芦传荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；公安机关扣押的作案工具手机2部（被告人芦传荣所有）、其他涉案物品银行卡4张、万宝路卷烟24条、MEVIUS卷烟27条、软玉溪卷烟5条、玉溪（专供出口）5条、MARULA卷烟25条、PIEE（黄）卷烟15条、PIEE（绿）卷烟19条，予以没收，由公安机关处理； 二、撤销河北省唐山市古冶区人民法院（2020）冀0204刑初29号刑事判决的第四项，即被告人李元违法所得人民币20000元、被告人范天顺违法所得人民币20000元、被告人芦传荣违法所得人民币13000元予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  曹留柱 审判员  陈凤丽 审判员  孙霞琳 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘丽叶