福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4994号 上诉人（原审原告）：黄炳贵，男，1964年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：郑朝阳，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中华人民共和国泉州出入境边防检查站，住所地福建省泉州市鲤城区火炬工业区常兴路**。 法定代表人：孙德，该站站长。 委托诉讼代理人：刘娟，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 上诉人黄炳贵与上诉人中华人民共和国泉州出入境边防检查站（以下简称“泉州边检站”）建设工程合同纠纷一案，均不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9840号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄炳贵上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判泉州边检站支付工程款及停工、停建损失2589116元(具体为：现场勘验项目楼梯工程6248元，配电房26135元，塔吊停滞费1760665元；基坑护坡加固405223元；施工电梯基础12698元；2#楼地上一层模板124767元；留守人员工资172800元；鉴定费80580元)。2.本案诉讼费由泉州边检站承担。事实和理由：1.泉州边检站在2012年8月17日作出的停工《通知》明确载明除两台塔吊机无需清理腾空外，其余予以清理、腾空，故泉州边检站应承担塔吊停滞的全额费用1760665元。2.鉴定部门所作出的鉴定造价系根据施工资料作出，对于鉴定机构作出的造价鉴定以及所列的有关其它说明部分，应予以客观认定。黄炳贵已经施工完成基坑护坡加固工程及2#地上一层模板，且在另案中并未对该部分费用进行处理，故对基坑护坡加固405223元及2#地上一层模板124767元的诉求应予支持。3.案涉工程被停工后，黄炳贵需留守相关人员对现场进行管理，且泉州边检站要求现场保留塔吊设备，故黄炳贵为此支出工资1028800元，该费用应全部由泉州边检站承担。4.黄炳贵于2017年1月12日提供给泉州边检站的有关报告(附补偿项目清单单价明细表)中明确载明现场的原材料、施工现状、现场值班人员补偿、塔吊停滞费、2#地上一层模板、施工电梯基础、基坑护坡加固、楼梯工程、配电房工程等相关补偿项目，该文件由泉州边检站的工作人员签收，且泉州边检站在黄炳贵起诉前均未表示任何异议，应认定泉州边检站对上述损失项目和内容是认可的，故泉州边检站应承担鉴定费用80580元。 泉州边检站辩称，黄炳贵的诉求没有任何依据，泉州边检站不应支付任何款项，具体理由详见泉州边检站提交的上诉文书。 泉州边检站上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回黄炳贵的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、泉州边检站与黄炳贵之间没有签订建设工程施工合同，黄炳贵以实际施工人的身份主张民事赔偿，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。泉州边检站作为本案的发包人，已经与承包人福建省泉州市丰源房地产开发有限公司(以下简称“丰源公司”)结清所有工程价款，故无需再对黄炳贵承担任何责任。二、黄炳贵以实际施工人的身份提起诉讼，主张的工程款已在前案判决(2015闽民终字第2202号民事判决)当中被确定和全部支持，泉州边检站也已支付完毕全部工程款。三、本案一审程序违法。1.前案鉴定机构对工程量做出鉴定之后，在黄炳贵没有进一步施工的情况下，其不能再次提出鉴定申请，法院也不能按照其申请再次启动鉴定程序，并由其他的第三方再次做出鉴定意见。黄炳贵如果对前案判决中鉴定机构的鉴定报告有意见，应当申请再审，而非重复起诉，进而构成重复鉴定。2.福建省高级人民法院在(2020)闽民申295号民事裁定书中认定，黄炳贵、吴聪义、陈建安之间基于案涉《合作协议书》形成合伙关系，挂靠丰源公司，与泉州边检站就案涉工程项目开展合作。基于此，黄炳贵无权单独向泉州边检站主张权利，一审法院遗漏了必要共同原告。四、一审判决支持黄炳贵主张的款项缺乏事实和法律依据。1.关于现场勘验项目工程款、施工电梯基础工程款，已在前案审理范围，本案不应再次鉴定和处理。2.关于塔吊停滞问题。首先，泉州边检站已于2012年8月17日通知黄炳贵停工并清场，尽到了合理通知义务；其次，在(2014)泉民初字第105号案件中，泉州市中级人民法院依据黄炳贵的申请依法委托福建省仟羽工程咨询有限公司(以下简称仟羽公司)对2014年1月8日之前的塔吊停滞费已作出鉴定和处理，泉州边检站亦支付完毕。在此情况下黄炳贵仍然拒绝拆除和搬离塔吊，致使损失继续扩大，其当然应对后续扩大的损失承担全部责任。再次，根据福建省高级人民法院(2019)闽民申3581号民事裁定书中认定，案涉工程于2012年5月份停止施工，原《塔吊租赁合同》截止租赁期限为2012年12月，2012年7月黄炳贵自行与宏源公司签订《塔吊停工协议》，同意继续支付现场两台塔吊闲置费直到复工，在复工无望、黄炳贵提起前案诉讼后，其仍然未积极和塔吊出租方协商处理塔吊问题，其应对后续产生的塔吊停滞费用承担全部责任。最后，泉州边检站作为发包人，既不是塔吊的所有人，又不是承租人，根本无权处理塔吊，泉州边检站与丰源公司于2017年9月14日签订的《协议书》中约定丰源公司负责清理、腾空除两台塔吊机外的项目场地，系双方基于黄炳贵仍未将塔吊撤场的现状而作出约定，因塔吊租赁费用问题还曾出现塔吊出租方以过激方法维权的事件。在此情况下，泉州边检站及丰源公司均无法自行拆除塔吊设备，而非同意黄炳贵将塔吊一直停留在施工现场。因此，一审判决以泉州边检站与丰源公司之间未约定需拆除塔吊设备为由，认定泉州边检站对塔吊停滞有过错是错误的，应予纠正。3.关于留守人员工资。黄炳贵作为实际施工人无权向泉州边检站主张留守人员工资，一审法院在黄炳贵无确实充分证据的情况下，酌情判定施工现场按值班人员4人，每人每月3600元确定停工损失，缺乏事实和法律依据。五、本案中，黄炳贵是以实际施工人的身份提起诉讼，其并非承包人，与泉州边检站之间并无工程发包、承包关系，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建的、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，判决泉州边检站支付黄炳贵工程款及停工停建损失款，属适用法律不当。 黄炳贵辩称，1.（2015)闽民终字2202号民事判决书确认黄炳贵承建了案涉项目1#、2#楼的建设，系实际施工人，且泉州边检站欠付工程款项，应承担支付义务。2.根据黄炳贵提交的证据材料，可以证明本案与前案系不同之诉，不属于重复诉讼。3.黄炳贵已在此前的诉讼中被确认为唯一的实际施工人，有权提出相关主张；且一审法院根据鉴定机构的鉴定结论认定工程款及停工停建损失，符合法律规定。4.一审判决认定的款项金额大大低于黄炳贵的实际损失。 黄炳贵向一审法院起诉请求：1.泉州边检站赔偿黄炳贵停工、停建损失4890799.36元（具体为：现场勘验项目楼梯工程6248元、配电房26135元，计32383元；塔吊停滞费1760665元；基坑护坡加固405223元；施工电梯基础12698元；2#楼地上一层模板124767元；留守人员工资1028800元；钢筋1099800元；现场搭设钢结构活动房115000元；购买钢筋资金占用损失311463.36元）及利息（从2017年1月13日起按银行同期同类贷款利率计至给付之日止）；2.本案全部诉讼费用、鉴定费用由泉州边检站承担。 一审法院结合当事人庭审陈述及证据分析，认定事实如下：根据当事人的庭审陈述和经本院审查认定的证据，本院认定事实如下：黄炳贵诉丰源公司、惠东公司、泉州边检站、第三人吴聪义、陈建安建设工程施工合同纠纷一案，泉州市中级人民法院以（2014）泉民初字第105号案件立案受理，黄炳贵该案一审诉求：1.丰源公司立即支付黄炳贵工程款32929916元及逾期付款的资金利息;2.惠东公司、泉州边检站对上述付款义务承担连带清偿责任。泉州市中级人民法院经审理作出一审判决：1.惠东公司应于判决生效后十日内支付黄炳贵工程款110万元；2.泉州边检站应于判决生效后十日内支付黄炳贵工程款11907844元及逾期付款利息；3.驳回黄炳贵的其他诉讼请求。判决后，黄炳贵、丰源公司、惠东公司均不服一审判决提起上诉。福建省高级人民法院经审理于2016年11月30日作出二审判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决已于2017年1月24日发生法律效力。经查，该建设工程施工合同纠纷案一、二审判决认定事实为：2010年12月31日,泉州边检站发给丰源公司《中标通知书》,载明丰源公司中标福建边防后渚经济适用住房3#楼、4#楼(后改为1#楼、2#楼)合作项目。2011年2月8日,吴聪义(甲方)、陈建安(乙方)、黄炳贵(丙方)签订《合作协议书》还载明,甲、乙、丙三方共同努力,以丰源公司名义于2010年12月31日中标取得泉州边检站后渚经济适用房项目。项目名称:后渚经济适用房2#楼。甲、乙、丙三方对合作项目的投资规模约7680万元(其中1680万元为支付招标人合作建房的利润,不包括为招标人代建部分)。三方均无条件同意根据工程需要追加必要的投资及其他费用支出。甲、乙、丙三方同意按所占股份分享合作项目利润、承担亏损。本协议系甲、乙、丙三方真实的意思表示,一经三方签字即发生法律效力。2011年3月21日,泉州边检站为甲方,丰源公司为乙方签订一份《合作协议》,载明(一)合作项目名称:福建边防后渚经济适用住房2#楼,建设用地面积约4120平方米(简称用地二),建设规模约39335平方米,地,地上**(含架空层)下、地下**)关联项目名称:福建边防后渚经济适用住房1#楼,建设用地面积约4680平方米(简称用地一),建设规模约30716平方米。(三)双方权利义务。2011年3月29日,泉州边检站作为委托人、丰源公司作为受委托人双方签订《代建协议》,载明工程项目名称:福建边防后渚经济适用住房1#、2#楼。之后,泉州边检站为甲方,丰源公司为乙方又签订一份《代建补充协议》,约定:1.乙方应按合作协议书、代建协议书之规定,认真组织代建事宜,应将本建设工程委托给具有相应资质、信誉可靠的建筑公司施工,确保施工质量,并完全承担工程建设质量及相关责任。乙方选定惠东公司一并承建1#楼工程,乙方授权惠东公司代为收取甲方支付的1#楼工程款,且由惠东公司开具与代收取工程款等额的建安发票给甲方。2.1#楼竣工验收后,应按照甲乙双方共同签证的增减项工程量和共同确认的预算价送甲方审核确认,作为结算依据。3.建筑材料调整办法参照闽建筑〔2007〕58号文件及闽建〔2009〕18号文件“关于工程实施《建设工程工程量清单计价规范》的通知执行”,材料计价依据泉州市《泉州工程造价管理》每月发布信息价作为双方调整材料价差的依据。4.工程进度款支付。5.本工程工程量的计算执行规则。6.乙方与惠东公司所签订的《建筑施工合同》应符合甲乙双方签订的合作协议、代建协议及相关补充协议的规定。2012年3月15日,丰源公司与惠东公司签订《建设工程施工合同》,约定丰源公司为发包人、惠东公司为承包人,工程名称为福建省边防后渚经济适用住房1#、2#楼,工程内容及承包范围为施工图范围内所有土建、水、电安装及室外配套工程。开工日期2012年3月15日,竣工日期为2014年3月14日,合同工期720日历天。合同价款5685万元。合同价款采用可调价格合同方式确定,合同价款调整方法:本工程由于地质隐蔽复杂,施工中按实调整(需双方确认)。福建省高级人民法院作出的二审判决认为，泉州边检站系案涉项目经济适用房1#、2#楼建设单位,丰源公司中标该项目并与泉州边检站进行合作,双方签订《合作协议》、《代建协议》、《代建补充协议》、《代售协议》,合作事项包括两部分内容:其一是1#楼由丰源公司委托施工单位进行建设施工,由泉州边检站支付工程款;其二是2#楼由丰源公司委托施工单位进行施工建设,建设资金由丰源公司全额负担,项目建成后按比例进行分房,泉州边检站所分得的房产折价1680万元,由丰源公司回购,该价格实际上是中标价。根据吴聪义、陈建安、黄炳贵20**年2月8日签订的《合作协议书》,体现案涉1#、2#楼项目系吴聪义、陈建安、黄炳贵以丰源公司名义中标合作,吴聪义、陈建安、黄炳贵并对2#楼项目的内部合作股份比例、出资数额、利润和风险承担进行约定。因此,丰源公司与惠东公司签订的《建设工程施工合同》,亦应视为系吴聪义、陈建安、黄炳贵与惠东公司签订。同时根据三方《合作协议书》约定黄炳贵负责具体施工工作,以及惠东公司泉州分公司与水泥班组、钢筋班组签订的协议书体现黄炳贵系惠东公司指定的承包人,因此该《建设工程施工合同》应视为系黄炳贵借用惠东公司的名义签订,该《建设工程施工合同》履行过程中,泉州边检站支付给惠东公司工程款,惠东公司再将其中绝大部分款项支付给黄炳贵,并由黄炳贵出具《领款凭证》、以及黄炳贵所持有的一系列施工资料等事实,可以认定黄炳贵为涉案合作项目1#、2#楼的实际施工人。该事实从本案中吴聪义、陈建安并未主张权利,以及对一审判决未提起上诉的事实可以印证。因此,本案纠纷从建设工程施工合同法律关系的角度,可以认定泉州边检站系建设单位亦即发包人,吴聪义、陈建安、黄炳贵系挂靠丰源公司取得涉案项目1#楼的承包施工和2#楼承包施工,吴聪义、陈建安、黄炳贵系实际总承包人,丰源公司系挂靠单位,吴聪义、陈建安、黄炳贵并通过内部合作的方式,将案涉项目1#、2#楼指定由黄炳贵借用惠东公司的名义承包施工,黄炳贵系实际施工人,惠东公司属于黄炳贵的挂靠单位。故黄炳贵作为实际施工人向挂靠单位惠东公司、以及发包人泉州边检站主张工程款,符合法律规定。由于案涉项目1#、2#楼未取得建设用地许可证、建设规划许可证等一系列审批手续,故导致各方之间签订的一系列合作协议及其他相关协议均应归于无效,实际上案涉项目的施工和合作建房事宜亦已经终止履行,故吴聪义、陈建安、黄炳贵基于合作关系,各方之间的权利和义务关系,可另行处理。 关于工程造价，该案原一审中根据黄炳贵申请依法委托福建省仟羽工程咨询有限公司(以下简称仟羽公司)对福建边防泉州后渚经济适用住房1#、2#楼的现有工程量进行造价鉴定,仟羽公司于2015年5月21日作出闽仟羽〔2014〕造价鉴字第003号《造价鉴定书》,鉴定意见分为当事人共同确认部分的鉴定造价、黄炳贵主张造价、泉州边检站主张造价和单列部分的造价,即当事人共同确认的鉴定部分造价21992675元;黄炳贵主张福建边防总队后渚经济适用房1#、2#楼地下室及裙房基坑爆破工程造价17504931元;泉州边检站主张福建边防总队后渚经济适用房1#、2#楼地下室及裙房基坑爆破工程造价3830655元;单列部分福建边防总队后渚经济适用房1#、2#楼塔吊停滞工程造价684514元。黄炳贵主张案涉工程存在地下室四周外墙钢管脚手架、代建配电房费用、施工机械塔吊使用费、地下、地下室基坑护坡加固等11项漏算和少算,一审法院已经将其意见交由仟羽公司进行审核,仟羽公司的回复函已经进行逐一回复,并没有存在所谓的漏算和少算的事实。且黄炳贵二审提出该主张亦未指明漏算少算的具体数额和相关的计算依据。 另查明，2017年9月14日，泉州边检站（甲方）与丰源公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“经双方友好协商，就甲方后渚经济适用房项目合同无效遗留后续事宜达成如下协议：1、……。2、乙方收到上述款项15个自然日内负责清理、腾空项目场地内的遗留建筑材料和除两台塔吊机以外的其他相关临时设施，甲方予以配合协助。3、……。” 一审法院认为，案涉项目1#、2#楼未取得建设用地许可证、建设规划许可证等一系列审批手续,致各方之间签订的一系列合作协议及其他相关协议应属无效,且本案建设工程施工合同系黄炳贵借用惠东公司的名义签订,该合同违反法律规定,亦应当认定无效。在案证据即已发生法律效力的福建省高级人民法院作出的（2015）闽民终字第2202号民事判决书，认定案涉工程的业主即发包人为泉州边检站、实际施工人为黄炳贵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二、二十六条之规定，泉州边检站应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”现黄炳贵诉求泉州边检站赔偿损失，有事实和法律依据，应予支持。生效判决已确认：黄炳贵已完成涉案工程量造价为26507844元，分别为：当事人共同确认的鉴定造价21992675元，截至2014年1月8日塔吊停滞费用684514元、爆破工程3830655元。一审法院对黄炳贵本案主张的各项款项作如下分析认定：1.关于黄炳贵主张现场勘验项目工程款32383元部分。该部分造价系现场勘验鉴定出造价，黄炳贵主张工程款中的另案并未对该款项进行处理，且该款属泉州边检站应支付的工程款，故对该项诉求予以支持。2.关于黄炳贵主张自2014年1月8日起至2018年7月9日止的塔吊停滞费1760665元部分。因2014年1月8日之前的塔吊停滞费在黄炳贵主张工程款中的另案已处理，且泉州边检站对案涉塔吊于2018年7月19日拆除无异议，结合泉州边检站提供的证据即泉州市中级人民法院作出的（2018）闽05民终4609号判决书，对鉴定机构鉴定出的塔吊停滞费1760665元予以确认。对该费用由谁承担如何承担的问题，在案证据中的泉州边检站于2012年8月17日作出的停工《通知》及泉州边检站与丰源公司于2017年9月14日签订的协议书，表明黄炳贵在接到通知及生效判决确认合同无效后未及时将塔吊设备撤场、泉州边检站在协议书约定“除两台塔吊机”无需清理、腾空，双方对塔吊设备停滞费的产生均有过错，且过错相当，双方各承担50%即1760665元/2=880332.5元。3.关于黄炳贵主张基坑护坡加固鉴定工程款405223元、2#楼地上一层模板工程款124767元部分。因该二项工程款，在黄炳贵主张工程款中的另案已进行审理，且鉴定造价系根据黄炳贵单方提供图纸或资料计算作出，故对该二项费用不予支持。4.关于黄炳贵主张施工电梯基础工程款12698元部分。泉州边检站辩称黄炳贵未施工完毕，且在黄炳贵主张工程款中的另案未处理，对该款项泉州边检站应予支付，故对该项诉求予以支持。5.关于黄炳贵主张留守人员工资1028800元部分。黄炳贵提供福建边防总队后渚经济适用房工程项目部工资发放表（2012年5月-2013年4月），证明因泉州边检站过错致工资支出损失1028800元，因该单据系黄炳贵单方制作，且泉州边检站亦不予认可，故对其真实性不予确认。但工地停工后，黄炳贵确需留守人员看护工地，该项费用本院酌定按黄炳贵主张的值班人员4人，每人每月3600元（见2013年3月、4月工资发放表），按12个月计算为172800元，因致该项停工费用发生，双方过错相当，双方各承担50%即172800元/2=86400元。6.关于黄炳贵主张现场存置各种规格原材料钢筋金额1099800元及该存置钢筋金额1099800元按年利率6%计算自2012年4月25日起至2017年1月12日止的利息损失311463.36元部分，因黄炳贵提供证据15、16即现场照片、视频不足以证明现场有存置该钢筋，故对该诉求不予支持。7.关于黄炳贵主张的现场搭建钢结构活动房11.5万元部分。因黄炳贵提供的证据不足以证明该损失，故对该诉求不予支持。8.关于黄炳贵主张泉州边检站支付损失款项自2017年1月13日起按银行同期同类贷款利率计算的利息，因双方对是否需支付损失款及数额多少，存在争议，故黄炳贵主张自2017年1月12日起按银行同期同类贷款利率支付利息，无事实和法律依据，不予支持。9.关于黄炳贵主张泉州边检站承担本案鉴定费80580元部分。因鉴定事项中的现场勘验项目工程款、塔吊停滞费、电梯基础工程款及留守人员工资部分需由泉州边检站承担，故本院酌定泉州边检站承担鉴定费15000元。根据前述，泉州边检站应支付黄炳贵的款项为：现场勘验项目工程款32383元、塔吊停滞费880332.5元、留守人员工资86400元、施工电梯基础工程款12698元、鉴定费15000元，合计1026813.5元。泉州边检站辩称黄炳贵无权提起本案诉讼，且属于重复起诉，均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、中华人民共和国泉州出入境边防检查站应于判决生效后十日内支付黄炳贵工程款及停工停建损失款1026813.5元；二、驳回黄炳贵的其他诉讼请求。案件受理费51856元，由黄炳贵负担42551元（多预交部分予以退回），中华人民共和国泉州出入境边防检查站负担9305元，应在判决生效后五日内缴交。 二审中，泉州边检站围绕上诉请求提供以下证据：1.出警记录一份，拟证明因黄炳贵拖欠塔吊租赁费，导致案外人即塔吊实际出租人郭运才爬上案涉塔吊以自杀方式追讨欠款，由此证实塔吊滞留责任应归于黄炳贵；2.（2017）闽0581民初886号判决书一份，拟证明因案涉塔吊存在其他民事纠纷，导致泉州边检站在与丰源公司签订清偿协议时，在缺少黄炳贵配合的情况下，无法约定对案涉塔吊进行强制拆除。3.转款凭证一份，拟证明泉州边检站已履行完毕（2014）泉民初字第105号民事判决的内容。黄炳贵质证认为，证据1真实性无异议，但无法体现郭运才是因为塔吊停滞费用而爬上案涉塔吊欲轻生；证据2真实性无异议，但黄炳贵与塔吊出租方之间属另一法律关系，且系因泉州边检站未支付相应的塔吊费用导致黄炳贵无法及时向塔吊出租方支付租金；证据3真实性无异议。对当事人二审提供的证据，本院审查如下：证据1真实、合法，但无法体现案外人郭运才爬上塔吊欲自杀的原因，不予采信；证据2虽可证明黄炳贵与案外人就塔吊租赁存在纠纷，但不足以证明无法强制拆除塔吊的责任均在于黄炳贵；证据3真实、合法，予以采信。一审查明事实属实，予以确认。 二审另查明，泉州边检站原名为“中华人民共和国泉州边防检查站”，因2018年体制改革，现已更名为“中华人民共和国泉州出入境边防检查站”。 本案争议焦点：1.黄炳贵是否有权向泉州边检站主张建筑工程款及停工、停建损失。2.黄炳贵于本案主张的建筑工程款及停工、停建损失是否应予支持。 本院认为，一、根据已发生法律效力的本院作出的（2014）泉民初字第105号民事判决及福建省高级人民法院作出的（2015）闽民终字第2202号民事判决，可以认定案涉工程的发包人为泉州边检站、实际施工人为黄炳贵，且因案涉工程没有合法审批手续，以及存在借用有资质的施工企业名义签订合同，导致各方之间签订的一系列合作协议及其他相关协议无效。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二、二十六条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，黄炳贵主张泉州边检站应支付相应工程款及停工、停建损失，于法有据，应予支持。泉州边检站主张黄炳贵并非案涉工程的承包人，与泉州边检站之间并无工程发包、承包关系，无权以实际施工人的身份单独向泉州边检站主张民事赔偿，缺乏依据，不予支持。二、关于本案双方争议的项目、金额及承担问题。1.黄炳贵主张的现场勘验项目工程款32383元。泉州边检站辩称该部分属于重复起诉且鉴定程序违法，但未能提供充分证据予以证明。故一审法院根据已查明事实，认定该部分造价系现场勘验鉴定的造价，且在黄炳贵主张工程款中的另案并未对该款项进行处理，该款项应由泉州边检站承担，并无不当。泉州边检站与此相关的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。2.黄炳贵主张自2014年1月8日起至2018年7月9日止的塔吊停滞费1760665元。根据在案证据，黄炳贵在其与泉州宏源建筑机械租赁有限公司（以下简称宏源公司）的案涉塔吊租赁纠纷诉讼中，多次主张其在接到泉州边检站于2012年8月17日作出的《通知》后，立即通知宏源公司将案涉塔吊设备运回，并在庭审中就该主张向法庭出示其手机中关于上述《通知》内容的图片。由此可知，黄炳贵对于泉州边检站要求其在限定时间内将施工人员、设备设施、材料撤离工程现场是知悉的。故黄炳贵在本案庭审中关于其未接到上述《通知》的辩解，与事实不符，不予采纳。黄炳贵作为案涉工程的实际施工人，也是案涉塔吊设备的租赁方，在知悉停工原因并接到停工及清场的通知后，未能及时将案涉塔吊设备撤离工程现场，尤其是经生效判决确认案涉建设工程施工合同无效并就案涉塔吊2014年1月8日前的停滞费用作出处理后，黄炳贵仍未能积极阻止该部分损失的扩大，而是将案涉塔吊设备继续滞留在工程现场，故黄炳贵应就案涉塔吊设备停滞费的产生承担主要责任。泉州边检站作为案涉工程项目的发包方，虽然就案涉工程的停工及清场事宜向黄炳贵一方履行了通知义务，但在明知案涉塔吊长期滞留且损失可能继续扩大的情况下，又与丰源公司于2017年9月14日签订的协议书中明确表示“除两台塔吊机”暂不予清理、腾空，未能合理、妥善地处理案涉塔吊的拆除事宜，故泉州边检站对塔吊设备停滞费的产生亦负有一定过错，应承担相应责任。综上，根据各方当事人过错程度及责任大小酌情确定本案中该部分财产损失的赔偿责任，案涉塔吊自2014年1月8日起至2018年7月9日止的停滞费1760665元，黄炳贵自行承担60%的责任，即1056399元；泉州边检站承担40%的责任，即704266元。一审判决对此处理不当，予以纠正。泉州边检站与此相关的上诉主张，部分成立，该部分予以采纳。黄炳贵关于案涉塔吊停滞费应全部由泉州边检站承担的上诉请求，缺乏依据，不予支持。3.黄炳贵主张的留守人员工资1028800元。泉州边检站于本案庭审时辩称案涉工程工地停工后系由其自行指派士兵轮流看护，故无需向黄炳贵支付该项费用，但泉州边检站未能就此提供证据予以证明，故对其辩解不予采纳。一审法院结合本案案情，认定在案涉项目停工但未清场完毕的情况下确需人员看守，并酌定留守人员工资为172800元，黄炳贵和泉州边检站各承担50%即86400元，并无不当，予以确认。黄炳贵及泉州边检站相关的上诉主张，缺乏依据，均不予采纳。4.关于黄炳贵在本案中主张的其他款项、利息及本案所涉鉴定费用，一审法院处理妥当，本院予以确认。综上，泉州边检站应支付黄炳贵的建筑工程款项及停工、停建损失费用为：现场勘验项目工程款32383元、塔吊停滞费704266元、留守人员工资86400元、施工电梯基础工程款12698元、鉴定费15000元，合计850747元。三、泉州边检站主张一审程序违法，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，黄炳贵的上诉请求不能成立，予以驳回。泉州边检站的上诉请求，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9840号民事判决第二项； 二、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9840号民事判决第一项为：中华人民共和国泉州出入境边防检查站应于本判决生效之日起十日内支付黄炳贵工程款及停工停建损失款850747元； 三、驳回黄炳贵一审的其他诉讼请求； 四、驳回中华人民共和国泉州出入境边防检查站的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45926元，由黄炳贵负担33769元，由中华人民共和国泉州出入境边防检查站负担12157元。二审案件受理费27513元，由黄炳贵负担15356元，由中华人民共和国泉州出入境边防检查站负担12157元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦平 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 郑玉蒜 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 王佳森 书 记 员 洪铭锋 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。