甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1198号 上诉人（原审原告）：彭家智，男，1966年1月2日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：胡录所，甘肃靖申律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨成虎，男，1985年4月7日出生，汉族，大专文化，居民，住甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：甘肃恒业建筑工程有限公司。 法定代表人：方志远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁展通，甘肃君如律师事务所律师。 上诉人彭家智因与上诉人杨成虎、被上诉人甘肃恒业建筑工程有限公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院(2019）甘0622民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭家智的委托诉讼代理人胡录所，上诉人杨成虎及被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人梁展通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭家智上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判杨成虎返还工程保证金450000元，恒业公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：1、一审法院在杨成虎所收彭家智款项中扣除100000元错误。项目的投标人及中标人均是恒业公司，即便杨成虎在招投标过程中付出了精力，但也不能扣除100000元作为招标、投标费用，该费用属违法费用，不应当予以支持。2、一审法院未将叶祥龙通过银行转账给付杨成虎的150000元认定为彭家智支付给杨成虎的保证金是错误的。2016年6月9日以前，叶祥龙与杨成虎并不认识，不可能发生债权债务关系。杨成虎提交的判决所反映的其与叶祥龙的债权债务关系是在2016年9月份以后发生的，与本案无关。并且叶祥龙也出庭作证，证实上述款项是叶祥龙借给彭家智用以支付保证金的，只是为了支付方便，才直接支付到了杨成虎的账上。3.一审法院认定恒业公司不承担连带责任是错误的。杨成虎借用恒业公司的资质向彭家智收取保证金，是恒业公司的行为。因此恒业公司应当对杨成虎的行为承担连带责任。 杨成虎辩称，1、杨成虎向彭家智收取的100000元“定金”实质为招标代理费用，是为了补偿杨成虎为招投标工作中付出精力并支付了费用；2、杨成虎向叶祥龙收取的150000元，是杨成虎与叶祥龙之间的经济往来，与彭家智无关，以上认定该笔款项与本案涉案工程无关正确；2016年6月24日、7月25日的200000元是项目上的借款，属于借贷关系，与本案无关。 恒业公司辩称，杨成虎与恒业公司的关系不符合表见代理的形式，应驳回彭家智的诉讼请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原判，杨成虎并没有将任何一笔钱交由公司，公司不应承担连带责任。 杨成虎上诉请求：请求二审撤销原判，改判驳回彭家智的诉讼请求。事实与理由：一审将彭家智分别于2016年6月24日、7月25日向杨成虎转账支付的200000元认定为与本案涉案工程有关，属于应当返还的款项，并判决由杨成虎向彭家智返还是错误的。该款项是彭家智向杨成虎偿还2016年6月9日的170000元借款本金及利息，属于工程承包之外的其他民间借贷经济纠纷，与本案无关。 彭家智辩称，杨成虎持有的欠条中的170000元不是借款，而是因为截止2016年6月9日，彭家智给杨成虎支付的工程款尚欠170000元。所以打了欠条。另外杨成虎主张是借款，并未提供证据证实其向彭家智实际支付过170000元。请求驳回杨成虎的诉讼请求。 恒业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。杨成虎与彭家智之间的纠纷与恒业公司无关，恒业公司从未收取过彭家智的款项，并就涉案工程的工程款已经全部付清，不应承担连带责任。 彭家智向一审法院起诉请求：判令杨成虎及恒业公司向其返还工程保证金780000元。 一审法院认定事实：2016年5月31日，恒业公司中标了“古浪县2016年增补建制村通畅工程项目（十四标段）”，在该工程招投标期间，杨成虎支付了投标、中标的相关费用，共计82000元。后杨成虎与彭家智协商，上述工程由彭家智施工。2016年5月31日，杨成虎以工程定金方式收取彭家智100000元。2016年6月24日、7月25日，彭家智又先后两次向杨成虎银行账户存入现金共计200000元。2016年8月16日，彭家智与恒业公司签订了《项目承包合同书》，以中标价4034492元从恒业公司承包了“古浪县2016年增补建制村通畅工程项目（十四标段）”。后彭家智按合同约定完成工程，发包方向彭家智付清了工程款。另彭家智还认为自己以现金方式交付杨成虎工程质量保证金330000元，向其朋友叶祥龙的借款150000元也直接由叶祥龙转入杨成虎账户，上述款项均为杨成虎向其收取的工程保证金。后彭家智要求杨成虎返还其交付的780000元遭拒，引起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.杨成虎因转包涉案工程收取彭家智的款项应否返还；2.杨成虎因转包涉案工程收取彭家智款项的数额如何认定；3.恒业公司是否对返还款项承担连带给付义务。恒业公司中标取得涉案工程后，通过杨成虎介绍，将工程转包给彭家智实际施工。恒业公司虽参与工程投标，并在中标后与彭家智签订《项目承包合同书》，但此仅系为完善承包建设工程合同程序的形式之需，恒业公司实为提供资质的挂名承包人，彭家智才是工程实际承包人。彭家智取得涉案工程并具体施工，实际与恒业公司形成挂靠关系。《中华人民共和国投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转包。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效，故杨成虎在投标过程中借用恒业公司资质，中标取得涉案工程后，将工程转包给彭家智，彭家智与恒业公司签订《项目承包合同书》，均违反上述法律规定，为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。杨成虎因合同无效，收取彭家智款项应予返还。2016年5月31日，杨成虎以工程定金方式收取彭家智现金100000元，对此事实双方无异议，双方异议在于彭家智认为该100000元系工程定金，完工后应予返还，杨成虎认为已用于支付工程中标的各项费用，无法返还。对2016年6月9日，案外人叶祥龙通过银行转账给付杨成虎现金150000元，一审法院认为根据杨成虎提交的（2019）甘06民终272号民事判决书，证明杨成虎与叶祥龙之间确有经济往来，虽叶祥龙出庭证实该款项系彭家智向其借款，并转账支付给杨成虎，但叶祥龙与杨成虎已经因经济纠纷产生诉讼，其证言是否客观真实无法认定，故该150000元无充分证据证明系彭家智给付杨成虎的款项。2016年6月24日、7月25日，彭家智两次向杨成虎银行账户存入现金共计200000元，该200000元现金杨成虎认为是彭家智偿还其借款及利息，并提供了彭家智出具的170000元欠据，但该笔款系民间借贷行为，如确实存在，杨成虎可另案主张其权利。对杨成虎抗辩该200000元现金是彭家智偿还其借款本息的理由不予采信，应认定杨成虎因涉案工程向彭家智收取款项200000元。根据上述查明的事实，杨成虎因涉案工程共计收取彭家智款项300000元。彭家智主张杨成虎偿还收取其330000元的事实，无证据证实，一审法院不予认定。鉴于杨成虎在借用恒业公司资质投标、中标涉案工程中付出精力，并支付了费用，彭家智也顺利取得工程并完工结清工程款，可酌情在杨成虎收取彭家智款项中扣除100000元，由杨成虎返还彭家智200000元。恒业公司因涉案工程未收取彭家智款项，且工程完工后将工程款与彭家智全部交付结清，不负连带返还义务。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国投标法》第四十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、杨成虎在判决生效之日起20日内返还彭家智因转古浪县2016年增补建制村通畅工程项目（十四标段）收取彭家智的款项200000元。二、驳回彭家智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，由彭家智负担8626元，杨成虎负担2974元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，彭家智提供农商银行客户交易明细对账单，拟证明彭家智于2016年11月12日向叶祥龙支付的250000元，其中部分是用于偿还其于2016年6月9日向叶祥龙的借款150000元，叶祥龙支付给杨成虎是彭家智授意的。经质证，杨成虎认为该证据与本案无关；恒业公司认为该证据不属于新证据，且杨成虎与彭家智之间的债权债务关系与恒业公司无关。本院认为，叶祥龙与杨成虎、彭家智之间均有经济往来，彭家智虽在二审中提交该证据主张该笔款项中包含其向叶祥龙偿还的150000元，但该事实并未得到叶祥龙本人的确认。即使叶祥龙本人认可，因其与本案双方当事人均有利害关系。故对以上证据的证明效力不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、杨成虎因案涉工程向彭家智收取的款项数额如何认定？2、杨成虎应否向彭家智返还款项？返还数额如何确定？3、如果返还，恒业公司应否承担连带责任？第一，关于杨成虎因涉案工程向彭家智所收取款项的数额认定问题。当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，举证不能或所举证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，双方对杨成虎于2016年5月31日向彭家智收取的100000元款项是为保证合同签订及后续履行之事实并无异议，主要争议的有3笔：2016年6月9日的150000元、2016年6月24日的100000元以及2016年7月25日的100000元。首先，2016年6月9日的150000元是案外人叶祥龙支付给杨成虎的，彭家智主张该笔款项是其向叶祥龙借款之后指示叶祥龙支付给杨成虎的，叶祥龙仅仅是代彭家智向杨成虎付款；而杨成虎则认为其与叶祥龙之间也有经济往来，该笔款项是其与叶祥龙之间的债权债务关系，与彭家智无关。经查，叶祥龙与杨成虎、彭家智之间均有经济往来，彭家智二审中虽提交了其于2016年11月12日向叶祥龙支付250000元款项的证据，认为该笔款项中包含其向叶祥龙偿还的150000元，但该事实并未得到叶祥龙本人的确认。并且即便叶祥龙本人认可，因其与本案双方当事人均有利害关系，故彭家智提供之证据依然不足以证明其该项事实主张，一审法院未将该笔款项认定为彭家智向杨成虎支付的款项并无不当。其次，彭家智分别于2016年6月24日及2016年7月25日向杨成虎支付的各100000元（共计200000元），杨成虎主张系彭家智向其偿还的2016年6月9日的借款本金17万元及利息。经查，彭家智于2016年6月9日向杨成虎出具的是欠条而非借条，杨成虎虽主张该笔170000元是借款，但并未提供实际支付借款及利息计算的证据，故杨成虎所提供证据并不足以证明其抗辩之事实主张，一审法院未予支持但为其保留另案主张的诉权并无不当。据上，一审法院对杨成虎因签订及履行转包合同向彭家智收取300000元款项的认定是适当的。第二，关于款项返还的问题。任何人都不得从自己的错误行为中获利。根据建筑法律、行政法规及司法解释之规定，禁止借用资质承揽工程，禁止违法转分包。本案中，杨成虎借用恒业公司的资质取得案涉工程的建设施工权之后转包给彭家智的做法明显是违法的；而彭家智在明知没有施工资质的情况下接受工程转包同样是违法的。一审法院依职权对合同效力进行审查，并作否定性评价并无不当。合同无效，因该合同取得的财产应当相互返还，双方均有过错的，根据各自过错承担相应责任。经查，杨成虎因案涉合同向彭家智收取的款项数额为300000元，但其亦为前期的招投标工作支付了82000元的费用。彭家智虽主张杨成虎提供的收据不是合法的结算凭据不能证明实际支出的费用，但其亦未提供反驳证据。在建设工程领域，中标方在招投标阶段会产生一定的费用是行业现象。杨成虎为案涉工程的中标付出了劳动并支付了费用，恒业公司对上述事实亦无异议。彭家智依中标价从恒业公司处承包了案涉工程并从发包方处结清了工程款，其在一、二审中亦未提交证据证明杨成虎从中获利。由此可见，彭家智是因案涉合同直接获利的一方。因彭家智及杨成虎对合同无效均有过错，对于合同无效后的返还或赔偿责任，应当依据各自的过错及损失获利情况综合予以认定。所以，一审法院依照合同法相关规定，并遵循公平原则，判决酌情在杨成虎返还的300000元款项中扣除100000元并无不当。第三，关于恒业公司应否承担连带责任的问题。法律主体间的权利义务是相对等的，履行义务的前提是对应权利的取得，只有特定主体在不履行约定或法定义务的情况下才会面临责任的承担。而连带责任的法理基础是侵权责任法中的共同侵权，其适用范围必须由法律规定或者当事人约定，而不能随意扩大。在建设工程领域，法定适用连带责任的范围主要在两个方面：1、因建设工程质量发生争议的，总承包人、分包人和实际施工人对发包人承担的连带赔偿责任；2、因工程款支付发生争议的，转分包人和发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的支付责任。上述责任的本质依然是合同无效情形下各方依过错承担的侵权损害赔偿责任。本案中，彭家智主张恒业公司承担连带责任的请求权基础是杨成虎借用了恒业公司的资质，认为杨成虎收取款项的行为构成表见代理。但依查明的事实，恒业公司与彭家智签订的合同中并无收取保证金的约定，恒业公司亦未因案涉合同从中获利，相反是彭家智依中标价从发包方处结清了工程款，获取了直接的合同利益。另，本案争议款项的支付、接收行为均发生在彭家智和杨成虎个人之间，恒业公司未参与其中。故而，对于因合同无效导致的返还或赔偿责任，应当由杨成虎及彭家智依各自过错承担。一审法院未判决由恒业公司承担连带责任并无不当。 综上，彭家智、杨成虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费9350元，由上诉人彭家智负担5050元，上诉人杨成虎负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  周小鹰 审判员  杨文龙 审判员  宋明霞 二〇二〇年十二月十一日 书记员  伏慧慧