安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7958号 上诉人（原审原告、反诉被告）：寿天亮，男，汉族，1980年8月20日出生，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：张鹏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽光键建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**信旺华府骏苑****。 法定代表人：王霞，总经理。 委托诉讼代理人：郑忠琴，安徽亭城律师事务所律师。 上诉人寿天亮与被上诉人安徽光键建筑装饰工程有限公司（以下简称光键公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 寿天亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持寿天亮一审诉讼请求，驳回光键公司一审反诉请求；2.本案一审诉讼费、保全费、鉴定费均由光键公司承担。 事实与理由：1.案涉工程已经完工并交付光键公司使用，一审法院以案涉工程未经过验收合格，未达到合同约定的付款条件为由，不予支持寿天亮的诉讼请求，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，寿天亮认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，引起的法律后果是视为建设工程已经竣工验收合格。一审法院一方面认定案涉工程已经交付使用，另一方面认为案涉工程未竣工验收合格，则显然与上述规定不符。案涉工程应当视为验收合格，而非一审法院认定的未经验收合格之情形。即光键公司应当承担付款义务是明确的，按照合同约定的付款节点也已经成就。 2.案涉工程的工程款已经结算，欠款数额是明确的。在结算证明之外的付款与案件工程款无关，应当予以扣除。光键公司主张的结算证明列明之外的付款并非是支付的工程款，系严重的虚假陈述。因寿天亮的施工完全是按照光键公司的安排及指令，在施工及之后的过程中，寿天亮一直找光键公司结算及催要款项，在此期间应光键公司要求，为其购买相关发票，即结算证明之外的付款是购买发票的费用，并非是工程款。 3.案涉工程已经在结算之前交付使用，视为验收合格。光键公司主张寿天亮承担维修义务不应当获得支持。其一，按照上述司法解释之规定，案涉工程应当视为验收合格，即便存在所谓的质量问题，也不应当由寿天亮承担。鉴于此，一审法院在寿天亮多次表明不应当进行鉴定的情况下，擅自委托的鉴定费用及结果均不应当由寿天亮承担。其二，案涉工程被光键公司自认通过第三方进行了所谓的大量维修，那么鉴定针对的对象也是第三方维修后的鉴定对象，其结果又如何确定由寿天亮承担？显然一审法院此次的判决适用法律、认定事实均是不当的。其三，寿天亮提供的是防水工程，是依附于主体工程之上。在出现所谓的工程质量问题时，首先应当考量的是主体是否存在质量问题，进而导致防水出现偏差。另整个施工过程均是在光键公司监督、指令下施工，施工工艺也是按照光键公司的要求进行。若按照所谓的维修方案认定的施工工艺，那么一平方米的防水，光键公司应当承担多少的费用。双方合同约定的施工费用，远远不符合维修方案的要求，即针对案涉工程施工，即便出现所谓的质量问题，也是光键公司一手造成，而非寿天亮。 综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。 光键公司辩称，1.寿天亮诉称光键公司擅自使用案涉工程，没有事实依据。一审法院认定寿天亮于2018年3月完工后交付给光键公司属实，但并未认定光键公司擅自使用案涉工程。首先案涉工程系屋顶防水工程，不存在使用问题。其次案涉工程自完工以后一直存在漏水等严重质量问题，光键公司曾多次将业主的反馈意见告知寿天亮，其间也组织过两次维修但并未解决渗水问题，无奈光键公司分别于2018年12月14日、26日、2019年1月15日正式发函告知案涉工程经验收不合格要求全面整改，但其不予回复，导致整体工程无法验收。故案涉工程是在交付验收的过程中发现的质量问题，并非光键公司擅自使用后出现的质量问题，工程未经验收且验收不合格系寿天亮过错所致。根据司法解释一规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此，一审法院判决合同付款条件因案涉工程验收不合格而无法成就，属于事实清楚，适用法律正确。 2.寿天亮诉称不应当承担鉴定费用及鉴定结果于法无据。光键公司反诉称案涉工程存在质量问题要求鉴定，一审法院经审查后同意双方共同选定的鉴定机构，并提交鉴定材料交双方质证，鉴定过程中，寿天亮也派员参与了现场勘察，双方签字确认。故鉴定报告的出具程序合法，鉴定结果应当作为定案依据。寿天亮辩称主体工程存在质量问题导致的防水问题，没有提供证据加以佐证，依法不应得到支持。故案涉工程质量问题确因寿天亮施工质量不符合国家标准所致，对此应当承担所有的鉴定费用，同时应当按照维修方案的要求继续承担维修义务。 3.一审法院认为光键公司主张赔偿因质量不合格造成的6万元损失与维修方案诉请重复不予支持，违反法律规定。诉讼过程中，案涉工程经鉴定认为存在TPO防水卷材施工质量较差等问题，该份鉴定报告已足以证明案涉工程未验收合格的最终原因系施工、卷材问题所致。光键公司曾在鉴定报告质证过程中提出申请变更诉讼请求，但法院未予准许。因一审鉴定程序时限太长，恰逢梅雨季节，漏水问题给业主配电房带来严重安全隐患。光键公司在发函告知寿天亮及法官未收到回复后，便自行寻找第三方全部重做，为此垫付了大量维修费用。一审法院判决寿天亮按照鉴定机构的维修方案进行维修，不但耗费大量人力物力，且已无法实施。根据合同法112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因此，光键公司反诉要求继续维修和赔偿损失属于不同性质的违约责任形式，可以并立主张，同时，光键公司在法定期间变更诉讼请求应当得到支持。 综上，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，同时光键公司保留另行追诉的权利。 寿天亮向一审法院起诉请求：1、判令光键公司立即支付拖欠的工程款176300.00元并承担逾期付款利息损失（按照年利率6%的标准计算，自起诉之日起计至款清之日止）；2、本案诉讼费用、保全费等费用由光键公司承担。 光键公司向一审法院反诉请求：1、判令寿天亮对合肥江淮新能源汽车厂防水工程进行维修或重做；2、判令寿天亮赔偿光键公司因质量不合格造成的损失6万元；3、本案全部诉讼费用由寿天亮承担。 一审法院查明的事实：2017年10月23日，光键公司（发包人、甲方）与寿天亮（承包人、乙方）签订《工程合同》，合同约定：甲方将位于合肥经济技术开发区尽头江淮新能源厂8000平方米防水工程交由乙方组织施工，工程质量标准为合格ＴＰＯ材料，符合施工工艺的施工方法，验收合格；包工包料；工程造价按实际工程量实测实量进行结算；付款方式为进厂付款10%，待工程做完付至工程款的70%，待工程验收合格后付清余款，单价为55元／平方米，工程款分开付前期1300平方米，后期6700平方米（以实际测量为准），乙方提供样品，甲方封存，最终按乙方提供样品验收，质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期后15天内，将剩余保修金返还承包人（无息），质量保修期为五年；承包人应在每月10日向工程师提交上一个月完成工程量报告，由发包人甲方代表审核确认；发包人收到竣工验收报告后组织相关单位进行验收；承包人派张松伟担任所承包工程的项目经理。 上述合同签订后，寿天亮进行施工并于2018年3月完工后交付给光键公司。 2018年10月21日，经双方测量并结合合同单价计费，案涉工程总价款为454300元。在《结算证明》中说明内容为：“光键公司截至2018年10月12日，已累计支付防水工程款合计0.8+5+10+5+7=27.8万元”。 经查，光键公司除《结算证明》中罗列的款项，另向张松伟支付工程款1.6万元、0.5万元和1.5万元，合计31.4万元。 2018年11月30日，光键公司将案涉工程出现漏水等问题反馈给寿天亮，要求其进行维修。2019年1月15日，光键公司将案涉工程出现漏水等问题以书面方式发给寿天亮，要求其进行维修。 诉讼过程中，因双方对案涉工程工程质量是否符合合同约定，现场采集样块的送检报告是否与现场施工所用材料一致无法达成一致意见。2019年1月26日，光键公司向一审法院提出申请，要求对上述事项进行鉴定。一审法院于2019年2月26日委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对上述事项进行鉴定。安徽省建筑工程质量第二监督监测站于2019年7月1日作出《检测（鉴定）报告》，鉴定意见：1、根据现场抽样检测，涉案工程屋面TPO防水卷材施工质量较差，主要表现为①实测TPO防水卷材厚度约为1.20㎜，不满足设计（1.5㎜）要求；②局部TPO防水卷材表面存在空洞缺陷；③部分TPO防水卷材搭接处存在明显的缺焊、漏焊、焊接不牢靠等现象；④部分水泥钉（方垫片）固定部位防水卷材出现脱开、损坏现象；⑤TPO防水卷材在平立面结合部位、出屋面管道根部、伸缩缝、内天沟等构造部位存在明显紧张、脱开、缝隙等缺陷；⑥防水层卷材收头于四周女儿墙凹槽内，局部手头处存在缝隙且凹槽处未用水泥砂浆密封处理；2、请原设计单位或有相应资质的设计单位根据本站报告提出处理意见。 2020年1月8日，一审法院根据光键公司申请委托安徽省建筑科学研究设计院对案涉工程出现的问题出具维修方案。2020年6月18日，安徽省建筑科学研究设计院根据安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具《检测（鉴定）报告》作出了《合肥江淮新能源汽车厂能源中心屋面防水维修方案》，具体的维修方案详见该报告内容。 一审法院认为：光键公司将其承包的位于合肥经济技术开发区尽头江淮新能源厂8000平方米防水工程交给无施工资质的寿天亮进行施工，其行为违反了法律、法规的强制性规定，光键公司与寿天亮签订的《工程合同》，依法应为无效。寿天亮完成施工后，案涉工程虽未经验收，但寿天亮已于2018年3月交付使用，应视为该工程已竣工，故寿天亮可参照合同约定请求光键公司支付相应工程价款。 关于工程欠款，案涉工程于2018年3月施工完毕，案涉工程质保期为五年，案涉工程质保期暂未届满。寿天亮并未举证证明工程已经经过了竣工验收。根据光键公司提供的《工作联系单》显示，业主单位亦并未对光键公司整体承包的工程进行验收。故根据付款约定“付款方式为进场付款10%，待工程做完付至工程款的70%，待工程验收合格后付清余款，质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期后15天内，将剩余保修金返还承包人（无息），质量保修期为五年”，现支付付款节点仅至70%的标准，为318010（454300×70%）元，扣除光键公司已付工程款314000元，光键公司还应向寿天亮支付工程价款4010元。寿天亮辩称张松伟与光键公司存在其他经济往来，但无证据佐证其陈述，张松伟到庭亦未对收款情况予以合理解释，故一审法院对此不予采信。 关于逾期付款利息，根据合同约定，案涉工程于2018年3月完工并交付使用，故光键公司应于2018年3月底前支付4010元，其未按约支付，寿天亮诉请自起诉之日即2018年11月21日起支付逾期付款利息，符合合同约定与法律规定，一审法院予以支持。双方并未对逾期付款利息标准进行约定，故光键公司应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。 关于光键公司反诉要求寿天亮对案涉工程进行维修，案涉工程于2018年下半年出现漏水等问题，经鉴定，案涉工程确实存在TPO防水卷材施工质量较差、TPO防水卷材表面存在空洞缺陷、TPO防水卷材在平立面结合部位、出屋面管道根部、伸缩缝、内天沟等构造部位存在明显紧张、脱开、缝隙等缺陷，一审法院予以采纳。工程质量不符合合同要求，光键公司诉请要求维修，一审法院予以支持。重做的诉请与维修并立重复，一审法院不予支持。寿天亮维修应根据一审法院委托安徽省建筑科学研究设计院作出的《合肥江淮新能源汽车厂能源中心屋面防水维修方案》开展（具体要求详见维修方案鉴定报告内容）。 光键公司反诉要求寿天亮支付因工程质量不合格造成损失6万元，因该损失仅为部分修复费用，系光键公司与第三人协商价格，合理性不明，且该项诉请与上述维修方案诉请重复，一审法院不重复支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽光键建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向寿天亮支付工程款4010元及逾期支付利息（自2018年11月21日起，以4010元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、寿天亮于本判决生效之日起十日内按照安徽省建筑科学研究设计院于2020年6月18日作出的《合肥江淮新能源汽车厂能源中心屋面防水维修方案》要求对位于合肥经济技术开发区尽头江淮新能源厂防水工程进行维修，具体的维修方案详见该报告内容；三、驳回寿天亮的其他诉讼请求；四、驳回安徽光键建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费3826元，由寿天亮承担3000元，安徽光键建筑装饰工程有限公司承担826元。保全费1420元，由寿天亮承担1000元，安徽光键建筑装饰工程有限公司承担420元。反诉费1300元，减半收取为650元，由寿天亮负担；鉴定费80000元，由寿天亮负担。 二审中，寿天亮向本院提交四份证据。 证据一：《年产10万套新能源汽车车身项目能源中心质量监督报告》（打印件）。证明目的：1.案涉工程已于2019年12月20日经建设、设计、勘察、监理、施工单位统一验收，竣工验收意见为：“工程竣工验收合格”。光键公司应当按合同约定支付工程款至合同价款的95%。2.案涉工程已验收合格，且江淮新能源汽车厂自2018年3月也已实际使用该项目，要求寿天亮按照《合肥江淮新能源汽车厂能源中心屋面防水维修方案》对案涉项目进行维修的基础已不存在。 证据二：安徽省建筑工程质量第二监督检测站检验报告（打印件）。证明目的：2017年11月6日，寿天亮施工过程中，在监理单位煤炭工业合肥设计研究院见证下，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对寿天亮施工所用防水材料抽样检测，6个检测项目都合格，寿天亮施工所用防水材料符合《工程合同》约定。 证据三：寿天亮与光键公司张柏林通话录音及文字转录2份（原件存于寿天亮手机）。证明目的：1.寿天亮在案涉项目施工前，其使用的防水材料经光键公司与总承包方海博公司、项目发包方江淮新能源汽车厂的认可，符合《工程合同》约定。2.寿天亮在2018年下半年，即光键公司自行维修前，已对项目漏水点进行了修补。 证据四：寿天亮与光键公司法定代表人王霞通话录音及文字转录1份（原件存于寿天亮手机）。证明目的：1.光键公司与寿天亮于工程竣工后约定，光键公司应付寿天亮的工程款应由寿天亮开具全额发票，光键公司按所开发票税点金额预先支付现金给寿天亮，寿天亮开具发票给光键公司，光键公司与江淮厂结算后再将工程款支付给寿天亮。2.王霞于2017年12月19日支付给张松伟的16000元、光键公司于2018年2月5日支付给张松伟的5000元、光键公司于2月7日支付给张松伟的15000元，共计36000元系光键公司按照上述约定，支付给寿天亮的发票税金，不应计入已付寿天亮工程款。已付36000元的税金正好是光键公司已付工程款454300元按照8%的税金比例，需要缴纳的税金。 光键公司质证认为，证据一的三性均有异议，该份报告打印件明确载明施工单位提交竣工报告时间是2019.12.20，该时间节点是在一审鉴定机构对案涉工程进行现场检测之后，鉴定机构现场检测的案涉屋顶是寿天亮原施工的屋顶，且在光键公司2019.6.24正式发函后，即鉴定机构现场检测后才进行的维修。因此该报告并不能证明寿天亮的工程符合国家验收标准。 证据二在一审中已经提交，光键公司不认为是新证据，同时光键公司在一审中已经发表的质证意见认为送检的防水材料与现场施工使用的防水材料并非一致，鉴定报告已经载明现场使用的防水材料不符合标准。 证据三是在一审庭审中就已经形成，不属于二审新证据，同时通话录音中的张柏林已经于去年离职，对于张柏林陈述的意见，光键公司认为与其有利害关系，对其真实性不予采纳。并且录音达不到其第一个证明目的。该录音同时可以证明该项目的整体工程无法验收是因为防水的问题导致。寿天亮在录音中自认对案涉工程进行过维修。 证据四是在一审庭审中就已经形成，不属于二审新证据，该份通话内容仅能证明王霞支付给张工的16000元是购买发票的钱，但张工没有帮其购买发票但也没有将钱款退还给光键公司。该份录音达不到其证明目的，并且不能证明张工的16000元是支付给寿天亮的发票税金。 因上述证据均不能达到寿天亮的证明目的，本院均不予采信。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，因寿天亮无相应的施工资质，一审法院认定寿天亮与光键公司就案涉工程签订的《工程合同》为无效合同正确，本院予以认同。案涉工程已施工完毕，且双方已进行结算，双方对案涉工程总价款为454300元无异议，本院予以确认。根据《工程合同》的付款约定，即“付款方式为待工程做完付至工程款的70%，待工程验收合格后付清余款”，因案涉工程未经竣工验收，一审法院认定目前付款节点仅至70%标准，为318010元（454300×70%），符合合同约定。双方对《结算证明》中载明的已付款为278000元无异议，本院予以确认。寿天亮对除《结算证明》中载明的已付款外，光键公司另向张松伟支付的16000元、5000元和15000元合计为36000元认为非本案工程款，而是购买发票的费用，应当予以扣除。因寿天亮在二审提交的证据不足以证明该主张成立，本院对此不予采信。故寿天亮现以案涉工程已交付光键公司使用、则视为验收合格为由，上诉要求改判支持其一审诉讼请求（即按总价款454300元-已付款278000元=下欠款176300元），理由不能成立，本院不予支持。 寿天亮施工的案涉工程系屋顶防水工程，《工程合同》约定质量保期修为五年。寿天亮于2018年3月施工结束后即撤场，光键公司虽接收了案涉工程，但随后即发现案涉工程存在漏水等问题，且在一审诉讼期间，经一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站鉴定，案涉工程确实存在TPO防水卷材施工质量较差、TPO防水卷材表面存在空洞缺陷、TPO防水卷材在平立面结合部位、出屋面管道根部、伸缩缝、内天沟等构造部位存在明显紧张、脱开、缝隙等缺陷，故寿天亮应承担质保期内的维修义务及鉴定费用。寿天亮上诉主张系主体工程存在质量问题而导致案涉防水工程出现漏水，其并未对此提交相关新证据予以证明。寿天亮上诉要求改判驳回光键公司一审反诉请求，理由亦不能成立，本院不予支持。至于光键公司辩称，继续维修和赔偿损失属于不同性质的违约责任形式，可以并立主张。一审法院仅判令寿天亮承担继续维修的责任，未判令寿天亮承担赔偿损失的责任，而光键公司未对此提起上诉，应视为其认可一审判决。 综上，寿天亮的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3826元，由寿天亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十二月一日 书记员  孟 成 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。