湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1102民初1652号原告：湖北明龙市政设施有限公司，住所：黄冈市黄州区路口工业园世纪大道**，统一社会信用代码：91421100050023470M。法定代表人：叶汉文。委托诉讼代理人：王清林，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：龙芬，女，汉族，1988年1月14日出生，住湖北省团风县，委托诉讼代理人：王鹏林，湖北德铭律师事务所律师，代理权限：一般代理。第三人：黄冈市瞬通房开护栏有限公司，住所：黄冈市黄州区路口工业园世纪大道**，统一社会信用代码：91421100077046162E。法定代表人：李文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：方正国，该公司员工，代理权限：特别授权。原告湖北明龙市政设施有限公司（以下简称“明龙公司”）诉被告龙芬、第三人黄冈市瞬通房开护栏有限公司（以下简称“瞬通公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明龙公司的委托诉讼代理人王清林，被告龙芬及其委托诉讼代理人王鹏林、第三人瞬通公司的委托诉讼代理人方正国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决不应将被告在第三人处和原告处的工作年限合并计算；2.判决原告无须支付被告工资和提成4501.7元（工资3466.7元、提成1035元），无须支付年休假工资3345.82元;3.判决原告无须支付被告失业保险金损失8211元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告违反原告规章制度和人事管理规定，无故旷工，自动离职。2019年12月，被告向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出黄劳人仲案字（2020）第015号裁决书。被告自动离职且未和原告解除劳动关系，要求支付有关待遇缺乏基本条件。原告已为被告购买社会保险，被告要求原告支付失业保险金等待遇没有事实与法律依据。原告为维护其合法权益，特诉至法院。被告龙芬辩称，1.被告龙芬的工作岗位、工作地点均没有变更，且从第三人以及原告发放的工资流水、团体人身险清单等证据证明，原告及第三人混同用工，符合《劳动合同法实施条例》第十条的规定，故被告的工作年限应在原告处合并计算；2.根据劳动部《工资支付暂行规定》以及《劳动法》第五十条的规定，用人单位应当就工资支付承担举证责任且在原仲裁庭审过程中已经明确让原告及第三人在7日内提交工资支付记录，原告及第三人未能提供，依法应视为没有支付工资及提成工资4501.7元；3.根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《湖北省关于带薪年休假的规定》举证责任由用人单位承担且年休假可以跨年度，原告作为用人单位未能举证证明被告作为劳动者已经落实了带薪年休假或者支付了未休年假的补偿工资，故原告应依法承担举证不能的责任，应当支付两个年度的年休假工资3345.8元，根据《劳动法》第72条、《社会保险法》第58条的强制性规定，用人单位应当为劳动者参加失业保险，本案中原告作为用人单位仅仅只是购买了九个月的失业保险，不足以享受《失业保险条例》规定的明确失业险最低领取条件。根据鄂人社发(2009）35号文的规定，应当按照《失业保险条例》、《湖北省失业保险实施办法》的规定，按照被告的工作年限应当赔偿失业保险损失8211元。要求原告为龙芬办理解除劳动关系证明手续，符合法律规定，原告应当为芬办理解除劳动关系证明手续。第三人称，被告龙芬工作年限从2016年2月15日至2017年12月是在我公司上班，但是后来辞职就不在我公司工作，我方认为已过诉讼时效，不应合并计算工作年限。原告为支持其诉讼请求，庭审时提交了如下证据：1.原告公司营业执照、法定代表人身份信息及第三人工商信息、被告身份证复印件；2.黄冈市劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲案字（2020）015号裁决书。被告、第三人对原告提出的证据1-2无异议。被告为反驳原告的诉讼请求，庭审时提交了如下证据：1.申请人身份证复印件、原告及第三人工商登记信息；2.入职登记表、瞬通公司人员花名册、银行工资收入明细、团体人身保险清单；3.建行工资流水；4.劳动合同复印件；5.社保参保凭证；6.解除劳动关系证明复印件，并非被告签名；7.提供结算表、提成结算单、交接单签字手续；8.黄冈市劳动争议仲裁委员会庭审笔录；9.黄冈工业园区企业工作群微信截图；10.被告龙芬与瞬通公司李文明的通话录音文字整理版。原告对被告提交的证据1证明目的有异议；对证据2入职登记表、人员花名册、银行工资收入明细无异议，对团体人身保险清单证明目的有异议；对证据3.4无异议；对证据5.8.9真实性无异议，对证明目的有异议；对证据6.7真实性和和证明目的均有异议；对证据10证明目的有异议。第三人对原告提交的证据1真实性无异议，对证明目的有异议。对证据2-8的质证意见同原告意见。对9.10证明目的有异议。第三人未向本庭提交反驳证据。经审核，本庭对原告提交的证据1-2、被告提交的证据1-10认为真实性属实，予以采信。经庭审对上述证据进行举证、质证、认证，本院审理查明如下事实：2016年2月15日，被告龙芬进入第三人瞬通公司处从事行政人事工作。双方未签订书面劳动合同，第三人瞬通公司没有为被告龙芬办理社会保险缴纳，工资由瞬通公司通过银行代发。2017年12月，被告龙芬的工资开始由原告明龙公司通过银行代发，但被告龙芬仍在原工作场所、工作岗位工作，没有签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2019年2月1日，原告明龙公司与被告龙芬签订了固定期限劳动合同。该合同约定“…双方选择合同类型为固定期限，自2019年2月1日起至2020年1月31日止…甲方（明龙公司）聘用乙方（龙芬）从事行政人事工作…乙方的工作地点为路口工业园…乙方所在岗位执行工资计发形式为计时形式，月工资为3900元/月”。同时原告明龙公司为被告龙芬缴纳了社会保险。同年7月，因原告明龙公司的跟单员离职，经被告龙芬同意，将被告龙芬岗位由行政人事一职调至业务部跟单员一职。同年10月22日，原告明龙公司业务部经理找被告龙芬谈话，通知被告龙芬业务部已没有其工作岗位，让被告龙芬交接手上的工作，再由总经理安排其他工作。同年10月28日，被告龙芬与原告明龙公司交接完工作后离职。同年11月11日，原告明龙公司向社保经办机构递交了一份《解除劳动关系证明》，该证明书上注明被告龙芬离职原因为：“个人原因”。被告龙芬在庭审中辩称该证明书上的签字系伪造。龙芬向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提出仲裁请求：1.请求裁决确认申请人自2016年2月15日至2017年11月30日与第一被申请人（瞬通公司）存在事实劳动关系；2.请求裁决确认申请人自2017年12月1日至2019年1月31日与第二被申请人（明龙公司）存在事实劳动关系；3.请求依法裁决将申请人在第一被申请人处工作年限合并计算第二被申请人处；4.请求依法裁决第二被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金31200元；5.请求依法裁决第二被申请人向申请人支付2017、2018、2019年未给申请人休年休假的经济补偿5379.3元；6.请求依法裁决第二被申请人向申请人支付2019年10月1日至2019年10月28日拖欠工资3466.7元；7.请求依法裁决第二被申请人向申请人支付2019年7月至10月申请人经手的订单已结款的业务提成工资1035元；8.请求依法裁决第二被申请人向申请人支付失业保险损失8211元；9.请求依法裁决第二被申请人为申请人办理解除劳动关系证明手续。2020年7月9日，黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲案字【2020】015号裁决书，裁决：一、确认申请人(龙芬)与第一被申请人（瞬通公司）于2016年2月15日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、确认申请人(龙芬)与第二被申请人（明龙公司）于2017年12月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；三、确认将申请人在第一被申请人处和第二被申请人处工作年限合并计算；四、第二被申请人应于本裁决生效之日起15日，为申请人办理解除劳动关系相关手续；五、限第二被申请人于本裁决生效之日起30日内，一次性支付给申请人：1.拖欠的工资和提成4501.7元（3466.7元+1035元）；2.未休年休假工资3345.82元（3638.58元/月÷21.75天×200%×5天×2年=3345.82元）；3.不能领取失业保险金的损失8211元（1173×7月），以上合计16058.52元；六、驳回申请人的其他请求。明龙公司不服该裁决，遂诉至人民法院。另查明，被告龙芬离职前十二个月平均工资为3638.58元。黄冈市2019年上一年度失业金发放标准为1173元/月。本院认为，本案争议焦点：1.被告龙芬于2016年2月15日至2017年11月30日期间与第三人瞬通公司是否存在劳动关系？于2017年12月1日至2019年1月31日期间与原告明龙公司是否存在劳动关系？在第三人瞬通公司和原告明龙公司的工作年限是否应当合并计算？龙芬于2016年2月15日至2017年11月30日期间在第三人瞬通公司工作，其工资一直由瞬通公司发放，接受瞬通公司管理，负责的业务是瞬通公司的业务范围，故其与瞬通公司存在事实劳动关系；2017年12月1日至2019年1月31日期间，其工资一直由明龙公司发放，接受明龙公司管理，负责的业务是明龙公司的业务范围，故在原告明龙公司存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同。终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…”。被告龙芬自2017年12月发放其劳动报酬的主体由原用人单位第三人瞬通公司变更为新用人单位原告明龙公司，其仍在原工作场所、工作岗位工作。故被告龙芬在第三人瞬通公司和原告明龙公司的工作年限应当合并计算。2.原告明龙公司是否应向被告龙芬支付工资和提成4501.7元以及年休假工资3345.82元？原告明龙公司认可2019年10月部分工资3466.7元，并称该部分是由于被告龙芬申请仲裁导致暂未支付，本院依法予以确认。对于提成1035元，原告明龙公司没有提出有效的证据予以证明，故对龙芬主张的提成1035元，本院依法予以支持。依照《职工带薪年休假条例》第五条，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。…工作人员是否已经享受年休假举证责任应由用人单位承担，原告对此未予举证，应承担不利后果。原告应向被告龙芬支付年休假工资为3345.82元（3638.58元/月÷21.75天×200%×5天×2年）。3.关于原告明龙公司是否应向被告龙芬支付失业保险金损失？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《失业保险条例》第十四条第一款规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。原告向社保经办机构出具了一份非龙芬签名确认的《解除劳动关系证明书》，给龙芬领取失业保险金制造了障碍，且参考《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发【2009】35号）文件第九条规定，对因政策性原因无法补办补缴的，应裁定用人单位就分别不同险种，补偿劳动者相应损失，失业保险，可裁决用人单位按照国务院失业保险条例的规定，赔偿劳动者失业保险金。依照上述规定，明龙公司需承担龙芬不能领取失业保险金的损失8211元（1173元×7月）。4.原告明龙公司是否应为被告龙芬办理解除劳动关系证明手续？依照《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”，故原告明龙公司应为被告龙芬办理解除劳动关系证明手续。综上，依据《劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《失业保险条例》第十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、确认被告龙芬在原告湖北明龙市政设施有限公司和第三人黄冈市瞬通房开护栏有限公司工作年限合并计算；二、原告湖北明龙市政设施有限公司应于本判决生效之日起15日内，为原告龙芬办理解除劳动关系相关手续；三、限原告湖北明龙市政设施有限公司于本判决生效之日起30日内，一次性支付给原告龙芬：1.拖欠的工资和提成4501.7元（3466.7元+1035元）；2.未休年休假工资3345.82元（3638.58元/月÷21.75天×200%×5天×2年=3345.82元）；3.不能领取失业保险金的损失8211元（1173×7月），以上合计16058.52元；四、驳回原告湖北明龙市政设施有限公司的诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龙 婷人民陪审员  林友明人民陪审员  李 利二〇二〇年十二月十一日法官助理杨锐书记员艾意