福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1766号 上诉人（原审原告）：苏永旋，男，1963年11月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：苏天云，福建至信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖志成，福建至信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建城建建设有限公司，住所地：福建省三明市沙洲路**，统一社会信用代码913504001557001161。 法定代表人：程国谦，执行董事。 委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴杰，福建闽中律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈炳昆，男，1965年12月1日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 原审第三人：龙岩市土地发展经营有限公司，，住所地：福建省龙岩市新罗区龙岩经济技术开发区职工服务中心**统一社会信用代码91350800052316023J。 法定代表人：李旺禄，副总经理。 原审第三人：陈日明，男，1963年3月2日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人苏永旋因与被上诉人福建城建建设有限公司（以下简称城建公司）、陈炳昆、原审第三人龙岩市土地发展经营有限公司、陈日明建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初9456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人苏永旋的委托诉讼代理人苏天云、赖志成，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人张坚刚、吴杰到庭参加诉讼，被上诉人陈炳昆、原审第三人陈日明、龙岩市土地发展经营有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏永旋上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由如下： 一、一审判决对重要事实的认定存在遗漏。 1.福建城建建设有限公司实际履行了《水电安装分项工程承包合同》。上诉人向一审法庭提交的证据八《福建城建建设有限公司工程款支付审批表》和证据九《中国建设银行网上电子回单》，证明城建公司按上诉人提交的证据一《水电安装分项工程承包合同》和证据三《承诺书》之约定审批并向上诉人直接转账支付水电工程进度款，但一审判决未予认定。 2.上诉人向一审法庭提交的证据一《水电安装分项工程承包合同》、证据八《福建城建建设有限公司工程款支付审批表》和证据九《中国建设银行网上电子回单》等证据足以表明上诉人确系案涉水电安装分项工程的实际施工人，且庭审中城建公司对此没有否认，但一审判决仅在第6页第20行认定“合同签订后，苏永旋组织工人对天誉雅居第Ⅱ标段水电安装工程进行施工”，未对上诉人作为涉案水电安装工程实际施工人的关键身份予以充分认定。 3.《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》是在一审法院的主持下进行的，城建公司拒不参加，应当承担相应法律后果；陈日明在本案多份合同中均有签字，经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，亦应承担相应法律后果。陈日明是城建公司的内部员工，是城建公司天誉雅居第二标段工程项目经理部的承包人，是该工程的转包人，城建公司对陈日明造成的相应法律后果应承担责任。对此，一审判决未予认定。 二、一审判决适用法律错误。 1.即便一审判决认定本案在《水电安装分项工程承包合同》签订之时不构成职务行为和表见代理，城建公司补盖天誉雅居（第Ⅱ标段）工程部印章和项目经理陈日明补签字，且城建公司向作为实际施工人的上诉人直接支付工程款的一系列行为也足以构成对无权代理的追认和实际履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十二条规定，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。一审判决依《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）第十三条和第十四条认定应由上诉人承担行为后果属于适用法律错误。 2.本案中，承包人陈日明和陈炳昆作为自然人并不具备建筑施工企业资质，城建公司将涉案全部工程转包给不具备相应资质的自然人陈日明,陈日明又将涉案全部工程转包给同样不具备相应资质的陈炳昆，违反法律禁止性规定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，城建公司与陈日明签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》、陈日明与陈炳昆签订的《内部协议书》均应当认定无效。但是，天誉雅居（第Ⅱ标段）工程经竣工验收合格，根据该司法解释第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上诉人是案涉水电安装分项工程的承包人暨实际施工人，城建公司应当依照《水电安装分项工程承包合同》向上诉人给付上述工程价款。 三、一审判决的主文缺乏事实和法律依据。 一审判决在查明的事实部分只字未提城建公司和陈炳昆、城建公司和上诉人之间的资金往来情况，却在第12页第9行的主文中认为城建公司已向陈炳昆支付了案涉水电安装工程的工程款，上诉人未取得全部工程款的原因在于陈炳昆擅自挪用，不应归责于城建公司，缺乏事实依据。 本案中，龙岩市土发公司与城建公司签订《合同协议书》，将天誉雅居（第Ⅱ标段）工程发包给城建公司施工；在《水电安装分项工程承包合同》中，有“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”印章和城建公司项目部经理陈日明的签字；城建公司在上诉人提供的审批单上签批并使用城建公司的银行账户直接向上诉人支付工程进度款；《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。以上事实和法律依据足以证实，《水电安装分项工程承包合同》的签订，城建公司及其项目部经理陈日明不但知情，还有直接参与。陈炳昆并非《水电安装分项工程承包合同》的相对人，纵使城建公司委托第三人向上诉人支付工程款而第三人没有支付，上诉人也可以依据合同约定向城建公司主张权利，城建公司应依《合同法》第一百二十一条之规定，向上诉人承担违约责任。 四、本案中，城建公司在计算上诉人应得工程款时，显然是以“终审造价再下浮24%”的标准进行的。24%的下浮率并非出自法律规定，亦非行业规则，而是《水电安装分项工程承包合同》第三条的约定，是履行合同的结果。如果城建公司不是该合同的相对人，又如何以该下浮率计算工程款？如果城建公司依据该合同计算工程款，又如何能抵赖该合同中明确约定的100万元履约保证金的存在？ 上诉人为涉案工程实际施工人是无可辩驳的事实，城建公司是《水电安装分项工程承包合同》的相对人也是无可辩驳的事实，城建公司依法应履行合同，承担支付工程款和退还履约保证金的责任。陈炳昆在本案中是天誉雅居（第Ⅱ标段）工程的现场负责人暨实际管理人，且无证据证明他与城建公司的劳动关系，应对城建公司拖欠上诉人的工程款承担连带保证责任。一审判决枉顾上诉人作为涉案水电安装工程实际施工人的关键身份，拘泥于涉案《水电安装分项工程承包合同》、《借条》与《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》的形式表象，忽视了城建公司已实际履行合同的重要客观事实。 综上所述，一审判决对重要事实的认定存在遗漏，适用法律错误，判决主文缺乏事实和法律依据，请求二审支持上诉人的上述请求。 城建公司辩称，一、责任主体上讲，上诉人苏永旋主张要求答辩人承担直接支付责任不能成立，答辩人非民事责任主体，其主张主体不适格。 答辩人非案涉《水电安装分项工程承包合同》、《借条》及《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》等文件的民事责任主体，上述的相关文件材料均是上诉人与陈炳昆个人之间签订的。签订时陈炳昆即非答辩人公司职工也无答辩人公司相关授权，因此该行为均系陈炳昆个人行为。上诉人主张答辩人承担民事主体责任，直接向其支付款项的主张主体不适格。 上诉人从陈炳昆处承包了案涉工程，根据违法分包合同无效法律规定，上诉人与陈炳昆之间签订《水电安装分项工程承包合同》系无效合同，不适用合同追认有效规定；另付款行为并不代表有合同关系及追认表示，追认意思表示须以明示方式表明。上诉人诉称视为追认合同说法不能成立。 二、上诉人实际已超领应得工程款，现上诉人主张工程欠款实际是上诉人与陈炳昆之间个人借款纠纷，现其将工程款与个人借款混为一谈,其诉求不能成立。 首先，根据关于建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款应予支持、发包人在欠付的工程款项范围内承担连带责任的规定。上诉人承包施工的水电工程经业主龙岩市土地发展经营有限公司审核确认案涉水电工程总价为7293210元，参照《水电安装分项工程承包合同》第三条关于上诉人施工的工程造价按审核总价再下浮24%作为上诉人承包工程总造价的约定，故上诉人施工的水电工程总承包价款应是5542839.60元，扣除上诉人已领取工程款项5593875.30元，上诉人实际已超领工程款项51035.70元。另上诉人主张另有工程款70483元，鉴于未含在业主审核的案涉工程造价范围内，其主张该工程款依据不足，不能成立。 其次，上诉人现主张的工程款1077930.30元实际是包括了2014年3月6日借给陈炳昆的个人借款100万元。上诉人于2014年3月1日和3日付给陈炳昆共计100万元，2014年3月6日陈炳昆出具给上诉人的收据上写明“借条”，且该100万元款项在2014年3月4日前均已被用于陈炳昆个人消费的事实充分证明该笔100万元是上诉人与陈炳昆之间个人借款。偿还责任；陈炳昆行为亦不构成表见代理，陈炳昆外观上不存在使上诉人相信其有代表答辩人公司的事实，上诉人的行为亦 第一，上诉人所诉内容虚假，不具有可信性。承前所述，该100万元性质是上诉人与陈炳昆之间个人借款，且发生时间是在工程承包之前。在此之前陈炳昆与案涉工程不具有任何利益联系，且100万款项的借款意思表示明确。 第二，陈炳昆无权代表答辩人公司借款，陈炳昆的借款行为不构成表见代理，外观上不存在使上诉人相信其有代表答辩人公司的事实。根据一审查明事实，陈炳昆在借款当时没有任何有权代表答辩人公司的客观表象形式，既没有向上诉人出示盖有城建公司的圆形公章的介绍信、授权书等材料，也没有以城建公司名义借款，所借款项亦未要求转入城建公司的银行账户，且一审查明事实，该借条上的方章及压金字样是事后补盖、补写的，而非出具借条当时所盖、所写，上述事实进一步证明该100万元系上诉人与陈炳昆之间个人借款的事实。 第三，上诉人在借款发生及之后的履行过程中不能证明其具有善意且无过失地相信陈炳昆有代理权的情形，理由如下，（一）上诉人明知陈炳昆不是城建公司的职工；（二）上诉人亦清楚地知悉陈炳昆身份是案涉工程的实际施工承包人，而不是代表城建公司管理案涉工程的管理人，借款发生时没有任何要素与城建公司构成关联关系的事实，综合（一）、（二）事实表明上诉人主观是明知陈炳昆的借款行为系其个人行为，上诉人在主观上不具有善意。（三）城建公司在龙岩案涉工程中从未刻制并使用在案涉借条及《水电安装分项工程承包合同》中的出现“福建城建建设公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目章”的方章，上诉人相信这一枚不具有法定形式的方章能够代表城建公司的认知既无基本事实为据，也与现行法律规定相悖；公章一般是圆形的。（四）100万大额借款资金不转入公司账户而转入陈炳昆个人账户的行为方式也完全违背一般企业正常的资金管理方式。综合（三）、（四）点事实，上诉人在借款行为发生过程中仍然相信陈炳昆有权代表城建公司存在明显过失。（五）上诉人在既往与陈炳昆就工程款结算过程中亦是承认工程款的欠款主体是陈炳昆个人而非城建公司，甚至就是上诉人赖以起诉所依据的2019年10月29日的对账单上，仍然表述为综合以上一、二，陈炳昆尚欠苏永旋工程款1077930.3元。以上事实表明上诉人在明知陈炳昆非城建公司职工且100万元巨款又是转入陈炳昆个人账户，借款时未审查陈炳昆是否授权，未要求城建公司加盖公章，没有尽到注意义务，非善意无过失。本案上诉人与陈炳昆之间借款行为不构成表见代理，上诉人要求城建承担偿还责任请求不能成立。 另，在本案诉讼前上诉人具有明显非善意行为。如果说在福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初5660号案件之前，上诉人还可以辩称是在不知道陈炳昆无权代表城建公司的情况下而与陈炳昆交易，但在前述案件开庭后，上诉人已清楚地知道陈炳昆不能代表城建公司，但上诉人仍于2019年10月29日与陈炳昆办理了对账手续，更为恶劣的是在对账中将在前案中主张未收回的“保证金”100万元（实际就是借款100万元）变更为已收回了该100万保证金，并在对账中无理由无依据增加了一笔70483元的工程价款，需要指出的是上诉人此时与陈炳昆的对账是在陈炳昆已被列入失信名单且负债累累的情况下，综合2019年10月29日以来的诸多细节，可以认定上诉人在2019年10月29日与陈炳昆的对账中改变100万元保证金（实为陈炳昆个人借款）的未归还的自认事实和额外增加工程款的做法，其目的就是为答辩人公司虚构债务，上诉人企图将在陈炳昆处不能收回的民间借贷债务的风险转嫁答辩人公司。 综上，一审判决正确，请求二审法院驳回苏永旋的上诉，维持原判。 陈炳昆、龙岩市土地发展经营有限公司、陈日明未提供书面答辩意见。 苏永旋向一审法院提出诉讼请求：1.判令城建公司立即向苏永旋支付工程尾款计1077930.30元，并支付该款自2019年7月13日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息；2.判令陈炳昆承担连带保证责任。 一审法院查明认定事实：2014年3月10日，龙岩市土地发展经营有限公司（发包人）与城建公司（承包人）签订《合同协议书》一份，合同主要约定：工程名称为天誉雅居（第Ⅱ标段）工程施工，承包范围为天誉雅居（第Ⅱ标段）土建及配套水电安装工程（不含地下室大型土方开挖、基坑支护、桩基工程、抗浮锚杆、室外工程、绿化、景观、智能化、消防、夜景等），合同还对双方其他权利义务进行了约定。 2014年5月19日，城建公司（甲方）与陈日明（乙方）签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》一份，合同主要约定：鉴于建设方与公司已签订施工总承包合同，甲方将天誉雅居（第Ⅱ标段）工程施工的工程任务下达给由陈日明承包的项目经理部承担施工任务；乙方按工程总造价扣除各种应缴纳税、费和甲方应收管理费后工程总额由乙方进行内部项目承包，自负盈亏；乙方按工程总造价的1.2%向甲方缴交管理费；如果乙方没有按时交税，甲方暂按工程款预留8%作为管理费和缴交税费，待工程竣工，结算时清算，多还少补，合同还对双方其他权利与义务进行了约定。 2014年5月30日，陈日明（甲方）与陈炳昆（乙方）签订《内部协议书》一份，合同主要约定：工程名称为天誉雅居工程施工，乙方必须遵守城建公司与龙岩市土地发展经营有限公司签订的建设工程施工合同中的所有条款及陈日明与城建公司签订的内部承包协议书中的所有条款；工程内部承包系数：扣除以下①-④部分后的系数（以终审后的含税工程总造价为基数），①甲方代收代缴税费以税务局实际缴纳为准，②工程管理费4.0%（7700万元按4%，超过部分按8%），③暂扣工程保证金0.8%，④扣建造师等八大员补贴12700元/月；合同还对双方其他权利与义务进行了约定，同时在合同内容的结尾处注明“附件1：公司同龙岩市土地发展经营有限公司于2014年3月签订的建设工程施工合同；附件2：陈日明同福建城建建设有限公司于2014年5月签订的内部承包协议书；附件3：福建城建建设有限公司质量及安全管理制度；附件4：福建城建建设有限公司财务资金管理制度；附件5：福建省城建建设有限公司农民工工资支付管理实施办法。” 苏永旋于2014年3月1日向陈炳昆转账支付600000元，又于2014年3月3日向陈炳昆转账支付400000元。2014年3月6日，陈炳昆作为借款人向苏永旋出具《借条》一份，《借条》载明：兹向苏永旋借人民币壹佰万元正（￥1000000元正）。《借条》下方注有“天誉雅居二标水电项目压金（详见合同）”字样并盖有“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”字样的方章。 2014年7月15日，陈炳昆以福建城建建设有限公司天誉雅居二标段项目部的名义（甲方）与苏永旋（乙方）签订《水电安装分项工程承包合同》一份，合同主要约定：甲方承建天誉雅居二标段，其中水电安装分项以包工、包料（包含所有内业资料、签证资料、验收资料等方式）形式由乙方施工；本工程的结算造价按甲方与业主签订的建筑工程承包合同中的结算条款进行决算，其中总造价经相关部门评审后的终审造价再下浮24%作为乙方的承包工程总造价；工程款支付方式为依据甲方与建设方签订申报进度款时间，乙方准时向监理、业主申报当月完成的工程量及进度款；每月的工程进度款转入甲方账户后五天内，甲方提留公司管理费、税金等相关费用后，及时拨付给乙方的工程进度款（结算方式按业主拨付的实际工程款，甲方预扣20%，余下的待结算后扣回）；乙方缴纳100万元作为本工程履约保证金，以乙方打款至甲方账户时间为准，累计180天甲方退还履约保证金50万元，累计360天甲方再退还履约保证金50万元（乙方缴付的保证金在这期间均不计息）。陈炳昆在该份合同落款甲方代表一栏签名捺印，同时甲方代表一栏盖有“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”字样的方章，陈日明在该份合同上备注“按原承包合同条款办理。陈日明2017.2.27”。合同签订后，苏永旋组织工人对天誉雅居第Ⅱ标段水电安装工程进行施工。 2017年4月6日，天誉雅居第Ⅱ标段工程竣工验收合格。2019年，天誉雅居第Ⅱ标段工程经审核，含税总造价为68757969元，其中土建工程审定金额为61464759元，安装工程审定金额为7293210元。 2016年3月3日，陈炳昆向苏永旋出具《承诺书》一份，《承诺书》载明：龙岩天誉雅居B标段工程由本人陈炳昆承包施工，其中水电工程由苏永旋分包。由于项目部资金周转困难，挪用了该水电班组部分工程进度款。本人承诺：1.将所挪用的进度款分两次分别在本工程下两次业主拨付的进度款中扣出，支付给苏永旋；2.因苏永旋支付的合同保证金未按时退还，后期每次业主拨付的水电进度款我方只扣除5%管理费，其余全额支付给苏永旋。所有业主拨付的进度款拨付结束后，累计仍有未退还的合同保证金在本工程竣工验收后两个月内结清。 2019年10月29日，陈炳昆与苏永旋签订《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》，对账单内容为：一、经审核，天誉雅居第二标段水电安装工程结算终审造价为7293210元，根据《水电安装分项工程承包合同》的约定，水电班组苏永旋应得工程造价为5542839.6元。在合同履行期间苏永旋代垫天誉雅居第二标段性目标工地费用70483元（其中代垫签证费12000元、代付工地活动板房临时水电安装工资8483元、代付工地现场工料款50000元）。二、合同履行期限项目部陈炳昆已支付工程款5535392.3元（含退还的履约保证金100万元）。综合以上一、二，陈炳昆尚欠苏永旋工程款1077930.3元。三、苏永旋确认：陈炳昆已全额退还苏永旋缴纳的天誉雅居第二标段水电安装工程履约保证金（退还方式为从陈炳昆应得的下浮费用当中进行抵扣）。四、在苏永旋取得全部工程款后，苏永旋与陈炳昆之间就天誉雅居第二标段水电安装工程的债权债务关系清结。现苏永旋诉至法院，请求判如所请。 另查明，苏永旋曾于2019年7月4日向一审法院提起与城建公司、陈炳昆建设工程施工合同纠纷一案，后于2019年10月29日申请撤回起诉，一审法院于2019年10月29日作出（2019）闽0802民初5660号民事裁定，裁定：准许苏永旋撤诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,案涉《水电安装分项工程承包合同》系陈炳昆以城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部的名义签订并加盖了“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”印章,现城建公司予以否认。根据相关法律规定,判定城建公司是否为案涉《水电安装分项工程承包合同》的合同相对人,就要判定陈炳昆在该合同上的签名及盖章行为是职务行为还是构成表见代理。首先,陈炳昆的行为是否构成职务行为。构成职务行为的前提是行为人与所在公司具有劳动隶属关系。苏永旋对于案涉《水电安装分项工程承包合同》上加盖印章的描述为“公章是项目部盖的，谁盖的我不清楚，是我手下的人去的。当时签的时候就有盖章。”陈炳昆的庭审中否认其是城建公司的员工，城建公司否认陈炳昆是其公司员工，但苏永旋没有提供充分证据证明陈炳昆与城建公司之间存在劳动关系,且案涉《水电安装分项工程承包合同》上的有“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”字样的印章也并非陈炳昆加盖，同时在签订合同时陈炳昆也没有提供城建公司的授权委托书或其在城建公司任职等身份证明材料，故本院无法认定陈炳昆签订案涉《水电安装分项工程承包合同》系代表城建公司履行职务行为。其次,陈炳昆的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。而《最高人民法院印发的通知》(法发〔2009〕40号)第十三条和第十四条又规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。关于案涉《借条》出具过程，苏永旋在庭审中的陈述为“借条是陈炳昆出具的，借条上‘天誉雅居二标水电项目压金’是陈日明在开工后写的,章也是后面盖的。”结合查明的事实,案涉《水电安装分项工程承包合同》虽系以城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部名义签订,但在该《水电安装分项工程承包合同》签订时及案涉《借条》出具时均没有加盖“福建城建建设有限公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部”印章,且在陈炳昆于2016年3月3日向苏永旋出具《承诺书》中也明确载明“龙岩天誉雅居B标段工程由本人陈炳昆承包施工，其中水电工程由苏永旋分包”，同时苏永旋提供的《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》中仅有陈炳昆与苏永旋的签字确认，没有加盖任何印章，并且明确“陈炳昆尚欠苏永旋工程款1077930.3元”。因此,苏永旋没有提供任何其在签订该合同当时能够证明陈炳昆具有城建公司授权表象的有效证据,陈炳昆签订案涉《水电安装分项工程承包合同》的行为不构成表见代理，由此产生的行为后果应由行为人承担。从城建公司提供的其与土发公司签订的《合同协议书》、其与陈日明签订的《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》及陈日明与陈炳昆签订的《内部协议书》，可以看出，陈日明向城建公司内部承包案涉天誉雅居（第Ⅱ标段）工程，陈日明将案涉天誉雅居（第Ⅱ标段）工程转包给陈炳昆施工，陈炳昆又将天誉雅居（第Ⅱ标段）水电安装工程转包给苏永旋施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，从双方当事人提供的证据可以看出，城建公司根据案涉合同约定向陈炳昆支付案涉水电安装工程的工程款，但陈炳昆以项目部资金周转困难为由擅自挪用了案涉水电安装工程的工程款，故苏永旋至今尚未取得应得的工程款不应归责于城建公司。 承前所述,既然城建公司并非案涉《水电安装分项工程承包合同》、《借条》及《龙岩天誉雅居第二标段水电安装工程对账单》欠款的民事责任主体,依法应由行为人陈炳昆承担相应的民事责任。但苏永旋坚持要求城建公司承担涉案欠款本息债务的清偿责任,并认为陈炳昆对前述债务承担连带清偿责任,而结合现有证据查明城建公司并非其主张债务的民事责任主体,且陈炳昆亦无承担连带清偿责任的事实和法律依据，故苏永旋的诉讼请求没有事实根据和法律依据,依法应判决驳回苏永旋的诉讼请求。陈日明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回苏永旋的诉讼请求。案件受理费1185元，由苏永旋负担。 二审庭审中，被上诉人城建公司向本院提供一份陈日明的基本养老个人历年缴费明细表，以此证明陈日明并不是城建公司的职工。 上诉人苏永旋质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明被上诉人城建公司主张，该证据与本案无关，也不能作为本案证据使用。 本院经审查认为，因上诉人苏永旋对被上诉人城建公司提供的证据真实性无异议，本院对该基本养老个人历年缴费明细表载明的事实予以确认。 对于一审判决认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。上诉人苏永旋认为一审遗漏认定以下事实：1、判决书第8页倒数第5行“合同签订后，苏永旋组织工人对天誉雅居第二标段水电安装工程进行施工”，这部分了遗漏了苏永旋施工的具体项目；2、对账单是在一审法院的主持下进行的，陈炳昆在场。被上诉人城建公司认为判决书第7页最后一段“苏永旋于2014年3月1日向陈炳昆转账支付600000元,又于2014年3月3日向陈炳昆转账支付400000元”，这部分遗漏查明2014年3月4日陈炳昆已将100万元用于其它消费。 本案的争议焦点为：上诉人苏永旋要求被上诉人城建公司支付工程尾款有无事实与法律依据。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，关于原审第三人龙岩市土地发展经营有限公司与被上诉人城建公司于2014年3月10日签订《合同协议书》，城建公司与原审第三人陈日明于2014年5月19日日签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》，陈日明与被上诉人陈炳昆于2014年5月30日签订《内部协议书》的事实，苏永旋与城建公司均无异议。上述三份合同分别载明龙岩市土地发展经营有限公司将天誉雅居土建及配套水电安装工程发包给城建公司施工。之后城建公司将天誉雅居（第Ⅱ标段）工程转包给原审第三人陈日明，并收取按工程总造价1.2%的管理费。陈日明又将该工程转包给被上诉人陈炳昆，并收取工程管理费4.0%（7700万元按4%，超过部分按8%）。陈炳昆在前案【（2019）闽0802民初5660号】及本案一审庭审也多次明确本案中其系承包人身份，在陈炳昆出具给苏永旋的承诺书中亦表明其是工程承包人。上述事实，足以确定陈炳昆的身份是天誉雅居土建及配套水电安装工程的承包人。苏永旋上诉主张陈炳昆在本案中的身份是城建公司的工程现场负责人暨实际管理人，该主张与陈日明、陈炳昆之间签订的合同内容及陈炳昆本人的陈述明显不符。且若陈炳昆仅是城建公司的工程现场负责人，则形成了城建公司先将工程转包给陈日明，陈日明又将工程转包城建公司的承包模式，该逻辑亦有违常理。 案涉《水电安装分项工程承包合同》虽以城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部名义与苏永旋签订,但如前所述，总体工程系陈炳昆是以个人身份从陈日明处转包而来。城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部本身不是独立的民事主体，不具有单独对外签订合同的资格，陈炳昆也不是城建公司的员工，苏永旋没有提供相应证据证明城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部的印章系城建公司所盖，或者陈炳昆在合同上盖章的行为已经得到了城建公司的同意或授权，陈炳昆在《水电安装分项工程承包合同》落款处签字，应认定系陈炳昆系以个人名义与苏永旋签订水电安装分包合同。同理，陈炳昆向苏永旋“借款”100万元的行为也不能代表城建公司，该100万元也没有进入城建公司的账户，故此款与城建公司没有关联。因本案中城建公司、陈日明、陈昆炳及苏永旋之间存在前后的转、分包关系，苏永旋是案涉水电安装工程的实际施工人，城建公司根据陈日明、陈炳昆的指示付款或者直接向苏永旋支付工程款具有合理性。综上，苏永旋以《水电安装分项工程承包合同》盖有城建公司天誉雅居（第Ⅱ标段）工程项目部印章及城建公司有向苏永旋付款的事实，提出《水电安装分项工程承包合同》的合同相对人系苏永旋与城建公司的主张，没有事实依据，本院不予采纳。 因案涉《水电安装分项工程承包合同》的相对人陈炳昆与苏永旋，根据合同相对性原则，陈炳昆应承担支付苏永旋剩余工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，城建公司只在欠付后手承包人建设工程价款范围内承担责任，故苏永旋起诉要求城建公司承担支付工程款的直接责任，由陈炳昆承担连带责任，没有事实与法律依据。据此，对于陈炳昆是否尚欠苏永旋工程款及具体金额，以及2019年10月29日对账单的效力与案涉100万元的性质，本院不予审查。 综上所述，苏永旋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果处理正确，应予维持。但一审判决案件受理费计算有误，予以纠正。被上诉人陈炳昆、原审第三人陈日明、龙岩市土地发展经营有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15060元，由苏永旋负担。一审案件受理费15060元，由苏永旋负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 童寿华 审 判 员 郭胜华 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 邹 晖 书 记 员 钟少娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。