浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4180号上诉人（原审被告）：朱绍雄，男，1983年10月12日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：周锡华。被上诉人（原审原告）：万道兴，男，1984年8月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：慎伟达。上诉人朱绍雄与被上诉人万道兴建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。朱绍雄上诉请求：1.撤销原判，改判驳回万道兴的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由万道兴承担。事实和理由：原审判决认为小挖机装车的费用系万道兴承包事项中自行处理事项不予处理，以及朱绍雄承担挖机拖车费18000元，上述认定错误。1.朱绍雄持有挖机租赁台班结算凭证原件，且有证人证明该挖机装车费用53300元包括500元玻璃损坏垫付款，万道兴至今未予支付，而系由朱绍雄垫付，故应在本案中予以一并扣除。2.双方在协议最下方注明满两个月甲方不提板车费，其实质意思是：若朱绍雄未能提供满二个月时间工作量交由万道兴作业的，那么由朱绍雄承担来回拖车费共计18000元，若已提供满或超过二个月时间的工作量，那么则有万道兴承担拖车费18000元。朱绍雄该工程量至今还未完工，多次要求万道兴继续施工，万道兴无故停工，现在只能由他人另行承包作业，2020年1月14日时至农历年底因快要过年且挖机需运回做保养等自身原因才让万道兴运回挖机。因此万道兴运回挖机停止作业不是朱绍雄的工作量不够二个月，而是万道兴不诚信，系其自身原因运回挖机并拒绝继续作业，朱绍雄不需承担挖机拖车费。万道兴辩称：1.朱绍雄陈述的挖机装车费53300元代万道兴支付，不是事实。万道兴从未委托朱绍雄对外支付挖机装车费用。万道兴本身就是出租挖机，为朱绍雄施工，不需另行租赁挖机来装车。2.庭审中已经查明，万道兴为朱绍雄施工的时间未满2个月，根据双方签订的协议，拖车费用应当由朱绍雄承担。万道兴向一审法院起诉请求：1.判令朱绍雄支付万道兴挖机租赁费105306元，并支付自起诉之日起至款项还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的损失；2.案件诉讼费由朱绍雄承担。。一审法院认定事实：万道兴从事挖机营运工作。万道兴应朱绍雄要求为其在永嘉县××石水库处的工程作业，双方于2019年11月20日签订了一份承包协议。协议约定（万道兴为乙方，朱绍雄为甲方）：“1.承包事项，挖机装车，炮头机破碎；2.承包单价按每吨（二十元）计算；3.甲方承诺以封道式施工，行人车辆不影响乙方正常作业，现场施工安全由乙方负责；4.付款方式：三天结算一次工程款给乙方，乙方不开发票；5.进场拖车费柴油均由甲方垫付月结算里扣除，如因甲方原因不能使乙方正常作业，甲方负责来回拖车费用……10.乙方进场时，甲方先支付乙方两万元作为进场费，工程完工后乙方无条件退还给甲方。11.本协议一式两份，甲乙双方各持一份，由双方签字后生效。”在该协议的最下方，双方还注明“满两个月甲方不提板车费”。协议签订后，朱绍雄于2019年11月22日支付万道兴拖车费9000元、进场费20000元。万道兴作业的主要任务是炮头机破碎，双方在承包协议的第一条提到的事项“挖机装车”由另外的小挖机负责。在万道兴作业期间，朱绍雄又支付万道兴10000元，垫付柴油费38226元。2020年1月14日，原、朱绍雄双方进行结算，万道兴共破碎石料4982.8吨，三七料882.5吨。此后，万道兴就没有再为朱绍雄工作，朱绍雄也没有再支付万道兴款项。万道兴认为，自己为朱绍雄施工破碎的总吨数为5865.3吨，应收款项117306元；来回拖车费18000元（一次9000元），也应由朱绍雄支付，现朱绍雄仅支付30000元，余款105306元应予以支付。故提起诉讼。一审法院认为，双方之间签订的承包协议主体合格，内容合法，系有效合同，双方之间已构成挖机租赁关系。本案的争议焦点之一是施工破碎的数量问题。万道兴认为数量应按破碎出来的所有材料计算，朱绍雄认为只能按破碎多少石料计算。本院经审查认为，虽然双方在承包协议里没有说明二十元每吨是破碎出来的所有材料还是只算石料，但从整个协议的内容来看，里面只提到石料，没有提到三七料；根据双方的结算清单，也分开标注了石料和三七料的吨数，如果按破碎出来的所有材料计算，则在结算时没有必要区分石料和三七料；另外按照常识，石料与废料计算同样的价格与情理不符。综上，本院认为计算的数量应以石料的吨数即4982.8吨计算。关于小挖机装车的费用，系万道兴承包事项中自行处理事项，本案不予处理。本案的争议焦点之二是朱绍雄是否应承担挖机拖车费的问题。双方已在协议中明确约定如果满两个月朱绍雄不需支付，而万道兴在朱绍雄处作业不满两个月，朱绍雄又没有提供充分证据证明不满两个月系万道兴自身原因造成，故朱绍雄应按协议约定支付来回拖车费18000元。综上，朱绍雄应支付给万道兴的款项为4982.8吨x20元/吨=99656元，再加上来回拖车费18000元，共计117656元。扣除朱绍雄已支付的一次拖车费9000元、预支款30000元、垫付油费38226元，朱绍雄应再支付万道兴40430元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、朱绍雄于判决生效之日起十日内支付万道兴挖机租赁款项40430元，并赔偿利息损失（利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回万道兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2406元，减半收取1203元，由万道兴负担798元，朱绍雄负担405元。本院二审期间，万道兴未补充提供证据材料。朱绍雄围绕上诉请求向本院补充提供了施工现场照片，拍摄于2020年10月20日，拍摄人系朱绍雄，地点是永嘉县××石水库，用以证明涉案工程量至今还未完工。同时，朱绍雄申请证人李某、周某出庭作证，用以证明工地工作量超过两个月，挖机装车费用计52800元，由朱绍雄代为支付。其中证人李某陈述，听其合伙人陈晓波说万道兴租赁挖机，因找不到万道兴，陈晓波与朱绍雄结算并领取了款项53300元。证人周某陈述，其系朱绍雄的雇员，在工地负责安全管理，挖机租赁台班凭证系他所签，万道兴因挖机需要保养而驶离现场，今年没有到工地上班，偶尔去的时候看到有人在施工。万道兴认为，有理由怀疑该照片并非朱绍雄在现场拍摄，拍摄时间为2020年10月20日，而双方合同纠纷存续时间是2019年11月至2020年1月，可见该照片拍摄的不是当时现场的照片，且也不能明确指向是涉案现场。万道兴认为，李某的证言属虚假陈述，内容相互矛盾，且其所述内容并不是他亲身感知，只是听陈晓波所说，不能作为认定本案事实的有效证据。周某与朱绍雄之间存在雇佣关系，系利害关系人,其证言不能采纳。本院认为，施工现场照片无法证明工程量，本院不予采信。李某的证言系传来证据，周某与朱绍雄存在利害关系，且上述证据不足以证明朱绍雄主张的待证事实，本院不予采信。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于朱绍雄是否代万道兴垫付挖机装车费53300元以及挖机拖车费应由谁承担问题。一、关于朱绍雄是否代万道兴垫付挖机装车费53300元问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱绍雄陈述，双方签订承包协议后，万道兴口头委托其租赁小挖机，费用由万道兴承担，但万道兴事后不认账，不同意承担费用。朱绍雄已代万道兴垫付了挖机装车费53300元。但万道兴予以否认，陈述炮头机破碎后，由其挖机进行装车作业，不存在另行租赁其他小挖机装车。现朱绍雄提供的证据又不足以证明其代万道兴垫付了挖机装车费53300元的事实存在，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对朱绍雄的该主张不予支持。二、关于挖机拖车费应由谁承担问题。《承包协议》中注明“满两个月甲方（朱绍雄）不提板车费”，现万道兴在朱绍雄处作业不满两个月，而朱绍雄未能提供充足证据证明不满两个月系万道兴自身原因造成，故一审法院认定朱绍雄应承担拖车费18000元，并无不当。综上所述，朱绍雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2406元，由上诉人朱绍雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏子文审 判 员 叶 恒审 判 员 郑建文二〇二〇年十二月十五日代书记员 朱双琴