四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3536号 上诉人（原审原告）：杜飞，男，汉族，生于1989年12月3日，住南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：王定华，四川川乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑元金，男，生于1969年2月11日，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，生于1976年3月20日，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人杜飞因与被上诉人正大建设集团有限公司(以下简称正大公司)、郑元金、刘泳君建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜飞及委托诉讼代理人王定华，被上诉人正大公司委托诉讼代理人毛孝成、杨园园到庭参加诉讼，郑元金、刘泳君经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 杜飞上诉请求：撤销原判，依法改判为1、正大公司、郑元金、刘泳君连带给付工程款2074588.00元及利息（利息以2074588.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月1日起算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至上述款项支付完毕止，利随本清）；2、正大公司、郑元金、刘泳君连带退还质保金人民币204571.70元及利息（利息以204571.70元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月1日起算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至上述款项支付完毕止，利随本清）；3、一、二审诉讼费由正大公司、郑元金、刘泳君承担。事实及理由：一、原判认定事实错误。错误认定正大公司与刘泳君系违法分包关系。以正大公司没有为刘泳君购买社保和签订劳动用工合同为由，认定刘泳君与正大公司不具有劳动关系，刘泳君不是正大公司的员工错误。认定郑元金系刘泳君聘请，并以正大公司没有为郑元金购买社保和签订劳动用工合同为由，认定郑元金与正大公司不具有劳动关系，郑元金不是正大公司的员工是错误的。原判决不采信上诉人提供的案涉工程竣工档案资料载明的事实，认定案涉竣工验收资料上是否填写分包人的名字，仅系资料报送时的形式要求是错误的。原判决不采信上诉人举出的生效判决所确认的基本事实错误。认定正大公司支付给上诉人的工程款系郑元金委托付款错误。认定郑元金签订案涉合同对正大公司不是职务代理而属于无权代理，也不构成表见代理错误。认定因为合同无效，正大公司对刘泳君的委托与授权也无效，郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义订立案涉合同的行为对正大公司也属于无权代理错误。认定正大公司向郑元金出具的《聘任书》仅系授权郑元金“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜错误。认定上诉人与刘泳君形成分包关系，与正大公司没有关系错误。原判决利息起算时间点错误。二、原判决适用法律错误。原判决将合同无效的法律责任全部由上诉人和刘泳君承担错误。没有判决正大公司与郑元金、刘泳君共同承担连带责任错误。 正大公司辩称，1、上诉人要求正大公司与郑元金承担连带责任，同时又认为郑元金构成职务行为和表见代理，相互矛盾。2、正大公司是总承包人，审计资料只能由正大公司向高坪区审计局送审。有的过程资料上有“熊兴林”名字系刘泳君工作人员写的，非熊兴林本人书写。上诉人在起诉后调取正大公司的审计资料，不能以此主张郑元金构成职务行为和表见代理。3、广告、标语、宣传字画等文字，不是认定表见代理的构成要件。4、施工合同是2015年11月14日签订，与《聘任书》无关系。5、上诉人认为郑元金与其签订合同的行为，对正大公司构成职务行为、表见代理错误。5、只有有效合同才可能构成表见代理，如果是无效合同，则无适用表见代理之可能。 郑元金、刘泳君未进行答辩。 杜飞向一审法院起诉请求：一、判令被告正大公司、郑元金立即连带给付工程款人民币2074588.00元及利息（利息以2074588.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年1月1日起算至上述款项支付完毕止，利随本清)；二、判令被告正大公司、郑元金立即连带退还质保金人民币204571.70元及利息（利息以204571.70元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年11月1日起算至上述款项支付完毕止，利随本清)；三、本案诉讼费及由此产生的其他一切费用均由两被告承担。庭审中，杜飞增加诉讼请求：判令正大公司、刘泳君、郑元金承担连带清偿责任。 一审法院查明事实，2012年2月25日，正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》），合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。 2012年9月30日，正大公司（甲方）与刘泳君（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”；工程内容为基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面、塑钢窗、金属栏杆、室内水电安装、室内消防安装等施工图范围全部工程内容，建筑面积约13万平方米；开工日期暂定于2012年10月1日起开工，以甲方书面开工令为准；合同价款暂定金额为18200万元；乙方不得将其承包的全部工程转包或肢解后以分包名义转包；分包工程价款由乙方与分包单位结算，甲方未经乙方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；甲方按政府审计部门最终审定的工程总造价下浮10%（含税）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价；刘泳君为本工程项目总负责人。 合同签订后，刘泳君负责组建了综合体二第一项目部，并聘请郑元金为项目经理，同时，还聘请了杨才华、丁生汉、付良辉等人作为该项目部组成人员。刘泳君、郑元金并非正大公司在职员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为二人购买保险的相应证据。2013年12月10日，综合体二第一项目部向郑元金出具《聘任书》一份，内容为“经公司研究决定，聘任郑元金出任正大建设集团承建的南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）项目经理。负责该综合体（二）目前的工程移交事宜。”2014年8月20日，刘泳君向“正大集团南充公司”出具《委托书》一份，内容为“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。委托人：刘泳君”。而实际上，正大公司在南充并未设立分公司。 2015年11月15日，郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，约定：工程名称为南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村安置区（二）；工程地点为青莲白山村；工程量依据B区绿化施工图纸，包括但不限于绿化种植施工图范围内乔木、灌木、花卉，草坪配置的养护期：一年，吊装费用、人工局部换土、苗木支撑满足规范及设计要求运输、种植、保活、绿化地整理、细坪、草皮的铺设及一年养护；承包方式为全费用综合单价包干；本项目总工期为60个日历天；合同计价方式为以甲乙双方清单采购价为基数+种植费30%，质保金5%；工程经甲方竣工验收合格后，甲乙双方办理竣工结算，结算时间为乙方提交完整的结算资料后二个月内完成，甲方应于结算审核完毕并经双方确认无误后10个工作日内向乙方支付至结算总价的95%；剩余的5%结算款作质保金，一年质保期满，经甲方或甲方委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果后10个工作日内，甲方向乙方付清剩余的5%结算尾款；质保期要求，硬质景观质保期为一年，软质景观质保期为一年（保证成活及效果），质保期均从工程通过竣工验收合格交付使用之日开始计算。2016年3月1日，郑元金又以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，该合同主要内容与前述双方于2015年11月15日所签订的合同基本一致，仅工程量改为依据B区绿化施工图纸，合同所对应的具体清单内容发生相应变化。2016年11月15日，郑元金又以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义（甲方）和杜飞（乙方）签订了《施工合同书》一份，该合同主要内容与前述双方于2015年11月15日所签订的合同基本一致，仅工程量改为依据街心花园绿化施工图纸，合同所对应的具体清单内容发生相应变化。 上述三份合同签订后，杜飞依照合同约定组织工人进行了施工，并完成了工程交付，但具体交付时间没有证据证明。2017年8月15日，案涉工程通过竣工验收，在竣工验收完成后分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部，但正大公司与刘泳君至今尚未对工程款进行最终结算。 2019年1月15日，郑元金向杜飞出具了《结算书》一份，主要内容为：完成产值，1.A区绿化：1331540.925元，2.街心花园：1473097.5元，3.B区绿化：1286796.2元，合计4091434.00元；应扣项目：综合文明施工费4091434.00×3‰=12274.3元；应扣质保金额：4091434.00×5%=204571.7元；应扣已支付金额1400000.00元；结算应支付金额4091434-12274-204571-1400000=2474588.00元。该《结算单》上还有杜飞、施工员杨才华、生产负责人付良辉、财务负责人丁生汉的签名。该《结算单》右侧还有一段批注，内容为“请工程部与项目部核实情况，并做好登记。在下一次拨付该项目部工程款时予以协调处理。冯伟2019.2.26” 另查明，2016年4月26日，郑元金在《安置二项目部人工材料款汇总表》上签字确认向杜飞拨付150000.00元，2016年4月27日正大公司向杜飞转款150000.00元；2017年4月24日，郑元金出具《委托》一份，委托正大公司代为支付200000.00元，2017年4月24日正大公司向杜飞转款200000.00元。2019年2月4日，郑元金出具《委托书》一份，内容为“请公司代为支付安置二项目部绿化班组杜飞人工费40万元（肆拾万元整）。特此委托，本委托仅对本笔金额有效。下附领款人身份证复印件、银行账户。委托人：安置二项目部代表：郑元金领款人：杜飞”。 2019年2月11日，案外人南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部（以下简称指挥部）向杜飞转款400000.00元。此后，杜飞多次向正大公司、郑元金要求结清工程欠款未果，双方因此产生争议，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，案涉三份《施工合同书》，根据其合同内容，均应当认为系建设工程分包合同。杜飞主张本案中由正大公司、刘泳君、郑元金承担连带责任，必须有法律的规定或当事人之间的约定。杜飞未举证证明与正大公司、刘泳君、郑元金之间有关于承担连带责任的相关约定和具体的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，杜飞可向案涉工程的发包人主张工程欠款及利息，而案涉《BT投资合同》的合同相对人是高坪区政府和正大公司，即高坪区政府是案涉工程的业主和发包人，正大公司是案涉工程的总承包人而非发包人。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定。按照合同相对性原则,除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，杜飞只能向与其有分包合同关系的合同相对人主张工程欠款及相应利息。因此本案的争议焦点在于，杜飞究竟是与正大公司还是刘泳君形成了分包合同关系。对于该焦点，一审法院分析如下。 第一，杜飞虽然声称就案涉工程正大公司并没有分包给刘泳君，并举出了案涉工程竣工验收资料。但一审法院认为案涉竣工验收资料上是否填写分包人的名字，仅系资料报送时的形式要求。本案中，刘泳君与正大公司是否存在违法分包，不应基于竣工验收资料上面是否填写分包人的名字，而应当基于本案查明的事实而判断。对于正大公司与刘泳君之间签订的《内部承包合同》的性质、效力，无论当事人是否存在争议，都应当依职权进行审查。对于合同性质，主要应当从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定主要事项的性质进行判断，而不能仅根据合同名称和当事人在诉讼中的主张确认。本案中，一方面，没有证据证明刘泳君、郑元金系正大公司在册的项目经理和企业职工，没有证据证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系，也没有证据证明正大公司派驻其公司员工在刘泳君负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，也没有证据证明正大公司对项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持；另一方面，刘泳君与正大公司之间的所谓“内部承包关系”并非合法的内部承包关系，而是名为内部承包实为违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，刘泳君与正大公司所签订的《内部承包合同》应属无效合同,且属全部无效。 另外需要指出的是，刘泳君与正大公司之间形成的并非是挂靠关系，本案中既没有证据证明刘泳君参与了正大公司与高坪区政府签订《BT投资合同》过程中的投标、订立合同、办理施工手续等活动，刘泳君所承包的工程范围也仅是正大公司所总承包的工程范围中的一部分。 第二，正大公司作为法人，其对外发出订立合同的意思表示只可能通过代表制度表达或代理制度表达。本案中刘泳君、郑元金显然不是公司法定代表人，故本案只需考虑是否存在适用代理制度的可能性。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定，代理分为委托代理和法定代理，本案中不存在法定代理的适用条件。故本案中需分析的是，郑元金与杜飞订立案涉三份《施工合同书》并结算的行为对正大公司是否属于委托代理（包括职务代理），如系无权代理则是否存在被代理人追认的情形，以及在系无权代理的情形下郑元金的行为对正大公司是否构成表见代理。 本案中，郑元金与杜飞订立了案涉三份《施工合同书》，但现有证据不能证明郑元金是以正大公司名义订立该合同。郑元金在案涉三份《施工合同书》、《结算书》上签字却没有正大公司的盖章，现有证据并不能证明刘泳君系正大公司的正式员工。因此，郑元金与杜飞订立案涉三份《施工合同书》的行为不属于郑元金履行职务的职务代理行为。 同时，即使作为项目经理其也应当在企业法定代表人授权范围内行使权力，在对外签订合同时也应当得到企业的委托授权。即使根据杜飞所出示的《聘任书》，确认郑元金系综合体二第一项目部所聘请的项目经理，但该《聘任书》上也仅授权郑元金“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，正大公司并没有授权郑元金代正大公司与杜飞订立案涉三份《施工合同书》，更没有授权郑元金代正大公司与杜飞进行结算。 本案中，首先，正大公司与刘泳君所签订的《内部承包合同》实系违法分包合同，显然不是委托合同；其次，没有证据证明正大公司给刘泳君出具过授权委托书，即正大公司没有对刘泳君作出过委托授权成立综合体二第一项目部的行为。同时，由于正大公司与刘泳君所签订的《内部承包合同》本身属于无效合同，即合同双方签订《内部承包合同》的民事法律行为属于违反《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项所规定的“不违反法律或者社会公共利益。”及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定的无效民事法律行为，即使扩张性的将《内部承包合同》视为包含有委托合同的内容和作出了委托授权成立综合体二第一项目部的行为，则所谓“委托合同”和“委托授权行为”也属无效民事法律行为，即使存在委托授权行为也属无效授权。自然，刘泳君不可能基于无效的委托授权行为而取得对正大公司的代理权，郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义对外订立案涉合同的行为对正大公司也应属于无权代理。因此，刘泳君设立综合体二第一项目部的行为应属刘泳君为完成其分包工程的个人行为，其并没有得到正大公司的有效授权，该项目部对外所实施的民事法律行为应由其设立人刘泳君承担相应的权利和义务。而郑元金作为刘泳君所雇请的项目经理，就职于刘泳君所设立的综合体二第一项目部，其对外实施的民事法律行为对刘泳君属有权代理，且得到了刘泳君的追认，其相应的合同权利义务也应由被代理人刘泳君承担。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，案涉三份《施工合同书》及《结算书》系郑元金以“正大建设集团南充公司安置区（二）”名义作出的，但《施工合同书》及《结算书》上并没有盖正大公司的印章，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。此外，虽然正大公司曾基于郑元金的委托向杜飞支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。正大公司对郑元金所作的结算没有作出过追认的意思表示。 第四，一、郑元金系无权代理，在前文分析时已经阐述，此处不再赘述。二、从案涉三份《施工合同书》及《结算书》内容来看，郑元金是以综合体二第一项目部“项目负责人”名义签字而不是以正大公司名义签字。杜飞没有提交证明郑元金在与杜飞订立案涉合同时具有有权代表正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信郑元金有代表权的理由不足，不符合表见代理的构成要件。三、在刘泳君与正大公司签订案涉《内部承包合同》及聘请郑元金为项目部经理之前，杜飞和郑元金与正大公司之间没有长期业务交易关系。杜飞作为一个具有正常理性的承包人，理应核实郑元金的实际身份和授权范围，且应当要求与项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司印章，杜飞仅仅与郑元金订立了案涉三份《施工合同书》，并且杜飞应当知道承包人承揽建设工程必须具备相应资质，而杜飞本身系个人并无相应资质，因此杜飞自身也存在重大过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件。杜飞应当就其不能证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及不能证明杜飞善意且无过失地相信行为人具有代理权，承担举证不利的责任。 更重要的是，本案中也不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十九条中所规定的表见代理的前提条件。民事法律行为的有效需不违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，因此，本案郑元金与杜飞订立案涉三份《施工合同书》并结算的行为对正大公司不构成表见代理。 第五，至于各方所举出的其他案件的判决，一审法院认为，一方面，根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”，即只有最高人民法院发布的指导性案例在与本案相类似时才应当参照裁判，而各方庭审中所举出的其他案件的判决，并不属于最高人民法院发布的指导性案例，不属于本案应当参照的案例；另一方面，其他案件的案情与本案案情存在诸多不同之处，而刘泳君和正大公司究竟应由谁承担法律责任则应当是结合本案查明的事实所作出的法律适用，各方所举出的其他案件的判决中对刘泳君和正大公司在责任承担方面所作出的认定并不属于生效裁判所确认的事实，对本案不具有约束力。 结合以上五点分析，本案中正大公司与刘泳君之间形成的是违法建设工程分包合同关系。杜飞作为实际施工人，其与违法分包人刘泳君之间形成的是也违法建设工程分包合同关系。也就是说，正大公司、刘泳君及杜飞之间属于层层分包的关系。正大公司不是案涉三份《施工合同书》的合同相对方，刘泳君与杜飞才是案涉合同的合同相对方，杜飞与刘泳君所形成的违法分包合同关系所对应的合同责任只应由刘泳君承担，而不应由正大公司承担。 鉴于案涉工程已于2017年8月15日通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，杜飞有权要求刘泳君按照案涉三份《施工合同书》的约定支付工程款。郑元金在《结算书》上的签字，应视为刘泳君和杜飞之间就结算形成的真实意思表示，刘泳君应当按照《结算书》上确认的金额向杜飞支付欠付的工程款。根据《结算书》的记载，截止2019年1月15日止，杜飞还应收取的工程款为2474588.00元，另有204571.70元为项目部所扣留下的质保金。2019年2月11日，杜飞又收到了工程款400000.00元，即截止2019年2月11日止，杜飞应收取的工程款本金为2074588.00元，此款应由刘泳君向杜飞支付。 至于欠款利息，杜飞主张从2018年1月1日起算，但参照案涉三份《施工合同书》中6.2条的约定“工程经甲方竣工验收合格后，甲乙双方办理竣工结算，结算时间为乙方提交完整的结算资料后二个月内完成，甲方应于结算审核完毕并经双方确认无误后10个工作日内向乙方支付至结算总价的95%”，刘泳君应当在出具《结算书》后十个工作日内向杜飞支付至结算总价95%的工程款，即刘泳君的付款期限应为2019年1月29日。因此杜飞所主张的工程欠款利息应当从2019年1月30日起算。其中，从2019年1月30日起至2019年2月10日止，应以2474588.00元为基数进行计算，从2019年2月11日起以2074588.00元为基数进行计算。至于计息标准，杜飞主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，予以支持。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 根据案涉三份《施工合同书》的约定，案涉工程的质保期为一年，而案涉工程已于2017年8月15日通过竣工验收合格，正大公司、刘泳君均未提交证据证明双方就质保期还存在其他约定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”，并参照案涉三份《施工合同书》的约定“剩余的5%结算款作质保金，一年质保期满，经甲方或甲方委托的第三方确认质保维护完成、所有苗木均成活并达到设计要求的质量及效果后10个工作日内，甲方向乙方付清剩余的5%结算尾款”，即刘泳君向杜飞返还质量保证金的付款期限应为2018年8月29日，刘泳君应当退还杜飞质量保证金的金额为204571.70元。而且，质量保证金也属于杜飞本应获得的工程价款，因此也应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定进行计算。因此杜飞所主张的质量保证金利息应当从2018年8月30日起算，现杜飞从2018年11月1日起主张，系自愿处分权利，符合法律规定，予以准许。至于计息标准，则应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院作出判决如下：一、被告刘泳君于本判决生效之日起七日内向原告杜飞支付工程款2074588.00元及利息（利息分三部分，第一部分为从2019年1月30日起至2019年2月10日止以2474588.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第二部分从2019年2月11日起至2019年8月19日止以2074588.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第三部分从2019年8月20日至欠款本金付清之日止以2074588.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、被告刘泳君于本判决生效之日起七日内向原告杜飞退还质量保证金204571.70元及利息（利息从2018年11月1日起至2019年8月19日止以204571.70元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算，从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止以204571.70元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；三、驳回原告杜飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25033元，由被告刘泳君负担。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据已查明的事实，刘泳君、郑元金与正大公司均未建立劳动合同关系，均不属正大公司内部职工。刘泳君与正大公司签订《内部承包合同》，系名为内部承包，实为违法分包。《内部承包合同》约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，郑元金系刘泳君聘请的项目经理，郑元金与杜飞签订案涉《施工合同书》，系代表刘泳君的行为，郑元金不属于担责主体。同时，因上诉人杜飞提供的相关《聘任书》（复印件）载明了郑元金的职责范围为“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，故郑元金不具有代表正大公司将案涉工程交与杜飞承建的职权，杜飞提供的其他证据亦不能证明正大公司事后对郑元金与杜飞签订的《施工合同书》进行了追认。据此，郑元金系代表刘泳君与杜飞签约，郑元金与正大公司之间亦不具有明确的代理与被代理关系，且郑元金与杜飞的签约行为亦不属于代表正大公司履行职务的行为，故郑元金与杜飞之间的签约、结算行为的法律后果应由合同相对人刘泳君承担。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理诉讼主张的成立需同时具备三个要件：其一，行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在被代理人的风险控制能力范围内；其二，行为人与相对人之间的合同以被代理人的名义订立；其三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，上诉人杜飞与郑元金签订的《施工合同书》及之后的《结算书》上均未加盖正大公司印章或正大公司项目部印章，杜飞在与郑元金缔约时未尽到与单位订立书面合同应当由该单位加盖印章的注意义务。且杜飞在不具有建筑施工资质的情形下参与承建案涉工程并以期获取利益，其并不具有主观上的善意。其次，杜飞系与郑元金个人签订案涉《施工合同书》，合同并非系以正大公司名义订立。据此，本案证据不足以认定杜飞有理由相信郑元金有权代理正大公司与之缔约，故应认定郑元金与杜飞的签约、结算行为不构成对正大公司的表见代理，相应的法律后果仍应由该项目的分包人刘泳君承担。 关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案，施工合同约定“甲方应于结算审核完毕并经双方确认无误后10个工作日内向乙方支付至结算总价的95%”。2019年1月15日，双方进行结算并出具结算书，一审扣除法定节假日从2019年1月30日计算利息并无不当。杜飞上诉认为，一审判决利息起算时间错误，应从2018年1月1日起计算利息，本院不予支持。 综上所述，杜飞的上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25033元，由上诉人杜飞负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  鲜代秋 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  贾佳琳