河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终558号上诉人（一审被告）：内黄县井店镇好又多购物广场。经营场所：河南省内黄县井店镇南街村南环路东头路北。经营者：任彦欣,男,汉族,1992年12月16日生,住河南省内黄县。委托诉讼代理人:司守智,安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人内黄县井店镇好又多购物广场（以下简称好又多购物广场）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫05知民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。好又多购物广场上诉请求：1.依法驳回云南白药公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费用均由云南白药公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。商标法有明确规定，好又多购物广场销售的商品并没有任何鉴定机构认定是假冒伪劣产品，一审判决好又多购物广场赔偿云南白药公司8500元没有依据。二、好又多购物广场经营的产品进货渠道正规，云南白药公司没有任何证据证明鉴定的产品是好又多购物广场销售的产品。云南白药公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、云南白药公司一审提供的（2020）豫郑登证内经字第362号公证书（以下简称362号公证书）合法有效。1.362号公证书除文字记录公证购买过程外，同时还有好又多购物广场的照片、位置导航截图、付款凭证截图等证据证明，封存产品实物及鉴定证明书经一审法院当庭比对，各证据之间相互印证，可以形成完整的证据链条，足以证明好又多购物广场销售侵权商品的事实。2.《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。好又多购物广场虽对362号公证书提出异议，但未能提供足以推翻该项公证的相反证据，故362号公证书应当作为认定案件事实的根据。二、云南白药公司对涉案产品有鉴定权。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条之规定：“在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。”国家工商行政管理总局发布的（1997）458号《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》中明确认“使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。”故云南白药公司对涉案产品出具鉴定意见有效。涉案云南白药牙膏产品包装盒分离层撕开后的水印以及生产批号、流水码均与正品不符，足以认定侵权事实。三、关于涉案产品合法来源问题。好又多购物广场提交的进货凭证不符合《中华人民共和国商标法实施细则》规定的合法来源的证据要求。好又多购物广场如有真实有效的购货凭证，完全可以另案起诉供货方进行追偿。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云南白药公司向一审法院起诉，请求判令好又多购物广场：1.立即停止销售侵犯云南白药公司第3635192号注册商标专用权的商品；2.赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）2005年9月28日，云南白药集团股份有限公司经核准注册第3635192号商标，该商标核定使用商品为第3类，包括洗发液；洗面奶；抑菌洗手剂；洗涤剂；去污剂；研磨剂；饮料用香料（香精油）；牙膏；口气清新喷洒剂；香（截止），注册有效期自2005年9月28日至2015年9月27日，后经续展注册有效期至2025年9月27日。（二）云南白药集团股份有限公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标于2002年2月被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。（三）云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具《授权授权书》，授权云南白药公司作为该商标的被许可人，可以自己的名义针对中华人民共和国领域内发生的侵害上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院提出民事诉讼，并在诉讼过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利等。（四）好又多购物广场于2016年5月26日注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用杂品、服装、床上用品、儿童玩具：零售。（五）2020年5月18日，云南白药公司的委托代理人赵长青向河南省登封市公证处申请办理保全证据公证。2020年5月27日下午15时16分，该公证处公证员、公证处工作人员王势广、李少帅与申请人的委托人赵长青来到位于安阳市内黄县井店镇303省道与028乡道交叉口向西约200米路北（020号电线杆与018号电线杆之间）无门头的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，赵长青在该商铺内购买了显示有“云南白药”字样的牙膏2盒，用支付宝支付人民币39.6元，时间显示为15时18分，并取得显示有“15:11”等字样的购物小票1张，店铺内悬挂证照显示有“内黄县井店镇好又多购物广场”等字样。上述人员于下午15时18分离开该商铺，所购商品交由公证处人员保管。本次购买结束后，公证处工作人员对上述所购物品进行了拍照，并将两个物品分别装进标签显示为“无门头-1内黄县2020年5月27日”和“无门头-2内黄县2020年5月27日”的包装袋中进行封存，公证处工作人员对封存后的物品进行拍照，拍照结束后将上述被封某物品交由申请人的委托代理人赵长青保管。河南省登封市公证处于2020年7月7日作出362号公证书对上述过程进行公证。2020年6月19日，云南白药集团股份有限公司对上述购买的物品作出鉴定报告，结论为上述物品为假货。（六）一审法院庭审中，云南白药公司当庭对上述封存公证实物进行拆封，内有“云南白药”字样牙膏和小票1张，外包装上多处使用标识。经一审法院当庭比对，云南白药公司生产的云南白药牙膏相比好又多购物广场销售的“云南白药”字样牙膏，云南白药公司产品盒体顶端的“薄荷清爽型”字样和薄荷图案在颜色上更加鲜亮清晰，从载有产品说明的盒体侧面上部端口处撕开，夹层印有“云南白药”字样水印，而好又多购物广场销售的“云南白药”字样牙膏没有“云南白药”字样的水印。一审法院认为，云南白药集团股份有限公司系第3635192号注册商标专用权人，该商标在有效期内，依法应予以保护。云南白药集团股份有限公司将上述商标许可给云南白药公司使用，并授权云南白药公司以自己的名义对相关侵权行为提起诉讼，故云南白药公司主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与云南白药公司第3635192号注册商标核定使用商品属于同一种商品。经比对，被控侵权标识与第3635192号注册商标在视觉上基本一致，但涉案产品并非云南白药公司生产，经鉴定为假冒产品，属于侵犯注册商标专用权的产品。云南白药公司提交的362号公证书、购物小票及实物可以证明上述产品系好又多购物广场销售，其行为已侵害云南白药公司的注册商标专用权，好又多购物广场应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好又多购物广场称其不构成侵权、不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、好又多购物广场侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度以及云南白药公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定好又多购物广场应当赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支共计8500元，对云南白药公司诉请的超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、好又多购物广场立即停止销售侵害第3635192号注册商标专用权的商品；二、好又多购物广场于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支共计8500元；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由云南白药公司负担390元，由好又多购物广场负担160元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。好又多购物广场一审提交《内黄县康健医药连锁调拨单》（以下简称《调拨单》）的电子件，云南白药公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1.该证据系好又多购物广场自行提供，为复印件，其真实性无法核实；2.《调拨单》没有好又多购物广场名称，不能证明二者具有关联性；3.涉案封存产品为100克，《调拨单》显示的进货产品名称是150克、210克、105克的云南白药牙膏，不能证明《调拨单》采购产品与本案封存产品系同一来源；4.《调拨单》显示的进货单价是22元，但是本案销售单价是20元，好又多购物广场低于进货价销售不符合常理。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：一、《调拨单》显示调入门店“井田医药门市部”，产品名称分别为：1.150克云南白药牙膏（薄荷清爽型），数量12只，单价22元，批准文号XK16-1087507；2.210克云南白药牙膏（薄荷清爽型），数量12只，单价29元，批准文号XK16-1087507；3.105克云南白药牙膏（激爽薄荷），数量12只，单价12.5元，批准文号KK16-1087507。二、362号公证书附件照片显示封存物品是云南白药牙膏（薄荷清爽型）净重100克，批准文号为192984F13。本院认为：云南白药公司经第3635192号注册商标专用权人的专项授权，对第3635192号商标在其注册商标核定使用商品上的专用权请求法律保护应予支持。经云南白药公司申请证据保全，河南省登封市公证处出具362号公证书，证明云南白药公司的委托代理人赵长青于2020年5月27日在好又多购物广场公证购买“云南白药”牙膏2盒交公证人员予以封存。经云南白药集团股份有限公司鉴定，该封存物品为假冒云南白药牙膏的侵权产品。好又多购物广场对公证事实并不否认。国家知识产权局在《商标侵权判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条之规定：“在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。”好又多购物广场销售的被诉侵权商品，经一审法院当庭比对，在包装盒体侧面上部端口夹层无印有“云南白药”字样水印，与云南白药公司生产的产品不同，好又多购物广场销售的是假冒的“云南白药”牙膏事实清楚。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的侵权行为。也即销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，好又多购物广场主张其销售产品具有“合法来源”有责任提供证据证明。好又多购物广场提供的《调拨单》显示调入门店是“井田医药门市部”，与好又多购物广场名称不符，不能证明系好又多购物广场采购。且《调拨单》显示产品名称是150克、210克、105克的云南白药牙膏，与362号公证书公证人员封某100克云南白药牙膏实物不符，批号不符，好又多购物广场亦未提交支付凭证、发票等相关证据，其证据之间不能相互印证，形成证据链条，本院不予采信。好又多购物广场主张案涉产品“进货渠道正规”的事实不能成立，其“合法来源”抗辩不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权行为人因侵权所获得的利益均难以确定，且无案涉注册商标许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度和影响力，好又多购物广场侵权行为的性质、情节、经营规模及云南白药公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定好又多购物广场赔偿云南白药公司经济损失及维权合理费用共计8500元并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；好又多购物广场的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由内黄县井店镇好又多购物广场负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月二十五日书记员  谢园园