广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初2205号 原告：廖晋，男，1965年10月21日生，汉族，广西桂林，大学文化，桂林抱璞博物馆有限公司董事长，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托代理人：周章锋，广西桂善律师事务所律师。 原告：阳云武，男，1969年7月28日生，汉族，广西桂林大美艺术文化博物馆有限公司总经理，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托代理人：文金发，广西嘉宸律师事务所律师。 原告：李文国，男，1988年1月11日生，汉族，桂林安生鸡血玉文化艺术开发有限公司实际控制人，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托代理人：龙海，桂林市七星区诚泰法律服务所法律工作者。 被告：毛天放，男，1968年7月2日生，汉族，桂林市巨日旅游投资有限公司总经理，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托代理人：苏力俭，广西君美律师事务所律师。 委托代理人：李娟，广西君美律师事务所实习律师。 2 第三人：桂林千年红工艺品加工有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市灵川县桂黄公路与环城高速公路交叉口东北角（地号：GB00228袭汇千年桂林文化城一楼，铺位号1-1A-1至1-1A-63，1-1A-70至1-1A-75，1-1B-1至1-1B-52，1-1C-1至1-1C-45），统一社会信用代码：91450323MA5P3NH81C。 法定代表人：毛天放，执行董事。 委托代理人：张韩，广西君美律师事务所律师。 第三人：广西桂林益聚商业管理集团有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区空明西路11-1号6楼608室，统一社会信用代码：91450305MA5PHACR6L。 法定代表人：阳旭东，执行董事。 委托代理人：龙海，桂林市七星区诚泰法律服务所法律工作者。 第三人：桂林抱璞博物馆有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇秧塘工业园秧二十四路东侧，统一社会信用代码：91450322MASNECB49T。 法定代表人：陈默，执行董事。 委托代理人：周章锋，广西桂善律师事务所律师。 第三人：广西桂林大美玉石文化博物馆有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区崇信路50号，统一社会信用代码：91450300MA5NLGQP5B。 法定代表人：秦灵，执行董事。 委托代理人：文金发，广西嘉宸律师事务所律师。 第三人：桂林安生鸡血玉文化艺术开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区芦笛公园停车场对面，统一社会信用代码：91450300310111064T。 法定代表人：李文超，执行董事。 委托代理人：龙海，桂林市七星区诚泰法律服务所法律工作者。 3 原告廖晋、阳云武、李文国诉被告毛天放、第三人桂林千年红工艺品加工有限公司（以下简称“千年红公司”）、广西桂林益聚商业管理集团有限公司（以下简称“益聚公司”）合伙纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用普通程序于2020年8月13日第一次公开开庭进行了审理，案件在审理过程中，本院依法准许桂林抱璞博物馆有限公司（以下简称“抱璞公司”）、广西桂林大美玉石文化博物馆有限公司（以下简称“大美公司”）、桂林安生鸡血玉文化艺术开发有限公司（以下简称“安生公司”）作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，并于2020年9月15日第二次公开开庭进行了审理。原告廖晋及第三人抱璞公司的委托代理人周章锋，原告阳云武及第三人大美公司的委托代理人文金发，原告李文国及第三人益聚公司、安生公司的委托代理人龙海，被告毛天放的委托代理人苏力俭、李娟，第三人千年红公司的委托代理人张韩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 三原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告和第三人桂林千年红工艺品加工有限公司将桂林千年红鸡血玉博物馆的经营管理权全部移交给第三人广西桂林益聚商业管理集团有限公司；2.判令被告向三原告支付违约金人民币1500万元；3.本案所有诉讼费用、保全费用由两被告承担。事实与理由：因受新冠疫情影响，原告与被告经营的行业受到前所未有的打击，为了行业自救，有序复工复产，三原告与被告于2020年4月3日签订了《设立公司股东协议书》，约定四方合伙经营鸡血玉店铺，具体合伙方式为：共同新设立一家管理公司，将各方各自旗下控制的鸡血玉店铺的经营管理权，集中移交给新设公司，由新设公司统一对所有的鸡血玉店铺行使经营管理权，新设公司的管理团队由各方共同组建。协议签订后，四方共同设立了益聚公司作为新设管理公司，管理四方名下实际控制的所有鸡血玉店铺。益聚公司设立后，四方合伙股东一致决定，为缓解疫情影响，控制成本，暂时只对外开放经营大美公司名下的鸡血玉店铺，四方都按照协议约定，共同组建了管理团队，四方也都派员参与到益聚公司对大美鸡血玉店铺的经营管理。但在2020年7月1日，被告公然违反四方签订的协议约定，在未经益聚公司以及其他股东同意的情况下，为了谋取 4 私利，擅自开业了其控制的第三人千年红公司名下的鸡血玉店铺（位于灵川县的桂林千年红鸡血玉博物馆），并且没有将经营管理权按协议约定移交给益聚公司。益聚公司代表所有股东于7月1日前去千年红鸡血玉店铺要求移交经营管理权时，遭到了被告及其员工的暴力阻拦，被告以及千年红公司的股东李苏等人当场明确拒绝履行《设立公司股东协议书》中约定的义务。因此，被告已经构成了严重的违约行为，根据协议约定，应当向其他股东支付1500万元的违约金。三原告与被告无法通过协商达成一致解决纠纷，故诉至法院。 三原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.2020年4月3日签订的设立公司股东协议书，证明原告与被告约定共同新设立一家管理公司，将各方各自名下的鸡血玉店铺的经营管理权，集中移交给新设公司，由新设公司统一对所有的鸡血玉店铺行使经营管理权，新设公司的管理团队由各方共同组建。如有违约，违约方应当向其他守约方支付1500万元违约金。2.各方共同按照协议约定设立的广西桂林益聚商业管理集团有限公司营业执照，证明原告与被告约定设立的新公司已经设立完成。3.2020年6月1日和6月7日签署的会议纪要，证明原告与被告约定目前只开放一家鸡血玉店铺（大美鸡血玉店）进行对外经营。4.2020年6月30日签署的会议纪要、阳云武电话约毛天放6月30日开会商谈7月1日开业益聚公司进驻千年红经营的相关事项、2020年6月30日会议视频记录，证明各方约定由益聚公司管理团队进驻接管千年红鸡血玉博物馆的经营管理。5.2020年7月1日原告以及益聚公司准备进驻千年红鸡血玉博物馆遭到被告暴力阻拦以及毛天放和千年红公司李苏明确拒绝履行协议义务的视频和音频记录、2020年7月1日益聚公司代表与被告会谈录音，证明被告拒绝履行各方签订的协议书约定的义务，构成严重违约的事实。6.出资协议书3份，证明益聚公司的股权代持关系，实际持有人是原告三人和被告，是为了履行与被告签订的协议和会议纪要，用于共同管理经营鸡血玉店铺的项目主体公司。7.三原告与被告的微信群聊天记录，证明四方共同成立了益聚公司用于共同经营鸡血玉项目，并且原约定暂时只开业营业一家店铺，但是被告拒绝履行并违反与三原告签订的协 5 议书及会议纪要的事实。8.大美鸡血玉店的部分财务签单资料，证明毛天放一方的代表派出的财务和管理人员进驻了大美店铺的经营，履行与三原告签订的协议书及会议纪要的事实。9.视频资料的相关文字说明，证明①被告指派龙小英为代表协商共同管理千年红店铺的事实；②毛天放一方明确表示拒绝履行与三原告签订的协议书以及相关会议纪要，拒绝三原告共同管理千年红店铺。 被告辩称，一、本案属于必要共同诉讼，应该追加抱璞、大美、安生三家公司为共同原告；根据设立公司股东协议书，甲方为毛天放、千年红公司，乙方为阳云武、大美公司，丙方为廖晋、抱璞公司，丁方为李文国、安生公司，协议书不仅有四个自然人的签名，还有四家公司的盖章。再根据原告阳云武等三人提供的出资协议书，益聚公司的实际出资股东简称“甲方”，签字盖章处的甲方均有本案中的原告的签字和公司的盖章。被告认为，协议书的合同当事人一方为自然人及公司，应属合同权利和义务的共同享有者和承担者，是合同之债的共同当事人；在其他合同当事人违约的情况下，守约合同当事人一方的数个主体是共同的债权人，三家公司与三个自然人的诉讼标的同一，因此，本案属于必要共同诉讼，原告不仅是三个自然人，还应包括作为共同合同当事人的三家公司。原告重新提交的诉状仅列三家公司为第三人不符合设立公司股东协议书和出资协议书的合同主体身份，也剥夺了三家公司的诉讼权利，将造成本案审理程序混乱。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。据此，人民法院应当追加三家公司为本案共同原告。另一方面，三家公司未予明确放弃诉讼权利的，人民法院亦应依职权追加其为原告。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十四条“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，在三家公司未予明确表态情况下，不能仅凭三个原告的意思表示便列三 6 家公司为无独立请求权的第三人，人民法院仍应从谨慎审判、保障当事人诉讼权利的角度列三家公司为共同原告为宜。二、被告无权授予公司经营权。公司作为独立的商法人，不仅享有企业法人财产权，亦独立享有其经营权，公司股东只能通过股东会、董事会的形式对公司进行治理，并不能直接处分公司的经营权。因此，授予公司经营权（无论授予的形式是发包、租赁经营抑或托管等形式），适格的授予主体只能是公司法人本身而不能是公司股东。因此，被告虽然参与签订公司经营权授予合同，但被告不是适格的授予主体，无权授予公司经营权。三、本案合同关于整合经营的约定属磋商性条款，不具有合同的拘束力。本案合同第七条约定第三人大美公司、千年红公司等四家公司统一归集由新设立的公司整合经营，但未约定整合经营的具体方式、期限、出资、是否有偿、场所租金、人员去留等系列问题，合同第七条第（五）款也明确约定，尚待实施细则或具体协议予以明确，因此，合同关于整合经营部分不包含合同成立的主要条款，真正的合同当事人即新设立的公司亦尚不存在，只是表明新设立的公司与四家公司存在订立合同的意愿，故整合经营部分在法律属性上属磋商性条款，不是合同，不具有合同拘束力。四、本案的公司经营权授予性质上是委托，委托人享有任意解除权，且无需承担违约金责任。在本案合同第七条构成合同的情形下，整合经营的约定也属委托性质而得予随时解除。本案合同约定第三人大美公司、千年红公司等四家公司统一归集由新设立的公司负责经营管理，公司所有者（经营者）放弃独立经营权利，并按照约定比例分取利润和承担亏损。此等做法应属企业委托经营，即企业将经营权委托给具有较强经营管理能力、并能承担相应经营风险的法人或自然人，由受托人对企业送行经营的经营方式。而委托合同是以当事人之间的信任关系为基础的，因此我国法律赋予了委托合同当事人任意解除权。在委托人行使法定任意解除权的情形下，不存在违约之说，也更无须承担违约金。另一方面，本次合作确存在严重的互信丧失。被告之前与三原告并无旅游购物方面的合作，属旅游购物行业的“新人”。在本案合同签订后，先后发生了原告廖晋、阳云武有偿雇佣他人跟踪被告、三原告抱团决策排挤被 7 告意见、已经确定由被告管理大美公司又无法兑现、原告廖晋控股的桂林抱璞博物馆有限公司拖欠旅行社巨额业务款、经营中采取高额“回佣”涉嫌商业贿赂等信任危机事件，如前所述，委托合同是以当事人之间的信任关系为基础的，如果当事人在信任问题上产生疑问或者动摇，强行维持双方之间的委托关系，势必会影响委托合同订立目的的实现，因此，在互信严重丧失的情况下，被告不再参与委托的进一步磋商，事出有因，情有可原。五、原告诉请判决被告停止千年红公司经营不当。被告签订本案设立公司股东协议书，未经千年红公司股东会内部民主决策程序，系被告擅自而为，属滥用公司大股东权利，因此，本案合同因越权实施而效力存疑。而千年红鸡血玉博物馆并非独立的经营实体，系第三人千年红公司经营中的称谓，要求被告停止千年红公司的经营有悖公司治理机制。另一方面，该诉请也不适宜强制履行。《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”，要求人民法院强制执行公司停业，明显不适于强制履行，显属不当。六、合同约定的违约金过高。在现行法律下，违约金以损失弥补为其主要功能，即使在本案违约成立的情况下，因被告不再参与整合经营未造成三原告的实际损失，因而也就不存在违约金。三原告依据本案合同约定索赔高达1500万元的违约金，欠缺损失的事实基础。综上，被告认为，原告提起本案诉讼的诉讼当事人安排错误且被告不是授予公司经营权的主体，请人民法院查明事实、正确适用法律，驳回原告对被告的起诉。 被告对其辩称在举证期限内未提供证据。 第三人千年红公司陈述意见为，一、本案原告漏列必要的共同诉讼当事人。本案设立公司股东协议书系四方八个合同当事人签订，每一方合同主体均有两个合同当事人，仅以阳云武、廖晋、李文国为原告，共同的合同当事人未参加诉讼，遗漏必要的共同诉讼当事人。本案属必要的共同诉讼，根据《民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，人民法院应当通知大美 8 公司等三公司参加本案诉讼。否则，对该三公司有关毛天放是否应停止经营千年红鸡血玉博物馆的态度将无法核实，也不能保证该三公司的诉讼权利。二、原告诉请判决毛天放停止第三人经营不当。千年红鸡血玉博物馆并非独立的经营实体，系第三人经营中的称谓，因此，原告关于判令“毛天放停止其实际控制的桂林千年红鸡血玉博物馆的经营管理”的诉请，实则是判令毛天放停止第三人的经营。但公司作为独立的商法人，不仅享有企业法人财产权，亦独立享有其经营权。因此，原告的该诉请违背了上述法理，即毛天放本来就不享有第三人的直接经营权，该经营权属于第三人本身，原告的诉请不能成立。此外，毛天放签订本案设立公司股东协议书，未经公司股东会内部民主决策程序，第三人当时对此也不知情。因此，本案合同因越权实施而效力存疑。另一方面，该诉请也不适宜强制履行。《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱馈务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：…（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”，要求人民法院强制执行停止第三人经营，明显不适于强制履行，显属不当。三、本案的公司经营权授予性质上属委托，委托人享有任意解除权。本案合同约定大美公司、第三人等四家公司统一归集由新设立的公司负责经营管理，公司所有者（经营者）放弃独立经营权利，并按照约定比例分取利润和承担亏损。此等做法应属企业委托经营，即企业将经营权委托给具有较强经营管理能力、并能承担相应经营风险的法人或自然人（托管人），由托管人对企业进行经营的经营方式。从托管的本质来看，托管理念实际上来源于信托理念，托管是财产信托的发展和延伸而信托合同是以当事人之间的信任关系为基础的，因此我国法律赋予了委托合同当事人任意解除权。委托人既有权行使任意解任权，在不涉及对善意第三方利益保障的情形下，就不能限制委托人对委托合同的任意解除权。在委托人行使法定任意解除权的情形下，不存在违约之说，也更无须承担违约金。综上，第三人认为，原告提起本案诉讼漏列诉讼当事人，所列诉请不当。请人民法院查明事实、正确适用法律，驳回原告起诉。 9 第三人千年红公司在举证期限内提供的证据有：证据1：桂林千年红工艺品加工厂有限公司工商注册信息打印件，证明第三人并非毛天放一人的公司，而是四名自然人成立的有限责任公司。 第三人益聚公司陈述意见为，同意原告的诉请，被告的违约行为造成第三人益聚公司的损失，同时在一定程度上间接造成原告的损失，益聚公司对原告诉请无异议。因为益聚公司实际股东是本案三原告和被告，所以造成了本案原告的损失。 第三人益聚公司在举证期限内未提供证据。 第三人抱璞公司陈述意见为，原、被告三方签订的设立公司股东协议书，抱璞公司仅作为协议书中约定的整合项目中的项目运营公司之一，并没有相应的实体权利，因此，不应作为本案原告。其他意见同意三位原告的主张。 第三人抱璞公司在举证期限内未提供证据。 第三人大美公司陈述意见为，三方签订的股东协议书，虽然上面有大美公司的署名，但是大美公司并未实际参与磋商，也没有实质上享有合同权利，大美公司同意原告阳云武的意见。 第三人大美公司在举证期限内未提供证据。 第三人安生公司陈述意见为，本案涉及的协议书是李文国、廖晋、阳云武、毛天放订立的合伙协议，安生公司只是李文国实际控制，作为四方合伙协议履行李文国权利和义务的实际履行的参与的公司，不享有权利，故作为第三人参与，同意原告李文国的所有观点。 第三人安生公司在举证期限内未提供证据。 经过开庭质证，被告对三原告提供的证据质证意见为：证据1的真实性、关联性无异议，由于被告不是适格主体，故合法性不予确认，证明内容无异议。证据2的三性和证明内容无异议。证据3的真实性、关联性无异议，但不同意原告证明内容，6月1日会议纪要中四方未达成共识，被告坚持要开业经营千年红的鸡血玉店，而对于6月7日的会议纪要虽 10 然决定由被告来负责全权管理，但实际操作中没有兑现。证据4、5以视频、音频体现，真实性、关联性无异议。证据6三份协议书的三性无法确认，合作初期没有披露，也没有在公司存档，是否如协议约定的合同关系和权利义务内容被告不清楚。证据7的三性认可，但不认可原告的证明内容。证据8的真实性、关联性认可。证据9是音频视频的文字说明，是节选的，文字内容与音频视频反映的相符。 第三人千年红公司对三原告提供的证据质证意见为：证据1的合法性、关联性不认可，第三人对此不知情，不同意被告有权代表第三人。证据2的关联性不认可，设立聚商与第三人无关。证据3的合法性关联性不认可，被告无权通过会议纪要处分第三人对鸡血玉的经营权。证据4同证据3质证意见。证据5的关联性不认可，第三人开设门店与原告无关。证据6的真实性无法核实，如其为真，协议书中甲方处盖公章，证明其意为实际出资股东，证明本案应当将抱璞公司、大美公司、安生公司等作为共同原告。证据7的合法性、关联性不认可，被告无权替第三人做主停止鸡血玉项目。证据8的真实性无法核实，证明内容不认可。证据9同证据5质证意见。 第三人益聚公司对三原告提供的证据质证意见为：所有证据的三性均认可。 第三人抱璞公司、大美公司、安生公司对三原告提供的证据质证意见为：认可三位原告共同提供证据三性以及证明内容。 原告廖晋对第三人千年红公司提供的证据质证意见为：证据1的三性认可，恰好证明被告毛天放是千年红公司的法定代表人，有权代表千年红公司作出相应的经营权处分，同时证明毛天放是千年红公司70%的大股东，其是实际经营千年红公司的人。其次，千年红股东苏丽红恰巧也是益聚公司代表毛天放一方持股的股东，可以看出毛天放与原告三方共同签订的设立公司股东协议书合法有效，且能完全代表毛天放一方以及千年红公司的真实意思表示。 11 原告阳云武对第三人千年红公司提供的证据质证意见为：证据1的质证意见与原告廖晋意见一致，另外从持股比例信息看，参与到项目公司的是作为法人的毛天放和益聚公司股东苏丽红。 原告李文国及第三人益聚公司、抱璞公司、大美公司、安生公司对第三人千年红公司提供的证据质证意见为：与原告廖晋、阳云武的质证意见一致。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证与双方诉辩理由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实：2020年4月3日，被告毛天放、第三人千年红公司作为甲方、原告阳云武、第三人大美公司作为乙方、原告廖晋、第三人抱璞公司作为丙方、原告李文国、第三人安生公司作为丁方共同签订了一份《设立公司股东协议书》，约定（节选）：鉴于：1.甲、乙、丙、丁四方（以下合称“各方”）作为桂林旅游购物行业领导者。2.各方愿意发挥自身优势为整合桂林旅游购物市场资源、避免恶性竞争、降低运营成本。同意共同设立新的公司（以下简称“目标公司”），用以进一步整合经营各方实际控制的旅游购物项目。鉴此，各方在平等自愿的基础上，在《项目托管及公司发起人协议书》以及《会议纪要》的基础上，就发起设立公司并以该公司统一整合经营各方实际控制的旅游购物项目以之事宜协商一致，达成本协议，以资共同遵守：一、拟设立的目标公司名称。各方拟设立目标公司名称为【四方珠宝】，该名称与暂定名，最终以工商行政管理部门核准登记为准。二、目标公司住所地为【七星区五云大厦】。三、目标公司的组织形式。目标公司的组织形式为有限责任公司，以有限责任公司形式申请设立，最终以工商行政管理部门核准登记为准。五、注册资本、出资比例、出资时间。各方出资比例为：甲方出资25%，出资金额为25万元；乙方出资25%，出资金额为25万元；丙方出资25%，出资金额为25万元；丁方出资25%，出资金额为25万元。出资时间：在核准公司成立后10天内按比例出资。各方中任何一方不能按上述约定时间内完成全部出 12 资义务的，应当向目标公司和守约方承担相应责任，但不影响如约履行完毕出资义务的投资方行使股东权利，守约方也不对其违约行为承担任何责任。各方按本协议约定支付完毕全部出资款后，各方在本协议项下的出资义务即告完成。后续公司所需资金由各方按比例增资或银行贷款解决。六、目标公司股东会、董事会、监事会及管理层。1.目标公司设立股东会，股东会由全体股东组成，是公司权力机构。由于目标公司的特殊性，各方同意不再增加新的股东。股东会职权和议事规则按照公司章程约定执行。2.目标公司设立董事会、监事、总经理。丁方李文国担任公司董事长；负责股东会的召集、负责解决董事会内部矛盾纠纷；乙方阳云武方担任公司总经理，负责经营日常运作、财务管理，公司开支单笔在二万元以内，总经理有权签字报销，单笔超出二万元的，需甲、乙、丙、丁四方同意；丙方廖晋担任公司执行董事负责管理公司财务，甲方毛天放担任监事，负责对日常经营及财务进行监督。总经理，董事会、监事、总经理的相关议事规则和其他职权按照公司章程约定执行。七、整合经营模式的特别约定。（一）经营方式。1.各方同意，将各方实际控制的珠宝类（鸡血玉、翡翠）旅游购物项目（下称“整合项目”）统一归集由目标公司负责经营管理，并按所占比例分取利润和承担亏损。2.本协议约定的“整合经营模式”是指，各方无条件零对价的将所实际控制的整合项目交由目标公司统一经营，由所成立的公司或者经营部门负责统一决策、整合进货出货渠道、负担整合项目各项支出等各项具体经营活动，各方则按照在经营大类中约定比例分取利润和承担亏损。3.各方确认，项目归集由目标公司经营后并不改变原有整合项目所有权关系，也不将整合项目资产纳入目标公司资产，但原整合项目所有者（经营者）则应放弃独立经营权利，转为在新成立的分公司或者经营大类部门领导下参与经营，也不直接从整合项目中直接获取经营利润。各方在经营大类中获取利润后，再自行在整合项目内分配利润，目前公司对此不予干涉。（二）整合经营大类。各方确认，整合项目为珠宝类（鸡血玉、翡翠）。（三）各方交由目标公司的整合项目。1.珠宝类（鸡血玉、翡翠）的归集项目为：桂林千年红工艺品加工有限公司项目（甲方）、广西桂林大美玉石文化博物馆有限公司项目（乙方）、桂林抱璞博物馆有限公司项 13 目（丙方）、桂林安生鸡血玉文化艺术开发有限公司项目（丁方）。（四）各方在归集项目中所占份额。1.珠宝类（鸡血玉、翡翠）经营项目所占份额：甲方25%、乙方25%、丙方25%、丁方25%。（五）未尽事宜处理。各方同意在未有进一步的实施细则前，关于具体整个项目事宜可参照《项目托管及公司发起人协议书》以及《会议纪要》，各方亦可制定实施细则或签订具体协议以做补充。六、违约责任。1.各方应共同遵守本协议全部条款，如有一方违反本协议规定的任何保证，或未按本协议履行全部或部分义务，或迟延履行的，或单方终止履行协议的，违约方应承担1500万元违约金，违约方还应承担其他方因其违约而遭受的直接损失。毛天放及千年红公司分别在协议书落款甲方处签名、盖章，阳云武及大美公司分别在协议书落款乙方处签名、盖章，廖晋及抱璞公司分别在协议书落款丙方处签名、盖章，李文国及安生公司分别在协议书落款丁方处签名、盖章。前述协议签订后，各方按照协议约定于2020年5月25日经桂林市市场监督管理局核准登记设立了第三人益聚公司，各自依约派出了己方人员作为管理人员组成公司的管理团队。原、被告就前述协议的履行及第三人益聚公司的运营管理曾多次召开会议协商并形成一致意见，定于2020年7月1日由第三人益聚公司接管被告担任控股股东的第三人千年红公司经营的鸡血玉店铺进行经营。2020年7月1日，当第三人益聚公司前往相关店铺进行接收时，遭到被告及其工作人员的拒绝及阻挠，双方发生争执，第三人益聚公司接管工作未成。此后，被告在未经第三人益聚公司及其他股东同意的情况下，自行开业了其控制的第三人千年红公司名下的鸡血玉店铺，仍然拒绝将经营管理权按协议约定移交给第三人益聚公司。原告认为被告的行为违反了前述协议约定，故应向其他股东承担支付违约金1500万元的违约责任，因此，三原告诉至本院，提出前述请求。在本院审理过程中，第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司均向本院表明其未参与本案涉案的《设立公司股东协议书》的要约，订立及实际履行，不向本案其他当事人主张实体权利。第三人抱璞公司、大美公司、安生公司均明确表明是应本案其实际控股股东的各位原告的要求配合停止了相关业务的经营。 14 另查明，2020年6月1日，三原告与被告会签了一份会议纪要，载明“1.阳总提议，集资100万用于大美鸡血玉店，廖总和李总同意，毛总保留意见；2.毛总提议，由他承包千年红鸡血玉店，营业额的20%作为运作成本，80%交回总公司；3.星期三会议再次表决”。2020年6月7日，三原告与被告再次会签了一份鸡血玉董事会会议纪要，载明“鸡血玉在大美继续运营，由毛天放负责全权管理，班子由毛设置，董事会临管数据，数据不好亮黄牌、红牌。（主要调整翡翠这部分运营模式）”。2020年6月20日，阳云武作为甲方与第三人益聚公司代持股东阳旭东签订了一份出资协议书，载明“鉴于乙方系益聚公司工商登记载明的股东，持有公司25%股份，甲方系上述公司股份的实际出资人，双方就公司股份代持事宜，达成如下协议：1.双方确认，甲方系乙方持有公司25%股份的实际出资人；2.乙方仅作为公司在工商管理部门登记备案的股东，其持有的上述公司股权实际均系代表甲方持有，乙方个人就上述股权未向公司做出任何投资”，阳云武、大美公司在出资协议落款甲方处分别签字及盖章，阳旭东在乙方处签字。同日，廖晋作为甲方与益聚公司代持股东陆恺风签订了一份出资协议书，载明“鉴于乙方系益聚公司工商登记载明的股东，持有公司25%股份，甲方系上述公司股份的实际出资人，双方就公司股份代持事宜，达成如下协议：1.双方确认，甲方系乙方持有公司25%股份的实际出资人；2.乙方仅作为公司在工商管理部门登记备案的股东，其持有的上述公司股权实际均系代表甲方持有，乙方个人就上述股权未向公司做出任何投资”，廖晋、抱璞公司在出资协议落款甲方处分别签字及盖章，陆恺风在乙方处签字。2020年6月25日，李文国作为甲方与益聚公司代持股东唐建华签订了一份出资协议书，载明“鉴于乙方系益聚公司工商登记载明的股东，持有公司25%股份，甲方系上述公司股份的实际出资人，双方就公司股份代持事宜，达成如下协议：1.双方确认，甲方系乙方持有公司25%股份的实际出资人；2.乙方仅作为公司在工商管理部门登记备案的股东，其持有的上述公司股权实际均系代表甲方持有，乙方个人就上述股权未向公司做出任何投资”，李文国在出资协议落款甲方处签字，抱璞公司、唐建华在乙方 15 处分别盖章及签字。庭审中，被告自述其在益聚公司享有25%的股权，由案外人苏丽红代持。 再查明，桂林千年红工艺品加工厂有限公司于2019年10月9日登记设立，其发起人（股东）包括被告等人，被告持有股份比例为70%。2020年7月1日，桂林千年红工艺品加工厂有限公司经营的桂林千年红鸡血玉博物馆店铺开业，同日益聚公司的代表欲进驻桂林千年红鸡血玉博物馆接手营业，但遭到被告及千年红公司另一股东李苏的阻拦。至今，益聚公司未实际接手经营千年红公司名下的桂林千年红鸡血玉博物馆。各原告在被告未停止经营，与被告协商无果的情况下，于2020年7月后将第三人抱璞公司、大美公司、安生公司恢复经营。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案第三人抱璞公司、大美公司、安生公司是否应作为原告参加本案诉讼；2.本案涉及的设立公司股东协议书的性质；3.被告是否实施了违约行为；4.违约金是否过高；5.原告诉讼请求第1项是否有执行性。 就争议焦点1，本院作如下评析：必须共同进行诉讼的当事人，是指必要的共同诉讼的当事人。而必须共同进行诉讼的当事人则是指应当参加进入必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理，否则，遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序上难以保证其合法诉权的行使，实体裁判时也无法将其对诉讼标的的实体权利义务予以固定。本案中，第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司均向本院表明其未参与本案涉案的《设立公司股东协议书》的要约，订立及实际履行，不向本案其他当事人主张实体权利。第三人千年红公司述称自己对相关协议并不知情，第三人抱璞公司、大美公司、安生公司均明确表明是应本案其实际控股股东的各位原告的要求配合停止了相关业务的经营。第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司均表示没有参与设立第三人益聚公司，并非公司股东。由以上事实及各位第三人千年红、抱璞公司、大美公司、安生公司的陈述可以得出第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司既未参与订立合同，又未履行合同 16 义务，诉讼中也表明与案件无实体利害关系，无实体主张。因此第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司并非涉案合同的真正相对人，未与本案的原、被告具有共同的诉讼标的，本案原、被告之间的争议，上述第三人并无权利提出实体主张，因此他们都不是法定的必须进行共同诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”之规定，本院在征询第三人千年红公司、抱璞公司、大美公司、安生公司意见后将之列为案件无独立请求权第三人加入案件审理。被告主张应列抱璞公司、大美公司、安生公司为本案原告进行审理，与事实不符，缺乏法律依据，也与抱璞公司、大美公司、安生公司的意愿相悖，本院不予采纳。 就争议焦点2，本案涉案的《设立公司股东协议书》，就已经查明的事实来看，是本案原、被告在2020年新冠肺炎疫情期间，针对相关业务大幅下滑，通过平等协商的方式，共同努力，以压减各方经营开支，改善经营困境，体现出明确的共同经营、共担风险，团结合作的意愿。因此本案涉案的合同虽名为设立公司股东协议，实为合伙协议。设立第三人益聚公司是原、被告合伙经营的一个部分，该部分已经在各方合作之下完成。 就争议焦点3，如前所述，本案原、被告通过合伙设立第三人益聚公司对各自入股控制的公司相关业务进行管理，体现的是各原告、被告的意志，各方经过了多次的磋商。由于被告系第三人千年红公司的绝对控股股东，持有的股份比例达70%，被告也未提供任何证据表明其无法通过第三人千年红公司的股东会决议实现其在相关合伙经营协议中的承诺，故在合伙协议约定成立第三人益聚公司管理相关公司业务的情况下，第三人千年红公司拒绝第三人益聚公司接管的行为，直接与被告相关，反映的是被告的意志，故被告违反了《设立公司股东协议书》中的己方义务，应当按约承担相应的违约责任。被告主张各原告也实施了违约行为，没有向本院提供任何证据予以证实，本院不予采信。 17 就争议焦点4，如前所述，被告违反了《设立公司股东协议书》中的己方义务，应当按约承担相应的违约责任。被告抗辩称违约金过高，要求减免。本院分析如下：首先，本案设立的违约金，系本案原、被告经多次协商得出，其基础经过了反复核算。其次，本案原、被告各方实际控制的公司，在2020年新冠疫情前，均属于桂林市旅游购物行业经营规模及影响力均较大的企业，各家公司停止相关业务的经营，统一管理，涉及面极广，包括采购、供应、制作、销售、人力资源管理等等，影响很大，涉及的资金巨大，故各方均同意约定较高的违约金以约束各方的行为。再次，《全国法院民事商事审判工作会议纪要》50条指出“认定约定违约金是否过高，一般应当以《 合同法 》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中，被告违反合同约定，拒绝将相关公司的业务交由合伙设立的公司管理并且实际开展经营，致使原告等人与被告设立合伙公司进行管理减少开支、压缩成本、整合产销的意图完全落空，之前付出的努力及成本全部损失。为应对被告控制的公司的竞争压力，各原告只得全面恢复经营控制公司的相关经营，而为重启相关经营，势必大幅增加相应的开支。此一正一反，各原告控制的公司损失极大且相关损失（含可得利益损失）难以完全量化或者评估计算。被告抗辩违约金过高，没有向本院提供任何证据予以证实，应当承担相应的不利后果。综合以上因素，考虑到相关公司均是我市旅游购物行业的大企业，损失较大，各原告是有关公司的实际控制人，本院不再对本案涉及的违约金进行裁减。 就争议焦点5，原告主张被告和第三人桂林千年红工艺品加工有限公司将桂林千年红鸡血玉博物馆的经营管理权全部移交给第三人广西桂林益聚商业管理集团有限公司，此诉讼请求因各原告已经实际各自重启相关经营，再行将第三人千年红公司的相关业务交付经 18 营已无实际意义，被告及第三人千年红公司也表示反对，而此诉讼请求在被告及第三人千年红公司不配合的情况下，通过民事强制执行实现，也没有实际的可能性，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。 综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决如下： 一、被告毛天放赔偿原告廖晋、阳云武、李文国违约金人民币1500万元； 二、驳回原告廖晋、阳云武、李文国的其他诉讼请求。 本案案件受理费111800元，诉讼保全费5000元，共计116800元（原告已预付本院），由被告毛天放负担。 上述给付义务，由义务人于本判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费111800元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  秦 斌 人民陪审员  马征芬 人民陪审员  邓茹萍 19 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  李 捷