四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1730号上诉人（原审原告）：达州市瑞康融资担保有限公司，住所地：达州市通川区朝阳中路369号恒源水天花园C幢1-7-2号。统一社会信用代码：9151170268043264XB。法定代表人：吴汶洋。委托诉讼代理人：吴辉兵，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈光华，男，汉族，生于1963年10月28日，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审被告）：罗启全，男，汉族，生于1961年7月5日，住四川省达州市通川区。被上诉人（原审被告）：谭伦琼，女，汉族，生于1967年3月15日，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审被告）：陈相，男，汉族，生于1984年10月24日，住四川省达州市达川区。上诉人达州市瑞康融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）因与被上诉人陈光华、罗启全、谭伦琼、陈相委托合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融资担保公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认为上诉人在未代陈光华清偿债务时，无权收取担保费,属适用法律错误，应予纠正。上诉人提供担保后，被上诉人陈光华的银行借款顺利展期，双方委托担保合同的目的已经实现，且上诉人一直在履行该义务，陈光华应当按照约定支付担保费。2.陈光华于2019年2月5日向上诉人出具了2016年至2019年的三张担保费欠条，陈光华应当按照欠条约定支付担保费。3.一审认为反担保人的房产作为“展期借款270万元的反担保抵押物，并非是对应付原告的担保费及违约金的担保”，属适用法律错误。四被上诉人出具的承诺书载明将房产作为270万元的反担保抵押物，上诉人有权要求对反担保抵押人的财产主张优先受偿。融资担保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告陈光华立即向原告支付2017年4月1日至2020年3月31日逾期担保费64.8万元，并按合同约定继续支付逾期担保费至被告偿清银行贷款之日止;2.判令被告陈光华向原告支付违约金13.5万元;3.判令对被告罗启全、谭伦琼所有的达县南外镇新兴街5-3-2号房屋、被告陈相所有的成都市高新区天府大道中段1388号10栋2单元21层20号房星折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令对被告陈光华在四川九福阳光实业有限公司的出质股权折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权;6.本案诉讼费、律师代理费由被告负担。庭审中原告变更、增加诉讼请求：第一项诉讼请求变更为判令被告陈光华立即向原告支付2016年4月1日至2020年3月31日逾期担保费86.4万元，并按合同约定继续支付逾期担保费至被告偿清银行贷款之日止;并要求判令确认原告对被告陈光华所有的达县南外镇通达西路(县粮食局综合楼)24-1号房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年3月31日，被告陈光华与达川区农村信用合作联社石板信用社签订了借款300万元的个人借款合同，约定借款到期日为2015年3月31日。同日，原告融资担保公司对被告陈光华在达川区农村信用合作联社石板信用社的借款，与达川区农村信用合作联社石板信用社签订了个人保证合同。于2014年4月1日，四川省达州市达川区公证处对以上两份合同进行了公证，并作出了（2014）川达达证字第195号公证书，并赋以当事人违约后，本证书具有强制执行力。后达川区农村信用合作联社石板信用社依约向被告陈光华发放了贷款300万元，在贷款到期前，被告仅偿还借款30万元，下余270万元未偿还。于2015年3月31日被告陈光华与达川区农村信用合作联社石板信用社签订了借款展期协议，约定，展期金额270万元，展期期限从2015年4月1日到2016年3月31日。原告融资担保公司作为担保人，加盖了其公司印章。同时罗启全、谭伦琼、陈相及案外人郑仕琼在该担保人一栏中签字按印。2015年3月9日，被告陈光华（甲方）与原告融资担保公司（乙方）签订《委托担保合同》。该《委托担保合同》载明：“第一条，被担保的主债权种类及数额：甲方委托乙方为其担保的主债权种类为甲方与达川区农村信用合作联社石板信用社(以下简称主债权人)签订的借款合同(以下简称主合同)所发生的债权债务，甲方委托乙方为其担保的数额为人民币(大写)贰佰柒拾万元的债务本金及其利息、罚息、违约金、损害赔偿金和主债权人实现债权的费用等。该数额最终以乙方与主债权人签订的保证合同的数额为准。第二条，担保方式：乙方为甲方向主债权人提供连带责任保证方式担保；第三条，保证期间：乙方为甲方向主债权人提供担保的保证期限为壹年(自2015年4月1日至2016年3月31日)具体起讫时间以甲方与主债权人签订的借款合同约定的时间为准。第四条:担保主债权的范围乙方为甲方向主债权人担保的范围为本合同项下乙方与主债权人签订的保证合同约定的保证范；第五条，担保费及评审费：(一)甲方应向乙方每年按贷款金额支付担保费及评审费。担保年费率为担保额的4%，金额为人民币12万元;(二)担保费及评审费按下列方式支付:1、主合同债务履行期限在一年(含)期内的，在乙方与主债权人签订保证合同前，甲方一次性向乙方支付担保费及评审费。2、主合同债务履行期限超过一年的，在乙方与主债权人签订保证合同前，甲方一次性向乙方支付第一年的担保费及评审费:在主债务履行期限的第一年最后一个月内，甲方一次性向乙方支付第二年期的担保费及评审费;以后年度依此类推。(三)甲方在主合同债务履行期限内未按期清偿债务的，逾期担保费及评审费按逾期未还部分的债务本息金额和本合同约定的费率的2倍计算，该担保费及评审费甲方应在每月20日前向乙方支付。(四)评审及资料费一经收取，非乙方原因未能获得贷款均不予退还，甲方提前履行完毕主合同项下债务的，乙方已收取的担保费均不予退还。第九条，违约责任：(一)甲方未按照主合同约定按期清偿债务，造成乙方不能按期解除担保责任的，甲方应按照乙方担保额的5%向乙方支付违约金。若因此给乙方造成其他损失的，甲方还应支付损失部分的赔偿金。(二)甲方未履行或未完全履行本合同第八条约定义务的，乙方有权要求甲方按照担保额的5%的付违约金。甲方构成恶意欺诈行为的，乙方有权请求司法机关依法追究相关人员的法律责任，同时造成的一切损失由甲方负责。(三)甲方未按照主合同约定按期清偿债务，造成乙方为甲方向主债权人代偿的，应按乙方代偿数额向乙方支付每日万分之五的代偿利息。第十条，担保债权及实现方式：(一)乙方的担保债权包括:1、乙方按照与主债权人签订的保证合同的约定为甲方向主债权人代偿的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及主债权人实现债权的费用等全部债务。”该《委托担保合同》虽约定，担保方式为连带责任保证方式担保，但没有约定，原告在被告陈光华无法清偿债务时，原告不履行代为清偿债务，是否给付担保费及是否给付违约金等相应条款。一审同时查明：一、2019年8月5日，四川省达州市达川区公证处依达川区农村信用合作联社石板信用社申请作出了（2019）川达达证执字第72号执行证书。至2019年7月31日，执行标的为：本金232.5万元，利息为1392638.96元。于2020年4月13日达州市达川区人民法院依达川区农村信用合作联社石板信用社申请，作出了（2020）川1703执386号执行通知书，责令原告融资担保公司及被告陈光华履行（2019）川达达证执字第72号执行证书确定的义务。但至今被告陈光华未履行清偿义务，原告融资担保公司也未履行代为清偿的义务。二、2019年2月15日，被告陈光华向原告出具欠条一张：该欠条载明：“兹因借款人陈光华(身份证号码:513021196310280450)，于2014年03月31日经达州市瑞康融资担保有限公司担保在达县联社石板信用社借款300万元，借款合同号:2014信个借(001)号。该借款于2015年04月01日申请展期，展期合同号:(达)川信借展字(2015)第001号，现因资金周转困难，欠到2017年至2018年担保费10.8万元，大写壹拾万零捌任元整，直至欠款还清为止。欠款人:陈光华。2019年2月15日。备注：经双方协商在3月1号前付清银行的贷款，共支付20万元的担保费，若不按时归还，则按实际费用计算。陈光华。2019年2月15日。”三、2015年3月9日被告陈光华、陈相、谭仕琼、罗启全及案外人郑仕琼向原告出具了《承诺书》一份，《承诺书》载明：“达州市瑞康融资担保有限公司:陈光华于2014年3月30日在达州市达川区农村信用合作社石板信用社借款300万元，由贵公司担保，借款期限壹年，到期时间为2015年3月31日，但由于流动资金不足，特向达州市达川区农村信用合作社石板信用社申请展期至2016年3月31日;我们陈光华(身份证号码:513021196310280450)及妻子郑仕琼(身份证号码:51302196302170446)自愿将位于①达县石板镇关渡四组(原五组)的纸厂一、二层[建筑面积:1560平方米，按石板镇的市场价12000居点住房两幢[建筑面积:232×2=464平方米，现市场价值约30万元]②达县南外镇通达西路(县粮食局综合楼)2-4-1号住房[房产证号:达房权证南外字第A039468号，土地证号:达国用(2009)第01171号，建筑面积:129.34平方米]③陈相(身份证号码:513021198410248879)自愿将其单独所有的位于成都市天府大道中段1388号花样年.美年国际广场10幢2单元21层3号[测绘建筑面积:127.75平方米，套内建筑面积:103.20平方米]:④罗启全(身份证号码:5130019610705056)及谭伦琼(身份号码:5303119670315232)自愿将位于达县南外镇新兴街[房产证号:达权字第04210号，建筑面积:147.37平方米]；于2014年4月作为上述该笔借款的反担保抵押物在房屋管理局抵押登记，并取得他项权证[他项权证:达川区房他证达字第201404020034号:成房他证他权字第1160978号:房他证南外字第0028081号]。现抵押人陈光华、郑仕琼、陈相、罗启全、谭伦琼自愿将上述房产继续作为陈光华向达州市达川区农村信用合作联社石板信用社办理展期借款270万元的反担保抵押物。特此承诺!承诺人：陈光华、陈相、郑仕琼、罗启全、谭伦琼。”四、因本案原定时间为2020年7月17日开庭审理，因开庭审理时，被告陈光华等未到庭，且原告原代理人吴辉兵主张增加诉讼请求，而申请延期。在2020年8月18日开庭审理时原告补交民事起诉状中原告变更、增加诉讼请求：第一项诉讼请求变更为判令被告陈光华立即向原告支付2016年4月1日至2020年3月31日逾期担保费86.4万元，并按合同约定继续支付逾期担保费至被告偿清银行贷款之日止;并要求判令确认原告对被告陈光华所有的达县南外镇通达西路(县粮食局综合楼)24-1号房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。因其在延期审理期间及开庭前应及时书面提出，以便向被告送达，故不予以处理，在向其释明后，原告代理人仍坚持纳入处理，庭后，对此项变更、增加的诉讼请求，未在通知补交诉讼费期间内补交诉讼费。一审法院认为，委托保证合同是(债务人)委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同，是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人。担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签订担保合同外、更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此，担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。在被告陈光华与原告融资担保公司及达川区农村信用签订借款展期协议约定的展期期限届满后，应当按照其委托人指示承担连带清偿责任，但至今未偿还清被告陈光华在达川区农村信用合作联社石板信用社的借款。同时原告经法院强制执行至今也未代被告陈光华偿还该借款属实。此有庭审中原告提交的《个人借款合同》、《个人保证合同》、《委托担保合同》及（2019）川达达证执字第72号执行证书及（2020）川1703执386号执行通知书及原告的陈述等足以证实。本案的争议焦点为：一、原告是否有权收取担保费及违约金确定的问题。二、原告主张要求对四被告的相应的财产是否享有优先受偿权的问题。一、原告是否有权收取担保费及违约金问题的确定。2014年3月31日，被告陈光华与达川区农村信用合作联社石板信用社签订了借款300万元的《个人借款合同》，针对该笔借款，当日原告融资担保公司与达川区农村信用合作联社石板信用社又签订了《个人保证合同》。被告陈光华从达川区农村信用合作联社石板信用社取得贷款后，于2015年3月9日，被告陈光华（甲方）与原告融资担保公司（乙方）签订《委托担保合同》。该《委托担保合同》及《个人保证合同》均约定原告融资担保公司对被告陈光华从达川区农村信用合作联社石板信用社取得贷款本金、利息等承担连带担保责任。被告陈光华在该贷款到期及在展期协议期间仍均未还款的情况下，原告融资担保公司作为该期间的连带保证人，按照其有关连带责任约定及依照《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”及第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”，第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的”之规定，应当承担连带清偿责任；而该《委托担保合同》仅约定了，原告在被告不偿还其债务时，仍应给付担保费及违约金；相反而没有约定原告在被告陈光华无法清偿债务时，原告不履行代为清偿债务，是否给付担保费及是否给付违约金等相应条款。可见该《委托担保合同》，存在免除原告自身责任、加重对方被告陈光华的责任，其权利义务明显不平等及违反以上《中华人民共和国担保法》等相关连带保证应当承担连带保证责任的强制性规定；同时，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定,原告理应依照约定的连带保证方式，主动承担连带清偿责任，但在法院依达川区农村信用合作联社石板信用社申请对被告陈光华及原告融资担保公司强制执行时，原告融资担保公司至今没有以其财产等对陈光华的债务承担连带清偿责任。综上，原告与被告所签订的《委托担保合同》有关被告陈光华不能偿还债务时按年利率4%及逾期担保费为本合同约定费率的2倍利率及有关违约金的约定，违反了以上法律规定，其权利义务不平等，故原告在未实质性代为被告陈光华清偿债务时，是无权收取担保费。故庭审中，原告融资担保公司主张由被告支付其担保费至该债务得到清偿时，该主张担保费及违约金，理由不成立，不予支持。二、原告主张要求对四被告的相应的财产享有优先受偿权的问题。因庭审中，原告提交的《承诺书》载明，被告陈光华、陈相、谭仕琼、罗启全自愿将其相应的房产继续作为陈光华向达州市达川区农村信用合作联社石板信用社办理展期借款270万元的反担保抵押物，并非是针对应付原告的担保费及违约金的担保，故原告该主张，理由不成立，不予以支持。针对本次庭审原告未在延期审理期间，并于本次开庭前及时向法院提交书面的变更、增加的诉讼请求以便向被告送达，同时未在法院通知补交诉讼费期间内补交诉讼费，故对其变更、增加的诉讼请求，不作处理。综上，原告的诉讼请求，理由不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第六十条及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告达州市瑞康融资担保有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5815元，由原告达州市瑞康融资担保有限公司负担。二审经审理，对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人融资担保公司与被上诉人陈光华签订的《委托担保合同》属双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。陈光华通过融资担保公司的担保，取得了在信用社的借款300万元，担保合同已实际履行，陈光华应当按照与融资担保公司签订《委托担保合同》的约定支付担保费，且与其出具担保费欠条的行为相符。同时现一审法院正在执行信用社与陈光华及融资担保公司的债权债务，表明融资担保公司仍在承担担保责任中，其最终是否实际承担担保责任不影响陈光华向融资担保公司支付担保费。一审认定融资担保公司在未实质性代为陈光华清偿债务时，无权收取担保费等理由不当，本院予以纠正。融资担保公司上诉应收取担保费的理由成立，本院予以支持。融资担保公司一审起诉时主张支付2017年4月1日至2020年3月31日逾期担保费64.8万元，之后虽在一审延期开庭时书面提出变更诉讼请求，即要求支付2016年4月1日至2020年3月31日逾期担保费86.4万元等，但一审已告知因其未及时提出且不能及时送达其他当事人，亦未在通知补交诉讼费期间内补交诉讼费，不纳入本案处理并无不当，故上诉要求支付2016年4月1日至2020年3月31日逾期担保费86.4万元，本院不予支持。陈光华未及时支付担保费，向融资担保公司出具了欠2026年、2017年、2018年的担保费共32.4万元，欠条未约定有资金利息等费用，故融资担保公司主张该三年逾期担保费32.4万元本院不予支持。被上诉人陈光华、陈相、谭仕琼、罗启全自愿将其相应的房产作为陈光华向信用社借款的反担保抵押物，并非是针对应付融资担保公司担保费的担保，一审不予支持的理由正确。融资担保公司上诉要求以反担保人的房产主张优先受偿的理由不能成立，本院不予支持。综上，融资担保公司要求支付担保费的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初1729号民事判决；二、被上诉人陈光华在本判决生效后三十日内支付上诉人达州市瑞康融资担保有限公司担保费32.4万元；三、驳回上诉人达州市瑞康融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5815元，二审案件受理费13790元，由被上诉人陈光华负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年十二月三十一日书记员  王春燕