西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1504号 上诉人（原审原告）西安市碑林区XX店，住所地西安市碑林区XX街XX号XX苑XX门面房。经营者饶易平，个体经理。委托代理人李强，陕西英博律师事务所律师。委托代理人刘源，陕西英博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安市碑林区人力资源和社会保障局,住所地西安市碑林区。负责人唐战玺，局长。委托代理人李涛，该局工作人员。原审第三人何秀荣，女，汉族，1966年11月20日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市周至县。委托代理人蒋小燕，陕西济维律师事务所律师。上诉人西安市碑林区XX店因与被上诉人西安市碑林区人力资源和社会保障局、原审第三人何秀荣劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1160号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，第三人何秀荣系于2017年9月进入西安市碑林区XX店处从事洗碗工的工作。2019年5月23日，第三人何秀荣在西安市碑林区XX店后厨搬运油水分离器时受伤，经西安市红会医院诊断为：1.胸椎骨折；2.骨质疏松症。2019年8月26日第三人何秀荣向西安市碑林区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，西安市碑林区人力资源和社会保障局于2019年9月6日向第三人何秀荣作出工伤认定申请受理通知书，受理了第三人的工伤认定申请，于2019年9月26日向西安市碑林区XX店作出碑工认举字[2019]18号《工伤认定举证通知书》，并分别于2019年9月27日，10月16日向西安市碑林区XX店邮寄该举证通知，邮件查询结果显示退回妥投。后，西安市碑林区人力资源和社会保障局于2019年10月23日将该举证通知直接送达西安市碑林区XX店，西安市碑林区XX店签收。西安市碑林区人力资源和社会保障局要求西安市碑林区XX店于收到举证通知书之日起15日内向西安市碑林区人力资源和社会保障局提供相关证据材料、事故调查报告及是否为何秀荣参加工伤保险的说明。2019年11月1日西安市碑林区XX社工决[2019]213号《认定工伤决定书》，认定第三人何秀荣受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并于2019年11月18日、19日将上述决定书送达第三人何秀荣及西安市碑林区XX店。西安市碑林区XX店不服，诉至法院。 原审法院认为,本案争议焦点是西安市碑林区人力资源和社会保障局作出的具体行政行为是否合法。1.根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条规定“……职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”西安市碑林区XX店的经营场所在西安市碑林区XX街XX号XX苑XX门面房，在西安市碑林区人力资源和社会保障局的管辖范围内，故西安市碑林区人力资源和社会保障局对第三人何秀荣工伤认定申请具有管辖权；2.《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”、[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》亦明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”就本案而论，第三人何秀荣户口本登记为农业家庭户口，其于2019年5月23日，在西安市碑林区XX店后厨搬运油水分离器时受伤，经西安市红会医院诊断为胸椎骨折，符合上述认定及构成工伤的条件，西安市碑林区人力资源和社会保障局将其所受伤害认定为工伤并无不当。西安市碑林区XX店虽认为第三人何秀荣已超过法定退休年龄，与其不存在劳动关系，同时认为第三人何秀荣受伤是因自身有骨质疏松的原因导致，不应认定为工伤，但其并未提交证据证明第三人何秀荣受伤与在工作时间搬运油水分离器无直接因果关系，且其对第三人何秀荣在工作时间、工作地点受伤这一事实不持异议。故，西安市碑林区XX店认为第三人何秀荣不应认定工伤的理由不能成立。3.《工伤认定办法》第十八条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，……”。西安市碑林区人力资源和社会保障局于2019年9月6日受理第三人何秀荣的工伤认定申请，于2019年10月23日向西安市碑林区XX店送达碑工认举字[2019]18号《工伤认定举证通知书》，于2019年11月1日作出碑人社工决[2019]213号《认定工伤决定书》，并2019年11月18日送达各方当事人，西安市碑林区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》及送达时间均在上述规定的时限内。4.对于西安市碑林区XX店提出的其收到西安市碑林区人力资源和社会保障局送达的碑工认举字[2019]18号《工伤认定举证通知书》的时间是2019年10月23日，在该举证通知书中西安市碑林区人力资源和社会保障局给予西安市碑林区XX店举证的时间是收到该通知之日起15日内提交材料，而西安市碑林区XX社工决[2019]213号《认定工伤决定书》的时间是2019年11月1日，西安市碑林区人力资源和社会保障局在西安市碑林区XX店举证期限未届满的情况下就作出了涉诉的工伤决定，程序违法的主张，本院认为，庭审中西安市碑林区XX店明确其本次庭审中提交的证据与在举证期限届满前欲向西安市碑林区人力资源和社会保障局提交的证据基本一致，庭审中西安市碑林区XX店提交了第三人何秀荣在西安市红会医院的MR影像诊断报告书、骨密度检测报告及油水分离器的照片，该证据均不能否认第三人何秀荣因工受伤的事实。西安市碑林区XX店提交的证据虽不能改变认定第三人何秀荣受伤为工伤的结论，但西安市碑林区人力资源和社会保障局在西安市碑林区XX店举证期限未届满的情况下即作出涉诉《认定工伤决定》属程序瑕疵，因不影响认定工伤结论，且撤销不仅不利于对劳动者合法权益的保护，亦无实际意义，故，应确认程序违法。综上，西安市碑林区人力资源和社会保障局作出的碑人社工决[2019]213号《认定工伤决定书》，事实清楚、依据正确，在认定过程中存在程序瑕疵，但对西安市碑林区XX店的权利义务不产生实际影响。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：确认西安市碑林区人力资源和社会保障局西安市碑林区人力资源和社会保障局作出的碑人社工决[2019]213号《认定工伤决定书》违法。上诉人西安市碑林区XX店上诉称，一、被上诉人作出行政行为的程序严重违法，依法应予撤销。1、被上诉人送达碑工认字【2019】18号《工伤认定举证通知书》的时间是2019年10月23日，作出《认定工伤决定书》的时间是2019年11月1日，上诉人依法应当有15天的举证期限，但被上诉人在举证期内即作出认定工伤的决定，严重剥夺了上诉人的陈述权、申辩权和举证权，致使上诉人未能充分调查取证、举证，属于程序严重违法。2、被上诉人在作出具体行政行为时，没有履行法定职责进行全面审查，也未提供已达到退休年龄的第三人是否存在劳动关系的法律依据及证据。一审法院为证明被上诉人行为的合法性，当庭要求第三人提供的农村户籍证明，调取被上诉人作出行政行为时未收集的证据，明显违反法律规定。二、一审法院审查事实不清，适用法律错误。1、上诉人与第三人系劳务关系。第三人是上诉人的劳务用工，其钉钉打卡记录可以证明第三人是计时工，每月的收入也不固定，上班时间也不固定，与被上诉人不存在人身依附关系，不符合事实劳动关系的构成要件。2、第三人并非因工作原因造成损伤。何秀荣在入职时隐瞒其本身患有重度骨质疏松的事实，在申请工伤认定时也故意隐瞒相关证据，本案的损害后果系其自身及病所致，与其洗碗工的工作任务不具有因果联系，并非因公负伤，被上诉人未查明事实即作出工伤认定的结论，不仅剥夺被上诉人举证抗辩的权利，也明显加重了上诉人的责任，有违公平正义。3、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释表明：超龄用工劳动关系与劳务关系的划分以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，而非以该员工是农民工还是城镇工为标准，一审法院审查事实不清，适用法律错误。4、根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，一审法院所引用的两个最高院的答复既不属于司法解释形式，也不是我国法律所规定的正式法律渊源，不能作为定案依据。且上述答复是针对具体个案作出，不能普遍适用于所有案件。综上，原审法院审查事实不清，适用法律错误，请求：1、依法撤销（2020）陕7102行初1160号行政判决书，并依法改判撤销被上诉人作出的碑人社工【2019】213号《认定工伤决定书》；2、请求判令本案的上诉费由被上诉人承担。被上诉人西安市碑林区人力资源和社会保障局的答辩意见与一审答辩意见一致。原审第三人何秀荣的陈述意见为：2019年5月23日中午，店长说由于领导要来检查，让其打扫卫生，其在端油水器的时候受伤躺倒在地上，同事将其抬至休息室后其弟将其送到红会医院，受伤部位为胸椎，经红会医院诊断为：1、胸椎骨折；2、骨质疏松症。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人作出的碑人社工【2019】213号《认定工伤决定书》是否合法。重点可以分为两点：1、原审第三人是否能够适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2、原审第三人是否因工作原因受伤。第一，关于原审第三人是否能够适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第一条、第二条规定，该条例的立法目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。本案中，基于第三人何秀荣系超过法定退休年龄的务工农民，与上诉人存在事实劳动关系，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，一审法院根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），认定原审第三人所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款应予认定工伤规定之情形，符合立法目的与立法精神，本院予以支持。第二，关于原审第三人是否因工作原因受伤的问题。本院认为，《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款规定“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的……”本案中，原审第三人是在上诉人的后厨搬运油水分离器时受伤，该事实双方并无争议，原审第三人的损伤是在工作时间和工作场所内从事工作任务时摔伤所致，其损害事实与搬运油水分离器具有直接的因果关系，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项认定工伤的法定条件。上诉人认为原审第三人并非因工作原因造成损伤，但未能提交证明何秀荣受伤与搬运油水分离器无直接因果关系的证据，故对上诉人的主张本院不予支持。另外，关于上诉人认为其与原审第三人系劳务关系的上诉理由，本院认为，原审第三人自2017年9月至发生本案事故之间一直在上诉人处从事洗碗工的工作，上诉人与原审第三人之间虽未签订书面劳动合同，但原审第三人担任上诉人门店的固定工作并每月从中获得报酬，同时受到考勤制度及工作规定的约束，其与上诉人之间已形成较为稳定的管理与被管理的关系，原审第三人与上诉人之间系事实劳动关系而非劳务关系，被上诉人基于此事实认定原审第三人符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项认定工伤的法定条件，本院予以认可。上诉人西安市碑林区XX店认为其与原审第三人系劳务关系的上诉理由理据不足，本院不予支持。关于上诉人认为一审法院当庭要求原审第三人提供农村户籍证明、调取被上诉人作出行政行为时未收集的证据，明显违反法律规定的上诉理由，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”本院认为，对于涉及当事人合法权益的事实认定，人民法院有权调取，一审法院为查明涉及原审第三人何秀荣合法权益的事实而要求其提供户籍证明的做法并未违反法律规定，故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人认为被上诉人在举证期限内即作出工伤认定、程序严重违法应于撤销的上诉理由，本院认为，上诉人于2019年10月23日收到被上诉人送达的碑工认举字[2019]18号《工伤认定举证通知书》，在该举证通知书中给予上诉人举证的时间是收到该通知之日起15日内提交材料，而被上诉人于2019年11月1日就作出碑人社工决[2019]213号《认定工伤决定书》，被上诉人在举证期限内即作出工伤认定，系程序违法。本案中，经上诉人明确，其在一审庭审中提交的证据与在举证期限届满前欲向被告提交的证据基本一致，虽然病例资料未全部调取，但证据的证明目的是一致的。本院认为，本案中，被上诉人在举证期限内即作出工伤认定系程序违法，但鉴于上诉人提交的证据均不能否认原审第三人何秀荣因工受伤的事实，亦不能改变认定原审第三人为工伤的结论，如若撤销，不仅不利于对劳动者合法权益的保护，亦无实际意义，本案被上诉人作出的碑人社工决[2019]213号《认定工伤决定书》，事实清楚、依据正确，在认定过程中虽存在程序瑕疵，但对上诉人的权利义务不产生实际影响，故应确认程序违法，因此对上诉人的此项上诉理由亦不予支持。综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人西安市碑林区XX店负担。本判决为终审判决。                                审  判  长  侯文锋审  判  员  魏国庆审  判  员  左  昆  二〇二〇年十二月二十八日法 官助 理   许烨书  记  员   张婧20207115041