浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0108民初4808号 原告：邹雪娇，女，1996年3月2日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：黄君福、黄陆豪，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州心月电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1688号明豪大厦603室,统一社会信用代码91330108MA2GKFHH2D。 法定代表人：彭兆，总经理。 委托诉讼代理人：熊丹丹，浙江昂迈律师事务所律师。 原告邹雪娇与被告杭州心月电子商务有限公司（以下简称心月公司）劳动争议一案，原告邹雪娇于2020年10月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告邹雪娇的委托诉讼代理人黄君福、黄陆豪，被告心月公司的委托诉讼代理人熊丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹雪娇向本院提出诉讼请求：1.请求不予执行杭州市滨江高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出的浙杭滨江劳人仲案（2020)1456号仲裁裁决书中要求原告继续履行竞业限制义务的裁决决定；2.因本案诉讼产生的费用由被告承担。事实与理由：原告于2018年初进入被告公司任模特及主播岗位，2019年5月，双方签订《劳动合同》，约定：“甲方（即被告）存在下列情形之一的，乙方（即原告）可以随时通知甲方解除劳动合同：7.1未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；7.2未及时足额支付劳动报酬的”，2020年初，全球性新型冠状病毒爆发，被告股东连夜回国避难，置原告的生命安危于不顾，原告受不到基本的劳动保护。同时，被告公司多次拖欠工资提成，至今尚未发放，原告无奈于2020年3月23日，依据上述条款内容向被告提出离职申请，此后，被告并未向原告支付任何经济补偿金。直至5月15日，经双方协商未果，原告为生计考虑，进入其他公司就职。2020年8月，被告以双方签订竞业限制条款为由申请仲裁，仲裁委于2020年9月7日作出浙杭滨江劳人仲案（2020)1456号仲裁裁决书，裁决原告继续履行竞业限制义务。事实上，原告并非被告公司管理层人员，双方也并未签订书面竞业限制协议或保密协议，被告至今尚未向原告支付任何经济补偿金，上述裁决明显有失公允。现原告不服该裁决内容，依法提起诉讼，望判如所请。 被告心月公司答辩称：第一，仲裁裁决书事实认定正确。原告入职被告公司后，从事的是淘宝主播+模特的工作。入职时双方签订了劳动合同，其中第六章第三条明确约定：原告在职和离职后3年内不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、全职或者兼职，不得从事与甲方业务有竞争关系的活动。原告离职后立即进入与被告存在竞争关系的“盛太全球购”（淘宝店名）担任主播，违反了竞业限制条款约定的竞业限制义务，依法应承担相应的法律责任，仲裁裁决原告继续履行竞业限制义务合理合法。 第二，原告所称其并非被告公司管理层人员，无需履行竞业限制义务的说辞无事实和法律依据。首先，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，也就是说除了管理人员之外，其他负有保密义务的员工也属于竞业限制的人员范畴；其次，原告是2019年入职被告公司的，入职后公司花费了大量的精力培养她，原告由一个名不见经传的女孩越级成为网红主播“雪糕姐姐”，在职期间被告的淘宝店铺“首尔设计室”一直由原告管理，她一人直播，一人模特，甚至包括店铺衣服的供应商、价格等都是原告在负责，该淘宝店铺的其他人员都由她来管理安排。虽然没有正式的任命文件，但是原告的工作内容具有管理性质，也属于管理层人员。退一步讲，即使原告不属于管理人员，但是对于店铺的所有情况，包括店铺所有衣服的货源、底价、粉丝（客户）等保密信息，原告均是掌握并知晓的，属于《劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员。 第三，原告称因被告存在未足额支付劳动报酬，未提供劳动保护或劳动条件的违法行为而解除劳动合同。首先，被告不存在上述违法情形。如上所述，原告作为首尔设计室店铺的管理人，对外以公司名义向供应商购买或者租赁服装样板，因原告原因导致服装样板丢失（不排除被原告自己拿走），为此造成公司损失30多万元。即使原告有工资未发放，也不足以赔偿原告给被告造成的损失，况且原告在微信聊天记录中已经自认疫情期间的滞留款以及房屋的违约金从其工资中扣除；其次，退一步讲，即使被告存在原告所说的未足额支付劳动报酬、未提供劳动保护或劳动条件的违法行为，原告据此解除劳动合同也不影响其履行竞业限制义务。 第四，原告提交的民事起诉状事实和理由所述的“此后，被告并未向原告支付任何经济补偿金”，由此可以看出，原告也是认可自己应当履行竞业限制义务的，只是被告没有支付经济补偿金。而原告从被告处离职后立即进入竞争对手“盛太全球购”任主播模特，违反了竞业限制义务在先，被告无需支付经济补偿金。 第五，从原告提供的录音证据可以看出原告管理的一台店铺销售占公司业务的90%，因原告突然离职导致被告的淘宝店铺临时没有人员替换，加上原告违反竞业限制义务到竞争对手处上班，导致店铺损失严重。2020年3月、4月、5月，被告店铺亏损超1000万，至今损失仍在不断扩大。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判决原告除继续履行竞业限制外，赔偿被告损失1000万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。被告心月公司对原告邹雪娇提交的淘宝店铺打印件、微信聊天记录、银行流水、通话录音资料、仲裁裁决书的真实性无异议，本院对真实性、合法性予以确认，至于关联性，本院将综合全案证据进行综合认定。原告对于被告提交的劳动合同签名的真实性无异议，但认为内容可能被被告替换，本院认为劳动合同系原件，落款处有双方签字（盖章），本院对真实性、合法性、关联性均予以确认。原告称合同内容存在被替换的可能，但未提交任何证据，本院对该质证意见不予采信。原告对被告证据2、3淘宝直播截图无异议，本院予以确认。原告对证据4淘宝店铺销售清单有异议，本院认为该组证据真实性无法核实，且与本案的争议焦点即原告应否履行竞业限制义务之间并不具有直接关联性，本院不予认定。证据5微博截图，本院当庭登陆“雪娇娇啊”微博进行核实，具有真实性，本院对真实性、合法性予以确认，关联性将结合其他证据进行综合认定。 为查明原告在被告处承担的具体工作、被告公司的运作模式等事实，本院于2020年12月11日对被告公司负责人文一怀制作了一份调查笔录，文一怀称：被告在淘宝网开设了三家网络店铺，分别是首尔设计室、首尔设计室二店、首尔设计室三店，原告邹雪娇在被告公司担任主播+模特，是“首尔设计室”店铺的团队负责人，该店铺的采购、定价（进价和售价）、主播等工作均由邹雪娇负责。原告的工作地点为被告开设在韩国东大门服装市场的工作室，该市场的各个档口系被告所售服装的供应商。 原告对被告负责人文一怀陈述的上述内容有异议，认为：被告有专门的采购、选品团队，原告仅有建议权，不具有决定权。韩国东大门服装市场各档口的定价是公开且统一的，最终都是按照采购数量确定不同的折扣价格，档口折扣的标准对所有客户基本一致，不会出现区别对待的情况。原告并非团队负责人，不具备对其余人员和业务的管理权限。原告不属于被告公司的高级管理人员或其他负有保密义务的人员。 本院对于调查笔录的认证意见如下：根据双方的劳动合同，原告的工作岗位为主播+模特，被告称原告还负责“首尔设计室”店铺的采购、定价等工作，但对此并未提供证据相佐证，仅系被告单方陈述，被告亦未举证证明原告邹雪娇为公司管理人员，故本院对被告在调查笔录中陈述邹雪娇系公司管理人员，负责采购、定价等内容不予确认。但需要指出的是，根据原告提交的录音证据，能够证明原告所在的“首尔设计室”系被告公司的重点业务和主要收入来源。 根据本院确认的有效证据，结合双方当事人庭审陈述，本院查明本案事实如下： 2018年2月，原告邹雪娇入职被告心月公司，从事主播+模特工作，工作地点在韩国东大门服装市场。2019年5月6日，原、被告签订期限自2019年5月6日起至2020年5月5日止的书面劳动合同，约定原告在被告直播部门从事模特+主播工作，劳动合同第六章第3条约定：“乙方在职期间和离职后3年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、全职或者兼职，不得从事与公司业务有竞争关系的活动。如乙方所从事岗位甲方要求签订保密协议和竞业限制协议时，乙方同意签订。”劳动合同中未约定经济补偿及违约责任。根据原告提交的银行流水，其每个月实发工资为70000元左右，自2020年1月起双方曾口头约定调整工资结构，但未细化调整后的工资方案。 原告邹雪娇系被告淘宝店铺“首尔设计室”的主播，主要销售服饰。原告拥有一定数量的粉丝及带货能力，其所在的“首尔设计室”的业务系被告公司的主要业务组成。2020年3月23日，原告邹雪娇通过微信向被告负责人提出离职申请，之后原告未再到被告店铺工作。2020年5月15日，原告到被告开设在韩国东大门服装市场“首尔工作室”附近的“盛太全球购”（淘宝店铺名称）任主播，主要销售服饰、首饰等。 2020年8月，心月公司以邹雪娇违反竞业限制条款进入竞争对手处从事直播工作为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1.邹雪娇继续履行竞业限制义务；2.邹雪娇支付因违约行为造成心月公司直接或间接的损失1000万元。2020年9月7日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭滨江劳人仲案（2020）1456号仲裁裁决书，裁决：1.邹雪娇继续履行竞业限制义务；2.驳回心月公司的其他仲裁请求。邹雪娇不服该仲裁裁决，诉至本院。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据上述法律规定，结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点有三个：一是原告邹雪娇是否属于劳动合同法规定的负有竞业限制义务的人员？二是在双方未约定经济补偿的情形下，竞业限制条款的效力如何？三是若双方的竞业限制条款有效，那么在被告未向原告支付经济补偿的情形下，原告是否需要继续履行竞业限制义务？ 关于争议焦点一，原告是否属于负有竞业限制义务的人员范围，本院认为，首先，根据庭审陈述能够认定，邹雪娇自2018年2月入职心月公司以来，经过公司的培训、推广等软硬件的投入，加之邹雪娇的个人努力，在其离职时已成长为一名拥有大量粉丝、具备一定带货能力的淘宝主播“雪糕姐姐”，其工作的网店“首尔工作室”亦成为被告业务的主要组成部分，原告邹雪娇作为该店铺的主播，即使不直接负责采购、定价等工作，但其对于供应商、采购价格、销售价格、公司运作等核心业务是知晓并熟悉的，原告具备掌握被告商业秘密的现实条件，应当成为《劳动合同法》中竞业限制义务的规制对象，属于《劳动合同法》第二十四条规定的“其他负有保密义务的人员”范围。 关于争议焦点二，在原、被告未约定经济补偿的情形下，双方签订的竞业限制条款的效力问题？本院认为，首先，《劳动合同法》规定经济补偿是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿制度。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益、商业利益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必须。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保障，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为劳动合同的条款，无需当事人明确约定。也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性；其次，尽管经济补偿金的给付具有强制性，但此种强制性与《合同法》第五十二条第（五）项或《劳动合同法》第二十六条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第二十三条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第五十二条或《劳动合同法》第二十六条所规定的法律、行政法规的强制性规定。综上，本案中，双方虽然仅约定了竞业限制条款，未约定经济补偿条款，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，用人单位在与劳动者约定了离职后竞业限制条款的情形下，向劳动者支付经济补偿金系其强制性义务，故即使双方对经济补偿未作约定，亦不影响竞业限制条款的效力。同时应当指出的是，根据《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后竞业限制期限不得超过二年，本案中，双方在劳动合同中约定的竞业限制期限为三年，应当认定双方约定的竞业限制期限超出二年的部分无效。 关于争议焦点三，在被告未支付原告经济补偿的情形下，原告应否承担继续履行竞业限制的义务？ 通过以上分析，原告邹雪娇作为其他负有保密义务的人员，在双方明确约定离职后竞业限制条款的情形下，应当在与被告解除劳动合同后履行竞业限制的义务。同时，被告心月公司作为用人单位，应当依据《劳动合同法》的规定按月向原告邹雪娇支付经济补偿。根据本案查明事实，邹雪娇于2020年3月23日提出离职申请，之后未到公司上班。心月公司在邹雪娇离职后从未向其支付经济补偿金，邹雪娇于2020年5月15日到被告的同业竞争者“盛太全球购”担任主播。故而，原、被告双方均存在违约行为，被告有权要求原告承担违约责任。本案中，心月公司在提起劳动仲裁申请时，要求邹雪娇承担因违约造成的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约数额，考虑到违约责任的承担以实际损失为基础，以补偿为主惩罚为辅，本案中，邹雪娇虽构成违约，但违约责任的承担应当与其主观过错程度、给公司造成的损失、对方的守约与否等情形相适应，心月公司未举证证明邹雪娇离职给其造成的实际损失，故本院结合邹雪娇的收入、双方的过错程度、邹雪娇离职可能给心月公司造成的实际影响等因素，酌情支持邹雪娇支付心月公司因违约造成的损失100000元。 关于被告要求原告继续履行竞业限制义务的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律规定经济补偿金是为了补偿劳动者由于承担竞业限制义务而使其择业自由权以及生存权所受到的损失。本案中，被告作为用人单位，应当在原告与其解除劳动合同关系后即按月向原告支付经济补偿，但迄今为止被告一直未履行支付经济补偿金的义务，构成根本违约。本案中虽然原告在离职后未满三个月即进入同业竞争者“盛太全球购”工作，构成违约，但考虑到就业权系劳动者基本的生存权，择业自由权是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。在本案原、被告均存在违约情形的前提下，用人单位的商业秘密、商业利益与劳动者的劳动自由权发生冲突时，优先保护劳动者的劳动自由权更加符合立法目的和精神。并且，本院已判令原告邹雪娇向被告心月公司承担违约赔偿，能够体现出法律对于原告违约行为的否定性评价及对原告违约行为作出的惩罚。在此情形下，心月公司仍要求邹雪娇继续履行竞业限制义务，限制其就业自由，事实和法律依据不够充分，本院不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告邹雪娇自本判决生效之日起无需继续履行竞业限制义务； 二、原告邹雪娇于本判决生效之日起十日内支付被告杭州心月电子商务有限公司因违约造成的损失100000元； 三、驳回被告杭州心月电子商务有限公司的其他请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州心月电子商务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭丙丽 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  温柔柔 12- 11-