河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1006号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司。负责人：常俊超，该公司总经理。住所地：灵宝市金城大道18号。委托代理人：窦伯林，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：河南鹏劳人力资源管理有限公司。法定代表人：李民选。委托代理人：黄永威、曹晓丹，河南鹏劳人力资源管理有限公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李娜，女，汉族，1970年5月16日出生，住灵宝市新灵东区。李娜诉中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司（以下简称联通灵宝市分公司）、河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称鹏劳人力公司）劳动争议纠纷一案，灵宝市人民法院作出（2019）豫1282民初4324号民事判决，联通灵宝市分公司、鹏劳人力公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人的方式对本案进行了审理，本案现已审理终结。联通灵宝市分公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人加班工资3370.33元，鹏劳人力公司承担连带责任；被上诉人承担诉讼费。理由：1.一审适用法律错误，计算错误，2017年5月1日、10月1日、10月3日属于法定休假日，正常的工资已经支付过，在计算法定休假日工资时应扣除已经支付的100%工资，即法定休假日的加班工资应按照200%计算。2.周六、周日的加班工资，因正常的工资已经支付过，用人单位支付休息日工资时应扣除已经支付的100%工资，即应按照100%计算。3.未休年休假工资，职工休年休假的，应先向单位提出申请，单位才会统筹安排休假，若职工没有申请休年休假，单位不能强求职工休年休假，李娜没有证据证明向单位申请过休年休假，一审支持年休假工资错误。鹏劳人力公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人对李娜的加班工资3370.33元承担连带责任；被上诉人承担诉讼费。理由：1.一审对于法定节假日工资、加班工资认定事实错误，法定节假日工资计算时应扣除已经正常支付的100%工资，按照200%计算。2.周六周日加班工资，应扣除已经支付的100%，按照100%计算。3.未休年休假工资，没有证据显示李娜申请过年休假，不应支持年休假工资。李娜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李娜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告代单位支付的1998年11月至2004年4月期间的养老保险费4282.56元；2.要求被告按照国家准支付原告法定节假日未休息、双休日未休息、未休年休假的工资共计22937.4元；3.要求被告支付原告最低工资差额2859.53元；4.要求被告支付原告未签无固定期限劳动合同的双倍工资18920元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告李娜1998年11月份在灵宝市邮电局参加工作，从事测量员工作。1999年灵宝市邮电局分立成灵宝市邮政局和灵宝市电信局。原告李娜被分配到灵宝市电信局从事测量员工作。2003年灵宝市电信局又分立成灵宝市电信公司和中国网络通信集团公司灵宝市通信分公司。原告李娜被安排到中国网络通信集团公司灵宝市通信分公司从事测量员工作，岗位不变。2009年灵宝市联通公司和中国网络通信集团公司灵宝市通信分公司合并，成立中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司。原告李娜先后从事测量员和业务员工作，成为被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司的职工。2016年1月，申请人李娜工资开始由被告河南鹏劳人力资源管理有限公司发放，作为劳务派遣员工派遣至被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司工作。2018年5月28日，原告李娜向被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司辞职，被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司同意并将原告李娜退回被告河南鹏劳人力资源管理有限公司，后被告河南鹏劳人力资源管理有限公司与原告李娜解除劳动关系，为原告李娜办理失业待遇。一审另查明：李娜分两次补缴了1998年11月至2004年3月其在灵宝市邮电局、灵宝市电信局、中国网络通信集团公司、灵宝市通信分公司工作期间基本养老保险费，包含单位应承担的4282.56元。原告李娜2016年6月至2018年5月应发工资情况：2016年6月1600元，7月1600元，8月1600元，9月1600元，10月1600元，11月1600元，12月4548.84元：2017年1月1600元，2月411.61元，3月1600元，4月1600元，5月1600元，6月1600元，7月1600元，8月1800元，9月1600元，10月2449元，11月3135元、12月4094元；2018年1月1720元，2月1720元，3月1720元，4月1720元，5月2974元。2019年5月20日，原告李娜以要求被告支付基本养老保险费、加班工资、法定节假日工资、未休年休假工资、按最低工资支付工资差额部分、未签订无固定期跟劳动合同三倍工资差额部分为由申请劳动人事仲裁。灵宝市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出（2019）灵劳人仲裁字第406号仲裁裁决书:一、由被申请人中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人李娜加班工资3370元，被申请人河南鹏劳人力资源管理有限公司承担连带责任。二、申请人李娜的其他仲裁请求，本委不予支持。李娜不服仲裁，向法院提起诉讼。一审法院认为，关于原告李娜要求被告支付代单位支付的1998年11月至2004年4月期间的养老保险费4282.56元。用人单位应当依法为劳动者缴纳养老保险费，用人单位未缴纳，劳动者垫付的，用人单位应予以返还。因此，被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司应返还原告李娜垫付的养老保险费4282.56元。关于原告李娜要求被告支付2017年5月1日、2017年10月1日.10月3日法定节假日加班工资，2017年、2018年周六、周日加班工资，2008年1月至2018年5月未休年休假工资。经查明：被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司安排申请人李娜2017年5月1日、2017年10月1日、10月3日法定休假日工作，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司应支付原告李娜不低于工资的百分之三百的工资报酬：2017年5月1日加班工资：1600元/月÷21.75天（国家规定的月计薪天数）×300%×1天=220.69元，2017年10月1日、10月3日加班工资1720元/月÷21.75天（国家规定的月计薪天数）×300%（扣除已支付的100%日工资)×2天=237.24元，共计695.17元，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司承担连带责任。关于原告李娜要求的2017年、2018年周六周日加班工资。本案中，一审查明：被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司于2017年2月23日至2018年5月24日期间部分休息日安排申请人李娜工作，同时部分周也安排了调休、放假、请假等，因时间比较长无法区分，一审法院认为：应结合每月总出勤天数计算加班工资为宜，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，故被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司应支付申请人李娜不低于工资的百分之二百的工资报酬：2017年3月出勤25天，4月出勤24天，5月出勤23天（扣除5月1日出勤）、6月出勤22天，7月出勤22天，8月出勤23天，9月出勤25天，11月出勤26天，12月出勤26天，2018年1月出勤24天，3月出勤27天，5月出勤21天，2017年3月至2017年9月加班工资：1600元/月÷21.75天（国家规定的月计薪天数）×200%×[（25天+24天+23天+22天+22天+23天+25天）-（20.83天/月（国家规定的月平均制度工作日）×7个月）]=2676元；2017年10月至2018年5月加班工资：1720元/月÷21.75天（国家规定的月计薪天数）×200%×[（26天+26天+24天+27天+21天）-（20.83天/月（国家规定的月平均制度工作日）×5个月）]=1569元，共计5814元，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司承担连带责任。关于原告李娜要求2008年1月至2018年5月未休年休假工资。一审认为,根据《职工带薪年休假条例》等相关规定,职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。累计工作已满10年不满20年，年休假10天。被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司没有证据证实原告李娜享受了年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，由于双方均未提交李娜2008年至2016年的工资表，李娜的工资发放情况已不可考，李娜的2016年至2017年底的工资也基本是按最低工资标准发放，故李娜在此期间的日工资可按最低工资标准计算，经核算，被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司应支付原告李娜10956.27元，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司对其中的3860.9元承担连带责任。关于按最低工资标准补工资差额问题。原告李娜要求被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司支付2016年6月至2018年5月按同期最低工资标准补足工资差额，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司提供了2016年6月至2018年5月工资表，从该工资表看，原告李娜2017年2月实发工资为411.61元，2017年4月份实发工资为819.27元，其余月应发工资均高于或等于灵宝市同时期最低工资标准，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司未能提交证据说明其未能足额发放工资的正当理由，因此，原告李娜要求被告按同期最低工资标准补足工资差额，一审予以支持。被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司应支付原告李娜工资差额1969.12元，被告河南鹏劳人力资源管理有限公司承担连带责任。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。原告李娜要求被告支付2008年至今未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，原告李娜最迟应在2009年2月前申请劳动仲裁，而原告李娜申请劳动仲裁的时间是2019年5月，该请求事项已超过仲裁时效，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十四条、第八十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条之规定，一审判决：一、被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司支付原告李娜垫付的养老保险费4282.56元；二、被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司支付原告李娜加班工资6509.17元、未休年休假工资10956.27元，最低工资差额1969.12元，合计19434.56元。被告河南鹏劳人力资源管理有限公司对其中的12339.19元承担连带责任；三、驳回原告李娜的其他诉讼请求。上述一、二项限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于法定节假日加班的工资，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”联通灵宝市分公司安排李娜2017年5月1日、2017年10月1日、10月3日法定休假日工作，应当支付李娜不低于工资的百分之三百的工资报酬，一审在计算300%的工资报酬时，是按照国家规定的月计薪天数21.75天计算的，该计算标准并无不当，联通灵宝市分公司以及鹏劳人力公司上诉称应按照200%计算法定节假日工资的理由，与本案事实不符，且于法无据，本院不予支持。关于周六、周日加班工资，一审法院是按照李娜诉求中每月的总出勤天数计算加班工资，在计算加班工资时，以国家规定的月计薪天数21.75天、月平均制度工作日20.83天，作为依据，按照日工资的200%计算的加班工资，该计算方法具有事实及法律依据，二上诉人关于周六、周日应扣除已经发放的100%工资的上诉请求，与本案事实不符，且于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”一审对于李娜诉求中的未休年休假工资，是按照最低工资标准计算的日工资，计算时按照日工资收入的300%计算，并无不当。综上，联通灵宝市分公司、鹏劳人力公司的上诉理由，均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人中国联合网络通信有限公司灵宝市分公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年十二月十日法官助理杨爽书记员赵佳鑫