四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3535号 上诉人（原审原告）：杨小川，男，汉族，生于1976年12月16日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王定华，四川川乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地：四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王首明，男，汉族，生于1964年1月1日，住四川省南部县。 上诉人杨小川因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、被上诉人王首明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初862号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨小川及其委托诉讼代理人王定华，被上诉人正大公司的委托诉讼代理人毛孝成、杨园园，被上诉人王首明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨小川上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判正大公司与王首明连带给付工程款1423523元及利息（其中936400元利息从2016年1月20日起计算，517118元的利息从2017年6月19日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至上述款项支付完毕止，利随本清）。2、本案一、二审诉讼费由正大公司、王首明承担。事实及理由：（一）一审判决事实认定错误：1.一审判决认定正大公司与王首明系违法分包关系，错误。建筑工程分包是指总承包人将承包的工程分包给具有资质的单位或个人，分包人以自己的名义进行施工的行为。本案中王首明并没有以自己名义进行施工，而是以正大公司下属项目部名义进行施工和对外签订与该工程有关的合同。从签订合同到竣工验收并交付使用，王首明均是以综合体三第一项目部名义进行的。故王首明的行为是基于其与正大公司签订《内部承包合同》的约定与授权，代表正大公司履行职务的行为，并非一审判决认定的分包关系。2.一审以正大公司没有与王首明签订用工合同和为其缴纳社保为由，认定王首明与正大公司不具有劳动关系，王首明不是正大公司员工，是错误的。在现实中，用人单位不与劳动者签订劳动合同及缴纳社会保险费的现象并不鲜见，故不能以未签订劳动合同或未缴纳社保而否定劳动者的员工身份。3.上诉人举出的竣工验收档案资料，属于有关机关保存的原始书证，具有很强的证明力，该档案资料上“分包人”一档为空白，证明案涉工程没有分包，但一审判决认定案涉竣工验收资料上是否填写分包人名字，仅系报送时的形式要求是错误的。4.多份生效判决认定，王首明的行为系职务行为，属于有权代理，这属于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无需举证证明，应当作为证据使用。一审无视生效判决确认的事实，而以“不是最高人民法院的指导性案例”为由，拒绝在本案中适用。5.一审判决认定正大公司支付给上诉人的工程款系王首明的委托支付错误的，上诉人只知道正大公司支付工程款，其内部手续如何完善与上诉人无关，上诉人也无从知晓。一审对是谁将竣工验收合格的工程交付给建设指挥部不作表述，实际是回避了案涉工程存在的客观事实，有意偏袒正大公司。6.一审判决认定王首明不是职务代理，也不构成表见代理是错误的。正大公司授权王首明组建项目部，王首明以项目总负责人身份在项目部现场办公，在施工过程中，正大公司曾多次向上诉人支付工程款及下达整改通知，这足以让上诉人相信王首明有权代表正大公司处理案涉工程有关事务。正大公司向上诉人支付工程款、发整改通知及接收工程是对上诉人完成与王首明所签订合同一种默认行为。故王首明在案涉工程中即使无权或超越代理权限处理涉案工程相关事务也构成表见代理。7.一审判决以正大公司与王首明签订的内部承包合同无效，推论出正大公司对王首明的委托与授权无效，王首明对外签订合同也属于无权代理是错误的。8.一审判决认定上诉人与王首明形成分包关系，与正大公司没有关系，错误。实质上，上诉人与正大公司形成分包关系，而与王首明个人没有形成合同关系。9.上诉人将竣工验收合格的工程交给正大公司时间要早于正大公司将工程交给发包人的时间，故一审判决将利息起算点确定为正大公司将工程交付给发包人的时间是错误的。10.案涉工程是BT工程，正大公司是投资人，处于发包人地位，有向实际施工人杨小川支付工程款的义务。（二）一审判决法律适用错误。一审判决将合同无效的法律责任全部由上诉人和王首明承担是错误的。案涉合同无效，完全是正大公司与王首明违法违规行为导致，根据《民法总则》第一百六十七条的规定，二者应当对上诉人的损失承担连带责任。 正大公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人杨小川既要求正大公司与王首明承担连带责任，又认为王首明构成职务代理和表见代理，本身就自相矛盾。本案中正大公司与王首明之间无委托关系，不适用《民法总则》第一百六十七条关于代理违法事项责任承担的规定。如果王首明构成职务代理或表见代理，则由被代理人正大公司承担责任，代理人王首明不承担责任。而职务代理是属于有权代理，表见代理属于无权代理，上诉人杨小川同时主张职务代理和表见代理，自相矛盾；本案中，王首明的行为既不符合职务代理特征也不构成表见代理。2、竣工验收资料没有填写分包人，并不能证明案涉工程没有分包。判断表见代理和职务代理的时间点是签订合同之时，在履行合同过程中知晓他人的职务或调取相信他人有代理权理由的证据，不能作为本案的依据。3、广告、标语、宣传画等不是认定表见代理的构成要件。4、杨小川与王首明签订的合同，没有加盖正大公司或项目部印章。讨论项目部或项目部印章，对本案的审理无任何价值。5、只有有效合同才可能构成表见代理，本案合同无效，则无适用表见代理的可能。6、案涉工程虽是BT工程，但正大公司是总承包人，发包人是南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部（下称建设指挥部）。 被上诉人王首明辩称，我和正大公司签有内部承包合同，合同授权我设立项目部并担任总负责人。我以项目部总负责人身份对外签订合同是职务行为，应当由正大公司给付工程款，自己不应承担责任。 杨小川向一审法院起诉请求：一、判令正大公司、王首明立即连带给付工程款人民币1423523.00元及利息（其中936400.00元利息从2016年1月20日起计算，517118.00元从2017年6月19日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至上述款项支付完毕，利随本清）；二、本案诉讼费及由此产生的其他一切费用均由正大公司、王首明承担。一审庭审中，杨小川变更利息计算方式为（其中886405元利息从2016年1月20日起计算，537118.00元从2017年6月19日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至上述款项支付完毕，利随本清）。 一审法院认定：2012年2月25日，正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目投资建设合同》（以下简称《BT投资合同》）合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程，统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。合同约定的工程价款暂定为20亿元，还约定投资额达到2亿元作为一个结算单元。 2012年11月10日，正大公司（甲方）与王首明（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体三（新点子村村级活动中心土建工程）项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（三）第一项目部”（以下简称综合体三第一项目部）。工程地点：南充市高坪区白山沟。工程内容：基础、主体、屋面找平层、塑钢窗、外墙、栏杆、室内消防安装等工程内容，建筑面积约1.07万平方米。合同金额：暂定金额为1100万元，最终以双方签字认可的结算为准。该合同在专用条款中约定，本工程项目总负责人为王首明，计价确认为甲方按政府审计部门最终审定的工程款总造价下浮10%（含税金）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价。 合同签订后，王首明负责组建了综合体三第一项目部，并担任该项目部总负责人。王首明并非正大公司的内部员工，与正大公司之间并未建立劳动关系，也无正大公司为王首明购买保险的相应证据，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。 2015年12月5日，王首明以王首明“正大建设集团第三项目部”名义（甲方）和杨小川（乙方）签订了《稳定层承包合同》一份，约定：工程名称，青莲城乡统筹综合体〈三〉东广场；工程计量办法，乙方按甲方要求铺筑的水泥稳定层、沥青混凝土型号、厚度，将水泥稳定层、沥青砼热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑体积共同验收并签认；水泥稳定层综合单价每立方单价为130元，沥青混凝土综合单价每立方单价为1180元；乙方完成水泥稳定层后，甲方支付乙方完成水泥稳定层全部工程量的工程款，乙方完成沥青混凝土后，甲方支付乙方完成沥青混凝土层全部工程量的工程款；本合同经双方代理日签字且加盖公章或合同专用章后生效。在该合同落款处王首明又以正大公司第三项目部负责人名义签名、捺手印。上述合同签订后，杨小川依照合同约定组织工人进行了施工。施工过程中，杨小川班组完成的工程范围为新农村综合体（三）东广场油面路及水稳层工程、新农村综合体（三）十九路公交车站油面路及水稳层工程，并完成了工程交付，但具体交付时间没有证据证明。2016年5月30日，19路公交车站工程通过竣工验收；2016年6月29日，新农村综合体（三）东广场通过竣工验收。上述工程在竣工验收完成后分批次交付给了南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部，但正大公司与王首明至今尚未对工程款进行最终结算。 2016年1月20日，王首明向杨小川出具了《新农村综合体（三）东停场油面路及水稳层工程结算统计表》（以下简称《东广场结算表》）一份，主要内容为：油面路①949912.00元、②189048.00元；水稳层①205815.00元、②66430.00元、③5200.00元，合计1416405.00元。该表下方另注明，总金额壹佰肆拾壹万陆仟肆佰零伍元整，已付肆拾伍万整，下欠玖拾陆万陆仟肆佰元整。2017年6月19日，王首明向杨小川出具了《新农村综合体（三）十九路公交车站油面路及水稳层工程结算统计表》（以下简称《公交站结算表》）一份，主要内容为：油面路379818.00元，水稳层157300.00，合计537118.00元。 另查明，2016年4月28日，王首明在其签名确认的《项目材料款汇总表》中委托正大公司向杨小川支付200000.00元，2016年4月28日，正大公司向杨小川转款200000.00元；2016年9月6日，王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中委托正大公司向杨小川支付100000.00元，2016年9月8日正大公司向杨小川转款100000.00元；2017年1月25日王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中委托正大公司向杨小川支付150000.00元，2017年1月25日，正大公司向杨小川转款150000.00元；2018年2月13日，王首明在其签名确认的《项目工程资金支付表》中注明杨小川完成产值1750000.00元，已支付1060000.00元，并委托正大公司向杨小川支付80000.00元，2018年2月13日，正大公司向杨小川转款80000.00元。2019年3月31日，王首明又出具《情况说明》，其主要内容为：王首明于2016年1月20日给杨小川出具〈青莲新农村统筹综合体三东停车场统计表〉；下面备注的肆拾伍万元已付款系2017年6月19日备注的；上述肆拾伍万元时间分别由正大公司于2016年4月28日付贰拾万元整，2016年9月8日付壹拾万元整，2017年1月25日付壹拾伍万元整。此后，杨小川多次向正大公司、王首明要求结清工程欠款未果，双方因此产生争议，遂向法院。 还查明，2015年10月24日至今中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 至于杨小川所提出的调取政府档案资料以便核实项目章真实性的申请，因本案中不涉及项目章，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”之规定不予准许。 一审法院认为：涉案《稳定层承包合同》，根据其合同内容，应当认定系建设工程分包合同。杨小川主张正大公司与王首明承担连带责任，必须有法律依据或有当事人之间的约定，而本案中，杨小川未举证证明承担连带责任的法律规定或相关约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，杨小川据此规定可向案涉工程的发包人主张工程欠款及利息。但根据《BT投资合同》，高坪区政府才是案涉工程的发包人，正大公司不是发包人。根据合同相对性原则,合同仅对合同当事人具有法律约束力，除法律的特殊规定外，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，杨小川只能向与其有分包合同关系的合同相对人主张工程欠款及相应利息。因此，本案的争议焦点问题是，杨小川究竟是与正大公司还是王首明形成了分包合同关系？对此，一审法院作出如下评析： 第一，杨小川举出案涉工程竣工验收资料，拟证明正大公司没有将工程分包给王首明。但案涉竣工验收资料上是否填写分包人的名字，仅系资料报送时的形式要求。王首明与正大公司是否存在违法分包，不应基于竣工验收资料上面是否填写分包人的名字，而应当根据查明的事实来判断。正大公司与王首明签订《内部承包合同》，合法的内部承包是指，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下级分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。本案中，没有证据证明王首明系正大公司在册的项目经理和企业职工，没有证据证明双方之间存在合法的劳动关系以及社会保险关系，也没有证据证明正大公司派驻其公司员工在王首明负责的项目部参与相关技术、设备、财务管理，也没有证据证明正大公司对项目部施工所需的人、财、物及资金提供了支持。住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规﹝2019﹞1号）第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”、第十二条第一项规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将工程分包给个人的；”。因此王首明与正大公司之间的所谓“内部承包关系”并非合法的内部承包关系，而是名为内部承包实为违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，王首明与正大公司所签订的《内部承包合同》应属无效合同,且属全部无效。 第二，王首明不是正大公司法定代表人，其与杨小川订立《稳定层承包合同》并结算的行为不是代表行为，是否属于委托代理（包括职务代理），如系无权代理则是否存在被代理人追认的情形，以及在系无权代理的情形下王首明的行为对正大公司是否构成表见代理。 本案中，王首明与杨小川订立的《稳定层承包合同》及出具《结算书》，仅有个人签名，而没有加盖正大公司的印章，且无证据证明王首明系正大公司的员工。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”，王首明与杨小川订立案涉《稳定层承包合同》的行为不属于王首明履行职务的职务代理行为。 同时，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建﹝1995﹞1号）规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；”，也就是说即使作为项目经理其也应当在企业法定代表人授权范围内行使权力，在对外签订合同时也应当得到企业的委托授权。本案中没有证据证明正大公司授权王首明代正大公司与杨小川订立案涉《稳定层承包合同》及工程款结算。 正大公司与王首明签订的《内部承包合同》实系违法分包合同，不是委托合同；正大公司没有对王首明作出过委托授权成立综合体三第一项目部的行为。因《内部承包合同》违反法律强制性规定而无效，即使将该合同存在委托授权行为也属无效授权。自然，王首明不可能基于无效的委托授权行为而取得对正大公司的代理权，王首明以“正大建设集团第三项目部”名义对外订立案涉合同的行为对正大公司也应属于无权代理。杨小川主张王首明对正大公司具有代理权，却未能举证明其主张，应当承担举证不利的责任。因此，王首明设立综合体三第一项目部的行为应属王首明为完成其分包工程的个人行为，其并没有得到正大公司的有效授权，该项目部对外所实施的民事法律行为应由其设立人王首明承担相应的权利和义务。 第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，案涉《稳定层承包合同》和《结算书》均系王首明以“正大建设集团第三项目部”名义作出的，《稳定层承包合同》及《结算书》上并没有盖正大公司的印章，即该结算行为没有得到正大公司的授权或追认。此外，虽然正大公司曾基于王首明的委托向杨小川支付过部分工程款，但付款行为本身并不等同于追认。正大公司对王首明所作的结算没有作出过追认的意思表示。而实际上，委托付款是债权人委托其债务人向第三方支付款项，只是付款方式的变化，原债权债务关系的当事人并没有发生变化。更重要的是，本案中王首明并没有以“被代理人名义”正大公司的名义订立合同，也就不具备适用《中华人民共和国合同法》第四十八条中的“追认”的前提条件。本案中，王首明与没有施工资质的杨小川订立的案涉合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及该解释第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，应属无效合同。同理，正大公司与没有施工资质的王首明所签订的《内部承包合同》也系无效合同。无效的合同自始无效，不可能因为追认而变成为有效的合同。因此，王首明与杨小川订立案涉合同的行为并未得到正大公司的追认。 第四，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”，该意见第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”因此，构成表见代理，必须要同时满足下列三个条件：一是须是无权代理；二是以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权；三是相对人在主观上必须是善意且无过失。而且判断是否构成表见代理，应当以合同签订时是否构成作为判断的节点。而本案中，一、王首明系无权代理。二、案涉《稳定层承包合同》和《结算书》均系王首明以“正大建设集团第三项目部”名义作出的，均不是以正大公司名义作出的。且杨小川没有提交证明订立案涉合同时王首明具有有权代表正大公司的客观表象的相关证据（如加盖了“正大公司”公章的空白合同、介绍信、授权委托书等），其相信王首明有代理权的理由不足，不符合表见代理的构成要件。三、在王首明与正大公司签订案涉《内部承包合同》之前，杨小川和王首明与正大公司之间没有长期业务交易关系。杨小川作为一个具有正常理性的承包人，理应核实王首明的实际身份和授权范围，且应当要求与项目部签订正式的书面合同并加盖正大公司印章，却仅仅与王首明订立了案涉《稳定层承包合同》，并且杨小川应当知道承包人承揽建设工程必须具备相应资质，而杨小川本身系个人并无相应资质，其自身也存在重大过失。因此，本案不符合表见代理的构成要件。杨小川应当就其不能证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及不能证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，承担举证不利的责任。 案涉合同因违反法律规定而无效，如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。一言以蔽之，违反法律强制性规定的行为不得代理，表见代理虽系代理制度中的一种特殊情形，也应当符合代理的基本规定。因此，王首明与杨小川订立案涉《稳定层承包合同》并结算的行为对正大公司不构成表见代理。 第五，至于其他案件的生效判决，一方面，因不属于最高人民法院发布的指导性案例，不属于本案应当参照的案例；另一方面，生效判决的案情与本案案情存在诸多不同之处，由谁承担责任则应当结合本案事实依法判断。其他案件对王首明和正大公司在责任承担方面所作出的认定并不属于生效裁判所确认的事实，对本案不具有约束力。 综上分析，本案中正大公司与王首明之间形成的是违法建设工程分包合同关系。杨小川作为实际施工人，其与王首明之间形成的是也违法建设工程分包合同关系。也就是说，正大公司、王首明及杨小川之间属于层层分包的关系。正大公司不是案涉《稳定层承包合同》的合同相对方，王首明与杨小川才是案涉合同的合同相对方，杨小川与王首明所形成的违法分包合同关系所对应的合同责任只应由王首明承担，而不应由正大公司承担。 鉴于2016年5月30日，19路公交车站工程已通过竣工验收；2016年6月29日，新农村综合体（三）东广场也通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，杨小川有权要求王首明按照案涉《稳定层承包合同》的约定支付工程款。 王首明在《东广场结算表》、《公交站结算表》上的签字，应视为王首明和杨小川之间就结算形成的真实意思表示，且王首明本人也当庭认可《东广场结算表》、《公交站结算表》及《情况说明》的真实性，因此王首明应当按照《东广场结算表》、《公交站结算表》上确认的金额向杨小川支付欠付的工程款。就公交站项目，杨小川还应收取的工程款为537118.00元。正大公司虽辩称已支付114万元（其中含正大公司代付的53万元），目前王首明只欠杨小川61万元，即正大公司向杨小川所支付的前三笔款项共计450000元不属于王首明在《情况说明》中所注明的“已付肆拾伍万整”。但结合正大公司自身所举证据，正大公司在2017年6月19日之前已支付的款项仅450000元，即正大公司所举证据与王首明作出的《情况说明》及杨小川陈述相互印证。因此，一审法院采信王首明与杨小川的陈述，即就东广场项目，正大公司截止2017年6月19日止已向杨小川支付的工程款为450000元，杨小川还应收取的工程款为966400.00元。对于2018年2月13日正大公司向杨小川转款的80000.00元，杨小川在一审庭审中认可是用于支付东广场项目所欠付的工程款，因此一审法院确认就东广场项目，杨小川还应收取的工程款本金为886405元。 至于欠款利息，就东广场项目欠款杨小川主张从2016年1月20日起算，就公交站项目欠款杨小川主张从2017年6月19日起算。由于案涉《稳定层承包合同》中未明确约定支付工程款的具体日期，且杨小川不能举证证明其实际交付工程的时间，因此案涉工程竣工验收之日应视为杨小川交付工程之日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”。因此19路公交车站工程的欠款利息起算时间应为2016年5月30日，杨小川主张从2017年6月19日起算符合法律规定，一审法院予以准许。因此新农村综合体（三）东广场的欠款利息起算时间应为2016年6月29日。至于计息标准，杨小川主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，予以支持。由于中国人民银行贷款基准利率已自2019年8月20日起取消,因此从2019年8月20日起至欠款本金清偿之日止应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第三项、第一百七十条第一款、第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款之规定，判决：一、王首明于本判决生效之日起七日内向杨小川支付工程款886405.00元及利息（利息分三部分，第一部分从2016年6月29日起至2018年2月12日期间以966400.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第二部分从2018年2月13日起至2019年8月19日止以886405.00元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，第三部分从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止以886405.00元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、王首明于本判决生效之日起七日内向杨小川支付工程款537118.00元及利息（利息以537118.00元为基数，从2017年6月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算，从2019年8月20日起至欠款本金付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）； 三、驳回杨小川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17612元，由王首明负担。 二审中，上诉人杨小川举出如下证据：第一组，本院（2020）川13民终1475号、（2020）川13民终1490号、（2020）川13民终1523号民事判决书，称该三份判决已认定王首明在案涉项目中的行为构成表见代理，属于生效判决确认的事实，而非判例。第二组：建设指挥部出具的《证明》一份，拟证明杨小川垫资承建了案涉综合体部分工程，该工程已竣工验收合格产并交付使用，目前高坪区政府与正大公司尚在结算中。上诉人与正大公司建立的合同关系，正大公司未按约向杨小川支付工程款，尚欠部分工程款未付，导致杨小川经济困难，无力支付上诉费。正大公司质证认为，杨小川举出的三份生效判决认定王首明构成表见代理是错误的，正大公司已向四川省高级人民法院提交了申请再审书。对建设指挥部的《证明》质证意见为，杨鹏程是建设指挥部办公室主任，但不是负责人，杨鹏程不能代表建设指挥部出具该《证明》，且《证明》一是内容超出其证明范围，二是与事实不符。王首明对杨小川举出的三份判决及建设指挥部的《证明》的证明目的予以认可。庭审后建设指挥部于2020年11月27日向本院提交《更正说明》称，“一、我指挥部给陈琳、杨小川、杜飞、黄仕宇等4人分别出具《证明》，仅用于到贵院办理减免上诉费使用；二、陈琳、杨小川、杜飞、黄仕宇分别与王首明或刘泳君、郑元金签有工程分包合同，该谁承担责任，由贵院依法判决；原《证明》中凡涉及到正大建设集团有限公司未按合同约定支付陈琳、杨小川、杜飞、黄仕宇等人工程款，还欠陈琳、杨小川、杜飞、黄仕宇等人工程款的说法，均不准确，请求贵院不予采信。” 正大公司举出本院作出的（2020）川13民终1598号民事裁定书、（2019）川13民终740号民事判决书、（2020）川13民终1046号民事判决书及（2020）川13民终3105号等四份民事判决书。拟证明当事人在前述案件中的主张与本案的主张相互矛盾。举出最高人民法院（2016）最高法民申3339号及（2016）最高法民申936号两份再审民事裁定书，拟证明最高人民法院对类似案件是严格按合同相对性原则进行处理的，本案中正大公司不应承担责任。 杨小川质证称，（2020）川13民终1598号民事裁定仅处理是否立案的程序问题，未作事实认定，不能达到其证明目的。南充市中级人民法院（2019）川13民终740号民事判决书认定了王首明在案涉项目中的身份，可以代表正大公司签订合同，与本案并不矛盾。承认（2020）川13民终1046号民事判决书是生效判决，但该判决不能达到正大公司的证明目的，且黄仕宇不服该判决已向省高院申请再审。正大公司举出的所谓最高人民法院两份裁定书没有加盖印章，其来源不明。 王首明质证称，案涉项目部是正大公司设立的，自己是项目负责人，对外签订合同等行为是职务行为，所产生的后果应由正大公司承担，自己不应当承担责任，故对正大公司提交的前述材料的证明目的均不认可。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 据已查明的事实，王首明与正大公司没有建立劳动合同关系，不是正大公司内部职工，其与正大公司签订的《内部承包合同》，名为内部承包，实为违法分包。2015年12月5日，王首明与杨小川签订的《稳定层承包合同》明确了甲方为王首明，乙方为杨小川，虽然在该合同尾部的甲方处手书有“正大建设集团第三项目部”的内容，但并未加盖正大公司印章，反而是王首明个人的捺印，证明王首明是以其个人名义而非项目负责人身份与杨小川签订的合同，且杨小川对此亦是明知的。虽然杨小川和王首明均主张王首明是以项目负责人身份签订的该合同，但因该主张与合同内容载明的事实不符，本院不予采信。故王首明与杨小川签订合同的行为不属于职务行为。 关于上诉人杨小川主张其与王首明签订合同构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，表见代理的成立需要同时具备以下三个要件：其一，行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在被代理人的风险控制能力范围内；其二，行为人与相对人之间的合同以被代理人的名义订立；其三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。在本案中，上诉人杨小川与王首明签订的《稳定层承包合同》及之后的《结算书》均只有王首明个人签名，而未加盖正大公司或者正大公司项目部印章，不具备表见代理必须“以被代理人名义订立合同”的法律要件。行为人相信代理人有代理权是“出于善意且无过失”之判断应当限定于签订合同之时，故杨小川称施工现场有正大公司名义发布的安全警示标语，施工公告等宣传标识，均不能证明缔约时杨小川尽到了必要的注意义务，且杨小川在不具有建筑施工资质的情形下参与承建案涉工程并以期获取利益，不属于善意且无过失的情形。故王首明与杨小川的缔约行为不具备表见代理的法律特征，不构成表见代理。 关于涉案工程款金额的问题。依据审理查明的事实，杨小川的施工涉及公交站和东广场两部分，在涉案的结算表中，分别载明了公交站和东广场的工程款金额，同时在涉及东广场的结算表中还手书有“已付45万元，下欠966450元”的内容，一审结合杨小川一方认可的2018年2月13日支付的8万元是东广场的款项，认定就本案涉及的公交站和东广场的项目，杨小川被欠付的工程款分别为537118元和886405元并无不当。 关于工程款利息从何时起算的问题。《稳定层承包合同》未明确约定支付工程款的具体时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，但杨小川未能举证证明其就案涉工程实际交付的时间。故一审法院将案涉工程竣工验收之日作为利息起算时间并无不当，应予维持。 综上，王首明的行为不属于职务行为也不构成表见代理，上诉人杨小川关于正大公司应与王首明承担连带给付义务的主张，且对一审判决利息的计算提出异议，理由均不成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17612元，由上诉人杨小川负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李卫东 审判员  鲜代秋 审判员  杨 辉 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  贾佳琳