安徽省金寨县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1524民初2873号 原告：安徽成晟建筑工程有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇新城区江店街道。统一社会信用代码91341524153180188N。 法定代表人：陈从宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡兵，男，1968年1月24日生,汉族,住安徽省金寨县。系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈德红，安徽远宏律师事务所律师。 被告:安徽省青莙纸业有限公司,住所地安徽省金寨县现代产业园区北八路。统一社会信用代码91341524MA2RNQUR3B。 法定代表人:金诗梅。 委托诉讼代理人：田应亮，安徽事顺律师事务所律师。 原告安徽成晟建筑工程有限公司（以下简称成晟公司）与被告安徽省青莙纸业有限公司（以下简称青莙公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成晟公司委托诉讼代理人胡兵、陈德红，被告青莙公司委托诉讼代理人田应亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成晟公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付拖欠原告的工程款3587768.88元；3.被告返还原告履约保证金200万元及利息（利息从2019年1月30日起按银行同期贷款利率计算至返还时止）；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2019年1月29日签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的1#车间、办公楼及宿舍楼工程，并于同日及2020年4月18日签订二份补充协议，对合同价款及进度款作出明确约定。根据补充协议原告于2020年5月1日开工，2020年6月23日1#厂房基础施工达到±0，原告要求按合同约定对工程进行验收，但被告以各种借口不参加验收。无奈原告在质监部门的见证下对±0以下工程进行验收，被告拒绝签字确认，并于2020年6月22日（原告申请验收前一日）书面下达通知要求原告进行停工整改。工程阶段验收后，原告多次要求被告支付工程款和履约保证金，但被告明确拒绝。请求判如所请。 原告成晟公司提交如下证据证明自己的主张：1.营业执照，证明原告身份；2.企业公示信息，证明被告身份；3.成交确认书，证明原告中标被告工程的事实；4.建行客户回单，证明原告依约缴纳保证金的事实；5.二份建设工程施工合同补充协议，证明工程款支付进度及返还保证金的规定；6.验收照片，7.验收综合表，6-7证明1#厂房±0验收及验收合格的事实；8.投标总价，证明已完成工程量工程款的事实；9.公证书，证明原告向被告送达要求支付工程款及保证金的事实。 被告青莙公司辩称，1.原告违约在先，应承担违约带来的全部法律后果。协议约定一楼完成主体结构验收，原告只完成±0，且没有组织验收，并明确告知不再施工；2.诉争工程未经双方验收，系原告单方验收，被告现场负责人拒不接受验收不属实；3.原告没有钢结构施工的主体资质；4.工程没有验收，工程量及工程款不知如何得来。请求驳回原告诉讼请求。 被告青莙公司提供如下证据证明自己的主张：1.2020年4月18日补充协议，证明支付工程款节点在一层楼完成主体结构、验收合格后，被告不存在违约和提前支付问题；2.监理工作联系单，证明监理单位要求原告按合同约定和法律规定施工，原告没有遵守；3.2020年5月15日监理工作联系单，证明监理单位要求原告自2020年5月1日起，现场工人必须经过一卡通实名制系统，原告未予实施；4.2020年6月21日监理通知单，证明原告施工不符合要求，要求整改，原告拒绝整改；5.现场施工照片，证明原告违反合同约定，已施工部分未经验收即回填；6.建设工程施工合同，证明成晟公司无资质施工，不按约定施工；7.电话录音U盘及文字版，证明成晟公司法定代表人明确表示不按合同约定履行。 原告提供证据，被告发表如下质证意见：证据1真实性无异议，但认为原告不具备实施钢结构的资质；证据2无异议；证据3-5真实性无异议，证明目的有异议，认为一层楼主体结构完成才验收；证据6-7认为系单方验收；证据8不具证明效力；证据9不能证明向被告送达。 被告提供证据，原告发表如下质证意见：证据1-7真实性无异议，但认为原告一直在施工，被告未按合同约定节点支付工程款和退还保证金，原告未实行一卡通不是被告违约的理由，通话录音是在被告不支付进度款和保证金的情况下所为。 本院认为，原告提供证据1-5可以证明双方签订施工合同、原告缴纳履约保证金200万元、工程已完成±0及余下工程未予施工的事实，予以确认；证据6-7能够证明原告单方验收、被告方代表在场但未签字认可的事实，予以确认；证据8是原告单方造价，不予确认；证据9可以证明原告向被告要求支付工程款、保证金的事实，予以确认。 被告提供证据1可以证明补充协议约定的支付节点，予以确认；证据2-4只能证明工程监理及要求整改情况，予以确认；证据5不能反映违约情况，不予确认；证据6只能证明工程承包情况，予以确认；证据7可以证明双方为价格问题发生争议，原告不愿再履行合同的事实，予以确认。 诉讼过程中，青莙公司对成晟公司工程量申请审计造价，成晟公司申请对其为施工建造的临时设施进行审计造价。安徽德恒工程造价咨询有限公司对青莙公司申请出具结论为：安徽省青莙纸业有限公司厂房-基础工程造价2502363.55元。成晟公司对该造价提出部分异议，鉴定机构进行了答复，其中对原被告争议的“大开挖”内容答复为“若基础土方要按大开挖计算，需双方法庭质证认可，按基础大开挖计算土方量，鉴定金额为2558250.88元”；对临时设施出具的造价结论为161897.74元。 原告认为应按“大开挖”计算土方量，被告不予认可；对临时设施造价，原告认为应按已完成工程量及违约责任计算该工程款，被告认为临时设施属于总工程款的一部分，不应单独计算。 本院认为，“大开挖”系在原告进场时就进行的，原告作为施工方根据施工中发现的基础土层性质，从而决定“大开挖”，虽未变更签证和编制计划，但其目的是为了施工的安全系数，虽增加了工程量和工程款，但原告也同样增加了支出，故本院对“大开挖”的工程量予以确认，则±0基础工程款应认定为2558250.88元。 根据当事人陈述及本院认定证据，本院确认事实如下：2019年1月29日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告1#车间、办公楼及宿舍楼工程，计划开工日期2019年2月22日，计划竣工日期2019年10月22日，工程价款35505000元。同日双方签订补充协议，对工程进度款约定“单栋楼基础施工完成±0时，付单栋楼总价款的20%，1#车间一层主体结构完成时付至单栋楼总价款的40%......”，“乙方（原告）于施工进场前向甲方（被告）交纳200万元履约保证金，1#车间基础完成±0时，被告退还保证金100万元，竣工验收通过后全额退还”。2019年1月30日，原告将200万元保证金转入被告账户。2020年4月18日，双方再次签订补充协议，施工内容包括一栋车间建筑面积12849.28平方米，土建、内外装饰装修、水电、安装及消防工程，预算造价17051237.4元，经双方2020年4月15日协商，在此价格让利后，签订合同总价款16850000元；进度款支付方式为：单栋楼基础施工完成±0时，退100万元保证金，一层楼完成主体结构验收合格付款已完成工程量的65%工程款......乙方（原告）于施工进场前向甲方（被告）交纳200万元履约保证金，车间基础完成±0时，被告退还保证金100万元保证金；二层主体封顶时，退还100万元保证金......后原告开始施工，至2020年6月23日1#车间基础±0完成。2020年5月15日，监理单位向被告发出监理工作联系单，要求于2020年5月1日起所有进场工人必须经过一卡通实名制系统按月发放工资，原告未予实施；2020年6月9日，原告法定代表人与被告方代表闫彬通话，双方因价格问题发生争议；2020年6月21日，监理单位向被告发出监理通知单，要求对施工中出现的问题进行整改；2020年6月22日被告发出《建设工程安全隐患停工整改通知书》，要求原告于2020年6月23日停止施工，对安全隐患进行整改。当日原告进行整改、浇筑，后原告自行组织验收。2020年7月8日，六安市江淮公证处对原告要求被告支付保证金及工程款的文书送达情况进行了保全，文书送达给了被告方代表闫琛。 另查明：原告在完成±0基础后，未再继续施工，双方对解除合同均无异议。诉讼过程中，经本院调解，被告退还了原告200万元履约保证金；本院同时要求双方在2020年9月10日前进行验收，但双方未予履行。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是关于±0基础工程款问题；二是关于双方违约问题；三是临时设施工程款的承担问题。 关于焦点一，双方对于工程已完成±0，原告方未再继续施工，同意解除合同无异议，所争议的是鉴定报告中关于“大开挖”涉及的工程款。原告认为应予以计算，被告只认可鉴定结论部分，对“大开挖”部分工程款不予认可。为此原告申请被告方监理出庭作证，但监理因故不愿意出庭，也不愿意出具书面材料。本院认为，大开挖系在原告进场时就进行的，原告作为施工方根据施工中发现的基础土层性质，从而决定大开挖，虽未变更签证和编制计划，但其目的是为了施工的安全系数，虽增加了工程量和工程款，但原告也同样增加了支出；同时在大开挖时，被告方代表及监理均未提出异议，应视为默许原告行为。原告认为“大开挖”涉及工程款不止这么多，但未提供证据证明，且鉴定报告系专业机构出具，解决的是专业性问题，故本院对鉴定结论及“大开挖”的工程量予以确认，则±0基础工程款应认定为2558250.88元。 关于焦点二，根据二份补充协议，均约定“单栋楼基础施工完成±0时，退100万元保证金”，但在原告完成时，被告没有及时退还保证金；工程完工后，工程出现安全隐患，原告进行了整改。但双方对工程一直未予验收，为此被告没有退还100万元保证金。因此本院认为被告没有及时退还100万元保证金不应认定为构成实质性违约。被告认为原告不具备钢结构施工资质，原告认可，但鉴于原告只完成基础工程，未再进行施工，则施工资质问题并不影响本案对解除合同的审理。双方因发生争议合意解除合同，对已施工部分，被告应据实支付工程款，未施工部分，原告无需再继续施工;被告认为原告未实行一卡通构成违约，本院认为该辩称理由不是合同约定的违约情形，不予采纳；同时双方均未对违约情况主张权利，且对解除合同无异议，故对双方违约情况不予考量。 关于焦点三，原告建造的临时设施，是为了实施合同约定的全部工程，属于全部工程款的一部分，不能另行计算；但本案双方合意解除合同，原告只完成基础工程±0，且临时设施被告可继续使用，因此对临时设施费用，可根据已完成工程量的工程款占合同约定的工程总价比例计算，兼顾原告整改双方争议情况，酌定为12万元。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第二项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第二款、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下： 一、解除原告安徽成晟建筑工程有限公司与被告安徽省青莙纸业有限公司于2019年1月29日签订的《建设工程施工合同》、《关于“安徽省青莙纸业有限公司1#车间、办公楼及宿舍楼建设工程施工合同”的补充协议》、2020年4月18日签订的《补充协议》； 二、被告安徽省青莙纸业有限公司返还原告安徽成晟建筑工程有限公司履约保证金200万元（已支付）； 三、被告安徽省青莙纸业有限公司支付原告安徽成晟建筑工程有限公司工程款2558250.88元； 四、被告安徽省青莙纸业有限公司支付原告安徽成晟建筑工程有限公司临时设施工程款120000元; 五、驳回原告安徽成晟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 上述三、四项合计2678250.88元，于判决生效后20日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50914元,减半收取25457元，原告安徽成晟建筑工程有限公司负担10457元，被告安徽省青莙纸业有限公司负担15000元；原被告各自交纳的鉴定费由各自负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  郝诗亮 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理陈慧 书记员张盼盼 附一相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 第十六条第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 附二本院案款账户： 开户名：金寨县人民法院机关案款； 开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司金寨县支行； 账号：10090436889001000124016。