贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民再5号 再审申请人(原审被告)：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。 法定代表人：唐雁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：兰孝蕊，贵州泳清律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：陈明钦，男，1970年10月9日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：李春贵，兴义市黄草法律服务所法律工作者。 原审被告：贵州金贵建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路22号(贵州贵阳富源医药物流园二期)4号楼1单元19层2号。 法定代表人：吴勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张玉南，1985年3月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 再审申请人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）因与被申请人陈明钦、原审被告贵州金贵建筑劳务工程有限公司（以下简称金贵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2019年10月15日作出（2019）黔2301民初2007号民事判决书，向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院申请再审，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年7月1日作出（2020）黔23民申42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人钢建公司的委托诉讼代理人兰孝蕊、被申请人陈明钦及其委托诉讼代理人李春贵，原审被告金贵公司的委托诉讼代理人张玉南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钢建公司再审称，陈明钦于2019年2月20日向本院提起对其与金贵公司建设工程施工合同纠纷的诉讼，钢建公司于2019年3月1日收到本院送达的（2019）黔2301民初2007号案件的应诉、举证、适用程序通知及开庭传票，该案定于2019年4月10日8时40分在本院第五法庭开庭审理，钢建公司按时到本院准备开庭，但被工作人员告知，因未送达金贵公司开庭传票，待将新的开庭通知送达金贵公司后，再确定具体的开庭时间，让钢建公司等待法院的通知。2020年4月，钢建公司在办理工程招标业务时，发现公司多了两个已生效的诉讼案件，申请人才得知该案已经本院审理完毕,作出了判决，并已经生效。但是钢建公司在2019年4月10日后从未接到本院的电话或邮件，告知该案重新的开庭时间，钢建公司作为在工商部门登记备案的公司，有明确的住所地，明确的联系号码，本院未对其采取有效方式送达开庭通知，采取公告方式送达该案诉讼文书，明显不符合送达程序，导致钢建公司缺席判决的法律后果，损害了其参与诉讼的权利。针对事实部分钢建公司称其承接总体工程后将劳务部分分包给金贵公司，并签订有合同，但是时间太长，暂时未找到。在施工期间，陈明钦均是以金贵公司名义在案涉工地进行施工，其也是以金贵公司名义与钢建公司进行结算，即陈明钦是代表金贵公司进行结算，履行的职务行为。根据合同相对性，钢建公司不是付款义务人，陈明钦诉请的工程应该由金贵公司进行支付。 陈明钦辩称，兴义市人民法院在2019年5月13日找不到钢建公司的情形下，转为普通程序审理，并于2019年5月14日在黔西南日报登载公告，公告送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等，并在公告的开庭时间进行了开庭审理。在作出判决后，再次将判决结果进行了公告，原审程序完全符合法律规定。在二次的公告过程中，钢建公司是不可能不知道本案的相关情况，但其并未行使上诉的权利。一审判决生效后，权利人持生效文书申请法院执行，在本案处于执行阶段提起再审，不符合法律的规定，其主张不应得到支持。钢建公司申请再审的目的很简单，就是阻止执行，以此达到继续拖欠农民工的工程款。原审判决程序合法，请求驳回钢建公司的再审请求。 金贵公司述称，陈明钦与金贵公司签订了《建设工程劳务内容承包合同》，陈明钦与钢建公司项目部进行了结算。可以视为与金贵公司的结算，该款由金贵公司予以支付。 陈明钦向本院的起诉请求：1.判令被告金贵公司、钢建公司支付陈明钦工程款413209.08元及利息(利息以工程款413209.08元为基数，按月利率2%计算，从工程结算之次日即2016年11月22日起算至工程款清偿完毕之日止)；2.本案诉讼费由被告承担。 本院原审认定事实：2015年11月5日，陈明钦与金贵公司签订《建设工程劳务内部承包合同》，主要约定陈明钦从金贵公司承接义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居项目的部分建设工程，建筑规模约10万平方米，承包方式为劳务大清包（即含人工、机械和所有支模材料及周转材料）。承包内容包含零建、地梁及垫层、地坪、外架搭拆（铺设水平防护三层一道固定安全网）、钢筋加工、绑扎、安装、焊接、止水带安装、混凝土浇筑振捣及养护、砌体砌筑工程、内外墙面抹灰、外墙砂浆找平、外墙贴砖、公共部分贴砖等等。单价按建筑面积440元/平方米计算，工程款按进度付款，其中在单栋验收合格后30工作日内支付至已完工程量产值的97%，余款3%作为保修金，从验收合格之日起满一年后15个工作日付清。陈明钦需向金贵公司交纳150万元安全质量保证金，该保证金在经过公司第一次支付进度款时退还50万元，在第一栋主体封顶时15个工作日内退50万元，剩余50万元在陈明钦所承包范围内的最后一栋主体完成后15个工作日内退还。合同还对双方其他权利义务等进行了约定。2016年11月21日，陈明钦与钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部负责人左琪、预算部门人员李一丁对已施工的5楼工程进行结算，并签署《工程结算书》和《工程结算单》，确认陈明钦承建的5号楼工程建筑面积为35160.96㎡，含合同外增加部分及增加的钢筋焊接、孔桩钢筋笼、孔桩破桩头计时工费，工程总款为15513209.09元，不按合同扣3%保修金，在结算总金额内扣15万元由项目部负责5号楼的房屋保修支出费用，结算扣保修金后应支付金额为15363209.08元。当日，双方又签订一份《付款计划协议》载明：陈明钦向钢建公司承包的义龙实验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程5号楼保障性工程结算总金额为15363209元，经双方协商后拟定以下付款计划：一、2016年11月25日计划支付工程款50万元，二、春节前计划支付工程款70万元，三、余款于2017年3月支付60万元、4月支付60万元、5月付清。庭审中，陈明钦陈述截至结算时，金贵公司、钢建公司共计已向其付款1505万元，其中的150万元系退还签订合同时交付的质量保证金，因此该期间已付的工程款为1355万元（1505万元-150万元），结算后其又于2016年11月25日领取工程款50万元，于2017年1月23日（注：农历2016年腊月二十六）通过劳动部门领取工程款70万元，于2018年2月11日通过劳动部门领取工程款20万元。另查明，2017年1月1日，中国人民银行发布的六个月至一年期贷款利率为4.35%。 本院原审认为，本案所涉的安居工程项目施工，属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑活动，应受相关建筑法律、法规调整。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。陈明钦作为自然人不具备建筑施工企业资质，其从金贵公司分承包义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目劳务工程，违反了法律的强制性规定，因此，案涉《建设工程劳务内部承包合同》应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化到建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能采用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，陈明钦已完成前述安居项目中的5号楼工程，并经钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部完成结算确认总工程款为15363209元。因此，陈明钦请求参照结算支付工程价款，于法有据，应予支持。金贵公司、钢建公司均未举证证明其已付款情况，陈明钦自认截至2018年2月11日共计已领取工程款1495万元（不含退还的150万元质量保证金），本院予以确认。经扣减后，陈明钦还应得工程款413209元（15363209元-1495万元）。关于工程款利息问题，钢建公司就案涉工程验收结算后对工程款支付时间作出承诺，即应按时支付，其欠付工程款，造成对施工方资金的占用，应支付相应利息，陈明钦主张从结算次日即2016年11月22日按月利率2%计算利息，尽管陈明钦与金贵公司在合同中约定任何一方违约需按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金，但该违约金条款因合同的无效而一并无效，而钢建公司作出的《付款计划书》未对利息标准进行约定，视为双方对利息未作约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时《付款计划书》对应付工程款明确约定分期支付，故利息应根据计划书约定确定逾期时间并分段计算，第一、二期款项系按期履行，因此该期间内不应计算利息，后无论是金贵公司还是钢建公司均未按约在2017年3月支付第三期工程款60万元，故利息应从2017年4月1日起开始分段计算。此外，《付款计划书》中约定的五期应支付款总额至少还有240万元，但根据陈明钦在庭审中陈述的已领工程款明细可确认截至结算时，实际上还应付工程款仅为1813209元（15363209元-1355万元），该误差的产生可能源于金贵公司未参与结算，导致陈明钦与钢建公司未能对前期已付工程款对账，以致不能确认当时实际欠付的工程款具体数额。结合应欠付的工程款实际数额和《付款计划书》约定的时间，2017年4月应支付的款项不应为计划书所载的60万元，而应当是尾款13209元（结算时欠付的工程款1813209元-2016年11月25日第一期已付款50万元-2017年1月23日第二期已付款70万元-2017年第三期应付款60万元）。综上，截至最后一次付款即2018年2月11日，共计产生利息如下：1、2017年4月1日-2017年4月30日期间产生利息2175元（应付款60万元×年利率4.35%÷12月）；2、2017年5月1日至-2018年2月11日期间产生利息20901元[（第三期应付款60万元+第四期应付尾款13209元）×年利率4.35%÷365天×286天]，共计23076元，此后的利息则以尚欠款413209元（欠款613209元-2018年2月11日已付款20万元）为基数，继续按年利率4.35%继续计算至工程款清偿完毕之日止。关于本案责任承担主体问题。金贵公司系案涉《建设工程劳务内部承包合同》的相对方，应承担因本案合同无效产生的相应民事责任，即使合同所涉工程最后由钢建公司进行结算并确定付款期限，但并未明确因此免除金贵公司的责任，故金贵公司还应继续承担合同责任。钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部就5号楼工程与陈明钦进行结算，根据陈明钦与金贵公司签订的《建设工程劳务内部承包合同》约定单价对工程量、总工程款、应付工程款等进行确认，并因此签署《付款计划书》对工程款支付期限作出明确承诺，该行为属于债务加入，由于项目部不具有独立承担责任的能力，因此产生的法律后果应由钢建公司承担。 本院原审判决：一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付陈明钦工程尾款413209元及截至2018年2月11日的利息23076元，共计436285元，并继续从2018年2月12日起以413209元为基数按年利率4.35%计算支付利息至工程款支付完毕之日止；二、驳回陈明钦的其余诉讼请求。 再审中，钢建公司、金贵公司无证据向本院提交，陈明钦所举证据与原审一致。 本院再审认为，本案原审中，本院于2019年3月1日向钢建公司、金贵公司邮寄送达本案的诉讼文书，钢建公司于2019年3月4日签收，金贵公司通过邮寄等送达方式无法送达本案的诉讼文书，需要公告送达本案的诉讼文书。本院未向钢建公司送达相关的诉讼文书，而是在对金贵公司采取公告送达的同时将钢建公司一并进行了公告，最终导致钢建公司未能到庭参加诉讼。采取公告送达需穷尽其他送达方式仍无法送达后才可使用。本案钢建公司有明确的地址、联系方式，本院2019年3月1日向其邮寄的诉讼文书，钢建公司已签收。再次开庭时，应通知其参加诉讼，告知开庭审理的时间，不能对其直接使用公告送达。故原审送达程序存在一定瑕疵。再审后，本院依法向钢建公司送达了民事起诉状、应诉通知书及开庭传票等诉讼文书材料，钢建公司亦按照本院送达的传票时间到庭参加诉讼，进行答辩、举证、质证等，钢建公司的抗辩权利得到保障。 针对事实部分，钢建公司认为其将案涉工程的劳务部分分包金贵公司施工。陈明钦均是以金贵公司名义在案涉工程进行施工，陈明钦也是以金贵公司的名义与其进行的结算，根据合同相对性，钢建公司不是案涉工程的付款义务人，陈明钦诉请的工程款应该由金贵公司进行支付。钢建公司针对其主张并未向本院提交证据。结合陈明钦在原审案件中所举的证据以及各方当事人在再审中的陈述，钢建公司将其承包的义龙实验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程分包给金贵公司施工，金贵公司又将上述工程的部分劳务以包人工、包机械和所有支模材料的方式分包给陈明钦，并作为甲乙双方签订了《建设工程劳务内部承包合同》，对工程名称、工程地点、承包方式、承包内容、承包单价、付款方式、质量保证金、双方的责任等进行了约定，在陈明钦与金贵公司之间形成违法分包关系，即陈明钦并非金贵公司聘请的劳务人员，系合同相对方。陈明钦系代表自己在案涉工程中进行施工，其施工完毕后有权参照合同约定请求支付工程款。在金贵公司未委托授权陈明钦代表其与钢建公司进行结算的情形下，陈明钦亦不能代表金贵公司与钢建公司办理结算乃至签署结算单。本案钢建公司作为工程的总承包方，其应当知晓其分包的对象系金贵公司，而非陈明钦。故陈明钦与钢建公司签署工程结算单的行为视为单独的民事法律行为，钢建公司的上述主张不能成立。故原审事实认定清楚，适用法律正确，对此本院予以确认。另原审判决利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日止，因自2019年8月20日后中国人民银行贷款利率标准已取消，即按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算截止至2019年8月19日产生的利息共计为50309元，对2019年8月20日后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对此本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决如下： 一、维持本院（2019）黔2301民初2007号民事判决第二项，即“二、驳回陈明钦其余诉讼请求。”； 二、撤销本院（2019）黔2301民初2007号民事判决第一项，即“一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付陈明钦工程尾款413209元及截止至2018年2月11日的利息23076元，共计436285元，并继续从2018年2月12日起以413209元为基数按年利率4.35%计算支付利息至工程款支付完毕之日止。”改判为：一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付陈明钦工程尾款413209元及截止至2019年8月19日的利息50309元，共计463518元，从2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 诉讼费13267元(原审案件受理费9916元，公告费600元，再审保全费2751元)，由陈明钦负担2380元，由贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司共同负担10887元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 陈 莹 莹 人民陪审员 吴   美 人民陪审员 雷   琼 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理 卢 声 艳 书 记 员 陈程(代)