江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初2618号原告：江苏金科地产投资有限公司，住所地：连云港市连云区中山西路267号，统一社会信用代码：91320700660816275E。法定代表人：傅伟军，董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地：连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室，统一社会信用代码：91320706139248692K。法定代表人：高庆军，执行董事。委托诉讼代理人：江舜祥，该公司员工。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。原告江苏金某地产投资有限公司与被告江苏高兴建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江苏金某地产投资有限公司的委托诉讼代理人张贵、郭中方、被告江苏高兴建设工程有限公司的法定代表人高庆军及其委托诉讼代理人夏振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏金某地产投资有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告返还原告超付的工程款41366292元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2009年8月31日签订金源金凤凰23-01地块一标段工程施工承包合同，于2010年3月1日签订23-01地块三标段工程施工合同，于2010年11月18日签订24-02地块住宅二标段工程施工承包合同（1#、7#-18#楼），于2011年7月15日签订24-02地块住宅四标段工程施工承包合同（3#-6#楼及地下室），由被告承包原告开发的金源金凤凰小区相关工程。前述施工合同总价款为94508973.81元。截至2016年2月，原告已累计支付工程款135875266元（包含以房屋所抵工程款），已远远超出了被告完成的工程价款。在工程具备结算条件的情况下，被告拒绝与原告就24-02地块住宅二标段、四标段工程进行工程款结算，也拒绝将原告超额支付的工程款返还给原告，被告的行为严重损害了原告的合法权利。为维护自身合法权益，现依法诉至法院，请求依法判如所请。被告江苏高兴建设工程有限公司辩称，原告起诉没有事实及法律依据，原告诉状中陈述的工程款总额及已付工程款金额均有误。连云港市中级人民法院（2012）连民初字0105号调解书确认，原告尚欠被告工程款本金5900万元。原被告双方的建设工程合同纠纷已经由该案审理终结，本案原告滥用诉权。本院经审理认定事实如下：一、原、被告双方签订建设工程施工合同、工程施工及工程结算审计情况。2009年至2010年间，原告江苏金某地产投资有限公司（以下简称金某公司）与被告江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）签订多份建筑工程施工合同及补充协议，金某公司将其开发的连某港金源金凤凰城23-01地块、24-02地块的相关工程交由高兴公司施工。协议具体情况如下：2009年6月18日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定工程内容为金凤凰城24-02多层施工图纸范围内的土建、安装工程;2009年8月31日，签订《建筑工程施工合同》，约定工程内容为金源金凤凰城23-01地块住宅工程一标段土建工程;2009年9月24日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城23-01多层（2#、4#、6#、7#、幼儿园）施工图纸范围内土建、安装工程;2010年3月1日，签订《建筑工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城23-01地块住宅工程三标段土建工程;2010年5月26日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城23-01高层、小高层（1#、3#、5#、8#）土建、安装工程;2010年11月18日，签订《建设工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城24-02地块住宅工程二标段土建工程;2010年11月28日，签订《建设工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城24-02地块住宅工程四标段土建工程;2010年11月29日，签订《建筑工程施工合同》，工程内容为金凤凰城23-01项目地下室装修工程土建、安装工程;2011年7月15日，签订《2402项目工程二标段施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城2402地块1#、7-18#楼施工图纸范围内土建、安装工程;同日，签订《2402项目工程四标段施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城2402地块3-6#楼及地下室工程。上述合同签订后，被告高兴公司进行了施工。目前，上述两地块项目仍未经竣工验收合格，但已有部分业主入住使用。2012年3月9日，金某公司、高兴公司及连某港市建设监理有限公司三方盖章签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块2、4、6、7#楼工程审定价为12325651.49元；2015年12月15日，三方签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块高层、小高层（1#、3#、5#、8#）审定总价为25644856.32元；2015年12月14日，三方签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块地下室装修工程审定总价为5447820.74元。上述23-01地块工程结算审定价合计43418328.55元。24-02地块双方未进行结算。在本案审理过程中，双方一致同意由原告金某公司委托的第三方审计单位江苏汇诚投资咨询管理有限公司对24-02地块被告施工工程造价进行审计，且双方认可审计结果。江苏汇诚投资咨询管理有限公司经审计后向双方发送了审计初稿，显示审定价为72762496.64元，后因故未再进行后续审计工作。双方经协商一致同意按72700000元作为24-02地块的工程总造价金额。综上，涉案23-01地块和24-01地块工程价款总金额为116118328.55元。二、原、被告双方发生纠纷后协商及达成调解协议情况。工程施工过程中，因工程款支付不及时，被告停工。双方在第三方主持下进行了多次协商，签订多份补充协议、调解协议。（一）2012年双方协商及诉讼情况。2012年9月13日，原、被告双方分别作为甲乙方签订《补充协议》一份，约定：一、甲方在2012年9月14日前支付乙方工程款100万元，在2012年9月17日前支付乙方工程款100万元。二、自2012年9月1日起，甲方累计向乙方支付工程款达500万元之日，乙方全面恢复2301地块的施工，并在2月之内2301地块乙方承包的工程全部达到竣工验收条件。但因甲方分包项目延误的工期顺延，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际发生的损失费。三、自2012年9月1日起，甲方累计向乙方支付工程款达1000万元之日，乙方全面恢复2402地块的施工，并在4月之内2402地块乙方承包的工程全部达到竣工验收条件。但因甲方分包项目延误的工期顺延，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际发生的损失费。四、甲方以位于的销售价格合计达5900万元的商铺为乙方工程款提供担保，甲方在办理预售许可证的同时与乙方一起办理上述商铺抵押登记手续。在乙方起诉至人民法院后，双方共同到人民法院制作调解书。五、如甲方将上述抵押登记的商铺进行签约销售的，乙方应在接甲方通知之日起3日内协助解除抵押。但甲方应所得销售款（指到达甲方账户的销售款）的90%存入房管部门的监管账户，作为应付未付工程款，直至足够付清工程款为止。八、如在付款节点到期后三个月之内，本协议抵押登记的商铺销售总额不足以支付乙方应付未付工程款，同时甲方又不能以现金形式支付该工程款的，甲方同意上述抵押登记的商铺以甲方销售价格的9折冲抵所欠乙方工程款。但冲抵工程款的商铺乙方同意返租，返租条件等同其他商铺。九、如甲方未能在本协议约定的期限内支付工程款，乙方有权就保全的财产向人民法院申请强制执行。十一、逾期付款损失费、停工损失费、利息双方按260万元整结算。本协议签订之后产生的损失费，双方另行协商。十三、本协议自双方签章之日起生效，双方互不追究之前违约责任。本协议签订后，任何一方违反本协议的，均应承担违约责任。同日，原、被告双方分别作为甲乙方又签订《调解协议》一份，就2301、2402地块房屋工程款结算及支付事宜达成如下协议：一、甲乙双方共同确认，截至本协议签订时，甲方暂欠乙方2301地块、2402地块工程款5900万元，于2012年12月31日前支付。二、该5900万元的工程款既包括应付未付的工程款，也包括该地块未完工工程部分的工程款。三、因甲方资金周转困难，甲方同意乙方在本协议签订后，对甲方所有的地号为3207030030320174001的地块（国有土地使用权证号：连国用2012第LY001293号）申请人民法院进行保全作为甲方按时足额向乙方支付工程款的担保，在乙方起诉至人民法院后，双方共同到人民法院制作调解书等内容。上述两份协议签订后，高兴公司诉至连云港市中级人民法院，要求金某公司支付工程款5900万元。2012年9月19日，双方在连云港市中级人民法院主持下达成调解协议，该院出具（2012）连民初字第0105号民事调解书，协议内容为：一、原被告双方确认截止2012年9月13日，金某公司暂欠高兴公司所承建的2301、2402地块项目工程款5900万元。二、被告金某公司于2012年12月31日前给付高兴公司工程款5900万元。三、案件受理费336800元，减半收取168400元，保全费5000元，合计173400元（原告已预交173400元），由金某公司承担（于2012年12月31日前给付原告）。2012年9月19日，双方签订《和解协议》一份，内容为：2012年9月13日，甲乙双方签订《补充协议》，为方便去法院制作调解书，双方又于同日签订《调解协议》，且经法院调解生成（2012）连民初字第0105号民事调解书，现双方就该民事调解书部分调解事项履行事宜达成如下补充协议：一、调解书中的5900万元，系甲乙双方估算。因工程未全部完工，结算审核也未进行，故调解书确定的工程款数额只是估算价，双方协商，最终以竣工结算审核后的工程款作为最终确定依据，多退少补。二、根据目前的开发进度，甲方确定的在调解协议所约定的付款期限为取得商品房预售并领取预售许可证的时间，在甲方取得预售许可同时，双方共同办理调解书项下之保全变更措施，将该调解书项下之保全变更为预售房保全，但甲方应当确保乙方调解书中保全的地块及所建预售商品房无其他任何影响乙方实现保全措施的情形（包括但不限于抵押、查封等）。三、在满足本协议第二条所约定条件的情形下，甲方同意乙方变更保全措施时查封甲方大润发B楼项目5900万元在建二层及三层部分商铺，乙方所查封的前述房产允许甲方销售，在甲方与客户签订商品房买卖合同前，甲乙双方共同到房产部门办理解封手续，但甲方应当将售房款打入房产部门管理的监管账户。分配支付方式依照甲乙双方于2012年9月13日签订的《补充协议》进行。甲方确定在工程竣工验收合格后三个月内将竣工结算审核后的工程款付清，逾期或甲方有任何一次乙方按时足额支付前述款项的，乙方有权按照《补充协议》中约定以商铺销售价九折申请强制执行。上述协议签订后，因原告未按协议约定期限付款，被告并未复工。因原告未履行连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0105号民事调解书所确定的付款义务，被告于2013年1月向连某港市中级人法院申请强制执行，2013年3月18日该院裁定终结本次执行。后又恢复执行，该案目前正在执行过程中。（二）2013年签订协议情况2013年5月20日，双方签订《调解协议》一份，内容为：在连某区夏区长、程主席、建设局王某局长的主持下，甲乙双方就金某金凤凰城2301地块多层（2、4、6、7及幼儿园）工程、2301地块高层（1、3、5、8#楼）工程、2301项目地下室装修工程、2402工程的工程款支付及后续施工事宜达成如下协议：一、由连某区政府协调相关法院、房地产主管部门，解封并可销售商业B楼，将B楼底层二层部分房产过户于乙方、并将幼儿园抵押给乙方名下（具体清单见附件）。大润发商业B楼待甲方与其他公司解除合同后网签给乙方，并作为乙方对2402地块复工及完工的条件。（后手写注明：待嘉年华商铺鹊桥公司解除查封后，将价值600万元的商铺网签至乙方名下，作为2402复工条件之一）。二、甲方可以销售过户于乙方名下的房产，所售资金（税后）及大润发B楼一层销售资金（税后）在支付完江苏宏远建设集团有限公司的工程款及损失后的剩余款项支付乙方的工程款及因工程停工而给乙方造成的相关损失（具体损失见第四条）。所有过户费用不需乙方承担。三、甲方承诺于2014年10月之前付至工程结算总价的98%和损失费（保修金2%甲方以相应价值的房产作为抵押），在此期间乙方同意甲方拍卖房产。如逾期支付，乙方有权处置乙方名下房产。在此期限内乙方未与甲方书面确认不得出售此房产。四、因甲方违约，在区政府领导协调下，甲乙双方同意就以上工程的工程款因甲方逾期未付而发生的利息及损失达成一致意见：1.甲方赔偿乙方2301地块工程利息及损失（不包含工程款）计叁佰万元整。2.甲方赔偿乙方2402地块工程利息及损失（不包含工程款）计肆佰万元整。以上款项在支付工程款时同期支付，乙方不再追究其他索赔权利。八、甲方同意工程款支付到结算总价的98%（未结算工程按原合同及协议约定完成工程结算，且竣工结算经甲乙双方确认）及损失费后，剩余房产乙方无偿退还甲方，乙方须无条件配合甲方办理多余网签商铺的合同解除手续，否则承担相应的违约责任，解除费用由甲方承担。但需预留2%的相应房产不得解除抵押。后附2404地块商业B楼二层商铺明细表，明细表中列明了58套商铺的铺号、建筑面积、单价、总价等内容，合计3058.99平方米，总价36844529元。2013年10月24日，双方签订《补充协议》，双方基于2013年5月20日签订的《调解协议》进行了补充和变更，一、因大润发商业B楼三楼无法网签至乙方名下，现经甲乙双方协商，将原协议约定的大润发商业B楼三楼的抵押物替换为大润发商业B楼四楼约1500平方商铺（具体见清单附件）。同时2402-3地块13亩土地项目开发的由甲方持有的股权的45%股权的利润优先支付给乙方应付未付的工程款。二、由于甲方无法将B楼三楼网签于乙方而造成乙方财产抵押物不足。本协议约定的抵押物只作为2402地块复工而不作为完工交付使用的条件，待甲方必须付完工程款或有相应抵押物足够情况下，乙方必须无条件完成2402地块工程，使其达到竣工验收条件。三、其他条款不变，双方依原协议履行。后附B楼四层11套办公用房的室号、建筑面积、单价及总价。建筑面积合计1469.35平方米，价款合计12440098元。（三）目前网签至被告名下房屋的情况依据2013年双方签订的两份协议，目前，连某区金源金凤凰城商业B楼共有69套商业用房网签在被告名下，其中商铺58套，办公用房11套。其中有13套商铺在高兴公司作为被告的案件中被海州区人民法院查封。另2018年2月5日，高兴公司与案外人连云港宇祥工贸有限公司在连云港市中级人民法院主持下签订《和解协议》，约定：1.从高兴公司被法院查封的账户中支取168万元给宇祥公司；2.将金科公司已网签在高兴公司名下已被海州区法院查封的13套房产中拿出4套，房号分别是209（丘号为05581160-81，面积为53.26平方米）、210（丘号为05581160-82，面积为53.26平方米）、211（丘号为05581160-83，面积为53.26平方米）、212（丘号为05581160-84，面积为53.26平方米）以物抵债给宇祥公司用于冲抵高兴公司欠付宇祥公司的材料款（2012年判决高兴公司给付宇祥公司材料款2845043.44元及诉讼费、评估费和相应利息）。至此，本案全部履行完毕。连云港市中级人民法院于2018年2月12日作出（2017）苏07执450号之一执行裁定书，裁定将上述4套房产抵偿被执行人高兴公司欠申请执行人宇祥公司剩余的全部债务。但至今未办理过户。2020年3月22日，宇祥公司发函给高兴公司，要求在3月底前联系宇祥公司一同前往相关部门办理过户手续。如不能过户，将向法院提出和解协议无效，继续向法院申请执行。另查明，2015年4月11日，原、被告双方分别作为甲乙双方签订《二期工程完工及工程款抵房协议》一份，一、甲乙双方同意由甲方将价值14845206元的房产网签至乙方或乙方指定的第三人名下，当抵款房源网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，则视为甲方向乙方支付了14845206元的工程款。具体抵款房源见附件一抵房源统计表。二、本协议签订后三日内，乙方必须向法院申请解除所有金源金凤凰一、二期的保全、查封房源；待抵款房源网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，乙方必须配合甲方要回被法院查封的公司资料同时不得再对金源金凤凰一期、二期所有资产采取任何保全、查封等限制措施。三、甲方将附件一中的房产网签至乙方名下后，乙方须确保在两个月内无条件将金源金凤凰二期施工合同内所有工程完成并通过甲方组织的竣工验收，否则承担由此产生的所有损失和责任。上述房产已实际网签至高兴公司或以高兴公司出具指定网签函的形式网签给了高兴公司指定的第三人名下，完成以房抵工程款，相关款项也已计入了原告主张且被告认可的已付款总金额中。另外，本案审理过程中，高兴公司提起反诉，请求判令金某公司支付停工损失11572430.95元，后又撤回了反诉。上述事实由原、被告双方均提交的双方签订的建设工程施工合同及补充协议、工程造价审定单、双方签订的多份补充协议、调解协议、连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0105号民事调解书，原告提供的网签房屋明细表，被告提供的与案外人连某港宇祥工贸有限公司签订的和解协议、函、（2017）苏07执450号之一执行裁定书等书证及双方当事人的陈述等证据证实，本院依法予以确认。本案争议焦点一、关于原告提出的23-01地块地下室装修工程款不应计入应付被告工程款金额的主张，根据本院查明的事实，金某公司与高兴公司于2010年11月29日就23-01地块地下室装修工程签订《建筑工程施工合同》，2015年12月14日金某公司与高兴公司签订《工程结算审定单》确定结算金额为5447820.74元。金某公司共计向高兴公司支付275万元，高兴公司收到上述款项后扣除管理费和税费后向徐军支付258万元。另以房抵工程款1623300元（包含在第一部分双方确认无异议的以房抵款金额中，房屋直接网签给了徐军），共计支付4543300元。从以上合同签订、结算审计及工程款支付情况看，地下室装修工程金某公司发包给高兴公司施工，虽然由徐军实际进行施工，但徐军与金某公司之间并不存在直接的合同关系，金某公司也未直接向徐军支付过工程款，该工程价款应计入高兴公司施工工程总价款金额。原告的相应主张无事实和法律依据，本院不予支持。争议焦点二、原告已向被告支付工程款的金额。原告主张支付被告工程款合计136419206元，由两部分组成：一是通过银行转账和承兑汇票方式支付63756478元及以房抵款23378101元（其中包括根据2015年4月11日《二期工程完工及工程款抵房协议》所涉以房抵款14845206元），合计87134579元；二是2013年5月20日《调解协议》确认以24-04地块B楼二楼商铺3058.99平方米，共58套房屋抵工程款36844529元；2013年10月24日《补充协议》确认B楼四层1469.35平方米共11套房屋抵工程款12440098元，合计抵款49284627元。（一）对第一部分，被告确认无异议的收款总额为83718896元，其中包括以房抵工程款的金额。被告对以下付款提出异议，原、被告双方针对异议部分均提供了相关的证据，本院结合双方提供的证据认定如下：1.2010年11月17日的200万承兑付款，原告提供了被告开具的日期为2010年11月17日的收据一份，收据载明收款事由为2401地块工程款，加盖了高兴公司的财务专用章。被告对收据的真实性无异议，但认为付款方式一栏没有注明是承兑，被告的财务记账中也没有计入该笔收入。原告无法提供该承兑汇票的复印件，但称该承兑汇票为两张，连某港东南置业有限公司为出票人，背书给第三方连某港康竣贸易有限公司，出票银行是连某港东方农村商业银行。并提供了同期开出的另两张支付江苏宏远建设集团有限公司工程款的承兑汇票复印件。本院认为，金某公司主张该笔已付款，虽然未能提供相关的付款凭证，但高兴公司向金某公司出具了收款收据，载明收到金某公司支付工程款2000000元。高兴公司以其公司财务账册中未查到该笔款项为由否认收到该款项，但其又不能对其向金某公司出具收款收据作出合理的解释，其辩解意见不应采信。对原告主张该笔付款予以确认。2.2013年5月22日连云区法院支付给被告的544000元，被告认可收到该笔款项，但称不是支付本案的工程款，是被告在连云区法院申请执行金某公司其他案件的执行款。经查询，该款项应当是支付（2012）港民初字第1370号案的执行款，与本案无关，对该笔付款本院不予确认。3.周某预埋款571683元。被告高兴公司于2010年1月18日与案外人周某签订《项目工程承包合同》，将金源金凤凰城23-01地块1#住宅楼水电安装工程分包给周某施工，约定由周某依工程最终结算总价含税费率12%上缴管理费。后经审定该部分工程总造价为571683.62元。2014年2月28日，金某公司与周某签订《补充协议》一份，内容为：2014年2月27日，甲乙双方分别与江苏宏远建设集团有限公司、高兴公司签订关于金源金凤凰城2301地块1号楼、11号楼水电安装工程施工合同的补充协议。约定金科公司承继宏远公司、高兴公司的权利和义务，周某继续按该合同履行义务。因金某公司目前资金困难，暂无力支付周某工程款，周某同意金某公司以在建商铺抵款形式支付部分工程款。1.以金某公司开发的金源金凤凰城2301地块13#102商铺（面积237.94平米，销售价2472435元，折后价2101569元）；13#604单身公寓（面积54.94平米，销售价271348元，折后价239145元）抵押给乙方。最终以折后总价2340714元冲抵金某公司欠周某的工程款。2.因该工程尚未结束，无法进行工程款决算，金某公司应付周某工程款按双方确定的决算价格执行。比较两套房屋的合计价款双方多退少补。4.因两套房屋被查封、抵押无法网签给周某，金某公司在解除查封当天将房屋网签至周某名下。高兴公司称对上述协议不知情。并提供了周某签字的付款申请表、现金支票存根，证明周某施工部分工程审定价为571683.62元，按照被告与周某的合同约定及当时税收比例，周某应当承担管理费及税费金额为总价款的13%，即74318.87元，周某应得工程款为497364.75元，高兴公司已支付100000元，还有397364.75元未付。如果原告确实付款给周某，被告也只认可其中的397364.75元。本院认为，金某公司与周某签订该份协议，以房屋冲抵欠付周某的工程款，但并未明确冲抵周某施工高兴公司工程款的金额，且高兴公司已向周某支付了100000元工程款，故金某公司主张全额冲抵并无依据。根据高兴公司与周某之间合同约定，周某应承担管理费及税费，既然高兴公司认可其中的397364.75元，该自认对金某公司有利，本院予以确认。对金某公司主张的该部分工程以397364.75元予以确认。4.2015年11月23日和2016年2月5日分别向案外人王超支付50000元，原告提供了清欠办（连某区建筑安装管理处）账户资金使用会签表及现金支票存根各两份，证明由连某区建筑安装管理处向王超支付工程款100000元。被告对上述证据无异议，但称其公司未授权王超领取工程款，如果王超认可收到该款，且系高兴公司承包的地下车库工程款，并向高兴公司出具相关确认手续，则高兴公司认可。本院认为，原告提供上述证据能够证实通过清欠办向王超支付100000元的事实。原告虽未提供证据证明该付款系经过被告授权支付，但根据原告提供的付款明细，除双方争议的上述两笔付款外，还有被告无异议的13笔合计195万元支付给王超的款项，高兴公司也未出具授权手续，且高兴公司亦认可其还欠付王超工程款，故本院对上述100000元付款予以确认，作为金某公司支付给高兴公司的工程款，高兴公司可在与王超结算时予以扣除。5.2015年6月12日和2016年6月23日分别支付给案外人顾某10万元，合计20万元。原告提供进账单两张证明上述付款事实。被告称未授权顾某领取该款项，如果葛玉柱妻子到被告处办理相关手续认可该20万元是葛玉柱的工程款，被告可以认可。后被告认可了该两笔付款。（二）对原告主张的第二部分网签在被告名下的69套房屋系以房抵工程款的房屋，相应价款应作为支付给高兴公司的工程款，主要理由：从2013年5月20日的调解协议、2015年4月11日签订的《二期工程完工及工程款抵房协议》及被告出具的指定网签函来看，双方明确约定抵工程款的房产网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，则视为甲方向乙方支付了工程款。另外相关协议也约定如果金某公司未按协议约定履行，高兴公司有权按照协议约定的商铺销售价格的9折申请强制执行。被告则认为相关房屋虽然已经网签至被告名下，但是根据双方于2013年5月20日签订的《调解协议》约定，上述房屋是作为原告支付案涉工程款的担保，是让与担保行为。为证明其主张，高兴公司向本院提交了如下证据：1.金某公司委托江苏永信律师事务所向其发送的《关于要求24-02地块复工的律师函》，载明如下内容：截止发函之日，委托人已共向贵司支付了2402地块的工程款约4000万元，达到工程款总额的64%。同时委托人为保障贵司剩余工程款和可能产生的新增加的工程款，已将大润发商业B楼二层12334平方，四楼8466平方，合计55745430元的房产网签到贵司名下，同时贵司又查封委托人三期价值54934225元的房产，而贵司作为2402地块的承建方，对该地块项目房产无论是否是第一查封人，均享有优先受偿权。因此，委托人已将110679655元房产为贵司的工程款提供担保。2.2015年6月26日原告出具的《关于要求金源金凤凰2402地块复工的函》，内容载明：“我司为保障贵司工程款的实现，截止发函之日，已将大润发商业B楼二层12334平方米，四楼8466平方米，合计55745430元的房产网签到贵司名下。同时贵司又查封委托人三期价值54934225元的房产。我司已将110679655元房产为贵司的工程款提供担保”。以上证据及2012年9月13日双方签订的《补充协议》，均能证明原告将大润发商业B楼第二、四层网签给高兴公司作为支付工程款的担保。金某公司认为，2012年9月13日的补充协议已被2013年5月20日《调解协议》及2013年10月24日的《补充协议》所替代，该协议所称的抵押物已经变更为以房抵工程款性质。对证据1的真实性无异议，认为该函主要内容是要求高兴公司复工，对于该函中其他内容应当以相关书证为准。对证据2加盖印章的真实性有异议。对高兴公司提供的上述两份证据，证据1的真实性金某公司未提出异议，本院亦予以确认，对证据2高兴公司虽对印章提出异议，但未提供相关证据证明，该函所载内容与证据1基本一致，真实性本院亦予以确认。本院认为，让与担保，是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的担保形式。上述双方存在争议的已网签至被告名下的房产共计69套，是依据2013年5月20日签订的《调解协议》确定网签至被告名下的商业B楼二层共计58套商铺及根据2013年10月24日签订的《补充协议》约定网签至被告名下的商业B楼四楼11套办公用房两部分组成。从本案情况来看，金某公司将上述69套房屋网签至高兴公司名下符合上述情形，应认定为让与担保。理由如下：1.2013年5月20日《调解协议》签订时，涉案工程并未完工，更未经竣工结算，工程款总金额不确定，金某公司欠付高兴公司工程款的金额亦不确定。《调解协议》第一条约定，上述房屋网签至高兴公司名下作为2402地块复工及完工的条件，并未约定上述房屋网签至被告名下用于以房抵工程款，也未明确约定以房抵工程款的具体金额。2.从该《调解协议》第二条、第三条、第八条内容来看，上述房产虽网签至高兴公司名下，但金某公司仍享有对房产的处分权，可以对外销售，而所售资金在支付完案外人工程款后剩余部分用于支付高兴公司工程款及损失，并非以房价款直接冲抵工程欠款及损失。在金某公司不能按承诺期限支付工程时，高兴公司才有权处置该房产，在此期限内高兴公司无权擅自出售此房产。金某公司支付相应工程款后，高兴公司应及时解除已过户的相应比例房产。金某公司按约定支付工程款和损失后，高兴公司应将房产无偿退还。根据上述协议约定，上述房屋网签至高兴公司名下的目的并非转让财产权，高兴公司在履行期限内也无权对上述房产行使处分权，将房屋网签至高兴公司名下仅是作为双方之间建设工程施工合同履行过程中，保证金某公司按约定履行付款义务的担保，2013年10月24日《补充协议》第一条关于“将原协议约定的大润发商业B楼三楼的抵押物替换为……”的约定，也明确网签至高兴公司名下的房产为抵押物，金某公司主张系以房抵工程款依据不足。3.原告提供的《二期工程完工及工程款抵房协议》对于协议所载房屋用作抵工程款有明确约定，且已履行完毕，双方均无争议，上述协议所载房屋与双方争议的69套房屋无关，虽然原告通过以房抵工程款的方式支付了部分工程款，但不能据此推定上述网签至被告名下的房屋均是用作以房抵工程款。4.2012年9月13日签订的《补充协议》虽然约定如金某公司不能足额支付工程款，金某公司同意以抵押房产销售价格的9折冲抵工程款，同年9月19日签订的《和解协议》又约定可以按销售价格的9折申请强制执行，但均未实际履行。后续双方又于2013年签订《调解协议》，相关事项应以该协议约定为依据。综上，原告主张上述69套房屋系以房抵工程款，上述房屋所对应的销售价款应作为已支付给被告的工程款的主张无合同依据，本院不予支持。关于其中4套房屋（商业B楼房号209、210、211、212）经被告同意抵给被告的债权人用于偿还被告欠付案外人的款项问题，该4套房产已经连云港市中级人民法院生效裁定确定用于抵偿高兴公司欠连某港宇祥工贸有限公司债务，具体抵款金额不详。该4套房屋在2013年5月20日《调解协议》附件列表中确定的房屋面积均为53.26平方米，价款合计2572777元。高兴公司未经金某公司同意，将网签至其名下用于担保的房产抵债给案外人，擅自处分担保物，应承担赔偿责任，但不能改变该69套房屋网签担保的性质。因该4套房屋已被高兴公司处置给案外人，且经法院生效裁定确定，本院酌情确定该4套房产按《调解协议》后附的价款金额作为金某公司已付款2572777元。综上，金某公司已支付高兴公司工程款金额为88989037.75元。争议焦点三：关于双方协议确认的逾期付款和停工损失费，高兴公司以抗辩形式提出主张冲抵已付工程款，金某公司亦表示同意。关于具体金额，高兴公司主张2013年5月20日签订的《调解协议》确定700万元，2012年9月13日《补充协议》确定260万元，合计960万元。金某公司对此不认可，认为2013年5月20日签订的《调解协议》中确定的700万元损失，是对2301地块和2402地块已产生或者可能产生的损失做了一揽子解决，2012年9月13日补充协议约定的260万元已被2013年5月20日签订的《调解协议》第十一条予以变更，应当以2013年5月20日签订的《调解协议》约定作为认定被告损失的最终依据，该协议约定的损失金额也是高兴公司全部的损失金额。本院认为，2012年9月13日《补充协议》第十一条约定260万元是截至双方签订该协议之日的逾期付款损失费、停工损失费、利息，之后的相关损失双方另行协商。因后续金某公司未按约定支付工程款及损失，高兴公司并未复工，双方又经过协商于2013年5月20日签订了《调解协议》，协议第二条约定销售过户于被告名下房产的销售资金支付高兴公司工程款及停工损失，并在协议第四条约定了具体损失的金额。第四条明确系就“以上工程的工程款因甲方逾期未付而发生的利息及损失达成一致意见”，同时约定被告不再追究其他索赔权利。两个条款均未明确表述该协议约定的损失系自2012年9月13日补充协议签订之后的损失，故从合同文意及本案的实际情况来看，因补充协议签订后原告并未按协议约定支付工程款，被告也未复工，双方通过另行签订《调解协议》的形式重新确定了原告应向被告支付的损失赔偿金额为合计700万元，且约定被告不再追究其他索赔权利，故原告主张该700万元系《补充协议》签订之后的损失金额与协议内容不符，也不符合实际情况，本院不予采信。故本院对高兴公司主张冲抵的损失按700万元予以确认。本院认为，因连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0105号民事调解书出具于2012年9月19日，一方面该调解书出具时，涉案工程还未施工完毕，工程款总金额并未确定，故调解协议载明5900万元为暂欠工程款金额。同日双方签订的《和解协议》对此也有明确说明。另一方面调解书出具后金某公司又通过以房抵款等方式向高兴公司支付了部分工程款，后续双方对于工程款总金额及欠付金额并未达成一致意见。金某公司提起本案诉讼并不违反一事不再理原则，高兴公司关于金某公司滥用诉权的辩解理由本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告金某公司主张超额支付被告高兴公司工程款，但根据本案查明事实，高兴公司施工的2301地块和2402地块工程总造价金额为116118328.55元，金某公司已支付88989037.75元，根据2013年5月20日签订的《调解协议》应支付高兴公司违约金700万元，仍余34129290.8元工程款未予支付。金某公司关于网签至高兴公司名下的69套房产系以房抵工程款的主张无事实依据，本院不予确认。因金某公司未全额支付高兴公司工程款，其要求高兴公司返还超额支付工程款41366292元的诉求无事实依据，依法不应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏金科地产投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费248631元，由原告江苏金科地产投资有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费248631元，并将交款凭证一并交于本院。审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇二〇年十二月十八日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。