吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民再26号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：范云明，男，1964年6月5日出生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：张影，吉林常春律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：卢振伟，男，1973年9月15日出生，汉族，住吉林省大安市。委托诉讼代理人：马砚（系卢振伟兄长），住吉林省四平市铁西区。一审被告:吉林省鼎宏建筑工程有限公司。住所:吉林省长春市南关区国际商务中心B座三区905室。法定代表人：胡义，该公司总经理。一审被告：于连江，男，1955年10月28日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。再审申请人范云明因与被申请人卢振伟及一审被告吉林鼎宏建筑工程有限公司（以下简称鼎宏公司）、于连江建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民终281号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月25日作出（2019）吉民申1869号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人范云明委托诉讼代理人张影，被申请人卢振伟委托诉讼代理人马砚，一审被告鼎宏公司法定代表人胡义，一审被告于连江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范云明申请再审称，（一）一审判决存在严重的程序违法,一审判决认定的事实未经质证。1.一审法院未向范云明进行合法送达。一审卷宗资料未见向范云明合法送达开庭传票，侵害范云明依法参与诉讼的权利。2.一审法院未依法核实卢振伟及范云明出席庭审人员代理资格，陈某与王某均不符合法律规定的代理人资格。卢振伟未依法出席庭审应驳回起诉。范云明也未出席庭审对一审证据发表质证意见。（二）卢振伟不具有诉讼主体资格。根据一、二审判决认定卢振伟举证的《建设工程施工劳务分包合同》可知，劳务分包合同系鑫军公司与鼎宏公司签订，并非卢振伟与鼎宏公司签订。根据合同的相对性，卢振伟不具有法律上的诉讼主体资格。（三）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定2016年5月3日鼎宏公司被隆鑫公司通知进场施工,入场通知书由范云明代表鼎宏公司签署，缺乏证据证明。范云明从未向卢振伟或鑫军公司签署过入场通知书。2.一、二审判决认定2016年5月6日范云明代表鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司签署《建设工程施工劳务分包合同》,约定由鑫军公司轻包双城堡镇前岗村老年养护中心，双方约定违约责任为不按时向劳务分包人支付劳务报酬的、不履行或不按约定履行合同义务的情况的，违约金按补充协议计算，属于认定事实缺乏证据证明。双方签订《建设工程施工劳务分包合同》并没有相关事实约定。3.一、二审判决对工程款项的认定存在缺乏证据证明及认定事实错误的情形。（1）《补充协议》因鑫军公司和卢振伟均不具有劳务分包资质，因此劳务分包合同及补充协议违反法律的强制性规定,均为无效合同。一、二审判决认定《补充协议》有效属于认定事实错误。因此，《补充协议》中的15万元违约金不应得到法律的支持。另，即使合同有效，15万元违约金也约定过高，范云明有权要求减少，卢振伟应提供证据证明其实际损失，进而根据实际损失确定违约金数额。（2）于连江出具《欠据》上没有明细载明25.6万元的事实，相反《欠据》上明确记载“注提供明细有效”,一审开庭时于连江已经说明出具欠据时需要范云明与卢振伟对账才有效，即该份《欠据》属于附生效条件的合同。双方一直未进行对账,条件未成就该欠据不发生法律效力。一、二审判决认定为有效，缺乏证据证明。（3）苑某向卢振伟出具的现金六万元《收条》，并无范云明或其授权的代理人签字，不能认定与本案有关联性。且《收条》上内容如做饭工资1.2万元、红砖4000元、勾机、铲车、沙子等均与卢振伟举证的《欠款明细》存在重复，在《欠款明细》中也有做饭工资1.2万元，及红砖、勾机、铲车、沙子等项目，故判决范云明承担该笔费用缺乏证据证明。(4）关于《欠据》21万中应包含哪些款项，应以承包过程中发生的事实为准，不能仅依据卢振伟个人书写的欠款明细为准。同时该欠款明细中包括借工人现金10.5万元，卢振伟应提供工人授权其主张权利的授权委托及支付款项事实。否则会出现工人向范云明再次主张还款的事实或范云明已经还款又再次主张的情形。二审时范云明举证的孙国军《收条》，即范云明通过林某已经向工人实际还款二万元的事实。另工程施工费用因该工程并未实际开工建设,不可能存在工厂、技术员工资，显然卢振伟主张的款项不符合事实，缺乏证据证明。范云明要求进行工程造价鉴定,进而确定对方工程实际发生款项。4.关于撤离场地的费用2万元,卢振伟没有提供任何相关证据。一、二审判决在没有证据支持的情况下,判决范云明承担责任，缺乏证据证明。5.因鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司签署《建设工程施工劳务分包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同，卢振伟诉请解除合同的事实不存在。6.根据《补充协议》《欠据》《收条》等形成的先后时间,也可以看出卢振伟的诉请是违反客观事实的。《欠据》已经是对双方进行合作行为的一种结算确认，约定施工项目未实际开工，不可能出现多次结算的事实。7.一、二审判决认为“范云明做为分包人，且在其出具的授权委托书中自认承担所有经济纠纷”与事实不符，范云明出具的委托书明确“按实际发生与最终结算为准”。一、二审法院并未按照涉案工程发生的款项进行判决，仅依据卢振伟单方举证，且在证据与本案事实存在诸多矛盾、无关联的情况下进行判决，侵害了范云明的合法权益。（四）一、二审判决认定卢振伟为实际施工人,没有事实依据，卢振伟自己没有主张，也没有提供任何证据支持，一、二审法院判决认定其实际施工人身份缺乏事实依据及法律依据。（五）一、二审判决均已确认，2016年6月27日鼎宏公司与鑫军公司签订《解除劳务分包协议书》解除了GF-2004-2014建设工程施工劳务分包合同。对于卢振伟主张的相关费用均发生在鼎宏公司与鑫军公司解除合同之后，一、二审判决鼎宏公司承担连带给付责任，缺乏证据证明。一、二审判决认定的事实缺乏证据证明及认定事实错误的情形，因此适用的法律也存在错误。综上，恳请贵院在查清事实的基础上，依法改判，维护范云明的合法权益。请求：1.撤销(2018）吉0381民初108号民事判决和（2019）吉03民终281号民事判决;2.依法改判。卢振伟辩称，（一）从程序上讲，一、二审法院并无任何违反法定审理程序的情形。范云明的代理人有无代理资格应由法院审查。卢振伟的代理人在出庭前提交了相关手续，一、二审法院均予认可，具有代理人资格。（二）从实体上看，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉工程实际施工人为卢振伟，范云明代表的鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司于2016年5月6日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中已经明确载明劳务分包人为卢振伟，所有卢振伟具有诉讼主体资格。2.卢振伟在一、二审提交了足以证明以上事实存在的证据，所有证据经过了质证、论证，范云明以此为由申请再审不应支持。3.本案为建设工程施工合同纠纷，案件事实客观存在，范云明的再审申请没有新的事实和证据，也没有合法理由，更缺乏法律依据，依法应当驳回。鼎宏公司辩称，1.鼎宏公司与鑫军公司签订的施工劳务分包协议中并没有卢振伟的签字，鼎宏公司与卢振伟没有劳务关系，也没有直接向卢振伟下达过入场通知书。2.卢振伟出示的证据是其与于连江等人之间的个人行为，所有证据均没有鼎宏公司签字盖章，说明卢振伟与鼎宏公司无任何关联性。3.鼎宏公司于2016年5月6日与鑫军公司签订劳务分包协议后发现，发包方项目手续不全，资金不到位无法开工，为避免损失，在6月27日正式解除劳务分包协议。卢振伟提供的证据都是在解除劳务分包协议后形成，系卢振伟与于连江之间发生的钱款行为，鼎宏公司不知情。4.案涉合同纠纷中，鼎宏公司从未向于连江出具过授权委托书，于连江不是鼎宏公司的工作人员。5.卢振伟所主张的42万欠款一事，是于连江以个人名义多次出具。卢振伟进场后项目没有开工，其行为属于变相敲诈勒索鼎宏公司。6.劳务分包合同解除后，于连江与卢振伟之间的经济纠纷属个人行为，范云明也自认案涉经济债务与鼎宏公司没有任何关系，其本人愿意承担全部经济债务纠纷和法律责任。综上所述，请求驳回卢振伟对鼎宏公司的诉讼请求。于连江辩称，范云明借用鼎宏公司资质是其介绍的，后续事情其不清楚。受范云明委托，其向卢振伟出具了15万元和21万元的欠据。因卢振伟组织多人寻找范云明，范云明不敢出面而委托其接待卢振伟。其签字的15万元的协议包括10.5万元的借款和其他临建费用。21万元是包括卢振伟拉来的两车价值18万元的木材以及3万元运费。21万元的欠据载明提供明细有效，但卢振伟未提供明细，并将两车木材拉走，故该笔款项未实际发生。卢振伟向一审法院起诉请求：1.依法解除GF-2004-0214号建设工程施工劳务分包合同；2.判决范云明、鼎宏公司、于连江立即偿还卢振伟426,000元，并支付该款自出据日至还款日银行同等利息二倍。3.判决范云明、鼎宏公司、于连江承担卢振伟撤离场地所需要各项费用共计20000元。4.案件受理费由被告负担。事实与理由：2016年4月份，卢振伟与吉林省鼎宏建筑工程有限公司签订了GF-2004-0214号建设工程施工劳务分包合同且被告于2016年5月3日向卢振伟下发了入场通知书，卢振伟按规定时间，人员机械材料及时入场，做好了施工前的一切准备工作，后被告又要求在场地修建临时工棚，直至2016年11月11日范云明、鼎宏公司、于连江均以种种理由推诿导致卢振伟未能及时开工，但时至今日仍不具备开工条件，卢振伟多次向范云明、鼎宏公司、于连江索要工程保证金，前续工程费用，范云明、鼎宏公司、于连江以种种理由推诿不还，已构成实质性的单方违约。一审法院认定事实：2016年4月16日长春市隆鑫经贸有限公司（以下简称隆鑫公司）与鼎宏公司签订工程合同，当月20日范云明代表鼎宏公司与隆鑫公司签订《补充协议》一份。2016年4月26日，范云明代表鼎宏建筑与吉林省鑫军劳务服务有限责任公司（以下简称鑫军公司）签订《劳务分包合同》，约定就前岗村老年公寓四栋轻工发包给鑫军公司。2016年5月3日，鼎宏公司被隆鑫公司通知进场施工，入场通知书由范云明代表鼎宏公司签署。2016年5月6日范云明代表鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司签署《建设工程施工劳务分包合同》，约定由鑫军公司轻包双城堡镇前岗村老年养护中心，双方约定违约责任为不按时向劳务分包人支付劳务报酬的、不履行或不按约定履行合同义务的情况的，违约金按补充协议计算。2016年6月27日，鼎宏公司与鑫军公司签订《解除劳务分包协议书》约定就上述工程所涉合同予以解除。2016年11月11日，于连江与卢振伟达成《补充协议》约定违约金15万元。2017年1月11日，于连江再次向卢振伟出具欠据21万元（明细载明为25.6万元）。2017年8月29日，苑某收到卢振伟现金60,000元（含工资1万12,000元，红砖4,000元，勾机等共计8,000元，电费6,000元，图纸费10,000元，场地费20,000元）。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案中，范云明具有双重身份，其既是本案所涉合同的分包人又是鼎宏公司的表见代理人。范云明作为分包人，且在其出具的授权委托书中自认承担所有经济纠纷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，范云明当然承担合同违约责任。鼎宏公司作为该工程的承包人，将工程由范云明为代表转包给卢振伟所代表的鑫军公司。《建设工程施工劳务分包合同》签订时，范云明在合同上签名并加盖了鼎宏公司的合同专用章，使得卢振伟有理由相信范云明所从事的行为经过公司授权，而后续作为鼎宏公司的副总于连江给卢振伟打的《欠条》、《补充协议》均能视为鼎宏公司对该事项明知，卢振伟有理由相信于连江、范云明所从事行为是有代理权的。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为有代理权的，代理行为有效。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人不放不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故鼎宏公司应当承担连带给付责任，于连江做为代理人不承担责任。卢振伟诉请的合计44.6万元，应支持42万元。其中15万元、21万元（明细25.6万元，欠条）为于连江表代表鼎宏公司确认的，其中21万元虽然明细为25.6万元，但于连江仅对21万元予以确认且卢振伟在庭审中也对该21万元明示确认，后续卢振伟垫付60,000元（含工资1万12,000元，红砖4,000元，勾机等共计8,000元，电费6,000元，图纸费10,000元，场地费20,000元），合计42万元（包含两万元撤离场地两万元），均是由卢振伟所实际垫付的，且卢振伟为该工程的实际施工人，故其向范云明、鼎宏公司主张返还与法有据，应予保护。而卢振伟诉求第二项要求偿还426,000元自出据日至还款日银行同等利息二倍计算的诉讼请求，按照欠条计算应为400,000元(15万元+21万元+4万元)，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故对卢振伟要求给付利息的诉讼请求不予支持。卢振伟诉请第一项要求解除GF-2004-2014号建设工程施工劳务分包合同，该合同实质于2016年6月27日，鼎宏公司与鑫军公司签订《解除劳务分包协议书》已经予以解除。另卢振伟非上述合同的主体，其要求解除合同的诉讼请求非适格主体，故应予以驳回。范云明委托诉讼代理人辩称，本案应第二次开庭等主张，由于范云明无证据证明其论点与本案有关联关系，其主张应该另案告诉。本案中，于连江、范云明、鼎宏公司均未提交证据，应承担对己不利的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，做作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，一审法院判决：（一）范云明自判决发生法律效力之日起三日内给付卢振伟人民币400,000元，撤离场地费20,000元，合计420,000元。（二）鼎宏公司对上述款项承担连带给付责任。（三）驳回卢振伟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7990元，由范云明、鼎宏公司、于连江负担7600元，卢振伟负担190元。范云明不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回卢振伟的诉讼请求。2.二审诉讼费由卢振伟承担。二审查明的事实同一审法院认定的事实相同。二审法院认为，虽然范云明代表鼎宏公司与鑫军公司于2016年4月26日签订了劳务分包合同，但实际履行案涉劳务施工的是卢振伟。且范云明代表鼎宏公司与卢振伟代表鑫军公司于2016年5月6日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中已明确载明劳务分包人为卢振伟。故卢振伟作为一审诉讼的原告主体适格。本案是因履行范云明代表鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》而引发的诉讼。隆鑫公司或苏某不是合同一方主体，一审法院没有追加其为本案当事人并无不妥。另由于截止本案二审庭审结束时，范云明也未能向法庭提供卢振伟占用其工程材料的证据，故其主张的应在所欠款中扣除占用工程材料的价值的上诉理由二审法院不予采信。综上所述，范云明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7990元，由范云明负担。本院再审审查期间，范云明申请证人林某出庭作证，证明林某作为中间人代范云明将2万元还给孙国金，此笔款项包含在卢振伟主张的10.5万元“借工人工资”中。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院认为，一、关于卢振伟的诉讼主体资格问题2016年5月6日，范云明代表鼎宏公司与卢振伟代表的鑫军公司签署《建设工程施工劳务分包合同》。其后，卢振伟组织人员、材料等进场，并与于连江在2016年11月11日签订《补充协议》，约定案涉工程违约金的相关事宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一项关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，卢振伟是本案适格的诉讼主体。范云明关于卢振伟不是实际施工人，不是适格诉讼主体的主张，本院不予支持。二、关于GF-2004-0214号《建设工程施工劳务分包合同》的解除问题范云明和鼎宏公司均承认，2016年5月6日签署的编号为GF-2004-0214号《建设工程施工劳务分包合同》系范云明借用鼎宏公司的资质签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该合同无效。无效合同自始无效，故卢振伟要求解除该合同的主张没有法律依据，本院不予支持。三、应支付卢振伟款项的主体及数额的认定问题2016年11月11日，于连江作为甲方与乙方卢振伟签订《补充协议》约定：“甲方一次性支付卢振伟合同违约金15万元人民币，现场工具、材料等装车费、运费由甲方负责，合同解除。此协议与签订的公主岭双龙堡镇前岗村夕阳老年养护中心劳务分包合同具有同等法律效力，此协议双方签字后生效。”2017年1月11日，于连江出具的《欠据》载明“于连江欠卢振伟贰拾壹万元整（210,000元）还款日：2017年1月20日前一次性还清。”该《欠据》下方载明“注提供明细有效”。卢振伟提供的欠款明细载明金额总计25.6万元，包括相关材料、人工费等项目。范云明虽对该明细表有异议，但并未提交充足的证据反驳。于连江主张，前述两份材料系其受范云明委托出具。范云明称“于连江就案涉工程向卢振伟出具的欠据范云明是认可的，案涉工程中于连江能够代表范云明”，对两份材料的真实性亦没有异议。现卢振伟依据包括前述两份材料在内的证据就案涉工程主张相关费用，故范云明应当承担相应的给付义务。一审庭审时鼎宏公司自认于连江为公司副总，故卢振伟有理由相信于连江签署《补充协议》、出具《欠据》的行为是代表鼎宏公司。再审期间，鼎宏公司虽提供于连江代表吉林省瀚鑫房地产开发有限公司与鼎宏公司签订的《合作协议》，拟证明于连江不是鼎宏公司的员工，只是在鼎宏公司处承租房屋，但该份协议并不足以否认鼎宏公司关于于连江系其副总的自认。故鼎宏公司应当就案涉工程的相关费用承担连带责任。在一审判决鼎宏公司承担连带责任后，鼎宏公司并未上诉，亦说明认可承担连带责任。于连江作为公司代理人，无需承担责任。卢振伟主张的44.6万元包括《补充协议》中15万元、《欠据》载明的21万元、2017年8月29日其向苑某支付的6万元和2万元撤场费。《补充协议》和《欠据》均系因案涉工程形成，在《补充协议》已经明确违约金数额的情况下又形成《欠据》，说明当事人在签订《补充协议》后就案涉工程相关事宜又达成了新的协议。即，《欠据》是各方最终清算后形成。因此，卢振伟请求支付《欠据》上载明的21万元费用的请求，本院予以支持。《欠据》在《补充协议》后形成，《欠据》所附明细已经包括了案涉工程卢振伟的各项花费，卢振伟亦未提交有其他损失的相关凭证，故卢振伟要求支付《补充协议》载明的15万元违约金的请求，本院不予支持。卢振伟向苑某支付6万元发生在《欠据》之后，且苑某出具的收条载明的明细与《欠据》所附明细的部分项目相同，卢振伟在案涉工程最后清算后支付的相关费用应由其自行承担。关于卢振伟主张的2万元撤场费，如前所述，当事人就案涉工程已经最终结算，撤场费亦应包括在结算费用中，故卢振伟此项请求本院不予支持。范云明主张，欠款明细中包含“借工人现金10.5万元”，其已经偿还给具体人员的2万元应予扣除。范云明并未提交证据证明其主张已经偿还的2万元包括在欠款明细中，故扣除2万元的依据不足。如果范云明和卢振伟在今后对账后发现“借工人现金10.5万元”包括此2万元，范云明可另行主张权利。综上，卢振伟主张的费用中应当予以保护的为《欠据》载明的21万元。《欠据》载明还款日为2017年1月20日，相应款项至今未予支付，故卢振伟要求支付利息的主张应予支持。但卢振伟关于支付银行同等利息二倍的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，范云明的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03民终281号民事判决和吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初108号民事判决；二、范云明于本判决生效后立即给付卢振伟210,000元及利息（利息计算方式为：以210,000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月21日起计算至2019年8月19日止；以210,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20起计算至实际付清之日止）；三、吉林省鼎宏建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回卢振伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7990元，由范云明负担负担3762.11元，由卢振伟负担4227.89元。二审案件受理费7990元，由范云明负担负担3762.11元，由卢振伟负担4227.89元。本判决为终审判决。审判长 岳 航审判员 刘彦峰审判员 郭金专二〇二〇年十二月二十九日书记员 邵 辉