广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7242号上诉人（原审被告）：高存猛，男，1993年11月9日出生，汉族，户籍所在地浙江省瑞安市××××××××，系原中山市南朗镇爱视力眼镜店的投资者。委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区××××××××××。法定代表人：陈文錧，该公司董事长。委托诉讼代理人：张衍明，广东安国律师事务所律师。上诉人高存猛因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。高存猛上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回晶华宝岛公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由晶华宝岛公司承担。事实和理由：晶华宝岛公司虽然举证拥有三个注册商标的专用权，且其中一个为驰名商标，并声称有较高知名度。但该驰名商标仅授予“宝岛”二字的繁体字商标，其他两个商标为简体字“宝岛”，而且从其提交的证据中并无证据证明在广东及中山范围享有一定知名度，晶华宝岛公司在广东及中山根本没有门店，即没有市场占有率，可见涉案商标在广东的知名度并不高。况且，高存猛在使用的过程中配搭有与晶华宝岛公司完全不同的商标图案，可以构成了明显区分，被诉侵权商品的销售单上已明确注明了品牌，并没“宝岛”眼镜，高存猛既不存在侵害商标的行为也没有不正当竞争的嫌疑。高存猛原经营的实际经营规模不大，且利润不高。疫情后，高存猛注销原经营地并不是恶意所为，是原经营已无利可图且疫情下难以继续维持，高存猛及时止损下作出结业的决定。高存猛原经营的场所注册资本5万元，经营规模小，从高存猛提交的纳税申报可见，原经营的眼镜店负债大于利润。综上，一审判决赔偿金额明显过高且没有实际证据予以支持，请求二审法院支持高存猛的上诉请求。晶华宝岛公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，高存猛的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。晶华宝岛公司向一审法院起诉请求：一、立即停止侵犯第772859号、第3110047号、第1394775号、第10848902号注册商标的商标专用权的行为，包括停止使用“宝岛”的标志，拆除包含“宝岛”标志的招牌，并不得以“宝岛”的名义对外宣传；二、赔偿晶华宝岛公司经济损失8万元（包含晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，宝岛光学股份有限公司先后于1994年11月28日、2000年5月7日注册了第772859号商标、第1394775号“宝岛”文字商标，该两商标核定服务项目均为第42类眼镜行（包括验光、配镜等服务）。经续展,上述商标的专用权期限分别续展至2024年11月27日、2020年5月6日。2003年7月14日，经国家商标局核准，宝岛光学科技有限公司注册了第3110047号商标，商标图案为，核定服务项目为第44类眼镜行、医疗诊所、保健、护理（医务）、医疗辅助、医药咨询等。经续展,该商标的专用权期限至2023年7月13日。上述商标几经转让，于2010年8月被核准转让给宝岛眼镜商业谘询有限公司（下称宝岛眼镜谘询公司）。宝岛眼镜谘询公司就上述三个商标分别与晶华宝岛公司签订了商标使用许可合同，许可合同亦经国家商标局备案，许可合同均约定：1.宝岛眼镜谘询公司将上述商标许可给晶华宝岛公司使用在核定使用的商品或服务上；2.许可使用的区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可；3.在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向有关工商行政管理部门提出投诉或举报，亦有权单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。2013年9月7日，宝岛眼镜谘询公司经核准注册了第10848902号“宝岛眼镜”文字商标（指定颜色），核定服务项目为第44类的保健、疗养院、饮食营养指导、庭园设计、眼镜行等。2016年9月1日，宝岛眼镜谘询公司与晶华宝岛公司签订商标使用许可合同，许可合同亦经国家商标局备案，该合同约定宝岛眼镜谘询公司将第10848902号商标许可给晶华宝岛公司使用在核定使用的商品或服务上，许可使用的区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可；在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向有关工商行政管理部门提出投诉或举报，亦有权单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。经晶华宝岛公司及关联企业的多年经营，“宝岛”及“宝岛眼镜”品牌获得了多项荣誉，包括全国10大最受欢迎眼镜零售企业、中国最具竞争力眼镜行业50强、中国眼镜行业十大影响力品牌企业等。2011年5月27日,国家商标局作出商标驰字2011第267号批复,认定宝岛眼镜商业谘询有限公司使用在第44类眼镜行服务上的“宝岛及图”注册商标（商标图案为）为驰名商标。2019年9月17日，晶华宝岛公司的委托代理人蔡超明与广东省广州市南沙公证处（下称南沙公证处）的公证员龙瑞、公证处工作人员邱凯宁一起来到位于广东省中山市××××××××××铺，招牌标有“宝岛眼镜（连锁）全国900店”字样商铺。公证员对该店铺进行定位，取得手机截图一张。在公证人员的现场见证下，蔡超明在该店铺购买了一副太阳眼镜（付款68元），取得该店铺开具的单据一张。在上述过程中，公证人员对该店铺店面招牌、装潢及环境进行拍照（该店铺的店面招牌、门口的宣传柱、门口的玻璃橱窗下方及店内的收银台、背景墙使用了“宝岛眼镜”字样，店内悬挂的营业执照反映店铺的名称为“中山市南朗镇爱视力眼镜店”）。随后，公证人员将上述物品带回公证处拍照并封存。2019年9月26日，南沙公证处为以上公证出具（2019）粤广南沙第44629号公证书。2020年3月5日，晶华宝岛公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，一审法院现场打开封存实物的纸箱，内有太阳眼镜一副（另有眼镜盒一个、眼镜布一块）、单据一张及购物袋一个，其中购物袋及眼镜布的显著位置印有“宝岛眼镜”标识。高存猛确认上述物品系其出售，亦确认店内原来的装潢与公证书所附照片一致。晶华宝岛公司认为高存猛所使用的“宝岛”及“宝岛眼镜”字样，与其第1394775号、10848902号注册商标相同，与第772859、3110047号注册商标的读音、文字、行文方式一致，容易使消费者造成混淆，构成近似。高存猛则认为其使用的标识与晶华宝岛公司第772859、3110047号注册商标完全不同，与第1394775号、10848902号注册商标也有显著区别，不会造成消费者混淆。高存猛还称其已将被控侵权标识拆除，其原经营的中山市南朗镇爱视力眼镜店已注销，该眼镜店原经营地址上现由案外人经营另外一家眼镜店，并提供了视频作为证据，晶华宝岛公司对此无异议。另查，晶华宝岛公司主张其为本案支出的合理费用包括调查取证费、公证费及律师费，仅提供了一张由南沙公证处于2019年10月21日开出的、金额为4800元公证费发票，对其主张的其他合理费用并未提供合同及相应的票据。再查，中山市南朗镇爱视力眼镜店成立于2014年11月4日，类型为个人独资企业，经营地址位于广东省中山市×××××××××B3-B4卡，投资人为高存猛，经营范围为批发及零售各类光学镜片和镜架、太阳镜、隐形眼镜及护理液、光学仪器、提供验光及定配服务等。2020年4月9日，工商行政管理部门核准了该眼镜店的注销申请。在“广东省中山市×××××××××B3-B4卡”的地址上于2020年5月9日成立了中山市明视达眼镜有限公司，该公司法定代表人为严玉麟，公司股东有刘中康、严玉麟、严小冰及林燕桃。一审法院认为：宝岛眼镜谘询公司系第772859号、第3110047号、第1394775号、第10848902号的核定使用于第42/44类服务的注册商标的商标所有人，其与晶华宝岛公司签订授权合同，许可晶华宝岛公司使用涉案商标，并授权晶华宝岛公司以自己的名义对涉嫌侵犯上述商标专用权事宜独立提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，晶华宝岛公司有权以自己名义提起本案诉讼，其作为原告主体适格。中山市南朗镇爱视力眼镜店的性质为个人独资企业，该店在本案诉讼期间注销，有关的法律责任应由其投资人高存猛承担。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与晶华宝岛公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结果相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与晶华宝岛公司注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，人民法院认定商标相同或近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，高存猛在其经营的眼镜店的店铺招牌、展柜、展台及店面装潢等处突出使用的“宝岛眼镜”标识均能起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。而高存猛在验光、配镜等服务上使用被控侵权标识，与晶华宝岛公司在本案主张权利的注册商标核定使用的服务项目应属于同类服务。经比对，高存猛在经营的眼镜店及装潢上突出使用的“宝岛眼镜”标识与晶华宝岛公司第10848902号“宝岛眼镜”注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标；该标识的文字部分与第1394775号“宝岛”商标相同，二者构成近似商标。此外，上述被控侵权标识中，起主要识别商品来源意义的为汉字宝岛，与第772859号商标、第3110047号商标相比，虽然在汉字“宝岛”上有简体、繁体之分，但在文字构成、呼叫等方面构成近似，结合“宝岛”品牌在眼镜店行业的知名度，上述标识的使用，极易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与晶华宝岛公司注册商标核定使用的服务有特定联系，已构成商标近似。综上，高存猛未经商标权人的许可，在相同的服务中使用与涉案注册商标相同及近似的商标，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，其行为构成对晶华宝岛公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故晶华宝岛公司起诉要求高存猛赔偿其经济损失的诉讼请求合理合法，予以支持。但高存猛已拆除店铺内的相关装潢、标识，且其经营的涉案眼镜店已注销，该眼镜店原经营地址上现由案外人经营另外一家眼镜店，故判令高存猛停止侵权已无必要，不予支持。关于赔偿款的数额问题。由于晶华宝岛公司没有提供证据证明其因高存猛的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明高存猛侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉、当今经济形势及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定高存猛应向晶华宝岛公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3万元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高存猛于判决发生法律效力之日起七日内向晶华宝岛公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3万元；二、驳回晶华宝岛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元（晶华宝岛公司已预交），由高存猛负担，于判决生效之日起七日内迳付晶华宝岛公司。本院二审期间，双方均没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、高存猛是否构成商标侵权；二、一审判赔金额是否过高。争议焦点一，关于高存猛是否构成商标侵权的问题。高存猛上诉主张其在使用的过程中配搭有与晶华宝岛公司完全不同的商标图案，构成了明显区分，被诉侵权商品的销售单上已明确注明了品牌，并没“宝岛”眼镜，高存猛不存在侵害商标权的行为。经查，虽然被诉侵权商品销售单中没有明显的“宝岛眼镜”标识，但是被诉侵权商品的购物袋及眼镜布的显著位置印有“宝岛眼镜”标识，公证书也显示该店铺的店面招牌、门口的宣传柱、门口的玻璃橱窗下方及店内的收银台、背景墙使用了“宝岛眼镜”字样，该行为足以起到识别商品服务来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项（即2013修订商标法第五十七条第一项）规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项（即2013修订商标法第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，该法第十条又规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，本案中，被诉侵权“宝岛眼镜”标识与晶华宝岛公司享有商标专用权的第10848902号“宝岛眼镜”注册商标在视觉上基本无差别，且读音、含义相同，构成相同商标；被诉侵权标识“宝岛眼镜”的显著部分“宝岛”二字与第1394775号“宝岛”注册商标相同，二者构成近似商标。对于晶华宝岛公司主张权利的第772859号商标、第3110047号商标与被诉侵权标识相比，虽然在汉字“宝岛”上有简体、繁体之分，但在文字构成、呼叫等方面构成近似，一般消费者足以认为被诉侵权标识与晶华宝岛公司注册商标核定使用的服务有特定联系，易造成混淆，已构成商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，高存猛的行为构成对晶华宝岛公司注册商标专用权的侵犯。一审法院对此认定正确，本院予以维持。争议焦点二，关于一审判赔金额是否过高的问题。由于晶华宝岛公司没有提供证据证明其因高存猛的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明高存猛侵权行为获利的具体数额，一审法院结合高存猛侵权行为的性质、情节、期间，主观过错，经营规模，晶华宝岛公司商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定高存猛向晶华宝岛公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）3万元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人高存猛的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元（已由高存猛预交），由上诉人高存猛负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年十二月十七日书记员  雷 媛廖建锋