浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0726刑初170号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人欧阳俊钦，男，1987年9月21日出生，汉族，大学文化，个体经营，户籍所在地福建省泉州市晋江市，现住福建省石狮市。因本案于2019年10月10日被浦江县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人花志煌，福建纬瀚律师事务所律师。 辩护人周磊，浙江良友律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉〔2020〕737号起诉书指控被告人欧阳俊钦犯非法经营罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中浦江县人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理。浦江县人民检察院指派检察员陈瑛出庭支持公诉，被告人欧阳俊钦及其辩护人花志煌、周磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 浦江县人民检察院指控，被告人欧阳俊钦违反外汇管理规定，未经中国人民银行批准，非法买卖美金，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人欧阳俊钦对定性没有异议，对起诉书指控的部分内容有异议，具体过程是：王某有需求要买美金，经王某联系其，其才会向“施坤”购买，然后转卖给王某。根据王某的要求，把美金汇给义乌的公司，没有卖给福建5家公司，与福建这些公司没有美金买卖关系，如果有美金来往的话，是代付货款的行为。别人支付给其的人民币是支付货款或者拆借的资金。起诉书指控的非法获利10万元和涉案金额1500余万美元都没有这么多。非法获利其算不出来，但是没有这么多，涉案金额最多就200万-300万美元。 被告人的二辩护人的辩护意见为：对起诉书指控被告人犯非法经营罪没有异议，但认为被告人非法买卖美金的数额为300万余元，属于情节严重。理由如下：被告人与义乌几家公司的美金买卖证据不充分，第一，现有证据不能证明义乌六家公司有购买美金的意向和行为。首先被告人与义乌六家公司的法定代表人和其他人员是不认识的，其次王某并不是中间人，而是买家，有被告人与王某的供述证实，证言并证实了其同被告人之间的美金买卖数额在300万美元。第二，300万美金以外的数额不应认定为买卖美金，因未向公司控制人姚贵攀及相关公司法定代表人的调查取证，卷内虽有涉案公司控制人卢某、林某1的证言，但也不能证实与被告人之间存在买卖美金的合意和行为。第三，实际是由王某向被告人购买，再有王某出售给姚贵攀，但王某构成非法经营罪的证据是不充分的，因而被告人与义乌公司之间的联系和联结也是缺失的，由此不足以认定被告人与义乌公司存在美金买卖的事实。二、被告人与福建5家公司间的美金买卖证据不足，不应计入被告人非法经营数额。上述五家公司均表示是正常的生意往来，所受到的货款并有相应的合同，发票、报关单等证实，且被告人亦表述是进行代付货款的行为，仅仅依据银行转账流水指控被告人出售美金，证据不充分。三、关于银行流水闭环，特别是人民币流动汇回部分，侦查、公诉机关未就汇款记录向相应银行卡的开卡人员或“美元买家”进行核实。辩护人认为应当就每一笔银行汇款向当事人取证，以明确汇款人和汇款目的，如未经核实就会存在正常的生意往来，错误记录成买卖外汇的可能，而且银行流水闭环，存在有些银行流水，无人民币回款，有些和人民币汇入数额差距过大，以上内容如无法核实，应根据“疑罪从无”的基本原则，将这些银行流水剔除出非法经营的数额。四、根据事实和证据，被告人涉嫌非法经营的数额应认定为人民币2260余万元为宜。五、被告人代付货款的转账行为不应计入非法经营的数额。六、被告人在本案中的仅是处于居间介绍的地位，起次要辅助的作用，应当认定为从犯。综上，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2018年7月份至今，被告人欧阳俊钦通过其实际掌控的ＣＨＩＮＡＰＵＲＩＴＹＬＩＭＩＴＥＤ（中文名：华纯有限公司）外汇美金账户从“施坤”处购买美金后，通过中间人王某等人介绍又将美金转卖给义乌丰旭贸易有限公司、义乌市家辰贸易有限公司、义乌春睿贸易有限公司、义乌英睿贸易有限公司、义乌市宏台祥贸易有限公司、义乌市翔博贸易有限公司、收购方随即将美金结汇成人民币，然后将相应的人民币对价汇入欧阳俊钦控制的人头卡账户。并为石狮市黑皮王进出口贸易有限公司、厦门欧时力供应链管理有限公司、雅格（厦门）投资股份有限公司、厦门嘉昌工贸有限公司等公司进行美金支付结算。截止案发，被告人欧阳俊钦非法买卖美金非法从事美金支付结算业务共计1400余万元，折合人民币9000余万元，并在此过程中赚取0.0007至0.0014点不等的差价，非法获利人民币10万余元。 证明以上事实的证据有：被告人欧阳俊钦的供述和辩解，证人王某、梅某、林某1、卢某、李某、沈某、林某2、张某、蔡某1、侯某、陈某、林某3、吴某、施某、池某、洪某、刘某、蔡某2、周某、蔡某3的证言，调取证据清单、接受证据清单、美元／人民币对公账户交易明细、丰旭等六个公司与华纯公司美元交易明细、发还清单、美元／人民币转账流水闭环、银行登录ＴＰ、ＭＡＣ码（机身码）、美元／人民币汇率统计表、扣押决定书、扣押清单、授权书、银行交易明细、贷款清偿证明、销货清单、合同、发票、报关单，协助冻结财产通知书、情况说明、刑事辨认笔录、搜查笔录，被告人欧阳俊钦的户籍证明及抓获经过等。经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告人欧阳俊钦违反外汇管理规定，未经中国人民银行批准，非法买卖美金，非法从事资金支付结算，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人的辩解及辩护人认为，王某不是中间人而是买家，被告人买卖美金的数额在二、三百万元，且与义乌公司的法定代表人及其他人员互不认识。无证据证明被告人与义乌六家公司有购买美金的意向和行为。本案经审理认为被告人的数次供述证实王某系其与义乌公司买卖美金的介绍人，其将购买的美金经其注册的华纯等公司的美金账户经王某介绍卖给义乌公司，由此认为被告人买卖美金无须认识义乌公司的相关人员，被告人的供述并与证人王某、林某1的证言相一致。被告人的供述并证实其注册成立的华纯、利友公司都是空壳公司、皮包公司，与购买美金的贸易公司之间没有实质性的贸易行为，成立的目的是用于美金交易流水。直至案发共赚取了一、二百万元人民币。本院从被告人对华纯等公司性质、成立目的的确认及对公司所生产的产品的数量、种类、销售、价格等内容一无所知的供述。结合被告人买卖美金赚取的违法所得的认可，本案对被告人及辩护人买卖美金数额三百万元的辩解，不予采信。被告人买卖美金数额有对公账户交易明细，丰旭等公司与华纯公司美金交易明细证实。案经审理查明，华纯公司与泉州通派贸易有限公司确有贸易往来，后者汇入的美金数额，应在非法经营数额中予以扣除。辩护人提出的被告人系从犯，并适用缓刑的辩护意见，与法律和事实不符合，本院不予采纳。综上，根据被告人欧阳俊钦的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人欧阳俊钦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2025年1月9日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 二、继续追缴被告人欧阳俊钦的违法所得10万元，予以没收，上缴国库。 三、冻结在案的被告人欧阳俊钦的中国农业银行卡（账号：6228××××6972）内的款项，返还被告人。扣押在案的其他财物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  洪秀珍 人民陪审员  郑光治 人民陪审员  戴小娟 二〇二〇年十二月二十八日 代书 记员  傅宇菲