吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4980号上诉人（原审原告）：吉林君泽森绿化工程有限公司，住所地：吉林市船营区北极街健康小区1号楼3单元4层46号。法定代表人：徐发军，经理。委托诉讼代理人：郭尚玉，吉林正霄律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国良，公司副经理。被上诉人（原审被告）：长春莲花山农业发展有限公司，住所地：长春市莲花山劝农山镇东风村委会一楼103室。法定代表人：房思居，总经理。委托诉讼代理人：闫文奇，广东广和（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田阳，广东广和（长春）律师事务所律师。上诉人吉林君泽森绿化工程有限公司（以下简称吉林君泽森公司）因与被上诉人长春莲花山农业发展有限公司（长春莲花山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。吉林君泽森公司上诉请求：1.依法撤销长春市二道区人民法院（2020）吉0105民初776号民事判决；2.依法改判被上诉人长春莲花山公司给付上诉人工程款4580588.03元（或以鉴定意见数额为准）及相应利息；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决适用法律及举证责任分配错误，损害了上诉人的合法权益，依法应予撤销并改判，具体理由如下：一、吉林瑞麟工程咨询有限公司作出的《长春莲花山梨花节项目工程最高投标限价》实质上就是对上诉人完成的工程数量作出的工程造价鉴定，应以此报告作为本案的工程造价依据。1.吉林市城园设计院有限责任公司接受被上诉人委托所作出的《长春莲花山梨花节项目》施工图纸就是上诉人完成的工程数量内容的汇总。因举办梨花节时间紧，任务重，根据被上诉人要求先施工，后补图纸，即在2018年8月上诉人施工过程中设计单位进入现场，至上诉人完成施工任务时，吉林市城园设计院有限责任公司对上诉人完成的工作内容作出《长春莲花山梨花节项目》施工图纸，该施工图纸包括了本案工程的具体项目及工程数量，也就是对上诉人按照被上诉人所发布的《任务书》及工作指令完成全部施工任务的具体概括，该施工图纸的内容就是上诉人完成的工程数量内容的汇总。2.关于上诉人完成施工任务的工程价款问题，被上诉人曾委托吉林瑞麟工程咨询有限公司作出涉案工程最高投标限价为798万元，因被上诉人不满意该价格，后又于2018年10月重新委托该机构作出涉案工程最高投标限价为4721284元。虽被上诉人辩称该“最高投标限价”是为了进行工程招标而作出，但根据我国《招标投标法》法律规定，招标投标应在施工之前进行，被上诉人明知涉案工程已经施工完毕，招标和投标在事实上已无法进行，其坚持作出“最高投标限价”的目的就是要对涉案工程作出造价鉴定，并以此作为结算依据及内部财审依据，虽然该文件名称为“最高投标限价”，但就其内容实质上来看，就是对上诉人已完成的工程价款所作出的工程造价鉴定，上诉人在原一审时同意按照此报告确定的工程价格4721284元扣除上诉人未施工的（甲方委托第三方施工）牌楼价款95567.22和广告牌、展示牌价款45128.25元，剩余4580588.03元作为本案工程造价依据，符合法律规定。二、长春莲花山实业集团有限公司是本案被上诉人长春莲花山公司的上级主管部门，成本合约部为其内设机构，不具有作出工程鉴定的资质，也未通知上诉人参与测算，其作出的测算报告仅能作为被上诉人一方的单方陈述意见，不能作为工程造价依据。一审判决采信长春莲花山实业集团有限公司成本合约部出具的长春莲花山百年梨园施工项目造价测算报告作为本案工程造价依据不符合法律规定。三、本案举证责任分配错误，剥夺了上诉人申请工程造价鉴定的权利。一审时，上诉人在起诉状中及第四次庭审辩论时均提出，如不能以吉林瑞麟工程咨询有限公司作出的《长春莲花山梨花节项目工程最高投标限价》报告作为工程造价依据，可依法组织工程造价鉴定，被上诉人在一审答辩时也提出，“为尽快解决双方纠纷，长春莲花山公司同意按吉林省有关工程计价定额文件进行计价……同意通过司法鉴定方式确定本案工程造价”。为此，一审法院组织抽签选取了吉林瑞德工程管理有限公司（首选）和吉林诚信工程建设询问有限公司（备选）拟对本案工程进行造价鉴定，上诉人也向法庭提供了施工图纸和工程量清单等材料，但两家鉴定机构以没有相关绿化工程技术人员或涉及隐蔽工程等事由先后退卷，退卷的理由在于两家鉴定机构的没有相应的资质和鉴定能力，在这种情况下，一审法院应当重新选择具有绿化工程鉴定资质的鉴定机构继续对涉案工程进行造价鉴定。长春莲花山公司辩称，要求维持原判。吉林君泽森公司向一审法院起诉请求：1.判令长春莲花山公司给付吉林君泽森公司工程款4721284元（或以鉴定意见数额为准）；2.判令长春莲花山公司以应给付吉林君泽森公司工程款数额自2018年10月31日起至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；3.长春莲花山公司负担本案的案件受理费和鉴定费用。一审法院认定事实：吉林君泽森公司在诉状中和庭审陈述中自认东方园林公司的工作人员张嘉轩向吉林君泽森公司支付80万元工程款，用于支付工人工资，但吉林君泽森公司主张的工程款中没有扣除该数额。最后一次庭审时，长春莲花山公司认为该款项与长春莲花山公司无关，而是吉林君泽森公司与东方园林之间的业务往来。一审法院认为，吉林君泽森公司为长春莲花山公司举办梨花节进行施工，因当时情况紧急，没有进行招投标程序，也没有签订书面合同，但吉林君泽森公司做为实际施工人有权要求春莲花山公司给付工程款。本案审理过程中，长春莲花山公司对拖欠吉林君泽森公司工程款的事实也不予否认，故法院对长春莲花山公司拖欠吉林君泽森公司工程款的事实予以确认。本案中，吉林君泽森公司主张工程款4721284元，同时又提出对工程告价进行鉴定的申请。经法院组织双方抽签后，法院委托首选鉴定机构吉林瑞麟工程咨询有限公司和备选鉴定机构公诚管理咨询有限公司，两个鉴定机构均以“没有相关技术人员或该案涉及2018年苗木价格，苗木价格没有相关政府指导价格，两年前的市场价无法准确查询，且当事人双方以《任务书》、《移交书》的形式进行发承包工程，造成工程相身涉及大量隐蔽工程无法确定”为由将该案退回我院。之后，因吉林君泽森公司不能提供能够证明工程造价的证据，吉林君泽森用长春莲花山公司提供的为补招投标文件而委托吉林瑞麟咨询有限公司出具的最高投标限价4721284元主张工程款，长春莲花山公司对吉林君泽森此项主张持有异议。同时长春莲花山向法院提供三份工程造价报告，法院对三份造价报告，分别认定如下：（一）关于吉林瑞麟咨询有限公司出具的吉瑞控字［2018］第307号长春莲花山梨花节项目最高投标限价报告。因吉林君泽森在诉状自述和庭审中陈述，由于工期紧，所以没有进行招投标程序，工程完工后，为了补招投标文件，由吉林君泽森公司后补设计图纸和自制工程量表后，长春莲花山将吉林君泽森提供的相关资料交由吉林瑞麟咨询有限公司进行工程造价咨询，同时长春莲花山当庭陈述吉林瑞麟咨询有限公司没有到施工现场进行勘察，而出具了这份报告。为了查明案件事实，法院通知吉林瑞麟咨询有限公司相关人员到庭接受质询，吉林瑞麟咨询有限公司没有在法院指定的时间和地点到庭接受质询，且该报告明确写明为最高投标限价报告，而与吉林君泽森公司实际施工量并不相符。还有吉林瑞麟咨询有限公司出具的工程造价报告时没有到现场进行实地勘察，其出具的造价报告缺乏事实依据，该报告不能真实反映工程造价，故法院对此数额不予采信。（二）关于长春莲花山公司委托公诚管理咨询有限公司出具的公诚咨询（限）［2019］067号长春莲花山百年梨园施工项目招标控制价3100213.74元。法院通知该公司工作人员毛彬当庭接受质询，毛彬陈述“我公司工作人员到施工现场看过，但现场基本上没有什么东西，回来之后我们就按照图纸来做，理论上说我们做的招投标控制价要高于实际施工价格，我们做出的310余万元的工程造价要比实际高一些…”。庭审中，因双方均对该份报告持有异议，故法院对此份报告不予采信。（三）关于长春莲花山实业集团有限公司成本合约部出具的长春莲花山百年梨园施工项目造价测算报告。庭审中，长春莲花山公司同意按照该报告测算的数额1704476元，扣除吉林君泽森公司未施工牌楼44588.17元，告示牌、展示牌、木栅栏26323.5元后向吉林君泽森支付工程款1633564.33元。吉林君泽森认为该份报告作出单位长春莲花山公司的上级主管部门，不属于三方机构作出，故不能作为证据使用。因法院委托吉林瑞德工程项目管理有限公司和吉林诚信工程建设咨询有限公司以没有相关技术人员或涉及隐蔽工程等事由将该案退回我院。且吉林君泽森公司做为施工人，其在施工进程中应有支付工人工资款、购买物质材料的相关账目，以及保存现场施工图纸、工作日志等能够反映实际施工情况的相关凭据，而在法院组织四次庭审中，办案人员每次询问吉林君泽森能否提供能够证明吉林君泽森履行施工义务相关证据，吉林君泽森均以各种理由拒不提供。因吉林君泽森公司向长春莲花山公司主张工程款，应对自己的主张负有举证责任，而吉林君泽森除提供任务书、移交书及施工程完毕后补的图纸和自行制作的工程量表之外，不能提供经过双方共同确认结算书等能够证明工程造价的相关证据，吉林君泽森公司应承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果…”的规定，因吉林君泽森公司不能提供支持自己主张的相关证据，故根据双方提供的证据，结合本案的实际情况，法院对长春莲花山公司提供的该份造价测算报告予以采信。扣除吉林君泽森未施工的牌楼工程造价47213.44元，告示牌、展示牌、木栅栏工程造价39934.24元，剩余1633564.33元，法院予以确认。关于吉林君泽森公司主张自2018年10月31日起至实际支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。庭审中，因双方对工程交付日期为2018年10月份均不持有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”（一）建设工程己实际交付的，为交付之日…”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，吉林君泽森公司主张的利息计算时间和计算标准，于法有据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决如下：一、长春莲花山公司于判决生效后立即给付吉林君泽森公司工程款1633564.33元及利息（利息以欠工程款1633564.33元为基数，自2018年10月31日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吉林君泽森公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44570元，由长春莲花山公司负担19502元，吉林君泽森公司负担25068元。本院二审期间，对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.吉林君泽森公司上诉主张依据吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的（2018）第307号最高投标限价汇总表确定案涉工程的造价。但因该意见书为长春莲花山公司单方委托编制，名称亦为“最高投标限价”，而非结算单，编制完成后亦未向吉林君泽森公司交付送达，故该意见书不宜作为确定工程造价的依据。2.关于长春莲花山实业集团有限公司成本合约部确定的工程造价1704476元。因该造价意见系莲花山公司上级单位单方制作，且在制作过程中，单方将吉林君泽森公司提供的部分工程量予以扣除，未得到吉林君泽森公司的认可，故该造价意见亦不适宜作为案涉工程造价的最终依据。但鉴于一审法院已依据吉林君泽森公司提供的材料委托工程造价鉴定，因人员、价格依据、隐蔽工程量等客观因素无法继续进行，本次诉讼不宜再次委托鉴定，故本院认定本案暂时以原审确定的1704476元作为暂定结算价款。君泽森公司可在补充相关材料后另案主张权利，如确定的工程结算价款高于1704476元，可就差额部分要求长春莲花山公司支付价款。综上所述，吉林君泽森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30376.00元，由吉林君泽森绿化工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员张海胶审判员于佳鑫二〇二〇年十二月十五日书记员 张      焕      平