广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1415号 上诉人（原审被告）：广西港昊投资有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际T3栋2001号。 法定代表人：杨成标。 上诉人（原审被告）：杨成标，男，1971年7月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 上诉人（原审被告）：刘亚细（曾用名：刘诗健），男，1977年9月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 上诉人（原审被告）：姚威，男，1965年5月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审被告）：黄怀森（曾用名：黄延富），男，1982年10月24日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 上诉人共同委托诉讼代理人：黄金秀，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 上诉人共同委托诉讼代理人：赵巧玲，上海市汇业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢志平，男，1972年12月5日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。 委托诉讼代理人：赖其君，广西灵丰律师事务所律师。 原审第三人：广西隆华桂投资有限公司，住所地：桂林市七星区漓江路26号国展购物公园D-2-9、D-2-10号。 法定代表人：刘增各。 2 原审第三人：刘增华，男，1962年5月23日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 原审第三人：谢隆当，男，1951年4月15日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 上诉人广西港昊投资有限公司(以下简称港昊公司）、姚威、刘亚细、黄怀森、杨成标因与被上诉人谢志平、原审第三人广西隆华桂投资有限公司（以下简称隆华桂公司）、刘增华、谢隆当债务转移合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1600号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、依法撤销(2020)桂1102民初1600号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，贺州市八步区人民法院对本案没有管辖权。本案《债务转移协议》是原审第三人隆华桂公司与上诉人港昊公司签订,转让标的是被上诉人谢志平购买隆华桂公司的股权所形成的债权，原合同的主体发生变更，港昊公司取代隆华桂公司的债务人地位，成为新合同关系的当事人，但是原合同的内容并未改变，该《债务转移协议》纠纷的管辖仍应依原合同即谢志平与隆华桂公司《借款协议》的约定和法律的规定确定。因原《借款协议》第七条约定“提交贺州市辖区人民法院裁决”的约定不明，根据民事诉讼法第23条规定，本案应由被告港昊公司住所地即南宁市青秀区人民法院或者其他被告的住所地管辖。一审法院以《债务转移协议》为依据作为管辖依据，混淆了债务转移协议与一般合同纠纷的区别，属于适用法律错误，一审法院依法对本案不具有管辖权。二、一审法院送达程序违法，本案各上诉人均未收到一审法院开庭通知。民事诉讼法第136条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。但 3 是本案上诉人均未收到开庭日期的通知，一审法院送达程序违法，严重侵害了上诉人的合法诉讼权益，应依法予以撤销一审判决。三、一审法院未查清案件事实、径行确认被上诉人谢志平的债权人资格，认定事实错误，本案《债务转让协议》和《保证担保合同》属于无效协议，l.被上诉人谢志平并不具有合法的债权人资格，由此所订立的《债务转移协议》和《保证担保合同》均应归于无效。首先,被上诉人作为其债权依据的是其与第三人隆华桂公司2018年10年8月签订的《借款协议》，通过隆华桂公司将债务转移给上诉人港昊公司，并由上诉人刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森提供担保。被上诉人的该主张并不能成立，且与事实不符。被上诉人主张《借款协议》和《债务转移协议》中的900万元借款本金系因为收购隆华桂公司股份而形成，通过分析借款明细，通过被上诉人自行提供的上述900万元的银行账户记录，充分显示本案所谓的900万债权是由被上诉人和与隆华桂公司无关的多个人之间形成的银行流水进行的拼凑，除了第2笔刘增各收到的90万元之外，其他5笔款项并没有任何一笔金额与隆华桂公司或者隆华桂公司的股东有关。其次,被上诉人称900万元是为了购买隆华桂公司30%的股份也不符合常理，隆华桂公司的工商登记信息显示其注册资本1000万元，并且在被上诉人所称的购买股份期间，隆华桂公司一直处于被多家金融机构追索债务阶段，客观上也不可能符合企业增加注册资本的条件,因此被上诉人所称的900万元系停止收购30%的股份转为的债权与事实严重不符。第三，对于仅有的一笔看似与公司有关的90万的金额，也是属于侵占公司财产的违法行为。对于第2笔被上诉人称2017年12月22日由邹开朋代其转入刘增各账户490万元，其中90万元确认为隆华桂公司的债权这一主张明显是相互串通恶意损害他人利益的违法行为。根据刘增各与隆华桂公司的股东关系和代隆华桂公司确认债务的时间可以看出，2017年10月17日刘增各作为隆华桂公司的新增股东办理了工商登记，2017年12月22日将邹开朋的90万代隆华桂公司确认为谢志平的借款，2018年3月15日刘增各退出隆华桂公司的 4 股东身份。本案中仅有一笔与隆华桂公司有关的债务，是由刘增各代为收取，且收取后并未转为公司或者用于公司开支，反而在极短的时间内退出股东身份，这一行为属于侵犯公司财产的违法行为，根据法律规定，对于民事案件审理中发现涉及刑事犯罪的违法线索，人民法院应移交至侦查机关或者其他部门予以查处。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条、第15条，综合上述理由，一审法院既未审查被上诉人的出借能力也未审查将数额巨大的900万元认定为隆华桂公司的借款是否侵害了公司权益,对本案的基础法律关系也未查清。2.在原有《借款协议》债权违法、债权人资格无效的情况下，由此而签订的《债务转移协议》、《保证担保合同》当然无效，上诉人港昊公司不应承担该笔债务，上诉人刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森也不应承担担保责任。四、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，利息和违约金只能择一行使，被上诉人自认已收到了利息2484400元、违约金800000元，对于被上诉人违法收取本案利息和违约金的总和过高的部分，一审法院未予审查，属于认定事实错误。综上，请求二审法院重新公正审理或改判。 被上诉人答辩称，一、关于涉案《债务转移协议》以及《保证担保合同》的效力问题。原债务人隆华桂公司所有的位于桂林市七星区商场系涉案债务的抵押物，并办理了抵押登记。该抵押物的价值大于《债务转移协议》签订时上诉人港昊公司受让的债务。《债务转让协议》、《保证担保合同》系在平等自愿的基础上签订，为各方的真实意思表示，且没有合同法52条规定的无效情形，各方应当予以履行。二、关于本案的管辖问题。本案中各上诉人并未就法定期限内就管辖权提出异议，且《债务转让协议》为独立的合同，与原《借款合同》不存在主从关系，双方纠纷应根据《债务转让协议》的约定解决。三、关于利息、违约金的问题。已付的2482200元利息系《借款协议》项下截止至2019年3 5 月15日，按协议约定计算的欠息。已付的800000元违约金系因为上诉人一方未按《债务转移协议》的约定履行债务清偿义务，从2019年3月16日其应承担的违约责任，显然，涉案的利息及违约金计算的期间不一致，计算的依据亦不同，不存在重合情况。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人二审期间均未答辩。 被上诉人一审诉讼请求：1.被告广西港昊投资有限公司（以下简称港昊公司）清偿原告债务本金9000000元及违约金（违约金计算：从2019年3月16日起至被告清偿完毕之日止，按月利率3%计付。暂计至2020年5月16日违约金共计2980000元）；2.被告港昊公司向原告支付律师服务费110504元；3.被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用、财产保全费用由被告承担。 一审法院查明事实：第三人刘增华、谢隆当原均为广西隆华桂投资有限公司（以下简称“隆华桂公司”）的股东，因第三人隆华桂公司经营资金周转困难，为盘活公司资产，第三人刘增华、谢隆当等提议与原告共计出资21000000元收购隆华桂公司70%的股权，其中，原告出资9000000元，第三人出资12000000元。原告按照约定支付完毕9000000元欲收购隆华桂公司30%的股权，第三人隆华桂公司收到上述款项后将其用于清偿隆华桂公司对外债务、解除对外担保责任以及公司日常开支。但第三人刘增华、谢隆当等未能按约定支付应付款项，导致股权收购无法完成。各方经协商，终止股权收购，各方最终确定原告所支付的9000000元款项变更为第三人隆华桂公司向原告的借款。因此，原告作为出借人，第三人隆华桂公司作为借款人，第三人刘增华、谢隆当作为担保人于2018年10月8日共同签订《借款协议》，约定：借款本金为9000000元，以原告实际汇入第三人隆华桂公司指定账户时间起算，借款期限一年；按月利率2%计算借款利息，偿还本金时一次性还本付息。第三人刘增华、谢隆当为被告隆华桂公司向原告提供连带责任 6 保证。 约定的借款期限届至，第三人未能清偿借款本息。原告（乙方）作为债权人、被告港昊公司作为债务受让人（甲方）、第三人隆华桂公司（丙方）作为债务转让人于2019年3月28日共同签订《债务转移协议》。协议约定：一、经乙、丙双方共同确认，截至2019年3月15日，2018年10月8日签订的《借款协议》项下尚欠借款本息共计11484400元，其中包含本金9000000元，利息2484400元；二、自本协议签订之日起，丙方尚欠乙方的上述借款本息全部转移给甲方承担，即上述借款本息均由甲方向乙方清偿，丙方不再承担债务清偿责任。三、甲方于本协议签订之日起三日内向乙方清偿完毕2019年3月15日前的利息2484400元；于2019年7月31日前清偿完毕债务本金9000000元以及2019年4月1日起至清偿完毕之日止的债务利息……；四、甲方能够按照本协议第三条约定履行债务清偿责任的，……甲方如有任一违约的，乙方自2019年3月16日起至债务清偿完毕之日止，按月利率3%计收违约金。如所支付款项不足以清偿全部本息的，按先息后本的原则清偿。……八、如甲方违约导致乙方无法按期收回相应款项，应赔偿乙方因实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、保全费、保险费等）。……同日，被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森与原告签订《保证担保合同》，约定被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森对原告谢志平与被告港昊公司的《债务转移协议》项下的债务承担连带保证责任，保证期间为主债务期限履行届满之日起两年，担保的范围为：主合同项下债务人港昊公司应承担的全部债务本金、违约金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费用、执行费用、抵押物处置费、过户费）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。 上述协议签订后,被告港昊公司向原告清偿了2019年3月15日前的利息2484400元。之后，被告亦支付了800000元违约金，原告认为被告港昊公司经原告多次催收至今未按约定清偿剩余债务，已构成违约，严重损害了原告的合法权 7 益，遂诉至法院。 该院认为，原告与第三人隆华桂公司签订《借款协议》，约定将原告出资款转化为借款，此后原告与被告港昊公司及第三人隆华桂公司签订了《债务转移协议》，将债务转移给被告广西港昊投资有限公司承担。上述协议均是各方在平等自愿的基础上签订，系真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。债务转移后，广西港昊投资有限公司应履行还款义务。故原告主张被告港昊公司归还借款本金9000000元的诉请，该院予以支持。《借款协议》约定月利率为2%，原告主张从2019年3月16日起按月利率3%计算违约金，该院在月利率为2%的范围内予以支持，并扣减被告已支付的800000元违约金。根据《债务转移协议》第八条，原告诉请被告港昊公司支付其为实现债权而产生的律师代理费110504元，符合法律规定和协议约定，该院予以支持。 被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森于2019年3月28日在保证担保合同中签字，自愿为本案债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，原告主张被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。 综上所述，判决：一、被告广西港昊投资有限公司向原告谢志平偿还借款本金9000000元并支付违约金（利息以9000000元为基数，按照月利率2%从2019年3月16日起计至清偿之日止，扣减已支付的800000元）。二、被告广西港昊投资有限公司向原告谢志平支付原告为实现债权而产生的律师代理费110504元。三、被告刘亚细、杨成标、姚威、黄怀森对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。 8 上诉人对一审查明事实有异议，主张上诉人在一审时被剥夺答辩的权利，请求重新审理事实部分。被上诉人对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。 对上诉人的异议，本院查明：一审法院于2020年6月3日至4日期间向上诉人港昊公司、刘亚细、黄怀森、杨成标、姚威送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书，送达程序合法，上诉人港昊公司、刘亚细、黄怀森、杨成标、姚威主张被剥夺答辩权利没有事实依据。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，关于《债务转移协议》的效力问题。涉案《债务转移协议》是各方在平等协商的基础上签订的，隆华桂公司欠被上诉人谢志平的债务有《借款协议》以及转账记录予以证实，隆华桂公司对港昊公司的债权有《房产买卖合同》予以证实，且隆华桂公司、谢志平都已经按照《债务转移协议》履行了自己的义务，上诉人港昊公司也已经按《债务转移协议》约定偿还了利息2484400元。现谢志平诉请上诉人继续履行合同义务，上诉人主张涉案《债务转移协议》无效，理由是认为谢志平不具有合法的债权人资格。本院认为，首先，上诉人无证据证明谢志平与隆华桂公司存在恶意串通损害他人利益的主观恶意；其次，上诉人未举证证实谢志平与隆华桂公司之间的借贷关系不真实；最后，上诉人未举证证实签订涉案《债务转移协议》损害其利益，涉案《债务转移协议》中第六条约定的房产已经转移至港昊公司名下。港昊公司主张该条约定中的房产价值远低于代偿的债务价值，但这是港昊公司与隆华桂公司之间的关系，并不影响涉案《债务转移协议》的合同效力。因此，涉案《债务转移协议》合法有效，上诉人港昊公司应当按照《债务转移协议》约定履行自己的义务，刘亚细、黄怀森、杨成标、姚威按《保证担保合同》约定对本案债务承担连带清偿责任。 关于管辖权的问题。上诉人并未就管辖权的问题在法定的期限内提出异议，即 9 使提出，因涉案《债务转移协议》合法有效，当事人在协议中约定发生争议的话则向协议签订地人民法院提起诉讼。涉案《债务转移协议》明确记载签订地点是贺州市八步区，因此，贺州市八步区人民法院具有本案的管辖权。 关于利息、违约金的问题。上诉人已付的2484400元利息系《债务转移协议》已经确定的债务，已付的800000元违约金系因为上诉人一方未按《债务转移协议》的约定履行债务清偿义务而产生的违约责任，二者不存在重合情况。 综上所述，上诉人广西港昊投资有限公司、姚威、刘亚细、黄怀森、杨成标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元（上诉人已预交），由上诉人广西港昊投资有限公司、姚威、刘亚细、黄怀森、杨成标负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄献年 审 判 员  张依传 审 判 员  周成才 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  侯美妃 10 书记员黄诗芬