浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑初90号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人谢建，男，1981年1月14日出生，瑶族，湖南省洪江市人，大学文化程度，、实际控制人，户籍地湖南省长沙市雨花区，暂住长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月9日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪于同年8月3日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人余勇刚、祝静，浙江腾智律师事务所律师。 被告人王益云，男，1987年12月25日出生，汉族，安徽省潜山县人，高中文化程度，户籍地潜山县。因犯非法经营罪于2017年11月29日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币350万元，缓刑考验期间为2017年11月29日至2020年11月28日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪于同年8月3日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈甲骏、王钦，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告人欧阳国平，男，1982年8月10日出生，汉族，江西省宜黄县人，初中文化程度，户籍地宜黄县，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪于同年8月3日被逮捕。现羁押于杭州市下城区看守所。 辩护人姚青、寇迪，浙江四乔律师事务所律师。 被告人陈贝贝，女，1991年9月3日出生，汉族，湖北省松滋市人，大专文化程度，、业务经理，户籍地浙江省桐乡市，暂住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪于同年8月3日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人沈凌杰，浙江杭天信律师事务所律师。 辩护人周益林，浙江商瑞律师事务所律师。 被告人邬杰，男，1989年10月17日出生，汉族，安徽省六安市人，大学文化程度，中安（广州）投资控股有限公司股票分析师，户籍地六安市金安区，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，2020年12月23日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人马诗铭，浙江海浩律师事务所律师。 被告人汪丽，女，1990年9月28日出生，汉族，湖南省衡山县人，大专文化程度，户籍地湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被取保候审。 辩护人张江平，浙江腾智律师事务所律师。 被告人颜梦华，女，1997年8月6日出生，土家族，湖南省慈利县人，大专文化程度，户籍地慈利县，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。 辩护人施格，浙江海浩律师事务所律师。 被告人刘勇，男，1981年9月24日出生，汉族，江苏省南京市人，大学文化程度，户籍地南京市雨花台区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。 辩护人陈明杰，浙江泽大律师事务所律师。 被告人李亮亮，男，1992年3月6日出生，汉族，安徽省利辛县人，大学文化程度，户籍地安徽省阜阳市颍**，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。 辩护人郑大磊，浙江海浩律师事务所律师。 被告人张坤鹏，男，1998年2月9日出生，汉族，贵州省普安县人，中专文化程度，中安（广州）投资控股有限公司美工，户籍地普安县，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。 辩护人季永豪、师兆熙，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人曾佳玉，女，1995年3月18日出生，壮族，广西壮族自治区河池市人，大专文化程度，户籍地河池市宜州区，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。 辩护人赵越，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人杨丝丝，女，1999年5月7日出生，土家族，重庆市秀山县人，中专文化程度，户籍地秀山县，暂住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。 辩护人王仲鲁，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉〔2020〕182号起诉书指控被告人谢建、王益云、欧阳国平、陈贝贝、邬杰、李亮亮、汪丽、颜梦华、张坤鹏犯诈骗罪、非法经营罪，被告人曾佳玉犯诈骗罪，被告人刘勇、杨丝丝犯非法经营罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员林春弟及赵韵韵出庭支持公诉，被告人谢建、王益云、欧阳国平、陈贝贝、刘勇、汪丽、曾佳玉、张坤鹏、杨丝丝及委托的辩护人余勇刚、祝静、陈甲骏、王钦、姚青、寇迪、沈凌杰、周益林、陈明杰、张江平、赵越、师兆熙、王仲鲁，被告人邬杰、李亮亮、颜梦华及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人马诗铭、郑大磊、施格到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院指控：2017年8月2日，被告人谢建注册成立了中安（广州）投资控股有限公司。公司成立期间，被告人谢建引入五星在线平台和无忧在线平台，并招募员工发展代理商分别从事诈骗犯罪活动和非法经营犯罪活动。 一、关于诈骗的犯罪事实 被告人谢建以非法占有为目的，在明知“五星在线”APP是一个未对接证券市场真实交易，以平台与客户形成对赌关系，骗取客户炒股亏损金额及客户在平台上操作的相关手续费为目的的非法平台情况下，仍运营平台并招募代理商对平台进行推广，且分取代理商盈利的15%-20%作为公司盈利。经查，2018年11月1日至2019年6月16日期间，五星在线平台共骗取客户在平台充值1.53亿余元，骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的相关费用共计5383万余元。 在明知“五星在线”ＡＰＰ是一个未对接证券市场真实交易，以平台与客户形成对赌关系，骗取客户炒股亏损金额及客户在平台上操作的相关手续费为目的的非法平台情况下，被告人王益云、陈贝贝、邬杰、李亮亮、汪丽、颜梦华、张坤鹏、曾佳玉仍决意参与五星在线平台的诈骗活动。其中，被告人王益云担任中安（广州）投资控股有限公司的总经理，在参与管理经营五星在线平台相关业务的同时，还与平台以盈利分成85%的比例合伙成为“五星在线”ＡＰＰ的代理商，并在杭州市西湖区××大厦××座××单元××室设立办公场所，招募业务员，以拨打电话、微信聊天等方式招募平台客户，并以非法占有为目的，指示业务员ＰＳ炒股盈利截图、股票交割单，向客户吹嘘有专业荐股老师、吹嘘有专业行情消息等，诱骗客户不断在平台内充值、交易、拖延客户出金，以赚取更多的客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。经查，被告人王益云以“海南”、“杭州银易投资管理有限公司”作为五星在线ＡＰＰ后台代理名称，自2018年11月1日至2019年6月16日，共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的相关费用428万余元，并从中实际赚取返佣金共计177万余元。 被告人陈贝贝担任中安（广州）投资控股有限公司的业务员、业务部主要负责人，为招募平台客户，指示业务员PS炒股盈利截图、股票交割单，向客户吹嘘有专业荐股老师、吹嘘有专业行情消息等，诱骗更多客户不断在平台内充值，为五星在线平台诈骗犯罪提供帮助。 被告人邬杰担任五星在线平台荐股老师，以“邬老师”的名义指导客户在五星平台上进行虚假股票交易，诱骗客户不断在平台内充值、交易、拖延客户出金，为五星在线平台赚取更多的客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费提供帮助。 被告人汪丽和颜梦华系中安（广州）投资控股有限公司的财务人员，主要负责资金分流及利润统计、平台出金审核等工作，为五星在线平台诈骗犯罪提供帮助。 被告人李亮亮、张坤鹏、曾佳玉等三人作为中安（广州）投资控股有限公司的客服部工作人员，李亮亮为五星在线提供风控服务，曾佳玉进入五星在线平台后台操作制作虚假股票交易记录，张坤鹏PS五星在线平台虚假交割单及虚假炒股盈利截图，为五星在线平台诈骗犯罪提供帮助。 被告人欧阳国平在明知“五星在线”APP是一个只连接证券市场行情，未对接证券市场真实交易，以平台与客户形成对赌关系，骗取客户炒股亏损金额及客户在平台上操作的相关手续费的情况下，仍与平台以盈利分成85%的比例成为“五星在线”APP的代理商，并通过拨打电话、微信聊天等方式招募平台客户，吸引客户到平台进行所谓的炒股投资，并以非法占有为目的，赚取客户在平台上投资亏损的资金及缴纳的相关费用。经查，被告人欧阳国平以“好票票”作为五星在线APP后台代理名称，自2018年11月1日到2019年6月16日，共骗取客户亏损资金及客户在平台缴纳的相关费用50万余元，并从中实际赚取返佣金22万余元。 二、关于非法经营的犯罪事实 被告人谢建为获取非法利益，指使公司技术人员刘勇等人开发“无忧在线”炒股配资APP，并招募被告人王益云作为公司的总经理，负责公司的基本运营管理，招募被告人陈贝贝为业务部门负责人，招募被告人邬杰担任平台荐股老师，招募被告人汪丽、颜梦华为公司财务，负责统计平台出入金和提现等工作，招募李亮亮、杨丝丝和张坤鹏为公司客服，且招募被告人欧阳国平为代理商，运营无忧在线APP，吸引不特定人员到平台投资。无忧在线APP为客户在平台开立证券交易账户（非证券市场真实账户）、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清单和强制平仓等证券交易服务，以交纳保证金可放大一倍至十倍不等的比例为客户提供配资炒股服务，吸引客户投资，收取递延费、服务费等相关费用，并在客户股票账户亏损到一定程度的情况下，通知客户补仓（充值以增加保证金）或平仓（卖出股票），若客户不补仓或爆仓，公司则利用其掌握的股票账号及密码强行将账户平仓，以确保公司的配资不受损失。经查，2019年4月22日至2019年6月28日，共有324人次在无忧在线APP平台进行注册，客户在平台累计充值金额为1275万余元，平台累计共向客户收取递延费和服务费等非法费用214.9万余元。 被告人王益云在担任公司实际管理者的同时，成为无忧在线的推广代理商，经查，2019年4月22日至6月28日，被告人王益云以平台后台代号为“杭州巧乐兹”的名称代理“无忧在线”，共招募24人次在平台注册，客户在平台累计充值金额为18.7万余元，收取客户递延费、服务费等非法所得，共计1万余元。 2019年4月22日至6月28日，被告人欧阳国平以平台后台代号为“好票票”的名称代理“无忧在线”，共招募9人次在平台注册，客户在平台累计充值金额为6.6万余元，收取客户递延费、服务费等非法所得，共计1.3万余元。 2019年7月9日，被告人谢建在湖南省长沙市被抓获归案；同年6月28日，被告人王益云、陈贝贝、刘勇、李亮亮、张坤鹏、杨丝丝、曾佳玉、欧阳国平、颜梦华、汪丽分别在本市余杭区、下城区、西湖区和湖南省长沙市等地被抓获归案；同年7月2日，被告人邬杰在安徽省合肥市被抓获归案。 公诉机关为证实上列指控，当庭宣读或出示了户籍证明、抓获经过等书证，投资人何某、张某1以及证人方某、王某等人的证言，电子勘验工作记录，搜查笔录、辨认笔录等笔录，平台数据光盘等及被告人谢建、王益云、欧阳国平、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、刘勇、李亮亮、张坤鹏、曾佳玉、杨丝丝的供述等证据。据此，认为被告人谢建、王益云、欧阳国平、陈贝贝、邬杰、李亮亮、汪丽、颜梦华、张坤鹏的行为已构成诈骗罪、非法经营罪，被告人曾佳玉的行为已构成诈骗罪，被告人刘勇、杨丝丝的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。 被告人谢建对起诉书指控其犯非法经营罪无异议，辩称：1.其不构成诈骗罪，理由如下：（1）其不具有非法占有之目的，“五星在线”平台未直面客户，客户仅与代理商对接，平台并未与客户形成对赌关系；（2）客户亏损系因股票行情波动造成，平台系收取代理商、客户中盈利方缴纳的服务费而盈利，并未赚取客户亏损；（3）其公司并无业务部，其不清楚陈贝贝、李亮亮、曾佳玉、杨丝丝、张坤鹏等人的情况，邬杰在公司负责对“五星在线”平台闲置资金进行理财，并非平台荐股老师。2.起诉书指控其需要负责的诈骗数额过高。 其辩护人对起诉书指控谢建犯非法经营罪无异议，提出：1.被告人谢建不构成诈骗罪，理由如下：（1）“五星在线”平台不运营代理商业务，对赌双方为代理商与炒股客户，“五星在线”的盈利包括代理商、客户中盈利方缴纳的服务费及手续费，并未赚取客户亏损；（2）被告人谢建不具有非法占有之目的，“五星在线”的客户系代理商和炒股客户，为代理商和炒股客户提供技术支持和资金结算，不与客户发生接触，亦不介入具体交易中，代理商与谢建并无关联，不应将代理商的行为等同于平台的行为；（3）被告人谢建并无诈骗之行为，隐瞒平台未接入证券市场或诱导客户交易等行为不会导致客户亏损，客户系在对正常股票行情判断后进行投资，且平台并未限制客户提现，故客户亏损与平台并无直接因果关系；（4）根据《刑事审判参考》第1238号指导性案例，被告人谢建在“五星在线”平台涉案行为亦不应定性为诈骗罪。2.谢建系通过王益云才接触涉案行业，虽为公司主要股东，但除管理财务外并未参与具体经营，对业务不熟悉，在整个案件中作用不大，且归案后如实供述，系坦白。综上，请求以非法经营罪对谢建从轻处罚。 被告人王益云对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控王益云犯非法经营罪无异议，提出：1.被告人王益云不构成诈骗罪，理由如下：（1）“五星在线”平台虽隐瞒与证券市场之间并未发生真实交易，但平台并未限制客户出金，在对赌模式下以真实交易行情为结算依据，未修改交易数据或操纵交易，以市场真实交易行情作为结算依据的对赌行为不构成诈骗罪；根据《刑事审判参考》第1021号指导性案例，被告人王益云在“五星在线”平台涉案行为应认定构成非法经营罪；（2）“五星在线”平台通过夸张乃至虚假的宣传吸引客户投资的行为本身不构成诈骗罪，客户对在平台充值、交易时具有完全的自主决定权，平台是否对接真实交易市场不会增加客户的亏损风险，且客户明知市场风险及平台收取相关手续费的情况，客户亏损与平台的交易模式、行为并无刑法上的因果关系。2.被告人王益云系广州中安公司杭州分公司市场部、客服部的负责人，同时以平台代理商之一身份开展业务，王益云并非广州中安公司总经理，作用小于身为公司董事长、实际控制人及最终受益人的被告人谢建，系从犯。3.起诉书指控王益云的诈骗数额过高，应以王益云作为代理商的数额为其量刑依据。综上，请求以非法经营罪对王益云从轻处罚。 被告人欧阳国平对起诉书指控的罪名无异议，辩称指控的犯罪数额过高。 其辩护人对起诉书指控欧阳国平的罪名无异议，提出：1.起诉书指控被告人欧阳国平的犯罪数额过高。2.欧阳国平在两个平台均系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，应对其从轻处罚。综上，请求对欧阳国平从轻处罚。 被告人陈贝贝对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控陈贝贝犯非法经营罪无异议，提出：1.陈贝贝不构成诈骗罪。2.陈贝贝自2019年4月开始担任公司业务员经理，在此前仅为公司业务员且未成功招揽客户，故陈贝贝诈骗罪的犯罪数额应从2019年4月之后开始计算。3.陈贝贝系听王益云安排、向王益云汇报工作，在本案中系从犯，归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿退出全部违法所得，应对其从轻或减轻处罚。 被告人邬杰对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控邬杰犯非法经营罪无异议，提出：1.邬杰不构成诈骗罪，理由如下：（1）邬杰并无直接诈骗故意，其工作内容为分享财经新闻及给少部分客户推荐股票，且邬杰不区分客户来源而统一进行指导，其指导客户买卖股票的行为不会使客户陷入错误认识，不属于虚构事实；（2）邬杰在公司的头衔为“邬老师”与其是否构成诈骗罪无关，本案投资人亏损系因股市的高风险性，与邬杰的行为并无直接因果关系；且邬杰在公司的主要工作系分享财经知识、打理闲散资金等；（3）邬杰并无主动犯罪故意，在公司工作内容单一，涉及程度不深，且不主动吸引客户。2.邬杰系从犯，如实供述犯罪事实，且自愿退出违法所得，应对其减轻处罚。综上，请求以非法经营罪对邬杰减轻处罚并适用缓刑。 被告人汪丽对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控汪丽犯非法经营罪无异议，提出：1.“五星在线”虽是一个未对接证券市场的虚拟交易平台，客户投资并未进入证券市场，但就此不能得出“五星在线”平台就是一个诈骗平台。“五星在线”平台不能控制被害人账户资金，不能控制股票涨跌，故客户的亏损是其投资失败所致，与“五星在线”平台未对接证券市场的经营模式之间并不存在因果关系，该平台并非诈骗平台。2.即使“五星在线”平台是诈骗，汪丽作为普通财务人员，并未直接实施诈骗行为，仅获取工资收益，且主观上参与共同诈骗的犯罪故意并不明显，不宜认定为诈骗的共犯。汪丽在本案中情节轻微，应不认为是犯罪。3.汪丽系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，系坦白，应对其减轻处罚。4.（2019）浙10刑终458号、（2018）苏02刑终505号系同类案件以非法经营罪定性，请予以参考；（2017）浙1102刑初614号判决书、（2017）浙11刑终266号判决书中对非法经营案件中从犯减轻罚金，请求对汪丽判处罚金刑时也能减轻处罚。综上，请求以非法经营罪对汪丽减轻处罚适用缓刑。 被告人颜梦华对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控颜梦华犯非法经营罪无异议，提出：1.颜梦华主观上不具有非法占有之目的，客观上“五星在线”的行情走势均客观真实，无法人为控制涨跌，且客户的资金从投资到提现的整个过程均系客户所有，颜梦华自始未接触过客户，未采取虚构事实或隐瞒真相的方式骗取财物，颜梦华不构成诈骗罪。2.颜梦华系从犯，归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿退出违法所得，应对其从轻、减轻处罚。综上，请求以非法经营罪对颜梦华适用缓刑。 被告人刘勇对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控刘勇的罪名无异议，提出刘勇仅受雇为公司提供软件开发及维护，未主导整个非法经营行为，在本案中作用较小，系从犯，且归案后如实供述，自愿退出违法所得，请求对刘勇从轻处罚并适用缓刑。 被告人李亮亮对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控李亮亮的罪名无异议，提出：1.李亮亮系客服部风控人员，其行为对犯罪结果产生的影响及作用小，不应仅凭数额对李亮亮量刑。2.李亮亮系从犯，在本案中参与度低，未参与分赃，且归案后如实供述犯罪事实，系坦白。请求对李亮亮适用缓刑。 被告人张坤鹏对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控张坤鹏犯非法经营罪无异议，提出：1.“五星在线”因其未能对接真实证券交易、收取高额手续费等，符合非法经营罪构成要件，其本质与“无忧在线”并无区别。“五星在线”平台虽有欺诈行为，但客户并未因此陷入错误认识而丧失对财产的所有权，仍可正常提现，客户的亏损并非必然，事实上存在客户获利的情况。客户的亏损与“五星在线”平台之间并无因果关系。张坤鹏主观上不具有非法占有之目的，客观上也未实施虚构事实、隐瞒真相骗取客户资金的行为，仅据领导要求工作未获取利益分成，不构成诈骗罪。2.张坤鹏系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，应对其从轻或减轻处罚。综上，请求对张坤鹏以非法经营罪适用缓刑。 被告人曾佳玉对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人提出：1.曾佳玉不构成诈骗罪。2.若曾佳玉构成犯罪，则曾佳玉系从犯，在本案中的违法所得仅为工资收入。综上，请求对曾佳玉适用缓刑或免予刑事处罚。 被告人杨丝丝对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 其辩护人对起诉书指控杨丝丝的罪名无异议，提出杨丝丝在“无忧在线”非法经营中所起作用小，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿退出全部违法所得，请求对杨丝丝适用缓刑或免予刑事处罚。 经审理查明：一、诈骗事实 2017年8月2日，被告人谢建注册成立中安（广州）投资控股有限公司（以下简称广州中安公司）。2018年8月，谢建购买名为“五星在线”的软件，并以广州中安公司名义为上述软件申请第三方支付通道，搭建虚假股票交易平台，实际未对接真实证券交易市场。而后，谢建伙同被告人王益云等人招揽代理商，通过代理商业务员向客户吹嘘有专业股票分析师指导操作可获高额收益、发送虚假截图鼓吹投资利好等手段，吸引客户到该平台入金，再通过引导客户频繁操作、以高倍数杠杆操作、提供反向操作意见等方法，将客户的投资款非法占有并制造系交易亏损的假象，进而与代理商瓜分客户“亏损”的投资款并收取相关手续费。截至2019年6月，该平台骗取被害人亏损资金及在平台交纳的手续费共计5300余万元（人民币，下同）。 在上述诈骗过程中，被告人王益云担任公司总经理，参与管理经营“五星在线”平台各项业务并主要负责对接代理商等，又以“杭州银易投资管理有限公司”“海南”名义成为该平台代理商，与平台按85%进行分成，截至2019年5月，共骗取被害人亏损资金及在平台交纳的手续费共计299万余元； 被告人欧阳国平以“好票票”名义成为“五星在线”平台代理商，与平台按85%进行分成，截至2019年4月，共骗取被害人亏损资金及在平台交纳的手续费共计50万余元。 被告人陈贝贝实际负责管理公司各项业务工作，指使客服张坤鹏等人伪造盈利截图、股票交割单等，并就“杭州银易投资管理有限公司”“海南”的返佣问题与财务人员对账、对下属业务员进行业务培训要求业务员虚假陈述招揽客户等；被告人邬杰担任“五星在线”平台股票分析师，在客户的充值款进入平台后，诱骗客户不断在平台内充值、交易、拖延客户出金及提供反向操作意见等；被告人汪丽和颜梦华系财务人员，主要负责资金分流及利润统计、平台出金审核及代理商返佣等工作；被告人李亮亮为“五星在线”提供风控服务，手动操作使“五星在线”平台股票状态保持与真实大盘走势一致，计算虚假交割单的数据等；被告人张坤鹏负责伪造盈利截图、股票交割单及维护“五星在线”微信公众号；被告人曾佳玉负责在“五星在线”平台后台制作虚假股票交易记录及伪造截图等等。 上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实： 1、被害人何某、张某1、黄某1、郑某、凌杰、夏某、洪某、童某、陈某、李某1、孙某等人陈述及其提交的银行交易流水、微信聊天记录截图等材料，证明“五星在线”平台上存在业务员隐瞒该平台不存在真实股票交易的情况，向客户吹嘘有专业荐股老师、发送截图鼓吹投资利好等方式吸引投资人在平台充值，并通过荐股老师推荐股票、鼓励多持股，多交易、不要提现等方式，最终亏损。部分客户在亏损后要求公司赔偿损失，拿回部分钱款。 2、证人证言 （1）证人方某证言、辨认笔录，证明其于2018年3月经陈冉（经辨认确认系被告人陈贝贝）联系到广州中安公司做业务员，公司运营“五星在线”平台，客户在“五星在线”平台上充值的钱款并未用于真实股票交易，公司通过赚取客户在平台上的手续费和客户的亏损而盈利。公司最大的老板是谢建，他下面是王益（经辨认确认系被告人王益云），公司总监是陈贝贝，2019年4月初原业务经理陈飞离职后陈贝贝兼任业务经理一职；客服部有李亮亮、曾佳玉、张坤鹏等人，负责平台出入金操作；财务有颜梦华等人，工资由颜梦华等人发放。其等业务员负责打电话联系客户，并发送虚假的盈利截图、入金截图等给客户，吸引客户到平台炒股。其等业务员在与客户沟通时认为需要使用假图，就告知陈贝贝，由陈贝贝把图上需要的数据计算好后交给张坤鹏或曾佳玉，制作完成后陈贝贝会发送到微信群内供业务员使用。客户进入平台投资后，业务员会告知客户多入金，根据入金数额不同会对应不同的股票分析师指导，但实际仅有邬杰等2人通过不同的微信号、扮演不同角色进行指导。一般资金量大的客户，其等人就直接把邬杰扮演的对应的微信号推荐给客户，邬杰给客户推荐的股票绝大多数亏损。陈贝贝等人明知“五星在线”平台系虚假平台，还曾在给其等人开会培训等场合要求其等业务员尽量多招客户，让客户多在平台上操作、充值交易，若客户亏损要出金则安抚客户说下一波行情来了会涨，让客户继续在平台上入金操作；若客户持仓的股票持续下跌，就告知客户该股票经老师分析行情向好，要继续持仓、耐心等待行情到来，等待下一波公司自有资金进行拉升等；若客户在平台持仓的股票上涨，邬杰则会让其等人劝说客户卖掉股票等情况。 （2）证人王某证言、辨认笔录，证明其于2019年3月22日左右入职广州中安公司担任业务员，其与王益云（经辨认确认）是堂兄弟，也认识陈冉（经辨认确认系被告人陈贝贝）。公司运营“五星在线”平台，公司投资到该平台的钱款并未用于购买股票，平台系虚假，赚取客户亏损。公司的大老板是谢建，王益云也是老板，陈贝贝是公司的总监，具体负责公司所有事务。陈贝贝明知平台赚取客户亏损等情况，陈贝贝会提供客户电话号码给其等业务员，让其等人打电话联系对方培养感情，推荐“五星在线”平台，鼓吹平台是配资加多倍杠杆，鼓吹有专业背景的老师推荐股票，虚构一些老师做过的股票成功案例等，并发送伪造的盈利截图或入金截图给客户，吸引客户到平台投资股票。客户投资金额较大的均要交给邬老师来带，由邬老师向客户推荐股票，其他的都是其等业务员相互冒充老师跟客户聊天。针对投资小、不会继续在平台投资的客户，业务员或邬老师会向他们推荐一些行情差的股票，让客户尽快亏损；若客户在平台大额投资，则邬老师一开始会给客户推荐一些好的股票，让客户盈利，致客户在平台上加大投资，待客户没有继续投资可能性时，再引导客户亏损。其等人还会引导客户在平台不断操作致亏损几率更大等情况。 （3）证人阳某证言，证明其于2018年12月左右入职广州中安公司担任业务员，广州中安公司运营“五星在线”平台，平台没有接入真实股票交易市场，客户在平台内充值未用于购买股票，该平台系虚假的交易平台，以赚取递延费和建仓费及客户亏损而盈利。公司的法人是谢建，杭州的老板是王益，陈冉是总监，其等人的业务均对陈冉负责，2019年3月至5月，陈冉还担任业务经理；公司的财务是颜梦华，2019年去湖南办公。其等业务员联系客户，鼓吹公司是做股票配资，盈利率高且由专业老师指导，待客户入金后按照客户入金的资金额确定是否推送老师微信号给客户，一般5万元以下的小资金客户由其等业务员自己带，大于5万元的客户则由邬杰等人扮演指导老师带，邬杰扮演多个指导老师。客户按照其等人的要求进行操作、补仓，持续时间越久，客户亏损越大。其平台的客户基本都是亏损。公司的高层都希望客户亏损，王益云、陈冉等人均多次指使业务员要多拉客户在平台入金，留住客户让客户在平台交易等，若客户想出金时则进行劝说，引导客户继续追加资金并跟着指导老师操作。陈冉等人还负责给业务员培训。业务员还会通过发送虚假盈利截图、入金截图的方式吸引客户入金，需要截图的业务员将需求告知陈冉，陈冉根据要求计算出数字并让客服部的张姓男子具体负责伪造截图事宜等情况。 （4）证人范某证言，证明其系广州中安公司业务员，公司经营“五星在线”平台。公司的大老板是谢建，总监陈冉每天开会时经常提及谢建是董事长等，王益云是杭州办事处的老板；指导老师邬老师，邬老师在公司的地位高于业务员又低于总监，与业务经理的重要性差不多。陈冉会给其等业务员发电话号码，后其等人根据公司给的话术本上的内容或陈冉培训的内容，向客户提及平台是中安投资控股做股票配资，发送股票信息及由客服部伪造的虚假盈利截图等，吸引客户入金，并向客户鼓吹入金越高则一对一指导老师等级越高，但其实都是邬老师一人使用不同的微信号以扮演不同的指导老师。指导老师或其等人推荐给客户的股票都是一些未来行情不好的股票，或让客户长期持有股票，谎称公司会对股票进行拉升等，最终大部分客户亏损。平台客户从平台出金均需提交申请。“五星在线”以赚取建仓费、递延费及客户亏损而盈利等情况。 （5）证人叶某证言，证明其系广州中安公司业务员，公司的老板姓王，总监陈冉，总监下面是担任诱导客户亏损角色的邬老师，另有客服及其等业务员，客服负责操作平台的系统后台。其等业务员按照公司给的电话名单打电话给客户，鼓吹公司做配资可帮客户赚钱，并发送虚假的盈利截图给客户，鼓吹客户跟着指导老师购买股票盈利，吸引客户到平台投资。虚假的盈利截图由陈冉发送给其等业务员。客户在平台充值投资后，其把邬老师的微信推送给客户，由邬老师负责推荐亏损的股票给客户，致大部分客户亏损。其实，客户投资的钱款没有进入股市，而是被老板占有。“五星在线”收取建仓费、递延费等情况。 （6）证人李某2证言，证明其系广州中安公司财务人员，公司的老板是谢建，王总在杭州上班，汪丽、颜梦华负责财务工作，其工作基本上都是汪丽安排的，沈某负责行政工作。其与汪丽、颜梦华、沈某等4人在位于湖南省长沙市××大厦××室工作。颜梦华和汪丽负责记账对账、审核客户提现等工作。公司有钉钉财务群，公司开支均需谢建审批后才能支出等情况。 （7）证人沈某证言，证明其系广州中安公司行政人员，公司老板是谢建，财务有汪丽、颜梦华、李某2等，王益云等人应该是在杭州办公。另其有两张银行卡供谢建转账使用，转账前，谢建会告知汪丽，汪丽将对方姓名、账户信息、转账金额等告知其，由其按照要求转账。其共计转账数十次，金额为数千元至百万元不等。其工资由谢建通过微信支付等情况。 （8）证人徐某证言，证明2019年3月，其跟着欧阳国平做“五星在线”平台业务，该平台需收取建仓费等手续费。其工资由欧阳国平通过支付宝发放等情况。 3、书证、电子数据等 （1）调取证据通知书、调取证据清单、阿里云计算有限公司关联服务器租用信息表、情况说明等，证实侦查机关向阿里云计算有限公司调取IP:59.11.148.66服务器数据、注册信息、服务器登陆日志等情况。 （2）电子勘验工作记录、提取电子证据清单、照片及返佣汇总表、现金日记账、支付日记账、五星禁止提现名单、工资表、情况说明等，证实侦查机关对涉案电脑中的文件数据进行勘验，提取电脑中桌面上所有的文件夹Ｅｘｃｅｌ文件等，并视频录影勘验过程情况。其中，从电脑文件中提取“五星在线”平台代理商返佣汇总的情况，表格包括“公司名称”“入金金额”“入金费用”“建仓费”“建仓费返佣”“递延费”“递延费返佣”“分润”“分润返佣”“往期应扣金额”“往期应返金额”“质押保证金”“累计质押保证金”“退还扣款”“本期实际返佣”“是否对账”“实际返佣”“返佣人”等栏目，其中，杭州银易投资管理有限公司（85）的返佣人为方某等人，海南（85，陈冉）的返佣人为陈冉、方某等人，好票票（85）的返佣人为欧阳国平，是否对账显示“√”“1”“已付”“未付”等情况；提取现金日记账、支付日记账等关于“五星在线”的资金支出情况，提取五星禁止提现名单，备注“有资金调整一般是不能提的”；另提取2018年6-12月工资表等关于在案各被告人的部分工资情况，其中，包括总经办董事长谢建、总经办经理王益云、财务部出纳汪丽、颜梦华、风控专员李亮亮、客服部曾佳玉、美工张坤鹏、销售经理陈冉、股票分析师邬杰等。 （3）审计报告及补充报告，证实“五星在线”的股票交易未与证券交易市场链接，只是同步模拟了证券交易市场的数据，投资人在平台中的交易亏损实际归为平台所有，平台共有56家代理商公司，代理商收取的佣金包括投资人的开户费、递延费、交易利润分成三部分，据返佣台账，递延费返佣共计1499万余元，建仓费返佣共计1614万余元，分润返佣共计2270万余元。其中“海南”递延费为107346元，建仓费为327124元，分润为316651.8元；“杭州银易投资管理有限公司”递延费为530351.1元，建仓费为791791元，分润为926050.4元；“好票票”递延费为115334.2元，建仓费为144550元，分润为244667.2元等情况。 （4）微信聊天记录截图，证实王益云与张坤鹏、曾佳玉、邬杰等人及代理商等，以及陈贝贝与邬杰及方某、徐超等人的微天记录情况，其中包括王益云指使张坤鹏、曾佳玉等人伪造交割单、“中华人民共和国经营证券期货业务许可证”等，指使曾佳玉等客服在“五星平台”后台对客户购买股票请求进行手动操作，指使邬杰给客户推荐高风险的股票等，及与顾堂师等代理商讨论如何返佣事项等；陈贝贝明确其在公司负责管理业务部，明知“五星在线”系赚取被害人的亏损，认为可通过增加交易量的方式盈利等情况。 4、被告人供述 （1）被告人谢建供述在案，供称其系广州中安公司法定代表人、实际控制人，该公司仅其一人出资。公司做股票配资，2018年，其从他人处购买“五星在线”平台并上线运营，由代理商负责拓展业务、发展客户。其与王益云负责招代理商，其参照其他配资公司的比例结合自己的测算决定公司与代理商的分成比例，王益云按照其决定的分成比例与代理商协商。财务汪丽、颜梦华等人直接通过第三方账户转账分成到代理商的个人银行账户，其公司有风控部、财务部、客服部、技术部等，王益云系现场负责人，负责招聘杭州办事处的业务员等；陈贝贝在杭州办事处负责业务员的工作；风控部为李亮亮，财务部为颜梦华、汪丽等，汪丽、风控部、客服部等人均是每月领取固定工资。当庭，被告人谢建确认提取在案的返佣表系财务根据后台导出，后由财务与代理商核对，再交给其查看，其根据返佣表支付返佣款项给代理商；以及投资人在平台充值的资金留在平台，后由平台进行结算等情况。 （2）被告人王益云供述在案，供称广州中安公司的法定代表人、实际控制人系谢建，2018年10月左右，谢建一人出资、从他处重新购买软件，上线运营“五星在线”平台，其与他一起做。平台代理商的业务员向客户宣传“五星在线”有配资、有资质、有专业团队指导，吸引客户到该平台入金，后让邬杰等人扮演的指导老师向客户推荐股票，邬杰等人会鼓吹推荐的股票行情前景不错，其实是随便选取几只股票让客户下单操作，让客户在平台多操作多交易，或持仓某一个股票的时间久一点，客户多操作多持仓则手续费增加。只要能让给客户在平台一直操作、交易，最终大部分客户亏损。“五星在线”对接的是虚拟盘，赚取客户的建仓费、递延费等手续费及亏损，手续费按配资后的总金额计算，但客户对此均不知情，而误以为是投资股票市场亏损的。“五星在线”有欧阳国平的“好票票”及“杭州银易投资管理有限公司”“海南”等共计50余家代理商，提取在案的返佣表是财务根据平台后台核账，按照平台的盈亏情况算账分钱并转账给代理商进行返佣。其在公司地位仅次于谢建，帮助谢建管理公司，负责招揽代理商，代理商会自行开发客户业务。其按照谢建制定的代理商盈利分成比例与代理商商谈，其与代理商谈好后，把客服推送给代理商，由客服给代理商开后台，并统一报给财务汪丽。杭州公司的前台、客服、业务、招商等均由其负责，小事向其汇报后其处理，大事其向谢建汇报请示后由谢建决定。公司另有风控李亮亮，财务汪丽、颜梦华等，客服曾佳玉、张坤鹏等人，客服曾佳玉等人负责对接代理商、给代理商开后台等，张坤鹏则负责买客户的电话号码、伪造“五星在线”平台的交割单、经营证券期货业务许可证等，客户在“五星在线”平台上下单，亏损后要求公司提供股票交割单，因其公司没有真实入市购买股票，其就让张坤鹏等人伪造虚假的交割单等材料给客户。其还应谢建要求让张坤鹏去百度贴吧删除一些说五星在线平台是黑平台之类的帖子，但张坤鹏花钱删帖子没有成功。曾佳玉也会负责伪造交割单，但比较少。2019年4月起，其让陈贝贝代业务经理职务。谢建及代理商的老板、财务汪丽、颜梦华、客服等均明知“五星在线”对接虚拟盘，赚取客户亏损等情况。当庭，被告人王益云供称其系“五星在线”平台的代理商“杭州银易投资管理有限公司”“海南”的负责人，另确认代理商根据返佣表提取佣金等情况。 （3）被告人欧阳国平供述在案，供称其在“五星在线”平台做代理商，自行招募业务员，通过打电话向客户介绍平台，鼓吹平台有资金配资、老师荐股等吸引客户到平台炒股投资，后由平台收取手续费等。“五星在线”的客户盈利则平台没有分成。其在公司认识最大的领导是王益云，公司有多个代理商。当庭，被告人欧阳国平对其作为“五星在线”平台代理商“好票票”负责人并因此获取返佣等情况无异议；同时确认系根据返佣表获取返佣等情况。 （4）被告人陈贝贝供述在案，供称其于2018年4月到王益云的广州中安公司工作，公司法定代表人谢建。公司运营“五星在线”等平台，并收取建仓费、递延费等。“五星在线”平台有多个代理商，代理商帮其公司推广平台而赚取返佣。“杭州银易投资管理有限公司”、“海南”都是“五星在线”平台代理商，王益云系负责人。公司另有财务汪丽、颜梦华等，业务员包括其、阳某、王某、叶某、范某、方某等人。2019年3月左右，王益云让其负责帮忙管理公司，其主要负责管理业务部事务，大家默认其是业务经理，业务部的员工会将每日工作报表发给其，其会在业务部微信群聊中发布通知。其公司的主要业务内容即为通过伪造投资盈利截图等方式吸引客户投资，鼓吹平台有国企背景、可做配资，提及有专业的指导老师进行指导做股票。其公司的指导老师是邬老师即邬杰，邬杰负责指导部分客户买股票。当庭，陈贝贝供称平台根据返佣表与代理商进行返佣，其曾帮王益云与财务对接领取返佣表等情况。 （5）被告人邬杰供述在案，供称其于2018年6月进入广州中安公司担任股票分析师。广州中安公司主要经营“五星在线”平台，但该平台不接入真实的股票交易市场，客户在平台上充值的钱款并未用于买卖股票。公司通过收取建仓费、递延费、手续费及客户的亏损等盈利。广州中安公司的法定代表人、老板是谢建，杭州办事处相当于广州中安公司的分公司，王益云是杭州的负责人，负责开公司、招聘人员等；公司总监陈冉负责公司业务，管理“五星在线”平台的后台、管理并指导业务员工作，王益云不在公司时，公司各项业务均由陈冉负责管理；公司分为市场部和客服部，客服部有曾佳玉、张坤鹏、李亮亮等人，李亮亮是风控，张坤鹏和曾佳玉负责伪造股票盈利的截图或入金图以吸引客户进入平台，但曾佳玉做的时间较短，王益云、陈冉、业务员等都找张坤鹏伪造过截图；公司的财务部颜梦华等人在长沙办公；其、业务经理、业务员均属市场部，业务员的主要工作是吸引客户到“五星在线”平台投资、指导客户投资或维护客户。其工作内容为在公司的业务群里发布一些其从网上的论坛复制下来的股市早评、中评、晚评和相关新闻，另负责给部分业务员推送给其的客户推荐股票，或谎称公司资金拉升股票的情况以维护客户在平台持续投资。因手续费过高、股市大盘动荡等，只要保证客户在平台长期投资，最终大部分客户系亏损等情况。 （6）被告人汪丽供述在案，供称其于2017年9、10月到广州中安公司负责财务出纳工作。2018年，公司上线运营“五星在线”，平台显示的大盘与股票大盘实时对应，但该平台实未接入外部真实的股票大盘，没有产生真实的交易。“五星在线”赚取客户的递延费、建仓费等手续费及亏损。代理商的业务员先打电话吸引客户到平台投资，后向客户推荐不太理想的股票，客户购买股票后致客户亏损，但客户误以为是炒股亏损。客户通过第三方支付平台入金并进入其公司账户，客户亏损的资金会变成其公司的资金，待有需要时进行流转，包括谢建等人自行提取、公司日常开销、返佣等。公司的法定代表人和实际控制人是谢建，在实际经营中，谢建和王益云均是老板，公司的日常经营管理及平台代理商的返佣比例、员工工资等均由王益云决定，但返佣比例的情况谢建均明知，谢建相当于董事长，王益云系总经理，公司所有与钱相关的问题都要征得谢建的同意，平台资金最终汇总到谢建的账户，公司支出审批需谢建审批，日常业务谢建也会过问。公司杭州办公地点包括客服部、技术部、结算部、风控部、人事部等部门，另有一个股票分析师。其与颜梦华等财务部人员在长沙办公，财务部负责平台资金往来、统计，以及代理商的佣金发放等，其工作向谢建和王益云负责，他们也都会安排其工作，但主要是谢建。其负责统计第三方支付平台的资金进出情况，颜梦华负责核对平台用户充值提现数额，其等人通过后台提取数据并人工计算出“五星在线”的返佣，后需与代理商对账，再把返佣转到代理商的账户。王益云另作为“五星在线”代理商，他所做的代理商名称分别为“杭州银易投资管理有限公司”和“海南”，关于两家公司的对账，其均是跟陈冉对账。陈冉是通过王益云进入公司的。“好票票”的代理商是欧阳国平，其直接与欧阳国平对账。等情况。 （7）被告人颜梦华供述、辨认笔录在案，供称2018年6月，其经谢建（经辨认确认）面试到广州中安公司工作，公司总经办是谢建、王益云等人，谢建是董事长，王益云是总经理，陈贝贝是公司经理，负责管理杭州办公点的整个业务部门；股票分析师是邬杰，财务部为其、汪丽等人，客服部有张坤鹏、曾佳玉等人，张坤鹏兼职美工，风控部是李亮亮。广州中安公司与湖南中安资源集团有限公司并无关系，谢建只是租了湖南中安资源集团有限公司的一间办公室给其等人办公使用。谢建很少去杭州办事处，杭州办事处主要是王益云负责管理。公司运营“五星在线”平台，由市场部及代理商的业务员吸引客户到平台上进行股票买卖。“五星在线”客户在平台上的充值资金没有进入股市，汪丽说过“五星在线”赚取的是客户的亏损。“五星在线”最多时有50余家代理商，平台需要与代理商对账。陈贝贝是“五星在线”平台的代理商“海南”和“杭州银易投资管理有限公司”的管理人，其计算好“海南”和“杭州银易投资管理有限公司”的返佣后通过微信与陈贝贝对账或通过汪丽与陈贝贝对账。欧阳国平在“五星在线”平台上代理商公司名称为“好票票”。“五星在线”代理商的佣金主要由递延费、建仓费、利润三部分组成，佣金一般是一个星期计算一次，以及客户出金需经其等财务审核批准方能实现等情况。 （8）被告人李亮亮供述在案，供称其于2017年到广州中安公司担任客户部的风控工作。广州中安公司的董事长和法定代表人是谢建，杭州办公点的实际负责人为王益云，市场部主管陈贝贝；管理层下是客服部和市场部的业务员，还有股票分析师邬杰，客服部有其、张坤鹏、曾佳玉等人。公司运营“五星在线”平台，该平台没有实盘交易，客户在平台买卖股票后并未产生真实交易，系虚假平台，上述人员均明知“五星在线”没有真实交易。公司的业务员以在平台可赚钱等为由吸引客户到平台投资，谎称平台的分析师邬杰推荐股票上涨，吸引客户跟着邬杰炒股，但邬杰等人推荐的股票均是下跌的，致客户亏损。其听邬杰说，客户进入公司后会进行分类，充值资金量较大的客户由邬杰荐股，金额不大的则由邬杰在市场部群里荐股，业务员复制后对各自的客户荐股。另有曾佳玉负责根据客户在平台发出的购买股票指令，在“五星在线”平台的界面上虚构客户已购买股票的记录；张坤鹏负责根据王益云指使，及其对客户在平台上买卖的操作记录的计算结果伪造交割单；其主要工作内容为手动根据实盘证券交易情况对公司平台上的股票进行除权除息操作、调节配资倍数、设置风险股票、联系张坤鹏伪造交割单等。公司通过收取客户建仓费、递延费及客户亏损而盈利。“五星在线”平台有多个代理商，包括欧阳国平等人，代理商与广州中安公司就平台上赚取的钱款分成等情况。 （9）被告人张坤鹏供述在案，供称其于2017年12月左右到广州中安公司担任客服，公司于2018年9月左右上线运营“五星在线”平台。公司的法定代表人、大老板是谢建，老板是王益云，陈贝贝即陈冉一般其等人都叫她陈总，管理市场部和客服部，王益云不来公司时一般由陈贝贝负责公司事务。代理商的业务员负责打电话吸引客户、推荐股票或让客户入金等，在业务员发展客户后，股票分析师邬老师在微信群里“喊单”，让客户跟着操作买卖股票，但其实客户的钱款并未用于购买真实的股票，都是虚拟交易，平台赚取客户亏损。其所在的客服部有曾佳玉、李亮亮等人，李亮亮是客服部的风控，其负责维护“五星在线”微信公众号及应陈贝贝要求伪造交易截图、交割单等，陈贝贝会给其修改的数据，让其把修改好的数据PS到图片上。因“五星在线”是虚假的交易平台，客户在平台上入金、买卖股票都是虚拟的，资金不会进入大盘市场，为了应对客户，其每天要伪造交割单以欺骗客户，最终达到吸引客户到平台投资的目的。王益云也曾让其伪造过虚假的持仓盈利图和交割单，还让其伪造中国证券监督管理委员会的许可证图片，证监会许可证上的内容是按营业执照上的内容填写，许可证上公司名称为广州中安公司，法人是谢建，许可证流水号是王益云提供的，许可证落款和公章是中国证券监督管理委员会、2016年，许可证上的公章是图片自带的。但其后来听王益云说许可证伪造的不好，应该是没有拿出去给别人看。代理商也通过陈贝贝让其伪造过图片，其知道的代理商有“好票票”等。其还应王益云要求去花钱找人删除百度贴吧上关于五星在线平台是诈骗平台之类的帖子，但没有成功等情况。 （10）被告人曾佳玉供述在案，供称其于2018年6月进入广州中安公司担任客服，公司经营“五星在线”平台，“五星在线”是虚假交易平台，不与真实的股票交易市场连接，客户充值的资金实际留在平台或公司账户，并未用于购买股票，公司通过赚取递延费、建仓费等手续费及客户亏损盈利。公司主要业务就是打电话吸引客户在平台上购买股票，业务员会向客户推荐股票吸引客户在平台交易。其等客服部员工均明知“五星在线”未接入真实股票市场等情况。公司老板为王益云，公司另一个领导为陈贝贝，虽然她没有公开的职务，但业务员都是听她指令，财务为颜梦华等人，股票分析师即推荐股票的人员是邬杰，其、张坤鹏等人属客服部。其负责在“五星在线”平台后台人工点击确认操作以制作虚假股票交易记录，张坤鹏负责伪造客户的股票交割单、持仓交易订单图片等后发送给客户对应的业务员，由业务员发给客户，骗取客户的信任等情况。 （11）被告人杨丝丝供述在案，供称广州中安公司运营“五星在线”平台，市场部的业务员通过打电话询问客户是否有投资股票的意愿，鼓吹平台收益高且有炒股老师指导，吸引客户到平台投资。“五星在线”没有证券账号，客户在平台充值的资金仅停留在平台进行内部循环。“五星在线”客服部有其、曾佳玉、张坤鹏、李亮亮等人，李亮亮是风控；张坤鹏是美工，他应陈贝贝等人要求制作虚假的交割单及盈利截图，业务员也会找张坤鹏伪造；曾佳玉负责根据客户买卖需要人工点击确认后完成操作，以制作虚假股票交易记录，曾佳玉也曾伪造过盈利截图等情况。 上述证据均经庭审质证无疑，且证据之间相互印证，本院予以确认。 二、非法经营事实 2019年4月，被告人谢建等人在未经国家主管部门批准的情况下，指使公司技术人员刘勇等人自行开发“无忧在线”炒股配资平台，并伙同负责公司基本运营管理事务的总经理即被告人王益云、业务经理即被告人陈贝贝、平台股票分析师即被告人邬杰、公司财务即被告人汪丽、颜梦华及公司风控、美工、客服即被告人李亮亮、张坤鹏、杨丝丝等人，并招募被告人欧阳国平等人为代理商，私自在“无忧在线”平台接入股票市场交易行情后上线运营。“无忧在线”平台通过真实证券市场账户，以交纳保证金可获取高倍配资比例进行炒股服务，吸引客户到平台投资，后为客户在平台开立非真实证券交易账户、接受客户证券交易委托进行证券和资金交易结算，从中收取递延费、服务费等相关手续费及客户股票卖出盈利金额的15%-30%。为避免平台资金损失，谢建等人给客户买入的股票设定安全值，并实时监控，在客户股票账户亏损到一定程度时，通知客户补仓（充值以增加保证金）或平仓（卖出股票），若客户不补仓或爆仓，则强行卖出股票平仓。截至案发，在“无忧在线”平台上共有客户324人，累计充值金额共12750421.88元，平台向客户收取的费用服务费和递延费共计2149537.46元。 其间，被告人王益云以“杭州巧乐兹”名义成为“无忧在线”代理商，截至案发，共招揽24名客户，累计充值金额187757.9元。被告人欧阳国平以“好票票”名义成为“无忧在线”代理商，截至2019年6月，共招揽9名客户，累计充值金额66872.93元，实际收到返佣13577.38元。 上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实： 1、投资人袁文霞、张某2、张某3、傅某、张某4、黄某2、杨某1、杨某2、陈某等人的证言及其提交的银行交易流水、微信聊天记录截图等，证明“无忧在线”平台的业务员隐瞒“无忧在线”平台无相关运营资质，以平台可以配资等方式吸引投资人到平台投资，平台会有老师推荐股票，并收取较高的递延费、建仓费等手续费。平台通过限制投资人购买股票的种类、设置止盈止损点强制平仓等手段，保证资金不受损。 2、证人证言 （1）证人方某、阳某、范某、王某、叶某等人证言，证明广州中安公司另运营“无忧在线”平台，该平台系真实的配资平台，即平台出钱给客户买股票。“无忧在线”以收取建仓费和递延费及客户盈利的20%而盈利。公司最大的老板是谢建，他下面是王益云，公司总监是陈贝贝，客服部有杨丝丝、李亮亮、张坤鹏等人，负责平台出入金操作，财务颜梦华等人，指导老师邬老师等情况。 （2）证人李某2、沈某证言，证明中安公司另运营“无忧在线”平台供客户炒股。公司的老板是谢建，王总在杭州上班，技术部为刘勇，汪丽、颜梦华在湖南负责财务工作。公司开支需经谢建审批同意后方能支出，以及沈某的两张银行卡供公司使用，并应谢建要求进行转账等情况。 （3）证人徐某证言，证明2019年3月左右，其跟着欧阳国平做“无忧在线”平台的业务，该平台可提供配资，收取建仓费等手续费等情况。 3、书证、电子数据等 （1）工商登记信息，证实广州中安公司的工商登记情况。 （2）浙江证监局关于反馈点点盈互联网金融服务（杭州）有限公司等6家机构相关证券期货资质情况的复函，证实广州中安公司等6家机构，未向中国证券监督管理委员会办理过证券期货相关业务申请，不具备经营证券期货业务的资质；也不属于经中国证券监督管理委员会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。 （3）调取证据通知书、调取证据清单、阿里云计算有限公司关联服务器租用信息表、证据制作说明等，证实侦查机关向阿里云计算有限公司调取“无忧在线”APP所使用的服务器（IP:47.110.238.5和47.96.143.251）数据、注册信息、服务器登陆日志等，并从“无忧在线”平台后导出相关数据等情况。 （4）电子勘验工作记录、提取电子证据清单、照片及返佣汇总表、现金日记账、支付日记账、情况说明等，证实汪丽、颜梦华等人制作的关于“无忧在线”的资金支出情况及返佣汇总等情况。 （5）证券账户对账单、审计报告及补充报告，证实“无忧在线”的投资人在该平台进行股票买卖交易时，平台会依据信用金、标的股票、期权为用户提供1-7倍的配资服务，实际交易通过系统自动链接到胡飞勇、胡金菊等人的配资证券账户，借用配资证券账户里的资金将平台用户的买卖资金放大，平台向用户收取用户服务费、递延费、资方分成。另，平台为避免配资资金损失，给投资人买入的股票设定安全值，实时监控，当股票价格低于安全值时平台会强行卖出股票平仓，从而确保配资证券账户资金无实际损失。在“无忧在线”平台上投资人共324人，累计充值金额共12750421.88元，向投资人收取服务费共计1220978.98元，递延费共计928588.48元，资方分成共计488875.27元。“无忧在线”平台约有20家代理商公司，代理商收取的佣金包括投资人的开户费、递延费、资方分成等，实际支付给代理商的佣金金额726142.93元。其中“杭州巧乐兹”推广人数为24人，向投资人收取服务费为4157.82元，递延费为6298.2元，资方分成为2802.57元；“好票票”推广人数9人，累计充值为66872.93元，向投资人收取服务费为3055.43元，递延费为3138.6元，资方分成为3384.53元，实际收到返佣金额为13577.38元。 （6）微信聊天记录截图，证明王益云与“无忧在线”客服杨丝丝、汪丽、颜梦华等人的微天记录情况，其中包括王益云指导客服在“无忧在线”给代理商开后台、确定代理商返佣事项等，王益云要求颜梦华返佣等情况。 4、被告人供述 （1）被告人谢建供述在案，供称“无忧在线”自2019年4月开始运营，该平台由其公司技术部门刘勇自行研发，其通过代理商王明认识刘勇。公司招揽代理商负责拓展业务、发展客户，由王益云按照其决定的分成比例与代理商协商。客户到平台上操作买卖股票，由其公司支付保证金和资金利息，公司以收取手续费、客户盈利20%以及获取配资利息差而赚取利润，利润需与代理商进行分成。其公司并无相关经营许可。其公司另有技术部刘勇等情况。 （2）被告人王益云供述在案，供称广州中安公司另运营“无忧在线”股票配资平台，对接真实股票市场。“无忧在线”由技术部刘勇自行开发，谢建支付刘勇开发费用。其负责招揽代理商，按照谢建制定的代理商盈利分成比例与代理商商谈，其与代理商谈好后，把客服杨丝丝的微信推送给代理商，由杨丝丝给代理商开后台，此后代理商会自行开发客户业务，招揽客户到平台投资购买股票。但其实其公司没有证监会的批文，不具备做股票配资的资质，不可以做股票配资。“无忧在线”以收取建仓费和递延费等手续费及客户盈利的20%而获利，后由财务汪丽根据平台后台进行核账，据代理商盈亏情况算账并进行返佣。“无忧在线”平台设有止盈点和止损点，且系统有自动平仓机制，即股票跌到本金损失75%就会自动平仓。其在公司地位仅次于谢建，帮助谢建管理公司。其让邬杰用“无忧在线”平台的资方账户的钱炒股。其微信好友中昵称为“客服”的使用人为杨丝丝，聊天内容包括公司遇到客户投诉、代理商咨询等问题。当庭，王益云供称其在“无忧在线”平台作为代理商，代理商名为“杭州巧乐兹”，客户累计充值18万元，其可获取返佣万余元，但未实际拿到等情况。 （3）被告人欧阳国平供述在案，供称2019年4月左右，其作为“无忧在线”代理商招揽客户。其向客户介绍平台有可配资、有老师推荐股票等，吸引客户到平台炒投资。客户入金后需缴纳手续费等，并向平台缴纳部分盈利资金。其在公司认识的最大的领导就是王益云，且公司下面有很多与其一样的代理商等情况。 （4）被告人陈贝贝供述在案，供称2019年4月，广州中安公司运营“无忧在线”平台。“无忧在线”收取建仓费和递延费、入金手续费等，另收取客户的部分盈利作为分红。其未见过“无忧在线”的相关资质材料等情况。 （5）被告人邬杰供述在案，供称广州中安公司另运营“无忧在线”股票配资平台。客服部另有杨丝丝等人，杨丝丝负责联系代理商，其属市场部，会推荐股票给客户等情况。 （6）被告人汪丽供述在案，供称2019年4月，广州中安公司上线运营“无忧在线”，该平台由其公司技术部门开发。平台的页面包括登录、入金、提现、流水、大盘等功能，客户自行选择入金量和配资比例。“无忧在线”对接真实股市，其还为此对接过证券公司。“无忧在线”另有客服杨丝丝、技术部人员刘勇等人，“无忧在线”后台账号、维护等均由刘勇负责。“好票票”的代理商是欧阳国平，其直接与欧阳国平对账等情况。 （7）被告人颜梦华供述、辨认笔录在案，供称2019年4月，广州中安公司上线运营“无忧在线”，“无忧在线”由技术部刘勇等人开发。“无忧在线”对接真实股市，其公司代理商的业务员吸引客户到平台上进行股票买卖，资金进入股市进行股票交易。“无忧在线”代理商的佣金为客户在平台上交易的手续费、递延费等，其通过刘勇给其的后台账号进行数据导出，按照杨丝丝给其的返佣比例计算后进行录入登记，后发送给代理商进行对账，对账后经王益云、谢建等人审核，即可将相关返佣款转给代理商账户。王益云亦系“无忧在线”平台的代理商，但未实际收取返佣。其没有看到过平台有证监等部门的批文，仅看到过公司的营业执照。公司另让邬杰炒股，炒股净盈利的1%或0.1%要分成给邬杰等情况。 （8）被告人刘勇供述在案，供称其于2018年6、7月通过朋友认识王明，王明想与其合作开发软件，后其公司技术人员抄袭“尚上策”给广州中安公司开发“无忧在线”平台，由王明负责与广州中安公司对接负责，其等人负责“无忧在线”的维护和优化等工作。2019年4、5月，“无忧在线”上线运营，该平台系炒股配资平台，其等人把汪丽提供给其的线下6个真实的股票账户进行对接，实时对接真正的股票市场，客户可利用这些真实的股票账户进行买卖股票，客户可加杠杆放大自己的资金，但该平台并无相关资质，是不合规的平台。客户买卖股票时会有风险提示，下单时需要交纳保证金，凭保证金购买股票。客户在平台购买股票需支付服务费（也叫“建仓费”）、递延费等，若客户炒股盈利还需将部分盈利作为与平台的分成。“无忧在线”平台另设置客户的盈利和亏损线，若盈利或亏损达到一定界限会强制平仓。李亮亮是风控，负责每天股市收盘后获取一些风险股并录入系统内以提醒客户，另负责在客户下单后观察客户使用的账户内资金情况，若账户资金不足，需要手动操作将客户的报单切换到另一个账户内进行，以及在平台内进行除权除息，保持与真实股票一致。杨丝丝是客服，负责接电话、业务咨询等情况。 （9）被告人李亮亮供述在案，供称2019年4月，广州中安公司上线运营“无忧在线”平台。“无忧在线”有实盘操作，客户在平台买卖股票后，软件会自动跟单在真实的股票交易市场买卖股票。其在“无忧在线”平台的工作内容之一就是登陆证券账户查看证券账户剩余可用资金，若余额不足以配资，其需上报财务，让财务充值。“无忧在线”通过收取手续费、递延费、建仓费及客户部分盈利而获利。“无忧在线”平台有多个代理商如欧阳国平等，代理商会招揽业务员推广平台，代理商与公司进行分成。其没有看到“无忧在线”的证监会批文。“无忧在线”平台另客服为杨丝丝等人。 （10）被告人张坤鹏供述在案，供称2019年4月，广州中安公司上线运营“无忧在线”，客户入金后，公司出钱配资到大盘买股票，都是真实的交易，平台赚取客户的手续费。“无忧在线”另有客服杨丝丝等人，杨丝丝负责接听“无忧在线”的客户电话。其没有看到公司有证监会的批文等情况。 （11）被告人曾佳玉供述在案，供称2019年春节后，广州中安公司上线运营“无忧在线”平台，“无忧在线”平台收取的建仓费、递延费等。“无忧在线”的客服是杨丝丝，她经常接听“无忧在线”客户电话等情况。 （12）被告人杨丝丝供述在案，供称其于2018年6月到广州中安公司担任客服，2019年4月，“无忧在线”上线运营。“无忧在线”有20余家代理商，有些人会找王益云做“无忧在线”的代理商，王益云就让其帮代理商开“无忧在线”后台账号，之后报给财务颜梦华等人。“无忧在线”客户盈利需要与平台分成。其不知道其公司有无证监会的批文等情况。其微信和QQ账户昵称均为“客服”。代理商也会通过微信或电话询问客户提现、平台登录、客户平仓等问题，其若无法解决，就在“无忧在线”的群里提出问题，技术人员刘勇等人会在群里解答。其等人客服的工资需要谢建审批后方能发放等情况。 上述证据经庭审质证无异议，证据间能相互支持，本院予以确认。 2019年6月28日，被告人王益云、陈贝贝、刘勇、李亮亮、张坤鹏、杨丝丝、曾佳玉、欧阳国平、颜梦华、汪丽被抓获归案；同年7月2日，被告人邬杰被抓获归案；同年7月9日，被告人谢建被抓获归案。 案发后，侦查机关依法冻结广州中安公司等涉案银行账户资金及广州中安公司在宝付网络科技（上海）有限公司、连连银通电子支付有限公司、上海富友支付服务有限公司的资金共计1852476.6元，另从各被告人处扣押手机16部、iPad1部、电脑及电脑主机共计11台等物。 本院审理期间，被告人陈贝贝家属退缴至本院4.8万元，被告人邬杰退缴至本院2万元，被告人汪丽退缴至本院4.82万元，被告人颜梦华退缴至本院5.6万元，被告人刘勇退缴至本院7.8万元，被告人李亮亮退缴至本院4万元，被告人张坤鹏退缴至本院3.6万元，被告人曾佳玉退缴至本院3.2万元，被告人杨丝丝退缴至本院3.2万元。 在案还有公诉机关出举的下列证据： 1、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片等，证实2019年6月28日，侦查机关对广州中安公司涉案办公地点杭州市西湖区紫荆花路2号联合大厦Ａ座二单元204室、湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路国贸大厦909室及谢建暂住的湖南省长沙市芙蓉区等处进行搜查，并对邬杰等人进行人身检查，后从谢建等人处扣押手机16部、ｉＰａｄ1部、电脑及电脑主机共计11台等物。 2、调取证据通知书、交易记录、证据制作说明等，证实广州中安公司等涉案银行账户、支付宝账户的开户信息、交易明细，及该公司在宝付网络科技（上海）有限公司、连连银通电子支付有限公司、上海富友支付服务有限公司等第三方支付平台的开户信息、交易明细等。 3、协助冻结财产通知书、中安冻结表、证据制作说明等，证实侦查机关依法冻结广州中安公司等涉案银行账户资金共计750109.28元，冻结广州中安司在宝付网络科技（上海）有限公司、连连银通电子支付有限公司、上海富友支付服务有限公司的资金共计1102367.32元。 4、刑事判决书、户籍证明，证实被告人王益云因犯非法经营罪于2017年11月29日被湖南省怀化市鹤城区法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币350万元，其间于2016年12月30日被逮捕，2017年2月23日被取保候审。缓刑考验期为2017年11月29日至2020年11月28日。 5、抓获经过、发立破经过、情况说明，证实各被告人均系被动归案。 6、户籍证明、常住人口信息、违法犯罪记录证明等，证实各被告人的基本身份情况。 上述证据经庭审质证无异议，证据间能相互支持，本院予以确认。 关于被告人谢建、欧阳国平及谢建、王益云、陈贝贝、欧阳国平的辩护人所提起诉书指控犯罪数额过高的相关辩解及辩护意见。1.关于谢建所提起诉书指控其需要负责的诈骗数额过高的辩解。经查，在案证人方某、王某等人的证言及被告人王益云、汪丽、颜梦华等人的供述相互印证，证实谢建系广州中安公司法定代表人、实际控制人，地位高于被告人王益云等人，以及谢建一人出资购买“五星在线”平台的软件并上线运营，以此获利等事实，谢建亦有关于购买“五星在线”平台、上线运营该平台等供述在案，故在案证据足以证实谢建系广州中安公司实际控制人，购买“五星在线”软件、搭建虚假交易平台并获利等事实，其应对平台运营期间的全部犯罪数额承担相应的刑事责任。2.关于被告人王益云辩护人所提王益云仅为杭州办事处负责人及平台代理商而非广州中安公司总经理及王益云的犯罪数额应以作为代理商的数额认定的相关辩护意见。经查，结合在案证人方某、王某等人及被告人谢建、邬杰、汪丽、颜梦华、李亮亮、张坤鹏的供述可以证实王益云系广州中安公司总经理，同时系“五星在线”和“无忧在线”代理商，王益云除其自己作为代理商外，还以平台总经理身份负责与其他代理商对接、确认代理商返佣比例等以及与谢建、财务对接是否返佣、员工工资情况等，与在案聊天记录情况一致，王益云在侦查阶段亦供称其在公司地位仅次于谢建，负责招揽代理商等情况，故在案证据足以证实王益云在广州中安公司担任总经理，负责平台管理事务，另系“五星在线”“无忧在线”平台代理商的事实，王益云应对二平台运营期间的全部犯罪数额承担相应的刑事责任。3.关于陈贝贝辩护人所提陈贝贝诈骗罪的犯罪数额应从2019年4月起计算的相关辩护意见。经查，证人方某及被告人邬杰等人的证供证实陈贝贝于2018年8月即“五星在线”平台运营前已在广州中安公司参与管理公司各项业务工作，对下属业务员进行业务培训要求业务员虚假陈述招揽客户等，并指使客服张坤鹏等人伪造盈利截图、股票交割单等事实；电子勘验检查笔录等证实陈贝贝2018年6月前已入职广州中安公司，公司按月发放工资；被告人陈贝贝在侦查阶段亦供认自2018年4月起在广州中安公司工作，明知“五星在线”平台实施诈骗的相关行为仍参与其中等，故在案证据足以证实陈贝贝自始参与“五星在线”平台，应对平台运营期间的全部犯罪数额承担相应的刑事责任。4.关于被告人欧阳国平及其辩护人所提指控欧阳国平犯罪数额过高的相关辩解及辩护意见。经查，被告人王益云、汪丽及欧阳平的供述均证实欧阳国平以“好票票”名义作为“五星在线”“无忧在线”平台的代理商，应对其所发展客户的被骗数额及非法经营数额承担责任，故据提取在案的返佣表、银行交易流水、审计报告等证据认定欧阳国平作为“五星在线”代理商期间，共计骗取客户亏损资金及客户在平台缴纳的递延费、建仓费等手续费共计50.4万余元，欧阳国平作为“无忧在线”代理商期间则共计招揽9名投资人，累计充值金额66872.93元，实际收到返佣13577.38元。故上述相关辩解及辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予采纳。 关于被告人邬杰的辩护人所提邬杰在“五星在线”平台的工作内容系分享财经知识、打理闲散资金等相关辩护意见。经查，证人方某、王某、阳某等人证言及被告人王益云、李亮亮等人供述一致证实邬杰在“五星在线”担任股票分析师，以不同的微信账户对接入金金额较大的客户，引导客户频繁操作入金、交易、拖延客户出金并提供反向操作意见致客户亏损等，以制造客户系交易亏损的假象等，与在案聊天记录内容所证明的情况一致；邬杰亦有关于在“五星在线”平台向客户推荐股票、谎称公司资金情况以维护客户继续在平台投资，以及只要保证客户在平台长期投资则大部分客户亏损等供述在案，足以认定邬杰在“五星在线”平台运营期间的行为作用。故上述相关辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予采纳。 关于被告人谢建及谢建、王益云、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、张坤鹏、曾佳玉辩护人所提参与“五星在线”平台的被告人不构成诈骗罪的相关辩解及辩护意见。经审理认为：1.关于平台只起中介作用的相关辩解及辩护意见。王益云供称谢建购买“五星在线”平台后其根据谢建设定的比例招揽代理商，汪丽供称公司所有与钱相关的项目均须谢建同意，客户的投资款实际由谢建控制、支配，与代理商瓜分钱款时也需谢建同意方能将钱款转给代理商，谢建亦有关于平台进行资金结算后对代理商返佣等供述在案，提取在案的返佣表则证实平台对代理商的业务情况即建仓费、递延费等手续费与客户“亏损”（即“分润”）等进行分别计算，故在案证据足以证实谢建等人作为平台方明知代理商的相关行为，通过控制平台资金通道、支配客户进入平台的投资款等方式参与并牟利。另一方面，广州中安公司有邬杰等股票分析师参与引导客户频繁操作、向客户提供反向建议等，也有曾佳玉、张坤鹏等人负责伪造平台交割单、盈利截图等提供给代理商，代理商以此引诱客户入金或继续入金、频繁操作、跟随股票分析师意见操作等，显然谢建等人作为平台方并非仅为中介而已。2.关于平台不对接真实交易市场，引导客户频繁操作、高倍数杠杆、提供反向操作意见与客户亏损无因果关系，系股市行情波动、客户的高风险投资行为导致等相关辩解及辩护意见。谢建等人设立未真实对接证券市场、仅同步模拟市场数据的“五星在线”平台，以投资盈利和高杠杆配资为诱，虚构客户充值款用于真实股票交易的事实，引导客户频繁操作从而向客户收取建仓费、递延费等高额手续费，并提供反向操作意见从而制造客户交易亏损的假象，再结合高杠杆、拖延出金扩大损失额，据此占有、瓜分客户充值款导致客户造成巨额财产损失。尽管证券投资具有不可控的市场风险且有客户过程性盈利，但不足以影响上述虚构事实、隐瞒真相的整体行为与被害人的经济损失之间的因果关系。3.关于平台未限制客户出金，客户对投资款有支配权，收取的手续费事先告知，故各被告人没有非法占有目的辩解及辩护意见。“五星在线”平台的投资款实际被谢建等人占有控制，且客户出金需审核，故客户在将资金转至平台后对投资款的支配权即极大减弱；平台虽已将收取手续费的情况事先告知，但客户进入平台投资系基于平台可实际配资购买股票的错误认识，平台将手续费的情况告知客户，却隐瞒平台未实际对接证券市场、平台将手续费及“亏损”均占为己有等关键事实，非法占有目的明显。“五星在线”平台是否将收取手续费的情况事先告知客户不影响对各被告人行为的定性。4.关于谢建、王益云的辩护人分别所提依据《刑事审判参考》第1021号、1238号指导性案例，“五星在线”平台涉案行为应构成非法经营罪的辩护意见。经查阅案例，该二个指导性案例与本案各被告人的主观故意、客观行为不一致，不能直接参照适用；汪丽辩护人提交二个相关案例并提出同类案件以非法经营罪定性的意见。经查阅案例，该二个案件均非指导性案例且与本案情形不同，不予参照适用。故，上述相关辩解与辩护意见均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人谢建、王益云、欧阳国平、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、李亮亮、张坤鹏、曾佳玉结伙他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以虚假证券交易骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人谢建、王益云、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、刘勇、李亮亮、张坤鹏、杨丝丝等违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法以搭建的电子交易平台经营股票业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。欧阳国平参与非法经营证券业务数额及违法所得数额均未达定罪标准，公诉机关指控其非法经营罪不能成立以外，对其余被告人所控罪名均成立。被告人谢建、王益云、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、李亮亮、张坤鹏犯二罪，依法予以并罚。在诈骗、非法经营的共同犯罪中，被告人各有分工、相互配合，其中谢建为主控制经营广州中安公司，对公司事务如代理商分成比例范围、公司资金进出等问题进行管理、决策；王益云实际负责管理公司各项事务，具体决定代理商的分赃返佣比例等，还作为平台代理商获取赃款分成；欧阳国平系代理商负责人，自主招募其团队的业务员并实施诈骗行为，作为平台代理商获取赃款分成，该三名被告人均系主犯。陈贝贝、邬杰、李亮亮、汪丽、颜梦华、张坤鹏、曾佳玉、刘勇、杨丝丝在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，结合该九名被告人的具体行为作用、实际获利、犯罪持续时间等情节及罚金缴纳能力，对主刑及罚金刑均依法予以减轻处罚。谢建辩护人所提谢建并未参与具体经营、在本案中作用不大的辩护意见、王益云、欧阳国平辩护人所提从犯的辩护意见以及汪丽辩护人所提汪丽情节轻微不应认定共同犯罪的相关辩护意见，与审理查明的事实与法律规定均不符，本院不予采纳。陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、刘勇、李亮亮、张坤鹏、曾佳玉、杨丝丝辩护人所提成立从犯及减轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。王益云、欧阳国平、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、刘勇、李亮亮、张坤鹏、曾佳玉、杨丝丝归案后认罪态度较好，系坦白；陈贝贝、邬杰、李亮亮、汪丽、颜梦华、张坤鹏、曾佳玉、刘勇、杨丝丝在审理期间退缴违法所得，均可从轻处罚。综合汪丽、颜梦华、刘勇、李亮亮、张坤鹏、曾佳玉、杨丝丝的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，均可适用缓刑。相关辩护人所提适用缓刑的辩护意见予以采纳，但邬杰辩护人所提适用缓刑的辩护意见及杨丝丝辩护人所提免予刑事处罚的辩护意见，依据不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第七十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人谢建犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币120万元，二罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、撤销（2016）湘1202刑初548号判决主文中对被告人王益云犯非法经营罪宣告缓刑的部分。被告人王益云犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80万元，与前罪所处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币350万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币460万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日日起至2035年5月3日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人欧阳国平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2029年6月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人陈贝贝犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2027年6月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人邬杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币7万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2025年11月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人汪丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 七、被告人颜梦华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1.5万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 八、被告人刘勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 九、被告人李亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1.5万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 十、被告人张坤鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 十一、被告人曾佳玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 十二、被告人杨丝丝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 十三、杭州市公安局西湖区分局扣押在案各被告人财物、冻结在案的中安（广州）投资控股有限公司等公司或个人银行账户、第三方支付平台内的资金及孳息，以及各被告人退缴至本院的相关款项，按比例发还相应平台被害人或投资人（详见附表1-3）；不足部分责令被告人谢建、王益云、欧阳国平以各自参与额为限继续退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  沈 励 人民陪审员  朱浩卿 人民陪审员  娄保华 二〇二〇年十二月二十五日 法官 助理  陆 菁 书 记 员  胡 晟 ? 附表1：发还“五星在线”平台的财物 序号 所有人 财物名称、数量或金额 1 欧阳国平 华为手机1部、苹果手机1部、联想牌电脑主机1台 2 曾佳玉 三星手机1部、方正牌电脑主机1台，退赃款3.2万元 3 中安（广州）投资控股有限公司 冻结连连银通电子支付有限公司的资金373461.65元 附表2：发还“无忧在线”平台的财物 序号 所有人 财物名称、数量或金额 1 杨丝丝 vivo手机1部、苹果手机1部、主机1台，退赃款3.2万元 2 刘勇 退赃款7.8万元 附表3：发还“五星在线”、“无忧在线”平台的财物 序号 户名 账户 银行 金额 1 中安（广州）投资控股有限公司 4305×××××6 建设银行长沙书院北路支行 40019.55元 2 汪丽 62×××××55 中国银行长沙市人民路支行 0.67元 3 沈某 623×××××2 长沙农村商业银行朝阳支行 0.57元 4 沈某 62×××××02 招商银行长沙南湖路支行 0 5 颜梦华 62×××××79 招商银行杭州申花小微企业专营 380.66元 6 谢建 62×××××60 建设银行长沙书院北路支行 0.72元 7 颜梦华 62×××××98 长沙农村商业银行朝阳支行 0 8 胡国兵 621×××××01 邮政储蓄银行杭州市古翠路营业所 163051.5元 9 胡国兵 62×××××79 农业银行杭州紫荆花路支行 3581.81元 10 胡国兵 62×××××86 招商银行杭州转塘小微企业专营 155506.41元 11 黄凯祥 62×××××7 招商银行杭州分行解放支行 375767.04元 12 徐晓文 62×××××75 农业银行杭州文教支行 11800.35元 13 中安（广州）投资控股有限公司 上海富友支付服务有限公司 312383.67元 14 中安（广州）投资控股有限公司 宝付网络科技（上海）有限公司 416522元 15 谢建、王益云、陈贝贝、邬杰、汪丽、颜梦华、李亮亮、张坤鹏等人 手机11部、iPad1部、电脑及主机8台，退赃款24.82万元