中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终891号 上诉人（原审原告、反诉被告）：修水县水库资产管理有限公司，住所地江西省修水县水利电力局一楼。 法定代表人：邱庆南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾雯婷，江西坤豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路18号。 法定代表人：廖元庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏军，该公司员工。 委托诉讼代理人：卢军，陕西金镝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省降龙水利水电建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道72号。 法定代表人：饶全木，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程冠，江西惟矩律师事务所律师。 上诉人修水县水库资产管理有限公司（以下简称修水公司）因与被上诉人中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司（以下简称电建公司）、江西省降龙水利水电建设工程有限公司（以下简称降龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2018）赣民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。修水公司委托诉讼代理人朱如兵，电建公司委托诉讼代理人魏军、卢军，降龙公司委托诉讼代理人张程冠，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 修水公司不服原判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判决第二项、第三项；2.驳回电建公司要求修水公司返还中国建设银行股份有限公司西安莲湖支行开立的编号为166107111000138号《履约保函》的诉讼请求；3.电建公司、降龙公司赔偿修水公司损失2487.5万元;4.本案一、二审诉讼费用由电建公司、降龙公司负担。事实与理由：原判决部分事实或不清或未正确认定，适用法律不当。（一）关于案涉《履约保函》。依照合同约定，电建公司、降龙公司向修水公司交付银行《履约保函》，修水公司收到《履约保函》后向电建公司支付工程预付款。2016年12月16日，中国建设银行西安莲湖路支行向修水公司开立编号为16610711100138号《履约保函》，约定担保金额为1400万元，担保期限自修水公司与电建公司、降龙公司签订的合同生效之日起至电建公司、降龙公司通过竣工后试验之日止。原判决认为合同已解除，修水公司应当返还。案涉担保是履约担保，与修水公司向电建公司、降龙公司支付1400万元工程预付款是两个不同法律关系，并不是因为修水公司支付了1400万元工程预付款，担保人才提供担保。现《修水县东津水库至竹坪河水系连通项目EPC勘测设计施工总承包合同》（以下简称《合同》）已解除，但违约赔偿尚未解决，担保人的义务并未解除，故电建公司主张返还《履约保函》没有依据。（二）关于违约索赔问题。修水公司认为，原判决认定或事实不清或认定错误。首先，法院应查明各方的损失大小。修水公司早已通过监理提交索赔函，降龙公司和电建公司在合同履行中违约事实清楚，索赔清单事实清楚，损失计算有理有据，尤其是修水公司以下索赔事实和依据：1.根据《合同》专用条款20.5.1保险凭证约定，承包人提交各项保险生效的证据和保险单副本等保险凭证的期限为拨付第一次工程预付款后30天以内，否则视为承包人违约，违约金为50万元。承包人未提交凭证，时间超过30天，处违约金50万元。2.根据批复后的《隧洞工程初步设计报告》第232、233页中的要求，项目勘察设计和引水隧洞施工是关键线路。进口支洞至竖井支洞间的主洞长为3032米，为最大控制段，单段控制1516米。故进口工程供电、甲板货船制造及支洞开挖均在关键线路上，至目前进口供电未架设，甲板货船在9月中旬下水，但未取得船检部门验收证明。进口支洞未开始施工。根据《合同》专用条款4.12.1约定：经监理人批准的进度计划称，合同进度计划是控制合同工程进度的依据。按监理人批复的承包人《施工组织设计》“建洪竹坪【2017】批复017号”的规定，进口支洞在2017年3月1日开始开挖，至9月26日共延误6个月26天。共210天，根据《合同》专用条款7.1.4约定：关键线路工期每滞后1天，发包人有权处以承包人2万元/天的违约金。按2万元/天的违约金进行处罚，共处罚420万元。3.在投标文件第428、429页中“拟投入本项目的主要施工设备表”承诺的进场设备，但现场至少有如：全液压钻机、推土机、掘进机、超前地质预报仪等设备未进场。根据《合同》专用条款7.1.3和7.1.4的约定，承包人不按合同文件约定时间组织主要施工设备进场，承包人承担违约责任，每延迟一天，发包人有权处以5-10万元/天违约金。承包人自2016年11月21日开工以来，上述设备均未进场，共延误进场时间为310天。按每天5-10万元的违约金进行处罚，共处罚1550万元至3100万元。4.根据《合同》通用条款4.6.2约定，承包人安排的主要管理人员包括项目经理、勘察设计负责人、施工负责人、采购负责人以及专职质量、安全生产管理人员等。在投标文件第29、30、31页“表1.1-1项目部主要人员配置明细表”中明确了主要管理人员项目经理李跃涛，勘察设计负责人任苇，施工负责人尧安生，采购负责人杨新光，专职质量管理人员3人，安全生产管理人员3人，施工管理人员6人，共计16人。自2016年11月21日开工以来，承诺的人员全部未到岗到位，至今已有10个月。根据《合同》专用条款4.7.2约定：承包人施工项目经理、项目常务副经理和主要管理人员驻工程现场时间不得少于22天/月，否则每月按少于22天的天数按1000元/天进行处罚。共计处罚：16人X22天X10个月X1000元/天=352万元。5.因工期延后，导致建设单位管理费的增加，按批复的初步设计概算：隧洞工程建设管理费为300.45万元,河道工程建设管理费为9万元，共计309.45万元。按合同工期为30个月，每个月建设管理费为10.31万元，共延误工期为7个月，共计增加的建设管理费为72.17万元。6.工程建设监理费用的增加，按批复的初步设计概算:隧洞工程建设监理费用为178.4万元，河道工程建设监理费用为7.5万元，共计185.9万元。按合同工期为30个月，每个月工程建设监理费用为6.19万元，共延误工期为7个月，共计增加的工程建设监理费用为43.33万元。以上1至6项总计2487.5万元。其次，法院应根据过错大小判令各方赔偿损失。 电建公司提交书面答辩称，一审判决修水公司归还案涉保函，认定事实清楚，适用法律正确。修水公司要求电建公司赔偿其损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据。案涉工程建设进度滞后是因修水公司原因所致，应由其自行承担相应损失后果。修水公司以逾期提交工程保修凭证为由，要求赔偿损失50万元，缺乏事实和法律依据。案涉管理人员已经到岗就位，施工停滞期间，部分非关键岗位工作人员离开施工现场，并无不当。修水公司混淆了损失和违约金，并未提交损失的证据，只有违约金计算方式。应予驳回。案涉协议已经明确约定索赔期限，修水公司未在期限内索赔，已丧失索赔权。 修水公司向一审法院提出诉讼请求：1.电建公司、降龙公司向修水公司返还工程预付款1400万元，赔偿修水公司损失5029.3万元,二项共计6429.3万元；2.电建公司、降龙公司在1000万元限额内承担第三者责任险保险赔付责任；3.本案诉讼费用由电建公司、降龙公司负担。 电建公司提出反诉请求：1.确认修水公司应支付电建公司设计费3544700元；2.修水公司赔偿电建公司损失410万元；3.修水公司返还电建公司由中国建设银行股份有限公司西安莲湖路支行开立的编号为166107111000138的《履约保函》原件；4.本案诉讼费用由修水公司承担。后电建公司变更反诉请求： 1.将“确认修水公司应支付电建公司设计费3544700元”变更为“修水公司支付电建公司勘察设计费2913900元，及自2018年12月12日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计算的利息损失”；2.增加一项反诉请求：修水公司支付电建公司为本项目实际垫付的工程款600万元，及自2018年12月12日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。原反诉请求其余项不变。 一审法院认定事实：2016年11月18日,修水公司作为发包人，电建公司和降龙公司作为总承包联合体，签订了《合同》《修水县东津水库至竹坪河水系连通项目EPC勘测设计施工总承包补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：1.合同项目分两期实施，设计费及工程建筑安装费用均按分期予以安排。一期项目实施范围为东津水库至竹坪河水系连通项目初步设计与施工，竹坪河水生态综合治理工程下段（竹坪河304省道至竹坪河与修河交汇口）约3.24公里的生态治理工程，一期计划实施约9500万元。二期项目实施范围为招标范围内一期项目外的其他项目，根据资金情况以发包方通知开展实施工作。项目经理李跃涛、勘察设计负责人任苇、施工负责人尧安生、施工技术负责人吴登洪。2.签约合同价:勘察设计费费率82.18%,建安工程费费率91.85%。工程质量要求合格以上。承包人承诺按合同约定承担工程的设计、实施、竣工及缺陷修复。发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。3.本合同工期自2016年11月16日至2019年5月15日，工期为30个月。4.工程预付款的总金额为1400万元，在发包人收到承包人总金额为1400万元的履约保函及票据（200万元设计费及1200万元建安费）后14天内支付给总承包牵头单位。工程进度款按合同约定程序具体支付。5.在合同履行过程中，由于发包人的原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并增加合理利润。由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理认为承包人工作进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。合同还对风险管理、争议的解决方式等内容进行了约定。 上述合同签订后，电建公司进行工程项目勘察设计，降龙公司进行工程施工。项目开工实施以后，工程未能按合同约定时间和进度推进。修水公司认为电建公司、降龙公司方人员未到位，工程进展缓慢，工期延误严重。电建公司和降龙公司则认为工期延误是由于修水公司未解决征地问题导致农民现场阻工、前期可研深度不够、初步设计工作量增加、初设审批流程过长等原因。为此，双方产生矛盾。 2017年9月27日，修水公司向电建公司和降龙公司发出《解除修水县东津水库至竹坪河水系连通项目EPC勘测设计施工总承包合同及补充合同的函》，通知解除合同，合同尚未履行的不再履行。2017年10月24日，电建公司向修水公司复函，认为修水公司在项目推进过程中存在过错并有违约，建议双方共同协商妥善解决问题。由于双方协商未果，降龙公司2017年年底基本撤出施工现场。2018年4月3日，电建公司和降龙公司向修水公司发出解除合同的通知，称:“修水公司无视自身过错及违约行为单方撕毁承包合同，并重新招标，强行剥夺了电建公司和降龙公司的承包权。经研究，电建公司和降龙公司共同决定解除修水县东津水库至竹坪河水系连通项目EPC勘测设计施工总承包合同及补充合同，并要求支付已完工工程价款，并赔偿损失。” 依照合同约定，承包人向发包人交付银行履约保函，发包人收到保函后向承包人支付工程预付款。2016年12月16日,中国建设银行西安莲湖路支行向修水公司开立编号为166107111000138的《履约保函》，约定担保金额为1400万元，担保期限自发包人与承包人签订的合同生效之日起至承包人通过竣工后试验之日止（即有效期至2019年5月15日）。后修水公司向电建公司支付1400万元预付款。电建公司将其中600万元支付给降龙公司。2018年12月6日，修水公司向电建公司去函，要求电建公司于2018年12月13日前返还预付款，逾期则向保函银行要求兑付。2018年12月12日,电建公司向修水公司归还1400万元款。 2018年9月28日，修水公司（甲方）与电建公司（乙方）签订涉案项目已完部分勘察设计结算协议，约定：“1.乙方已完工程项目引水隧洞工程初步设计及施工图阶段勘察设计工作（不含进水塔部位开挖及体型钢筋图）量，经双方友好协商，勘察部分按照68.18%,设计部分按照66.35%计取；河道治理部分按照初步设计审定方案，设计工作基本完成，故勘察设计工作量按照80%计取。2.鉴于引水隧洞进水塔尚未开始施工，其在施工过程中，依据地质条件将会做一定的设计变更或调整涉及。为确保设计及技术服务的连贯性，故乙方不再承担进水塔开挖及体型钢筋图设计工作，改由后续招标确定的设计单位完成。……5.根据乙方已完成勘察设计工作量及初步设计批复总勘察设计费额，经双方测算及协商一致，就本项目甲方应向乙方支付的全部勘察设计费合计2913900元。6.本协议书签订后，甲乙双方在江西省高级人民法院协调或裁判下办理款项支付工作，乙方按国家要求提供增值税专用发票。”修水公司和电建公司在该协议上签字并加盖公章。 本案第一次庭审后，根据降龙公司的申请，一审法院委托江西纪元工程管理顾问有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。鉴定意见是：“1.明确得出的鉴定工程总造价1921416.12元。2.存在争议部分的造价65867.76元。该项工程量是塌方工程，监理已认可签字说明事实存在。合同专用条款第25.1条（1）约定“承包人在进行本合同范围内各种类型的地下洞室开挖、掘进施工过程中所遇的各种规模大小的地下水处理、坍塌处理、冒顶处理等所需一切费用，均已含于按费率计价的定额价格内，由承包人承担，发包人不另行支付费用”，该合同约定指出该项费用由承包人承担。但是基于合同未执行完毕，且该项目只完成了设计工程量的1/100,该损失是否由承包人承担，由法院裁定。本次鉴定过程中，降龙公司增加申请，申请对涉案工程因工期延误给降龙公司造成的窝工损失进行鉴定，但是由于降龙公司未能提供该项鉴定的的相关资料，导致鉴定机构无法进行该项鉴定。 一审法院认为，案涉《合同》《补充合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。本案争议的问题是：1.涉案造价是多少；2.利息应当如何计算；3.双方当事人均提出要求对方赔偿损失的诉讼请求，是否应当支持；4.电建公司要求修水公司归还银行保函、修水公司要求电建公司和降龙公司承担第三者责任险赔付责任等诉讼请求应否得到支持。 关于涉案工程造价的认定。1.江西纪元工程管理顾问有限公司受一审法院委托对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构具备相应鉴定资质，一审法院司法技术处组织各方当事人及鉴定人员勘验了现场，鉴定意见征求了各方当事人的意见，鉴定人出庭接受了各方当事人的质询。因此，本案鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。依据鉴定意见，无争议的涉案工程造价为1921416.12元。2.争议部分的塌方工程造价65867.76元，该项工程量监理已认可签字说明事实存在，虽然本案合同专用条款第25.1条约定施工中各种规模大小的坍塌处理由承包人承担，但是本案合同未执行完毕，项目只完成了设计工程量的1/100,降龙公司退场后修水公司仍可使用该塌方工程并受益。因此，由降龙公司按1/100的施工工程量自行承担塌方工程造价65867.76元的1/100,即658.67元，剩下部分65209.09元由修水公司承担。3.修水公司应当向电建公司支付勘察设计费用2913900元，对此双方当事人均认可没有异议。4.在鉴定期间，降龙公司要求将保险费213190元计入造价，由于其未能提供证据原件，也未能提供交纳保费的付款凭证。因此，其该项主张不予支持。 综上所述，修水公司应向电建公司、降龙公司支付勘察设计费2913900元、工程款1986625.21元(1921416.12+65209.09)。 关于利息如何计算。电建公司反诉要求修水公司支付工程款的利息。对此，本案合同签订后修水公司即按约向电建公司支付了预付款1400万元，本案诉讼中2018年12月12日电建公司才向修水公司归还1400万元款项，由于1400万元在电建公司账上，且本案实际工程款及设计费不足500万元，远少于1400万元。因此，电建公司要求支付利息的诉请不合理，不予支持。 关于双方当事人均要求对方赔偿损失的诉讼请求，不应支持。理由是：1.从合同履行过程看，双方往来函件、会议纪要、工程联系单工作单表明，双方当事人均有违约，对工期延误均有过错。修水公司的过错主要是未解决农民的征地问题导致农民多次阻工拦路，导致施工无法依合同正常进展。电建公司和降龙公司的过错主要体现在岗位和人员未能及时按约到位，施工未能按约进展。2.双方当事人虽然均提出损失诉讼请求，但均是其单方计算的损失数据，没有提交相应证据予以证实。3.降龙公司在本案鉴定过程中提出窝工损失鉴定申请，因其自身无法提供证据导致鉴定无法进行，亦应承担举证不能的后果。综上所述，双方当事人均要求对方赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 电建公司反诉要求修水公司归还《履约保函》原件，依照合同约定，该银行保函出具是为修水公司支付1400万元预付款作担保。由于电建公司已实际归还修水公司1400万元，故修水公司应当归还银行保函，电建公司该项反诉请求可以支持。至于修水公司要求电建公司和降龙公司承担第三者责任保险赔付责任的主张，因本案合同已经解除，降龙公司已经离场，且修水公司无证据证明第三者责任保险事故的发生，修水公司该项诉请缺乏依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：1.修水公司于判决生效后十日内向电建公司、降龙公司支付勘察设计费2913900元、工程款1986625.21元；2.修水公司于判决生效后十日内向电建公司归还中国建设银行股份有限公司西安莲湖路支行开立的编号为166107111000138号《履约保函》；3.驳回修水公司的本诉请求；4.驳回电建公司、降龙公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费413265元，由修水公司承担。反诉案件受理费107091.21元，由电建公司承担50717.21元，由降龙公司承担56374元。鉴定费10万元，由修水公司承担7万元，由电建公司、降龙公司共同承担3万元。 本院认为，本案二审争议焦点为：（一）修水公司是否应向电建公司返还案涉《履约保函》；（二）电建公司、降龙公司是否应赔偿修水公司损失及其数额。 （一）关于修水公司是否应向电建公司返还案涉《履约保函》的问题 修水公司上诉认为，案涉担保是履约担保，与案涉1400万元工程预付款是两个不同法律关系，并不是因为修水公司支付了1400万元工程预付款，担保人才提供担保。现《合同》已解除，但违约赔偿尚未解决，担保人的义务并未解除。而且，《履约保函》的担保期间截止时间为2019年5月15日，已经经过。对修水公司该上诉主张，不予支持。第一，案涉《合同》已经约定《履约保函》担保的对象是预付款。该合同第三章“通用合同条款”第17.2.2条约定“除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减”。而该合同附件一：履约担保格式《履约保函》约定的担保金额为1400万元，与案涉合同预付款金额一致。再结合案涉《履约保函》开具的时间与预付款支付的时间先后关系以及案涉合同履行中并无其他预付款保函等事实，可以认定案涉《履约保函》实际担保的就是预付款。第二，案涉《履约保函》担保有效期已经经过。根据案涉《履约保函》约定，担保截止时间为2019年5月15日。本案二审中，修水公司并未提供证据证明在担保有效期届满前，修水公司曾按《履约保函》约定要求，以书面形式提出担保金额内的赔偿要求。故修水公司即便现在依据该《履约保函》向其出具单位索赔，也不能得到赔偿，故其已无必要继续持有该《履约保函》。第三，案涉预付款已经返还，担保金额已不存在。根据“保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减”约定，该《履约保函》担保金额已经不复存在，故修水公司同样也没有必要继续持有该保函。由于该《履约保函》是由电建公司交付给修水公司作为担保，既然《履约保函》的担保功能已经丧失，那么原判决修水公司将该《履约保函》返还电建公司，并无不当。 （二）电建公司、降龙公司是否应赔偿修水公司损失及其数额。 根据修水公司上诉状可知，其索赔的项目和金额具体为： 1.未按约定提交保险凭证的违约金50万元。修水公司提出该索赔的依据是《合同》第四章“专用合同条款”第20.5.1条“承包人提交各项保险生效的证据和保险单副本等保险凭证的期限为：因承包人原因，拨付第一次工程预付款后30日以内。否则，视承包人违约，违约金为50万元。发包人可直接从工程进度付款支付中扣减违约金。”而该合同第三章“通用合同条款”第23.4.1条规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向承包人发出索赔通知，并说明发包人有权扣减的付款和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人未在前述28天内发出索赔通知的，丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。”因此，即便电建公司、降龙公司没有按约定向修水公司提交相关保险凭证，修水公司并没有按约定从工程进度付款支付中扣减违约金，也没有提供证据足以证明其已在约定期限内向承包人主张索赔。 2.未按约定时间组织全液压钻机、推土机、掘进机、超前地质预报仪等主要设备进场，应承担1550万元至3100万元违约金。修水公司提出该主张的依据是《合同》第四章“专用合同条款”第7.1.4条约定：“承包人不按合同文件约定时间组织主要施工设备进场的，承包人应承担违约责任，每延迟一天进场，发包人有权处以5-10万元/天违约金。”对此，修水公司在本院庭审中认为开工的第一天起，所有需要的设备就应运到项目部所在场地而不是施工现场，如果当时不需要就将其封存。至于具体进场的设备及其进场的地点在投标文件的《拟投入本项目的主要施工设备表》中有记载。对此，《拟投入本项目的主要施工设备表》中并未约定该表中设备具体进场地点和时间。而修水公司对其在本院庭审中提出的“开工第一天，所有表中设备都应运到项目部所在地”也没有提出其他充分证据证明。反而投标文件1.1.3.3.111“（6）根据工程施工实际进展情况，与工程技术部协商，调整物质设备的采购计划和机械设备的进场计划”的文义已经表明机械设备的进场计划可根据工程施工实际进展，予以调整，而非一次性进入项目部场地。从施工作业惯例而言，施工设备一般也只需配合施工进度要求有序进场，而没有必要在开工时即将全部施工设备运入项目部所在地。因此，在修水公司不能举证证明哪份合同文件明确约定了哪些设备必须在具体哪个时间点进到哪个场地的情形下，原判决不支持其依据《合同》第四章“专用合同条款”第7.1.4条约定主张设备延迟入场违约金，并无不当。 3.关键线路工期滞后违约金420万元。修水公司上诉主张，关键线路上进口工程供电、甲板货船制造及支洞开挖等共计延误210天，根据《合同》第四章“专用合同条款”第7.1.4条约定：“承包人不按合同文件约定时间组织主要施工设备进场的，承包人应承担违约责任，每延迟一天进场，发包人有权处以5-10万元/天违约金；因承包人的主要施工设备未及时进场而影响工程施工进度，致使工程关键线路工期滞后在3个月以内，且未在监理人审核的赶工期内完成赶工任务的，关键线路工期每滞后1天，发包人有权处以承包人2万元/天的违约金。”根据该约定，修水公司主张关键线路工期滞后违约金的前提是应当提供证据证明：1.工期存在滞后；2.工期滞后是因承包人的主要施工设备未及时进场所致。根据一审查明事实，本案确实存在因施工当地农民阻工行为导致施工不能正常进行，进而影响施工设备有序入场的情形。由于修水公司不能证明电建公司、降龙公司未将主要施工设备按约定及时入场，更不能证明工期滞后是因主要施工设备未按约定及时入场所致，故原判决不支持其依据上述《合同》第四章“专用合同条款”第7.1.4条约定提出的关键线路工期滞后违约金420万元，也无不当。 4.未按约定安排相关管理人员驻工程现场的罚款。修水公司上诉主张，自2016年11月21日开工以来，承诺的人员全部未到岗到位，至今已有10个月。共计处罚：16人X22天X10个月X1000元/天=352万元。根据《合同》专用条款4.7.2约定：“承包人施工项目经理、项目常务副经理和主要管理人员驻工程现场时间不得少于22天/月，否则每月按少于22天的天数按1000元/天进行处罚，发包人在每月支付给承包人的进度付款中直接扣除”。该条并未约定具体的驻场人数。虽然在投标文件“表1.1-1项目部主要人员配置明细表”中明确了主要管理人员等人数，但并未规定必须都要驻场及其驻场天数，而根据电建公司、降龙公司一审提供的监理意见和相关会议纪要能证明在施工期间承包人确有管理人员驻在工程现场，而且根据上述索赔条款，修水公司也丧失了索赔权利。 至于修水公司上诉主张因工期延后，导致建设单位管理费、工程建设监理费用的增加问题以及工期滞后造成的损失分担问题，其成立前提是工期确有滞后且工期滞后是因电建公司、降龙公司过错所致。由于修水公司提供的证据不足以证明案涉工期滞后可归责于电建公司、降龙公司，故对修水公司上述主张也不予支持。 综上所述，修水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166175元，由修水县水库资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  张 颖 审判员  肖 峰 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**