山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2106号上诉人（原审被告）杨建华，女，汉族，1963年11月1日生，住榆次区。委托诉讼代理人刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵爱珍，女，汉族，1960年11月22日生，住榆次区。委托诉讼代理人韩建伟，山西鼎正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贾汇海，男，1967年6月5日出生，住榆次××路××小区××户。上诉人杨建华因民间借贷纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建华上诉请求：一、依法撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初648号民事判决书发回榆次区人民法院重新审理或直接改判驳回赵爱珍对上诉人杨建华的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，依法撤销或直接改判。原审认定:“因双方未到房产部门办理房屋抵押登记手续，因此双方在合同中约定的抵押条款无效，故对杨建华辩解意见不予采信”，明显适用法律错误。依据《物权法》第十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，《借款合同》第七条第一款明确约定:债务人贾汇海以御景华府（二期）11号楼2单元22702号房屋作为借款抵押。虽然因被上诉人赵爱珍与贾汇海的原因，房屋抵押登记未能进行，但合同约定是有效条款。一审法院错误的认定该抵押约定因未登记而无效，明显错误,应当予以纠正。原审判决基于上述错误认定而得出的判决结论，必定为错误结论。依据《物权法》第一百七十六条之规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。因此，在有债务人自身提供物保的情形下，债权人不能就全部债务要求保证人承担担保责任，而应当必须先就该物的担保实现债权，然后再行要求保证人承担保证责任。在混合担保情形下，先债务人物保承担责任，第二层面再有保证人承担保证责任，是《物权法》对实现债权顺序的明确法律要求。一审判决罔顾上述法律规定，将保证人和债务人物保的保证责任承担顺序并列，即错误适用法律规定又严重损害了保证人的合法利益，是严重的错误行为，二审法院应当予以纠正。二、原审判决对涉及案件重大关键因素的认定事实不清，审查不足，应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，裁定撤销原判，发回重审。1、关于本案《借款合同》效力问题，一审未予审查。上诉人认为，案涉《借款合同》存在无效情形。2019年11月8日最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第53条指出:未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中，一审原告陈述:“原告与贾汇海是通过杨建华介绍认识，原告与杨建华都是农商银行系统职工”，但事实并非如此。贾汇海有借款需求，上诉人杨建华向贾汇海提供了在哪里能借到钱的信息，才是本案真实情况。能够借到钱的地方不是赵爱珍，赵爱珍只是放贷人的工作人员，只是恰好赵爱珍和上诉人杨建华曾经是农商行的同事。原审原告之所以将事实本末倒置，就是为了用曾经同事的身份遮掩、粉饰实际借贷关系。事实上，上诉人杨建华向贾汇海介绍联络借款的人是“宋永强”,“宋永强”与赵爱珍同为银鑫担保公司工作人员。上诉人杨建华签署《借款合同》时，就是宋永强拿着已经填写好内容且赵爱珍、贾汇海已经签名后的合同，单独找到上诉人，让上诉人签的字。同时，贾汇海关于借款的利息、费用支付，都是与宋永强协商、联系办理，如此过程，有反常理，极不正常，与简单的贾汇海与赵爱珍个人因资金融通借贷格格不入。这并非简单的上诉人揣测，而是上诉人真实知晓的客观情况。本案中的借款合同，是为了掩盖放贷人获取非法利益而签署的无效合同。依据《担保法解释》第八条，主合同无效，担保人不承担担保责任。因此，本案中，上诉人不应当承担保证责任。一审判决确有错误，应当予以纠正。2、本案中的放贷人有恶意骗取上诉人杨建华担保的故意，造成上诉人在受到欺诈的情形下作出了保证担保的意思表示。3、一审法院对本案中涉及的借贷行为中是否存在巨额高息没有进行认真审查。4、本案中，贾汇海是否具虚构事实、有非法占有资金的故意，一审法院未能尽到审查责任。5、为何应当自2019年10月7日起开始计算利息，没有查明，且没有证据证明。三、一审认定“逾期利息按照月息2分计算,应予支持”,明显错误，应当予以纠正。按照《借款合同》约定，借款期限内的利息为月息2分（事实上利息远超2分)，关于逾期后的约定是:“逾期后，逾期30日内的部分,按逾期金额日千分之二承担赔偿责任。”很显然，双方是通过违约责任的约定方式确定逾期后的权利义务，并未采取逾期利息的方式保护债权人权益。选择违约责任还是逾期利息,是合同当事人的约定,不应当任意改变。本案中，既然双方已经就逾期作出了明确约定，就不应当再行变更为按照月息2分履行逾期责任。一审法院显然没有仔细审查借款合同中对于逾期责任的约定，错误的将违约责任的承担方式予以变更，确有错误，应当纠正。另外，“高利贷”行业中除了有“砍头息”之类的惯例外，还有一些超越法律约束的惯例和做法。本案中，出借人作为放贷行业从业者、作为合同文本的制定者，没有将逾期30日后的利息进行约定，显然不是对法律规定的无知，而是故意而为，故意不约定，是为了以便其在到期后更换借款合同或展期时，能够获得更高利息。综上，一审法院对资金来源及合法性、借贷本身合法性、如何进行出款、回收利息、合同文本提供、抵押担保物状况、是否存在故意犯罪行为等重大事实审查不清、认定错误，法律适用错误，未能在法律范围内正确维护上诉人合法利益，故而应当由二审人民法院依法查明事实，撤销原审判决发回重审或直接作出正确判决，驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。赵爱珍辩称，一、一审判决适用法律是正确的，应当予以维持。答辩人与贾汇海德合同约定用其御景华府二期11号楼2单元22702号作抵押，因房产未取得不动产登记，因此该不具有有限受偿权。作为担保人的杨建华双方约定是承担连带责任，完全符合法律，上诉人所提理由与事实和法律不符，应当不予支持。二、答辩人与贾汇海的借款合同，并不违反法律强制性规定，应为有效合同。首先，上诉人答辩人与贾汇海的借款合同关系是有担保人牵线搭桥下进行的，借款人和出借人在出借时考虑到出借人、担保人与借款人之间关系，因此要求杨建华为此笔借贷担保，杨建华同意的情况下才形成合同，根本不是杨建华所述事实理由。同时上诉人抛出答辩人是职业放贷人，其目的是十分险恶的，应当举出答辩人是职业放贷人的证据，否则应当承担相应的法律责任。本案中，杨建华为贾汇海担保借款，是在完全自愿的基础上进行的，没有证据可以证明是恶意和骗取，作为担保人的杨建华行为是合法有效的，其应当承担担保人的责任，一审判决在查明事实的基础上，判决杨建华承担连带担保责任是正确无疑的。一审判决根据双方提供的证据在查明事实的基础上做出公正合理的判决是正确无疑的，利息的认定并不违反最高法院审理民间借款的规定，利息的计算按照合同约定计算，并不存在高利问题，综上，上诉人的上诉理由纯属无理，目的是拖延时间，请法院驳回上诉维持原判。赵爱珍向一审法院起诉请求：1、判令被告贾汇海归还原告借款本金110万元，并支付借款归还完毕止按月息2分计算利息，截止2019年12月31日尚欠利息64800元;2、判决被告杨建华承担连带责任;3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月28日，甲方（出借人）赵爱珍与乙方（借款人)贾汇海、丙方（保证人)杨建华签订《借款合同》一份，合同约定:乙方向甲方借款140万元，利息为月息2分。借款用途为周转。借款期限从2019年3月28日起至2019年4月11日止。乙方自愿用御景华府（二期）11号楼2单元22702号房作抵押，到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还借款的，抵押权失效。丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保,保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年。保证担保范围包括借款本金、逾期还款的违约金或赔偿金、甲方实现债权的费用。乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用外，还应按如下方式赔偿甲方之损失:逾期还款限期在30日以内的部分,按逾期还款金额每日千分之二的比例赔偿甲方损失。同日，赵爱珍通过榆次融信村镇银行将款140万元汇入贾汇海的账户。二被告向原告出具借据一份，载明:借款日期为2019年3月28日,借款金额为140万元,借款人贾汇海,担保人杨建华。庭审中原告称，原告与贾汇海是通过杨建华介绍认识，杨建华与原告都是农商银行系统的职工，贾汇海向原告借款140万元用于还贷，借款时贾汇海仅提供购房合同的复印件，未提供房产证，双方也未对上述房屋办理抵押登记。借款后，贾汇海于2019年4月16日归还原告借款本金30万元，另外贾汇海从借款之日起陆续支付利息143600元，支付利息至2019年9月30日。被告杨建华称，其是基于贾汇海用房屋抵押才答应做保证人的，借款时贾汇海将房产证的复印件交给原告，之后借款期限届满，原告联系其称房产证是假的，其让原告报警，但原告未采取任何行动，其在物的担保范围内不应承担还款责任。以上事实有原告提供的借款合同、借据、榆次融信村镇银行个人业务委托书等证据在卷佐证,被告贾汇海未到庭视为放弃质证权利。上述证据经当事人质证，本院审查可以采信。一审法院认为，被告贾汇海向原告赵爱珍借款事实清楚，证据确实充分，双方之间形成借贷关系。被告未按期还款，系违约，应承担违约责任。现原告主张被告赵爱珍偿还本金110万元，本院予以支持。关于利息一节，原告主张利息按照月息2分计算，符合法律规定，本院予以支持。关于利息的起算时间，原告称被告贾汇海借款后陆续支付利息143600元，利息支付至2019年10月6日，故利息的起算时间依法应从2019年10月7日起计算。关于被告杨建华辩称其在物的担保范围内不承担还款责任一节,因双方未到房产部门办理房屋抵押登记手续,因此双方在合同中约定的抵押条款无效，故本院对被告的该项辩解意见不予采信。关于原告要求被告杨建华承担连带责任一节，原告与三被告签订的《借款合同》明确约定杨建华为贾汇海向原告的借款提供连带责任担保，且原告在双方约定的保证期间提起诉讼，故被告杨建华作为担保人依法应承担连带清偿责任,故本院对原告的该项请求予以支持。一审法院判决:一、贾汇海在本判决生效后十日内归还赵爱珍借款本金1100000元并按月息2%支付赵爱珍从2019年10月7日起至付清之日止的利息。二、杨建华对上述借款本息承担连带清偿责任。二审中，赵爱珍提交还款手续并说明其诉求金额的计算方式，杨建华对金额不持异议。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，杨建华对其作为连带责任担保人在案涉借款合同中签字的事实不持异议，本院对此予以确认。至于杨建华上诉主张应先由债务人提供的物的担保承担责任一节，因当事人提交的证据不足以证实物的担保确已依法设立，故杨建华的该项上诉主张依据不足。至于杨建华上诉主张案涉借款合同无效、其受到欺诈以及对本案存在高利等，因其未能证实其主张，理应承担举证不能的法律后果。至于杨建华对逾期利息提出异议一节，因案涉借款合同约定“保证担保范围包括借款本金、逾期还款的违约金或赔偿金、甲方实现债权的费用”，其中并不包含逾期利息，故原审裁判杨建华承担该部分还款责任依据不足，应予纠正。综上，原审判决认定部分事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、将榆次区人民法院（2020）晋0702民初648号民事判决第一项“贾汇海在本判决生效后十日内归还赵爱珍借款本金1100000元并按月息2%支付赵爱珍从2019年10月7日起至付清之日止的利息。”变更为“贾汇海在本判决生效后十日内归还赵爱珍借款本金1100000元并按月息2%支付赵爱珍从2019年10月7日起至付清之日止的利息；杨建华对前述借款本金1100000元承担连带清偿责任”；二、撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初648号民事判决第二项；三、驳回赵爱珍的其余诉讼请求。一审案件受理费15283元，保全费5000元，共计20283元，由贾汇海承担；二审案件受理费14700元，由赵爱珍承担3392元，由杨建华承担11308元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇二〇年十二月三十一日书记员  介 楠