河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5461号 上诉人（原审原告）：中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司，住所地河北省保定市易县城管处金台东路北侧227号。 负责人：焦朋才，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：涿州市西柳房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涿州市双塔办事处京广路西侧城西北街34号。 法定代表人：柳勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春月，河北精耘律师事务所律师。 上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司（以下简称中天银都易县分公司）因与被上诉人涿州市西柳房地产开发有限公司（以下简称西柳房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2020）冀0681民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天银都易县分公司上诉请求：1、请求撤销河北省涿州市人民法院于2020年8月3日作出的（2020）冀0681民初1325号民事判决书，并依法改判或发还重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足，被上诉人已经实际收到上诉人交纳的150万元保证金。1、上诉人与被上诉人于2015年10月26日签订了关于新华公寓住宅6号楼项目的施工合同，约定由上诉人承建被上诉人开发的新华公寓住宅6号楼工程，并由被上诉人法定代表人柳勤在合同中书写“春节退回保证金70万，十二层退还保证金80万”，即双方约定了上诉人已交保证金150万元的返还节点，在庭审中被上诉人亦认可上述事实。而上诉人与被上诉人之所以能在2015年10月26日签订该施工合同，并且约定保证金返还条款，是基于在2015年10月25日上诉人已向被上诉人全额交纳了150万元的保证金，并且被上诉人在收到150万元保证金后向上诉人出具了收据，被上诉人当庭也认可了施工合同及收据的真实性。被上诉人严重违背了诚实信用原则，这是法律所不许的，也是不应得到支持的，其收取的上诉人的保证金必须返还给上诉人。2、在上诉人与涿州市新华模具加工厂建设工程施工合同纠纷一案中，已经查明了上诉人承建了新华公寓住宅楼1#、2#、3#楼的施工工程，涿州市新华模具加工厂向上诉人支付的工程款笔数繁多，时间跨度比较大，尤其是（2019）冀06民终194号民事判决书第10页载明的：2015年9月27日80万元、2015年9月30日70万元，2015年10月1日70万元、2015年10月4日50万元，共计270万元现金均认定为涿州市新华模具加工厂以现金方式给付的上诉人。结合本案支取工程款的时间节点与交纳保证金的时间节点相互吻合，在上诉人以现金交完保证金后双方签订的施工合同，被上诉人出具收据时为证实150万元现金的来源特注明此笔款为“2#、3#楼封顶款150万元整”。为了彰显双方诚意确保工程施工，被上诉人法定代表人柳勤在双方签订的合同中批示“春节退还保证金70万，十二层退还保证金80万”，能够证实被上诉人收到合同保证金现金150万元。3、在（2019）冀06民终194号案卷中，上诉人与涿州市新华模具加工厂结算中均未涉及本案的150万元，故能够证实该150万元保证金的交纳并非是工程款抵扣。收据中所注明的也是“2#、3#楼封顶款150万元整”，并未载明抵扣，而（2019）冀06民终194号判决书第十页涿州市新华模具加工厂答辩称“2015年9月，被上诉人完成主体”能够证明2015年9月2#、3#楼主体已经封顶，封顶后涿州市新华模具加工厂向上诉人拨付了大量的工程款，包括部分现金。综上分析，在本案中有被上诉人认可的收据及收取保证金次日签订的施工合同予以佐证，被上诉人法定代表人柳勤亲笔在合同上书写了保证金返还节点，能够证实被上诉人已经收到上诉人150万的现金作为6#楼工程保证金的事实。二、一审判决适用法律错误。被上诉人违反合同约定，在收取了上诉人150万元保证金并签订施工合同的前提下，将6#楼工程另行发包给他人，根据合同第十一条第3款约定“有下列情形之一的，发包方、承包方可以解除合同（1）因不可抗力致使合同无法履行（2）因乙方违约致使合同无法履行”，因被上诉人严重违约行为，导致双方签订的施工合同已无法履行，故上诉人要求按照约定解除合同。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，结合本案，上诉人要求被上诉人按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年10月26日起全还清保证金之日止的损失具有事实和法律依据。补充：1、在原判决书中提到上诉人在原来案件中没有提出抗辩或反诉，是因为原来案件中的当事人一方是涿州市新华模具加工厂与本案当事人西柳房地产公司不是同一单位，虽然两个单位的股东有关联，但是这两个单位是独立的民事主体，不能在另一个案件中提出抗辩或反诉。2、在本案自被上诉人打下收条至今从未提出过撤销之诉或者解除合同之诉，足以证实被上诉人收到了上诉人150万元的保证金，其应当返还。 西柳房地产公司辩称，1、2015年10月26日上诉人与被上诉人签订了关于新华公寓住宅6号楼项目的建设工程施工合同，因上诉人不能获得其总公司对项目经理陈某的法定代表人委托书和委托任命书，不能实现合同有效要件，上诉人请求判令解除双方签订的建设工程施工合同无切实必要。2、被上诉人没有在上诉人承建的新华公寓住宅楼2＃、3＃楼封顶款中扣留工程保证金150万元，上诉人也未采取其他的形式向被上诉人支付过保证金150万元，上诉人所诉纯属子虚乌有。本案的事实，对上诉人出示的证据，收款收据中“注：2＃、3＃楼封顶款150万元整”说明如下：2015年4月15日在同一地点上诉人与涿州市新华模具加工厂签订新华公寓的2号、3号楼建筑施工合同，上诉人的总公司中天银都（天津）建设工程有限公司对项目经理出具法定代表人委托书和委托任命书，之后进场施工。2015年10月26日，上诉人、陈某作为上诉人代理人与涿州市新华模具加工厂负责人柳勤设立的被上诉人公司，签订了关于新华公寓住宅6号楼项目的建设工程施工合同。在合同签订中约定：新华公寓住宅6号楼项目上诉人应支付建筑工人工资的保证金150万元，自项目经理陈某在建的2＃、3＃楼新华公寓住宅楼建筑承包款中扣留。扣留时间为2＃、3＃楼封顶结算工程款时扣留150万元（涿州市新华模具加工厂新华公寓住宅楼施工合同第二条第二现价款支付方式结构封顶按工程总造价的50%付款）。被上诉人给出具150万元的收款收据。2015年10月26日，被上诉人与上诉人签订了关于新华公寓住宅6号楼项目的建设工程施工合同。被上诉人要求上诉人的总公司出具对项目经理陈某的法定代表人委托书和委托任命书。上诉人在约定的施工进场时间不能向被上诉人出具。被上诉人将新华公寓住宅6号楼项目另行发包他方。现新华公寓住宅6号楼项目已建成，业主也入住。鉴于上述所述，由于新华公寓住宅6号楼项目另行发包他方，被上诉人未在上诉人的项目经理陈某承建的2＃、3＃楼新华公寓住宅楼建筑承包款中扣留工程保证金150万元。被上诉人与上诉人因2＃、3＃楼新华公寓住宅楼建筑承包款结算发生诉讼。现有河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初1611号民事判决书及保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事判决书为证，证明被上诉人没有在上诉人承包的2＃、3＃楼新华公寓住宅楼建筑承包款扣留工程保证金150万元。除此之外上诉人也未采用其他形式向被上诉人支付过该笔款。3、保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事判决书为终审判决，已经发生法律效力，在本案中属于司法证据。本案上诉人在该案一审及二审过程中，从未就被上诉人在其应支付的2号楼、3号楼工程款中扣留6号楼工程保证金150万元提出抗辩，该判决书对该案上诉人主张被上诉人并未给付270万元现金的上诉请求不予支持。上述司法证据证明上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实确实客观存在，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人虽持有被上诉人出具的工程保证金收据，但不能提供证据充分证实该笔保证金上诉人已实际交纳给被上诉人或证实被上诉人已从应付给原告的新华公寓2号楼、3号楼工程款中确实扣留，故上诉人要求被上诉人返还工程保证金并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉，依法维持一审判决。 中天银都易县分公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告签订的建设工程施工合同；二、请求判令被告返还原告保证金1500000元并赔偿损失（损失以1500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月26日开始计算至付清之日止）；三、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月26日原告作为发包方与被告作为承包方签订施工合同一份，工程名称为新华公寓住宅6号楼，建设规模住宅楼面积约16000平方米，合同第一条第4款约定承包方式为包工包料，合同第三条约定保证金为150万元，春节退回保证金70万，12层退还80万保证金；该合同第十一条第3款约定有下列情形之一的发包方承包方可以解除合同：1、因不可抗力，致使合同无法履行，2、因一方违约，致使合同无法履行。该施工合同签订后，被告将新华公寓住宅6号楼施工工程发包给他人承建；2015年10月25日被告为原告出具保证金收据一份：“今收到中天银都天津建设工程有限公司易县分公司陈某交来工程保证金6号楼壹佰伍拾万元整，注：2号楼3号楼封顶款150万元整。”另查明，原告涿州市新华模具加工厂（法定代表人柳勤）曾因与被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司、中天银都（天津）建设工程有限公司、陈某建设工程合同纠纷一案起诉至涿州市人民法院，请求判令被告给付欠款4241691元，判令被告将工程出现质量问题予以维修，保证合格。对于该案涿州市人民法院于2018年4月18日作出（2017）冀0681民初1611号民事判决，该判决查明，2015年4月15日，该案原告涿州市新华模具加工厂与该案被告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》，合同约定被告承建原告1号、2号、3号公寓楼施工工程，由于被告在先期承建2号、3号公寓楼过程中出现垫资困难的问题，经双方协商1号公寓楼房变更他人承包施工；该判决判令被告中天银都（天津）建设工程有限公司自该判决生效之日起十日内返还原告工程款1742122元，驳回了原告的其他诉讼请求。该案被告中天银都（天津）建设工程有限公司提出上诉，保定市中级人民法院经过审理，作出（2019）冀06民终194号民事判决，判令“上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人涿州市新华模具加工厂工程款328212元。” 上述事实，有原告提交的起诉状、被告提交的答辩状、原、被告的庭审陈述，原告提交的2015年10月25日保证金收据一张、2015年10月26日原被告签订的施工合同一份，新华公寓6号楼照片三张；被告提供的施工合同一份、保证金收据一份、中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司与涿州市新华模具加工厂关于2号楼、3号楼建设工程施工合同一份、涿州市人民法院（2017）冀0681民初1611号民事判决书一份、保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事判决书一份、涿州市新华模具加工厂在保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事案件中提交的工程结算原始凭证、证人霍某的证言等证据在案佐证。 一审法院认为，一、2015年10月26日原告作为发包方与被告作为承包方签订的施工合同并未实际履行，原告作为发包方已将该施工工程发包给他人进行施工建设，原被告签订的施工合同在客观上已不可能继续履行，故该合同应予解除，原告要求解除合同的诉讼请求一审法院应予支持；二、关于原告主张的工程保证金是否应当予以返还的问题。保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事判决书为终审判决，该判决书已发生法律效力。本案原告在该案一审及二审过程中，从未就被告在其应支付的2号楼、3号楼工程款中扣留6号楼工程保证金150万元提出抗辩，保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号民事判决对该案上诉人主张被上诉人并未给付270万元现金的上诉请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告虽持有被告出具的工程保证金收据，但不能提供证据充分证实该笔保证金原告已实际交纳给被告或证实被告已从应付给原告的新华公寓2号楼、3号楼工程款中确实扣留，故原告要求被告返还工程保证金并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、解除原告中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司与被告涿州市西柳房地产开发有限公司于2015年10月26日签订的关于新华公寓住宅6号楼项目的建设工程施工合同；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、保存在被上诉人处的上诉人承建新华公寓2、3号楼50%工程款节点的对账单，在该对账单中显示2015年10月8日涿州市新华模具加工厂欠上诉人工程款10908180元，当日应柳勤的要求项目负责人陈某代表公司打下收条，打下收条后相继给付了两笔共计700万元的转账，在2015年10月25日柳勤同意将6号楼公寓由上诉人承建，当时约定保证金150万元，因涿州市新华模具加工厂欠上诉人工程款，当时约定该150万元保证金从2、3号楼封顶款中进行支付，故在10月25日由被上诉人出具了收据一份，10月26日签订了建筑工程施工合同，在合同中约定建设过程中按照节点返还150万元，于春节前返还70万元，在12层返还保证金80万元，共计150万元，签订合同后于2015年10月29日给付部分工程款1208180元，所以上诉人认为被上诉人已经收到了我公司的150万元保证金，在另案诉讼中法院认定了涿州市新华模具加工厂支付了270万元，那么上诉人交纳的150万元保证金也应当同时认定，认定270万元的款项均发生在2015年10月8日之前，因被上诉人和涿州市新华模具加工厂的股东和法定代表人均为柳勤，根据打下协议和签订协议时的真实情况，原来的案件中双方均未提到本案150万元，270万元也不在对账单中，请求法庭认定被上诉人收取了150万元款项并返还上诉人。2、申请证人陈某出庭作证，陈某称其是上诉人委托的公司项目施工负责人，出庭证明合同保证金150万元的交纳办理过程，因为是我经手的，该项目我们在2015年8月份就主体竣工封顶了，当时按照我们的公司施工合同约定是甲方给我们工程进度款50%，当时在2015年10月8日的时候与甲方进行了进度款的结算，结算过后应该拨付我们1400多万元，施工中支付了300多万元，剩余款项是1090多万元，当时根据甲方要求让我出具了一个整体进度款1400多万元的收据，甲方承诺在2015年10月8日之后陆续拨付给我方剩余款项，之后在10月9日拨付了400万元，在12日拨付了我方300万元，后续我们再收取款项的时候开发商说经济紧张，跟我说让我公司再继续另外承建他们的6号楼，要求我们交付了保证金150万元，后来我跟公司反映过，公司说可以，甲方要求保证金在我们2、3号楼进度款中减除150万元作为6号楼的合同保证金，后来甲方在25日要求让我去财务办理了保证金手续，签了收据，当时特别注明了是2、3号楼封顶进度款，甲方财务出具相关手续后，26日与我公司签订了6号楼施工合同，签完合同后在29日甲方给我方拨付了进度款的剩余款项120多万元。上诉人质证意见为，证人证言是客观真实有效的，证人所陈述的事实与上诉人提交的收据、建筑工程施工合同及本案提交的对账单能够相互一致，请法院认定证人证言。被上诉人质证意见为，1、证人证言的真实性、关某、合法性都不具备，主要因为证人是本案的实际利益人，在庭审中工程款是其以个人名义出具凭证手续，与被上诉人的法定代表人柳勤直接结算的，显然陈某是本案的实际利益人，实际利益人对案件的事实进行自证其证言，就有为了利益陈述不诚实的事实和因素，建议法庭不予采纳，证人所证实的内容与上诉人的代理人向法庭提供的第一个证据出现矛盾，证人否认270万元，代理人所向法庭提供证据的70万元和80万元的所谓节点是被上诉人在支付270万元当中的分项，因为270万元不是一次给付的，是分次给付的。那么上诉人的第一个证据不能作为证据使用，是对对账单的解释，该270万元结论应以（2019）年06民终194号民事判决书的结论为准，因为270万元是上诉人的总公司在另一个案子上诉的观点，其已经有了司法结论，应该以司法结论为准。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。本案中，上诉人提交了2015年10月25日被上诉人出具的收据一张，主张被上诉人已经实际收到了其交付的保证金150万元，现要求返还。被上诉人辩称当时开收据时上诉人未给付150万元，是约定从2＃、3＃楼工程款中扣除，但最后并没有扣除。二审中，上诉人委托的项目施工负责人陈某出庭作证陈述了案涉收据的形成过程。结合被上诉人的陈述、陈某的证言，以及案涉收据中“注：2＃、3＃楼封顶款150万元整”，能够认定双方当时约定从2＃、3＃楼封顶款中扣除150万元作为6＃楼合同保证金的事实。在河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初1611号及河北省保定市中级人民法院（2019）冀06民终194号案件中，上诉人均未抗辩被上诉人从应付的2＃、3＃楼工程款中扣留了6＃楼合同保证金150万元，亦未在本案中提交其他充分有效的证据证明其已经实际交付了该笔保证金，或者被上诉人确实按照约定予以扣除，故上诉人要求被上诉人返还150万元保证金并赔偿损失的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人中天银都（天津）建设工程有限公司易县分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨