北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5339号原告广州暨北生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区云城南三路****。法定代表人雷磊，总经理。委托诉讼代理人王鑫，北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人张芷葳，女，1994年5月3日出生，汉族，北京国舜律师事务所实习律师，住辽宁省锦州市古塔区。被告国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人申长雨，局长。委托诉讼代理人刘晓晓，国家知识产权局审查员。第三人郑州妆急送化妆品有限公司，住所地，住所地河南省郑州市**万达广场**楼******iv>法定代表人张栋良。案由：商标无效宣告行政纠纷。被诉裁定：商评字[2020]第48071号关于第19569417号“美颜秘籍及图”商标无效宣告请求裁定书。被诉裁定作出时间：2020年3月17日。本院受理时间：2020年5月13日。开庭审理时间：2020年12月3日。被诉裁定认为：一、诉争商标核定使用的卫生巾、牙用光洁剂商品与引证商标一、二核定使用的补药、洗面奶等商品不属于同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标一、二未构成2013年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、在案证据不足以证明在诉争商标注册申请日前，原告在诉争商标核定使用的卫生巾、牙用光洁剂商品上在先使用了与诉争商标相同或近似的商标并具有一定影响。故诉争商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指情形。三、诉争商标的注册也未违反2013年《商标法》第十条第一款第七项的规定。综上，原告的无效宣告理由不成立。被诉裁定依照2013年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定对诉争商标予以维持。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二的读音、字形、含义均相同，核定使用商品类别相类似，二者构成相同或类似商品上的近似商标。二、引证商标一、二在诉争商标注册前即具有极高知名度及影响力，第三人注册行为存在主观恶意。三、诉争商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标，易使相关公众混淆误认，应予无效。综上所述，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼主张不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。第三人未提交意见陈述。本院经审理查明：诉争商标为第19569417号“美颜秘籍及图”商标（商标图样附后），由第三人于2016年4月8日向原国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，核定使用在第5类“卫生巾；牙用光洁剂”等商品上。专用权期限至2027年8月27日。引证商标一为第17292147号“美颜秘笈”商标（商标图样附后），由原告于2015年6月25日向原国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，核定使用在第5类“人用药；医用营养品”等商品上。专用权期限至2026年8月13日。引证商标二为第14917149号“美颜秘笈”商标（商标图样附后），由原告于2014年7月25日向原国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，核定使用在第3类“洗面奶；清洁制剂、美容面膜、成套化妆品、化妆品”等商品上。专用权期限至2025年9月13日。2019年5月5日，原告针对诉争商标向原商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标。二、引证商标一、二在诉争商标注册前即具有极高知名度及影响力，第三人注册行为存在主观恶意且诉争商标与引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标，易使相关公众混淆误认，应予无效，请求商标评审委员会以相关法律事实和证据为依据，宣告诉争商标无效。在商标行政阶段，原告提交了以下主要证据：1．原告及“美颜秘笈”品牌获得荣誉情况；2．原告广告合同、相关电视台投放的广告及杂志宣传情况；3．“美颜秘笈”品牌实际使用、产品质检报告及订购合同、发票；4．“美颜秘笈”天猫官方旗舰店、部分产品经销情况及第三人注册商标情况。在本案诉讼过程中，原告提交了以下主要证据：1.第三人注册商标详情；2.各电商平台销售产品记录；3.委托生产协议证明；4.美颜秘笈产品销售票据证明；根据上述证据，本院查明以下事实：1.第三人于2016年至2018年在第5类、第16类、第21类、第35类中均申请了“美颜秘笈及图”“美颜秘笈”“美颜秘籍及图”等商标。2.原告于2016年获得的“中国微商权力榜功勋品牌”牌匾中含有诉争商标使用的“BS”图形。3.原告在诉争商标申请注册日前，在CCTV-7、CCTV-15、湖南卫视、江苏卫视等卫视、“歌手”等综艺节目中投放商业广告等，与此同时，原告在诉争商标申请注册日前，和万达影业签订的合同，约定电影映前荧幕广告，并在第三人所在城市郑州等城市的电影城做过广告宣传。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标、引证商标一二档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于法律适用问题2013年《商标法》于2013年8月30日通过，于2014年5月1日施行。2019年4月23日第四次修正的《商标法》于2019年11月1日施行。鉴于本案诉争商标获准注册的时间处于2013年《商标法》施行期间，被诉裁定作出时间以及本案的受理时间处于2019年《商标法》施行期间，依据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应当适用2013年《商标法》的相关规定，程序问题应当适用2019年《商标法》。二、关于本案的争议焦点结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）诉争商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条规定之情形；（二）诉争商标是否构成2013年《商标法》第三十二条规定之情形。（一）诉争商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条、第三十一条规定之情形2013年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，关于诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成同一种或类似商品，本院认为，对于引证商标一而言，诉争商标核定使用的卫生巾、牙用光洁剂商品与引证商标一核定使用的人用药、医用营养品等商品虽然同属第5大类，但二者在功能、用途、生产部门等方面均存在较大差别，不构成同一种或类似商品。对于引证商标二，诉争商标核定使用的商品虽然与之不在同一类别，但诉争商标核定使用的卫生巾、牙用光洁剂商品与引证商标二核定使用的洗发液、洗面奶、清洁制剂、美容面膜、成套化妆品、化妆品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在一定关联。关于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。本院认为，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标是由“美颜秘籍”文字与“BS”图形构成的文字及图形商标。引证商标二是由“美颜秘笈”文字构成的文字商标。二者在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面亦极为近似。同时，根据在案证据可以认定并应予以考虑的因素有：⑴原告在诉争商标申请日前对诉争商标中的“BS”图形进行过使用；⑵原告在诉争商标申请注册日前，在各大卫视、“歌手”等综艺节目中投放了商业广告，并在第三人所在城市郑州等城市的电影城就引证商标二做过广告宣传，第三人对于引证商标二的权利人以及知名度等情况理应知晓；⑶第三人于2016年至2018年在第5类、第16类、第21类、第35类中均申请了“美颜秘笈及图”、“美颜秘笈”、“美颜秘籍及图”等与诉争商标类似的商标，其中部分商标已经无效宣告程序宣告无效，部分商标仍处于有效注册状态。因此，综合考虑上述各种因素，诉争商标与引证商标二已构成使用在类似商品上的近似商标。据此，原告相关诉讼请求于法有据，本院予以支持。被诉裁定中认定事实不清，适用法律有误，本院在此予以纠正。（二）诉争商标是否构成2013年《商标法》第三十二条规定之情形2013年《商标法》第三十二条中规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，原告主张第三人申请注册诉争商标符合2013年《商标法》第三十二条后半段关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。对此，本院认为，2013年《商标法》第三十二条后半段旨在保护尚未注册但经过使用具有一定影响的商标，而本案引证商标一、二显然是已经获准注册的商标，且在案证据亦不足以证明原告在“卫生巾、牙用光洁剂”商品上有在先使用且尚未注册的商标。因此，原告的相关相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼主张具有事实与法律依据，本院予以支持。被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2020]第48071号关于第19569417号“美颜秘籍及图”商标无效宣告请求裁定书；二、被告国家知识产权局于本判决生效后针对第19569417号“美颜秘籍及图”商标重新作出无效宣告裁定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担。（于本判决生效之日起七日内交纳）如不服本判决，原告广州暨北生物科技有限公司、被告国家知识产权局、第三人郑州妆急送化妆品有限公司可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  仪 军人民陪审员  齐冬梅人民陪审员  李永刚二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  吴 桐书 记 员  刘 博附图：诉争商标引证商标一引证商标二