青海省同德县人民法院   民事判决书   （2020）青2522民初236号   原告：贾某，住青海省海北藏族自治州海晏县。   委托诉讼代理人：李某，北京市大成（西宁）律师事务所律师。   被告：宋某，原住青海省海东市。   第三人：青海欣正建设工程有限公司。   法定代表人：程某。   委托诉讼代理人：马某，青海君剑律师事务所律师。   第三人：纳某，住青海省共和县。   委托诉讼代理人：马某，青海君剑律师事务所律师。   第三人：段某，住河南省临颍县。   原告贾某与被告宋某、第三人青海欣正建设工程有限公司（以下简称“欣正公司”）、纳某、段某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贾某及委托诉讼代理人李某，被告宋某，第三人欣正公司、纳某及委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼，第三人段某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告贾某向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1444200元；2.判令被告赔偿以上述欠付工程款1444200元为计算基础，自2019年9月1日至2020年11月24日合计450日，按年利率6％计算的资金占用损失费108315元，2020年11月25日至实际清偿日资金占用损失费按上述标准据实支付；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年12月13日，第三人纳某以欣正公司名义中标同德县水利工程建设管理局发标的同德县巴沟乡团结渠农田灌溉及配套设施维修工程项目，后纳某将案涉工程转包与被告宋某，被告宋某指派其项目负责人段某以被告宋某名义于2018年9月19日与原告签订《水渠承包合同》，将案涉工程最终转包与原告实际施工。《水渠承包合同》约定，工程承包方式为包工包料，单价为每公里150000元，工程总量为15公里，总价款为2250000元，工程完工付全款。2018年9月19日，原告施工队进场施工，2019年8月份完工，完工后即投入使用，期间，被告仅向原告支付工程款560000元，纳某向原告支付农民工工资345310元，原告实际收到工程款905310元，剩余1344690元工程款经原告多次催要被告至今未付。为查明上述事实，将青海欣正公司、纳某、段某列为本案第三人。综上，为了保护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。   被告宋某未提交书面答辩状，庭审中辩称，原告所述不属实，原告施工的案涉水渠工程量没有15公里，原告实际施工了7公里，另外一个工程队施工了2公里。原告施工部分的工程款，被告和纳某已向原告全部付清。其中，被告支付了600000元，纳某支付了830000元。   第三人纳某辩称，纳某挂靠欣正公司属实，纳某是施工工程队的负责人，没有转包工程，原告将纳某列为第三人，诉讼主体不适格。本案工程实际上只有9.705公里，其中原告完成了7.295公里，常建军完成了2.41公里，每公里150000元。原告实际完成工程量的总价款为1094250元，已支付1430000元，其中宋某支付了600000元，纳某支付了830000元，多支付了345750元，当庭提出反诉请求，要求返还多支付的工程款及诉讼费。原告起诉时并未要求纳某承担责任，只为查明事实将纳某与欣正公司列为第三人不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。   第三人欣正公司辩称，欣正公司从未与原告贾某有任何经济往来或合同关系，也不认识原告，欣正公司在本案中无任何责任义务，不属于有利害关系的第三人。对于原、被告之间是否存在建设工程合同关系，以及是否拖欠工程款，欣正公司并不知情，也未看到相关结算证据。原告的主张与欣正公司无关，原告并未要求欣正公司承担责任，故请求依法驳回原告的诉讼请求。   第三人段某未到庭参加诉讼，提交了书面答辩状称，因段某在江苏打工不便参加庭审，请法庭予以准许，并采纳书面答辩意见。在案涉工程施工中段某只是项目管理工程技术员，负责现场管理、测量、机械开挖、放线等工作，段某并不认识原告，工程款是否发放与段某没有关系，原告是宋某找的施工人，工程价款也是原告与被告协商的，当时因宋某不在工地，合同是宋某委托段某与被告签订的。段某不具有与原告签订合同的主体资格，合同落款“段某”存在笔误，落款应该是“工地负责人”，而不是“甲方”，合同应依法认定无效。合同中工程单价“每公里150000元”，是原、被告协商好的价格，可以作为有效证据适用，其他条款均无效。该项目是按进度付款的，是纳某负责付款给原告的，与段某没有关系。对各方向法庭提供的证据段某不作质证，请求法庭依法支持段某的意见。   原告贾某为证明其诉讼主张，向本院提供：1.《水渠承包合同》，拟证明2018年9月19日，被告宋某委托段某与原告签订了该案涉工程合同，工程总量为15公里，单价为每公里150000元，开工日期为2018年9月19日，原告为实际施工人；2.施工照片，拟证明原告于2018年9月施工完毕的事实；3.银行卡转账记录，拟证明2018年12月20日，被告向原告转账600000元，因被告资金周转困难，2018年12月24日，原告又转给被告40000元，被告实际向原告支付了560000元的事实；4.欠条、第三人纳某向原告付款的银行卡及微信转账记录，拟证明①2019年7月16日，纳某向原告出具欠条，欠原告工地18位农民工工资345310元的事实②2019年7月12日至2019年8月29日，纳某通过转账的方式6次向原告支付工程款245800元，原告共收到工程款805800元（宋某560000元、纳某245800元）；5.《招标公告》、招标文件，拟证明①同德县水利工程建设管理局为案涉工程的招标人，欣正公司为中标人，中标价格为2759060.98元②案涉工程为：维修改造渠道总长15公里、各类建筑物517座③原告开工时间为2018年9月19日，欣正公司中标结果公示时间为2018年12月13日，存在先施工后中标的情形；6.《水渠承包合同》，拟证明2018年9月19日，第三人纳某将案涉工程转包与被告的事实。   被告宋某对原告贾某的证据均无异议。   第三人纳某对原告贾某证据质证意见：1.对《水渠承包合同》不予认可，认为是段某与原告签订的，属无效合同，与纳某没有关系，案涉工程有好几个施工队施工，原告的实际施工量应以发包方确认的数字为准，原告实际施工了7.29公里，并未完成15公里的工程量；2.对施工照片没有异议；3.对银行卡转账记录，认为与纳某没有关系，未发表质证意见；4.对欠条、第三人纳某向原告付款的银行卡及微信转账记录的三性无异议，认为7月份所欠的农民工工资，8月份已付清；5.对《招标公告》、招标文件认为来源不合法，不是原件，其真实性存疑，不予认可；6.对《水渠承包合同》认可。   第三人欣正公司对原告贾某证据的质证意见与第三人纳某的质证意见一致。   第三人段某在答辩状中明确表示对各方的证据不作质证。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：本院认为，1.原告出具的《水渠承包合同》，足以证明原告实施了该案涉工程，案涉工程为同德县巴沟乡团结渠农田灌溉及配套设施维修，合同约定工程开工日期为2018年9月19日，维修改造渠道工程量为总长15公里，每公里单价150000元，对原告证明的事实本院予以认定；2.《招标公告》、招标文件足以证明纳某以欣正公司名义中标案涉工程，纳某与欣正公司属挂靠关系，纳某将案涉工程进行了转包，案涉工程项目为维修改造渠道总长15公里、各类建筑物517座，中标价格为2759060.98元，本院认为该证据具备证据的真实性、合法性、关联性，对原告的证明方向予以采信。   被告宋某为证明其主张向本院提供：1.转账明细1份，拟证明2018年12月20日至24日，被告向原告转账600000元的事实；2.收条复印件1份，拟证明被告向原告转账600000元后又要回了40000元，用于支付案涉工程常建军施工队的农民工工资100000元的事实。   原告贾某对被告宋某证据质证意见：1.对转账明细予以认可；2.认为被告向常建军支付工程款跟原告没有关系，认可案涉工程15公里中2公里多是常建军施工的。   第三人纳某对被告宋某证据质证意见：对转账明细、收条的真实性予以认可，但认为施工工程量应以发包方同德县水利工程建设管理局核算的为准，发包方核算的原告贾某与常建军两个施工队共完成了15公里的工程量中的9.7公里，其中原告贾某施工完成了7.29公里、常建军施工完成了2.41公里。   第三人欣正公司对被告宋某证据的质证意见与第三人纳某的质证意见一致。   对当事人无异议的证据转账明细、收条，本院予以确认并在卷佐证，对上述证据证明的事实本院予以认定。   第三人纳某为证明案件的事实向本院提供：1.同德县水利工程建设管理局的《团结渠工程量复核》明细，拟证明施工完成的案涉工程量为9.705公里；2.收条4份，拟证明纳某向原告付款830000元的事实，分别为2019年6月12日付260000元、2019年7月12日付150000元、2019年8月8日付74690元、2019年8月29日付345310元；3.银行卡交易明细清单4张、微信转账记录，拟证明2019年7月至8月31日，纳某分11次向原告付款共计419990元（其中包括现金支付7500元），分别为①8月21日微信转账给原告1000元②8月22日微信转账给原告20000元③8月23日微信转账给原告10000元④8月28日银行转账给关却东知57500元，其中7500是现金⑤8月28日银行转账给胡吉元150000元⑥7月29日微信转账给原告2000元⑦7月31日银行转账给华某和万玛旦增74690元（替原告支付工人工资和沙子款）⑧8月16日银行转账给原告50000元⑨8月29日微信转账给原告14800元⑩8月29日银行转账给胡吉元40000元⑾7月12日银行转账给原告150000元；4.2019年5月21日的欠条，拟证明原告与胡吉元、赵恒新是合伙关系，其拖欠万玛旦增、华某等人工工资124159元的事实；5.2019年7月16日的欠条，拟证明原告拖欠万玛旦增、华某等人工工资124159元中原告支付了49469元，剩余74690元由纳某已支付的事实；6.同德县水利工程建设管理局于2020年11月24日出具的《证明》，拟证明案涉工程项目为“新建各类渠道11195米、维修各类渠道3805米，共计15000米；车桥11座、便桥16座、分水闸14座、各类跌水298座、农口172座、陡坡和渡槽5座”，①截止2019年11月1日，新建各类渠道9704.9米、跌水76座、农口167座、车桥9座、分水闸14座、渡槽1座，还需做各类渠道5295.1米、跌水222座、农口5座、车便桥17座、陡坡渡槽4座②截止2020年9月11日，新建各类渠道1858米、农口99座、跌水19座、车桥2座，还需做332483.6元的渠道或渠系建筑物③截至目前，还需做跌水6座、车便桥4座。2019年8月份，案涉工程原告并没有完全施工完成，2019年、2020年，纳某将案涉工程未完成部分继续施工完成，目前还需完成跌水6座、车便桥4座，该案涉工程才全面完工。   原告贾某对第三人纳某证据质证意见：1.对《团结渠工程量复核》明细的三性不予认可，认为不属正式文件，应提交验收证明及结算材料，明细中的9.7公里与招标信息载明的15公里不符合，不具有真实性；2.对收条，认可6月12日、7月12日、8月29日收款的事实，认为纳某共支付给原告245800元，还剩99510元未支付，8月8日的收条不认可，收款人不是原告，对此事不知情也未收到该款项；3.对银行卡交易明细清单、微信转账记录的三性认可，其中纳某7次向原告转账合计247800元表示认可，其他转账明细因收款方不是原告，无法证明是纳某转给原告的，不予认可；4.对2019年5月21日欠条的证明方向不予认可，认为该欠条并不能证明原告与胡吉元是合伙关系，只能证明是欠付债务的连带责任人；5.对2019年7月16日的欠条证明方向不予认可，认为该欠条是纳某与万玛旦增、华某之间的债务，与原告无关；6.对同德县水利工程建设管理局的《证明》的合法性认可，但认为计算有误，2019年11月1日之后剩余未完工部分的施工，需要相关施工资料加以辅证。   被告宋某、第三人欣正公司对第三人纳某的证据未发表意见。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：本院认为，1.发包方同德县水利工程建设管理局出具的《团结渠工程量复核》明细，有公章，有甲方代表、监理、质检工的签名，证据形式合法，内容客观真实，与本案有关联性，可以作为本案定案的依据；2.对银行卡交易明细清单、微信转账记录，本院认为具备证据的真实性、合法性、关联性，予以确认。其中第三人纳某转账给胡吉元的款项，原告认为收款方不是原告而不予认可，无事实依据，2019年5月21日，原告、胡吉元、赵恒新共同出具给班多村民人工工资的欠条，足以证明三人属合伙关系，案涉工程施工工程队只有原告和常建军二人的施工队在施工，纳某转账给原告的合伙人胡吉元符合常理。对纳某转账给关却东知的款项，因纳某无证据证明原告与关却东知存在关联性，且原告对此款不予认可，本院无法认定纳某转款给关却东知与原告有关，故对第三人纳某的证明方向部分予以采信；3.同德县水利工程建设管理局的《证明》，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。   诉讼中，第三人纳某申请证人华某出庭作证。证人称原告贾某和第三人纳某是案涉工程施工过程中的工地老板，证人是给原告打工的，原告与胡吉元、赵恒新属合伙关系，原告等人拖欠证人华某等人的拉沙子工资124159元，经多次索要，原告支付了49469元，剩余74690元由纳某全部付清了。   原告贾某对证人证言认可。   被告宋某、第三人欣正公司对证人证言未发表质证意见。   本院认为，证人华某的证词，足以证明原告拖欠华某、万玛旦增等人工资124159元，此款中原告支付了49469元、纳某支付了74690元的事实，对证人证言本院予以采信。   第三人段某未向法庭提交任何证据。   本院经审理认定事实如下：2018年12月13日，第三人纳某以欣正公司名义中标同德县巴沟乡团结渠农田灌溉及配套设施维修施工工程，施工范围为维修改造渠道总长15公里、各类建筑物517座，工程中标价格为2759060.98元，施工期限为2018年11月23日至2019年6月30日止。2018年9月19日，第三人纳某与被告宋某签订《水渠承包合同》，纳某将案涉工程以中标价转包与宋某，同日，宋某又将该工程转包与原告贾某，原告贾某与被告宋某签订了《水渠承包合同》，合同约定工程承包方式为包工包料，工程量为新建、维修水渠15公里，单价为每公里150000元，总价款为2250000元，工程完工付工程款95%，扣留质保金5%。2018年9月19日，原告组织施工队进场施工，2019年8月，原告施工完毕。2019年11月1日，发包方同德县水利工程建设管理局对案涉工程量进行复核，复核结果为：新建各类渠道9704.9米、跌水76座、农口167座、车桥9座、分水闸14座、渡槽1座，还需做各类渠道5295.1米、跌水222座、农口5座、车便桥17座、陡坡渡槽4座。2019年8月份，案涉工程原告并没有完全施工完成。案涉工程完成部分由原告施工队完成7.295公里、常建军施工队完成了2.41公里。依据原告贾某与被告宋某签订的《水渠承包合同》，原告完成工程量的价款为1094250元（7.295公里×150000元=1094250元）。被告向原告支付了工程款560000元；原告领取了纳某向劳动局支付的农民工工资260000元，原告收到纳某支付的工程款247800元，纳某分两次转款给原告合伙人胡吉元共190000元，纳某支付了原告拖欠的华某等农民工工资74690元，纳某共支付原告工程款772490元，原告收到被告与纳某支付的工程款合计为1142490元。   本院认为，第三人纳某与被告宋某签订《水渠承包合同》，将其挂靠欣正公司承揽的案涉工程非法转包给被告宋某，被告宋某又将该案涉工程分包给原告贾某。原告贾某作为案涉工程的实际施工人，在施工期内完成了部分工程，被告宋某应向原告支付相应的工程款。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，欣正公司允许第三人纳某挂靠其单位承揽工程、被告宋某与原告贾某之间分包案涉工程违反法律的禁止性规定，属无效合同。鉴于案涉工程已部分施工完成，实际施工人原告贾某的劳务已经物化在建筑物上，转包合同无效后应参照该合同约定向实际施工人支付工程款，原告在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求被告宋某承担相应民事责任。本案中原告按实际完成的工程量计算，已得的工程款超出了应得的范围，原告要求被告支付工程款1444200元的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持；原告要求被告承担欠付工程款的资金占用损失费的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   驳回原告贾某的诉讼请求。   案件受理费8846.45元，由原告贾某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。   审 判 员 杨 晓 红     二〇二〇年十二月三十日   书 记 员 仁青当周   本案引用的法律条文   《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。