山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12315号上诉人（原审被告）：河北亿宽商贸有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：冯恒金，执行董事。委托诉讼代理人：王佳雷，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李彦龙，河北泰科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南城通保温工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：高柒龙，总经理。委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩庆曼，山东圣义律师事务所律师。上诉人河北亿宽商贸有限公司（以下简称河北亿宽公司）因与被上诉人济南城通保温工程有限公司（以下简称济南城通公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。河北亿宽公司上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3612号民事判决，依法驳回济南城通公司的诉讼请求或驳回起诉；2.本案一、二审诉讼费、保全费等各项费用由济南城通公司承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法。1.被上诉人提供的对账单中仅有十分之一左右附有出库单，合同约定出库单须经合同中指定的工地接收人签收后方能视为交付了货物。一审庭审时，被上诉人代理人请求庭下核实，但直至上诉人收到判决书，也未得到其余出库单的核实结果，更无法质证。上诉人作为一家贸易公司，需要持出库单与采购货物的工地核对账目，而被上诉人拒绝提供出库单，将导致上诉人无法与工地进行对账。2.被上诉人请求庭下核实100万元现金抵顶118万元货款的事实，未能质证，上诉人提交了王佳雷与被上诉人业务经理郑元一的电话录音及文字整理，能够证明双方自愿达成合意，上诉人以100万元现金抵顶拖欠的118万元货款。被上诉人代理人请求庭下核实，庭后未向上诉人反馈任何信息，更未进行质证。（二）一审认定事实不清。1.一审错误认定双方已进行对账，上诉人提交的被授权代理人王佳雷与被上诉人会计齐婉秋微信聊天记录、王宁宁与齐婉秋电话录音及文字整理、会计陈韬出差到被上诉人公司要求进行对账的车票，能够证明被上诉人未与上诉人进行对账；而被上诉人仅口头陈述双方已经对账，一审法院即采信了被上诉人的陈述。一审时，审判员也曾要求被上诉人先与上诉人进行对账，然后再进行审理，被上诉人代理人请求庭下与被上诉人负责人沟通，但庭后上诉人未得到任何答复。上诉人认为在双方未经对账，且一审法院未查清事实的情况下作出一审判决是不恰当的。2.一审法院错误认定了双方买卖合同货款总额，双方在合同中明确约定了货物交付、验收条款，被上诉人需要按照上诉人的订单计划，将货物运送到指定工地，由双方指派人员点数验收，由合同中指定的工地接收人现场检验并在出库单上签收。一审期间被上诉人未提供任何点数验收证据，仅提供了十分之一左右附带工地接收人签收的出库单。王佳雷与齐婉秋微信聊天记录也明确显示，因双方已建立长期、稳定合作关系，王佳雷出于信任，在被上诉人提供的部分未经核实的对账单上签字或盖章后，均会微信联系齐婉秋要求提供出库单，2019年3月份后齐婉秋借故拖延，始终未向王佳雷提供出库单，更未进行对账。上诉人认为双方未经对账，买卖合同货款总额无法确定，一审法院理应驳回被上诉人诉讼请求，或者组织双方进行对账，查清事实和货款总额后依法裁判。3.一审法院错误认定了一份出库单复印件，被上诉人提供了一份数额为37,222.08元的出库单复印件，该复印件既无对应的合同又无对账单佐证，无事实和法律依据，上诉人对该出库单复印件真实性、关联性、合法性均不认可，被上诉人委托代理人当庭请求撤回了该出库单复印件，但原审法院依然错误的采信了这份出库单复印件。4.一审法院错误否定了100万元现金抵顶118万元货款的事实，上诉人提供的录音证据能够证明，双方自愿就100万元现金抵顶118万元货款事宜达成合意，是双方真实意思表示，一审法院理应予以认定，但一审法院竟然以上诉人“未提交抵款手续”为由未予认定，严重违反了民事主体意思自治原则，严重侵害了上诉人合法权益。5.一审法院错误认定了逾期付款违约金问题。首先，上诉人认为不存在逾期付款的情况，双方未进行对账，货款总额不确定，上诉人认为已经超付了货款，因为上诉人支付了9,283,130.85元货款，被上诉人仅给开具了8,773,223.44元发票。其次，一审法院适用自由裁量权不当，若查明存在拖欠货款问题，在被上诉人未提交任何证据证明延期付款导致损失的情况下，酌定自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算较为合适，或酌情调整为按照同期利率的1.3倍足矣。济南城通公司辩称，1.一审法院程序合法，一审中，济南城通公司提交了加盖济南城通公司与上诉人章戳的购销合同、对账单等证据，该证据足以证明济南城通公司所主张的事实。至于上诉人所述出库单，双方签订的合同中并没有明确约定提供出库单是付款的前提条件，济南城通公司没有义务在上诉人拒绝付款前提供出库单，并且，济南城通公司早已按照合同约定履行了供货义务，上诉人却迟迟不履行付款义务，已严重违约。至于上诉人所述100万现金抵顶118万元货款的事宜，与本案无关。2.一审法院认定事实清楚，适用法律证据。一审中，上诉人提交了加盖其与济南城通公司章戳的物资采购合同，证明双方存在货物采购的事实，并提供了上诉人委托人签字并加盖章戳的对账单，证明上诉人与济南城通公司已经完成对账。上诉人所述双方并未进行对账，与事实不符。上诉人与济南城通公司存在物资采购的事实，济南城通公司按约履行了供货义务，上诉人却未按约履行付款义务，理应承担违约责任。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚。济南城通公司向一审法院起诉请求：1.判令河北亿宽公司支付材料款845,100.06元；2.判令河北亿宽公司支付违约金20万元；3.诉讼费用由河北亿宽公司承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，河北亿宽公司授权其业务经理王佳雷负责河北亿宽公司对济南城通公司的一体化复合保温板采购合同签订、供货款核对及结算事宜，授权书载明，授权有效期为两年，自2018年5月1日至2020年4月30日。济南城通公司提交2018－2019年期间双方之间的采购合同及相应的对账单一宗，证明济南城通公司向河北亿宽公司供货总额10,128,230.91元，扣除河北亿宽公司已支付的货款金额9,283,130.85元，河北亿宽公司尚欠845,100.0元货款未付。经质证，河北亿宽公司对已付货款金额9,283,130.85元无异议，对济南城通公司主张的供货总金额不予认可。河北亿宽公司认为，对账单是由济南城通公司提供，河北亿宽公司基于信任签字盖章，但其中一部分对账单没有对应的出库单，要求与济南城通公司对账，其不予配合。河北亿宽公司提交王佳雷与济南城通公司齐婉秋的微信聊天记录、河北亿宽公司王宁宁与齐婉秋的通话录音、王佳雷及河北亿宽公司会计陈韬等人往返廊坊与济南之间高铁票4张，证明河北亿宽公司要求与济南城通公司对账未果；提交采购明细1份、发票1宗、付款明细1宗，证明河北亿宽公司向济南城通公司付款金额为9,283,130.85元，济南城通公司向河北亿宽公司开具发票8,773,223.44元，尚欠509,907.41元的发票，河北亿宽公司已超付了款项；提交王佳雷与济南城通公司公司郑元一的通话录音，证明济南城通公司、河北亿宽公司曾协商以100万元抵顶118万元货款，但济南城通公司未提交抵款手续。经质证，济南城通公司对证据均不予认可，认为上述证据是济南城通公司、河北亿宽公司对账之后河北亿宽公司的单方陈述，济南城通公司工作人员在录音中一直声明对账已完毕；每份对账单都有相应的供货明细，河北亿宽公司是在对账认可的前提下签字盖章确认的。关于诉讼请求，济南城通公司主张：1.判令河北亿宽公司支付材料款845,100.06元，是所有对帐单确认相加的货款总额10,128,230.91元减去河北亿宽公司已支付的货物金额9,283,130.85元得出；2.判令河北亿宽公司支付违约金20万元，根据济南城通公司、河北亿宽公司签订的每份合同中违约责任条款第8条第4款的约定，如河北亿宽公司未按照合同约定及时支付材料款，每逾期一日应向济南城通公司支付付款总额的3%作为违约金，约定的违约金过高，现主张20万元。河北亿宽公司对济南城通公司主张的总货款金额不予认可；对违约金不予认可，理由是济南城通公司未明确违约金起算截止时间，并且原合同中约定的违约金比例过高。经一审法院询问，河北亿宽公司认为，济南城通公司未提供出库单明细，无法确认总货款金额。一审法院认为，济南城通公司、河北亿宽公司之间系买卖合同关系，河北亿宽公司作为买方，授权其业务经理王佳雷负责与济南城通公司之间采购合同的签订、供货款核对及结算事宜，现济南城通公司提交的采购合同及相应的对账单，均有王佳雷的签字，且时间节点均在河北亿宽公司授权的有效期内，济南城通公司以对账单确认相加的货款总额减去河北亿宽公司已付款，主张欠付货款，事实清楚，证据充分，一审法院应予支持。河北亿宽公司辩称部分对账单无对应的出库单明细，对此，一审法院认为，根据交易惯例，签字、盖章行为即是对账目的认可，河北亿宽公司的答辩意见，没有法律依据和合同依据，一审法院不予采信。关于违约金，合同约定数额过高，一审法院酌情予以调整，可自2020年5月21日济南城通公司起诉日起至实际付清日止，以845,100.06元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、河北亿宽商贸有限公司于判决生效之日起10日内，支付济南城通保温工程有限公司货款845,100.06元；二、河北亿宽商贸有限公司于判决生效之日起10日内，支付济南城通保温工程有限公司逾期付款违约金，自2020年5月21日济南城通保温工程有限公司起诉日起至实际付清日止，以845,100.06元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；三、驳回济南城通保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7103元，保全申请费5000元，合计12,103元，济南城通保温工程有限公司负担2103元，河北亿宽商贸有限公司负担1万元。本院二审期间，河北亿宽公司提交证据如下：证据一、《河北省工程建设标准CT外模板现浇混凝土复合保温系统应用技术规程》打印件，证明郑元一为济南城通保温工程有限公司员工；证据二、2019年9月6日、10月19日河北亿宽公司业务经理王佳雷与济南城通公司法定代表人高柒龙电话录音2份，证明济南城通公司法定代表人高柒龙指定郑元一作为该公司与河北亿宽公司开展业务的授权代理人，郑元一与王佳雷之间关于100万元现金（而非100万元承兑汇票或其他财产）抵顶118万元货款的约定应当得到法院确认，并且郑元一在与王佳雷的电话录音中，明确指出其已经向高柒龙核实过了，高柒龙同意河北亿宽公司支付100万元现金抵顶118万元货款，2019年9月6日王佳雷与高柒龙手机电话录音证明，当天王佳雷又向高柒龙要求核对供货台账，但济南城通公司至今仍拒不配合河北亿宽公司核对供货明细。经质证，济南城通公司认为证据一不属于新证据，因为发生在一审之前，其真实性也无法核实，对其证明目的不予认可。证据二亦不属于新的证据，对其真实性认可，对其证明目的不予认可，2019年9月6日的谈话录音中所涉及的内容与本案无关，内容中洽谈的华府二期威海的项目并非本案涉案项目，其所述的台账也未能确是哪个台账，2019年10月19日的通话录音中，济南城通公司法定代表人明确表示未参加具体工作，不了解具体情况，该证据也看不出与本案存在关联。经审查，本院对该两份证据的真实性予以认定，但对其证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于河北亿宽公司主张的100万现金抵顶118万元货款事宜，其未能提交充分证据予以证实双方就此事宜达成一致意见，济南城通公司亦对此不予认同，本院对其该项上诉理由不予采信。关于河北亿宽公司提出的其并不欠济南城通公司货款的主张，河北亿宽公司对其签字盖章的对账单不予认可，主张其基于信任才在未经核对的对账单上签字，济南城通公司仅向其开具发票8,773,223.44元，其支付了9,283,130.85元，已构成了超付货款，本院认为，河北亿宽公司未提出足以反驳由其签字盖章的对账单的证据，仅根据发票金额并不能证明双方之间的供货总额，本院对其该项上诉主张不予支持。一审法院判决河北亿宽公司支付济南城通公司845,100.06元货款及违约金并无不当。综上所述，河北亿宽商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7103元，由上诉人河北亿宽商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年十二月十七日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培