安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3438号 上诉人（原审被告）：周自发，男，1953年3月20日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（原审原告）：包菊香，女，1951年10月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：彭绪琴，系包菊香女儿。 上诉人周自发因与被上诉人包菊香健康权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 周自发上诉请求：依法撤销原判决，发回重审或改判。事实与理由：一、本案中包菊香按时间顺序在芜湖市第一人民医院就诊共有三次:2020年4月20日事故发生当日（以下简称伤情1)，2020年4月27日事故发生一周（以下简称伤情2)，2020年6月29日事故发生两个多月（以下简称伤情3)，伤情1与伤情2的诊断结果均为未见骨折，而在事故发生后两个多月伤情3中诊断为骨质慢性损伤，1.从伤情发展来看，从未见骨折到骨质慢性损伤，除非有其他因素介入，否则不会产生伤情3，一审判决认为伤情3是伤情1发展所致缺乏依据，不符合日常经验法则；更何况在前二次医嘱均未见骨折，要求其进一步检查，而包菊香在长达二个多月后才进行检查，发现有骨质慢性损伤等（其间并未住院），显然有悖常理;2.根据民事证据规则，谁主张，谁举证，包菊香有义务提供伤情3是由于伤情1引起的证据，证明涉案交通事故在伤情3中的原因力，从伤情1发展到伤情3已超出一般预测可能，为此，在举证期间内上诉人已向一审递交了书面申请，要求鉴定；其次，一审认为上诉人“未能提供相关证据证明原告诉请的伤情非案涉交通事故所致”由此将举证责任分配给上诉人不当，事故发生后一直是包菊香到医院治疗，所有费用是其自行给付，所有的治疗记录也在包菊香方，其本人受伤，也只有其本人最了解病情情况，故包菊香方是伤情证据的控制方，且上诉人也向一审书面申请了鉴定，但无答复，故一审法院既违反了谁主张，谁举证的原则，又违反了控制书证应由控制方举证的证据规则；最后，在举证期间内，上诉人已向一审法院递交了书面申请鉴定书（包括鉴定意见书的书面异议，要求重新鉴定)及缓交鉴定费申请，要求:A请法院依法对原告4月20日伤情在6月29日伤情中是否有原因力及原因力的比例进行鉴定;B对误工期、护理期、营养期要求重新鉴定，但一审对此并无答复，也未在庭审中对异议的鉴定意见书依法定程序处理，径行认为“鉴于原告在案涉交通事故受伤的客观事实，且被告并未能提供相关证据证明原告诉请的伤情非案涉交通事故所致，故对被告对安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见书存在异议的抗辩主张，本院不予采纳”。a、包菊香诚然受伤，但只是伤情1是涉案交通事故所致，伤情3并非一定是上诉人所致；b、鉴定书所依据的鉴定材料只有MRI2张，门诊病历及诊疗证明各一份，而实际上包菊香到一院去诊疗三次，并拍了DR数张，其他的诊疗记录、鉴定材料不完整，不能真实反映客观情况及无医嘱的护理费等，是上诉人对鉴定意见书存在异议、提出鉴定、重新鉴定的理由；c、该鉴定意见书未对伤情3与伤情1之间原因力进行阐述，即根据包菊香提供的上诉人持有异议的伤情3的诊疗证据，鉴定了误工费、护理费，营养费不当；d、实践中，鉴定意见书被推翻，更改的比比皆是，而一审在没有医嘱等其他证据佐证的情况下，用存有异议的鉴定意见书判决护理费，营养费既不当，也过高。二、正如一审查明：包菊香奔跑横过道路未走斑马线，与驾驶无号牌电动车行驶的上诉人发生碰撞，导致原、被告均受伤的交通事故。事故发生后，上诉人不逃避责任并多次主动与包菊香商量，愿意妥善处理此事，但包菊香一直不与上诉人协商，以致成讼。事故中上诉人也受了伤，只是没有将相关证据留存，否则必将追究包菊香责任。三、关于交通费，包菊香方主张200元，其证据是20元面额的打的票10张，庭审中，上诉人提出了质疑，打的出门，不可能每次都是二十元，并要求其作出合理解释，但对方没有说明，一审也未对这种扰乱诉讼的行为进行核查、处理，有悖公正。本人务农，年事已高且无养老金，经济极为困顿，希望公正判决。 包菊香辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 包菊香向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告医疗费、护工费、误工费等各项损失共计人民币20266.13元，其中医疗费1141.62元，营养费6000元（100元/天×60天），护理费12150元（135元/天×90天），误工费8800元（2200元/月×4个月），交通费200元，鉴定费660元，合计28951.62元，因被告承担主要责任，按责任划分要求被告承担70%，即20266.13元。后续治疗费在实际产生后另行主张；2、请求判决本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月20日17时，周自发驾驶无号牌电动车沿清联路由西向东行驶至芜湖市鸠江区清联路北京东路站路段时，与横过道路由南向北奔跑的包菊香发生碰撞，导致双方受伤的道路交通事故。该起交通事故经芜湖市公安局交通警察支队鸠江大队交通事故认定书（第340207420200001432号、简易程序）认定：周自发系驾驶非机动车未能确保安全驾驶的行为，负本起事故的主要责任，包菊香系步行横过道路未走斑马线的行为，负本起事故的次要责任。 事发当晚，包菊香到芜湖市第一人民医院进行门诊治疗，该院诊断为左下肢外伤，DR检查报告单记载，左股骨中、下段暂未见明显骨折征象，必要时结合CT检查。2020年4月27日，包菊香再次到芜湖市第一人民医院检查，该院DR检查报告单记载，左侧外踝骨折？请结合临床，必要时进一步检查。2020年6月29日，包菊香又到该院做MR检查，MR检查报告单影像诊断：1.左侧髌骨、股骨内侧髁局部骨质慢性损伤；2.左膝关节内侧半月板后角损伤（11-111°）；左膝关节外侧半月板前、后角变性；3.左膝关节腔及髌上囊积液；4.左膝关节腘窝囊肿。该院建休壹周。包菊香为此共支付医疗费1141.62元。 2020年7月24日，包菊香就受伤后的误工期、营养期、护理期，申请安徽广济司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月10日作出安徽广济司鉴［2020］（临）鉴字第（08013）号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人包菊香左膝半月板损伤，评定其自受伤之日起酌情给予误工期120日，护理期90日，营养期60日。包菊香为此支付鉴定费660元。因双方在赔偿问题上未能协商一致，包菊香遂诉至一审法院。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，包菊香、周自发于2020年4月20日17时发生的交通事故，经交警部门认定，周自发在驾驶非机动车时未能确保安全驾驶，负本起事故的主要责任，包菊香负本起事故的次要责任。鉴于包菊香横过道路时未走斑马线，且是奔跑横过道路，在与周自发所骑的电动车发生碰撞时在一定程度上加重了撞击部位的受伤，其自己也存在过错，应承担相应的责任。根据双方的过错程度，酌定由周自发按60%的比例承担赔偿责任。 庭审中，周自发对包菊香诉请伤情与案涉交通事故是否有关存在异议，故对安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议。从包菊香受伤后检查的相关情况看，其在前两次检查时虽均未根据医院的建议及时进行CT检查，但在2020年6月29日到芜湖市第一人民医院做了进一步检查，尔后由安徽广济司法鉴定所根据检查结论对包菊香申请的误工期、营养期、护理期出具鉴定意见书，鉴于包菊香在案涉交通事故受伤的客观事实，且周自发并未能提供相关证据证明包菊香诉请的伤情非案涉交通事故所致，故周自发对安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见书存在异议的抗辩主张，不予采纳。 根据包菊香提交的证据，结合法律规定，对包菊香的损失确定为：1.医疗费，票据核算为1141.62元，依法予以支持。2.营养费标准为30元/天，包菊香受伤的营养期为60天，故营养费计算为1800元（60天×30元/天）。3.护理费，包菊香受伤的护理期为90天，因其未住院，非住院期间的护理费标准为80元/天，故护理费计算为7200元（90天×80元/天）。4.误工费，包菊香今年68岁，早已过退休年龄，安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见书虽评定其受伤的误工期为120日，但包菊香仅提供一份鸠江区优视眼镜店于2020年4月21日出具的包菊香在该店从事分拣、卫生保洁等工作，月收入2200元的工作证明，但并未提供其收入的银行流水或用工单位的支付凭证，故该项请求因未能提供充足证据证明确有劳动能力且存在误工损失，对包菊香该项请求依法不予支持。5.交通费，因包菊香为芜湖市居民，结合其治疗情况，酌定为120元。6.鉴定费660元，有包菊香提供的票据为证，予以确认。以上合计10921.62元，周自发按60%的比例赔偿包菊香的损失计6552.97元，对包菊香诉请中超过6552.97元的部分，不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、周自发于判决生效之日起七日内给付包菊香赔偿款6552.97元；二、驳回包菊香的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费150元，由包菊香负担101元，周自发负担49元，包菊香已预交的49元，由一审法院予以退回。周自发应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费49元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。 本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和法律适用，结合本案查明的事实分析认定如下：一、关于包菊香损伤与本次交通事故的因果关系问题。由包菊香损伤后在芜湖市第一人民医院的三次诊疗病历可知，包菊香受伤当天2020年4月20日诊断为左下肢外伤，虽然第一次与第二次检查均未见左下肢明显骨折，第三次检查诊断有1.左侧髌骨、股骨内侧髁局部骨质慢性损伤；2.左膝关节内侧半月板后角损伤（11-111°）；左膝关节外侧半月板前、后角变性；3.左膝关节腔及髌上囊积液；4.左膝关节腘窝囊肿。但第三次左下肢影像检查的部位及检查仪器精准度与前两次均不同，故该损伤与本次交通事故存在因果关系的盖然性较大，并不能因此推定不存在因果关系，一审据此支持包菊香因伤造成的损失赔偿并无不当。二、关于包菊香损伤后鉴定问题。因包菊香损伤后经鉴定机构鉴定其营养期、护理期、误工期分别为60日、90日、120日，该鉴定意见符合相关标准规定，一审对其营养期、护理期的鉴定意见予以采信并无不当，且因包菊香年迈并未支持其误工费的请求，而周自发虽然在一审中提出重新鉴定及案涉损伤与交通事故因果关系鉴定申请，但并未依法缴纳鉴定费，对鉴定费的收取或缓交并非人民法院的职权范畴，故一审依法未予准许鉴定并无不当。三、关于交通费问题。因包菊香损伤后仅在芜湖市第一人民医院进行三次诊疗，而每次来回的打的费一致也符合情理，一审并未支持其交通费200元的诉请，仅酌定120元并无不当。综上，上诉人周自发上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周自发负担。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  徐海军 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  米天戈 书记员  刘 钰 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。