河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终492号上诉人（一审被告）：漯河众荣食品有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区人民东路**。法定代表人：孙俊良，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：晁伟，河南开瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：武钊玉，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，，住所地：河南省漯河市双汇路**法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文浩，该公司员工。委托诉讼代理人：汪盼，该公司员工。上诉人漯河众荣食品有限公司（以下简称众荣公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院(以下称一审法院)（2020）豫11知民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。众荣公司的委托诉讼代理人晁伟、武钊玉，双汇公司的委托诉讼代理人张文浩、汪盼超参加了诉讼。本案现已审理终结。众荣公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回双汇公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由双汇公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。被诉不正当竞争产品的包装箱与双汇公司涉案产品的包装箱在外观设计、图案、组合上存在明显区别，不构成仿冒和混淆，不会对消费者构成误导，不会构成对双汇公司的不正当竞争。1.众荣公司于2018年8月13日接受案外人曹新伟的委托，代加工生产“汉星大块肉”“汉星王中王”“汉星弹脆王”、“汉星煎烤旺”肉制品。涉案“汉星牌升级版PLUS大块肉香肠”的包装箱是由案外人(委托加工方)曹新伟提供，众荣公司作为代加工方没有严格的义务审查包装箱是否侵权，也没有能力审查。双汇公司对众荣公司提供的代加工合同没有异议，一审法院却认定众荣公司未提供直接有效的证据，明显偏袒双汇公司。2.众荣公司生产的产品大多为“众豫荣"牌肉块多火腿肠包装箱，与双汇公司“双汇大肉块香肠”的包装箱明显不一致，不构成对双汇公司产品及包装的仿冒。二、双汇公司仅取得“双汇大肉块香肠”包装箱的外观设计专利，不包含包装箱内的火腿肠制品，并且双汇公司也未提供众荣公司代加工产品包装箱内火腿肠制品存在仿冒等不正当行为的证据。众荣公司生产的香肠制品是裸装，没有任何标识，与双汇公司涉案产品不存在任何相同或相似之处，不构成仿冒和不正当竞争。“双汇”商标是驰名商标，但不代表双汇公司所生产的任何产品都是知名商品或有一定影响力的商品。双汇公司(双汇大肉块香肠)包装箱外观设计获取专利的时间比较晚，不能认定为知名商品特有的包装、装潢。并且，双汇公司在驻马店平舆地区发现所谓不正当竞争产品，但是双汇公司没有进行向当地市场监管部门举报等行为，而是向众荣公司张贴送达了《关于依法停止不正当竞争仿冒行为的法律意见书》，然后直接向法院提起了诉讼，明显过于草率，是在利用市场优势地位打压小企业。双汇公司辩称：1.众荣公司生产的汉星牌升级版PLUS大块肉香肠包装箱与双汇公司双汇大肉块香肠包装箱存在外观包装、图像图案及名称的近似。2.众荣公司虽然声称自己是代加工，但是众荣公司仍然是生产销售商，其是否是给案外人曹新伟代加工与本案无关。众荣公司没有提供相关的代加工合同、支付证明等证据、双汇公司对于众荣公司是否为代加工的真实性存在异议。3.众荣公司认可被诉不正当竞争产品是其生产的，其应当承担相应侵权责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，双汇公司请求驳回上诉，维持原判。双汇公司向一审法院起诉请求：1.众荣公司立即停止不正当竞争行为，停止使用与双汇公司“大肉块香肠”产品名称、包装、装潢近似的标识，并立即停止生产、销售上述仿冒产品；2.众荣公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支20万元；3.众荣公司在《河南日报》、《漯河日报》上连续刊登声明一个月，消除影响；4.本案诉讼费由众荣公司承担。一审法院查明事实：双汇公司成立于1998年10月15日，经过多年的发展，双汇公司取得了大量的荣誉和证书，其生产的产品也得到了广大消费者的认可。双汇公司持有的“双汇及图”注册商标在1999年被国家工商行政管理局商标局评定为驰名商标。双汇公司多年前开发出了双汇牌“大肉块香肠”并投放市场，其双汇牌大肉块香肠（俄式），从2012年一直销售至今。该产品包装袋上的名称、包装、装潢设计新颖、构思独特，系双汇公司首创。2017年10月31日，双汇公司被国家知识产权局授予ZL201730229003.7包装箱（双汇大肉块香肠）外观设计专利。郑州市黄河公证处出具的（2018）郑黄证民字第07978号公证书，对《双汇牌大肉块（俄式）香肠外观和品牌认知度市场调查结果报告》进行了公证，证明双汇牌大肉块香肠（俄式）早在2014年已被公众知晓，知晓度达91.5%，已经成为在消费者中有较大影响的商品。2020年春节前，双汇公司在市场打假期间发现众荣公司生产的“汉星牌大肉块香肠”仿冒“双汇牌大肉块香肠”的外包装装潢，并于2020年3月23日向众荣公司送达《关于依法停止不正当竞争仿冒行为的法律意见书》。一审法院另查明，众荣公司成立于2012年4月10日，法定代表人孙俊良，经营范围为：肉制品（熏煮香肠火腿制品）、罐头制品、速冻调制食品的生产及销售。因众荣公司生产的“弹劲香肠”外包装与双汇公司生产的“弹脆香肠”外包装近似，2016年11月2日被漯河市工商行政管理局召陵分局行政处罚。因众荣公司生产及销售的“无淀粉精致火腿肠”外包装与双汇公司已注册的外观设计近似且在外包装上标注“100％营养、健康”的字样，2017年4月12日被漯河市工商行政管理局召陵分局行政处罚。本案的争议焦点是：1.众荣公司的行为是否构成不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，责任如何承担。一审法院认为，一、关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，就整箱产品而言：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；对比两款产品，同样采用了蓝白相间的开窗式设计，产品名称同样为黑色、倾斜，名称下方均做飘带设计，同时名称下面还均衬有菜叶、香肠作为产品图片，两款产品整体近似，虽然众荣公司辩称，其和双汇的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，众荣公司不构成侵权，但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，况且涉案产品销售环境和销售方式均是在卖场、超市等场所进行销售，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆。由于双汇大肉块香肠使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，且系在消费者中有较大影响的商品，众荣公司在其商品上使用的包装、装潢与双汇大肉块香肠特有包装、装潢达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众易于误认汉星大肉块香肠与双汇大肉块香肠存在某种经济上的联系。据此，众荣公司关于本案相似包装、装潢不会构成消费者混淆、误认的理由不能成立。众荣公司在其生产的商品上，擅自使用与双汇大肉块香肠特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争。关于众荣公司称其“接受案外人委托代加工，只负责生产，由案外人提供内外包装专利及其他有商标的包装及印刷品”，因众荣公司未提供直接有效的证据予以证明，一审法院对该主张不予支持。众荣公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但众荣公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故众荣公司的系列行为系不正当竞争行为，双汇公司要求众荣公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，一审法院予以支持。二、关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，众荣公司应立即停止使用与双汇公司近似的外包装、装潢，清除包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，首先，双汇公司未能举证证明其因众荣公司生产被诉产品而遭受的实际损失；其次，双方均未能提供证据证明众荣公司因生产被诉产品所获得的收益。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。根据本案具体情况，综合考虑双汇公司的知名度，众荣公司侵权行为的性质、时间、被行政处罚的情节、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。综合众荣公司的侵权时间较长，且在侵权期间多次受到相关部门的处罚仍不纠正等因素，一审法院酌定众荣公司赔偿双汇公司经济损失（含合理开支）50000元。三、关于双汇公司诉请众荣公司在《漯河日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因双汇公司系在市场打假期间发现众荣公司的相关侵权产品，亦未举证证明因众荣公司的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于双汇公司的该主张，一审法院不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、众荣公司立即停止不正当竞争行为，立即停止使用与双汇公司“双汇”牌大肉块香肠相近似的名称、包装、装潢；二、众荣公司于判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失(含合理开支)50000元；三、驳回双汇公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由众荣公司负担3500元，双汇公司负担800元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：众荣公司的行为是否构成不正当竞争。关于众荣公司的行为是否构成不正当竞争的问题。双汇公司“大肉块香肠”的名称及包装箱自2012年使用至今，产品名称、包装、装潢设计新颖，构思独特，系双汇公司首创。2017年10月31日，双汇公司获得国家知识产权局授予的ZL201730229003.7包装箱（双汇大肉块香肠）外观设计专利。双汇公司通过在“大肉块香肠”产品包装上长期使用体现其外观设计专利中基本要素中的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，产品包装箱形成以蓝色、白色为底色、“大肉块香肠”文字、切片香肠图案等为显著特征的产品包装装潢，形成独特、显著的整体形象。经过双汇公司长期使用和大量宣传，双汇牌“大肉块香肠”产品的名称、包装、装潢整体形象已被相关公众所普遍知悉，使消费者将“大肉块香肠”产品名称及其包装装潢与双汇公司形成特定联系，具有识别其商品来源的作用，属于有一定影响的商品名称、包装、装潢。对比众荣公司生产的“大肉块香肠”产品与双汇公司“大肉块香肠”产品，虽然二者使用的商标不同，但是二者名称均为“大肉块香肠”，产品包装的形状、图案和文字的形状、位置、大小比例、色彩搭配方式等组成元素及整体布局结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，且二者均属于火腿肠同类商品,在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言足以产生混淆和误认。一审法院认定众荣公司生产、销售被诉产品的行为属于不正当竞争行为并无不当。一审法院综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、众荣公司不正当竞争行为的性质、持续时间、被行政处罚的情节以及维权合理费用等因素，确定众荣公司赔偿双汇公司经济损失（含合理费用）50000元并无不当。众荣公司关于其行为不构成不正当竞争，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，众荣公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由漯河众荣食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二〇年十二月一日法官助理江辉书记员刘芙熔