吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5001号上诉人（原审被告）：刘海军，男，汉，1978年10月1日生，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：田永学，吉林胡立光律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中通建工城建集团有限公司，住所地：石家庄市新华区合作路328号法定代表人：郑志刚，经理。委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：一汽大众汽车有限公司，住所地：长春市东风大街。法定代表人：徐留平，总经理。委托诉讼代理人：曲冰，吉林兢诚律师事务所律师。原审被告：张琪，男，1988年5月3日生，汉，住吉林省吉林市船营区岭北胡同2-3-39号。上诉人刘海军、上诉人中通建工城建集团有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人一汽大众汽车有限公司（以下简称大众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘海军上诉请求：1.请求撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初380号民事判决，依法将此案发回重审。2.本案一、二审案件受理费由中通公司承担。事实和理由：1.原审判决认定基本事实不清。1）2019年7月10日大众公司与中通公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中通公司承建大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目；工程内容为土建、给排水、电器、通讯等；合同工期自2019年7月15日至2020年1月29日；签约合同价为18623684元；市场价格波动除钢材、商品混凝土、电缆外，不调整合同价格；进度款支付在合同签订后按形象进度分二次付至合同款的80%；工程竣工验收合格并结算审计后付至工程款结算总额的97%。同年8月22日，张琪代表中通公司与刘海军签订《承包协议书》，将该工程项目交由刘海军承包；刘海军向本项目注入资金，履行中通公司与大众公司签订的施工总承包合同，完成合同中约定的全部施工内容；同年8月23日，该项目取得施工许可后，上诉人开始垫资并积极组织施工，至2020年1月22日，上诉人已完成该工程项目的形象进度近78%，被上诉人大众公司分别于同年10月25日、12月25日两次给中通公司转工程进度款12957381元，嗣后又付款1415400.37元，合计付款14372781.37元，而被上诉人中通公司直至诉前只将该款转给上诉人11562617.90元，尚差2810163.47元被中通公司截留。原审判决没有将2份工程增项签证表的金额认定为工程款系认定事实错误。原审判决认为2份工程增项签证表金额为189023元，因中通公司并未认可，刘海军据此主张工程款的依据不足，不予支持。然而在庭审笔录中审判员对第三人张琪问：“是不是这个活，封口的工作原告干没干?”张琪答：“干了，包括在措施费里，是原告临时对预留的机器设备进口进行的冬季保暖封堵。”上述对话表明：张琪已认可上诉人完成了对预留的机器设备进口进行了封堵工作，（此款）包含在措施费里。但张琪并未向法庭提供措施费已包含了该增项签证款的证据，况且在庭审时，张琪亦承认此签证表是由中通公司派驻到工地的技术员所编制，而非系刘海军单独计算而来，因此，该签证具备了证据的真实性、合法性及与本案事实的关联性特征。故一审判决在第三人无反驳证据，仅凭其“不认可”即认定此签证并非增项款属认定事实错误。2）原审判决关于上诉人用电量数额认定错误。在庭审中中通公司并未提供在长达近5个月时间其施工用电的证据，故一审判决关于111284.80元电费全部由上诉人承担，属认定事实错误。3）原审判决没调整三大主建筑材料中的两项的差价属认定事实错误。本案合同约定市场价格波动除钢材、商品混凝土、电缆外，合同价格不作调整，但一审判决对高于投标清单计价且市场价格波动较大的三项施工主要建材中的两项差价均未作调整亦属认定事实错误。本案两项主材差价钢结构差价160000元，钢筋差价249224.60元，商品混凝土差价271813元，差价合计款计681037.60元。4）原审判决中通公司返还给刘海军税款数额的事实认定错误。中通公司应当返还给刘海军税款为1022921.97元，包括刘海军提前转入税款276068元，中通公司提供发票的实际税额746853.97元，原审判决减除539425.13元属计算有误，且没有事实和法律依据。5）原审判决未将大众公司给付中通公司的工程款扣除该公司合法应扣款项后，将余款全额判决给付上诉人属认定事实错误。中通公司与刘海军签订了《承包协议书》，将该工程项目交由刘海军承包，刘海军向本项目注入资金，履行中通公司与大众公司签订的施工总承包合同，完成合同中约定的全部施工内容。中通公司不应将施工合同转包后依然行使承包人的权利，从中渔利，而应依照合同的约定，将大众公司转给其的工程形象进度款如数转给上诉人。然而中通公司却违反诚信原则，强行截留上诉人全额垫资后应得的工程款，原审法院也没有将上诉人应得的工程款判决给上诉人。中通公司多方给上诉人设置障碍，并编造种种理由行使合同解除权，由此造成了上诉人巨大的财产损失，原审亦未对此做出评判。中通公司在疫情允许施工的情况下，拒绝为上诉人的施工人员办理进场手续，故意延误工期且造成了上诉人的停工损失。上诉人一直积极组织施工，截至2020年1月22日，扣除雨休共4个半月的时间，完成了工程项目形象进度近78%。2020年1月23日零时2点，农历庚子年除夕前一天，武汉市因新冠疫情实施交通管制，嗣后全国陆续进行防疫工作，工程项目被迫停工。疫情稍有好转后，上诉人曾向中通公司报送过三次工人进场资料，但中通公司均以大众公司严等不当理由，予以拒绝。究其原因，是因为春节前，上诉人已完成工程项目总量近78%，所需资金量较大的工程项目均已完成，剩余22%的工程量用钱少但利润大，中通公司看准了这一捞钱的好机会，违反诚信原则，以捏造的事实单方行使合同解除权，故意设置障碍，阻碍上诉人进场施工，直至强行将上诉人驱逐出场。由于中通公司截留上诉人应得的工程款，致使该工程窝工。被上诉人中通公司截留了大众公司支付给上诉人的工程款。自2019年10月29日至2020年1月21日，中通公司分8次只给上诉人转款157万元。扣除购买建筑材料款直接由中通公司转账外，其余款项均被其截留，导致上诉人资金周转困难、工地窝工，无端浪费工人工资。由于中通公司的掣肘，给上诉人造成了巨大的经济损失。2.原审判决已认定中通公司和上诉人之间的非法转包合同无效，被上诉人中通公司不能因此获得收益，应将大众公司支付的全部工程款扣除其合理费用后，全额支付给实际施工人即上诉人。原审判决结果对上诉人明显不公平。截至2020年1月22日，上诉人已完成工程项目形象进度78%，大众公司根据上诉人完成的工程量才支付给中通公司77%的工程形象进度款。对这一事实，三方当事人包括第三人均一致认同；若按78%工程总价款给付上诉人，中通公司也应向刘海军支付工程款14526473元，再加燃油费229995元、签证增项费395023元，合计为15151491元。而一审判决中通公司只向刘海军支付工程款11028411.77元，只给付上诉人工程总价款的59%，两者相差4123080元，属于判决结果明显不公。另，在原审庭审前，上诉人已向法庭提交了司法鉴定申请书，但法庭既未释明，又没通知上诉人缴纳鉴定费，据此，上诉人将一并提出司法鉴定的申请。综上，因上诉人是实际施工人，被上诉人中通公司是工程合同的非法转包人，所以，被上诉人中通公司无权截留上诉人应得的全部施工款，按照四方当事人共同认可的已完成的工程形象进度78%对应的14526473元工程款，扣除中通公司合法取得的部分款项后，应将余款如数给付上诉人。3.一审法院判决刘海军返还中通公司涉案工程所有工程资料于法无据。针对刘海军上诉请求，中通公司二审辩称：我方认为刘海军的上诉缺乏事实及法律依据依法应当予以驳回。1.原审认定基本事实清楚；2.两份工程增项签证表内容不应当予以认可，此两份签证表与进场无临电燃油费一样均未得到发包方大众公司的认可，不是有效签证，不应当予以保护，另外被法院确认的19.6万元的签证也未得到大众公司确认，给付条件未成就；3.电表所体现的电量数额均是刘海军施工期间所用电量，该电表在刘海军撤场时由其带走，表内数据停留在其撤场之时，不存在后续施工的问题；4.在合同当中约定了调差的条件。刘海军提出以其实际支付的款项作为调差依据不符合合同约定；5.税金的返还金额计算是正确的；6.中通公司系按照刘海军已完工作量，结合清单进行核算的价款，除中通公司有异议的项目外，其他均是客观。此金额的基础是双方共同确认的1042万，总基数是正确的。刘海军主张按形象进度78%付款没有事实及法律依据。中通公司上诉请求：1.请求撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初380号民事判决，改判刘海军返还中通公司多支付的工程款1854393.22元。2.本案二审案件受理费由刘海军承担。事实及理由：1.进场无临电燃油费229995元不应支付给刘海军。案涉工程的发包方已经提供所用临时用电，被上诉人因其自身设备无法与临时用电配套使用而产生的燃油费用，应属于其个人原因所致，不应当由上诉人承担此项成本。燃油费属于临时措施费，清单中已经包含临时措施费并且是包死价格，此项费用发包单位已经支付给付刘海军，因此不能另行重复计算。刘海军提供的单据中的签字不是项目经理本人所为，即使系项目经理所签，也不应当认定中通公司对于给付此笔款项的承诺，其仅是配合刘海军结算的一种手段和方式而已。2.三张金额为196000元的签证款不应在本次判决时一并全额支付给刘海军。《承包协议书》无效，并不能导致协议中关于付款金额、付款方式及付款时间的独立条款无效。依据《承包协议书》的约定，双方履行中通公司与大众公司签订的《建设工程施工合同》，该合同中明确约定，中通公司付款均应由大众公司审计并确定金额后支付，签证单中的工程量不属于清单范畴，更能体现审计必要性和重要性，因此该部分款项的付款条件尚未成就，应当于大众公司审计出最终工程款价格后，再行支付。3.管理费应当按照已完工程款比例折算后，由被上诉人支付给上诉人，经管理费折算金额为545553.92元。《承包协议书》无效，是双方共同过错导致，不存在任何一方过错较大的问题，协议虽被认定无效，但根据原审举证，中通公司确对案涉工程实施了施工管理、组织工作及项目工程管理等行为，故依据公平原则及《承包协议书》的约定，中通公司有权按照已完工程款所占比例获取60万元管理费的相应部分，经计算为371234.84元。关于刘海军同意缴纳工程造价1.5%的管理费的证据，在一审过程中刘海军在税费缴纳单据中已经能够证明，并非没有证据佐证。一审认定存在事实认识错误，故刘海军的管理费应当按照约定比例予以扣除，经计算或金额为174319.08元。4.质保金348638.17元应当按照合同约定予以扣除。虽然承包协议无效，但涉及维护案涉工程质量的主要条款应属有效。根据《建筑工程合同》的约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程通过竣工验收合格之日起开始计算，但因案涉工程未全部完工，但刘海军不能因此而不履行案涉工程质量的维修、保修义务，刘海军仍应当对案涉工程负责并承担《建筑工程合同》中约定的质保金扣除的义务。大众公司二审述称：我方已经根据与中通公司签订的建设工程施工合同支付了工程款项，不存在欠付的问题。不应当承担责任，应驳回上诉人对我方的诉讼请求。张琪二审述称：同中通公司意见。中通公司一审提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款3118246.86元；2.判令被告支付未按期完工违约金558,710.52元（按迟延一个月主张）；3被告立即向原告返还涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单）.4.案件受理费、保全费、鉴定费等相关费用由刘海军承担。一审法院经审理查明：2019年7月10日，大众公司与中通公司签订《建设工程施工合同》，约定由中通公司承建大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目；工程内容为土建、给排水、电器、通讯等（详见工程量清单及施工图纸全部内容）；承包范围为发包人施工图纸、工程量清单及招标文件等全部内容；合同工期自2019年7月15日至2020年1月29日；签约合同价为18623684元；市场价格波动除钢材、商品混凝土、电缆外，不调整合同价格，约定以工程所在地工程造价管理机构发布的投标截止日当月信息价格，当月没发布采取上月的，如信息价格没有，可采用通过市场调查取得的由合法依据的市场价格作为基准价格，还约定了承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于（高于、等于）基准价格时，以10%为界限，超过部分据实调整，价差部分的规费及税金予以相应调整，损耗参照定额；本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价，项目所在地建设行政主管部门发布的人工费调整（如有时）外，其余风险均包含在合同价内；工程量计算规则执行相应的计量规范，招标工程量清单中所涉及的措施项目为固定总价包死，在结算时不予调整；进度款支付在合同签订后按形象进度分二次付至合同款的80%，工程竣工验收合格并结算审计后付至工程结算总额的97%，余下合同价款的3%作为保修金，保修期满及缺陷责任期满后结清该项费用；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，在国家规定基础上延长2年；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。同年8月22日，张琪代表中通公司与刘海军签订《承包协议书》，将大众公司长春二厂涂装车间黑顶线项目交由刘海军承包；中通公司协助刘海军协调建设单位所有事宜，为刘海军提供书面授权文件，刘海军为工程负责人，及时向刘海军支付工程款，建设单位拨款5个工作日内支付给刘海军，每延迟一天，承担拨款金额0.5%的违约金及现场带来的一切损失；刘海军向本项目注入资金，履行中通公司与大众公司签订的施工总承包合同，完成合同中约定的全部施工内容，施工总承包合同与本协议具有同等法律效力，本协议中未约定的，按施工总承包合同约定，条款有冲突的，以本协议书约定为准，刘海军资金不足造成工程停工和损失由刘海军负责，刘海军支付本工程管理费60万元（不含税）；中通公司担保刘海军实际缴增值税发票中体现的实际税款部分返还；按中通公司约定税率，实际抵扣后税款额度缴纳税款，刘海军日常及时上报发票，用于抵扣；中通公司协助刘海军现场签证利润分成，签证以建设单位结算确认的签证金额为基数，中通公司分成比例为20%，刘海军分成比例为80%，建设单位拨付此款项，双方分成；人工费转提另议（合理），工程项目由项目负责人刘海军安排财务与中通公司吉林分公司财物转账取款，否则无效。刘海军于2019年7月13日进场施工，2020年4月8日离场；离场时工程尚未施工完毕，由中通公司继续施工，现该工程尚未竣工验收。经一审法院组织双方核对：1.大众公司已付中通公司工程款14372781.37元。2.中通公司已付刘海军工程款为11562617.90元。3.刘海军及中通公司无争议的工程量及价款为10425094.02元。4.刘海军及中通公司对部分工程量及价款有异议，并提出了相应增加或减少的理由及证据。一审法院认为：刘海军与中通公司签订的《承包协议书》，名为内部承包，实为转包，依法应确认无效。案涉工程刘海军并未施工完毕，对于已施工完成的部分，可以参照《承包协议书》的约定计算工程价款，即参照大众公司与中通公司所签订的《建设工程施工合同》约定的“本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价，项目所在地建设行政主管部门发布的人工费调整（如有时）外，其余风险均包含在合同价内”来计算工程造价。依照该原则并结合双方提供的证据，本院对双方争议项目综合评判如下：一、关于中通公司主张的刘海军需返还中通公司多支付的工程款及具体金额的问题。首先，关于刘海军主张的增项部分。1.关于规费。双方在庭审时已达成一致，该款236,623.71元可计入应付工程款。2.关于水暖部分价差。刘海军主张按照其与第三方公司所签订的采购合同的实际支出为1,084,542.20元计算，而中通公司主张依据投标清单单价计算，两者相比较产生价差253,721.93元；经查，依据双方约定的计价规则，应以投标清单单价计算工程款，至于刘海军实际支付的款项与本案无关，刘海军主张以实际支出金额作价并无合同依据，故该价差253,721.93元不应予以支持。3.关于电缆、桥架、灯定金、大白。中通公司庭审认可刘海军主张的上述项目，故所涉金额310,987元可计入应付工程款。4.关于管理人员工资。刘海军主张此项金额为582,000元（庭审变更为631,900元）并提供相应人员领取工资的凭证予以证实；中通公司称该项目已经包含在清单列明的管理费一项中，无需另行支付；经查，《建设工程施工合同》专用合同条款12.1记载“……已标价工程量清单包含完成上述工程内容及满足发包人质量要求的必要的一切费用，包括但不限于所有人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费、企业管理费、利润、风险费用及措施费用、总承包服务费、规费、税金等……”故刘海军再行主张企业管理人员工资与双方约定不符，本院不予支持。5.关于车款差。刘海军主张中通公司曾抵顶刘海军一辆车，作价60万元，但刘海军顶账给下家才作价41.5万元，差价18.5万元，当时接受中通公司抵顶60万元工程款的前提是全部工程施工完毕，而现在中通公司半路强制清场导致其利润减少，故车款差价应计入工程价款中；中通公司主张应以抵账协议记载的金额为准；经查，车辆抵账协议是双方真实意思表示，并未约定抵账价格以全部施工完毕为条件，故刘海军主张车辆差价款的理由无事实依据，不能成立。6.关于附件四中的各项调差部分。此部分共涉及21项价格差额，刘海军主张其实际支出金额高出清单价格，如正常施工完毕，可以在后续施工中弥补损失，但因被强制清场而产生的差额2,402,291.97元应予补足；中通公司认为依据约定应以清单价为准，不同意调整差额。经查：（1）总承包服务费17,500元。虽刘海军并非总承包单位，但中通公司将工程全部转包给刘海军，由刘海军在施工现场提供配合服务，故该款应由实际提供服务的刘海军受领，可计入应付工程款。（2）进场无临电的燃油费229,995元。刘海军认为在进场时并无临时电，由其使用柴油发电而发生的燃油费应由中通公司支付，并提供盖有中通公司项目部章及中通公司项目经理李继刚签字的签证予以证实；中通公司认为该款项大众公司并未支付给中通公司，且现场有临时电，是刘海军的设备无法与临时电相配套才产生燃油费，故不予认可。经查，刘海军与中通公司签订的《承包协议书》无效，其中关于“大众公司付款后再由中通公司转付刘海军”的约定亦无效，该金额已由项目经理李继刚签字确认，应视为中通公司认可，无论大众公司付款与否，该款项均应支付刘海军，可计入应付工程款。（3）其他19项价格差额。参照中通公司与大众公司签订的《建设工程施工合同》约定的“本合同价格为固定单价合同，除不可抗力以及钢材、商品混凝土、电缆价格变化以及国家法律、法规、规章和政策变化等引起的政策性调价……”内容，应以清单价作为工程价款的结算依据，无论工程是否全部完成，并不影响刘海军实际利润的多少；其中涉及的钢筋部分，刘海军亦明确不参照合同约定的标准调差，而是依据其实际支出金额认定价款，该观点与约定不符；故此19项刘海军主张调差的依据不足，不予认定。7.关于附件五中的9项调整工程量及价格差部分。（1）防火涂料。刘海军主张清单价中记载的是四面墙的价格，而实际其只需也仅刷了三面墙，但应按清单价支付，产生差价42,768.13元；中通公司主张刘海军未按图施工，只同意支付三面墙的工程款。经查，依据公平原则，应以实际施工的工程量来计算工程价款；且大众公司也表示该并未支付中通公司，在最终结算时会予以审计，如属实则会予以核减；故刘海军主张该差价不予支持，如大众公司此后按照四面墙工程量的清单价给予中通公司，刘海军可另行主张权利。（2）碎石和余方弃置。刘海军主张该项为清单价中的重复项，实际上无需施工，系大众公司为了价格调整而有意设置，应按清单价支付差额210,541.98元；中通公司主张刘海军实际并未施工，不同意支付。经查，此项的裁判标准同上一项防火涂料一致，不予赘述，刘海军的主张不予支持。（3）关于余下项目的价格差额。参照本院第6点第（3）项中涉钢筋等调差项目的论述，刘海军主张混凝土、止水钢板等项目调差的依据不足，不予支持。8.关于签证部分。刘海军提供3张签证单、2张签证表，金额共计395,023元；中通公司虽认可3张签证单，但认为大众公司尚未支付此签证费用，故不同意支付刘海军，对2张签证表不予认可，认为系刘海军单独计算而来，且具体施工内容已包含在清单中，并非增项内容。经查，因《承包协议书》无效进而双方约定的“大众公司付款后再由中通公司转付刘海军”及“签证分成比例中通公司20%、刘海军80%”亦无效，故中通公司认可的3张签证单所涉金额196,000元应全部支付实际付出对价的施工人刘海军；2张签证表因中通公司并未认可，刘海军据此主张工程款的依据不足，不予认定。其次，关于中通公司主张的减项部分。1.关于刘海军代表中通公司已签合同的外欠款76万元，因刘海军同意由中通公司扣留，故该款可自中通公司应付工程款中扣除。2.关于管理费。中通公司称曾于刘海军约定由刘海军交纳工程造价1.5%的管理费，但并未提供双方约定的证据予以证实，刘海军对此不予承认，故中通公司此点扣款主张不能成立；虽《承包协议书》中约定刘海军支付工程管理费60万元，但因该协议无效，故关于管理费的约定亦无效，中通公司作为转包方具有较大过错，无权扣留管理费，故此点扣款主张亦不能成立。3.关于电费。中通公司依据电表记载的数额计算得出电费为1264.6度×80×1.1元/度=111,284.80元；刘海军认为应为1264.6度×8×1.1元/度=11,128.48元。经查，电流互感器记载的比例为400/5，应参照80倍计算，中通公司主张的金额准确，111,284.80元可自应付工程款中扣除。4.关于质量维修费用。中通公司提出刘海军施工质量不合格，相应罚款及维修费用共计471,000元应予扣除并提供监理通知单予以佐证；刘海军认为不存在质量问题，在撤场前没有接到整改通知。经查，中通公司所依据的监理通知单中，部分记载的问题是需要整改，但最终结果是否整改完毕不清，且并无证据证实实际送达给刘海军，其整改费用又系单方计算得出，故该整改费用自应付工程款中扣除的依据不足，不予认定。5.关于质保金。中通公司主张应扣留约定比例的质保金；刘海军不予认可。经查，理由同“拖延施工违约金”，因协议书无效，故中通公司无权扣留质保金。再次，关于税金的问题。结合以上分析，中通公司应付刘海军工程款金额为10,308,291.22元（不含税）、应支付刘海军规费金额为236,623.71元，在此基础上计算中通公司应返还刘海军的税额。双方对刘海军应缴税额的计算方式达成一致，为含税工程款×12.95%-不含税工程款×9%，套入本院确认金额后为539,425.13元；刘海军已缴税额为提前转入的276,068元+已开具的650万元工程款发票的税额，现双方对650万元的税额产生争议，刘海军主张按照双方口头约定的12.95%计算，而中通公司主张按照实际发生的税额746,853.97元计算，经查，刘海军的主张自称为口头约定并无书面依据，可采纳中通公司提供的发票记载的实际税额746,853.97元，故刘海军已交税额为1,022,921.97元；故中通公司应返还刘海军税款为1,022,921.97元-539,425.13元=483,496.84元。最后，关于欠付工程款的问题。综合上述分析及计算，中通公司最终应付工程款金额为10,308,291.22元+236,623.71元+483,496.84元=11,028,411.77元；中通公司已付工程款为11,562,617.90元，故刘海军应返还中通公司多支付工程款534,206.13元，超出部分不予支持。二、关于中通公司主张的未按期完工违约金。中通公司主张刘海军未按期完工，暂按延迟一个月主张558,710.52元；刘海军认为系中通公司拖延支付工程款及拒绝工人进场所致，自身不存在违约行为。经查，因《承包协议书》无效，其约定的违约金亦无效，故中通公司依据约定主张违约金的请求不能成立。三、关于中通公司要求刘海军立即返还中通公司涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单）的诉讼请求。因庭审中各方已明确案涉工程刘海军已经实际离场，离场时工程尚未施工完毕，由中通公司继续施工，现该工程尚未竣工验收。故中通公司要求刘海军返还案涉工程竣工结算时所需资料清单符合法律规定，应予支持。刘海军辩称需待另案结案后再返还中通公司于法无据，对该辩解本院不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘海军于本判决生效之日起五日内返还原告中通建工城建集团有限公司多支付的工程款534,206.13元；二、被告刘海军于本判决生效之日起五日内返还原告中通建工城建集团有限公司涉及案涉工程的所有工程资料（详见附件资料清单）；三、驳回原告中通建工城建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31,750元，减半收取计15,875元，由原告中通建工城建集团有限公司负担11,305元、由被告刘海军负担4,570元。保全费5,000元，由原告中通建工城建集团有限公司负担1,810元、由被告刘海军负担3,190元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：1.关于刘海军针对要求进行造价鉴定以及工程款数额的上诉主张，已在（2020）吉01民终5794号进行评判，本案不再赘述；2.关于“进场无临电燃油费”229995元应否支付给刘海军问题，因中通公司项目负责人已对此款签字确认，中通公司应承担给付义务，中通公司主张仅是配合刘海军结算的手段不应给付，与双方之间的合同关系相悖，故本院对其主张不予支持。关于签证196000元应否给付的问题，中通公司主张大众公司尚未给付，其不应承担给付责任，因中通公司将案涉工程转包给刘海军，中通公司与刘海军之间存在合同关系，刘海军与大众公司无合同关系，中通公司以大众公司未给付为由拒付此费用理由不成立，本院不予支持。关于中通公司主张刘海军应支付1.5%管理费问题，因《承包协议书》无效，其要求刘海军支付管理费，于法无据，本院不予支持。关于质保金应否扣留问题，虽然《承包协议书》无效，但承包人承担保修责任是法定义务，发包人要求参照合同约定扣留一定比例工程款作为质保金应予支持，参照《承包协议书》中双方“履行中通公司与大众公司签订的施工总承包合同，完成合同中约定的全部施工内容，施工总承包合同为本协议附件”的约定，中通公司要求扣留3%质保金应予支持，由上述可知一审法院认定刘海军最终结算金额为11028411.77元正确，本院对扣留质保330852.35元（10308291.22元×3%）予以确认，刘海军可待履行保修义务后于2022年4月9日后主张返还，故此本案刘海军应返还工程款金额应认定为865058.48元（330852.35元+534206.13元）。3.关于工程资料问题，交付工程资料属于刘海军附随义务，一审法院判令其交付并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初380号民事判决第二、三项；二、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初380号民事判决第一项为刘海军于本判决生效之日起五日内返还中通建工城建集团有限公司多支付的工程款865058.48元；三、驳回刘海军上诉请求；四、驳回中通建工城建集团有限公司其他上诉请求。一审案件受理费、保全费合计20875元，由中通公司负担12075元，刘海军负担8800元；刘海军预交二审案件受理费9142元，由刘海军负担。中通公司预交的二审案件受理费16682元，由刘海军负担4600元，中通公司负担12082元。本判决为终审判决。审判长 李迪审判员于佳鑫审判员贺银婷二〇二〇年十二月二十三日书记员 张      维      峰