上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0116刑初1154号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人许某某(自报)，男，1996年6月5日生，汉族，住山西省太原市。辩护人居娴，上海申闻律师事务所律师。辩护人李昊，上海市华荣律师事务所律师。被告人王某(自报)，男，1996年8月23日生，汉族，户籍地河南省南阳市，住浙江省绍兴市。辩护人侯卫，上海市郑传本律师事务所律师。被告人郑某某(自报)，男，1983年1月17日生，汉族，户籍地陕西省西安市，住陕西省西安市。辩护人周燕，上海一曼律师事务所律师。辩护人郑科研，陕西辉灿律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检一部刑诉〔2020〕4610号起诉书指控被告人许某某、王某、郑某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2020年11月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人许某某及辩护人居娴、李昊，被告人王某及辩护人侯卫，被告人郑某某及辩护人周燕、郑科研到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2019年9月起，“小黑”(另处)指使李某某(已被判决)从网上下载源代码、租借境外服务器搭建“月某某”网站，存放大量淫秽视频。“小黑”等人通过发展网站代理，寻找微博博主在网上发布网站链接吸引人员观看视频，并按照不同天数收取会员费，后和代理按照事先约定比例分成，以此牟利。2019年10月起，被告人许某某为牟利，成为“月某某”淫秽视频网站的一级代理，寻找、发展下级代理被告人郑某某、王某等人，并传授郑某某、王某等人在微博上通过转发、置顶、点赞微博动态等方式对“月某某”淫秽视频网站进行推广，后从网站收取的会员费中按照不同比例抽成。通过上述方式，被告人许某某获利人民币110万余元，被告人王某获利人民币4.2万余元，被告人郑某某获利人民币4.5万余元。2020年7月11日、14日、15日，被告人郑某某、许某某、王某分别被公安机关抓获，到案后三被告人均如实交代了上述事实。被告人许某某在公安机关尚未掌握赃款赃物的情况下，主动如实交代了赃款用于购买宝马牌汽车一辆，并将该车主动提供给公安机关查扣。审理过程中，被告人许某某、王某、郑某某的家属分别代为向本案退缴了违法所得人民币10万元、4.2万元及4.5万元。上述事实，被告人许某某、王某、郑某某在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯李某某的供述，证人邱某的证言，相关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单及照片，电子勘验检查笔录，淫秽物品审查鉴定书及清单，司法鉴定科学研究院出具的司法鉴定意见书，上海大同会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，相关涉案微博账号主页及信息页、网站首页、网址、视频付费界面、微信账号主页、微信聊天记录、QQ账号主页、打赏统计等截图，相关支付宝账户信息、交易记录、转账信息、提现信息等截图，公安机关出具的侦破经过、工作情况，户籍资料等证据所证实，足以认定。被告人许某某的辩护人对指控的定性不持异议，同时提出被告人许某某在公安机关口头传唤，第一次笔录中即供述了全部事实，应当认定为自首；主动承认赃款用于购车，并将车辆提供给警方扣押，结合家属的退赃情况，应当认定已全部退缴违法所得；同时结合许某某到案后认罪态度好，检举揭发他人犯罪线索，虽未查证，但足以体现真诚悔罪的态度，许某某又系初犯、偶犯，建议在公诉机关量刑基础上减轻处罚，尽可能适用缓刑。被告人王某的辩护人对指控的事实及罪名均无异议，亦认同公诉机关认定的从轻情节及提出的量刑建议，同时提出王某的检举揭发虽未查证，但表明了王某认罪悔罪的态度，在审理阶段，王某家属在家庭条件极其困难的情况下退缴了全部违法所得，符合量刑建议所附的再次从轻的条件，建议对王某减轻处罚。被告人郑某某的辩护人对本案的定性不持异议，同时提出郑某某涉案的主观恶性较小，因疫情收入减少，在同案犯的诱导下参与犯罪；郑某某到案后如实供述了犯罪事实及同案犯的情况，对于公安机关破案有帮助，可以认定为坦白避免特别严重后果发生而减轻处罚；郑某某又系初犯、偶犯，家属积极退缴了全部违法所得，结合郑某某的身体状况，建议对郑某某减轻处罚并适用缓刑。本院认为，被告人许某某、王某、郑某某伙同他人以牟利为目的，在互联网上设立网站以会员制方式贩卖、传播淫秽电子信息，被告人许某某获利110余万元，情节特别严重，被告人王某、郑某某获利4.2万余元、4.5万余元，其行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。经查，被告人许某某系公安机关依据同案犯供述后将其抓获，不符合自首的构成要件；被告人郑某某到案后能如实供述，但其行为不属于避免特别严重后果发生的情节，辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人许某某、王某、郑某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人许某某、王某、郑某某到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人许某某、王某、郑某某积极退缴赃款赃物，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节等，对三被告人均不应适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一百二十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2026年10月13日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人王某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月15日起至2021年12月14日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人郑某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月11日起至2021年11月10日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)四、扣押的作案工具予以没收；扣押的赃物、被告人许某某、王某、郑某某退缴的违法所得予以没收，不足部分予以继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈德锋审 判 员  周 巍人民陪审员  吴海燕二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  陆治乾附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。