北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初2146号原告：中网电力建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县城镇文昌西路。法定代表人：张春秀，总经理。委托诉讼代理人：陈珺，北京市一格律师事务所律师。被告：中方元建设工程集团有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街****612。法定代表人：张佃成，总经理。委托诉讼代理人：宗小刚，男，该公司副总经理。被告：北京兴福临空产业发展有限公司，，住所地北京市大兴区魏善庄镇龙海路**法定代表人：朱明强，董事长。委托诉讼代理人：杨占红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：马岳，北京圆融律师事务所律师。原告中网电力建设有限公司（以下简称中网电力公司）与被告中方元建设工程集团有限公司（以下简称中方元公司）、北京兴福临空产业发展有限公司（以下简称兴福临空公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中网电力公司的委托诉讼代理人陈珺，被告中方元公司的委托诉讼代理人宗小刚，被告兴福临空公司的委托诉讼代理人杨占红、马岳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中网电力公司向本院提出诉讼请求：1、中方元公司、兴福临空公司连带支付工程款5374874.88元并支付利息（以5374874.88元为基数，自2016年9月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月18日我公司与中方元公司签订合作协议，协议约定由中方元公司出面承包位于北京市大兴区国家新媒体产业基地高压线路迁改入地电力隧道工程承包事项，由我公司负责工程施工，兴福临空公司为发包方。建设施工合同约定的开工日期为2016年3月10日至2016年9月15日，工程地点为：由大兴区南中轴路（磁大路）到大兴区新黄徐路，签约合同价为19870144.25元，后又经过洽商增加了800余万元的工程项目，现工程已经完工，并投入使用，但中方元公司、兴福临空公司之间就案涉工程迟迟未做结算，导致我公司无法获得剩余工程款，我公司与中方元公司系挂靠关系，双方未进行结算，要求中方元公司应将所有工程款支付给我公司，兴福临空公司依照其与中方元公司之间的合同，在未付工程款范围内承担连带责任。中方元公司辩称：我公司实际支付给中网电力公司工程款为14214258.68元，该款项不包括管理费、税金、印花税、项目经理费、借款税金，加上以上金额共计15775242.12元，我公司同意鉴定金额18837366.61元减去我公司实际支付的15775242.12元，但是这个项目还有款项未支付，一是北京天征伟业建筑工程有限公司的质量保修金67217.98元，另一个是与沧州市宝通器材有限公司的材料款54800元，这两笔钱是基于合同约定尾款尚未支付，因每次付款需要中网电力公司的法定代表人开具委托支付单，在工程竣工时因中网电力公司没有组织验收结算，我公司请支架供应商沧州市宝通器材有限公司帮忙进行验收工作，所以原欠付材料款104800元已支付50000元，还剩54800元未支付，我公司认可鉴定金额18837366.61元是我公司和兴福临空公司的结算金额，18837366.61元减去15775242.12元再减去67217.98元和54800元，剩余的金额同意给中网电力公司，但中网电力公司必须给我公司开具发票，兴福临空公司把剩余工程款给我公司，中网电力公司履行完毕与我公司签订的合作协议后，剩余的钱给付中网电力公司，就案涉工程，我公司与中网电力公司是挂靠关系，以我公司的名义与兴福临空公司签订合同时，兴福临空公司不知道我们是挂靠关系，不同意承担连带责任，中网电力公司根本没有完成竣工验收，最后都是由我公司与兴福临空公司来完成。中网电力公司已经把结算文件制作后，我公司也盖章了，但中网电力公司迟迟不提交给兴福临空公司，导致结算未完成。兴福临空公司辩称：中方元公司是案涉项目的承包人，不认可中网电力公司是实际施工人，如果因为中方元公司最终导致中网电力公司被认定为实际施工人，中网电力公司应向中方元公司主张，因为我公司和中网电力公司没有合同关系，兴福临空公司和中方元公司在合同履行过程中并不存在违约行为，我公司不认可中网电力公司与中方元公司主张的工程款金额18837366.61元，因为该金额包括土方外运的金额，中方元公司并没有按照合同约定施工，实际上将土方开挖后并没有土方外运，而且本项目不是固定总价的合同，固定单价的合同应当根据实际发生的工程量据实结算工程款，因此应当按照鉴定机构出具的13293794.62元计算总工程款，这个金额是扣除了土方外运的金额以及调税的金额，我公司已经支付给中方元公司15148339元，超过了鉴定机构确定的总金额，不存在欠付工程款的情形，因此也不存在欠付利息的问题，我公司按照合同约定已经支付合同金额的80%停止付款，竣工结算金额待审计审定后结算再支付，期间由于中方元公司没有提交竣工结算资料而且中方元公司也认可是由于中网电力公司把所有的资料都拿走导致没有办法结算，因此我公司不存在违约行为，也无需支付利息，我公司不认可中网电力公司与中方元公司所述的挂靠关系，中网电力公司和中方元公司签订的合同为无效合同，不同意中网电力公司的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月9日，兴福临空公司（发包方，甲方）与中方元公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为建设国家新媒体产业基地高压线路迁改入地电力隧道工程（魏永路电力隧道），已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程地点：由大兴区南中轴路（磁大路）到大兴区新黄徐路，工程承包范围：图纸设计桩号0+000～1+200间隧道工程：土方工程、混凝土工程、钢筋工程、防水工程、电缆槽盒、接地的制作及安装、电缆支架安装、井盖监控系统等施工图内全部内容。资金来源：自筹。工期总日历天数190天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。计划开工日期：2016年3月10日；计划竣工日期：2016年9月15日。合同采用固定单价合同形式。签约合同价金额：19870144.25元。合同文件的组成：下列文件一起构成合同文件：1、本协议书；2、中标通知书；3、投标函及投标函附录；4、专用合同条款；5、通用合同条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、已标价的工程量清单；9、其他合同文件。上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。第二部分：通用合同条款。11.2承包人在约定的期限内完成合同工程，实际竣工日期在接收证书中写明。15.1变更的范围和内容。除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生一些情形之一，应按照本条规定进行变更。……（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置和尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作。15.2变更权。在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行，没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。15.3.1变更的提出。（1）在合同履行过程中，可能发生第15.1款约定情形的，监理人可向承包人发出变更意向书，变更意向书应说明变更的具体内容和发包人对变更的时间要求，并附必要的图纸和相关资料。15.3.3变更指示只能监理人发出。15.4变更的估价原则。除专有合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人商定或确定变更工作的单价。第三部分：专用合同条款。1.1.4.5缺陷责任期期限：24个月。15.3.2变更估价。（1）承包人提交变更报价书的期限：承包人收到变更指示或变更意向书后的14天内。（2）监理人商定或确定变更价格的期限：监理人收到承包人变更报价书后14天内。（3）收到变更指示后，如承包人未在规定的期限内提交变更报价书的。监理人可自行决定是否调整合同价款以及如果监理人决定调整合同价款以及如果监理人决定调整合同价款时，相应调整的具体金额。15.4.5合同协议书约定采用单价合同形式时，因非承包人原因，引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在15%以内（含）时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价，单个子目工程量变化幅度在15%以外（不含），导致分部分项工程费总额变化幅度超过2%时，由承包人提出并由监理人按3.5款商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。16价格调整。16.1物价波动引起的价格调整。施工期内，“人工、钢筋、预拌混凝土”市场价格波动在±6%（含±6%）以内费用变化包含在发包人报价的风险范围内，当“人工、钢筋、预拌混凝土”市场价格波动超出±6%时，采用“造价信息价法”调整价格差额，具体方法如下：承包人投标报价中人工、材料单价高于基准单价：施工期间人工、材料单价跌幅以基准单价为基础计算超过合同约定的风险幅度值，材料涨幅超过合同约定的风险幅度值时，调整超过部分价差，人工单价涨幅超过合同约定的风险幅度值时，调整全部差价。本合同中基准价为北京市2015年12月份造价信息价格，有上、下的以下限为准。17.3.2进度付款申请单。按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中进度支付申请（核准）表中内容填报；进度款累计支付至合同金额的80%时停止支付。17.5.1在工程接收证书颁发后14天内提交竣工付款申请单。承包人未按本项约定的期限和内容提交竣工付款申请单或者未按照通用合同条款约定提交修正后的竣工付款申请单，经监理人催促后14天内仍未提交或者没有明确答复的，监理人和发包人有权根据已有资料进行审查，审查确定的竣工结算合同总价和竣工付款金额视同是经承包人认可的工程竣工结算合同总价和竣工付款金额。不管通用合同条款如何约定，发包人和承办人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。17.6.1最终结清申请单。承包人提交最终结清申请单的期限：在缺陷责任期终止证书颁发后28天内。18.2竣工验收申请报告。承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，由承包人负担竣工验收资料的费用。18.3.5经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人按照第18.2款提交竣工验收申请报告或按照本款重新提交竣工验收申请报告的日期（以两者中实际在后者为准）。补充条款：工程竣工验收后30天内，承包人向发包人提交竣工结算报告一式三份，供发包人审核，逾期未提供结算报告，将被视为承包人默认按招标人核定造价结算。结算前承包方需将竣工档案移交完毕，竣工资料中的竣工图由设计单位编制，承包人应提供相关资料并配合设计单位完成竣工图的编制。竣工结算金额以审计审定为准。承包方对合同范围内工程质量整体保修2年，其中防水工程保修5年，并承担因此发生的费用。2016年3月15日至2017年12月22日，兴福临空公司共分三次给付中方元公司工程款15148339元。2018年10月25日，案涉工程办理竣工验收手续。就中方元公司收到兴福临空公司案涉工程款项后，相关支出情况，中方元公司提交费用报销单、发票存根、合同、委托支付申请书及工程结算汇总表等证明，其中，2018年5月24日，中网电力公司与中方元公司签订《工程结算汇总表》，其中记载：北京天征伟业建筑工程有限公司合同金额150万元，中方元公司已付款100万元（剩余50万元合同额已付清，从首发项目扣除）。北京中方元建筑劳务有限公司合同额40万元，中方元公司已付款40万元；北京诚邦防水工程有限公司合同金额55万元，甲方结算金额642839.79元，中方元公司已付款642839.79元；北京祺海兴盛物资有限公司合同金额1037388.44元，中方元公司已付款1037388.44元；北京福佳隆鑫商贸有限公司合同金额200万元，中方元公司已付款200万元；山东康威通信技术股份有限公司合同金额206107元，中方元公司已付款206107元；北京诚智乾懋混凝土有限公司甲方结算金额655615元，中方元公司已付款40万元；北京中建宏福混凝土有限公司结算金额582295.5元，中方元公司已付款473680元；沧州市宝通源电力器材有限公司结算金额611200元，中方元公司已付款456400元；以上中方元公司共计已付款12168261.23元（含借支北京天征伟业建筑工程有限公司50万元余款），其他费用：1、电费101766.95元，2、借款劳务费（周瑾、陈颖）3万元、3、欠票100万元；4、扣印花税（下游合同）5027.1元、5、借款（张春秀、陈颖）40万元、6、项目经理费用（2016年7月至2018年6月）3.6万元，以上共计1572794.05元。中方元公司于2018年6月6日给付北京中建宏福混凝土有限公司108615.5元，中方元公司于2018年7月5日给付北京诚智乾懋混凝土有限公司255615元；中方元公司于2018年9月25日给付河间市久远电力设备有限公司5万元；中方元公司于2018年11月13日给付沧州市宝通源电力器材有限公司10万元。2018年8月9日，中网电力公司与天征伟业公司签订委托支付申请书，载有内容：致：中方元公司。中网电力公司委托贵公司支付天征伟业公司京台路、魏永路和生物医药基地（永旺路）三个项目工程剩余工程尾款244729.51元。备注：……京台路、魏永路和生物医药基地（永旺路）三个项目结算总价为5747457.94元，其中贵司代我司支付3667068.41元，我司与贵司累计已支付天征伟业公司工程款5502728.43元，现扣减魏永路5%质保金67217.98元，待业主与我司办理好结算，质保金支付到贵司账户后由贵司支付，我司与天征伟业公司一致同意双方签订的所有合同结算价款已全部结清。2018年6月21日，中网电力公司与三河市夏连会道桥工程有限公司（以下简称会桥公司）签订委托支付申请书，载有内容：致：中方元公司。中网电力公司委托贵公司支付会桥公司京台路、魏永路和生物医药基地（永旺路）三个项目工程结算所有尾款项1435653.43元。其中，支付道桥公司劳务725825.63元，支付欠北京城邦防水工程有限公司材料尾款252555.3元、由中网电力公司写委托和欠北京市城昌混凝土制品有限公司材料尾款216272.5元由中网电力公司写委托，还需扣除道桥公司魏永路5%质保金241000元，待业主与我司办理好结算，质保金支付到贵司账号后由贵司支付。备注：京台路、魏永路和生物医药基地（思邈路）三个项目结算总价为972万元，其中，贵司代我司支付给道桥公司3424927.6元，我司支付给道桥公司4859418.97元，我司与贵司累计已支付道桥公司工程款8284346.57元，我司与道桥公司一致同意双方签订的所有合同结算价款已全部结清。案件审理过程中，中网电力公司申请对位于北京市大兴区国家新媒体产业基地高压线路迁改入地电力隧道工程施工的工程量及工程造价进行评估，经北京市高级人民法院摇号确定由北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称东方华太公司）开展本次鉴定工作。2020年7月10日，东方华太公司出具司法鉴定报告书，鉴定意见为：鉴定金额为19656235.34元，中网电力公司同意鉴定金额为1011491.25元、中方元公司、兴福临空公司同意鉴定金额为11620799.96元，土方外运鉴定金额5643822.48元。（一）合同内部分：1、暗挖隧道鉴定金额为4593266.91元，其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额359084.49元；（2）中网电力公司对部分鉴定工程数量及金额4234182.42元不认可，主张金额为4830634.63元，但不能提供相关金额计量支撑依据；（3）中网电力公司不认可、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额3791854.45元；（4）中方元公司、兴福临空公司对土方部分鉴定金额442327.97元不认可，中方元公司、兴福临空公司认为中网电力公司在施工过程中未进行土方外运（兴福临空公司提供了现场人员及监理的确认），应扣除此部分相关费用，扣除后金额为442327.97-144334.19（土方外运金额）＝297993.78元。2、明开隧道鉴定金额为12632959.76元，其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额438451.12元；（2）中网电力公司对部分鉴定工程数量及金额12194508.64元不认可，主张金额为14315934.2元，但不能提供相关金额计量支撑依据；（3）中网电力公司不认可、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额6651342.92元；（4）中方元公司、兴福临空公司对土方部分鉴定金额5543165.69元不认可，中方元公司、兴福临空公司认为中网电力公司在施工过程中未进行土方外运（兴福临空公司提供了现场人员及监理的确认），应扣除此部分相关费用，扣除后金额为5543165.69-4047129.76（土方外运金额）＝1496035.93元。3、井盖监控系统鉴定金额为213955.64元，中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额213955.64元。（二）洽商部分：1、洽商01（合同新增项）鉴定金额为49403.44元，其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额0元；（2）中网电力公司对鉴定金额49403.44元不认可，认为材料价格偏低；（3）中网电力公司不认可、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额49403.44元。2、洽商02鉴定金额为24700.27元（缺少相关依据，工程量按照洽商单后附图纸进行计算），其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额0元；（2）中网电力公司对鉴定金额24700.27元不认可，认为洽商部分应该重新组价，不应使用合同内综合单价；（3）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司均不认可鉴定金额24700.27元，中方元公司、兴福临空公司认为中网电力公司在施工过程中未进行土方外运（兴福临空公司提供了现场人员及监理的确认），应扣除此部分相关费用，扣除后金额为24700.27-2941.53（土方外运金额）＝21758.74元。3、洽商03鉴定金额为116707.9元，其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额0元；（2）中网电力公司不认可、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额116707.9元；（3）中网电力公司对鉴定金额116707.9元不认可，认为综合单价偏低，但无法提供相关依据。4、洽商04鉴定金额为1645812.05元（缺少相关依据，工程量按照洽商单后附图纸进行计算），其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额0元；（2）中网电力公司对鉴定金额1645812.05元不认可，认为洽商部分应该重新组价，不应使用合同内综合单价；（3）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司均不认可鉴定金额1645812.05元，中方元公司、兴福临空公司认为中网电力公司在施工过程中未进行土方外运（兴福临空公司提供了现场人员及监理的确认），应扣除此部分相关费用，扣除后金额为1645812.05-1210056.86（土方外运金额）＝435755.19元。5、洽商05鉴定金额为325016.47元（缺少相关依据，工程量按照洽商单后附图纸进行计算），其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司共同认可鉴定金额0元；（2）中网电力公司对鉴定金额325016.47元不认可，认为洽商部分应该重新组价，不应使用合同内综合单价；（3）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司均不认可鉴定金额325016.47元，中方元公司、兴福临空公司认为中网电力公司在施工过程中未进行土方外运（兴福临空公司提供了现场人员及监理的确认），应扣除此部分相关费用，扣除后金额为325016.47-239360.14（土方外运金额）＝85656.33元。（三）材料调差鉴定金额为54412.9元（缺少相关依据，工程量按照洽商单后附图纸进行计算），其中，（1）中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司均不认可鉴定金额0元；（2）根据合同16.1条规定（施工期内，人工、钢筋、预拌混凝土市场价格波动在超出±6%时，采用造价信息价法调整价格差额），经计算，人工及预拌混凝土价格在波动范围内，不需要调差，对钢筋调差部分鉴定金额为54412.9元；（3）中网电力公司对鉴定材料调差事项认可，金额不认可，中网电力公司认为施工时间为冬季，对冬季施工部分钢筋单价在原基础上增加10%。在单价已经上涨的前提下，应对全部钢筋计取材料调差费用，主张金额为536344.84元；中方元公司、兴福临空公司对鉴定材料调差事项认可，金额不认可，但又不能提供相关资料，无主张金额。（四）注意的事项：1、由于政策调整，税金费率有所变化，经与中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司沟通，同意本次鉴定中税金按9%的税率计取；2、根据合同协议书第五条规定为固定单价合同，并且清单项目特征中运距为自行考虑，不建议单独扣除土方外运部分。因庭审中，中网电力公司、中方元公司、兴福临空公司均同意就兴福临空公司已支付给中方元公司的款项15148339元按营业税（税3.41%）记取，未支付金额税金按照9%计取鉴定金额为18837366.61元，如扣除土方外运鉴定金额为13293794.62元。案件审理过程中，兴福临空公司就案涉工程土方开挖后槽边甩土未发生土方场外运输，因此土方运输费用应予以扣减，申请鉴定人出庭，东方华太公司称根据双方合同约定为固定单价合同，并且清单项目特征中运距为自行考虑，依照合同约定不应予以扣减，应属于双方的风险范围。另查，2015年11月19日，中方元公司（甲方）与中网电力公司（乙方）签订《合作协议》，约定，甲、乙双方就北京市大兴区国家新媒体产业基地高压线路迁改入地电力隧道工程的承包事项，经协商达成一致，为明确双方的权利和义务，订立本合同，具体内容如下：一、承包方式。1.1实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工的大包干方式承包。1.2乙方应向甲方缴纳结算价的2.5%的管理费（不含税金），其余作为项目施工成本承包价，由乙方包干使用，盈亏自负。管理费在每次支付工程进度款时按约定比率扣除。1.3乙方应缴纳甲方项目经理资质使用费1500元/月（二级建造师），使用期限：自中标之日起至工程竣工项目经理解锁之日止，如若在工程合同期内，项目经理未能解锁，费用为3000元/月。1.4项目成本费用包括工程直接费用（含甲方直接提供的材料货物）、间接费用、现场经费、税金等为完成总包合同内容所需的一切费用以及项目经营费用。二、资金管理。2.1甲方将为本工程设立专款专用账户，只有当甲方收到业主的工程款项后，才会支付有关本工程的相关款项，甲方不垫付任何款项，工程所需流动资金由承包人自行解决。2.2在业主实际支付工程款的额度内，甲方优先扣除管理费、应缴营业税金后，保证在工程款到账后三日内及时支付给乙方。2.3如果由于乙方的工作失误或业主原因，造成监理工程师不签发证书，或甲方未能及时收到业主付款，乙方应自行垫付有关工程款项支出，直至问题解决。2.4乙方必须保证按时支付劳务工人工资，不得因拖欠民工工资而引发骚乱、上访、诉讼等事件。若有此类情况发生，乙方承担全部责任，同时甲方有权将收到的工程款或风险抵押金用于直接发放民工工资。三、风险抵押。3.1甲方按项目管理目标责任制要求，对工程成本、质量、工期、安全和文明施工进本项目实行风险抵押。3.2甲方将收取乙方中标合同金额3%作为项目经理部实现各项管理目标的风险抵押金，在收到业主支付的预付款并且签订本协议书后，从工程预付款中扣除，待工程完工且双方办理完结算，乙方提供竣工验收鉴定书后无息返还。五、乙方责任义务。5.1乙方必须全面履行甲方对业主的一切承诺和义务。施工总承包合同、补充合同协议及承诺、投标书、招标文件及其他相关附件将视为本合作协议不可分割的一部分。5.3乙方在甲方授权范围内有权决定和自行解决本工程施工所需投入的一切资源，包括劳动力、材料、施工机具和资金等。5.4乙方在施工过程中应按照甲方的要求，上报有关工程资料。5.5乙方负责工程款的催收工作，甲方按专款专用原则及时支付工程各项费用。5.8乙方自行解决本工程所必需的施工材料、设备和其他物资的加工、运输和保管问题以及其现场施工人员的食宿问题，并满足本工程施工的需要。5.12由于乙方原因拖延结算，不能及时支付工人工资及材料价款，给甲方带来诉讼案件的，甲方有权要求乙方承担相关责任及损失。5.13双方订立本协议后应在项目工地为乙方开立专项账户，由双方共同监管，以便于结算和资金流转。七、保修。保修期及质保金以国家规定和《工程合同》有关条款为准，并按竣工结算后业主规定为准，发生相关费用由乙方承担。十、补充条款。甲方支付乙方工程款时，乙方必须提供同等金额的国家税务局批准的正式发票，提供人、材、物等相应发票：若乙方将本工程继续分包时，则应提供工程分包合同和开具的工程款发票：否则甲方有权拒绝支付乙方各种款项。同日，中方元公司（甲方）与中网电力公司（乙方）签订《备忘录》，约定，就乙方使用甲方市政二级资质建设大兴区（魏善庄镇供电局）国家新媒体产业基地高压线路迁改入地电力隧道（魏永路电力隧道电缆沟）工程合作事宜，经过友好协商，双方达成以下备忘录：1、乙方将其利用社会资源所承揽来的本工程项目，利用甲方资质进行施工，其中甲方收取本项目工程结算价款总额2.5%，（不含税金），作为向乙方收取的管理费，但是该2.5%中含商务标、技术标、经济标等范围内所发生的其他费用，例如标书制作。2、甲方负责联系招投标前期的事务及办理，以及负责各招投标单位之间的事务办理，由乙方承担所有招投标所发生的各种费用。3、乙方负责支付甲方投标过程中垫付的各种保证金（如果有）。乙方按照每家3000元标准负责支付参加招投标单位资料费，按照每人140元标准支付项目经理或建造师的招投标出场费，全额据实报销项目经理出场差旅费。4、双方确认，双方签订《合作协议》，此备忘录作为《合作协议》附件。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据本案查明的事实，中网电力公司系案涉工程实际施工人，其与中方元公司之间属于挂靠关系，虽然挂靠关系及中方元公司与兴福临空公司之间的建设工程施工合同因违反相关法律规定，属于无效合同，但中网电力公司已完成了案涉工程施工，且案涉工程已竣工验收合格，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故对于工程进度、工程款结算直接关联的可以参照合同约定处理。因此中方元公司有权请求参照双方合同约定支付相应工程款。本案中，鉴定机构根据案涉合同约定及当事人就税款的意见出具的鉴定意见程序合法，鉴定意见应予以采信，即案涉工程结算总价款为18837366.61元，关于兴福临空公司辩称应扣除土方外运费用的意见，无合同及法律依据，本院不予采纳，兴福临空公司仍应支付中方元公司剩余工程款3689027.61元。根据中网电力公司与中方元公司约定及证据情况，中方元公司应当扣除案涉工程税金、管理费，扣除双方对账确认的向中网电力公司及第三方支付的14112491.73元、电费101766.95元、项目经理管理费36000元、委托支付申请书及合同所涉第三方合同未付款项363017.98元及第三方合同税金5027.1元后，中方元公司仍应支付中网电力公司余款为2763222.79元，兴福临空公司在欠付中方元公司工程款范围内承担连带责任。关于利息损失问题，因中网电力公司认可本案诉讼前中方元公司与兴福临空公司就案涉工程未办理结算，且在此之前中方元公司按照与中网电力公司之间约定已经超额支付进度款，中网电力公司亦未提交证据证明中方元公司与兴福临空公司存在故意延迟结算的情形，故关于利息损失的主张，本院不予支持。关于鉴定费211800元负担问题，考虑到案涉合同无效，中网电力公司与中方元公司均有责任，因此双方应共同分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、于本判决生效后十五日内，中方元建设工程集团有限公司给付中网电力建设有限公司工程款2763222.79元；二、北京兴福临空产业发展有限公司对判决第一项内容在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回中网电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54192元，由中网电力建设有限公司负担26332元（已交纳）；由中方元建设工程集团有限公司、北京兴福临空产业发展有限公司负担27860元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费211800元，由中网电力建设有限公司负担111800元（已预交鉴定机构）；由中方元建设工程集团有限公司负担100000元（于本判决生效后七日内直接给付中网电力建设有限公司）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  韩文静人民陪审员  秦海燕人民陪审员  潘宏伟二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  刘雪飞