山西省夏县人民法院刑事判决书（2020）晋0828刑初192号公诉机关山西省夏县人民检察院。被告人冯友山，男，1960年9月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌倒卖文物罪，2020年3月31日被夏县公安局取保候审，2020年9月11日被夏县公安局刑事拘留，2020年9月23日经夏县人民检察院批准逮捕，2020年9月23日被夏县公安局执行逮捕，现羁押于永济看守所。辩护人李维桐。被告人冯友山倒卖文物一案，由夏县人民检察院于2020年11月19日以夏检检一刑诉（2020）108号起诉书向本院提起公诉，本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。夏县人民检察院指派检察员张旭鹏出庭支持公诉，被告人冯友山及其辩护人李维桐到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。夏县人民检察院指控，被告人冯友山以牟利为目的，自2010年左右开始从事买卖古玩生意，通过各种途径收购文物并加价出售，以赚取中间差价，暂时未卖出的文物存放于自己位于夏县尉郭乡尉郭村的家中。2020年3月30日，民警在冯友山家中搜查出冯友山已收购但尚未卖出的疑似文物若干件。2020年4月13日，经山西省文物交流中心鉴定，从冯友山家中搜查出的疑似文物中确定为文物的共281件，其中三级文物2件，一般文物279件，三级文物分别为窃曲纹铜鼎和道教明神。冯友山自开始从事买卖古玩生意，共从中获利4万余元，2014年至2019年间，冯友山陆续卖给张某1（另案处理）3件香炉、1件圆形青铜器，1件玛瑙环，1件水晶环，1件瓷碗共7件文物，获利1400元。经山西省文物交流中心鉴定，卖给张某1的7件均为一般文物。2020年3月31日，冯友山将向张某1出售文物非法获利的1400元上缴。公诉机关认为被告人冯友山以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任，并建议判处被告人一年六个月至二年有期徒刑，并处罚金。特提起公诉，请求依法判处。被告人冯友山对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，认为自己的行为不构成倒卖文物罪，辩称：1、起诉书指控其获利4万元不属实；2、他没有卖给张某1七件文物；3、公安机关从其家中查获的文物中，经鉴定有两件为三级文物，其对该鉴定结论有异议。被告人冯友山的辩护人的辩护意见为：起诉书指控被告人冯友山以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，涉嫌倒卖文物罪的事实不清，证据不足。主要理由为：1、从主观方面来看，冯友山纯粹是因为个人兴趣爱好、喜欢收藏古玩，家中古玩是从运城市、侯马市古玩市场所购，购买渠道合法，其从主观上不可能知道自己是在买卖国家禁止买卖的文物，主观上没有故意。2、从客观方面看，（1）张某1交代被告人冯友山曾经出售给他七件“东西”，后虽被鉴定为一般文物但涉及价值很小，情节显著轻微，且被告人当庭对该事实的供述与侦查阶段不一致，应当以被告人当庭供述为准来认定案件事实；（2）夏县公安局从被告人家中搜查的文物，全部存放于冯友山家的保险柜和平房屋顶，没有证据证明冯友山已经决定并且着手倒卖该部分文物；（3）鉴定结论是认定文物等级和价值的依据，是确定被告人的行为是否构成犯罪及罪行轻重的重要指标，被告人冯友山对从其家中搜查并经鉴定为三级文物的两件文物认为认定等级过高，申请重新鉴定，法院应当予以考虑。3、假如法庭认定冯友山以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其倒卖情节轻微，达不到情节严重的程度，建议法庭可不认定冯友山犯罪，对其免予刑事处罚。经审理查明，被告人冯友山系夏县尉郭乡尉郭村村民，自2010年开始从事买卖古玩生意，通过各种途径收购文物并加价出售，以赚取中间差价。2014年至2019年间，冯友山陆续卖给张某1（另案处理）3件香炉、1件圆形青铜器，1件玛瑙环，1件水晶环，1件瓷碗共7件文物，获利1400元。经山西省文物交流中心鉴定，卖给张某1的7件均为一般文物。2020年3月31日，冯友山将向张某1出售文物非法获利的1400元上缴。另查明，2020年3月30日，民警在冯友山家中搜查出疑似文物若干件。2020年4月13日，经山西省文物交流中心鉴定，从冯友山家中搜查出的疑似文物中确定为文物的共281件，其中三级文物2件，分别为窃曲纹铜鼎和道教明神，一般文物279件。上述事实，有经当庭举证质证的下列证据予以证实：1、被告人冯友山的户籍证明证实被告人的基本情况，与起诉书载明一致。冯友山，男，1960年9月19日出生，身份证号码：×××,户籍住址为山西省夏县尉郭乡尉郭村五队巷五组05号。2、夏县公安局民警扆津、杨溢出具的到案经过证实被告人系被传唤到案。主要内容为：我局在侦办张某1涉嫌非法持有枪支一案中发现冯友山有重大作案嫌疑，2020年3月30日，我局依法对冯友山进行传唤，冯友山于2020年3月30日14时许到达夏县公安局办案区接受讯问。3、被告人冯友山的讯问笔录证实出卖文物给张某1及其家中搜查出的文物来源的事实。主要内容为：我前几年卖给过大辛庄村张某1一些文物。我记得我卖给过张某1几个香炉，他到我跟前买过一个圆形的青铜器，买过两个水晶环类的东西，还买过一个瓷碗。公安机关出示的鉴定意见书（张某1涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得涉案文物鉴定意见书）编号为1-3号、1-5号、1-6号、3号、18-1号、18-7-1号、5-3号的这七件东西是我卖给张某1的。这些文物都是从侯马古玩市场的地摊上买下的，我买这些文物的具体时间想不起来了，都是买上后没几天张某1就买走了。我卖给张某1这七件文物，共收取了1400元左右。公安机关在我家搜查出的陶器，有五、六件是禹王乡郭里村的“晓辉”（音）卖给我的；大概有十一、二件是在2012年左右，我自己在侯马古玩市场的地摊上总共花了一、二百元买的，小一点的5元、10元就买下了，稍大一点的花20元、50元左右，剩下的三十件左右陶器都是我去禹王乡郭里村的毛某1家买的，剩下的在我家里搜查出来的玉石器等其他东西，都是在侯马的古玩市场和运城市的古玩市场的地摊上买来的。我买回来这些陶器是想卖出去挣点差价，但是一直没人买，就放在家里了。自2010年开始做古玩生意至今大概挣了4万元左右，大部分我都用来补贴家用了，剩下的钱就用来买古玩。我家门口的“尉郭友山文玩店”的广告牌是我安装的，我在夏县工商局办理营业执照后挂的牌子。2020年3月或4月办理的营业执照，我是2004年或者2015年开始倒卖古玩的，到村里和古玩市场收购一些东西倒卖，能收下什么东西就卖什么东西。我就是挣点跑腿费，挣个中间差价，从2004年开始，一共能营利2万或者3万元。4、被告人冯友山的辨认笔录证实经公安机关组织，被告人冯友山对张某2进行了辨认，其辨认出公安机关提供的第三组照片中的10号就是其供述的张某2。5、证人张某1的讯问笔录证实在冯友山处购买文物的事实。主要内容为：公安机关出示的山西省文物交流中心涉案文物鉴定意见书（张某1涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案涉案文物鉴定意见书）中编号为1-3号的香炉、编号为1-5号的香炉是我在2017年左右在尉郭村冯友山家每件花500元买的，编号为1-6号的香炉是我在2017年左右在尉郭村冯友山家花400元买的，编号为3号的青铜器是2017年在尉郭村冯友山家花100元买的，编号为18-1的玛瑙环是2014年左右，我在尉郭村冯友山家花50元买的，编号18-7-1号的水晶环是我在尉郭村冯友山家花100元左右买的，编号为5-3的瓷碗是2019年前半年在尉郭村冯友山家花100元买的。冯友山家在尉郭村大队门口，我们认识有十年了，我们就是通过买卖文物认识的，他在家就是专门干这个的，家里文物很多，手机号我手机存着。6、证人张某2的讯问笔录证实在冯友山处购买玉饰的情况。主要内容为：公安机关出具的评估报告中编号为1-3的玉饰件是我大概2017年左右的时候，在禹王市场冯友山跟前50元钱一个买的。我和他是叔伯兄弟，他是尉郭乡尉郭村人，他家就在尉郭村大队那里住着。7、证人毛某1的讯问笔录证实在冯友山取保期间，冯友山和其见面的事实。主要内容为：大概1个多月不到2个月前的一天，我当时正在开车给别人拉土，这时我们村的毛某2找到我说冯友山跟他说公安局要找我俩了解一些事，毛某2就想着叫上我一起去找冯友山，看公安局要找我们了解什么事情。然后毛某2就骑着摩托车带着我到冯友山家。我们到了之后，冯友山和我们说他刚从公安局回来，在我俩跟前买过几个陶器，我俩当时就生气了，就问他说“我什么时候卖过你陶器”，冯友山说“十几年前的事，你想不起来”，我就说“十几年前怎么就想不起来了，十几年你去过我家几次，你什么时候买过，你从谁跟前买的就说谁，说我们干什么”，然后我们就吵起来了，吵了两句，冯友山说“没事，公安局找你们了你们就说没有，他们就让你们回来了。”然后我们就走了。8、证人毛某2的讯问笔录证实在冯友山取保候审期间，和冯友山见面的事实。主要内容为：我和冯友山就见过三次面，第一次就是他去我家收东西的时候，第二次就是大概一个月前的一天，冯友山的妻子给我打电话说冯友山在公安局说他家的陶器是从我跟前买的，还问我公安局找我没有，我说没有，然后我就去了尉郭冯友山的家里，问冯友山。我是骑摩托车带着我们村的毛某1去的，当时冯友山的妻子和我说冯友山说的是从我和毛某1跟前买的陶器，所以我就和毛某1一起去找冯友山。大概七八年前，我会在农闲的时候去运城的古玩市场买些东西然后再摆地摊卖掉，中间挣个差价，之前冯友山到我家收东西的时候，我在外面花五十块钱买的东西，他花二三十就要收走，我就说他出价还没我出的高，然后我们说着说着就吵起来了，从那时候开始我就再没有和他来往过。之前我说是冯友山的妻子给我打电话，但其实是冯友山的妻子给我妻子韩某1打的电话，而且是他妻子用我妻子娘家的父亲，也就是我老丈人的手机给我妻子打的电话。9、证人毛某2的辨认笔录证实公安机关组织毛某2对冯友山及其妻子进行辨认，其辨认出公安机关提供的第一组照片中的5号就是其说的冯友山，第二组照片中的10号就是其说的冯友山的妻子。10、证人韩某1的询问笔录证实冯友山妻子用其父亲电话给她打电话的事实。11、证人韩某1的辨认笔录证实公安机关组织韩某1对冯友山的妻子进行辨认，其辨认出公安机关提供的照片中的12号就是其说的冯友山的妻子。12、证人韩某2的询问笔录、辨认笔录证实有人去他家找他要其女儿电话号码，经其辨认，那个女人就是公安机关提供的照片中的2号女子，即李江连（冯友山的妻子）。13、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实公安机关依法对冯友山位于尉郭乡尉郭村五组2号巷的住处进行搜查，在见证人见证下，在冯友山家中搜查出疑似文物若干件，并依法予以扣押的事实。14、夏县公安局2020年3月31日扣押决定书证实公安机关对冯友山犯罪所得赃款1400元依法予以扣押的事实。15、搜查笔录证实公安机关对毛某2、毛某1住处进行搜查，经搜查，未在二人家中搜查出疑似文物。16、夏县公安局夏公（刑）调证字（2020）016号调取证据通知书证实公安机关对130XXXXXXXX、155XXXXXXXX（毛某2）、130XXXXXXXX（冯友山）的手机号码自2020年3月30日至2020年9月10日的通话记录予以调取的事实。17、夏县公安局晋公文（刑）鉴通字（2020）008号鉴定意见通知书、申请书、夏县公安局晋公文（刑）不准鉴定（2020）001号不准予重新鉴定决定书证实公安机关对在被告人冯友山家中搜查出的文物进行鉴定后告知被告人冯友山，其申请重新鉴定，公安机关依法告知其不准予重新鉴定，被告人拒绝在文书上签字。18、山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2020）51号山文物鉴定书证实公安机关委托省文物交流中心对在冯友山家中搜查出的文物进行鉴定，经鉴定涉案物品732件（组），最终确认文物为281件（组），其中：珍贵文物2件（组），分别为窃曲纹铜鼎和道教明神，一般文物279件。19、山西文物交流中心提供的国家文物局文物博函（2016）1661号关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知、山西省文物交流中心回复函、国家文物局办公室办博函（2020）314号国家文物局办公室关于涉案文物鉴定评估机构变更事项的复函证实山西省文物交流中心具有鉴定资质，并对鉴定的依据和程序进行了说明。20、发还清单证实公安机关将在被告人冯友山家搜查出的经鉴定非文物发还给被告人妻子李江连的事实。21、夏县公安局提供的张某1起诉意见书证实张某1的处理情况。22、夏县公安局提供的党员、国家工作人员、村委干部信息核查表证实被告人冯友山案发前系党员。23、夏县公安局（填表人：杨瑞）提供的嫌疑人员前科劣迹调查表证实经查询全国违法犯罪人员信息库、山西省警务信息综合应用平台，冯友山无违法犯罪前科劣迹。24、夏县公安局提供的山西省文物交流中心晋文物交流鉴字（2020）3号涉案文物鉴定书（张某1涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案涉案文物鉴定意见书）证实张某1案件的涉案文物，其中经冯友山指认其中七件是其出售给冯友山的。以上证据，均经当庭举证质证，足以认定。本院认为，被告人冯友山以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百二十六条的规定，构成倒卖文物罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人及辩护人辩称被告人不构成倒卖文物罪的意见，经查，本案中被告人冯友山在侦查机关及庭审中均供述其在尉郭街上经营古玩店，模式是从外面或者各地的古玩市场低价买进来一些文物，完后卖出去，中间挣点差价，可以证实其有牟利的目的，被告人冯友山在公安机关的供述中承认其曾经出售过文物给张某1，且其关于出售文物的供述同张某1的供述一致，可以相互印证，该证据亦可以证实被告人具有倒卖文物，并且牟利的情形，同时公安机关在被告人家中搜查出的文物中，经鉴定有三级文物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”，故被告人冯友山的行为属于为出售而收购、储存文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人冯友山在公安机关于2020年3月30日将其传唤到案后的两次供述，是其被公安传唤后就案件事实所做的第一次供述，该供述与本案其他证据可以相互印证，而在2020年9月10日到案后及在庭审中，被告人予以翻供，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，被告人翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述，具体到本案中，被告人冯友山第一次到案后对本案事实进行了供述，该供述与在案的其他证据可以相互印证，在公安机关对其取保候审后，存在联系涉案人员的情形，后又在9月10日到案后及庭审中以其年龄大，记忆力差为由翻供，其不能说明合理理由，故本院对其之前在公安机关所做的供述予以认定。关于被告人及辩护人提出重新鉴定的意见，经查，被告人冯友山仅以自己对鉴定结论不满意，认为该两件文物不属于三级文物提出重新鉴定，该理由不符合法律规定，本院不予采纳。公诉机关对被告人的量刑建议符合本案事实，在法律规定的幅度范围内，本院对公诉机关的量刑建议予以采纳，决定判处被告人有期徒刑一年零六个月。故依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯友山犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元，追缴非法所得1400元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月11日起至2022年3月10日。罚金限判决生效后十日内缴纳，非法所得1400元已扣押在案。）二、扣押在案的文物（详见鉴定意见书）予以没收，由公安机关依照相关法律规定依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 边婷婷审 判 员 王春峰人民陪审员 张安乐 二〇二〇年十二月二十一日法官 助理 柴鹏飞书 记 员 张茹茹