云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2697号上诉人（原审被告）：李寿平，男，1964年2月2日出生，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：吴天星、李代艺，云南元度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昭通市蒙泉建筑安装工程公司，住所地：云南省昭通市昭阳区团结路**。统一社会信用代码：91530602216992969U。法定代表人：刘存刚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄柏春、李密，云南振诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吕永学，男，1981年11月19日出生，汉族，云南省昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：陈正勇、李璟，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李寿平、昭通市蒙泉建筑安装工程公司（以下简称蒙泉建安公司）因与被上诉人吕永学劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日受理后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新证据，也无新的事实及理由，本院进行了书面审理，本案现已审理终结。李寿平上诉请求：撤销一审判决第一项；依法改判驳回吕永学对李寿平的全部诉讼请求或者将本案发回重审；本案诉讼费由吕永学、蒙泉建安公司承担。事实和理由：一、应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为本案被告。本案产生的根本原因是开发商昭通龙城房地产开发经营有限公司尚欠承建单位蒙泉建安公司工程款导致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、李寿平是职务行为。本案的施工主体是蒙泉建安公司，不是李寿平，李寿平是代表蒙泉公司履行职务，李寿平不应当承担任何责任。且关于李寿平系职务行为已被昭阳区人民法院和昭通市中级人民法院生效裁判文书所确认。三、本案不是劳动报酬，是工程款。根据劳动法及劳动合同法的规定，用人单位和劳动者之间形成的关系是劳动关系，因此而产生的报酬系劳动报酬。本案中，吕永学带着施工队施工，因此而产生的费用应当是工程款，而非劳动报酬。蒙泉建安公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判蒙泉建安公司不承担支付劳动报酬的责任。主要上诉理由：一、一审判决蒙泉建安公司承担连带责任没有法律依据，损害了蒙泉建安公司的利益。二、蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订《建设工程施工合同》的时间是2016年3月30日，此时该工程已接近尾声，蒙泉建安公司接受的是扫尾工程。虽然关于合同效力纠纷案的一审判决(2019)云0602民初1415号民事判决书被撤销，但理由是因为案件正在仲裁过程中不应当由人民法院立案审理，并且该判决并没有对合同效力进行评判。根据1415号判决书本院认为部分以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本合同就是一份无效合同。无效合同自始无效，对双方不发生效力，故蒙泉建安公司不应当承担付款责任。三、李寿平与吕永学之间应属承揽合同关系而非劳务关系。根据《结算凭据》内容来看，工程款是根据完成工程量来进行计算，认定为承揽合同关系更符合实际情况。在承揽合同关系中，蒙泉建安公司并不是合同的相对方，不是当事人，不应当承担相应的责任。即使本案被认定为劳务关系或者劳动关系，应当支付给吕永学相应的劳动报酬，本案中相应的雇主或者用人单位也不是蒙泉建安公司而是李寿平，蒙泉建安公司也不应当承担相应的付款责任。被上诉人吕永学辩称，一、本案不应当追加昭通龙大房地产开发经营有限公司为一审被告，吕永学自愿不追加发包方为被告，这是吕永学自愿处分权利的体现。本案系追索劳动报酬纠纷，不是建设工程合同纠纷，吕永学与李寿平、蒙泉建安公司已形成明确的债权债务关系，吕永学在一审被告的选择上没有问题。二、李寿平不是职务行为，而是挂靠蒙泉建安公司承包工程。三、李寿平与吕永学之间属于欠付劳动报酬的事实，不是工程款。吕永学受李寿平的雇请，带领多名工人进场施工，向李寿平提供劳务，因此《结算凭据》上所记载的欠付金额是农民工辛苦的血汗钱，李寿平应当按照双方结算凭据所核算的工程量及造价结清下欠的农民工工资。四、一审判决蒙泉建安公司与李寿平承担连带责任事实清楚，证据充分，依法应当予以维持。李寿平以蒙泉建安公司的名义承包“昭通中心城市电脑城”项目，二者系挂靠关系，即挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。在挂靠关系中，挂靠方使用了被挂靠方的经营资格和凭证进行活动，由此发生的债权债务应当由挂靠方和被挂靠方承担连带责任。在一审中蒙泉建安公司和李寿平对于吕永学主张的劳务工资，均当庭表示认可，同时在结算凭据上有蒙泉建安公司和李寿平的签字盖章，蒙泉建安公司并未对自己项目部的签章提出异议，也未申请鉴定，所以应当由其承担支付劳务工资的连带责任。五、蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》效力与否不影响二者承担连带责任。六、李寿平与吕永学之间应属劳务关系，且蒙泉建安公司应当承担连带偿付责任。蒙泉建安公司罔顾事实，声称李寿平与吕永学之间属承揽关系是完全错误的。本案中，吕永学提供的是劳务，案由系追索劳动报酬纠纷一案。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，以及《保障农民工工资支付条例》第十九条关于“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿”的规定，蒙泉建安公司既然出借资质，就应对借用资质人进行有效的管理和监督，否则会使善意相对人遭受不合理的损失，因此应承担相应的连带偿付责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。吕永学向一审法院起诉请求：一、判决李寿平与蒙泉建安公司连带支付工程欠款（农民工工资）342040.90元；二、判决李寿平与蒙泉建安公司从2019年12月1日起至全部欠款还清之日止按照年利率6%支付逾期利息；三、本案的诉讼费用由李寿平和蒙泉建安公司承担。一审法院认定事实：2016年3月30日，昭通龙城房地产开发经营有限公司与李寿平挂靠的蒙泉建安公司签订《合同协议书》，蒙泉建安公司承包建设“昭通中心城市电脑城”项目，《合同协议书》由李寿平在法定代表人或其委托代理人一栏签字并加盖蒙泉建安公司公章予以确认。合同签订后由李寿平作为实际施工人组织工人进行施工，吕永学与李寿平达成施工协议，在工程开始施工便带工人进场施工，负责泥工部分。2019年12月1日经吕永学和李寿平双方进行结算，由李寿平向吕永学出具《结算凭据》一份，明确扣除各项费用后，实际应付泥工组工资342040.90元。该《结算凭据》由李寿平、唐忠德（另案原告）签字并由李寿平加盖蒙泉建安公司昭通中心城市电脑城项目部的公章。一审法院认为，本案中蒙泉建安公司、李寿平与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《合同协议书》由李寿平在法定代表人或其委托代理人一栏签字，但其并不是蒙泉建安公司的法定代表人，也没有证据证明系该公司委托代理人，且李寿平以蒙泉建安公司名义作为“昭通中心城市电脑城”项目实际施工人组织施工建设，并与吕永学达成协议由吕永学带人进场进行施工，吕永学之前的劳务报酬也由李寿平向其支付，蒙泉建安公司庭审过程中也认可与李寿平之间属于挂靠关系。挂靠系挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工方生产经营活动。被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易，如被挂靠单位不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失，故应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任。本案中，李寿平借用蒙泉建安公司的资质进行建设施工并由双方向吕永学出具《结算凭据》，双方当事人之间形成明确的债权债务关系，应当由李寿平和蒙泉建安公司对上述劳务报酬承担连带赔偿责任向吕永学支付劳务报酬342040.90元。吕永学起诉要求支付劳务报酬342040.90元的诉讼请求予以支持；吕永学请求从2019年12月1日起至全部欠款还清之日止按照年利率6%支付逾期利息的诉讼请求，因双方在出具《结算凭据》结算时并没有约定，该诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。李寿平答辩称其属于蒙泉建安公司员工，其在签署《结算凭据》的行为是作为代理人来签署的答辩主张没有提供证据证明，且蒙泉建安公司在庭审中明确表示李寿平系借用其资质进行施工建设，对于李寿平的该答辩主张，不予支持。李寿平在庭审前一天向一审法院提交追加申请，以昭通龙城房地产开发经营有限公司至今尚欠蒙泉建安公司大量工程进度款为由请求追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为共同被告参加诉讼，吕永学不同意追加，吕永学与李寿平、蒙泉建安公司之间经结算，已经形成明确的债权债务关系，蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司之间的纠纷可以另行诉讼，对于李寿平申请追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为共同被告的请求，不予准许。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由蒙泉建安公司与李寿平于本判决生效之日起六十日内连带支付吕永学劳务报酬342040.90元。二、驳回吕永学的其他诉讼请求。案件受理费6431元，减半收取3215.5元，由蒙泉建安公司与李寿平共同承担。二审期间，当事人未提交新证据。双方当事人对蒙泉建安公司与李寿平是否应当承担连带责任；李寿平是否系职务行为；是否应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为被告；蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》效力；李寿平与吕永学之间是否系承揽合同关系等事实存在争议，对一审法院认定的其余法律事实无异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于一审判决确认本案案由为追索劳动报酬纠纷是否恰当的问题。依照《最高人民法院关于印发》第二条：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”的规定。本案吕永学与李寿平、蒙泉建安公司之间不存在劳动关系，吕永学系组织施工的泥工班组的负责人，吕永学与李寿平、蒙泉建安公司之间系劳务合同关系，本案应为劳务合同纠纷，吕永学在本案中主张的342040.90元系劳务报酬，一审判决认定本案案由为追索劳动报酬纠纷不当，本院予以纠正。（二）关于李寿平提出应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为本案被告的理由是否成立的问题。根据蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《昭通中心城市电脑城项目建设工程施工合同》，昭通龙城房地产开发经营有限公司系涉案项目的发包方，蒙泉建安公司系承包方。虽然李寿平在该合同中法定代表人或者委托代理人处签字，李寿平辩解其系蒙泉建安公司的职工，其对案涉工程的施工系职务行为，但李寿平所举证据未能证明其系该公司职工，且根据昭通龙城房地产开发经营有限公司直接向李寿平支付案涉工程款的事实，李寿平挂靠蒙泉建安公司承建案涉工程，并组织工人进行施工，李寿平属于案涉工程的实际施工人，吕永学仅是负责泥工组的施工，不属于案涉工程的实际施工人，吕永学并不享有突破合同相对性原则向发包方昭通龙城房地产开发经营有限公司主张欠付工程款的权利。因此，李寿平认为应当追加昭通龙城房地产开发经营有限公司为本案被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于蒙泉建安公司是否应当承担连带责任的问题。依照住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”、第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”的规定，李寿平与蒙泉建安公司之间系挂靠关系，并且李寿平向吕永学出具的《结算凭据》加盖了蒙泉建安公司昭通中心城市电脑城项目部印章，吕永学有理由相信蒙泉建安公司是案涉工程的承包人，与其缔约的相对人为蒙泉建安公司。一审判决由李寿平与蒙泉建安公司对所欠吕永学的劳务报酬承担连带责任并无不当，蒙泉建安公司认为其不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于蒙泉建安公司认为其与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同的问题。蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司合同效力纠纷一案经云南省昭通市昭阳区人民法院审理，后被本院予以撤销，且该合同的效力问题与本案双方当事人争议的劳务报酬之间没有关联性，本院对蒙泉建安公司与昭通龙城房地产开发经营有限公司签订的《建设工程施工合同》的效力不作审查。综上所述，李寿平、蒙泉建安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6431元，由上诉人李寿平、昭通市蒙泉建筑安装工程公司共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年十二月十七日书记员  邢 璠