上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0116民初8043号原告：祝某某。委托诉讼代理人：俞某，上海某甲律师事务所律师。委托诉讼代理人：田某某，上海某甲律师事务所律师。被告：严某某。委托诉讼代理人：刘某，某某律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：张某某，某某律师集团上海事务所律师。被告：朱某某。委托诉讼代理人：李某某，上海某乙律师事务所律师。被告：唐某某。被告：何某。上列二被告共同委托诉讼代理人：倪某某，上海某丙律师事务所律师。原告祝某某诉被告严某某（以下简称第一被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月4日受理后，依法适用简易程序，审理过程中，本院准予被告严某某的申请，并在征询原告意见后依法追加朱某某（以下简称第二被告）作为被告参加诉讼，同年9月28日第一次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、第一被告委托诉讼代理人、第二被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。之后，本院准予原告的申请，依法追加唐某某（以下简称第三被告）、何某（以下简称第四被告）作为被告参加诉讼，并于同年11月5日第二次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、第一被告委托诉讼代理人、第二被告委托诉讼代理人、第三、第四被告共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：判令四被告连带赔偿原告损失514,469.58元。事实和理由：第一被告至案外人金山区亭枫公路6449号金山区投丰科创园张某处（厂房所有人）租赁了涉案厂房，之后厂房需进行维修后做仓储使用，于是第一被告找到原厂房建造人第二被告接手维修，之后，第二被告召集第三、第四被告，第三、第四被告又分别叫上自己的工友包括本案原告等人到工地干活。2019年1月18日上午9时许，原告在投丰科创园东南角一幢第一被告承租的厂房屋顶上维修施工时，因脚下打滑从屋顶（高约7.5米）处跌落至地面受伤。事发后原告被送至医院治疗，医药费等花费巨大，在原告治疗期间，第一被告先期支付了100,000元的费用。现经鉴定，原告肢体一处构成九级伤残、其余四处构成十级伤残，伤后需休息300日、营养、护理各120日。第一被告作为发包人存在选任不当，第二被告作为雇主共同侵权人应对原告的损失承担连带赔偿责任，故为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。第一被告在庭审中辩称，第一被告经案外人魏某某介绍，将厂房维修工程包给第二被告，厂房原来就是第二被告建造的，故第一被告有理由相信第二被告是有资质，且介绍人也说第二被告有施工资质的，不清楚原告是谁雇佣的，事发后第一被告去现场勘查过厂房高度最多6.50米，房顶边缘处只有2米左右，据了解原告是站在边缘处摔下来，当时第一被告并不在现场，原告非第一被告雇佣，第一被告对原告的受伤不负过错，故不同意赔偿原告损失，事发后已垫付原告100,000元，要求原告返还。赔偿项目中：医药费由法院核定，交通费无证据不认可，误工费，原告只是打零工故赔偿标准不认可，衣物损由法院酌定，残疾赔偿金按农村标准计算，其他的赔偿项目原告诉请金额均过高，由法庭酌定。第二被告在审理中称，与第一被告不存在承包关系，只是向第一被告出售建材，原告与第二被告之间不存在雇佣关系，之前也不认识原告，原告在诉状上称原告是经人介绍为第一被告提供劳务，庭审中又说是第二被告雇佣的，原告依据的事实理由前后不一致，事实上，第一被告在第二被告处购买建材时，并问第二被告能不能找人维修厂房，因此第二被告向第一被告介绍第三被告，后第三被告因人手不够，邀请第四被告一起加入，之后第四被告召集了原告等人到工地干活，实际上原告是第三、第四被告所雇；原告诉请第二被告承担赔偿责任没有依据，残疾赔偿金按农村居民标准赔偿。第三、第四被告在审理中称，第二被告和第三被告2006年就认识了，每次第二被告有了活就让第三被告叫人一起干，两人一直以这种方式一起干活；2019年1月，第二被告打电话给第三被告，说有个活干，但工期比较紧张，让第三被告叫6个人左右，人工费总计25,000元（其中包括每人每天350元工钱和66元的车贴和饭贴），工期在10-12天，工作内容是拆除厂房顶上旧彩钢板换新的彩钢板再盖上瓦片；因此，第三被告叫了第四被告，第四被告又叫了原告等人，第三被告不认识原告，事发前第三、第四被告不认识第一被告，施工期间第二被告也一直在现场指挥；事发当天是第四被告和第二被告把原告送去医院的，出事后，因工期不能拖延，在缺人手的情况下第二被告亲自参加干活；原告与第三、第四被告是工友关系，都是第二被告雇佣的，每天的工钱也是相同的，且第三、第四被告对事故的发生不负过错责任，故不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证，包括原告提供的原、被告身份证复印件、身份信息资料、上海公安局案（事）件接报回执单、门急诊就医记录册、出院小结、用药清单、医疗费票据、诊断报告、用血互助金收据、鉴定费发票、律师费发票。对于争议的证据：1、枫泾镇安全生产事务所对严某某（第一被告）、唐某某（第三被告）、何某（第四被告）、原告老婆吴某某的询问笔录及第一、第二被告间的微信聊天记录，双方当事人对笔录的真实性、合法性无异议，但第二被告认为不能证明原告及第一被告所要达到的证明目的，本院认为上述证据与本案具有关联性，本院结合其他证据予以综合认定。2、重新司法鉴定意见书，第一被告虽持异议，但未提供相应证据佐证其异议的理由，本院不予采信，对上述鉴定意见予以认定，并作为计算原告相应损失的依据。根据上述认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：第一被告至案外人金山区亭枫公路6449号金山区投丰科创园内租赁了涉案厂房，第一被告预将厂房维修后做仓储使用，第一被告经人介绍找到原厂房建造人第二被告，第一、第二被告达成由第二被告承揽厂房维修工程的合意，之后，第二被告又将人工这部分分包给第三被告，第三被告又邀请第四被告共同参与清包工合同中，之后第三、第四被告分别召集工人来工地干活，原告系第四被告所召集。2019年1月18日上午9时许，原告在投丰科创园内东南角一幢第一被告承租的厂房上进行屋顶维修施工时，因脚下打滑从屋顶跌落至地面受伤。当日，原告在第二被告和第四被告的共同陪同下由医疗救护车送至上海市第六人民医院金山分院急诊治疗，当日即入院治疗，被诊断为：多处挫伤，桡骨骨折：左桡骨远端骨折、左腕舟状骨骨折、双踝骨折：左内踝、外踝骨折、左胫骨下段骨折、跟骨骨折：左侧跟骨粉碎性骨折、右侧跟骨开放性粉碎性骨折、耻骨骨折：左耻骨下支骨折、腰椎骨折：腰3、4椎体骨折；同年2月18日出院。之后原告又多次至该医院门诊治疗，先后共产生医疗费131,433.70元（含用血互助金1840元）。期间，第一被告已垫付原告100,000元，第四被告垫付8000元。2020年1月22日，上海尚法生物科技有限公司司法鉴定所出具鉴定意见：原告因高坠受伤致第3、4腰椎椎体压缩性骨折，经保守治疗，构成九级伤残；其左腕舟状骨骨折、左桡骨远端粉碎性骨折，经手术治疗，遗留左腕关节功能障碍构成十级伤残；其左侧内外踝骨折，经手术治疗，遗留左踝关节功能障碍构成十级伤残；其左侧跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，遗留畸形愈合构成十级伤残；其右侧跟骨开放性粉碎性骨折，遗留畸形愈合构成十级伤残；伤后可予以休息期240日、营养期90日、护理期90日；另遵医嘱择期取出内固定，术后可予以休息期60日、营养期30日、护理期30日。审理过程中，第一被告对前述鉴定意见持有异议，申请重新鉴定，本院准许后委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告构成的伤残等级及所需休息、营养、护理期限进行重新鉴定，该中心于2020年8月20日出具鉴定意见：原告之腰3、4椎体压缩性骨折，构成九级伤残；双侧足跟骨粉碎性骨折，经手术治疗后，均畸形愈合，构成九级伤残；左桡骨远端粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留左腕关节功能丧失25%以上未达50%，构成十级伤残；伤后可酌情予以休息期180日、营养期60日、护理期60日；遵医嘱需择期行左桡骨远端骨折、左内踝、外踝骨折、左胫骨下段骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、右侧跟骨开放性粉碎性骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60日、营养期30日、护理期30日。以上事实，由原、被告基本信息、上海市公安局接报回执单、询问笔录、营业执照、病史材料、医疗费发票、鉴定书、鉴定费发票、情况说明书、律师代理费发票及双方当事人当庭陈述等证据所证实。本案的争议焦点：1、第一被告与第二被告是否存在承揽合同关系。本院认为，第一、第二被告2019年1月9日的微信聊天记录证实第一被告与第二被告就厂房维修费用的总价、进场时间、工程款支付进行了协商，且本案事故发生后2019年1月22日、1月29日第一、第二被告的电话录音也可以证实第二被告从第一被告处接手了厂房维修事宜；审理中第二被告虽辩称自己与第一被告之间仅是买卖合同关系，但未能提供相应证据推翻第一被告提供的证据，以反驳第一被告主张的双方是承揽合同关系的事实主张，且审理中第三、第四被告一致确认事先与第一被告不认识也未有过接触，可见第一被告与第三、第四被告之间从未就厂房维修事宜有过协商,据此可以排除第一被告直接发包给第三被告的可能性，故可以认定第一被告将其所租赁厂房的维修工程发包给了第二被告。2、第二被告与第三、第四被告及原告之间的关系。第四被告在金山区枫泾镇安全生产事务所的询问笔录中陈述到：“朱某某具体是卖彩钢板及建材，我们基本上彩钢板的安装和后期维护”，在2019年1月22日下午14时36分许第四被告与第一被告的电话录音中第四被告讲到“反正一般朱老板（第二被告）那边还是这样想的，反正叫你给我做人工……，最后好象是给我老乡（第三被告）说他们具体说多少钱……”，且第三、第四被告在审理中陈述：第二被告与第三被告将所需人工费用、工期进行估算后，确认厂房维修人工总价为25,000元，此陈述与上述询问笔录、录音资料及第二被告庭审中相关陈述相印证：第二、第三被告就厂房维修中清包工合同价格、合同履行期限进行了协商，其中已具备了清包工合同的主要条款；虽然第三、第四被告称当时第二被告明确每人每天工钱350元并让叫上6个人干活，故原告、第三、第四被告与第二被告之间均是雇佣关系；对此第二被告予以否认，并称只是介绍活给第三被告。本院认为，即便如第三、第四被告所述第二被告对施工人数有所要求，也可以理解为第二被告根据发包方要求的完工日期，认为工期较紧张，因而对施工人数提出要求以确保工程按时完工，第二被告明确每人每天工钱也是为自己与第三被告之间清包工合同价格的预算提供计算依据，故不能仅仅因为第二被告明确了人工单价及在施工人数上有所要求而认定是第二被告在委托第三被告为自己物色工人进而认定第二被告与第三、第四被告及原告之间是雇佣关系，更不能以此认定第二被告只是为第三被告介绍活干，故现有证据可以认定第二被告与第三被告之间是清包工合同关系，同时根据前述第四被告与第一被告之间的电话录音，可以证实第三被告因人手紧张要求第四被告一起加入并让第四被告召集几个人来工地上干活，故可以认定是第四被告共同参与到第三被告的清包工合同中，且2019年1月22日第一、第二被告的电话录音证实第二被告对第四被告加入到清包工合同中的事实是明知的，故可以认定第二被告将从第一被告中承揽的厂房维修合同中的人工部分分包给了第三、第四被告。3、原告受雇于何人。第四被告为配合第三被告而召集原告等人，审理中原告称第四被告向其明确了每天的工钱，也承认完工后由第四被告向其发放工钱，施工期间是第四被告告诉他上、下班时间，上、下班是第三、第四被告负责用车接送的，鉴于第三、第四被告是共同承包，原告应该视为第三、第四被告共同雇佣。4、过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在从事雇佣活动过程中，由于脚下打滑从厂房屋顶摔下受伤，如果本案中原告施工时配带防护腰带，即使出现意外也可以在一定程度上避免或者减轻损害后果，故第三、第四被告作为雇主，没有为登高作业的雇员提供安全防护措施是导致事故发生的一个重要因素。第三、第四被告应根据自己的过错承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，第一被告作为发包方即定作人，将工程发包给没有施工资质和安全生产条件的第二被告，存在选任上的过失，应承担相应责任；第二被告明知自身没有施工资质却承揽了具有一定安全施工要求的厂房维修工程，不但如此还将其中的人工部分分包给无施工资质的第三、第四被告，对此第二被告应承担相应的赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在工作中也应谨慎处事、时刻注意自身安全，避免事故发生，本案其他施工人员未出状况而唯独原告因脚下打滑出现意外，可以说明原告疏忽大意、不够小心谨慎也是导致事故发生的一个因素，因此原告自身也负有过错，据此可以适当减轻被告方的赔偿责任。综上，本院根据原、被告各自的过错程度、损害发生的原因力大小，酌情确定由第一、第二、第三、第四被告各承担20%的赔偿责任，原告自负损失的20％。对于上海枫林司法鉴定有限公司出具的重新鉴定意见，第一被告仍持异议，原告与其他被告无异议。本院认为，上海枫林司法鉴定有限公司及其鉴定人均有资质，鉴定人除对原告进行身体检查外，还审查了原告相关医疗病史等材料，鉴定程序规范、合法，鉴定依据的材料客观，鉴定结论符合实际情况。本案无证据证实存在鉴定人不具备相关鉴定资格、鉴定程序不符合法律规定、鉴定材料有虚假、鉴定方法有缺陷、鉴定结论与其他证据相矛盾或者鉴定人应当回避而没有回避等情形，故本院认定上述重新鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：1、医疗费，原告诉请金额未超过本院核定金额，本院予以照准为130,456元；2、住院伙食补助费，本院核定600元。3、营养费，本院根据原告伤情酌定每天30元，根据鉴定意见计算90日为2700元。4、护理费，原告诉请按3373元/月计算，未超过本市居民服务业职工工资标准，本院予以支持，按鉴定意见计算90日为10,119元。5、误工费，原告主张参照本市职工平均工资标准8765元/月，根据原鉴定意见计算10个月。本院认为，鉴于原告未能提供事故发生前一年平均工资情况，故本院对原告要求参照本市职工平均工资标准8765元/月赔偿误工损失不予支持，鉴于事故发生时原告所从事的行业与本市职工建筑安装业相近，故本院参照该行业年平均工资标准53,889元支持原告误工损失；对于误工期限，原告对重新鉴定意见给予的期限无异议，却要求按原鉴定机构给予的休息期限计算，无事实和法律依据，故根据该鉴定意见计算原告8个月误工损失为35,926元。6、残疾赔偿金，原告为农业人口，其主张参照城镇居民标准赔偿，但无事实依据，故应当按农村居民标准赔偿，截止定残前一日原告未满60周岁，根据其构成伤残等级，本院酌定赔偿系数为23%，按本市农村居民年可支配收入33,195元/年计算20年为152,697元。7、精神损害抚慰金，本院酌定11,000元。8、交通费，本院酌定300元。9、鉴定费，本院凭据认定共计2500元。以上1-9项合计346,298元，由四被告各承担20%为69,259.60元。10、律师代理费系原告的实际支出，可以作为损失要求被告方赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素予以支持8000元，由四被告各承担2000元。重新鉴定费3500元（已由第一被告垫付），虽然重新鉴定中评定原告构成的伤残等级稍有变化，但基本上不影响本院对伤残赔偿系数的核定，故该重新鉴定费用由第一被告承担。综上，第一被告应赔偿原告71,259.60元，与已支付原告的100,000元相抵，超额支付了28,740.40元，第一被告超额支付的金额原告同意在本案中一并处理并愿意返还，故原告应返还第一被告28,740.40元，第二被告应赔偿原告71,259.60元，第三被告应赔偿原告71,259.60元，第四被告应赔偿原告71,259.60元，扣除已支付的8,000元，尚应赔付63,259.60元。据此，为维护当事人的合法利益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告朱某某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某损失71,259.60元；二、被告唐某某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某损失71,259.60元；三、被告何某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告祝某某损失63,259.60元；四、原告祝某某应于本判决生效之日起十日内返还被告严某某损失28,740.40元；五、驳回原告的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4472元，由原告负担2683元，被告朱某某负担620元、被告唐某某负担620元、被告何某负担549元。三被告所负之款，应于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周娟红二〇二〇年十二月七日书记员  苏 玥附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。三、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。