广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终790号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市良庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏年陆，男，1965年10月5日出生于广西浦北县，汉族，小学文化，住南宁市良庆区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年1月24日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。同年6月19日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人谢逸生，广西法顺律师事务所律师。 南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人苏年陆犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）桂0108刑初92号刑事判决。原审被告人苏年陆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员米潇玲出庭履行职务，上诉人苏年陆及其辩护人谢逸生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年10月，被告人苏年陆经宋汪桦（另案处理）介绍认识被害人韦某，被告人苏年陆隐瞒其位于南宁市大沙田五象大道金谷山庄小区Ｅ-3号房屋于2008年因五象大道扩建 2 已被征收作为城市绿化用地的真相，将尚未注销的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证给韦某看，以开沙场、做土方生意需要资金周转可将金谷山庄小区Ｅ-3号地块作为抵押向韦某借款为由，与宋汪桦一起将韦某、玉华力带至金谷山庄小区内另一块非其所有的空地，谎称该空地就是其名下所有的金谷山庄小区Ｅ-3号地块，取得韦某信任。2016年11月6日，被告人苏年陆以金谷山庄小区Ｅ-3号地块与韦某签订抵押借款协议并办理公证，骗取韦某80万元。后苏年陆分别于2016年11月8日、2017年2月6日、4月6日给付韦某利息共计96000元。2019年1月24日，苏年陆被韦某扭送公安机关。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表，证实案发的时间、地点、简要过程等情况。 2.抓获经过，证实2019年1月24日，苏年陆被韦某扭送至公安机关。 3.户籍证明，证实苏年陆的真实身份，作案时已达负刑事责任年龄。韦某于1950年10月7日出生。 4.借条、土地抵押借款合同、保证承诺书、安置协议书补充协议，证实：（1）2016年11月6日，苏年陆以五象大道金谷山庄小区Ｅ-3宅地使用权作为抵押与韦某签订土地抵押借款合同，向韦某借款人民币80万元，借款期限一年，从2016年11月6日至2017年11月30日止，借款利率为月3%。苏年陆于2016 3 年11月6日向韦某出具了借条和收据，宋汪桦在借条担保人处签名；（2）2017年12月28日苏年陆给韦某写了一份保证承诺书，保证于2017年12月31日前全部归还欠款，并承认用地块做抵押骗了韦某的钱。 5.证明，证实经银沙社区工作人员实地核实，五象金谷E-3地块已于2006年底五象大道扩建，该地块多数区域已变为绿化用地。五象大道440号金谷山庄S-1-1、S-3-1号地属徐虎所有，S-3-2号地属徐民辉所有。 6.调取证据材料清单、南宁市城市房屋拆迁产权置换安置协议书、安置协议书补充协议，证实2008年3月21日，苏年陆与南宁市城市建设投资发展总公司签订房屋拆迁产权置换协议书，将大沙田开发区五象金谷山庄Ｅ-3号地段用于等价置换，置换为良庆区25-11号南宁铭厦房地产公司琴海铭厦园小区商品房五套。2009年9月8日，城市建设投资公司与苏年陆签订安置协议书补充协议，双方同意以15万元人民币补偿解决苏年陆五套产权置换房屋的差价和由于房屋拆迁及产权置换而产生的所有费用和补偿款，城市建设投资公司履行完全部补偿安置义务后，苏年陆无权再次以此为由向城市建设投资公司及相关部门提出任何利益请求，并放弃其他所有诉求。 7.不予受理告知书、关于苏年陆房屋置换问题的复函、关于苏年陆房屋置换问题的函，证实2018年苏年陆再次就其房屋装修部分提出补偿要求，南宁市城市建设投资发展有限责任公司对其 4 诉求予以驳回，并告知其如对签订的相关协议有异议，可通过诉讼途径解决。 8.关于调取苏年陆涉及五象大道拆迁资料的函、关于五象大道苏年陆户房屋拆迁问题专题协调会会议纪要、南宁市建设委员会城市房屋拆迁行政裁决书，证实因五象大道建设需拆迁苏年陆位于五象金谷山庄E-3号房屋，该房屋未办理房屋权属登记手续，苏年陆因对拆迁安置补偿有异议，未配合提供房屋报建等相关手续。城投公司与苏年陆与2008年3月31日签订产权置换安置协议书，已完成苏年陆的拆迁补偿及安置工作。 9.收条，证实韦某于2016年11月6日收到苏年陆交来的抵押的土地证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，注明借款还清后退回。韦某于2016年11月8日收到2016年11月6日至2016年12月6日苏年陆交来的利息24000元，于2017年2月6日收到2017年1-2月的利息48000元，于2017年4月6日收到2017年3-4月的利息48000元。 10.交易流水明细，证实韦某的银行账号（尾号7118）于2016年11月8日向苏年陆的银行账号（尾号4812）转账人民币800000元。苏年陆的银行账号（尾号1329）分别于2017年2月6日、3月6日、4月6日向韦某三次转账每次均为24000元。 11.坑洼地回填协议书，证实该协议由苏年陆提供，协议内容为：2018年7月15日，江南区吴圩镇平丹村民委员会第一、二生产队（陈某，黄某）与苏年陆签订协议，将位于平丹村平庄 5 坡路口20亩的坑洼地提供为苏年陆回填。 12.协议书，证实该协议由苏年陆提供，协议内容为：2018年7月15日，苏年陆作为乙方与甲方黄某、陈某签订协议书，约定吴圩镇平庄坡一、二队回填土方的利益分配问题。 13.情况说明，证实经公安人员前往南宁市经开区相关部门核查，并无苏年陆、宋汪桦所说的土方工程项目。 14.关于协助解答苏年陆房屋征收有关问题的函、关于苏年陆房屋征收有关问题的复函，证实经检察院向南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁中心函询关于苏年陆房屋征收有关问题，房屋征收补偿和征地拆迁中心复函：“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院590号令）第十三条：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。因此，苏年陆房屋被依法征收（置换）后，其房屋所占土地使用权同时收回；国有土地上房屋被征收（拆迁）后，被征收房屋的权属证（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等）应依法注销，被征收人有义务配合办理注销手续。” 15.被害人韦某的陈述，证实2016年10月左右，宋汪桦跟韦某说苏年陆需要资金开沙场，想向韦某借钱，并称苏年陆有房产证、土地证，可以作为抵押担保。后韦某经宋汪桦介绍认识苏年陆，苏年陆说要开沙场急需现金，要借80万元，可以用位于南宁市的土地抵押担保。苏年陆还拿出了一份《建设用地规划许可证》等给其看，称用五象金谷山 6 庄小区Ｅ-3号土地和房子作为担保，期限是一个月。宋汪桦和苏年陆还带韦某去大沙田五象金谷山庄小区，苏年陆指着一块198平方的空地说这块地就是他的，价值300万，如果到时没钱还可以处理抵押的土地。韦某看到有土地作为保证，便答应借款80万元。苏年陆把土地的《建设用地规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》给交给了韦某。2016年11月6日，韦某将80万元钱转给了苏年陆的银行卡，苏年陆写了一份借条，宋汪桦在担保人位置签字，但期限满之后，苏年陆没有还款意向并总是以各种理由推脱。韦某怀疑土地是假的，去到大沙田银沙社区居委会查询，发现苏年陆的土地早在2006年底因为五象大道扩建规划为绿化用地，才知道被骗，于是打电话给苏年陆说土地已经不存在了，让他赶紧还钱，从这之后苏年陆就联系不上了。韦某又找到宋汪桦，宋汪桦承认那块地早就被政府征收，且苏年陆已经在2008年拿到了置换的房屋。2017年12月28日，宋汪桦带韦某找到苏年陆，苏年陆给韦某写了一份保证承诺书，保证于2017年12月31日前全部归还欠款，并承认用地块做抵押骗了韦某的钱。后宋汪桦说他负责找苏年陆还钱，韦某就相信了宋汪桦，没有及时将宋汪桦扭送公安机关，之后宋汪桦也联系不上了。韦某找到南宁市城市建设投资发展总公司，并从该公司复印了《南宁市城市房屋拆迁产权置换安置协议书》《补充协议书》，苏年陆已经拿到了安置补偿得到了五套房。韦某还称，其分别于2016年11月8日、2017年2月6日、4 7 月6日手写了三张收条，其中2017年4月6日的收条是其先写给苏年陆，但之后没有收到苏年陆转的利息。 16.证人玉华力的证言，证实2016年下半年左右，韦某介绍宋汪桦给玉华力，宋汪桦称苏年陆在西乡塘开沙场需要资金，有土地作为担保。韦某害怕被骗让玉华力陪着一起和苏年陆、宋汪桦去到五象金谷山庄小区里看用于抵押的土地，苏年陆指着将近200平米的空地说这块地就是他的，价值超过300万元，打算借80万元，宋汪桦可以作为担保人。后韦某和苏年陆、宋汪桦商量好签协议后就把80万元转给苏年陆。到了还钱期限，苏年陆没有还款意向，玉华力和韦某去到大沙田银沙社区居委会查询，才知道该土地早在2006年底因为五象大道扩建，规划成为绿化用地了，银沙社区还开了一份证明。 17.证人李某1的证言，证实其是平丹村的村支书，其不 认识苏年陆、陈某，黄某是平丹村平庄坡人。其没有见过苏年陆与陈某，黄某签订的那份坑洼地回填协议书，协议书上的土地在2015、2016年已经被政府回收，现在属于南宁经开区管委会。这个坑洼地项目没有人投资也没有任何进展。黄某没有担任过平丹村委任何职务。协议书上的公章其不清楚是不是村委的公章。 18.证人陈某的证言，证实2018年上半年，其经朋友介绍认识苏年陆，苏年陆称要找回填场将土地的土方回填，问起能否找到合适的地方做回填场。其刚好认识黄某，知道他们村有一 8 个鱼塘，是和做回填场，后黄某回去跟村民说租用鱼塘的事后，其、黄某便和苏年陆签订了一份坑洼地回填协议书。过了几个月，苏年陆都没有办得回填手续，之后就不了了之了。 19.证人黄某的证言，证实2018年7月陈某找到其说村里的鱼塘能否租给他人用作土方回填，其经过村民同意后便同意将鱼塘出租。后陈某拿来一份坑洼土地回填协议书，其就在甲方上签了字，其不知道陈某找谁来租生产队的鱼塘。这个项目至今没有任何进展，也没有去办理手续。这个鱼塘在2016年10月已经被经开区征地办征收。 20.证人李某2的证言，证实苏年陆是其前夫，两三年前与苏年陆已离婚。苏年陆以前在五象大道金谷山庄有一房屋，后五象大道扩建收回土地和房子，政府的相关补偿已经都给了。苏年陆在良庆区现在已经没有房子和土地。其不知道苏年陆借了韦某多少钱，也不知道这些钱的去向。 21.同案人宋汪桦的供述，证实苏年陆是其老乡，找到其说想做土方生意需要80万元但没有融资渠道，苏年陆称他在良庆区有一块土地（恒大绿洲对面），有土地证、建设证等相关证件。宋汪桦建议苏年陆去农村信用社办理贷款，但苏年陆个人征信有很多不良记录，不能办理贷款。后宋汪桦就介绍苏年陆向韦某借款，其与苏年陆带韦某还有新村姓玉的队长一起去恒大绿洲对面的小区看土地，当时这块土地上什么都没有建。苏年陆拿来土地证和红线图，称这块地有198平米，价值200多万， 9 可以抵押给韦某。后韦某答应借80万元给苏年陆，并签订了借条，其在担保人的位置签了字。当时没有去做土地抵押，只是去做了公证。 22.被告人苏年陆的供述，供认2016年10月左右，其和宋汪桦想在南宁市经开区做土方工程，由于没有资金，经宋汪桦介绍认识韦某，由韦某借80万元给其，宋汪桦作担保，工程做成之后收益由其和宋汪桦对半分，其用五象金谷山庄小区一块198平米的土地抵押给韦某，向韦某提供了《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》。后其和宋汪桦还带韦某去五象金谷山庄小区看一块198平米的空地，并称该土地是其所有，如果到时没有还钱韦某可以直接处理该土地。2016年11月6日，其与韦某签订了借条，约定借款80万元，2017年11月30日还款，利息月息3%计算。宋汪桦在场并作为保证人签字，还附有《借款人须知与声明》、《土地抵押借款合同》。2016年11月8日，韦某向其农行卡汇入80万元。后其没有在规定的时间还款，2017年12月28日写了一张《保证承诺书》给韦某，声明2017年12月31日将80万元还清。其称实际上其当时已经得到政府的一套200平方、四套90平方的安置房，这些置换的安置房其已经卖了。因为政府还欠其30万元的装修费，其就没有向政府上交土地证。虽然该土地已经被政府绿化，但土地其和政府还没有谈好，土地还没有被征收，其还可以在这块土地上建房。借来的钱其全部用于工程投资，其在江南经开区做泥口，跟村里人 10 签了合同，还有部分钱用于购买燕窝等补品，被人骗了钱没拿回来。其借款80万元，但有5万元是利息，也给过韦某五个月的利息共计12万元。 原审法院认为，被告人苏年陆以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一审作出如下判决：一、被告人苏年陆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人苏年陆退赔被害人韦某经济损失共计人民币704000元。 上诉人苏年陆提出上诉理由及辩解称：1、本案系冤假错案，系韦某联合宋汪桦、玉华力以及良庆公安分局经侦大队黄副大队长做的刑事案件。2、其和韦某直接认识，并非宋汪桦介绍借款认识。韦某知道其因拆迁补偿一直与政府及城投僵持不下的情况；韦某主动向其借款，主动要求以苏年陆名下涉案土地抵押，主动提出办理过户公证。3、韦某属于高利借贷、并且从事的职业是借款抵押，借款人无法还款就赚取抵押物的非法行业，其多次协商还款80万元，韦某拒绝并索要150万元；4、其至今已经支付7个月利息总计168000元利息。其中第一笔是借款当天取现50000元（48000元作为两个月利息、2000元属于公证费），韦某收条写收到的利息12万元。5、韦某联合经侦黄副大队长对其施压，2019年1月24日对其刑事拘留，期间多次私下安排民警要求其赔偿违约金20万元，并扣留其身份证，3 11 月2日又对其取保，后由多次传唤其到案做笔录，说随时可以羁押其，造成其巨大的心理压力。6、其没有带韦某等人指认空地表示是其所有，土地证、规划建设许可证都是真实的，国土局查档也是其名下，其没有虚构事实，本案就是民间借贷案件，请求二审宣判其无罪。 其辩护人还提出如下辩护意见：1、本案应当在合同诈骗罪范围内讨论是够构成犯罪而非诈骗罪范围内讨论；2、苏年陆主观上没有非法占有的目的，其有还款诚意，没有逃避借款，多次联系还款，并且还了16.8万元利息；3、苏年陆没有虚构事实，用于担保的房产和土地都是真是的，国土局查档也是其名下；4、苏年陆每年都向有关部门申诉，被害人对于苏年陆土地被征收安置争议知情，并且是三分高利。综上，请求二审宣判苏年陆无罪。 南宁市人民检察院出庭意见：1、一审认定的证据由公安机关依法制作，内容客观真实，取证程序合法，可以作为定案证据使用。2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，本案被告人苏年陆归还的利息应当认定为12万元，退赔数额为68万元，其他事实与一审认定的内容相一致，上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人苏年陆在二审期间未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 12 本院认为，上诉人（原审被告人）苏年陆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任后诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。 对于上诉人苏年陆提出“本案系冤假错案，系韦某联合相关公安人员做的刑事案件以及韦某从事的是借款抵押，借款人无法还款就赚取抵押物的非法行业、高利贷行业”的上诉理由，经查，苏年陆以非法占有目的，虚构事实骗取他人财物的事实清楚，韦某本身从事何种职业并不影响其犯罪的构成。且在案并无证据证实该案系公安机关所做假案。故对其辩解不予采纳。 对于上诉人苏年陆提出“韦某知道其因拆迁补偿一直与政府及城投僵持不下的情况；韦某主动向其借款，主动要求以苏年陆名下涉案土地抵押，主动提出办理过户公证”的上诉理由，经查，其本人供述是因为想和他人经营工程，资金周转困难才向被害人韦某借款，其供述与被害人陈述相互印证，一审认定事实正确，故对该上诉理由，本院不予采信。 对于上诉人苏年陆提出“其至今已经支付7个月利息总计168000元利息。其中第一笔是借款当天取现50000元（48000元作为两个月利息、2000元属于公证费），韦某收条写收到的利息12万元，一审以银行流水认定96000元不当”的上诉理由，经查，被害人书写收条认可收到苏年陆支付利息12万元，按照存疑有利于被告人原则，本院认定苏年陆偿还被害人利某12万元，对于苏年陆主张的168000元，因为没有证据证实，本院不予支持。 13 对于上诉人苏年陆及其辩护人提出“其没有带韦某等人指认空地表示是其所有，土地证、规划建设许可证都是真实的，国土局查档也是其名下，其没有虚构事实，本案就是民间借贷案件，请求二审宣判其无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，苏年陆利用三证没有被收回的空档，隐瞒土地被政府征收绿化的现实情况，在地块没有市场交易价值及回转的可能性，亦没有处置权的情况下，其带领被害人去到其他地块指认，让被害人陷入错误认识借款，其没有工程及偿还能力，将借款用作其他个人用途，至今未能归还被害人，款项名为借款，实为诈骗，其非法占有的故意明显。证实其带领被害人指认的证据除了其本人供述，还有被害人陈述以及两名证人证言印证，足以认定。故对该辩解及辩护意见，本院不予采信。 综上，一审认定上诉人苏年陆犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但一审认定其归还利息有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2020）桂0108刑初92号刑事判决第一项，即：被告人苏年陆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。 14 二、撤销广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2020）桂0108刑初92号刑事判决第二项，即：责令被告人苏年陆退赔被害人韦某经济损失共计人民币704000元。 三、被告人苏年陆退赔被害人韦某经济损失共计人民币680000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  蒋治清 审 判 员  谢李章 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  倪晓凌 书 记 员  陈艾婷 15 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。