海南省海口市中级人民法院   行政判决书   （2020）琼01行终313号   上诉人（原审被告)海口市琼山区综合行政执法局，住所地海口市琼山区凤翔东路340号七楼。   法定代表人陈宗波，该局局长。   委托代理人邓玉舒，海口市琼山区综合行政执法局政策宣教法规中队工作人员。   委托代理人王立峰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告)海南三和骏业建材有限公司，住所地海口市琼山区长昌煤矿海丰村民委员会高黄村,统一社会信用代码91460000062327527X。   法定代表人阳二荣，该公司总经理。   委托代理人滕生虎，海南天浩律师事务所律师。   委托代理人侯阳，海南天浩律师事务所律师。   上诉人海口市琼山区综合行政执法局（以下简称琼山区执法局）因与被上诉人海南三和骏业建材有限公司（以下简称三和骏业公司）房屋行政强制管理一案，不服海口美兰区人民法院作出的（2019）琼0108行初56号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。   三和骏业公司一审的诉讼请求为：1.撤销琼山区执法局作出的海管法拆决字Q2J[2019]第X052号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》）；2.本案诉讼费由琼山区执法局承担。   原审法院经审理查明：琼山区执法局根据海口市琼山区人民政府（以下简称琼山区政府）的工作部署开展整个甲子镇长昌煤矿砖厂区域违法建设调查。2019年2月20日，琼山区执法局向三和骏业公司留置送达《案件初查通知书》，就检查建设工程规划许可证事宜要求三和骏业公司持国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证于当日到琼山区执法局处接受调查。2019年2月21日，琼山区执法局向三和骏业公司留置送达《责令限期改正通知书》，告知三和骏业公司在海口市琼山区甲子镇长昌煤矿未取得规划许可擅自建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，并要求三和骏业公司在2019年2月23日前自行拆除违法建筑以及清理场地并恢复原状。2019年2月24日，琼山区执法局向三和骏业公司留置送达《限期拆除决定书》，主要内容为：经查，你建设位于琼山区甲子镇长昌煤矿的房屋存在未经规划许可擅自建设的行为，其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，决定如下：限你在收到本决定书之日起3日内自行拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除将依法强制拆除，并告知三和骏业公司救济途径。2019年3月1日，琼山区执法局向三和骏业公司留置送达《催告》，限三和骏业公司在2019年3月3日前自行拆除三和骏业公司在琼山区甲子镇长昌煤矿所建设的违法建筑，如届时仍未自行拆除，琼山区政府将组织我局等相关职能部门依法进行强制拆除，并告知三和骏业公司有陈述、申辩的权利。2019年3月4日，琼山区执法局向三和骏业公司留置送达海管法拆决字Q2J【2019】第Q052号《强制拆除决定书》，表明根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等相关法律规定，经报海口市琼山区人民政府批准，我局决定依法对你所建设的违法建筑进行强制拆除。2019年3月11日，琼山区政府作出《关于责令限期拆除违法建筑的通告》，表明，经核查，当事人未经依法批准，擅自占用集体土地进行违法建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的相关规定，现责令违法建设当事人自本通告送达之日起3日内，自行拆除所建的违法建筑。逾期未自行拆除的，我区将组织力量依法给予处置。该《通告》所附《海口市琼山区甲子镇十五家砖厂通告拆除违法建筑列表》中序号13的用地单位为三和骏业公司，坐落单位为甲子镇长昌煤矿海丰村委会高黄村，规划用地为风景名胜设施、农用地、园地，现状地类为旱地、有林地、其他草地、农村道路、采矿用地。庭审中，三和骏业公司、琼山区执法局均认可，琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》属于行政强制，涉案砖厂至今尚未拆除。三和骏业公司认为，琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》，认定事实不清，程序违法，且违反信赖保护原则，遂提起行政诉讼。   另查明，2011年，琼山区政府决定整合筹建甲子长昌地区海口琼山宏业砖厂、海口琼山大兴砖厂、海口琼山长昌煤矸石厂、海口琼山长昌排坡砖厂和海口琼山甲子龙殿砖厂5家新型墙材环保砖厂。2013年，三和骏业公司办理砖厂节能评估手续和环评审批手续。2016年6月8日，海口市生态环境保护局对三和骏业公司作出《关于年产9000万块煤矸石烧结空心砖生产线项目竣工环境保护验收意见的函》，表明项目环境保护手续齐全，基本落实了环评批复提出的各项环保措施和要求。主要污染物达标排放，满足验收条件，项目环境保护竣工验收合格。2017年9月11日，案外人海口市琼山区国土资源执法大队对三和骏业公司法定代表人阳二荣进行询问并制作询问笔录，其中，三和骏业公司法定代表人陈述，三和骏业砖厂是三和骏业公司于2013年拆除原先2003年建设的老砖厂重建的，建厂时没有政府部门批准手续；砖厂有三个厂房，其中一个用于堆放煤料，为简易棚，还有两个厂房，为简易钢结构塑料瓦面厂棚；办公区1栋三层，为砖混结构，宿舍区为一排瓦房，大概一共占地10000平方米。琼山区执法局在庭审中主张，海口市琼山区国土资源执法大队于2019年年初并入琼山区执法局。2018年，三和骏业公司办理排放污染物许可手续。   2018年7月20日，海口市国土资源局琼山分局、海口市琼山区生态环境保护局等多家行政机关对三和骏业公司在内的15家企业发出《关于责令停业整顿长昌煤矿15家砖厂的联合通告》，主要内容为：经我五家职能单位调查，你砖厂存在无证开采、破坏环境、安全生产工作落实不到位。并要求你砖厂自行关停并按照本通告要求进行整改，整改期限到期后，各职能部门将对各砖厂停产整顿情况进行检查，对整改不到位的将延长停业整顿时限；对确实无法整改到位的砖厂将依法进行拆除及取缔。三和骏业公司在收到上述《联合通告》后积极进行整改，并向政府提交了恢复生产申请。海口市“六大专项整治”工作联合指挥部于2018年11月29日出具《情况报告》，表明包括三和骏业公司在内的15家砖厂目前存在未经相关部门批准，非法占地建厂房等问题，并要求积极引导各砖厂取得市相关职能部门支持，帮助解决砖厂民生及历史遗留问题，在完善采矿等相关合法手续，环保达标条件下，可同意砖厂恢复生产。因长昌煤矿15家砖厂未按要求整改到位，目前尚不具备恢复生产条件。   再查明，2015年6月25日，三和骏业公司和海口市琼山区甲子镇人民政府（统称甲方）和北京地格规划顾问有限公司签订《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）事实评估和调整委托协议书》，甲方委托乙方承担《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）》实施评估和调整项目的技术工作。海口市土地测绘院于2018年2月5日制作的《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）局部图》中显示，三和骏业公司用地范围的规划地类为其他独立建设用地。而海口市土地测绘院于2019年2月18日制作的《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）局部图》中显示，三和骏业砖厂1、2、3烟囱的规划地类为其他独立建设用地，三和骏业砖厂砖窑简易房的规划地类为其他独立建设用地、水田和园地。同日，海口市土地测绘院制作的《海口市“多规合一”示意图》显示，三和骏业砖厂1、2、3烟囱的多规地类为风景名胜设施用地，三和骏业砖厂砖窑简易房的多规地类为风景名胜地类设施用地、基本农田和园地。2015年调整后的《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）文本》第二十二条规定，规划期间，将辖区土地划分为基本农田保护区、一般耕地区、林地用地区、木本园地区、草本园地区、其他农地区、城镇建设用地区、村镇建设用地区、独立建设用地区、旅游建设用地区、特殊用地区及其他用地区。第三十一条规定，独立建设用地区是指独立于城镇、村镇建设用地区之外的主要用于工矿生产建设及直接为工矿生产服务使用的用地区域……主要分布在海丰村和省长昌煤矿。   原审法院判决认为，本案的争议焦点在于：琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》，认定事实是否清楚，证据是否确凿，程序是否合法，适用法律、法规是否正确。   首先，关于琼山区执法局做出《限期拆除决定书》是行政处罚行为还是行政强制行为的问题。虽原、琼山区执法局在庭审中均认为该行为属于行政强制行为，且琼山区执法局在《限期拆除决定书》中亦表明其依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条决定三和骏业公司限期自行拆除违法建（构）筑物。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，具有行政强制执行权的行政机关只有在行政决定作出后，当事人在期限内不履行义务的，才能依照法律进行强制执行。本案中，琼山区执法局在作出《限期拆除决定书》前并未作出其他的行政决定。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”的规定，行政机关在作出强制执行决定前应当催告当事人。本案中，琼山区执法局是在作出《限期拆除决定书》之后才向三和骏业公司发出《催告》。另，《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》载明了上述法条中规定的内容，故本院认为，琼山区执法局作出《限期拆除决定书》的行为从程序和内容上看，应当属于行政处罚行为。   其次，本案三和骏业公司未取得建设工程规划许可证就在琼山区甲子镇长昌煤矿处建设三和骏业砖厂，琼山区执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》和《海口市跨区域综合行政执法基本目录》的规定有权对三和骏业公司的上述违法行为进行查处。案外人海口市琼山区国土资源执法大队曾对三和骏业公司法定代表人进行询问，查明三和骏业砖厂是在2013年后改（扩）建的，当时并未办理建设规划手续。后，琼山区执法局又发出《案件初查通知书》，就检查建设工程规划许可证事宜要求三和骏业公司持国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证到琼山区执法局处接受调查。但三和骏业公司并未配合。至此，琼山区执法局对三和骏业公司建设的三和骏业砖厂立案调查，并通过询问当事人后，依职权认定三和骏业公司存在未取得建设工程规划许可证建设三和骏业砖厂的行为，并无不当。但是，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，琼山区执法局主张三和骏业公司的违法行为属于“无法采取改正措施消除影响的”，但并未提交证据予以证明其对上述主张在作出《限期拆除决定书》前进行过调查，且琼山区执法局作出的一系列行政文书亦并未有该表述，三和骏业公司在庭审中还表示其曾到规划部门申请规划许可，但琼山区执法局知暂无办理该许可的窗口。综上，琼山区执法局在未调查清楚三和骏业公司未取得建设工程规划许可证建设三和骏业砖厂的行为是否属于“无法采取改正措施消除影响的”就作出行政处罚行为，属于认定事实不清。   另，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”和第三十八条“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”的规定，琼山区执法局在做出行政处罚行为前，三和骏业公司享有陈述和申辩的权利，且该行政处罚决定应当由行政机关负责人作出。现琼山区执法局并未提交证据证明其在作出《限期拆除决定书》前已告知三和骏业公司享有陈述和申辩的权利或已听取了三和骏业公司的陈述和申辩意见，亦未提交证据证明该行政处罚决定是琼山区执法局行政机关负责人作出的，故琼山区执法局对三和骏业公司作出的《限期拆除决定书》，程序违法。   最后，三和骏业公司主张琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》违反了信赖利益保护原则。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条的规定，信赖保护利益具体是指公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。本案琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》并不属于“擅自改变已经生效的行政许可”的情形。另，三和骏业公司在2013年改（扩）建砖厂时应当知道，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，建设行为需要取得建设工程规划许可证，但其并未办理相关规划手续就自行建设，该行为并未是出于对政府政策的信赖。故三和骏业公司的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。   综上，琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》，认定事实不清、程序违法。三和骏业公司请求撤销琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条的规定，判决撤销琼山区执法局作出的《限期拆除决定书》。案件受理费50元（三和骏业公司已预交），由琼山区执法局负担。   上诉人琼山区执法局上诉称，一、一审法院认定上诉人所作出《限期拆除决定书》认定事实不清，属事实认定错误。   2019年2月20日，上诉人到被上诉人的三和骏业砖厂，要求被上诉人提供国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等材料配合检查建设工程规划许可手续情况。被上诉人在要求的时间内无法提供相关规划报建审批手续。上诉人进一步调查核实，涉案建筑位于甲子镇的规划范围内，被上诉人项目所占用土地规划为风景名胜用地，具体地类性质为旱地、林地、其他草地、农村道路以及采矿用地等。砖厂简易房、砖密、烟囱建设时间均在2013以后。被上诉人没有申请变更调整土地性质，也没有申请规划报建，其与海丰村民委员会高黄村签订的土地承包合同亦未经甲子镇人民政府批准。另，2017年9月11日，海口市琼山区国土资源执法大队对被上诉人涉嫌土地违法行为进行调查询问。在询问笔录中，被上诉人法定代表人阳二荣承认建厂时间约在2013年，建厂时没有政府部门的批准手续。综上，经上诉人调查核实，被上诉人存在未取得建设工程规划许可证情况下进行建设的违法行为。根据住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”及第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”之规定可知，涉案建筑属于“无法采取改正措施消除影响的”的违法建筑，事实清楚、证据充分。一审法院以上诉人未调查清楚涉案建筑是否属于“无法采取改正措施消除影响的”的违法建筑就作出具体行政行为属事实认定错误。   二、一审法院认定上诉人程序违法属事实认定错误。上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《海南省查处违法建筑若干规定》第九条、第十条规定向被上诉人下达《案件初查通知书》、《责令改正违法行为通知书》、《限期拆除决定书》、《催告》及《强制拆除决定书》，以上文书作出前均向局领导报告，拆除决定系上诉人领导集体讨论决定，且这是涉及长昌矿区15家砖厂的案件，敏感重大，怎么可能不经领导决定就作出甚至作出前是向区里汇报过的。阳二荣本人也多次向区里反映情况，上诉人也到场听取其申辩意见过的，不存在其陈述、申辩权利没有途径行使的问题。由于被上诉人拒不签收法律文书，上诉人根据法律规定采取留置送达、拍照记录送达，并有基层组织代表到场见证留置送达程序，执法程序符合法律规定。一审法院认定上诉人程序违法属事实认定错误。   三、《限期拆除决定书》是行政强制行为，一审法院定性错误，适用法律错误。《行政处罚法》明确规定了行政处罚的类型，《限期拆除决定书》不属于行政处罚的类型。上诉人作出《限期拆除决定书》的目的是为了消除违法行为一直存续的状态，致力于恢复法律保护的本身秩序，具有行政管理的属性，不具有行政处罚的终局性，也不另行对违法行为人苛以义务，且责令限期拆除不属于行政处罚已为国务院法制办所肯定。早在2000年12月1日，国务院法制办公室秘书行政司在四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示的答复》（国法秘函（2000）134号）中已经明确：“你办《关于“责令拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000〕68号）经研究，现复函如下：根据《行政处罚法》第二十三关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。2012年12月19日，也就是在《行政强制法》实施之后，国务院法制办在“对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函（2012）665号）”中仍表示：“经研究并商全国人大常委会法工委，认为责令改正或责令限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的‘限期拆除’、六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”，国务院法制办在《行政强制法》颁布前后的态度一致，均认为责令限期拆除并不是行政处罚。故一审法院对《限期拆除决定书》定性错误，适用法律错误。   四、一审法院未适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定驳回被上诉人的诉讼请求，属法律适用错误。涉案建筑是在2013年以后建设的，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证，并持建设工程规划许可证申请领取施工许可证，开展建设施工。被上诉人存在未取得建设工程规划许可证情况下进行建设的违法行为，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的违法行为，且属于“无法采取改正措施消除影响的”违法建筑，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条下达《限期拆除决定书》适用法律正确，亦符合《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款”的规定，处理结果适当。因此，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，依法驳回被上诉人的诉讼请求。   综上，一审判决认定事实、适用法律错误，未能彰显公平正义。上诉人为维护自身合法权益，依法向贵院提起上诉。恳请贵院撤销（2019）琼0108行初56号行政判决书，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。   被上诉人三和骏业公司辩称，一、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。   1、被上诉人依法建设的三和骏业建材有限公司是经过政府批准筹建的新型环保型砖厂，拥有企业营业执照，是合法纳税企业。琼山区政府关于整合筹建甲子长昌地区5家新型墙材环保砖厂有关事项通知，明确要淘汰落后产能，组建新型环保砖厂，被上诉人砖厂是在原高黄厂的基础上组建而成，而且按照文件要求取得了选址、环评、节能评估、产品许可、安全生产、工商登记等手续，之后办理了备案手续，琼山区工信局给被上诉人批准节能项目备案手续，被上诉人取得相关工信备案后，按照备案要求投入了4000余万，建设了年产9000万块煤矸石多孔烧结砖生产线，建成后通过环评（海环审[2016]229号），并取得了排污许可证。被上诉人依法经营，依法缴纳资源税、环境保护税、个人所得税等税种。   2、涉案砖厂是经过政府相关部门的批准下，被上诉人投入近4000万元建设新型环保砖厂，建设在长昌煤矿矿区之内，在长达5年时间里，规划部门、国土部门都是知悉被上诉人的建厂行为，政府部门并未要求进行报建，且被上诉人多次到规划部门进行报建，上诉人告知无办理许可的窗口。被上诉人厂房是建立在长昌煤矿1.83平方公里煤矿矿部管带村范围之内，该矿区的采矿许可是经过海南省国土局的批准，被上诉人建设时是不需要专门履行相关报建手续，当时政府也没有要求履行报建手续，直至今日规划、国土部门仍无专门针对工矿区报建的受理窗口。被上诉人从建设、生产持续有5年之久，国土、规划部门、上诉人等部门都是知悉被上诉人建厂生产的行为，并未告知需要报建审批。而且被上诉人巨额投资建设也是经过政府相关部门的同意审批，完全属于一个历史遗留问题。琼山区政府为了应付环保督察组的检查，不顾企业死活，一刀切全部拆除的行为完全不符合法律规定。   3、被上诉人建厂所在地土地性质已经经过调整，确定为独立建设用地。上诉人提交的三和骏砖厂坐标示意图、海口市“多规合一”示意图和海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）局部图三张图，三张图的相同的三个坐标点，但土地性质完全不同，我们认为海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）是准确的，该图明确了被上诉人建厂所在地为其他独立建设用地，之所以是其他独立建设用地，是甲子镇政府与被上诉人共同委托北京地格规划顾问有限公司进行的土地规划调整。被上诉人砖厂所在地属于其它独立建设用地是经过政府部门的调整批准的，不属于非法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款规定“县级以上人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜，切实可行的原则，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域”第三款规定“县级以上地方人民政府鼓励、指导前款规定以外的区域的乡、村庄制定和实施乡规划、村庄规划”。2015年调整后的《海口市琼山区甲子镇土地利用总体规划（2010-2020年）文本》第二十二条规定，规划期间，将辖区土地划分为基本农田保护区、一般耕地区、林地用地区、木本园地区、草本园地区、其他农地区、城镇建设用地区、村镇建设用地区、独立建设用地区、旅游建设用地区、特殊用地区及其他用地区。第三十一条规定，独立建设用地区是指独立于城镇、村镇建设用地之外的主要用于工矿生产建设及直接为工矿生产服务使用的用地区域……主要分布在海丰村和省长昌煤矿。涉案土地就是属于长昌煤矿矿区范围内的土地。完全符合独立建设用地的规划性质，具备可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正的规定。上诉人之间限期拆除的强制行为与《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定不符。   4、2018年7月20日琼山区环保局、国土局、农林局、工信局、安监局五部门联合通知要求被上诉人整改，明确整改期为一个月，被上诉人继续投入大量资金整改，被上诉人经过整改后，完全符合开工条件。琼山区政府5部门下发责令停业整顿长昌煤矿15家砖厂的联合通知确定砖厂存在无证开采、破坏环境、安全生产工作落实不到位，要求整改落实，并未确定砖厂建设存在违建的行为。被上诉人依据该通知继续投入了300余万，完全达到安全生产，符合环保标准的要求，至于采矿证的问题，被上诉人已经停止了采挖行为，并对采挖点进行了复绿。被上诉人依据5部门的通知整改并落实到位，已经是符合要求的合法企业，然而政府行为的朝令夕改，突然又以违法建设要求强制拆除，上诉人的行为违反政府信赖利益保护的原则。被上诉人作为一个小企业，哪里能经受得住这般反复无常的折腾。   二、本案上诉人作出的《限期拆除决定书》的具体行政行为程序违法。   1、本案上诉人作出的《限期拆除决定书》的具体行政行为超越职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。该条规定的是县级以上人民政府才有权责成有关部门强制拆除违法建筑的权力，并没有赋予城镇综合行政执法部门有强制拆除违法建筑的权力，即使县级以上人民政府责成城镇综合行政执法部门强制拆除违法建筑，城镇综合行政执法部门也只是执行者而不是权力拥有者。也就是说，拆除违法建筑的强制执行主体应为县级以上人民政府，城镇综合行政执法部门只是具体实施主体，因此上诉人以自己的名义作出的限期拆除决定书超越职权。   2、上诉人在没有对被上诉人的建设行为作出违法认定的情况下，直接下达《限期拆除决定书》属于程序违法。上诉人于2019年2月24日下达《限期拆除决定书》未经违法认定程序。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关应先对违法事实予以公告，公告期满当事人不申请复议、不提起诉讼，又不拆除的情况下方可进行强制拆除程序。琼山区政府于2019年3月11日下达《海口市琼山区人民政府关于责令限期拆除违法建筑的通告》，上诉人下达《限期拆除决定书》的时间早于琼山区政府下达《海口市琼山区人民政府关于责令限期拆除违法建筑的通告》的时间，本案被诉行政行为明显程序违法。   3、上诉人作出具体行政行为未进行调查、未告知被上诉人享有陈述、申辩和听证的权利。上诉人行政处罚行为程序明显违法。上诉人在2019年2月20日留置送达了《案件初查通知书》、次日留置送达了《责令限期改正通知书》，2月24日作出并留置送达《限期拆除决定书》，被上诉人只在墙面上看到了本案被诉《限期拆除决定书》。上诉人并未进行现场勘测及调查询问，上诉人提交的询问笔录系2017年国土局的询问笔录，当时并未告知被上诉人是违法建筑的调查程序，而且是一份复印件，所记内容与违法建设毫不沾边，上诉人为了完善调查程序拼凑证据，不足以采信。本案中，上诉人作出案涉《限期拆除决定》并未听取被上诉人的陈述和申辩，上诉人的行为严重违反法定程序，剥夺了被上诉人的知情权、陈述权和申辩权，其作出的决定程序违法。   4、上诉人在作出《限期拆除决定书》前没有经过集体讨论程序，程序违法。根据《行政处罚法》第三十八条的规定，在上诉人提交的其作出具体行政行为的依据中却没有集体讨论记录，而且决定书没有负责人签名。因此上诉人作出的决定违反法定程序。   综上所述，一审认定事实基本清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   被上诉人二审期间提供新证据一份：审计业务约定书。证明   在今年的10月份已经由琼山区政府责令信访局委托海口中天华信会计事务所对被上诉人所有的投资进行审计评估，在评估结果出来以后再进一步协商如何解决海南三和骏业砖厂的问题。经质证，因该份证据是复印件，故本院对该份证据的三性及证明效力不予以确认。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案主要审理的是上诉人作出的《限期拆除决定书》是否合法。   涉案建筑于2013年建设，但未取得建设工程规划许可。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证，并持建设工程规划许可证申请领取施工许可证，开展建设施工。被上诉人存在未取得建设工程规划许可证情况下进行建设的违法行为。   根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。但《中华人民共和国城乡规划法》对限期拆除的程序并未作出具体规定。原审认为限期拆除属于行政处罚的一种行政行为。本院认为，   《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚的具体种类,具体有:警告,罚款,没收违法所得、非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等;而责令改正或者限期改正违法行为,因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。责令限期改正并不属于行政处罚法列举的行政处罚的种类。综上,责令改正或限期改正违法行为是不同于行政处罚的行政行为,亦不存在包含或隶属关系。   但根据国务院关于印发《全面推进依法行政实施纲要》的通知，三、依法行政的基本原则和基本要求，5.依法行政的基本要求：程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。因此，行政机关在作出行政行为时必须遵循程序正当的原则，给予当事人享有陈述和申辩的权利。故上诉人在作出《限期拆除决定书》之前未给予被上诉人陈述和申辩的权利，属程序违法。且上诉人在送达程序上，应严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条规定予以送达。本案从上诉人提供的送达涉案文书的证据来看，无法证明被上诉人拒绝接收文书的事实，也没有对拒绝接收文书的过程进行情况说明、拍照、录像，其送达程序不符合前述法律的规定。   综上，上诉人琼山区执法局的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人海口市琼山区综合行政执法局负担。   本判决为终审判决。   审判长 温 方   审判员 孙 晓   审判员 张伟伟      二〇二〇年十二月二十四日   法官助理 梁 汕   书记员 钱 波   附相关法律法规规定：   《中华人民共和国城乡规划法》   第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。   申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。   城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。   第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。   《中华人民共和国建筑法》   第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：   （一）已经办理该建筑工程用地批准手续；   （二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；   （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；   （四）已经确定建筑施工企业；   （五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；   （六）有保证工程质量和安全的具体措施。   建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。   第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。   《中华人民共和国行政处罚法》   第八条行政处罚的种类:   （一）警告；   （二）罚款；   （三）没收违法所得、没收非法财物；   （四）责令停产停业；   （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；   （六）行政拘留；   （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。   《最高人民法院关于适用的解释》   第一百三十条向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。   民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表，可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。