山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1086号上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏平安消防工程有限公司太原分公司，住所地太原市小店区康宁街东下段福苑小区**楼**。法定代表人：刘毓森，总经理。委托诉讼代理人:张旺丰,男,江苏平安消防工程有限公司太原分公司员工,住山西省兴县蔡家会镇坡上村**。委托诉讼代理人:刘俊清,山西晋一律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘国建，男，1978年9月2日出生，汉族，住，住山西省定囊县/div>委托诉讼代理人：淮锦锦,北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人江苏平安消防工程有限公司太原分公司因与被上诉人刘国建建设工程分包合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张旺丰、刘俊清，被上诉人的委托诉讼代理人淮锦锦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江苏平安消防工程有限公司太原分公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初5743号民事判决;2、裁定发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求,即判令被上诉人立即返还多取得的工程款567872元,判决驳回被上诉人的反诉请求;3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、一审未依法追加安阳建设(集团)有限责任公司(以下简称安阳公司)为第三人参加诉讼,违反法定程序。本案建设工程分包合同纠纷中,涉及到上诉人与被上诉人之间的工程结算金额的认定。在本案工程施工过程中,经上诉人授权,安阳公司直接向被上诉人结算工程款656080元。本案审理中必然涉及安阳公司与被上诉人之间直接结算工程款数额的认定,案件审理结果同安阳公司有法律上的利害关系。上诉人在一审过程中以书面方式申请追加安阳公司为第三人,一审未予理睬,导致没能查明安阳公司与被上诉人之间直接结算、领取工程款的情况。二、一审判决认定事实不清、依据不足。(一)一审判决认定的被上诉人施工工程款总额的事实不清,依据不足。1.一审判决将被上诉人提供的工人工资表认定为双方的实际结算凭证明显错误。该表是为了解决工人维权索要工费问题,上诉人授权被上诉人向总包方安阳公司直接结算工程款的情况下制作的。从该表中所记载的工人工费880680元,现已支付224600元,拖欠工费656080元,被上诉人系公司派驻劳务队长等内容上看,该工人工资表与上诉人出具的结算工程款的授权书内容相一致,也可以印证该工人工资表仅是为了解决工人维权索要工费问题。一审中,被上诉人也认可协议书,该协议书中也明确记载翰林院所作工人工费表仅是为了向安阳公司索要工程款。2.一审判决认定王振海在翰林院工程清单上签名并注明情况属实的行为构成表见代理,进而将该工程清单认定为双方的实际结算凭证是错误的。(1)一审判决认定王振海的行为构成表见代理是错误的。首先,王振海作为上诉人的代表人虽与被上诉人签订分包合同,但王振海已于2015年4月30日因身体原因辞职并离开了项目工地,其离开后项目工地由上诉人另行委派张旺丰负责,从王振海辞职后项目工地的施工资料中的上诉人的代表签字可以印证被上诉人对此是知晓的;其次,一审中,在项目工地的办公室工作的刘某作为证人出庭,其当庭证言也能证实被上诉人对王振海已于2015年4月30日辞职并离开了项目工地的事实是知晓的;第三,被上诉人是在2018年9月份才找到王振海签署的该工程清单,并非该清单记载的2016年5月10日。一审中,被上诉人也对此予以认可。另上诉人提供的张旺丰与王振海的通话录音等证据也可以证实该清单签署的时间为2018年9月份。(2)一审判决将翰林院工程清单认定为双方的实际结算凭证明显错误。首先,如前所述,王振海在该清单上的签字行为并不能构成表见代理,其签署的该清单应属于证人证言,其作为证人无正当理由而未出庭作证,没有接受各方的质询,该证人证言不能作为认定本案事实的依据。其次,从该清单签署的日期来看,清单上记载的工程量统计截止2016年5月10日,而王振海自2015年4月30日因身体原因辞职,至2017年7月份工程完工之间近两年时间内并不在项目工地,根本证明不了其离开工地后的工程施工内容,其证言不符合客观事实。第三,该清单上所列多项合同外的施工内容,被上诉人也并未提供相应的工程变更资料予以证实,该清单并非双方的实际结算凭证。3.被上诉人完成工程的实际工程价款仅为509208元,一审判决以上诉人未提供由被上诉人签名确认的结算资料,对此不予认定,显然与客观事实不符。首先,被上诉人于2016年2月份自安阳公司小店项目部结算到656080元的工程款项后就失去了联系,其工程队也停止了施工。被上诉人并未与上诉人就工程施工进行过实际结算,上诉人也不可能提供由被上诉人签名确认的结算资料。其次,被上诉人擅白停工后,上诉人另行委托了第三方对后续工程进行了施工。一审中,证人刘某的当庭证言、上诉人提供的与第三方签订的施工合同、施工明细及工程款支付凭证,以及在与第三人签订施工合同前要求被上诉人继续履行施工义务的通知函、总包方与上诉人之间工程移交、结算的相关资料等证据均能相互印证,证实被上诉人并未完成全部的工程施工义务,其实际完成的工程价款仅为509208元。(二)一审判决认定被上诉人没有结算到656080元工程款的事实不清,不能成立。1、一审判决对本案工程总承包方安阳公司在工程结算对账单确认的被上诉人已结算工程款656080元的事实、证人刘某的当庭证言证实的被上诉人未进行后续施工、未进行质保期维修维护的事实不予认可,也未作认可论理,也未考虑被上诉人并不能提供任何后续施工、质保期维修维护以及工程变更相关资料的事实情况,径自认定被上诉人没有结算到656080元工程款的事实不清,不能成立。2、一审中被上诉人也认可于2015年8月6日取得上诉人的授权书以及结算资料,并承认将上述资料交给了安阳公司。但被上诉人自2016年2月份之后就擅自停止施工,始终故意躲避上诉人,既不与上诉人进行实际工程结算,也不向上诉人返还授权书及结算资料,更没有积极向安阳公司索要该笔款项,明显不符合常理。被上诉人的反诉请求依法不能成立。如前所述,本案中是被上诉人多领取了工程款,而不存在上诉人欠付其工程款的事实。被上诉人刘国建辩称，一是原审程序合法，没有违反法定程序。本案中上诉人与被上诉人之间属于建设工程劳务分包合同纠纷，该判决的结果与安阳公司并无必然关系。根据民诉法第56条的规定，对于与本案无直接关系无独立请求权的第三人可以经法律依职权追加，也可以经各方申请追加，但经申请之后是否追加的关键在于认定安阳公司是否与本案有利害关系。关于是否追加问题，原审法院在庭审过程当中已进行释明，所以不存在违反法定程序的情形。二是关于事实认定方面，双方对工程竣工验收且具备主张工程款的条件并无争议，被上诉人所主张的施工工程款总额包括上诉人与被上诉人之间签署的消防分包协议合同内的价款以及超出合同范围之外的增加工程量部分的价款。上诉人在提供的与安阳公司的消防施工协议中记载其翰林院工程现场施工代表为王振海，且从未向法庭提交过对王振海这一现场施工代表进行变更的书面证据。在2015年12月之前，上诉人的法定代表人为张旺丰，因此在法定代表人与现场施工代表之间，不存在非此即彼的选择关系，王振海依然为上诉人的现场代表，其所作的现场工程量结算，具备符合表见代理的法定情形。关于已付工程款，上诉人主张的由安阳公司向被上诉人支付的款项，仅有安阳公司的证明，而该证明在性质上应该属于证人证言，安阳公司从未派人出庭接受过询问，且未提供其实际支付给刘国健款项的凭证以及刘国建事实上收到款项的收据，无法证明款项已经支付的事实。因此原审判决是正确的。江苏平安消防工程有限公司太原分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告多取得的工程款567872元；2、诉讼费用由被告承担。刘国建向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告支付反诉原告劳务工程款455540元，并按同期贷款利率支付自起诉之日起至实际付清之日止的逾期支付工程款的利息；2、本案的诉讼费、保全费全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年江苏平安消防工程有限公司太原分公司承建安阳公司太原市翰林院2#、3#楼及地下车库消防工程项目，并签订《消防工程施工合同》，合同总价为3729000元，协议第七条载明江苏平安消防工程有限公司太原分公司驻施工现场代表为王振海。江苏平安消防工程有限公司太原分公司承建上述项目后将部分消防工程分包给刘国建施工，并于2014年8月12日签订《消防工程施工分包合同》，约定将翰林院项目2#、3#项目消防工程分包给刘国建，合同价为365340元（最终以结算价为准），施工时间为2014年8月14日至2014年11月30日，王振海在江苏平安消防工程有限公司太原分公司代表处签名；同年11月21日双方又签订《消防工程施工分包合同》，约定将地下车库N-M轴至15轴施工图纸范围内的消火栓系统、喷淋系统、报警系统分包给刘国建，合同价为30万元，施工时间为2014年11月20日至2015年1月20日，张旺丰在江苏平安消防工程有限公司太原分公司代表处签名。上述协议签订后，刘国建进行施工。2016年10月29日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司与山西恒诚房地产开发有限公司（建设单位）、安阳公司（施工单位）、太原坤泽物业管理有限公司（物业单位）四方签订《坤泽翰林院2#、3#楼消防水带移交单》，将2#、3#楼及地下车库消防设备进行移交。2017年7月13日，上述消防项目经消防部门验收合格。2017年7月28日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司与山西恒诚房地产开发有限公司（建设单位）、安阳公司（总承包单位）签署《工程竣工移交证书》，对上述2#、3#楼及地下车库消防设施竣工验收合格并交付。2018年3月20日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司与安阳公司进行结算，确认结算总造价3733670元。2018年6月25日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司与安阳公司对账，对账单第6项载明，2015年8月6日安阳公司支付江苏平安消防工程有限公司太原分公司工人刘国建656080元，备注：此款安阳公司给刘国建打欠条20万元，由于联系不上本人以后再核对再算。另查明，刘国建编制工人工资表一份，载明工人工费共计880680元，现已支付工费224600元，拖欠工费656080元，刘国建为公司派驻劳务队长。江苏平安消防工程有限公司太原分公司张旺丰于2015年7月4日在该工资表上手书：同意甲方支付刘国建人工费656080元。2016年5月10日，刘国建编制翰林院工程结算单一份，载明工程项目及价款，工程款合计846540元，王振海于2018年在该结算单上签名，并注明“情况属实”。再查明，双方一致认可的江苏平安消防工程有限公司太原分公司已支付刘国建款项为361000元，另有2笔付款存在争议。第一笔：2015年8月6日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司与刘国建等三人签订《翰林院施工队协议书》，约定由江苏平安消防工程有限公司太原分公司委托刘国建等三人向安阳公司索要工程款，扣除应支付刘国建等人的款项，余额返还给江苏平安消防工程有限公司太原分公司。同日，江苏平安消防工程有限公司太原分公司向刘国建出具授权书，授权刘国建向安阳公司索要人工工资656080元，并于同日开具了金额656080元的收据。原告依据上述材料主张已支付刘国建656080元，刘国建认可上述材料的真实性，但不认可已从安阳公司收到上述款项。第二笔：江苏平安消防工程有限公司太原分公司提供2014年12月2日的收条一份，载明刘国建借1万元，并称系刘国建配偶领款并出具收条，刘国建对此不予认可。一审法院认为：双方争议焦点为：一、刘建国施工工程款总额数额；二、江苏平安消防工程有限公司太原分公司已支付刘国建工程款数额。对第一个争议焦点，江苏平安消防工程有限公司太原分公司主张刘国建应得工程款总额为509208元，刘国建主张工程款总额为846540元。江苏平安消防工程有限公司太原分公司未就其主张提供刘国建签名确认的结算资料；而刘国建提供了江苏平安消防工程有限公司太原分公司张旺丰签名确认的工人工资表，载明仅截至2015年7月4日的工人工费即880680元，已远超江苏平安消防工程有限公司太原分公司主张的工程款总额509208元。另王振海作为江苏平安消防工程有限公司太原分公司的驻施工现场代表及分包合同上签字的代表人，其在结算单上签名并注明情况属实的行为构成表见代理，对该结算单本院予以认定。综合双方证据，刘建国施工工程款总额应认定为846540元。对第二个争议焦点，双方对江苏平安消防工程有限公司太原分公司已支付刘国建361000元无异议。江苏平安消防工程有限公司太原分公司主张安阳公司已支付刘国建656080元并应当予以扣减，但其仅提供了委托刘国建要款的证据，而未提供刘国建已实际取得该笔款项的证据，证据不足，本院不予采信。对2014年12月2日收条刘国建不予认可，该收条非刘国建本人书写，未载明打收条之人的名字，原告亦未证明打收条之人有权代刘国建领款，故对该收条本院不予认定。根据上述分析，江苏平安消防工程有限公司太原分公司已支付刘国建工程款数额应为361000元。综上，江苏平安消防工程有限公司太原分公司还应支付刘国建工程款485540元（工程款总额846540元-已付款361000元=485540元），对江苏平安消防工程有限公司太原分公司的本诉请求，本院不予支持；对刘国建的反诉主张的工程款455540元，本院予以支持。对刘国建的反诉主张江苏平安消防工程有限公司太原分公司支付逾期利息的诉讼请求，涉案工程系2017年7月28日竣工验收合格并交付，质保期应于2018年7月28日期满，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，江苏平安消防工程有限公司太原分公司应自2018年7月29日起按照中国人民银行同期贷款利率支付刘国建逾期付款利息。据此判决：一、原告（反诉被告）江苏平安消防工程有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）刘国建工程款455540元；二、原告（反诉被告）江苏平安消防工程有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）刘国建455540元自2018年7月29日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；三、驳回原告（反诉被告）江苏平安消防工程有限公司太原分公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘国建的其他反诉请求。本诉案件受理费4739元（原告已预交），反诉案件受理费4067元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）江苏平安消防工程有限公司太原分公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。另外，关于安阳公司是否已支付刘国建656080元工程款的问题，在本案二审期间，江苏平安消防工程有限公司太原分公司以安阳公司、郭红悦为被告，刘国建为第三人向太原市小店区人民法院提起诉讼，请求：1、安阳公司、郭红悦连带向江苏平安消防工程有限公司太原分公司支付工程款656080元并支付利息；2、诉讼费由安阳公司、郭红悦承担。太原市小店区人民法院作出（2020）晋0105民初2763号民事判决，认定刘国建2016年2月2日向安阳公司出具收条写明收到45万元，太原市小店区人民法院对该付款金额予以认定，并在安阳公司应支付工程款中予以扣减。江苏平安消防工程有限公司太原分公司提起上诉，但对该项扣减未上诉。太原市中级人民法院在（2020）晋01民终4285号民事案件中仅对扣减45万元后剩余工程款206080元进行了审理。本院传唤江苏平安消防工程有限公司太原分公司、刘国建到庭询问，刘国建对其收到上述45万元无异议。因此，本院认定安阳公司已支付刘国建45万元工程款。本院认为，关于刘国建施工工程款总额问题，江苏平安消防工程有限公司太原分公司未能提供刘国建签名确认的结算资料，其仅依据合同价款扣除未完成项目计算工程款，但刘国建提供的施工明细包括有合同外施工项目，有王振海的签名，王振海系江苏平安消防工程有限公司太原分公司驻施工现场代表及分包合同上签字的代表人，故本院对刘国建的施工范围不仅包括合同内工程的事实予以认定，对江苏平安消防工程有限公司太原分公司依据合同计算的工程款不予认定。该明细仅有王振海签署的“情况属实”非正式结算报告，本院对该明细上记载的工程款亦不予认定。关于江苏平安消防工程有限公司太原分公司与案外人刘双勤签订的合同合同款是否应当在刘国建工程款中扣除的问题，因该合同于2016年8月1日签订，江苏平安消防工程有限公司太原分公司提供的证人刘某称2017年刘国建还有在工地上干活，故本院依据现有证据不能确定江苏平安消防工程有限公司太原分公司与刘双勤所签合同与本案的关系，对江苏平安消防工程有限公司太原分公司持有的刘国建未完成合同义务即撤走，由刘双勤继续完成合同义务，刘双勤施工费用应在刘国建工程款中扣除的观点不予支持。关于太原市中级人民法院于2020年9月28日作出（2020）晋01民终4285号民事判决，根据该判决虽能认定安阳公司已支付刘国建45万元工程款，但仍不能确定刘国建施工工程款总额。综上所述，根据双方证据，本院不能确定刘国建施工工程款总额，亦不能确定刘国建在取得811000元工程款后是否存在多结算工程款或未结算工程款的情形。故本院对江苏平安消防工程有限公司太原分公司的上诉请求及刘国建的一审反诉请求均不予支持。因刘国建故意隐瞒向安阳公司收取工程款的证据，增加了江苏平安消防工程有限公司太原分公司的诉累，本院将酌情加重其诉讼费分担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5743号民事判决；二、驳回上诉人江苏平安消防工程有限公司太原分公司的上诉请求；三、驳回被上诉人刘国建的一审反诉请求。一审本诉案件受理费4739元，一审反诉案件受理费4067元，二审案件受理费人民币9478元，由上诉人江苏平安消防工程有限公司太原分公司负担9478元，由被上诉人刘国建负担8806元。本判决为终审判决。审判长 李翠萍审判员 孙云英审判员 李 晨 二〇二〇年十二月十五日书记员 孟美荣