广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2444号上诉人（原审原告)：广州市慧眼电子科技有限公司,住所地广州市白云区******************。法定代表人：王某新。委托代理人：陈某某，湖南省衡阳县台源法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：广州市白云区文化广电旅游体育局,住所地广州市白云区********。负责人：罗某，局长。委托代理人：颜某某，该局工作人员。委托代理人：梁某某，广东维永律师事务所律师。上诉人广州市慧眼电子科技有限公司因诉被上诉人广州市白云区文化广电旅游体育局行政处罚一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初875号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月10日14时左右，被告执法人员会同太和镇相关部门对位于XX镇XXXXXX巷XX号对面商铺进行执法检查，现场发现该商铺内设有32台电脑，每台电脑均有连接互联网，现场有多名人员正在上网。由于该商铺未能出示互联网上网服务场所经营许可证，被告执法人员对其中两名上网人员进行调查询问，对现场34台电脑进行查封扣押处理，并开具《调查询问通知书》《证据先行登记保存通知书》《证据先行登记保存清单》等执法文书。其中，《证据先行登记保存通知书》载明依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，对有关物品采取先行登记保存措施，保存方式为扣押，保存地点为太和镇珊景步行街文化中心一楼，保存期限为2019年5月10日至5月22日，其附件《证据先行登记保存清单》显示被扣押物品为：32套上网主机+显示器，1台服务器（无显示器），1台收银电脑（无显示器）。该商铺的现场当事人谭咸付于同日收到上述文书，并签名确认。后被告查明该商铺所属公司为本案原告，法定代表人为王立新，于2019年2月22日设立登记，营业执照上记载的经营场所为广州市白云区******************，经营范围为专业技术服务业。被告认为原告涉嫌在未领取《网络文化经营许可证》的情况下，在XX镇XXXXXX巷XX号对面另租场地擅自从事互联网上网服务经营活动，因此于2019年5月17日对原告立案调查，并于同日向原告法定代表人王立新出具《证据先行登记保存处理告知书》，告知其根据《行政处罚法》第三十七条第二款、《文化市场综合行政执法管理办法》第二十五条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，决定拟没收违法经营的上网电脑设备34台，并附《证据先行登记保存处理物品清单》；同时出具《查封（扣押）决定书》，决定对原告有关上网营业设备采取查封（扣押）措施，查封（扣押）地点为广州市白云区文广旅体局涉案物品仓库，查封（扣押）期限为2019年5月17日至2019年6月17日，并附《查封（扣押）物品清单》，王立新拒绝在上述文书及物品清单上签名，被告两名执法人员予以注明并签名。2019年5月22日，被告对王立新进行调查询问，并制作《调查询问笔录》。王立新在询问中承认涉案网吧从2018年5月开始经营，目前有34台电脑，包括1台服务器、1台收银机及32台提供上网的电脑，主要向公众提供互联网上网服务，并有相关《营业执照》，《营业执照》上记载的经营范围为专业技术服务业、计算机服务，不包括互联网上网服务，并承认其网吧没有领取《网络文化经营许可证》，系无证经营。2019年6月17日，被告对原告作出《查封（扣押）处理告知书》，告知根据《行政强制法》第二十五条第二款、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，决定延长查封（扣押）期限至2019年7月17日，并附《查封（扣押）物品清单》，原告拒绝签名，被告两名执法人员予以注明并签名。2019年7月5日，被告对原告作出《行政处罚事先告知书》，将调查的事实、证据、情节认定、拟处罚的依据、意见以及其享有的陈述申辩权利告知原告。原告分别于2019年7月9日、7月15日向被告提交《陈述申辩书》。2019年7月16日，被告认为原告提出的陈述申辩理由及证据不成立，决定维持拟处罚意见。同日，被告作出云文罚字〔2019〕第01号《行政处罚决定书》，认为原告在未领取《网络文化经营许可证》的情况下，擅自从事互联网上网服务经营活动，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，应依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定予以处罚，在经过行政处罚事先告知及审核原告陈述申辩意见后，决定对原告作出以下处罚：1.没收从事违法经营活动的上网电脑32台（含主机、显示器）、1台服务器和1台收银电脑主机；2.罚款人民币10000元，并告知其申请行政复议或提起行政诉讼的途径及期限。该决定书已在广东省行政执法信息公示平台进行公示，并于2019年7月17日送达原告，原告在送达回证上签名确认；同时，被告向原告送达《查封（扣押）处理告知书》及《查封（扣押）物品清单》，由于原告拒绝签名，被告三名执法人员予以注明并签名。原告不服上述《行政处罚决定书》，于2020年1月13日诉至原审法院。原告在庭审中承认在被告对其进行执法检查时，其未取得互联网经营相关许可证。原审法院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理……”本案中，被告作为县级以上人民政府文化行政部门，依法有权对原告的互联网上网服务经营活动进行监督管理。《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”第二十七条规定：“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。”本案中，被告于2019年5月10日下午两点左右到原告经营的网吧商铺进行执法检查，并经过后续调查，查明原告在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，从事互联网上网服务经营活动。原告在被告调查询问及在庭审中也承认上述事实，因此原告的行为属于上述规定中的擅自从事互联网上网服务经营活动的违法行为。被告经查明上述事实，依据上述规定，决定没收原告从事违法经营活动的上网电脑32台（含主机、显示器）、1台服务器和1台收银电脑主机及罚款人民币10000元，认定事实清楚，适用法律法规正确。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》第一条规定：“人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。”根据上述规定，“没收较大数额财产”与“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”均是对行政相对人权益产生重大影响的行政处罚，为保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚，也应当适用听证程序。对没收较大数额的财产标准，应比照《广东省行政处罚听证程序实施办法》（2018年修正）第五条第二款关于“前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款”的规定，价值10万元以上的财产属于较大数额财产。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款关于“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应对行政行为合法性负举证责任。原告32台上网电脑（含主机、显示器）、1台服务器和1台收银电脑主机财产价值较高，被告在没有对没收上述财产的数额进行评估鉴定的情况下，作出没收决定之前未告知原告有要求听证的权利，违反法定程序，依法应予撤销。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被告没收决定因程序违法被撤销后应在法定期限内重新作出，但是在被告重新作出决定前，原告被没收的电脑等财产是否受到行政行为侵犯以及受到侵犯的程度等处于未决状态，因此，原告关于判决被告赔偿其损失125494元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、撤销被告广州市白云区文化广电旅游体育局作出的云文罚字〔2019〕第01号《行政处罚决定书》中关于没收从事违法经营活动的上网电脑32台（含主机、显示器）、1台服务器和1台收银电脑主机的决定；二、责令被告广州市白云区文化广电旅游体育局就原告广州市慧眼电子科技有限公司的上网电脑32台（含主机、显示器）、1台服务器和1台收银电脑主机重新作出处理决定；三、驳回原告广州市慧眼电子科技有限公司的其他诉讼请求。上诉人广州市慧眼电子科技有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院忽视被上诉人对营业额的具体查证，且被上诉人从未提供涉案网吧收费机上的营业收入证据，《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十条的规定的适用需要违法所得认定作为前提，且被上诉人未有证据证明32套电脑系违法所得的专用工具，其对此负有举证责任；二、被上诉人处罚程序明显违法，根据《文化市场综合行政执法行政处罚步骤、程序》的规定，《立案审批表》《现场检查勘验笔录》《调查询问通知》三份证书记录时间必须是同一天，即2019年5月10日，被上诉人要求上诉人倒签《立案审批表》，当月17日送达其他文书是虚构事实，当日是上诉人前往申诉；三、上诉人提供的2019年5月16日与被上诉人工作人员颜轶飞关于本案查封扣押物品何时处理的答复的通话录音证据证实颜轶飞自认保存的电脑及设备已经处理并销毁，且证据保存清单上仅注明电脑32套数量及其他设备，对产品的型号、品牌、单价、竞价、新旧程序无任何记录，不符合行政强制查封（扣押）的规定，原审法院轻易采信被上诉人提交的仓库自拍电脑照片不当；四、原审法院应当责令被上诉人提供没收物品完好无损的证据否则就应当推定物品已经不存大或被销毁，并对上诉人进行赔偿。综上，请求二审法院依法撤销原审判决的第一、三项内容，撤销被诉处罚决定，责令被上诉人赔偿上诉人被没收物品的损失。被上诉人广州市白云区文化广电旅游体育局二审未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。本案中，2019年5月10日，被上诉人在对XX镇XXXXXX巷XX号对面商铺进行执法检查时，发现上诉人未经取得文化行政部门的批准和公安机关核发的《网络文化经营许可证》，擅自设立互联网上网服务营业场所，从事互联网上网服务经营活动，该违法事实有现场照片、检查笔录、上诉人法定代表人王立新的询问笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确凿。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备。尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足l万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。虽然该条没有明确要求对“没收财产”应举行听证，但条文中的“等”所列事项，应当是指明文列举的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种行政处罚种类以外的，并且与列举事项类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对没收较大数额财产的行政处罚应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定适用听证程序。关于“较大数额的财产标准”应比照《广东省行政听证程序实施办法》第五条第二款关于“前款所称较大数额罚款，是指对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款”中对罚款数额的规定。被上诉人根据已查明的上诉人无证从事互联网上网服务经营的违法事实、情节，依据上述规定在法定幅度范围内对上诉人作出罚款10000元，不属于较大数额罚款，在作出处罚前已依法告知上诉人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其依法享有的权利，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审法院予以支持正确。但被上诉人作出没收32台上网电脑、1台服务器、1台收银电脑主机的行政处罚决定，应属于没收较大数额的财产，对上诉人的利益产生重大影响，被上诉人在作出没收行政处罚前应当告知上诉人有要求听证的权利。由于被上诉人在作出该项处罚决定前只按照行政处罚一般程序告知上诉人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，原审法院判决予以撤销，责令对该事项重新进行处理，并无不当。上诉人要求二审撤销被上诉人对其作出的涉案罚款10000元处罚决定，没有事实和法律依据。上诉人要求赔偿没收财产的损失125494元，由于上诉人未经许可从事互联网上网服务经营活动的违法事实清楚，被上诉人没收涉案32台电脑等财产的处罚因程序违法而被撤销，现有证据不能证明该行为已对上诉人的合法权益造成损害，上诉人的理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市慧眼电子科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十二月十五日法官助理 汪姝丽书 记 员 陈土飞