河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫民终1620号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁明，男，汉族，1972年1月24日生，原住河南省固始县蒋集镇桃园六沟组，现住河南省信阳市（现羁押于信阳市看守所，2019年5月10日以涉嫌骗取贷款、票据承兑、金融票证罪被平桥区检察院批捕）。 委托诉讼代理人：王星东，河南千盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳欧亚经营管理有限公司，住所地河南省信阳市工业城京珠高速出口。 法定代表人：董燕飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 上诉人宁明因与被上诉人信阳欧亚经营管理有限公司（以下简称欧亚管理公司）合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫15民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁明的委托诉讼代理人王星东，被上诉人欧亚管理公司的委托诉讼代理人孙乐、李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁明上诉请求：一、撤销一审法院（2018）豫15民初40号民事判决书第一项，改判撤销《合作协议合同书》中关于信阳欧亚汽车城经营管理有限公司设立和出资部分的约定，确认关于原地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断的约定无效，确认关于在原地上全部建构筑物基础上改扩建的约定无效；二、撤销一审法院（2018）豫15民初40号民事判决书第二项、第三项；三、撤销一审法院（2018）豫15民初40号民事判决书第六项，改判将欧亚管理公司持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给宁明，判令欧亚管理公司履行980万元的出资义务。事实与理由：一、本案所涉法律关系及在履行上的法律障碍。（一）在设立公司时，土地使用权入股事项上，所存在的法律障碍。本案所涉农村集体所有的土地的使用权入股的唯一合法途径和前提是，由牌坊社区或村农村集体经济组织以本案所涉土地使用权入股信阳欧亚经营管理有限公司,然后再由信阳欧亚经营管理有限公司入股信阳欧亚汽车城经营管理有限公司。截至目前，本案所涉所谓的土地使用权，尚不具备信阳欧亚管理有限公司将之作为入股信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的法定条件，存在入股的法律障碍。（二）在买断信阳欧亚经营管理有限公司原有地上全部建构筑物事项上，所存在的法律障碍。基于信阳欧亚经营管理有限公司未取得本案所涉农村集体经济组织所有土地建设用地使用权（租赁使用权和转租使用权均非建设用地使用权）,也未进行权属变更登记的事实和先天法律缺陷,信阳欧亚经营管理有限公司在本案所涉租赁土地上所进行的非农建设，根据相关法律、行政法规规定和《中华人民共和国物权法》第三十条的规定属于非法建造,未依法取得物权,存在不能进行买卖交易和过户转移的法律缺陷。（三）在改扩建行使用益物权事项上，所存在的法律障碍。基于信阳欧亚经营管理有限公司对本案所涉农村集体所有土地租赁使用权或转租使用权，并非农村集体所有土地建设用地使用权，也未进行权属登记变更的事实和先天法律缺陷,信阳欧亚经营管理有限公司在本案所涉租赁土地上的非法建设，以及该公司与宁明约定在其非农建设上的改扩建非农建设,根据相关法律、行政法规的规定和《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，属于非法建造，存在不能依法取得物权和不能行使用益物权依法占用、使用和收益的法律缺陷。二、本案所涉法律行为的效力及当事人应当承担的法律后果。（一）《合作协议合同书》项下关于设立公司的约定和事实行为的法律效力及其法律后果。信阳欧亚经营管理有限公司占所设公司二千万元注册资本百分之四十九的股份，应当履行出资义务980万元人民币。宁明占所设公司二千万元注册资本百分之五十一的股份,应当履行出资义务1020万元人民币。截至目前,信阳欧亚经营管理有限公司尚未依照法律规定履行出资义务，宁明已依照法律规定和双方约定完成出资义务。（二）《合作协议合同书》项下关于地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断约定的法律效力及其法律后果。1、依据前述该交易约定所存在的法律障碍，该交易约定非法无效。2、双方依照该交易约定所取得的相对方的财产应返还对方。信阳欧亚经营管理有限公司依据该交易约定所取得的宁明已支付的981.6万元，应无条件退还宁明。3、信阳欧亚经营管理有限公司以不能交易、不能过户的财产，虚假承诺在设定交易后半年内补办完善相关手续，又恶意约定取得依法不应取得的权利（约定买断后所有权归双方所设公司，然后再基于百分之四十九的股份实现财产所有权的倒流分享)，应对无效法律后果承担主要过错责任，应对交易无效给宁明所造成的损失承担相应的赔偿责任。(三)《合作协议合同书》项下关于改扩建的约定无效，与之相关联的宁明第一年投资额不得少于7000万元（含所购4000万元的地上物）,否则宁明无条件退出股份和运营管理，终止协议，原宁明所有投资自动归被上诉人所有,被上诉人不对宁明进行任何赔偿，宁明所造成的所有债务与被上诉人无关等约定内容无效。1、依据前述该约定所存在的法律障碍,本案所涉双方改扩建约定非法无效。2、双方在签订合同当时已明知买断及改扩建均存在法律障碍，并预见到可能导致无效的法律后果。所以，经宁明要求，被上诉人承诺，双方在《合作协议合同书》第二条第（一)项明确且一致约定，信阳欧亚经营管理有限公司应在合同签订六个月内补办完备本案所涉信阳欧亚汽车贸易物流园内包括但不限于规划、用地等所有全部合法手续，消除买断及改扩建的法律障碍。3、双方改扩建约定无效,信阳欧亚经营管理有限公司应承担主要过错责任。宁明是改扩建约定无效情形下，唯一投资并遭受损失的一方，被上诉人应依过错责任分担由此给宁明所造成的经济损失。4、因改扩建约定无效，被上诉人依法不应从相对方得到任何收益，所有相关的包括但不限于宁明退出股份，所有投资自动归被上诉人所有等约定，均无任何法律约束力。 欧亚管理公司辩称，一、上诉人在二审中新增加的诉讼请求，法院不应进行审理。上诉人要求被上诉人履行980万元的出资义务，要求确认关于原地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断的约定无效，确认关于在原地上全部建构筑物基础上改扩建的约定无效的上诉请求，均属于新的独立诉讼请求，明显超出其一审的诉讼请求范围，二审不应予以审理。二、上诉人的各项上诉理由缺乏事实与法律依据。1、关于出资问题。本案是双方因履行《合作协议合同书》引发的合同纠纷，而非股东出资纠纷，双方的权利义务应当以《合作协议合同书》中约定的权利义务作为评判标准。信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的出资问题与本案的争议焦点无关。依据协议第一条第2款约定：“被上诉人提供30年具有集体商业用途的土地（后附土地证照复印件）”，说明上诉人对案涉土地的性质及取得方式是明知并认可的，而且被上诉人也已经依照合同约定，将案涉土地移交给了宁明开发至今也从未发生纠纷，完成了自身的合同义务。至于是否进行了有关的工商登记，不影响被上诉人自身已实际履行合同义务的事实，如上诉人主张被上诉人应当补缴出资也应当另案提起诉讼。2、关于《合作协议合同书》条款的效力问题，本协议的条款是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方应当具有约束力。关于全部构建筑物折价4000万元，由宁明买断的条款约定的效力问题，根据协议第二条第四项的约定，说明双方约定的合作模式实际上是由宁明支付4000万元，弥补被上诉人前期的投资，被上诉人将已建成的构建筑物移交给双方成立的新公司无偿使用，而并不涉及宁明所主张的物权的设立、变更问题，不适用物权变动的相关法律规定，该条款是双方经过平等协商约定的合作模式，是合法有效的。关于在原地上全部构建筑物基础上改扩建约定的效力问题。本案涉及的土地虽是集体土地，但一审提交的土地证明确记载为商业用途，被上诉人在2014年2月17日就通过了“信阳国际汽车城”项目备案，并取得了“河南企业投资项目备案确认书”，发改委出具了可行性研究报告，依法可进行汽车城的建设，且汽车城建设至今，从未受到相关部门出具确认违法的证明。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不在本案二审的审理范围之内，且即使依据其上诉请求，也均无事实及法律依据，故请求驳回宁明的上诉请求。 欧亚管理公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告在2014年3月1日签订的《合作协议合同书》并判令被告协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的36％股权变更登记至原告名下。2、判令被告将信阳欧亚汽车城经营管理有限公司营业执照正副本原件、信用代码证原件、银行开户许可证原件、公章、财务专用章、法人章、公司成立至今的财务账簿及会计凭证原件、公司成立至今订立的合同原件移交给原告。3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用（上述诉讼请求系在本案发回重审后部分变更）。 宁明向一审法院提起反诉请求：1、请求人民法院依法判令被告将以欺诈手段取得的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给原告；2、判令被告将以欺诈手段取得的原告1081.6万元资金返还给原告；3、依法解除原被告于2014年3月1日签订的《合作协议合同书》，并由被告赔偿因欺诈和违约给原告造成的损失（庭审后，2019年6月14日反诉原告宁明撤回该项请求）；4、本案诉讼费等各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月1日，原告信阳欧亚经营管理有限公司（甲方）与被告宁明（乙方）签订了一份《合作协议合同书》，合同约定：一、甲方利用现有钢材物流交易中心所占（约230亩）土地30年使用权入股，乙方投资建设汽车物流园区入股，成立具有独立法人资格的新公司。（一）新公司股权分配：甲方占49％乙方占51％；（二）甲方信阳钢材物流交易中心土地使用权归甲方所有，城建土地使用税、集体土地使用权租赁费等因项目址土地而发生的各种税费、政府性基金等，合作前产生的费用，全部由甲方承担，合作后产生的费用，由新成立的信阳欧亚汽车贸易物流园区有限公司承担。甲方以提供30年具有集体商业用途的土地（后附土地各种证照复印件）使用权为合作前提条件，自本合同签署后，双方共同实际履行之日起计算。（三）乙方负责信阳钢材物流交易中心改扩建为信阳欧亚（国际）汽车贸易物流园区的投资开发和运营，包括规划、设计、招标、招商、建设、管理等。开业前所发生的费用由乙方承担，开业后所发生的费用由新公司承担。（四）甲方信阳钢材物流交易中心在本合同签署前所发生的土地、建筑安装工程等全部债权债务，全部由甲方承担并自行解决。甲方为解除项目址建构筑物对外出租的房产、地产使用权、承包经营权、租赁权等合同（不包括已出售房屋使用权的房屋），所产生的补偿费、安置费、违约金等全部费用，由甲方承担。二、双方权利和义务（一）甲方负责在六个月内办齐信阳欧亚汽车贸易物流园区选址规划、用地、环境评价、消防、投资备案等全部报建手续，并移交新公司保管。相关行政事业性收费由乙方承担，乙方可根据实际需要派员协助。（二）本协议签署后一个月内，甲方负责授权“欧亚”名称给乙方。由乙方出资在工商局注册具有独立企业法人的信阳欧亚汽车贸易物流园区有限公司，法人由乙方派人出任，由新公司独立使用。设立该公司的费用由乙方负责，信阳欧亚汽车贸易物流园区有限公司名称使用权永久归属新公司独立使用，甲方不参与经营管理（但有知情权和建议权），只享受收益分配，甲方指派财务人员配合管理账目。（三)甲方信阳欧亚钢材物流交易中心原址地上全部建构筑物经双方协商折价为4000万元，由乙方买断、支付4000万元给甲方。乙方在本合同签署后于2014年4月15日前，预付500万元定金给甲方（其中100万元合同签订后三日内必须到账），合作协议签订待甲方收到乙方所交定金后合同生效。11月份再付500万元，用于补偿项目址甲方已出租的房产及附属钢构安装工程等相关费用。余额3000万元分为4年份期支付。试营业第一年保底支付800万元第二年保底支付800万元，第三年支付800万元，第四年再支付600万元。买断后，地上建构筑物和地下基础设施等全部所有权和使用权归新公司所有。乙方将信阳欧亚钢材物流交易中心原址改扩建为信阳欧亚汽车物流园区项目，所发生的各种费用支出，由乙方承担，作为乙方投资额。乙方投资项目建设的建构筑物和基础设施等物权，所有权和使用权归新公司所有。（四）本合同签署后，甲方将项目址地上全部建构筑物等物权的使用权移交给新公司，甲方应根据乙方开发建设信阳欧亚汽车贸易物流园区的需要，保证项目址原钢材物流交易中心所有设施设备等物权的使用权移交给新公司（后附图纸）。工地开工后，现有入驻商户甲方保证在2014年10月31号前基本清除，保留一家制管厂待2015年年底根据市场建设需要再清除。除此以外，甲方不得以任何理由耽误乙方施工进展。乙方根据建设需要对不符合汽车物流园区建设规划所拆除的设施，不负任何赔偿责任，所引起的债权债务纠纷，由甲方承担并负责解决。（五）乙方负责整个信阳钢材物流交易中心改扩建为信阳欧亚汽车贸易物流园区的投资、开发建设和运营，包括规划、设计、招标招商、建设、运营和管理等，甲方不参与开发建设、决策和建成后的经营管理等，只享受收益分配。（六）乙方必须保证该项目在两年内建成投入使用并试营业。第一年投资额不得少于7000万元（含所购买甲方4000万元的地上物），否则乙方无条件退出股份和运营管理，终止本协议，原乙方所有投资自动归甲方所有，甲方不对乙方进行任何赔偿，乙方所造成的所有债务与甲方无关。乙方不得从事与汽车无关的产业并不得进行违法经营。三、利润分配方案（一）合作期间，项目建设期不分配利润。（二）利润分成方案与股权分配无关，甲乙双方五五分成，即双方各得50%利润。四、违约责任（一）乙方预付给甲方的500万元定金，甲方因故未能与乙方合作违约，应双倍返还乙方已交纳的定金，作为违约金赔偿给乙方。（二）乙方因故解除合作协议，已支付的定金作为违约金赔偿给甲方，不承担返还乙方定金的义务。 上述《合作协议合同书》的约定，双方实为合伙形式投资组建成立新的公司经营汽车城场地租赁业务。原告（反诉被告）以其已建成的现有钢材物流交易中心所占（约230亩）土地30年使用权及建筑物作价4000万，授权“欧亚”名称给被告（反诉原告）作为合伙投资。被告（反诉原告）出资负责建设汽车城物流园区。该项目在两年内由被告（反诉原告）负责建成投入使用试营业，由被告（反诉原告）负责经营管理，约定被告（反诉原告）的合作投资义务为第一年投资额不得少于7000万元（含所购买甲方4000万元的地上物），并买断原告（反诉被告）原信阳欧亚钢材物流交易中心地址上全部建构筑物，经双方协商折价为4000万元。余额3000万元分为4年份期支付。 合同签订后，原告（反诉原告）将项目交由被告（反诉原告）投资开发，2014年3月17日，信阳欧亚汽车城经营管理有限公司成立，2014年3月11日到2016年3月1日试营业。工商企业基本信息显示原告（反诉被告）占49%股权，被告（反诉原告）占36%股权，赵某占15%股权（后赵某的股权又变更在程冬娅名下），公司法定代表人注册在王颖莹名下（与宁明系夫妻关系）。 合同签订后，被告（反诉原告）于2014年3月3日向原告（反诉被告）支付100万元、2014年4月1日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付15万元，两笔合计向原告支付合同约定的地上建筑物买断款的定金115万元（合同约定的是2014年4月15日前预付500万元定金）。2014年4月29日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付300万元，2014年5月6日向原告（反诉被告）支付30万元、2014年5月23日向原告（反诉被告）支付5万元、2014年6月12日向原告（反诉被告）支付27万元，四笔共计向原告（反诉被告）支付合同约定的地上建筑物买断款362万元（合同约定2014年11月前被告需再预付原告500万元买断款用于补偿该项目甲方已出租的房产及附属钢构安装工程等相关费用）。截至2014年11月30日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）共支付款项477万元，未达到合同约定数额款项（合同约定为1000万元）。从2015年1月4日之后截至2017年1月17日被告（反诉原告）共计又分八笔向原告（反诉被告）共计支付504.6万元。上述款项总计款为981.6万元，经审理查明双方认可该款性质系合同第二项第三项约定的定金及买断款。 另查明，2010年12月23日，原告（反诉被告）通过信阳市欧雅钢结构有限公司与信阳工业城城东办事处牌坊委员会签订合作协议，组建了并取得了原信阳钢材物流交易中心项目所占土地的使用权。经信阳市艺轩测绘有限公司勘测，该项目所占土地面积为227.6亩。合同签订后，原告（反诉被告）共计支付了土地收益金（土地租赁费）2014年至2015年共计款120万元，2018年7月30万元，2019年1至2月50万元。 再查明，在双方签订《合作协议合同书》之前，原告（反诉被告）方已在建成的信阳钢材物流交易中心的基础上开始筹建新公司欧亚汽车城，被告（反诉原告）进入后，双方签订了《合作协议合同书》，原告（反诉被告）授权“欧亚”名称移给被告（反诉原告）宁明，成立具有独立企业法人的合作企业即信阳欧亚汽车城经营管理公司。经营地址来源于与信阳××坊委员会签订合作协议，所取得的位于京港澳高速东、Ｇ312以北原信阳钢材物流交易中心项目所占土地的使用权。也是在正式签订的《合作协议合同书》之前，原告（反诉被告）于2014年2月17日就已通过了“信阳国际汽车城”项目的投资备案，取得项目编号为：豫信市集服［2014］0006，河南省企业投资项目备案确认书。截止本案审理终结前，未有因报建手续而影响新公司的经营或造成停、歇业等因素。 2018年12月3日，原告（反诉被告）书面申请鉴定机构对《合作协议合同书》签订后第一年内宁明对欧亚汽车城的投资额进行鉴定。经本院司法技术处委托信阳市宏大会计师事务所审计所，信宏专鉴字（2019）第003-1鉴定意见为：1、截至2015年02月28日，宁明在信阳欧亚汽车城经营管理公司的工程总投资分二种情况：1.1截至2015年02月28日，宁明己签订工程合同或协议的总投资预计金额103,029,900元；实际完工量，根据现有资料，暂无法确认。1.2截至2015年02月28日，工程实际投资己核算36,090,027元，其中账面己核算工程投资额30,286,021元，己支付金额28,838,821元，未支付金额1,447,200元；欧亚汽车城提出的已办理决算手续、己付款但未入账工程款5,434,006元和未办理决算手续、己付款且未入账工程款370,00000元，二笔合计5,804,006元己付工程款。上述意见得出的投资额关于工程是否完工、工程款是否实际支付均需宁明提供相关证明材料进一步核实。2、截至2015年02月28日，暂按总投资中第2项计算，宁明在信阳欧亚汽车城经营管理公司的工程净投资27,894,084元。上述意见得出的投资额中存在大量宁明与欧阳汽车城经营管理公司的共同对外借款，或以宁明为名但需要由公司承担责任的借款。3、截至2015年02月28日，暂按净投资计算的，宁明在信阳欧亚汽车城经营管理公司的工程自由投资15,875，084元。根据鉴定意见，经组织双方当事人质证和质询鉴定会计师，被告（反诉原告）宁明在欧亚汽车城第一年内投资15875084元，未达到《合作协议合同书》约定的第一年不少于7000万元的投资。 2018年4月20日，被告（反诉原告）宁明书面向本院提出司法鉴定申请请求1、对信阳欧亚汽车城管理有限公司自设立以来的收入、负债、经营状况进行审计、评估；2、对股东宁明个人在信阳欧亚汽车城的全部投资进行审计。经本院技术司法处委托信阳市宏大会计师事务所审计所，作出了信宏专鉴字（2019）第003鉴定意见为：1、宁明个人在欧亚汽车城的投资款。截至2017年12月31日，宁明在信阳欧亚汽车城经营管理公司的投资款107,138,703元，其中包含买断款9,816,000元，账面已核算工程投资款76,481,136元，账面未核算但对方已起诉的工程投资款15,407,561元，账面未核算，但欧亚汽车已提出需进一步核实的工程投资款5,434,006元；己合计支付84,403,287元，未支付22,735,416元。2、欧亚汽车城收入。截至2017年12月31日，信阳欧亚汽车城经营管理公司收入总额为17,477,071元，其中：账面已确认收入807,381元，未确认收入但已确认预收账款16,669,690元。3、欧亚汽车城负债。截至2017年12月31日，负债总额87,674,275元，其中：短期借款7,500,000元，预收账款16,669,690元，应付账款25,790,594元，其他应付款37,459,098元，应付职工薪酬254,893元，负债总额不包括或有负债，或有负债应根据实际执行情况确定，其他应付款包括待进一步核实的5,434,0060元。4、欧亚汽车城经营状况。4.1利润实现：账面亏损15,866,229.81元；账面调整后亏损16,466,229.81收入调整后盈利203.460元。4.2房屋租售：汽配城区域房屋合计281间，己出租或出售房屋198间，数量占比70%，4.3资金余额：货币资金余额数90,220元。上述鉴定报告确认，被告宁明（反诉原告）从2014年3月1日鉴订《合作协议合同书》之后，成立新公司开始经营，截至2017年4月11日起诉之日三年期间，未履行余额3000万元4年分期支付的约定。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年3月1日在平等、互利、公平、诚信、有偿的基础上所签订的《合作协议合同书》系双方的真实意思表示，在合同签订后双方均进行了实际履行，合同未有违反国家的法律、法规的强制性规定，合同依法成立有效。 综合原、被告双方的诉请（反诉）和答辩意见，一审归纳本案争议的焦点：一、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）在合同履行过程中是否存在违约行为及过错责任；二、原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更登记至原告（反诉被告）名下及移交相关公司营业执照、公章等有无事实和法律依据；三、本案反诉原告诉讼请求是否能够成立。 关于第一个争议焦点问题。第一、被告（反诉原告）宁明在履行合同中是否存在违约的问题，审理认为：一、《合作协议合同书》第二条第六项约定：“乙方必须保证该项目两年内建成投入使用并试营业，其中第一年投资额不少于7000万（包含购买甲方4000万元的地上物），否则欧亚经营管理有限公司有权终止协议”。结合《合作协议合同书》上述条款的约定内容，扣除被告（反诉原告）买断原告（反诉被告）地上物第一年应支付的1000万元，被告（反诉原告）在合同签订后第一年投资应不少于6000万元。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）宁明合作的目的是为了引入宁明的自有资金。合同约定的该6000万投资款应以被告（反诉原告）宁明个人的、实际支付用于汽车城建设的资金为准，并结合被告（反诉原告）的金融机构支付凭证予以认定，不包含利用欧亚汽车城进行的融资、借款等，也不应包含利用汽车城对外进行的投资建设。信阳市宏大会计师事务所对本案信阳欧亚汽车城经营管理有限公司自设立以来的收入、负债、经营状况和被告（反诉原告）宁明的投资款进行的司法会计鉴定。对被告（反诉原告）宁明在第一年的投资额，信宏专鉴字（2019）第003-1号《司法鉴定意见书》鉴定意见第三项，被告（反诉原告）宁明第一年的投资自由投资1587万元。该投资额明显不足合同约定的6000万元，不能实现合同目的，构成根本违约。关于被告（反诉原告）宁明是否按约定支付合同相关款项问题。《合作协议合同书》第二条第三项约定被告（反诉原告）应在2014年4月15日前向原告（反诉被告）支付500万，2014年11月30日前再向原告（反诉被告）支付500万元，最晚在2017年3月1日前应再向原告（反诉被告）支付800万元。然而，即使按照被告（反诉原告）自己提供的付款收据显示，截至2014年11月30日，被告一共仅支付了477万元，截止到目前被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）支付981.6万元，其已违反双方合同约定，构成违约。 第二、针对本案原告（反诉被告）是否依约履行了合同义务，存在违约情形问题。一、（1）原告（反诉被告）通过关联公司“信阳市欧雅钢结构有限公司”取得本案项目所占土地后从未进行过转让，本案《合作协议合同书》各项条款载明，原告（反诉被告）以上述土地的使用权与被告（反诉原告）合作成立新公司，双方明确为合作关系，而非土地转租关系，被告（反诉原告）所称原告（反诉被告）擅自转让土地的事实根本上不能成立。（2）被告（反诉原告）称其向原告（反诉被告）支付了巨额转让费无证据支持，《合作协议合同书》明确了被告（反诉被告）所支付的费用系购买原告（反诉被告）地面建构筑物的补偿款，与土地租赁无关。被告（反诉原告）主张的不安抗辩权并不成立。二、（1）《合作协议合同书》已载明：“就甲方位于信阳工业城京珠高速东侧、南京路北侧原信阳钢材物流交易中心（占地面积“约”230亩、后附图）……达成如下合作协议”，双方明确了本案项目所占土地即为原信阳钢材物流交易中心所占土地，且本合同有附件图纸，结合地块位置、原项目名称以及证人赵某的证言，可以证实原告（反诉被告）所提交的《信阳市城乡规划设计院平面图》即为合同所附图纸，原告（反诉被告）在合同签订时已交由被告（反诉原告）核对，被告（反诉原告）在签约时对本案土地情况已充分了解；（2）经信阳市艺轩测绘有限公司勘测，原信阳钢材物流交易中心即本案项目所占土地面积为227.6亩，该公司具备相关专业资质，《土地勘测定界技术报告书》并加盖公章，该勘测结果依法应予以采信；被告（反诉原告）提交的“汽车城测绘图”仅是由自身出具的平面图并手写添加“合计198亩”字样，没有任何分项测绘数据，不具备任何证明效力，本院不予采信。 第三、（1）原告（反诉被告）于2014年2月17日通过了“信阳国际汽车城”项目的投资备案，取得了“河南省企业投资项目备案确认书”，在原告（反诉被告）提交的该项目的可行性研究报告中，对项目的消防、环评给予了肯定性意见，被告（反诉原告）主张显然与事实不符；办理环评、消防等验收手续才需工程完工后才能进行验收，而本案项目工程建设均由被告（反诉原告）负责，其未在半年内竣工，原告（反诉被告）在客观上不可能办理相关手续；另环评、消防等手续需要新公司主导进行办理，《合作协议合同书》第二条第六项约定：“甲方不参与经营管理……”，仅是协助被告办理上述手续，不存在过错及违约事实。从新公司成立后被告未有提供因报建手续影响汽车城建设的证据。 第四、对原告（反诉被告）存在担保贷款的问题。诉讼中原告（反诉被告）不否认存在抵押担保贷款的事实，但该贷款不构成违约情形。1、原告（反诉被告）曾在2011年担保贷款500万元，该笔贷款发生在《合作协议合同书》签署之前，依据《合作协议合同书》第一条第四款约定：“甲方信阳钢材物流交易中心在本合同签署前所发生的土地、建筑安装工程等全部债权债务，全部由甲方承担并自行解决。”此条款是在被告（反诉原告）宁明明确知悉该担保贷款事实上在签订合同时予以约定的，并且明确约定了“由甲方承担并自行解决”，事实上，上述贷款按照约定由原告（反诉被告）承担并自行解决，并无违约情形。2、原告（反诉被告）是否存在贷款并不影响原告（反诉被告）对本案土地、建构筑物具有的相关权益，原告（反诉被告）已依约交付了土地及地面建构筑物，不违反诚实信用原则；依据《合作协议合同书》第二条第三款约定：“乙方买断、支付4000万元给甲方……买断后，地上建构筑物和地下基础设施等全部所有权和使用权归新公司所有”由于被告（反诉原告）宁明未履行合同，至今未付清买断款，其用于抵押的地上建筑物所有权仍归原告（反诉被告）所有不存在违约情形。上述贷款并未发生逾期，未对本案项目所占土地和建构筑物的使用造成任何不良影响。被告（反诉原告）宁明不应以其主观臆断对未发生的事实作为不履行合同的事由。因此，原告（反诉被告）在上述贷款问题上不存在欺诈、违约情形。被告（反诉原告）该主张理由不能成立。 关于争议的第二焦点问题。第一、依据《中华人民共和国公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”因此有限责任公司的股东之间可以约定相互转让其全部或者部分股权。本案中双方签订的《合作协议合同书》第二条第六项约定：“乙方必须保证该项目在两年内建成投入试营业，第一年投资额不得少于7000万元（含所购买甲方4000万元的地上物），否则乙方无条件退出股份和运营管理。”本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订合作协议的基本前提是被告（反诉原告）的资金投入，关于被告（反诉原告）投资额的约定是合同的关键性条款，双方对此进行了严格的限定并约定了明确的违约后果。故上述条款是就针对违约（投资额不足）一方退出公司出让股权所作的约定，该约定系公司股东对自身股份处分权的具体表现，不违反强制性规定及《公司章程》，对合同当事人具有法律约束力，违约条件成就后被告（反诉原告）应按约定股权无条件出让给原告（反诉被告）并退出公司。合同签定时仅有原、被告为相对方，因此被告（反诉原告）违反上述约定应将股权转让给原告（反诉被告）以达到退出公司的合同目的。合同签订后，被告（反诉原告）未能按照合同约定完成投资金额，因此原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的36%股权变更登记至原告（反诉被告）名下具有合同及法律依据。 第二、根据原、被告双方签订《合作协议》中约定，双方签订合同后原告（反诉被告）不参与公司经营管理，由被告（反诉原告）宁明实际控制公司的经营与管理，因此公司的营业执照、公章、合同等资料皆被被告（反诉原告）宁明控制。现由于被告（反诉原告）宁明已构成违约，实质性违背了原、被告双方签订的《合作协议》，依约、依法应当将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更至原告（反诉被告），不再持有欧亚汽车城经营管理有限公司任何股权，因此被告（反诉原告）宁明依约应当退出公司的实际经营，将公司营业执照正副本、银行开户许可证、公章、财务专用章、法人章、财务账簿及会计凭证、公司成立至今订立的合同等原件移交给公司绝对控股股东原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司。 关于本案争议的第三个焦点问题。关于被告（反诉原告）反诉请求是否成立的问题。1、被告（反诉原告）宁明诉称反诉原告（反诉原告）不具备涉案土地使用权以及土地证系伪造的问题。首先，反诉被告通过实际控制的“信阳市欧雅钢结构有限公司”与牌坊村签订《合作协议》取得了本案项目所占土地使用权，协议签订后反诉被告按期缴纳了合作金，依法拥有案涉土地的使用权利；其次，《合作协议合同书》第一条第二款约定：“甲方信阳钢材物流交易中心土地使用权归甲方所有，城建土地使用税、集体土地使用权租赁费等因项目址地而发生的各种税费、政府性基金等，合作前产生的费用，全部由甲方承担；合作后产生的费用，由新成立的信阳欧亚汽车贸易物流园区有限公司承担。”因此，反诉被告合作前已经按期足额缴纳了土地费用，合作后的土地费用依约应由被告（反诉原告）宁明实际控制并负责经营的欧亚汽车城公司承担，若未按期向牌坊村支付费用也系因被告（反诉原告）宁明违约所致；另查，反诉被告为保证案涉土地的正常使用，在被告（反诉原告）宁明未依约支付土地使用款项的情况下，一直向牌坊村垫付相关费用，不存在被告（反诉原告）宁明诉称被要求解除协议的情况；最后，依据《合作协议合同书》第一条第二款：“甲方提供具有集体商业用途的土地使用权为合作条件（后附土地证照复印件）”反诉被告在合同签订时向被告（反诉原告）宁明提供了《集体土地使用证》复印件，经有关部门核实该复印件内容与原件一致，不存在伪造土地证的违法事实。2、反诉被告的出资具有巨大的商业价值，不违反等价有偿原则。依据反诉被告在原一审中提供的两份与案涉土地相同位置地段的《土地租赁合同》，与本案项目同地段的土地租赁价格现已达5万元/亩以上，因此，反诉被告获取该土地使用权具有极大的经济价值，原告（反诉被告）以该土地的使用权作为出资，而土地使用权是欧亚汽车城公司的核心资产，被告（反诉原告）宁明诉称反诉被告未进行出资显然与实际情况不符，故被告（反诉原告）宁明的反诉请求部分不能成立，本院不予采信。3、本案系原、被告双方履行《合作投资协议书》发生的合同纠纷，而非股东出资纠纷。对被告（反诉原告）宁明反诉请求第二项：“判令被告将以欺诈手段取得的原告1081.6万元资金返还给原告”，经查明实为履行合同的部分定金及买断款981.6万元，同时被告（反诉原告）宁明虽已构成违约，但已按合同的约定承担了违约责任即不在应持有欧亚汽车城经营管理有限公司股权，其支付给原告（反诉被告）的买断款981.6万元，应当在被告（反诉原告）履行协助义务后，由原告（反诉被告）予以返还给被告（反诉原告）宁明买断款981.6万元。一审法院判决：一、依法解除原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司与被告（反诉被告）宁明于2014年3月1日签订的《合作协议合同书》；二、被告（反诉原告）宁明于在本判决生效后三十日内，协助原告（反诉被告）将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的36%股权变更登记至原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司名下；三、被告（反诉原告）宁明于本判决生效后三十日内，将信阳欧亚汽车城经营管理有限公司营业执照正副本原件、统一社会信用代码证原件、银行开户许可证原件、公章、财务专用章、法定代表人印章、公司成立至今的财务账簿及会计凭证原件及公司成立至今订立的合同原件移交给原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司；四、被告（反诉原告）宁明在履行上述判决第二、三项义务后三十日内，由原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司予以返还给被告（反诉原告）宁明款共计981.6万元；五、驳回原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）宁明的其它诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75800元，被告（反诉原告）宁明负担45800元；原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司负担30000元；本案案件反诉费43348元，由被告（反诉原告）宁明负担；司法鉴定费70000元，原告（反诉被告）信阳欧亚经营管理有限公司与被告（反诉原告）宁明各负担35000元。 本院二审期间，宁明提交了河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初394号刑事判决书复印件三页，及河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15刑终723号刑事裁定书复印件两页，拟证明宁明骗取贷款3200万元，全部投入到了信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的建设中，本案民事审判涉及到刑事案件，应当先刑事后民事，待相关刑事部分判决生效后，再对民事部分进行处理。欧亚管理公司质证认为，上述刑事判决已经生效，本案不存在应当中止审理的情形。上述刑事裁定书载明，宁明骗取的贷款大多用于归还原贷款利息，故该证据不能证实宁明骗取的贷款用于信阳欧亚汽车城经营管理有限公司，反而证实宁明用其自己成立的亚太公司的名义利用信阳欧亚汽车城经营管理有限公司商铺租金作为质押骗取银行贷款的事实，信阳欧亚汽车城经营管理有限公司因为该贷款现正在被法院强制执行商铺租金。本院认为，宁明提交的证据不能证明其将骗取的贷款投入到了信阳欧亚汽车城经营管理有限公司的建设中，故对上述证据本院不予采信。对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，本案争议的焦点为：一、宁明请求确认关于原地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断的约定无效，确认关于在原地上全部建构筑物基础上改扩建的约定无效，及请求判令欧亚管理公司履行980万元的出资义务的诉讼请求是否属于二审新增的诉讼请求；二、宁明请求将欧亚管理公司持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给宁明是否具有法律依据；三、原审判决宁明协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更登记至欧亚管理公司名下及移交相关公司营业执照、公章等有无事实和法律依据。 关于宁明请求确认关于原地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断的约定无效，确认关于在原地上全部建构筑物基础上改扩建的约定无效，及请求判令欧亚管理公司履行980万元的出资义务的诉讼请求是否属于二审新增的诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。”本案中，宁明向一审法院提起的诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告将以欺诈手段取得的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给原告；2、判令被告将以欺诈手段取得的原告1081.6万元资金返还给原告；3、依法解除原被告于2014年3月1日签订的《合作协议合同书》，并由被告赔偿因欺诈和违约给原告造成的损失（庭审后，2019年6月14日反诉原告宁明撤回该项请求）；4、本案诉讼费等各项费用由被告承担。故二审中宁明上诉请求确认关于原地上全部建构筑物折价4000万元由宁明买断的约定无效，确认关于在原地上全部建构筑物基础上改扩建的约定无效，及请求判令欧亚管理公司履行980万元的出资义务，明显超出了其一审的诉讼请求范围,系在二审中新增的诉讼请求,故对该上诉请求本院不予审理。 关于宁明请求将欧亚管理公司持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给宁明是否具有法律依据的问题。宁明主张欧亚管理公司未取得案涉土地使用权，欧亚管理公司以该土地使用权作为出资，构成欺诈，其未完成出资义务，故欧亚管理公司应将其持有的49%的股权过户给宁明，以赔偿宁明的损失。本案中，双方签订的《合作协议合同书》第一条约定，甲方利用现有钢材物流交易中心所占（约230亩）土地30年使用权入股，乙方投资建设汽车物流园区入股，成立具有独立法人资格的新公司。该条第二款约定，甲方以提供30年具有集体商业用途的土地(后附土地各种证照复印件)使用权为合作前提条件。欧亚管理公司通过实际控制的“信阳市欧雅钢结构有限公司”与牌坊村签订《合作协议》取得了本案项目所占土地使用权，协议签订后欧亚管理公司按期缴纳了合作金，依法拥有案涉土地的使用权利。依据欧亚管理公司在原一审中提供的两份与案涉土地相同位置地段的《土地租赁合同》，与本案项目同地段的土地租赁价格现已达5万元/亩以上，因此，欧亚管理公司获取该土地使用权具有极大的经济价值。土地使用权是欧亚汽车城公司的核心资产，欧亚管理公司以该土地的使用权作为出资，履行了合同约定的出资义务，故宁明称欧亚管理公司未取得案涉土地使用权，未完成出资义务与实际情况不符，其主张应将欧亚管理公司持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司49%的股权过户给自己无法律依据，本院不予支持。 关于原审判决宁明协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更登记至欧亚管理公司名下及移交相关公司营业执照、公章等有无事实和法律依据的问题。宁明主张其持续地对信阳欧亚汽车城经营管理有限公司进行了投资和管理，并无违约行为，故原审认定宁明违约并判决宁明协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更登记至欧亚管理公司名下及移交相关公司营业执照、公章等错误。关于宁明是否构成违约的问题。双方签订的《合作协议合同书》第二条第六项约定：“乙方必须保证该项目在两年内建成投入试营业，第一年投资额不得少于7000万元（含所购买甲方4000万元的地上物），否则乙方无条件退出股份和运营管理，甲方不对乙方进行任何赔偿。”该条第三项约定，宁明第一年应向欧亚管理公司支付地上物买断款1000万元。故扣除第一年应支付的买断款1000万元，宁明在合同签订后第一年投资应不少于6000万元。欧亚管理公司与宁明合作的目的是为了引入宁明的自有资金，故合同约定的该6000万投资款应以宁明个人的、实际支付用于汽车城建设的资金为准，并结合宁明的金融机构支付凭证予以认定，不包含利用欧亚汽车城进行的融资、借款等，也不应包含利用汽车城对外进行的投资建设。关于合同签订后第一年内宁明对欧亚汽车城的投资额，信阳市宏大会计师事务所审计所出具的信宏专鉴字（2019）第003-1鉴定意见第三项载明：截至2015年02月28日，暂按净投资计算的，宁明在信阳欧亚汽车城经营管理公司的工程自由投资15,875，084元。该投资额明显不足合同约定的6000万元，不能实现合同目的，构成根本违约，故原审认定宁明构成违约，并判决宁明协助将其持有的信阳欧亚汽车城经营管理有限公司36%股权变更登记至欧亚管理公司名下及移交相关公司营业执照、公章等并无不当。 综上所述，宁明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75800元，由宁明负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱正宏 审判员  刘中华 审判员  任方方 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  袁雅璞 书记员  白 雪