贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8404号上诉人（原审被告）：贵州建安房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道建安壹号小区1栋2楼，统一社会信用代码：91520523080696799F。法定代表人:袁安国，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）:张主红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李荣方，男，1970年5月20日出生，汉族，住贵州省金沙县。被上诉人（原审原告）：刘孟娅，女，1972年4月16日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人贵州建安房地产开发有限公司(以下简称：建安公司)因与被上诉人李荣方、刘孟娅商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担违约损失赔偿。事实及理由：1.一审法院因被上诉人放弃解除合同而参照双方未约定的其他条文执行错误。被上诉人放弃退房，就是放弃解除合同的权利，不应该将放弃解除合同的权利所造成的后果强加给上诉人，更不能认为是对违约没有约定参照案涉合同中双方没有选择的合同条款来执行。2.一审法院对上诉人不应承担违约金的答辩意见不予采纳错误。被上诉人李荣方、刘孟娅二审未作答辩。李荣方、刘孟娅起诉请求：1.判决被告履行与二原告签订的《商品房买卖合同》，及时为二原告办理商品房转移登记相关手续；2.判决被告支付逾期办理商品房转移登记手续的违约金给二原告，现暂计算至起诉之日的违约金为47256.62元（违约金计算标准，从2018年6月30日起，按日支付已支付房款369392元的中国人民银行同期5年以上贷款利息的1.3倍，支付至被告实际办理商品房转移登记相关文书为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月23日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定被告将位于金沙县（建筑面积113.81㎡）以价格369392元出卖给二原告。二原告向被告交付首期房119392元，余款250000元以银行按揭方式支付。合同第八章第二十二条第二款初始登记约定：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。第三款转移登记约定：（一）出卖人承诺于2018年5月31日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起10日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后二原告还另向被告支付了代收费13394元（其中包含维修基金7388元）。同时查明，案涉金沙县鼓场街道建安壹号小区第3栋10层3-10-4号房屋，被告建安房开公司已按《商品房买卖合同》约定于2016年11月交付给原告李荣方、刘孟娅使用。但该房屋至今没有办理初始登记，也没有进行消防验收及整栋房屋综合验收。庭审中，原、被告双方均表示愿意继续履行合同。一审法院认为：本案系商品房买卖合同纠纷。原、被告双方订立的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的相关规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定全面履行各自义务。庭审中，原、被告均表示同意继续履行案涉《商品房买卖合同》及其《补充协议》，予以认定。关于原告李荣方、刘孟娅诉请被告建安开发公司按双方合同约定为二原告办理将商品房转移登记相关手续的主张，案涉房屋尚未办理初始登记的主要原因是案涉房屋没有进行消防验收及综合验收，以致不能办理房屋初始登记及转移登记的有关手续。基于此，案涉“建安壹号”项目没有办理房屋初始登记，也就办理不了房屋转移登记的相关文书，当然就不能办理房屋的转移登记，即被告至今仍不具备为案涉房屋办理产权转移登记的法定条件，被告负有的交付办理房屋产权转移登记有关文书的合同义务事实上不能履行，该项合同义务亦不能采取其他方式替代履行，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”的规定，二原告的该诉请属事实上履行不能，不予支持。关于二原告请求被告向二原告支付违约金47256元，并从起诉之日起以购房款总额为基数按中国人民银行同期5年以上贷款利息的1.3倍支付违约金至交付商品房转移登记有关文书之日止的主张，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。”的规定，结合原、被告签订的《商品房买卖合同》约定，被告建安房开公司应于2018年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给二原告。但被告因自身原因导致其至今未能办理涉案房屋转移登记有关手续，已经构成违约，被告应按合同约定承担相应的违约责任。虽原、被告在案涉合同中明确约定：“约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起10日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率支付利息。”但庭审中，原、被告双方均表示同意继续履行合同，故被告应参照案涉《商品房买卖合同》第三条第（二）项：“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”向原告承担违约责任，即违约金以已付购房款总额369392元为基数，按日万分之一的标准从2018年6月30日起计算违约金至被告向二原告交付办理商品房转移登记有关文书之日止。至于原告主张违约金计算标准以已支付房款369392元为基数，按日以中国人民银行同期5年以上贷款利息的1.3倍计付至被告实际办理商品房转移登记相关文书为止的诉请，因与审理查明的事实不符，不予支持。基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，且经合法登记的不动产能得到更完善的保护，在房屋交易时更加便捷安全，避免发生权属纠纷。因此，被告认为何时办理产权证不损害二原告任何利益的抗辩理由不能成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告贵州建安房地产开发有限公司于判决生效后十日内以购房款369392元为基数，从2018年6月30日起按日万分之一标准向原告李荣方、刘孟娅计付违约金至被告交付办理商品房转移登记有关文书之日止。二、驳回原告李荣方、刘孟娅的其他诉讼请求。案件受理费980元，减半收取490元，由被告贵州建安房地产开发有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：不动产物权变动在我国采取登记生效主义，办理取得商品房权属证书是当事人双方实现不动产物权转移的方式。依据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定上诉人应该于2018年5月31日之前取得该商品房所有权初始登记，并将有关文书交于被上诉人，上诉人没有按约履行相关义务，构成违约，应当承担违约责任。本案中双方就上诉人逾期超过30日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任仅约定了被上诉人可以退房，并由上诉人支付违约金，该合同条款系双方就约定合同解除情形的约定，在合同具备约定解除事由且守约方未主张解除的情形下，视为守约方放弃此种情形下的合同解除权，但不能以此排除守约方的违约责任请求权。本案对被上诉人未选择退房的情形，未约定上诉人的违约责任，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定处理，一审参照未选择的合同条款判决上诉人承担违约责任虽有瑕疵，但该判决结果低于法定的违约责任标准，且被上诉人未提起上诉，故本院不作处理，予以确认。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980.00元，由上诉人贵州建安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十二月十日书记员 赵 莉