中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1104号 上诉人（原审被告）：深圳市旭然电子有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区朱古石村爱联工业区**。 法定代表人：方园，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶韬，北京市中伦律师事务所律师。 上诉人：方园（原审被告深圳市旭冉电子有限公司的股东，该公司已注销，该公司权利义务承继人之一），男，1966年10月19日出生，汉族，住中华人民共和国广东省深圳市龙岗区。 上诉人：郑君（原审被告深圳市旭冉电子有限公司的股东，该公司已注销，该公司权利义务承继人之一），女，1973年11月16日出生，汉族，住中华人民共和国广东省深圳市龙岗区。 被上诉人（原审原告）：旭化成株式会社。。住所地：日本国东京都千代田区神田神保町一丁目105番地 法定代表人：小堀秀毅，该株式会社董事长。 委托诉讼代理人：黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玥，上海市华诚律师事务所律师。 上诉人深圳市旭然电子有限公司（以下简称旭然公司）、深圳市旭冉电子有限公司（以下简称旭冉公司，该公司已注销）因与被上诉人旭化成株式会社侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院于2020年4月20日作出的（2018）粤03民初3339号民事判决，向本院提起上诉。旭冉公司提出上诉后于2020年6月16日经深圳市市场监督管理局核准注销。旭冉公司在一审判决其承担赔偿责任的情况下，在提起上诉后办理注销登记，且在其清算报告中记载债务已清偿完毕和投资人保证企业债务已清偿完毕并承担由此产生的一切法律责任，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，变更由旭冉公司股东方园、郑君以上诉人身份参与诉讼。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 旭然公司、方园、郑君上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担侵权责任。其主要事实与理由：（一）一审判决对损害赔偿额的认定程序违法，且一审判决未明确停止销售、许诺销售的具体产品。一审判决赔偿经济损失100万元外还判决支付本案的司法鉴定费107272.5元，明显违法。首先，旭化成株式会社仅起诉要求包括合理的维权开支在内的赔偿合计100万元，一审判决实际判决金额超过了请求数额，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的当事人处分原则。其次，一审判决第27页诉讼维权所支出的费用部分已经认定预付华科知识产权司法鉴定中心鉴定费107272.5元为旭化成株式会社的维权支出，而判决赔偿采用酌定方式，原审法院在综合考虑各种因素的基础上，认定对赔偿经济损失包括维权合理费用的支出合计100万元予以全额支持。然而，一审判决除判决赔偿经济损失100万元外，还判决支付司法鉴定费107272.5元，与认定司法鉴定费属于维权支出相矛盾，也与认定100万元的经济损失包括维权合理费用相矛盾。再次，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿的数额为一万元以上一百万以下。一审判决两项费用合计超过了法律规定的酌定赔偿上限，适用法律错误。（二）一审判决事实认定不清。首先，一审判决直接采纳了华科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（华科司鉴中心【2019】知鉴字第009号）。但是，该《司法鉴定意见书》事实认定错误。涉案专利的权利要求1要求保护一种聚烯烃的微多孔膜，即微孔膜。微多孔膜并非是任意的多孔膜，而是孔径特定的多孔膜。在一审法院于2019年9月18日举行的司法鉴定听证会上，旭化成株式会社也多次强调需要通过扫描电镜（SEM）对被诉侵权产品的孔径进行测量。然而，在华科知识产权司法鉴定中心委托的北京中科光析化工技术研究所（材料实验室）没有对被诉侵权产品的孔径进行任何测量的情况下，《司法鉴定意见书》仅依据被诉侵权产品的孔隙率就认定被诉侵权产品属于微多孔膜。但是，孔隙率是材料体积内孔隙体积与材料总体积（自然状态体积）的比率，仅能表征材料体积内孔隙的体积，并不能表征孔的大小，不能证明被诉侵权产品的孔径属于微孔。因此，《司法鉴定意见书》在没有任何证据的情况下，认定被诉侵权产品属于微多孔膜，属于明显的事实认定错误，相应地，直接采用该《司法鉴定意见书》的一审判决同样存在事实认定错误。其次，上述《司法鉴定意见书》是由华科知识产权司法鉴定中心依据北京中科光析化工技术研究所作出的《测试报告》出具。但是，该《司法鉴定意见书》所依据的《测试报告》还存在其他明显错误：第一，《测试报告》缺乏关于测试方法和测试过程的科学性描述，对于被诉侵权产品的厚度、孔隙率、拉伸强度、拉伸伸长率、65℃热收缩率、穿刺强度的测试结果，《测试报告》仅给出了极为简单的实验参数描述及最后的通过计算的被诉产品各项性能的间接结果，并未给出具体的测试过程、测试的直接结果数据以及如何从测试的直接结果数据计算分析得到被诉产品各项性能的结果，不但使得司法鉴定人无法判断该《测试报告》所采用的测试方法是否科学、测试过程是否正确、测试的直接结果数据是否真实可信、计算分析是否正确，也使得上诉人无法进行有效的质证。第二，《测试报告》部分参数的测试方式未依照涉案专利的说明书进行，涉案专利的说明书中对于孔隙率的测量进行了明确，而《测试报告》则通过不同的方式。北京中科光析化工技术研究所给出的理由是膜密度数据无法给出，所以选择常用的压汞法进行测试，但膜密度数据可以根据材料属性直接得出，在《测试报告》已经给出了成分分析以及材料判断的基础上，进而得出相应的密度是领域内可以预见到的。此外，压汞法与涉案专利说明书中的测试方法也存在差异，不能等同替代。压汞法是利用压力将汞压入被测材料的孔内，根据压入的汞量计算孔隙率，但是这种方法对于孔间通道小甚至闭合的情形存在较大误差，涉案专利的孔由于是微孔，而且内部也会存在相应的闭孔，所以两种测试方法不具有替代性。第三，《测试报告》与旭化成株式会社自行委托第三方机构出具的《知识产权技术鉴定意见书》中的检测结果差异巨大，相互之间存在明显矛盾。除厚度外，各项检测结果均存在巨大差异，有的设置差异度甚至超出200%。说明《测试报告》的可信性存疑，且由于测量条件，测量环境的多样性和不确定性，单从一份检测报告就判定侵权，难以令人信服。第四，《司法鉴定意见书》所依据的《测试报告》不合法，不应当予以采信，理由如下：（1）《检验检测机构资质认定管理办法》第三条规定，检验检测机构为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的，应当取得资质认定。尽管北京中科光析化工技术研究所具有《检验检测机构资质认定证书》，但《测试报告》是由北京中科光析化工技术研究所（材料实验室）出具的，该材料实验室不具有检测资质，其出具的《测试报告》不具有证明作用，不能作为司法鉴定意见的依据。（2）《检验检测机构资质认定管理办法》第二十八条规定，检验检测机构向社会出具具有证明作用的检验检测数据、结果的，应当在其检验检测报告上加盖检验检测专用章，并标注资质认定标志。但《测试报告》仅加盖了“北京中科光析化工技术研究所科研测试专用章”，而没有加盖检验检测专用章，并且没有标注资质认定标志。（3）《测试报告》第8页注意事项第6项明确，服务方接受样品进行测试的前提是，委托方不能将该测试报告作为进行法律行动的依据；第8项明确，本报告仅对所测样品的测试结果负责，测试数据仅反映对该样品的评价且仅用于委托方科研、教学或内部质量控制、企业产品研发等目的；出具的检测数据结果仅限定为特定委托方内部使用，不对社会具有证明作用，不得用于维权、纠纷、司法等法律用途，因此，该《测试报告》不应作为司法鉴定意见的依据。（4）《测试报告》并非北京中科光析化工技术研究所以检验检测机构的身份出具的具有证明作用的检验检测数据，而是北京中科光析化工技术研究所内设部门材料实验室私下接受委托出具的没有证明作用的参考数据，不应当作为司法鉴定意见的依据。（三）涉案专利权利要求不稳定。首先，涉案专利权利要求不清楚，本领域普通技术人员根据上述参数，无法确定聚烯烃制微多孔膜的具体结构，特别是以lpm膜厚计的穿刺强度、MD拉伸强度、TD拉伸强度和65℃MD/TD热收缩率比仅限定下限值而没有限定上限值，65℃TD热收缩率仅限定了上限值而没有限定下限值，对于这种仅限了一个端值（上限值或下限值）的参数范围，本领域技术人员不清楚该参数范围的另一个端值的边界在哪里，从而导致本领域技术人员无法准确确定膜厚计的穿刺强度、MD拉伸强度、TD拉伸强度、65℃TD热收缩率和65℃MD/TD热收缩率比的合理范围，从而准确确定权利要求1-9的保护范围，导致权利要求1-9不清楚。其次，权利要求1通过这种多参数限定的方式，概括了一个极大的保护范围。然而，除实施例所公开的聚烯烃制微多孔膜之外，对于权利要求1中的其他聚烯烃制微多孔膜，本领域普通技术人员既不知晓和确信应该如何获得它们，也不知晓这些微多孔膜能否解决其技术问题并达到技术效果，导致权利要求1得不到说明书的支持。需要特别说明的是，涉案专利说明书的实施例与对比例2本身也证明了涉案专利权利要求1的参数范围概括不合理。最后，鉴于涉案专利的权利要求1-9得不到说明书的支持并且存在保护范围不清楚的缺陷。涉案专利通过使用数值范围的限定方式，既将尚未制备出来的聚烯烃制微多孔膜涵盖于其中，又阻碍了进一步的技术创新。 旭化成株式会社答辩称：（一）一审判决有关赔偿额的判定事实认定清楚、法律适用正确。首先，原审法院根据本案具体情况、在法定的赔偿数额范围内确定判赔金额，并未违反相关法律规定。旭化成株式会社向原审法院主张为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币752425元，其中包括法律服务费、公证费、被诉侵权产品购买费、诉前单方鉴定费及翻译费。原审法院在确定赔偿数额时，关于维权诉讼支出方面亦是考虑了上述几项费用，但未涉及在诉讼中预付的司法鉴定费用。原审法院综合考虑本案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及维权支出等因素，在法定的赔偿范围内判令赔偿包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元，在专利法第六十五条规定的法定赔偿额范围内，并未违反法律规定。其次，在认定专利侵权情况下，一审程序中的司法鉴定费应由败诉方承担。司法鉴定费用是为了查清案件事实而向司法鉴定机构支出的费用，即司法鉴定费用属于为提供证据而支出的费用，该费用最终应由案件的败诉方承担，即责任方承担。本案中，为确定被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，在诉讼过程中原审法院委托司法鉴定机构对被诉侵权产品相关技术特征进行鉴定，且原审法院已经明确本案司法鉴定费系由旭化成株式会社“预付”而非实际要求旭化成株式会社承担。在法院审理认定侵权成立的情况下，该司法鉴定费理应由被告承担。（二）一审判决综合在案证据，认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，事实认定正确。首先，涉案专利未对微多孔膜的孔径进行限定，被诉侵权产品属于“微多孔膜”系综合被诉侵权产品各项特征进行认定。涉案专利权利要求书及说明书均未限定聚烯烃制微多孔膜的孔径，故侵权比对或司法鉴定中对于被诉侵权产品的孔径无需考虑，微多孔膜是“孔径特定的多孔膜”的主张没有事实依据。此外，旭化成株式会社也从未主张需要通过扫描电镜（SEM）对被诉侵权产品的孔径进行测量。根据《司法鉴定意见书》及司法鉴定人陈建全出庭对相关问题的答复，本技术领域和涉案专利中均没有关于微孔孔径大小的标准，被诉侵权产品为市场上公开销售的常规产品，结构应当均匀，孔应当是均匀分布，经肉眼观察外观无法分辨出空隙即其孔较小，经检测其孔隙率约为63%左右，经综合分析其为微多孔膜。《司法鉴定意见书》并非仅依据被诉侵权产品孔隙率就认定其属于微多孔膜。其次，《测试报告》的检测过程合理、内容真实可信，系对被诉侵权产品技术特征的客观反映，原审法院采信《司法鉴定意见》并在此基础上进行侵权比对，其事实认定正确。（1）北京中科光析化工技术研究所出具的《测试报告》中记载了必要的检测步骤和具体的检测结果，随后又出具了《关于电池隔膜纸测试结果的说明》，对检测方法和检测仪器等作出了进一步的解释说明，其检测方法科学、客观，检测结果真实、可信。（2）华科知识产权司法鉴定中心三位鉴定人员对上述《测试报告》分析研究后均予以认可，并据此出具了《司法鉴定意见》，且司法鉴定人陈建全亦出庭接受质询、确认《测试报告》的内容正确。（3）本案鉴定系对被诉侵权产品各项物理指标的客观检测和记录，因此，在操作步骤、参数设定、检测条件等方面均正确无误的情况下，《测试报告》中记载的相关检测数据必然能够真实、客观地反映被诉产品的技术特征，应当予以采信。虽然《测试报告》与旭化成株式会社自行委托第三方机构出具的《知识产权技术鉴定意见书》检测数据不完全一致，但在操作得当、检测方法正确的情况下，仪器设备型号不同、检测人员及检测方法不同，检测结果存在一定偏差属于正常现象；同时，两次检测结果均显示被诉侵权产品相应技术特征落入涉案专利权保护范围，也印证了被诉侵权产品侵权的客观事实。上诉人对旭化成株式会社单方检测结果否认的情况下，又主张《测试报告》与单方测试结果不完全一致、测试结果不准确，观点自相矛盾。最后，检测机构出具《测试报告》的程序及形式合法。根据《司法鉴定意见书》及司法鉴定人出庭说明、北京中科光析化工技术研究所服务合同等内容，华科知识产权司法鉴定中心在接受委托后，系按照“根据委托事项分析检测要求、筛选鉴定人及具备检测能力的检测机构→委托北京中科光析化工技术研究所进行检测→北京中科光析化工技术研究所接受委托→北京中科光析化工技术研究所研究委托事项并与华科知识产权司法鉴定中心沟通部分检测方法、检测样品并出具报告→鉴定人员根据检测报告撰写鉴定意见并签字、鉴定机构盖章”的流程进行。因此，北京中科光析化工技术研究所作出的《测试报告》的程序、形式均符合法律规定。此外，根据华科知识产权司法鉴定中心与北京中科光析化工技术研究所就本案检测签订的服务合同，该合同加盖的公章为“北京中科光析化工技术研究所合同专用章”，即受托人为北京中科光析化工技术研究所。根据《测试报告》记载的北京中科光析化工技术研究所的简介，其下设包括材料实验室在内的多个实验室，故本案检测任务由具备检测能力的材料实验室完成实属合理，最终出具的《测试报告》加盖“北京中科光析化工技术研究所科研测试专用章”并无不当。关于《测试报告》是否应加盖检验检测专用章，一方面，现有法律并未对司法鉴定机构委托的检测机构资质进行限定，检测机构有能力检测即可；另一方面，《检验检测机构资质认定管理办法》第二十五条第一款规定，检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，依据相关标准或者技术规范规定的程序和要求，出具检验检测数据、结果。华科知识产权司法鉴定中心于一审庭审后根据原审法院要求出具的说明中亦表明，只有严格按照国标、行标等标准进行检测的，才能附带CMA标志，本案检测系非标检测，依法不得加盖该标志。上诉人对于华科知识产权司法鉴定中心相关专家参与进行司法鉴定以及委托北京中科光析化工技术研究所进行测试不持异议，又主张北京中科光析化工技术研究所下设的材料实验室无检测资质、作出的《测试报告》不合法，其观点显然自相矛盾。（三）涉案专利权利要求稳定。一方面，涉案专利是否有效系专利无效宣告程序审查事项，在专利侵权诉讼程序中不应对其审查，且涉案专利系争权利要求在本案诉讼期间已经无效宣告程序维持有效，上诉人在本案专利侵权诉讼程序中再次提及专利权利稳定问题，对该上诉理由不应予以审查。另一方面，上述主张也在宣告涉案专利无效审查程序中作为无效理由提出，国家知识产权局专利局复审和无效审理部经审理上述理由，作出第40920号无效宣告请求审查决定书，决定在权利要求1-9的基础上维持涉案专利有效，故涉案专利权利要求稳定。 旭化成株式会社向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年9月21日立案受理，旭化成株式会社起诉请求：1.判令旭冉公司、旭然公司停止销售、许诺销售侵犯ZL20068004XXXX.8专利权的产品；2.判令旭冉公司、旭然公司向旭化成株式会社赔偿经济损失合计人民币100万元（以下币种同）；3.判令旭冉公司、旭然公司承担全部诉讼费用。旭化成株式会社明确被诉侵权产品为单层W-SCOPE电池隔膜纸；赔偿金额由法院酌定。 旭冉公司、旭然公司答辩称：涉案专利不稳定，旭冉公司、旭然公司已提出无效宣告请求，案件应中止审理；被诉侵权产品并未落入专利权保护范围；旭化成株式会社所主张的法律责任缺乏事实和法律依据，旭然公司与案件无关，不应承担法律责任。 原审法院认定事实： 一、关于请求保护的涉案专利 旭化成电子材料株式会社于2006年12月11日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“聚烯烃制微多孔膜”的发明专利，于2011年7月6日获授权公告，专利号为ZL20068004XXXX.8。涉案专利专利权人已于2018年3月21日变更为旭化成株式会社。专利登记簿副本显示涉案发明专利第14年度的年费已经缴纳。 2018年12月21日，旭冉公司对涉案发明专利提出无效宣告请求。2019年7月9日，中华人民共和国国家知识产权局发出无效宣告请求审查决定书(第40920号)，决定宣告ZL20068004XXXX.8号发明的权利要求10无效，在权利要求1-9的基础上继续维持该专利有效。 涉案发明专利权利要求1记载：一种聚烯烃制微多孔膜,其厚度为1μm以上、50μm以下,孔隙率为30%以上、70%以下,以1μm膜厚计的穿刺强度为0.15N/μm）以上,长度方向的拉伸强度即MD拉伸强度与宽度方向的拉伸强度即TD拉伸强度分别为30MPa以上,65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率为1%以下,65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比大于2,其长度方向的拉伸伸长率即MD拉伸伸长率与宽度方向的拉伸伸长率即TD拉伸伸长率分别为10%以上、200%以下,MD拉伸伸长率与TD拉伸伸长率的总计为20%以上、250%以下。 权利要求5记载：根据权利要求1～4任意一项所述的聚烯烃制微多孔膜,其穿刺强度为3N以上。 二、旭化成株式会社指控旭冉公司、旭然公司实施侵权行为的事实 旭化成株式会社指控旭冉公司、旭然公司共同实施了销售、许诺销售侵权行为，为此提交了如下证据： （一）上海市卢湾公证处于2017年12月18日所出具的（2017）沪卢证经字第4068号公证书，该公证书显示：2017年11月1日，旭化成株式会社委托代理人来到旭冉公司（（地址：广东省深圳市龙岗区龙城街道五联社区朱古石村旭冉工业园，购买到“W-scope”电池隔膜纸产品两卷，并取得旭冉公司送货单、收据、名片等。送货单显示产品名称是电池隔膜，单层，规格型号是12（厚度）×150（宽度）×200（长度），数量为60平方米，该送货单盖有“深圳市旭冉电子有限公司物资仓专用章”。收据（盖有“深圳市旭冉电子有限公司财务专用章”）显示交易金额为490元。“彭海浪”名片显示其为旭冉公司业务副经理，名片上有旭冉公司的地址和网站的网址，网站名称为www.xurandianzi.cn。 （二）上海市卢湾公证处于2018年4月25日所出具的（2018）沪卢证经字第535号公证书，该公证书显示：2018年4月3日，旭化成株式会社委托代理人在公证处公证员的监督下，对（2017）沪卢证经字第4068号公证书封存的被诉侵权产品启封，将被诉产品取60段裁剪为六份分装后重新予以封存。 （三）（2018）沪科技咨询知鉴字第41号知识产权技术鉴定意见书及其附件显示：上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所对（2018）沪卢证经字第535号公证书封存的被诉产品进行鉴定，出具了（2018）沪科技咨询知鉴字第41号知识产权技术鉴定意见书，结论为：被诉产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、5记载的技术特征相同。 （四）上海市东方公证处于2018年2月28日所出具的（2018）沪东证经字第3607号公证书，该公证书及附件显示：2018年2月6日，上海市东方公证处的公证员对www.xurandianzi.cn网站的网页进行了证据保全公证。该公证书及附件显示了以下内容：1.查询ICP备案主体信息，显示www.xurandianzi.cn网站主办单位为旭冉公司；2.打开网站，显示网站所有信息指向旭然公司；网站右下方显示有旭然公司的公司名称及地址，其中联系人“彭小姐”，“彭小姐”手机号与旭冉公司“彭海浪”的名片上的手机号完全一致；网站二维扫描码显示为：关注“旭然”；3.网站载明：旭然公司成立于2005年，与韩国W-scope和SK有着紧密合作，于2008年成为韩国W-scope中国区的总代理；2012年，韩国W-scope在日本成功上市，“旭然”占其出货量80%。2015年韩国W-scope陆续增加4条生产线，旭然占其出货量60%并保持至今。旭然公司自称“2016年我司完成6亿元的销售额，并且在下一年完成7亿元的销售额”。 三、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围 一审庭审中，旭化成株式会社明确以涉案发明专利权利要求1、5（引用权利要求1的技术方案）作为保护范围。 涉案发明专利权利要求1技术方案包括以下技术特征：1.一种聚烯烃制微多孔膜；2.其厚度为1μm以上、50μm以下；3.孔隙率为30％以上、70％以下；4.以1μm膜厚计的穿刺强度为0.15N/μm以上；5.长度方向的拉伸强度即MD拉伸强度与宽度方向的拉伸强度即TD拉伸强度分别为30MPa以上；6.65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率为1％以下；7.65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比大于2；8.其长度方向的拉伸伸长率即MD拉伸伸长率与宽度方向的拉伸伸长率即TD拉伸伸长率分别为10％以上、200％以下；9.MD拉伸伸长率与TD拉伸伸长率的总计为20％以上、250％以下。 涉案发明专利权利要求5技术方案（引用权利要求1的技术方案）在权利要求1的基础上增加以下技术特征：10.根据权利要求1～4任意一项所述的聚烯烃制微多孔膜，其穿刺强度为3N以上。 旭化成株式会社认为，根据其所提交的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所所出具的（2018）沪科技咨询知鉴字第41号知识产权技术鉴定意见书，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、5记载的技术特征相同。因此，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、5的保护范围。 旭冉公司、旭然公司认为，一、由于涉案专利的权利要求1-9保护范围明显不清楚且得不到说明书的支持，致使涉案专利权利要求1-9的保护范围不能确定，无法认定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围。二、涉案专利是一件通过专利合作条约（PCT）申请的专利，权利要求1、2和5均限定“聚烯烃微多孔膜”，其对应的PCT文本对应的英文为“microporous”，即微孔膜。而在化学多孔材料领域，对微孔是有明确的定义的。根据国际纯粹与应用化学联合会（IUPAC）对于多孔材料的定义，微孔是指2nm（纳米）以下的孔。然而，根据旭化成株式会社证据5中华东理工大学化学与分子工程学院对于被诉侵权产品的电子扫描显微镜（SEM）照片，并通过SEM照片中显示的被诉侵权产品的孔大小与比例尺的大小进行计算，可以确定被诉侵权产品的孔大小在数十纳米以上，远远大于微孔要求的2纳米。因此，被诉侵权产品并非涉案专利权利要求所限定的微多孔膜，与涉案专利所限定的微多孔膜技术特征既不相同也不等同，未落入权利要求1、2和5的保护范围。三、涉案专利权利要求1限定“65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率为1％以下，65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比大于2”，TD热收缩率为1％以下并不是指1%以下的任何数值，没有任何下限限制，而是其下限值应当是与1%相比差别不大的合理数值，不应当包括等于或接近零的数值，从而使得MD热收缩率需要维持在一定的数值以上，不至于过小，以至于接近或等于零。而根据旭化成株式会社证据5中华东理工大学化学与分子工程学院对于被诉侵权产品65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率为0.04%，远低于涉案专利中TD热收缩率的合理下限，与涉案专利权利要求1的技术特征即不相同也不等同，没有落入权利要求1的保护范围，更没有落入涉案专利权利要求2和5的保护范围。 2019年5月20日，双方当事人以摇珠方式确定由华科知识产权司法鉴定中心对所涉及技术问题进行鉴定。委托华科知识产权司法鉴定中心对被诉侵权产品是否具备ZL20068004XXXX.8号专利权利要求1、2、5（权利要求5仅指引用权利要求1、2的技术方案）相应技术特征（相同、等同）进行鉴定。 2019年8月21日，原审法院承办人、双方当事人参加了华科知识产权司法鉴定中心所组织的听证。鉴定专家听取了双方当事人意见陈述。 2019年9月18日，华科知识产权司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》（华科司鉴中心【2019】知鉴字第009号）。该司法鉴定意见书记载，北京中科光析化工技术研究所于2019年9月10日出具《测试报告》，华科知识产权司法鉴定中心通过对送鉴材料及检测报告的分析和研究，最终形成了本鉴定意见书。鉴定意见书记载：                            序号                       权利要求1的特征                       试样检测结果                       被控产品对应特征及分析                       结论                               1                       2                       3                                                     1-A                       一种聚烯烃制微多孔膜                       样品为聚烯烃制品                                                                   从检测结果来看，被控产品为聚烯烃。             从外观观察，被控产品为膜制品，且肉眼观察无法分辨出孔隙，经检测，三个样品的孔隙率分别为63.94%、63.89%、63.89%，综合分析，其为微多孔膜。             被控产品为聚烯烃制微多孔膜。                       相同                               1-B                       其厚度为1μm以上、50μm以下                       12μm                       13μm                       11μm                       三个样品检测所得厚度均为1μm以上、50μm以下。                       相同                               1-C                       孔隙率为30%以上、70%以下                       63.94%                       63.89%                       63.89%                       三个样品检测所得孔隙率均为30%以上、70%以下。                       相同                               1-D                       以1μm膜厚计的穿刺强度为0.15N/μm以上                       0.28N/μm                       0.27N/μm                       0.29 N/μm                       三个样品以1μm膜厚计的穿刺强度均为0.15N/μm以上。                       相同                               1-E                       长度方向的拉伸强度即MD拉伸强度与宽度方向的拉伸强度即TD拉伸强度分别为30MPa以上                       MD拉伸强度69.251MPa                       MD拉伸强度74.276MPa                       MD拉伸强度68.657MPa                       三个样品检测所得长度方向的拉伸强度即MD拉伸强度与宽度方向的拉伸强度即TD拉伸强度均为30MPa以上。                       相同                               TD拉伸强度73.558MPa                       TD拉伸强度78.343 MPa                       TD拉伸强度77.295 MPa                               1-F                       65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率为1%以下                       0.27%                       0.28%                       0.27%                       三个样品检测所得65℃下的宽度方向的热收缩率即TD热收缩率均为1%以下。                       相同                               1-G                       65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比大于2                       2.26                       2.36                       2.30                       三个样品65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比均大于2。                       相同                               1-H                       其长度方向的拉伸伸长率即MD拉伸伸长率与宽度方向的拉伸伸长率即TD拉伸伸长率分别为10%以上、200%以下                       MD拉伸伸长率14.325 %                       MD拉伸伸长率14.972 %                       MD拉伸伸长率13.462 %                       三个样品检测所得长度方向的拉伸伸长率即MD拉伸伸长率与宽度方向的拉伸伸长率即TD拉伸伸长率均为10%以上、200%以下。                       相同                               TD拉伸伸长率12.757%                       TD拉伸伸长率14.816%                       TD拉伸伸长率13.635 %                               1-I                       MD拉伸伸长率与TD拉伸伸长率的总计为20%以上、250%以下                       27.082%                       29.788%                       27.097 %                       三个样品的MD拉伸伸长率与TD拉伸伸长率的总计均为20%以上、250%以下。                       相同                               2-J                       其65℃下的MD/TD热收缩率大于2.5                      2.26                       2.36                       2.30                       三个样品65℃下的长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比即MD/TD热收缩率比均小于2.5。                       不相同，也不等同                               5-K                       其穿刺强度为3N以上                       3.36N                       3.52N                       3.20N                       三个样品检测所得穿刺强度均为3N以上                       相同                鉴定组鉴定结论为：被诉侵权产品具备ZL20068004XXXX.8专利权利要求1的全部技术特征；被诉侵权产品不具备ZL20068004XXXX.8专利权利要求2的附加技术特征；被诉侵权产品具备ZL20068004XXXX.8专利权利要求5的附加技术特征。当权利要求5引用权利要求1时，被诉侵权产品具备专利权利要求5的全部技术特征；当权利要求5引用权利要求2时，由于被诉侵权产品的相应技术特征与权利要求2的附加技术特征不相同也不等同，因此，被诉侵权产品不具备专利权利要求5的全部技术特征。 旭冉公司、旭然公司认为，第一，《测试报告》缺乏关于测试方法和测试过程的描述，科学性明显不足。对于被诉侵权产品的厚度、孔隙率、拉伸强度、拉伸伸长率、65ºC热收缩率、穿刺强度的测试结果，《测试报告》仅给出了极为简单的实验参数描述及最后的结果，并没有给出具体的测试过程、测试的直接结果数据以及如何从测试的直接结果数据计算分析得到被诉侵权产品各项性能的结果，无法判断其所采用的测试方法是否科学、测试过程是否正确、测试的直接结果数据是否真实可信、计算分析是否正确。鉴定中心以这种可信度存疑的数据而作出的《司法鉴定意见书》不应被采信。尤其是，《测试报告》对被诉侵权产品孔隙率的测试方法与涉案专利说明书描述存在明显矛盾。《测试报告》对被诉侵权产品孔隙率是通过美国麦克AutoPoreV直接测试的，与涉案专利说明书中所要求的通过被诉侵权产品的体积、质量以及膜密度计算孔隙率的方法完全不同，其所测试的孔隙率并非涉案专利所限定的孔隙率，不应作为《司法鉴定意见书》的依据。第二，《测试报告》检测结果与旭化成株式会社检测结果差异巨大，相互之间存在明显矛盾。旭化成株式会社单方委托上海市科技咨询服务中心知识产权鉴定所出具的《知识产权技术鉴定意见书》对同一被诉侵权产品的各项性能的检测结果与上述《测试报告》的测试结果存在巨大的差异，充分证明了上述《测试报告》的不准确和不可信性。第三，《测试报告》所给出的结论仅为一些推断性的结论，不应予以采信。在《测试报告》中，检测机构声明了“本检测结果仅对送检样品负责；评述仅供参考……”，因此，该《测试报告》仅是对被诉侵权产品测试后的参考意见，并非对被诉侵权产品相关特性的最终结论，鉴定中心以这种参考意见为基础而作出的《司法鉴定意见书》是没有事实依据的。关于被诉侵权产品是否属于聚烯烃制品，《测试报告》记载了“结果显示电池隔膜纸的主成分与聚乙烯（CAS号：9002-88-4）标准谱图相似度达到87%以上，……推断可能存在丙烯或丁烯类共聚烯烃成分”、“仅根据实验结果推断，样品为聚烯烃制品，聚乙烯含量约80-90%”以及“备注：以上建议并非全部验证后结论，所得数据是根据检测结果相似度匹配得出，建议客户慎重采纳；以上测试方法及分析过程由研究所内部制定，如对试验结果有异议，可到其他第三方检测机构进行验证”，由此可知，《测试报告》所给出的结论仅为推断性结论，既没有明确给出该推断性结论的具体分析和推断过程，也没有明确证明被诉侵权产品属于聚烯烃制品。第四，《测试报告》系北京中科光析化工技术研究所（材料实验室）出具，且仅加盖北京中科光析化工技术研究所科研测试专用章，没有加盖北京中科光析化工技术研究所检验检测专用章，不能作为司法鉴定意见的依据。综上所述，《司法鉴定意见书》属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项规定的情形，该鉴定意见不应被采信。 一审庭审中，旭冉公司、旭然公司还提出，郑维智存在不具备司法鉴定人资格或跨机构执业问题，其参与司法鉴定程序不合法。 北京中科光析化工技术研究所于2020年1月8日出具了《关于电池隔膜纸测试结果的说明》，该说明记载：1、参考“聚烯烃制微多孔膜”发明专利（CN101331178B）中0085-0104段中的相关检测方法进行研究测试。由于部分条件和环境无法完全和专利公布方法一致，与委托方沟通后，同意检测方使用替代的仪器设备。不同的测试方法和检测仪器得出的结果可能会有不同。2、不同型号的仪器设备所得测试结果肯定存在一定的偏差。3、膜厚度的测试：使用替代设备：国产THI-1801测厚仪，测试标准参照GB/T6672-2001塑料薄膜和薄片厚度测定机械测量法，该标准等同采用ISO4593:1993标准。该设备测试精度0.1μm，使用该设备进行测试，所得测试结果的准确度可以满足测试需求。4、孔隙率的测试：由于委托方无法提供确实的膜密度数据，测试中采用目前通用的压汞法进行测试，测试设备：美国麦克AutoPoreV压汞仪，实验温度：25℃，湿度：55%。测试标准参照GB/T21650.1-2008压汞法和气体吸附法测定固体材料孔径分布和孔隙度第1部分压汞法，该标准等同采用ISO15901-1:2005标准。该设备测试孔径范围0.003μm-1100μm，通过一定压力将汞注入多孔材料中，根据注入的汞的体积以及多孔材料的表观体积之比来确定样品的孔隙率，该方法适合介孔（2nm-50nm）和大孔（＞50nm）类多孔材料，是目前较先进的用于测试多孔材料孔隙率的设备。5、样品成分分析的测试，目前国内外都没有相应的测试标准，仅能通过样品具有的相应化学成分信息进行推断，实验室所使用的测试设备均处于国内先进水平，所得数据是根据测试结果匹配度得出，本身就存在不确定性，且作为检测单位，不可能对所有测试结果进行复配验证，所以给出的结论必然是推断性结论，如给出确切的结论反而是不合理的。6、拉伸强度和拉伸伸长率的测试：使用替代设备：UTM-1422材料试验机，测试标准GB/T1040.3-2006塑料拉伸性能的测定第3部分：薄膜和薄片的试验条件，实验温度23±2℃，夹具压力0.30MPa，应变速度400%/min，样品尺寸：10mm×100mm，夹具内侧具备氟橡胶类防滑材料，设备量程：10kN，拉伸空间：0～900mm，变形误差：小于示值的±0.5%。7、65℃热收缩率的测试：由于委托方提供的样品尺寸不能满足专利说明书要求尺寸，试验尺寸按最大尺寸150mm×150mm进行测试。为了不使热风直接吹到样品，将样品夹在2张纸中，将样品在65℃的烘箱中静置5小时，从烘箱中取出样品，冷却后测定长度，计算65℃热收缩率和65℃热收缩率比值。8、穿刺强度的测试：使用替代设备：LC-202G薄膜穿刺强度试验机，实验温度：25℃，将直径为100mm的试验样品固定在测试设备夹具上，用直径为1.0mm，球面曲率半径0.5mm的钢针，以2mm/s的速度进行穿刺试验，读取钢针穿透试样的最大负荷，将其除以膜厚度计算以1μm膜厚计的穿刺强度。本研究所结合之前测试经验建议：法院可以作为见证方，原告与被告双方共同协商，统一检测方法、检测仪器和检测条件，共同委托检测机构进行测试。 华科知识产权司法鉴定中心鉴定人陈建全一审到庭作证，并接受双方当事人质询。 华科知识产权司法鉴定中心并出具“说明”，称郑维智是北京工商大学教授，原系华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定人，后受聘北京紫图知识产权司法鉴定中心。本次鉴定由华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定人陆锦华和陈建全负责，考虑郑维智有丰富的司法鉴定经验，能够提出宝贵的有针对性、建设性的司法鉴定意见，邀请郑维智作为鉴定专家参与本次鉴定。鉴定符合《司法鉴定程序通则》要求。北京中科光析化工技术研究所下设不同实验室，根据样品特性、种类、用途等而由相应的实验室进行专业检测，检测报告上统一加盖北京中科光析化工技术研究所“科研测试专用章”，这一公章能够证明北京中科光析化工技术研究所进行了检测工作，不需要加盖化工技术研究所本身的公章。此外，要严格按照国标、行标等国家标准进行检测的，才能附带CMA标志。本案检测是为了侵权判定、由司法鉴定机构委托进行的检测，是按照专利说明书作为依据进行的检测，属于非标测试。依法非标检测、未知成分分析等不得附带CMA标志，否则属于违规行为。因此，在检测报告中未附带CMA标志。 原审法院认为，首先，华科知识产权司法鉴定中心系双方当事人以摇珠的方式确定，双方对于华科知识产权司法鉴定中心相关专家参与进行司法鉴定以及委托北京中科光析化工技术研究所进行测试均不持异议。其次，提交华科知识产权司法鉴定中心鉴定的相关检材亦系在双方监督下，从旭化成株式会社公证购买封存产品中当场拆封剪裁取得。第三，原审法院为确保华科知识产权司法鉴定中心鉴定客观、准确，没有将旭化成株式会社诉讼前单方面委托上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所做司法鉴定报告提交华科知识产权司法鉴定中心，华科知识产权司法鉴定中心系在北京中科光析化工技术研究所测试结果的基础上所做独立判断。第四，北京中科光析化工技术研究所测试系参照“聚烯烃制微多孔膜”发明专利（CN101331178B）相关检测方法进行测试，部分条件和环境无法完全与专利公布方法一致的，使用业内公认的较为先进的仪器设备替代进行测试。且北京中科光析化工技术研究所已就主要检测方法和过程，检验、检测结果以及仪器设备使用情况作出说明。其测试方法科学、合理，真实、可信。北京中科光析化工技术研究所测试结果与上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所委托华东理工大学物理化学实验室所做检测确实存在部分数值差异，不排除因检测仪器设备、检测方法的不同等多种因素所造成，但不宜以此对检测数值及结果不予采信。第五，《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第三十三条规定，鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，专家提供咨询意见应当签名。华科知识产权司法鉴定中心所做司法鉴定鉴定人为陈建全、陆锦华，郑维智作为鉴定专家提供咨询意见并签名。司法鉴定无程序违法或不妥。第六，关于旭冉公司、旭然公司所提“微多孔膜”问题。原审法院认为，专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。涉案专利权利要求1、5仅对微多孔膜厚度、孔隙率、穿刺强度、MD拉伸强度、TD拉伸强度、TD热收缩率、MD/TD热收缩率比、MD拉伸伸长率与TD拉伸伸长率等技术参数进行限定。涉案专利权利要求书及说明书均未对微多孔膜孔径进行明确限定，旭冉公司、旭然公司所辩称微多孔膜孔径必须小于2纳米，被诉侵权产品并非涉案专利权利要求所限定的微多孔膜没有事实及法律依据。不能以此认定被控产品未落入涉案专利权保护范围。 四、旭化成株式会社因诉讼维权所支出的费用 旭化成株式会社因维权，已经支出如下费用：1.向上海市华诚律师事务所支付法律服务费594665元（截至2018年11月30日）；2.支出公证费3000元；3.为调查取证支付被诉侵权产品购买费用490元；4.支付鉴定费150000元；5.支出翻译费4270元；6.预付华科知识产权司法鉴定中心鉴定费共计107272.5元。 原审法院认为：本案属于侵害发明专利权纠纷。案件争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；旭然公司、旭冉公司是否构成共同侵权；如何确定赔偿金额。 关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。华科知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（华科司鉴中心【2019】知鉴字第009号）证明被诉侵权产品具备旭化成株式会社请求保护的涉案专利权利要求1、5（引用权利要求1的技术方案）的所有技术特征，二者一一对应，故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、5（引用权利要求1的技术方案）的保护范围。 关于旭然公司、旭冉公司是否构成共同侵权。对此，原审法院认为，已经查明被诉侵权产品系从旭冉公司购得，购买被诉侵权产品时所取得的旭冉公司业务副经理“彭海浪”的名片上标注旭冉公司网址为www.xurandianzi.cn，经查询，www.xurandianzi.cn网站主办单位为旭冉公司。打开www.xurandianzi.cn网站，显示网站所有信息指向旭然公司，网站显示有旭然公司的公司名称及地址，其中联系人“彭小姐”手机号与旭冉公司“彭海浪”的名片上的手机号完全一致；网站二维扫描码显示为：关注“旭然”；网站还载明了旭然公司成立时间以及经营韩国W-scope的情况。因此，旭冉公司、旭然公司拥有共同的网站、共同的注册地址、共同的业务人员，共同从事了被诉侵权产品的销售、许诺销售等经营活动，应共同承担侵权法律责任。旭化成株式会社请求判令旭冉公司、旭然公司停止销售、许诺销售侵犯ZL20068004XXXX.8专利权的产品，原审法院予以支持。 关于如何确定赔偿金额。原审法院认为，双方当事人没有举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人获得的利益，故原审法院根据旭化成株式会社请求，综合考虑以下因素：第一，请求保护的专利为发明专利；第二，侵权行为的性质为销售、许诺销售，旭然公司自称“与韩国W-scope和SK有着紧密合作，于2008年成为韩国W-scope中国区的总代理；2012年，韩国W-scope在日本成功上市，‘旭然’占其出货量80%。2015年韩国W-scope陆续增加4条生产线，旭然占其出货量60%并保持至今。2016年完成6亿元的销售额，并且在下一年完成7亿元的销售额”，由此可见，侵权产品生产销售规模较大，获利较多；第三，旭化成株式会社为维权诉讼支出费用较大。已支出公证费3000元、被诉侵权产品购买费用490元、翻译费4270元，还支出律师费594665元，自行委托鉴定支出鉴定费150000元。基于上述因素，原审法院对于旭化成株式会社请求判令旭冉公司、旭然公司赔偿经济损失包括维权合理费用的支出合计100万元，予以全额支持。 旭化成株式会社因司法鉴定已经预付华科知识产权司法鉴定中心鉴定费共计107272.5元，该费用亦应由旭然公司、旭冉公司承担。 据此，原审法院判决如下：一、旭冉公司、旭然公司立即停止销售、许诺销售侵犯旭化成株式会社ZL20068004XXXX.8专利权的产品；二、旭冉公司、旭然公司于判决生效后十日内向旭化成株式会社赔偿经济损失合计100万元。旭冉公司、旭然公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由旭冉公司、旭然公司共同负担。司法鉴定费107272.5元，由旭冉公司、旭然公司共同负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，2020年6月16日，深圳市旭冉电子有限公司清算报告载明：（一）清算工作基本情况：1、注销企业概况：企业名称：深圳市旭冉电子有限公司；；地址：深圳市龙岗区龙城街道五联社区朱古石村（爱联工业区）**于2011年8月17日登记注册，注册资本为人民币1000万元，方园出资400万元，出资比例40%；郑君出资600万元，出资比例60%。2、企业注销原因：由于经营不善，无法继续营业，所以向深圳市市场监督管理局申请注销营业执照。3、清算组成立情况：我公司于2018年12月24日成立清算小组，清算组成员为刘维敏、方园；清算组负责人为刘维敏。（二）清算企业财务状况。清算开始日的财产构成：货币资金3000元、无实物资产、应收账款17289151.29元。（三）本公司债权债务的审定情况：1、债权处理：款项17289151.29元未收回，公司已放弃债权；2、债务的审定情况：债务已清偿完毕。（四）清算企业分配财产情况：3、公司的债务已清偿完毕。4、截止清算结束：剩余财产为0元，剩余财产回收后按股东投资比例分配。（五）清算其他情况：1、企业账本及营业、清算的重要文件，由投资人方园保存十年。2、投资人保证企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完善，并承担由此产生的一切法律责任。该清算报告下方有投资人方园、郑君的签字确认和清算组成员方园、刘维敏的签字确认。 根据当事人的诉辩称，结合已查明的事实可知，本案二审争议焦点为：（一）涉案专利的效力及其对本案的影响；（二）原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的依据是否充分，即对被诉侵权产品类型的认定和采信《检测报告》结论是否正确；（三）若被诉侵权行为成立，原审判定的有关侵权责任承担是否正确，即对赔偿数额的判定是否符合法律规定及判决停止侵权的被诉侵权产品是否具体。 一、涉案专利的效力及其对本案的影响 上诉人认为，涉案专利的权利状态不稳定。对此，本院认为，原审期间，旭冉公司对涉案发明专利提出无效宣告请求，国家知识产权局作出第40920号无效宣告请求审查决定书，宣告ZL20068004XXXX.8号发明的权利要求10无效，在权利要求1-9的基础上继续维持该专利有效。上诉人上诉主张的涉案专利的权利要求1-9得不到说明书的支持及涉案专利权利要求1存在保护范围不清楚等缺陷问题，已经在无效宣告程序主张，国家知识产权局对此进行了审查并作出了认定，维持了涉案专利权利要求1-9有效。上诉人对于涉案专利的效力问题二审中并未提出新的主张。同时，请求宣告涉案专利无效的旭冉公司已经被其股东申请注销。综上，结合本案现有证据，本案中旭化成株式会社请求保护的涉案专利权利要求1、5（引用权利要求1的技术方案）均属有效状态，旭化成株式会社可以基于此提起本案诉讼。 二、原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的依据是否充分 专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。具体到本案，涉案专利权利要求及说明书均未限定聚烯烃制微多孔膜的孔径，上诉人主张微多孔膜的孔径应当有具体限定，但未举出相应证据予以证明，其列举出的相应孔径规定不属于聚烯烃制微多孔膜领域。并且，根据华科知识产权鉴定中心的《司法鉴定意见书》及其出庭司法鉴定人员的陈述，其认定被诉侵权产品为聚烯烃制微多孔膜结合了结构、孔隙率等被诉侵权产品的多项参数。而根据司法鉴定及检测事项听证会记录记载，旭化成株式会社主张权利要求和说明书均未限定孔径无需测量、电子扫描显微镜拍照可观察多孔结构、结合孔隙率的限定可以判断是否为微多孔膜而非上诉人所称其认为应当对孔径进行测量。综上，上诉人关于《司法鉴定意见书》和原审判决认定被诉侵权产品为聚烯烃制微多孔膜属于事实认定错误的上诉理由不能成立。 关于《测试报告》的方法、过程和结果问题。根据已查明的事实可知，首先，《检测报告》记载了必要的检测步骤和具体的检测结果，且北京中科光析化工技术研究所还专门出具了《关于电池隔膜测试结果的说明》对检测方法和检测仪器等进一步作出了说明。测试系参照“聚烯烃制微多孔膜”发明专利（CN101331178B）相关检测方法进行测试，部分条件和环境无法完全与专利公布方法一致的，使用业内公认的较为先进的仪器设备替代进行测试，其测试方法科学、合理，真实、可信 上诉人认为，样品试验尺寸为150mm*150mm，在进行65℃热收缩率测量时，因测试尺寸为正方形，无法确定长边与宽边因而无法测量长度方向和宽度方向的热收缩率。对此，本院认为，被诉侵权产品型号为150（宽度）*200（长度），因此在双方当事人确认送检样品的宽度仅150mm的情况下，检材的长度部分需进行剪裁，在剪裁时能够区分长边和宽边，不会存在困难。上诉人的该质疑无正当理由，亦无反证证明检测机构对长度方向和宽度方向的判定有误，对该理由本院不予采纳。至于采用压汞法测量而非通过测出体积、质量、膜密度后根据公式计算出孔隙率的问题。压汞法是一种专业的测量孔隙率的方法。检测机构根据需要检测的项目及样本情况选择该方法进行测量并无不当，上诉人也未举证证明该方法会导致作出完全不同事实认定的巨大误差，存在明显的不合理或不科学性。因此，对该上诉理由本院亦不予采纳。至于上诉人所称《检测报告》与旭化成株式会社诉前自行委托检测的报告存在数据不同的问题，本院认为，首先上诉人一审中对旭化成株式会社诉前自行委托检测的报告的数据并不认可，二审中上诉人将其不认可的报告的数据与《检测报告》数据进行比对以推翻《检测报告》不具有合理性。其次，在操作得当、检测方法正确的情况下，仪器设备型号不同、检测人员及检测方法不同，检测结果存在一定偏差属于正常现象，但不宜以此对检测数值及结果不予采信。最后，两份检测数据记载的数据虽有不同，但均落入了涉案专利权利要求1、5（引用权利要求1的技术方案）的保护范围内。因此，本院对上诉人的该上诉理由亦不予采纳。 关于《测试报告》是否合法、应否被采纳问题。北京中科光析化工技术研究所具有相应检测资质，其根据委托事项分析检测要求将本案检测任务由具备检测能力的材料实验室完成并无不当，最终出具的《测试报告》加盖“北京中科光析化工技术研究所科研测试专用章”亦无不当。而本案检测不属于向社会出具的需标注资质认定标志的检测报告，未加盖资质认定标志亦无不当。并且检测报告相关规定说明检测报告本身不能作为维权用途而非其中相关数据不能作为司法鉴定的依据。在操作步骤、参数设定、检测条件等方面均正确无误的情况下，《测试报告》中记载的相关检测数据能够真实、客观地反映被诉侵权产品的技术特征。且华科知识产权司法鉴定中心系双方当事人以摇珠的方式确定，双方对于华科知识产权司法鉴定中心相关专家参与进行司法鉴定以及委托北京中科光析化工技术研究所进行测试均不持异议。综上，上诉人关于《测试报告》不合法、不应被采纳的上诉理由不能成立。 综上，原审法院根据《司法鉴定意见书》、结合鉴定人出庭作证及鉴定机构相关说明，认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围无误。旭冉公司在二审中向本院提交了申请书，认为《司法鉴定意见书》存在事实不清、测试参数不科学、测验结果有出入、程序违法等问题，申请对被诉侵权产品进行重新鉴定。对此，本院认为，结合上文分析，本案在上诉人对旭化成株式会社自行鉴定结论不认可的情况下，由原审法院组织双方在诉讼过程中对被诉侵权产品进行了司法鉴定，且由鉴定机构对鉴定进行了说明并由鉴定人员出庭进行说明接受了双方询问，《司法鉴定意见书》不存在足以被推翻的事实和法律依据，无充分法律或事实依据说明本案必须重新进行司法鉴定，对该申请本院不予准许。 三、若被诉侵权行为成立，原审判定的有关侵权责任承担是否正确 基于前述论述可知，依据目前在案证据原审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定无误。同时，上诉人未对原审法院认定旭冉公司、旭然公司共同实施了销售、许诺销售提出异议。但上诉人认为，原审在判决其承担包含维权合理开支在内的100万元赔偿金额的情况下，还判令其负担本案一审程序中的司法鉴定费107272.5元，存在重复赔偿、超出诉讼请求和超越法定赔偿额上限的问题。 对此，本院认为，原审判决在事实查明部分第四点仅是客观陈述旭化成株式会社为维权和本案诉讼所支出的费用，包括其根据民事诉讼规则先期预交的司法鉴定费。并不意味着原审法院认为司法鉴定费属于在赔偿金额时应一并予以考虑的权利人为制止侵权行为所支付的合理开支的一部分。而且，司法鉴定费是案件审理过程中就查明事实的专门性问题委托鉴定机关进行鉴定所产生的费用，一般由申请人预交，但其负担是由人民法院根据裁判结果在当事人之间进行分摊的，而非属于当事人的诉讼请求范围。原审法院在一审判决中也未将该司法鉴定费作为权利人为维权支出的合理开支进行综合考量，其在酌定损害赔偿数额时明确的权利人为维权支出的费用中包含公证费、被诉侵权产品购买费、翻译费、律师费和其自行委托鉴定支出的鉴定费，并未包括一审审理过程中进行的司法鉴定的鉴定费。原审法院未将司法鉴定费的负担计算在判决主文的赔偿数额中，而是在其后的案件受理费等诉讼费用的负担中，根据判决上诉人全额赔偿的情况下，由上诉人全额负担司法鉴定费。可见，原审法院对司法鉴定费用的认定无误。同时，原审判决本案赔偿数额为100万元既未超出旭化成株式会社的诉讼请求，也未超越法定赔偿额上限。故，上诉人该上诉理由也不能成立。关于原审判决停止侵权行为的问题，旭冉公司、旭然公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权，原审判决其停止侵权无误，且在原审判决对被诉侵权产品的型号有详细描述的情况下，该判项能够对应具体产品。故，上诉人该上诉理由同样不能成立。 另，本案旭冉公司在提起上诉后，其股东决议将公司注销。在清算过程中，在明知一审判决其承担侵权赔偿责任的情况下，清算报告中显示无债务未清偿，且公司放弃了17289151.29元应收账款债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本院在二审中依据旭化成株式会社的申请，依法将旭冉公司的股东方园、郑君作为该公司的权利义务承继人参加本案诉讼。因其在清算过程中放弃债权数额远超本案判决赔偿金额，且其在清算报告中保证债务已清偿完毕并承担由此产生的一切法律责任，本院判令方园、郑君承继旭冉公司在本案应当承担的相应赔偿责任。 综上，旭然公司、方园、郑君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3339号民事判决第一项； 二、变更中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3339号民事判决第二项为：方园、郑君、深圳市旭然电子有限公司于判决生效后十日内向旭化成株式会社赔偿经济损失合计人民币100万元。 一审案件受理费，由深圳市旭然电子有限公司、郑君、方园共同负担。司法鉴定费107272.5元，由深圳市旭然电子有限公司、郑君、方园共同负担。二审案件受理费13800元，由深圳市旭然电子有限公司、郑君、方园共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  雷艳珍 审判员  邓 卓 二〇二〇年十二月二日 法官助理罗瑞雪 书记员王倩倩 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1104号                               案  由                       侵害发明专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：雷艳珍、邓卓                                                     法官助理：罗瑞雪                       书记员：王倩倩                               裁判日期                       2020年12月2日                               关 键 词                       专利侵权；司法鉴定；赔偿数额                               涉案专利                       名称为“聚烯烃制微多孔膜”的发明专利（ZL20068004XXXX.8）                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：深圳市旭然电子有限公司、郑君、方园；             被上诉人（原审原告）：旭化成株式会社。                               裁判结果                       一、维持中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3339号民事判决第一项；             二、变更中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3339号民事判决第二项为：方园、郑君、深圳市旭然电子有限公司于判决生效后十日内向旭化成株式会社赔偿经济损失合计人民币100万元。             原判主文：             一、被告深圳市旭冉电子有限公司、被告深圳市旭然电子有限公司立即停止销售、许诺销售侵犯原告旭化成株式会社ZL20068004XXXX.8专利权的产品。             二、被告深圳市旭冉电子有限公司、被告深圳市旭然电子有限公司于本判决生效后十日内向原告旭化成株式会社赔偿经济损失合计人民币100万元。                               相关法条                       《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条                               法律问题                       司法鉴定                               裁判观点                       当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。