陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院民 事 判 决 书 (2020)陕0102民初2315号 原告（反诉被告）：陕西旭昇建筑安装工程有限公司，住所地陕西省商洛市商州区。法定代表人：喻会玲，执行董事。委托诉讼代理人：谭文湘，男，1979年9月20日出生，汉族，住西安市雁塔区，该公司法务经理。委托诉讼代理人：李家才，男，1965年8月5日出生，汉族，住西安市，该公司西安片区负责人。被告（反诉原告）：陕西沪秦酒店管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区。法定代表人：张红粉，执行董事。委托诉讼代理人：张卫东，陕西秦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雷雷，男，1988年9月14日出生，汉族，住商洛市山阳县，该公司工程部经理。原告陕西旭昇建筑安装工程有限公司与被告陕西沪秦酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用普通程序，由审判员刘可独任审判，公开开庭进行了审理。原告西旭昇建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人谭文湘、李家才，被告陕西沪秦酒店管理有限公司委托诉讼代理人张卫东、赵雷雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陕西旭昇建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付装饰装修工程款8183138.1元。 2、判令被告自2019年4月4日起至2019年8月19日止，以1974614.96元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4倍向原告支付逾期付款资金利息及违约金177715.34元；自2019年8月20日起，以1974614.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍向原告支付逾期付款资金利息及违约金，直至全部清偿之日（至2020年1月4日暂定为124400.74元）。3、判令被告自2019年4月4日起至2020年1月4日止，以172458.97元为基数，按实际逾期月数向原告支付分期付款金额月资金利息及违约金直至实际清偿之日（其中2019年4月4日起至2019年8月19日的月资金利息及违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计取，自2019年8月20日起至清偿日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计取；第一笔分期起始时间为2019年4月4日至5月4日，第二笔分期款起始时间为2019年5月4日至6月4日，以此类推）。4、判令被告向原告返还保证金50万元整。5、本案的诉讼费用、鉴定、评估等费用由被告承担。事实与理由：2018年10月18日原、被告就西安美居酒店【钟楼北大街店】室内外装饰装修工程订立了《施工合同》：合同总价包干价17501098.17元（含税），履约保证金50万元（保证金根据工程进度分批次退还），付款方式为：进场正常施工后10天内支付总价款10%的预付款，以后每月25日申报当月进度，经甲方审核后于次月5日前支付当月实际完成工程量的50%工程款，付至总价款的60%后停付，整体工程竣工验收合格，预留40%工程款，在酒店开业后三年内，按12个季度均分付清。如甲方迟延付款，除承担违约责任外还应承担应到账金额15%的月息并赔偿乙方所有经济损失。2019年3月10日，双方订立《补充协议》约定：由于双方施工内容发生变化，从原合同中剥离部分施工内容：①燃气锅炉及空调系统215.6万元；②家具295.78万元；③一楼大厅装饰装修118.3万元；④电梯系统40.96万元；⑤智控系统50万元，共计720万元，剥离后的合同价款变更为1030万元（不含后续增项及变更项）。后续增项为：①智控管线配套设施32万元；②交换机3.5万元；③一楼大厅砌墙、粉刷、钢构及加层70万元，共计105.5万元。同日，原、被告与西安优雅智能科技有限公司订立《协议》：就合同项下弱电安装工程造价1480000元转移给丙方（西安智能安装公司），乙方（原告）向丙方支付工程款60万元，剩余88万元由乙方支付18万元，甲方（被告）代付10万元，剩余60万元由甲方支付。2019年3月25日，原、被告与西安雁塔区印象布艺经销部订立《合同转让协议》：协议项下24万元转移至被告支付，至此，原告合同项下工程造价扣减为10229998.17元。施工期间，被告就施工图纸进行了实质变更，变更图之后增加工程造价为3566719.94元，据此，原告实际完成的合同项下工程总造价为13796718.11元。 2019年3月10日双方签订了《西安美居酒店钟楼北大街店室内外装饰装修工程补充协议》，该协议约定：施工完成后支付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清。本案中，涉诉项目被告于2019年4月4日完成实际占有并开始营业，依据该《补充协议》约定，被告应于2019年4月4日向原告支付工程总造价55%的进度款即7588194.96元，但被告仅仅支付5613580元，欠付进度款1974614.96元未予支付，剩余45%工程款即6208523.14元甲方使用之日起三年内按月均分付清，截止原告起诉之日（2020年1月6日），后续分期付款已经逾期9个月，合计金额为1552130.73元。2019年3月10日双方订立的《补充协议》系对2018年10月10日签订的《施工合同》项下工程款支付方式的变更，申请人原诉请中依照合同主张工程款支付比例有误，付款方式应按照补充协议之约定执行。被告陕西沪秦酒店管理有限公司辩称，一、截止2019年3月底，答辩人向旭昇公司已超付工程进度款3177699.84元，旭昇公司诉讼请求支付其工程款8118138.11元完全违背基本事实。双方《建筑装饰工程施工合同》约定：工程名称西安美居酒店（钟楼北大街店）装饰装修工程；工程地点西安市西新街8号；承包方式包工包料，包安全，包质量，包工期；工期自2018年10月18日开工，于2019年1月20日竣工，日历天数95天；工程质量以美居品牌方验收，达到开业标准为合格标准；合同价款为含税总价包干价一次性包死17501098.17元。关于工程价款及结算约定：整体工程验收合格，乙方自愿为甲方预留40%的工程款，乙方同意甲方在酒店开业之后三年内，按12个季度均分付清。乙方必须做好施工人员的工资发放，如出现施工人员到筹建处要工资和闹事的，按情节严重处以每次10000元以上处罚。合同履行中因旭昇公司工期严重滞后，且酒店设备设施的采购违反合同约定，经答辩人多次催告仍无改进，为确保工期，保证装饰装修工程质量，经双方协商达成多份协议。依据旭昇公司出具的委托和甲乙双方订立的协议，将旭昇公司工程量其中一层大堂等造价为1183000元的工程量，剥离由唐盛公司承担。为保证装饰装修工程质量，由答辩人直接支付家具款2957800元；空调款2156000元；电梯款409600元；客控设备款500000元；弱电项目款880000元；窗帘款240000元。剥离项目共计8326400元，合同总价调减为9174698.17元，双方已在沪秦公司起诉中予以确认。应扣减外围改造工程款150000.00元，经法庭审查后未予扣减。根据双方2019年3月10日《补充协议》后续增项为：应增加一楼大堂砌墙、粉刷、钢结构及加层工程款700000元；增加智能管线配套设施320000元；交换机35000元。三项增项共计1055000元，故旭昇公司诉状在完全予以确认的前提下，又额外诉讼主张“变更图之后增加工程造价为3566719.93元” ，此增项主张根本不能成立。工程款经剥离调减、调增两项调整后，旭昇公司实际承包总价调整为10229698.17元（与旭昇公司诉状一致）。而按实际付款结算：1.答辩人直接向旭昇公司付款3195000元；2. 经总合同增减调整后总付款需减掉代付弱电款280000元、窗帘款200000元、电视机款264100元合计744100元，依据旭昇公司委托支付家具、设备等款项4509436.63元；3.按合同“乙方必须给甲方出具合同总价的增值税普通发票”的约定，以上已经直付、代付旭昇公司款项7704436.63元，应由旭昇公司承担的税款为462266.20元（按税率6%承担）。三项实际付款数已达8166702.83元。依据双方2019年3月10日《室内外装饰装修工程补充协议》变更后合同价款“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”的约定，实际应付总价款10229698.17元的55%为5626333.99元，而答辩人实际已经付款8166702.83元，超付工程进度款2540368.86元，旭昇公司诉讼请求支付其工程款8118138.11元完全违背基本事实。二、旭昇公司工期严重滞后，未按合同出具竣工通知，涉案工程至今未交工。主合同规定：本工程2018年10月18日开工，于2019年1月20日竣工，工期为95日历天。工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收。到合同约定的竣工日期1月20日前两天的1月18日，旭昇公司自己起草并签字交答辩人的《协议》承诺：整体工程必须在1月28日全部竣工验收合格，逾期甲方每天处罚乙方5万元整。旭昇公司因工程严重滞后，至今没有向答辩人发出竣工验收通知。答辩人为了避免损失日益扩大，无奈决定先开业，再完善，于2019年4月4日进行了试营业。即使4月4日视为交工日期，比旭昇公司承诺的最后交工期限1月28日，也逾期了65天，应按每日5万元的标准向原告承担违约金。旭昇公司工程质量的严重缺陷在营业后不断被发现。卫生间漏水溢水经向旭昇公司通报后由答辩人维修支付维修费245242.47元，由于维修给答辩人造成客房营业收入损失177289.56元。其他多项装修质量问题还在不断发现，答辩人自行变更窗玻璃型号的问题还未处理解决。三、旭昇公司逾期付款违约金的诉讼请求不成立。因旭昇公司至今未依据合同约定向答辩人出具竣工通知，应退还超收工程款，赔偿损失，支付违约金，故不符合按主合同约定“整个工程验收合格”，“40%工程款乙方同意在酒店开业之后三年内按12个季度均分付清”或按双方2019年3月10日《补充协议》约定“施工完成后付55%，剩余45%均分使用之日起三年内按月均分付清”的条件，不存在剩余工程款的按期均分付清，更不存在答辩人支付逾期付款违约金的问题。四、旭昇公司退还保证金50万元的诉讼请求不成立。按照合同约定“乙方进场前，需向甲方缴纳保证金，此保证金根据乙方约定工程进度并完成工程进度，分批次退还”。因旭昇公司没有缴纳保证金的能力，只承诺尽力缴纳，故未能约定保证金具体数额。旭昇公司于2018年10月16日仅交纳工程保证金50万元，答辩人给予了谅解。后根据2019年3月15日旭昇公司《履约保证金退还申请》及退款明细，向旭昇公司退还了50万元保证金，不存在再次退还的问题。请求驳回原告诉讼请求，并提出反诉请求：一、依法判令被反诉人立即向反诉人返还超收的工程进度款2540368.84元，并从反诉之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、请求依法判令被反诉人向反诉人按每日5万元标准支付2019年1月28日起至4月3日共计65天的违约金；三、请求依法判令被反诉人向反诉人赔偿维修费245242.47元和由于维修给反诉人造成客房营业收入损失177289.56元；四、反诉费由被反诉人承担。事实与理由：双方于2018年10月18日签订《建筑装饰工程施工合同》，2019年3月10日签订《室内外装饰装修工程补充协议》变更后合同价款“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”的约定，实际应付总价款10229698.17元的55%为5626333.99元，而反诉人实际已经付款8166702.83元，超付工程进度款2540368.84元，应由被反诉人如数返还。被反诉人工期严重滞后，未按合同出具竣工通知，涉案工程至今未交工，应按每日5万元标准向反诉人支付2019年1月28日起至4月3日共计65天的违约金。被反诉人工程质量的严重缺陷在营业后不断被发现，被反诉人应向反诉人赔偿维修费245242.47元和由于维修给反诉人造成的客房营业收入损失177289.56元。原告就被告反诉辩称，一、反诉人主张被反诉人返还超收工程进度款2540368.84元，并要求自反诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息之诉请，无事实及法律依据。二、本诉中，原告向被告陕西旭昇建筑安装工程有限公司主张逾期付款违约金及资金利息，理应予以支持。三、本诉中原告主张的保证金返还，具有事实及合约依据，应当予以返还。四、关于反诉人诉请卫生间漏水维修费245242.47及由于维修造成的客房营业收入损失177289.56元问题，无事实及合约依据，应当予以驳回。因沪秦酒店未及时组织验竣工收并在未完成验收情况下擅自提前投入使用，其过错责任在于沪秦酒店公司，其所诉称卫生间漏水维修及因维修导致的营业损失及所提及的其他多项装修质量问题均系其提前擅自使用所造成，责任应由其自行承担。五、关于沪秦酒店公司发反诉中诉称被反诉人工期严重滞后，未按照合同出具竣工通知，涉案工程至今未交工，按照每天5万元的标准向其支付2019年1月28日至4月3日65天违约金问题，该诉请无事实及法律依据。 反诉人之诉请，无事实及法律依据，请求法庭依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的举证、质证及本院的认证，本院经审理查明以下事实：庭审中，双方均提交《西安·美居酒店【钟楼北大街店】室内外装饰装修工程施工合同》，但双方文本存在明显差异，被告沪秦酒店申请对“1、旭昇公司所提供的施工合同上所加盖我公司骑缝章与我公司备案公章（合同第九页我公司公章）是否同一印章；2、旭昇公司所提供的施工合同中第1页至第8页的字体、纸张、排版均与所提供合同第9张是否同一”进行司法鉴定。本院通过西安市中级人民法院委托进行司法鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2020年9月26日出具陕正义司鉴[2020]文鉴字第140号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材中的“陕西沪秦酒店管理有限公司”骑缝印文与第9页中的同名印文不是用同一枚印章盖印形成；2、检材第2页至第8页中文字的字体、排版与第9页中文字的字体、排版不同，不是同一次打印形成。故本院对被告沪秦酒店所提交《西安·美居酒店【钟楼北大街店】室内外装饰装修工程施工合同》真实性予以确认，对原告沪秦酒店所提交合同不予采信。被告沪秦酒店（发包方、甲方）与原告沪秦酒店（承包方、乙方）2018年10月18日签订的建筑装饰工程施工合同中主要约定事项为：“工程名称西安·美居酒店【钟楼北大街店】装饰装修工程”；“承包范围及工程内容：西安美居酒店钟楼北大街店室内外装饰；1层至13层所涉及的土建改造工程，外墙改造工程，强弱电工程，室内外装饰装修工程，拆除工程，机电安装工程，给排水安装工程，厨房设备及餐厅用品等。B1层、户外地面、围墙、车场入口等工程造价超过15万元的（另行计取费用），除甲方与陕西唐盛建筑装饰工程有限责任公司签订的承办范围外，次包干总价包括与本项目有关但未描述到的其他事项（也包括附件中与本项目有关但未涉及到的其他事项），直至酒店开业状态”；“承包方式包工包料，包安全，包质量，包工期；工期自2018年10月18日开工，于2019年1月20日竣工，日历天数95天，工程质量以美居品牌方验收，达到开业标准为合格标准”；“工程含税总价包干价一次性包死价17501098.17元”；“施工人员进场并在正常施工后10天内甲方支付工程总价款的10%预付款（用于乙方支付空调、家具、瓷砖等材料的预付款），以后每月25日申报当月进度款，经甲方审核后于次月5日前支付当期实际完成工程量的50%的工程款，甲方付至总价款的60%的进度款时不再支付”；“整体工程验收合格，乙方自愿为甲方预留40%的工程款，乙方同意甲方在酒店开业之后三年内，按12个季度均分付清”；“乙方采购机电设备和大宗材料付款项，乙方同意由甲方按采购合同向供应商代支付”，“机电设备选型，甲、乙双方共同进行，乙方负责采购（合同主体为甲方签订）”；“工程保修期限为三年，保修起始日期自整体工程验收合格签字之日起算”。2019年3月10日被告沪秦酒店（发包方、甲方）与原告沪秦酒店（承包方、乙方）签订室内外装饰装修工程补充协议，从原合同中剥离部分施工内容，“剥离后原合同价款变更为1030万元（不含后续增项及变更）”，“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”，“后续增项：1、智控管线配套设施32万元；2、交换机3.5万元；3、一楼大厅砌墙、粉刷、钢构及夹层70万元，共计105.5万元，施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”。2019年3月10日被告沪秦酒店（业主投资方、甲方）、原告旭昇公司（装修总包方、乙方）、西安优雅智能科技有限公司（弱点承包商、丙方）三方共同签订协议，“该项目项下弱电安装工程由乙方分包给丙方完成”。2019年3月25日被告沪秦酒店（业主投资方）、原告旭昇公司（甲方）、西安雁塔区印象布艺经销部（乙方方）三方共同签订合同转让协议，“将我公司合同转接到投资方（陕西沪秦酒店管理有限公司）余款由业主方支付”。双方均认可经以上增减后，合同项下工程造价为10229998.17元。2019年3月15日原告向被告出具履约保证金退还申请“我单位于2018年10月16日汇入张红粉个人卡中履约保证金伍拾万元，现我单位申请将此保证金按附表明细发放给工人及供货商货款，所付款项从贵公司退还我公司履约保证金伍拾万元中扣除”，被告已按附表付款。2019年4月4日被告进行试营业，后不断发现漏水问题影响营业，被告遂进行维修支出245242.47元，被告提交的会议录音显示：协商结果由其自行维修，由原告承担责任。原告表示“录音是真实的，证明目的不认可，我方是廉价干的活，所以漏水”。被告直付原告的工程款为3195000元，双方签字确认由被告代付工程款3338129.64元。原告盖章签字的工程款支付审批表五份共计670529元，已由被告向他方付款，原告表示“对该五笔审批表真实性无异议，但我方认为该670529元应由被告付给我方，由我方结算后再付第三方，而非由被告付给第三方。”因原告工期延误，被告称其为赶工期自行购进材料支付施工费用共530743.85元，原告表示“对该款项我方不认可，是被告找人干的，与我方无关”，但原告亦认可该530743.85元对应的工程量是“在工程包干范围之内”。原告以被告对图纸变更增加工程造价为由并进行主张，但其提交的2018年12月18日有赵某某签字的外装饰工程变更造价清单与其庭审现场出示的原件不一致（赵某某签字及日期不符），原告表示“该证据是在后来李家才和赵某某取得联系，赵某某在任项目经理之时有签订了两份，2019年3月份赵某某离开被告单位之前，我方要求他将变更的材料签署，赵某某签署后这两份都在我们手里，只有赵某某签字，没有被告单位签章，两份合同没有给被告，我方在作为证据提交时搞混了”；被告则表示“上次我方作为原告诉讼时才发现有这个合同，赵某某以前在我方单位没有职务，是我们的普通工作人员，我们也没有在合同中注明授权赵某某签署。我方没有在该合同上盖章”。庭审中进而发现，原告虽称赵某某签署了两份变更造价清单，但当庭其手中原件、与其及被告手中各持有的证据材料中签字、盖章均不相同；原告表示“我方现在只能提供一份原件，与证据材料中不同的原件找不到了”。当法庭问及原告“你方提交的三份证据（你方持有、给被告交换、向法庭提交）内容及页码均有出入，以哪一份证据为准”，原告表示“我方现在无法明确。以向法庭提交的证据为准。”以上事实有建筑装饰工程施工合同、补充协议、履约保证金退还申请、谈话笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，原、被告系建设施工合同关系，双方就工程具体内容及价格在合同及补充协议中中均作了明确约定，双方均应全面履行，唯工程款数额应据实结算：1、双方合同中起初约定“工程含税总价包干价一次性包死价17501098.17元”，后以补充协议“剥离后原合同价款变更为1030万元”，经增减双方最终确定的合同项下实际工程造价为10229998.17元；2、被告直付原告的工程款为3195000元；3、双方签字确认由被告代付工程款3338129.64元；4、原告盖章签字的工程款支付审批表五份共计670529元，已由被告向他方付款，原告表示“对该五笔审批表真实性无异议”，因该代付符合合同约定，应视为被告已承担工程款项；5、被告为赶工期自行购进材料支付施工费用共530743.85元，原告亦认可所对应的工程量是“在工程包干范围之内”，故属被告已付工程款范畴；6、原告以被告对图纸变更增加工程造价3566719.94元为由并进行主张，但其提交的2018年12月18日有赵某某签字的外装饰工程变更造价清单与其庭审现场出示的原件不一致（赵某某签字及日期不符），且庭审中出具的三份同一证据内容及页码均有出入，原告对此不能做出合理说明，亦未能举证被告向赵某某授权，故对原告该证据不予采信，所涉及诉请不予支持；7、2019年4月4日被告试营业后发现漏水维修支出245242.47元，被告提交的会议录音显示其自行维修，由原告承担责任，原告认可“录音是真实的，证明目的不认可，我方是廉价干的活，所以漏水”，故该维修费用应由原告承担；7、2019年3月15日原告向被告出具履约保证金退还申请，被告已按附表付款，代替原告支付相关工程款项，故原告主张退还保证金500000元之诉请，本院不予准许；8、被告实际付款行为应视为对合同约定付款进度的变更，且原告已收受该款项，故被告反诉主张原告返还超收的工程进度款2540368.84元及利息无法律依据，本院不予准许；9、被告反诉要求原告承担逾期竣工违约金及双方互相主张利息一节，考虑到双方对合同施工内容互有增减，付款时间亦随工程量变化，虽逾期但归责证据不足，综合本案情况，本院均不予准许；10、被告反诉因维修给反诉人造成客房营业收入损失177289.56元，未提供证据，本院不予支持。基于上述各项数额，按照2019年3月10日双方室内外装饰装修工程补充协议中变更后的约定“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”，以此为付款进度计算，现被告应付原告共8183998.53元（总价款10229998.17×55%=5626498.99元，再加上2019年4月4日被告进行试营业之日起截止至2020年12月4日被告应按合同向原告付款2557499.54元），被告向原告已付工程款项为7734402.49元，故被告应再按合同约定的付款进度向原告支付截止2020年12月4日应付的工程款449596.04元，对其余未到期部分款项，原告可在符合合同约定的付款期限后，另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陕西沪秦酒店管理有限公司于本判决生效后十日内给付陕西旭昇建筑安装工程有限公司工程款449596.04元（计算截止至2020年12月4日按合同约定付款进度应付部分；对其余未到期部分款项，原告可在符合合同约定的付款期限后，另案主张）；二、陕西旭昇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付陕西沪秦酒店管理有限公司工程漏水维修费用245242.47元；三、驳回陕西旭昇建筑安装工程有限公司其余本诉诉讼请求；四、驳回陕西沪秦酒店管理有限公司其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息本诉诉讼费75502元，由原告陕西旭昇建筑安装工程有限公司承担69594元，被告陕西沪秦酒店管理有限公司承担5908元；反诉诉讼费15251元，由原告陕西旭昇建筑安装工程有限公司承担1320元，被告陕西沪秦酒店管理有限公司承担13931元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  员    刘 可 二0二0年十二月二十三日 法官  助理    常紫星书  记  员    尚毅坤 1