广西壮族自治区上林县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0125民初2293号 原告：广西御华混凝土有限责任公司，住所：上林县澄泰乡象山工业园清湖垌。统一社会信用代码：914501253102076565。 法定代表人：黄嵩崴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨剑，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨显，广西达兰律师事务所律师。 被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所：南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司，住所：南宁市青秀区新竹路16号办公楼2楼。统一社会信用代码：9145000077388723X1。 负责人：秦祖文，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：陈璟，该公司工作人员。 二被告共同委托诉讼代理人：韦忠，该公司工作人员。 原告广西御华混凝土有限责任公司与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第七分公司（以下简称二建第七分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案，依法适用普通程序，于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨剑，二被告共同委托诉讼代理人陈璟、韦忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.二被告支付原告货款2509952.86元；2.二被告自2019年4月1日起以货款200万元为基数，按日万分之八支付原告违约金，计至2019年5月31日止；自2019年6月1日起以货款2509952.86元为基数，按日万分之八支付原告违约金至偿清货款止。事实和理由：2017年4月2日，原告与二建第七分公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定甲方（原告）供应混凝土给乙方（二建第七分公司）用于上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程项目施工，由甲方将乙方预约订购的混凝土运送到施工现场，乙方项目负责人为谭宗艺，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇混凝土之日起两个月内付清甲方所有混凝土货款，乙方未能按照约定期限付清甲方货款，每逾期一天，乙方按照欠砼款金额的万分之八计付违约金给甲方。合同签订当日，原告开始供应混凝土给被告至2018年12月31日止。2019年3月13日，经双方结算，确认自2017年4月2日至2018年12月31日原告供应给被告混凝土51933立方米，货款6401215元。项目部于同日给原告出具《商品混凝土余款支付计划》，确认尚欠原告货款5509952.86元，计划于同年3月支付200万元，同年4月支付200万元，同年5月支付余款1509952.86元。3月18日，原告与项目部负责人谭宗艺签字确认《结算单》，以书面形式确认上述期间混凝土供应量为51933立方米，货款6401215元。4月15日，被告支付原告货款200万元。7月11日，又支付100万元，后未再支付货款。 二被告辩称，一、被告与原告已通过协商及事实行为对合同条款进行变更，取消合同违约金的条款，原告对被告的违约金主张没有事实依据。原告提交的《商品混凝土购销合同》第十条约定“本合同所提及的报价单、送货单、对账单、结算单经双方单位盖章或经办人签字确认，视为本合同组成部分，与本合同具有同等效力。”被告提交的原告向被告发来的2018年5月29日至2019年6月26日《往来款对账函》已明确双方间累计结算金额、累计开票金额、累计已付金额、未付金额，但从未提及违约金金额，到起诉前原告亦未向被告主张违约金，可以印证双方变更《商品混凝土购销合同》的违约金条款，原告放弃对被告违约金的主张。另外，原告提交的《混凝土余款支付计划书》也未提及违约金数额；《广西御华混凝土有限责任公司结算单》，双方未将违约金纳入结算中。因此，上述证据作为《商品混凝土购销合同》的组成部分，已印证双方变更取消违约金条款。原告根据已变更的合同条款向被告主张日万分之八的违约金，同时凭空从2019年4月1日起算违约金没有事实依据。二、即使法院根据涉案证据认定被告应支付原告违约金，原告主张以日万分之八计算违约金过高，应调整至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，理由如下：1.原告损失即为未付货款同期贷款的利息损失，原告主张的滞纳金已远远超过未付货款造成损失的30%。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告按日万分之八（年利率达近30%）计算的违约金总数已远远超过未付货款造成损失的30%，即违约金过高，应予以调低。2.原告主张日万分之八已大幅超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率最高4倍LPR（15.4%）的规定。根据《九民纪要》第50条“认定违约金是否过高应当以损失为基础判断，不以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”的规定，现双方合同友好履行完毕，被告在收到案卷材料前原告都从未主张过违约金。法院在认定违约金是否过高时，不能以超过受法律保护的民间借贷利率上限（年利率15.4%）即为不过高。因此，原告主张已超过4倍LPR利率15.4%过高。3.南宁市青秀区人民法院同类案件认为以日万分之八虽然主动调低至年利率24%计算违约金仍过高，最终法院调整至按LPR利率计算，现原告仍坚持主张以日万分之八计算违约金更高，应调低至LPR利率计算。三、关于原告违约金如何计算问题。在收到应诉材料前，原告从未向被告主张过违约金，所以应从原告起诉之日以所欠货款为基数按LPR利率计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月2日，原告（甲方）与被告二建第七分公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，约定：“就乙方购买甲方预拌混凝土用于上林县振林投资发展有限责任公司建设，由二建公司承建的上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程项目达成以下购销合同条款，以资双方共同执行。一、甲方按下表中的混凝土品种及单价向乙方提供预拌混凝土……二、订货与发货……三、购销货款……四、计量及校核签收……五、结算、付款方式及期限：1.甲方与乙方每50天为一个周期结算一次，每个周期后2天内双方安排人员核对工程量。如遇节假日，顺延到工作日结算。由甲方提供上月对账单给乙方，乙方必须在每个周期后4天内完成对账，并在对账单上签字确认；每个周期后6天内乙方将上周期结算砼款总金额的90%汇款给甲方，剩余10%砼款累计到项目主体封顶后，一个月内一次性付清给甲方。依此类推直至混凝土供应结束。2.30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清甲方所有混凝土货款……九、违约责任：1.乙方未能按合同约定支付混凝土货款的，甲方有权停止供应混凝土。2.乙方未能按照约定期限付清甲方货款的，每逾期一天，乙方按照欠砼款金额的万分之八计付违约金给甲方……”被告项目负责人谭宗艺在合同尾部“委托代理人”栏签名。签订合同当日，原告即向被告供应混凝土至2018年12月31日。2019年3月13日，二建公司上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）项目部给原告出具了一份《商品混凝土余款支付计划》，载明：“广西御华混凝土有限责任公司：由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司承建的上林县象山工业园区易地扶贫搬迁工程（一、二、三期）项目于2017年4月2日起至2018年12月31日止使用贵公司的商品混凝土及泵送服务，经双方友好协商确认最终结算金额为人民币壹仟陆佰肆拾万壹仟贰佰壹拾伍元整（￥：16401215.00），其中我公司已支付贵公司人民币壹仟零捌拾玖万壹仟贰佰陆拾贰元壹角肆分（￥:10891262.14），剩余人民币伍佰伍拾万玖仟玖佰伍拾贰元捌角陆分（￥:5509952.86）货款做以下支付计划：1.2019年3月计划支付：人民币贰佰万元整（￥:2000000.00）；2.2019年4月计划支付：人民币贰佰万元整（￥:2000000.00）；3.2019年5月计划支付：人民币壹佰伍拾万玖仟玖佰伍拾贰元捌角陆分（￥:1509952.86）；以上支付方式以现金或承兑汇票支付，请贵公司配合我公司办理相关支付手续。”谭宗艺在《商品混凝土余款支付计划》上签名。后被告于2019年4月15日、7月11日分别支付原告价款200万元、100万元。 本院认为，本案争议焦点是：被告是否应支付原告违约金，违约金如何计算。 原告与被告二建第七分公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定履行各自义务。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”本案中,二建第七分公司以其名义与原告签订购销合同，合同载明涉案工程由二建公司承建，事实上原告运送混凝土也是到涉案工程工地供施工使用，因二建第七分公司不具有法人资格,二建公司作为二建第七分公司的设立单位,因此二建公司应承担本案民事责任，二建第七分公司不承担民事责任。原告提交的证据足以证明被告自2017年4月2日至2018年12月31日向原告购买混凝土，及截止2019年3月13日尚欠原告价款5509952.86元，原告自认被告于2019年4月15日、7月11日分别支付原告价款200万元、100万元，尚欠2509952.86元，对此事实被告庭审中亦无异议，本院予以确认。因此原告要求被告二建公司支付价款2509952.86元，有事实和法律依据，本院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《商品混凝土购销合同》约定“乙方未能按照约定期限付清甲方货款的，每逾期一天，乙方按照欠砼款金额的万分之八计付违约金给甲方”，被告于2019年3月13日给原告出具《商品混凝土余款支付计划》，承诺于2019年3月支付原告价款200万元，于同年4月支付200万元，于同年5月支付1509952.86元，但被告只于2019年4月15日、7月11日分别支付200万元、100万元。被告已构成违约，应承担违约责任。《商品混凝土购销合同》约定未按约付款按照日0.8‰的标准计算违约金，违约一年的违约金约为欠付价款总额的29%。在原告未能提供证据证明其实际损失数额的情况下，应认定按照双方约定的违约金计付标准计算的违约金数额过高。由于被告逾期不付清价款存在违约和过错，原告并无过错，综合考虑原告实际损失客观存在，在兼顾双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素的情况下，酌定违约金数额，以被告逾期支付价款为基数，按年利率15.4%计算。被告二建公司应支付的违约金为：按年利率15.4%，自2019年4月1日至4月15日及自2019年5月1日至5月31日的违约金以200万元为基数计算；自2019年6月1日至7月11日的违约金以3509952.86元为基数计算；自2019年7月12日起至实际清偿之日止的违约金以2509952.86元为基数计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付原告广西御华混凝土有限责任公司价款2509952.86元； 二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付原告广西御华混凝土有限责任公司违约金（违约金计算方式：按年利率15.4%，自2019年4月1日至4月15日及自2019年5月1日至5月31日的违约金以200万元为基数计算；自2019年6月1日至7月11日的违约金以3509952.86元为基数计算；自2019年7月12日起至实际清偿之日止的违约金以2509952.86元为基数计算）。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26880元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费26880元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  宁泽林 人民陪审员  温利香 人民陪审员  何爱珠 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  杨朝敏 附法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 2.《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。