安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3280号 上诉人（原审原告）：江苏南方建设工程有限公司，住所地江苏省洪泽县城湖滨花苑5号楼603室，统一社会信用代码91320829682959496W。 法定代表人：刘芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亚敏，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：明发集团安徽金寨城市开发有限公司，住所地安徽省金寨县新城区江环北路金寨县国土局一楼，统一社会信用代码91341524322810890W。 法定代表人：冯建民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于秋红，该公司员工。 江苏南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）与明发集团安徽金寨城市开发有限公司（以下简称明发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 南方公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由明发公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，南方公司与明发公司并未就工程款以审计结算价下浮15%达成合意。明发公司所举的2019年1月10日《金寨县2014年重点民生工程中心城区改造项目核算工作协调会议备忘录》，南方公司并不知晓。虽然明发公司主张南方公司经通知后因故未参加该协调会议，但实际上，南方公司事先并不知道该次协调会的存在，而且明发公司也未证明其进行了通知。同时，在南方公司已就案涉工程价款进行诉讼，并已经明确表示不同意工程价款下浮的情况下，一审判决认定南方公司至今没有不同意见与实际不符。 明发公司的答辩意见同其上诉理由。 明发公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、土石方工程价款应当在15%的下浮范围内，一审审查不清。根据合同约定，土石方工程根据“市场询价双方协商确定”，因此土石方工程是双方议价，对议价的土石方工程不参与下浮。但合同履行过程中，对土石方的“市场询价”无法达成一致意见，所以最终没有达成一致的议价结果。金寨县人民政府依据《金寨县将军大道、金叶路、梅山湖路南段、综合管廊工程结算审计报告》整体下浮15%与明发公司结算，40615732.25元土石方工程价款也在15%的下浮范围内。故，案涉土石方工程价款也应当下浮15%。二、管理费应当扣除，一审法院对工程管理的事实审查不清。南方公司与安徽成晟建筑工程有限公司签订的《金寨县梅山湖路雨水管道工程承包合同》、《金寨县梅山湖路桥梁工程承包合同》约定的应当收取的15%、18%工程款，实为管理费。南方公司在未经明发公司允许的情况下，擅自将案涉工程的桥梁工程以及雨水管道工程另行分包给他人，违反合同约定，应当承担违约责任。南方公司在施工过程中，没有尽到应有的管理义务，无权主张管理费。（2018）皖15民终2552号民事判决就扣除了管理费，为避免同案不同判的现象，本案应扣除桥梁工程15%、雨水管道工程18%的管理费。三、一审对质保金返还时间审查不清，且南方公司诉求中未主张质保金，一审法院判决明发公司支付质保金错误。 南方公司辩称，一、双方的建设工程施工合同第一部分第四条第二款“土石方工程单价根据市场询价双方协商确定”的约定，与该条第四款土石方价格不再参与下浮之间没有因果关系。通过一审可知，鉴定报告确认的价格，包括土石方价格，是经过南方公司和明发公司双方认可的价格，现在明发公司又以双方未就土石方价格达成一致为由提起上诉，与事实不符。二、关于管理费的问题，南方公司也认为类案裁判尺度应该一致，但（2018）皖15民终2552号民事判决认定了两方面的内容：一是未认定工程价款下浮，二是明发公司最后未实际支付该管理费，因此，明发公司仅就管理费问题要求同案同判，与实际不符。三、关于质保期，案涉工程为道路工程，质保期为两年，明发公司上诉称质保期为5年无事实依据。 南方公司向一审法院起诉请求：1.判令明发公司立即支付拖欠的工程款17804205.43元；2.按通用条款约定(中国人民银行同期同类贷款利率的两倍)支付逾期违约金2403240元（自2018年10月26日至2019年2月12日以拖欠的工程款23681102.43元为本金计算，计款687410元；自2019年2月13日至2019年10月31日以拖欠的工程款20751102.43元为本金计算，计款1429232元；自2019年11月1日至2019年12月31日以拖欠的工程款17804205.43元为本金计算，计款286598元）；3.下欠工程款17804205.43元的违约金自2020年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付利息至本息结清止。 一审法院认定事实：2014年，南方公司与明发公司签订《建设工程施工合同》约定，由南方公司承建明发公司发包的位于金寨县新城区排工程，合同暂定价为50000000元；付款方式为，工程竣工验收付至合同价款的50%，结算审计结束后付至审定价款的80%，审计结束后三个月内支付至审计价款的95%，余款5%待质保期满后一周内付清；工程价格下浮比例最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下浮；案涉工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算；发包人完成竣工付款的期限执行通用条款14.2款（逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金）。 案涉工程于2014年8月9日开工，2015年10月21日竣工并通过验收。2018年7月26日，安徽安建工程造价有限责任公司（以下简称安建审计公司）就案涉工程出具了皖安工审（2018）341号《金寨县将军大道、金叶路、梅山湖路南段、综合管廊工程结算审计报告》，总审定案涉工程造价为73972224.43元（其中土石方工程审定金额为40615732.52元）。明发开发公司仅支付工程款56168019元（含以房抵款）。 一审法院认为，当事人双方之间的建设工程施工合同关系事实清楚，双方签订的建设工程施工合同真实有效。案涉工程现已通过竣工验收，并已投入使用，发包人应按合同约定支付工程款。案涉工程总审定金额为73972224.43元，其中土石方工程审定金额为40615732.52元，根据合同约定除土石方工程外总工程款按下浮15%结算，即本案的总工程款为68968750.64元[（73972224.43元-40615732.52元）×85%+40615732.52元]，质量保证金应为3448437.53元（68968750.64元×5%）。明发公司已支付工程款56168019元，现仍下欠工程款12800731.64元。逾期付款违约金应按合同约定执行，2019年8月20日以后的违约金利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算。金寨县住房和城乡建设局作为案涉工程的代建委托方，明确表示工程施工期间由于多种原因，工期有所延误，经研究决定免于对南方公司的处罚，明发公司并未因工期有所延误受到实际损失，故对明发公司要求南方公司承担工期延误违约责任不予支持。南方公司对其承包的工程进行了分包并收取管理费，明发公司应当知晓，在施工过程中并未提出异议，其分包行为并未对明发公司造成实际损失，故对明发公司要求南方公司承担违约责任，并从工程款中扣除管理费的请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告明发集团安徽金寨城市开发有限公司支付原告江苏南方建设工程有限公司工程款9352294.11元，并自2018年12月18日至2019年8月20日按中国人民银行一年期同期同类贷款利率两倍支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍支付利息至本息还清止；二、被告明发集团安徽金寨城市开发有限公司支付原告江苏南方建设工程有限公司工程款3448437.53元（质保金），并自2017年10月28日至2019年8月20日按中国人民银行一年期同期同类贷款利率两倍支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍支付利息至本息还清止；三、驳回原告江苏南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项款于本判决生效后15日内付清。江苏南方建设工程有限公司领取工程款时应提供税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142837元，由原告江苏南方建设工程有限公司负担39994元，被告明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担102843。 本院二审期间，南方公司提供了如下证据：证据一、（2018）皖15民终2552号民事判决书，证明：1、明发公司在该案审理中提供一份金寨县住房和城乡建设局出具的《情况说明》，内容是四路三桥工程价款至少下浮18%，六安市中级人民法院在该判决书第15页作出认定“至于情况说明，住建局虽在该情况说明上盖章，但缺少南方公司参与，与明发公司与南方公司签订的建设工程施工合同下浮比例最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下浮的约定不符，故本院不予认定。”因此，对于缺少南方公司参与认可的有关工程款下浮的会议备忘录，均与合同约定的三方协商不符，不应当予以认定；2、该案中金寨县住房和城乡建设局出具《情况说明》认为工程款至少下浮18%，但明发公司在本案一审中提交的2019年1月10日备忘录中记载的下浮比例为15%，下浮比例随意变动，不具有公正性。证据二、金寨县人民政府与明发公司签订的代建协议，金寨县住房和城乡建设局关于对《关于“四路三桥”工程建设签证的函》的答复，证明：金寨县人民政府通过返还土地出让金方式，支付明发公司代建款，并未约定工程款需要下浮，并且明发公司与金寨县人民政府并未按照2019年1月10日会议备忘录下浮15%实际结算工程款。 明发公司质证认为：证据一，真实性无异议，关联性有异议，达不到其证明目的，该判决书于2018年12月26日作出，该判决书作出前，尚未召开由金寨县人民政府组织召开的明发公司、审计公司参加，南方公司经通知后未参加的协调会，该判决书中认定的情况说明，是金寨县住房和城乡建设局2018年出具的，该情况说明是一个协调的过程，更是因为该情况说明未得到法院的支持，才最终形成的协调会备忘录，最终以备忘录为准。至于下浮比例18%、15%，是协商的过程，15%是最终协商的比例。证据二，该答复作出时间是2015年12月22日，单从时间上看，案涉工程竣工时间是2015年10月21日，在竣工后两个月内的答复并不代表最终的结果，且该答复中并没有明确答复没有下浮点，故依照合同及协调会会议备忘录等内容，可以明确的推断出案涉工程总造价应下浮15%。 明发公司提供了如下证据：证据一、2020年11月15日金寨县住房和城乡建设局出具的《情况说明》，证明：本案一审判决后，金寨县住房和城乡建设局作出明确说明，关于明发公司代建的金寨县梅山湖路南段道排工程，依据安建公司审计报告确定的金额73972224.43元，包含土石方工程一体下浮15%进行结算，依据为2019年2月2日《金寨县2014年重点民生工程中心城区改造项目核算工作协调会议备忘录》。证据二、安徽省中灏工程咨询有限公司2018年011号鉴定报告书，证明：明发公司代建的四路三桥中，另一条道路红军大道，最终价格以审定的鉴定意见为准。鉴定报告中明示由于施工间隔时间较长，双方均未能提供2015年土石方单价鉴定单位所询价格，不同单位回复出入较大，所询价已不具有可采用性。故本次鉴定土石方价格执行2005定额组价计入价格参与下浮，本项目下浮比例尚未达成一致意见，下浮后造价暂时无法确定，具体下浮金额最终由法院裁定。该鉴定报告中明示在2019年2月2日，协调会议备忘录形成前，因未达成一致的下浮比例意见，下浮造价无法确定，因此按照当时的现有情况，判决结果并未判决下浮点，但是土石方无法询价，也要参与下浮。 南方公司质证认为：证据一，真实性、关联性不认可，金寨县住房和城乡建设局无权出具关于工程款结算的相应情况说明，（2018）皖15民终2552号判决书第六页对此有明确的论述。其次，金寨县住房和城乡建设局在（2018）皖15民终2552号案件及本案中出具的情况说明相互矛盾，不应作为定案依据。且该情况说明也没有南方公司的参与，也与明发公司与南方公司之间的合同约定不符。再者，明发公司至今未提供任何证据证明其从金寨县人民政府获得的工程款是按下浮后的比例进行结算的。证据二，真实性认可，关联性有异议，首先，该份鉴定报告与本案所涉工程无关，不能作为计算本案工程款的依据。其次，鉴定报告第七条第九款已经明确，根据合同约定土石方价格不再参与下浮，实际土石方价格也未参与下浮。 本院对南方公司、明发公司所举证据的真实性予以认定，对其证明目的，将结合案件事实在论理部分予以综合阐述。 本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审认定除土石方工程价款外的工程价款下浮15%是否正确；二、明发公司要求扣除管理费应否支持。 关于焦点一。明发公司与南方公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了“下浮比例：最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，”此说明南方公司对于工程价款下浮有明确的认知，且应当预见到协商无果情况下的最终下浮比例即可能为金寨县人民政府规定的下浮比例。本案一审中，明发公司提供的加盖金寨县人民政府印章的《金寨县2014年重点民生工程中心城区改造项目核算工作协调会议备忘录》可证实该次协调会已确定“四路三桥”工程价款的下浮比例为15%，虽然南方公司未参与该次协调会，但在明发公司已提供该份备忘录的情况下，南方公司并未就此与明发公司、金寨县人民政府进行协商。鉴于此，一审法院以金寨县人民政府规定的下浮比例15%确定案涉工程价款的下浮比例，并无不当。同理，《建设工程施工合同》在约定“土石方工程单价根据市场询价双方协商确定”的同时，亦约定“土石方价格不再参与下浮”，此说明对于土石方价格不参与下浮，明发公司亦有明确的认知。现明发公司以审计报告中的土石方单价系按照定额计算而非根据市场询价协商确定为由，认为土石方价格应下浮15%，理据不足。虽然明发公司提供的金寨县住房和城乡建设局的《情况说明》显示“土石方工程一体下浮”，但此系明发公司与金寨县人民政府达成的合意，与明发公司与南方公司的合同约定不符，故对南方公司不具有约束力。 关于焦点二。虽然（2018）皖15民终2552号民事判决书在认定明发公司应付南方公司工程款数额时，扣除了南方公司与安徽博志建筑工程有限公司之间合同约定的10%管理费，但该案判决时因《金寨县2014年重点民生工程中心城区改造项目核算工作协调会议备忘录》尚未形成，故并未支持明发公司要求下浮工程款的抗辩。因客观事实发生变化，本院已对南方公司主张的总工程款下浮15%计算，现明发公司再要求扣除南方公司与案外人安徽成晟建筑工程有限公司等合同约定的15%或18%的费用，不能成立。 关于明发公司上诉提到的质保期问题，合同约定工程保修期“按国家及地方相关规定执行”，根据《城市道路管理条例》、《建设工程质量管理条例》的规定，城市道路的保修期为一年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，最低保修期为2年。因此，一审法院对于质保金部分的判定，应属适当。 综上所述，南方公司与明发公司的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142837元，由江苏南方建设工程有限公司负担71418.5元，明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担71418.5元。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年十二月三日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。