广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终129号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁炎强，男，1971年4月1日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省佛山市南海区，住佛山市南海区。因本案于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2019年4月9日被逮捕。现押于广东省江门市看守所。辩护人王楚豪，广东国智律师事务所律师。辩护人黄晓东，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖振良，男，1965年9月22日出生于广东省兴宁市，汉族，文化程度大专，户籍所在地广东省台山市。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于广东省江门市看守所。辩护人赵剑客，国信信扬(江门)律师事务所律师。辩护人李力，广东聚溪律师事务所律师。原审被告人吕桂崧，女，1984年11月16日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省佛山市南海区。因本案于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现已取保候审。原审被告人余杰良，男，1983年10月25日出生于广东省江门市，汉族，文化程度大专，户籍所在地广东省江门市蓬江区，住江门市蓬江区。因本案于2018年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现已取保候审。广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人梁炎强、吕桂崧、余杰良、廖振良犯走私普通货物、物品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤07刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人梁炎强、廖振良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月份开始，被告人梁炎强与外商新加坡翊晟国际私人有限公司的“洪生”、马来西亚的“林总”等人商定出口销售废钢铁事宜后指使被告人吕桂崧负责跟进。吕桂崧按照梁炎强的指示，先与外商商定废钢铁的销售价格、数量等，再在国内采购废钢铁，然后以明显低于货物正常出口应缴税额的包税价格委托被告人余杰良和廖振良、陈春侯、陈春霖（均另案处理）等人代理出口至马来西亚、新加坡、台湾等地进行销售。具体事实如下：2017年4月份开始，梁炎强、吕桂崧以明显低于货物正常出口应缴税额的包税价格委托廖振良、余杰良代理出口废钢铁。吕桂崧通过邮件将其与外商签订的真实成交合同发给余杰良，由余杰良负责联系装卸、运输货物，并根据真实成交价格制作发票、装箱单、提单等单证供外商及吕桂崧用于收货、收款；由廖振良负责制作报关单证，通过编造虚假发货人，以远低于真实成交价格的虚假价格向台山海关申报出口，偷逃应缴关税。货物出口后，廖振良使用个人控制的银行账户代吕桂崧收取外商支付的货款，在扣除自己及余杰良应收费用后，将剩余货款转到吕桂崧名下中国农业银行账户。案发后，侦查机关从吕桂崧上述账户冻结存款人民币1489624.51元。另查明，经与海关价格磋商，廖振良于2017年11月补缴应缴税款人民币（下同）935774.6元。经海关关税部门核计，廖振良、余杰良代理申报出口废钢铁l5775.53吨，扣除已缴关税，偷逃应缴税款4541900.14元。2017年5月开始，梁炎强、吕桂崧以明显低于货物正常出口应缴税额的包税价格委托陈春侯代理出口废钢铁。陈春侯接受委托后，伙同郭某军等人以低报成交价格方式向南海海关申报出口，偷逃应缴关税。经海关关税部门核计，陈春侯代理申报出口废钢铁6344.57吨，偷逃应缴税款858068.45元。2017年5月开始，梁炎强、吕桂崧以明显低于货物正常出口应缴税额的包税价格委托陈春霖代理出口废钢铁。陈春霖接受委托后，伙同张某明等人以低报成交价格方式向深圳蛇口海关、黄埔老港海关申报出口，偷逃应缴关税。经海关关税部门核计，陈春霖代理申报出口废钢铁2729.83吨，偷逃应缴税款1046759.51元。综上，梁炎强、吕桂崧委托他人以低报价格方式出口废钢铁共计24849.93吨，偷逃应缴税款共计6446728.1元。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人廖振良、梁炎强、吕桂崧、余杰良违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物出境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，廖振良虚构出口单位，以虚假成交合同及发票低价申报出口，系本案走私活动核心环节的实施者，直接决定本案出口行为的性质，在所参与部分的共同犯罪中作用最大，罪责最深，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；梁炎强、吕桂崧明知他人代理出口包税价格明显低于货物正常出口应缴税额，仍委托他人代理出口，放任他人走私，鉴于其二人未参与策划、申报通关及制作虚假单证等核心环节，在全案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；余杰良为走私活动提供协助，但未参与策划货物通关、制作虚假报关单据等核心环节，在其参与部分的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。廖振良犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；经海关通知后向海关补缴部分应缴税额，可酌情从轻处罚。吕桂崧、余杰良到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。梁炎强预缴罚金200万元、吕桂崧预缴罚金52万元、余杰良预缴罚金50万元，可根据罚金预缴数额酌情从轻处罚。其中吕桂崧、余杰良犯罪情节较轻，在一审审理阶段积极预缴罚金，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控四被告人犯走私普通货物、物品罪，定性不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条、第三百六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：（一）被告人廖振良犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120万元。（二）被告人梁炎强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200万元。（三）被告人吕桂崧犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币120万元。（四）被告人余杰良犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。（五）江门海关缉私局冻结被告人吕桂崧中国农业银行62×××15账户存款人民币1489624.51元，系销售走私货物所得赃款，依法予以没收，上缴国库；扣押但未随案移送的被告人梁炎强持有的华为牌手机一台、被告人吕桂崧持有的苹果牌手机一台，被告人余杰良持有的华为牌手机一台，均系作案工具，由扣押机关依法没收，上缴国库。（六）江门海关缉私局扣押但未随案移送的其他财物，由扣押机关依法处理。上诉人梁炎强上诉及其辩护人辩护提出：1.本案系典型的包税通关，梁炎强已将报关的事项全权交由廖振良等人处理，对包税走私不知情。2.原判认定梁炎强的行为构成走私普通货物罪证据不足。（1）原判仅根据《关于对梁炎强手机微信内容的情况说明》认定梁炎强参与走私行为，但并无相关微信截图予以佐证，因此认定梁炎强走私犯罪的证据不足。（2）吕桂崧签认的邮箱资料的真实性、关联性无法确认，张俊名的询问笔录及报关单等材料的关联性有异议，侦查机关提取电子数据和鉴定程序不当，不能作为定案证据，原判存在严重证据不足，甚至无法形成证据链。3.若微信证据属实，梁炎强也仅参与了废钢铁价格行情的讨论、废钢铁的质量、货款催收等事宜，但该行为与包税通关的走私行为系不同性质的行为，原判认定梁炎强参与走私犯罪错误。4.即使梁炎强存在委托出口的行为，但吕桂崧并非是在梁炎强的安排下进行，梁炎强在走私出口所起的作用远远小于吕桂崧，梁炎强至少应与吕桂崧的量刑一致，或小于吕桂崧的量刑。上诉人廖振良上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定廖振良是主犯事实不清，证据不足，廖振良是从犯。本案走私犯罪的犯意发起者并非廖振良，廖振良只是负责报关。廖振良不是走私犯罪的主导、支配者。廖振良不是本案最大的获益者。走私普通货物的直接负责人是货主梁炎强和吕桂崧。2.本案属于单位犯罪，应追加佛山市南海区科上液压机械厂为被告单位。3.廖振良具有自首情节、系从犯，且将其已赚取的利润补缴税费，主观恶性相对较小，原判对廖振良的量刑过重，请求改判廖振良三年有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人梁炎强、廖振良、原审被告人吕桂崧、余杰良走私废钢铁的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人梁炎强、廖振良的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人梁炎强的行为是否构成走私普通货物罪的问题。经查，吕桂崧供称梁炎强与外商“洪生”“林总”达成废钢铁销售意向后指使吕桂崧负责跟进具体销售事宜，梁炎强对吕桂崧以明显低于正常货物出口应缴税额的包税价格委托他人代理出口知情，对二人走私废钢铁的获利数额知情，梁炎强还伙同吕桂崧前往台山公益港商谈废钢铁出口事宜，并出面与“林总”协调有关废钢铁出现质量问题的处理方案，还向外商追讨货款等。证人廖某、郑某称梁炎强曾到台山公益港商谈废钢铁出口事宜。证人陈某称梁炎强曾要求其到科上机械厂商谈出口废钢铁事宜，梁炎强向其介绍吕桂崧并明确出口废钢事宜由吕桂崧跟进。侦查机关从梁炎强手机提取的微信聊天记录证实，梁炎强与外商“林总”达成废钢铁销售意向，并安排吕桂崧负责出口废钢铁事宜，在货物出现质量问题后梁炎强介入处理相关事宜，还向外商追逃货款，其中梁炎强与吕桂崧的微信聊天记录还证实，吕桂崧告知梁炎强与公益港商商定好通关费520元，纯利润大概135万元，梁炎强表示认可。综上，以上证据能相互印证，足以证实梁炎强对走私出口废钢铁知情，并参与本案走私废钢铁活动，梁炎强的行为构成走私普通货物罪。梁炎强及其辩护人辩称原判认定梁炎强参与走私废钢铁的证据不足的意见不成立，不予采纳。2.关于侦查机关调取的电子数据能否作为定案证据的问题。经查，首先，侦查机关出具的现场勘查笔录及照片证实，侦查人员依法对吕桂崧家等进行搜查及现场勘验，对现场查获的手机、笔记本电脑、硬盘等进行固定、封存及提取、打印，并由电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定意见均在庭审时予以质证。上述提取、固定的电子证据在侦查阶段均打印成文字材料，交由相关的被告人及证人进行签认。综上，本案的电子证据真实、合法。其次，吕桂崧、余杰良等人的电子邮件中包含大量吕桂崧、余杰良等人及外商废钢铁客户的来往邮件资料，反映本案包税出口废钢铁的多个环节流程，与本案具有关联性。综上所述，侦查机关调取的电子数据材料真实、合法，且与本案具有关联性，可以作为定案证据使用。梁炎强及其辩护人辩称侦查机关调取的电子数据和鉴定程序不当，不能作为定案证据的意见不成立，不予采纳。3.关于上诉人梁炎强在本案中的罪责问题。经查，梁炎强与外商商量出口销售废钢铁事宜，并指使吕桂崧跟进具体事务，在国内采购废钢铁后以明显低于货物正常出口应缴税额的包税价格委托余杰良、廖振良、陈春侯等人代理出口至马来西亚、新加坡、台湾等地进行销售。梁炎强未参与策划通关、申报通关等核心环节，在走私共同犯罪中梁炎强是起次要作用的从犯，但梁炎强系委托方的犯意提起者、策划者，罪责重于吕桂崧。梁炎强及其辩护人辩称梁炎强在本案中的作用小于吕桂崧的意见与事实不符，不予采纳。4.关于上诉人廖振良是否是从犯的问题。经查，廖振良伙同余杰良接受吕桂崧委托，包税出口废钢铁，廖振良负责制作报关单证，通过编造虚假发货人，以远低于真实成交价格的虚假价格向海关部门申报出口，廖振良还使用个人控制的银行账户代吕桂崧收取外商支付的货款，并从走私活动中获利，是本案走私犯罪的直接实施者，在走私共同犯罪中起主要作用，系主犯。廖振良及其辩护人辩称廖振良是从犯的意见与事实不符，不予采纳。5.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案证据证实吕桂崧在梁炎强授意下与外商签订废钢铁销售合同，而合同上未盖科上机械厂的印章，且涉案废钢铁不是由科上机械厂提供，该厂对出口废钢铁业务不知情。吕桂崧供称出口废钢铁是其和梁炎强私下经营的生意，利润归其与梁炎强所有，与科上机械厂无关，相关银行流水记录亦证实涉案款项转入吕桂崧个人账户。综上，梁炎强、吕桂崧以个人营利为目的，擅自决定出口废钢铁，所得利益归属上述二人，不属于单位犯罪。廖振良及其辩护人辩称本案属于单位犯罪的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁炎强、廖振良、原审被告人吕桂崧、余杰良违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物出境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。在走私共同犯罪中，廖振良是起主要作用的主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；梁炎强、吕桂崧、余杰良均是起次要作用的从犯，依法应当减轻处罚。廖振良犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。廖振良向海关补缴部分应缴税款，可酌情从轻处罚。吕桂崧、余杰良到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。梁炎强预缴罚金200万元、吕桂崧预缴罚金52万元、余杰良预缴罚金50万元，可酌情从轻处罚。吕桂崧、余杰良犯罪情节较轻，在一审审理阶段积极预缴罚金，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。梁炎强、廖振良的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年十二月二十五日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。