北京市西城区人民法院民 事 裁 定 书(2019)京0102民初36783号原告：北京优能尚卓创业投资基金（有限合伙），住所地北京市西城区右安门内大街65号11幢3310室。执行事务合伙人：北京忠诚恒兴投资管理有限公司，委派代表：任崇。委托诉讼代理人：张大龙，广东信达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，广东信达（北京）律师事务所律师。被告：南京微芯投资管理合伙企业（有限合伙），住所地南京市江宁区麒麟科技创新园智汇路300号B单元二楼。执行事务合伙人：杨晓川。被告：杨晓川，男，1983年3月16日出生，汉族，住南京市玄武区。二被告共同委托诉讼代理人：吴泉，江苏东银律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：陈志恒，江苏东银律师事务所实习律师。原告北京优能尚卓创业投资基金（有限合伙）（以下简称优能基金）与被告南京微芯投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称微芯合伙）、被告杨晓川合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案。原告优能基金提出诉讼请求：1．判令被告微芯合伙、杨晓川连带回购原告所持南京中港电力股份有限公司（以下简称中港电力公司）53．4759万股的股份，并连带向原告支付股份回购款1138．25万元；2．判令被告微芯合伙、杨晓川连带支付股份回购款的迟延付款违约金（计算方式为：1138．25万元×1‰×自2019年6月9日起至实际付清股份回购款之日的实际天数）；3．判令被告微芯合伙、杨晓川连带承担原告律师费50万元，以及本案全部案件受理费、财产保全费及财产保全保险费等费用。事实与理由：2016年12月2日，原告与5名案外人作为投资人与中港电力公司、中港电力原股东微芯合伙签订了《南京中港电力股份有限公司增资扩股协议》（以下简称B轮增资协议）和《＜南京中港电力股份有限公司增资扩股协议＞之补充协议书》（以下简称B轮补充协议书）。B轮增资协议约定优能基金以总价800万元溢价认购中港电力新增注册资本53．4759万元，持有中港电力53．4759万股股份，持股比例为6．1538％。在B轮增资协议第五条业绩承诺与股权价格调整中约定：“承诺人和公司共同为公司设定了2016年度净利润与2017年度净利润之和不低于人民币2600万元的经营目标”以及未达到时的业绩补偿方案；第六条公司的股权维持、转让限制及反稀释条款约定了“如在本次增资交割日起四个月以后，公司拟进行新一轮增资扩股，则增资后的公司估值不得低于人民币2亿元。否则，承诺人应向各投资人无偿转让相应数量的公司股份以保证各投资人于主协议约定项下的持股比例不被稀释”。根据协议的约定，原告己于2016年12月16日向中港电力公司付清了认购增资款总计800万元，中港电力公司于2017年3月21日办理完毕本次增资的注册资本变更登记。然而，被告2016年和2017年净利润之和为1807万，并未达到被告所承诺的业绩目标。2018年5月30日，中港电力再次增资扩股，由案外人珠海北汽华金产业股权投资基金（有限合伙）等7名投资人支付3300万元认购中港电力新增注册资本191．1934万元，中港电力的股东增加至15名，原告在此轮增资并未追加投资。为了维护中港电力融资的顺利进行和健康发展，原告作为15名投资人之一与中港电力公司、微芯合伙签订了《南京中港电力股份有限公司增资扩股协议》（以下简称C轮增资协议）和《南京中港电力股份有限公司增资扩股协议之补充协议书》（以下简称C轮增资协议补充协议书）。在C轮增资协议“鉴于”部分“（4）”中约定了原告“承诺放弃对乙方、丙方就上述协议（B轮增资协议及补充协议）中可能出现的履约不达标及相关瑕疵之追索权”。本轮增资完成后，原告的持股比例由6．1538％被稀释至5．0441％。2018年6月，原告（甲方）为维护其合法权益，与被告微芯合伙（乙方）、杨晓川（丙方）于北京市西城区共同签订了《南京中港电力股份有限公司增资扩股之补充协议书二》（以下简称《补充协议书二》），其中，第一条第1款约定：“甲方卖出所持中港电力全部股份之日，免除乙方回购甲方所持中港电力股份及支付本协议鉴于部分第三条所述现金补偿的义务。除甲方卖出所持中港电力公司全部股份外，甲方签署的任何协议、文件或作出的任何声明、行为，均不构成对方回购甲方所持中港电力股份及支付本协议鉴于部分第三条所述现金补偿义务的豁免”。第2款约定：截止到2018年12月31日，如果原告未能通过向第三方转让股份等方式实现不低于1138．25万元的投资回款，被告微芯合伙、杨晓川承诺将以不低于21．2845元／股的价格回购原告所持中港电力53．4759万股的股份，即以1138．25万元的价格回购优能基金持有的全部股份。同时，第一条第3款约定“甲方根据本条第2款约定要求乙方及丙方回购中港电力股份或支付相关补偿的，自甲方发出书面通知之日起10日内，乙方和丙方应当将应付款如数支付至甲方指定账户。如延期付款，须按前述应付款1‰／日的标准向甲方支付惩罚性违约金”。《补充协议书二》签订后，原告于2019年5月29日向被告微芯合伙、杨晓川发出要求其回购原告所持中港电力全部股份的书面通知。根据前述《补充协议书二》第一条第2款和第3款的约定，被告应在原告发出书面通知之日起10日内，即最迟应于2019年6月8日支付股份回购款1138．25万元。但被告拖延至今仍未支付该笔款项。综上所述，《补充协议书二》合法有效，受法律保护，双方均应自觉遵守诚实信用原则，恪守合同约定。原告已经全面履行了约定义务，协议约定的股份权回购条件早已成就。但是，截止目前，被告未能如约及时连带回购股份，并支付股份回购款。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告微芯合伙在提交答辩状期间对管辖权提出异议，请求裁定驳回本案起诉或将本案移送至南京市江宁区人民法院审理。理由为：一、原告已经放弃B轮增资协议之追索权，按照C轮增资协议约定管辖为中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁，原告选择在贵院起诉，应当裁定驳回。原告作为原股东于2018年5月30日签订C轮增资协议及补充协议，该协议第6页“鉴于”部分第（4）项约定“甲方5、甲方6…甲方15（本案原告）共11方共同承诺放弃对乙方、丙方就上述所有协议中可能出现的履约不达标及相关瑕疵之追索权”，故根据该协议约定，C轮增资协议已经约定明确对B轮增资协议的股权回购权利的放弃，故即使双方产生纠纷，原告要求申请人履行回购约定，应按C轮增资协议第11．2条“若该等争议不能在任何一方书面提出后的二十个工作日内磋商解决的，任何一方均有权将该等争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁”之约定向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁。二、原告起诉的依据为《补充协议书二》，该协议约定过高的保底收益，违反法律规定，且违反2016年12月2日签订的B轮增资协议及补充协议的约定，并侵害了其他投资人的利益，《补充协议书二》应属无效。合同无效的，应依据有效的主合同确定管辖，即2016年12月2日签订的B轮增资协议，其约定的管辖系南京市江宁区人民法院，故该案应移送至南京市江宁区人民法院审理。《最高人民法院关于印发的通知》第四条第（二）款规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”，案涉《补充协议书二》约定中港电力公司盈利，则原告因此获利，中港电力公司亏损，被告须以高达21%的年利率回购其股份，实为保底收益，违反上述法律规定，《补充协议书二》应属无效。2016年12月2日原被告及其他投资人签订的B轮增资协议第12．2条约定“本协议及其附表为各方之间就主体事项达成的完整协议，只可由各方通过签署书面文件的方式修改”。《补充协议》第七条对股份回购事件及回购价格作出约定。原、被告双方单独订立《补充协议书二》约定高于原协议的保底收益，违反了合同约定，又侵害了其他投资人利益，《补充协议书二》应属无效。三、即使贵院认可《补充协议书二》效力，因《补充协议书二》与2016年12月2日签订的B轮增资协议及补充协议对管辖法院的约定存在冲突，应根据主合同，即B轮增资协议对管辖法院的约定管辖，或按照一般管辖原则由被告所在地法院管辖，该案应移送至南京市江宁区人民法院受理。优能基金针对上述管辖异议理由提出答辩意见：尽管2018年5月30日C轮增资协议及补充协议的内容对B轮增资协议及补充协议进行了变更，未能兼顾B轮增资协议中原投资人的利益，但是为了维护中港电力融资的顺利进行和健康发展，未参与增资的原投资人还是同意签署了该协议。同时，为了保障原投资人利益，经协商，杨晓川、微芯合伙、中港电力均同意与原投资人另行签署补充协议，即诉争《补充协议书二》。因此，《补充协议书二》从2018年2月份拟引进新投资人起就开始协商，于2018年5月份由中国宝安集团资产管理有限公司（宝安资产）牵头拟定，其他原投资人均按照该拟定的范本推进，后双方就《补充协议书二》又进行了几轮修订，最终版本于2018年8月24日定稿，并由任崇通过微信发给姚丽丽，姚丽丽收到后于当日盖章，将盖章页拍照微信发给任崇，后于当日寄出盖章版协议。原告于2018年8月27日收到该盖章纸质版协议，并于当日盖章寄出，因此《补充协议书二》的最终签署日期为2018年8月27日，但因为之前往来的文本中开头部分签署日期“2018年6月”一直未调整，所以最终签署版显示的签署日期仍为“2018年6月”。故：一、《补充协议书二》系已依法成立的合同，申请人关于合同不成立的主张不应被采纳；二、《补充协议书二》系合法有效的合同，申请人关于合同无效的主张不应被采纳；三、申请人提及的深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初12081号裁定书不能作为审理本案的参考依据，本案不应依照C轮增资协议及其补充协议中的仲裁条款确定案件管辖，应依照《补充协议书二》的约定确定管辖法院；四、《补充协议书二》系独立存在的有效合同，与B轮增资协议及补充协议约定的管辖法院存在冲突，应适用《补充协议书二》的约定，即西城法院有管辖权。杨晓川对本案管辖的意见为：同意微芯合伙的管辖权异议，杨晓川同意受C轮协议仲裁条款的约束，本案应裁定驳回起诉，或移送至南京市江宁区人民法院管辖。经查：2016年12月2日，甲方优能基金等投资人与乙方中港电力公司、丙方微芯合伙签订B轮增资协议，约定：丙方为乙方原股东，甲方对乙方进行增资，优能基金支付投资款800万元，对应持有股权比例6．1538%。如果各方因本协议产生争议，任何一方均有权将该争议提交合同签订地的人民法院审理，合同约定的签订地为南京市江宁区。当日，甲方优能基金等投资人与乙方中港电力公司、丙方微芯合伙签订《补充协议书》，约定了股份回购的条件和股份回购的价格。2018年5月30日，甲方优能基金等投资人与乙方中港电力公司、丙方微芯合伙签订C轮增资协议，该协议引入了新的投资人，并约定：“优能基金曾与乙、丙方于2016年12月2日签订《增资协议》及相关补充协议，现优能基金承诺放弃对乙方、丙方就上述所有协议中可能出现的履约不达标及相关瑕疵之追索权。本次增资完成后优能基金持股比例为5．0441%。该协议争议解决条款约定：如果各方之间因本协议产生任何争议、纠纷或索赔，各方应尽一切合理努力通过友好协商解决，若该等争议不能磋商解决的，任一方均有权将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁”。协议12．3条约定：“未经其他方事先书面同意，本协议任何一方不得转让其在本协议项下的任何权利或义务”。当日，上述增资协议各方签订《补充协议书》，约定了业绩承诺、股份回购条款。协议约定股份回购价格=回购股份对应的投资款金额+该投资款自实际支付之日起至最后一笔股份回购款支付之日或回购股权转让变更登记完成之日止按年利息8%计算的利息总和-投资人持有回购股份期间已从公司分得的与回购股份对应的税后股利-投资人持有回购股份期间已按本补充协议第五条约定从公司获得的投资价格补偿。协议第十四条约定：本补充协议的任何修改、变更应经各方协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效。甲方优能基金、乙方微芯合伙与丙方杨晓川签订诉争《补充协议书二》，该协议载明的签订时间为2018年6月，签订地点为北京市西城区。该协议约定就甲乙双方于2016年12月2日签订的《增资扩股协议》及《补充协议》中约定的乙方的现金补偿义务达成豁免条款，同时乙方及丙方承诺：截至2018年12月31日，如甲方未卖出中港电力股份的，甲方有权要求乙方及丙方以本补充协议签订后中港电力新一轮融资的每股价格或21．2854元的每股价格（以二者孰高者为准）回购甲方所持全部中港电力公司股份……甲方通过上述各种方式转让其所持有的中港电力全部股份的总收款额不低于1138．25万元，乙方及丙方承诺对甲方实际收款额低于1138．25万元的部分无条件给予全部补偿。乙方及丙方共同承担向甲方如数支付该等回购款及差额补足款等相关义务的连带责任。本协议相关事项发生争议，各方有权向协议签订地法院提起诉讼。本补充协议约定内容与《增资协议》《补充协议》及各方于2018年5月签署的《增资扩股协议》约定内容存在任何冲突之处，一律以本补充协议约定内容为准。2019年5月29日，优能基金向微芯合伙、杨晓川发出《股份回购通知书》，要求其按照《补充协议书二》的约定履行回购义务。本院经审查认为，优能基金依据2018年6月与二被告达成的诉争《补充协议书二》提起本案诉讼，该协议已由各方签字盖章，符合合同成立的要件，已经依法成立。诉争《补充协议书二》文本中载明的签订时间为2018年6月，优能基金提交的证据表明，双方实际达成合意的时间迟于2018年6月，且该协议约定“本补充协议约定内容与《增资协议》《补充协议》及各方于2018年5月签署的《增资扩股协议》约定内容存在任何冲突之处，一律以本补充协议约定内容为准”，可见，诉争《补充协议书二》系在C轮增资协议及补充协议签订后达成。C轮增资协议约定：优能基金放弃对中港电力公司、微芯合伙就B轮协议中可能出现的履约不达标及相关瑕疵之追索权。可见，各方已通过C轮协议改变了B轮协议的约定，C轮增资协议系各方增资的主合同，本案各方在C轮增资协议签订后签订的《补充协议书二》系对C轮增资协议的补充。C轮增资协议第12．3条约定：“未经其他方事先书面同意，本协议任何一方不得转让其在本协议项下的任何权利或义务”，同时约定“本补充协议的任何修改、变更应经各方协商，并就修改、变更事项共同签署书面协议后方可生效”。从程序上看，《补充协议书二》的管辖条款系对C轮增资协议及补充协议管辖条款的修改，并未经过协议各方的一致同意，故该条款不发生法律效力；从实体上看，《补充协议书二》约定的回购条件、回购价格与C轮补充协议约定的回购条件、回购价格均有本质差别，亦构成对C轮补充协议的修改，上述《补充协议书二》的约定是否有效，是否符合在先协议的约定，是否影响其他投资人的利益，需要审查C轮增资协议及补充协议的约定，涉及到对C轮增资协议及补充协议条款内容及合同目的的解读，亦涉及到对其他投资主体利益的衡量，而各方约定对C轮协议产生的任何争议、纠纷或索赔均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁，该约定系包含优能基金的15方投资人与中港电力公司及微芯合伙达成的有效仲裁条款，不因优能基金与微芯合伙的单独合议而改变。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。本案杨晓川虽在诉前未签订仲裁协议，但其在诉讼中明确表示应当接受仲裁条款的约束，其意思表示符合法律规定，仲裁条款对其发生法律效力。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条第三项之规定，裁定如下：驳回原告北京优能尚卓创业投资基金（有限合伙）的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 苏 畅二〇二〇年十二月七日书记员 郭晓爽