浙江省平湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0482民初1584号 原告：肖戈卫，男，1978年12月8日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：倪方雁、张柳，浙江天程律师事务所律师。 被告：俞润初，男，1989年2月9日出生，汉族，住平湖市。 委托诉讼代理人：曹磊，浙江信专律师事务所律师。 原告肖戈卫与被告俞润初提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖戈卫及其委托诉讼代理人倪方雁，被告俞润初及其委托诉讼代理人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（审理过程中已变更）：一、判令被告赔偿原告各项损失合计516494元（医疗费166626元、住院伙食补助费6600元、营养费2700元、残疾赔偿金264800元、误工费37008元、护理费12960元、精神损害抚慰金16000元、交通费3000元、鉴定费6800元）；二、本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年11月14日19时20分许，原告在被告安排下在平湖市××楼商铺干活，在搭脚手架时从梯子上摔下来，造成后脑大量出血。原告受伤后被送至嘉兴市××医院抢救治疗，后经湖州浙北司法鉴定所鉴定，原告因损伤构成十级伤残，误工期限自受伤日至定残日，护理和营养期限各3个月。又经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，原告构成精神八级伤残，误工期限180天，护理和营养期限各90天。原告认为，原告在被告安排下工作时受伤，双方存在雇佣关系，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。 被告答辩称：原、被告非雇佣关系，而是商业合作关系，原告要求被告介绍业务给他做，是正常上班之余干活。被告确实也介绍生意给原告做，但原告没有做好。按双方的习惯，费用都是一事一结，就是一桩生意做好了，就给原告一桩生意的费用。 在庭审中，原告为证明其主张，提供如下证据： 1、门诊病历2份、出院记录2份、CT诊断报告单11份、MR检查报告单1份、DR诊断报告单1份、鉴定意见书2份，证明原告受伤后治疗的情况，经原告委托，湖州浙北司法鉴定所和上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤残及误工、护理、营养期限进行鉴定的事实； 2、嘉兴医保外伤病人情况备案表1份、平湖市职工基本医疗保险意外伤害稽核受理单1份，证明原告是工作时受伤的事实； 3、门诊收费收据16份、住院费用清单2份，证明原告受伤后治疗费费用合计165680.07元； 4、鉴定费发票2份，证明原告委托鉴定支付的费用合计6800元； 5、嘉兴市××医院医务科证明1份、嘉兴市××医院劳动服务公司新特大药房药品销售清单9份，证明原告支出处方药金额12274.50元； 6、录音资料（附书面整理材料）1份，证明原、被告系雇佣关系。 被告质证认为：证据1，真实性无异议，住院费用中已包含伙食费1133.60元，该费用应该扣除，住院天数是62天。证据2，真实性无异议，对记载的内容有异议，内容是原告自己的陈述，事实是原告从被告处接了活，自己在干活的过程中受伤。证据3，真实性无异议，由法院核实具体金额，对原告去上海复旦大学眼鼻喉科医院治疗费用452元不认可，与本案无关，是治疗眼睛的费用。证据4，真实性无异议，是原告申请的鉴定，浙北司法鉴定所的鉴定费用可由被告承担一部分，上海枫林司法鉴定有限公司的鉴定费应当由原告自己承担。证据5，真实性无异议，只要是医院证明中注明的药，被告予以认可，没有注明的，均不认可。证据6，真实性、合法性、关联性均不认可，该证据属证人证言，证人应当出庭接受质询，该人并未目击事发经过，是事后听原告陈述，该人对原、被告之间的关系不知情。 被告为证明其抗辩主张，提供证据如下： 1、劳动合同书1份，证明原告的劳动关系在平湖圣雷克大酒店有限责任公司，原告是在工作之余接生意做； 2、电工作业资格证书1份，证明原告有从事电工作业的资质，包括空调拆卸、维修； 3、情况说明1份，证明原告于2019年3月办理离职手续，用人单位平湖圣雷克大酒店有限责任公司在原告受伤后支付了3个月工资4300元，原告每月工资1433元，误工费应当按照每月工资1433元的标准来计算，原告在用人单位也是负责空调维修工作，与原告工作之余所干一样； 4、微信聊天记录1组（21页），证明原、被告在2018年就已经有业务往来，双方不属于雇佣关系，原告经常向被告讨生意来做，被告也经常给原告介绍生意，本案所涉生意也是被告所介绍，原告还经常和被告讨价还价，要求增加费用，原告都是在谈好价钱后再去做的； 5、微信、支付宝转账记录20份（5页），证明原、被告之间结算都是一事一结，事情办完后费用就结清了，比如第1份200元，是拆中央空调吸顶机的费用。 原告质证认为，证据1，真实性无异议，原告与平湖圣雷克大酒店有限责任公司存在劳动关系不能否定原、被告之间的劳务关系。证据2，真实性无异议，原告有电工证，证明原告没有过错。证据3，真实性无异议，原告每月工资4000余元，受伤后每月工资1433元，该证据与本案无关。证据4，原告在微信聊天中所说的生意，不是指双方存在承揽或合作关系，而是指有没有活让原告去干，被告在聊天记录中说“我会给工钱的”，说明双方之间是劳务关系，双方讨论机器拆装的问题属正常，不能以此证明双方是承揽关系。证据5，真实性无异议，一事一结符合交易习惯，不能证明双方是承揽关系，被告还有一部分工钱没有支付给原告，具体金额不清楚了，但是干了什么活，原告是清楚的。 本院出示浙江光华司法鉴定中心司法鉴定意见书2份、鉴定费发票2份、对原告的询问笔录1份、对被告的询问笔录1份、脚手架照片2份、肖戈卫工资条和银行流水明细清单各1份。 原告质证认为，对鉴定意见书和发票，真实性无异议，鉴定费由被告承担。对原告的询问笔录，无异议。对被告的询问笔录，明确业务是被告联系的，之后也是被告指示原告到具体地点拆空调，脚手架不是原告联系，业务完成后也是被告确定具体费用支付给原告，原、被告之间是劳务关系。对照片，无异议，脚手架是被告联系好后再由原告去取的，脚手架放置现场后，所有的安全措施应当由被告负责。工资条和银行流水明细清单，无异议。 被告质证认为，对鉴定意见书和发票，真实性无异议，鉴定费由原告承担。对原告的询问笔录，该笔录可以明确反映脚手架是原告自己去取的，也是由原告现场搭设，脚手架取了二个，只搭设一个，上面垫板只铺设一块，很明显是原告违规搭设脚手架，安全措施不到位，这是原告的重大过错。对被告的询问笔录，无异议，被告在原告跌落后中途有事离开，后返回送原告就医。对照片，无异议。工资条和银行流水明细清单，无异议。 上述原、被告提供及本院出示的证据，经审核，本院认证如下： 原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，被告对真实性均无异议，本院作为认定本案事实的依据。证据6，与其他证据能印证的部分，本院予以认定。 被告提供的证据1、证据2、证据3、证据5，原告对真实性无异议，本院作为认定本案事实的依据。证据4，本院确认其真实性。 本院出示的证据，鉴定意见书和发票，原、被告对真实性无异议，本院予以认定。对原、被告的询问笔录，双方无异议部分，本院作为认定本案事实的依据。照片、工资条和银行流水明细清单，原、被告均无异议，本院予以认定。 根据上述本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下： 原告肖戈卫原系平湖圣雷克大酒店有限责任公司员工，双方签订有劳动合同，合同期限自2017年7月5日至2019年7月4日，担任电器、空调制冷维修工作，持有电工作业资格证书。被告俞润初从事回收、出售空调、厨房设备的业务。2017年6、7月份，原、被告相识，原告工作之余为被告拆、装空调，并收取相应费用。 2018年11月14日下午,被告打电话给原告，叫被告去瑞丰广场处拆空调。下午15时19分，原告肖戈卫问被告俞润初：“在瑞丰一楼什么地方”被告回答：“全季酒店隔壁，全季酒店大门隔壁，我今天忙死了，你别来烦我，我跟你讲，全季大酒店大门口，隔壁有个烧烤店就是了，两台空调，他两个门面相通的，隔壁买燕窝的那个也是，就在你平时开车喜欢停在后面的，你后面再绕过去绕到那条路东边就是了，看到全季大门口你就看到那烧烤店了”。2018年11月14日下午18时21分，被告又讲：“其中一个店好阿，烧烤的店哈，里面有两个外机，五匹的”“对的，还有一个五匹的外机免费送的，你把它拆下来吧”“我现在过来，我他妈累死了，明天你乍浦还搞不好要去那个拆几台空调”。原告讲：“那我把全部外机拆下来给我多少，你两个外机这么重”。被告讲：“我在走过来了，别烦了好吧，我他妈的累了一天啦，每天就烦这个多少，什么时候少给过你一分钱了？” 当天下午下班后，原告自己开车去清波公寓处一出租脚手架店铺取了二副脚手架（脚手架高度1.70米），找到了瑞丰广场一楼被告所指店铺，搭好脚手架上去拆空调（一台海尔三匹吸顶式内机、一台海尔五匹吸顶式内机，三台外机），空调离地面高度大约3.5米，拆卸工具系原告随车自带。原告在拆卸第一台空调时不慎摔落地面，被告当时就在附近，听到声响，赶过来看见原告躺倒在地。原告起来后，仍继续工作，被告则离开了现场，离开时现场时，被告叫来装运物品的三轮车夫王**根也到了现场，等被告再回来时，原告已将二台空调内机和三台空调外机拆卸完毕，原告此时已头痛坚持不住，被告遂将原告送至平湖市中医院治疗，因病情严重，原告当晚即被转至嘉兴市××人民医院救治。2018年12月25日，原告出院，住院41天，出院诊断为脑疝、创伤性硬膜外血肿、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、顶骨骨折（右侧）、创伤性硬膜下出血、吸入性肺炎。2019年2月17日，原告再入该院治疗，行颅骨修补术，2019年3月10日出院，住院21天，出院诊断为手术后颅骨缺失。包括住院及门诊，原告的医疗费用合计164022.47元（已扣除在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗眼疾的费用222.50元及住院期间的伙食费1133.60元）。 2019年5月24日，由原告妻子鲍彩菊出面委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告的精神伤残、伤后休息、护理、营养期限进行鉴定。2019年7月23日，由原告妹妹肖慧玲出面委托湖州浙北司法鉴定所对原告伤病因果关系、伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2019年7月31日，湖州浙北司法鉴定所出具了鉴定意见书，结论为：1、肖戈卫颅脑损伤等与2018年11月4日外伤之间存在直接因果关系；2、肖戈卫外伤致多发颅脑损伤、经开颅术后，评定十级伤残；3、肖戈卫伤后误工期限拟为从损伤之日起至定残前一日止计算，护理期限（含住院）拟为3个半月，营养期限拟为3个月。2019年12月6日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，结论为：肖戈卫之颅脑多发损伤致轻度智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限，构成八级伤残，伤后可酌情予休息期180天，营养期90天，护理期90天。原告因上述鉴定分别支付鉴定费4200元、2600元，合计6800元。 原告起诉之后，被告对上海枫林司法鉴定有限公司评定的原告精神伤残等级及原告的误工、护理、营养期限有异议，提出重新鉴定，经双方选择，本院委托浙江光华司法鉴定中心对原告之精神伤残等级及原告的误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2020年11月4日，该鉴定机构出具了《法医精神病司法鉴定意见书》，结论为：器质性精神障碍，评定为九级伤残；误工时限210日，护理时限105日，营养时限90日，以上时限均包括住院时间。被告预付了鉴定费3770元。 原告事故前在圣雷克大酒店有限公司工作，月工资收入3800元。事故后，圣雷克大酒店有限公司支付给了原告工资4300元。 本院认为，本案的主要争议点是原、被告之间的关系问题。原告认为其与被告形成了个人之间的劳务关系，被告则认为其与原告之间是承揽关系。到底双方之间是什么关系，本院结合本案具体情况，分析认为：首先，原、被告之间不存在控制、支配和从属的关系。原告就职于圣雷克大酒店有限公司，其只是利用休息时间为被告拆卸或者安装空调，获取收益，被告不能随时随地要求原告提供相关工作。其次，被告并未指定特定的工作场所，原告拆卸或安装空调所需工具也并非由被告提供而是自备。第三，被告未定期给付原告报酬，双方之间是完成工作后进行一次性结算。第四，原告在拆卸案涉空调前，给被告信息：“那我把全部外机拆下来给我多少？你两个外机这么重”，可以看出原告是以完成该项工作成果即“把全部外机拆下来”求报酬，不以直接提供劳务为目的。因此，就案涉空调的拆卸而言，本院确定原、被告之间形成的是承揽关系，而非个人之间的劳务关系。 原、被告之间虽是承揽关系，那么原告在工作过程中遭受的自身损害，被告是否需要承担责任也是本案需要解决的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，一般来讲，作为定作人的被告是不需要承担责任的，但如果被告存在指示或选任过失，那么被告也需要承担相应的责任。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定：特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》方可上岗作业。该规定的附件《特种作业目录》之高处作业是指专门或经常在坠落高度基准2米及以上有可能坠落的高处进行作业,包括高处安装、维护、拆除作业：适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修、电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及高处从事建筑物、设备设施拆除作业。本案中，原告要拆除的空调内外机是在离地面3.5米左右，这项工作符合特种作业目录中的高处作业范围，应该需要取得相关作业证书，方能作业。但原告仅有电工证书，没有其他相关作业证书。被告明知需要相应的作业证书，但没有查看就经常性地将相关工作包括案涉拆空调作业交由原告完成，属选任过失。另外，原告摔落地面后，被告看到原告躺倒在地，未要求停止相关作业，而是由原告继续完成全部的空调拆卸作业，原告最后是在头痛加剧、身体支持不住的情况下被送医院救治，被告对此也存在一定的过失。因此，原告因拆空调受伤而遭受的损失，被告应承担相应的赔偿责任，本院结合被告的过错程度，酌情确定由其承担原告损失的30%。 关于原告的损失，本院认定如下：医疗费，根据相关票据，去除与本案缺乏关联的复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗眼疾的费用222.50元及住院期间的伙食费1133.60元，本院认定164022.47元；住院伙食补助费，本院认定930元（15×62）；营养费，原告主张2700元，被告认可，本院予以认定；误工费，原告事故前有固定收入每月3800元，误工损失以实际减少的收入计算，为22300元（3800×7－4300）；护理费，被告同意按15120元计算，本院认定该金额；残疾赔偿金，结合鉴定结论，原告主张264800元（60182×20×22%），本院予以认定；交通费，本院结合原告治疗时间，地点等因素，酌情认定1000元；鉴定费，根据票据，本院认定6800元。综上，原告的经济损失合计477672.47元，由被告赔偿其中的30%计143301.74元。原告因伤致残，精神上遭受了一定的痛苦，其要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持，结合被告之过错程度，本院酌情确定由被告赔偿原告精神损害抚慰金3500元。因此，被告赔偿的金额总计为146801.74元。本案重新鉴定费3770元，由被告负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告俞润初于本判决生效后十日内赔偿原告肖戈卫损失146801.74元； 二、驳回原告肖戈卫本案其他诉讼请求； 案件受理费2982元，减半收取1491元，由原告肖戈卫负担1067元，被告俞润初负担424元；本案鉴定费3770元，由被告俞润初负担（已支付）。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  丁喜林 二〇二〇年十二月三十日 书记员  周 婧