青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2019）青28民初66号原告（反诉被告）：上海宝冶集团有限公司，住所：上海市宝山区抚远路**，统一社会信用代码：91310000746502808A。法定代表人：白小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：卜永新，安徽和源律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海盐湖工业股份有限公司，住所，住所：青海省格尔木市黄河路**社会信用代码：91630000226593742J。法定代表人：贠红卫，该公司董事长。被告（反诉原告）：青海盐湖镁业有限公司，住所：，住所：青海省格尔木市黄河路**会信用代码：91632801710565823J。法定代表人：夏风，该公司董事长。二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：余道轩。原告上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）与被告（反诉原告）青海盐湖工业股份有限公司（以下简称盐湖工业公司）、被告（反诉原告）青海盐湖镁业有限公司（以下简称盐湖镁业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝冶公司的委托诉讼代理人卜永新、被告（反诉原告）盐湖工业公司及盐湖镁业公司的委托诉讼代理人余道轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝冶公司诉讼请求：1.判令被告青海盐湖工业股份有限公司向原告支付欠付工程款26047204.26元、利息757438.43元（自2019年3月1日起，按年利率4.35%计算至2019年10月31日止）；2.判令被告青海盐湖工业股份有限公司向原告支付迟延付款违约金5707975元（按设备合同总价的5%计算）；3.判令被告青海盐湖镁业有限公司对被告青海盐湖工业股份有限公司的前述债务承担连带清偿责任；4.判令原告在被告欠付工程款范围内就本案所涉工程拍卖、变卖所得价款优先受偿；5.本案受理费、保全费、保全保险费、鉴定费、评估费等全部诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2011年6月28日，原告上海宝冶集团有限公司与被告青海盐湖工业股份有限公司签订了《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》（合同编号为MYXCS-2011-061Z）,约定合同内容为原告承包青海盐湖集团金属镁一体化项目配套5座600T/d套筒石灰窑装置；工程地点青海省格尔木市××区；承包范围包括设计、供货、施工、调试、试车、保运（热负荷试车后30天内保运由承包方免费负责）等EPC总承包；开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年8月18日，合同总日历天数358天；合同总价款24998.6万元，其中设备价款：11415.95万元、安装工程价款：13582.65万元。合同签订后，原告按照合同约定积极履行应尽义务，但由于被告青海盐湖工业股份有限公司负责的土建工程严重拖期，导致原告不能按合同约定工期履行合同，并产生大量人员、机械设备的窝工。截至2014年3月原告已完成全部五座600T/d石灰窑的安装任务，但因被告青海盐湖工业股份有限公司原因致使石灰窑不能正常按时点火投产。同时，被告青海盐湖工业股份有限公司也未按照合同约定向原告支付相应款项。鉴于上述情况，2017年8月23日，原告与被告青海盐湖工业股份有限公司签订《青海盐湖工业股份有限公司之补充协议》（以下简称“补充协议”）。补充协议中明确了五座600T/d石灰窑装置（2号、3号、4号、5号、6号）已经建成，2号石灰窑装置在2016年10月已进行投料试车。补充协议中双方还对付款时间和付款条件进行变更，约定5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价95%（即设备款的质保金由7%调整为5%），双方还约定“若因甲方原因造成2号、5号窑无法达产达标，或3号、4号、6号窑在2019年1月31日前因甲方原因不能全部正常点火和达产达标，在乙方提供与合同总价5%质保金等额的银行履约保函的条件下，甲方应在2019年2月28日前，将合同总价款5%的质保金全部返还给乙方”。上述补充协议签订后，因被告青海盐湖工业股份有限公司减产原因5号窑无法达产达标，3号、4号、6号窑在2019年1月31日前也未能全部正常点火。经原告多次催促欠款，被告青海盐湖工业股份有限公司未能予以支付。经原告重新细致核算，被告青海盐湖工业股份有限公司欠付工程款数额应为26047204.26元。根据合同协议书第11.12款约定：“如果由于发包方原因，迟付货款，发包方须应向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备总价款的1‰计算，此项违约金最高额不超过设备合同总价的5%”。按照应付款日期2019年3月1日起算，违约金超过上限，因此按设备合同总价11415.95万元的5%计算违约金为5707975元。本案中，案涉合同签订主体为原告与被告青海盐湖工业股份有限公司，被告青海盐湖工业股份有限公司为本案件付款责任的当然承担主体。同时，被告青海盐湖工业股份有限公司与青海盐湖镁业有限公司是金属镁一体化项目的共同实施主体，案涉合同的具体履行也是由被告青海盐湖工业股份有限公司与青海盐湖镁业有限公司【金属镁一体化项目（IPMT）联合建设指挥部（电石项目部）】与原告直接联系沟通，且在合同履行的过程中，被告青海盐湖镁业有限公司要求原告直接向其开具工程款发票，被告青海盐湖镁业有限公司也实际向原告支付款项。根据2019年11月8日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第11条内容：“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。”被告青海盐湖工业股份有限公司作为被告青海盐湖镁业有限公司的控股股东，已经对被告青海盐湖镁业有限公司形成了过度支配和控制情形，相互之间存在财产边界不清、财务混同的情形，据此可以否认被告青海盐湖镁业有限公司人格，要求被告青海盐湖镁业有限公司对案涉合同债务承担连带清偿责任。盐湖工业公司及盐湖镁业公司辩称：一、原告起诉主体错误，诉讼请求没有依据，不能成立。1.原告要求盐湖工业公司向其支付工程款系主体错误，诉讼请求不能成立，原告虽然与盐湖工业公司签订合同，但双方并未实际履行，双方均清楚因为案涉项目挂在盐湖工业公司名下，所以由盐湖镁业公司借用盐湖工业公司名义签订了合同，实际全部由盐湖镁业公司履行、对接和付款。在宝冶公司、盐湖镁业公司双方明知实际履行情况的前提下，相互接受了对方履行合同义务的事实，符合《中华人民共和国合同法》第三十六条关于成立事实合同的认定，故应认定为盐湖镁业公司与宝冶公司形成事实合同关系，应由盐湖镁业公司承担付款责任；2.原告要求盐湖镁业公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据，该项诉讼请求不能成立，盐湖镁业公司与盐湖工业公司是独立的两个公司，不存在对方所称财务混同的情况，承担连带责任的情形一是当事人协商约定，二是法律有明确规定，本案中原告要求盐湖镁业公司承担连带责任既无约定又无法定情形，该诉讼请求不能成立。二、被告已经进入破产程序，案涉合同已经依法解除，应当对已完成工作量进行结算，不应继续计算利息及违约金。1.无论是认定盐湖工业公司与宝冶公司存在合同关系还是认定盐湖镁业公司与宝冶公司之间存在事实合同关系，合同关系均已解除。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”盐湖工业公司在2019年9月30日被受理破产，盐湖镁业公司在2019年10月16日被受理破产，案涉合同目前已经解除；2.原告主张的应付款、已付款、欠付款项均不成立，合同已经解除，且存在未完工的工作量（设备+工程+调试费），应当进行结算后确定付款金额，原告未完成全部工程却主张全部工程价款，诉讼请求金额错误，不能成立；3.利息应当自申请日停止计算，且对方主张的是结算价款，应当自结算后开始计算。原告主张的利息是工程结算款产生的利息，应自被告未按期支付结算款之日开始计算，本案中案涉项目至今尚未结算，利息无从起算。且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款:“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”应当在盐湖工业公司和盐湖镁业公司受理破产后停止计息;4.无论是盐湖镁业公司还是盐湖工业公司，均不应支付违约金。盐湖镁业公司与宝冶公司的事实合同没有约定违约金，对方主张违约金没有依据，盐湖工业公司与宝冶公司签订的合同并未由双方实际履行，且合同已经解除，不能继续适用合同中约定的条款，即使适用，原告主张的违约金过高，应当予以下调。盐湖工业公司及盐湖镁业公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告交付合格的已完工程的全套结算资料；2.判令反诉被告向反诉原告交付设备运行所必需的源代码资料；3.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：案涉工程尚未全部施工完毕，现案涉合同已经解除，各方应对已完工工程进行结算，但反诉被告至今尚未提交合格的结算资料，并且案涉工程因要进项设备联动调试，上传数据等操作，其中需要的源代码反诉被告尚未提供，导致反诉原告无法自行测试或进行后续的安装调试及正常使用。宝冶公司辩称：案涉工程的所有资料均已向被告提交，不存在未提供结算资料及源代码额问题。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年6月27日，原告宝冶公司与被告盐湖工业公司签订编号为MYXCS-2011-061Z的《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》一份，合同约定宝冶公司承包青海盐湖集团金属镁一体化项目配套5座600T/d套筒石灰窑装置，工程地点为青海省格尔木市××区，承包范围包括项目设计、供货、施工、调试、试车、保运（热负荷试车后30天内保运由承包方免费负责）等EPC总承包，开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年8月18日，工程质量标准为“涉及国际标准的执行技术附件中确认的标准，满足国家及部门颁布的相关规范和技术标准，以及满足业主的相应的质量标准。”合同价款为24998.6万元（其中设备价款：11415.95万元，安装工程价款：13582.65万元）。合同第二部分中：第5.1条约定合同价款采用固定总价方式，总价中包含承包方应交纳的政府有关部门规定的各项规费和税费，包括合同明确和隐含的各项风险费用，不论国家政策调整还是市场如何变化，合同总价均不得进行调整；第5.2条也载明合同总价为不变价；第7.4条约定合同设备交货日期以形式验收确认单签收日期为准，此日期即为合同第11.8条计算迟交合同设备违约金时的根据；第10.3条约定性能验收试验由承包方负责，发包方参加，合同设备安装完成后，在系统开车平稳后进行系统负荷考核，合同设备连续稳定运行168小时无任何质量问题并满足合同技术附件规定的参数和技术要求，即视为初步验收合格，双方签署初步验收证明；第11.12条约定如由于发包方原因迟付货款，发包方须向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备合同总价的1‰计算，此项违约金不得超过设备合同总价的5%。合同第三部分专用条款第14.3条约定工程进度款按如下节点支付：钢结构开始安装，发包方向承包方支付工程安装价款的20%，计2716.53万元；设备开始安装，发包方向承包方支付安装价款的15%，计2037.3975万元；耐火材料开始砌筑，发包方向承包方支付工程价款的15%，计2037.3975万元；电气开始安装，发包方向承包方支付安装工程价款的15%，计2037.3975万元。第14.3.2条约定工程进度款按上述比例支付至工程价款的85%，将停止支付，待竣工验收报告签署后，进行工程竣工结算时发包方向承包方支付安装工程价款的10%，剩余安装工程价款的5%作为质量保障金，工程在质量保修期内无任何质量问题，待最终结算时支付；该条还约定进度款支付时间为自承包方递交进度款支付申请经发包方签字确认后七日内。该合同有原告宝冶公司及被告盐湖工业公司盖章及法定代表人、委托代理人签字。2017年8月22日，原告宝冶公司与被告盐湖工业公司签订《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》一份，该协议载明：“鉴于甲、乙方于2011年6月27日签署《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》，约定甲方委托乙方就项目单位金属镁一体化项目配套5*600T/d石灰窑装置负责设计、采购、施工、制造、调试等进行EPC工程总承包。截止2017年7月31日，本补充协议签署时，甲方已经支付了设备款的84%，工程款的85%，合计21157.534474万元；五座600T/d石灰窑装置工程（2号、3号、4号、5号、6号）已经建成，除2号石灰窑装置在2016年10月已经投料试车以外，其余3号、4号、5号、6号均未投料生产。”协议第一条约定该补充协议签订后，甲方向乙方支付合同6.3.5条的未支付款项，计684.957万元；第二条约定原合同第6.3.6条的“待从双方签署性能考核验收之日起，收到乙方付款收据和等额收据正本后，10个工作日内一次支付甲方设备款的3%，计342.4785万元”变更为“乙方组织人员到达工程现场并实施5号窑点火准备后，根据乙方付款申请和等额收据甲方一次性向乙方支付设备价款的3%，计342.4785万元。乙方收到上述款项后，按照原合同约定履行其相应合同义务。”原合同第14.3.2条变更为“14.3.2本工程进度款按上述比例支付至工程价款的85%之后，安装工程价款的10%按以下节点支付：14.3.2.1：5号窑点火后20个工作日内，甲方将根据乙方付款申请和等额收据向乙方支付572.5645万元。14.3.2.2：5号窑达产达标后20个工作日内，甲方根据付款申请和等额收据一次性向乙方支付工程款400万元。”协议第三条约定双方协商同意就前期履行的合同争议，包括乙方因项目拖期导致费用增加以及多次进场调试费用的增加（含外方调试服务费用），由双方根据原合同约定及往来函件进行结算；第四条约定：“原合同及本补充协议剩余未支付款项，甲方将按以下方式支付：1.乙方将5号窑投料并达产达标以后，并不能完全反映五座窑全部验收。但鉴于项目的特殊情况，甲方可在5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价的95%（即设备款的质保金比例由7%调整为5%）。由此，甲方需向乙方另行支付设备价款的2%（金额228.319万元）以及工程款358.265万元。2.双方同意，若因甲方原因造成2号、5号窑无法达产达标或3号、4号、6号窑在2019年1月31日前因甲方原因不能全部正常点火和达产达标，在乙方提供与合同总价5%质保金等额的银行履约保函的条件下，甲方应在2019年2月28日前将合同总价款5%的质保金全部支付给乙方。该银行履约保函解除的条件是主合同约定的质保期届满（质保期开始计算之日为5号窑天然气点火达产达标之日算起，质保期为1年）。”第五条约定：“因项目客观拖期长期空置导致设备（包含耐火材料）出现问题的，与乙方无关，由甲方负责，或者委托乙方有偿服务；因乙方设备选型和设计、施工、安装原因以及设备本身瑕疵导致工程质量问题的，由乙方负责并承担相关费用。对于以上设备（包含耐火材料）出现问题的责任认定，双方协商界定，若协商无果，委托双方认可的第三方检测机构检测。”第七条约定因甲方原因未按协议约定支付工程款，造成窑无法按期开窑和正常生产，责任由甲方自行承担。2011年11月30日至2013年8月13日的《开工报告》共七份，显示案涉工程开工日期从2011年12月2日多次调整后变更为2013年8月23日。2014年4月2日的《单位工程质量验收汇总表》一份，载明套筒石灰窑装置原料系统安装工程、套筒石灰窑装置2-6#窑本体系统安装工程、套筒石灰窑装置成品系统安装工程、套筒石灰窑装置电气控制室系统安装工程、套筒石灰窑装置区域介质管道安装工程、套筒石灰窑装置废气加压系统安装工程均经监理单位盖章确认合格。2014年4月6日的《工程质量验收记录》两份，显示案涉工程原料系统安装工程合格且质量控制资料符合要求；2014年4月7日的《工程质量验收记录》三份，显示案涉工程窑本体系统安装工程、电气控制室安装工程及成品系统安装工程合格且质量控制资料均符合要求；2014年4月9日的《工程质量验收记录》两份，显示案涉工程废气加压系统安装工程及区域介质管道系统安装工程合格且质量控制资料均符合要求。以上《工程质量验收记录》均有建设单位金属镁一体化项目联合建设指挥部、监理单位及宝冶公司共同盖章确认。2015年8月15日《2#窑本体系统联动试车报审、报验表》《3#窑本体系统联动试车报审、报验表》《4#窑本体系统联动试车报审、报验表》《5#窑本体系统联动试车报审、报验表》《6#窑本体系统联动试车报审、报验表》各一份，内容为宝冶公司请求监理单位对案涉工程2#窑本体系统联动试车工作、3#窑本体系统联动试车工作、4#窑本体系统联动试车工作、5#窑本体系统联动试车工作、6#窑本体系统联动试车工作进行审查或验收，监理单位广东国信工程监理有限公司经审查认为均符合要求，同意验收并加盖了公章。同日的《机械设备无负荷联动试运转记录表》二十张，显示2#窑、3#窑、4#窑、5#窑及6#窑设备安装工程的所有设备试运转均正常，试运行结果均为合格，监理评定意见也均为合格且有监理工程师杨道雄、任思亮等人签字确认。2015年8月15日，宝冶公司编制《青海盐湖集团一体化项目80万吨/年电石装置5*600TPD石灰窑工程设备调试报告》一份，主要内容为经各系统无负荷和单动和联动之后，各系统设备运行正常且符合生产工艺的要求，经判定为合格。2016年7月6日，宝冶公司及监理公司在案涉工程《项目竣工文件验收证书》上盖章并有公司代表签字；2016年7月10日及13日，金属镁一体化项目联合建设指挥部电石项目部及工建部在《项目竣工文件验收证书》上盖章并有项目经理及部门负责人签字；2016年12月20日，盐湖镁业公司资料室在该《项目竣工文件验收证书》盖章并经档案室负责人签字确认。《项目竣工文件验收证书》载明交工技术文件15卷，竣工图3卷，照片594张，光盘4张。2016年1月26日，宝冶公司向盐湖工业公司发出《律师函》一份，主要内容为案涉合同签署后，由于盐湖工业公司土建工程拖期和其他原因导致该工程延迟开工；开工后，宝冶集团公司积极履行了承包方的各项义务，但因盐湖工业公司生产计划变化等原因，迟迟不予办理点火及竣工验收手续，给宝冶公司造成损失，宝冶公司要求盐湖工业公司退还履约保证金、出具竣工验收手续（如盐湖工业公司收到该律师函后十日内未出具竣工验收手续，工程视为验收合格）、赔偿窝工及停工损失。2017年2月16日，宝冶公司向盐湖工业公司发出《关于催促进度款及索赔公函》一份，内容为盐湖工业公司应支付施工进度款与设备款总计686.2503万元，施工费用支付至安装工程价款总价的85%，设备款费用支付至合同设备价款总价的90%，宝冶公司在收到上述款项后，将积极配合5#窑点火运行工作，5#窑点火投产达产达标后，视作五座窑全部达产达标，双方签署工程竣工验收报告。同时，盐湖工业公司需依照合同约定支付施工进度款与设备款总计1700.7435万元，施工费用支付至安装工程价款总价的95%，设备款费用支付至合同设备价款总价的93%。2017年6月7日，宝冶公司向盐湖镁业公司发出《关于青海盐湖镁业有限公司电石项目工程竣工结算事宜的回函》一份，内容为宝冶公司已收到盐湖镁业公司发出的《青海盐湖镁业公司关于电石项目工程竣工结算事宜的函》，对盐湖镁业公司发函所述“电石项目部在2017年2月16日发出《关于电石项目工程结算和竣工资料审查事宜》的信函，历时已三个多月，根据指挥部相关职能部门的反馈意见，贵公司在工程中间交接后，工程结算进展缓慢，已严重影响电石项目竣工验收工作进度”实际情况与函件所述有误，宝冶公司于2017年3月1日安排专人到电石项目部，专程就竣工结算和5#要点火事宜进行商谈，由于盐湖镁业公司相关人员对EPC总价包干合同结算方式与宝冶公司产生分歧，造成结算工作无法推进。宝冶公司建议分两步进行工程结算，先对主体合同部分进行总价结算，后对合同之外部分进行结算。2018年5月18日，盐湖镁业公司向宝冶公司发出《关于延迟资金支付的致歉函》一份，内容为盐湖镁业公司在资金支付方面存在压力，给宝冶公司带来困扰和压力，盐湖镁业公司深表歉意；目前项目试车试生产工作正在积极推进，待盐湖镁业公司资金好转后将尽快支付。2019年3月7日，青海盐湖金属镁一体化项目指挥部电石项目部向宝冶公司发出《关于电石厂石灰窑开车事宜》一份，内容为盐湖镁业公司建议对2#5#6#三台石灰窑进行性能考核工作，性能考核后该公司将根据合同规定支付相关费用；盐湖镁业公司邀请宝冶公司开窑专家尽快到场，协助电石装置进行石灰窑开车工作，并尽快完成石灰窑性能考核工作，盐湖镁业公司将根据开车合同的约定及时支付相关费用。宝冶公司于2019年3月15日向盐湖工业公司、青海盐湖金属镁一体化项目指挥部电石项目部回函称：1.5#窑虽然已经点火，但因盐湖工业公司要求减产不要求达产达标，5#窑截至2019年1月31日未达产达标，3号、4号、6号窑在2019年1月31日前也因盐湖工业公司原因不能正常全部点火，盐湖工业公司应履行约定的付款义务，支付2613.630026万元；2.在盐湖工业公司依约支付完毕后，宝冶公司可再与盐湖工业公司商议对2#、5#、6#窑进行性能考核工作及其他后续事宜。2019年9月30日，青海省西宁市中级人民法院作出（2019）青01破申2号民事裁定书，裁定受理申请人格尔木泰山实业有限公司申请盐湖工业公司破产重整一案，同日指定盐湖工业公司清算组为破产管理人；2019年10月16日，青海省西宁市中级人民法院作出（2019）青01破申8号民事裁定书，裁定受理申请人格尔木森海化工有限公司申请盐湖镁业公司破产重整一案，同日指定盐湖镁业公司清算组为破产管理人。2019年11月22日，宝冶公司向盐湖镁业公司债权申报管理人发出《澄清函》一份，内容为经宝冶公司公司与盐湖镁业公司财务对账后，发现宝冶公司收款金额有误，现澄清为申报债权总额为32512617.69元，欠付工程款本金26047204.26元、利息757438.43元、违约金5707975元不变。盐湖镁业公司向本院提交《宝冶缺少设备初步核对》《宝冶供货参数变更清单》《宝冶超出设备初步核对》各一份，均有“以上现场确认属实，曾红明，2016.11.16”的字样，拟证明案涉工程进口设备清单、原料成品系统、窑本体系统、供配电系统、基础自动化设备等部分设备缺少。宝冶公司对此不予认可，并认为设备遗漏问题是盐湖镁业公司保管不当造成的，与宝冶公司无关。庭审中，当事人均认可盐湖镁业公司已向宝冶公司支付工程款223938795.74元；二被告认可因盐湖镁业公司原因导致案涉工程部分窑未能点火，并认为案涉工程尚未结算，利息不应计算。本院认为，原告（反诉被告）宝冶公司与被告（反诉原告）盐湖工业公司签订的《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》均系当事人真实意思表示，内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应按主合同及补充协议的内容全面履行自身义务。现双方当事人对合同主体及工程价款支付问题产生分歧，本院结合查明事实分析如下：一、关于合同主体问题。第一，案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同之补充协议》是由盐湖公司公司签订，合同所涉及的金属镁一体化项目也由盐湖工业公司牵头实施，该公司在签订合同后并未退出案涉工程且后续仍以发包方名义与宝冶公司签订补充协议，可知盐湖工业公司并未将合同权利义务概括转移给盐湖镁业公司，宝冶公司作为案涉EPC项目承包方，向发包方盐湖工业公司主张工程款符合法律规定；第二，案涉合同及补充协议具体履行时是由盐湖镁业公司设立项目部并具体负责工程建设及价款支付问题，故盐湖镁业公司应为案涉合同及补充协议的相对方。据此，本院认定案涉工程的合同主体为盐湖工业公司、盐湖镁业公司与宝冶公司，二被告共同负有向宝冶公司支付工程款项的义务。二、关于案涉工程款支付问题。（一）案涉工程款项是否已达到支付条件？从本案证据分析：第一，2015年8月15日的《2#窑本体系统联动试车报审、报验表》《3#窑本体系统联动试车报审、报验表》《4#窑本体系统联动试车报审、报验表》《5#窑本体系统联动试车报审、报验表》《6#窑本体系统联动试车报审、报验表》有监理单位经审查认为同意验收的意见，二十张《机械设备无负荷联动试运转记录表》也显示2#窑、3#窑、4#窑、5#窑及6#窑设备安装工程的所有设备试运转均正常，试运行结果均为合格并经项目负责人、技术负责人、质量负责人及监理工程师签字确认。可知在宝冶公司与盐湖工业公司签订补充协议之前，五座窑均已建成且所有设备试运转均合格，宝冶公司不存在违约行为；第二，2017年8月23日签订补充协议约定甲方可在5号窑天然气点火并达产达标，工程结算开始的前提下，将合同款项支付至合同总价的的95%。结合本案事实，案涉5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火原因系盐湖镁业公司原因导致，故二被告称工程未结算不应支付价款的理由不成立，本院不予采纳。综上，本院认定案涉工程款已达到付款条件。（二）关于二被告应支付的工程款数额问题。首先，案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》第五条约定工程总价款为24998.6万元，且除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价款为不变价。双方当事人在本案审理过程中均未提交案涉工程款项已进行增减的书面文件，故工程总价款应为24998.6万元，二被告称案涉工程未进行结算，工程总价款未确定的理由不符合合同约定，本院不予采纳；其次，双方当事人均认可盐湖镁业公司已向宝冶公司支付工程款223938795.74元，本院予以确认；最后，盐湖工业公司及盐湖镁业公司现已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，案涉合同及补充协议已解除，且案涉工程5号窑未能达产达标及2号、3号、4号、6号窑未能点火系盐湖镁业公司原因所致，宝冶公司提交的证据也已充分证明所有设备试运转正常，故补充协议第四条第二款约定的质保期条款不应再继续适用，二被告称应扣留质保金的意见本院不予采纳。据此，盐湖工业公司及盐湖镁业公司应向宝冶公司支付剩余未付工程款26047204.26元（249986000元-223938795.74元=26047204.26元）。三、关于宝冶公司主张的违约金问题及利息问题。根据案涉《青海盐湖工业股份有限公司5座600t活性石灰套筒窑合同》第二部分第11.12条该条约定“如由于发包方原因迟付货款，发包方须向承包方偿付延期违约金，每日按应付设备合同总价的1‰计算，此项违约金不得超过设备合同总价的5%。”内容，盐湖工业公司迟延支付货款应承担违约责任。因双方当事人均未向本院提交案涉5号窑点火时间且案涉工程至今尚未结算，故盐湖镁业公司资料室在《项目竣工文件验收证书》盖章时间即2016年12月20日、盐湖工业公司收到宝冶公司发出的《律师函》时间、盐湖镁业公司向宝冶公司发出《关于延迟资金支付的致歉函》的时间即2018年5月18日均可作为二被告应付工程款时间。宝冶公司依据双方在2017年8月22日签订的补充协议第四条约定将2019年3月1日作为违约金及利息起算时间，实质上对二被告有利，故本院以此时间作为违约金及利息起算时间。（一）关于违约金计算问题。根据案涉合同第二部分第11.12条约定计算：如每日按应付设备合同总价的1‰计算至本院立案之日即2019年8月1日，二被告应支付的违约金为17466403.5元（114159500元×1‰×153天=17466403.5元）；如按设备总价款的5%计算，二被告应支付的违约金为5707975元（114159500元×5%=5707975元），宝冶公司主张的违约金为5707975元，符合合同约定，本院予以支持。盐湖工业公司及盐湖镁业公司认为违约金过高应予调整，但宝冶公司主张违约金系基于双方合同约定，且违约金自2019年3月1日计算也有利于盐湖工业公司及盐湖镁业公司，违约金数额为合同总价的5%亦不存在过高情形，故该意见本院不予采纳。（二）关于利息问题。宝冶公司主张未付工程款利息自2019年3月1日按年利率4.35%计算利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，但被告盐湖工业公司及盐湖镁业公司先后于2019年9月30日、2019年10月16日进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”规定，欠付工程款利息应计算至盐湖工业公司进入破产程序之日即2019年9月30日，故本院以此计算欠付工程款利息。经计算，利息为661206.50元（26047204.26元×4.35%÷365天×213天=661206.50元）。四、关于二被告反诉请求能否成立问题。第一，盐湖镁业公司资料室已于2016年12月20日在《项目竣工文件验收证书》上盖章并经档案室负责人签字确认。该《项目竣工文件验收证书》已明确验收项目为“文件”，证书也载明交工技术文件15卷，竣工图3卷，照片594张，光盘4张，盐湖镁业公司在签字盖章之时理应对宝冶公司移交资料是否完整进行详细审查；第二，盐湖镁业公司提交的《宝冶缺少设备初步核对》《宝冶供货参数变更清单》《宝冶超出设备初步核对》均无任何当事人盖章，真实性无法确认，且曾红明签字时间为2016年11月16日，盐湖镁业公司在长达三年的时间内均未向宝冶公司反馈称设备遗漏或资料缺失，也未在宝冶公司与二被告的往来函件中提出上述问题，不排除设备遗漏及资料缺失系盐湖镁业公司自身保管不当的可能性。基于上述理由，本院对盐湖工业公司及盐湖镁业公司提出的反诉请求不予支持。五、关于宝冶公司主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中二被告未按约支付工程款的实际情况存在，宝冶公司要求在二被告欠付工程款范围内就本案所涉工程拍卖、变卖所得价款优先受偿符合法律规定，本院予以支持。六、关于保全保险费、鉴定费、评估费等费用承担问题。经查，宝冶公司向本院申请财产保全时未提交关于该公司向保险公司交纳保全保险费的凭证；本案审理中也未发生鉴定费用及评估费用，故宝冶公司主张上述费用缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原告上海宝冶集团有限公司的本诉请求部分成立，本院予以支持；反诉原告青海盐湖工业股份有限公司及青海盐湖镁业有限公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第二十二条规定，判决如下：一、被告青海盐湖工业股份有限公司及青海盐湖镁业有限公司向原告上海宝冶集团有限公司支付剩余工程款26047204.26元、利息661206.50元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告青海盐湖工业股份有限公司及青海盐湖镁业有限公司向原告上海宝冶集团有限公司支付违约金5707975元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、原告上海宝冶集团有限公司在被告青海盐湖工业股份有限公司及青海盐湖镁业有限公司欠付的26047204.26元工程款范围内就案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回原告上海宝冶集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告青海盐湖工业股份有限公司及青海盐湖镁业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费204363元，由原告上海宝冶集团有限公司负担2206元，由被告青海盐湖工业股份有限公司、青海盐湖镁业有限公司负担202157元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由被告青海盐湖工业股份有限公司、青海盐湖镁业有限公司负担。保全费5000元，由被告青海盐湖工业股份有限公司、青海盐湖镁业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 党雪仁审判员 尤晓玲审判员 陈治冈二〇二〇年十二月十四日法官助理 刘永龙书记员 严学婷