吉林省敦化市人民法院民事判决书（2020）吉2403民初1826号原告：敦化市科瑞宏展通信工程有限公司，住所地敦化市经济开发区工业园区。法定代表人：吕健，经理。委托诉讼代理人：何明，吉林阳光博舟律师事务所律师。被告：张国义，男，1969年12月12日生，汉族，无职业，住敦化市。委托诉讼代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长征，吉林冠宁律师事务所律师。原告敦化市科瑞宏展通信工程有限公司（以下简称“敦化科瑞公司”）与被告张国义建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人敦化科瑞公司的委托诉讼代理人何明，当事人张国义及其委托诉讼代理人张恒新、周长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敦化科瑞公司向本院提出诉讼请求：一、请求解除敦化科瑞公司与张国义之间签订的2019年8月30日《建筑工程施工合同》；二、请求张国义赔偿敦化科瑞公司工程中不合格部分的剔除修补和重新铺设的费用30万元；三、诉讼费用、保全费用等由张国义承担。事实与理由：2019年8月30日，敦化科瑞公司与张国义之间签订了《建筑工程施工合同》。合同约定，张国义为敦化科瑞公司铺设从秋梨沟镇至敦化市方向和江源镇至贤儒镇方向通信管道工程，总计为20公里，每5公里为一节点，验收合格后，7个工作日内结算75%，20个工作日内结算20%，剩余5%为质保金，一年内结清。合同签订后，张国义按照约定开始施工，截止到2019年11月4日停工，总计完成2467米。敦化科瑞公司在2019年11月28日初检后，于2019年12月30日下发《施工质量整改通知书》，要求张国义在2020年4月15日之前完成所有剔除、修补和清理并重新铺设。张国义并未按期修复，根据双方签订合同第七条之规定，敦化科瑞公司认为张国义不能全面实际履行协议，施工质量不合格。要求解除双方签订的《建筑工程施工合同》，并赔偿敦化科瑞公司工程中剔除修补和重新铺设不合格工程的费用。为保护敦化科瑞公司的合法权益，特诉至贵院，请依法审理。张国义辩称：敦化科瑞公司起诉书中所述内容与事实不符，双方所签施工合同系无效合同，敦化科瑞公司要求解除双方所签订的建设工程施工合同并赔偿损失30万元修补及重修费用无任何事实与法律依据，依法应予驳回。一、根据建设工程施工合同司法解释第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案张国义系自然人，依法不具有电信管道工程施工的相关资质，原张国义之间所签合同系无效合同，不存在可解除的情形。二、张国义从未收到过敦化科瑞公司所下发的《施工质量整改通知书》，且该通知书内容客观上也根本无法履行，也没有履行之必要，更无实际意义。三、敦化科瑞公司未取得合法施工许可手续，临时将施工地点改变，未按合同约定向张国义提供任何施工图纸，也未进行技术交底，仅凭安排在施工现场的现场员张国义完全按照敦化科瑞公司现场员的要求完成每一道工序的施工，所施工工程均为地下隐蔽工程，土方回填前已经对所有地下工程进行了验收确认，最后一道土方回填工序也均是按照敦化科瑞公司的要求进行的，因此工程质量应视为已经合格。退一步讲即便工程质量不合格，责任也完全因敦化科瑞公司恶意造成的，应由其负完全责任。合同无效，双方应互返取得的财产或折价补偿，并根据过错分别承担相应的损失。但返修费用不是敦化科瑞公司的损失，且由于敦化科瑞公司未取得建设工程施工许可证，客观上也无法进行返修，因此其损失仅为固化在工程里的不可重复利用的敦化科瑞公司提供的材料即PVC双壁波纹管等，应按实际成本计算其材料损失，然后根据双方过错予以分担。其请求张国义赔偿修补及重修费用需要30万元没有事实和法律依据。四、正是由于敦化科瑞公司自身的严重过错，导致张国义产生了人工、材料、机械、租赁、保管、二次倒运、窝工等重大的经济损失，故张国义依法提出反诉，要求敦化科瑞公司退还张国义所预交之全部材料定金，并赔偿由此带给张国义的一切损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.敦化科瑞公司提供的《建筑工程施工合同》及《补充协议》各两份及《管道验收明细表》，张国义质证认为两份合同及补充协议无效。张国义系没有资质的自然人，敦化科瑞公司未取得建设工程规划许可证，工程未按规定招标，违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。敦化科瑞公司没有证据证明涉案工程不合格，且即使不合格，也是完全由于其自身原因所致，与张国义无关。合同约定工程施工质量参照或质量标准参照《GB50374-(2006)通信管道与通道工程验收规范》及《通信管道与通道工程设计规范》。但前者并不存在，后者仅适用于工程设计，而不适用于工程施工，该规范中也并无相关工程质量方面特别是有关包封混凝土的质量标准，不具有任何可参照性。合同无效，双方所约定的违约金条款自然无效。合同所约定工程地点为秋梨沟镇至敦化市方向及沿线，未包含敦化科瑞公司所主张的江源镇至贤儒镇方向，而实际施工地点及方向为秋梨沟镇的永强村至黄泥河方向，与合同约定完全不一致。本院认为，张国义对该证据的真实性无异议，该证据客观真实、来源合法，对证据的真实性予以采信。2.敦化科瑞公司提供的《技术交底》，张国义质证，未收到过《技术交底》，对证据的真实性有异议。双方未进行过技术交底，该图纸无设计单位名称并未加盖设计专用章，设计人、设计时间等信息均一片空白，无设计说明，未经施工图审查，该图纸依法不能做为施工的依据。另外，技术交底应由设计人员进行。该文件工程施工进度掌握部分明确要求，施工单位当日开挖的管道沟一定要在当日回填完毕，张国义虽未收到该文件，但敦化科瑞公司现场员确系按照该文件中的该项要求强令张国义当日开挖的管道沟必须要在当日回填完毕，这属于严重错误的施工工艺，稍有点施工常识的人都懂得，砼包封后至少应养生24小时以上的时间才可以按照施工工艺规范分层进行回填，否则强度、厚度等技术指标根本不可能达到设计要求。张国义按照敦化科瑞公司错误的施工工艺要求进行施工，导致工程不合格，其过错完全在于敦化科瑞公司。张国义没有收到过该证据，但是有一份相似的材料，是在其他人手中得到的，细节中有出入。该证据施工技术规范第三项、四项、五项在实际中并不存在，故我方认为该证据没有任何参照性，不能作为施工的依据。若工程质量的确不合格需要整改，至迟也应于2019年11月6日停工时发出整改通知，整改通知的时间为2019年12月30日，要求完成整改的时间为2020年4月15日前。4月15日前敦化域内的夜晚温度仍处于零度以下，尚处于冬季施工期，该份整改通知书内容既不合理，客观上更不能履行。本院认为，张国义陈述未收到过该证据，敦化科瑞公司亦认可没有证据证明已向张国义送达该证据，无法确认该证据与本案之间的关联性，不予采信。3.敦化科瑞公司提供的吉林省华瀚工程检测有限公司出具的《检测报告》，张国义对证据真实性、合法性、关联性及要证明的问题均有异议。认为取样未通知张国义，不能证明所送样品取自张国义所施工工程，无法证明张国义工程不合格。且检测单位并没有亲自到施工现场，仅凭敦化科瑞公司单方送检的样品，即做出涉案工程质量不合格的结论，程序违法。且即使能够证明，不合格的原因也是由于敦化科瑞公司现场员违反施工技术规范和工艺流程，违章强令张国义采取错误的施工工艺所致，与张国义无关。本院认为，敦化科瑞公司单方委托作出的《检测报告》，鉴定程序不符合法律规定，不能作为认定案件事实的依据。4.敦化科瑞公司提供的张国义自检报告，以证明张国义明知关于施工标准和质检标准，按照此标准进行了自检，其自检结果为合格，包括混凝土的强度及厚度。张国义质证，对真实性无异议，该证据是由敦化科瑞公司编制，要求张国义在上面签字的，不能证明张国义已经对验收标准早已明知，而且表上工地监理代表、监理工程师代表、监理工程师三处均无签字。在形式上看该证据不能证明敦化科瑞公司想要证明的问题。该组证据的来源不能证明该证据是通信管道自检报告表，自检是指施工方自行监测，而该表是发包方进行编制及填写的，那么根据该自检报告中发包方填写内容大部分均为合格，并非向其描述的不合格，该证据不能证明施工方质量标准，因该组证据中仅有数字和对号的体现，而对于一份附表，也就是一份图，该图没有双方之间任何一方的签字确认，所以发包方认为施工方知道施工标准没有依据。该组证据系敦化科瑞公司制作，本院认为，张国义对施工2467米无异议，予以确认。自检报告无工地监理、监理工程师代表、监理工程师签字没有证明力，载明的其他内容不予确认。5.敦化科瑞公司提供的《营业执照》《吉林省企业投资项目备案信息登记表》《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》《敦化市发展和改革局文件》《敦化市住房和城乡建设局文件》、长春科瑞宏展与敦化市人民政府签订的《投资建设协议》，以证明该工程的审批等各项手续合法。敦化科瑞公司是因为该协议成立的。协议第4条约定：由长春科瑞公司成立新公司，即长春市科瑞宏展机电设备有限公司（以下简称“长春科瑞公司”）将合同的权利义务转让给敦化科瑞公司。第6条约定，为保证工程质量，乙方保证按照工信部颁发的《通信管道工程施工及验收标准》进行施工管理何质量管理。保证工程使用年限在30年。第15条约定，通信管网工程竣工验收，乙方可自行依法按照程序可组织专业部门验收，并将验收报告报当地主管部门，备案存档。第6条约定、通信管网工程应为敦化市人民政府在涉及急难险和突发事件及公共安全等预留一孔无偿使用。敦化科瑞公司的工程质量必须合格，是市政府的要求保用30年，是市政府处理急难险和突发事件的通讯保障。投资协议明确规定所有投资均由乙方负责，工程包括各个乡镇在镇外以省道、县道及各乡镇间干线，敦化科瑞公司有施工权。张国义质证认为，营业执照真实性无异议，可以证明敦化科瑞公司成立于2016年1月25日。备案信息登记表真实性不予认可，即使真实也证明不了涉案工程取得了建设工程规划许可和建设工程施工许可。建设项目选址意见书：同备案信息登记表意见。《敦化市发展和改革局文件》质证意见同备案信息登记表意见。《敦化市住房和城乡建设局文件》，该文件所涉及建设主体系长春科瑞公司与敦化科瑞公司无关。所涉主体系长春科瑞公司与敦化科瑞公司无关。《投资建设协议》，该协议的签订日期是2016年6月13日，协议中有如下约定内容：乙方负责对施工建设的通信管网工程在管线覆土之前按照有关规定进行测量并将测绘图及成果报送当地行业主管部门备案存档；2016年7月16日前，乙方出资100万元在敦化市内注册成立合资或项目公司，并以合资公司或项目公司名义向敦化市上报通信管网工程建设的所有文件。乙方依法成立新公司30日内，由甲方、乙方和新公司签订关于“乙方将本合同权利义务转让新公司”的协议书，本合同中乙方的权利义务全部转移给新成立的公司。但敦化科瑞公司成立于2016年1月25日，系本协议签订之前，非本协议所约定之“新公司”，该投资建设协议的乙方为长春市科瑞宏展机电设备有限公司，非本案敦化科瑞公司，与本案无关。且按本协议，乙方应负责对施工建设的通信管网工程在管线覆土之前按照有关规定进行测量并将测绘图及成果报送当地行业主管部门备案存档，但本案敦化科瑞公司强令张国义当天完成测量、管沟土方开挖、坑底平整、底部混凝土基础浇筑、双排6根PVC管道铺设、混凝土包封及回填工序，根本没有按此协议完成测量并将测绘图及成果报送当地行业主管部门备案存档工作，属于对此协议的严重违背，可以佐证敦化科瑞公司对涉案工程的违章指挥。另外，工信部从未颁发过《通信管道工程施工及验收标准》。《规划许可证》：真实性无异议，能够证明建设位置敦化市内15个乡镇部分主街道，不包含涉案工程位置，所以涉案工程并未取得建设工程规划许可证，同时该证件上显示建设规模44,789平方米，这和总长度45公里左右，15个乡镇平均每个乡镇3公里左右，张国义曾到自然资源局到主管部门了解情况。主管部门明确答复，敦化科瑞公司所取得的建设工程许可证仅包括镇政府所在地下的相应部分，秋梨沟镇部分主街道规划许可也仅为2-3公里左右，说明敦化科瑞公司明知没有取得规划许可采取欺骗的手段，存在重大过错。该证据客观真实、来源合法，本院对证据的真实性予以采信。6.敦化科瑞公司提供的照片，本院对证据的真实性予以采信，但仅凭该证据不能确认开工的具体时间。7.张国义提供的《建筑工程施工合同》及《补充协议》各两份，对证据本身的真实性予以采信。8.张国义申请本院调取的可行性研究报告、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证，张国义质证认为，工程没有取得建设工程许可证。敦化科瑞公司明知没有取得建设工程规划许可还与张国义签订施工合同，导致合同无效，主观恶意和过错严重。敦化科瑞公司质证认为，可研究性报告约定的数值只是项目可行，而不是规定了工程的数量，在可研究性报告为380千米，在选址意见书中为地下施工面积为45,690平方米，在规划许可证中地下面积为44789平方米，可行性研究报告中约定的地点并不是规划许可证中数量不一样，可行性研究报告是我方提供给政府部门的，不是政府部门下发的文件，已经同意我方进行村村通施工。张国义提供的其他证据均系用以证明张国义投入，鉴于张国义在本案审理过程中已撤回反诉，故对于上述证据，不予论证。本院依法调取的敦化市交通运输局关于敦化科瑞公司施工破坏农村公路、路基路面的情况说明一份、敦化市交通运输局勘查照片4张、责令停止违法行为通知书照片1张、整改通知单一份。敦化科瑞公司质证认为，对证据的真实性无异议，责令停止违法行为通知书只是对个别的地点停止业施工。交通部门无权解除政府规划部门的规划许可证。本案的施工时间是2019年11月份之前，整改通知是2020年10月13日形成。敦化科瑞公司工程是否需要整改、什么时间整改、整改与否王维锋的施工质量无关、与其是否维修无关。张国义质证认为对真实性无异议，但是该证据能够证明本案原告涉诉的工程属于非法工程，敦化科瑞公司所涉工程并不是在合法规划的前提下进行施工，违反规划许可等相关的规定，应该属无效。该项目已经被相关部门责令停止并拆除，因此本案敦化科瑞公司涉诉项目属于违反法律规定的工程项目，依据相关法律规定，该项目应该属于无效，敦化科瑞公司的诉请、事实违法，不应得到支持。经审理本院认定事实如下：敦化科瑞公司成立于2016年1月25日。敦化市人民政府（甲方）与长春科瑞宏展公司（乙方）于2016年6月13日签订《投资建设协议》，约定，建设期限为2016年7月至2018年12月。合同第四条第二项约定，2016年7月16日，长春科瑞公司出资100万在敦化市注册成立合资或项目公司，执行规属地纳税、服从规属地管理原则，并以合资公司或项目公司的名义，向敦化市上报通信管网工程建设的所有文件，长春科瑞公司依法成立新公司，30日内由甲、乙双方和新公司签订关于乙方将本合同权利义务转让新公司的协议书，本合同中乙方的权利义务全部转移给新成立的公司。第三项约定，协议签订后立即开展项目前期可研报告、环境影响评价报告等相关上报材料的编制工作。在通信管网项目开工前需取得核准/备案名称核准/备案的相关文件。第四项约定，乙方在取得项目立项和规划审批相关手续后，应尽快组织按制定的开发计划开展投资施工建设工作。2016年6月14日，敦化市住房和城乡建设局印发《关于成立通信管网工程建设项目推进服务工作组的通知》2016年6月21日，敦化市发展和改革局对敦化科瑞公司新建敦化市地下通信管网项目进行备案，建设规模和主要建设内容为：建设总长度460千米，长地下管网，建设地点：敦化市所辖乡镇及部分街道投资概算及来源项目，总投资11,730万元，资金来源全部为自筹，建设期限2016年6月至2018年6月。2019年6月28日，敦化科瑞公司取得《建设项目选址意见书》，建设项目：拟建设规模敦化市域内16个乡镇部分主街道地下45,690平方米。2019年7月18日，敦化科瑞公司取得《建设工程规划许可证》，项目位置敦化市域内15个乡镇部分主街道地下。审定建筑面积规模地下44,789平方米。2019年8月30日，敦化科瑞公司与张国义签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各两份，敦化科瑞公司将敦化市科瑞宏展通信管道工程承包给张国义，合同约定的工程地点为秋梨沟镇至敦化市方向及沿线，工程量暂定为10公里，单价为28万元/公里。每5公里为一节点，验收合格后7个工作日内结算75%，20个工作日内结算20%，剩余5%为质保金，一年内结清；施工工程量按实际发生的工程量计算；管材、预制井、附件、井盖统一由甲方采购，管材每千米按人民币5万元，预交给甲方管材款40万元，预制井价格25,000元/公里。总工期一年；本协议工程施工质量参照GB50374-（2006）通信管道与通道工程验收规范，适用的质量标准或法规参照GB50373-（2006）通信管道与通道工程设计规范；若因乙方原因使工程质量达不到约定等级，甲方有权要求乙方返工，返工费用由乙方承担，施工期不予顺延。若返工后仍达不到约定等级，乙方除应承担甲方协议总价的5%做为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任；主要分项工程开工之前，乙方应将设备和人员进场情况及施工工艺向甲方报告，经甲方同意后才能开工；上道工序施工完成，由甲方验收合格确认后，乙方才能进行下道工序的施工；若乙方未经验收而自行覆盖和继续施工，甲方和监理工程师有权要求乙方配合剥离或开孔检查；在施工过程中，乙方应随时接受甲方和监理工程师及其委派人员对材料、工艺流程和操作的检查；本协议工程各分项工程、分部工程完成后，乙方应进行质量自检，质量自检不合格时应自行返工，因返工所发生的费用自行承担，延误的工期不予顺延。自检合格后向甲方提交自检报告并通知甲方，甲方会同监理工程师进行验收；按图纸、施工规范及工艺流程要求进行施工（详见附件），如有不一致之处，以经审核批复的施工图设计为准；甲方应在本协议开工前5天向乙方提供施工图纸一套；乙方应在施工现场保留一套相关施工图纸，供甲方和监理工程师及相关人员进行工程检查时使用；甲方负责整个工程的施工技术、质量、安全、进度的监督管理，施工过程中的质量检查及验收，对不符合技术规范要求的部分，有权要求乙方停工整顿。保证提供本工程有关的施工图纸，并进行技术交底。负责办理相关手续和证件。主要施工地点，现场管理人员应在现场随工指挥；乙方严格按照设计图纸、施工规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到双方约定的标准和等级；乙方完成10公里工程量（首先自检合格后）在7日内通知甲方报验；保修期1年；乙方施工质量不符合本协议约定的质量标准，除应承担修复及延误工期的责任外，乙方还应向甲方支付协议总价款10%的违约金。合同签订后，敦化科瑞公司指示张国义变更施工地点。双方确认实际施工地点及方向为秋梨沟镇的永强村至黄泥河方向。张国义按照约定开始施工，截止到2019年11月初停工计完成2467米。科瑞工程公司至今没有给付张国义工程款。诉讼中敦化科瑞公司申请对张国义施工的工程质量和修复费用进行司法鉴定。在本案审理过程当中，敦化科瑞公司明确第一项诉讼请求为确认敦化科瑞公司与张国义之间签订的合同无效。敦化市农村公路管理所于2019年10月23日对敦化科瑞公司作出《责令停业违法行为通知书》，责令敦化科瑞公司立即停止违法行为，限期予以改正。于2020年10月13日下发《整改通知单》，要求敦化科瑞公司对2019年8月开始在敦化市辖区内进行的5G工程施工路段进行整改。整改内容：1.马上停止全市范围内正在进行的施工作业，并消除安全隐患。2.通知你单位在七个工作日内在我市农村公路上已经施工完成的路段进行设备拆除及路肩的修复，如不整改，后果自负。张国义在本案审理过程中，向本院递交撤诉申请书，撤回对敦化科瑞公司的反诉。张国义的撤诉申请，不违反法律规定，本院予以准许。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。工程项目名称为新建敦化市通信管网工程。敦化科瑞公司取得规划许可证的项目位置为敦化市域内15个乡镇部分主街道地下。而本案中双方确认的实际施工地点及方向为秋梨沟镇的永强村至黄泥河方向。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，敦化科瑞公司将工程发包给张国义并未取得规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。敦化市农村公路管理所下发的整改通知要求敦化科瑞公司马上停止全市范围内正在进行的施工作业，对已施工完成的路段进行设备拆除及路肩恢复。根据《中华人民共和国公路法》第五十六条“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩”之规定。敦化市人民政府与长春科瑞宏展公司签订《投资建设协议》，约定建设期限为2016年7月至2018年12月。敦化科瑞公司在超过建设期限且未取得县级以上地方人民政府交通主管部门批准，且未城乡规划主管部门规划许可的情况下，于2019年8月开始建设工程的行为违法。敦化科瑞公司要求张国义给付对工程不合格部分剔除施工和重新铺设所需费用于法无据，本院不予支持。敦化科瑞公司申请对张国义施工的工程质量和修复费用司法鉴定的事项对证明待证事实无意义，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十条；《中华人民共和国公路法》第五十六条；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、确认敦化市科瑞宏展通信工程有限公司与张国义于2019年8月30日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、驳回敦化市科瑞宏展通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由敦化市科瑞宏展通信工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 滕百茹审判员 褚庆平审判员 宫英东二〇二〇年十二月三十一日书记员 何宇婷