湖北省阳新县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0222刑初295号公诉机关湖北省阳新县人民检察院。被告人夏日开，男，1990年10月10日出生于湖北省阳新县，汉族，高中文化，户籍所在地阳新县，住阳新县。2011年因犯盗窃罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月17日被抓获，次日被阳新县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。辩护人周慧平，湖北文光律师事务所律师。湖北省阳新县人民检察院以阳某一部刑诉[2020]159号起诉书指控被告人夏日开犯诈骗罪，于2020年8月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，于2020年10月10日转为普通程序，公开开庭审理了本案。湖北省阳新县人民检察院指派检察员陈丽出庭支持公诉，被告人夏日开及其辩护人周慧平到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2020年1月起，被告人夏日开利用自己长期做微商积累的客源优势，在新型冠状病毒导致的疫情期间，利用防疫物资紧缺的时机，在自己没有货源的情况下，通过朋友圈以及其他微信群发布自己有口罩和额温枪出售的虚假信息，通过微信与被害人联系，以当天或第二天可以发货的承诺取得他人信任，诱使全国各地多名被害人购买，从而骗得他人共计人民币1518037元（以下币种均同），所骗赃款均用于网络赌博。具体犯罪事实如下：1、2020年1月25日，浙江省义乌市居民吕某在一个微信群内看到夏日开发布的口罩售卖信息后，便通过微信添加夏日开为好友，在夏日开保证有现货可以立即发货的情形下，于1月28日通过微信转给夏日开1万元订金，夏日开收款后便对吕某置之不理。2、2020年1月28日至1月31日，浙江省平阳县居民陈某2在夏日开处多次订购口罩，并通过微信共计支付给夏日开86600元，期间陈某2多次催单发货，夏日开为掩盖其无货发出的事实，便寄出只装了三个护目镜的快递，将快递单号发给陈某2谎称部分口罩已发货，后在陈某2多次催讨后，仅于2月1日退给陈某21万元后便不再联系。3、2020年1月29日至2月1日，江苏省连云港市赣榆区居民陈某3在夏日开处多次订购口罩、护目镜，并通过微信共计支付给夏日开27827元，后陈某3多次讨要，夏日开分别于2月6日、2月11日将收取的他人货款退还给陈某3共2万元。4、2020年1月31日，河南省安阳市居民王某在夏日开处购买口罩并微信支付给夏日开34300元，2月2日王某见夏日开仍未发货并且从原先的多次搪塞到最后也不理自己，便报警，同时在微信群内@夏日开，称其为骗子。夏日开见此情形，便于2月5日让另一受害人徐萄将32250元货款转到王某提供的银行卡上，2月6日又从自己支付宝转给王某剩余的2050元，并让其不要乱说。5、2020年2月1日，四川省大竹县居民徐萄在夏日开处购买4000个口罩并支付12000元，夏日开称当日已发货并给了徐某两个快递单号（实则每个快递内只有三个护目镜），徐某便于2月2日至2月5日多次订购口罩并支付70300元的货款，但夏日开后续便未发货，徐某多次催要，夏日开于2月4日退款20000元。2月10日，徐某报警，夏日开得知后便将另一受害人陈某1的货款退还给徐某15000元。6、2020年2月1日，柯某1将180000元转入夏日开提供的银行账户购买口罩，但夏日开收款后未发货仅退还30000元。7、2020年2月4日至2月6日，四川省资阳市乐至县居民高某在夏日开处购买口罩，并通过支付宝先后支付给夏日开462000元，要求夏日开将口罩发到其提供的7个地址。期间夏日开谎称其中4个地址已发货并提供给高某四个快递单号（实则每个快递内只有三个护目镜），高某收到其中一个快递后质问夏日开，夏日开便搪塞是厂家发错货或快递弄错，之后刘某多次催货发单，见夏日开不发货，高某便要求夏日开退款，在高某的多次催计后，夏日开于2月11日将另一被害人陈某1的货款退还给高某10000元，2月14日、2月15日又退还给高某35000元。8、2020年2月9日，湖南省娄底市居民刘某在夏日开处购买口罩并转账12000元到夏日开提供的账户后，夏日开既不发货也不理会对方。9、2020年2月8日至9日，江苏省盐城市阜宁县居民邓某在夏日开处购买口罩并支付35560元，夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给邓某，2月15日，邓某收到的快递却为三个护目镜，邓某便联系夏日开，但夏日开微信不回、电话不接。10、2020年2月9日，福建省福清市居民林某在夏日开处购买口罩并支付28000元，夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给林某，2月15日，林某收到的快递却为三个护目镜，林某便联系夏日开，夏日开称是厂家发错货自己去协调。2月15日，林某见夏日开微信朋友圈发布额温枪销售的信息，便于当日和次日支付给夏日开共计57000元购买额温枪，但之后夏日开一直未发货，之后便无法联系。11、2020年2月10日至2月15日，山西省临汾市尧都区居民陈某1在夏日开处购买口罩并共计支付225000元，之后夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给陈某1，实为内装三个护目镜。陈某1收到快递后，夏日开便称是快递发错货，自己去协调。在陈某1多次催促下，夏日开于2月15日退还给陈某147000元后便不再理睬对方，并将对方微信拉黑。12、2020年2月14日至2月15日，浙江省金华市居民陆某通过微信在夏日开处购买额温枪并共计支付282500元，夏日开收款后以各种理由推脱不发货后不再理睬对方。13、2020年2月15日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区居民木合提尔.买买提通过微信在夏日开处购买额温枪并支付140000元，夏日开谎称当日下午4时发货，后又谎称第二天发货，16日之后便不再理睬对方。14、2020年2月15日至2月16日，广东省廉江市居民何小凌通过微信在夏日开处购买额温枪并支付57000元，夏日开谎称第二天发货，收款后既未发货也不理睬对方。15、2020年2月16日，陕西省延安市居民折燕娜通过微信在夏日开处购买口罩并支付14500元，夏日开收款后既未发货也不理睬对方。公诉机关认为，被告人夏日开以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗多人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人夏日开自愿认罪认罚，建议判处其十二年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人夏日开对指控的事实不持异议，但认为自己构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪。辩护人提出夏日开在微信中发布购买要约，客户通过微信方式发出承诺，并通过微信、支付宝支付货款，双方采取数据电文形式订立合同，具备合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪。夏日开认罪认罚，家庭情况特殊，建议对其从轻处罚。经审理查明，2020年1月起，被告人夏日开利用自己长期做微商积累的客源优势，在新型冠状病毒导致的疫情期间，利用防疫物资紧缺的时机，在自己没有货源的情况下，通过朋友圈以及其他微信群发布自己有口罩和额温枪出售的虚假信息，通过微信与被害人联系，以当天或第二天可以发货的承诺取得他人信任，诱使全国各地多名被害人购买，从而骗得他人共计人民币1518037元，所骗赃款均用于网络赌博。具体犯罪事实如下：1、2020年1月25日，浙江省义乌市居民吕某在一个微信群内看到夏日开发布的口罩售卖信息后，便通过微信添加夏日开为好友，在夏日开保证有现货可以立即发货的情形下，于1月28日通过微信转给夏日开1万元订金，夏日开收款后便对吕某置之不理。2、2020年1月28日至1月31日，浙江省平阳县居民陈某2在夏日开处多次订购口罩，并通过微信共计支付给夏日开86600元，期间陈某2多次催单发货，夏日开为掩盖其无货发出的事实，便寄出只装了三个护目镜的快递，将快递单号发给陈某2谎称部分口罩已发货，后在陈某2多次催讨后，仅于2月1日退给陈某21万元后便不再联系。夏日开骗取陈某276600元。3、2020年1月29日至2月1日，江苏省连云港市赣榆区居民陈某3在夏日开处多次订购口罩、护目镜，并通过微信共计支付给夏日开27827元，后陈某3多次讨要，夏日开分别于2月6日、2月11日将收取的他人货款退还给陈某3共2万元。夏日开骗取陈某37827元。4、2020年1月31日，河南省安阳市居民王某在夏日开处购买口罩并微信支付给夏日开34300元，2月2日王某见夏日开仍未发货并且从原先的多次搪塞到最后也不理自己，便报警，同时在微信群内@夏日开，称其为骗子。夏日开见此情形，便于2月5日让另一受害人徐萄将32250元货款转到王某提供的银行卡上，2月6日又从自己支付宝转给王某剩余的2050元，并让其不要乱说。5、2020年2月1日，四川省大竹县居民徐萄在夏日开处购买4000个口罩并支付12000元，夏日开称当日已发货并给了徐萄两个快递单号（实则每个快递内只有三个护目镜），徐萄便于2月2日至2月5日多次订购口罩并支付70300元的货款，但夏日开后续便未发货，徐萄多次催要，夏日开于2月4日退款20000元。2月10日，徐萄报警，夏日开得知后便将另一受害人陈某1的货款退还给徐萄15000元。夏日开骗取徐萄47300元。6、2020年2月1日，柯某1将180000元转入夏日开提供的银行账户购买口罩，但夏日开收款后未发货仅退还30000元。夏日开骗取柯某1150000元。7、2020年2月4日至2月6日，四川省资阳市乐至县居民高某在夏日开处购买口罩，并通过支付宝先后支付给夏日开462000元，要求夏日开将口罩发到其提供的7个地址。期间夏日开谎称其中4个地址已发货并提供给高某四个快递单号（实则每个快递内只有三个护目镜），高某收到其中一个快递后质问夏日开，夏日开便搪塞是厂家发错货或快递弄错，之后高某多次催货发单，见夏日开不发货，高某便要求夏日开退款，在高某的多次催计后，夏日开于2月11日将另一被害人陈某1的货款退还给高某10000元，2月14日、2月15日又退还给高某35000元。夏日开骗取高某417000元。8、2020年2月9日，湖南省娄底市居民刘某在夏日开处购买口罩并转账14000元到夏日开提供的账户后，夏日开既不发货也不理会对方。9、2020年2月8日至9日，江苏省盐城市阜宁县居民邓某在夏日开处购买口罩并支付35560元，夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给邓某，2月15日，邓某收到的快递却为三个护目镜，邓某便联系夏日开，但夏日开微信不回、电话不接。10、2020年2月9日，福建省福清市居民林某在夏日开处购买口罩并支付28000元，夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给林某，2月15日，林某收到的快递却为三个护目镜，林某便联系夏日开，夏日开称是厂家发错货自己去协调。2月15日，林某见夏日开微信朋友圈发布额温枪销售的信息，便于当日和次日支付给夏日开共计57000元购买额温枪，但之后夏日开一直未发货，之后便无法联系。夏日开共骗取林某85000元。11、2020年2月10日至2月15日，山西省临汾市尧都区居民陈某1在夏日开处购买口罩并共计支付225000元，之后夏日开谎称口罩已发货并提供快递单号给陈某1，实为内装三个护目镜。陈某1收到快递后，夏日开便称是快递发错货，自己去协调。在陈某1多次催促下，夏日开于2月15日退还给陈某147000元后便不再理睬对方，并将对方微信拉黑。夏日开共骗取陈某1178000元。12、2020年2月14日至2月15日，浙江省金华市居民陆某通过微信在夏日开处购买额温枪并共计支付285250元，夏日开收款后以各种理由推脱不发货后不再理睬对方。13、2020年2月15日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区居民木合提尔.买买提通过微信在夏日开处购买额温枪并支付140000元，夏日开谎称当日下午4时发货，后又谎称第二天发货，16日之后便不再理睬对方。14、2020年2月15日至2月16日，广东省廉江市居民何小凌通过微信在夏日开处购买额温枪并支付57000元，夏日开谎称第二天发货，收款后既未发货也不理睬对方。15、2020年2月16日，陕西省延安市居民折燕娜通过微信在夏日开处购买口罩并支付14500元，夏日开收款后既未发货也不理睬对方。上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的户籍证明、到案经过、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行卡转账记录、刑事判决书等相关书证；证人赵某、夏某、周某1、柯某2、杨某、陈某4、吴某、周某2等人的证言；被害人吕某、陈某2、陈某3、王某、徐某、柯某1、高某、刘某、邓某、林某、陈某1、陆某、木某的陈述；被告人夏日开的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人夏日开以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏日开到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人夏日开在新冠肺炎疫情防控期间，为赌博利用电信网络多次骗取他人财物，均酌情从重处罚。针对被告人夏日开及辩护人均提出夏日开的行为构成合同诈骗罪，而非诈骗罪的辩解及辩护意见，经查认为，夏日开在无货源的情形下，在微信朋友圈发布虚假广告，虚构事实，该行为并非发生于合同签订、履行过程中，其也不具备履行合同的任何条件和基础，应当认定诈骗罪，对此节辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人夏日开犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年二月十七日起至二○三二年八月十六日止；该罚金在本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人夏日开退赔被害人吕某人民币一万元、退赔陈某2人民币七万六千六百元、退赔陈某3人民币七千八百二十七元、退赔徐萄人民币四万七千三百元、退赔柯某1人民币十五万元、退赔高某人民币四十一万七千元、退赔刘某人民币一万四千元、退赔邓某人民币三万五千五百六十元、退赔林某人民币八万五千元、退赔陈某1人民币十七万八千元、退赔陆某人民币二十八万五千二百五十元、退赔木合提尔.买买提人民币十四万元、退赔何小凌人民币五万七千元、退赔折燕娜人民币一万四千五百元。三、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  明玉萍人民陪审员  柯于桂人民陪审员  柯愈生二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  姜 舟