贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终7071号上诉人（原审原告）：贵州舸林律师事务所。住所地，贵州省遵义市香港路圣邦地标****，统一社会信用代码3152000066698224X6。法定代表人：程吉芬，该所主任。委托诉讼代理人：霍冰冰，该所律师。被上诉人（原审被告）：付帮辉，男，1979年3月24日出生，汉族，，住贵州省绥阳县上诉人贵州舸林律师事务所（以下简称舸林律师事务所）因与被上诉人付帮辉法律服务合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。舸林律师事务所上诉请求：1.依法撤销撤销一审判决，支持其诉讼请求或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。(一）1.付帮辉向霍冰冰出具的委托书仅仅是未来可能形成代理合同的意向性意见，并非实质意义上的代理。在付帮辉诉昆华公司等合同纠纷案件中，霍冰冰系该案无独立请求权的第三人中国石化销售股份有限公司贵州遵义分公司（其在案件中不承担任何责任）的代理人，霍冰冰在代理该案过程中，付帮辉认为霍冰冰代理诉讼案件认真负责，即产生委托霍冰冰将来为其代理执行案件的意向，付帮辉因此出具了授权委托书。授权委托书签订后，霍冰冰未给付帮辉提供事实上的代理，也未收取任何费用，故不存在原判认定个人有偿代理之情形。2.该授权委托书与委托代理合同分立，不能以此否认委托代理合同的效力。被上诉人付帮辉于2019年8月10日出具给霍冰冰的委托书无论是效力待定还是确定无效，均系上诉人与被上诉人于2020年6月1S日正式签订《民事案件委托代理合同》及授权委托书之前的行为，该委托书即使确定无效，也不影响后来所签委托代理合同及委托书的效力。(二）一审判决认定委托代理合同无效也是错误的。1.原判作出在二审判决之日签订关于代理执行事项不符合常理的认定是错误的。一审法院己经判决支持了被上诉人的诉求，二审法院也维持原判，被上诉人即考虑在执行程序中委托律师作为其在执行程序中的代理人，并与上诉人签订代理合同，同时出具授权委托书，该行为并无不妥，也未违反法律及行政法规的强制性规定，故原判以此理由确认委托代理合同无效是错误的。2.原判作出执行中并无风险可言的认定是错误的。风险代理是指委托代理人与当事人之间的诉讼或非诉讼代理，委托人先不予支付代理费，在案件执行后或代理事务完成后按照执行标的的一定比例付给代理人作为报酬。在本案中，上诉人存在的风险是上诉人即使花费大量时间和交通费用多次往返于遵义市和务川县之间，为被上诉人代理执行案件相关事宜后，被上诉人仍然拒绝支付代理费。此种情形在现实中客观存在并大量存在。上诉人接受委托后，指派我所霍冰冰律师到遵义市中级人民法院开具生效证明、到务川县人民法院立案、和执行庭执行法官对接将法院冻结款项划到执行账户及为被上诉人提出其债权执行案的执行异议申请等工作，多次到务川自治县人民法院代理该案，现在己经发生的客观事实是被上诉人经常不接听电话，也不回复信息，一审开庭时还出差在外，不参加庭审，代理风险己经客观存在，被上诉人的行为表明其拒不配合支付代理费而构成违约，上诉人不得不提起诉讼主张债权。因此，原判以此理由认定委托代理合同无效是错误的。(三）原判认定“从查明的案件事实来看，付帮辉所欠债务，经生效法律文书确定的债务达230万元之多，且均己进入执行程序。付帮辉于2019年8月30日向霍冰冰出具的委托书中，有优先支付律师费的约定，该约定涉嫌侵害其他债权人的利益，不符合法律规定。”上诉人认为，原判以此理由认定委托代理合同无效仍然是错误的。1.如前所述，该委托书无论是效力待定还是确定无效，均不影响后来所签委托代理合同的效力。2.有关代理费的数额及支付方式，应当以后来所签委托代理合同约定的内容为准。本案所涉代理费是否优先支付的问题，应以法律规定予以明确，但该问题与合同效力及合同载明的债权权利无关。3、被上诉人在外是否负有多项债务被执行，上诉人并不清楚被上诉人具体负债情况。即使代理费优先受偿的约定不能获得支持，也不能以部分约定无效而否认全部约定无效。二、原判适用法律不当，因此判决错误。上诉人与被上诉人于2020年6月18日签订的委托代理合同及委托书系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。原判适用合同法第五十二条的规定确认双方签订的合同无效缺乏有效证据加以证明，故原判适用法律不当。本案应适用《合同法》第一百零八条、弟一百一十四条、第二百九十八条、四百零五条，《律师法》第二十八条、民事诉讼法第五十八条、第五十九条的规定，判决被上诉人履行支付代理费和违约金的义务。付帮辉未答辩。舸林律师事务所向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告律师费20万元；2、请求判令被告支付原告违约金6万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：付帮辉与云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华公司）、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局公司）及第三人樊明东合同纠纷一案，一审法院于2018年3月15日作出（2018）黔0326民初406号民事判决，因付帮辉不服判决，向遵义市中级人民法院提出上诉，经遵义市中级人民法院审理，于2018年9月7日作出（2018）黔03民终4525号民事裁定，撤销一审法院（2018）黔0326民初406号民事判决，将该案发回一审法院重新审理。在审理中，经付帮辉申请，一审法院依法追加中国石化销售有限公司遵义石油分公司（以下简称中石化遵义分公司）为第三人参加诉讼，一审法院于2018年12月25日作出（2018）黔0326民初2935号民事判决，因昆华公司不服判决，向遵义市中级人民法院提出上诉，经遵义市中级人民法院审理，于2019年4月23日作出（2019）黔03民终1948号民事裁定，撤销一审法院（2018）黔0326民初2935号民事判决，将该案发回一审法院重新审理，一审法院于2019年10月14日作出（2019）黔0326民初1321号民事判决，判决：昆华公司于本判决生效后十日内支付付帮辉油料垫付款1522070.65元及资金占用费（自2018年1月24日起至款项付清之日止，按年利率6%计算）；因昆华公司不服判决，向遵义市中级人民法院提出上诉，经遵义市中级人民法院审理，于2020年6月18日作出（2020）黔03民终2262号民事判决，判决：驳回昆华公司的上诉，维持原判。（2020）黔03民终2262号民事判决书于2020年7月23日生效，付帮辉于2020年8月4日向一审法院申请执行，一审法院于2020年8月6日扣划昆华公司银行存款1795123.21元。付帮辉与昆华公司、水电九局公司及第三人樊明东、中石化遵义分公司合同纠纷的诉讼案件中，付帮辉的委托代理人是王滢钦（先后在贵州与之和贵州惟瀚律师事务所任律师），而原告在此系列案件中均为第三人中石化遵义分公司的受托人，且也指定本案代理人霍冰冰为第三人中石化遵义分公司的委托诉讼代理人。一审法院在审理（2019）黔0326民初1321号案件中，经付帮辉申请，一审法院于2019年10月24日作出（2019）黔0326民初1321号民事保全裁定，2019年10月25日冻结了昆华公司帐户中的170万元。2019年8月30日，付帮辉向霍冰冰出具委托书，委托书载明“付帮辉与云南水电十四局昆华建设有限公司合同纠纷执行一案，付帮辉委托贵州舸林律师事务所霍冰冰律师代理执行事宜，执行款打入霍冰冰帐户中国建设银行，优先支付律师代理费17万元；委托人：付帮辉”。2020年6月18日，付帮辉与舸林律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，合同中约定：舸林律师事务所指派霍冰冰为付帮辉代理人；代理事项为执行；代理费数额及支付方式为：执行标的的10%。合同签订后，付帮辉向霍冰冰出具授权委托书。2020年6月25日，舸林律师事务所向一审法院出函，指派霍冰冰代理付帮辉申请执行昆华公司合同纠纷一案。另查明，付帮辉经生效法律文书确定的债务达230万元之多，均进入执行程序。一审法院认为：原告主张被告支付律师费及违约金，应建立在双方签订的法律服务合同合法有效的基础之上，但双方签订的合同，应属无效合同：一、2019年8月30日，付帮辉向霍冰冰出具的委托书。该委托书是向霍冰冰个人出具，并未与原告形成委托关系，个人实行有偿代理不符合法律规定；从委托书出具的时间来看，此期间本院正在审理（2019）黔0326民初1321号案件，在该案中付帮辉委托有专职律师为其代理诉讼事项，且案件也未到达执行程序，所以付帮辉向霍冰冰出具的委托书不符合法律规定，也不符合常理。二、2020年6月18日，付帮辉与舸林律师事务所签订的《民事案件委托代理合同》。双方签订合同时间正是遵义市中级人民法院作出（2020）黔03民终2262号民事判决的时间，该判决书在2020年7月23日才生效，在判决生效前签订关于代理执行事项不符合常理。从代理合同内容来看，合同中约定的风险代理，所谓风险代理，受托人在代理中面临着风险，可能不能完成所代理事项，但在本院审理（2019）黔0326民初1321号案件时，经付帮辉申请，于2019年10月25日已冻结了昆华公司帐户中的170万元，执行中只是将所保全的存款划拨后兑现给付帮辉，执行中并无风险可言，所以从内容上也不符合常理。三、从查明的案件事实来看，付帮辉所欠债务，经生效法律文书确定的债务达230万元之多，且均已进入执行程序。付帮辉于2019年8月30日向霍冰冰出具的委托书中，有优先支付律师费的约定，该约定涉嫌侵害其他债权人的利益，不符合法律规定。综上所述，原、被告签订的合同，违反法律规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告付帮辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回原告贵州舸林律师事务所的诉讼请求。案件受理费减半收取2600元，由原告贵州舸林律师事务所负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：舸林律师事务所与付帮辉签订的法律服务合同合法是否有效，舸林律师事务所与付帮辉签订的法律服务合同并不存在违反《中华人民共和国合同法违法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的情形，应当合法有效。但付帮辉于2019年8月30日向霍冰冰出具的委托书中，有优先支付律师费的约定，该约定涉嫌侵害其他债权人的利益，不符合法律规定，此部分属于无效约定，但霍冰冰在后续的履行合同过程中，付出了相应服务和劳动，付帮辉应当支付相应报酬，本院酌定支持2万元。综上，上诉人舸林律师事务所的上诉请求部分成立，予以部分支持，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初2471号民事判决；由付帮辉在本判决生效五日内支付贵州舸林律师事务所律师费2万元；驳回贵州舸林律师事务所的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计2600元，由上诉人贵州舸林律师事务所承担1800元，被上诉人付帮辉承担200元；二审案件受理费共计5200元，由上诉人贵州舸林律师事务所承担4000元，被上诉人付帮辉承担1000元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 张钉铭二〇二〇年十二月二十四日书记员 麻国林