吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终275号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春建设集团股份有限公司，住所吉林省长春市朝阳区安达街**。法定代表人：刘策，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟军，吉林瀛庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦帅迪，吉林瀛庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴刚，男，1964年12月21日出生，汉族，住，住吉林省长春市南关区/div>委托诉讼代理人：赵连春，吉林理扬律师事务所律师。原审第三人：栗忠国，男，1964年6月3日出生，汉族，住，住吉林省长春市南关区/div>委托诉讼代理人：杨桂伍，吉林吉大律师事务所律师。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建集团）因与吴刚及原审第三人栗忠国建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人长建集团的委托诉讼代理人孟军、焦帅迪，被上诉人吴刚及其委托诉讼代理人赵连春，原审第三人栗忠国及其委托诉讼代理人杨桂伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长建集团上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴刚起诉；2.如果认定补充协议书有效，则应改判应付款数额30，776，674.04元（34，276，674.04-3，500，000）；3.违约金500万元不予支持。主要事实和理由：一、吴刚不具备起诉条件，长建集团不应当承担违约金。依据2017年9月14日《补充协议书》第三条第1款“如甲方（长建集团）接受该项目的所有权，甲方在2个月内一次性支付乙方（吴刚）工程款4，337.21万元”及第四条“甲方（长建集团）如到期不给付乙方（吴刚）工程款或未经乙方同意就与佳成公司签订调解协议或和解协议，则甲方应承担违约责任，除支付乙方工程款本金外，还应赔偿乙方违约金500万元”约定，长建集团是在取得项目的所有权后，才应向吴刚支付工程款。依据吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01执恢42号、（2018）吉01执293号、（2018）吉01执593号、（2018）吉01执594号执行裁定，涉案项目佳成公司的土地、房屋、设备归吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司、长建集团共有，共有不是所有。上述裁定根本就没有确认共有的比例是多少，不具有执行性，而且佳成公司对该执行裁定吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司利息部分也有异议，异议还在吉林省高级人民法院复议中。到目前为止长建集团还未取得项目的所有权，长建集团对该项目的所有权究竟占多少，怎么取得还不确定（两家还无法分割），所以《补充协议书》中的违约情形根本就不存在，长建集团不应当承担违约金。综上，长建集团未实际取得项目所有权，未实际执行到任何款项，故根据《补充协议书》的约定吴刚根本就不具备起诉条件。二、按《补充协议书》的约定原审判决长建集团支付吴刚工程款的依据错误，数额也明显错误。原审法院依据2017年9月14日《补充协议书》第三条，认定长建集团应承担给付吴刚工程款43，373，100元。43，373，100元该数额来源于《补充协议书》权益分配第三条第1款中确认的请求“尚欠工程款118，472，100元”，尚欠金额118，472，100元乘以吴刚占36.7％等于43，373，100元，如118，472，100元不能得到支持，则双方明确约定按补充协议第三条第2款约定的比例进行分配。事实上仲裁裁决结果仅支持了93，396，932元（没有支持118，472，100元）。则双方各自应得工程款数额甲方长建集团占63.3％，乙方吴刚占36.7％，所以吴刚应得工程款为93，396，932元×36.7％=34，276，674.04元，而不是43，373，100元。原审法院脱离本案事实及《补充协议书》明确具体的约定，错误裁判。三、关于长建集团对外已支付的工程款、税金、管理费数额及承担问题。依据《内部承包协议》第三条管理费及上缴办法约定“乙方（吴刚）上缴给甲方（长建集团）的费用为施工总产值的6.47％（其中包括建安税金、企业所得税合计5.47％），所上缴费用中不包括合同印花税、项目经理证使用费、安全保证金。上缴办法及时间为在建设单位拨付工程款中按比例逐步扣除”。该约定明确了吴刚应当承担相应的税金及管理费，而且是在建设单位拨付工程款中按比例逐步扣除。经长春仲裁委员会仲裁确认已完工程的总产值为204，166，500元，所以吴刚应当向长建集团上缴税费及管理费合计13，209，572.55元（204，166，500元×6.47％），该笔费用应当由吴刚承担。经核实账目，2017年9月14日《补充协议书》之前长建集团实际代吴刚支付的工程款为31，779，018元，《补充协议书》之后长建集团又实际支付工程款37，500，313元，加上吴刚应承担的税金管理费13，209，572，上述合计为82，488，903元，仲裁裁决结果所确定的应付工程款数额为93，396，932元，该数额减去82，488，903元才是应当给付吴刚的数额。涉案项目还存在大量的案件正在执行或审理中，长建集团还未取得涉案项目的所有权，佳成公司的土地、房屋、设备等标的物还没有变现，所以长建集团根本就不具备支付吴刚工程款的条件。在《补充协议书》签订时，吴刚故意隐瞒大量外债，截止2019年6月24日，长建集团仍能接到涉案项目的诉讼，涉及金额达600余万元。从长建集团接到法院诉讼传票的时间上看，长建集团行使撤销权仍在合法的除斥期间内，法院应当对《补充协议书》予以撤销。综合本案事实情况不难看出《补充协议书》的约定显失公平，吴刚只有对该工程有实际投入才具备分得工程款的条件，吴刚系违法挂靠人身份，不是实际施工人（实际施工人为栗忠国和唐某），根据法律规定吴刚没有实际投入想不当分得工程款和得到违约金属于不当得利，不应得到法律支持。另外目前还存在大量施工队伍和材料商起诉长建集团索要工程款的现象，《补充协议书》根本就没有考虑到这些新发现的对外欠款，长建集团认为这些欠款应由吴刚承担。现吴刚既没有投入，又不承担欠款，却想得到巨额的工程款于法无据，不应得到法律的支持。综上，原审法院判决长建集团给付吴刚工程款及违约金的认定脱离事实、违反约定，证据不足，严重侵害了长建集团合法权益，特提起上诉，请求依法公平、公正审理本案，支持长建集团的请求。吴刚辩称，一、长建集团称吴刚不具备起诉条件没有任何事实及法律依据。2018年1月18日，长春仲裁委员会作出长仲裁字［2016］第560号仲裁裁决：佳成公司向长建集团支付工程款93，396，932元及利息。仲裁生效后，长建集团于2018年2月12日向长春市中级人民法院申请强制执行，执行过程中因涉案建筑物流拍，长建集团于2018年7月2日提出以物抵债，执行完毕后长春市中级人民法院已出具（2018）吉01执293号结案通知书。一审时已经查明长建集团通过执行程序已经接受建筑物所有权。长建集团以其未实际取得项目所有权为由主张吴刚不具备起诉条件没有任何事实及法律依据。双方已经约定了工程款支付方式，及违约金的具体数额500万元，应当按照有约从约的裁判原则，一审判令长建集团向吴刚支付违约金500万元完全正确。二、原审认定事实清楚，长建集团应当按照双方约定履行合同义务。双方在签署补充协议书时，对各自的利益和风险均有充分的预估，并且已考虑到后期可能会接受该建筑物的所有权，接受该项目建筑物所有权的价值必然会高于工程款，其中的溢价部分必然归接收方取得，因此双方对接受建筑物所有权后，工程款的分配方式及数额进行了明确约定。长建集团既然选择了接受涉案项目所有权，双方的工程款分配就应当按照双方在《补充协议书》中的约定执行。《补充协议书》中第四条第2款明确约定，如长建集团接受该项目所有权，长建集团在2个月内一次性支付吴刚工程款4，337.21万元。现长建集团已经接受建筑物所有权，因此应按照接受涉案项目所有权的合同约定，向吴刚支付工程款4，337.21万元。关于长建集团所称按比例支付，并不符合双方约定：1.按比例支付是指人民法院执行回款是现金，双方才具备条件按比例分配，而本案长建集团是接受建筑物所有权，不具备按比例分配的前提，双方对接受建筑物所有权有明确约定。2.法院执行结案的建筑物价值远大于工程款，经评估该建筑物价值3.8亿元，即便按50%计算该建筑物价值为1.9亿元，长建集团获得溢价近8000万元，如按实际执行价值，按比例分配数额将远高于吴刚诉请。3.双方《补充协议书》中第四条第2款约定，如甲方接受该项目所有权，甲方在2个月内一次性支付乙方工程款4337.21万元。如乙方偿还甲方3000万元后，后续的4500万元遗留问题乙方处理后，甲方应将项目所有权转交给乙方。该条款具有对等性，即如甲方要所有权，需给乙方4，337.21万元，如乙方要所有权，则需给甲方7，500万元。该数额只要双方达成合意即可，假如，乙方接受建筑物所有权，支付的金额应当为7，500万，并不存在按比例分配。该约定足以证明，对接受建筑物所有权，双方不是按比例分配的，应当直接按双方约定的数额履行。三、长建集团主张对外已付工程款、税金、管理费等，均在协议约定范围内，应由长建集团承担。双方签署的《补充协议书》中已经约定了扣除杂费1000万元，已经含盖其他相关费用，其他费用未予约定再行支付，长建集团主张另行支付其他费用没有法律依据。经一审双方对账，长建集团支付的款项并未超出约定的6，500万元，并且该数额尚未扣除我方已偿还长建集团的垫付款350万元和长建集团下属启新分公司法人刘兴武领取的佳成公司应支付我方工程款426.212万元，该两笔款项合计776.212万元，在一审庭审中长建集团已经认可收到该两笔款项。即便扣除在诉案件544.2239万元，上诉人支付数额也未超过6，500万元。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。栗忠国述称，同意长建集团的上诉请求，应当撤销原判，发回重审。具体理由如下：一、原判决在没有厘清、查明本案事实情况下冒然作出脱离事实不利于栗忠国的判决系错误。本案的真实事实是：佳成公司作为发包方将案涉工程承包给长建集团后，长建集团通过所谓的“内部协议”转包给了吴刚，吴刚又把案涉工程通过和栗忠国签订“合作协议”后转包给了栗忠国。也就是说本案工程有两次转包行为,第一次是长建集团转包给了吴刚，第二次是吴刚转包给了栗忠国。但最终的实际施工人是栗忠国。根据法律规定非法转包的施工合同是无效合同，长建集团与吴刚之后形成的“补充协议”是基于无效的转包合同为基础，其效力也当然无效。吴刚主张本案工程款没有任何事实和法律的依据，作为实际施工人的栗忠国才是本案工程款真正权利人。原审法院未做详细调查便认定吴刚是本案实际施工人，同时也未考虑无效合同的法律后果，径行按有效合同的思维判决本案，形成了实际施工人未有任何补偿而中间违法分包者获利的严重不公平判决文书。二、栗忠国是本案实际施工人，现承担了巨大工程的材料、人工等债务，因原判决未保护其权利而面临无法履行。无效的施工合同之所以无效后法律仍然赋予实际施工人参照合同价格主张工程款的权利，其目的是为了成本补偿，而这成本就是形成在所建工程的材料和人工费，而且也仅限于此，不允许有利润产生。原判决不顾及工程债务的事实，将工程款依据无效的“内部协议”和“补充协议”径行判决给吴刚，而吴刚与本案工程债务又无直接关联，必然会导致诸多工程债权人无法实现债权，这不是立法的本意，更不是一个公平的判决应体现的内容。基于上述，栗忠国申请二审法院将本案工程的实际施工人作为焦点问题查明后，将本案发回重审或改判。吴刚向一审法院起诉请求：1.长建集团支付工程款4，337.21万元及利息（以4，337.21万元为基数，按照月利率2%标准从2018年1月8日计算到清偿之日止）；2.长建集团支付违约金500万元。保全费、诉讼费均由长建集团负担。一审法院认定事实：2013年5月8日，吉林省佳成汽车地毯有限公司（以下简称佳成公司）与长建集团签订《建筑工程施工总承包合同》，该合同主要约定：1.佳成公司将年产3000万平方米汽车、高铁内饰地毯建设项目建筑工程总承包给长建集团施工，总建筑面积15万平方米。2.工程内容为：办公楼、研发楼、1#加工车间、2#加工车间、3#加工车间、4#加工车间、1#职工宿舍、2#职工宿舍、3#职工宿舍、职工食堂、1#设备用房、2#设备用房、开闭所、空压机房、地下设备层框架结构的建筑结构和水暖电工程；1#门卫、2#门卫、3#门卫、3#门卫砖混结构的建筑结构和水暖电工程；1-6#生产车间的基础土建工程及轻钢结构和建筑结构及水暖电工程；厂区内道路工程；厂区内给排水工程；围墙和大门工程；消防土建工程及室外消防工程；换热站一次管网工程，换热站二次管网工程；从变电室到各建筑单体的管线管路，室外照明工程按图纸要求；二次土建施工项目。3.工程总造价1亿9600万元，为固定总价，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包风险、包施工现场及运输通道的环境卫生，工程造价一次包死。此合同价款包括人工费、材料费、机械费、管理费和利润、规费、税费、国家或地方政府规定由乙方承担的保险、运输、装卸、成品保护、验收、维护、各项检测费用（含防水二次试水）、措施费用和风险费用等建设股份公司全部履行本合同义务所需的全部费用。此合同价款为不可调价总价且为含税造价。佳成公司工程款的支付以国家正式建筑税票为依据，其他无效票据概不支付，此造价包含工程实体费用和措施费，原材料试验费，工程招投标所需标书购买和中标费用，包括政府部门所要求的安全文明施工保证金和建筑工程一切险，及农民工农资支付保证金，工程质量保证资料制作费用和城市建设档案归档费用。因工期较短，本工程合同价款不考虑建筑材料和人工费用的市场价格变动因素，全部价格不予调整。4.合同工期。开工日期2013年5月5日，竣工日期2013年10月5日。5.工程款的支付。工程款付款节点为：（1）佳成公司出于为长建集团减轻垫资负担的考虑，同意在长建集团完成工程内容的基础及地上一层部分后，佳成公司适时支付建设股份公司1000万元工程款，在过一个月支付佳成公司在适当时间再次支付长建集团1000万工程款。（2）工程完工并经佳成公司组织经验收合格至三至六个月后，佳成公司开始向长建集团支付除5%保修金以外的其余工程款，付款周期为十二个月。（3）工程完工并经长建集团组织验收合格的六个月内，建设股份公司需配合佳成公司取得当地政府部门竣工验收资料合格证明、提交给佳成公司合格的竣工档案资料、办理完竣工结算手续，直到完成经政府相关部门组织的竣工验收。（4）保留总工程款的5%作为保修金之后的其余工程款，每月按期约十二分之一平均支付，付款时间为每月中旬。（5）每次申请付款时，长建集团须出具工程所在地主管税务机关开具的等额建安发票原件予佳成公司，但在支付竣工结算款时，应同时提供保修金发票。（6）因佳成公司工程内容和范围增加导致的总合同价款变动，纳入到总工程款中，与上述结算方式相同。（7）佳成公司以现金（转账）方式支付全部工程款项。2013年5月30日，吴刚（乙方）作为上述佳成公司年产3000万平方米汽车、高铁内饰地毯建设项目建筑工程实际施工人与长建集团（甲方）签订《内部承包协议书》，主要约定：1.根据长建集团对项目经营承包的要求，遵照平等协商互惠互得的原则，就乙方承包工程的施工，甲乙双方达成此协议。本工程吴刚承包范围为佳成公司办公楼、手工车间、1#-6#生产车间、1#-4#加工车间、1#-2#设备用房，开闭所、1#-2#门卫、地下室、空压机房工程、1#-3#倒班宿舍、职工食堂工程；2.承包办法。实行固定费用的承包办法，乙方在该项目的施工中，自主经营，自负盈亏，自行承担相关的经济责任。3.管理费及上缴办法。乙方上缴给甲方的费用为施工总产值的6.47%(其中包括建安税金、企业所得税合计5.47%），所上缴费用中不包括合同印花税、项目经理证使用费、安全保证金。上缴办法及时间为在建设单位拨付工程款中按比例逐步扣除。4.甲方责任和义务。甲方有为乙方提供施工管理，施工技术，协调与有关管理单位的责任和义务。甲方保证乙方到户资金不被挤占挪用，如发生挪用现象，由此给乙方带来损失由甲方承担。鉴于甲方对工程承担总包的责任，甲方对乙方在工程管理、资金使用上享有监督检查的权力，同时甲方有权利选派管理人员充实到乙方管理工作中，甲方派出人员的工资由乙方承担。5.乙方责任和义务。在施工生产经营期间，乙方须依照长建集团经营管理的有关规定组织施工，并接受甲方各职能部门的管理。要配备完整的项目经营管理班子，参与管理的管理人员应具有上岗证，并报公司备案。乙方应严格履行与建设单位签定的工程施工合同（包括补充协议）的各项条款，对合同的工期、质量、保修及相关经济责任负责。乙方要保证工程资金的专款专用，不得将该工程资金挪作他用（利润除外）。乙方对外签定的劳务合同、购销、租用合同要经公司审查、备案后方可签定。严格执行长建集团的财务管理规定，在生产经营活动中应及时准确向甲方提供合格齐全的报销单据。乙方在施工中应依照市建委、市劳动局的有关规定及时办理与劳务人员的劳动用工合同，并为劳务人员办理医疗保险、意外伤害保险、上岗证。为保障劳务人员的合法权益，乙方应按时支付劳务人员工资；如发生拖欠劳务人员工资给带来的影响，由乙方负全部责任。2013年11月1日，长建集团与佳成公司针对案涉工程签订《建设工程施工合同》，合同总价变更为257092658元，并向长春市建设主管部门备案。签订《内部承包协议书》后，吴刚组织进场施工至全部工程量80%左右，因佳成公司无力继续支付工程款，案涉工程于2015年5月停工。2016年12月11日，长建集团作为申请人将佳成公司列为被申请人向长春仲裁委提出仲裁申请，仲裁请求：1.请求裁决解除长建集团与佳成公司2013年5月8日签订的《建筑工程施工总承包合同》及2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》；2.请求裁决佳成公司给付长建集团93，496，500元及该款利息3，376，200元，合计96，872，700元（利息计算至2017年2月20日暂计算自2017年12月20日按同期人民银行贷款利率计算，此后至实际给付利息继续计算）；3.请求依法裁决申请人对承建工程有优先受偿权。2017年9月14日，吴刚（乙方）与长建集团（甲方）签订《补充协议书》，主要内容为：关于佳成公司厂房、办公楼、车间等建筑工程项目拖欠工程款事宜，经双方友好协商，依据甲、乙双方于2013年5月30日签订的《内部承包协议书》，达成此协议条款，以便共同遵守。1.现工程建设状态。2013年6月，乙方依据《内部承包协议书》进驻佳成公司工地开始施工。2015年6月，当乙方已建工程约90%时，佳成公司出现资金问题，工程被迫停工。依据2013年11月1日甲方与佳成公司签订的工程施工合同，工程总造价为257，092，658元，乙方己建工程造价为22，142，100元。现佳成公司仅支付工程款110，670，000元，尚欠工程款118，472，100元。如上述工程款与有效裁决书确定的工程款不符，则以有效裁决书确定的工程款为准。2.合作方式。（1）甲、乙双方应积极合作，乙方同意以甲方的名义向佳成公司仲裁主张甲乙双方上述全部工程款、主张工程款优先受偿权。甲方负责仲裁的申请、应诉、举证、辩论及申请执行等全部司法事宣及所有费用，乙方负责提供相应的证据材料；（2）如甲方与佳成公司和解，则应与乙方商定和解方案，不得单独决定方案和进行和解，否则，视为违约。（3）甲方不得以任何借口终止与乙方的合作，否则，承担给付乙方上述工程款的义务。3.权益分配。（1）甲、乙双方同意向佳成公司主张工程款的标的额为118，472，100元，甲方应享有的工程款（债权）为7，500万元（7，500万元工程款的组成：①3000万元为施工期间甲方替乙方代付的工程款；②3，500万元为外欠工程款；③1000万元为甲方杂费），乙方享有的工程款（债权）4，337.21万元。（2）如仲裁庭裁决或人民法院执行的工程款金额大于或不足上述金额，则双方按本条下面约定的各自应得工程款数额确定权益比例，后依此比例进行分配。双方的工程款债权比例为：甲方占63.3%，乙方占36.7%，回款优先支付甲方3000万元。4.支付方式。（1）甲方应在收到仲裁庭有效裁决书或人民法院有效判决书后，申请执行，执行回款后优先支付甲方3000万元后7日内给付乙方工程款4，337.21万元（或按本协议第三条第2项权益分配比例确定的工程款金额）。（2）如甲方接受该项目的所有权，甲方在2个月内一次性支付乙方工程款4，337.21万元；如乙方偿还甲方3000万元后，后续的4，500万元遗留问题乙方处理后，甲方应将项目所有权转交给乙方。5.违约责任。（1）甲方如到期不给付乙方工程款或未经乙方同意就与佳成公司签订调解协议或和解协议，则甲方应承担违约责任，除支付乙方工程款本金外，还应赔偿乙方违约金500万元；（2）如甲方执行回款未按期支付工程款，则甲方除应付工程款本金外，还应从仲裁裁决书下发之日起向乙方支付逾期付款利息（损失），利率以月息3%计算，直至计算到工程款全部结清为止；并同时赔偿乙方因此而产生的律师费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费等等。2018年1月18日，长春仲裁委员会作出长仲裁字【2016】第560号仲裁裁决：（一）解除长建集团与佳成公司于2013年5月8日签订的《建筑工程施工总承包合同》及2013年11月1日签订的两份《建设工程施工合同》；（二）佳成公司给付长建集团工程款93，396，932元及工程款利息。利息自2017年2月20日起息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际执行之日。上述仲裁裁决生效后，长建集团于2018年2月12日向长春市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中，长春中院将佳成公司名下的，位于长春市朝阳区经济开发区甲三路房屋及土地，主体式锅炉进行了评估、拍卖，流拍。长建集团于2018年7月2日提出以物抵债申请，抵债金额100，588，687元，长春中院予以准许并办理了执行结案手续。2018年9月1日，吴刚（甲方）与栗忠国（乙方）签订《补充协议》，主要约定：1.经双方最后核算确定，栗忠国的全部工程权益为600万元，吴刚在获得工程款超过1000万元后，即刻向栗忠国支付300万元，在获得该工程款回款500万元后，即刻向乙方支付300万元尾款。最终无论甲方获得多少工程款，甲方保证乙方600万元，而超过600万元之外的工程其他收益、债权、债务均与乙方无关，全部归甲方所有。2.甲方负责向佳成公司和长建集团主张工程款权益，乙方无权主张；3.甲方在主张工程款时，乙方应积极配合，如不积极配合，则视为违约，甲方有权拒付乙方上述工程款权益。针对《补充协议书》中，吴刚、长建集团对外已付工程款及外欠工程款情况，经一审法院组织双方核对如下：1.针对2017年9月14日前，长建集团主张已实际代吴刚支付工程款31，779，018.77元，共计34笔，分别是：（1）2014年8月5日向邱某支付5，360，000元；（2）2014年8月21日向邱某支付2，255，200元；（3）2014年12月26日向唐某支付2，000，000元；（4）2014年12月31日向唐某支付3，000，000元；（5）2016年1月27日向于某支付100，000元；（6）2016年1月29日向吉林省运达建筑工程有限公司支付1，992，074.77元；（7）2016年2月3日支付现金2，000元；（8）2016年2月4日支付现金28，000元；（9）2016年4月11日代为支付诉讼费42，600元；（10）2016年4月15日向杨某支付150，000元；（11）2016年4月19日向杨某支付50，000元；（12）2016年5月13日向杨某支付100，000元；（13）2016年6月21日代为支付打印费1，500元；（14）2016年8月1日向于某支付150，000元；（15）2016年8月8日向赵某支付4，268，000元；（16）2016年8月9日向王某1支付5000元；（17）2016年8月25日向于某支付150，000元；（18）2016年9月14日向王某2支付1000元；（19）2016年10月10日向王某2支付200元；（20）2016年11月18日向高某支付1500元；（21）2016年11月21向王某1支付10，000元；（22）2016年12月5日支付打印费109元；（23）2016年12月12日支付现金120元；（24）2016年12月29日付佳成人工费270，000元；（25）2016年12月29日付唐某6，500，000元；（26）2016年12月30日付王某120，000元；（27）2017年1月13日付佳成上诉费31，715元；（28）2017年1月20日付于某30，000元；（29）2017年1月24日付任某40，000元；（30）2017年7月4日付杨某150，000元；（31）2017年7月6日付唐某1，500，000元；（32）2017年7月7日付唐某3，300，000元；（33）2017年8月8日付唐某150，000元；（34）2017年8月17日付于某120，000元。吴刚针对上述第（3）、（4）、（5）、（7）、（8）、（9）、（13）、（18）、（19）、（20）、（22）、（23）、（27）、（29）项存在异议，其认为第（3）、（4）项属于佳成公司已付工程款1，106，700，000元中的金额，而非长建集团代付款项，其余款项均与本案无关。2.针对2014年9月14日后，长建集团主张代为偿还债务37，500，313.15元，共计24笔，分别是：（1）2017年10月30日付王某120000元；（2）2017年12月8日付唐某1000000元；（3）2017年12月22日付唐某800000元；（4）2018年1月17日付唐某500000元；（5）2018年1月18日付唐某100000元；（6）2018年1月22日付唐某250000元；（7）2018年1月26日付于某100000元；（8）2018年2月2日付杨某100000元；（9）2018年2月8日付唐某2709436.4元；（10）2018年2月8日付唐某2889038.94元；（11）2018年2月9日付唐某3008499.07元；（12）2018年2月11日付杨某50000元；（13）2018年2月12日付于某50000元；（14）2018年3月21日付唐某7656229.74元；（15）2018年4月4日付杨某50000元；（16）2018年5月18日付于某20000元；（17）2018年7月9日付于某20000元；（18）2018年11月16日付商砼12000000元；（19）2018年11月16日付于某12000元；（20）2019年1月29日付刘某等七人1105109元；（21）2019年4月19日付吴刚3500000元；（22）2019年4月23日付刘某等七人1560000元。针对上述款项，吴刚针对第（21）项提出异议，其认为该350万元并非代还债务，而是在本案诉讼中因需解除保全，先行支付的本案欠款。3.除上述款项外，长建集团主张吴刚还应分担工程款税金12179423.71元、管理费2041665元、占用资金利息9702672元、律师费850000元、尚未实现债权（正在诉讼中）6107289.8元。针对此主张，吴刚认为《补充协议书》中杂费包含税金、管理费，占用资金利息、律师费与其无关。一审法院认为，1.由于佳成公司与长建集团之间施工合同已被长仲裁字【2016】第560号仲裁裁决书解除，吴刚与长建集团之间签订《内部承包协议书》，已经实际履行终结，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，双方于2017年9月14日针对佳成项目结算问题签订的《补充协议书》应属有效协议，该补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于长建集团主张吴刚存在欺诈、胁迫签订合同损害其利益应认定《补充协议书》无效问题，因其未提供充分证据证实，且双方签约行为不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……”的认定合同无效情形，故本院对建设集团提出《补充协议书》应认定无效的主张，不予支持。2.关于长建集团要求撤销《补充协议书》的反诉主张，本院不予支持。首先，长建集团与吴刚在签订《补充协议书》时案涉佳成项目仲裁已经在进行中，双方在对各自利益及风险均有充分预估基础上才签订的该协议，长建集团主张吴刚存在胁迫或乘人之危行为，证据不足；其次，长建集团主张代付吴刚债务超过《补充协议书》约定的6500万元，缺乏证据支持。针对2017年9月14日前的代付款项，长建集团针对5542239.8元未提供充分证据证实其系代吴刚支付款项。针对2017年9月14日代为偿还欠付款项，2019年4月19日的350万元因本案诉讼保全解封原因由长建集团直接支付吴刚，该款项应为先行履行本案欠款而非代还债务，长建集团实际代还债务应为34000313.15元，尚未超过补充协议约定的3500万元，故长建集团主张吴刚隐瞒债务构成欺诈的理由不能成立。再次，双方于2017年9月14日签订《补充协议书》，长建集团于2019年12月3日提出反诉提出撤销申请，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”规定，已超出一年除斥期间，不应予以支持。3.因吴刚与长建集团签订《补充协议书》合法有效，长建集团主张撤销的理由不能成立，双方均应依约履行，现长建集团已通过执行程序取得佳成项目所有权，依据该协议第三条约定，长建集团应承担给付吴刚工程款43372100元的责任，现长建集团已付350万元，尚欠39872100元，针对此欠付款项，长建集团应承担给付责任。至于长建集团主张因后续存在未完结诉讼，可能超付3500万元债务一节，其可待超付事实成立后，再行向吴刚予以追偿。关于长建集团主张应予扣除工程款税金12179423.71元、管理费2041665元、占用资金利息9702672元、律师费850000元问题，因双方在《补充协议中》已约定了扣除杂费1000万元，其他费用未予约定再行支付，故其主张本院不予支持。4.关于吴刚要求长建集团支付500万元违约金问题，长建集团依据《补充协议书》应在佳成项目以物抵债即（2018）吉01执293号结案通知书下发两个月后向吴刚支付43372100元，然而至今仅支付350万元，构成违约，依约应承担给付违约金500万元的责任，本院对吴刚此主张予以支持。关于吴刚主张的逾期工程款利息一节，因双方针对逾期付款已约定支付违约金，故对吴刚再行要求支付利息的主张，不能成立，本院不予支持。5.关于栗忠国是否应作为必要共同原告参与诉讼问题，因吴刚为案涉佳成项目的实际施工人，吴刚与长建股份签订《的内部承包协议书》、《补充协议书》，栗忠国非合同相对方，故其以原告身份向长建集团主张工程款，主体不适格，本院对栗忠国要求以共同原告身份参与诉讼不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十五条、第九十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）长春建设集团股份有限公司于判决生效之日立即给付原告（反诉被告）吴刚工程款39872100元及违约金5000000元。二、驳回原告（反诉被告）吴刚其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春建设集团股份有限公司反诉请求。案件受理费283661元，由长建集团负担263000元，由吴刚负担20661元；反诉费100元，由长建集团负担。保全费5000元，由长建集团负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长建集团提交二组新证据。第一组证据：1.(2020)吉01民终2372号民事判决书；2.(2019)吉0104民初562号民事判决书；3.(2020)吉0104民执1860号执行通知书；4.(2020)吉01民终2335号民事判决书；5.(2019)吉0104民初4041号民事判决书；6.(2020)吉0104民执2006号执行通知书；7.网上银行电子回执；8.(2019)吉0104民初813号民事判决书；9.(2019)吉0104民初814号民事判决书；10.(2019)吉0104民初815号民事判决书。证明事项：本案在中院判决后，长建集团陆续收到上述法律文书，涉案金额约626万元，其中(2020)吉01民终2372号（王某1）、(2020)吉01民终2335号（成金防水）两案已进入执行程序，已冻结长建集团的账户资金5184380.00元、扣划664260.00元，以此能够证明吴刚在与长建集团签订补充协议时，隐瞒其真实工程欠款情况，未向长建集团如实告知，使长建集团做出违背真实意思的意思表示，与吴刚签订此协议，且长建集团是在上述诉讼案件发生时才知道吴刚的上述情况的，故长建集团关于撤销双方补充协议书的反诉请求，依法应予支持。同时，此协议书继续履行也有违诚实信用及公平原则。第二组证据：1.（2018）吉01执恢42号、（2018）吉01执293、593、594号执行裁定书；2.（2018）吉01执293号结案通知书；3.（2018）吉01执异214号执行裁定书；4.金桥小贷公司关于贷款项目佳成公司抵顶资产债权相关问题的情况说明。证明事项：虽然长建集团申请长仲裁字（2016）第560号仲裁裁决书执行一案，已下发（2018）吉01执293号结案通知书，但因该案与另一案系合并执行案件，对被执行人的财产是裁定长建集团与吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司共有，长建集团并没有取得所有权，且因佳成公司提出执行异议，吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司执行案件尚未执结，故双方对共有物尚未分割，现尚不能完全确定长建集团取得所有权，而且如果另案执结，双方分割时，长建集团是否能取得所有权也尚不确定，故吴刚依此主张长建集团支付其工程款的条件未成就，且长建集团也未在执行中得到回款，故依法应驳回其起诉。吴刚质证称，针对第一组证据：对法院文书的真实性没有异议，对证明问题有异议。本组证据中诉请有重复部分，涉及王某1的诉请只能计算一次。813、814、815号判决中认定的数额是包含在2372号判决王某1的诉请之内。一审庭审中长建集团已经提交了相关证据，所涉案件在双方约定的6500万元内，额外产生的诉讼费、律师费、利息、执行费是因长建集团未履行补充协议书中的约定而产生的，该部分费用不应计入代付或外欠工程款内。双方对该工程的欠款均明知并不存在欺诈行为。针对第二组证据：对法院裁判文书真实性没有异议，对证明问题有异议。长建集团与案外人是否共有该建筑物与本案无关是另一法律关系。293号结案通知书能证明已经执行完毕，具备执行条件。对吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司的情况说明的真实性和证明问题均有异议。栗忠国质证称，对上述证据的真实性和证明问题没有异议。经审查，长建集团提交的（2018）吉01执恢42号、（2018）吉01执293、593、594号执行裁定可以证明，案涉财产系长建集团与吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司共有，吴刚和栗忠国对上述裁定的真实无异议，本院予以采信。吴刚提交2015年5月13日汇款存根一份，证明其偿还过建设集团启新分公司300万元。长建集团质证称，对于收到这笔钱的事实没有异议，但对于证明问题有异议，栗忠国收到长建集团支付的款项后又将款项转给其他人，并不能证明系还建设集团的垫付工程款。也不排除其他经济往来的存在。栗忠国系本案第三人，应另行主张权利，不应在建设集团已付款中扣除。栗忠国质证称，对付给启新分公司300万元没有意见。这笔钱的来源是佳成公司给我们汇款，我们给启新分公司付过去了，我们和启新分公司除了案涉工程外，没有其他往来。经审查，该证据栗忠国已向一审法院提交，长建集团质证认为该款系栗忠国占有的利息钱，但其并未提供充分有效的证据证明，对其该主张，本院不予支持。对于上述证据，本院予以采信。栗忠国提交四组证据。第一组证据：6份单据（经与原件核对一致后，原件退回。共8页）安装劳务承包合同一份；围墙铁艺验收单一份；降水井工程完成结算单一份；水电项目工程款协议书一份；清包劳务合同书一份；佳成汽车地毯项目锅炉房、大门工程量确认单一份。证明：第三人作为实际施工人与他人签订购料劳务合同和其他单项合同行使工程的实际经营管理权，合同中没有任何被上诉人的签名盖章，证明本案工程被上诉人不是实际施工人。第二组证据：5份判决书，（2020）吉0193民初713号、（2019）吉0193民初2427号、（2019）吉0104民初814号、（2019）吉0104民初813号、（2020）吉01民终2372号。证明：第三人目前对外承担了生效判决5份，合计金额565万元。另外在原审中第三人已经提供了其他债权人未起诉的对外债务，合计1466万元。第三组证据：借款协议书一份，民事起诉状一份，还款协议书一份。证明：第三人为本案工程施工向案外人吉林省飞达商品混凝土有限公司借款300万元，此款是本案工程债务。虽然出借人起诉又撤诉了，但是不影响是本案的工程债务。第四组证据：长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104执异54号案件执行裁定书；长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104执恢190号案件结案通知书；长春市绿园区人民法院（2019）吉0106执恢153号案件结案通知书，以上三份证据证明：根据甲方吴刚与乙方栗忠国2018年9月1日签订的补充协议，协议中明文规定“最终无论甲方个获得多少工程款，甲方保证乙方600万元。而超过600万元之外的工程其他收益、债权、债务均与乙方无关，全部归甲方所有”。长建集团质证称，针对第一组证据，由于是栗忠国与案外人之间关系，长建集团对该组证据的真实性和关联性无法确定。对于证明事项，只能认定栗忠国在案涉工程中施工了，但是其主体身份由法院认定。针对第二组证据，真实性没有异议，其中有几项判决是由长建集团承担的，也能证明吴刚在签订补充协议书时隐瞒了大量债务的事实。针对第三组证据，真实性和关联性无法确认，与长建集团无关。针对第四组证据，真实性没有异议，质证意见同前。吴刚质证称，对第一组证据的真实性和证明问题都有异议。该证据不能证明栗忠国所述事项真实发生，如真实发生，应由权利人本人主张。关于吴刚的实际施工人身份，已经由生效仲裁文书、本案一审庭审笔录以及多个法院生效判决认定，是无争议事实。对第二组证据，有三份判决书与吴刚提供一致，不应另行计算外欠工程款，其中高新法院的两份判决金额总额21万元，吴刚已经与栗忠国在高新法院达成执行和解协议，该协议尚未履行，等待本案二审结果。对第三组证据，对借款协议书的真实性和证明问题均有异议，无法证明与本案有关联，系栗忠国个人行为。对第四组证据，真实性没有异议。质证意见同前。经审查，栗忠国提交的证据与长建集团上诉请求无关，不予采纳。本院审理查明的事实除“签订《内部承包协议书》后，吴刚组织进场施工至全部工程量80%左右，因佳成公司无力继续支付工程款，案涉工程于2015年5月停工”外，其余与一审判决认定的事实相同。本院认为，《补充协议书》第三条“权益分配”第二项约定：“如仲裁庭裁决或人民法院执行的工程款金额大于或不足上述金额，则双方按本条下面约定的各自应得工程款数额确定权益比例，后依此比例进行分配。双方的工程款债权比例为：甲方占63.3%，乙方占36.7%，回款优先支付甲方3000万元。”第四条“支付方式”约定：“（1）甲方应在收到仲裁庭有效裁决书或人民法院有效判决书后，申请执行，执行回款后优先支付甲方3000万元后7日内给付乙方工程款4337.21万元（或按本协议第三条第二项权益分配比例确定的工程款金额）。（2）如甲方接受该项目的所有权，甲方在2个月内一次性支付乙方工程款4337.21万元；如乙方偿还甲方3000万元后，后续的4500万元遗留问题乙方处理后，甲方应将项目所有权转交给乙方。”现案涉工程款已通过以物抵债方式由人民法院执行完毕，抵债金额100588687元，业已具备《补充协议书》约定的给付工程款条件。长建集团主张吴刚不具备起诉条件，不能成立，本院不予支持。原判决认定长建集团给付吴刚工程款39872100元（43372100-3500000=39872100元），系依据《补充协议书》第三条“权益分配”第一项中确认的“尚欠工程款118472100元”为基础，确定吴刚享有的工程款（债权）4337.21万元，并依此确定吴刚享有债权比例为36.7％。而仲裁裁决佳成公司给付长建集团工程款数额为93396932元及利息，人民法院执行时以物抵债的金额为100588687元，与《补充协议书》中暂定的“尚欠工程款118472100元”不一致。虽然仲裁裁决生效后强制执行的不是现金，而是以物抵债。但长建集团取得的不是《补充协议书》中约定的“项目的所有权”，而是与吉林森工金桥地板集团小额贷款有限公司共有。但执行裁定中以物抵债的金额是确定的，即100588687元。依据《补充协议书》第三条“权益分配”第二项约定，吴刚应得工程款为100588687元×36.7％=36916048.13元，减去长建集团已支付的350万元，长建集团应给付吴刚的工程款数额为33416048.13元。吴刚关于“长建集团已经接受建筑物所有权，应按照接受涉案项目所有权的合同约定，向吴刚支付工程款4337.21万元”的主张，不能成立。长建集团关于“原审判决长建集团支付吴刚工程款的依据及数额错误”的上诉理由成立，本院依法予以支持。《补充协议书》已对双方签订的《内部承包协议书》约定的费用上缴办法进行了重新约定，即杂费1000万元。长建集团主张“依据《内部承包协议》第三条管理费及上缴办法‘乙方（吴刚）上缴给甲方（长建集团）的费用为施工总产值的6.47％’的约定，仲裁裁决确认的已完工程总产值为204166500元，吴刚应当向长建集团上缴税费及管理费合计13209572.55元（204166500元×6.47％）”无事实依据和法律依据，本院不予支持。长建集团未在《补充协议书》约定的时间内给付吴刚相应款项，原判承担给付违约金500万元的责任，并无不当。关于长建集团主张“在《补充协议书》签订时，吴刚故意隐瞒大量外债，《补充协议书》的约定显失公平，应予撤销”一节。《补充协议书》第三条“权益分配”约定：“（1）甲、乙双方同意向佳成公司主张工程款的标的额为118472100元，甲方应享有的工程款（债权）为7500万元（7500万元工程款的组成：①3000万元为施工期间甲方替乙方代付的工程款；②3500万元为外欠工程款；③1000万元为甲方杂费），乙方享有的工程款（债权）4337.21万元。（2）如仲裁庭裁决或人民法院执行的工程款金额大于或不足上述金额，则双方按本条下面约定的各自应得工程款数额确定权益比例，后依此比例进行分配。双方的工程款债权比例为：甲方占63.3%，乙方占36.7%，回款优先支付甲方3000万元。”双方当事人将案涉工程施工期间长建集团替吴刚代付的工程款及吴刚外欠工程款的总额约定为6500万元，系双方在对各自利益及风险均有充分预估基础上作出的平衡约定，并非对相应工程款的精确约定。从现有证据（含二审期间长建集团提交的证据）看，长建集团主张已付款项总额为75202041.92元，超过约定的6500万元。经查，长建集团主张的75202041.92元中包含2019年4月19日付吴刚的350万元，该款为长建集团先行支付的本案欠款，长建集团无异议，应予扣除。另外，长建集团启新分公司法定代表人刘兴武在吴刚处领取426.212万元，长建集团主张该款为管理费、代缴税金、利息等费用，但依据《补充协议书》，该款应含在杂费1000万元中，而不在6500万元中。吴刚方于2015年5月13日向长建集团启新分公司转款300万元，2015年2月17日向刘兴武账号转款50万元，长建集团主张该款为栗忠国占用利息的钱，但并未提供充分有效的证据证明，对其该主张，本院不予支持。扣除上述款项后，75202041.92-3500000-4262120-3500000=63939921.92元。长建集团向吴刚转付、垫付、代付工程款总额并未超过《补充协议书》约定的6500万元。况且，长建集团主张的上述款项中，经诉讼案件判决、执行支付的工程款中含有诉讼费、执行费等，属于长建集团怠于履行补充协议约定的给付工程款义务导致的额外费用，不应计算在6500万元中。另外，长建集团主张2017年9月14日前已实际代吴刚支付工程款31779018.77元中，关于诉讼费、打印费等均不属于代付工程款范围，依据双方补充协议亦不应计算在长建集团代付吴刚工程款6500万元中。退一步说，即使本案判决后长建集团因相关诉讼导致最终支付工程款数额超过6500万元，只要不超出长建集团在签订补充协议时应当预估的风险范围，均不能认定《补充协议书》的约定显失公平。综上所述，长建集团关于“在《补充协议书》签订时，吴刚故意隐瞒大量外债，《补充协议书》的约定显失公平，应予撤销”的主张，不能成立，本院不予支持。本案是二审案件，应围绕上诉人的上诉请求审理。栗忠国的主张与长建集团的上诉请求无关联性。吴刚与长建股份签订《的内部承包协议书》及《补充协议书》，栗忠国非合同相对方。现有证据表明，栗忠国与吴刚系合作关系，栗忠国与吴刚另签有《补充协议》，约定双方关于工程权益的分配。栗忠国可依其与吴刚之间的协议约定另行主张权利。综上所述，长建集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十五条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初271号民事判决；二、长春建设集团股份有限公司于本判决生效之日立即给付吴刚工程款33416048.13元及违约金5000000元，合计38416048.13元。三、驳回吴刚的其他诉讼请求；四、驳回长春建设集团股份有限公司的反诉请求。如长春建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费283661元、二审案件受理费243760.50元，合计527421.50元，由长春建设集团股份有限公司负担433966元，由吴刚负担93455.5元；反诉费100元，由长春建设集团股份有限公司负担。保全费5000元，由长春建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 婧审 判 员  李世秀审 判 员  刘彦峰二〇二〇年十二月十一日法官助理  张磊鑫书 记 员  车雪峰