广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申4161号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西佳泽特制冷设备有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区昆仑大道169号金桥农产品批发市场24号楼26B号，统一社会信用代码:91450100MA5L5LG52B。 法定代表人：周松，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李俊军，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钟升，广西冠益律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广西都安嘉豪实业有限公司，住所地广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇大桥路融建商贸城融富阁A单元15-02号，统一社会信用代码:91451228MA5KX21W8R。 法定代表人：林杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱国志，福建宇凡律师事务所律师。 再审申请人广西佳泽特制冷设备有限公司（以下简称佳泽特公司）与被申请人广西都安嘉豪实业有限公司（以下简称嘉豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市中级人民法院（2019）桂12民终2042号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 佳泽特公司申请再审称，一、嘉豪公司单方解除合同的行为无效。双方签订的《项目合同》及《补充协议》系自愿、平等、协商一致的真实意思表示，双方均应全面履行，在未存在合同法第九十四条规定的解除情形时，无权单方解除合同。本案中佳泽特公司系因嘉豪公司配套工程不能按时完成才导致施工进度缓慢，非因自身原因迟延履行义务，也不存在违约行为，嘉豪公司单方解除合同没有事实和法律依据，且没有通知佳泽特公司。二、原审法院判决佳泽特公司向嘉豪公司退还工程款1124280元没有事实和法律依据。首先，一审法院不采信佳泽特公司提交的《广西都安嘉豪有限公司制冷工程完工项目及价格统计清单》，但却以嘉豪公司提交的由福州鼎利达公司单方制作的《佳泽特公司完成工程项目价格统计表》来认定佳泽特公司已完成的工程量及工程价值，证据采信不合法。佳泽特公司认为工程量及工程价值的认定应当委托具有鉴定资质的机构进行评估鉴定，由双方配合完成结算。嘉豪公司系本诉原告，负有提供工程量及工程价值评估鉴定意见的责任，现其不愿配合开展工程价值鉴定，应承担举证不能的法律后果，即应驳回嘉豪公司的诉讼请求。其次，佳泽特公司未完成全部工程量的原因并非自身导致，而是嘉豪公司违约在先，截至2018年2月5日佳泽特公司已经完成《项目合同》及《补充协议》约定工程量的85%以上，嘉豪公司至少应支付工程款5866000元，原审认定涉案工程价值4025720元并无证据佐证。三、原审法院认定双方对延误工期约定明确，佳泽特公司违反工期约定应承担违约责任，属事实认定错误，举证责任分配错误。双方在合同第一条约定“总工期双方配合”，即对延误工期约定不明，且可证实涉案项目需要双方配合才能将工期“控制在80天以内”，佳泽特公司在合同履行过程中一直积极配合，而嘉豪公司不能按时完成配套工程导致总工期延误且恐吓、强令佳泽特公司施工人员退场，应对其违约行为向佳泽特公司承担违约责任。由于本案双方均有合同履行义务，且以嘉豪公司完成配套工程施工为前置条件，佳泽特公司已于一审提交图片、录音等证据证实施工现场2018年5月17日前仍未通水亦未安装变压器的事实，嘉豪公司未能提供任何证据证实其已按期完成配套工程。二审法院仍以佳泽特公司未能举出确实充分的证据证明工期延误系嘉豪公司的原因导致，判定由佳泽特公司承担举证不能的后果，于法无据。四、原审法院认定机械设备损失15万元由佳泽特公司自行负责是错误的。嘉豪公司未能提供证据证实其已催告佳泽特公司自行收回机械设备，且本案系合同履行过程中嘉豪公司违约在先，后又单方解除合同、强令佳泽特公司的施工队员退场，并擅自扣押了佳泽特公司的机械设备造成损失约15万元，嘉豪公司应当承担赔偿责任。五、双方约定的“德国原装比泽尔”是指品牌是原装的，而非设备是在德国生产或德国进口，嘉豪公司未提供证据证实佳泽特公司安装的两台比泽尔制冷压缩不符合合同约定，二审法院认定佳泽特公司安装的比泽尔制冷压缩并非德国原装而是产自北京，构成违约，无事实和法律依据。六、涉案制冷工程项目由佳泽特公司提供制冷设备并进行安装，并非不可移动的建设工程，因此佳泽特公司与嘉豪公司之间不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同关系，佳泽特公司完成工作后交付工作成果，嘉豪公司给付报酬。由于本案系嘉豪公司的配套工程拖延导致佳泽特公司工期相应顺延，佳泽特公司履行合同不存在过错、违约，一审法院适用审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，属适用法律错误。综上所述，一、二审法院认定事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案，撤销一、二审判决，依法改判支持佳泽特公司的全部反诉请求，驳回嘉豪公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由嘉豪公司承担。 嘉豪公司辩称，一、嘉豪公司解除合同有充分的事实根据，原审判决合同解除正确。佳泽特公司延误工期是客观事实，双方在《补充协议》中已经确认了因佳泽特公司材料进场缓慢导致施工进度滞后的事实。正是为督促佳泽特公司加快进度、防止工期严重拖延，双方才签订《补充协议》，限令2018年1月20日前完工并约定了更重的延误工期违约责任。佳泽特公司辩称工期延误的原因及责任在于嘉豪公司，原判决认为应由佳泽特公司承担举证责任符合法律规定，认定佳泽特公司未完成举证责任、该主张不能成立亦无不当。二、嘉豪公司超付工程款是客观事实，原审判决佳泽特公司退还多收的工程款理据充分。首先，因佳泽特公司严重拖延工期，为避免损失扩大，嘉豪公司决定解除与佳泽特公司的合同另行发包，嘉豪公司已向其发出律师函并通知办理工程移交和工程款结算手续，但佳泽特公司置之不理。嘉豪公司与福州鼎利达贸易有限公司共同到现场检查，既为确定已完成工程量，也为确定后续发包范围，检查结果是客观有效的。佳泽特公司以其未参加现场检查为由主张《现场检查记录》无效的理由不能成立。佳泽特公司向法院申请工程量和工程造价鉴定，但又拒绝缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的不利后果，原审法院根据优势证据规则采信《现场检查记录》的做法有事实和法律依据。其次，《佳泽特公司完成项目价款统计表》中的工程价款是依据《现场检查记录》确认的已完成工程量乘以合同单价计算得出，足以采信。嘉豪公司主张已完成的工程价款应下浮8.85%结算符合双方合同约定的优惠幅度，原审法院予以支持并无不当，佳泽特公司不接受有违合同的诚信原则。三、佳泽特公司主张嘉豪公司扣押其施工机械设备缺乏事实根据。嘉豪公司并无为佳泽特公司保管机械设备的义务，原审判决认为佳泽特公司应当自行负责，并无不当。四、原判决认定佳泽特公司提供的两台比泽尔制冷压缩机并非德国原装构成违约，是正确的，但未支持嘉豪公司减少价款的诉讼请求，对佳泽特公司已经是宽宥。五、原判决确定案由为建设工程施工合同纠纷准确，适用建设工程施工合同相关司法解释进行判决并无不当。综上，请求驳回佳泽特公司的再审申请。 再审申请中，佳泽特公司没有新的证据向法院提交。一、二审判决认定事实与本院查明一致，依法应予确认。 本院认为，关于合同解除行为的效力。双方签订的补充协议约定佳泽特公司应当在2018年1月20日前完成其全部施工项目，该协议是在项目合同书第一条“总工期双方配合”“控制在80天以内”的约定之后作出，且双方自愿协商一致所确定，佳泽特公司作出补充协议时已能够将双方配合施工、当前施工进度等因素考虑在内，应当受该补充协议最后完工日期的约束。现其直至2018年4月4日尚未完工是客观事实，符合合同法第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，嘉豪公司依法可以解除合同。嘉豪公司关于解除合同的《律师函》已妥投，佳泽特公司也已签收，至此上述合同已经合法解除。佳泽特公司申请再审主张单方解除合同无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于认定合同违约方及确定工程款的问题。由于佳泽特公司没有按照补充协议的最终日期完成施工，其履行义务不符合双方合同约定，构成违约。佳泽特公司主张其延误工期并非自身原因，而是嘉豪公司违约在先，则应对其主张承担举证责任。由于其所提交的录音、图片等证据不能证明嘉豪公司存在何种违约行为，不足以证实工期延误系嘉豪公司的原因导致，一、二审法院对其主张不予支持并无不当。嘉豪公司主张佳泽特公司退还多付的工程款，并提交有《佳泽特公司完成工程项目价格统计表》等证据予以证实，佳泽特公司对此不予认可并申请就其已完成的工程量及工程价值进行司法鉴定，但又拒绝按法定程序预交鉴定费用，视为放弃鉴定申请。佳泽特公司不申请鉴定，亦不能举证推翻嘉豪公司关于工程量的证据，依法应承担举证不能的法律后果，一、二审法院根据优势证据规则采信嘉豪公司的主张，有事实和法律依据，本院予以确认。 关于佳泽特公司机械设备损失15万元的赔偿问题。佳泽特公司主张嘉豪公司擅自扣押其机械设备且损失金额为15万元，但未能举证证实。另外，解除合同的通知到达佳泽特公司之后，其理应自行承担将机械设备及时收回并妥善保管的责任，现其要求嘉豪公司承担15万元损失的赔偿责任，没有事实和法律依据，一、二审法院不予支持并无不当。佳泽特公司还主张其安装的两台比泽尔制冷压缩机虽然产自北京、并非德国原装，但合同中约定的“德国原装比泽尔”仅是指品牌原装而非设备在德国生产或进口，该主张与嘉豪公司订立合同的预期不一致，嘉豪公司不予认可，也不符合上述约定内容的惯常理解，二审法院认定佳泽特公司供货不符合约定，并无不当。 关于本案案由的确定。根据嘉豪公司与佳泽特公司签订的《佳泽特制冷工程项目合同书》及《补充协议》的约定，嘉豪公司发包给佳泽特公司承建的制冷工程项目包括工程的设计、物资及材料的购置、安装和调试等。可见，嘉豪公司发包给佳泽特公司承建的制冷工程本身即为建设工程。建设工程不仅仅是指对基础设施、房屋等不可移动之土建工程项目的施工，还包括对上述工程项目及其附属或独立设备进行规划、勘察、设计、安装、调试等。至于将这些活动表述为建设工程施工还是建设工程承揽，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定,建设工程合同本身就是特殊的承揽合同,其内涵并无差异。据此,一、二审法院将本案定为建设工程施工合同纠纷,并无不当。佳泽特公司以双方不是建设工程施工合同而是承揽合同关系、原审法院适用法律错误为由，对本案申请再审，理由不能成立。 综上所述，一、二审法院认定本案基本事实依法有据，举证责任分配正确，适用法律并无不当，佳泽特公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回广西佳泽特制冷设备有限公司的再审申请。 审 判 长  宿 薇 审 判 员  黄文臻 审 判 员  黄滔滔 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  叶 琪 书 记 员  谭 莹