吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1508号 上诉人（原审被告）：邢文海，男，1968年4月1日出生，汉族，现住吉林省白城市镇赉县。 上诉人（原审被告）：徐双，男，1976年9月12日出生，汉族。 委托诉讼代理人：安娜，吉林通业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高振波，男，1966年11月14日出生，汉族，现住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：唐厚恩，吉林镜鉴律师事务所律师。 上诉人邢文海、徐双因与被上诉人高振波定金合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐双及委托诉讼代理人安娜、上诉人邢文海、被上诉人高振波及委托诉讼代理人唐厚恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐双上诉请求：请求撤销原审法院作出的（2020）吉0821号民初1745号民事判决书，依法改判。本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审中，认定上诉人与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》的全部涉案工程，在生效的吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初274号民事判决书中认定上诉人不具备建设施工资质已确认上诉人与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》无效，因此被上诉人高振波与上诉人的转包协议无效。但原审法院认定的事实中，认定上诉人与吉林省金利源建筑工程有限公司方的委托代理人签订了《工程施工合同》，上诉人组织人员于2018年10月20日进入工地施工，在完成部分工程因资金周转不畅，上诉人于2018年11月20日撤离施工现场，并经过镇赉县人民法院（2019）吉0821民初274号民事判决确认，并发生法律效力。并且，上诉人为被上诉人高振波在2018年12月28日下发了律师函，告知上诉人高振波,如逾期交付106万元，被上诉人高振波自愿放弃此工程项目，直至今日，上诉人未收到被上诉人高振波任何尾款。此行为属于被上诉人高振波严重违约。且本案中，由于高振波未交付尾款导致上诉人未承接该工程项目。并不是由于上诉人与他人签订的《工程施工合同》无效而导致工程施工合同无法继续履行。被上诉人高振波提交的电话录音中，只能证明上诉人收取定金款项的事实，也能够证明被上诉人高振波拒不缴纳工程尾款的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》64条1款的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审中，被上诉人提交的证据证明不了上诉人违约的事实。因此，原审法庭认定事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误原审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。综上两点意见希望二审法院支持上诉人的诉讼请求。 邢文海辩称，对徐双的上诉请求没有意见。 高振海辩称，一审事实清楚，证据确实充分，程序合法、适用法律正确，请二审法院予以维持。一审时，上诉人徐双已经举了（2019）吉0821民初241号民事判决书，确认由于徐双不具备施工资质确认其与吉林金利源建筑工程有限责任公司签订的建设施工合同无效，因高振波同样是自然人，不具备施工资质，因此与徐双口头约定的工程转包协议仍然是无效的。因此，无论徐双是否给高振波发了律师函，也无论高振波是否收到律师函，由于合同无效就不存在高振波是否违约的问题。而且双方口头约定也没有说必须交付106万元工程定金合同生效。根据合同法第59条规定，因合同无效取得财产应予返还，徐双在与金利源公司签订的合同所交纳的款项已返还，因此，同理高振波交纳的定金应当予以返还。一审时，高振波举证证明交给徐双定金10万元，交给邢文海3万元。因此一审判令二上诉人徐双返还100000元，邢文海30000元依法有据应予维持。 邢文海上诉请求：1、请求撤销（2020）吉0821民初1745号民事判决书中的第二项即上诉人邢文海立即返回被上诉人高振波人民币3万元，改判上诉人邢文海不用返回被上诉人高振波人民币3万元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案的基本事实是被上诉人高振波与原审被告徐双不熟悉，被上诉人高振波找到上诉人邢文海，上诉人邢文海称自己也不认识原审被告徐双，上诉人邢文海认识韩某，韩某认识原审被告徐双，于是被上诉人高振波请求上诉人邢文海帮忙将3万元订金转给韩某，让韩某转给原审被告徐双，上诉人邢文海收到被上诉人高振波的订金3万元后，上诉人邢文海将3万元订金转给韩某，韩某又转账给原审被告徐双，韩某在公安机关自认给付原审被告徐双1万元，另2万元经原审被告徐双同意由韩某使用，因此，依据《合同法》第88条的规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”上诉人邢文海收到被上诉人高振波转来的订金后转给了韩某，韩某与原审被告徐双已达成了协议，上诉人邢文海与被上诉人高振波之间的权利和义务关系终止，被上诉人高振波不得以任何理由再向上诉人邢文海索要订金。综上所述，依据事实和法律，特向贵院提起上诉，请求支持上诉人的诉求。 徐双辩称，韩某根本没有给我转钱，就给我1万元。 高振波辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人邢文海在一审时不能举证证明将3万元转给韩某，因此一审法院判决其承担3万元责任并告知可以另案起诉。就是符合法律规定的。判决是正确的，请二审法院依法维持一审判决。 高振波向一审法院起诉请求：要求二被告退还定金13万元。 一审法院认定事实：2018年5月18日，镇赉县占补平衡项目建设项目办公室对镇赉县嘎什根乡于家围子村、五棵树镇五棵树村土地整治项目五标段施工工程对外公开招标江苏大汉建设实业集团有限责任公司中标，江苏大汉建设实业集团有限责任公司中标后与吉林省金利源建筑工程有限公司合作承建涉案工程，江苏大汉建设实业集团有限责任公司授权吉林省金利源建筑工程有限公司涉案工程项目部经理刘晓东处理该工程的全部事宜。2018年9月3日，刘晓东作为吉林省金利源建筑工程有限公司方的委托代理人与徐双签订了《工程施工合同》将全部涉案工程转包给徐双。按合同约定，徐双组织人员于2018年10月20日进入工地施工，在完成部分工程后因资金周转不畅，徐双于2018年11月20日撤离施工现场。以上经吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初274号民事判决确认，并发生法律效力。高振波经邢文海联系韩某与徐双达成口头协议，高振波于2018年10月30日通过转账给付邢文海3万元，于2018年11月3日通过转账给付徐双10万元，确定承揽徐双所承包的工程。后双方因资金问题发生争议。 一审法院认为，高振波与徐双达成的承包协议，是基于徐双与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》的全部涉案工程，在生效的吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初274号民事判决书中因徐双不具备建设施工资质已确认徐双与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》无效。故高振波与徐双的转包协议无效。双方对是“订金”、还是“定金”发生歧义，因双方未有书面协议，双方又均不能提供证据证明自己的主张，故法院不能按双方特殊约定的“定金”处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条一款规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，对于高振波的主张法院予以支持。对于返回金额的确定，高振波转账10万元给付徐双，徐双无异议，故徐双应返回高振波10万元；高振波转账给付邢文海3万元，邢文海称此款其直接转账给韩某，韩某又转账给徐双，徐双对此否认，虽然韩某在公安机关自认给付徐双1万元，另2万元经徐双同意由其使用，但徐双当庭否认。对此邢文海不能提供证据证明将3万元给付徐双的证据，不能形成证据链，不能相互印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故邢文海承担举证不能的法律后果，邢文海应承担给付3万元的责任，至于邢文海将该3万元给付谁，系另一法律关系，本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、徐双于判决生效后立即返回高振波人民币10万元；二、邢文海判决生效后立即返回高振波人民币3万元。案件受理费1450元，由徐双负担1150元，由邢文海负担300元。 本院二审期间，徐双和邢文海申请证人韩某出庭作证。韩某证明：从开始到结束都是我在弄，这个是通过我朋友徐双他手里有活，镇赉县土地平整项目，我也知道这个项目的真实性，我就和邢文海说了，有没有人，从中间整点中介费，邢文海说他有一个朋友高振波。我们当时见了项目，也见到了徐双，并且上现场看了，回来问高振波了，他说能不能做，能做就交点定金，晚上转了3万元，我给徐双转了3万元，当天给了1万元，第二天我又转了1万余。之后问高振波干不干，之后第二天我们去银行，高振波就和徐双他俩谈，他们定，高振波给徐双转了10万元，要是干的话就顶后面的款项。之后我和邢文海找高振波找不到，后来徐双和我们找关系，我们就开的工，徐双自己干的，之后徐双实在干不下去了被强制清场。发生了诉讼。邢文海申请证人李某出庭作证。李某证明：证明邢文海给韩某转款的事情，一天晚上我和韩某和邢文海他们给徐双转款，当时是邢文海让高振波给徐双转款，因为他不认识徐双，邢文海帮忙转，就是这个情况。徐双对证人证言质证意见为：后来钱数记不清了，有1万现金的事情。不代表证人所述的情况是真实的。邢文海和高振波对证人证言无异议。 本院认为，高振波与徐双达成的承包协议，是基于徐双与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》的全部涉案工程，在生效的吉林省镇赉县人民法院（2019）吉0821民初274号民事判决书中因徐双不具备建设施工资质已确认徐双与吉林省金利源建筑工程有限公司签订的《工程施工合同》无效。故高振波与徐双的转包协议无效。因此亦不涉及徐双所称的高振波违约在先的问题，徐双的上诉请求本院不予支持。关于高振波要求返还的13万元，双方对是“订金”、还是“定金”未有书面协议，又均不能提供证据证明自己的主张，故不能按双方特殊约定的“定金”处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条一款规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，对于高振波的主张本院予以支持。对于返回金额的确定，高振波转账10万元给付徐双，徐双无异议，故徐双应返回高振波10万元；高振波转账给付邢文海3万元，邢文海称此款其直接转账给韩某，韩某又转账给徐双，徐双对此否认，对此邢文海不能提供证据证明将3万元给付徐双的证据。二审中韩某和李某的证人证言亦不能证明邢文海已将3万元给付徐双，本院不予采信。现高振波要求返还款项，该3万元应由邢文海予以返还。至于邢文海将3万元给付谁，系另一法律关系。故邢文海的上诉请求本院不予支持。 综上所述，徐双、邢文海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费徐双交纳的2900.00元，由徐双负担。邢文海交纳的550.00元，由邢文海负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十二月三十日 书记员  付昱嘉