云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云26刑终294号原公诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢某1，男，1957年9月5日出生，汉族，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县，系本案被害人。上诉人（原审被告人）谢祖才，男，1962年6月15日出生，汉族，小学文化，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2020年5月28日被麻栗坡县公安局监视居住，麻栗坡县人民法院于2020年10月27日决定逮捕，麻栗坡县公安局于2020年10月28日执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人卢伟，云南鼎祥律师事务所律师。云南省麻栗坡县人民法院审理云南省麻栗坡县人民检察院指控原审被告人谢祖才犯故意伤害罪一案，于2020年11月2日作出（2020）云2624刑初126号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谢祖才、原审附带民事诉讼原告人谢某1不服，提出上诉。本院受理后，合议庭依法讯问了上诉人谢祖才、谢某1，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。麻栗坡县人民法院判决认定，2019年12月16日18时许，谢某1家在麻栗坡县房屋侧面处进行院坝浇灌，谢祖才与谢某1因被浇灌的土地归属问题发生争执，二人互相拉扯、推搡，之后谢某1用拳头击打了谢祖才左脸部位，谢祖才用拳头击打了谢某1左脸部位，导致谢祖才面部软组织挫伤，谢某1左侧颧弓骨折，经鉴定谢祖才的伤情为轻微伤，谢某1的伤情为轻伤二级。在双方互殴的过程中还导致谢某1右手掌骨骨折，经鉴定为轻伤二级。另查明，谢某1受伤后在麻栗坡县人民医院接受治疗，在文山州人民医院住院治疗14天，共支付医疗费18178.35元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：⒈报案记录、立案决定书、立案告知书，证实本案系谢某3于2019年12月16日19时36分报案至麻栗坡县公安局麻栗坡派出所，麻栗坡县公安局于2020年1月16日立为“谢祖才涉嫌故意伤害案”侦查。2.户口证明，证实被告人谢祖才生于1962年6月15日，具备完全刑事责任能力。3.抓获经过、传唤证，证实被告人谢祖才于2020年5月28日被电话传唤至麻栗坡县公安局麻栗坡派出办案区讯问室接受讯问。在接受讯问过程中，无阻碍、抗拒、拒绝、逃跑行为。4.前科查询记录、网上在逃人员比对记录，证实被告人谢祖才无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。5.行政处罚决定书、现金进账单，证实麻栗坡县公安局对谢某1作出处200.00元罚款的处罚，谢某1已缴纳罚款。6.麻栗坡县人民医院诊断报告单ＤＲ，证实影像所见：谢某1右手第二掌骨近端骨质结构中段，断端错位，余手掌诸骨骨小梁纹理清晰，骨质未见中断、破坏、增生，骨质密度未见异常，骨皮质连续，未见骨膜反应，各小关节解剖关系正常。诊断：右手第二掌骨骨折。7.麻栗坡县人民医院诊断报告单ＣＴ，证实影像所见：谢某1左侧颧弓多发骨质结构中断，断端稍分离、成角改变；右侧颧骨骨质弯曲，未见中断。余上颌骨未见明显骨质异常征。面部肌肉及软组织结构清晰，未见异常密度影及占位××灶，各软组织间隙清晰，鼻咽部未见异常改变。扫描范围内见右侧上颌窦窦腔内见中等密度影。诊断：1.左侧颧弓骨折。2.右侧颧骨骨质弯曲，陈旧性骨折？请结合相关病史。3.扫描范围内显示：右侧上颌窦炎。8.文山州人民医院CT诊断报告（2019年12月18日），影像表现：颌面部CT薄层容积数据采集，行MPR、VRT重组显示：右侧颧弓扭曲，未见明显骨质中断，左侧颧弓骨质中断，断端呈角改变，其余颌骨未见明显骨质中断征象，双侧颞颌关节未见脱未。右手CT薄层容积数据采集，行MPR、VRT重组显示：右侧第2掌骨近端骨质中断，断端错位，周围未见骨片分离，其余右手诸骨未见明显骨质中断征象，小关节未见脱未。影像诊断：1.左侧颧骨骨折。2.右侧颧骨骨质弯曲，陈旧性骨折？请结合临床。3.右侧第2掌骨近端骨折。9.文山州人民医院出院记录，证实出院诊断：左侧颧弓骨折。右侧陈旧性颧弓骨折。右手掌骨骨折。10.证人证言⑴谢某2的证言（系谢某1的儿子），证实2019年12月16日19时许，我在浇灌自家房子旁的“无山头”地面时。谢祖才认为浇灌的地方占用了谢祖才家的地，后谢祖才和我父亲谢某1发生争吵，谢祖才去拆地面的隔膜木板时谢某1用手扶着隔膜木板不让拆，谢祖才便从地上捡一块石头想去敲谢某1的手，之后两人相互拉扯、推搡，谢某1先打了谢祖才脸部一拳，接着谢祖才也用拳头打谢某1的脸部，因场面太混乱，其不太确定谢祖才是否用石头敲到谢某1的手。⑵左某的证言（系谢祖才的女婿），证实2019年12月16日晚7点钟左右，我妻子打电话给我，说我大爹谢某1与我岳父打架，我赶到现场看到谢祖才用手抬谢某1家浇灌的木板时，谢某1就推谢祖才并打了谢祖才一拳，谢祖才就还手打了谢某1，我就上去劝架将两人隔开，之后叫我妻子报警。⑶冯某的证言（系谢祖才的妻子），证实2019年12月16日晚上7点多，因谢某1家浇灌的地方占用了我家以前走的路，谢祖才与谢某1就因为此事发生争吵，我从家里出来就看到谢某1在推谢祖才，谢祖才被推到路的下面，后来两人又在浇灌的地方争执，相互推搡、拉扯，谢某1用拳头打谢祖才，谢祖才也用拳头打谢某1，左某来到就将两人拉开了，之后就报警。⑷谢某3证言（系谢祖才女儿），证实2019年12月16日晚上7点多，因谢某1家浇灌时，将砂浆浇灌到我父亲家的入户路上来，我爹与谢某1就因为此事发生争吵，我听见争吵后就告诉我丈夫左某，与左某到达现场的时候，看到谢某1与谢祖才两人争吵，相互揪着对方，相互用拳头打对方，之后被左某拉开，其就报警。11.被害人谢某1的陈述，证实2019年12月16日晚6点多钟，我听见外面吵闹便出去看，看到我儿子谢某2拿着铲子戳砂浆，谢祖才拿着一块石头，我就去抢走谢祖才手中的石头并丢到院坝边，后我与谢祖才两人在拉扯衣服的时候谢祖才打了我左边脸颊一拳，我也打了谢祖才左边脸颊一拳，后左某将我们两人隔开。我也不确定右手是如何受伤的，可能是谢祖才手上的石头打伤，也可能是我与谢祖才同时出拳，拳头和拳头打在一起受伤的。12.被告人谢祖才的供述，证实2019年12月16日晚7点多钟，我看见谢某2浇灌时占用了自己的地，便让谢某2拆除，谢某2不拆，我就去拆挡板，在拆的过程中谢某1过来阻止，并将我推到下面新公路上，我看见谢某2提着铲子，便从地上捡起一块石头，后来石头被谢某1抢了丢掉，我与谢祖才在推搡、拉扯过程中，谢某1先用右手打了我左侧太阳穴处一拳，我也用右手朝谢某1的头上太阳穴那个位置打了一拳，后来左某来到将我与谢某1拉开，后面就报警了，我在家里等着警察来到现场。13.鉴定意见⑴云文都司鉴【2020】临鉴字第10号云南文山七都司法鉴定所司法鉴定意见书，证实分析说明：谢某1，2019年12月16日因外力伤致：左侧颧弓骨折；右手掌骨骨折。住院期间实施左侧颧弓切开复位术、右手第二掌骨骨折切开复位钢板内固定术。左耳跟前见2.5ｃｍ手术缝合疤痕，右手背尺侧见6ｃｍ手术缝合疤痕。经对送检材料审阅及分析，结合对伤者的检查，根据最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部发布《人体损伤程度鉴定标准》5损伤程度分级5.25.2.4（ｕ）颧骨骨折、5.105.10.4（ｄ）舟骨骨折、月骨脱位或者掌骨完全性骨折之规定，谢某1损伤程度鉴定为轻伤二级。⑵麻公司鉴伤字【2019】124号鉴定书，证实谢祖才的伤评定为轻微伤。⑶鉴定意见通知书，证实上述鉴定意见均已告知谢祖才、谢某1，均无异议。14.现场勘验、检查、辨认笔录及照片⑴现场勘验笔录（卷二Ｐ139-154），证实中心现场为麻栗坡县谢某1家房屋旁的入户路上，入户路主道延伸至谢祖才家，东面为土地，西面为谢某1家，南面为入户路，北面为谢祖才家。侦查机关已拍照固定。⑵辨认笔录①经谢祖才辨认，确认打架地点位于麻栗坡县路口。侦查机关已拍照固定。②经谢某1辨认，确认打架地点位于麻栗坡县路口。侦查机关已拍照固定。麻栗坡县人民法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第四十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决认定被告人谢祖才犯故意伤害罪，判处拘役五个月；由被告人谢祖才赔偿附带民事诉讼原告人谢某1各项费用合计人民币20044.19元。限判决生效后60日内履行；驳回附带民事诉讼原告人谢某1的其他诉讼请求。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谢某1不服，以一审判决责任划分不当，不支持其残疾赔偿金、后续治疗费不当，对其营养费、住宿费、误工费等计算标准不当为由提出上诉。原审被告人谢祖才上诉称：被害人具有重大过错，其有自首情节，原判量刑过重，民事赔偿应由原告人承担主要责任。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人谢祖才故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。应依法予以惩处。案发后上诉人谢祖才知道他人报警后在现场等待，到案后供述案发经过，构成自首，可以从轻处罚。关于上诉人谢祖才及其辩护人提出被害人具有重大过错，其有自首情节，原判量刑过重，民事赔偿应由原告人承担主要责任的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人谢祖才与被害人谢某1因浇灌的地面归属问题发生争吵，在相互拉扯、推搡的过程中谢某1动手打了谢祖才一拳，谢祖才还手将谢某1打伤，有证人谢某2、冯某、左某的证言予以证实，被害人存在一定过错，但不能证实被害人存在重大过错，原判在量刑时充分考虑了上诉人具有自首等情节，并根据双方的过错行为划分责任并无不当。上诉人谢祖才的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人谢某1提出一审判决责任划分不当，不支持其残疾赔偿金、后续治疗费不当，对其营养费、住宿费、误工费等计算标准不当的上诉理由。经查，谢某1要求被告人谢祖才赔偿医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、材料复印费、住宿费、后续治疗费等共计90192.35元，伤残赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，其请求的后续治疗费尚未实际产生，可在实际产生后另行起诉。营养费无医院医嘱证实，不予支持。材料复印费、住宿费没有正式发票，不予支持。关于误工费和护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间、护理期限根据被害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，上诉人谢某1住院治疗时间为14日，无医嘱证明需要更长的休息期、护理期，应当按住院治疗的时间计算误工费、护理费，误工费为（49268÷365）元／天×14天＝1889.73元、护理费（79426÷365）／天×14天＝3046.48元。关于交通费，被害人谢某1于2019年12月18日至2020年1月1日在文山州人民医院接受治疗，在此期间被害人及陪护人员产生的交通费用应当予以支持，但应当以真实发票为准，实际产生的交通费为520.00元。上诉人谢某1的行为对引发本案具有一定过错，一审判决由谢某1自行承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人谢某1的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。民事赔偿合理。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 凌审判员 杨 宏审判员 张文科二〇二〇年十二月三十一日书记员 唐苑丹