广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9031号上诉人（原审原告）：东莞市宏安建材有限公司，住所地：广东省东莞市沙田镇民田土地洲小组699号（集群注册），统一社会信用代码：91441900MA4X50175K。法定代表人：周平安，该公司总经理。委托诉讼代理人：高涛，湖北慧中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市精卫建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市万江街道蚬涌社区×××××××××××××××，统一社会信用代码：91441900MA51EW3XXX。法定代表人：田英，该公司经理。委托诉讼代理人：叶淦荣，广东昱桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东永和建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××234M。法定代表人：何明理，该公司总经理。委托诉讼代理人：李恩，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许彪华，男，1974年10月2日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××978。被上诉人（原审被告）：许志良，男，1996年7月28日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××634。上诉人东莞市宏安建材有限公司（以下简称宏安公司）、东莞市精卫建设工程有限公司（以下简称精卫公司）与被上诉人广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、许彪华、许志良买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。宏安公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.精卫公司、永和公司、许彪华、许志良连带向宏安公司支付拖欠的货物1458186.85元及违约金76873.62元（按欠款金额日万分之五计算；六月份金额为172236.56元，起算日为2019年8月1日，暂计日2020年1月10日，利息为13951.16元；七月份金额为558965.32元，起算日为2019年9月1日，暂计日2020年1月10日，利息为36612.23元；八月份金额为313430.18元，起算日为2019年10月1日，暂计日2020年1月10日，利息为15828.22元；九月份金额为254757元，起算日为2019年11月1日，暂计日2020年1月10日，利息为8916.5元；十月份金额为73357元，起算日为2019年12月1日，暂计日2020年1月10日，利息为1467.14元；十一月份金额为21860元，起算日为2020年1月1日，暂计日2020年1月10日，利息为98.37元；总计76873.62元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、限精卫公司、许彪华在一审判决发生法律效力之日起三日内向宏安公司支付货款1456886.86元；二、限精卫公司、许彪华在一审判决发生法律效力之日起三日内向宏安公司支付违约金35984.2元；三、驳回宏安公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18615.54元、保全费5000元，共计23615.54元（宏安公司已预交），由宏安公司负担649.54元，精卫公司、许彪华负担22966元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初1909号民事判决。宣判后，宏安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判永和公司、精卫公司、许彪华、许志良共同向宏安公司支付货款1456886.86元；2.依法撤销原审判决第二项，改判永和公司、精卫公司、许彪华、许志良共同向宏安公司支付违约金（以每月欠款金额为基数，按日万分之五标准计算至款项付清时止，暂计到一审诉讼2020年1月10日为35984.2元）；3.一切诉讼费用由永和公司、精卫公司、许彪华、许志良承担。事实与理由：一、案涉工程材料采购主体系永和公司，永和公司系案涉买卖合同的相对方，一审对案涉交易主要事实认定错误，判决错误。1.施工主体。案涉沙田镇民田安置小区（一期工程）三标工程项目工程承包人（施工总承包人或专业工程承（分）包人）系永和公司，同时对外公示的工程概况牌显示施工单位是永和公司，即永和公司系施工主体；2.劳务分包。案涉永和公司系施工总承包人或专业工程承（分）包人，按照永和公司一审庭审提交的与精卫公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》为专业劳务分包合同，不涉及项目主材的采购，精卫公司系固定劳务报酬，合同总价7270868.12元；3.材料采购。《建设工程施工劳务分包合同》10.6规定及16.1规定即永和公司系材料采购供应方；4.材料供应。宏安公司以永和公司为交易主体向案涉工地供应建材产品，货物是送往案涉工地且用于案涉工地，案涉工地的人员签收了货物，从工程项目对外公示信息、施工单位主体、材料送货牌头单位载明、货物签收人等诸多方面均能证明案涉材料采购主体系永和公司；5.对账单据。宏安公司的对账单从2019年3月至7月的收货单位都只是永和公司，既吻合宏安公司在开始送货时只知道永和公司的事实，也吻合一审庭审查明的永和公司与精卫公司的内部约定以永和公司的名义对外采购的事实。永和公司系采购主体，为案涉建材产品买卖合同相对方;6.款项支付。一审查明永和公司自2019年5月15日至2019年12月11日总共向精卫公司支付10296074.43元，该事实认定不清。其中2019年5月15日70万元为往来款，2019年6月18日50万元为借款，2019年8月1日150万元为借款，2019年8月19日26万元为借款，其他7336074.43元为工程款。劳务固定合同总价为7270868.12元，该支付金额在尚未全部支付劳务合同总价情形下就超过劳务合同总价，一审对该款项涉及的借款、往来款、超金额支付等事实均未查明。但从支付金额足以证明永和公司以精卫公司的账户支付采购材料款的事实；7.货款收取。宏安公司系2019年7月由精卫公司账户和个人账户支付部分案涉货款，该货款支付只能证明支付金额，不能由此证明案涉材料采购主体系精卫公司。宏安公司一直以永和公司为交易主体，处于对款项支付的安全性，在后期的送货单和对账单上同时载明永和公司和精卫公司;8.委托采购。宏安公司自始至终以永和公司为案涉建材产品交易对象，通过一审庭审永和公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》为劳务分包合同，从案涉工程项目承包施工主体、劳务分包合同内容、材料采购主体、劳务分包款项支付用途及金额、货款收取综合判断，永和公司系案涉工程材料采购主体，或以内部劳务分包的方式，由精卫公司以其名义代为采购工程材料，即使精卫公司当庭自认其系案涉买卖合同相对方，也不能否认永和公司作为材料采购的主体责任，否则与劳务分包合同约定不一致。永和公司系案涉工程材料采购主体和交易相对方，应承担货款支付责任。二、一审对案涉主要证据采信不当，认定精卫公司承揽立沙岛项目推断宏安公司应该知道案涉采购主体系精卫公司逻辑混沌，应重新认定基础上依法改判永和公司对案涉货款承担支付责任。1.送货单和对账单先后主体的变化。宏安公司在2019年3月份至7月份向案涉工程送货时确实是不知精卫公司的存在，对账单中的收货单位也一直是永和公司。根据宏安公司提交的证据一可以看出立沙岛项目是的东莞市东辉建筑劳务有限公司中标将项目委托给许彪华施工，许彪华再找广东鸿渐实业投资有限公司合作，精卫公司根本没有参与，宏安公司是根本不可能在立沙岛项目中得知精卫公司的存在，许彪华在庭上作假口供，指认精卫公司承揽的立沙岛项目，原审法院在许彪华没有举证立沙岛项目施工的相关证据就轻信这一作假口供而做出宏安公司在2019年3月份向案涉工地进行送货时是知道精卫公司的存在的事实认定是错误的。直到2020年7月份精卫公司向宏安公司支付一些货款后，宏安公司才知道精卫公司的存在，但宏安公司确实又不知情永和公司与精卫公司是何种关系，故宏安公司才会在2019年8月份对账单的收货单位既写永和公司、又写上精卫公司，宏安公司认为其二者应该是共同承建了案涉工程。在2019年3月至精卫公司付款前，许彪华作为案涉工地负责人也从未向宏安公司披露精卫公司的存在，不然宏安公司的对账单一开始就应当写上永和公司、精卫公司两个收货单位，没必要前面对账单不写，后面对账单才写。根据一审查明的《建设工程施工劳务分包合同》永和公司系采购主体，案涉买卖合同的相对方；2.表见代理。永和公司项目部的工作人员对案涉货物进行签收和对账，是履行职务行为，构成表见代理。宏安公司在2019年3月份开始送货，直至2019年12月份，货物的签收和对账人员都是比较一致的，许彪华一审庭审时虽称这些人员是其雇佣的，但宏安公司作为一个普通的送货者是无法知道这些人员是谁雇佣，永和公司是案涉工程的施工单位，自然认为在案涉工程进行收货和对账的人员是永和公司雇佣的人员，是在代表施工单位履行职务行为。当宏安公司合法权益受到损害时，自然可以采取行为固定对自己的有利的证据。宏安公司在本案一审立案后即向原审法院申请证据保全，但原审法院却一直未予处理，无奈之下，宏安公司只好自行进入工地拍摄，宏安公司在在拍摄的过程中有工地的人在旁，在拍摄过程中也没有破坏、伪造现场任何东西，原审法院现在却以宏安公司擅自进入拍摄即不予认可拍摄所得证据是毫无道理的。综上，永和公司项目部的工作人员对案涉货物进行签收和对账，是履行职务行为，构成表见代理，永和公司系买卖合同相对方承担支付责任；3.宏安公司对立沙岛项目部分诉讼请求的撤回，不能据此认定精卫公司系案涉材料采购主体。宏安公司撤回对立沙岛项目部分诉讼请求，是因为该部分涉及的是运费，而本案永和公司、精卫公司、许彪华请求的是货款，且从证据一可以清楚得知立沙岛项目精卫公司根本没有参与，原审法院依据这部分撤回的诉讼请求就认定宏安公司清楚交易对象是精卫公司明显是错误的；4.工程款支付事实不清。永和公司只提供了部分向精卫公司支付的工程款，且没有提交双方在合作初期都确认的付款进度表，仅仅以永和公司与精卫公司、许彪华的互认即认定已按工程进度支付了款项，款项支付达10296074.43元。如前一所述，超出劳务分包总价款，应不予认定；5.永和公司、精卫公司、许彪华、许志良共同承担责任。永和公司系案涉材料采购主体和买卖合同相对方，精卫公司代永和公司采购，永和公司既往支付款项由精卫公司代为支付货款，且精卫公司、许彪华也自原承担案涉货款支付责任，故永和公司、精卫公司、许彪华、许志良共同承担支付责任。三、诉讼请求违约金的主张。一审宏安公司起诉按每月欠款金额为基数，按日万分之五计算逾期付款违约金，暂计到2020年1月10日为76873.62元，一审支持违约金计算标准，暂计到2020年1月10日的金额为35984.2元，该违约金应按该计算方式从批次违约之日计算至款项付清时止。一审宏安公司或表述不清楚，为减少诉累，宏安公司修正违约金主张陈述。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护宏安公司合法权益。永和公司答辩称：永和公司不是涉案买卖合同关系的相对方，是否存在涉案买卖合同关系及是否存在欠付涉案工程材料的货款，与永和公司无关。宏安公司的主张缺乏事实和法律依据，为举证不能。一、永和公司及其工作人员没有与宏安公司发生过任何关系，没有授权给许彪华与宏安公司洽谈的权利，也不清楚许彪华与宏安公司之间的案涉事宜，许彪华不是永和公司员工，且宏安公司已自述承认仅与许彪华联系，其主张为举证不能。二、宏安公司在没有与永和公司人员取得联系的情况下，在一审开庭过程中补充了2020年3月19日的案涉工地面向公众的大门及告示牌照片作为证据。该证据与其违法拍摄的精卫公司的组织网络牌及工作人员表的照片反映的内容不一致，但宏安公司还据此单方认为与永和公司形成了买卖合同关系，其主张缺乏依据。三、永和公司将涉案项目的施工劳务合法发包给精卫公司，永和公司已足额付清劳务款，宏安公司主张的水泥渣、石粉、砂是主材没有证据、且没有证据证明上述材料用到了永和公司承建的涉案项目。而许彪华已自述材料用于了立沙岛项目，宏安公司也已承认材料用于立沙岛项目，又当庭减少诉请金额，其主张前后矛盾。四、宏安公司自己打印、自己提供的销售往来对账单等证据已写明收货单位为精卫公司，却矢口否认不清楚精卫公司的存在，其主张前后矛盾。五、永和公司与精卫公司之间的劳务分包关系与宏安公司无关，宏安公司主张的劳务分包合同第16.1条已明确约定，而附件一空白为没有合同约定，不存在宏安公司主张的材料，且该合同履行情况与宏安公司无关。综上，宏安公司主张永和公司支付拖欠货款的上诉请求无事实和法律依据。精卫公司：宏安公司上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，且违约金不该得到支持。许彪华：对违约金不同意，对宏安公司送材料数量有异议，许彪华这段时间在项目部核对的跟许彪华用量不一致，送的每车的方量是11-12立方，签收时报11-12立方的量，但实际上车只能装8立方，请求二审法院核查该车实际能装多少。许志良未在法律规定的期限内向本院提出答辩意见。宣判后，精卫公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判精卫公司无需承担违约金35984.2元；2.本案上诉费用由宏安公司承担。事实与理由：1.精卫公司为不知悉本案的违约金条款，违约金条款作为合同的主要条款，其约定应当经双方同意后才能计算，但是案涉的违约金条款仅仅是宏安公司单方面拟定的，事前没有与精卫公司协商，事后亦未被精卫公司确认，因此精卫公司无需承担本案的违约金；2.本案即使要计算违约金，精卫公司并未在对账单上签名，事后亦未追认许彪华签名视为精卫公司的同意，因此不构成精卫公司同意违约金的收取及计算方式。即使计算违约金，也仅仅对许彪华有效，精卫公司不应当承担。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。宏安公司答辩称：一审法院认定精卫公司承担违约金事实清楚，适用法律正确，依法应予支持。同时本案一审计算违约金截止至2020年1月10日，现宏安公司作一个修正，要求从每月欠款金额为基数按日万分之五计算至款项付清为止。永和公司答辩称：对账单不是合同，仅核对数量单价、金额。精卫公司签字人员为财务人员，无法代表精卫公司对违约条款进行确认。许彪华作为担保方无权代替精卫公司对违约条款进行确认。许彪华答辩称：同意一审对违约金的处理意见。许志良未在法律规定的期限内向本院提出答辩意见。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对宏安公司、精卫公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据宏安公司、精卫公司在二审中的上诉意见和答辩人的答辩意见，本案的争议焦点是：1.宏安公司诉求的货款交易主体如何认定，永和公司、许志良对案涉货款是否需承担清偿责任；2.宏安公司诉求的违约金如何处理。对此，本院分析如下：对焦点一。根据案涉当事人提供的证据及陈述意见，宏安公司提交的送货单以及对账单中不仅有案涉工程的货物，也有立沙岛项目的货物。而据永和公司、精卫公司、许彪华的陈述，永和公司是将沙田镇民田安置小区（一期工程）的施工劳务分包给精卫公司，有《建设工程施工劳务分包合同》为据，精卫公司对此无异议，本院予以认定。作为担保人的许彪华亦陈述了民田安置小区项目与立沙岛项目是两个独立的项目，许彪华曾在立沙岛项目管理工地，也在民田安置小区项目进行管理工地，因此，宏安公司须提供证据证明其诉求的货款全部属于民田安置小区项目购买的货物。现宏安公司在一审时撤回起诉立沙岛项目部分的货款诉求，且从精卫公司、许彪华确认的对账单来看，至2019年12月民田安置小区项目共拖欠的货款有1458186.86元，宏安公司对此亦无异议，本院予以认定。因民田安置小区项目的土建及设备工程由永和公司分包给了精卫公司承建，且双方在合同中约定精卫公司采购低值易耗性材料，而部分送货单位反映收货单为精卫公司，银行流水的支付凭证亦为精卫公司，可证明宏安公司在交易中知悉精卫公司承包案涉工程项目且是精卫公司与宏安公司发生买卖合同关系。即使民田安置小区项目对外公示的建设单位为永和公司，亦不能以此证明永和公司与宏安公司存在买卖合同关系。另一方面，介绍宏安公司送货到民田安置小区项目工地的许彪华亦证实是精卫公司与宏安公司发生买卖合同关系，故精卫公司要求永和公司对未付货款1458186.86元承担共同清偿责任缺乏依据。至于许志良，因精卫公司股东信息反映该公司的股东有二人，并非为一人独资公司，其要求许志良对案涉货款承担共同清偿责任亦缺乏依据，本院不予支持。对焦点二。因宏安公司与精卫公司未签订书面买卖合同，但精卫公司认可许彪华代其与宏安公司洽谈案涉货物的买卖关系，故许彪华在对账单中签字视为代表精卫公司的行为。宏安公司在对账单中备注了每月15日结上个月应付货款金额100%，如有逾期按欠款金额日万分之五承担违约金，许彪华对此无提出异议，故该违约条款对精卫公司有约束力。由于许彪华于2019年10月18日在对账单中签名确认的，故宏安公司诉求的违约金应从2019年11月16日开始对应付的欠款进行计算。一审法院对应付的违约金已起始时间进行了阐述，处理正确，本院予以维持。宏安公司及精卫公司对违约金的上诉请求均缺乏理据，本院予以驳回。综上所述，上诉人宏安公司、精卫公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18935.45元，由东莞市宏安建材有限公司负担18235.84元（已预交）；由东莞市精卫建设工程有限公司负担699.61元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年十二月十六日书记员  梁婷燕