重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7934号上诉人(原审原告)：冉秀珍，女，土家族，1976年8月23日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：周华美，重庆市彭水县黄家法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区。法定代表人：刘智锋,执行董事。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。上诉人冉秀珍因与上诉人重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙劳务公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初1972号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冉秀珍上诉答辩称：维持一审判决第一项，撤销第二项；改判由浩龙劳务公司支付冉秀珍一次性伤残补助金54954元；由浩龙劳务公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认为冉秀珍的一次性伤残补助金54954元应当由工伤保险基金支付，故在本案中不予处理错误，冉秀珍在一审中请求浩龙公司支付的一次性伤残补助金54954元，已由浩龙劳务公司向社保经办机构领取，所以该笔款项应当由浩龙劳务公司向冉秀珍支付。浩龙劳务公司上诉答辩称：撤销一审判决；判决浩龙劳务公司不应支付冉秀珍鉴定期间生活津贴13073.15元；改判停工留薪期待遇为24424元；事实和理由：一、一审法院按照2018年度重庆市月平均工资6814元/月作为冉秀珍的月工资标准系事实认定错误。根据渝人社发（2015）197号第二条（十）规定，工伤职工工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。本案中，冉秀珍于2018年5月发生工伤，应当按照发生工伤之日的上年度（2017年度）的重庆市月平均工资6106元/月为标准计算。二、一审法院计算停工留薪期待遇为27256元，系适用法律错误。冉秀珍停工时间为4个月，其待遇应为6106元×4=24424元。三、一审判决浩龙劳务公司支付冉秀珍鉴定期间生活津贴，系适用法律错误。首先，现行有效规范没有关于支付鉴定期间生活津贴的规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，在鉴定期间，停工留薪期未满的，仍享受停工留薪期待遇，停工留薪期满的，根据工伤职工是否因工伤不能从事劳动，如果系因工伤不能从事劳动，用人单位按照不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，冉秀珍在鉴定期间其停工留薪期已经届满，故冉秀珍应当举证证明冉秀珍在鉴定期间因工伤不能从事工作，享受符合鉴定期间生活津贴的条件。其次，一审适用《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条错误。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》是根据原重庆市工伤保险暂行办法制定的，但重庆市工伤保险暂行办法已经被废止，其派生的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》也应废止。《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定，工伤待遇应当按照《工伤保险条例》和本办法的规定享受待遇，排除了《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的适用。且《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条对鉴定期间待遇作出了不同于《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，按照上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，应当排除《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的适用。四、一审判决一次性伤残就业补助金计算错误。冉秀珍一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。冉秀珍在2019年作出劳动能力鉴定，故冉秀珍一次性伤残就业补助金应当参照2018年重庆市在岗职工月平均工资6814元/月计算，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”冉秀珍在2018年距离退休年龄还有7年以上，冉秀珍应当获得的一次性伤残就业补助金为38467.8元（6814元/月×9个月×70%）。冉秀珍向一审法院提出诉讼请求：浩龙劳务公司向冉秀珍支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金49061元、住院伙食补助费664元、住院护理费12450元、停工留薪期工资27477元、生活津贴24790元。一审经审理查明：2018年5月10日，冉秀珍入住重庆市九龙坡区中医院治疗，2018年5月17日出院，实际住院7天，出院诊断为右侧髋臼粉碎性骨折、右侧髂骨粉碎性骨折、右侧耻骨上下支骨折、脑震荡。2018年5月17日，冉秀珍入住重庆京西医院治疗，2018年7月17日出院，实际住院61天，出院诊断为右侧臼骨折、右侧髂骨骨折、右侧耻骨上下支骨折。2018年8月1日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：经调查核实，木工冉秀珍，在重庆浩龙建筑劳务有限公司承建的九龙坡区大杨石组团L10-4-1/03、LB9-1/06号地块一期Ⅱ标段项目工地工作，该项目已参加九龙坡区建设施工项目工伤保险，有效保期起始时间为2017年12月5日，有限保期为984天。2018年5月10日上午8时左右，重庆浩龙建筑劳务有限公司木工冉秀珍，在该项目工地工作时，在1号楼车库二层进行梁板铺设时，梁板翘起，导致其从楼层滑落摔倒在地面受伤。经重庆市九龙坡区中医院住院医治，诊断为：右侧髋臼粉碎性骨折、右侧髂骨粉碎性骨折、右侧耻骨上下支骨折、脑震荡。冉秀珍于2018年5月10日受到的伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年11月2日，冉秀珍向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定，2019年1月24日，该委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定冉秀珍伤残玖级，无生活自理障碍。2019年3月1日，冉秀珍向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2019年4月24日，该委员会作出《再次鉴定结论书》，鉴定冉秀珍伤残玖级，无生活自理障碍。2019年3月18日，冉秀珍入住重庆京西医院治疗，2019年4月2日出院，实际住院15天，出院诊断为右髋臼、右侧髂骨骨折术后骨性愈合内固定存留。2019年10月15日，冉秀珍向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方劳动关系解除，浩龙公司支付工伤保险待遇、经济补偿金。2019年12月2日，该委作出《超时未审结案件证明书》，载明：本案为逾期未做出仲裁裁决，当事人可就该劳动争议事项于本证明出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一审庭审中，冉秀珍举示《解除劳动合同》原件一份，载明：因项目结构工程完工，甲乙双方签订的劳动合同所约定的工作内容已完成，现经双方共同友好协商达成一致，解除甲乙双方劳动合同关系。尾部甲方处加盖被告单位公章，乙方处有冉秀珍签名捺印，落款时间2019年6月6日。浩龙劳务公司质证认为，不认可该证据的真实性合法性，单位没有经办人和负责人签名，且冉秀珍、浩龙劳务公司不存在劳动关系，不存在劳动关系的解除。浩龙劳务公司举示《重庆市按建设项目工伤保险人员增减花名册》，拟证明浩龙劳务公司为冉秀珍参加了项目工伤保险。该名册中显示：单位名称重庆工业设备安装集团有限公司，姓名冉秀珍，农业户口，变更日期2018年3月31日，增减类型增加。冉秀珍质证认为，对该证据真实性无异议，但参保单位不是浩龙劳务公司，不能证明浩龙劳务公司为冉秀珍参加了工伤保险。冉秀珍称，2018年2月，冉秀珍经现场经理彦长林（音）介绍到浩龙劳务公司从事木工，是三建公司承建的一个工地，工资由浩龙劳务公司财务通过转账方式发放，在工地做事由浩龙劳务公司管理，听彦长林（音）安排；冉秀珍、浩龙劳务公司之间没有劳动合同；冉秀珍上班时间不确定，只是给予一定期限完成一定任务，单位或管理人员不对工作时间进行管理；冉秀珍的工资实行计件工资，约32元每平方米，工资结算时间不固定，不是按月发放；冉秀珍受伤后，浩龙劳务公司支付了2天的护理费，按150元每天计付，浩龙劳务公司支付了全部医疗费、鉴定检查费，未赔偿其他费用。浩龙劳务公司称，冉秀珍受伤所在工地是由浩龙劳务公司承接，浩龙劳务公司将劳务分包给个人，个人再找冉秀珍来提供劳务，浩龙劳务公司没有直接招录冉秀珍，彦长林（音）是浩龙劳务公司项目分包的工头，不是浩龙劳务公司的员工，冉秀珍的工作也由工头安排；冉秀珍是杂工，不清楚工资计算方式；冉秀珍所称的浩龙劳务公司已支付的费用是工头具体处理，护理人员也是工头请的，没有证据；项目保险是总承包单位参加的，浩龙劳务公司仅是劳务分包单位，冉秀珍提出的赔偿项目部分应由工伤保险基金承担。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间因劳动形成的权利义务关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从双方主体资格、劳动者是否受用人单位的指挥、管理及其规章制度约束、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，并结合用人单位是否为劳动者提供劳动条件、劳动工具及社保缴纳、工资支付情况等因素进行综合认定。该案中，虽然冉秀珍举示了双方签署的解除劳动合同文件，但冉秀珍称双方没有劳动合同，与文件载明的内容存在矛盾，不能据此认定双方存在劳动关系。从冉秀珍有关劳动管理情况的陈述来看，冉秀珍、浩龙劳务公司不符合劳动关系管理的紧密型特征，不宜认定冉秀珍、浩龙劳务公司存在劳动关系。冉秀珍提供劳动的建筑工地是由浩龙劳务公司承接，冉秀珍受伤经相关行政管理部门认定为工伤，浩龙劳务公司作为用工主体，应当依法向冉秀珍支付相应的工伤待遇。冉秀珍提供劳动的建筑工地已由总承包单位办理建设项目工伤保险，冉秀珍属于参保覆盖人员，冉秀珍在有效保期内遭受工伤，参照《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》（渝人社发〔2015〕197号）规定，可依法享受工伤保险待遇。故对冉秀珍请求的应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，一审法院不予处理，冉秀珍可向社会保险经办部门申请解决。对冉秀珍的其他工伤保险待遇请求，应由浩龙劳务公司承担，一审法院依法作如下认定：1、一次性伤残就业补助金，冉秀珍伤残九级，应按受伤上一年度即2017年重庆市在岗职工月平均工资6106元/月为基数，计算9个月。冉秀珍受伤时，距法定退休年龄8年以上，按80%支付，故主张一次性伤残就业补助金43963.20元（6106元/月×9个月×80%）；2、停工留薪期工资，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第五条和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S32.3、S32.4、S32.5规定，冉秀珍的停工留薪期为4个月，停工留薪期内原工资福利待遇不变。本人工资按劳动者受伤前12个月平均工资计算。该案中，冉秀珍、浩龙劳务公司对月工资标准存在争议，但均未举示证据予以证明，综合考虑冉秀珍的行业、工种以及入职时间的事实，一审法院确定按冉秀珍受伤时即2018年度本市职工月平均工资6814元为基数计算工伤保险待遇。故一审法院主张停工留薪期工资27256元（6814元/月×4个月）；3、鉴定期间生活津贴，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，从评定伤残等级的次月起，按规定享受伤残待遇。冉秀珍在停工留薪期满后于2018年11月2日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员于2019年1月24日作出初次鉴定结论，故浩龙劳务公司应支付初次鉴定期间的生活津贴13073.15元（6814元/月×70%÷30天/月×29天+6814元/月×70%×1个月+6814元/月×70%÷31天/月×24天）。再次鉴定由冉秀珍提出，但再次鉴定结论没有变化，故浩龙劳务公司不应承担再次鉴定期间的生活津贴；4、住院护理费，根据冉秀珍的受伤及治疗情况，冉秀珍两次住院期间需要一人护理，主张住院护理费6640元（80元／天×83天），冉秀珍自认已收到护理费300元，扣除后浩龙劳务公司还应支付6340元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向冉秀珍支付一次性伤残就业补助金43963.20元、停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴13073.15元、住院护理费6340元，合计90632.35元；二、驳回冉秀珍的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。二审庭审中，冉秀珍举示了《重庆市工伤保险待遇支付审核计算表》，拟证明其应获得的一次性伤残补助金54954元已由重庆市九龙坡区社会保险局核定，并支付至总承包单位重庆工业设备安装集团有限公司。二审其余查明事实与一审查明事实一致。本院认为，冉秀珍受伤经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局九人社伤险认字（2018）3038号认定工伤决定书依法认定为工伤，浩龙劳务公司作为用工主体，应当依法向冉秀珍支付相应的工伤保险待遇。冉秀珍和浩龙劳务公司争议的工伤保险待遇项目为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴，本院分别评述如下：1.一次性伤残补助金。根据本院二审查明事实，冉秀珍的一次性伤残补助金54954元已由重庆市九龙坡区社会保险局核定并支付至总承包单位重庆工业设备安装集团有限公司。故冉秀珍可以依法享受其一次性伤残补助金54954元，冉秀珍关于浩龙劳务公司应支付其一次性伤残补助金54954元的上诉请求，本院予以支持。2.一次性伤残就业补助金。用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受伤且被评定为五至十级伤残的，用工单位应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会和重庆市劳动能力鉴定委员会分别于2019年1月24日、2019年4月24日作出《初次鉴定结论书》、《再次鉴定结论书》，鉴定冉秀珍伤残玖级，无生活自理障碍。故一次性伤残就业补助金应当以冉秀珍劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度即2018年重庆市在岗月平均工资6814元/月为基数，计算9个月。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”冉秀珍在2018年距离退休年龄还有7年以上，冉秀珍应当获得的一次性伤残就业补助金为42928.2元（6814元/月×9个月×70%）。浩龙劳务公司关于应当以2018年重庆市在岗职工月平均工资6814元/月为基数计算冉秀珍一次性伤残就业补助金的上诉理由成立，本院予以采纳。3.停工留薪期工资，冉秀珍的工资标准本以其受伤前12个月平均工资计算，由于本案中冉秀珍和浩龙劳务公司对冉秀珍工资标准存在争议，且都未举示证据予以证明。参照《重庆市人力资源和社会保障局等4个部门关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》第二条第（十）款：被认定为工伤的人员，工伤待遇参照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》及其相关配套文件规定执行，其中，工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。冉秀珍在2018年受伤，应当以本市上年度即2017年重庆市在岗月平均工资6106元/月为基数计算其工伤保险待遇，故冉秀珍的停工留薪期工资为24424元（6106元/月×4个月），浩龙劳务公司关于应当以2017年重庆市在岗职工月平均工资6106元/月为基数计算冉秀珍工留薪期工资的上诉理由成立，本院予以支持。4.鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》并未被废止，应当参照适用。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，冉秀珍在进行劳动能力鉴定期间，应当由浩龙劳务公司发放生活津贴。冉秀珍在停工留薪期满后于2018年11月2日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员于2019年1月24日作出初次鉴定结论。按照前文所述，冉秀珍的工资标准为6106元/月，一审法院以6814元/月计算冉秀珍鉴定期间生活津贴错误。故浩龙劳务公司应支付冉秀珍初次鉴定期间的生活津贴11714.97元（6106元/月×70%÷30天/月×29天+6106元/月×70%×1个月+6106元/月×70%÷31天/月×24天）。再次鉴定由冉秀珍提出，但再次鉴定结论没有变化，故浩龙劳务公司不应承担再次鉴定期间的生活津贴。故浩龙劳务公司关于不应参照重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》计算冉秀珍鉴定期间生活津贴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实错误，本院依法改判。冉秀珍的上诉请求本院予以支持，浩龙劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初1972号民事判决；二、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向冉秀珍支付一次性伤残补助金54954元、一次性伤残就业补助金42928.2元、停工留薪期工资24424元、鉴定期间生活津贴11714.97元元、住院护理费6340元，合计140361.17元;三、驳回冉秀珍的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟