北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初13989号原告：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。法定代表人：金乐亲，执行董事兼经理。（未到庭）委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：于小杰，女，1992年9月14日出生，汉族，北京市集佳律师事务所实习律师，住山东省威海市文登区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：许文静，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第219686号《关于第38235167号“ENCO”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年8月20日。本院受理时间：2020年10月16日。开庭审理时间：2020年11月24日。被告以原告申请注册的第38235167号“ENCO”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，依据《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在“投票机”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一至四、六存在差异，不构成商标法意义上的近似商标；二、诉争商标具有较强的显著性和知名度，而引证商标没有知名度，不应过度保护；三、引证商标一至四权利状态不稳定，请求法院中止本案审理。综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：38235167。3.申请日期：2019年5月16日。4.标识：5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0916；0918-0923）：计算机；已录制的计算机程序等。二、引证商标一1.注册人：森科诺科技（香港）有限公司。2.注册号：7753890。3.申请日期：2009年10月13日。4.注册公告日期：2011年3月21日。5.经续展，专用权有效期至：2031年3月20日。6.标识：7.核定使用商品（第9类，类似群0908）：传话筒；话筒等。三、引证商标二1.注册人：顶闳股份有限公司。2.注册号：13218854。3.申请日期：2013年9月10日。4.注册公告日期：2015年4月7日。5.专用权有效期至：2025年4月6日。6.标识：7.核定使用商品（第9类，类似群0912-0913；0920；0922）：电池充电器；电池等。四、引证商标三1.注册人：青岛新华维酒店管理有限公司。2.注册号：36715615。3.申请日期：2019年3月8日。4.标识：5.核定使用商品（第9类，类似群0908）：录音机；麦克风等。五、引证商标四1.注册人：青岛新华维酒店管理有限公司。2.注册号：36724696。3.申请日期：2019年3月8日。4.标识：5.核定使用商品（第9类，类似群0901-0916；0918-0924）：计算机；计算机外围设备等。六、引证商标六1.注册人：VARENTEC,INC.。2.注册号：G1158123。3.申请日期：2013年5月18日。4.专用权有效期：2013年4月1日至2023年4月1日。5.标识：6.核定使用商品（第9类，类似群0913）：能量和电力控制设备，即用于调节和检测配电网中的电压和无功的动态无功补偿器等。七、其他事实本案庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。引证商标一已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（第1722期商标公告）。上述事实，有诉争商标及引证商标一至四、六的商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院认为，本案争议焦点在于诉争商标与引证商标一至四、六是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。基于查明的事实，引证商标一在全部核定商品上被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标三、四申请日期早于诉争商标申请日期，但尚未初审公告，故诉争商标与引证商标三、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用《商标法》第三十条属于适用法律错误，本院予以纠正。又因《商标法》第三十条和第三十一条关于是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的判断标准并无实质性差异，本院将对各引证商标一并予以评述。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案庭审中，原告明确表示对诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。本案中，诉争商标为英文字母组合商标“Enco”，引证商标二、三、四均为英文字母组合商标“enco”，引证商标六为英文字母组合商标“ENGO”。诉争商标与各引证商标相比对，诉争商标与引证商标二、三、四字母构成相同，与引证商标六的英文字母组合部分在字母构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告主张诉争商标具有较强的显著性和知名度，而引证商标没有知名度，不应过度保护。本院认为，首先，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，原告也未提交充分证据证明诉争商标在复审商品上经使用已可与各引证商标相区分。其次，在进行商标近似性比对时应当考虑引证商标知名度，引证商标如具有较高知名度可能增加消费者混淆误认的可能，但并不能因引证商标知名度不高而当然认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，即引证商标知名度不高并非诉争商标获准注册的当然依据。原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张引证商标权利状态不稳定，请求法院中止本案审理，因截至本案开庭审理时引证商标二撤销程序，引证商标三、四驳回复审程序均未终结，对于引证商标二至四的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时，引证商标二至四仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告OPPO广东移动通信有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  施章义人民陪审员  郭丽丽人民陪审员  武晓伟二〇二〇年十二月十七日法官 助理  孙 晴书 记 员  雷 洋