江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1311民初4458号原告：陈夫虎，男，1976年7月27日出生，居民，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。被告：李云龙，男，1991年2月10日出生，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。被告：李树凤，男，1968年1月10日出生，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。上述二被告共同委托诉讼代理人：付慧，江苏瀛玺律师事务所律师。被告：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：李成江，男，该公司副总经理。被告：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路18号。法定代表人：蔡小晶，该公司总经理。原告陈夫虎与被告李云龙、李树凤、宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、江苏运河置业有限公司（以下简称运河公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈夫虎的委托诉讼代理人杜江、被告李云龙、李树凤的委托诉讼代理人王某（已撤销委托）、付慧及二建公司的委托诉讼代理人李成江到庭参加诉讼，被告运河公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈夫虎向本院提出诉讼请求：1、判令被告李云龙、李树凤支付原告工程款3323152.82元及利息（自2014年1月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、被告二建公司、运河公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、就案涉工程在运河公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为判令被告李云龙、李树凤支付原告点工费49622.4元、工程款2855514.49元及利息（自2014年1月27日起至实际给付之日止，以2855514.49元为基数按年利率6%计算）。事实与理由：运河公司将运河春天小区建筑安装工程发包给二建公司施工，二建公司项目经理李成江将21-25幢工程分包给李云龙施工，李云龙将22#、23#土建施工以包某1的方式发包给原告施工。李云龙和李树凤系父子关系，承包期间李云龙负责工程管理，二人均对外签字。在原告施工过程中，被告拒不支付工资，后2014年春节前工程被迫停工，工程已完成至地上10层（含地下车库和正负零以上10层，实际完成11层）。2015年2月5日，被告李云龙和原告就案涉工程的工程量进行结算，根据鉴定机构意见，案涉工程预算价为5442514.49元，扣除已支付的2587000元，尚欠2855514.49元。同时，原告另做点工49622.4元。案涉工程于2018年8月28日验收合格，为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告李云龙辩称，答辩人并未在劳务分包协议上签字，其系李树凤的儿子，为李树凤工作，其所参与的签字均是职务行为，其对原告不负有付款义务。被告李树凤辩称，因答辩人系二建公司的工作人员，故原告应起诉二建公司，原告的诉讼请求已超过诉讼时效。原告单方面制作的审计报告不应作为证据使用，李云龙签字认可的只是原告施工的平方数，并不代表原告已就该范围内的全部工程量施工完毕，根据被告的计算，已不欠原告的工程款。被告二建公司辩称，答辩人对原告所做的项目前期不清楚，2013年年底因农民索要工资才知道，原告10层以下都做完停下来上访，答辩人曾多次催促原告通过法律程序解决，2014年年底被告李云龙、李树凤已全部停工。2015年7月份，文化城、湖滨新区建设局、信访局多部门核算时也通知了原告，一直没有结果。通过结算，被告李云龙、李树凤就21#-25#及一号车库还欠农民工工资5523257元，原告于2013年年底退场，至于原告领取的款项不清楚。2015年，被告李云龙、李树凤全面停工，二建公司因李云龙多次上访由湖滨新城主管部门从2016年至2019年通过现金和抵房的方式已支付14460628元，远超农民工工资，二建公司不应承担责任，李云龙和李树凤是共同分包21-25#主体工程和一号车库的。被告运河公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2013年，被告运河公司与二建公司签订《“运河春天”小区工程施工合同》一份，约定将运河春天住宅小区项目工程19#-29#、1#-2#车库的土建安装发包给二建公司施工。在施工过程中，被告李云龙、李树凤承包案涉工程的21#-25#楼以及1#车库主体工程。2013年1月24日，被告李树凤（甲方）与原告陈夫虎（乙方）签订《劳务分包协议书》一份，约定分包内容为运河春天小区一期B区21-22号楼土建部分（大清包某2、机械、二级配电箱以下电箱和电缆，其中塔吊、临时人货电梯、钢管扣件由甲方安排）、木工部分（大清包含木工材料、内家搭建及二级配电箱以下电箱、电缆、机械）、钢筋工部分（大清包某2含机械、扎丝、解除性焊接及辅材、所有螺纹杆及防水螺纹杆的施工及辅材、二级配电箱以下电箱和电缆、不含钢筋连接内丝套筒），人工食堂由甲方统一安排管理，乙方就餐费用自理；合同单价为352元/㎡，合同总价依据实际建筑面积按实结算；工程款支付方式为完成正负零后支付完成工程量的60%，出正负零后每月支付完成工程量的60%，主体封顶后支付完成工程量的70%，竣工验收结束后三个月内支付完成工程量的95%，余款作为工程质量保修金，六个月后无息返还（具体付款方式依据业主合同执行）；合同落款的甲方为耿根顺、李树凤，同时加盖环球建设工程集团有限公司运河春天项目部印章……合同签订后，因上述合同总承包方变更为二建公司，原告和被告李树凤口头约定继续由原告分包，分包的楼栋变更为运河春天小区22#、23#号楼工程，合同的分包内容、合同单价同上述合同内容。同时，在原告承包的工程外，原告按被告李云龙要求进行部分点工施工并签署点工单，点工单合计金额为49622.4元，其中陆信成作为项目部负责人签名的点工单金额为8136元。2013年11月10日，原告向李云龙出具承诺书一份，载明22#、23#各工种班组每月确保四层，完成不了自愿接受处罚（每栋自愿接受50000元罚款），如下月施工计划仍完成不了，自愿退出项目施工，所完成的工程量按百分之五十计算。至2013年年底，原告因被告未及时发放工程款停工并退场，至停工时，案涉工程22#、23#楼施工至10楼。2015年2月5日，原告和李云龙在《22#、23#十层以下所有工程量》签字，载明“一、地下室建筑面积638㎡；二、标准层建筑面积669.9㎡；三、22#十层以下总建筑面积为（638+669.9*10）=7337㎡；四、23#十层以下总建筑面积为（638+669.9*10）=7337㎡；五、共计7337㎡*2=14674㎡”。2015年7月17日，原告在《陈夫虎借支清单》上签字，确认共计借支2587000元。诉讼过程中，原告申请对运河春天小区22#、23#楼（地下一层至地上十层）的土建部分（大清包某2、机械、二级配电箱以下电箱和电缆，其中塔吊、临时人货电梯、钢管扣件由甲方安排）、木工部分（大清包含木工材料、内家搭建及二级配电箱以下电箱、电缆、机械）、钢筋工部分（大清包某2含机械、扎丝、解除性焊接及辅材、所有螺纹杆及防水螺纹杆的施工及辅材、二级配电箱以下电箱和电缆、不含钢筋连接内丝套筒）的施工造价进行鉴定（施工内容详见2013年1月24日的劳务分包协议书），同时扣除未完成工程量（22#楼第1至7、11、12、18项及23#楼第5、9、18项）。本院依法委托宿迁中天工程项目管理有限公司进行鉴定。该所于2020年7月29日作出工程造价鉴定意见书，后经补充最终鉴定意见为宿迁市运河春天小区一期22、23号楼地下一层至地上十层已完成工程的鉴定造价为4165457.16元，原告为此支出鉴定费用120000元，同时因申请鉴定人员出庭，被告李云龙、李树凤支出鉴定人员出庭费1000元。另查明，在本院（2019）苏1311民初5697号案件审理中，被告李云龙、李树凤在该案答辩意见中陈述“李云龙、李树凤两父子在工程承包中是共同承包关系，承包的范围是21#-25#楼及1#车库全部施工”。运河春天小区1#-29#、S01#-S04#商铺、1#-4#车库土建、安装工程于2018年8月31日由建设单位组织竣工验收合格。本案的争议焦点为：一、本案的责任主体如何认定；二、原告就案涉工程应得工程价款及利息如何认定；三、原告的主张有无超过诉讼时效；四、原告主张的优先受偿权能否得到支持。关于第一争议焦点。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，因被告李云龙、李树凤在本案（2019）苏1311民初5697号案件中陈述二人系共同承包关系，且该案判决书亦对此内容进行了认定，同时结合二建公司的答辩意见，应能认定被告李云龙、李树凤将案涉工程共同分包给原告个人的事实，该分包行为属违法分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效行为。但因案涉工程已经验收合格，故原告有权参照约定向被告李云龙、李树凤主张工程价款，被告李云龙、李树凤应向原告支付工程价款。关于被告二建公司、运河公司应否承担责任，本院认为，建设工程因转包、违反分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违反分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但本案原告陈夫虎为涉案工程的劳务分包人，施工内容为包某1、纯劳务，并不属于涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性主张上述权利，故对于原告要求二建公司、运河公司承担责任的主张，本院不予支持。关于第二争议焦点。首先，关于案涉工程总价款扣除原告陈夫虎认可的未完成的部分后的工程造价金额如何认定。本院已委托鉴定机构就上述项目出具鉴定意见，该部分造价为4165457.16元。原告对此不予认可，并主张鉴定机构的计算方法没有依据，征求意见稿与正式稿中的造价预算相差较大，故对鉴定结论不予认可，并按预算价5442514.49元主张工程款。结合鉴定意见书中的鉴定说明，且经申请鉴定人员出庭接受质询，本院认为，案涉工程为未完工工程，实际的工程造价很难进行鉴定，因原、被告约定的合同为固定单价合同，该合同约定的合同总价与实际工程的预算总价存在差异，鉴定机构以未完工工程实际预算价作为基数，同时参照合同约定工程的预算价和合同价的比例进行计算未完工工程的合同价具有一定的合理性，本院予以确认。原告主张的造价预算在征求意见稿和正式稿中的数额差距较大，鉴定人员回复为系因征求意见稿采取包工包料予以计取，正式稿采用包工不包料进行计取，两种计取方式的不同导致造价预算的差异，但合同约定总工程的预算也会有所调整，因参考的是合同总工程的预算价和合同价的比例，故对结果影响有所差异。本院认为，案涉工程采取的计取方式系专业性问题，且鉴定意见正式稿的出具系对征求意见稿的修正，原告并无证据予以推翻，故对原告的该意见，本院亦不予采纳。被告李云龙、李树凤虽对鉴定意见的结论不予认可，但并未提供证据予以证实，故对于被告的异议，本院亦不予采纳。本院对鉴定机构的鉴定意见予以确认。其次，关于原告陈夫虎与被告李云龙、李树凤就案涉工程中是否由原告完成的争议工程价款如何认定。1、22#楼争议项目：（1）被告辩称原告并未施工楼层垃圾清理、11层清理室内外模板、螺杆、11层阳台线条修补、12层后浇带清理、浇混凝土、地下室风井某地面，原告认为上述项目已施工完成。（2）被告辩称的主体剔凿、11-12层浇筑混凝土应予以扣除，原告认为上述项目并非其承包内容，且11-12层的工程量并未起诉。（3）关于被告辩称的浪费混凝土费、管理费，原告不予认可。就上述（1）、（2）、（3）项，本院认为，案涉工程已完工并交付使用，施工现场已不复存在，被告应就其主张的事实提供证据予以证实，未提供证据将承担举证不能的法律后果。结合原告实际施工的楼层及案涉工程的鉴定范围，故对于被告的上述辩解，本院不予采纳。2、23#楼争议项目：（1）被告辩称原告并未施工楼层垃圾清理、自行车坡道、10层阳台线条修补、11层后浇带清理、浇筑混凝土；11层模板螺杆清理、风井某地面，原告认为已施工完成。（2）被告辩称主体剔凿、焊接、车某应予以扣除，原告主张不在承包范围内。（3）被告辩称浪费混凝土、瓦工、二次木工、二次钢筋应予以扣除，原告主张浪费混凝土不属工程量范围，其余项目为随意列举，不予认可。关于上述第（1）项中自行车坡道费用，原告举证案外人张成某结算单、案外人朱以山的结算单，因张成某已在本院起诉李树凤，相关事实已经本院（2020）苏1311民初1733号判决书确认，能够证实23#自行车坡道未完工的事实，故对于该费用应予以扣除，扣除金额为10000元。关于二次木工、二次钢筋费用，根据被告李云龙、李树凤提供的二次结构的相关合同、案涉工程进展及当事人陈述，应能认定原告未就上述部分进行施工的事实，相应木工二次结构、钢筋二次结构本院分别按69376元、40000元予以扣除，合计109376元。关于其他项目，因被告未提供证据予以证实，故本院对于其辩解不予采纳。综上，就双方争议项目，原告就其未完成部分还应扣除金额为119376元。第三、关于点工费用，被告李云龙、李树凤除对陆信成作为项目部负责人签名的点工单不认可外，其余均予以认可。因陆信成在其他点工单中均作为班组长签字，应能认定系原告聘请的人员，原告并未提供证据证实陆信成的签字行为获得被告的授权，故对于相关点工单的金额本院不予支持，扣除相应点工单后，被告尚应支付的点工费用为41486.4元。最后，关于原告已领取的工程款数额，原告自认已领取工程款金额为2587000元，被告虽辩称尚有其他支付款项，但在本院规定的举证期限内未提供证据予以证实，故本院对于其辩解不予采纳，本院按原告领取2587000元予以认定。综上，原告陈夫虎应得的工程款总额为1459081.16元，应得点工费用为41486.4元。关于原告主张的利息，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告与被告李云龙、李树凤并未就案涉工程进行结算，根据被告李云龙、李树凤提供的其在原告退场后的分包合同，本院按其将原告未做完的工程最早分包时间即2014年4月18日作为其接手原告工程的时间予以计算利息，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。关于第三争议焦点。本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，原告陈夫虎与被告李云龙、李树凤至今未就案涉工程进行结算，亦未就案涉工程的工程价款的付款期限进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定,约定履行期限不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,债权人可以随时要求履行。因案涉工程为未完工工程，无法明确付款期限,故原告主张工程结算价款的诉讼时效应自其主张权利之日起算。在工程结算完成前,原告客观上也不具备主张工程结算价款的条件。故对于被告李云龙、李树凤关于诉讼时效已过的辩解，本院不予采纳。关于第四争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案原告并非上述解释中的承包人，故并不享有建设工程价款优先受偿权。对于该主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李云龙、李树凤于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈夫虎工程款1459081.16元及利息（1、自2014年4月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告李云龙、李树凤于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈夫虎点工费41486.4元；三、驳回原告陈夫虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33385元，鉴定费121000元，合计154385元，由原告陈夫虎负担76641元，被告李云龙、李树凤负担77744元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  康 凯人民陪审员  朱昌金人民陪审员  丁 亮二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  张雨沫附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十二条【合同约定不明时的履行】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。二、申请执行本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。