广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2251号 上诉人（一审原告）：韦海，男，1978年5月29日出生，壮族，住河池市东兰县。 委托诉讼代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:韦吉善，男，1980年9月5日出生，壮族，户籍地：广西大化瑶族自治县，住南宁市武鸣区。 被上诉人（一审被告）:韦善弟，男，1963年9月14日出生，住南宁市武鸣区。 被上诉人（一审被告）:韦程宝，男，1986年11月9日出生，壮族，住南宁市江**。 被上诉人（一审被告）:崇左市恒晟建筑劳务有限公司，住所地：崇左市花山路（嘉苑小区）**团**，统一社会信用代码9145140255940935X7。 法定代表人：蓝海龙，经理。 上述三被上诉人的共同委托代理人：黄爱，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 上述三被上诉人的共同委托代理人：马燕，北京市中闻（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人韦海因与被上诉人韦吉善、韦善弟、韦程宝、崇左市恒晟建筑劳务有限公司（下称恒晟公司）承揽合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2020）桂1223民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人韦海上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项，并判令韦善弟、韦程宝、恒晟公司对韦吉善在本案中的债务承揽连带责任。事实与理由：一、上诉人与韦吉善签订的合同虽然名为《挖机租赁协议书》，但是韦吉善并不是只是租用上诉人的挖掘机，而是上诉人自带挖掘机为韦吉善承包的工程施工，因此，上诉人与韦吉善的纠纷并不是租赁合同纠纷，而是劳动合同纠纷。韦吉善是分包韦善弟承建工程的实际施工人，上诉人是韦吉善雇佣的劳动者，韦善弟和恒晟公司则是工程总承包企业。由于韦善弟、韦程宝、恒晟公司将工程分包给不具备用工主体资格的韦吉善施工，根据相关法律规定，韦善弟、韦程宝、恒晟公司应对韦吉善拖欠劳动者的劳动报酬承担连带赔偿责任。二、从韦善弟提交的《农行网银批量代付明细表》看，该表中的韦华满是上诉人聘请的钩机师傅，韦吉善用韦华满的身份证办理银行卡，并两次并向该卡内付款8000元。但韦华满并没有收到该款，该表也没有韦华满本人的签字。另外，从韦善弟提交的《农民工工资分配表》看，该表中的农民工并没有签字，实际上都是韦吉善以农民工名义冒领工资，但韦善弟、韦程宝、恒晟公司对韦吉善冒领工资情况并没有认真核实。上述情况说明韦善弟、韦程宝、恒晟公司向韦吉善发放工程款监管不严。三、由于韦吉善拖欠上诉人的劳务费，上诉人有一段时间已暂停挖掘机施工。韦善弟打电话给上诉人承诺从韦吉善的工程款中代扣上诉人的租金，上诉人才根据韦善弟的要求施工。综上，韦善弟、韦程宝、恒盛公司对韦吉善的工程款发放监管不严，且没有履行为上诉人代扣韦吉善工程款的承诺，故应由韦善弟、韦程宝、恒晟公司对韦吉善拖欠上诉人的租金承担连带赔偿责任。请二审撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人韦程宝、韦善弟、恒晟公司辩称：韦海与韦吉善签订租赁合同，因此，本案是韦海与韦吉善之间的租赁关系，对三被上诉人没有法律约束力，三被上诉人也没有义务为韦吉善的债务承担法律责任。另外，韦善弟从韦吉善的承包款中支付给韦海15000元，并不能证明韦善弟对韦吉善的债务负有连带清偿责任。韦海向法庭提交的电话录音也不能说明韦善弟承诺对韦吉善的债务承担担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人韦吉善没有到法庭接受询问，也没有提交书面答辩意见。 韦海向一审法院起诉请求：一、判令韦吉善支付原告工程款214300元及利息17143元（以214300元为基数，按年利率24%计付，从承诺还款之日计至欠款还清之日止）二、判令韦程宝、韦善弟、恒晟公司对韦吉善的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2019年3月18日，韦海与韦吉善签订《挖机租赁协议书》，协议约定：韦吉善租赁韦海徐工215C型挖掘机一台，月租金26000元，用炮锤补300元/天，做工地点为凤乐二级路三门海至平乐段，用途修桥，韦吉善每月支付10000元给韦海，待做工完毕挖掘机退场后结清所有余额。2019年12月17日，韦吉善出具《欠条》给韦海，记载尚欠2019年3月18日至12月16日韦海挖掘机租金214300元，同意由韦善弟或项目部从韦吉善劳务工程款扣付给韦海，于2020年1月20日前付78000元，余下2020年6月20日前付清。但韦吉善未按《欠条》所承诺的履行。 另查明，韦海提供的录音仅有韦海本人的讲话，没有对方通话人的讲话。在本案审理过程中，韦吉善曾通过案外人向韦海支付34853元租赁费。 一审法院认为：本案系租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，案涉韦海与韦吉善签订的《挖机租赁协议书》属双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立有效，对双方当事人具有约束力。韦海依协议约定提供挖掘机到施工地点做工，韦吉善应按约支付韦海挖掘机的租赁费用，因此韦海诉请韦吉善支付尚欠租赁费的诉请，于法有据，本院予以支持，数额应为韦吉善2019年12月17日出具《欠条》确认尚欠的214300元扣除34853元后的179447元。对于韦海诉韦吉善支付迟延支付租赁费利息的诉请。虽然韦吉善出具的《欠条》上并没有记载关于逾期给付租赁费的利息或资金占用费用的约定，但韦吉善未依约履行的行为确实致韦海的资金无法及时收回，有资金占用的事实，可酌情予以适当的资金占用费用补偿，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以179447元为基数，自2020年1月21日起计算资金占用利息。 对于韦程宝、韦善弟、恒晟劳务公司是否应对韦吉善欠付韦海租赁费承担连带责任问题。本案系租赁合同纠纷，合同具有相对性，现有证据无法证明韦善弟、韦程宝、恒晟劳务公司与韦海间存在租赁合同关系或存在债务加入的行为。韦吉善2019年12月17日出具给韦海的《欠条》虽记载有同意韦善弟或项目部从韦吉善的劳务工程款中扣款给韦海的内容，但此系韦吉善、韦海为合同外的第三人设立的义务，未经韦善弟、项目部的追认，不产生效力。因此，对韦海诉韦善弟、韦程宝、恒晟公司对韦吉善尚欠租赁费承担连带责任的诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、韦吉善自本判决生效之日起十五日内向韦海支付租赁费179447元及相应利息（利息以179447元为基数，自2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回韦海的其余诉讼请求。案件受理费4772元，公告费260元，由韦吉善负担。 在二审中，上诉人韦海向法庭提交的新证据有韦海写给廖国璠的《欠条》及廖国璠的出庭证言，证明：上诉人是连人带挖掘机为韦吉善做工，韦海与韦吉善之间是劳务合同关系，而不是租赁合同关系。被上诉人韦善弟、韦程宝、恒晟公司认为韦海在二审中提交的证据不是新证据，不予质证。被上诉人韦善弟、韦程宝、恒晟公司均没有向法庭提交新的证据。 对于上诉人韦海提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定“韦海提供的录音仅有韦海本人的讲话，没有对方通话人的讲话”，该认定与本案事实不符。除此之外，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 另查明：在韦吉善承揽韦海的钩机施工工程即将竣工之时，韦海留下一小段工程不做，其目的就是要求韦吉善支付拖欠的钩机使用费。因为韦吉善承包的涉案工程是从韦善弟挂靠经营的恒晟公司承包的工程中分包，且韦善弟之前亦从韦吉善的工程劳务款中扣留15000元转账给韦海，并将该款作为韦吉善支付拖欠韦海的钩机使用费。为此，韦海打电话给韦善弟，在通话中，韦海称其可以完成余下工程的施工，但要求韦善弟对韦吉善拖欠的钩机使用费承担责任。双方通话内容如下：“韦善弟：得三四万，一次打这种才够，我尽量打得几多（打）几多给你，好吧。韦海：到时候工程结束了，钱还没得完，我找那个要（钩机费）。韦善弟：这个钱过来一样打给你的，你放心。韦海：但是，你要承担这个钱，你要帮我搞够哦。韦善弟：哎呀,我就帮你打吧，钱又不是我的，也不是你的，既然他（韦吉善）这样写，（钱）过我手上，钱都扣给你，好吧。韦海：不然到时候你讲你跟他（韦吉善）订合同，你帮他（韦吉善）打工这种，到时候就难搞了。韦善弟：没有、没有。就这样，这次得（钱）回来我就给你。本来上这月应该得计（量）了，后面又是下雨，又是翻工，时间又过了，没得（计量），我们正在计（量）嘛。韦海：但是计（量）了，你要打多点啊，（一次才）打一万、二万这种，什么时候打的完哦。韦善弟：我懂，我懂，得多，我给你的，得打给你几多，我尽量打。我要留给他（韦吉善）一点加油。韦海：你问钱总（项目部钱总经理）那个桥梁的钱，他一分不欠。他不欠你们呗（韦吉善、韦善弟等工人）。韦善弟：哪个？韦海：那个（项目部）的钱总。韦善弟：哦，钱总。没欠呀。韦海：他讲你们计量过去的钱，他全部给完，他的意思是他不欠你们。他讲：我打钱过去，你的钩机钱应该也得差不多完才对呀。韦善弟：我懂。韦吉善他拿来做那边那条路啊，做那两公里啊，分挪那个钱来做那两公里。现在他那个两公里的钱也在结算当中，在确认当中，在年前他（韦吉善）都得这批钱的，懂吗？韦海：嗯、嗯。韦善弟：我讲你清楚，他（韦吉善）有钱在这里。韦海：如果这个钱你不包下来的话，给我全部找他的话，找他，钩机我都不拉出去，丢在工地，放到桥上去。韦善弟：该怎么样就怎么样，我都给你吧，反正我尽量打给你了。韦海：嗯，本来我还打算没做工先，看他怎么样先，但是你担下来以后，我就做完算了，做完我就拉机子走啦。韦善弟：既然你想这样就这样了呗。你又不是讲，得了我不给你。早老师给你这个。第4期第5期准备打了，第4期第5期准备计量啦，反正我跟你讲哪一期，那一期一样都没错的。韦海：反正你打够钱，我不要给你找他（韦吉善）就得了。韦善弟：哦，不找就不找他（韦吉善）了。韦海：哦，好的，那我做这点工完，我就拉机子走，就不跟他（韦吉善）啰嗦多了。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：韦海要求韦善弟、韦程宝、恒晟公司对韦吉善在本案中的债务承担连带清偿责任是否有事实和法律依据？ 本院认为：一审判决：韦吉善支付给韦海租赁费179447元及相应利息（利息以179447元为基数，自2020年1月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。韦海与韦吉善、韦善弟、韦程宝、恒晟公司均未提出异议，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益、承租人支付租金的合同”；第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，韦海与韦吉善签订《挖机租赁协议书》第三条约定：韦海提供钩机一台，工作人员一人；韦海自理钩机的维修配件费用，以及业务往返的差旅费用；第七条约定：韦海一方的司机责任，造成设备损失和人员伤亡的，由韦海承担责任。韦海一方人员必须听从安排、积极主动配合韦吉善一方人员的指挥、优质高效完成每天的工作，并遵守韦吉善一方的作业时间和规章制度。由此可见，韦海并不是将挖机交付给韦吉善自行使用，而是根据韦吉善的工作安排自行使用挖机完成工作，并自行承担相应责任。因此，韦海与韦吉善签订的《挖机租赁协议书》，其名为租赁、实为承揽。本案应定性为承揽合同纠纷。一审判决认定本案为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。从韦善弟与韦海的电话通话内容看：韦海在通话中向韦善弟反映韦吉善拖欠其钩机使用费尚未支付，故其有意留下一小段工程不做，并要求韦善弟承诺扣留韦吉善的工程款作为其钩机使用费再完成余下的工程。韦善弟在通话中认可其尚撑控足以支付给韦海钩机使用费的韦吉善工程款，在韦海完成余下的工程之后，韦善弟表示同意从韦吉善的工程款中扣留该钩机使用费支付给韦海。由此可见，韦善弟在通话中向韦海作出承诺，该承诺已构成其对韦吉善拖欠韦海钩机使用费承担支付责任的担保。据此，韦海要求韦善弟对韦吉善拖欠其钩机使用费及相应利息承担保证责任的理由成立，本院予以支持。在韦善弟向韦海承担保证责任之后，韦善弟可另行向韦吉善追偿。韦善弟称其与韦海通话中并没有承诺为韦吉善拖欠韦海的钩机使用费承担保证责任，该主张与其在通话中的内容不符，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。在韦善弟与韦海的通话中，由于双方并没有明确具体的担保范围，据此，本院推定韦善弟对韦吉善拖欠韦海的全部钩机使用费及利息承担保证责任。2019年9月12日，韦善弟通过其儿子韦程宝转入韦海的账户15000元，该款项并不能说明韦善弟已承担了全部保证责任。韦善弟称其仅应承担支付给韦海15000元的保证责任与法律规定不符，本院不予支持。在本案中，韦善弟既然承诺对韦吉善拖欠韦海的钩机使用费承担保证责任，故有义务在韦吉善不能偿还韦海钩机使用费的情况下，由其负责向韦海承担偿还责任。韦善弟称韦吉善拖欠民工的工资已被劳动监察部门从工程项目部的账户中直接扣划，其已无法将韦吉善的工程款支付韦海的理由不能成立，本院不予支持。 另外，恒晟公司是否将工程违法分包给韦吉善及其财务部门对民工工资是否监管不严，其行为与韦吉善拖欠韦海的钩机使用费无关。韦程宝与韦吉善签订涉案《劳务协议施工合同》，其行为与韦吉善拖欠韦海的钩机使用费亦无关。韦海称恒晟公司将涉案工程分包给不具有用工主体资格的韦吉善承建，以及韦程宝与韦吉善签订涉案工程的《劳务协议施工合同》为由，据此要求恒晟公司、韦程宝对韦吉善拖欠其钩机使用费承担连带清偿责任没有法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，韦海的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持凤山县人民法院（2020）桂1223民初234号民事判决第一项； 二、撤销山县人民法院（2020）桂1223民初234号民事判决第二项； 三、韦善弟对韦吉善在本案中拖欠韦海的债务承担连带清偿责任； 四、驳回韦海的其他诉讼请求。 一审案件受理费4772元，公告费260元，共计5032元，由韦吉善、韦善弟负担3902元，由韦海负担1130元。二审案件受理费3889元，由韦吉善、韦善弟共同负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷