中华人民共和国 山东省博兴县人民法院 刑 事 判 决 书 山东省博兴县人民法院 刑事判决书 （2019）鲁1625刑初350号 公诉机关山东省博兴县人民检察院。 被告人张永方，曾用名张昆明，男，1977年1月6日出生于山东省博兴县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地博兴县，居住地博兴县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月3日被取保候审，2019年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。 辩护人朱伟光，山东王宁律师事务所律师。 被告人高建忠，男，1968年3月22日出生于山东省博兴县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及居住地博兴县。曾因犯贩卖毒品罪，于2019年2月2日被本院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月2日变更为取保候审，2019年9月12日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。 辩护人赵亚飞，山东康途律师事务所律师。 博兴县人民检察院以博检公刑诉[2019]345号起诉书指控被告人张永方、高建忠犯开设赌场罪，于2019年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭审理了本案。经滨州市中级人民法院批准，本案依法延长审限三个月。期间，2020年3月24日，因不能抗拒的原因，本案中止审理；2020年12月2日，本案恢复审理。博兴县人民检察院指派检察员李珍珍、检察官助理王迪出庭支持公诉，被告人张永方及其辩护人朱伟光、被告人高建忠及其辩护人赵亚飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 博兴县人民检察院指控，2011年至2014年1月，被告人张永方、高建忠以营利为目的，在博兴县××镇××街西侧新世纪超市以北租赁房屋，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，非法营利200余万元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押游戏机31台，经认定，全部为具有赌博功能的电子游戏机。2014年3月16日，被告人高建忠被抓获归案，同年4月3日，被告人张永方主动到公安机关投案。 针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证实。博兴县人民检察院认为，被告人张永方、高建忠无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，提请对二被告依法判处刑罚。 被告人张永方对起诉书指控的部分事实无异议，并表示认罪，同时提出如下辩解意见：1.他于2011年年底便不再经营涉案游戏厅；2.如果按照给王某1打款的数额计算，起诉书指控的金额是准确的，但是他在经营游戏厅的过程中会有很多不确定的因素，如为了吸引顾客而采取的赠分活动、有些顾客赊欠款项等情况，这部分金额应当在犯罪数额中予以扣减。 被告人高建忠对起诉书指控的部分事实无异议，并表示认罪，同时提出如下辩解意见：1.起诉书指控的犯罪数额有异议，他在经营过程中没有分到利润；2.他没有参与游戏厅的经营管理。 被告人张永方的辩护人提出的辩护意见是：1.涉案游戏主板的数据不能等同于非法营利；2.被告人张永方系初犯，且具有自首、退缴非法所得250000元的量刑情节；3.被告人张永方愿意缴纳罚金；4.被告人张永方自愿认罪认罚。 被告人高建忠的辩护人提出的辩护意见是：1.涉案游戏主板的数据不能等同于非法营利；2.被告人高建忠具有坦白、退缴非法所得50000元的量刑情节。 经审理查明：2011年至2014年1月，被告人张永方、高建忠在博兴县××镇××街西侧新世纪超市以北租赁房屋，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，赌资数额达200余万元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押红蚂蚁游戏机12台、大小豹游戏机13台、一台捕鱼机（六座），经认定，全部为具有赌博功能的电子游戏机。 2014年3月16日，被告人高建忠被抓获归案;同年4月3日，被告人张永方主动到公安机关投案。 上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实： （一）书证 1.户籍证明，证实被告人张永方、高建忠的基本身份情况。 2.博兴县公安局扣押决定书、扣押清单、销毁清单、销毁现场图片，证实博兴县公安局于2014年1月10日扣押涉案捕鱼机1台（6座，可供6人同时使用）、红蚂蚁游戏机12台，大小豹游戏机13台以及人民币11990元；2014年2月10日，博兴县公安局将涉案赌博机销毁。 3.尾号3222银行卡交易明细，证实李某自2011年5月2日至2014年1月6日向王某1转账四十余万元。同时，转账时间基本以周为单位，与证人李某、王某1陈述的以周为单位按照游戏机主板记录的输赢数据进行分成的事实相一致。 4.博兴县公安局调取证据清单、山东省博兴县博鑫商贸有限公司收据，证实涉案游戏机经营场所房屋的租赁情况。 5.博兴县公安局追缴物品清单和结算票据，证实2014年4月2日，博兴县公安局追缴被告人张永方人民币250000元，追缴被告人高建忠人民币50000元。 6.博兴县公安局博公治行罚决字［2014］00017、00018、00019号行政处罚决定书，证实博兴县公安局因涉案事实对王某2、刘某、马某给予行政处罚的事实。 7.本院（2018）鲁1625刑初335号刑事判决书，证实被告人高建忠因犯贩卖毒品罪，于2019年2月2日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。 8.犯罪嫌疑人归案情况说明，证实被告人高建忠于2014年3月16日被抓获归案；被告人张永方于2014年4月3日投案。 9.受案登记表、立案决定书，证实该案在工作中发现，博兴县公安局于2014年1月10日进行立案。 （二）证人证言 1.证人李某的证言，证实她是在2010年冬临近过年，涉案游戏厅（位于博兴县××镇××商场新世纪超市东侧胡同双星鞋店南邻）开业时去游戏厅工作的，当时的老板是张永方，高建忠也有“股份”。刚开业的时候，游戏厅有12台红蚂蚁游戏机和18-20台左右的连线机。2012年夏天时新进1组大小豹机器，该组机器只有6台能玩。2012年年底，博兴县公安局陈户派出所查了1次游戏厅，从那之后一直没有开门营业。2013年9月26日重新开业，开业时新进1台6座捕鱼机，但是该台捕鱼机一直在赔钱。2013年12月上旬，高建忠找人为捕鱼机重新更换了主机。 她负责游戏机厅的一般性维修，给机器生产厂家报码，给机器解码，将盈利交给张永方、高建忠，监督店员从店内流动资金中领取工资等。2012年清明节前后，她因为身体原因不再负责解码工作。2013年12月之前，店里的工作人员有马某、王某2，负责给玩客收钱上分、退钱下分，并在2012年清明节后负责解码。刘某是2013年12月底去上班的，是高建忠找去的，准备接手她的工作。 游戏厅自开业至2014年1月被公安机关查获，期间断断续续的开门、关门。游戏厅的老板是张永方和高建忠。2012年游戏厅停业，后至2013年7月重新开业。重新开业后的老板是什么情况她就不清楚了。游戏厅内游戏机需要联系淄博王某1进行解码，每周一解码。通过机器上的码可以看出机器一周赚了多少钱，她按照每周机器上净赚金额的两成向王某1支付解码费。她本人与王某1之间无其他经济往来，经查看博兴县公安局调取的王某1尾号3222交易流水，她是通过尾号2710、3116、7948账户向王某1支付解码费用。自2011年4月至2012年12月，她大约给王某1支付了36万元左右的解码费用；2013年7月至2014年1月，她大约给王某1支付了7万元左右的解码费用。但是游戏厅的营业额应该达不到200万元，因为会有欠款的玩客，还有返分、人员工资等支出。她记得向张永方交过50万元左右的盈利，都是以现金方式交付的。2012年，张永方指示她向山东省博兴县博鑫商贸有限公司缴纳过游戏机厅租赁房屋的租赁费，2013年9月21日，高建忠让她交过一次租赁费。 2.证人王某1的证言，证实张永方曾问她是否认识做赌博类游戏机主板的,她觉得有利可图,就与上海星象公司协商以业务员的身份为公司跑业务。之后，她又与张永方进行协商，张永方就用了星象公司的游戏主板。星象公司的游戏机主板是用到带有赌博性质的游戏机厅里，主板能够记录游戏机输赢的数据，每周一游戏厅会将机器上的数据发给她，她再发给上海星象公司，公司根据数据将主板解锁码发给她，她再发给游戏厅的工作人员。星象公司与游戏机厅对输赢的钱进行分成，不论赚赔，星象公司分两成。从合作之初，李某就负责和她联系、解码、打款。她使用的卡号尾号为3222，李某用过尾号3116、2710、7948给她打款。她收到的李某的钱都通过ＡＴＭ机存给星象公司。她的工资是每月3000元，一般月底时候直接从游戏机厅给星象公司的钱里扣。 3.证人马某的证言，证实她是2011年3月到陈户镇董府商场西街无名游戏厅上班，负责上分收钱，根据客人的输赢看分退钱。最早时游戏厅内是“大亨”游戏机，2011年4月换了“红蚂蚁”游戏机，2012年又进了“大小豹”游戏机。这些游戏机都是上分的。游戏厅开始是张永方和高建忠合伙开的，后开成了高建忠自己的了。从2011年春到2012年大约一共开了20个月，2013年开了3个月。2011年春到2012年，她一个月上15天班。她估算2011年平均每天收入1千余元，2012年平均每天收入500余元。2013年的时候有盈利、有赔款，她也不清楚平均盈利情况。她平时月工资1500元，是李某发。 4.证人王某2的证言，证实她是2011年5月份去陈户镇董府商场西街无名游戏厅上班，她听说游戏厅是张永方和高建忠合伙开的，后来成了高建忠自己的了。游戏厅工作人员有三个，一个是马某，一个是刘某，另外就是她。她大约在那里干了有一年零八九个月。2011年游戏厅基本是正常开业，2012年歇业了几个月，两年算下来开业时间在16个月，2013年开了有3个月。游戏厅内是红蚂蚁游戏机、大小豹游戏机等，她一个月上班15天，她估算2011年来平均每天收入2000余元，2012年平均每天收入1000元。2013年新上了打鱼机，收入多一些，这三个月收入大约100000元。 5.证人刘某的证言，证实她在2013年12月去陈户镇董府商场西街无名游戏厅上班，游戏厅的老板是高建忠。游戏厅有马姓、王姓两名员工，一人一天班，负责上分退钱，她基本全天盯着。平时在游戏厅中马姓、王姓妇女自行交接班、交接财物，她有时候帮着两人交接班时能看到日盈利在2-3千元，有时候也是赔钱的。平时高建忠每两三天或者五六天来一趟，钱多了他就拿走，钱少了他就补充点底金。 6.证人陆某的证言，证实2014年1月10日下午2点左右，他和朋友张榜岭去纯梁新商场逛街，到了一个门朝东的游戏厅，他让一个年纪大的妇女给他在打鱼机上了200元的分，一共是20000分，玩了五分钟，公安局的就来了。当时游戏厅北边大约有10多台游戏机，中间是一台捕鱼机，南边也有十几台。 7.证人张榜岭的证言，证实2013年4月，他在陈户镇董府商场买菜时发现的这家游戏厅，游戏厅南边有十几台打牌的游戏机，中间一台捕鱼机，北边十几台游戏机，他去玩了好几次。2014年1月10日下午2点左右，他和陆某一起去玩的，当时他是上了100元的分，正在玩的时候，公安局的就来了。 8.证人吕某的证言，证实董府商场西起第一街道从北数双星名人南侧的无名门头店是他公司的房子，租给一个叫李某的人了。2012年5月18日、2013年9月21日都交了一年的费用。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人张永方的供述与辩解，证实他的朋友任晓辉于2011年将位于博兴县××镇××街西侧新世纪超市以北的游戏厅交由他经营，当时店里有一组红蚂蚁机器（具体几台，他记不清楚了）。他当时在闲聊时和高建忠说起游戏厅的事情，高建忠表示投资两万并负责找人把店开起来。关于盈利分成，他和高建忠约定的是他分六成，高建忠分四成。 他是2011年3月开始干的，到2012年底他撤出去了，中间有关门的时间，正常营业是16个月左右，月收入约20000元，在扣减支出项目后，实际月收入约10000元左右。因为在接收游戏厅时，厅内红蚂蚁机主板都不能用了，所以他通过济南现代电子公司联系上淄博一个叫王某1的人安的新游戏主板，当时一共安装了12块主板，每块主板向王某1缴纳1500元押金，一共是18000元。每周一解码，他给王某1两成的分利。2012年上半年，游戏厅内上了一组（8台）大小豹机器，这个机器不需要分成解码，但是玩的人不多。游戏厅的收入主要是靠红蚂蚁机。 他接手游戏厅后，与高建忠一共投资了16500元的房屋租赁费、18000元的红蚂蚁主板押金，其中的20000元是高建忠出资的。2012年年底他不再经营游戏厅，从2013年开始游戏厅就由高建忠进行经营，高建忠当时好像给了他5000-10000元的转账费。高建忠重新开业后，找他买了一台打鱼机，是他找人送到游戏厅的，价值5000元。 平时游戏厅的经营事由李某负责管理，向王某1转账的事情以及向他、高建忠分成的事情都是由李某负责。他记得李某给他送过两次分成，一共是十万元，其中四万元是高建忠的，因为高建忠曾经欠他的钱，所以用来偿还欠款。他在博兴县公安局交了250000元非法所得。 张永方于庭审时供述，对是否帮助高建忠购买打鱼机的事情记不清楚了。 2.被告人高建忠的供述与辩解，证实2011年年初的时候张永方对他说有人给了自己一个游戏厅，交上房租就能开业，问他要不要一起经营，他同意了，并且出了房租。张永方和他约定的利润分成是四六，他占四成，张永方占六成。游戏厅设在博兴县××镇××街西侧新世纪超市南侧，共两层，第一层是游戏厅。在他和张永方经营期间，是由李某负责店面经营，李某会通过手机向他们报告经营状况。他知道游戏厅内的机器具有赌博性质。他欠张永方60000元，所以经营利润都用于顶账了，大概有40000元，期间他还从张永方那里拿了10000元，一共就分得50000元左右。2013年6、7月的时候，李某给他打电话说游戏厅房租到期了。他和张永方说的时候，张永方说自己不准备干了，要是他愿意，就转给他。2013年9月份，李某再次给他打电话说游戏厅周围有新的游戏厅开业，他和李某说再观察观察，如果情况允许也开业。2013年9月25日至26日，他就接手游戏厅并开业了。2013年12月20日左右，他从张永方那里买了一台打鱼机，是张永方找人拉到店里去的。之后，因为打鱼机一直赔钱，所以他找了技术人员去看了看，2014年1月或者2013年12月底左右，他让技术人员更换了主机，之后就没有赔钱了。他在2013年经营了大概27、8天，挣了13000元左右。游戏厅有一组红蚂蚁，能用的就三四台，打鱼机是六座，可以供六人玩，模式就是花钱上分，分能退钱，具有赌博性质。他在侦查阶段缴纳了50000元非法所得。 高建忠于庭审中供述他的经营期间是2011年4、5月份至被公安机关查获。在2012年底至2013年年初，也就是张永方向他说自己不再经营游戏厅前，他与张永方是合作关系。2013年8、9月份，在张永方的办公室，周可明（音）也在，张永方曾对周可明说“要不你和高建忠一起经营吧”。后来他和周可明一起开的业，他还曾对李某说，张永方不干了，以后有什么事和他、周可明说。 （四）鉴定意见 滨州市公安局治安支队（滨）公治机认定字[2014]第02号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》（附照片），证实陈户镇董府商场西街西侧中国双星鞋店南侧开设的无名游戏厅内安装的“捕鱼机、红蚂蚁、大小豹”等三种游戏设施设备具有荧屏计分等功能，经认定，以上三种游戏设备为具有赌博功能的电子游戏机。 （五）勘验、辨认笔录 1.博兴县公安局滨公（博兴）勘[2014]K3716250000002014010006号现场勘验检查工作记录，证实博兴县公安局于2014年1月10日对案涉无名游戏厅现场勘验的情况。 2.证人王某2的辨认笔录，证实其辨认出涉案无名游戏机厅老板是高建忠、平时在游戏厅内负责的人是李某。 3.证人马某的辨认笔录，证实其辨认出涉案无名游戏厅的经营者是李某。 4.证人刘某的辨认笔录，证实其辨认出涉案无名游戏厅的经营者是高建忠。 5.证人李某的辨认笔录，证实其辨认出给涉案无名游戏厅提供游戏机主板、数据读码、机器维修的人是王某1。 关于本案犯罪数额的认定，公诉机关指控被告人非法营利200余万元，对此被告人、被告人的辩护人均提出异议，经查，涉案犯罪金额系以游戏厅内管理人员李某向游戏主板供应及解码方王某1所支付的款项为基数所计算，根据王某1的证言，其系按照游戏主板记录的输赢数据，不论“赔赚”，均按照两成收取。如果存在赔钱的情况，她的上游公司会按照赔款的两成由她返还给游戏厅。但是否存在返款的情况，在案并未有证据证实。同时根据李某的证言，她是根据营业额的两成向王某1支付款项，而在经营过程中，存在赌客欠付、返分等情况，实际盈利大约50万元左右。本院认为，若王某1系按照主板数据记录的最后盈利的两成予以收取，无论张永方、高建忠于经营过程中是否存在其他变数，所涉金额均应认定为非法营利。因其所辩解的各种变数均系其在经营过程中或面临的风险，或主动承担的让利，不应作为扣减犯罪数额的依据。但若王某1系按照输赢总体的数据予以收取，则仅应认定为赌资。因证人王某1已经去世，无法再进一步核实其收取两成费用的基础是记录的全部输赢数据还是仅仅是盈利的数据，故根据有利于被告人的原则，本案认定涉案赌资为200余万元。对被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见酌情予以采纳。 关于被告人张永方犯罪行为的认定，在案证据可以证实被告人张永方于2012年年底至2013年年初表示不再参与涉案游戏厅的经营，但其在高建忠接手经营后仍继续向高建忠提供具有赌博性质的游戏设备，故被告人张永方即使在后期存在退出游戏厅管理的行为，在该期间内仍应继续以开设赌场罪的共犯论处，但可以根据其实际参与度于量刑时酌情予以从轻。 关于被告人高建忠辩解的其系从犯的意见，经查，根据在案游戏厅内工作人员的证言，其大多认为高建忠系老板，也多次见过高建忠曾前往游戏厅询问经营状况等，而高建忠在经营之初投资款项缴纳房租，在2013年重新开业期间通过张永方购买新的赌博设备、自行联系更换游戏主板等行为系积极开设赌场的行为，不符合从犯的构成。 本院认为，被告人张永方、高建忠利用具有赌博功能的电子游戏机设施设备开设赌场,其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院予以确认。案涉赌资达200余万元，已达“情节严重”。被告人张永方主动投案，且如实供述了主要犯罪事实，虽其对部分事实存在辩解，但亦可认定其具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人高建忠如实供述主要犯罪事实，虽其对部分事实存在辩解，但亦可认定其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张永方、高建忠具有退赃情节，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条规定，判决如下： 被告人张永方犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元。（罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月16日起至2023年9月15日止。） 被告人高建忠犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十万元。（罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2024年2月22日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  李 菲 人民陪审员  付素珍 人民陪审员  任立志 二〇二〇年十二月十五日 法官 助理  卢钰燕 书 记 员  田继宏