山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6526号上诉人(原审被告)：张建可，男，1981年3月10日出生，汉族，农民,住山东省嘉祥县。上诉人(原审被告)：张彦科，男，1982年4月6日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。上诉人(原审被告)：济宁巨久建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市经济开发区疃里镇楼子张村242号，统一社会信用代码：91370800MA3NA9K85E。法定代表人：张颜红，经理。三上诉人共同委托诉讼代理人:李翔，嘉祥护航法律服务所法律工作者。三上诉人共同委托诉讼代理人:付杰，嘉祥护航法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：江少华，男，1994年6月24日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。法定代理人：江某(系江少华之父)，男，1963年1月29日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。原审被告：山东祥恒农业有限公司，住所地山东省嘉祥县满硐镇阿城铺村西（原五棉厂东100米路南），统一社会信用代码：91370829MA3DE2JX7T。法定代表人：徐小占，经理。上诉人张建可、张彦科、济宁巨久建筑工程有限公司（以下简称巨久公司）因与被上诉人江少华及原审被告山东祥恒农业有限公司（以下简称祥恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建可、张彦科、巨久公司上讼请求：1.撤销嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初1575号民事判决，依法改判张建可、张彦科、巨久公司只支付一人护理费用292000元（其他无异议）或发回重审；2.上诉费用由江少华承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、嘉祥县人民法院作出的关于护理费的认定，没有事实和法律依据。嘉祥县人民法院依据司法鉴定意见书的记载认定护理两人，没有依据，济宁医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书第一页记载的是基本案情，而鉴定意见书第六页鉴定意见中仅仅是完全护理依赖，并未有护理人数的相关鉴定结论。二、被上诉人是腰部损伤，下肢关节活动受限，上肢活动自由，完全不需要也达不到两人护理。江少华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院支持江少华的“定残前护理费41120元”正确且有法律依据。江少华根据自己历次住院治疗的实际天数共计257天，结合当地护工的最低劳动报酬每天80元，同时再结合自己截瘫，至少需要两人护理的实际情况，主张41120元定残前护理费既有事实根据，也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。一审法院按两名护理人员支持江少华的定残后护理费，既符合法律规定，又符合本案实际情况。虽然济宁医学院司法鉴定中心未明确护理人员人数，但江少华身受重伤致截瘫，并致二级高度伤残，同时又因江少华作为一位青壮年瘫痪在床，一位护理人员确实无法进行正常的日常生活，另外，护理人员也需正常的生活起居和处理一些必要的个人事情，而江少华却时刻需人护理或监护，一位护理人员根本无法保证江少华的生存所需。祥恒公司未作陈述。江少华向一审法院起诉请求：1.判令张建可、张彦科、巨久公司、祥恒公司赔偿江少华医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理依赖程度费、今后治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等170万元；2.本案诉讼费用由张建可、张彦科、巨久公司、祥恒公司承担。一审法院认定事实：2018年10月13日，祥恒公司将其钢结构厂房承包给巨久公司施工。巨久公司将涉案工程交由给张建可、张彦科施工。江少华于2019年1月受雇于张建可、张彦科在祥恒公司的工地上从事轻钢安装工作。2019年1月17日下午5时许，江少华在从事雇佣活动期间从约7米高的工作平台上跌落受伤。江少华受伤后被送往嘉祥县人民医院治疗，因伤情特别严重，于当日转院至济宁市第一人民医院，住院7天，被诊断为脊柱骨折、截瘫［双下肢瘫痪］(ASIAA级)、双侧胸腔积疾液、肋骨骨折？双肺挫伤。张建可支付住院医疗费13,947.92元。2019年1月24日，转院至中国人民解放军总医院治疗，江少华诊断为胸椎骨折并截瘫、双肺挫伤并血气胸等，住院8天，花医疗费82,876.77元。2019年2月1日，到济宁市第二人民医院治疗，被诊断为右侧胸腔闭式引流术后、右侧液气胸并肺不张、胸椎骨折内固定术后截瘫，住院88天，花住院医疗费62,097元，花CT费520元，花救护车费4,500元。2019年4月30日，江少华在济宁交通医院放射费265元。2019年7月24日，到济南复元康复医院治疗，被诊断为脊髓损伤ASIA分级（A级T10)、双下肢感觉、运动功能障碍、神经源性膀胱、神经源性直肠、ADL完全依赖、胸椎后路椎板切除复位内固定术后，住院53天，花医疗费47,116.83元。2019年9月14日，到石家庄民康中医截瘫医院治疗，中医诊断为痿症、脉络淤阻，西医诊断为截瘫、脊髓损伤，住院43天，花医疗费52,062元。2019年11月18日，到石家庄民康中医截瘫医院住院治疗，中医诊断为痿症、脉络淤阻，西医诊断为截瘫、脊髓损伤，住院26天，花住院医疗费24,492元。2019年12月14日，到嘉祥县人民医院治疗，住院2天，花医疗费1,030.8元。2019年12月16日。到济宁中西医结合医院治疗，住院30天花医疗费11,094.89元。2020年3月14日，江少华在嘉祥县马集卫生院花药费107.6元。2020年3月21日，江少华在嘉祥县马集卫生院花药费111.5元，2020年4月14日，江少华在嘉祥县马集卫生院花药费40元。计款259.1元。2020年4月1日，江少华在德州睿鸿医疗器械有限公司购买膝踝足矫形器花费9,000元。2020年4月1日，江少华在济宁市元胜医疗器械有限公司购买空气压力治疗仪、轮椅共花费2,800元。2020年4月1日，江少华在嘉祥方达医药有限公司花药费156元。2020年4月3日，江少华在嘉祥方达医药有限公司花药费104元。2019年2月11日，江少华在济宁市广联医药有限公司花药费66.64元。2020年1月16日，江少华在济宁市广联医药有限公司花药费23.52元。2019年9月21日，江少华在河北石药大药房有限公司花药费68元。2019年11月18日，江少华从曲阜东站至济南西站乘车花车费计59.5元；江某、贾小妮从曲阜东站至济南西站乘车花车费计119元。2019年11月18日，江少华从济南西站至石家庄站乘车花车费计110元；江某、贾小妮从济南西站至石家庄站乘车花车费计220元。2019年9月10日，江某从石家庄站至济南西站乘车花车费共110元。2019年9月14日，江少华从济南西站至石家庄站乘车花车费计110元；江某、贾小妮从济南西站至石家庄站乘车花车费计220元。2019年12月12日，江少华从石家庄站至济南西站乘车花车费计110元；江某、贾小妮从石家庄站至济南西站乘车花车费计220元。2019年12月12日，江少华从济南西站至曲阜东站乘车花车费计59.5元；江某、贾小妮从济南西站至曲阜东站乘车花车费计119元。以上，江少华花交通费为449元；江某、贾小妮花交通费为1,008元。2019年11月15日，江少华自行委托济宁祥诚法医司法鉴定所进行鉴定。2019年11月20日，济宁市祥诚法医司法鉴定所经鉴定，江少华截瘫双下肢肌力0级并大小便功能障碍构成一级伤残；构成完全护理依赖、护理人数为2人；后续治疗费用(内固定物取出)，约需壹万叁仟元。花鉴定费5,200元。2020年5月21日，张建可、张彦科对江少华的伤残等级、护理依赖、护理人数、后续治疗费用提出异议并申请重新鉴定。2020年9月13日，经济宁医学院司法鉴定中心鉴定，江少华双下肢截瘫（肌力2级以下）评定为二级伤残；江少华目前身体状况为完全护理依赖；建议江少华遵医嘱随访并以临床出具的证明材料或以临床实际发生金额为准进行后续治疗费用赔付。张建可支付鉴定费4,160元。张彦科于2019年1月21日向江少华父亲江某通过微信转账1,000元，1月24日为江少华垫付中国人民解放军总医院医疗费用27,000元，2019年1月24日，张彦科支付救护车费用6,500元。2019年2月11日济宁市第一人民医院为江少华支付医疗费13,947.92元，2019年2月11日为江少华垫付济宁市第二人民医院住院押金6,000元。张彦科通过手机银行于2019年1月26日向江少华之父江某转款10,000元，2月17日转款5,000元，1月27日转款20,000元，1月30日转款15,000元，1月31日转款5,000元，2月1日转款50,000元，2月3日转款10,000元，2月24日转款4,000元，3月1日转款5,000元，3月7日转款5,000元，3月14日转款5,000元，3月20日转款5,000元，3月27日转款5,000元，4月1日转款5,000元，4月8日转款3,000元，4月13日转款3,000元，4月18日转款3,000元，4月23日转款3,000元，4月24日转款10,000元，4月29日转款6,000元，5月10日转款3,000元，5月21日转款3,000元，5月31日转款3,000元6月23日转款3,000元，6月12日转款3,000元，7月2日转款3,000元，7月13日转款3,000元，7月26日转款5,000元，7月25日转款5,000元，8月1日转款10,000元，8月6日转款10,000元，8月16日转款10,000元，8月30日转款5,000元，9月3日转款5,000元，9月14日转款20,000元，9月25日转款5,000元，10月2日转款10,000元，10月12日转款5,000元，10月18日转款5,000元，10月26日转款5,000元，11月1日、11月7日、11月19日转款5,000元、5,000元、5,000元。综上，在江少华治疗期间，张建可支付医疗费13,947.92元、救护车费6,500元，向江少华之父江某转账、垫付款医疗费计347,000元，共计367,447.92元。一审法院认为，江少华在涉案工程中受伤的事实，当事人均无异议，予以确认。本案焦点问题为：一、当事人之间的法律关系；二、对江少华受到的伤害涉案当事人应当承担的责任；三、江少华要求赔偿数额的问题。一、当事人之间的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。祥恒公司将其钢结构厂房交由巨久公司建设并签订《钢结构厂房施工协议》，根据该协议记载的内容，符合施工合同的特征，因此，祥恒公司与巨久公司之间系建设工程合同关系。祥恒公司主张其与巨久公司之间系承揽关系，因与查明的事实不符，不予采信。巨久公司承包涉案工程后由张建可、张彦科合伙承包承建涉案工程的事实，由当事人的陈述、嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初329号庭审笔录中张建可、张彦科自认等证据证实，予以确认。因此，巨久公司与张建可、张彦科之间系分包关系或挂靠关系，张建可、张彦科为实际施工人。张建可、张彦科主张，其与巨久公司是雇佣关系，系工地负责人，因未提供相关证据足以推翻其自认的事实，不予采信。江少华在张建可、张彦科施工工地上从事轻钢安装工作，江少华与张建可、张彦科系劳务关系。二、对江少华受到的伤害当事人应当承担的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，江少华在向张建可、张彦科在提供劳务过程中受伤，张建可、张彦科作为接受劳务的一方，未尽到安全注意义务，存有过错，应当承担赔偿责任。江少华在提供劳务时未尽到合理注意义务,自身存在过失，对自身受到的伤害，也应承担一定的责任。根据江少华与张建可、张彦科的过错程度，酌定张建可、张彦科承担80%的责任，江少华承担20%的责任。巨久公司将涉案工程分包给没有资质的张建可、张彦科施工或允许张建可、张彦科以名义挂靠施工，根据法律规定，无论巨久公司将涉案工程分包给张建可、张彦科施工，还是同意张建可、张彦科以其名义挂靠施工，其均应承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。祥恒公司将涉案工程发包给巨久公司时应当审查资质，而其没有严格履行审查义务，将涉案工程发包给不具备相应资质的巨久公司，对江少华也应承担连带责任。三、江少华要求赔偿数额的问题。江少华因本次事故了造成的损失为：1．医疗费312,480.47元，由医疗单据证实，予以确认。后续医疗费，根据鉴定意见和后续治疗费用尚未发生的事实，本次诉讼不予处理，权利人可以待实际发生后另行主张。2．护理费，定残前护理费，江少华要求41,120元，符合法律规定，予以确认。定残后护理费，综合考虑江少华的伤残等级、司法鉴定中“存在完全护理依赖，护理人员为2人”的结论及医院的诊断结论等相关情况，护理依赖计算系数为100%，后续护理费暂按10年计算即为584,000元即80元/天×365天/年×10年×100%×2人。10年后发生的护理费另行主张。江少华主张残后护理费1,168,000元即80元/天×20年×365天×2人，不予确认。3．住院伙食补助费，根据江少华治疗地点和相关规定，应为19,310元即2天×30元/天+125天×50元/天+130天×100元/天。江少华主张19,350元，缺乏法律依据，不予确认。4．营养费，根据江少华的伤残程度和法律规定，酌定7,710元，即30元/每天×257天。江少华主张营养费12,850元即50元/每天×257天，缺乏法律规定，不予确认。5．伤残赔偿金，根据伤残鉴定意见和山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42,329元计算，应761,922元即20年×42,329元/年×90%。6．鉴定费9,360元即5,200元＋4,160元，由鉴定费单据证实，予以确认。基于二次鉴定的情况，该费用由江少华和张建可、张彦科均担。7．交通费，根据江少华受伤治疗过程中江少华和张彦科支付的救护车费和治疗中发生的车费及必然产生的其他交通费用等花费情况，酌定15,457元。8．精神损害抚慰金，因江少华伤残程度为二级伤残，其精神损害抚慰金，酌定5,000元。江少华主张10,000元，不予支持。9．残疾辅助器具费11,800元，因江少华二级伤残，且系治疗过程中必用品，予以确认。10.误工费，江少华主张27,845.95元即108.35元/天×257元，符合法律规定，予以确认。11.江少华主张房屋租赁费7,200元，因其提供的证据不充分，不予支持。以上合计1,796,005.42元（其中包括鉴定费9,360元）。根据张建可、张彦科应当承担的责任和鉴定费用负担情况，张建可、张彦科应赔偿江少华143,3996.34即1,786,645.42元×80%＋4,680元即9,360元÷2，扣除已支付的医疗费和给付的钱款360,947.92元及支付的救护车费6,500元、鉴定费4,160元，还应赔偿江少华1,062,388.42元。江少华关于要求张建可、张彦科赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理依赖程度费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费计1,062,388.42元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但超过部分和要求赔偿今后治疗费、被抚养人生活费、房租费的诉讼请求，因证据不足，不予支持。巨久公司、祥恒公司对上述债务承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、张建可、张彦科于本判决生效之日起十五日内赔偿江少华医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理依赖程度费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计1,433,996.34元即1,786,645.42元×80%＋4,680元即9,360元÷2，扣除已支付的医疗费和给付的钱款360,947.92元及支付的救护车费6,500元、鉴定费4,160元，还应赔偿江少华1,062,388.42元。二、济宁巨久建筑工程有限公司、山东祥恒农业有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回江少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,100元，减半收取计10,050元，由江少华负担3,769元，张建可、张彦科、济宁巨久建筑工程有限公司、山东祥恒农业有限公司负担6,281元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于护理人数问题。济宁医学院司法鉴定中心鉴定为完全护理依赖。江少华为成年人，尚未结婚，日常护理由其父母负责，其父母年龄较大，且随着其父母年龄增大日常护理难度逐年增长，一审法院综合考虑江少华的伤残等级、医院的诊断结果、日常生活活动能力评分情况，综合认定护理人员为2人，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人张建可、张彦科、济宁巨久建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  扈 琳审判员  史海洋二〇二〇年十二月二十一日法官助理曾宪峰书记员尹波