辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0281民初6158号原告：王春起，男，1965年2月8日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：张璐，辽宁华爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晗，男，1988年11月26日出生，满族，现住辽宁省瓦房店市，辽宁省瓦房店市人民政府共济街道办事处推荐。被告：瓦房店将军石酒店有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村。统一社会信用代码：91210281064436452X。法定代表人：宋允信，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方伊宁，辽宁世勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，辽宁世勋律师事务所实习律师。被告：大连将军石港务有限公司，住所地辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村。统一社会信用代码：912102817599273547。法定代表人：陈世大，该公司经理。委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠英，女，1952年11月19日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市，瓦房店市共济街道办事处李屯社区推荐。被告：大连恒业建筑装饰有限公司，住所地辽宁省瓦房店市元台镇前元村前元屯。统一社会信用代码：91210281669212152E。法定代表人：李德钢，该公司总经理。原告王春起诉被告瓦房店将军石酒店有限公司（以下简称将军石酒店公司）、大连将军石港务有限公司（以下简称将军石港务公司）、大连恒业建筑装饰有限公司（以下简称恒业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王春起及其委托诉讼代理人张璐、吴晗，被告将军石酒店公司委托诉讼代理人方伊宁、李雪，被告将军石港务公司委托诉讼代理人张景谊、刘翠英，被告恒业公司法定代表人李德钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王春起向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即给付工程款暂定5000000元，其余工程款待造价鉴定结论作出后另行追加起诉，并从2016年10月15日起即双方第一次审计的时间开始按照中国人民银行贷款利率计息；2.诉讼费、鉴定费等各项费用由三被告承担。第一次庭审中，原告王春起变更其诉讼请求第一项为：请求法院判令被告立即给付工程款暂定5000000元，其余工程款待造价鉴定结论作出后另行追加起诉，并自起诉之日起按照中国人民银行贷款利率计算；第二次庭审中，原告王春起又变更为要求被告自2016年10月15日起支付利息；第七次庭审中，原告王春起将其请求被告支付的工程款从5000000增加至7396601.01元，但未在指定期限内补交诉讼费。事实和理由：2012年7月27日，被告将军石酒店公司与恒业公司签订建筑工程施工合同，由被告恒业公司承建被告将军石酒店公司的酒店、SPA（游泳馆）、别墅、野浴、景观、土石方及外用配套工程，后被告恒业公司又将此工程转包给原告王春起，双方未签订书面合同，双方口头约定由被告恒业公司承建的工程全部转包给王春起承建，被告恒业公司依据其与被告将军石酒店公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式及金额向原告王春起支付工程款，被告恒业公司收取9%管理费及税费。原告实际建设施工的将军石酒店项目已于2013年7月交付被告将军石酒店公司使用；SPA（游泳馆）、别墅、野浴、景观及外网配套工程于2015年前相继投入使用。被告恒业公司在合同履行期间及之后共拨付工程款48505480.1元，上述款项原告已向被告恒业公司按照9%支付了管理费及税费。余下工程款至今未给付。原告王春起多次向被告恒业公司催告剩余工程款，被告恒业公司均以与被告将军石酒店公司未结算、被告将军石酒店公司未支付剩余工程款为由拖欠至今。无奈原告诉至法院，鉴于第一次庭审时被告将军石酒店公司及被告恒业公司均陈述本案工程的实际发包人系将军石港务公司，故原告追加将军石港务公司为共同被告，请求本院查明事实，依据相关证据和法律，判决三被告共同偿还拖欠的工程款。自2016年10月15日起按照中国人民银行贷款利率计息，诉讼费、鉴定费等各项费用由被告承担。被告将军石酒店公司辩称，不同意原告的诉讼请求，第一，原告提交的起诉状与事实不符。本公司否认与被告恒业公司及原告王春起之间成立建设工程施工合同关系，本公司为酒店运营公司，从未对外发包过工程，也没有相关发包资质的基础条件，因此本公司不是发包人的主体资格，本公司对原告王春起及被告恒业公司没有付款义务，也从来没有向该二人支付过任何工程款，因此原告主张的施工关系在原告王春起、被告恒业公司和本公司之间不具有真实性而且从未实际履行。第二，被告利息起算时间变更为2016年10月15日起应该提供证据证明。被告恒业公司辩称，第一，原告王春起起诉的将军石酒店公司当时是不存在的，我们当时做的是将军石港务公司的项目，并非与将军石酒店公司合作，当时将军石酒店公司还不存在，原告起诉主体错误。第二，我公司收的9%是管理费，主要是税费，恒业公司承揽的该项目并非是转包给原告王春起的，原告并没有资质。被告将军石港务公司辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程我方为发包人，承包人为恒业公司，我方只针对恒业公司进行结算，关于原告方是否为实际施工人及与恒业公司的法律关系，原告方一时说是违法分包，一时又说是转包，所以法律关系不明确。关于连带的给付责任，必须有法律的明确规定，而原告并未提供明确的法律规定证明发包方承担连带责任。按法律规定发包人只在未付的工程款范围内对实际施工人承担给付责任，但要证明原告是实际施工人，并且利息不在给付范围内。原告王春起围绕其诉讼请求依法提交下列证据：证据1.将军石酒店公司与恒业公司2012年7月27日签署的建设工程施工合同（该合同是于2015年之后补签的建筑工程施工合同），证明原告王春起是实际施工人，将军石酒店公司与恒业公司签署的施工合同约定的将军石酒店游泳池、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目的实际施工人；证据2.原告支付给恒业公司的部分管理费收据，证明恒业公司向原告支付工程款，原告给恒业公司管理费，付一次款给一次管理费；证据3.恒业公司支付给原告的部分工程款银行转账凭证、将军石酒店公司抵顶原告部分工程款的房屋明细及瓦房店市万宝新家园6号楼501室和701室专用收款收据、恒业公司与原告签署的抵账协议书，证明：（1）原告是将军石酒店公司与恒业公司签署的建筑工程施工合同约定的瓦房店将军石酒店SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目的实际施工人；（2）将军石酒店公司曾以万宝新家园13套房屋抵顶原告工程款9145048元；（3）恒业公司于2016年11月10日向原告支付的两笔工程款银行转账凭证，支付时间为工程竣工交付后，该两笔转账均是恒业公司向原告支付的部分工程款；至本案起诉前，将军石酒店公司与恒业公司通过转账、抵房（瓦房店市万宝新家园6号楼501和701）、抵车及鞭炮等方式已累计向原告支付工程款48505480.1元，其中通过领取现金及银行转账共计25919070元、抵房9145048元、抵顶鞭炮及车共计2728850元、加油376770元、由甲方采购钢材抵顶工程款5120365.1元、由甲方采购抵顶水泥工程款5929930元，其中抹账协议是由甲方瓦房店市烟花鞭炮总公司、乙方大连将军石公司、丙方恒业公司及丁方王春起签署；证据4.原告整理的自2012年至2015年的施工日记，该日记记录人为戚某，原告工作人员在日记中详细记载了工程施工过程的情况，包括每项施工内容中的具体位置、人员数量、施工进度等详细信息，证明原告是瓦房店将军石酒店SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目的实际施工人；证据5.大连将军石港务及十二运基地改造工程土建及安装工程的结算审核报告及邮件信息，证明原告作为项目实际施工人，负责计算工程结算金额并报送发包单位审核，2015年原告与被告将军石双方进行工程决算，原告施工人员王某将施工图纸与工程签证单原件交付给将军石酒店公司工作人员徐振江，徐振江通过其邮件向原告工作人员王某传送将军石酒店公司对账后的电子版和纸质版审计报告，其中土建工程送审金额为78768299.41元，安装工程送审金额为11602436.07元，但将军石酒店公司对土建工程的审定金额为61668599.7元，安装工程的审定金额为9480615.57元，差额合计19221520.21元，因各方对差额未能协商一致，故均未在报告中签字盖章；证据6.原告自2012年-2015年招聘人员及开资明细，证明原告为承建案涉工程招聘施工人员及发放工资的全部详细信息，领取工资均有本人签字确认，该部分农民工均参与原告承建的工程，证明原告系瓦房店将军石酒店SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目的实际施工人；证据7.原告在施工现场拍摄的自2012年-2015年施工情况照片，证明原告是瓦房店将军石酒店SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目的实际施工人，参与并记录了工程施工情况的各项细节；证据8.原告为工程施工对外签署的材料采购合同、抹灰工程承包合同及部分付款凭证，证明原告作为实际施工人，在施工过程中对外签署了大量材料买卖、抹灰工程承包合同，并对外支付了购买材料款、工程款，该材料均用于瓦房店将军石酒店SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程项目；证据9.工程量签证单，原告的施工进度及工程量均制作了工程量签证单并报送将军石酒店公司审核，将军石酒店公司工作人员均在签证单上签字确认，后因双方需要对工程决算，原告已将工程量签证单原件交付给被告将军石酒店公司，证明原告具体施工的情况；证据10.原告的结婚证，证明李述波与原告系夫妻关系，案涉工程款项均由李述波领取；证据11.证人证言，证人王某是原告的预算员，证人戚某是施工员，证人兰某斗是放线员，证人胡某是水暖代办班，证人宋某帮助买材料、开车、开工资，施工日记、施工现场照片均系戚某真实记录、拍摄，施工图纸原件、结算审核报告均系王某交付将军石酒店公司徐振江，徐振江用邮件向王某发送了将军石酒店公司电子版审核报告，胡某负责安排组织案涉工程的水暖工程，共同证明原告是实际施工人；证据12.设计变更及隐蔽工程签证两份（2016年4月25日、2016年7月20日）；证据13.竣工图纸7张；证据14.北海保温材料说明，证据12、13、14是原告应鉴定机构大连建工工程造价咨询有限公司要求补充的相关资料；证据15.瓦房店气温官网调取的瓦房店2012年历史气温资料，证明2012年11月15日至2013年1月25日施工的部分工程气温低于5度；证据16.税务发票一张，证明恒业公司缴税地点在瓦房店市地方税务局；证据17.专用收款收据，证明原告分别于2013年7月2日、2014年5月12日、2014年10月4日在瓦房店市国泰建材厂采购保温颗粒，金额分别为215000元、134800元、208300元。被告将军石酒店公司围绕其答辩意见依法提交企业机读档案登记资料和变更情况查询卡，证明本公司成立于2013年5月15日，2015年11月2日变更名称为瓦房店将军石酒店有限公司，不可能在原告提交的第一份证据上签署的时间点加盖公章，案涉工程是2013年的工程也不可能由本公司作为发包主体。被告恒业公司围绕其答辩意见依法提交证据下列证据：证据1.收据及银行回单8份8页复印件，证明恒业公司与被告将军石港务公司之间成立并履行案涉建设工程施工合同；证据2.规费记取证书，证明社会保障费的标准。被告将军石港务公司围绕其答辩意见依法提交下列证据：证据1.抹灰协议书、专用收款收据，证明2016年11月23日通过抵账用鞭炮抵顶工程款2796942元；证据2.王春起自制的“工程明细”，证明原告对付款、鞭炮、车抵债、顶房、加油，甲供钢材、水泥及保温颗粒的金额；证据3.打款凭证、支票票根、收款收据，证明被告将军石港务公司2012年7、8月份开始购买钢材，花费12651763.3元，购买混凝土花费10000000元，上述钢材及混凝土都是甲供材；证据4.检验报告，证明保温颗粒密度检测结果为204；证据5.承诺书，证明鉴定费用应由恒业公司承担。在本案审理过程中，依据原告王春起的申请，本院依法委托大连建工工程造价咨询有限公司对项目工程量及造价进行鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司于2020年8月14日做出大建工鉴字【2020】第35号司法鉴定意见书，并经原告、被告补充相关资料做出异议回复一份和异议回复Ⅱ一份。本院组织当事人进行了当庭质证，对上述证据认定如下：原告提供的证据1建设工程施工合同，被告将军石酒店公司辩称该合同每页字体大小不一致，且签署日期为2012年7月27日，根据工商登记卡，被告将军石酒店成立于2013年5月15日，将军石酒店前身为瓦房店将军石温泉酒店有限公司，2015年11月2日变更名称为瓦房店将军石酒店有限公司，因此2012年加盖公章不可能，另合同内容显示与筹备“十二运”建设工程有关，而全运会的筹建工程系被告将军石港务公司是发包人，而不是被告将军石酒店公司，对此本院认为，该合同内容显示甲方（被告将军石酒店公司）将位于瓦房店将军石酒店、SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程发包给乙方（被告恒业公司）施工，即该建设工程的内容系被告将军石酒店公司的主体工程，被告恒业公司在开庭中也承认其将该项建设工程交给王春起负责建设，该建设合同系后补的，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，将军石酒店工程现已施工完毕投入使用，与原告陈述的内容一致，该建设合同系在工程开始建设后补充签订的符合实际情况，另关于合同字体不一情况，合同文本中有同一页出现字体不一致的情况，可见是在制定本合同时不认真的缘故，不能因此认定合同不完整，因此本院对该合同予以确认；原告提供的证据2，其中银行转账凭证系将军石港务公司支付工程款的凭证，且对于曾经支付过部分工程款的事实被告恒业公司、将军石港务公司均予以认可，对于该证据本院予以确认；原告提供的证据3中“王春起工程明细”，被告将军石港务公司亦提供该证据，且原、被告对于明细中所列明的款项均予以认可，庭审中，本院亦责任令原告王春起、被告恒业公司于庭后三日内达成对账协议，并向法庭提供，逾期不提供则本院确认该“明细”中所载明的金额即为实际支付工程款的数额，且认定被告恒业公司已就该数额的工程款收取了相应的管理费，原告王春起与被告恒业公司未在本院指定的期限内将提交对账明细，因此对于该证据本院予以确认，如被告恒业公司有证据证明原告王春起尚欠其管理费或原告王春起有证据证明保温颗料部分系重复计算，均可另行主张；原告提供的证据3中万宝新家园收款收据并没有双方当事人的签字、无法看出系抵顶工程款的收据，且被告不认可，本院不予确认；原告提供的证据3中抹账协议书和抵账协议书，该证据被告对真实性未提出异议，且对于用鞭炮抵顶工程款的事实被告亦予以认可，对于该证据本院予以确认；原告提供的证据4、证据6、证据7，均系原告王春起单方制作，且被告不予认可，本院不予确认；原告提供的证据，原告提供上述证人证言拟证明原告是实际施工人，本院认为对于证人的身份被告不予认可，且原告是否系实际施工人亦不能单凭证人证言而确认，对于该证据本院不予确认，至于原告是否系实际施工人本院将根据其它证据并结合原、被告的陈述予以认定；原告提供的证据5，只显示了发邮件截图，无法确认邮件发送人和接收人以及邮件内容，本院不予确认；原告提供的证据8，其中部分合同系单方签字，付款凭证看不出付款人和项目明细，本院不予确认；原告提供的证据9、证据12、证据13、证据14工程量签证单、竣工图纸、北海保温材料说明，因本院已根据原告申请依法委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量、工程造价进行鉴定，鉴定材料包括原告提供的上述证据，因此该部分证据反映的工程量已包含在鉴定结论中，本院不单独以该证据作为认定工程量的依据；原告提供的证据10结婚证真实有效，且在证据3中有被告恒业公司转账给李述波的银行流水信息，能够相互佐证，能够证明恒业公司向原告王春起支付工程款的事实；本院予以确认；原告提供的证据15瓦房店气温官网调取的瓦房店2012年历史气温资料与本院依申请在瓦房店市气象台调取的气温数据相吻合，本院予以确认；原告提供的证据16系银行出具的缴税证明，本院予以确认，原告提供的证据17，系收款收据，并不是增值税专用发票，且原告亦未提供营业执照等来证明瓦房店市国泰建材厂的真实存在，另即使原告实际购买了保温颗粒，仅凭该证据亦不能证明用于案涉工程，对于该证据本院不予确认。被告将军石酒店公司提供的证据瓦房店市场监督管理局出具的企业登记资料，系国家机关出具的企业登记公示信息，本院予以确认。被告恒业公司提供的证据1，系被告将军石港务公司打款给恒业公司的工程款收款收据和银行回单，被告将军石港务公司不否认打款的事实，称实际支付的工程款远超这个金额，对该证据本院予以确认；被告恒业公司提供的证据2，规费记取证书双方无争议，且鉴定机构也以此作为记取规费的标准，本院予以确认。被告将军石港务公司提供的证据1，由于已对工程造价作出鉴定，不再以此作为认定工程款的依据；被告将军石港务公司提供的证据2，即“王春起工程明细”和原告提供的相同，本院予以确认；被告将军石港务公司提供的证据3打款凭证和支票票根，被告将军石港务公司拟证明购买钢材和混凝土的金额及甲供材，由于建材的金额在鉴定报告中已经做出认定，对该证据不予单独确认，至于钢材和混凝土是否是甲供材本院结合其它证据予以认定；被告将军石港务公司提供的证据4，该检验报告系复印件，且仅凭该检验报告亦无法确认其检验的保温材料确系案涉将军石工程使用的建材，因此对该证据本院不予确认；被告将军石港务公司提供的证据5，被告将军石港务公司和恒业公司关于结算审计费的约定，并非是约定诉讼程序中鉴定费用的承担方式，与本案无关，本院不予确认。大连建工工程造价咨询有限公司于2020年8月14日做出大建工鉴字【2020】第35号司法鉴定意见书，及异议回复和异议回复Ⅱ，系本院根据原告的申请，依照法定程序委托相关有资质部门做出的，程序合法，关于鉴定报告的内容双方有若干争议，本院将依据证据材料和案件事实做出部分调整。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月，被告将军石港务公司将位于瓦房店将军石酒店、SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程发包给被告恒业公司施工，双方未签订书面建设工程施工合同。后，被告恒业公司又将该工程分包给原告王春起施工，双方亦未签订书面合同。原告王春起实际进行了施工并交付。2015年，原告王春起与被告瓦房店将军石酒店公司补签了一份《建设工程施工合同》，合同主要条款约定：“工程项目内容：甲方（被告将军石酒店公司）将位于瓦房店将军石酒店、SPA、别墅、野浴、景观、土石方及外网配套工程发包给乙方（被告恒业公司）施工；五层框架结构酒店建筑面积约17000m2、SPA约10000m2、联排别墅约3200m2、连廊约1500m2，（最后以实际面积为准）；工期2012年8月3日至2015年9月末交付使用；本工程的工程款以40%的商品房抵顶和60%的款支付；人工费及材料价格：……力工、技工的日工资标准均增调60元；甲方负责协调钢筋，商砼相关事宜（以乙方抵顶工程款的商品房置换）。”合同尾部签章部分甲方为被告将军石酒店公司，盖有将军石酒店公司的公章和法定代表人宋允信的盖章，乙方盖有被告恒业公司的印章和法定代表人李德钢的印章，合同记载落款签署时间为2012年7月27日。被告将军石酒店有限公司成立于2013年5月15日，被告将军石港务公司系其股东之一（持股比例80%），营业场所为辽宁省瓦房店市西杨乡渤海村，所属行业为旅游饭店。被告将军石港务公司认可自己为发包方，并认可被告恒业公司为承包方。为了抵顶工程款，瓦房店市烟花鞭炮总公司、被告将军石港务公司、被告恒业公司和原告王春起曾签过抹账协议书三份（下称抹账协议书一、抹账协议书二、抹账协议书三）和抵账协议书一份，瓦房店市烟花鞭炮总公司、被告将军石港务公司和被告恒业公司也签订抹账协议书（下称抹账协议书四）一份。抹账协议书一相关内容约定：甲方：瓦房店市烟花鞭炮总公司，乙方：大连将军石港务有限公司，丙方：大连恒业建筑装饰有限公司，丁方：王春起。一、甲方和乙方是关联企业，乙方代为股东投资建设瓦房店市将军石温泉酒店SPA项目，丙方为工程总承包方，丁方为分包方。经各方友好协商，一致同意由甲方付给丁方价值3万元的烟花鞭炮，用于抵顶乙方所欠丙方的工程款，丙方和丁方据此抵消3万元。……三、此协议各方签字后生效。合同尾部签字部分甲方瓦房店市烟花鞭炮总公司和乙方大连将军石港务有限公司的代表人处有陈先大签字，丁方王春起处有王春起签字。抹账协议书二相关内容约定：甲方：瓦房店市烟花鞭炮总公司，乙方：大连将军石港务有限公司，丙方：大连恒业建筑装饰有限公司，丁方：王春起。一、甲方和乙方是关联企业，乙方代为股东投资建设瓦房店市将军石温泉酒店SPA项目，丙方为工程总承包方，丁方为分包方。经各方友好协商，一致同意由甲方付给丁方价值1万元的烟花鞭炮，用于抵顶乙方所欠丙方的工程款，丙方和丁方据此抵消1万元。……三、此协议各方签字后生效。合同尾部签字部分甲方瓦房店市烟花鞭炮总公司和乙方大连将军石港务有限公司的代表人处有陈先大签字，丁方王春起处有刘少臣代签字样。抵帐协议书相关内容约定：甲方：瓦房店市鞭炮烟花公司，乙方：大连将军石港务有限公司，丙方：大连恒业建筑装饰有限公司，丁方：王春起，身份证：2102191965××××××××，戊方：吴保泉，身份证：2102191973××××××××。一、甲方和乙方是关联企业，乙方代为股东投资建设瓦房店将军石温泉酒店SPA项目，丙方为工程总承包方，丁方和戊方依次为分包方。经各方友好协商，一致同意由乙方付给戊方价值80万元的烟花鞭炮，用于抵顶乙方所欠丙方的工程款，丙方和丁方、丁方和戊方的债权债务均据此抵消80万元。所付的烟花鞭炮由甲方提供。……三、此协议各方签字后生效。合同尾部签字部分甲方瓦房店市烟花鞭炮总公司和乙方大连将军石港务有限公司的代表人处有陈先大签字，丙方大连恒业建筑装饰有限公司有限公司处有被告恒业公司的公章，丁方王春起处有王春起签字，戊方吴保泉有吴保泉签字。抹账协议书三相关内容约定：甲方：大连将军石港务有限公司，乙方：瓦房店市鞭炮烟花公司，丙方：大连恒业建筑装饰有限公司（王春起），一、甲方和乙方是关联企业，甲方欠丙方工程款，经各方友好协商，一致同意由乙方鞭炮顶账给丙方，作价人民币伍拾万元整（500000元）。二、三方据此协议处理相关往来账，甲方抵消所欠丙方的工程款500000元。三、此协议各方签字后生效。合同尾部签字部分甲方大连将军石港务有限公司代表人处有陈先大签字，丙方大连恒业建筑装饰有限公司（王春起）代表人处有宋某签字。原告王春起提供的“王春起工程明细”中记载了部分被告将军石港务公司支付给原告王春起的工程款明细，显示顶房9145048元，鞭炮5525792元，甲供材钢材为5120365.1元，甲供材水泥为5929930元，付款总计52505782.1元。大连建工工程造价咨询有限公司出具的大建工鉴字【2020】第35号司法鉴定意见书和异议回复、异议回复Ⅱ，经过两次调整，最终对案涉将军石酒店工程造价出具三种方案：方案一（人工按60元/平方米增调）为54126861.05元，其中包括二次补充鉴定后确定的争议造价1014520.19元，甲供材（钢筋、混凝土）造价13920979.8元，方案二（人工按60元/工日增调）为59902383.11元，其中包括二次补充鉴定后确定的争议造价1104833.85元，甲供材造价13920979.8元，方案三（按辽宁省实行的计价依据，不执行合同为）55094447.12元。本院认为，在建设工程施工合同关系中，发包方应该按照约定支付工程款，承包方应当保证建设工程质量合格，双方在履行合同过程中应依照诚实信用的原则履行相关合同义务。本案中被告将军石港务公司作为建设工程的发包方，应当依照约定支付工程款。关于被告将军石港务公司否认原告王春起的实际施工人地位，本院认为，被告恒业公司认可其把案涉将军石酒店工程交给原告王春起组织施工，且根据原告王春起、被告恒业公司、被告将军石港务公司签订的三方抹灰协议书上，清楚记载丁方（王春起）为分包方，说明被告港务公司知道原告王春起是建设工程的施工者，并与其签订了抵顶工程款的三方协议，应视为对王春起实际施工人地位的认可，发包方应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综合本案证据和当事人陈述，本院认为案件的争议焦点为：一、被告将军石酒店公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任；二、发包方欠付的建设工程款为多少。首先，关于被告将军石酒店公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任问题。本案的发包方虽然系被告将军石港务公司，但从本院确认的事实可见，被告将军石港务公司系被告将军石酒店公司持股80%的股东，其作为公司发起人，设立了被告将军石酒店公司，且案涉工程亦系被告将军石酒店公司的经营场所，为其经营所有、收其使用，此外被告将军石酒店公司亦于其成立后与原告王春起签订了《建设工程施工合同》，可见，被告将军石酒店公司实际是案涉建设工程施工合同的权利义务主体，因此所欠下的债务，被告将军石酒店公司亦需要承担给付责任，其应与被告将军石港务公司共同在欠付工程款范围内承担责任。其次，关于发包人欠付的工程款，应先确认工程总价款，再减去发包方已经支付给承包人和实际施工人的工程款部分。首先，关于工程款的总价款，鉴定公司出具三个方案，其中方案三是按照辽宁省实行的计价依据，不依照合同，鉴于本案中建设工程合同已经进行确认，且原告、被告对方案三均不认可，故本院不采用方案三。方案一是采用人工按照60元/平方米调增的方式计算。该计算的依据系被告将军石港务公司的单方陈述，原告王春起不予认可，且对于原告王春起与被告将军石酒店公司签订的《建设工程施工合同》本院已予以确认，而人工费的标准应依据合同予以确认，故本院不采用方案一。案涉工程应以方案二59902383.11元来确定总价款。被告将军石港务公司对鉴定报告的方案二提出下列异议：第一，被告将军石港务公司认为钢筋和混凝土属于甲供材，该部分价款应该从工程总价款中扣除，原告王春起称钢筋和混凝土并非甲供材，而是由原告要求被告将军石港务公司代为支付的款项，并从工程款中抵扣。被告将军石港务公司提供的证据水泥混凝土支票和收据不能证明该部分建材属于甲供材，只能在一定程度上证明钢筋和混凝土的来源。而根据建设工程合同中的约定，“甲方负责协调钢筋，商砼事宜（以乙方抵顶工程款的商品房置换）”，可以看出甲方作为发包方同意帮助协调购买钢筋、商砼的事宜，且同意以抵顶乙方承包方部分商品房的方式作为支付工程价款的方式，且实际上被告将军石港务公司确系抵顶过一批商品房给原告王春起。由此可见，被告将军石港务公司确系协助联系购买了钢筋、商砼，并用抵顶商品房的方式向原告王春起支付了部分工程价款，这也与合同约定的相符，因此对于被告称钢筋、商砼部分属于甲供材的观点本院不予确认。第二，将军石港务公司不认可冬季施工的工程量和施工时间，根据鉴定报告出具的意见，冬季施工实际完成的工作量依据现场勘验记录的范围确定，最后确定冬季施工费为36883.44元，该意见是鉴定机构根据专业知识鉴定得出，本院予以确认。第三，将军石港务公司认为不应该支付水电配合费，原告并未证明此项存在，本院认为根据建设工程的实际施工情况，用水用电的费用实际上确会产生，根据鉴定机构的鉴定意见水电装修总承包配合费为80204.33元，这部分费用的发生是建设工程完成的必要条件，应当包括在总工程款中，不应在支付给承包方和实际施工人的总工程款中进行扣除。第四，关于土石方工程平整和回填问题，被告将军石港务公司不同意按照鉴定意见出具的方案即人工回填的方式计算金额，请求法院在按照机械回填和人工回填的差额442513元的基础上酌情裁定，鉴于原告代理人认可施工场地系选择人工回填和机械回填相结合的方式，因此本院酌定在鉴定意见的工程造价基础上核减221256.5元作为对土石方回填部分工程费的调整。第五，关于保温颗粒被告将军石港务公司认为鉴定结论的价格超出了实际发生额，差额为821508.75元不应支付，但其提供的证据并不能证明该部分差额，本院不予认定。第六，关于鉴定报告中列出的争议项部分，鉴定意见中的工程造价包括争议造价1104833.85元，该部分的举证责任应该由施工方来承担，即由原告王春起证明其确实支出了该部分费用，由于争议项目在建筑施工图纸中均没有体现，且相关工程签证单没有被告将军石港务公司相关人员的签字，鉴定及庭审中被告将军石港务公司亦不予认可，因此对该争议部分应从总价款中予以扣除。第七，将军石港务公司认为不应该按照自来水取费，本院认为，在建设工程合同中，水费应当属于正常的支出费用，应当包括在总工程款中，因此本院不予扣除。第八，关于工程规费，工程规费应由工程施工方来负担，由于被告恒业公司已提供规费记取证书，证明2013年、2014年、2015年的规费系由恒业公司缴纳，因此该规费应支付给被告恒业公司，从支付给原告王春起的工程款中扣除。第九，被告将军石港务公司称不应将利润支付给王春起，本院认为，不支付利润并无法律规定，本院不予支持。综上，对于应付工程款的总额，应为方案二的总工程款，减去争议造价，减去土石方回填差额，减去规费，扣去税费和管理费按照将军石港务公司和恒业公司的约定为9%。关于已经支付给王春起的金额，根据原告提供的明细表为52505782.1元，因原告王春起与被告恒业公司未在本院指定的期限内提交双方确认的已付工程款对账单，对于该数额本院予以确认，且认定该52505782.1元工程款的管理费及税费被告恒业公司已经实际收取，另关于原告王春起所主张的保温颗料系重复计算问题，因其未提供充分有效的证据加以证明，本院亦不予支持。如被告恒业公司有证据证明原告王春起尚欠其管理费或原告王春起有证据证明保温颗料部分系重复计算，均可另行主张。综上，发包方应支付原告王春起的剩余工程款应为：（59902383.11元-1104833.85元-221256.5元-1148000元-52505782.1元）×（1-9%）=4479484.7元。此外，关于原告王春起所主张的利息。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告王春起已按合同约定完成案涉工程的施工并交付，其已履行了合同义务，被告恒业公司亦应按照合同约定履行其支付工程款的义务，而被告恒业公司拖欠部分工程款不付的行为，已经构成违约，亦损害了原告王春起的合法权益，依法应当承担违约责任，现原告王春起请求被告恒业公司支付逾期付款的利息，有事实与法律依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程的具体交付时间无法确认，也无法确认提交结算文件之日，因此原告王春起所主张的利息应自其起诉之日起计算，因2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告所主张的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民法总则》第七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告大连恒业建筑装饰有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告王春起支付工程款4479484.7元，并自2019年10月9日起至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、被告瓦房店将军石酒店有限公司、被告大连将军石港务有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告王春起承担责任。三、驳回原告王春起其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告大连恒业建筑装饰有限公司负担41928元，由原告王春起负担4872元；鉴定费604200元，由被告大连恒业建筑装饰有限公司负担302100元，由原告王春起负担302100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  李 玲人民陪审员  司晓林人民陪审员  马立芬二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  张 然