黑龙江省逊克县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1123民初1275号 原告：张士云，女，1968年6月7日出生，汉族，初中文化，农民，现住逊克县。 委托诉讼代理人：邵永强，辽宁展拓律师事务所律师。 被告：逊克县农鑫夫鲜果园果蔬超市，住所地逊克县老农委一楼门市。 经营者：毕焉亮，男，1986年1月27日出生，汉族，大专文化，个体，现住逊克县。 委托诉讼代理人：高昕，爱辉区花园法律服务所法律工作者。 原告张士云与被告逊克县农鑫夫鲜果园果蔬超市（以下简称农夫果园超市）劳动争议、人事争议纠纷一案，于2020年12月16日向本院起诉。本院立案后，依法适用简易程序。于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告张士云及其委托诉讼代理人邵永强，被告农夫果园超市委托诉讼代理人高昕出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张士云向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告农夫果园超市支付原告张士云加班费188788.50元。2.诉讼费由被告农夫果园超市承担。 事实与理由：逊克县劳动人事争议仲裁委员会所作出的逊劳人仲字[2020]第29号裁决是错误的，于法无据与事实严重不符。 裁决认定张士云与农夫果园超市已于2018年6月结束劳动关系，诉求超过仲裁时效错误。仲裁庭审中，张士云陈述系因受农夫果园超市实际控制人李哲的指派才到逊克县金鑫顺农鑫夫果园超市担任店长工作，并不属于张士云主动要求与农夫果园超市解除劳动关系后再与他人建立新的劳动关系的情况。张士云从2014年11月入职后，曾多次发生受李哲指派到其他店带新人、为新店拓展业务的情况。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。以及《劳动争议司法解释四》第五条第（2）款“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的规定，对于劳动者收用人单位指派到新用人单位工作，并且原用人单位未支付经济补偿金的，不认定为与原用人单位劳动关系终止，而是应认定劳动关系延续。”实践中，劳动者受用人单位领导，用人单位利用其领导地位对劳动者作出委派，劳动者没有拒绝的能力。本案中，假如张士云于2018年6月自愿从农夫果园超市处离职，却到同一实际控制人、同一经营者名下的逊克县金鑫顺农鑫夫果蔬超市处重新建立劳动关系，且任店长一职，明显不符合常理。张士云实际是接受指派到他处工作，系劳动关系延续的情况，张士云的诉求并未超过时效。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，为维护法律的正确实施，维护张士云的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 农夫果园超市辩称：请求法院依法驳回张士云的诉讼请求。第一、从程序上看，本案已经超过仲裁时效。张士云声称2018年6月7日离开农夫果园超市距其于2020年10月19日到逊克县劳动人事争议仲裁委申请延时加班费的仲裁时间已经超过仲裁时效一年。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（二）款规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张士云应该在2019年6月7日前申请劳动仲裁。故此，本案已经超过仲裁时效，张士云没有实体上的胜诉权。第二、从实体内容看，张士云没有任何证据证明在农夫果园超市处延时加班、法定假日、双休日工作的相关证据，只凭自己的陈述请求延时加班费等高达188788.5元，于法无据，于理不容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定“谁主张，谁举证”的原则，张士云从申请劳动仲裁到人民法院诉讼，均没有任何证据佐证自己主张的诉讼请求成立的事实存在相关证据，应当承担举证不能的不利后果。第三、从适用法律上看，张士云适用《劳动争议司法解释四》第五条第（二）款是错误的，文不对题。张士云适用“用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行调动，属于关联企业的相关规定与本案没有法律上的关联性。”农夫果园超市的几个果蔬超市都是独立的法人主体，独立经营，单独核算，不存在彼此投资关系，人员从不交叉，也不存在委派事实。因此，张士云适用《劳动争议司法解释四》第五条第（二）款是错误的，不能受到法律保护。综上所述，根据本案事实及相关法律规定，请求法院依法驳回张士云的诉讼请求，保护农夫果园超市的合法权益。 张士云为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 1.疾病防疫中心健康教育组提供的张士云于2016年、2017年农夫果园超市处工作时办理健康证的证明，证明张士云在农夫果园超市工作。 农夫果园超市质证时称，该书证系复印件，对其真实性、合法性、关联性有异议。书证的来源是什么单位，没有该单位出具的证明，不能证实要证明的内容，且复印件不能作为证据使用。 本院认为，虽该证据系复印件，但农夫果园超市认可在其处工作时需要持健康证上岗，故对其真实性予以采信。 2.录音光盘及书面整理材料一份，证明农夫果园超市的实际控制人系李哲，其承认张士云每天工作时间为早七点至晚八点半，工作时间为十三个半小时。李哲和毕迪薇系农夫果园超市的实际控制者，可以随意查看所有农夫果园店面营销记录，店内员工也听从二人指挥。毕迪薇承认张士云从2014年11月开始在其与丈夫李哲实际控制的农夫果园各店内工作，张士云工作年限为五年半左右，工作截止时间到2020年3月份。 农夫果园超市质证时称，其对录音的真实性、合法性、关联性有异议。从录音谈话的内容看，这个声音无法证实是李哲和毕迪薇的声音。张士云没有出示被录音人的有效身份证明，无法证实被录音人的真实身份。被录音人也没有到法院出庭作证系本人录音，录音人写的是曹佳欣，其身份与本案没有法律上的关联性。该录音根据民事诉讼法及证据规定的相关规定，该份录音不是合法有效的视听资料。 本院认为，该录音内容可以体现张士云工作的时间问题，与本案具有关联性，故对该证据予以采信。 3.书证一份，来源于网上查询到黑龙江省2016年现行最低工作标准，证明农夫果园超市每月给付的3000元工资，即使如农夫果园超市所说包含加班费、各种福利待遇，也低于该标准。 农夫果园超市质证时称，认为张士云提供的不是合法有效的证据，没有文号，没有单位，无法确定系2016年黑龙江省的最低工资标准，不能作为证据使用。 本院认为，黑龙江省的最低工资标准应由政府统计部分出具，而该书面证据没有出具单位，也无法体现证据来源，故对其真实性不予采信。 农夫果园超市为支持其答辩意见，向本院提供证据如下： 视频光盘一张，证明：（1）农夫果园超市的原店长王宝成从2016年至2018年2月从事店长职务，张士云只是店长的辅助人员。（2）张士云的月工资系3000元，包括双休日、法定假日、延时工资及社会保险待遇，当时讲好的工资包括一切费用。（3）张士云的工作时间是第一天早七点至晚十八时；第二天早七点至晚二十点三十分下班，以此类推。 张士云质证时称，对王宝成系店长和2016年至2018年2月份的工资是3000元认可。但认为没有说包括双休日、法定假日、延时工资及社会保险待遇。对关联性有异议，该份证据为第三人王宝成个人陈述，并未取得张士云的确认，如包括上述时间应提供证据。 本院认为，通过该视频体现了张士云在农夫果园超市的职务、工资及上下班的时间。张士云对视频中王宝成证实的职务、工资认可。虽然不认可工资包括双休日、法定假日、延时工资及社会保险待遇。但根据蔬菜超市的工作性质该工资应包括上述节日。且张士云在法庭上也陈述其每天上班的时间系“第一天早七点至晚十八时；第二天早七点至晚二十点三十分下班，以此类推。”，故对该视频内容予以采信。 经审理查明：2014年11月,张士云经人介绍到农夫果园超市的其他店工作，地址在糖酒楼一楼门市，超市的实际投资人系毕焉亮，其姐姐毕迪薇和姐夫李哲实际管理者超市。张士云到超市时每月工资为1500元，每天工作的时间为：第一天早七点至晚十八时；第二天早七点至晚二十点三十分，以此类推，没有周六、周日及法定节假日休息时间，张士云也按此时间上下班。张士云开始负责水果区的销售工作，期间也到蔬菜区做过销售工作。但超市与张士云未签订劳动合同。张士云在该店工作至2015年8月份，因拓展业务需要毕迪薇和李哲在逊克县大光明眼镜店附近开设了农夫果园超市，张士云被李哲指派到该超市工作，开始张士云负责设计蔬菜、水果的摆放并管理该超市，后来李哲雇佣案外人王宝成作为超市的店长。张士云的职务就变更为超市的辅助人员参与超市的管理，张士云的工资也从1500元渐进的涨到了3000元。张士云在该超市的工作时间也与以前工作的时间相同。在张士云工作期间，李哲和毕迪薇于2016年2月18日为各超市办理了营业执照，类型为个体工商户，组织形式个人经营，经营者毕焉亮。张士云在农夫果园超市工作到2018年6月份又到毕焉亮开设的逊克县金鑫顺农鑫夫果蔬超市工作。张士云在农夫果园超市工作期间，因王宝成于2018年2份到别处发展，故自2018年3月至2018年6月曾任过案涉超市的店长，但工资仍是每月3000元，工作时间也未改变。张士云于2018年6份到金鑫顺农鑫夫果蔬超市工作至2020年3月离职，期间工资未变，工作时间也未变，但至张士云离开超市时工资已结清。在张士云离开超市后，其于2020年10月19日向逊克县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与农夫果园超市自2016年2月18日至2018年6月7日期间存在劳动关系。要求农夫果园超市向其支付该期间拖欠的加班费188788.5元。仲裁庭于2020年12月1日以两项均已超过诉讼时效为由，裁定驳回张士云的仲裁申请。张士云于2020年12月5日收到裁决书后，其于2020年12月16日向本院起诉，要求农夫果园超市支付张士云加班费188788.50元，并承担本案诉讼费。 另查明，张士云计算的加班费，由工作日超时、休息日、法定假日加班费组成。时间从2016年2月18日各超市颁发营业执照取得诉讼主体身份开始，截止到2018年6月7日，即张士云在案涉农夫果园超市工作期间。具体为工作日加班费：以3000元工资为基数除以每月20.83法定工作日除以8小时得出每小时工资18元，以加班时长乘以加班天数再乘以百分之一百；休息日乘以百分之二百；法定节假日乘以百分之三百。按照以上公式算出每年的加班费就是张士云主张的总加班费。 本院认为，张士云于2014年11月至2020年3月期间在毕焉亮个人经营的蔬菜果园超市工作，其中于2016年2月至2018年6月7日在案涉农夫果园超市工作。且对于张士云工作期间的上下班时间及工资、职务，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。虽然张士云与农夫果园超市未签订劳动合同，但自张士云应聘到蔬菜果园超市工作就知晓其上下班的时间，且该工作的性质及行业习惯均是无周六、周日和法定节假日休息时间，除非当事人之间有特殊约定除外。张士云在毕焉亮经营的蔬菜果园超市工作近六年之久未曾提出过其工作超出每天八小时工作日及周六、周天、法定节假日无休息的异议，故应认定张士云认可该工作的时间节点。张士云现主张的工作超时时间系正常的工作时间，也是农夫果园超市支付其每月工资包括的工作时间，除非其有证据证明其工作时间超过了应工作的时间才属于加班的时间。故对其离职后主张工作期间超出正常的工作日时间及周六、周天、法定节假日应给付加班费的诉求，与其工作的性质不符，也与其从事的行业习惯不符，更与客观事实不符，于法无据，故对其主张的诉求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张士云的诉讼请求。 案件受理费10元由原告张士云负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。 审判员  张彩军 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  张 琦