福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5679号 上诉人（原审原告）：福建泉州大唐混凝土有限公司，住所地福建省南安市丰州镇后田工业区。 法定代表人：黄复唐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路**。 法定代表人：蔡自力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐挺胜，男，1973年9月26日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人福建泉州大唐混凝土有限公司（以下简称大唐混凝土公司）因与被上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建公司）、徐挺胜买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初4831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大唐混凝土公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大唐混凝土公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未认定徐挺胜有权代表福建五建公司与大唐混凝土公司签署案涉合同，未判决福建五建公司与徐挺胜共同承担清偿责任错误。1.徐挺胜系以福建五建公司的现场负责人、施工代表身份与大唐混凝土公司进行交易，该事实从福建五建公司将案涉工程工程款拨付给徐挺胜的付款审批材料、付款凭证、账簿、工程档案资料可以证实。徐挺胜的缔约行为系代表福建五建公司，该行为对福建五建公司具有约束力，福建五建公司应对徐挺胜的缔约行为承担责任。2.徐挺胜行为构成表见代理：徐挺胜与大唐混凝土公司签署案涉合同过程中,以福建五建公司代理人的身份与大唐混凝土公司进行交易，大唐混凝土公司有理由相信其有代理权。(1)案涉合同的甲方为“福建省第五建筑工程公司(徐挺胜)”，落款订立合同的主体甲方也是“福建省第五建筑工程公司(徐挺胜)”，徐挺胜在甲方代理人签字栏签名。徐挺胜以福建五建公司代理人的名义与大唐混凝土公司发生买卖合同关系。(2)徐挺胜与大唐混凝土公司签署案涉合同过程中，自称福建五建公司工程现场负责人、施工代表，大唐混凝土公司有理由相信其有权代表福建五建公司。(3)案涉混凝土供应至福建五建公司施工的泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目(停车楼)工程（以下简称案涉工程），交货检验用试件由大唐混凝土公司委托检测机构进行检测，结构验收用标准养护试件由福建五建公司委托检测机构进行检测，相关检验报告均是福建五建公司案涉工程档案资料的组成部分。若非福建五建公司购买混凝土，根据合同相对性原则，则不应该由福建五建公司委托检测机构进行检测并出具检测报告，大唐混凝土公司委托的检测机构进行检测后所作的砼试块强度检验报告也不应成为案涉工程档案资料的组成部分。(4)从福建五建公司一审提供的《建设工程施工协作合同》可证实，案涉工程系福建五建公司与徐挺胜共同合作施工，福建五建公司与徐挺胜为共同施工方，大唐混凝土公司有理由相信徐挺胜有权代表建五建公司。3.福建五建公司是共同缔约方和购买方。从案涉合同约定的需方单位为“福建省第五建筑工程公司(徐挺胜)”，落款订立合同的主体甲方“福建省第五建筑工程公司(徐挺胜)”可以证实二者是共同购买方，应共同对本案所欠债务承担清偿责任。即使徐挺胜属于挂靠福建五建公司与大唐混凝土公司签订买卖合同，作为被挂靠人的福建五建公司也应对徐挺胜所欠债务承担连带清偿责任。福建省高级人民法院《福建民事审判参考》2008年第一期福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中“3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”本案中，即使案涉工程不属于福建五建公司与徐挺胜共同施工，而是徐挺胜挂靠福建五建公司施工，因为徐挺胜是以福建五建公司名义与大唐混凝土公司发生买卖合同关系，且在签订合同时大唐混凝土公司并不清楚徐挺胜挂靠福建五建公司的事实，而是认为其是福建五建公司的代表人、代理人，福建五建公司出借资质负有过错，依据上述指导意见、相关法律规定及类似案件的判例，作为被挂靠人的福建五建公司应对徐挺胜所欠债务承担连带清偿责任。二、一审未责令福建五建公司提供案涉工程工程款拨付给徐挺胜的付款审批材料、付款凭证、账簿和该工程的工程档案资料，未向该工程项目的监理单位福州成建工程监理有限公司调取包括该工程监理日志在内的监理档案资料，程序违法。为了证实徐挺胜系福建五建公司的代理人、施工方现场负责人，工程实际施工人，徐挺胜以福建五建公司及其本人名义购买混凝土，福建五建公司和徐挺胜为共同购买方等事实，大唐混凝土公司在举证期限内向一审法院提交申请请求：1.责令福建五建公司提供政府就案涉工程项目付款给该公司后，该公司将该项目款项支付给包括徐挺胜在内的相关主体的付款审批材料、付款凭证、账簿；2.责令福建五建公司提供案涉工程的工程档案资料；3.向该工程的监理单位调取包括该工程监理日志在内的监理档案资料。但一审法院未作出裁定责令福建五建公司提交书证以及向福州成建工程监理有限公司公司调取包括该工程监理日志在内的监理档案资料，也未以申请理由不成立，通知大唐混凝土公司不予准许申请，程序违法。三、一审将逾期付款违约金确定为2019年12月19日起计算不当，逾期付款违约金的计算起点应按照大唐混凝土公司一审所主张的2018年11月1日。双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》4.2款约定“月结85%，余款主体结构封顶在三个月内付清。”，从大唐混凝土公司一审提供的砼试块强度检验报告可以证实，主体结构封顶在2017年12月25日，大唐混凝土公司主张从所有混凝土供应完毕时间2018年7月份后的三个月的次日即2018年11月1日起计算逾期付款违约金符合双方合同约定，一审未予支持错误。 福建五建公司辩称，大唐混凝土公司提供的证据不足以证明福建五建公司为本案买卖合同的当事人，也不足以证明徐挺胜有权代表福建五建公司签署合同及具有代理权的外观存在，大唐混凝土公司主张徐挺胜构成表见代理，缺乏依据，一审逾期付款违约金认定为自2019年12月19日起计算正确。 徐挺胜未作答辩。 大唐混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令福建五建公司、徐挺胜共同支付大唐混凝土公司混凝土货款1185332元及逾期付款违约金（以1185332元为基数按照月2%计算，自2018年11月1日起计至福建五建公司、徐挺胜实际付清款项之日止），暂计至起诉之日逾期付款违约金为474132.8元；2.判令福建五建公司、徐挺胜共同支付大唐混凝土公司因本案诉讼支出的律师费用50000元；3.福建五建公司、徐挺胜承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月1日，徐挺胜与大唐混凝土公司签订一份编号大唐砼A（2017）00301《预拌商品混凝土购销合同》，其中合同载明：工程名称泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目（停车楼），施工地点泉州市丰泽区，工程需方福建五建公司（徐挺胜）（以下简称甲方），供方大唐混凝土公司（以下简称乙方），签约地点南安市丰州镇；等等。徐挺胜在合同落款处甲方代理人处签名并捺指印确认，并写明身份证号。大唐混凝土公司在合同落款乙方处加盖公章。2019年12月18日，徐挺胜与大唐混凝土公司对账结算，并共同出具一份《欠款汇总表》，汇总表中体现需方：福建五建公司（泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目停车楼工程），所属月份为2017年3月至2018年7月，数量8320立方米，价款2585332元，收款1400000元，需方结欠供方金额1185332元。徐挺胜在需方处签名捺指印确认，大唐混凝土公司则在供方处加盖公司财务专用章。就泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目（停车楼）供应的混凝土，大唐混凝土公司委托泉州永盛工程质量检测有限公司出具《砼试块强度检验报告》。后双方产生争议，大唐混凝土公司委托福建刺桐律师事务所律师起诉，并支付了律师代理费50000元。2017年5月8日，福建五建公司市政基础工程分公司（甲方）与徐挺胜（乙方）就泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目停车楼建安工程签订一份《建设工程施工协作合同》，载明协作范围为：停车楼土建、装饰、安装、绿化、智能化、消防等设计图纸规定的施工内容及设计变更的内容，甲方项目部可依照项目建设进度总体要求和乙方实际施工进度，适时调整乙方施工范围，乙方应予服从并积极配合。工程为总价合同，工程结算总价以财政部门审核的工程（预）结算价下浮6.5%后再下浮13%[但按照闽建筑﹝2009﹞16号和闽建筑函﹝2010﹞39号文件中对不可竞争项目的规定，环境保护、文明施工、安全施工、临时设施费和优质工程增加费（若有）的金额、规费和税金的费率等不可竞争项目不参与下浮、双方询价的材料价差不参与下浮动]由甲方与乙方进行结算。 一审法院认为，根据福建五建公司提供的《建设工程施工协作合同》内容足以认定，案涉泉州市山线绿道工程精品示范段PPP项目（停车楼）工程已转包给徐挺胜施工，徐挺胜为实际施工人。徐挺胜以福建五建公司的代理人名义与大唐混凝土公司签署案涉《预拌商品混凝土购销合同》，因福建五建公司对徐挺胜的代理行为不予认可，大唐混凝土公司、徐挺胜均未举证证明徐挺胜有权代表福建五建公司签署该买卖合同，也未举证证明足以使大唐混凝土公司相信徐挺胜具有代理权的代理行为外观存在，大唐混凝土公司主张徐挺胜的行为构成表见代理，缺乏依据。综上，案涉《预拌商品混凝土购销合同》交易双方应为大唐混凝土公司与徐挺胜，该合同对福建五建公司不具有约束力。根据合同相对性原则，福建五建公司主张其不应承担案涉《预拌商品混凝土购销合同》的义务，合法有据，予以支持。大唐混凝土公司请求福建五建公司承担合同约定的付款义务，缺乏依据，不予支持。大唐混凝土公司与徐挺胜之间的混凝土买卖合同关系主体适格，内容真实合法，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。大唐混凝土公司与徐挺胜于2019年12月18日对账结算，尚欠大唐混凝土公司混凝土款1185332元，有大唐混凝土公司提供的经徐挺胜确认的《欠款汇总表》为证，徐挺胜应当依约履行向大唐混凝土公司偿还货款的义务。大唐混凝土公司主张对账后未能偿还任何货款，徐挺胜未提出异议，予以确认。根据《预拌商品混凝土购销合同》第四条关于预拌混凝土结算及付款方式的约定，大唐混凝土公司应根据现场签认的预拌混凝土交货单编制当月《预拌混凝土结算明细表》作为货款结算依据，且货款按月结算85%，余款主体结构封顶在三个月内付清。鉴于大唐混凝土公司未能举证证明其已尽到按月编制《预拌混凝土结算明细表》给徐挺胜的义务，其主张案涉货款的逾期付款起算之日为2018年11月1日缺乏依据，不予采纳。因大唐混凝土公司与徐挺胜于2019年12月18日才对双方于2017年3月至2018年7月份间供货的混凝土货款进行对账结算，故确定逾期付款起算之日应为双方对账结算之次日，即2019年12月19日。根据《预拌商品混凝土购销合同》第八条关于保证及违约责任的约定，逾期付款应支付按日3‰的逾期付款违约金，并赔偿合同总金额的20%的违约金。虽然徐挺胜未到庭主张调整，但大唐混凝土公司主张徐挺胜应承担的逾期付款违约金依法应与徐挺胜逾期付款给其造成的损失相当，大唐混凝土公司未举证其实际损失，徐挺胜逾期支付价款给大唐混凝土公司造成的损失实际是资金占用期间的利息损失，故结合大唐混凝土公司的主张及合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，酌情调整该违约金为：以尚欠货款1185332元为基数，自2019年12月19日起计至付清货款之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的2019年12月份的一年期贷款市场报价利率（即年利率4.15%）的四倍计算。大唐混凝土公司为了实现债权而支出了律师代理费50000元，因《预拌商品混凝土购销合同》第十二条明确约定违约方应承担守约方的律师费用，而徐挺胜违约未能付款，故大唐混凝土公司请求徐挺胜偿还其为了实现本案债权而支出的律师代理费，合法有据，予以支持，但根据大唐混凝土公司的诉请及支持的诉请金额，酌情确定徐挺胜应偿还大唐混凝土公司为了实现债权而支出的律师代理费40000元。大唐混凝土公司诉请超出确认的部分，不予支持。徐挺胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、徐挺胜应于判决生效后十日内偿还福建泉州大唐混凝土有限公司货款1185332元及逾期付款违约金（以尚欠货款为基数，自2019年12月19日起计至付清货款之日止，按年利率4.15%的四倍计算）；二、徐挺胜应于判决生效后十日内偿还福建泉州大唐混凝土有限公司为了实现债权而支出的律师代理费40000元；三、驳回福建泉州大唐混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20185元，减半收取为10093元，由福建泉州大唐混凝土有限公司负担1712元，徐挺胜负担8381元，徐挺胜应于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大唐混凝土公司提供如下证据：1.砼试块强度检验报告11页，拟证明大唐混凝土公司的混凝土供应至案涉工程工地后，在监理单位见证下由福建五建公司取样并由福建五建公司委托第三方检测机构对混凝土强度进行检测出具砼试块强度检验报告，该砼试块强度检验报告也是该案涉工程竣工档案资料的组成部分之一，可证实福建五建公司是案涉混凝土的共同采购方；证据2.福建五建公司工程款拨付申请表，拟证明徐挺胜系案涉工程现场负责人、施工代表。福建五建公司质证认为，大唐混凝土公司提交的证据无原件，真实性有异议，关联性有异议，无法体现与本案买卖合同的关联，也无法证实徐挺胜在签订合同及与大唐混凝土公司结算时具有权代表福建五建公司的表象。关于大唐混凝土公司一审申请调取证据，一审不同意调取是正确的，不存在程序违法。大唐混凝土公司主张徐挺胜是表见代理，应证明在签订合同时徐挺胜有代理人的表象且大唐混凝土公司是善意的，但大唐混凝土公司却需要通过调取证据来证实，代理权不可能通过事后反推。本院经审查认为，大唐混凝土公司提供的证据不足以证明徐挺胜系代表福建五建公司与大唐混凝土公司签订买卖合同。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本案的争议焦点为：徐挺胜签署案涉合同是否构成表见代理，福建五建公司是否应与徐挺胜共同承担付款责任。 本院认为，本案《预拌商品混凝土购销合同》虽然载明工程需方是福建五建公司（徐挺胜），但徐挺胜并非福建五建公司工作人员，福建五建公司未在合同上盖章，最后结算是大唐混凝土公司与徐挺胜进行结算，在整个买卖合同的履行过程中，福建五建公司也未就案涉买卖合同支付过货款，大唐混凝土公司未能提供在签订合同时，徐挺胜有持有合同书、委托授权材料、公章等有权代理的客观表面形式要素，故本案不足以认定徐挺胜构成表见代理，本案合同对福建五建公司不具有约束力，货款应由徐挺胜支付。大唐混凝土公司与徐挺胜进行结算是在2019年12月18日，一审认定自2019年12月19日起计算逾期付款利息，并无不当，一审认定利息标准符合法律规定，予以确认。徐挺胜一审申请调取的材料及申请法院责令福建五建公司提交的材料，与本案审理无关，一审未予准许，程序并无不当。 综上所述，大唐混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20185元，由大唐混凝土公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 王莉莉 审 判 员 张 萍 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。