四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6926号 上诉人（原审原告）：谢丽，女，1979年4月10日出生，汉族，住成都市温江区××街××号。 委托诉讼代理人：李军（系谢丽之夫），男，1976年8月16日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：魏敏，四川天府律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省医学科学院·四川省人民医院，住所地成都市青羊区一环路西2段32号。 法定代表人：邓绍平，院长。 委托诉讼代理人：马进，男，系医院工作人员。 委托诉讼代理人：李晓蓉，四川思创律师事务所律师。 上诉人谢丽与上诉人四川省医学科学院·四川省人民医院（以下简称省医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初9581号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢丽上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判省医院向谢丽支付赔偿款3203406.5元；三、因谢丽再次脑出血所产生的费用在本案一并判决。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.省医院让没有介入手术资格的程美雄实施手术是导致谢丽医疗损害的直接原因，省医院应当对此承担全部医疗损害赔偿责任。2.一审漏查省医院存在违反诊疗规范使用一次性高植入耗材的情形。省医院提供的住院费用清单与封存病历中使用的高植入耗材不一致，省医院在给谢丽使用一次性高植入耗材时未告知，也未经家属同意，严重违反使用高植入耗材的相关规范，直接导致了谢丽的手术出血。3.省医院违反提供病历资料的法定义务导致无法再次司法鉴定，省医院应当承担全部责任。4.省医院未告知手术可替代方案，侵犯了谢丽的合法权益。5.一审法院未查明省医院在谢丽手术后存在观察不到位、抢救不及时的情况。二、一审判决适用法律错误。谢丽在手术前具有完全民事行为能力，省医院实施手术前并未取得谢丽书面同意，省医院应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定承担医疗损害的全部赔偿责任。三、一审判决对谢丽医疗损害判定的过错比例和损失计算标准无法律依据。四、一审法院认定事实证据中部分错误。1.第三次手术中涉及到患者或患者家属签字同意的文件均由谢丽丈夫李军在没有委托的情况下签署。2.成都医学会的医鉴[2014]039号《医疗事故技术鉴定书》不合法，不应被采用。五、一审法院未允许谢丽充分行使其陈述、举证等权利，程序违法。 省医院辩称，一、省医院诊断明确、治疗措施恰当，医疗无过错。二、省医院在治疗过程中，对谢丽疾病诊断明确，采取治疗方式恰当，谢丽出现不良后果是其自身所患疾病脑血管畸形栓塞手术的合并症脑出血所致，与省医院正确治疗行为没有因果关系。谢丽自身巨大脑血管畸形的情况决定了实施该手术风险高，难度大，且术前省医院也在手术同意书中向其进行了书面告知，经谢丽签字同意后才依照医疗规范进行手术治疗，已经尽到了足够充分的医学伦理知情告知义务。手术中谢丽生命体征平稳，手术过程顺利，术后谢丽出现右侧瞳孔散大系手术后并发症畸形脑血管破裂出血。畸形脑血管破裂出血原因复杂，可由多因诱发。谢丽畸形血管的血壁先天性发育不全，是其畸形血管出血的病理基础。谢丽所患疾病术前诊断明确，符合手术指征且无手术禁忌，但也确实存在难以完全避免的并发症风险。前两次栓塞治疗手术顺利，第三次栓塞治疗后出现脑出血的并发症，非省医院医生过错所致，谢丽应当接受术后并发症所带来的不利后果。三、谢丽不服一审判决，向省医院提出的包括医疗费在内的11项赔偿款 3203406.5元，不能成立。成都联合司法鉴定中心作出的鉴定意见和补充鉴定意见，没有对省医院行介入栓塞术是否存在过错作出专门性认定，不应采用该鉴定意见，一审判决采信该部分鉴定意见并参照处理，导致作出错误判决。综上，省医院在对谢丽右侧顶枕叶脑血管畸形手术过程中诊断、处理明确、及时，出现并发症时及时告知谢丽的家属并积极抢救，在对谢丽诊疗中不存在过错和责任。谢丽的损害后果是自身疾病治疗过程中手术并发症所致，与省医院正确的治疗没有因果关系。省医院没有损害谢丽的人身健康权利，依法不应当承担任何民事赔偿责任。 省医院上诉请求：撤销一审判决，重新认定责任。事实与理由：一、谢丽没有任何证据证明其医疗损害后果应由省医院承担民事赔偿，一审酌定省医院承担次要责任，有悖于案件客观实际。二、省医院对谢丽的诊断明确、治疗措施恰当，医疗无过错。谢丽出现不良后果是其自身所患疾病脑血管畸形栓塞手术的合并症脑出血所致，与省医院正确治疗行为无因果关系，省医院医疗行为无过错，不应当承担责任。省医院在术前提请谢丽及家属签署同意书时均向谢丽逐条讲述了手术的风险性及可能发生的并发症的严重后果，谢丽表示可以承受风险并签字后选择手术治疗。省医院已经尽到必要周全的知情告知义务。即便第三次手术前存在告知不足，也与谢丽本身疾病客观存在、发生、发展和后期结果无关。三、省医院提出重新评定伤残等级的建议，一审法院无正当理由没有采纳，以2016年伤残等级鉴定为依据与客观事实不符。2016年的伤残等级鉴定距今已超过3年，谢丽身体有所恢复，依照鉴定书中明确“两年后因伤情好转或加重，将以重新评定为准”，理应对谢丽重新进行伤残等级鉴定。 谢丽辩称，一、省医院并不是只存在术前告知瑕疵，而是在治疗过错的技术损害、告知不足的伦理损害和医疗产品责任损害三方面都存在过错。二、谢丽在术前具有完全民事行为能力，省医院在手术前并未取得谢丽书面同意，应当按照侵权责任法相关规定承担全部赔偿责任。三、一审中的司法鉴定是医患双方共同委托一审法院，由一审法院依法委托成都联合司法鉴定中心依法作出的司法鉴定，其鉴定意见可以采纳。四、手术后至今，谢丽虽有所恢复但仍需要护理，原鉴定意见并没有指出三年必须进行重新鉴定，且鉴定意见只是说重新评定护理依赖及护理期，并未说需重新鉴定伤残等级。 谢丽向一审法院提出诉讼请求：判令省医院向谢丽支付医疗费491104.93元、误工费226483.57元、伙食补助费73450元、护理费1120140元、残疾赔偿金758304元、被扶养人生活费252594元、交通费16000元、精神损害抚慰金180000元、营养费73450元、鉴定费7500元、残疾辅助器具费4380元，合计3203406.50元。 一审法院认定事实：2011年10月21日，谢丽因“头痛2+年，加重1+天”到省医院住院治疗，入院诊断：脑血管畸形。11月2日，谢丽在全麻下行血管畸形介入栓塞术，术后造影显示畸形血管团大部分栓塞，栓塞范围约70%。2011年11月10日出院，出院诊断：右顶枕叶血管畸形、lgA肾病。出院医嘱：出院三月后门诊神经外科随诊，视情况行进一步栓塞治疗；如有不适及时就诊。谢丽支付医疗费39410.71元。 2012年4月9日，谢丽因“右顶枕叶血管畸形栓塞术后1+年”再次到省医院住院治疗。2012年4月18日，谢丽在全麻下行右侧顶枕叶血管畸形介入栓塞术，术后造影显示血管团部分栓塞，栓塞范围约为参与畸形病变之40%。2012年4月23日出院，出院诊断:右顶枕叶血管畸形介入栓塞术后、lgA肾病。出院医嘱:注意休息，三个月后复查头颅CTA，DSA，MRI，神经外科、肾内科门诊随访。谢丽支付医疗费31286.42元。 2013年2月28日谢丽因“头痛3+年，右顶枕叶血管畸形栓塞术后1+年”第三次到省医院治疗。根据谢丽第三次手术封存的病历资料显示，第三次手术过程中涉及到患者或患者家属签字同意的文件，包括《病员特殊检查、治疗和用药知情同意书》《输血、血液制品治疗知情同意书》《病危通知书》《开颅血肿清除术手术同意书》《脑血管畸形介入栓塞治疗同意书》等均由谢丽的丈夫李军进行签署。2013年3月5日，李军签署了关于谢丽脑血管畸形介入栓塞治疗同意书，并于同日行颅内动静脉畸形介入栓塞术，开颅右侧颞叶血肿消除术，右侧顶枕叶脑血管畸形切除术、去骨瓣减压术。4月24日，在全麻下行脑室腹腔分流术。7月23日，在全麻下行右额颞顶骨颅骨缺损颅骨修补术。2014年8月1日出院，出院诊断：右侧颞顶枕叶巨大脑血管畸形，右侧颞顶叶血肿、脑疝、脑积水、lgA肾病、右肱骨外侧髁骨折，继发性癫痫、肺部感染。住院期间共发生医疗费382407.80元。其中，统筹报销227628.74元，谢丽支付20000元，欠费134779.06元。 2014年12月3日，经原成都市青羊区卫生局委托，成都医学会作出成都医学会医鉴[2014]039号《医疗事故技术鉴定书》。鉴定结论:根据《医疗事故处理条例》第二条，第三十三条，本病例不属于医疗事故。 谢丽于2015年1月12日起诉至一审法院，向一审法院申请进行医疗过错司法鉴定，一审法院依法委托四川西南司法鉴定中心进行医疗过错鉴定。2015年6月10日，四川西南司法鉴定中心向一审法院作出退案说明，以“本中心能力有限难以完成”为由予以退案。一审法院又依法委托成都蓉城司法鉴定中心对此进行鉴定。2015年7月23日，成都蓉城司法鉴定中心作出退案说明书，以“鉴定人能力有限，不能按委托要求作出鉴定意见”为由再次退案。一审法院又依法委托四川求实司法鉴定所对此进行鉴定。2015年11月3日，四川求实司法鉴定所出具退案说明，以“超出鉴定能力范围”为由再次退案。后一审法院又依法委托成都联合司法鉴定中心对此进行鉴定。2016年4月19日，成都联合司法鉴定中心作出成联鉴[2016]临字第088号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定认为“谢丽第三次在省医院住院治疗接受颅内动静脉畸形介入栓塞术时，手术同意书中患方虽有签字，但医方未向患方说明脑出血可能发生严重肢体偏瘫，在完整告知风险方面存在不足。目前，谢丽左侧偏瘫，为脑动脉畸形介入治疗手术并发脑出血所致，而非谢丽自身脑动脉畸形的发生与发展所致。脑血管畸形的介入治疗本是对脑损坏相对较轻治疗方法之一，但仍有一定的危险，而且有时还存在多种治疗方法并存的选择情形。所以在治疗方法以及选择上，必须由医方根据病人病情程度进行医疗判断、风险评估与患者进行必要的沟通。医方存在未向患方完整说明，脑出血可能造成严重肢体瘫痪残疾的损害后果，在沟通上存在不足”。鉴定结论：谢丽在接受介入治疗中发生医疗意外，脑动脉破裂出血致左侧偏瘫，两者之间存在直接因果关系。医方在谢丽手术前履行法律所规定的说明义务存在不足，在伤病参与度上负主要责任，建议参与度为70%至80%。谢丽自身脑动脉畸形疾病，前往医院接受介入治疗，在其知情同意下，接受脑血管畸形栓塞治疗，应当承担次要的风险责任，建议参与度为20%至30%；目前，谢丽左侧重度偏身瘫，属二级伤残；谢丽的护理依赖程度为完全护理依赖，其护理期评定为730日（两年后因伤情好转或加重，将以重新评定的为准）。谢丽支付鉴定费7500元。 因成都市中级人民法院（2018）川01民终5524号民事裁定认为“医疗损害分为诊疗过错的技术损害、告知不足的伦理损害和医疗产品责任损害，在本案中双方的争议集中在省医院为谢丽行脑血管畸形介入栓塞术是否存在诊疗过错及告知不足的过错和因果关系。根据能够确定的事实，谢丽在接受介入栓塞术后突发脑出血，按省医院已经告知的风险，脑出血可能因手术穿刺正常出血引起，可能因并发症引起，也可能因意外引起，当然还可能因手术操作失误这一正常风险之外的原因引起。谢丽术后脑出血的具体部位和原因是判断省医院行介入栓塞术有无技术过错所需的基本事实，同时又属于专门性问题。成都联合司法鉴定中心在接受一审法院委托鉴定后，整个鉴定意见并未对介入栓塞术手术过程有无过错进行鉴定。医疗过程中的告知主要保障患者的知情权和选择权，谢丽的病症情况是否有更优的治疗措施也属专门性问题，只有对症的治疗措施存在两种或两种以上时才存在选择问题，而且脑出血的结果不管在传统的开颅术抑或介入栓塞术中均不可能是必然的结果，因果关系是指前面一个原因导致一个结果，因此如何选择手术方案不能成为脑出血的原因。成都联合司法鉴定中心的鉴定意见经双方当事人质疑后，虽然作出了补充鉴定意见并出庭接受质询，但仍然没有就省医院行的介入栓塞术是否存在过错作出专门性认定，在坚持省医院存在告知不足过错的情况下，又把介入栓塞术本身作为因果关系中的原因，混淆了医疗伦理损害和医疗技术损害中原因的不同。成都联合司法鉴定中心的鉴定意见和补充鉴定意见实际没有完成一审法院委托的专门性问题的鉴定，鉴定意见在本案中不能作为证据采信”。在重审期间，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对省医院为在对谢丽进行介入手术的诊疗行为是否存在医疗过错、诊疗行为及医疗服务行为与损害结果是否存在因果关系，以及参与度进行鉴定。该鉴定中心在审查过程中，要求补充提交谢丽2011年10月至2013年三次住院的全部病历材料复印件（包括主、客观病历），还需补充谢丽三次住院期间拍摄的全部头颅影像学片（CT、MRI、脑血管造影）。后因谢丽表示因时间久远，无法提供谢丽的影像学片，省医院在一审法院责令下向鉴定机构提供了谢丽在省医院治疗期间的所有影像学片的电子记录。北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年7月10日作出《不予受理通知书》，理由为：鉴定人审查送检材料及补充病历材料、影像学资料，患者谢丽颅内脑血管畸形病情疑难复杂，其术后脑出血原因依据现有材料本次鉴定无法明确，该鉴定已超出我中心鉴定能力范围，无法开展鉴定工作。 另查明，1.谢传兴，1956年5月17日出生，户籍地四川省通江县××镇××路××号，肖桂兰，1956年4月15日出生，户籍地四川省通江县××镇××村××社67号，系谢丽之父母，共生育有包含谢丽在内的两个子女。谢传兴每月领取社保金1102元，肖桂兰每月领取社保金1392元。2.李恩至，2000年12月10日出生，住成都市温江区××街××号，系谢丽之子。3.谢丽从2011年起在成都市温江区鑫鸿保洁有限责任公司从事行政助理工作。4.2013年10月16日及2017年2月1日，谢丽为购买互邦全躺轮椅、好哥电动轮椅支付4380元。 一审法院认定以上事实，主要采信了病历、病情诊断证明、出院病情诊断证明、住院费用结算票据、住院费用合计清单、医疗事故技术鉴定书、法医临床司法鉴定意见书及发票、亲属关系证明、营业执照、收入证明、收款收据、不予受理通知书、当事人陈述等证据和庭审笔录。 一审法院认为，一、关于事实部分。谢丽主张第三次介入手术系助手程美雄主刀，但根据现有证据，主刀医师张天在手术过程中均在场，程美雄作为助手全程参与了手术过程，不能因此证明手术系程美雄主刀而张天未主刀，谢丽的该主张不能成立。谢丽在庭审中认为北京法源司法科学证据鉴定中心的《不予受理通知书》证明不能鉴定的原因系省医院提供病历材料不完整造成，但通观该份不予受理通知书，其不予受理的原因系认为“谢丽颅内脑血管畸形病情疑难复杂，其术后脑出血原因依据现有材料本次鉴定无法明确，该鉴定已超出中心鉴定能力范围”，并非系省医院提供病历材料不完整所致，谢丽的该理由不成立。谢丽主张系手术中植入的耗材导致撑破血管，但未提供证据予以证明，故该主张亦不成立。 二、关于法律责任。医疗损害责任包含一般医疗损害责任及违反告知义务责任等。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，系对一般医疗损害责任的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，系对违反告知义务责任的规定。在一般医疗损害责任中，医疗机构的诊疗行为存在过错、造成了损害结果、行为与损害结果之间存在因果关系时，医疗机构应当承担赔偿责任。在违反告知义务责任中，医务人员实施了没有告知的行为，由于没有告知或未取得其同意而造成了损害结果，行为与损害结果之间具有因果关系，医疗机构应当承担赔偿责任。 对于省医院在为谢丽进行介入手术过程中是否存在过错的问题，在审理过程中，一审法院先后委托了四川西南司法鉴定中心、成都蓉城司法鉴定中心、四川求实司法鉴定所对此进行鉴定，但均无法对此进行鉴定并予以退案，在重审过程中，一审法院又委托了北京法源司法科学证据鉴定中心对此进行鉴定，亦认为“谢丽颅内脑血管畸形病情疑难复杂，其术后脑出血原因依据现有材料本次鉴定无法明确，该鉴定已超出其中心鉴定能力范围”而无法对此进行鉴定并作出鉴定结论。故本案确属疑难复杂，鉴定机构无法对省医院对谢丽的第三次介入手术从医疗技术上进行鉴定并得出明确的是否存在过错的结论。 虽然成都联合司法鉴定中心作出的成联鉴[2016]临字第088号《法医临床司法鉴定意见书》对于省医院对谢丽进行的第三次介入手术过程是否存在医疗过错不明确，但从原审和重审中委托的其他几家鉴定机构均不能做出鉴定结论来看，本次手术“患者颅内脑血管畸形病情疑难复杂”，作为鉴定机构也不能得出“省医院是否存在医疗过错”的明确结论；但该鉴定意见对于省医院在为谢丽进行第三次介入手术治疗前存在告知不足的问题，确系客观事实，且该鉴定意见中关于伤残等级、护理依赖程度及期限的结论，系根据谢丽的身体情况依法作出，故对于该部分鉴定意见一审法院根据案件事实参照处理。 侵权责任法第五十五条规定的违反告知义务，主要包含医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。省医院在实施手术前应当在有条件的情况下取得患者的同意，患者或者其近亲属对手术的同意及对手术后果的接受应当建立在对手术风险充分认识的基础上。谢丽的代理人提出患者谢丽本人未签字，省医院未向谢丽本人告知病情及风险，结合谢丽在手术前的身体状态，以及其与李军系夫妻关系的事实，可以确定谢丽对此系知情。在第三次介入手术前，李军虽然签署了的《脑血管畸形介入栓塞治疗同意书》，针对并发症和可能存在的医疗意外进行了相应告知，但医院并未向谢丽说明脑出血治疗后可能发生的严重肢体偏瘫的后果。虽然脑血管畸形的介入治疗本是对脑损坏相对较轻的治疗方法之一，但仍存在一定的危险，因此手术前对于治疗方法及选择上，医院应当与患者进行充分的沟通，由患者及其家属在充分了解手术的风险以及可能带来的后果基础上进行选择。省医院未尽到充分的告知义务，在告知上存在不足。违反告知义务，虽不必然会导致损害结果的发生，但影响了患者的选择权。结合谢丽在前两次介入栓塞术治疗中取得了较为良好的效果，本案中鉴定机构对于省医院第三次介入栓塞术是否存在医疗过错无法进行鉴定并得出明确结论，以及省医院在术前告知确实存在不充分的情形，酌定由省医院承担次要责任，责任承担比例酌定为45%。 对于谢丽的损失，一审法院认定如下：1.医疗费382407.80元。因前两次诊疗行为省医院并无过错，故前两次住院费用不属于本次损害结果，另谢丽主张的后期治疗费18000元，因未提供证据予以证明，不予支持；2.住院伙食补助费25950元（50元/天×519天）；3.营养费酌定为15570元；4.误工费，因谢丽未提交充分的证据证明其月工资收入，按其所从事行业即2018年度居民服务业平均工资确定误工费标准，误工时间计算至定残前一日为1141天，误工费计算为122693.45元（39249元/年÷365天×1141天）；5.护理费（含护理依赖）208200.25元（120元/天×519天＋39249元/年÷365天×1357天），因鉴定暂定的护理期限为两年，后续护理依赖程度及护理期限需重新依据谢丽的身体情况再行鉴定确定，故本次计算至鉴定的期限，后续护理费谢丽可依据身体恢复情况另行主张；6.残疾赔偿金782951.4元[33216元/年×20年×90%＋23484元/年×3年÷2人×90%＋（23484元/年－1392元×12个月）×20年÷2人×90%＋（23484元/年－1102元×12个月）×20年÷2人×90%]，残疾赔偿金按法庭辩论终结时的上一年度即2018年度标准计算；谢丽主张应从2013年3月5日起计算被扶养人生活费，因被扶养人生活费系残疾赔偿金项目下的损失，根据法律规定应从定残之日起计算，且在2013年3月5日至定残之日期间，有误工费作为其收入减少的补偿，故对该主张不予支持；7.交通费酌定为500元；8.鉴定费7500元；9.残疾辅助器具费4380元。前述九项损失共计1550152.90元。10.精神损害抚慰金，根据谢丽的伤残等级及案件情况酌定为20000元。根据一审法院对责任比例的划分，扣除谢丽欠付医疗费134779.06元后，省医院还应向谢丽赔偿582789.75元（1550152.90元×45%＋20000元－134779.06元）。 综上，谢丽的主张部分成立，对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、省医院于判决发生法律效力之日起十日内向谢丽支付582789.75元；二、驳回谢丽的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16438元（4738元+11700元），证人出庭费500元，共计16938元，由省医院负担3078元，由谢丽负担13860元。 本院二审期间，谢丽新提交了四川省卫健委的信访回复单，拟证明省医院没有履行高值耗材使用告知义务，没有合法使用高值耗材。针对无法进行鉴定和第三次手术争议情况，通过询问当事人和责令省医院提交资料的方法继续查明案件事实，对省医院提交的医疗器械采购清单及所附说明书等和手术造影影像资料，本院组织了证据交换和质证。根据质证意见，本院审查认为谢丽新提交的信访回复单是卫生行政主管部门调查后依法处理的答复，属于公文书证，应作为证据采纳；省医院新提交的证据材料与案件直接相关，能够反映使用的医疗器械来源，应作为证据采纳。 根据当事人一致的陈述、新采纳的证据及一审中经质证的费用清单等证据，本院认定以下事实：针对省医院手术治疗行为，李军向四川省卫健委信访投诉存在医疗过错，四川省卫健委调查后回复李军，确认了存在高值耗材使用告知不足等过错。 介入手术等级为四级，第三次手术时，由手术医生张天和助手程美雄共同完成，张天医生当天带病手术，手术关键操作由张天医生实施，其余手术流程由程美雄医生实施。对谢丽行介入手术后，尚未转交住院医师前，张天医生独自离开去输液。 省医院在对谢丽行介入手术时使用了以下高值（千元以上）医疗耗材：第一次手术：导丝（型号：GW1420040）价格3675元、导丝（型号：103-0608）价格3675元、漂浮微导管（型号：105-5055）价格5640元、介入导管（型号：110515）无收费记录、液态栓塞系统（型号：105-7000-060）价格7050元、血管闭合系统（型号：12673）价格2992.5元；第二次手术：导丝（型号：103-0608）价格3675元、漂浮微导管（型号：105-5055）价格5640元、介入导管（型号：111013）价格2079元、液态栓塞系统（型号：105-7000-060）价格7050元、血管闭合系统（型号：12673）价格2992.5元；第三次手术：导丝（型号：103-0608）价格3750元、微导管（型号105-5091-150）价格5659.5元、介入导管（型号：111013）价格2079元、液态栓塞系统（型号：105-7000-060）价格7079元、血管闭合系统（型号：12673）价格2992.5元。 省医院在第一次手术中使用了一支介入手术必须使用的指引导管（型号：110515），病历中有该指引导管的条码，但病历中没有该指引导管的其他信息，且省医院费用合计清单中并没有该指引导管记录，省医院解释称系工作人员记录疏忽。省医院三次手术中使用的介入类医疗器械包括导管、导丝、血管缝合器，有医疗器械的送货单、海关进口货物报关单，但无使用和销毁记录。三次介入手术后均使用雅培公司的血管闭合系统来封堵介入手术产生的血管破口，病历中所粘贴条码显示前两次手术后使用血管闭合器来封堵止血，第三次术后使用血管缝合器来缝合止血，经核对，省医院为谢丽出具的三次费用清单显示三次手术使用的均为血管缝合器（编码：12673），省医院解释此现象是因为雅培公司产品升级，更新产品编码所致。 省医院三次手术中使用的介入导管，在病历资料中仅有该导管的条形码，无其它器械相关说明。 本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，李军二审中新增加的诉讼请求，因双方不能协商，本案中不予处理，李军要求追究相关医务人员刑事责任，因不属于民事案件处理范围，本院不予处理。根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1.省医院是否应承担侵权责任；2.如果侵权责任成立，赔偿比例如何确定；3.是否需要重新鉴定谢丽的伤残等级；4.损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 侵权责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害侵权责任构成要件为：医疗机构或者医务人员过错的诊疗行为，患者受到损害，过错的医疗行为与损害之间有因果关系。谢丽要求省医院承担侵权责任，应当对医疗损害侵权责任成立承担举证证明责任。谢丽有损害后果是毋庸置疑的客观事实，这点可以不再由负举证证明责任的当事人提交证据证明。医疗损害中的过错有证明过错和推定过错之分，符合侵权责任法第五十八条规定情形的，则适用推定过错方法。 本院认为省医院在谢丽医疗损害过程中存在的过错及与损害结果的因果关系事实主要有三个方面：1.第三次手术时，主治医生张天在谢丽手术后的处理上缺乏应有的谨慎注意义务，手术记录上对引流静脉情况记载不明，术后观察虽与谢丽术后脑出血不必然有直接因果关系，但其行为可能导致延误发现谢丽术后脑出血的时间，影响救治，这与谢丽脑出血后造成偏瘫后果有因果关系，故省医院应当为此承担相应责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》（2010年8月1日起施行，2016年1月19日废止）第十二条规定：“医疗服务中的下列信息应当事先告知患者按照规定需要签署知情同意书的，应当及时、规范签署相应的知情同意书：（一）患者接受的重症监护（ICU）、介入诊疗、手术治疗、血液净化、器官移植、人工关节置换、高值（千元以上）费用项目等诊疗服务及其收费标准；……”省医院在为谢丽进行介入手术时，存在治疗方案选择、高值耗材使用未签署书面告知书的问题，未尽到充分的告知义务，应当承担相应的责任。3.《医疗器械监督管理条例》第三十五条规定，“一次性使用的医疗器械不得重复使用，对使用过的应当按照国家有关规定销毁并记录。”第三十七条规定，“医疗器械使用单位应当妥善保存购入第三类医疗器械的原始资料，并确保信息具有可追溯性。使用大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的，应当将医疗器械的名称、关键性技术参数等信息以及与使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中。”《医疗器械使用质量监督管理办法》第十四条规定，“医疗器械使用单位对植入和介入类医疗器械应当建立使用记录，植入性医疗器械使用记录永久保存，相关资料应当纳入信息化管理系统，确保信息可追溯。”省医院在使用介入类医疗器械时，未建立医疗器械使用和销毁记录，同时未将器械的主要信息记录在病历中，属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，应当推定省医院有过错。 谢丽术后脑出血，可能是并发症，可能是医疗意外，也可能是手术中的技术损害，特别针对技术损害而言，因使用的医疗器械可归责于省医院的原因无法准确确定，导致谢丽通过申请司法鉴定方法证明因果关系存在困难，而这种可归责的过错又是违反行政法规规定的重大过错，在存在造成损害可能性的情况下，应当转移举证证明责任，由省医院举证证明所使用医疗器械究竟是何种规格、型号以及与谢丽损害之间无因果关系，省医院在诉讼中只有抗辩和否认，没有举证证明因果关系不存在，应当承担与其过错及原因力大小相当的责任。省医院上诉主张不承担赔偿责任的理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。 赔偿比例问题。医学作为一门科学，疾病治疗的已知内容虽然越来越多，但未知领域仍然巨大，不能要求医疗机构或医务人员对经治的病患者必须达到治愈的效果。自然人的身体作为一个独立的有机体，有自身的运行规律，伤病本身就是对身体完整和功能完整的破坏，伤病本身往往也是损害后果发生的重要原因，有的损害还会是伤病自然转归的必然结果，如人的生老病死一样不可逆转。从三次手术的病历资料看，谢丽脑血管畸形面积和程度本就非常严重，客观上已经对谢丽活动功能产生影响，同时疾病本身也伴脑血管破裂的重大危险。因此，谢丽的疾病虽然不能认定为过错，但不可否认是最终损害结果发生的原因之一。侵权人只对自己侵权行为造成的后果负责，谢丽自有疾病的原因不能归责于省医院。结合省医院诊疗行为过错的种类和违反规范的客观表现，本院酌定由省医院对谢丽的损失承担60%的责任。谢丽对赔偿比例的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分，本院依法予以支持。 伤残等级鉴定问题。伤残等级鉴定、护理依赖程度鉴定、护理期间鉴定、医疗损害鉴定是不同的鉴定事项，各有不同规则。《人体损伤残疾程度分级》规定“鉴定时机，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。谢丽在治疗终结、临床治疗效果稳定后进行伤残等级鉴定，符合规范要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”成都联合司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》中关于伤残等级的结论系根据谢丽的身体情况依法作出，鉴定时机也符合《人体损伤残疾程度分级》的规定情形，鉴定程序符合法律规定，且作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，没有其他证据证明鉴定依据明显不足和不科学的情形，鉴定意见本身明确的是护理问题的鉴定待一定期间后需重新鉴定，与伤残等级无关，一审判决也未处理超出鉴定意见确定期间的护理费，省医院申请重新鉴定理由不成立。 损失确定问题。对于谢丽的损失，一审法院以庭审辩论终结为计算时间节点，符合法律规定，对一审判决确定的计算方法和数额，本院完全认可。李军要求超出部分的损失缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 本院确认一审判决确定的物质损害的损失1550152.90元和精神损害抚慰金20000元。物质损害的损失部分由省医院按60%比例承担930091.74元，加上精神损害抚慰金，共应承担950091.74元，扣除谢丽欠付医疗费134779.06元后，还应赔偿815312.68元。 综上，因当事人提交新的证据，导致案件事实部分变化，影响赔偿比例，一审判决依法应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下： 一、变更成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初9581号民事判决第一项“四川省医学科学院·四川省人民医院于本判决发生法律效力之日起十日向谢丽支付582789.75元”为：四川省医学科学院·四川省人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢丽医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、计入被扶养人生活费的残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计捌拾壹万伍仟叁佰壹拾贰圆陆角捌分（小写¥：815312.68元）； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初9581号民事判决第二项； 三、驳回谢丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16438元，证人出庭费500元，共计16938元，由谢丽负担6775.2元，四川省医学科学院·四川省人民医院负担10162.8元。二审案件受理费，谢丽上诉部分13503元，由谢丽负担12305元，四川省医学科学院·四川省人民医院负担1198元。四川省医学科学院·四川省人民医院上诉部分 3987.8元，由四川省医学科学院·四川省人民医院负担，多预交的12450.2元予以退还。四川省医学科学院·四川省人民医院应分担的诉讼费用11360.8元，在履行判决义务时直接支付给谢丽。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  朱娅