云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1224号上诉人（原审原告）：赵云华，男，1949年12月3日生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李颜海，男，1966年6月6日生，汉族，住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，总经理。被上诉人（原审被告）：杨贵荣，男，1965年2月3日生，彝族，住云南省玉溪市元江县。被上诉人（原审被告）：柯大星，男，1958年10月12日生，汉族，住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：柯玉龙（系柯大星之子），住云南省玉溪市元江县。代理权限：特别授权代理。上诉人赵云华与上诉人李颜海，被上诉人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）、杨贵荣、柯大星建设工程施工合同纠纷一案，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院作出（2019）云0428民初304号民事判决，赵云华、李颜海均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵云华上诉请求：撤销原判，改判中亚公司、李颜海、杨贵荣、柯大星连带支付尚欠工程款本息合计561274.49元，其中尚欠工程款本金469317.58元，逾期付款利息91956.91元（自2016年6月1日起至2019年3月1日止共计33个月，按照年利率7.125％计算），2019年3月1日以后的逾期付款利息以尚欠工程款469317.58元为基数，按照年利率7.125%计算，直至还清本息之日至。事实和理由：一、一审法院擅自将案涉主体工程的工程款扣减审计审核的220126.29元不符合双方的约定，也无法律依据。本案涉及的审计公司在对案涉主体工程造价进行审计过程中，采用了中亚公司与政府之间签订的合同，根据合同相对性的原则，该合同与上诉人无关。审计审定的案涉主体工程造价为3128020.24元，而根据上诉人与中亚公司之间的协议约定，主体工程造价仅为2105365.80元（1580元/㎡×1332.51㎡），二者相差1022654.44元。一审法院未加区别直接将核减金额220126.29元在上诉人依法应当取得的工程款中扣除，严重侵害了上诉人的合法权益。另外，根据审核定案表中主体工程造价核减明细表，能够看出核减的220126.29元中包含了太阳能系统及消防等费用。因中亚公司与上诉人之间签订的《中亚公司项目实施管理协议》中上诉人实际上只负责土建施工工程，安装太阳能系统不在上诉人承包范围内。案涉工程的消防由中亚公司另行雇请他人施工，消防是否完成施工与上诉人无关。二、一审法院认定案涉工程化粪池及排水沟的工程款应计入主体工程的单价范围内予以考虑，该认定系认定事实错误。根据工程签证化粪池及排水沟工程属于室外工程，因此化粪池及排水沟的造价应单独列入增加工程量范围内。倘若化粪池及排水沟属于主体工程部分，中亚公司及上诉人完全没有必要单独制作工程签证，中亚公司也是根据现场签证另行向审计公司报价审计。这足以证明上诉人与中亚公司之间签订的协议中约定单价并不包括化粪池及排水沟的工程款。三、一审法院认定案涉增加工程量应单独扣除建筑业营业税5.33%及各项实体检测费0.8%系认定事实错误。根据双方的协议约定，中亚公司对主体工程量部分收取1%的管理费，对增加工程量部分收取10%的管理费。该10%的管理费中实际上已经包含了增加工程量的税费5.33%及各项检测费0.8%，倘若不包含上述费用，上诉人无论如何也不可能与中亚公司签订上述协议。四、一审法院认定案涉主体工程款应预留一年的保修金认定事实错误。案涉主体工程及增加工程于2016年6月份已经全部完工，并由中亚公司移交给业主（学校）使用，距今为止已经四年有余，早已过了一年的保修期。至于学校是否使用及何时使用已经完成的主体工程，与上诉人无关。根据学校龙顺武老师的调查笔录能够证实，案涉主体工程及增加工程至今未完成竣工验收，是因为中亚公司未提供签证原件及结算材料。因此，中亚公司应当按照协议约定付清工程款，不应当再预留一年的保修金。李颜海上诉请求：认定中亚公司已向赵云华支付包括质量保证金在内的全部工程款，并超付33936.34元。事实和理由：一、一审判决认定涉案项目建筑面积为1332.51㎡错误。一审判决以图纸面积和发改委的项目批复中的面积为依据，认定东峨中学学生宿舍楼建筑面积为1332.51㎡，比实际建筑面积1327.23㎡多算了5.28㎡，为此多算工程款8342.40元。1327.23㎡是元江县政府（校方）委托有资质的专业机构以施工设计图纸为依据，按照国家标准计算后审定的实际建筑面积，且东峨中学学生宿舍楼竣工牌上的建筑面积也为1327.23㎡；而1332.51㎡是图纸面积和项目批复文件中的理论上的建筑面积。在建筑行业，单价可以有不同的约定，但结算的面积均以施工实际完成的建筑面积为准据实结算。另，中亚公司和赵云华于2017年1月13日签署的《东峨中学宿舍楼预结算书》中也确认实际建筑面积是1327.23㎡。中亚公司与赵云华并没有约定过或确认过结算建筑面积按图纸面积和发改委批复的项目面积计算，一审判决认定的建筑面积没有依据。二、一审判决对附属工程款不扣除优惠政府部分的3.6%错误。附属工程部分双方未像主体工程那样约定单价，但双方签订的管理协议已明确是在公司与元江县人民政府签订《合作协议》的基础上达成的项目实施协议，依据中亚公司与元江县人民政府签订的《合作协议》第六条结算方式第五款关于“最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6%”的约定，单体项目结算时也必须扣减。一审判决不予扣减，让中亚公司多支付了61693.53元（附属工程款1713709.17元×3.6%＝61693.53元）。三、一审判决认定的中亚公司应提取的项目管理费计算基数错误。一审认为因增加工程量部分已单独扣留，故计算基本数不应包含增加工程量的工程款，为此仅以主体工程款1885239.51作为计算1%管理费的依据，增加部分即附属工程款1713709.17元未作为计算基数，为此少计算应收管理费17137.09元。在建设工程合同中除非双方有明确约定，否则提取管理费、计算违约金或扣留质量保修金，都是以总的工程价款为基数来计算，而不是扣除部分价款或费用后的基数来计算，这是交易习惯。综上，一审判决结果虽正确，但认定部分事实存在错误，中亚公司已超付33936.34元，如不予重新认定将影响中亚公司和上诉人另案主张相关权利。中亚公司及杨贵荣、柯大星未作答辩。赵云华向一审法院起诉请求：判令中亚公司、李颜海、杨贵荣、柯大星一次性连带支付尚欠工程款568348.77元及逾期利息合计111360.84元（自2016年6月1日起至2019年3月1日止，共计33个月，按照年利率7.125％计算）、违约金95257.80元。2019年3月1日以后的利息以尚欠的工程款为基数按照年利率7.125％计算至付清本息之日止。诉讼中，赵云华放弃违约金95257.80元的诉讼请求。一审法院认定事实：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，公司股东有：李平康、李颜宏、李平友、李平荣、张华，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》）约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。保修金按合同价款5％计算，保修期按建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行。其中第6款“工程结算时主要材料单价的确定原则”，对主要材料的范围和单价、其他材料、汽柴油、施工用电等结算价格的确定办法作了约定。同年11月16日，双方还签订了《校安工程补充协议》，对《校安工程合作协议》中的部分条款作了修改和补充，其中约定：乙方让利甲方30％的勘察费。甲方根据乙方实际垫资金额（垫资金额以审计决算结果为准，不含甲方落实的补助资金和配套资金）按中国人民银行同期贷款基准利率上浮2个百分之点作为乙方垫资资金回报率，垫资计费时间按单体项目签订施工合同工期一半作为垫资结算回报率期限。双方的两份协议还约定了其他合同条款。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”（以下简称工程项目部），李颜海负责该项目部。2014年9月10日，李颜海代表中亚公司（签字落款为“李平友”）与原元江县东峨中学（现已更名为元江哈尼族彝族傣族自治县曼来中学，以下简称曼来中学）订立了一份《施工合同》，约定由中亚公司承建该校宿舍建设工程，工程内容包括宿舍楼土建、水电安装工程等，建筑面积1327.2㎡、四层、框架结构楼房，合同价款3348146.53元。之后李颜海以中亚公司名义与赵云华签订《中亚公司项目实施管理协议》，将上述宿舍楼建设工程交赵云华施工，合同落款时间为2014年8月20日。该协议约定，公司实行项目施工处项目负责人负责制，其中第二条载明：为保证工程质量，建筑材料必须符合质量标准要求，在不高于市场价的情况下可由公司统一指定钢材、水泥、砂石等采购，以便价格下调，单体项目结算时，按公司提供材料的价格结算支付于项目责任人。第四条第2项载明：单体项目工程名称元江县东峨中学学生宿舍。第3项载明：约定价1580元/㎡，总面积约1400㎡，项目总价按实际面积结算，此价格是按实际图纸施工范围承包平方单位造价。第4项载明：工程期限自2014年8月26日开工至2015年2月26日止全部完工，不按时完工，每超期一天处罚500元。第6项载明：单体项目建设到三层付该项目总造价的20％，五至六层付20％，初验后支付足75％，验收合格后审计支付20％，留5％作为保修金，期限一年。第五条第3项载明：公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用。第六条第7项载明：项目税费由施工处承担5.33％。第八条载明：公司对项目管理费按工程结算价款1％收取；防雷、消防、建筑材料的各项质量检测费按项目结算价0.8％收取（不含材料费）；增加工程量部分按结算价10％收留公司。协议签订后，赵云华进场施工，施工期间增加了挡墙和篮球场等附属工程。涉案工程完工后于2016年1月7日进行了初验，初验形成《元江县东峨中学男生宿舍初验会议纪要》，共提出了17项整改内容。之后赵云华对上述整改通知内容并未完全整改完毕。挡墙、篮球场在完工后即投入使用；2020年6月9日，该学生宿舍楼投入使用。经曼来中学委托，云南正宇工程造价咨询有限公司于2020年3月26日对涉案工程作出竣工结算审核定案表，载明：该建设项目宿舍楼主体工程造价送审金额为3348146.53元，核减220126.29元，审定金额为3128020.24元；室外挡墙及附属工程造价审定金额为1263388.24元，篮球场及附属工程造价审定金额为450320.93元。经质证，赵云华、李颜海对审核定案表无异议；中亚公司对审核定案表上其公司的签章予以否认，对数据的真实性未提出异议。审理中，赵云华认可至2018年2月中亚公司支付工程款3122419.90元、代付材料款66323.63元，共计3188743.53元。其中，初验以前完成所支付的金额已超应付工程款的75%。在已付工程款中，中亚公司已按《中亚公司项目实施管理协议》代扣了税款61600元。对李颜海提出总价款中按《校安工程合作协议》扣除政府优惠点3.6％的主张，赵云华称《中亚公司项目实施管理协议》中没有该项约定，不应扣减。对于《中亚公司项目实施管理协议》中约定扣除的主体工程价款1％管理费、附属工程10％的管理费，按总工程价款5.33％计算的税费，按项目价0.8％计算的检测费，竣工资料编制费7000元，赵云华无异议。另查明，曼来中学学生宿舍楼工程为四层建筑，设计总建筑面积为1332.51㎡，设计图纸于2014年3月完成。元江县发展和改革局于2015年5月29日作出《关于补办元江县舍建设项目的批复》（文件号为元发改〔2015〕56号），其中曼来中学学生宿舍楼建设工程获批建筑占地为325.34㎡，建筑面积为1332.51㎡。又查明，设计图纸中已包含了化粪池及排水沟部分。2017年1月13日，赵云华与中亚公司签订一份《东峨中学宿舍楼预结算书》，其中“应付款”的条款载明东峨中学学生宿舍楼合同价1327.23㎡×1580元／㎡＝2097023.40元，公司代扣竣工牌制安费730元，附属工程及增加球场待审计后另行结算。双方还约定了其他内容。赵云华不具备承建涉案工程的施工资质。涉案工程至今尚未竣工验收。杨贵荣、柯大星已退出《校安项目合作投资协议》，投资款已作为借款由李颜海承担利息。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，赵云华没有相应的建筑施工资质，其与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案的挡墙、篮球场、学生宿舍楼工程完工后已先后投入使用，故虽然合同无效，但基于涉案工程已完工投入使用，中亚公司依法应当按照约定向赵云华支付工程款。关于尚欠工程款具体数额的确定，计算方式及理由如下：1.主体工程部分，双方对建筑面积存在争议，虽然中亚公司与校方签订的《施工合同》及涉案的《东峨中学宿舍楼预结算书》中表述为1327.2㎡，但设计图纸的建筑面积和元江县发展与改革局于2015年5月29日作出《关于补办元江县舍建设项目的批复》中批准的建筑面积均为1332.51㎡，现没有足够充分的证据证明赵云华未按设计图纸的建筑面积施工，结合本案实际，应以建筑面积1332.51㎡作为结算依据为宜。赵云华主张为1400㎡、李颜海主张为1327.2㎡，双方均无充分理由，均不予支持。故主体部分的工程款应为2105365.80元，扣除审核核减的220126.29元，为1885239.51元。2.增加工程量部分，根据审核定案表中室外挡墙及附属工程和篮球场及配套工程造价的审定金额确定为1713709.17元。上述主体和增加工程量部分合计3598948.68元。因化粪池及排水沟已在设计图纸范围，赵云华虽进行了相应施工，但工程款应计入主体工程的单价范围予以考虑，其主张这2项为增加工程量并要求单独计算价款，理由不充分，不予支持。3.应扣除的部分如下：（1）建筑业营业税，扣除已交税款部分后，为130223.96元。（2）项目管理费双方约定按工程结算款的1％收取，因增加工程量部分已单独扣留，故计算的基数不应包含增加工程量的工程款，确定为18852.40元。（3）防雷、消防、实体项目检测费按项目结算价0.8％收取，确定为28791.59元。（4）增加工程量部分按10％扣留，为171370.92元。（5）材料编制费7000元。（6）竣工牌730元。（1）至（6）项合计为356968.87元。（7）截至2018年2月已付款为3188743.53元。对李颜海要求扣除应缴项目优惠政府价3.6％部分的辩解，因《中亚公司项目实施管理协议》未作相应约定，该项辩解不能成立。对李颜海主张《总分类账》中的已付款涉及双龙小学的结算款100000元及双龙小学伙食费4677元，因李颜海不能证明与本案具有关联性，且赵云华不予认可，故不予认定。鉴于挡墙、篮球场已投入使用多年，结合双方关于保修金预留一年的约定，附属工程部分的保修金可不予扣减；但学生宿舍楼2020年6月9日才投入使用且未经竣工验收，主体工程的保修金付款期限未届满，应予保留，具体为94261.98元。扣除应扣款（包含主体工程的保修金）和已付款后，现尚欠的工程款为-41025.70元（3598948.68元-3188743.53元-356968.87元-94261.98元）。综上，赵云华的诉讼请求理由不充分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，遂判决：“驳回原告赵云华的诉讼请求。”二审中，双方没有提交新证据。经审查原判认定的案件事实，赵云华认为其已按初验的会议纪要整改完毕，现存在的问题是交付使用后因校方修理过程中损坏造成。李颜海虽对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定其上诉主张的事实。对于赵云华所提异议，因其未提供任何证据证实系校方损坏，故对其主张不予采纳。至于李颜海提出的异议，因系本案争议所在，将在分析说理部分予以阐述。对于原判认定的其余案件事实，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉工程尚欠工程款应如何认定？首先，关于工程总价款。李颜海上诉提出应以1327.23㎡作为主体工程结算的依据，经审查，二审中李颜海认可赵云华系按施工图纸进行施工，赵云华也陈述实际施工中工程量未发生过增减。至于《东峨中学宿舍楼预结算书》，考虑该预结算书形成时主体工程虽已施工完毕，但增加工程部分尚未施工结束，并非双方的最终结算，不宜以此作为实际结算面积，故一审以设计图纸标明的建筑面积及元江县发展与改革局的《批复》批准的建筑面积1332.51㎡作为主体工程结算的依据，从而认定主体工程总价为2105365.80元并无不当，应予维持。李颜海的该上诉主张不能成立，不予支持。赵云华上诉主张中亚公司提供的施工图纸中并不包含太阳能系统及消防等设施，对应的费用220126.29元与其无关不应扣减。经查，中国水电顾问集团昆明勘测设计院研究院提供的设计图纸中包含了上述设施，而赵云华对其的上述主张并未提供任何证据加以证实，故应由其承担举证不能的法律后果。既然上述部分确实未进行施工，相应费用理应被扣减。综上，主体部分工程款应为1885239.51元。至于化粪池和排水沟，虽中亚公司将该两项计入挡墙及附属工程中报请审计，但由于已包含在中国水电顾问集团昆明勘测设计院研究院提供的主体工程设计图纸中，在审计时该部分金额已被扣减，现赵云华主张该两部分属主体工程以外新增附属工程应予计价，但对此并未提交证据证实，一审认定该两部分已在主体工程中计价并无不当，应予维持。对于李颜海上诉认为增加工程量还应扣减优惠政府的3.6%的部分，因中亚公司与赵云华签订的《项目实施管理协议》并未作约定，李颜海的该上诉主张不能成立。因此，一审认定增加工程量部分价款为1713709.17元并无不当，应予维持。其次，关于应扣除的其他款项，原判根据《项目实施管理协议》的约定，对材料编制费7000元、增加工程量部分10%即171370.92元、竣工牌730元进行扣减正确；至于建筑业营业税，依双方约定应由赵云华负担，因此在中亚公司支付上述工程总价款时，一审按5.33%计算税费后扣除已缴税款，从而认定建筑业营业税为130223.96元正确；至于监管费，因《项目实施管理协议》对“监管费按工程结算价款的1%收取……对增加工程量部分按结算价10%收留公司”系分别约定互不包含，原判认为增加工程量部分已单独扣减，在计算监管费18852.40元时未重复扣减并无不当，故李颜海上诉认为原判少扣监管费主张不能成立；至于防雷、消防、建筑材料的各项质量检测费，赵云华上诉认为该0.8%只应以主体工程总价为基数，不应包含增加工程价款，因主体工程和增加工程中均含有需要检测的材料，原判以工程总价作为基数计算并无不当，故对赵云华的该主张不予支持；至于质量保证金，根据《项目实施管理协议》中“单体项目工程验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年”的约定，案涉主体工程于2020年3月25日审计完毕，5%的保修金需待一年的保修期间届满后方可退还，故原判认定主体工程的质量保修金94261.98元应予扣除并无不当，应予维持。因双方当事人对已付款项为3188743.53元无异议，应予确认。据此，一审认定尚欠工程款为-41025.70元，对赵云华的诉请不予支持正确。综上所述，赵云华的上诉请求不能成立，应予驳回；李颜海的上诉主张亦不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10061元，由赵云华负担9413元，李颜海负担648元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十二月十七日书记员 王航宇