广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初5153号原告（反诉被告）：广东水利电力职业技术学院，住所地广州市天河区。法定代表人:江洧。委托诉讼代理人:欧剑华，系广东金鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东省石油化工建设集团有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：王亚青。委托诉讼代理人：刘超、刘姗姗，均系广东诺臣律师事务所律师。原告（反诉被告）广东水利电力职业技术学院（以下简称水利学院）与被告（反诉原告）广东省石油化工建设集团有限公司（以下简称化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月14日立案受理后，依法由审判员张晔适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）水利学院的委托诉讼代理人欧剑华，被告（反诉原告）化建公司的委托诉讼代理人刘超、刘姗姗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）水利学院向本院提出诉讼请求：1.判令化建公司支付工期逾期违约金302328元；2.判令化建公司返还工程款839800元及利息（第一期工程款387600元从2017年11月22日起计算至实际清偿之日止，第二期工程款45200元从2018年3月15日起计算至实际清偿之日止，均以同期银行贷款利率为标准）；3.判令化建公司支付合同差价损失364551.12元；4.本案诉讼费用由化建公司承担。庭审中，原告明确其诉讼请求：1.判令化建公司支付工期逾期违约金302328元（违约金，以1292000元为基数，从2018年4月30日计算至合同解除之日即2018年7月17日，按照日千分之三的标准计算）。2.判令化建公司返还工程款839800元及利息（第一期工程款387600元的利息从2017年11月22日起计算至实际清偿之日止，第二期工程款452200元的利息从2018年3月15日起计算至实际清偿之日止；其中从起算日至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。3.判令化建公司支付水利学院与广州中燃城市燃气发展有限公司签订的《燃气入户合同》和水利学院与化建公司签订的《燃气项目工程总承包合同》中“庭园埋地及设备”部分差价损失364551.12元。4.本案诉讼费用由化建公司承担。事实和理由：水利学院“从化校区天然气利用工程项目”经公开招标，由化建公司中标并于2017年4月15日签订《燃气项目工程总承包合同》。合同第一条1.3承包范围：包设计、包施工（市政管网至每一个食堂内炉头前），包由于本项目施工所必须的迁移、保护已有管线的所有费用，包接通市政管道天然气可以使用。1.4承包方式：包设计、包图纸、包税费、参考工程量清单，固定总价包干；1.5工期：50个日历天。1.8合同价款：1292000元（含税）；第四条4.2约定：由于化建公司原因导致工期拖延的，工期每超出一天，扣罚合同总价3‰作为罚金；第八条11.2：施工质量达不到设计和规范要求，或发生其他使用合同无法履行的行为，化建公司应承担违约责任，按协议条款约定向水利学院支付违约金，赔偿水利学院的损失。合同签订后，水利学院共向化建公司支付工程款839800元。2017年8月5日本项目开工，按照约定工期，化建公司应于2017年9月24日前完成该项目并直至成功通气，但未能完成。后化建公司也多次承诺完工期限，但均未完成。2018年5月15日，水利学院发出《关于催促完成我校天然气利用项目的函》，催告化建公司在15天内完成工程，并支付工期逾期违约金。2018年7月16日，水利学院委托广州金鹏律师事务所向化建公司发出律师函，以化建公司恶意拖延工期并在合理催告期限内仍未完成为由解除合同，并要求化建公司3日内与原告进行场地、资料交接，协商合同解除后的事宜，该函于2018年7月17日送达。2019年8月21日，水利学院与广州中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）签订《燃气入户合同（公福）》，约定由中燃公司承包本项目管道设计、施工及竣工验收，范围从市政干管至进入水利学院食堂建筑外墙，合同价款972000元。水利学院认为，化建公司未在合同约定和承诺的工期内完成项目，恶意拖延，严重违反了合同约定。根据合同法第94条和第96条的规定，经水利学院催告后化建公司未能在合理期限内完成项目工程，合同自解除通知到达化建公司时（2018年7月17日）解除。且水利学院有权要求化建公司赔偿损失：1.逾期完工违约金以合同总价1292000元为基数，从2018年4月30日计算至合同解除之日即2018年7月17日，按照日千分之三的标准计算，共计302328元；2.因化建公司仅部分施工且全部实际无法使用，应当退回全部已支付的工程款839800元及相应利息；3.合同解除后，水利学院委托中燃公司对本项目进行设计、施工，施工范围包括从市政干管至进入食堂建筑外墙，该部分与《燃气项目工程总承包合同》中“庭园埋地及设备”合同差价为364551.12元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告（反诉原告）化建公司辩称并反诉称：1.涉案工程未完工是水利学院造成的，由于向中燃公司报装天然气必须由业主水利学院提交通气申请表、办理人员的授权委托书、介绍信等证明文件及业主的产权证明，水利学院既不自行办理也不将相关材料交由化建公司人员办理，导致施工期间水利学院一直没有取得燃气用户资格，施工的管网也无法接入主管，因此工期延误。2.化建公司已完成全部工程80%以上的工程量，并已交付使用，因此不存在退回工程款及逾期违约金的问题。涉案工程是总价包干合同，因此所有的价格都在合同的清单以及报价表中有明确的反映，该价格是双方确认的价格；本案涉案工程总价1292000元不单是包含了庭院及饭堂管网铺设的费用，还包括设计费、措施费、税费等，水利学院提交的无论是工程款支付计量明细表还是评估报告中均没有显示设计费、措施费等费用，也没有显示完整的已完成工程量的数据，在工程计量明细表中明显缺失第三、第四、教工饭堂及设计费等费用，化建公司认为估价不完整。另外，根据双方签订的总承包合同第6.4条本工程属于财政集中支付项目，每笔项目支出都需经财厅审核，因此水利学院能将工程款付至839800元必然是按照合同向财厅提交了完成工程量70%以上的相关材料，因此不需要鉴定，因为工程量在水利学院向财厅申请付款时均已确认。3.水利学院在未与化建公司解除合同的情况下，擅自与中燃公司另行签订《燃气入户合同》合同差价损失与化建公司无关。综上，请求法院驳回水利学院的全部诉讼请求。同时，水利学院仅支付工程款的65%即839800元给化建公司，现化建公司已按合同约定完成工程量合计979722.46元，因此水利学院仍欠139922.46元未支付。故化建公司特提起反诉：1.判令水利学院向化建公司支付已完工工程剩余工程款139922.46元；2.本案诉讼费用由水利学院承担。原告（反诉被告）水利学院就反诉答辩称：1.因化建公司多次延误工期，水利学院多次催告无果后已依法行使合同解除权，双方曾于2019年1月16日共同约定聘请第三方评估机构对工程量及质量进行评估，但化建公司其后一直未回应。根据水利学院聘请的评估公司对化建公司已完成的工程进行评估总价为272312.75元；2.因化建公司未完成整个施工项目且拒不配合移交相关资料，导致该部分工程全部无法使用，应当退回水利学院已经支付的全部工程款；3.化建公司主张的已完成工程量与其在工程施工过程中提交的已完成工程量明显不符，水利学院提交的反诉证据《工程款支付计量明细表》也是化建公司提交的，该份证据记载的工程量与化建公司所提交的证据中的工程量显然存在矛盾，水利学院认为在双方已经约定对工程量进行鉴定的情况下，化建公司拒不履行，应以水利学院所做的鉴定结果为准。4.化建公司于4月份停工后才提出要申请通气，水利学院也与中燃公司沟通了，中燃公司称要等工程竣工验收其来审查后认为符合通气条件了才同意通气，水利学院就继续要求化建公司施工完毕，待竣工后水利学院会跟中燃公司、化建公司一起办理好通气事宜，但实际上化建公司连施工管道都没有完成，审查就无法开展。经审理查明：广东省政府采购中心受水利学院的委托，于2016年7月15日就水利学院从化校区天然气利用工程项目采用竞争性谈判进行采购，结果由化建公司以1292000元的评审价中标。2017年4月15日，水利学院（甲方）与化建公司（乙方）签订《燃气项目工程总承包合同》，主要内容如下：合同第一条工程概况，1.3承包范围：包设计（包括方案设计图纸、施工图设计、竣工图）、包施工（市政管网至每一个食堂内炉头前），包由于本项目施工所必须的迁移、保护已有管线的所有费用，包接通市政管道天然气可以使用。本项目具体清单见附件工程量清单。1.4承包方式：包设计、包图纸、包税费、参考工程量清单，固定总价包干。1.5工期：50个日历天。自监理单位或业主发出开工令之日起计。1.8合同价款：1292000元（含税）。第二条甲方责任，2.2协助办理施工所涉及的各种手续。第三条乙方责任，3.1负责办理施工所涉及的各种申请、批文和许可证等手续。……3.8做好竣工资料的归档，负责联系从化区供气单位洽商并接通天然气。第四条4.1在约定工期内，乙方需要完成设计、施工、验收、通气。4.2因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。如遇特殊情况，经采购人书面同意后可适当顺延。由于乙方原因导致工期拖延的，工期每超出一天，扣罚合同总价3‰作为罚金。第六条付款6.1双方商定本合同价款采用固定总价包干，合同价即结算价。6.2进度款支付，施工单位进场施工后，完成工程量5%后，甲方支付合同总价的30%给乙方，为一期付款；施工单位进场施工后，完成工程量70%后，甲方支付合同总价的35%给乙方，为二期付款；工程试生产，各项性能指标达到双方约定的验收标准，在通气试运行合格单上签字确认后10天内，采购人支付合同总价的30%给乙方，为三期付款；余5%为一年的质保金，在试运行合格单上签字之日起12个月内支付，为四期付款。6.4本工程属于财政集中支付项目，每笔项目支付需经财厅审核，财厅审核时间不包含在内。第八条11.2：施工质量达不到设计和规范要求，或发生其他使用合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿甲方的损失。并后附工程量清单，清单载明项目包含庭院埋地及设备合计607448.88元，一、二饭堂内管及设备合计155753.47元，三、四饭堂内管及设备合计191997.32元，教职工饭堂内管及设备合计119506.09元，设计费57000元，工程直接费用合计1127158.83元；还含有措施项目费24370.74元、其他项目费11271.59元、规费1162.80元、增值税销项税额128036.04元等。2017年8月5日，化建公司开始本项目施工建设，但未能在50日内完工，后经水利学院同意两次顺延工期，最终双方确认化建公司必须在2018年5月1日前完成本项目并交付水利学院使用。水利学院分别于2017年11月22日、2018年3月15日向化建公司支付了第一、二期工程款共计839800元，占合同总工程款的65%。水利学院向本院提交了《工程款支付计量明细表》一份，载明截至2018年1月17日化建公司完成涉案工程量的情况。该明细表的每页下方均有监理单位深圳市中弘策工程顾问有限公司从化分公司的盖章及监理工程师的签名，还有施工员谭学峰及化建公司方项目负责人廖书军的签名。经计算该明细表中，庭院埋地及设备完成总金额为339698.98元，第一、二饭堂内管及设备完成总金额为132278.74元，第三、四饭堂内管及设备完成总金额为143899.38元，教职工饭堂内管及设备106207.47元。2018年5月15日，水利学院向化建公司发出《关于催促完成我校天然气利用项目的函》，称化建公司未在最后承诺期限（2018年4月30日前）完成项目，现要求务必于2018年5月30日完成，并于本函发出之日起5日支付已产生违约金。2018年7月16日，水利学院向化建公司发出律师函，称由于化建公司未于2018年5月30日完成本项目，水利学院决定解除与化建公司签订的《燃气项目工程总承包合同》。化建公司于2018年6月29日、7月18日、7月27日三次复函给水利学院，主要反映以下内容：1.化建公司于2016年8月8日中标后水利学院迟迟不与其签订合同，直至2017年4月12日才正式签订合同；化建公司将设计图纸提交水利学院审核，该院于2017年8月6日才审核完毕。2.化建公司向中燃公司提出“用气申请”，但被告知须用户水利学院员工亲自办理，要求办理者提供身份证明（即员工社保）才能受理，化建公司将该情况告知水利学院，请求该院派人亲自到中燃公司办理用气申请手续，但该院一直未派人办理，也未授权化建公司人员代为办理，以至于工程无法推进。另外，化建公司人员通过微信与水利学院的“郑处长”多次反映办理用气申请手续的问题，但该“郑处长”表示通气是化建公司的义务，其帮不了忙。根据中燃公司悬挂于其营业厅内的燃气接入服务办理流程，其中有外线工程的燃气接入服务办理流程如下：2019年8月21日，水利学院与中燃公司签订《燃气入户合同（公福）》，约定将水利学院庭院燃气入户项目交由中燃公司承接，合同内容为燃气管道的设计、施工及竣工验收，范围从市政干管至进入水利学院的食堂建筑外墙，合同金额价税合计972000元。目前中燃公司的工程已验收，该合同已履行完毕。水利学院当庭陈述现在天然气已经开通使用。2019年5月28日，水利学院单方委托了广州宇丰工程咨询有限公司对化建公司所做的工程进行工程结算评估。2019年7月17日，广州宇丰工程咨询有限公司制作《工程结算价评估意见书》，评估金额为272312.75元。庭审中，水利学院与化建公司一致确认，化建公司是从2018年4月份开始向水利学院提出申请通气问题。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，水利学院的“从化校区天然气利用工程项目”经广东省政府采购中心的招投标程序由化建公司中标，进而水利学院与化建公司签订《燃气项目工程总承包合同》，整个程序符合相关法律法规要求，《燃气项目工程总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均有约束力。关于水利学院和化建公司哪方违约的问题。水利学院称涉案合同约定化建公司须在50天内完成工程，而化建公司严重拖延工期，是化建公司违约；化建公司称中燃公司要求必须由用户水利学院亲自办理或者提供授权才能办理用气申请手续，由于水利学院既未派人办理也未授权化建公司人员代为办理，以至于工程无法推进，是水利学院违约。本院认为，1.关于2018年5月1日之前的工程延期。化建公司于2017年8月5日开工后确实未能在50日内完工，但经双方协商和水利学院同意顺延工期，最终双方确认在2018年5月1日前化建公司须完成本项目并交付使用。故2018年5月1日之前的工程延期是经双方协商一致决定的，不存在违约情形；2.关于2018年5月1日之后的工程延期直至完全停工。后期工期延误的主要原因就是向中燃公司申请通气的问题。化建公司提出必须先申请通气，待中燃公司告知主管接入口的位置后才能继续施工；水利学院提出其向中燃公司询问过，中燃公司表示要等涉案工程竣工验收后才能申请通气，因此要求化建公司先施工完毕，等竣工后才协助去向中燃公司申请通气。经查，根据中燃公司有外线工程的燃气接入服务办理流程：第一步就是要由用户提出用气申请，然后由中燃公司进行资格审核，确定属于管网已覆盖范围、符合安装条件后才派员上门签订入户合同并下达安装单，然后再对实体工程进行验收和审查……即办理开通天然气的第一步是用户提出申请而非外线工程竣工验收。且本院已在庭审中要求水利学院对先竣工再提申请的说法举证，但水利学院至今未提交相关证据。综上，本院采信化建公司关于申请通气流程的说法，对于水利学院提出先竣工再申请的说法不予采信。由于向中燃公司提出通气申请须提供用户即水利学院的产权证明文件及办理人员的身份证明等，而水利学院不派人办理也未授权化建公司人员代为办理，导致无法报装天然气以至于工期延误；虽然涉案合同约定是由化建公司负责联系从化区供气单位洽商并接通天然气，但合同亦约定水利学院有协助办理施工所涉及的各种手续的责任；双方庭审中确认化建公司于2018年4月份开始向水利学院提出申请通气的问题，是因为水利学院的原因迟迟不能办理，因此，2018年5月1日之后的工程延期责任应归咎于水利学院。因化建公司不承担工期延误的责任，水利学院没有单方解除合同的权利，故其发出律师函单方解除合同的行为不发生解除合同的效力。水利学院在涉案合同尚未解除的情况下拒不履行合同，另行与中燃公司签约的行为，属违约。水利学院本诉中的诉讼请求均是基于认为是化建公司违约而主张化建公司承担违约责任，经前述认定化建公司没有违约，因此，对水利学院的所有诉讼请求，本院均不予支持。反之，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定，水利学院应该支付化建公司已完成工程部分的工程款。关于水利学院提出应根据广州宇丰工程咨询有限公司制作的《工程结算价评估意见书》，认定化建公司完成的工程量价值272312.75元。经查，首先，该评估为水利学院单方委托，化建公司既未同意委托也未认可评估结果；其次，根据《燃气项目工程总承包合同》的约定：“6.2进度款支付，施工单位进场施工后，完成工程量5%后，甲方支付合同总价的30%给乙方，为一期付款；施工单位进场施工后，完成工程量70%后，甲方支付合同总价的35%给乙方，为二期付款；”“6.4本工程属于财政集中支付项目，每笔项目支付需经财厅审核……”由于水利学院分别于2017年11月22日、2018年3月15日向化建公司支付了第一、二期工程款共计839800元，占合同总工程款的65%，由此可以推断出当时化建公司已经完成了全部工程量的70%，且该工程量是经过水利学院和财厅审核的，这也与上述评估意见书的结论差距甚大。因此，对广州宇丰工程咨询有限公司制作的《工程结算价评估意见书》中的评估意见，本院不予采纳。水利学院提出工程量鉴定申请，本院认为，因涉案合同约定本合同价款采用固定总价包干，合同价即结算价，并有详细的工程量清单，现在只需确认化建公司完成的工程量即可。就化建公司完成的工程量，化建公司提交的《已完成工程量计量明细表》与水利学院提交的《工程款支付计量明细表》内容不同。对水利学院提交的《工程款支付计量明细表》，化建公司予以认可；该表有“本期监理审核”一栏，由监理单位对化建公司完成的工程量进行审核，每页落款处均有监理单位深圳市中弘策工程顾问有限公司从化分公司的盖章及签名，有施工员谭学峰和化建公司方项目负责人廖书军的签名，且该表由水利学院持有而该院一直未对该表中所核定的工程量提出异议，更将该表提交作为本案证据，故本院采纳该明细表作为本案证据，并采纳该表中核定的工程量。因此，本案能够确定工程量和工程款，无需鉴定，对水利学院的鉴定申请，本院予以驳回。关于化建公司完成的工程量及相应的工程款：1.根据水利学院提交的《工程款支付计量明细表》，庭院埋地及设备部分已完成总金额为339698.98元，第一、二饭堂内管及设备完成总金额为132278.74元，第三、四饭堂内管及设备完成总金额为143899.38元，教职工饭堂内管及设备106207.47元，以上金额共计722084.57元。2.设计费。工程量清单中约定设计费57000元，化建公司需要出初步设计图、施工图、竣工图各一式六份。从水利学院提交的《施工图设计文件审查报告》及《开工报告》来看，化建公司已经出具了初步设计图、施工图，但化建公司没有证据证实其出具了竣工图（事实上化建公司也没有竣工），因此本院酌情认定设计费为57000元÷3×2=38000元。3.其他费用。涉案合同附件《单位工程投标报价汇总表》中还约定了措施项目费24370.74元、其他项目费11271.59元、规费1162.80元。由于前二项化建公司完成工程量总金额为760084.57元，占工程直接费用总金额1127158.83元的67.43%，则本院酌情认定措施项目费、其他项目费、规费亦按此比例计付，即三项费用总金额为24817.70元。5.增值税税额。因增值税税率是按照税前工程造价的11%计算，化建公司已完工部分的税前工程造价为前述三项之和784902.27元，故增值税税额为86339.25元。因涉案合同约定含税，故该增值税税额应由水利学院承担。综上所述，水利学院应支付给化建公司的总工程款为871241.52元，减去已支付的839800元，水利学院还应支付31441.52元给化建公司。化建公司主张的超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，判决如下：原告(反诉被告)广东水利电力职业技术学院自本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）广东省石油化工建设集团有限公司支付尚欠工程款31441.52元；驳回原告(反诉被告)广东水利电力职业技术学院的全部诉讼请求；驳回被告（反诉原告）广东省石油化工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9180元，由原告(反诉被告)广东水利电力职业技术学院负担；反诉受理费1549元，由原告(反诉被告)广东水利电力职业技术学院负担1201元，由被告（反诉原告）广东省石油化工建设集团有限公司负担348元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 晔二〇二〇年十二月二十一日书记员 李健华