河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8001号上诉人（原审被告）：郭志勇，男，1980年11月20日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人（原审被告）：河南龙翔电气股份有限公司，住所地:河南省新郑市龙湖镇河南机电学校产业园。法定代表人：杨红卫。委托诉讼代理人：何庆印，汉族，男，1982年2月16日生，住河南省淮阳县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：鲍正学，男，1979年2月22日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。上诉人郭志勇、上诉人河南龙翔电气股份有限公司（以下简称龙翔公司）因与被上诉人鲍正学建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初445民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭志勇上诉请求：1、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初445号民事判决书,依法改判驳回被上诉人鲍正学一审的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决赵屯、王沟的工程款没有事实和法律依据。一审认定郭志勇让鲍正学施工合同外赵屯、王沟项目,实属枉法裁判,不知道一审法院依据何证据而认定此事实,依据什么?什么价格计算出的赵屯、王沟的工程款,在判决中并未说明阐明。一审法院仅仅依据被上诉人提供的显示的有赵屯、王沟的所谓的工程量,而在被上诉人没有提供施工合同以及工程价格的情况,直接草率判决赵屯、王沟的工程款与事实不符合,判决结果显失公平。2、关于被上诉人起诉的洛龙区老老井村××××村网改造工程的工程款,双方之间只是暂定核算的工程量不是最终核准的工程量,且被上诉人提供的有上诉人签字的工程量与实际施工工程量明显不符,工程量计算方法不对,多计算有工程量。关于被上诉人提供的工程协议书中,老老井村××××村程价格,线路每公里23000元,并不是双方确定的最终决算价格,只是暂定价格,不能依据该价格计算工程款,工程价格应当依据洛阳鼎和电力建设有限公司与河南龙翔电气股份有限公司签订的劳务分包合同上的价格为准。故,为了查明案件事实,请求二审法院依法调取洛阳鼎和电力建设有限公司在老老井村××××村工程量核算清单及结算清单。被上诉人施工也没有相应资质,被上诉人提供协议,应认定为无效协议,不能作为本案的定案依据。3、一审法院让上诉人支付被上诉人工程款198879元,是如何计算得出,依据是什么?一审法院应当说明,而没有说明,请求二审法院查明。4、被上诉人多领施工材料,应当退还。该材料价款为15732.4元。如不能退还以上的领材料,该材料款应从总工程款中扣除。5、被上诉人施工的工程应当维修,而被上诉人拒不维修。维修工款3388.25元,应从总工程款中扣除。6、一审判决、利息、违约金没有事实和法律依据,且利息和违约金不应同时判决。二、一审法院程序违法。1、一审时,上诉人曾对本案提出过管辖权异议,一审裁定驳回后,上诉人郭志勇又对管辖权裁定提起上诉,二审未对郭志勇的管辖权上诉做出最终结论,而一审法院在郭志勇管辖权上诉没有最终结果时,对该案径行开庭,判决明显程序违法。2、上诉人认为本案案情复杂,一审法院不应适用简易程序进行审理,一审法院适用简易程序程序违法。3、该案件审理法官张静,从始致终未参加本案件庭审,而该案直接由张静法官作出判决,程序严重违法。综上,一审认定事实不清,程序严重违法,请求二审法院查明事实,依法改判或发回重审。龙翔公司辩称：1、我公司与郭志勇没有合作关系。2、郭志勇代表天普公司的涉案项目中洛阳鼎和公司只与我公司结算不到23万元，郭志勇与鲍正学所签合同显失公平。3、为查明案件，应当追加天普公司股东为被告，追加洛阳鼎和公司为第三人。龙翔公司上诉请求：一、依法判撤销【2020】豫03**民初445号民事判决第二项,依法驳回被上诉人对龙翔公司的诉讼请求;二、请求依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序有误。1、开庭传票送达龙翔公司的时间,不符合民事诉讼法的规定。一审法院采用邮寄送达(单号:EMS1048800524493)的上诉人寄送开庭传票,开庭时间定为为2020年9月2日,而龙翔公司收到的时间为2020年9月1日下午18:35分,已经过了下班时间,龙翔公司无法与经办法官取得联系。根据《民事诉讼法》第一百三十六条“人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼当事人”以及第八十八条“邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期”的规定,一审法院在开庭传票送达的第二天就开庭审理,不符合民诉法的规定。2、一审判决时,一审法庭指定的当事人提交相关资料与情况说明的期间尚未届满。本案2020年9月2日上午开庭审理。庭审中,法庭要求龙翔公司在庭审结束后三日内向法庭提交核实的相关资料等。开庭当日是星期三,庭后第三日(9月5日)是星期六,属于国家法定休息日。根据《民事诉讼法》第八十二条第一款“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”、第三款“期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期”以及第四款“期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期”,9月7日是节假日后的第一日,是法庭指定的期间届满日。在法庭指定的期间尚未期满时,就形成判决并签发,不符合民诉法的规定。二、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定郭志勇借用龙翔公司资质错误。庭审前,由于原经办人员离职难以联络,龙翔公司虽经反复查找,没有发现我公司与郭志勇合作的资料。庭审后,根据庭审情况,我们对相关信息资料进行进一步核实时,发现就涉案项目与河南天普贸易有限公司签订过《合作协议》,协议显示河南天普贸易有限公司的签约代表是郭志勇。协议约定未经我公司许可,河南天普贸易有限公司不得在施工中转包该工程项目。在涉案项目上,龙翔公司与河南天普贸易有限公司有合作关系,与郭志勇没有合作关系,郭志勇只是是河南天普贸易有限公司的职员。龙翔公司在一审庭审后已经提交了有关情况说明和意见,建议追加案件被告,以便查明事实。一审法院在未查明有关事实的情况下就仓促裁判,有失公允。2、一审并未查明涉案工程量及相应劳务费用。(1)被上诉人鲍正学与被上诉人郭志勇所签《工程协议书》未约定具体工程量,鲍正学提交的清单上,郭志勇并没有予以确认工程总量。(2)河南天普贸易有限公司以我公司名义与洛阳鼎和电力有限公司签订的劳务分包合同中仅约定了暂定劳务费用，实际上,该两份劳务分包合同的结算款只有222930元。3、如果鲍正学提交的工程量清单所列工程量属实,那么二人所签《工程协议书》约定的单价显失公平。4、郭志勇与鲍正学所签《工程协议书》违反了有关规定,属于违法分包;同时也违反了《劳务分包合同》以及我公司与河南天普贸易有限公司《合作协议》中,不得再行转包的约定,并且,我公司根据合作协议已经支付了全部费用。因此。我公司不应承担相关责任。三、一审法院并没有全面地、客观地审查核实证据。一审法院依据民诉法第六十四条做出判决。事实上,本案的事实并未查清,比如鲍正学提交的证据中显示的工程量并未得到双方确认,比如郭志勇提交的两份合同中约定的劳务费是暂定的,实际结算工程量到底是多少并未查清等等。而《民诉法》第六十四条第二款明确规定“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”,一审法院并没有全面客观地审查证据。综上所述,一审法院适用程序有误、认定案件事实错误,证据不足。请求支持龙翔公司的上诉请求。郭志勇称对龙翔公司的上诉无异议。鲍正学辩称：1、一审法院在审理中程序正当合法，不存在错误。2、一审法院认定事实清楚正确，上诉人郭志勇系上诉人龙翔公司的项目经理。3、一审法院所认定的合同外的赵屯王沟项目实际也由被上诉人鲍正学所施工。4、一审法院所认定的合同工程量的单价认定正确。被上诉人也已提交证据，证明其所施工的工程单价是与上诉人进行过约定的。5、上诉人所反映的多领施工材料问题，在该工程进行验收时都已经处理完毕。6、一审法院所判决的利息违约金均与双方合同约定相符，不违反法律规定。鲍正学向一审法院起诉请求：1、请求两被告支付原告工程款198879元,并支付利息,利息按照月息万分之二从2019年9月29日暂算至2019年12月29日119.32元,之后按照月息万分之二计算至实际支付完毕之日止。2、请求被告支付违约金,违约金以未付工程款198879元为基数,按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍自2019年9月29日计算至实际偿清工程款之日止,暂算至2019年12月29日为9645.63元。3、本案诉讼费、保全费由被告全部承担。一审法院认定事实：被告郭志勇借用被告河南龙翔电气股份有限公司的资质与洛阳鼎和电力有限公司签订两份案涉工程的《劳务分包合同》，发包人洛阳鼎和电力有限公司将老井老井村××××村分包给承包人河南龙翔电气股份有限公司，合同显示郭志勇为龙翔公司的项目经理。郭志勇又以被告河南龙翔电气股份有限公司名义与鲍正学签订协议书，由鲍正学施工老井老井村××××村目。另郭志勇让鲍正学施工合同外的赵屯、王沟项目，款项亦由郭志勇支付给鲍正学。本案工程款368879.5元，截止2019年9月16日郭志勇支付鲍正学170000元工程款，剩余工程款为198879.5元，其中施工合同外的赵屯、王沟项目65588.5。一审法院认为，债务应该清偿，被告郭志勇虽将案涉工程违法转包给原告鲍正学，但鲍正学依约履行合同已实际完工并经验收及结算工程量，合同约定的工程单价可以参照计算工程价款，原告鲍正学要求支付198879元符合法律规定，被告郭志勇应当对剩余工程款承担付款责任。被告郭志勇的答辩意见，与法律不符，一审法院不予采纳；原告要求被告郭志勇支付的利息及违约金,都系被告未按约履行合同应承担的违约责任，二者共属违约金范畴，原告鲍正学未举证证明其损失，举证不能的后果就是其依法可获赔偿的损失只能是法律拟制的逾期付款损失，计算标准为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍。利息按照月息万分之二，以及支付违约金按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日二者相加总数不应超过以198879元为基数利息及支付违约金共同计算按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍从2019年9月29日计算至实际履行完毕之日止，原告诉求合理部分一审法院予以支持，对过高部分一审法院不予支持。郭志勇以河南龙翔电气预先公司名义招揽工程，共同造成工程违法转包，应当对合同内剩余工程款承担连带付款责任，对郭志勇以个人名义让鲍正学施工合同外的赵屯、王沟项目无须承担责任。综上所述，原告鲍正学的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持；不合理部分一审法院不予支持；据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告郭志勇支付原告鲍正学工程款198879元及利息、违约金（以198879元为基数，利息、违约金共同计算按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍自2019年9月29日计算至实际履行完毕之日止）；二、被告河南龙翔电气股份有限公司对上述款项中133291元及利息、违约金（以133291元为基数，利息、违约金共同计算按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍自2019年9月29日计算至实际履行完毕之日止）承担连带清偿责任；三、驳回原告鲍正学的其他诉讼请求。本案适用简易程序，案件受理费4428元，减半收取2214元，保全费1515元，共计3729元由被告郭志勇、河南龙翔电气股份有限公司共同负担。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，涉案项目由龙翔公司与鼎和公司签订《劳务分包合同》，龙翔公司对该合同上加盖的其公司合同专用章予以认可，该合同上龙翔公司的委托代理人处由郭志勇签字，且合同约定龙翔公司工地项目经理为郭志勇，故龙翔公司认为其与郭志勇之间无任何关系的上诉理由与上述事实不符，不能成立。龙翔公司二审中提交的其与案外人天普公司签订的协议系复印件，无法核实其真实性，且其与案外人天普公司之间的关系与本案不是同一法律关系，本院依法不予采信。关于涉案项目的工程量认定问题，一审中鲍正学提供了2019年9月29日郭志勇签字确认的工程量，明确写明了赵屯、王沟、朱窑村、老井村各自的工程公里数及变压器台数，郭志勇与鲍正学均有签字，郭志勇与鲍正学签订的《工程协议书》中约定了线路每公里的价格和变压器的单价，一审据此予以认定工程量，证据充分，并无不当。关于郭志勇、龙翔公司上诉提出的一审程序问题，郭志勇一审审理中未对管辖权异议提出上诉；龙翔公司按时参加一审庭审，并未提出程序问题，本案审理中也未影响其诉讼权利。一审程序并无不当。综上所述，龙翔公司、郭志勇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但在判决主文中未限定履行期限，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初445民事判决第二项及一审受理费、保全费负担部分；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初445民事判决第一项为：郭志勇于本判决生效之日起十日内支付鲍正学工程款198879元及利息、违约金（以198879元为基数，利息、违约金共同计算按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍自2019年9月29日计算至实际履行完毕之日止）；三、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初445民事判决第三项；四、驳回鲍正学的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7244元，由河南龙翔电气股份有限公司负担2966元，郭志勇负担4278元。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月三日书记员  王洋洋