呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终505号   上诉人（原审原告、反诉被告）：龚世林，男，住河南省固始县。   委托诉讼代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：齐永，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：时义，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。   被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司。   法定代表人：邸富胜，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：呼和浩特市五和兴房地产开发有限公司。   法定代表人：于龙飞，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。   上诉人龚世林因与被上诉人时义、齐永、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）、呼和浩特市五和兴房地产开发有限公司（以下简称五和兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人均没有提出新的证据、事实及理由，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   龚世林上诉请求：1.撤销一审第三项判决，驳回反诉请求。2.撤销一审第一项判决，依法改判由齐永、时义支付劳务工程款807905.5元。3.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定拖欠工程款数额错误，应予改正。首先，一审法院认定齐永、时义支付龚世林劳务工程款220751.925元是错误的，根据双方签订的《建筑外墙保温、真石漆承包合同》和《建筑室内刮腻子、828承包合同》约定：承包价格：外墙保温真石漆每平方米240元，内墙刮腻子地上建筑每平方米45元。共计产生工程款2395441.5元，并有齐永、时义于2018年1月29日与龚世林的结算单予以佐证，其上明确记载共计2395441.5元，顶两套门脸房，只办理一套。所以根据双方结算龚世林所承包的两项工程共计产生工程款2395441.5元。其次，齐永、时义于2016年9月份抵顶给龚世林一套门脸房，按照当时彩虹城售楼部的价格为9000元一平方米，面积为75.89平方米，其价值为68万元，2016年10月份抵顶给龚世林一套彩虹城公寓住宅，按照当时售楼部价格，价值约30万元，龚世林按照合同约定将房价下浮8%计算得出抵顶工程款共计868369.5元，后齐永、时义帮龚世林支付部分材料款共计24万元，以上总计1068369.5元，齐永、时义还拖欠龚世林工程款1287072.3元，而一审法院对上述房产的价值认定，并不是以抵顶时彩虹城售楼部房价来计算的，故导致拖欠工程款数额的认定错误，应予改正。二、一审法院认定事实错误，反诉不成立，应予驳回。本案一审中齐永、时义提出反诉由龚世林赔偿损失546810元，无事实和证据依据，应予驳回。齐永、时义反诉所称的工人罢工、监理公司、发包单位罚款、清理施工污染及废料等理由，完全是无中生有，没有相关证据证明以上损失是由龚世林或其施工工程所造成的，并且，该龚世林所承包工程早已交工，在交工后双方才进行的结算，而结算日期是2018年1月29日，如果上述损失是因为龚世林的过错所造成的，齐永、时义必然不会与龚世林进行结算，就算结算也应该在结算单上进行备注说明，但其并未进行说明，故齐永、时义所称以上损失完全是无中生有，应予驳回。综上所述，一审判决未查清事实，裁判错误。请二审法院全面查清事实后，正确适用法律予以改判，以维护龚世林的合法权益。   齐永辩称，对龚世林的陈述不认可。2016年9月20日抵付给龚世林B-3-13和B-3-14号房，是齐永、时义和龚世林在售楼部共同签订以后，在原价17200元下浮8%个点后，按15824元每平米的价格抵付给龚世林并签订了合同，交房时房屋实际大于抵顶时的面积，龚世林再次确认价格为15824元每平米，并撤掉了借款单，这有合同结算单借条收条为证。抵付给龚世林B-3-14号房，龚世林将此房卖给了案外人韩某，并在2018年已交付使用。龚世林在施工过程中施工不规范，造成了发包单位工程监理公司对我们的罚款，还因为龚世林拖欠邓大平和刘小强等人的工资，拖欠邓大平、刘小强等人在山西施工的工程款又拒不接听他们的电话，而导致工人罢工给我们造成546810元损失，按双方约定，如龚世林给齐永、时义造成财产损失，由龚世林负责赔偿并承担因此产生的责任。综上所述，齐永、时义不拖欠龚世林的工程款，也不存在逾期付款的行为，也不用承担逾期付款的利息。请二审法院驳回龚世林的上诉请求，维持原判。   时义辩称，齐永跟我是合伙人，我们的证据能证明划拨给龚世林的房屋和他的工程量，给龚世林顶房的时候是按照合同约定进行的，至于他出售多少钱是他的事情，是龚世林个人的行为，与工程无关。因为龚世林不文明施工和不支付工人工资，造成了一部分损失，监理和甲方进行了罚款，一审法院已经查明了事实，龚世林的诉讼请求没有依据，要求二审法院驳回龚世林的上诉请求，维持原判。   蒙建公司未进行答辩。   五和兴公司辩称，龚世林的上诉请求内容与五和兴公司无关，其要求撤销一审判决的一、三项，这两项判决内容均与五和兴公司无关，五和兴公司不予答辩。   龚世林向一审法院起诉请求：1.判令齐永、时义支付部分劳务工程款807905.5元；2.由齐永、时义承担劳务工程款利息43088元，以银行同期同类贷款利率8%，从2018年1月19日计算至起诉日2018年9月19日；3.由齐永、时义承担劳务工程款的利息以银行同期同类贷款利率8%，从2018年1月19日计算至实际给付日；4.蒙建公司承担连带清偿责任；5.由五和兴公司在欠付工程款范围内承担给付责任；6.本案诉讼费由被告承担。   齐永、时义向一审法院提出反诉请求：1.由龚世林赔偿损失546810元；2.反诉费用由龚世林承担。   一审法院认定事实：2016年4月28日，齐永、时义（甲方）与龚世林（乙方）签订《建筑外墙保温、真石漆承包合同》，合同约定：甲方将彩虹城一期一标段外墙保温真石漆（工程）分包给乙方；工程承包范围为施工图及设计变更、联系单、图纸会审纪要内容建设单位要求的通知单中的全部外墙保温真石漆，包材料、包安装、包所用的电动工具、包送检、包质量、包文明施工；施工现场做到工完料净场地清，乙方不按甲方要求清理，甲方另行安排所发生的费用，加倍从乙方承包费中扣除；承包价格为每平方米240元；结算办法及付款方式为本合同所有工程款全部以彩虹城商业房抵付；商业房价格按售楼部价格下浮8%个点结算，按进度的70%拨付，验收合格后余款除质保金全部结算完毕，最终工程款结余5%作为质保金，质保期以规范要求计算。2016年4月28日，齐永、时义（甲方）与龚世林（乙方）签订《建筑室内刮腻子、828承包合同》，合同约定：甲方将彩虹城一期一标段内墙刮腻子工程分包给乙方；工程承包范围为施工图及设计变更、联系单，图纸会审纪要内容建设单位要求的通知单中的全部室内刮腻子和刮828包材料、包施工、包所用的电动工具、包送检、包质量、包文明施工；承包价格为地上实际建筑面积每平方米45元，地下室如需施工双方再另行协商；结算办法及付款方式为本合同所有工程款全部以彩虹城商业房抵付；商业房价格按售楼部价格下浮8%个点结算，按进度的70%拨付，验收合格后余款除质保金全部结算完毕。同日，齐永、时义（甲方）与龚世林（乙方）签订两份《安全合同》，合同约定乙方工作人员必须严格遵守和服从现场安全规定及安全管理，合同约定期间如因乙方或乙方工作人员过错给甲方造成损失，由乙方负责向甲方赔偿，甲方有权直接从乙方工程款中将相关损失赔偿款进行抵扣。合同签订后，龚世林入场施工。2018年1月29日，双方就外墙保温及油工工程量进行结算并出具结算单，载明：1.全部外墙保温面积7031.4平方米，每平方米240元，共计1687536元；2.油工面积：（1）九至五层面积：7515×22.5=169087.5元；（2）一至六层面积：3780×2.5×45=425250元，合计594337.5元；3.其中外墙保温外施工电梯和女儿墙未做面积为473.2平方米×240元，合计113568元；4.造型：10公分条子：1500米×0.1=150m'；16公分条子：386米×0.16=61.8m；80公分条子：945米×0.8=756m'；箭头造型：186米×0.6=111.6m°，注：造型面积后加暂时价格。另，该结算但空白处注明：共计2395441.5元，顶两套门脸房只办理了一套。2018年11月25日，双方就外墙保温及油工进行进一步结算，并出具《工程量结算单》，载明：工程量：1.外墙保温面积：7031.4m*；2.造型：10公分条子：1500米，16公分条子：386米，80公分条子：945米，箭头造型：186米；3.油工面积：公寓：7515m*，商业：9450m'；单价：保温240元/m°，造型34元/米，油工45元/m'；总价：保温：7031.4m×240元/m°=1687536元；造型1500×34元=51000元，386×34元=13124元，945×34元=32130元，186×34元=6324元，合计102578元；油工：7515×22.5元/m'+9450×45元/m°=594334.5元。合计2384451.5元。另备注：1.公寓油工维修费56400元；2.商业经甲方开发商检查需维修补费暂扣60000元。总计价2268051.5元，龚世林在结算单签字摁手印，并于总计价2268051.5元处摁手印。2016年9月19日，龚世林《收条》，载明收到彩虹城一期一标外保温内墙刮混房B-3-14，面积75.89×15824元价），总价1200883元，B-3-13，面积75.89×15824（单价），总价1200883元，两套合计2401768元。经庭审查明，实际交付了B-3-14号房屋，龚世林将该房屋出售于案外人韩某，出售单价为9000元，总价为683010元。2018年11月28日，龚世林出具《借款单》，载明借款159664元。就该份借款单，龚世林认可单据真实性，但称并未收到实际款项，齐永、时义对该份借款单的解释为，所抵顶B-3-14号房屋交房时实测面积超出签约面积10.09平方米，按照当时售楼部价格17200元下浮8%，即15824元所得而来，该款项为补交房款。2016年10月13日，张加平代龚世林出具借条，并注明已电话通知龚世林，载明：“接到彩虹城一期一标工程款，房号4-8-08公寓楼一套，总价299440元整，收据、合同当时拿走”。庭审中龚世林对该份借款单的真实性予以认可。该房屋经两手转让于案外人郭某，郭某所签订《商品房认购合同书》载明单价为4168元，总价为16万元。2017年5月11日，龚世林出具《借款单》，载明：支取工程款（外墙保温）6万元整。2017年6月13日，龚世林出具《借款单》，载明外墙保温真石漆材料款193900元。2018年11月25日，龚世林出具《借条》，载明：“今龚世林用真石漆20010元”。对于该三项款项，龚世林予以认可。以上三项共计273910元。另查明，2018年9月15日，彩虹城一期一标林海东与案外人尚某签订《内墙油工维修协议》，协议载明合同内容为维修、修补彩虹城一期一标段所有内墙刮腻子工程。2018年10月30日，尚某支取协议约定工程工程款56400元。林海东系齐永、时义工人。又查明，2013年8月15日，五和兴公司与内蒙古日顺建设工程监理咨询公司签订《建设工程间监理合同》，载明内蒙古日顺建设工程监理咨询公司系彩虹城一期监理公司，总监理工程师为吴建民。再查明，蒙建公司非彩虹城一期一标段承建商，彩虹城一期一标段系五和兴公司直接发包给齐永、时义，庭审中，经五和兴公司确认，双方未作结算。案涉工程交付时间为2018年。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”齐永、时义在具备建设工程施工资质的前提下从五和兴公司承包彩虹城一期一标段工程，并将该工程外墙保温真石漆及内墙刮腻子工程分包给龚世林，齐永、时义与龚世林所签订《建筑外墙保温、真石漆承包合同》、《建筑室内刮腻子、828承包合同》应为无效合同。该院认为，实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，龚世林作为案涉工程的承包人，其应为案涉工程的实际施工人。上述两份合同虽为无效合同，但工程已完成，齐永、时义应按照双方结算给付价款。经庭审查明，双方在2018年11月25日所作《工程量结算单》中，对案涉工程工程总价予以认定，即2268051.5元。龚世林在该数额处摁手印的行为，表明其对该结算数额的认可，即对于《工程量结算单》备注处两项扣款的认可。关于本诉部分，双方的主要争议焦点在于已付工程款数额，以及尚欠工程款支付条件是否成就。经庭审确认，无争议的273910元，该院予以确认。对于有争议的部分，即两套房屋的抵顶数额，该院作如下认定：2016年9月19日，龚世林所出具《收条》，确认B-3-14号门脸房单价15824元，总价1200883元。2018年11月28日，龚世林出具《借款单》，载明借款159664元，对于该项款项，龚世林称未实际收到款项，但并未给出合理解释。庭审中，齐永、时义对此作出解释，所抵顶B-3-14号房屋交房时实测面积超出签约面积10.09平方米，按照当时售楼部价格17200元下浮8%（15824元）计算而得的补交房款。从上述证据能够确认B-3-14号房屋抵顶单价15824元，抵顶总价1360547元。2016年10月13日所出具《借条》中载明4-8-08公寓楼总价299440元，该院对于该项金额予以确认。综上，该院认定已付工程款为1933897元。两份《承包合同》均约定，“按进度的70%拨付，验收合格后余款除质保金全部结算完毕，最终工程款结余5%作为质保金，质保期以规范要求计算。”庭审中，齐永、时义抗辩，案涉工程尚未验收，依据合同约定现阶段支付义务为总程款范围内对上述债务承担连带给付责任。对于龚世林主张五和兴公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，该院予以支持。关于反诉部分，双方主要争议焦点在于齐永、时义所主张546810元损失是否实际产生，以及是否应当由龚世林承担。据此，齐永、时义提交一份《罚款单》、两份《罚款通知》、一份《监理通知书》、一份《证明》予以证明其所主张事实。龚世林对于该组证据的真实性不予认可。对于该组证据，该院作如下认定：2016年8月20日，落款处罚款人齐永、时义、林海东签订的《罚款单》，从形式上看该份证据系齐永、时义单方所作，该份证据内容费用明细亦无其他证据能够印证，故对于该份证据，该院不予认定。2018年11月2日，五和兴公司向彩虹城一期一标项目部所出具《罚款通知》，该通知载明内容为“因你项目部施工工期拖延滞后”，并未载明施工工期拖延系龚世林所致，无法证实与本案具有关联性，故对于该份证据，该院不予认定。2016年11月19日，五和兴公司彩虹城指挥部向彩虹城一期一标项目部所出具《罚款通知》，经庭审查明，在该时间段，彩虹城一期一标项目部外墙保温工程系龚世林施工，依据抵顶B-3-14房屋抵顶时间，齐永、时义于该时间段并不存在欠付龚世林工程款情形，故该院有理由相信拖欠外墙外保温系龚世林所致，故对于该项证据，该院予以认定。对于内蒙古日顺建设工程监理咨询有限公司所出具《监理通知书》，以及其后总监理工程师吴建民签字的六份单独的《监理通知书》，依据通知书所载内容，直接责任关联人为刮腻子、外墙保温真石漆，案涉彩虹城一期一标段的上述两项工程系龚世林施工，故该院有理由相信，该处罚决定系针对龚世林所作，对于该组证据该院予以认定。2018年12月21日，五和兴公司所出具《证明》，该证明尾款处加盖五和兴公司财务专用章，对于该份证据，该院予以认定。综上，该院认定因龚世林原因致齐永、时义被发包方五和兴公司罚款14.9万元，且已经予以扣除。另，两份《承包合同》均约定，“施工时如造成甲方（齐永、时义）的财产损害的，乙方（龚世林）因负责赔偿并承担由此产生的一切法律责任。”综上，该院认定反诉原告所主张546810元损失，实际产生14.9万元。因反诉被告龚世林过错导致反诉原告齐永、时义被五和兴公司罚款14.9万元，给其造成了财产损失，理应予以赔偿。故对于齐永、时义所主张546810元损失的诉讼请求，该院对于14.9万元部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、齐永、时义于本判决生效之日起十五日内给付龚世林劳务工程款220751.925元，并自2019年1月1日期按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际偿清之日；二、呼和浩特市五和兴房地产开发有限公司对上述债务在欠付齐永、时义工程款范围内承担连带给付责任；三、龚世林于本判决生效之日起十五日内赔付齐永、时义损失14.9万元；四、驳回龚世林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费12310元（龚世林已预交），齐永、时义负担3193元，龚世林负担9117元；反诉案件受理费4634（齐永、时义已预交），齐永、时义负担3371元，龚世林负担1263元。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院认为，本案二审双方争议的问题有二，一是齐永、时义以案涉房屋抵顶欠付龚世林工程款的金额如何确定，二是齐永、时义主张的因龚世林未按照规范施工、施工质量不符合标准、拖延工期等给齐永、时义造成的损失是否有事实依据。关于第一个争议问题，双方对齐永、时义以案涉房屋抵顶欠付龚世林工程款的事实均无异议，在以房抵顶工程款过程中龚世林给齐永、时义出具的收条及借条中对于抵顶工程款的总数进行了确认，该行为应视为龚世林对以房屋抵顶工程款的结算方式及金额的认可，该行为对双方具有约束力。龚世林称齐永、时义告诉其用于顶账房屋的价格远高于售楼部价格，齐永、时义的行为构成欺诈，但龚世林对其主张的相关事实并未提供证据予以证明，本院不予确认。且即使齐永、时义存在欺诈行为，龚世林也应当通过请求法院撤销该行为的方式行使权利，龚世林并未依法行使撤销权。综上，齐永、时义与龚世林关于案涉以房抵债的行为及约定的抵债金额对双方具有法律约束力，龚世林所提的按照其主张的金额确定已付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于第二个争议问题，齐永、时义为证明其损失所提交的五和兴公司工程部于2018年11月2日作出的《罚款通知》，该通知所载明的罚款原因为项目部施工工期拖延滞后造成工期延误，二审中齐永、时义自述由其二人承包的彩虹城工程内容除分包给龚世林本案所涉外墙保温、真石漆、室内刮腻子等项目之外，还包括钢结构、木工、内装修等共50多个工程项目，故上述《罚款通知》中所记载的项目部施工工期拖延滞后并未明确就是由龚世林的原因所致，即仅凭该《罚款通知》所记载的内容不足以证明是由于龚世林拖延工期导致五和兴公司对齐永、时义作出罚款10万元的决定，齐永、时义所提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的后果。一审判决由龚世林承担该10万元损失依据不足。对于一审认定的另外49000元损失，有监理单位出具的《监理通知书》佐证，根据《监理通知书》记载的内容，罚款的直接责任关联人为“外墙保温真石漆”，能够证明罚款的原因为龚世林施工所致，故一审认定该部分损失由龚世林承担并无不当，本院予以维持。   综上所述，一审判决认定事实部分不清，龚世林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8690号民事判决第一、二、四项；   二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8690号民事判决第三项为“龚世林于本判决生效之日起十五日内赔付齐永、时义损失49000元”；   三、驳回齐永、时义其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费12310元（龚世林已预交），齐永、时义负担3193元，龚世林负担9117元；一审反诉案件受理费4634（齐永、时义已预交），齐永、时义负担4219元，龚世林负担415元；二审案件受理费16944元（龚世林已预交），由齐永、时义负担1250元，龚世林负担15694元。   本判决为终审判决。   审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二〇年十二月七日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 苏 永 清