贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民再6号 再审申请人(原审被告)：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。 法定代表人：唐雁，该公司总执行董事。 委托诉讼代理人：张凯，贵州泳清律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：何亮书，男，1975年3月4日生，汉族，户籍地四川省合江县，现住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：李春贵，兴义市黄草法律服务所法律工作者。 原审被告：贵州金贵建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路22号(贵州贵阳富源医药物流园二期)4号楼1单元19层2号。 法定代表人：吴勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张玉南，1985年3月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 再审申请人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）因与被申请人何亮书、原审被告贵州金贵建筑劳务工程有限公司（以下简称金贵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2019年10月15日作出（2019）黔2301民初2005号民事判决书，向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院申请再审，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年7月1日作出（2020）黔23民申43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人钢建公司的委托诉讼代理人张凯、被申请人何亮书及其委托诉讼代理人李春贵，原审被告金贵公司的委托诉讼代理人张玉南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钢建公司再审称，何亮书于2019年2月20日向本院提起对其与金贵公司建设工程施工合同纠纷的诉讼，钢建公司于2019年3月1日收到本院送达的（2019）黔2301民初2005号案件的应诉、举证、适用程序通知及开庭传票，该案定于2019年4月10日8时40分在本院第五法庭开庭审理，钢建公司按时到本院准备开庭，但被工作人员告知，因未送达金贵公司开庭传票，待将新的开庭通知送达金贵公司后，再确定具体的开庭时间，让钢建公司等待法院的通知。2020年4月，钢建公司在办理工程招标业务时，发现公司多了两个已生效的诉讼案件，申请人才得知该案已经本院审理完毕,作出了判决，并已经生效。但是钢建公司在2019年4月10日后从未接到本院的电话或邮件，告知该案重新的开庭时间，钢建公司作为在工商部门登记备案的公司，有明确的住所地，明确的联系号码，本院未对其采取有效方式送达开庭通知，采取公告方式送达该案诉讼文书，明显不符合送达程序，导致钢建公司缺席判决的法律后果，损害了其参与诉讼的权利。针对事实部分钢建公司称其承接总体工程后将劳务部分分包给金贵公司，并签订有合同，但是时间太长，暂时未找到。何亮书与金贵公司签订有劳务合同，在结算书中，何亮书以劳务负责人的身份与钢建公司进行结算，即何亮书系代理金贵公司进行结算，并不是代表自己，应当认定为代理行为，故钢建公司不应承担向其支付工程款的责任。 何亮书辩称，兴义市人民法院在2019年5月13日找不到钢建公司的情形下，转为普通程序审理，并于2019年5月14日在黔西南日报登载公告，公告送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等，并在公告的开庭时间进行了开庭审理。在作出判决后，再次将判决结果进行了公告，原审程序完全符合法律规定。在二次的公告过程中，钢建公司是不可能不知道本案的相关情况，但其并未行使上诉的权利。一审判决生效后，权利人持生效文书申请法院执行，在本案处于执行阶段提起再审，不符合法律的规定，其主张不应得到支持。钢建公司申请再审的目的很简单，就是阻止执行，以此达到继续拖欠农民工的工程款。原审判决程序合法，请求驳回钢建公司的再审请求。 金贵公司述称，何亮书与金贵公司签订的内部劳务合同应当无效。本案不应认定为建设工程施工合同纠纷，而应当认定为追索劳务报酬。作为有资质的金贵公司，承包钢建公司名下工程的劳务工程，雇请何亮书作为施工人员进行施工，施工后应当由金贵公司向原告支付劳务报酬。根据合同相对性，钢建公司有向金贵公司支付工程款的义务。而何亮书是与金贵公司签订的合同，其作为劳务负责人与钢建公司进行工程价款的结算，是代表金贵公司。钢建公司签署工程结算书的行为不应当认定为债务主体的加入或者共同承担人。何亮书诉请的资金占用费依法无据，基于合同无效，并不能适用司法解释关于合同中未约定利息的相关规定。何亮书提供的工程结算书及对账单时间为2017年7月之前，至此何亮书就应当在诉讼时效保护期限内对金贵公司提起权利主张，其逾期两年未提起，故本案已经过诉讼时效。 何亮书向本院的起诉请求：1.判令金贵公司、钢建公司支付何亮书工程款544105元，并从2017年5月17日起按月利率2%计付资金占用利息至工程款清偿完毕之日止（计算至2019年2月17日已产生228524.10元)；2.判令金贵公司、钢建公司支付原告工程保险金290758.25元，并从2018年5月17日起按月利率2%计算支付资金占用利息(计算至2019年2月17日已产生52336.49元)；3.判令金贵公司、钢建公司承担本案诉讼费。 本院原审认定事实：2015年11月5日，何亮书与金贵公司签订《建设工程劳务内部承包合同》，主要约定何亮书从金贵公司承接义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居项目的部分建设工程，建筑规模约10万平方米，承包内容为劳务大清包，单价按建筑面积440元/平方米计算，工程款按进度付款，在单栋验收合格后30工作日内支付至已完工程量产值的97%，余款3%作为保修金，从验收合格之日起满一年后15个工作日付清。合同还对双方其他权利义务等进行了约定。2017年5月17日，何亮书与钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部负责人左琪、预算部门人员李一丁对已施工的2号楼工程进行结算，双方签署了《工程结算书》和《工程结算单》，确认何亮书承建的2号楼工程建筑面积为22027.14平方米，含合同外增加部分、增加孔桩破桩头计时工费，工程总款为9857363.09元，根据合同需扣3%保修金290758.25元（22027.14平方米×440元/平方米×3%），扣减保修金后应付工程款9566604.84元（9857363.09元-290758.25元）。2017年7月17日，经金贵公司股东龙卓签字确认何亮书以借支形式已领工程款8400000元。另查明，2017年1月1日，中国人民银行发布六个月至一年期贷款年利率为4.35%。 本院原审认为,本案所涉的安居工程项目施工，属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑活动，应受相关建筑法律、法规调整。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。何亮书作为自然人不具备建筑施工企业资质，其从金贵公司分承包义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目劳务工程，违反了法律的强制性规定，因此，案涉《建设工程劳务内部承包合同》应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化到建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能采用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，何亮书完成其中的2号楼工程后，钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部与何亮书共同签署《工程结算单》和《工程结算书》，一致确认何亮书完成的2号楼总工程款为9857363.09元。因此，何亮书请求参照结算支付工程价款，于法有据，应予支持。据何亮书提交的《工程结算单》和《工程结算书》，经扣减3%保修金及何亮书在2017年7月17日前借支的8400000元后，还应得工程款1166604.84元（总工程款9857363.09元-保修金290758.25元-借支款8400000元），关于2017年7月17日后的已付款情况，金贵公司、钢建公司均未举证予以证明，何亮书自认后又陆续领取工程款622499.84元（包含通过劳动局领取），进而在本案中主张余款544105元，本院予以确认。关于保修金的支付问题，案涉工程结算至今，金贵公司、钢建公司未举证何亮书的施工在法定保修期内存在质量问题需要修复，故而保修金支付条件已成就，何亮书主张支付保修金290758.25元，有相应事实和法律依据，予以支持。关于工程款及保修金的利息问题，案涉工程经验收结算后，建设工程施工合同的发包方应及时支付工程款，其欠付工程款，造成对施工方资金的占用。何亮书要求从2017年5月17日起以欠付工程款544105元为基数按月利率2%计息至款项清偿之日止，以及从2018年5月17日起以应退还的保修金290758.25元为基数按月利率2%计息至款项清偿之日止，其计息基数和起算时间，于法有据，予以支持；关于月利率2%的计息标准，尽管双方在合同中约定任何一方违约需按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金，但该违约金条款因合同无效而无效，因此何亮书主张按月利率2%无事实依据，本院确定按中国人民银行发布六个月至一年期贷款年利率4.35%予以支持。关于本案责任承担主体问题，金贵公司系案涉《建设工程劳务内部承包合同》的相对方，应承担因本案合同无效产生的相应民事责任，即使合同所涉工程最后由钢建公司进行结算，但并未明确因此免除金贵公司的责任，故金贵公司还应继续承担合同责任。钢建公司义龙试验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程建设项目部就2号楼工程与何亮书进行结算，根据何亮书与金贵公司签订的《建设工程劳务内部承包合同》约定单价及保修金比例等对工程量、总工程款、应扣保修金、应付工程款等进行确认，该结算行为同时应视为向何亮书支付相应工程款、保修金这一债务的加入，由于项目部不具有独立承担责任的能力，因此产生的法律后果应由钢建公司承担。 本院原审判决:一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程尾款544105元，并从2017年5月17日起以544105元为基数按年利率4.35%计算支付利息至工程款支付完毕之日止；二、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程保修金290758.25元，并从2018年5月17日起以290758.25元为基数按年利率4.35%计算支付利息至保修金支付完毕之日止；三、驳回何亮书的其余诉讼请求。 再审中，钢建公司、金贵公司无证据向本院提交，何亮书所举证据与原审一致。 本院再审认为，本案原审中，本院于2019年3月1日向钢建公司、金贵公司邮寄送达本案的诉讼文书，钢建公司于2019年3月4日签收，金贵公司通过邮寄等送达方式无法送达本案的诉讼文书，需要公告送达本案的诉讼文书。本院未向钢建公司送达相关的诉讼文书，而是在对金贵公司采取公告送达的同时将钢建公司一并进行了公告，最终导致钢建公司未能到庭参加诉讼。采取公告送达需穷尽其他送达方式仍无法送达后才可使用。本案钢建公司有明确的地址、联系方式，本院2019年3月1日向其邮寄的诉讼文书，钢建公司已签收。再次开庭时，应通知其参加诉讼，告知开庭审理的时间，不能对其直接使用公告送达。故原审送达程序存在一定瑕疵。再审后，本院依法向钢建公司送达了民事起诉状、应诉通知书及开庭传票等诉讼文书材料，钢建公司亦按照本院送达的传票时间到庭参加诉讼，进行答辩、举证、质证等，钢建公司的抗辩权利得到保障。关于本案诉讼时效是否超过问题，本案工程款结算时间为2017年5月17日，何亮书于2019年2月20日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效，对金贵公司辩称本案已过诉讼时效的主张不予采信。 针对事实部分，钢建公司认为何亮书提交的工程结算书中，何亮书是以劳务负责人的身份与钢建公司进行结算，何亮书系金贵公司雇请的劳务人员，即何亮书系代表金贵公司与其进行结算，并不是代表何亮书自己，应当认定为代理行为，故钢建公司不应承担支付工程款的责任。钢建公司针对其主张并未向本院提交证据。结合何亮书在原审案件中所举的证据以及各方当事人在再审中的陈述，钢建公司将其承包的义龙实验区顶效镇大龙潭水岸云天城市综合体保障性安居工程分包给金贵公司施工，金贵公司又将上述工程的部分劳务以包人工、包机械和所有支模材料的方式分包给何亮书，并签订了《建设工程劳务内部承包合同》，对工程名称、工程地点、承包方式、承包内容、承包单价、付款方式、质量保证金、双方的责任等进行了约定，在何亮书与金贵公司之间形成违法分包关系，即何亮书并非金贵公司聘请的劳务人员，系合同相对方。何亮书系代表自己在案涉工程中进行施工，其施工完毕后有权参照合同约定请求支付工程款。在金贵公司未委托授权何亮书代表其与钢建公司进行结算的情形下，何亮书亦不能代表金贵公司与钢建公司办理结算乃至签署结算单。本案钢建公司作为工程的总承包方，其应当知晓其分包的对象系金贵公司，而非何亮书。故何亮书与钢建公司签署工程结算单的行为视为单独的民事法律行为，钢建公司的上述主张不能成立。故原审事实认定清楚，适用法律正确，对此本院予以确认。另原审判决利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算标准计算至款项付清之日止，因自2019年8月20日后中国人民银行贷款利率标准已取消，故对2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对此本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决如下： 一、维持本院（2019）黔2301民初2005号民事判决第三项，即“三、驳回何亮书其余诉讼请求。”； 二、撤销本院（2019）黔2301民初2005号民事判决第一、二项，即“一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程尾款544105元，并从2017年5月17日起以544105元为基数按年利率4.35%计算支付利息至工程款支付完毕之日止；二、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程保修金290758.25元，并从2018年5月17日起以290758.25元为基数按年利率4.35%计算支付利息至保修金支付完毕之日止”，改判为：一、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程尾款544105元，并支付利息（从2017年5月17日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、限贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司于本判决生效后十日支付何亮书工程保修金290758.25元，并支付利息（从2018年5月17日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。 诉讼费20211元(原审案件受理费14842元，公告费600元，再审保全费4769元)，由何亮书负担2897元，由贵州金贵建筑劳务工程有限公司、贵州钢建工程有限公司共同负担17314元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长 陈 莹 莹 人民陪审员 吴   美 人民陪审员 雷   琼 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理 卢 声 艳 书 记 员 陈程(代)