浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0127民初3694号 原告：童力鹏，男，1963年8月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：廖枝君，浙江千岛湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 被告：广东省穗安地基工程公司，住所地：广东省广州市白云区江高镇江人一路**。 法定代表人：张堪培。 委托诉讼代理人：钱文中，浙江金道律师事务所律师。 原告童力鹏与被告广东省穗安地基工程公司（以下简称穗安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告童力鹏及其委托诉讼代理人廖枝君、廖忠富，被告穗安公司的委托诉讼代理人钱文中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告童力鹏向本院提出诉讼请求为：1、被告穗安公司支付工程款8892726元并承担该款自2017年11月12日起至付清之日止按年利率6%计算的利息（利息暂算至2020年10月11日为1556227.05元）；2、被告穗安公司支付原告童力鹏垫付的审计费用330000元。 原告童力鹏起诉的事实和理由：2016年3月，淳安县安兴置业有限公司将位于淳安县千岛湖镇千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程发包给被告穗安公司施工，并签订一份《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》。合同就工程承包范围、合同工期、工程造价及计价原则、工程款付款方式等作出约定。被告穗安公司将上述工程又通过内部承包方式转包给原告童力鹏施工，并签订《工程内部承包协议》，协议就工程概况及承包范围、合同内容及工期目标、质量安全目标、工程造价及承建方式作了约定。合同签订后，原告组织人员于2016年4月1日进场施工。工程于2017年8月25日完工，2017年11月11日进行竣工验收。竣工验收后，经结算，其中边坡支护抗滑桩桩基工程总造价为872157元、边坡支护、道路及土石方工程造价为29987799元、土石方外运差价为659653元，总计为31519609元。2020年9月7日，该工程经浙江同欣工程管理有限公司审计，审计总价为28571816元，被告穗安公司已经支付19679090元，尚余8892726元未能支付，故起诉要求依法解决。 被告穗安公司辩称，1、对工程造价鉴定意见书中，列明的争议项中的工程款有异议，有些系原告在申请审计时提供的材料有瑕疵，具体如何认定请求法庭根据本案证据审查；2、对已支付19679090元工程款的数额没有异议，但其中有4680000元，原告未能提供发票；3、被告在合同履行过程中，为原告垫付的二笔款项应予以抵扣，一笔为工伤赔偿款133000元，另一笔为造成道路损坏的赔偿款100000元；4、原告童力鹏未能完全履行合同义务，施工资料未能提供完毕以及未能按时提供发票；5、尚欠的部分工程，如果原告不能提供发票的话，则应扣除原告应承担的税费；6、原告诉请中利息的计算有误，请法庭按照合同的约定及法律规定予以调整。审计费用不能由被告穗安公司承担，请求法庭予以裁量。 本案经本院审理认定：一、2016年3月，淳安县安兴置业有限公司将位于淳安县千岛湖镇千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程发包给被告穗安公司施工，并签订一份《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》。合同就工程承包范围、合同工期、工程造价及计价原则、工程款付款方式等作出约定。其中合同总价为18750000元，措施费包干，合同采用固定综合单价价款合同。工程款的付款方式：1、本工程无预付款；2、已完工程达到合同额40%后，开始支付工程款；3、40%以外部分，按月支付当月进度款的70%；4、工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后支付及时完成工程量的85%；5、结算审核完毕后15天内，支付至工程结算造价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满一年后十五日内返还工程保修金的50%，满二年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。合同还对双方的其他相关权利义务进行了约定。被告穗安公司取得上述工程的施工权后，又与原告童力鹏签订《工程内部承包协议》。协议约定将上述工程通过包工包料的方式转包给原告童力鹏施工。承建方式为按照被告穗安公司与淳安县安兴置业有限公司签订的合同所约定的内容，实行包工包料，风险自担。原告上交的管理费为土石方工程为3%，其他工程为10%。被告穗安公司从工程款中按比例向原告收取，其他增减工程量按同比例按实计算收取。管理费不包括相关部门收取的各种费用。合同签订后，原告童力鹏组织人员于2016年4月10日进场施工。2017年11月11日通过竣工验收。经审计该部分工程价款为23702923元。二、2016年8月，淳安县安兴置业有限公司与被告穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》补充协议，该协议主要就千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程安全文明施工、进度及质量的费用补偿进行了约定。主要内容包括：1、环富线村道路损毁修复、场地内外铺设钢板保护路面，一次性补偿50000元，工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；2、考虑淳政办发（2016）16号文影响，运输车辆调整栏板高度，一次性补偿200000元，工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；3、P37、P38-P33、P34-P21、P22区域合计约5.5万立方米土方，增加场内转运费8.5元每立方米，补偿范围详见附件，具体工程量结算时核准。工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；4、P15-17号楼正负零土石方综合单价调整为43.75元每立方米。工程竣工验收资料提交发包方，结算完成后补差金额一次性支付。该补充协议约定的工程及费用也全部由原告童力鹏施工完成。经审计，该部分费用为2006256元。三、2017年6月6日，淳安县安兴置业有限公司与被告穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护抗滑桩桩基工程施工合同》，合同价款暂定116万元，结算价款采用固定综合单价方式确定。该工程系原告童力鹏施工完成。经审计该部分工程价款为799842元。四、2018年12月，淳安县安兴置业有限公司与被告穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》补充协议（三）。内容包括：1、同意对土石方开挖工程进行补差，补差工程量按实际土石方开挖总量扣除P37、P38-P33、P34-P21、P22、P15-P17号区域开挖工程量，扣除原合同清单土石方开挖工程量，补差工程量按如上口径计取；2、补差单价为8.5元每立方米；3、补差金额经双方协商在结算完成后一次性支付。经审计，该部分工程款为414403元。五、其他签证单的工程款经审计为1648392元。上述工程款合计为28571816元（其中土石方工程款为15067158元，其他工程款为13504658元）。 另查明：被告穗安公司已支付原告童力鹏工程款为19679090元（其中4680000元原告未提供发票）。另在原告施工过程中，被告穗安公司替原告支付工伤赔偿费用133000元。双方在庭审中一致确认本工程税费为4%。原告童力鹏因审计向鉴定机关交纳审计费330000元。 本院认为，原告童力鹏与被告穗安公司签订的《工程内部承包协议》，因原告童力鹏并非被告穗安公司的职工，实质系建设工程转包合同，因童力鹏无建设工程施工资质，违反我国有关法律法规的强制性规定，应属无效。但工程业经竣工验收合格，应当按照双方的约定进行结算工程款。本案工程在审计过程中，虽然部分鉴定材料按建设工程的要求有所瑕疵，但基本符合建设工程施工过程中的一般要求，且鉴定程序合法，故对浙江同欣工程管理有限公司的工程造价鉴定意见书所作出的结论，本院予以采纳。按照合同约定的管理费比例，原告童力鹏在扣除管理费后应收取的工程款数额为26769335.46元（包含被告已付的19679090元）。因双方庭审中确认，未付工程款的发票由被告解决，故应再扣减原告童力鹏应承担的税费（包括原先已付的4680000元工程款应承担的税费），应得的工程款为6619435.64元。另，被告在合同履行过程中，已经为原告垫付133000元工伤赔偿款，该款项应予以抵扣。故实际原告童力鹏应得工程款为6486435.64元。原告诉请中利息计算错误，本院根据双方合同约定及法律规定予以调整。本案所需鉴定费用，本院根据案件的实际情况，酌情予以分担。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告广东省穗安地基工程公司于本判决生效后十日内支付原告童力鹏工程款6486435.64元并承担利息366685.53元（利息暂算至2020年10月11日，从2020年10月12日至付清之日止的利息按照年利率3.85%计算）； 二、被告广东省穗安地基工程公司于本判决生效后十日内支付原告童力鹏审计费165000元。 三、驳回原告童力鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取43237元，由原告童力鹏负担12774元，被告广东省穗安地基工程公司负担30463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 唐 高 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 宋梦莎 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。 浙江省淳安县人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！ 10- 11-