云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1540号上诉人（原审被告）：徐邦江，男，1966年11月28日出生，汉族，自由职业，住云南省富宁县。委托诉讼代理人：罗光礼，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：张寅，男，1974年7月20日出生，汉族，自由职业，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：黄一健，云南恒沁律师事务所执业律师。特别授权。上诉人徐邦江因与被上诉人张寅财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2020）云2628民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年12月1日组织上诉人徐邦江的委托诉讼代理人罗光礼，被上诉人张寅的委托诉讼代理人黄一健进行了法庭调查、询问和调解，调解未果。本案现已审理终结。徐邦江上诉请求：1.请求依法撤销富宁县人民法院作出的（2020）云2628民初1032号民事判决书，改判徐邦江不承担赔偿责任，或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由张寅承担。上诉理由：一、一审法院判决承担责任的主体不适格，且遗漏被告。一审中徐邦江起诉的案由是财产损害赔偿纠纷，也就是说张寅是以侵权责任纠纷进行的诉讼，根据法律规定侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果，其构成要件有：1.行为人从事了民事违法行为；2.造成了他人财产或人身损害的事实；3.违法行为与损害后果之间具有因果关系；4.行为人主观上有故意或过失的过错，上述四个构成要件缺一不可，但本案中根据徐邦江向一审法院提供的富宁县公安局的询问笔录、富宁县人民法院作出（2017）云2628民初1397号民事判决书及其庭审笔录、文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书、富宁县人民法院作出的（2019）云2628民初225号民事判决书及其庭审笔录，这些证据能证明张寅的挖掘机之所以会损害，是因王登军雇请的驾驶员李春龙在运输途中遇到山体滑坡，泥巴和石头挡住路面一半后，其没有正确预估路面，强行通行，导致拖车陷入泥土中无法通行，之后王登军的押运人员王先涛通知张寅，张寅让已经在前带路的黄财及张寅雇请押车的陈先荣返回帮忙处理，黄财及陈先荣到达后，黄财已经明确告知王先涛其有过挖机从拖车上掉下的经历，其不敢到拖车上卸下挖机，是王登军的押运人员王先涛再三提出意见，并对黄财如何从拖车上将挖机卸下提出意见，而黄财作为一个完全民事行为能力人，且是专业的挖机驾驶员，明知从拖车上卸下挖机非常危险，仍然听从王先涛指挥和安排试图将挖机从拖车上卸下，以至于发生了严重的损坏后果，而在事发时徐邦江既不知黄财返回半路卸挖机，也没有在事发现场，更没有对黄财如何卸下挖机作出任何指挥或提出任何意见，根据侵权责任的构成要件，徐邦江没有实施任何侵权行为，也没有因故意或过失造成张寅财产损失，张寅的财产损失是因王登军雇请的驾驶员李春龙、押运人员王先涛、黄财的共同过错导致的损害结果，与徐邦江无关，该事实在富宁县人民法院作出的（2019）云2628民初225号民事判决书中也予以明确张寅财产损失的侵权责任人为李春龙、王先涛、黄财，并明确若本案以财产损害赔偿纠纷起诉的，案件当事人有李春龙、王先涛以及黄财的法定继承人黄**凤、黄照连、黄照生、黄柳柏，但一审法院在张寅只起诉徐邦江时，却不追加直接侵权责任人作为一审被告，反而判决没有实施任何侵权行为，对损害后果无任何责任的徐邦江承担责任，属于判决承担责任的主体不适格，且应当追加为被告的当事人没有追加为被告，实属错误。二、一审法院的判决程序违法。本案在一审庭审中，经一审法院向张寅核实，张寅在2019年曾以运输合同纠纷向富宁县人民法院起诉王登军对自己的挖机损失承担赔偿责任，富宁县人民法院已经作出了判决，徐邦江知道该事实后认为案件的审理结果与本案具有直接的利害关系，当庭表示要在庭审后到富宁县人民法院调取庭审笔录及判决书提交给一审法院作为认定本案的证据，庭审结束后徐邦江己到富宁县人民法院调取张寅起诉王登军运输合同纠纷一案的庭审笔录及其判决书（即（2019）云2628民初225号民事判决书）提交给一审法院，并将证明内容也一并提交，还多次与一审法官沟通，要求对徐邦江新提供的证据组织双方质证，但一审接受徐邦江提交的新证据后却置之不理，未对徐邦江新提供的证据进行质证就作出了判决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;”的规定，徐邦江庭审后提交的证据属于新证据，一审法院应组织双方质证却不组织，不将该证据作为认定本案事实的依据，程序明显错误。三、一审法院认定法律事实错误。一审法院认定张寅挖机损坏，并己支付挖机修理费268280元错误。根据张寅提供的证据无法证明张寅挖机损坏、挖机损坏的程度、需要维修的部位及维修费用，一审法院仅凭张寅提交的发票就认定张寅挖机损坏，挖机损坏的维修费明显错误。四、一审法院认定事实错误。一审法院认定“根据庭审查明的事实和文山州中级人民法院生效法律文书确认的事实，能证明本案事发当天，黄财是受徐邦江的指派到睦伦给平板车带路并负责将挖机从平板车上卸下的事实，根据上述事实，能认定黄财为徐邦江提供劳务，双方之间存在劳务关系，死者黄财受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路，属于从事雇佣活动，黄财在为徐邦江提供劳务过程中造成他人财产损害，雇主徐邦江应承担70%的责任”错误，文山州中级人民法院己生效的判决书认定的事实是：张寅与徐邦江达成口头租赁挖掘机合同后，约定张寅负责将挖机从普阳煤矿运至木兄坪石厂，挖机上车由张寅负责，到目的地后卸挖机由徐邦江负责，在平板货车陷入路沿中后，为使车辆从路沿带上驶出，王先涛欲将挖机卸下，并对黄财如何卸下挖机提出意见。”而不是简单的像一审法院认定的“黄财是受徐邦江的指派到睦伦给平板车带路并负责将挖机从平板车上卸下”，根据文山州中级人民法院己生效的民事判决书及富宁县人民法院作出的(2019)云2628民初225号民事判决书认定的事实，徐邦江的合同义务只是挖机到达木兄坪石场后负责卸下，挖机在运输途中风险既不是徐邦江的合同义务，当时徐邦江也不在现场，更不知王登军及张寅要在路上卸下挖机，运输挖机相对于徐邦江与张寅而言是张寅的合同义务，相对于张寅与王登军而言是王登军的合同义务，徐邦江没有义务帮张寅以及王登军处理挖机在运输途中出现的事故，虽然文山州中级人民法院认定黄财的行为相对于徐邦江而言表现为雇佣行为，但黄财返还为张寅及王登军处理挖机的事，徐邦江不知情，也没有授意、指挥黄财，更没有收取任何费用，黄财返还无偿帮助张寅及王登军处理挖机的事属于义务帮工行为，黄财在帮工过程中因黄财过于自信的过失以及王先涛的错误指挥，才导致了损害结果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定，即便张寅的挖机有损失也应由张寅及王登军承担，与徐邦江无关，一审法院判决徐邦江承担张寅挖机损失的70%责任，明显错误，也绝对不公平。五、一审法院认定证据错误。(1)一审法院采信张寅提交的2号证据，即(2017)云2628民初1397号民事判决书、(2018)云26民终567号民事判决书的证明内容错误，根据(2017)云2628民初1397号民事判决书、(2018)云26民终567号民事判决书，该两份判决书并未认定徐邦江就是张寅挖机损坏的侵权责任人，且该两份判决书针对的都是黄财死亡的经济损失赔偿，而不是针对张寅的挖机损失，本案中张寅以侵权责任纠纷起诉，一审法院应判决所有侵权责任人承担赔偿责任，张寅挖机损失的侵权责任人在徐邦江提交给一审法院的(2019)云2628民初225号民事判决书内已经明确，张寅的挖机损失与徐邦江无关，徐邦江不是张寅挖机损失的侵权责任人，一审法院采信张寅提交的该组证据能证明徐邦江应赔偿张寅挖机损失错误；(2)—审法院采信张寅提交的3号证据，即挖掘机滑落山坡现场及挖掘机损坏照片（6张）错误，一审法院在判决书的第4页明确写明徐邦江对三号证据的质证意见为我方不清楚，我方未到现场看过但在后面法院采信证据时却又认定为因庭审中各方当事人对于挖掘机滑落山坡现场及挖掘机损坏的事实予以认可，明显前后矛盾，一审法院采信张寅提交的3号证据实属错误；(3)一审法院采信张寅提供的5号证据，即挖掘机配件发票、挖掘机维修发票、挖掘机维修清单错误：首先，根据张寅向一审法院提交的5号证据显示，张寅的挖机是拿到云南安卓工程机械设备有限公司修理，而张寅提交的发票部分是昆明市官渡区新星工程机械配件经营部、昆明市官渡区华宏普通机械设备经营部开具，部分是昆明市官渡区国家税务局代开的增值税发票、部分是昆明正合工程机械有限公司开具，既然张寅的挖机是拿到云南安卓工程机械设备有限公司维修，应该由云南安卓工程机械设备有限公司出具发票给张寅，但一审法院却采信不是云南安卓工程机械设备有限公司出具，且无云南安卓工程机械设备有限公司作出任何说明，不是云南安卓工程机械设备有限公司出具的发票内的配件就是用于维修张寅挖机，一审法院认定张寅挖机维修费用错误；其次，一审中徐邦江已经明确表示不知张寅挖机滑落山坡的情况，也不知张寅挖机在事故中的损坏情况，张寅的挖机没有经过任何有资质的鉴定部门认定挖机在事故中是否损坏、损坏的位置，以及是否需要修理，修理的费用是多少，而在一审中张寅提交的1号证据，即富宁县公安局交通警察大队作出的《不予受理案件通知书》内也仅写明黄财受伤送往富宁县人民医院途中死亡，并未提及张寅挖机是否损坏，一审法院仅凭张寅提交的几张现场照片就认定张寅挖机损坏，以及损坏的维修费用为268,280元显然错误；(4)一审法院不采信徐邦江提交的1号证据，即富宁县公安局的《证人权利义务告知书》、询问笔录、庭审笔录；2号证据，即(2017)云2628民初1397号民事判决书、(2018)云26民终567号民事判决书的证明内容错误，因在(2018)云26民终567号民事判决书中已经明确认定徐邦江的合同义务是挖机到达木兄坪石场后徐邦江才负责下车，本案是挖机在运输途中出现的事故，挖机运输途中的风险不是徐邦江的合同义务，而是张寅及王登军的合同义务，黄财返回处理挖机是张寅安排的，黄财及徐邦江都未收取张寅及王登军任何费用，属于义务帮工行为，在帮工过程中即便造成被帮工的张寅经济损失，也应由张寅、王登军及侵权责任人承担责任，与徐邦江无关，一审法院不予采信徐邦江提出的帮工关系错误。综上所述，一审法院判决认定事实错误，采信证据错误，导致判决承担责任的主体错误，且遗漏被告。而对于徐邦江提交的决定本案判决结果的关键性证据却不组织双方质证，属程序错误，请求二审法院查清本案事实，支持徐邦江的上诉请求及上诉理由，维护徐邦江的合法权益。张寅答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。张寅向一审法院起诉请求：1.判决徐邦江按照70%的比例赔偿张寅挖掘机施救费用、维修费、停工损失等304,486元（总损失434,980元×70%）；2.本案受理费由徐邦江承担。一审法院认定事实：（一）张寅拥有一台住友牌挖掘机。2017年7月间，徐邦江经人介绍后与张寅相识，徐邦江欲租用张寅的挖掘机使用，经张寅与徐邦江口头协商，张寅将挖掘机租用给徐邦江，并由张寅负责将挖掘机运送至徐邦江指定的地方。后张寅与云Ｈ×××**号重型平板货车车主王登军协商后，由王登军负责将张寅的挖掘机运送至目的地。李春龙系王登军聘请的驾驶员，2017年8月1日，李春龙驾驶云Ｈ×××**号重型平板货车至富宁县普阳煤矿装运张寅的住友牌挖掘机，由普阳煤矿的挖掘机驾驶员将该挖掘机驾驶到云Ｈ×××**号重型平板货车上。李春龙驾驶云Ｈ×××**号重型平板货车行至富宁县睦伦街时，死者黄财在睦伦街等候，负责带路将挖掘机运送至目的地，死者黄财驾驶桂Ｌ×××**号宝骏牌汽车行驶在云Ｈ×××**号重型平板货车的前方，为其带路。17时许，当车辆行驶至木木线Ｋ11＋100ｍ处时，因山体滑坡，泥土和石头挡在路上，导致李春龙驾驶的车辆右侧车轮陷在行驶方向的右侧不规则路沿带上。为使车辆从路沿带上驶出，黄财在停驶的云Ｈ×××**号重型平板货车上操作挖掘机，欲将挖掘机卸下，在操作过程中挖掘机滑落至山坡，造成黄财受伤，并在送往富宁县人民医院的途中死亡。黄财死亡后，2017年8月3日，经富宁县人民政府组织协商：张寅出17500元、王显良代王登军出17500元、徐邦富出5000元等共计40000元，用于支付死者黄财的安埋费及死者家属的住宿费、伙食费。当日，徐邦贵代徐邦江向死者黄财父亲黄照生支付了黄财于2017年6月15日至2017年6月31日期间为徐邦江务工的工资4000元。2017年8月1日富宁县公安局交通警察大队作出富公交不受字【2017】0001号《不予受理案件通知书》，认为该意外事故不属于《中华人民共和国道路交通安全法》道路交通事故规定的事故，决定不予受理该起意外事故。张寅知道发生事故后，于2017年8月2日到富宁县木央派出所做了笔录，8月3日到事故现场拍摄了挖掘机侧翻的照片，8月7日-8日之间对挖掘机进行初步施救，8月16日将挖掘机运送到云南安卓工程机械设备有限公司进行维修，10月28日维修结束，并支付维修费268280元。（二）2017年9月27日，富宁县人民法院受理了黄**凤、黄照连、黄照生、黄柳柏（死者黄财亲属）与李春龙、张寅、王登军、徐邦江提供劳务者受害责任纠纷一案，经过开庭审理，于2018年4月20日作出富宁县人民法院（2017）云2628民初1397号《民事判决书》。该判决书送达后，黄**凤等四人和徐邦江不服，向云南省文山州中级人民法院提出上诉，2018年10月22日，文山州中级人民法院作出（2018）云26民终567号《民事判决书》，其中判决徐邦江赔偿黄**凤、黄照连、黄照生、黄柳柏因黄财死亡产生死亡赔偿金、丧葬费、抚养费，共计769,183.08元中的30％，即230,754.92元，限判决生效后10日内履行完毕。关于死者黄财向谁提供劳务及受雇于谁和责任承担的问题，文山州中级人民法院（2018）云26民终567号《民事判决书》认定：“……。综上，结合黄**凤的陈述、黄财的通话记录、张寅、王登军的陈述、张寅手机的通话清单，能证明事发当天黄财是受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路并负责将挖机从平板货车上卸下的事实，根据上述事实，能认定黄财为徐邦江提供劳务，双方之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。故本案黄财受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路，在平板货车发生陷入路沿中后，将挖机从平板货车上卸下的行为属于从事雇佣活动。……。本案黄财在为徐邦江提供劳务过程中受到损害，徐邦江应承担相应责任。作为提供劳务者的黄财，在卸挖机过程中，虽然王先涛提出不当的操作分案，但决定权在黄财自身。黄财没有尽到足够的安全注意义务，没有采取安全的防范措施，导致挖掘机滑落至山坡，其自身存在过错，应承担相应的责任。根据本案的实际情况及各方当事人的过错程度，由徐邦江承担30％的责任，黄财自行承担40％的责任，王登军承担30％的责任较为适当，……。”（内容详见文山州中级人民法院（2018）云26民终567号《民事判决书》第19-21页）。一审法院认为，关于本案案由是运输合同纠纷或是财产损害赔偿纠纷的问题，经向张寅释明，张寅明确表示是以财产损害赔偿纠纷起诉，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”故张寅可以选择要求徐邦江承担财产损害赔偿的侵权责任。对徐邦江关于“被告与原告之间属于租赁合同，张寅与王登军之间属于运输合同，各方责任按照合同约定履行，拖车陷入泥土后黄财去处理属于张寅义务帮工，因帮工导致的损害由被帮工的原告及王登军承担，徐邦江不应承担赔偿责任”的答辩意见，不予采信。根据庭审查明的事实和文山州中级人民法院生效法律文书确认的事实，能证明本案事发当天，黄财是受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路并负责将挖机从平板货车上卸下的事实，根据上述事实，能认定黄财为徐邦江提供劳务，双方之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。故本案黄财受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路，在平板货车发生陷入路沿中后，将挖机从平板货车上卸下的行为属于从事雇佣活动；黄财在为徐邦江提供劳务过程中受到损害，徐邦江应承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案徐邦江准备租用张寅的挖掘机使用，两人口头协商一致，张寅将挖掘机租用给徐邦江，并由张寅负责将挖掘机运送至徐邦江指定的地方。死者黄财受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路，属于从事雇佣活动，黄财在为徐邦江提供劳务过程造成他人财产损害，雇主徐邦江应承担70％的责任。关于张寅合理损失的认定，张寅提交的挖掘机施救费用清单，因无税务部门出具的正规发票予以证明，不予支持。张寅提交的挖掘机配件发票、挖掘机维修发票、挖掘机维修清单能够相互印证挖掘机损坏后张寅维修挖掘机支付的费用为268,280元，予以支持，按照70％赔偿责任比例，由徐邦江赔偿张寅挖掘机维修费187,796元。对张寅主张停工损失129,000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，张寅的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条、第三十五条规定，判决：一、由徐邦江赔偿张寅挖掘机维修费187,796元，限判决生效后10日内履行完毕。二、驳回张寅的其他诉讼请求。案件受理费5868元，减半收取2934元，由徐邦江负担元1789元，张寅负担1145元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。徐邦江提交了一组证据，（2019）云2628民初225号民事判决书及该案的庭审笔录。证明：拖车陷入泥土无法行走后，是王先涛打电话给张寅，张寅叫其押车人员陈先荣及黄财从石场返回处理，黄财与王登军、张寅之间属于帮工关系；张寅以侵权责任纠纷起诉本案，既然是侵权责任纠纷应将本案所有侵权人一并起诉，但张寅却只起诉徐邦江，按照起诉内容本案属于运输合同纠纷；张寅修理挖机徐邦江不知情，张寅也没有经过徐邦江同意，张寅向法庭提交的修理挖机产生的费用及停运损失等费用也不是鉴定机构出具的鉴定结论，依法不能予以认定；张寅挖机损失是因自然灾害以及拖车驾驶员李春龙的不当驾驶、押车员王先涛的不当指挥导致的，与徐邦江没有关系，徐邦江不应对本案承担赔偿责任。张寅以同样的事实和理由起诉王登军，一审法院已经判决驳回张寅的诉讼请求，在判决书的事实认定部分，押车人王先涛提出的不当的卸车方案及挖掘机驾驶员黄财在没有合理判断卸车方案的情况下操作挖掘机，导致挖掘机滑落山坡造成损害的情况。现在张寅又以同样的事实起诉徐邦江，是违反法律规定。王先涛的不当卸车方案是造成挖掘机损害的重要原因，不单是黄财的不当操作，所以责任划分很明确，张寅没有依法主张维权，是张寅应承担的法律后果。张寅提交了一组证据，文山州中级人民法院（2019）云26民终801号民事裁定书。用以证明该案经过二审达成和解协议以后，张寅撤回起诉。经质证，张寅对于徐邦江提交的证据三性没有异议，对其待证事实不予认可。其没有违反民事一事不再理原则，张寅与王登军的案子，在二审法院主持下达成和解，张寅就选择撤诉，付款以后就撤回起诉，当天就付了钱，钱是6、7万；此次事故各责任人承担的比例，文山州中级人民法院作出的（2018）云26民终567号民事判决书已经确认。徐邦江对张寅提交证据的三性无异议，对待证观点有异议。张寅起诉徐邦江是违反了法律的规定，程序上的违反。通过张寅的陈述，他与王登军达成了和解协议，已经收取了一定的费用，但是张寅还是按照起诉的金额要求徐邦江承担，不符合法律的规定。本院认为，徐邦江提交的证据系人民法院的判决书及庭审笔录，对于证据的真实性、客观性、关联性，张寅没有异议，本院予以确认，但该份证据不能反映徐邦江的待证观点，在该案一审判决后张寅提出上诉，该案一审判决并未生效，在二审过程中，张寅与王登军达成和解协议，张寅以选择侵权之诉维权撤回该案的起诉，该案的一审判决未发生效力，不能作为本案的定案依据，对于徐邦江在待证观点中提出的意见本院将结合事实及其他证据进行综合评述。张寅提交的证据是人民法院所作出的生效裁判文书，本院予以采信。二审期间，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，张寅没有异议；徐邦江提出异议认为：1.徐邦江没有和张寅商量将挖机运输到指定地点；2.修理费268,280元的组成不符合客观事实，因为根据对方提供的证据，安卓公司没有修理资质，修理费用并不单纯的是修理费，还有购买设备的费用，把其他费用加到修理费不符合事实；3.徐邦江没有安排黄财在睦伦街等候，也没有安排带路。其他没有异议。本院认为，对于徐邦江提出的第1、3点异议，一审认定的事实已经文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书予以认定，徐邦江所提异议不能成立，本院不予采信。对于徐邦江提出的第2点异议，本院将结合事实及在案证据进行综合评述。本院补充认定事实：张寅先以运输合同纠纷提起诉讼要求王登军赔偿挖掘机施救费、维修费、停工损失费共计434,980元，富宁县人民法院判决驳回张寅的诉讼请求。张寅不服提起上诉，二审过程中，张寅以选择侵权之诉维权为由，撤回对王登军的起诉。对一审认定的其余事实，本院依法予以确认。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题是：1.徐邦江是否应对张寅的挖机受损承担赔偿责任？2.一审认定的挖机修理费是否正确？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、徐邦江是否应对张寅的挖机受损承担赔偿责任的问题。公民的财产权益受法律保护，结合胡奇军、李成华、胡发万在公安机关所作的询问笔录及文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书认定的事实、张寅提交的挖掘机侧翻照片能够证明2017年8月1日黄财在操作挖掘机过程中挖掘机滑落至山坡致黄财死亡及挖掘机受损的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书中已认定事发当天黄财受徐邦江的指派到睦伦给平板货车带路并负责将挖机从平板货车上卸下，黄财为徐邦江提供劳务，双方存在劳务关系，黄财在平板货车陷入路沿中后，将挖机从平板货车上卸下的行为属于从事雇佣活动。结合本案证据及文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书认定的事实，黄财作为徐邦江的雇员，在为徐邦江提供劳务过程中造成他人财产损害，徐邦江作为接受劳务的雇主应对雇员所造成的第三人的损失承担赔偿责任。关于徐邦江主张本案遗漏案件当事人李春龙、王先涛、黄财的法定继承人以及张寅以运输合同纠纷已起诉王登军赔偿挖掘机损失又以同样的事实起诉徐邦江，违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，文山州中级人民法院（2018）云26民终567号民事判决书认定本案事故的发生是李春龙、王先涛、黄财共同行为所致，李春龙、王先涛受雇于王登军，其二人的责任应由王登军承担。张寅先以运输合同纠纷提起诉讼要求王登军赔偿挖掘机损失，富宁县人民法院判决驳回张寅的诉讼请求。张寅不服提起上诉，二审过程中，张寅以选择侵权之诉维权为由，撤回对王登军的起诉，该案一审判决未生效。张寅在庭审中陈述已与王登军达成协议，王登军赔偿张寅挖掘机受损30%的损失。在本案中，张寅起诉要求徐邦江承担70%的挖掘机损失赔偿责任，不属于法律规定的重复起诉的情形。综上，本案亦不存在遗漏李春龙、王先涛、王登军为本案被告的情形。而黄财作为徐邦江的雇员，其对第三人造成的财产损害，应由雇主徐邦江承担，本案不存在遗漏黄财的法定继承人为本案被告的情形。徐邦江所提该项主张，不能成立，本院不予支持。关于本案责任比例的问题，在本次事故中，造成了黄财死亡、张寅的挖掘机受损的事实，一审法院结合各方当事人在本案中的地位及作用，确认由徐邦江承担挖机受损70%的赔偿责任并无不当。徐邦江提出黄财属于义务帮工行为，未能提交证据予以证明，本院不予支持。二、一审认定的挖机修理费是否正确的问题。徐邦江上诉主张张寅提交的挖掘机维修发票、挖掘机配件发票、挖掘机维修清单错误。本院认为，本案挖掘机维修发票、挖掘机配件发票、挖掘机维修清单系张寅为主张其挖掘机修理费为268,280元的诉讼请求提交的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”经审查，张寅提交的掘机维修发票、挖掘机配件发票、挖掘机维修清单能够相互印证，证实张寅的住友牌挖掘机在损坏后进行维修，张寅支付维修费268,280元的事实。云南安卓工程机械设备有限公司出具的《住友360挖机维修费用清单》详细列明了修理挖机的维修项目、数量、单价、金额，挖掘机维修发票与维修费用清单吻合。徐邦江认为挖机修理费错误，但未能提供充分有效的证据证明张寅在挖掘机修理过程中产生不合理维修项目，在维修挖掘机过程中，向不同公司购买配件，符合常理。徐邦江主张张寅购买的设备并不只用于受损的挖掘机及云南安卓工程机械设备有限公司不具备维修资质，但未提交证据予以证明，本院不予支持。张寅提供的挖掘机维修发票由多个机械设备经营部开具并不影响对案件事实的认定，故张寅提交的掘机维修发票、挖掘机配件发票、挖掘机维修清单费用能够作为认定本案受损挖机产生修理费用268,280元的事实依据。一审认定的挖机修理费并无不当，本院予以维持。综上所述，徐邦江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5868元，由徐邦江负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向云南省富宁县人民法院申请执行。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月三十日书记员  张婉欣