山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2847号上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市。法定代表人：张进荣，董事长。委托诉讼代理人：邵泳，男，1988年7月23日出生，汉族，住江苏省通州市，该公司员工。委托诉讼代理人：郭建如，男，1974年9月10日出生，汉族，住江苏省如皋市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山西路桥再生资源开发有限公司，住所地：山西示范区太原学府园区长治路227号高新国际A座402室。法定代表人：张宏，总经理。委托诉讼代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海笑，山西国晋律师事务所律师。原审被告：南通华荣建设集团有限公司山西分公司，住所地：山西综改示范区太原学府区创业街19号11幢306室。负责人：季小明，经理。上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称南通华荣公司）因与被上诉人山西路桥再生资源开发有限公司（以下简称山西路桥公司）、原审被告南通华荣建设集团有限公司山西分公司（以下简称南通华荣山西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2019）晋1029民初830号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南通华荣公司的委托诉讼代理人邵泳、郭建如，被上诉人山西路桥公司的委托诉讼代理人王丽鹏、王海笑到庭参加诉讼。原审被告南通华荣山西分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：一、关于山西路桥公司与南通华荣公司、南通华荣山西分公司之间是否存在建设工程施工承包合同法律关系：法庭审理过程中，山西路桥公司为证明其与南通华荣公司、南通华荣山西分公司之间存在着建设工程施工承包合同法律关系，当庭举示了以下证据：1.协议一份，主要内容为：工程承包范围是FJ6标段招投标确定的全部施工工程，即总包合同的全部内容，山西路桥公司按业主的要求，以南通华荣山西分公司的名义成立项目部，并对该项目部进行全面的承包管理经营，向南通华荣山西分公司支付固定承包费用。其中“5.2乙方按甲方基本户银行办理银行保函要求，支付手续费、担保费、保函保证金等费用，具体金额以双方收据为准。甲方积极配合乙方进行工作。5.3工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内，甲方退还乙方为此支付的全部费用（以双方收据为凭），如有迟延，甲方按承包管理费每日1%补偿乙方”。证明：2010年9月1日，山西路桥公司与南通华荣山西分公司就山西省临吉高速公路房屋建筑FJ6标段签订了施工协议，协议对施工范围、合作方式、承包费用的交纳以及手续费、担保费、保函保证金等的支付与退还作出了约定。山西路桥公司是FJ6标段的施工人。南通华荣公司对协议的真实性、合法性、关联性均予以否认。理由是：（1）山西路桥公司以南通华荣公司的名义施工，实际上是以分包合同的形式掩盖挂靠的事实；（2）南通华荣山西分公司原负责人吴继峰未经过授权的情况下，签订协议，是违法的；（3）协议上说附件有委托书，但山西路桥公司并没有提供委托书；（4）总包合同的生效时间是2010年9月10日，而协议上签订的日期是2010年9月1日，也就是说协议签订时，总包合同尚未签订，南通华荣公司能否承接案涉工程还在两可，南通华荣山西分公司怎么能把案涉工程再承包给山西路桥公司。2.《山西省临汾至吉县高速公路房屋建筑工程施工第FJ6合同段施工合同书》（以下简称：总包合同）一份，合同的承包人为南通华荣公司；合同的第二篇为中标通知书，记载的中标通知时间为2010年8月5日。证明：FJ6合同段的业主为临吉高速管理处，承包人为南通华荣公司。南通华荣公司对山西路桥公司举示的总包合同的真实性不持异议，但认为案涉工程虽然是以南通华荣公司的名义投标并中标的，实际上是吴继峰施工的，合同上的签名全是吴继峰。吴继峰是当时南通华荣山西分公司的负责人，山西路桥公司不是施工人。法庭审理过程中，南通华荣公司承认南通华荣山西分公司是其分支机构，对案涉工程的投标、中标及总包合同的签订是知情的。本院认为，山西路桥公司举示的2号证据即总包合同，南通华荣公司对其真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以认定。由于南通华荣公司对该证据的合法性，也就是该证据的形成、持有、来源没有提出否定性的质证意见，以及该证据与本案存在实质性的联系，本院对该证据的合法性、关联性亦予以认定。山西路桥公司举示的1号证据即协议，南通华荣公司对其真实性、合法性、关联性均予否认，但南通华荣公司的异议理由都针对的是协议所反映的法律关系是否有效及协议的效力是否及于南通华荣公司，以及协议的签订时间早于总包合同的签订时间，对协议是否吴继峰代表南通华荣山西分公司签订的，公章的真与伪没有提出意见，而证据的真实性则是证据载体的真实和证据事实的真实；证据的合法性则是指证据的主体合法、形式合法、取得方式合法和程序合法。并非证据载体反映的内容是否合法。虽然，1号证据形成的时间早于2号证据，但根据2号证据中的中标通知书记载，2010年8月5日，业主书面通知南通华荣公司中标案涉工程，中标通知书对招、投标人均具有法律效力。因此，1号证据即协议的签订时间早于总包合同，对1号证据的真实性不应当产生不利的影响。本院对山西路桥公司举示的1号证据即协议的证明效力予以认定。根据上述的有效认定，本院认定山西路桥公司与南通华荣山西分公司存在着建设工程施工承包合同法律关系。由于南通华荣山西分公司是南通华荣公司的分支机构，与山西路桥公司签订协议的行为属营业行为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，南通华荣山西分公司的营业行为产生的民事责任由南通华荣公司承担。南通华荣公司在答辩状中提出的南通华荣山西分公司独立核算、自主经营、自负盈亏的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。二、关于履约保函保证金、预付款担保保证金的数额及合同的履行情况：山西路桥公司为证明协议的履行过程中向南通华荣山西分公司支付履约保函保证金、预付款担保保证金的金额及合同的履行情况，当庭举示了以下证据：3.南通华荣山西分公司出具的收据二张，其中：一张是原件，内容是：兹收到山西路桥公司交来临吉高速FJ6标段保函保证金257658.39元；时间为2010年8月30日，凭证号码为：5480779；上面加盖南通华荣山西分公司财务专用章。另一张是复印件，内容除金额为16576.03元，凭证号码为：5480780外，其它的内容记载与上述收据一致。在这两张收据上粘贴中国工商银行转账支票存根原件一份，编号为01995073，出票日期为2010年8月30日，收款人为南通华荣建设，金额为274234.42元。4.履约保函复印件一份，中国银行南通分行向业主出具，开立日期为2010年9月7日，保证金额为858861.30元。该履约保函下面的空白处书写有“于2013年10月25日由建管处退回，11月初交由南通华荣山西分公司”。以上两份证据证明山西路桥公司2010年8月30日向南通华荣山西分公司依约支付274234.42元办理履约保函即4号证据，南通华荣山西分公司收到并出具了收据。南通华荣公司对山西路桥公司举示的3号证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。理由是看不出款项进了哪个账户，南通华荣公司确实没有收到。再者，收据上的章虽然是南通华荣山西分公司的，但无法确认是谁盖的，是否真实；山西路桥公司举示的4号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，但认为该证据是南通华荣公司履行中标人的义务的体现，与山西路桥公司无关。对于该证据空白处的一行手写字，是谁书写无法确认。认为保函退回应当退给南通华荣公司而不是南通华荣山西分公司。5.南通华荣山西分公司出具的收据原件一张，内容为：兹收到山西路桥公司交来预付款履约保函保证金613472.35元，时间为2010年11月24日，凭证号码为5532188，上面加盖南通华荣山西分公司财务专用章。在该收据上粘贴交通银行转账支票存根原件一份，编号为00945184，出票日期为2010年11月22日，收款人为南通华荣建设公司，金额为613472.35元。证明：山西路桥公司于2010年11月22日向南通华荣山西分公司支付预付款担保保证金613472.35元。南通华荣山西分公司2010年11月24日收到并出具了收据。南通华荣公司对山西路桥公司举示的该证据的真实性、合法性、关联性亦均不予认可。其质证意见与对3号证据的质证意见相同。针对南通华荣公司对3、5号证据的质证意见，山西路桥公司认为，转账支票存根及南通华荣山西分公司的收据，具备了财务管理入账的规定，足以证明山西路桥公司支付了款项，南通华荣山西分公司收到了款项；如果南通华荣公司不认可其分支机构南通华荣山西分公司财务专用章的真实性，应向法庭举证证明。6.预付款担保复印件一份，证明：2010年12月2日，中国建设银行南通分行开立了金额为1226944.70元的预付款担保函，山西路桥公司正是为办理预付款担保即6号证据，按照南通华荣山西分公司的要求提供了5号证据记载的预付款担保保证金。南通华荣公司对山西路桥公司举示的6号证据的真实性不持异议，其它的质证意见与对4号证据的质证意见一致。法庭审理过程中，山西路桥公司当庭自认南通华荣山西分公司原负责人吴继峰于2018年2月13日向其退还了保证金100000.00元，并出示了中信银行太原分行的回单两份及山西路桥公司出具的收据即7号证据，以此证明南通华荣山西分公司退还保证金的情况。南通华荣公司称对此不知情，但2018年1月26日，南通华荣山西分公司的负责人就变更登记为季小明。吴继峰2018年2月已不是南通华荣山西分公司负责人。8.南通华荣建设集团有限公司临吉高速公路房建第六合同段项目部（以下简称：南通华荣项目部）的书面证明一份，内容是：案涉工程预付款担保和履约保函已由建设单位分别于2012年11月和2013年10月退还，由南通华荣项目部收讫。出具证明的时间为2020年5月6日。以此证明损失的起算时间。南通华荣公司对该书面证明的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为：（1）南通华荣公司未授权南通华荣项目部开具相关证明；（2）只有南通华荣项目部的公章，没有经办人签字；（3）案涉工程预付款担保和履约保函即使退还也是退还给南通华荣公司。山西路桥公司针对南通华荣公司的质证意见，认为确如南通华荣公司所言，案涉工程的预付款担保和履约保函应该退还南通华荣公司，南通华荣公司比山西路桥公司更应该知悉退还的确切时间。山西路桥公司只是基于工作过程中与业主、南通华荣山西分公司沟通知晓退还时间是2013年10月25日。法庭审理的调查阶段，本院基于证据与当事人的远近程度，掌握证据的可能性的大小及公平原则，分配南通华荣公司对案涉工程预付款担保和履约保函的退还时间承担举证责任。南通华荣公司认为其应当提供证据，但没有证据向法庭提供，也未对退还的时间加以说明。9.竣工验收证明书一份、临吉高速公路工程结算书一份及公路工程交工验收证书复印件一份，证明案涉工程已竣工验收合格，依照协议5.3的约定，符合退还保证金及相关费用的条件。南通华荣公司对山西路桥公司举示的竣工验收证明书和临吉高速公路工程结算书的真实性、合法性无异议。但认为这些均是案涉工程项目部与业主的结算，与山西路桥公司无关。至于公路工程交工验收证书，因属复印件，真实性无法质证，如是真实的，也是南通华荣项目部代表南通华荣公司所为，与山西路桥公司无关。山西路桥公司针对南通华荣公司的质证意见，认为其举示的9号证据，仅仅是为了证明案涉工程已竣工验收合格，没有必要纠缠于公路工程交工验收证书是复印件等枝节问题。本院认为，山西路桥公司举示的3、4、5、6号证据，在性质上均属私文书证。3、5号证据中的南通华荣山西分公司出具的收据，不存在删除、涂改、增添等瑕疵，又与该二份证据中同样不存在删除、涂改、增添等瑕疵的转账支票存根相互印证，虽然南通华荣公司对该二份证据的真实性、合法性及关联性不予认可，但其并未提出相反的证据，致该二份证据陷入真伪不明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第九十二条第二款“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实”的规定，本院对3、5号证据的证明效力予以认定；4、6号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，且涉及案涉保证金及手续费等支付的原因，因此，本院对4、6号证据的合法性及与本案的关联性亦予以认定。7号证据，为中信银行太原分行的回单及山西路桥公司的收据，亦为私文书证，中信银行太原分行的二份回单，在形式上亦不存在瑕疵，收据文字表述虽为不妥，但能反映出是收取的吴继峰的款项，且山西路桥公司对收取该款项当庭自认，故，本院对该证据的证明效力予以认定，理由同上，在此不再赘述。8号证据为南通华荣项目部出具的书面证明，因为协议约定南通华荣项目部的公章由山西路桥公司管理，所以该证明实质上是山西路桥公司自己出具的，无任何实质意义，因此，本院对8号证据的证明效力不予认定。9号证据亦为私文书证，南通华荣公司对该证据中的竣工验收证明书、临吉高速公路工程结算书的真实性、合法性不持异议，对该证据中的公路工程交工验收证书复印件亦仅认为是复印件，未提出实质性异议，且双方均认可案涉工程已验收合格交付使用，所以，本院对9号证据的证明效力予以认定。根据上述的有效认证，本院认定：山西路桥公司分别于2010年8月30日、2010年11月22日向南通华荣山西分公司支付保函保证金257658.39元、预付款担保保证金613472.35元，共计871130.74元。案涉工程竣工验收合格后，于2012年8月23日交付业主。2018年2月13日，吴继峰代表南通华荣山西分公司退还保证金100000.00元，尚欠771130.74元未付。由于协议约定办理银行保函按“甲方基本户银行办理”，且本案的履约保函与预付款担保函也正是以南通华荣公司的名义由其基本户开户银行中国银行南通分行、中国建设银行南通分行出具，所以预付款及保函的退还也只能退还给南通华荣公司，退还的确切时间南通华荣公司应当最为清楚。本院在法庭调查阶段依法分配南通华荣公司对此承担举证责任，南通华荣公司亦无异议，但未向法庭提供证据或对退还时间作出明确的说明，且案涉工程已经竣工交付使用多年，案涉履约保证金及保函应当已经退还给南通华荣公司，故，本院对退还时间作出不利于南通华荣公司的推定，即认可山西路桥公司的主张：“业主退还履约担保现金及保函”的时间为2013年10月25日。三、关于山西路桥公司的起诉是否超过诉讼时效。山西路桥公司为证明案涉债权没有超过诉讼时效，举示了以下证据：10.往来询征函一份，内容为：南通华荣项目部进行清产核资专项审计，询证其与南通华荣山西分公司的往来款项，即2015年4月30日，南通华荣山西分公司欠南通华荣项目部904004.74元，并标明为复核账目之用，并非催款结算。其中，在数据不符及需加说明事项下水笔填写“其中30674.-为税款.实欠：873330.74.”，签章处加盖南通华荣分公司的公章，日期未填、承办人、负责人均未填写。证明南通华荣山西分公司尚欠山西路桥公司873330.74元，其中包含履约保函保证金257658.39元和预付款担保保证金613472.35元，该询证行为已能代表催款的意思表示。南通华荣公司对山西路桥公司举示的10号证据质证意见是：该证据已注明不作催款使用，且并不是以山西路桥公司的名义发的函，与山西路桥公司无关，在形式上无经办人签字与日期，因此与本案不存在关联性，与山西路桥公司的证明目的不符。11.律师函三份，证明：2016年7月29日、2017年12月27日、2018年1月29日，山西路桥公司以发律师函的方式，催促南通华荣公司退还履约保函保证金和预付款担保保证金，本案的诉讼时效中断。南通华荣公司对三份律师函的真实性不持异议，但基于与山西路桥公司没有有效的合同关系和事实行为，故拒绝追认。山西路桥公司举示的11号证据无法达到其诉讼时效中断的证明目的。即使是存在，山西路桥公司主张的诉讼时效中断，也应当在第一封律师函被拒绝时，所以诉讼的计算应从2016年7月29日起算。由于在《民法总则》实行之前，故应当适用《民法通则》规定的两年时效。所以，山西路桥公司的起诉已超过诉讼时效。山西路桥公司在该证据的质证过程中申明，直到今天庭审，南通华荣公司都没有明确的告知“履约担保现金及保函”业主是什么时间返还的，诉讼时效应当从知道权益受到侵害起算。至于是否适用《民法总则》规定的三年诉讼时效，山西路桥公司认为根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，应当适用三年的诉讼时效。在关于时效问题的法庭调查中，山西路桥公司再次举示了7号证据，证明吴继峰代表南通华荣山西分公司退还保证金100000.00元的行为，构成了对退还该保证金的认可。南通华荣公司则认为，此纯属吴继峰个人行为，不排除吴继峰与山西路桥公司存在其它的经济往来。且吴继峰不是南通华荣公司的法定代表人，其行为不能代表南通华荣公司，更何况行为发生之时，吴继峰已不是南通华荣山西分公司的负责人，其个人行为与南通华荣公司无关，该证据不能达到山西路桥公司的证明目的。本院认为，山西路桥公司举示的10号证据，属于书证，该证据虽为原件，但从发函主体与内容来判断，均与山西路桥公司无关，且形式上存在缺陷，南通华荣公司的异议理由成立，本院对该证据的证明效力不予认定。11号证据，南通华荣公司对其真实性不持异议，且该证据属以律师函的形式向南通华荣公司提出履行请求，与本案存在关联性，故，本院对该证据的证明效力予以认定。至于山西路桥公司举示的7号证据对时效的证明力，本院认为，吴继峰退还保证金的时间为2018年2月13日，南通华荣山西分公司负责人变更登记时间为2018年1月26日，间隔仅18天，山西路桥公司有理由相信吴继峰仍然代表南通华荣山西分公司履行义务，因此，本院对7号证据对本案时效的证明效力予以认定。根据上述有效认定，结合法庭审理查明的事实，本院认为，案涉债权的时效起算之日应为2016年7月29日。理由是：协议约定的“履约担保现金和保函”是在业主退还7日内向山西路桥公司退还，而该时间无论是南通华荣公司还是南通华荣山西分公司均未告知山西路桥公司，因此，山西路桥公司第一次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，应视为其知道或者应当知道权利受到损害，对此，南通华荣公司在书面答辩中亦表示认可。2017年12月27日、2018年1月29日两次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，2018年2月13日吴继峰代表南通华荣山西分公司的退还行为，均产生诉讼时效中断的法律效力。所以，案涉债权不存在超过诉讼时效问题。另查明，2020年4月26日，山西路桥公司的名称由山西路桥开发建设有限公司变更为山西路桥再生资源开发有限公司。一审法院认为：本案争议的焦点为山西路桥公司与南通华荣山西分公司签订的协议是否有效。根据法庭审理查明的事实，案涉工程是南通华荣公司投标、中标，并签订总包合同的。在接到中标通知书后总包合同签订前，南通华荣山西分公司就与山西路桥公司签订了协议，将案涉工程的全部施工工程转包给了山西路桥公司。该民事法律行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包人的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”的规定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定协议无效。由于案涉工程已竣工且验收合格，山西路桥公司与南通华荣公司及南通华荣山西分公司仅就履约保函保证金和预付款担保保证金的退还存在纠纷，而案涉履约保函保证金和预付款担保保证金，乃山西路桥公司依照协议的约定，向南通华荣山西分公司支付的，为南通华荣公司的开户银行开具履约保函和预付款担保函而提供的，具有担保性质的资金。在案涉工程竣工验收合格并交付使用后，履约保函和预付款担保函开具银行的保证担保被涤除，业主必然将“保证金及保函”退还给南通华荣公司。因为协议无效，且该履约保函保证金与预付款担保保证金系因履行协议而支付的，在性质上与合同无效后应当返还的财产一样，属不当得利的范畴，故应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定返还给山西路桥公司。鉴于南通华荣公司及南通华荣山西分公司长期占用了履约保函保证金及预付款担保保证金，基于合同无效获取的利益不能大于合同有效的考量，南通华荣公司及南通华荣山西分公司应赔偿山西路桥公司资金占用期间的利息损失。山西路桥公司的诉讼请求虽然是基于协议有效而提出的，但本案仅涉及履约保函和预付款担保保证金，协议有效应当依约返还；协议无效则依不当得利返还，不存在实质的差异。所以，不存在释明、变更诉讼请求的问题。综上，山西路桥公司提出的判令南通华荣公司及南通华荣山西分公司退还保证金771130.74元并赔偿利息损失的请求，符合法律的规定，本院应予支持。但利息损失的计算应以2019年8月20日为界，之前，按中国人民银行同期贷款计付；自2019年8月20日始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。南通华荣公司提出的驳回山西路桥公司的诉讼请求或起诉的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告山西路桥再生资源开发有限公司与被告南通华荣建设集团有限公司山西分公司签订的《山西临吉高速房建工程施工承包协议》无效；二、被告南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司山西分公司于本判决生效之日十日内返还原告山西路桥再生资源开发有限公司履约保证金和预付款担保保证金计771130.74元并支付利息（以771130.74元为基数，自2013年11月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起至款付清止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13645.14元，由被告南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司山西分公司负担。上诉人南通华荣公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定协议无效，则被上诉人主张权利的基础和依据就不存在。1.被上诉人山西路桥公司主张权利的基础和依据是《山西临吉高速房建工程施工承包协议》，而山西路桥公司以南通华荣公司的名义施工，实际上是以分包合同的形式掩盖挂靠的事实，且是在南通华荣山西分公司原负责人吴继峰未经过授权的情况下签订的，协议签订时间在总包合同生效时间之前，在一审审理过程中，上诉人即表明该协议为无效协议；且一审法院以依据《合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项的规定，在判决书中认定该协议无效，则被上诉人主张权利的基础就不存在，那么其要求退还保证金及赔偿利息的诉讼请求就不应得到支持。2.即使根据《合同法》第五十八条的规定认定协议无效后要返还财产，按照该条后半句的规定“由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，被上诉人山西路桥公司在其签订《承包协议》时，未对吴继峰是否被授权尽到审查注意义务，且协议上备注“详见附件《委托书》”，而本案审理过程中，从头至尾都未见山西路桥公司拿出过委托书，可见，山西路桥公司在签订该协议时也存在一定的过错责任，一审法院未对路桥公司的相关过错责任予以查明和认定。二、一审法院有以下事实未能查明：1.案涉工程是否是被上诉人施工的未予查明。①案涉工程是南通华荣公司投标、中标，并签订总包合同的，实际是由南通华荣山西分公司原负责人吴继峰施工管理的，吴继峰是案涉工程的实际施工人，工程总包合同上几乎每页都有吴继峰的签字就是证明，而山西路桥公司并未施工，且庭审过程中山西路桥公司也未提供有效证据证明案涉工程是其施工的。②工程结算、竣工验收等工程资料上均为“南通华荣建设集团有限公司临吉高速公路房建第六合同段项目部”印章，案涉工程南通华荣项目部的一切行为均代表的是南通华荣公司，与山西路桥公司无关，无法证明案涉工程是山西路桥公司施工的。2.被上诉人山西路桥公司是否支付了履约保函保证金、预付款担保保证金证据不足。路桥公司诉称支付了履约保函保证金、预付款担保保证金，但从其提供的收据、银行转账支票存根等，无法看出款项具体进了哪个账户，无法确认华荣公司收到了相应款项；而如果路桥公司支付了履约保函保证金、预付款担保保证金，那么支付了多少钱、从哪个账户付的、又是支付给哪个账户了，这都是案件的基本事实，理应查清。3.吴继峰在本案中的身份问题未予查明。吴继峰在本案中的身份对查明案件事实十分重要，然而法庭并未同意上诉人的追加当事人申请。①吴继峰作为南通华荣山西分公司原负责人，同时也是案涉工程的实际施工人，工程总包合同上几乎每页都有吴继峰的签字，理应将其列为当事人到庭参加诉讼，以便查明案情。②吴继峰在未经过授权的情况下与路桥公司签订了《承包协议》，该协议的具体签订经过、是否实际履行，均需吴继峰出面说明清楚来龙去脉。③吴继峰实际早就与南通华荣公司脱离，2018年1月26日南通华荣山西分公司的负责人变更登记为季小明，吴继峰在2018年2月13日个人账户支付给路桥公司的10万元钱，究竟是什么钱，也需吴继峰出面说明情况。因此，为更好查明案情，吴继峰应当作为当事人参与庭审。4.吴继峰个人支付10万元的定性有误。吴继峰当时已不是南通华荣山西分公司负责人，其个人账户支付的10万元钱，付款时也并未注明是什么钱，该行为纯属吴继峰的个人行为，且不能排除吴继峰与山西路桥公司之间还存在其他经济往来，一审判决书中称“山西路桥公司对收取该款项当庭自认”，这只是山西路桥公司单方面的说辞，并不能证明吴继峰个人账户付的10万元就是退还的保证金，因而，将该10万元认定为是退还保证金，证据不足，定性有误。三、一审法院关于诉讼时效的认定有误。1.一审判决书中认定“山西路桥公司第一次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，应视为其知道或者应当知道权利受到损害”，“案涉债权的时效起算之日应为2016年7月29日”，但是，山西路桥公司随后2017年12月27日、2018年1月29日两次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，对前后三次律师函，南通华荣公司均基于与山西路桥公司没有有效的合同关系和事实行为，故拒绝追认，因而律师函并不能达到其诉讼时效中断的证明目的。2.2018年2月13日吴继峰当时已不是南通华荣山西分公司负责人，其个人账户支付的10万元钱，付款时也并未注明是什么钱，该行为纯属吴继峰的个人行为，且不能排除吴继峰与山西路桥公司之间还存在其他经济往来，一审法院将该10万元钱认定为是“构成了对退还该保证金的认可”，本身就证据不足、定性有误，更谈不上能够达到证明诉讼时效中断的目的。因而，就算从2016年7月29日起算，由于在《民法总则》实行之前，故应当适用《民法通则》规定的两年时效，山西路桥公司的起诉已超过诉讼时效。四、一审法院关于“不当得利”的认定有误。1.不当得利的基本构成要件包括“得利人得利没有法律依据”、“对方当事人利益受损失”、“得利人取得的利益与对方当事人的利益损失之间有因果关系”。2.一审法院基于认定协议无效，认为南通华荣公司应当依不当得利返还山西路桥公司履约保函保证金与预付款担保保证金，前提是默认山西路桥公司依照协议约定支付了相应保证金；然而该协议是否实际履行、山西路桥公司是否支付了履约保函保证金与预付款担保保证金，尚没有充足证据能够证明，且有事实尚未查清，故并不能说明山西路桥公司受到损失，或受到损失与南通华荣公司有因果关系。3.涉案工程的履约保函、预付款担保函，均是南通华荣公司履行中标人和总包方义务的体现，保证金及保函就算已退还给南通华荣公司也是正当合理的，并非没有法律上的依据，因而并不构成所谓的“不当得利”之说。4.若一审法院认定依据协议无效而要求返还不当得利，则按照最高院在建设工程施工合同案件中关于无效合同返还财产的相关法律解释，“不当得利”的返还应当是双向的，不仅南通华荣公司应向山西路桥公司返还，山西路桥公司也应向南通华荣公司返还，应当恢复至无效合同签订前的状态，而不是只有南通华荣公司单方面返还。5、被上诉人的诉讼请求是基于协议有效要求退还保证金，而现在法庭基于协议无效直接判令依不当得利返还，不符合审理程序，法庭也应当先向当事人释明并要求被上诉人另行起诉或变更诉讼请求。因此，一审法院关于“不当得利”的认定有误，法律适用也有问题。五、退一万步讲，即使说涉案工程是被上诉人施工的，其与南通华荣山西分公司之间是否结算、如何结算，是否还有其他经济纠纷，一审法院未予查明。一审判决书中称“由于案涉工程已竣工且验收合格，山西路桥公司与南通华荣公司及南通华荣山西分公司仅就履约保函保证金和预付款担保保证金的退还存在纠纷”，《承包协议》中约定“以工程最终结算金额为基础，乙方向甲方支付1%的承包管理费”、“待工程竣工验收并结算完成后，乙方按承包管理费付清余款”，案涉工程于2020年8月23日即竣工验收合格后交付业主，如果案涉工程确实是路桥公司做的，是否和华荣山西分公司有结算，是怎么结算的、有没有结算清？如果结算清了，为何当时结算的时候未把案涉保证金一并处理，如果没有结算或尚未结清，是否说明路桥公司尚欠华荣山西分公司相关工程款，即还存在其他经济纠纷？一审法院未对此进行审理查明，路桥公司也未举证说明其履行了《承包协议》的相关约定义务，即判令双方已无其他经济纠纷，依据从何而来？五、一审法院仅凭履约保函上没有任何人签字落款的一句手写的话，就认定业主退还履约担保现金及保函的时间为2013年10月25日，该认定是错误的。从这句话的字面上来看，不可能是业主写的，也不可能是南通华荣分公司写的，更不可能是南通华荣公司写的，不排除是山西路桥公司的人写的，仅凭这一句话没有其他的证据相互佐证，而且结合一审中，山西路桥公司提交的南通华荣公司项目部开具的一个退还时间的证明，南通华荣公司对该证明不认可，而且一审法院也认定实质上是山西路桥公司自己给自己开的证明，对其效力不予认可，所以不排除这句话是山西路桥公司自己写的。综上所述，一审法院的判决有误，存在重要事实未予查清，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人山西路桥公司辩称：一、就上诉人提出的“一审法院认定协议无效，则被上诉人主张权利的基础和依据就不存在”，答辩如下：1.被上诉人与南通华荣山西分公司签订的《承包协议》的效力，并不影响被上诉人请求上诉人南通华荣公司退还履约保函保证金及预付款担保保证金。根据《合同法》第58条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，“施工合同无效，但该工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已经竣工验收合格，一审法院虽认定《承包协议》无效，被上诉人仍可按协议约定请求退还保证金。2010年8月5日，南通华荣公司中标案涉工程，2010年9月1日，被上诉人与南通华荣山西分公司签订《承包协议》，2010年9月10日，南通华荣公司与业主签订总包合同，《承包协议》的签订时间虽早于总包合同，但在中标通知书之后，故不影响吴继峰代表公司签订《承包协议》的真实性。2.根据《民法总则》第61条之规定，“法定代表人以法人名义从事的民活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。根据《公司法》第14之规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。吴继峰作为法定代表人，代表南通华荣山西分公司与被上诉人签订《承包协议》，被上诉人有理由相信吴继峰系代表公司履行职务，被上诉人不清楚南通华荣公司上诉状所称被上诉人“未对吴继峰是否被授权尽到审查注意义务”应达到何种审查注意程度。被上诉人要求南通华荣公司、南通华荣山西分公司退还保证金于法有据，不存在过错责任。二、就上诉人提出的“一审法院有以下事实未能查明：1.案涉工程是否是被上诉人施工的未予查明；2.被上诉人是否支付了履约保证金、预付款担保保证金证据不足；3、吴继峰在本案中的身份问题未予查明；4、吴继峰个人支付10万元的定性有误。”答辩如下：1.“案涉工程是否是被上诉人施工的”，一审法院根据被上诉人提交的《承包协议》中关于被上诉人与南通华荣山西分公司约定的各自权利与义务，已认定双方存在建设工程施工承包合同法律关系。临吉高速公路房建第六合同段项目部实际由被上诉人管理，南通华荣山西分公司只按协议约定收取管理费，被上诉人是案涉工程真实的实际施工人。2、“被上诉人是否支付了履约保证金、预付款担保保证金证据不足”，被上诉人在一审中提供了南通华荣山西分公司收到保证金后出具的收据并盖有其财务专用章，以及银行转账支票存根，证据确实充分。3.“吴继峰在本案中的身份问题未予查明”，案涉工程已经竣工验收合格投入使用，吴继峰在本案中的身份问题与本案无关。南通华荣公司作为中标方，在该案涉工程中并未参与施工，凭南通华荣山西分公司的一己之力不可能单独完成1300多万元的工程，故南通华荣公司不可能对被上诉人实际施工不知情。4.“吴继峰个人支付10万元的定性有误”，一审法院关于“吴继峰退还保证金的时间为2018年2月13日，南通华荣山西分公司负责人变更登记时间为2018年1月26日，间隔仅18天，被上诉人有理由相信吴继峰仍然代表南通华荣山西分公司履行义务。”的认定无误。三、就上诉人提出的“一审法院关于诉讼时效的认定有误”，答辩如下：南通华荣公司、南通华荣山西分公司至今未告知被上诉人业主退还履约担保现金和保函的具体时间，一审法院关于“被上诉人第一次发律师函向南通华荣公司提出履行请求，应视为其知道或应当知道权利受到损害，案涉债权的失效起算之日应为2016年7月29日”的认定无误，且南通华荣公司在其提交的答辩中以及庭审过程中也认可应从被上诉人第一次向其发律师函即2016年7月29日起算诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故案涉债权应从2016年7月29日起算3年，被上诉人于2017年12月27日、2018年1月29日两次给南通华荣公司发律师函，以及吴继峰于2018年2月13日向被上诉人退还保证金10万元，均构成诉讼时效的中断，故该案涉债权并未超过诉讼时效。四、就上诉人提出的“一审法院关于不当得利的认定有误”，答辩如下：一审法院认定《承包协议》无效，根据《合同法》第58条之规定，要求南通华荣分公司承担协议无效后退还保证金的责任，属于返还不当得利认定无误；一审法院认定“被上诉人的诉讼请求虽然是基于协议有效而提出的，但本案仅涉及履约保函和预付款担保保证金，协议有效应当返还；协议无效则依不当得利返还，不存在实质的差异”，故不存在释明、变更诉讼请求的问题。五、就上诉人提出的“即使说案涉工程是被上诉人施工的，其与华荣山西分公司之间是否结算、如何结算，是否还有其他经济纠纷，一审法院未予查明”，答辩如下：《承包协议》第5.3条约定，“工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内，甲方退还乙方为此支付的全部费用（以双方收据为凭），如有延迟，甲方按承包合同管理费每日1%补偿乙方。”故只要满足“工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内”的条件，被上诉人就有权要求南通华荣公司、南通华荣山西分公司退还保证金。该工程已竣工验收合格，业主山西省临吉高速公路建设管理处分别于2012年11月、2013年10月将预付款担保和履约保函退还项目部，被上诉人通过发律师函、电话等多种方式催要，吴继峰于2018年2月退还100000元，至今仍未退还剩余费用。南通华荣公司在一审中既未提供业主退还履约担保现金及保函的证据，也未提供业主未退还履约担保现金及保函的证据，其应承担举证不能的责任。南通华荣公司如认为被上诉人与南通华荣山西分公司未结算或有其他经济纠纷，可以通过提交相关证据，另行起诉等途径解决。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人从事民事活动应遵循诚实信用原则。本案双方争议的焦点是：1.被上诉人山西路桥公司的起诉是否超过诉讼时效；2.应否追加吴继峰为本案当事人参加诉讼；3.上诉人南通华荣公司和原审被告南通华荣山西分公司应否返还被上诉人山西路桥公司履约保证金和预付款担保保证金，如应返还，返还数额应为多少。关于诉讼时效问题，上诉人南通华荣公司主张其因与山西路桥公司没有有效合同关系，对山西路桥公司的律师函拒绝追认，不存在诉讼时效中断的情形，山西路桥公司的起诉已过诉讼时效。经查明，南通华荣山西分公司与山西路桥公司签订的《承包协议》约定“5.3工程竣工验收合格后，业主退还履约担保现金及保函7日内，甲方退还乙方为此支付的全部费用（以双方收据为凭）”。一审庭审时，山西路桥公司称南通华荣公司与南通华荣山西分公司至今未告知其业主退还履约担保现金及保函的日期。南通华荣公司未否认其已收到业主退还履约担保现金及保函，且其委托代理人称其负有该日期的举证责任，但没有证据提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”，故对山西路桥公司关于南通华荣公司收到业主退还履约担保现金及保函未告知其日期的主张予以采信。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”本案中，被上诉人山西路桥公司分别于2016年7月29日、2017年12月27日、2018年1月29日向南通华荣公司及其山西分公司发律师函催还履约保证金和预付款担保保证金，该三份律师函南通华荣公司均已签收。因南通华荣公司与其山西分公司未告知山西路桥公司业主退还履约担保现金及保函的具体日期，故原审认定山西路桥发出第一份催款律师函的时间即2016年7月29日为其知道或者应当知道权利受到损害之日，并从该日起计算诉讼时效符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”民法总则于2017年10月1日起实施，距2016年7月29日尚未满二年，故诉讼时效期间按三年计算。2018年1月29日，山西路桥公司向南通华荣公司及其山西分公司发出第三份催款律师函，为法律规定的权利人向义务人提出履行请求的诉讼时效中断情形，故原审认定山西路桥公司的起诉未超过诉讼时效并无不当。关于应否追加吴继峰为本案当事人，上诉人南通华荣公司主张案涉工程系南通华荣山西分公司当时的负责人吴继峰实际施工，总包合同几乎每页都有吴继峰签字，且《承包协议》系吴继峰在未获得总公司授权情况下与山西路桥公司签订，为查明案情，应追加吴继峰为本案当事人。被上诉人山西路桥公司辩称《承包协议》系吴继峰担任南通华荣山西分公司负责人期间签订，系履行职务行为，南通华荣山西分公司为本案当事人，没必要追加吴继峰为本案当事人。本院认为，南通华荣公司主张案涉工程系吴继峰实际施工，但未提供相关证据予以证明，故对其该主张不予采信。案涉《承包协议》系南通华荣山西分公司与山西路桥公司签订，且盖有南通华荣山西分公司的公章，吴继峰作为南通华荣山西分公司负责人在协议上进行了签名。作为合同相对人，南通华荣山西分公司已被列为本案当事人，故对山西路桥公司关于没必要追加吴继峰为本案当事人的抗辩主张予以支持。关于南通华荣公司及其山西分公司应否返还山西路桥公司履约保证金和预付款担保保证金，上诉人南通华荣公司主张山西路桥公司提供的证据无法证明案涉工程是由其实际施工、南通华荣公司收到了相应款项及山西路桥公司的损失与南通华荣公司存在因果关系，一审认定南通荣华公司返还不当得利没有法律依据，南通华荣公司不应承担返还保证金的责任。经查明，案涉工程由南通华荣公司与山西省临吉高速公路建设管理处于2010年9月10日签订总包合同，合同中附有2010年8月5日的中标通知书，2010年9月1日南通华荣山西分公司与山西路桥公司签订《承包协议》，载明“南通华荣山西建设有限公司与乙方（山西路桥公司）本着优势互补的原则协同完成了山西省临吉高速公路房屋建筑FJ6标段的投标工作，并于2010年8月以南通华荣建设集团有限公司的名义接到中标通知书”，该协议约定将总包合同的全部工程交由山西路桥公司完成，现该工程已竣工验收并交付使用。据此，可认定案涉工程的实际施工人为山西路桥公司。一审庭审中，山西路桥公司提供南通华荣山西分公司于2010年8月30日与2010年11月24日出具的收据，分别标明：兹收到山西路桥开发建设集团有限公司交来临吉高速FJ6标段保函保证金257658.396元，兹收到山西路桥开发建设集团有限公司交来预付款履约保函保证金613472.35元。案涉工程项目部向临吉高速公路建设管理处提交的《关于请求退返建房FJ6标段履约保函的申请》，该申请上已被批复“同意按规定返还”。案涉工程项目部工作人员张龙、夏雨澍出具的证人证言，证明保证金已退还项目部，其二人经手在南通华荣山西分公司将该款交给负责人吴继峰。据此，山西路桥公司向业主交纳了履约保证金和预付款担保保证金共计871130.74元（257658.396元+613472.35元）且南通华荣山西分公司收到了业主退还的保证金符合客观事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。本案中，《承包协议》的本质为南通华荣山西分公司将案涉工程非法转包给山西路桥公司，故该协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，山西路桥公司基于《承包协议》向业主交纳了保证金，南通华荣山西分公司基于案涉工程收到业主退还的保证金，因《承包协议》为无效合同，故南通荣华山西分公司应将案涉保证金退还山西路桥公司。因南通荣华山西分公司未及时返还该保证金，给山西路桥公司造成资金占用期间的损失。一审庭审中，山西路桥公司自认南通华荣山西分公司负责人吴继峰已返还10万元保证金，故原审按照不当得利的相关规定判决南通荣华山西分公司返还山西路桥公司履约保证金和预付款担保保证金共计771130.74（871130.74元-100000元）元并支付相应利息有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故原审判决南通华荣公司与其山西分公司返还保证金及利息并无不当。上诉人南通华荣公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11511.31元，由上诉人南通华荣建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 张 涛审判员 董 云二〇二〇年十二月二十五日书记员 韩民慧