北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初37662号原告：平安银行股份有限公司北京分行，住所地北京市西城区复兴门内大街158号。负责人：鞠维萍，行长。委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所实习律师。被告：刘新兵，男，1971年1月28日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区。原告平安银行股份有限公司北京分行(以下简称平安银行北京分行)与被告刘新兵劳动争议一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任并公开开庭进行了审理。本案原告平安银行北京分行之委托诉讼代理人刘正赫、苏文，被告刘新兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告平安银行北京分行向本院提出诉讼请求：1、原告无需与被告继续履行劳动合同;2、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、基本事实(一）劳动关系基本情况1.2012年5月21日,被告入职原告工作，并与原告签订书面劳动合同。被告与原告最近一份《劳动合同》签订于2017年5月21日，劳动合同期限自2017年6月1日至2020年5月31日,工作岗位为业务类工作，工作地点为北京，实行标准工时制。《劳动合同》第四十五条约定“双方约定的其他事项：乙方需阅读并遵守甲方各项规章制度，包括但不限于考勤管理制度、休假管理制度、加班管理制度、红黄蓝牌处罚制度、所在业务系列管理办法等，乙方需按照所在业务系列基本法要求，执行定级、定薪、岗位调整、考核、淘汰等规定。”2.劳动合同解除前，被告的工作岗位为交通金融业务部对公客户经理。(二）《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》（以下称“基本法”)1.涉及绩效考核的主要内容第30条B1.2级的客户经理产能要求为85万/年；未达B1.2产能标准的人员视为不合格人员,等级统一设置为B1.1级,其基本工资、福利由各单位在符合所在地法律法规的前提下自行确定，原则上不达产人员不得进行业绩提奖。第35条为促进业务发展，各单位应按照专职客户经理等级要求进行等级考核，并根据等级考核结果调整等级、职衔及基本工资等工资福利待遇。等级考核每半年举行一次。第37条等级考核中未达最低产能标准的专职客户经理，视为“不达产”，不达产专职客户经理的等级为“B1.1”，基本工资由各单位在符合当地最低工资标准的基础上自行制定。对于不达产的专职客户经理，各单位应统视情况进行谈话（由各单位公司银行部统筹，可委派分部/团队负责人进行)，视情况对不达产人员予以业绩提升方案辅导、转岗、调动、退出等管理动作。对于已经进行相关培训或辅导后的不达产客户经理，如果在下一考核期仍未达最低产能标准，视为“培训后仍然不胜任”,应退出客户经理队伍。2.基本法制定过程的民主程序2017年2月27日，平安银行股份有限公司工会委员会回函表示经向总行工会法律顾问以及通过全行各基层工会向全行对公业务条线员工征求意见，未收到异议。3.基本法的公示告知程序2017年5月10日，被告签收“《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》规章制度学习确认书”，载明“本人己认真阅读学习并充分理解《平安银行大对公销售队伍基本管理办法（1.0版，2017年）》（“基本法”）的全部内容，本人承诺将严格遵守并认真执行该基本法的相关规定，如平安银行对该基本法进行修订，我也将及时学习并严格遵守修订后的相关内容。”(三）被告不胜任工作、绩效考核情况1.2018年5月8日,被告签收“员工业绩检视结果确认书”，确认2017全年月均产能为5.09万，业绩对应等级为B1.1。2.2018年6月1日，被告填报“北京分行业绩提升培训记录表”，确认其曾在5月26日至5月28日期间通过知鸟APP进行8次业绩提升线上培训。3.2018年9月30日,被告填报“北京分行业绩提升培训记录表”,确认其曾在9月27日至9月29日期间通过知鸟APP进行9次业绩提升线上培训。4.2019年5月，被告签收“业绩检视确认书”，确认2018年下半年累计产能为6.06万，业绩对应等级为B1.1。(四）被告劳动合同解除情况1.2019年5月17日，原告就解除被告劳动合同事项通过邮件及发函的方式向公司工会征求意见。2.2019年5月20日，公司工会回复邮件表示同意解除被告劳动合同。3.2019年5月20日，原告通过短信、电子邮件及EMS快递的方式向被告送达《解除劳动合同通知书》，载明劳动合同解除日期为2019年6月1日，工资将支付至2019年5月31日，社保公积金缴纳至2019年5月，原告将向被告支付解除劳动合同代通知金人民币2,350.21元、支付解除劳动合同经济补偿金人民币37,309.87元，原告将会在被告办理完毕离职及工作交接手续时向被告支付解除劳动合同代通知金及经济补偿金。但被告拒收EMS快递，截至日前，被告并未办理交接，原告故未向其支付离职款项。4.2019年5月20日，原告向被告发送电子邮件，载明被告尚有欠款37,390.71元，要求其结清以便公司为其办理离职手续。5.2019年5月22日，被告邮件回复，称已申请劳动仲裁。6.2019年5月31日，被告通过原告办公系统提交病假申请，申请5月20日至31日休病假，并提交了首都医科大学附属北京安定医院的病假证明书照片，但未提供原件及其他辅助材料。病假证明书显示的开具时间为2019年5月20日。7,2019年6月1日，原告通过短信、微信及EMS快递的方式向被告发出书面通知书，告知员工：(1)请您在2019年6月3日17:00前向公司书面提交与该《病假证明书》相关的辅助就诊材料，包括但不限于挂号凭证、《北京地区医疗机构门急诊病历手册》、双向情感障碍检查记录、医药处方等，并将《病假证明书》原件提交给公司；2019年5月20日—2019年5月31日病假期间的工资,将按照公司有关规定及北京市相关规定执行。(2)鉴于公司5月20日发送给您的《解除劳动合同通知书》载明的解除日期为2019年6月1日，现再次通知您，请您按照公司要求办理离职及工作交接手续。公司将在您办理完毕离职及工作交接手续时向您支付解除劳动合同代通知金及经济补偿金。员工再次拒收EMS快递。二、仲裁事实认定不清、适用法律错误，原告的诉讼请求具有充分的法律依据和事实根据。(一）原告解除被告劳动合同有充足的法律依据和事实依据1.法律依据：《劳动合同法》第40条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：：......(二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;2.事实依据：详见上文“（三）被告不胜任工作、缋效考核情况”部分。(二）原告解除被告劳动合同时，被告不属于“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内”的情形。1.根据原告考勤管理制度的规定，被告申请连续一天以上的病假，需要遵照先请假后休假的原则，并实行两级审批，原告有权要求被告提供相关证明材料。如因特殊原因无法及时通过原告系统或书面提出请假的，应先向直线领导口头请假，但被告并未事先请假，也未向直线领导口头请假。2.原告于2019年5月20日通知被告解除劳动合同，被告的劳动合同解除日为2019年6月1日，被告5月20日至6月1日期间处于在职状态，其可随时通过原告办公系统提交病休申请。被告在5月31日前从未以任何形式告知原告其患病并需申请病假，更未向原告提供任何医院开具的病休证明。3.被告在5月30日之前己经就原告解除其劳动合同事项向仲裁委提起仲裁。4.被告于2019年5月31日在原告办公系统中提交病假申请，申请5月20日至31日休病假。在6月1日解除合同解除生效日，被告并未请病假，不属于病休状态。5.病休证明书显示的医院开具时间为5月20日，但被告在5月31日之前并未向原告提交或者告知。综上，被告在6月1日劳动合同解除之日未申请休病假，不处于病休状态，仲裁未对被告病休事实进行审查，即认为被告在劳动合同解除生效之日处于规定的医疗期内，属于事实认定不清、适用法律错误。(三）被告劳动合同已丧失继续履行的基础。1.被告无法胜任原工作、培训后仍无法胜任工作。经过对被告绩效考核以及培训后的再次绩效考核，结果均显示被告未能满足其岗位等级考核中的最低产能标准要求，被告已无法胜任其工作。2.双方之间已无信任基础。原告于2019年5月20日通知被告解除劳动合同，并确定劳动合同解除日为2019年6月1日，2019年5月20日至6月1日期间，被告如需要病休，其可以随时在系统中申请病休，但被告一直未按原告休假制度申请病休，也拒绝与原告进行沟通，原告多次要求被告补充提交病休材料，但被告也未按照要求提供相关材料。综上，双方之间劳动合同已丧失继续履行的基础，继续履行被告劳动合同也无任何必要。综上所述，请求贵院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告刘新兵辩称，同意仲裁裁决，不同意原告公司的诉讼请求，要求继续履行劳动合同。从2018年底开始，原告公司用了半年的时间，处处干扰被告工作，就是为了逼迫被告主动提出离职，以不支付解除合同的经济补偿金。由于被告没有主动离职，所以原告公司就以被告不称职，且经过培训仍不胜任工作为由与被告解除劳动合同并同意支付经济补偿金。上述解除理由是原告公司单方的说法，被告不予认可。原告公司与被告解除劳动合同的实际因为是公司新来的法定代表人要腾出用人指标，清退低产能员工只是借口。被告从来没有拒收过原告公司所谓的解除通知，原告公司也没人给被告打电话通知，就是雷兰英给被告发短信表示解除劳动合同，当时被告正在医院排队等着做检查。被告可能存在违反原告公司请假、考勤管理的情况，也确实没有在2019年5月20日至30日期间向原告公司提交病假材料，但被告在工作的七、八年间，所在部门一直都是在月底在系统中提交考勤的，所以被告才在2019年5月31日提交考勤申请。另，被告不向原告公司提交病假材料，也是因为通过5月的几次交流，双方之间已经没有信任可言。即使被告没有及时提交病假材料，但被告生病的事实和生病的状态是客观发生的。在仲裁庭的过程中，被告已经生病材料的原件提交了，原告公司代理人已经见到。经审理查明，2012年5月21日被告入职原告公司，2015年7月1日起任交通金融业务部对公客户经理，双方之间订立的最后一份劳动合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日。诉讼中，原告公司提交《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》，该《办法》载明：B12级客户经理产能要求为85万/年；不达产能标准人员为不合格，等级设置为B11级；等级考核半年一次；对不达产的客户经理，视情况予以业绩提升方案辅导等管理，对已经培训或辅导后不达产的客户经理，如在下一考核期仍未达最低产能标准，视为“培训后仍然不能胜任”，应退出客户经理队伍。同时，原告公司还提交了上述《办法》制定过程中的总公司工会回函以及《办法》规章制度学习确认书，证明该《办法》制定的民主性与被告对《办法》的学习理解、遵守确认。对上述证据材料的内容及证明目的，被告无异议。原告公司还提交了员工职务信息表、2018年6月1日员工业绩检视确认表、培训记录、2019年5月员工业绩检视确认表，显示被告2017年月均产能5.09万/月，业绩等级B11;被告在2018年5月26日至5月28日、9月27日至29日期间通过知鸟APP进行了共计17次业务提升线上培训；2018年下半年累计产能6.6万，业绩考核为B11。对上述证据材料的真实性，被告无异议，但表示被告的业绩是达标的，只是原告公司为了平衡利益分配关系，曾将被告的业绩调给他人帮助转正。被告未就上述抗辩意见提交证据加以证明，原告公司不予认可原告公司2019年5月17日向公司工会征求解除被告劳动合同的函件及工会的回函（同意解除），证明已经履行了解除前的工会征询程序。对此真实性，被告无异议，但表示不了解具体过程。2019年5月20日，原告公司以EMS、电子邮件及短信息的形式向被告发出解除劳动合同通知书，表示鉴于被告不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，根据《劳动合同法》第40条第2项的规定，于2019年6月1日与被告解除劳动合同，工资支付至2019年5月31日，社会保险、住房公积金缴纳至2019年5月。在被告办理离职及工作交接手续后，原告公司将向被告支付代通知金2350.21元、解除劳动合同经济补偿金37309.87元。对此，被告表示收到了短信息及电子邮件，但没有收到EMS邮件（邮单显示“无此人，电联拒收”）。2019年5月22日，被告向原告公司发送电子邮件，表示已申请仲裁。2019年5月31日被告在原告公司内部系统提交病假申请，请假日期为2019年5月20日至5月31日，并提交了首都医科大学附属北京安定医院2019年5月20日的病假证明书，诊断为双向情感障碍，建议休假三十天。对此，原告公司表示对真实性无法核实（仲裁期间认可真实性），并提交《考勤管理制度》，表示员工请假一般程序为：先请假后休假，事先与直线领导沟通后通过公司系统或书面提出，如实写明请假事由；特殊程序为：因特殊原因无法及时通过公司系统或书面提出请假的，应现向直线领导口头请假，经领导同意后，方可休假。公司审批程序为：病假实行两级审批，考勤管理部门或经授权部门和直线领导共同审批，且公司有权要求员工提供相关证明材料。对上述《考前管理制度》被告无异议，但被告工作以来原告公司从未按照上述制度要求员工，被告一直都是按照所在部门的惯例于月底提交请假申请。2019年6月1日原告公司向被告发出通知，要求被告6月3日前提交病假证明书原件及其他相关就诊材料，公司将按照病假工资标准支付2019年5月20日至31日的病假工资。同时，通知还重申了2019年6月1日解除劳动合同以及办理离职交接手续后支付代通知金及经济补偿金等事项。被告对此通知回复为“没有必要和平安银行对话了，仲裁见”。另查，被告曾以原告公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决原告公司继续与其履行劳动合同。2019年8月30日，上述仲裁委做出京西劳人仲字[2019]第3719号裁决书，裁决原告公司与被告继续履行劳动合同。裁决后原告公司不服，向本院起诉。上述事实，有劳动合同、《平安银行大对公销售队伍基本管理办法》及其制定工会回函、被告学习确认书、员工职务信息表、员工业绩检视确认表、培训记录、解除劳动合同通知书、征询工会意见函及回复邮件、被告回复邮件、被告申请病假系统截图、安定医院病假证明、考勤管理制度、北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字[2019]第3719号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：原告公司依据通过民主程序制定并由被告学习确认的考核管理办法，结合被告产能不达标，且经过培训后仍不达标的客观情况，认定被告不胜任工作，并在征得工会同意后，在确认支付代通知金及解除劳动合同经济补偿金的前提下与被告解除劳动合同的行为，符合《劳动合同法》第四十条关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的法定情形及第四十三条关于征询工会意见的程序条件。但在本案中被告是否具有《劳动合同法》第四十二条中针对用人单位行使解除权的保护情形，是本案审理的第一个焦点问题。虽然被告未按考勤管理制度在取得病假证明后及时向原告公司提交，也未按原告公司的要求提交相关就医证明，但其确在2019年5月31日向在公司请假系统中补填了申请，并提交了为期30天的病假证明的照片。故原告公司在劳动合同解除日之前已经获知被告患病及应休病假30天的情况，但在其向被告发出的核查就医、病休凭证原件的通知中，并没有撤回或暂缓解除被告劳动合同的意思表示，使其与被告解除劳动合同的时点位于被告的病假期间，不符合劳动者在“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”用人单位不得以《劳动合同法》第四十条解除劳动合同的法律规定，据此本院认定原告公司违法与被告解除劳动合同。在原告公司违法解除劳动合同的情况下，双方劳动合同是否应该继续履行是本案审理的第二个焦点问题。首先，被告的客观业绩产能确与原告公司规定的标准存在较大差距，且尚无迹象显示继续履行合同会对此问题产生根本性改观；其次，双方在庭审中均表示丧失彼此信任，而继续履行合同存在延续、激化劳资双方矛盾的重大隐患，不利于构建和谐有序的用工关系；第三，法律规定了以支付违法解除劳动合同经济赔偿金的方式，救济用人单位违法解除劳动合同但又不宜继续履行的劳动者。据此，本院基于对整体案情考量，出于平衡双方当事人合法权益的考虑，认定双方的劳动合同关系不宜再继续履行，双方争议以原告公司支付经济赔偿金方式处理为宜。被告经本院释明，表示坚持要求继续履行合同，本院对此不持异议，被告可另案主张相关权利。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告平安银行股份有限公司北京分行无需与被告刘新兵继续履行劳动合同。案件受理费10元，由被告刘新兵负担（本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  肖成效二〇二〇年十二月二十三日书记员  李帅帅