广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初32999号原告：陈银杏，女，1988年3月11日出生，汉族，住湖南省醴陵市×××××××××××××，公民身份号码：430×××××××********。被告：东莞盈晖按揭服务有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××161T。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：杨鞠萍，系广东历维永盛律师事务所律师。被告：张某1，男，1966年4月5日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区×××1×××××，公民身份号码：442×××××××********。委托诉讼代理人：陈燎，系广东历维永盛律师事务所律师。被告：温国伟，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省东莞市×××××××××××××，公民身份号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：陈小兵，系北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，系北京市盈科（东莞）律师事务所实习律师。原告陈银杏与被告东莞盈晖按揭服务有限公司（以下简称“盈晖公司”）、张某1、温国伟合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告陈银杏、被告盈晖公司的委托诉讼代理人杨鞠萍、被告张某1的委托诉讼代理人陈燎、被告温国伟的委托诉讼代理人陈小兵、王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈银杏向本院提出诉讼请求：1.被告向原告退还435959元，将该款项435959元转账到原告陈银杏账户（开户行：中国建设银行东莞樟木头支行，户名：陈银杏，账号：621××××××××********）。2.本案诉讼费用及其它相关费用由被告承担。原告于庭审中明确诉讼请求2仅发生了诉讼费用，并未发生其它相关费用。事实和理由：原告于2017年8月委托东莞市展熙房地产经纪有限公司出售一套二手商品房，于8月15日与买家签订了《房屋买卖合约》，在被告盈晖公司担保下，与买家、中介去建设银行樟木头支行办理相关手续，并于同日签订了资金托管及委托代理服务合同。当天，在被告盈晖公司相关业务人员的协助下办理了委托公证书，并提交了办理相关担保服务的文件和物件。2018年4月，中介业务员告知原告房贷有逾期，原告才知道赎楼还没完成。在原告的多次催促下，2018年8月24日被告盈晖公司协助买家办理房产过户，支付相关税收等，原告办理了房屋交接手续。按照资金托管及委托付款协议规定，被告盈晖公司应在完税5个工作日后即8月31日将扣除赎楼贷款之后的全部款项退还给原告，但被告盈晖公司以资金周转困难等各种理由推脱。经原告多次电话催促，2018年9月18日被告盈晖公司给原告出具《承诺书》，承诺2018年10月12日全部退还，然而到了时间仍没有退还，后被告盈晖公司、张某1有两次退还，分别在2018年10月26日退还91000元，在2018年11月26日退还24500元，共计退还115500元，剩余尾款340726.45元至今仍未收到退款。被告盈晖公司仍欠原告款项435959元（其中包括剩余卖房尾款340726.45元、违约金95233元）。原告为维护自身利益遂诉至法院。被告盈晖公司辩称：1.被告盈晖公司对原告诉求本金340726.45元无异议；2.关于利息的主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第26条规定，原告主张按每日0.05%计算违约金，明显过高，对高于一年期贷款市场报价利率四倍部分不予支持。被告张某1辩称，1.案涉合同系原告与被告盈晖公司所签，案涉款项是由于被告盈晖公司在监管期间资金链断裂导致无法偿还原告，被告张某1不是本案合同的相对方，被告盈晖公司具有独立法律人格，应由被告盈晖公司独立承担相应的民事责任，原告起诉被告张某1承担责任没有法律及事实依据。2.对原告起诉的监管款本金部分无异议；3.原告按每日万分之五主张违约金明显过高，与其实际损失不匹配，请求予以降低。被告温国伟辩称，因被告盈晖公司的法定代表人张某1在二手房交易过程中利用职务上的便利挪用公司资金归个人使用及进行营利活动，涉及经济犯罪，现已由东莞市第一市区人民检察院提起公诉并处于审理中。本案与正在审理中的刑事案件属于同一法律关系或同一法律事实，请求依法驳回原告的起诉。本院经审理查明，李峰（甲方、买方）、原告（乙方、卖方）与被告盈晖公司（丙方、代理方）签订《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》，约定：乙方转让房产给甲方，甲方因购房资金不足，同意选定由丙方或丙方推荐的担保方为甲方提供第三方担保申请贷款，同意委托丙方代理该房产的贷款、赎楼、过户、缴税等相关事项，贷款银行放款后，甲方的贷款应转入丙方指定的账户，该款项用于结清乙方上述交易房产原抵押的贷款金额，尚有余款的，丙方在完税后5个工作日内，将余款划至乙方指定原告账户。之后，被告盈晖公司因资金周转困难，未能依约向原告返还托管款，被告盈晖公司于2018年9月18日向原告出具《承诺书》，确认原告有456226.45元托管于被告盈晖公司，被告盈晖公司承诺从2018年9月2日开始计算补偿金，于2018年9月28日向原告结算180000元，以及按未结算金额0.05%每天，按实际占用时间向原告支付补偿金；于2018年10月12日向原告结算276226.45元，以及按未结算金额0.05%每天，按实际占用时间向原告支付补偿金。原告与被告盈晖公司、张某1确认，被告盈晖公司已于2018年10月26日向原告返还托管款91000元，于2018年11月26日向原告返还托管款24500元，尚欠原告托管款340726.45元。原告于庭审中明确诉请被告盈晖公司支付违约金95233元（以340726.45元为基数，从2018年11月27日起按每日0.05%的标准计至2020年6月8日止）。被告盈晖公司、张某1、温国伟主张，对计算违约金的起止时间没有异议，但计算标准过高，请求予以调低。原告主张，被告张某1作为被告盈晖公司的股东、法定代表人，被告温国伟作为被告盈晖公司的股东，抽逃出资，滥用股东权利，被告张某1、温国伟应对案涉债务承担责任。被告张某1主张，案涉债务与其没有直接关系，应由被告盈晖公司承担责任，其无需承担责任。被告温国伟主张，案涉合同的相对方是被告盈晖公司，被告温国伟并未挪用被告盈晖公司资金。根据被告温国伟提供的东莞市第一市区人民检察院东一区检刑诉[2020]766号起诉书，东莞市第一市区人民检察院以被告张某1、温国伟涉嫌挪用资金罪向本院提起公诉。三被告确认，该刑事案件尚在审理中。以上事实，有《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》、《承诺书》、房屋买卖合约、银行账户交易明细、刑事起诉书以及本案庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案是合同纠纷。虽然被告张某1、温国伟的职务行为因涉嫌挪用资金罪被检察机关提起公诉，但受害人是被告盈晖公司，而非本案原告，本案是原告基于其与被告盈晖公司之间的合同关系发生民事纠纷而提起的民事诉讼，被告张某1、温国伟涉嫌挪用资金罪刑事案件的审理不影响本案民事案件的审理。对于被告温国伟关于本案应驳回原告起诉的主张，本院不予采纳。案外人李峰、原告与被告盈晖公司签订的《个人二手楼按揭贷款代理服务合同》合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务，否则应当承担相应的违约责任。原告与被告盈晖公司、张某1确认，被告盈晖公司尚欠原告托管款340726.45元，本院予以确认，被告盈晖公司应向原告返还托管款340726.45元。对于原告诉请的违约金。被告盈晖公司逾期未返还托管款的行为已构成违约，根据《承诺书》关于补偿金的约定，原告诉请违约金95233元（以340726.45元为基数，从2018年11月27日起按每日0.05%的标准计至2020年6月8日止），符合双方的约定，且并非明显过高，对于三被告关于调低违约金标准的主张，本院不予采纳；相应地，对于原告诉请的违约金，本院予以支持。因此，被告盈晖公司应向原告支付款项共计340726.45元+95233元=435959.45元，但原告只主张被告盈晖公司向其退还435959元，是其对自己权利的处分，本院予以确认并支持。另，原告诉请将该款项435959元转账到原告账户，没有依据，本院不予支持。对于被告张某1、温国伟应否承担责任的问题。首先，案涉合同的相对方是被告盈晖公司，被告温国伟、张某1并非案涉合同的相对方。其次，虽然被告张某1、温国伟因涉嫌挪用资金罪被检察机关提起公诉，但被害人是被告盈晖公司，而并非本案原告。最后，被告盈晖公司是有限责任公司，原告没有提供证据证明被告张某1、温国伟存在抽逃出资、滥用股东权利的行为。因此，原告诉请被告张某1、温国伟对案涉债务承担清偿责任，欠缺依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告东莞盈晖按揭服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈银杏返还款项435959元。二、驳回原告陈银杏的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3919.7元（原告陈银杏已预交），由被告东莞盈晖按揭服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  梁园园二〇二〇年十二月二十九日书记员  聂晓晴