云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终681号上诉人（原审被告、反诉原告）：王朝廷，男，苗族，1969年11月9日生，云南省马关县人，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。委托诉讼代理人：余正文，北京盈科（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘自福，男，汉族，1975年6月12日生，云南省马关县人，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。委托诉讼代理人：罗洪，云南鼎祥律师事务所执业律师。上诉人王朝廷与被上诉人刘自福农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2019）云2625民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王朝廷上诉请求：依法撤销一审判决并在纠正一审法院认定的错误案件事实后，改判或者发回重审。事实和理由：一、原审采信云南公正【2019】司鉴字第27号《司法鉴定意见书》的鉴定结论”，属适用法律错误，导致认定事实错误。王朝廷在一审时就已经明确指出对该鉴定意见不予认可，鉴定结论的事实依据明显不足，不能作为本案定案的依据，并申请重新鉴定。具体理由如下：1.该鉴定意见书作出的鉴定结论即房屋存在质量问题的具体原因是抹灰时厚度不均匀导致墙面垂直度偏差过大，超出规范要求造成，没有事实依据或者事实依据不足。从鉴定机构的整个鉴定过程来看，鉴定机构根本没有对涉案房屋墙面的抹灰厚度进行过任何勘验。仅用仪器对整个墙面是否平整进行检测。这样的检测，只能检测出墙面不平整以及所悬殊的大小等。根本不可能得出墙面不平整，是抹灰不均匀造成。也有可能是砖工在支砌砖块时，没有吊准垂直线而造成。2.从房屋现状来看，房屋前方的“横梁”以及右侧墙面等明显存在严重的弯曲现象，但是鉴定机构也未对其进行过任何勘测，仅在回复函里面提到，已经用经纬仪进行观测，但是从鉴定过程来看，鉴定机构根本没有进行此项操作，也不可能通过观测就可以得出是抹灰原因造成。结合以上案件事实，并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第三项等有关当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许等相关问题的规定精神，一审法院未同意王朝廷的重新鉴定申请，已严重违反了上述法律规定的精神。二、王朝廷已经对鉴定意见书提出异议，但是鉴定人没有出庭作证，原审审理程序违法。三、原审适用法律错误，事实认定错误。涉案房屋明显存在裂痕以及墙角、横梁等存在严重倾斜和不平整的情况。根据《建筑法》第60条、《建设工程质量管理条例》第32条的规定精神，刘自福应当对涉案的房屋进行修复。具体修复费用，建议贵院同意王朝廷的重新鉴定申请书并委托鉴定机构重新鉴定后再进行确定。刘自福辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院充分审查了双方提交的证据，并委托了鉴定机关对案涉房屋进行了鉴定。刘自福依照合同约定帮王朝廷建盖房屋，已履行完毕应当承担的合同责任，根据合同约定，王朝廷应当支付刘自福相应对价。原审以鉴定意见为定案证据，符合客观事实，该鉴定是一审法院组织双方共同选定的鉴定机构作出，鉴定结论符合法定程序，是合法证据。刘自福向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决王朝廷支付刘自福工钱13060元。2.本案诉讼费由王朝廷负担。王朝廷提出反诉请求：判决由刘自福支付修复费16000元或以鉴定意见为准，并承担鉴定费。一审查明，2018年3月2日，刘自福与王朝廷签订《建房协议书》，约定：单价按每平方180元计算，房屋为毛房建造（不含室内装修），付款方式为浇灌完工经政府验收合格，王朝廷付清给刘自福全部工程款等内容。2018年11月17日，王朝廷出具《欠条》给刘自福收存，载明欠刘自福工钱13060元，承诺2018年12月份前还清。王朝廷于2018年6月6日、2018年7月17日向马关县南捞乡人民政府领取农村危房改造补助资金共计20000元。房屋施工过程中，主体工程由刘自福进行施工，粉刷工程是他人进行施工。现刘自福以王朝廷未支付工钱13060元为由向法院提起诉讼，请求法院判决王朝廷进行支付。王朝廷以房屋存在质量问题向本院提起反诉，要求刘自福支付修复费16000元或以鉴定意见为准支付。涉案房屋经云南公正司法鉴定中心进行鉴定，作出鉴定意见为房屋存在的质量问题主要是由于抹灰造成，建议对原墙面抹灰剔除，重新粉刷处理，工程量为725.7868㎡，修复费为52982.44元。王朝廷支付鉴定费11400元。一审法院认为，对于刘自福主张王朝廷支付其工钱13060元是否应当得到支持的问题。王朝廷与刘自福签订《建房协议书》，是双方真实意思表示，所签订协议为有效协议，双方应按协议履行各自义务，刘自福已按协议施工，且经双方结算，王朝廷也出具《欠条》载明欠刘自福工钱10360元，定于2018年12月份付清，王朝廷应按约定支付刘自福工钱13060元，故对刘自福的诉讼请求，本院应依法予以支持。对于王朝廷反诉主张由刘自福支付其修复费16000元或以鉴定意见为准支付及支付其鉴定费11400元是否应当得到支持的问题。本案在审理过程中，向王朝廷释明对修复费进行明确，其称对鉴定结论有异议而不予明确，且鉴定意见已明确房屋存在的质量问题主要是由于抹灰造成，建议对原墙面抹灰剔除，重新粉刷处理，王朝廷认可涉案房屋的主体工程是由刘自福施工，粉刷工程是他人施工，故对王朝廷反诉主张由刘自福支付修复费及支付鉴定费11400元的请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决王朝廷于本判决生效后十日内支付刘自福工钱13060元。二、驳回王朝廷的反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经过二审询问，王朝廷对鉴定意见认定房屋存在的质量问题主要是由于抹灰造成有异议，其认为，主要原因不仅仅是抹灰造成，还有主体工程的质量原因造成，并且次要原因至今未查清。本院认为，该异议涉及到本案的争议焦点问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：云南公正[2019]司鉴字第27号司法鉴定意见书能否作为本案认定的依据。本院认为，该鉴定意见书系王朝廷向人民法院申请，经征求双方意见，同意由人民法院指定鉴定机构，故人民法院委托了云南公正司法鉴定中心鉴定，作出了云南公正[2019]司鉴字第27号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。二审中，鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员认可原鉴定意见中未对房屋横梁是否存在质量问题作出认定，以及在现场勘验时未对墙体上抹灰面剔除进行查看，故本院要求鉴定机构限期作出补充鉴定。鉴定机构进行补充鉴定后出具了回复函。该回复函中明确，房屋横梁无质量问题，房屋立面垂直度的问题确定由抹灰施工造成，与鉴定意见书中的认定一致。此外，一楼和二楼底部有一横截贯穿裂缝，系因基础建设主体工程施工造成，经修复可达安全使用，修复费为3206.25元。鉴定机构的回复函经双方当事人进行了质证。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见书尽管存在瑕疵，但该瑕疵已通过补充鉴定的形式进行了补正，故鉴定意见书及回复函可以作为本案的定案依据。根据回复函所确定的鉴定内容，可以认定，案涉房屋存在的倾斜度问题系抹灰造成，而抹灰工程并非由刘自福施工，刘自福对于因抹灰造成的损失不应承担赔偿责任。但由于该房屋存在楼梯裂缝的主体工程质量问题，故该部分的修复费用应当由刘自福承担。王朝廷关于该事项的上诉理由部分成立，本院予以支持。刘自福应当向王朝廷支付修复费3206.25元。另外，关于鉴定费由谁承担的问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”王朝廷为证明其主张，向法院申请鉴定，该笔费用已由王朝廷直接支付给了鉴定机构。根据上述“谁主张、谁负担”的规定，鉴定费用由王朝廷自行负担。综上所述，王朝廷的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省马关县人民法院（2019）云2625民初543号民事判决第一项，即“由被告（反诉原告）王朝廷于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘自福工钱13060元；”二、撤销云南省马关县人民法院（2019）云2625民初543号民事判决第二项，即“驳回由被告（反诉原告）王朝廷的反诉请求；”三、刘自福于本判决生效之日起一次性向王朝廷支付修复费3206.25元；四、驳回王朝廷的其他反诉请求。一审案件受理费612元，由刘自福负担150元，王朝廷负担462元；二审案件受理费612元，由刘自福负担150元，王朝廷负担462元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年十二月三十一日书记员 李思颖