内蒙古自治区克什克腾旗人民法院   民事判决书   （2020）内0425民初370号   原告（反诉被告）：刘万良，男，1989年5月12日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古赤峰市。   被告（反诉原告）：郎立军，男，1965年8月8日出生，满族，牧民，住所地内蒙古赤峰市。   委托诉讼代理人：付桂芝（郎立军妻子），女，1967年3月11日出生，蒙古族，牧民，住所地内蒙古赤峰市。   原告（反诉被告）刘万良诉被告（反诉原告）郎立军合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月23日做出（2018）内0425民初2589号民事判决书。刘万良与郎立军均不服（2018）内0425民初2589号民事判决书，向赤峰市中级人民法院提起上诉。赤峰市中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）内04民终3931号裁定书，裁定本案发回本院重新审理。本院于2020年1月15日立案受理后，依法另行组成合议庭两次公开开庭进行了审理。两次开庭审理时，原告（反诉被告）刘万良，被告（反诉原告）郎立军及其委托诉讼代理人付桂芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本诉原告刘万良在原一审向本院提出诉讼请求：一、依法判令解除原被告双方于2018年6月2日签订的《合同书》；二、判决被告支付原告人工费、材料费、钢材定金合计18万元；三、被告郎立军承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年6月2日，原告与被告签订《旅游合作开发合同》，约定在被告承包的位于内蒙古赤峰市克什克腾旗乌兰布统开发区苏木元宝山嘎查青年地草牧场上共同开发建设旅游景点，由原告刘万良负责提供资金建设和办理工商营业执照，由被告办理草原临时使用证，后双方协商解除合作开发合同。当日签订了一份《建筑施工合同》被告将原告已施工建设的工程以大包方式承包给原告施工。原告已经组织人力设备、购买材料进行施工，原告已经将建筑面积1080平米的二层楼房的基础地梁施工完毕，部分基础已经开始砌砖。被告乘原告外出将原告存于临时办公地点双方签订《建设施工合同》撕毁，以其行为表示不履行合同，为此原告依法提起诉讼。现刘万良将诉讼请求变更为：一、解除原告刘万良与被告郎立军的旅游合作开发关系。二、由被告郎立军与原告刘万良共同承担《百花谷》项目已经完成的建筑费、材料费、施工费约80000元。三、由被告郎立军承担2018年7月8日私自扣押原告刘万良欲搬走已经运入场中的所有建材、机械和被告郎立军私自占用的建材及2018年7月8日原告支出的运费、人工费合计216833元，清单如下：钢筋3.4T×3800元=12920元；木方3000棵×28元=8400元；水泥23T×340元=7820元；施工模板320块×82元=26240元；水管2件×2250元=4500元；PVC管38根×65元=2470元；；PVC管件120个×10元=1200元；铅丝1件×280元=280元；电源线200米×4.5元=900元；扎线1件×340元=340元；石子92方×68元=6256元；水洗沙子90方×80元=7200元；红砖30000块×0.42元=12600元；石方23方×65元=1495元；电焊机4200元；50发电机13000元；打弯机3700元；套子机4600元；水准1100元；精准仪8900元；振导器800元；柴油200斤×4元=800元；断缝机800元；草垫子30套×20元=600元；手推车子3套×380元=1140元；尖锹、平锹30把×12元=360元；灰斗20个×12元=240元；搅拌机1800元；软管200米×2元=400元；塑料布772元；人工费：搬车装运1600元；运费3800元；合计216833元；四、由被告郎立军承担本案诉讼费用。补充如下事实与理由：被告郎立军无法证明位于××区的土地是可用于建设《百花谷》项目的土地，因此合作关系不成立，请求解除原告刘万良与被告郎立军的旅游合作开发关系。因双方共担风险、共负盈亏，因此《百花谷》项目已经建成部分由被告郎立军和原告刘万良共同承担。因被告郎立军私自扣押原告欲搬走已经运入场中的所有机械、建材，导致时间过长，而且因被告郎立军的使用导致无法继续使用和退还，理应由被告郎立军承担。因被告郎立军无法证明位于乌兰布统开发区元宝山青年地的土地可以用于建设《百花谷》项目，也无法证明乌兰布统开发区元宝山青年地的土地的合法性，已经违约，所以本案诉讼费用理应由被告郎立军承担。   本诉被告郎立军辩称，同意解除《建设施工合同》因为此合同就是为了掩人耳目做的虚假合同，不是双方真实意思表示，真实合同是2018年6月2日的《合同书》。原告称我单方毁约，要求赔偿损失不能得到支持，对方是怕他不是本地人而受到惩罚，让我和他做一份承包建筑合同。因为他没有取得国家有关机关认可就在我草场施工，严重违反《中华人民共和国草原法》第五十二条规定，即草原上经营旅游性活动，应当符合有关草原保护，建设，利用规划，并事先征得县以上地方人民政府主管部门同意，方可办理有关手续，是对方未经审批就开始建筑，用建筑合同套取我个人利益，所以我给予制止。根据法律规定，任何合同在违反法律时都属于无效合同，没有取得国家审批手续就在草原上建筑违反法律规定。刘万良要求赔偿本身就是笑话，一切自己策划的东西让别人赔偿？同时我要求原告存放在我那里的东西支付占地费每天500元，看护费每天600元，补偿后方可拿走物品，另要求对方清除地梁，运出我的草场，恢复原样，重型机械不得进入草场，否则按当地罚款规定处罚。我现在的土地是合理合法的，我和原告签订了一份合同，原告提出的人工费和所有建筑材料的问题，我和原告签订合同时，明确注明了甲方只出土地，剩下所有的材料、出资等投入问题都是乙方承担，至于原告用了多少东西，是原告的问题，现在我要求原告继续履行合同，提供建设场地的材料，我和原告共同经营百花谷合作项目。原告没有出具合法的旅游手续，造成的后果由原告承担，共担风险、共负盈亏的前提是原告和我建成百花谷项目。没有哪一级政府说乌兰布统不能开发旅游，也没有出具合法的红头文件。   反诉原告郎立军向本院提出诉讼请求：一、要求对方继续履行合同，完成合同所说的义务；二、由于对方无故放弃合同让本人今年在旅游这一块损失最低估价20万元，对方应当予以赔偿；三、反诉费由对方承担。事实与理由：根据诉讼案证据证明，我们双方在遵守宪法的基础上，双方平等互利的原则，签订以上《合同书》，合同的第二条规定，由乙方（刘万良）负责办理工商登记等一切手续，也就说明乙方将负责一切合法经营的手续，乙方出资，也规定分红份额，由此可见甲方（郎立军）没有出资义务，也没有办理手续的责任，而此合同不违反合同法有关规定，具有法律效力，故要求对方继续履行；损失20万元计算如下（一层有房间26间，本地旅游每间房每天500多元，旅游旺季60天，总收入78万元，双方各占50%，我应得39万元，除去一切费用，最低收入20万元）。   反诉被告（本诉原告）刘万良辩称，关于办理手续一事，是对方出合理土地之后我办理工商等相关手续，对方当时和我谈的时候说的是建设用地，但是现在却是农牧业建设用地，按照法律规定，应该由对方去办理，不可能是我办理，如果我办理也需要对方给我出具委托手续。关于合同，对方的《合同书》是无效的，在同一天又重新签订了《建设施工合同》，我要求解除《合同书》。我不可能继续履行涉案的合同，因为旗政府已经下发了通知，合同中说的所有手续由我办理，指的是运营手续。《合同书》中约定的甲方出土地，关于土地的手续应有建设用地性质，能够证明是郎立军的土地，郎立军没有提供上述手续，郎立军违约在先，所以我不同意支付郎立军的损失。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1、本诉原告刘万良提交的《建设施工合同书》一份,因为该份合同是一份被撕毁的合同，不具有完整性，且本诉被告郎立军否认该份合同是双方当事人的真实意思表示，故本院对该份合同不予采信。   2、本诉原告刘万良提交的《彩钢房承包合同》一份及购货清单六枚、收据三枚，因承包合同中没有郎立军签字，购货清单及收据均不是正规发票，不能认定是用于合伙事务，无法确认其真实性，本院不予采信。在本案中原告刘万良补充提交发票三枚，三枚发票出具日期均为2020年，无法核实发票的真实性以及与本案的关联性，本院不予采信。   3、本诉原告刘万良提交的克什克腾旗人民政府办公室印发的《关于乌兰布统旅游区乌兰布统自然保护区综合整治方案通知》一份，因该份证据是在政府网站上公布的文件，本院对其真实性予以确认。   4、本诉原告刘万良提交的（2018）内0425民初2589号卷宗中照片39张，本次开庭提交照片3张，根据现场勘验能够证明刘万良运过去的部分材料现在还留在施工现场，但仅通过照片不能证明被告郎立军私自用了原告的建筑材料，对于原告的该证明目的不予支持。   5、反诉原告郎立军提交的《合同书》一份，双方当事人对合同的真实性没有异议，故本院予以采信。   6、本院对现场进行了勘验，并制作了勘验笔录二份，视频资料二份，系为了查明案件事实对涉案现场进行的勘查，并非搜查，对其真实性本院予以确认。   7、本院依刘万良的申请调取的公安机关出警执法记录录像光盘一张，该录像光盘是在公安机关调取的光盘，具有真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。   本院经审理，认定事实如下：2018年6月2日，郎立军作为甲方，刘万良作为乙方签订了《合同书》一份。约定，1、甲乙双方自愿合伙建设经营百花谷项目，甲方出土地，乙方出资金，土地位于内蒙古赤峰市克什克腾旗乌兰布统开发区苏木元宝山嘎查青年地，乙方出资建设，甲方占股50.1%（百分之五十点壹）；乙方占股49.9%（百分之四十九点九）；2、本合伙依法组成合法企业，乙方负责办理工商登记等一切手续；3、本合伙企业经营期限为永久性（如遇特殊情况，共同商议）；4、合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。企业盈利额的50%按照各自投资比例分配，剩余50%用于建设、运营；5、他人可以入伙，但是需要经甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议，补充协议需本协议合同具有同等效力；本合同一式二份，甲乙双方各执一份。   合同签订后，本诉原告刘万良组织人力、设备、购买材料入场进行了实际施工，因施工地点没有办理建设审批手续，已经施工的部分被政府拆除。2018年7月8日，刘万良欲撤走已经运入场中的建材，郎立军进行拦阻，刘万良遂报警。公安机关到现场了解情况，并对郎立军进行了劝说，劝说未果，双方诉诸法院。2019年4月8日，法院组织双方当事人到现场对现存建材进行勘验，勘验的情况显示现场中存放的刘万良进场工具及建材清单如下：1、50发电机组一套；2、打弯机一套；3、套子机一套；4、钢筋（长钢筋10根、短钢筋10根、成卷钢筋6卷）；5、木方（两堆1295根，已用212根）；6、水泥（90袋）；7、施工模板（315块）；8、水准一套；9、电焊机一套；10、角磨机一个（红色）；11、小锅一个；12、水管两盘；13、PVC管38根；14、手推车2个。2020年11月12日，法院组织双方当事人对现场建材进行勘验，刘万良、郎立军对现场现存建材均认可以2019年4月8日现场勘验制作的统计表为准。   本院认为，双方于2018年6月2日签订的合同书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方应当依照约定履行合同。但在履行合同过程中，双方约定建设百花谷项目旅游点的地点不允许建设旅游项目，这是众所周知的事情，原在该地点建设的基础工程也已经被拆除，该合同已经实际无法继续履行，故本诉原告刘万良要求解除双方签订的《合同书》的诉讼请求本院予以支持。反诉原告郎立军要求继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。   关于刘万良主张的被告郎立军应与原告刘万良共同承担《百花谷》项目已经完成的建筑费、材料费、施工费约80000元，庭审中刘万良未提交有效证据予以证明上述费用实际支出为多少，亦未提交鉴定申请予以鉴定确定，应承担举证不能的不利后果。2018年6月2日，双方签订的《合同书》中约定甲方郎立军出土地，乙方刘万良出资建设，并负责办理工商登记等一切手续。能够确定双方知悉土地性质及建设旅游点应当报请相关部门审批批准，刘万良在未正确审查土地性质、未取得相关建设许可前贸然购买并运输建设材料到现场，组织人力、机械进行实际施工，后因未取得建设许可而被迫停工并被拆除已建部分，刘万良对上述施工造成的损失具有过错。签订合同时，郎立军知道双方系合作开发经营百花谷旅游项目，约定其提供土地，该土地应该是符合开发旅游项目的建设用地，现该土地不能依法获得审批经营旅游项目，郎立军对合同的无法继续履行亦存在过错。基于双方合作共赢、共担风险、共负盈亏的约定，故原告主张建筑材料费、施工费损失由其本人负担，郎立军土地面貌被改变进行恢复等产生的损失由郎立军负担。关于郎立军主张的20万元的损失，应系合同能正常履行共同经营百花谷项目的可得利益损失，刘万良对上述可得利益损失亦有期待权，现因合同不能实际履行且双方对合同不能实际履行均存在过错，亦基于双方合作共赢、共担风险、共负盈亏的约定，本院不予支持。   对郎立军庭审时提出要求给付看护费、场地费的答辩意见，本院认为，双方并未形成看护合同。刘万良曾于2018年7月8日欲将材料运走，是郎立军阻拦造成材料现在仍然存放于郎立军处。且根据现场勘验及庭审，郎立军对现场材料的数量不知情，且称丢失与其无关并拒绝查点。亦能证明双方不存在看护一事，故对郎立军要求看护费、场地费的答辩意见，本院不予采纳。关于郎立军庭审中主张刘万良施工中使用其红砖、石头、沙子、搅拌机及运费，因未提交证据，且刘万良予以否认，本院不予支持。   关于《合同书》无法继续履行后，本诉原告刘万良施工进场时运入施工地点的建筑器材、机械等该如何处理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，现合同因不能实际继续履行，予以解除，对于尚未履行的部分应当终止履行，刘万良为了施工进场的建筑材料及器械归刘万良所有，其可以取回。双方不存在看管合同，郎立军以刘万良需要支付看管费和场地费为由阻止刘万良取回机械和材料无事实和法律依据。经过本院现场勘验，刘万良运入场中的建筑器材、机械还在郎立军处，刘万良可以请求返还原物。2020年11月12日，法院组织双方当事人对现场建材、机械进行勘验，刘万良、郎立军对现存建材、机械均认可以2019年4月8日现场勘验制作统计表为准，故返还器材及材料本院以2019年4月8日现场勘验制作的统计表为准。刘万良未能充分举证证明郎立军私自使用了其现场存放的材料，对其主张的该部分损失，本院不予支持。对于刘万良要求郎立军承担扣押器材、机械产生的折旧等损失，因刘万良未能提供有效单据，也未对该部分损失申请鉴定，本院无法确认其损失具体数额，故不予支持。关于刘万良主张的2018年7月8日支出的运费、人工费，因未提交证据予以证明，本院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：   解除原告（反诉被告）刘万良与被告（反诉原告）郎立军于2018年6月2日签订的《合同书》；   二、被告（反诉原告）郎立军于本判决生效后十日内返还原告刘万良（反诉被告）在现场的物品，包括：50发电机组一套、打弯机一套、套子机一套、钢筋（长钢筋10根、短钢筋10根、成卷钢筋6卷）、木方1083根（1295根-212根）、水泥90袋、施工模板315块、水准一套、电焊机一台、红色角磨机一个、小锅一个、水管两盘（600米）、PVC管38根、手推车2个。   三、驳回本诉原告刘万良的其他诉讼请求；   四、驳回反诉原告郎立军的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费4100元，由本诉原告刘万良负担。反诉案件受理费4300元，由反诉原告郎立军负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审判长 韩 忠   审判员 李炳洲   人民陪审员 代素霞     二○二○年十二月二十三日   法官助理 杨长清   书记员 杨 扬