北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民初645号原告：创思兰博（北京）科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张启磊，董事长。委托诉讼代理人：郑玮，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙奇敏，北京市安理律师事务所实习律师。被告：潮州市名源陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市枫溪区枫一银槐路七横一号厂房。法定代表人：黄静芳，执行董事。被告：蔡廷祥，男，1965年7月12日出生，汉族，住广东省潮州市枫溪区。委托诉讼代理人：窦慧靖，嘉源萧一峰（广州）联营律师事务所律师。原告创思兰博（北京）科技股份有限公司（以下简称创思兰博公司）与被告潮州市名源陶瓷有限公司（以下简称潮州名源公司）、被告蔡廷祥借款合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，潮州名源公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2019年12月3日作出本院具有管辖权的民事裁定书，潮州名源公司在上诉期内提起上诉，北京市高级人民法院于2020年4月17日作出（2020）京民辖终32号民事裁定书，裁定驳回潮州名源公司的上诉，维持原裁定，故本案民事裁定书现已生效。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告创思兰博公司的委托诉讼代理人郑玮、孙奇敏，被告蔡廷祥的委托诉讼代理人窦慧靖均到庭参加了诉讼，被告潮州名源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。创思兰博公司向本院提出诉讼请求：判令1.潮州名源公司向创思兰博公司支付借款本金100975555.56元及利息（以借款本金100975555.56元为基数，按照月利率1.5％标准计算，从2018年12月10日计算至实际给付之日止）、违约金（以借款本金100975555.56元为基数，按照日万分之五的标准计算，从2019年2月9日计算至实际给付之日止）；2.潮州名源公司承担本案律师费5万元、财产保全担保费151463.33元；3.蔡廷祥对潮州名源公司上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由潮州名源公司、蔡廷祥承担。事实和理由：2018年12月10日，创思兰博公司与潮州名源公司签订《借款协议》，约定潮州名源公司向创思兰博公司借款100975555.56元，借款期限2个月，自2018年12月10日至2019年2月9日，月利息1.5％，到期未还每日按日万分之五的标准支付违约金，如因潮州名源公司未还款导致创思兰博公司向人民法院提起诉讼，潮州名源公司还应承担律师费、诉讼费等其他损失。同日，蔡廷祥为上述《借款协议》出具《担保函》，根据《担保函》约定，当潮州名源公司未按时履行还款义务，蔡廷祥承担连带保证责任，履行代偿义务，担保范围包括《借款协议》约定的借款本金及利息、违约金以及因追收该笔借款支出的各项费用。2018年12月10日，创思兰博公司账户内资金100975555.56元汇入潮州名源公司账户。2019年2月9日借款期限届满后至今，潮州明源公司公司并未履行还款义务。创思兰博公司于2019年5月27日向蔡廷祥发函，要求蔡廷祥承担连带保证责任，但蔡廷祥拒收快递，且未承担担保责任。潮州名源公司未参加庭审，其提交书面答辩意见称，一、创思兰博公司主张的违约金和利息不符合《借款协议》约定，不应得到支持。1.《借款协议》对违约金的约定前后不一且存在改动的情况，应认定潮州名源公司与创思兰博公司并未就违约金达成一致意见，创思兰博公司主张日万分之五的违约金缺少合同依据。2.《借款协议》约定的利息仅为期内利息，创思兰博公司无权要求潮州名源公司承担期限届满后的利息。二、创思兰博公司主张逾期后利息以及违约金，合并计算后年利率达到36％，超过了民间借贷司法保护的上限，不应得到支持，案涉借款利率的上限应为4倍LPR即16.8％。三、创思兰博公司关于律师费的主张缺少证据证明，应予驳回。创思兰博公司仅提供了金额为5万元的发票，不能证明该发票与本案有关。四、《借款协议》没有约定诉讼保全责任保险费，且该费用并非创思兰博公司提起诉讼必然发生的费用，不应由潮州名源公司承担。蔡廷祥辩称，一、创思兰博公司未在保证期间内要求蔡廷祥承担保证责任，蔡廷祥的保证责任已经免除。《担保函》约定蔡廷祥承担连带保证责任，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，蔡廷祥的保证期间应当从主债务履行期届满之日起开始计算六个月。主债务履行期于2019年2月9日届满，故蔡廷祥的保证期间至2019年8月9日到期。本案中，创思兰博公司提供的快递投递记录，看不出收件人和寄件人的信息，也无法判断快递内文件的内容，不能证明其在保证期间内要求蔡廷祥承担保证责任，因此，蔡廷祥的保证责任已经免除，创思兰博公司要求蔡廷祥承担连带责任的诉讼请求应予驳回。二、即使蔡廷祥应承担保证责任，所需负担的费用也不应按照创思兰博公司主张计算。1.创思兰博公司主张的违约金没有合同依据，且关于利息和违约金的主张违反了相关司法解释的要求。第一，《借款协议》第八条关于违约金的约定前后不一，结合上下文亦无法判断违约金的具体计算标准，应视为约定不明。第二，创思兰博公司主张的利息和违约金合并计算后年利率约36％，即使创思兰博公司单独主张利息，年利率也为18％，均超过了一年期贷款市场报价利率的四倍。2.创思兰博公司关于诉讼保全责任保险费用和律师费的主张缺乏合同依据和证据支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明以下事实：创思兰博公司向本院提交一份2018年12月10日其作为甲方、出借方与乙方、借款方潮州名源公司签订的编号为SC20181210的《借款协议》的复印件，其中载明：一、借款金额和还款时间。乙方向甲方借款100975555.56元，乙方于2019年2月9日前还清甲方本次借款本息。二、借款期限。借款期限2个月，自2018年12月10日起至2019年2月9日止。三、借款利息。自借款之日起，按实际借用金额及借用时间计算借款利息，在协议约定的借款期内月利为1.5％（百分之一点五）。八、违约条款。乙方如未按照本协议约定履行还款义务的，应按照本协议借款金额，每逾期一日（将月修改为日），承担万分之五（0.0005％）违约金，直至乙方向甲方归还借款本息为止。如因乙方未还款导致甲方向人民法院提起诉讼的，乙方还应承担律师费、诉讼费等其他甲方损失。创思兰博公司向本院提交一份2018年12月10日创思兰博公司（甲方）与蔡廷祥（乙方）签订的《担保函》复印件，其中载明：甲方于2018年12月10日与潮州名源公司签署了金额为100975555.56元《借款协议》，其中甲方为出借方，潮州名源公司为借款方，关于担保事项，甲乙约定如下：乙方承诺作为潮州名源公司的还款担保人，承诺自愿为潮州名源公司的借款承担连带保证责任，若潮州名源公司未在该协议约定期限内归还借款本金及利息，乙方承担担保责任、履行代偿义务。担保范围：《借款协议》约定的借款本金及利息，违约金以及因追收该笔借款支出的各项费用，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。创思兰博公司向本院提交一份2018年12月10日的《借记通知书》，其中载明：客户：创思兰博公司，账号：×××，业务类型：XIB内部转账（前台），交易分行：厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行。收款人账号：×××，收款人账户：潮州名源公司，汇款金额：100975555.56元；交易附言：归还贷款。2019年6月21日，张德志向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司转账151463.33元。2019年6月24日，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司出具诉讼保全责任保险保险单，其中载明，投保人创思兰博公司，被保险人创思兰博公司，被保全人蔡廷祥，标的信息为蔡廷祥名下相当于100975555.56元银行账户或等值的财产，保险费151463.33元。2019年7月3日，本院作出（2019）京01财保124号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结蔡廷祥价值100975555.56元的财产。案件申请费5000元，由创思兰博公司负担。2020年，创思兰博公司（委托人、甲方）与北京市安理律师事务所（受委托人、乙方）签署《委托代理协议》，约定甲方委托乙方在本案中担任甲方诉讼代理人，基本代理费为5万元。2020年7月23日，北京完美空间教育科技有限公司代创思兰博公司向北京市安理律师事务所支付代理费5万元。北京市安理律师事务所于次日出具北京增值税普通发票。诉讼中，创思兰博公司称其于2019年5月27日向蔡廷祥发出《通知函》，要求蔡廷祥承担连带责任，因蔡廷祥拒收而被退回，为此，创思兰博公司向本院提交顺丰邮寄运单详情，其中载明寄件人为张先生，收件人为蔡廷祥，物品名称为文件，该快件于2019年5月27日由于客户拒收快件派送不成功。经庭审质证，蔡廷祥认可该快递的形式真实性，但主张无法证明快递的内容，不能证明创思兰博公司在保证期间内要求蔡廷祥承担保证责任。诉讼中，潮州名源公司向本院邮寄一份落款时间2020年10月30日的书面质证意见，认可《借款协议》和《借记通知书》的真实性。诉讼中，对于《借记通知书》中附言“归还贷款”，创思兰博公司解释称款项用途系潮州名源公司用来归还贷款的。诉讼中，创思兰博公司称《借款协议》《担保函》无法提供原件，系因《借款协议》《担保函》原件目前存放在中国建设银行中关村分行的保管库中，该保管库系以创思兰博公司员工的名义开立，钥匙由蔡廷祥掌握。蔡廷祥认可存在和创思兰博公司共同开立保管库的情况，但称钥匙其未找到，通过密码亦可以打开保管库。创思兰博公司对此不予认可，主张其不掌握密码，且保险库需由钥匙打开。对于将《借款协议》《担保函》共同锁在保管库中的原因，蔡廷祥称系因其签署的《担保函》并非其真实意思表示，主张系受胁迫签署。创思兰博公司未能作出合理解释。诉讼中，创思兰博公司主张蔡雪凯、任锋并非潮州名源公司股东或员工，也未见相关授权手续，蔡雪凯与蔡廷祥存在亲缘关系，故为查明案件事实，申请追加蔡雪凯、任锋作为第三人参加本案诉讼。诉讼中，潮州名源公司向本院邮寄加盖有其公章的落款时间为2020年6月17日的送达地址确认书，载明送达地址为：广州市天河区华夏路8号合景国际金融广场901任文静收，联系电话159XXXXXXXX。本院开庭前，均向潮州名源公司上述地址及法定住所地邮寄送达开庭传票，向法定住所地邮寄送达均显示退回，向送达地址确认书邮寄送达均显示签收。潮州名源公司向本院邮寄管辖异议申请、管辖异议上诉状、答辩状、书面质证意见等材料，邮寄单均显示寄件地址系潮州名源公司法定住所地。诉讼中，本院收到一份邮寄的未署名、无落款时间的《反映函》，其中载明：“创思兰博公司与潮州名源公司并没有实际借款关系，蔡廷祥也没有提供真实的保证。2018年1月创思兰博公司为潮州名源公司向厦门银行借款提供担保，后来由于潮州名源公司无法归还银行借款，银行要求创思兰博公司承担担保责任，2018年12月10日银行把创思兰博公司账上的10500万元定期存款中的100975555.56元划给了潮州名源公司，创思兰博公司为此还在珠海起诉了银行，案号为（2020）粤0402民初7040号。”《反映函》还提供了庭审直播链接。《反映函》后附有厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行在该案中提交的答辩状、证据清单以及创思兰博公司出具的代理意见。对此，创思兰博公司称，确实存在该案，但已调解结案，该案涉及的是创思兰博公司在厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行存款的利息问题，不涉及创思兰博公司为潮州名源公司提供担保的事项。对于创思兰博公司是否为潮州名源公司提供过担保，创思兰博公司表示不清楚。创思兰博公司向本院邮寄一份其与厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行储蓄存款合同纠纷案民事调解书，但称因涉及保密条款，故不能作为证据提供，仅供法庭参考。本院认为，创思兰博公司主张其与潮州名源公司之间存在借款合同关系，蔡廷祥为潮州名源公司案涉借款提供连带责任保证担保，故主张潮州名源公司偿还借款本息，蔡廷祥承担连带清偿责任。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”首先，创思兰博公司始终未能提交《借款协议》《担保函》原件，虽然潮州名源公司向本院提交书面质证意见中对《借款协议》的真实性予以认可，蔡廷祥对《担保函》的真实性予以认可，但创思兰博公司对于《借款协议》《担保函》原件存放于其与蔡廷祥共同开立的银行保管库中的原因及目的，始终未能作出合理解释，且当事人之间此种交易模式明显有违常理。其次，根据创思兰博公司和蔡廷祥陈述，银行保管库系由双方共同开立，户名是以创思兰博公司员工名义开立，蔡廷祥掌握钥匙。诉讼中，本院多次询问创思兰博公司是否能够提供合同原件以及保管库打开的方式，创思兰博公司称需蔡廷祥提供钥匙，蔡廷祥称钥匙未找到，创思兰博公司持有密码，无需钥匙即可打开保管库，创思兰博公司则主张没有密码，只有用钥匙才能打开保管库，本院要求创思兰博公司向银行核实在对方不配合的情况下如何打开保管库，创思兰博公司未回复，虽然本院释明无法提供合同原件需承担不利后果，但创思兰博公司和蔡廷祥均未提交《借款协议》《担保函》原件，虽然潮州名源公司向本院提交书面意见对《借款协议》的真实性不持异议，但始终未能参加庭审陈述案件事实，故本院对《借款协议》《担保函》是否真实存在以及约定内容与复印件是否一致高度存疑。再次，创思兰博公司提供的银行《借记通知书》显示“扣帐金额”为100975555.56元，虽然能够确定款项自创思兰博公司账户划入潮州名源公司账户，但“交易附言”记载为归还贷款。诉讼中，本院收到《反映函》及相关附件后，向创思兰博公司核实相关情况，创思兰博公司认可《反映函》中提及的其与厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行存在诉讼，亦认可潮州名源公司在厦门国际银行股份有限公司珠海凤凰北支行有借款，但否认其提供担保的事实。本院认为，在创思兰博公司未能提供《借款协议》原件的情况下，上述扣账金额精确到分，与惯常借贷特征不符，故尚不能就此认定创思兰博公司向潮州名源公司提供了借款。综合上述，本院认为，依据现有证据并结合本案庭审情况，尚不足以认定创思兰博公司和潮州名源公司之间形成借款合同关系，创思兰博公司关于潮州名源公司偿还借款本息、蔡廷祥承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持，其要求潮州名源公司、蔡廷祥共同承担律师费、财产保全费等诉请，本院亦不予支持。另，在创思兰博公司未能提供《借款协议》《担保函》原件的情况下，其申请追加蔡雪凯、任锋作为第三人参加本案诉讼，对本案事实认定并无影响，本院不予准许。潮州名源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回创思兰博（北京）科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费677441元，由创思兰博（北京）科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 甄洁莹审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年十二月三十日法官助理 苑 珊书 记 员 曹明媛证据目录一、创思兰博公司向本院提交以下证据材料：证据1.《借款协议》；证据2.《担保函》；证据3.打款记录；证据4.快递寄送记录；证据5.律师费付款发票；证据6.诉讼保全责任保险保险单（抄件）；证据7.中国银行人民币汇款业务回单；证据8.厦门国际银行网上银行交易回单打印页面截图；证据9.《借记通知书》；证据10.厦门国际银行明细对账单；证据11.《委托代理协议》；证据12.律师费支付凭证；证据13.保全保险费支付凭证；证据14.（2019）京01财保124号民事裁定书及通知；证据15.通知函邮寄信息截图。