山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3229号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司，住所地：浙江省宁波市海曙区和义路95号。负责人：苏金华，总经理。委托诉讼代理人：王瑞聪，山西诚敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马万红，男，1973年9月6日出生，汉族，现住山西省临汾市翼城县。委托诉讼代理人：李成华，翼城县唐兴镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：翼城县天顺祥物流有限公司，住所地：翼城县南环路凤凰实业旁。法定代表人：贾彩萍，总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称太平洋财险宁波分公司）因与被上诉人马万红、翼城县天顺祥物流有限公司（以下简称天顺祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2020）晋1022民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险宁波分公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决中由第二被告太平洋财险宁波分公司直接承担赔偿责任，依法改判由天顺祥公司承担赔偿责任。2.请求依法撤销一审判决中认定涉及雇主责任险赔偿责任为163214.73元，依法改判按认定涉及雇主责任险赔偿责任参照保险合同约定金额为13379.97元（其中医疗费4379.97元，误工费9000元）。3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、马万红以提供劳务者受害责任纠纷起诉天顺祥公司，该诉讼应确定的是天顺祥公司对其的赔偿责任，显然不满足《保险法》第六十五条和《保险法司法解释四》第十四条的规定，缺乏依据。天顺祥公司作为接受劳务一方，应对马万红承担相关责任。我公司与天顺祥公司订立雇主责任险保险合同属于保险合同关系，而马万红与我公司并无直接的法律关系，原审判决由我公司直接向马万红承担赔偿责任，是将两种不同的法律关系并案处理，存在明显错误。二、原审法院将马万红相关损失中的住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费等认定由我公司承担，加重了保险人的责任。本案非工伤保险待遇纠纷，涉及到马万红的伤残等级问题应当参照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。根据保险合同和特别约定，涉及保险赔偿责任中的伤残赔偿金计算金额九级为30000元，然而原审法院认定雇主责任险中承担的九级伤残赔偿金金额为133048元，远超过雇主责任险所应承担的赔偿责任。根据保险合同特别约定第4条，本案中马万红花费医疗费4966.63元，故雇主责任险中应承担的医疗费用为4379.97元。综上，原审判决不符合事实依据，请求二审法院依法改判支持上诉人诉求。马万红辩称：一、被保险人天顺祥公司并未向太平洋财险宁波分公司提出向马万红直接支付保险金的书面请求，明显属于“被保险人怠于请求”的法定情形。另外，天顺祥公司对雇主责任在本案中符合“能够依法确定”其他情形。根据《保险法》第六十五条第二款规定，及《保险法司法解释四》第十四条规定，根据上述法律规定，答辩人依法享有保险金给付请求权，上诉人的上诉人理由依法不能成立。二、上诉人诉称马万红的住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费不属于涉及雇主责任责任险的理赔范围，根据合同法41条规定，上诉人作为格式条款的一方，应承担不利解释的法律后果。雇主责任险的特别约定条款明确约定：伤残程度以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为准，上诉人置约定不顾，错误解读鉴定依据。上诉人称伤残赔偿金的约定的伤残系数问题，已经被中国保监会（2013）46号《关于人身保险伤残程度与保险给付比例有关事项的通知》文件明文废止，上诉人的伤残系数约定明显示约定大于法定，严重违背诚实信用原则。上诉人称医疗费应当扣除100元再按90%进行赔付，明显属于排除投保人依法享有的权利。依法属于保险法19条规定的无效条款，而且没有证据证明其依法履行了提示和说明义务，依法不产生法律效力。恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。天顺祥公司未作答辩。马万红向一审法院起诉请求：1.请求二被告共同赔偿原告医疗费4966.63元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、残疾赔偿金133048元，误工费9000元、护理费10800元、鉴定费1500元等经济损失共计164714.73元。2.请求二被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告马万红系被告天顺祥公司雇佣的司机。2020年3月22日，原告马万红接受被告天顺祥公司指派，驾驶×××重型半挂车在翼城县信诚煤业公司卸煤，在卸货解篷布时不慎从车顶掉下摔伤。当晚，同公司司机邓红社将原告马万红送到翼城县中医医院清创包扎，第二天因伤情严重，遂在翼城县中医医院办理了住院手续，邓红社拨打95500电话向被告太平洋财险宁波分公司报案。原告马万红的伤情被诊断为“右额部皮裂伤、右面颊皮擦伤、鼻骨骨折，右桡骨远端骨折等”。原告马万红住院治疗9天，花费住院费用3975.73元，门诊费用991元，共计4966.73元。原告马万红出院后，于2020年7月14日委托山西众和司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于2020年7月17日作出晋众司鉴中心[2020]临鉴字第LC043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：马万红所受损伤构成九级伤残。原告马万红支出鉴定费1500元。另查明，原告马万红与被告天顺祥公司于2019年1月1日签订劳务合同，约定马万红为天顺祥公司提供车辆驾驶劳务，月薪11000元，工作期限自2019年1月1日起至2021年9月2日止。又查明：×××号重型半挂车登记所有人系被告天顺祥公司，被告天顺祥公司为该车辆在被告太平洋财险宁波分公司投保雇主责任险（2016版），保险期间自2019年9月28日0时起至2020年9月27日24时止。该保单中约定的雇主责任险保障内容为：每人人身伤亡责任限额300000元，每人医药费用责任限额39000元，误工费9000元。一审法院认为：本案中，被告天顺祥公司为其所有×××号重型半挂车在被告太平洋财险宁波分公司投保有雇主责任险，双方之间形成了明确的保险合同法律关系，且符合法律规定，本院予以确认。原告马万红在接受被告天顺祥公司指派驾驶×××重型半挂车，在卸货解篷布过程中发生意外事故受伤，符合雇主责任险保险条款特别约定的保险对象及保险范围，故被告太平洋财险宁波分公司应在雇主责任险范围内对原告马万红因意外受伤所造成的损失予以赔偿。庭审中，被告太平洋财险宁波分公司对原告马万红诉求的各项赔偿损失有异议，认为应按照保险合同约定只赔付医疗费、误工费、伤残赔偿金三项，且伤残赔偿金应按照保险合同约定九级伤残比例10%予以赔付。被告天顺祥公司对被告太平洋财险宁波分公司当庭提交的保险单有异议，并称被告太平洋财险宁波公司并未对该保险合同具体赔偿的项目及赔偿比例履行过明确的说明和告知义务。经查，2013年6月4日，中国保监会保监发（2013）46号《关于人身保险伤残程度与保险金给付比例有关事项的通知》，明确废止《关于继续使用的通知》（保监发（1999）237号），同年6月8日中国保险行业协会与中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》，将人身保险伤残程度划分为一至十级，最重为一级，最轻为十级。与人身保险伤残程度等级对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，被告太平洋财险宁波分公司庭审中未能举证证明其就该保险条款中的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》及具体赔偿项目等免责条款对被告天顺祥公司履行了明确的说明和告知义务，该免责条款不产生效力。原告马万红主张的伤残赔偿金和误工费应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来计算。关于原告马万红请求的赔偿项目和数额的确定：1.医疗费4966.73元，包含医疗机构出具的正式票据门诊费991元、住院费3975.73元；2.住院伙食补助费900元，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的工作人员出差伙食补助费标准每天以100元计算，住院伙食补助费具体计算为100元×9天=900元；3.营养费3000元，根据当地居民生活水平每天酌定50元计算，原告马万红请求按照90天计算，结合原告马万红的伤情综合考虑，本院酌定为60天，营养费具体计算为50元×60天=3000元；4.护理费10800元，依据晋高法【2020】34号文件精神，不能证明护理人员的收入状况的，参照每天120元计算90天，120元×90天=10800元；5.误工费9000元，按照原告马万红的月工资收入11000元计算，从事故发生之日2020年3月23日受伤之日至伤残鉴定作出前一天2020年7月17日为1114天，误工费具体计算为11000元÷30天×114天=41724元，原告马万红认可按照合同约定的误工费限额9000元予以赔付，本院予以确认；6.残疾赔偿金133048元，按照2019年山西省城镇居民人均可支配收入33262元计算九级伤残的赔偿指数为20%，残疾赔偿金具体计算为33262元×20年×20%=133048元；7.鉴定费1500元，系原告马万红为确定本次事故造成的伤残程度而支出必要的、合理的费用，本院予以确认。上述第1-3项合计8866.73元，由被告太平洋财险宁波分公司在雇主责任险医疗赔偿责任限额内予以赔偿；上述4-7项合计154348元，由被告太平洋财险宁波公司在雇主责任险人身伤亡责任限额及误工限额内予以赔偿。综上，被告太平洋财险宁波分公司应赔偿原告马万红各项经济损失共计163214.73元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马万红医疗费4966.73元、伙食补助费900元、营养费3000元、误工费9000元、护理费10800元、残疾赔偿金133048元、鉴定费1500元，以上各项经济损失共计163214.73元；二、驳回原告马万红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1797元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司负担1717元，原告马万红负担180元。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、太平洋财险宁波分公司是否应对马万红的损害承担赔偿责任。二、一审认定的伤残等级及保险赔偿金额是否正确。关于第一个焦点，本案中，马万红受雇于天顺祥公司从事车辆运输工作，双方之间形成了合法有效的雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案马万红在卸货解篷布时受伤，天顺祥公司作为雇主理应承担相应的赔偿责任。因天顺祥公司为涉案车辆在太平洋财险宁波分公司投保有雇主责任保险，事故发生在保险期间，故太平洋财险宁波分公司应当在雇主责任保险各项责任限额内承担赔偿责任，不足部分由天顺祥公司承担。关于第二个焦点，太平洋财险宁波分公司与天顺祥公司之间成立保险合同关系，太平洋财险宁波分公司理应按照保险合同的约定承担合同义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同双方对合同条款解释不一致时,应作出对提供格式条款一方不利的解释。保单约定的雇主责任险保障内容为：每人人身伤亡责任限额30万元。保险单中约定的项目虽未列明住院伙食补助费、营养费、护理费等,但一审法院认定的赔偿项目总额并未超过合同约定赔偿费用限额。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担”。鉴定费系被保险人为查明损失程度而支付的必要、合理费用,应由太平洋财险宁波分公司承担。关于伤残等级，一审判决依据山西众和司法鉴定中心司法鉴定意见书认定马万红的残疾赔偿金，太平洋财险宁波分公司虽提出异议，但并无证据证明鉴定人不具备相应的鉴定资格或鉴定程序严重违法及鉴定意见明显依据不足等情形，故对山西众和司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定马万红为九级伤残的司法鉴定意见书，本院予以确认。关于医疗费，太平洋财险宁波分公司主张按照保险合同特别的约定进行赔付。依据《中华人民共和国保险法》第十九条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”保险合同中关于医疗费约定的格式条款属于“排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利”的条款，应当属无效条款。故太平洋财险宁波分公司主张的医疗费应为4379.97元的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人太平洋财险宁波分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3297元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波分公司负担。本判决为终审判决。审判长  师玲萍审判员  王慧勇审判员  徐 渊二〇二〇年十二月十七日书记员  赵倩雯