云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1840号上诉人（原审原告）：陈长远，男，1978年1月24日出生，壮族，云南省广南县人，住云南省广南县。委托诉讼代理人：李庆雄，云南彬言无尚律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广南支公司。住所地：广南县莲城镇家和莲郡小区23幢一层商铺。负责人：张晓琼，该公司经理。委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：蒙明勇，男，1983年12月13日出生，壮族，云南省广南县人，住云南省广南县。上诉人陈长远、上诉人中国人民财产保险股份有限公司广南支公司（以下简称中财保广南支公司）因与被上诉人蒙明勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人陈长远及其委托诉讼代理人李庆雄，上诉人中财保广南支公司的委托诉讼代理人王金凤，被上诉人蒙明勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长远上诉请求：依法撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627民初2189号民事判决第一项，改判支持陈长远的诉讼请求。事实和理由：一审法院对部分实际损失的认定和计算错误，严重损害陈长远的合法权益，对蒙明勇预先支付的费用在损失中扣减不符合实际情况。首先，关于误工费，陈长远多年从事三七、日用品、中药材零售工作，一审中已经提交相关证据，误工费应按批发零售业在岗职工工资198,407.00元计算误工费，一审计算误工费错误。其次，关于护理费，陈长远住院期间，其妻子在护理，因请假护理被广南县电力公司实际扣发工资，陈长远妻子因误工减少收入的事实清楚，一审不予采信错误。另外陈长远住院回家后生活自理困难，需要两人护理，并与蒙明勇达成协议，由蒙明勇另聘请护工和陈长远妻子护理，蒙明勇也明确承诺该费用按照两名护工计算，一审未按照两名护工和将蒙明勇所欠的护理费一并笼统混淆为护理费计算存在重大错误。陈长远在回家期间的护理费依法应当按照双方约定予以支持，即回家期间的护理费为17,000.00元（60天×283.30元/天），扣减蒙明勇已经支付的10,000.00元。第三，陈长远的房租损失和营养费没有支持错误。综上所述，请求二审法院依法支持陈长远的上诉请求。中财保广南支公司上诉请求：依法撤销云南省广南县人民法院（2020）云2627民初2189号民事判决，并予以改判。事实和理由：一、一审法院采信云南文山七都司法鉴定所作出的误工期、护理期、营养期鉴定意见是错误的。虽然陈长远在交通事故中造成多处损伤，但误工期、护理期、营养期只应当以较长损伤为主，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该规范规定最长的误工期、护理期、营养期与鉴定意见差距过大，不能作为定案依据。陈长远的误工天数按110天、护理天数按45天计算较为合理，营养费因没有医嘱，不应当支持。二、一审计算误工费、护理费标准过高，误工费应以120.00元/天计算，护理费应以100.00元/天计算，二审应予调整。综上，一审法院采信证据错误，导致判决结果错误，应予改判。中财保广南支公司针对陈长远的上诉其答辩意见与其上诉状一致，另补充一点，一审没有支持陈长远营养费是正确的。陈长远针对中财保广南支公司的上诉其答辩意见与其上诉状一致，认为中财保广南支公司的上诉理由不能成立。蒙明勇针对陈长远和中财保广南支公司的上诉辩称，由法院根据法律规定公正判决。陈长远向一审法院起诉请求：1.依法判令中财保广南支公司对陈长远因交通事故造成的各项损失336,750.94元在保险责任范围内予以赔偿，不足部分由蒙明勇赔偿；2.案件受理费由蒙明勇、中财保广南支公司负担。一审法院认定事实：2019年10月8日8时42分，蒙明勇驾驶云Ｈ×××××号小型轿车在广南县新中医院路段，因未与前车保持安全距离，与同向前方陈长远驾驶的云Ｈ×××××号二轮电动车相撞，造成陈长远受伤及两车受损的道路交通事故。事故经广南县公安局交通警察大队根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十条第一款第（一）项之规定，认定蒙明勇负事故的全部责任，陈长远无责任。事故发生后，陈长远被送往广南县中医院进行就医检查，因伤情严重被转到文山州人民医院住院治疗20天，经诊断为：1.右踝关节骨折；2.右踝关节半脱位；3.右腓骨上端骨折；4.右内踝皮肤挫伤；出院医嘱载明：1.出院注意休息；2.出院后保持术口干燥、整洁，术后14天拆线，禁止草药包扎；3.出院后患肢3月内禁止负重，加强右足趾功能锻炼；4.出院后1年内1、2、3、6、9月各返院复查一次，根据复查结果指导功能锻炼，以及内固定取出时间；5.不适随诊。住院期间蒙明勇垫付生活费5000.00元，出院后蒙明勇垫付护理费7000.00元。中国财保广南支公司已理赔40000.00元医疗费到蒙明勇账户。陈长远的父亲陈天明于2019年11月11日因疾病死亡。因陈长远伤情反复发作于2019年12月29日至2020年1月21日、2020年2月28日至2020年3月28日、2020年5月2日至2020年5月8日三次到广南县中医院住院治疗。经云南文山七都司法鉴定所鉴定陈长远伤残程度为九级，后续治疗费17928.00元，误工期为210日、护理期120日、营养期为120日，为此支出鉴定费2600.00元。另查明，蒙明勇驾驶的云Ｈ×××××小型轿车在中财保广南支公司投保有交强险、商业三者险（保额1000000.00元）等保险，发生事故时在保险期限内。庭审中，双方对陈长远的电动车损失一致估价为2000.00元。陈长远在交通事故中受伤造成经济损失，因各方对赔偿事宜协商未果而引起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点：1.误工期应该是多少天，误工费应该按照什么标准计算；2.护理期是多少天，护理费标准应按多少计算；3.在家休养的护理费是否应当得到支持；4.鉴定费、营养费、精神损害抚慰金是否应当得到支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合本案实际，因蒙明勇在本次事故中负全部责任，故陈长远因交通事故受伤产生的经济损失应由蒙明勇驾驶的云Ｈ×××××小型轿车投保的中财保广南支公司在交强险的保险责任限额范围内及商业三者险的保险合同范围内予以赔偿，不足部分由蒙明勇赔偿。本案中，陈长远主张的误工期和误工费，采信司法鉴定意见书中的鉴定结论，虽然文山州人民医院出院医嘱载明出院后患肢3月内禁止负重，中财保广南支公司辩解误工期应为在文山州人民医院住院的20天和禁止负重3个月共110天，但陈长远出院后其患肢内有固定，仍然不能正常行走，更不能正常工作，而文山七都司法鉴定所是有资质的专业机构，故采信该鉴定结论，认定误工期为210天；关于误工费的标准，因陈长远未提供充分的证据证明其实际减少的收入，其应承担举证不能的不利后果，对其主张应以批发零售业在岗职工平均工资标准计算误工费的诉讼请求不予支持。关于护理费，中财保广南支公司未提供证据证明陈长远在广南县中医院住院三次期间不需要护理，其应承担举证不能的不利后果，对其辩解护理期应为20天，陈长远在广南县中医院住院的三次为康复性治疗，不需要护理的意见不予支持；对陈长远主张护理期分为住院护理和回家休养护理不予支持，护理期为鉴定意见书的鉴定结论120天；关于护理费标准，对陈长远主张应以其妻子张国果误工损失的平均值为护理费的计算标准不予支持，法律并没有规定必然要由妻子进行护理，蒙明勇垫付的7000.00元护理费应当由中财保广南支公司在交强险、商业三者险赔偿限额内予以退赔。关于营养费，因出院医嘱未载明陈长远需要加强营养补充，故对营养费不予支持；关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，本案中，虽然陈长远已主张残疾赔偿金，但是该赔偿只是对其身体造成残疾的赔偿，而因为蒙明勇的过错行为，造成陈长远身体的疼痛和残疾且其不能在父亲过世后正常尽孝，对其精神造成伤害，且陈长远在此次事故中无责任，故对其主张的精神损害抚慰金应由蒙明勇承担，予以酌情支持。关于陈长远电动车损失费，双方已经在庭审中达成一致意见，估价为2000.00元，予以确认。关于陈长远主张的残疾赔偿金、住院生活补助费，中财保广南支公司均认可，予以确认，但是蒙明勇已垫付的住院伙食补助费5000.00元，应当由中财保广南支公司在交强险、商业三者险赔偿限额内予以退赔。中财保广南支公司辩解鉴定费不应由其承担，予以支持。蒙明勇在庭审中表示愿意承担鉴定费，予以支持。陈长远因交通事故受伤造成的损失除医疗费外的其他费用为：1.误工费61320.00元（292.00元／天×210天）；2.残疾赔偿金133952.00元（九级伤残33488.00元×4年）；3.护理费26160.00元（218.00元／天×120天）；4.住院伙食补助费9700.00元（100.00元／天×97天）；5.鉴定费2600.00元；6.电动车损失2000.00元；7.精神损害抚慰金8000.00元。以上七项合计243732.00元。以上损失应当由中财保广南支公司在云Ｈ×××××小型轿车的交强险、商业三者险责任限额范围内赔偿，减去鉴定费2600.00元、精神损害抚慰金8000.00元，合计233132.00元。判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司广南支公司在云Ｈ×××××小型轿车投保的交强险、商业三者险责任限额范围内赔偿陈长远因交通事故造成的误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、电动车损失等各项经济损失合计约233132.00元（支付给陈长远的共计221132.00元，蒙明勇垫付的住院伙食补助费、护理费共计12000.00元，由中国人民财产保险股份有限公司广南支公司在云Ｈ×××××小型轿车投保的交强险、商业三者险责任限额范围内予以退赔），限本判决生效之日起十五日内履行；二、由蒙明勇赔偿陈长远因交通事故造成的鉴定费2600.00元、精神损害抚慰金8000.00元，两项共计10600.00元，限本判决生效之日起十五日内履行；三、驳回陈长远的其他诉讼请求。案件受理费3176.00元，由陈长远负担889.00元，蒙明勇负担2287.00元。本案二审审理期间，蒙明勇、中财保广南支公司未向本院提交新的证据。陈长远提交了一份《文山州人民医院病情证明》，用以证明：陈长远受伤需要两个人陪护，需要加强营养。经质证，中财保广南支公司对该证据的三性不认可，该病情证明落款时间虽然是2019年10月28日，但根据陈长远自己的陈述，这个是事后才去打的，对该单据的真实性不认可，与陈长远在一审提供的医院资料是相互矛盾的。蒙明勇对该证据的质证意见与中财保广南支公司的质证意见一致。本院认为，陈长远提交的该证据与一审时其提交的《文山州人民医院病情证明》落款时间虽然均是2019年10月28日，但处理意见、门诊号、医师名称明显不一致，故本院不予采信。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，各方当事人均无异议。经二审审理，本院认定本案事实与一审认定一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.一审对误工费、护理费的计算是否合理正确；2.陈长远主张的营养费是否应当得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于一审对误工费、护理费的计算是否合理正确的问题。本院认为，首先对于误工费。陈长远在文山州人民医院的出院医嘱为“出院后患肢3月内禁止负重，出院后1年内1、2、3、6、9月各返院复查一次”，结合陈长远的伤情，其持续误工的事实存在，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，陈长远误工期计算至定残日前一天为210天，云南文山七都司法鉴定所鉴定的误工期为210天与上述法律规定相符，应予认定陈长远的误工期为210天，一审以210天计算并不不当。中财保广南支公司关于陈长远的误工期应为110天的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的标准，虽然陈长远提交了其广南县莲城七乡园三七经营部的营业执照，但该营业执照并不能直接证明陈长远因受伤而实际减少的收入，因陈长远未提交其实际减少的收入证明，其主张按批发零售业职工平均工资198,407.00元计算误工费，本院不予支持。陈长远属于城镇居民，可按城镇居民标准106,541.00元计算，误工费为61,320.00元（106,541.00元/年÷365天×210天），故一审计算误工费并无不当，应予维持。其次，对于护理费。陈长远主张护理期分住院期间97天和回家休养期间60天，共计157天，而云南文山七都司法鉴定所鉴定其护理期是120天，该鉴定结论是其提交的用于证明护理期的证据，一审认定护理期为120天并无不当，陈长远关于其护理期应为157天的上诉主张，本院不予支持。关于护理费计算标准，虽然陈长远妻子在其于文山州人民医院住院期间向单位请假，其提交了张国果单位扣着请假期间的绩效奖情况，其主张按其妻子张国果误工损失的平均值为标准计算护理费，但一方面陈长远没有提交医院证明需要两人以上护理，另一方面法律并没有规定必然要由妻子进行护理，故陈长远主张应以其妻子张国果误工损失的平均值为护理费的计算标准，本院不予支持。中财保广南支公司未提供证据证明陈长远在广南县中医院住院三次期间不需要护理，其应承担举证不能的不利后果，对其关于陈长远的护理期为45天的上诉理由，本院不予支持。一审计算陈长远的护理费为26,160.00元（218.00元/天×120天）并无不当，应予维持。陈长远关于在回家疗养期间的护理费应按照其与蒙明勇的约定予以支持的主张，本院认为其与蒙明勇达成的协议系双方之间的约定，该约定对中财保广南支公司并没有约束力，故陈长远的该主张不应支持。二、关于陈长远主张的营养费是否应当得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，陈长远主张的营养费，因其出院证明中没有须加强营养的医嘱，其在二审中提交的《文山州人民医院病情证明》与其在一审时提交的《文山州人民医院病情证明》明显不一致，应以其一审提交的病情证明为依据，而该病情证明中无关于加强营养的医嘱，故陈长远关于营养费的主张，应不予支持，一审不予支持营养费并无不当，应予维持。另，陈长远在上诉中提出其因伤导致租用仓库歇业，造成房租损失的问题，本院认为，一方面因伤导致租用仓库歇业即为误工损失，其已主张误工费，另一方面在其提交的赔偿清单中，其并未提出房租损失费用，二审中提出属于新增诉讼请求，本院不予支持。综上所述，陈长远、中国人民财产保险股份有限公司广南支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,352.00元，由陈长远负担3,176.00元，中国人民财产保险股份有限公司广南支公司负担3,176.00元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月二十九日书记员  伊寿芬