广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2030号 上诉人（原审原告）：南丹县联丰矿业有限公司,住所地：广西南丹县芒场镇者麻村拉瓦屯**。统一社会信用代码：91451221599813146Q。 法定代表人：黎祖付,该公司经理。 委托诉讼代理人：黎祖周,广西周道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙嘉慧,广西周道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：钟祖华,男,1973年8月10日生,汉族,住广西东兰县。 委托诉讼代理人：牙韩锦,南丹县城关镇法律服务所法律工作者。 上诉人南丹县联丰矿业有限公司（以下简称“联丰公司”）因与被上诉人钟祖华劳动争议一案，不服南丹县人民法院作出的（2020）桂1221民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人联丰公司上诉请求:一、依法改判上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金柒仟捌佰元（1300×6=7800)；二、依法改判上诉人向被上诉人支付伤残柒级的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金39819元（5105元／月×60%×13个月）;2、一次性工伤医疗补助金45945元（5105元／月×60%×15个月）;3、一次性伤残就业补助金39819元（5105元／月×60%×13个月）;4、停工留薪期工资1735.7元(5105元／月×60%÷30天×17天）;5、住院伙食补助费425元(25元／天×17天）;6、劳动能力鉴定费250元；7、医疗费7961.80元；8、交通费392元；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人的月工资的认定有误。一审法院在计算被上诉人的工伤保险待遇时认定：“因原告没有为被上诉人缴纳工伤保险费，又未能提供被上诉人的月工资收入的证据，故在计算工伤保险待遇时，本院参照2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月(61259元／年÷12个月）为被上诉人的本人工资。I、根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条的规定：“条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。被上诉人钟祖华患职业病期为2017年9月25日，其前12个月的月平均工资即2016年9月25日至2017年9月25日的月平均工资，但被上诉人已经于2016年10月13日离开上诉人公司，其在计算伤残赔偿时应当按照统筹地区职工平均工资60％计算。2、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。被上诉人钟祖华申请解除劳动时间为2019年10月25日，其前12个月的月平均工资即2018年10月25日至2019年10月25日的月平均工资，但被上诉人已经于2016年10月13日离开上诉人公司，其并未产生实际工资，在计算经济补偿金时应按照2018年南丹县月最低工资1300元计算。二、一审法院法律适用存在错误。鉴于一审法院对被上诉人的工资认定错误，导致其适用依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条、第二十四条，广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》进一步做好工伤保险工作的通知（桂政发〔2018162号）第三条第（三）项的规定计算工伤保险待遇以及经济补偿金时出现错误。桂政发（2018）62号文件在2019年1月1日实施，不具有溯及力，钟祖华于2017年9月25日确诊，不应当适用该文件。上诉人应当支付给被上诉人的各项经济损失为：一、依法改判上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金柒仟捌佰元（1300×6=7800)；二、依法改判上诉人向被上诉人支付伤残柒级的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金39819元（5105元／月×60%×13个月）;2、一次性工伤医疗补助金45945元（5105元／月×60%×15个月）;3、一次性伤残就业补助金39819元（5105元／月×60%×13个月）;4、停工留薪期工资1735.7元(5105元／月×60%÷30天×17天）;5、住院伙食补助费425元(25元／天×17天）;6、劳动能力鉴定费250元；7、医疗费7961.80元；8、交通费392元。综上所述，(2020)桂1221民初728号民事判决认定事实以及适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，望贵院依法支持上诉人的请求。 被上诉人钟祖华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人南丹县联丰矿业有限公司向一审提出讼诉请求：1、依法判令原告无需向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金等；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月15日被告到原告公司工作,从事井下风钻工,工作地点在贵州省独山县。被告工作至2016年8月份因感觉身体不适,于2016年10月13日离开原告公司。2017年3月21日,被告向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动关系争议仲裁申请,南丹县劳动人事争议仲裁委员会对该劳动关系争议仲裁申请受理后于2017年4月20日开庭审理,于同年5月8日作出丹劳人仲字（2017）第52号《仲裁裁决书》,裁决被告与原告公司自2014年4月至今存在劳动关系。2017年6月20日,被告到广西壮族自治区工人医院住院；同年7月7日出院（住院17天）。2017年9月25日,广西壮族自治区工人医院出具桂职尘肺呼吸诊字第［2017］038号《职业病诊断证明书》,诊断结论为职业性矽肺壹期。2017年10月9日,被告向河池市人社局提出工伤认定申请。2017年12月13日,河池市人社局作出河人社工认决字（2017）5-75号《认定工伤决定书》,认为“被告所患职业病符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项之规定应当认定为工伤的情形,现认定为工伤”。原告不服,遂向金城江区人民法院提起行政诉讼。2018年12月4日金城江区人民法院作出（2018）桂1202行初31号行政判决,判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决,上诉期内向河池市中级人民法院提起上诉,2019年5月8日河池市中级人民法院作出（2019）桂12行终23号行政判决,判决：驳回上诉,维持原判。2019年11月21日,原告向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。2020年3月24日,广西壮族自治区高级人民法院作出（2019）桂行申648号行政裁定,裁定：驳回原告的再审申请。2018年8月1日,河池市劳动能力鉴定委员会作出河人社鉴字（2018）82号劳动能力鉴定结论通知书,鉴定被告的伤残等级为伤残柒级。 另查明：被告在原告公司工作期间,原告没有为被告办理社会保险及缴纳社会保险费,双方亦未签订劳动合同。被告离岗前,原告公司也没有对其进行离岗前健康体检和出具解除劳动关系书面证明。 2019年11月18日,被告向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决由原告给付工伤保险待遇：一、支付被告工伤保险待遇共计240108.80元,其中：一次性伤残补助金71500元（5500元／月×13个月）,一次性工伤医疗补助金82500元（5500元／月×15个月）,一次性伤残就业补助金71500元（5500元／月×13个月）,劳动能力鉴定费250元,医疗费、门诊检查费7961.80元,交通费392元,停工留薪期工资5500元。二、支付被告解除劳动关系经济补偿金33000元。在仲裁期间原告主张中止审理,待广西壮族自治区高级人民法院作出裁决后再恢复审理。 该委认为：原告主张广西壮族自治区高级人民法院已受理（2019）桂12行终23号行政判决的再审申请,该案应该中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定,人民法院审理民事案件,依照法律规定实行两审终审制度。（2019）桂12行终23号行政判决已生效,本委对该案的审理没有法律依据中止审理。 被告所受职业病伤害,已经河池市人力资源和社会保障局认定为工伤,并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级,现工伤认定结论和劳动能力鉴定结论均已发生法律效力。现被告向原告提出解除劳动关系,原告应依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款,《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条、第二十四条,广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》进一步做好工伤保险工作的通知（桂政发［2018］62号）第三条第（三）项之有关规定,支付被告工伤保险待遇。因原告没有为被告缴纳工伤保险费,在计算工伤保险待遇时,本委参照2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月（61259元／年÷12个月）为被告的本人工资。因此,原告应当支付被告一次性伤残补助金66365元（5105元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金76575元（5105元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金66365元（5105元／月×13个月）、停工留薪期工资2893元（5105元／月÷30天×17天）、住院伙食补助费425元（25元／天×17天）、劳动能力鉴定费250元、医疗费7961.80元、交通费392元。 关于解除劳动关系及经济补偿金问题。本案原告没有为被告缴纳社会保险费,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条的规定,被告符合领取解除劳动关系经济补偿金的条件。双方均未向本委提供被告离岗前的工资证明,本委认定被告的月工资为2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月（61259元／年÷12个月）,因此,原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金30630元（6个月×5105元／月）。2020年4月13日南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字［2019］第101号仲裁裁决书,裁决：一、原告支付被告伤残柒级的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金66365元；2、一次性工资医疗补助金76575元；3、一次性伤残就业补助金66365元；4、停工留薪期工资2893元；5、住院伙食补助费425元；6、劳动能力鉴定费250元；7、医疗费7961.80元；8、交通费392元。二、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金30630元,限原告于本裁决书生效后十五日内一次性付清。三、解除双方当事人之间的劳动关系。原告收到南丹县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书后不服,在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方劳动关系是否应予解除？2、原告是否应向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动关系经济补偿金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费、交通费？具体数额是多少？有何事实和法律依据？ 被告在原告单位工作,所患职业病。双方存在劳动关系、被告所患职业病为工伤及工伤伤残柒级。已经发生法律效力的南丹县劳动争议仲裁委员会、河池市人力资源和社会保险局、河池市劳动能力鉴定委员会、金城江区人民法院、河池市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院的《仲裁裁决书》、《工伤认定结论》、《劳动能力鉴定结论》、《行政判决书》予以确认。因此被告提出解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（六）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定,该院予以采纳。由于原告没有依法为被告缴纳社会保险费存在过错,双方解除劳动关系后原告应当依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款,《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条、第二十四条,广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》进一步做好工伤保险工作的通知（桂政发［2018］62号）第三条第（三）项之有关规定,支付被告工伤保险待遇。因原告没有为被告缴纳工伤保险费,又未能提供被告的月工资收入的证据,故在计算工伤保险待遇时,该院参照2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月（61259元／年÷12个月）为被告的本人工资。因此,原告应当支付被告一次性伤残补助金66365元（5105元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金76575元（5105元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金66365元（5105元／月×13个月）、停工留薪期工资2893元（5105元／月÷30天×17天）、住院伙食补助费425元（25元／天×17天）、劳动能力鉴定费250元、医疗费7961.80元、交通费392元。并依照《中华人民共和国劳动合同法》第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定向被告支付经济补偿金。由于双方均未能向该院提供被告离岗前的工资证明,该院认定被告的月工资为2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月（61259元／年÷12个月）,因此,原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金30630元（6个月×5105元／月）。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款,《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条、第二十四条,广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》进一步做好工伤保险工作的通知（桂政发［2018］62号）第三条第（三）项之关规定,判决如下：一、解除原告南丹县联丰矿业有限公司与被告钟祖华之间的劳动关系；二、原告南丹县联丰矿业有限公司支付被告钟祖华解除劳动关系经济补偿金叁万零陆佰叁拾圆整（30630.00元）,限本判决书生效后十五日内一次性支付清；三、原告南丹县联丰矿业有限公司支付被告钟祖华伤残柒级的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金66365元（5105元／月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金76575元（5105元／月×15个月）；3、一次性伤残就业补助金66365元（5105元／月×13个月）；4、停工留薪期工资2893元（5105元／月÷30天×17天）；5、住院伙食补助费425元（25元／天×17天）；6、劳动能力鉴定费250元；7、医疗费7961.80元；8、交通费392元。以上8项合计贰拾贰万壹仟贰佰贰拾陆圆捌角整（221226.80元）。限本判决书生效后十五日内一次性支付清。一审案件受理费10元,由原告南丹县联丰矿业有限公司负担。 本院二审期间，钟祖华提交一份16层螺旋CT影像诊断报告单作为证据，证明钟祖华在联丰公司上班期间已患矽肺病，并非2017年9月25日才患病。经质证，联丰公司对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为证据非原件，不能达到钟祖华的证明目的。本院认为，上述证据与案件事实有一定关联性，可以作为审理案件的参考依旧。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应以何种工资标准计算案涉工伤待遇及经济补偿金。 本院认为，本案钟祖华主张以5500元／月为标准计算工伤待遇及经济补偿金，但未提交证据予以证明。联丰公司不认可钟祖华主张的计算标准，但其作为用人单位亦未提交证据证明钟祖华的实际工资，亦未为钟祖华缴纳社会保险费，钟祖华的本人工资无法查明。参照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合钟祖华是在2016年10月因身体不适离岗2017年9月确诊职业病的事实，一审参照2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月来计算钟祖华应享有的各项工伤待遇并无不当，本院予以确认。对于联丰公司主张以2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月的60%为标准计算工伤待遇的请求，本院认为，适用《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”规定的前提是职工本人工资能够查明，且查明的工资数额低于统筹地区职工月平均工资60%的情况。本案钟祖华的工资无法查明，亦无法得知其工资是否低于规定的标准，故联丰公司的该项请求理由不成立，本院不予支持。另外，钟祖华系因患职业病身体不适离岗而非无故自动离岗，离岗后未有工资收入并非其主观原因导致，故联丰公司因此主张以2018年南丹县月最低工资1300元来计算解除劳动合同经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。一审采用钟祖华离岗时即2016年河池市统筹地区在岗职工平均工资5105元／月来计算解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以确认。 综上，联丰公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（联丰公司已预交），由上诉人南丹县联丰矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月十日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷