福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4024号 上诉人（原审被告）：陈维，男，1988年11月4日出生，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：蔡玲，湖南如顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张耀伦，男，1965年9月17日出生，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：叶磊，福建通民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州凯荣工程机械有限公司，住所地福建省南安市霞美镇后井村霞美酒店旁边。 法定代表人：沈世月。 委托诉讼代理人：侯文娟，福建高融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈远聪，男，1976年1月9日出生，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：张莲治，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈奇，福建闽荣律师事务所实习律师。 上诉人陈维因与被上诉人张耀伦、泉州凯荣工程机械有限公司（以下简称凯荣公司）、陈远聪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初8536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈维上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回张耀伦对陈维的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张耀伦、陈远聪、凯荣公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，张耀伦提供的微信及银行转账流水仅能证明张耀伦曾经受雇于陈维，不能证明本案事故发生时即2018年12月28日当天张耀伦受雇于陈维，张耀伦是做临时工的，其多年来的雇主肯定不只陈维一个人，其还有给别人做过工，法院不能以之前的受雇事实来推定本案张耀伦受雇于陈维。其次，陈维承包的项目已于2018年12月25日前完工，即事故发生时已完工。但一审法院对此事实以“但未能提供书面证据加以证明”为由不予采纳是错误的。陈维这种工地上的小包工头，从陈远聪处承包搭厂房钢结构部分工程都未签订书面承包合同，怎么会有书面证据来证明事故发生时已完工？一审法院未审查工程的承包、分包、施工内容及工期等事实，且陈维可以提供施工照片和视频证明施工时间，本案工程只需几天即可完工，张耀伦去给陈远聪做工时，陈维所承包的部分已经完工。再次，一审证人刘某的证言应予以采信，证人刘某是张耀伦受伤当天和张耀伦一起做事的工人，其非常清楚张耀伦受伤的情况和张耀伦当天做工的经过。因事故发生至一审开庭已经过去一年多时间，其在事故发生的具体时间上记得不清楚符合常理。至于张耀伦和刘某做工的具体时间，根据证人的证言可以推定是2018年12月28日。关于证人陈述的受伤当天的工资支付情况，证人多次均陈述“由陈维帮忙从陈远聪处代领”，而不是“由陈维代付”，可以证实雇主是陈远聪，陈维只不过是帮刘某、张耀伦从陈远聪是代为领取工资而已，与陈维在答辩状中陈述“工资由张耀伦与陈远聪、刘某自己约定，工资直接由陈远聪支付给张耀伦、刘某”的陈述并不矛盾，陈维答辩状中如此陈述的意思是张耀伦、刘某之后直接受雇于陈远聪，张耀伦、刘某的工资由陈远聪发放。因此，证人证言应予采信。最后，一审法院结合“事故发生后各方共同签订《调解协议》的内容”，以民事诉讼证据高度盖然性证明标准，认定事故发生时张耀伦系受雇于陈维明显错误。劳动仲裁部门的《调解协议》属于调解，内容由劳动部门撰写，并不能证明客观事实，调解不能作为认定案件事实的依据，仅能证明陈维、陈远聪、沈世月同意支付医药费的事实。至于当时为何调解，陈维的解释符合常理：当时2019年1月10日，张耀伦还在重症监护室，张耀伦的家属不管，陈维想着张耀伦和他是多年朋友，出于人道主义为张耀伦垫付部分医药费用。二、一审法院对责任比例和部分赔偿项目及数额的认定不当。1.一审认定陈维承担50%的责任，陈远聪承担20%、凯荣公司承担20%、张耀伦承担10%的责任不公平。张耀伦未取得相应的上岗资格，且在做工过程中未能尽到安全注意义务，是导致本次事故发生的主要原因，张耀伦应承担40%以上的责任。凯荣公司将钢结构厂房铁皮建造工程承包给没有建筑施工资质的陈远聪，应承担相应的选任过失责任，应承担30%的赔偿责任。陈远聪是受伤时张耀伦的直接雇主，且其在现场未尽到提示义务和观察义务，其作为雇主亦应依法承担30%的赔偿责任。陈维不是张耀伦受伤时的雇主，张耀伦受伤时陈维也不在现场，其不应承担任何赔偿责任。2.一审法院以城镇标准计算伤残赔偿金、以230元／天来计算误工费、认定后续治疗费35000元不当。张耀伦常年在外务工（根据其银行流水可以看出），其经常居住地并非城镇，应以农村标准来认定伤残赔偿金。230元／天并非张耀伦受伤前的平均工资，张耀伦无证据证明其受伤前一年的平均工资和近三年的收入，应以受伤地区上一年度平均工资标准61245元／年，即5104元／月认定其误工费。后续治疗费虽有张耀伦自行委托的鉴定意见，但鉴定意见也仅是“建议”35000元，后续治疗费并未实际发生，不应支持。三、陈维出于人道主义垫付的医药费63450元，张耀伦在获得相应的赔偿后应返还给陈维。 张耀伦答辩称，陈维上诉陈述与事实不符，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。 凯荣公司答辩称，陈维上诉请求凯荣公司承担30%责任没有依据，一审判决正确，应予维持。 陈远聪答辩称，本案是提供劳务者受害责任纠纷，并非建设工程合同，工程的承包、分包、施工内容以及工期不属于本案审查范围。陈维据此认为一审查明事实不清不能成立。刘某一审的证言前后矛盾，一审不予采信并无不当。张耀伦并非陈远聪所雇佣，张耀伦的工资由陈维支付，陈维作为张耀伦的雇主应承担责任。一审判决正确，应予维持。 张耀伦向一审法院提出诉讼请求：1.凯荣公司、陈远聪、陈维共同赔偿张耀伦本起事故人身损害的经济损失504853.5元；2.凯荣公司、陈远聪、陈维承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：张耀伦系城镇居民。2018年间，凯荣公司将其位于南安市××镇××村××房铁皮建造的全部工程以包工包料的形式发包给没有相应建筑资质的陈远聪施工；后陈远聪又将该工程以包工不包料的形式分包给同样没有相应建筑资质的陈维施工。嗣后，陈维遂雇佣没有取得相应电焊上岗资格的张耀伦、刘某从事电焊工作，约定日工资为230元。2018年12月28日，张耀伦在做工过程中不慎从高空中摔下，造成张耀伦受伤的事故。事故发生后，张耀伦被送到中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院抢救并住院治疗，至2019年3月11日出院，共计住院73天，出院诊断:1.重型颅脑损伤:1）左颧颞顶叶脑挫裂伤2）左额颞顶部硬膜下血肿3）左额颞顶部硬膜外血肿4）蛛网膜下腔出血5）多发颅骨骨折6）左侧视神经损伤7）颅内积气；2.肺部感染;3.尿路感染;4.脓毒症;5.脓毒性休克;6.急性呼吸衰竭;7.中度贫血；8.消化道出血。2019年8月7日，张耀伦经福建明鉴司法鉴定所鉴定:1.张耀伦的颅脑损伤评定为七级伤残；2.张耀伦的左眼损伤评定为八级伤残；3.张耀伦的误工期评定为自受伤之日起至伤残评定前一日止;护理期评定为自受伤之日起至伤残评定前一日止；4.张耀伦的后续治疗费建议为35000元。为此，张耀伦花费鉴定费2600元。审理中，法院依凯荣公司的申请委托福建海峡司法鉴定所对张耀伦的伤残等级、误工期限、护理期限进行重新鉴定。2019年12月15日，张耀伦经福建海峡司法鉴定所鉴定：1.张耀伦的损伤评定为七级伤残；2.误工期评为210日、护理期评为150日。为此，凯荣公司花费鉴定费1800元。张耀伦受伤后，凯荣公司已支付给张耀伦105000元，陈远聪已支付给张耀伦71751.9元，陈维已支付给张耀伦63450元。 一审法院认为，凯荣公司将其房屋的钢结构厂房铁皮建造的全部工程以包工包料的形式交付给没有相应建筑施工资质的陈远聪进行施工，陈远聪又将其以包工不包料的形式交付给同样没有相应建筑资质的陈维进行施工，陈维雇佣没有取得相应电焊上岗资格的张耀伦从事电焊工作，在做工过程中，张耀伦不慎从高处摔下，造成张耀伦受伤，事实清楚，证据充分，予以认定，可作定案依据。在做工中，张耀伦受伤，陈维作为雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”可见陈维对张耀伦的经济损失应承担赔偿责任。但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”鉴于张耀伦未取得相应的上岗资格，且在做工过程中对其自身安全未能尽到注意义务，可见，张耀伦对自己受伤存在一定的过错，因此应适当减轻陈维赔偿义务。凯荣公司将其钢结构厂房铁皮建造工程交付给陈远聪施工，陈远聪又将其中的部分工程交付给陈维施工，凯荣公司和陈远聪均未能注意到对方是否有相应的建筑施工资质，在选任过程中也均存在过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”可见，凯荣公司、陈远聪对张耀伦的经济损失应承担相应的赔偿责任。综上，依法认定：凯荣公司对张耀伦的经济损失应承担20%的赔偿责任，陈远聪对张耀伦的经济损失应承担20%的赔偿责任，陈维对张耀伦的经济损失应承担50%的赔偿责任、张耀伦对自己的经济损失应承担10%的赔偿责任。关于张耀伦因本案导致的各项经济损失数额应为：（1）张耀伦主张医药费为235201.9元，但经核算，张耀伦因本事故花费的医药费合计235191.89元，有张耀伦提供的相应的诊断证明书、医疗费发票等为据，予以确认。（2）张耀伦主张营养费为10000元，根据张耀伦医疗费支出的实际情况结合其受伤情况等综合认定，予以确认。（3）张耀伦主张住院伙食补助费为2190元（73天×30元／天），根据按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，张耀伦实际住院73天，予以确认。（4）张耀伦主张护理费21073.5元【189元／天×73天＋（150天-73天）×189元／天×50%】，因张耀伦未能提供证据证实所需护理人员的人数及护理人员的实际收入，参照2018年公布的福建省居民服务、修理、其他服务业在岗职工（含劳务人员）平均工资49694元／年的标准计算；经重新鉴定张耀伦的护理期为150天，根据出院后护理依赖程度为部分护理依赖即按30%计算，住院期间的护理依赖程度应为完全护理依赖即按100%计算，其护理费应为136.15元／天×（73日＋77日×30%）≈13084.02元。（5）张耀伦主张其误工费48300元（230元／天×210天），因庭审中张耀伦、陈维及证人刘某均确认张耀伦的实际日工资为230元，经重新鉴定张耀伦的护理期为210天，因此，其误工费应为230元／天×210天＝48300元。（6）张耀伦主张交通费730元（73天×10元／天），虽张耀伦未能提供相应票据，但根据其住院情况等事实，予以确认。（7）张耀伦主张残疾赔偿金364960元（45620元／年×20年×40%），因张耀伦系城镇居民，应当适用城镇居民的赔偿标准，参照2020年公布的福建省2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年计算，经重新鉴定其损伤评定为七级伤残，因此，其残疾赔偿金应为45620元／年×20年×40%＝364960元。（8）张耀伦主张精神损害抚慰金20000元，鉴于张耀伦受伤，经重新鉴定为七级伤残，确实给其带来一定的精神创伤，但其请求偏高，应予适当调整，因此，酌情调整为15000元为妥。（9）张耀伦主张后续治疗费35000元，鉴于张耀伦后续需行颅骨修补术等治疗，有福建明鉴司法鉴定所的鉴定意见书为据，予以确认。（10）张耀伦主张鉴定费2600元，因张耀伦自行委托鉴定机构所作的鉴定意见中关于伤残程度、误工期、护理期的结论已被推翻，故对鉴定费中伤残程度、误工期、护理期评定花费的1800元应当由张耀伦自行承担，其余鉴定费800元（后续治疗费）属于张耀伦因本事故造成的损失，予以确认。至此，张耀伦的经济损失合计725255.91元。凯荣公司应赔偿张耀伦经济损失725255.91元×20%＝145051.182元，扣除凯荣公司已支付张耀伦105000元，还应再赔偿张耀伦经济损失40051.182元。陈远聪应赔偿张耀伦经济损失725255.91元×20%＝145051.182元，扣除陈维已支付张耀伦71751.9元，还应再赔偿张耀伦经济损失73299.282元。陈维应赔偿张耀伦经济损失725255.91元×50%＝362627.955元，扣除陈维已支付张耀伦63450元，还应再赔偿张耀伦经济损失299177.955元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决：一、凯荣公司应赔偿张耀伦经济损失40051.182元，款项应于判决生效后三十日内一次性付清；二、陈远聪应赔偿张耀伦经济损失73299.282元，款项应于判决生效后三十日内一次性付清；三、陈维应赔偿张耀伦经济损失299177.955元，款项应于判决生效后三十日内一次性付清；三、驳回张耀伦的其它诉讼请求。本案受理费8934元，减半收取为4467元，由张耀伦负担817元，凯荣公司负担354元，陈远聪负担649元，陈维负担2647元。 对一审认定的事实，陈维没有意见，但认为应补充认定陈维所承包的是新搭建的厂房部分，张耀伦受伤时作业的为旧厂房的修补，并非陈维承包的工作范围；张耀伦除了认为陈维支付给其的63450元中，其中2000元为工资款外，其余均无异议；凯荣公司、陈远聪对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，陈维向本院提交一份其与陈远聪的微信聊天记录，拟证明陈维的承包范围为新搭建的厂房，张耀伦从事的工作不在其承包范围内。张耀伦、凯荣公司质证认为，该证据由法院依法认定；陈远聪称该证据不属于新证据，附条件质证认为，对该证据三性均不认可，张耀伦从事的工作在陈维的承包范围内。本院认为，陈维提供的证据有原始载体核对，真实性予以确认，但无法达到其证明目的。另外，陈维二审中向本院提交证人出庭申请书，本院认为，陈维的申请已经超过举证期限，不予准许。 本案二审的争议焦点为，一、事故发生时，张耀伦的雇主是陈维或陈远聪？二、一审对责任比例、赔偿项目及数额的认定是否正确？ 一、关于事发时张耀伦受谁雇佣的问题。 本院认为，第一，陈维对其曾雇佣张耀伦为案涉工程提供劳务并无异议，但主张事故发生时，张耀伦所从事的工作为旧厂房的修补，并非其承包的工作范围，张耀伦当天系受雇于陈远聪，陈维对其该主张提供了微信聊天记录，但该微信聊天记录无法证明其承包范围为新厂房搭建，亦不能证明张耀伦系在从事旧厂房修补时受伤。而张耀伦、陈远聪、凯荣公司对该主张均不予认可，凯荣公司陈述其仅发包新、旧厂房中间过道的铁硼搭建工程给陈远聪；陈远聪则主张已将其承包凯荣公司的全部工程转包给陈维；张耀伦亦称事发时其雇主为陈维。故陈维主张事发时张耀伦从事的工作并非其承包范围，依据不足，不予采信。第二，陈维在一审时主张其于2018年12月15日雇佣张耀伦从事案涉工程，并于2018年12月25日完工，但二审中又主张其承包的本案工程已于2018年12月12日完工，陈维一、二审关于完工时间的陈述相互矛盾，其关于事发时所承包的工程已完工的主张，不予采信。第三，根据张耀伦提供的微信转账记录及银行流水单可以证实，陈维长期雇佣张耀伦并向其支付工资，现陈维主张事发时张耀伦雇主为陈远聪，工资由其代张耀伦向陈远聪领取，但未能提供证据证明，本院不予采信。综上分析，陈维主张事发时张耀伦系受雇于陈远聪理据不足，本院不予采信。 二、一审对责任比例、赔偿项目及数额的认定是否正确？ 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”陈维作为张耀伦的雇主，在接受劳务的过程中未尽到监督、管理的义务，导致张耀伦在雇佣劳动中受伤，对本起事故的发生存在主要过错，应对张耀伦提供劳务受害承担主要赔偿责任，一审分配陈维承担50%的赔偿责任并无不当。凯荣公司将案涉工程交付给没有相应建筑施工资质的陈远聪施工，陈远聪又将案涉工程交付给同样没有相应建筑资质的陈维施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，凯荣公司、陈远聪均应对张耀伦的损失承担选任过失责任，一审酌定凯荣公司、陈远聪各承担20%的责任并无不当。张耀伦未取得相应的上岗资格，且在施工时对自身安全未尽到注意义务，对本起事故的发生也存在过错，一审酌定其应自行承担10%的赔偿责任并无不当。张耀伦为城镇居民，一审适用城镇居民额赔偿标准，参照福建省2019年城镇居民人均可支配收入45620元/年计算残疾赔偿金并无不当。陈维请求按照农村标准计算伤残赔偿金依据不足，不予采信。一审庭审中陈维、张耀伦均确认张耀伦的实际工资为230元/天，现陈维不予认可，依据不足，不予采信，一审据此计算误工费并无不当。张耀伦主张的后续治疗费有福建明鉴司法鉴定所的鉴定意见书为据，一审法院予以支持并无不当。陈维需承担的赔偿数额高于其垫付的医药费63450元，陈维要求张耀伦返还，依据不足，不予支持。 综上所述，陈维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8481元，由陈维负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈   慧   瑛 审 判 员 郑昭文审判员康艳华 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 林   秋   韵 书 记 员 赖   少   花 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。