江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终705号上诉人（原审原告）：周罗山，男，1965年9月1日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎增谋，男，1971年3月27日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。被上诉人（原审被告）：黎明，男，1964年10月20日出生，汉族，住江西省萍乡市开发区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。上诉人周罗山因与被上诉人黎增谋、黎明合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周罗山的委托诉讼代理人刘序体，被上诉人黎增谋、黎明的共同委托诉讼代理人胡鸣菊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周罗山上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人黎明承担担保责任，两被上诉人承担连带清偿民事责任，返还承包管理费236万元及承担违约责任，即至清偿之日止的利息（暂计算至2020年5月15日，共计15个月，月息按2%计算，暂计息708000元），两项合计3068000元；或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的“萍乡学院食堂、超市承包经营协议书”合法有效，一审判决该合同自始无效，属于认定事实错误。1、民法总则已经取消了关于无权处分合同效力待定的规定，根据最高人民法院民九会议纪要的规定，民法总则与合同法总则相冲突的，应适用民法总则，故一审法院适用合同法五十一条认定案涉合同及担保无效属于适用法律错误。2、上诉人在一审诉状中诉两被上诉人违约，但并未向人民法院提出合同无效的请求，而且被上诉人黎增谋也认为该“协议书”是双方自愿协商签订的，应受法律保护，上诉人不能解除协议。被上诉人黎明也同意黎增谋的答辩意见，认为合同应受法律保护。在一审中，合同双方都没有请求或者主张该“协议书无效”。一审法院不能确认该合同无效。除非该“协议书”损害了国家、集体或社会公共利益的情形，否则一审法院不能主动认定该“协议书”无效。3、上诉人与两被上诉人在签订“萍乡学院食堂、超市承包经营协议书”时，被上诉人出示了一份“萍乡学院宿舍（含食堂）PPP项目合作协议”给上诉人，以其证明被上诉人通过该项目合作协议取得了该“项目合作协议”的实际出资人资格。广东信宏建设工程有限公司（后更名为：广东信宏智慧建造工程有限公司，以下简称“广东信宏公司”）是萍乡市信宏建设开发有限公司的大股东，萍乡市信宏建设开发有限公司成立于2018年4月13日，而该合同签订于2018年1月24日，订立合作协议时间早于萍乡信宏建设开发有限公司成立时间，该“项目合作协议”有效，被上诉人以合作方（实际出资方）名义向社会融资，该行为不违反合同约定。被上诉人黎增谋享有PPP项目建设、运营的所有权益，一审以被上诉人黎增谋与上诉人于2018年5月20日签订“萍乡学院食堂、超市承包经营协议书”的行为系无权处分行为，认定该协议书自始无效的理由不成立。广东信宏公司系PPP项目的中标人，又是萍乡市信宏建设开发有限公司的大股东（占股94.3%）。在萍乡市信宏建设开发有限公司成立之前，广东信宏公司的公司行为无需得到萍乡市信宏建设开发有限公司的追认。4、从网上可以查询到被上诉人依然在管理、经营萍乡学院食堂、超市等项目，实际上案涉合同的标的物已经被上诉人租赁给他人经营，案涉合同实际已经解除。二、一审判决被上诉人黎增谋按银行贷款利率计算承担上诉人相应的损失，上诉人表示不服。该“协议书”约定了如被上诉人违约，需要承担给上诉人造成的所有损失，按总投入资金综合月利率2%计算。三、被上诉人黎明作为担保方应承担连带清偿责任。在“萍乡学院食堂、超市承包经营协议书”第六、其他条款第5项约定：如因甲方原因造成本协议不能执行所造成的乙方一切损失由担保方负责落实到位。该“协议书”第六、其他第4项写明甲方与广东信宏公司合同复印件作为合同附件，被上诉人黎明明知黎增谋与广东信宏公司的“项目合作协议”，对整个PPP项目的运营是知情的。被上诉人黎增谋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张的2分利息的计算请求，没有法律依据。上诉人提出的一审判决认定协议无效违背了不告不理原则的理由，不能成立。对于协议违反国家集体和社会公共利益的情形下认定无效，认定事实正确，对于出示的PPP项目协议书，没有看到原件，真实性合法性有异议。被上诉人黎明答辩称，原审认定协议无效，并判决担保人在本案中不承担担保责任符合本案的事实及相关的法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周罗山向一审法院起诉请求：1、判令黎增谋返还承包管理费236万元及其至清偿之日止的利息（从2019年2月15日至2020年5月15日止，共计15个月，月息按2%利率计算，236万元×2%×15个月，暂计息70.8万元），两项合计为306.8万元；2、黎明承担担保责任，对所欠的306.8万元负有清偿义务；3、诉讼费、财产保全费由黎增谋、黎明负担。一审法院查明，萍乡学院经萍乡市人民政府授权，作为萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目实施机构，采用“PPP投资人+总承包人”一体化的采购方式，确定了中标社会资本方广东信宏公司+萍乡规划勘察设计院。2018年1月24日，广东信宏公司（甲方）与黎增谋（乙方）签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，就甲方与萍乡市规划勘察设计院等组成联合体参与萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的竞标，于2017年11月21日顺利中标一事，约定双方合作实施该项目，由黎增谋作为该项目资金投资人承担该项目的投融资、建设运维义务并享有该项目的建设、运营收益，自行承担甲方与萍乡市规划勘察设计院设立的SPV公司成立所需的注册资本金并依约按时履行出资义务，即乙方是SPV公司的实际出资人之一，SPV公司94.3%股份委托甲方代为持有。乙方承诺自本协议签订之日起2日内将SPV公司注册资本金及履约保证金人民币1354万元转入甲方指定账户。甲方收到乙方支付的SPV注册资本金、PPP项目履约保证金后，方与萍乡学院签订PPP项目框架协议。2018年4月，广东信宏公司（持股94.3%）与萍乡规划勘察设计院（持股5.7%）注册成立萍乡市信宏建设开发有限公司，黎增谋为监事。2018年5月20日，周罗山（乙方）与黎增谋（甲方）签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》，黎明为担保方。由乙方承包经营由甲方投资建设的校内食堂、超市，协议约定：1、双方的权利和义务：（1）甲方负责在2018年10月30日前完成食堂的投资建设、验收工作并移交给乙方，超市由甲方负责在2019年2月15日前验收并移交给乙方。为确保乙方能在2019年3月份准时开业，甲方承诺2018年6月30日前与乙方签订正式合同，否则在7个工作日内退还全部意向定金，在2018年10月30日前将食堂交付乙方使用，超市于2019年2月15日前交付乙方使用，如未能按时交付使用，甲方需承担由此给乙方造成的所有损失（按乙方总投入资金总和月利率3%计算）。（2）乙方负责食堂、超市的内部装修及各类经营所需设备设施的投资建设、购置，并确保在2019年3月份完成并投入使用。2、经营期限：16年。3、承包管理费及支付方式：乙方应向甲方缴纳承包管理费总计1600万元，折合每年100万元。付款方式为，首期200万元意向定金，在确定合作意向后，当场乙方向甲方付款，待甲乙双方正式合同签订生效后，7个工作日内，缴纳200万元，食堂开业付200万元，剩余款项分三年付清，第一年付400万元，第二年付300万元，第三年付300万元，每年4月和10月两次给付。4、违约责任：本协议有效期内，任何一方无权提出提前解除后终止本协议，因乙方原因导致本协议提前解除或终止的，甲方不予退还乙方所缴纳的全部费用，同时，乙方在食堂、超市内的全部装修投资无偿归甲方所有。因甲方原因导致本协议提前解除或终止的，甲方应退还乙方所缴纳的全部管理费和装修款总和，并赔偿上述总和的0.5倍做违约金。如甲方与萍乡学院签订合作协议未能达到甲乙双方共同商议的相关条款，乙方有权终止本协议，甲方须无条件在7个工作日内退还乙方交纳的所有意向定金。2018年5月20日、5月28日，周罗山分两次从黄建军账户付款200万元、128万元至黎增谋账户，用途为预付款。2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》，由萍乡市信宏建设开发有限公司实施投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目，并负责项目建成后经营期内的具体经营。一审法院认为，本案主要争议焦点为：周罗山与黎增谋于2018年5月20日签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》是否合法有效。周罗山与黎增谋于2018年5月20日签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》时，黎增谋是以萍乡学院学生宿舍含饭堂PPP项目实际出资运营人的身份，作为发包方与周罗山签订的。2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》，由萍乡市信宏建设开发有限公司具体实施萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目，依照该协议，萍乡学院学生宿舍含饭堂PPP项目的权利义务属于萍乡市信宏建设开发有限公司，并由其负责项目建成后经营期内的具体经营，可见，萍乡市信宏建设开发有限公司才具备萍乡学院食堂、超市的发包人资格。尽管黎增谋与广东信宏公司签订了《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，约定黎增谋为实际出资人，但不管黎增谋是否履行了出资义务，其在合同签订前以自己的名义与周罗山签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》仍需经萍乡市信宏建设开发有限公司进行追认，现无证据证明萍乡市信宏建设开发有限公司追认了黎增谋该行为，也无证据证明黎增谋在与周罗山签订该协议后取得了处分权，故黎增谋与周罗山于2018年5月20日签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》的行为系无权处分行为，该协议自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”周罗山在与黎增谋签订该协议后，向黎增谋汇款328万元，双方对于该金额没有异议，予以认定。现周罗山自认黎增谋、黎明已退回其92万元，仅主张返还其交纳的承包管理费236万元，该行为属于周罗山行使诉讼权利的行为，依法予以支持。关于周罗山要求黎增谋按月息2%支付从2019年2月15日起的利息损失的诉请，根据周罗山提交的黎增谋与广东信宏公司签订的《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目的投资、融资、设计、建设、运营、管理、移交项目的权利义务实际应属于该SPV公司，而不是黎增谋个人，可见周罗山在与黎增谋签订协议时是清楚或者应该清楚黎增谋不具备发包人资格，故其对于本案合同无效存在一定的过错，应承担相应的责任。黎增谋明知自己不具备发包人资格而与周罗山签订承包协议并收取周罗山交纳的承包金存在过错，应承担周罗山相应的损失。故对该诉请，依法酌定为按同期银行贷款利率计算。对于周罗山要求黎明承担担保责任的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”周罗山与黎增谋之间签订的协议因无权处分而自始无效，无证据证明黎明知道周罗山与黎增谋的承包协议存在无效事由，故认定黎明不存在过错，对周罗山该项诉请，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决：一、黎增谋在本判决生效之日起一个月内返还周罗山236万元；二、黎增谋在本判决生效之日起一个月内，以236万元为基数，自2019年2月15日起至债务清偿之日止，按同期银行贷款利率支付利息给周罗山。三、驳回周罗山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31344元，财产保全费5000元，合计36344元，由黎增谋负担30680元，周罗山负担5664元。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2018年11月2日，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》，双方约定各自指派一名日常事务代表，代表各方与对方进行日常事务的联系和沟通。萍乡市信宏建设开发有限公司指派人员为黎增谋。本院认为，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然上诉人未提起确认合同无效的诉讼请求，但在其基于与被上诉人签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》而向本院提起诉讼时，对于合同的效力审查则是案件审理的基本前提，人民法院应依职权进行审查。因此，上诉人提出一审判决对合同效力的审查违背了“不告不理”原则的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》的效力问题。首先，广东信宏公司在中标萍乡学院宿舍（含食堂）PPP项目后，与黎增谋于2018年1月24日签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》，黎增谋基于上述协议的约定，成为该项目资金投资人，承担该项目的投融资、建设等并享有该项目的建设、运营收益。协议还约定由黎增谋负责萍乡学院PPP项目SPV公司的资本出资，SPV公司94.3％的股份由广东信宏公司代为持有。且一审庭审中，被上诉人黎增谋亦明确表示了是借广东信宏公司的名称和资质完成建设工作，且成立萍乡市信宏建设开发有限公司进行运营。由上可知，被上诉人黎增谋基于与广东信宏公司的约定而成为萍乡学院PPP项目实际出资运营人，上诉人在与被上诉人签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》时，有充分的理由相信黎增谋对合同所涉标的具有处分权。其次，广东信宏公司根据与萍乡学院的约定而成立了SPV公司（萍乡市信宏建设开发有限公司），广东信宏公司持股比例为94.3%，该持股比例能够与广东信宏公司与黎增谋签订的《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目合作协议》中关于股权代持的约定相对应，通过该合同内容，可以表明黎增谋系萍乡市信宏建设开发有限公司的实际控制人，且实际参与了案涉PPP项目的具体实施。虽然被上诉人黎增谋与萍乡市信宏建设开发有限公司系两个不同的法律主体，但基于黎增谋与萍乡市信宏建设开发有限公司之间的特定关系，被上诉人黎增谋对萍乡市信宏建设开发有限公司的经营活动和意思表示有着实质性的主导。最后，萍乡市信宏建设开发有限公司是中标单位为了实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司，在上诉人与被上诉人于2018年5月20日签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》时，萍乡学院与萍乡市信宏建设开发有限公司还未签订《萍乡学院学生宿舍（含食堂）PPP项目具体实施合同》（2018年11月2日签订）。基于以上事由，可以认定被上诉人黎增谋在与上诉人签订《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》时，对合同所涉标的实质上具有处分的权利，一审判决认定黎增谋无权处分，从而认定案涉协议无效不当，本院予以纠正。另外，上诉人与被上诉人签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。因此，上诉人与被上诉人签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》应认定为有效，在履行不能或者存在其他违约行为的情况下，违约方应承担违约责任。关于被上诉人黎增谋应返还的款项问题。上诉人基于案涉协议向被上诉人黎增谋汇款328万元，双方对该金额没有异议，本院予以确认，在案涉协议无法继续履行的情况下，被上诉人黎增谋应予以退还。被上诉人未提供已经返还款项的证据，上诉人认可被上诉人已经退回92万元，本院予以支持，被上诉人还需返还236万元。根据合同的约定，被上诉人黎增谋应在2018年10月30日前完成食堂的投资建设、验收工作并移交给上诉人，但被上诉人并未提供证据证明履行了上述义务，故应该承担违约责任。对于上诉人要求被上诉人黎增谋从2019年2月15日起支付利息的主张，本院予以支持。关于利息的计算标准问题。该利息实质是被上诉人的违约行为给上诉人所造成的损失，但双方约定的违约金的计算方式为按上诉人总投入资金总和月利率3％计算，该约定明显过高，应予以调整。被上诉人占用上诉人资金期间，造成了上诉人的利息损失，且减少了被上诉人自行进行资金融通行为的成本，基于此，本院认定利息的计算标准为，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准的四倍从2019年2月15日计算至2019年8月19日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的四倍从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。关于被上诉人黎明是否承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故保证本身是一种期限行为，若超过了期限，保证关系即告消灭。本案中，上诉人与被上诉人签订的《萍乡学院食堂、超市承包经营协议书》约定，如因黎增谋原因造成本协议不能执行所造成的周罗山一切损失，由担保方（黎明）负责落实到位。但该协议并未约定担保责任的期限，且案涉协议为承包经营协议，被上诉人黎增谋的主要义务是移交符合约定用途的食堂、超市等，且合同明确约定了被上诉人黎增谋在2018年10月30日之前将食堂交付上诉人使用，被上诉人黎增谋未按期交付已经构成违约，若上诉人黎明应对该违约责任承担担保责任，则上诉人应在规定期限内主张，但上诉人并未提供有效证据证明在2018年10月30日之后的六个月内向被上诉人黎明主张了担保权利，故担保关系即告消灭，上诉人要求被上诉人黎明承担连带清偿责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周罗山的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1841号民事判决第一项、第三项，即“黎增谋在本判决生效之日起一个月内返还周罗山236万元”、“驳回周罗山的其他诉讼请求”；二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1841号民事判决第二项，即由“黎增谋在本判决生效之日起一个月内，以236万元为基数，自2019年2月15日起至债务清偿之日止，按同期银行贷款利率支付利息给周罗山”变更为“黎增谋在本判决生效之日起一个月内，以236万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准的四倍从2019年2月15日计算至2019年8月19日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的四倍从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止向周罗山计付利息”。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31344元、财产保全费5000元，合计36344元，按一审判决处理。二审案件受理费31344元，由上诉人周罗山负担26224元，被上诉人黎增谋负担5120元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年十二月三十日法官助理宋迎娟书记员李瑜筠