湖北省宜昌市猇亭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0505民初487号原告：宜昌市博鑫建筑有限公司，统一社会信用代码914205065798804642，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办夷兴大道94号。法定代表人：周青林，该公司总经理，委托诉讼代理人：陈静、向孟，湖北陈守邦律师事务所律师，特别授权代理。被告：王朝斌，男，汉族，1960年1月10日出生，户籍地宜昌市猇亭区，现住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：邱海鹏，湖北瀛沧律师事务所律师，特别授权代理。原告宜昌市博鑫建筑有限公司（以下简称“博鑫公司”）与被告王朝斌挂靠经营合同追偿权纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈静、向孟、被告王朝斌及其委托诉讼代理人邱海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王朝斌立即归还原告代为支付的货款、执行费等889071.35元；2.判令被告王朝斌自2020年8月17日起，以889071.35万元为基数，按每年15.4％的标准向原告支付资金占用损失直至清偿之日；3.判令被告承担原告支付的律师费1万元及诉讼费用。事实与理由：2015年11月至2017年3月间，被告借用原告资质，以原告名义承接了宜昌宏信房地产有限公司发包的宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃、27＃、28＃楼栋的建设工程施工业务，其对外以原告项目代表身份实施与承接项目有关的全部事务。2018年11月27日，因项目施工需要，被告以原告名义与宜昌红太阳石业有限公司（以下简称“红太阳公司”）签订《外墙干挂石材施工合同》，约定由红太阳公司施工安装宏信·依山郡19-20号楼外墙干挂石材工程。2019年6月24日,被告再次以原告名义与红太阳公司签订《电梯石材门套制作安装合同》，增加工程量电梯石门套40套。后经双方结算，被告尚有工程款863237.35元逾期未支付给红太阳公司。2020年1月10日，红太阳公司将原告诉至法院，要求原告清偿工程欠款863237.35元。案件审理过程中人民法院应红太阳公司申请冻结了原告账户存款90万元。该案经审理后判决支持了红太阳公司的全部诉讼请求。2020年8月，红太阳公司向人民法院申请执行。2020年8月17日，人民法院从冻结的原告账户中扣划了工程款863237.35元、迟延履行利息3473元、案件受理费11216元、执行费11145元，合计889071.35元。被告至今未偿还原告此笔代偿款。原告认为，被告借用原告资质承接案涉工程项目，自负盈亏，并以原告名义与红太阳公司签订《外墙干挂石材施工合同》及《电梯石材门套制作安装合同》，被告系工程款的实际欠款人，对于原告代为清偿的款项，被告应归还给原告并承担资金占用损失及原告因诉讼发生的全部费用。原告为维护自己的合法权益，遂提起诉讼。被告王朝斌辨称：原告的诉请不能成立。一、原告博鑫公司是签订案涉建设工程施工合同的相对人。宜昌宏信房地产有限公司发包的宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃、27＃、28＃楼栋，原告博鑫公司是建设工程施工合同相对人，也是接受工程价款的唯一对象，本案所依据的判决书确定的货款应包含在工程价款之内，该价款首先由原告取得并实际支配。该工程已经竣工验收并交付使用，开发商至今尚欠工程款数百万元。在工程未办理最终结算和原告能够优先取得工程价款的情况下，原告的权利实质并未被侵害，所谓的代付货款本就包含在全部工程价款之中，可以从发包方支付的工程款中得到补偿，原告提前向被告主张法院扣划的货款等，属于滥用工程总包方的优势地位，不应得到支持。二、原告博鑫公司被判决向红太阳公司支付建设工程施工合同价款系原告单方行为所致。在该案中，原告在有代理律师参加诉讼的情况下，未申请被告作为实际施工人参加诉讼，单方作出意思表示，本案被告完全不知情，原告被判决承担不利结果后，再起诉被告要求支付全部款项，严重侵害了被告的合法权益。被告不是《外墙干挂石材施工合同》及《电梯石材门套制作安装合同》的合同相对人，也不是西陵区法院判决书的当事人，原、被告之间没有就该合同做出约定，原告也没有相关法律依据向被告追偿此笔款项。在本案起诉前，被告向原告出具的关于借用资质承揽该工程的全部借支款项中，非常明确的将红太阳公司一案排除在债务清单之外，否认该欠款的真实性，原告也是明知的。原告依据自己与红太阳公司签订的合同以及自己作为被告的判决书向本案被告要求支付相关货款，没有事实和法律依据。三、原告片面理解司法解释的相关规定。相关司法解释赋予实际施工人的独立法律地位，可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但法律并未赋予承包人相应的货款追偿权，原告从未认可接受红太阳公司的全部债务，原告基于自己单方面承担义务的判决向被告追偿，不符合现行法律和司法解释的相关规定。四、本案源于承揽工程借用资质，本身具有违法性，原告主张的利息、律师费等不应得到支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告王朝斌借用原告工程资质承揽宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼施工，口头约定被告独立核算、自负盈亏，向原告交纳管理费。2015年11月5日，被告王朝斌以原告博鑫公司委托代理人身份与宜昌宏信房地产有限公司签订《宏信.依山郡三期工程（17＃、18＃、19＃、20＃楼）施工合同》，承包施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，原告在合同上加盖公司印章。2017年3月23日，被告王朝斌再次以原告博鑫公司委托代理人身份与宜昌宏信房地产有限公司签订《宏信.依山郡三期工程27＃、28＃楼工程施工合同》，承包施工全套施工图的全部施工内容及增减和设计变更部分，原告在合同上也加盖了公司印章。2017年4月28日，原告以宜博建办【2017】31号文下发两份项目任命通知，内容分别为“任命王朝斌同志为宏信.依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼工程的项目代表，主要负责签立合同及财务管理工作”、“任命王朝斌同志为宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、27＃、28＃楼工程的项目代表，主要负责签立合同及财务管理工作”。工程施工过程中，工程进度款支付到原告公司后，原告再支付给被告以及被告的材料供应商等。2018年11月27日、2019年6月24日，被告王朝斌之子常勇作为原告博鑫公司委托代理人与红太阳公司分别签订《外墙干挂石材施工合同》、《电梯石材门套制作安装合同》，约定由红太阳公司承包前述19＃、20＃楼外墙干挂石材施工和40套电梯石材门套制作安装，原告公司在合同上加盖了印章，被告王朝斌在庭审中认可前述两项属于承揽工程的施工范围。2020年1月，红太阳公司向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼，要求本案原告立即支付工程款863237.35元，西陵区人民法院经审理以（2020）鄂0502民初286号判决支持了原告诉讼请求。判决生效后，西陵区人民法院于2020年8月17日从原告账户扣划了889071.35元（其中工程款863237.35元、迟延履行利息3473元、案件受理费及保全费11216元、执行费11145元）支付给红太阳公司。被告未将该款支付给原告。2020年9月3日，被告王朝斌向原告博鑫公司法定代表人周青林出具借条，主要内容如下：宏信.依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼材料款和劳务费纠纷，法院判决后从原告博鑫公司银行账户扣款，由周青林垫付6笔共计659672.30元，被告王朝斌系该项目实际施工人，该项目的人工工资、材料款收支、利润由王朝斌负责和享有，与此有关的债务由王朝斌承担。该借条中，未包含红太阳公司的工程款及诉讼费用889071.35元。被告王朝斌承揽施工的宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃、27＃、28＃楼已经交付，目前尚未办理最终结算。上述事实，有《施工合同》、《项目任命通知》、《外墙干挂石材施工合同》、《电梯石材门套制作安装合同》、宜昌市葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1056号案件庭审笔录、《借条》、宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初286号民事起诉状及民事判决书、（2020）鄂0502执1284号执行裁定书、银行电子回单、《委托代理合同》等证据材料，以及原、被告陈述在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、王朝斌与博鑫公司是挂靠经营合同关系还是内部承包合同关系以及合同的效力；二、博鑫公司是否有权向王朝斌追偿；三、博鑫公司是否有权主张资金占用损失、本案律师费以及资金占用损失计算标准。对于前述争议问题，本院评判如下：一、关于本案的法律关系问题。挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营合同中，挂靠方与被挂靠方的法律关系性质多表现为平等主体之间的法律关系，不存在行政上的隶属关系，挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程进行独立核算，独立组织工程施工，是盈亏的终极承接者。本案中，原、被告双方虽未签订书面合同，但庭审中被告王朝斌自述宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼系其借用原告资质负责施工，独立核算、自负盈亏，向原告博鑫公司交纳管理费用；王朝斌在向原告博鑫公司法定代表人周青林出具的借条中，明确表示其系该项目实际施工人，该项目的人工工资、材料款收支、利润由其负责和享有，与此有关的债务由其承担；原告收取发包方支付的进度款后，按照被告要求支付被告施工过程中欠付的材料款、人工费等费用，并将余款交付给被告。这些事实符合实践中挂靠经营合同关系的典型法律特征。因为实践中挂靠方欠缺相应资质，对外往往是以被挂靠人的分支机构或者代表的身份出现，建设工程施工合同的签订及工程施工中很多行为均需以被挂靠方名义进行，且被挂靠方为了降低责任风险，又对挂靠方进行了一定程度的管理和约束。本案中，被告王朝斌以原告博鑫公司的名义签订合同、原告博鑫公司出具任职文件、收取进度款后支付给被告等，只是被挂靠方为降低风险而履行的有限管理，并不能否认双方系挂靠经营合同关系的实质。因此，双方的关系应为挂靠关系。关于案涉挂靠合同的法律效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，王朝斌挂靠博鑫公司资质承接工程的行为，明显违背了上述规定，因此案涉挂靠合同无效。二、博鑫公司是否有权向王朝斌追偿。虽然案涉合同无效，但是双方仍应依照合同约定的结算条款处理内部纠纷。一方面，若挂靠人为实际施工人，在发包方将工程款拨付给被挂靠人后，挂靠人可依法向被挂靠人主张权利；另一方面，基于权利义务相一致原则，被挂靠人因名义上的承包人身份，对外承担应由作为实际施工人的挂靠人承担的责任后，也依法有权向挂靠人追偿。本案中，王朝斌挂靠博鑫公司从事工程施工，在挂靠施工期间产生的债权债务应由王朝斌承担相应的法律责任。本案原告博鑫公司基于生效判决向红太阳公司支付了工程款及其他费用889071.35元，被告王朝斌以合同由博鑫公司签订、其作为实际施工人未参加诉讼、不认可红太阳公司工程款、案涉工程尚未最终结算为由，拒绝向原告承担责任。本院认为：（一）被告王朝斌作为实际施工人，当庭认可《外墙干挂石材施工合同》和《电梯石材门套制作安装合同》所涉工程系其承揽施工的工程范围，虽然原告博鑫公司作为名义总承包人在合同上加盖了公章，但由该施工内容而产生的工程款仍应由被告王朝斌承担支付责任。（二）挂靠法律关系中，挂靠人与被挂靠人通常负有连带责任，权利人可以选择义务主体，权利人只起诉被挂靠人，不起诉挂靠人，是权利人的权利，并不影响挂靠人和被挂靠人之间应享有和承担的权利义务。（三）基于合同的相对性和挂靠主体的特殊性，在本案涉及的纠纷中，权利人通常选择向博鑫公司主张权利，博鑫公司依据生效法律文书履行了给付义务后，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人即本案的被告王朝斌进行追偿，被告对履行给付义务所依据的生效法律文书确定的数额存在异议，可以依法另行主张权利。（四）案涉工程是否最终结算，不影响被挂靠人承担连带责任后向挂靠人追偿，挂靠人不能以工程款尚未结算为由，用预期可能的收益来拒绝向被挂靠人承担责任。因此，被告辩称不承担博鑫公司垫付的红太阳公司工程款等费用清偿责任的理由不能成立，博鑫公司有权向王朝斌追偿。三、博鑫公司是否有权主张资金占用损失、本案律师费以及资金占用损失计算标准的问题。原被告双方未签订书面合同，被告王朝斌向原告博鑫公司法定代表人周青林出具的借条虽然约定了利息及律师费用问题，但该借条并未包含案涉垫付的工程款部分，因此，原告主张本案律师费没有依据，本院不予支持；原告博鑫公司替被告王朝斌垫付工程款产生了资金占用损失，故原告要求王朝斌支付资金占用损失的请求本院予以支持，但双方未约定资金占用损失的计付标准，本院只能以垫付款889071.35元为基数，自垫付之日（2020年8月17日）起，按照当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%计算利息损失至本判决生效之日止。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条、第一百七十六条、第一百七十八条规定，判决如下：一、被告王朝斌于本判决生效之日起十五日内支付原告宜昌市博鑫建筑有限公司人民币889071.35元，并支付资金占用损失（以889071.35元为基数，从2020年8月17日起按照当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%计算资金占用损失至本判决生效之日止）；二、驳回原告宜昌市博鑫建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院案件款专用账户户名：宜昌市猇亭区人民法院；开户行：三峡工行猇亭支行；账号：18×××62）。案件受理费12932元，减半收取计6466元，由被告王朝斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  熊龙祖二〇二〇年十二月十日书记员  唐 娅