福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1751号 上诉人（原审被告）：南平市建阳区允峰广告材料商行，住所地福建省南平市建阳区童游街道五里樟(火车站北侧)2号楼一层第四店面(鲁班木业有限公司内)。 经营者:孙允峰，男，1972年11月13日出生，汉族，户籍地湖南省夏邑县，现住福建省南平市建阳区童游街道五里樟（火车站北侧）2号楼一层第四店面（鲁班木业有限公司内）。 委托诉讼代理人：张建才，福建鼎才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智颖，福建鼎才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金水旗，男，1968年8月18日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 法定代理人:王华玉（系金水旗妻子），住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：陈莲花，福建言哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐明，男，1988年5月13日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：余启青。 上诉人南平市建阳区允峰广告材料商行（以下简称允峰商行）因与被上诉人金水旗、徐明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 允峰商行上诉请求：撤销南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初858号民事判决第二项，改判驳回金水旗对允峰商行的诉讼请求。事实和理由:1.允峰商行因经营需要摆放货物而需在仓库中加盖隔层，经协商，允峰商行将隔层的搭盖业务交由徐明负责，即允峰商行与徐明之间是承揽关系。金水旗系受雇于徐明在案涉承揽业务中工作，与允峰商行不存在劳务关系，不是本案赔偿主体。2.案涉施工项目是隔层，而非阁楼，隔层的搭建就是焊接、铺设木板，不属于违章搭建。案涉隔层的安装高度约3米且属于室内装修范畴，是传统手工艺，不存在高难度作业，更不属于建筑工程施工，也无需要施工资质的强制要求，且允峰商行对现场的施工也未提出过特殊指示。允峰商行系出于信任而将案涉隔层的搭建交给徐明承揽，没有考察了解徐明的资质，符合民间承揽的行业习惯，故允峰商行不存在定作、指示或选任上的过错，不应对金水旗的受伤承担赔偿责任。一审判决错误认定允峰商行存在定作、选任上的过错，又未明确释明案涉阁楼搭盖所需行政审批的具体法律规定，剥夺了允峰商行的知情权，应予以撤销。3.允峰商行在一审中明确表示金水旗主张的赔偿金额偏高，但一审判决却认定允峰商行对赔偿数额无异议，存在错误。金水旗的误工费应参照2019年福建省建筑业的平均工资64935元/年计算，一审法院认定的金水旗误工费偏高，也不符合其实际工作情况。金水旗经鉴定为一处九级伤残、两处十级伤残，应支持其10000元的精神损害抚慰金为宜。 金水旗辩称，允峰商行搭盖阁楼的行为是对房屋结构的改变，变动了建筑主体和承重结构，根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条的规定，属于建筑行为，没有设计方案不得施工。同时根据GB/T3608-2008《高处作业分级》的规定，凡在坠楼高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称作高处作业，在建筑物内作业时，若在2米以上的架子上操作即为高处作业。一审中已有证人证实金水旗及其他施工人员均在3米以上的高处搭建案涉阁楼，而金水旗及徐明均无相应作业资质，故允峰商行在定作、选任上存在明显过错，一审法院判决允峰商行承担20%的责任十分公正。金水旗受伤后身体每况愈下，已入院治疗三次，现每天需靠药物控制，其妻子为照顾金水旗也无法工作，家庭丧失了劳动力，依靠低保生活，希望早日得到赔偿。 徐明辩称，一审法院认定了徐明的劳务工资按照30元/平方米计算，所以徐明和允峰商行不是承揽关系，而是雇佣关系，徐明只是介绍金水旗等人到场工作，真正的雇主是允峰商行。一审法院认定允峰商行承担20%的责任，已经很轻，同意一审判决。 金水旗向一审法院起诉请求：1.徐明承担金水旗的医疗费163689.77元、残疾赔偿金218976元、误工费104709元、护理费91683元、营养费15030元、住院伙食补助费5220元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2000元、被抚养人生活费29708.16元，扣除徐明、允峰商行支付的111440元，合计赔偿539575.93元；2.允峰商行对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：孙允峰为允峰商行的经营者。2019年2月，孙允峰找到徐明让其帮助搭盖允峰商行位于南平市建阳区××路××号××楼，材料由允峰商行自行提供，劳务工资按每平方米30元计算。徐明应允后，组织了包括金水旗在内的数名电焊工进行搭盖，工人工资按实际完成的工程量，按日计算。2019年2月22日傍晚，金水旗在工作过程中，未采取佩戴安全帽等防护措施，不慎从3米多高处坠下。当日送往南平市××医院住院治疗，于2019年7月15日出院，共住院143天，花费医疗费163689.77元。2020年4月23日，金水旗向一审法院申请对金水旗颅脑损伤、多发肋骨骨折、右肩锁关节损伤构成的残疾等级及护理期、营养期、误工期进行鉴定。一审法院委托福建东方司法鉴定中心进行鉴定。经福建东方司法鉴定中心鉴定，金水旗因重型颅脑损失致外伤性癫痫（轻度），评定为九级伤残；因颅脑损伤开颅术后，评定为十级伤残；因右肩锁关节脱位致右肩关节功能丧失32％，评定为十级伤残。误工、护理、营养期至伤残评定前一日。金水旗花费鉴定费2000元。事故发生后，徐明已支付金水旗96440元，允峰商行已支付金水旗15000元。 另查明，涉案搭盖的阁楼未经相关部门的审批。徐明、金水旗均无电焊工等相关工作资质。金华萱系金水旗与王华玉的婚生女儿，于2010年9月23日出生。 一审法院认为，金水旗主张各项损失共计651015.93元，徐明、允峰商行对其损失的赔偿范围及标准均无异议，予以确认。本案争议的焦点为徐明、允峰商行及金水旗在本次事故中应承担责任的大小。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，徐明向允峰商行承揽了搭盖阁楼的工作后，即组织金水旗等工人施工，工资按日结算，工作现场由徐明安排，因此可以确定徐明与金水旗之间为雇佣关系。同时，徐明明知金水旗无相应资质，仍雇其从事电焊工作，其过错较为明显，因此徐明应承担相应的责任，结合本案实际，应承担40%的责任。允峰商行搭建阁楼未经相关部门审批，且将工程交由没有相应资质条件的徐明施工，在定作、选任上存在明显过错，应承担相应的责任，结合本案实际，应承担20%的责任。金水旗主张其承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。金水旗无相关的资质进行施工，且在施工过程中未采取佩戴安全帽等防护措施，未尽到谨慎义务，不慎从高空坠落，存在重大过失，因此，金水旗也应对其损害后果承担相应的责任，结合本案实际，应承担40%的责任。据此，徐明应赔偿金水旗各项损失共计260406.37元（651015.93元×40%），扣除已支付的96440元，还应支付163966.37元。允峰商行应赔偿金水旗各项损失共计130203.19元（651015.93元×20%），扣除已支付的15000元，还应支付115203.19元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、徐明应于本判决生效之日起十日内支付金水旗赔偿款163966.37元；二、南平市建阳区允峰广告材料商行应于本判决生效之日起十日内支付金水旗赔偿款115203.19元；三、驳回金水旗其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 允峰商行提交照片两张，拟证实案涉隔层主要是焊接和铺设木板的简单工艺，不属于搭建建筑物的范畴，隔层的搭建对建筑物没有很大影响，允峰商行不存在定作过错。金水旗质证认为对照片的真实性无异议，关联性有异议，不能证实允峰商行的主张，且从照片上看，隔层已经改变了承重结构。徐明质证认为对照片的真实性无异议，但该组照片不能证明允峰商行的主张。本院认为，该组照片无法反映构建该隔层的具体方法、是否对建筑物产生影响及允峰商行不存在定作上的过错，即无法证实允峰商行的主张，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.允峰商行对一审判决认定徐明等人系搭盖“阁楼”有异议，主张系搭盖“隔层”，本院认为，无论是“阁楼”还是“隔层”，本质上均系为分隔房屋内部空间所搭盖，且该搭盖物的名称与本案处理不存在实质性影响，本院对允峰商行的该项异议不予采信。2.允峰商行对一审判决认定“涉案搭盖的阁楼未经相关部门的审批”有异议，主张案涉隔层的搭建不需要经过审批。本院认为，允峰商行并无证据证明其搭盖案涉阁楼经过相关部门审批，一审法院据此认定该事实并无不当。允峰商行的该异议缺乏依据，不予采信。 对于一审判决查明认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，允峰商行将案涉阁楼的搭建工作交由徐明承揽，而案涉阁楼的搭建高度约3米且需要使用焊接技术，参照《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》中的特种作业目录所载，“专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业”属高处作业、“运用焊接或者热切割方法对材料进行加工的作业”属焊接与热切割作业，作业人均应当取得《中华人民共和国特种作业操作证》。本案中，并无证据证明徐明具备相应作业资质，允峰商行应当知道徐明不具备相应作业资质，但允峰商行仍将案涉阁楼的搭建工作发包给徐明承揽，而金水旗作为徐明的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”应由徐明承担赔偿责任，允峰商行作为发包人应当与徐明承担连带赔偿责任，故允峰商行上诉主张其不承担本案赔偿责任没有依据，本院不予支持。现一审法院认定允峰商行承担20%的赔偿责任，徐明承担40%的赔偿责任，实质上减轻了允峰商行的责任，因金水旗、徐明均未提出上诉，视为服从一审判决确定的责任比例，故本院对一审判决认定的责任比例予以维持。关于误工费，金水旗未提交证据证明其近三年的收入情况，其在搭建案涉阁楼时受伤，允峰商行上诉主张应参照2019年福建省城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资64935元计算，符合法律规定，予以支持，即金水旗的误工费为89129.96元（64935元/年÷365天×501天）。一审判决按照金水旗主张的209元/天计算误工损失存在错误，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金，金水旗因事故受伤被评定为一处九级伤残、两处十级伤残，一审判决认定其精神损害抚慰金为20000元偏高，允峰商行上诉主张为10000元，符合当地的经济生活水平，本院予以支持，并酌定由允峰商行承担4000元，徐明承担6000元。对于金水旗一审时主张的医疗费163689.77元、残疾赔偿金218976元、护理费91683元、营养费15030元、住院伙食补助费5220元、鉴定费2000元、被抚养人生活费29708.16元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。除精神损害抚慰金之外，金水旗的损失合计为615436.89元，扣除徐明已支付的96440元，徐明还需支付赔偿款155734.76元（615436.89元×40%＋6000－96440元）；扣除允峰商行已支付的15000元，允峰商行还需支付赔偿款112087.38元（615436.89元×20%＋4000－15000元）。 综上所述，允峰商行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市建阳区人民法院（2020）闽0703民初858号民事判决； 二、徐明应于本判决生效之日起十五日内支付给金水旗赔偿款155734.76元； 三、南平市建阳区允峰广告材料商行应于本判决生效之日起十五日内支付给金水旗赔偿款112087.38元； 四、驳回金水旗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9196元，减半收取4598元，由金水旗负担1839元，徐明负担1839元，南平市建阳区允峰广告材料商行负担920元；二审案件受理费2604元，由金水旗负担50元，南平市建阳区允峰广告材料商行负担2554元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 黄晓健 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 曹滢颖 书 记 员 章 丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。