浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0212民初7047号 原告：刘亮，男，1989年1月15日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：丁金辉,浙江理脉律师事务所律师。 被告：浙江沧海建设有限公司（统一社会信用代码为91330212726398759K）。住所地：浙江省宁波市鄞州区沧海路3388号。 法定代表人：彭道生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡烽杰,浙江红邦律师事务所律师。 原告刘亮为与被告浙江沧海建设有限公司（以下简称沧海公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2020年7月3日向本院起诉。本院于同日立案后，由审判员孙丽丽适用普通程序于2020年10月22日公开开庭进行了审理，原告刘亮及其委托诉讼代理人丁金辉、被告委托诉讼代理人蔡烽杰到庭参加诉讼。审理中，当事人向本院申请庭外和解，但最终和解未果。本案现已审理终结。 原告刘亮起诉称：原告于2019年11月中旬进入被告沧海公司承建的宁波市鄞州区××镇××村礼堂项目工地从事涂料工作。2019年12月31日上午8时左右，原告在该项目工地拉料时，不慎从架子上摔伤，当时有管理人杜恩波、工友刘正权、陈世银在场。杜恩波安排刘正权、陈世银将原告送往宁波市鄞州区××医院住院治疗。经诊断，原告伤情为颅底骨、颅骨等多处骨折。2020年5月25日，经浙江中和司法鉴定中心参照“职工工伤与职业病致残程度鉴定”标准鉴定，原告伤残等级为九级。至于赔偿事宜，双方协商未果。为此，请求判令：被告赔偿原告各项损失合计128227元［包括医疗费11045.22元、住院伙食补助费360元（30元／天×12天）、住院期间护理费2364元（197元／天×12天）、一次性伤残补助金53082元（5898元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金22144元（5536元／月×4月）、一次性伤残就业补助金22144元（5536元／月×4月）、停工留薪期工资35388元（5898元／月×6月）、交通费500元、鉴定费1200元，合计148227元，扣除已支付的20000元］。 被告沧海公司答辩称：1.宁波市鄞州区××镇××村礼堂是被告承建的项目。被告承接后以内部承包的方式包给了员工叶能益施工，原告不是被告的员工，也不是叶能益招用，所以从法律关系上说原、被告之间无劳动关系，也无雇佣关系。2.按工种论原告不是农民工，而是油漆班组合伙人，故原告不具有申请工伤保险待遇的主体身份。3.关于原告主张的各项费用。对医疗费、住院伙食补助费无异议；住院期间护理费，原告未提供计算标准依据，197元每天的计算标准过高；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告未提供具体工资依据，其主张的工资标准偏高；停工留薪期工资，原、被告之间无劳动关系，且原告主张计算六个月也无法律依据；鉴定费，据实结算；交通费，原告未提供任何票据，其主张500元交通费缺乏依据。另被告已赔偿原告20000元，若被告需承担赔偿责任，应予以扣除。综上，请求法院依法判决。 本院经审理认定事实如下： 被告沧海公司于2001年2月22日注册成立，经营范围包含市政工程、公路工程、房屋建筑工程、室内外装饰工程等。 位于宁波市鄞州区××镇××村的礼堂项目工程由被告承包，建筑面积约5000平方米。庭审中，被告陈述其承包后内部承包给其员工叶能益，叶能益找来叶国意管理现场施工情况，叶国意将其中涂料工程以包工包料的方式分包给薛峰，薛峰又找来杜恩波和原告进行施工。原告陈述薛峰找到杜恩波进行涂料施工，材料由薛峰提供，杜恩波又找到原告等一起施工，施工单价为15、16元每平方，按施工面积结算，由几位施工工人平分。 2019年12月31日上午，原告在涉案工地工作时跌落致伤，随后被送往宁波市鄞州区××医院救治，并于同日入院治疗，入院诊断为颅底骨折、头皮裂伤、颅骨骨折。住院治疗12天后，原告于2020年1月12日出院。住院治疗期间共支出医疗费10289.22元。出院后，原告多次门诊复查，支出医疗费756元。原告出院后，宁波市鄞州区××医院曾出具病假证明，建议休息天数合计105天。 2020年5月25日，原告伤情经浙江中和司法鉴定中心鉴定，构成工伤九级伤残。原告因此支出鉴定费1200元。 2020年6月28日，原告以诉请事项向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。 另查明：原告伤后收到被告赔偿20000元。 以上事实由原告提供的医疗票据、入院记录、首诊记录、诊断报告单、病假证明、司法鉴定意见书及发票、劳动人事争议仲裁申请书（复印件）、不予受理案件通知书，以及原、被告庭审陈述为证。 本院认为：根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点是被告是否存在违法转分包的情况，原告是否有权要求被告参照工伤标准进行赔偿。司法实践中，针对建筑施工领域违法转分包的情况下，实际施工人所招用的人员与承包单位之间不认定劳动关系，但如在工作中发生伤亡的，可以要求承包单位参照工伤标准予以赔偿。本案中，根据原、被告所述，被告总承包涉案工程后，将工程转包给不具备建筑施工资质条件的自然人叶能益，叶能益又将工程分包给同样不具备相应资质条件的自然人薛峰，故涉案建设工程存在违法转分包情形，被告应就其违法转分包的过错行为，承担用工主体责任，赔偿原告相当于工伤保险待遇的损失。被告主张叶能益系其员工，双方之间是内部承包关系，但未提供证据加以证明，本院不予采信。而且，即使被告主张属实，原告也有权请求最近一级具备合法用工主体资格的单位即被告作为赔偿义务人，参照工伤的有关规定对其进行赔偿。被告另抗辩称原告是油漆班组合伙人，并非农民工，不具有申请工伤保险待遇的资格，亦缺乏依据。原告在涉案工程从事涂刷工作，且在施工过程中受伤，有权主张参照工伤待遇赔偿。 关于原告主张的各项赔偿项目，本院根据原告工伤九级的伤情，认定如下：1.医疗费11045.22元，有医疗票据为证，且被告予以认可，本院予以认定。2.住院期间伙食补助费360元，被告对计算标准无异议，本院予以认定。3.住院期间护理费，原告主张住院期间护理费，依法有据，本院予以支持，金额调整为1800元（150元/天×12天）4.一次性伤残补助金，原告未提交其伤前收入证明，其以2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性伤残补助金53082元，符合相关规定，本院予以认定。5.一次性医疗补助金、一次性就业补助金，原告以2018年度浙江省全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性医疗补助金22144元及一次性就业补助金22144元，于法有据，本院予以认定。6.停工留薪期间工资，本院根据原告的住院情况、医疗机构出具的病假证明和定残时间认定原告停工留薪期为117天。原告提供的其中一份病假证明开具日期为2020年6月2日，在定残之后，本院不予认定。原告未提交其伤前收入证明，其以2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张停工留薪期间工资，符合相关规定，经核算应为22688元（70780元/年÷365天×117天）。7.交通费，原告未提供票据，本院根据其伤后就医次数酌情认定100元。9.鉴定费，原告主张1200元，有票据为证，且为主张权利的必要费用，本院予以支持。综上，被告应赔偿原告各项损失合计134563.22元，扣除已付的20000元，尚应赔偿114563.22元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、限被告浙江沧海建设有限公司赔偿原告刘亮医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定费合计114563.22元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告刘亮的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 孙丽丽 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 陆烨炯