福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0103民初861号 原告：平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙），住所地平潭综合实验区金井湾片区商务营运中心**楼****，统一社会信用代码9135010331550019XM。 执行事务合伙人：盈科创新资产管理有限公司（委派代表：赖满英）。 委托诉讼代理人：章琰，上海茂雄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王华安，上海茂雄律师事务所律师。 被告：何雄，男，1977年1月9日出生，汉族，住湖北省秭归县。 被告：覃仕林，男，1971年11月16日出生，土家族，住湖北省巴东县。 被告：李晓毓，女，1985年9月3日出生，汉族，住湖北省秭归县。 本院受理原告平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈科鑫达）与被告何雄、覃仕林、李晓毓股权转让纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王华安到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人章琰未到庭参加诉讼。被告何雄、覃仕林、李晓毓经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盈科鑫达向本院提出诉讼请求：1.何雄、覃仕林、李晓毓共同支付股份回购金额（抵扣业绩补偿后）3,258,383.69元；2.何雄、覃仕林、李晓毓共同支付回购违约金（以3,258,383.69元为基数，按照年利率12%的标准，自2018年10月15日起算至实际清偿之日，暂计至2020年2月1日为508,843.48元）；3.何雄、覃仕林、李晓毓共同支付回购补充违约金（以3,258,383.69元为基数，按照每日万分之三点五的标准，自2018年10月15日起算至实际清偿之日，暂计至2020年2月1日为541,706.29元）；4.何雄、覃仕林、李晓毓支付律师费70,000元；5.本案的诉讼费、保全费由何雄、覃仕林、李晓毓承担。事实和理由：何雄、覃仕林、李晓毓系湖北慧点科技股份有限公司（以下简称慧点公司）的股东，盈科鑫达是在中国证券投资基金业协会备案的投资基金。2016年12月6日，盈科鑫达作为投资方与慧点公司签署了《湖北慧点科技股份有限公司股份认购协议》（以下简称《股份认购协议》），约定盈科鑫达认购慧点公司定向发行的156.25万股股票，认购价格为每股3.2元，投资金额共计500万元。同日，盈科鑫达与何雄、覃仕林、李晓毓共同签署了《关于认购湖北慧点科技股份有限公司定向发行股份的备忘录》（以下简称《备忘录》）。《备忘录》第4.1款约定何雄、覃仕林、李晓毓承诺慧点公司应当在2018年12月31日前在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件（依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规则，无明显的实质缺陷），并且向中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）提出正式且业经受理的、申请文件未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执，否则承担股份回购义务等违约责任；第4.3款约定任意申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或该等条款由于股东及/或公司的行为或者事实而被违反，或者该等条款由于股东及/或公司的行为或者事实而显然不能履行或者实现，即触发回购条件，盈科鑫达有权在任何时间要求何雄、覃仕林、李晓毓回购其持有的全部或者部分股份。盈科鑫达分别于2016年12月15日、12月16日向慧点公司支付了投资认购款400万元、100万元，共计500万元，并取得慧点公司156.25万股股份。此后，慧点公司通过决议决定以2017年6月16日作为登记日，以资本公积金向全体股东每10股转增3股，转增后盈科鑫达持有慧点公司203.125万股股份。根据慧点公司2017年度审计报告，2017年度净利润为8,657,945.83元。因2017年度净利润较低，且存在会计师事务所的保留意见，结合既往财务数据、上市财务条件以及在证监会湖北监管局辅导企业信息系统中未查询到慧点公司上市辅导信息等事实，慧点公司显然不可能在2018年12月31日前收到证监会关于上市申请的受理回执。《备忘录》约定的回购条件已经成就，何雄、覃仕林、李晓毓应向盈科鑫达支付股权回购款。2018年7月13日，盈科鑫达函告何雄、覃仕林、李晓毓要求履行回购义务，但三人于2018年7月15日收函后至今未能履行回购义务。根据《备忘录》第4.4款之约定，何雄、覃仕林、李晓毓应支付股权回购违约金，逾期超过三十天的，还应支付股权回购补充违约金。福州市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）闽01民终2761号民事判决书，判决何雄、覃仕林、李晓毓向盈科鑫达支付业绩补偿款3,268,410.83元及逾期付款违约金（按日万分之三点五标准，从2018年7月25日起计至实际付清之日止），业已判决的业绩补偿款可在股份回购金额中予以抵扣。 何雄、覃仕林、李晓毓未作答辩。 盈科鑫达围绕诉讼请求依法提交下列证据： 1.《股份认购协议》、《备忘录》； 2.网上银行付款回单2张、盈科鑫达证券账户信息、慧点公司2016年年度权益分派实施公告； 3.慧点公司2017年度报告摘要、湖北辖区拟首次公开发行公司辅导工作基本情况表（截至2018年11月末）； 4.《致何雄、覃仕林、李晓毓之2017年度业绩补偿暨股份回购通知函》、邮件查询记录； 5.聘请律师合同、律师费支付凭证； 6.（2019）闽01民终2761号《民事判决书》； 7.（2019）沪0101民初13115号《民事判决书》。 何雄、覃仕林、李晓毓未向本院提交证据。 经审查，证据1、5-7，证据2中网上银行付款回单2张、盈科鑫达证券账户信息有原件予以核对，与本案存在关联，来源和形式不违反法律规定，本院予以采纳；证据2中慧点公司2016年年度权益分派实施公告、证据3中慧点公司2017年度报告摘要来自全国股份转让系统公司指定信息披露平台，证据3中湖北辖区拟首次公开发行公司辅导工作基本情况表（截至2018年11月末）系证监会湖北监管局网站向社会公开发布的信息，来源真实可靠，与本案存在关联，本院予以采纳；证据4邮件查询记录未载明托寄物，亦未载明寄件人与收件人的身份信息及地址，缺少邮寄面单加以佐证，不能确定何雄、覃仕林、李晓毓已收到《致何雄、覃仕林、李晓毓之2017年度业绩补偿暨股份回购通知函》，本院对此不予采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：慧点公司是一家在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司，股票简称：慧点科技，股票代码：838393。何雄、覃仕林、李晓毓系慧点公司的股东。 2016年12月6日，盈科鑫达（乙方）与慧点公司（甲方）签订《股份认购协议》，约定甲方向乙方定向发行股票，发行价格确定为每股3.2元人民币，乙方以现金方式认购甲方本次向其定向发行的156.25万股股票，认购金额共计500万元。同日，盈科鑫达（乙方）与何雄、覃仕林、李晓毓（甲方）签订《备忘录》，记载何雄持有目标公司（慧点公司）28.27%股份，是目标公司的第一大股东，现任目标公司董事长、法定代表人，李晓毓持有目标公司10.15%股份，与何雄是夫妻关系，现任目标公司董事，何雄、李晓毓合计持有公司38.42%股份，为目标公司的实际控制人，能够实际控制目标公司的经营决策；覃仕林持有目标公司26.67%股份，现任目标公司董事、总经理，对公司的经营决策有重要影响；前述三人为本备忘录的主要承诺义务人、回购义务人、业绩补偿义务人。该《备忘录》第3.1条约定乙方认购目标公司定向发行股份数量为156.25万股，认购价格为3.2元/股，总金额为500万元；第4.1条约定甲方承诺应确保目标公司实现如下申报承诺，否则甲方承担股份回购义务、违约等相应责任，其中申报受理承诺为目标公司应当在2018年12月31日前，在形式上具备合格的首次公开发行股份并上市的条件（依据通行的审查要求以及所申请证券市场的有关规定，无明显的实质缺陷），并且向证监会提出正式且业经受理的、申请文件未被直接退回的上市申请，并收到证监会关于上市申请的受理回执；第4.2条约定甲方承诺应确保目标公司实现如下上市承诺，否则甲方承担股份回购义务、违约等相应责任，其中合格的首次公开发行并上市承诺为在2020年12月31日前，目标公司人民币普通股应当获准进行合格的首次公开发行并上市，且其上市交易场所限于在合格的证券市场，即中国上海证券交易所主板或深圳证券交易所中小板、创业板；第4.3条约定当发生任意申报承诺、上市承诺及相应条款未实现，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或者事实而被违反，或者该等条款由于甲方及/或目标公司的行为或者事实而显然不能履行或实现的回购触发事件，除非投资方书面豁免，否则投资方有权在任何时间要求甲方回购投资方所持有的全部或者部分股份；第4.4条约定若触发回购事件后，投资方行使要求甲方全部或者部分回购标的股份的权利，则甲方回购股份的方式和价款为：1）甲方应以现金支付的方式一次性全额回购标的股份；2）回购金额按以下公式确定：回购金额按投资方的投资款项加上按每年12%的年化收益率（单利）所计算的利息之和确定，具体公式为P=M×（1+12%×T）－投资方历年累计分红款－投资方依据本备忘录其他条款已经获得的现金补偿，其中P为投资方出让其所持目标公司全部股权对应的金额，M为投资方对公司的初始投资金额，T为自投资方初始投资金额到账日至投资方执行股权回购之日的自然天数除以365；3）甲方在收到投资方要求其回购股权的书面通知之日起3个月内，以现金方式支付全部股权赎回款，否则应承担违约责任，并支付股权回购违约金，股权回购违约金按日计算，以甲方须承担的全部股权赎回款为基数，按年息12%（单利）计算，逾期超过三十天仍未支付全部股权赎回款，就应付而未付的股份赎回款以每日万分之三点五的利率另行向乙方计付股权回购补充违约金；第6.1条约定任何一方未按约定履行义务的，均视为违约，守约方有权要求违约方赔偿因对方违约所造成的一切经济损失。 2016年12月15日、12月16日，盈科鑫达分别向慧点公司转账支付投资款400万元、100万元，合计500万元。 2017年6月8日，慧点公司发布2016年年度权益分派实施公告，以公司总股本5255.3万股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增3股，分红后总股本增值6831.89万股；权益登记日为2017年6月16日，除权除息日为2017年6月19日；权益分派对象为截止2017年6月16日下午全国中小企业股份转让系统收市后，在中国证券登记结算有限责任公司北京分公司登记在册的本公司全体股东，本次所送（转）股于2017年6月19日直接计入股东证券账户。 2018年6月29日，慧点公司在全国股份转让系统公司指定信息披露平台（×××.ｃｎ或ｗｗｗ.ｎｅｅｑ.ｃｃ）发布2017年度报告。年度报告摘要提示大信会计师事务所（特殊普通合伙）对本公司本年度财务报告进行了审计，并且出具了保留意见的审计报告，其中主要财务数据显示归属于挂牌公司股东的净利润为8657945.83元。 截至2018年11月1日，盈科鑫达证券账户显示，持有慧点科技股份203.125万股，证券市值2,640,625元。 因慧点公司2017年度的净利润未达到2017年承诺业绩2500万元的90%，盈科鑫达于2018年8月2日向本院提起诉讼，请求何雄、覃仕林、李晓毓支付业绩补偿款3,268,410.83元。该案经一审、二审，福州市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）闽01民终2761号《民事判决书》，查明如下事实：“何雄、覃仕林于2018年11月12日向盈科鑫达出具《承诺函》，承认《备忘录》项下的回购触发事件已经发生、业绩承诺已经违反，业绩补偿条款也已经触发，并承诺向盈科鑫达支付《备忘录》项下应付款项。”，据此判决何雄、覃仕林、李晓毓向盈科鑫达支付业绩补偿款3,268,410.83元等。 因何雄、覃仕林、李晓毓未向盈科鑫达支付股份回购款，盈科鑫达提起本案诉讼，为此支出律师费70,000元。 另查明，证监会湖北监管局网站发布的湖北辖区拟首次公开发行公司辅导工作基本情况表（截至2018年11月末），慧点公司未列在名单中。 盈科鑫达于2020年6月5日办理名称变更登记，由“福州盈科鑫达创业投资中心（有限合伙）”变更为“平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）”。 诉讼中，盈科鑫达明确第一项诉讼请求股权回购金额的计算方式为投资款加上按年利率12%计算的利息之和，利息自投资款到账日（2016年12月15日到账400万元、2016年12月16日到账100万元）计至2019年7月1日，再扣除业绩补偿本金，即应付回购金额为4,000,000元×（1＋0.12×929÷365）＋1,000,000元×（1＋0.12×928÷365）－3,268,410.83元＝3,258,383.69元。 本院认为，盈科鑫达与何雄、覃仕林、李晓毓签订的《备忘录》系双方真实意思表示，其中申报承诺、上市承诺的约定属对赌条款，未违反法律、行政法规的强制性规定，不损害慧点公司及债权人的利益，应认定为合法有效。根据慧点公司2017年度报告显示的主要财务数据，以及证监会湖北监管局网站发布的湖北辖区拟首次公开发行公司辅导工作基本情况表（截至2018年11月末），慧点公司在2018年12月31日前形式上不具备合格的首次公开发行股份并上市的条件，未提出正式且业经受理的上市申请，亦无可能在2020年12月31日前实现上市承诺。又根据（2019）闽01民终2761号《民事判决书》查明的事实，何雄、覃仕林于2018年11月12日向盈科鑫达出具《承诺函》，承认《备忘录》项下的回购触发事件已经发生，并承诺向盈科鑫达支付《备忘录》项下应付款项。何雄、覃仕林、李晓毓违反《备忘录》关于申报承诺、上市承诺的约定，盈科鑫达有权请求何雄、覃仕林、李晓毓回购其所持有的全部股份。盈科鑫达关于股权回购款的计算方式符合《备忘录》第4.4条第2）款的约定，本院予以采纳。因此，何雄、覃仕林、李晓毓应向盈科鑫达支付股权回购款3,258,383.69元。何雄、覃仕林于2018年11月12日向盈科鑫达出具《承诺函》，承诺向盈科鑫达支付《备忘录》项下应付款项，可以证明盈科鑫达要求回购股份的意思表示已通知到达何雄、覃仕林、李晓毓，该三人至今未履行支付股权回购款的义务，构成违约，应从出具《承诺函》之日起支付回购违约金、回购补充违约金。盈科鑫达请求从2018年10月15日支付回购违约金、回购补充违约金，依据不足，本院不予支持。盈科鑫达作为守约方聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用70,000元，属于何雄、覃仕林、李晓毓违约给盈科鑫达造成的损失，应由何雄、覃仕林、李晓毓承担赔偿责任。 综上，盈科鑫达请求何雄、覃仕林、李晓毓支付股权回购款及从2018年11月12日起的股权回购违约金、股权回购补充违约金，并赔偿律师费损失等部分诉讼请求，本院予以支持；对盈科鑫达的其他诉讼请求，本院不予支持。何雄、覃仕林、李晓毓未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、何雄、覃仕林、李晓毓应于本判决生效之日起十日内，向平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购款3,258,383.69元； 二、何雄、覃仕林、李晓毓应于本判决生效之日起十日内，向平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购违约金（以3,258,383.69元为基数，按年12%标准，从2018年11月12日起计至款项还清之日止）； 三、何雄、覃仕林、李晓毓应于本判决生效之日起十日内，向平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购补充违约金（以3,258,383.69元为基数，按日万分之三点五标准，从2018年11月12日起计至款项还清之日止）； 四、何雄、覃仕林、李晓毓应于本判决生效之日起十日内，向平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）赔偿律师费损失70,000元； 五、驳回平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41,831元，由平潭盈科鑫达创业投资合伙企业（有限合伙）负担100元，何雄、覃仕林、李晓毓共同负担41,731元；财产保全费5,000元，由何雄、覃仕林、李晓毓共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 莹 人民陪审员  谢云英 人民陪审员  池灵玲 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  高慧琳 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。