北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初7128号原告：王大虎，男，1980年11月17日出生，汉族，住河北省保定市易县。身份证号：×××。委托诉讼代理人：康爱军，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杨，北京市大地律师事务所律师。被告：北京尤莱特通信技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛北街1号院30号楼4层403。统一社会信用代码：911101087393972619。法定代表人：唐桂花，总经理。委托诉讼代理人：许飞，北京市浩伟律师事务所律师。第三人：北京泰诺通信工程有限公司，住所地北京市通州区通胡大街78号1105E。统一社会信用代码：91110112680456334H。法定代表人：刘钰龙。原告王大虎诉被告北京尤莱特通信技术有限公司（以下简称尤莱特公司）、第三人北京泰诺通信工程有限公司（以下简称泰诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王大虎及其委托诉讼代理人康爱军、高杨与被告尤莱特公司之委托诉讼代理人许飞、第三人泰诺公司之法定代表人刘钰龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王大虎向本院提出诉讼请求：1、判令尤莱特公司支付工程款142.2万元及追加工程量46万元；2、判令尤莱特公司支付违约金，以188.2万元为基数，按照年利率4.75%的标准自2014年8月10日计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日计算至实际付清之日；3、本案诉讼费由尤莱特公司承担。事实与理由：2013年4月20日，王大虎以泰诺公司名义与尤莱特公司签署《北京市建设工程施工合同》，约定由泰诺公司施工万安东路、玉泉山路新建通信管道建设工程，工程地点位于海淀区万安东路、海淀区玉泉山路。承包方式为包工包料，工程承包造价为145万元。合同签订后，王大虎组织人员按照合同和设计图纸进行施工，施工过程中，经双方协商，尤莱特公司要求追加施工《海淀区玉泉山路（玉峰路-北坞村路）新建通信管道工程》，追加部分工程量施工费用按合同单价计量（沟公里施工费23万元，施工长度2公里，施工费46万元）。施工完毕后，2013年8月4日各方组织验收，后王大虎按尤莱特公司要求进行最后清理完善，2014年8月9日将万安东路、玉泉山路、玉峰路-北坞村路新建通信管道工程交付尤莱特公司。2013年7月，尤莱特公司与中国移动通信集团北京有限公司签署《通信管孔购买合同》，将万安东路新建通信管道建设工程出售给北京移动；2013年6月，尤莱特公司与中国移动通信集团北京有限公司签署《通信管孔购买合同》将玉泉山路新建通信管道工程出售给中国移动，并于2014年4月10日尤莱特公司交付北京移动使用；2013年10月，尤莱特公司与国内专用通信局签署《通信管孔购买合同》将海淀区玉峰路-北坞村路新建通信管道工程出售给该局。虽经多次催款，尤莱特公司至今未支付工程款，故诉至法院。尤莱特公司辩称，1、王大虎不是本案适格主体。双方不存在施工合同关系和事实合同关系，王大虎非诉争合同当事人，不是诉争工程实际施工人。2、王大虎主张的债权已过诉讼时效。合同于2013年4月签订，最后出具验收通知为2014年8月，后因承包人泰诺公司未按合同确定时间和标准完工，双方协商解约，由尤莱特公司自行修复直至完工。即便泰诺公司有权向尤莱特公司主张债权，其期限自双方解约时开始，王大虎称挂靠于泰诺公司，则本案诉讼时效从此起算。此后，无论泰诺公司还是王大虎，均未对诉争合同向尤莱特公司进行过主张，直至2018年12月王大虎起诉。王大虎主张向案外人刘城要账，但刘城非尤莱特公司员工，王大虎的短信证据也不能证明系针对本案诉争合同项下债权，王大虎从未通过任何方式向尤莱特公司领导或诉争合同当事人、授权代表进行过主张，王大虎短信内容可以看出，尤莱特公司已向王大虎完成了支付，主要涉及工程设计和以往债务，双方已结清。3、尤莱特公司与泰诺公司不存在未支付的工程款。诉争合同履行过程中，承包人泰诺公司受到现场阻工等影响，无法按时完工，已施工部分不符合合同标准，故未通过尤莱特公司和使用单位的验收，为尽快修复达到验收标准以交付使用单位，双方协商，由尤莱特公司修复并自行继续施工，双方互不追究责任，因诉争工程未验收未结算，故不存在欠付工程款的情形。4、尤莱特公司与泰诺公司合同中明确约定了价款，双方没有就追加部分达成书面约定，不存在追加工程的情况。5、王大虎利用在尤莱特公司兼职的机会盗取公司商业秘密并以此虚构承包工程的事实妄图骗取公司钱款。第三人泰诺公司述称，泰诺公司原由刘钰龙实际控制，现在刘钰龙是法定代表人，泰诺公司的股权结构发生了变化。王大虎是拿着泰诺公司的资质与尤莱特公司签订的合同。为了便于施工，泰诺公司与王大虎一起购买了工程机械。就涉案工程，其中万安东路和茶棚路部分由泰诺公司施工，其余部分是王大虎施工还是其他人施工，我不太清楚，泰诺公司至今未收到过任何工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定事实如下：2013年4月20日，发包方尤莱特公司与承包方泰诺公司就万安东路、玉泉山路新建通信管道建设工程签订《北京市建设工程施工合同》，约定工程地点位于海淀区万安东路、玉泉山路，承包方式为包工包料（除工程发包方供应材料外），工程承包造价145万元。工程定于2013年4月25日开工，于2013年6月10日竣工，合同工期日历天数45天。本工程为万安东路、玉泉山路的管道建设、人、手孔井的砌建、拉管施工（包括材料），共计6.3公里，共计145万元，其他见补充条款第十三条。工程完工初验合格后，占合同承包造价60%，87万元；工程完工中验合格后，占合同承包造价20%，29万元；工程完工终验合格后，占合同承包造价15%，21.75万元；完工后一年内，占合同承包造价5%，7.25万元。补充条款包括：1、万安东路、玉泉山路路段（林地、盲道、步道、砖更换）全部费用共计145万元，包括渣土外运、恢复原貌。2、通信井每个2300元/座（包括渣土外运、恢复原貌）。3、管孔规模由甲方通知为准。4、结算方式为待发包方验收合格后3个月内付首笔款。5、拉管用PE管材由乙方提供，保证管材质量。该合同落款签章处，有发包方项目经理王为民签字及尤莱特公司合同专用章及承包方委托代理人薛某签字及泰诺公司合同专用章。就薛某的身份，王大虎主张系其委托的律师，代表其签署施工合同、加盖泰诺公司合同章并在施工过程中协调处理现场事故，为此申请证人薛某出庭作证。泰诺公司对薛某的身份予以认可，薛某并非泰诺公司人员。诉讼过程中，王大虎主张其为涉案工程实际施工人，其挂靠于泰诺公司与尤莱特公司签订施工合同。王大虎提交向工人转款凭证、送货单，证明其向工人支付工资的情况及购买建材的情况。王大虎提交涉案工程施工技术文件及竣工图、现场照片，证明其施工的万安东路、玉泉山路新建通信管道工程已竣工验收。尤莱特公司对上述证据不予认可，认为无法证明所雇佣工人及购买的材料用于涉案工程，王大虎提交的施工技术文件无任何签章，真实性均不予认可，文件中所记载的内容，仅能体现技术参数，不能证明由王大虎施工并验收合格。王大虎提交尤莱特公司分别与中国移动通信集团北京有限公司、国内专业通信局三份空白通信管孔购买合同，证明尤莱特公司将涉案工程出售给上述两家单位并向其确认通信管孔工程量。，证明尤莱特公司在向中国移动公司出售涉案工程时向其核实管道维护工程量。尤莱特公司对上述证据真实性均不予认可，认为购买合同无任何签章，证据来源亦不合法，电子邮件无法证明为尤莱特工作人员邮箱，邮件内容有违常理。就涉案工程的出售及竣工验收情况，王大虎申请本院向中国移动通信集团北京有限公司、国内专用通信局及北京经天纬地测量有限公司调查取证，经查，北京经天纬地测量有限公司以工程超过五年，数据不再保留为由未出具调查结果，中国移动通信集团北京有限公司、国内专用通信局对本院调证函件予以拒收。诉讼过程中，王大虎与泰诺公司均认可涉案工程由王大虎借用泰诺公司资质签订合同并实际施工，泰诺公司仅在其中负责万安东路段及茶棚路段，双方为此共同出资购买北京中海恒通科技发展有限公司42吨定向钻机一台及辅助设备和配件。王大虎为此提交：1、王大虎与刘钰龙于2013年4月12日签订的《合作协议》，主要约定双方共同出资购买前述钻机，双方各出资24万；2、北京中海恒通科技发展有限公司与泰诺公司于2013年2月26日签订的定向钻机定货合同及补充协议；3、王大虎工商银行卡交易22万元的银行流水凭证。4、《施工组方案》，2013年5月18日定向钻机出售方工作人员在涉案工程施工现场进行指导。就泰诺公司施工量及工程款，王大虎与泰诺公司认可为施工2公里，每公里10万元，共计20万元，已含在合同总价款145万元中。王大虎主张增项工程款46万元，向本院提交香泉环岛-厢红旗路路由示意图一张及照片三张，双方未就增项工程签订书面合同。2014年8月4日，海淀区玉泉山路国防通信管道工程质量验收组向泰诺公司下发《通知》，主要内容为：你方施工部分《海淀区玉泉山路（香泉环岛-厢红旗路）国防通信管道工程》，按约定时间（至2014年8月3日），你方应完成施工范围内的质量自检和整修工作（达到设计质量标准和验收要求），经现场检查发现1、人、手孔井号未喷完，井台未做；2、你方施工范围内的北坞村路口处未按设计施工图施工，属于擅自变更施工方案；3、其他部分管段及人、手井（主要是特殊路段）未按设计施工图施工；4、通过测绘图及现场检查发现玉泉#28-玉泉#29管段和玉泉#30-玉泉#31管段的管面程式不对，其中4格栅位置放反；玉泉#37-玉泉#38管段管面程式不对，全是9格栅没有4格栅管；5、人、手孔井及管道管孔试通，是否已经如期达到质量标准，有待检验。特此通知。王大虎主张其接到上述《通知》后，已按《通知》要求将第1、4、5项予以修复，第2、3项因无明确的修复内容，其无法修复，其于2014年8月10日完工撤场。诉讼过程中，尤莱特公司不认可王大虎系涉案工程实际施工人，为此提交涉案工程质量验收表，尤莱特公司2014年7月21日致泰诺公司的通知，2020年8月21日泰诺公司出具的不认可与王大虎存在挂靠关系的声明，尤莱特公司出纳支付王大虎工资的转款凭证。王大虎就上述证据的证明目的不予认可，认为其兼职尤莱特公司的设计人员，尤莱特公司的转款系正常发放劳务报酬，其中2016年1月31日尤莱特公司向其转款28000元系本案涉案工程款，故尤莱特公司除增项工程外尚有142.2万元工程款未支付。泰诺公司对其出具的声明认为，该份声明于本案诉讼期间产生，因泰诺公司于2016年9月被尤莱特公司持股70%，其法定代表人刘钰龙对该声明如何产生并不知情，也不予认可，刘钰龙未同意在该声明上加盖泰诺公司公章。诉讼过程中，尤莱特公司主张泰诺公司于2014年8月撤场，因泰诺公司施工质量不合格，其另行与北京佳乐安泰建筑工程有限公司签订《通信建设工程施工合同》，主要约定就玉泉山路（闵庄路口-厢红旗路）660米新建通信管道工程进行修复施工，包工包料，工程承包造价299000元，工期自2014年7月19日至2014年7月28日。就该修复工程款，尤莱特公司提交实际施工人孙世红的书面证言及工程款发票，证明款项已实际支付。经询，尤莱特公司称与北京佳乐安泰建筑工程有限公司于2014年7月28日竣工验收后，工程一部分交付军队使用，一部分作为民用出售。诉讼过程中，王大虎主张一直向尤莱特公司工作人员刘成催要工程款，并提交相应短信记录，同时，其与泰诺公司于2017年共同向尤莱特公司讨要过工程款。泰诺公司对共同向尤莱特公司催款予以认可。就刘成的身份情况，尤莱特公司认可其担任公司领导司机，并为其缴纳社保，但未办理入职手续，现已不在公司工作。经询，泰诺公司不同意由王大虎在本案中一并主张其施工部分的工程款。诉讼过程中，王大虎申请对尤莱特公司名下银行存款2291900元予以冻结，并以阳光财产保险股份有限公司北京分公司出具的保单保函提供担保，本院依法采取相应财产保全措施。本院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，按照该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据已查明的事实，王大虎为涉案工程实际投入资金、材料、机械设备，雇佣劳动力进行施工，并借用泰诺公司的资质签订施工合同，其应为涉案工程的实际施工人。根据前述法律规定，王大虎作为不具有从事建筑活动主体资格的个人与尤莱特公司所签订的建筑施工合同无效。现王大虎参照合同约定向尤莱特公司主张工程款142.2万元，本院认为，王大虎虽未与尤莱特公司就涉案工程完成竣工验收，但涉案工程系经尤莱特公司另行委托第三方修复后，才得以交付并投入使用，由此产生的修复费用应由王大虎承担。同时，根据现有证据及双方陈述，涉案工程中有价值20万元的工程量由泰诺公司完成，现泰诺公司不同意由王大虎一并主张，故相应工程款应从王大虎主张的工程款中予以扣除。对于王大虎主张的增项工程款46万元，其仅提交一份路由示意图，依据不足，本院不予支持。就王大虎要求尤莱特公司支付违约金的主张，因之前双方并未达成结算且双方合同无效，故违约金之主张于法无据，本院不予支持。尤莱特公司另抗辩称王大虎的主张诉讼时效已过，本院认为，现有证据不足以证明王大虎怠于行使诉讼权利，其通过尤莱特公司工作人员刘成以及与泰诺公司共同向尤莱特公司索要工程款的行为，已体现出其主张债权的积极性，并引起诉讼时效中断的法律后果，故本院对尤莱特公司的该项抗辩意见不予采纳。当事人提交的其他证据，不影响本院依据以上查明的事实作出裁判，本院不再逐一评述。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、北京尤莱特通信技术有限公司于本判决生效后七日内支付王大虎工程款92.3万元；二、驳回王大虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。保全费5000元（王大虎已预交），由北京尤莱特通信技术有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。案件受理费21738元（王大虎已预交），由王大虎自行负担11077元，已交纳；由北京尤莱特通信技术有限公司负担10661元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  梁 珊审 判 员  常晓明人民陪审员  陆友才二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  刘佩瑶