湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终4276号上诉人（原审原告）：王福山，男，1958年5月19日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：曹德成，宜城市板桥店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市团风县团方大道，统一社会信用代码：91421121272000266B。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：段博，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海，男，1980年2月29日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人王福山因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河建设公司）、李海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王福山上诉请求：依法撤销一审判决,改判二被上诉人赔偿上诉人误工费、护理费、住院伙食费、伤残等级、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计112401.30元;一、二审诉讼费由二被告承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律存在以下错误：一、上诉人长期居住城镇，属城镇居民，应当按照城镇居民赔偿标准给予赔偿残疾赔偿金。二、一审判决不能将误工期计至定残前一日截止，一审判决的住院伙食补助费与营养费过低，不符合客观事实，也不符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或有理由足以反驳并申请鉴定的人民法院应予准许”。医疗机构依据出院时情况出具的病情诊断证明多数包含定期接受检查的内容，处于待定状态，具有局限性。司法鉴定是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见活动，具有确定性及法律效力。如果没有相反证据，就应当采信鉴定意见。因此被上诉人应赔偿上诉人误工期150天、住院伙食费补助费100元×14天、营养费50元X90天。三、入院时被上诉人支付的37784.08元不在一审诉讼请求之列，被上诉人本应支付，一审判决扣除已支付的37784.02元，是错误的。被上诉人山河建设公司在二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。事实与理由：一、上诉人在一审法定期限内未就应按城镇标准赔偿进行举证，应当承担举证不能的不利后果。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费可以计算至定残前一日，一审判决的营养费、住院伙食补助费亦不违反法律规定。三、一审判决依据证据依法认定李海已赔付37784.08元，并无不当。被上诉人李海在二审中口头答辩称，与山河建设公司答辩意见一致。王福山向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告的误工费52500元（150天×350元）、护理费9591.3元（90天×106.57元）、住院伙食补助费1400元（14天×100元）、残疾赔偿金68910元、营养费4500元（90天×50元）、交通费1000元、鉴定费1500元，合计139401.3元；本案诉讼相关费用由二被告共同承担。一审判决认定事实：被告山河建设公司承接了襄阳南光铭江半岛7号楼工程建设，随后将楼栋的制模板工程分包给没有相应资质的被告李海。被告李海雇请原告王福山等工人作为木工制模板。2019年10月17日下午15时许，原告王福山在近一米九左右的脚手架上拆模板时，将横杆上的螺丝拧松后，栏杆不稳晃动，原告摔下受伤。原告受伤后被送往襄阳中医医院住院治疗14天，医疗费共计37784.08元已由被告李海支付，原告经诊断为：1、右侧第11后肋骨折；2、右肺组织挫伤；3、L1椎体压缩性骨折。原告出院时医嘱载明：1、注意休息，避免着凉，加强营养，避免重体力劳动及剧烈运动；2、建议继续口服中药活血化瘀治疗；3、现在病情好转，结合辅检及临床症状，可予出院在家观察及治疗，如有不适或者症状加重，可再次返院住院治疗；4、不适随诊。2019年12月2日，襄阳汇驰司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理期、营养期进行鉴定，意见为：被鉴定人王福山所受损伤，伤残等级为十级，其护理期为90日，营养期为90日。原告为此支出鉴定费1500元。另查明，原告王福山（1958年5月19日出生）系农村居民，农忙在家务农闲时外出打工。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，原告王福山因本案事故遭受的经济损失为：医疗费37784.08元、误工费6750元（150元×45天，计算至定残前一日）、护理费9591.04元（服务业38897元÷365天×90天）、住院伙食补助费700元（50元×14天）、营养费1800元（20元×90天）、残疾赔偿金28458.2元（农村居民人均纯收入14978元×19年×10%）、交通费350元、鉴定费1500元，合计86933.32元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告山河建设公司承接了襄阳南光铭江半岛7号楼工程建设，随后将楼栋的制模板工程分包给没有相应资质的被告李海，被告李海雇请原告王福山等工人作为木工制模板，原告王福山与被告李海之间已形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告李海作为接受劳务一方，未能提供安全的工作环境，对原告王福山受伤造成的损失应当承担主要的民事赔偿责任。原告王福山在近一米九左右的脚手架上拆模板，将横杆上的螺丝拧松后明知会有危险，却未尽到谨慎义务，原告对损害的发生也有一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告山河建设公司将楼栋的制模板工程分包给没有相应资质的被告李海，故被告山河建设公司应与被告李海承担连带赔偿责任。原告的诉讼请求符合法律规定的部分，一审法院予以支持。原告主张误工费按350元/天计算，由于无相应的证据予以证明，故一审法院按被告李海辩称中认可的150元/天计算。原告要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，由于未能提供相应合法有效的证据予以证明，故一审法院按农村居民标准予以支持。被告李海已支付原告的37784.08元应从赔偿总额中予以扣除。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、原告王福山因本案事故造成的损失：医疗费37784.08元、误工费6750元、护理费9591.04元、住院伙食补助费700元、营养费1800元、残疾赔偿金28458.2元、交通费350元、鉴定费1500元，合计86933.32元的80%即69546.66元由被告李海赔偿，扣减被告李海已支付原告的37784.08元，被告李海还应再赔偿原告王福山31762.58元；二、被告山河建设集团有限公司对被告李海的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；上述赔偿款限于本判决生效之日起二十日内付清。三、驳回原告王福山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取499元，由被告李海、山河建设集团有限公司连带负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实一审判决认定的一致。本院认为：关于王福山户籍、居住地、收入来源，王福山在一、二审中除提交身份证、本人陈述外，未提交其它证据。王福山的身份证载明其住址为湖北省××县楼台××楼台村××组；在一审中，经王福山申请，两证人王某、曹某出庭作证，二证人未陈述王福山在受伤前一年居住或收入情况；在一审庭审中，王福山陈述自己农忙在家务农，农闲时外出务工。王福山上诉称其长期居住城镇，属城镇居民，主张按照城镇居民赔偿标准赔偿残疾赔偿金，没有依据，对该上诉主张，本院不予支持。王福山受伤后于2019年10月17日入襄阳中医医院住院治疗至同月31日出院，出院医嘱注意休息。王福山未提交医疗机构出具的全休的医学证明。2019年12月2日襄阳汇驰司法鉴定中心作出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1488号司法鉴定意见书，其所依据的医学资料均系王福山在襄阳中医医院治疗期间的资料。该司法鉴定意见书评定王福山误工期150日，超出了王福山受伤至该鉴定作出之日的期间，缺乏依据。一审判决将误工期从王福山受伤之日计45天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”前述解释第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审判决参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合当地生活水平，按每天50元认定住院伙食补助费，未违反法律禁止性规定。营养费无法定标准，一审判决按每天20元计，不违反法律规定。由于王福山不同意仅支付37784.08元了结纠纷，主张赔偿金额比37784.08元高，被告不同意，产生诉讼。一审判决已查清李海已支付37784.08元，在认定王福山损失、划分责任后，扣减已支付的37784.02元，认定事实、适用法律均正确。综上，王福山的上诉理由均不成立，对其上诉主张，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费662元，由上诉人王福山负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十二月二十五日书记员  汪玉杰