贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终950号上诉人（原审原告）：汪义香，男，1960年3月13日出生，汉族，住贵州省江口县。上诉人（原审原告）：高伟，男，1982年2月3日出生，汉族，住福建省长乐市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：翁振祥，福建秉峰律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：洪草草，贵州箭锁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州慧隆建设工程有限公司（原贵州慧隆建设工程有限责任公司），住所地贵州省贵阳市中华北路26号宇利广场13层，统一社会信用代码：91520100795290442F。法定代表人：冉光文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜仁佳诚置业有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区九龙大道7号笑哈哈中国中西部国际商贸物流城A区（3.4.6号楼）4-2，统一社会信用代码：91520600580658246P。法定代表人：曹小顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁定松，该公司员工。上诉人汪义香、高伟因与被上诉人贵州慧隆建设工程有限公司（以下简称慧隆公司）、铜仁佳诚置业有限公司（以下简称佳诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初97号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪义香、高伟上诉请求：1.请求撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2018）黔06民初97号民事判决，改判慧隆公司与汪义香、高伟签订的《内部施工承包协议》有效，改判慧隆公司支付承包费5316807.28元及延迟付款暂计利息6805513.32元；2.改判慧隆公司退还履约保证金1000000元及延迟退还利息340000元（暂定自2014年7月6日至实际付清之日止），开挖土石方人工费624179.68元，合计14086500.68元；3.改判佳诚公司承担连带清偿责任；4.改判慧隆公司、佳诚公司承担案件受理费、鉴定费、保全费、保单费。事实及理由：1.汪义香、高伟与慧隆公司签订《内部施工承包协议》是劳务承包合同，汪义香、高伟是慧隆公司的内部劳务施工班组，该协议约定内容只包工不包料，该协议是当事人的真实意思表示，为有效合同。慧隆公司拖延接受工程和决算，存在违约行为，应当承担违约责任。即使《内部施工承包协议》无效，过错方也在慧隆公司。另外，工程未能完工责任在于慧隆公司。2.慧隆公司尚欠汪义香、高伟工程款5014687.28元。案涉工程总价款为13061807.28元，慧隆公司已支付8215000元，尚欠5014687.28元。一审法院认定的3926387.28元，差额的1088300元，不予认可的是汪义香收取的1051200元，慧隆公司代为支付2014年12月31日支付各班组罚款33100元及欠付的卫生费4000元。3.一审法院认定逾期支付工程款利息计算数额和起算时间错误。按照《内部施工承包协议》应按照国家基准贷款利率的4倍支付利息。汪义香、高伟于2015年1月18日提交了竣工验收报告，利息起算点应当于2015年1月18日开始计算。4.一审法院认定逾期退还保证金利息计算数额和起算时间错误。根据《内部施工承包协议》资金利息按实际投入资金每月5%计算的约定，慧隆公司应退还履约保证金1000000元及延迟支付利息34000元，退还时间应认定为2014年7月30日。5.2014年临近春节，佳诚公司出具《承诺书》，由佳诚公司担保在2014年2月28日支付工程款。未能结算是因为慧隆公司故意不与各施工班组核算，责任在于慧隆公司。6.汪义香、高伟对土石方开挖进行了施工，有慧隆公司现场人员签字确认，开挖土石方为17570.19立方米，按照04定额计算为624179.68元，慧隆公司应当支付。7.本案鉴定费、保全费、保单费应当由不履行义务方承担。汪义香、高伟不应当上述承担费用。8.一审法院审查佳诚公司与慧隆公司之间的债权债务，并确认商铺抵扣问题与本案无关。慧隆公司辩称：1.汪义香、高伟的上诉请求及理由无事实及法律依据，《内部施工承包协议》违反法律的强制性规定，应属无效。2.一审法院认定事实清楚，证据充分，处理得当，应当予以维持。佳诚公司辩称：汪义香、高伟与佳诚公司没有签订建设工程施工合同，慧隆公司也没有委托佳诚公司支付工程款，所以与佳诚公司没有关系。汪义香、高伟向一审法院提出诉讼请求：1.慧隆公司支付劳务费1034万元及延迟付款暂计利息6444720元，以上共计16786220元；2.慧隆公司退还履约保证金100万元及延迟退还利息480000元，以上共计1480000元；3.佳诚公司承担连带清偿责任；4.慧隆公司、佳诚公司承担案件受理费。一审审理过程中，汪义香、高伟补充诉讼请求：第一项利息计算至还清为止；第二项保证金利息计算至还清为止。一审法院认定事实如下：（一）2013年7月13日，佳诚公司将其笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块建材市场建筑装饰工程基础工程、主体结构工程、装修工程、安装工程等发包给慧隆公司承包，双方签订了《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块建材市场建设工程承包合同》。2013年7月15日，慧隆公司与石胜全签订《工程内部承包协议书》。2013年7月26日，石胜全作为慧隆公司项目部负责人与汪义香、高伟签订《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块内部承包协议》，合同约定，承包范围为工程从地梁上口施工设计图中所包含的土建工程的劳务人工费、周转架料，垂直运输工具所有施工机具以及安全防护用品等全部工作内容。钢材、水泥、沙石、混凝土等所需材料由慧隆公司项目部负责供应。砼浇筑使用天泵、地泵、地泵接管由项目部负责。地梁以下包括地梁，基础模板每平方米45元，基础钢筋每吨700元；基础混凝土浇筑每立方米25元；基础塔吊由慧隆公司按塔吊的实际租赁费用和塔吊的实际工作支付，按所需实际时间支付。对土石方及回填没有约定计算标准，合同还约定此项为独立核算价格，此造价不在总承包单价内。汪义香、高伟承包范围除本工程施工图中的水电气安装、消防、门窗、栏杆、百叶窗、强弱电、防水、保温、大理石、地板砖安装、内墙腻子和涂料、内外墙油漆防雷设施及伸缩缝所有铁栏杆安装等项目外的所有工程均由汪义香、高伟完成。合同签订之日汪义香、高伟交纳保证金50万元，汪义香、高伟进场施工后3天内再交纳150万元保证金，共计200万元。开工之日起至主体封顶退还保证金100万元，工程完工退还保证金100万元。合同价款与工程量结算方式：1.合同约定范围的工作内容，承包价格每平方米380元计取（不含一切税金，此单价不含二次装修），车库、设备房、商品房等统一按每平方米380元计取。2.工程量结算方式：按照贵州省2004定额的相关规定进行计算（另走廊、通道、阳台及露天楼梯按全面积计算）。3.本合同价格经双方协商，在施工过程中不作任何调整，但建设单位、设计单位对施工图内容修改变更导致工程量增加，甲方就变更部分的工程量据实开具签证单，支付进度款时一并支付给乙方。因建设单位、设计单位对施工图内容取消的项目不作调减。付款方式及条件约定，主体封顶后14日内支付合同总价的65%，砌体、抹灰、外墙完工后付足合同总价80%。全部完工后甲方组织人员在90日内负责验收，因甲方原因未能验收与乙方无关。验收后一个月内除留泥水项目合同总价3%外甲方支付至合同总价的97%。质保期为一年，期满后退还质保金。迟延付款，甲方按基准贷款利率4倍支付利息。（二）合同签订后，汪义香、高伟于2013年7月26日和7月30日先后汇150万元履约保证金给慧隆公司。汪义香、高伟组织人员进场施工，因慧隆公司欠付劳务费，汪义香、高伟，慧隆公司项目部负责人石胜全及佳诚公司签订《承诺书》，载明“现贵州慧隆建筑装饰有限公司劳务班组高伟、汪义香2014年春节前应支付劳务班组费用约677.8万元，具体金额由慧隆公司及各劳务班组核对为准，由于慧隆公司年前资金紧张，现由佳诚公司担保在2014年前支付该款项。具体支付金额由慧隆公司项目部与各劳务班组按合同核算，由慧隆公司出具委托支付。”2014年春节后，慧隆公司先后向汪义香、高伟支付441.5万元，汪义香、高伟继续施工至2014年7月30日停工。2015年2月3日，汪义香、高伟函告佳诚公司：“因慧隆公司不供应材料，导致未能完成的项目有：大门连廊四层4根柱模板安装完成，砼未浇筑；一层连廊、走廊地面砼没有浇筑。经佳诚公司确认20#至23#楼部分内外墙粉刷修补未完成；大门连廊四层砼柱未浇筑；一层连廊、走廊地面没有硬化；一层门窗框未修补到位。”慧隆公司对汪义香、高伟报送的结算单不认可。汪义香、高伟与慧隆公司因工程款支付问题发生纠纷，汪义香、高伟于2016年7月6日诉至一审法院。（三）在汪义香、高伟与慧隆公司双方履行合同的过程中，慧隆公司先后向高伟、汪义香支付工程款8084220元，并于2014年5月21日退还保证金50万元（尚欠保证金100万元）。在本案诉讼中，2019年5月9日，慧隆公司与汪义香协商，通过实物抵偿方式慧隆公司为汪义香偿还欠案外人张纯伟的债务1051200元，用于抵扣慧隆公司欠付汪义香、高伟的工程款1051200元，汪义香向慧隆公司出具了收到1051200元的收据。（四）2019年10月10日，一审法院根据汪义香、高伟的申请，委托贵州正业建设工程造价事务有限公司对汪义香、高伟已完成承包范围内工作的劳务费进行评估鉴定。该公司于2020年1月2日作出司造（2020）019号《笑哈哈中国西部国际商贸物流城02-39号地块B区20#-23#楼工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：由汪义香、高伟已完成承包范围内的总价款金额为13061807.28元（其中主体结构12936845.40元、基础钢筋111762.00元、基础模板198650.70元、独立基础及地梁混凝土54223.75元，按合同约定单价合计工程造价为13301481.85元，减去合同未完成部分239674.57元，已完工程量价款为13061807.28元）。对该鉴定意见，汪义香、高伟质证称，虽对鉴定机构确定的方量有异议，但由于诉讼时间过长，因而也认同该鉴定结论。慧隆公司质证称，对汪义香、高伟做的工程合同造价无异议，但对汪义香、高伟未完成工程部分有异议，汪义香、高伟未完成工程量金额应为2347055元。佳诚公司质证称，不知道他们的工程是以何方式计算。对此，一审法院认证如下：第一，慧隆公司用于证明“汪义香、高伟未完工程量为2347055元”的证据，系其提供的“工程量说明”及“未做部分工作量汇总”。经查，该“工程量说明”及“未做部分工作量汇总”均系慧隆公司自行制作，无汪义香、高伟的签名认可。故对慧隆公司称“汪义香、高伟未完工程量应为2347055元”的主张，不予采信。第二，贵州正业建设工程造价事务有限公司在作出该工程造价鉴定意见书之前，于2019年12月9日向慧隆公司出具了工程鉴定意见书的征求意见稿及征求意见函，慧隆公司于2019年12月19日作出了回函。而在贵州正业建设工程造价事务有限公司最终作出的工程造价鉴定意见书中，也包括合同未完成部分（239674.57元）。故对慧隆公司对鉴定结论的质证意见不予采信。据此，一审法院认定汪义香、高伟已完成工程的价款为13061807.28元。（五）2019年11月6日，慧隆公司与佳诚公司达成《笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块B区建设承包合同补充协议书二》，约定佳诚公司尚欠慧隆公司工程款为47853900元，其中以现金支付23065200元，余下23788700元用笑哈哈商贸物流城未销售商铺抵扣（包括19#楼未销售的商铺）。一审法院认为，本案争议焦点为：1.汪义香、高伟与慧隆公司签订的内部承包施工协议是否有效；2.汪义香、高伟已完工程量是多少，慧隆公司已付多少工程款，慧隆公司尚欠多少工程款，慧隆公司是否应当支付欠付工程款的利息以及如何计算利息；3．慧隆公司是否延迟退还履约保证金，是否应当支付利息；4.佳诚公司是否应当对以上债务承担连带责任。（一）关于诉争合同的效力问题建设工程分包的主要法律特征，是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或计时的施工任务，主要指人工费以及劳务施工的相应管理费用。本案中，慧隆公司在与佳诚公司签订《建设工程承包合同》后，慧隆公司项目部负责人石胜全又与汪义香、高伟签订《内部施工承包协议》，将部分工程以内部承包的形式分包给汪义香、高伟，约定的主要内容是慧隆公司项目部将其承包工程除施工图中的水电气安装、消防、门窗、栏杆、百叶窗、强弱电、防水、保温、大理石、地板砖安装、内墙腻子和涂料、内外墙油漆防雷设施及伸缩缝所有铁栏杆安装等项目外的所有工程发包给汪义香、高伟施工，慧隆公司并不提供施工的机械设备，承包范围包括了基础工程和主体工程，由慧隆公司提供材料，工程量结算按定额结算。汪义香、高伟履行了上述合同，上述合同约定符合工程分包的法律特征，应认定为工程分包合同。汪义香、高伟主张其系劳务分包，与合同约定内容不符，不予采纳。汪义香、高伟没有施工资质，也没有劳务承包资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，慧隆公司与汪义香、高伟签订的《内部施工承包协议》违反法律强制性规定，应属无效。（二）关于确认合同无效后相关财产的处置问题第一，关于汪义香、高伟主张的工程款问题。案涉《内部施工承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价赔偿，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。同时，根据《解释》第二条即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定的原则，本案工程未全面完工，汪义香、高伟称系慧隆公司没有提供材料导致，慧隆公司不认可但其并未提交证据证明其已按合同约定履行了提供施工材料的义务。汪义香、高伟要求慧隆公司对已完工程进行验收，慧隆公司拖延验收，其没有提交证据证明已完工部分质量不合格，慧隆公司应当对汪义香、高伟已完成的工程量进行结算。经一审法院委托鉴定，汪义香、高伟已完成工程价款为13061807.28元，扣除慧隆公司在本案诉前已支付的工程款8084220元，本案起诉前慧隆公司尚欠工程款4977587.28元。本案起诉后，慧隆公司又以实物抵偿的方式支付工程款1051200元，至止慧隆公司尚欠工程款3926387.28元。对该欠付工程款，慧隆公司应当向汪义香、高伟支付。第二，关于汪义香、高伟要求慧隆公司支付逾期支付工程款的利息的问题。由于慧隆公司与汪义香、高伟签订《内部施工承包协议》无效，汪义香、高伟主张利息按合同约定欠付工程款以国家基准贷款利率四倍计算，无法律依据，不予支持。同时，由于案涉工程汪义香、高伟并未完工、双方也未进行结算，根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定的原则，对汪义香、高伟关于未付工程款利息的主张，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，从汪义香、高伟起诉之日即2016年7月6日至还清之日，其中至2019年5月8日止，以未付款4977587.28元为本金计算；2019年5月9日起至还清之日止，以未付款3926387.28元为本金计算。第三，关于汪义香、高伟主张退还保证金及支付利息的问题。在案涉的《内部施工承包协议》中，汪义香、高伟与慧隆公司关于保证金的约定是：“合同签订之日汪义香、高伟交纳保证金50万元，汪义香、高伟进场施工后3天内再交纳150万元保证金，共计200万元。开工之日起至主体封顶退还保证金100万元，工程完工退还保证金100万元。”而双方实际履行保证金的情况是：汪义香、高伟于2013年7月26日和7月30日先后汇150万元履约保证金给慧隆公司，2014年5月21日慧隆公司退还汪义香、高伟保证金50万元。慧隆公司对尚欠汪义香、高伟的保证金100万元，应予返还。关于汪义香、高伟主张的保证金利息问题，根据法律规定的无效合同处理原则，结合双方对保证金的约定以及合同的履行情况，慧隆公司应当承担占用100万元所产生的法定孳息返还责任，即承担以100万元保证金为本金，按照同期银行贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，从起诉之日即2016年7月6日至还清之日止的利息。（三）关于佳诚公司是否应当承担连带责任的问题《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，汪义香、高伟与慧隆公司、佳诚公司三方签订《承诺书》，汪义香、高伟要求佳诚公司承担的债务在签订《承诺书》时并未确定，《承诺书》中虽有“现由铜仁佳诚置业有限公司担保在2014年前支付该款项”的字样，但同时佳诚公司承诺“由贵州慧隆建筑装饰有限公司出具委托支付”，即佳诚公司只是代为支付，并没有承担连带责任的意思表示。因此，汪义香、高伟主张佳诚公司承担连带责任，没有合同和法律依据。根据上述《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案发包人是佳诚公司，慧隆公司是总承包人，汪义香、高伟作为实际施工人要求佳诚公司承担责任，佳诚公司不能提供证明其已向慧隆公司支付完毕了工程款。因此，佳诚公司应当在欠付慧隆公司工程款范围内承担责任。综上所述，慧隆公司应支付汪义香、高伟工程欠款3976387.28元，并承担相应利息；佳诚公司在其欠付工程款范围内承担责任。慧隆公司还应返还汪义香、高伟保证金100万元，并承担相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、贵州慧隆建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付汪义香、高伟工程款3926387.28元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，其中从起诉之日即2016年7月6日至2019年5月8日止以未付款4977587.28元为本金计算，2019年5月9日起至还清之日止以未付款3926387.28元为本金计算；二、铜仁佳诚置业有限公司在欠付贵州慧隆建设工程有限责任公司工程款范围内，对判决第一项承担连带清偿责任；三、贵州慧隆建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内返还汪义香、高伟保证金100万元并支付利息，利息以100万元保证金为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，从起诉之日即2016年7月6日至还清之日止；四、驳回汪义香、高伟的其他诉讼请求。案件受理费131340元，鉴定费100000元，共计231340元，由汪义香、高伟负担159625元，贵州慧隆建设工程有限责任公司负担71715元。二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。另查明，2019年5月10日，汪义香出具《委托书》载明，本人汪义香自愿委托慧隆公司笑哈哈02-39项目部支付张纯伟收取公司应付的劳务款1051200元。此款以劳务款抵房款的形式在汪义香与高伟的劳务款中扣除。房源为B7-3-2、B7-3-3、B7-3-4、B7-3-5，合计面积210.25㎡，单价5000元/㎡，合计总价1051200元。此笔款请支付给张纯伟后，慧隆公司财务冲减汪义香与高伟的劳务款。2019年5月9日，汪义香出具《收据》载明，收到慧隆公司笑哈哈项目部劳务款（劳务款抵房款）1051200元。2019年11月21日，慧隆公司向佳诚公司出具《委托书》载明，慧隆公司笑哈哈项目部现委托佳诚公司将02-39地块B区的劳务工程款1051200元，以劳务款抵房款方式抵给劳务负责人汪义香，房源为B7-3-2、B7-3-3、B7-3-4、B7-3-5。佳诚公司出具《承诺书》载明：现慧隆公司劳务班组高伟、汪义香2014年春节前应支付劳务班组费用约677.8万元，由于慧隆公司年前资金紧张，由佳诚公司担保在2014年2月28日前支付该款项，由慧隆公司出具委托支付。该《承诺书》有汪义香、高伟、慧隆公司、佳诚公司签字盖章。2020年12月18日，贵州慧隆建设工程有限责任公司更名为贵州慧隆建设工程有限公司。二审诉讼中，慧隆公司与佳诚公司共同确认尚欠的工程款大于高伟、汪义香的工程款，尚欠的工程款准备以商铺抵偿。根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.《内部施工承包协议》效力；2.汪义香、高伟不认可1088300元款项能否作为已付工程款；3.一审法院认定逾期支付工程款和逾期退还保证金利息计算标准和起算时间是否正确;4.佳诚公司对于慧隆公司欠汪义香、高伟工程款是否承担保证责任；5.汪义香、高伟主张624179.68元土石方工程款能否支持；6.鉴定费、保全费、保单费如何承担。关于《内部施工承包协议》效力的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，慧隆公司承接佳诚公司建设的笑哈哈中国中西部国际商贸物流城02-39地块建材市场的建筑装饰工程基础工程、主体结构工程、装修工程、安装工程等，慧隆公司通过签订《内部施工承包协议》将工程劳务承包事宜发包给汪义香、高伟施工，因汪义香，高伟是未取得建筑施工企业资质的承包人，《内部施工承包协议》无效。一审法院认定《内部施工承包协议》无效，适用法律正确，本院予以维持。二、关于汪义香、高伟不认可1088300元款项能否作为已付工程款问题对于汪义香、高伟已付工程款有三笔不认可，分别为汪义香2019年11月以劳务款抵房款收取的1051200元、慧隆公司代为支付2014年12月31日支付班组罚款33100元及欠付的卫生费4000元。第一，根据2019年5月10日，汪义香出具《委托书》以及2019年11月21日慧隆公司向佳诚公司出具《委托书》，可以证实慧隆公司笑哈哈项目部现委托佳诚公司将02-39地块B区的劳务工程款1051200元，以劳务款抵B7-3-2、B7-3-3、B7-3-4、B7-3-5房款方式抵给劳务负责人汪义香，汪义香本人认可该事实并出具《收据》，该付款应计入已付工程款。上诉人高伟主张收取的款项必须有高伟和汪义香两人签字，《委托书》只有汪义香签字，以及没有履行以房抵债等行为均没有事实和法律依据，不予支持。第二，对于慧隆公司代为支付2014年12月31日支付班组罚款33100元及欠付的卫生费4000元。虽然慧隆公司仅提供一张由慧隆公司自行制作的罚款清单33100元和卫生费清单4000元。但在2016年10月10日，铜仁市中级人民法院庭审笔录记载，汪义香，高伟的委托诉讼代理人陈述，我们收到的工程款为8584220元，其中50万元是退还的保证金，实际收到的工程款是8084220元，该款项的金额就是加上了罚款33100元和卫生费4000元。综上，1088300元款项应当作为已付工程款。一审法院认定已付款为9135420元并无不当，本院予以维持。三、关于一审法院认定逾期支付工程款和逾期退还保证金利息计算标准和起算时间是否正确的问题第一，逾期支付工程款利息计算标准和起算时间。因《内部施工承包协议》无效，汪义香、高伟主张按照合同约定按国家基准贷款利率4倍支付利息不成立。一审法院结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及考虑到本案在起诉时，汪义香、高伟对案涉施工并未完成，也未与慧隆公司结算，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”认定逾期支付工程款的利息标准是中国人民银行发布的同期同类贷款利率及起算时间从起诉之日计算，并无不当，本院予以维持。第二，逾期退还保证金利息计算标准和起算时间。参考汪义香、高伟与慧隆公司签订的《内部施工承包协议》约定：“开工之日起主体全部封顶退还100万元金，工程完工退还剩余100万元保证金。”因汪义香、高伟仅缴纳150万元工程保证金，当事人均认可已经退还50万元，剩余的100万元，工程有部分未能完成，达不到合同约定的退还条件。且当事人对逾期退还保证金产生利息标准没有约定，一审法院认定起诉之日作为退还保证金之日，以及逾期付款的利息按照法定孳息中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并无不当，本院予以维持。四、关于佳诚公司对于慧隆公司欠汪义香、高伟工程款是否承担保证责任的问题保证是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。如果当事人出具的书面文件内容没有履行债务或者承担责任的意思表示，仅是表示由被委托人按照委托人要求支付款项的，则不构成保证，无须承担保证责任。本案中，佳诚公司出具《承诺书》载明：现慧隆公司劳务班组高伟、汪义香2014年春节前应支付劳务班组费用约677.8万元，由于慧隆公司年前资金紧张，由佳诚公司担保在2014年2月28日前支付该款项，由慧隆公司出具委托支付。该《承诺书》虽写明由佳诚公司担保在2014前支付该款项，但需要慧隆公司出具委托支付，从内容上佳诚公司没有履行债务或者承担责任的意思表示，实质上慧隆公司仍是主债务人，慧隆公司与佳诚公司仅是代为履行的委托人和受托人的关系，不构成保证。退一步讲，即使认定《承诺书》中佳诚公司的承诺构成保证，该保证支付的款项是2014年春节前支付劳务班组费用，该费用为案涉工程的进度款，慧隆公司或佳诚公司也已经支付了部分工程进度款。在本案中汪义香、高伟主张的是工程结算款，担保的债务与本案主张的债务并不等同，汪义香、高伟以《承诺书》为依据，要求佳诚公司承担保证责任，本院不予支持。一审法院认定的佳诚公司在欠付慧隆公司的工程款范围内承担责任，并无不当，予以维持。五、关于汪义香、高伟主张624179.68元土石方工程款能否支持的问题汪义香、高伟主张应当单独计算土方工程款，其主要理由是合同约定地梁以下分项计算，土方不在承包合同范围内，合同没有约定土方单价，应按市场价计算，慧隆公司已对土方工程量签证。慧隆公司和佳诚公司认为土方包含在每平方米380元的承包价内。其主要理由是土方属基础土建部分，除合同明确约定另外计价部分外，其他施工项目均在380元单价内，不另计价；合同约定了地梁以下的计价方式，没有土方的计价；签证单没有慧隆公司项目部负责人签字，不能作为结算依据。本院认为，地梁以下基础工程包括了土方开挖、回填部分。案涉合同对地梁以下包括地梁部分的基础模板、基础钢筋、基础混凝土均特别约定单独计价的单价，而在涉及土石方部分并未约定单价，除分项计价部分外，合同对承包范围内工作内容的承包价格明确为每平方米380元。汪义香、高伟提出土方不在承包范围内，不符合合同约定，汪义香、高伟提交的签证单上慧隆公司项目部工作人员签字注明“以规范和设计图纸为结算依据”并不能证明慧隆公司同意对土方工程量单独结算，且双方并未在该签证单中约定结算价格和单独计价。故汪义香、高伟主张土方工程量应单独计价计入工程总价款没有合同依据，本院不予支持。在一审时，汪义香、高伟申请鉴定的内容是对案涉项目结构、基础钢筋、基础混凝土和挖土方等劳务费进行鉴定。一审法院委托鉴定的内容也包括对挖土方进行造价鉴定，贵州正业建设工程造价事务有限公司依据的是《内部施工承包协议》约定的基础模板45元/平方米、基础钢筋700元/吨、基础混凝土浇筑25元/立方米，地梁以上按380元/平方米计取。因合同土石方计价的取费标准，当事人是用斜杠划掉，因此不应当单独计取。在鉴定过程中，鉴定机构向汪义香、高伟发送鉴定报告征求各方当事人意见，2019年12月24日，高伟、汪义香出具函件，明确表示对鉴定意见表示同意。在一审也从未提出关于土石方另行计价的问题，亦可以印证当事人对土石方开挖不单独计价的同意。六、关于鉴定费、保全费、保单费如何承担的问题案涉工程因当事人发生纠纷未在退场后及时结算，诉讼中需通过鉴定确定工程造价，该费用的发生是必须的，启动司法鉴定也有利于明晰当事人之间的权利与义务，便于纠纷的解决。一审法院根据本案合同履行情况，举证责任分配等因素，确定100000元鉴定费各自承担相应责任，并无不当。对于保全费和保单费不是诉讼必然发生的费用，高伟、汪义香主张该费用由慧隆公司承担，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，汪义香、高伟上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106319元，由汪义香、高伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  伍静审判员  雷苑二〇二〇年十二月二十八日法官助理雷小雨书记员沈颢桢