黑龙江省黑河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑11行终35号上诉人（原审原告）季本富，男，1967年10月12日出生，汉族，农民，住嫩江市。被上诉人（原审被告）嫩江市自然资源局。住所地：黑龙江省嫩江市军民路**。法定代表人陈之军，局长。委托代理人王志宏，该局综合执法大队队长。委托代理人李洪良，黑龙江君水律师事务所律师。被告嫩江市人民政府。住所地：嫩江市清江路**。法定代表人徐峪，该市市长。委托代理人姜国娜，该市司法局工作人员。上诉人季本富因与被上诉人嫩江市自然资源局行政处罚、嫩江市人民政府行政复议一案，不服嫩江市人民法院（2020）黑1121行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人季本富，被上诉人嫩江市自然资源局的行政负责人王志宏及该单位的委托代理人吴志勇、李洪良，被上诉人嫩江市人民政府的行政负责人王宝森及该单位的委托代理人姜国娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2012年5月1日，原告季本富与临江乡赤卫村签订了《封山育林合同》，合同约定：原告季本富承包荒山60亩，用于封山育林，养鸡、养兔，承包期限30年，季本富在承包期内，可以在荒山上建临时住房、鸡舍、兔舍，期满后应予以拆除。合同签订后，季本富在赤卫村××、承包荒山内自建占地面积126平方米的二层砖混结构房屋及其他附属设施。季本富所建房屋在231121-D-211号图斑内，经套合第二次全国土地调查数据库，确认该二层房屋为永久性建筑，所在位置地类为其他林地，对照土地利用总体规划图为一般农地区（农用地），土地利用现状图为林地，用途管制和基本农田保护图为限制建设区，房屋位置位于规划区范围外，不在村庄建成区，不在规划建设区建设用地范围内，并未取得农用地转用审批手续。2019年8月7日，被告嫩江市自然资源局对季本富所建房屋进行核查，2019年11月19日被告嫩江市自然资源局向原告季本富送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书：1、责令季本富自行拆除在非法占用的土地（林地）上新建的建筑物及其他设施，恢复林地原状；2、并处非法占用土地（林地）面积每平方米20元人民币的罚款，计贰仟伍佰贰拾元整，并告知听证权利。2019年11月19日，原告季本富向被告嫩江市自然资源局提出听证申请，2019年11月22日被告嫩江市自然资源局向原告季本富送达嫩自然资听[2019]第001号自然资源听证通知书，2019年11月29日被告嫩江市自然资源局举行行政处罚听证会。2019年12月6日被告嫩江市自然资源局向原告季本富送达嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定书：1、责令季本富于2019年12月12日前退还非法占用的土地（林地），自行拆除在非法占用的土地（林地）上建设的建筑物及其他设施，恢复土地（林地）原状；2、并处非法占用土地（林地）面积每平方米20元人民币的罚款，计贰仟伍佰贰拾元整。原告季本富不服该行政处罚决定，于2020年1月7日向被告嫩江市人民政府提出行政复议，嫩江市人民政府于2020年3月24日作出嫩政复决字[2020]2号行政复议决定书：一、维持被申请人作出的嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定书中第一项处罚决定；二、撤销被申请人作出的嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定书中第二项处罚决定。原审认为，原告季本富在未取得建房和用地行政主管部门批准手续既在承包的荒山上建造房屋等设施的行为，属违法占地和违法建设行为。季本富与村委会签订的《封山育林合同》中，虽然村委会允许建设临时住房、鸡舍、兔舍，只能说明发包方村委会对建设临时住房、鸡舍、兔舍的意见，供审批时参考，并不是也不能代表行政机关行使审批职权。原告季本富的房屋建成后也未得到有权审批部门的追认，且违法行为一直处于持续状态。被告嫩江市自然资源局对原告季本富在规划区外未经批准私自违法占地行为作出的行政处罚履行了告知、听证等程序，并召开了听证会，充分听取了原告季本富的陈述意见后，所作出的嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定书中的第一项事实清楚、程序合法、适用法律正确应予支持。根据《土地管理法》（2004年修正）第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二规定，对于符合土地利用整体规划的违法行为才可以并处罚款，因原告季本富所建房屋不符合土地利用整体规划，被告嫩江市自然资源局对原告季本富非法占用土地（林地）处以罚款的行政处罚违反法律规定，属于适用依据错误。因嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定第二项已被嫩政复决字[2020]2号行政复议决定予以撤销，故本院支持嫩政复决字[2020]2号行政复议决定。依照依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告季本富的诉讼请求。案件受理费50元，由原告季本富负担。判决宣判后，季本富不服，向本院提起上诉。上诉人季本富上诉称，1.请求依法撤销嫩江市人民法院(2020)黑1121行初字2号行政判决书，改判并撤销被上诉人嫩江市人民政府作出的嫩政复决字［2020］2号《行政复议决定书》第一项的行政行为及被上诉人嫩江市自然资源局作出的嫩江自然局执罚字［2019］001号《行政处罚决定书》。2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。上诉人在嫩江××××乡赤卫村东南方向(园园山西南角)拥有合法的房屋(以下简称“涉案房屋”)。一、嫩江市自然资源局作出的《行政处罚决定书》适用法律错误，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条之规定:“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状。”本案中，上诉人承包土地系林地，即便上诉人存在擅自改变土地用途违法建房的情形，也应当依据《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，而非嫩江市自然资源局作出案涉处罚决定。二、嫩江市自然资源局不具有作出《行政处罚决定书》的职权，属超越职权行为。依据《中华人民共和国土地管理法》(2004年)第七十六条第一款之规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款……。”第七十七条第一款之规定:“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”可见，有权认定上诉人房屋用地合法性的行政机关系县级以上人民政府土地行政主管部门，嫩江市自然资源局无权对上诉人房屋用地合法性进行认定，亦无权作出案涉处罚决定，其作出主体不适格。本案中，嫩江市自然资源局应当向一审法院提交有效证据证明其是经人民政府责成作出的行政处罚决定。嫩江市自然资源局没有相关法律的授权，其作出的案涉处罚决定属于超越职权行为。三、嫩江市自然资源局作出《行政处罚决定书》证据不足，缺乏事实依据。为了积极响应国家“既要金山银山，也要绿水青山”的号召，切实为保护生环境贡献一点自己的微薄之力，2012年5月1日，上诉人与嫩江县临江乡赤卫村村民委员会签订了《封山育林合同》。合同约定上诉人季本富自愿承包荒山60亩用于封山育林，养鸡、养免，承包期限为30年。在承包期限内，上诉人负责植树造林，造林费用由上诉人承担。同时，上诉人可以在荒山上建临时住房、鸡舍、免舍。合同签订后，上诉人积极植树造林，致力于变荒山为青山。此外，为了在封山育林的同时更好地实现荒山的经济效益，2012年5月份，上诉人在赤卫村村委会的同意下在荒山上新建一处房屋，作为看护林木、养鸡、养免之用。2012年10月11日，嫩江市人民政府官方网站专门以《绿化荒山造福后代发展养殖走致富路》一文，对上诉人的行为进行大力宣传和表扬。该文特别指出“目前，季本富已经在山上种植了4500棵松树，400棵果树，成活率在90％以上，绿化面积在增加，季本富还在山脚下盖起了房屋搞起了养殖，饲养了500只山鸡，150只兔子，80只大鹅。季本富表示:今后还将扩大种养殖规模努力研究致富新路子。”此后，上诉人也一直努力践行荒山绿化和经济效益同步发展的理念。涉案土地是上诉人在与村民委员会签订《封山育林合同》后取得的合法承包地，涉案房屋也是在村委会的允许下建成的，上诉人并非嫩江市自然资源局所称未经批准，非法占用土地的情形。四、上诉人为林地的合法承包者及造林者，上诉人与村委会签订的《封山育林合同中》，其与村委会间的信赖利益应当予以保护。依据《中华人民共和国森林法》第二十七条之规定，集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有;承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行。《中华人民共和国森林法实施条例》第二十七条，国家保护承包造林者依法享有的林木所有权和其他合法权益。上诉人在与村委会签订的《封山育林合同中》中约定了上诉人可在承包地上建筑房屋，且上诉人在合法承包地上涉案房屋系为了便于育林建造的“看护房”，亦经过嫩江市人民政府的肯定，应为上诉人的合法权益。五、上诉人涉案房屋系看护房，嫩江市自然资源局针对上诉人的涉案房屋作出的处罚决定，明显违背行政法的正当性和比例性原则依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》、《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》及《黑龙江省人民政府办公厅关于切实做好设施农用地管理工作的通知》等相关规定，上诉人涉案房屋系便于护林、育林、养殖所建筑的看护房。行政机关实施行政管理应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当。应当选择有利于最大程度保护公民、法人或者其他组织权益的措施，即应当符合行政法的比例原则和正当性原则。上诉人的养殖、护林、建房行为均在当地村民委员会的允许以及嫩江市人民政府的鼓励及支持下建成的，嫩江市自然资源局以《行政处罚决定书》将上诉人的合法房屋认定为违建并予以拆除，有违行政法的正当性和比例性原则。六、嫩江市人民政府作出的《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。上诉人并非嫩江市人民政府作出的《行政复议决定书》中所依据的“土地管理法”第七十六条、“土地管理法实施条例”第四十二条规定的未经批准非法占用土地(林地)的情形，上诉人是通过与村委会签订《封山育林合同》，合法取得承包土地。上诉人在承包土地上建房养殖的行为也是在村委会的允许及嫩江市人民政府大力推崇下进行的，故嫩江市人民政府作出的《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误。综上，上诉人认为嫩江市自然资源局作出的《行政处罚决定书》违法，嫩江市人民政府作出的《行政复议决定书》亦存在错误，依法应当予以撤销，且一审法院适用法律错误，认定事实不清。请求二审法院公正审理，以维护上诉人的合法权益。被上诉人嫩江市自然资源局辩称，2019年7月17日，嫩江市水务局在核查黑龙江省违建别墅清查整治专项行动领导小组办公室下发的疑似违建别墅图斑过程中，发现231121-D-211号图斑(临江乡赤卫村村民季本富所建二层楼)无法提供任何合法用地审批手续，因不具备别墅特征，故判定为其他违建，涉嫌非法占用农用地改变地用途的违法行为。经报请嫩江市违建清底行动领导小组同意批准后，由嫩江市自然资源局依法进行查处。2019年10月8日，经实地核查，该案中所涉及的231121-D-211号图斑位于嫩江市××乡××东南直线距离约××处，占地行为人为季本富，所建房屋建筑结构为永久性砖混结构二层楼房，经嫩江县地址矿山测绘所实地测量，该涉案房屋占地面积为126平方米，经套合二调数据库，确认该二层楼房所在位置地类为其他林地。对照土地利用总体规划图为一般农地区(农用地)。对照土地利用现状图为林地。对照用途管制和基本农田保护图为限制建设区。调查询问季本富本人后，季本富无法提供任何相关用地审批手续。答辩人依法向上诉人送达了相关法律文书。上诉人虽然与村委会签订了《封山育林合同》，村委会允许建临时住房、鸡、兔舍，但是临江乡赤卫村村民委员会不是建房和用地的行政许可机关，无权许可以临时建筑代替永久性建筑。上诉人应在建房和用地前向县级以上行政主管部门提交申请，办理相关用地和建设许可手续后方可施工建设。上诉人所建二层楼房并未取得农用地转用审批手续，严重违反了土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地，属于非法占地违法行为，且违法行为一直持续至今。答辩人充分考虑到行政处罚的尺度，鉴于上诉人擅自将农用地改为建设用地未经审批的行为，及违法行为的情节，作出处罚的结果符合行政处罚的正当性。答辩人是依据“土地管理法”(2004年修正)第七十六条的规定作出的行政处罚，并在法律授权的范围内依法履行法定职责。该条规定的县级以上人民政府土地行政主管部门是答辩人单位的名称嫩江市自然资源局，答辩人享有法律赋予的职权，作出本案处罚决定。综上，答辩人作出的嫩江自然局执罚字［2019］001《行政处决定书》，经嫩江市人民政府嫩政复决字[2020]2号《行政复议书决定书》维持了第一项处罚决定，撤销了第二项处罚决定的处理决定，对维持的部分认定事实清楚、证据确凿、程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人嫩江市人民政府辩称，2012年5月1日，上诉人与临江乡赤卫村签订了《封山育林合同》。合同约定，上诉人自愿承包荒山60亩，用于封山育林，养鸡、养免，承包期限30年，上诉人在承包期内，可以在荒山上建临时住房、鸡舍、兔舍，期满后应予以拆除。合同签订后，上诉人在赤卫村××、承包荒山上自建占地面积126平方米的二层砖混结构房屋及其他附属设施。2012年10月11日，嫩江市政府官方网站专门以《绿化荒山造福后代发展养殖走致富路》一文，对上诉人造林和盖房养殖的行为进行了宣传和表扬。上诉人所建房屋在231121-D-211号图斑内，经套合二调数据库，确认该二层房屋为永久性建筑，所在位置地类为其他林地，对照土地利用总体规划图为一般农地区(农用地)，土地利用现状图为林地，用途管制和基本农田保护图为限制建设区，房屋位置位于规划区范围外，不在村庄建成区、不在规划建设区建设用地范围内，并未取得农用地转用审批手续。答辩人对以上事实的认定有，封山育林合同、现场勘测笔录、勘测定界平面图、现场照片、嫩江市林草局关于季本富占地所建二层楼位置平面图、嫩江市土地违法用地情况确认表、现场照片、询问笔录、土地利用总体规划图、土地利用现状图、建设用地管制和基本农田保护图等证据予以证实。上诉人虽然与村委会订了《封山育林合同》，村委会允许建设临时住房、鸡舍、免舍，但村委会不是建房和用地的许可机关，上诉人在建房和用地前应先向行政主管部门提交申请，办理相关建设和用地许可手续后方可从事建设行为。上诉人在未经用地许可的情况下占地建房的行为属于违法占地，且违法行为一直持续至今，被上诉人以上诉人建房违反土地利用总体规划和未经用地许可建设房屋的违法行为，根据“土地管理法”(2004年修正)第七十六条规定，责令上诉人退还非法占用的土地(林地)，自行拆除在非法占用的土地(林地)上建设的建筑物及其他设施，恢复土地(林地)原状并无不当。答辩人于2020年1月6日收到上诉人向答辩人邮寄的复议申请书，答辨人于2020年1月7日予以立案受理并向上诉人下达了受理通知书，向第一被告下达了提出答复通知书。因受疫情影响，外加本案比较复杂，答辩人于2020年2月29日向双方当事人下达了《行政复议案件延期通知书》，延期审理30日。因疫情原因，上诉人无法来取，答辩人以邮寄的方式向上诉人进行了送达，上诉人于2020年3月8日本人签收。答辩人于2020年3月25日向双方当事人送达了行政复议决定书。答辩人的整个复议程序合法。综上，答辩人作出的行政复议决定书事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院予以维持，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，原审认定季本富在未取得建房和用地行政主管部门批准手续而在承包的荒山上建造房屋等设施的行为，属违法占地和违法建设行为并无不当。季本富与村委会签订的《封山育林合同》中，虽然村委会允许建设临时住房、鸡舍、兔舍，只能说明发包方村委会对建设临时住房、鸡舍、兔舍的意见，供审批时参考，并不是也不能代表行政机关行使审批职权。季本富的房屋建成后也未得到有权审批部门的追认，且违法行为一直处于持续状态。嫩江市自然资源局对季本富在规划区外未经批准私自违法占地建设行为作出的行政处罚履行了告知、听证等程序，并召开了听证会，充分听取了原告季本富的陈述意见。所作出的嫩江自然局执罚字[2019]第001号行政处罚决定书中的第一项事实清楚、程序合法、适用法律正确应予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二规定，对于符合土地利用整体规划的违法行为才可以并处罚款，因原告季本富所建房屋不符合土地利用整体规划，嫩江市自然资源局行政处罚决定书中第二项对季本富非法占用土地（林地）处以罚款的行政处罚违反法律规定，属于适用依据错误。嫩江市人民政府嫩政复决字[2020]2号行政复议决定将嫩江市自然资源局执罚字[2019]第001号行政处罚决定第二项予以撤销符合法律规定，原判认定事实清楚，适用法律法规正确。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人季本富负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟华审判员  关 实审判员  何龙航二〇二〇年十二月二十九日法官助理王佳楠书记员付瑶