江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0281民初10326号原告：顾彦祥，男，1970年5月17日出生，汉族，住泗阳县。被告：徐山，男，1971年3月11日出生，汉族，住盐城市亭湖区。被告：涂国平，男，1970年12月18日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：董洪清，江苏宏拓律师事务所律师。原告顾彦祥与被告徐山、涂国平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾彦祥，被告徐山，被告涂国平及其委托诉讼代理人董洪清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾彦祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还材料款129900元，并承担其中5万元自2019年9月6日起，49900元自2019年9月7日起，3万元自2019年9月20日起，均按年利率16%计算至实际付清之日止的利息；2.判令被告赔偿原告工人工资10万元、项目部租房租金3万元，共计13万元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2019年9月4日，他与被告徐山、涂国平就江阴农村污水管网改造项目达成协议：由他独立承接云亭镇污水管网改造工程，采用包工包料形式，主材由被告统一采购。被告要求他提供100万元材料款，他分多笔将129900元汇给涂国平，同时他从四川等地招了15名农民用以参加本次工程建设，并租用了相应的项目部用房和工人宿舍。2019年9月8日，工人进场发现，该工程项目上已有多家其他工程队入驻并正常施工，他无法进场施工，只能在项目部原地等候，被告多次电话、微信催促他交材料款钱，由于他看到现场实际情况严重脱离和被告签订的合同约定，不敢继续交钱。在此期间被告一再承诺马上就有可以施工的村子，却一直未下发任何工程给他，致使他在项目部等候两个多月，造成一定的经济损失。为维护自身合法权益，特具状起诉。被告徐山辩称：1.涉案工程是涂国平承接下来，他与涂国平签订了合作协议，涉案施工协议是他与原告签的；2.原告支付的两笔99900元是他要求原告汇至涂国平账户的，但原告未按约支付剩余材料押金，他就告知原告解除合同，后原告和涂国平重新达成协议，最后一笔3万元是原告自己汇给涂国平的，不是他要求的，之后他就退出涉案工程了。被告涂国平辩称：1.涉案工程他是收到129900元，其中99900元是由张娟汇款，系因其与徐山之间的其他经济纠纷而汇款的，不属于材料保证金，剩余3万元他同意退还，原告也认可并同意其退还3万元；2.涉案工程是他承接与徐山合作后由徐山分包给原告的，原告未按约缴纳材料保证金，相应损失由原告自行负担。本院经审理认定事实如下：2019年9月3日，甲方无锡盛浩方科技有限公司（以下简称盛浩方公司）与乙方涂国平签订施工协议，约定盛浩方公司将江阴市农村污水处理工程发包给涂国平。同日，涂国平与徐山签订合作协议，载明：现就江阴农村污水管网改造项目，本人与徐山商量，双方合作，互惠互利共同施工此项目，到此工程结束，账务结清，本协议终止。涂国平、徐山在合作人双方签字处签字确认。2019年9月4日，甲方徐山与乙方顾彦祥签订江阴市村庄生活污水治理建设项目施工合作协议，约定徐山将涉案污水处理工程发包给顾彦祥，协议约定：协议签订后乙方需向甲方缴纳材料押金100万元，二天内支付到甲方指定账户，否则协议自动作废。2019年9月6日、2019年9月7日，顾彦祥通过财务张娟账户向涂国平转账支付5万元、49900元，合计99900元；2019年9月20日，顾彦祥向涂国平微信转账支付3万元；顾彦祥合计支付129900元。2019年9月25日，徐山通过微信向顾彦祥发送终止协议通知书，通知顾彦祥解除协议，该通知书落款时间为2019年9月20日。本院认为：徐山将合伙人涂国平自盛浩方公司分包的工程再次分包给没有施工资质的个人顾彦祥，双方签订的施工协议违反了法律的强制性规定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案的争议焦点为：一、徐山、涂国平应返还的款项数额；二、顾彦祥主张的损失数额。针对争议焦点一：徐山、涂国平对双方系合伙关系并无异议，但徐山认为其已与顾彦祥解除施工协议，涉案工程与其无关；涂国平认为张娟代付的99900元系徐山与其之间有其他经济往来而支付的款项，且其提交的电话录音中顾彦祥也承诺只要其支付3万元。顾彦祥对徐山及涂国平的上述辩称均不认可。本院认为：徐山、涂国平应对所有合伙债务129900元承担连带付款责任，理由如下：1.徐山、涂国平系合伙关系，合伙期间徐山为实现合伙目的对外与顾彦祥签订的施工协议对全体合伙人都具有约束力，合伙人对合伙的债务对外承担连带责任。2.涉案129900元材料款系顾彦祥委托张娟或由顾彦祥自行支付给涂国平，涂国平确认收到上述款项，故涂国平系作为涉案工程的合伙人对外收取顾彦祥支付的材料款，至于其与徐山之间的纠纷，与本案无关，涂国平可另行主张权利。3.对于涂国平提交的电话录音，系在本案顾彦祥起诉立案后，由涂国平电联顾彦祥并进行电话录音，顾彦祥陈述系假意答应，要求涂国平返还全部材料款。本院认为涂国平提供的电话录音并不能达到其证明目的，具体理由为：（1）根据涂国平提交的电话录音，其多次提到顾彦祥起诉前就说过只要还3万元，具体为“你上次不是答应过我，要我还三万，其余的钱与我不搭界”、“我们去年就说好了的，对吧，今年上半年说好的”，但顾彦祥本次诉讼仍将涂国平列为被告并要求其返还全部材料款，可见顾彦祥对于涂国平的还款金额并未明确作出承诺；（2）涂国平系在知晓本案顾彦祥起诉立案后，在顾彦祥不知情的情况下通过电话录音取证，顾彦祥对此亦不认可，坚持要求涂国平返还全部材料款，故涂国平并未提供证据证明顾彦祥所作承诺系出于真实意思表示；（3）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。故即便是在法院主持调解下，只要双方未达成调解协议，当事人所作的让步表示不可作为判决依据，举重以明轻，对于非法院组织调解，由双方电话协商且一方对电话进行录音从而作为证据举证，该电话录音当然不能作为对顾彦祥不利的根据。4.对于徐山辩称已与顾彦祥解除协议，最后一笔3万元并非其指示顾彦祥支付，但徐山并未提供证据证明解除协议系在顾彦祥付款3万元之前出具，且涂国平与顾彦祥均确认徐山系在3万元支付后才出具的解除协议。此外，徐山与涂国平系合伙关系，顾彦祥在合伙人涂国平催款后根据以往支付习惯将最后一笔3万元支付给涂国平，即便没有徐山的授意，亦应认定该3万元是徐山与涂国平合伙的共同收入。徐山认为其与顾彦祥解除协议后就不需要返还款项，暂且不论本案施工协议效力，即便施工协议有效，协议解除后，按合同法规定，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。即便是徐山后续退伙，对在合伙经营期间因合伙经营活动所产生的债务，亦应承担连带责任。故对于徐山辩称其不承担还款责任本院不予采纳。5.徐山与涂国平关于合伙内部的纠纷，并不影响其对外就合伙债务承担连带责任。针对争议焦点二：顾彦祥认为其为履行合同前期花费的费用，应由徐山、涂国平赔偿；徐山、涂国平均认为顾彦祥系违约方，损失应由其自行负担。本院认为：对于顾彦祥主张的工人工资损失及租房租金损失共计13万元，顾彦祥作为没有施工资质的个人承接多次违法分包的工程，其对合同的无效具有过错，对于合同无效的后果应当有所预见，故对于顾彦祥为履行无效施工合同进行准备工作而造成的相关损失由其自行负责，且顾彦祥在庭审时亦明确对该项损失没有证据证明，故本院对其该主张不予支持。对于顾彦祥主张的利息，其主张按年利率16%计算并无依据，对于利息起算点，因双方对合同无效均有过错，故对于本案起诉前的利息损失由原告自行负担，对起诉后的利息损失由被告负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，判决如下：一、徐山、涂国平应于本判决发生法律效力之日起十日内返还顾彦祥材料款129900元，并承担该款自2020年9月27日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回顾彦祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2600元（顾彦祥已预交），由顾彦祥负担1150元，由徐山、涂国平负担1450元，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付顾彦祥（原告在庭审中同意由被告直接给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  黄静宇二〇二〇年十二月九日书记员  夏晴彦附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。