湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2718号上诉人（原审原告）：雷土仙，男，1964年12月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：李建雄，湖南民浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾辉，湖南民浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉禾县第一中学，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇嘉禾大道旁。法定代表人：唐圣锋，该学校校长。委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。原审第三人：嘉禾县钟水建筑工程公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇嘉禾大市场B栋40、41号门面。法定代表人：李刚毅，系该公司经理。原审第三人：湖南省嘉禾县南丰建设有限公司，住所地湖南省嘉禾县珠泉镇人民北路40号。法定代表人：李良生，系该公司经理。原审第三人：湖南郴州市江口建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区江口乡（郴州办事处地址：郴州市桔井路13号）。法定代表人：肖圣权，该公司总经理。上诉人雷土仙、上诉人嘉禾县第一中学（以下简称嘉禾一中）与原审第三人嘉禾县钟水建筑工程公司（以下简称钟水建筑公司）、湖南省嘉禾县南丰建设有限公司（以下简称南丰建设公司）、湖南郴州市江口建筑工程公司（以下简称江口建筑公司）建设工程合同纠纷，因不服湖南省嘉禾县人民法院（2020）湘1024民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过通知当事人到庭调查和询问的方式，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷土仙上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判嘉禾一中支付雷土仙工程款12,899,542元及利息2,179,039元（利息自2006年1月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款年利率5.76%计算至2018年12月31日止，之后按5.76%年利率计算至工程款及利息付清之日止）；3.一审、二审诉讼费用由嘉禾一中负担。事实和理由：一、一审法院从2012年7月开始计算逾期付款利息，属认定事实错误，适用法律错误。本案工程竣工时间有充分证据证明，且案涉工程于2005年9月已经交付使用，一审以未提交交付使用依据为由认为无法确定交付时间属于认定事实错误。依照案涉施工合同中的约定，最迟支付工程款时间为2006年2月1日，按照相关司法解释的规定，应从2006年2月1日起计算逾期付款利息；二、一审法院认为“工程价款在结算时应按先息后本的偿还顺序结算，缺乏法律依据”，属于适用法律错误。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，一审法院不支持先支付利息再支付本金于法于情均不合理。资金具有成本，案涉工程2004年竣工后建设成本已经发生，工程款被逾期支付超过15年，资金严重贬值，以先支付本金再支付利息的计算规则，拖延支付工程款的违约方成了最大受益方。三、一审法院认定事实错误，争议工程款1,071,524.19元应当计入本案工程总价款内。案涉争议工程款的施工范围包含在雷土仙的施工范围内。该争议工程涉及的《建设工程施工合同》为嘉禾一中与南丰建设公司签订，南丰建设公司以将该工程转包给雷土仙，嘉禾一中应当将争议工程部分的工程款支付给雷土仙，是否合伙建设为雷土仙收到工程款以后的内部分配问题，嘉禾一中无权将争议部分工程款支付给其他人。四、一审法院在嘉禾一中已经支付400,000元捐款的情况下再次抵扣工程款属事实认定错误，法律适用错误。赠予法律关系与建设工程施工合同的法律关系为不同法律关系，除非当事人之间达成合意，否则不能直接抵销。捐赠是一种赠予合同法律关系，赠予合同作为特殊合同，由于其带有无偿性，且可以附条件，与抵销的不得附条件明显冲突，因此属于不能直接抵销的法律关系。捐赠碑文载明雷土仙已经通过正常支付完成了捐赠，嘉禾一中应当就雷土仙没有完成捐赠承担举证责任。综上，请求二审法院依法改判支持雷土仙的上诉请求。嘉禾一中辩称：1.本案涉及到合同的非法转包，依据相关法律规定，嘉禾一中与钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司签订的合同是无效合同，雷土仙主张支付利息没有事实依据；2.截至2005年，嘉禾一中实际支付工程款11,480,000元，是按照合同约定进度支付了款项，2005年只是接收了部分工程，不是据以计算利息的开始时间，工程应当以实际结算为准，如果要支持利息的话也应当是以审计结论为准；3.利息的支付不论是从双方签订的合同来看，还是根据交易规则来看，不存在先息后本的说法。截至2011年，嘉禾一中支付的工程款，雷土仙都是以领取工程款的名义向嘉禾一中申报，嘉禾一中再予以拨付；4.雷土仙的起诉状依据为案涉三个建设施工合同，上述合同的承包主体是确定的，嘉禾一中办公楼附属工程与钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司无关，属于嘉禾一中与李宗弟、雷土仙、张业先三人独立的合同，不在起诉范围，也不在涉诉合同范围；5.一审庭审中雷土仙的代理人认为捐款可以不捐，已经撤回了捐款，二审又主张已经支付400,000元的捐款，嘉禾一中认为上雷土仙对其已经捐款负有举证责任。雷土仙没有实际支付捐款，而是承诺从工程款中抵扣，一审认定抵扣雷土仙承诺的捐款是正确的；6.嘉禾一中认为雷土仙没有诉权，不是本案适格当事人，其上诉理由不成立。嘉禾一中上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雷土仙的起诉；2.一审、二审上诉费用由雷土仙负担。事实与理由：一、一审认定雷土仙具有诉讼主体资格属于适用法律错误。一审认定雷土仙与钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司（以下简称三建筑公司）之间形成工程施工合同转包关系与事实不符。1.2003年嘉禾一中将案涉工程分段分别分包给了前述三个建筑公司，雷土仙持该三个建筑公司授权委托书以三个建筑公司代表的名义与嘉禾一中进行业务联系开展工作，本案不存在转包事实;2.一审法院认定三个建筑公司与雷土仙形成建设工程合同转包关系，继而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定雷土仙对嘉禾一中的起诉具备诉讼主体资格，属于适用法律错误。上述解释对合同相对性的突破旨在保障实际施工人支付农民工工资，该条款的适用是有前提的，不应滥用。发包人对承包人的债权不能直接归属于实际施工人，雷土仙无权直接起诉嘉禾一中；3.三个建筑公司明确表示雷土仙没有参照双方签订的《项目承包责任书》向三建筑公司交纳2%-3%的管理费（挂靠费），本案承包人与雷土仙之间并未结算，无论转包或者挂靠均为违法行为，转包合同为无效合同。案涉管理费为非法所得，一审未予考虑和处理。二、一审判决支持雷土仙利息系适用法律错误。嘉禾一中与三建筑公司签订的案涉《建设工程承包合同》，实行包工包料方式，承包实质为垫资施工合作。对于延期支付工程款应按违约处理支付工程款利息。案涉合同为无效合同，该合同的违约金条款自始无效，因合同无效便不存在违约情形，故不应当支付利息。三、一审判决认定事实错误。一审对嘉禾一中垫付税款、防洪费、水费533,445元不予认定是错误的。上述费用实际发生，嘉禾一中工作人员造表后，雷土仙签名予以确认，理应从应付工程款中扣除。综上，一审判决认定事实不清适用法律错误，望二审法院依法改判。雷土仙辩称：1.本案经过了一审、二审，都对其身份进行了确认，其有诉权；2.本息的计算有事实依据与法律依据并无不当；3.一审已经查明了税款和水电费的问题，税金和水电费等都已经进行了扣减。原审第三人钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司经本院依法传唤未到庭亦未提交书面陈述意见。雷土仙向一审法院起诉请求：1．判令嘉禾一中支付雷土仙工程款12,899,542元、利息2,179,039元（利息自2006年1月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款年利率5.76％计算至2018年12月31日止，之后按年利率5.76％计算至工程款及利息付清之日止），共计15,078,581元；2．本案诉讼费由嘉禾一中负担。一审法院认定事实：一、建设工程施工合同的订立及工程转包情况。1.2003年8月28日，嘉禾一中与南丰建设公司签订《嘉禾县第一中学新校区教学办公楼建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为嘉禾县第一中学新校区教学办公楼；工程内容为嘉禾县第一中学新校区教学办公楼所有土建部分（不含基础部分）；承包方式为包工包料方式；承包范围为该工程所有土建部分（不含基础部分），水电、教学网络部分也由南丰建设公司承建，其合同内容另行议定；合同工期开工日期为2003年8月28日，竣工日期为2004年5月30日，合同工期总日历天数270天；合同价款7,822,755.30元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围为除不可抗力的所有风险，包括政策风险、报价风险、市场风险等；项目经理为薛运生、李志军；等等内容。2004年1月18日，南丰建设公司与该公司一中新校区教学办公楼项目部雷土仙、李宗锑、张业先签订《补充协议》，协议载明由南丰建设公司中标承建的嘉禾一中新校区教学办公楼项目，双方原已签订内部承包协议，为完善原协议内容，特补充以下内容：由雷土仙、李宗锑、张业先承包施工新校区教学办公楼项目。上交公司的管理费以2％收取；教学办公楼该上交公司的管理费按合同一次性交清，并由公司法人出具授权委托书给雷土仙，由雷土仙负责办理该项目的工程竣工结算以及施工过程中工程款的拨付；涉及该项目的债权债务以及各种税费均由雷土仙负责，南丰建设公司不负任何责任。2004年1月19日，南丰建设公司向嘉禾一中新校区工程指挥部出具《企业法人授权委托书》，授权委托内容为“授权委托本公司雷土仙在一中新校区教学办公大楼工程的拨款及结算中代理行使企业法人代表权力。”南丰建设公司与雷土仙、李宗锑、张业先签订内部承包协议、《补充协议》，并向雷土仙授权后，嘉禾一中新校区教学办公楼建设项目共分成五个部分，其中嘉禾一中新校区教学办公楼主体及装饰工程、门楼及临时道路等附属工程、大厅装饰工程、水电安装工程等四个建设项目由雷土仙个人负责承建，由雷土仙全权负责工程的施工建设和领取工程款，雷土仙除有义务向南丰建设公司上缴管理费外，享受工程承包商的权利，承担工程承包商的义务和风险。嘉禾一中新校区教学办公楼附属工程由李宗锑、雷土仙、张业先三人合伙承建，李宗锑、雷土仙、张业先三人合伙负责工程的施工建设，合伙组织单独与嘉禾一中进行工程价款结算。2.2003年11月10日，嘉禾一中与第三人钟水建筑公司签订《嘉禾县第一中学新校区实验楼建设工程施工合同》，同年11月18日又签订《补充协议》，合同约定：工程名称为嘉禾县第一中学新校区实验楼；工程内容为嘉禾县第一中学新校区实验楼所有土建部分；承包方式为包工包料、包质量、包工期的方式；承包范围为该工程所有土建部分，水电、教学网络部分由双方另行协商，其合同内容另行议定；合同工期开工日期为2003年11月20日，竣工日期为2004年7月20日，合同工期总日历天数240天；合同价款344.76万元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围为除不可抗力的所有风险，包括政策风险、报价风险、市场风险等；项目经理为张业先；等等内容。2003年11月22日，钟水建筑公司张业先、李宗锑代表公司与雷土仙签订《项目承包责任书》，将嘉禾一中新校区实验楼工程全部交由雷土仙独家承建，双方经协商达成如下协议：雷土仙必须遵守张业先、李宗锑与钟水建筑公司所签订的项目承包合同，上交公司管理费按最后结算的工程总造价的百分之三计算；雷土仙必须请张业先、李宗锑对项目工程进行管理，工资每人每月2000元，直到工程竣工验收为止；该工程须交纳的各种税费全部由雷土仙负责交纳，所产生的利润全部归雷土仙；另该《项目承包责任书》上补充说明：该工程由钟水建筑公司出具结算委托书给一中新校区实验楼项目部，由项目部委托雷土仙直接与业主进行工程结算及收取工程款。2004年6月8日，钟水建筑公司向嘉禾一中新校区工程指挥部出具《企业法人授权委托书》，授权委托内容为“授权委托本公司雷土仙在一中新校区实验楼工程的拨款及结算中代理行使企业法人代表权力。”上述《项目承包责任书》签订及钟水建筑公司向雷土仙授权后，嘉禾一中新校区实验楼工程由雷土仙个人负责承建，建设项目包括实验楼主体和装修工程、实验楼附属工程和水电修改工程、实验楼水电安装工程。雷土仙全权负责工程的施工建设和领取工程款，除有义务向钟水建筑公司上缴管理费外，享受工程承包商的权利，承担工程承包商的义务和风险。3.2003年11月10日，嘉禾一中与江口建筑公司签订《嘉禾县第一中学新校区科技楼建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为嘉禾县第一中学新校区科技楼；工程内容为嘉禾县第一中学新校区科技楼所有土建部分；承包方式采取包工包料、包工期、包质量的方式进行建设；承包范围为该工程所有土建部分，水电、教学网络部分由双方另行协商，其合同内容另行议定；合同工期开工日期为2003年11月20日，竣工日期为2004年7月20日，合同工期总日历天数240天；合同价款434.3223万元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围为除不可抗力的所有风险，包括政策风险、报价风险、市场风险等；项目经理为曾繁荣；等等内容。2004年5月19日，江口建筑公司与雷土仙签订《项目承包协议》，江口建筑公司将其中标承建的嘉禾一中新校区科技楼工程，交由雷土仙对工程进行全面施工管理，协议约定：管理模式为项目部主要管理人员由公司抽调，其余管理人员由雷土仙自行组织安排，管理人员工资等费用由雷土仙负责；项目所需所有资金均由雷土仙自行解决，上交利润按工程中标价的2％向江口建筑公司上交；工程款的拨付由雷土仙直接与建设方结算，江口建筑公司出具授权委托书，雷土仙不得拖欠农民工工资及工程材料款等等；雷土仙必须完全履行江口建筑公司与建设单位签订的合同条款内容，并在保证质量、保证安全施工的前提下如期完工，达到竣工验收和交付使用要求，不得再次转包、分包；承建项目所有债务由雷土仙自行承担，与建设方结算所需的税票、材料票等其它有关票据均由雷土仙负责，与江口建筑公司无关。2005年4月13日，江口建筑公司向嘉禾一中出具《授权委托书》，内容为：兹有我公司雷土仙同志，全权代表我公司对嘉禾一中新校区科学楼工程项目组织项目施工，并对工程质量、安全、工程结算等全面管理工作负责（有效期：工程竣工结算完毕）。上述《项目承包协议》签订和江口建筑公司向雷土仙授权后，嘉禾一中新校区科技楼工程由雷土仙个人负责承建，建设项目包括科技楼主体结构及装饰工程、桩基础工程、报告大厅装饰工程、附属工程。雷土仙全权负责工程的施工建设和领取工程款，除有义务向江口建筑公司上缴利润（管理费）外，享受工程承包商的权利，承担工程承包商的义务和风险。二、建设工程的施工、竣工验收、交付使用情况，以及工程价款的审计和确认情况。1.嘉禾一中分别与南丰建设公司、钟水建筑公司、江口建筑公司签订建设工程施工合同，南丰建设公司、钟水建筑公司、江口建筑公司先后将其承建的嘉禾一中新校区建设工程转包给雷土仙后，雷土仙单独组织承建了除教学办公楼附属工程外的其他工程，工程先后完工，并逐步交付嘉禾一中使用。诉讼中，嘉禾一中主张工程未进行竣工验收，没有明确的交付使用时间，雷土仙未提交竣工资料、竣工验收报告和竣工验收依据，亦未提交各项工程的交付使用依据，无法确认建设工程的具体交付使用时间，但双方确认工程价款审定前已交付使用。2.2010年9月至2012年5月，除教学办公楼水电工程外，嘉禾县审计局对嘉禾一中新校区建设工程造价进行了审计，施工单位雷土仙、建设单位和审计机关均在《工程预、结算审计结果定案表》、《工程造价审定单》上签字盖章确认，三方撇开建设工程施工合同对工程价款的约定，重新确定了工程造价，即重新确定了嘉禾一中应付雷土仙的工程价款。雷土仙承建的工程项目名称、经审计确定的工程造价、当事人经结算和协商确定的工程造价如下：1.嘉禾一中教学办公楼工程：①主体及装饰工程，工程造价审定金额为17,241,834.06元；②门楼、临时道路等附属工程，工程造价审定金额为716,758.13元；③大厅装饰工程，工程造价审定金额为447,832.05元；④电照、水卫工程，雷土仙与嘉禾一中议定工程价款为991,985元。教学办公楼由雷土仙单独承建的工程，工程价款合计19,398,409.24元。2.嘉禾一中实验楼工程：①主体、装饰工程，工程造价审定金额为5,661,864.11元；②附属工程和水电修改工程，工程造价审定金额为279,826.94元；③水电安装工程，工程造价审定金额为413,896.15元。实验楼由雷土仙承建的工程，工程价款合计6,355,587.2元。3.嘉禾一中科技楼工程：①主体结构及装饰工程，工程造价审定金额为7,760,568.18元；②报告大厅装饰工程，工程造价审定金额为559,514.52元；③附属工程，工程造价审定金额为562,104.42元；④桩基础工程，工程造价审定金额为1,982,346.47元。科技楼由雷土仙承建的工程，工程价款合计10,864,533.59元。以上由雷土仙承建的三大工程项目，工程价款累计人民币36,618,530.03元。亦即嘉禾一中应付雷土仙工程价款36,618,530.03元。此外，嘉禾一中教学办公楼附属工程由李宗锑、雷土仙、张业先三人合伙承建，该工程由三合伙人与嘉禾一中单独结算，工程完工后报嘉禾县审计局进行了工程预、结算审计，工程造价审定金额为1,071,524.19元。2006年7月11日，李宗锑代表施工单位（合伙组织）在《工程预、结算审计结果定案表》中签署意见，同意审计结果。2006年8月18日，三合伙人李宗锑、雷土仙、张业先对嘉禾一中教学办公楼附属工程进行了合伙组织内部的结算，经债权债务清算后，嘉禾一中尚欠三合伙人工程价款791,524.19元，雷土仙分得债权194,238元，李宗锑分得债权392,976元，张业先分得债权204,310元。同日，三合伙人李宗锑、雷土仙、张业先向嘉禾一中发出《关于嘉禾一中教学大楼附属工程结算分配的函》，要求嘉禾一中在支付工程款时，按照三合伙人的结算结果，将尚欠工程款分配给三合伙人。即尚欠工程款支付雷土仙194,238元、支付李宗锑392,976元、支付张业先204,310元。三、工程价款支付情况雷土仙经转包承建嘉禾一中的建设工程后，嘉禾一中参照工程进度逐步预付了工程价款，工程完工后亦分期支付了工程款。其工程价款的支付时间和数额如下：2003年支付工程价款3,000,000元；2004年支付工程价款8,527,602.08元（含嘉禾一中代缴税款抵扣工程款19,350元）；2005年支付工程价款2,461,347.2元；2006年支付工程价款520,000元；2007年支付工程价款800,000元；2008年支付工程价款1,870,000元；2009年支付工程价款2,240,000元；2010年支付工程价款4,367,700元（含嘉禾一中代缴税款抵扣工程款167,700元）；2011年支付工程价款1,574,872元（含嘉禾一中代雷土仙支付工程水电费259,872元）；2012年支付工程价款1,746,927元；2013年支付工程价款921,335元（含雷土仙捐资助学款抵扣工程款400,000元）；2014年支付工程价款3,200,000元；2015年支付工程价款4,800,000元；2016年支付工程价款140,000元；2017年支付工程价款50,000元。从2003年至2017年，嘉禾一中累计支付雷土仙工程价款36,219,783.28元，应付与已付工程价款相抵，嘉禾一中尚欠雷土仙工程价款398,746.75元。雷土仙与南丰建设公司、钟水建筑公司、江口建筑公司不存在劳动关系，雷土仙既不是上述三公司的股东，也不是上述三公司的员工，雷土仙不具有建设工程施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，其争议的焦点主要是：1、雷土仙是否具备诉讼主体资格问题；2、欠付工程价款应否支付利息，以及如何计算利息问题；3、李宗锑、雷土仙、张业先合伙承建的教学办公楼附属工程应否纳入本案一并处理问题。关于雷土仙是否具备诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，嘉禾一中作为发包人与承包人钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司就案涉项目的数个案涉工程签订建设工程施工合同，钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司又就各自承包的项目与雷土仙分别签订《项目承包责任书》、《补充协议》、《项目承包协议》，将案涉工程转包给雷土仙，交由雷土仙施工，建设工程施工合同的义务实际由雷土仙履行，雷土仙是涉案工程的实际施工人。现工程已交付嘉禾一中实际使用多年，雷土仙作为实际施工人有权参照相关合同约定主张工程款，故雷土仙是本案适格的原告。除此之外，雷土仙的起诉还有明确的被告和具体的诉讼请求及事实理由，其请求事项亦属于民事诉讼受理范围和人民法院管辖范围，雷土仙的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法应当受理。综上，嘉禾一中辩称雷土仙不具有诉讼主体资格的理由不能成立，其要求驳回雷土仙起诉的主张法院不予支持。关于欠付工程价款应否支付利息，以及如何计算利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对欠付工程价款应否支付利息，以及如何计算利息问题，应从以下几个方面综合分析：1.关于欠付工程价款应否支付利息问题。雷土仙承建的建设工程虽没有证据证明其进行了竣工验收，亦无证据证明建设工程交付使用的具体时间，但可以确认审计部门对建设工程审计时，嘉禾一中已实际占有使用雷土仙承建的工程，且工程交付嘉禾一中使用多年以来，嘉禾一中对工程质量未提出异议，故依照相关司法解释的精神，法院在处理案件时，对雷土仙承建的嘉禾一中工程视为竣工验收合格工程，雷土仙主张欠付工程价款应支付利息，法院予以支持。2.关于欠付工程价款计算利息的起始时间问题：其一，本案雷土仙承建的嘉禾一中建设项目，施工合同约定合同价款采用固定价格，而在工程的竣工结算中，雷土仙及嘉禾一中实际选择了审计审定的工程造价作为竣工结算的依据，计价方式由固定价格变更为审计审定造价，大幅度提高了工程价款，使原告获取了大额的结算差价；其二，本案有的工程项目没有签订施工合同，计算和支付工程价款以及支付工程价款的时间没有依据，有的工程（土建部分）虽签订了建设工程施工合同，但无法确定工程交付使用的具体时间，更没有进行竣工结算，同样无法确定应付款时间，据此一审法院认定尚欠工程款的应付款时间为审计结果出具以后的合理期限内，超出该合理期限的应计算逾期利息。一审法院基于上述两方面的原因，并考虑平衡雷土仙与嘉禾一中双方的利益，酌情确定对嘉禾一中尚未支付的工程价款以及自2012年7月以后支付的工程价款，自2012年7月起计算逾期付款利息。3、关于欠付工程价款计算利息的利率标准及计算方法问题。由于部分工程没有签订建设工程施工合同，欠付工程款计息标准没有约定，土建工程虽签订了建设工程施工合同，但对欠付工程款的计息标准亦约定不明确，故法院依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对于利息的计算方法，一审法院根据本案的具体情况，酌情确定根据欠付工程款数额按欠款时间长短分年度计息。至于雷土仙主张对嘉禾一中支付的工程价款，在结算时应按照先息后本的偿还顺序结算，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，嘉禾一中欠付工程价款应支付利息数额为1,222,861.8元（即：①921,335元×4.35％／年×1年＝40,078.07元；②3,200,000元×4.75％／年×2年＝304,000元；③4,800,000元×4.75％／年×3年＝684,000元；④140,000元×4.75％／年×4年＝26,600元；⑤50,000元×4.75％／年×5年＝11,875元；⑥398,746.75元×4.9％／年×8年＝156,308.73元）。关于李宗锑、雷土仙、张业先合伙承建的教学办公楼附属工程应否纳入本案一并处理的问题。嘉禾一中教学办公楼附属工程的实际施工人是合伙组织，即由李宗锑、雷土仙、张业先三人组成的合伙组织，而嘉禾一中的其他建设项目实际施工人是雷土仙，不同工程向嘉禾一中主张支付工程价款的权利主体不同，雷土仙要求将教学办公楼附属工程纳入本案一并处理，主张由其个人行使合伙组织的权利缺乏依据，属于诉讼主体不适格，故雷土仙该项诉讼请求法院不予支持。如嘉禾一中教学办公楼附属工程尚欠雷土仙工程款，雷土仙可依法另行主张权利。综上所述，雷土仙的部分诉讼请求成立，法院予以支持；部分诉讼请求缺乏依据，法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告嘉禾县第一中学于判决生效之日起三十日内，给付原告雷土仙工程价款398,746.75元、逾期付款利息1,222,861.8元，合计1,621,608.55元；二、驳回原告雷土仙的其他诉讼请求。案件受理费112,272元，由原告雷土仙负担92,272元（原告已预交56,136元），被告嘉禾县第一中学负担20,000元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷土仙提交了《全国高校信息查询系统信息》一份，拟证明嘉禾一中2005年整体搬迁到案涉工程施工的大楼，2005年工程已交付。嘉禾一中质证意见，雷土仙没交代该份证据的来源，真实性无法确定，对该份证据的真实性不予认可。该份证据为宣传资料，宣传资料与案涉工程的实际交付时间不能划等号。本院认证认为，该份证据与雷土仙提交该证据的证明目的缺乏证明力，与本案无直接关联性，不予采信。嘉禾一中在本院二审期间未提交证据。在本院二审组织双方当事人进行调查问话的审理过程中，雷土仙对涉及与李宗锑、张业先三人合伙承建嘉禾一中教学办公楼附属工程部分（争议工程款金额1,071,524.19元）的诉请予以撤回，其本人将与嘉禾一中及其他合伙人在本案外协商解决，嘉禾一中表示同意。本院认为，雷土仙撤回该部分的诉请，不违反法律的规定，应予支持，故对涉及该项事实和主张的内容，本案不予审理。涉及撤回部分标的额为1,071,524.19元，该部分的诉讼费14,430元，应减半收取。本院二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对一审判决认定案涉三个建设工程施工合同因违法转包给无建筑资质的实际施工人雷土仙，故属于无效合同无异议，同时对案涉工程款以审计审核结果作出的结论予以认定也无异议。双方的异议表现为：雷土仙对欠付工程款本金数额、计算利息的起算时间等有异议，嘉禾一中对为雷土仙垫付的税款、防洪费、水费等事实认定及雷土仙的诉讼主体资格等有异议。本案二审争议焦点为：一、雷土仙的诉讼主体资格问题，二、欠付工程款数额及占用利息的认定问题。关于争议焦点一：嘉禾一中在本案诉讼过程中，认可雷土仙为案涉工程的实际施工人，且在对案涉工程进行审计结算时，均是雷土仙在操作相关的事项及签署相关的文书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定，雷土仙以实际施工人身份起诉案涉工程的发包人嘉禾一中支付欠付的建设工程款，依法享有诉权，一审法院追加案涉三个建设工程承包人（转包人）为第三人后，依法审理，符合法律的规定。嘉禾一中关于雷土仙不是本案适格原告主体的上诉主张与法律的规定不符，本院不予采纳。关于争议焦点二：一审判决认定嘉禾一中欠付雷土仙工程款本金数额及对欠付工程款应支付的资金占用利息事实的认定，与事实相符，于法有据。审理查明的事实表明，案涉三个施工合同均属无效合同，故合同中关于欠付工程款利息计算至迟以2006年2月1日的约定等条款，属于无效约定，对双方当事人均无约束力；案涉工程分为五大部分，其中雷土仙实际施工完成的四部分，其主张其已于2005年9月交付使用，但其围绕该主张提交的证据明显不足；案涉建设工程属于国家全额拨款的重大建设项目，对于工程款的单价及结算，交由国家审计部门进行审计，负责审计的嘉禾县审计局把案涉施工合同中约定合同价款由固定价格改为依据国家法律法规及政策性规定所确定的原则和依据，作为审计结算的定价依据，符合法律法规和政策的规定，对于审计结论，审计部门征求了实际施工人雷土仙及嘉禾一中的意见，雷土仙、嘉禾一中及审计部门均在审计结论性文书即《工程造价审定单》予以认可并签字确认，双方当事人均同意以审计审定的工程造价作为竣工结算的依据；案涉工程的《工程造价审定单》签署生效日期为2012年5月9日，说明案涉工程结算总价及建设单位应支付工程款、欠付工程款的数额是在2012年5月9日才最终确定（总额为36,618,530.03元）。审理查明的事实也表明，嘉禾一中在案涉工程总价款未明了的情形下，参照工程进度陆续向雷土仙预付了大部分工程价款，其中，在2003年至2012年时间段内已预付了工程27,108,448.28元，占审计结算应付工程款总额的74%；审计得出的工程款结算金额大幅度高于合同约定的固定价格工程价款，雷土仙因此获取的利益远高于其承接案涉工程建设时约定可获利益的预期，由此可见，雷土仙的利益得到了最大限度地保护；2013年至2017年间，嘉禾一中陆续支付（包含代雷土仙垫付、代付的款项）了工程欠款9,111,335元；嘉禾一中累计支付了雷土仙案涉工程款36,219,783.28元，截至2017年，嘉禾一中尚欠雷土仙案涉工程款本金398,746.75元。本院认为，一审判决对案涉欠付本金的事实认定正确。一审法院综合全案事实，给予嘉禾一中对欠付的工程款适当的付款期限并酌定于2012年7月起对未支付工程款视为逾期支付的款项，并对逾期未付部分分段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定相符，处理恰当，应予维持；案涉的欠款属于建设工程欠款并非民间借贷欠款，对于建设工程欠款承担违约责任计算利息的问题，法律有明确的规定，雷土仙关于对嘉禾一中已支付的款项应按照先息后本的原则认定，无法律依据，且审理查明的事实表明，嘉禾一中所支付的每一笔款项，雷土仙在申请拨付时均载明了是工程款，故雷土仙该项理由与事实不符，不予采纳。雷土仙于2013年自愿捐款400,000元助学，履行了捐助资金手续、进行了宣传报道且已经在捐资功德碑上予以了记载，其捐资行为已经完成，只是其捐助资金的支付方式是委托嘉禾一中从应向其支付的工程款中扣付。嘉禾一中代雷土仙代扣缴的行为，是一种受委托支付款项给接收捐赠主体的行为，并不是嘉禾一中与雷土仙之间债权债务的抵销，雷土仙主张其已经现金支付该笔捐款，但没有提交证据证实，且与其在一审主张明显矛盾。捐资助学属于一种公益性质的捐赠，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”，第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”因此，雷土仙在本案一、二审中所主张的案涉400,000元捐赠不成立、可撤回、已经现金支付等理由均不成立，不予采纳；一审对该笔款事实认定正确，应予维持。一审判决对于嘉禾一中代雷土仙垫付税款、防洪费、水费的事实认定体现在了“工程价款支付情况”部分，本院认为，一审判决对该部分事实认定清楚，故嘉禾一中上诉认为其代雷土仙垫付税款、防洪费、水费533,445元未予认定，与审理查明的事实不符，不予采纳。至于钟水建筑公司、南丰建设公司、江口建筑公司等三个原审第三人向雷土仙违法转包获取不法利益的问题，因其没有提供证据证实三建筑公司获取非法利益具体数额的事实，故本院在本案中无法具体判令应收缴的数额，故在本案当中不直接作出处理。综上，上诉人雷土仙、上诉人嘉禾县第一中学的上诉请求均不成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107,506元，上诉人雷土仙负担88,112元，上诉人嘉禾县第一中学负担19,394元。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年十二月二十五日法官助理胡雅妍书记员杨杰附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。