河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终547号上诉人（一审被告）：焦作市中站区西部工业原料城鑫盛卫浴洁具经销处。经营场所：河南省焦作市中站区西部工业原料城D1-12。经营者：洪永树，男，汉族，1970年10月8日出生，住福建省南安市。被上诉人（一审原告）：箭牌家居集团股份有限公司。住所地：广东省佛山市三水区南山镇康裕三路1号1座。法定代表人：谢岳荣,该公司董事长。委托诉讼代理人：廖志男，广东莞信律师事务所律师。上诉人焦作市中站区西部工业原料城鑫盛卫浴洁具经销处（以下简称鑫盛卫浴）因与被上诉人箭牌家居集团股份有限公司（以下简称箭牌公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫08知民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鑫盛卫浴的经营者洪永树，箭牌公司的委托诉讼代理人廖志男参加诉讼。本案现已审理终结。鑫盛卫浴上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回箭牌公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由箭牌公司承担。事实与理由：一、2019年7月25日，解放区市场监督管理局查扣了鑫盛卫浴的一批涉案商品，但事后又予以退回，鑫盛卫浴当然认为该商品是可以进行销售的，且涉案商品的商标在当时尚未被认定无效。二、鑫盛卫浴不知道涉案商品系侵权商品，主观上无侵权故意。鑫盛卫浴的上级经销商提供了涉案商品的注册商标证书，鑫盛卫浴已经尽到了应尽的注意义务。一审法院以箭牌公司的商标为驰名商标、鑫盛卫浴为同行业的经营者为由，推定鑫盛卫浴应当知道涉案产品系侵权产权，给予鑫盛卫浴过高的注意义务。鑫盛卫浴在销售涉案产品时，依据的是有效的商标注册证书。后期该商标注册证书被宣告无效不能据此认定鑫盛卫浴的销售行为系恶意侵权。三、鑫盛卫浴提供了涉案产品的供货人，不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”一审中，鑫盛卫浴提供了供货人卢士军的相关信息。鑫盛卫浴从卢士军处购买涉案产品均为通过微信和电话联系，通过物流发货，货款也由物流人员代收，合同关系也可以由微信聊天记录和电话录音佐证，鑫盛卫浴无需承担赔偿责任。箭牌公司答辩称：一、鑫盛卫浴销售侵害箭牌公司注册商标权的商品为标识“ARRQWHK”、“箭牌卫浴”等卫浴产品，该事实证据确凿，侵犯了箭牌公司的注册商标专用权。二、鑫盛卫浴门头标识“ARROW”、“箭牌卫浴”足以造成相关消费者误认为其与箭牌公司存在特定关联，存在对箭牌公司商誉的恶意攀附，构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回鑫盛卫浴的上诉请求。箭牌公司一审诉讼请求：1.判令鑫盛卫浴立即停止侵犯箭牌公司驰名商标的行为和不正当竞争行为；2.判令鑫盛卫浴赔偿箭牌公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用10万元；3.判令鑫盛卫浴承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：箭牌公司成立于2013年4月7日，类型为股份有限公司，经营范围：研发、生产、销售橱柜、衣柜、金属家具、智能卫浴、浴室柜、陶瓷制品、蒸汽房、浴室家具等，成立之初名称为佛山市乐华恒业卫浴有限公司，2018年2月1日变更名称为广东乐华家居有限责任公司，2019年12月18日变更名称为箭牌公司。顺德市乐华陶瓷洁具有限公司取得第1354310号“ARROW”注册商标，核定使用商品为第11类，包括：坐便器、抽水马桶、澡盆、洗澡盆、盥洗盆（卫生设备件）、小便池（卫生设施）、盥洗池（卫生设备部件）、便桶、坐浴澡盆，注册有效期限自2000年1月14日至2010年1月13日。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字［2008］第7号批复，认定上述商标为驰名商标。后该商标经续展注册有效期限至2030年1月13日。2018年5月10日商标注册人变更为广东乐华家居有限责任公司。2020年2月29日，该注册商标注册人名义变更为箭牌公司。顺德市乐华陶瓷洁具有限公司取得第9029209号“箭牌”注册商标（其中“牌”字放弃专用权），核定使用商品为第11类：盥洗室（抽水马桶）；浴霸（截止），注册有效期限自2012年4月14日至2022年4月13日。2017年1月6日该注册商标转让予佛山市乐华恒业卫浴有限公司。2018年5月10日商标注册人名义变更为广东乐华家居有限责任公司。2020年2月29日，该注册商标注册人名义变更为箭牌公司。佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司取得第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”注册商标（其中“卫浴”、“瓷砖”放弃专用权），核定使用商品为第11类：水管龙头、进水装置、地漏、抽水马桶、小便池（卫生设施）、坐便器、水按摩洗浴设备、浴室装置、卫生设备用水管、水分配设备（截止），注册有效期限自2015年1月21日至2025年1月20日。2020年2月29日，该注册商标注册人名义变更为箭牌公司。2019年7月25日，焦作市中站区市场监督管理局接到广东乐华家居有限责任公司的举报，对鑫盛卫浴进行检查，扣押了鑫盛卫浴“ARROW”坐便器6台、花洒2套，经广东乐华家居有限责任公司鉴定均为商标侵权产品。2019年8月23日，焦作市中站区市场监督管理局做出焦中市监工商处字［2019］7号行政处罚决定书，认定鑫盛卫浴构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定的侵权行为，决定责令当事人立即停止其安全行为，并处罚没收上述扣押的侵犯“ARROW”注册商标专用权的马桶6台、花洒2套，罚款10000元人民币。焦作市中站区市场监督管理局的现场查扣执法资料、照片显示鑫盛卫浴还销售标注有“ARRQVVHK”商标的坐便器，另外该店铺门头标注有“ARROW深圳箭牌卫浴”字样。一审法院另查明，鑫盛卫浴注册日期为2017年6月29日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为洪永树，经营范围：卫浴、洁具、管材销售。案外人黄成坚于2017年6月28日取得第19896168号“ARRQVVHK”注册商标，核定使用商品/服务项目为第11类：龙头、坐便器、卫生器械和设备、洗涤槽、灯、烹调用装置和设备、冷冻设备和机器、风扇（空气调节）、加热装置、消毒设备（截止）。该商标于2018年6月13日转让给广东仟陶卫浴有限公司。广东乐华家居有限责任公司于2018年11月22日对第19896168号“ARRQVVHK”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局于2019年9月20日做出商评字（2019）第0000224538号《关于第19896168号“ARRQVVHK”商标无效宣告请求裁定书》裁定第19896168号“ARRQVVHK”商标予以无效宣告。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.鑫盛卫浴是否存在侵犯箭牌公司涉案注册商标专用权的行为；2.鑫盛卫浴是否存在不正当竞争行为；3.若构成侵权，鑫盛卫浴应如何承担相应的法律责任。一、关于商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。箭牌公司系第1354310号“ARROW”、第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”、第9029209号“箭牌”注册商标的商标权人且均处于有效期内，应依法受到保护。首先，根据焦作市中站区市场监督管理局的现场查扣执法资料、照片及行政处罚决定书记载内容，可以认定鑫盛卫浴销售标注有“ARROW”商标卫浴产品的事实，该产品经箭牌公司鉴定为侵权产品。上述“ARROW”商标与箭牌公司第1354310号“ARROW”注册商标相同，与第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”注册商标相似，且鑫盛卫浴销售的“ARROW”产品与箭牌公司第1354310号和第12862513号注册商标核定使用的商品相同，因此，鑫盛卫浴的行为侵犯了箭牌公司第1354310号和第12862513号注册商标专用权。其次，鑫盛卫浴还在店内销售标注有“ARRQVVHK”商标的坐便器，该“ARRQVVHK”商标与箭牌公司第1354310号“ARROW”注册商标、第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”注册商标中的字母部分，在字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，已构成近似商标。虽然鑫盛卫浴提供有“ARRQVVHK”商标的注册证书，但该商标已经被国家知识产权局宣告无效，所以该注册证书不能成为鑫盛卫浴构成商标侵权的阻却事由。本案中，鑫盛卫浴销售的“ARRQVVHK”产品与箭牌公司第1354310号和第12862513号注册商标核定使用的商品相同，因此，鑫盛卫浴销售标注“ARRQVVHK”商标坐便器的行为亦侵犯了箭牌公司第1354310号和第12862513号注册商标专用权。最后，鑫盛卫浴不仅销售与箭牌公司商标相同以及近似商标的侵权产品，而且还在其店铺门头标注有“ARROW深圳箭牌卫浴”字样。通常来讲，在推销产品的过程中，在店铺门头中使用相关产品的商标，借以告知、招揽消费者购买来自商标权利人的商品，其行为一般不会构成对商标权的侵犯。但是本案中，鑫盛卫浴所销售的产品并无箭牌公司的产品，其行为会引起相关公众对“ARROW”、“箭牌”字样的关注，尤其是箭牌公司第1354310号“ARROW”注册商标被认定为驰名商标情况下，鑫盛卫浴的行为易使相关公众对其产品的来源产生混淆或者误认为与箭牌公司有特定的联系，故鑫盛卫浴的行为侵犯了箭牌公司第1354310号“ARROW”、第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”、第9029209号“箭牌”注册商标专用权。二、关于不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。第六条第四项规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，鑫盛卫浴不是箭牌公司授权的经销商，并且店铺中也无箭牌公司的正规产品，其在店铺门头标注“ARROW深圳箭牌卫浴”字样的行为，会造成相关消费者误认为其是箭牌公司开在鑫盛卫浴场所的连锁店或者与箭牌公司存在特定联系，是一种不正当借助箭牌公司及其涉案注册商标商誉的行为，其行为违反了作为市场经营主体应遵循的诚实信用原则，构成不正当竞争。三、关于侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。本案中，鑫盛卫浴的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当立即停止上述侵权行为，并赔偿箭牌公司的损失。鑫盛卫浴在庭审中辩称其所销售的产品有合法来源，即使构成侵权也不应当承担赔偿责任。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审法院认为，销售者要适用上述规定，应满足两个条件：一是主观方面必须是“不知道”，二是有合法的进货渠道并能说明提供者。本案中，首先，箭牌公司的涉案商标具有一定的知名度，其中的“ARROW”商标还被认定为驰名商标，鑫盛卫浴作为同行业的经营者，不可能不知晓，鑫盛卫浴只要施以普通的注意力就可以觉察自己所销售的涉案产品是否侵犯了箭牌公司的知名商标。其次，鑫盛卫浴所提供的销售单没有相关主体的签字或盖章，亦未提供购货合同、发票、出库单或者付款记录等证据予以佐证，不能证明所销售的产品有合法的进货渠道并能说明提供者，故对鑫盛卫浴的该项辩解理由一审法院不予采纳。关于赔偿数额，根据《商标法》第六十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，由于箭牌公司未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等情况，本案符合适用法定赔偿条件。一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、涉案注册商标的知名度以及箭牌公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情判定鑫盛卫浴的赔偿数额为30000元，对于箭牌公司超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第七项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条之规定，判决：一、鑫盛卫浴立即停止侵犯箭牌公司第1354310号“ARROW”、第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”、第9029209号“箭牌”注册商标专用权的侵权行为；二、鑫盛卫浴立即停止在其店铺门头标注“ARROW深圳箭牌卫浴”字样的不正当竞争行为；三、鑫盛卫浴于判决生效之日起十日内赔偿箭牌公司经济损失及维权合理费用共计30000元；四、驳回箭牌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由箭牌公司负担1000元，由鑫盛卫浴负担1300元。鑫盛卫浴二审提交一份提货单作为新证据，拟证明鑫盛卫浴销售的被诉侵权商品具有合法来源和进货渠道。鑫盛卫浴另提交录音光盘，拟证明鑫盛卫浴销售的产品是“卢士军发的货”。对于鑫盛卫浴提交的新证据，箭牌公司质证对该证据真实性无异议，但对其关联性不予认可。箭牌公司认为该证据的开票日期是2019年8月7日，鑫盛卫浴被诉侵权产品被工商机关查处的时间是2019年7月，二者时间不符。且该单据看不出提取的货物是什么，没有货物商标信息，无法证明是被控产品。对于鑫盛卫浴提交的录音光盘，箭牌公司认为不属于新证据，不予质证。对于鑫盛卫浴提交证据，本院分析认定如下：箭牌公司对鑫盛卫浴提交提货单的真实性予以认可，本院予以确认。但该证据显示的提货时间是2019年8月7日，晚于焦作市中站区市场监督管理局对鑫盛卫浴被诉侵权商品的查扣时间，不能推翻其侵权事实，本院不予采信。对于鑫盛卫浴提交的录音光盘，首先，该音频文件不能确定谈话者身份的真实性，其次不显示录音者经对方同意录制其谈话内容，该私下录制行为不具有正当性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，根据《商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，鑫盛卫浴销售假冒箭牌公司“ARROW”注册商标的侵权商品，该事实已经焦作市中站区市场监督管理局作出焦中市监工商处字［2019］7号行政处罚决定书予以认定，鑫盛卫浴本案无相反证据，应当予以认定。鑫盛卫浴另销售标注有“ARRQVVHK”商标的坐便器，该“ARRQVVHK”商标与箭牌公司第1354310号“ARROW”注册商标、第12862513号“ARROW箭牌卫浴·瓷砖”注册商标在外文字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，“ARRQVVHK”商标标识与箭牌公司注册商标构成近似商标，且使用的商品相同，极易使相关公众造成混淆或误认,误以为涉案商品系箭牌公司的商品,故鑫盛卫浴销售的涉案商品均为侵犯箭牌公司注册商标专用权的侵权产品。根据《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的侵权行为。鑫盛卫浴上诉称其销售产品的“ARRQVVHK”商标在当时进货、售卖以及被查处时尚未被国家知识产权局宣告无效，据此主张其不构成侵权。根据《商标法》第四十七条的规定，“ARRQVVHK”商标被宣告无效后其商标专用权即视为自视即不存在。鑫盛卫浴销售涉案侵权产品的事实清楚。且鑫盛卫浴不是箭牌公司授权的经销商，并且店铺也无箭牌公司的正规产品，却其在店铺门头标注“ARROW深圳箭牌卫浴”字样，意欲将“ARRQVVHK”商标与“ARROW”商标产生对应关系，使消费者产生混淆或误认二者之间产生关联关系，鑫盛卫浴侵权的主观故意明显，一审法院认定鑫盛卫浴构成不正当竞争事实清楚。关于鑫盛卫浴主张“合法来源”抗辩，《商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定,销售者如有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的,应认定该商品系自己合法取得。但鑫盛卫浴提供的销售单没有供货商的签字或盖章，亦未提供购货合同、发票、出库单或者付款记录等证据予以佐证，不能证明其销售的产品具有合法的进货渠道。鑫盛卫浴主张其销售的被诉侵权商品是“卢士军发的货”，提交的录音证据既不能确定其真实性，又不能认可其合法性，现有证据不能证明鑫盛卫浴销售的涉案商品具有合法来源，鑫盛卫浴该项上诉请求不能成立，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。由于箭牌公司未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或鑫盛卫浴因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑侵权的性质、情节、过错程度、后果、涉案注册商标的知名度以及箭牌公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情判定鑫盛卫浴的赔偿数额为30000元并无不当。综上所述，鑫盛卫浴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由焦作市中站区西部工业原料城鑫盛卫浴洁具经销处负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月十八日法官助理郑峥书记员谢园园