北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初33148号原告：北京建工一建工程建设有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街75号。法定代表人：田文杰，董事长。委托诉讼代理人：陈晓茜，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏欢欢，女，1993年7月17日出生，汉族，北京京勤律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。被告：黄建国，男，1954年10月22日出生，汉族，无业，住北京市西城区。被告：董书一，女，1959年9月8日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李**，北京市众明律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋庭敏，男，1968年6月4日出生，蒙古族，北京市众明律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。原告北京建工一建工程建设有限公司（以下简称建工一建公司）与被告黄建国、董书一合同纠纷一案，本院于2019年8月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建工一建公司的委托诉讼代理人陈晓茜、魏欢欢，被告黄建国，被告董书一及其委托诉讼代理人李**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建工一建公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.黄建国向建工一建公司支付垫付的执行案款9476576.55元；2.董书一就黄建国的上述还款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由黄建国、董书一承担。事实与理由：2011年，黄建国作为建工一建公司所有的北京市大兴区芦城开发区统一路1号翻建润滑脂调配车间工程的全额承包人，对该工程自主经营、自负盈亏。2016年8月，因黄建国与案外人董建国存在货款纠纷，董建国将建工一建公司诉至河北省固安县法院（以下简称固安法院），要求建工一建公司支付相应货款及利息。2017年6月11日，固安法院作出(2016)冀1022民初2740号民事判决书，建工一建公司向董建国支付5845729.20元货款，并酌定按年利率13%的标准支付利息。黄建国委托建工一建公司提起上诉，廊坊中院作出(2017)冀10民终3884号二审民事判决书，维持原判。后河北高院指令廊坊中院再审该案，廊坊中院作出(2018)冀10民再69号民事判决书，维持原二审判决。董建国向北京市西城区人民法院（以下简称西城法院）申请强制执行，西城法院从建工一建公司银行账户划扣案款10188684.91元，另建工一建公司在该案中支付案件受理费112416元、律师代理费900000元，以上共计11201100.91元。建工一建公司代替黄建国对外垫付了款项，有权向黄建国追偿，故建工一建公司诉至法院。黄建国辩称，不同意建工一建公司的诉讼请求。1.黄建国没有收董书一的四张支票；2.建工一建公司和董建国签的合同并没有经过黄建国，所以该合同产生的这些款项与黄建国无关；3.在董建国与建工一建公司的诉讼之前，黄建国与这两方已经签订了三方协议，约定了所有的款项应由黄建国个人向董建国进行支付，与建工一建公司没有关系，所以现在建工一建公司支付的这个款项与黄建国无关；4.建工一建公司和大甲方结款是6000余万元，但是只向黄建国支付了4000余万元，剩下2000余万元仍应支付，而不是黄建国欠建工一建公司款项。董书一辩称，不同意建工一建公司的诉讼请求。1.董书一不是本案适格诉讼主体，涉案合同只有黄建国的签字没有董书一的签字，该合同的实际使用人应是黄建国。2.建工一建公司申请追加董书一的依据是另案中黄建国自认与董书一是合伙关系，但该陈述并未得到董书一的认可，且该自认是另案中的自认，不符合最高院关于民事诉讼证据的若干规定第三条关于自认的规定，本案中不应发生自认的法律效力。还款计划虽然载明董书一为合伙人，但建工集团认为该借款与其没有任何关系，法院亦认定该借款是董书一和黄建国的个人借款，该还款计划是以黄建国的名义书写，董书一仅是在还款计划签字，并不意味董书一认同与黄建国之间存在合伙关系。即使法院认为该签字行为系认可黄建国的合伙人身份，这也是另案中的自认，即诉讼外自认亦不属于民事诉讼证据的若干规定第三条关于自认的规定，本案中不应发生自认的法律效力。根据民法通则第30条，关于个人合伙的规定即个人合伙，是指两个以上公民。按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营共同劳动。第一，在没有书面合伙协议的情况下，关键在于是否有共同出资经营、共享收益、共担风险三个特征。故仅凭黄建国单方陈述及还款计划不足以证明董书一与黄建国系合伙关系，建工一建公司就其对董书一的诉请，应承担举证不能的法律后果。第二，案涉的承包合同及所属的内部承包协议应属无效合同。建工一建公司在证据目录中也明确建工一建公司与黄建国系挂靠关系。第三，根据合同法第58条关于合同无效的法律后果之规定，黄建国最多承担合同无效后的过错责任，而非承包合同所约定的履行责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此查明事实如下：2011年7月13日，建工一建公司（发包方）与黄建国（承包方）签订《建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：第一条、定义：1.1发包方：本合同所称发包方或甲方是中国东兆长泰投资有限公司下属具有独立法人资格的建筑施工企业建工一建公司。1.2承包方：本合同所称承包方或乙方是具有项目经理或建造师资格或具有较强经济实力和运作能力，能组建相对应工程项目规模管理能力和资质的自然人。并由乙方聘用的本合同所称工程项目的负责人。须有承包方和发包方依法签订的劳动合同、明确劳资关系。1.3内部承包：除非本合同另有说明，本合同所称承包是指甲方与乙方基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益项目承包人（项目经理）经济责任制，明确权利义务，依据国家有关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为。1.4工程：本合同所称工程：翻建润滑脂调配车间工程（详见本合同工程概况）。1.5经济法律责任：甲方为该工程的第一责任人，对外承担全部经济法律责任，乙方为该工程的内部实际责任人，对该工程的盈亏按本合同约定承担责任。第四条、承包形式：项目工程承包实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程（从项目开工至工程投入使用）的履约负全部法律和经济责任。实行“自主经营，风险抵押，上缴包干，自负盈亏”的承包原则，即工程总价扣除上缴和罚款后，项目所创利润由乙方负责分配，发生亏损由乙方负责全额赔偿，赔偿方式首先用保证金充抵，不足部分甲方向乙方继续追索。第五条、承包主要指标：5.1承包范围：以本公司与建设单位签订的建设工程施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的管理及竣工后回访、保修工作。5.2以本工程结算总价扣除甲方实际分包项目、总承包服务费金额，以及扣除人、材、机调整差价不取费部分金额为基数，上缴甲方管理费，应缴纳的税费合计8%。其中上缴甲方管理费4.7%、应缴纳的税费3.3%；总承包服务费收入的30%归甲方所有，随同管理费一并上缴甲方，剩余的70%归乙方，用于在施工期间对分包工程进行总承包管理、协调及提供配合服务时使用。本工程税费的缴纳方式为甲方代收代缴。5.3以本工程结算总价扣除甲方实际分包项目、总承包服务费金额，以及扣除人、材、机调整差价不取费部分金额为基数，另行上缴甲方1‰专项基金费用，基金的具体用途见一建有限办（2011）047号公司文件。5.4项目部员工的各种由企业代收代缴的税费、保险及各种摊销、报销费用等由项目部在成本中列支，项目部足额上交。项目部与公司特别约定的费用足额上交。第六条、垫资：乙方自行筹措资金用于承担本项目的施工，乙方自筹的资金纳入甲方财务部集中管理。乙方可就本工程向甲方借款，借款的具体事宜执行公司资金管理部相应规定。第七条、保证金：7.1为保证合同的履行，乙方须向甲方交纳工程保证金，缴纳基数为甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定的承包范围所对应的工程造价。7.2.2保证金缴纳方式：本工程采用第（1）种方式（即以上述额度的自由货币资金，本工程需要交纳的保证金为23万元）交足保证金。7.4保证金返还：（1）工程竣工验收，施工合同中约定的工期、质量、安全、文明施工等目标完成，与建设方结算完成，经公司审计后项目不亏损，管理费全额交纳，与工程相关的债权、债务清偿完毕及建设方结算全部付清后抵押合同终止。（2）前项承包工程审计结算前不得退还保证金，也不得将保证金转为新工程所用。第八条、甲方权利和义务：8.2获取本合同约定的管理费及相关税费、收取工程保证金。8.4凡有关与建设单位的施工合同、补充协议及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示。8.6以投标预算为基础确定内部工程款支付预算，结合建设单位工程款的拨付情况和工程进度情况审核后，拨付工程款。8.8根据工程的进展和乙方的申请，对招投标、法律事务等工作提供有偿服务，并向乙方收取相应费用。如发生经济纠纷案件的，由甲方负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由乙方承担。第九条、乙方权利和义务：9.1在符合甲方相关管理规定和要求的前提下，乙方具有本工程管理的人事权、劳动指挥权和材料采购权，有项目部内部各种形式承包自主权和经济分配权，对本工程质量、安全、工期、文明施工、成本控制等承担全部责任。9.4乙方应按照本合同的规定及时足额交纳管理费、税费及工程保证金，按与公司签订的借款协议之规定偿还甲方的借款本金和利息。9.5乙方是工程款回收的第一责任人，每月须与建设单位落实工程款回收数额，通知财务主管持票收款。9.6乙方保证承担本工程所有纠纷及安全、消防、治安等事故的全部责任（包括法律责任和经济责任）和全部善后处理工作及费用。9.10在本工程竣工结算完毕之前，本工程的全部财产及项目全部资料属甲方所有，保修责任完成，回收保修尾款，利润分配完毕，合同自行终止。9.12项目部及内部承包人应当及时有效地控制诉讼风险，采取有效措施防止法院按照民事起诉书、已生效的判决书、调解书、仲裁裁决书等法律文书冻结公司账户、进行执行扣划等不利于公司经营的事件。如发生上述风险，项目部及内部承办人必须采取有效手段，解除账户查封、防止执行扣划。如对公司造成损失，公司将向该单位收取一定的资金占用费作为处罚，以弥补相关损失。第十条、有关款项的支付与结算方式：10.1工程款必须先打入甲方账户。甲方在收到建设单位支付的工程款后，按照本合同约定的支付预算按比例扣除管理费、应缴税费及其他相关款项后，按公司相关规定安排支付，由项目部按资金支付计划专款专用。2014年2月24日，建工一建公司（转让方）与黄建国（受让方）、董建国、北京朝龙新兴五金交电市场有限公司（以下简称朝龙公司）签订《付款义务转移协议》，约定：转让方承建润滑脂车间工程中，与第三方签订了配电箱柜、电缆、电线、其他辅料等材料的采购合同。尚有欠款约820万，经三方协商，此剩余欠款的付款业务及由此产生的后续所有付款义务，由受让方翻建润滑脂项目部经理黄建国本人承担。第三方同意向受让方索要上述欠款，放弃对转让方主张债权的权利。转让方与第三方签订的合同关系随即解除。2017年6月11日，固安法院作出(2016)冀1022民初2740号民事判决书，该法院认为：董建国以朝龙公司名义与建工一建公司签订《供货合同》并实际送货，朝龙公司否认与建工一建公司存在《供货合同》，交易过程中，建工一建公司与董建国实际联系，并向董建国支付多笔货款，由此能够认定，董建国为建工一建公司在北京市大兴区芦城开发区统一路1号工地的配电箱、电线电缆及辅料的实际供货人，双方买卖合同关系成立。涉案四张支票货款虽注明收款人为朝龙公司，但该支票未交付给董建国，而是交给本公司职工吴朋，董建国亦未签收货款，由于建工一建公司的原因，导致董建国未收到货款，建工一建公司应当继续履行付款义务。综合考虑迟延履行时间、成本及物价上涨等因素，本院酌定利息标准为年利率13％。……判决如下：一、建工一建公司于本判决生效后十日内给付董建国货款5845729.2元及利息（按年利率13％计算，自2013年1月1日至付清日止）；二、驳回董建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70252元，董建国负担1252元，建工一建公司负担69000元。一审判决后，董建国、建工一建公司不服提出上诉。2017年9月7日，廊坊中院作出(2017)冀10民终3884号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70252元，由董建国负担26836元，由建工一建公司负担43416元。二审判决后，建工一建公司提出再审。2018年10月15日，廊坊中院作出（2018）冀10民再69号民事判决书，判决：维持（2017）冀10民终3884号民事判决书。日期为2018年3月23日的会议纪要记载：由于黄建国与董书一发生的580多万元的诉讼案件，后期有可能产生的人员工资问题的诉讼案件，包括诉讼费用，均由黄建国本人承担。2018年4月16日，经西城法院执行扣划了10188684.91元。另查，2015年9月30日，黄建国、董书一出具《还款计划》，内容为：黄建国及合伙人董书一，于2011年6月30日负责北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）翻建润滑脂调配车间项目，因甲方付款不及时，无法保证该工程正常运行，耽误工期，特向朋友王爱军个人借款（分批次借款）共计：600万元，此借款全部用于该项目（建工集团翻建润滑脂调配车间）因甲方工程尾款迟迟不能到位，我们已向大兴区人民法院提起诉讼，我们计划与王爱军此笔借款将在2015年11月30日前一次还清，如到期未归还王爱军可向人民法院申请诉讼。2019年3月29日，北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初9590号民事判决书，原告为王爱军，被告为董书一、黄建国及建工集团，建工集团在辩称中称“建工一建公司已经与黄建国结清债权债务，不应承担还款责任”。上述事实有当事人提供的民事判决书、民事裁定书、特种转账借方传票、《承包合同》《付款义务转移协议》《还款计划》、会议纪要、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案的争议的主要焦点为：1.建工一建公司能否就其对外承担的垫付执行款向黄建国主张权利；2.董书一应否就黄建国的上述还款承担连带清偿责任。第一，关于建工一建公司能否就其对外承担的垫付执行款向黄建国主张权利的问题，本院认为：根据已查明的事实，黄建国与建工一建公司签订的《承包合同》的实质内容为，黄建国借用有建筑施工资质的建工一建公司的名义承揽工程，并向建工一建公司交纳管理费，该协议名为内部承包实为挂靠经营，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义订立的建设工程施工合同无效的规定，故应为无效合同。合同中关于法律和经济责任的约定系双方的真实意思表示，挂靠人主张参照该约定解决双方对外债务的问题，本院予以支持。首先，《承包合同》约定，承包人自主经营，风险抵押。上缴包干，自负盈亏，如发生经济纠纷案件的，由建工一建公司负责参与调解、仲裁、诉讼，在处理纠纷过程中发生的诉讼费、仲裁费、代理费及其他费用计入工程成本由黄建国负责等。由此可见，在挂靠经营期间形成的债权债务应由挂靠人享有和承担。其次，《付款义务转移协议》约定润滑脂车间工程所有付款义务，由黄建国本人承担。建工一建公司在本案主张的相关费用系黄建国挂靠建工一建公司期间，以建工一建公司名义承揽工程所形成的债务，案外人就此向建工一建公司提起诉讼，并经人民法院生效民事判决书确认由该公司承担，后经强制执行，执行款项10188684.91元已由建工一建公司用其自有资金支付。故建工一建公司有权就其对外承担的债务向黄建国追偿，建工一建公司要求黄建国支付垫付的执行案款9476576.55元的诉讼请求，与法有据，本院予以支持。黄建国辩称建工一建公司在（2016）京0106民初9590号案件中认可已与黄建国结清债权债务，经查，该案件中的被告为建工集团，建工集团与建工一建公司系两个独立的法人主体，故建工集团关于“建工一建公司已经与黄建国结清债权债务，不应承担还款责任”，未经建工一建公司追认，不构成建工一建公司的自认。第二，关于董书一应否就黄建国的上述还款承担连带清偿责任的问题，本院认为：《承包合同》《付款义务转移协议》均系建工一建公司与黄建国签订，黄建国系合同的相对方。即不论黄建国与董书一是否为合伙关系，与建工一建公司形成合同关系的相对方并非合伙主体，仅为黄建国个人。根据谁主张谁举证的原则，鉴于建工一建公司未能提供证据证明黄建国签订上述协议时系代表合伙主体的意思表示，且黄建国及董书一均对此予以否认；故建工一建公司要求董书一就黄建国的上述还款承担连带清偿责任的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、本判决生效之日起10日内，被告黄建国向原告北京建工一建工程建设有限公司支付款项9476576.55元；二、驳回原告北京建工一建工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告黄建国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78136元，由被告黄建国负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  张 彤审 判 员  陆俊芳审 判 员  张 洁二〇二〇年十二月十八日法官助理  孙钊昭书 记 员  索 倩