江西省九江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2020）赣0491民初122号原告：杜伟松，男，1968年12月23日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：陈华志，江西惟民律师事务所律师。被告：中国建筑第二工程局有限公司华南分公司，住所地：深圳市罗湖区南湖街道深南东路**中建大厦第**，统一社会信用代码：91440300736262054W。负责人：张春轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱清果，该公司职员。委托诉讼代理人：王建超，该公司职员。第三人：九江市宏厦建筑工程有限公司，住所地，住所地：江西省九江市濂溪区浔南大道**禧徕乐国际商业中心商贸大厦**不分单元1601-1607会信用代码：913604006126878005。法定代表人：李银娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘礼群，该公司副总经理。委托诉讼代理人：凤舟毅，江西际民律师事务所律师。原告杜伟松与被告中国建筑第二工程局有限公司华南分公司（以下至判决主文前简称中建二局华南分公司）、第三人九江市宏厦建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称宏厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，于同年4月16日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于同年11月12日作出（2020）赣0491民初122号民事裁定，将本案转为普通程序，并于同年12月1日公开开庭进行了审理。杜伟松及其委托诉讼代理人陈华志，中建二局华南分公司的委托诉讼代理人朱清果，宏厦公司的委托诉讼代理人凤周毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜伟松向本院提出诉讼请求：1.判令中建二局华南分公司支付杜伟松工程款6450161.42元及延期利息1070552.31元[以3855048.3元（12850161元*30%=3855048.3）元为基数、按银行同期贷款利率4.75%、从2015年6月1日计算至2018年1月4日止的利息为457786.98元；以6450161.43元为基数、按银行同期贷款利率4.75%、从2018年1月5日计算至2019年12月5日止的利息为612765.33元]，此后的利息计算至付清全部款项时止；2.宏厦公司在收到前述工程款项范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由中建二局华南分公司负担。事实与理由：2013年10月，宏厦公司与中建二局华南分公司签订土石方工程专业分包合同，合同约定：由乙方承包甲方中标的九江国际金融广场土石方工程（以下简称案涉工程），施工地点为九江市八里湖新区黄鳝嘴，合同对工程计价、期限、质量等内容进行约定。合同专用条款第五条还对工程款支付进行特别约定：“第一项规定工程量的确认：乙方在工程完工后向甲方报送报表，甲收到报表在1个月内审核完毕，…3.当本工程全部完工后，甲方在审核确认后7个工作日内按实际完成总造价的50%支付给乙方，在本工程全部完工后的3个月后，甲方支付至结算总价的80%，6个月后付清余款。第3项第3款约定竣工结算内容为‘由乙方向甲方报送结算材料，甲方在收到足够的资料后1个月审核完毕。’”合同专用条款第九条约定：“甲方委托王敬森为现场负责人，负责处理与该工程施工相关的一切事务。”第十条约定：“杜伟松为施工现场负责人，负责处理与该工程施工相关的一切事务…。”合同还对其他事项进行约定。2013年12月16日，杜伟松与宏厦公司签订建设工程内部劳务分包合同，约定宏厦公司将其与中建二局华南分公司签订的前述施工合同中的工程即案涉工程转包给杜伟松施工，宏厦公司按工程量收取0.8%的管理费，税金由杜伟松负责缴纳。2014年10月，杜伟松完成全部工程，并将结算书原件送给中建二局华南分公司审核。按合同约定，中建二局华南分公司最迟应在2015年1月1日前完成结算，在2015年6月1日前支付完全部工程款。但中建二局华南分公司以各种理由推脱，不及时与杜伟松结算，经多次催促，中建二局华南分公司在2017年12月5日予以结算，其授权代表王敬森在结算书上签字确认，结算总工程款为12950023.4元，实际应付12850161.42元。但中建二局华南分公司至今未将结算的款项付清。经核对，中建二局华南分公司仅支付6400000元，其余款项至今未付。经工商查询，被告中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司更名为中国建筑第二工程局有限公司华南分公司。综上，杜伟松以宏厦公司的名义完成案涉工程，且工程已完工并验收合格，杜伟松为实际施工人，中建二局华南分公司在工程已结算完毕后拖延支付工程款，严重侵害杜伟松的合法权益。故诉至法院，请求判如所请。被告中建二局华南分公司辩称：一、中建二局华南分公司与宏厦公司是合法的分包关系。中建二局华南分公司作为九江国际金融广场的总承包单位，将该工程中的土石方工程即案涉工程分包给宏厦公司，双方是合法的分包关系。二、杜伟松不能突破合同相对性向中建二局华南分公司主张违约责任。中建二局华南分公司与杜伟松不存在任何权利义务关系，宏厦公司与杜伟松存在劳务分包关系与中建二局华南分公司无关。即便杜伟松能证明宏厦公司将案涉工程非法转包给杜伟松，也属于宏厦公司自身违法行为，杜伟松不能证明中建二局华南分公司故意指使宏厦公司非法转包，杜伟松与宏厦公司存在非法转包关系与中建二局华南分公司无关。三、中建二局华南分公司并非发包人，而是九江国际金融广场广场建设工程的总承包人，中建二局华南分公司作为被告不适格。即便杜伟松能证明其是实际施工人，但中建二局华南分公司并非法律意义上的发包人。1.《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）将发包人与总承包人明确区分，总承包人不是法律意义上的发包人。2.最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》将转包人、违法分包人、总承包人、发包人均单独列明，作了明确区分，发包人仅指建设单位。四、宏厦公司并未完成案涉工程合同范围内的施工内容，中建二局华南分公司不认可杜伟松提供的分包工程完工验收书的真实性，案涉工程还未达到结算节点和付款节点。根据中建二局华南分公司与宏厦公司签订的土石方工程专业分包补充合同，案涉工程土石方工程若要完工，还需要完成回填土，这也是宏厦公司的合同义务。综上，请求驳回杜伟松的诉讼请求。第三人宏厦公司述称：如果宏厦公司收到中建二局华南分公司相应的工程款，理应扣除相应的税费。原告杜伟松围绕其诉讼请求提交的证据材料及被告中建二局华南分公司和第三人宏厦公司的质证意见：证据1、杜伟松、中建二局华南分公司及宏厦公司的身份信息，拟证明各方诉讼主体适格。证据2、中建二局华南分公司与宏厦公司签订的土石方工程专业分包合同书、补充合同、宏厦公司与杜伟松签订的建设工程内部劳务分包合同，拟证明：1）杜伟松为案涉工程的实际承包人和实际施工人；2）杜伟松与中建二局华南分公司是事实工程承揽合同关系；3）中建二局华南分公司应将诉争工程款支付给杜伟松。证据3、工程结算资料（工程结算审核书、分包工程完工结算会签单、结算编制说明书）、中建二局华南分公司付款明细，拟证明:1）案涉工程已在2014年10月完工,并且验收合格；2）杜伟松于2014年10月向中建二局华南分公司提交结算资料,中建二局华南分公司于2017年12月5日完成结算；3）截止起诉时,中建二局华南分公司仍有工程款6450161.42元未支付。中建二局华南分公司质证意见：证据1由法院依法认定。证据2，专业分包合同及补充合同的真实性无异议，但该合同是中建二局华南分公司与宏厦公司签订的，与杜伟松无关；内部劳务分包合同没有签订日期，对真实性、合法性和关联性均有异议。证据3，工程结算资料中盖章都是九江国际金融国际广场项目部文件资料章，对其真实性有异议；分包工程完工结算会签单没有原件，对其真实性、合法性和关联性均有异议；分包工程完工结算审核表和分包工程完工结算汇总表、合同外增加工程单价表、合同外签证单汇总表、分包工程最终结算申请书、分包工程完工验收书及其他结算附件资料均没有盖中建二局华南分公司的公章，且签字不全，对其真实性、合法性和关联性均有异议；付款明细单不是原件，对其真实性、合法性和关联性均有异议，该份复印件显示的主体只有宏厦公司，没有收付款的主体。宏厦公司质证意见：证据1无异议。证据2，专业分包合同及补充协议的真实性无异议；内部分包合同不清楚。证据3均不清楚，不确定其真实性。被告中建二局华南分公司未为支持其答辩意见提交证据材料及原告杜伟松和第三人宏厦公司的质证意见：证据1、建设工程施工合同，拟证明中建二局华南分公司与案外人九江东方伟业房地产开发有限公司签订了九江国际金融广场建设工程总承包施工合同，中建二局华南分公司是该工程的总承包人；证据2、宏厦公司的营业执照和企业资质证书，拟证明宏厦公司具有承接案涉工程土石方工程的资质；证据3、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告，拟证明中国建筑第二工程局深圳分公司变更为中国建筑第二工程局有限公司华南分公司。杜伟松质证意见：证据1的真实性无异议，但与本案无关；证据2无异议；证据3无异议。宏厦公司质证意见：证据1的真实性无异议；证据2、3无异议。第三人向本院提交缴税明细，拟证明：1.宏厦公司已代杜伟松开具了金额为5000000元发票，承担税费合计321966元，且杜伟松备注了欠款；2.若按杜伟松诉请金额，如还需通过宏厦公司的账户则需补缴税金金额合计408907.21元。杜伟松对缴税明细的真实性无异议，欠税费321966元属实，还未发生的税费杜伟松会与宏厦公司协商，根据实际情况支付给宏厦公司。中建二局华南分公司认为缴税明细与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，综合各方相关陈述，本院对合同外增加工程单价表、合同外签证单汇总表、分包工程完工验收书、分包工程最终结算申请书、分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、分包工程完工结算会签单、工程结算审核书的真实性予以确认，就证据所要证明的内容，将结合案情加以综合评定。本院经审理认定本案事实如下：中国建筑第二工程局有限公司经招投标中标承建九江东方伟业房地产开发有限公司投资开发的九江国际金融广场建设工程。2013年10月20日，中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司（因该分公司企业名称经两次变更后为“中国建筑第二工程局有限公司华南分公司”即本案被告，为便于后文叙述，以下仍简称中建二局华南分公司）与宏厦公司签订土石方工程专业分包合同书，中建二局华南分公司将九江国际金融广场建设工程中的土石方工程即案涉工程分包给宏厦公司施工，合同约定：单价12元/m3，固定综合单价包干、包人工、材料、机械、包质量、包工期，结算按实际完成工程量（包括各方提出的设计修改与变更）；合同工期120日历天；当工程全部完工，中建二局华南分公司审核确认后7个工作日内按实际完成总造价50%支付工程款，在完工3个月后，支付至结算总价80%，6个月后付清余款；中建二局华南分公司委托王敬森为现场负责人，负责处理与工程施工相关的一切事务；宏厦公司委托杜伟松为现场负责人，负责处理与工程施工相关的一切事务。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订前，就案涉工程，杜伟松已于2013年6月便组织人员和设备进场施工。2013年12月16日，杜伟松与宏厦公司签订建设工程内部劳务分包合同，合同约定：1.九江国际金融广场土石方工程合同价款7200000元，单价12元/m3，暂定工程量60万m3；2.承包方式为包工包料；3.承包范围按宏厦公司与业主签订的施工合同，由杜伟松严格履行，开标前至工程竣工后全过程及工程保修的全部费用由杜伟松承担，规费及相关费用由杜伟松缴纳，并向宏厦公司缴纳施工管理费和国家税金；4.根据工程实际情况确定施工管理费按结算总价的0.8%收取，付款时间为甲方（中建二局华南分公司）支付工程款时按比例扣除；5.杜伟松必须严格履行宏厦公司与业主签订的施工合同中承诺的工期。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。施工过程中，杜伟松还完成了冠梁和二级平台以下石粉回填及冠梁和二级平台以上素土回填施工。为此，中建二局华南分公司与宏厦公司于2015年11月16日补充签订九江国际金融广场土石方工程补充合同，补充合同主要约定：1.因原合同中单价只包含土方开挖、场内二次转运及外运，不包含土方分层夯实回填，双方在原合同基础上签订补充合同；2.由于地下室外墙与支护桩间距较近，如回填土（粉质粘土、粉土），压实度无法保证，且无法起到排水滤水作用，容易造成建筑物上浮，故在冠梁和二级平台以下采用石粉回填，按单价60元/m3，冠梁和二级平台以上采用素土回填，按单价17元/m3；补充合同含税总价暂定852949.61元，单价包干，综合单价按土石方回填报价清单执行，原合同暂定总金额7200000元，补充后合同暂定总价为8052949.61元；施工范围同原专业分包合同，其他按原专业分包合同执行。2014年10月，案涉工程完工。2017年12月5日，中建二局华南分公司向宏厦公司出具分包工程完工验收书，宏厦公司则向中建二局华南分公司提交分包工程最终结算申请书。同日，中建二局华南分公司与宏厦公司在分包工程完工结算汇总表和分包工程完工结算审核表签字确认案涉工程的工程量及对应的应付工程款，汇总表和审核表中含案涉工程完工后杜伟松提供机械配合中建二局华南分公司施工的工程量和工程款。亦于同日，中建二局华南分公司向宏厦公司出具分包工程完工结算会签单，确认案涉工程实际应付款为12850161.42元。现杜伟松以结算总工程款为12850161.42元，中建二局华南分公司仅支付工程款6400000元，尚欠工程款6450161.42元未支付为由诉诸本院，请求如前述。诉讼中，杜伟松申请变更其第1项诉请为：“1.判令中建二局华南分公司向杜伟松支付工程款6450161.42元及逾期利息（利息以欠付工程款为基数、自2018年1月1日至2019年8月19日、按中国人民银行同期贷款利率4.75%的标准计付利息；自2019年8月19日起、按全国银行间同期拆借利率标准计付利息至款项付清之日止）。”另，本案审理过程中，本院组织各方进行了调解并依各方的申请给予一定的期限进行庭外和解，但调解和和解均无果。另查一：案涉工程施工过程中，由中建二局华南分公司向宏厦公司支付工程款，再由宏厦公司将收到的工程款支付给杜伟松。宏厦公司共收到中建二局华南分公司工程款6400000元，该款已全部支付给了杜伟松。另查二：中国建筑第二工程局有限公司承建九江国际金融广场建设工程设立了中国建筑第二工程局有限公司九江国际金融广场工程项目部。杜伟松提交的分包工程完工验收书和分包工程完工结算会签单中各签字人为上述项目部管理人员，对应的身份分别为：“李义”为商务部副经理；“罗文清”为工程部经理；“黄琪”为质保部副经理；“潘端才”为安监部主任；“周全龙”为物资部经理；“王敬森”为项目经理。另查三：庭审中，中建二局华南分公司确认收到宏厦公司提交的分包工程完工验收书、分包工程最终结算申请书、分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、工程结算审核书、分包工程完工结算会签单等工程资料，但不完全认可上述工程资料的真实性；宏厦公司确认案涉工程实际由杜伟松完成施工。另查四：“中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司”于2019年5月8日名称变更为“中国建筑第二工程局有限公司华南公司”；“中国建筑第二工程局有限公司华南公司”于2019年10月15日名称变更为“中国建筑第二工程局有限公司华南分公司”。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、中建二局华南分公司应否对欠付工程款承担给付义务；二、欠付工程款如何认定。围绕上述争议焦点，本院评述如下：关于焦点一。根据杜伟松和宏厦公司的相关陈述可知，案涉工程由杜伟松实际施工，杜伟松提供的土石方工程专业分包合同书的专用条款第10条第1款和建设工程内部劳务分包合同的内容也印证了该事实。综观本案纠纷发生的前后经过，建设工程内部劳务分包合同签订前后，杜伟松均不是宏厦公司的职工。其二，土石方工程专业分包合同书签订前，由杜伟松代表宏厦公司参与该合同的磋商和谈判，合同约定杜伟松为案涉工程现场负责人；合同签订后，杜伟松设立项目经理部，组织机械设备进场，现场安全员、质检员、技术员、材料员等施工和管理人员由杜伟松派驻；施工过程中，施工技术、工程质量由杜伟松负责，因施工发生的全部费用及工程款税费等由杜伟松承担。其三，宏厦公司不参与案涉工程施工，不承担技术、质量和经济责任，其只按结算总价的0.8%收取杜伟松的施工管理费，在中建二局华南分公司支付工程款时按比例扣除；其四，案涉工程施工合同及补充合同、验收资料、结算资料等工程资料，施工单位均以宏厦公司的名义出现。以上事实表明，案涉工程是杜伟松借用宏厦公司的名义承揽并施工，且由杜伟松自筹资金、自主经营、自负盈亏，杜伟松与宏厦公司之间的关系符合建设工程“挂靠”经营的法律特征。对于中建二局华南分公司而言，杜伟松是“挂靠”宏厦公司，以宏厦公司的名义与中建二局华南分公司签订土石方工程专业分包合同书和补充合同并对案涉工程进行施工的实际施工人。经审查，杜伟松无建筑工程施工资质，故杜伟松以宏厦公司的名义与中建二局华南分公司签订的土石方工程专业分包合同书和补充合同，以及杜伟松以自己的名义与宏厦公司签订的建设工程内部劳务分包合同，因违反法律强制性规定均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于案涉工程已完工，且已于完工后交付使用，根据权利义务对等原则，杜伟松依法有权依土石方工程专业分包合同书和补充合同的结算约定向中建二局华南分公司主张未付工程款。中建二局华南分公司关于其与杜伟松不存在合同关系，杜伟松不能突破合同相对性向中建二局华南分公司主张工程款的抗辩意见缺乏理据，本院不予采纳。关于焦点二。根据本案已查明的事实，中建二局华南分公司已收到分包工程完工验收书、分包工程最终结算申请书、分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、分包工程完工结算会签单等工程资料，但不完全认可上述工程资料的真实性。本院经审查认为，针对案涉工程的结算，尽管杜伟松提交的分包工程完工验收书、分包工程完工结算会签单、分包工程最终结算申请书、分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、工程结算审核书为复印件，但上述工程资料中的分包工程最终结算申请书、分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、工程结算审核书盖有中国建筑第二工程局有限公司管理的“中国建筑第二工程局有限公司九江国际金融广场工程项目部文件资料章”印章，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，并结合土石方工程专业分包合同书的专用条款第10条第1款的内容、中国建筑第二工程局有限公司九江国际金融广场工程项目部项目经理王敬森在上述工程资料中的签名以及各方在庭审中的相关陈述，能够使本院确信上述工程资料原件为中建二局华南分公司持有。同时，分包工程完工验收书和分包工程完工结算会签单记载的结算内容与分包工程完工结算汇总表、分包工程完工结算审核表、工程结算审核书的相关内容能相互对应，且对于上述工程资料中各签字人的身份或职务，杜伟松与中建二局华南分公司在庭审中的陈述基本吻合，结合宏厦公司的相关陈述，可以认定杜伟松提供的分包工程完工验收书和分包工程完工结算会签单的原件为中建二局华南分公司持有，故分包工程完工验收书和分包工程完工结算会签单复印件记载的内容客观真实。本案中，从分包工程完工结算会签单的内容来看，对于案涉工程“结算实际应付款”金额，中建二局华南分公司的项目商务部、质量部、安全部、物资部、项目经理和大项目经理均签字进行了确认，杜伟松有理由相信上述部门的相关人员是代表中建二局华南分公司与其进行结算，相关人员是履行中建二局华南分公司的职务行为，故工程款结算结果对中建二局华南分公司具有法律约束力，其应对欠付的工程款承担给付义务。根据分包工程完工结算会签单，案涉工程总工程款在扣除罚款和有关费用后为12850161.42元。因中建二局华南分公司未能举证证明已付款金额，本院采信杜伟松的自认即已付款为6400000元，故中建二局华南分公司尚欠杜伟松的工程款为6450161.42元（12850161.42元-6400000元）。杜伟松该项诉请合法有据，本院予以支持。关于欠付工程款利息，本院认为，工程款利息自应付工程款之日起算。案涉工程为土石方工程，于2014年10月完工后即交付使用，即便考虑两年的质保期，应付工程款也为2016年10月，而杜伟松诉请自2018年1月1日起计付欠付工程款利息，系当事人对自身民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。另，杜伟松诉请的欠付工程款利率标准，经审查，不违反法律规定，本院予以确认，即利息自2018年1月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款年利率4.75%的标准计付，自2019年8月19日起按全国银行间同业拆借年利率4.25%的标准计付。经核算，自2018年1月1日至2019年8月19日期间的利息为501276.09元（6450161.42元×4.75%×1年+6450161.42元×4.75%÷12个月×7个月+6450161.42元×4.75%÷360天×19天）。杜伟松诉请宏厦公司在收到工程款项范围内对欠付工程款承担连带清偿责任，经审查，宏厦公司已收到的工程款已全部转交杜伟松。前已述，中建二局华南分公司欠付工程款的支付对象为杜伟松，故欠付的工程款不存在由中建二局华南分公司支付给宏厦公司。杜伟松的该项诉请已无必要，本院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中国建筑第二工程局有限公司华南分公司于本判决生效后十日内支付原告杜伟松工程款6450161.42元及利息（其中：2018年1月1日至2019年8月19日期间的利息为501276.09元；自2019年8月19日起利息按同期全国银行间同业拆借年利率4.25%的标准计付至款项付清之日止）；二、驳回原告杜伟松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60460元（原告杜伟松已交纳64445元，3985元予以退回），由被告中国建筑第二工程局有限公司华南分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长 黄 丽 丽审判员 周 和 良审判员 欧阳中学二〇二〇年十二月十二日法官助理刘美芳书记员夏鸿