浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3753号上诉人（原审原告）：温州市新鸿名优房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区学院东路金益组团****，统一社会信用代码91330302MA296J0DXY。法定代表人：陈文达，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：薛剑，浙江震瓯律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：金飞飞，浙江震瓯律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：绿城装饰工程集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区双龙街****楼****一社会信用代码91330000143097735W。法定代表人：朱快，总经理。委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所执业律师。上诉人温州市新鸿名优房地产开发有限公司（以下简称新鸿名优公司）与绿城装饰工程集团有限公司（以下简称绿城公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新鸿名优公司上诉请求：依法改判绿城公司在一审判决第一项基础上另行向新鸿名优公司支付因不合格工作违约金1894677.66元；判令绿城公司向新鸿名优公司支付因工程质量不合格导致的维修费用294311.93元；判令绿城公司赔偿新鸿名优公司经济损失200万元；本案一二审诉讼费用由绿城公司承担。事实与理由：1、一审判决绿城公司因不合格工作支付的违约金过低。根据双方签订的《施工合同》第七章1.2条约定：“乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准及地方有关规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到此标准的，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求的，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金”。本案中，经鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》载明，涉案工程总造价仅为3633006元，与《施工合同》约定的总价4905303元相差高达1272297元，上述不合格工作范围对应合同价款为2644858.45元。且有部分工程至今未施工完毕、整改完毕。按照合同约定，绿城公司应支付不合格工作范围对应合同价款2644858.45元作为违约金。一审判决既然已经认定绿城公司存在违约，却没有按照双方合同约定的违约金条款判决绿城公司支付不合格工作范围对应合同价款作为违约金，而仅以两套样板房的9项异议项目的合同报价与施工造价的差价部分作为违约金，明显无视合同明文约定，不符合合同约定的合意。另外，根据《工程造价鉴定意见书》，工程造价包括已确定项目造价与异议项目造价两部分，针对已确定造价部分的工程，绿城公司统一存在偷工减料、以次充好的违约行为，双方对该事实均予以认可。例如，将原合同中门五金/柜体五金件品牌顶固更换成东泰；将原合同淋浴房品牌德国菲派/德国德立更换为同昌与劳伦诗；将实木地板更换成复合地板等。已确定造价部分中绿城公司的违约行为亦给新鸿名优公司造成损失，理应向新鸿名优公司承担违约责任，按照合同约定支付违约金。但一审判决不合格工作违约金时忽略了已确定项目部分的相关违约责任。根据《合同法》第一百一十四条规定，鉴于绿城公司违约给新鸿名优公司造成的损失，严重扰乱市场经济秩序，一审判决不仅未给绿城公司加重处罚，在绿城公司未请求对违约金进行适当减少的情况下，一审判决反而主动调低合同约定的违约金计算标准，与法律规定不符。另外，绿城公司在合同履行过程中存在明显的欺诈行为，例如四房餐厅墙面石材合同约定价格为496290.18元的普罗旺斯大理石，最终现场施工造价仅为27643元的杂牌石材。另，合同约定的品牌石材、电器、真丝硬包等均被绿城公司更换为其他品牌和材质的质差价低的代替品，绿城公司甚至对至今没有施工完成的工程内容主张工程款，针对绿城公司不诚信甚至欺诈的行为，即便绿城公司请求调低违约金计算标准，也不宜准许。2、绿城公司应当支付因其不合格工作导致的维修费用。《施工合同》第七章1.2约定“甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款中扣除。”第二十六章2.9.1条约定：“普通装修项的保修期限为两年，保修期内，如乙方的维修质量及服务不能满足甲方要求，甲方有权另行组织人力物力进行维修，维修的费用及有关赔偿将从保修金中扣除支付，乙方予以无条件承认。”依照常理，新鸿名优公司不惜花费3.13亿高价拍得涉案地块，仅有52套的珍稀豪宅样板房，因存在重大施工问题，新鸿名优公司对外展示样板房之前必须加以维修。另外，在所谓的保修期内，绿城公司拒绝沟通、返工、修理工程存在的质量问题，企图以各种方式拖延至保修期满逃避保修义务。无奈之下，新鸿名优公司只能自行组织人员对部分严重质量问题先予以维修。目前因修复涉案工程已经支出26425.44元，后期预计需要的修复费用为26万余元，按照合同约定应由绿城公司承担，且绿城公司予以无条件承认。一审法院认定新鸿名优公司证据不足系事实认定错误。3、绿城公司应当赔偿经济损失。一审法院已经认定绿城公司存在逾期完工、不合格施工的事实。样板房工程对房屋销售及推广有巨大影响。但绿城公司的违约行为直接导致样板房的档次出现断崖式降级，而绿城公司对工程质量问题采取回避态度，不移交工程图纸，不采取补救措施，致使新鸿名优公司希望向客户展示符合合同约定的样板房以促进销售和提高售价的目的无法实现，给新鸿名优公司造成重大损失，法院应当对新鸿名优公司的损失酌情裁量。4、一审判决违背了诚实信用、公序良俗等民法基本原则。样板房是否出售以及新鸿名优公司与案外人业主之间是否存在其他纠纷，与绿城公司是否应承担违约赔偿无关。若最终违约方无需按照合同约定支付违约金、赔偿损失，则变相鼓励违约方可以随意违约，公然违背民法基本原则。绿城公司辩称：一、涉案工程质量符合合同约定，不存在质量问题。涉案工程于2018年1月26日由新鸿名优公司接收并对外公开展示、出售并交付买受人，且新鸿名优公司在一审法院释明后并未提供该样板房销售合同等资料，依据法律规定，应视为工程质量符合合同约定。二、涉案工程的计价方式决定不应进行全部造价鉴定，一审法院委托鉴定项目违反合同约定和法律规定，鉴定意见书缺乏依据，存在严重错误，不应予以采信。涉案工程价款的计价结算方式为施工图范围内总价一次性包干+施工增减联系单+其余相关扣减或奖励费用，如双方对主材认同不一致，应从报价清单中扣除。一审法院委托对“约定不符的部分及价值差异”进行鉴定，鉴定意见对全部工程造价进行鉴定违反合同约定和法律规定。鉴定意见存在严重错误，一审法院采信鉴定意见错误。1.鉴定意见违背《施工合同》等约定。（1）“异议项目造价”中的洁具安装费，洁具安装在绿城公司施工范围内，即便洁具安装系洁具公司安装，也应计入工程价款范围，否则新鸿名优公司不当得利，违反《询标纪要》“本次招标为总价闭口包干，除甲方设计变更外，合同价不予调整”的约定。（2）鉴定意见中“疑似”缺乏依据，按“疑似”进行鉴定也缺乏依据。如有充分证据证明“异议项目”中的主材与《施工合同》附件报价清单中主材不一致，则根据《施工合同》专用条款第二十八章2约定，工程价款应扣除该主材的差价部分。鉴定意见仅“疑似”而没有充分证据证明“不一致”，且未标注“异议项目”对应的报价清单中的主材总价，不应扣除。（3）如前所述，涉案工程已由新鸿名优公司接收并对外公开展示、出售，应视为工程质量符合合同约定。既然已符合合同约定，鉴定意见对石材镜面等项目的异议缺乏依据。（4）鉴定意见未对增加工程量予以计算。三、绿城公司是否存在违约及应否支付违约金。如前所述，涉案工程质量符合约定，不存在违约。涉案工程中使用主材均经过新鸿名优公司工程部、设计部、招标部签字确认后才进行采购、进场、施工、安装，不存在违约。《施工合同》通用条款第七章约定的违约金畸高，即使违约也应予以调整。涉案工程不存在逾期完工情形，原审判决绿城公司支付逾期完工违约金90000元错误。原判认定合同约定交付时间为2018年1月8日，撤场时间为2018年1月26日，绿城公司对上述认定不持异议，但认为工期应顺延，不存在逾期完工情形，更不应支付逾期完工违约金。首先《施工合同》约定逾期完工违约金每日5000元约定过高，应予调整。涉案工程存在法定和约定的工期顺延，更存在大量设计变更等。四、关于涉案工程价款及新鸿名优公司欠付工程款数额、逾期付款利息问题。涉案工程价款的计价结算方式为施工图范围内总价一次性包干+施工增减联系单+其余相关扣减或奖励费用；现无充分证据证明双方认同不一致的主材与报价清单主材存在差异，仅存在退还电线、龙骨差价问题。涉案工程变更增加款项为291833.12元，应予以支持，涉案工程应扣除绿城公司罚款8000元，合计应为5189136.12元。新鸿名优公司已付工程款2470000元，尚欠工程款2719136.12元，应自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付逾期工程款利息。综上，请求二审撤销原判依法改判，驳回新鸿名优公司的诉讼请求。绿城公司上诉请求：请求二审查明案件事实依法改判，驳回新鸿名优公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院在对涉案合同的性质认定错误的情况下，对涉案工程造价进行鉴定，属于事实认定错误。涉案工程合同为固定总价合同，一审法院不应对工程造价进行鉴定。涉案建设工程施工合同为固定总价合同，不存在工程量的增减。工程中的各项设计变更均有新鸿名优公司同意变更的报批单，图纸变更与现场差异更改不应在造价中扣除。除此之外，变更多基于原合同同等或同档次材料，例如实木多层地板也属于实木地板，鉴定意见书将该部分金额过多进行核减，不符合市场价。而绿城公司提交的结算报告也是依据双方签证及报批单作出，该结算价具有法律效力，应作为工程款结算依据。该鉴定报告否认了结算报告，且未将增加签证部分计入。在此情况下，一审法院委托鉴定机构对涉案工程再进行鉴定，不仅造成司法资源浪费，而且是对有效文件的事实认定错误，一审法院认定该鉴定报告属事实认定错误。2.一审法院在对鉴定意见书进行认定时，对争议造价是否应按照合同价计入总价范围存在错误。涉案工程造价应按照合同总价加上签证部分计算。鉴定意见书结论载明可确定项目造价为2881779元，并将争议部分造价列出，由一审法院判定是否应将其计入总造价中。首先，争议造价的部分由鉴定机构计算出相应的价格，但部分价格低于市场价。而一审法院认为部分品牌与合同约定不符造成的差价应从项目总造价中扣除，与事实不符，事实是各项品牌的使用均经过新鸿名优公司的确认，应当按照合同价计入总造价中。其次，一审法院对各项争议造价的认定错误。关于三房异议造价2与四房异议造价5即喷绘硬包及屏风，一审法院以鉴定报告上的鉴定金额作为造价计入，既不符合固定总价合同的性质，也不符合市场价格，与市场价格相差甚远。关于三房异议造价3与四房异议造价2、3即主外卫墙地面石材与客餐厅墙面石材，一审法院以绿城公司未提供证据证明采用石材种类，就按月亮谷大理石、条灰大理石、银河彩玉大理石计价不符合事实。该石材按照双方涉及封样确认并验收进场，应当按照合同价计入项目总造价中。关于三房异议4与四房异议造价4即石材镜面处理。一审法院仅仅以无法辨别出施工痕迹认定施工未达到预期效果不符合事实及合同约定，现场可以看出，绿城公司进行了石材镜面处理施工，在竣工后期施工，该部分应当按照合同价计入项目总造价中。关于三房异议6与四房异议造价7即龙骨品牌与电线品牌不符，同上述理由，一审法院仅仅以绿城公司使用的品牌与合同约定品牌不符就断定需要退差价不符合事实。绿城公司使用的龙骨品牌为与“可耐福”同档次材料，且品牌皆经过新鸿名优公司确认后使用，应当按照合同清单内的单价计入，不应扣除相应差价。3.一审法院对涉案工程造价认定错误后，导致其对“不合格工作”的认定错误。绿城公司不应向新鸿名优公司支付因不合格工作的违约金。首先，合同中约定为“按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准、以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收”，绿城公司在施工过程中严格按照新鸿名优公司指示施工，各项材料均经过新鸿名优公司确认后使用，不存在合同中所述“不合格工作”。其次，合同中约定“规定时间内整改仍达不到要求，支付不合格工作范围对应合同价款作为违约金”，而新鸿名优公司从未告知绿城公司在什么期限内进行整改，而是直接将样板房卖出。在这种情况下，合同所述违约金支付条件并未成就，新鸿名优公司要求绿城公司支付违约金没有事实与法律依据。一审法院对上述合同约定条款理解不清，判决不当。4.一审法院对工期延误责任主体的认定存在瑕疵且判决违约金过高，绿城公司并无相应违约金的支付责任。首先，绿城公司不存在造成工期延误的事实，工期延误的责任主体是新鸿名优公司，一审法院认定绿城公司应承担工期延误责任不符合事实。合同约定“因甲方原因造成停工的，可相应顺延工期”，在涉案工程的施工过程中，新鸿名优公司多次作出设计变更，致使工期延长，应相应顺延工期。其次，绿城公司撤场时间并非完工时间，绿城公司撤场前与新鸿名优公司沟通付款事宜、等待新鸿名优公司验收。新鸿名优公司一直拖延验收付款，若将该时间也算入逾期完工时间，有失公允。再次，一审判决的上述违约金过高。违约金具有惩罚性特征，不以非违约方造成损失为前提。一审法院在新鸿名优公司未举证证明其实际损失的情况下，酌定的违约金过高。二、一审法院认定事实错误，继而适用法律错误。一审法院适用《合同法》第六十条、第一百零七条、《民事诉讼法》第二百五十三条判决绿城公司应支付违约金，属法律适用错误。新鸿名优公司应按照合同约定履行款项支付义务。而绿城公司不存在合同约定的“不合格工作”，且工期延误并非绿城公司造成，绿城公司无违约行为，不应支付违约金。三、一审法院未查明涉案相关法律事实，判决存在瑕疵。一审法院无视本案基本事实，对新鸿名优公司未按合同约定支付款项、多次进行设计变更等事实并未查明，而是有选择的认定事实，多次以新鸿名优公司单方陈述作为认定事实的依据，导致事实认定错误，法律适用错误。新鸿名优公司辩称：1.对涉案工程进行鉴定有事实与法律依据。绿城公司在（2019）浙0302民初5851号案件一审庭审中明确同意法院对外委托鉴定，现又反悔提出不应对本案造价进行鉴定，属不诚信诉讼行为。在工程尚未完工、工程量存在争议、承包人没有按照合同约定施工、合同双方对工程价款不能达成一致意见的情况下，法院对工程造价进行鉴定有事实与法律依据。绿城公司在一审庭审中当庭承认截至开庭前本案工程仍有20万元尚未施工部分，另外，无论是新鸿名优公司自行委托的鉴定，还是司法鉴定意见书均载明绿城公司在施工过程中存在偷工减料、以次充好、与合同不符、工程未完工的违约行为。一审法院委托司法鉴定符合本案实际。否则，按照绿城公司的逻辑，但凡固定总价合同，无论承包方施工是否符合合同约定、工程是否竣工，发包人均应按照已竣工工程的合同价款支付，这明显与立法本意不符。2.新鸿名优公司有权不予支付与合同约定不符部分的工程价款。首先，法院委托的鉴定机构具有相应资质，程序符合法律规定，作出的鉴定意见书合法有效。对于意见书中罗列的已确定造价与争议造价部分，虽然新鸿名优公司认为鉴定机构对施工造价的认定远高于市场价格，以及在绿城公司无法提供证据的情况下直接认定所使用的材料为合同约定的优等品A类、复合地板的定价与实木地板的定价一致、国产品牌与国外名牌定价相差不大等定价方式偏向绿城公司。为避免诉累，新鸿名优公司对鉴定意见书的三性予以认可。其次，根据《施工合同》第十章4.2之约定：“对因乙方不按甲方指定品牌采购，甲方有权不予支付相应的工程价款，导致的供货错误、供货延误、工期拖延、工程质量等责任由乙方承担，乙方应赔偿由此给甲方造成的损失。”本案中，绿城公司未经新鸿名优公司的同意，私自将合同约定的品牌更换成价格低廉的品牌、偷工减料，对实际施工过程中与合同约定不符的品牌及未施工的部分本就不应按照合同价格计入总造价，新鸿名优公司按照合同约定有权不予支付与合同不符部分的相应工程价款，并要求绿城公司赔偿损失。再次，绿城公司作为证据提交的结算报告系其单方制作，并没有送达给新鸿名优公司，且绿城公司至今未向新鸿名优公司按照合同约定提交完整的结算资料，不能以所谓结算报告结算工程价款。3.绿城公司支付“不合格工作”的违约金有事实与法律依据。首先，鉴定意见书载明的工程总造价为3633006元，与《施工合同》约定的总价4905303元相差高达1272297元，上述不合格工作范围对应的合同价款为2644858.45元。根据《施工合同》第七章1.2之约定，绿城公司应支付不合格工作范围对应合同价款2644858.45元作为违约金。其次，绿城公司陈述其将品牌更换已经新鸿名优公司同意属无稽之谈。再次，绿城公司未按照合同约定采取措施在约定工期内进行整改，也未在撤场前进行整改，至今仍有部分工程未施工整改完毕。第四，根据《合同法》第一百零七条之规定，质量不符合约定的，违约方应当按照当事人的约定承担违约责任。4.绿城公司系工期延误的责任主体，理应支付逾期完工违约金。《施工合同》约定的完工时间为2018年1月8日，绿城公司部分装修材料的交货时间均在合同约定的竣工时间之后，由此证明绿城公司存在明显逾期完工的事实。原判认定绿城公司未工期延误责任主体正确。另外，绿城公司在2018年1月26日自行撤场后，至今未出具竣工验收报告，且绿城公司也承认有20万元工程至今尚未施工完毕，一审法院将完工时间认定为撤场时间，仅认定逾期18天已有利于绿城公司，由此认定的逾期完工违约金过低。5.绿城公司理应对新鸿名优公司进行赔偿。绿城公司恶意违约，给新鸿名优公司造成巨大损失，严重损害正常商业秩序，应对其行为予以严惩。绿城公司的行为违背诚实信用原则，一审法院依据《合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决其承担违约责任正确。综上，绿城公司的请求缺乏事实与法律依据，请求驳回绿城公司的上诉请求。新鸿名优公司向原审法院提出诉讼请求：判：1.解除新鸿名优公司与绿城公司于2017年9月30日签订的《温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程施工合同》；2.判令绿城公司向新鸿名优公司支付因绿城公司原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷导致新鸿名优公司要求解除合同的违约金，违约金为合同总价款10%，即490530.3元；3.判令绿城公司因不合格工作向新鸿名优公司支付违约金2914858.45元，其中三房1151434.75元、四房1763423.7元；4.判令绿城公司向新鸿名优公司支付逾期完工违约金，违约金自2018年1月9日起按每日5000元的标准计算至合同解除之日止；5.判令绿城公司向新鸿名优公司支付因工程质量不合格导致的维修费用500000元；6.判令绿城公司赔偿新鸿名优公司损失2000000元；7.判令案涉工程鉴定费用12500元由绿城公司承担；8.诉讼费由绿城公司承担。原审法院认定：2017年9月30日，新鸿名优公司（作为甲方）与绿城公司（作为乙方）签订《温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程施工合同》，通用条款约定：甲方将温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程交由乙方承包施工，承包范围包括2套样板房（三房、四房）室内精装修硬装工程；乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围内对应合同价款作为违约金；甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除；因乙方原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷或对甲方造成媒体曝光等不良社会影响的，甲方有权解除合同，因上述原因解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除负责承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同价款10%的违约金。专用条款约定：甲方驻工地代表为王志鸿、乙方驻工地代表为孟良；开工日期暂定为2017年10月1日进场，要求2018年1月8日完工；合同固定总价为4905303元，结算方式为合同总价+施工增减联系单+其余相关扣除或奖励费用；普通装修项的保修期限为两年，保修期间，如乙方的维修质量及服务不能满足甲方要求，甲方有权另行组织人力物力进行维修，维修的费用及有关赔偿将从保修金中扣除支付，乙方予以无条件承认；甲方主材料品牌约定中，开关面板、插座、灯具、木饰面、衣柜在满足设计效果的基础上由乙方选小样经甲方确认，水管现变更为不锈钢水管，由乙方送样经甲方确认；如上述主材甲乙双方认同不一致，可从乙方报价清单中扣除后，扣除部分双方重新进行认价，合同固定总价相调整。合同另附乙方报价清单。合同签订后，新鸿名优公司累计支付绿城公司工程价款2960000元。绿城公司施工完毕后，因双方就绿城公司施工的质量、材料、成品保护及工期等问题存有争议，故绿城公司未向新鸿名优公司提供竣工资料，双方未能办理竣工验收手续。2018年1月26日，绿城公司自行退场，新鸿名优公司此后接收涉案两套样板房并对外公开展示。诉讼过程中，新鸿名优公司自认已将涉案两套样板房出售并交付买受人，但经该院释明，新鸿名优公司未提供商品房销售合同及其他证明材料。因案件审理需要，经新鸿名优公司申请，该院依法委托温州东瓯工程项目管理有限公司对涉案工程造价等出具鉴定意见书，其鉴定结论意见为：（一）可确定项目造价，其中三房样板房项目造价为1465676元，四房样板房项目造价为1416103元，合计2881779元。（二）异议部分项目造价如下：三房样板房部分洁具安装费造价、喷绘硬包及屏风造价、主外卫墙地面石材造价、石材镜面处理造价、涉及合同约定材料品牌造价及差额造价，四房样板房部分洁具安装造价、主卫墙面石材造价、客餐厅墙面石材造价、石材镜面处理造价、墙面硬包造价、涉及合同约定材料品牌造价及差额造价，建议按事实及合同的实质性约定确认。原判基于上述鉴定结论，经双方当事人的举证、质证，对异议部分项目造价认定如下：一、三房样板房。异议造价1，双方均确认洁具系洁具公司安装，故洁具安装费不计入造价；异议造价2，虽合同约定为真丝手绘硬包及屏风，但双方均确认实际施工时采用仿真丝喷绘硬包及屏风，故原判对该造价采鉴定造价24193元；异议造价3，因主外卫墙地面石材未按合同约定采阿凡达大理石、古卡灰大理石，故鉴定造价按月亮谷大理石、条灰大理石计价51075元，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判对鉴定造价予以认定；异议造价4，经鉴定机构及双方当事人现场勘验，现场基本无石材镜面处理的施工痕迹，双方对于是否已施工存有争议，原判认为，即便该项目已实际施工，交付一年后即已无法辨别出施工痕迹，也可认为施工不合格，未能达预期效果，故原判对该项不计入造价；异议造价5，虽新鸿名优公司对原合同清单内装修品牌项目提出异议，认为实际施工与合同约定不符，但未予以举证，原判不予采纳，并对装修、安装品牌项目认定为134445元、95127元；异议造价6，据绿城公司提供的证据，施工使用的龙骨为“龙牌”、电线为“江南”，与合同约定的“德国可耐福”、“上海熊猫”不符，故原判对应退差价2962元、1597元予以认定。二、四房样板房。异议造价1，双方均确认洁具系洁具公司安装，故洁具安装费不计入造价；异议造价2，双方对主卫墙面石材有异议，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判按水墨玉大理石对该项计价72367元；异议造价3，因客餐厅墙面石材未按合同约定采普罗旺斯大理石，故鉴定造价按银河彩玉大理石计价27643元，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判对鉴定造价予以认定；异议造价4，经鉴定机构及双方当事人现场勘验，现场基本无石材镜面处理的施工痕迹，双方对于是否已施工存有争议，原判认为，即便该项目已实际施工，交付一年后即已无法辨别出施工痕迹，也可认为施工不合格，未能达预期效果，故原判对该项不计入造价；异议造价5，虽合同约定为真丝手绘硬包及屏风，但双方均确认实际施工时采用仿真丝喷绘硬包及屏风，故原判对该造价采鉴定造价114233元；异议造价6，虽新鸿名优公司对原合同清单内装修品牌项目提出异议，认为实际施工与合同约定不符，但未予以举证，原判不予采纳，并对装修、安装品牌项目认定为139901元、100663元；异议造价6，据绿城公司提供的证据，施工使用的龙骨为“龙牌”、电线为“江南”，与合同约定的“德国可耐福”、“上海熊猫”不符，故原判对应退差价2944元、917元予以认定。三、综上，原判对三房样板房异议项目造价认定为300281元、已确定项目造价为1465676元，计1765957元；四房样板房异议项目造价认定为450946元、已确定项目造价为1416103元，计1867049元；以上合计3633006元。四、绿城公司施工使用材料及品牌与合同约定部分不符，合同报价与施工造价差价如下：三房项目名称合同报价施工造价差价喷绘硬包及屏风30534241936341主外卫墙地面石材171059.6151075119984.61石材镜面处理16944016944龙骨、电线4559三房合计147828.61四房项目名称合同报价施工造价差价喷绘硬包及屏风18842511423374192主卫墙地面石材1052767236732909石材镜面处理22743022743客餐厅墙面石材496290.1827643468647.18龙骨、电线3861四房合计602352.18以上合计750180.79（以上数据单位为元）原审法院认为，关于解除合同条件是否成就的认定。现新鸿名优公司以合同约定因绿城公司原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷、因绿城公司原因使工程出现重大延误导致新鸿名优公司存在向购房人逾期交付风险等为由，主张绿城公司的违约行为已经达到合同约定的解除条件；另以绿城公司在工程未完工时自行撤离施工现场、工程存在诸多与合同约定不符之处、绿城公司未出具竣工验收报告导致工程无法竣工验收等为由主张合同目的已无法实现，符合法定解除条件。虽绿城公司的施工行为与合同约定部分不符，但尚未达到导致工程出现不可弥补的质量缺陷的程度，新鸿名优公司在本案诉讼过程中将样板房出售，并向购房人交付，尚不存在因绿城公司原因导致逾期交付的情形，故新鸿名优公司主张的约定解除事由不成立。绿城公司已经履行合同的主要义务，且违约程度未达根本性违约，新鸿名优公司已经接收样板房，对外公开展示并已出售，可见绿城公司的违约行为并不影响合同目的实现，不应认定解除合同条件成就，故新鸿名优公司诉请解除合同并以此主张绿城公司承担合同总价款10%违约金，原判不予支持。针对新鸿名优公司的其他各项诉请，原判认为，1.新鸿名优公司主张因绿城公司不合格工作应向新鸿名优公司支付违约金2914858.45元。原判基于绿城公司的施工情况，认为其施工使用的材料及品牌与合同约定及新鸿名优公司要求明显不符，且未在撤场前进行整改，存在违约，应承担相应违约责任。合同约定的违约金为绿城公司不合格工作范围对应的合同价款，原判酌情认定为相关项目合同报价与施工造价的差价部分，对三房认定为147828.61元，四房认定为602352.18元，共750180.79元。2.新鸿名优公司主张绿城公司支付逾期完工违约金，合同约定的交付时间为2020年1月8日，绿城公司撤场时间为2020年1月26日，逾期18日，因绿城公司未有证据证明其完工时间早于撤场时间，故原判按照合同约定对该期间的逾期完工违约金认定为90000元（5000/日×18日）。3.新鸿名优公司主张绿城公司支付因工程质量不合格导致的维修费用500000元，新鸿名优公司提供的证据尚不足以证明其曾为涉案两套样板房进行维修并支出维修费用的事实，原判对其该项诉请不予支持。4.新鸿名优公司以绿城公司的施工问题导致新鸿名优公司开发的商品房至今未售罄为由主张绿城公司赔偿经济损失2000000元，因新鸿名优公司未能证明楼盘销售情况不佳系绿城公司的施工问题导致，且未对相关的损失情况予以举证，原判对其该项诉请不予支持。5.新鸿名优公司为涉案两套样板房装修工程的结算委托浙江科信联合工程项目管理咨询有限公司进行审核，并出具《工程造价咨询报告书》，该审核报告实际系新鸿名优公司向第三方进行咨询时获得的咨询意见，并非鉴定结论，相关费用亦非本案诉讼的必要支出，新鸿名优公司主张由被告承担鉴定费用12500元，没有依据，原判不予支持。综上，绿城公司应支付新鸿名优公司违约金840180.19元（750180.79元+90000元）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、绿城公司于本判决生效之日起十日内支付新鸿名优公司违约金840180.79元；二、驳回新鸿名优公司的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73851元，减半收取36925.5元，由新鸿名优公司负担30825.5元，绿城公司公司负担6100元。二审期间，绿城公司向本院提交了如下证据：证据1.2017年11月20日编号LCZS-QZ-001《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房墙体拆改报价单》《工程量结算单》、图纸8页、照片3页（14592.52元），证据2.2017年11月20日编号LCZS-QZ-002《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房墙体拆改报价单》《工程量结算单》（137581.51元）、2017年10月29日编号03《工程联系单》、图纸2页，证据3.2017年11月20日编号LCZS-QZ-003《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房精装修线管、插座报价单》《工程量结算单》、图纸2页、照片1页（53145.18元），证据4.2017年11月20日编号LCZS-QZ-005《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房主卧电视背景变更报价单》《涉及项目增加联系单》2页（22173.96元），证据5.2017年11月20日编号LCZS-QZ-006《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房灯具变更报价单》2页、图纸5页、图表4页（61678.24元），证据6.2017年11月20日编号LCZS-QZ-007《工程签证单》《设计项目联系单》2页、图纸5页（2661.71元），上述证据1-6，用以证明绿城公司在《施工合同》约定施工范围外增加施工的工程量，增加工程部分工程价款为291833.12元，鉴定意见未予鉴定，新鸿名优公司应予支付；证据7.2017年12月2日编号06《工作联系单》，用以证明新鸿名优公司工程管理部给新鸿名优公司内部职能部门联系单，要求其内部职能部门对新鸿名优公司增加施工的工程量进行内部审核；证据8.各方确认的主材展板及实物、照片打印件10页，用以证明绿城公司施工过程中使用的主材等均经过新鸿名优公司设计部、工程部、招标部确认；证据9.2017年10月23日编号LXD001《工作联系单》，工期相应顺延9天；证据10.2017年10月30日编号LXD003《工作联系单》及所附10张照片，工期相应顺延10天；证据11.2017年10月29日《工程联系单》、2017年11月2日《工程联系单》、2017年9月20日《工作联系单》、图纸15页，设计项目联系单5页、设计项目变更单1页、设计项目增加联系单12页，证据9-11，用以证明绿城公司施工的工期至少要相应顺延19天，由于设计变更等，工期相应顺延，不存在迟延完工违约金；证据12.2017年12月4日《工程联系单》、2018年1月15日致函两份、照片1页（罚款总计8000元），用以证明依据《施工合同》约定的结算方式，在结算时应扣除该8000元罚款。新鸿名优公司未提交新的证据。针对绿城公司提交的证据，新鸿名优公司质证称，因签证单、工作联系单均没有新鸿名优公司签字盖章，故对证据的真实性均不予认可。关于绿城公司提交的证据，本院认为，关于证据1-6、12的证明内容涉及工程造价认定，与本案无关，本院已在关联案件中作出认证，对上述证据在本案中不作阐述；关于证据7，该《工作联系单》已加盖新鸿名优公司工程管理部印章，并有项目工程负责人签字，新鸿名优公司仅以缺乏公司印章为由否定其真实性，理由不能成立，对该证据的真实性予以确认，对该证据予以采纳；证据8系施工封样会签，对其中已有设计部、工程部、招标部人员签字的会签单，视为样品已经双方确认，但经鉴定机构现场勘验，实际使用的石材与会签不一致的，仍应视为绿城公司未经新鸿名优公司同意变更使用石材，其中样品名称为“白玉”，应用范围为“四房外卫墙面”的会签单没有相关人员签字，但在鉴定意见中列入“可确定项目造价”，并备注“双方确认图纸与现场均为白玉大理石，参考原施工报价”，因此，对该无异议石材的使用，本院予以确认；其中另一张样品名称为“普罗旺斯”，应用范围为“客厅、餐厅地面”的会签单也无相关人员签字，该项目被鉴定意见列入“异议造价”，故不应认定该样品已经过新鸿名优公司相关人员签字确认，且经现场勘验，四房客厅、餐厅并未使用双方约定的“普罗旺斯”大理石，至于实际使用石材与合同约定不符是否构成违约，本院在说理部分予以阐述；证据9，虽然没有新鸿名优公司相关人员签字或盖章，但工作联系单记载的设计变更属实，且监理单位已经签字，故对其真实性予以确认，作为绿城公司提交的证据，应视为绿城公司对证据内容予以认可，在“建设单位意见”一栏记载“完成时间延至2018年1月10日”，即建设单位确认的顺延时间仅为2天，结合双方关于工期顺延的约定，根据该工作联系单应认定工期顺延2天；证据10的真实性亦予以确认，但在该联系单中，绿城公司并未提出顺延主张，在“建设单位意见”一栏记载“需总包配合完成的工作已和总包沟通，在11.10前所有工作全部完成”，即该联系单仅对绿城公司提出的事宜作出确认，但并未认可该事项属于工期顺延事由，故该工作联系单不能证明绿城公司的待证主张；证据11仅为设计项目变更事实，并不能作为工期顺延的充分依据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，一审关于鉴定意见及涉案工程造价的认定，本院已另案作出认定，关于绿城公司施工使用材料及品牌与合同约定不符的差价，涉及一审判决的违约金，系本案争议焦点，本院在说理部分予以阐述。本院依法对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，针对新鸿名优公司提出的各项违约金及费用、损失赔偿，本院逐项分析如下：1.关于新鸿名优公司主张的不合格工作违约金。本案系样板房精装工程，新鸿名优公司希望以样板房效果的展示来宣传、推销其开发的商品房项目，对样板房精装必然有较高的要求和期许，故双方在施工合同中以固定总价约定工程造价，亦对施工使用材料及品牌作出限定。而在绿城公司实际施工中使用的材料及品牌存在与原合同约定较多不符之处，势必影响新鸿名优公司合同目的的实现。尽管绿城公司在二审期间提交了石材样品会签单，以证明进场石材的样品已经新鸿名优公司会签确认，但其中三房主外卫合同约定使用“阿凡达”、“古卡灰”大理石，绿城公司提交的会签单中也已经由新鸿名优公司相关人员签字，而鉴定期间现场勘验实际使用石材并非双方约定的石材，即与会签样品也不符合；其中四房客餐厅墙面石材未使用双方约定的“普罗旺斯”大理石，样品会签单中亦无相关人员签字，因此，会签单不能证明绿城公司实际更换合同外石材已经新鸿名优公司同意，故绿城公司的行为构成违约。至于一审列表差异的其他项目，绿城公司也未提交证据证明其实际更换材料及品牌已经取得新鸿名优公司同意。因此，绿城公司施工使用材料及品牌与合同约定不符部分，属于双方合同约定的不合格工作范围。结合双方合同约定，并考虑合同价款等因素，原判以合同报价与施工差价酌情确定该部分违约金并无明显不当，本院不作调整。新鸿名优公司主张以不合格工作范围对应合同价款作为违约金明显过高，本院不予支持。2.关于逾期完工违约金。绿城公司于2018年1月26日撤场，后本案样板房即由新鸿名优公司接收并对外公开展示，故应视为绿城公司撤场时已经竣工。双方合同约定的交付时间为2018年1月8日，本案二审期间，绿城公司向本院提交了新的证据，证实因设计变更经建设单位审核顺延2日，故应认定逾期16日。双方约定逾期完工违约金为5000元/日，因本案工程系需要对外公开展示的样板房，对工期有较为严格的要求，故对该逾期完工违约金标准予以确认，绿城公司应向新鸿名优公司支付逾期完工违约金80000元（5000/日×16日）。3.关于质量不合格导致的维修费用294311.93元。新鸿名优公司仅提供了照片等证据，不足以证明工程质量不合格，也不足以证明其已经为维修工程支付了相关的费用，故原判不予支持正确。4.关于赔偿经济损失200万元。虽然样板房精装是为了宣传和推销其开发项目，但新鸿名优公司并未提交证据证明其楼盘销售情况，更未提交证据证明因绿城公司的违约行为导致销售损失，故原判对该项请求不予支持正确，本院亦予以维持。综上，绿城公司二审期间提交了新的证据，本院对涉案工程逾期完工天数作出新的认定。绿城公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5851号民事判决；二、绿城装饰工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州市新鸿名优房地产开发有限公司违约金830180.79元；三、驳回温州市新鸿名优房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费73851元，减半收取36925.5元，由新鸿名优公司负担30825.5元，绿城公司公司负担6100元；二审案件受理费47004元，由绿城装饰工程集团有限公司负担7759元，由温州市新鸿名优房地产开发有限公司负担39245元。财产保全费5000元，由绿城装饰工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月十五日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。