江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0981民初4500号原告：江苏捷利达建材科技有限公司，住所地盐城市亭湖区新洋路13号。法定代表人：单军年，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾姗姗，江苏知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。被告：江苏江都建设集团有限公司，住所地扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：周齐生，男，该公司项目经理。被告：周齐生，男，1967年3月14日出生，汉族，江苏江都建设集团有限公司项目经理，住扬州市江都区。第三人：韩雷，男，1980年3月7日出生，汉族，住江苏省徐州市沛县。第三人：周后永，男，1980年2月28日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市沛县，现住北京市石景山区。原告江苏捷利某建材科技有限公司（以下简称捷利某公司）与被告江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）、周齐生、第三人韩雷、周后永建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月4日组织双方质证，同日公开开庭进行了审理，原告捷利某公司的委托诉讼代理人顾姗姗、周某（庭审后，原告捷利某公司撤回对周某的委托）到庭参加诉讼，被告周齐生到庭参加诉讼，被告江都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；于2020年11月24日公开开庭进行了审理，原告捷利某公司的委托诉讼代理人顾姗姗、彭长春，被告江都公司的委托诉讼代理人周齐生、被告周齐生到庭参加诉讼；为进一步查清案件事实，本院依法追加韩雷、周后永为第三人，于2020年12月10日公开开庭进行了审理，原告捷利某公司的委托诉讼代理人彭长春，被告江都公司的委托诉讼代理人周齐生、被告周齐生到庭参加诉讼，第三人韩雷、周后永经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。捷利某公司向本院提出诉讼请求：判令江都公司、周齐生共同返还捷利某公司履约保证金100000元，本案的诉讼费由江都公司、周齐生承担。事实和理由：2018年7月22日，江都公司盐城燃气工程项目部与捷利某公司签订了一份《承包协议》，约定江都公司将其承建的盐城区域内的燃气管道工程部分承包给捷利某公司施工，双方还对其他相关事项进行了约定。该协议经捷利某公司和江都公司盐城燃气工程项目部的经理周齐生签字、盖章生效后，捷利某公司应周齐生要求向其交纳了履约保证金100000元。2018年10月24日，捷利某公司承包的东台弶港镇燃气管道工程竣工验收合格后，与周齐生就返还履约保证金及工程款结算问题进行协商，周齐生书面承诺返还捷利某公司履约保证金、工程款按《承包协议》的约定结算并支付。现经捷利某公司多次催要至今未还。捷利某公司为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判决支持如前所请。江都公司、周齐生辩称，1.关于捷利某公司诉讼主张的100000元履约保证金，江都公司和周齐生未收到捷利某公司及单军年给江都公司或周齐生的汇款10万元，要求捷利某公司提交汇款凭证；2.双方签订的是承包协议，发包单位是盐城新奥燃气有限公司，江都公司是总包单位，捷利某公司承包了江都公司东台弶港的燃气单项工程的劳务；3.周齐生是江都公司的项目经理，江都公司的老员工，是由江都公司的法定代表人钱春余授权周齐生在所有江都公司承包的盐城新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）盐城区域特许经营权范围内的工程项目的负责人，江都公司向新奥公司提交过授权委托书；4.本案案涉的东台弶港管道单项工程至今还未完工，也没有竣工验收，按双方的承包协议精神，此次诉讼费用江都公司和周齐生不予承担；5.周齐生没有收到捷利某公司的100000元，对于捷利某公司的诉讼请求江都公司、周齐生不予认可。韩雷、周后永未到庭陈述。捷利某公司为证明其主张向本院提供了承包协议、承诺一份、韩雷账户明细等证据，江都公司、周齐生围绕其抗辩向本院提供了工程居间合同、劳务协议、承包合同、收条一份、盐城新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）出具给江都公司的函六份、东台沿海湿地旅游度假经济区管理委员会出具给新奥公司的函一份，新奥公司工程竣工结算检查整改报告、承包协议等证据。当事人对上述证据进行了质证，本院依法进行了审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新奥公司系东台沿海经济区（含弶港镇）中压燃气管道一期工程总发包单位，江都公司系东台沿海经济区（含弶港镇）中压燃气管道一期工程总承包单位，江都公司盐城燃气工程项目部由江都公司设立。经韩雷、周后永介绍，2018年7月22日，江都公司盐城燃气工程项目部（甲方）与捷利某公司（乙方）签订《承包协议》一份，协议第一条工程概况中约定：1、工程地点：盐城新奥燃气有限公司盐城区域特许经营权范围内市区及各乡镇；2、工程内容：2018年度常规燃气工程燃气中、低压管网，民用户工商业户等工程；第三条承包方式及原则中约定：承包方式：包工包料；同时，协议对承包的主要指标及对应的奖罚、工程结算及支付方式进行了约定。在上述协议落款处，江都公司盐城燃气工程项目部和捷利某公司盖章，周齐生、单军年、韩雷签名，周后永作为担保人签名确认。后捷利某公司实际承包东台市弶港镇新城路、弶六路、迎宾大道中压燃气管道安装工程项目，工程量约4.6km（具体以竣工测量为准）。周齐生收取案涉工程履约保证金100000元。2018年10月24日，周齐生向单军年出具承诺一份，载明：甲方：江都公司盐城燃气项目部周齐生，乙方：捷利某公司单军年，乙方施工的东台弶港镇燃气管道中压4.6km竣工验收合格。此工程《承包协议》履约保证金拾万元整汇至乙方单军年，开户行：中国建设银行，卡号：62×××28卡内。工程结算按《承包协议》中第四条工程结算及支付方式兑现。特此承诺。承诺人：周齐生。另查明，捷利某公司不具有案涉工程施工资质。庭审中，江都公司认可在案涉工程中周齐生所实施的一切行为均是作为其公司员工所实施的职务行为，周齐生收取履约保证金100000元以及作出承诺都是代表江都公司新奥燃气项目部所为。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，捷利某公司未取得承包案涉工程的施工资质，双方于2018年7月22日签订的《承包协议》无效。协议签订后，周齐生代表江都公司设立的项目部收取履约保证金100000元，并于2018年10月24日出具承诺书承诺将履约保证金100000元汇至捷利某公司法定代表人单军年银行卡内，江都公司认可周齐生在案涉工程上的行为系职务行为，故江都公司应返还捷利某公司履约保证金100000元。捷利某公司要求周齐生共同返还履约保证金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。周齐生认为2018年10月24日出具的承诺是其受捷利某公司胁迫所写，未能提供任何证据加以证明，且其在出具承诺书后亦从未主张撤销该承诺，故对周齐生的该抗辩理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江苏江都建设集团有限公司应于本判决生效之日起15日内返还原告江苏捷利达建材科技有限公司100000元；二、驳回原告江苏捷利达建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告江苏江都建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 员 唐彬彬二〇二〇年十二月二十九日法官助理 周春芹书 记 员 孔心怡