北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初64079号原告：北京永安顺市政工程有限公司，住所地北京市石景山区八角北里6号楼6层4单元603号。法定代表人：李文涛，董事长。委托诉讼代理人：魏金明，北京市中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，男，1979年10月22日出生，汉族，北京永安顺市政工程有限公司经理，住北京市朝阳区。被告：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人：刘晓山，董事长。委托诉讼代理人：陈静，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张森，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。原告北京永安顺市政工程有限公司（以下称原告）与被告黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。原告北京永安顺市政工程有限公司的委托诉讼代理人魏金明、张伟，被告黑龙江省建筑安装集团有限公司的委托诉讼代理人陈静、张森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款5597930元；2.被告支付逾期付款利息，以5597930元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止；3.被告支付原告违约金55979元。事实和理由：2018年9月7日，被告与原告签订“黑龙江省建设工程（土方工程）施工专业分包合同”，将中海视界（北京）影视文化传媒有限公司4号大棚改造项目（土方工程）发包给原告进行施工，合同约定，原告完成工程量60％时被告支付500000元，施工完成基础筏板后42天内，支付工程款90％，完成总工程后42天内支付全部工程款。原告按照其要求2018年9月8日组织工人进场施工，并于2018年12月23日完成全部工程并已交付。工程完工后，被告仅向原告支付了部分工程款，余下的5597930.00元（大写:伍佰伍拾玖万柒仟玖佰叁拾元整），迟迟未予支付，经原告多次催促未果，直至现在被告也未能支付余款。综上所述，原告已按合同约定将工程完工并已交付，但被告迟迟未按约定如实履行付款的义务，给原告造成了极大的损失。为保护原告的合法权益，特依照《合同法》及《民事诉讼法》的有关规定，向贵院提起诉讼，请依法判如诉请为盼！被告辩称：1.涉案合同是无效合同，依据建设工程解释二第二条；2.工程款计算错误，实际工程量应当以本案与发包方诉讼中的工程量作为结算依据。合同无效应当根据过错程度，不能支付全部工程款，应只支付部分工程款。如果本案先行裁决的话，我们申请对工程量进行鉴定。3.由于涉案合同无效，原告存在过错，不应支付违约金及利息损失。我方申请追加发包方中海世界（北京）影视传媒文化有限公司为共同被告，另外我方申请本案中止，1、涉案合同效力有待于总包案件的判决结果认定。2、关于工程量应以总包案件鉴定的工程量为合同依据，为了保证审判同一性原则，应先审理总包合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告作为承包人与原告作为分包人签订了《黑龙江省建设（土方工程）施工专业分包合同》（以下简称涉案合同）。部分内容约定如下：一、分包工程概况分包工程名称：中海视界（北京）影视文化传媒有限公司4号大棚改造项目（土方工程）（以下简称涉案工程）。二、分包合同价款：金额暂定7000000元。……通用条款21.5承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。……专用条款26.1（1）本合同通用条款21.5条约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人不按合同支付工程款，承包人支付1%违约金，并承担银行同期贷款利率。涉案工程系发包人中海视界（北京）影视文化传媒有限公司（以下简称中海视界公司）发包予承包人本案被告的工程“北京市朝阳区蟹岛西路4号大棚改造工程”的分包工程。涉案工程于2018年9月8日开始施工，未实际完工。原告向本院提交《腾退告知书》及现场照片，主张涉案工程因违法，被相关政府查封现场。《腾退告知书》载明：“为清理整治农业观光园内违法违规建设非农设施进行非农经营类项目。根据《北京市禁止违法建设若干规定（北京市政府228号令）》、《朝阳区“大棚类”设施农业项目整改验收技术规范》、市规划国土朝文【2018】388号、市规划国土发【2018】278号、国土资发【2014】127号文中的要求，现向该房屋的商户及人员告知如下：1、商户和人员于2019年3月4日之前搬离现场，腾空房屋。2、村委会、控违办及相关部门将于2019年3月5日拆除该处房屋。3.逾期不搬离的商户及人员所受到的一切财产损失及其他后果均由商户及滞留人员自行承担。”原告称，该腾退告知书我们没有原件，我们拿到的复印件上有一个很浅的章，在金盏乡村委办处有一个很浅的章。现场照片是在停工以后，我们工作人员去现场拍摄的。原告向本院提交《停工通知书》，停工通知书系被告与中海视界公司4号大棚改造项目部出具，载明：致：北京永安顺市政工程有限公司你单位承包我中海视界（北京）影视文化传媒有限公司4号大棚改造项目土方工程，现因建设方手续不全，北京市政府与2019年3月1日下达了停工令。经我方与建设方协商后，建设方也无力解决。经建设方同意，现我公司项目部特向你方下达从即日起关于土方工作停止进行。等待进一步与建设方协调后贵我双方再另行协商。被告认可该停工通知书的真实性。原告主张被告应向其支付工程款，其向本院提交清土外运结算单、2018年11月6日书面申请、土方工程量确认单及图纸，主张原、被告双方已经对涉案土方分包工程进行结算，被告应付工程价款7897930元。其中清土外运结算单，签署日期为2019年5月10日，总包单位处有朱成君、程青元签字。原告主张朱成君与程青元是项目实际的管理人，朱成君与程青元是实际进行结算的人，同时也是这二人与业主方进行结算的。被告主张，朱成君是负责生产、调度人员，程青元是负责与甲方协商人员，均无权代表承包方对合同内和合同外工程进行工程量的确认及确定工程价款。双方当事人均认可被告已向原告支付工程款2300000元。另查，本案被告以中海视界公司、北京金螃蟹文化传媒有限公司为被告提起建设工程施工合同纠纷。该案审理中，本案被告向法院提交工作联系单、工程洽商单、工程量签证单、工程量确认单，上述材料中均有朱成君签字，朱成君签字旁盖有被告公司公章。对此，被告称，朱成君代表我方与甲方签字没有问题，但是不能代表我方与原告签订合同之外的签证单确认工程价款。被告以中海视界公司、北京金螃蟹文化传媒有限公司为被告提起建设工程施工合同纠纷中，法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司对涉案工程所涉的总包工程的工程总价款、停工损失进行评估，中磊工程造价咨询有限责任公司出具中磊咨询字【2020】第1091号司法鉴定意见书。本案原被告均认可该鉴定意见。经查，该鉴定意见书中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》载明，北京市朝阳区蟹岛西路4号大棚改造工程-土方工程量确认单，合计9176705.11元。就本案工程的实际工程量，原告不申请鉴定，称，根据我方提交的结算单以及其他证据，加上被告与总包公司之间的鉴定报告，我认为本案的工程量可以确定。被告向本院提交司法鉴定申请书，申请对原告施工的涉案工程的实际施工工程量及工程价款进行鉴定。本院认为：原被告之间签订的《黑龙江省建设（土方工程）施工专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应遵照履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告负有依约完成施工内容的合同义务，被告负有支付工程款的合同义务。根据查明的事实，因建设方手续不全，涉案工程未实际竣工。该不能竣工的责任不应归责于本案原告，被告应依约向原告支付已完成工程的工程款。关于工程款数额，首先，本案被告的工作人员朱成君、程青元在清土外运结算单上签字进行确认，被告亦认可朱成君、程青元负责被告与发包方中海视界公司对接的相关事宜，且朱成君在被告与中海视界公司的工作联系单、工程洽商单、工程签证单、工程量确认单等较为重要的单据上签字，并有公章予以确认，上述事实足以导致原告认为朱成君、程青元具有代表被告进行结算确认的权限，故朱成君、程青元的签字行为应系表见代理行为，本院依法予以确认。其次，在本案被告起诉发包人的案件中，被告已经申请对工程量进行司法鉴定，故对被告在本案中提起的对原告实际施工部分的工程量及工程价款进行鉴定的申请，本院不予准许。该司法鉴定中关于本案涉案工程的工程价款的鉴定结果为9176705.11元，高于原告所主张的工程价款7897930元，该鉴定结果与原告主张的工程价款之间符合实际施工行业的惯例。综上，原告主张工程款总额为7897930元具有事实及法律依据，本院依法予以支持。本案被告已支付原告2300000元，据此，被告仍应支付原告工程款5597930元。本案工程未实际竣工，被告应在结算之日支付原告剩余工程款，原告主张被告应支付逾期支付工程款产生的利息于法有据，本院依法在法律规定的范围内予以支持，超出部分本院不予支持。关于违约金一节。原告主张，依照涉案合同第26.1（1）规定，本合同通用条款21.5条约定的承包人违约应承担的违约责任：承包人不按合同支付工程款，承包人支付1%违约金，并承担银行同期贷款利率。经查，涉案合同通用条款21.5条规定的是承包人不按分包合同约定支付工程款，导致施工无法进行情况下的违约责任。本案实际停工的原因并非是被告不按合同约定支付工程款，故原告依该条款主张被告支付违约金缺乏合同依据，本院依法不予支持。另，被告关于涉案合同效力有待于总包案件的判决结果认定、应先审理总包合同案件，故本案应当中止的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于被告申请追加发包方中海视界公司为共同被告的主张，与本案诉讼请求无关，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省建筑安装集团有限公司于本判决生效后十日内向原告北京永安顺市政工程有限公司支付工程款5597930元及相应利息（以5597930元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告黑龙江省建筑安装集团有限公司实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告北京永安顺市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由被告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。案件受理费51377.36元，由原告北京永安顺市政工程有限公司负担391.85元（已交纳），由被告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担50985.51元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  胡震霄二〇二〇年十二月二十九日书记员  詹焕昱