上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初25289号原告：孙腾飞，男，1990年3月12日出生，汉族，户籍地山东省济南市。被告：上海宏原信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：史建明，董事长。委托诉讼代理人：孙文斌，上海远业律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹明珠，上海远业律师事务所律师。原告孙腾飞与被告上海宏原信息科技有限公司(以下简称宏原公司)劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙腾飞、被告宏原公司委托诉讼代理人孙文斌、邹明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙腾飞向本院提出诉讼请求：要求宏原公司支付违法解除劳动合同的赔偿金120,000元。事实和理由：孙腾飞于2018年4月13日起在宏原公司处工作，2020年2月27日收到宏原公司的解除劳动合同通知书。宏原公司单方面解除劳动合同，但未支付赔偿金。宏原公司在2018年4月加入光启园联合工会(光启园为公司所在工业园区)，孙腾飞入职后也成为工会会员并持有工会会员服务卡。宏原公司单方面解除劳动合同并未事先将理由通知工会，涉嫌违法。为维护合法权益，孙腾飞特诉请法院，要求宏原公司尽快支付赔偿金。宏原公司辩称，不同意孙腾飞的诉讼请求。2020年2月10日至21日期间，宏原公司要求孙腾飞复工，并要求孙腾飞按照书面形式向公司提供强制性隔离或交通管制措施的证明，且多次向孙腾飞提出可以协助其返岗事项，但孙腾飞均以疫情严重为由多次拒绝返岗上班。因孙腾飞在2020年2月24日至26日期间既未请假也未出勤，属于旷工，严重违反规章制度。宏原公司没有成立工会，因此无需履行通知工会程序。因宏原公司解除劳动合同合法，故无需支付孙腾飞赔偿金。本院经审理认定事实如下：孙腾飞于2018年4月13日进入宏原公司处从事技术开发工作，双方签有期限为2018年4月13日至2021年4月12日的劳动合同。2020年1月起，孙腾飞每月工资为30,000元，宏原公司每月5日以银行转账形式支付孙腾飞上月自然月工资。宏原公司处未成立工会组织。宏原公司处自2020年1月23日起春节放假，因新冠疫情影响于2月10日正式复工。宏原公司安排孙腾飞2020年2月3日至7日期间居家办公。2020年1月18日，孙腾飞自驾回老家山东济南市区过年。2月11日，其所在警苑社区向住户发放《警苑社区出入证》，一户一证，每户每2天允许1人次持证外出购物，无其他强制隔离或交通管制措施。当日，孙腾飞报备部门经理，部门经理安排孙腾飞暂时远程办公。2020年1月19日至22日、2月10日至12日、2月14日至21日，孙腾飞休年休假及调休。2020年1月27日、2月7日，宏原公司两次发布通知，告知员工除湖北省以外员工于2月10日返岗复工，为保护员工健康安全，公司将延长错时上下班时间。因交通封路无法及时返回工作岗位的员工(含居住地在湖北的员工)，在出示当地政府交管部门的相关文件通知后，可与部门主管沟通在家办公，并向人事行政部报备，交通等阻碍返程的客观因素消除后，须及时返岗。公司正积极准备口罩。2020年2月12日，人事告知孙腾飞上海的社区和园区防疫措施到位，每天都消毒，如实在无法回上海，需要社区开具强制隔离证明。孙腾飞无法提供，且表示不同意返回上海，不同意返岗。2020年2月23日，孙腾飞自驾返沪。孙腾飞所在社区(松江区泗泾镇)仅建议隔离，并未强制隔离。孙腾飞向部门经理汇报，还想请假，经理回复“请假时间太长，已经没办法继续批假了”，要求孙腾飞次日先回公司。人事要求孙腾飞提供社区居家隔离证明，并表示如果实在不能上班，让孙腾飞跟居委会说下，其需要回公司拿下东西之类的才能在家办公。2月24日，人事询问孙腾飞，孙腾飞当天没有跟上级汇报情况，也没有来公司。孙腾飞认为出去违反规定，尚未尝试出门，亦未提供相关证明。人事表示孙腾飞可以将居委会电话号码给人事，由人事来沟通，如果孙腾飞当天既没有请假也没有报备，这样算是旷工的。之后，孙腾飞未再微信回复人事。2020年2月24日、26日，宏原公司通过电子邮件分别向孙腾飞发出《书面警告函》和《催告函》，要求孙腾飞到岗报到。孙腾飞在2020年2月24日至26日未上班。2020年2月27日，宏原公司以孙腾飞2020年2月24日至26日连续旷工三天为由，解除双方劳动合同。孙腾飞最后工作至2020年1月17日，离职前十二个月平均工资为27,583.33元。宏原公司的员工手册规定，“员工有下列(包括但不限于)行为之一，即为严重违反公司规章制度，公司有权立即解除与员工的劳动合同……12个月内累计旷工5天或连续旷工3天的”。孙腾飞于2020年6月10日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏原公司支付2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资7,500元、解除劳动合同的赔偿金120,000元及2019年度年终奖45,000元。仲裁委员会于2020年7月28日作出裁决，由宏原公司于裁决生效之日起七日内支付孙腾飞2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资7,500元，对孙腾飞的其余请求不予支持。孙腾飞不服，向本院提起诉讼。2020年9月1日，宏原公司向上海市徐汇区虹梅街道总工会递交劳动合同解除通知书及相关材料。上海市徐汇区虹梅街道总工会在企业单方解除劳动合同情况登记表上记录的处理意见为“该案件已仲裁，街道总工会不再发表意见”。孙腾飞另提供2018年9月9日王某某发送给员工的电子邮件，表示公司已于当年4月加入光启园联合工会，会员服务卡稍后发放，宏原公司首批工会会员为2018年5月1日前正式入职的员工，其他新员工等明年年初统一申报。孙腾飞另提供工会会员服务卡，该卡背面标注“徐汇区总工会虹梅路街道总工会”。宏原公司表示上述电子邮件无法在公司邮件中找到，孙腾飞在手机上演示的邮件是个人QQ邮箱打开的邮件，并非原始邮件。发邮件的王某某是后勤人员，已于2019年2月离职，宏原公司与王某某联系，其回复与自己没有关系，对邮件没有正面回复。当时是王某某在操作这个事情，当时的员工绝大多数都已经离职，故对于当时有没有加入工会现在已经无法核实。现在的人事入职以后，也没有任何的员工有加入工会的行为。目前公司有55名员工，持有工会卡的仅有5人，公司未加入过任何工会组织，仅是个别员工自愿加入工会的行为。宏原公司在发放员工工资时没有扣过工会会费。宏原公司在复工之前进行了复工备案，并且获得了准许复工的证明，所以复工是绝对安全的。公司确实有个别员工没有返回，但这些员工有的是武汉地区，有的是因为个别乡村有封路的情况，员工也向公司提供了证明。孙腾飞表示其记得工资单上好像没有扣缴过工会会费，但不太确定，其没有参加过工会活动。当时一开始加入工会的时候是所有的人一起办理的，人事部统一发放的工会会员卡，后来的员工进来的时候都是一个一个入职的，后面的员工据其所知应该是没有加入工会。宏原公司通知其上班，其没有去，一开始是因为疫情出不来，能出来以后没去上班是因为两个因素，一个是出来不太安全，另一个是其同组的60%同事都在远程办公，但宏原公司却要求其回办公室办公，其觉得这个对其不公平。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、电子邮件、工会会员服务卡、微信聊天记录、员工手册、培训签到表、签收单、书面警告函、催告函、企业单方解除劳动合同情况登记表、仲裁庭审笔录等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，宏原公司在2020年1月27日、2月7日两次发布通知，告知员工除湖北省以外员工于2月10日返岗复工。之后，孙腾飞一直拒绝返沪，拒绝返岗，宏原公司也批准孙腾飞在2020年2月10日至12日、2月14日至21日期间休年休假及调休。2020年2月23日，孙腾飞返沪，其主管明确告知无法再继续批假。人事要求孙腾飞提供社区居家隔离证明，并表示可以由人事跟居委会进行沟通，但孙腾飞未提供证明，也拒绝出门沟通。在宏原公司向孙腾飞发出《书面警告函》和《催告函》后，孙腾飞仍拒绝到岗。孙腾飞表示其不去上班是因为两个因素，一个是出来不太安全，另一个是其同组的60%同事都在远程办公，但宏原公司却要求其回办公室办公，其觉得这个对其不公平。依据孙腾飞的上述陈述，在其未提供证据证明其被依法实施隔离措施或因政府依法采取其他紧急措施导致不能到岗的情况下，其未到岗上班完全是因为其个人主观原因导致。因此，宏原公司认定孙腾飞在2020年2月24日至26日期间旷工并无不当。孙腾飞主张宏原公司加入了光启园联合工会，解除劳动合同前未履行通知工会程序，涉嫌违法。因孙腾飞确认其工资中未曾被扣除过工会费，也未参加过工会活动，后来入职的员工也没有加入过工会，故其关于宏原公司已加入光启园联合工会的主张依据不足。且宏原公司也已向上海市徐汇区虹梅街道总工会递交劳动合同解除通知书及相关材料，故本院对孙腾飞的上述主张不予采信。因孙腾飞连续旷工已达3天，故宏原公司依据规章制度解除与孙腾飞的劳动合同并无不当，孙腾飞要求宏原公司支付解除劳动合同的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。仲裁委员会裁决宏原公司支付孙腾飞2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资7,500元，宏原公司对此未起诉，视为服从，本院予以确认。仲裁委员会未予支持孙腾飞要求支付2019年度年终奖的申诉请求，孙腾飞对此未起诉，视为服从，相应裁决项因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决如下：一、驳回孙腾飞的诉讼请求；二、上海宏原信息科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付孙腾飞2020年2月3日至7日休息日加班5天的加班工资7,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇二〇年十二月十日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。