安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初9982号 原告:杨强,男,汉族,1975年1月24日出生,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被告:周平,男,汉族,1980年12月6日出生,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：倪明伟，安徽天谛律师事务所律师。 原告杨强诉被告周平合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理，原告杨强及其委托诉讼代理人苏大连，被告周平及其委托诉讼代理人倪明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨强向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告在2020年5月13日签订的《合作协议》;2、判令被告腾让芜湖市镜湖区星隆国际6号楼负一层(B-0016.B-003Q号),并恢复该店铺的原状;3、判令被告支付原告违约金50万元;4、判令被告支付物业费41221.6元(该物业费自2020年5月20日暂计算至2020年9月19日,逾期顺延至被告交付房屋给原告止)；5、判令被告支付营业款20722.35元。事实与理由：原告自2018年开始承租位于芜湖市镜湖区星隆国际6号楼负一层(B-001G.B-003Q号)商铺,经营饭店,并以原告注册的“镜湖区筷乐食光美食广场”名义进行经营,取店名“七把叉渔府”。经营后该饭店一直处于盈利非常好的状态。2020年初因新冠疫情,原告经营店铺长期未营业,损失较大。疫情之后,原告准备重新营业,此时,被告提出承包原告的经营酒店,并同意承担除房租外的所有费用,且每月给与原告营业额的15%作为承包费。故原告与被告在2020年5月3日就双方达成的相关意向签订了《合作协议》。协议签订后,原告将酒店交由被告承租经营。被告接收酒店后,立即将原告的“七把叉渔府”招牌擅自更换成“猫咪呀油焖龙虾”。另,被告因在经营中投入精力有限,且不善于经营,经营较为惨淡,自2020年5月29日至2020年7月7日,饭店营业额为138149元。按照合同约定,被告应当支付原告20722.35元,但原告多次向被告索要未果。2020年7月7日之后,被告不仅拒不支付营业款给原告,亦不支付任何物业费,更是将饭店人员全部遣散,只保留一个收银员守店。被告显然在多处严重违反了协议的约定,按照协议第四条,被告应当支付原告违约金50万元。原告为了维护自身权益,特向贵院提起诉讼,望判如所请。 被告周平辩称，1、双方协议于2020年11月20日期限届满而终止，于11月22日办理了交接，未试机的空调、电脑不影响饭店的交接，广场大屏系露天物品，非原告所有。2、双方是合作关系，除特别约定外，只现状交接，原告要求恢复原状无依据，且饭店原样并未改变。3、被告并未违约，更没有协议第4条约定的擅自终止合作的行为，原告诉请50万违约金无依据。4、原告称被告虽安排厨师、服务员却不是实际营业，为规避违约终止合同无依据，有违客观事实，被告一直坚持营业，不属于随意终止合同的违约情形。5、原告要求被告支付物业费没有依据，房租物业费是一个整体，双方协议真实意思也一体由原告承担，被告于微信聊天中也多次提到。6、营业款前期未支付非被告责任，被告多次提出核算营业款，但因双方营业款金额分歧未能结算。综上，被告没有任何的违约行为，为了信守合约即使亏损，仍然坚持开门营业，相反原告违背承诺，拖欠巨额房租物业费，导致饭店处于不稳定的状态中。 本院经审理认定事实如下：原告经营位于芜湖市镜湖区星隆国际6号楼负一层(B-001G.B-003Q号)饭店。2020年5月13日，杨强（甲方）与周平（乙方）就前述店面签订《合作协议》，约定：1、乙方除房租外承担店内经营一切费用（人员工资、水电气费、后期装修、设备维护等一切费用）；2、甲方将前述店面全面提供给乙方使用，甲方承担饭店房屋租金，乙方以每日营业额15%支付给甲方；3、乙方负责财务、采购等，但甲方指定一名人员负责店内收银；4、合作期限暂定半年，自2020年5月20日起至2020年11月20日止，甲乙双方不得随意终止合同。如遇不可抗拒的原因（如政府机构因疫情停止经营）双方互不承担违约责任。如有一方违约将承担50万元违约金。5、甲方同意由乙方主导经营，不干预或破坏经营；6、如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合作事业发展的原则予以解决。协议还约定未尽事宜由双方讨论补充或修改等。2020年6月8日，双方移交物品，制作移交清单，记载45项各类物品。 2020年5月19日，原被告聊天记录记载双方协商“猫咪呀·油焖龙虾”更换招牌事宜，原告知晓并认可被告更换招牌。 2020年7月21日，双方聊天记录反映原告向被告主张给付营业款，并发送照片一张，上面记载营业款138149元。被告回复让会计对账，并于当月26日回复营业款91780.75元。聊天记录还反映双方对营业额有争议，对经营店面、招录人员有争执。 2020年11月22日，被告向原告移交饭店，双方因移交物品发生纠纷，周平报警后经民警现场调解，双方对已清点的完好物品无异议（除广场大屏、空调、吧台电脑、收款机未试机交接）。 庭审中，双方确认2020年5月至2020年7月7日前的营业收入为115000元。关于店铺交接，原告陈述因移交清单第1-5项及电脑打印机存在问题，故未作任何交接，亦未接收房屋；被告陈述电脑打印机交接时可正常使用，且移交清单第1-5项物品不影响房屋整体交接，责任不在被告。 另查明，2020年9月16日，安徽芜湖星隆商业管理有限公司因房屋租赁将杨强诉至法院，该司诉称物业服务费每平米20元/月，经营面积515.27平米，后经调解确认拖欠租金和物业费412926.24元及违约金。2020年11月，该公司招商运营部出具证明载明已收取杨强2020年5月-11月物业费6万余元；原告分别于2020年10月23日、10月30日、11月25日三次向安徽芜湖星隆商业管理有限公司支付共计65777元。 本院认为，杨强与周平所签协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应确认有效。双方协议履行期已届满，原告要求解除协议的诉讼请求已无需处理。协议解除、店面收回的义务因双方合作经营关系而共同负担，被告已于2020年11月22日自愿让渡店面，原告即便作为守约方也有避免损失扩大之义务，若有物品损坏争议可依法另循途径解决，其不主动接收系怠于跟进店面后续问题的处理，故其诉请腾让房屋于法无据。同理，原告诉请被告恢复原状，根据庭审查明系部分物品未试机交接，综合双方协议并未有恢复原状之约定，原告亦未提交证据证明物品损坏，其诉请应予驳回。 一、关于原告诉称被告违约问题。 原告称案涉店面系芜湖猫咪呀餐饮管理有限公司经营，尽管被告有参与，但违反协议约定。被告辩称“猫咪呀·油焖龙虾”招牌更换是双方协商一致的，被告一直实际经营并非转租。本院认为双方合作经营且原告也指定一名工作人员参与经营，对猫咪呀品牌经营，双方聊天记录反映原告对此知情并认可，其据此主张被告违约不能成立。 原告主张被告未向原告支付营业款提成构成违约。双方按协议达成由被告主导经营的合作模式，原告提供店面享有收取每日营业款15%的权利。双方协议未约定给付日期，但聊天记录反映原告2020年7月21日向被告主张给付营业款，虽营业款数额双方有异议，但被告亦未按自己核算数额向原告支付，明显违反协议，其行为已构成违约。 原告主张被告在合同后期选择制造营业的假象，原被告皆为此出示相关证据及证人证言，本院认为经营氛围系市场因素综合决定，双方协议仅约定被告主导经营，对此并未约定具体明确之标准，原告诉称事实未提交有效证据佐证，更不足以推导被告据此违约，故对该主张不予采信。 二、关于违约金及违约责任负担问题。违约金条款分为概括性条款和具体性条款,概括性条款对违约行为不作具体区分,具体性条款针对具体的违约行为约定违约金。案涉协议系当事人就合作经营达成的协议,双方协议第4条内容看,该条款包含的意思,是双方随意终止合作应负的违约责任,属于具体性的违约金条款,原告援引该条款请求被告支付违约金必须以被告的行为构成“随意终止合作”为前提,现原告举证不能佐证该主张。 协议第2条规定了被告应付营业额的提成款，并未约定具体的违约金。双方协议如发生纠纷概括约定于第6条，倡导应共同协商，本着有利于合作的原则解决，未就违反第2条的违约责任作具体约定。原告以协议第4条约定的违约责任适用于第2条没有事实和法律依据。 对被告的行为虽然协议没有约定违约金,但当事人仍可以根据法律的规定主张权利,考虑双方合作期限较短，庭审中双方确认截至2020年7月7日营业额115000元，故被告应向原告支付17250元（115000×15%），并应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自合同期限届满次日至实际清偿之日止的违约金。 三、关于物业费承担问题。 原告依据协议主张被告返还支付的物业费，被告对此认为物业费附属租金，不属被告支付，应由原告自行负担。本院认为，协议第2条明确原告只承担租金，收取被告每日营业额15%，协议第1条亦约定被告承担除房租外店内经营一切费用，被告作为店面实际经营使用者，辩解物业费附属租金无事实依据。且被告主导经营店面，在原告负担房租的情形下，负担物业费更符合协议内容的理解。原告称案涉商铺月物业费10305.4元（每平米20元/月，经营面积515.27平米），已提交物业管理公司证明佐证缴纳2020年5月-11月物业费6万余元，被告对此未提交相反证据，对应双方协议合作期间6个月累计物业费不应超过61832.4元（10305.4×6），结合原告支付凭证，本院对其要求被告给付物业费61832.4元予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告周平应于本判决生效后十日内支付原告杨强营业款17250元，并以拖欠的营业款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年11月21日至实际清偿之日的违约金； 二、被告周平应于本判决生效后十日内支付原告杨强代偿的物业费61832.4元； 二、驳回原告杨强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4760元，由原告杨强负担3870元，被告周平负担890元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  尚万** 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  朱 寅 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。