广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终79号 原公诉机关防城港市港口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄冬，男，1979年11月25日出生，汉族，中专文化，广西壮族自治区防城港市公安局港口分局渔万派出所原所长，曾任港口分局港城派出所教导员，住防城港市港口区。因涉嫌职务犯罪，2018年12月7日被防城港市监察委员会采取留置措施，2019年1月25日解除留置。因涉嫌开设赌场罪，2019年1月25日被防城港市公安局刑事拘留，同年2月17日经防城港市人民检察院批准逮捕，次日由防城港市公安局执行逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人（原审被告人）刘鑫（绰号：阿弟），男，1975年10月5日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区防城港市公安局渔万派出所原协警，住防城港市港口区，户籍地址为广西陆川县。因涉嫌开设赌场罪，2019年4月29日被防城港市公安局刑事拘留，同年6月4日经防城港市人民检察院批准逮捕，同日由防城港市公安局执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人徐长秀（绰号：徐八），男，1981年8月11日出生，汉族，初中文化，个体，住防城港市港口区。因涉嫌开设赌场罪,2018年12月2日被防城港市公安局刑事拘留，2019年1月8日经防城港市人民检察院批准逮捕,同日由防城港 -2- 市公安局执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人唐钊仁，男，1964年10月29日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌开设赌场罪,2018年12月12日被防城港市公安局刑事拘留，2019年1月8日经防城港市人民检察院批准逮捕,同日由防城港市公安局执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人牟江南，男，1966年3月6日出生，汉族，初中文化，无业，住玉林市玉州区。因涉嫌开设赌场罪,2019年1月12日被防城港市公安局刑事拘留，同年2月17日经防城港市人民检察院批准逮捕,次日由防城港市公安局执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人王茂才，男，1980年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区灵山县，户籍地址为灵山县。因涉嫌开设赌场罪，2019年1月16日被防城港市公安局取保候审。现羁押于防城港市第一看守所。 原审被告人郑国兰，男，1984年7月17日出生，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区钦州市钦南区。因涉嫌开设赌场罪,2018年12月2日被防城港市公安局刑事拘留，2019年1月8日经防城港市人民检察院批准逮捕,同日由防城港市公安局执行逮捕。2020年12月1日被取保候审。 原审被告人苏世靖，男，1979年3月25日出生，汉族，初中文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌开设赌场罪,2018年12月2日被防城港市公安局刑事拘留， -3- 2019年1月8日经防城港市人民检察院批准逮捕,同日由防城港市公安局执行逮捕。2020年12月1日被取保候审。 防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院提起公诉的被告人黄冬犯开设赌场罪、受贿罪、行贿罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，被告人徐长秀犯开设赌场罪、行贿罪，被告人刘鑫犯开设赌场罪、受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，被告人唐钊仁、牟江南、王茂才、郑国兰、苏世靖犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十月二十三日作出（2019）桂0602刑初121号刑事判决，原审被告人黄冬、刘鑫不服，提出上诉。本院于2020年11月18日立案，并依法组成合议庭，经讯问上诉人黄冬、刘鑫，听取防城港市人民检察院检察员的意见，书面审理了本案。现已审理终结。 原判认定： 1.2016年，被告人徐长秀、黄冬、唐钊仁、牟江南、王茂才和刘某、黄某3、张健、文坚（后4人均另案处理）等人合谋以共同出资、分工管理、分别占股的方式在共同经营的网吧里增设赌博游戏机以谋利。之后，徐长秀、黄冬、唐钊仁、牟江南、王茂才和刘某、黄某3、张健、文坚等人于2016年9月、2017年2月、2018年9月，分别在开设的防城港市港口区梦幻网吧、终极网吧和银浪网吧增设具有退分赌博功能的电子游戏设备，并以现金回购游戏设备的分数，组织他人赌博谋利。2017年10月，黄冬、徐长秀又在港口区。由徐长秀全面负责4间赌场的管理工作，按比例占股分成，并安排人员管理赌场、汇集赌场收益、组织股东分红等事项；黄冬按比例占股分成，并负责打点关系、为赌场提供保护；唐钊仁、牟江南、王茂才三人分别按照比例出资并占股分成，听从徐长秀安排负责赌场管理工作；被告人刘鑫负责为赌场经营通风报信、逃避打击，在台湾城赌场占有2%- -4- 5%的股份；被告人苏世靖为终极网吧赌场的人事管理人员；被告人郑国兰为梦幻网吧赌场的人事管理人员。至案发前，梦幻网吧赌场违法所得约110万元，终极网吧赌场违法所得约130万元，银浪网吧赌场违法所得约70万元，台湾城赌场违法所得约200万元。2018年11月30日至2018年12月1日，公安机关分别从台湾城赌场查获并扣押3台赌博机，从银浪网吧赌场扣押5台赌博机，从终极网吧赌场扣押4台赌博机，从梦幻网吧赌场扣押4台赌博机。经鉴定，查获的16台电子游戏机均是具有赌博功能的电子游戏设施设备，其中8台捕鱼赌博机（含10机位2台、8机位6台）、扑克牌机8机位3台、动物押分机8机位5台。 上述事实，采纳了受案登记表、立案决定书，抓获经过、临时羁押证明，户籍证明，搜查笔录及扣押清单，扣押物品清单，调取证据通知书、银行流水，支付宝及微信转账记录照片、手机、银行卡照片，证人邓某1、刘在勇、徐某1、徐某2、徐某3、黄某1、石某、宁某、钟某、庞某1、张某1、邱某、裴某、梁某1、何某、凌某、邓某2、庞某2、郑某2、黄某2、杨某1、吕某、王某、曹某、杨某2、张某2、杨某3、黄某3、刘某的证言，被告人徐长秀、黄冬、唐钊仁、牟江南、苏世靖、郑国兰、刘鑫、王茂才的供述，赌博机认定意见，现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片，手机提起的录音、录像材料等证据。 2.2016年至2018年，被告人黄冬利用其担任防城港市公安局港城派出所教导员、渔万派出所所长的职务便利，为他人开设赌场、开设浴城、案件处理等事项提供帮助，直接或通过被告人刘鑫、刘某（另案处理）收受被告人徐长秀送的好处费23万元，张国良送的好处费18万元，严某送的好处费4万元，黄某4送的好处费4万元，莫某送的好处费2万元，赵某送的好处费1.5万元，共计52.5万元。其中刘鑫出面代黄冬收受张国良、严某、黄某4、莫某送的好处费，共计21万元。黄冬利用职务上的便利，收受上述贿赂款，还为徐长秀等人开设赌场逃 -5- 避处罚通风报信、泄露警情，故意包庇、放纵徐长秀等人开设赌场犯罪活动，致使徐长秀等人及其开设的赌场多次逃避执法部门查处。被告人刘鑫在黄冬的指使下，将其获取的警情信息和从黄冬处获取的查赌信息透露给徐长秀等人，向徐长秀等人通风报信，帮助涉案赌场及人员逃避处罚。案发后，黄冬通过其家属向防城港市监察委退款10万元。 认定上述事实，原判采纳了立案决定书、留置决定书，主体身份证明材料，到案情况说明，涉案场所的工商信息，涉案人周波的相关文书及卷宗材料，渔万派出所分工职责、刘鑫相关工作材料，公安机关打击“黄赌毒”行动相关文件和行动方案，2016至2018年渔万派出所涉赌处警、案件办理情况，徐长秀开设赌场案相关文书材料，被告人黄冬、刘鑫、徐长秀的供述，证人严某、黄某4、刘某、赵某、莫某、卢某、黄某5、沈某、李某1、黄某5、彭某、罗某、龙某、唐某的证言，徐长秀手机中的录音材料等证据。 3.2014年1月21日至2015年11月，被告人黄冬任防城港市公安局港城派出所教导员，负责主持工作。2015年2月15日23时许，郑某1等人在防城港市港口区嘉容会所包厢消费时故意闹事，与该会所保安汤某、黄日庆等人发生冲突，继而双方持械打斗，致使汤某、郑某1等人受伤。案发后，防城港市公安局港城派出所出警，该案以行政案件立案。郑某1的胞兄郑某3找黄冬请求帮忙调解处理，并送给黄冬好处费1万元。经鉴定郑某1受轻伤二级，汤某轻微伤，已达刑事案件立案标准，主办人谭某向黄冬汇报案情后，黄冬未做进一步的工作指示，导致该案没有以刑事案件立案处理。 原判认定上述事实采纳了立案决定书，黄冬的主体和任职材料，汤某被殴打案卷材料复印件，被告人黄冬的供述，证人郑某3、黄某5、谭某、张某3、韦某、李某2、梁某2的证言等证据。 -6- 4.2016年至2018年，被告人黄冬为避免其与徐长秀等人开设赌场被查处并得到时任防城港市公安局港口分局副局长莫自华（另案处理）的关照，多次送给莫自华共计6万元。 原判认定上述事实，采纳了莫自华涉案的立案决定书，莫自华主体身份证明材料，莫自华的讯问笔录，被告人黄冬的供述等证据。 5.2016年至2018年11月，被告人徐长秀为避免其开设赌场被查处，先后给予相关国家工作人员共计160.1万元。其中送给黄冬23万元，防城港市公安局治安支队副支队长胡祖发（另案处理）31万元，防城港市公安局港口分局副局长莫自华35万元，防城港市公安局治安管理部案件侦查队副队长张聪（另案处理）12万元，防城港市公安局港口分局治安大队大队长苏宏华（另案处理）19万元，防城港市公安局港口分局治安大队教导员李善都（另案处理）10万元，防城港市公安局白沙万派出所所长赖文锋（另案处理）9.5万元，防城港市公安局特警支队副支队长罗文军（另案处理）9万元，防城港市文化委稽查支队支队长张韶峰（另案处理）11.6万元。 原判认定上述事实，采纳了立案决定书，从徐长秀开设赌场案中调取的立案材料、电子证据勘查材料，莫自华、苏宏华、李善都、罗文军、张韶峰、赖文锋、胡祖发、张聪涉受贿罪立案决定书、身份证明材料，莫自华、苏宏华、李善都、罗文军、张韶峰、赖文锋、胡祖发、张聪讯问笔录、涉案立案决定书、主体材料，刘某、张林森的讯问笔录，被告人黄冬、徐长秀的供述等证据。 原判认为，被告人黄冬、徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才、苏世靖、郑国兰、刘鑫的行为已构成开设赌场。被告人黄冬的行为还构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪、行贿罪。被告人刘鑫的行为还构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，被告人徐长秀的行为还构成行贿罪。在共同开设赌场的犯罪过程中黄 -7- 冬、徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才均起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪事实处罚；被告人刘鑫、苏世靖、郑国兰次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在共同受贿罪过程中，黄冬起主要作用，是主犯，刘鑫起次要作用，是从犯。在共同帮助犯罪分子逃避处罚罪过程中，黄冬是主犯，刘鑫是从犯。被告人黄冬、徐长秀、唐钊仁、牟江南、郑国兰、苏世靖、刘鑫到案后，均如实供述其开设赌场的罪行，是坦白。王茂才主动向公安机关投案，到案如实供述其罪行，是自首。黄冬主动交待行贿的罪行，是自首。徐长秀主动交待其行贿的罪行，是自首。被告人黄冬、刘鑫、徐长秀犯数罪，应当数罪并罚。徐长秀、王茂才、郑国兰、苏世靖自愿认罪认罚，可以从宽处罚。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百零三条第二款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十九条第一款、第四百一十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条、第八条、第十九条，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人黄冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金九十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金九十万元；被告人徐长秀犯开设赌场罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十万元；总和刑期有期徒刑七年，并处罚金六十万元，决定执行有期徒刑六年，并处 -8- 罚金六十万元；被告人刘鑫犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；总和刑期有期徒刑三年四个月，并处罚金十二万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十二万元；被告人唐钊仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金七万元；被告人牟江南犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金七万元；被告人王茂才犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；被告人郑国兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元；被告人苏世靖犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；被告人黄冬退出的违法所得款10万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的违法所得款435196.4元，予以没收，上缴国库；扣押的被告人徐长秀的一辆小轿车，由本院执行局评估拍卖折抵罚金；追缴被告人黄冬、徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才、郑国兰、苏世靖梦幻网吧赌场、终极网吧赌场、银浪网吧赌场的共同违法所得款共计三百一十万元，其中郑国兰在梦幻网吧赌场违法所得款一百一十万元内承担责任，苏世靖在终极网吧赌场违法所得款一百三十万元承担责任；追缴被告人黄冬、徐长秀、刘鑫台湾城赌场共同违法所得款二百万元；追缴被告人黄冬受贿违法所得款十一万五千元，追缴被告人黄冬与被告人刘鑫共同受贿违法所得款二十一万元；扣押在案的其他财物依法处理。 上诉人黄冬提出原判认定其犯开设赌场罪、受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，并实行数罪并罚错误，应作为牵连犯罪择一重罪即开设赌场罪处罚；向莫自华行贿6万元的事实是在被追诉前主动交待的，要求对该罪免予刑事处罚；认定其犯徇私枉法罪与事实不符，罪名不成立；其具有自首情节。要求二审予以改判。 上诉人刘鑫提出在受贿罪、开设赌场罪中，其均为从犯，应予减轻处罚；原判 -9- 认定其犯开设赌场罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，并实行数罪并罚错误，应作为牵连犯罪择一重罪即开设赌场罪处罚。 防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄冬、刘鑫及原审被告人徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才、郑国兰、苏世靖的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原判认定上诉人黄冬、刘鑫犯开设赌场罪、受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，上诉人黄冬犯受贿罪、徇私枉法罪、行贿罪，以及原审被告人徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才、苏世靖、郑国兰犯开设赌场罪，原审被告人徐长秀犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人黄冬、刘鑫所提上诉意见均是一审所提辩解意见，原判已进行充分评判，本院认可原审评判意见，不再赘述。上诉人黄冬提出其向莫自华行贿的事实是在被追诉前主动交待的，要求对该罪免予刑事处罚，原判已认定其这一行为构成自首，并予减轻处罚，其要求免予刑事处罚不符合法律规定。原判结合上诉人黄冬、刘鑫以及原审被告人徐长秀、唐钊仁、牟江南、王茂才、苏世靖、郑国兰的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现，在法定刑幅度内予以从轻或减轻处罚，所适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。防城港市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 -10- 审 判 长 赵日友 审 判 员 何文强 审 判 员 牙政远 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 何尉民 书 记 员 朱 斌