河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5595号上诉人（一审原告）：宜昌利达丰华科技有限公司，住所地湖北省宜昌市猇亭桃子冲**。法定代表人：刘小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：赵鹏，湖北普济律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）：河南商都化工有限责任公司，住所地：偃师市商城街道办事处商都北路**。法定代表人：张永现，该公司执行董事。诉讼代表人：河南商都化工有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：褚洪山，河南法魂律师事务所律师，特别授权。上诉人宜昌利达丰华科技有限公司因与被上诉人河南商都化工有限责任公司合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初375号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人宜昌利达丰华科技有限公司委托诉讼代理人刘桂柱、被上诉人河南商都化工有限责任公司委托诉讼代理人褚洪山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宜昌利达丰华科技有限公司上诉请求：1.撤销河南省偃师市人民法院作出的(2020)豫0381民初375号民事判决；2.依法改判确认上诉人对被上诉人享有的抵押债权1600万元及利息336.8万元为优先债权,并就抵押的全部财产拍卖、变卖或其它处分方式获得的价款享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“抵押权的行使期间不因其他事由而发生中止、中断、延长的情形，为不变期间，即除斥期间”，这一认定毫无法律依据，系滥用自由裁量权对法律的曲解。第一，抵押权的行使期间并非除斥期间。第二，抵押权的行使期间并非不变期间。第三，一审法院曲解法律规定，将保证期间混同于抵押权行使期间，得出错误的结论。二、一审法院认定主债权诉讼时效期间错误，进而以错误的主债权诉讼时效期间错误地认定抵押权的行使期间。事实上，上诉人利达公司于2016年5月12日从工商银行偃师支行取得了对商都公司的主债权及抵押权，此后一直在积极向商都公司主张债权及抵押权，商都公司分别于2017年1月12日、2018年1月10日、2019年1月8日以《企业对账确认函》的方式对利达公司债权主张进行了确认，发生了诉讼时效中断的效力，商都公司也在庭审中对此予以认可，因此利达公司主债权诉讼时效期间至少应为2019年1月8日至2022年1月8日。故截至利达公司提起诉讼之日，利达公司对商都公司的主债权诉讼时效并未届满，既然主债权诉讼时效未届满，利达公司系在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，当然合法有效。综上所述，一审判决事实认定错误，违反法律规定滥用自由裁量权曲解法律，严重损害上诉人的权益，恳请二审依法改判，维护上诉人的合法权益。河南商都化工有限责任公司答辩称：上诉人的“确认优先债权”的上诉理由不成立，表现在以下四个方面：一、工商银行偃师支行于2016年5月12日转让主债权和抵押权给上诉人时，该抵押权因没有重新进行抵押登记而失效，上诉人受让的是作废的抵押权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。工商银行偃师支行和河南商都化工有限公司于2013年5月9日在偃师市国土资源局进行抵押登记时，设定的抵押权存续期限为“2013年5月7日至2016年5月7日”，也就是说，在2016年5月7日以后，该抵押权已经脱离了抵押登记，已经失去了抵押法律效力。上诉人于2016年5月12日才受让主债权，此时的抵押权因没有重新进行抵押登记已经失效。上诉人的抵押权来源于转让人工商银行偃师支行，转让人已没有抵押权，何来上诉人的受让抵押权。二、退一步讲，即使工商银行偃师支行在2016年5月12日享有抵押权，但因工商银行偃师支行和上诉人没有按照相关法律规定到偃师市国土资源局办理变更抵押登记，上诉人仍不能受让抵押权。建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十七条明确规定：抵押权可以随债权转让，抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条也规定：因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。由此可见，土地抵押权的变更登记是抵押权转让的要式民事法律行为，不进行抵押权变更登记，不发生抵押权转让的法律效力。本案中，上诉人受让的抵押权没有进行变更登记，依法不发生法律效力。三、退一步讲，如果上诉人受让取得了抵押权，因其未在主债权的诉讼时效期间内行使，按照法律规定，其抵押权不受法律保护，相应的其主债权已经不是优先债权。我国《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案上诉人主债权的履行到期日，根据借款合同的约定为2016年5月12日，以该时间为起算点，主债权的诉讼时效期间为2016年5月12日至2019年5月12日三年内。在该时间段内，上诉人未提起诉讼，也未向河南商都化工有限公司讨要债务主张权利，一直到2019年6月24日，河南商都化工有限公司被法院裁定破产清算，在破产清算程序中，到了这个时候，上诉人才向河南商都化工有限公司管理人主张优先债权，此时，已经超过了主债权三年的诉讼时效。由此可见，上诉人没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，故其抵押权从主债权诉讼时效到期日的2019年5月12日后就已经失去了法律保护的效力，其优先债权的诉求已经不存在事实和法律基础。四、上诉人的主债权诉讼时效不存在中断情形。上诉人在整个上诉状中有一个基础观点是：主债权的诉讼时效因2017年1月12日、2018年1月10日、2019年1月8日三次《企业对账确认函》，发生了诉讼时效中断的效力，从而认为“利达公司主债权的诉讼时效期间至少应为2019年1月8日至2022年1月8日。答辩人认为，上诉人的该观点是极其错误的。理由是上诉人忽略了该三张《企业对账确认函》书证上所记载的内容，想当然地认为其具有发生诉讼生效中断的效力。该三张《企业对账确认函》上均注明“本函仅为复核账目之用，并非催帐结算”，而且纵观《企业对账确认函》整个内容，所表明的意图也很明确，是作为双方财务记账入账的凭证，不证明是向商都化工公司主张债权，因此《企业对账函》不能成为主债权诉讼时效中断的事由。另外诉讼时效是一个法律概念，诉讼时效中断的事由，也由法律或司法解释明确规定。诉讼时效是否中断，应依法判定，不能根据当事人是否认可来认定。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉基础观点不成立，故其整个上诉理由不成立；且本案的抵押登记设定有效力期限，上诉人在受让主债权时，工商银行偃师支行就已经丧失了抵押权的法律效力，上诉人取得的是作废的抵押权。故请贵院依法驳回上诉，维持原判。宜昌利达丰华科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告对被告享有的抵押债权1600万元及利息336.8万元（以年利率6.8175%从2016年5月13日计算至2019年6月23日＋代为偿还利息63630元）为优先债权，并就抵押的全部财产拍卖、变卖或其它处分方式获得的价款享有优先受偿权；2、本案诉讼费用及其它相关费用由被告承担。原审法院认定事实：2015年5月18日，被告与中国工商银行股份有限公司偃师支行（以下简称工商银行偃师支行）签订《网贷通循环借款合同》，借款额度为1600万元，借款期限从本合同生效之日起至2016年5月12日止，借款年利率为6.8175%。该债权以被告位于商都××路的宗地面积共计94671.8平方米做抵押担保。2016年5月12日，原告与工商银行偃师支行签订《债权转让协议》，受让其对被告享有的债权16063630元（其中本金1600万元，利息63630元），该债权以被告位于商都××路的宗地面积共计94671.8平方米做抵押担保。2019年6月19日，被告向本院申请破产清算，2019年6月24日，本院作出（2019）豫0381破申2号民事裁定书，裁定受理河南商都化工有限责任公司的破产清算申请。2019年7月26日，原告依法向被告破产管理人申报债权，金额为抵押债权1600万元。2020年1月3日，被告向原告出具普通债权认定通知函，载明：被告破产管理人以原告受让该笔债权时没有进行抵押登记为由，认定为普通债权，不予认定该1600万元债权为优先债权。为此，原告诉于本院。原审法院认为：我国《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。也就是说抵押权人如果就抵押权的实现与抵押人无法达成协议，必须在抵押权的行使期间内向法院请求实现抵押权。如果抵押权人在行使期间内与抵押人有过协商，在行使期间届满后才请求法院启动司法程序的，人民法院不得因抵押权人在行使期间内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法律保护，即抵押权的行使期间不因其他事由而发生中止、中断、延长的情形，为不变期间，即除斥期间。本案中，原告受让的1600万元抵押债权的诉讼时效期间为主债权到期日2016年5月12日起至2019年5月12日止，而本案原告行使抵押权的立案时间为2020年1月21日，也即原告未在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，导致抵押权消灭，故原告诉求本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第二百零二条之规定，判决如下：驳回原告宜昌利达丰华科技有限公司诉讼请求。本案受理费减半收取50元，由原告宜昌利达丰华科技有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宜昌利达丰华科技有限公司在二审中提交两组证据供法庭参考。证据一：偃师市国土资源局2013年5月9日颁发的“他项权利证”一份。证据来源：上诉人公司债权申报时向管理人提交。证明方向：（1）证据上直接反映：设定的以土地使用权抵押的权利存续期限是“2013年5月7日至2016年5月7日”，到期后，未再进行抵押登记。（2）上诉人于2016年5月12日受让主债权时，抵押合同因未进行再登记而不具有法律效力，是作废的抵押权。（3）该证据上不显示有变更抵押登记的内容。证据二：2017年3月12日《企业对账确认函》、2018年1月10日《企业对账确认函》、2019年元月11日《企业对账确认函》各一份。证据来源：上诉人在债权申报时向管理人提交。证明方向：（1）三份《企业对账确认函》均显示：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，不显示上诉人催款主张权利的内容。（2）整个《企业对账确认函》内容，能够反映其出具的目的和意图是“确认财务信息”，不是《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”而诉讼时效中断的情形。河南商都化工有限责任公司质证：对证据真实性无异议，证明目的有异议。第二个关于土地使用权他项权证，这个上面所记载的存续期间是主债务，根据合同约定的履行期间，这并不是他项权证的是有效期间，存续期间是主债务的履行期。根据我国法律规定，抵押权是随着主债权的存在而存在，只要主债权诉讼时效期间内，就是受诉讼时效的保护期间内，抵押权是永久性存在，除非债权消灭，安全也消灭，这是第一点。第二点，根据我国的法律和最高人民法院的司法解释债权转让，抵押权随之转让。不进行变更登记，不影响抵押权的法律效力。这个既有法律规定有司法解释，有司法判例。主债权转让，抵押权随之转让、转让抵押权的转让登记是否办理了转移登记手续不影响抵押权的法律效力，这是第一组证据质证意见。第二组质证意见，对真实性不持异议。但是对所要证明的事项或者目的有异议。我们认为这三份对账函可以起到诉讼时效中断的作用，其理由有：第一，对账，本身就是主张权利。对账就是主张权利的一种形式或者一种方式。第二，债务人对其所欠款项予以认可没有异议，也是可以导致时效中断。这三份对账单里面债务人均对所欠权利人的欠款不持异议，也没有否认其愿意履行债务的意思表示，这都符合诉讼时效中断的法律规定的要件。本院认定的事实与原审法院认定的事实基本相一致。本院认为：结合上诉人上诉请求、被上诉人答辩以及二审庭审查明情况，本案争议焦点在于上诉人宜昌利达丰华科技有限公司是否在主债权诉讼时效期间行使了抵押权，进而该抵押权是否予以保护。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”关于主债权诉讼时效期间，2017年10月1日开始实施的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”尤其是第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”有别于之前《中华人民共和国民法通则》一百四十条对诉讼时效中断的规定，即“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《中华人民共和国民法总则》实施前，司法实践中对《中华人民共和国民法通则》规定的“提出要求”采取从宽解释，包括了“提出确认债权”之类的意思表示，而不仅仅限于“提出履行要求”，在当时作为对账函件的确认也可引起诉讼时效的中断。但现在《中华人民共和国民法总则》已明确规定诉讼时效中断的情形系“权利人向义务人提出履行请求。”本案中，宜昌利达丰华科技有限公司上诉称其分别于2017年1月12日、2018年1月10日、2019年1月8日以《企业对账确认函》的方式对利达公司债权主张进行了确认，发生了诉讼时效中断的效力，但因案涉三份《企业对账确认函》上均载明：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”应视为其仅是“提出确认债权”的要求，而并非“提出履行请求”，按照“新法优于旧法”的规则，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，不属于诉讼时效中断的情形，故其诉讼时效不发生中断。上诉人宜昌利达丰华科技有限公司受让的1600万元抵押债权的诉讼时效期间为2016年5月12日起至2019年5月12日止，而其行使抵押权的立案时间为2020年1月21日，并未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，故对此不予保护。同时，本案系宜昌利达丰华科技有限公司请求“依法确认原告对被告享有的抵押债权为优先债权，并就抵押的全部财产拍卖、变卖或其它处分方式获得的价款享有优先受偿权。”人民法院依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”的规定进行审查，亦不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”规定的情形。综上，上诉人宜昌利达丰华科技有限公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人宜昌利达丰华科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十二月二十五日法官助理白璐书记员岳瑞莹