河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1193号上诉人（一审被告、执行案外人）：张戈，男，汉族，1982年7月7日出生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：马延坡，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利飞，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告、申请执行人）：张晓燕，女，汉族，1978年12月28日出生，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马克杰，河南靖和律师事务所实习律师。第三人（一审被告、被执行人）：河南金大陆置业集团有限公司，住所地：平顶山市湛河区公园南门嘉荷天城二楼东商铺。法定代表人:席要旗。委托诉讼代理人：王磊，男，汉族，1982年1月4日出生，住河南省叶县，该公司工作人员。上诉人张戈因与被上诉人张晓燕、第三人河南金大陆置业集团有限公司（以下简称金大陆公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称平顶山中院）（2020）豫04民初90号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月1日公开开庭进行审理。上诉人张戈委托诉讼代理人马延坡，被上诉人张晓燕委托诉讼代理人刘鹏超，第三人金大陆公司委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张戈上诉请求：1.依法撤销平顶山中院（2020）豫04民初90号民事判决，发回平顶山中院重新审理；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人张戈于2015年9月21日与金大陆公司签订《万和楼下面××和××商铺××套·桂园商铺认购协议书》后，已经按照约定支付了全部购房款并实际占有、使用该不动产，时间均在法院查封涉案房产之前，张戈的占有行为足以排除申请执行人对涉案房产的执行。二、一审法院认定上诉人张戈不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，忽略了上诉人已与金大陆公司签订了合法有效的书面买卖合同、支付了全部购房款以及涉案房产已由上诉人占有、使用、收益的事实。被上诉人张晓燕答辩称：1.张戈与金大陆公司之间不是商品房买卖合同关系。金大陆公司用涉案商铺以“以物抵债”的形式将涉案商铺“出售”给张戈，然后双方签订了商铺认购协议，抵债协议的目的是为了消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。2.张戈没有全额支付涉案商铺价款。认购协议约定的商铺总价款为532.24万元，而两份抵债协议的总金额为432.24万元，张戈还欠100万元房款未支付。3.张戈没有在人民法院查封前占有涉案商铺。本案涉案商铺在法院查封前尚不具备交付条件。第三人金大陆公司同意上诉人张戈的意见。张晓燕一审诉讼请求：1.判令准许执行平顶山中院（2017）豫04执91号执行裁定中查封的平顶山市××电大道西段南侧“万和楼下面××和××商铺××套·桂园”1号楼105号商铺房产（价值337280元）；2.本案的诉讼费用由张戈、金大陆公司承担。事实与理由:平顶山中院2017年6月5日作出（2017）豫04执91号执行裁定书，依法查封了登记在金大陆公司名下位于平顶山市××电大道西××南侧“××和世家·××”××楼××号商铺。执行过程中，张戈作为案外人提出异议。平顶山中院于2020年7月21日作出（2020）豫04执异162号执行裁定书，裁定中止对上述商铺的执行。张晓燕认为张戈不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，该裁定书侵害了其合法权益，故依照民事诉讼法的相关规定提起诉讼。张戈答辩称：张戈于2015年9月21日与金大陆公司签订《万和楼下面××和××商铺××套·桂园商铺认购协议书》后，已经按照约定支付了全部购房款并实际占有、使用该不动产。张晓燕执行金大陆公司查封该不动产的时间为2017年6月5日，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，张戈购买该不动产的时间早于张晓燕执行查封该不动产的时间，并且已支付了全部购房款并实际占有、使用该不动产。张戈的占有行为足以排除张晓燕申请对该不动产的强制执行。金大陆公司答辩意见同张戈。一审法院认定事实如下：张晓燕与李静、姚倩飞、金大陆公司、吕可、平顶山市同顺房地产开发有限公司、赵国瑞、吴柯民间借贷纠纷一案，平顶山中院于2017年3月29日作出（2016）豫04民初253号民事判决，判令李静偿还张晓燕借款本金2600万元及相应利息，姚倩飞、金大陆公司、吕可、平顶山市同顺房地产开发有限公司、赵国瑞、吴柯承担连带清偿责任。该判决生效后，平顶山中院根据张晓燕的申请，于2017年6月5日作出（2017）豫04执91号执行裁定书，裁定查封金大陆公司位于平顶山市××电大道西段南侧，“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”的124套房产（包含案涉争议的平顶山市××电大道西段南侧“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”1号楼105号商铺）。2018年12月21日张晓燕以案外人提出执行异议及提起执行异议之诉为由，向该院申请终结本次执行程序。该院于2018年12月24日做出了（2017）豫04执91号之十执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2020年5月12日，张晓燕向该院申请恢复执行，该院于2020年5月14日依法立案恢复执行。同时，张晓燕申请评估拍卖包括案涉“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”1号楼105号商铺的房产。2020年5月21日，该院作出（2020）豫04执恢27-1号执行裁定书，裁定对上述房产进行评估拍卖。2020年5月25日，该院作出（2020）豫04执恢27-2号执行裁定书，续行查封金大陆公司位于姚楼下面××和××商铺××套大道西段南侧“万和世家?桂园”项目的房产（含案涉“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”1号楼105号商铺）。案外人张戈不服（2020）豫04执恢27-1号执行裁定，提出执行异议。该院经审理于2020年7月21日作出（2020）豫04执异162号执行裁定书，裁定中止对案涉“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”1号楼105号商铺的执行。张晓燕对该裁定不服，遂提起本案执行异议之诉。2015年9月21日，张戈与金大陆公司签订《万和楼下面××和××商铺××套?桂园商铺认购协议书》，主要约定张戈认购金大陆公司开发的位于楼下面××和××商铺××套，建筑面积（一层166.32平方米，二层166.32平方米），共计332.65平方米。总价5322400元，付款方式为按揭贷款，合同签订当日已支付房款2210000元。上述协议签订当日，金大陆公司为甲方，河南省金大陆建筑安装有限公司（3#楼王巧玲）为乙方，张戈为丙方，签订《河南金大陆万和楼下面××和××商铺××套?桂园小区抵账协议》一份，约定乙方欠张戈钢材款221万元直接由金大陆公司用万和楼下面××和××商铺××套?桂园1号楼4号商铺抵账给张戈。2016年9月1日，金大陆公司为甲方，河南省金大陆建筑安装有限公司（5#、6#、8#楼赵振跃）为乙方，张戈为丙方，签订《河南金大陆万和楼下面××和××商铺××套?桂园小区抵账协议》一份，约定乙方欠张戈钢筋款2112400元直接由金大陆公司用万和楼下面××和××商铺××套?桂园1号楼4号商铺抵账给张戈。2014年11月18日，路宽名下银行账户向金大陆公司转账1000000元，金大陆公司分别于2015年9月21日、2016年9月1日向张戈出具收据两份，载明共收到张戈商铺认购款5322400元。2020年6月10日，金大陆公司出具情况说明一份，载明张戈根据上述认购协议购买的涉案小区1号楼下边4号商铺（一层二层）面积共计322.65平方米，就是认购协议中的1号楼下面的101、201（商业辅助用房01）和105号商铺，其中105号商铺的面积是21.08平方米。另查明，平顶山中院审理的（2018）豫04民初464号张晓燕诉王磊、金大陆公司申请执行人执行异议之诉一案的审理中，该院于2018年11月25日对案涉房屋现场进行了勘查，经现场查看，案涉的“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”2号楼1层14号110商铺所在楼栋仍处于在建状态，不具备交付条件。该院审理的（2018）豫04民初450号张晓燕诉李莉、金大陆公司申请执行人执行异议之诉一案审理中，该院于2018年11月25日对案涉房屋现场进行了勘查。经现场查看，李莉所购买的“万和楼下面××和××商铺××套?桂园”4号楼处于在建状态，只能搭乘施工楼下面××和××商铺××套梯进入，根本不具备交付条件。一审法院认为，张戈主张其已于该院查封案涉商铺前与金大陆公司签订了合法有效的商品房买卖协议，全额支付了购房款，并实际占有使用了商铺，认为其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。但就本案查明事实来看：首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产至今未变更登记在张戈名下，且金大陆公司也未与张戈签订正式的商品房买卖备案合同，故张戈在形式上对案涉房产不享有所有权。二、张戈主张案涉商铺已于2017年1月交付使用。但是根据张晓燕提供的证据显示，案涉商铺所在楼栋在2018年时仍属封闭状态，结合其他案件查明的案涉万和楼下面××和××商铺××套?桂园小区的楼栋建设情况，张晓燕主张2018年5月案涉商铺所在楼栋还属于在建状态更符合事实。三、关于案涉房款问题。张戈主张其已通过银行转账及抵账方式支付全部房款，但张戈提交的商铺认购协议书签订日期是2015年9月21日，该协议书约定付款方式是按揭贷款，与实际付款方式不符。且张戈提交的转账银行明细清单显示支付户名为路宽，款项支出日期为2014年11月18日，与认购协议书签订日期相互矛盾。因此，张戈提供的证据不足以证明其实际履行了付款义务。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，张戈作为案外人，其主张的事实并不符合上述法律规定，张戈对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益。张晓燕起诉请求继续执行涉案商铺的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：准许执行（2017）豫04执91号执行裁定查封的河南平顶山市××电大道西段南侧万和楼下面××和××商铺××套?桂园1号楼105商铺；案件受理费6359元，由张戈、河南金大陆置业集团有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审庭审中，上诉人张戈提交两份新证据：1.2017年1月10日张戈与涉案商铺的承租人李龙飞签订的租赁合同，欲证明张戈将商铺租给李龙飞用于开饭店，继而证实张戈在此时已经占有使用涉案商铺的事实；2.陆宽出具的证明一份，欲证明陆宽转给金大陆公司的100万元就是张戈转给金大陆公司的100万元购房款。张晓燕发表质证意见如下：1.租赁合同不能证明张戈于2017年1月已经占有使用涉案商铺，一审中张晓燕提供的百度地图于2018年5月拍摄的实景，显示涉案商铺还在施工围挡，相关建筑设施设备没有拆除，外墙没有粉刷，属于在建状态，不具备交付使用条件；2.陆宽出具的证明不能证明张戈在2014年11月向金大陆公司支付房款100万元，与双方签订的商铺认购协议时间相矛盾，逻辑上无法做出合理的解释，故该证明真实性存疑，且陆宽未到庭接受询问，该证明不具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点为：张戈对涉案商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。本案中，案外人张戈对法院执行查封登记在被执行人金大陆公司名下的商铺提出异议，主张对涉案商铺享有物权期待权继而可以排除强制执行，应适用上述法律规定予以审查。且上述法律规定的四个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，张戈与金大陆公司2015年9月21日签订商铺认购协议，协议中约定将来签署《商品房买卖合同》后，双方交易以《商品房买卖合同》为准并执行，认购协议自动终止法律效力。金大陆公司于2017年5月5日取得《商品房预售许可证》，而直至2017年6月5日涉案商铺被法院查封，张戈与金大陆公司始终没有签订正式的《商品房买卖合同》，不能认定张戈在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，已经生效的（2018）豫04民初464号民事判决书，证实一审法院在另案审理中，依职权对涉案商铺所在小区房屋状况进行现场勘查，确认涉案商铺所在楼栋在查封时尚处于在建状态，不具备交付条件，结合一审中张晓燕提供的2018年5月百度地图的拍摄照片，一审认定张戈在法院查封前并未实际占有涉案商铺事实清楚。上诉人张戈提交的2017年1月10日其与涉案商铺承租人李龙飞签订的租赁合同，与一审法院现场勘查情况及张晓燕提供的2018年5月百度地图的拍摄照片证实的情况相矛盾，本院不予采信。综上，上诉人张戈不能同时符合上述法律规定的四个要件，其对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6359元，由张戈负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  刘海全审判员  朱 虹二〇二〇年十二月十日书记员  高 嫱