文书内容湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初10511号原告：湖南红太阳演艺有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路347号。法定代表人：苗志刚委托诉讼代理人：贺大为，湖南金州律师事务所律师。被告：李新喜，男，1964年1月21日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：潘贵南，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪培辉，湖南腾荣律师事务所实习律师。湖南红太阳演艺有限公司（以下简称红太阳演艺公司）与李新喜劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。红太阳演艺公司请求判令：一、红太阳演艺公司无需向李新喜支付经济赔偿金29564元；二、本案诉讼费用由李新喜承担。李新喜辩称：红太阳演艺公司应向李新喜支付经济补偿金29564元。其一，双方存在劳动关系。双方签订的合同虽然为《非全日制用工劳动合同》，但根据该合同约定，李新喜工资标准为每小时23元，而双方在仲裁时均认可李新喜月工资标准为3112元，换算为每天工作6个小时，远高于非全日制用工的工作时间，显然于事实不符。红太阳演艺公司与李新喜签订《非全日制用工劳动合同》是利用其优势地位，规避用工风险，以非全日制之名行全日制之实。其二，李新喜提供证据证明入职时间在2019年5月之前，红太阳演艺公司未能提供证据证明入职情况，应认定其成立之日为双方建立劳动关系之日。其三，《非全日制用工劳动合同》为格式合同，且未得到实际履行，不具有真实性，不具有法律约束力。经审理查明：2019年5月1日，红太阳演艺公司与李新喜签订《非全日制用工劳动合同》，约定，劳动合同期限自2019年5月1日至2019年12月31日止，合同期限内，李新喜每天的工作时间累计不超过4个小时，具体工作时间以部门轮班为准。红太阳演艺公司安排李新喜从事行政部司机工作，工作期限内的工资标准为每小时23元，且不低于当地政府公布的非全日制劳动者最低小时工资标准。红太阳演艺公司在每月10日、25日足额支付工资。红太阳演艺公司无需为李新喜缴纳社会保险和公积金。任何一方提前解除劳动合同，应以书面形式提前30天通知对方，红太阳演艺公司无需支付经济补偿金，李新喜亦无须支付违约金。2020年5月20日，红太阳演艺公司向全体员工发出《致全体员工的一封信》，红太阳演艺公司因场地租赁合同期满，经协商未能与业主续约，同时受各种影响，公司无法继续经营。公司将于近期陆续与员工协商解除劳动/劳务关系。后李新喜向天心区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求红太阳演艺公司支付经济补偿37354.1元，该委裁决：一、红太阳演艺公司向李新喜支付经济补偿29564元（3112元×9.5个月）；二、驳回李新喜的其他仲裁请求。红太阳演艺公司不服，遂诉至本院。另查明，一、双方认可，李新喜月工资标准为3112元,系协商解除合同。二、经查询工商档案显示，红太阳演艺公司成立于2010年12月2日，成立时股东为刘文渊一人。经查询企查查红太阳演艺公司显示，简介：红太阳演艺集团是一家大型演出活动策划、剧场演出经营和影视传媒于一体的综合性演艺集团。经百度百科查询，红太阳演艺集团成立时间为1999年，1999年10月10日，红太阳演艺中心（湖南红太阳娱乐有限公司）正式开业，2002年3月28日，田汉大剧场开业经营，组织机构中，“红太阳演艺集团董事长施杰说…”。三、经查询天眼查显示，湖南红太阳娱乐有限公司成立时间为1994年12月31日，高管包括刘文渊、蒋云、张祖伟，状态为吊销未注销。经查询天眼查显示，湖南红太阳娱乐管理有限公司2005年10月14日注册成立，状态为注销，高管为刘文渊、蒋云、周文玉、施杰。四、关于李新喜的入职时间。本院要求红太阳演艺公司提交李新喜的入职申请表、职工花名册等入职资料，红太阳演艺公司未予提交；要求李新喜提交其在红太阳演艺公司最早时间工作的相应证据，李新喜提交了百度百科、业绩表、银行流水等为证。李新喜拟证明其于2009年入职未进行工商登记的红太阳演艺集团，后红太阳演艺集团于2010年12月2日工商登记成立红太阳演艺公司，通过内部直接转往红太阳演艺公司，未办理手续。经查，1.在长沙田汉大剧院起诉红太阳演艺公司、广州海印实业集团有限公司案件中，长沙田汉大剧院诉称其与湖南红太阳娱乐管理有限公司签订《田汉大剧场合作协议》，长沙田汉大剧院将田汉大剧院的“大剧场”及其设施设备租赁给湖南红太阳娱乐管理有限公司，期限为2011年3月28日至2020年3月28日。2.2015年7月，红太阳演艺公司向长沙田汉大剧院发出《工作联系函》，陈述原“湖南红太阳娱乐管理有限公司”因注销不复存在，其原来签署各项相关协议于2014年12月24日进行了主体变更，由红太阳演艺公司实际接收经营并承继，双方对协议签署页做了主体变更。3.2014年10月至2020年3月，红太阳演艺公司通过银行转账向李新喜发放了工资。本院认为：本案争议的焦点在于，一、双方是全日制劳动合同关系还是非全日制劳动合同关系。二、经济补偿的起算时间。一、双方是全日制劳动合同关系还是非全日制劳动合同关系。劳动合同法第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，李新喜在红太阳演艺公司工作多年，月工资标准达3112元，明显与《非全日制用工劳动合同》约定的每日工作累计不超过4个小时、每小时23元不符，非按小时计酬为主，故，双方不符合非全日制劳动合同之特征，应认定为全日制劳动合同关系。红太阳公司解除与李新喜的劳动合同，应支付经济补偿。二、经济补偿的起算时间。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。其一，员工入职时间，应综合员工入职登记表、员工花名册、劳动合同书、工作证、考勤记录、工作记录、工资发放凭证、社会保险记录等因素后予以认定，前述因素所涉证据，并非仅由用人单位掌握管理，不宜直接以用人单位未提供员工入职登记表等证据为由，认定工作起始时间为公司登记成立时间。其二，综合红太阳演艺公司、湖南红太阳娱乐有限公司、湖南红太阳娱乐管理有限公司、红太阳演艺集团的相应情况，以及长沙田汉大剧院起诉红太阳演艺公司、广州海印实业集团有限公司案件情况、银行流水等证据，李新喜初步证明了其于2014年10月已在红太阳演艺公司工作，而红太阳演艺公司未能提交李新喜入职申请表等入职时间以及原用人单位已支付经济补偿的相应证据，本院认定，李新喜计算经济补偿工作年限的最早时间为2014年10月。综上，本院认定计算李新喜经济补偿金为18672元(3112元×6个月)。依照《中华人民共和国劳动合同合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、限原告湖南红太阳演艺有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李新喜支付经济补偿金18672元；二、驳回原告湖南红太阳演艺有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告湖南红太阳演艺有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李俊才二〇二〇年十二月八日法官助理邓晔林书记员卜建文附法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。