吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申3168号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国银行股份有限公司通化分行，住所：吉林省通化市新站路305号。 负责人：赵中伟，该分行行长。 委托诉讼代理人：刘爽，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林省永荣房地产开发有限公司，住所：吉林省长春市南关区前进大街6688号惠民嘉园小区13号底层商铺108室。 法定代表人：肖成龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明，吉林常春律师事务所律师。 一审第三人：吉林省吉商担保有限公司，住所：吉林省长春市经济技术开发区临河街二小区205室。 法定代表人：姚远，该公司总经理。 再审申请人中国银行股份有限公司通化分行（以下简称通化中行）因与被申请人吉林省永荣房地产开发有限公司（以下简称永荣地产）、一审第三人吉林省吉商担保有限公司（以下简称吉商担保）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市中级人民法院（以下简称通化中院）（2020）吉05民终307号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 通化分行申请再审称，请求依法裁定再审，撤销通化中院作出的（2020）吉05民终307号民事判决书，改判驳回被申请人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被申请人负担。事实与理由：一、两审判决在证据存在重大瑕疵的情况下认定抵押反担保关系存在，属于事实认定错误。该案抵押反担保关系在法律上不能认定为成立。原因有三，第一，抵押反担保关系的有效成立应当首先保证抵押反担保合同的有效、真实。一审中，被申请人提交的《商品房买卖合同》和备案登记表为原件，能够证明双方存在商品房买卖合同关系，但被申请人提交的保证合同和抵押反担保合同均是复印件，债务人未盖章，在此种情形下不能确认其真实性；第二，抵押反担保关系有效成立应当进行抵押登记，抵押权才成立。在该案的两审庭审中，被申请人均未提交有效证据证明已经进行了抵押登记。商品房买卖合同的登记与抵押登记完全属于不同的法律范畴，不能相互替代。第三，该案证据关联性存在重大瑕疵。在主债权合同中并不存在吉商担保的保证法律关系，因此当然不可能存在所谓的案外人提供反担保的法律关系。且抵押反担保合同签署日期与《商品房买卖合同》签署日期不一致，《商品房买卖合同》形成在抵押反担保合同之前7个月，明显不符合常理。两审法院在没有抵押登记，证据存在瑕疵的情况下，认定反担保关系，属于认定事实错误。二、两审法院仅以房屋所有权登记的角度判令不能执行案涉房屋，属于适用法律错误。二审仍坚持一审法院房屋产权登记为准的司法裁判思路，认为预查封后最终得以正式查封的前提是吉商担保取得所有权，因此基于案涉房屋所有权人为永荣地产，判令不得执行案涉标的物。此种裁决思路属于对案件事实和仲裁裁决的回避。在仲裁裁决无法阻却法院预查封的前提下，吉商担保存在债权请求权。此种情形下，预查封状态应当继续维持，至于何时进入正式查封状态应当取决于吉商担保债权请求权落实的速度，法院无权在没有任何否定吉商担保债权请求权有效性的前提下判令不得执行标的物。案涉房屋的查封是通化市东昌区人民法院依据永荣地产与吉商担保签订的《商品房买卖合同》和备案登记表进行的预查封，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权。旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋所有权，从而使预查封转为正式查封，最终使申请执行人得以执行。本案中永荣地产与吉商担保签订的《商品房买卖合同》合法有效已进行备案登记，双方通过长春市仲裁委员会作出的解除合同的裁决是在预查封后为规避执行形成，法院不应支持。吉商担保仍然享有基于买卖合同形成的所有权转移登记请求权或价款返还请求权。退一步讲，即使永荣地产主张的双方是以案涉房屋进行反担保成立，对吉商担保而言，在反担保没有有效解除的情况下，其对案涉房屋也享有追偿权，在实现追偿权的过程中或者取得房屋所有权或者取得房屋拍卖变卖价款。因此，即便案涉房屋没有转移登记到吉商担保名下，永荣地产也不能排除申请人对案涉房屋的执行。三、以达成解除协议的方式形成的仲裁裁决不能对抗法院的预查封，两审法院适用法律错误。 被申请人永荣地产答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。首先，预查封并不等于正式查封，法院作出预查封措施后，其效力是限制他人在先处分案涉房屋的权利，但这并不代表正式查封了案涉房屋，因为房屋产权尚未核准登记在被执行人名下，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的精神，案涉房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施，但不得处理，比如拍卖、变卖或折价处理等，而本案房屋所有权并没有转移；其次，预查封的对象并非房屋本身，而只是为了保全物权变动请求权的实现，在物权变动请求权未实现之前，案涉房屋仍归开发商所有，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。再审申请人申请执行被申请人无法律依据；第三，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当、合法理由予以解除，当商品房预售合法依法解除后，房屋不再是审查对象，被执行人的预期权利不会再产生，预查封的基础丧失，当预查封没有对象，其已经没有了存在意义，二审法院判决不予执行符合法律规定。 本院经审查认为，首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此可知，预查封区别正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅为吉商担保基于《商品房买卖合同》和备案登记表享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，吉商担保取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足通化分行对吉商担保享有的债权;其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，吉商担保与永荣地产在签订《商品房买卖合同》后，吉商担保并未实际交付房款也未对案涉房屋进行实际占有，后双方又正式签订了《抵押反担保合同》。上述事实表明，吉商担保与永荣地产签订《商品房买卖合同》系名为买卖实为反担保,案涉房屋的所有权并未发生转移，仍属于永荣地产，查封效力并不及于永荣地产对案涉房屋享有的权益。虽然吉商担保与永荣地产通过仲裁解除了案涉房屋《商品房买卖合同》是在案涉房屋已被法院预查封后，但人民法院预查封的效力在于限制被执行人吉商担保处分其财产，在吉商担保未取得案涉房屋所有权的情况下，其申请仲裁委解除案涉房屋《商品房买卖合同》，不属于处分财产的行为。在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力也不能及于限制吉商担保与永荣地产行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的权利不应因交易标的被预查封而剥夺。关于通化中行主张在永荣地产与吉商担保反担保没有有效解除的情况下，吉商担保对案涉房屋也享有追偿权，永荣地产也不能排除申请人对案涉房屋的执行一节，本院认为，吉商担保与永荣地产反担保合同并不符合《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定的可以进行预查封的法定情形，故在本案中不能以此为由对案涉案屋再行预查封。在案涉房屋《商品房买卖合同》被解除后，案涉房屋法定预查封条件也随之消除，故案涉房屋的预查封也应该解除;再次，人民法院在执行中依据执行依据只能执行被执行人所有的财产。本案中，因案涉房屋登记在永荣地产名下，永荣地产并不是本案的被执行人，故二审判决不能执行永荣地产名下的案涉房屋是正确的。 综上，通化中行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国银行股份有限公司通化分行的再审申请。 审 判 长  周 艳 审 判 员  芮海宏 审 判 员  寇承魁 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  李雅楠 书 记 员  高 杭