山东省烟台市芝罘区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0602行初83号原告：烟台南光体育健身有限公司，地址：烟台经济技术开发区夹河河滨公园南部大坝东侧河滩。法定代表人：金太兰，董事长。委托代理人：苗永健，北京市京师（威海）律师事务所。被告：烟台市水利局，地址：烟台市莱山区港城东大街1779号。法定代表人：王光耀，局长。行政机关参加诉讼负责人：李秀强，烟台市水利局党组成员，烟台市河长制服务中心主任。委托代理人：李浩，山东万阳律师事务所律师。委托代理人：李超杰，烟台市水利局所属的烟台市城市水源工程运行维护中心科长。原告烟台南光体育健身有限公司（以下简称烟台南光公司）不服被告烟台市水利局所属的原烟台市城市水源工程管理局的责令停止经营的行政管理行为，以原烟台市城市水源工程管理局为被告向本院提起行政诉讼。本院受理后，因原烟台市城市水源工程管理局在机构改革中变更为事业单位，原行政职能划归为烟台市水利局，因此将本案被告变更为烟台市水利局。现本院已依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的法定代表人金太兰、委托代理人苗永健，被告的参加诉讼负责人李秀强、委托代理人李浩、李超杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告烟台市水利局所属的原烟台市城市水源工程管理局于2019年6月20日向原告烟台南光体育健身有限公司下达了责令停止高尔夫娱乐经营等活动的通知，其内容为：“按照市河长办的要求，为进一步维护河道秩序与稳定，依据《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国河道管理条例》和《烟台市大沽夹河管理办法》等有关法律法规，现责令你司立即停止高尔夫娱乐经营等活动”。被告向本院提交了以下六组证据：第一组证据、烟台大沽夹河管理处变更为烟台市城市水源工程管理局的证据，证明单位性质为烟台市水利局领导的正处级全额预算管理事业单位。1、1988年6月28日烟编（1988）100号《关于烟台市大沽夹河管理处人员编制和内部机构的批复》，证明批复设立烟台市大沽夹河管理处，事业编制25人。2、烟编(1990)122号《关于市大沽夹河管理处增设内部机构及增加人员编制的批复》，证明烟台大沽夹河管理处实行自收自支。3、2008年12月25日烟政编（2008）7号《烟台市人民政府关于设立烟台市永福园地下水库管理局的批复》，证明烟台市大沽夹河管理处一个机构两块牌子。4、2012年3月18日《关于市水利局所属部分事业单位清理规范有关问题的通知》，证明烟台市永福园地下水库管理局组建烟台市城市水源工程管理局。第二组证据、烟台市城市水源工程运行维护中心职能变化的证据，证明烟台市水源工程管理局由有行政职能的事业单位，变更为无行政职能的事业单位烟台市城市水源工程运行维护中心。1、烟台市城市水源工程管理局、烟台市城市水源工程运行维护中心的《事业单位法人证书》，证明单位性质。2、2018年12月26日中共烟台市委烟台市人民政府《关于烟台市市级机构改革涉及的事业单位机构改革的实施意见》，证明烟台市城市水源工程管理局的行政职能划归市水利局机关。第三组证据、烟台市城市水源工程管理局向原告下达有关通知合法性的证据，证明烟台市城市水源工程管理局是依据上级文件下达通知，行为合法有据。1、《关于加强河湖管理范围内各类活动监督管理工作的通知》等烟台市水利部门的四个文件，证明烟台市城市水源工程管理局的行政行为合法有据。2、《烟台市大沽夹河管理办法》，证明烟台市城市水源工程管理局行为合法有据。3、烟台市城市水源工程管理局于2019年6月20日向原告下达责令停止经营的通知，证明烟台市城市水源工程管理局的行政行为。第四组证据、原被告双方之间不是行政协议以及原告的高尔夫建设违法的证据，证明双方是民事合同，并且原告违反合同与法律，从事违法建设。1、双方的《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》，证明该合同不属于行政协议而是民事合同。2、原告全部永久性管理房的卫星位置图，证明原告违反了《烟台市饮用水水源保护条例》，在饮用水水源二级保护区内进行违法建设。第五组证据、原告全部永久性管理房被拆除前后的情况以及处于饮用水水源二级保护区的证据，证明被告全部永久性管理房应当拆除。1、被告拆除原告全部永久性管理房拍摄的照片和视频，证明原告所建设的是有排污口的永久性管理房，违反了临时性管理房的要求，属于违法建筑。2、水利部办公厅文件（2018）245号文件、《关于烟台市饮用水水源地保护区划定方案的函》（2010）124号文件、《烟台市大沽夹河管理办法》、以及附带说明，进一步证明原告已被拆除的全部永久性管理房处在饮用水水源二级保护区范围内。第六组证据：被告提供的与本案相关的（2019）鲁0602行初96号案的证据，证明被告责令原告停止经营通知的合法性。被告还提供了以下法律与行政法规，以证明行政行为的合法性：1、《中华人民共和国水污染防治法》第六十三至六十六条。2、《中华人民共和国防洪法》第二十二、四十二条。3、《中华人民共和国水法》第三十四、三十五、三十七条。4、《中华人民共和国河道管理条例》第二十五、三十六条。原告诉称，原告系中外合资企业，早在2000年经烟台经济技术开发区管委、建设环保土地局批复，取得了经营高尔夫项目的资质。2004年7月1日，为加快夹河河滩地的开发，改善生态环境，保证防洪工程的规范管理，原告与被告签订了《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》一份，合同约定被告将192亩河滩地交由原告开发投资建设高尔夫球场及练习场，原告按年交纳建设补偿费。在双方合同履行到2019年5月10日时，被告先是给原告下达了将全部永久性管理房全部予以拆除的通知，并随之实际拆除，又于2019年6月20日下达了停止高尔夫娱乐经营等活动的通知。原告认为该停业通知没有法律依据，程序也违法，并给原告造成损失，故请求确认被告于2019年6月20日给原告下达的停止高尔夫娱乐经营等活动通知的行政管理违法。原告向本院提交了以下十七个证据：证据一、2000年11月23日，原告原法定代表人金容淳与烟台经济技术开发区建设环保土地局签订了《临时用地租赁合同》，证明原告承租烟台市开发区夹河河滨公园南部大坝东侧河滩30000平方米，用途为体育及健身用场所。证据二、2000年11月30日，烟台经济技术开发区建设环保土地局颁发的《山东省临时建设用地规划许可证》，证明原告签订租赁合同后就办理了用地手续。证据三、2000年12月28日，烟台经济技术开发区管委会下发的《关于独资兴办烟台南光高尔夫俱乐部有限公司项目建议书的批复》，证明同意韩国高分子有限公司兴办烟台南光高尔夫俱乐部项目经过了政府立项批准。证据四、2001年1月5日，烟台开发区管委下发《关于独资兴办烟台南光体育健身有限公司可行性研究报告和章程的批复》，进一步证明兴办烟台南光体育健身有限公司符合规定。证据五、2004年7月1日，原被告签订了《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》，证明被告为公共利益将192亩河滩地交由原告投资高尔夫项目的合同约定，并在后附的建筑图上有被告盖章确认的管理房的建造位置与面积。证据六、原告与烟台经济技术开发区城市管理环保局于2004年12月10日签订的《夹河西岸滩地绿化赔偿协议》，证明该局将河滩地80亩交与原告经营高尔夫项目，与证据五涉及的192亩土地相连，合同目的也是该局为加强河滩地自然资源的有效利用，保证国有资产不流失，由原告缴纳绿化赔偿费50年。证据七、2005年6月8日，烟台开发区环保部门下发的《证明》【烟开环管字（2005）8号】，证明原告高尔夫项目通过环保部门立项。证据八、2005年8月4日，烟台开发区管委下发的《关于烟台南光体育健身有限公司增资等事项的批复》，证明开发区管委同意原告增资，经营范围变更为体育健身、餐饮、住宿。证据九、2005年9月28日，烟台开发区环保部门下发的《审批意见》烟开环表批字【2005】19号，证明原告扩建餐厅、客房等管理房通过环评许可。证据十、2006年3月29日，被告作出的《关于对烟台南光体育健身有限公司建球场休息亭和临时更衣室申请的批复》，证明被告同意原告建设扩建项目休息亭、更衣室，并且现今政府对涉案河滩地带并无统一规划建设，因此不应拆除。证据十一2011年3月15日，烟台开发区环保部门又出具的审批意见，证明原告又通过了环评许可。证据十二、被告发到原告微信上的落款时间为2019年5月10日的《通知书》的打印件，证明被告于5月13日通知原告立即拆除建筑物、构筑物及附属设施。证据十三、被告发到原告微信上的落款时间为2019年6月20日的《通知书》的打印件，证明被告通知原告立即停止高尔夫经营活动的行政行为。证据十四、被告的《关于对2019年03号信访的答复意见》，证明被告作为河道主管机关，知法犯法，将建筑垃圾就地掩埋，违反环保法规，且在该答复中自认有相关行政职能的情况。证据十五、被告的信访事项复查意见书，证明原告坚持诉求。证据十六、原告的工商档案变更资料，证明原告在2000年12月8日最初申报名称为烟台南光高尔夫俱乐部有限公司，至2001年1月10日明确为烟台市南光体育健身有限公司，之后由外国法人独资企业变更为自然人独资，进而变更为中外合资公司的情况。证据十七、原告提供的与本案相关的（2019）鲁0602行初96号案的证据，证明本案被告责令原告停止经营通知的违法性。被告辩称，一、双方签订的《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》系平等民事主体之间的民事合同而非行政协议。因为被告是事业单位不是行政机关，并且合同内容不是为了实现行政管理或公共目标，纯属经营行为。二、原告从事高尔夫球场及练习场的建设行为，违背了国发办[2004]1号《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》、《水污染防治法》、《防洪法》、《水法》、《河道管理条例》。三、鉴于原告的违法行为，被告作为高尔夫球场用地的产权人有权按照法律和合同约定行使民事合同权利，通知原告自行拆除违法建筑，并通知原告继续停止违法经营行为。因此请求人民法院驳回原告的起诉。经庭审质证，被告提供的六组证据与原告提交的十七个证据，来源合法，客观真实，与本案有关联性，被确认为有效证据。经审理查明，原告是2001年2月28日经烟台经济开发区行政审批服务局批准由韩国高分子有限公司投资的外国法人独资企业，开办办理全套报批手续时名称为烟台南光高尔夫俱乐部有限公司，后经变更为现名称，继而经变更成为中外合资企业。被告烟台市水利局则是对案涉河滩地的大沽夹河河道管理范围行使行政职能的行政机关，由于历史和现实因素，在具体行使行政职能时，则前后分别由下属事业单位的烟台市大沽夹河管理处、烟台市城市水源工程管理局行使，直至根据2018年烟台市政府机构改革的要求，原烟台市城市水源工程管理局已变更为烟台市城市水源工程运行维护中心，并将其行政职能收归被告烟台市水利局所有。2004年7月1日，原告与被告当时行使行政职能的所属烟台市大沽夹河管理处，签订了《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》，该合同主要规定为：由被告出所管理的河滩地192亩，由原告投资1000万元建设高尔夫球场及练习场，合作期限20年。在不改变河道工程设施功能和不影响防洪的前提下，允许原告按照向被告提供的方案，对河滩地进行改造设置沙坑、水塘、更换草坪和种植树木。原告按期向被告缴纳工程建设补偿费，前五年补偿费标准按200元／亩／年，之后每五年增加30元／亩／年，20年共计941000元。遇到政府统一规划、工程改造和建设，原告则应服从，如遇防汛抢险等紧急情况，原告应无条件服从防汛需要。合作期间或期满，如因国家政策性原因需要提前中止合同或双方不再续签定合同，双方互不补偿，原告应在一个月内将动产撤走，逾期被告有权处置。与此同时，该合同附件的工程规划图，还载明“同意在现在的停车场，顺着大坝建一管理房，建筑面积80米*20米”。2006年3月29日，被告又进一步批复同意原告进行临时建筑球场休息亭和临时更衣室的请求。以上是原被告所签订的行政协议与补充批复，但在履行合同过程中，第一，被告发现原告并没有按照合同附件的工程规划图顺着大坝建专门管理房，却建在停车场以东的河道滩地内，建筑面积也超过了约定的面积；以及原告对经被告批准临时建设的临时球场休息室与临时更衣室，按照《山东省临时建设、临时用地规划管理办法》的规定，在两年之后也没有向被告重新审批，认为这均明显违反了合同约定，也影响了防汛安全。第二，根据汛期防洪的需要，原告与被告还分别于2013年5月17日与2018年5月30日，两次签订了《责任状》，明确原告的全部永久性管理房属于违法建设，要求限期拆除与汛期保证人员财产安全，原告在两《责任状》的保证书上均没有提出任何异议，也承诺配合被告工作并盖章签字认可，但却没有实际拆除。第三，2005年9月28日与2011年3月15日，原告虽然两次由烟台经济技术开发区城市管理环保局出具了同意原告建设全部永久性管理房的环评报告，但均没有证据证明经过验收即进行营业，造成了危害原告所处的烟台市外夹河饮用水水源二级保护区的后果。上述合同履行到2018年7月20日，全国水利部门开展了“河湖清四乱”专项整治活动，据此被告认定原告属于在大沽夹河的西侧河滩地的乱建问题，依法应当予以清理。对此，被告履行了如下执法程序：2019年3月13日向原告宣读有关“河湖清四乱”有关文件并听取原告的申辩与陈述；3月21日向原告第一次下发《通知书》，通知原告5日内自行拆除违法建筑物，逾期强制拆除；5月10日第二次向原告下发《通知书》要求立即拆除；5月13日又听取当事人的陈述与申辩；在5月15日上午由市投资促进中心组织有关各方的座谈会上，又进一步听取了原告的陈述与申辩。随之，在这5月15日的下午，被告组织有关方面对原告的全部永久性管理房实际进行了强制拆除，在强制拆除过程中，原告自行拆卸了重要物品并保管，给予了必要配合。在被告如上所述进行了强制拆除之后，原告仍然继续经营高尔夫项目，但这时管理房由全部永久性管理房变换为可拆御的活动性管理房，同时也取消了原餐饮与住宿的排污项目。但是被告不允许原告继续经营，于2019年6月20日又给原告下发了责令停止高尔夫娱乐经营活动等的通知。原告不服，遂于2019年10月10日、2019年10月29日以及2020年10月12日，对被告责令停止经营的行政管理行为、进行拆除的行政强制行为以及拆除全部永久性管理房的损失分别提起了行政诉讼，本案是其中的行政管理一案。另查，原告经营地块位于烟台经济技术开发区夹河河滨公园南部大坝东侧河滩，早于2000年11月23日，就该地理方位的面积只为30000平方米（约45亩）地块的使用权，由当时的法定代表人金容淳，与使用权人烟台经济技术开发区城市管理环保局（当时名称烟台经济技术开发区建设环保土地局），签订了《临时用地租赁合同》，租用期限暂定为五年，并办理了临时建设用地规划许可；据此原告取得了烟台经济技术开发区管委会同意该高尔夫项目的立项，以及工商机关颁发的经营执照。原告至2004年7月1日，扩大了经营规模，重新就该地理方位的多达192亩河滩地的使用权，与使用权人为被告所属的烟台市大沽夹河管理处，签定了本案诉争指向的上述《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》；并于2004年12月10日就相连的80亩河滩地，仍然与使用权人烟台经济技术开发区城市管理环保局签订了《夹河西岸滩地绿化赔偿协议》，较之最初的45亩增加为80亩，至此这两大地块作为一个整体供原告经营高尔夫项目使用至今。本院认为，本案的焦点有三，第一，原被告的合同性质以及被告主体资格。第二，如果是行政协议，该行政协议是否有效。第三，被告责令原告的停止经营的行政行为是否合法。关于第一个焦点的原被告的合同性质以及被告主体资格。从2004年7月1日,原告与被告所属的烟台市大沽夹河管理处签订的《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》的内容看，双方的法律地位也不平等，被告所属的烟台市大沽夹河管理处有行政管理职能，双方签订的是行政协议。之后,该行政职能由市水利局所属的烟台市城市水源管理局行使，案涉的通知所盖章也是烟台市城市水源管理局。至于现在，根据《中共烟台市委烟台市人民政府关于烟台市市级机构改革涉及的事业单位机构改革实施意见》烟发（2018）38号文的规定，在烟台市城市水源管理局名称变更为烟台市城市水源工程运行维护中心时，其承担的行政职能已划归了烟台市水利局机关，因此被告具有本案的行政主体资格。关于行政协议是否有效的第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，2015年5月1日前签订的行政协议适用当时的法律、行政法规及司法解释，但当时没有规定可以对相关内容进行规范的，则可以适用行政诉讼法与本规定；因此本案行政协议虽是2015年5月1日前签订的，仍然可适用该规定。继而根据该规定的第二十七条第二款的要求，“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。据此，参照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，所以，判断一个行政协议是否有效，就看它是否违反了法律、行政法规的效力性的强制性规定，违反了就无效，不违反就有效。结合本案，1、原告的整个高尔夫项目是烟台经济技术开发区管委会于2001年1月批复同意立项的，因此并没有违背之后的2004年1月10日国发办[2004]1号《国务院办公厅关于暂停新建高尔夫球场的通知》的规定，且该通知也不是严格意义上的行政法规。2、根据国务院《河道管理条例》第二十五条第（三）项的规定，在河道滩地修建建筑设施的，应当经过批准；以及《中华人民共和国防洪法》第二十二条虽然规定了禁止在河道管理范围建设妨碍行洪的建筑物，但同时在五十五条第（一）项又规定，只有情形严重的才排除阻碍，其他情形可以采取补救措施。因此被告在行政管理的一定限度内与原告签订了《夹河宫家岛橡胶坝西岸滩地合作开发合同》，准予原告在河道滩地进行适当开发，并没有违反法律与行政法规的效力性的强制性规定。3、根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，“禁止在饮用水水源二级保护区内，新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体”。本案原告的高尔夫项目虽在烟台饮用水水源二级保护区内，但合同本意也并非从事侧重排放污染物的建设项目，而是从事类似上述法条规范的旅游活动的高尔夫项目，这在环保部门采取必要的监管措施下，也不违反法律的效力性的强制性规定。以上由于原被告双方的行政协议并不违反法律与行政法规的效力性的强制性规定，因此是有效行政协议，但需要进一步审查双方依法依约的履行情况。关于第三个焦点的被告责令原告停止经营的行政行为是否合法。诚如被告当庭所述的，被告对原告下达的停止经营的通知，是指解除与原告签订的行政协议。根据该行政协议的第二大项的第5条、8条的规定，在合作期间遇到政府统一规划、防汛需要等国家政策性原因，可以提前中止合同即解除合同。在本案中，适逢全国水利专项整治活动，因此被告是否可以解除该行政协议就看全国水利部门的具体法律规定。根据这次《水利部办公厅关于明确全国河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》（办河湖2018245号）的规定，在第一部分问题认定标准中的乱建问题是：包括未经许可和不按许可要求建设涉河项目，以及河道管理范围内修建阻碍行洪的建筑物、构筑物。在第二部分清理整治标准中的清理整治乱建是：1，对位于饮用水水源保护区的违法违规建设项目，要严格按照有关法律法规要求进行清理整治。2，由地方水行政主管部门督促项目业主组织提出论证报告，按涉河建设项目审批权限由有关水行政主管部门予以审查，评判是否影响防洪、是否符合岸线管控要求，明确是否拆除取缔或整改规范、是否需要采取补救措施消除不利影响等。据此，被告对原告明显违背饮用水水源保护区的法律规定、并严重违反行政协议约定的全部永久性管理房强制拆除，具有事实和法律依据；但继而对原告已变换为可拆御的活动性管理房，并取消了原餐饮与住宿的排污内容的当前经营现状，在没督促原告提出论证报告，也没区分不同情况进行综合审查的情况下，就直接通知原告停止经营以解除行政协议，违反了法定程序。对此，原告的诉请虽是对被告行政行为确认违法，但根据诉请可以转换的法理及解决行政争议的立法宗旨，本院依法予以撤销。但在撤销本次行政行为之后，基于司法权对行政权的尊重，应由被告在首先合法的基础上，综合考虑双方所签的行政协议、原告还与烟台经济技术开发区城市管理环保局所签合同等各方面，权衡利弊进行取舍，对原告当前经营现状是否需要解除行政协议重新进行处理。综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告烟台市水利局所属的原烟台市城市水源工程管理局于2019年6月20日给原告下达的责令停止高尔夫娱乐经营等活动的通知。二、责令被告烟台市水利局对原告烟台南光体育健身有限公司重新进行处理。案件受理费50元，由被告烟台市水利局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  刘文胜人民陪审员  李明武人民陪审员  赵洪修二〇二〇年十二月七日书 记 员  宋海琳