福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1006号 上诉人（原审被告）：福建省晋江市工业园区开发建设有限公司，住所地福建省晋江经济开发区（五里园）长安路**科技综合大楼。 法定代表人：黄振英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶水波，福建杰斐逊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周陈晨，福建杰斐逊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广州市设计院，住所地广东省广州市天河区体育东路体育东横街**。 法定代表人：赵松林。 被上诉人（原审原告）：厦门市住宅设计院有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路**亿宝大厦**北面/div> 法定代表人：苏韩敏，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：福建泉成勘察有限公司，住所地福，住所地福建省泉州市洛江区万荣街现代华城科技广场**楼**1601-1620v> 法定代表人：吴国清，该公司董事长。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡志建，福建华达律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜立宇，福建华达律师事务所律师。 上诉人福建省晋江市工业园区开发建设有限公司（以下简称园区开发建设公司）因与被上诉人广州市设计院（以下简称广州设计院）、厦门市住宅设计院有限公司（以下简称厦门设计院）、福建泉成勘察有限公司（以下简称泉成公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人园区开发建设公司的委托诉讼代理人叶水波、周陈晨，被上诉人广州设计院、厦门设计院、泉成公司的共同委托诉讼代理人蔡志建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 园区开发建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审法院重审或直接改判驳回广州设计院、厦门设计院、泉成公司的一审全部诉讼请求；2.由广州设计院、厦门设计院、泉成公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：案涉招标是为选择合适的设计单位，而不是为确定设计方案，是选“人”而不是选“方案”。广州设计院、厦门设计院、泉成公司在案涉工程设计招标时提交的方案设计文本，仅是供评标委员会对其设计能力进行评分，并非最终的方案设计成果，《招标公告》明确规定中标人在“中标后进行勘察、方案设计、施工图设计、后续服务等工作”，园区开发建设公司与广州设计院、厦门设计院、泉成公司并未就案涉工程设计项目签订书面合同，广州设计院、厦门设计院、泉成公司在中标之后也没有进行任何“方案设计”工作，原审判决却认定广州设计院、厦门设计院、泉成公司已经完成方案设计阶段、双方已经形成事实上的建设工程设计合同关系，并判决园区开发建设公司支付设计费用，事实认定和法律适用均存在严重错误，依法应当予以撤销并改判。具体理由如下：一、广州设计院、厦门设计院、泉成公司只是在投标时提交过一份方案设计文本，在中标之后并没有进行任何方案设计工作，招标文件没有规定中标的方案设计文本即为最终方案设计，原审判决认定广州设计院、厦门设计院、泉成公司已经完成方案设计阶段，严重背离招标文件规定，事实认定严重错误。1.广州设计院、厦门设计院、泉成公司是根据招标文件所附的《设计任务书》来编制投标所需的方案设计文本，而招标文件明确《设计任务书》仅仅是一个“初步的、不全面的要求，非设计的最终依据”，广州设计院、厦门设计院、泉成公司基于此提交的方案设计，充其量只是一个初步的方案设计，以供评标委员会根据招标文件设定的技术评分标准对其设计能力进行评分。广州设计院、厦门设计院、泉成公司被确定中标，仅是表明评标委员会认为其有能力胜任相关设计任务而已，并非园区开发建设公司对其方案设计的最终认可，《设计任务书》明确规定“设计单位在设计过程中应按照建设单位的要求，无条件随时进行调整”，进一步证明投标时的方案设计文本，并非最终的方案设计成果。2.招标文件中并无任何“中标人投标时提交的方案设计文本即为最终方案设计成果”的规定，相反地，招标文件在《招标公告》《投标须知前附表》和《技术标准和设计要求》等内容中多次明确规定中标人在“中标后进行方案设计”，方案设计优化：15日历天。本案中，广州设计院、厦门设计院、泉成公司只是在投标时提交一份方案设计文本，中标之后没有再进行任何方案设计工作或方案设计优化，招标文件规定的方案设计尚未正式开始。3.对于投资总额约19亿元人民币的案涉项目，方案设计并非只是投标人在投标时简单提交一个文本就能解决，而是需要中标之后由设计单位与建设单位进行充分沟通，反复研究、修改、调整甚至推翻重新设计，并报请建设主管部门审批之后才能最终确定，方案设计通常须经几轮的设计-深化-修改-调整才能最终定稿，广州设计院、厦门设计院、泉成公司投标时提交的方案设计，充其量也只是广州设计院、厦门设计院、泉成公司开始设计工作的基础而已，距离完成最终的方案设计成果还相差很远，原审判决仅以广州设计院、厦门设计院、泉成公司在投标时提交过方案设计，即认定其已经完成方案设计阶段，严重违背招标文件规定，应当予以纠正。二、园区开发建设公司与广州设计院、厦门设计院、泉成公司并未就案涉工程设计项目签订书面合同，双方的设计合同关系尚未成立和生效，广州设计院、厦门设计院、泉成公司在中标后也没有进行任何设计工作，原审判决认定双方已经形成事实上的建设工程设计合同关系，法律适用错误。1.《合同法》第二百七十条、《建筑法》第十五条均明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程合同属于法定的要式合同。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。园区开发建设公司虽已向广州设计院、厦门设计院、泉成公司发出《中标通知书》，但之后双方至今仍未签订书面合同，依据《合同法》第三十二条规定，案涉工程设计合同应认定为并未成立和生效。2.广州设计院、厦门设计院、泉成公司在参与竞标时编制和提交方案设计，此时中标结果尚不得而知，也还没到订立合同的阶段，其提交投标文件充其量只是缔约准备，不是履行合同的行为，广州设计院、厦门设计院、泉成公司在中标后也并没有再进行任何设计工作，不存在广州设计院、厦门设计院、泉成公司以实际行为达成事实合同关系的问题，原审判决认定双方已经形成事实上的建设工程设计合同关系，法律适用错误。三、招标文件已明确规定“中标后业主单位有权根据项目进展情况及其需要取消或调整具体项目，成熟一项实施一项”。园区开发建设公司因案涉项目政府规划整体调整，相关项目不再建设，而无法与广州设计院、厦门设计院、泉成公司签订建设工程设计合同，就此园区开发建设公司最多仅需承担缔约过失责任，原审法院判决园区开发建设公司直接承担合同生效后的付款责任，法律适用错误。1.招标文件规定“中标后业主单位有权根据项目进展情况及其需要取消或调整具体项目，成熟一项实施一项”。案涉项目因政府规划整体调整不再建设，园区开发建设公司因此取消招标的工程设计项目，未与广州设计院、厦门设计院、泉成公司签订建设工程设计合同，是行使招标文件所赋予的根据项目进展情况及其需要取消项目的权力。2.如前所述，案涉工程设计合同并未成立和生效，广州设计院、厦门设计院、泉成公司在中标之后也没有进行任何设计工作，园区开发建设公司仅需对广州设计院、厦门设计院、泉成公司承担缔约过失的责任，责任范围应不超过广州设计院、厦门设计院、泉成公司参加投标以及在投标过程中制作作为投标文件组成部分的方案设计所需支出的成本及费用。本案应适用《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定，而原审判决却适用《合同法》中关于合同生效后违约责任相关条款，判令园区开发建设公司支付设计费，法律适用明显错误。四、广州设计院、厦门设计院、泉成公司单方委托进行评估的《设计成果工作量评估报告》存在多处瑕疵，不是合法有效的评估报告，且该报告仅是说明广州设计院、厦门设计院、泉成公司的方案文本达到方案设计文件编制的深度要求，根本无法证明广州设计院、厦门设计院、泉成公司投标时提交的方案文本已符合园区开发建设公司及政府主管部门对项目的实际设计需求，原审法院依此认定“根据评估意见，可确认已完成了案涉工程项目的方案设计阶段工作任务”，缺乏事实与法律依据。1.福建省建融工程咨询有限公司(以下简称福建建融公司)出具的《设计成果工作量评估报告》，是广州设计院、厦门设计院、泉成公司单方委托进行的评估，并非双方共同委托的；该评估报告是根据广州设计院、厦门设计院、泉成公司单方提供的所谓“深化方案文本”作出的，但广州设计院、厦门设计院、泉成公司仅是在投标时提交方案设计文本，之后并没有进行过任何深化或优化，不可能存在广州设计院、厦门设计院、泉成公司提交评估的“深化方案文本”；该评估报告仅有公司盖章及其邀请的三位专家的签字，并无福建建融公司自身具备相应资质的注册造价工程师对该评估报告的编制、审核签字，不符建设工程造价咨询规范的形式要求，不是合法有效的评估报告，原审法院以存在诸多瑕疵的评估报告所评估的金额，判决园区开发建设公司向广州设计院、厦门设计院、泉成公司支付相应金额的费用，缺乏法律依据。2.该评估报告关于广州设计院、厦门设计院、泉成公司投标的方案文本是否达到文件编制深度要求的认定，只是对方案文本编制形式上的评判，对于方案的实质内容是否符合项目业主的设计要求，仍需经园区开发建设公司最终审核确认。如前所述，广州设计院、厦门设计院、泉成公司投标时提供的方案文本仅是供评标委员会对其设计能力进行评分，案涉招标是选人而不是选方案，评标委员会有权确定合适的“人”，但无权也不能代表业主确定方案可行，正如招标文件明确规定的“设计单位在设计过程中应按照建设单位的要求，无条件随时进行调整”，最终的方案文本是需经园区开发建设公司确认的，且在设计过程中园区开发建设公司可以随时要求调整，而设计人应无条件配合。园区开发建设公司从未确认过广州设计院、厦门设计院、泉成公司投标时提交的方案文本就是最终的方案设计成果，该评估报告根本无法证明投标时的方案文本已符合园区开发建设公司的设计要求。原审判决基于该评估报告认定广州设计院、厦门设计院、泉成公司已完成了案涉工程项目的方案设计阶段工作任务，明确缺乏事实依据。 广州设计院、厦门设计院、泉成公司答辩称：一、广州设计院、厦门设计院、泉成公司所制作的方案系根据招标文件的要求对招标项目中晋江市食品产业园标准厂房、职工公寓进行方案设计并形成投标文件予以投标并中标。根据《建筑工程设计文件编制渠道规定》(2008版)，广州设计院、厦门设计院、泉成公司所提交中标方案及修改方案符合“方案设计”的深度要求，故一审法院认定广州设计院、厦门设计院、泉成公司完成项目方案设计阶段符合客观事实。二、本案招标文件为园区开发建设公司发出的要约邀请，广州设计院、厦门设计院、泉成公司的投标文件系针对园区开发建设公司的要约，中标通知书为园区开发建设公司对广州设计院、厦门设计院、泉成公司要约的承诺。双方合同关系自广州设计院、厦门设计院、泉成公司收到中标通知书成立，故双方存在事实建设工程设计合同关系。三、福建建融公司所作评估报告可以作为本案广州设计院、厦门设计院、泉成公司设计费损失认定依据。福建建融公司系法院备案具有相应鉴定资质的专业机构，其依据相关法律及客观情况出具评估报告具有客观性。另园区开发建设公司曾对该报告提出异议并据此向一审法院申请重新鉴定，在一审法院主持下双方共同选定鉴定机构重新鉴定，但园区开发建设公司故意不予缴纳鉴定费致使鉴定程序终止。园区开发建设公司这一行为从另一侧面也证实其认可福建建融公司所作评估报告具有客观性，故一审法院以评估报告作为本案定案依据符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 广州设计院、厦门设计院、泉成公司向一审法院起诉请求：判令园区开发建设公司赔偿广州设计院、厦门设计院、泉成公司关于晋江市食品产业园标准厂房、职工公寓、办公区的方案设计费损失1608877元。 一审法院认定事实，2013年8月20日，园区开发建设公司就位于晋江市五里工业园区的晋江市食品产业园标准厂房、职工公寓及晋江市××房××项目的勘察设计、方案设计、施工图设计和后续服务等工作委托北京恒乐工程管理有限公司对外进行公开招标。广州设计院、厦门设计院、泉成公司针对上述项目组成联合体进行投标，并提交相应的投标文件及方案设计。2013年10月10日，园区开发建设公司向广州设计院、厦门设计院、泉成公司下发《中标通知书》。《中标通知书》确认广州设计院、厦门设计院、泉成公司中标所有招标项目的设计工作。该通知书载明标准厂房的设计费为18元／㎡，职工公寓、蓝领公寓设计费为30元／㎡，室外工程设计费为15元／㎡，并对设计方案作了周期要求。中标后，园区开发建设公司以政府规划调整为由，拒绝与广州设计院、厦门设计院、泉成公司签订建设工程设计合同。 广州设计院、厦门设计院、泉成公司已经完成晋江市食品产业园标准厂房、职工公寓的方案设计阶段，但尚未完成初步设计阶段及施工图设计阶段。经核算，广州设计院、厦门设计院、泉成公司已完成案涉工程设计成果工作量设计费为1521463元。 一审法院认为，广州设计院、厦门设计院、泉成公司与园区开发建设公司虽未签订书面的建设工程设计合同，但园区开发建设公司于2013年10月10日向广州设计院、厦门设计院、泉成公司下发《中标通知书》，再之广州设计院、厦门设计院、泉成公司在参与竞标时，已提交了相应的设计方案，根据评估意见，可确认已完成了案涉工程项目的方案设计阶段工作任务，双方已经形成了事实上的建设工程设计合同关系，由此产生了设计成果工作量设计费1521463元，园区开发建设公司应如数支付该笔设计费。广州设计院、厦门设计院、泉成公司超出法院认定范围的其他设计费请求，根据前述分析，法院不予支持。园区开发建设公司主张按照第二、三中标候选人的补偿方案补偿广州设计院、厦门设计院、泉成公司，该主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、园区开发建设公司应于判决生效之日起十日内支付广州设计院、厦门设计院、泉成公司设计费1521463元；二、驳回广州设计院、厦门设计院、泉成公司的其他诉讼请求。案件受理费19280元，由广州设计院、厦门设计院、泉成公司负担1048，由园区开发建设公司负担18232元。 二审经审查，确认一审查明的事实。 二审中，园区开发建设公司向本院提供证据：1.招标代理协议，2.招标项目进展流程表，证据1-2欲证明《中标通知书》送达系招标代理机构的职责之一。招标代理机构并未全部实施完招标流程，最后两项：送达《中标通知书》给广州设计院、厦门设计院、泉成公司和签订合同均未实际发生。综上，证明《中标通知书》是园区开发建设公司内部签发、网上公示后尚未实际送达给广州设计院、厦门设计院、泉成公司，故园区开发建设公司并未最终确认广州设计院、厦门设计院、泉成公司为中标人，双方也未签订案涉项目书面设计合同。3.晋江市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告，欲证明案涉项目开发计划变更系因政府决策改为直接出让园区土地所致，并非园区开发建设公司自行更改决定，依法属于不可抗力免责事由，园区开发建设公司不应承担赔偿责任。4.中标公示内容，欲证明园区开发建设公司通过招标代理机构公示开标结果后，广州设计院、厦门设计院、泉成公司为了拖延后期工作时间，未按时领取《中标通知书》，导致双方未按时按约签订书面合同。因此，本案合同未签订，除了政府决策改变的不可抗力所致外，广州设计院、厦门设计院、泉成公司自身也有过错，并非园区开发建设公司的全部责任造成。5.起诉书，欲证明本案招投标事实及争议发生于2013年，但广州设计院、厦门设计院、泉成公司直至2018年5月才起诉主张索赔，已超过法定的诉讼时效，丧失胜诉权，其诉讼请求依法应予驳回。广州设计院、厦门设计院、泉成公司质证认为，园区开发建设公司提供的证据均不属于新证据，附条件质证，证据1-4真实性无法确认，证据5真实性无异议，关联性有异议，双方直至起诉前均在沟通，园区开发建设公司在一审时没有提出诉讼时效抗辩。本院认为，园区开发建设公司在上诉状中已自认其向广州设计院、厦门设计院、泉成公司发出《中标通知书》，双方确认没有签订书面合同，证据1-2的其他证明目的不予采纳。证据3-4未提供原件，真实性无法确认。证据5，园区开发建设公司在一审时并没有提出诉讼时效抗辩，二审提出不予采纳。 二审争议焦点：园区开发建设公司与广州设计院、厦门设计院、泉成公司是否成立合同关系及园区开发建设公司是否应承担赔偿责任。 本院认为，园区开发建设公司就位于晋江市五里工业园区的晋江市食品产业园标准厂房、职工公寓及晋江市××房××项目的勘察设计、方案设计、施工图设计和后续服务等工作委托北京恒乐工程管理有限公司对外进行公开招标，广州设计院、厦门设计院、泉成公司组成联合体参与投标并提交相应的投标文件及方案设计，经评标确定广州设计院、厦门设计院、泉成公司联合体中标，园区开发建设公司向广州设计院、厦门设计院、泉成公司发出《中标通知书》，后园区开发建设公司以政府规划调整为由，拒绝与广州设计院、厦门设计院、泉成公司签订建设工程设计合同。虽然双方没有订立书面合同，但双方已建立合同关系。1.从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，《中标通知书》属于承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，合同已经成立。即使《中标通知书》发出后招标人和中标人没有签订书面合同，双方也建立合同关系，即由招标文件、投标文件和《中标通知书》形成的合同，而且是书面合同。2.从内容看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可，而且《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到《中标通知书》后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。3.从形式上看，招标文件、投标文件和《中标通知书》符合《中华人民共和国合同法》第十一条规定的“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”的要求，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但并未规定应当订立合同书，由于书面合同除合同书外，还包括信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和《中标通知书》合在一起就属于有形地表现所载内容的形式，即属书面合同。因此，园区开发建设公司主张，双方不存在合同关系，其不应当承担赔偿责任理由不能成立，对其主张不予采纳。 广州设计院、厦门设计院、泉成公司提供了福建建融公司对广州设计院、厦门设计院、泉成公司的方案设计费用进行评估的鉴定报告，证明其损失的数额，该鉴定机构具有相应鉴定资质，所作的鉴定意见可作为定案依据。园区开发建设公司虽对该报告提出异议并据此向一审法院申请重新鉴定，但却未能在法院指定期限内缴纳鉴定费，导致鉴定程序终结，其应承担相应的后果，故对其提出鉴定意见不能作为定案依据的主张不予采纳。一审依据鉴定意见，经审查判决园区开发建设公司应向广州设计院、厦门设计院、泉成公司支付设计费1521463元并无不当，应予维持。 综上，园区开发建设公司的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18232元，由上诉人福建省晋江市工业园区开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月十八日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。