河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申7651号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路****。 法定代表人：袁文才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐熙萍，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司，，住所地河南省汝州市汝南办事处张吾庄村西1000米 法定代表人：张向锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘源源，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊建成，河南星灿律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：娄权，男，1971年12月25日出生，汉族，住河南省宝丰县。 原审第三人：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 再审申请人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）因与被申请人汝州市同鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称同鑫公司）、娄权以及原审第三人金生良案外人执行异议之诉一案，不服平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1514号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏图公司申请再审，请求河南省高级人民法院提审本案，并撤销汝州市法院（2019）豫0428民初9821号民事判决、平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1514号民事判决，依法改判停止执行（2019）豫0428执异26-27号执行裁定书和（2017）豫0428执2396号之三执行裁定书、（2017）豫0428执2456号之一执行裁定书；解除宏图公司在汝州市法院案件款账户中的应收工程款670889.44元，返还给该公司。事实与理由： 一、原审把承诺认定为执行担保,进而将宏图公司列为执行担保人，违反了《担保法》、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》的规定。该承诺系案外人协助、配合法院执行工作的意思表示。履行该承诺的情形应该是:汝州市法院执行局将聚尔溢公司拖欠的工程款划拨到宏图公司的账户,宏图公司在将来得到工程款并与金生良结算后,会配合法院将多余款项交给金生良的债权人,而不会支付给金生良。如果将来宏图公司违反承诺没有配合法院执行工作,该行为属于“妨害民事诉讼”的行为,会受到罚款等处理。宏图公司没有违背承诺履行承诺的前提条件，汝州市法院执行局收到聚而溢公司的款项后,没有划转到宏图公司账户,宏图公司自然无法履行承诺。 二、2018年1月9日的承诺不具有《关于执行担保若干问题的规定》第四条规定的执行担保应当具备的内容。该条规定:“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”2018年1月9日的承诺的全部内容为:“收到河南聚尔溢实业有限公司（以下简称聚尔溢公司）鑫源御香山项目工程款后除支付农民工工资、扣除管理费、税金后多余款项,保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款。”该承诺仅仅具有执行案件的案外人愿意协助法院执行金生良可能的财产的意思表示，没有执行担保的意思表示。该承诺不构成执行担保中的财产担保，也不构成执行担保中的保证。 三、原审认定聚尔溢公司拖欠的工程款属于金生良,金生良是“实际权利人”是错误的。(2017)豫0482民初6140号民事判决已经判决工程款归宏图公司所有,如果金生良或者同鑫公司、娄权认为该判决错误,可以通过审判监督程序或第三人撤销之诉予以纠正;原审在执行程序中直接认定工程款属于金生良,属于“以执行裁定推翻实体判决结果”。（2017）豫0482民初6140号民事判决认定工程款由宏图公司享有,聚尔溢公司应当向宏图公司履行债务,而原审认定金生良享有对聚尔溢公司的债权,与（2017）豫0482民初6140号民事判决的结果矛盾。 四、宏图公司愿意履行承诺,但应当按照承诺履行。按照承诺,聚尔溢公司交到执行局的1331075.05元,扣除699421.91元管理费、551404.72元税金和金生良为支付农民工工资等预借、公司代垫材料款多达8665404.70元,余额为负数。因此,宏图公司没有向同鑫公司、娄权支付款项的义务。原审错误认为宏图公司先行支付农民工工资没有依据，该工地的建设工程施工合同是宏图公司与聚尔溢公司签订的,虽然农民工是金生良找的,但按照住建部的有关规定,宏图公司是支付农民工工资的义务主体。如果拖欠农民工工资，受到处罚的是宏图公司而不是金生良。所以,农民工工资问题与金生良关系不大,但与宏图公司休戚与共。原审认为不应扣除税金是错误的。不论是否存在借用资质,所有的建筑工地都不能拖欠国家的税金。至于是借用方承担税金还是出借方承担,要根据双方的约定。宏图公司与金生良的合同约定税金由金生良承担,所以金生良应当承担税金。原审认为不应计取管理费是错误的。在借用资质合同无效后,判决支付管理费的案例比比皆是,金生良应当支付管理费。 五、二审判决错误认定宏图公司不是案外人。宏图公司不是执行案件的被申请人，在执行程序中被法院追加为担保人，因此属于案外人。另外，二审判决认定同鑫公司、娄权的债权具有优先性,但没有说出同鑫公司、娄权的债权的优先性的法律依据。 被申请人同鑫公司答辩称： 一、宏图公司对涉案的670889.44元的款项不具有足以排除同鑫公司申请法院强制执行的权利。1、本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是宏图公司对涉案款项是否具有足以排除法院执行的权利，该权利不是形式审查，而是实质审查。2、宏图公司并不否认涉案工程系金生良实际施工，金生良与宏图公司之间为挂靠与被挂靠关系，诉争的670889.44元是聚尔溢公司支付的工程款，其真正的权利人是金生良。3、同鑫公司诉金生良、宏图公司买卖合同纠纷案件，案号为（2017）豫0482民初685号民事判决书，在庭审时宏图公司向法院提出其只收取管理费而不实际享有工程款所有权的答辩理由，该判决书才没有判决宏图公司承担责任。 二、宏图公司的再审申请既无事实根据，也不符合法律规定，依法应予驳回。1、（2020）豫04民终1514号民事判决书之所以驳回宏图公司的上诉，维持原判，其主要理由是两点：一是宏图公司出具承诺书，二是经审理查明金生良是涉案工程款的实际权利人，宏图公司对涉案工程款不享有足以排除法院强制执行的权利。2、既然宏图公司认可涉案建设工程系金生良挂靠其施工，或借用其资质施工，那么该670889.44元工程款的真正权利人就是金生良，宏图公司基于与金生良之间的挂靠合同，对金生良享有的是管理费的请求支付权，以及“损失”的请求赔偿权，该两种权利均属于没有优先权的债权请求权，该债权请求权不改变涉案工程款的实际权属，也不能排除法院的强制执行。3、《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其建筑单位和个人使用本企业的资格证书。宏图公司作为一家成立多年的建筑企业，为了收取管理费，同意金生良挂靠，就应当对自己违法行为承担后果。在本案中，宏图公司的管理费等“损失”与同鑫公司的合法债权冲突时，法院应当保护合法权利，即同鑫公司的合法债权应当优于宏图公司的管理费权利。 被申请人娄权的答辩意见与同鑫公司相同。 原审第三人金生良未陈述意见。 本院经审查认为，2018年1月9日，宏图公司向汝州市人民法院出具一份承诺书，主要内容为:“我公司收到聚尔溢实业有限公司鑫源御香山项目工程款后除支付农民工工资、扣除管理费、税金后多余款项,保证及时支付给同鑫公司及娄权的货款。”最高人民法院《关于执行担保若干问题的规定》第四条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”根据上述规定，该承诺书不构成执行担保，在宏图公司不构成执行担保的情况下，将聚尔溢公司应当支付给宏图公司的工程款直接执行给同鑫公司和娄权依据不足。关于金生良是否案涉工程款实际权利人的问题，其实质是宏图公司与金生良之间的债权债务关系如何认定的问题，该问题须经实体审理方能确定，而且双方之间的债权债务具体数额是多少，未经审理也难以确定。综上，宏图公司申请再审的理由成立，依法应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定,裁定如下: 一、本案由本院提审; 二、再审期间,中止原判决的执行。 审判长  王少禹 审判员  张俊宇 审判员  李建瑞 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  王 珊