吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1276号上诉人（原审被告）：吉林龙升建筑工程集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区延寿街7号枫叶皇家苑19栋103号。法定代表人：刘昕，总经理。委托诉讼代理人：王东，吉林中瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，公司员工。被上诉人（原审原告）：吉林省万和光电集团有限公司，住所地吉林省长春市九台市经济开发区华通大街与兴北路交汇（万和照明院内）。法定代表人：邹连和，总经理。委托诉讼代理人：陈敏，吉林同信法大律师事务所律师。原审被告：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地长春市南关区人民大街7350号。法定代表人：孙保兵，总经理。原审第三人:长春高新技术产业开发区建设发展中心，住所地长春市高新区锦湖大路1357号。负责人：薛春龙，新区管委会副主任。委托诉讼代理人：滕玢，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人吉林龙升建筑工程集团有限公司（以下简称龙升公司）因与被上诉人吉林省万和光电集团有限公司（以下简称万和公司）、原审被告吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城公司）、原审第三人长春高新技术产业开发区建设发展中心（以下简称高新建设中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2018）吉0193民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。、龙升公司上诉请求：一、请求撤销长春新区人民法院（2018）吉0193民初2105号民事判决,依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人吉林省万和光电集团有限公司的诉讼请求;二、案件受理费、鉴定费等诉讼费用均由被上诉人吉林省万和光电集团有限公司承担。事实和理由：一、原审判决超过万和公司诉讼请求裁判，程序严重违法。1.万和公司在原审提交的2018年12月20日《民事起诉状》以及2018年12月20日庭审中，万和公司均明确变更原诉讼请求即诉请从2015年10月20日起算利息。虽然万和公司之后又称2015年系笔误，但该陈述与其最后的书面诉状及庭审记录均不相符，且万和公司未重新变更诉讼请求，应认定其诉请从2015年10月20日起算利息，原审判决超万和公司诉讼请求裁判，程序严重违法，严重损害了龙升公司的合法权益，应予纠正。2.造价鉴定材料未经各方当事人质证,程序也不符合和法律司法解释鉴定规范，鉴定程序严重违法。二、原审判决认定事实错误、适用法律不当并导致裁判结果错误，二审法院应依法查明事实并予以改判或将案件发回重审。1.万和公司并未对案涉工程完成施工,原审判决仅根据施工图纸就认定万和公司完成工程施工，既无证据支持，也与案件事实不符，原审判决认定事实错误。2.案涉工程并非万和公司单方施工,原审判决认定万和公司对案涉全部工程进行施工，属于事实认定错误，裁判明显缺乏事实根据。3.万和公司未完成工程施工且未经验收合格,万和公司也未提供合法有效证据证明在2013年10月20日将工程交付龙升公司且其主张前后矛盾，原审判决对此部分事实认定错误、缺乏证据支持，裁判支付工程款利息错误。4.原审判决认定龙升公司已付工程款数额为346000元错误，龙升公司已超额支付了全部工程款，已不存在欠付情况,原审判决认定事实错误。5.原审判决认定案涉工程造价为1088319元错误,鉴定机构仅依据施工图纸、协议书所做出的工程造价结论缺乏充分依据且超施工范围、施工内容鉴定，鉴定结论不具有公正客观性，鉴定结论不应当被采信，亦不应作为裁判依据。6.原审文书鉴定机构的鉴定意见不具有合法性和客观性,鉴材与样本时间不一致，鉴定依据不足，不应当予以采信并作为裁判依据。7.万和公司起诉已超过法律规定的诉讼时效,对其诉讼请求不应予以支持。万和公司辩称：龙升公司上诉请求没有事实依据和法律依据。请法院依法驳回龙升公司的上诉请求。一审中的诉讼费、鉴定费一应当由龙升公司承担，一审中鉴定费32200元，也应当由龙升公司承担。高新建行中心述称：请求维持一审判决。万和公司向一审法院起诉请求：一、被告龙升公司给付原告138.4万元工程款及利息（暂定，工程总价以鉴定为准，利息从2013年10月20日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告路桥公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院审理查明：2010年4月25日，万和电力与龙升公司签订《景观改造、市政工程施工协议》，甲方（吉林省龙升建筑工程有限公司）将长春市高新区硅谷大街延长段景观改造、亮化工程总体承包给乙方（万和公司）施工。承包方式：本工程景观改造、亮化工程部分采用整体大包方式，乙方包工、包料及维修养护，严格按照设计图纸施工。所有的一切费用由乙方承担，施工方法见具体的施工图纸。景观改造、亮化工程的所有灯具均由甲方采购，根据施工的具体情况由乙方采购时（甲方指定厂家），其他材料乙方自行采购。工程造价：本工程造价约为220万元，根据甲方工程总造价（结算以实际发生工程量为准）：景观改造、亮化工程下浮10%为乙方工程总造价。（下浮点不包括税金，现场签证不参与下浮）。付款方式：乙方必须完成80万元的工程量，（进度按甲方施工进度计划执行），甲方拨付已完工程量的70%作为工程款，其余按形象进度拨付工程款，工程竣工经有关部门检查验收合格，甲方、审计等部门审定后（乙方可以参加决算工作），甲方拨付其余部分工程款，景观改造、亮化工程部分留10%做为质量保证金，保修期满后一个月内付清。（保修期二年）开工时间为2010年4月25日，竣工时间为2010年8月31日。2013年4月25日原告进场施工，2013年10月中旬完工。另：吉林省龙升建筑工程有限公司于2012年1月6日变更为吉林龙升建筑工程集团有限公司。吉林省万和电力设备有限公司于2018年1月变更为吉林省万和电力光电集团有限公司。本案在原审的二审期间，原告吉林省万和光电集团有限公司向设计单位调取了案涉工程图纸。2018年12月20日吉林省万和光电集团有限公司向本院提出鉴定申请，申请对长春市高新区硅谷大街延长段景观改造、亮化工程总造价进行鉴定。经一审法院委托，2019年7月9日中联国际工程管理（吉林）有限公司作出的编号为中联监审字【2019】第002号长春高新硅谷大街延长段景观改造、亮化工程工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：依据双方签订的协议书及施工图纸，人工费和机械费上调标准按照当年市建委、市发改委及市财政局联合签订的标准执行。经计算，长春市高新区硅谷大街延长段景观改造、亮化工程造价为1088319元。庭审过程中经原告吉林省万和光电集团有限公司申请中联国际工程管理（吉林）有限公司的鉴定人员出庭接受质询。庭审过程中，被告吉林龙升建筑工程集团有限公司向法庭提交时间为2011年8月30日、编号为906671、款项为250000元的收据一张；时间为2011年8月31日、编号为906672、款项为50000元的收据一张；时间为2011年12月5日、编号为906676、款项为250000元的收据一张；时间为2011年12月6日、编号为906677、款项为100000元的收据一张；时间为2013年2月7日、编号为902900、款项为50000元的收据一张；另提供向邹连和卡号为×××，时间为2011年7月20日，金额为196000元的中国农业银行转款凭证一张及向邹连和卡号为×××，时间为2012年1月20日，金额为100000元的中国农业银行转款凭证一张。原告对编号为906671、906672、906676、906677《收据》中经手人“邹连和”签字字迹为本人书写提出异议，向本院提出司法鉴定。经一审法院委托，2019年9月30日吉林一诺司法鉴定中心作出编号为吉一诺司鉴[2019]文鉴字第75号的文书司法鉴定意见书，鉴定意见未：日期为2011年8月30日、8月31日、12月5日、12月6日，编号为：906671、906672、906676、906677《收据》中经手人“邹连和”签字字迹，与送检样本邹连和的签名字迹不是同一人所写。一审法院认为：2010年4月25日原告吉林省万和电力设备有限公司与被告吉林龙升建筑工程集团有限公司所签订的《监管改造、市政工程施工协议》是双方的真实意思表示，该合同合法有效，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，本案中原告吉林省万和电力设备有限公司完成的工程量早已通过验收并投入使用，现原告吉林省万和电力设备有限公司有权主张要求被告吉林龙升建筑工程集团有限公司支付欠付工程款。关于案涉工程造价的问题。本案在原审二审期间，原告吉林省万和电力设备有限公司曾向长春市中级人民法院申请调取案涉工程图纸，在长春市中级人民法院出具委托调查函后，原告在设计单位调取案涉工程图纸，作为鉴定案涉工程造价的检材。该图纸具有一定的真实性，本院予以确信。经原告吉林省万和电力设备有限公司申请，中联国际工程管理（吉林）有限公司经计算，长春市高新区硅谷大街延长段景观改造、亮化工程造价为1088319元。该鉴定结论系人民法院委托具有专业资质的鉴定机构作出的合法结论，本院予以采信，虽原告万和电力在庭审过程中对该鉴定结论提出异议，但鉴定机构的鉴定人员出庭对相应异议给予解答，该鉴定机构人员的答疑，程序合法，对实体程序的答复符合专业规定，故对原告的主张不予支持。关于原告主张另有工程量未记入工程造价但原告未能提供提供工程量的合同、签证、设计变更图纸等相关证据，故对原告该主张不予支持。关于给付工程款数额的问题。虽被告龙升建筑提供收据五张，转款凭证两张，但原告对其中四张收据总计金额为65万元的收据经手人邹连和签字的真实性提出异议并提出司法鉴定，经本院委托吉林一诺司法鉴定中心作出鉴定结论，上述四张收据中，邹连和的签名自己与送检样本不是同一人所写，因此无法证明被告已支付该部分65万元，且被告无其他证据证明上述65万元实际已由原告支付，故本院认定被告龙升建筑给付工程款为2011年12月6日邹连和所签订收据中5万元及两份转款凭证中296000元，共计346000元。综上，被告龙升建筑欠付原告的工程款数额应为1088319元-346000元=742319元。因原告已于2013年10月20日将案涉工程交付被告使用，故被告龙升建筑应支付自2013年10月20日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利息计算的利息。关于原告主张要求被告长城路桥承担连带责任一节，无论与被告龙升建筑之间是挂靠还是转包关系，原告万和电力与被告龙升建筑签订《景观改造、市政工程施工协议》时对此均已明知，再此情况下，原告仍与被告龙升建筑签订合同，现原告要求长城路桥承担责任无法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题解释的意见》第十七、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吉林龙升建筑工程集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告吉林省万和电力设备有限公司欠付工程款742319元及利息（利息以742319元为本金自2013年10月20日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告吉林省万和电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25847元，由被告吉林龙升建筑工程集团有限公司负担9255元，由原告吉林省万和电力设备有限公司负担8001元，多收取的8591元退还原告吉林省万和电力设备有限公司。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.长春新区人民法院2019年10月24日法庭审理笔录中，万和公司明确：“之前变更诉讼请求当中由于笔误，利息的起算时间把2013年写成了2015年，现更正为2013年”。2.本院2018年8月28日询问笔录中，法庭询问“双方，对工程量的确认是否均同意以鉴定的方式确定”，龙升公司、万和公司回答：“均答同意，均同意按定额确定”。该笔录中，万和公司对第二、三个焦点问题陈述中称“应付工程款约220万元，已付工程款25万元、19.6万元、5万元，差额为1704000元，我方自认欠付1608675.46元。差额不再主张”。3.高新建设中心庭审中称：案涉的硅谷大街延长线景观改造亮化工程已经完工，但是尚未结算完毕。具体完工时间不清楚。本院认为：1.关于案涉工程造价。一审委托中联国际工程管理（吉林）有限公司依据双方签订的协议书及施工图纸对案涉工程进行造价鉴定，施工图纸及协议书均经过庭审质证、施工图纸系从案涉工程设计单位调取，龙升公司虽不认可但并未能提供其他图纸等相关证据进行反驳，故一审以此作为鉴定依据并无不当。一审鉴定程序合法，一审依据鉴定结论认定工程造价并无不当。龙升公司虽主张依据双方“根据甲方工程总造价（结算以实际发生工程量为准）景观改造、亮化工程下浮10%为乙方工程总造价”的约定，工程造价应当依据鉴定结论下浮10%，万和公司对此不予认可。因一审造价鉴定计价标准是依据本院2018年8月28日询问笔录双方确认的“按定额确定”，系属对于双方协议约定计价方式的变更，故龙升公司在此基础上再要求下浮工程造价，已无合同依据，本院不予支持。龙升公司虽然还主张案涉工程中存在其他施工人，万和公司未完成全部工程，但依据双方签订的《景观改造、市政工程施工协议》，龙升公司已将长春市高新区硅谷大街延长段景观改造、亮化工程全部发包给万和公司，且龙升公司未能提供充分证据证实案涉工程存在其他施工人，故龙升公司该主张证据不足，本院不予支持。综上，一审认定案涉工程造价为1088319元并无不当，应予维持。2.关于已付工程款数额。龙升公司提交的906671、906672、906676、906677《收据》中经手人“邹连和”签字字迹，经鉴定与送检样本邹连和的签名字迹不是同一人所写。龙升公司虽主张鉴材与样本时间不一致、鉴定依据不足，但因龙升公司该主张无事实和法律依据，本院无法采信，故一审对该四份收据所载金额未作为已付工程款认定并无不当。因2018年8月28日询问笔录万和公司自认“已付工程款25万元、19.6万元、5万元”，据此本院认定已付工程款数额为49.6万元。故龙升公司尚欠工程款数额为592319元（1088319元-496000元）。鉴于案涉工程已经完工多年并已进行多次改造，且龙升公司未能提供充分证据证实万和公司未施工完毕全部工程，故万和公司要求龙升公司支付剩余工程款，应予支持。至于龙升公司提出的万和公司的诉请已超诉讼时效的主张，因双方未对工程进行结算且万和公司已举证其多次索要工程款，故龙升公司该主张不能成立，本院不予支持。万和公司一审时已对利息的起算时间把2013年写成了2015年的笔误进行了更正，一审判决未超过万和公司的诉讼请求。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审出现新事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2018）吉0193民初2105号民事判决；二、上诉人吉林龙升建筑工程集团有限公司于本判决生效之日立即给付被上诉人吉林省万和电力设备有限公司欠付工程款592319元及利息（利息以592319元为本金自2013年10月20日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回被上诉人吉林省万和电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17256元、二审案件受理费11223元、保全费5000元，共计33479元，由上诉人吉林龙升建筑工程集团有限公司负担14396元，被上诉人吉林省万和电力设备有限公司负担19083元；鉴定费32200元，由上诉人吉林龙升建筑工程集团有限公司负担13846元，被上诉人吉林省万和电力设备有限公司负担18354元。本判决为终审判决。审判长 李迪审判员贺银婷审判员 冯   红   红二〇二〇年十二月四日书记员 李 欣  媛