云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1437号上诉人（原审原告）：徐国忠，男，汉族，1965年7月1日生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张宏益，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：范云川，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁路**。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：吴佳。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郭小兵，男，汉族，1974年9月11日生，住上海市浦东新区。原审被告：大理市城市建设投资开发有限公司。。住所地：云南省大理市下关镇洱河南路河畔金色****法定代表人：王旭东，总经理。委托诉讼代理人：段富昌，该公司职员。代理权限：特别授权代理。上诉人徐国忠因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、郭小兵，原审被告大理市城市建设投资开发有限公司（以下简称大理城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭审理了本案，上诉人徐国忠及委托诉讼代理人张宏益、范云川，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人吴佳，被上诉人郭小兵,原审被告大理城建公司的委托诉讼代理人段富昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐国忠的上诉请求：1.撤销原判；改判支持其一审的全部诉讼请求；2.由大理城建公司、中天公司、郭小兵承担本案的诉讼费。事实及理由：郭小兵为中天公司员工，作为兴盛佳苑项目的项目经理，将水电安装工程分包给徐国忠，虽然徐国忠与中天公司未签订书面施工合同，但郭小兵的行为应视为代表中天公司履行职务。此后，徐国忠对劳务分包、材料采购、设备租赁等均是自己垫资，徐国忠应是兴盛佳苑小区水电安装工程的实际施工人。施工16个月后，2012年9月底主体工程完工，中天公司向徐国忠支付第一笔工程款5万元，此后，支付30万元后未再支付。前案生效的（2015）官民二初字第815号民事判决中，中天公司自认其承建兴盛佳苑商住楼工程，并将该工程的水电部分分包给徐国忠，本案应以生效判决确认的事实为准。中天公司与徐国忠口头约定以发包方与承包方最终审计结果为依据结算工程款，2018年11月水电安装工程经审计为2500余万元，扣除前期中天公司支付的1188余万元，中天公司应向徐国忠支付工程款12160845元，该事实有郭小兵谈话录音为证，徐国忠已按合同约定完成水电安装工程，经过验收合格交付使用，中天公司、郭小兵应按约定支付工程款。中天公司答辩称：中天公司与徐国忠无书面合同或口头约定，徐国忠无现场施工资料，未投入资金到案涉工程，未承担保修义务，徐国忠之所以出现在工地上是因为他与郭小兵系亲戚关系，在工地的费用由郭小兵实报实销，徐国忠不是本案实际施工人，徐国忠的起诉已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。郭小兵口头答辩称：其聘请徐国忠管理水电工程，徐国忠不是实际施工人，郭小兵承诺工程完工后给徐国忠100万元。请求驳回上诉，维持原判。大理城建公司答辩称：大理城建公司不是合同主体，工程款已全部付清给中天公司，不应承担付款责任。请求驳回上诉，维持原判。徐国忠向一审法院起诉请求：1、判令大理城建公司、中天公司、郭小兵支付兴盛佳苑项目水电安装工程款12160845元，以及该款自2014年8月1日起至偿付完毕之日止，按年率6%计算资金占用利息（其中至2019年11月31日为3891470元）；2、诉讼费由大理城建公司、中天公司、郭小兵承担。原审法院确认的案件事实：2011年5月10日，大理城建公司与中天公司签订《建设工程施工合同》，约定大理城建公司将大理市下关镇兴盛路“兴盛佳苑”商住楼主体工程发包给中天公司施工；承包范围包括土建、水电、、地基基础基坑支护等；合同价款145088045.57元。随后，中天公司以其下属第八建设公司的名义与经营负责人郭小兵签订《工程项目经营目标责任书》，将“兴盛佳苑”商住楼主体工程内部承包给郭小兵实施，其中就水电安装工程部分。双方于2011年5月20日另行签订了《大理兴盛佳苑项目水电安装工程承包合同》，该合同为包工包料合同。中天公司设立了“兴盛佳苑”工程项目部，指派郭小兵担任项目经理。因郭小兵与徐国忠是表兄弟关系，郭小兵聘请徐国忠负责案涉水电工程的材料购买、代收代支农民工工资等工作，相关费用由中天公司和项目部实报实销，徐国忠总计经手材料款和人工工资11884095元，其中2014年4月份，徐国忠与大理市为民电器经营部（以下简称电器经营部）订立一份价款为120万元的《电线电缆供销合同》，中天公司根据徐国忠申报，转账支付给电器经营部115万元，徐国忠现金付款5万元，电器经营部转回给徐国忠85万元，后经电器经营部与徐国忠对账，双方确认从2013年4月9日至2014年7月8日，总计材料款为763863元，扣除退还的85万元，徐国忠尚欠电器经营部363863元。案涉主体工程于2014年6月全部完工并竣工验收交付使用，工程总价款188832993.37元，大理城建公司已支付完毕，其中涉及水电安装部分结算价为25387138.48元。徐国忠认为大理城建公司审计认可的水电安装工程部分的结算价为24044940.17元，扣除徐国忠经手已付部分11884095元，尚有12160845元未支付完毕。原审法院认为，中天公司是“兴盛佳苑”商住楼主体工程的总承包人，总承包合同订立后，中天公司将全部工程项目以自主经营、自负盈亏的方式，内部承包给郭小兵经营管理，双方订立了《工程项目经营目标责任书》，并就案涉水电工程另行签订了承包合同。中天公司设立了项目部，指派郭小兵担任项目经理。对于该事实，中天公司、郭小兵以及徐国忠是认可的。徐国忠与中天公司或者郭小兵之间没有案涉工程的分包或者转包合同关系。中天公司已经将案涉工程分包给了郭小兵，不可能再分包给徐国忠;徐国忠除其单方口头陈述之外，不但提交不了证明分包关系存在的书面合同，也提交不了具备实际施工人身份的证据。徐国忠因与郭小兵是表兄弟关系，被郭小兵聘请到案涉工程项目部进行管理工作，对于该事实，徐国忠在昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第815号云南飞协电缆桥架成套设备有限公司诉中天建设集团有限公司及其云南分公司、徐国忠买卖合同纠纷案庭审笔录第128页中自认，徐国忠与中天公司并未签订过合同，徐国忠与郭小兵是亲戚关系，他让徐国忠到工地上去的。由郭小兵负责支付费用，与郭小兵在本案中的陈述：徐国忠是其表哥，请他来管理水电工程，承诺工程做完给徐国忠100万元，利润好的话还可以多给一点，能够印证，对该事实予以确认。徐国忠受郭小兵委托为案涉工程购买材料、发放工人工资，所经手的资金均由中天公司或者项目部支付，这些事实的存在，不足以证明徐国忠具备实际施工人身份，实际施工人必须是非法转包或者违法分包合同的相对方，在案没有证据证明徐国忠具备该身份；徐国忠所承担的工作，受项目部委派的其他管理人员、财务人员、施工人员同样能做，除此以外实际施工人还应投入资金、技术、组织施工队伍进行施工，并承担相应的法律风险，这些条件，徐国忠并不具备；徐国忠所提交的证据中，大理市人民法院（2014）大民二初字第563号生效民事判决解决的是潘华武与中天公司、大理兴盛佳苑项目部、徐国忠的买卖合同价款支付纠纷，判决结果是由徐国忠承担付款责任，而非中天公司和项目部，该判决也没有认定徐国忠与中天公司或者项目部之间存在合同关系、是案涉工程的实际施工人；郭小兵2019年7月3日向中天公司作出的承诺（主要内容为水电班组产生的一切后果及损失皆有郭小兵承担）不涉及徐国忠，也没有认可将案涉工程转包或是分包给徐国忠的意思表示。故该两份证据不能达到徐国忠的证明目的；徐国忠的诉请，完全取代了中天公司与大理城建公司以及郭小兵与中天公司之间的工程价款请求权，没有事实及法律依据。徐国忠在庭审中亦承认，中天公司及郭小兵不可能倒贴成本和费用将案涉工程交由他人实施；徐国忠同时提出，根据上一年度的税收额度和管理费的市场情况，愿意扣除总结算价的15%后进行结算。徐国忠的陈述和主张不能自圆其说，存在的合理怀疑不能排除，不予采纳。徐国忠不具备案涉工程实际施工人的身份，其无权要求与中天公司以及郭小兵结算工程款。至于徐国忠与郭小兵就案涉工程存在的其他纠纷，与本案无关，由当事人另行解决。故徐国忠的诉请无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，判决：“驳回原告徐国忠的诉讼请求。案件受理费118114元，由徐国忠负担”。二审中，徐国忠提交以下证据：第一组：1.2012年、2013年、2014年考勤表各1份；2.工资支付统计表一份，欲证明徐国忠作为实际施工人，共支付工人工资2834698元。第二组证据：账薄一份，徐国忠支付除工人工资外的其他款项262014.3元。第三组证据：1、供货单4份；2.销货单80份；3.供货合同、订货合同、协议等共计15份；4.荣誉证书，欲证明兴盛佳苑项目由徐国忠采购、联系、施工，徐国忠是实际施工人。第四组证据：银行流水一份，欲证明徐国忠通过银行转账支付通风、水泵、桥架母线、开关、电线、等款项共计1784589元。第五组证据：1.录音2份；2.短信记录4份，欲证明郭小兵认可将兴盛佳苑项目水电安装工程分包给徐国忠，郭小兵认可审计之后，按照审计价格向徐国忠支付工程款。第六组证据：1.协议一份；2.收据一份，欲证明在兴盛佳苑项目出现水电工程质量问题时，徐国忠积极向业主赔付。第七组证据：工程造价咨询协议一份；2.收据一份；3.中国银行交易流水明细单4份；欲证明徐国忠在工程完工后，委托造价咨询公司编制水电安装工程结算书，徐国忠支付费用5万元。第八组证据：民事判决书一份，欲证明昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第815号民事判决认定的事实，中天公司承建兴盛佳苑商住楼工程，将该工程的水电部分分包给徐国忠施工。第九组证据：工程量变更材料一份，欲证明徐国忠作为主办人在多份工程量变更签证审批单中签字，工程量发生变更最终水电安装结算价为25387138.48元。第十组对账单，欲证明徐国忠欠苏建发货款1432875元，从2012年9月19日至2014年4月18日徐国忠付货款1145405元，尚欠货款287470元。另徐国忠申请证人罗某、舒某、郭某出庭。罗某到庭称：徐国忠雇我到工地做水电，2012年期间我负责水电安装和维修。舒某到庭称：我的电线电缆直接供给徐国忠，材料款是徐国忠向我支付。郭某到庭称：郭小兵承包整个项目后将其中的水电工程分包给徐国忠，水电工程由徐国忠组织施工完成。中天公司质证认为，对第一、二组证据三性及证明目的不认可。考勤表、生活费预付单、账簙系徐国忠单方制作。第三组证据其中4张配电箱供货单，三性及证明目的不认可。销货单80份，真实性认可，但证明目的不认可，徐国忠系郭小兵聘请的管理人员，其职责就是代为采购材料和管理人员，对外发生采购材料和联系行为是正常的，不能认定徐国忠是实际施工人。对15份供货合同、订货合同、协议，三性及证明目的不认可。对三份荣誉证书真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。第四组证据银行流水，真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。不管徐国忠对外支付多少材料款和个人工资，这1200万元系中天公司支付。第五组录音证据，真实性无法核实。第六组证据三性及证明目的不认可。2014年处于质保期，如发生需要维修，必须经物管公司开单，并发函到项目部，才可进行维修。第七组证据三性及证明目的不认可。第八组证据三性及证明目的不认可。第九组证据工程量变更资料，对于加盖中天公司项目部印章、建设单位印章、设计单位印章的签证表、图纸会审记录，真实性、合法性认可，其余的不予认可。至于最终水电工程结算款2500万元系大理城建公司委托第三方审计的结果，与徐国忠无关。第十组证据对账单，三性及证明目的不认可。证人证言不真实，不应采信。郭小兵质证认为，对徐国忠提交的证据及证人证言均不予认可。大理城建公司质证认为，对徐国忠提交的证据及证人证言均不予认可。对徐国忠提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案双方争议的焦点问题：徐国忠是否为本案的实际施工人。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。建设工程实际施工人，是指与转包人或者分包人有建设工程转包、分包合同关系，并且投入资金、技术、人员组织施工，独立承担风险的承包人。本案，大理城建公司与中天公司签订《建设工程施工合同》，约定大理城建公司将兴盛佳苑商住楼主体工程发包给中天公司施工，中天公司将水电安装工程分包给郭小兵施工，并与郭小兵签订了《水电安装工程承包合同》。此后，中天公司设立了兴盛佳苑工程项目部，指派郭小兵担任项目经理，涉案的工程于2014年6月竣工验收交付使用。徐国忠主张其是水电安装工程实际施工人要求郭小兵、中天公司支付工程款。本院认为，首先，徐国忠与郭小兵、中天公司无书面建设工程施工合同。徐国忠主张中天公司通过项目经理郭小兵将水电安装工程分包给其施工双方有口头约定，但郭小兵、中天公司均不予认可，同时，亦无其他证据证明双方存在合同关系。其次，本案无证据证实徐国忠自主经营、自负盈亏、自担风险、实际投入资金组织施工的情况。再次，郭小兵与徐国忠是表兄弟关系，郭小兵称聘请徐国忠管理水电工程，承诺工程完工后给徐国忠100万元。徐国忠作为郭小兵聘请的水电管理人员，由徐国忠经手的购买材料、代收代支农民工工资款项11884095元，均是由郭小兵签字后中天公司支付，二审庭审中徐国忠对该支付方式予以认可。徐国忠主张为中天公司垫付3563544元（其中垫付机械设备办公用品、人工工资633892元；垫付电线电缆货款2929652元）。本院认为，徐国忠主张垫付机械设备办公用品、人工工资633892元，是徐国忠单方记录，无其他证据佐证。徐国忠主张垫付电线电缆货款2929652元，提交其与案外人苏建国的银行流水及与苏建国的《对账单》，该银行流水只能证明徐国忠与苏建国之间的经济往来，同时，无形成《对账单》的基础证据。上述两笔款项不能证明徐国忠以实际施工人的身份购买材料垫资施工的情况。同时，中天公司抗辩称30万元以上的支出必须经过中天公司审核附相应的发票经郭小兵签字后才能支付，但在施工过程中，无徐国忠向郭小兵、中天公司申报垫资的记录。第四，二审中，徐国忠提交的签证单，虽然部分签证单徐国忠作为“主办人”签字，该签字行为只能证明徐国忠系履行施工管理人员的职责，并非实际施工人。综上，从目前现有的证据不能确认徐国忠是本案的实际施工人，徐国忠要求按大理建投公司审计的水电安装工程价24044940.17元，扣除徐国忠经手材料款和工人工资11884095元，剩余的款项12160845元，由郭小兵、中天公司支付，证据不充分，原判不予支持，并无不当。二审中，徐国忠提交的证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。至于徐国忠与郭小兵之间的劳动报酬及其他经济纠纷，徐国忠可另行主张。综上所述，徐国忠的上诉请求不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118114元，由徐国忠负担。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇二〇年十二月二十五日书记员 普健梅