福建省连城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0825民初864号 原告：邱茂开，男，1958年12月16日生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：罗长标，福建启赞律师事务所律师。 被告：福建省金通建设集团有限公司，住所地福清市大荣花园中区203号，统一社会信用代码913501811549240892。 法定代表人：陈龙，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李洋、陈彧，福建建达律师事务所律师。 被告：罗伟强，男，1990年12月29日生，汉族，住福建省连城县，现住福建省连城县。 委托诉讼代理人：池昌辉，福建慧来律师事务所律师。 被告：福建广嘉建设有限公司，住所地福建省龙岩市连城县姑田镇新街148号，统一社会信用代码91350128MA2YG1JC0N。 法定代表人：吴晓锋，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所律师。 原告邱茂开与被告福建省金通建设集团有限公司（以下简称金通公司）、福建广嘉建设有限公司（以下简称广嘉公司）、罗伟强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告邱茂开及其委托代诉讼理人罗长标、被告金通公司的委托诉讼代理人李洋、被告广嘉公司的委托代诉讼理人熊金平、被告罗伟强的委托代诉讼理人池昌辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 邱茂开向本院提出诉讼请求：1．判令金通公司、罗伟强连带赔偿邱茂开医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计152284.11元；现在变更为166578.11元；2．本案的诉讼费用由金通公司、罗伟强承担。 事实与理由：2019年3月27日，邱茂开受罗伟强雇请到兰庙公路做事，该工程挂靠于金通公司。2019年9月20日8时左右，邱茂开在兰庙公路3+76M路段（地名朱地口）做事（挖涵洞）时，左脚不幸被勾机扫中受伤。当日，邱茂开被送往庙前卫生院拍片，发现骨折后被送往福建省红炭山矿业龙岩矿区医院，花费医疗费596.64元，后再转到中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗，住院治疗10天，花费医疗费57903.18元。医院诊断：左胫腓骨下段粉碎性骨折。2019年12月24日到连城县医院复查，花费医疗费282.69元。2020年1月2日，邱茂开伤情经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为十级伤残。误工期为180日，护理期为90日。由于本次事故发生，给邱茂开在本案造成的各项损失有：医疗费58781.51元、住院伙食补助费300元、营养费5000元、后续治疗费12000元、护理费14920.2元、误工费29840.40元、残疾赔偿金39136元、鉴定费1800元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，合计166578.11元。诉讼过程中，金通公司申请追加广嘉公司为共同被告，邱茂开同意追加广嘉公司为共同被告，并变更诉讼请求为由金通公司、广嘉公司、罗伟强按2020年度的标准连带赔偿邱茂开的损失。 福建省金通建设集团有限公司辩称，一、邱茂开的现有证据无法证明其人身损害事故发生于为罗伟强提供劳务期间发生，其应当承担举证不能的法律不利后果。 一、连城县隔庙线（X659）庙前镇兰桥至铅锌矿公路工程的施工管理事宜系由广嘉公司实际承包施工，金通公司既未参与该工程的施工建设，也未雇佣邱茂开为该项目提供劳务服务，更未对邱茂开进行管理、发放报酬。其次，罗伟强系广嘉公司的委托授权人，为广嘉公司负责而不是金通公司的员工，其所雇佣的邱茂开也是为广嘉公司提供劳务服务。第三，金通公司并非肇事车辆的所有人和使用人。 二、邱茂开若确在该工程施工现场受伤，也与金通公司无关，不应由金通公司承担其人身损害的赔偿责任。 三、若事故发生经过如邱茂开所述，由于邱茂开在提供劳务过程中没有与重型工具车辆保持安全距离，将自身置于高度危险的状态中，未尽合理的安全注意义务导致自身受伤，对于事故发生亦存在过错，不应由侵权人承担全部赔偿责任。 四、邱茂开主张的部分赔偿金额缺乏事实和法律依据。具体如下： 1．营养费过高。医疗机构并无关于需要加强营养的明确意见。 2．护理费过高。邱茂开住院仅10天，根据其伤情及质量情况，出院后的80天不需要完全依赖护理且邱茂开没有提供护理依赖程度鉴定意见。 3．误工日期计算为180天没有事实和法律依据，且邱茂开未提供实际减少收入的证据。 4．邱茂开的损伤未达伤残等级，邱茂开关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张缺乏法律依据。 5．交通费没有依据。交通费应当以正式票据为凭，邱茂开并未提供相应交通费的票据作为在案证据。 6．后续治疗费尚未发生，邱茂开应待实际发生后另行主张。 综上所述，邱茂开要求金通公司承担共同连带责任没有事实依据，本案实际施工方是广嘉公司。金通公司依法不应当承担赔偿责任，请求驳回邱茂开针对金通公司的全部诉请并根据相关事实证据和法律依据，合法确定邱茂开可以获得的赔偿金额。 福建广嘉建设有限公司辩称，一、广嘉公司不是本案的适格被告，依法不应承担民事赔偿责任。广嘉公司与邱茂开之间不存在雇佣关系，广嘉公司对其受雇到罗伟强工地务工及受伤一事毫不知情。广嘉公司不是雇主，广嘉公司对邱茂开受伤一事不存在任何过错。 事实上，金通公司所承包的工程与广嘉公司并不存在真实的转包或分包关系，实际上是金通公司与实际施工承包人罗伟强之间工程转包，因需要借用公司名义订立合同而以广嘉公司名义签订合同，广嘉公司没有收取任何费用，而且所有工程款项均没有通过广嘉公司走账支付，都是由金通公司直接支付给实际施工人罗伟强的。因此，该项工程与广嘉公司没有任何关系。依据我国法律有关规定，广嘉公司不应当承担任何法律责任，不应将广嘉公司列为被告。二、邱茂开因受雇从事劳务工作过程中受伤所造成的经济损失，与广嘉公司无关，广嘉公司依法不承担赔偿责任。且邱茂开部分经济损失的计算明显不合理。具体依证据质证时陈述。综上所述，金通公司申请追加广嘉公司参加本案诉讼显属无据，请求法庭查明事实，依法作出公正裁判，驳回广嘉公司对广嘉公司的诉讼请求。 罗伟强辩称，一、罗伟强不是邱茂开雇主，依法不应承担责任。连城县隔庙线（X659）庙前镇兰桥至铅锌矿段公路工程项目（以下简称“庙兰公路项目”）由金通公司建设施工，罗伟强是金通公司派驻工地工程技术人员，接受劳务一方是金通公司，罗伟强不是接受劳务一方，不是邱茂开雇主，邱茂开没有证据证明罗伟强是其雇主，其主张没有事实依据，罗伟强依法不应承担责任。 二、邱茂开主张在庙兰公路务工时受伤没有事实依据，其左腿受伤与罗伟强、金通公司无关，邱茂开诉讼主张依法应不予支持。中国人民解放军联勤保障部队第九Ｏ九医院病历记录所示，邱茂开“缘于8小时前因走路不慎扭伤左踝关节”，证人罗某、邱某未出庭作证，其证言应不予采信。更何况，证人罗某、邱某证言只字未提及邱茂开于2019年3月27日在工地受伤，只是证明邱茂开某个时间段在“庙兰公路”工地干活。邱茂开没有证据证明其在庙兰公路务工时左脚受伤，其主张没有事实依据，邱茂开左脚受伤与罗伟强、金通公司无关，邱茂开主张于法无据，其诉讼请求依法应不予支持。 三、福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定结论错误，该鉴定意见不能不能作为本案定案依据，应当重新鉴定。首先，该鉴定意见书是当事人一方自行委托得出结论，鉴定结论缺乏客观性、真实性；其次，福建省红炭山矿业公司龙岩矿区医院、中国人民解放军联勤保障部队第九O九医院病历记录所示，邱茂开伤情为左胫腓骨下段粉碎性骨折。依据鉴定文书中所提供邱茂开受伤后医院就诊拍摄的X线片所见，邱茂开左胫骨中下段粉碎性骨折，腓骨下段粉碎性骨折，经手术治疗后复查，内固定装置在位有效，骨折线模糊，术后愈合情况良好。通过骨折部位进行分析，除腓骨骨折部位部分累及踝关节，胫骨骨折位置未累及踝关节，且文书中并无相关病历及影像资料显示踝关节周边韧带损伤；结合人体解剖学分析，踝关节主要由胫骨、腓骨下端与足距骨滑车构成，周边由韧带固定。人体小腿运动、支撑主要在于腿部胫骨，腓骨只是起到辅助、支持作用，因此分析腓骨在踝关节运动参与度较小，尚不足以达到50%。该鉴定文书未从其损伤基础分析便认定邱茂开左踝关节活动功能丧失50%鉴定其十级，显然该结果分析论证显然不够客观、真实的，从而作出邱茂开构成十级伤残的错误结论，该鉴定结论与事实不符，难以令人信服。罗伟强认为伤残等级的有无和级别高低是本案需查明的重要、核心事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，罗伟强要求对邱茂开的伤残等级予以重新鉴定。 四、对赔偿项目及数额的意见。罗伟强对赔偿项目数额发表意见，不代表罗伟强同意赔偿的意思表示。 1、医疗费：没有异议。 2、住院伙食补助费：没有异议。 3、营养费：营养费过高，且没有医疗机构明确意见，结合邱茂开伤情、住院时间仅10天及医疗费支出等情况，营养费应当以不超过医疗费6%为宜，即营养费只能按3500元计算。 4、护理费：护理费有异议，邱茂开住院仅10天，出院后的80天不需要完全依赖护理且没有护理依赖程度鉴定意见，出院后80天的护理费只能按50%计算。 5、误工费：没有异议。 6、残疾赔偿金、精神损害抚慰金：邱茂开主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金是基于十级伤残为前提条件的，罗伟强认为邱茂开不构成十级伤残，已书面申请重新鉴定，应在重新鉴定有明确结论后再行确定。 7、鉴定费：没有异议。 8、交通费：交通费应当以正式票据为凭，邱茂开没有提供正式票据，综合考虑邱茂开就医地点、时间、人数、次数，交通费以不超过800元为宜。 9、后续治疗费：该费用尚未发生，待实际发生后另行主张 综上所述，请人民法院依据事实和法律，依法驳回邱茂开对罗伟强的诉讼请求。 本院经审理认定的事实如下：2018年6月20日，金通公司中标连城县隔庙线（X659）庙前镇兰桥至铅锌矿段公路工程。2018年7月16日，连城县庙前镇人民政府以发包人的身份与金通公司签订《施工合同》。此后，金通公司又与广嘉公司签订《工程项目经济责任合同》，金通公司将连城县隔庙线（X659）庙前镇兰桥至铅锌矿段公路工程转包给广嘉公司施工，广嘉公司又出具授权委托书，授权委托书载明：在工程需使用金通公司公章时，罗伟强有权代表广嘉公司向金通公司申请用章。《工程项目经济责任合同》未注明签订日期，授权委托书未注明日期。罗伟强按《施工合同》、《工程项目经济责任合同》的约定对涉案工程进行施工。邱茂开受罗伟强雇请在涉案工程工地上从事劳务。2019年9月20日8时左右，邱茂开在兰庙公路3+76M路段（地名朱地口）做事（挖涵洞）时，左脚被勾机扫中受伤。当日，邱茂开被送往庙前卫生院治疗，经医检发现邱茂开骨折后，被送往福建省红炭山矿业龙岩矿区医院，邱茂开在红炭山矿业龙岩矿区医院花费医疗费596.64元，后再转到中国人民解放军联勤保障部队第九0九医院住院治疗，住院治疗10天，花费医疗费57902.18元（57300.13元+332.65元+241.4元+外购纱布28元）。医院诊断：左胫腓骨下段粉碎性骨折。2019年12月24日，邱茂开到连城县医院复查，花费医疗费282.69元。2020年1月2日，邱茂开伤情经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为十级伤残。误工期为180日，护理期为90日。邱茂开花去鉴定费1800元。2020年3月11日，邱茂开经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，邱茂开后续取内固定物费用约为12000元。邱茂开花去鉴定费800元。事故发生后，罗伟强通过其工地上的管理人员向邱茂开支付了32000元赔偿款。邱茂开起诉后，罗伟强认为邱茂开不构成十级伤残，罗伟强申请重新鉴定，经福建闽西司法鉴定所鉴定认为：邱茂开不构成十级伤残。应福建闽西司法鉴定所鉴定人员要求，邱茂开到龙岩市博爱医院检查，邱茂开花去检查费95元。罗伟强提供了其将1000元重新鉴定费汇入鉴定机构的汇款凭证，各方当事人对罗伟强花去1000元鉴定费无异议。 上述事实，有邱茂开提供的病历、疾病证明、出院小结、用药清单、司法鉴定意见书、医疗费发票、鉴定费发票，金通公司提供的《工程项目经济责任承包合同》、委托授权书，广嘉公司提供的《公路工程施工合同》、中标通知书，双方当事人在法庭上的陈述为证，本院予以确认。 本院认为，邱茂开受伤后，罗伟强通过其工地上的管理人员向邱茂开支付了32000元赔偿款，这足以证明邱茂开受雇于罗伟强，罗伟强在从事雇佣活动中受伤。罗伟强称其不是邱茂开雇主，邱茂开不是在庙兰公路务工时受伤的辩解本院不予采信。罗伟强未举证证明邱茂开在从事雇佣活动中受伤邱茂开自己有过错，故邱茂开的损失应由罗伟强赔偿。金通公司在中标涉案工程并与发包方签订施工合同后，又将工程转包给广嘉公司，广嘉公司又将工程交由罗伟强实际施工，金通公司、广嘉公司、罗伟强间属非法转包，金通公司、广嘉公司应对罗伟强的赔偿责任承担连带赔偿责任。因邱茂开经重新鉴定不构成十级伤残，邱茂开的1800元鉴定费（含误工期、护理期鉴定费），考虑与重新鉴定费对抵因素，上述1800元鉴定费由邱茂开负担，重新鉴定费1000元由罗伟强负担，重新鉴定检查费95元由邱茂开自负。 邱茂开的损失：1．医疗费58498.82元（596.64元+57902.18元）；2．住院伙食补助费10天×30元=300元；3．护理费，（10天×169.27元）+（80天×169.27元×50%）=8463.5元（住院10天，出院后护理期80天，出院后因病情好转，护理费按50%计算）；4．误工费，邱茂开受伤时近61周岁，其误工费按90%计算。180天×169.27元×0.9=27421.74元，5．营养费酌定5000元，6．交通费，考虑邱茂开住院天数10天，在外地住院等因素，酌定为1000元；7．后续治疗费12000元；8．鉴定费（后续治疗费）800元。以上总计113484.06元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决如下： 一、罗伟强应于本判决生效之日起十日内赔偿邱茂开医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费113484.06元，扣除罗伟强已支付的32000元，罗伟强实际应支付81484.06元。 二、福建省金通建设集团有限公司、福建广嘉建设有限公司对罗伟强的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。 三、驳回邱茂开的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3345.6元（缓交），减半收取1672.8元，由邱茂开负担772.8元，由罗伟强负担900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  谢海龙 二〇二〇年十二月二十二日 法官 助理  桑建霞 代理书记员  吴功生 附：相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。