吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4989号上诉人（原审原告）：李中正，男，1967年6月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地：深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号。法定代表人：谷少波，总经理。委托诉讼代理人：袁勇军，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，广东海云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：长春隆基房地产开发有限公司，住所地：长春市高新技术产业开发区宜居路733号恒大绿洲9号楼。法定代表人：刘行，总经理。委托诉讼代理人：杨艳，公司法务。原审第三人：陈伟，男，1970年7月23日生，汉族，住吉林省通榆县。原审第三人：张晓丽，女，1986年4月25日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人李中正、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人长春隆基房地产开发有限公司（以下简称隆基公司）、原审第三人陈伟、张晓丽建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李中正上诉请求：1.请求人民法院依法撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决书；2.改判宝鹰公司给付上诉人工程款4645179.44元（一审支持上诉人1922589.72元，两者相差2722589.72元）；3.二审案件受理费由宝鹰公司承担。事实和理由：一、一审既然认定《授权委托书》合法有效，就应依据《授权委托书》的约定判决剩余工程款4645179.44元全部由上诉人享有。《授权委托书》关于“项目的最终权益和分配权一并交给上诉人”的约定，改变了合作协议的分配约定，双方最终分配利益发生变化，应以最后生效的约定为准。一审法院应当按照最终生效的利益分配协议判决。二、4645179.44元是尚应支付的工程款，一审将尚应支付的工程款认定为利润是错误的。一审已经认定上诉人为了履行合作协议，投入350万元，尚应支付的工程款，减去投入，剩余部分为利润，一审没有减去上诉人的投入就将尚应支付的工程款认定为利润错误。三、陈伟未完成举证义务，应承担举证不能的法律后果或另案告诉。上诉人对合作期间，陈伟提供价值15732176.50元的辅料提出异议，并申请司法鉴定，由于陈伟的不依法举证，致使鉴定机构没有做出鉴定结论。庭审中，陈伟没有举证证明实际使用辅料数量及价值的合法有效证据，依法应承担举证不能的责任。宝鹰公司辩称：上诉理由不成立。隆基公司辩称，不发表意见，与我方无关。陈伟述称，不同意李中正的上诉理由。宝鹰公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决书，改判驳回被上诉人李中正的诉讼请求或发回重审;2.一审、二审案件受理费由被上诉人李中正承担。事实和理由：一、一审法院认定陈伟与李中正签订的《授权委托书》是陈伟将自己作为实际施工人的权利让渡给李中正是错误的。委托合同不是债权转让，李中正在本案中不享有陈伟实际施工人的权利，其无权突破合同相对性向宝鹰公司主张权利。即使陈伟和李中正存在授权委托关系，在起诉时应以委托人陈伟的名义诉讼，李中正以个人名义起诉违反了民事诉讼法的强制性规定。二、宝鹰公司与陈伟并未最终结算，一审法院对宝鹰公司和陈伟的账目数额部分认定错误。（一）根据分包合同约定，宝鹰公司对涉案工程享有总价款4%的管理费，宝鹰公司与隆基公司的最终结算金额为53328503.51元，管理费应为2133140.14元，应当从工程款中扣除。（二）宝鹰公司已付工程款为23135766.08元，并非一审判决认定的2170万元。宝鹰公司已付工程款有转账等证据证明。（三）赶工奖实际上是承兑汇票的贴息，宝鹰公司应在工程款中扣除。隆基公司付给宝鹰公司工程款是以承兑汇票的形式，承兑汇票的兑现需要期限，提前兑现就产生贴息的费用，宝鹰公司实际到账款项是减去赶工奖后的金额，因此这部分金额应当予以扣除。李中正辩称：上诉理由不成立。隆基公司辩称：不发表意见，与我方无关。陈伟述称：同意宝鹰公司上诉理由。李中正向一审法院起诉请求：1．判令宝鹰公司给付李中正装修工程款暂定6147174.53元。（对宝鹰公司支付给清包队工程款及工程实际发生的费用审计后增加诉讼请求）；2．判令隆基公司在未支付工程款范围内承担给付责任；3．本案案件受理费由宝鹰公司承担。庭审过程中，李中正变更了第一项诉讼请求，请求判令宝鹰公司和陈伟共同给付李中正装修工程款7147174.53元。一审法院认定事实：2013年8月14日，隆基公司与宝鹰公司签订《长春恒大绿洲11#楼室内精装修工程施工合同》，合同约定宝鹰公司承建的由隆基公司发包的坐落于长春市高新区超然街以东，乙四路乙五路之间，超凡大街以西的长春恒大绿洲11#楼住宅室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间精装修工程的施工。具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修，入户门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。其他内容：3个外门廊。不包含在本工程承包范围的毛坯房和已施工的样板房：毛坯交房：首层为住宅毛坯交楼6套。承包方式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目。开工日期暂定为2013年7月30日开工，具体开工日期以甲方现场代表签发的开工令确定的开工日期为准。总工期为210日历天。竣工日期为2014年3月1日装修竣工，具体竣工日期以甲方现场管理代表签发的开工令日期及合同总工期确定。合同暂定总价（含甲方代供代扣代付材料）：人民币伍仟零柒拾陆万零柒佰捌拾捌元柒角贰分（￥50，70，788.72元）。调价方法：由双方协商对变更部分的造价增减进行约定；确认的工地收货单上的价格调整外；经现场勘查发现乙方未经甲方同意未按施工图施工的项目，则甲方有权根据现场勘查情况调整面积包干单价，并从结算款中扣除乙方未按施工图施工项目总金额的30％作为违约金，且甲方保留追究乙方因上述违约而引发其他违约责任和损失的权力。2013年11月30日（甲方）李中正与（乙方）陈伟以及（丙方）张晓丽签订的恒大绿洲11号楼合作协议，协议上约定：（1）宝鹰公司与隆基公司（恒大公司）签订了《长春恒大绿洲11#楼室内装饰工程合同》。作为施工方的宝鹰公司与乙方已签订了《长春恒大绿洲11#楼室内装修工程项目部经济责任书》，编号为：BY-ZBZRZ-2013-85。乙方同时是宝鹰公司的恒大绿洲11号楼装修项目负责人，乙方确保该责任书的真实有效合法性。（2）甲乙丙三方以该经济责任书为合作基础，按责任书规定的要求，一起完成恒大绿洲11号楼的装修工程。（3）甲乙双方委托丙方为该项目的项目经理，丙方所有费用由甲方负责。（4）甲方负责项目进展过程中所必须的垫款。乙方对项目的进行监督和管理，并根据项目的规定，按时向和恒大公司申请进度计算款，确保结算款按时按量的下拨。丙方负责人员安排，保证进度，工程质量，现场管理等，确保项目的顺利实施和验收。（5）乙方任何一笔向恒大公司申请下来的项目结算款，只能通过丙方对外支付，并且只能支付到甲方账户或甲方指定账户，乙方丙方不得挪用。（6）乙方和丙方根据工程进度情况，需要垫付的资金，每月初做工程预算报甲方，包括预支出明细。不再工程预算的，原则法院上不予付款。需度外付款时，按甲方的付款流程进行。（7）甲方根据工程进度情况，定期安排人员到施工现场核对账目，检查工作。乙方和丙方给予配合。（8）乙方确保项目的结算款按合同与规定按时向上级请款。如果结算款不能按时拨到甲方或甲方指定的账户，双方协商无果后，甲方和丙方可以采用任何必要的手段，直到款项落实，由此产生的后果由乙方承担。（9）项目的收益由甲方支配。项目完全结束，及时按《长春恒大绿洲11#楼室内装修工程项目部经济责任书》的内容进行与恒大公司总结算，收到结算款以后，在项目的收益不少于项目取费的前提下，支付给乙方50万的项目管理费用。收益超过该项目自取费，从超出部分中拿出30万建立给乙方指定的管理人员；扣除30万后，超出的剩余部分甲乙双方平均分配。丙方的项目收益由甲方负责。（10）未尽事宜，甲乙丙三方另行协调，并形成书面文字，与该协议由同样的法律效力。出现问题，三方协商解决，解决不了可以在甲方所载管辖区向法院起诉或申请仲裁。宝鹰公司出具的宝鹰公司支付长春恒大项目部（陈伟）恒大绿洲11#楼工程费用明细表，1、最终结算金额为51868350.46元（不含赶工奖）；2、扣款中水费电费合计261313.37元，维修包干费0.5％，其他费为266642.52元（维保修转扣）；3、甲供材金额为19777085.81元；4、所得税（3％）为1556050.51元；5、工伤保险（0.1％）为51868.35元；6、劳务配合费（0.6％）为311210.1元；7、印花税（0.03％）15560.51元；8、已扣税费为273824.22元；8、其他扣款包括刘学石材材料款代付2856900元（通过法院支付）、2018年1月代付工费及材料费1512116.9元（工人上访处理支付）、2018年9月代付工费及材料费374576元（工人上访处理支付）；9、应付金额为24611202.17元；10、已付项目部金额为23135756.08元；11、余额为1475446.09元。备注：1、本项目外欠材料费约50-70万，具体支付金额需与供应商确认。2、费用明细表一式三份。宝鹰公司出具了《施工单位工程结算确认函》，确认收款数27927391.87元，工程结算产值为53328503.51元，本次工程付款5096069.94元。2017年9月26日，宝鹰公司长春恒大绿洲项目部出具用款说明，确认用于长春恒大绿洲11号楼装修款共计21700000元。2018年12月25日，李中正与陈伟签订《授权委托书》，内容：深圳宝鹰建设集团股份有限公司（简称宝鹰公司）在长春承接了长春恒大绿洲11#楼室内装修工程（简称11#楼工程），并指定陈伟为项目部负责人。由于项目垫资和施工需要，陈伟与李中正于2013年11月11日签订协议，由李中正投资完成11#楼工程，并享有该项目收益权和分配权，该项目现已完成施工，交付给客户。今陈伟代表项目部授权李中正，直接跟宝鹰公司针对11#楼工程进行结算，项目的最终收益权和分配权一并交给李中正，由李中正向宝鹰公司行使相关权利，项目部将其持有的相关文件移交给李中正，同时向宝鹰公司发送书面通知，确保授权合法生效。2019年8月9日，李中正向法院申请对装修工程所需的辅料的数量及价值进行司法鉴定，对《明细分类账》中支出的合法性、尚欠工程款1601410元的合法性及税费支出的合法性等全部工程投入、支出进行司法审计。长春协安会计师事务所于二〇二〇年四月十日由于申请人提供材料不够全面完整向法院出具了退卷函。一审法院认为，一、关于李中正和宝鹰公司、隆基公司及陈伟法律关系的问题，李中正与陈伟签订的《恒大绿洲11号楼合作协议》，根据该协议第四条和第九条的内容，可以认定仅为李中正向陈伟负责的项目进行投资，但并未进行实际施工和管理，也并未投入机械、人力进行施工和管理，因此李中正并非实际施工人，李中正只与陈伟存在合作关系，实际进行施工的实际施工人还是陈伟，与宝鹰、隆基公司签订协议进行施工的也是陈伟，因此与宝鹰、隆基公司存在建设工程施工合同法律关系的人是陈伟，而李中正与宝鹰、隆基公司之间并不存在建设工程施工合同法律关系。根据《恒大绿洲11号楼合作协议》，李中正与陈伟存在合作关系，2018年12月25日，陈伟与李中正签订《授权委托书》，陈伟将自己作为实际施工人的权利让渡给李中正，该行为不违反法律的强制性规定，合法有效，故李中正有权代替陈伟向宝鹰公司及隆基公司主张工程款的权利。庭审过程中，宝鹰公司及隆基公司均表示目前隆基公司尚未支付的工程款为赶工奖21859.33元，故隆基公司应在欠付工程款范围内向李中正承担给付责任。二、关于李中正向宝鹰、隆基公司请求给付剩余款项的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，本案中，李中正主张宝鹰公司及陈伟应向其支付装修暂定款6147147.53元，后在庭审过程中又增加诉讼请求一百万元，该一百万元系在庭审过程中陈伟不能按照鉴定机构的要求提供相应证据，导致司法审计无法进行，而产生的相应损失。故要求宝鹰公司及陈伟共应支付7147174.53元。李中正有义务证明其提出的诉讼请求的合理性，但庭审过程中李中正不能举证宝鹰公司与陈伟之间有效结算及支付款项的具体数额，其申请的司法审计又因材料不足而被审计机构退回，其主张的一百万元损失款也无相应证据证明，故李中正提出的结算和支付款项方式，法院不予认定，庭审过程中，经双方当事人核对，对于宝鹰公司应付陈伟工程款总额53328503.51元均无异议，隆基公司尚未支付宝鹰公司的赶工奖21859.33元，该款项隆基公司、宝鹰公司、陈伟对此均无异议，该款项应计入工程款总额。关于已付款部分，经各方当事人核对，其无异议部分如下：各方对工程最终结算金额为51868350.46元（不含赶工奖）无异议，并且确认最终含赶工奖结算金额为53328503.51元，对于261313.37元水电费双方无异议，对于266642.52元的维修质保金无异议，对于19777085.81元的供材金额无异议，对工伤保险（0.1％）为51868.35元无异议，对劳务配合费（0.6％）为311210.1元无异议，对其他扣款包括刘学石材材料款代付2856900元（通过法院支付）无异议、对2018年1月代付工费及材料费1512116.9元（工人上访处理支付）无异议，对2018年9月代付工费及材料费374576元（工人上访处理支付）无异议，对应付金额24611202.17元无异议，上述对账行为经各方当事人认可，均无异议。双方产生争议的费用在于所得税（3％）为1556050.51元、印花税（0.03％）15560.51元税费和已付金额项。上述两项费用中，李中正关于税费问题，不能说明宝鹰公司取费的不合理性，法院不予支持。关于已付款项的问题，陈伟已经于2017年9月26日向李中正出具2170万元的收据，该收据是陈伟关于已付款项数额向李中正做出的正式说明，且在陈伟出具该收据后，再未向李中正进行过任何说明，已更正已付款项，故法院对该收据中的2170万元金额予以确认，陈伟主张的23135757.8元于法无据，法院不予支持。综上，陈伟在案涉工程中的应得工程款为：各方无异议的工程最终结算金额51868350.46元（不含赶工奖）加上法院认定的赶工奖1460153.05元，共53328503.51元，减去各方无异议的261313.37元水电费、266642.52元的维修质保金、19777085.81元的供材金额、工伤保险（0.1％）51868.35元、劳务配合费（0.6％）311210.1元、其他扣款包括刘学石材材料款代付2856900元、2018年1月代付工费及材料费1512116.9元（工人上访处理支付）、2018年9月代付工费及材料费374576元（工人上访处理支付），减去法院认定的所得税（3％）1556050.51元、印花税（0.03％）15560.51元、减去应付金额中已支付的2170万元，为4645179.44元。根据双方签订的《恒大绿洲11号楼合作协议》，李中正应得款项为：利润4645179.44元，减去支付给乙方50万的项目管理费用，为4145179.44元，收益超过该项目自取费350万元，减去从超出部分中拿出30万建立给乙方指定的管理人员为3845179.44元，扣除30万后，超出的剩余部分3845179.44元甲乙双方平均分配，因此李中正应得款项为1922589.72元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、之规定，判决如下：一、宝鹰公司于判决生效之日立即给付李中正支付应得款项1922589.72元。二、隆基公司在欠付宝鹰公司21859.33元工程款范围内对李中正承担给付责任。三、驳回李中正的其他诉讼请求。案件受理费54831元，由宝鹰公司负担14750元，李中正负担40081元。除一审查明的事实外，另查明：宝鹰公司（甲方）与陈伟（乙方）签订的《装饰装修工程项目部经济责任书》约定，案涉工程管理费为工程总造价的4%。该责任书后附的《财务规范管理办法》第3条约定：“甲方支付乙方第一笔工程款为到账工程款扣除相应的工程税金、管理费、工人工伤保险金后予以支付。”本院认为，1.李中正具有原告诉讼主体资格。陈伟向李中正出具的《授权委托书》约定，陈伟委托李中正与宝鹰公司进行结算，并将案涉工程“最终权益权和分配权一并交给李中正”，即实际施工人陈伟通过签订书面协议的方式，将该工程的权利转让给李中正，该行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条关于债权转让的相关规定，该协议虽名为《授权委托书》，实为债权转让协议，故李中正已经取代陈伟，成为案涉工程款项的权利人，其有权向宝鹰公司主张权利，原告主体适格。陈伟虽在诉讼过程中对该《授权委托书》的效力不再认可，但依据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，李中正并不同意撤销该协议，故该转让权利的行为不得撤销，陈伟该抗辩理由不成立。宝鹰公司抗辩主张该《授权委托书》未向其送达，对其不产生效力。但李中正在诉讼过程中，通过举证的方式，已将该《授权委托书》的内容告知宝鹰公司，应视为已向其送达，宝鹰公司该抗辩理由亦不成立。2.关于宝鹰公司的已付款数额。陈伟在2017年向李中正出具已收取宝鹰公司案涉工程款2170万元的说明，但在诉讼过程中，陈伟和宝鹰公司自认，经对账，陈伟已收取宝鹰公司工程款23135757.8元。鉴于陈伟为案涉工程的实际施工人，与宝鹰公司具有直接的合同关系，其自认的收款数额，应予确认。一审认定陈伟收款数额为2170万元不当，应予纠正。二数额的差额1435757.8元（23135757.8元-21700000元）应在一审认定的应付款数额中扣除。3.赶工奖应否扣除。宝鹰公司上诉主张赶工奖系其提前支取隆基公司的承兑汇票取得的贴息，应在工程款中扣除。但该主张隆基公司并未确认，且即使为贴息，亦为宝鹰公司的单方行为，其扣除该部分款项无合同依据，故该上诉理由不成立，本院不予支持。4.宝鹰公司上诉另主张因案涉工程事宜，（2019）吉0105民初1810号民事判决判令其向案外人支付货款438126元，该款项应予扣除。因该民事案件现处于二审审理阶段，判决尚未生效，故该主张本院支持。如宝鹰公司代陈伟支付了相应货款，各方可另行处理。5.关于管理费应如何扣除。宝鹰公司上诉主张应扣除案涉工程总造价4%的管理费。依据宝鹰公司与陈伟签订的《装饰装修工程项目部经济责任书》的约定，工程总造价的4%为管理费，依据该约定，管理费应从李中正应得的工程款中扣除，原审判决未扣除管理费不当，应予纠正。但《财务规范管理办法》第3条约定：“甲方支付乙方第一笔工程款为到账工程款扣除相应的工程税金、管理费、工人工伤保险金后予以支付。”按照该约定，宝鹰公司已经支付给陈伟的23135757.8元工程款中，已经预先扣除了管理费，故该部分款项不应重复扣除管理费。陈伟与宝鹰公司均抗辩主张实际未按《财务规范管理办法》的约定履行，但该主张并无相反证据支持，亦不符合施工惯例，本院不予采信。案涉工程造价中甲供材部分19777085.81元，因该部分的款项未实际支付，不应扣除管理费。除此之外，无论是宝鹰公司代付的人工费、材料费，还是代扣的税费，均为实付金额，并未扣除管理费，故应扣除的管理费数额为（53328503.51元-23135757.8元-19777085.81元）×4%=416626元。6.李中正本案中应得的工程款数额。一审判决认定宝鹰公司尚欠的工程款数额为4645179.44元，扣除已付款差额1435757.8元以及管理费416626元，本院认定宝鹰公司尚欠李中正的工程款数额为2792795.64元。因本案系李中正依据《授权委托书》向宝鹰公司及隆基公司主张工程款的建设工程施工合同纠纷，并非李中正与陈伟之间的合伙纠纷，本案仅应就宝鹰公司及隆基公司如何承担工程款债务进行认定，而不应对李中正与陈伟之间的合伙事宜进行认定，一审判决依据《恒大绿洲11号楼合作协议》的约定，在宝鹰公司欠付的工程款范围内，扣除合伙各项费用不当，应予纠正。故宝鹰公司应给付李中正的工程款数额为2792795.64元。李中正取得该笔款项后，陈伟可依据与李中正的合伙协议另行处理该款项。综上所述，一审认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决第二项；二、变更长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决第一项为上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后立即给付上诉人李中正工程款2792795.64元；三、撤销长春新区人民法院（2019）吉0193民初1052号民事判决第三项；四、驳回上诉人李中正的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54831元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担21384.09元，李中正负担33446.91元；二审案件受理费50684元，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担31248.92元（宝鹰公司已预交54831元），李中正负担19435.08元（李中正已预交28581元）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二〇年十二月十五日书记员  谢炎兵