山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12367号上诉人(原审原告)：济南恒中建材有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李恒中，董事长。委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中佳勘察设计有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。法定代表人：宋义，经理。委托诉讼代理人：齐放，山东佑启律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩倩，山东佑启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中佳勘察设计有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：张拥军，董事长。委托诉讼代理人：张天圆，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人济南恒中建材有限公司（以下简称恒中公司）因与上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司（以下简称中佳济南分公司）、中佳勘察设计有限公司（以下简称中佳公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒中公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令中佳济南分公司、中佳公司赔偿恒中公司三套房屋的价值损失587.57万元；2.撤销一审判决第四项，判令中佳济南分公司、中佳公司赔偿恒中公司因本案诉讼支出的律师代理费26万元；3.中佳济南分公司、中佳公司承担一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：（一）一审判决酌定判决中佳济南分公司、中佳公司赔偿恒中公司三套房屋的价值损失400万元明显偏低，显失公平。恒中公司在一审中申请了鉴定，该三套房屋的市场价值共计587.57万元，中佳济南分公司在认可并部分履行该房屋抵债合同的情况下，在房价上涨时却不履行交付恒中公司剩余三套房屋的行为，不仅违反了合同约定，更违背了公平原则。（二）一审判决未判令中佳公司、中佳济南分公司承担给恒中公司造成的其他损失有误。虽然合同对发生纠纷后律师费的承担没有约定，但鉴于《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》第二十二条关于“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”的规定，中佳公司、中佳济南分公司对拖欠五年不履行合同、在诉讼中恶意拖延行为应承担赔偿责任。中佳济南分公司针对恒中公司的上诉辩称，（一）本案双方法律关系是建筑工程原材料的买卖合同关系，而非房屋买卖合同关系。因房屋无法抵顶材料款，中佳济南分公司只负有给付剩余材料款的义务。（二）在建筑工程发包过程中，开发商向下游单位以房抵工程款、材料款的情形，在实践中大量存在。在众多司法裁判中，认定意见统一明确，不存在强制履行交付房屋的裁判原则，更不存在解除抵顶房屋条款，按照房价赔付的裁判原则。中佳公司针对恒中公司的上诉辩称，（一）恒中公司诉求三套房产价值损失587.57万元，无事实和法律依据。1.本案基础法律关系是混凝土买卖合同关系，恒中公司与中佳济南分公司在《混凝土买卖合同》中约定的以房抵混凝土条款，系《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）中规定的当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议。依据《九民会议纪要》规定，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。本案一审法院未释明恒中公司变更诉求错误，请求二审法院对一审法院错误行为予以纠错，且恒中公司诉求的法律关系基础应为混凝土买卖合同关系，并非以房抵债协议关系。2.涉案三套房产所有权均不在中佳济南分公司名下，中佳济南分公司无权处置，足以构成合同第五条第二款约定的权利瑕疵，故为无效条款。3.本案双方并未履行以房抵债的约定，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效，因此恒中公司应当根据原债权债务关系提起诉求。4.涉案三份合同中，恒中公司共计向中佳济南分公司供应了混凝土合计价款为4346698元，中佳公司已经向其抵顶了两套房产，中佳公司实际交付的房产价款为1692240元，中佳公司以承担汇票及现金支付的方式向恒中公司支付了747973元货款。因此，中佳公司尚欠恒中公司混凝土款项为1906485元。（二）中佳公司及中佳济南分公司不存在违约行为，无需承担违约责任。中佳公司因房屋权利瑕疵无法向恒中公司抵顶房产本就是合同双方所能预见的，截止到恒中公司提起诉讼之日起，恒中公司从未向中佳公司主张过欠付的货款，且双方在合同中也未明确约定货款支付期限，因此中佳公司不存在违约行为。（三）恒中公司主张律师费用无合同和法律依据。中佳济南分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判;2.本案一、二审案件受理费由恒中公司承担。事实和理由：（一）本案双方签订的合同性质为建筑行业原材料的买卖合同。双方在“结算及付款”条款约定以房屋的价款抵顶部分货款，是双方对付款方式的约定，该条款是在合同签订时达成的以物抵债条款。合同中，双方亦明确约定“如果无法实现房屋折抵，则支付实际混凝土用量货款”。根据本案履行事实，房屋权属人并未将合同中约定全部房屋处分权交由中佳济南分公司，中佳济南分公司也不能通过交付房屋来折抵混凝土货款。因此，只能够按照尚欠货款履行支付义务。（二）一审判决解除《混凝土买卖合同》中第三条第2款于法无据。恒中公司不存在能够提起合同解除的法定或约定事由。（三）一审判决认定评估费由中佳济南分公司负担错误。恒中公司委托房屋鉴定与本案不存在任何关联。一审法院在对房屋进行委托评估中，并未组织双方对鉴材进行质证。中佳济南分公司收到评估报告后，异议期内提出了《关于众合评（鉴）字（2019）第879号房地产估价报告的异议》，但是未收到任何复核回复。因此，评估程序违法。恒中公司针对中佳济南分公司的上诉辩称，（一）根据本案事实和合同约定，双方均认可并实际履行了在混凝土买卖合同中约定的购房交易，但中佳济南分公司未全面履行合同并交付房屋，构成违约。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百七十五条规定，当事人约定易货贸易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关约定。在涉案合同履行时，房屋价格低迷，建设单位不得不用销售房屋的价款互抵混凝土销售款，恒中公司与中佳济南分公司不得不接受互易合同以承接建设单位的负担。而中佳济南分公司仅交付了两套房屋的违约事实表明，因房屋价格上涨，建设单位不再用约定房屋抵顶工程款。故中佳济南分公司在认可并部分履行互易合同的情况下，不再交付约定的三套房屋构成违约，违反了公平和诚实信用的原则。（三）恒中公司已按约履行合同且无过错，中佳济南分公司违约行为明确具体，其意图用以物抵债来混淆是非，逃避其应当承担的违约和过错赔偿责任。中佳公司针对中佳济南分公司的上诉述称，同意中佳济南分公司的上诉意见。中佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判;2.一、二审案件受理费由恒中公司承担。事实和理由：（一）本案为买卖合同纠纷，而非互易合同纠纷，中佳公司应支付货款，而非交付房屋。合同争议条款系债务履行期限届满前的以物抵债协议，而非以物易物，中佳公司只欠恒中公司货款，而不欠房屋。首先，根据中佳公司与恒中公司所签订的绿地“中央广场项目”和“唐冶绿地城项目”两份混凝土买卖合同第三条结算及付款条款约定，中佳公司以顶账而来的房屋单价5900元每平，以实际测量面积为准折抵混凝土货款。“绿地中央广场项目”折抵混凝土货款为2196275元，“唐冶绿地城项目”折抵混凝土货款共1456533元。另外约定，除以上房屋外，恒中公司不再接受任何形式的货款抵顶。由此可见，混凝土款和用以抵顶货款的房屋之间存在价值转换。而互易合同仅仅是以物易物，不涉及物与物之间的价值转换。因此本案应按买卖合同纠纷的法律后果进行判决，而不应按互易合同纠纷的法律后果判决。其次，该以物抵债条款在混凝土买卖合同签订时尚未开始履行，系在债务履行期限届满前签订的。因此合同结算条款是履行期限届满前的以物抵债而非以混凝土换房屋的物物交换。再次，在本案庭审过程中，恒中公司也多次采用了“抵顶条款”、“折顶我方货款”等言辞陈述己方观点。显然恒中公司也认可争议的结算及付款条款属于以物抵债。（二）一审判决解除“绿地中央广场C-2地块桩基”《混凝土买卖合同》中第三条第2款，并判令中佳公司赔偿恒中公司损失数额400万元，于法无据。首先，一审判决认定本案的法律性质系买卖合同纠纷，中佳公司则应承担支付货款的民事责任及相应的违约责任；且同时认定中佳公司未交付三套房屋构成违约，并承担民事责任，显然是将买卖合同和互易合同混淆，让中佳公司承担互易合同的法律后果。其次，山东众合房地产评估有限公司的房地产估价报告记载，评估约定交付的三套房屋的产权人是绿地地产（济南）有限公司（2套）和满建花，而不是中佳公司。中佳公司对约定交付的三套房屋没有产权是最大的权利瑕疵。再次，恒中公司没有证据证明其有任何损失。（三）前述合同条款系无效条款且已部分履行。首先，该条款实质系债务履行期限届满前的以物抵债协议，根据相关法律规定应认定无效。其次，涉案评估报告证明中佳公司对该三套屋不具有所有权，具有重大权利瑕疵，故从合同约定本身来看，前述条款亦为无效条款。再次，中佳公司对该条款已部分履行，如果解除该条款，则恒中公司应返还中佳公司已交付的房屋或等值财产。（四）一审判决认定评估费由中佳公司负担错误。恒中公司针对中佳公司的上诉辩称，同前述答辩意见。中佳济南分公司针对中佳公司的上诉述称，同意中佳公司的上诉意见。恒中公司向一审法院起诉请求：1.解除中佳公司、中佳济南分公司交付槐荫区绿地香榭丽新里广场11号楼2—1201、2—1202、2—1203号三套商品房的合同条款并判令中佳公司、中佳济南分公司向恒中公司按现行市场价587.57万元赔偿损失；2.判令中佳公司、中佳济南分公司支付违约金130778.56元；3.判令中佳公司、中佳济南分公司赔偿恒中公司因本案诉讼而聘请律师的费用26万元；4.判令中佳公司、中佳济南分公司承担本案诉讼和保全费用、评估费用58700元。一审法院认定事实：恒中公司与中佳济南分公司于2015年1月8日签订“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》一份，约定：甲方为中佳济南分公司，乙方为恒中公司。第一条，合同标的及其他约定：乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第二条，供货数量及质量的验收确认：双方共同依据合同约定及国家、本市的相关规定对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收，并签字确认。第三条，结算及付款：供应的混凝土累计2500方时，甲乙双方结算一次。甲方每次以一套房屋的价款抵顶部分货款，房屋抵顶价款与每次结算货款的差价以现金或转账形式于3日内支付给乙方，货款支付前乙方需提供等值的水泥票据，甲方负责协调绿地集团开具正式购房发票。以此类推，最后一次结算不足2500方时，按照实际发生量结算。二、甲方以其从绿地集团顶账而来的房屋绿地香榭丽公馆东A1号楼二单元1201（139.5平）、1202（93.03平）、1203（139.72平米），房屋单价5900每平，以最终实际测量的面积为准作为折抵混凝土货款，折抵混凝土货款为2196275元。第四条双方责任：甲方保证上述顶账房屋产权没有按揭、抵押债务及其他纠纷，保证乙方的上述指定人员对上述顶账房屋拥有完整的所有权。第五条违约责任：甲方用来折抵货款的房屋如产生任何权利瑕疵而导致无法顺利交付房屋，并登记于乙方指定人员名下，包括但不限于上述第四条、甲方责任中第五款所述情形，本协议第三条约定了折抵条款无效，甲方应支付乙方实际混凝土用量的货款。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。后双方又订立了一份混凝土买卖合同。甲方为中佳济南分公司，乙方为恒中公司。双方一致同意，甲方在济南荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程中所用预拌混凝土由乙方供应，特订立本协议：第一条合同标的及其他约定：1、乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第三条结算及付款：桩基工程完工后90日内，甲方向乙方支付经双方确认的砼款的50%。2、桩基经检测合格后90日内，甲方向乙方支付经双方确认的砼款的80%。3、基础工程验收合格后90日内，甲方将砼款余额向乙方一次性付清。付款补充条款：1、如甲方能在现金付款期限前确定三庆集团旗下房源，甲方可以用房屋抵扣工程款的方式向乙方结算，每方混凝土加5块。2、三庆集团旗下房源为城市主人、汇德公馆住宅，甲方保证于2016年8月31日前将房源提供给乙方。3、如乙方在城市主人与汇德公馆两个楼盘内挑选不到房屋，甲方将绿地新里香榭里公馆东A1号楼2单元2802室用于抵扣砼款。4、甲方负责协调乙方所选房源，并配合乙方做好网签等手续。5、如乙方所选房屋金额超过本工程所用砼款，多出部分用于甲方下次工程砼款。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。后双方又签订一份混凝土买卖合同，甲方为中佳济南分公司，乙方为恒中公司。经协商同意，甲方在唐冶绿地城二地块首期桩基工程中所用预拌混凝土授权乙方供应结算。第一条、合同标的及其他约定乙方向甲方供应商品混凝土，具体混凝土等级详见预拌混凝土订货一览表，工程量以现场实际发生及现场项目经理签字确认为准。第二条，供货数量及质量的签收确认甲乙双方共同依据合同约定及国家、本市的相关规定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等事项进行验收，并签字确认。第三条结算及付款：1、甲方以其从绿地集团顶账而来的房屋绿地香榭丽公馆东A2号楼一单元301（136.15平），东A4号楼一单元3204（110.72平），共计246.87平，房屋单价5900元每平，以最终实际测量的面积为准，作为折抵混凝土货款折抵混凝土货款，折抵混凝土货款为1456533元。2、除以上所述两套房屋外，乙方不再接受任何形式的货款抵顶。合同还约定了双方其他的权利和义务，合同订立后，双方依约履行。基于上述三份合同，恒中公司向中佳济南分公司供货共计4359285.5元。2015年1月26日，绿地中央广场C2地块桩基工程1012212.5元；2015年2月7日，绿地中央广场C2地块桩基工程1021755.5元；2015年2月11日，绿地中央广场C2地块桩基工程410280元；2015年10月10日，唐冶绿地城二地块首期桩基工程1233670元；2016年6月21日，济南荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程681367.5元，在该结算表中备注：因房产抵顶混凝土款，价格比合同价提高5元／方。中佳济南分公司对前四份结算表均无异议，对第五份结算表有异议，认为每方加价5元是在房产抵顶的情况下才适用，实际金额为668780元。中佳济南分公司向恒中公司交付了两套房屋，一套为绿地新里香榭里公馆东A区14号楼3204室（面积为110平米），一套为绿地新里香榭里公馆东A区12号楼301室（面积为139平米）。对该两套房屋，恒中公司认为是中佳济南分公司履行的双方订立的唐冶绿地城二地块首期桩基工程合同的交付房屋的义务，中佳济南分公司认为系双方达成了新的合意。对“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》约定的三套房屋，中佳济南分公司称其无所有权及处分权，无法向恒中公司交付，且也不应当向恒中公司交付，可以向恒中公司支付合同约定的货款。另查明，济南市槐荫区绿地香榭丽公馆东A1号楼二单元1201、1202、1203室已变更楼号及房号为济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室。2019年，一审法院委托山东众合土地房地产评估有限公司对坐落于济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室的房地产市场价值进行评估，评估价值时点为2018年8月9日，总价为587.57万元，其中2-1201室价值222.47万元，2-1202室价值145.92万元，2-1203室价值219.18万元。恒中公司支出评估费58700元。恒中公司主张的违约金130778.56元，系按照合同第五条约定的总货款的3%主张；其还主张中佳公司、中佳济南分公司赔偿恒中公司律师代理费26万元。中佳公司、中佳济南分公司对恒中公司的诉讼请求均不予认可。中佳济南分公司对济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室存在权利瑕疵导致无法向恒中公司交付未提供证据。一审法院认为，恒中公司与中佳济南分公司之间订立的三份混凝土买卖合同均合法有效，应受法律保护。中佳济南分公司抗辩合同中约定的交付房屋的条款无效，没有法律依据，一审法院不予支持。恒中公司已经按照合同约定交付混凝土，中佳济南分公司也已经收到混凝土，但中佳济南分公司未能按照约定向恒中公司交付约定的房屋，构成违约，应承担相应的民事责任。恒中公司自认收到了唐冶绿地城二地块首期桩基工程合同约定的两套房屋，一审法院予以确认。中佳济南分公司抗辩其应当支付货款而非交付房屋，结算条款的法律性质系代物清偿，不符合双方所订立合同的约定，一审法院不予支持。中佳济南分公司抗辩根据“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》第五条第2款的约定，该合同第三条的约定应为无效。该第五条第2款的前提系济南市槐荫区绿地香榭新里广场11号楼2-1201、1202、1203室三套房屋存在权利瑕疵无法向恒中公司交付并登记于恒中公司指定人员名下，才能导致该合同第三条的约定不具有法律效力，但中佳济南分公司未能举证证明该三套房屋存在权利瑕疵导致无法向恒中公司交付，故该合同第三条的约定具有法律效力。中佳济南分公司应交付房屋而未交付房屋，且庭审中中佳济南分公司明确表述不能向恒中公司交付该三套房屋，故恒中公司要求解除该交付房屋的条款，一审法院予以支持。中佳济南分公司应赔偿其未交付房屋给恒中公司造成的经济损失。考虑到中佳济南分公司未交付房屋系案外人的原因造成的及房地产市场行情的波动情况，为使双方的权利义务不要失衡，参照三套房屋的评估价值，一审法院酌定中佳济南分公司赔偿恒中公司的损失数额为400万元。关于违约金，系中佳济南分公司逾期交付款项应支付违约金的约定，故恒中公司的该主张没有合同依据，一审法院不予支持。恒中公司主张的律师费，没有合同约定，一审法院不予支持。对评估费，系恒中公司主张权利所支付的费用，为恒中公司的合理损失，应由中佳济南分公司赔偿。中佳济南分公司系中佳公司的非法人分支机构，故中佳公司应承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、恒中公司与中佳济南分公司于2015年1月8日签订的“绿地中央广场C-2地块桩基工程”《混凝土买卖合同》中第三条第2款，于判决生效之日起解除；二、中佳公司、中佳济南分公司于判决生效之日起十日内，赔偿恒中公司三套房屋的价值损失400万元；三、中佳公司、中佳济南分公司于判决生效之日起十日内，赔偿恒中公司评估费损失58700元；四、驳回恒中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56600元，诉讼保全费5000元，合计61600元，恒中公司负担21600元，中佳公司、中佳济南分公司共同负担40000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒中公司提交以下证据：证据一，马兆莉和胡凯结婚证复印件一份，拟证明：马兆莉和胡凯是夫妻关系，香榭丽公馆东A号楼1201室的房主实际为马兆莉、胡凯。证据二，中佳济南分公司向胡凯出具的《承诺书》一份，载明“由于我公司施工的绿地中央广场C2地块桩基工程抵账房不能如期交房，我公司决定以货币方式进行补偿，总共欠胡凯168平房产，以一平12000元单价补偿给胡凯，于2018年12年月底前结清。如有违约愿承担一切后果”。拟证明：中佳济南分公司已经违约不能如期交房；中佳济南分公司曾承诺愿意以每平米12000元的价格进行补偿。证据三，恒中公司代理人对胡凯的询问笔录一份，主要载明：“我曾在恒中公司担任过业务员，期间，恒中公司充抵货款回来的商品房，我决定按照抵顶的价格购买其中一套，这套房屋时香榭丽公馆东A号楼1201室，共139平。后来，恒中公司一直没有交付给我，我也曾去中佳济南分公司催过房屋，中佳济南分公司给我出具过承诺书。现将承诺书原件交给恒中公司，希望作为证据获得赔偿。承诺书中载明的房屋面积是168平，包括我的139平和仝楠的差额部分30平左右”。拟证明：恒中公司指定购买本案诉争商品房的胡凯与中佳济南分公司的协商经过，以及中佳济南分公司出具《承诺书》表示愿意赔偿的情况。证据四，中佳混凝土工程结算汇款和房屋交付汇总表，拟证明：双方合同履行情况。中佳公司质证称，对证据一的真实性无法核实。对证据二的真实性、关联性不认可。首先，中佳济南分公司不具有法人资格，无民事责任承担能力，对中佳济南分公司作出的承诺中佳公司既无授权，也不知情；其次，对于《承诺书》中所记载的胡凯的房产面积均与中佳公司、恒中公司合同中约定的房屋认购人及房屋建筑面积不一致，因此对其真实性不认可。对证据三的真实性、证明目的不认可，该笔录不符合证人证某某证人应出庭作证。证据四为恒中公司单方制作，不予认可。中佳济南分公司质证称，对证据二的真实性、关联性不认可，《承诺书》中载明的胡凯非本案混凝土买卖合同的主体，其中载明的168平房产亦非涉案混凝土买卖合同中约定的进行抵顶混凝土货款的房产，该证据与本案无关。对证据一、三、四，同中佳公司的质证意见。对上述证据，本院经审查，对证据一的真实性予以确认。中佳济南分公司虽对证据二《承诺书》的真实性不予认可，但其中加盖有中佳济南分公司公章，中佳济南分公司未提供反驳证据予以推翻，故本院对其真实性予以确认。证据三询问笔录实质为证人证言，胡凯虽未出庭作证并接受质询，但结合恒中公司持有并提交的《承诺书》，本院对询问笔录予以采纳。证据四为恒中公司单方制作，对方不予认可，故本院不予采纳。2015年1月9日，恒中公司指定的房屋落户人马兆莉（胡凯之妻）、马松、常亮经中佳济南分公司确认，分别与绿地集团签订《购房意向书》，约定意向房屋为济南市绿地新里香榭丽公馆项目东A1号楼2单元1201、1202、1203室。2016年9月8日，上述三人又分别与绿地集团签订《认购协议书》，将上述三套房屋分别调换为济南市绿地新里香榭丽公馆项目东A1号楼2单元1801、1802、3202。恒中公司主张，上述调房手续均需通过中佳济南分公司联系绿地集团予以办理；中佳公司及中佳济南分公司主张，调换房屋系由上述三人自主选择，中佳公司及中佳济南分公司对调换后的房屋不再负有保证交付的义务。二审中，经本院释明，恒中公司明确，如果其要求按现行市场价赔偿未交付三套房屋损失的诉讼请求不能得到支持，则同意按照原合同债务主张权利，具体请求为：1.中佳公司及中佳济南分公司偿还所欠货款2154779.5元并赔偿损失2312220.5元（损失计算方式：按照涉案《承诺书》承诺的每平12000元乘以三套房屋总面积372.25平，所得4467000元，其中所欠货款2154779.5元、损失2312220.5元）；2.赔偿律师费损失26万元；3.支付违约金130778.56元（按照合同约定，迟延付款违约金为总货款4359285.45元的百分之三）。另，对于剩余未付货款，双方有争议。恒中公司主张总货款为4359285.45元；已支付的货款为：247973元+1456533元（已交付两套房屋以单价5900元/平米计算的抵顶款项）+500000=2204506元；剩余未支付款项为：4359285.5元-2204506=2154779.5元。中佳公司主张总货款为：2444248元（绿地中央广场C-2地块桩基工程）+1233670元（唐冶绿地称二地块首期桩基工程）+668780元（荣宝斋文化艺术广场三期A地块桩基工程）=4346698元；已支付的货款为：247973元+760668元+931572元+500000=2440213元；剩余未支付款项为4346698元-2440213元=1906485元。本院认为，关于合同项下总货款，因双方合同约定的加价5元/方是在以房抵债的情况下适用，故本院采纳中佳济南分公司的计算方式，所得总货款为4346698元。关于已支付货款，双方差距在于，恒中公司根据合同约定的每平5900元单价计算房屋抵顶数额，中佳济南分公司根据绿地集团出具的涉案已交付的两套房屋的收据中载明的房屋价值计算房屋抵顶数额。对此，因双方合同中对房屋抵顶的价值有明确约定，故本院采纳恒中公司的计算方式，所得已支付货款数额为1456533元。据此，剩余未付货款数额本院认定为2142192元（4346698元-247973元-1456533元-500000元）。二审中，各方一致表示合同中约定的济南市绿地新里香榭丽公馆项目东A1号楼2单元1201、1202、1203房屋已不能交付。涉案三份《混凝土买卖合同》中均约定，任何一方违约，需向对方支付总货款的百分之三的违约金。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于恒中公司要求解除“以房抵债”条款并按房屋现行价值赔偿损失的诉讼请求。第一，中佳济南分公司与恒中公司签订《混凝土买卖合同》，约定货款以中佳济南分公司从绿地集团顶账而来的房产进行结算。现双方一致表示合同中约定的济南市绿地新里香榭丽公馆项目东A1号楼2单元1201、1202、1203房屋已不能交付，故双方约定的清偿行为不成立，双方的债权债务仍保持原有状态。第二，双方合同中的以房抵债条款仅是对付款方式的约定，双方并未约定房屋抵顶不能时中佳济南分公司需按房屋现行价值赔偿恒中公司的损失。第三，合同中约定的抵账房屋并非中佳济南分公司所有，系开发商绿地集团所有的房屋，何时办理产权，恒中公司能否实现物权权属，均不在双方可控范围之内，对此恒中公司在合同签订时应为明知。第四，2015年1月9日，恒中公司指定的房屋落户人马兆莉（胡凯）、马松、常亮经中佳济南分公司确认，分别与绿地集团签订了《购房意向书》，约定了意向房屋为济南市绿地新里香榭丽公馆项目东A1号楼2单元1201、1202、1203室。2016年9月8日，上述三人又分别与绿地集团签订《认购协议书》，将上述三套房屋分别进行了调换。虽然恒中公司主张，调房手续均需通过中佳济南分公司联系绿地集团予以办理，但中佳济南分公司不认可。因恒中公司未能举证证实调换房屋已经中佳济南分公司确认，故对中佳济南分公司关于对调换后的房屋不再负有保证交付的义务的主张，本院予以采纳。综合以上分析，恒中公司仅能要求中佳济南分公司履行原债务，其要求对方按房屋价值赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。如前所述，双方合同中“以房抵债”条款仅系对付款方式的约定，在以房抵顶不能时，不必须解除该条款，一审判决予以解除不当，本院予以纠正。二审中，恒中公司明确，如果其按房屋价值赔偿损失的请求不能得到支持，要求对方支付剩余货款并赔偿损失。对此，本院认为，恒中公司据以主张权利的《承诺书》虽系中佳济南分公司向胡凯个人出具，但因胡凯系中佳济南分公司指定的购房人，且《承诺书》原件由中佳济南分公司持有，胡凯亦同意由恒中公司据此主张权利，故本院予以采纳。《承诺书》中，中佳济南分公司作出承诺赔偿的房屋面积为168平，按照混凝土买卖合同中约定的房屋抵顶价值5900元/平，168平房屋抵顶货款为991200元，则剩余未付货款为2142192元-991200元=1150992元。该部分货款中佳济南分公司、中佳公司应支付恒中公司。中佳济南分公司在《承诺书》中承诺赔偿的金额为168平×12000每平=2016000元，中佳济南分公司、中佳公司亦应支付恒中公司。对于恒中公司主张的律师费损失26万元，因双方合同中对此没有约定，故本院不予支持。对于恒中公司主张的违约金130778.56元，因中佳济南分公司未依约按时偿还债务，构成违约，恒中公司依照合同约定主张违约金，具有事实和法律依据，违约金金额应为4346698元的百分之三即130400.9元，对超出部分，本院不予支持。综上，恒中公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；中佳公司、中佳济南分公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4465号民事判决；二、上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司、上诉人中佳勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南恒中建材有限公司剩余货款1150992元；三、上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司、上诉人中佳勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人济南恒中建材有限公司损失2016000元；四、上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司、上诉人中佳勘察设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南恒中建材有限公司违约金130400.9元；五、驳回上诉人济南恒中建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56600元，诉讼保全费5000元，合计61600元，由上诉人济南恒中建材有限公司负担29568元，由上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司、中佳勘察设计有限公司负担32032元；二审案件受理费56600元，由上诉人济南恒中建材有限公司负担27168元，由上诉人中佳勘察设计有限公司济南分公司、中佳勘察设计有限公司负担29432元。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年十二月二十六日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧