广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初1007号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人关振悦，男，1980年1月7日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省江门市开平市。2002年1月30日因犯盗窃罪被广东省开平市人民法院判处拘役三个月，于2002年2月18日刑满释放。2010年12月17日因犯票据诈骗罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六年六个月，于2015年2月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。辩护人彭全江，广东正明扬律师事务所律师。被告人陆乾仕（曾用名：陆振），男，1984年5月28日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广西壮族自治区贵港市平南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。指定辩护人江丽瑜，广东古武律师事务所律师。被告人陆品林，男，1974年3月15日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省中山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。辩护人黄恳儒，广东鹏泰律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检二刑诉〔2020〕866号起诉书指控被告人关振悦、陆乾仕、陆品林犯诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，同年8月14日公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员金秋出庭支持公诉。被告人关振悦及其辩护人彭全江、被告人陆乾仕及其指定辩护人江丽瑜、被告人陆品林及其辩护人黄恳儒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2019年8月，被告人关振悦、陆乾仕、陆品林经密谋后，在花都区森度汽修店的电动麻将桌安装可以遥控发牌的作弊器。后三名被告人约被害人一起利用该麻将机进行赌博，由被告人陆乾仕操作作弊遥控器，由被告人陆品林、关振悦上场打麻将，以此方式骗取被害人钱财。三名被告人共骗取被害人姚某120000元人民币，骗取被害人卢某11200元人民币，骗取被害人蓝某140210元人民币，骗取被害人蓝某23700元人民币，骗取劳某1000元人民币，骗取陈某6950元人民币。2019年10月19日，被告人退还被害人姚某100000元人民币。2019年11月27日，民警在中山市上水湾花园21座停车场抓获被告人陆品林；在广州市花都区百寿路港湾公寓302房抓获被告人陆乾仕。2019年11月28日，民警在广州市花都区凤凰北路10号丰尚商务大厦2楼喜点餐厅抓获被告人关振悦。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人关振悦、陆乾仕、陆品林诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人关振悦、陆乾仕、陆品林均具有坦白、退还部分赃款的量刑情节，被告人关振悦系累犯，被告人陆品林认罪认罚。综上，建议本院对被告人关振悦、陆乾仕均判处有期徒刑三年以上五年以下，对被告人陆品林判处有期徒刑三年以上四年以下，均并处罚金。提请本院依法判处。被告人关振悦、陆乾仕、陆品林均对公诉机关指控的罪名无异议，但均对诈骗数额有异议。辩护人彭全江对公诉机关指控被告人关振悦犯诈骗罪的定性无异议，认为公诉机关认定被告人诈骗姚某12万的证据不足，不能作为量刑依据的辩护意见。提出被告人关振悦具有坦白的量刑情节，建议对被告人关振悦从轻处罚。辩护人江丽瑜对公诉机关指控被告人陆乾仕犯诈骗罪的定性无异议，认为公诉机关认定被告人诈骗姚某12万的证据不足，不能作为量刑依据，10万元是姚某的敲诈金额，不是退赃，姚某和卢某的供述是输了10几万，被害人是夫妻关系，只有两人供述，没有其他证据的证实下，应认定为孤证。姚某取现30万多万元，没办法证实其中10多万是给三被告人，在其他证人的证言中也没办法印证。提出被告人陆乾仕具有以下量刑情节：1.坦白；2.初犯偶犯；3.本案作弊提议者是被告人关振悦，而非被告人陆乾仕，考虑其在共同犯罪中作用不大，可从轻处罚。综上，建议对被告人陆乾仕从轻处罚。辩护人黄恳儒对公诉机关指控被告人陆品林犯诈骗罪的定性无异议，提出被告人陆品林具有以下量刑情节：1.从犯；2.被害人赌博行为属于违法行为，有一定责任；3.对诈骗数额有异议；4.被告人没有翻供，希望认定为认罪认罚，从轻处罚；5.被告人陆品林是民营企业家，应考虑给予缓刑。综上，建议判处被告人陆品林有期徒刑三年以下，并适用缓刑。经审理查明，2019年6月起，被告人关振悦、陆乾仕、陆品林经密谋后，先后在花都区凤华路2-2号绿韵沐足城、三东大道森度汽修店、名门国际公寓210房内的电动麻将机内安装可遥控发牌作弊器，后约被害人一起利用装有作弊器的麻将机进行赌博，在赌博过程中，被告人关振悦、陆品林负责上场打麻将，被告人陆乾仕负责在旁操作遥控器控制赌局的输赢结果，从而骗取被害人财物。至2019年10月18日，三被告人共骗取被害人姚某人民币10万元、被害人卢某人民币11200元、被害人蓝某1人民币40210元、被害人蓝某2人民币3700元、被害人劳某人民币1000元、被害人陈某人民币6950元。同年10月19日，被告人陆乾仕退还被害人姚某人民币100000元。同年10月28日，被害人姚某向公安机关报案，同年11月12日，广东省广州市公安局花都区分局决定立案受理。同年11月27日，被告人陆乾仕、陆品林被公安抓获。同年11月28日，被告人关振悦被公安抓获。上述事实，有经公诉机关提交，并经法庭质证、确认的由广州市公安局花都区分局新东派出所出具的抓获经过、情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市公安局花都区分局刑事警察大队技术中队穗公（花）勘[2019]128号电子物证检查工作记录，被害人姚某的陈述及其对三被告人的辨认笔录、对其本人提供的银行卡交易流水明细清单复印件的签认，被害人卢某的陈述及其对被告人关振悦、陆乾仕的辨认笔录、对其本人及被告人关振悦的微信账号、其与三被告微信转账记录、涉案作弊器零件、其本人提供银行卡交易明细复印件的签认，被害人蓝某1的陈述及其对被告人关振悦、陆乾仕的辨认笔录、对其本人及三被告人的微信账号、其与被告人陆乾仕的微信转账记录、其本人提供的微信转账记录的签认，被害人蓝某2的陈述及其对被告人关振悦的辨认笔录、其通过微信扫码转账给被告人陆品林的微信转账记录、支付宝转账给莫某的转账记录截图的签认，被害人劳某的陈述及其对被告人关振悦、陆乾仕的辨认笔录、对其本人及被告人陆乾仕的微信账号、其与被告人陆乾仕的微信红包交易记录截图、其与被告人陆品林的微信交易记录、涉案现场及麻将机的签认，被害人陈某的陈述及其对三被告人的辨认笔录、对其本人微信号、其与被告人陆乾仕、陆品林的微信转账记录、涉案现场、麻将机及作弊器照片的签认，证人曾某的证言及其对其前往维修检查麻将机地点的视频截图、公司安排其维修麻将机的聊天记录截图及涉案作弊器照片的签认，被告人陆乾仕的供述及其对被告人陆品林、关振悦的辨认笔录、对其本人使用的手机型号信息及手机内的录音记录、其本人的微信账号及微信转账记录、被告人陆品林、关振悦的微信账号、其与被告人陆品林、关振悦的微信交流群、其购买的涉案麻将机及放置位置的签认，被告人陆品林的供述及其被告人关振悦、陆乾仕的辨认笔录，被告人关振悦的供述及其对被告人陆乾仕、陆品林、被害人姚某的辨认笔录、对其本人使用的手机及其本人的微信账号、其代被告人写的书面材料、其与被害人姚某合伙办公室、涉案麻将机及涉案现场的签认，三被告人的户籍材料，被告人关振悦的前科材料，电子数据及视听资料等证据证实，足以认定。对于控辩双方的争议焦点问题，本院根据本案的事实和证据进行归纳，综合评析如下：（一）关于本案诈骗数额的认定问题。经查，被害人姚某在发现被骗后，于2019年10月19日向被告人追索被骗款项，后被告人陆乾仕于当日向被害人姚某退还人民币10万元。被害人姚某于2019年10月28日向公安机关报案称，被告人利用麻将赌博作弊方式骗取其共计人民币十多万元，被骗取款项均为现金交付。现有证据不足以证实被害人姚某被骗取人民币十多万元，而三被告人均对起诉书指控的该笔诈骗数额有异议。综合立案登记表、立案决定书、转账记录、被害人的陈述以及三被告人的供述等证据以及被告人陆乾仕于案发前向被害人姚某退还所骗取款项的事实，本院认为被害人姚某被诈骗数额应认定为人民币10万元。此外，根据法律规定，在具体认定犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，应当作为从重处罚情节予以考虑。结合本案，被告人陆乾仕于案发前已向被害人姚某返还的人民币10万元，应予扣除，故本案诈骗数额应合计为人民币63060元。（二）关于本案三被告人的作用地位问题。经查，在被告人关振悦的提议下，三被告人经密谋后通过在电动麻将机安装遥控作弊器，以控制赌局输赢结果的方式，骗取被害人财物，后共同分赃。在此过程中，被告人关振悦、陆品林负责上场打麻将，被告人陆乾仕负责在旁操作遥控器作弊器。三被告人在共同犯罪过程中分工明确、互相配合，作用程度基本相当，不宜区分主从犯，但可结合三被告人在共同犯罪中所实施的具体行为、参与次数及利益分配程度等，在量刑时酌情考虑。辩护人提出被告人陆品林是从犯的辩护意见无事实依据，本院不予采纳。（三）关于辩护人提出的其他辩护意见。对于被告人陆品林的辩护人提出被害人有违法行为具有一定责任的辩护意见，被害人的行为是否违法不属于本案被告人法定或酌定从轻处罚情节，辩护人提出的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。另根据被告人陆品林的犯罪情节，其不符合适用缓刑条件，辩护人提出对被告人陆品林适用缓刑的辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人关振悦、陆乾仕、陆品林无视国法，出于非法占有他人财产的目的，以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。依法应对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人关振悦、陆乾仕、陆品林犯诈骗罪的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，惟指控数额不当，本院予以纠正。三被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。被告人关振悦曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本院综合考量三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人关振悦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2022年1月27日止；罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人陆乾仕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2021年8月26日止；罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、被告人陆品林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2021年6月26日止；罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。期满不缴纳的，强制缴纳）。四、责令被告人关振悦、陆乾仕、陆品林共同退赔被害人卢某人民币11200元、被害人蓝某1人民币40210元、被害人蓝某2人民币3700元、被害人劳某人民币1000元、被害人陈某人民币6950元。五、扣押在案的作案工具麻将机作弊机2套、手机5台，予以没收（由广东省广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 惠人民陪审员  李汉清人民陪审员  徐嘉伟二〇二〇年十二月七日书 记 员  潘敏婷马芷颖附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。