河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1481号上诉人（原审被告）：鹤壁鸿诚置业有限公司，住所地河南省淇县铁**工业区中段**。法定代表人：许彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛成军，河南谦荣律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：贺国海，男，1966年8月22日出生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人（原审第三人）：王凤军，男，1966年3月13日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人（原审第三人）：王玉林，男，1972年2月2日出生，汉族，住河南省安阳县。贺国海、王凤军、王玉林共同委托诉讼代理人：崔爱青，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南星荣建筑工程集团有限公司，，住所地河南省安阳县崔家桥镇政府院内法定代表人：申伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凤霞，河南九明律师事务所律师。原审第三人：孙良聪，男，1984年10月2日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人鹤壁鸿诚置业有限公司（以下简称鸿诚公司）、贺国海、王凤军、王玉林因与被上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣公司）、原审第三人孙良聪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2020）豫0622民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿诚公司的委托诉讼代理人牛成军，上诉人王凤军、王玉林及贺国海、王凤军、王玉林共同委托诉讼代理人崔爱青，被上诉人星荣公司的委托诉讼代理人张凤霞，原审第三人孙良聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿诚公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回星荣公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程结算书有贺国海的签字，足以证实贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪为涉案工程的实际施工人。鸿诚公司以房抵债已与贺国海、王凤军、王玉林结清工程款。二、涉案工程先建设后招标，违反招投标法的相关规定。因此，鸿诚公司与星荣公司签订的合同均应为无效合同，一审判决对此认定不当。三、星荣公司不具备原告诉讼主体资格，应当驳回起诉。星荣公司辩称，星荣公司与鸿诚公司签订施工合同、补充协议，交纳了保证金。星荣公司派孙良聪为工程项目经理进行了施工，与贺国海、王凤军、王玉林不认识，也不存在合同关系。贺国海、王凤军、王玉林无权代表星荣公司结算工程款，没有向鸿诚公司主张债权的主体资格。根据合同相对性原则，星荣公司主体适格。贺国海、王凤军、王玉林辩称，认可鸿诚公司上诉请求及理由。孙良聪辩称，同星荣公司答辩意见。贺国海、王凤军、王玉林上诉请求：撤销原审判决，改判驳回星荣公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、本案属于借用资质，星荣公司与鸿诚公司签订《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效，实际施工人贺国海等人为合同当事人，星荣公司不具备原告诉讼主体资格。二、贺国海等人是本案实际施工人的事实清楚、证据确实充分。本案工程保证金系贺国海等人交纳，工程结算款从未进入星荣公司账户，均对贺国海等人进行结算。三、一审判决认定欠付工程款数额为4078128.27错误。2017年2月19日，鸿城公司与贺国海等人签订《鹤壁鸿城凯歌小区工程保证金及利息、工程款退款方案》认定，鸿诚公司欠四位实际施工人保证金、机械设备、办公用品、工程款等共计4078128.27元，该金额与《工程结算书》确定的4078128.27完全相符。而星荣公司向法庭提供的2017年3月13日《鹤壁鸿城凯歌小区工程保证金及利息退还、工程款退支付协议》，总金额为4078288.27元，该金额与《工程结算书》确定的4078128.27元并不相符。请求二审法院支持贺国海、王凤军、王玉林的上诉请求。星荣公司辩称，星荣公司与鸿诚公司签订施工合同、补充协议，交纳了保证金。星荣公司派孙良聪为工程项目经理进行了施工，对鸿诚公司将款项支付第三人孙良聪予以认可，对于给付的其他当事人的款项不予认可。星荣公司直接转给了鸿诚公司保证金120万元，孙良聪给付鸿诚公司保证金80万元。一审判决认定给付贺国海、王凤军的款项是基于保护施工人的权益，星荣公司对此不予认可，但基于孙良聪的债权债务关系并未提起上诉，但不因此认可第三人具有替代星荣公司的诉权。对于星荣公司向贺国海出具的委托书，是基于孙良聪要求，且因贺国海与鸿诚公司熟悉，其负责与鸿诚公司实施前期事务，委托时间仅三个月。鸿诚公司与第三人签订的支付协议无效，应以此后星荣公司与鸿诚公司签订的支付协议为准。请求依法驳回贺国海、王凤军、王玉林的上诉请求。鸿诚公司辩称，认可贺国海、王凤军、王玉林的上诉。孙良聪辩称，同星荣公司答辩意见。星荣公司向一审法院起诉请求：判令鸿诚公司支付拖欠其工程款3108288.27元。一审法院认定事实：2015年鸿诚公司与星荣公司签订了鸿城凯歌北区（一期工程）项目建筑工程承包协议书，由星荣公司承建鸿诚公司开发的鸿城凯歌北区（一期工程），协议约定开工日期为2015年6月16日，协议签订后，鸿诚公司向星荣公司交纳工程履约保证金200万元（其中通过星荣公司转账120万元，王凤军的儿媳方红燕转款30万元，孙良聪之妻韦德平转款20万元，贺国海转款30万元）。2015年12月30日双方又签订了补充协议，约定根据鸿诚公司对该工程整体运作情况，该工程分两段开工，第一段四栋，开工日期为2015年8月16日，第二段四栋，开工日期为2016年4月30日。2016年6月30日，星荣公司委托贺国海作为工程施工责任人，负责该工程的全部正常施工管理事宜，贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪进行了施工。星荣公司按照合同约定进行了地基开挖、辅路等工作，因鸿诚公司没有办好相关的建筑施工手续，致使工程无法进展。2017年2月19日鸿诚公司与贺国海签订的鸿诚凯歌小区项目工程保证金及利息退还、工程款支付协议，约定在鸿诚凯歌小区开工之日起十日内，鸿诚公司一次性退还工程保证金200万元，投入的机械器具、设备、办公用品等金额人民币4078128.27元，如未支付，允许采取封堵该工程建设工地，让工程停工。2017年3月13日，鸿诚公司又与星荣公司签订了鹤壁鸿诚凯歌小区项目工程保证金及利息退还、工程款退支付协议，约定鸿诚公司于2017年4月30日前一次性退还星荣公司交纳的工程保证金200万元；一次性支付星荣公司在该工程投入的机械器具、设备、办公用品718603元；支付保证金产生的利息1066500元；工程款293025.27元。上述款项共计4078128.27元，鸿诚公司需在2017年7月10日前支付完毕，到期未支付完毕，鸿诚公司给付星荣公司逾期付款产生的违约金400000元，并承担因鸿诚公司违约进行法律诉讼产生的律师费、诉讼费、交通费、住宿费等费用。协议签订后，星荣公司退出了该工程施工。鸿诚公司分批次向孙良聪支付1470000元，向贺国海支付350000元，给王凤军宝马车一辆，以250000元价格抵工程款。一审法院认为，鸿诚公司、星荣公司以及第三人对不再履行2015年鸿诚公司与星荣公司签订的鸿城凯歌北区（一期工程）项目建筑工程承包协议书，2015年12月30日双方签订的补充协议，以及解除上述协议、补充协议后工程保证金及利息、工程款退还的数额均无异议，上述内容不违反法律规定，予以确认。关于贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪四人是否是本案实际施工人的问题。虽贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪对该工程进行了施工，但鸿诚公司与星荣公司签订有施工协议、补充协议，从合同的相对性来看，星荣公司为合同的相对方，贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪四人未举出有书面合同或口头协议的证据，故四人称其系实际施工人证据不足。关于鸿诚公司与贺国海、星荣公司签订的鸿诚凯歌小区项目工程保证金及利息退还、工程款支付协议效力的问题。一是，从签订的时间看，鸿诚公司与星荣公司签订的协议晚于其与贺国海签订的协议；二是，既然不能确认贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪四人为实际施工人，鸿诚公司与贺国海签订的该协议对星荣公司不具有效力，鸿诚公司与星荣公司签订的该协议应作为本案结算的有效协议。关于鸿诚公司应付星荣公司款项数额的问题。2017年3月13日，鸿诚公司与星荣公司签订了鹤壁鸿诚凯歌小区项目工程保证金及利息退还、工程款退支付协议，约定各项计4078128.27元，鸿诚公司需在2017年7月10日前支付完毕，逾期付款给付违约金400000元，共计4478128.27元，系鸿诚公司应付的总额。贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪对该工程进行了施工，星荣公司怠于积极与鸿诚公司结算，为了保护施工人权益鸿诚公司分批次向孙良聪支付1470000元，向贺国海支付350000元，给王凤军宝马车一辆，以250000元价格抵工程款的行为，应认定鸿诚公司向星荣公司给付的款项，相抵后仍欠2408128.27元。一审法院判决：一、鸿诚公司于判决生效后三十日内给付星荣公司工程保证金及利息、投入的机械器具设备及办公用品、工程款程款等，共计2408128.27元；二、驳回星荣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31666.31元，财产保全费5000元，共计36666.31元，星荣公司负担8074.91元，鸿诚公司负担28591.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鸿诚公司提交《工程项目施工责任书》一份，载明星荣公司与孙良聪签订项目责任书的内容。拟证明：孙良聪、贺国海、王凤军、王玉林借用星荣公司资质进行施工。星荣公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但恰证明孙良聪是星荣公司在涉案工程中的项目经理，为内部管理关系，施工合同相对方是星荣公司。贺国海、王凤军、王玉林质证认为对该证据的真实性无异议，根据合同约定的权利义务内容属借用资质，应由实际施工人与鸿诚公司进行结算。孙良聪质证认为，对该证据的真实性无异议，证据内容是星荣公司内部责任管理和约束，孙良聪作为项目经理要对该项目负责。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的证明力予以确认。贺国海、王凤军、王玉林提交工程联系单一份，工程现场签证单两份。拟证明：贺国海、王凤军、王玉林是本案的实际施工人。鸿诚公司对该证据无异议。星荣公司、孙良聪质证认为该证据为复印件不予质证。本院认为，该证据为复印件，未提交原件核对一致，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，鸿诚公司与星荣公司的法定代表人申伟经协商订立《建筑工程承包协议书》一份。2015年6月4日，星荣公司与孙良聪签订《工程项目施工责任书》，约定，施工单位为星荣公司，责任方为孙良聪；责任方式为包工包料，责任方自行组建项目部，负责施工所需资金，承担结算责任，自行承担债权债务；星荣公司提取1%的管理费。2015年12月20日，鸿诚公司与星荣公司的法定代表人申伟经协商订立涉案工程的《补充协议》一份。孙良聪与星荣公司订立劳动合同，是该公司的正式员工。本院认为，关于上诉人鸿诚公司、贺国海、王凤军、王玉林所提出的贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪为涉案工程的实际施工人，其与星荣公司之间为借用资质关系，星荣公司不具备原告诉讼主体资格的上诉理由。本案中，鸿诚公司与星荣公司订立《建筑工程承包协议书》，将涉案工程发包给星荣公司。星荣公司与其内部职工孙良聪订立《工程项目施工责任书》，将涉案工程交予孙良聪完成。在施工过程中，孙良聪与贺国海、王凤军、王玉林共同投资完成涉案工程的部分建设施工。贺国海、王凤军、王玉林与孙良聪并未签订合伙协议，也未与星荣公司、鸿诚公司订立相应的施工合同。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”从涉案建筑工程承包协议、补充协议及工程项目施工责任书的签订过程及内容来看，星荣公司承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给孙良聪完成。因此，星荣公司与孙良聪之间并非内部管理关系，而是将涉案建设工程全部转包给孙良聪。贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪并未以星荣公司名义与鸿诚公司协商订立合同，未与鸿诚公司建立实质性的合同关系。贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪与星荣公司之间并非借用资质或挂靠关系。星荣公司作为涉案建设施工协议的相对方，具有原告诉讼主体资格。鸿诚公司、贺国海、王凤军、王玉林的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人鸿诚公司、贺国海、王凤军、王玉林所提出的涉案建设施工合同先建设后招标，涉案协议均应为无效合同，未认定以房抵工程款及认定欠付工程款数不当的上诉理由。本案中，贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪完成了涉案的部分工程施工。2017年3月13日，鸿诚公司与星荣公司签订了《鹤壁鸿诚凯歌小区项目工程保证金及利息退还、工程款退支付协议》，双方终止履行原建设施工协议及补充协议，约定保证金及前期工程费用共计4078128.27元。双方为解决涉案工程争议所达成的协议并不违背相关法律规定，应为有效协议。一审判决据此认定欠付工程款数额并无不当。根据该协议约定，未授权贺国海、王凤军、王玉林以房抵工程款接收工程款，因此一审判决对此未予认定并无不当。贺国海、王凤军、王玉林、孙良聪之间的合伙纠纷及与星荣公司之间的转包合同纠纷可另行处理。鸿诚公司、贺国海、王凤军、王玉林的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鸿诚公司、贺国海、王凤军、王玉林的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26065元，由鹤壁鸿诚置业有限公司负担13032.5元，贺国海、王凤军、王玉林负担13032.5元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十二月二十三日书记员  张亚楠