湖南省永兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1023民初1852号 原告：黄鑫，男，1987年9月20日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：李远林，湖南银光律师事务所律师。 被告：湖南省郴州市第二建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道25号。 法定代表人：谢钰武，系该公司经理。 委托诉讼代理人：袁泽龙，北京市京锐律师事务所律师。 被告：鲍忠尧，男，1987年10月8日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：袁泽龙，北京市京锐律师事务所律师。 被告：廖永晖，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被告：刘江勇，男，1973年8月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被告：李勇芳，男，1971年11月30日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被告：郭建华，男，1968年6月5日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 被告：曹家祥，男，1969年7月18日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被告：邓建军，男，1971年7月24日出生，汉族，住湖南省永兴县。 被告：李桂香，女，1972年11月17日出生，汉族，住湖南省永兴县。系被告邓建军之妻。 第三人：广东中星体育设施有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安发展大厦315室。 法定代表人：孔亮，系该公司执行董事。 第三人：哈尔滨森体体育发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区新阳路248号5层。 法定代表人：董广森，系该公司执行董事。 原告黄鑫与被告湖南省郴州市第二工程有限公司（以下简称郴州二建）、鲍忠尧、廖永晖、刘江勇、李勇芳、郭建华、曹家祥、邓建军、李桂香，第三人广东中星体育设施有限公司（以下简称广东中星公司）、哈尔滨森体体育发展有限公司（以下简称哈尔滨森体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年11月6日和12月4日两次公开开庭进行了审理。原告黄鑫及其委托诉讼代理人李远林、被告鲍忠尧及其委托诉讼代理人暨郴州二建的委托诉讼代理人袁泽龙、被告廖永晖、刘江勇、李勇芳、郭建华、李桂香均到庭参加诉讼，被告邓建军参加了第一次开庭，被告曹家祥参加了第二次开庭，第三人广东中星公司和哈尔滨森体公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄鑫向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带支付原告工程款以及工程材料款609123元；2、判令被告连带赔付原告违约金182736元（欠款数额的30%）；3、由被告承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，原告将其诉讼请求第一、二项变更为：1、判令被告连带支付原告工程款以及工程材料款369123元；2、判令被告连带赔付原告违约金110736元（欠款数额的30%）. 事实和理由：因永兴县承办郴州市第23届市运会，被告邓建军、李桂香、郭建华、李勇芳、廖永晖、刘江勇、曹家祥等挂靠被告郴州二建，以郴州二建永兴市运会项目部的名义承建永兴市运会建设项目（包括永兴一中、永兴二中、水南小学、城郊学校市运会建设项目，总招标价3400万元）。尔后，上述被告将该项目工程建设施工股权转让给了被告鲍忠尧。 2017年6月12日，原告以第三人广东中星公司的名义与郴州二建签订了《工程承包合同书》，约定被告将其位于永兴一中、水南小学和篮球场面层改造交由原告施工，面积约3500M2，单价为120元/M2，合同概算价格420000元，具体以工程量实际验收为准，工期为开工之日起20个工作日内完工，如因设计变更或者雨水、天气变冷等则工期顺延，工程完毕后即交付，合同签订后预付该工程总价的10%，工人、材料到场后付工程全部款的40%，完工后结清工程款的47%，剩下3%作为质保金一年内结清。 2017年6月15日，原告以第三人哈尔滨森体公司的名义与郴州二建公司签订《木地板运动场营造合同》，约定原告为被告承建的永兴一中体艺馆进行木地板运动场改造，单价为335元/M2，合同概算价格668500元，开工日期拟为2017年6月18日，工期为25个工作日。合同签订后，被告支付原告工程款的10%，原告施工至龙骨、毛板、面板铺装时，支付50%的工程总价款，完成面板铺设时支付37%的工程总价款，剩余3%为质保金，工程交付后一年付清。 2017年6月2日，原、被告签订买卖合同，被告向原告采购广播设备（包含功放、专业音响、话筒等），货款及安装费合计26857元；采购价值97382元的体育器材（双肩肋木、起跳板、看台座椅等）和价值63390元的灯光材料（6米一拖二球场灯杆、6米一拖一球场灯杆、庭院灯等）。 上述合同签订后，原告按合同约定进行了施工，如约完成了上述工程，也将被告所需的设备、器材等全部交付完毕，并经过了永兴一中、永兴二中、水南小学以及现场管理人员的验收合格，但被告并未按合同约定付款，仅于2017年6月20日、6月26日和6月30日预付了100000元、200000元和70000元。工程从验收交付至今已近三年，根据双方计算单据，该项目被告需支付原告的工程款、货款为979123元，剩余609123元经原告多次催讨至今未付。原告作为实际施工人，被告邓建军、李桂香、廖永晖、李勇芳、刘江勇、郭建华、曹家祥等挂靠郴州二建，应当与前述被告对原告的工程款及货款连带承担清偿责任，被告鲍忠尧受让前述被告的股权后未能履行合同义务，也应当与前述被告共同承担连带责任。 被告郴州二建辩称：1、原告所主张的欠款金额与实际支付情况存在严重出入，全部工程款项101万元已支付给黄鑫，按黄鑫自认已收到的款项，黄鑫还应向鲍忠尧返还多支付的款项；2、黄鑫提供的合同及结算凭证不属于郴州二建的真实意思表示，对郴州二建无法律效力；3、依据本案其他当事人向郴州二建出具的承诺书，本案所涉争议与郴州二建无关。请求依法驳回黄鑫的全部诉讼请求。 被告鲍忠尧辩称：1、原告所主张的欠款金额与实际支付情况存在严重出入，全部工程款项101万元已支付给黄鑫，按黄鑫自认已收到的款项，黄鑫还应向鲍忠尧返还多支付的款项；2、黄鑫提供的合同及结算凭证不属于郴州二建和鲍忠尧的真实意思表示，对鲍忠尧无法律效力，且鲍忠尧多次要求与黄鑫结算，但黄鑫不予配合；3、原项目部分股东私刻公章，从事明显属于违反法定忠实义务的无权代表行为，具有明显的超越代表权的外观，相对方黄鑫不构成善意，原项目部分股东代表行为无效，鲍忠尧不应为此承担责任。请求依法驳回黄鑫的全部诉讼请求。 被告廖永晖辩称：转包之前原股东只剩下20多万没有付给黄鑫，转包之后的事情就不清楚了。 被告刘江勇辩称：因时间太长，已记不清款项具体支付了多少。项目已经转让，答辩人不应承担责任。 被告李勇芳辩称：原告所述与事实严重不符。根据转让协议，答辩人不应承担责任。 被告郭建华辩称：项目已经转让出去了，有书面材料可以证实。转让之后的事情与答辩人无关。 被告邓建军辩称：答辩人不用承担责任。 被告李桂香辩称：答辩人不清楚其他事情且所占股份比较小，项目已经转让给鲍忠尧，答辩人不用承担连带责任。 被告曹家祥、第三人广东中星公司和哈尔滨森体公司未予答辩。 经审理查明：因永兴县承办郴州市第23届市运会，被告李桂香、李勇芳、刘江勇、廖永晖、郭建华与案外人邓茹心一起，以邓茹心的名义和被告鲍忠尧合伙挂靠被告郴州二建，以郴州二建永兴市运会项目部（以下简称项目部）的名义承建永兴市运会建设项目（包括永兴一中、永兴二中、水南小学、城郊学校市运会建设项目。 2017年6月2日，项目部（甲方）与永兴县影响力文体店（乙方）签订二份《永兴县影响力文体供货合同》，约定：项目部向永兴县影响力文体店采购价值26857元的广播设备（包含功放、专业音响、话筒等），乙方设备安装调试完成后甲方一次性付清26857元；采购价值97382元的文体设备（双肩肋木、起跳板、看台座椅等），乙方负责安装，验收完成后甲方一次性付清97382元。付款方式银行转账。乙方收到甲方定金后即按合同要求下单发货，并在约定日期进行送货。合同还对产品的所有权保留、定金赔偿、保修等内容进行了约定。 2017年6月12日，原告以第三人广东中星公司的名义（乙方）与项目部（甲方）签订了《工程承包合同书》，约定：由乙方承接永兴一中、水南小学的篮球场面层改造，面积3500M2，单价为120元/M2（含铲除旧硅PU、运输等），价格为420000元，结算额按实际发生工程结算（结算价格包工、包料、不含税）；合同签订后预付该工程总价的10%，工人、材料到场后付工程全部款的40%，完工后结清工程款的47%，剩下3%作为质押金一年内结清；工程施工完毕三日内，乙方提请甲方验收，甲方代表在当日内进行验收；工程施工完毕后起二日内向甲方移交完毕；甲方如不能按期支付工程款，每延期一天甲方应支付乙方本合同总额2‰的违约金；工期为开工之日起20个工作日内完工。合同还就其他事项进行了约定。被告曹家祥代表甲方签名，并在合同上加盖郴州市第二建筑工程有限公司市运会场馆工程项目部的印章。 2017年6月15日，原告以第三人哈尔滨森体公司（乙方）的名义与项目部（甲方）签订《木地板运动场营造合同》，约定：乙方承建永兴一中体艺馆木地板运动场改造工程，单价为335元/M2，总建筑面积1100M2，合同造价368500元；开工日期拟定2017年6月18日进场施工，工期为25个工作日；合同签订后甲方支付合同总额的10%，乙方收到上述款项后立即施工，施工至龙骨、毛板、面板铺装时支付合同价款的50%，完成面板铺设时支付37%的工程总价款，剩余3%为质保金，一年后付清；甲方如不能按期支付工程款，如超过规定期限的三日，自第四日起，每延期一天，甲方须支付乙方本合同总额1‰的违约金，直至甲方将该款项汇到乙方指定账号日止。合同还就其他事项进行了约定。被告曹家祥作为甲方的委托人签名，并在合同上加盖郴州市第二建筑工程有限公司市运会场馆工程项目部的印章。 2017年9月5日，项目部（甲方）与永兴县影响力文体店（乙方）再签订一份供货合同，采购价值63390元的灯光材料（6米一拖二球场灯杆、6米一拖一球场灯杆、庭院灯等），乙方供货完成后甲方即一次性付清63390元，双方对供货日期、所有权保留、产品质保等问题进行了约定。另有2017年8月9日供应了价值8869元的恒飞4平方米软铜线、4*16平方电缆线等材料，被告郭建华在《篮球场线路布置采购清单》上签字确认实付8269元。 合同签订后，原告黄鑫向永兴一中分部供货，现场负责人被告郭建华在验收单签收并在单据上注明白蚁防治面积1083平方，并因面积未能测定划去验收单项目3体育馆木地板、项目7硅PU篮球场；原告黄鑫向水南小学分部供货，被告李勇芳和案外人曹科在验收单签收，并标注“划线为已开票，只剩灯未开票”。原告黄鑫向永兴二中分部供货，被告刘江勇于2017年9月5日在验收单签收。现原告承建设备均已投入使用。 原告黄鑫和被告签订供货合同后，被告通过其财务管理人员许碧霞（被告鲍忠尧妻子）账户在2017年6月20日、2017年6月26日和2017年6月30日向原告黄鑫中国建设银行尾号0432账户分别转账支付100000元、200000元、70000元。2017年11月20日，原告黄鑫向被告郴州二建出具《承诺书》，载明：“兹有黄鑫承诺郴州市第二建筑有限公司转账63万到广东传承体育有限公司作为黄鑫承包市运会项目工程款，如传承体育有限公司未将工程款转回到黄鑫名下账户，将自愿承担风险与责任损失与法律责任，特此说明。”尔后，被告郴州二建通过其公司长沙银行尾号3011账户向东莞市传承体育设施有限公司（以下简称传承公司）工商银行尾号7286账户转款，于2017年11月22日分两次各转账200000元，又于2017年11月23日分别转账200000元、30000元，四次合计转账630000元。2018年4月14日，许碧霞又通过其本人账户向原告黄鑫付款10000元。至此，被告共计向原告黄鑫付款1010000元。因原告认为2017年11月22日传承公司转来的200000元又转入许碧霞账户，只收到郴州二建通过传承公司于2017年11月23日转来的230000元及许碧霞于2018年4月14日转账的10000元，还有369123元工程款和材料款尚未付清，多次向被告催讨货款，被告认为款项已付清，双方产生矛盾，原告黄鑫遂将被告诉至法院。 另查明，2017年12月18日，被告廖永晖、李勇芳、李桂香、郭建华、刘江勇、案外人邓茹心（甲方）和被告鲍忠尧（乙方）签订《股权转让协议》和《股权转让补充协议》，约定甲方将其合法享有的“永兴市运会建设”项目80%股权转让给乙方，自股权转让生效日起，乙方取代甲方行使本协议所述股权的相关权利，享有该股权自转让生效之日起所产生的收益，并且该股权相关全部风险由乙方一概承担，甲方无需为因股权开发、运营等而产生的风险承担任何责任。项目建设事务由乙方负责，与甲方无关。甲方因本股权而产生的正当费用和所欠材料款、人工费等债权债务全部由乙方负责承担。甲方在郴州市二建未结工程款全部属于乙方所有，由乙方结算。至此，该工程全部转移至被告鲍忠尧管理。 再查明，永兴县影响力文体店于2009年6月5日注册，系由原告黄鑫经营的个体工商户。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的《股权转让协议》及《补充协议》、《工程承包合同书》、《木地板运动场营造合同》、《供货合同》、《篮球场线路布置采购清单》、《材料采购验收单》、转账记录和被告郴州二建、鲍忠尧提供的银行转账记录、承诺书、证明等证据证明，足以认定。 本院认为，承揽建筑工程必须是具备相应资质的法人。从合同的签订、工程款的决算和结算等情况来看，原告黄鑫系案涉工程的实际施工人，其作为没有资质的自然人，借用广东中星公司和哈尔滨森体公司的名义与永兴市运会项目部签订《工程承包合同书》和《木地板运动场营造合同》，上述合同为无效合同。鉴于工程已竣工并经业主验收，原告仍可向被告主张相应的权利。原告作为永兴县影响力文体店的经营者，依双方签订的供货合同向项目部提供相关设备，项目部应按供货合同的约定向黄鑫支付货款。为减轻双方当事人的诉累，经向双方当事人释明，双方当事人均同意不再变更原告。经原告计算其工程款和货款总金额为979123元，原告自认已收取610000元，向被告主张未付工程款及货款369213元、违约金110736元。从庭审查明的情况来看，在被告廖永晖等人支付370000元工程款后，原告黄鑫承诺被告郴州二建将剩余工程款630000元转入指定的案外人传承公司账户后，此后风险由其本人承担。郴州二建依该承诺将630000元悉数转入传承公司账户，至此，拖欠原告的工程款及货款已全部付清，原告黄鑫再行要求本案被告支付工程款及货款无事实和法律依据，本院不予支持。原告认为，2017年11月22日其在收到东莞传承转来的200000元后即刻转入鲍忠尧的妻子许碧霞账户，郴州二建及鲍忠尧应就该款承担返还责任。前已有述，郴州二建已依黄鑫的承诺将630000元悉数转入传承公司账户，案涉工程款及货款已全部结清，故黄鑫于2017年11月22日转入许碧霞账户的200000元与本案无关，原告黄鑫可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告黄鑫的诉讼请求。 案件受理费收取8498元，由原告黄鑫承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  罗利桃 人民陪审员  邝良孝 人民陪审员  刘肃非 二〇二〇年十二月四日 法官助理邓卉 书记员贺正琴 书记员廖艳娟 法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百五十九条买受人应当按照数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。