呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2019）内01民终3266号   上诉人（原审被告）：包头市佳禾电梯有限责任公司。   法定代表人：王梅香，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张臣，广东鸿蒙律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：广州广日电梯工业有限公司。   法定代表人：蒙锦昌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：谢炎燊，广东南国德赛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司。   法定代表人：聂二利，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：曹斌，慧聪律师事务所律师。   上诉人包头市佳禾电梯有限责任公司（以下简称佳禾电梯公司）、广州广日电梯工业有限公司（以下简称广日电梯公司）因与被上诉人呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司（以下简称金业房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   佳禾电梯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、四项，改判驳回金业房地产公司要求佳禾电梯公司支付逾期完工违约金和赔偿经济损失的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由金业房地产公司、广日电梯公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实，未查清电梯逾期安装的原因及责任，造成判决错误。（一）金业房地产公司逾期支付安装费，造成逾期完工。依据《安装合同》第一章第六条6.4款约定，金业房地产公司应当在电梯安装进场前10日内向佳禾电梯公司支付合同总价的50%作为安装工程预付款，合计1336492元。佳禾电梯公司进场前金业房地产公司并没有按照合同约定支付安装费，迫于工期佳禾电梯公司让步进场安装，但进场后经佳禾电梯公司催告金业房地产公司仍未支付。经佳禾电梯公司再次催告，金业房地产公司以房抵付部分工程款，支付了780186.4元，远远未达到安装合同约定的安装款项。金业房地产公司已构成严重违约，由于其未及时且未足额支付安装工程预付款导致佳禾电梯公司没能及时向工人支付工程款，造成工程延误，责任在金业房地产公司。根据《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，逾期完工完全归责于佳禾电梯公司有违法律和事实。一审法院在判决书第17页最后一段中认定“……但第一章第6.4.2款约定:乙方按付款节点向甲方申请，在约定房源内办理相关的等值房屋支付手续。第6.7款约定:每次支付合同价款，乙方应开具等值的建安类发票。故根据该约定，金业房地产公司向佳禾电梯公司支付工程款时，佳禾电梯公司应当向金业房地产公司提出付款申请，并向金业房地产公司提供等值建安类发票”属于违背合同约定的错误认定。6.4.2款约定仅是对本款特定情形的约定，而一审法院却对此约定任意扩大到适用于安装工程预付款的支付，乃至整个合同款的支付。同时，合同虽然对提供等值建安类发票作了约定，但未约定开票与付款的顺序。根据《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。一审法院推定为“先开票后付款”，有违法律规定。因此，一审依前述两项错误认定得出的“……但由于佳禾电梯公司未提出付款申请，也未提供发票，且存在工期延误情况，故电梯安装工程款付款条件尚未成就，金业房地产公司不存在逾期支付工程款的违约情形，工期不顺延”的结论依法不成立。（二）金业房地产公司擅自终止《安装合同》，委托无电梯安装资质的个人安装电梯，造成逾期完工。根据《特种设备安全法》第二十二条规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。因此，金业房地产公司擅自终止《安装合同》，委托无电梯安装资质的个人安装电梯违反法律强制性规定，由此造成逾期的责任及损失应由金业房地产公司承担。（三）金业房地产公司擅自终止《安装合同》，未能妥善保管电梯设备，未经电梯生产厂家同意擅自向电梯制造厂以外的第三人采购电梯配件，造成整改、逾期验收的责任，应由金业房地产公司承担。二、金业房地产公司为达到拒付安装费的目的，擅自终止与佳禾电梯公司签订的《安装合同》，擅自向第三方采购电梯配件、擅自委托无电梯安装资质的个人安装电梯，违反法律强制性规定，违法产生的费用不应得到支持。根据《特种设备安全法》第二十二条规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。因此，金业房地产公司未告知电梯制造单位，未经电梯制造单位同意并授权的情况下，擅自委托无安装资质的个人安装电梯，擅自采购电梯部件，因违法产生的费用不应得到支持。三、一审法院任意调整合同约定的违约金标准有失公平合理。根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中虽然金业房地产公司提出“逾期完工违约金不应超过约定的安装合同总价的3%”的违约金约定过低，但其却无法提供其实际损失金额的证据。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，违约金约定系真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效；在金业房地产公司无证据支持其主张的情况下应承担不利的后果，法院酌定理由过于牵强。四、一审判决既支持违约赔偿又支持增加违约金，不符合法律规定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。因此，一审法院在基于金业房地产公司请求增加违约金后，又支持其赔偿经济损失的诉讼请求有违法律规定。综上，一审法院适用法律错误，认定事错误，造成判决不公。请二审法院依法维护佳禾电梯公司合法权益，依法改判。   金业房地产公司辩称，一、金业房地产公司不存在逾期支付工程款的违约行为。1.案涉《安装合同》）第一章第6.4.2款、6.7款约定，金业房地产公司向包头佳禾公司支付工程款应当同时符合两个条件：一是佳禾电梯公司向金业房地产公司提出付款申请，二是佳禾电梯公司向金业房地产公司提供等值建安类发票。金业房地产公司一审出示的第三组证据中的《付款申请书》可以证实，2016年8月9日，佳禾电梯公司才向金业房地产公司提出付款申请。此时距离合同约定的完工时间2016年9月30日仅剩一个多月，而金业房地产公司此前已经多次催告佳禾电梯公司尽快施工，但佳禾电梯公司的施工进度严重迟滞，工程根本不可能在约定时间完工，在此情况下，虽然佳禾电梯公司已经工期违约在先，且没有按照合同约定提供工程款发票，但金业房地产公司为保证工程建设，仍然支付了一套房屋的工程款780186元。所以，本案中佳禾电梯公司工程进度缓慢，且未提供工程款发票，是包头佳禾公司违约在先。而金业房地产公司支付工程款的时间是严格按照合同约定，在佳禾电梯公司提出书面付款申请后及时支付，不存在逾期支付的违约情形。2.案涉《安装合同》第一章第3条约定，第一批安装电梯28台的交工日期为2015年9月30日。一审已经查明，佳禾电梯公司没有按照合同约定的该时间完成第一批28台电梯的安装，已经违约在先。因此，佳禾电梯公司在2016年8月9日提出付款申请时，金业房地产公司有权行使先履行抗辩权，不存在逾期支付工程款的违约行为。二、金业房地产公司主张的经济损失主要包括佳禾电梯公司延误工期后金业房地产公司委托其安装工人继续施工支出的工程款，因佳禾电梯公司丢失设备造成金业房地产公司自行购买设备材料的采购款，以及金业房地产公司为电梯验收向内蒙古自治区特种设备检验院支付的特种设备检验检测收费和材料费，以上费用均是在佳禾电梯公司出现严重工期延误的违约情形后，金业房地产公司为了防止损失进一步扩大而在2016年9月30日之后支出的合理费用，应当由违约方即广日电梯公司和佳禾电梯公司承担赔偿责任。1.工程款是金业房地产公司委托佳禾电梯公司的安装工人王有庆、王云贵继续施工支出，并非委托无资质人员施工。2.根据案涉《安装合同》第二章第2.1.1.8款约定，佳禾电梯公司应依约承担因其保管不善，造成部分设备、材料丢失的责任。3.根据案涉《安装合同》第二章第2.1.1.27款约定，佳禾电梯公司应承担金业房地产公司为验收向内蒙古自治区特种设备检验院支付的特种设备检验检测收费及购置检测用电梯缓冲器液压油等材料的费用。4.目前所有电梯已经由内蒙古自治区特种设备检验院检验合格，证明无论人工还是材料，均符合国家标准，这进一步证实了以上费用的合法性、合理性和必要性，故一审判决广日电梯公司和佳禾电梯公司赔偿以上费用有充分的事实和法律依据。三、一审同时判决赔偿经济损失和支付违约金有合同和法律依据。首先，《供货合同》第二章第12.4款及《安装合同》第二章第10.1.2.2款约定，均约定出现延期竣工的违约情形时，广日电梯公司和佳禾电梯公司不仅应当承担违约金，还应当赔偿损失。其次，经济损失是金业房地产公司为了防止损失进一步扩大而支出的合理费用，具有合法性、合理性和必要性，该损失根据合同约定本应由佳禾电梯公司承担，金业房地产公司垫付后，佳禾电梯公司理应予以赔偿。而违约金则是对延误工期的违约行为进行的惩罚性赔偿。因此，损失赔偿和违约金是不同法律责任产生的两种法律后果，两者并不存在包容或替代关系。故一审法院同时判决赔偿经济损失和支付违约金不仅符合合同约定和法律规定，也体现了对违约行为的制裁，切实保护了守约方的合法权益。综上所述，佳禾电梯公司的上诉请求严重缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回，维持原判。   广日电梯公司辩称，同意佳禾电梯公司的上诉意见。   广日电梯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项，改判驳回金业房地产公司要求广日电梯公司与佳禾电梯公司承担连带责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由金业房地产公司、佳禾电梯公司承担。事实和理由：一、一审法院违反合同相对性原则，混淆了《供货合同》、《安装合同》的法律关系、法律责任，混淆供货责任、安装责任的承担主体，造成一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.一审法院判决定性错误，本案并非建设工程合同纠纷，而是电梯安装合同纠纷，一审法院将《供货合同》与《安装合同》混淆，《安装合同》是由金业房地产公司和佳禾电梯公司双方签订，该合同权利义务只能约束其二者，广日电梯公司并非该《安装合同》的相对方。广日电梯公司只是依据《供货合同》供货，并不负责电梯安装，根据合同相对性原则《安装合同》所涉责任、义务不能接约束合同外第三人。若广日电梯公司违反《供货合同》约定，金业房地产公司应另行提起诉讼，因此，一审法院判令广日电梯公司需与佳禾电梯公司承担连带责任没有法律和事实依据。2.金业房地产公司向第三方采购电梯配件及委托个人施工违反法律强制性规定，因违法产生的费用不应得到支持。根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。同时，根据《特种设备安全法》第二十二条规定，电梯的安装、改造修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试，电梯制造单位对电梯安全性能负责。因此，金业房地产公司未告知电梯制造单位且未经电梯制造单位同意并授权的情况下，擅自委托无安装资质的个人安装电梯，擅自采购电梯部件，违反法律强制性规定，属于没有采取适当措施致使损失扩大的情形，因违法产生的费用不应得到支持。又根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。因此，一审法院在基于金业房地产公司请求增加违约金后，又支持其赔偿经济损失的诉讼请求有违法律规定且金业房地产公司逾期支付安装工程预付款违约在先，根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院却作出错误认定，将逾期完工的责任全部强加给佳禾电梯公司一方，进而要求广日电梯公司承担连带责任有失公平。二、广日电梯公司在二审中申请对金业房地产公司提交的案涉《供货合同》上所盖广日电梯公司印章进行鉴定。经贵院委托鉴定结果是广日电梯公司与金业房地产公司所签订的《供货合同》上所盖广日电梯公司公章与广日电梯公司印章不一致。因此，该供货合同系伪造。一审法院依据该供货合同判令广日电梯公司承担连带责任没有法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法维护广日电梯公司合法权益，依法改判。   金业房地产公司辩称，一、广日电梯公司与佳禾电梯公司对案涉《供货合同》与《安装合同》的真实性、合法性均未提出异议，《供货合同》第22.6款约定：本章与安装合同是本合同不可分割的一部分，《安装合同》第二章11.9.2款约定：本合同是“供货合同条款”不可分割的一部分。由此可见，《供货合同》和《安装合同》实际上是联合合同，不可分割，根据以上两合同相关约定，广日电梯公司与佳禾电梯公司共同对案涉工程的生产、供货、安装、验收、维修保养承担责任。因此，广日电梯公司与佳禾电梯公司承担连带责任有充分的合同依据。二、金业房地产公司主张的经济损失是在佳禾电梯公司出现严重工期延误的违约情形后，为了防止损失进一步扩大而支出的合理费用，应当由违约方即广日电梯公司和佳禾电梯公司承担赔偿责任。三、一审同时判决赔偿经济损失和支付违约金有合同和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广日电梯公司的上诉请求严重缺乏事实和法律依据，望法庭依法驳回，维持原判。   佳禾电梯公司辩称，同意广日电梯公司的上诉意见。   金业房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令佳禾电梯公司、广日电梯公司完成金业苑住宅小区（C区）电梯工程的安装、调试、验收，并提供售后维修维护保养服务；2.判令佳禾电梯公司、广日电梯公司向金业房地产公司提供产品合格证书，电梯各部件合格证书及型式试验报告等相关资料；3.判令佳禾电梯公司、广日电梯公司自2016年10月1日起，按照每天3000元的标准向金业房地产公司支付违约金，直至工程实际交工之日止（暂计算至2017年9月30日，违约金为1095000元）；4.判令佳禾电梯公司、广日电梯公司赔偿金业房地产公司经济损失854808.40元；5.判令广日电梯公司交付531365.60元的发票；6.判令佳禾电梯公司、广日电梯公司承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年6月18日，金业房地产公司与佳禾电梯公司签订《金业苑住宅小区（C区）电梯安装工程安装合同》及《补充协议》。同日，金业房地产公司与广日电梯公司签订《金业苑住宅小区（C区）电梯供应供货合同》。《供货合同》第一章第5.1款约定：合同总价款为4428005.60元，含税。第6.4款约定：设备出厂时，乙方应开具等值的增值税发票。第二章第1.4款约定：“服务”系指根据合同规定乙方承担与项目有关的辅助服务，如安装、调试、维护、提供技术服务、培训和其他有关的义务。第1.5款约定：“工程施工”系指乙方根据合同规定须向甲方提供的、与货物安装相关的安装、调试、验收等。第2.1款约定：乙方必须对货物的生产、供货、安装、验收等负全部责任。第2.4款约定：如果设备的安装不是由乙方及/或制造商直接负责而是由其委托的其他安装单位负责，则乙方及/或制造商必须提供安装授权委托书予安装单位，并需提供承诺书以确认前述的另行委托在任何方面并不会减轻或免除乙方及/或制造商按合同的规定所须承担的供应、安装、测试及维修责任。第2.5款约定：如果设备的维修保养不是由乙方及/或制造商直接负责而是由其委托的其他维修保养单位负责，则乙方及/或制造商必须提供维修养授权委托书予维修保养单位，并需提供承诺书予甲方以确认前述的另行委托在任何方面并不会减轻或免除乙方及/或制造商按合同的规定所须承担的维修保养责任。第2.6款约定：虽然甲方允许乙方及/或制造商委托其它有资质的安装单位负责设备的安装、调试、或售后维修保养服务，但乙方仍必须对设备的供货、安装调试、售后维修保养服务等一条龙服务负全责；乙方不能以前述之委托为由不承担其责任，其中任何一个环节出了问题，甲方将都首先追究乙方的责任。第22.6款约定：本章与安装合同是本合同不可分割的一部分。《安装合同》第一章第三条约定：第一批安装28台（3号4号5号6号7号8号楼），交工日期：2015年9月30日；第二批安装8台（1号2号楼），交工日期：2016年9月30日（暂定）。第五条约定：安装及服务合同价款2672994.40元，（74249.84元/台）。第6.2款约定：安装费以等值房屋支付。第6.3款约定：双方约定等值房屋的房屋单价为5080.00元/平方米。第6.4款约定：安装费支付：货物安装前10日内，甲方向乙方支付合同总价（实际安装数量乘以单价）的50%作为安装工程预款（等值的房屋）。第6.4.1款约定：第一次支付安装费（28台）：甲方给乙方支付等值房屋1039497.82元。第6.4.2款约定：第二次支付安装费（8台）：甲方给乙方支付等值房屋296999.38元；乙方按付款节点向甲方申请，在约定房源内办理相关的等值房屋支付手续。第6.7款约定：每次支付合同价款，乙方应开具等值的建安类发票。第二章第2.1.1.8款约定：保管责任：自设备含物料到达工地现场起，设备的保管责任则由乙方负责，直到设备安装调试完毕，且验收交付使用止，在此期间发生设备的丢失或损坏，由乙方负全责。第2.1.1.27款约定：（乙方）组织相关部门检测、验收，负责办理相关手续，负责向当地负责特种设备安全监督管理的部门进行开工（报装）和拉订（报检）申报，并负责特种设备安全监督管理的部门进行现场验收工作，上述发生的所有费用均由乙方负担。第4.5.4.3款约定：由于乙方施工原因调试达不到验收要求，乙方按工程师要求重新安装和调试，并承担重新安装和调试的费用，工期不予顺延。第9.1.1款约定：工程具备竣工验收条仵，乙方按国家有关规定验收合格并取得政府发放的合格证书，向甲方提供完整竣工验收报告。第10.1.2.1款约定：因乙方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，须返工、修复达到质量要求，并赔偿由此给其他各方造成的损失。第10.1.2.2款约定：因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，按延迟天数，每延迟一天支付3000元人民币的违约金，并赔偿由此给其他各方造成的损失。（违约金加赔偿金累积最高不超过安装合总价的3%），因甲方原因造成乙方待工的，则工期向后顺延。第10.1.2.3款约定：乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。第10.1.3款约定：一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方仍应继续履行合同。第11.9.2款约定：本合同是“供货合同条款”不可分割的一部分。2015年7月2日，金业房地产公司向广日电梯公司支付电梯货款688800.87元。2015年8月3日，金业房地产公司向广日电梯公司支付电梯货款2755203.48元。2016年1月26日，金业房地产公司向广日电梯公司支付电梯货款196800.25元。2016年3月22日，金业房地产公司向广日电梯公司支付电梯货款787201.00元。货款合计4428005.60元。广日电梯公司于2016年1月14日向金业房地产公司开具2814240.00元增值税普通发票，于2016年12月19日向金业房地产公司开具1082400.00元的增值税普通发票。发票金额合计3896640.00元。2016年6月20日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，内容为：贵司安装电梯完成最终时间为2016年7月15日，贵司应增加施工人数。2016年7月22日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，内容为：根据2016年贵司签署责任状要求，3、4、7、8号楼电梯安装调试完成时间为2016年7月31日。贵司必须增加施工人数，3日内增加施工人员顺利完成电梯安装验收。2016年8月23日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，内容为：贵司应给予重视增加施工人员按时完成电梯安装工程。2016年9月21日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，内容为：1.暂停支付对贵司的一切经济支付（等值房屋），待电梯安装验收完成后商定支付内容。2.根据合同要求贵司应于2016年9月30日完成电梯安装，如未完成扣除等值房屋作为赔偿。3.电梯施工劳务费用原由贵司支付，因贵司电梯安装进度滞后会对我司造成严重的损失，确定电梯安装劳务费用由我方直接支付，此费用由贵司工程中扣除。因电梯安装进度影响其他总包、分包所致费用由贵司承担，交工后一并清算。2016年9月26日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，容为：现我司决定暂停对贵司工程费用支付（暂扣房屋不予划房）。2016年10月5日，金业房地产公司向佳禾电梯公司发出《工作联系单》，内容为：贵司于2016年10月5日1号东单元电梯未施工完成，根据贵司承诺，贵司应承担并接受我司下发的违约赔偿，违约赔偿由我司合约部根据合同约定核算下发至贵司。2017年4月11日，金业房地产公司向佳禾电梯公司邮寄送达《催告函》，内容为：金业苑住宅小区（C区）工程将于2017年5月完工交付，但你公司承包的金业苑住宅小区（C区）电梯安装工程至今未能完工。请你公司务必在2017年5月15日前全面完成金业苑住宅小区（C区）电梯安装工程。2016年8月13日，佳禾电梯公司向金业房地产公司出具《承诺函》，内容为：1.C区5号楼在8月25日之前完成电梯的主体工程，做到不影响电梯各楼层层门口大理石的施工。2.C区1号、2号楼在9月15日之前完成电梯的主体工程，做到不影响电梯各楼层层门口大理石的施工。3.C区3号、4号、5号、6号、7号、8号楼在8月25日之前达到调试条件（该项仅指我司负责完成的工作部分）。2016年9月23日，佳禾电梯公司向金业房地产公司出具《承诺函》，内容为：1号楼、2号楼于2016年9月30日前完成电梯厅门及层门的安装，以致不影响施工方封堵电梯厅门门洞，如若没有按此承诺完成，我方愿意接受甲方的违约赔偿。如与安装队伍发生资金紧缺问题，我方同意由甲方代为支付其工人工资，由甲方从我方安装费内扣除。另查明：2016年8月9日，佳禾电梯公司向金业房地产公司递交《付款申请书》，申请付款。金业房地产公司审核后，于2016年8月15日向佳禾电梯公司支付金业苑住××区房屋一套，建筑面积153.58平方米，总价780186元。之后，佳禾电梯公司将该套房屋转让给李博，金业房地产公司根据佳禾电梯公司申请办理了该套房屋的转让更名手续，与李博签订了该房屋的《金业苑内部认购协议书》。2017年9月1日，金业房地产公司与王有庆、王云贵签订《金业苑住宅小区（C区）电梯前期整修和后期所有剩余设备安装工程施工合同》。合同约定：承包范围：金业苑C区1号8号住宅楼共计36台电梯安装及调试工程（包括前期电梯安装整修，遗留问题处理，以及后期所有剩余设备安装）。计划交工日期：2017年9月30日。安装及服务合同价款60万元。金业房地产公司于2017年9月29日付款11万元，于2017年9月30日付款1万元，于2017年11月15日付款4万元，于2017年12月18日付款5万元，于2018年1月4日付款9万元。合计付款30万元。期间，金业房地产公司支付设备材料采购费、工程款297451元。2018年2月至7月，金业房地产公司向佳禾电梯公司转账支付工程款306000元。再查明：2018年8月7日，内蒙古自治区特种设备检验院对金业苑电梯工程进行检验检测，金业房地产公司向内蒙古自治区特种设备检验院支付特种设备检验检测收费134280元、购置检测用电梯缓冲器液压油支出270元，共计134550元。   一审法院认为，金业房地产公司与佳禾电梯公司签订的《安装合同》、《补充协议》，以及金业房地产公司与广日电梯公司签订的《供货合同》，已经各方当事人签字盖章，且各方当事人已经实际履行，故以上合同真实合法有效，各方当事人应当严格按照合同约定全面履行各自义务。因佳禾电梯公司和广日电梯公司对金业房地产公司的第一项、第二项和第五项诉讼请求予以认可，故该院对金业房地产公司的第一项、第二项和第五项诉讼请求予以支持。对于佳禾电梯公司、广日电梯公司持有异议的第三项和第四项诉讼请求，该院综合全案证据分析如下：一、关于金业房地产公司诉请佳禾电梯公司、广日电梯公司承担的逾期完工违约金是否有事实和法律依据的问题。佳禾电梯公司、广日电梯公司辩称，金业房地产公司未按照《安装合同》第章第6.4款之约定支付工程款，系金业房地产公司违约在先，故其不应对工程逾期完工承担违约责任。但《安装合同》第一章第6.4.2款约定：乙方按付款节点向甲方申请，在约定房源内办理相关的等值房屋支付手续。第6.7款约定：每次支付合同价款，乙方应开具等值的建安类发票。故根据该约定，金业房地产公司向佳禾电梯公司支付工程款时，佳禾电梯公司应当向金业房地产公司提出付款申请，并向金业房地产公司提供等值建安类发票。而且按照《安装合同》关于工期的约定，佳禾电梯公司应当于2015年9月30日前完成第一批3号、4号、5号、6号、7号、8号楼28台电梯的安装并交工。而佳禾电梯公司于2016年8月9日才向金业房地产公司递交《付款申请书》申请付款，在此之前，由于佳禾电梯公司未能按照约定合同时间完工，金业房地产公司已多次向佳禾电梯公司发出《工作联系单》进行催告。因此，虽然《安装合同》第一章第6.4款约定：货物安装前10日内，甲方向乙方支付合同总价（实际安装数量乘以单价）的50%作为安装工程预付款（等值的房屋），但由于佳禾电梯公司未提出付款申请，也未提供发票，且存在工期延误情况，故电梯安装工程款付款条件尚未成就，金业房地产公司不存在逾期支付工程款的违约情形，工期不顺延。因佳禾电梯公司未能在合同约定的2016年9月30日前完成工程并验收，故佳禾电梯公司应当承担违约责任，向金业房地产公司支付逾期完工违约金。《安装合同》第二章第10.1.2.2款约定：因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，按延迟天数，每延迟一天支付3000元人民币的违约金，并赔偿由此给其他各方造成的损失（违约金加赔偿金累积最高不超过安装合同总价的3%），因甲方原因造成乙方待工的，则工期向后顺延。根据该约定，佳禾电梯公司应当自2016年10月1日起，按照每天3000元的标准向金业房地产公司支付逾期完工违约金。佳禾电梯公司、广日电梯公司抗辩金业房地产公司主张的逾期完工违约金不应超过约定的安装合同总价的3%。金业房地产公司当庭提出合同约定的违约金过低，不足以弥补其实际损失，要求依据合同法第一百一十四条第二款之规定增加违约金。对此，该院认为，房地产开发投资巨大，电梯工程未竣工验收将直接影响金业房地产公司交付房屋，造成的损失应大于安装合同总价的3%，合同约定的违约金过低，该院依法予以增加。但考虑金业房地产公司未提供其实际损失金额的证据，根据《中华人民共和国合同法》对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。综合考虑佳禾电梯公司违约行为的情节、过错程度以及金业房地产公司可能获得的逾期利益等因素，对于违约金根据公平原则及诚实信用原则，该院酌定违约金标准为每日1500元，自2016年10月1日起计算至电梯工程竣工验收合格之日止。二、关于金业房地产公司诉请佳禾电梯公司、广日电梯公司赔偿经济损失854808.40元的问题。金业房地产公司诉请佳禾电梯公司、广日电梯公司赔偿的经济损失854808.40元主要包括金业房地产公司委托第三人整修前期工程、继续安装产生的工程款，购置施工所需设备材料的费用和电梯检验检测费用。因佳禾电梯公司严重延误工期，金业房地产公司为尽快完工，经书面催告和佳禾电梯公司书面承诺后委托第三人继续施工，客观上加快了电梯工程进度，避免了整体工程延误导致损失不断扩大，具有合理性和必要性，佳禾电梯公司应当予以赔偿。因《安装合同》约定佳禾电梯公司负有保管设备物料的责任和办理工程竣工验收并承担相应费用的责任，故金业房地产公司支出的设备材料购置费用和电梯检验检测收费用应当由佳禾电梯公司承担。金业房地产公司主张的各项费用具有相应票据和付款凭证予以佐证，该院予以支持。三、关于广日电梯公司是否应当与佳禾电梯公司承担连带责任的问题。由于《供货合同》明确约定广日电梯公司对电梯的生产、供货、安装、验收等负全部责任，对设备的供货、安装调试、售后维修保养服务等一条龙服务负全责，其中任何一个环节出了问题，金业房地产公司均可追究广日电梯公司的责任。且《供货合同》和《安装合同》均约定，两份合同不可分割。因此，广日电梯公司应当与佳禾电梯公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内完成金业苑住宅小区（C区）电梯工程的安装、调试验收，并提供售后维修维护保养服务；二、包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司提供产品合格证书，电梯各部件合格证书及型式试验报告等相关资料；三、包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内按照每天1500元的标准向呼和浩特市金业房地应开发有限责任公司支付逾期完工违约金547500元（自2016年10月1日起计算至2017年9月30日），自2017年10月1日起至电梯工程竣工验收合格之日止；四、包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司经济损失854808.40元；五、广州广日电梯工业有限公司对以上判决内容与包头市佳禾电梯有限责任公司承担连带责任；六、广州广日电梯工业有限公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司交付金额为531365.50元的发票；七、驳回呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费22348元，由呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司负担6275元，包头市佳禾电梯有限责任公司负担16073元。   二审中，佳禾电梯公司向本院提供了特种设备安装改造维修告知书两份，拟证明其进场安装时间及金业房地产公司应付安装款时间。广日电梯公司向本院提交了四份证据：一是《金业苑住宅小区（C区）电梯供应供货合同（合同号150535）》（以下简称《供货合同（150535）》），拟证明其所持案涉电梯的供货合同与金业房地产公司所持的存在包括提货方式、付款方式、发货时间、担保内容等诸多不一致之处，金业房地产公司持有的《供货合同》涉嫌伪造；二是广东增值税专用发票5张，拟证明2016年11月14日，广日电梯公司开具的增值税专用发票（票号：07178112-115,07965830），票面注明“合同号150535，货款80%人民币3889440元”与其所持《供货合同（150535）》约定电梯总价为人民币4861800元是完全相对应的；三是起诉状一份及（2019）粤0113民初11273号广日电梯公司与金业房地产公司买卖合同纠纷一案广州市番禺区人民法院受理通知书一份，拟证明根据广日电梯公司所持有的《供货合同（150535）》，呼和浩特市玉泉区人民法院对该合同无管辖权；四是由内蒙古中泽司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（内中司法鉴定中心【2019】文检字第221号），该鉴定意见为“检材中加盖的6枚“广州广日电梯工业有限公司”印文与样本印文均不是同一印章所盖印”，拟证明金业房地产公司所提交的案涉《供货合同》系伪造的虚假合同，是无效的合同。金业房地产公司向本院提供了内蒙古自治区特种设备检验院《电梯监督检验报告》一份，拟证明案涉电梯于2019年1月23日检验合格；佳禾电梯公司与广日电梯公司主张的金业房地产公司采购第三方电梯配件和委托无资质人员施工的上诉理由与监督机构检验合格的结论相悖，两上诉人的上诉理由不能成立。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明：1.案涉金业房地产公司向佳禾电梯公司支付安装费780186元的××苑房屋，并未实际交付，目前，与该房屋相关的（2018）内0104民初3036号李博诉金业房地产公司房屋买卖合同纠纷一案正在一审审理之中。2.佳禾电梯公司就本案所涉电梯安装工程也另案提起诉讼，向金业房地产公司主张欠付安装费，即（2019）内0104民初3947号案件，目前该案也在一审审理之中。3.就广日电梯公司印章备案的情况，广州市公安局番禺区分局作出说明，广州广日电梯工业有限公司于1995年3月1日向该分局申请刻制了公章（行政章），2018年3月2日因变更刻制备案了公章（行政章），经查询印章备案管理系统，暂未查询到广州电梯工业公司公章的备案相关记录。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.金业房地产公司要求佳禾电梯公司支付逾期完工违约金和赔偿经济损失的诉请是否有事实和法律依据；2.广日电梯公司是否应当承担连带责任。   关于第一个争议焦点，1.就逾期完工违约金的问题。根据案涉《安装合同》第三条约定，佳禾电梯公司应于2015年9月30日完成首批28台电梯的安装，于2016年9月30日完成第二批8台电梯的安装,实际履行中，案涉电梯安装工程于2018年完工，工期迟延。对此，佳禾电梯公司称系金业房地产公司逾期支付安装费及擅自终止《安装合同》以及之后委托无电梯安装资质的个人安装电梯并擅自向电梯制造厂以外的第三人采购电梯配件进而产生整改工程而造成。本院认为，双方当事人对案涉预付款的支付存在着认识分歧，佳禾电梯公司认为对方应在电梯安装进场前10日内向其支付合同总价50%即1336492元（等值房屋）的预付款，金业房地产公司则认为其支付预付款的前提条件系佳禾电梯公司先向其请款并提供等值建安类发票，故就金业房地产公司于实际履行中的付款行为是否系违约双方各持己见。本院认为，根据佳禾电梯公司于2016年8月13日、9月23日向金业房地产公司作出的两份承诺“C区3号、4号、5号、6号、7号、8号楼在8月25日之前达到调试条件”，“1号楼、2号楼于2016年9月30日前完成电梯厅门及层门的安装，以致不影响施工方封堵电梯厅门门洞，如若没有按此承诺完成，我方愿意接受甲方的违约赔偿”，其中并未以金业房地产公司履行付款义务为前提条件，佳禾电梯公司应于作出上述承诺之后，积极履行其安装电梯的主要合同义务，依其承诺按时完工，不能再以金业房地产公司的付款情况作为其后续迟延完工的抗辩理由。后佳禾电梯公司在无可归责于对方的事由下未于上述承诺日期完工，故应当承担逾期完工的违约责任。关于违约金数额的计算，本院认为，双方既已就此于案涉《安装合同》中进行了详细约定，就应按照该约定来履行，即“按延迟天数，每延迟一天支付3000元来计算，并赔偿由此给其他各方造成的损失（违约金加赔偿金累积最高不超过安装合同总价的3%）……”，尽管金业房地产公司主张合同约定违约金过低，不足以弥补其实际损失，要求依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定增加违约金，但其并未就实际损失提供相应证据，故本院不予支持。据此，佳禾电梯公司应当按照安装合同总价的3%向金业房地产公司支付逾期完工违约金，即80189.8元。2.关于赔偿经济损失的问题。本案中，金业房地产公司主张因佳禾电梯公司工期延误给其造成的损失，包括金业房地产公司向案外人支付案涉电梯安装工程的施工款及因佳禾电梯公司丢失设备造成金业房地产公司自行购买设备材料的采购款，意为金业房地产公司在与佳禾电梯公司《安装合同》所约定的安装费用之外多支出了施工款及设备采购款，多支出的款项即为金业房地产公司的经济损失。对此，本院认为，生产经营过程中的经济损失，一般是指收益的减少或者支出的增加。本案中，因金业房地产公司并未按照其与佳禾电梯公司的合同约定支付全部电梯安装款，佳禾电梯公司就案涉电梯安装费用已向法院提起诉讼而该案尚未审结，金业房地产公司实际向佳禾电梯公司支付电梯安装费的金额尚不确定，现有证据不足以证明因金业房地产公司向案外人支付的工程款与其自行购买设备材料的采购款及其最终向佳禾电梯公司支付的电梯安装费用总和超过金业房地产公司按照案涉《安装合同》所约定的全部安装费用，即金业房地产公司所提供的证据不足以证明其主张的损失已实际发生，故就金业房地产公司的该项主张，本院不予支持。金业房地产公司可于上述另案中以给付抗辩的方式进行主张，或待实际损失确实产生后再另行主张。关于金业房地产公司主张的电梯检验检测费用，因金业房地产公司与佳禾电梯公司签订的《安装合同》约定佳禾电梯公司负有办理工程竣工验收并承担相应费用的责任，该费用金业房地产公司已实际支出，且有相应收据及发票佐证，故金业房地产公司支出的电梯检验检测费用依约应当由佳禾电梯公司承担。   关于第二个争议焦点，广日电梯公司上诉称金业房地产公司所持案涉《供货合同》系伪造的无效合同，并提供了由内蒙古中泽司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（内中司法鉴定中心【2019】文检字第221号）予以证明。金业房地产公司认为广日电梯公司提供的公章鉴定样本并非其在公安机关或公章刻制许可机关留存的备案公章,无法排除其使用多枚公章的可能性,比对样本不具有客观性和唯一性,故该鉴定意见不具有关联性。本院认为，根据广州市公安局番禺区分局就广日电梯公司印章备案情况作出的说明，即暂未查询到广日电梯公司2018年以前的公章备案，也未明确说明未查询到公章备案的原因，可证实广日电梯公司未提供其2018年之前的备案印模作为鉴定比对样本确系客观不能；在此情况之下，广日电梯公司提供了2012年度企业年检登记表、2014年保函授信额度协议、2016年的银行承兑协议、2017-2018年度广州市政府采购电梯协议供货协议书等送检样本，上述样本材料的用途多为与银行等金融机构订立合同或者向行政管理机关进行备案过程中所使用，保存机关为银行、行政机关，形成时间均在2015年即案涉供货合同所签订的时间前后，以此作为比对样本所得出的鉴定意见对认定案涉供货合同上所加盖的广日电梯公司公章的真实性问题具有较高的证明力，故本院对该鉴定意见予以采信，即金业房地产公司所持案涉《供货合同》上的公章并非广日电梯公司日常经营中所使用的公章。据此，无法认定金业房地产公司所持案涉《供货合同》确系双方当事人的真实意思表示，故对金业房地产公司按照该《供货合同》相关约定向广日电梯公司主张承担连带责任的诉请，本院不予支持。   综上所述，广日电梯公司的上诉请求成立，佳禾电梯公司的上诉请求部分成立，均应予以支持；一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2576号民事判决第一项、第二项、第六项；   二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2576号民事判决第三项、第五项、第七项；   三、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2576号民事判决第四项为“包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司垫付的电梯检验检测费用134550元”；   四、包头市佳禾电梯有限责任公司于本判决生效之日起十日内向呼和浩特市金业房地应开发有限责任公司支付逾期完工违约金80189.8元；   五、驳回呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费22348元（呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司已预交），由呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司负担19889元，包头市佳禾电梯有限责任公司负担2459元；二审案件受理费32146元（包头市佳禾电梯有限责任公司已预交16073元，广州广日电梯工业有限公司已预交16073元），由呼和浩特市金业房地产开发有限责任公司负担29687元，包头市佳禾电梯有限责任公司负担2459元。   本判决为终审判决。   审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 苏 永 清