广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1470号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪冬梅，女，1976年1月18日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：聂新航，广西守初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢鸿鑫，男，1999年2月21日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黄梦丹，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄少忠，贺州市八步区信德法律服务所法律工作者。 上诉人汪冬梅因与被上诉人谢鸿鑫合伙协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销贺州市八步区人民法院作出的（2020)桂1102民初1967号判决书；二、依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一审法院在判决案涉合伙协议解除的基础上，未经合伙清算直接判令上诉人返还被上诉人“合伙出资款”，已经违反上诉人与被上诉人之间的约定及相关法律规定，属于适用法律错误。首先，一审法院认为被上诉人签订《合作协议书》之后向上诉人支付的5万元性质为个人合伙的“投资款”是错误的，《合作协议书》明确约定被上诉人投资10万元，由被上诉人获得案涉个体工商户“瑶山春恭城油茶馆”51%的股份，10万元的性质系被上诉人为获取“瑶山春恭城油茶馆”51%份额而支付给上诉人的对价，该笔款项并非合伙一方投资用于经营的经营资金，而是被上诉人作为入伙一方向上诉人购买合伙已有财产份额的相应对价，故 2 此款项属于上诉人出让己有财产份额而获得的对价而不属于投资资金，上诉人个人对被上诉人支付的5万元不负有返还的义务。其次，一审法院认为“谢鸿鑫未参与过经营亦未参与过分红，开业经营之后发生的债务却让谢鸿鑫与之分担，显然与情理相悖”属于严重的适用法律错误。根据《民通意见》第五十三、五十四条的规定，个人合伙在退伙时应当进行清算，个人合伙期间存在亏损的，合伙人应当从合伙成立之日起按照约定的合伙出资比例承担亏损，而一审法院却以上诉人未与被上诉人进行分红、被上诉人未参与经营为由认定本案双方当事人的合伙事务无须清算，该认定简直荒谬，第一，本案合伙期间合伙企业是否存在盈余、是否有亏损的事实一审法院没有查明，属于漏查案件关键事实，实际上双方当事人在合伙以后一直亏损，根本无法分红。第二，本案在没有合同无效或被撤销的情形下，没有任何法律规定合伙人一方未经分红、未参与合伙经营事务的在退伙时可以不经清算、不承担亏损直接取回投资，本案双方当事人在签订《合作协议书》之日起双方作为合伙人就应当共担风险、共享收益，合伙人是否分红、参与经营均不影响清算的进行和合伙债务的承担，且《民通意见》第五十四条明确规定退伙时分割财产应当计算合伙期间的债权债务，清算可谓退伙财产分割的必经程序。第三，上诉人个人不存在所谓“返还出资”的义务，即使本案合伙协议解除的，双方取回投资财务的方式是分割合伙财产，各合伙人之间不存在返还对方出资的义务。综合以上三点，一审法院判决上诉人返还被上诉人109465元没有任何事实和法律的依据。二、对于被上诉人投入的装修款59465元，首先，根据双方《合作协议书》第三条约定：“乙方清楚了解甲方提供的合作方案并认同甲方所作出的前置工作……”，对于“瑶山恭城油茶馆”的装修问题应由上诉人提供的装修方案、装修预算来决定，上诉人在一审中提交的微信聊天记录可以证实上诉人提供给被上诉人的装修方案、预算是不超过3万元，然而被上诉人装修没有方案和预算，擅自造成装修款十多万元，其中5万多元是强迫上诉人出资，何况上诉人开门营业前曾和被上诉人协商过，然而被上诉人恶人先告状，造成该店5月22日开门至10月份亏损十余万元，故此被上诉人应共同承担亏损，共担风险，被上诉人也仅能在退伙清算、分割合伙财产时得以受偿。三、一审法 3 院判令解除双方签订的《合作协议书》，进而驳回上诉人一审反诉请求于法无据，即使案涉《合作协议书》应当解除，在合伙关系解除后也不免除被上诉人的按照合同约定支付相关款项的义务，一审法院已经查明被上诉人在《合作协议书》签订后仅向上诉人支付5万元，本案被上诉人尚余5万元“股金”及“餐厅流水资金”5万元未支付给上诉人，一审法院认定被上诉人不需要向上诉人补足5万元“股金”及5万元“餐厅流水资金”没有任何的法律依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，一、一审判决适用法律正确，事实清楚。二、合作协议书明确，上诉人恶意曲解事实。三、上诉人无视法律法规，强行重新定义民通意见。四、被上诉人无合伙人之名，更无合伙人之实。五、民通意见明确规定，退伙时分割的财产，包括合伙时投入的财产，上诉人应承担返还出资的义务。六、上诉状第二点均是上诉人空口无凭的捏造。七、上诉状第三点是上诉人的主观意思，与事实不符。 被上诉人一审诉讼请求：1、判令被告返还合伙资金109765元；2、判令被告赔偿原告损失8445元；3、判决合伙协议终止履行；4、本案诉讼费由被告承担。 上诉人一审反诉请求：1、判令反诉被告谢鸿鑫继续履行合同；2、判令反诉被告向反诉原告支付投资资金50000元及餐厅流水资金50000元，共计100000元。 一审法院查明事实：被告汪冬梅于2015年8月14日注册成立贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆，组成形式为个人经营。后汪冬梅与原告谢鸿鑫达成一致对该油茶馆共同经营，并于2020年3月27日就合作内容签订了《合作协议书》。双方约定：乙方（即谢鸿鑫）投资100000元，甲方（即汪冬梅）占股49%，乙方占股51%；乙方在合同生效之日起第一年后拿出25000元作为餐厅流水资金，第二年再拿出25000元作为餐厅流水资金，此资金为双方共有财产；管理权全部移交乙方，经营权为双方共有；乙方可根据实际经营需要对现有的经营场地及相应设施、设备进行改造和调整；双方共同经营、共担风险、共负盈亏……签订协议当日，谢 4 鸿鑫以银行转账的方式向汪冬梅交付投资款50000元。2020年4月5日，贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆开始进行装修，由谢鸿鑫经手装修事宜，谢鸿鑫为此支出各项装修费用59465元。后双方因装修问题产生矛盾，装修完毕后，2020年5月19日，汪冬梅在谢鸿鑫不知情的情况下，独自对该油茶馆开业经营。谢鸿鑫为维护其合法权益，向该院提起诉讼。 该院认为，原告谢鸿鑫与被告汪冬梅于2020年3月27日签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”之规定，结合《合作协议书》中约定的内容以及实际履行情况，谢鸿鑫与汪冬梅系个人合伙关系。一、关于合伙协议应当终止还是继续履行的问题。个人合伙具有较强的人合性，基于合伙人之间的信赖而生。由于双方约定合作经营的贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆，在装修过后就由汪冬梅在未告知谢鸿鑫的情况下独自开业经营，合伙资金由其掌管使用，经营时的各项收入、支出等事宜均由汪冬梅负责，汪冬梅也未与谢鸿鑫进行过分红，谢鸿鑫作为合伙人并未参与过经营，也无法了解该油茶馆的经营状况，双方合伙的信任基础已不存在，也难以继续合伙事宜。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十二条“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任”之规定，对原告谢鸿鑫请求终止履行《合作协议书》，该院予以支持，对反诉原告请求继续履行《合作协议书》，该院不予支持。二、关于谢鸿鑫的出资应予返还还是补足的问题。对谢鸿鑫于2020年3月27日向汪冬梅交付投资款50000元的事实，双方认可，该院予以确认。对谢鸿鑫所支出的装修款，其主张金额为59765.46元并提供了部分付款凭证予以证实，汪冬梅对谢鸿鑫初始主张的59465元未提异议，故该院确认谢鸿鑫所支出的装修款为59465元。因此，谢鸿鑫对贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆出资合计109465元。汪冬梅主 5 张解除个人合伙关系的，对于双方应得合伙款项应在退伙清算后按各自出资份额取回合伙的剩余价值，而双方尚未进行清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产,以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应当退还;一次清退有困难的,可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，现双方已无法继续合伙，汪冬梅应将谢鸿鑫出资款109465元予以返还。至于合伙期间累计的财产和债权债务问题，如前所述，双方拟合作经营的贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆，在装修过后就由汪冬梅在未告知谢鸿鑫的情况下独自开业经营，谢鸿鑫未参与过经营亦未参与过分红，开业经营之后发生的债务却让谢鸿鑫与之分担，显然与情理相悖。若存在财产或债权，谢鸿鑫仅主张返还其出资，系对其权利的自由处分。故贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆开业经营之后未进行清算不影响汪冬梅对谢鸿鑫出资款109465元返还的义务。汪冬梅请求谢鸿鑫支付投资资金50000元及餐厅流水资金50000元，理据不足，该院不予支持。三、谢鸿鑫主张其对贺州市八步区瑶山春恭城油茶馆投劳50天，请求汪冬梅赔偿损失8445元。谢鸿鑫经手装修事宜，为该油茶馆付出劳动，系基于其与汪冬梅的合伙关系，以合伙人的身份履行协议约定对现有经营场地进行改造。其请求汪冬梅赔偿其付出劳动的对价，没有依据，该院不予支持。 综上所述，判决：一、解除原告谢鸿鑫与被告汪冬梅于2020年3月27日签订的《合作协议书》；二、被告汪冬梅向原告谢鸿鑫返还出资款109465元；三、驳回原告谢鸿鑫的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汪冬梅的诉讼请求。 上诉人对一审查明“谢鸿鑫为此支出各项装修费用59465元”有异议，主张装修费用不止59465元，上诉人也支付了装修费用；对一审查明“2020年5月19日，汪冬梅在谢鸿鑫不知情的情况下，独自对该油茶馆开业经营”有异议，是在2020年5月22日重新开业，开业前也告知了被上诉人；认为一审遗漏查明双方合伙经营案涉油茶馆的盈亏状况以及被上诉人是否在合伙期间内向上诉人主张分红。被上诉人对一审查明事实没有异议。 6 上诉人向本院提交证据，本院依法组织当事人进行质证。对上诉人的异议以及提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的微信转款记录时间证实其支付了涉案油茶馆部分装修费用，但并不能推翻被上诉人支出了59465元的装修费用的事实。上诉人主张涉案油茶馆是在2020年5月22日重新开业并且告知了被上诉人，无证据证实，本院不予采信。一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2020年3月27日签订的《合作协议书》为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。被上诉人在签订了《合作协议书》当天就转账5万元给上诉人，并且立即着手对涉案油茶馆进行装修，但装修尚未完工，上诉人就重新开业了，且未告知被上诉人，侵犯了被上诉人的合伙权益，被上诉人遂提出终止合伙。上诉人也表示无法继续合伙，一审判决解除双方签订的《合作协议书》并无不当，本院予以维持。上诉人重新开业后，被上诉人就提出了退伙，其在退伙前尚未参与到对外经营业务中，则其不享有对外经营的收益，亦不承担对外经营的亏损，一审判决上诉人返还被上诉人入伙款项50000元并无不当。现上诉人已经实际使用了被上诉人的装修成果，一审判决返还被上诉人支出的装修费用59465元，并无不当。涉案合同已经解除，上诉人的反诉请求没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人汪冬梅的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2395元（上诉人已预交），由上诉人汪冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄献年 审判员  张依传 7 审判员周成才 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理侯美妃 书记员李海燕