湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终4132号上诉人（原审被告）：罗黎明，男，1979年7月3日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨全义，女，1956年10月17日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审原告）：邱明礼，男，1954年3月8日出生，汉族，住宜城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城街道法律服务所法律工作者。上诉人罗黎明因与被上诉人杨全义、被上诉人邱明礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2020）鄂0684民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗黎明上诉请求:撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判驳回原告诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，责任划分不当。一、《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，以过错责任归责，一审判决却认定上诉人作为雇主承担赔偿责任，认定错误。二、一审判决被上诉人承担30%的过错责任，责任划分不当。造成本事故的根本原因是邱明礼驾车操作不当，导致车辆在上坡时熄火，在重新启动的过程中，处理不当，导致车辆后滑侧翻。有三十几年的驾龄的老拖拉机手的邱明礼长年在这条道路上开车，很清楚车辆操作和道路情况，处理不当全部过错明显在邱明礼。杨全义明知拖拉机不能坐人，却坚持乘坐，在拖拉机熄火后，没有及时下车避让，应自负后果。上诉人的车辆被施救的人扶正后，由邱丙强直接从事故现场开回，这证明车辆本身不存在任何问题；上诉人在事故中无管理和监督职责，不存在过错。三、一审判决认定“两份鉴定意见书均不是在诉讼过程中受法院委托作出的，不适用2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》”，该认定没有法律依据。新证据规则规定，没有经过质证的鉴定材料，不能作为鉴定有效依据，并没有规定诉讼外的鉴定就不适用该证据规则。两份鉴定不能作为定案的有效证据，鉴定所依据的病历资料与一审原告提交的证据内容并不完全相同。四、杨全义的残疾赔偿金应当计16年，而不是18年；邱明礼残疾赔偿金应当计4年，而不是15年；误工期、护理期应当以医疗机构出具证明为依据。五、一审判决利益严重失衡。上诉人请被上诉人给冬瓜浇水，那整块田才卖了两车冬瓜，收入不到3000元，一审判决上诉人赔偿10万元，令人不能接受。被上诉人杨全义、被上诉人邱明礼二审中书面答辩称，一审判决适用法律正确。事实与理由：一、邱明礼受雇为上诉人栽冬瓜苗、浇水，驾驶上诉人装有水罐的手扶拖拉机拉水、接送受雇的工人，是履行受雇职责。在此期间发生交通事故致其本人和车上人员受伤，一审法院适用《侵权责任法》第三十五条规定，完全正确。二、一审判决上诉人承担70%的责任，责任比例偏低。上诉人对工人的人身安全负有保障义务，在受雇任务未完成时，其离开现场，有责任。杨全义只是车乘人员，依法不应当承担责任，但一审判决她也承担了30%的责任。农民从事农田作业时，手扶拖拉机乘坐少量人员，是普遍现象和习惯，杨全义并无不当。若邱明礼一人开车发生了事故，连呼救的人都没有。所以，不能因杨全义坐手扶拖拉机而没坐三轮车而判决她也承担30%的责任。三、上诉人对鉴定结论若有异议，可申请重新鉴定。杨全义、邱明礼向一审法院起诉请求：判决被告赔偿二原告损失169655.38元，其中，杨全义98999.39元，邱明礼70655.99元；本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：2019年5月5日，罗黎明委托南河9组村民邱丙强找几个人为其在宜城市郑集镇何骆村承包的滩田里补栽冬瓜苗并浇水，每人每天劳动报酬100元，邱明礼、杨全义夫妻、邱士成及另外两名妇女等五人得知后应邀参加。5月6日上午，邱明礼驾驶罗黎明停放在邱丙强家装着水罐的手扶拖拉机，邱士成驾驶装着冬瓜苗的三轮车带着几名妇女一起前往罗黎明承包的何骆村滩田劳动。中午罗黎明请大伙一起吃过饭后，称有事先走了。晚上收工回家时，邱明礼驾驶手扶拖拉机行至南河村大堤口处车突然熄火后退翻了，造成邱明礼本人和坐在拖拉机车厢里的杨全义受伤。邱丙强和邱世成得知后赶到现场施救并拨打120把邱明礼和杨全义送到宜城市人民医院治疗，杨全义住院治疗23天花医疗费9426.99元；邱明礼住院治疗2天花医疗费1611.73元。5月8日上午，邱明礼转到襄阳市中医医院住院治疗8天，花医疗费10968.91元。邱明礼出院后于2019年5月26日在宜城市人民医院门诊治疗花100.80元，同年7月21日在宜城市中医医院门诊治疗花医疗费348.80元和42.95元。杨全义和邱明礼的伤情经宜城楚都法医司法鉴定所分别做出鄂宜城楚都鉴[2020]临鉴字第5号和第4号司法鉴定意见书，杨全义的伤残程度评定为九级；后续治疗费为2000元；误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。邱明礼的伤残程度评定为十级；误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。杨全义和邱明礼治疗出院后经邱炳强居中调解，罗黎明只同意赔偿30000元，双方未能达成协议，导致纠纷发生。一审法院认为，杨全义、邱明礼等人受雇在罗黎明承包的滩田劳动，其工作受罗黎明安排，报酬由罗黎明按劳动时间支付，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条款规定了劳务关系的责任承担原则，包括提供劳务者致害责任和提供劳务者受害责任。本案中，杨全义、邱明礼因劳务受伤，其损失依法应当由被告赔偿。被告辩称案涉事故不是发生在从事劳务活动过程中，而是在回家途中由于原告邱明礼驾驶拖拉机操作不当导致的，邱明礼应当承担事故的全部责任；以及杨明义在事故发生时没有乘坐其安排的三轮车上，而选择坐在拉着水罐的拖拉机上，其受伤与提供劳务没有任何关系，被告不应承担赔偿责任。针对被告提出的上述辩驳意见，纵观本案，从事劳务的五人中有三名妇女和两名会驾驶车辆的男人，邱明礼和邱士成二人分别驾驶由罗黎明提供的一台手扶拖拉机和一辆三轮车，而邱明礼接受安排驾驶装着水罐的拖拉机，无论是前往工作场所还是收工回家途中，仍然尚在履行工作职责，其在从事劳务活动过程中受伤，被告作为雇主理应承担赔偿责任。而邱明礼作为雇员因提供劳务致原告杨全义受伤，亦应由接受劳务的被告承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十五条规定，高速公路、大中城市中心城区内的道路，禁止拖拉机通行。其他禁止拖拉机通行的道路，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。在允许拖拉机通行的道路上，拖拉机可以从事货运，但是不得用于载人。原告邱明礼作为有着二十多年驾龄的老拖拉机手，其明知驾驶拖拉机不得载人，作为驾驶员违法允许杨明义乘坐，对本次事故的发生具有不可推卸的责任，造成自身和他人受到伤害理应承担相应的过错责任。而杨明义作为完全民事行为能力人，明知拖拉机不能载人却坚持乘坐拖拉机，亦有过错，对其自身受到伤害也应承担相应的责任，可适当减轻侵权人的赔偿责任。结合本案事实以及当事人的过错程度，一审法院确定原告杨全义、邱明礼均自担30%的责任，被告对两原告的损失承担70%的责任。被告另辩称两原告提交的鉴定意见书的鉴定材料未经过质证，根据最新证据规定不能作为计算损失依据。一审法院认为上述两份鉴定意见书均不是在诉讼过程中受法院委托作出的，并不适用2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，且两原告作为鉴定所需的病历资料等经被告当庭质证，亦未提出异议或提交证据予以反驳。故对被告的上述辩驳意见依法不予采信。一审法院根据本案法律事实，依照相关法律规定并参照《湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》对原告杨全义请求赔偿的损失逐项核定如下：1.医疗费9426.99元，有医疗费单据为凭，依法予以采信；2.残疾赔偿金53920.80元（14978元/年×18年×20%），该请求合法有据，依法予以支持；3.误工费14088元（34280元/年÷365日/年×150日），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残日前一天。以及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第143条规定：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。据此，该请求合法有据，依法予以支持；4.护理费6393.60元（38897元/年÷365日/年×60日），原告参照2019年度湖北省居民服务业年人均收入38897元标准计算合法有据，依法予以支持；5.住院伙食补助费1840元（80元/日×23日），该请求符合法律规定，依法予以确定；6.营养费1200元（20元/日×60日），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告并未提供医疗机构的相关意见，故对原告的该项请求依法不予认定；7.鉴定费1900元，有司法鉴定意见书及发票为证，依法予以认定；8.交通费230元，考虑到原告住院23天，平均每天花费10元交通费，车票与就医地点、时间、人数、次数等对应能够做出合理说明，故该费用依法予以支持。9.精神损害抚慰金8000元，精神损害赔偿金应当根据侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度等因素确定。本案被告基于雇主责任对雇员致人损害承担的侵权责任，并不是实际实施侵权行为人，原告身体受到伤害系其所乘坐的手扶拖拉机驾驶员存在重大过错以及自己的危险行为导致，故对其该项请求依法不予支持；10.后续治疗费2000元，有司法鉴定证明，且系必然发生的费用，为减少诉累，一审法院予以认定。对邱明礼的损失核定如下：1.医疗费13073.19元，有医疗费单据为凭，依法予以采信；2.残疾赔偿金22467元（14978元/年×15年×10%），原告的请求合法有据，依法予以支持；3.误工费16905.60元（34280元/年÷365日/年×180日），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，结合法医鉴定，原告的误工时间计算至定残前一日一审法院确定为180日，其误工费的计算符合法律规定，依法予以支持；4.护理费9590.40元（38897元/年÷365日/年×90日），原告参照2019年度湖北省居民服务业年人均收入38897元标准计算合法，依法予以支持；5.住院伙食补助费800元（80元/日×10日），原告的请求符合法律规定，一审法院予以确定；6.营养费1800元（30元/日×60日），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告并未提供医疗机构的相关意见，故对原告的该项请求依法不予认定；7.鉴定费1440元，有发票及法医鉴定意见书为证，一审法院予以认定；8.交通费180元，原告对就医地点、时间、人数、次数等对应做出了合理说明为240元，但其以提供的交通费票据主张180元，故一审法院依法支持其主张的交通费为180元；9.精神损害抚慰金5000元，精神损害赔偿金应当根据侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度等因素确定。本案被告基于雇主责任承担侵权责任，并不是实际实施侵权行为人，而是作为雇员的原告由于自己的重大过错导致身体受到伤害，故对其该项请求依法不予支持。综上所述，原告杨全义可列入赔偿范畴的损失有医疗费11426.99元（9426.99元+后续医疗费2000元）、残疾赔偿金53920.80元、误工费14088元、护理费6393.60元、住院伙食补助费1840元、鉴定费1900元、交通费230元，共计89799.39元；原告邱明礼可列入赔偿范畴的损失有医疗费13073.19元、残疾赔偿金22467元、误工费16905.60元、护理费9590.40元、住院伙食补助费800元、鉴定费1440元、交通费180元，共计64456.19元，两原告的损失合计154255.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告罗黎明赔偿原告杨全义、邱明礼受伤后的各项损失154255.58元的70%，即107978.91元，由其于本判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告杨全义、邱明礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费575元，由原告杨全义和邱明礼共同负担175元，被告罗黎明负担400元。二审中，当事人未提交新证据。二审另查明：邱明礼在一审庭审中自认罗黎明已给付500元。邱明礼、杨全义均自认罗黎明已给付两人工钱200元。对前述自认，本院予以确认。二审查明的事实一审判决认定的一致。本院认为，一、双方当事人均认可被上诉人邱明礼、杨全义给上诉人罗黎明提供劳务，因劳务受到损害，根据各自的过错承担责任，但对双方的过错大小、各担多少责任，存在争议。本院认为，驾驶载有水罐的拖拉机去农田浇水、务工，收工时一般仍由原驾驶者驾驶该拖拉机返回。发生本案事故，上诉人、被上诉人双方均有责任：1、拖拉机的主人罗黎明具有妥善管理拖拉机的责任，应当选任或委托他人选任具有相应技术、能力的人驾驶拖拉机。邱明礼在2019年5月5日已逾65周岁，并非驾驶拖拉机的理想人选。由邱明礼驾驶拖拉机，不合适，对此罗黎明有过错。2、邱明礼也可以选择不驾驶，其对自己操控拖拉机的能力认识不足，亦有过错。3、上坡时拖拉机熄火，可能存在机械故障、操作不当、地形特殊等原因。罗黎明以施救人员将拖拉机发动并开回为由，主张拖拉机不存在问题，完全因邱明礼操作不当导致拖拉机中途熄火。本院认为，拖拉机未经鉴定，不足以排除拖拉机机械故障。对于操作不当，基于以上第1、2点分析，罗黎明、邱明礼均有过错。考虑各人过错对损害后果的原因力，对邱明礼的损失，由罗黎明赔偿50%，邱明礼自负50%为宜。4、杨全义作为乘坐人，其过错小于车主罗黎明、驾驶员邱明礼，一审判决其自负已方损失的30%，杨全义未上诉，对其自负的责任比例，本院二审不作改动。二、是否采信及如何采信原告提交的鉴定意见，系本案的另一个争议焦点。邱明礼提交的鄂宜城楚都鉴[2020]临鉴字第4号司法鉴定意见，鉴定材料系其在襄阳市中医医院出院记录及其于2019年5月6日在宜城市人民医院的DR检查。杨全义提交的鄂宜城楚都鉴[2020]临鉴字第5号司法鉴定意见，鉴定材料系其在宜城市人民医院的MRI检查及出院记录。前述医学资料在一审中原告已提交并经质证，被告罗黎明对医学资料的真实性无异议。在一审中罗黎明主张不采信鄂宜城楚都鉴[2020]临鉴字第5号和第4号司法鉴定意见，仅以鉴定材料未经双方质证作为理由，该理由不成立。在二审中，罗黎明申请重新鉴定。本院认为，罗黎明申请重新鉴定的理由，非证据规则载明的重新鉴定事由：1、罗黎明称鉴定材料未经双方质证，该诉称与事实不符。2、关于邱明礼的护理期，罗黎明称鉴定意见超出了鉴定引用的规范所规定的30至60日的标准。本院依据住院时间及襄阳市中医医院出院记录医嘱，考虑到邱明礼未提交从襄阳市中医医院出院后的其它医学资料，对照该鉴定所引用的规范，本院认为邱明礼护理期不应超过60日。3、关于误工期及杨全义的护理期，罗黎明称鉴定意见已达到鉴定引用的规范所规定的最高限。本院认为，因未超过最高限，不能得出鉴定意见明显依据不足的结论。4、罗黎明称村民看见事故发生后原告能正常劳动。本院认为，除罗黎明单方陈述外，没有其他证据印证该诉称，故对该诉称不予采信。5、罗黎明称二原告申请鉴定，未通知罗黎明参加鉴定。因诉前鉴定的法定程序并无侵权人必须参加的相关规定，且诉前鉴定作为证据已在诉讼中经过举证、质证，故本院认为不能得出鉴定程序违法的结论。6、罗黎明称不能确定鉴定时对邱明礼、杨全义进行了活检。本院认为，鉴定附有邱明礼、杨全义的照片，罗黎明怀疑活检对象并非本人，该推测没有依据。7、罗黎明称鉴定人拔高伤残等级。本院认为，罗黎明有权在一审申请重新鉴定，但其未申请，超过了相应的举证期限；且本院要求罗黎明对照证据规则的规定列明理由，罗黎明仍未指明哪些证据可以证明或哪些规范说明存在拔高伤残等级的情况。三、残疾赔偿金的赔偿年限系本案第三个争议焦点。本院采信原告提交的关于伤残等级的鉴定意见，2020年1月6日定残时，邱明礼满65周岁，一审判决按15年计残疾赔偿金正确；杨全义满63周岁，应按17年计残疾赔偿金。综上，罗黎明关于自己对邱明礼承担的过错责任比例过高、邱明礼的护理期过长、一审判决关于杨全义残疾赔偿金的计算年限有误的上诉理由成立，其它上诉理由不成立。一审判决认定的部分事实有误。杨全义损失医疗费11426.99元（9426.99元+后续医疗费2000元）、残疾赔偿金50925.20元（14978元X17年X20%）、误工费14088元、护理费6393.60元、住院伙食补助费1840元、鉴定费1900元、交通费230元，共计86803.79元。由罗黎明赔偿70%即60763元，其余由杨全义自负。邱明礼损失有医疗费13073.19元、残疾赔偿金22467元、误工费16905.60元、护理费6394元（38897元÷365X60日）、住院伙食补助费800元、鉴定费1440元、交通费180元，共计61259.79元。由罗黎明赔偿50%即30630元，其余由邱明礼自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2020）鄂0684民初1799号民事判决；二、被上诉人杨全义的损失医疗费11426.99元、残疾赔偿金50925.20元、误工费14088元、护理费6393.60元、住院伙食补助费1840元、鉴定费1900元、交通费230元，共计86803.79元，由罗黎明赔偿70%即60763元（四舍五入精确到元），于本判决生效后十日内付清；三、被上诉人邱明礼损失医疗费13073.19元、残疾赔偿金22467元、误工费16905.60元、护理费6394元、住院伙食补助费800元、鉴定费1440元、交通费180元，共计61259.79元，由罗黎明赔偿50%即30630元（四舍五入精确到元），扣减罗黎明已付500元，还应支付30130元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回被上诉人杨全义、邱明礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费575元，二审案件受理费1048元，合计1623元，由上诉人罗黎明负担974元，由被上诉人邱明礼、杨全义共同负担649元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十二月二十八日书记员  汪玉杰