重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1910号上诉人(原审被告)：重庆诺伯曼体育文化有限公司，住重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号城上城B2-2号，统一社会信用代码91500107MA5U311F1X。法定代表人：苏志和，执行董事。委托诉讼代理人：徐贵根，重庆华栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨悦，重庆华栋律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：河北国恒装饰有限公司，住所地河北省石家庄市新华区城乡街西苑B-10-210，统一社会信用代码91130100741524362G。法定代表人：赵国，董事长。委托诉讼代理人：闫淑娟，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆万康装饰有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路12号附18-9#，统一社会信用代码91500103663569601A。法定代表人：任剑锋，总经理。委托诉讼代理人：宋骞，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋方亚，重庆志和智律师事务所实习律师。上诉人重庆诺伯曼体育文化有限公司（以下简称诺伯曼公司）、上诉人河北国恒装饰有限公司（以下简称国恒公司）因与被上诉人重庆万康装饰有限公司（以下简称万康公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初5472号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。诺伯曼公司上诉答辩称：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回万康公司全部诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由万康公司承担。事实和理由：一、万康公司与诺伯曼公司不具有履行案涉工程合同真实意思表示，无权向诺伯曼公司提出工程款给付请求。1.万康公司与诺伯曼公司签订《工程施工合同》，系国恒公司为办理消防验收手续借万康公司名义签订的，万康公司与诺伯曼公司并未实际履行该合同；2.一审庭审笔录查明，国恒公司通过银行转账支付任剑锋或直接支付工人的涉案工程材料款、劳务款多达42.8万元，而国恒公司的工程款（150万元）则是诺伯曼公司支付的，万康公司知晓诺伯曼公司与国恒公司实际施工合同关系长达两年多未提出异议。万康公司对国恒公司是实际施工人知晓且无异议。万康公司参与案涉项目（包括劳务、购买材料）是国恒公司委托万康公司法定代表人任剑锋实施的。案外人王洪均于2018年7月4日起诉万康公司劳务纠纷一案所形成的调解书，在万康公司起诉诺伯曼公司后形成，该调解书也不能证明万康公司和诺伯曼公司存在事实该合同的事实。二、即使万康公司作为案涉工程承包人，但是万康公司没有直接向诺伯曼公司（发包人）履行《工程施工合同》任何义务，涉案工程项目是第三人国恒公司完成的，万康公司请求支付工程款不具备条件，没有合同履行的事实。万康公司并未履行双方于2015年12月8日签订的涉案工程合同，该合同只是国恒公司借用万康公司名义用于办理消防验收手续的，其要求支付工程款的诉讼请求不能予以支持。国恒公司上诉答辩称：撤销一审判决，依法改判驳回万康公司的全部诉讼请求，上诉费用由万康公司承担。事实和理由：一、国恒公司和诺伯曼公司存在合同合意并实际履行，诺伯曼公司和万康公司不存在合同合意，不应判定由诺伯曼公司向万康公司支付合同价款。涉案工程的实际承包人系国恒公司，实际施工负责人系国恒公司的代理人王剑锋，施工安排以及材料款和工人工资的支付均由国恒公司代理人王剑锋代为处理。其中，有万康公司法定代表人任剑锋收取王剑锋交付材料款及工资的收条和银行流水为证。另外，万康公司申请出庭作证的证人周定礼、杨均富也证明，他们均认识王剑锋，涉案工程均由王剑锋实际安排工作，且周定礼本人还收到王剑锋支付的工资。一审对此认定为“万康公司的法定代表人任剑锋负责现场管理”，这是事实认定错误。二、一审判决认定万康公司负责采购施工建材以及向施工人员支付劳务费系错误的事实认定。本案中，万康公司仅仅是代为购买材料和寻找工人以及转付工资，有关工程款项的实际支付人及责任承担人均系国恒公司。三、关于合同印章盖章行为的问题，一审法院以盖章行为不符合交易习惯进而认定国恒公司与诺伯曼公司合同关系不成立，系错误的事实认定。国恒公司与诺伯曼公司因长期合作，故是否具有书面合同，合同盖章时间并不能否认双方合作的事实。万康公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回诺伯曼公司、国恒公司上诉请求，维持原判。万康公司向一审法院起诉请求：一、诺伯曼公司向万康公司支付装修工程款1740000元；二、诺伯曼公司向万康公司支付从2016年10月1日起至付清之日止，以1740000元为基数按日万分之五计算的迟延付款违约金。一审经审理查明：2015年12月8日，万康公司与诺伯曼公司签订了《工程施工合同》。该合同约定：1.发包人为诺伯曼公司，承包人为万康公司。2.工程地点位于重庆市九龙坡区奥体路一号中新城上城6层，工程内容为室内装修装饰工程、强弱电改造工程、给排水改造工程。3.合同价款为174万元,承包方式为包工、包料、包工期、包质量与安全、包局部设计、包系统设计。签订合同两日，万康公司进入施工现场，诺伯曼公司支付合同总价20%；施工过程每10日诺伯曼公司按实际完成工程量支付万康公司该工程量价款的70%；竣工验收后付到工程总价85%，余款10%半年内付清，剩余5%为质保金，在12个月后付清。4.本工程的竣工日期为2016年5月10日。实际竣工日期指万康公司、诺伯曼公司共同验收合格之日。5.诺伯曼公司不按期拨付工程款，从逾期次日起，每逾期一天，应按未付金额的万分之五向万康公司偿付逾期付款违约金。同时万康公司有权停止施工，直至结清之日。停工期间的窝工和其他损失由诺伯曼公司承担，工期顺延。诺伯曼公司逾期组织验收工程，或发包人不按期结算的，从逾期第7天的次日起，每逾期一天，向万康公司支付进场施工人员待工的实际损失。万康公司与诺伯曼公司对施工项目、单价、数量，以及所需装饰材料的品牌等制作了工程预算清单，并盖章确认。该清单记载如下：1.前厅、水吧、网吧、走廊，装修款合计207080.94元。2.男女浴区装修款合计386727.37元。3.有氧区装修款合计81023.395元。4.动感单车装修款合计133224.45元。5.高温瑜伽装修款合计171835.50元。6.大操厅装修款合计75690.75元。7.私教专区装修款合计77498.46元。8.重力量区装修款合计64651元。9.拳台及搏击区装修款合计36041.60元。10.crossfit装修款合计45864.50元。11.游泳池装修款合计199186.40元。12.私教、会籍、体侧、财务办公室装修款合计41384.13元。13.安装部分款项合计223963.50元。以上款项合计1744171.945元。合同签订后，万康公司组织工人进场施工、为施工人员在工程所在物业公司办理《出入证》、采购工程所需材料。万康公司在一审庭审中提交了其法定代表人任剑锋在施工期间所做工作记录，记载了工人装修施工的内容和进度等事项。2016年6月，案涉工程完工并试营业，2016年9月办理竣工验收。一审另查明：诺伯曼公司与原审第三人国恒公司签订了《诺伯曼健身装修施工合同》，签约时间为2015年10月20日。该合同约定：1.发包方为诺伯曼公司，承包方为国恒公司。工程名称为重庆诺伯曼健身奥体店，工程地点位于重庆市九龙坡区袁家岗奥体路1号城上城B2-2L604。2.工程期限为120日（以日历为准，含国家法定节假日）。开工日期为2015年11月12日，如开工日期与开工令日期不一致时，以开工令日期为开工日期；竣工日期为2016年4月11日。3.工程款为1740000元。国恒公司进场10日内，诺伯曼公司按总价款的20%向国恒公司支付348000元；工程完成80%时，诺伯曼公司按总价款的20%向国恒公司支付348000元；诺伯曼公司店面试营业12月后，诺伯曼公司按总价款的30%向国恒公司支付522000元；质保金为总价款30%，工程质保期满后支付。4.国恒公司承接的装修施工工程项目质保期为三年，水电工程项目质保期为三年，钢结构质保期为五年，防水工程质保期为五年。保修期自工程经过本合同约定的最终验收合格之日起计算。5.特殊条款：因国恒公司不具有异地装修施工资质，可能影响店铺的装修以及消防验收，为店铺装修和消防顺利验收，国恒公司自行在施工当地找具有装修施工资质的装修公司，借用该装修公司施工资质办理装修进场及消防验收手续，国恒公司与该装修公司的费用由国恒公司自行承担，与诺伯曼公司无关。如因借用该装修公司资质致使装修公司主张费用或工程款的，均应由国恒公司解决处理并承担，如致使诺伯曼损失的，国恒公司应赔偿诺伯曼公司因此造成的全部经济损失。2015年11月2日，国恒公司向诺伯曼公司出具了《付款委托书》。该委托书记载：国恒公司委托项目负责人王剑锋代表国恒公司负责案涉工程的施工、结算事宜。为便于工程项目顺利开展，现委托诺伯曼公司将应付国恒公司的工程结算款直接支付至王剑锋，本委托至《诺伯曼健身装修工程合同》结算事宜履行完毕失效。2018年4月20日，诺伯曼公司出具《关于诺伯曼健身重庆奥体店工程款支付的情况说明》，记载：因我公司与河北国恒装饰有限公司签订了《诺伯曼健身装修施工合同》，按照合同约定及河北国恒装饰有限公司的付款委托，我公司委托公司员工何立艳、吴启雪向河北国恒装饰有限公司委托指定收款人王剑锋支付诺伯曼健身重庆奥体店工程款。一审庭审中，诺伯曼公司提交一份《诺伯曼运动会馆奥体店工程结算明细表》，该结算表记载的工程价款为1798608.35元。拟证明国恒公司系工程施工主体及双方已经办理了工程结算。国恒公司对该结算表无异议。两位证人出庭作证称：证人系万康公司的工人，分别在案涉装修工程从事木工和泥水工，万康公司的法定代表人任剑锋负责现场管理。万康公司称，诺伯曼公司提交的其与国恒公司签订的《诺伯曼健身装修施工合同》不具有真实性，系诺伯曼公司为了规避责任事后补签的。万康公司申请对诺伯曼公司与国恒公司签订的《诺伯曼健身装修施工合同》中“重庆诺伯曼体育文化有限公司”红色印文加盖时间进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心（2018）鉴字第2840号《司法鉴定意见书》记载：检材印文的储油量明显少于2015年10月16日至2015年12月8日期间样本印文的储油量，两者的时段性特征明显不同，据此认定检材印文不是2015年10月16日至2015年12月8日期间形成，而是之后盖印形成；检材印文与2018年4月24日的样本印文的时段性特征有相同反映，但由于样本印文单一，缺乏更多的同期样本印文供比对，故仅倾向认定检材印文的形成时间与2018年4月的印文样本相近。发包方重庆诺伯曼体育文化有限公司与承包方河北国恒装饰有限公司签订的《诺伯曼健身装修施工合同》中“重庆诺伯曼体育文化有限公司”红色印文不是2015年10月盖印形成的。经质证，万康公司、诺伯曼公司对鉴定意见书均无异议。一审再查明，案外人王洪均于2018年7月4日起诉万康公司，要求万康公司支付其装修诺伯曼健身房的劳务费24100元。该案经审查查明，王洪均在万康公司承包施工的九龙坡区袁家岗中心城上城5号楼六楼诺伯曼健身房处作泥工，完工后经双方结算，万康公司确认应支付王洪均劳务费68800元，万康公司陆续支付了44700元，尚欠24100元。经法院主持调解，双方达成分期支付欠付劳务费24100元的调解协议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。结合案件争议焦点和查明的事实，该院评述如下：（一）关于万康公司是否有权向诺伯曼公司主张工程款的问题。1.万康公司、诺伯曼公司签订的《工程施工合同》，合法有效，当事人应当按照约定行使权利和履行义务。2.采购建筑材料和组织人员施工等行为是承包人实际履行建设工程施工合同的主要特征。合同签订后，万康公司的法定代表人负责采购施工所需建材、办理入场施工手续、组织人员进场施工，并向施工人员支付劳务费。故万康公司实际履行了施工合同的义务，系案涉工程的承包人。3.虽然诺伯曼公司辩称其与万康公司签订《工程施工合同》，仅仅是为了方便第三人国恒公司办理进场施工及消防验收手续，万康公司并未承担实际施工义务，第三人国恒公司才是实际施工主体。但诺伯曼公司提交的其与第三人签订的《诺伯曼健身装修施工合同》中，诺伯曼公司的印章形成时间与合同落款时间不符，而是与诺伯曼公司于2018年4月的印文形成时间相近。案涉工程于2015年11月开始施工，2016年9月竣工验收并交付使用。诺伯曼公司在工程已经竣工验收并交付使用一年多时间后，才在《诺伯曼健身装修施工合同》上盖章的行为与交易习惯不符，诺伯曼公司也未对此作出合理解释。并且，除《诺伯曼健身装修施工合同》外，诺伯曼公司和第三人国恒公司没有提供其他能够有效证明第三人国恒公司借用万康公司资质进行施工的相关证据，故诺伯曼公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上，万康公司作为《工程施工合同》的当事人，有权按照合同约定向诺伯曼公司主张工程款。（二）关于欠付工程款及违约金的问题。1.案涉工程已竣工验收并交付使用，且合同约定的质保期业已届满，诺伯曼公司应当向万康公司支付合同约定的全部工程款。因合同约定的工程价款为包干价174万元，且诺伯曼公司自认的工程结算价款为1798608.35元（诺伯曼公司在一审庭审中提交的《诺伯曼运动会馆奥体店工程结算明细表》），结合诺伯曼公司没有证据证明其向万康公司或者万康公司授权的收款人支付过工程款的事实，万康公司要求诺伯曼公司按照合同约定支付包干价款174万元的诉求，应当予以支持。2.合同约定了付款期限及违约金的计算标准，诺伯曼公司未按约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。万康公司要求诺伯曼公司支付从2016年10月1日（工程已竣工验收且质保期届满）起至付清之日止，按欠付款日万分之五计算的违约金的主张，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆诺伯曼体育文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万康装饰有限公司工程款174万元；二、重庆诺伯曼体育文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万康装饰有限公司自2016年10月1日起至付清之日止，以174万元按日万分之五计算的违约金。该案案件受理费24131元，鉴定费用16840元，由诺伯曼公司负担。二审中，本院查明，任剑锋与王剑锋的微信聊天记录显示，王剑锋转任剑锋（奥体）28.5万元。任剑锋认可王剑锋转账支付的费用中有28.5万元属（奥体）的费用。任剑锋认为虽该笔款项是王剑锋私人转账，但其同意在本案工程款中扣除。二审其余查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于万康公司是否有权向诺伯曼公司主张工程款的问题，评析如下：一、万康公司和国恒公司都主张自己才是履行《工程施工合同》的相对方，但是是否签订书面的《工程施工合同》以及签订《工程施工合同》时间早晚并非是主张工程款的绝对依据。只有对涉案工程实际进行施工的主体才具有向发包方诺伯曼公司主张工程款的权利，才具备工程款请求权的事实基础。故万康公司和国恒公司应当对自己就涉案工程进行实际施工且有权主张涉案工程的工程款进行举证证明。二、万康公司主张其对涉案工程实际进行了施工。万康公司举示了证据证明万康公司的法定代表人任剑锋负责采购施工所需建材、办理入场施工手续、组织人员进场施工，并向施工人员支付劳务费等事实。此外，万康公司在一审庭审中还提交了其法定代表人任剑锋在施工期间所做工作记录，该工作记录记载了工人装修施工的内容和进度等事实，进一步佐证了由万康公司组织施工的事实。三、国恒公司主张任剑锋实施的购买材料、组织工人施工均系代理行为，真正实施主体系国恒公司。首先，万康公司并不认可其购买材料、组织工人施工系代国恒公司完成，相反万康公司认为自己才是合同履行相对方，是实际施工主体；其次，万康公司与发包方诺伯曼公司也签订了《工程施工合同》，万康公司组织施工是在履行案涉合同。此外，国恒公司并未举示证据证明其自己组织施工的事实，同时，国恒公司举示的证据也无法否定万康公司组织施工的事实。四、诺伯曼公司提交的其与国恒公司签订的《诺伯曼健身装修施工合同》，经一审鉴定，诺伯曼公司的印章形成时间接近于2018年4月，而案涉工程于2015年11月开始施工，2016年9月竣工验收并交付使用，诺伯曼公司在《诺伯曼健身装修施工合同》中用印时间晚于案涉工程竣工验收时间，存在不合理之处，而万康公司与诺伯曼公司签订的《工程施工合同》则签订于2015年12月8日，与涉案工程开工时间更为接近。诺伯曼公司虽辩称其与国恒公司签订的《诺伯曼健身装修施工合同》系事后补签，其系真正的合同履行主体，但诺伯曼公司和国恒公司没有提供其他能够有效证明国恒公司借用万康公司资质进行施工的其他相关证证据，故对诺伯曼公司上述辩称理由本院不予采纳。综上，万康公司举示的证据能证明其实际组织涉案工程的施工，其有权依据《工程施工合同》向诺伯曼公司主张工程款，一审认定正确，本院予以支持。诺伯曼公司和国恒公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于欠付工程款及违约金的问题。由于案涉工程已竣工验收并交付使用，且合同约定的质保期业已届满，诺伯曼公司应当按照合同约定向万康公司支付全部工程款。诺伯曼公司和万康公司合同约定的工程价款为包干价174万元。由于二审中任剑锋认可微信聊天记录中显示的（奥体）28.5万元从本案工程款中扣除，所以，诺伯曼公司应当支付万康公司工程款145.5万元（174万元-28.5万元）。由于合同约定了付款期限及违约金的计算标准，诺伯曼公司未按约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。万康公司要求诺伯曼公司支付从2016年10月1日（工程已竣工验收且质保期届满）起至付清之日止，按欠付款日万分之五计算的违约金的主张，符合合同约定，一审法院予以支持正确，本院予以维持。综上，因二审出现新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初5472号民事判决。二、重庆诺伯曼体育文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万康装饰有限公司工程款145.5万元；三、重庆诺伯曼体育文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆万康装饰有限公司自2016年10月1日起至付清之日止，以145.5万元按日万分之五计算的违约金。一审案件受理费24131元，鉴定费用16840元，均由重庆诺伯曼体育文化有限公司负担；二审案件受理费24131元，由河北国恒装饰有限公司负担10014元，重庆诺伯曼体育文化有限公司负担10014元，重庆万康装饰有限公司负担4103元。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月九日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟