安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1323民初7140号 原告:刘华,女,1973年10月4日出生,汉族,住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：胡居彦，灵璧县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：王成艳，灵璧县法律援助中心律师。 被告:中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司,住所地安徽省宿州市灵璧县迎宾大道美利特商住楼2号楼,统一社会信用代码91341300MA2MXLWA3D。 负责人:冯皖，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱存超，安徽皖光大律师事务所律师。 原告刘华与被告中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司（以下至判决主文均简称灵璧联通公司）劳动争议纠纷一案，因双方均对（2020）灵劳人仲裁字第85号仲裁裁决书不服向本院起诉，本院于2020年12月4日立案受理后，决定并案审理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘华及其委托诉讼代理人胡居彦、王成艳，被告灵璧联通公司的委托诉讼代理人杨森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘华向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告自2011年8月起至2020年8月止存在事实劳动关系；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金21240元;3、依法判决被告向原告支付拖欠的工资10620元；4、依法判决被告向原告支付因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额12980元；5、依法判决被告按照缴费标准赔偿原告从用工之日至劳动关系违法解除之日应缴的社会保险金额56520元;6、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由:2011年8月,原告到被告处担任客户经理,从事集团业务和老客户维系工作,原告到被告处连续工作近10年,被告未与原告签订无固定期限劳动合同,在工作期间原告每月工资低于最低工资标准,后被告违法单方解除与原告的劳动关系。根据法律规定,原告向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请,灵璧县劳动人事争议仲裁委员会依法做出了裁决,但原告不服该裁决。原告认为,原告与被告存在事实劳动关系,原告违法解除劳动合同,且未依法与原告签订无固定期限劳动合同,并拖欠工资,又未依法给原告缴纳社会保险,依法应当承担相应法律责任,请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告灵璧联通公司辩称：原告所述不是事实。1、本案案由应为代理合同纠纷，而非劳动争议纠纷，双方发生的纠纷并不属于劳动争议，不适用劳动法、劳动争议仲裁相关法律，只能适用合同法、民法总则等民事法律规定；2、原告在劳动仲裁时并没有申请确认劳动关系，而在诉讼中其又要求确认劳动关系，违反了仲裁前置原则；3、原告与被告之间并不存在劳动关系，双方是以平等的主体身份签订的代理合同，双方系平等主体下的代理合同关系，没有身份上的隶属关系，被告并没有要求原告执行公司的规章制度和纪律，原告按照合同约定完成相应的业务量，工作时间和工作量均由其自主掌握，并不受被告约束与限制，亦不受被告控制和管理，双方并不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，故从双方签订合同以及从内容到履行的实际情况，均不具有劳动关系的法律特征；4、原告已注册了个人独资企业，个人独资企业也是一个用工单位，原告并不具备劳动者的主体资格；5、原告与被告之间既然不存在劳动关系，同时原告也就不具备经济补偿金，双倍工资差额，补交社保请求权的基础；6、即使法院认定原告与被告之间存在劳动关系，那么在程序上，原告也已经超过了申请仲裁的时效，对于原告计算经济补偿金以及双倍工资差额，计算方法错误，计算无法律依据，请求法庭驳回原告全部诉讼请求。 灵璧联通公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决灵璧联通公司无需向刘华一次性支付差额工资10241.76元；2、本案诉讼费由刘华承担。事实与理由：灵璧联通公司作为中国三大电信运营商联通公司在灵璧县下设的分公司，与公司员工均签有用工合同，建立固定的用工关系。与刘华经营的通讯服务部签署《中国联通社会渠道业务代理协议》，表明双方之间因签订代理协议而成立代理合作经营关系，是平等的民事法律关系，没有建立劳动合同关系的合意，双方之间不存在事实上的劳动关系。灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出的(2020)灵劳人仲裁字第85号仲裁裁决书裁决灵璧联通公司向刘华一次性支付差额工资10241.76元,该裁决书事实及法律适用均属错误，灵璧联通公司无需向刘华一次性支付差额工资10241.76元，理由：一、在灵璧联通公司与刘华之间未签订劳动合同，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会也未对双方是否存在事实劳动关系进行审查的前提下，不能直接裁决灵璧联通公司支付刘华差额工资。依据《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利…”规定，只有用人单位的劳动者才可以享有向用人单位主张劳动报酬的权利。而《劳动法》与《劳动合同法》规定的“劳动者”是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。具体到本案，灵璧联通公司与刘华之间未签订劳动合同，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会也未对双方是否存在事实劳动关系进行审查，双方之间是否存在劳动关系是不确定的，刘华是否属于法律意义上的劳动者同样也是不确定的，其在提起劳动仲裁时应申请确认存在劳动关系，故其无法依据《中华人民共和国劳动法》第三条规定主张劳动报酬。二、灵璧联通公司与刘华经营的通讯服务部签署《中国联通社会渠道业务代理协议》，根据通讯服务部的具体经营业绩分配利润，双方之间发生的纠纷不属于劳动争议，不适用《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》，只能适用《合同法》及《民法总则》等民事法律规定，应按照一般民事合同予以处理，不属于灵璧县劳动人事争议仲裁委员会的受理案件范围，其予以受理并作出裁决应属错误。三、灵璧联通公司与刘华经营的灵璧刘华通讯服务部签署有《中国联通社会渠道业务代理协议》，双方属于平等的民事主体关系，不符合劳动关系的主体构成要件。根据《劳动合同法》第二条的规定可知，劳动合同主体双方一方为用人单位，一方为劳动者。依据刘华代表灵璧刘华通讯服务部与灵璧联通公司签订的《中国联通社会渠道业务代理协议》，与灵璧联通公司达成合意并签署相关协议的主体原为合法登记的个体工商户，其营业执照注册号为341323600344210，《劳动法》中关于劳动者的规定：劳动者必须是符合劳动年龄条件，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，刘华代表灵璧刘华通讯服务部与灵璧联通公司签订业务代理协议，其作为实际经营者根本不符合劳动法中关于劳动者主体身份的规定。四、刘华仲裁事实列明的工作性质不具备形成劳动关系的条件，双方之间不具备严格的隶属关系。所谓隶属关系是指1、劳动者加入用人单位，成为其中一员，在一定岗位上执行一定的工作；2、劳动者接受用人单位的管理安排，遵守劳动纪律及内部规章制度约束(如考勤、考核、奖惩、工作惯例等)，双方形成领导与被领导、支配与被支配关系；是否由用人单位组织劳动，承担劳动风险；3、劳动过程与劳动报酬的持续性交换关系；用人单位支付劳动报酬是否具有按劳分配性质，表现为一种持续的、定期的工资支付。根据灵璧联通公司在仲裁过程中提交的刘华企业注册登记资料《代理协议》等，更进一步明确了刘华是以个人独资企业的身份与灵璧联通公司签订代办中国联通业务的合同，刘华完成多少业务数量系自主安排，工作时间、工作量多少完全由其自行掌握，不受灵璧联通公司的约束与限制，亦不受其控制与管理。双方之间没有管理和被管理、支配和被支配的社会关系。带有灵璧联通公司标识的工作证、上岗证、工作牌等仅是为了方便客户识别代理人所代办的业务是联通业务，也方便业务代理人业务的开展，这类情况在目前政府购买服务等情形下多有体现，不能仅仅凭借该部分资料而机械的认定联通公司与刘华之间具有人身依附关系。五、灵璧联通公司与刘华之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，如强行认定双方之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自已的意志加给另方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。灵璧联通公司与刘华经营的服务部签属有《中国联通社会渠道业务代理协议》，协议是双方在达成刘华经营的灵璧刘华通讯服务部为灵璧联通公司代理业务的合意下订立，是双方真实意思表示，虽然灵璧刘华通讯服务部的营业执照已经被灵璧工商局认为手续不合规被撤销，但行政处罚不能否认双方之间之前达成合意并签署《中国联通社会渠道业务代理协议》的事实。双方之间自始至终没有关于建立劳动关系的合意。在这种完全缺乏双方合意的情形下，通过仲裁方式强行认定双方之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。因此，结合劳动关系的隶属性、建立劳动关系的自愿原则等分析，以及双方在仲裁阶段的证据及事实方面的自认，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会错误的认定双方之间存在事实劳动关系，作出的(2020)灵劳人仲裁字第85号仲裁裁决书裁决灵璧联通公司向刘华一次性支付差额工资10241.76元是错误的。为了维护原告的合法权益，特具状诉至贵院，望贵院在查明事实的基础上判如所请。 刘华辩称：被告灵璧联通公司的诉讼请求不能成立。根据仲裁调解法第50条的规定，一旦双方有一方提起上诉，仲裁裁决书不发生法律效力。灵璧联通公司提供的代理协议是宿州分公司与刘华签署的，即使协议属实，代理合同成立，法律后果也应该由宿州分公司承担。法律对双重劳动关系没有禁止性的规定，不影响本案中双方当事人建立劳动合同关系。 本院经审理查明以下事实：被告灵璧联通公司系2001年8月依法登记设立，经营范围：固定网本地电话服务、公众电报和用户电报业务、IP电话业务、国际数据通讯业务等。原告刘华2011年8月起在被告处担任客户经理，负责集团业务和老客户维系工作。期间，在被告灵璧联通公司提供的办公室上班，接受公司规章制度管理，按月收取工资报酬。2019年10月31日，因灵璧联通公司要求原告刘华重新签订“营业工号安全保密承诺书”，原告刘华以该承诺包含代理业务内容拒签，同年11月4日，灵璧联通公司将其工号停封，导致刘华无法正常开展业务，登录系统操作完成相应工作内容。 2020年8月14日，刘华向灵璧县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法确认被申请人解除劳动关系违法,依法裁决被申请人支付申请人经济赔偿金21240元,依法裁决被申请人支付拖欠的工资10620元,依法裁决被申请人未与申请人签劳动合同的双倍工资差额12980元,依法裁决被申请人给申请人赔偿从用工之日至劳动关系依法解除之日单位应缴的社会保险金额。经(2020)灵劳人仲裁字第85号仲裁裁决支持了刘华要求灵璧联通公司向其一次性支付差额工资10241.76元的请求，驳回其他各项申请仲裁事项。 仲裁期间，灵璧联通公司提供2015年9月23日刘华作为申请人注册的个人独资企业和工商营业执照,证明双方之间系业务代办合同关系，刘华不具备劳动者身份。刘华得知后向灵璧县人民政府进行信访，经灵璧县市场监督管理局先后于2020年7月22日、12月16日作出灵市监撤登字(2020)1号、2号《灵璧县市场监督管理局撤销行政许可决定书》、《准予撤销登记通知书》。经查实：灵璧联通公司2012年3月、2015年8月授权职工鲍振峰先后为其公司职工42人、31人（包含刘华及另案诉讼当事人刘丽、胡培培、赵爱灵）申请办理个体工商户营业执照，并提供职工申请资料（申请表、身份证复印件、经营场所证明、经营权限授权委托书等）仅是公司授权下的申请行为，灵璧联通公司无法提供职工本人的书面授权，刘华、刘丽、胡培培、赵爱灵对此均不予追认。灵璧县市场监督管理局认为灵璧联通公司为刘华等职工办理个人独资企业的设立、注销及工商个体户营业执照的行为违反了《个体工商户登记管理办法》第十二条第二款、第二十八条第一款之规定，依法撤销了刘华、刘丽、胡培培、赵爱灵等人个体营业执照的设立登记。 另查明，刘华自2008年9月在灵璧县劳动保障事务代理中心参加养老保险至今。其主张灵璧联通公司应按照已缴纳金额在公司应承担的比例范围内赔偿社会保险费用为56520元。 上述事实，有双方当事人陈述、刘华身份证复印件、灵璧联通公司营业执照、刘华工作证、名片、工资银行账户明细、上下班钉钉签到信息、客户经理考勤管理制度表、值班表、春节茶话会签到表、参与活动照片、视频资料、灵璧县市场监督管理局撤销行政许可决定书、准予撤销登记通知书、请假单、开展业务活动资料、政企精英团队微信群工作安排、工作工号、个人养老保险应缴实缴明细单、佣金结算表、代理协议、个人独资企业营业执照等证据在卷佐证、足以认定。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。(2020)灵劳人仲裁字第85号仲裁裁决认定：刘华自2011年8月起在灵璧联通公司处担任客户经理,从事集团业务和老客户维系工作。灵璧联通公司每月向其支付有偿工资报酬。双方之间自用工之日至仲裁申请之日起存在事实劳动关系。灵璧联通公司虽提交刘华个人独资企业和工商营业执照,证明刘华不具有劳动者主体资格，与其之间属于业务代办合同关系，但灵璧县市场监督管理局作出灵市监撤登字(2020)1号、2号《灵璧县市场监督管理局撤销行政许可决定书》、《准予撤销登记通知书》对个人独资企业和工商营业执照均已予以撤销，双方之间的用工形式也没有发生改变。鉴于该仲裁裁决对双方之间自2011年8月起至2020年8月14日仲裁申请之日存在事实劳动关系已予以确认，灵璧联通公司辩称双方之间劳动关系未经过仲裁前置程序与事实不符，灵璧联通公司诉称主张双方之间系平等主体身份签订代理合同，没有身份上的隶属关系亦与事实不符。 关于违法解除劳动关系及经济赔偿金21240元？ 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位解除劳动合同的法定条件，本案中，灵璧联通公司在要求刘华签订含有代理协议内容的承诺书遭到拒绝后封停工号导致其无法正常开展业务从而解除劳动关系不符合该法律规定情形，其解除与刘华之间劳动关系违法，本院确认双方之间劳动关系于2020年8月14日解除（申请仲裁之日）。依据该法第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，刘华在灵璧联通公司连续工作9年，按1180元/月最低工资标准主张赔偿本院予以支持，经计算应为21240元（9年×1180元/月×2）。 关于支付拖欠工资10620元？ 参照《工资支付暂行规定》第十二条,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。依据《安徽省最低工资规定》第十四条,用人单位支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的,由县级以上人民政府人力资源社会保障部门责令限期支付低于最低工资标准的差额部分。依据《安徽省人民政府办公厅关于调整全省最低工资标准通知》(皖政办(2018]45号)，灵璧县最低工资标准为1180元/月。刘华主张自2019年12月至2020年8月14日仲裁申请之日共计9个月工资10620元，期间灵璧联通公司已支付刘华9个月工资为378.24元，应补足申请人差额工资为10241.76元(1180元/月×9-378.24元)。 关于支付未签订劳动合同双倍工资12980元？ 依据《劳动合同法》第八十二条,用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动争议仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。结合本案，刘华自2011年8月在灵璧联通公司工作，主张未签劳动合同双倍工资差额仲裁请求时效,应自2012年8月开始计算一年。灵璧联通公司主张刘华未签劳动合同双倍工资的仲裁请求已超过仲裁时效予以抗辩,符合法律规定，本院予以采信。 关于缴纳社会保险费56520元？ 《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，缴纳社会保险是国家行政法规规定的强制性义务，非人民法院受理民事案件的范围，且刘华主张在灵璧县劳动保障事务代理中心缴纳的养老保险费用为基础要求灵璧联通公司予以赔偿于法无据，本院不予处理。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下： 一、被告中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司应于本判决生效后十日内向原告刘华支付违法解除劳动合同经济赔偿金、一次性支付差额工资合计31481.76元； 二、驳回原告刘华的其他诉讼请求； 三、驳回中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告刘华诉讼案件受理费10元，减半收取5元，被告中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司诉讼案件受理费10元，减半收取5元，均由被告中国联合网络通信有限公司灵璧县分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  赵芸 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理耿婷 书记员王云云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。 《中华人民共和国社会保险法》 第六条国家对社会保险基金实行严格监管。 国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。 县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。 第七条国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。 县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。 第八条社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。 另附： 灵璧县人民法院执行款、赔偿款、保全担保金缴存账户 户名：灵璧县人民法院执行款专户 账号：12×××23 开户行：中国农业银行灵璧县支行营业部