山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初5870号 原告：李伟楠，男，1984年2月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被告：日照鲁坤门窗装饰工程有限公司，住所地山东省日照市东港区昭阳路东、滨州路北(日照街道前五里村)，统一社会信用代码91371102571693752E。 诉讼代表人：日照鲁坤门窗装饰工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：许传峰，日照鲁坤门窗装饰工程有限公司管理人成员，山东海洋律师事务所律师。 第三人：王丰肖，女，1961年11月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 第三人：刘峻峰，男，1962年3月17日出生，汉族，日照鲁坤门窗装饰工程有限公司法定代表人，住日照市东港区。 原告李伟楠诉被告日照鲁坤门窗装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称鲁坤门窗公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年7月21日立案，本院依法通知王丰肖、刘峻峰作为第三人参加诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李伟楠、被告鲁坤门窗公司的委托诉讼代理人许传峰、第三人王丰肖、第三人刘峻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李伟楠向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告享有对被告普通破产债权236.4万元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第一项的数额为983306.67元。事实与理由：2015年7月31日，被告鲁坤门窗公司为王丰肖向原告借款120万元提供连带责任担保。借款到期后，王丰肖和被告鲁坤门窗公司均拒绝还款。2019年7月，东港区人民法院裁定被告与山东嘉宏伟业集团有限公司等合并破产，原告在规定期限内向破产管理人申报了普通债权，但破产管理人不予认定，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判决。 被告鲁坤门窗公司辩称，鲁坤门窗公司管理人从鲁坤门窗公司的有关资料当中发现王丰肖的借款已经由日照市日发房地产开发有限公司（以下简称日发房地产公司）在偿还，作为保证人，不再承担保证责任。 第三人王丰肖述称，2015年七八月份其借了李伟楠120万元，后来想快还给他，公司经营不下去，就没还上，当时说一个月还上，后来还不上了，李伟楠一直要钱，要了这好几年也没还上，也给其打电话，现在也没还上。 第三人刘峻峰述称，借款是事实，王丰肖向李伟楠借款120万元，就是其联系的李伟楠，让其家属王丰肖去办的手续。当时其联系安排好就走了，签借据的时候其不在。当时借钱进料，还还了一部分莒县农商行的贷款利息（鲁坤门窗公司的贷款），还还了日照鲁坤房地产开发有限公司（以下简称鲁坤房地产公司）一部分，当初借款120万元打到其账户，当时其账户是鲁坤房地产公司在使用，鲁坤房地产公司的会计张丽燕拿着，具体还了鲁坤房地产公司多少忘了，手续是王丰肖办的。借款用其从日发房地产公司买的房子抵押担保，除此之外没有其他担保措施了。后来李伟楠好像找了王丰肖和张斌签了协议书，是因为其和王丰肖在日发房地产公司买了一处房子，当时便宜六十来万，因为房产证没办出来，抵押的时候用了日发房地产，后来王丰肖和张斌签了协议，约定李伟楠不再向我们要钱了，他找张斌要。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了如下证据：借款合同、保证合同、借据、证明各一份，银行电子回单（两份）。证明被告为王丰肖借款提供连带保证责任。 被告质证称，对于借据、银行电子回单、王丰肖的证明、借款合同、保证合同真实性均无异议，但是原告要想证实自己主张，还应当证实自己的经济能力，从王丰肖的证明以及银行电子回单来看，打款人并非是原告，另外通过借款合同以及保证合同的相关条款来看，认为原告的起诉也已经超过了诉讼时效期间以及保证期间，作为被告已经不需要承担还款责任，不再清偿。 原告补充提交两份催收通知，证明借款诉讼时效和保证期间均未超出，且诉讼时效应由借款人来抗辩。被告质证称，对于原告提供的该两份催收通知单的真实性有异议，因为王丰肖是原告李伟楠的姨，刘峻峰是原告的姨夫，所以有可能存在不真实的情况，该两人与原告有利害关系，请法庭不予采纳。 被告提交协议书复印件一份，证实日发房地产公司已经偿还了王丰肖的借款，王丰肖及刘峻峰将自己购买的房产证号为20××36号的房产转为该房地产公司所有。原告质证称，该证据系复印件，不符合证据形式要件，对证据真实性、关联性均有异议。后第三人刘峻峰提交该协议书原件。原告质证称，对协议书真实性无异议，但协议书仅约定用抵押房产抵顶120万元，并未约定借款人及担保人不需再承担还款利息，且该约定是借款人与日发房地产公司签订，并不能约束原告。 本院依职权调取（2019）鲁1191民初499号民事调解书、法庭笔录、调解笔录、抵押合同、还款协议、（2020）鲁1191执154号执行裁定书、（2020）鲁1191执154号之一民事执行裁定书、（2020）鲁1191执154号之二民事执行裁定书、执行和解笔录、调查笔录各一份。原告质证称，对上述证据均无异议，该案正是原告之前陈述另行主张的向抵押人要求承担偿还借款。被告质证称，对于上述证据真实性无异议，请法院结合其他材料依法认定。 对原被告提交的证据以及本案调取的证据，第三人王丰肖均认可是事实、无意见。第三人刘峻峰质证称，除了开发区法院的民事调解书，其他的证据其都知道，是事实。 第三人刘峻峰提交银行流水两份，原告质证称，对银行流水真实性无异议，从流水结合原告提交的证据可以确认原告已将借款120万元支付给刘峻峰。被告质证称，对银行流水真实性无异议。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定如下事实： 2015年7月31日，原告李伟楠（放款人）与第三人王丰肖（借款人）签订借款合同，约定借款金额为人民币壹佰贰拾万元整，借款期限：借款自2015年7月31日起至2015年8月14日止，共半个月，为15天，实际借款日和还款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准。借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。借款利息和计息方式：本合同项下借款期限内的月利率为2.5%，利息从贷款发放之日起计算。每月结算一次。借款到期，还清本息。本合同项下借款的担保方式为抵押、保证，担保合同另行签订。担保人承诺如借款人不能按照规定期限偿还贷款（包括本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用），由担保人承担连带担保责任，在借款期限届满3日内代为偿还。担保范围：本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。担保期限：自借款人借款之日起到该笔贷款清偿完毕之日止。合同还约定了其他内容。 同日，被告鲁坤门窗公司（保证人、甲方）与原告李伟楠（贷款人、乙方）签订保证合同。合同约定甲方保证担保的借款金额（大写）壹佰贰拾万元整，借款期限为15天，自乙方将借款付给借款人起计算，即2015年7月31日至2015年8月14日。本合同的保证方式为连带责任保证。保证担保范围：借款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括加收的服务费）和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等）。保证期间自本合同生效之日起至借款合同约定的借款期限届满后三年止。甲方同意债权展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后三年止。合同还约定了其他内容。合同甲方处刘峻峰签名并加盖鲁坤门窗公司（2）公章。被告认可该合同在日照市公安局有备案，但未交接给被告管理人。 同日，日发房地产公司（抵押人、甲方）与原告李伟楠（抵押权人、乙方）签订为上述借款签订抵押合同。约定：甲方以日房权证市字第××号房产设定抵押。抵押担保的范围：借款金额120万元整及利息、综合费用、违约金以及实现债权和抵押权的其他费用。该房屋系两第三人自日发房地产公司购买的房屋，因抵押时未办理房产证，故原告与日发房地产公司签订的抵押合同。原告李伟楠在合同上签字，日发房地产公司加盖公章并由其法定代表人张斌签字。 同日，由葛玲工商银行账户转入第三人刘峻峰账户120万元（分两笔转入：50万元和70万元）。王丰肖为原告李伟楠出具借据，借据载明“今借到李伟楠现金人民币大写壹佰贰拾万元整，小写1200000.00元，借款月费率2.5%，借款期限自2015年7月31日起至2015年8月14日止共15天（详细事项见合同）”。 第三人主张该借款系用于鲁坤门窗公司偿还鲁坤房地产公司欠款及鲁坤门窗公司贷款利息等，刘峻峰提交的转账证明显示刘峻峰账户于2015年8月3日向鲁坤房地产公司账户转入100万元，2015年8月6日转入鲁坤门窗公司13万元。 借款到期后，王丰肖未按期偿还借款，原告李伟楠主张其向王丰肖和鲁坤门窗公司发送催收通知单，王丰肖在催收通知单借款人处签名并捺印，日期为2017年8月16日。刘峻峰在鲁坤门窗公司催收通知单担保人处签字，日期为2018年1月3日。第三人认可在催收通知单上签字，被告对原告的该两份催收通知单均不予认可。 2018年1月11日，王丰肖、刘峻峰列为甲方、日发房地产公司列为乙方，签订协议书一份，内容为：鉴于：1、甲方在乙方处购买的日照市海曲西路南、丹阳路西（丹阳佳苑）008幢01单元101号房产、房产证号为20××36号的房产（下称标的房产）甲方已付清全款，但一直未过户，标的房产仍在乙方名下；2、甲方在李伟楠处借款120万元，乙方用标的房产抵押担保，借款一直未还清。甲乙双方就归还借款及标的房产产权归属问题达成如下协议：一、乙方承担120万元的还款责任（包括自还款协议签订后的利息，）其他借款利息由甲方承担。二、乙方偿还120万元及利息后，标的房产产权即归属乙方所有，乙方不得就代偿的120万元及利息向甲方追偿。三、……四、……。王丰肖在甲方处签名捺印，张斌在乙方处签名捺印。 同日，原告李伟楠（甲方）与日发房地产公司（乙方）签订还款协议，约定：鉴于乙方为王丰肖在2015年7月31日在甲方处借款120万元提供房产抵押担保，王丰肖一直未偿还借款本息，甲乙双方就乙方承担担保责任事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方还款120万元以解除乙方的抵押担保责任。二、签订协议当日，乙方偿还甲方20万元，剩余100万元于2018年4月10日前付清，乙方还需按照本金100万元月利率2%自2018年1月10日开始向甲方支付利息，利息计算至实际付清之日。三、乙方履行完本协议第二条预定还款义务后，甲方配合乙方解除抵押房产的抵押登记，不再追究乙方的其他担保责任。如果甲方不配合乙方解除房产抵押，则甲方需立即返还乙方支付的120万元及利息并承担乙方的相应损失。四、如果乙方不能按本协议第二条预定履行，乙方同意继续按照抵押合同的约定承担全部抵押担保责任，甲方可就王丰肖的全部借款本息要求乙方履行抵押担保责任。五、……。原告李伟楠及日发房地产公司法定代表人张斌签名。 原告李伟楠、第三人王丰肖认可上述二份协议签订时，有李伟楠、王丰肖、张斌在场。 后因日发房地产公司未按上述协议约定还款，李伟楠（原告）遂诉至日照经济技术开发区人民法院，2019年4月10日开庭审理时日发房地产公司（被告）未到庭，李伟楠针对“合同签订后被告的履行情况”问题陈述：“原告支付借款后被告及借款人王丰肖一直未偿还借款本金及利息。经原告多次催要，2018年1月11日原告与被告达成还款协议，约定被告代王丰肖还款120万元，解除被告的抵押担保责任，但被告仅支付20万元后就未继续履行还款责任。”针对“王丰肖尚欠借款本金及利息的数额”问题陈述：“尚欠借款本金100万元，利息包括2部分，第一部分是自2015年7月31日至2018年1月10日，以本金120万元为基数，按照月利率2%计算，第二部分是自2018年1月11日起至实际偿还之日，以本金100万元为基数，按照月利率2%计算。”2019年5月16日，该案双方经法院主持达成调解协议：“一、被告日照市日发房地产开发有限公司于2019年7月31日前支付原告李伟楠借款本金100万元及利息（利息按照本金100万元，自2018年1月10日起按照月利率1.5%计算至实际付清之日止），其他利息请求原告李伟楠自愿放弃；二、如被告日照市日发房地产开发有限公司未按照上述第一项约定按时付款，则原告李伟楠有权按照月利率2%要求被告日照市日发房地产开发有限公司支付利息（即利息按照本金100万元，自2018年1月10日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）；三、原告李伟楠对被告日照市日发房地产开发有限公司所有的房屋所有权证号为20111121036的房屋享有抵押权，如被告日照市日发房地产开发有限公司未按上述约定偿还借款本金及利息，原告李伟楠以上述抵押财产的折价款或拍卖、变更的价款在抵押额度范围内优先受偿；四、案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告日照市日发房地产开发有限公司负担。”日照经济技术开发区人民法院作出（2019）鲁1191民初499号民事调解书对上述调解协议予以确认。 后因日发房地产公司未按上述调解协议履行付款义务，李伟楠向日照经济技术开发区人民法院申请查封了上述房产及出租收益，并申请强制执行。日照经济技术开发区人民法院于2020年3月4日作出（2020）鲁1191执154号之一执行裁定书，裁定提取日发房地产公司在承租人安丰在处租金收入15000元至日照经济技术开发区人民法院。后在执行过程中，李伟楠与日发房地产公司达成和解如下：“一、被执行人日发房地产开发有限公司于2020年7月16日前给付申请执行人李伟楠借款100万元及利息、诉讼费；二、执行费12400元由被执行人日照市日发房地产开发有限公司负担；三、如果未按期履行，申请人李伟楠继续申请恢复执行”，日照经济技术开发区人民法院于2020年4月15日作出（2020）鲁1191执154号之二执行裁定书，裁定“终结（2020）鲁1191执154号之二案件的执行”。 2019年7月24日,本院以日照鲁坤门窗装饰工程有限公司、山东嘉宏伟业集团有限公司与日照华东酒业有限公司、日照中泰国际贸易有限公司、日照宏伟贸易有限公司、日照领先经贸有限公司、日照京泰物业管理有限公司、江苏东成生物科技集团有限公司、江苏杰诺生物工程有限公司、日照东六工贸有限公司、青岛赛尔高国际贸易有限公司、日照市木香茶业有限公司、亚欧资源(青岛)有限公司、日照鲁坤国际贸易有限公司、日照宏泰商务咨询服务有限公司、日照绿谷农业科技有限公司、日照宏伟商务酒店管理有限公司、济宁盛隆能源有限公司、青岛赛宏实业有限公司、日照宏伟船货代理有限公司、山东兴源投资有限公司二十一家公司均系刘宏伟实际控制、法人人格高度混同为由裁定受理上述二十一家公司合并重整一案。并于2019年7月24日指定北京大成（济南）律师事务所/山东海洋律师事务所担任管理人。 在本案审理过程中，第三人陈述曾经还过李伟楠5万元利息，但未提交证据证实，李伟楠对此不予认可。 另查明，王丰肖和刘峻峰系夫妻关系，王丰肖系原告李伟楠姨母，刘峻峰系原告李伟楠姨夫。刘峻峰系刘宏伟实际控制下的鲁坤门窗公司的登记法定代表人。 庭审中，原告主张983306.67元的计算方式为：2015年7月31日借款本金120万，约定月息2.5%，借款后，借款人及担保人一直未还款。2018年1月10日原告与抵押人日发房地产公司就解除抵押达成协议，约定日发房地产公司承担120万元的还款责任后，原告不再向其主张抵押权。原告将120万元计为偿还王丰肖的借款本息，原告与日发房地产公司的权益另行主张。2018年1月10日偿还的120万元先扣除2015年7月31日至2018年1月10日的利息71.6万元（按照月息2%，本金120万元计算），剩余48.4万元用于偿还本金，截至2018年1月10日还欠本金71.6万元，加上2018年1月11日至2019年7月24的利息267306.67元（以71.6万元为本金，按照月利率2%计算），合计983306.67元。 本院认为，本案的争议焦点是原告主张的被告为其向王丰肖的借款提供担保是否有效，原告的起诉是否超过诉讼时效，被告是否应当承担保证责任，即原告主张的对被告享有的破产债权983306.67元是否成立。 关于涉案保证合同是否成立问题。案涉保证合同加盖了被告公司在公安机关备案的印章，被告对于合同真实性未提出异议，先抗辩该还款义务已由日发房地产公司在偿还故不承担保证责任，后又抗辩该合同没有经过实际控制人刘宏伟，故对外担保无效。《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”。虽然刘峻峰认可鲁坤门窗公司对外提供担保未经董事会或者股东会决议，但刘峻峰为鲁坤门窗公司登记的法定代表人，具有对外代表公司签署合同的权利外观，且刘峻峰亦系公司登记股东，公司对外担保即使没有经过股东会决议亦不影响合同效力，故该保证合同成立并有效。 关于原告要求被告承担保证责任是否过诉讼时效问题。被告在庭审中提出假设合同有效，也超出了诉讼时效期间和保证期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。原告提交的催收通知单显示，其于2018年1月3日向被告进行催收，被告的法定代表人刘峻峰在催收通知单上签字，即原告在保证期间届满前向保证人进行了催收，虽然被告对于原告对保证人的催收不予认可，但并未提交相反证据予以推翻，故对于被告的该项抗辩不予采信。因此，被告保证责任的诉讼时效应从2018年1月3日起算，诉讼时效期间为2018年1月4日至2021年1月3日，故原告提起此次诉讼要求被告承担保证责任未超过诉讼时效。 关于被告承担保证责任的数额的问题。2018年1月11日，王丰肖和日发房地产公司协议约定将案涉债务中120万元借款的还款责任（包括自还款协议签订后的利息）由日发房地产公司偿还，原告李伟楠亦就此和日发房地产公司签订还款协议，且签订两份协议时李伟楠、王丰肖、日发房地产公司法定代表人张斌均在场。债权人、债务人、抵押人虽未共同签署债权债务转移协议，但通过债务人和抵押人、债权人和抵押人分别签署协议的方式将120万元的还款责任（包括自还款协议签订后的利息）转移至抵押人日发房地产公司，原告起诉日发房地产公司也佐证了债权人事实上认同了债务人将部分债务转移给日发房地产公司，故王丰肖对原告120万元借款的还款责任（包括自还款协议签订后的利息）因债务转移而归于消灭，王丰肖仅需对120万元借款的2015年7月31日至2018年1月9日期间的利息承担还款责任。对于该部分被告应否承担责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”故被告应对王丰肖未转让部分的债务承担保证责任。原告主张按照月利率2%计算利息，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。故被告应承担的保证责任为70.64万元（以120万元为基数，2015年7月31日至2016年7月30日期间的利息为28.8万元＝120万元×2%×12；2016年7月31日至2017年7月30日期间的利息为28.8万元＝120万元×2%×12；2017年7月31日至2018年1月9日期间的利息为13.04万元＝120万元×2%÷30日×163日；合计为70.64万元＝28.8万元+28.8万元+13.04万元）。即原告对被告享有的普通债权的数额为70.64万元，对于原告主张的超出部分，本院不予支持。被告承担保证担保责任后，有权另行行使追偿权。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定,判决如下: 一、确认原告李伟楠对被告日照鲁坤门窗装饰工程有限公司享有普通债权70.64万元。 二、驳回原告李伟楠本案的其他诉讼请求。 案件受理费13633元，减半收取6816.5元，由原告李伟楠负担1384.5元，由被告日照鲁坤门窗装饰工程有限公司负担5432元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  厉翠菊 二〇二〇年十二月三十日 法官助理李业玲 书记员仲玉