江西省上饶市广信区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1121刑初232号公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。被告人郑和荣，男，1962年3月15日出生于江西省上饶市玉山县，汉族，初中文化，经商，住江西省上饶市玉山县。因涉嫌犯销售伪劣商品罪于2018年9月16日被上饶市广信区公安局刑事拘留，同年10月23日被广信区公安局监视居住；2019年4月25日被广信区人民检察院取保候审。现在家。指定辩护人毛磊，江西饶诚律师事务所律师。被告人罗兴福，男，1965年8月27日出生于江西省上饶市玉山县，汉族，初中文化，厨师，住江西省上饶市玉山县。因涉嫌犯销售伪劣商品罪于2018年9月16日被上饶市广信区公安局刑事拘留，同年10月23日被广信区公安局监视居住；2019年4月25日被广信区人民检察院取保候审。现在家。指定辩护人龚小梦，江西饶诚律师事务所律师。江西省上饶市广信区人民检察院以饶广信检公诉刑诉[2020]104号起诉书、饶广信检公诉刑变诉[2020]4号变更起诉决定书指控被告人郑和荣、罗兴福犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院遵照上饶市中级人民法院的指定管辖，于2020年7月2日立案审理，依法组成合议庭，适用普通程序三次公开开庭审理了本案。上饶市广信区人民检察院指派检察员杨月清出庭支持公诉，被告人郑和荣及其辩护人毛磊、被告人罗兴福及其辩护人龚小梦到庭参加诉讼。现已审理终结。上饶市广信区人民检察院指控，1、2018年9月13日被告人郑和荣伙同被告人罗兴福在未办理烟草专卖局相关的证照下驾驶车牌号为赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车，到福建省云霄县以每条50元至80元不等的价格购得假冒卷烟7个品种1218条假冒香烟回玉山县进行销售，2018年1月15日凌晨1时许，在玉山万通国际名都小区地下停车场一车库中停车时，被烟草专卖局的执法人员查获。经江西省烟草专卖局和江西省烟草质量监督检测站鉴定，现场查获的卷烟除1条硬中华为真烟外，其他都是假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值573438.8元。2、2017年至被告人被抓获期间，被告人罗兴福从被告人郑和荣处购买6万余元的假硬中华、假软中华香烟，以每条80元的价格销售给郑某2。郑某2收到假烟后在江苏省启东市将假烟销售给当地的路边小店及路人。2019年1月14日，上饶市广信区公安局治安大队民警在江苏省启东市将郑某2抓获，从其住所查货假烟3个品种共计144条，经鉴定：该三个品种共计144条卷烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为69516.92元。为证明以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了（一）扣押清单、被扣押的1218条假烟的照片，被告人常住人口信息、归案情况说明、鉴定意见书、郑和荣的银行流水记录、两被告人的微信转账记录，被告人郑和荣、罗兴福的供述与辩解；（二）扣押清单和在郑某2处扣押的假烟照片、鉴定烟真伪的鉴定意见、罗兴福手机微信转账截屏、公安机关的情况说明、郑某2的银行交易清单、博通物流发货清单，郑某2的供述，证人郑某1、林某、杨某、张某、赵某的证言，郑和荣于2019年2月12日的供述、罗兴福的供述等证据。公诉机关认为，被告人郑和荣、罗兴福违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人郑和荣辩称，受“沙溪老郑”雇佣开车去福建云霄帮他拉假烟，返回到玉山时被查获事实，请从宽处罚。其辩护人的辩护意见是，1、被告人郑和荣当庭表示认罪认罚，依法可予从宽处罚，并且被告人在本次庭审中将本案的基本情况都交代清楚，可以认定为坦白；2、被告人只是起帮助运输假卷烟的作用，且所运输的假冒卷烟被当场查获，没有造成社会危害；3、被告人身患疾病，身体状况较差，虽其前后供述反复，但恳请法庭考虑其身体原因，对其从轻处罚。被告人罗兴福辩称，我的职业是厨师，与郑和荣是朋友关系。2018年9月13日搭郑和荣的车前往泉州承包食堂，后因没有谈妥又搭郑和荣的车返回，在玉山的车库与郑和荣一起被抓，不知道郑和荣拉的是假香烟；没有帮郑和荣拉货，只是搭车。我和郑某2是亲戚关系，两人没有进行过香烟交易，只是郑某2问过我福建有没有中华免税卷烟卖，我就帮他问过在福建做生意的郑和荣有没有；郑某2通过微信转账支付了5万多元是偿还我的借款。在质证时认可郑某2与郑和荣不相识，承认由郑某2将地址发送给其，其转发给郑和荣，由郑和荣直接邮寄给郑某2，郑某2将烟款打给其，其再给郑和荣，共促成郑某2和郑和荣两笔交易总额1万元。其辩护人的辩护意见是，被告人罗兴福主观上不具备犯罪的故意，只是搭便车，客观上没有实施运输、销售假烟的行为，公诉机关的指控事实不清、证据不足，被告人罗兴福不构成非法经营罪。经审理查明，被告人郑和荣、罗兴福是朋友关系，均没有经营烟草专卖的许可证。被告人郑和荣受雇佣准备驾车去福建省云霄县运输假冒的卷烟回玉山县，因路途遥远，便于2018年9月12日晚打电话邀请被告人罗兴福同往，帮忙开车，报酬1000元。次日上午8点多，两被告人驾驶赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车前往福建省，在下午到达福建省泉州市时，被告人罗兴福下车，被告人郑和荣一人驾车前往云霄县。9月14日下午，被告人郑和荣驾车从云霄返回，在泉州市搭载被告人罗兴福，两人轮流驾车于9月15日凌晨1时许到达上饶市玉山县，在万通国际名都小区地下停车场被公安和烟草专卖局执法人员查获，从赣Ｅ×××××号车上查扣84ｍｍ硬中华香烟880条、84ｍｍ软中华香烟261条、97ｍｍ细支中华香烟25条、84ｍｍ云烟软珍品香烟36条、84ｍｍ白沙和天下香烟2条、84ｍｍ软玉溪香烟13条、84ｍｍ全开式中华香烟1条，共计7种品牌1218条。经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，以上品牌香烟除84ｍｍ全开式中华香烟外，其他6种品牌1217条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。江西省烟草专卖局认定涉案卷烟价值573438.80元。郑某2与罗兴福是亲戚关系，与郑和荣不相识。2017年5月29日，被告人罗兴福将郑某2的通讯方式通过微信发送给被告人郑和荣，为郑某2购买假冒卷烟牵线，从中赚取差价。郑某2在江苏省启东市收到假冒卷烟后，将货款通过微信直接支付给罗兴福，其中2018年度支付假冒卷烟款，有账可查的就有44200元，具体为：4月27日付3000元、5月8日付9300元、6月3日付6500元、6月15日付5900元、7月12日付9500元、8月9日实付10000元。截止2018年8月9日，郑某2共通过罗兴福支付货款，购买假“中华”、“九五至尊”等品牌假烟共计6万多元。2019年1月14日，上饶市广信区公安局在江苏省启东市抓获郑某2，从其住所查获假冒中华卷烟等3个品种共计144条，经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，该三个品种144条卷烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟；货值经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定为69516.92元。两被告人于2018年9月15日被抓获归案。另查明，被告人郑和荣是建档贫困户，于2020年5月19日经诊断，患有：1、后循环缺血；2、多发性脑梗塞；3、脑萎缩。上述事实，有下列证据予以证明：（一）综合证据1、两被告人常住人口信息，证明被告人郑和荣、罗兴福无前科，均已达到完全刑事责任年龄。2、归案情况说明，证明两被告人在运输卷烟现场被抓获。3、被告人郑和荣的供述与辩解，2018年9月16日在公安局询问室供述，9月15日凌晨1时许，被查扣的停在玉山县停车库门口的赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车内的1千多条香烟货主是“沙溪老郑”，其只是帮忙从云霄拉货回来，赚2000元报酬。2018年9月13日，其与罗兴福驾车从玉山出发，罗兴福在泉州下车，其一人驾车于9月14时凌晨1时许到云霄，将车停在将军大道路边，就有两人过来将车开去装货，其在路边等，之后驾驶装好货的车上高速，中午在泉州接上罗兴福后往回返，在玉山县停车库门口刚准备卸货时，就被执法人员当场抓获了。卷烟的价格是“沙溪老郑”直接跟云霄那边人直接谈的，好像软中华和硬中华都是2000多元一件，一件就是50条。2019年2月12日在玉山县公安局执法中心供述，我就是拉过这一次烟，罗兴福帮我开车，给了他1,000元辛苦费；2018年夏天，和“沙溪老郑”一起到玉山博通物流寄过东西，东西是“沙溪老郑”的，用纸盒装好不知道是什么；不认识“昌古”，没寄过东西给他；罗兴福认识“昌古”，当时他说有人要烟，并把“昌古”的地址和电话发给我，我就告诉“沙溪老郑”，然后带“沙溪老郑”到博通物流去寄了。罗兴福微信转账给我的钱都是我向他借的钱。2020年12月17日在广信区公安局执法中心供述，当时朋友“沙溪老郑”叫我帮他去福建云霄拉假烟，罗兴福刚好要去泉州，我就找他一起去，两人驾车到泉州，罗兴福下车，我一人开车到云霄，在云霄等我的“沙溪老郑”给了我42,000元，叫我把车开到公安局边上的一条路上，有一骑摩托车的人带我到一空旷处，从停在路边的面包车上把假烟搬到我车上，我把40,000元交给对方，自己留2,000元加油，之后开车返回，在泉州搭上罗兴福回来。我知道假的软中华50元一条、硬中华40元一条，当时对方还拿了一条真的中华烟给我抽；我和“沙溪老郑”约好，运费是2,000元，我给了罗兴福1,000元帮我开车。4、罗兴福的供述与辩解2018年9月15日在公安局办案中心供述，2018年9月12日晚，郑和荣打电话我，说他要去福建云霄县购买一批卷烟，让我一起去开车运输，我当时同意了。第二天早上8点多，郑和荣驾驶赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车来接我，下午4点多到达泉州，郑和荣就让我下车在泉州等他。9月14日下午6点，郑和荣打电话给我说已经购买到卷烟，让我和他一起开车将这批卷烟运回玉山，我上车时，看到后排塞满纸箱，上面用花床单盖住，到玉山时已是凌晨1点多，刚到国际名都小区地下停车场就被你们执法人员查获。我和郑和荣是一年前在泉州老乡聚会时认识的，每次帮他开车运卷烟回玉山，他都会给我1000元辛苦费。我听郑和荣说从云霄购买硬中华、软中华的价格是每条50元，因为这批卷烟是假烟，所以价格远低于市场价。我是4月初才开始和郑和荣一起运输假烟的，卷烟运回玉山后，主要是郑和荣销售，我就是从郑和荣处按软中华、硬中华/每条50元拿了一些假烟，高档的80元/每条，加10元/每条卖给“昌古”，“昌古”通过微信或银行转账给我。“昌古”唯一一次向我买了“九五至尊”卷烟，每次通过微信告诉我数量，我现在只保留到八、九月份的购买记录，具体为：4月27日购买卷烟3,000元、5月8日购买9,300元、6月3日买6,500元、6月15日买5,900元、7月12日买了9,500元、8月9日购买了31条“九五至尊”、硬中华卷烟50条。我还和郑和荣于9月7日驾驶赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车到过一次云霄购买了44箱假冒卷烟，我在宾馆住，郑和荣开车去装好货后接我，9月9日运回玉山万通国际名都小区地下停车场一个车库中存放。2018年9月17日在看守所供述，之前供述的都是事实。我去年在泉州打工时认识郑和荣后，有时会搭他车回玉山，后来他就叫我跟他帮他开下车一起去云霄。从云霄拉回的假烟我只卖给过“昌古”，就是帮郑和荣推销一下，烟是从郑和荣这卖给他的，我就是帮郑和荣在微信里收下烟款，扣下郑和荣按一单给我两三百元好处费，其他款转发给郑和荣。2019年1月25日在公安局执法办案中心供述，郑某2知道买的都是假烟，通过微信转账支付烟款，郑某2微信支付给我的钱全部是假烟款，郑某2通过微信支付的下列时间、款项都是假烟款：2018年4月27日3000元、5月8日9300元、6月3日6500元、6月15日5900元、7月12日9500元。我收到后就直接转给郑和荣。郑某2于2018年8月9日要31条“九五至尊”、50条硬中华卷烟，我就告诉郑和荣，之后就寄了价值12000元的假烟，郑某2转账给我10000元，郑某2收到烟后说有些发霉了，要退烟，我就说烟就不要退了，欠的2000元也不用付了，双方就这样说好了。这些假烟郑和荣说是他朋友的，郑某2和郑和荣两人不相识，郑某2和我认识，向我买烟，我在他两人间牵线，赚点好处费。我只是把郑某2的电话和地址（江苏省南通市启东市汇龙镇）、名字（昌古）通过微信发给郑和荣，烟是郑和荣邮寄的。2020年12月17日在公安局执法办案中心供述，我当时是帮郑和荣开车，因为路太远，他一人开太累了，他还说帮开车给我1000元。我在泉州下车，他一人开车去云霄，拉到烟后到泉州接我，然后两人轮流开车从泉州到玉山。我是到了玉山被抓获后才知道拉的是假烟。在此之前，我朋友郑某2叫我帮他联系是否有假烟买，我就问之前在云霄做生意的郑和荣，郑和荣就说帮我问一下“沙溪老郑”，我就把郑某2的电话给郑和荣，叫他们自己联系。后郑某2找过我，说找郑和荣买了1万元的烟，烟坏了，叫我帮他换。（二）指控的第一次犯罪事实证据1、扣押清单、被扣押的1218条卷烟的照片，证明现场查扣两被告人运输的7个品牌1218条卷烟的事实。2、两被告人的微信转账记录，证明罗兴福于2018年5月29日将外号“昌古”的郑某2的电话、地址发送给郑和荣；郑和荣收取罗兴福的微信转账情况：4月8日5600元、6月4日5600元，6月11日5000元，7月2日5000元、7月6日2000元（当日支罗1600元），9月21日4300元、11月9日4000元，11月12日转账5200元给罗兴福、11月16日5000元。3、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明被查扣7种品牌1218条卷烟除84mm全开式中华香烟1条外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定书，证明涉案卷烟价值573,438.80元。（三）指控的第二次犯罪事实证据1、扣押清单、扣押现场以及卷烟照片，证明郑某2销售卷烟的事实。2、公安机关的情况说明，证明郑和荣的微信昵称是“123”、罗兴福是“罗”，郑某2的是“风帆”。3、郑某2的银行交易清单，证明郑某2与罗兴福存在资金往来。4、罗兴福手机微信转账截屏，证明郑某2于2018年度向被告人罗兴福支付共计44200元：4月27日付3000元、5月8日付9300元、6月3日付6500元、6月15日付5900元、7月12日付9500元、8月9日实付10000元。5、证人郑某2的证言，证明罗兴福是我亲戚，2017年5月份我在家时，罗兴福问我要不要假烟，我因为在启东市做海鲜生意，没有要；2017年6月份封海了，我就联系他说要买他的假烟，然后他通过物流把烟发给我，一般发一件到两件，每件25条假烟；2017年我大概向他买了3万余元的假烟，2018年也向他买了3万余元的假烟，总共向他买了6万余元的假烟。2018年4月底买了3000元假烟、5月初买了9300元假烟、6月初买了6500元假烟、6月中旬买了5900元假烟、7月中旬买了9500元假烟，最后一次进货是2018年8月9日，向他买了“九五至尊”31条、硬中华50条等价款12000元的假烟，转账10000元，后因为有些发霉了，他就叫我剩下的2000元别付了。我收到货后就放在我住的地方，之后用手提包装5、6条假烟走街串户卖，一般都是卖给路人。我一般以每条150元的价格卖出，共卖得9万多元。我和罗兴福都是微信付款的。罗兴福被抓获，我失去货源，就联系了另外一个卖家，今天从我住所查获的烟就是从那个卖家购得的。6、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明从郑某2处扣押的144条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定书，证明郑某2被扣押的卷烟价值69516.92元。8、被告人郑和荣提交的医疗证明复印件、建档贫困户复印件，证明被告人郑和荣是建档贫困户，患有：1、后循环缺血；2、多发性脑梗塞；3、脑萎缩。以上证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证、吻合，足以证明，本院予以确认。公诉机关提交的下列证据：1、博通物流有限公司托运部发货清单，能够证明2018年6月13日、7月25日有人通过博通物流有限公司托运部两次向收货人为“昌古”、手机号为139××××6952（郑某2的外号以及手机号）、地址为江苏启东汇龙镇后程的人发货2件。证人林某证明郑和荣在博通物流有限公司托运部发过货，但货是包装好的，无法得知托运的是什么货。该证人证言没有确认郑和荣邮寄的是假卷烟，也没有指证是发货清单中的哪几次，无法据此证明博通物流有限公司托运部发货清单中显示的2018年6月13日、7月25日向郑某2发货的人就是郑和荣。2、郑和荣的银行流水记录，公诉机关当庭表示该证据证明郑和荣在深圳、泉州、云霄都有交易，但不能直接证明是假烟交易。该证据不能证明本案事实，与本案无关，本院不予采纳。3、证人郑某1证明郑某2卖假烟；证人杨某证明其在江苏卖过假烟；证人张某、赵某的证明从杨某处买过假烟，但不知杨某假烟的来源。以上四位证人的证明对象与本案没有关联，本院不予采纳。本院认为，被告人郑和荣违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草品，购买假冒注册商标的伪劣卷烟，尚未销售的行为，同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，依法按照假冒品牌卷烟的查获地江西省烟草专卖局涉案卷烟的价格认定，涉案卷烟价值573438.80元。对比所涉三个罪名的量刑幅度，本案的犯罪金额以销售伪劣产品罪处罚更重，应以销售伪劣产品罪（未遂）追究被告人的刑事责任。被告人罗兴福为了获取酬劳，明知被告人郑和荣到福建省云霄县运输假冒卷烟，仍然接受邀请共同驾驶运输车辆的行为，与被告人郑和荣构成共犯。同时被告人罗兴福为赚取差价，明知郑某2进购假冒的卷烟以销售牟利，仍为其牵线居中联络，并收取假冒卷烟款的行为，与郑某2构成共犯；其帮助销售金额6万多元与未销售货值573438.80元分别达到不同的法定刑幅度，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人罗兴福的两次犯罪事实以帮助郑和荣购买假冒伪劣卷烟的情节更重，故应当在销售伪劣产品罪（未遂）的法定刑内酌情从重处罚。公诉机关指控的事实成立，本院依法予以支持。两被告人运输的假冒卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，依照法律规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；在共同犯罪中，被告人郑和荣起主要作用，是主犯；被告人罗兴福在两起犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人罗兴福将郑某2的住址、姓名、电话通过微信发送给郑和荣，且罗兴福有多笔款项转账给郑和荣，郑和荣对郑某2获取并销售的假冒卷烟的来源具有重大嫌疑，但公诉机关目前的证据不足以证明郑某2销售的假冒卷烟来源于郑和荣；被告人罗兴福于2018年9月15日被抓获羁押，同年10月23日以后一直处于被监视居住状态，公诉机关没有证据证明2019年1月14日从郑某2处查获的价值69516.92元的假冒卷烟与罗兴福存在关联，故不应由罗兴福对该笔犯罪金额承担刑事责任。公诉机关指控的上述指控，本院不予采信。被告人郑和荣、罗兴福在运输假冒卷烟返回玉山时被现场查获，被告人郑和荣一直辩解是受“沙溪老郑”雇用运输，却至今无法交代出“沙溪老郑”的姓名、身份、住址、联系方式等具体信息，明显不符合客观事实，本院不予采信。被告人郑和荣虽在第三次庭审时表示认罪认罚，但其至今仍否认货主的身份，否认指控的事实，不符合认罪认罚的法律规定，其辩护人辩护被告人当庭表示认罪认罚，交代了案件基本事实以及属于从犯的意见，本院不予采纳。被告人郑和荣犯罪未遂，本院依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人罗兴福当庭辩解只是帮郑和荣驾驶车辆，不知道运输的是假烟，与其在侦查机关多次确认郑和荣到云霄运输假冒卷烟的供述矛盾，与事实不符，本院不予采信。被告人罗兴福当庭否认参与运输假烟，只承认介绍郑某2购买假烟的事实，但认为没有犯罪；其辩护人认为罗兴福只是搭便车，主观上不具备犯罪的故意，客观上没有实施运输、销售假烟的行为，不构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不相符，本院不予采纳。但被告人罗兴福具有在与郑和荣共同运输假烟的行为中属于从犯地位以及犯罪未遂的量刑情节，本院依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、二、三款之规定，判决如下：一、被告人郑和荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的刑期的终止日顺延。即自2018年9月16日起至2024年11月23日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）二、被告人罗兴福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的刑期的终止日顺延。即自2018年9月16日起至2022年11月23日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  周延中人民陪审员  许忠华人民陪审员  姜松华二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  王钰婷