宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终435号   上诉人（原审原告）：宁夏华胜威建筑劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北苑小区红梅苑13号楼817室。   法定代表人：曾辉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：金鑫，宁夏天器律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路68号。   法定代表人：郑怀祥，该公司经理。   委托诉讼代理人：马立武，宁夏天盛律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：宁夏二建集团机械施工有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路18号。   法定代表人：赵栓平，该公司经理。   委托诉讼代理人：杜刚，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：王凤娟，女，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：宁夏诺邦置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区易大紫荆花商务中心B座1402-1号。   法定代表人：马文静，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱亮，宁夏宁银律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路3号。   法定代表人：马金明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邝星，北京安杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：闵鹏飞，宁夏方和圆律师事务所律师。   上诉人宁夏华胜威建筑劳务有限公司（以下简称华胜威公司）、上诉人宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）、上诉人宁夏二建集团机械施工有限公司（以下简称二建机械公司）因与被上诉人宁夏诺邦置业有限公司（以下简称诺邦公司）、被上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华胜威公司的委托诉讼代理人金鑫，上诉人二建公司的委托诉讼代理人马立武，上诉人二建机械公司的委托诉讼代理人杜刚、王凤娟，被上诉人诺邦公司的委托诉讼代理人朱亮，被上诉人亘元公司的委托诉讼代理人邝星、闵鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华胜威公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决，依法改判二建公司、二建机械公司在判决作出之日起十日内向华胜威公司支付工程款45029332.35元（不服金额3270534.4元，其中一审法院认定诺邦公司以现金或代付工程支付的工程款多认定了200万元，诺邦公司通过抵顶形式支付工程款多认定了1270534.4元）；诺邦公司、亘元公司在欠付二建公司45029332.35元工程款范围内对华胜威公司承担付款责任；2.一、二审诉讼费用及财产保全费用由二建公司、二建机械公司、诺邦公司、亘元公司负担。事实与理由：一、一审判决驳回华胜威公司针对亘元公司的诉讼请求错误。（一）案涉工程由亘元公司与诺邦公司合作开发的项目，在亘元公司、监理单位同意的情况下二建公司及华胜威公司于2014年8月开始进场施工，进场后亘元公司、诺邦公司也一直以发包人身份管理工程。亘元公司与诺邦公司在2015年11月13日签订转让协议时，工程已主体封顶，已完工程进度超过80%。亘元公司与诺邦公司作为项目合作开发的发包人，不论两公司对合作开发的内容如何变更或转让，该行为的法律效力仅产生于两公司之间。亘元公司、诺邦公司至今未与二建公司及华胜威公司对转让协议签订前已在四方主体间存在的建设工程法律关系中产生的相关债权债务如何处理进行协商。亘元公司应对欠付工程款承担相应付款责任。（二）二建公司仅因工程造价金额变更调整才又与诺邦公司签订建设工程施工合同，该合同明确双方是在二建公司与亘元公司已签订的建设工程施工合同基础上签订的。虽然该合同中有建设主体变更的表述，但亦有二建公司与亘元公司签订的合同仍是工程备案合同的约定。（三）案涉项目取得预售许可证后，亘元公司以其自身名义对外销售众多房产并收取购房款获取了巨额利润。（四）亘元公司将项目转让给诺邦公司后，已生效的判决书认定诺邦公司应向亘元公司支付转让费95015940元、履约保证金1470万元。履约保证金就是保证诺邦公司确保该项目转让后的顺利开发，如诺邦公司发生（包括但不限于延期交付，延期办证以及房屋质量等）违约事项，亘元公司有权动用履约保证金解决，可见亘元公司对项目转让可能产生的法律风险有充分认识。结合亘元公司在项目转让后仍以该公司名义对外出售房屋并获利，工程出现众多纠纷后亘元公司一直以合作开发单位身份参与政府部门工作开展并处理相关问题等事实，亘元公司作为工程合作开发单位、发包单位应当对欠付工程款承担付款责任。二、一审法院对二建公司与亘元公司、诺邦公司分别签订的建设工程施工合同的效力以及二建公司和亘元公司签订的建设工程施工合同是否解除等事实并未查清，导致责任承担主体认定错误。（一）二建公司与亘元公司、诺邦公司分别签订的合同因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定均属无效合同。（二）即使二建公司与亘元公司签订的合同有效，但该合同至今没有解除。亘元公司作为发包主体，是前期相关施工手续的办理单位，应向华胜威公司承担付款责任。三、一审判决认定欠付工程款金额为41758797.95元错误。（一）一审判决认定诺邦公司通过现金直接支付或代付形式向华胜威公司支付工程款金额为27646831.45元错误，该金额中包含的200万元属于退还华胜威公司的施工保证金利息，与诺邦公司的已付工程款无关，诺邦公司通过现金直接支付或代付形式向华胜威公司支付工程款金额应为25646831.45元。（二）一审判决认定诺邦公司通过抵顶形式向华胜威公司支付工程款金额为27821173.3元错误。因二建公司及诺邦公司就部分抵顶房屋的价格金额存在不同，应认定时间在后且价格低的金额，诺邦公司通过抵顶形式向华胜威公司支付工程款金额为26550638.9元。综上，欠付工程款金额应为45029332.35元。四、在工程总价款已经确定的情况下，对亘元公司、诺邦公司欠付二建公司工程款只可能大于或等于45029332.35元，应当判令亘元公司、诺邦公司在45029332.35元欠款范围内对华胜威公司承担付款责任。五、一审判决二建公司、二建机械公司于华胜威公司提供发票之日起十日内向华胜威公司支付工程款错误。（一）一审法院在计算应付工程款时已将华胜威公司应当承担合同价款1.6%的管理费、10万元补偿款及工程总造价3.43%的税金全部扣除，一审判决属于重复要求华胜威公司承担税款，且变相将二建公司、二建机械公司应承担的税款责任转嫁至华胜威公司，不符合公平原则。（二）华胜威公司和二建机械公司签署的承包协议属于无效合同，其中关于先开具成本费发票、后支付工程款的约定亦属无效约定，且该条款不属于结算条款。（三）华胜威公司在本案中的主合同义务系完成工程建设，开具发票仅是附随义务，华胜威公司已经将全部工程施工完毕经竣工验收备案合格，未能提供所谓的成本费发票不能作为二建公司及二建机械公司拒付工程款，并承担利息损失的合理抗辩理由。（四）一审法院判决华胜威公司向二建公司及二建机械公司提供72387506.4元发票会导致二建公司或二建机械公司存在涉税刑事犯罪风险。（五）该处理结果会导致判决主文不明确具体，缺乏可执行性。如二审法院亦认为华胜威公司还应向二建公司提供除20%的人工费外，共计95221205.36元的成本发票，则应将未开票部分的72387506.4元工程款，按照成本发票1%的税率直接换算为损失，从二建公司及二建机械公司未付工程款中扣除。六、华胜威公司一审主张的利息损失符合相关法律规定，二审法院应予支持。   二建公司辩称，依约提供发票是华胜威公司的法定义务，也是其与二建机械公司约定的结算内容，无论合同是否有效都应支持。一审判决判令华胜威公司先行出具发票是依据承包协议约定和法定义务，正确且清楚明确，不缺乏可执行性，更不存在所谓涉税刑事法律风险。华胜威公司主张逾期利息没有依据，承包协议约定二建机械公司付款条件是华胜威公司先提供发票，华胜威公司未履行出具发票义务时二建机械公司有先履行抗辩权。   二建机械公司辩称，一、依约提供发票是华胜威公司的法定义务，也是其与二建机械公司约定的结算内容，一审判决华胜威公司出具发票正确且清楚明确。二、一审判决不支持华胜威公司主张逾期利息有合理依据。三、一审判决仅依据承包协议及二建公司向华胜威公司支付了工程款，就认定二建公司、二建机械公司共同向华胜威公司支付工程价款，与事实及法律相违背。四、依据合同及承包协议，最终结算以建设单位审定造价为依据（含施工营业税），一审法院未查清合同总价及最终结算价。一审法院判决依据的1.278亿元也未有华胜威公司、二建公司、二建机械公司、诺邦公司几方确认。一审中华胜威公司认为未完成部分不属于其施工范围，但消防工程在二建公司与亘元公司的合同中属于暂不计入的专业工程项目及采购项目，而在与诺邦公司的合同中该部分已计入合同总价1.278亿元中，但华胜威公司并未施工完，导致该工程消防系统无法正常验收，类似还有供水工程等。   诺邦公司辩称，一、一审少认定诺邦公司向二建公司支付工程款9866756.04元，诺邦公司有完整记账凭证，已支付工程款为87134464.79元，均有银行转账凭证、顶账合同及确认单证明；华胜威公司是曾辉单方手工记账，无书面证据佐证。一审法院漏算1000余万元，故请二审法院发回重审，驳回华胜威公司诉讼请求。二、一审法院未将诺邦公司对未完工部分已支付工程款4768471.32元及从政府监管账户支付近500万元计入已付工程款，与事实不符。   亘元公司辩称，因亘元公司对诺邦公司支付工程款的情况不知情，故对争议的应付工程款金额问题，请法院依据其他方所举证据依法认定。一审法院认定亘元公司不承担付款责任，认定事实清楚、适用法律正确。一、亘元公司并非发包人，亦未参与施工管理，不应承担支付工程款责任。二建公司与亘元公司虽于2014年11月8日签署合同，但该合同无效，不具有法律约束力。虽然曾文武等以二建公司名义履行了招投标手续，但其在招投标数月前已经进场施工，并与诺邦公司就施工内容招标条件进行实质性谈判，构成“明招暗定”。亘元公司与二建公司签署的合同是为项目报规备案之用，并未实际履行。二建公司明知诺邦公司实际承担项目建设资金和负责工程施工管理，且二建公司的真实意思是与诺邦公司建立建设工程施工关系。亘元公司没有参与施工，既不承担发包人的义务，也不受领工程开发建设的成果或享有发包人的其他权利。华胜威公司等始终按照诺邦公司的指示施工，收取诺邦公司支付的工程款，与亘元公司无联系。华胜威公司一审提交亘元公司下发的工作联系单、停工整改通知单实际是亘元公司发送诺邦公司，系亘元公司依据合作协议约定对诺邦公司进行监督，以确保诺邦公司建设开发项目合法合规，不是履行发包人项目管理义务，而是对合作开发人进行内部监督。二、项目转让之前，亘元公司虽与诺邦公司合作开发但双方各自独立经营，独立对外承担民事责任。项目转让之后，诺邦公司独立开发，亘元公司不再是合作开发人，更不应对诺邦公司的债务承担责任。在明知项目已转让给诺邦公司的情况下，二建公司与诺邦公司签署合同并实际履行，华胜威公司与二建机械公司签署承包协议，表明二建公司、华胜威公司同意由诺邦公司作为项目建设主体单独承担支付工程款的责任。因亘元公司不是合同当事人，故该合同对亘元公司不发生法律效力，亘元公司不承担该合同项下任何责任。因诺邦公司存在挪用资金问题，导致拖延支付工程款和无力支付亘元公司项目转让款。在亘元公司保全项目部分房屋的情况下，为了让诺邦公司使用房屋抵顶欠付工程款，政府部门要求亘元公司作为利益相关人参会，协调亘元公司置换保全财产。三、以所谓亘元公司从项目中获利或收取保证金为由，认为亘元公司应对诺邦公司的工程款债务承担共同付款责任的观点不能成立。亘元公司向诺邦公司收取项目转让款，是依据转让协议约定取得的转让对价，是亘元公司以土地使用权投资应得的回报，不构成亘元公司对诺邦公司债务承担责任的理由。履约保证金是为了保证防止出现诺邦公司延期交房、办证、房屋质量等与房屋本身紧密相关的问题，与工程款无关，也不构成亘元公司同意对诺邦公司债务承担共同责任的意思表示。综上，华胜威公司要求亘元公司承担付款责任的理由不能成立，请依法驳回华胜威公司的该项上诉请求。   二建公司上诉请求：撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决，改判或发回重审，驳回华胜威公司请求二建公司共同支付工程款的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，认定法律关系与事实不符，适用法律不当。（一）二建公司与华胜威公司无合同关系，不是本案适格主体，更没有共同支付义务。二建公司未投入资金，也未享有工程利益，施工中的实体权利义务由华胜威公司（曾文武）和亘元公司、诺邦公司享有承担。华胜威公司（曾文武）借用江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）资质，同时承包了本项目的三标段工程，华胜威公司（曾文武）是实际施工人，其与二建公司的法律关系是借用资质。与华胜威公司签订承包协议的是独立法人二建机械公司，二建公司收到的建设方工程款都支付给了二建机械公司，由二建机械公司扣除税金后支付华胜威公司，工程后期进度结算、工程款的支付都是由建设方与华胜威公司直接完成，二建公司再未收到工程款，也没有对华胜威公司的支付义务。（二）工程款应由亘元公司和诺邦公司连带支付华胜威公司。首先，亘元公司与诺邦公司的法律关系是项目联合开发，不论项目登记在谁名下，都应对欠款承担连带支付责任；其次，两公司在项目转让时工程已完成封顶，绝大部分工程债务已形成，两公司的约定不能对抗债权人的权利主张；再次，诺邦公司的资质是暂定级，依据《城市房地产开发经营管理条例》《房地产开发企业资质管理规定》及自治区建设厅《宁夏房地产开发企业资质管理规定》，诺邦公司不具备开发此项目要求的资质，亘元公司与诺邦公司的项目转让行为无效。因此，工程款支付义务应由亘元公司、诺邦公司共同承担。（三）一审认定的工程总造价有误。华胜威公司（曾文武）以二建公司名义与亘元公司签订合同的计价方式是固定单价合同，合同的总价款是103199987元（不包括华胜威公司未施工部分），一审认定的合同总价与原备案合同不符。虽然有项目转让的情况，但出现不同价格时，应以经过招标的备案合同中的价格为准。   华胜威公司辩称，一、二建公司主张其与华胜威公司没有合同关系、不是本案适格主体、没有共同支付义务不能成立。工程系亘元公司与诺邦公司合作开发的项目，二建公司作为承包单位将项目转包给二建机械公司后，二建机械公司又将项目整体转包给华胜威公司。华胜威公司在二建公司出具开工报告且亘元公司及监理单位同意的情况下才进场施工。虽然华胜威公司未直接与二建公司签订转包协议，但在施工过程中，二建公司一直以承包人的身份对工程及华胜威公司进行管理，显然二建公司在整个施工过程中均认可华胜威公司实际施工单位的身份。施工过程中支付工程款均是发包单位支付给二建公司后，二建公司再行支付。工程后期部分工程款的支付及房屋抵顶等均是二建公司与华胜威公司直接办理，其中二建公司收取部分工程款后，直接扣除税金等款项后才将剩余部分支付给华胜威公司。二、同意二建公司主张的亘元公司和诺邦公司连带支付华胜威公司工程款的意见。三、一审认定工程价款127813845元正确，工程价款应以最终实际履行的合同认定。二建公司在工程造价金额变更调整的情况下又与诺邦公司签订合同，该合同金额为127813845元；华胜威公司与二建机械公司签订的承包协议中约定的合同金额也是127813845元；诺邦公司、二建公司及华胜威公司在房屋抵顶协议中再次确认工程价款为127813845元。四、二建公司认为一审判决适用法律不当不能成立。综上，二建公司的上诉请求、事实与理由，除亘元公司和诺邦公司连带支付华胜威公司工程款的意见外，无事实及法律依据，请求驳回二建公司的上诉请求。   二建机械公司辩称，同意二建公司的上诉意见。   诺邦公司辩称，同意发回重审；二建公司上诉依据的事实及理由与事实相符，一审法院认定工程总造价错误，应依据中标备案合同价款计算，一审法院少计算工程款1000余万元，未扣除未完工部分与事实不符。   亘元公司辩称，认可华胜威公司借用二建公司资质，亘元公司与二建公司签订的合同无效，本案实际履行的是诺邦公司与二建公司签订的合同，一审法院据此合同认定事实正确。   二建机械公司上诉请求：撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决，改判或发回重审，改判一审判决第一项为二建机械公司于华胜威公司向其提供72387506.4元发票之日起十日内向华胜威公司支付工程款9998889.8元[41758797.95元-24613858元（合同价款之间差额1.27亿元-1.03亿元）-4768471.32元-1594178.83元-783400元]。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定工程总造价有误。二建公司与亘元公司签订合同的计价方式是固定单价合同，合同总价款103199987元（不包括华胜威公司未施工部分），是根据中标通知书中单项工程的造价、平方米单价和建设规模计算出的，一审认定的合同总价与原备案合同不相符。虽然有项目转让情况，但出现不同价格时应以经过招标的备案合同价格为准。（二）工程后期因华胜威公司无力继续施工，诺邦公司将部分工程发包给第三方施工并支付了相应工程款（4768471.32元），应予扣减。（三）诺邦公司代华胜威公司支付的钢材款认定金额有误。西夏区法院（2018）宁0105民初2263号民事判决虽确认了诺邦公司代付钢材款是3115480.2元，但在判决书之外诺邦公司还因此项工程代付1594178.83元（共计4709659.03元），应予认定。（四）诺邦公司代付的消防审批费、消防工程款、消防检测费、电费等共计783400元均为华胜威公司应付款项，应予认定。二、一审判决适用法律不当，理由同二建公司的上诉意见。   华胜威公司辩称，一、一审认定工程总价正确。二、不存在未完工程的工程款未扣除情况。一审时经质证，诺邦公司所主张的案外人施工部分不在华胜威公司施工范围之内，不存在华胜威公司未施工又由案外人施工的情形，更不存在未完工程的工程款未扣除。三、诺邦公司向银川昊天物资有限公司（以下简称昊天公司）支付的4709659.03元钢材款中只有3115480.2元是代华胜威公司支付，其余部分与华胜威公司无关。四、诺邦公司支付的消防审批费、消防工程款、消防检测费、电费783400元，不在华胜威公司施工范围内，均与华胜威公司无关。五、二建机械公司认为一审适用法律不当不能成立。综上，请求法院驳回二建公司的上诉请求。   二建公司辩称，同意二建机械公司的上诉意见。   诺邦公司辩称，同意发回重审；支付工程款的请求无事实依据，应予驳回，诺邦公司已按合同约定的付款节点向二建公司超额支付工程款，不拖欠工程款。   亘元公司辩称，一审判决根据诺邦公司与二建公司签订的合同确认合同价款正确。   华胜威公司向一审法院起诉请求：1.判令二建公司、二建机械公司向华胜威公司支付工程款76768935元，并支付自2018年7月18日起至工程款全部付清之日止的欠付工程款利息，暂计算至2018年11月23日，利息金额为1187359.5元，合计77956295元；2.诺邦公司、亘元公司对华胜威公司第一项诉讼请求在欠付二建公司、二建机械公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.确认华胜威公司对其施工的位于银川市西夏区朔方路、景庄巷、同华巷、规划路合围区域内“学府中央”项目地下车库、7-11号住宅楼工程在折价或拍卖后的价款享有建设工程价款优先权；4.诉讼费用、财产保全费用由二建公司、二建机械公司、诺邦公司、亘元公司负担。一审庭审时，华胜威公司变更第一项诉讼请求为：判令二建公司、二建机械公司向华胜威公司支付工程款51062198.05元，并支付自2018年7月18日起至工程款全部付清之日止的欠付工程款利息，暂计算至2018年11月23日，利息金额为1187359.5元。   一审法院认定事实：2014年8月25日二建公司出具开工报告称学府中央项目7#-11#楼具备开工条件，申请亘元公司及监理单位同意，亘元公司在开工报告上加盖印章。2014年11月8日二建公司中标由亘元公司开发建设的位于银川市西夏区的“学府中央”住宅小区工程建设项目中地下车库及7-11#住宅楼。2014年11月26日，亘元公司与二建公司签订建设工程施工合同，约定二建公司承建亘元公司发包的学府中央住宅小区建设项目一二标段工程，包含施工图纸范围内的土建、水、暖、电等全部内容。杜刚系二建公司指定的文件接收人，刘振宁为亘元公司的项目负责人，合同约定签约合同价为103199987元。合同价格形式为固定单价合同……，双方还对于工程进度、付款等内容作出明确约定。工程于2015年1月12日取得施工许可证，许可证载明“建设单位为亘元公司，施工单位为二建公司；合同开工日期为2014年11月10日，竣工日期为2015年11月4日，备注为补办”。   2016年3月16日，二建公司与诺邦公司签订建设工程施工合同，合同载明“根据本工程的具体情况，结合二建公司原与亘元公司已签订的学府中央建设工程施工合同（标准文本），签订本工程施工承包协议，如双方在办理工程前期手续时签的建设工程施工合同与本协议有不相符的地方，双方同意按本协议约定条款为准”。合同约定二建公司承建学府中央住宅小区建设项目一二标段7#-11#住宅及商住楼、地下车库的建设工程，协议书不在承包人承包范围的内容有：降水及支护工程……。除已明确的不在承包人承包范围之内的工作外，其余所有涉及承包人承包范围内的全部工作内容均包含在本协议书确定的总造价之中，之后发生的项目均不再考虑对本协议总价款调整，承包人需严格按照发包人提出的建造要求及标准进行施工。签约合同价为127813845元，合同价格形式为固定总价合同，承包人项目经理为杜刚，发包人代表为王伟（职务为项目负责人）。承包人按照协议书约定范围内的所有工程竣工验收合格，工程款累计付至协议书总价款的80%，竣工验收备案完成，资料手续全部完善并移交档案馆后工程款累计付款至协议书总价款的85%，竣工资料移交档案馆半年内工程款付至结算总价的90%，再满半年，工程款累计付至结算总价的95%。预留工程结算总价的5%质量保修金，其中60%质量保修金按照保修满二年无息付清，剩余40%至工程缺陷保修期5年届满时一个月内结清。该合同附件一合同价款备忘录载明：二建公司于2014年11月中标学府中央住宅小区建设项目，与原发包人亘元公司签订中标价为103199987元的工程承包合同，由于2016年1月4日该项目建设主体变更为诺邦公司；因合同主体发生变化，经双方协商原二建公司与亘元公司签订的合同仅作为工程备案合同，现以本次二建公司与诺邦公司签订的合同为准，双方就原中标范围标段内的各单体工程另行订立127813845元的固定总价合同，现执行此合同。   2016年4月20日，华胜威公司与二建机械公司签订承包协议，约定二建机械公司（甲方）将学府中央住宅小区建设项目一二标段工程转包给华胜威公司（乙方），承包范围为施工蓝图范围内（甲方已标价工程量清单范围内）的所有项目的土建、水暖安装施工工作，施工图纸设计要求的所有施工内容和技术规范及施工措施要求设计变更的全部工作内容，建设单位与甲方签订的施工合同、建设单位对甲方施工承包范围作出调整的，甲方对乙方施工承包范围及工作内容也要作出相应调整，乙方须无条件执行。合同金额约127813845元。承包形式为包工包材料。二建机械公司与华胜威公司的结算以最后建设单位审定造价为依据（含施工营业税金），进度款按建设单位实际支付的工程款付款比例支付，二建机械公司向华胜威公司收取1.6%的管理费，另二建机械公司支付10万元项目部管理人员工资补助予二建机械公司，为此二建机械公司不再收取华胜威公司任何费用。工程保修款执行二建机械公司与建设单位所签订合同的相关规定，待保修期满后与华胜威公司结清。农民工工资保证金按照国家政策规定扣缴和返还。华胜威公司需提供足额有效的机械、材料及劳务成本发票，配合甲方财务到地税局进行扣减的工作，税金可由二建机械公司代扣代缴。按工程款拨付情况，华胜威公司应提供80%的材料发票，20%的人工费凭据（按农民工工资发放单收取），如不能按时足额提供发票，二建机械公司有权拒付工程款。在工程施工到结算前华胜威公司必须提供全部发票和凭据，二建机械公司按工程收入减去审核票据后与华胜威公司结清，如不及时造成经济损失后果自负。按二建机械公司财务管理规定，华胜威公司在办理本次进度款时，需提供上次资金使用用途表及足额发放农民工工资相关证明，二建机械公司才能进行本次进度款办理。   2016年5月16日、9月8日，二建公司与诺邦公司签订房屋顶账协议书约定：总包合同约定二建公司承包诺邦公司工程，合计工程价款为127813845元，双方约定诺邦公司以其开发的学府中央小区商品房抵顶应付二建公司的工程款5566365元、17646818元，……2016年5月25日，华胜威公司法定代表人曾辉与二建机械公司签订房屋顶账协议，协议载明总包合同约定曾辉承包二建机械公司工程，合计工程价款为127813845元，二建机械公司抵顶给曾辉的商品房用于抵顶应付工程款5566365元，如曾辉指定第三方作为顶账房屋所有权人的需提供相应证明，商品房抵顶后，曾辉与二建机械公司之间的工程款相应金额抵销，二建机械公司与第三方不发生直接法律关系。华胜威公司、诺邦公司认可二建公司、二建机械公司抵顶的房屋来源于诺邦公司。   2018年6月25日，学府中央7#-11#楼及地下车库经竣工验收合格。房屋均已全部出售给业主。2019年6月1日，华胜威公司法定代表人曾辉作出对账单，对账单载明经诺邦公司与宏远公司、二建公司的共同施工人曾辉双方对已付工程款进行了对账达成对账结果……曾辉对其中收到工程款认可部分为现金收到99451144.24元，二建公司收到部分26041008.05元……现金抵顶（房和车）……二建公司收到部分26550638.9元……合计二建公司收到52591646.95元，二建已收款为76751646.95元。   关于付款部分：二建公司以现金形式支付华胜威公司工程款21799704元。二建公司认为该公司还以房屋抵顶形式向华胜威公司支付工程款23213183元，上述抵顶房屋均由诺邦公司抵顶给二建公司，二建公司按原价抵顶给华胜威公司；此外二建公司认为在工程款中还应扣减其因生效判决所确定向案外人张彦保支付的工程款及诉讼费1067847元。诺邦公司认为其已就本案工程向华胜威公司及二建公司付款共计87134464.79元，其中：1.通过现金形式直接支付及代付华胜威公司工程价款为30024410.19元（现金支付宁夏二建、华胜威公司工程款明细表）；2.通过抵顶形式支付华胜威公司及二建公司工程款金额为32811689元（7657876元+25153813元）；3.通过向二建公司支付现金24298365.6元。此外，诺邦认为工程内部分工程华胜威公司未完成，故还应扣减诺邦公司就该部分支付的工程款共计4768471.32元（现金1867425.82元+抵顶2901045元）。华胜威公司认可二建公司向华胜威公司支付现金工程款金额为21799704元。对于诺邦公司主张的已付款，华胜威公司认为：1.其通过现金形式收到诺邦公司支付工程款25646831.45元；2.其通过抵顶形式收到诺邦公司支付工程款26550638.9元；3.对于诺邦公司主张的华胜威公司未完成部分的工程款，华胜威公司认为该部分工程均不属于华胜威公司施工范围内，华胜威公司不予认可。华胜威公司与二建公司认可双方约定的代扣代缴税率为3.43%，华胜威公司已向二建公司交付22833698.96元的发票。华胜威公司与诺邦公司认可二建公司抵顶的房屋均包括在诺邦公司抵顶的房屋范围内，二建公司抵顶给华胜威公司的部分房屋与诺邦公司主张房屋价款不一致。   亘元公司与诺邦公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，亘元公司于2016年10月26日诉至一审法院，一审法院经审理后查明：2014年4月28日，亘元公司（甲方）与诺邦公司（乙方）就甲方持有的“学府中央”房地产项目，经协商达成一致并签订《房地产项目开发合作备忘录》。2014年6月30日，亘元公司与诺邦公司根据备忘录约定签订《房地产项目开发合作协议》。2015年11月13日，亘元公司（甲方）与诺邦公司（乙方）就学府中央项目转让达成协议签订《学府中央项目转让协议》，约定：第三条…据此，乙方应向甲方支付协议项目转让费为95015940元。2.付款方式：合作开发期间乙方已支付给甲方60858466元（含履约保证金1700万元），在本协议签订之日起三个月内，乙方以现金方式支付甲方剩余项目转让费34157474元……7.项目转让的基准日2015年9月30日……第七条、项目转让后，开发项目甲方与其他第三人签订的协议的处理。1.甲方与他方签订的施工、工程监理、商品房预售等方面合同，因前期合作开发时均由乙方以甲方名义签订，项目转让后，乙方须将上述合同主体予以变更并承担相关法律责任，项目所涉及的所有债务均由乙方承担，确因政策限制不能变更的乙方须承担全部法律责任。自2015年9月30日后项目涉及的所有合同均以乙方为主体签订，甲方对此后的所有合同不承担任何责任。2.因合作开发时的《银川市商品房买卖合同》均由乙方以甲方名义签订，乙方应当通知上述协议的协议当事人，协商签订有关协议，约定由乙方继续履行事项。3.上述协议变更所产生的费用及损失全部由乙方承担。4.乙方须向甲方缴纳1470万元履约保证金，以确保该项目转让后的顺利开发，履约保证金从已销售房屋的按揭款项中扣除。如乙方发生（包括但不限于延期交付、延期办证以及房屋质量等）违约事项，甲方有权动用履约保证金予以解决。2017年7月13日一审法院作出（2016）宁01民初827号民事判决：一、诺邦公司支付亘元公司“学府中央项目”剩余项目转让费24359464元，并以剩余项目转让费24359464元为基数按日万分之五计算，分别承担自2016年2月14日起至2017年2月13日期间的逾期付款违约金4445602.18元及自2017年2月14日起计算至判决确定的付款之日的违约金。二、诺邦公司偿付亘元公司以亘元公司名义备案的197份合同所涉的税款5930616.96元、项目临时用电押金520000元。三、驳回亘元公司其他诉讼请求。亘元公司不服该判决，上诉至宁夏高级法院，二审法院审理后认为亘元公司与诺邦公司签订的合作协议应具有合作开发房地产合同的性质且合作协议的签订是双方经过充分协商后自愿签订，应为有效合同。双方在项目履行中就项目转让所签订的转让协议也是对双方合作项目的转让，转让协议是双方的真实意思表示，为有效协议……关于亘元公司主张诺邦公司向其支付履约保证金、项目各项规费的问题，双方在转让协议中对履约保证金有明确约定，保证责任保证的是延期交房、办证、房屋质量等问题，双方当事人都未诉请解除或终止合同，现合同尚未履行完毕，存在违约风险，诺邦公司向亘元公司缴纳履约保证金是其合同义务，故对亘元公司主张诺邦公司履行缴纳履约保证金的上诉请求予以支持，二审法院于2017年12月20日作出（2017）宁民终231号民事判决：维持（2016）宁01民初827号民事判决第一、二、三项，改判诺邦公司支付亘元公司履约保证金1470万元。   昊天公司与诺邦公司、二建公司、宏远公司、曾辉、陈江买卖合同纠纷一案，昊天公司向西夏区法院起诉请求判令被告支付货款1344864.61元，承担违约金403459.38元，共计1748324元。西夏区法院于2018年11月20日作出（2018）宁0105民初2263号判决，认定该案已付钢材款均为诺邦公司向昊天公司支付，故买卖合同关系的相对方为诺邦公司与昊天公司。对于昊天公司向诺邦公司供应钢材款的金额，该判决认定为2983461.29元。因（2017）宁0105民初3970号民事判决已确认诺邦公司已支付2164792.28元，昊天公司对已付款金额亦无异议，故确认尚欠818669元（2983461.29元－2164792.28元）。虽然昊天公司给诺邦公司出具了收到钢材款4709659元的收据，但因诺邦公司未提供证据证明已足额支付4709659元，故对诺邦公司及宏远公司辩称钢材款已经全部支付的意见，该判决不予采信。诺邦公司及宏远公司辩称诺邦公司还向昊天公司指定的纳文婷、季小程、王伟等支付了钢材款，但未提交有效证据证明昊天公司确实指定纳文婷等人收取钢材款，故对该辩解意见西夏区法院未予采信。最终，西夏区法院判决诺邦公司支付昊天公司钢材款818669元、违约金132019元，二项共计950688元。   一审法院再查明，案外人张彦保于2017年9月将二建公司、宏远公司、曾辉诉至西夏区法院，请求判令二建公司、宏远公司、曾辉共同向张彦保支付拖欠的工程款1039239元并支付利息损失。西夏区法院作出（2017）宁0105民初3212号判决，该判决认为二建公司并未实际履行其与张彦保的抵顶房源买受人确认说明书中确定的房屋抵顶曾辉欠付张彦保的工程款……现张彦保要求曾辉支付其工程款1039239元具有事实及法律依据……案涉房屋亦是二建公司通过曾辉用于抵顶曾辉欠付张彦保的工程款，故二建公司应承担连带清偿责任。最终西夏区法院判决曾辉支付张彦保工程款1039239元，二建公司对上述款项承担连带清偿责任。二建公司不服上诉，银川中院驳回上诉，维持原判。   一审法院认为，华胜威公司作为劳务公司与二建机械公司签订承包协议，约定以包工包料形式自二建机械公司处承建案涉工程，因华胜威公司并无建筑工程施工企业资质，故其与二建机械公司签订的承包协议无效，但工程现已竣工验收并交付使用，华胜威公司可作为实际施工人主张工程价款。二建及机械公司抗辩华胜威公司并非实际施工人，经查，承包协议系二建机械公司与华胜威公司签订，虽然承包协议所附承诺书中载明学府中央项目承包人曾文武，但该承诺书落款的承诺人加盖华胜威公司印章及有华胜威公司法定代表人曾辉签名，二建公司提交的房屋抵顶协议为二建机械公司与华胜威公司法定代表人曾辉签订，华胜威公司提交的工程联系单亦显示华胜威公司参与了施工，故二建及机械公司的相应抗辩意见不能成立。关于二建公司、二建机械公司、诺邦公司的责任承担，二建机械公司系二建公司的子公司，在二建公司签订建设工程施工合同后，由二建机械公司与华胜威公司签订承包协议，而二建公司亦向华胜威公司支付了工程价款，故二建公司、二建机械公司应共同向华胜威公司支付工程价款。诺邦公司与二建公司签订建设工程施工合同后，二建公司、二建机械公司将工程转包给华胜威公司，故诺邦公司应作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。   关于亘元公司应否承担付款责任，本案中，华胜威公司系基于实际施工人身份要求亘元公司在欠付工程款范围内承担付款责任，虽然亘元公司与诺邦公司系合资合作开发房地产关系，亘元公司亦与二建公司签订了建设工程施工合同，但亘元公司与诺邦公司签订《学府中央项目转让协议》的时间为2015年11月13日，而诺邦公司与二建公司的建设施工合同及二建机械公司与华胜威公司的承包协议签订时间均为2016年。诺邦公司与二建公司所签订的建设工程施工合同亦明确因合同主体发生变化，双方另行订立127813845元的固定总价合同并执行该合同。华胜威公司所签署的承诺书及承包协议同样明确了建设方主体由亘元公司变更为诺邦公司，上述事实可以证实华胜威公司及二建公司均确认案涉工程的建设主体由亘元公司变更为诺邦公司并对工程价款作出变更，故华胜威公司主张亘元公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任依据不足，一审法院不予支持。   关于工程价款的认定。华胜威公司与二建机械公司签订的承包协议约定合同金额为127813845元，结算以最后建设单位审定造价为依据（含施工营业税金）。二建公司与诺邦公司签订的建设工程施工合同约定签约合同价为127813845元，合同价格形式为固定总价合同。此后，二建机械公司与华胜威公司以及诺邦公司与二建公司就房屋抵顶所达成的协议再次明确工程价款为127813845元，故华胜威公司主张本案工程价款为127813845元应予以支持。该价款包含施工营业税金，华胜威公司与二建机械公司认可税率为3.43%，故本案工程价款为123575215.12元，税金总额为4238629.88元[127813845元÷（1+3.43%）×3.43%=123575215.12元×3.43%]。   关于质保金，华胜威公司与二建机械公司约定工程保修款执行二建机械公司与建设单位所签订合同的相关规定，待保修期满后与华胜威公司结清。诺邦公司与二建公司约定预留工程结算总价的5%质量保修金，其中60%质量保修金按照保修满二年无息付清，剩余40%至工程缺陷保修期5年届满时一个月内结清。因此，本案质保金为6178760.76元（123575215.12元×5%），工程于2018年6月25日竣工验收合格，现二年质保期已满，应向华胜威公司返还质保金3707256.46元（123575215.12元×5%×60%），下剩质保金2471504.3元应自工程款中予以扣减，待质保期满后华胜威公司可再行主张。   关于应付工程价款，华胜威公司与二建机械公司约定二建机械公司向华胜威公司收取1.6%的管理费及10万元项目部管理人员工资补助。扣除管理费、项目部管理人员工资及质保金后，本案应付工程价款为119026506.7元[123575215.12元×（1-1.6%）-工资补助100000元-质保金2471504.3元]。   关于本案已付款，二建公司、二建机械公司与诺邦公司均向华胜威公司支付工程价款，上述付款均应计入已付款。关于二建公司、二建机械公司支付现金部分，二建公司通过现金形式支付华胜威公司工程价款21799704元，华胜威公司主张应自上述款项中扣减农民工保证金，因当事人均未举证证实农民工保证金缴纳及退还情况，故本案在此不作处理，当事人可另行主张。另，关于二建公司主张生效判决所确定的二建公司代为支付的工程款应计入已付款的意见，经查，（2017）宁0105民初3212号判决已认定二建公司与华胜威公司法定代表人曾辉对案外人张彦保主张的工程款承担连带清偿责任，且二建公司并未提供证据证实其已实际支付该判决确定的工程款，故二建公司的相应主张不能成立。一审法院确认二建公司、二建机械公司现金支付华胜威公司工程款21799704元。关于二建公司、二建机械公司房屋抵顶付款部分，虽然华胜威公司与二建机械公司就部分房屋达成抵顶协议，但因华胜威公司、二建公司、二建机械公司、诺邦公司均认可二建公司、二建机械公司抵顶给华胜威公司的房屋来源于诺邦公司，诺邦公司已在其已付款部分主张抵顶房屋。二建机械公司与华胜威公司所签订的抵顶协议约定商品房抵顶后双方工程款相应金额抵销，但二建机械公司未提供证据证实房屋实际抵顶，故房屋抵顶范围以诺邦公司确定范围为准。   关于诺邦公司支付工程款，诺邦公司主张其向华胜威公司付款为：1.通过现金形式直接支付及代付华胜威公司工程价款为30024410.19元；2.通过抵顶形式支付华胜威公司及二建公司工程款金额为32811689元（7657876元+25153813元）；3.向二建公司支付现金24298365.6元。此外，诺邦公司认为部分工程华胜威公司未完成，故还应扣减诺邦公司就该部分支付的工程款共计4768471.82元（现金1867425.82元+抵顶2901045元）。现针对诺邦公司付款分述如下：（一）关于诺邦公司以现金形式支付及代付华胜威公司的工程款，诺邦公司主张其通过现金形式直接支付及代付华胜威公司工程价款30024410.19元，华胜威公司部分不认可，对于该部分付款，一审法院认定如下：1.对于明细表中的33、34、39、58、64、65、152-158项涉及的金额4709659.03元，华胜威公司认可3115480.2元并称该部分款项均系诺邦公司代华胜威公司支付的昊天公司钢材款，但该部分钢材款经西夏区法院认定仅确定了其中的3115480.2元（钢材款2983461.29元+违约金为132019元），对1594178.83元不予认可。经查，西夏区法院（2018）宁0105民初2263号判决确认昊天公司向诺邦公司供应钢材款的金额为2983461.29元，诺邦公司已付金额为2164792.28元。该判决查明的付款人、付款时间、付款金额、收款人与诺邦公司在本案中主张一致，该判决已确认诺邦公司共应向昊天公司支付3115480.2元。虽然华胜威公司向诺邦公司出具了相应款项的借条，但诺邦公司未提供证据证实上述款项均为代华胜威公司支付昊天公司钢材款，且该部分付款在（2018）宁0105民初2263号判决中亦未认定，故华胜威公司相应抗辩成立，对该部分涉及的4709659.03元一审法院确认其中3115480.2元系诺邦公司向华胜威公司支付的工程款。2.第80项代付消防审批费5万元、第202项10400元、第230项10万元、第235项代付佳涵消防公司工程款30万元、第236项代付信瑞物公司6.5万元、第238项代付佳涵消防公司检测费11万元、第239项代付电费11.8万元、第240项代付信瑞特公司小方块3万元因诺邦公司提供的凭证未经华胜威公司确认，诺邦公司亦未提交其他证据佐证，且华胜威公司不予认可，故上述款项共计783400元不再计入已付款。3.对于第159项200万元，虽然华胜威公司抗辩称该款系诺邦公司返还华胜威公司1200万元施工保证金的利息，并非工程款，但华胜威公司未提供证据加以证明，且华胜威公司法定代表人曾辉所出具的借条亦未明确收取该款的原因，故对华胜威公司抗辩不予采信，该笔款项应计入已付款。因此，诺邦公司通过现金直接支付或代付形式向华胜威公司支付工程款金额为27646831.45元。（二）关于诺邦公司以抵顶形式向华胜威公司支付的工程款：1.华胜威公司对《以抵顶形式支付宁夏二建、曾辉工程款明细》部分房屋是否交付以及价款如何认定提出异议，关于该部分一审法院认为：（1）华胜威公司称2-101、1-104、10个车位、10个储藏室未抵顶给华胜威公司，不应计入已付工程款，经查，因诺邦公司未提供证据证实该公司针对上述房屋、车位抵顶行为经过华胜威公司认可或授权，故该部分共计3449265元（848160+1164900+1436205）不应计入已付款；（2）对8-1801、2-104、2-105、2-107华胜威公司称不应按照诺邦公司主张价款计入工程款，因诺邦公司针对上述房屋提交的证据均未注明抵顶价格，未完成举证责任，故不应以诺邦公司主张的该四套房屋价款共计2826868元计入已付款，应按照华胜威公司自认的1748468.3元计入已付款，差额部分1078399.7元应予扣减；（3）华胜威公司称5-1802、5-1703应按华胜威公司认可价格计入已付款，但诺邦公司针对上述房屋提交的证据中已明确载明了抵顶价格，华胜威公司的相应意见不予采纳；（4）华胜威公司称2-109仅应按照华胜威公司欠付韩国强工程价款计入，房屋抵顶价格已超出华胜威公司欠付工程款金额，经查，华胜威公司认可该房屋系抵顶用于支付华胜威公司欠付工程款，虽然华胜威公司对抵顶金额提出异议，但该异议系华胜威公司与韩国强之间纠纷，与诺邦公司无关，故华胜威公司的相应意见不予采纳；（5）华胜威公司对3-1102抵顶单价不予认可，诺邦公司提交证据中并未载明该房屋抵顶价格，但二建公司已与华胜威公司就抵顶房屋的价款进行了确认，故以二建公司与华胜威公司确认抵顶价格计入已付款，华胜威公司的相应意见不予支持，差价1960元应计入已付款；（6）二建公司与诺邦公司部分房屋（5-1804、6-1801、5-1803、10-1802、5-1802）主张抵顶价格不一致，因二建公司相应价款均得到华胜威公司确认，故应以二建公司主张价款认定，在诺邦公司主张的房屋抵顶价款上还应增加差价75189元。2.华胜威公司对《以现金形式支付宁夏二建、曾辉工程款明细》部分价款提出异议，关于该部分一审法院认为：（1）华胜威公司称宁Axxxxx车辆未实际交付，因诺邦公司提交的证据为借条及车辆抵顶清单，无法显示华胜威公司接收该车辆，故该24万元不应计入已付款；（2）华胜威公司称刘国荣与华胜威公司无关，故抵顶给刘国荣的2-1202、2-1203房屋价款不应计入已付工程款，因诺邦公司提交的证据无法显示华胜威公司对上述两套房屋的抵顶予以确认或授权，故上述房屋的30万元不应计入已付款。因此，诺邦公司通过抵顶形式向华胜威公司支付工程价款为27821173.3元[（25153813元-3449265元-1078399.7元+75189元+1960元）+（7657876元-240000元-300000元）]。（三）关于诺邦公司主张案外人对华胜威公司未施工部分进行了施工，诺邦公司向案外人支付的工程款4768471.32元应自本案中扣除的意见，因工程现已竣工验收，华胜威公司并未承建学府中央7#-11#楼及地下车库的全部施工项目，而诺邦公司提供的证据不足以证实该部分系华胜威公司未施工部分，亦无法证实案外人施工具体工程价款金额，故该部分款项不应计入已付款。   综上，本案中华胜威公司已收到工程价款金额为77267708.75元（二建公司现金付款21799704元+诺邦公司现金支付或代付27646831.45元+诺邦抵顶支付27821173.3元=77267708.75元）。现二建公司、二建机械公司应付工程价款为119026506.7元，因此二建公司下欠工程价款为41758797.95元（119026506.7元-77267708.75元）。   关于华胜威公司主张的优先受偿权，因案涉工程已全部出售给业主，故对华胜威公司要求优先权的诉讼请求不予支持。   关于华胜威公司应交付的成本发票，华胜威公司认可其应按照工程价款的80%交付二建公司材料成本发票，现华胜威公司已交付22833698.96元的发票，根据本案工程价款计算，华胜威公司还应向二建机械公司、二建公司交付72387506.4元的材料成本发票（119026506.7元×80%-22833698.96元），因承包协议约定如不能按时足额提供发票，二建机械公司有权拒付工程款。故一审法院认定华胜威公司提供72387506.4元工程款发票十日内二建机械公司、二建公司向华胜威公司支付下欠工程款。   关于华胜威公司主张的逾期付款利息，因承包协议约定如华胜威公司不能按时足额提供发票，二建机械公司有权拒付工程款。现华胜威公司已收到工程价款金额为77267708.75元，但华胜威公司并未据其已收到工程价款足额提供发票，故华胜威公司主张自2018年7月18日起至工程款全部付清之日止的欠付工程款利息不能成立，一审法院不予支持。   一审法院判决：一、二建公司、二建机械公司于华胜威公司向其提供72387506.4元发票之日起十日内向华胜威公司支付工程款41758797.95元；二、诺邦公司在欠付二建公司工程款范围内对华胜威公司41758797.95元承担付款责任；三、驳回华胜威公司的其他诉讼请求。案件受理费307569元（已缴纳431581元，应退124012元），由华胜威公司负担67569元，二建公司、二建机械公司、诺邦公司负担240000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二建公司提交五组证据，证据一为《“学府中央”住宅小区建设项目一二标段建设工程施工合同》副本1份，欲证明2016年3月16日诺邦公司与二建机械公司、华胜威公司签订了该合同，此合同主体才是建设施工合同的真实主体，实际施工人华胜威公司直接参与了与发包人诺邦公司的合同签署，合同内容是三方的意思表示，一审出示的同日诺邦公司与二建公司、华胜威公司签订的同样内容合同仅是为借用二建公司资质。华胜威公司认可该合同的真实性，不认可合法性、关联性和证明目的，认为在2015年就要签订该合同，但二建公司一直拖延，当时合同文本是诺邦公司先盖章后送到二建公司，二建公司先在两份合同盖章，后二建机械公司盖章并要求华胜威公司在合同上盖章确认，华胜威公司没有这份合同；二建公司在一审时将该合同中的承诺书单独作为证据提交，未提交合同。诺邦公司认可该合同的真实性，不认可合法性、关联性和证明目的，认为该合同与备案合同冲突，无法证实真实性，违法无效。亘元公司认可该合同。   证据二为银川市西夏区公安分局2019年7月15日对曾文武、2018年12月10日对曾辉所做的询问笔录2份，欲证明：1.曾辉、曾文武以二建公司、宏远公司名义承包了学府中央工程，华胜威公司是实际施工人，二建公司是出借资质，不是转包工程；2.在二建公司中标工程前华胜威公司已进场施工，且已完成地下室工程。华胜威公司认可询问笔录的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，认为笔录内容无法达到二建公司的证明目的。诺邦公司认可询问笔录真实性，不认可合法性、关联性和证明目的，认为笔录不能证明二建公司出借资质。亘元公司认可该证据。   证据三为原二建机械公司经营副经理徐学平责任约谈谈话记录（宁夏建投集团运用第一种形态登记表）1份，欲证明工程由华胜威公司（曾辉）先行施工，后通过二建机械公司借用二建公司资质施工。华胜威公司、诺邦公司不认可该证据。亘元公司不认可该证据的真实性。   证据四为拖欠农民工工资重大欠薪案件处理情况统计表1份，欲证明大部分工程款由诺邦公司直接支付曾辉个人，说明此工程是挂靠项目，非转包工程。华胜威公司不认可该证据。诺邦公司认可该证据的真实性，不认可合法性、关联性和证明目的，认为不能证明二建公司出借资质。亘元公司认可该证据。   证据五为二建公司收付款明细账1份、收付款记账凭证18份、银行客户回单19份、收据24份、扣款明细单4份、授权委托书1份，欲证明：二建公司收到诺邦公司付款2345万，扣除二建机械公司拖欠二建公司的社保费30万元、借款10万元，支付二建机械公司万元2305万元（合计2345万元），二建公司未向华胜威公司支付过费用，也未收取管理费及其他费用。华胜威公司认可该证据的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的，认为该证据恰证实二建公司是获利的，二建公司以承包人身份对管理工程。诺邦公司认可该证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，认为只能证明二建公司收到诺邦公司部分工程款，并未体现二建公司已收到诺邦公司8713万余元的事实。亘元公司认可该证据。   二建机械公司提交银川市西夏区住房城乡建设和交通局《关于提供学府中央小区工程建设资料并配合进行消防验收的告知函》1份，欲证明：1.华胜威公司撤场时尚有地库、室外管网、消防等项目未施工完毕，在区市政府的共同努力下才逐步完善；2.在华胜威公司承包范围内的消防工程截至目前尚未竣工验收。华胜威公司认可该函的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，认为在华胜威公司施工范围内已全部施工完毕且交付使用。诺邦公司认可该证据。亘元公司对该函的真实性无异议。   二建机械公司认可二建公司提交的上述证据，二建公司认可二建机械公司提交的上述证据。   对当事人二审争议的证据，本院认定如下：二建公司提交的证据一建设工程施工合同，其他各方均认可真实性，本院对该合同的真实性予以确认。该合同与一审诺邦公司提交的与二建公司同日签署的合同的区别在于承包人处是二建机械公司而不是二建公司盖章，发包人、承包人落款下方空白处有华胜威公司盖章和曾辉签字，与一审华胜威公司提交的合同协议书部分在落款签章处亦有区别，故可以认定同时存在多份内容相同但落款不同的合同。二建公司在相同内容且同日签订的合同上盖章确认，华胜威公司未在承包人处盖章，且曾辉签署的意见是“同意此合同协议”，从合同外观看，华胜威公司不是签订主体，也无法体现华胜威公司借用资质，故该证据无法达到二建公司的证明目的。证据二公安机关询问笔录，本院对该证据的真实性予以确认。笔录内容主要是曾辉、曾文武陈述支付部分工程款过程，无法达到二建公司的证明目的。证据三系单方制作的材料，证据四为复印件，均不予采信。证据五其他各方均认可真实性，本院对该证据的真实性予以确认。二建公司一审时主张向华胜威公司支付过工程款，故对二建公司主张的证明目的不予采信。二建机械公司提交的告知函，其他各方均认可真实性，本院对该证据的真实性予以确认，该函是西夏区住房城乡建设和交通局发至二建公司的，函件内容并未提及华胜威公司，亦无法反映出存在问题工程属于华胜威公司施工的标段，无法达到二建机械公司主张的证明目的。   二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、二建公司是否是本案适格主体；二、工程价款认定问题，包括一审认定的工程总价和已付款数额是否正确、利息应否支付、华胜威公司应否向二建公司和二建机械公司提供发票；三、亘元公司是否承担责任。   一、关于二建公司是否为本案适格主体的问题。根据一审查明的事实，二建公司先后与亘元公司、诺邦公司签订关于学府中央住宅小区的建设工程施工合同，出具开工报告，中标通知书、建筑工程施工许可证、工程竣工验收备案表均载明施工单位为二建公司；在工程款支付过程中，二建公司与诺邦公司签订房屋顶账协议书，与抵顶房源买受人签订确认说明，一审中二建公司亦举证证明向华胜威公司直接支付、代付了工程款。华胜威公司并未与亘元公司、诺邦公司订立合同，二建公司承接工程后通过子公司二建机械公司将工程的权利义务概括转移给实际施工人华胜威公司，二建公司全程参与工程建设、支付工程款，无论工程款通过何种形式支付都不影响二建公司在本案建设工程合同法律关系中的主体地位，二建公司主张不是本案适格主体且不承担付款责任，没有事实和法律依据，不予支持。   二、关于工程价款认定问题，分述如下：（一）关于工程总价。二建公司、二建机械公司认为应当按照亘元公司与二建公司签订合同中的103199987元认定工程总价，诺邦公司对此认可，华胜威公司、亘元公司认为应当按照诺邦公司与二建公司签订合同中的127813845元认定工程总价。首先，本案127813845元的约定先后体现在二建公司与诺邦公司签订的建设工程施工合同、华胜威公司与二建机械公司签订的承包协议、华胜威公司与二建机械公司以及诺邦公司与二建公司就房屋抵顶达成的协议中，历次约定均是各方真实意思表示，一审以该价款认定工程总价正确。其次，二建公司、二建机械公司主张应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，以上两条规定涉及建设工程领域中“虚假合同”的处理问题。但本案中，诺邦公司与二建公司的合同约定“因合同主体发生变化，经双方协商原二建公司与亘元公司的合同仅作为工程备案合同，以二建公司与诺邦公司签订的合同为准，双方就原中标范围标段内的各单体工程另行订立127813845元的固定总价合同，现执行此合同”，在中标合同签订后，任何一方当事人都有权通过协商变更合同部分条款，本案签订时间在后的诺邦公司与二建公司的合同基本承继了时间在前的亘元公司与二建公司的合同内容，无法以存在先后两份合同来否定时间在后的合同内容，二建公司、二建机械公司关于一审判决适用法律错误的理由不能成立。   （二）关于一审认定的已付款金额是否正确。华胜威公司主张在已付款中一审多认定诺邦公司退还给华胜威公司的施工保证金利息200万元、该款与已付工程款无关，但华胜威公司法定代表人曾辉在相应借条上并未注明该款来源和性质，网上银行电子回执注明用途为工程款，华胜威公司就其主张未提供证据证明，一审认定正确。以实物抵顶形式支付工程款部分，一审已经详细审查了有关抵顶的各项证据，对载明抵顶价格的证据予以认定，对有争议的部分以华胜威公司与二建公司确认的价格计入已付款，对证据未显示出华胜威公司认可或授权抵顶的部分不予认定，处理正确。华胜威公司的以上主张均不能成立。二建机械公司主张一审未扣除诺邦公司对未完工部分已付工程款，认定诺邦公司代付昊天公司钢材款数额有误。一审时诺邦公司提出上述两项抗辩，但就未施工部分提供的申请用款单、银行电子回执、收据等不足以证明未施工部分在华胜威公司施工范围内；钢材款金额已经法院生效判决确认，一审判决确认3115480.2元系诺邦公司向华胜威公司支付的工程款正确，诺邦公司作为付款主体亦未就此两项内容提出上诉，故对二建机械公司的主张不予支持。综上，一审判决对已付款金额的认定正确。   （三）关于利息和开具发票问题。承包协议约定华胜威公司需提供足额有效的机械材料及劳务成本发票，按工程款拨付情况华胜威公司应提供80%的材料发票，20%的人工费凭据，如不能按时足额提供发票，二建机械公司有权拒付华胜威公司工程款。该约定系双方真实意思表示，与工程结算直接关联，明确了付款人的履行抗辩权，即收款人未为对待给付义务前，付款人可以拒绝履行自己的合同义务。根据一审认定的事实，华胜威公司已收到77267708.75元工程款，交付了22833698.96元发票，未按照承包协议约定的按工程款拨付情况按时足额提供发票，一审认定华胜威公司应依约开具发票和不支持逾期付款利息，具有合同依据，并无不当。   三、关于亘元公司是否承担责任的问题。亘元公司主张不是诺邦公司与二建公司签订合同的当事人，不应对诺邦公司债务承担责任，且亘元公司不是发包人，其与二建公司签订的合同无效、不存在合同解除问题，收取保证金与工程款无关。对此，本院认为，首先，本案中二建公司与亘元公司先行签订了建设工程施工合同，后因亘元公司与诺邦公司就案涉工程项目转让，二建公司在前份合同履行近一年半之后又与诺邦公司签订了建设工程施工合同，亘元公司、二建公司并未约定解除合同，亘元公司基于履行合同的债务并未转移或消灭，亘元公司主张合同无效故不存在解除问题，依据不足。其次，从亘元公司与诺邦公司签订的《学府中央项目转让协议》和西夏区法院受理的部分购房者诉亘元公司房屋买卖合同纠纷的案件中可以看出，诺邦公司向亘元公司支付了销售房款；根据项目转让协议，诺邦公司向亘元公司支付履约保证金，亘元公司可以动用履约保证金来解决诺邦公司发生的延期交付、延期办证及房屋质量问题等违约事项。以上情形表明亘元公司作为项目发包人享受到了项目开发利益，实际处于发包人地位，理应承担发包人相应义务。工程施工期间亘元公司银川项目部、工程项目管理部曾向诺邦公司下发工作联系单、停工通知书等，载明对工程进行了安全检查，提出具体建设要求，说明亘元公司在签订项目转让协议前后均实际参与了工程管理。综上，亘元公司与诺邦公司之间签订的项目转让协议就债权债务均由诺邦公司承担的约定对华胜威公司不发生法律效力，亘元公司应与诺邦公司在发包人欠付工程款范围内共同承担责任。   综上所述，华胜威公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；二建公司、二建机械公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决第一项，即宁夏第二建筑有限公司、宁夏二建集团机械施工有限公司于宁夏华胜威建筑劳务有限公司向其提供72387506.4元发票之日起十日内向宁夏华胜威建筑劳务有限公司支付工程款41758797.95元；   二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决第三项，即驳回宁夏华胜威建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；   三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1369号民事判决第二项为宁夏诺邦置业有限公司、宁夏亘元房地产开发有限公司在欠付宁夏第二建筑有限公司工程款范围内对宁夏华胜威建筑劳务有限公司41758797.95元承担付款责任；   四、驳回宁夏华胜威建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。   一审案件受理费307569元（已缴纳431581元，应退124012元），由宁夏华胜威建筑劳务有限公司负担67569元，宁夏第二建筑有限公司、宁夏二建集团机械施工有限公司240000元。二审案件受理费484158元，宁夏华胜威建筑劳务有限公司预交32964元，由宁夏华胜威建筑劳务有限公司负担；宁夏第二建筑有限公司预交250594元，由宁夏第二建筑有限公司负担；宁夏二建集团机械施工有限公司预交200600元，由宁夏二建集团机械施工有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 武靖非   审判员 周丽娟   审判员 宋成祥     二〇二〇年十二月二十日   书记员 张雯雯