河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6028号上诉人（原审原告）：李海英，女，1974年5月12日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：谷景志，河南今鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝东杰，河南今鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省恒祥房地产开发有限责任公司，住所地安阳市文峰区曙光路与德隆街交叉口向北路东曙光路73号。法定代表人：白恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋长伟，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：任文静，大沧海律师事务所律师。上诉人李海英因与被上诉人河南省恒祥房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李海英上诉请求：1、依法撤销安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初3268号民事判决，改判支持全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、房屋买卖合同不成立，被上诉人应当返还上诉人已付购房款。双方虽有房屋买卖的意向，但关于房屋单价、总价并未确定，也没有签订商品房买卖合同，未成立房屋买卖合同。合同不成立的，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人已向被上诉人交付购房款首付款794000元，被上诉人应当全额返还。2、对于房屋买卖合同的不成立，被上诉人存在欺诈，有重大过错，应当赔偿上诉人损失，损失按已付款金额的年6％计算。3、委托经营管理合同应当解除，被上诉人应承担赔偿责任。《委托经营管理合同》第四条第4项约定“商铺使用费支付形式为：银行汇款至甲方指定的预留账户中”，但被上诉人从未支付商铺使用费，构成根本违约，上诉人的合同目的不能实现，上诉人依法有权解除合同，并有权要求赔偿损失。4、上诉人要求被上诉人返还购房款的理由是商品房买卖合同未成立，要求解除委托经营管理合同的理由是被上诉人不支付商铺使用费，商品房买卖合同、委托经营管理合同是相互独立的两个合同，二者不可混为一谈。一审判决将两个合同及其法律效力、法律后果混淆，并认为不解除委托经营管理合同就不能返还已付购房款，系对法律规定、上诉人一审主张的错误理解。河南省恒祥房地产开发有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。租金已经从购房款中扣除，双方对于房屋单价、折扣已经约定清楚，因上诉方不配合贷款手续，所以后续手续没有办理成功，一审中也与公司核实可以办理与协议面积一致的房产证。李海英向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告购房款794000元并赔偿原告损失（损失以794000元为基数，自2017年10月31日起按照年利率6％计算至被告付清之日止）；2、依法判令解除原告与被告之间的委托经营管理合同，并判令被告支付原告自2017年10月31日起至合同解除之日止的租金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月30日，原告李海英（甲方）与被告河南省恒祥房地产开发有限责任公司（乙方）签订《委托经营管理合同》，甲方为文峰汇十二府B1层02号商铺买受人，甲方同意委托乙方统一经营管理该商铺，委托经营期自2017年10月30日起至2022年10月30日止，共计5年，乙方以人民币为租金（5年租金）一次性支付甲方，前5年所得收益全部属于乙方，商铺使用费乙方已经全额支付。期间原告向被告指定账户共计转款794000元，2017年10月31日，被告向原告出具该房屋首付款774000元收款收据，2万元未出具收据。一审法院认为，原、被告之间签订的委托经营管理是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同全面履行各自的义务。关于原告主张被告因未能与其签订商品房买卖合同及办理备案登记构成违约，应当解除委托经营管理合同、返还其购房款794000元及利息，经审查，双方在合同中并未对涉案房屋签订商品房买卖合同进行约定，不构成合同约定的解除情形，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除合同的情形，故原告要求与被告解除委托经营管理合同、返还其购房款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告支付租金，因在双方共同签字盖章的委托经营管理合同中第四条第2项明确载明：“商铺使用费支付方式：甲方已将2017年10月30日起至2022年10月30日止，共计5年的收益，乙方已经全额支付”，故原告该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告李海英的诉讼请求。案件受理费11740元，减半计收5870元，由原告李海英负担。本院二审期间，上诉人向本院申请调查令，安阳市房产事务中心出具商品房预售备案查询单一份，显示河南省恒祥房地产开发有限责任公司开发的文峰汇商业楼1单元1层1-36号房屋的预测面积为57.05㎡，并处于查封状态。双方在2017年洽谈时确定该房的建筑面积为38.88㎡。2017年10月30日，上诉人通过银行卡向被上诉人指定账户转入购房款794000元。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。双方当事人于2017年达成买卖涉案房屋的口头意向，但至今未能订立商品房买卖合同，且双方对房屋价款的确定方式、总价款、面积差异的处理方式、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期和办理产权登记有关事宜等主要合同内容未能达成一致意见，且被其他法院查封，无法再订立商品房买卖合同，上诉人为此要求被上诉人返还已支付的购房款794000元，应予支持。关于损失，上诉人主张按年利率6%计算无依据，被上诉人应自2017年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息。双方本应在签订完商品房买卖合同，即上诉人取得所有权或物权期待权后，才能签订委托经营管理合同，以便双方能够充分行使各自的权利义务并受到法律的保护，否则，委托经营管理合同就如同无本之木、无源之水，不具备存在的基础。在双方至今未能签订商品房买卖合同的情况下，所签订的委托经营管理合同不成立，无需解除，亦无需履行。故，上诉人要求解除双方签订的委托经营管理合同并要求被上诉人支付租金，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，李海英的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初3268号民事判决；二、河南省恒祥房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还李海英购房款794000元，并支付资金占用期间的利息损失（以794000元为基数，自2017年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11740元，减半计收5870元，由河南省恒祥房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费11740元，由河南省恒祥房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年十二月三十日书记员  何 瑶