河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3424号上诉人（原审被告、反诉原告）：尉氏县博文双语学校。住所地尉氏县。法定代表人：张粉丽，该学校董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：张粉丽，女，汉族，1971年8月30日出生，住河南省尉氏县。二上诉人共同委托诉讼代理人：马卫忠，河南循规律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高永芳，男，汉族，1983年11月10日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：赵大地，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人尉氏县博文双语学校（以下简称：博文学校）、张粉丽因与被上诉人高永芳建设工程施工合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2020）豫0223民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。博文学校、张粉丽上诉请求：1.依法撤销(2020)豫0223民初1316号民事判决书;并改判驳回高永芳的诉讼请求,不服金额为2000738.8元。2.一审、二审诉讼费用及反诉费由高永芳承担。事实与理由:1.一审判决遗漏本案重要当事人,即河南周田建筑装饰工程有限公司(以下简称周田公司);2016年4月9日,我单位与河南省双鼎建设有限公司签订了第三标段施工总承包合同,2016年10月29日,河南省双鼎建设有限公司将该项目转让给了周田公司;2018年8月24日,周田公司刘启根与高永芳签订《股权转让协议》,明确约定他们之间的股权转让、交接不得影响博文学校。经过法院的认定分析,我们才知道高永芳具有要钱的权利,没有干活的义务,没有完成的工程及提交竣工材料的义务应当由周田公司承担;截止到今天,周田公司没有给博文学校提供工程竣工材料,也没有完工(法院已经到工地进行了实际查勘),故一审法院审理过程中遗漏本案当事人周田公司；2.关于反诉没有完工的工程的问题,法院认为因我方与高永芳未施工部分应由双方确认,这是不正确的,首先工程发包时,根据施工图纸及合同,项目是确定明确的,仅仅是高永芳不懂得图纸,不清楚干了什么,还应该干什么,施工的义务应由周田公司完成,高永芳不用承担任何义务,仅有要钱的权利;关于因高永芳领取工程款不给工人发放工资导致工人上访的问题,虽然有高永芳本人书写的保证承诺书,但一审法院认定应当由周田公司承担;关于其他违约责任问题,均应由周田公司承担,高永芳不应当承担任何责任,根据一审法院查明的事实,是我方对高永芳的反诉属于主体错误,我方应当对周田公司进行反诉；3.关于证人王某的出庭作证的情况,王某陈述说工程已经完工了,并把钥匙交给了学校;工程至今没有完工,房屋收缩缝没有处理,竣工资料没有交付,钥匙给了谁,没有任何交接手续,王某的证言没有一点可信度；4.关于2000738.8元的工程款问题,周田公司至今没有完工,至今没有交付竣工材料,至今没有验收,法院却判决给付高永芳200万余元,交工的条件就不具备,怎么就能给付工程款；5.关于利息的问题，根据《施工合同》第三部分12.4.1规定:因承包人发生诉讼纠纷案件,在案件结束之前,我方有权暂缓支付工程款;2020年1月2日周田公司给学校通知不让给付高永芳工程款并进行了诉讼,直到2020年下发判决书,2020年7月1日刘启根起诉高永芳、博文学校偿还欠款,因为涉及本案的工程款,故我方申请法院中止审理,可法院当庭予以驳回,明显错误,工程款利息从2020年1月1日起计息没有依据。关于2分的利息问题,根据最高法关于修改《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》,最高年利率才15.4%,而法院却认定年利率为24%,明显违背法律规定。综上，一审判决认定事实错误,适用法律错误,恳请二审法院查清事实,依法支持博文学校、张粉丽的上诉请求,改判驳回高永芳的诉讼请求高永芳答辩称，1.一审中的高永芳、博文学校、张粉丽诉讼主体均适格，一审判决不存在遗漏重要当事人。2016年10月29日周田公司从河南省双鼎建设工程有限公司处承包了尉氏县博文双语学校关于博雅外国语学校综合楼及食堂的承建施工。王某、高永芳入伙共同参与承建。2017年7月项目施工基本完毕，经几方当事人核算实际施工量为9476121.52元（扣减未施工量后），2017年12月26日张粉丽与高永芳签署工程款支付协议书，明确约定付款节点及付款金额，博文学校支付部分工程款。2018年8月合伙三方达成口头散伙意见：王某、周田公司均退出该项目，剩余工程款归高永芳所有，高永芳负责偿付工程中债务等。2018年8月24日在张粉丽办公室，张粉丽电话中确认王某对转让没有意见后，刘启根代表周田公司与高永芳在学校提供的股权转让协议书上签字，约定剩余工程款6285321.52元由博文学校、张粉丽交于高永芳，该款项由高永芳独自支配。2019年6月10日、2019年10月12日，高永芳与张粉丽对账后形成书面材料，材料中记载第四次加第五次应付款3127120元及质保金4%均属实，股权转让协议书签署后关于工程款的结算便与王某、周田建筑、刘启根无关，工程款的债权人仅为高永芳，所以高永芳作为一审原告起诉应付工程款项一方博文学校、张粉丽并无不当；2.一审法院关于反诉的判决并无不当。反诉人对自己提出的反诉主张有提供相关证据加以证明的义务，但反诉人并未出示有力的证据予以证明主张的事实存在，所以反诉人应当承担对其不利的法律后果。关于上访事宜，2017年12月20日高永芳出具承诺书首先是代表周田公司做出的承诺。另外，2017年12月26日张粉丽与高永芳签署工程款支付协议书，明确约定付款节点及付款金额，但博文学校并未按照协议约定支付工程款。2018年8月24日股权转让协议签署后，高永芳并未签署过相关承诺，且在之后的多次对账中，双方也均未提及上访事宜；3.关于证人王某的证言。王某实际参与2016年10月周田公司与河南省双鼎建设工程有限公司关于项目转让的具体事宜，比高永芳较早参与项目，系合伙人之一，且王某实际负责工地施工，负责工程进度，对工程施工进度及工程量十分清楚。证人以亲身经历陈述事实，该证言应当予以采信；4.关于2000738.8元工程款。2017年12月26日张粉丽与高永芳签署工程款支付协议书，明确约定付款节点及付款金额，博文学校支付部分工程款。2018年8月24日股权转让协议书上约定剩余工程款6285321.52元。博文学校将涉案施工项目实际投入使用，应视为竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第十四条规定，2017年7月施工方将诉争工程施工完毕并与7月、8月交付，博文学校、张粉丽应按约定及时对工程进行验收，未对工程进行验收的情况下却擅自使用诉争工程，本案诉争工程应视为竣工验收合格。本案诉争工程的竣工验收日期为2017年8月；5.关于利息。博文学校、张粉丽在一审中出示2020年1月2日周田公司通知，首先，对于该通知的真实性我方无法核实故存疑，其次，即便真实，因该股权转让协议书是博文学校、张粉丽起草后提供，且亲自核实各方当事人的意思，并组织双方当面签署，故对于协议内容的真实性及合法性博文学校、张粉丽更清楚，应该有合理、正确的判断，该通知不能形成博文学校、张粉丽拒绝付款的抗辩理由。《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》自2020年8月20日起施行。第三十二条规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。而本案2020年4月立案，7月开庭，且本案非民间借贷纠纷，所以本案不属于前款规定的适用范围。综上，博文学校、张粉丽的上诉事实与理由不能成立，上诉请求应当予以驳回。高永芳向一审法院起诉请求：1.判令博文学校、张粉丽向高永芳支付工程款3506164.96元；2.判令博文学校、张粉丽支付逾期付款期间的利息，按照月利率2%计算，以1563560元为基数计算2018年7月1日至2019年6月5日期间利息，还以该款为基数分别计算自2019年1月起、2019年7月1日起至实际支付之日的利息；3.相关诉讼费用由博文学校、张粉丽承担。博文学校、张粉丽向一审法院反诉请求：1.判令高永芳对未完成的工程继续施工，派遣工人30日内完工；2.判令高永芳赔偿博文学校、张粉丽未及时完工的违约金852849元；3.判令高永芳赔偿博文学校、张粉丽因工人上访所产生的违约金20万元。反诉费用由高永芳承担。一审法院经审理查明，2016年4月9日，博文学校与双鼎公司签订一份工程施工合同，博文学校将尉氏县北京外国语大学友谊学校用房建设项目施工第三标段工程发包给双鼎公司，工程施工内容为学校综合楼、食堂的结构、建筑、给排水、电气、消防、暖通，约定工期天数273天，自2016年9月1日至2017年5月31日。工程总价款1016.65605万元。工程由承包人垫资施工，工程验收合格并提交竣工结算报告、竣工资料后，发包人支付工程总造价30%工程款。此后每半年发包人按照工程造价的16.5%支付一次工程款，支付四次后发包人累计支付工程造价的96%，剩余4%作为质量保证金，于五年缺陷责任期满后退还承包人。双鼎公司随后按照约定进驻施工。2016年10月29日，双鼎公司、博文学校、周田公司三方签订工程转让协议一份，双鼎公司将学校综合楼、食堂施工合同中的所有事项转让给周田公司，转让前双鼎公司投入的费用等遗留问题由双鼎公司、周田公司自行解决。此后周田公司开始施工，高永芳、王某作为刘启根的合伙人参与工程施工。2017年8月，周田公司将食堂、综合楼工程交付博文学校，博文学校投入使用。2017年12月26日，高永芳受周田公司的委托与博文学校签订一份工程款支付协议书，约定工程款分五次支付，第一次于本协议签订后十日内支付第一次工程款，同时周田公司十日内完成剩余工程施工等未完成事项，否则博文学校有权在第二次付款时扣除其工程款或者承担博文学校的一切损失。之后四次每间隔六个月付款一次，其他未注明事项仍按照原合同执行。2018年8月24日，博文学校与周田公司、高永芳签订一份股权转让协议书。三方就周田公司承建博文学校食堂、综合楼工程后续事项达成协议：1、周田公司退出该项目，高永芳负责后期竣工资料、未完工程量施工、工程结算、正常的维修维护等工作。2、工程已经基本结束，剩余工程款6285321.52元由博文学校直接支付到原合同账户，由高永芳独自支配，周田公司不再要求分配。3、高永芳及时结清农民工工资，如因此造成农民工上访，高永芳愿意接受博文学校每次工程总价款1‰经济处罚。2019年10月12日，高永芳与张粉丽就剩余应付工程款进行清算，扣除砼款、税金、管理费、电费、黄满坡工程款，及按照4%预留的质保金351324.84元，博文学校应付高永芳工程款为2000738.8元。双方口头约定该款于当年年底前支付。后因博文学校逾期未付，双方发生纠纷。另查明：博文学校是由张粉丽独资开办的民办非企业法人，开办资金1000万元。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人各方应当严格按照约定履行合同义务。博文学校发包的食堂、综合楼建设工程，先后经历了两次转包，相关各方签订了转让协议，约定了各方的权利义务，内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，协议各方均应按照协议履行。虽然高永芳不具备建筑施工企业资质，但在接受转让时工程已经基本完工并交付给博文学校，仅就工程款的支付及其他后续结算事项进行了约定，转让协议并不因此而无效。涉案工程第一次转让给周田公司后，高永芳虽然以刘启根的合伙人身份参与了工程施工，但其施工行为对发包人博文学校而言，仍然被视为周田公司的行为，如高永芳有违约行为，亦应根据协议约定由周田公司对博文学校承担违约责任，周田公司承担违约责任后再依据与高永芳的合伙协议进行二次处理。如高永芳与博文学校于2017年12月26日签订的工程款支付协议书，就是根据2017年9月30日周田公司的书面授权代表周田公司签订的，其行为后果由周田公司承担。涉案工程转让给高永芳后，高永芳、博文学校应当按照双方签订的协议履行相应的合同义务。下边根据双方争议焦点分别阐述如下：一、博文学校应付工程款数额及是否支付利息问题。2018年8月24日的转让协议对剩余工程款的数额、支付对象进行了约定，博文学校依照该协议向高永芳支付两次工程款以后，于2019年10月12日就剩余工程款与高永芳进行了清算，扣除4%质保金351324.84元及其他博文学校已代付或者应付的费用后，博文学校最终应支付高永芳工程款数额为2000738.8元，双方在清算单上签字认可，博文学校应当按照双方的约定、共同清算结果向高永芳支付剩余工程款2000738.8元。高永芳提出计算方法错误导致计算结果错误，并没有提供充分证据予以证明，故不能改变双方清算结论。博文学校提出因与周田公司刘启根出现诉讼纠纷，应当停止支付高永芳的工程款，违反了其与高永芳的合同约定，对该辩解不予采纳。高永芳请求给付的工程款数额中包含质保金351324.84元，理由是：虽然原合同中约定质量保证金为结算价款的4%，缺陷责任期为五年，如无质量问题将在缺陷责任期满后30天内无息返还，但认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条的规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年。双方约定超过两年的部分无效，涉案工程实际竣工日期为2017年8月底，至今缺陷责任期已满，发包方应当退回质量保证金。一审法院认为，《建设工程质量保证金管理暂行办法》是建设部发布的部门规章，不属于《合同法》第五十二条规定合同无效强制性条款的行政法规，因此涉案合同约定五年的责任期是有效的，截至现在尚未期满，高永芳要求退回质保金的请求不予支持。高永芳以博文学校未按照双鼎公司与博文学校的施工合同约定的分批付款期限、数额支付高永芳工程款，请求博文学校按照约定月利率2%支付逾期工程款利息，一审法院认为，根据法律规定，工程款逾期利息从应付工程价款之日计付。关于工程款的支付数额、期限问题，施工合同及之后的两份转让协议相继作出了不同的约定。施工合同约定博文学校第一次支付工程款，是在工程全部竣工验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工资料且承包人完成竣工验收备案，由发包人对工程的全部结算审核工作结束后30日内，而涉案工程至今没有进行竣工验收、竣工结算，按照施工合同约定，支付工程款的条件尚未成就。此后的两份转让协议对于工程款的数额、期限均进行了变更，应按照最后一次变更的约定履行。高永芳与博文学校的转让协议中明确了应付工程款数额，且于2019年10月12日再次进行了清算，进一步确认应付工程款数额，清算后双方一致认可口头约定工程款于当年年底前支付，即2019年12月31日前支付。因博文学校逾期未付，应自2020年1月1日起按照原合同约定的月利率2%计算逾期付款利息。博文学校虽然是张粉丽独资开办的民办非企业法人，但学校用房登记在张粉丽个人名下，学校资产与张粉丽个人资产混同，故张粉丽应当对博文学校的上述债务承担连带清偿责任。二、涉案工程项目未完工工程量问题。涉案工程虽然没有经过竣工验收程序，但施工方均已将工程实际交付博文学校，博文学校现均已投入使用。在交付具体时间上，高永芳、博文学校均认可食堂于2017年8月交付并投入使用。综合楼交付时间双方存在争议，高永芳称是2017年8月与食堂同时交付，张粉丽称是2018年底交付，经一年装修后于2019年12月投入使用。一审法院认为，虽然双方均没有提交工程移交书面手续，但根据高永芳提交的证人王某证言、尉氏博雅双语学校2017年秋季招生网络信息截图等证据，应认定高永芳所说交付时间可信程度较高，一审法院予以采信。食堂、综合楼工程虽然已经交付，但博文学校认为综合楼仍然存在未完成施工的工程项目，要求高永芳继续施工并在30天内完工，并申请法院对未完工的工程项目进行造价鉴定。博文学校列举了如下未完工的项目：1、窗户玻璃厚度没有达到设计要求。施工图纸设计玻璃厚度为6mm，实际为5mm。2、部分窗户存在渗水现象。原因是密封胶施工不规范。3、消防联动控制无法满足系统调试要求。消防报警点位500个，只能上线40个。存在线路乱、线路不通等问题。4、未施工项目有6处：××人护栏24米、外窗护栏42米、伸缩缝78米、综合楼一层前厅顶棚59㎡、室外避雷引下线测试板4处、卫生间洗面台梳妆镜未安装43㎡。并提交了工作联系单三份予以印证。高永芳对上列项目不予认可，认为玻璃安装前征得学校的同意，消防联动系统不属于合同内项目，部分未施工项目事先与学校有约定待学校装修完毕后施工。经审查，自2017年12月26日周田公司与博文学校签订工程款支付协议书确认部分项目未完工以后，至2018年8月24日博文学校与高永芳签订转让协议时，确认工程基本结束，仍然存在个别项目没有完工，说明高永芳接手后确有未完工项目，但双方对未完工项目的具体范围没有共同确认。博文学校提供的三份工作联系单，因均没有向当时的承包人送达并签收，仅有发包方单方签字，不能作为未完工工程量依据。博文学校反映的综合楼存在的上述问题，其中玻璃厚度不达标属于工程质量争议问题，窗户渗水属于完工交付后保修问题，消防联动系统是否在合同内存在争议，未施工项目应由双方共同确认。因双方对未完工工程项目存在争议，故对上述项目进行造价鉴定没有实际意义，对博文学校的鉴定申请予以驳回。博文学校反诉请求高永芳继续施工，完成未完工的工程量的请求，因博文学校未提供充分证据证明未完工项目范围，本案对该请求不予处理，由博文学校就未完工项目范围与高永芳共同确认或者申请相关专业机构核实确认后另行起诉解决。三、博文学校主张的违约金问题。首先，博文学校要求高永芳赔偿因未按约定完工的违约金852849元，其理由是按照施工合同约定于2017年5月31日前完工，时至今日高永芳仍然没有完工，按照合同约定的每超过一天支付合同价款的万分之一违约金计算，截止到2020年1月1日违约金为852849元。一审法院认为，虽然涉案工程没有经过竣工验收，但博文学校已经于2017年8月实际接收并投入使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，发包人未经竣工验收擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案涉案工程竣工日期应按照2017年8月认定。虽然比合同约定竣工日期逾期三个月，但逾期责任应由当时的承包人周田公司与博文学校另行解决。高永芳签订转让协议时，涉案工程已经竣工，博文学校要求高永芳承担逾期违约责任没有事实依据，应予驳回。其次，博文学校要求高永芳赔偿因没有及时发放农民工工资造成上访产生的违约金20万元。高永芳虽然于2017年12月20日向尉氏县博雅外国语学校出具了农民工工资发放承诺书，尉氏县小陈乡人民政府也证明2017年12月11日发生了西四军上访事件，但高永芳当时是受周田公司的委托代表周田公司出具的，不是个人行为。博文学校没有提供充分证据证明高永芳签订转让协议后因不及时发放农民工工资造成农民工上访，故要求高永芳承担违约金20万元没有事实依据，亦予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、尉氏县博文双语学校于判决生效后十日内支付高永芳工程款2000738.8元及利息。（利息以判决工程款数额按照月利率2%自2020年1月1日开始计算，至工程款给付完毕之日止）。张粉丽对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回高永芳的其他诉讼请求。三、驳回尉氏县博文双语学校、张粉丽的诉讼请求。本诉案件受理费34849元、保全费5000元，由高永芳负担14963元，博文学校负担24886元。反诉案件受理费减半收取7138元，由博文学校负担。二审经审理查明事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，涉案工程经博文学校发包并先后经历了两次转包，相关各方均签订了转让协议，约定了各方的权利义务，内容并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，协议各方均应遵照相关协议履行。虽然高永芳不具备建筑施工企业资质，但依据2018年8月24日博文学校与周田公司、高永芳签订的股权转让协议书约定，高永芳在接受转让时工程已经基本完工并交付给博文学校，仅就工程款的支付及其他后续结算事项进行了约定，转让协议并不因此而无效。该转让协议对剩余工程款的数额、支付对象进行了约定，博文学校依照该协议向高永芳支付两次工程款以后，于2019年10月12日就剩余工程款与高永芳进行了清算，扣除4%质保金351324.84元及其他博文学校已代付或者应付的费用后，博文学校最终应支付高永芳工程款数额为2000738.8元，双方在清算单上签字认可，博文学校应当按照双方的约定、共同清算结果向高永芳支付剩余工程款2000738.8元。虽然涉案工程没有经过竣工验收，但博文学校已经于2017年8月实际接收并投入使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人未经竣工验收擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故博文学校、张粉丽关于一审遗漏当事人以及涉案工程未竣工验收，不能给付工程款的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。博文学校、张粉丽关于本案涉案工程未完工问题，博文学校未提供合法有效的证据证明未完工项目范围，一审法院对该请求不予处理，待核实确认后另行起诉解决处理正确。关于利息的问题，2019年10月12日双方清算，确认应付工程款数额，且双方一致认可口头约定工程款于当年年底前支付，即2019年12月31日前支付。因博文学校逾期未付，应自2020年1月1日起按照原合同约定的月利率2%计算逾期付款利息。且本案的案由及立案时间并不属于《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》的适用范围。故本院对于博文学校、张粉丽关于利息的上诉意见不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。博文学校、张粉丽的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22806元，由上诉人尉氏县博文双语学校、张粉丽负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月九日法官助理申和平书记员马凤霞