云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终301号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨显慧，女，1965年3月19日生，汉族，云南省西畴县人，大专文化，居民，捕前住文山市。因本案于2019年4月22日被文山市监察委员会采取留置措施，同年9月20日被文山市公安局刑事拘留，同月29日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。辩护人王睦鑫,北京盈科（昆明）律师事务所律师。云南省文山市人民法院审理云南省文山市人民检察院指控原审被告人杨显慧犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2020年11月9日作出（2020）云2601刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人杨显慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人杨显慧在担任文山市土地事务协调办报账员期间，利用经手管理工作经费的职务便利，挪用公款197.561695万元进行营利活动和归个人使用，以重复列支的方式非法占用公款53.02万元。一、挪用公款罪（金额197.561695万元）1.2013年12月14日，被告人杨显慧挪用其管理的工作经费55.8万元借给朋友贾某1用于做生意资金周转，2013年12月31日，贾某1归还杨显慧57万元，其中55.8万元为借款本金，1.2万元为借款利息。2.2013年12月14日，被告人杨显慧挪用其管理的工作经费16万元，用于向北桥社区的居民张某2购买安置地，2014年2月16日，杨显慧的女儿张某3通过银行转账的方式将20万元存入杨显慧保管工作经费的建行账户，偿还了挪用于购地的16万元和杨显慧个人使用的其他公款。2016年3月杨显慧将向张某2购买的地块以总价29万元的价格卖给赵某1，赵某1用抵扣欠款的方式向杨显慧支付20万元的购地预付款。3.被告人杨显慧利用经手管理工作经费的职务便利，挪用工作经费125.761695万元，归个人使用超过三个月未还。其中2014年7月至2017年9月期间，挪用工作经费63.2万元用于偿还个人欠何某的借款及利息；2017年3月初至2017年4月期间，挪用工作经费20万元以个人名义借给赵某2；2015年9月至2017年4月期间，挪用工作经费20万元用于偿还个人欠赵某1的借款利息；2017年5月至2018年2月，挪用工作经费5万元用于偿还个人欠莫某购买股金的欠款及利息；2017年2月至2017年11月，挪用工作经费6万元用于个人投资幸福家园项目购买办公用品及支付办公室租金；2015年11月至2017年4月期间，挪用工作经费15.35万元用于偿还个人欠周某的借款及利息。二、贪污罪（金额53.02万元）2018年6月，被告人杨显慧以重复列支的方式，将蒙文砚高速公路征地工作经费40万元、迁坟工作经费13.02万元共计53.02万元用于借贷他人和个人开支至今未还。在文山市土地事务协调办相关人员对杨显慧账务清理并核对后，2018年6月至2019年3月期间，被告人杨显慧分三次向文山市土地事务协调办退还117.7614万元，用于偿还被其挪用的征地土地经费。案发后，被告人杨显慧及家属向文山市监察委员会退缴赃款34.6853万元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：1.被告人杨显慧犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200,000元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币200,000元；2.被告人杨显慧违法所得52,000元和未退缴赃款263,349.95元,依法追缴后没收上缴国库。被告人杨显慧退缴在文山市监察委员会的赃款346,853元（未移送），依法没收上缴国库。宣判后，原审被告人杨显慧及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.其并未通过重复列支方式贪污单位资金，造成账面出现重复支出系因马某1、征地工作小组形成错误支出表格。土地事务协调办的实际账务收支平衡，不存在上其中饱私囊的情形。其行为只能算挪用公款，不能认定为贪污。2.挪用公款的数额存在重复计算，实际发生挪用的数额应在125.761695万元范围内认定。3.其于2013年12月14日向张某2购买安置地的事实，不应认定为盈利行为，应当予以扣减。综上，其不构成贪污罪，请二审查明事实后对其挪用公款的数额予以扣减后对其从轻改判。文山壮族苗族自治州人民检察院提出以下审查意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但在先行羁押日期折抵刑期时计算有误，建议维持原判的定罪量刑部分，对刑期重新计算。经二审审理查明的事实与原判认定一致。上述事实，有原公诉机关提交的文山市委巡查组发现问题线索移交表、文山市审计局关于文山市国土资源收储交易中心2015年至2017年财务收支审计中发现违纪事项的移送处理书、群众来信来访拟办卡及信访件、立案决定书、留置措施材料、强制措施材料、到案经过、相关工作分工文件、任免通知及批复、相关借条、工作经费收条、领取表、银行流水、凭证、单据、名册、收条、鉴定聘请书、鉴定意见书及告知书、鉴定人员李春燕的当庭说明，证人贾某1、李某1、李某2、李某3、李某4、张某1、贾某2、张某2、欧某、骆某、赵某1、何某、屠某、赵某2、莫某、周某、赵某1、胡某、姚某、赵某3、彭某、刘某、马某1、陈某1、王某1、柏某1、叶某、陈某2、朱某、陆某、唐某、马某2、李某5、王某2、蔡某、李某6、陈某3、田某、聂某、柏某2、余某、张某3、童某、邓某的证言，原审被告人杨显慧的供述及辩解、户口证明、前科查询记录及其身份证明、网上比对说明、现场检测报告及照片等证据证实。以上证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨显慧在担任文山市土地事务协调办报账员期间，利用经手管理工作经费的职务便利，以重复列支的方式非法占用公款53.02万元（数额巨大），挪用公款197.561695万元（数额较大），且进行营利活动和归个人使用超过三个月未归还，其行为已分别构成贪污罪和挪用公款罪。依法应予惩处并实行数罪并罚。杨显慧部分认罪，且在案发前退赔了大部分挪用的赃款，案发后其家属也积极退赔了部分赃款，可以对其酌定从轻处罚。关于上诉人杨显慧及其辩护人提出其并未通过重复列支方式贪污单位资金，造成账面出现重复支出系因马某1、征地工作小组形成错误支出表格。土地事务协调办的实际账务收支平衡，不存在上其中饱私囊的情形。其行为只能算挪用公款，不能认定为贪污。其职期间，单位并未实际组织账务清查、财务核对，定罪证据为后补虚假凭证的上诉及辩护意见。经查，对于重复列支的事实，马某1已经证实在参与杨显慧清理账务过程中并未发现有重复做账的情况，杨显慧从未向其说过所做账务中有记错账的情况，其他人其他领导都没有向马某1说过此事，经马某1核对存在重复列支的2号、6号凭证后，证实53.02万元系杨显慧重复列支。刘某证实杨显慧从未向其报告过杨显慧个人使用单位工作经费，也没有向他说过，其他人也没有说过杨显慧重复做账的情况。王某1、叶某、朱某、陆某、陈某2、柏某1、陈某1在看了2号、6号凭证后，均证实存在重复列支的情况，本案所有文山市土地事务协调办的证人均证实在审计和监察委调查之前都没有听说过杨显慧有重复列支的情况。杨显慧在2019年8月7日、8月19日、9月14日的三次笔录和一次忏悔书中，均对其重复列支53.02万元的情况，从想要占有、如何隐瞒、怎样使用等主客观方面作了详细的供述，同时，杨显慧对鉴定意见无异议、不申请重新鉴定，以上证据能够相互印证。经审查本案不存在非法取证情况，杨显慧在监察委多次对贪污事实做了供述并附有自书忏悔书，其作为正常的成年认，应当知道所作供述对自身所带来的后果，且本案应当结合其他在案证据来全面审查其供述的客观性和关联性，在其他证据能够与杨显慧供述相印证的情况下，杨显慧辩解其供述是受诱导所致并不能对抗前述互相印证证据的证明力，杨显慧的上诉理由不能成立。另外，马某1还证实其配合杨显慧调换出来的这些支出单据与杨显慧重复列支的53.02万元没有任何关系，鉴定意见所依据的材料均是马某1所提供的事先隐藏的小金库凭证和账目，是杨显慧所经手。上诉人杨显慧及其辩护人提出定罪证据为后补虚假凭证的理由亦不能成立。综上，本院对上诉人杨显慧及其辩护人所提该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人杨显慧及其辩护人提出挪用公款的数额存在重复计算，实际发生挪用的数额应在125.761695万元范围内认定的上诉及辩护意见。经查，杨显慧挪用公款的具体数额，应以实际发生的数额来计算，一审认定的197.561695万元公款，每一笔均有相应的证人证言在案证实，并能够与杨显慧的供述及相关书证、鉴定意见相印证，不存在重复计算的情况，故本院对上诉人杨显慧及其辩护人提出该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其于2013年12月14日向张某2购买安置地的事实，不应认定为盈利行为，应当予以扣减的上诉及辩护意见。经查，杨显慧在供述中已经明确，当时买地的目的就是为了等待时机转手赚钱，后来也实际转手卖出，16万元购买，29万元卖出，已经体现了营利性。故本院对上诉人杨显慧及其辩护人提出该上诉及辩护意见不予采纳。对于检察机关及上诉人、辩护人均提出原判在计算杨显慧的刑期时，未扣减杨显慧被先行羁押的留置期间的意见经查属实，系一审判决书的错漏，对此一审法院已裁定予以补正。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇二〇年十二月三十一日书记员 杨健勇