重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8575号上诉人(原审被告)：王琴，女，1977年9月8日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张维，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆葆方房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南城大道199号8-1号，统一社会信用代码915001080824498557。法定代表人：潘华斌，总经理。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左俣佳，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人王琴因与被上诉人重庆葆方房地产开发有限公司（以下简称葆方公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初4685号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判王琴不承担逾期付款违约金。本案的全部受理费由葆方公司承担。事实和理由：本案系葆方公司不同意更换贷款银行导致合同无法继续履行，并非王琴单方违约，一审法院以日万分之五为标准计算违约金，没有事实和法律依据。一、王琴未办理银行按揭贷款系葆方公司不同意更换贷款银行，且王琴与葆方公司签订《重庆市商品房买卖合同》前，并没有向王琴披露贷款银行，且其指定的贷款银行有且只有一个。二、王琴已经积极采取措施促使合同继续履行。王琴与葆方公司签订合同后，立即按照合同约定向葆方公司指定银行申请贷款，但因王琴在该银行尚有千万贷款未偿还，银行要求清偿全部贷款后才能办理贷款。后王琴与葆方公司协商更换贷款银行，系葆方公司拒绝更换贷款银行，才导致王琴未能办理按揭贷款。三、一审法院认定以日万分之五的标准计算违约金没有事实和法律依据，该标准过高应当予以调整。首先，葆方公司应当对合同无法履行负责任。其次，本案合同系格式合同，违约金条款系加重了王琴赔偿责任的格式条款，违约金条款应当认定为无效条款。再次，违约金的认定应当根据案件的实际情况、违约造成的损失、合同的履行情况综合考虑，本案应当将违约金标准调整至一年期贷款市场报价利率。葆方公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王琴上诉请求，维持原判。葆方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令王琴向葆方公司支付房款575748元；2.王琴向葆方公司支付逾期付款违约金，从2019年10月15日起至付清之日为止，以575748元为基数，按每日万分之五的标准计算；3.王琴向葆方公司支付律师代理费16153元；4.该案诉讼费用由王琴承担。一审经审理查明：2018年12月14日，葆方公司、王琴签订《重庆市商品房买卖合同》及附件，约定由王琴购买位于重庆市南岸区锦塘路*号*幢*号房屋,该房屋系办公用房、清水房。合同第五条第（二）第3项约定，涉案房屋的总成交金额为822497元，王琴应于签订合同当日付清总房价款的百分之三十即246749元，于2019年10月14日前交付总房价款的百分之二十即164748元，向银行申请411000元的按揭贷款，经银行审查同意后，由王琴与银行办理贷款手续，其贷款由银行直接划给葆方公司为王琴应支付房款的一部分。王琴应于2019年10月14日前签订按揭合同，并在签订按揭合同当日按银行要求提供按揭所需的全部资料。王琴逾期签订按揭合同及逾期提供银行要求的全部资料，王琴应承担办理按揭贷款的违约责任。合同附件五补充协议第一条第（五）款约定，凡商品房买卖合同文本与本补充协议不一致的，均以本补充协议为准。第六条第（一）款约定，王琴选择以按揭贷款方式支付购房款的，向银行申请、办理贷款的义务归属于王琴，葆方公司仅负有协助义务。王琴须在葆方公司推荐银行办理按揭贷款。双方在签订认购协议时葆方公司已以口头或书面形式告知王琴办理按揭贷款所需的相关资料，王琴也知晓葆方公司推荐银行办理按揭贷款的要求，并同意按照按揭办理银行的要求在签订买卖合同当日到葆方公司或按揭银行指定的地点办理按揭相关手续，并提供齐备按揭贷款所需资料。第（六）款约定，王琴应于签订买卖合同当日签订按揭买卖合同，并在签订按揭买卖合同当日按银行要求提供按揭所需的真实有效的全部资料。王琴逾期3日未将办理按揭贷款所需的资料提供给葆方公司并与银行签署按揭买卖合同及完善相关手续，王琴应每日按照总房价款的万分之五向葆方公司支付违约金。第（八）款约定，王琴同意在签订本买卖合同当日办理完毕按揭贷款手续，并委托贷款银行在本买卖合同生效后60天内，将按揭贷款支付给葆方公司作为部分房价款。因王琴原因导致葆方公司在上述期限内未收到王琴委托按揭银行支付的房价款，则王琴应当从期限届满后3日内向葆方公司一次性支付全部房价款，否则应当承担逾期付款的违约责任。第十七条第（四）款约定，若因买卖合同履行过程中发生的纠纷诉讼至法院、仲裁委，则王琴同意在本买卖合同确认的地址作为诉讼法律文书的送达地址。第十八条第（一）款约定，双方均同意以《重庆市商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之内容为确定双方权利义务之最终有效依据；双方的权利义务均以书面约定为准，葆方公司工作人员或销售代理人的口头承诺必须经双方书面确认后方才有效；未经双方书面确认的，对双方均不发生约束力，王琴在签订买卖合同时应特别注意。第（九）款约定，因履行买卖合同及相关协议而发生诉讼，胜诉一方的律师代理费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、鉴定费、差旅费等费用，由败诉方承担。第二十六条约定，双方同意将买卖合同第十条的违约责任变更为：王琴如未按买卖合同约定的时间付款，应当承担逾期付款的违约责任，（一）王琴逾期支付款项，自本买卖合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，王琴按日向葆方公司支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日一次性向葆方公司支付该违约金。合同签订后，王琴向葆方公司支付购房款246749元。2019年11月4日，葆方公司委托律师向王琴发出《关于催告履行房价款支付义务的律师函》，要求王琴支付房款164748元及逾期付款违约金。此后，葆方公司与北京大成（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所律师为包括本案在内的三案诉讼提供法律服务，因该案支出律师费16153.14元。截至一审庭审之日，王琴尚未支付第二期房款164748元，尚未与贷款银行签订按揭贷款合同，应以按揭贷款方式支付的411000元房款亦未支付。一审法院认为，葆方公司、王琴在2018年12月14日签订的《重庆市商品房买卖合同》及附件，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照合同第五条的约定，王琴应在签订合同当日支付房款246749元，在2019年10月14日前支付房款164748元，余款411000元应在2019年10月14日前与银行签订按揭贷款合同，以按揭贷款方式支付该部分房款。但实际上王琴仅支付了首期房款246749元，剩余房款尚未支付，亦未与贷款银行签订按揭贷款合同。王琴辩称，第二期房款164748元因未办妥银行按揭贷款而没有支付，不存在违约，亦不同意支付违约金。对此，一审法院认为，合同约定支付第二期房款164748元的最后期限为2019年10月14日，并未约定以成功办理银行按揭贷款为付款前提。故对王琴的上述抗辩主张，一审法院不予采信。依照合同第五条的约定，王琴逾期付款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，对于葆方公司要求王琴支付房款164748元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照合同补充协议的约定，王琴应以逾期未付房款164748元为基数，从约定的付款之日2019年10月14日的次日，即2019年10月15日起至实际付款之日为止，按日万分之五的标准向葆方公司支付该部分房款的逾期付款违约金。对葆方公司的该部分诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于应以银行按揭贷款方式支付的部分房款。合同第五条约定，王琴应在2019年10月14日前与银行签订按揭贷款合同，并提交全部办理按揭贷款所需的资料。而补充协议第六条第（六）款约定，王琴应于签订本买卖合同当日即2018年12月14日签订按揭合同，并提交全部办理按揭贷款需要的资料；第（八）款约定，王琴应在签订本买卖合同当日办理完毕按揭贷款手续。根据葆方公司的诉讼请求，要求王琴支付逾期付款违约金系从2019年10月15日起开始计算，违约金的计算基数575748元由房款164748元及银行按揭贷款411000元两部分组成。由此可知葆方公司放弃补充协议“签订本合同当日签订贷款合同”、“签订本买卖合同当日办理完毕按揭贷款手续”的约定，而选择适用合同第五条的约定。根据《民事诉讼法》第十三条第二款之规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。据此，一审法院对王琴适用合同条款的选择予以准许。根据王琴的自愿选择，以按揭贷款方式支付的部分房款的履行期限应变更为：王琴在2019年10月14日前签订按揭贷款合同并提交全部资料，并委托贷款银行在签订按揭贷款合同后60天内，将按揭贷款支付给葆方公司作为部分房价款。若因王琴原因导致葆方公司在上述期限内未收到该部分房款，则王琴应当从期限届满后3日内向葆方公司一次性支付全部房价款，逾期则应承担逾期付款的违约责任。据此，葆方公司最迟应在2019年12月13日收到该部分房款，但因王琴并未与银行签订按揭贷款合同，导致葆方公司未在上述期间收到该笔房款，故王琴应自期限届满后3日，即2019年12月16日前一次性向葆方公司支付房款411000元。因王琴至今未与银行签订按揭贷款合同，亦未向葆方公司支付该部分房款，其行为已构成违约。根据《合同法》第一百零七条之规定，葆方公司有权要求王琴支付该部分房款411000元。对于葆方公司的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。关于该部分房款的逾期付款违约金。依照合同补充协议第二十六条的约定，王琴应从约定的应付款期限的第二天起，即2019年12月17日起至实际付款之日为止，以逾期应付款411000元为基数，按日万分之五的比例向葆方公司支付逾期付款违约金。故对葆方公司要求王琴支付该部分逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于王琴辩称，其并非恶意违约，未办理按揭贷款的原因是王琴在贷款银行尚有上千万的贷款未偿还，银行要求王琴清偿所有贷款后才能办理新的按揭贷款，王琴认为贷款银行的要求不合理，要求变更贷款银行，但葆方公司不同意。对此一审法院认为，第一，对于王琴的抗辩主张，王琴并未举示相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此，王琴应承担举证不能的不利后果。第二，在签订合同之前，王琴应对自己的支付能力有合理的评估。且根据补充协议第六条第（一）款的约定，可知王琴在签订认购协议时已经知晓其须在葆方公司推荐的银行办理按揭贷款，亦知晓办理按揭贷款所需的相关资料以及办理按揭贷款的要求。若王琴不能接受银行办理贷款的要求或条件，在签订商品房买卖合同时可以选择其他的付款方式，而不是在签订合同后主张贷款银行的要求不合理。第三，依照合同补充协议的约定，若王琴未能按期办理银行贷款，应当一次性支付剩余房款，并未约定王琴可以变更贷款银行。王琴要求变更贷款银行，除非与葆方公司达成一致意见，否则即缺乏合同依据。综上，一审法院认为王琴的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院均不予采信。关于葆方公司要求王琴支付律师代理费的诉讼请求。依照合同补充协议的约定，因履行买卖合同及相关协议而发生诉讼，胜诉一方的律师代理费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、鉴定费、差旅费等费用，由败诉方承担。加之王琴当庭表示对葆方公司关于律师费的部分诉讼请求无异议，故对于葆方公司要求王琴支付律师代理费16153元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付重庆市南岸区锦塘路2号3幢8-2号房屋的房款164748元，同时以164748元为基数，按照每日万分之五的比例，从2019年10月15日起至实际付款之日为止向重庆葆方房地产开发有限公司支付逾期付款违约金；二、王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付重庆市南岸区锦塘路*号*幢*号房屋的房款411000元，同时以411000元为基数，按照每日万分之五的比例，从2019年12月17日起至实际付款之日为止向重庆葆方房地产开发有限公司支付逾期付款违约金；三、王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付律师代理费16153元；四、驳回重庆葆方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10151元，减半收取计5076元，由王琴负担。二审庭审中，葆方公司放弃主张律师费。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于王琴是否存在违约行为并承担违约责任的问题。王琴上诉认为其并非恶意违约，未办理按揭贷款的原因是王琴在贷款银行尚有上千万的贷款未偿还，银行要求王琴清偿所有贷款后才能办理新的按揭贷款，王琴认为贷款银行的要求不合理，要求变更贷款银行，但葆方公司不同意。首先，在签订合同之前，王琴应对自己的支付能力有合理的评估。且根据补充协议第六条第（一）款的约定，可知王琴在签订认购协议时已经知晓其须在葆方公司推荐的银行办理按揭贷款，亦知晓办理按揭贷款所需的相关资料以及办理按揭贷款的要求。若王琴不能接受银行办理贷款的要求或条件，在签订商品房买卖合同时可以选择其他的付款方式。其次，若王琴未能按期办理银行贷款，应当按照双方合同约定一次性支付剩余房款，双方并未约定王琴可以变更贷款银行。再次，王琴关于要求变更贷款银行并未与葆方公司协商达成一致。故王琴迟延支付购房款的行为构成违约，王琴应当按照合同约定承担违约责任，王琴关于其不存在违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。如前所述，由于王琴存在违约行为，应当按照双方合同约定承担违约责任。王琴和葆方公司的合同约定，王琴逾期3日未将办理按揭贷款所需的资料提供给葆方公司并与银行签署按揭买卖合同及完善相关手续，王琴应每日按照总房价款的万分之五向葆方公司支付违约金。王琴上诉请求对违约金进行调整。我国合同法规定的违约金实际是对损失赔偿额预定，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任。按照《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在违约金调整中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担举证责任。本案中，王琴称，葆方公司推荐的银行拒绝为王琴办理按揭贷款的理由是王琴尚有上千万的贷款未归还。由此可知，王琴并非首次办理贷款，对于银行要求的偿还能力及风险评估应当充分了解，以及对未能办理贷款的后果做好充分准备。双方合同约定，若王琴未能按期办理银行贷款，应当一次性支付剩余房款，并未约定王琴可以变更贷款银行。因此王琴未能办理贷款导致迟延支付购房款存在主观恶意。同时，王琴也未就是否存在违约金过分高于损失的情形进行举证证明，故对于王琴要求调整违约金的上诉请求，本院不予支持。此外，葆方公司和王琴还约定，因履行买卖合同及相关协议而发生诉讼，胜诉一方的律师代理费、诉讼费、保全费、担保费、执行费、鉴定费、差旅费等费用，由败诉方承担。前述费用应当认定为葆方公司和王琴就违约金以外另行约定的损失赔偿。损失赔偿虽然与违约金之间虽然存在相似性，但也存在差异。违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，不具有明确的担保合同履行之意义。损失赔偿其本质仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第28条规定，当事人依照中华人民共和国《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，葆方公司未举示证据证明其实际损失数额，也未证明其与王琴约定的违约金低于其所遭受的实际损失，也未请求人民法院调整违约金，故本院认定王琴的违约行为给葆方公司造成的损失已经从违约金中予以弥补，对于葆方公司在违约金之外另行主张赔偿损失的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初4685号民事判决第一项，即王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付重庆市南岸区锦塘路*号*幢*号房屋的房款164748元，同时以164748元为基数，按照每日万分之五的比例，从2019年10月15日起至实际付款之日为止向重庆葆方房地产开发有限公司支付逾期付款违约金；二、维持重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初4685号民事判决第二项，即王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付重庆市南岸区锦塘路2号3幢8-2号房屋的房款411000元，同时以411000元为基数，按照每日万分之五的比例，从2019年12月17日起至实际付款之日为止向重庆葆方房地产开发有限公司支付逾期付款违约金；三、撤销重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初4685号民事判决第三项，即王琴于本判决生效之日起十日内向重庆葆方房地产开发有限公司支付律师代理费16153元；四、撤销重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初4685号民事判决第四项，即驳回重庆葆方房地产开发有限公司其他诉讼请求。五、驳回重庆葆方房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10151元，减半收取5076元，由王琴负担，二审案件受理费10151元，由王琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟