河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9179号上诉人（原审原告）：任丰羽，男，汉族。委托诉讼代理人：赵向军，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳炼化工程有限责任公司。住所地：洛阳市吉利区河阳路**。法定代表人：杨志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向前，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐娅莎，女，汉族，系该公司员工。上诉人任丰羽因与被上诉人洛阳炼化工程有限责任公司（以下简称炼化工程公司）健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。任丰羽上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判炼化工程公司赔偿任丰羽医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等134607.88元；2.一、二审诉讼费由炼化工程公司承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院在审查采信证据时采取双重标准，明显不公；认定事实时曲解上诉人证据的内容和证明方向，认定事实错误；判决时适用法律错误，判决错误。一、一审判决在审查采信证据方面存在的错误和不公。1.上诉人在起诉时就向一审法院提出书面申请，申请调取上诉人发生坠坑事故当天“110”的出警记录，至今一审法院也没有调取或给出明确答复。2.上诉人的最后一份证据是应鉴定机构的要求，向鉴定机构交纳20元鉴定意见书的邮寄费后，鉴定机构交给的定额发票。一审法官认为上诉人提供虚假证据，当庭表示不予支持。庭后，负责鉴定的法官专门澄清此事，但判决时还是没有采信该证据。3.在被上诉人陈述和上诉人证据内容相互矛盾的情况下，采信被上诉人的陈述，错误地认定“对窨井盖进行施工，为施工将井盖附近路面基层开挖15CM，……在开挖路面部分的东、西、北三侧放置反光锥……。”等事实。上诉人为了证明事故发生时现场情况，提交了4张上诉人亲戚到达现场拍的现场照片，一张在当天7点30分左右，三张在8点30分左右。从这四张照片可以看出，地，地面上和深坑里两大摊血迹和自行车部分碎片点30分左右的照片上汽车的大灯还没有熄灭，放有两个反光锥，8点30分左右的照片放有四个反光锥，反光锥都放在血迹上面。说明放反光锥的时间在事故发生之后，且一次连四个反光锥都筹不够，这和证人所言深坑周围无任何遮挡和警示标志完全一致。可是，一审法院置上诉人的证据于不顾，仅凭被上诉人的陈述就错误地认定事实，这对上诉人明显不公。二、认定事实时曲解上诉人证据的内容和证明方向，认定事实错误。1.一审庭审中，上诉人提交的四张现场照片是为了证明深坑的位置、深度、放反光锥的时间在事故发生之后等事实，并且上诉人对照片拍摄的时间及照片的内容进行说明。而一审法院仅看到了照片里有反光锥，而对照片中反光锥放置血迹上视而不见，就错误地认定发生事故时现场有警示标志。对坑中窨井的高度（最少有6层砖加井圈，每层砖加灰7CM，井圈至少10CM，井深在50CM左右）也视而不见，仅凭被上诉人陈述就错误地认定开挖路面基层15CM。2.为了证明事故发生时的视线环境，上诉人提交了事故发生第二天相同时间，相同地点的视频资料并申请证人宋某老师出庭作证。该组证据可以证明事发当天是周一，学校要求老师、学生要在6：50到校，参加7:00的升旗仪式。上诉人经过的路线是老师、同学经常经过的路线，上学时间段事发地点的路灯刚刚熄灭，太阳尚未升起，光线情况非常黑暗所谓“黎明前的黑暗”，路上行人根本看不清路面有深坑出现。一审判决对上述事实进行回避，认定上诉人存在疏忽大意，没有尽到必要的安全通行注意义务，明显错误。而且，经了解被上诉人是在前一周的周五将原来的围挡撤除的，拆除后未进行任何防护措施，周一上学的学生根本不可能预见道路上会有深坑。3.对于上诉人的损失，一审法院将上诉人商业意外保险赔付的10000元医疗费减去错误；住宿费2400元有发票，没有认定错误；上诉人在郑州大学第一附属医院治疗牙外伤，根据医生意见正畸治疗疗程约2年，上诉人每月到郑州治疗一次，医院的诊断证明书和每次治疗的发票可以证明。截止起诉时已去20多趟，过路费、加油费、停车费有票据的费用为5559.4元。一审法院错误酌定为2000元，吉利区到郑州来回过路费就需100元，加油费、停车费都是损失。上诉人每次到郑州治疗均由父母陪同，上诉人主张一人护理在情理之中，符合法律规定，一审法院没有认定。另外，上诉人在事故发生时正上高二年级，受伤部位在口腔部位，长期靠吃流食，且经常到郑州治疗，严重影响上诉人的身体生长和学业。高考因面部伤疤，许多专业和学习不能报考等，给上诉人造成精神伤害，一审法院酌定为5000元，而且仅要求被上诉人赔偿2000元错误。最后，向鉴定机构交纳20元鉴定意见书的邮寄费也是上诉人的损失。三、判决时适用法律错误，判决错误。1、本案案由应是地面施工、地、地下设施损害责任纠纷是健康权纠纷。本案系特殊侵权行为的民事责任，民事责任的归则原则，是采取推定过错的过错原则。免责的事由是施工人设置了明显标志和采取了安全措施，足以使任何人采取通常的注意就可避免损害的发生。一审法院将案由定为健康权纠纷，采取过错原则错误。2、从证人宋某老师的证言可知，上诉人经过的路线是非机动车道，是老师、同学经常经过的路线。上诉人受伤是因为被上诉人在道路上施工违反规定，没有采取任何警示和防护措施所致。因此，即使上诉人没有遵守交通规则属于逆行，上诉人的行为可能会发生碰撞等交通事故，但该行为不会导致上诉人坠坑受伤的结果，所以逆行与上诉人受伤没有法律上的因果关系。一审法院判定上诉人对损害有过错错误。3、上诉人在其坠坑受伤过程中，主观上没有过错。一审法院判定上诉人在路上行驶过程中存在疏忽大意的过失错误。疏忽大意的过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见的主观心理状态。根据上诉人提供的证据所证明的现场环境，上诉人在上学路上根本看不清路面有坑，也根本不可能预见到路上有深坑。所以，上诉人不存在疏忽大意的过失，不能减轻被上诉人的赔偿责任。4、一审法院判决上诉人承担损失的60%错误。一审法院的判决是建立在审查采信证据明显不公、认定事实错误和适用法律错误的基础之上的判决，判决上诉人自己承担损失的60%责任无事实和法律依据，判决明显不公，判决错误。综上所述，一审法院没有依法秉公办案，判决有意偏袒被上诉人一方，采信证据、认定事实明显不公，释法说理不能服人，判决错误，应当依法撤销并进行改判。炼化工程公司答辩称：1、我们当时施工挖开路面是15厘米，挖开部分约占路面的三分之一，北面还有四米可供通行，施工井盖的三面设有反光锥等反光警示，提示附近有施工，注意行使安全，说明我们已经尽到合理的注意义务。2、上诉人自身存在过错，上诉人是逆行。任丰羽向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告赔偿任丰羽医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计134607.88元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：1.2017年10月9日，吉利区住建局与炼化工程公司签订协议书一份，约定吉利区住建局将××区××路（××国道）的道路改造提升工程（工程名称：洛阳市吉利区河阳路改造提升工程）发包给炼化工程公司施工，工程内容包括道路工程（路面铣刨、部分路基处理、人行道铲除铺装、道牙更换）、热力管网土方、绿水给水工程、排水工程、照明工程，合同工期为2017年10月10日开工、2018年2月6日前竣工试运行，同时约定合同价款、工程承包范围等相关事宜。其中河阳路冶戌市场南门口的道路路面改造及窨井盖施工等属于上述协议工程范围内，2017年12月18日前，炼化工程公司对上述路段的窨井盖进行施工，为了施工，炼化工程公司将井盖附近路面基层挖开15cm，挖开路面部分的面积占路面宽度的三分之一。因该挖开路面南侧紧邻花坛，炼化工程公司在挖开路面部分的东、西、北三侧放置反光锥以警示、提醒来往车辆、行人。2.2017年12月18日早上，任丰羽在骑车上学过程中，由西向东在河阳路北侧的非机动车道逆向行驶，途径河阳路冶戌市场南门口非机动车道时跌倒在因井盖施工而挖的坑中，致使任丰羽受伤。任丰羽受伤后，在洛阳石化医院进行门诊治疗，随后当天在河南科技大学第一附属医院住院进行治疗，医院诊断为颌面部多发软组织撕裂伤、牙外伤，至2018年1月5日出院，住院共计18天，住院期间一人陪护。后任丰羽在郑州大学第一附属医院口腔正畸科门诊多次进行牙齿治疗。任丰羽自2017年12月18日受伤之日起至2020年8月15日期间为治疗颌面部多发软组织撕裂伤、牙外伤、牙齿矫正花费住院费、门诊费共计46636.36元（中国人民财产保险股份有限公司洛阳市吉利支公司已理赔10000元）。2020年7月30日洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2020]临鉴字第233号司法鉴定意见书，经评定任丰羽构成十级伤残。任丰羽花费鉴定费700元。综上，现本次事故给任丰羽方造成的损失为医疗费36636.36元（46636.36元-已理赔的10000元）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天)、护理费2252.52元（按照河南省居民服务业45677元/年的标准计算，45677元/年÷365天×18天×1人=2252.52元）、营养费360元（20元/天×18天）、残疾赔偿金68401.94元（按照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算20年，为34200.97元/年×20年×0.1=68401.94元）、交通费2000元（法院酌定）、精神损害抚慰金5000元(法院酌定)，鉴定费700元，以上共计116250.82元。另查明，任丰羽在2020年9月13日撤回对洛阳市吉利区住房和城乡建设局的起诉。一审法院认为，本案任丰羽在炼化工程公司施工的河阳路冶戌市场南门口深坑中受伤的事实有证人宋某所证实，且原被告双方对证人证言均无异议，故对该事实予以确认。炼化工程公司作为施工单位在施工过程中，应当对施工现场设置明显标志和采取安全措施以保障道路通行人员安全，本案事故发生处炼化工程公司仅放置反光锥而未采取充分必要的其他安全措施（如设置围挡），致使任丰羽受伤，炼化工程公司没有尽到必要的保障道路通行安全的义务，故应对事故的发生承担一定的民事责任；任丰羽（已年满十七周岁）驾驶自行车在道路上行驶过程中存在疏忽大意，在挖开的井盖旁边尚有相当宽的道路供其通行的情况下，没有尽到必要的安全通行注意义务，且在事故发生时逆向行驶，故其应对事故的发生承担主要责任。综合本案案情，该院认为炼化工程公司应承担事故40％的民事赔偿责任，即46500.33元（116250.82×40％=46500.33元）的赔偿责任；任丰羽应自行承担事故60％的责任，即69750.50元（116250.82×60％=69750.50元）的赔偿责任。任丰羽的其他诉讼请求予以驳回。任丰羽要求撤回对洛阳市吉利区住房和城乡建设局起诉的申请符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告洛阳炼化工程有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告任丰羽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计46500.33元。二、驳回原告任丰羽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1173元，由洛阳炼化工程有限责任公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人认为原审认定炼化工程公司在挖开的窑井盖四周放有反光锥的警示这一事实不对，反光锥是事后炼化工程公司才放上去的。对此，本院认为，上诉人骑车上学的时间是在早晨，根据上诉人提供的一张事发后现场的照片来看，当时日光并不十分明朗，时间尚属清晨，应属距事发时间最近的一张照片。该照片上显示窑井周围就放置有两个反光锥。因此上诉人称原审认定事实错误的依据不充分，本院不予采纳。关于本案责任划分问题，本院认为，本案事发时正处于早晨黎明时分，此时路上行人较少，光线并不充分，作为一个未成年人虽有逆向行驶的过错，但造成事故的主要原因是炼化工程公司对行人能够通行的道路进行开挖作业，其安全防护措施不充分。因此炼化工程公司应对本案发生承担主要责任，原审主次责任划分略有不当，本院予以纠正。关于任丰羽意外保险赔付的10000元医疗费应否扣除的问题。本院认为，任丰羽实际损失的医疗费为扣除已理赔的10000元后36636.36元，原审以此计算任丰羽的损失数额并无不当，任丰羽的该项上诉意见依据不充分，本院不予采纳。任丰羽的损失费用共计应为116250.82元，炼化工程公司应承担的赔偿数额为116250.82×60%=69750.5元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初515号民事判决第一项为：洛阳炼化工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿任丰羽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计69750.5元；二、撤销河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初515号民事判决第二项；三、驳回任丰羽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费881元，由任丰羽负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月二十二日书记员  周 颖