湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0104民初45号原告：武汉鑫春商业有限责任公司，住所地：湖北省武汉市硚口区硚口路137号东辉花园3号楼1单元1层1号。法定代表人：杜裕顺，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：徐三海，系湖北子翔律师事务所律师。被告：闵敏，女，1975年7月17日出生，汉族，湖北省黄石市人，无职业，住湖北省黄石市西塞山区，委托诉讼代理人（特别授权）：熊梅媛，系湖北诚智成律师事务所律师。原告武汉鑫春商业有限责任公司（以下简称“鑫春商业公司”）与被告闵敏劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告鑫春商业公司的法定代表人杜裕顺及其委托诉讼代理人徐三海，被告闵敏的委托诉讼代理人熊梅媛到庭参加诉讼。2020年5月18日，被告闵敏向本院提交了鉴定申请。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心后，西南政法大学司法鉴定中心于2020年6月24日向本院送达了《西南政法大学司法鉴定中心鉴定工作及收费联系函》。本院将相关事宜告知当事人后，原告鑫春商业公司和被告闵敏均未按要求向西南政法大学司法鉴定中心补充样本并交纳鉴定费用。2020年10月12日，西南政法大学司法鉴定中心向本院送达了《西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定告知书》。2020年10月21日，本院适用简易程序再次公开开庭进行了审理。原告鑫春商业公司的法定代表人杜裕顺及其委托诉讼代理人徐三海，被告闵敏的委托诉讼代理人熊梅媛到庭参加诉讼。当事人申请本院给予其调解期限后，本院依法予以准许，但当事人未能达成协议。本案现已审理终结。原告鑫春商业公司向本院提出诉讼请求：1.判决认定被告与原告之间不存在劳动关系；2.判决原告不承担原告未与被告签订书面劳动合同双倍工资差额部分29117元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的养老保险费11595.2元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的医疗保险费5990元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间失业保险赔偿金8211元，不应由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金30440.5元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告从1991年12月至2010年8月在黄石市腾达工贸公司工作，由该公司为被告缴纳社保。从2014年12月至2016年4月，被告在黄石昕美景贸易有限公司工作，由该公司为被告缴纳社保。原告已提交了同一期间被告的工作单位黄石市腾达工贸公司、黄石昕美景贸易有限公司为被告缴纳企业基本养老保险信息资料。原告是玻璃制品销售代理商。2005年4月，原告雇请被告利用其下班之后或法定休息日的业余时间为原告提供黄石、鄂州、大冶各卖场玻璃柜台中原告的玻璃制品的销售信息。原告在上述地区未设立办公地点，也没有对被告进行过考勤管理。被告只是利用业余时间了解原告玻璃制品的销售信息，每月向原告反馈一次信息。被告既不负责卖货，也不负责保管或运输货品，原告也没有委托任何商场代为管理被告。被告的劳务报酬由交通费、通讯费、商品销售提成组成，由原告的财务人员熊厚洪个人向被告的银行卡转账，被告每个月在黄石市外区域的差旅费由原告报销。2019年4月16日，原告因生意不好口头通知解聘被告，被告于2019年4月30日离开。被告不是原告的员工，原、被告之间未签订书面劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险。原告只是雇请被告利用其业余时间为原告提供各商场玻璃制品的销售信息，原告与被告之间只是劳务关系，不存在劳动关系。仲裁裁决书认定“被告与原告之间存在事实劳动关系”没有事实和法律的依据。原告不应承担原告未与被告签订书面劳动合同双倍工资差额部分29117元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的养老保险费11595.2元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的医疗保险费5990元、不应由原告支付被告2016年5月至2019年4月期间失业保险赔偿金8211元、也不应由原告支付被告解除劳动合同经济补偿金30440.5元。仲裁裁决原告应承担向被告总共支付85353.7元的义务缺少事实和法律的依据。所谓事实上的劳动关系是指：劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，被告利用其业余时间为原告提供各商场玻璃制品的销售信息，双方之间仅是劳务关系，不存在劳动关系。劳务关系和劳动关系主要存在以下四个方面的区别：（一）关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系；劳务关系两个主体之间只存在财产关系或者说是经济关系，而不存在隶属关系。（二）劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳务报酬。（三）适用的法律规范不同。劳动关系适用《劳动法》，而劳务关系则适用《合同法》。（四）合同的法定形式不同。劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的；而劳务关系可以是书面的，也可以是口头或其他形式。劳动合同一般指企业单位和个人签订全日制的一种用工形式。如不是全日制的用工形式，一般情况下都被称之为劳务合同。大多数参加工作的人员，劳动合同的形式都是按照全日制的形式来签订的。依法建立劳动合同关系，享受社会保险待遇，受劳动合同法来保护，这点和劳务合同也是有明显区别的。劳务合同属于非全日制用工，每日的工作时间不得超过4个小时，每周的工作时间不得超过24个小时。劳务合同也就是非全日制用工，是不需要建立劳动合同关系，也不需要为自己的员工来缴纳社保。其次从是否存在从属关系上分析，仲裁裁决虽然认定被告与原告之间存在劳动关系，但对被告受雇黄石市腾达工贸公司和黄石昕美景贸易有限公司的事实没有否认。且更为重要的是，被告对原告提交的其在黄石市腾达工贸公司和黄石昕美景贸易有限公司工作期间，由该两家公司为其所交社保一事表示认可。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“……。（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，被告所举的证据均不能显示原告与被告之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实。相反，原告主张被告与黄石市腾达工贸公司和黄石昕美景贸易有限公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实时向仲裁庭提交了被告与其他单位劳动关系的证据，被告对此不持异议，认可上述两公司为被告缴纳社保一事是事实，这与被告承认其受雇于该两公司、受该两公司监管、工资由该两公司支付的事实形成对应。上述事实反过来可以证明原告与被告之间仅仅只是劳务关系，根本不可能存在劳动关系。原告为此特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告闵敏辩称：被告不同意原告的诉讼请求。原、被告之间存在事实劳动关系；被告认为仲裁裁决书中认定的数额有所缺失，原告应承担未签订劳动合同的双倍工资差额29117元，原告应支付被告2005年1月起到2019年4月的养老保险费用、医疗保险费用、失业保险费用，且原告违法解除劳动合同的补偿金应按双倍的经济赔偿金进行计算。原、被告主体适格，被告的工作是原告的业务组成部分。从2005年1月起，原告的财务人员按月向被告支付工资、报销出差费用等，被告每年都参加原告组织的培训、年会，并按照原告布置的年度工作计划完成年度工作任务。原告在2020年1月16日庭审后提交的书面劳动合同，已超过举证时效，不应作为证据采信。该合同由原告保存，没有已交付被告的相关证据，无法确定该合同及合同记载内容的真实性。该合同存在明显的涂改痕迹，无法确定为被告的真实意思表示，且相关内容违反法律强制性规定，该约定无效。从2005年起至2019年，被告陆续管理黄石、大冶、鄂州、黄冈四个地区的25家门店，进行货物的清点、销售记录、退货、补货、盘存等工作任务，同时对以上门店的聘用人员工资及销售任务进行人事管理，其工作任务繁重，是无法在每天4小时、一周不超过20小时内完成的。原告对于被告的工作时间为每周六天是知情的。原告按月发放工资的形式也不符合非全日制用工报酬支付时间不超过15日的法律规定。原告主张被告的工作时间未超过每周20小时，应当提交考勤记录予以证明。被告的工作性质需长期出差，无法按日考勤，但不能否认双方存在事实劳动关系。被告与黄石市腾达工贸公司的劳动关系于2005年8月31日终止。被告提供的职工养老手册明确记载黄石市腾达工贸公司欠缴被告66个月的社保，因此该公司在2010年8月一次性补缴1996年1月至2010年8月的社保。虽然社保记录显示由黄石市腾达工贸公司为被告缴纳社保，但被告与其不存在劳动关系，其在该期间已停业，黄石市腾达工贸公司未向被告支付劳动报酬，被告也未为黄石市腾达工贸公司提供劳动，黄石市腾达工贸公司只是为被告补缴社保。被告承认存在补缴社保的事实，但不能推定被告与黄石市腾达工贸公司存在劳动关系，也不能免除原告应承担的为被告缴纳社保的义务。被告的社保自2010年11月起由黄石昕美景贸易有限公司缴纳至2016年4月，该期间的社保费用实际由被告个人承担，只是利用该公司的户头代为缴纳，双方不存在劳动关系。同时法律没有禁止双重劳动关系的存在。即使由黄石昕美景贸易有限公司缴纳社保，也不能推定原、被告之间不存在劳动关系。在此期间，被告为原告提供劳动，原告按月支付报酬，双方的劳动关系没有解除，原告应承担单位应承担的社保费用。基于以上事实，原、被告自2005年1月起建立了事实劳动关系，但原告一直未与被告签订书面劳动合同，也没有为被告缴纳社保，违反了法律规定。原告于2019年4月口头通知被告解除聘用，也证实了原告承认被告为其聘用的员工。被告的诉讼符合法律的规定，应由原告承担因劳动关系终止而产生的全部赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：闵敏入职鑫春商业公司后，为鑫春商业公司到中商黄石店等卖场从事其玻璃制品的信息反馈等工作。鑫春商业公司自2005年2月起按月向闵敏支付工资。2005年4月6日，鑫春商业公司向闵敏出具了“今收到闵敏（风险金）300元”的《收据》。2006年3月22日，鑫春商业公司向中商黄石店出具一份《报告》，其主要内容为：“我公司在淡季中安排员工闵敏每周休息一天，周六周日除外，望领导能予以照顾解决”。2008年3月1日，鑫春商业公司与闵敏签订《兼职劳动合同》。该合同约定：合同期限自2008年3月1日起至2009年2月28日止；鑫春商业公司同意招（聘）闵敏为本单位员工，闵敏同意在黄石地区担任区域责任人；闵敏如被安排在商场专柜工作，由鑫春商业公司与商场双方共同管理；闵敏为非全日制；鑫春商业公司必须每月至少一次以货币形式支付闵敏工资；每月10日为发薪日，发薪日及发放方式如有变化，鑫春商业公司将提前通知闵敏。该合同还就其他事项进行了约定。2019年4月30日，鑫春商业公司以其经济效益不好为由，口头辞退了闵敏。闵敏在鑫春商业公司工作期间，鑫春商业公司的财务人员熊厚洪按月向闵敏支付工资，并报销闵敏到黄石市外区域出差的差旅费。鑫春商业公司未为闵敏缴纳社会保险费。闵敏离职前12个月的月平均工资为2647元。另查明，闵敏的2005年1月至2010年8月期间的基本养老保险费已由黄石市腾达工贸公司缴纳。闵敏在黄石市社会保险事业局灵活就业缴费窗口自行缴纳了2010年9月至2014年10月期间的基本养老保险费共13011.56元。黄石昕美景贸易有限公司缴纳了闵敏在2014年11月至2016年4月期间的基本养老保险费。2016年5月至2019年4月期间，闵敏在黄石市社会保险事业局灵活就业缴费窗口自行缴纳了基本养老保险费共16477.60元。2013年4月至2019年6月期间，闵敏自行缴纳了基本医疗保险费共9755.84元。2019年8月8日，闵敏向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除闵敏与鑫春商业公司之间的劳动关系，并支付闵敏经济补偿金；2.鑫春商业公司支付闵敏未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额29124.26元；3.因鑫春商业公司未办理社会保险造成闵敏社保损失按比例赔偿；4.鑫春商业公司支付闵敏失业保险待遇赔偿金为24个月；5.鑫春商业公司退还闵敏风险金300元。2019年11月11日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字[2019]第583号仲裁裁决书，裁决：一、由鑫春商业公司支付闵敏未签订书面劳动合同双倍工资差额部分29117元（计算方法：2647×11=29117）；二、由鑫春商业公司支付闵敏2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的养老保险费11595.2元（计算方法：16477.4÷27×19=11595.2）；三、由鑫春商业公司支付闵敏2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的医疗保险费5990元。（计算方法：7487.52÷10×8=5990）；四、由鑫春商业公司支付闵敏2016年5月至2019年4月期间失业保险赔偿金8211元。（计算方法：1173×7个月=8211）；五、由鑫春商业公司支付闵敏解除劳动合同经济补偿金30440.5元（计算方法：2647×11.5=30440.5）；六、由鑫春商业公司退还闵敏风险金300元。鑫春商业公司不服该裁决，向本院提起诉讼。诉讼中，闵敏于2020年5月18日向本院提交了申请书，请求对鑫春商业公司提交的《兼职劳动合同》中部分笔迹的真实性及形成时间进行鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心后，西南政法大学司法鉴定中心于2020年6月24日向本院送达了《西南政法大学司法鉴定中心鉴定工作及收费联系函》。本院将相关事宜告知当事人后，鑫春商业公司和闵敏均未按要求向西南政法大学司法鉴定中心补充样本并交纳鉴定费用。2020年10月12日，西南政法大学司法鉴定中心向本院送达了《西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定告知书》，称由于该案逾期未缴纳鉴定费用，其决定终止此次鉴定工作。因当事人各持己见，调解未达成协议。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，鑫春商业公司符合用人单位的主体资格，闵敏符合劳动者的主体资格。鑫春商业公司安排闵敏担任其黄石地区的区域负责人、安排其财务人员熊厚洪按月向闵敏支付工资、中商黄石店对闵敏的日常考勤进行管理等行为均说明闵敏受到鑫春商业公司的劳动管理，并从事鑫春商业公司安排的有报酬的劳动。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。且与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。诉讼中，鑫春商业公司主张闵敏属于其非全日制用工，其与闵敏之间仅为劳务关系，但闵敏对此予以否认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。鑫春商业公司按月向闵敏发放工资的行为并不符合该法律规定。且非全日制用工是劳动关系中的一种用工形式，不能以此为由认定劳动者与用人单位之间属于劳务关系。鑫春商业公司与闵敏签订的《兼职劳动合同》中并未对闵敏每日的工作时长进行约定，该合同中双方约定的权利义务仍属于劳动合同的范畴。虽然黄石市腾达工贸公司为闵敏缴纳了2005年1月至2010年8月期间的基本养老保险费，黄石昕美景贸易有限公司为闵敏缴纳了2014年11月至2016年4月期间的基本养老保险费，但仅凭社会保险费的缴费记录不足以证明闵敏与上述两公司之间曾建立过劳动关系。同时，法律没有限制劳动者在同一期间仅能和一家用人单位建立劳动关系。故本院对鑫春商业公司的上述主张不予采信。鑫春商业公司与闵敏之间符合劳动关系的构成要件，现鑫春商业公司否认其与闵敏存在劳动关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，鑫春商业公司虽然在闵敏2005年入职时未与闵敏签订书面劳动合同，但双方于2008年3月1日签订的《兼职劳动合同》在内容上仍属于劳动合同的范畴，应当视为双方于2008年3月1日已签订了书面劳动合同。故本案不符合用人单位应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的情形。现鑫春商业公司请求其不承担其未与闵敏签订书面劳动合同双倍工资差额部分29117元，本院予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。鑫春商业公司在其与闵敏的劳动关系存续期间未为闵敏缴纳社会保险费，其应承担相应的法律责任。由于闵敏在其与鑫春商业公司的劳动关系存续期间自行缴纳了基本养老保险费共计29489.16元、基本医疗保险费共计9755.84元，鑫春商业公司对上述费用应承担赔偿责任。黄石市劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲裁字[2019]第583号仲裁裁决书已裁决由鑫春商业公司支付闵敏养老保险费11595.2元、医疗保险费5990元。由于闵敏收到该仲裁裁决书后，并未向人民法院起诉，故本院对上述裁决均予以确认。现鑫春商业公司请求不应由其支付闵敏2016年5月至2019年4月期间单位应承担部分的养老保险费11595.2元、医疗保险费5990元，本院不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。闵敏于2019年4月30日被鑫春商业公司辞退，属于非因本人意愿中断就业，符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业保险金的情形。因鑫春商业公司未为闵敏缴纳失业保险费，其应承担相应的法律责任。黄石市劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲裁字[2019]第583号仲裁裁决书已裁决由鑫春商业公司支付闵敏2016年5月至2019年4月期间失业保险赔偿金8211元。由于闵敏收到该仲裁裁决书后，并未向人民法院起诉，故本院对该项裁决予以确认。现鑫春商业公司请求不应由其支付闵敏2016年5月至2019年4月期间失业保险赔偿金8211元，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。鑫春商业公司于2019年4月30日将闵敏辞退的行为，属于违法解除了其与闵敏之间的劳动合同。鑫春商业公司应当按经济补偿标准的二倍向闵敏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。闵敏提出鑫春商业公司向其支付经济补偿金的仲裁申请后，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出了黄劳人仲裁字[2019]第583号仲裁裁决书，裁决由鑫春商业公司支付闵敏解除劳动合同经济补偿金30440.5元。闵敏收到该仲裁裁决书后，并未向人民法院起诉，故本院对该项裁决予以确认。现鑫春商业公司请求不应由其支付闵敏解除劳动合同经济补偿金30440.5元，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。黄石市劳动人事争议仲裁委员会黄劳人仲裁字[2019]第583号仲裁裁决书已裁决由鑫春商业公司退还闵敏风险金300元。由于鑫春商业公司和闵敏收到该仲裁裁决书后，均未就该项裁决向人民法院起诉，故本院对该项裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第七十二条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《失业保险条例》第十四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、武汉鑫春商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向闵敏赔偿养老保险损失11595.20元；二、武汉鑫春商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向闵敏赔偿医疗保险损失5990元；三、武汉鑫春商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向闵敏赔偿失业保险赔偿金损失8211元；四、武汉鑫春商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向闵敏支付解除劳动合同的经济补偿金30440.50元；五、武汉鑫春商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向闵敏返还风险金300元。六、驳回武汉鑫春商业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元由武汉鑫春商业有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  毛丽二〇二〇年十二月二十三日法官助理朱瑞波书记员刘世奇