河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0821民初2094号原告：胡孔胜，男，汉族，1973年10月28日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。被告：河南民基建设工程有限公司，住所地：民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。法定代表人：孟庆忠，总经理。委托诉讼代理人：胡文江，北京康达（郑州）律师事务所律师。被告：河南亿祥置业有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区人民路东段2751号5楼。法定代表人：王海港，董事长。委托诉讼代理人：刘琪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。原告胡孔胜诉被告河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）、被告河南亿祥置业有限公司（以下简称亿祥公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年11月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡孔胜及委托诉讼代理人刘喜庆、被告民基公司的委托诉讼代理人胡文江、被告亿祥公司的委托诉讼代理人刘琪、闫全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令民基公司支付原告劳务费1523733.20元及逾期付款给原告造成的经济损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.6%计息）；2、依法判令被告亿祥公司在欠付被告民基公司工程款范围内承担给付责任；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年7月，被告民基公司将其承建的被告亿祥公司15#楼除主体外的一切砌体、粉刷等工程的劳务承包给原告，双方约定单价为130元∕m2，后原告及时组织农民工开始施工。2018年5月20日，在原告施工期间，被告民基公司又将16#、17#、82#楼除主体外的全部劳务承包给了原告，并签订了《砌体、粉刷班组施工劳务合同》，其中16#130元∕m2、17#135元∕m2、82#140元∕m2，截止2019年6月30日，原告所承建的劳务工程除82#楼外全部交付给被告亿祥公司使用，后经民基公司修武亿祥东郡项目部工作人员常恒结算，尚欠劳务费1497730元。2019年10月，被告民基公司通知原告组织人员继续对82#楼下余工程进行施工，原告施工至12月份时，被告民基公司因不能提供建筑材料，导致82#楼彻底停工，后被告亿祥公司将原告未完工的136960元工程交付他人施工，现82#楼也交付使用。截至目前，被告民基公司共欠原告劳务费1533730元。综上，原告认为按照法律规定，被告亿祥公司作为发包人，应当在欠付被告民基公司工程款范围内给付原告。原告多次索要未果。为保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。被告民基公司辩称：1、17号楼、82号楼原告未按照合同施工完毕，未施工完毕的工程量及价格尚无法确认，因此，原告的总工程价格也无法确认，扣除原告已经领取的3776308元，和被告民基公司替其垫付的原告雇佣工人死亡赔偿金92万元（根据合同第5条5.8条之规定由原告承担），可能原告已经获得的工程款大于其按实际完成的工程量结算的价款。2、按照合同约定，原告向被告民基公司主张工程劳务款的条件尚未成就，合同第7条的7.2条规定，建设单位尚未与被告民基公司17、82号楼进行结算，也未按照签订的合同结点支付款，所以民基公司支付原告工程款的条件尚未成就。3、17、82号楼都尚未竣工验收，因此请求法院驳回原告诉请。被告认为案由不是劳务合同纠纷应该是建设工程劳务分包合同，因为劳务合同案由归属于服务合同，建设工程劳务分包合同归属于建设工程施工合同纠纷，根据本案实际情况，应该定性为建设工程劳务分包合同，案由不同导致案件的争议焦点不同。被告亿祥公司辩称：1、就涉案工程，亿祥公司与民基公司之间签订《建设工程施工合同》。原告胡孔胜作为工程承包人民基公司的分包劳务作业承包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”；2、原告胡孔胜应对诉称的“亿祥公司欠付民基公司工程款”是否存在的问题，承担完全的举证责任，否则其应承担举证不利之后果；3、民基公司承包施工的15#16#17#82#楼工程施工逾期严重，至今尚未通过五大责任主体验收，民基公司更未向亿祥公司递交竣工资料和结算资料。依照合同约定结合工程实际情况，实际上至今双方合同约定的“支付已完成的合格工程价80%”合同节点款的条件，尚未完全成就；4、《建设工程预算书》确定范围内的工程量，民基公司存在大量甩项和施工不合格问题。亿祥公司被迫对民基公司施工不合格的工程进行修复、返工，并将民基公司未施工工程对外再次发包。为此，已经产生142988元的现场签证以及6047113.34元的被甩项工程的二次分包合同。这些费用依照合同约定，亿祥公司有权在支付民基公司合同节点款时予以扣除；5、截止诉前，亿祥公司最大限度可支付民基公司的合同节点款总额不超过37283857.92元，而亿祥公司实际已支付合同节点款37500086.95元，即已经超付216229.03元。若亿祥公司在支付节点款时扣除现场签证及被甩项工程二次发包的价格，则实际超付民基公司合同节点款6406330.37元。综上，原告胡孔胜不属于法律意义上的“实际施工人”，亿祥公司不但不拖欠民基公司任何款项，反而实际上是超付了数百万的节点款。请驳回原告对亿祥公司的诉讼请求。原告胡孔胜为支持其主张，向本院提交了如下证据：一、劳务合同，证明：原告承建了被告民基公司的亿祥东郡项目部砌体、粉刷等工程劳务，其中16号楼单价130元∕m2、17号楼单价135元∕m2、82号楼140元∕m2；二、工程结算清单两页，第一页由被告民基公司的工作人员常恒签字确认，扣除原告未施工部分，剩余工程价款1523733.2元；三、录音证据，原告与民基公司项目经理洪烨电话录音，证明：被告的项目经理洪烨指派工作人员常恒对原告的2019年6月30日所干工程量进行结算，截止2019年6月30日除82号楼部分工程未完成外，其余15#、16#、17#劳务承包工程全部完工，所欠劳务费1497730元。之后原告继续对82#楼进行施工，直至2019年12月份由于被告民基公司不能提供施工原料导致停工，停工时未完成的工程量有劈顶、施工洞封闭、楼梯踏步、吊篮口粉刷外粉、塔吊处外粉、清理地面、卫生间及阳台地平处理、散水及跑道的粉刷、屋面最后一次打灰（已干两次），合计未施工的工程价款为136960元。根据被告工作人员常恒签字确认的工程量单可以计算出所有工程劳务承包费用总额为5364471.2元，合同外增加工程量72530元，扣除被告民基公司已经支付的3776308元，被告民基公司应支付劳务合同1523733.2元。被告民基公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据一无异议；对证据二质证意见为：1、常恒不能代表公司签字，常恒没有权限，只是放线员，原告自己也认可公司停工时，只有常恒看守工地，双方合同也明确约定张江伟是项目负责人，可以代理公司与原告进行结算，这一切都说明原告对常恒无权代理公司与其进行结算是明知的。2、15#16#楼总款2790142元不是事实，其证据显示张经理经手已核算、有票，原告应出示该证据让被告质证。3、对其他数据均不予认可，因为16#17#82#楼的工程量均没有完工，对未完成的工程量价款应由原告申请第三方进行鉴定，待鉴定结果出来后，再根据总工程劳务款减去已支付的才能得出被告是否欠原告工程款。4、对没有任何人签名的数据结算单证据均不认可，因该证据是原告单方制作的；对证据三录音证据及整理文字均不认可，首先该证据来源不明，不知是在什么情况下进行的录音，不排除侵害被录音人的合法权益而取得的，文字整理不全面，是断章取义，同时，录音及文字均进行过删减；其次，该证据也与本案无关，该内容是原告电话催告洪烨把劳务款结算一下（弄弄），洪烨只是同意应该找时间双方结算一下，这足以证明双方自2020年6月双方仍没有对案涉工程款进行结算。被告亿祥公司对原告提交的证据质证意见如下：针对原告提交的证据，因亿祥公司均无参与，因此对相关证据的采信与否由法庭评判。亿祥公司答辩中称案涉工程有大量甩项和工程质量问题，这是针对民基承包范围而言的，被告主张的相关费用也是从应付民基公司的节点款中扣除，与原告无关。亿祥公司在和民基公司履行合同中严格履行合同义务，不存在民基公司所称的逾期付款问题，且民基公司、亿祥公司之间的合同纠纷与本案无关。被告民基公司向本院提交了如下证据：一、劳务合同，证明工程量及单价；二、2019年2月26日会议纪要一份，证明16#、17#、82#号楼没有完工以及地下工程均都没有做。三、赔偿协议、收条、保证书各一份，证明：被告方替原告支付了原告所雇佣人员李成死亡的赔偿款92万元，这笔款应该在工程款中扣除。原告胡孔胜对被告民基公司提交的证据质证意见如下：对证据一真实性无异议；对证据二所涉及内容与原告劳务清包内容无关，但可以认证常恒属于被告民基公司的工作人员；对证据三真实性无异议，对指向有异议，原告只是代表所有劳动者与被告民基公司签订了劳务合同，并非雇主，根据赔偿协议内容可以证实赔偿主体是民基亿祥项目部，原告仅为见证方，根据洪烨的保证书可以说明洪烨是以民基公司名义对亿祥公司做出承诺，明确表明此次事故洪烨愿意承担全部损失，所以被告要求将赔偿款抵扣原告应得的劳务承包费不能成立。补充意见：1、原告所做案涉的15#、16#、17#、82#号楼已经全部交付业主使用，被告民基公司未能及时与亿祥公司进行工程结算，恶意拖欠原告劳务费用，不应当适用劳务合同7.2条规定；2、原告提供的是单纯劳务服务，所以原告不应当对其他工友的伤亡承担赔偿责任，根据民基公司提供的赔偿协议所确认的责任主体是民基公司，不应当从原告及其他工友的劳务费中扣除。被告亿祥公司对被告民基公司提交的证据质证意见如下：相关证据材料形成亿祥公司未参与也不知情，证据效力由法院评定。被告亿祥公司未提交证据。对原、被告双方所举证据，对方无异议的证据本院予以采纳，关于原告提交证据二、证据三。被告民基公司认为常恒不具有结算权限，对工程结算不予认可，对录音不认可，认为录音及文字进行删减，可证明双方未进行工程结算。对此本院综合论证如下：首先被告民基公司认可常恒系其工作人员，其次洪烨系原告与民基公司所签劳务合同中民基公司亿祥东郡项目部签约人，录音中洪烨认可其同意常恒与原告进行的结算，且被告民基公司亦未提供证据予以反驳，故本院对2019年6月30日结算单、录音证据予以采信，对于原告单方制作的另外一份结算单，因未与民基公司进行结算，且民基公司亦不认可，该证据不予采信。经审理查明：2016年7月份，被告民基公司将承建亿祥公司15#楼除主体外的一切砌体、粉刷等工程的劳务承包给原告，约定单价为130元∕m2，后原告及时组织工人施工。2018年5月20日，甲方民基公司修武亿祥东郡项目部与乙方胡孔胜签订《砌体、粉刷班组施工劳务合同》，显示“。4.1乙方承包该项目除主体外一切砌体、内外墙粉刷、屋面等除主体工程外剩余的全部工程，按建筑面积计算：16#、17#、82#楼均为地下1层，地上17层，16#楼单价为130元∕m2、17#单价为135元∕m2、82#楼单价为140元∕m2…7.2砌体结构完成待甲方与建设单位大合同付款节点到位后支付完成工程量的80%；粉刷工程整体完工待甲方与建设单位大合同付款节点到位后支付完成工程量的80%；剩余工程经竣工验收合格后支付到已完工程量价款的95%，剩余5%待竣工备案后6月内一次性支付完毕…”。合同落款处，甲方加盖民基公司修武亿祥东郡项目部公章，洪烨签名，乙方胡孔胜签名。原告对工程进行施工，后因被告民基公司的原因，致工程无法进行，2019年6月30日，常恒与原告进行结算，载明“原告所干工程款分别为：15#、16#楼总工程款2790142元、17#楼总工程款1293730元、82#楼总工程款910000元”。之后原告继续对82#楼进行施工，施工中因被告民基公司原因导致工程无法施工，未进行结算。双方形成纠纷，诉至本院。另查明：常恒系被告民基公司修武亿祥东郡项目部的工作人员。原告、被告民基公司均认可已支付劳务费3776308元。再查明：施工过程中，因李成死亡，2019年12月7日民基公司修武亿祥东郡项目部与李成家属签订赔偿协议，并出具收到条，内容为“今收到河南民基修武亿祥东郡项目部工地李成伤亡赔偿金玖拾贰万元整（￥920000元）”。本院认为,原告与被告民基公司所签《砌体、粉刷班组施工劳务合同》系工程劳务清包，原告主张本案系劳务合同纠纷，本院予以认可。原告与被告民基公司签订《砌体、粉刷班组施工劳务合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。本案中，原告为被告民基公司提供劳务，且原告提供劳务后，原、被告进行了结算，被告民基公司应当将劳务费支付给原告，原告主张被告民基公司支付原告劳务费1523733.20元请求，本院认为，经双方结算，原告所干的劳务费为4993872元（2790142元+1293730元+910000元），扣除已支付的3776308元，被告民基公司需支付原告劳务费1217564元，原告超过1217564元的部分请求，因原告未提供充分证据证明，本院不予支持，待原告证据充分后，可另案主张。被告民基公司辩称，应当在劳务费中扣除92万元赔偿款，该赔偿款与本案不属同一法律关系，不予支持；另辩称原告未按合同约定节点完工致无法与亿祥公司结算工程款应不予支付劳务费，因被告民基公司原因不能按时完工，其辩称理由不能成立；关于原告请求的逾期付款给原告造成的经济损失，本院认为，双方结算后并未约定支付时间，故计算利息的时间起点应为被告收到起诉书的时间即2020年11月28日。鉴于2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类贷款利率，利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求被告亿祥公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在欠付工程款的范围内对原告的劳务费承担给付责任的主张，因原告并非建设工程合同中的“实际施工人”，其不能直接向发包人亿祥公司主张支付劳务费，且无证据证明亿祥公司欠付民基公司工程款，故原告要求被告亿祥公司在欠付被告民基公司工程款范围内支付劳务费的理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告河南民基建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡孔胜劳务费1217564元及利息（以1217564元为基数，自2020年11月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18604元,减半收取9302元，由原告承担1423元，被告河南民基建设工程有限公司承担7879元。被告承担部分暂由原告垫付，待被告履行判决义务时迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判员 康 健二〇二〇年十二月二十一日书记员 范桥桥