广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1854号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人黄鸿章，男，1994年3月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省漳州市诏安县。因本案，于2019年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人孙志强、陈锡里，北京市兰台（前海）律师事务所律师。原审被告人张延昭，男，1985年3月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省漳州市诏安县。因本案，于2019年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现已被原审法院取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄鸿章、张延昭犯非法经营罪一案，于2020年7月9日作出（2020）粤0306刑初1844号刑事判决。宣判后，原审被告人黄鸿章不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：从2019年10月开始，被告人黄鸿章在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从犯罪嫌疑人“溪”（身份不详，另案处理）处购进假冒伪劣卷烟，存放于其控制的汉兰达（车牌号粤Ｃ×××××），销售给被告人张延昭。张延昭系深圳市坪山区鑫顺源商行负责人，该商行取得了烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖零售许可证。张延昭明知黄鸿章销售给其的是假冒伪劣卷烟，仍先联系好买家赖某，后采取交换车辆不卸货的方式进行交易，由张延昭直接驾驶黄鸿章的粤Ｃ×××××牌号汉兰达车到赖某位于深圳市龙岗区的金茂商行非法销售给赖某，得款后还车给黄鸿章并支付购烟款。2019年12月24日，深圳市公安局光明分局民警联合光明烟草局专卖局工作人员根据线索，前往深圳市龙岗区新生街道新翠雅苑5Ｂ1109房抓获涉嫌非法经营罪的被告人黄鸿章，随后在新翠雅苑地下停车场缴获作案工具粤Ｃ×××××牌号汉兰达汽车一辆以及疑似假冒伪劣利群（硬新版）卷烟350条、假冒伪劣芙蓉王（硬）卷烟500条、假冒伪劣南京（炫赫门）卷烟320条、双喜（硬经典好日子）卷烟200条、假冒伪劣利群（蓝天）卷烟150条、假冒伪劣双喜（硬经典1906）卷烟25条，以及手机五部。经鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币275450元。同日，民警将被告人张延昭抓获归案，扣押作案用手机一部；并在深圳市龙岗区金茂商行缴获张延昭非法销售给赖某的疑似假冒伪劣黄鹤楼（雅香金）卷烟20条、疑似假冒伪劣玉溪（软）卷烟70条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟150条、疑似假冒伪劣利群（硬新版）卷烟66条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典1906）27条、疑似假冒伪劣白沙（精品二代）卷烟4条、疑似假冒伪劣红塔山（硬经典1956）卷烟63条、疑似假冒伪劣黄鹤楼（软蓝）卷烟36条、疑似假冒伪劣牡丹（软）卷烟24条、疑似假冒伪劣双喜（硬经典）卷烟31条、疑似假冒伪劣利群（蓝天）卷烟32条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币74435元。本案张延昭涉案金额为人民币70455元。原审法院据以认定上述事实的证据如下：1.物证：涉案假烟，手机6部，小汽车一辆；2.书证：抓获经过，被告人身份证明，案件移送函，扣押清单，手机通话清单，烟草专卖零售许可证，情况说明、张延昭的营业执照等；3.证人赖某的证言；4.被告人黄鸿章、张延昭的供述和辩解；5.鉴定意见：卷烟鉴定，17个样品2068条，共计人民币349885元；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录，现场勘查笔录及照片；7.视听资料、电子数据：监控录像，张延昭辨认出自己开车到赖某店里交易的视频监控。原判认为，被告人黄鸿章无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人张延昭无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人黄鸿章归案后能如实供述自己主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张延昭归案后能如实供述自己主要犯罪事实，且认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄鸿章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张延昭犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。三、从被告人黄鸿章处扣押的金立手机一部、华为手机一部、从被告人张延昭处扣押的蓝色诺基亚手机一部，依法予以没收；扣押在案的其他物品，依法发还其所有权人。上诉人黄鸿章提出：一、其与张延昭交易没有4、5次，金额没有十几万；二、其售卖假烟只是代理，并非老板，还有一个上线叫“溪”，其是从犯；三、其积极配合公安机关提供上家信息，有立功表现；四、其是初犯，是家里的顶梁柱。综上，一审量刑过重，其对认定金额有异议，请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出：一、一审对本案烟草价格认定的事实不清，被告人张延昭供述的烟草销售价格与证人赖某的证言基本吻合，真实性较大，按照存疑有利于被告人的原则，应采信张延昭供述的进货价格，进而确定黄鸿章的销售价格，对于无法查清价格的剩余烟草，则应采信烟草专卖局认定的市场价格，经核算，黄鸿章的烟草销售价格为218450元；二、黄鸿章与另案处理的“溪”构成共同犯罪，黄鸿章系从犯；三、黄鸿章系初犯、偶犯，主观恶意小，文化程度低，法律意识淡薄，有坦白情节，认罪态度好。综上，恳请二审法院对上诉人从轻处罚，并适度减少罚金。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人黄鸿章、原审被告人张延昭违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。本案中，上诉人黄鸿章非法经营数额为275450元，属于情节特别严重；原审被告人张延昭非法经营数额为70455元，属于情节严重。侦查机关在涉案汉兰达汽车内查获的假冒注册商标且伪劣卷烟1545条，经深圳市烟草专卖局估价为275450元，该部分属于未遂情形，依法可以比照既遂犯对上诉人黄鸿章减轻处罚。上诉人黄鸿章、原审被告人张延昭均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人张延昭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。本院对上诉、辩护意见中的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020)粵0306刑初1844号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）黄鸿章的定罪部分，维持第二项、第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020)粵0306刑初1844号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）黄鸿章的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）黄鸿章犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2023年12月23日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  白鉴波审判员  姜君伟审判员  刘晓娜二〇二〇年十二月九日书记员  李泽钊附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。