河南省卢氏县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1224民初1516号原告：河南新城建设有限公司。住所地：河南省新乡市平原路西安巷47号。统一社会信用代码：91410700706599019U。法定代表人：郭巧云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：麻文波，河南洛韵律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：卢氏县自来水公司。住所地：卢氏县县城新建路南段。统一社会信用代码：91411224418345663F。法定代表人：焦松奇，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘广斌，河南莘正律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）与被告卢氏县自来水公司（以下简称自来水公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月16日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新城公司的委托诉讼代理人麻文波、被告自来水公司的委托诉讼代理人刘广斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付下欠原告工程款2515577.03元；2、要求被告赔偿其违约拖欠原告的全部工程款自2014年5月1日起至给付之日的违约金及利息，并承担本案的诉讼费用。后原告将诉讼请求变更为：1、要求被告给付原告拖欠工程款及利息4931385.79元，违约责任损失4440580.15元，以上共计9371965.94元（以上截止2020年12月4日）。2、超过2020年12月4日，拖欠工程款及利息4931385.79元按19.2‰月利率计算至付款之日，违约责任损失4440580.15元按20‰月利率计算至付款之日，逾期所产生新的违约责任损失数额同时按20‰利率计算至付款之日，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年4月，卢氏县汤河乡污水处理工程进行招标，原告中标，中标后原告按程序与被告签订《建筑工程施工合同》（合同编号：2014字05号），详细约定了双方的权利和义务，约定原告承建被告实施的卢氏县汤河乡污水处理厂厂区土建、桥及机电设备安装（不含设备采购）及图纸内容，被告按照合同约定及时预付、支付工程款，中标价款为3897070.48元，承包方式为包工包料，合同价款采用工程量清单固定单价合同方式确定，依照合同约定被告支付预付款及按工程进度给原告付款，由于被告征地赔偿、附属物拆迁不到位的原因，导致原告无法进入场地施工，被告要求竣工顺延至2014年9月底完工，原告实际完工时间为2014年9月15日。2014年10月份，原告向被告申请验收本工程，并要求与被告结算本工程价款，但被告无故不履行合同，迟迟不验收一直拖延至2015年9月才组织验收，工程质量验收合格后工程结算仍在拖延中。2016年1月，被告又要求原告配合审计部门审计，暂停结算事宜，而后被告又要求原告配合行政审计，否则无法支付工程款，原告无奈，为顺利结算，提交审计用的工程结算书及有关工程资料等，并配合完善了审计部门需要的相关资料、审计报告签字等工作。2017年9月，被告对工程进行质量复查验收，工程质量合格。截止2018年3月，被告共计支付原告工程价款4387676.25元，实际决算工程总价款为6903253.28元，剩余工程款2515577.03元至今未支付，原告多次向被告催要下欠工程款，但被告再三推脱不与原告结算工程价款，无奈原告起诉来院。自来水公司辩称，第一、原告所诉不实，应当依法予以驳回。该工程以原告名义中标后，实际施工人不是原告而是其他人，由于真正的施工人不具备建筑资质，在施工过程中多次出现不当之处，导致工程延期，这是造成工程延期的真正原因，故原告在诉状中称系被告方导致工程延期不成立。该工程系政府投资建设的公共项目，按照审计法的规定必须经审计后才能支付工程款，而原告方也同意该审计报告结果，并签字认可，原告也按照审计金额全额支付工程款，故不存在拖欠工程款；第二、对原告主张的利息不予认可，首先对原告计算利息的本金不认可，根据审计报告这部分不应当支付，其次利息起算时间也不正确，按照合同条款约定被告不构成违约，不能依据预付款部分计算利息。原告新城公司向本院提交如下证据以及证明目的和被告的质证意见：1、2014年4月28日河南省房屋建筑和市政工程项目《中标通知书》复印件一份。证明：原告新城公司于2014年4月28日中标被告招标的卢氏县六乡镇污水处理厂工程第五标段工程。被告：无异议。2、2014年5月1日污水五标段《建设工程施工合同》（合同编号：2014字05号）复印件一份。证明：合同的签订、内容、权利义务等。被告：无异议。3、2017年6月5日全国人大常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》法公备函【2017】22号复印件一份。证明：政府投资工程项目的结算不以审计结果为结算依据，应当以双方当事人约定和合同法规定结算工程款。被告：有异议，不属于证据，是全国人大法制工作委员会的复函，不符合我国关于立法主体的解释，内容上看是对中国建筑行业协会的复函，是对地方性法规的审查，依据审计法第22条规定只要政府投资项目就必须进行审计，审计法不是地方法规，是国家法律，不属于法制工作委员会调整的范畴，不适用本案。4、2019年3月卢氏县六乡镇污水处理厂工程（第五标段：汤河乡污水处理厂）《结算书》（上下册）一份。证明：原告实际完成的工程量，相应的工程价款为6903253.28元。被告：有异议，系原告单方于2019年3月份编撰，内容不客观，应当在工程结束后编撰，由发包方向审计部门审查，被告认可的就是审计报告。5、（1）卢氏县汤河乡污水处理工程综合管理用房结构专业施工图设计复印件、（2）综合管理用房建筑专业施工图设计复印件、（3）综合管理用房电气专业施工图设计复印件、（4）综合设备间建筑专业施工图设计复印件、（5）综合设备间工艺（给排水）专业施工图设计复印件、（6）综合设备间电气专业施工图设计复印件、（7）污泥池结构专业施工图设计复印件、（8）污泥池建筑专业施工图设计复印件、（9）污泥池工艺（给排水）专业施工图我设计复印件、（10）污泥池电气专业施工图设计复印件、（11）生物接触氧化成套装置工艺（给排水）专业施工图设计复印件、（12）管道式紫外线消毒器安装工艺（给排水）专业施工图设计复印件、（13）纤维转盘滤池间结构专业施工图设计复印件、（14）纤维转盘滤池间建筑专业施工图设计复印件、（15）纤维转盘滤池间工艺（给排水）专业施工图设计复印件、（16）纤维转盘滤池间电气专业施工图设计复印件、（17）格栅、沉砂及调节池结构专业施工图设计复印件、（18）格栅、沉砂及调节池工艺（给排水）建筑专业施工图设计复印件、（19）格栅、沉砂及调节池结构专业施工图设计复印件、（20）格栅、沉砂及调节池电气专业施工图设计复印件、（21）厂区总图专业施工图复印件、（22）厂区工艺（给排水）专业施工图设计复印件、（23）厂区电气专业施工图复印件、（24）桥梁工程施工图设计复印件、（25）厂区总平面及竖向布置图复印件、（26）桥梁工程桥位平面图复印件、各一份。证明：整个工程设计情况。被告：有异议，专业性较强，无法质证。6、招标控制价（工程量清单）复印件一份。证明：工程工程量。被告：有异议，专业性较强，无法质证。7、卢氏中原村镇银行股份有限公司总行营业部2014、2015年贷款利率执行情况、中国邮政储蓄银行股份有限公司卢氏县支行2014、2015年贷款利率执行情况、2014年7月1日河南卢氏农村商业银行股份有限公司关于调整贷款利率的通知复印件各一份。证明：原告要求按照月利率1.28%的依据。被告：有异议，按照合同约定，如果违约应当以中国人民银行贷款利率计算，不应该按照商业银行贷款利率计算。8、2017年9月30日《工程复验报告》复印件一份。证明：工程开工日期是2014年5月1日，竣工时间是2014年11月1日，2015年2月6日工程质量验收合格。被告：有异议，对原告证实的时间节点不认可，因为被告提交证据证明2014年11月1日以后仍然施工，对验收无异议。9、2014年3月第五标段《招标文件》复印件一份。证明：工程中标情况。被告：有异议，专业性较强，无法质证。10、河南新城建设有限公司汤河污水处理厂预算一份。证明：工程预算情况。被告：有异议，专业性较强，无法质证。11、工程量签证单复印件17份。证明：实际增加工程的工程量情况。被告：真实性无异议，但对证明目的有异议，被告也提交此证据，证实原告在合同外的施工部分有重复计价的行为，这是审计局将原告合同外工程款审计掉的依据。12、2015年2月9日三门峡市重点项目质量监督中心证明复印件一份。证明：工程于2015年2月5日通过竣工验收。被告：无异议。13、河南新城建设有限公司营业执照（副本）复印件一份。证明：原告河南新城建设有限公司主体资格合格。被告：无异议。14、原告委托诉讼代理人询问周文理、王书堂笔录各一份。证明：桥头八字墙工程施工没有签证单，因赶工期不能重复使用造成多购买模板，雨季施工费没有计算，脚手架也不在签证单里面计算，电缆几百米费用也未计算，施工道路多次被冲毁修复5次仅3次有签证单。被告：有异议，不认可，原告举证已经超过举证期间。被告自来水公司向本院提交如下证据以及证明目的、原告的质证意见：1、2014年5月1日污水五标段《建设工程施工合同》（合同编号：2014字05号）一份。证明：原、被告签订合同情况。原告：真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告没有按期支付工程款有违约行为。2、（1）2015年10月10日《三门峡重点工程竣工验收备案证书》三重备字【171】号复印件、（2）2015年10月14日《档案资料移交清单》复印件、（3）《河南省建设工程竣工验收报告》复印件、（4）2015年9月24日《三门峡市重点建设项目工程竣工验收方案》复印件、（5）2015年10月26日《三门峡市重点建设项目工程竣工验收条件审查表》复印件、（6）2015年9月24日《三门峡市重点建设项目工程竣工验收报告》复印件、（7）2015年9月24日《三门峡市重点工程竣工验收监督记录表》、（8）2015年9月24日《三门峡市重点工程竣工验收申请书》、（9）2015年9月24日《三门峡市重点建设项目工程竣工验收备案表》复印件、（10）2014年9月30日《市政工程质量保修书》复印件各一份。证明：工程验收的内容及竣工时间以及被告按照时间节点已支付相应工程款。原告：真实性无异议，但对证明目的有异议，能够证实验收时间和地点，其他无法证明。3、2016年1月29日卢氏县审计局《审计报告》卢审投报【2016】15号复印件一份。证明：原告所施工工程实际工程量及价款。原告：真实性无异议，但对证明目的有异议，审计法第22条没有规定支付工程价款中审计结果是唯一依据，审计属于行政监督，审查是否专款专用，但不约束施工方和承包方。4、记账凭证复印件、河南省行政事业单位资金往来结算票据复印件、建筑业统一发票复印件、收据复印件、工程款支付证书复印件、工程款支付报审表复印件、六乡镇污水处理项目资金拨付审批表复印件、六乡镇污水处理项目竣工工程固定资产移交表复印件共计18张。证明：被告按照合同约定支付工程价款。原告：有异议，对支付数额、支付时间有异议，逾期支付，应当承担违约责任。5、2019年7月28日河南明珠工程管理有限公司《关于汤河乡污水处理厂竣工验收有关情况的说明》一份。证明：工程拖延验收的原因以及责任应当由原告承担。原告：有异议，认为不应当作为定案依据，该证据显示是在诉讼中出具的，不是在施工中针对工程作出的，在原告施工过程中，监理单位按照监理要求施工，在诉讼中出示的内容是不真实、不客观的，该证据不能证明拖延验收，是被告不及时验收，拖延责任在被告。6、河南康华建设工程咨询有限公司三康卢字【2016】第001号《卢氏县六乡镇污水处理厂工程第五、七、八、九、十标段结算的审核报告》复印件一份。证明：原告报审6319635.7元，审核后重复及税费几大项后扣减1931959.45元，也是原告最终工程造价的来源。原告：有异议，认为康华公司是受卢氏县审计局的委托对污水处理厂作出的报告，相当于行政行为，不属于平等民事主体之间民事合同法律关系，而且原告方提供的法律依据和观点比较明确，不认可该公司出具的审核报告，该审核报告不能作为民事案件解决民事争议的根据。7、工程签证单复印件、情况说明复印件、工程报验单复印件、标高测量记录复印件、开挖基坑质量检验表复印件共计27份。证明：康华公司做出工程造价的基础，从签证单可证实存在与合同内工程重复部分达99万余元。原告：证据本身无异议，但对证明目的有异议，认为工程没有重复，如果根据本案情况原告申请法院委托有资质机构重新鉴定，如果有重复，对重复部分不主张。8、2019年6月12日石永刚情况说明一份、李锋证明一份、河南省行政事业单位资金往来结算票据复印件3张。证明：实际施工人是刘新民，原告主体存在问题。原告：有异议，认为不能作为定案依据，理由是证言人与本案有直接利害关系，证言内容不符合证据客观性和真实性，证人对案件事实佐证应当出庭作证，接受询问。9、《工程结算审定表》复印件一份。证明：原告对审计报告、审定价格认可，双方已经达成一致，工程结算表表明报审价为6319635.7元，审减1931959.45元。原告：虽然有原告的公章，但系原告配合行政监督审计需要，并不代表对本案双方建设工程合同民事纠纷结果的认可，该审计报告不能作为本案的定案依据。10、2017年《五标段汤河污水处理厂工程复验报告》复印件一份。证明：对报告中的工程验收时间、开工和竣工时间不认可。原告：对真实性无异议，对开工竣工验收时间非常明确，三方加盖公章，应当作为定案依据。11、刘新民承诺书及监理会议纪要复印件9张。证明：刘新民是实际施工人，原告诉讼主体不适格，截止2014年9月30日工程未完工。原告：有异议，认为刘新民主要协调周边关系及运料等事宜，不能够证明刘新民是实际施工人。12、2014年11月18日《监理通知单》复印件一份。证明：在2014年11月18日后还有几个项目未完成，不存在竣工，利息及违约损失由原告自行承担，被告没有造成工程款拖欠。原告：有异议，认为系复印件，没有加盖公章，客观真实性存疑，不能据此认定还在施工，竣工和验收应当以复验报告为准。13、2014年3月被告自来水公司关于卢氏县六乡镇污水处理厂工程第五标段的《招标文件》一份以及2014年4月16日原告新城公司关于卢氏县六乡镇污水处理厂工程第五标段的《投标文件》一份。证明：被告发出要约，原告同意要约并作出承诺，内含单价、工艺等均有详细条款，是合同的重要组成部分，而审计局委托康华公司出具的审核报告涉及的删减部分与合同重叠部分，其中合同指的是投标文件。原告：证据本身无异议，但认为招投标文件与之后双方签订的施工合同没有必然联系，因为在合同中约定的是固定单价工程量清单来计算工程造价，说明不是按照招投标文件来确定的。14、2016年1月25日原告新城公司《认定意见书》复印件一份。证明：原告认可审计结果，由此证实支付的工程款准确无误，对审计程序、方式均认可。原告：证据本身无异议，但认为其目的是为了配合审计工作，是审计工作的前置条件。15、2015年2月原告新城公司《竣工决算》一份。证明：鉴定质证稿中的鉴定价格高于原告自己的申报价格。原告：证据本身无异议，但申报的内容不包含雨季施工费、道路施工费、模板费、增加的电路费用等，实际上还有部分签证单费用不包含在内，另外业主单位要求配合行政审计，应以实际工程量为准。本院依原告申请委托中兴豫建设管理有限公司对涉案工程“卢氏县汤河乡污水处理厂厂区工程（五标段）”工程造价进行司法鉴定，2020年7月7日中兴豫建设管理有限公司作出中兴豫造价鉴字（2020）第241号《中兴豫建设管理有限公司对卢氏县汤河乡污水处理厂工程（第五标段）司法鉴定意见书》一份。原告对司法鉴定意见书无异议，认为其基本反映双方争议工程的造价。被告对司法鉴定意见书有异议，认为从程序上应当按照现行标准计算，鉴定意见书依据2008年作出标准程序不合法不能适用，关于实体方面，对被告提出两大项19小项的问题，鉴定人没有明确作出答复，因此不能作为定案依据。本院认为，原告提交的证据1、2、3、5、6、8、9、10、11、12、13以及被告提交的证据1、2、3、4、6、7、9、10、13、14、15结合庭审调查，可以作为有效证据使用，其他证据本院将结合庭审调查，综合予以认定。根据上述证据和庭审调查，本院可以认定以下事实：2013年11月20日，三门峡市发展和改革委员会《关于卢氏县汤河乡污水处理工程项目可行性研究报告的批复》（三发改区域［2013］482号）同意新建日处理1600吨污水处理厂一个，占地4.5亩，铺设配套管网4.844公里。2014年4月17日，卢氏县自来水公司委托中经国际招投标有限公司代理通过卢氏县招投标交易中心公开招标，河南新城建设有限公司以3897070.48元报价中标卢氏县汤河乡污水处理厂厂区建设工程（五标段）。2014年4月28日，卢氏县自来水公司向新城公司下达河南省房屋建筑和市政工程项目中标通知书，限其30日内到单位签订建设工程施工合同。2014年5月1日，原告新城公司与被告自来水公司签订《建设工程施工合同》合同编号为：2014字05号（污水五标段），合同分为三部分：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。第一部分协议书，约定工程名称为：卢氏县汤河乡污水处理厂厂区工程（五标段），工程地点：卢氏县汤河乡，工程内容为：汤河乡污水处理厂厂区土建及机电设备安装（不含设备采购），工程承包范围：招标文件、招标清单及施工图纸涵盖的全部内容，合同工期：开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2014年8月28日，合同工期总日历天数120天，合同价款：3897070.48元，优惠率13.8%，组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书，双方关于工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款，第24条规定：工程预付款。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人支付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间不应迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第33条第3款约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天其按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第23条第2款本合同价款采用工程量清单固定单价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同执行期间劳务、机械、材料价格的变动、施工图设计等资料与现实实际情况不符而引起的费用增加，自然及社会因素造成的其他因素。风险范围以外合同价款调整方式：1、按照《建设工程工程量清单计价规范》（2008版）计算规则计算增减的工程量；2、工程量清单数量与施工图纸误差在加减3%（含加减3%）不予以调整；3、承包人投标文件的综合单价明显不合理时，调整工程造价时按照招标控制价的综合单价执行；4、因变更所发生的清单缺项子目，如原清单中有类似的，可参照类似单价，无类似项目的，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2014年）另行编制结算单价，乘以根据承包人中标价和招标控制价计算得出的优惠费率，即为结算单价；第24条对于工程预付款双方无约定；第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：至工程全部完工时累计付款到工程造价的75%，工程竣工验收合格资料备案后，累计支付到工程总造价的85%，工程结算审计结束后累计支付到工程造价的95%，剩余5%作为质量保证金，工程保修期满后支付；第35条第1款关于发包人违约责任约定执行通用条款规定；第47条补充条款第2项规定，在施工过程中因重大设计变更引起工程量的增减和现场签证产生的费用，按合同双方代表和监理洽商签字的书面材料为准，在竣工决算时予以调整。合同专用条款工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，本工程的质量保修期为两年。2015年9月24日，《工程竣工验收报告》显示实际开工时间2014年5月5日、竣工时间2014年10月15日，竣工验收时间2015年9月24日。2015年10月10日，《建设工程竣工验收备案表》显示备案日期2015年10月10日。2015年10月14日，《档案资料移交清单》显示档案资料接收时间2015年10月14日。2016年1月25日，《工程结算报审表》显示原告新城公司报审6319635.7元，2016年1月26日被告自来水公司盖章。2016年1月25日，原告新城公司向卢氏县审计局出具《认定意见书》一份，载明：“卢氏县审计局，你局送达的关于我单位实施的卢氏县汤河乡污水处理厂厂区工程（五标段）工程结算审计报告征求意见书我们已经收悉。我们认为报告实施清楚，依据充分，数据准确无误，客观公正的反映了项目投资的真实情况，我们对报告内容及发表的意见无异议”。2016年1月25日，原告新城公司在《工程结算审定表》中签字盖章确认，该审定表显示工程名称：卢氏县汤河乡污水处理厂厂区工程（五标段），报审造价：6319635.70元，审定造价：4387676.25元，审减金额1931959.45元，被告自来水公司作为建设单位也在该审定表中签字盖章。2016年1月27日，河南康华建设工程咨询有限公司接受卢氏县审计局委托对卢氏县六乡镇污水处理厂工程第五、七、八、九、十标段结算进行审核，并出具三康卢字［2016］第001号《审核报告》，该审核报告显示第五标段合同价款：3897070.48元、送审合计6319635.7元、审定合计：4387676.25元、审减（财政）1931959.45元。2016年1月29日，卢氏县审计局依据河南康华建设工程咨询有限公司三康卢字［2016］第001号审核报告作出卢审投报［2016］15号《审计报告》，该报告显示汤河乡污水处理厂厂区建设工程（五标段）施工单位为河南新城建设有限公司，送审金额6319635.7元（合同内3897070.48元、合同外2422565.22元），审减金额1931959.45元（合同内360706.88元、签证部分1367621.77元、规费税金及其他203630.80元），最终审定金额为4387676.25元。2017年9月30日，《工程复验报告》（施工单位、监理单位、建设单位均盖章）显示2014年5月1日开工，2014年11月1日竣工，2015年2月6日验收，质保期为二年。被告自来水公司向原告新城公司给付工程款情况如下：2014年7月31日付款1170000元、2014年9月24日付1170000元、2015年2月5日付580000元、2016年3月2日付1250000元、2018年3月23日付217676元，总计付款4387676元。2019年3月，因原告不同意被告以审计价作为工程款的支付依据，遂聘请造价师对该工程进行结算，并出具卢氏县六乡镇污水处理厂工程（第五标段：汤河乡污水处理厂）结算书，经结算总造价为6903253.28元，原告据此要求被告支付下欠工程款及利息、违约损失。本案审理过程中，原告向本院申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托中兴豫建设管理有限公司对对工程造价进行司法鉴定。2020年7月7日，中兴豫建设管理有限公司作出中兴豫造价鉴字（2020）第241号《中兴豫建设管理有限公司对卢氏县汤河乡污水处理厂工程（第五标段）司法鉴定意见书》，鉴定意见如下:卢氏县汤河乡污水处理厂工程的工程鉴定造价为:1、合同内工程项目:合同内已完工程造价为3632659.47元。2、签证项目造价:(1)除桥墩土方开挖回填签证以外签证项目的工程总造价为2060901.70元。(2)桥墩土方开挖工程量按签证数量数量10456.14m3计算，造价为225838.33元;桥墩土方开挖工程量按签证后附的《情况说明》中的工程量7450.76m3计算，造价为193319.02元。3、单列项目:(1)社会保障费为138209.76元。(2)雨季施工费为12778.97元。(3)桥梁模板造价为205404.54元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案中新城公司与自来水公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案的争议焦点为：原告新城公司要求被告自来水公司支付下欠的工程款及利息、违约损失的请求有无事实和法律依据。1、如何确认原告新城公司与被告自来水公司之间结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据，如将审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，原、被告双方于2014年5月1日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中“合同价款与支付”第26项“工程款（进度款）支付”中约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：至工程全部完工时累计付款到工程造价的75%，工程竣工验收合格资料备案后，累计支付到工程总造价的85%，工程结算审计结束后累计支付到工程造价的95%，剩余5%作为质量保证金，工程保修期满后支付”。双方在合同中将审计结束作为支付工程造价95%的时间节点，并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。根据《中华人民共和国审计法》的规定,审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。相关审计部门对发包人资金使用情况的审计与承包人和发包人之间对工程款的结算属不同法律关系,不能当然地以项目支出需要审计为由,否认承包人主张工程价款的合法权益。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下,才能将审计作为当事人工程款结算条件，原告在2016年1月25日《结算审定表》中盖章以及向卢氏县审计局出具《认定意见书》，均系原告为配合审计需要，并不能证明原、被告双方就结算达成一致意见。因此，被告自来水公司以审计机关的审计结论作为支付和结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。2、涉案工程造价的认定本案的工程量分为合同内、合同外两个部分，合同内按照合同约定，合同外部分，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。以及《建设工程施工合同》第47条补充条款第2项规定，在施工过程中因重大设计变更引起工程量的增减和现场签证产生的费用，按合同双方代表和监理洽商签字的书面材料为准，在竣工决算时予以调整。原告针对合同外工程量提交了由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位签字盖章的《工程量签证单》予以证明，被告认为由于被告方现场工作人员对图纸不熟悉，导致对合同内的工程也进行签证，故出现很多重复工程，在审计时才予以扣除。本院认为，依照上述规定和合同约定，《工程量签证单》系原、被告双方以及监理、设计单位共同确认的合同外工程量，对双方均有约束力，对于被告的辩解，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。关于桥墩土方开挖工程量，2015年4月1日原告新城公司依据图纸坐标、开挖原始数据施工记录和影像资料等，重新计算桥墩土方开挖工程量，并出具《情况说明》，将实际土方开挖增加数由10456.14m3变更为7450.76m3，系原告对工程量根据实际情况的修正和调整，因此应当按照调整后的数据参照《司法鉴定意见书》计算涉案工程造价为193319.02元。关于雨季施工费，因原告在发生雨季施工时并没有办理相关签证，按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中“合同价款与支付”第23条第2款（1）项合同价款中包括的风险范围中约定风险范围包括“自然及社会因素造成的其他因素”，因此雨季施工费属于原告施工过程中应当承担的风险范围，对此费用12778.97元，本院不予支持。关于社会保障费，按照2016年12月19日三门峡市住房和城乡建设局三建[2016]574号《关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》中的规定，发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。本案中，社会保障费是建设工程成本的组成部分，被告作为建设单位应当负责向劳保费管理机构缴纳，现因被告未缴纳该部分费用，因此应当向原告支付该部分费用138209.76元。关于桥梁模板造价，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中“合同价款与支付”第23条第2款（1）项中风险范围以外合同价款调整方法：3、承包人投标文件的综合单价明显不合理时，调整工程造价时按照招标控制价的综合单价执行。鉴定机构按照招标控制价计算为205404.54元，符合双方约定，本院予以确认。综上，涉案工程总造价为6230494.49元，扣除被告已付工程价款4387676元，还应再付原告工程款1842818.49元。3、工程开工、竣工及验收时间原告主张工程开工时间为2014年5月1日，竣工时间为2014年11月1日，验收时间为2015年2月6日，并提供施工单位、监理单位、建设单位三方出具的卢氏县汤河乡污水处理厂工程复验报告予以证明。被告提交的河南省建设工程竣工验收报告及三门峡市重点建设项目工程竣工验收备案表显示工程开工时间为2014年5月5日，竣工时间为2014年10月15日，验收时间为2015年9月24日，备案时间为2015年10月10日。但被告在开庭时陈述上述时间是不准确的，具体时间应以双方均提交的卢氏县汤河乡污水处理厂复验报告为准，开工时间、与验收时间同原告主张，竣工时间因工程一直未完工，故竣工时间应以验收时间即2015年2月6日为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程均竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2015年2月6日验收合格，故依据上述规定，竣工日期应为2015年2月6日。4、欠付工程款的利息按照《建设工程施工合同》专用条款“合同价款与支付”第26条中双方对工程款支付方式和时间的约定为：至工程全部完工时累计付款到工程造价的75%，工程竣工验收合格资料备案后，累计支付到工程总造价的85%，工程结算审计结束后累计支付到工程造价的95%，剩余5%作为质量保证金，工程保修期满后支付。按照上述约定以及被告实际支付情况如下：1、2015年2月6日应支付75%即2922802.86元（3897070.48×0.75），实际支付2920000元；2、2015年10月10日应支付85%即3312509.9元（3897070.48×0.85），实际支付2920000元；3、2016年1月29日应支付95%即5918969.76元（6230494.49×0.95），实际支付2920000元；4、2017年2月6日工程保修期满之日（竣工验收日为2015年2月6日，质保期两年）应付清100%即6230494.49元，实际支付4170000元。对于被告未按照约定支付工程款，已经构成违约，应当承担继续履行、支付利息的违约责任。原告主张根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第24条规定，被告应从合同约定的开工日期2014年5月1日前7天即2014年4月25日起计息，而通用条款第24条“工程预付款”适用的前提是“实行工程预付款的”，对于预付工程款双方在合同中并未约定，因此对于原告从2014年4月25日计算利息的主张，本院不予支持。关于利息的计算标准，原告主张按照月利率1.28%计算，依据为2014年、2015年卢氏中原村镇银行股份有限公司总行营业部、中国邮政储蓄银行股份有限公司卢氏县支行、河南卢氏农村商业银行股份有限公司各类贷款利率，按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款“按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”的规定，并结合《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失的规定，原告主张的利率过高，本院参照河南卢氏农村商业银行贷款月利率8.9‰计算。原告主张的违约损失按照月利率2%从2014年4月25日开始计算，至被告付清为止。合同《专用条款》第35条第1款约定发包人违约责任执行《通用条款》第24条、第26条第4款、第33条第3款，上述条款第24条和第33条第3条均约定了利息、违约责任，但约定的前提分别为“实行工程预付款的”和“按承包人同期向银行贷款利率”，这两个条件原告均不符合，而第26条第4款仅约定违约责任未约定利息，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”合同《通用条款》虽然约定了违约损失，但未约定具体数额或者计算方法，因此对于原告主张按照月利率2%计算利息，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，判决如下：一、限被告卢氏县自来水公司于判决生效后三十日内向原告河南新城建设有限公司支付工程欠款1842818.49元及利息（利息以2802.86元为基数，从2015年2月6日计算至2015年10月9日；利息以392509.9元为基数，从2015年10月10日计算至2016年1月28日；利息以2998969.76元为基数，从2016年1月29日计算至2017年2月5日；利息以2060494.49元为基数，从2017年2月6日计算至2018年3月22日；利息以1842818.49元为基数，从2018年3月23日计算至被告付清之日止；利息按照月利率8.9‰计算）；二、驳回原告河南新城建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77404元，由原告承担52925元，被告承担24479元；鉴定费50000元，由原告承担4873元，由被告承担45127元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  胡 斌人民陪审员  郭志东人民陪审员  王润霞二〇二〇年十二月十九日书 记 员  郭 冰