陕西省蓝田县人民法院     民事判决书      (2020)陕0122民初892号     原告：蒋小建，男，1992年12月28日生，汉族，住陕西省安康市汉阴县，农民，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托诉讼代理人：宋霞，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙培源，陕西仁和万国律师事务所实习律师。   被告：杭州耀创建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区。   法定代表人：祝云凤，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：雷晶，陕西奉长律师事务所律师。   委托诉讼代理人：胡迪，陕西奉长律师事务所律师。   被告：中铁十二局集团有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区。   法定代表人：李天胜，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘艳，系该公司员工。   委托诉讼代理人：杨鑫，系该公司员工。   原告蒋小建诉被告杭州耀创建筑劳务公司（以下至判决主文前简称耀创劳务公司）、中铁十二局集团有限公司（以下至判决主文前简称中铁十二局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋小建及其委托诉讼代理人宋霞、孙培源，被告耀创劳务公司之委托诉讼代理人雷晶，被告中铁十二局之委托诉讼代理人刘艳、杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   蒋小建向本院提出诉讼请求：1.判令被告耀创劳务公司赔偿医疗费11752.72元、误工费9674元（计算至12月26日，每月6249元）、营养费3520元，请求法院对原告之伤残等级进行鉴定，被告依据鉴定结果支付伤残赔偿金2000元（以鉴定结果为准，确定伤残鉴定结果后补充起诉）、精神损害抚慰金7000元，共计人民币33745.72元；2.由被告中铁十二局承担连带赔偿责任；3.诉讼费由二被告承担。诉讼中，蒋小建变更诉讼请求第一项为：判令第一被告支付原告误工费86722.74元、护理费30000元、营养费9000元、住院伙食补助费9200元、后续治疗费20000元、鉴定费1720元、交通费1250元、精神损害抚慰金10000元，以上总计167892.74元。事实和理由：原告系第一被告施工队工人，第一被告于2018年4月分包第二被告西安外环高速公路南段LJ-13合同段项目部白鹿原隧道主体及附属工程施工工作，2019年11月9日，因施工过程中隧道坍塌，致使原告受伤，当日原告即入院治疗，截止同年12月26日尚未出院，现因侵权赔偿形成纠纷，故诉请人民法院依法支持其诉讼请求。   耀创劳务公司辩称，对隧道坍塌造成蒋小建受伤及就医无异议，但主张赔偿责任应适用过错原则，因蒋小建有过错，由蒋小建承担20%责任，其承担80%责任，在具体赔付时，对其垫付款项应予以扣减，同意在合理范围内赔偿原告合法损失。   中铁十二局辩称，其已将白鹿原隧道主体及附属工程施工工作分包给耀创劳务公司，蒋小建属于耀创劳务公司雇佣的劳务人员，其无赔偿义务，且其对施工安全已履行了安全监管义务并为蒋小建投保有人身意外险，故其不应承担赔偿蒋小建人身损害的连带责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列证据本院予以确认并在卷佐证，具体包括：蒋小建门诊病历及住院病案、医疗花费票据、住院期间护理费票据、陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2020）临鉴字第2018号司法鉴定意见书及鉴定费票据、XX环XX公路XX段劳务作业合同等。对于当事人持有异议的下列证据，本院审查认定如下：   1.关于蒋小建提交西安市红会医院诊断证明、CT报告、门诊病历、住院病案等，证明蒋小建在提供劳务过程中被隧道土石砸伤以及对于事故发生无主观过错的事实。对此，耀创劳务公司、中铁十二局均对隧道施工作业中致蒋小建受伤之基本事实及该组证据之真实性予以认可，但对其证明目的蒋小建无过错不予认可。经本院审查，证人邹某某证实蒋小建施工作业中佩戴有安全帽、系安全带，事故发生系因作业面突然发生坍塌导致蒋小建受伤，据此，蒋小建施工作业中缺乏作业隐患预见，具有一定过错，但事故发生的主要原因在于耀创劳务公司安全防护设施不到位，中铁十二局在施工过程中未实施有效监督管理，故对于本起事故，蒋小建、耀创劳务公司、中铁十二局各方均有过错。   2.关于证人邹某某之证言。审理中，蒋小建申请证人出庭作证，证明蒋小建按照施工规范施工，耀创劳务公司、中铁十二局未在施工现场设立规范防护设施。对此，耀创劳务公司、中铁十二局对证言的真实性不予认可，理由为证人所述事故发生时间与实际不符。本院经审查，证人所述事故时间为2019年10月9日与事故实际发生时间2019年11月9日不符属实，但事故发生后其参与救治，故对其所述其余案件事实之真实性予以确认。   3.关于蒋小建的交通费损失。蒋小建提供了陕西省通用定额发票，对此，耀创劳务公司认为该票据均为连号且该交通花费均系蒋小建来往于律所、法院、鉴定机构的交通费而非为就医交通花费，故对此节花费损失不予认可。本院结合蒋小建出院时医嘱及审理中鉴定之事实酌定其合理就医交通花费500元。   4.关于蒋小建提供的与耀创劳务公司负责人许春潮的电话录音。主要证明蒋小建与被告耀创劳务公司间存在用工关系，未签订劳动合同以及耀创劳务公司未给蒋小建缴纳五险一金。对此，被告耀创劳务公司对该录音内容无异议，但对与蒋小建代理人孙培源通话者是否为许春潮本人未予认可。中铁十二局认为许春潮并非耀创劳务公司之法定代表人，亦非该公司之委托代理人，故对该录音证据之证明目的不予认可。蒋小建未于本院指定期间提供证人许春潮联系电话，本院无法对其录音证据的真实性进行有效审查，故本院对许春潮录音证据依法不予确认。   5.关于蒋小建之误工费标准，蒋小建向本院提供中国邮政储蓄银行账户对账单，证明蒋小建工资发放实际及形式不固定、蒋小建平均月薪为9635.86元。对此，耀创劳务公司认为该证据仅能显示蒋树俭向蒋小建多次转账的事实，不能有效证明该款项为蒋小建工资，认可蒋小建为其公司员工，蒋树俭为事故项目带班人员，原告蒋小建固定工资为每月5500元，中铁十二局质证意见与耀创劳务公司一致。经本院审查，对以上证据之真实性予以认可，但该证据不能有效证明蒋小建月工资之实际数额。结合耀创劳务公司所认可的蒋小建工资标准，以月工资5500元予以酌定。   6.关于中铁十二局提交的耀创劳务公司的营业执照副本、安全生产许可证及相关资质证书。对此，耀创劳务公司认可无异议。蒋小建对证据的真实性认可，证明目的不认可，认为其所从事的是开挖工作，而该安全证书上未显示其所从事的工种。经本院审查，中铁十二局提交该组证据的证明目的是耀创劳务公司具备相应从事建筑工程项目的资质，与蒋小建个人有无相应资质无关。故对此节证据之真实性以及证明目的本院依法予以确认。   7.关于中铁十二局西安外环高速公路南段LJ-13合同段项目经理部隧道施工安全技术交底书及安全交底会参会人员名单、蒋小建个人档案及安全教育记录卡，证明中铁十二局、耀创劳务公司作业施工前已对包括蒋小建在内雇员进行相应岗前施工安全培训。施工中进行相应安全教育。对此，蒋小建认可中铁十二局所提交所述资料中之签名系其本人所签，但认为其并未实际参加安全技术培训。审理中，蒋小建未提供切实充分证据证明其此节主张成立，本院对中铁十二局此节证据依法予以确认。   根据上述证据，结合各方当事人陈述，本院认定事实如下：   蒋小建受雇于耀创劳务公司，在该公司分包的中铁十二局西安外环高速公路南段LJ-13合同段项目部白鹿原隧道主体及附属工程中从事隧道开挖支护工作。2019年11月9日，在施工作业时隧道正前方墙面出现坍塌，致蒋小建受伤，当日即被送往西安市红会医院治疗，诊断为：左股骨粗隆下骨折、左骨骨干骨折、右侧第2-4肋肋骨骨折伴少量胸积液、双肾多发囊肿、多发肝囊肿、左侧骨动脉，遂在该院住院治疗69天，于2020年1月17日出院，出院时医嘱：1.口服活血化瘀、消肿止痛、强筋壮骨药物；2.暂避免患肢负重，在医师指导下支具固定下循序渐进加强患肢功能锻炼，禁止剧烈活动患肢；3.定期门诊复查，不适随诊；4.不遵医嘱可造成严重不良后果。治疗期间，蒋小建门诊、住院共花医疗费200844.26元，该费用均由耀创劳务公司垫付。另外，蒋小建住院治疗期间，耀创劳务公司给付营养费、住院伙食补助费13411元，另为蒋小建雇请护工并支付14000元护理费。   2020年4月17日，蒋小建诉至本院，请求如前所述。审理中，2020年4月30日，蒋小建提出鉴定申请，请求对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、后续治疗费等事项予以鉴定评估。2020年9月22日，陕西中金司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，意见为：“一、被鉴定人蒋小建误工期为270日，护理期为150日，营养期为180日；二、被鉴定人蒋小建此次外伤后续治疗费约需人民币贰万元（20000.00元）。（评估费用仅供参考，也可以临床结算票据实际支出为准）”。为此，蒋小建另花鉴定费1730元。   另查明，中铁十二局与耀创劳务公司于2018年1月13日签订劳务作业合同一份，约定将其承建的XX环XX公路XX段白鹿原隧道主体及附属工程之劳务分包给耀创劳务公司。合同对劳务分包方式、项目、价款、任务、工程质量、材料、设备供应、劳务费用结算与支付、施工工人及工资发放、安全责任、违约责任、合同变更及解除、纠纷解决办法等做出明确约定。其中，明确约定耀创劳务公司雇佣相应资质并有一定工作经验人员从事劳务作业，与雇佣人员签订劳动合同并报甲方备案，缴纳社会保险。耀创劳务公司所雇劳务人员团体意外伤害险由中铁十二局统一组织购买，费用由耀创劳务公司承担。按照国家有关用工政策，中铁十二局有权根据耀创劳务公司所提供的工资发放表代付劳务人员工资，劳务人员工资从耀创劳务公司当月工程结算款中直接扣除。耀创劳务公司开工前制定施工安全措施并对劳务人员进行安全培训，配齐安全防护器材，设置安全防护标志。施工作业中，由于违规操作发生安全质量事故的，应及时报告中铁十二局，不得擅自处理和隐瞒。事故造成人身伤害及财产损失以及对第三方造成人身和财产损害，全部责任及一切经济损失由耀创劳务公司承担。该劳务分包合同签订后，耀创劳务公司虽按该合同约定对所雇农民工进行实际安全培训，但对施工作业中可能出现的安全事故缺乏预见，也未实施有效的安全防护措施。中铁十二局未按该劳务分包合同约定在施工中履行其监督管理责任。   本院认为，公民之健康权受国家法律保护。蒋小建作为耀创劳务公司雇员，在从事劳务作业中受伤，耀创劳务公司作为雇主且在劳务作业中未提供有效安全防护措施，应当承担雇员受伤之民事赔偿责任。中铁十二局作为施工工程发包方，在施工作业中未履行有效监督管理职责及时发现安全隐患，亦有一定过错，故对于施工过程中发生安全事故导致蒋小建受伤，应当承担相应民事赔偿责任。故蒋小建诉请耀创劳务公司及中铁十二局赔偿其就医、误工、护理等各项花费损失，事实理由成立，依法予以支持。至于其各项花费损失之具体数额，应据本案实际、鉴定意见、结合法律及司法解释之规定合理确定，对其各项请求中过高部分依法不予支持。蒋小建治疗过程中，耀创劳务公司所先行支付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等，在其具体承担赔偿责任时应相应予以扣减，不再另行支付。耀创劳务公司所持其公司在施工作业中已提供相应安全防护措施非为事实，中铁十二局所持其施工作业中已履行监督管理职责，亦非事实。故二被告所持抗辩意见依法不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十一条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：    原告蒋小建之医疗费200844.26元、住院伙食补助费5520元、营养费5400元、交通费500元、误工费49500元、护理费22100元、鉴定费1730元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费20000元，以上合计308594.26元，由被告杭州耀创建筑劳务有限公司负责赔偿80%即246875.41元，被告中铁十二局集团有限公司负责赔偿15%即46289.14元，其余5%即15429.71元由原告蒋小建自行承担。   （被告杭州耀创建筑劳务有限公司具体承担赔付责任时，其于原告蒋小建治疗期间所先行支付的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费合计228255.26元予以相应扣减，实际赔付数额为18620.15元）   上述金钱给付义务，限于本判决生效后十五日内清付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1339元，原告蒋小建已预交，由被告杭州耀创建筑劳务有限公司承担1071.2元，被告中铁十二局集团有限公司承担200.85元，原告蒋小建自行承担66.95元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。       审判长 王    伟   人民陪审员 丑院侠   人民陪审员 许晓谋     二〇二〇年十二月十六日     书记员 贠    翔        1