河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6415号 上诉人（原审被告）：河北石拓劳务派遣服务有限公司，住所地：保定市望都县田庄村村北。 法定代表人：贾永珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙连猛，河北唯实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫玉香，女，1965年5月21日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：吕佩红，河北耕涛律师事务所律师。 上诉人河北石拓劳务派遣服务有限公司因与被上诉人闫玉香劳动争议一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人河北石拓劳务派遣服务有限公司的委托诉讼代理人孙连猛、被上诉人闫玉香的委托诉讼代理人吕佩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北石拓劳务派遣服务有限公司上诉请求：1、撤销唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3167号判决书；2、改判驳回闫玉香确认劳动关系的诉讼请求；3、本案两审诉讼费用由闫玉香承担。事实与理由：上诉人不服丰润区人民法院（2019）冀0208民初3167号判决书所作判决，现在法定期限内依法提出上诉。上诉人认为一审法院适用法律错误，主要理由如下：一、一审法院无权反推适用《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条判决成立劳动关系。该法律条款是关于用人单位与其招用的、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，发生争议时的法律关系认定问题。不能反推得出：劳动者虽达到法定退休年龄、但未依法享受养老保险待遇，其与用人单位就一定构成劳动关系的结论。最高院无这样的规定和解释，一审法院无权通过反推适用该条款，来认定超过法定退休年龄的闫玉香与石拓公司成立劳动关系。二、依据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，闫玉香超过法定退休年龄，不再是建立劳动合同关系的合法主体。该条款规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。没有规定未享受基本养老保险待遇的劳动者应当除外的情形。由此，虽然闫玉香与石拓公司签订了劳动合同，但是因为超过法定退休年龄，而不再是建立劳动关系的合法主体，已签订的劳动合同违反了《劳动合同法实施条例》的规定，应当认定无效。另外，根据《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五种情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。国务院有权根据该第（六）项规定以行政法规形式对前五项之外劳动合同终止的情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作出第二十一条的规定，属于《劳动合同法》第四十四条第（六）项的法律特别授权，在司法实践中具有法律约束力，各级人民法院都无权排除该条款的适用。如果法院都将“达到法定退休年龄、未享受养老保险待遇的劳动者”认定为与用人单位成立劳动关系，那么《劳动合同法实施条例》第二十一条就形同虚设。因此，一审法院反推适用《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，严重违反了《劳动合同法》第四十四条第六款、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，请二审法院予以改判纠正。三、人社建字[2019]37号文件明确提出超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的关系按劳务关系处理。《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字[2019]37号文件）明确：“……根据劳动合同法第四十四条第六项关于有法律、行政法规规定的其他情形劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”该答复内容是对“超过法定退休年龄的劳动者与用人单位的关系，应当按劳务关系处理”的最权威、最明确的解释。并且，山东高院在林增香、王光伟劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书中[（2020）鲁民申1429号]，已经按照该答复所阐释的法律依据，作出不存在劳动关系的裁定。请二审法院作出终审判决时，对以上文件和裁定书进行参照。综上，闫玉香与石拓公司签订劳动合同时已经超过法定退休年龄，不具有与新单位建立新的劳动关系的主体资格，依据《劳动合同法》第四十四条第（六）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，不成立劳动关系。一审法院反推《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条作出确认判决，属于法律适用错误，应当依法纠正。 闫玉香答辩称，一、上诉人认为一审法院存在反推适用法律是对法律的曲解。答辩人属于农村农民，未享受养老保险待遇和领取退休金，我国《劳动法》中仅仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，但并未禁止企业、事业单位及个体工商户招用超过法定退休年龄的劳动者。且本案中答辩人与被答辩人已签订了书面的劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的是对劳动关系认定的一种例外情形，即用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间是劳务关系，也即在一般情形下，用人单位与未享受养老保险待遇或未领取退休金的人员之间，形成的就是劳动关系。对此，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【2015】民一他字第6号也做了明确规定:“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”本案中，答辩人虽然已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，一审认定双方存在劳动关系符合法律规定。二、在法律效力上，法律及司法解释的效力高于行政法规及规定，国务院及人社部的规定不能对抗最高院规定。且劳动合同法并未规定超过法定退休年龄的劳动合同终止。三、唐山地区审判实践及审判指导意见，均对超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系持认定观点。 闫玉香向一审法院起诉请求：依法判决原告与被告之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：2018年7月1日，原告闫玉香与被告河北石拓劳务派遣服务有限公司签订《劳动合同书》，双方约定合同期从2018年7月1日起至2021年6月30日，原告从事保洁岗位工作。2018年11月9日6:40许，原告闫玉香在丰津公路20公里加200米（丰津公路丰润区张良各庄村路段）发生交通事故，承担此次事故的次要责任。2019年5月27日，原告闫玉香向唐山市丰润区劳动人事争议仲裁调解委员会申请，要求确认其与被告之间存在劳动关系。2019年5月27日唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会出具丰劳人仲案不字【2019】122号不予受理通知书，主要理由为其他。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是原、被告之间是否建立了劳动关系。本院认为，原告在被告处工作，被告为其安排工作内容，发放工资。闫玉香虽然已经年满50周岁，但其身份为农民，未享受养老保险待遇，且原被告双方签订了《劳动合同书》，因此，可以认定双方存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条之规定，判决如下：原告闫玉香与被告河北石拓劳务派遣服务有限公司之间存在劳动关系。案件受理费5元，由被告河北石拓劳务派遣服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点如下：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字[2019]37号文件）规定：“……劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。”据此，被上诉人超过法定退休年龄，虽然与上诉人签订了劳动合同，但被上诉人已经不符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。故双方不存在劳动关系。 综上所述，河北石拓劳务派遣服务有限公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3167号民事判决； 二、闫玉香与河北石拓劳务派遣服务有限公司之间不存在劳动关系。 一审案件受理费案件5元，二审案件受理费10元，由闫玉香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鑫 审 判 员  高 颖 审 判 员  周 丽 二〇二〇年十二月十日 法官助理  徐伊璐 书 记 员  李嘉慧 ——