河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邬远芬，女，汉族，1976年7月15日出生，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）：胡时友，男，汉族，1963年9月6日出生，住湖北省英山县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：付根柱，男，汉族，1973年10月5日出生，住河南省宜阳县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙万春，男，汉族，1958年10月15日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张军毅，河南明耀律师事务所实习律师，一般代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南明安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路58号7号楼。法定代表人：韩作茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李保利，该公司员工，特别授权。再审申请人邬远芬因与被申请人胡时友、付根柱、孙万春、河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2017）豫03民终2147号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）豫民申6726号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人邬远芬及其委托诉讼代理人高春明，被申请人孙万春及其委托诉讼代理人张治卿、张军毅，被申请人明安公司的委托诉讼代理人李保利到庭参加诉讼。被申请人胡时友、付根柱经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邬远芬申请再审称，请求：1.撤销二审判决第二、三、四项判决；2.改判洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第一项为：胡时友于本判决生效后赔偿申请人医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等各项损失共计239791.13元；3.本案一、二审受理费、鉴定费由被申请人共同承担。事实和理由：一、一审判决第一项对误工费、被抚养人生活费的计算存在错误。1.误工费的计算标准选取不当，申请人在建筑工地从事粉刷工作，日工资为200元，西工区人民法院在初次审理本案时，申请人已举证证明其收入情况，但重审一审时西工区人民法院却按照2014年度河南省城镇居民人均可支配收入的标准来判决是错误的。申请人的误工费应为69600元（200元/天×348天）。2.申请人之女汤正芳的生活费计算年限有误。汤正芳出生于2000年11月11日，本案初次受理时间为2014年8月18日，汤正芳的被抚养人生活费应为11857.58元（14821.98/年×5年×32%÷2）。二、二审对申请人的伤残情况未进行认定及判决，存在错误。1.原一审鉴定意见合法、有效，应当作为申请人伤残情况的证据予以支持。《人体损伤致残程度分级》的实施时间为2017年1月1日，本案损害发生、鉴定意见出具、原一审、二审及重审一审的开庭时间均在2017年1月1日之前。胡时友在2018年1月30日提出依据《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定于法无据。根据《人体损伤致残程度分级》的实施时间、法不溯及既往的原则，可以认定原一审鉴定的鉴定依据合法有效。2.鉴定机构选取的鉴定标准合法、有效，符合行业惯例。2017年1月1日之前，××致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》两个标准，××致残等级》标准进行鉴定。3.二审程序存在问题。胡时友在二审上诉时未对鉴定意见提出异议，在二审开庭9个多月后，才申请重新鉴定，明显不符合法律程序。本案曾发回重审，重审二审与原二审合议庭成员有两个未变。二审重新鉴定后，未形成新的鉴定意见，原鉴定意见仍合法、有效，二审法院不应以没有形成的鉴定意见来推翻原合法有效的鉴定意见。三、本案一审、二审受理费、鉴定费应由所有被申请人共同承担。孙万春辩称，一、邬远芬原审请求不能成立，应当驳回。原一、二审判决认定事实错误，判决孙万春、胡时友等承担赔偿责任，没有事实根据。邬远芬没有向法院出示有效证据，证明侵害人是谁，原判决按推定把责任强加于胡时友的民工，而应当承担责任的邬远芬的雇主汤祖贵不担责，显失公平。二、河南省高级人民法院（2019）豫民申6726号民事裁定认定事实错误。关于邬远芬伤残鉴定问题，二审组织当事人多次选定鉴定机构。由于邬远芬提交的宜阳县人民医院住院病历中有案外人汤祖芬病历，案外人汤祖芬病历不能作为鉴定依据，才导致邬远芬伤残鉴定多家鉴定机构无法鉴定，这个责任是邬远芬所造成的。三、原一审鉴定意见不符合客观事实，不应当支持。原一审鉴定时，孙万春是被欺骗签字的，当时鉴定程序不合法，明安公司未参加，胡时友、付根柱是后来发回重审时追加的。原一审鉴定根据的就是邬远芬提交的宜阳县人民医院住院病历，有案外人汤祖芬病历，不能作为鉴定依据。在邬远芬提供的病历存在虚假、瑕疵的情况下，河南科技大学司法鉴定中心对邬远芬作出的鉴定意见不能采信。邬远芬的再审请求，不应当支持。二审判决适用法律正确，判决并无不当。明安公司辩称，邬远芬已向洛阳市西工区人民法院执行局申请执行洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终2147号民事判决，申请人的这一行为应当视为邬远芬对该判决书的自认，我公司认为应当按照该判决书执行，邬远芬的再审请求应当驳回。胡时友、付根柱未到庭也没有提交书面答辩意见。邬远芬向一审法院起诉请求：判令所有被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项费用计259594.78元；判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：洛阳市宜阳县“万嘉花园”由被告明安公司承包建设，明安公司将该工程整体转包给付根柱，付根柱将工程中的钢筋、模板、砼转包给被告孙万春，粉刷转包给了汤祖贵。孙万春将承包的模板工程转包给胡时友。原告于2013年6月受雇于汤祖贵到其承包的洛阳市宜阳县“万嘉花园”建筑工地从事粉刷工作。2013年8月6日下午4点多，原告在工作中自一楼安全通道处推灰车等候施工电梯上楼，此时被告胡时友雇佣的施工人在楼上干活致落下的混凝土渣击中了原告的右眼，原告当即被送往宜阳县人民医院救治。宜阳县人民医院以“右眼外伤”收住入院，初步诊断为：1、右眼挫伤伴前房出血；2、右眼角膜浅层裂伤、角膜异物；3、右眼挫裂伤；4、鼻骨骨折、鼻背挫裂伤。8月9日，原告转入河南科技大学第一附属医院治疗，诊断为：右眼外伤性虹睫炎、视网膜震颤、晶体半脱位。9月9日，原告出院，出院医嘱：1、定期复查。2、继续用药。后原告于9月12日、9月24日、12月30日到郑州市第二人民医院门诊治疗。后原告到洛阳博爱眼科医院、河南科技大学第一附属医院进行门诊治疗。案件原审审理中，原告申请对其伤情进行鉴定。该院委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月20日作出鉴定意见为：邬远芬右眼视神经萎缩等致其视力下降属于八级伤残；其晶状体部分脱位属于十级伤残；其外伤性瞳孔散大属于十级伤残。护理期限6周。另查，原告系四川省自贡市富顺县板桥镇红岩村人，长期在洛阳务工，原告于2000年11月11日生一女儿汤正芳，自上小学开始在洛阳市生活。原告自遭受人身损害至定残之日计348天。原告因本次人身损害损失按照城镇居民计算为：原告住院35天，住院期间需陪护1人。共花费医疗费11959.7元（被告已支付5000元，尚欠6959.7元）、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）、营养费350元（10元/天×35天）、交通费酌定为500元、误工费21354.83元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年÷365天×348天）、护理费6126.46元（2014年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年÷365天×(35﹢42)）、残疾赔偿金143347.39元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年×20年×32%）、被扶养人汤正芳生活费9486.07元（2014年河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元/年×4年×32%÷2）。以上共计189174.45元。一审法院判决：一、被告胡时友于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计189174.45元。二、被告胡时友于本判决生效后十日内赔偿原告精神抚慰金5000元。三、被告明安公司、付根柱、孙万春对胡时友的赔偿责任承担连带赔偿责任。四、驳回原告邬远芬的其他诉讼请求。如胡时友、明安公司、付根柱、孙万春未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1700元，鉴定费1300元，由被告胡时友、明安公司、孙万春、付根柱、胡时友负担。邬远芬不服一审判决，上诉请求：1.判决撤销西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第一项，依法改判胡时友赔偿邬远芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费各项损失共计239791.13元；2.判决所有被上诉人承担本案一审、二审期间的所有诉讼费。胡时友上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决或查清事实后依法改判胡时友不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由邬远芬承担。二审法院认定事实：院二审期间，胡时友申请对邬远芬所受的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，委托鉴定期间，相关鉴定机构要求邬远芬提供2014年至今的就医病历，邬远芬未能提供符合条件的病历，后鉴定机构以“缺乏必要的鉴定材料、不具备鉴定条件”为由，退回本院。原审审理中，一审法院委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，××致残等级》标准对邬远芬伤残等级进行鉴定，作出鉴定意见为：邬远芬右眼视神经萎缩等致其视力下降属于八级伤残；其晶状体部分脱位属于十级伤残；其外伤性瞳孔散大属于十级伤残。其他查明事实与原审认定事实基本一致。二审法院认为，胡时友上诉称邬远芬受伤与其无关，胡时友认可其与自己施工工人存在雇佣关系，原审法院根据胡时友陈述、证人证言等证据推定其应当承担责任并无不当，胡时友该部分上诉请求不予支持。依据法律规定，邬远芬受伤后有权选择起诉对象，胡时友上诉称邬远芬应向自己的雇主主张权利的理由不能成立，对胡时友该主张亦不予支持。因一审法院对邬远芬伤残等级的认定系××致残等级》标准，本案并非劳动争议纠纷不应当适用工伤鉴定的标准，二审中胡时友申请对邬远芬所受的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，符合法律规定。因邬远芬未能提供符合条件的病历，后鉴定机构以“缺乏必要的鉴定材料、不具备鉴定条件”为由，退回本院。据此，因邬远芬伤残情况目前无证据予以支持，相关费用不应当予以支持，邬远芬可待证据充分时另行主张权利。邬远芬上诉称其误工费标准采用不当，但其未能提供近几年工资情况的相关证据，一审法院对其误工费标准认定有利于保护其权利，邬远芬的相关上诉请求不予支持。邬远芬的其他上诉请求依据系基于伤残的前提，鉴于其提供的伤残证据不足的情况，邬远芬的相关上诉请求无法支持。据此，邬远芬损失应为医疗费11959.7元（被告已支付5000元，尚欠6959.7元）、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）、营养费350元（10元/天×35天）、交通费500元、误工费4725.06元（2014年度河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元/年÷365天×(35﹢42)）、护理费6126.46元（2014年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元/年÷365天×(35﹢42)），共计24711.22元，扣除已支付的5000元，还应支付19711.22元。综上所述，胡时友的上诉请求部分成立，予以支持，一审判决认定事实不当部分，依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，二审法院判决：一、维持洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第三项；二、撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第二、四项；三、变更洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2802号民事判决第一项为：胡时友于本判决生效后十日内赔偿邬远芬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等各项损失共计19711.22元；四、驳回邬远芬的其他诉讼请求；五、驳回胡时友的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1700元，鉴定费1300元，由邬远芬负担2600元，胡时友、河南明安建设集团有限公司、孙万春、付根柱负担400元。二审受理费1471元，由邬远芬负担1271元，胡时友负担200元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。另查明：河南科技大学司法鉴定中心于2014年7月20日作出《河南科技大学司法鉴定中心关于邬远芬伤残等级鉴定意见书》(河科大司鉴中心[2014]临鉴字第127号),该鉴定意见书所依据的鉴定材料2.河南科技大学第一附属医院住院病历(住院号:705887),××人姓名为汤祖芬,出生日期1970年11月9日,身份证号,与联系人汤祖贵的关系为兄弟姐妹。本院再审认为，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因本案系生命权、健康权、身体权纠纷，在2017年1月1日前，对邬远芬的伤残等级应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，河南科技大学司法鉴定中心于2014年7月20日××致残等级》作出《河南科技大学司法鉴定中心关于邬远芬伤残等级鉴定意见书》，鉴定依据错误，且鉴定材料中包含不是邬远芬本人的病历，该鉴定意见书不应采信。再审时，经本院向邬远芬释明《河南科技大学司法鉴定中心关于邬远芬伤残等级鉴定意见书》采用的鉴定标准错误，询问其是否申请重新鉴定，邬远芬明确表示不申请重新鉴定。故根据邬远芬提交的其他证据材料，邬远芬的伤残等级无法确定，对其诉求的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等，本院不予支持。关于误工费，邬远芬没有提交其工资流水等证据证明其有固定收入，也没有举证证明其近三年的平均收入情况，故原审关于误工费的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，邬远芬的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）豫03民终2147号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李扬丽审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年十二月二日书记员  王佳欣