江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0723民初2246号 原告：蒋杰斌，男，汉族，1968年7月13日出生，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：朱铁军，江苏云楷律师事务所律师。 被告：浙江省二建建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区城关车站路**，统一社会信用代码913302117204972037。 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 被告：浙江省二建钢结构有限公司，住，住所地浙江省宁波市镇海临海路**/div> 法定代表人：赵银海，该公司总经理。 两被告共同委托诉讼代理人：杨洪军、任骁，浙江导司律师事务所律师。 被告：罗立新，男，汉族，1969年12月18日出生，住浙江省临海市。 原告蒋杰斌与被告浙江省二建建设集团有限公司（以下简称为二建集团）、浙江省二建钢结构有限公司（以下简称为二建钢结构公司）、罗立新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案受理后，被告二建钢结构公司对管辖权提出异议，本院作出民事裁定书，驳回被告二建钢结构公司对管辖权提出的异议。被告二建钢结构公司不服该裁定，上诉至连云港市中级人民法院，该院作出（2020）苏07民辖终115号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告蒋杰斌及其委托诉讼代理人朱铁军，被告二建集团及二建钢结构公司共同委托诉讼代理人杨洪军，被告罗立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋杰斌向本院提出诉讼请求：1.三被告共同给付工程款312322.12元及逾期付款违约金（以312322.12元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月2日起计算至实际给付之日）；2.被告二建钢结构公司、罗立新承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年3月1日，被告二建集团将其承接的位于灌云县西侧的新乐电器（江苏）有限公司的钢结构工程转包给被告二建钢结构公司，被告二建钢结构公司又将该工程转包给被告罗立新，被告罗立新又将其中的涂料工程交予原告施工。2014年6月12日，经结算工程款总额为452322.12元，该工程在2015年5月20日竣工验收合格。经原告多次催要，被告分三次共给付140000元工程款，余款至今未付。 被告二建集团辩称，第一，涉案新乐厂房的工程，我们是发包给罗立新的，二建集团与原告之间不存在任何的法律关系，对原告没有任何付款义务。第二，涉案项目中，根据我们从建设单位收到的工程款以及本项目公司实际支出的成本，光劳务费、材料费以及水电班组程永调的履约保证金，我们已经亏损垫资了400多万元。我们从业主单位共计领到41287894元的工程款，扣除合同约定的企业管理费以及公司交纳的税金以后，这个项目实际可用的是38150014元，我们已经支付劳务费11246628.97元，已经支付材料费30253304.47元，垫付了程永调的保证金708684.5元，光这一块就已经亏损了4058603.884元，这个费用里面，我们还没有包括整个项目的管理人员工资、社保费用、水电费用、零星报销费用、涉案项目的诉讼费、律师费，包括我们垫付资金的成本情况下，因为时间有限，也不排除我们统计的劳务费和材料费可能存在遗漏。仅我们提供的这些材料里面，就已经亏损了405万元多，这种情况下，二建集团不可能再为罗立新承担任何的共同付款。第三，退一万步讲，就算原告系所谓的涂料实际施工人，就算二建集团要承担付款责任，自2014年6月，原告与被告罗立新结算以后，到目前为止，已经过了法定诉讼时效，原告也无权再要求二建集团来承担任何的付款义务。 被告二建钢结构公司辩称，二建钢结构公司并非涉案工程的承包单位，对涉案工程项下的工程款没有付款义务，二建钢结构公司在涉案工程项目当中仅承建了围墙工程，而针对围墙工程，被告罗立新当时陈述除了铁艺栏杆外，工程都是由案外人罗某和徐某强施工的，法院在（2019）苏0723民初4836号案件中也根据被告罗立新的陈述，认定了涉案的围墙工程是由案外人罗某和徐某强施工的，我们根据生效判决把围墙工程款全部打到法院。在这种情况下，现在原告又主张这个围墙工程里面的涂料是其施工，显然存在一工程先后两人主张工程款的问题。我们认为这个可能存在虚假诉讼，我们恳请法院将本案驳回诉讼，并将有关围墙工程所涉虚假诉讼问题移交公安机关处理。我们认为仅就原告提供的这张结算单也存在虚假问题。即使涉案围墙工程的外墙涂料是由原告施工的，在被告从案外人徐某强、罗某处追加该已付的涂料工程款以后，原告向被告的主张也同样过了诉讼时效，我方也不应再承担责任。 被告罗立新辩称，被告二建钢结构公司与我签订了3500万元的合同。被告二建钢结构公司与浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司是一套班子两块牌子。关于外墙涂料部分，徐某强、罗某做的是围墙土建部分，涂料和铁艺栏杆都不是他们做的，围墙工程涉及工程款有140多万，徐某强、罗某结算大概在70多万。 结合证据和当事人陈述，本院经审理认定事实如下： 一、连云港市中级人民法院审理的（2020）苏07民终2213号民事判决书中确认查明：2012年1月18日，新乐电器（江苏）有限公司（以下简称为新乐公司）与二建集团签订《建设工程施工合同》，将新乐连云港灌云工业园项目发包给二建集团施工，工程范围包括总装厂房、模塑厂房（含办公用房）及附属用房、室外工程、土建、钢结构、安装等综合验收之前的所有施工，合同价款5289.514万元，合同约定本工程不得转包或擅自分包。 2012年3月1日，二建钢结构公司与罗立新签订《工程内部承包协议》，约定工程承包范围与2012年1月18日新乐公司与二建集团签订《建设工程施工合同》中工程承包范围一致，合同价款为3500万元，罗立新需按照双方确认的土建和安装结算造价上缴二建钢结构公司4%的管理费（税金代扣代缴）。 罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间不存在劳动合同关系，罗立新相关社会保险均是通过另一公司交纳。 上述工程已于2015年5月20日竣工验收合格。 二、罗立新以浙江二建钢结构公司新乐灌云工业园项目部名义与原告蒋杰斌签订《合同书》，约定承包范围含工程施工图范围内外墙涂料生产、运输、保管、施工、维修，含本工程所有内外墙涂料立面，工程量按现场实际施工面积计算。双方还就工程施工相关事项进行了约定。 2014年6月12日，罗立新与蒋杰斌就施工工程量及对应价款进行结算，工程款合计452322.12元（大写：肆拾伍万贰仟叁佰贰拾贰元），其中涉及围墙外墙涂料工程款为196520元。原告已领取工程款140000元。 三、案外人罗某、徐某强曾诉至本院，主张要求二建集团、二建钢结构公司、罗立新就围墙施工工程款承担给付责任。本院经审理作出（2019）苏0723民初4836号民事判决书，认定新乐灌云工业园项目围墙工程（除铁艺栏杆）实际由两原告进行施工的事实，并判决被告罗立新给付原告罗某、徐某强工程款，被告二建钢结构有限公司承担连带责任。该案经二审审理，（2019）苏0723民初4836号民事判决书已经发生法律效力。 本院认为，二建集团与新乐公司签订《建设工程施工合同》后，由二建集团子公司二建钢结构公司以签订《工程内部承包协议》的名义将工程承包给罗立新。经生效裁判文书查明，罗立新与二建集团、二建钢结构公司之间均不存在劳动合同关系，上述《工程内部承包协议》名为内部承包，实为工程转包。罗立新又以浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司连云港灌云项目部名义与原告签订《合同书》分包其中的涂料工程，上述《工程内部承包协议》及《合同书》因违反国家法律、行政法规禁止性规定，均应认定为无效合同。 原告分包涂料工程已实际施工并经过竣工验收合格，原告作为该部分工程的实际施工人，有权主张要求被告罗立新支付相应工程款。原告主张要求按照2014年6月12日工程结算单中的452322.12元计算工程价款，因该工程款结算单中阿拉伯数字与汉字表述的金额不同，本院采用汉字表述金额452322元确认最终结算数额。原告主张围墙中的涂料工程系由其施工，但在生效裁判文书中已经查明并认定案外人罗某、徐某强实际施工新乐灌云工业园项目围墙工程（除铁艺栏杆）的事实，原告现有举证证据不足以证明其该项主张，本院对此不予支持。将结算单中涉及围墙部分的工程款196520元剔除后，原告施工工程总价款为255802元。扣减原告已经领取的140000元后剩余工程款为115802元，被告罗立新应向原告承担工程款给付责任。 关于逾期付款违约金，原告主张以312322.12元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月2日起计算至实际给付之日。本院结合原、被告过错程度，施工时间，工程价款支付时间等因素，对原告损失支持以未付工程款115802元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月2日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日，被告罗立新应就此向原告承担责任。 关于二建集团和二建钢结构公司的责任承担，二建集团认可二建钢结构公司受其指派在涉案工程项目中进行协调管理，该种指派协调管理行为属于委托代理行为，相应行为后果均应由委托人二建集团承担。二建集团与罗立新之间形成转包关系，应与罗立新连带承担责任。二建钢结构公司在本案中不承担责任。 二建集团辩称其已经超付工程款，不应继续承担责任。对此，因二建集团与罗立新、二建集团与新乐公司之间均未就新乐连云港灌云工业园项目通过诉讼或自行结算方式确定工程款，二建集团现有证据不足以证明其辩称，本院对此不予采信。 关于被告二建集团辩称原告主张已经超过诉讼时效，原告持续向被告催要工程款构成诉讼时效的中断，本院对被告二建集团该辩称不予采信。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告罗立新于本判决生效之日起十日内给付原告蒋杰斌工程款115802元并承担损失（以115802元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月2日计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际给付之日）； 二、被告浙江省二建建设集团有限公司对上述债务向原告承担连带责任； 三、驳回原告其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3000元（已减半收取），由原告负担1250元，由被告罗立新负担1750元（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 孙 静 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院 账号：3207230011010000102477（本案子账号） 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部