云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)云33民终287号 上诉人（原审原告）：泸水市老窝镇银坡村民委员会九组。 负责人：何杨飞，系该组组长。 被上诉人（原审被告）：杜学军，男。 委托诉讼代理人：田擎宇，云南大怒江律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：泸水市老窝镇老窝村民委员会十七组。 负责人：田锦军，系该组组长。 上诉人泸水市老窝镇银坡村民委员会九组（以下简称银坡村九组）因与被上诉人杜学军、泸水市老窝镇老窝村民委员会十七组（以下简称老窝村十七组）排除妨害纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行询问后，书面审理了本案。本案现已审理终结。 银坡村九组上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持银坡村九组一审诉讼请求；2.一二审案件受理费由杜学军、老窝村十七组负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。根据农村土地承包法第三条的规定，农村集体经济组织以外的任何单位或者个人仅有通过家庭承包方式或者其他方式获得土地的承包经营权，此外再无其他途径获得土地承包经营权。本案中，杜学军作为自然人不能享有土地所有权，其只能通过家庭承包方式或者其他承包方式取得土地承包经营权。根据农村土地承包法第五十二条的规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。从银坡村九组提供的泸林证字（2012）第0000000163号林权证，结合杜学军提供的改河道前原河道的图片来看，杜学军目前占有的土地所有权人为银坡村九组。在杜学军、老窝村十七组没有提供任何证据证实银坡村九组争议土地承包经营权依照法定程序承包给杜学军的情况下，一审判决仅以现场平面图就认定双方之间明确了相邻界限，无形中将银坡村九组所有的部分林地作出了处分，也即承包给了杜学军，认定事实不清，证据不足。 现场平面图是在老窝乡人民政府××相关工作人员××组组长王明成等人签字的情况下签订的，该现场平面图实际上已经处分了银坡村九组的土地承包经营权，将土地承包给本组集体经济组织以外的村民。在银坡村九组未召开村民大会或者村民代表大会，经三分之二以上村民或者村民代表同意，形成书面决议，将土地承包给本组以外的村民的行为属于无效行为。另外，签字当天杜学军、老窝村十七组还给签字的王明成等人输送好处，对王明成等人的签字行为表示感谢。该现场平面图的来源不合法，该份证据的真实性、合法性和证明目的均不应当予以采信。一审法院采信该份证据后作出了一审判决，认定事实不清，证据不足。 一审判决认定本案争议土地是杜学军从老窝村十七组承包所得，截至一审判决前，老窝村十七组并未提供证据证实本案争议土地属于老窝村十七组所有。银坡村九组对本案争议土地拥有合法的权属证书，系本案争议土地的合法所有权人。另，银坡村十一组系从古登、洛本卓搬迁至此，其在老窝乡辖区内没有原始取得的土地，政府划拨给银坡村十一组的土地位于银长坪而非现在居住的位置。 一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。本案中，银坡村九组主张的是排除妨害，即银坡村九组对本案争议土地享有所有权的基础上请求排除杜学军、老窝村十七组对本案争议土地进行处分、管理、使用、收益等权益的妨害，系因本案争议土地所有权引发的纠纷而非因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的纠纷，不属于土地承包经营权纠纷。另外，银坡村**作为本案争议土地所有权人，在其从未将本案争议土地承包经营权依照法定程序承包给杜学军的情况下，杜学军是不可能成为本案争议土地的承包经营权人的，本案不可能涉及土地承包经营权的案由。 综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持银坡村九组的一审诉讼请求。 杜学军、老窝村十七组未向本院提供书面答辩状。 银坡村九组向一审法院起诉请求：1.请求依法判令杜学军立即停止对银坡村九组林地侵权，排除对银坡村九组林地的妨害；2.本案诉讼费用由杜学军承担。 一审法院认定事实：银坡村九组系老窝镇银坡村民委员会的其中一个村民小组，共35户居民，老窝镇银坡村民委员会也即原银坡大队于1983年取得面积为12万亩，四至范围为东至马鞍山顶茅草山直下，北至长坪子阴河黑岩背后崇仁交界处，西至卢子弯河口直上至长坪子，南至麻栗山横路的《集体山林权属所有证》。2012年05月02日，银坡村九组取得泸林证字（2012）第0000000163号《林权证》，四至界限：东至小水沟直上，南至三级电站沟，西至三级电站，北至老窝河边，面积为391.9亩。杜学军系老窝村**村民，1999年12月30日，杜学军与老窝村十七组签订《土地承包合同书》，约定老窝村十七组将争议地范围内的10亩土地承包给杜学军。2010年杜学军与赵子军因土地发生争议，在该二人发生争议期间，老窝村委会、银坡村委会、老窝村十七组、银坡村九组共同协商并制作了《老窝村十七组农户杜学军九中队河坝田四至界限平面图》，以平面图的形式确认了杜学军的水田面积范围和银坡九组林地的相邻界限。后经本院主持调解，赵子军将土地归还杜学军，该案的争议土地包含在本案争议土地中。2013年12月03日，杜学军等9个村民向泸水市水务局申请改河道。2013年至2014年期间，杜学军受让了九波华、九干波、大益波的土地，并改变了河道，河道改变后，又平整了土地，在平整后的土地上建盖了房屋、停车场等建筑物和构筑物。银坡村九组认为，自己的林权证四至界限范围包含了杜学军现建盖的房屋、停车场等，遂诉至一审法院。 一审法院认为，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。本案中，争议土地经各自的村民委员会及小组之间进行协商，绘制了杜学军的土地现场平面图，该平面图标注了杜学军土地的四至范围，明确了银坡村九组林地与杜学军土地之间的界限，应当认定该平面图合法有效。从该平面图看，本案争议地不在银坡村九组的林权证四至界限范围内，杜学军不存在侵权，故一审法院对银坡村九组的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回银坡村九组的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取50.00元，由银坡村九组负担。 二审诉讼过程中，当事人未向本院提供新证据。 本院二审经审理查明：银坡村九组组长何杨飞以该组名义提起诉讼，老窝村十七组组长田锦军以该组名义参加诉讼，均未参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序。 本院认为，有独立财产的村民小组能够成为民事诉讼主体，在诉讼中既可以作为原告，也可以作为被告或者第三人。根据最高人民法院对河北省高级人民法院《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（【2006】民立他字第23号）规定，村民小组可以作为民事诉讼当事人。村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起。小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序。所谓民主议定程序就是村民小组在决定村小组重大事项时，必须要召开村民会议形成会议决定，并经村民大会通过。村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。本案中，银坡村九组以原告身份提起本案诉讼，应当以小组长作为主要负责人以村民小组的名义起诉。老窝村十七组以第三人身份参加本案诉讼，也应当以小组长作为主要负责人以老窝村十七组名义行使诉讼权利。银坡村九组组长何杨飞作为主要负责人以该组名义提起诉讼，未参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序，不符合起诉条件，应当裁定驳回其起诉。老窝村十七组组长田锦军作为主要负责人以该组名义参加诉讼，未参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序，不符合行使诉讼权利的条件。银坡村九组参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序后，可以作为原告，以小组长作为主要负责人重新提起诉讼。如果银坡村九组重新提起诉讼后，老窝村十七组以被告或者第三人身份参加诉讼，则应当参照村民委员会组织法第十七条规定履行民主议定程序后，组长作为主要负责人以该组名义参加诉讼。 综上，一审判决适用法律错误，程序违法，判决不当，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销云南省泸水市人民法院（2020）云3321民初1022号民事判决； 二、驳回泸水市老窝镇银坡村民委员会九组的起诉。 一审案件受理费100.00元，退还泸水市老窝镇银坡村民委员会九组；泸水市老窝镇银坡村民委员会九组预交的二审案件受理费100.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹相禹 审判员  和丽瑞 审判员  过强儒 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  吕宜芯