吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终387号 上诉人（原审被告）：吉林省烟草公司长春市公司，住所地吉林省长春市经济开发区。 法定代表人：车大光。 委托诉讼代理人：于莹。 被上诉人（原审原告）：农安县圣祥烟叶有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：张志平。 委托诉讼代理人：宋加宇。 委托诉讼代理人：陈海清。 被上诉人（原审原告）：农安县众鑫烟叶经销处，住所地吉林省长春市。 投资人：陈**德。 委托诉讼代理人：宋加宇。 委托诉讼代理人：陈海清。 原审被告：吉林烟草工业有限责任公司，住所地吉林省延吉市。 法定代表人：吕子军。 委托诉讼代理人：姜凤歆。 原审第三人：农安县烟叶有限公司，住所地吉林省农安县。 法定代表人：庄景丰。 原审第三人：延边友利打叶复烤有限责任公司，住所地吉林省延吉市。 法定代表人：金胜龙。 上诉人吉林省烟草公司长春市公司（以下简称长春市烟草公司）因与被上诉人农安县圣祥烟叶有限公司（以下简称圣祥公司）、农安县众鑫烟叶经销处（以下简称众鑫经销处）、原审被告吉林烟草工业有限责任公司（以下简称吉林烟草工业公司）、原审第三人农安县烟叶有限公司（以下简称农安烟叶公司）、原审第三人延边友利打叶复烤有限责任公司（以下简称延边友利公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春市烟草公司的委托诉讼代理人于莹，被上诉人圣祥公司、众鑫经销处的委托诉讼代理人宋加宇，原审被告吉林烟草工业公司的委托诉讼代理人姜凤歆到庭参加诉讼。原审第三人农安烟叶公司、延边友利公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 圣祥公司、众鑫经销处一审诉请：1.长春市烟草公司给付圣祥公司、众鑫经销处烟叶款7249.41万元；2.长春市烟草公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率5.5%上浮50%的标准（即8.5%）向圣祥公司、众鑫经销处支付自2015年4月1日至付清之日止的逾期付款银行利息；3.吉林烟草工业公司承担连带给付责任；4.诉讼费用由各被告承担。事实及理由：2010年吉林省烟草专卖局、长春市烟草专卖局、农安县人民政府召开座谈会，形成会议纪要。会议确定：农安晒红烟的生产经营由农安县人民政府统一管理，由农安县人民政府组建成立烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司），负责对农安晒红烟的统一生产收购和经营管理。农安县人民政府新组建的烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司）严格按照国家下达的晒红烟种植收购计划组织晒红烟的生产，并严格按计划与烟农签订种植收购合同，按合同组织收购。农安晒红烟的销售，由新组建的烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司）负责，长春市烟草公司根据产区衔接情况，结合卷烟工业企业提报的调向及需求量，负责签订晒红烟购销合同。根据吉林烟草工业公司2014年的生产、采购计划需求，长春市烟草公司给农安烟叶公司口头下达了6万担晒烟调拨计划，等级为四至五级，数量各50%，并由长春市烟草公司负责调运、结算。嗣后，农安烟叶公司委托圣祥公司、众鑫经销处完成上述收购任务。农安烟叶公司承诺：圣祥公司、众鑫经销处所收晒烟经过验收后由长春市烟草公司按照相关程序调拨，农安烟叶公司按照吉林省烟草专卖局下达的晒烟调拨价与圣祥公司、众鑫经销处结算，农安烟叶公司按照每公斤0.6元向圣祥公司、众鑫经销处收取管理费。2014年末至2015年初，圣祥公司、众鑫经销处自筹资金从烟叶种植户手中完成了上述6万担晒烟的收购任务。2015年1月12日，吉林烟草工业公司向长春市烟草公司发出《吉林烟草工业有限责任公司关于增补吉林晒烟的需求函》，拟增补长春市烟草公司晒红烟原烟6万担。同日，吉林烟草工业公司与长春市烟草公司签订《晒红烟购销协议》，长春市烟草公司同意调拨给吉林烟草工业公司2014年晒红烟6万担。同日，吉林烟草工业公司向中国烟草实业发展中心发出《吉林烟草工业有限责任公司关于增补吉林晒烟的请示》，拟增补长春市烟草公司晒红原烟6担。2015年1月16日，中国烟草实业发展中心批复吉林烟草工业公司，同意增补长春市烟草公司晒红原烟6万担。农安烟叶公司在完成案涉6万担晒红烟收购任务后按交易习惯向长春市烟草公司发出了履行交付案涉6万担烟叶的请求。2015年2月16日，长春市烟草公司给延边友利公司出具《晒烟委托加工函》一份，函称2014年度其与吉林烟草工业公司达成协议增加调拨吉林晒红烟6万担，委托延边友利公司复烤加工此批烟叶。2015年3月2日，长春市烟草公司向吉林省烟草公司发出《关于重新申请2014年度晒红烟生产收购和调拨增补计划的请示》，重新申请包括吉林烟草工业公司6万担在内的2014年度晒红烟生产收购和调拨计划。2015年2月-3月，长春市烟草公司、吉林烟草工业公司派员来圣祥公司、众鑫经销处查看烟叶样品及收购情况后，长春市烟草公司出具《烟叶调拨单》《产成品运输单》，由吉林烟草工业公司派车将圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶承运至延边友利公司，由保管员张艳春签收。后延边友利公司开始加工复烤。至2015年3月30日，该6万担烟叶已打叶完成并包装为原材料成品，其包装箱标注为吉林烟草工业公司，烟叶调拨程序完成。长春市烟草公司在烟叶调拨程序完成后应当及时结算货款，或者按照《烟叶调拨管理暂行办法》第32条规定的烟叶交接后一个月内结清货款。其没有依法依约结算烟叶款，构成逾期付款。根据相关规定，烟叶调拨执行国家定价，长春市烟草公司应按现行价格与农安烟叶公司进行结算，同样农安烟叶公司应按现行价格与我方结算。根据吉林省烟草专卖局2016年度晒烟调拨价格，案涉烟叶款合计应为7249.41万元。二被告违背诚实信用原则，至今不与农安烟叶公司结算烟叶款，导致农安烟叶公司未按照约定给付我方烟叶款，已构成违约。因此，我方依据合同法第七十三条规定，提起代位权诉讼。 长春市烟草公司辩称：一、圣祥公司、众鑫经销处对农安烟叶公司不享有合法债权，不具备提起代位权诉讼的条件。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第九条第二款、第十条的规定，农安烟叶公司不属于烟草专卖体系内的烟草公司，无权向圣祥公司、众鑫经销处收购烟叶，《收购协议书》因违反法律的效力性强制性规定而无效。同时，圣祥公司、众鑫经销处无权向烟农收购烟叶，其将违法收购的烟叶转卖农安烟叶公司的行为，也因违反法律的效力性强制性规定而无效。二、农安烟叶公司与长春市烟草公司之间不存在债权债务关系。圣祥公司、众鑫经销处未提供任何证据证明我方向其下达过烟叶收购计划，而是通过大量无事实根据的不符合常理的推定拟制出农安烟叶公司与长春市烟草公司之间的买卖关系，没有事实和法律依据。在协助、配合吉林烟草工业公司办理增补计划的过程中，对于农安烟叶公司2014年擅自收购的计划外的6万担烟叶，我方出于避免烟叶因发霉导致丧失全部价值的情况下，委托对计划外烟叶进行复烤以确保该批烟叶不至于全部毁损，属于无因管理，故我方对农安烟叶公司不负有债务。 吉林烟草工业公司辩称：圣祥公司、众鑫经销处要求我方承担连带给付责任没有事实、法律依据，应予驳回。一、没有事实根据。本案是代位权诉讼，各方当事人之间应存在两笔债权债务关系，而吉林烟草工业公司就案涉标的与各当事人均未签订买卖合同，均不存在债权债务关系，根据合同相对性原则，案涉标的物与我方无关。第一，吉林烟草工业公司向长春市烟草公司发函的时间是2015年1月12日，而农安烟叶公司向圣祥公司、众鑫经销处收购的时间是2014年12月18日，早于吉林烟草工业公司发函时间；第二，吉林烟草工业公司发函的内容是拟增补，并不代表合同关系成立；第三，吉林烟草工业公司与长春市烟草公司签订的《晒红烟购销协议》约定“等增补计划下达后商定具体调拨事宜”，属于附条件内容，截止目前，双方未就调拨事宜进行商定，根据烟草专卖法的规定，烟叶收购由县级以上地方人民政府计划部门根据国务院计划部门下达的计划下达，其他单位和个人不得变更，到目前为止，有关部门也没有关于增补计划的下达，故双方购销协议未生效；第四，《国家烟草专卖局关于强化烟草行业内部管理若干规定》对烟叶采购程序进行了严格的规定，现该程序均未满足，吉林烟草工业公司不可能采购烟叶，各方当事人均为烟叶生产、销售的专业公司，对于烟叶采购流程非常清楚，在未满足条件的情况下签订采购协议与客观不符；第五，农安烟叶公司称其没有权利和吉林烟草工业公司直接对接烟叶需求关系，无论是计划内还是增补计划，都需要通过长春市烟草公司进行相关程序和结算，根据合同相对性原则，吉林烟草工业公司没有向圣祥公司、众鑫经销处和农安烟叶公司结算的义务。二、没有法律依据。承担连带责任，须有当事人的约定或法律规定，吉林烟草工业公司与各当事人之间均不存在合同关系，更没有发生法律规定应当承担连带责任的情形。 农安烟叶公司述称：一、我公司欠圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶款项属实。圣祥公司、众鑫经销处与我公司签订的《收购协议》属于买卖合同性质，圣祥公司、众鑫经销处已自筹资金完成了案涉6万担烟叶的收购任务，后长春市烟草公司出具《烟叶调拨单》《产成品运输单》，由吉林烟草工业公司派车将6万担烟叶承运至延边友利公司。按照交易惯例和相关法律规定，应在烟叶交付时结清烟叶款项。由于长春市烟草公司没有依法及时支付我公司烟叶款，致使我公司没有及时给付圣祥公司、众鑫经销处烟叶款。我公司现没有能力支付案涉烟叶款，但应按照法律规定支付圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶款和由此产生的违约金及利息，同意按照省公司公布的2016年度烟叶调拨价结算，经核算，尚欠圣祥公司、众鑫经销处烟叶款7249.41万元。至于我公司在本宗调拨业务中应当收取的管理费，待全部烟叶款回到农安烟叶公司账户后，由我公司与圣祥公司、众鑫经销处另行结算，不在本次诉讼裁判中扣除。二、根据2010年会议纪要，我公司与长春市烟草公司历史上的交易习惯证明，双方属于购销调拨关系，长春市烟草公司是烟叶调拨的结算主体。三、我公司对长春市烟草公司就案涉烟叶享有的债权数额是确定的。至于长春市烟草公司6万担烟叶调拨计划是否获批与我公司无关。我公司没有通过诉讼方式主张该债权是考虑双方之间的烟草专卖管理的特殊关系，但通过多种渠道已经向长春市烟草公司提出债权主张。长春市烟草公司应按照现行调拨价格给付圣祥公司、众鑫经销处货款。我公司6万担烟叶已经由长春市烟草公司调拨给延边友利公司，我公司已完成交付义务，长春市烟草公司应按照现行调拨价结算烟叶款项。至于调拨计划是否获批是烟草公司内部程序，与我公司无关。由于长春市烟草公司迟迟不能与我公司结算，导致我公司不能给付圣祥公司、众鑫经销处等额烟叶款项。在本案诉讼中，长春市烟草公司应向农安烟叶公司给付6万担烟叶款7249.41万元，并承担由此发生的债务利息和违约金。四、长春市烟草公司答辩称为了避免我公司收购的6万担烟叶霉烂造成更大损失，所以委托延边友利公司复烤加工，此抗辩不成立，没有事实和法律依据。第一，我公司隶属于农安县人民政府，不是长春市烟草公司的下属企业，双方不存在隶属关系，也没有任何关联公司关系，我公司收购的6万担烟叶是否霉烂变质是否造成损失与长春市烟草公司在权利义务上没有任何关系。第二，委托加工复烤是长春市烟草公司履行与吉林烟草工业公司的法定义务。根据相关规定，卷烟工业企业从产区购进烟叶，应实行原烟交接，委托加工。烟叶购销双方要全面推行原烟交接、委托加工片烟。烟叶收购站或被委托单位收购的烟叶，必须交所在烟草公司或由省级烟草公司按计划统一安排复烤、加工、保管、调运。烟叶交接地点为烟叶复烤加工企业、烟叶中心仓库。鉴于长春市烟草公司、吉林烟草工业公司于2015年1月12日签订《晒红烟购销协议》，长春市烟草公司委托延边友利公司加工6万担烟叶的行为是为了履行其与吉林烟草工业公司签订的合同的法定义务，否则烟叶出现霉烂或者没有依规加工复烤，则不允许交付。 延边友利公司述称：一、我公司作为烟叶加工单位只进行加工处理，不参与烟叶收购，对于圣祥公司、众鑫经销处所称烟叶收购过程以及对于其他事实原委并不知情，并未与农安烟叶公司发生过业务往来。二、2015年2月16日，我公司接到长春市烟草公司烟叶生产经营管理处的委托，复烤加工6万担烟叶。该批烟叶现已全部完成加工存放在我公司仓库，但至今为止，该批烟叶加工费尚未结算。三、针对我公司出具的《吉林烟草工业有限责任公司复烤加工费用结算表》进行说明。我公司为吉林烟草工业公司100%控股公司，内部结算表以吉林烟草工业公司名头进行书写，并不说明该笔加工费应由其承担，该表为我公司为了了解本公司内部季度生产总额要求生产工艺处上报的材料，不能作为最终结算依据。 一审法院查明：2014年12月18日，农安烟叶公司（甲方）与圣祥公司（乙方1）、众鑫经销处（乙方2）签订《收购协议书》，约定：根据吉林烟草工业公司2014年的生产、采购计划需求，长春市烟草公司给农安烟叶公司下达了6万担晒烟计划，等级为四至五级，数量各50%。收购完成后，由长春市烟草公司负责调拨结算，圣祥公司、众鑫经销处完成上述收购任务。农安烟叶公司按照吉林省烟草专卖局下达的晒烟调拨价与圣祥公司、众鑫经销处结算。经过圣祥公司、众鑫经销处催要，农安烟叶公司不能给付烟叶款项，圣祥公司、众鑫经销处可以直接以自己的名义按照调拨价向长春市烟草公司主张债权，农安烟叶公司协助圣祥公司、众鑫经销处办理催款事宜。 2015年1月12日，吉林烟草工业公司向长春市烟草公司发出《吉林烟草工业有限责任公司关于增补吉林晒烟的需求函》，表示：根据吉林烟草工业公司境外朝鲜卷烟生产配方需求，拟增补长春市烟草公司晒红烟原烟6万担，请贵司给予大力支持。 同日，吉林烟草工业公司（甲方）与长春市烟草公司（乙方）签订《晒红烟购销协议》，载明：吉林烟草工业公司按照卷烟产品配方的要求，需增补长春市烟草公司2014年度晒红烟6万担。长春市烟草公司根据实际生产收购情况，同意调拨给吉林烟草工业公司2014年晒红烟6万担。待增补计划下达后商定具体调拨事宜。 同日，吉林烟草工业公司向中国烟草实业发展中心发出《吉林烟草工业有限责任公司关于增补吉林晒烟的请示》，表示：根据吉林烟草工业公司境外卷烟生产配方需求、拟增补长春市烟草公司晒红原烟6万担。 2015年1月16日，中国烟草实业发展中心作出《中国烟草实业发展中心关于吉林烟草工业有限责任公司增补吉林晒烟请示的批复》，表示：经研究同意吉林烟草工业公司为境外生产，增补长春市烟草公司晒红原烟6万担。 2015年2月16日，长春市烟草公司给延边友利公司出具《晒烟委托加工函》一份，内容为：“2014年度我公司与吉林烟草工业有限责任公司达成协议增加调拨吉林晒红烟6万担，增补计划手续正在报批中，烟叶产区已经收购备货，由于吉林晒红烟含水量较高，化冻前必须加工结束，否则烟叶发烧霉坏，所以委托你方在春节上班后开始复烤加工此批烟叶，待增补计划下达后办理相关烟叶复烤加工手续。” 2015年3月2日，长春市烟草公司向吉林省烟草公司发出《关于重新申请2014年度晒红烟生产收购和调拨增补计划的请示》，重新申请包括吉林烟草工业公司6万担在内的2014年度晒红烟生产收购和调拨计划63010担。 延边友利公司确认，2015年2月16日，其接到长春市烟草公司委托复烤加工6万担烟叶。随后，案涉6万担烟叶全部运送至该公司加工复烤，至2015年3月30日已全部复烤完毕，打包装箱并存放在延边友利公司仓库。 另查明：2010年4月9日，吉林省烟草专卖局（公司）、农安县人民政府、长春市烟草公司就进一步规范农安晒红烟生产经营形成《会议纪要》，主要内容为：农安晒红烟的生产经营由农安县人民政府统一管理，由农安县人民政府组建成立烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司），负责对农安晒红烟的统一生产收购和经营管理。农安县人民政府新组建的烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司）严格按照国家下达的晒红烟种植收购计划组织晒红烟的生产，并严格按计划与烟农签订种植收购合同，按合同组织收购。农安晒红烟的销售，由新组建的烟叶生产经营管理机构（即农安烟叶公司）负责，长春市烟草公司根据产区衔接情况，结合卷烟工业企业提报的调向及需求量，负责签订晒红烟购销合同。2011年6月10日、2012年6月27日，长春市烟草公司给农安烟叶公司出具的两张《烟叶调拨结算通知单》，载明：发往吉林烟草工业有限责任公司的烟叶验收单已收到，现通知该烟叶的等级、数量、结算金额，核对无误，请及时按结算重量开具增值税专用发票，发票按公斤计价，相关运费发票、单据请一并附上。结合农安烟叶公司给长春市烟草公司开具的增值税专用发票，长春市烟草公司向农安烟叶公司付款的凭证、转账回单、农安烟叶公司的记账凭证以及2014年、2015年农安烟叶公司与长春市烟草公司签订的《原烟购销（结算）协议》，表明长春市烟草公司是农安烟叶公司发往吉林烟草工业公司烟叶款项的结算主体，双方存在购销关系，农安烟叶公司发往吉林烟草工业有限责任公司的烟叶结算价格按照吉林省烟草专卖局制定的晒烟调拨价（不含增值税）结算。 2015年12月25日、2017年8月17日，农安县人民政府先后向吉林省烟草专卖局（公司）、长春市烟草专卖局（公司）发函，主要内容为：2014年，吉林烟草工业公司在农安县计划增加收购晒烟6万担，等级为4、5等各半，农安烟叶公司已于2014年年末，按照吉林烟草工业公司的要求，将烟叶收购完毕……2014年增补6万担晒烟至今尚未结算，给农安烟叶公司的正常运转带来相当大的困难，恳请贵局帮助协调解决。 再查明：《吉林省烟草专卖局关于长春市烟草公司烤晒烟叶2015年度内部调拨结算价格的通知》载明：晒四1014元/担；晒五845元/担。《吉林省烟草专卖局关于下达2016年度烤晒烟叶工商调拨执行价格的通知》载明：晒四1189元/担；晒五988元/担。2017、2018、2019年烟叶调拨价与2016年一致。 农安烟叶公司认可圣祥公司、众鑫经销处已完成6万担晒烟收购任务，所欠圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶款项属实，并表示，同意依法按照省公司2016年度烟叶调拨价结算，尚欠圣祥公司、众鑫经销处烟叶款7249.41万元。 复查明：在2018年6月11日庭审中，长春市烟草公司表示，烟叶调拨的正常的流程是：国家下达收购计划，由各级烟草公司向系统内和系统外分拨烟叶种植计划及收购计划，烟农卖给烟叶公司、烟叶公司卖给烟草公司、烟草公司卖给工业公司，中间需要复烤公司。本次庭审中，长春市烟草公司称，其与农安烟叶公司交易时不全都签订书面合同，有时是口头方式。 一审法院认为：一、圣祥公司、众鑫经销处是否有权提起代位权诉讼，如有权提起，其代位农安烟叶公司的债权数额是多少，如何计算 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”法院认为，本案中，圣祥公司、众鑫经销处有权提起代位权诉讼，理由具体如下： （一）圣祥公司、众鑫经销处对农安烟叶公司的债权合法 农安烟叶公司与圣祥公司、众鑫经销处于2014年12月18日签订的《收购协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。长春市烟草公司及吉林烟草工业公司主张，该协议内容违反《中华人民共和国烟草专卖法》第九条、第十条的规定，应认定无效。本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第九条、第十条的规定是有关烟叶收购计划下达和收购主体、标准的规定，圣祥公司、众鑫经销处均具有合法的经营主体资格，农安烟叶公司是经过烟草专卖局批准并经农安县工商局核准注册成立的，并受长春市烟草公司委托，负责对农安晒红烟统一生产收购和经营管理，其收购和经营行为不违反烟草专卖法的上述规定，因此，长春市烟草公司、吉林烟草工业公司的主张不成立。 通过圣祥公司、众鑫经销处提供的《烟叶调拨单》《产成品运输单》，长春市烟草公司给延边友利公司出具的《晒烟委托加工函》，以及延边友利公司提供的《投入产出汇总表》《长春市公司成品（代保管）明细表》《吉林烟草工业有限责任公司复烤加工费用结算表》所形成的证据链，能够认定圣祥公司、众鑫经销处履行了《收购协议书》，收购了6万担烟叶，延边友利公司接受了长春市烟草公司的委托，对收到的6万担烟叶进行了复烤加工，即圣祥公司、众鑫经销处已依约完成了案涉6万担烟叶的收购任务，并实际交付，故农安烟叶公司理应依约付款。 关于付款时间。尽管双方在《收购协议书》中未明确约定付款时间，但根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，农安烟叶公司履行付款义务的时间应当在其收到6万担烟叶时。根据延边友利公司出具的《投入产出汇总表》，延边友利公司在2015年3月30日前完成了案涉6万担烟叶的复烤加工工作，表明农安烟叶公司已经收到圣祥公司、众鑫经销处交付的案涉6万担烟叶。在双方并未进一步举证证明付款相关约定及交易惯例的情况下，农安烟叶公司的付款时间应认定为2015年4月1日。 关于双方债权数额。《收购协议书》约定，圣祥公司、众鑫经销处负责收购6万担晒烟，等级为四至五级，数量各50%。农安烟叶公司按照吉林省烟草专卖局下达的晒烟调拨价与圣祥公司、众鑫经销处结算。圣祥公司、众鑫经销处主张按照现行价格，即2016年调拨价格与农安烟叶公司结算。长春市烟草公司表示，案涉业务发生于2014年，不应按照2016年价格进行结算，而应按照2014年价格结算。对此，本院认为，如前所述，农安烟叶公司的付款时间应为2015年4月1日，即收到案涉6万担烟叶时，在双方《收购协议书》未约定以哪一年的晒烟调拨价结算的情况下，宜以应付款时所在年份适用的调拨价格进行结算。但根据《中华人民共和国合同法》第六十三条的规定，执行政府定价或者政府指导价的，逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。《吉林省烟草专卖局关于长春市烟草公司烤晒烟叶2015年度内部调拨结算价格的通知》载明：晒四1014元/担；晒五845元/担。《吉林省烟草专卖局关于下达2016年度烤晒烟叶工商调拨执行价格的通知》载明：晒四1189元/担；晒五988元/担。2017年、2018年、2019年烟叶调拨价与2016年烟叶调拨价一致。鉴于烟叶调拨价属于政府定价，农安烟叶公司已构成逾期付款，且2016年至2019年的烟叶调拨价格与2015年价格相比，已经上涨，故农安烟叶公司应当按照新价格，与圣祥公司、众鑫经销处进行结算，其应付的案涉6万担烟叶价款为6531万元（1189元/担×3万担+988元/担×3万担）。 另，农安烟叶公司认可圣祥公司、众鑫经销处已完成案涉6万担晒烟收购任务，所欠圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶款项属实。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”农安烟叶公司至今未支付上述款项，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。”因《收购协议书》中未就逾期付款违约金或该违约金计算方法做出约定，故按照上述规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，以上浮30%为宜。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），故农安烟叶公司应向圣祥公司、众鑫经销处支付的违约金为：1.以欠付款项6531万元为基数，自2015年4月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算；2.以欠付款项6531万元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算。 综上，圣祥公司、众鑫经销处对农安烟叶公司的债权合法，且已到期，债权包括欠付烟叶款项6531万元及逾期付款违约金【违约金的计算方式为：1.以欠付款项6531万元为基数，自2015年4月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算；2.以欠付款项6531万元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算】。 （二）农安烟叶公司对长春市烟草公司的债权已经到期 根据诉讼中当事人提交的证据，包括吉林烟草工业公司与长春市烟草公司签订的购销协议、双方向各自上级单位提报的申请、上级单位的批复及圣祥公司、众鑫经销处与农安烟叶公司签订的收购协议等，可以认定各方当事人就收购案涉6万担晒烟以履行2014年增补计划意思表示一致，且已实际履行，即由圣祥公司、众鑫经销处履行与农安烟叶公司签订的收购协议实际收购了6万担晒烟，并由长春市烟草公司出具委托加工函，由延边友利公司将晒烟复烤后装箱，整体收购流程已完成。虽然长春市烟草公司与农安烟叶公司之间未签订书面购销合同，但根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式……”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同……”之规定，结合会议纪要、长春市烟草公司2018年6月11日庭审中对烟叶调拨流程的陈述、长春市烟草公司给农安烟叶公司出具的《烟叶调拨结算通知单》、农安烟叶公司给长春市烟草公司开具的增值税专用发票、长春市烟草公司部分付款凭证，以及2014年、2015年农安烟叶公司与长春市烟草公司签订的《原烟购销（结算）协议》等证据所能证明的各方当事人多年的交易习惯，应认定长春市烟草公司与农安烟叶公司之间形成了事实购销合同关系，长春市烟草公司是农安烟叶公司发往吉林烟草工业公司烟叶款项的结算主体，农安烟叶公司对长春市烟草公司享有的烟叶货款债权成立。 由于长春市烟草公司与农安烟叶公司之间并未签订书面买卖合同，双方对烟叶款项的支付时间没有明确约定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，农安烟叶公司可随时要求长春市烟草公司履行偿还前述欠款的义务。作为农安烟叶公司的上级主管部门，农安县人民政府曾于2015年12月25日分别向吉林省烟草专卖局（公司）、长春市烟草专卖局（公司）发函，主要内容为：2014年，吉林烟草工业公司在农安县计划增加收购晒烟6万担，等级为4、5等各半，农安烟叶公司已于2014年年末，按照吉林烟草工业公司的要求，将烟叶收购完毕……2014年增补6万担晒烟至今尚未结算，给农安烟叶公司的正常运转带来相当大的困难，恳请贵局帮助协调解决。从双方举证情况看，长春市烟草公司与农安烟叶公司之间并不存在货到立即付款的约定或者交易惯例，而是存在一定的付款周期。根据交易惯例，长春市烟草公司是农安烟叶公司发往吉林烟草工业公司烟叶款项的结算主体，农安县人民政府通过上述发函行为，针对案涉6万担烟叶款项向长春市烟草公司及上级主管部门提出的结算请求，应视为债权人农安烟叶公司已向债务人长春市烟草公司提出了债权主张。故，可将2015年12月25日作为农安烟叶公司要求长春市烟草公司履行付款义务之日，也即长春市烟草公司的付款日期。综上，农安烟叶公司对长春市烟草公司的债权已经到期。 长春市烟草公司至今未向农安烟叶公司支付烟叶款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。鉴于农安烟叶公司并未举证证明双方就逾期付款违约金或该违约金计算方法做出约定，故依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款关于“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%”之规定，违约金的计算方式应为：1.以欠付款项6531万元为基数，自2015年12月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率上浮30%计算；2.以欠付款项6531万元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算。 （三）农安烟叶公司怠于行使其到期债权，对圣祥公司、众鑫经销处造成损害 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”农安烟叶公司认可其至今没有给付圣祥公司、众鑫经销处6万担烟叶款项，也没有通过诉讼或仲裁方式向长春市烟草公司主张过该笔款项，其怠于行使到期债权的行为导致不能按期向圣祥公司、众鑫经销处给付烟叶款项，进而损害了其合法权益，故农安烟叶公司的行为符合“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”这一提起代位权诉讼的法定条件。 （四）农安烟叶公司对长春市烟草公司享有的债权属于一般债权，而非专属于农安烟叶公司自身的债权 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案中，农安烟叶公司对长春市烟草公司享有的案涉6万担烟叶的债权系基于买卖合同关系产生的金钱给付请求权，属于一般债权，而非专属于债务人农安烟叶公司自身的债权。 综上，圣祥公司、众鑫经销处提起代位权诉讼符合法定条件，其代位权行使的范围应以债务人农安烟叶公司的债权为限，包括欠付烟叶款6531万元及逾期付款违约金【违约金的计算方式为：1.以欠付款项6531万元为基数，自2015年12月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率上浮30%计算；2.以欠付款项6531万元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算】。 圣祥公司、众鑫经销处诉讼请求中主张的烟叶款7249.41万元，包括案涉6万担烟叶款6531万元，以及按照双方交易惯例由长春市烟草公司承担的税率11%的增值税税款，即7249.41万元【6531万元×（1+11%）】中还包括11%的增值税部分。该部分税款不应计算在6万担烟叶货款本金中，进而产生逾期付款违约金，税款问题应待实际发生时处理，如有争议由相关税务主管部门解决，故对圣祥公司、众鑫经销处这部分诉讼请求本院不予支持。 二、吉林烟草工业公司对上述长春市烟草公司的债务是否承担连带责任 如上所述，与农安烟叶公司进行交易的相对方是长春市烟草公司，即与农安烟叶公司之间存在购销合同关系进而产生债权债务关系的主体为长春市烟草公司，并非吉林烟草工业公司。根据合同相对性原则，农安烟叶公司只能向合同相对方长春市烟草公司主张债权，而无权向吉林烟草工业公司主张。故在农安烟叶公司怠于行使其对长春市烟草公司到期债权的情况下，圣祥公司、众鑫经销处提起代位权诉讼的对象只能是次债务人长春市烟草公司，其要求吉林烟草工业公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第六十三条、第七十三条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吉林省烟草公司长春市公司于本判决生效后立即支付原告农安县圣祥烟叶有限公司、农安县众鑫烟叶经销处烟叶款6531万元；二、被告吉林省烟草公司长春市公司于本判决生效后立即支付原告农安县圣祥烟叶有限公司、农安县众鑫烟叶经销处逾期付款违约金【违约金的计算方式为：1.以欠付款项6531万元为基数，自2015年12月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率上浮30%计算；2.以欠付款项6531万元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算】；三、驳回原告农安县圣祥烟叶有限公司、农安县众鑫烟叶经销处的其他诉讼请求。 长春市烟草公司上诉请求：1.请求撤销长春市中级人民法院(2019)吉01民初419号民事判决第一项、第二项,并依法改判驳回圣祥公司、众鑫经销处对长春市烟草公司的诉讼请求;2.一、二审案件受理费由圣祥公司、众鑫经销处承担。理由如下：（一）一审法院认定圣祥公司、众鑫经销处与农安烟叶公司签订的《收购协议书》合法有效,系适用法律错误,该份合同系无效合同。1.本案《收购协议书》中约定的6万担晒红烟是指需要取得烟草专卖计划的晾晒烟,圣祥公司、众鑫经销处依法不具有收购案涉6万担晒红烟的经营资质。因此,《收购协议书》违反了《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟叶专卖管理办法》,即违反特许经营的法律规定，合同无效。2.圣祥公司、众鑫经销处的签约行为并非基于长春市烟草公司的指示、授意，这份无效合同的后果并不及于长春市烟草公司。（二）一审法院认定农安烟叶公司与长春市烟草公司形成了事实购销合同关系,缺乏事实依据,属于法律关系认定错误。1.农安烟叶公司与长春市烟草公司以往确实存在烟叶的调拨和款项结算，但是都是在调拨计划内（包括增补计划）进行的，是符合法律规定，是省计划部门下达的调拨计划而发生的业务。2.本案涉及的6万担晒红烟并没有取得收购、调拨的计划，因此，即使事实上由长春市烟草公司开出《晒烟委托加工函》，交由延边友利公司复烤加工，也不能认为农安烟叶公司与长春市烟草公司发生了合法有效的业务关系。3.即使按着一审法院的裁判逻辑，也无法认定农安烟叶公司与长春市烟草公司形成事实购销关系，即不能够就此认定这种合同关系合法有效，更不能据此裁判长春市烟草公司履行支付烟叶款的义务。（三）一审法院在本案审理中缺乏穿透式审判思维,没有对案涉各方当事人之间的法律关系进行综合审查、认定,对相关案件事实的认定亦存在疏漏,导致案件审理表面化,没有厘清案涉6万担晒红烟最终的归属和真实的交易关系。1.本案中各方当事人之间的最终目的是圣祥公司、众鑫经销处将自己收购的6万担晒红烟销售给吉林烟草工业公司，进而获取收益。2.长春市烟草公司的初衷并不是要与农安烟叶公司就6万担晒红烟建立任何业务关系，而是由于烟叶复烤必须经长春市烟草公司出具委托函，为防止损失扩大，才予以出具。3.一审中圣祥公司、众鑫经销处举证的《产成品运输单》显示收货单位是吉林烟草工业公司，其举证的《投入产出汇总表》《吉林烟草工业公司复烤加工费用结算表》显示吉林烟草工业公司承担复烤加工费，并且由吉林烟草工业公司与延边友利公司直接结算该费用。4.增补计划的申报主体并不是长春市烟草公司，而是吉林烟草工业公司。长春市烟草公司本身既不是增补计划的需求方，也不是增补计划的批准方。6万担晒红烟的真正需求方是吉林烟草工业公司，增补计划的真正需求方也是吉林烟草工业公司。5.正因为吉林烟草工业公司是真实交易关系中的需方，烟叶款的最终义务主体也应当是吉林烟草工业公司。圣祥公司、众鑫经销处已将吉林烟草工业公司列为被告，一审法院仅以合同相对性原则将吉林烟草工业公司排除在付款责任之外，人为割裂案件链条，客观上有可能造成长春市烟草公司与吉林烟草工业公司再次就烟叶款发生诉讼。6.圣祥公司、众鑫经销处主张按照2016年度的内部调拨结算价支付烟叶款无事实和法律依据。（四）案涉6万担晒红烟因未经批准(增补计划未获批准),无论一审法院如何认定各方当事人之间的合同关系,都应当认定合同成立而未生效,在增补计划已经确认无法获得批准的情况下,应当释明当事人是否行使解除权,并依法裁判合同解除,各方当事人根据过错程度,承担相应的责任。1.最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三部分“关于合同纠纷案件的审理”第40条阐述，针对无法获得批准的合同，不具备可履行性，一方请求解除，人民法院予以支持。2.本案各方当事人对于合同未生效均具有过错，而长春市烟草公司过错最小。3.一审法院按照2016年度的内部调拨结算价裁判烟叶款，显属不当。4.一审法院没有查明圣祥公司、众鑫经销处收购烟叶实际支出的费用，直接套用2016年内部调拨结算价，保护圣祥公司、众鑫经销处主张的烟叶款，明显裁判不公。 圣祥公司、众鑫经销处辩称：（一）一审判决书认定圣祥公司、众鑫经销处与农安烟叶公司签订的《收购协议书》合法有效，符合法律规定。长春市烟草公司以圣祥公司、众鑫经销处不具有晒红烟的经营资质、违反烟草专卖法等特许经营的规定为由主张该收购协议书无效的理由不能成立。案涉收购协议书的效力状态不影响圣祥公司、众鑫经销处与农安烟叶公司之间债权的成立，对圣祥公司、众鑫经销处主张案涉代位权不构成实质影响。（二）农安烟叶公司与长春市烟草公司之间虽然没有签订书面的买卖或者购销合同，但是综合全案证据和法庭查明的事实，结合案涉6万担烟叶增补计划的申请、报批和晒红烟购销协议的缔约过程，以及烟叶的调拨、交付、复烤等实际履行情况和长春市烟草公司与农安烟叶公司之间多年来形成的交易习惯和交易流程，足以认定农安烟叶公司与长春市烟草公司之间事实买卖关系成立。（三）农安烟叶公司与长春市烟草公司之间的买卖关系，符合民法总则第143条规定的民事法律行为有效的构成要件，即双方具有相应的民事行为能力;且订立买卖合同的意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。长春市烟草公司关于案涉6万担烟叶调拨未经批准、交易习惯违反法律、行政法规的强制性规定，认为前述合同即使成立，因未取到调拨计划，根据合同法第44条规定也未生效的上诉理由，没有事实和法律依据。（四）基于烟草专卖的特殊规定，圣祥公司、众鑫经销处与吉林烟草工业公司之间依法不能发生烟叶购销关系。长春市烟草公司关于购销意思表示的真实交易双方是圣祥公司、众鑫经销处与吉林烟草工业公司，双方形成购销关系的上诉理由不能成立。（五）关于本案各方当事人的法律责任。根据前述，案涉圣祥公司、众鑫经销处与农安烟叶公司、农安烟叶公司与长春市烟草公司之间的法律关系，合法有效。各方当事人应当按照合同的约定和相关法律规定履行义务，承担责任。长春市烟草公司关于案涉各方当事人之间的合同关系成立但未生效的上诉理由不成立，因此，长春市烟草公司在上诉状中关于合同解除及解除后各方当事人根据过错承担相应责任的主张没有法律依据。 吉林烟草工业公司述称：原审驳回圣祥公司、众鑫经销处对我方的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。（一）原审认定事实清楚：本案是代位权诉讼，根据法律规定，代位权关系的成立需满足法定条件，其中一个条件即“债务人对次债务人享有合法的债权”。而我方与债务人农安烟叶公司从未签订买卖合同，与其不存在债权债务关系，烟叶的购买和销售需具备法定资格，我方作为烟草生产企业，所需烟叶均需向长春市烟草公司进行采购，不可能直接对外采购烟叶，根据“合同相对性”原则，圣祥公司、众鑫经销处向我方提起诉讼无事实根据。（二）原审适用法律正确。圣祥公司、众鑫经销处要求我方承担连带责任，没有法律依据。承担连带责任，须有当事人的约定或法律规定，我方与圣祥公司、众鑫经销处及农安烟叶公司均不存在合同关系，更没有产生法律规定应当承担连带责任的情形。（三）长春市烟草公司主张“圣祥公司、众鑫经销处与烟草工业公司之间存在事实购销关系”这种观点是错误的。（四）长春市烟草公司认为我方存在过错，此观点是错误的。 本院二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为：第一，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由此可知，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的合法成立为条件。本案中，圣祥公司、众鑫经销处作为债权人，以次债务人长春市烟草公司为被告提起本案代位权诉讼，要求长春市烟草公司给付烟叶款。圣祥公司、众鑫经销处的诉讼请求能否得到支持，应当审查主债权和次债权是否合法成立。 第二，我国实行烟草专卖制度，对烟草专卖产品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理。烟草公司作为烟叶行业管理部门，履行计划内烟叶收购、烟叶的调拨、资金的结算、委托复烤等行业管理职责。《中华人民共和国烟草专卖法》第九条规定：“烟叶收购计划由县级以上地方人民政府计划部门根据国务院计划部门下达的计划下达，其他单位和个人不得变更。烟草公司或者其委托单位应当与烟叶种植者签订烟叶收购合同。烟叶收购合同应当约定烟叶种植面积、烟叶收购价格。”长春市烟草公司作为行业管理职能部门，只能执行计划内的烟叶收购等职责。而本案所涉6万担晒红烟，从现有证据来看，并无相应的收购计划，长春市烟草公司与农安烟叶公司之间亦未签订书面的烟叶收购合同，故双方之间的口头合同因无国家指令性计划而未生效，并不产生支付合同价款的权利义务关系，但可以另行主张返还或者赔偿。 第三，农安烟叶公司与圣祥公司、众鑫经销处签订的《收购协议书》中约定，经过圣祥公司、众鑫经销处催要，农安烟叶公司不能给付烟叶款项，圣祥公司、众鑫经销处可以直接以自己的名义按照调拨价向长春市烟草公司主张债权，农安烟叶公司协助圣祥公司、众鑫经销处办理催款事宜。结合本案事实及农安烟叶公司的陈述可知，圣祥公司、众鑫经销处提起本案诉讼，即为依据该收购协议的约定，以自己的名义向长春市烟草公司主张债权，而非农安烟叶公司怠于行使其对长春市烟草公司的到期债权。综上，圣祥公司、众鑫经销处的诉讼请求因不符合提起代位权诉讼的条件而无法得到支持。一审法院适用法律错误，二审予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，二审予以支持。经本院（2020）第17（总41）次民事审判委员会讨论决议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初419号民事判决； 二、驳回农安县圣祥烟叶有限公司、农安县众鑫烟叶经销处的诉讼请求。 一审、二审案件受理费950259元，由农安县圣祥烟叶有限公司、农安县众鑫烟叶经销处负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨丽娜 审判员  李 伟 审判员  苏 浩 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  张思桐