河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1678号上诉人（原审被告）：马晓凡，男，1989年12月16日生,汉族,住灵宝市。上诉人（原审被告）:赵宇星，男,1970年4月26日生，汉族，住郑州市。确认送达地址为灵宝市尹溪南路越海公寓。委托诉讼代理人：唐太科，河南崤山律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏忠泽，河南崤山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:毋永波，男，1980年9月15日生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：汪**，三门峡市灵宝市弘农法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人马晓凡、赵宇星因与被上诉人毋永波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2771号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。马晓凡、赵宇星的上诉请求：撤销一审判决改判，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：被上诉人的伤残鉴定未经双方协商，系单方面委托，也不是经法院指定的鉴定机构，因此该鉴定不符合鉴定委托程序，鉴定结论显失公允，对该鉴定结论不应采信。一审判决上诉人赔偿金额超过被上诉人的实际损失，一审认定上诉人承担60%的赔偿责任明显不公平，一审计算被上诉人损失时均按照鉴定意见的最高天数计算，对二上诉人显失公平。综上，望二审法院查明事实，判如所请。毋永波辩称：鉴定报告合法有效，一审时二上诉人对鉴定报告亦予以认可，并未提出异议，现在上诉提出异议不应采信。一审答辩人主张的是151481.9元，且不包含答辩人在诉前已经垫付的医疗费25000元，一审法院判决支持金额为94430.31元，不存在超申请判决。一审判决答辩人承担40%的责任，答辩人对此亦认为明显过高，但答辩人为了尽快获得赔偿故服判息诉，上诉人主张答辩人负主要责任没有事实依据。答辩人的护理期和误工期限远远超过一审判决认定，一审计算天数并无不当。毋永波向一审法院提出的诉讼请求：请求判令各被告承担原告损失共计151481.9元。一审法院查明的事实：2019年2月23日，原告毋永波受被告马晓凡雇佣，在灵宝市××××一砂石厂为被告马晓凡提供劳务，具体负责看管“破石机”。2019年4月10日中午，原告在看管“破石机”运行过程中，因“破石机”被石头卡住，原告在“破石机”运行过程中，手持钢筋插入“破石机”清理杂物，在清理过程中原告受伤。原告先后被送往灵宝市豫灵镇卫生院、灵宝市中医院进行治疗。原告伤情被主要诊断为左足多发性跖骨、楔骨粉碎性开放性骨折。原告在豫灵镇卫生院花费300元（双方均认可），原告在灵宝市中医院住院治疗35天，共计花费17545.17元（以医疗费票据为准）。原告伤情由灵宝市弘农法律服务所委托，经三门峡明珠法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，同时鉴定误工期60日-120日，护理期30日-90日，营养期20日-30日，二次手术费6000元左右。事故发生后，被告赵宇星先后支付原告各项费用约24000元，被告马晓凡支付原告费用1000元，因后续赔偿问题，引起诉讼。审理中,原告撤回对灵宝市昭力建材有限公司的起诉。根据被告赵宇星陈述，案涉“砂石厂”为被告赵宇星从他人处承包，被告赵宇星具体负责“砂石厂”。原告毋永波的家庭成员有：父亲毋灵宝，1955年5月9日出生；母亲毋转玲，1957年1月24日出生；妻子姚茂玲；女儿毋晓楠，2004年9月25日生；儿子毋明帅，2010年12月9日生。毋灵宝与毋转玲共生育三个儿女，毋永波为长子。原告毋永波自2017年起一直租住在灵宝市××村，其女儿毋晓楠、儿子毋明帅均在市区上学。一审经核算，原告产生的实际损失为：1.医疗费17545.17元;2.住院伙食补助费1750元;3.营养费700元;4.护理费11259元;5.误工费15405.6元;6.残疾赔偿金68401.94元;7.被扶养费人生活费34422.14元;8.精神损害抚慰金5000元;9.交通费700元;10.鉴定费2200元，共计157383.85元。一审法院认为，原告毋永波从事看管“破石机”的劳务，其提供的劳务由被告马晓凡介绍，受被告马晓凡管理，其劳务报酬亦由被告马晓凡负责发放，因此，原告毋永波系由被告马晓凡雇佣，其与被告马晓凡之间形成提供劳务的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，原告提供了看管“破石机”的劳务，在看管“破石机”过程中，为了保证“破石机”正常运转，用钢筋棍对“破石机”进行清理，在清理“破石机”过程中不慎受伤，因此原告毋永波系在提供劳务过程中受伤，因提供劳务自己受到损害，则应当根据原告与被告马晓凡之间的过错承担责任。原告负责看管“破石机”的运转，其应当采取必要的防范措施，在确保安全的前提下清理“破石机”，但其未能采取合理措施、未能尽到合理的安全注意义务，导致受伤，其自身存在一定的过错，应承担相应的过错责任，根据本案案情，其应当自行承担40%的过错责任。被告马晓凡作为接受劳务一方，在原告提供劳务过程中，未能提供相应的安全措施，未尽到安全监管的义务，根据被告马晓凡的过错程度，其应当承担40%的民事赔偿责任。被告赵宇星虽然与原告毋永波之间没有直接提供与接受劳务的法律关系，但被告赵宇星承包他人砂石厂，并将相关的业务再次发包给被告马晓凡，其对于所承包的经营场地仍负有一定安全保障与监管义务，但被告赵宇星未能尽到安全保障义务，其存在一定过错，同时，在原告受伤后，原被告协商赔偿事宜的过程中，被告赵宇星同意赔偿原告的损失，故被告赵宇星应当承担20%的赔偿责任。二被告已经支付过的部分，予以扣除。关于原告的损失，医疗费根据医疗费票据计算为17545.17元；住院伙食补助费，按照住院天数35天，每天50元，计算为1750元；营养费，按照住院天数35天，每天20元，计算为700元;护理费，参照鉴定意见，护理期计算90天，符合法律规定，原告主张按照125.1元/天的标准，不超出法律规定，予以支持，护理费计算为11259元；误工费，原告主张按照建筑业平均工资的标准计算，原告提交的书面证明，经核实部分内容与客观事实不符，不足以证实原告事故发生前从事建筑行业，原告也未能提供证据证实其事故发生前的平均工资收入情况，但根据原告提交的租房合同，能够证实原告长期在城镇居住，主要收入来源于城镇，但无固定收入，因此原告的误工费调整为按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准128.38元/天计算，误工天数，参照鉴定意见计算120天，误工费计算为15405.6元；残疾赔偿金，原告经常居住地为城镇，应按照2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年予以计算，原告构成十级伤残，残疾赔偿金计算为68401.94元;被扶养费人生活费，原告主要收入来源于城镇，儿子、女儿均在市区上学，故被抚养人均按照城镇标准计算较为适宜，结合原告父母子女的年龄、抚养人人数及原告伤残等级，计算为34422.14元；精神损害抚慰金，参照鉴定意见，原告构成十级伤残，认定为5000元;交通费，原告住院35天，按照每天20元的标准计算为700元;鉴定费，按照鉴定费发票认定为2200元，共计157383.85元。对原告的上述损失，原告应自行负担40%即62953.54元，被告马晓凡负担40%即62953.54元，扣除其垫付的1000元后，仍需赔偿原告61953.54元，被告赵宇星应负担31476.77元，扣除其垫付的24000元后，仍需赔偿原告7476.77元。原告主张的后续医疗费，可在实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，一审判决：一、被告马晓凡于判决生效后五日内赔偿原告毋永波各项损失共计61953.54元；二、被告赵宇星于判决生效后五日内赔偿毋永波各项损失共计7476.77元。案件受理费1665元（已减半收取），由原告毋永波负担666元，由被告马晓凡负担666元，由被告赵宇星负担333元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人各方对毋永波接受马晓凡雇佣，为马晓凡提供劳务的法律关系均无异议。马晓凡作为接受劳务的一方应当对毋永波的劳务行为尽到安全监督义务，毋永波所受损害系在从事劳务工作过程中受伤，马晓凡未提供证据证明其对毋永波的劳务工作提供了相应的安全措施或尽到安全提示义务，存在一定程度的过错；赵宇星作为马晓凡承包业务的发包人，亦对其发包的经营场地负有安全保障义务。一审法院基于各方当事人的过错程度，酌定马晓凡承担40%的责任，赵宇星承担20%的责任并无不当，本院予以支持。关于鉴定意见问题，一审法院采信了三门峡明珠法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定机构为合法成立且具备鉴定资质，二上诉人在一审期间对该鉴定意见予以认可亦未对鉴定程序提出异议，二审期间二上诉人未提交证据证明鉴定意见存在明显错误，本院对上诉人主张鉴定程序瑕疵、鉴定结论显失公允的上诉理由不予采信。一审法院依据鉴定意见书中对护理期、误工期的参考范围，综合毋永波伤情程度、恢复情况等因素确定计算赔偿的期限，该期限并未超过鉴定意见出具的参考范围，应予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人马晓凡、赵宇星承担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二〇年十二月二十八日法官助理茹雅宾书记员赵佳鑫