广东省肇庆市鼎湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1203刑初109号公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。被告人吴锡昌，绰号“吴强”、“阿强”，男，汉族，1962年8月21日出生于肇庆市广宁县，公民身份号码：441××××××××××××751，初中文化，无业，户籍地：肇庆市广宁县×××××××××××7×，暂住佛山市××××××出租屋。2020年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。指定辩护人欧允，广东肇民律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检一部刑诉〔2020〕Z59号起诉书指控被告人吴锡昌犯诈骗罪，于2020年9月29日向本院提起公诉。本院于同年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月4日、12月24日公开开庭审理。肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员何思源出庭支持公诉，被告人吴锡昌及其指定辩护人欧允、被害人刁桂新到庭参加了诉讼。现已审理终结。肇庆市鼎湖区人民检察院指控：2014年开始，被告人吴锡昌租住余海娟位于肇庆市鼎湖区××××××××××的出租屋。期间吴锡昌结识余海娟及其儿子钟翰青，租住在同一出租屋的杨灶英及其父亲刁桂新。被告人吴锡昌编造虚假事由，于2016年至2018年间，先后骗取杨灶英、刁桂新、余海娟、钟翰青等人投资款及借款共计至少87万余元。具体事实如下：1、2016年至2017年间，被告人吴锡昌以投资种植沉香木的名义骗取杨灶英共7万元，案发前返还杨灶英7000元。2、2017年间，被告人吴锡昌在明知无还款能力的情况下，以借款的名义向刁桂新先后借款至少10万余元，案发前归还刁桂新2万元。3、2018年间，被告人吴锡昌以投资合作鼎湖新区做土方工程为由，多次骗取余海娟、钟翰青母子共70余万元，案发前归还1万余元。2020年5月28日，民警在佛山市××××××出租屋将吴锡昌抓获。对上述事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、指认照片、辨认笔录、被告人供述与辩解、其他证明材料等证据，认为被告人吴锡昌以非法占有为目的,虚构事实，多次骗取多人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并提出被告人吴锡昌多次对多人实施诈骗，数额特别巨大，建议判处被告人吴锡昌有期徒刑十年至十三年，并处罚金。提请本院依法惩处。被告人吴锡昌辩称：1、其拿余海娟的钱没有70万元，是60万元，其在银行已经转了8万元给她，转了1万元给她儿子，其欠她51万元；2、其当时有借过刁桂新的钱，共10万元，借款后通过现金还了大部分给刁桂新，其余通过银行转账给刁桂新3.5万元，款项已清，目前没有欠他的钱；3、其没有和杨灶英种植沉香，实际是向她借钱，借了6-7万元，其已还给她3万多元，剩下还欠她3万元左右。其辩护人提出如下辩护意见:1、被告人是否构成诈骗罪，有待商榷，认为被告人构成侵占罪；2、公安机关《关于提供工作协助的函》问题指向的问题不全面，不排除被告人以个人名义进行工程施工；3、被告人没有犯罪前科，是初犯，依法可以从轻、减轻处罚；4、被告人案发前已经归还部分借款，依法可以从轻、减轻处罚。综上，希望法庭根据客观证据与法律规定以侵占罪对被告人定罪处罚，依法对被告人从轻、减轻处罚，做到罪责刑相对应。经审理查明：2014年开始，被告人吴锡昌租住余海娟位于肇庆市鼎湖区××××××××××的出租屋。期间，吴锡昌结识了余海娟及其儿子钟翰青和租住在同一出租屋的杨灶英及其父亲刁桂新。被告人吴锡昌编造虚假事由，于2016年至2018年间，先后骗取杨灶英、刁桂新、余海娟、钟翰青等人款项共计83.3万元。具体事实如下：1、2016年5月份，被告人吴锡昌认识了杨灶英并取得其信任后，虚构在鼎湖区凤凰镇与高要水南镇交界处投资种植沉香，提出向杨灶英借钱，并承诺赚了钱后可以有利润分成，杨灶英答应了吴锡昌的借钱要求。同年8月3日起，杨灶英多次通过支付宝转账给吴锡昌指定的李胜兰、吴二妹的银行账户和现金给付的方式，借给吴锡昌7万元。后经杨灶英多次追讨，吴锡昌偿还了7000元后，余款6.3万元至今未归还。2、2017年3月份，被告人吴锡昌认识了杨灶英父亲刁桂新，期间，吴锡昌谈及其认识很多部门领导能办事，取得刁桂新信任后，刁桂新于同年6月份起先后委托其代办九龙湖漂流营业执照和办理宅基地使用证，刁桂新先后将5万元、5.5万元，共10万多元给付被告人吴锡昌，作为办证经费。之后，被告人吴锡昌以创文等事由拖着不办。后经刁桂新的多次追讨下，吴锡昌归还了2万元，余款8万元至今未归还。被告人吴锡昌于2014年起租住余海娟位于肇庆市鼎湖区××××××××××的出租屋后，认识了余海娟及其儿子钟翰青。2018年1月，被告人吴锡昌虚构其在肇庆新区有个土石方工程，对余海娟说现因资金周转困难，需要××万元款项投入，并作出与其合作做此工程，短时间内就可以收回本金，同时有利润分成的承诺。余海娟与其儿子钟翰青商量后，就确定与吴锡昌合伙投资该工程。之后，在1至2月期间，多次通过现金、微信转账方式支付了70万多元给吴锡昌。吴锡昌收到款项后，以新区创文暂停施工等各种理由告知余海娟该工程不能开工，款项交了山根款不能取回。过程中，吴锡昌以赚取了利润给付了1万元给余海娟。之后，在余海娟多次电话、微信催促还款下，吴锡昌就中断了与余海娟联系，不知去向，余款69万元，至今未归还。2018年11月29日，余海娟向公安机关报案，公安机关于2018年11月30日立案侦查。2020年5月28日，公安民警在佛山市××××××出租屋抓获吴锡昌。上述事实，经过庭审举证、质证，有下列证据证实：书证受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实：本案的受理、立案、侦查、采取强制措施等情况。抓获经过，证实：2020年5月28日，公安民警在佛山市××××××出租屋抓获吴锡昌。调取证据通知书、调取证据清单、银行账户明细、微信转账记录截图，证实：公安机关向各银行调取了李胜兰、吴振杰、吴二妹、吴锡昌等银行客户信息及交易明细清单，证明除杨灶英转账给李胜兰、吴二妹外，上述人员与被害人均没有交易记录。4、《关于提供工作协助的函》、四会市自然资源局出具的《复函》、鼎湖区文化广电旅游体育局出具的《关于复函》、肇庆市自然资源局鼎湖分局出具的《回复意见》和肇庆市自然资源局《关于咨询企业登记造册的复函》、不动产登记资料，证实：四会市自然资源局和肇庆市自然资源局没有对“石角山石场”登记造册；2016年至2020年间，吴锡昌、刁桂新并无办理鼎湖区凤凰镇漂流项目的相关手续；“石角山石场”没有在肇庆市自然资源局办理采矿权登记；吴锡昌、刁桂新名下没有相关土地登记等情况。5、《查询函》、中铁一局集团有限公司广州分公司肇庆市城市×××改造工程建设指挥部出具的《证明》和《答复函》、肇庆市鼎湖区住房和城乡建设局出具《复函》、《肇庆新区长利涌景观绿化工程土方回填工程合同》，证实：2017年至2018年期间，肇庆市鼎湖区住房和城乡建设局没有发出因肇庆市创文要求肇庆新区的工程项目暂时停工的文件及工作指令；吴锡昌不是中铁一局集团有限公司肇庆指挥部人员，该司所属工程与吴锡昌没有任何合作关系；该司所有土石方工程和路面铺设工程分包方中，均无姓张或姓黄的男子。《肇庆新区长利涌景观绿化工程土方回填工程合同》又名《肇庆新区长利涌景观绿化工程土方回收工程合同》，负责人为黄国肇。6、公安机关于2020年6月29日出具的证明、情况说明，证实：经查询，并未发现在肇庆市鼎湖区凤凰镇有名为陈建新（陈健新、陈健生、陈建生）的男子；公安机关多次联系吴锡昌儿子吴振杰进行调查取证，其不肯配合调查；公安机关无法查清赃款的去向。7、接受证据清单，证实：李胜兰向公安机关提供了吴锡昌位于南海南庄东村的出租屋内取出的物品：名片13张、水电费单5张、东村通行证、农行单据、银行卡五张、农行K宝一只、订货单（陶瓷）、置业计划表一张，没有合同、收据等资料。（二）证人证言及辨认笔录、指认照片1、证人邱梓荣证言及辨认笔录、指认照片，证实：其是四会市长圳石场的管理人员，其在长圳石场工作有十几年了，长圳石场没有其他名字或称呼，一直都叫长圳石场，石场没有一个叫张洪的管理人员或股东。他们没有与他人签订过一张约定两年期出货的收据。石场没有与一个叫吴强或吴锡昌的人有过交易，也不认识这个人。其没有听说过石角山石场这个名字，附近也没有这个石场，其没有见过公安机关向其出示的收据，其石场的收据是不会按手指印的，而且签名的张洪也不是该石场的人。其无见过吴锡昌，辨认不出他；其指认（山根款）收据不是长圳石场的收据。2、证人李胜兰证言，证实：其与吴锡昌是事实婚姻，没有登记，育有一女。其和吴锡昌在2016年开始住在余海娟位于鼎盛路的出租屋，后来搬到桂城街道租房住。吴锡昌一直在外称吴强，其这十几年都叫他吴强，其收拾在南海租住的房间看到他身份证才知道他真名叫吴锡昌。吴锡昌之前和其讲，要和余海娟做生意，但是不知是不是，具体的情况也不清楚。吴锡昌没有文件或者单据、借条放在其位于桂城的出租屋。其没有听说吴锡昌在鼎湖区凤凰镇租土地，但听过吴锡昌说过种沉香，还带其去凤凰的一座山顶，但不知道是不是要在这里种沉香，不知道是不是他承包的地，他也没有告诉其具体的事。3、证人曾贤财证言、辨认笔录，证实：其是广西一车队队长，大约在2018年8月份，余海娟打电话联系其，后余海娟带其去鼎湖桂城的一间装修公司办公室找到吴强，吴强跟其说他有个石场可以让其车队做，又有新区的工程可以给其做，需要其提供20台大泥头车，说好吴强第二天出合同，而且把他在新区的工程合同提供给其。吴强讲的工程是从四会的石场将石头和泥土运输到鼎湖新区电子商务中心附近的工地。但之后的一个星期，都没有等到吴强跟其签合同，也没有联系过其。过了一段时间，余海娟又带其去了四会的一个石场，跟其说吴强在这个石场买了石头，每天都需要几十台泥头车运输石头，可以把这个运输的生意给其做，但是看完石场后，一直没有下文。其看到吴强讲的新区工地已经围蔽，只有铲车没有工人。其辨认出吴锡昌就是与其谈鼎湖新区土石方运输工程的吴强。4、证人黄国肇证言，证实：大约在2017年年底，其和上海建工园林部签订了肇庆市新区七星酒店项目附近长利涌湿地公园平土工程b段的工程，这个工程是刁桂新介绍的。当时刁桂新带了吴强到其办公室喝茶，期间吴强跟其说有一批砂石问其要不要，其当时没有理会他，之后其就没有再见过吴强了。其工程从来没有与吴强有合作。其辨认出吴锡昌就是谈砂石事宜的吴强。5、证人李业彬证言、辨认笔录、指认照片、禅城区出租房屋居住人员登记本，证实：其是佛山市××××××××××的房东，吴锡昌是在2019年×月×日开始租住在其出租屋的202房间。租房的时候吴锡昌与他老婆李胜兰一起来的，当时提供了李胜兰的身份证登记入住，平时主要是吴锡昌住，李胜兰偶尔来住。直到2020年1月，村里要求登记好信息以及出入登记，吴锡昌才将身份证给其登记好。在吴锡昌被抓后，李胜兰带了一个自称是她弟弟的男人来收拾出租屋，将吴锡昌的物品全部搬走了，其没有看到李胜兰拿一些文件之类的物品。吴锡昌经常会在村里面和一些年纪差不多的人聊天，会以各种理由问人借钱或者叫人投资，而且在聊天的时候经常会说在哪里看房在哪里买地，表现得自己很有钱，有很多工程投资。其辨认出在其出租屋租住的吴锡昌等人。6、证人廖洪有证言、辨认笔录，证实：2018年底，其通过亲友认识了吴锡昌。2019年年初，吴锡昌到石湾找其，跟其说附近有一块地可以投来赚钱，当时其就给了他1.5万元，过了十几天，吴锡昌就给了其差不多3.5万元。其当时就相信他了，后来吴锡昌又叫其投点钱到附近的地，其就转账10万元加上2万元现金，共12万元给他，到了2019年6月，吴锡昌转账给其12万元。之后，吴锡昌时常跟其说有地可以投资，其陆续给了他8万元，之后，吴锡昌以各种理由没有还钱给其。其堂哥廖传新也被骗几十万，其和廖传新都去顺德派出所报案，但是派出所称是民事纠纷不受理。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人。7、证人廖传新证言、辨认笔录、中国农业银行交易明细单，证实：2019年年初，其堂弟廖洪有在杏坛镇介绍吴锡昌给其认识。吴锡昌跟其说有消防工程和买卖土地的生意可以做，2019年6月，吴锡昌就跟我说，要帮朋友办一个消防证，搞定就有佣金，现在缺少15万元，其就转账了15万元到吴锡昌的银行账户。又过了几天，吴锡昌又说在高明区有土地买卖可以投资，要45万元，所以其就又转账了45万元到他账户。后来其觉得吴锡昌可能是骗钱的，叫其还钱，吴锡昌就陆续转账给其21万元，现在还欠其39万元。吴锡昌没有给过消防工程任何文件给其看，投资土地的事也是没有文件，其也没有去看过土地。其和廖洪有都去报警了，但派出所说是民事纠纷不受理。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人。（三）被害人陈述、辨认笔录、指认照片1、被害人余海娟陈述及辨认笔录、指认照片、借条、收据、微信聊天、转账记录截图，证实：2018年1月的一天，其租客吴锡昌跟其说，他在肇庆新区有一个土石方工程，现在资金周转困难，需要65万元，如果其跟他合作投资，到时候他会将本金还给其，并将利润分成给其。吴锡昌带其和其儿子到砚阳湖看工程，吴锡昌跟其说，这个湖周围的堤坝工程是他承包的。当时刁桂新在工地，吴锡昌当时讲刁桂新是养鸡养鱼的，想跟他做工程,但是吴锡昌说不想给他做，因为跟其比较熟，才愿意和其合作做工程,之后吴锡昌站在刁桂新身边，在工地指指点点，而刁桂新也跟着吴锡昌走来走去，所以其就相信了吴锡昌说的话。后来，其和其儿子钟翰青商量觉得可以合伙投资这个工程。在2018年1月14日至2月期间，其陆续分几次将总共65万元现金交给吴锡昌，之后吴锡昌跟其和钟翰青说工程开工，施工车辆要加油，又问我们拿了5万多元，其中3.5万元是钟翰青现金交给他，还有1.33万元是其微信转账给他的，其给了几千元现金给吴锡昌。吴锡昌拿其钱款时是有收据的，其大部分钱都是在坑口速康堂给的，另外还有一些钱是在钟翰青的车里面给他的，每次都是私下单独给钱吴锡昌的。吴锡昌收了钱之后，一直没有跟其说过工程的事，之后其追问吴锡昌，他都以各种借口推脱，直到吴锡昌在其追问的压力下，带其母子去了新区，几乎每个工地都停下来看，当时其见到的工地几乎都是荒地，周围什么都没有。吴锡昌跟我们说人工湖的工程还没有开始，但是其和钟翰青自己去看人工湖，发现整个人工湖的工程已经做好了。后其私下问过一些人，别人说这些地都与吴锡昌无关。于是其问吴锡昌还有什么工程，吴锡昌就带其和钟翰青去看石场，说他已经承包了石场二年用来做土石方工程，主要是挖土运输和填土，然后他就拿出（山根款）收据给我们看。其去找了广西的泥头车车队，该车队队长和其还有吴锡昌，在鼎湖桂城一间装修公司坐下谈合作，车队长跟吴锡昌讲要签合同，吴锡昌当时说可以，后来车队队长叫其催吴锡昌签合同，其问了吴锡昌很多次，他又开始推其，后来就没有下文了。吴锡昌有分两次钱给其和钟翰青，两次加起来差不多1万元。他有讲过他已投入100多万元做工程，但因为新区要办省运会，所以工程无法开工。到后来，吴锡昌已不听其电话了。在其发现被骗后，其找到刁桂新才知道，原来当时砚阳湖工程是刁桂新承包的。吴锡昌没有向其出示过工程的相关文件和合同。其母子全部投资给吴锡昌的钱一共有70多万元。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人；指认出吴锡昌给其母子的收据（山根款）、借据、微信聊天记录等。2、被害人钟翰青陈述及辨认笔录、指认照片、微信转账记录截图，证实：2018年1月，其母亲余海娟告诉其，吴锡昌有一个肇庆新区的土石方工程，现在资金短缺，吴锡昌说过土石方工程到5月份就可以把本金还给我们，到时会按照利润分配给我们，需要大约65万元的资金，我们商量过觉得可以投资，于是其就和余海娟一起以合伙的形式将65万元的现金交给吴锡昌。但是后来吴锡昌又跟我们说工程要开工，工程车要加油，于是其和余海娟又以现金和微信转账的方式，将5万多元交给吴锡昌，吴锡昌收了我们的钱之后，一直都没有跟我们说工程的事。后来我们多次追问，吴锡昌就带了其和余海娟去了肇庆新区的几处荒地，说是他的工程所在地，但是荒地上面什么东西都没有，之后吴锡昌就失联了。吴锡昌一共诈骗了我们70多万元，我们主要是现金交给吴锡昌的，这65万元是其将现金交给余海娟，余海娟在福兴街速康堂大厅分几次将65万元现金交给吴锡昌。吴锡昌没有向其出示过工程合同和资料。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人；指认出吴锡昌给其母子的收据（山根款）。3、被害人刁桂新陈述及辨认笔录、指认照片、借据和送货单上的《借据》，证实：2017年3月份，其认识了在其女儿杨灶英租住房间隔离的吴锡昌。从吴锡昌让其开车载他去过肇庆市公安局、广宁县公安局去办事，去到公安局后吴锡昌是从侧门进入了公安局后，其开始相信他的办事能力了。后来吴锡昌又拿出一张交通局的扣车单来给其看并告诉其正在帮一个广州客办理事情，于是其就更加相信他的能力了。之后，其告诉吴锡昌鼎湖凤凰镇九龙湖的漂流项目的原老板把旅游经营牌照注销了，问他是否能够将注销了的经营牌照重新办理，吴锡昌说可以，但需要10万元去找肇庆市旅游局的领导办事，其就将个人资料以及8万元现金分两次交给了吴锡昌。期间吴锡昌也约了其到凤凰镇金凤酒楼吃饭，吴锡昌带上了两个人，并告诉其这两个人是旅游局那边的人，之后吴锡昌又称钱不够办事，于是其给了5万元现金给吴锡昌。后面吴锡昌一直以肇庆市创文为由拖着没有帮其将九龙湖漂流的旅游经营牌照办下来，后来其害怕被吴锡昌诈骗，于是其就要求吴锡昌签了一张借款5万元的借条，用于证明吴锡昌拿其钱款来办理旅游经营牌照的，吴锡昌在借条上面写的名字是吴伟强。2017年初，其想在凤凰镇新凤村马记家禽附近上坡路边的一块村生产队分下来种植用的土地建设房子，但鼎湖区国土局没有批下来，于是其就问吴锡昌能不能帮其办理房产证，吴锡昌说他认识肇庆市国土局的人员，可以帮其办理房产证，但需要5万元跟领导沟通一下，接着其就将土地的资料以及5万元的现金交给了吴锡昌，期间吴锡昌又告诉其办理费用不够，向其要了5000元办理房产证的费用，之后吴锡昌又以国土局的人忙着其他事情为由，一直拖着其没有办理房产证。期间，吴锡昌还了2万元给其，其再次要求吴锡昌签了一张借款的借条，用于证明吴锡昌拿了其钱款来办理房产证的，吴锡昌在借条上面写的名字是吴强。吴强共取了其18.5万元，已归还2万元，一共被吴锡昌诈骗了16.5万元，其中办理旅游经营牌照诈骗了其13万元，办理房产证诈骗了其3.5万元，其是通过现金的方式将钱交给吴锡昌的。其害怕吴锡昌骗其，于是让吴锡昌签了三张借条的，但有一张5万元的借条，其暂时无法找到。2018年12月中旬，余海娟找到了其，说她被吴锡昌骗了，那个时候其才知道吴强的真实姓名。其在2016年上海建工园林公司签合同，承包工程地点就在肇庆新区七星酒店附近公园工地，后来其又将工程转给了黄国肇，有签合同的，接着其就与黄国肇一起承包该片土地的工程，其占10%的股份。当时其告诉了吴锡昌，他说可以帮其填泥。其就带他去看工地，并详细讲了工程的细节给他听，吴锡昌当时说可以。大约5天后，他就拉了一车样品泥过来，还要其付钱，之后就没有再拉泥过来了，也没有和其联系。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人。被害人杨灶英陈述、广发银行个人活期对账单、中国邮政银行账户交易明细及转账截图、支付宝记录，证实：2016年5月份，其搬到坑口街道鼎盛路65号3楼出租屋居住，当时认识了住在隔壁的吴强，经常吃饭聊天。吴强是和他的妻子李胜兰一起居住的，吴强说他正在投资沉香木头向其借钱，到时候赚到钱可以将利润分给其，其就答应了。在2016年8月3日，其按照吴强的要求通过支付宝转账了5000元到吴强的妻子李胜兰的银行卡。之后，吴强又多次向其借钱，其通过支付宝转到银行卡的方式，将钱转到李胜兰和吴二妹的银行卡。其一共借给吴强约7万元，其中通过支付宝转账了51100元，通过现金给吴强约19900元，中途吴强也还过约7000元，但是吴强没有给过其任何投资沉香木头的利润，没有提供沉香木头投资的相关合同给其看。大约在2017年，吴锡昌带其去过凤凰镇和水南镇的交界的石牛头凤凰九坑的一个山顶，吴锡昌就指着我们站的地方说要租这块地种沉香。其能辨认出吴锡昌就是诈骗其钱款的人；其指认出其通过支付宝转账给吴强的转账记录。被告人吴锡昌供述与辩解：其大约在2014年开始就租住余海娟和钟翰青位于鼎湖区坑口鼎盛路65号3楼。在2017年下半年，余海娟听说其跟着一个老板在鼎湖新区做土方工程，就说她手头有钱想跟其一起做。之后的几个月，其带余海娟和钟翰青到新区看其已经在做的几个工地，后来余海娟和钟翰青决定和其一起做土方工程，余海娟和钟翰青就以现金方式分几次共给了其大约60万元。开工期间，余海娟和钟翰青都会到我们的工地看，其每隔几天都会将工程赚到的钱分一半给余海娟，后来遇到鼎湖区创文，所以工程都停下来，我们最后亏了100多万元，之后余海娟和钟翰青问其拿回钱。其和余海娟，钟翰青做的工地都是新区的工地，是中铁一局在新区的建设工程，具体工程名字其不记得了，其是一个姓张的男子介绍给其做工程的。其买的石头是在永安工业园的山头，另一个是在四会的石场，钟翰青和其去过几次的，其买石头没有合同，都是口头协议。永安的石头是25万元，四会的石头是65万元，其都是现金给的，其中永安的25万元是一次性给的，四会的65万元，是先给30万元之后再分几笔给的，其给钱的时候是有（山根款）收据的，可能在南庄的出租屋里面。工程因创文停下来了，但承包山头的人没有将买砂石款给回其，所以亏损了。其在鼎盛路出租屋居住后，认识了住在其隔壁的杨灶英。从2016年8、9月开始，其因想种植沉香木，就向杨灶英借钱并承诺赚钱就对半分，杨灶英陆陆续续通过现金和银行卡转账的方式给其共约7万元，因种植沉香木没有成功，后来杨灶英不断催其还钱的时候，其就跟她说钱用来收购沉香木了，只还了3万多元，剩下的部分以后再还，其记得其中一次是通过银行转账5000元。借款后，其有带杨灶英去过凤凰镇九坑与高要区水南的交界，当时在现场指着周围的山林跟她说，其现在已经在这片山种植投资沉香木生意了。其当时给了2000元定金给地主陈建新，租了大约二亩地，因发现周围都种了桉树，不适合种沉香，所以就没有种沉香了，定金也没有退给其。其租地种植沉香有签合同的，合同和记录其借钱的资料都放在李胜兰位于鼎湖水坑好家园超市对面的出租屋。其是通过杨灶英介绍才认识刁桂新的。其一共向刁桂新借款10万元。当时其问他借钱是因为要做生意，刁桂新当时叫其帮忙办理房产证，其说这个忙帮不了，之后就没有再处理房产证的事。其没有向刁桂新提起过其认识很多省市政府部门的领导和市国土局的人员可以帮忙办理房产证，没有向刁桂新索要钱财。其听刁桂新说过想在九坑河做漂流，刁桂新没有叫其帮他办理经营牌照。借条是用吴强的名字，当时借条的金额是5万元，没有写其他借条给刁桂新，没有与刁桂新合作做工程项目。其没有向刁桂新谈过想承包肇庆新区七星酒店附近b段公园工程的土石方工程，其都不知道这个土石方工程。其分三次一共还了10万元给刁桂新，最后一次他写了一张10万元的收据给其，收据应该在李胜兰租住的出租屋，其没有欠刁桂新的钱了。此外，第一次庭审上，由于吴锡昌辩称刁桂新已收回10万元的《收据》存放在李胜兰出租屋，合议庭通知辩护人和李胜兰回去收集相关还款的证据待第二次庭审上质证。第二次庭审，辩护人和李胜兰无法提供刁桂新已收回10万元借款和还款给杨灶英、余海娟的证据，只提供了公安机关已收集的所谓张洪收取石角山石场山根款160万元的收据复印件、“刁桂新取吴强壹万伍仟元正”收据一张和与本案无关的新区绿化工程报价表的资料。庭审上，被害人刁桂新到庭质证，否认了已收取10万元借款的事实，刁桂新不认可“刁桂新取吴强壹万伍仟元正”的收据是其所写，吴锡昌对该收据也无法确认是谁人所写。上述各证据之间能够相互印证，形成证据链条，说明本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人吴锡昌以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取多人财物，累计金额83.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持，但已归还的款项应在诈骗数额中予以扣除。其辩护人提出被告人的行为构成侵占罪的意见，经查，侵占罪是以非法占有为目的，将代保管的他人财物占为己有的行为。对本案，三被害人均不存在将财物交由被告人保管的行为，而是吴锡昌具有非法占有他人财物的目的，虚构承包工程、种植沉香等事实，隐瞒真相，在博取被害人的信任后骗取被害人的财物，这有相关书证、证人证言、被害人陈述等证据予以证实，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。该辩护意见，不予采纳。被告人吴锡昌认为其已全部归还刁桂新10万元借款，又归还了杨灶英3万多元借款，其只向余海娟借款60万元，已还款9万元，还欠她51万元的意见，经查，认定吴锡昌诈骗的金额，有书证借据、银行对账单、支付宝、微信转账记录、证人证言、被害人陈述等证据予以充分证实，相反，在充分保障被告人诉讼权利基础上，吴锡昌及其辩护人没有提供相关的还款证据予以证明。对此，其辩解不予采纳。辩护人提出的公安机关《关于提供工作协助的函》指向的问题不全面，不排除被告人以个人名义进行工程施工的意见，公安机关对吴锡昌是否从事工程施工已作了全面的调查，有相关的证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，足以证实了吴锡昌在肇庆新区没有从事土石方工程，该意见与本案事实不符，不予采纳。辩护人提出的其他意见符合本案事实，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。造成被害人的经济损失，应当责令退赔。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴锡昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年5月28日起至2030年5月27日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人吴锡昌于判决生效后十日内退赔：1、被害人杨灶英经济损失6.3万元；2、被害人刁桂新经济损失8万元；3、被害人余海娟、钟翰青经济损失69万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭活枝审 判 员  陈勇强人民陪审员  刁仁权二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  陈敏华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。