山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终4498号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地山东省聊堂路西首名人苑**楼**。 负责人：张霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王猛，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）:赵孝国，男，1957年5月22日出生，汉族，住鄄城县。 委托诉讼代理人：李洪敏，郓城宏业法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：于目辉，男，1983年10月10日出生，汉族，住梁山县。 被上诉人（原审被告）：郭恒山，男，1977年6月25日出生，汉族，住山东省梁山县。 被上诉人（原审被告）：山东冠县兴通汽运有限公司，住所地山东省冠县定远寨乡闫营村。 法定代表人：刘灯峰，该公司经理。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称太平洋财险聊城公司）因与被上诉人赵孝国、于目辉、郭恒山、山东冠县兴通汽运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2020）鲁1725民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋财险聊城公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、护理费依据不足。被上诉人仅提供护工合同、资格证书，缺少护工单位的营业执照、考勤记录、工资银行流水、单位财务报表、个税缴纳完税证明的相关证据，不能证明护理费实际发生的事实；残后护理费没有实际发生，根据受害人病情护理年限不应超过三年，对鉴定结论不认可，不应认定。2、医疗费应扣除非医保用药，花费过高。3、鉴定结论确定的伤残等级过高，不应支持后应治疗费，且该项主张费用过高，不客观。4、误工费时间计算不客观，应按工作日计算，超出的部分不认可。5、因伤残等级确定过高，导致错误支持精神损害抚慰金。6、鉴定费属于间接损失，不应由上诉人承担。 赵孝国辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。 于目辉、郭恒山、山东冠县兴通汽运有限公司未作答辩。 原审原告赵孝国向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、车损、交通费、鉴定费、评估费、车损等各项损失共计1020286.5元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:2019年11月12日6时0分许，郭恒山驾驶鲁ＰＰ××××号重型半挂牵引车／鲁Ｐ××××挂号重型自卸半挂车，由北向南行驶至国道220线436ＫＭ＋325ｍｔｈ处，与同向左转弯行驶的赵孝国未取得机动车驾驶证驾驶的电动自行车发生道路交通事故，造成两车损坏，赵孝国受伤。经交警部门处理，认定郭恒山、赵孝国分别承担此事故的同等责任。赵孝国受伤后，在菏泽市立医院住院治疗至2020年4月2日的医疗费及住院伙食补助费，已由被告太平洋财险聊城公司赔偿完毕。自2020年4月3日至2020年7月7日，原告赵孝国在菏泽市立医院住院治疗95天，产生医疗费65234.7元。住院期间由其亲属赵效福护理及专业护理人员一人护理。经鉴定，本次事故造成赵孝国一级伤残，护理期限为196日，住院期间一级护理期176日，护理人数为2人，余时间护理人数为1人，营养期限为196日，后续治疗费用约为40000元，护理依赖程度为完全护理依赖，自评残之日起执行，残疾人用具费用为防褥疮气垫床一个价值约3000元，每4年更换一个。产生鉴定费4500元。经评估，赵孝国的电动自行车车损为533元，产生评估费300元。在菏泽市诚和医疗器械有限公司内部销售单6张计款600元，在菏泽市立医院产生门诊单据一张计款74.5元，在山东联众医药连锁有限公司产生购药单据一张计款200元。原告因住院治疗产生交通费2849元。赵孝国之母杨广瑞于1933年1月11日出生，杨广瑞共有五个子女。 另查明，鲁ＰＰ××××号重型半挂牵引车／鲁Ｐ××××挂号重型自卸半挂车实际车主是于目辉，郭恒山为雇佣司机，该车挂靠在山东冠县兴通汽运有限公司。在太平洋财险聊城公司投有交强险和不计免赔第三者责任商业险100万元。 一审法院认为，公民的人身权益，依法受法律保护，人身健康遭到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因本次事故致原告一级伤残，对其主张的精神损害抚慰金100000元，酌情认定30000元。原告赵孝国因植物人状态，对其残后护理时间，酌情认定先予支持10年。事故发生前，赵孝国可以从事农业劳动，对其主张的误工费，应按2019年农民人均纯收入17775元的标准计算。原告提交的菏泽市立医院住院病历中出院记录显示，定期更换气管套管（3天）及胃管（1月），加强肺部护理及时吸痰，对其吸痰管的数量，酌情按每天一只计算。用药清单中显示胃管每根165元，气管套管每只60元，菏泽市诚和医疗器械有限公司出具的售销单据中显示，吸痰管每支0.8元。根据原告提供的证据，经质证及审查确认，可以确定原告方损失为：医疗费66109.2元（65234.7元+74.5元+200元+600元）、后续治疗费40000元、住院伙食补助费7600元（95天×80元/天）、误工费9252.7元（17775元/年÷365天×190天）、护理费64050元（44750元+100元/天×193天）、残后护理费177750元（17775元/年×10年）、残疾赔偿金719593元（42329元/年×17年×100%）、被扶养人生活费26731元（26731元/年×5年÷5人×100%）、精神损害抚慰金30000元、营养费5880元（30元/天×196天）、防褥疮气垫床9000元（3000元×3次）、交通费2849元、车损533元、评估费300元、鉴定费4500元、气管套管73000元（365天/年×10年÷3天×60元）、胃管19800元（12个月/年×10年×165元/根）、吸痰管2920元（0.8元/天×365天/年×10年），以上共计1259867.9元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，对原告的损失，应由被告太平洋财险聊城公司在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金、车损、残疾赔偿金等各项损失共计110533元，不足部分，应由被告中国太平洋财险聊城中心支公司在第三者责任商业险限额内按50%的比例赔偿原告各项损失共计（1259867.9元-110533元-300元-4500元）×50%=572267.45元，以上共计682800.45元；仍不足的，由被告于目辉按50%的比例赔偿原告方评估费、鉴定费（300元+4500元）×50%=2400元，被告山东冠县兴通汽运有限公司承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司赔偿原告赵孝国各项损失共计682800.45元，于判决生效后十日内履行；二、被告于目辉赔偿原告赵孝国各项损失共计2400元，被告山东冠县兴通汽运有限公司承担连带赔偿责任，于判决生效后十日内履行；三、驳回原告赵孝国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6991.3元，由原告赵孝国承担1665.3元，被告于目辉承担5326元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。 本院认为：关于鉴定结论能否作为有效证据使用的问题。一审中，上诉人仅对鉴定结论的后续治疗费提出异议，其他无异议，且未申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可，应作为有效证据使用。该鉴定结论确定赵孝国为一级伤残，后续治疗费用约为40000元，护理依赖程度为完全护理依赖应予认定。一审法院据此确定的赵孝国为一级伤残，后续治疗费用40000元，残后护理应予维持；以及综合双方过错大小、是否单位侵权等其他因素确定的精神损害抚慰金数额亦应维持。 关于护理费。一审期间，受害人家属主张为赵孝国聘请了两位专业的护工，产生89500元的护理费，并提交了山东睿方家政服务有限公司服务合同二份，护工李洪权、任卫敏的全国中医药从业技能合格证书及票据各一份予以佐证。一审法院认为，赵孝国为植物人状态，其家人聘请专业护理人员护理，以一人护理较为合理，因此只采信一份合同、一位护工，其护理费为44750元。对此本院亦持有相同观点，且受害人对此主张亦基本完成举证责任，对该部分护理费应予支持。对于残后护理费，产生于定残之后，已经开始发生，但对于残后护理期限，一审法院根据受害人健康状况、年龄等因素确定为10年，已充分考虑相关因素，应予维持。 关于扣除非医保用药费用的问题。太平洋财险聊城公司主张扣除医疗费用中的非医保用药费用，应首先举证证明受害人的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，否则不予剔除。其次，医保用药限制条款属于免责条款，保险公司应当履行明确说明义务才能产生约束力。本案中，上诉人既未举证证明受害人的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，也未举证证明其对相关免责条款其已尽到上述提示和明确说明义务，故其主张应扣除非医保用药费用上诉请求不能支持。 关于误工时间的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。一审法院据此确定误工时间未超出违反法律的规定，上诉人关于应按工作日计算误工时间的上诉理由无法律依据，本院不予支持。 关于保险公司应否承担鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，受害人未查明起因事故造成的人身、财产损失程度所支付的鉴定费存在必要性、合理性，应由太平洋财险聊城公司承担。 综上，太平洋财险聊城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙富柱 审 判 员 刘化忠 审 判 员 李 锋 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 陈有为 书 记 员 罗衍娜