青海省治多县人民法院   民事判决书   （2020）青2724民初123号   原告：王某，于1970年1月17日出生，公民身份号码：×××，住址：江苏省江都市，联系电话：188XX****XX   委托诉讼代理人：赵某，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。   被告：青海兴汉建设工程有限公司，统一社会信用代码91630000MA757DJX9P，住址：青海省西宁市城**西川南路****楼****，联系电话：156XX****XX   法定代表人：蔡某。   委托诉讼代理人：姜某，系该公司项目技术负责人。   被告：甘肃昭通路桥有限公司，统一社会信用代码：91622921926233780A，住址：甘肃，住址：甘肃省临夏州临夏县尹集镇马九川村182XX****XX。   法定代表人：管某，职务：负责人。   委托诉讼代理人：雷某。   原告王某与被告青海兴汉建设工程有限公司（以下简称“兴汉公司”）、甘肃昭通路桥有限公司（以下简称“昭通公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月9日依法公开开庭审理，双方委托诉讼代理人到庭参加庭审，本案现已审理终结。   王某向本院提出诉讼请求：一、判令被告兴汉公司立即向原告支付剩余工程款698189.85元人民币；二、判令被告兴汉公司向原告支付资金占有使用费17803.84元人民币（以逾期应付工程款698189.85元为标准，按照年利率6％为计息标准，从2020年7月10日起暂计算至2020年12月10日止，资金占有使用费支付至应付工程款实际支付之日止）；三、判令被告昭通公司在未支付工程款范围内对上述第一、第二项诉讼请求承担连带支付责任；四、本案诉讼费等相关费用由被告承担。以上暂合计715993.69元人民币。事实和理由：治多县牦牛乳业融合发展项目系由被告昭通公司作为总承包人，被告兴汉公司为承包人，原告作为实际施工人。2019年6月至9月，原告与兴汉公司先后签订了该项目厂区围墙、净化水池、基础工程、围墙柱头的工程施工合同，合同约定：原告对该项目厂区围墙、净化水池、基础工程、围墙柱头进行施工，兴汉公司支付工程款。原告完成上述项目的施工后，兴汉公司支付了一部分工程款，剩余部分工程款经与被告兴汉公司确认为698189.85元人民币。原告就剩余部分的工程款多次向兴汉公司主张清偿，但被告兴汉公司直以拖延的方式拒绝支付工程款。原告本着友好协商解决纠纷的目的，积极主动与被告沟通，曾多次督促被告支付剩余工程款，但被告至今一直拖延拒绝支付，严重的侵害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院在查清本案事实的基础上，依法判如所请。   庭审中，原告变更第二项诉讼请求，诉求资金占用费以逾期支付的工程款698189.85元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%为计算标准，从2020年7月30日暂计算至2020年12月10日止，为12252.26元，及资金占有使用费支付至应付工程款实际支付之日止。   兴汉公司、昭通公司辩称，依据双方签订的《工程施工合同》中“工程结算条款：甲方每月按照乙方完成的工程量，付70%的工程款，等工程竣工验收发包人、监理、设计和相关单位签字以后付95%的工程款。”，主张即便给付工程款，也只应当给付95%的工程款，并扣留5%质保金。   本院经审理查明，治多县牦牛乳业融合发展项目系由被告昭通公司作为总承包人，被告兴汉公司作为分包人，原告作为实际施工人。2019年6月至9月，原告与兴汉公司先后签订了该项目厂区围墙、净化水池、基础工程、围墙柱头的工程施工合同（以下简称“工程施工合同”），合同约定：原告对该项目厂区围墙、净化水池、基础工程、围墙柱头进行施工，被告兴汉公司支付工程款。原告完成上述项目的施工后，被告兴汉公司支付了一部分工程款，剩余部分工程款经与被告兴汉公司确认为698189.85元人民币。原告就剩余部分的工程款多次向被告兴汉公司主张清偿，但被告兴汉公司直以拖延的方式拒绝支付工程款。   对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。   原告为支持其主张，提供证据如下：   证据1：被告兴汉公司、昭通公司的工商登记信息，法定代表人身份及任职信息，拟证明被告兴汉公司、昭通公司的诉讼主体资格适格、在核定营业期限内、法定代表人身份清楚、任职合法。二被告质证认为，对该组证据无异议。本院予以认定。   证据2：工程施工合同四份。分别为兴汉公司与王某签订的案涉项目的基础工程、净化水池工程、围墙工程、围墙柱头工程施工合同。拟证明原告与被告兴汉公司就案涉工程签订有施工合同，合同中明确约定了承包方式、内容及价格等主要条款。二被告经质证认为合同真实，对合同效力未发表意见。本院认定见下文。   证据3：工程款结算证明。内容为：“甲方：青海兴汉建设工程有限公司，乙方：王某。经甲乙双方核对结算，乙方承担施工的治多牦牛乳业融合发展有限公司项目工程合计为贰佰贰拾柒万零壹佰元整，已付款壹佰伍拾柒万壹仟玖佰壹拾元壹角伍分，实际结算余款为陆拾玖万捌仟壹佰捌拾玖元捌角伍分，乙方已全部完成合同内施工内容，并提供了相应数额的税票，甲乙双方确认以上结算款额。工程款结算人：乔小康，乙方（施工方）：王某，批准结算人：蔡某，时间2020年6月28日”。拟证明原告与被告兴汉公司就案涉工程尾款进行结算，价款为698189.85元。兴汉公司诉讼代理人认为该结算证明其未见过，但对蔡某的签名真实性不予否认，对尾款数额不持异议。本院予以认定。   证据4：借（付）款协议书。内容为：“甲方：青海省兴汉建设工程有限公司（盖章），法定代理人蔡某。乙方：王某。甲乙双方本着互利互愿，长期友好合作共赢的原则，经双方协商达成以下借付款协议：甲方于2020年6月27日向乙方借用人民币肆拾万元整用于项目工程的招投标及垫付保证金；另甲方同意将2019年度承包给乙方施工的治多县牦牛融合发展有限公司项目工程结算尾款计人民币陆拾玖万捌仟壹佰捌拾玖元整予以结算，以上两笔款额甲方承诺于2020年7月10日前一次性向乙方进行还付，并优先考虑以后工程项目的合作施工，到期款项如不能支付，甲方愿意承担相关损失费用。以上协议经双方签字后生效。甲方：蔡某签名捺印。乙方：王百名签名。时间2020年6月28日。另备注：借款肆拾万元于2020年7月30日前归还。工程款于2020年7月30日前付款100%，一次性支付。”拟证明原告与被告兴汉公司就案涉工程尾款的给付时间及金额进行约定。二被告质证，对协议书真实性无异议。本院予以认定。   证据5：承诺书。内容为兴汉公司法定代表人于2020年9月3日再次承诺于2020年9月30日前将上笔尾款一次付清。其中有兴汉公司诉讼代理人姜东东备注签名。兴汉公司质证认为，对该承诺书真实性无异议，且认可其本人签名。本院予以认定。   证据6：付款记录。内容为被告兴汉公司与被告昭通公司就案涉工程已付工程款的明细，共计1571990.15元。其中记载昭通公司向王某支付镀锌管、钢筋款、板材、水泥款、内墙涂料等费用。二被告对该证据无异议。本院予以认定。   证据7：昭通公司开具发票信息。拟证明原告从昭通公司取得开具发票信息。被告对信息内容无异议。本院认为该信息为公开信息，不是正式发票，与本案无关联性。   证据8：王某与昭通公司杨姓人员微信对话截屏。拟证明王某向昭通公司主张债务，工程与昭通公司有关。被告昭通公司承认杨姓人员为本公司人员，但对昭通公司需直接向王某打款予以否认。本院对主张债务行为予以认定。   另查，当事人双方认可王某承建的工程均已完工。   被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。对本案存在争议的内容，本院逐一归纳认定如下：   （一）关于原告王某与兴汉公司签订的合同效力问题。庭审查明，昭通公司作为总承包人，将案涉项目工程分解成若干部分发包给不同的承包单位。兴汉公司与王某签订的合同标的只是案涉项目的部分工程，属于违法分包的情形。王某作为个人，承建案涉项目的部分工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定情形，因此根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同认定无效。   （二）关于工程款应否给付的问题。案涉工程合同虽认定无效，但证据证明，兴汉公司与王某就案涉工程进行了结算，确定了工程尾款，并约定了给付时间。工程款结算证明及庭审中被告自认，均能够证实王某承建的工程均已完工。对项目工程是否已竣工验收，被告昭通公司作为总承包人，具有举证责任，但在举证期内，被告未能举证证明工程未竣工验收。且工程款结算证明中明确载明兴汉公司认可王某工程已经完工，并对工程款进行了结算，诉讼中，被告方也未对工程质量提出异议。因此，应视为兴汉公司与王某对案涉四项工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告兴汉公司应当给付原告王某主张的工程款。   （三）关于工程尾款数额的问题。被告兴汉公司依据《工程施工合同》中“工程结算条款：甲方每月按照乙方完成的工程量，付70%的工程款，等工程竣工验收发包人、监理、设计和相关单位签字以后付95%的工程款”，主张即便给付工程款，也只应当给付95%的工程款，并扣留5%质保金。对此，本院认为，《工程施工合同》中未明确约定5%质保金的内容，再者，兴汉公司与王某确认工程完工后在《工程款结算证明》中已经结算尾款数额为698189.85元。兴汉公司其后出具的《协议书》、《承诺书》中均列明工程尾款数额为698189.85元，应当认为双方就质保金的处理达成合意，即视为兴汉公司放弃了扣留质保金的权利。因此，兴汉公司应当给付工程尾款698189.85元。王某对其承建的工程仍应承担质量责任。   （四）关于原告主张的资金占用费的问题。原告变更诉求，主张资金占用费以逾期支付的工程款698189.85元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%为计算标准，从2020年7月30日暂计算至2020年12月10日止，计为12252.26元，资金占有使用费支付至应付工程款实际支付之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告该主张合理，但需要说明的是，被告兴汉公司虽在《承诺书》中写明付款期限为2020年9月30日，该情形应当认为是原告王某继2020年7月30日未收到付款后向被告兴汉公司追讨。兴汉公司再次许诺，实际已经构成违约，因此，逾期时间应从2020年7月31日计算，至2020年12月10日，计132天，以698189.85元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%为计算标准，资金占用费为698189.85×（4.75%÷365）×132＝11993.5元。其余资金占用费计算至实际交付日止。   （五）关于昭通公司是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）均赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，但明确规定实际施工人仅能向发包人主张在欠付工程款范围内对其承担责任，该条款不能当然适用于总承包人昭通公司。案涉工程合同为原告王某与被告兴汉公司签订，原告难以突破合同相对性原则，向昭通公司主张连带责任。因此，本院认定昭通公司不承担连带责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2018〕20号）第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，原告王某有向昭通公司主张债权人的代位权利。   综上所述，王某主张兴汉公司向其支付剩余工程款698189.85元人民币诉讼请求成立，本院予以支持；王某主张兴汉公司向其支付资金占用费诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：   一、被告青海兴汉建设工程有限公司自本判决生效后十日内向原告王某支付工程款698189.85元；   二、被告青海兴汉建设工程有限公司自本判决生效后十日内向原告王某支付2020年7月31日至2020年12月10日资金占用费11993.5元。   三、被告青海兴汉建设工程有限公司自本判决生效后十日内向原告王某支付自2020年12月11日至实际支付日期间资金占用费（以逾期支付的工程款698189.85元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%为计算标准）。   四、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费适用简易程序已减半收取5479.97元，由原告承担29.05元。被告青海兴汉建设工程有限公司承担5450.92元，与上述款项一并给付。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。   审 判 员 李 长 青     二〇二〇年十二月十五日   书 记 员 藏仁前才让   附录：   《中华人民共和国合同法》第六十条第一款   当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”