天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1250号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海鹤标实业有限公司，住所地上海市杨浦区杨树浦路2300号2层1区A03-44室。法定代表人：解正清，执行董事。委托诉讼代理人：崔树华，女。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津兴航建材销售有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）熙园广场1-302号，办公地址：天津市南开区宾水西道奥城商业广场C7-10楼。法定代表人：丁彤，董事长。委托诉讼代理人：唐小静，女，天津兴航建材销售有限公司法务。被上诉人（原审被告）：融创房地产集团有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达新兴产业园C座6层6-099，办公地址：天津市南开区宾水西道奥城商业广场C7-10楼。法定代表人：汪孟德，董事长。委托诉讼代理人：肖称华，男，融创房地产集团有限公司法务。委托诉讼代理人：胡永帅，女，融创房地产集团有限公司法务。上诉人上海鹤标实业有限公司（以下简称鹤标公司）与被上诉人天津兴航建材销售有限公司（以下简称兴航公司）、融创房地产集团有限公司（以下简称融创公司）居间合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹤标公司的委托诉讼代理人崔树华，被上诉人兴航公司的委托诉讼代理人唐小静，被上诉人融创公司的委托诉讼代理人肖称华、胡永帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤标公司上诉请求：1．维持（2019）津02民初130号民事判决第一项；2.撤销（2019）津02民初130号民事判决第二项，改判鹤标公司在兴航公司、融创公司支付12亿元融资款对应居间报酬及迟延履行违约金后三个月内开具相应金额的增值税专用发票；3.撤销（2019）津02民初130号民事判决第三项，改判二被上诉人向鹤标公司支付咨询服务费2160万元及违约金（以2160万元为基数，按日万分之五支付自2018年9月30日至实际履行之日）；二被上诉人向鹤标公司支付咨询服务费540万元及违约金（以540万元为基数，按日万分之五支付自2019年1月23日至实际履行之日）；二被上诉人向鹤标公司支付保全保险费21600元；案件受理费以及保全费由二上诉人承担。事实和理由：1.原审法院违反法定程序，对当事人因客观原因不能收集的证据，经当事人书面申请未予调查收集。二被上诉人在民生银行获得共计12亿元融资款项均系通过鹤标公司提供的居间咨询服务而产生，为证明该事实的成立，鹤标公司书面申请原审法院前往民生银行调取相关证据材料，民生银行向原审法院回函不予提供材料的理由不能成立，原审法院应当追加民生银行为本案第三人以查明案件事实。原审法院剥夺当事人辩论权利，开庭时多次强调“之前庭审说过的内容就不要再说了”且庭审笔录存在大量遗漏，鹤标公司书面提交的质证意见没有在判决书中体现。2.原审判决事实错误，二被上诉人通过鹤标公司提供的居间服务获得民生银行的2亿元融资，二被上诉人后续的融资不需要通过其他居间人介绍，而被上诉人提交与他人的咨询服务协议系为逃避居间报酬而虚构，不应予以采信。因此原审判决认定鹤标公司不能为兴航公司提供后续融资款项不当，被上诉人存在“跳单”的违约行为导致涉案融资款项未按原计划履行。3.原审判决适用法律错误，鹤标公司为二被上诉人提供了融资信息、交易机会以及交易条件，根据合同法的相关规定，二被上诉人应当支付就民生银行获得的融资而产生的居间报酬，原审判决以荥阳公司与其他主体签订咨询协议为由，不支持鹤标公司对居间报酬的请求权没有法律依据。兴航公司公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。鹤标公司在一审期间先后三次提供29组证据材料，原审法院经过四次庭审对案件事实和各方当事人的证据进行了全面综合的考量。兴航公司与鹤标公司咨询协议的约定明确具体，因鹤标公司转化能力有限，约定10亿元的融资款项仅有2亿元向兴航公司发放，对此鹤标公司支付了相应的居间报酬。兴航公司的后续融资与鹤标公司提供的服务没有因果关系，且鹤标公司明知银行可以独立开展贷款审批业务，故鹤标公司的主张没有事实依据。融创公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案审判所依据的事实与民生银行没有利害关系，原审法院不存在程序违法的情形。鹤标公司向一审法院起诉请求：1.兴航公司、融创公司向鹤标公司支付咨询服务费2160万元；2.兴航公司、融创公司向鹤标公司支付以2160万元为基数按日万分之五计算，自2018年9月30日至实际全部履行之日的违约金；3.本案诉讼费用由兴航公司、融创公司承担。一审期间，鹤标公司第一次增加诉讼请求：1.支付保全保险费21600元；2.保全费用5000元由兴航公司、融创公司承担；3.兴航公司、融创公司向鹤标公司支付，以540万元为基数按日万分之五计算，自2018年8月31日起至2018年9月5日止的违约金16200元。第二次增加诉讼请求：1.兴航公司、融创公司向鹤标公司支付咨询服务费540万元；2.兴航公司、融创公司向鹤标公司支付以540万元为基数按日万分之五计算，自2019年1月23日起至实际给付之日止的违约金。兴航公司向一审法院提起反诉请求：1.判令鹤标公司于判决生效后5日内向兴航公司开具并交付价税合计金额为5400000元的合法有效的增值税专用发票；2.反诉费用由鹤标公司负担。一审法院认定事实如下：2018年7月，中国民生银行股份有限公司北京分公司与中泰信托有限责任公司、兴航公司签订《中泰·中睿6号信托资金账户监管协议》，协议约定：中泰信托有限责任公司、兴航公司委托中国民生银行股份有限公司北京分公司，根据信托文件约定对乙方使用信托资金情况进行监管，确保本协议不予信托文件发生冲突。2018年8月7日，兴航公司与中泰信托有限责任公司签订《中泰·中睿6号单一资金信托之信托贷款合同》，合同约定：贷款人中泰信托有限责任公司同意按照信托合同的约定向借款人兴航公司发放信托贷款。借款金额为2亿元（如借款的实际发放金额与前金额不一致的，则本合同项下的借款金额最终以贷款人实际发放金额为准）。借款期限为1年，借款利率为年利率8.30%。同日，天津聚金物业管理有限公司与中泰信托有限责任公司签订《质押合同》，合同约定：天津聚金物业管理有限公司同意为兴航公司向中泰信托有限责任公司借款本金2亿元，以其持有的金科股份9436.0001万股提供质押担保。同日，融创公司与中泰信托有限责任公司签订《保证合同》，合同约定：融创公司同意为兴航公司向中泰信托有限责任公司借款本金2亿元，提供担保，保证方式为连带责任保证。2018年8月16日鹤标公司与兴航公司签订《融资咨询服务协议》，编号：（2018）第18号。协议约定：兴航公司拟通过场外股票质押方式融资，兴航公司的关联方天津聚金物业管理有限公司用其持有的金科股份（股票代码：000656）无限售流通股股票提供质押担保。资金方为中泰信托有限责任公司发起设立的信托计划（中泰·中睿6号）。鹤标公司接受兴航公司方委托对接资金认购该信托计划，协助兴航公司顺利融资。兴航公司拟融资项目的融资规模总计拾亿元整（以实际最终融资金额为准）。融资期限1年，咨询服务费含税（11%-融资年利率8.3%）×实际最终融资金额×融资期限1年。支付方式：融资方收到融资款当日，兴航公司将服务费一次性全额支付给鹤标公司。若融资款分期到位，则该项服务费也分期支付。融资服务费以现金汇款，或转账形式支付指定的账户，鹤标公司应于收到该笔款项后三个月内开具相应金额的增值税专用发票。鹤标公司收到兴航公司支付的咨询服务费不因任何原因而退还。双方应当严格按照本协议约定履行义务，任何一方违约，违约方应向守约方承担赔偿责任。兴航公司应该严格按照本协议约定向鹤标公司全额支付咨询服务费，逾期支付的应当按照逾期金额每日万分之五支付违约金并赔偿给鹤标公司造成的全部损失。2018年8月30日中泰信托有限责任公司向兴航公司发放贷款2亿元。2018年9月5日兴航公司向鹤标公司支付居间费540万元，但鹤标公司至今未开具相应的增值税专用发票。一审法院另查明，2018年9月25日，兴航公司与上海乐恬企业管理咨询中心签订《企业咨询协议》，编号：RC201809001。协议约定：上海乐恬企业管理咨询中心同意接受兴航公司委托，为兴航公司开发项目提供企业咨询服务。兴航公司因业务需要，寻求8亿元融资。上海乐恬企业管理咨询中心就项目融资引荐资金方光大兴陇信托有限责任公司，并负责任融资方案筹划、询价、与金融机构商洽，并协调尽职调查。协议签署，以满足兴航公司的资金需求。天津聚金物业管理有限公司持有的37120万股金科股份无限售流通股提供质押担保，项目初始质押率不超过45%。兴航公司向上海乐恬企业管理咨询中心支付咨询费1600万元。同时还约定了其他违约责任。2018年11月21日双方又签订《企业咨询协议》补充协议，就咨询费支付的时间、方式等事宜进行了补充。2018年11月26日兴航公司向上海乐恬企业管理咨询中心支付企业咨询费1000万元，2019年1月2日支付企业咨询费600万元。2019年3月，兴航公司与国开金信（北京）基金管理有限公司、上海筱颉企业管理咨询中心签订《企业咨询协议》，协议约定：国开金信（北京）基金管理有限公司、上海筱颉企业管理咨询中心为兴航公司融资事宜引荐资金方重庆国际信托股份有限公司，协助与资金方进行融资方案及价格谈判、尽职调查资料传递等协调及口头沟通工作，以促成最终融资协议的签署。融资金额2亿元，期限1年，融资成本不超过8.9%年。咨询费计算标准及支付：第一部分企业咨询费支付国开金信（北京）基金管理有限公司128万元，第二部分企业咨询费支付上海筱颉企业管理咨询中心192万元。2019年3月20日兴航公司通过中国农业银行网上银行分别支付国开金信（北京）基金管理有限公司128万元，上海筱颉企业管理咨询中心192万元。一审法院认为：2018年8月16日鹤标公司与兴航公司签订的编号：（2018）第18号《融资咨询服务协议》，是双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效，该协议对双方均具有法律约束力。鹤标公司按照协议约定为兴航公司融资2亿元，兴航公司于2018年8月30日收到贷款2亿元，按照协议约定应当于当日支付居间费，但兴航公司于2018年9月5日支付居间费540万元，按照协议约定，逾期支付的应当按照逾期金额每日万分之五支付违约金并赔偿给鹤标公司造成的全部损失。因此，兴航公司应当支付自2018年8月30日起至2018年9月4日的逾期付款违约金。按照双方协议约定，融资服务费以现金汇款，或转账形式支付指定的账户，鹤标公司应于收到该笔款项后三个月内开具相应金额的增值税专用发票。但鹤标公司至今未开具相应的增值税专用发票，故兴航公司的反诉请求成立。关于鹤标公司主张兴航公司支付向光大兴陇信托有限责任公司贷款8亿元的咨询服务费2160万元及违约金请求，鹤标公司不能提供为兴航公司融资该8亿元的合同及协议，2018年8月16日双方签订《融资咨询服务协议》中虽然约定兴航公司拟融资项目的融资规模总计拾亿元整，但同时约定以实际最终融资金额为准，且双方就该协议实际履行融资2亿元。兴航公司向光大兴陇信托有限责任公司融资8亿元，是与上海乐恬企业管理咨询中心签订《企业咨询协议》，并已经支付咨询服费1600万元。鹤标公司提供的证据不足以证明其主张成立，对此鹤标公司应当承担举证不能的法律后果。关于鹤标公司主张兴航公司支付咨询服务费540万元及相应违约金问题，国开金信（北京）基金管理有限公司、上海筱颉企业管理咨询中心为兴航公司融资事宜引荐资金方重庆国际信托股份有限公司，融资金额2亿元，兴航公司已经支付国开金信（北京）基金管理有限公司咨询服务费128万元，上海筱颉企业管理咨询中心咨询服务费192万元。现鹤标公司向兴航公司主张该融资金额2亿元的咨询服务费540万元及相应违约的请求，依据不足，一审法院不予支持。对于鹤标公司主张支付保全保险费21600元和保全费用5000元，经审查不符合法律规定，一审法院不予支持。关于鹤标公司请求融创公司承担责任一节，因鹤标公司并非本案的合同相对方，也未与鹤标公司签订合同及协议，故鹤标公司请求融创公司承担责任的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，鹤标公司请求支付2018年8月30日起至2018年9月4日的逾期付款违约金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。其他诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。兴航公司的反诉请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、兴航公司于判决生效后十日内给付鹤标公司逾期付款违约金（以540万元为基数，按日万分之五计付支付自2018年8月30日起至2018年9月4日止）；二、鹤标公司于判决生效后十日内向兴航公司开具540万元的增值税专用发票；三、驳回鹤标公司的其他诉讼请求。案件受理费177014元，鹤标公司负担176576.5元，兴航公司负担137.5元。反诉案件受理费40元，保全费5000元，由鹤标公司负担。本院二审期间，鹤标公司围绕上诉请求提交了《资金使用承诺函》《甘肃银保监局筹备组信访意见答复书》以及中国民生银行集团金融部北京业务七中心客户经理方凌宵的名片。本院组织当事人进行了证据交换和质证，兴航公司认可资金《使用承诺函》的真实性，但不认可该证据的证明目的。对于其他两份证据材料，兴航公司不认可该其真实性。融创公司对上述证据材料的真实性和证明目的均不予认可。对于上述证据材料，本院认证意见如下：《资金使用承诺函》系融创公司出具并表示兴航公司申请的融资系该公司扩大业务规模所需，该证据与本案当事人之间的法律关系没有关联性，不能证明融创公司系本案居间合同的相对方。《甘肃银保监局筹备组信访意见答复书》系向信访人崔树华答复光大兴陇信托计划的基本情况等内容，该证据材料不足以证明兴航公司通过上述信托计划获得的融资，利用了鹤标公司提供的居间服务。对于鹤标公司提交的名片,因与本案缺乏关联性,本院不予确认。根据双方当事人的庭审陈述以及一审期间提交的证据材料，本院另查明以下事实：鹤标公司一审期间提交编号尾号为14457的中国民生银行理财审批通知书一份，该通知书的申请单位为“集团部北京业务七中心”，项目名称为“金科股份股票质押融资项目”，2018年4月20日终审，该项目申请金额10亿元，产品期限12个月，启用期限3个月，交易结构为：“我行募集资金投资于信托公司设立的信托计划，该信托计划投资于信托公司设立的单一信托计划并向天津兴航发放信托贷款，由出质人天津聚金物业管理有限公司（以下简称聚金公司）将其持有的41850万股金科地产集团股份有限公司（以下简称金科公司）流通股票提供质押担保。金科公司董事会于2018年8月10日、10月9日的公开披露信息显示：聚金公司共持有金科公司907042478股，占该公司总股本的16.66%，2018年8月7日，聚金公司将其中94360001股（占该公司总股本的1.77%）质押给中泰信托有限责任公司，为《中泰·中睿6号单一资金信托之信托贷款合同》提供担保，2018年9月27日，聚金公司将其持有的371200000股（占该公司总股本的6.95%）质押给光大兴陇信托有限公司，为《光大信托·民生股票质押式回购分期式单一资金信托第七期信托单元之信托贷款合同》提供担保。一审法院查明的其他案件事实无误，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人的主要争议焦点是：鹤标公司主张兴航公司支付后续融资咨询服务费的请求权是否具有事实依据。首先，鹤标公司与兴航公司于2018年8月16日签订的涉案《融资咨询服务协议》约定资金方为中泰信托有限责任公司发起设立的信托计划，融资期限为1年并约定以兴航公司实际收到融资款的数额作为咨询服务费的计算依据。根据中国民生银行理财审批通知书的内容可以确定由中国民生银行投资该信托计划，用于兴航公司融资。虽然甘肃银保监局筹备组信访意见答复书称，光大兴陇信托有限公司发起设立的信托计划委托人系中国民生银行股份有限公司，但鹤标公司并未提交证据证明该信托计划募集的资金与涉案中国民生银行理财审批通知书所确定的资金具有同一性。其次，本案中兴航公司与案外公司订立相关咨询协议并支付咨询服务费，通过相对方参与、引荐的信托公司设立信托计划等一系列行为表明兴航公司亦可通过他人获知的途径获取融资。在鹤标公司未提交证据证明兴航公司与案外人存在订立虚假合同、咨询服务费未实际支付等情形下，其主张兴航公司存在利用鹤标公司提供的居间服务，绕开鹤标公司取得后续贷款融资的行为，没有事实和法律依据。再次，通过金科公司董事会披露信息可以看出，聚金公司将其持有的流通股为兴航公司融资提供质押，聚金公司完成已披露的质押登记后，其持有的股份数额仍可以继续为兴航公司与鹤标公司最初议定的融资数额提供相应的质押担保，且兴航公司在本案中并未明确拒绝鹤标公司继续提供相关居间咨询服务，故鹤标公司主张兴航公司违反涉案《融资咨询服务协议》的约定导致协议不能履行没有事实和法律依据。关于鹤标公司申请法院调查取证的问题，鹤标公司在本案一审期间向法院提出申请，要求调查涉及中国民生银行股份有限公司相关工作人员以及客户贷款审批事项，该行向一审法院回函表明未予提供的理由。二审期间鹤标公司再次提出上述调证申请，本院认为，鹤标公司申请调取证据范围并不明确且与待证事实没有关联性，且一审阶段已经依法履行的调取证程序,故不予准许。本院经审查原审法院案件卷宗及庭审笔录，鹤标公司主张一审法院剥夺其辩论权利的上诉理由没有事实依据。综上所述，鹤标公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176933元，由上海鹤标实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷元庆审判员  杨立峰审判员  王 斌二〇二〇年十二月十日书记员  李阿侠