广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初195号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人郑光清，男，1983年2月23日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广西壮族自治区桂林市灌阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。指定辩护人梁晓璇，广东古谷律师事务所律师。被告人蒋孝军，男，1990年9月10日出生，瑶族，文化程度初中，户籍所在地湖南省永州市江永县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。辩护人黄兰根，广东正鸿律师事务所律师。被告人张鹏，男，1992年3月20日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地湖北省十堰市房县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广东省广州市花都区看守所。辩护人张俊贤，广东创盟律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉[2020]44号起诉书指控被告人郑光清、蒋孝军、张鹏犯诈骗罪、被告人郑光清犯侵犯公民个人信息罪，于2020年1月13日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员孙桂京出庭支持公诉。被告人郑光清及其指定辩护人梁晓璇、被告人蒋孝军及其辩护人黄兰根、被告人张鹏及其辩护人张俊贤均到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2018年至2019年期间,被告人郑光清在广州市花都区新华街云某路茶叶城C306房及天贵大厦四楼经营广州瑞宏投资管理有限公司时,在没有取得从事证券、股票、期权等业务许可、不具有证券从业资格的情况下,雇佣被告人蒋孝军、张鹏及江某、汤某、黄某、李某1、王某4、张某3、刘某、杜某、贾某、李某2、李某3、梅某等人(均另案处理),冒充兴岳学院等证券、股票等金融从业人员,以大量拨打电话、添加微信、夸大股票、个股期权收益等虚构事实的方式,诱惑客户加入微信群收看股票视频、加入牛期权、白某期权、万某宝期权等违规交易平台入金进行交易,致使上述客户资金并未用于真实的证券交易,从而损失财产。上述公司从上述交易平台中收取客户操作资金的45%以上作为佣金提成,其他被告人及上述同案人按照各自参与的客户操作资金收取佣金获利。其中,被告人蒋孝军及李某2、贾某、刘某、王某4、张某3、黄某等人成立血狼组团队,被告人蒋孝军为组长。被告人张鹏及江某、杜某、李某3、李某1、梅某、汤某等人成立百万军团团队，被告人张鹏为组长。2018年12月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人,以上述同样方式,诱骗被害人何某1下载牛期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海御桑商贸有限公司账户,并未用于任何真实证券交易，共骗取该被害人投资的人民币23400元。2018年9月至2019年1月期间,上述被告人伙同同案人，以上述同样方式,诱骗被害人张某1下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取该被害人投资的人民币124523.42元。2019年1月期间,上述被告人伙同上述同案人，以上述方式,诱骗被害人赵某1下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户,并未用于任何真实证券交易，共骗取该被害人投资的人民币109716.32元。2019年1月至4月期间,上述被告人伙同同案人,以上述同样方式,诱骗被害人王某1下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户，并未用于任何真实证券交易，共骗取该被害人投资的的人民币25112元。2019年2月至3月期间,上述被告人伙同同案人,以上述同样方式,诱骗被害人王某1下载万某宝软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取该被害人投资的人民币51800元。2019年2月至4月期间，上述被告人伙同同案人,以上述同样方式,诱骗被害人丁某1下载万某宝软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取该被害人投资的人民币45602元。2019年2月至4月期间,上述被告人伙同同案人,以上述同样方式,诱骗被害人朱某1下载万某宝软件投资场外个股期权，被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户，并未用于任何真实证券交易，共骗取该被害人投资的人民币40199元。2019年3月期间，上述被告人伙同同案人，以上述同样方式,诱骗被害人申某1下载万某宝软件投资场外个股期权，被害人资金流入被告人指定的杨某的个人建设银行账户，并未用于任何真实证券交易,共骗取该被害人投资的人民币60000元。综上,上述八名被害人一共被骗取的资金为人民币480352.74元。2019年3月,被告人郑光清通过186××××****的手机微信号,以购买、收受、交换等方式,非法获取了含有来源、姓名、手机号码的文件号为“Ih.txt”T0NGJI5715条公民个人信息储存在电脑内;通过186××××****的手机微信号非法获取了含有姓名、手机号码、QQ号码的文件号为“四川6w.x1s”的Excel表格文件共计53882条公民个人信息，并储存在其使用的黑色华为P20手机内;通过186××××****的手机微信号非法获取了含有公司名称、市、法人代表、注册资本、联系电话、地址的文件号为“广州家具行业.x1s”、“最新杭州股民5000.x1s”、“客户明细.x1s”等各类表格文件153个;并储存在其使用的黑色华为P20手机内。2019年4月15日,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏被抓获。公诉机关提供了相应的证据，认为被告人郑光清、蒋孝军、张鹏虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人郑光清违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定，构成侵犯公民个人信息罪。并提出如下量刑情节：1.被告人郑光清诈骗480352.74元、侵犯公民个人信息53882条；2.被告人郑光清坦白、认罪认罚；3.被告人蒋孝军、张鹏系从犯、坦白、认罪认罚。综上，建议对被告人郑光清以诈骗罪判处有期徒刑三年六个月以上六年以下，并处罚金；以侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑三年以上三年六个月以下。以诈骗罪对被告人蒋孝军判处有期徒刑二年三个月以上四年以下，并处罚金。以诈骗罪对被告人张鹏判处有期徒刑六个月以上一年六个月以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人郑光清对公诉机关的指控的基本事实及罪名均无异议，主要提出朱某2不是其客户的辩解意见。其指定辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对量刑提出如下辩护意见：1.在诈骗犯罪中，被告人郑光清没有参与平台的控制、出资、引进，不掌握平台的风控权及资金的操作，被害人的损失是直接转入交易平台，也是交易平台实际占有；在侵犯公民个人信息犯罪中，被告人郑光清非法获取的个人手机号码主要用于联系客户，主观恶性较小，且涉案公民信息内容只有手机号码，可能存在空号或重复计算的情况，且没有其他身份信息，亦没有出具比对说明或者司法鉴定；3.被告人郑光清是初犯、偶犯且认罪认罚；4.本案冻结的资产可弥补被害人大部分损失。综上，建议对被告人郑光清从轻处罚。被告人蒋孝军对公诉机关的指控的犯罪事实及罪名均无异议，主要提出朱某2不是其团队的客户，是曾老板的客户，其仅帮助曾老板拨打电话的辩解意见。其辩护人提出被告人蒋孝军犯罪情节较轻、有悔罪表现，且是初犯、偶犯、主观恶性较小。建议对被告人蒋孝军适用缓刑的辩护意见。被告人张鹏对公诉机关的指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出被告人张鹏是初犯、偶犯，犯罪情节较轻，主观恶性较小，建议对被告人张鹏适用缓刑。经审理查明：一、2018年至2019年期间,被告人郑光清在广州市花都区新华街云某路茶叶城C306房及天贵大厦四楼经营广州瑞宏投资管理有限公司时,在没有取得从事证券、股票、期权等业务许可、不具有证券从业资格的情况下,雇佣被告人蒋孝军、张鹏及江某、汤某、黄某、李某1、王某4、张某3、刘某、杜某、贾某、李某2、李某3、梅某等人(均另案处理),冒充证券、股票等金融从业人员,以大量拨打电话、添加微信、夸大股票、个股期权收益等虚构事实的方式,诱惑客户加入微信群收看股票视频，加入牛期权、白某期权、万某宝期权等违规交易平台入金进行交易,致使上述客户资金并未用于真实的证券交易,从而损失财产，并从上述交易平台中收取客户操作资金的45%以上作为佣金提成。其中，被告人蒋孝军伙同李某2、贾某等人成立血狼组团队,被告人蒋孝军为组长；被告人张鹏伙同江某、杜某等人成立百万军团团队，被告人张鹏为组长。期间，被告人郑光清、蒋孝军、张鹏等人共诈骗7名被害人“投资款”共计440153.74元。具体分述如下：2018年12月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗被害人何某2下载牛期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海御桑商贸有限公司账户,并未用于任何真实证券交易，共骗取被害人何某2“投资款”23400元。在被害人何某2报案后，涉案诈骗款项已退还。2018年9月至2019年1月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗被害人张某2下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取被害人张某2“投资款”124523.42元。2019年1月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗诱骗被害人赵某2下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户,并未用于任何真实证券交易，共骗取被害人赵某2“投资款”109716.32元。2019年1月至4月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗诱骗被害人王某2下载白某期权软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的深圳市福斯电子有限公司账户，并未用于任何真实证券交易，共骗取被害人王某3“投资款”25111.97元。2019年2月至3月期间,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗诱骗被害人王某3下载万某宝软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取被害人王某3“投资款”51800元。2019年2月至4月期间，被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗被害人丁某2下载万某宝软件投资场外个股期权,被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户,并未用于任何真实证券交易,共骗取被害人丁某2“投资款”45602元。2019年3月期间，被告人郑光清、蒋孝军、张鹏伙同同案人采用上述方式诱骗被害人申某2下载万某宝软件投资场外个股期权，被害人资金流入被告人指定的杨某的个人建设银行账户，并未用于任何真实证券交易,共骗取被害人申某2“投资款”60000元。另查明，期间被告人郑光清以购买、收受、交换等方式非法获取5万条以上公民个人信息储存在手机、电脑中，用于实施诈骗活动。2019年4月15日,被告人郑光清、蒋孝军、张鹏被抓获，并扣押手机、电脑等物品一批。案发后，被害人何某2的财物已全部退还，民警从被告人郑光清处扣押现金19110元、冻结被告人郑光清账户内余额373922元。上述事实，被告人郑光清、蒋孝军、张鹏在开庭审理时无异议，并有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的抓获经过、情况说明，户籍材料，搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单，关于核查被告人是否具有证券、股票从业资格或者从业经历以及公司是否具有从事证券、股票业务的资质或资格的函及复函，手机通话记录，支付宝转账记录、银行交易明细，工商登记资料、情况说明，微信账号信息、微信聊天记录、微信收藏夹文件记录，现场勘验检查笔录，电子数据检查工作记录，被害人申某2、赵某2、王某2、张某2、何某2、王某3、丁某2的陈述及其对微信聊天记录、转账记录等的指认，证人谭某的证言及其对被告人郑光清、张鹏的辨认笔录，证人茹某、黎某、李某4的证言及其对被告人郑光清的辨认笔录，证人张某3、王某4、严某、刘某、李某3、齐某、陈某、梅某、杜某、贾某、李某2、程某1、李某1、江某、黄某、汤某的证言，同案人洪某、程某2、屈某的供述，被告人郑光清的供述及其对手机截图、扣押材料、百川旅游有限公司现场照片、微信信息、微信聊天记录、“万某宝”网站、话术和培训资料的签认，被告人蒋孝军的供述，被告人张鹏的供述及其对扣押物品、现场照片、手机截图、微信信息的指认等证据予以证实，足以认定。二、2019年2月至4月期间,被告人蒋孝军伙同同案人诱骗被害人朱某2下载万某宝软件投资场外个股期权，致使被害人资金流入被告人指定的上海良锦投资咨询有限公司账户，并未用于任何真实证券交易，共骗取被害人朱某2“投资款”40199元。上述事实，有经庭审质证、认证的被害人朱某2的陈述、微信聊天记录、支付宝转账记录、手机通话记录及被告人蒋孝军的供述等证据予以证实，足以认定。针对公诉机关、被告人及辩护人提出的焦点意见，本院评判如下：一、关于定罪问题，本案中被告人郑光清实施网络诈骗行为，并为从事诈骗活动，非法获取公民个人信息。被告人郑光清实施的上述犯罪行为的主观目的是诈骗公民财物，对被告人郑光清而言，本案中其非法获取公民个人信息行为与诈骗行为之间存在手段与目的的牵连关系，被告人郑光清的行为触犯了两个罪名，其既构成侵犯公民个人信息罪，同时构成诈骗罪，应当从一重罪处罚，即应以诈骗罪对其定罪处罚。公诉机关指控被告人郑光清构成侵犯公民个人信息罪不当，本院予以纠正。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。二、关于被害人朱某2被诈骗金额的认定问题，经查，本案中，被害人朱某2的陈述及微信聊天记录、转账记录和手机通话记录等证据相互印证足以证实被告人蒋孝军伙同同案人诈骗被害人朱某2财物的事实，且在该宗犯罪事实中，被告人蒋孝军起次要、辅助作用，认定为从犯。现被告人蒋孝军否认被告人郑光清、张鹏参与该宗犯罪，且无其他证据予以证实，故被告人郑光清、张鹏对该宗犯罪不承担刑事责任。公诉机关指控被告人郑光清、张鹏参与该宗犯罪的事实不当，本院予以纠正。本院认为：被告人郑光清、蒋孝军、张鹏虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑光清、蒋孝军、张鹏诈骗的行为，依法应适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑事实和情节有：1.被告人郑光清、张鹏共诈骗7名被害人损失合计440153.74元，被告人蒋孝军其诈骗8名被害人损失合计480352.74元，应相应惩处；2.在共同犯罪中，被告人郑光清起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人蒋孝军、张鹏起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.被告人郑光清、蒋孝军、张鹏如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚；4.案发后退还被害人何某2全部款项，结合涉案扣押、冻结款项情况，对各被告人可酌情从轻处罚。公诉机关提出与上述相同的量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，本院予以采纳，辩护人提出与上述不同的辩护意见，本院不予采纳。本院综合考量三被告人在共同犯罪中的作用、地位、悔罪表现及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑光清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2024年10月14日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人蒋孝军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2022年4月14日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2021年1月14日止。罚金自本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。四、责令被告人蒋孝军退赔违法所得40199元给被害人朱某2；责令被告人郑光清、蒋孝军、张鹏共同退赔违法所得60000元给被害人申某2，退赔违法所得109716.32元给被害人赵某2，退赔违法所得25111.97元给被害人王某2，退赔违法所得124523.42元给被害人张某2，退赔违法所得51800元给被害人王某3，退赔违法所得45602元给被害人丁某2（扣押在案的被告人郑光清的现金19110元、冻结在案的被告人郑光清账户内的余额均予以扣抵）。五、扣押在案的作案工具手机、电脑主机、平板电脑等物品一批予以没收（详见扣押清单，由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  周卫英审判员  李卫凤审判员  李卫惠二〇二〇年十二月八日书记员  何燕菲骆建豪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。