重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3229号上诉人(原审原告)：武汉人民兴业机电设备有限公司。住所地：武汉市硚口区中山大道287号银邦大厦23层9号，统一社会信用代码：91420104672767546T。法定代表人：黄佩玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周运镍，湖北民本律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆墨希科技有限公司。住所地：重庆市九龙坡区凤笙路15号附3号，统一社会信用代码：915001070628756978。法定代表人：史浩飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏烈，中豪（重庆江北）律师事务所律师。上诉人武汉人民兴业机电设备有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人重庆墨希科技有限公司（以下简称墨希公司）买卖合同一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初24060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判墨希公司立即退还兴业公司货款及定金52万元并向兴业公司支付逾期付款违约金（第一部分违约金以52万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%上浮50%即按年利率6.525%，从2019年1月2日起计算至2019年8月19日；第二部分违约金以52万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%，从2019年8月20日计算至实际清偿之日）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认为解除合同后由武汉泉旺贸易有限公司先打款至被上诉人52万元，再由被上诉人将收取的上诉人52万元原路退回，违背《解除合同协议书》的约定，属于事实认定错误；2.一审判决认定被上诉人对上诉人享有先履行抗辩权，没有事实和法律依据。墨希公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。兴业公司向一审法院起诉请求：1.判令墨希公司立即退还兴业公司货款及定金52万元并向兴业公司支付逾期付款违约金19604元（以52万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%上浮50%即按年利率6.525%，从2019年1月2日起计算至实际清偿之日，暂计算至2019年7月29日）；2.判令墨希公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月15日，兴业公司（乙方）与墨希公司（甲方）签订《若水轻颜嫩肤仪（中国区）渠道区域产品代理商（一级）合同书》，约定：乙方代理若水系列及后续公司推出的其他产品，代理区域为湖北省，代理期限从2018年10月18日至2020年1月18日止，双方还对签约任务和汇款形式、产品价格、代理保证金等权利义务进行了详细约定。合同签订后，兴业公司向墨希公司支付了货款50万元及保证金2万元，墨希公司按照合同约定向兴业公司提供了产品。2018年12月3日，兴业公司向墨希公司发送《商函》，载明：我司自与贵司合作后，致力于若水品牌产品在湖北区域的市场推广，并逐渐取得成效，现有发票及合同相关事宜需要与贵司协调变更。我司前期履行合同，打款进货，发票尚未开具，经与贵司财务人员充分沟通，准备变更我司原先签订代理合同后再开具发票。因此需要与贵司协调开展以下具体事项：1.变更合同。与贵司签订的产品代理合同由原合同签订的主体：武汉人民兴业机电设备有限公司，变更主体：武汉泉旺贸易有限公司，法人：黄佩玲，签订新的代理合同，合同条款不变，原代理合同作废。2.我司由武汉泉旺贸易有限公司先打款至贵司52万元。3.我司向武汉泉旺贸易有限公司开具发票。4.请贵司财务将原武汉人民兴业机电设备有限公司打款的52万元原路退回。2018年12月12日，兴业公司、墨希公司签订《解除合同协议书》，内容：第一、甲乙双方同意解除2018年10月15日签订的合同编号为MX-合同审批-201810121018000250745的《若水轻颜嫩肤仪（中国区）渠道区域产品代理商（一级）合同书》。自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭，甲乙双方相互不再以任何形式追求对方的违约责任。第二、甲乙双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责承担。第三、甲方同意于本协议签订之日15个工作日内退还乙方已经交纳的甲方货款及定金52万元，乙方将甲方发送的全部货物返还至甲方指定地点。第四、甲乙双方都保留通过诉讼解决本合同争议的权利，在本协议生效后，如果任何一方不履行本协议约定的义务，另一方有权寻求通过诉讼解决争议，在诉讼过程中，本协议将不利于违约方的解释。2018年12月17日，墨希公司与武汉泉旺贸易有限公司签订《若水轻颜嫩肤仪（中国区）渠道区域产品代理商（一级）合同书》。合同内容与2018年10月15日兴业公司、墨希公司签订的合同书完全一致。合同签订后，武汉泉旺贸易有限公司未向墨希公司支付52万元货款及保证金。另查明：武汉人民兴业机电设备有限公司的股权结构为黄佩玲占80%、张忠占20%，法定代表人为黄佩玲。武汉泉旺贸易有限公司的股权结构为黄佩玲占100%，法定代表人为黄佩玲。两个公司的经营范围均有美容仪器及设备、按摩仪。一审法院认为：兴业公司、墨希公司于2018年10月15日签订的《若水轻颜嫩肤仪（中国区）渠道区域产品代理商（一级）合同书》系双方真实意思表示，且双方在签订合同后也按照合同约定各自履行了相应的合同义务。兴业公司于2018年12月3日向墨希公司发送《商函》，墨希公司根据兴业公司提请的商函所载明的事项与兴业公司签订了《解除合同协议书》，并与武汉泉旺贸易有限公司签订了与之前的内容完全一致的合同书，足以证明兴业公司发送《商函》的真实意思表示就是变更签订合同主体，并非解除双方合作的意思表示。《商函》第2条载明“我司由武汉泉旺贸易有限公司先打款至贵司52万元”及第4条载明“请贵司财务将原武汉人民兴业机电设备有限公司打款的52万元原路退回”，在行文逻辑上的表述可理解为在解除双方合同书后由武汉泉旺贸易有限公司先打款至墨希公司52万元，再由墨希公司将收取兴业公司的52万元原路退回，但由于武汉泉旺贸易有限公司并未按照合同约定履行义务，且兴业公司与武汉泉旺贸易有限公司的法定代表人及实际控制人均为黄佩玲，因此墨希公司基于此信任与兴业公司签订《解除合同协议书》符合常理，故一审法院认为墨希公司有权行使先履行抗辩权，拒绝退还兴业公司支付的货款52万元货款及保证金，即一审法院认为墨希公司的抗辩理由成立，一审法院予以采信。故，对兴业公司请求墨希公司退还货款及保证金52万元和资金占用损失的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回兴业公司的诉讼请求。受理费减半收取为4599元，由兴业公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兴业公司举示了以下证据：1.（2020）鄂中星内证字第1078号公证书，拟证明上诉人与被上诉人签订《解除合同协议书》后，被上诉人已经在走退款流程，并且对已退还的货物进行了清点，解除合同是双方的真实意思表示。2.（2020）鄂中星内证字第1077号公证书，拟证明王仲勋是被上诉人的总经理。3.被上诉人市场营销部部长苏健与上诉人代理人李可全2019年3月22日的电话通话；4.被上诉人市场营销部部长苏健与上诉人代理人李可全2019年5月27日的电话通话；5.被上诉人总经理王仲勋与上诉人法定代表人黄佩玲2019年1月25日的电话录音；6.被上诉人总经理王仲勋与上诉人法定代表人黄佩玲2019年7月3日的电话录音；证据3-证据6拟证明上诉人与被上诉人签订《解除合同协议书》后，被上诉人已经在走退款流程，并且对已退还的货物进行了清点，解除合同是双方的真实意思表示。7.上诉人工商登记信息和武汉泉旺贸易有限公司的工商登记信息，拟证明两个公司是不同主体，经营范围、经营地址、组织结构均不相同。被上诉人质证称，认可证据1的真实性，但并未证明公证书中载明的手机和微信号是李可全的，该证据不属于新证据，达不到上诉人的证明目的。认可证据2的真实性，但看不出上诉人登录的是被上诉人的官网，达不到上诉人的证明目的。证据3、4因没有原始载体，不认可真实性，无法证明通话双方的真实身份；证据5、6也不能证明通话双方的身份，不认可证明目的；对证据7的真实性认可，黄佩玲是两家公司的实际控制人，经营范围中均有美容仪器设备和按摩椅。本院审查认为，对证据1、2、7的真实性予以确认，对其证明目的，将结合其他案件事实进行综合认定。证据3、4、5、6因没有原始载体，且对方当事人不认可其真实性，本院不将其作为定案依据。本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是墨希公司是否应当向兴业公司退还货款、定金并支付违约金。根据本案查明的事实和相关法律规定，分析评判如下。首先，从《商函》和《解除合同协议书》之间的关系来看，案涉《商函》和《解除合同协议书》所要解决的事情是同一的，均是变更合同主体以及变更合同主体之后的后续事宜的处理，因此，应结合《商函》和《解除合同协议书》的内容来认定双方当事人的真实意思表示。其次，从打款和退款的时间约定来看，也能够印证应该是打款在先，退款在后。墨希公司与武汉泉旺贸易有限公司在2018年12月17日签订的《若水轻颜嫩肤仪（中国区）渠道区域产品代理商（一级）合同书》中，付款时间载明是“本代理合同签订3个工作日内由武汉泉旺贸易有限公司支付至公司账户”，武汉泉旺贸易有限公司的最迟付款时间是2018年12月20日。从兴业公司与墨希公司在2018年12月12日签订《解除合同协议书》来看，墨希公司的退款时间是在协议签订之日15个工作日内，最迟退款时间应为2019年1月5日（扣除工作日及节假日）。以上可以看出，应是先由武汉泉旺贸易有限公司打款，再由墨希公司退款。再次，从《商函》和《解除合同协议书》的内容来看，《商函》中明确载明“我司由武汉泉旺贸易有限公司先打款至贵司52万元”，该《商函》是兴业公司向墨希公司出具，能够认定兴业公司是承诺并认可只有武汉泉旺贸易有限公司先打款之后，才是墨希公司向兴业公司退还52万元，打款和退款在逻辑上有明显的先后顺序。最后，从兴业公司和武汉泉旺贸易有限公司之间的关系来看，两个公司的法定代表人均为黄佩玲，黄佩玲分别持有80%和100%的股权，是两个公司的实际控制人。基于两个公司之间的特殊关联性，从诚实信用原则的角度来说，不能由兴业公司先基于《解除合同协议书》要求墨希公司履行退款义务，但是武汉泉旺贸易有限公司却不履行与墨希公司签订的协议，结合兴业公司发送的《商函》内容，这明显违背诚实信用原则。一审法院以墨希公司享有先履行抗辩权为由，驳回了兴业公司的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人兴业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9198元，由上诉人武汉人民兴业机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 克审判员 严永鸿审判员 邓筱茜二〇二〇年十二月二十一日书记员 刘 伟