北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行初522号原告周海波，男，1969年12月10日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。委托代理人邵康，上海君澜律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人曹阳，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人朱嘉敏，中国证券监督管理委员会工作人员。原告周海波不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2019〕104号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）和〔2020〕94号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。原告周海波的委托代理人邵康，被告中国证监会的委托代理人曹阳、朱嘉敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年9月17日，被告作出被诉处罚决定，认定原告存在以下违法事实：一、周海波控制使用“朱明”“周永祥”账户（一）“朱明”“周永祥”账户开立情况周海波系朱明外甥、周永祥之子，于2005年8月开始在国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安）上海天山路营业部工作，担任经纪人职务，2016年8月31日离职。朱明和周永祥账户分别于2006年5月24日、2006年5月29日开立于国泰君安上海天山路证券营业部，两账户代理人均为周海波，开户预留及更新的手机号码均为周海波所有。（二）“朱明”“周永祥”账户资金进出情况2006年11月7日以来，“朱明”“周永祥”账户大额资金（单笔30万元以上）全部来源于周海波银行账户，并最终全部转回周海波银行账户。（三）“朱明”“周永祥”账户交易下单情况“朱明”“周永祥”账户股票交易以电脑下单为主，偶尔使用手机下单。经查，“朱明”“周永祥”账户主要交易所用电脑信息与周海波住所使用的电脑信息相符、所用手机为周海波手机，结合周海波等人询问笔录，周海波控制并使用“朱明”“周永祥”账户。二、周海波利用所控制账户从事股票交易周海波在证券从业期间，控制并使用“朱明”“周永祥”账户交易“天茂集团”“安琪酵母”“耀皮玻璃”“包钢股份”“天宸股份”等多只股票，买卖金额317380057.58元，获利5663277.06元。周海波的上述行为违反了2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年证券法）第四十三条的规定，构成2005年证券法第一百九十九条所述的违法行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年证券法第一百九十九条的规定，被告决定责令周海波依法处理非法持有的股票，没收其违法所得5663277.06元，并处以5663277.06元罚款。原告不服，向被告申请行政复议。被告经审查，决定维持被诉处罚决定。原告诉称：1.原告并非2005年证券法规定的证券从业人员。原告于2007年12月31日从上海百科技术开发有限公司离职后，由个人缴纳社保。且原告与国泰君安签订的合同中也明确约定，与国泰君安不构成任何劳动关系，因此本案处罚的前提并不存在。退一步讲，原告2005年至2010年1月18日之间未取得证券从业资格和执业证书，不属于证券从业人员。2.朱明、周永祥两人的账户资金皆为两人各自实际控制使用，并非原告使用。3.被诉处罚决定认定的起止时间有误。朱明、周永祥两人账户开立于2006年，原告于2009年才与国泰君安签订相关合同，被告将原告自开户起所有操作都认定为违法，认定起止时间不准确。即便对原告进行处罚，计算违法所得的起算时间应为2010年1月19日。原告离职时间为2016年8月31日，被告将处罚的截止日计算至2017年4月18日亦属于计算错误。4.被诉处罚决定对获利金额认定有误。被诉处罚决定对获利金额的计算没有明确的依据，上交所第二次计算数据和第一次计算数据差别较大，被告未能做出合理解释。5.被告调查程序严重违法。第一，被告在第二次委托深交所计算违法所得时没有出具《关于商请协助计算的函》，因此该计算结果没有相应的依据，依法应予排除。第二，被告工作人员在调查过程中存在要求原告伪造材料的情况。第三，被告进行了两次违法所得计算，第二次违法所得计算和第一次违法所得计算不相同，因此属于案件事实发生重大变化的情况，在此情形下被告未依法向原告送达行政处罚事先告知书等材料，未保障原告陈述申辩和申请听证的权利。第四，被告对原告的调查缺乏立案依据。综上，请求判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。为证明其诉讼主张，原告在法定举证期限内向本院提交如下证据：1.原告证券经纪人证书；2.上海市单位退工证明；3.原告与被告工作人员通话录音（2017年4月5日、2017年4月7日）。被告辩称：1.被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。第一，2005年8月至2016年8月31日期间，原告为证券从业人员。第二，原告从业期间控制并使用“朱明”“周永祥”账户进行证券交易。第三，被诉处罚决定对违法所得的计算正确。2.被诉处罚决定和被诉复议决定程序合法。被告依法对原告的违法行为进行调查，并向其告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。根据原告申请，被告举行了听证会，听取其陈述申辩，并经过复核，最终作出被诉处罚决定，后送达原告。在收到原告行政复议申请后，被告在法定期限内作出被诉复议决定，程序合法。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。为证明其诉讼主张，被告中国证监会在法定举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据：原告应当承担责任的事实证据证据1-1：1国泰君安上海天山路营业部提供的资料；2.周海波询问笔录；3.周海波中国工商银行上海分行资料。证据1-2：1.周海波询问笔录；2.朱明说明；3.周永祥说明；4.朱明证券账户资料（电子光盘）；5.周永祥证券账户资料（电子光盘）；6.朱明中国工商银行上海分行资料；7.周永祥中国工商银行上海分行资料；8.周海波中国工商银行上海分行资料；9.周海波实际居住地址交易电脑取证信息。证据1-3：1.上交所、深交所协查计算数据；2.关于朱明证券账户、周永祥证券账户交易手续费说明。第二组证据：被诉处罚决定程序合法证据1.调查通知书；2.行政处罚及市场禁入事先告知书、证监会上海稽查局关于受托送达的复函，送达回执、送达回证及当事人身份证明；3.听证通知书、证监会上海稽查局关于受托送达的复函、当事人身份证明、听证参加人确认书、授权委托书；4.查阅案件材料确认书、授权委托书及身份证明；5.周海波提交的陈述申辩意见及其证据；6.听证会笔录及录像；7.查阅案件材料确认书、代理人身份证明；8.被诉处罚决定书及市场禁入决定书、关于委托上海证件局送达的函，证监会上海稽查局关于受托送达的复函，证券日报公告送达及送达资料（电子光盘1张）。第三组证据：被诉复议决定实体和程序合法证据1.行政复议申请书；2.补正行政复议申请通知书、EMS单据、当事人补交的相关材料；3.行政复议答复通知书；4.行政复议答复意见书；5.行政复议延期审理通知书及EMS邮寄单据；6.被诉复议决定EMS邮寄单据。经庭审质证，原告表示对被告提交的第一组证据证据1-1中证据1关联性、合法性和真实性没有异议，对证据2真实性无异议，不认可其合法性，对证据3无异议；对证据1-2中证据1至证据3真实性无异议，不认可其合法性，对证据4至证据9的合法性、真实性无异议，对证明目的不予认可；对证据1-3中证据1的真实性无异议，不认可其合法性，对证据2无异议。对第二组证据和第三组证据的真实性无异议，对合法性不予认可。被告表示对原告证据1-2的关联性、合法性和真实性没有异议，对证据3的真实性无异议，对证明目的不予认可。经审查，本院认为被告提交的第二组证据中的被诉处罚决定为本案被诉行政行为，不作为证据使用。双方当事人提交的其他证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，本院均予以采纳。经审理查明：被告认为原告涉嫌违法买卖股票，决定立案调查。2017年3月14日，被告向原告出示调查通知书并对原告进行了询问。2018年5月25日，被告作出处罚字〔2018〕68号《行政处罚及市场禁入事先告知书》，将拟对原告作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据及享有的相关权利予以告知,责令周海波依法处理非法持有的股票，没收违法所得6660733.69元，并处以6660733.69元罚款，对周海波采取3年证券市场禁入措施。原告于同年6月25日签收该告知书并要求进行陈述申辩并举行听证。同年7月5日，被告作出听证通知书，告知原告定于8月6日举行听证会。原告于同年7月16日签收该听证通知书。8月6日，被告举行听证会，原告发表陈述申辩意见。原告在听证中提出：第一，原告不是2005年证券法规定的证券从业人员。原告于2007年12月31日从上海百科技术开发有限公司离职后，个人缴纳社保。且原告与国泰君安签订的合同中也明确约定，与国泰君安不构成任何劳动关系。第二，朱明、周永祥两人的账户资金皆为两人各自实际控制使用，并非原告控制使用。原告在询问笔录中所述“家庭财产”是指家人的财产，所述“本人操作”也仅指代两人操作，决策是由两人独自做出的。第三，朱明、周永祥两人账户开户皆为2006年，原告于2009年才与国泰君安签订相关合同，事先告知将原告自开户起所有操作都认定为违法，认定起止时间不准确。第四，获利金额计算有误。被告经复核认为：第一，根据周海波询问笔录及国泰君安提供的情况说明和相关合同等可知，周海波自2005年8月起在国泰君安工作，担任经纪人职务。在2010年1月19日前，周海波证券从业人员身份的认定不以其是否取得执业资格证书为前提，而是以其与证券公司形成事实劳动关系来认定。因此对该陈述申辩意见不予采纳，周海波从2005年8月起至2016年8月31日止为证券从业人员。第二，根据询问笔录及相关情况说明，周海波及相关账户名义所有人均承认“朱明”“周永祥”账户由周海波控制使用，资金转账流水、交易地址等证据足以证明账户由周海波控制使用。因此对该陈述申辩意见不予采纳。第三，经补充调查,周海波买卖股票金额为317380057.58元，周海波的违法所得为5663277.06元。2019年9月17日，被告作出被诉处罚决定，并委托上海证监局将被诉处罚决定送达原告。因联系不到周海波本人，被告于同年11月5日在证券日报网对被诉处罚决定公告送达。2020年2月22日，原告向被告申请行政复议。同年3月6日，被告作出《补正行政复议申请通知书》，要求原告就相关材料进行补正。同年3月23日，被告收到原告提交的补正材料，并作出行政复议答复通知书。同年3月26日，被告处罚委作出行政复议答复意见。同年5月15日，被告作出延期审理通知书，决定延期三十日作出复议决定。同年6月18日，被告作出被诉复议决定并送达原告。原告不服，诉至本院。另查明，被告于听证会前后认定的违法所得数额存在差异：一是上交所账户的两次计算结果发生变化，调整后的违法所得数额增加约12万元；二是深交所的计算结果发生变化，剔除部分证券账户后，该部分违法所得数额减少约112万元左右。两部分数据合并后，违法所得数额共减少约100万元。2019年7月17日，原告代理人查阅变更后的“违法所得计算表”，但被告未对前述具体变化情况向原告释明，亦未告知原告可再行申请听证。庭审中，被告代理人称违法所得数额计算结果均由证券交易所提供，其未发现上交所计算数据的变化情况，但认为违法所得数额整体上已大幅度减少，对原告有利，不属于应当重新举行听证的情形，且原告也已查阅变更后的“违法所得计算表”，但并未提出异议，故上述数据变化情况不影响违法所得数额的认定结果。本院认为，根据2005年证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据该法第一百九十九条之规定，被告对于法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员违法买卖股票的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条和第三十二条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。据此，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并充分听取当事人对此提出的意见。如果属于较大数额的罚款，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。概言之，未经上述程序所确认的事实不得作为处罚的依据。本案中，被告召开听证会，在听取了原告的陈述申辩意见后，要求证券交易所对违法所得重新进行核算。虽然整体违法所得大幅降低，但就上交所的账户而言，上交所对违法所得数额的计算增加约12万元，对原告利益产生重大影响。而该事实属于被告在听证会后重新认定的事实，并作为定案依据。根据前述分析，被告应当告知原告享有针对新认定的事实重新申请听证的权利，由原告决定是否申请听证，而不是仅通知其查阅变更后的“违法所得计算表”。在原告未明确放弃陈述申辩权利的前提下，被告未及时通知原告享有的听证权利，违反了行政处罚法第三十一条、第三十二条第一款和第四十二条之规定，构成程序违法。而且，从法庭调查情况来看，被告直至庭审时尚未发现上交所对于违法所得计算数据的变化，也就无从在行政程序中向原告释明违法所得数额计算的依据，无法保障原告依法享有的陈述申辩权。因此，被诉处罚决定程序违法，依法应予撤销，被诉复议决定亦应一并予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项和第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告中国证券监督管理委员会作出的〔2019〕104号《行政处罚决定书》；二、撤销被告中国证券监督管理委员会作出的〔2020〕94号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告中国证券监督管理委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 锋审 判 员  魏浩锋审 判 员  杨晓琼二〇二〇年十二月二十五日法官助理  赵 凯书 记 员  刘明慧书 记 员  王雨蒙附相关法律依据：1.《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第四十三条第一款证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。第一百九十九条法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。2.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……3.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。