西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书       （2020）陕7102行初2912号     原告许瑛，女，汉族，1954年9月17日出生，住址西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX   被告西安市临潼区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市临潼区。   负责人周向东，局长。   委托代理人宣晓鹏，该单位工作人员。   委托代理人赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。   被告西安市临潼区人民政府，住所地西安市临潼区。   法定代表人黄可，区长。   委托代理人张凯，陕西丰瑞律师事务所律师。   第三人西安市自然资源和规划局临潼分局，住所地陕西省西安市临潼区。   负责人赵建文，局长。   委托代理人凌霄，该单位工作人员。   委托代理人王琼，该单位工作人员。   原告许瑛诉被告西安市临潼区城市管理和综合执法局（以下简称临潼城管局）、被告临潼区人民政府(以下简称临潼政府)及第三人西安市自然资源和规划局临潼分局（以下简称资规局临潼分局）城建其他行政行为一案，于2020年11月2日向本院提起行政诉讼。本院立案后依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理，原告许瑛，被告临潼城管局委托代理人宣晓鹏、赵新平，被告临潼政府负责人刘伟及委托代理人张凯，第三人资规局临潼分局委托代理人凌霄、王琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告许瑛诉称，一、被告临潼城管局强拆花架和景观亭没有执法依据。被告临潼政府的行政复议决定书，认定强拆的执法依据是临潼城管局的《限期拆除决定书》(西临城执限拆决字(2020)第165号)。该决定书认定:在瑞林小区18201南侧修建的钢架，面积约10平米，违反了《规划法》第40条，属违法建设。拆除决定书上并没有认定原告的花架和景观亭是违建，被告强拆原告的花架和景观亭扩大强制执行范围，没有执法依据，属于违法强拆。《行政强制法》第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。依据《行政强制法》的规定，请求人民法院认定被告行政行为违法。二、被告认定违建事实错误、适用法律错误。临潼城管局强拆的法律依据是:原告违反了《XX乡规划法》第40条，并根据《XX乡规划法》第64条对原告进行处罚。《XX乡规划法》第40条规定:在城市镇规划区内进行建筑物，构筑物，道路管线和其他工程建设的，应当向城市县人民政府规划主管部门申请办理工程建设规划许可证。依据《物权法》第73条规定:“小区内的道路、绿地、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。最高法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定:建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为《物权法》第七十三条所称属于“建筑区划内的其他公共场所”。依法，居民小区红线区域的绿地、园林、公共场地及配套设施归全体业主所有，对小区内绿地、园林如何规划、布局、改建的决定权归业主大会，而不是归政府规划部门。依据《物业管理条例》规定，业主对有人侵害业主公共权益，侵占圈占绿地的行为，可依法向人民法院起诉，通过诉讼办法解决，而不是通过政府行政行为进行一刀切的强拆。被告对小区内自家门前的安全防护棚、业主专用道路上搭建的花架、景观亭，认定为在城市镇规划区内进行建筑物，构筑物，道路管线和其他工程建设范围，显然与《物权法》和最高法院的司法解释相悖。无疑属于事实认定错误和法律适用错误。三、《XX乡规划法》未规定违建必强拆，近几年高空坠物危害愈演愈烈，对人身造成的伤害，已经纳入刑法范畴。原告入住近十年，深受高空坠物之害，这绝不是被告城管局所说的:“申请人所述居民安全问题不属于被申请人职责范围”这么轻描淡写。临潼政府的《行政复议决定书》认为申请人搭建的钢架，未办理合法的建设工程许可证，临潼规划分局的(市规临函（2018）第79号)文件认定其属于违章建筑，属于行政协助行为，目的在于协助临潼区城管执法局(强拆人)依法查处违法建筑。但临潼区城管执法局在答辩状却称:“违法建筑的认定由临潼规划分局认定，被申请人无认定资格”。临潼政府的行政复议决定书说明:临潼规划部门出的文件在协助被告临潼城管查处违法建筑，被告城管局却以行政协助的文件为依据进行了强拆。被告行政强拆的法律依据是《XX乡规划法》第64条:未取得建设工程许可证，由县XX镇规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的限期改正，处建设工程造价5％以上，10％以下的罚款。原告仅仅是在自家的门前搭建安全防护棚、花架、景观亭，并不知道要办理许可证，如果确实需要办理许可证，完全可以依照《XX乡规划法》第64条:尚可采取改正措施，消除对规划实施影响的限期改正，处建设工程造价5％以上，10％以下的罚款。为何被告要对关乎民生安全的大事，根本无视原告多次的苦苦陈述、申辩，宁愿行政违法、宁愿政府赔偿也要一刀切的强拆，而且是没有认定违章的通通拆除?被告这样做究竟为了谁?现诉至法院，请求：1.依法撤销临复决字【2020】16号行政复议决定书；2.依法撤销西临城执限拆决字【2020】第165号决定书。   被告西安市临潼区城市管理和综合执法局辩称，一、原告的违法行为事实清楚、证据充分。经西安市临潼区规划局临潼分局实地调查，许瑛于2018年9月29日前后，在未经规划部门办理合法的建设工程规划许可证的情况下自行在西安市临潼区XX小区XX室南侧，搭建钢架占地面积约10平方米、搭建亭子占地面积6平方米。上述建筑物均属于《中华人民共和国XX乡规划法》以及市区两级《“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》工作要求规定中的违章建筑。2019年4月2日被告依据西安市临潼区规划局临潼分局《市规临函（2018）79号》文件认定的事实进行现场勘验，核实上述建筑物确实违反相关法律规定，属违章建筑。因此原告的违法行为事实清楚，证据充分。二、被告在行政执法过程中主体合法。根据《陕西省城市管理综合执法条例》第十条的规定，城市管理综合执法主管部门根据国家和本省的有关规定，在城市管理领域实行城市管理综合执法，集中行使行政处罚权，并实施与行政处罚权相关的行政强制。本案中针对涉案违章建筑，被告依据《陕西省城市管理综合执法条例》的相关规定对其有行政执法权限。因此，原告在行政执法过程中主体合法。三、被告案涉行政行为适用法律正确、合法有效被告依据《市规临函[2018]79号》文件认定的违法事实，并经现场核实确认原告的建筑物属违章建筑后，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定作出《西临城执限拆决字(2020)第165号决定书》，责令原告限期自行拆除违章建筑。被告在违法事实清楚、证据确凿的情况下行使行政处罚权时，适用上述法律是正确的，所作出的限拆决定书也按照合法程序送达原告，因此西临城执限拆决字(2020)第165号决定书合法有效。综上，本案原告违法事实清楚，证据确凿，原告在行政处罚过程中主体合法，适用法律正确，案涉行政行为合法有效，因此，请求法院依法驳回原告的起诉。   被告临潼区人民政府辩称，一、被告所作的临复决字（2020）16号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法律要求。1.西安市临潼区城市管理和综合执法局所作的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》。原告于2020年8月14日向被告提出行政复议申请，请求撤销西安市临潼区城市管理和综合执法局所作的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》，并申请听证审理，经被告审查认为该行政复议案件事实清楚，决定采取书面审的形式进行审理。在行政复议中，被告查明临潼区城管局在西安市规划局临潼分局致临潼区城管局《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函(市规临函（2018）79号)的基础上，在2019年4月2日由执法人员张某某与高某某进行了现场勘验，确认瑞麟小区楼牌号182011室南侧存在违法建设物的事实。因该违法建设长期存在，被告临潼城管局于2020年8月3日作出《限期拆除决定书》西临城执限拆决字(2020)第165号，其内容是告知瑞麟小区楼牌号182011室的业主，其南侧搭建钢架占地面积约10㎡，违反了《XX乡规划法》第四十条规定，属违法建设，并要求违法人自行拆除。因该《限期拆除决定书》对原告违法状态进行了认定及告知，被告认为其属于行政复议的受案范围，并在期限内下发了《行政复议答复通知书》，临潼区城管局也在收到后10日内提交了《行政复议答复书》。经过全面审查被告认为临潼区城管局在告知原告违法事实之前已经由规划部门进行了行政协助，并对违法建设的点位、面积进行了核查;且根据《西安市XX乡规划条例》六十八条之规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定，被告认定临潼区城管局事实认定清楚，主体适格，适用法律正确。故于2020年10月13日作出临复决字（2020）16号《行政复议决定书》并于当日送达给原告。被告行政复议审理程序均符合法律规定，并无不当之处。二、原告起诉状所述强制拆除行为与原告复议时要求撤销的《限期拆除决定书》非同一法律关系，被告复议时并未涉及。临潼区城管局所作的《限期拆除决定》属于对违法行为的认定及告知，不属于行政处罚。首先，《行政处罚法》第八条规定，“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款；（三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;（五)暂和或者销许可证、扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”而限期拆除决定不属于行政处罚的类型。另，2012国务院法制办《对陕西省人民政府法制办公室＜关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示＞的复函》(国法秘研函（2012）665号):根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。因此，被告作出的《行政复议决定书》是对原告违法行为的认定及告知予以维持，并未涉及后续的行政处罚或者行政强制，至于原告起诉状提及的拆除行为，不属于本案的受理范围。综上所述，被告所作的临复决字（2020）16号《行复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。   第三人西安市自然资源和规划局临潼分局述称，一、第三人所作的《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函》(市规临函[2018]70号)认定事实清楚、适用法律正确。2018年9月19日，第三人收悉临潼区XX线政务督(转)办单内容是:群众举报西安市临潼区瑞麟君府小区1-17号楼楼下和楼顶均存在搭建玻璃房、木屋等占用公共绿地的违章建筑，物业沟通多次无果，现要求相关部门拆除违建，归还公共绿地。第三人与陕西家骏物业管理公司瑞麟君府管理处联合摸底，对比瑞麟君府一期小区《西安市建设工程规划许可证》和审批总平面图、现场勘查、拍照，共认定222处违章建筑。违章建筑者侵占绿地、私搭乱建、擅自改建、楼顶搭建等行为属于居民小区内乱搭乱建，建筑物楼顶违章搭建，其行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，结合《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》、《西安市临潼区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》精神，且上述建设均属于市“四改两拆”要求在开展违法建设治理工作中，以建筑物楼顶违章搭建、XX乡结合部违法建设临街及居民小区内乱搭乱建为重点，优先进行认定和拆除的项目类型。二、第三人所作的《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函》(市规临函[2018]70号)是依法定职权作出的。依据2015年10月16日西安市人民政府办公室关于印发《西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(市政办发[2015]79号)规定:将违法建筑查处职权划入西安市城市管理执法局，规划局负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。2017年5月20日《西安市规划局西安市城管执法管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)的规定:规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告知城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见，其中处罚意见必须明确处理意见。城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作，强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。综上所述，第三人所作的《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函》(市规临函[2018]70号)事实清楚、适用法律正确并无不当之处，请求法院驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，2018年9月29日西安市规划局临潼分局作出致临潼城管局《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函(市规临函（2018）79号)，被告临潼城管局于2019年4月2日由执法人员进行了现场勘验，确认原告所有的瑞麟小区楼牌号182011室南侧存在违法建设物的事实。被告临潼城管局于2020年8月3日作出《限期拆除决定书》西临城执限拆决字(2020)第165号，内容是告知瑞麟小区楼牌号182011室的业主，其南侧搭建钢架占地面积约10㎡，违反了《XX乡规划法》第四十条规定，属违法建设，并要求违法人自行拆除。向原告送达后，原告不服该决定书，于2020年8月14日向被告临潼政府提出行政复议申请，请求撤销临潼城管局所作的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》。被告临潼政府向被告临潼城管局下发了《行政复议答复通知书》，临潼城管局收到后于10日内提交了《行政复议答复书》。被告临潼政府于2020年10月13日作出临复决字（2020）16号《行政复议决定书》，维持了被告临潼城管局作出的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》，并于当日送达给原告。原告不服被告临潼城管局作出的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》及被告临潼区政府作出的临复决字（2020）16号《行政复议决定书》，诉至本院，诉请如上。   另查，原告所有房屋房号为瑞麟小区181012号，西安市规划局临潼分局《关于瑞麟君府一期小区内乱搭乱建、建筑物楼顶违章搭建认定意见的函(市规临函（2018）79号)认定的原告所有的违章搭建房屋亦是181012号。被告临潼城管局作出的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》要求限期拆除违章搭建的是瑞麟小区楼牌号182011室。   本案的争议焦点是1.原告是否具有本案的行政诉讼主体资格。2.原告起诉是否超过起诉期限。   针对争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。”该法第四十九条第一项亦规定，提起诉讼的原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案原告要求撤销的西临城执限拆决字(2020)第165号《限期拆除决定书》是针对瑞麟小区182011室的违章搭建作出的限期拆除决定，本院庭审中查明瑞麟小区182011室并非原告所有房屋，故该限期拆除决定书与原告无利害关系，本案原告主体不适格。   针对争议焦点2，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案原告于2020年10月13日收到被告临潼政府作出的临复决字202016号《行政复议决定书》，于2020年11月2日向本院提起诉讼，明显超过了法律规定的十五日起诉期限。   综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第（二）项规定之规定，裁定如下：    驳回原告许瑛的起诉。   本案受理费50元，退还原告许瑛。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审判长   唐颖杰   人民陪审员   孙玉革   人民陪审员   强智才     二〇二〇年十二月二十七日     书 记 员   卢晓蕊        1