河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3744号上诉人（原审原告、并案被告）：张云亮，男，1974年5月7日出生，汉族，群众，住石家庄市高邑县。 委托诉讼代理人：王文柳，河北冀人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高邑县润泰门窗加工厂。住所地河北省石家庄市高邑县大营镇前怀安村。 负责人：张云亮，该厂厂长。 被上诉人（原审被告、并案原告）：李立辉，男，1975年10月2日出生，汉族，群众，住邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。 上诉人张云亮、高邑县润泰门窗加工厂因与被上诉人李立辉承揽合同纠纷一案，不服河北省邢台市任泽区人民法院（2019）冀0526民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张云亮、上诉人高邑县润泰门窗加工厂的负责人张云亮委托诉讼代理人王文柳、被上诉人李立辉的委托诉讼代理人耿立亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张云亮、高邑县润泰门窗加工厂上诉请求：1、依法撤销原判、依法改判被上诉人返还给上诉人多付的24万元费用或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定施工过程中，安装工程的材料均由上诉人购买，但对于由发包方邢台市任源房地产开发有限公司代上诉人支付给被上诉人铝材供应商的启动资金中的40万元未予以认定扣除，属于认定事实错误，遗漏上诉人实际支付的材料款,应予以纠正。上诉人与被上诉人签订的《生产断桥铝加工安装合同》中约定合同签证后七日内预付工程总价款20%的启动资金。(总价约245万元×20%=49万）。发包方邢台市任源房地产开发有限公司代上诉人支付给被上诉人指定的铝材供应商40万元，然后上诉人又通过银行转款的形式向被上诉人支付了剩余的9万余元。此笔40万元款项应为上诉人支付的材料款在判决中予以扣除。上诉人也将此情况如实向一审法院陈述并将邢台市任源房地产开发有限公司向铝材供应商转款的票据向法院出示，并且铝材供应商也出庭作证铝材款为64余万元（数字不实，应为779000元）。但一审法官只将上诉人直接转账支付的铝材款予以扣除、对于发包方代为支付的款项遗漏。一审法院及双方当事人均认可由上诉人支付的所有材料款，一审判决只扣除379000元铝材款，一审认定事实错误。二、因上诉人延误工期致使发包方处罚的30万元罚款应由被上诉人承担，且一审判决因只有罚款通知书，不是正式票据不予认定，属于认定事实及适用法律错误，应予以纠正。上诉人将工程分包给被上诉人，可由于被上诉人拖拉施工，致使本来4个月可以完工的工程用了1年才完工，给发包方造成了损失。最后对上诉人及被上诉人做出30万元罚款，并在工程款中予以了扣除。此罚款系因上诉人延误工期所致，应由被上诉人承担。此罚款单双方均已盖章认可，且发包方已在上诉人的工程款中予以扣除，一审法院因无正式票据不予支持，显失公平。 李立辉辩称，第一，原审针对上诉人的已付款和代付款，均已从总价款中扣除，上诉人的第一项上诉请求不能成立。第二，上诉人与被上诉人的承揽合同并未就工期进行约定，故被上诉人不存在违约行为。上诉人主张罚款30万元，也没有提供30万元已经履行的相关证据，故其第二项上诉请求亦不能得到支持。综上，应驳回起诉，维持原判。 张云亮向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《生产断桥铝加工安装合同》；2、判令被告返还多付的277360元费用；3、本案诉讼费由被告承担。 李立辉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付拖欠原告的工程款352093元，后增加为476797.75元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张云亮为高邑县润泰钢木套板销售部经营者，高邑县润泰钢木套板销售部后变更为高邑县润泰门窗加工厂，经营者仍为张云亮。张云亮、高邑县润泰钢木套板销售部以及案外人李**飞与邢台市任源房地产开发有限公司签订合同，承包了邢台市任源房地产开发有限公司位于任县西侧金鼎世纪城二期（壹号公馆）建设工程中的断桥铝门窗工程，后张云亮将此门窗工程又发包给李立辉，2017年10月26日，张云亮与李立辉签订了《生产断桥铝加工安装合同》，合同约定：一、工程地点：任县西侧。二、工程名称：金鼎世纪城二期（壹号公馆）。三、工程项目：断桥铝门窗制作安装。四、断桥铝门窗工程内容、造价、材料要求：1、断桥铝门窗综合单价（包工包料）按333／㎡发包，约7234㎡，总价约245.956万元，此单价含加工安装运输，纱窗等图纸包含内容。2、断桥铝门窗型材选用丰宇公司生产的55断桥系列型材，型材壁厚为1.4ｍ（±2%）。3、玻璃选用（5ｍｍ＋12ｍｍ＋5ｍｍ）中空玻璃，阳面用单镂艺中空玻璃，阴面用双普白中空玻璃（内开扇或下旋扇）。五、工程价款支付。1、合同签订后，7日内预付工程总价款20%，产品框制作安装完毕，甲方自完毕日起7日内向乙方再付工程总价款30%（两栋为一个结算周期）。2、玻璃安装完毕，甲方自完毕日起7日内向乙方支付工程总价款30%，验收合格后甲方向乙方付工程总价款15%（两栋为一个结算周期）。3、工程保证金是工程总价款的5%，质保期限以验收合格后一年时间，质保金满一年，七天内付质保金5%，门窗质保金由乙方负责。六、其它。服从甲方管理的要求、指导，安装时应保护墙体的卫生及质量，做到场地卫生清洁，积极配合各种部门的检查、观摩，做到环保、文明施工，自行处理与施工有关的一切社会关系，乙方的一切安全事故自行解决，均与甲方无关。七、本协议一式两份，自协议签订之日起生效，至质保期自行解除。本合同未尽事宜，可由双方现场协商解决或另行签订补充协议。八、包括送检、手续。合同签订后，李立辉组织施工，在施工过程中，安装工程的材料均由张云亮购买提供。安装工程于2018年10月竣工。2019年1月7日，张云亮与李立辉对账，李立辉共完成门窗安装6828平方米，工程总价款为2273058元（6826㎡×333元／㎡＝2273058元），张云亮已支付给李立辉工程款746919元，另外支付给李立辉款1000元，张云亮给李立辉书写了对账单。在施工过程中，为了赶工程进度，张云亮通过银行转账支付给张俊友铝材款357000元，通过微信转账支付给侯某（张俊友的妻子）铝材款22000元，支付给张俊友、侯某铝材款共计379000元，支付给高邑县浩翔玻璃经销处玻璃款467600元，支付给闫立慧等工人工资102000元。以上事实，有张云亮与李立辉签订的《生产断桥铝加工安装合同》一份，张云亮给李立辉书写的对账单一份，中国农业银行交易明细十三张（张云亮支付张俊友铝材款转账记录），张云亮支付候俊红铝材款微信转账记录四张，高邑县浩翔玻璃经销处出具的对账单和证明各一份，闫立慧等工人支取工资的工资表一份，证人侯某出庭证言一份，侯某出具的购买铝材票据二十五张，张云亮维修清单八张，本院对张云亮、李立辉的询问笔录各一份以及本案法庭笔录一份在卷佐证。一审法院认为，张云亮承包了邢台市任源房地产开发有限公司位于任县西侧金鼎世纪城二期（壹号公馆）建设工程中的断桥铝门窗工程后，又与李立辉签订的《生产断桥铝加工安装合同》，虽然该合同约定李立辉包工包料，但在施工过程中，张云亮支付了材料款，结算工程款时，应当将张云亮支付的材料款扣除。张云亮主张案涉工程延期，要求李立辉承担300000元罚款责任，因张云亮提供的证据是罚款通知书，不是正式罚款票据，所以对张云亮的主张，本院不予支持。张云亮主张李立辉安装工程质量不安格，安装工程多处维修，应扣除质量保证金。虽然承包合同没有约定维修义务，但根据合同目的，承包方应对安装工程质量负责，张云亮已经对该安装工程进行了维修，应将工程质量保证金113652元扣除。综上所述，张云亮扣除支付材料款等款项后，尚欠李立辉安装工程款462887元（2273058元－746919元－1000元－379000元－467600元－102000元－113652元＝462887元）。因李立辉提出鉴定申请，后又申请撤回鉴定，所以鉴定费用应由李立辉承担。综上所述，为了保护当事人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、张云亮于本判决生效之日起五日内给付李立辉工程款462887元；二、驳回李立辉的其他诉讼请求；三、驳回张云亮的诉讼请求；四、鉴定费22730元，由李立辉承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5460元，减半收取计2730元，由张云亮负担；合并案件受理费8452元，减半收取计4226元，李立辉负担104元，张云亮负担4122元。保全费2320元，由张云亮负担。 本院二审期间，组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人围绕上诉请求依法提交了两组证据：1、业务回单1页，拟证明邢台市任源房地产开发有限公司代上诉人支付了40万元门窗款及铝材款。2、河北增值税专用发票四张，拟证明转款及开具票据。3、与一审证人侯某的通话录音一份，拟证明该笔40万元涉案工地的货款中10万元转给了李立辉，故40万元应在款项中扣除。被上诉人质证称，对证据1、2的真实性无异议，但结合证人证言，该笔钱款无法证明是代我方垫付的货款，证人在接受法庭询问时已经明确表示其与上诉人之间有其他交易，且该40万在证人收到后也曾受上诉人指示转款给别人10万元。另外，被上诉人已经将全部收料单提交一审法院。涉案铝材总金额远没有上诉人所提交的转账金额那么多，上诉人给证人转账并非全部用于案涉工程。对证据3，未在举证期内提交，违反证据规则，上诉人未说明该证据的来源，录音的时间、地点，无法确认录音对方是谁，但从录音中有一句话可以听出“是老张让转钱”，本案的上诉人姓张，若该录音是真实的，可以与证人当庭的证言相互印证，10万元是上诉人指示转账的，至于转给谁上诉人未提交证据证实。 被上诉人李立辉交了银行流水明细一页，拟证明李立辉付过材料款。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但对该证据的关联性、合法性有异议。2017年11月30日的30000元、2017年12月2日的21500元两笔款系被上诉人与张俊友之间的其他交易记录，与本案无关。 另查明，经对一审证人侯某传唤询问，证实已收到该40万元货款。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1、邢台市任源房地产开发有限公司代上诉人支付了门窗款及铝材款40万元，有银行回单及税务凭证证明，且一审证人侯某出庭证明确已收到该40万元，本院予以确认。2、李立辉支付材料款51500元，有银行转账记录为证，且一审证人侯某出庭证明李立辉确实支付过材料款，本院予以确认。3、上诉人提供通话录音主张40万元材料款中有10万元转给李立辉，但录音无法清晰证明其观点，本院不予采信。本院审理查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，张云亮称案涉工程因延期被处罚的30万元应由李立辉承担罚款责任，但张云亮仅提供了罚款通知书，未提供任何罚款票据及银行转帐或扣划单据，故一审不予支持其主张并无不当。发包方邢台市任源房地产开发有限公司代上诉人支付给铝材供应商40万元应予扣除。李立辉支付的材料款51500元，本院予以确认。综上所述，高邑县润泰门窗加工厂、张云亮的上诉请求部分成立。张云亮扣除支付材料款等款项后，尚欠李立辉安装工程款114387元（2273058元－746919元－1000元－379000元－467600元－102000元－113652元-400000元+51500元＝114387元）。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持邢台市任泽区人民法院（原河北省任县人民法院）（2019）冀0526民初365号民事判决第二、三、四项； 二、撤销邢台市任泽区人民法院（原河北省任县人民法院）（2019）冀0526民初365号民事判决第一项“张云亮于本判决生效之日起五日内给付李立辉工程款462887元”； 三、张云亮于本判决生效之日起五日内给付李立辉工程款114387元。 一审案件受理费5460元，减半收取计2730元，由张云亮负担；合并案件受理费8452元，减半收取计4226元，李立辉负担104元，张云亮负担4122元。保全费2320元，由张云亮负担。二审案件受理费5460元，由上诉人高邑县润泰门窗加工厂、张云亮负担4000元，由被上诉人李立辉负担1460元。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  邱 岳