陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2020）陕01民初467号     原告（执行案外人）：西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：韩三利，该村村委会主任。   委托诉讼代理人：赵恩西，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。   被告（申请执行人）：西安市聚源典当行有限责任公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：许宝利，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李振东，陕西智朴律师事务所律师。   被告（被执行人）：陕西世华置业有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：缴亦农。   原告西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会（以下简称太平堡村委会）与被告西安市聚源典当行有限责任公司（以下简称聚源典当公司）、陕西世华置业有限公司（以下简称世华公司）案外人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太平堡村委会委托诉讼代理人赵恩西、被告聚源典当公司委托诉讼代理人李振东到庭参加诉讼。被告世华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告太平堡村委会向本院提出诉讼请求：1.停止执行拍卖被执行人世华公司名下的位于大雁塔北广场西侧XX路8号，建筑面积14000平方米（含公共区域）的房屋和9000平方米地下停车场及设备用房的商业物业经营权；2.撤销(2019)陕01执恢107号执行裁定；3.撤销(2020)陕01执异1号裁定。事实与理由：本案据以执行的(2015)西雁证执字35号执行证书、(2013)西雁证经字第1996号公证书确有错误。据以执行的公证债权文书内容与事实不符。涉案典当合同债权债务关系不明确，属于不得赋予强制执行效力的债权文书。据以执行的公证文书以合法的典当形式，掩盖了实为高利贷的实某某。典当关系是一种特殊的借款，其法律关系的形成有着严格的形式与实某某要求，其必须符合《典当管理办法》的严格要求才能有效成立。本案据以执行的公证债权文书认为被执行人与申请执行人是典当法律关系，但公证的法律关系不论是实某某内容上，还是形式上都违背《典当管理办法》。公证书形式上违背《典当管理办法》的表现为：公证文书公证的合同为《典当借款合同》，而典当法律关系中不存在《典当借款合同》一说，典当法律关系成立的形式要件是双方的“当票”。《典当管理办法》第三十条规定“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证”。第四十八条第二款“当票由商务部统一设计，省级商务主管部门监制。省级商务主管部门应当每半年向商务部报告当票的印刷、使用情况。任何单位和个人不得伪造和变造当票”。公证的《典当借款合同》是当票的补充，公证书不公证主合同当票，仅公证所谓的补充协议《典当借款合同》，本身就是无效公证。公证书公证的内容在形式上就不具有合法的表现形式。公证书公证的内容实某某上是高利贷，而非典当。典当法律关系具有特殊性，一方面它表现为典当双方的担保关系；另一方面它表现为典当双方之间的债权债务关系。只有两个法律关系均成立时典当关系才成立。典当的设立目的是为借款，设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行，并且“借”是以“当”为前提。典当的设立不以主债权的先行存在为条件，而是以“当物”是否存在且合法有效为前提，并以经营权在行政管理机关登记备案为设立条件。只有上述条件成就，借款关系才能形成实践中“当”的关系。典当的过程就是以实物作为担保条件，以借款为合同目的，将担保与借款统一起来的过程。而一般的物之担保借款法律关系是先有借款关系主合同，再有担保的从合同。物之担保借款包括质押借款和抵押借款。典当在本质上是质押借款的一种，即营业质。司法实践对于典当关系的认定也是抵质押是典当法律关系成立或有效的前提，要求典当法律关系产生前必须存在适格的抵质押。本案中的“典当物”为经营权，到现在为止，涉案经营权没有在任何行政部门进行登记，是不能做为适格的“典当物”存在的。央行应收账款登记办法认为：应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：(1)销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等：(2)出租产生的债权，包括出租动产或不动产；我国《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款质押，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。据此，应收账款质押以在法定机构办理登记为生效要件，否则，即使当事人签署了应收账款质押的书面合同，也不能产生质押担保的法律效力，不能产生对抗第三人的法律效力。在初始借贷时，申请执行人就知道涉案资产无法办理质押手续（因为该经营权的真正权利人太平堡村村民委员会对此事并不知情），XX村委XX会所签订的《西安“曲江新唐城”项目投资建设合同书》以及《“曲江新唐城”投资建设合同补充协议》，在未经太平堡村委会书面同意，世华公司根本无权质押该经营权。本案涉案合同为“典当借款合同”。经营权（应收账款）典当是以质押登记作为典当法律关系生效的先决条件，世华公司与聚源典当不履行质押登记手续，就不能办理典当借贷手续，就不发生典权设定的效力，未办理只能是借贷关系。按公证文书确定的方式计算，被执行人所承担的利息，月利率已经超过了4%。合同约定当期超过规定最长期限，导致对于超期部分是否为有效当期进而对于利息、综合费用、违约金的计算存在争议。对于当期超过6个月的部分，是继续属于有效当期，还是按民间借贷处理，还是二者都不是，仅仅属于绝当，必然存在重大争议。公证程序不符合法定程序。公证处明知当物未进行质押登记，但仍然作出赋予强制执行效力的公证书，其在公证过程中未尽到基本的审查、提示义务。中国公证会《办理具有强制执行债权公证文书及出具执行证书指导意见》明确要求债权文书涉及不动产的，以查阅登记机构档案的方式进行核实，并提示对民间借货、非金融机构的还款协议等债权文书办理具有强制执行力公证的，宜更加谨慎，但本案相关公证处作为法律专业机构，显然未尽到基本的审查、提示义务，属于违规公证。   被告聚源典当公司辩称，被告认为原告提起执行异议之诉并非为维护其合法权益，而是通过执行异议以及执行异议之诉妨害执行，应当驳回起诉。首先，案涉执行标的为经营权，属于被执行人，与原告没有直接利害关系。执行未损害原告的任何利益，故原告所诉不符合民诉法规定的起诉条件。其次，原告在提起执行异议和执行异议之诉中的理由与事实完全不一致。在本案中没有提出其需要维护的民事权益。民诉法解释第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告是为起诉而起诉。第三、原告作为案外人不得针对具有强制执行力的公证债权文书提起案外人执行异议及执行异议之诉，应当依照公证法等相关规定寻求救济。最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定第二十四条有下列情形之一的，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。利害关系人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。利害关系人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。公证法第三十九条当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效：公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。综上，原告属于恶意诉讼，且不符合提起执行异议诉讼的条件，应当驳回起诉。   被告世华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。   经审理查明，2013年3月25日西安市雁塔区公证处对聚源典当行与世华公司签订的《典当借款合同书》、《质押担保合同》作出（2013）西雁证经字第1996号公证书，2015年3月31日西安市雁塔区公证处作出（2015）西雁证执字第35号执行证书，上述公证书及执行证书已经发生法律效力。因义务人未履行生效法律文书所确定的义务，2015年4月13日聚源典当行向本院申请强制执行。本院于2015年4月13日立案执行，执行标的为本金1200万元、利息及实现债权的其他费用。执行中，本院于2015年5月19日作出（2015）西中执证字第00050-5号执行裁定，该裁定查明，被执行人世华公司与太平堡村委会于2005年8月8日签订了曲江新唐城投资建设合同书，约定了太平堡村委会提供位于西安市XX路南侧，慈恩路以东的18720.7平方米国有用地（土地证编号：市曲江国用（2004）第061号），由世华公司出资在上述土地上建设房屋及相关的水、电配套工程。建成使用后，由世华公司独家负责对该建筑进行管理及经营，期限三十年，裁定：一、冻结被执行人世华公司在上述土地上建设的部分房屋及车位（详见清单）的经营收益权。二、冻结期限为三年。执行中，本院于2019年8月8日作出(2019)陕01执恢107号执行裁定，裁定拍卖被执行人世华公司名下的位于西安市XX路南侧、慈恩路以东的18720.70平方米地上建设的“曲江新唐城”11054.97平方米的商业房产及77个地下车位经营收益权（详见清单，以下简称案涉财产）；拍卖被执行人世华公司名下的位于大雁塔北广场西侧XX路8号，建筑面积14000平方米（含公共区域）的房屋和9000平方米地下停车场及设备用房的商业物业经营权。案外人太平堡村委会对此不服，向本院提出执行异议。本院经审查，作出（2020）陕01执异1号执行裁定：驳回案外人西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会的异议请求。太平堡村委会遂提起本案案外人执行异议之诉。   另查明，太平堡村委会提交2005年8月8日太平堡村委会（甲方）与世华公司（乙方）签订的《西安“曲江新唐城”项目投资建设合同书》一份，该合同约定甲方提供土地，并承担该土地地面建筑物、附着物的拆除、清理工作及其费用，乙方负责出资，建设房屋及相关水、电配套工程。双方同意，在该建筑物建成使用后，由乙方（世华公司）独家负责对该建筑进行管理及经营，期限为三十年。在该期限内，乙方有权对外进行出租、联营或自营工作，拥有对该建筑的完整经营管理自主权。该项目建筑的产权归甲方（太平堡村委会）所有。在本合同上款约定的三十年内，该建筑所有权归乙方所有，甲、乙双方任何一方不得将该项目所涉及的土地及建筑抵押给第三人等。太平堡村委会提交2006年9月26日太平堡村委会（甲方）与世华公司（乙方）签订的《“曲江新唐城”投资建设合同补充协议》一份，该补充协议约定：“……二、双方一致同意，自本补充协议签订之日起，解除2006年6月16日甲方对乙方“在慈恩镇商业地产建设过程中级项目建成后独立行使合同权益，全权签署、运营并管理该项目的全部建筑物三十年经营权的相关招商、投资经营、商铺租赁及经营权转让等具体合约及业务工作”的授权。乙方应将该授权书的所有文本交还甲方销毁。三、甲方同意授权乙方在慈恩镇商业地产项目建设过程中及项目建成后，全权行使该项目的全部建筑物三十年的经营权，乙方可以采取法律允许的各种形式来行使该经营权，甲方应尊重乙方的上述权利，不得横加干涉。但乙方若向第三方转让该经营权，应得到甲方的同意。……”   以上事实，有西安市中级人民法院（2015）西中执证字第00050-5号执行裁定书、(2019)陕01执恢107号执行裁定书、（2020）陕01执异1号执行裁定书、西安市雁塔区公证处（2013）西雁证经字第1996号公证书、（2015）西雁证执字第35号执行证书、西安“曲江新唐城”项目投资建设合同书、“曲江新唐城”投资建设合同补充协议、庭审笔录等在卷佐证。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，本案审理焦点为太平堡村委会就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。   原告诉请停止执行拍卖的被执行人世华公司名下的位于大雁塔北广场西侧XX路8号，建筑面积14000平方米（含公共区域）的房屋和9000平方米地下停车场及设备用房的商业物业经营权，系世华公司通过与原告签订《西安“曲江新唐城”项目投资建设合同书》而取得的相应权利，原告以世华公司依合同取得的上述权利作为自己享有的民事权益提起本案案外人执行异议之诉，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。至于原告对西安市雁塔区公证处出具的据以执行的公证书提出的异议，超出本案案外人执行异议之诉的审查范围，本案不涉。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：   驳回原告西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会的诉讼请求。   案件受理费93800元，原告西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会已预交，由原告西安市雁塔区大雁塔街道办事处太平堡村村民委员会负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                                     审  判  长      刘    琪   审  判  员    卫婉莹   人 民 陪 审 员      陈知贵      二Ｏ二Ｏ年十二月九日     书  记  员      刘明明                  1