广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂10刑终413号 抗诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄的利，女，1988年1月15日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，小学文化，个体户，住田东县巴鲁村那老屯**。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月2日、2019年7月22日被田东县公安局取保候审。 辩护人韦家智，广西东晖律师事务所律师。 广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄的利犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2019）桂1022刑初322号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，经被害人申请，田东县人民检察院提出抗诉；原审被告人黄的利不服，提出上诉。本院于2020年11月17日立案受理并移送百色市人民检察院阅卷。百色市人民检察院于2020年12月14日向本院提出百检支刑抗[2020]9号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派副检察长张晓晔出庭履行职务，上诉人黄的利及其辩护人韦家智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 抗诉机关田东县人民检察院指控：2016年10月24日至2017年12月26日期间，被告人黄的利虚构“银行的朋友或亲戚在银行内部的金融融资项目，投入可获高额利息”、“项目即将接近尾声，所有本金和利息都将全部获得”及承诺“后期款 2 项周期更短、利息更高”等为由，骗取被害人韦美沙的信任，要求韦美沙将资金交给其投入金融融资的项目中，及后期承诺获得更高的利息且投入周期更短的方式，多次诈骗韦美沙索要钱款共计731700元，具体如下： （一）2016年10月24日，被告人黄的利诈骗韦美沙9万元人民币，其中6万元是按照黄的利的要求通过韦美沙自己卡号为62×××22的农村信用社银行卡转至姓名为：罗某，卡号为62×××01的农村商业银行卡上；另外3万元则是以现金的方式交给黄的利。 （二）2017年4月15日，被告人黄的利诈骗韦美沙5万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向亲戚凌某所借而来。 （三）2017年6月15日，被告人黄的利诈骗韦美沙3万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向韦某4所借而来，且韦美沙是当着韦某4的面把3万元钱交给黄的利。 （四）2017年6月28日，被告人黄的利诈骗韦美沙7万元人民币。韦美沙将7万元人民币通过现金的方式在柜台上将钱汇入户名黄的利卡号为62×××05的邮政储蓄银行卡上。 （五）2017年9月18日，被告人黄的利诈骗韦美沙11万元现金，其中10万元系韦美沙向黄某1所借而来，且韦美沙是当着黄某1的面将10万元钱交给黄的利；另外1万元系借韦某4而来。 （六）2017年10月17日，被告人黄的利诈骗韦美沙2.1万元人民币。被害人韦美沙系通过现金的方式在中国邮政储蓄银行自动存款机内将该笔现金分五次转至黄的利卡号为62×××05的邮政储蓄银行卡上。 （七）2017年10月30日，被告人黄的利诈骗韦美沙9万元现金。此笔款项 3 系韦美沙向黄某1所借，且韦美沙是当着黄某1的面将9万元钱交给黄的利。 （八）2017年11月2日，被告人黄的利诈骗韦美沙5万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向韦某2所借而来，且韦美沙是当着韦某2的面将5万元现金交给黄的利。 （九）2017年12月6日，被告人黄的利诈骗韦美沙12万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向黄某1所借而来，且韦美沙是当着黄某1的面将12万元现金交给黄的利。 （十）2017年12月26日，被告人黄的利诈骗韦美沙15万元人民币。此笔款项系被害人韦美沙向龙某所借而来。被告人黄的利为了偿还黄某2的欠款，在黄某2多次催还的情况下，骗得韦美沙的信任后，要求被害人韦美沙将其中的8万元直接汇入银行开户名为：黄某2，账户为62×××94的信用社卡上，直接用于偿还所欠黄某2的款项；剩下的7万元韦美沙则以现金的方式交给黄的利。 经查，被告人黄的利陆续还款给被害人韦美沙49300元。黄的利诈骗所得钱款，部分用于偿还网上借贷的本金和利息，部分则用于支付向零丽合、黄某2借款的利息或本金，已全部被其挥霍。 原判认定，2016年10月24日、2017年12月26日期间，被告人黄的利虚构“银行的朋友或亲戚在银行内部的金融融资项目，投入可获高额利息”、“项目即将接近尾声，所有本金和利息都将全部获得”及承诺“后期款项周期更短、利息更高”等为由，骗取被害人韦美沙的信任，要求韦美沙将资金交给其投入金融融资的项目中，及后期承诺获得更高的利息且投入周期更短的方式，两次诈骗韦美沙索要钱款共计24万元，具体如下： （一）2016年10月24日，被告人黄的利诈骗韦美沙9万元人民币，黄的利 4 要求韦美沙将其中6万元通过韦美沙的农村信用社银行卡（卡号为62×××22）直接汇入姓名为罗某的农村商业银行卡上（卡号为62×××01）；另外3万元则是以现金的方式交给黄的利。 （二）2017年12月26日，被告人黄的利诈骗韦美沙15万元人民币。其中10万元系韦美沙向龙某所借。黄的利要求韦美沙将其中的8万元直接汇入银行开户名为黄某2农村商业银行卡上（卡号为62×××94），直接用于偿还所欠黄某2的款项；剩下7万元韦美沙则以现金的方式交给黄的利。 另查明，被告人黄的利诈骗所得钱款，大部分用于偿还借款本息，已全部被其挥霍。案发后，黄的利陆续还款给韦美沙共计39300元。至今仍有200700元，尚未归还。 再查明，2018年1月15日，被害人韦美沙向田东县公安局报案，田东县公安局于2018年1月22日立案侦查。因黄的利患有严重疾病，不宜关押，田东县公安局分别于2018年8月2日、2019年7月22日对其取保候审。 原判认定上述事实，有被害人韦美沙的陈述，证人罗某、龙某、黄某2、零丽合、韦某3的证言，黄的利、韦美沙、黄某2的银行账户流水明细，黄的利微信转账记录、收支明细，转账凭证、取款凭单、借条，韦美沙指认照片，黄的利微信转账记录、收支明细，户籍证明，被告人黄的利的供述及辩解等证据证实，被告人黄的利在开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人黄的利目无国法，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被 5 告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”在审理民间借贷纠纷引起的诈骗案件中，人民法院除了对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，法院对该借贷事实不予认定。本案中，公诉机关指控的第2至第9起犯罪事实，除了第4、6起是银行转账外，其他均是现金借款，公诉机关未提供借条、转账记录等债务凭证，也未提供大额资金款项来源的相关证据，所提供的证人证言部分与被告人、被害人及其他证人笔录之间存在冲突矛盾之处，结合民间正常的大额资金借贷习惯，对公诉机关指控的第2、3、5、7、8、9起犯罪事实不予认定；而第4、6起犯罪事实，虽有银行转账记录，但同样公诉机关未提供借条等债务凭证，也未提供大额资金款项来源的相关证据，且韦美沙陈述多次向第三人借款的事实，不能排除该款项来源于黄的利对韦美沙的还款的合理怀疑，结合民间正常的大额资金借贷习惯，故对公诉机关指控的第4、6起犯罪事实亦不予认定。综上，公诉机关指控的第2至第9起犯罪事实，事实不清，证据不足，一审法院不予认定，仅认定被告人黄的利诈骗被害人韦美沙二次，诈骗数额共计24万元，达到数额巨大（3万元起点），依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人黄的利庭上认罪态度好，且部分退赔，故一审法院依法对其从轻处罚。对被告人黄的利造成被害人韦美沙经济损失24万元，依法责令退赔，已还款39300元，予以扣减。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会治安秩序。根据被告人黄的利的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五 6 十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄的利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；二、责令被告人黄的利退赔被害人韦美沙经济损失共计200700元。 田东县人民检察院抗诉意见及百色市人民检察院支持抗诉意见认为，一审判决认定事实错误，量刑畸轻，应予纠正。理由如下：一、一审判决没有认定公诉机关指控的10起事实中的第2起至第9起,属于认定事实错误。本案的第2、3、5、7、8、9起事实,均是被害人向亲戚朋友借得现金后交给黄的利。各起事实的款项来源为：第2起系韦美沙向凌某所借5万元,证据有韦美沙陈述、凌某证言、借条、指认笔录及辨认笔录;第3起系韦美沙向韦某4所借3万元,证据有韦美沙陈述、韦某4证言、指认笔录、辨认笔录,韦某4证实韦美沙当面把3万元交给黄的利;第5起系韦美沙向黄某1所借11万元、借韦某41万元,证据有黄某1转账10万元给韦美沙的记录、韦美沙陈述、黄某1和韦某4证言、指认笔录、辨认笔录,且韦某4证实韦美沙当面把13万元交给黄的利;第7起系韦美沙向黄某1所借9万元,证据有韦美沙陈述、黄某1证言,借条、指认笔录、辨认笔录,且黄某1证实韦美沙当面把9万元交给黄的利;第8起系韦美沙向韦某2所借5万元,证据有韦美沙陈述、韦某2证言、指认笔录、辨认笔录,且韦某2证实韦美沙当面把5万元交给黄的利;第9起系韦美沙向黄某1所借12万元,有韦美沙陈述、黄某1证言、借条、指认笔录、辨认笔录,且黄某1证实韦美沙当面把12万元交给黄的利。第4起和第6起系韦美沙将现金拿到银行汇款给黄的利,有银行汇款凭单为证。原审被告人黄的利到案后以及在一审庭审过程中都承认了她以虚构“银行有高额利息项目”的方式对韦美沙行骗，且承认韦美沙给她的钱她都收到了，并未否认其诈骗事实。因此一审法院以韦美沙向韦某4、韦某2等人借款时他们 7 的资金来源不清，未能提供大额资金款项来源相关凭证,不符合民间正常大额资金借贷习惯、不排除被告人先借后还再借等为由，认定公诉机关指控第二起至第九起犯罪事实的证据不足,导致认定事实错误。二、本案被告人黄的利诈骗他人财物731700元,数额特别巨大,根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处或者没收财产,一审法院认定事实错误,导致对黄的利判处有期徒刑四年适用法律错误,量刑畸轻。三、被告人黄的利辩称除了第1起和第10起的诈骗本息未还，其余8起的本金与利息都已还清，而在案证据只能证实黄的利只偿还了49300元，其提出已还清款项无相应证据证实，辩解不能成立。应责令黄的利退赔被害人的金额为682400元。 上诉人黄的利上诉提出：1、对上诉人可判处三年有期徒刑；2、上诉人到案后如实供述自己的罪行，属坦白，在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，当庭自愿认罪，有悔罪表现；3、上诉人没有再犯罪的危险，此次犯罪为初犯、偶犯。上诉人先天残疾，身体条件不适合羁押。对上诉人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。综上，请求对其从轻改判并适用缓刑。 黄的利的辩护人提出：一审判决认定的事实清楚，对定罪无异议。上诉人供述称除了第1笔和第10笔借款外，其余借款已经偿还给被害人是成立的。对于被害人自行编列的借款清单，总共有13笔借款，除了第1笔有收据，其余均无收据，被害人也没有其余12笔借款的原始记录，其出借款项不能排除是黄的利归还的借款本金和利息，即黄的利还款后，被害人再次出借给黄的利。对于认定黄的利诈骗的金额，应以其实际骗取的金额来认定，对于已经偿还的49300元，应当扣除。黄的利的身体条件确实不适于羁押，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 二审经审理查明： 8 2016年10月24日至2017年12月26日期间，上诉人黄的利虚构“银行的朋友或亲戚在银行内部的金融融资项目，投入可获高额利息”、“项目即将接近尾声，所有本金和利息都将全部获得”及承诺“后期款项周期更短、利息更高”等为由，骗取被害人韦美沙的信任，要求韦美沙将资金交给其投入金融融资的项目中，及后期承诺获得更高的利息且投入周期更短的方式，多次诈骗韦美沙钱款共计731700元，具体如下： （一）2016年10月24日，上诉人黄的利诈骗韦美沙9万元人民币，其中6万元是按照黄的利的要求通过韦美沙自己卡号为62×××22的农村信用社银行卡转至姓名为：罗某，卡号为62×××01的农村商业银行卡上；另外3万元则是以现金的方式交给黄的利。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2016年10月24日早上，黄的利到朔良街上其开的米粉店找其聊天，说她有几个朋友在银行工作，有存款任务，每存10万元钱每年可得3万元利息，其就相信她了。当时其还与她说只有9万元钱，她就说她与银行里的朋友联系看看，她就打了个电话，然后与其说，银行里的朋友答应了，叫其存9万元也每年给3万利息，现在米粉也不好卖。见黄的利那么说，其就同意将钱给她帮存，黄的利写了一个户名叫罗某的农村商业银行账号62×××01给其，说这是她最好的闺蜜，其就按她提供的这个账号把6万元钱汇给她了。另外其从朔良农村商业银行其的账号为62×××22的银行卡领出2万元钱现金，加上其从米粉店里拿了1万元现金，总共3万现金给她。其给她这3万元现金时其妹妹韦某3在现场看到了。这9万元 9 钱她还写了张借条给其。 2.证人罗某的证言：黄的利没有跟其借过钱，但2016年3月份的时候，她说要在街上开个服装店，就叫其帮她在网上贷过12万元的款；另外还跟朔良街上一个叫韦美沙的女子拿过6万元，并叫她打款到其信用社的工资卡上。因为她脚天生就残疾，当时她就说她行走不便，钱转到其这里之后其帮她去领出来和转账给她，其当时当她是朋友，根本没想那么多就答应了。后来这6万元其全部取款给她或者拿来帮她还之前的12万元贷款了，没有截留一点。那12万元的网上贷款是当初其十分信任她，听她说要开服装店以其名义帮她在网上贷款的，前面大部分是她自己还的，后来听说她诈骗韦美沙等人要了很多钱，她已经还不起余款，但其考虑到是以其的名义贷的款，所以剩下2万元左右的余款是其用自己的工资慢慢还上的。那12万元贷款是分多次贷的，有些是贷款5万，分三年还，每个月还2300元；还有贷4万元，分三年还，每月还2200元左右；另外3万元是贷三年，每月还1900元左右；所以总共每月都要还6400元左右。她经营的那两个店其没过问过，到底一个月赚多少钱其不清楚，她当时跟其说还网贷的钱都是开店赚的。 3.借条：证实黄的利于2016年10月24日签署《借条》，内容为“黄的利借韦美沙街上9万元，限一年还清”。 4.转账凭证，田东农村商业银行流水明细：证实韦美沙账户62×××22（615311010104857989）于2016年10月24日向罗某账户62×××01（615311010105158578）转账6万元。 5.取款回单：证实韦美沙农商行账户62×××22于2016年10月24日取款现金2万元。 10 6.指认照片：证实韦美沙指认在信用社内向罗某转账的位置。 （二）2017年4月15日，上诉人黄的利诈骗韦美沙5万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向亲戚凌某所借而来。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年4月15日，黄的利又来其粉店叫其再借钱给她，那天其家里没有现金，其就去找凌某借5万现金交给黄的利。其银行账户于2017年4月14日转账收入5万元，4月15日现金收入4万元；于2017年4月18日现金取款8.9万元。这是由于其经营的店铺其亲家租给其的，他要在县城买房但钱不够就要其提前付10万元的房租，其就向银行贷款5万元，问女婿罗杰要回4万元，凑够了10万元交给其亲家。因为其没有钱给黄的利了，所以跟凌某借款5万元。2018年歌圩时凌某逼其还钱，其通过认真工作，陆陆续续还了2万、2万、1万给他，每次都是经过其大伯母廖春花的手，都是现金，具体时间不记得了。 2.证人凌某的证言：2017年4月15日11点多，韦美沙到其家跟其老婆借钱，其老婆答应了之后叫其去朔良信用社领钱出来，其领钱之后用一个黑色塑料袋包装好，亲自拿去韦美沙以前租房开的米粉店给她。她清点清楚后，其叫她写了一张借条给其。2019年2月，她把钱还清，借条其也给回她了。其拿钱时问过韦美沙借钱干什么，她说是拿给黄的利去投资得高利息，因为黄的利有个表姐在朔良信用社上班，先拿5万元钱给她做任务。那天其没有看到黄的利，应该是过后韦美沙才拿给黄的利的。 3.借条：证实2017年4月15日韦美沙借凌某5万元。 4.取款回单，田东农村商业银行流水明细：证实韦美沙账户62×××22（615311010104857989），于2017年4月14日转账 11 收入5万元；于2017年4月15日现金收入4万元；于2017年4月18日现金取款8.9万元。 5.指认照片：证实韦美沙指认向凌某借款时，凌某拿钱给其的位置。 （三）2017年6月15日，上诉人黄的利诈骗韦美沙3万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向韦某4所借而来，且韦美沙是当着韦某4的面把3万元钱交给黄的利。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年6月15日，黄的利又来粉店找其再借钱给她，那天其就借韦某43万元，其自己从家里拿2万元现金，总共5万元现金交给黄的利。其2020年2月份其还给韦某41万元，那段时间生意好，够钱之后其亲自拿现金到他家里给他，他老婆在家。 2.证人韦某4的证言：韦美沙跟其借两次钱，她当时写有两张借条给其，分别于2017年6月ｌ5日跟其借了3万元，借条写着“限一年还清”；2017年9月18日跟其借了1万元，借条写着“限一个月交清”。这两张借条是韦美沙亲自写给其的，有她签字，没有按手印。两次都是韦美沙来其家找其借钱，其在自己家中拿现金给她，韦美沙借得钱后就走出其家门口当面将钱交给黄的利，因为我们家是隔壁邻居，其看得很清楚。韦美沙答应给其利息，但没有说清楚给多少利息。 3.辨认笔录：证实韦某4辨认出黄的利。 4.借条：证实2017年6月15日韦美沙借韦某43万元。 5.指认照片：证实①韦某4指认韦美沙来其家中借钱时所处位置、看到韦美沙把钱交给黄的利时自己所站位置、韦美沙交钱给黄的利时所站位置；②韦美沙指认去韦某4家中借钱时其所处位置、韦美沙交钱给黄的利时所站位置。 12 （四）2017年6月28日，上诉人黄的利诈骗韦美沙7万元人民币。韦美沙将7万元人民币通过现金的方式在柜台上将钱汇入户名黄的利，卡号为62×××05的邮政储蓄银行卡上。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年6月28日，黄的利又来粉店找其借钱给她，其就拿了7万元现金汇到中国邮政储蓄银行朔良营业所黄的利的账号（62×××05）。当时黄的利催要钱催得紧，说再不投钱就拿不回来了，其就跟女婿罗杰要回之前出钱购车的借款4万元，另外跟其姐姐的儿子樊茂盛要2万元，因为他之前开网吧时其借给他2万元，再加上其经营粉店的1万元，加起来7万元直接打到黄的利卡上。 2.汇款凭单：证实韦美沙于2017年6月28日向黄的利中国邮政储蓄银行账户62×××05转账7万元。 （五）2017年9月20日，上诉人黄的利诈骗韦美沙11万元现金，其中10万元系韦美沙向黄某1所借而来；另外1万元系借韦某4而来。2017年11月20日，黄的利归还韦美沙10万元，韦美沙将该10万元通过银行转账归还给黄某1。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年9月18日，黄的利来其粉店叫其再借钱给她，因为那天其没钱在家里，其就没直接当场借钱给她，其叫她过两天才过来，其就把此前其借黄某110万存在其的银行卡里，然后其分别于2017年9月18日取4万元、9月19日取4万元、9月20日取2万元分三天总共取了10万元钱出来，还有借韦某41万，并于2017年9月20日那天把这11万元钱借给黄的利拿去投资。2017年9月18日，其跟黄某1借了10万元投给黄的利。过了二个月，黄某1见一直不得利息就跟其要 13 回借款，其没有钱就跟黄的利要回那些钱，还想要回一些利息。但黄的利说利息先不急，到时一起算给其，就只给回其10万元本金，2017年11月20日得钱之后其就直接转账给黄某1了。2018年至2020年9月，其总共还给黄某117万元，还欠14万元，有手机短信为证。 2.证人黄某1的证言：有一天其到韦美沙的米粉店吃粉，她跟其说她有亲戚在银行上班，每年都有存款任务，叫其借钱给她拿去帮她的亲戚完成任务。2017年9月18日，其将10万元钱通过田东农村商业银行平马支行转账给韦美沙。第二次是2017年10月30日韦美沙又跟其借了9万元钱，是现金拿到米粉店那里当面数钱给她的。第三次是12万元钱，其也是2017年12月6日拿现金到米粉店当面数钱借给她的。每次都写了借条给其。给现金那两次除了其两人外，还有一个女的也在场，当时韦美沙跟其拿钱之后就马上就将钱拿给那个女的。其后来了解到那个女的叫黄的利，是朔良人，还有点残疾，走路一瘸一拐的。韦美沙给其总共有4张借条，三张是韦美沙跟其借钱3次后给其写的借条，另一张是2019年1月10日韦美沙还其13万元之后写下的总欠款18万元的借条。 3.证人韦某4的证言：韦美沙跟其借两次钱，她当时写有两张借条给其，分别于2017年6月ｌ5日跟其借了3万元，借条写着“限一年还清”；2017年9月18日跟其借了1万元，借条写着“限一个月交清”。这两张借条是韦美沙亲自写给其的，有她签字，没有按手印。两次都是韦美沙来其家找其借钱，其在自己家中拿现金给她，韦美沙借得钱后就走出其家门口当面将钱交给黄的利，因为我们家是隔壁邻居，其看得很清楚。韦美沙答应给其利息，但没有说清楚给多少利息，到现在没有给一分利息，也没有还钱。 4.辨认笔录：证实黄某1、韦某4辨认出黄的利。 5.借条：证实2017年9月18日韦美沙借韦某41万元、借黄某110万元。 14 6.转账凭证，取款回单，田东农村商业银行流水明细：证实韦美沙账户62×××22（615311010104857989），于2017年9月18日收到黄某1转账10万元；于2017年9月18日现金取款4万元、19日现金取款4万元、20日现金取款2万元；于2017年11月19日现金收入5万元、20日现金收入5万元；于2017年11月20日向黄某1转账10万元。 7.手机短信截图：证实韦美沙向黄某1分批还款17万元的具体时间、数额，并发短信给黄某1确认的情况。 8.指认照片：证实①韦某4指认韦美沙来其家中借钱时所处位置、看到韦美沙把钱交给黄的利时自己所站位置、韦美沙交钱给黄的利时所站位置；②韦美沙指认去韦某4家中借钱时其所处位置、韦美沙交钱给黄的利时所站位置。 （六）2017年10月17日，上诉人黄的利诈骗韦美沙2.1万元人民币。被害人韦美沙系通过现金的方式在中国邮政储蓄银行自动存款机内将该笔现金分五次转至黄的利卡号为62×××05的邮政储蓄银行卡上。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年10月17日，黄的利又来找其叫其继续借钱给她，其就拿了2万元现金汇入到中国邮政储蓄银行朔良营业所黄的利62×××05的账号给她。 2.汇款凭单，中国邮政储蓄银行流水清单：证实韦美沙于2017年10月17日向黄的利账户62×××05现金存款2.1万元。 3.指认照片：证实韦美沙指认在邮政储蓄银行内向黄的利转账的位置。 （七）2017年10月30日，上诉人黄的利诈骗韦美沙9万元现金。此笔款项系韦美沙向黄某1所借，且韦美沙是当着黄某1的面将9万元钱交给黄的利。 上述事实，公诉机关向法庭提供的证据有： 15 1.被害人韦美沙的陈述：2017年10月30日，黄的利来找其又叫其继续借钱给她，那天其是借黄某19万元现金交给黄的利。2018年至今，其总共还给黄某117万元，还尚欠14万元，有手机短信为证。 2.证人黄某1的证言：其借钱给韦美沙三次。第二次是2017年10月30日，韦美沙跟其借了9万元钱，是现金拿到米粉店那里当面数钱给她的。第三次是12万元钱，其也是2017年12月6日拿现金到米粉店当面数钱借给她的。每次她都写了借条给其。给现金这两次除了其两人外，还有一个女的也在场，当时韦美沙跟其拿钱之后就马上就将钱拿给那个女的。其后来了解到那个女的叫黄的利，是朔良人，还有点残疾，走路一瘸一拐的。 3.辨认笔录：证实黄某1辨认出黄的利。 4.借条：证实2017年10月30日韦美沙借黄某19万元。 5.手机短信截图：证实韦美沙向黄某1分批还款17万元的具体时间、数额，并发短信给黄某1确认的情况。 6.指认照片：证实韦美沙指认向黄某1借款时，黄某1来到其经营的快餐店交钱给其，以及随后其交钱给黄的利时，所站立位置;黄某1指认其借钱给韦美沙时拿钱去店里交给她的位置，并指认看到韦美沙交钱给黄的利的位置。 （八）2017年11月2日，上诉人黄的利诈骗韦美沙5万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向韦某2所借而来，且韦美沙是当着韦某2的面将5万元现金交给黄的利。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年11月2日，黄的利来找其再借钱给她拿去投资，其就借朔良街上韦某25万元现金，其自己拿出5000元现金，总共5.5万元现金交给黄的利拿去投资。韦某2的5万借款其已经还清了。2019年1月，其跟其 16 大伯母廖春花一起拿现金去到她家还了2万元；后来2019年春节期间，其跟大伯母借款8千元凑够3万元，再一起拿现金去到她家还的。 2.证人韦某2的证言：2017年11月2日早上8点多，黄的利开一辆电瓶车在其家和韦美沙家门口转来转去。到了9点左右，韦美沙过其家来找其说要借5万元钱给黄的利拿去投资。其与她都是隔壁邻居，其就从家里拿出5万元现金借给她，其数了5万元现金给韦美沙后还用一张报纸包好给她，韦美沙出其家门口就把其刚借给她的5万元钱交给黄的利。开始黄的利想放进她口袋，但放不下，她就放进电瓶车菜篮里就开走了。 3.指认照片：证实韦美沙指认隔壁家韦某2借钱给其时双方所处位置，指认其借钱后走到供销社门前空地交钱给黄的利的站立位置；韦某2指认其在自家门口交钱给韦美沙的位置，指认看到在供销社门前空地韦美沙交钱给黄的利的位置。 （九）2017年12月6日，上诉人黄的利诈骗韦美沙12万元现金。此笔款项系被害人韦美沙向黄某1所借而来，且韦美沙是当着黄某1的面将12万元现金交给黄的利。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年12月6日，黄的利来找其借钱，其就借黄某112万元现金交给她。2018年至今，其总共还给黄某117万元，还尚欠14万元，有手机短信为证。 2.证人黄某1的证言：第三次是12万元钱，其是2017年12月6日拿现金到米粉店当面数钱借给韦美沙的。每次韦美沙都写了借条给其。给现金那两次除了其两人外，还有一个女的也在场，当时韦美沙跟其拿钱之后就马上就将钱拿给那个女的。其后来了解到那个女的叫黄的利，是朔良人，有点残疾，走路一瘸一拐的。 3.辨认笔录：证实黄某1辨认出黄的利。 17 4.借条：证实①2017年9月18日韦美沙借黄某110万元；2017年10月30日韦美沙借黄某19万元；2017年12月6日韦美沙借黄某112万元；②2019年1月10日韦美沙已还黄某113万元。 5.手机短信截图：证实韦美沙向黄某1分批还款17万元的具体时间、数额，并发短信给黄某1确认的情况。 6.指认照片：证实黄某1指认其借钱给韦美沙时拿钱去店里交给她的位置，并指认看到韦美沙交钱给黄的利的位置。 （十）2017年12月26日，上诉人黄的利诈骗韦美沙15万元人民币。此笔款项系被害人韦美沙向龙某所借而来。上诉人黄的利为了偿还黄某2的欠款，在黄某2多次催还的情况下，骗得韦美沙的信任后，要求被害人韦美沙将其中的8万元直接汇入银行开户名为：黄某2，账户为62×××94的信用社卡上，直接用于偿还所欠黄某2的款项；剩下的7万元韦美沙则以现金的方式交给黄的利。 经查，上诉人黄的利陆续还款给被害人韦美沙49300元。黄的利诈骗所得钱款，部分用于偿还网上借贷的本金和利息，部分则用于支付向零丽合、黄某2借款的利息或本金，已全部被其挥霍。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：2017年12月26日，黄的利又来找其借钱，其就去借龙某15万元现金，其就拿其中8万元汇入黄的利提供一个农村商业银行账号为62×××94，户名为黄某2的银行账号上，另外7万元现金和其自己从家里拿出5000元现金，总共15.5万元现金给了黄的利。其已经还给龙某3万元，分别是2019年1月30日、2019年12月23日、2020年4月26日晚上，其大伯母每次都跟其一起去龙某家给现金。 18 2.证人龙某的证言：2017年12月25日下午3点钟左右，韦美沙到其家找其说要其借15万元钱给她，说急用，她还说只借10多天这样而已，保证到时按时还给其，加上其与她又是亲戚关系，所以其也没问那么多，就上房间拿出15万元钱借给她，她拿到钱后就离开其家了。过了十几天这样，其不见韦美沙还钱，其就去问她还钱。韦美沙就拿了3万元钱还给其，那天她才与其说她借那15万钱是拿去借给一个叫黄的利拿去投资，说什么得高利息，说要等黄的利还钱给她后再把剩余的12万元钱还给其。 3.证人黄某2的证言：2017年10月底，其跟朋友零丽合聊天的时候她就知道其生意亏本的事情，当时她就跟其说有个叫黄的利的人，有个姐在银行做金融项目，她现在正融资可以投点钱给她要利息，利息是一个月1万块得1000元，只要一个月而已。她也说是真的，而且她也已经得几个月的利息了。于是其就想也投点钱，并叫零丽合约黄的利出来面谈。11月18日下午，我们就约在田东县城商都前门里面右边一家饮食店里商谈，当时黄的利讲的跟零丽合之前跟其讲的内容差不多，当天其就决定投给黄的利10万，并当场通过手机银行转账给了她10万元，因为刚好是周末，所以那笔钱到了20日才到她账上。那时零丽合也当场决定再投10万元，而且是去领了现金之后直接交给黄的利的。过后还没到一个月，也就是12月7日，黄的利又电话联系其说她姐的那个金融项目已经到关键期，准备完成了，但现在还缺6万块钱，借期就半个月而已，等项目完工后连前面的10万元本金和利息及后面6万元的本金和利息一起给其。其为了尽快拿回钱就再转给她6万元人民币，借期一个月。这笔款是分二次转账的，每次3万元，为了区分其特意有一笔多转了1元钱。大概过了半个月，其见还是没有还钱，于是其就开始追她还钱，之后不知道她从哪里弄来8万块钱打到其那张信用社银行账号上，后面剩下被骗的钱到现在一分也追不回来。 19 4.证人零丽合的证言：其的朋友黄某2也被黄的利用高利息存款的方式诈骗了十几万元，后来我们发现她诈骗之后，黄某2追回了8万元本金，是他亲口跟其说的。 5.田东农村商业银行流水明细：证实韦美沙账户62×××22（615311010104857989），于2017年12月25日收到龙某转账10万元；于2017年12月26日向黄某2转账8万元、取现1.9万元。 6.武鸣区农村信用社银行流水明细：证实黄某2账户62×××94（19091101010618159），①于2017年11月18日向黄的利转账10万元；②于2017年12月7日向黄的利转账60001元；③于2017年12月26日收到韦美沙转账8万元。 7.指认照片：证实韦美沙指认在信用社内向黄某2转账的位置；韦美沙指认向黄某1借款时，黄某1来到其经营的快餐店交钱给其，以及随后其交钱给黄的利时，所站立位置。 8.上诉人黄的利的供述及辩解：证实其还借了黄某2的钱，总共是20万，他自称是南宁人，专门是放高利贷的。因为当时韦美沙这边催得太急了，其只能从其他途径借钱来还，借黄某2这20万期限是一个月，每1万钱的利息是3000元，一个月所产生的利息就是6万，到期了其要还给黄某2总共是26万，后来黄某2知道其欠了别人很多钱，就催其还钱，催了很多次其也陆陆续续的还了一部分，最后一笔其就是骗了韦美沙15万，其中的8万就是让她打进黄某2的账上去的，也就是在这个时候韦美沙就开始怀疑了，在她多次追问下其不得不承认其在骗她的钱。 另查明，2017年5月19日，上诉人黄的利于付给韦美沙利息10000元。2017年11月20日，黄的利归还韦美沙10万元，韦美沙将该10万元通过银行转账归还给黄某1。自2018年5月16日至2019年8月25日，陆续还款给韦美沙 20 39300元。黄的利诈骗韦美沙所得钱款，部分用于偿还网上借贷的本金和利息，部分则用于支付向零丽合、黄某2借款的利息或本金，已全部被其挥霍。 认定上述事实的证据有： 1.被害人韦美沙陈述：2017年5月19日，黄的利在政府旁边广场，给其10000元现金，说是给其的利息。自那次之后直到其报案，黄的利都没有给过其利息，连本金都被她骗完了。2017年9月18日，其跟黄某1借了10万元投给黄的利。过了二个月，黄某1见一直不得利息就跟其要回借款，其没有钱就跟黄的利要回那些钱，还想要回一些利息。但黄的利说利息先不急，到时一起算给其，就只给回其10万元本金，2017年11月20日得钱之后其就直接转账给黄某1了。 2.转账凭证，取款回单，田东农村商业银行流水明细：证实韦美沙账户62×××22（615311010104857989），于2017年9月18日收到黄某1转账10万元；于2017年9月18日现金取款4万元、19日现金取款4万元、20日现金取款2万元；于2017年11月19日现金收入5万元、20日现金收入5万元；于2017年11月20日向黄某1转账10万元。 3.微信聊天记录、转账记录：证实上诉人黄的利与韦美沙及滕丽迪（韦美沙女儿）的微信聊天记录、还款记录及2016年10月至2018年2月期间的收支情况。 认定本案事实的综合证据有： 1.被害人韦美沙的陈述：黄的利与其说她有一个朋友在朔良银行，另外还有二个朋友是外面的银行，她说她的朋友在银行上班有任务，要是我们存1万元给他们，他们就每1万元存款每月给其3000元钱利息，这样其就相信她的话了，就陆陆续续借钱给她了，每次她都说这个月她的朋友有任务，叫其找人也借钱投给她，所以其不停借钱给她，其这91万元钱有部分也是借朋友的钱给的，其不知道她是不是真的投给她所谓银行里的朋友，她一直不透露那银行的朋友是谁。每次她来借钱，其妹妹韦 21 美连基本上都在现场看到，其妹妹韦某3还经常提醒其不要借那么多钱给黄的利，那时的其好像被她下药一样，却一点都不醒悟。 2.证人韦某3的证言：其姐姐韦美沙在朔良街上开了一家米粉店，其在店里帮忙做工。直到其姐姐报案，其才知道她被黄的利骗钱。2017年其在店里见到四五次，其姐姐交钱给黄的利，其不清楚原因，还提醒过她，但是她说没事，不久就还回来的。交钱的时候都用纸包着或塑料袋装着，具体其没有看到，但是从形状来看都不是小数目，都是成捆的。 3.借条：证实上诉人黄的利于2018年8月27日签署《借条》，内容为“黄的利于2016年10月24日至2017年12月25日，以拉存款给予高额利息为由，多次骗取韦美沙钱财共计914000元，以上914000元尚未退还给韦美沙。现我承认上述事实，向韦美沙出具借条，并愿意从今天起每日赔偿韦美沙200元，直至赔偿全部所欠款项”。 4.中国邮政储蓄银行流水明细：证实黄的利账户62×××05的银行流水情况。 5.户籍证明：证实黄的利的身份情况。 6.上诉人黄的利的供述及辩解：其于2018年8月2日主动到田东县公安局投案自首。其诈骗在朔良街上其以前开的服装店旁边开粉店的韦美沙要钱，因为骗了太多次，而且也还给了一部分，所以不记得总共诈骗得了多少钱，但是第一次和最后一次其记得很清楚。其记得第一次是在2016年10月份，第一笔钱是9万，其中6万块是其叫她通过银行转账的方式转到其朋友罗某的银行账号上的，另外的3万块钱是她用一个塑料袋装了现金拿给其的。最后那笔在2017年12月，是15万，其中的8万块其是叫韦美沙转到黄某2的账号上的，剩下的7万块钱她是装在塑料袋现金拿给其的。其这样做是因为其之前曾经在ＱＱ上投 22 资要做化妆品生意，前后被人骗了16万块钱。其和罗某开店的时候其通过她办理了网贷业务，总共贷了10万块钱，每个月到规定的时间都要还钱，还有就是其被骗的那16万块钱大部分都是借别人的钱，到了约定还钱的时间都要还给人家，其实在是没有办法了，才会想到银行存款高额利息回报的方式骗韦美沙的钱。其也没有想到她会信其的话，所以其就轻易的从她手上骗得了钱，骗到钱了以后其就拿这些钱来还其欠下的那16万的债务以及还网贷的钱，还给其他给其借钱的人。从2016年10月份开始，一直到2017年底，在一年多的时间里其骗了韦美沙很多次，都是通过这个方式骗到钱的。从韦美沙处骗来的钱到期后，其没钱还，就对韦美沙说这些钱放在银行里又不会不见，还有高额的利息回报，没有必要把钱领出来。如果被追得急了，其就对韦美沙说现在银行那边的朋友又有存款任务了，让她找钱来其帮她投资进去，坐着都有钱赚。每次其对她那么说她基本都会相信，并会去找钱来给其，其拿到钱后不是还给她那些到期的钱就是拿钱还给其他人。其这样做是因为找不出钱了，只能通过这种方式骗得钱以后去填其他欠款，或者是借别人的钱来还韦美沙的欠款，不过韦美沙这边都是骗得多还得少。骗来的钱部分还回给她，包括答应的高额利息，所以这个钱数额越滚越大，其都不知道其现在到底骗了多少了。有些是1万块钱每个月1500元的利息，有些是2500元的利息，有些是3000元的利息。韦美沙也说过她给其的这些钱有些是她借亲戚的钱来给其的，所以她那些亲戚要拿回钱的时候其只能再开口向她骗钱，骗来的钱就还想拿回钱的那个人，这样一来这个数越滚越大，因为还钱的时候其也要支付利息。有些是规定的时间到了以后不取出来，继续放在其这里产生的高额的利息，到对方要拿回钱的时候其就得给回他更多的钱。其没有在银行工作的朋友，也从来没有到过任何银行了解过是否有高额的利息回报这个事情，都是其自己想出来的。其从来没有把这些钱存到银行过，都是用来支付到期的款项以及所产生的利息，如果其不支付这些钱和说好的利息，韦美沙是不可能相信其并继续找钱给 23 其，那么其就没有钱来偿还其他人的本金和高额利息。其自己估算了一下，其骗韦美沙的钱应该在70万元左右。 以上证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认并作为认定事实的依据。 对于田东县人民检察院及百色市人民检察院提出的抗诉意见，上诉人黄的利及其辩护人所提辩护意见，综合评判如下： （一）关于黄的利诈骗韦美沙次数、金额问题。韦美沙在2018年1月15日报案陈述、2018年4月10日、2019年9月15日、12月12日接受询问时，均未提到归还黄某110万元一事。在一审主办人核对其银行流水发现2017年11月20日其曾向黄某1转账10万元后，公安人员于2020年9月8日询问韦美沙，其承认2017年11月，因黄某1催其还款，其找黄的利要钱，黄的利给其10万元，其得钱后就转给黄某1，但过了一星期左右，黄的利又叫其跟黄某1把这10万元借回来了。对于韦美沙称该10万元还给黄某1又借出来的陈述，本院认为不能成立。理由：1、黄某1一直陈述只借给韦美沙三次钱，即9月18日、10月30日、12月6日，借款时间不一致。2、黄某1陈述韦美沙是在2018年1月25日第一次询问后才还其的钱，还款时间不一致。3、黄某1自述并提交借条证实韦美沙3次向其借款，均出具借条，对于再次借出的10万元无借条，与双方交易惯例不符。因此，对于2017年11月20日韦美沙从黄的利处取得的10万元，应认定为黄的利已经偿还，从诈骗金额中扣除。抗诉机关指控黄的利诈骗韦美沙10次，诈骗金额731700元，经查，对该10起诈骗事实，黄的利均认可从韦美沙处骗到钱款的事实，也有前述查明事实部分所列证据予以证实，故在本案10起诈骗中，被害人韦美沙一共交给上诉人黄的利781000元。2018年1月15日，被害人韦美沙向公安机关报案，田东县公安局于2018年1月22日立案。根据《最高人民法院研究室关于申付 24 强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》：“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”的规定，对于黄的利的诈骗犯罪数额应减去2017年5月19日，上诉人黄的利于付给韦美沙的利息10000元及2017年11月20日，黄的利归还韦美沙的100000元（韦美沙转账还给黄某1），共需减去110000元。本案公安机关立案后，黄的利陆续还款给韦美沙39300元，不属于案发前归还，应认定为黄的利退赔金额，在责令退赔时予以扣减。据此，抗诉机关指控黄的利诈骗次数正确，但认定诈骗犯罪数额有误，本院根据查明的事实确认黄的利诈骗犯罪数额为671000元（781000元-110000元＝671000元）。 对于黄的利提出，指控的第二起至第九起诈骗事实，黄的利述称其已全部偿还本息，黄的利的辩护人辩护提出除第一起诈骗事实外，其余指控诈骗事实中，韦美沙向黄的利交付的钱款来源不明的问题，经查，1、黄的利到公安机关投案后所做第一次陈述称，其对韦美沙是骗得多还得少，其估算了一下，其骗韦美沙的钱应该在70万元左右。2、对指控各起诈骗事实的钱款来源，其中第1起、第10起，黄的利无异议；第4起、第6起有被害人韦美沙向银行账户汇款的凭据证实；第3、7、8、9起有被害人向韦某4、黄某1、韦某2等人借款后交给黄的利的陈述及上述证人证言、借条证实；第2起、第5起有韦美沙向凌某、黄某1借款的借条，以及黄某1银行转账凭证证实。上述各起诈骗事实中的钱款来源是明确的。辩护人提出不排除韦美沙将黄的利偿还的钱款再次借给黄的利，但在案证据能够证实黄的利还给韦美沙149300元，其余还款因只有其供述，没有其他证据佐证，且黄的利供述其对还款的时间、方式、金额等均记不得了，故对 黄的利的辩解及辩护人提出的辩护意见，依法不予采纳。 25 （二）上诉人黄的利应承担的刑事责任问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为 刑法 第 二百六十六条 规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。黄的利诈骗金额671000元，应认定为诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 综上，一审判决认定事实错误导致对上诉人黄的利量刑畸轻，抗诉机关对本案提起的抗诉意见与查明的事实相符，予以支持。对于黄的利上诉提出请求适用缓刑的意见，因其诈骗数额特别巨大，没有法定减轻处罚情节，不符合适用缓刑的条件，不予采纳。 本院认为，上诉人黄的利目无国法，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物671000元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。鉴于黄的利部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销田东县人民法院（2019）桂1022刑初322号刑事判决； 二、上诉人黄的利犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。) 三、责令上诉人黄的利退赔被害人韦美沙经济损失共计671000元。 （限于本判决生效之日起一年内履行完毕。逾期未履行，被害人可于限定期限满之日起二年内向本院申请强制执行。） 26 本判决为终审判决。 审 判 长 吴文良 审 判 员 卢荣旗 审 判 员 王小强 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 许斯雯 书 记 员 黄钰茜