西安铁路运输法院     行政判决书                               (2020)陕7102行初2811号     原告西安雁厦置业有限公司，住所地西安曲江新区。   法定代表人朱建军，董事长。   委托代理人王静，北京中师律师事务所律师。   委托代理人赵峰，北京中师律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   负责人张水利，局长。   委托代理人代江波，该单位工作人员。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   第三人西安市自然资源与规划局，住所地陕西省西安市未央区楼。   负责人冯涛，局长。   委托代理人李栋，该单位工作人员。   委托代理人刘卫红，陕西丰瑞律师事务所律师。   原告西安雁厦置业有限公司（以下简称雁厦公司）诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）及第三人西安市自然资源与规划局（以下简称资规局）城建行政强制一案，于2020年9月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月22日依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人赵峰，被告委托代理人代江波、刘卫红，第三委托代理人李栋、刘卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2020年7月29日，被告市XX城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》，主要内容为：朱建军……西安雁厦置业有限公司，因你（单位）未取得建设工程规划许可证，擅自建设砖混结构房屋，本机关于2020年4月7日向你（单位）作出《责令限期拆除违法建设决定书》,限你（单位）在于2020年4月10日之前自行拆除未经规划许可，擅自建设的砖混结构房屋。因你（单位）在期限内未履行以上义务，本机关于2020年4月14日向你（单位）送达催告书，于2020年4月24日向你（单位）送达了《行政强制拆除公告》，但你（单位）仍未自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，本机关决定：强制拆除你（单位）位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设，拆除费用由你（单位）承担。   原告雁厦公司诉称，2020年5月11日，被告向原告作出西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》，决定拆除原告位于曲江新区XX路以东违章建筑，建筑面积439.92㎡。原告认为被告作出涉案行政行为缺乏事实和法律依据，实体和程序均违法，严重损害原告的合法权益，理由如下：一、原告房屋不属于违法建筑。1992年，原告即租用西安市雁塔区XX街道办事处XX村9.8亩地用于建厂房经营,并办理了合法的集体土地建设用地使用证，后开始建厂房、办公楼、职工宿舍等房屋，用于塑料包装工业的生产销售、经营。而规划部门未进行任何勘查及调查，在未依法履行法定程序的情况下，将涉案房屋认定为违法建设，其作出的市资源曲认函【2020】06号《关于处理违法建设认定的函》，已然程序违法，明显与事实严重不符。2020年4月7日，被告向原告作出的西城执限拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》，亦无合法依据可言。2020年5月11日，被告向原告作出涉案西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》，更是缺乏合法依据。因此，不能认定原告房屋为违法建筑。二、被告并无行政强制执行权，无权作出涉案决定书。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。本案中，被告并无行政强制执行权，无权依据《中华人民共和国行政强制法》第四十七条作出强制拆除决定的行为。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十六条规定，没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。按照这一规定，原告将被告作出涉案决定书的具体行政行为诉至法院，且原告已将被告作出的西城执限拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》诉至法院，被告无法要求人民法院强制执行被诉的具体行政行为。三、被诉《行政强制拆除决定书》适用法律错误。被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，向原告作出《行政强制拆除决定书》。但本案中，涉案房屋很早之前就已经建成，而《中华人民共和国XX乡规划法》于2008年才颁布，被告作出该行为，以新法为依据处罚前行为，以后法对前行为进行评价，明显违反了“法不溯及既往”的基本原则，也违反了法的指引性原则。综上，原告为维护自己的合法权益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关规定提起诉讼，请求法院依法判令：1.撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年5月11日作出的西城管强拆决字曲江09 【2020】第6号《行政强制拆除决定书》的具体行政行为;2.本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   1.场地租赁合同复印件；   2.集体土地建设用地使用证复印件；   证明原告自1992年起，具有合法土地使用权，并在该土地上建造厂房。   3.西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》；   证明被告作出的行政强制拆除决定书的具体行政行为违法。   4.西城执限拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》；   证明被告决定强制拆除的建筑面积为439.92㎡。   5.情况反映；   证明原告涉案房屋并非违法建设,同期建设的439.92平方米建筑物,西安市雁塔区大雁塔街道办事处和西安市雁塔区大雁塔街道办事处城市管理科于2002年6月盖章同意进行重新翻建。   6.企业法人营业执照；   7.西安市雁塔区乡镇企业管理局文件(雁乡企发【2005】5)号；   证据6、7证明，原告原为集体所有制企业，后经过改制为股份制企业。   8.荣誉证书。   证明原告一直守法经营，为当地明星企业。   被告市城管执法局辩称，原告涉案房屋有违法建设的事实。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函【2020】6号关于处理违法建设认定的函，该函内容为，分局接到西安曲江新区XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函并经调查核实发现，位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设，要求被告依法查处。被告收到以上认定函后，立刻启动了查处工作。经核查2009年7月西安市雁塔区塑料包装厂，更名为西安雁厦置业有限公司。根据原告工作人员在接受《调查询问笔录》时自述，涉诉违建的三层砖混结构房屋是1990年建设完工的，该项目没有取得《建设工程规划许可证》，只有《集体土地使用证》。随后，经被告了解在开发曲江悦项目时，原告将其作为曲江项目的售楼中心，后又将一楼作为商业对外出租。在被告联系原告法定代表人要求对涉诉建筑物制作相关笔录时，原告拒不配合。原告诉称其办理了集体土地建设用地证，但土地证并不能证明该涉案建筑物已经取得了建设工程规划许可证，原告的房屋属于未取得规划审批手续的违法建筑。在西安铁路运输法院已生效的(2020)陕7102行初1925号《行政判决书》和(2020)陕7102行初1929号《行政判决书》审理查明中对原告涉案的西影路以南，XX路路东，西影路付46号，面积为439.92平方米建筑物并未取得规划部门建设许可证的事实均予以认定。二、被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，有权作出依据《行政强制拆除决定书》、《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定、《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条(二)、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发【2017】50号)第二条规定。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函【2020】6号关于处理违法建设认定的函，认定涉案建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设，并要求被告依法査处。接函后，经答辩人现场调查，确认存在违法事实。2020年3月30日，被告作出了《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09【2020】第6号)告知书，告知因原告修建的涉案建筑违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设，责令其限期拆除，并告知原告具有陈述、申辩的权利。因原告拒不到达现场，被告采取了留置送达方式。因原告未在限期内自行拆除违建，2020年4月7日，被告作出了西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》，责令原告在2020年4月10日前自行拆除涉案违建。原告再次拒绝到场签收，被告采用留置送达由涉诉房屋的承租户代为转交。2020年4月14日，被告向原告下发西城执强催字曲江09【2020】第6号《催告书》，告知原告如在2020年4月10日前未自行拆除违法建设，将依法决定行政强制执行。于当日留置送达原告。2020年4月24日，被告向原告下发了西城管强拆告字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除公告》，告知原告因未履行《责令限期拆除违法建设决定书》的法定拆除义务根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定限原告2020年5月7日前如依然未自行拆除违建的，被告将依法强制拆除。同样因原告拒绝达到现场，当日留置送达原告。2020年5月11日，原告在限期内拒绝履行自行拆除违建，被告向其下发了西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》告知原告因其一再拒绝履行法定拆除违建义务，被告将强制拆除原告的违法建设，拆除费用由原告承担。并告知其不服本决定，可以进行复议或者诉讼的权利。被告的一系列决定是在西安市自然资源和规划局曲江新区分局认定涉案建筑系违法建筑的前提下做出的。在西安铁路运输法院已生效的(2020)陕7102行初1925号《行政判决书》和(2020)陕7102行初1929号《行政判决书》中对被告具有对违法建筑作出查处及进行强制拆除的法定职责均已作出明确的认定。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》、《中华人民共和国城市规划法》(已失效)第四十条规定、《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定、第六十四条、第六十八条规、《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、第六十八条与1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设如何处理，作出了基本相同的立法规定。原告诉称涉案房屋没有取得规划等审批许可建房的行为虽然发生在《XX乡规划法》实施之前，但违法行为状态一直持续至今。四、原告起诉本案构成重复诉讼，依法应予以驳回《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条规定、根据最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》10.针对原告涉案的西影路以南，XX路路东，西影路付46号，面积为439.92平方米建筑物，原告已就被告作出的西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》和2020年5月15日的强制拆除行为向西安铁路运输法院提起两案诉讼，并已被生效判决要求撤销西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》及确认被告2020年5月15日的强制拆除行为违法。原告又提起本诉，要求撤销被告于2020年5月11日作出的西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》。上述三个诉讼均是基于同一事实，即对被告对原告涉案439.92平方米违章建筑物的强制拆除行为。从诉的角度讲其前诉与本诉诉讼标的都是基于该同一事实的行政侵权法律关系;从具体行政行为角度评价，西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》与西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》都是围绕行政强制拆除这一具体行为，为了实现行政强制拆除这一行政目的而进行的必要准备工作，两者共同包含在行政强制拆除这一具体行政行为当中，共同服务于行政强制拆除这个同一目的，原告本诉请求与前两案的诉请指向同一具体行政强制行为。且西城管强拆决字曲江09【2020】6号《限期拆除决定书》在西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》之前作出，撤销西城管强拆决字曲江【2020】第6号《限期拆除决定书》，必然产生之后所作文书的当然撤销效力。故，本诉请求完全能够被前诉裁判所包含，本诉毫无诉的利益。原告提起的本诉应当认定为重复起诉，依法应予以驳回。   被告市城管执法局向本院提交以下证据：   1.西规曲认定函【2020】6号《关于处理违法建设认定的函》；   2.涉案违建现场照；   3.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发【2017】50号）；   4.《企业名称变更核准通知书》（名称变核内字【2009】第0100090702042号）；   5.现场检查（勘验）笔录；   6.现场取证照片；   7.调查询问笔录及被询问人身份证明；   8.《责令限期拆除告知书》及送达回证；   9.《责令限期拆除决定书》及送达回证；   10.《催告书》及送达回证；   11.《行政强制拆除公告》及送达回证；   12.《行政强制拆除决定书》及送达回证；   13.（2020）陕7102行初1925号《行政判决书》；   14.（2020）陕7102行初1929号《行政判决书》。   证明：1.原告涉案房屋有违建的事实；2.被告具有对违法建设行为进行查处的法定职责，有权作出《行政强制拆除决定书》；3.被告作出的《行政强制拆除决定书》适用法律正确；4.原告起诉本案构成重复起诉，依法应予驳回。   第三人资规局述称，一、第三人作为自然资源规划主管部门，有权依法行使职权，对违法建设进行认定《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定、《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定、根据西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发【2017】50号《关于违法建设处查职责分工的通知》主要内容为:“……根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市XX乡规划条例》，结合市政府“三定方案”，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下:一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。根据前述规定，明确了规划部门负责违法建设的日常巡查认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除没收等具体执法工作职责。本案中，第三人派出机构西安市自然资源和规划局曲江新区分局接西安曲江新区背XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函要求其对XX路(八一巷)XX小区XX街XX楼XX层建筑物、西影路(位于雁翔路西南角)沿街商铺两处建筑物予以核认定经西安市自然资源和规划局曲江新区分局核查，位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设。经查，2009年7月西安市雁塔区塑料包装厂，更名为西安雁厦置业有限公司。根据雁厦置业工作人员在接受《调查询笔录》时自述，涉诉违建的三层砖混结构房屋是1990年建设完工的，该项目没有取得《建设工程规划许可证》，只有《集体土地使用权证》。随后，经了解，在开发曲江悦项目时，雁厦置业将其作为曲江悦项目的售楼中心，后又将一楼作为商业对外出租。据此作出西规曲认函【2020】6号《西安市规划局曲江新区分局关于处理违法建设认定的函》，随后向西安市城市管理综合执法总队曲江新区支队致送，系依法履职法定职责。二、涉案房屋属违法建设，第三人作出曲认函【2020】6号《西安市规划局曲江新区分局关于处理违法建设认定的函》，事实认定清楚，程序合法。《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定、第六十八条规定、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条、第七条、第四条、《西安市规划局违法建设认定办法及程序》四、认定意见(二)违法建设的处理意见。第三人派出机构西安市自然资源和规划局曲江新区分局接西安曲江新区背XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函并经调查核实，位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该建筑并未在第三人处申请办理过《建设工程规划许可证》，根据现场勘查情况并结合其未取得建设工程规划许可证的事实，认定其属于违法建设，完全符合西安市行政规划程序规定及XX乡规划法律法规之规定。该违建已经实质妨碍规划，且涉案违建存在缺少规划手续并且不具有可采取改正措施消除影响的情形，故对其作出“责令业主限期拆除;逾期将强制拆除，并处违法建设单位工程造价5％以上10％以下罚款”的处理建议。完全符合《西安市行政程序规定》《西安市规划局违法建设认定办法及程序》和XX乡规划法律规范之规定。综上，第三人作为自然资源规划主管部门，有权依法行使职权，对违法建设进行认定;涉案房屋属违法建设，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出的西规曲认函【2020】6号《西安市规划局曲江新区分局关于处理违法建设认定的函》，事实认定清楚，程序合法。   第三人资规局向法庭提交证据如下：   1.曲江新区背XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室工作联系单；   2.涉案违建现场照；   3.《企业名称变更核准通知书》（名称变核内字【2009】第0100090702042号）；   4.调查询问笔录及被询问人身份证明；   5.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发【2017】50号）；   6.西曲规认函【2020】6号《关于处理违法建设认定的函》；   证明：1.第三人作为自然资源和规划主管部门有权依法行使职责；2.对违法建设进行认定；涉案房屋属于违法建设，第三人作出西规曲认函事实认定清楚，程序合法。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1、3、7、8、9.10、11合法性不认可，证据2、4、6、12、13、14真实性认可，以上证据的证明目的均不认可。原告本案是单独的一个，和其他案件无关，故不构成重复起诉，证明目的不认可。原告对第三人提交的证据真实性认可，证明目的不认可。第三人对被告提交的证据无异议。   被告及第三人对原告提交的证据1、2的真实性认可，证明目的不认可，该合同只证明原告就场地租赁达成合意，不能说明其建设属于合法建设。证据3、4真实性认可，证明目的不认可，原告建设属于违建。第5组证据真实性认可，证明目的不认可，即使翻建也应取得相应的规划手续。第6-8组证据和本案无关。被告对第三人的证据无异议。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据1-4，因客观真实，来源合法，对其真实性依法予以确认。对原告提交的证据5-8，因与本案无关，依法不予确认。   对被告提交的证据，因形式合法，内容真实，对其真实性依法予以确认。   对第三人提交的证据，因形式合法，内容真实，对其真实性依法予以确认。   经审理查明，位于西影路以南，XX路路东，西影路付46号，面积为439.92平方米的三层房屋为原告雁厦公司所建。2020年3月19日，西安市自然资源和规划局曲江新区分局作出市资源曲认函【2020】6号《关于处理违法建设认定的函》。该函内容为，分局接到西安曲江新区北XX巷及示范街区提升改造指挥部办公室来函并经调查核实发现，位于曲江新区，XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设砖混结构房屋，总建筑面积439.92平方米，该处建筑未经规划审批取得建设工程规划许可证，属违法建设，请市城管局依法查处。被告市城管局于2020年3月30日，作出了《责令限期拆除告知书》(西城执限拆告字曲江09【2020】第6号)，内容为：根据西安市自然资源和规划局曲江新区分局《关于处理违法建设认定的函》（西规曲认函〈2020〉6号），你（单位）于1986年5月10日，在曲江新区、XX路以东，陕西雁厦置业有限公司，修建的砖混结构房屋，面积约439.92平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关拟决定责令限期拆除上述违法建设。你（单位）如要求陈述或者申辩，请在收到本告知书之日起三日内提出陈述、申辩意见，也可直接到本机关进行陈述、申辩。逾期未提出陈述或申辩的，视为你（单位）自动放弃上述权利。”被告于当日张贴于该公司门口，但送达回证上签字为一名工作人员。2020年4月7日，被告作出了西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《限期拆除决定书》，内容为：“根据西安市自然资源和规划局曲江新区分局《关于处理违法建设认定的函》（西规曲认函〈2020〉6号），你（单位）于1986年5月10日，在曲江新区、XX路以东，陕西雁厦置业有限公司，修建的砖混结构房屋，面积约439.92平方米，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，属违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，本机关决定责令你（单位）于2020年4月10日之前自行拆除上述违法建设。逾期不拆除的，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对你（单位）采取行政强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你（单位）承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。如不服决定，你（单位）可在接到决定之日起六十日内向西安市人民政府申请行政复议，也可在六个月内向西安铁路运输法院提起诉讼。”当日被告将此张贴在原告公司门口。原告收到后并未自行拆除。2020年4月14日被告作出西城执强催字曲江09【2020】第6号，催告原告在送达之日起六日内履行上述义务，如对履行该义务有陈述、申辩意见，请在该期限内向本机关提出。如无正当理由，逾期不履行该义务的，被告将依法决定行政强制执行。并以张贴在原告公司门口。2020年4月24日，被告作出西城管强拆告字曲江09【2020】第6号，限原告在2020年5月7日之前自行拆除未经规划许可擅自建设的砖混结构房屋，如原告不在规定期限内自行拆除的，被告将依法强制拆除。2020年5月11日，被告作出西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告位于曲江新区、XX路以东，陕西雁厦置业有限公司违规建设，拆除费用由原告承担。如不服本决定，可在接到该决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可在六个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。被告自述其当日向原告公司案涉建筑的租户送达要求其转交原告。2020年5月15日，被告组织人员将案涉建筑物予以拆除。   另查，原告公司在西影路以南，XX路路东，XX路XX号院内共有两处独立建筑物，分别是439.92平方米外贴白瓷砖建筑，及该建筑的东北边1043.75平方米的建筑。原告涉案439.92平方米建筑物并未取得规划部门颁发的建设许可证。   本院认为，本案的争议焦点为被告作出的案涉的《行政强制拆除决定书》是否合法。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”根据上述法律、法规规定，本案被告有对违法建筑作出强制拆除决定的法定职责。   《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定：“规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设……”。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……”。本案中，被告作出涉案《行政强制拆除决定书》前，虽然已经向原告下发了《责令限期拆除告知书》、《催告书》和《行政强制拆除公告》，被告在上述文书中已经催告原告履行拆除义务，并且告知了原告享有的陈述和申辩权。但《催告书》、《行政强制拆除公告》并无受送达人的签字和盖章，可以认定被告并未向原告送达该《催告书》和《行政强制拆除公告》， 被告作出涉案《行政强制拆除决定书》程序违法。另，因涉案《行政强制拆除决定书》依据的处理决定，即西城执限拆决字曲江09【2020】第6号《责令限期拆除决定书》已经被本院(2020)陕7102行初1929号行政判决书撤销，涉案《行政强制拆除决定书》的事实依据已经不存在。综上，被告作出的西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》程序违法且没有事实依据，依法应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年5月11日作出的西城管强拆决字曲江09【2020】第6号《行政强制拆除决定书》。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                      审判长   唐颖杰   人民陪审员   孙玉革   人民陪审员   楚琳     二〇二〇年十二月二十五日                          书记员   卢晓蕊          1