北京市大兴区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0115行初389号原告金磊，女，1988年1月6日出生，汉族，北京文思海辉软件有限公司质量工程师，住北京市大兴区。委托代理人王玉臣，北京金诉律师事务所律师。委托代理人李萍，北京金诉律师事务所律师。被告北京市大兴区市场监督管理局，住所地北京市大兴区黄村镇京开路兴丰段3号。法定代表人高建明，局长。委托代理人韩冲，男，北京市大兴区市场监督管理局干部。委托代理人胡晓，北京青葵律师事务所律师。原告金磊诉被告北京市大兴区市场监督管理局（以下简称：大兴市监局）要求履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月27日立案后，于2020年10月29日向被告大兴市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。原告金磊的委托代理人王玉臣、李萍，被告大兴市监局的委托代理人韩冲、胡晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年9月1日，原告金磊向被告大兴市监局邮寄提交《关于北京市大兴区金地悦风华（兴韵雅苑）项目虚假宣传问题的查处申请书》（以下简称：《查处申请书》），请求对北京金地兴晟房地产开发有限公司（以下简称：金地兴晟公司）开发建设的金地悦风华（兴韵雅苑）项目房屋买卖中存在的虚假宣传的违法行为进行查处，对金地兴晟公司进行罚款或吊销营业执照，并在法定期限内书面告知查处结果。被告大兴市监局认为本次举报情况不符合立案条件，于2020年9月21日作出不予立案决定，同日向原告金磊作出《北京市大兴区市场监督管理局回复函》（以下简称：《回复函》），载明：“经查证，我局在2019年4月对该项目围挡和折页宣传500米抵达地铁站、西侧1.2公里北京大学第一医院等违法广告行为已经进行行政处理，处罚决定书号：京工商兴处字[2019]第1250号，当事人：北京惠居乐房地产经纪有限公司，为金地悦风华项目策划销售代理方。具体处罚情况可到北京市企业信用信息网（http://qyxy.baic.gov.cn）查询。”原告金磊诉称，原告与金地兴晟公司签订《北京市商品房预售合同》，购买位于北京市大兴区黄村镇兴韵雅苑项目房屋一套。原告发现小区存在多处虚假宣传的违法行为，严重损害了原告的合法权益。金地兴晟公司宣传项目西侧规划有九年一贯制教育用地，但实际上该处教育用地并不存在。宣传项目有双地铁，但实际上地铁19号线星光影视城西站并不存在。宣传项目楼宇一层大堂为敞开式奢华大堂，但实际上也并不存在。原告于2020年9月1日向被告邮寄了《查处申请书》，请求被告依法查处金地兴晟公司开发建设的金地悦风华（兴韵雅苑）项目中虚假宣传的违法行为，对金地兴晟公司进行罚款或吊销营业执照，并在法定期限内将查处结果书面告知原告。被告于2020年9月21日作出的《回复函》，认为已对金地悦风华项目策划销售代理方北京惠居乐房地产经纪有限公司（以下简称：惠居乐公司）进行了行政处罚。原告认为，被告回复函内容与原告查处申请内容不符。原告要求被告查处的是金地兴晟公司虚假宣传的行为，根据《中华人民共和国广告法》的规定，金地兴晟公司作为广告主，应当对广告内容的真实性负责。金地兴晟公司在其发布的房地产广告中对地铁、学校、医院等进行了大量的虚假宣传，严重影响了原告的购房选择，而且也影响了房屋的价格，理应受到查处。被告查处的主体与原告申请查处的主体并不一致，且行政处罚已于2019年4月15日作出，但原告申请被告查处的虚假宣传行为至今仍然存在，而被告却未对广告主作出任何行政处罚。因此，被告作出的《回复函》应依法予以撤销。被告作为负责本行政区域内市场监督管理和行政执法的有关工作机关，具有对本行政区域内广告监督管理的法定职责。根据《中华人民共和国广告法》第六条“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”，对于金地兴晟公司虚假宣传的行为，被告具有查处的法定职责。根据《中华人民共和国广告法》第二十六条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”及《房地产广告发布规定》第四条“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”金地兴晟公司对地铁、学校等内容的误导宣传显然违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；……”《房地产广告发布规定》第二十一条“违反本规定发布广告，《中华人民共和国广告法》及其他法律法规有规定的，依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的，对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者，处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”被告作为监督机关，应对金地兴晟公司存在的虚假宣传行为进行罚款或吊销营业执照，而非仅对项目策划销售代理方进行行政处罚。综上所述，被告于2020年9月21日作出的《回复函》内容与原告申请查处的对象和法律规定不符，应依法予以撤销。被告应依法履行查处职责，并向原告重新作出书面回复。原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，向贵院提起行政诉讼，望贵院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求法院依法撤销被告于2020年9月21日作出的《回复函》；2、请求法院判令被告依法履行查处职责，并向原告重新作出书面回复；3、本案的诉讼费用由被告承担。举证期限内，原告金磊向本院提交以下证据：1、《商品房买卖合同》，证明原告申请违法查处是为了维护自身合法权益，原告与虚假宣传行为有法律上的利害关系。2、《查处申请书》，证明原告请求被告依法对金地兴晟公司虚假宣传行为进行查处，对其进行罚款或吊销营业执照，并将查处结果书面告知原告。3、EMS邮单、快递查询记录单，证明原告邮寄《查处申请书》以及被告签收的时间。4、《回复函》，被告针对原告的违法查处申请作出的答复，认为已对项目策划销售代理方惠居乐公司进行了行政处罚。5、虚假宣传材料，证明金地兴晟公司存在的虚假宣传行为。6、2020年11月3日中国网财经的报道，证明截止到2020年11月3日，开发商仍然存在虚假宣传行为。被告大兴市监局辩称，一、答辩人作出本案行政行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确。2020年9月7日，大兴市监局接到原告《查处申请书》，举报反映金地兴晟公司开发建设的金地悦风华（兴韵雅苑）项目房屋买卖中存在的虚假宣传的违法行为，请求进行查处，对金地兴晟公司进行罚款或吊销营业执照，并在法定期限内书面告知查处结果。经核实，2019年4月3日大兴市监局对位于大兴区盛坊路与广茂大街交汇处东北角的金地悦风华项目地进行检查，发现该地对外发放的房地产项目宣传折页印有“500米抵达地铁19号线星光影视城站”、“西侧1.2公里北京大学第一医院”；该地外围设立的房地产项目广告围挡印有“三纵一横双地铁畅达全城19号线+4号线双地铁新机场高速”等内容。因前述宣传内容违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第（四）项规定，大兴市监局于2019年4月15日对惠居乐公司作出了京工商兴处字[2019]第1250号《行政处罚决定书》，责令停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并罚款6500元。综上，鉴于大兴市监局对原告所举报事项已进行过处理，故大兴市监局决定不再重复作出行政处理，并向原告作出了本案《回复函》。二、答辩人作出本案行政行为程序合法。大兴市监局于2020年9月7日收到原告的《查处申请书》。经核实发现不符合立案条件后，于2020年9月21日依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》作出不予立案决定。同日，大兴市监局对原告作出《回复函》并邮寄妥投，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定。综上，答辩人作出本案行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，恳请北京市大兴区人民法院对其诉讼请求予以驳回。举证期限内，被告大兴市监局向本院提交了以下证据：1、《查处申请书》，证明2020年9月7日，大兴区市监局接到金磊《查处申请书》，举报反映金地兴晟公司开发建设的金地悦风华（兴韵雅苑）项目房屋买卖中存在的虚假宣传的违法行为，请求进行查处，对金地兴晟公司进行罚款或吊销营业执照，并在法定期限内书面告知查处结果。2、2020年4月3日北京市大兴区市场监督管理局现场笔录及相关材料，证明经核实，20??20年4月3日大兴区市监局对位于大兴区盛坊路与广茂大街交汇处东北角的金地悦风华项目地进行检查，发现该地对外发放的房地产项目宣传折页印有“500米抵达地铁19号线星光影视城站”、“西侧1.2公立北京大学第一医院”；该地外围设立的房地产项目广告围挡印有“三纵一横双地铁畅达全城19号线+4号线双地铁新机场高速”等内容。3、北京市大兴区市场监督管理局立案审批表；4、北京市大兴区市场监督管理局行政处罚决定书（京工商兴处字[2019]第1250号）；证据3-4证明因上述宣传内容违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第（四）项规定，大兴市监局于2019年4月15日对惠居乐公司作出了《北京市大兴区市场监督管理局行政处罚决定书》（京工商兴处字[2019]第1250号）。5、北京市大兴区市场监督管理局不予立案审批表；6、《回复函》及相关邮寄凭证。证据5-6证明鉴于大兴市监局对金磊所举报事项已进行过处理，故大兴市监局决定不再重复作出行政处理，遂向金磊作出了本案《回复函》并邮寄妥投。举证期满后，被告大兴市监局向本院提交现场检查笔录作为证据材料，证明被告接到原告的主张后，对项目进行了现场检查，发现外围标语变成了树文明的广告语，且售楼处已拆除。经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告金磊提交的证据，经质证，被告大兴市监局对证据1真实性、合法性认可，证明目的不认可，只能证明原告购买了开发商的房子；证据2真实性、合法性、证明目的认可；证据3真实性、合法性、证明目的认可，但办案机关是2020年9月7日收到申请；证据4是被诉行为，真实性、合法性认可；证据5真实性、合法性认可，是原告与申请书一起邮寄给被告的；证据6真实性、合法性、证明目的均不认可。经审查，原告金磊提交的证据4系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据能够证明其要证明的内容，本院予以采纳。对被告大兴市监局提交的证据，经质证，原告金磊对证据1真实性认可，认为恰恰证明原告的违法查处申请，且在查处申请中明确载明了相应的内容和法律依据，附带了商品房预售合同，在合同第6页明确载明涉案项目委托销售机构不是被告陈述的销售公司，跟合同约定的不符合；证据2真实性由法院核实，即使有原件，三性和证明目的也不认可，笔录不是2020年4月3日作出的，笔录是2019年作的，调查对象不是开发商，里面反映的内容与原告提的内容并不完全一样，笔录是发生在2019年4月3日，原告反映的行为不仅仅是在2019年存在，在当下也有，还有媒体报道过，被告对开发商没有调查，开发商应是广告主，开发商应承担主要责任；证据3-4真实性由法院核实，关联性、证明目的不认可，从内容上看，与原告反映的内容并不完全相同，处罚对象也不一样，不是开发商，时间也不是原告提交查处申请后作出的，原告申请的内容不属于一事不再处罚，根据相关法律规定，形成新的违法行为，应从重或者加重处罚，如果立案审批表是真的，与被告陈述的也是矛盾的，可以看出策划方也是开发商，开发商是最终的委托方，所有的宣传材料都是在销售现场的，开发商是明知的，都是要经过开发商同意的，但没有对开发商作出过任何处理，证据3写的策划委托给中介公司，当庭被告陈述也是策划委托给中介公司，从2020年现场笔录来看，通知当事人到场一栏，是策划经理在场，在商品房预售合同中也载明了销售方是开发商；证据5-6真实性认可，合法性不认可，认为恰恰证明被告没有履行法定职责，从签字的笔迹来看，意见一栏和负责人一栏，笔迹是一样的；证据6是本案被诉行为；现场检查笔录已经过了法定举证期限，认为不应当质证，也不应当作为裁判依据，即便该证据是在法定期限内提供，对三性及证明目的依然不认可，签字存在笔体一致的情况，现场记录与客观情况不相符，主体确实变成了开发商，但没有对事实进行确认，是不是这个时间去的，也没有见证人或者相关人员签字确认。经审查，被告大兴市监局提交的证据6中的《回复函》系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；现场检查笔录不符合《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》规定的举证期限；其他证据系真实性的，但不足以证明其作出的《回复函》合法。经审理查明，2020年9月1日，原告金磊向被告大兴市监局邮寄提交《查处申请书》，请求对金地兴晟公司开发建设的金地悦风华（兴韵雅苑）项目房屋买卖中存在的虚假宣传的违法行为进行查处，对金地兴晟公司进行罚款或吊销营业执照，并在法定期限内书面告知查处结果。被告大兴市监局经核实，曾于2019年4月15日就案涉项目违法广告对策划销售代理方惠居乐公司作出行政处罚，认为本次举报情况不符合立案条件，于2020年9月21日作出不予立案决定，同日向原告作出《回复函》，称已对惠居乐公司作出行政处罚，并邮寄送达原告金磊。原告金磊不服，诉至本院。截至原告金磊提起本案诉讼之日止，金地悦风华项目网页介绍中仍有涉及规划或建设中的交通、商业、文化教育设施等宣传内容，且在本案审理过程中，仍有新闻媒体对该项目违法广告的相关报道。另查明，2019年4月3日，被告大兴市监局对位于大兴区盛坊路与广茂大街交汇处东北角的金地悦风华项目进行现场检查，发现该地对外发放的宣传折页印有“500米抵达地铁19号线星光影视城站”、“西侧1.2公里北京大学第一医院”的内容，该地外围设立的广告围挡印有“三纵一横双地铁畅达全城19号线+4号线双地铁新机场高速”等内容，因前述宣传内容违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第（四）项的规定，被告大兴市监局次日对该项目策划销售代理方惠居乐公司立案调查，并于2019年4月15日对惠居乐公司作出京工商兴处字[2019]第1250号《行政处罚决定书》，责令其停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并罚款6500元。本院认为，依据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被告大兴市监局作为大兴区市场监督管理部门，具有主管本行政区域内广告监督管理工作、对违法广告予以查处的法定职权。依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第二十六条第（四）项规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。首先，原告金磊《查处申请书》的被申请人为金地兴晟公司，金地兴晟公司作为金地悦风华项目的房地产开发商，应当对该项目广告内容的真实性负责，其发布的房地产广告内容不得违反《中华人民共和国广告法》第二十六条的相关规定，对其房地产项目发布的违法广告应当承担相应的法律责任。被告大兴市监局以曾经对策划销售代理方惠居乐公司作出过行政处罚为由，对被申请人金地兴晟公司不予立案，对金地兴晟公司现阶段是否存在原告反映的广告违法行为未予调查核实。然而，对房地产项目销售代理方作出的行政处罚不等于免除房地产开发商对项目违法广告的法律责任，曾经作出过行政处罚也不等于案涉项目不再存在广告违法行为，故被告大兴市监局对原告金磊《查处申请书》反映的内容未予调查核实的行为属认定事实不清，缺乏法律依据。其次，被告大兴市监局收到原告金磊的《查处申请书》后，仅对金地悦风华项目所在地进行了现场检查，未对该项目其他宣传途径和宣传平台进行全面调查，对该项目网页宣传内容的广告违法行为未能及时发现并予以处理，未充分履行法定职责，亦属认定事实不清。综上，原告金磊要求撤销被告大兴市监局作出的被诉《回复函》，并责令其依法履行查处职责的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告北京市大兴区市场监督管理局于二〇二〇年九月二十一日作出的《北京市大兴区市场监督管理局回复函》；二、责令被告北京市大兴区市场监督管理局于判决生效之日起两个月内对原告金磊提交的《关于北京市大兴区金地悦风华（兴韵雅苑）项目虚假宣传问题的查处申请书》重新作出答复。案件受理费五十元，由被告北京市大兴区市场监督管理局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  王玉红人民陪审员  解秋艳人民陪审员  滕会清二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  杨 丽法官 助理  陈雨曦书 记 员  毕 静