山东省济南市历城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0112行初532号 原告霍广杰，女，1938年10月2日出生，汉族，居民，住济南市历下区。 委托代理人马永桂，山东京鲁律师事务所律师。 被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处，住所地济南市历城区。 法定代表人张勇，主任。 负责人李伟，副主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局），住所地济南市历城区。 法定代表人刘明勇，局长。 负责人陶志成，副局长。 委托代理人徐子煜，该局法制科工作人员。 委托代理人杨振虎，山东东城律师事务所律师。 原告霍广杰因与被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处（以下简称彩石街道办）、被告济南市历城区城市管理局（济南市历城区综合行政执法局）（以下简称历城城管局）房屋行政强制、行政赔偿一案，于2020年9月3日向本院提起行政诉讼。经诉前和解程序，于2020年11月26日立案后，依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。原告霍广杰的委托代理人马永桂，被告彩石街道办的副职负责人李伟及委托代理人李文宇，被告历城城管局的副职负责人陶志成及委托代理人徐子煜、杨振虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告霍广杰诉称，原告在济南市历城区彩石街道南宅科村（以下简称南宅科村）有房屋一处，2003年2月21日经原济南市国土资源局历城分局批准登记，济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）为原告颁发了历城集用（2003）字第xxx号集体土地使用证（以下简称《土地证》），宅基地面积200平方米。原告建有砖混结构住宅一套，建筑面积150平方米。2020年4月22日，被告历城城管局向原告作出济历城整违通字（2020）011号历城区整治违建别墅限期拆除通知书（以下简称《限拆通知》），要求原告三日内自行拆除上述房屋，逾期将强制拆除。同年5月10日，被告彩石街道办强拆了上述房屋。参照同类房屋评估价值，原告房屋损失约100万元。原告认为被告的强拆行为没有事实和法律依据，认定事实错误，程序违法，以拆违代替征收，严重侵害了原告的合法权益。诉讼请求：1.确认被告于2020年5月10日强拆原告房屋的行为违法；2.判令被告赔偿原告房屋损失100万元；3.诉讼费用由被告承担。 原告霍广杰向本院提交了以下证据：1.《土地证》；2.涉案房屋拆除现场照片3张；3.拆除现场视频光盘1张；4.（2020）鲁0112行初284号行政判决书。 被告彩石街道办辩称，一、被告彩石街道办实施的拆除行为，系履行全区开展的“全国违建别墅问题清查整治专项行动”的工作职责。二、原告所建别墅未取得建设审批等合法手续，且位于饮用水源保护区内，已被历城区政府成立的济南市历城区违建别墅问题清查整治专项行动领导小组（以下简称领导小组）认定为违建别墅上报至问题台账中，应依法予以拆除。被告拆除涉案别墅主体适格、程序合法、适用法律正确。涉案别墅位于被告彩石街道办的管辖范围内，其有权对违法建筑实施拆除，被告拆除违法别墅是在履行上级命令，拆除前被告历城城管局已依法向原告下达了《限拆通知》，履行了告知程序。三、原告并非南宅科村集体经济组织成员，不具备取得本村宅基地使用权的主体资格；原告使用的宅基地未经合法审批程序，应属于违法用地；原告持有的宅基地使用证未经审批，应为无效证书，不应作为认定原告所建别墅合法的依据。四、原告对涉案别墅不享有合法权益，其诉求不符合国家赔偿法的赔偿范围。拆除前已向原告下达《限拆通知》，履行了告知程序。且拆除前屋内物品原告均已自行清理完毕，拆除过程中并未造成原告任何财产损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告彩石街道办向本院提交了以下证据：1.《关于对彩石街道13栋疑似违建房屋的认定意见》；2.《关于对历城区重点区域内违建别墅的认定意见》；3.《历城区住建局关于协助对国家重点区域13处别墅出具相关认定意见》；4.《关于对于丽丽等12人集体经济组织成员身份的认定意见》；5.《“关于对张跃顺等建筑物相关材料的认定”》；6.《关于彩石街道3栋房屋的认定意见》；7.彩石街道办事处南宅科村房屋测绘平面示意图。 被告历城城管局辩称，被告历城城管局没有参与实施强制拆除行为，其仅负责制作下达《限拆通知》，原告诉状中认可系被告彩石街道办实施的强拆行为，涉案强拆行为与被告无关。涉案房屋不具有合法性，原告主张的房屋损失不应被支持。请求驳回原告对被告历城城管局的诉讼请求。 被告历城城管局未向本院提交证据（庭前提交的证据与被告彩石街道办提交的证据6一致，当庭不再举证质证）。 经庭审质证，原告对被告彩石街道办提交的证据1-6真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，证据1不符合法律及文件精神，恰能证明原告房屋不在狼猫山水库饮用水水源保护区范围内，无需办理环评手续；证据2-3，原告房屋属于农村住宅，非被告所称的“别墅”，无需办理建设工程规划许可证及建设审批手续，原告依法取得《土地证》，涉案房屋是在原有宅基地基础上建设，系合法建筑；证据4，济南市历城区农业农村局无权对原告是否农村集体成员作出认定，且该认定与原告房屋是否违建无关联性；证据5恰能证明原告所持《土地证》合法有效，原告不应承担行政机关审批程序、权属登记、档案存管问题导致的不利后果；对证据6质证意见同证据1-5，被告的强拆行为属于以拆违代替征收，侵害了原告的合法权益；对证据7真实性、合法性、关联性有异议，恰能证明原告房屋的面积和构造的基本情况，证明原告依法享有土地使用权和房屋所有权。被告历城城管局对被告彩石街道办提交的证据无异议。 被告彩石街道办对原告提交的证据1真实性有异议，土地使用者一栏有涂改，故原告对涉案宅基地不具备合法使用权；对证据2、4真实性无异议，对证明目的有异议，证据2涉案房屋建筑面积为130.28平方米，且拆除涉案房屋前，室内物品及可拆卸附属物均由原告清理完毕，不存在照片中如空调、床等物品，照片非拆除前状态；证据4《限拆通知》虽被法院确认违法，但下达《限拆通知》前，已由领导小组对原告房屋作出认定意见，即拆除工作由彩石街道办实施；对证据3无异议，涉案房屋系被告彩石街道办拆除。被告历城城管局对原告提交的证据1质证意见同被告彩石街道办，对证据2-3真实性无法确定，对合法性、关联性、证明目的有异议，历城城管局未参与拆除行为，也未授权彩石街道办实施拆除，对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，《限拆通知》与强拆行为没有关联性。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1原件中土地使用者“霍广杰”有涂改，被告对真实性不予认可，原告未提交其他证据予以佐证，本院不予认定；原告提交的其他证据、被告彩石街道办提交的证据能够证明涉案房屋被拆除的过程，与本案有关联性，来源合法，是真实的，本院均予以认定。 经审理查明，原告霍广杰占用南宅科村集体土地建设了涉案房屋，取得了集体土地使用证。关于涉案房屋的面积，原告称涉案房屋系砖混结构住宅，主房建筑面积120平方米，库房和卫生间建筑面积30平方米，共计150平方米，但其未提交证据予以证实。被告彩石街道办提交山东同晟建设工程有限公司出具的涉案房屋测绘平面示意图，载明涉案房屋砖混面积49.89平方米、砖木面积73.47平方米、未封厦砖混面积6.92平方米，共计130.28平方米。原告提交的集体土地使用证，证号为历城集用（2003）字第xxxx号，证载土地使用者霍广杰，土地所有者历城区彩石镇南宅科村委会，座落历城区彩石镇南宅科村，用途住宅，使用权面积200平方米，颁证时间2003年2月21日。其中土地使用者“霍广杰”有涂改。上述房屋于2020年5月10日由被告彩石街道办拆除。原告不服向本院提起行政诉讼，要求确认被告彩石街道办、被告历城城管局拆除房屋行为违法并要求赔偿。 另查明，2020年4月22日，被告历城城管局向原告霍广杰下达《限拆通知》，限原告三日内自行拆除违建别墅，逾期不拆除，将强制拆除。原告未在规定的时间内拆除房屋。原告向本院提起行政诉讼，要求撤销《限拆通知》，本院于2020年11月16日作出（2020）鲁0112行初284号行政判决，确认被告历城城管局作出的《限拆通知》违法。 2020年3月30日，济南市生态环境局历城分局出具认定意见，认定原告房屋不在狼猫山水库饮用水水源保护区范围内，涉案房屋不属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三十六项中的项目类别，因此无需办理环评手续。2020年3月31日，济南市自然资源和规划局出具认定意见，认定原告房屋未依法在该局申请办理过建设工程规划许可证，属无证建筑。2020年4月15日，济南市历城区住房和城乡建设局出具认定意见，认定原告涉案别墅无相关建设审批手续。2020年4月16日，济南市历城区农业农村局出具认定意见，认定原告未认定为建筑所在村的集体经济组织成员。2020年4月18日，彩石街道办出具认定材料，查明原告《土地证》经国土所查询该证原档案使用人是陈安新，证档不符。原告不是南宅科村集体经济组织成员。2020年4月19日，领导小组根据以上各部门出具的认定材料及历城区政府召开的彩石街道3栋房屋清查整治专项行动问题专班会议，确定意见：认定涉案房屋不在2012年划定的饮用水二级水源保护地范围内，未办理合法的规划、用地、建设、销售、环评等审批手续，使用者均不是房屋占地所在村集体经济组织成员，不具备宅基地使用权资格和宅基地使用权审批的条件，故认定3栋房屋为违法建设。原告在南宅科村使用的房屋不在清查整治的重点区域内，结合重点工程推进，予以拆除。由领导小组出具认定意见，并将各单位认定材料移交历城城管局，由其下达拆除通知，拆除执行由彩石街道办组织实施。 本院认为，一、关于拆除主体的问题。被告历城城管局不认可实施了拆除行为。被告彩石街道办认可系其实施了拆除行为，被告历城城管局并未参与，其提交的证据中也载明是由被告彩石街道办实施的拆除行为，故本院认定被告彩石街道办系拆除主体。原告称二被告共同实施了侵权行为，但未提供有效证据予以证明，本院不予采信。 二、关于拆除行为的合法性问题。程序正当是行政执法的重要原则，行政机关作出涉及行政相对人权利义务的决定，特别是可能影响行政相对人人身或财产权利义务的决定，必须事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人充分行使权利，维护其合法权益。被告彩石街道办在实施拆除前仅依据被告历城城管局出具的《限拆通知》，未告知原告应享有的陈述、申辩等权利，且涉案《限拆通知》已被确认违法，故被告彩石街道办实施的拆除行为，程序违法，应予撤销；但因涉案房屋已经被拆除，行政行为指向的标的已经不存在，行政行为不具有可撤销的内容，故涉案拆除行为应当确认违法。 三、关于原告主张的损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。本案中，被告主张涉案房屋已被领导小组认定为违法建设，对此，原告未提供有效证据予以反驳，对被告主张本院予以采信。且现有证据能够证明原告并非涉案房屋所在地南宅科村集体经济组织成员，因此原告建造的涉案房屋，并未取得涉案房屋所有权，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯其合法权益的情形，无权获得赔偿，故原告无权取得国家赔偿。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 一、确认被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处于2020年5月10日强制拆除原告霍广杰在济南市历城区的房屋的行为违法； 二、驳回原告霍广杰的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府彩石街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 赵 燕 人民陪审员 李 乔 人民陪审员 窦桂华 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员 相维筱