北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初14504号原告:沈瑞林，男，1939年1月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：雷玉清，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露，北京市京师律师事务所实习律师。被告：沃德鸿业投资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨清。原告沈瑞林（以下简称原告）与被告沃德鸿业投资（北京）有限公司（以下简称被告）委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人雷玉清到庭参加了诉讼，被告经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理完毕。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告退还原告投资款197308.2元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年8月27日，原告与被告签署了《沃德鸿业投资（北京）有限公司合同A型》（以下简称《合同》），合同有效期2年，约定被告为原告投资制定投资方案并跟踪咨询服务，原告开立投资账户交由被告操作，被告收取咨询费，并承诺合同期内最大亏损不超过10%。后原告通过银行转账与现金方式将45万元汇入被告账户，被告给原告开立期货交易账户，被告操作后亏损。2009年8月27日，双方签订《补充协议》，约定若2010年8月27日原告账户未能实现盈利5%，原告有权解除合同，被告应补足账户本金23万元并退还管理费22万元，及投资总额的一年活期银行存款利息。2010年6月4日，双方签订《资金确认单》，确认原告期货交易账户尚余资金127010元，被告不再代为操作期货。被告自2010年11月至2018年8月陆续向原告支付利息125681.20元，拖欠322990元。原告认为，被告接受原告委托开展期货交易的咨询业务活动，没有获得有关金融监管部门的许可，且《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益；不得与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。本案双方在合同中明确约定原告不得私自使用投资账户，且被告承诺亏损不高于10%，即被告承担交易风险，显然违反该规定，故《合同》应属无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，返还计算方法应为：45万元（23万元投资款+22万元服务费）-127010元（被告返还账户时账户余额）-125681.8元（被告自2010年11月至2018年8月陆续支付款项）=197308.2元。被告未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月26日，原告作为甲方（投资方）、被告作为乙方（咨询方）签署《合同》，约定乙方作为甲方的投资方案咨询服务机构，在甲方从事证券期货投资活动中，充分发挥乙方专业优势，为甲方制定切实可行的投资方案并提供跟踪咨询服务。甲方从事证券活动账户：期货公司，倍特，资金账号xxxxx。投资总金额总计220万元。乙方收取甲方投资总额10%的服务费。乙方对投资方案有足够的认识并承诺在合同终止时不会产生亏损，同时承诺在整个合同期间最大亏损不能超过10%，一旦合同期间账面亏损相对于实际投资额超过10%，乙方应在三个工作日之内对甲方账户进行补款，以保证在整个合同期间动态权益不低于投资资金的90%。本合同履行过程中，实行每月结算一次，以每个月最后一个交易日为结算日。结算日动态权益大于初始投入金额，此大于部分为账户盈利，甲方应在资金进入银行账户三个工作日之内将盈利部分30%划入到乙方指定账户作为乙方投资咨询增值服务费，余下部分作为甲方红利。账户若分红，分红作为甲方所得，在账户发生亏损时不必用分红所得补偿亏损。乙方补偿亏损金额在下次账户发生盈利时，盈利部分首先补偿乙方在账户亏损时的补偿金额。合同有效期自2009年8月27日起至2011年8月27日。未尽事宜补充：（手写）一、当投资收益达到第一个12%，即264000元，归甲方所有，之后再按本合同条款执行；二、甲方实到资金为23万元，不再追加资金。2009年10月28日，原告作为甲方、被告作为乙方签订《补充协议》，约定从补充协议签订日起乙方继续为甲方操作一年直至2010年8月27日；在操作期间甲方对乙方的操作不予干涉，包括品种选择、操作方式及账户内的资金变化等相关事宜；在操作期内产生的盈利将按照原《委托管理合同》规定的比例进行分红，若在2010年8月27日甲方账户未能实现盈利5%，甲方有权提出解除合同，乙方应补足账户本金23万元并退还管理费22万元，及投资总额的一年活期银行存款利息。退还和补款时间应在2010年8月27日后的5个工作日内一次性还清。原告称合同约定投资总金额220万元，合同记载实到资金23万元，服务费22万元是按照220万元的10%计算的。原告提交银行交易明细，证明其2009年8月26日取款5万、转账38万元，2009年9月8日取款5万元、9月16日取款10万元。原告提交银行交易明细，认可其中以李军、荆新新等人汇款系被告支付利息，自2010年11月至2018年8月共计125681.20元。2010年6月4日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《资金确认单》，确认乙方期货交易账户尚余资金127010元，并于即日起停止甲方对该账户的操作权，即日起将账户交于乙方本人。原告提交银行账户显示2010年6月4日“出金”两笔共计127010元。原告提交咨询费收据，显示其交付多笔咨询费，其中2009年8月12日1万元，2009年8月26日4万元，2009年8月26日2万元，2009年9月8日5万元，2009年9月16日10万元，共计22万元。经查，被告营业执照副本显示经营范围为：投资咨询；技术推广服务；经济贸易咨询；企业管理；企业形象策划；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；会议服务；展览服务。本院认为，从事证券、期货投资咨询业务，必须取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式的证券、期货投资咨询业务。即使是证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，亦不得代理投资人从事证券、期货买卖；向投资人承诺证券、期货投资收益；与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。本案中，被告无证券期货投资咨询资质而向投资人提供证券期货投资咨询，且直接代客户从事期货买卖活动并承诺投资收益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，被告代原告从事期货买卖属于违反特许经营情形，原被告之间签订的《合同》应属无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告有证据证明实际付款及回款金额，其以实际付款金额扣减投资收益所得及账户余额为标准计算应返还金额于法有据，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，不影响本院依据查明的事实作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告沃德鸿业投资（北京）有限公司于本判决生效后七日内向原告沈瑞林返还投资款197308.2元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4246元，由被告沃德鸿业投资（北京）有限公司（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至北京市第三中级人民法院。审 判 长  杨继雅人民陪审员  孙长河人民陪审员  陆 红二〇二〇年十二月一日书 记 员  宋欣桐