中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再130号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:深圳市载途科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。 法定代表人：陈伟峰，该公司董事长及总经理。 委托诉讼代理人：王承恩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史彩云，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：李硙，该局审查员。 委托诉讼代理人：高原，该局审查员。 一审第三人：马亮，男，1979年2月4日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁西区。 再审申请人深圳市载途科技有限公司（以下简称载途公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人马亮商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终3060号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年12月20日作出（2018）最高法行申10473号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年10月30日公开开庭审理了本案，载途公司的委托诉讼代理人王承恩、史彩云以及马亮均到庭参加诉讼，国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 本案涉及的诉争商标系由马亮申请注册的第16486942号“磨房”商标（见附图）。载途公司于2016年10月8日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为诉争商标违反了《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条规定。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年7月28日作出商评字〔2017〕第93371号关于第16486942号“磨房”商标无效宣告请求裁定书（以下简称被诉裁定）。被诉裁定经过了一审、二审和再审程序的审理，在本院再审审理程序中，双方当事人的争议焦点是，诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条规定的情形。对于再审程序以前的其他争议问题，本院不再阐述。 被诉裁定认定：载途公司提交的证据未涉及金属标志牌等商品，不能证明其将诉争商标使用在金属标志牌等商品或与之类似的商品上，并使之具有一定影响，故诉争商标未构成商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。载途公司提交的证据7中有与深圳元空间策划顾问有限公司（以下简称元空间公司）于2012年5月22日签订的《磨房品牌优化项目合作协议》（以下简称合作协议），但根据其提交的元空间公司的企业信息可知，元空间公司成立日期为2012年7月4日，且合作协议中并无设计图样；该合作协议中项目交付物并不包括《磨房视觉识别手册》，且该手册并未体现制作者和制作时间，不能证明该手册与上述合作协议存在必然联系，故不能证明载途公司对“磨房”作品享有著作权。载途公司提交的其余证据亦不能证明其对“磨房”作品享有著作权。诉争商标的注册未违反商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，商标评审委员会裁定，诉争商标予以维持。 载途公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼称：诉争商标的注册损害载途公司享有的在先著作权；在诉争商标申请日之前，载途公司已在其组织的户外活动中广泛派发、使用带有“磨房”商标的金属纪念牌，并在金属纪念牌等商品上具有相当大的影响力，诉争商标核定使用的金属标志牌等商品与金属纪念标牌均属于户外相关产品，诉争商标的存在极易造成消费者的混淆和误认，因此，诉争商标的申请注册构成抢先注册载途公司在先使用并有一定影响的商标的情形。综上，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。 商标评审委员会辩称：坚持在被诉裁定中的意见，请求驳回载途公司的诉讼请求。 马亮述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回载途公司的诉讼请求。 一审法院经审理查明：诉争商标系第16486942号“磨房”商标，由马亮于2015年3月13日申请注册，核定使用在第6类“金属标志牌”等商品上。针对诉争商标，载途公司向商标评审委员会提出了无效宣告请求，并同时提交了以下主要证据：1.相关网页截图；2.展会合作协议以及相关照片；3.业务合作协议；4.所获荣誉；5.载途公司所持有的商标信息；6.计算机软件著作权登记证书；7.磨房品牌优化项目合作协议、《磨房视觉识别手册》；8.活动照片、纪念品照片；9.关于磨小驴的外观设计专利证书；10.关于磨小驴的作品登记证书；等等。 一审诉讼过程中，载途公司补充提交了部分在商标评审阶段没有提交的新证据材料。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出被诉裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。马亮亦补充提交了部分在商标评审阶段没有提交的新证据材料。对此，商标评审委员会当庭拒绝对此发表意见。 经查，在载途公司于商标评审阶段提交的证据中，合作协议系其与案外人元空间公司于2012年5月22日签订，该协议中并无设计图样；元空间公司的企业信息显示，该公司成立于2012年7月4日，晚于上述合作协议的签订日。而载途公司于一审阶段提交的证据中显示，元空间公司在其先后于2017年6月16日和2017年9月1日出具的两份情况说明中称，其签订合作协议系对签订时间进行了倒签。另查明，载途公司提交的作品著作权登记证所记载的作品完成时间是2012年10月26日，登记时间为2017年6月30日。 一审法院认为：首先，就作品著作权登记证而言，虽记载的相关作品创作完成时间早于诉争商标申请日，但登记、发证时间均晚于诉争商标申请日。由于作品著作权登记证中所记载的内容来源于当事人在证书办理过程中的自述，故在缺乏其他证据对此予以佐证的情况下，仅凭该证书记载的内容，不能得出记载的该相关作品已经先于诉争商标申请日完成并公开发表的必然结论。其次，合作协议系载途公司与案外人元空间公司于2012年5月22日签订，元空间公司成立日期为2012年7月4日，晚于合作协议的签订日，上述日期时间显然存在矛盾。此外，虽然元空间公司先后于2017年6月16日和2017年9月1日出具两份情况说明，声称其签订的合作协议系对签订时间进行倒签，但其所声称的内容系在待证事实发生的五年之后对五年之前的“情形”进行的“说明”，且其声称的签订时间与合作协议中记载的签订日期不符。鉴此，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，现有证据无法证明载途公司拥有先于诉争商标申请日而形成的著作权。商标评审委员会有关诉争商标的注册未违反商标法第三十二条“在先权利”规定的认定正确，对此予以支持。 本案中，诉争商标核定使用在金属标志牌商品上，而载途公司所提交的证据均不足以证明其在中国大陆地区在与金属标志牌等相同或类似商品上实际使用过与诉争商标相同或者近似的商标，并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。商标评审委员会所作诉争商标未违反商标法第三十二条之规定的认定正确，对此予以支持。 综上，一审法院判决：驳回载途公司的诉讼请求。 载途公司不服一审判决，向北京市高人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。主要理由为：首先，载途公司对“磨房”美术作品（以下简称涉案“磨房”标志，见附图）享有著作权的事实清楚、证据充分。载途公司于2012年5月与筹备期间的元空间公司达成口头协议，委托其提供磨房品牌优化服务。2012年7月4日，元空间公司正式成立后，又补充签订了书面协议。但鉴于载途公司是元空间公司的第一位客户，双方实际合作也是开始于2012年5月，故双方将合作协议时间倒签至2012年5月22日。元空间公司于2012年10月26日完成涉案“磨房”标志的设计，并与载途公司签订补充协议。之后，双方股东和法定代表人之间有邮件往来，邮件附件中包含涉案“磨房”标志的设计内容，此后，载途公司支付了元空间公司设计服务费。2013年以后，载途公司及全资子公司深圳市载途文化传播有限公司（以下简称载途文化公司）采纳元空间公司的设计成果，启用新的LOGO作为企业标识及商标，并广泛使用在组织的各类徒步、骑行等户外活动以及载途公司参加或者举办的展览活动中。一审法院仅凭对合作协议签订日期的机械、片面理解，进而认定载途公司未能先于诉争商标申请日前形成著作权是存在错误的，应当予以纠正。其次，载途公司及载途文化公司在先使用诉争商标并取得广泛影响力和知名度。自2013年6月起，载途文化公司延续载途公司在全国范围内举办户外运动培训、娱乐、组织文体活动中使用诉争商标，使用方式包括但不限于赛事活动展板、衣物、奖牌服务等。磨房网自成立至今，每年举办的徒步、骑行活动覆盖全国各大主要城市，影响力遍及全国。再次，马亮以恶意抢注取得商标权，以不正当手段囤积大量商标，不仅是对其注册商标的滥用，也是严重浪费公共资源。 商标评审委员会和马亮均服从一审判决。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。在二审阶段，载途公司提交了（2018）深盐证字第3937号、第3938号、第3949号、第3950号、第4208号、第4209号、第4210号、第4211号公证书以及载途公司的第13339882号商标注册证书、民事起诉状、美术作品著作权登记证书、元空间公司的企业档案。马亮对载途公司的上述证据不予认可。商标评审委员会未发表质证意见。 二审法院另查，诉争商标核定使用的全部商品为：金属标志牌、拴牲畜的链子、金属制身份鉴别手环、普通金属塑像、普通金属艺术品、普通金属制钥匙圈、小五金器具、金属钥匙链、金属铸模、金属建筑材料。 二审法院认为：载途公司主张涉案“磨房”标志的在先著作权，故应对该涉案“磨房”标志是否构成作品进行审查。著作权法保护的作品需要具有独创性。涉案“磨房”标志可以被识别为“磨房”二字，这两个字并非手写字体，虽然“磨”字中的组成部分“石”有一定的变化，但涉案“磨房”标志整体上并未达到著作权法保护作品所要求的基本创作高度，不能体现出审美意义，故涉案“磨房”标志不具有独创性，未构成著作权法保护的美术作品。鉴于该涉案“磨房”标志未构成作品，载途公司主张的在先著作权亦不能成立。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。载途公司主张“磨房”为其在先使用的未注册商标，但根据载途公司提交的在案证据，部分证据晚于诉争商标申请日，其余在诉争商标申请日之前的证据多是载途公司或者其关联公司组织户外活动或者参加展览会的证据，虽然有在相关活动的纪念牌、标志牌上使用“磨房”字样的照片，但上述使用仅是宣传推广其组织的活动，并非在诉争商标核定使用的金属标志牌等商品进行商标法意义上的使用，故载途公司提交的证据不足以证明其在诉争商标核定使用的商品或者类似商品上在先使用了“磨房”商标且具有一定影响。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。 综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 载途公司申请再审称：（一）诉争商标的申请注册损害了载途公司对涉案“磨房”标志的在先著作权，应宣告无效。因户外爱好者早期喜欢在被称为“驴坛”的新浪旅游论坛上交流，所以户外爱好者也被称为“驴子”。载途公司在创办户外爱好者交流平台时，取名“磨房网”，意指在大都市辛苦拉磨的“驴子们”聚集在一起的地方。根据“磨房网”的前述含义，元空间公司将涉案“磨房”标志中的“石”字设计成磨房中石磨上沟槽形状的回旋图样，该设计独特，没有任何其他与此相同或实质性近似的作品，具有明显的独创性，属于受我国著作权法保护的作品；合作协议中约定的《磨房VI手册》就是指《磨房视觉识别手册》；载途公司通过继受取得的方式获得涉案“磨房”标志，载途公司申请商标注册的记录也可以作为享有涉案“磨房”标志著作权的证据。（二）诉争商标属于以不正当手段抢先注册载途公司已经使用并有一定影响的商标。在诉争商标申请日之前，载途公司已在其组织的诸多户外活动的标志牌上在先使用诉争商标的标志；马亮在诉争商标申请日之前，多次参加载途公司组织的公开活动，已实际接触纪念牌上的“磨房”标志；马亮在注册成功诉争商标后，就该商标向在先使用人载途公司提起侵权诉讼，马亮注册诉争商标具有明显恶意。综上，请求撤销一、二审判决和被诉裁定，判令国家知识产权重新作出裁定，诉讼费用由国家知识产权局承担。 国家知识产权局辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回载途公司的再审申请。 马亮述称：其注册诉争商标的行为不存在明显恶意；诉争商标系其合法注册取得，载途公司无权使用与诉争商标相同的涉案“磨房”标志；载途公司关于涉案“磨房”标志著作权来源的说法不成立，合作协议涉嫌造假，载途公司违反诚实信用原则。综上，被诉裁定以及一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回载途公司的再审申请。 本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明： （一）关于载途公司对涉案“磨房”标志享有权利的情况 在评审期间，除了前述载明的证据外，载途公司还提交了证明其对涉案“磨房”标志享有著作权并作为商标使用的如下证据：相关媒体对磨房活动的报道及照片、载途公司为履行与元空间公司签订的合作协议而支付的品牌策划服务费发票及银行汇款凭证。在一审期间，载途公司提交了证明其享有在先著作权的如下证据：元空间公司于2012年12月14日出具的品牌策划服务费的发票，元空间公司分别于2017年6月16日和2017年9月1日出具的情况说明等。在二审期间，载途公司提交了证明其享有在先著作权且经过公证的如下证据：1.元空间公司工作人员给载途公司陈伟峰的电子邮件，证明元空间公司交付含有“磨房”logo的设计成果。2.载途公司在先注册的第13339882号“磨房驿站”商标注册证及注册信息。3.新闻媒体对载途公司经营的磨房网及其组织活动的公开报道，证明载途公司在包括金属标志牌和其他纪念品等户外相关产品和服务中，广泛使用“磨房”标志并具有一定影响力。根据上述证据，查明如下事实： 载途公司与元空间公司分别于2012年5月22日和2012年10月26日签订合作协议及其补充协议，该合作协议约定,由元空间公司向载途公司提供有关“磨房”品牌优化顾问咨询服务，“项目交付物”包括《磨房LOGO优化设计》《磨房VI手册》，载途公司拥有委托设计之新LOGO、设计物的版权和使用权，项目服务费总金额12万元；该补充协议约定，载途公司拥有委托设计之新LOGO、设计物的完整的著作权，在征得载途公司同意的情况下，元空间公司可用于参赛参展及行业交流。根据载途公司提供的经过公证的元空间公司向其发送的电子邮件，2012年10月30日，元空间公司法定代表人席小青向载途公司法定代表人陈伟峰交付了包括“磨房”新LOGO等部分设计成果，诉争商标的文字“磨房”与元空间公司设计的涉案“磨房”二字表现形式完全相同。2012年10月31日和2013年1月6日，载途公司分别向元空间公司支付5万元和7万元，共计支付12万元。2012年12月14日，元空间公司向载途公司开具广东省深圳市国家税务局通用机打发票一张，项目内容为“品牌策划服务费”，金额为12万元。 根据元空间公司于2017年6月16日出具的情况说明，元空间公司在筹备期间已为载途公司提供品牌优化顾问咨询服务，2012年7月4日公司设立后，对合作协议订约时间进行倒签。根据元空间公司于2017年9月1日出具的情况说明，其于2012年10月向载途公司提交了设计成果之一《磨房视觉识别手册》，该手册对涉案“磨房”标志的标准色、字体、错误用法进行了说明，并设计了使用该标志的门牌、指示门牌、公司标志旗、名片、纪念品、环保袋、T恤衫等。 第13339882号“磨房驿站”商标的申请人为载途公司，申请日期为2013年10月11日，初审公告日期为2014年10月20日，早于诉争商标申请日，该商标中的“磨房”二字与涉案“磨房”标志的表现形式完全相同。 根据经过公证的媒体报道，2008年4月18日《南方日报》的《现实的城市与孤独的理想》对载途公司及其法定代表人陈伟峰创立的磨房网进行了报道；2013年3月25日深圳政府在线网上发表的《市公安局华富派出所顺利完成2013百公里徒步活动安保工作》、2014年11月3日美骑网上发表的《河源车海奇观——磨房200KM第六季图集》等对载途公司主办的2013年第13届深圳百公里徒步活动、磨房200KM第六季等活动进行了报道，宣传横幅及向参与者发布的金属纪念标志牌均突出使用了涉案“磨房”标志。经过公证的搜狗微信上的一篇题为《挑战2014磨房200KM骑行之中山领骑自行车队》称，“作为一场可能中国最多人参加的骑行活动，磨房200KM从第一天的签到开始，除了人山人海、车水马龙的场景外，还有其多样化的参与活动的自行车……” （二）关于马亮在诉争商标申请日前接触涉案“磨房”标志的情况 在一审期间，载途公司提交了马亮在“磨房网”的注册资料。在二审期间，载途公司提交了经过公证的马亮作为“磨房网”注册用户的注册资料及其多次参加载途公司组织的户外活动的视频图像截图及动态。根据上述证据，马亮于2012年3月1日注册成为载途公司经营的“磨房网”的用户，并分别于2012年3月17日、2013年3月24日、2014年3月22日参加了载途公司组织的当年度磨房深圳百公里活动；马亮于2014年3月22日参加活动中佩戴的标志牌上突出使用了涉案“磨房”标志。马亮在本院开庭审理中也承认参加了上述活动，但主张上述活动是免费的，而且此类活动与诉争商标核定使用的商品类别无关，并表示经其咨询，商标注册代理机构认为诉争商标注册在第6类金属标志牌等商品上不侵权不违法。 再查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，商标法第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案的争议焦点为，诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十二条规定的情形。 （一）诉争商标的申请注册是否损害载途公司的在先著作权 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第八项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。” 在涉案“磨房”标志中，“磨”字里的“石”没有使用常规写法，而是结合载途公司主办的“磨房网”名称的含义，将其设计成石磨上沟槽形状的旋绕图样，“房”字里的“方”字最后一笔也设计成一横，与“石”字下端笔划保持一致，而且“磨房”二字的整体设计也明显不同于其常见字体，因此，涉案“磨房”标志具有独创性，构成受著作权法保护的美术作品。本案中，合作协议显示，涉案“磨房”标志系由载途公司委托元空间公司设计，载途公司拥有委托设计作品的著作权。虽然合作协议的签订日期是倒签，但结合元空间公司于2012年10月30日向载途公司交付设计成果、载途公司分别于2012年10月31日和2013年1月6日向元空间公司支付了合作协议约定的费用以及载途公司在先申请含有涉案“磨房”标志的第13339882号“磨房驿站”商标的事实，可以认定载途公司委托元空间公司设计了涉案“磨房”标志以及载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。马亮连续三年参加了载途公司组织的2012年度、2013年度、2014年度磨房深圳百公里活动，佩戴过使用了涉案“磨房”标志的标志牌，实际接触了涉案“磨房”标志。马亮于2015年申请的诉争商标中的“磨房”二字与涉案“磨房”标志完全相同，其行为侵害了载途公司的在先著作权。被诉裁定和一、二审判决的相关认定均存在错误，本院予以纠正。 （二）诉争商标申请注册是否属于以不正当手段抢先注册载途公司已经使用并有一定影响的商标 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。” 根据本案证据可知，载途公司于2013年组织的深圳磨房百公里活动已经是第13届，其组织的相关活动参加者人数众多；载途公司在2013年组织的活动中开始使用涉案“磨房”标志，并向活动参与者发放带有涉案“磨房”标志的金属标志牌。马亮参加了载途公司于2013年和2014年组织的活动，对载途公司在金属标志牌上使用涉案“磨房”标志是应当知道的。在此情况下，马亮仍然申请诉争商标，至少在与户外活动紧密相关的金属标志牌上申请诉争商标属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。被诉裁定和一、二审判决的相关认定存在错误，本院予以纠正。 综上所述，被诉裁定和一、二审判决认定事实和适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终3060号行政判决和北京知识产权法院（2017）京73行初6962号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2017〕第93371号关于第16486942号“磨房”商标无效宣告请求裁定； 三、责令国家知识产权局就深圳市载途科技有限公司针对第16486942号“磨房”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。 一、二审案件受理费共计二百元，均由国家知识产权局负担。 本判决为终审判决。 审判长  郎贵梅 审判员  白雅丽 审判员  许常海 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理陈泽宇 书记员  韩 阳 附图： 诉争商标 涉案“磨房”标志