安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终788号 抗诉机关安徽省白湖人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏天，男，1990年7月4日出生，汉族，中专文化，安徽省马鞍山市人，户籍地安徽省马鞍山市花山区。2011年2月25日因犯寻衅滋事罪被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年7月28日刑满释放；2012年12月20日因犯故意杀人罪、寻衅滋事罪被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑十年，2013年9月7日投入安徽省青山监狱服刑。2016年5月9日经本院裁定减去有期徒刑九个月，2018年3月31日经本院裁定减去有期徒刑六个月。因涉嫌犯破坏监管秩序罪，2020年9月1日经安徽省庐江县人民法院决定逮捕，当日由合肥市公安局白湖分局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。 辩护人顾涛，安徽华冶（博望）律师事务所律师。 安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人夏天犯破坏监管秩序罪一案，于2020年10月15日作出（2020）皖0124刑初321号刑事判决。宣判后，原公诉机关安徽省白湖人民检察院提出抗诉，原审被告人夏天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员陈岚出庭履行职务，原审被告人夏天及其辩护人顾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年至2018年，被告人夏天在担任青山监狱六监区罪犯组长期间，多次殴打其他被监管人，具体事实如下： 1、2016年底的一天，青山监狱六监区罪犯张孝礼未按时完成劳动任务，夏天在六监区车间对张孝礼拳打脚踢；2017年一天，张孝礼未按时完成劳动任务，夏天在六监区监舍扇了张孝礼几个耳光。 2、2017年4、5月的一天，青山监狱六监区罪犯许军未按时完成劳动任务，夏天在六监区九号监舍踹了许军两脚。 3、2017年6月的一天，青山监狱六监区罪犯方建红和杨孝路因干活慢，夏天在六监区车间用扳手套筒戳方建红和杨孝路腹部。 4、2017年7月的一天，因生产和生活琐事，夏天将青山监狱六监区罪犯谢小雨带到十号监舍，扇谢小雨耳光，并手持腰带殴打谢小雨背部和头部。 5、2017年10月底的一天，青山监狱六监区罪犯方建红因干活慢，夏天在六监区车间劳动机位上打方建红耳光，致方建红左耳外伤。 6、2018年5月4日中午12时，青山监狱六监区罪犯杨振因生产工序问题和夏天发生争执，夏天将杨振喊至六监区车间分包台通道处对其拳打脚踢，致杨振上唇粘膜裂伤、头面部软组织挫伤。 7、2018年12月的一天，青山监狱六监区罪犯陶华丹在劳动中出现产品质量问题，夏天得知后在六监区车间拳击陶华丹头部和肩部数下。 案发后，夏天取得了所有被害人的谅解。 另查明，被告人夏天因犯故意杀人罪、寻衅滋事罪，于2012年12月20日被安徽省马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑十年；2016年5月9日经裁定减去有期徒刑九个月、2018年3月31日经裁定减去有期徒刑六个月，减刑后刑期自2011年12月2日起至2020年9月1日止。依照《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。该规定自2017年1月1日起施行，故被告人夏天2018年3月31日经裁定减去的有期徒刑六个月，不计入已经执行的刑期。至2019年9月20日本案立案时，被告人夏天尚有有期徒刑一年五个月十一天未执行。 原判认定上述事实的证据有狱内立案表、结案表、刑事判决书、执行通知书、罪犯入监登记表、刑事裁定书，被告人张孝礼、方建红、杨孝路、杨振、陶华丹的陈述，证人王圣兵等人的证言，被告人夏天的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人夏天在服刑期间殴打其他被监管人员，致人轻伤，破坏监管秩序，情节严重，其行为已构成破坏监管秩序罪。被告人夏天在服刑期间故意犯罪，应酌情从严惩处。被告人夏天取得了所有辩护人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人夏天在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应对其新犯的罪作出判决，将前罪尚未执行完毕的刑罚与后罪被判处的刑罚实行并罚。为维护监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十五条第（四）项、第七十一条、第六十九条第一、三款之规定，判决：被告人夏天犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑一年五个月十一天并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。 原公诉机关安徽省白湖人民检察院抗诉提出：《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，夏天2016年5月9日被裁定减去有期徒刑九个月、2018年3月31日被裁定减去有期徒刑六个月，原判仅将夏天2018年3月31日裁定减去的六个月，不计入已经执行的刑期，将夏天2016年5月9日裁定减去的九个月，计入已经执行的刑期，违背了《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条规定的精神，导致量刑畸轻。 安徽省合肥市人民检察院支持安徽省白湖人民检察院的抗诉意见。 原审被告人夏天上诉提出：其在侦查期间，青山监狱每天只给其提供八两饭，并将其关禁闭直至2020年2月24日，其在上述非人折磨下，才做出有罪供述的；本案中的被害人因与其有过节，合谋诬陷其。 二审庭审过程中，上诉人夏天当庭撤回上诉。 其辩护人的辩护意见为：1、尊重上诉人夏天当庭撤回上诉的意愿；2、现行有效的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（2017年1月1日起施行），是在夏天第一次减刑裁定（2016年5月9日）生效以后施行的；夏天第一次裁定减刑时，依据的是2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》和2014年6月1日起施行的《最高人民法院关于减刑、驾驶案件审理程序的规定》，上述两规定中均未明确规定，罪犯执行期间又犯新罪，对于已经裁定减去的刑期如何处理。依据刑法从旧兼从轻的适用原则，本案中抗诉机关的抗诉理由于法无据，请求二审法院依法驳回。 经审理查明，二审认定原审被告人夏天犯破坏监管秩序罪的事实与一审认定的相同。此事实有一、二审开庭审理中经质证确认的证据证实。 本案焦点问题评析： 1、关于上诉人夏天的有罪供述是否系侦查机关刑讯逼供取得的问题。经查，青山监狱管理科和矫正监区出具的情况说明、罪犯隔离审查表及青山监狱关于进一步加强罪犯禁闭、隔离工作暂时规定等证据证实，青山监狱对上诉人夏天隔离审查期间的饮食、生活及放风、休息等活动均是严格按照规定实施的，不存在违法取证的情形。 2、关于上诉人夏天提出的本案系各被害人诬陷其的上诉理由。经查，夏天并未提供任何线索证实，本案中各被害人是为诬陷其才做了相关陈述，且原判认定的事实，除各被害人陈述外，还有证人证言及夏天的在卷供述予以证实，故夏天的该节上诉理由不能成立，不予采纳。 3、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（2012年1月18日法﹝2012﹞44号）规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条也做出了相同的规定，故原判对上诉人夏天进行数罪并罚时，未将其于2016年5月9日经本院裁定减去的有期徒刑九个月，从夏天已经执行的刑期中予以扣除，违反了法律规定并导致量刑明显不当，抗诉机关的抗诉理由成立，应予采纳。 本院认为，上诉人夏天在服刑期间殴打其他被监管人员致人轻伤，破坏监管秩序情节严重，其行为已构成破坏监管秩序罪。上诉人夏天在服刑期间故意犯罪，应酌情从严惩处。被告人夏天取得了所有辩护人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人夏天在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当对其新犯的罪作出判决，将前罪尚未执行的刑罚与后罪被判处的刑罚并罚。对于上诉人夏天撤回上诉的申请。经查，原审判决对上诉人夏天数罪并罚时，未将其经减刑裁定减去的刑期全部从已经执行的刑期中予以扣除，系适用法律错误，故对上诉人夏天的撤诉申请，不予准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十五条第（四）项、第七十一条、第六十九条第一款、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124刑初321号刑事判决； 二、上诉人夏天犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑二年二个月十一天并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2023年2月19日止。） 本判决为终审判决。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  董星星 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百一十五条依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑： （一）殴打监管人员的； （二）组织其他被监管人员破坏监管秩序的； （三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的； （四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人员的。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。