福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终5674号 上诉人（原审被告）：绿网天下（福建）网络科技股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期观日路18号401-A室。 法定代表人：张锡聪，董事长。 委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州微言通信科技有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路12号1501房自编1523。 法定代表人：李成溪，总经理。 委托诉讼代理人：严兵，广东宏安信律师事务所律师。 上诉人绿网天下（福建）网络科技股份有限公司（以下简称绿网公司）因与被上诉人广州微言通信科技有限公司（以下简称微言公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿网公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回微言公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未向绿网公司送达起诉状等应诉材料，导致绿网公司未能参加一审诉讼，一审缺席判决程序违法。二、绿网公司与微言公司的合作范围和应进行收益分成的地区仅限于中山、惠州、阳江三个地区，微言公司要求支付佛山、江门、深圳、梅州、汕头收益分成款，缺乏事实和法律依据。三、一审判决绿网公司支付中山、惠州、阳江三个地区2019年4月收益分成款，亦缺乏依据。四、绿网公司不存在违约行为，不应向微言公司支付违约金。退一步而言，即使存在违约行为，也应严格按照合同约定即《补充协议》约定的以未付款的0.075％为限计算违约金。 微言公司辩称：一、一审程序合法。微言公司向广州市越秀区法院起诉后，绿网公司提出管辖权异议，当时绿网公司已经填写送达地址确认书，绿网公司在案件已送至一审法院后玩失踪拖延诉讼，一审判决后才收取判决书，现对送达程序提出异议，明显与事实不符。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.另案和解协议处理的是截止2019年3月31日三个地区的业务分成款，与本案并不冲突；2.双方讼争协议及补充协议明确约定，合作范围为广东电信或下属地市公司。双方2016年5月之前对三地市之外的地区分成款都有进行结算。双方在对账邮件中有明确其他地区的分成款；3.绿网公司早已确认2019年4月三地市的分成款。三、绿网公司从与微言公司合作开始就一直违约，不讲诚信。补充协议约定的0.075％利息明显是笔误，应当是每日0.075％，且协议约定两种违约金计算标准，微言公司有权选择其中一种。综上，请求驳回绿网公司的上诉。 微言公司向一审法院起诉，请求判令绿网公司支付：1.佛山、江门、深圳、梅州、汕头收益分成款2422676.671元（自2016年5月至2019年7月31日）；2.中山、惠州、阳江2019年4-7月份分成款815792元；3.违约金733536.34元（佛山、江门、深圳、梅州、汕头项目结算至2019年7月31日，按广州电信与其结算金额10%）；4.违约金81579.20元（中山、惠州、阳江2019年4-7月应支付款项的10%）。 一审法院认定事实如下：绿网公司原名天讯天网（福建）网络科技有限公司。于2012年12月14日更名为现名称。 2012年1月12日，绿网公司与微言公司签订《市场推广合作协议》（合同编号：XM20120112-089），约定绿网公司委托微言公司推广其产品，产品名称为：绿色上网个人版和绿色上网企业版以及绿色上网个人版和绿色上网企业版业务形态相同或相近的系统平台。收益分配方案为：绿网公司收到电信运营商的项目分配、结算数据后七天内，通过邮寄或EMAIL等方式发送给微言公司，双方共同确认。微言公司的项目利益是该产品给第三方客户的最终销售价格减去绿网公司给微言公司的底价，结算日为第三方客户的项目款到帐后5个工作日内。如一方违约，致使该协议不能履行或不能完全履行，违约方应按已经结算总金额的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方损失。该协议有效期为三年，如期满后该项目与客户合作尚未终止，则协议有效期一直延续到项目运营终止为止。 双方随后就该合同签订《补充协议》（合同编号：×××-2），约定项目利益分配方案为绿网公司给予微言公司底价，然后由微言公司和广东电信共同制定终端售价的方式进行。如果广东电信在某些区域市场的客户终端售价为10元每月每个客户端，那么绿网公司给微言公司的底价为1.8元每月每个客户端。绿网公司每月收到广东电信或其下属分公司支付的天翼绿网功能费总额后扣除给微言公司的底价，超出部分存入微言公司指定对公账户，微言公司给绿网公司开具等额税务发票。 此后双方再次签订《补充协议》（合同编号：×××-3），约定为更好的拓展市场，微言公司寻找中山市万全网络科技有限公司（以下简称中山万全）作为广东省中山市服务商。绿网公司直接和中山万全签订合作协议，中山万全合作分成比例为功能费的30%，中山万全收益由绿网公司直接支付，绿网公司支付给微言公司的收益应扣除其支付给中山万全的收益。在广东省中山市区域，绿网公司给微言公司的客户端底价为1元每月每个用户。 2013年5月2日，微言公司法定代表人李成溪代表绿网公司与广东电信签订《中国电信广东分公司天翼绿网业务》，约定广东电信与绿网公司合作推广天翼绿网业务。合作地域范围为广东省。协议有效期自2013年4月26日至2016年4月25日。合作分成范围为由绿网公司发展的天翼绿网用户的天翼绿网产品业务功能费。该业务功能费标准资费为10元/月/用户，合作分成比例为广东电信30%，绿网公司70%。上述协议到期后，双方继续合作，并于2019年6月30日签订《终止协议》，确认合作协议于2019年7月1日终止。 此后双方通过邮件往来进行对账。广东电信亦每月向微言公司及绿网公司发送结算明细。自2016年5月起，绿网公司仅就中山市、惠州市、阳江市分成款与微言公司进行结算，微言公司多次在邮件中表明“为了方便财务结算，先暂时按照绿网公司说的方法结算，但是最终结算方式还是要必需严格按照双方签订的ＸＭ20120112-089、×××-2、×××-3等协议的相关条款履行”。 因绿网公司拖欠微言公司分成款，2019年4月，微言公司诉至广州市越秀区人民法院，双方达成和解协议，《和解协议》中绿网公司确认，截至2019年3月31日，共欠微言公司中山市、惠州市、阳江市电信天翼绿网业务分成款1446331.28元。微言公司于2019年6月5日申请撤诉。 根据绿网公司向微言公司发送的邮件，2019年4月应向微言公司支付上述地区业务分成款203948元。 根据广东电信向绿网公司及微言公司发送的邮件，自2016年5月至2019年3月，广东电信与绿网公司结算金额合计6950696.58元。具体数据如下：                            日期                       佛山                       深圳                       梅州                       江门                       汕头                               2016.5                       0                       16554.05                       510.58                       0                       7852.27                               2016.6                       0                       113213.73                       509.91                       0                       45255.99                               2016.7                       4236.05                       83077.589                       400.092                       0                       42059.542                               2016.8                       13961.493                       71689.681                       405.405                       0                       60469.122                               2016.9                       61893.489                       56324.87                       462.203                       616.14                       58103.542                               2016.10.                       181595.83                       24920.56                       752.23                       3071.45                       83133.57                               2016.11                       176704.66                       20343.37                       734.21                       4121.6                       75911.62                               2016.12                       201159.03                       19575.17                       718.17                       7496.85                       76814.13                               2017.1                       202132.29                       19197.7                       761.6                       13497.13                       78312.29                               2017.2                       191976.04                       18220.43                       644.01                       17913.71                       74728.7                               2017.3                       186649.76                       17604.07                       672.35                       19738.92                       69503.67                               2017.4                       180425.93                       17871.38                       707.04                       19350.82                       71834.57                               2017.5                       179595.39                       17046.66                       580.08                       19260.84                       70862.56                               2017.6                       172920.56                       18878.77                       666.51                       20868.34                       23054.49                               2017.7                       168292.8                       22719.42                       699.03                       27071.45                       3604.99                               2017.8                       162618.68                       23004.95                       697.84                       32487.92                       1901.54                               2017.9                       156871.74                       22004.5                       611.36                       38365.02                       1421.46                               2017.10.                       151973.98                       21540.89                       584.76                       42644.7                       535.57                               2017.11                       147188.21                       20749.55                       519.52                       44179.8                       612.6                               2017.12                       142694.86                       21695.13                       596.05                       46326.57                       101.55                               2018.1                       139776.73                       20808.12                       605                       57514.33                       189.86                               2018.2                       数据缺失                               2018.3                       132902.03                       21466.37                       571.77                       62282.11                       134.44                               2018.4                       125281.77                       19031.97                       510.41                       57814.62                       214.86                               2018.5                       122538.95                       18157.25                       510.92                       54746.72                       127.37                               2018.6                       116931.07                       18106.51                       489.79                       51767.14                       156.8                               2018.7                       113192.63                       18023.92                       517.66                       51534.09                       120.4                               2018.8                       92134.7                       16194.3                       522.76                       41566.13                       63                               2018.9                       115307.51                       17279.56                       482.62                       47318.5                       125.87                               2018.10.                       107554.23                       16845.37                       477.99                       37993.65                       113.17                               2018.11                       105244.35                       16621.29                       481.65                       26025.65                       104.28                               2018.12                       102887.27                       17618.76                       456.17                       26960.02                       144.24                               2019.1                       99408.17                       15906                       518.1                       24517.1                       91                               2019.2                       93479.15                       15355.17                       419.7                       23814.98                       152                               2019.3                       98142.77                       15046.85                       441.12                       22330.57                       84                一审法院认为，绿网公司与微言公司之间的签订的《市场推广合作协议》及《补充协议》系其真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。根据在案查明事实，绿网公司已依约履行合同义务，绿网公司未依约向微言公司足额支付合作款，其行为已构成违约。现绿网公司诉请其支付佛山、江门、深圳、梅州、汕头自2016年5月至2019年7月31日的收益分成款2422676.67元；中山、惠州、阳江2019年4-7月份分成款815792元及相应违约金，本院分析认为，根据在案查明事实，电信公司自2016年5月至2019年3月，广东电信与绿网公司就佛山、江门、深圳、梅州、汕头合作款结算金额合计6950696.58元（2018年2月数据缺失），根据各方约定及既往结算记录，绿网公司应按上述金额/0.7×22%标准向微言公司支付佛山、江门、深圳、梅州、汕头收益分成款2184504.64元；同时，绿网公司应按双方结算邮件向微言公司支付中山市、惠州市、阳江市2019年4月收益分成款203948元。微言公司主张以绿网公司员工发送给案外人广东广信通信服务有限公司员工，再由其转发给微言公司员工的邮件确定该月收益分成款为67143.61元，但上述邮件发件人身份及数据真实性均无法确认，且无其它相应证据予以佐证，对于微言公司就2018年2月佛山、江门、深圳、梅州、汕头地区收益分成款的主张，不予确认。微言公司分别以2019年3月结算数据为参考依据主张2019年4月至7月佛山、江门、深圳、梅州、汕头收益分成款，以2019年4月结算数据为参考依据主张中山、惠州、阳江地区2019年5月至7月收益分成款不具有事实及法律依据，故对于上述部分的诉讼请求，不予支持。综上，绿网公司应向微言公司支付佛山、江门、深圳、梅州、汕头地区自2016年5月至2019年3月（2018年2月除外）的收益分成款2184504.64元，微言公司主张绿网公司根据总结算金额的10%支付上述地区收益分成款的违约金，予以支持，违约金为695069.66元（6950696.58元/10）。同时绿网公司应相向微言公司支付中山、惠州、阳江地区2019年4月收益分成款203948元，微言公司主张绿网公司根据其应支付款项的10%支付上述地区收益分成款违约金，予以支持，违约金为20394.80元（203948元/10）。微言公司超出部分的诉讼请求不具有事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一绿网公司应于判决生效之日起十日内支付微言公司佛山、江门、深圳、梅州、汕头地区自2016年5月至2019年3月（2018年2月除外）的收益分成款2184504.64元及违约金695069.66元；二、绿网公司应于判决生效之日起十日内支付微言公司中山、惠州、阳江地区2019年4月收益分成款203948元及违约金20394.80元；三、驳回微言公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，绿网公司提交以下证据：1.中国电信广东分公司《关于天翼绿网业务展厅发展的函》，用于证明讼争合同所涉业务于2019年4月18日暂停，合作业务已经终止；2.中国电信广东分公司校园客户中心《证明书》，用于证明案涉佛山、江门、深圳、梅州、汕头、揭阳、茂名、湛江地区业务，均由绿网公司自行开展，微言公司无权要求收益分成。微言公司质证认为：1.对证据1合法性、真实性认可，对关联性不认可，虽然电信公司与绿网公司达成了暂停发展的函，但是业务并未停止；2.对证据2的真实性、合法性认可，对关联性不认可，根据补充协议3约定，微言公司负责业务在广东省的开拓，协议是绿网公司与广东电信签订，实际上广东的涉案业务都是微言公司完成。 微言公司提交以下证据：1.（2020）粤广南粤第27969号公证书，用于证明绿网公司案涉业务在广东电信还继续存在，只是由“天翼绿网”改名为“格雷盒子”；2.手机办理业务截图，用于证明案涉业务在广东电信还可继续办理。绿网公司质证认为：1.对证据1的真实性没有异议，对证明对象不认可，公证书无法体现是否改名为格林盒子，该事项与本案争议款项及期间无关；2.对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，无法判断相关聊天记录的真实主体身份信息，其他意见同证据1。 本院认证如下：1.绿网公司提交的证据1、2及微言公司提交的证据1，对方对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，关联性系结合其他案件事实加以认定；2.微言公司提交的证据2仅为截图，绿网公司对其真实性不予认可，本院对不予采信。 另查明：微言公司就本案向广州市越秀区人民法院起诉，该院于2019年6月26日立案受理，绿网公司提出管辖权异议，越秀区法院裁定并经广州市中级人民法院终审裁定移送一审法院审理。绿网公司在越秀区法院审理期间向该院提交《送达地址确认书》，确认其送达地址为厦门市软件园二期观日路18号401-A室、收件人陈兰及手机号码。越秀区法院通过上述地址及联系人向绿网公司司法邮寄送达诉讼材料，绿网公司均予以签收。一审法院受理本案后，通过上述地址及联系人以及联系人口头告知变更的地址，向绿网公司多次司法邮寄送达诉讼材料均被退回，绿网公司于2020年8月24日签收一审法院邮寄送达至口头变更后地址的一审判决书。 本院认为：一、绿网公司在本案诉讼过程中，已向法院书面确认送达地址、收件人及电话，一审法院通过绿网公司确认的地址向其邮寄送达诉讼材料未果，且通过其联系人口头告知的地址也邮寄送达未果，绿网公司自行变更营业地址却未向一审法院重新书面确认送达地址，应自行承担由此产生的不利法律后果。故绿网公司主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予采信。二、微言公司与绿网签订的讼争协议及补充协议，合法有效，双方均应依约履行各自义务。协议签订后，微言公司已经履行了合作义务，双方多次通过邮件往来的方式进行结算，绿网公司应支付相应的合作分成款。1.双方就2019年3月之前关于中山市、惠州市、阳江市的分成款已经另案处理，绿网公司也邮件确认2019年4月上述地区的分成款，应依约支付。2.绿网公司发送邮件中除了确认上述三地市的分成款外，还包含了广东其他地市的分成款，且双方协议约定合作范围为广东省，故绿网公司主张双方只约定三地市分成，缺乏依据。3.绿网公司与广东电信的合作直至2019年7月1日终止，故其二审主张讼争合同所涉业务于2019年4月18日暂停，合作业务已经终止，缺乏依据，本院不予采信。三、绿网公司未依约支付微言公司分成款，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方协议约定不同的违约金计算方式，微言公司选择其中一种主张，符合合同约定，一审法院对此处理并无不当。 综上，绿网公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费39229元，由上诉人绿网天下（福建）网络科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王池） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （徐英） 二〇二〇年十二月二十二日 书记员（ 李科研） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。