广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1102刑初319号 公诉机关贺州市八步区人民检察院。 被告人张欣（曾用名张新），女，1987年1月12日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，居民，住贺州市八步区。因本案于2020年8月10日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人陈胤锋，广西贺瑞律师事务所律师。 贺州市八步区人民检察院以八检刑诉〔2020〕275号起诉书指控被告人张欣犯诈骗罪，于2020年9月16日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员谢明鸣出庭支持公诉，被告人张欣及其辩护人陈胤锋到庭参加诉讼。在开庭审理过程中，由于被告人张欣对指控的犯罪事实有异议，本案不宜适用简易程序审理，遂于2020年10月15日将本案转换为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2020年10月27日再次公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员谢明鸣出庭支持公诉，被告人张欣及其辩护人陈胤锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年1月31日，被告人张欣从广西贺州市宫城旅游投资有限公司离职。同年3月1日，张欣隐瞒其已经离职的事实，联系其之前对接的客户被 2 害人李某1，让李某1交购房首付尾款。2019年3月1日至4日，李某1通过自己微信、支付宝和张某1的支付宝转给张欣和其男朋友李某2共计44831元。张欣收到钱款后，未上交给公司，全部用于个人日常开销。2020年8月9日，被告人张欣在贺州市八步区被公安机关抓获。 为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人张欣以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人张欣全额退赔被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。 被告人张欣辩称案发时其还没有离职，是宫城公司要求其联系被害人李某1交购房首付尾款，其不构成诈骗罪。 辩护人提出被告人张欣在收取被害人李某1购房首付尾款时仍是宫城公司的员工，被告人张欣不构成诈骗罪，而是构成挪用资金或侵占财产方面的罪名；被告人张欣有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人张欣无违法犯罪前科，案发后已向被害人全额退款并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；被告人张欣于2000年做过左肺叶切除术，其身体不适宜长时间关押，建议本院对被告人张欣适用缓刑。并在法庭上提交：（1）梧州市人民医院处方笺及××鉴定申请书；（2）出生医学证明复印件；（3）贺州市广济医院病历材料。 经审理查明，2019年1月31日，被告人张欣从广西贺州市宫城旅游投资有限公司离职。在离职后，张欣隐瞒其已经离职的事实，联系其之前对接的客户被害人李某1，让李某1交购房首付尾款。2019年3月1日至4日，李某1通过自己的微信、支付宝和张某1的支付宝转给张欣及其男朋友李某2共计44831元。张欣收到该 3 钱款后，未上交给公司，而是用于个人开销。2020年8月9日，张欣在贺州市八步区被公安机关抓获。 另查明，案发后，被告人张欣退赔了被害人李某1的经济损失44831元，并取得被害人李某1的谅解。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.《认购协议书》，证实2018年12月9日，被害人李某1与广西贺州市宫城旅游投资有限公司签订《认购协议书》，协议书约定：“甲方：广西贺州市宫城旅游投资有限公司，乙方：李某1，乙方自愿认购广西贺州市宫城旅游投资有限公司开发“在美·宫城”小区房产而与甲方签订认购协议书。……在签订本协议时，乙方交纳购房定金30000元，首付款金额176831元，剩余146831元应当在2019年3月9日前分二次付清。第一期款项为50000元应当于2019年1月31日前付清，第二期款项为96831元应当于2019年3月9日前付清。……” 2.被害人李某1提交的微信、支付宝账单截图，证实：（1）2019年3月1日01:32，被害人李某1通过支付宝转给李某210000元；当日12:27:57，被害人李某1通过扫二维码付款给被告人张欣5000元。（2）2019年3月2日00:55:11、15:57:07和19:39:59，被害人李某1分别通过扫二维码付款给被告人张欣3831元、1000元、10000元。（3）2019年3月4日16:07:09，被害人李某1通过微信转账给被告人张欣5000元。 3.广西贺州市宫城旅游投资有限公司于2019年11月19日出具的声明以及于2020年8月24日出具的证明，证实被告人张欣已于2019年1月31日因个人原因从该公司正式离职；被告人张欣在职期间，该公司并未授权及委托其个人私下对接客 4 户房款的事项；被告人张欣自离职之日起，被告人张欣对外从事的一切任何活动均属于个人行为，不代表该公司。 4.广西贺州市在为房地产服务有限公司工资表（2019年1月）、工资表（2019年2月）、2019年2月份考勤汇总表，证实：（1）该公司于2019年2月份的考勤汇总表显示，被告人张欣作为该公司销售部的销售员于2019年1月31日离职。（2）该公司于2019年1月份的工资表中有被告人张欣的工资记录，但于2019年2月份的工资表中已没有被告人张欣的工资记录。 5.贺州市公安局城中派出所出具的抓获经过，证实2020年8月9日12时许，公安民警在贺州市八步区将被告人张欣抓获。 6.贺州市公安局城中派出所出具的户籍证明，证实被告人张欣（曾用名张新），出生于1987年1月12日等基本身份信息情况，案发时已达完全刑事责任年龄。 7.贺州市公安局城中派出所出具的前科调查情况说明，证实被告人张欣在本案之前没有违法犯罪前科记录。 8.谅解书，证实案发后，被告人张欣退赔被害人李某144831元，并取得被害人李某1的谅解。 9.现场勘验笔录，现场方位示意图，现场照片，证实本案涉及网络转账，公安机关已对被害人李某1的手机截图保存。 10.被害人李某1的陈述及辨认笔录，证实是2018年年底的时候她在贺州市八步区部和一名叫张欣的销售员签订了一份购房协议，当天她就在售楼部支付了30000元的购房定金。2019年2月份的时候张欣作为销售员就一直和她联系叫她交房子的首付款，当时她人在外地她就通过微信、支付宝转账的方式一共转了6笔钱给张欣，分别是2019年3月1日她通过微信转了5000元到张欣的微信， 5 又通过支过宝转了10000元到张欣指定的一个支付宝昵称叫李某2的支付宝账户；2019年3月2日她又通过微信转了3笔钱到张欣的微信，分别是10000元、1000元和3831元；3月4日她再次通过微信转了5000元到张欣的微信；期间她还叫她前男友张某1通过支付宝转了10000元到张欣指定的那个支付宝昵称叫李某2的支付宝账户。但是因为她前男友张某1在外地犯了事被关了，所以她让张某1支付宝转账给张欣的10000元没有办法提供转账记录。2019年3月份她就一共转了44831元给张欣作为购房的首付款。之后一直到了2019年10月份的时候她联系张欣问她房子的事情现在如何处理，张欣就说首付款已经交给公司了，她就去在美宫城的售楼部问她房子的事情，售楼部的人就告诉她只是收到了她30000元的购房定金，张欣没有将她交的44831元的首付款交给公司，而且张欣在收到首付款的时候已经离职了不是他们公司的员工了。她就和张欣说，你都不在那里工作了是不是之前给的四万多元没有帮交，现在是否可以退钱，对方就和她说先不要在贺州出现，说帮她处理好再回来，然后她就等了差不多一个多月，她问对方弄好了吗，对方一直没有理她，她就觉得被骗了就来报案了，后来张欣知道她报案之后又求她到公安机关撤案，说会分期还钱给她。 被害人李某1对一组12张不同的女性免冠照片进行混杂辨认，从中辨认出诈骗其购房首付款的女子是被告人张欣。 11.证人申某的证言，证实她是贺州市宫城旅游投资有限公司营销部经理。她负责商品房销售及房屋按揭回款的工作。张欣之前就是他们在美宫城售楼部的销售人员，但是张欣于2019年1月底就离职了，就不在他们公司上班了。李某1是张欣负责对接的客户，李某1于2018年12月9日和他们公司签了一个认购协议，李某1认购他们在美宫城8栋1403号房，李某1当时认购的时候交了30000元定金给 6 他们公司，约定李某1定的房子首付是176831元，除去定金30000元，2019年1月31日前付第一期50000元，2019年3月9日前付第二期96831元。如果李某1逾期支付的话，30000元定金是不予退还的。张欣离职后就由她来对接李某1的购房业务。张欣离职后她有打李某1留的这个电话，但是她没联系上李某1，直到2019年10月份李某1打电话给她，说张欣在2019年3月份收取了其部分房款，李某1问她公司收到这笔钱没有，她问了财务没有收到，她也告知李某12019年1月底张欣就不在他们公司做了，当时李某1就懵了，李某1电话里和她说“我那么信她，她怎么骗我”。张欣离职后是不可以继续对接他们公司的业务。他们公司收钱是有指定的账户，是不允许销售人员自己私自收钱，张欣离职后他们也没有让张欣继续对接李某1的购房业务，张欣也无权干涉。2019年10月份李某1和她说了这个事，她就打电话给张欣，但是张欣没有回复她。 12.证人庄某的证言，证实她是贺州市宫城旅游投资有限公司营销部置业顾问。她们跟顾客是一对一服务的。张欣之前也是他们在美宫城营销部置业顾问，但是张欣于2019年农历年过年以前就离职了，就不在他们公司上班了。她不清楚张欣离职以后张欣的顾客是谁对接的，张欣离职以后材料都交回给公司了，公司也没有把这些材料给她。她不认识李某1，她跟李某1也没有接触过。她只是在开会的时候听过张欣汇报李某1的事情给公司。在张欣离职以后她没有跟张欣聊过李某1的事情，也没有聊过工作上的事情，她和张欣聊的都是她们生活上的琐事。员工离职以后是不能对接公司业务的，公司也不会再让离职的员工对接公司的业务。按照他们公司的规定他们置业顾问是不能收顾客的钱的，顾客交钱是需要交到他们公司的财务室。 13.证人刘某的证言，证实张欣曾经在宫城上班，是她的同事，张欣在2019年2月份就已经离职了，张欣离职后他们公司没有叫张欣做事。2019年7、8月 7 份这样，当时李某1到公司是她接待的，李某1反映张欣在私底下找她要了5万元的房款，但是张欣一直没跟他们反映过收取房款的事情，而且张欣已经离职了。他们公司不会委托已经离职的人去收房款，而且他们公司有规定业务员不能私底下收取房款，必须在售楼部由财务来收钱。张欣收取的房款没有上交公司，他们主动联系张欣，张欣也不接电话。2018年底，李某1在他们公司订过房，然后一直没有联系上，所以没有签订正式购房合同。 14.证人李某2的证言，证实2019年下半年他女朋友张欣有跟他说过要退钱给李某1的事情，而他当时没有钱给张欣，所以也一直解决不了这个事情。直到2020年7月底的时候，张欣又提出来，但是他还是没有钱。他没有追问为什么是张欣还钱给李某1而不是张欣之前工作的公司。他没有用他的支付宝收过李某1的钱，他也不知道李某1转钱给他的事情。民警告诉他后他查询他的支付宝才知道他的支付宝有收过李某1的钱，应该是张欣拿他手机操作他的支付宝收的钱。张欣诈骗了李某1应该是44831元，这个数目是张欣前夫告诉他的。 15.被告人张欣在侦查阶段的供述及辩解，2018年年中，具体时间她记不清楚了，当时她在贺州市八步区在美宫城销售部做置业顾问，有一名叫李某1的女子看中了一套130多平米的房子，她作为李某1的置业顾问和李某1签订了一份购房协议，然后李某1也交了30000元的购房定金。到了2019年2月初刚过完年之后她因为怀孕身体不舒服的个人原因就从公司离职了，她当时没有办理离职手续，直接就不去上班了，她就算自动离职了。但是他们公司还一直催她联系李某1交购房首付款的尾款，公司没有说去哪里缴款、如何交款的事情，只是让她赶紧联系李某1让其来交钱。李某1是通过微信和支付宝转账的方式将购房首付款尾款转给她的，分别是2019年3月1日12时27分通过微信转账转了5000元；2019年3月2日00时5 8 5分通过微信转账转了3831元；3月2日15时57分通过微信转账了1000元,3月2日19时39分通过微信转账转了10000元，还有20000元她叫李某1转到了她男朋友李某2的支付宝账号，转了两笔，每笔都是10000元。李某1一共转了44831元给她。在收到李某1的44831元之后，她没有将钱交给公司，而是被她和她男朋友李某2用于生活开支花光了。 综合考虑控辩双方的意见，基于庭审调查的证据和查明的事实，根据有关的法律规定，本院评判如下： 1.对于辩护人在法庭上提交的梧州市人民医院处方笺及××鉴定申请书。（1）对于辩护人提交的梧州市人民医院处方笺，欲以此证实2020年7月31日被告人张欣因精神状况不佳到梧州市人民医院检查精神疾病。但辩护人提交的该份处方笺无任何印章或医生签字，该证据材料欠缺证明能力，本院不予确认。（2）对于辩护人提交××鉴定申请书，申请对被告人张欣做××鉴定。从被告人张欣作案过程及案发后在侦查阶段的供述以及庭审中的表现看,没有发现被告人张欣有任何××症表现,且在庭审过程中被告人张欣头脑清醒、思路清晰,精神状态、控制能力、辨认能力及认知能力均是正常的，且根据庭审中对被告人张欣的讯问，其只是在2020年7月份因精神不好、失眠等问题去医院看病，故不能证明被告人张欣在实行本案犯罪时（即2019年2、3月份期间）有出现精神异常。故对于辩护人提出对被告人张欣做××鉴定的申请，本院予以驳回。 2.对于辩护人在法庭上提交的出生医学证明复印件以及贺州市广济医院病历材料。（1）出生医学证明复印件证实被告人张欣在案发时（2019年2、3月）是怀孕期间，该份证据与被告人张欣的供述中提到其于2019年2月初刚过完年之后因为怀孕身体不舒服就从公司离职了的内容相印证，本院予以确认。（2）贺州市广济医 9 院病历材料，证实被告人张欣曾于2000年在贺州市广济医院做过左肺叶切除术，但不能证实被告人张欣不适宜长时间关押。因该份证据与本案的事实认定、定罪量刑没有关联性，本院不予采纳。 3.对于被告人张欣辩称案发时其还没有离职，是宫城公司要求其联系被害人李某1交购房首付尾款，其不构成诈骗罪的辩解意见以及辩护人提出被告人张欣在收取被害人李某1购房首付尾款时仍是宫城公司的员工，被告人张欣不构成诈骗罪的辩护意见。（1）经查，被告人张欣已于2019年1月31日从宫城公司离职。该部分事实有广西贺州市宫城旅游投资有限公司的声明及证明、广西贺州市在为房地产服务有限公司工资表及2019年2月份考勤汇总表等书证予以证实，又有该公司员工申某、庄某、刘某等证人证言予以佐证，且与被告人张欣在侦查阶段供述其于2019年2月初刚过完年之后因为怀孕身体不舒服就从公司离职了的内容相印证。故对于被告人张欣及辩护人提出被告人张欣在案发时未离职的辩解和辩护意见，本院不予采纳。（2）经查，被告人张欣从宫城公司离职后，宫城公司没有让被告人张欣继续对接被害人李某1的购房业务，亦未授权及委托被告人张欣个人私下对接客户房款的事项，宫城公司收客户的钱是有指定的账户，客户交钱是需要交到公司的财务室，且宫城公司规定不允许销售人员私自收钱，员工离职以后不能对接公司业务。该部分事实有广西贺州市宫城旅游投资有限公司的声明及证明、广西贺州市在为房地产服务有限公司工资表及2019年2月份考勤汇总表等书证予以证实，又有宫城公司员工申某、庄某、刘某等证人证言统一证实。故对于被告人张欣辩称是宫城公司要求其联系被害人李某1交购房首付尾款的辩解意见，本院不予采纳。（3）广西贺州市宫城旅游投资有限公司的声明及证明、广西贺州市在为房地产服务有限公司工资表及2019年2月份考勤汇总表等书证，被害人李某1的陈述及其提交的微信、支付宝账单截图 10 、谅解书等书证，以及被告人张欣在侦查阶段的供述，以上证据相互印证，形成证据链，统一证实被告人张欣在离职后，向被害人李某1隐瞒已经离职的事实，骗取被害人李某1于2019年3月1日至4日期间通过微信、支付宝向被告人张欣及其男朋友李某2转账购房首付尾款共计44831元。被告人张欣主观上以非法占有为目的，客观上实施了隐瞒真相，骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对于被告人张欣提出及其辩护人提出被告人张欣不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 4.对于辩护人提出被告人张欣构成挪用资金或侵占财产方面的罪名的辩护意见。因被告人张欣作案时已经从公司离职，其不符合挪用资金罪、职务侵占罪等罪名的构成要件。故对于辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。 5.对于辩护人提出被告人张欣有坦白情节，依法可以从轻处罚的辩护意见。经查，虽然被告人张欣在侦查阶段如实供述自己的罪行，但在庭审阶段翻供、不认罪，不能认定其有坦白情节。故对于辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。 6.对于辩护人提出被告人张欣无违法犯罪前科，案发后已向被害人全额退款并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的辩护意见。因与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。 7.对于辩护人提出被告人张欣于2000年做过左肺叶切除术，其身体不适宜长时间关押，建议本院对被告人张欣适用缓刑的辩护意见。经查，现有证据不能证实被告人张欣身体不适宜长时间关押，且综合考虑被告人张欣的犯罪事实、性质、情节、主观恶性等因素，本院认为对被告人张欣不宜适用缓刑，故对于辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。 11 本院认为，被告人张欣以非法占有为目的，使用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张欣犯诈骗罪成立。案发后，被告人张欣退赔了被害人的全部经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。本院为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受非法侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 被告人张欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月10日起至2023年8月9日止），并处罚金人民币八千元（罚金限本判决生效后三十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 樊伟彩 审 判 员 罗 阳 审 判 员 骆珈希 12 二〇二〇年十二月二日 法官助理 杨 夏 书 记 员 林楚翘 董国晖 附本案相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 13 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 ……