吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3092号上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地长春市南关区解放大路**21世纪国际商务总部**23-24F。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：何磊，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省南北建筑工程有限公司，住，住所地长春市南关区西三道街**/div>法定代表人：金玲玲，董事长。委托诉讼代理人：王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人吉林省南北建筑工程有限公司（以下简称南北建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南北建筑公司一审诉称：2016年8月4日，南北建筑公司、建工集团签订了关于省市人防联合预备指挥所建设项目的《工程施工分包合同》，约定由南北建筑公司进行该项目中消防、通风工程的施工，工程总预算造价为3820000元。承包采用包工包料、固定单价方式。双方同时约定建工集团不得将本分包工程再另行分包给第三方，且建工集团必须按施工进度支付工程款。2016年12月7日，工程全部施工完毕，但建工集团只支付了1400000元工程款，至今仍有1800000元工程款未付。南北建筑公司实际完成工程计算值应该为3200000元，但建工集团一直不予认可。在施工期间，建工集团违反合同约定,将预算中1530000元的工程量又再行分包给了第三方，将未经验收的工程擅自履行书面交接手续交与发包人提前使用。建工集团的上述两项违约行为，应向南北建筑公司支付违约金共计76400元。现南北建筑公司诉至法院，请求:1.判令建工集团立即支付拖欠的工程款1800000元；2.判令建工集团支付2016年12月7日起至实际给付之日利息；3.判令建工集团支付转包违约金76400元；4.案件受理费、鉴定费由建工集团承担。建工集团一审辩称：1、原建工集团间工程款已经结清。南北建筑公司于起诉状中自认了涉案预算总价为3820000元、建工集团已支付1400000元、《工程施工分包合同》中1530000元工程量并非由南北建筑公司施工的事实。合同项下尚未支付的工程款，建工集团已于2018年3月1日向南北建筑公司发出了《抵销权行使通知函》，涉案合同项下工程款已经全部支付完毕；2、建工集团从未将涉案工程与任何其他施工单位签署分包合同，违法分包事实不存在。南北建筑公司请求建工集团支付违约金无事实依据。综上，请求驳回南北建筑公司的全部诉讼请求。一审法院审理查明：省市人防联合预备指挥所建设项目（长春市752人防指挥所改造工程）的建设单位为长春市人民防空办公室，施工单位为长春建工集团有限公司。该工程建设内容包括指挥所、灾备中心的土建、水暖、电气。南北建筑公司、建工集团于2016年签订了《工程施工分包合同》，约定建工集团将其承包的省市人防联合预备指挥所建设项目中的消防及通风工程分包给南北建筑公司进行施工，其中包括消火栓系统、自动喷水灭火系统、气体灭火系统、消防广播、火灾自动报警系统及消防联动系统、消防泵房、通风系统。承包方式为全部工程范围内包工包料，工程造价为3820000元，价格形式为固定单价。关于工程款的支付，双方约定建工集团每月按南北建筑公司完成实际工程量回款额度的90%支付工程进度款，验收合格后，建工集团向南北建筑公司支付至工程款总额的95%，其余5%作为质保金，质保期为2年，待质保期结束后进行结算。合同签订后，南北建筑公司进行了施工工作，但其中“数据机房通风系统”和“数据机房消防系统”两项施工内容并未由南北建筑公司进行施工。2018年4月24日，吉林省人防办组织相关专家对涉案工程进行了验收，该工程现已通过验收。另查明：建工集团曾于2016年向南北建筑公司支付工程款1400000元，南北建筑公司于同年9月向建工集团开具了对应的增值税发票。建工集团诉前曾向南北建筑公司发出过《工程结算审定表》一份，该表中载明涉案工程总造价2305503.91元，建工集团在该表中加盖了公章。一审法院认为：关于是否存在合同关系。本院认为，依法成立的合同受法律保护。庭审中，建工集团自述曾承包过省市人防联合预备指挥所建设项目，该工程中的消防及通风部分系由南北建筑公司进行施工，南北建筑公司、建工集团之间具有合同关系。南北建筑公司虽未能提交双方签订的合同原件，但结合其他证据情况及建工集团的自认，本院对原、建工集团双方的合同关系予以确认。关于是否欠付工程款。双方最初约定工程造价为3820000元，价格形式为固定单价,但3820000元仅为预定工程总价，实际工程款应以固定单价为标准考虑工程增减计算实际工程量。南北建筑公司虽然提出了工程量鉴定申请，但涉案工程属涉密人防工程，长春市人民防空办公室出具情况说明，认为鉴定所需资料属机密文件，属于保密范畴。在鉴定不能的情况下，因本案所涉系财政拨款的人防工程，事关国家利益及社会公共利益，本院认为，依据公平原则及国家利益考量，应参照原一审法院在长春市财政投资评审中心处调取的本案所涉工程的评审报告确定工程量。该报告载明的由南北建筑公司进行施工的各项内容最终审计金额分别为：长春市752人防指挥所改造工程--消防工程868850元、通风工程1615935元、通风管管道变更19699元、喷淋主管线变更51811元、会议室喷淋管线增项2207元、消防箱增项2313元、开凿洞口50919元、洞口堵漏5504元；灾备中心水暖暖通工程通风一号口658191元、消防一号口105851元、通风一号口设计增加158807元，以上共计3540087元。结合长春市财政投资评审中心长财审字[2017]第1281号评审报告内容及建工集团已向南北建筑公司支付工程款1400000元的事实，确认建工集团尚欠南北建筑公司工程款2140087元。因双方约定验收合格后两年为质保期，质保期内按工程款5%留存质保金，涉案工程系2018年4月24日通过验收，现质保期未过，故扣除质保金后，建工集团应向南北建筑公司支付工程款1963082.65元，南北建筑公司仅主张建工集团支付工程款1800000元，本院予以支持。建工集团逾期未向南北建筑公司支付工程款的行为实属违约，故应自2018年4月25日起向南北建筑公司支付利息。关于南北建筑公司主张建工集团因将部分工程转包他人构成违约，应支付违约金一节，庭审中，南北建筑公司、建工集团均确认在最初约定的施工内容中关于灾备中心的部分，并不是由南北建筑公司进行的施工，但南北建筑公司并未举证证明建工集团将该部分工程转包他人，故该项请求本院不予支持。关于建工集团主张以通过行使抵销权方式抵消了相应的工程款一节，庭审中，建工集团仅在答辩意见中阐述了上述观点，但并未举证证明行使的何种抵销权、行使抵销权的具体内容以及是否符合法律规定等，故本院对该抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司于本判决生效起十日内向原告吉林省南北建筑工程有限公司支付工程款1800000元及逾期利息（利息以1800000元为基数，自2018年4月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付日止）；二、驳回原告吉林省南北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22457元，由被告长春建工集团有限公司负担20624元，由原告吉林省南北建筑工程有限公司负担1833元。建工集团上诉请求：一、撤销（2019）吉0194民初312号民事判决书,并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由南北建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决以长财审字第[2017]第1281号评审报告作为计算工程款的依据是违反法律规定的。首先,该证据调取程序违法,本案诉争为平等民事主体之间的工程款纠纷,南北建筑公司的诉求不是国家利益,一审法院以国家利益为由调取证据违反法律规定。第二，根据审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确，而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。第三,评审报告主体与本案诉讼主体不一致,评审报告中建设单位为长春市人民防空办公室,施工单位为建工集团。根本没有南北建筑公司字样。另外,评审报告与本案工程施工范围不同,与本案工程也无法一—拆分对应。二、一审法院认定事实存在错误诉讼过程中双方已经反复确认多次,灾备中心就是数据机房工程，该部分不是由南北建筑公司施工,有庭审笔录为证。一审判决将该部分也计入应付工程款，是明显的错误。三、工程款的计算应当以合同为依据诉讼双方签署了合同确定了工程款,依据法律规定如果南北建筑公司主张工程款变更，应当负相应的举证责任。如无法证明，则应承担举证不能的责任，认定合同价款没有变更。法律之所以规定证据规则是有相应道理的，在事实上工程款没有变更的情况下,让建工集团证明变更没有发生,是不合理的。在南北建筑公司没有证据支持诉讼请求的情况下,一审法院不应违法调取无关联性的证据,强行支持南北建筑公司诉讼请求。四、一审判决仍然超出诉讼请求。南北建筑公司已经明确表明诉讼请包含质保金,但一审法院两次判决均将质保金排除在外又支持了诉请金额,实际上要求建工集团在诉讼请求基础上额外支付一次质保金,判决超出了诉讼请求。请求贵院查清事实正确适用法律并依法改判。南北建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院二审除一审法院查明事实外，二审另查明：1.长春市人民防空办公室出具《情况说明》记载“贵单位【2019】吉01**民初312号案涉工程xxxx指挥所属涉密人防工程，贵单位需调取的该工程所有资料属机密文件，按照《中华人民共和国保守国家秘密法》应属保密范畴”。一审委托吉林中信工程建设咨询有限公司进行造价鉴定，因缺少施工资料，无法进行造价鉴定。2.南北建筑公司与建工集团签订的《工程施工分包合同》后附《费用总表》一份，记载：一号口通风系统金额为：450427.91元；一号口和指挥中心通风系统金额：1009418.92元；报警系统金额：204021.23元；消火栓系统金额：260905.03元；喷淋系统金额：87331.25元；SDEL系统金额：187316.30元；消防泵房金额：83166.34元（共计2282586.98元）。南北建筑公司自认该表系其依据设计图纸及合同约定计算费用得出。除上述工程外，南北建筑公司持有五份设计变更。南北建筑公司自认除五份设计变更外，其均按设计图纸进行施工，设计变更价款大约为30多万元。3.建工集团出具的《工程结算审定表》记载：合同内工程：一号口通风系统、一号口和指挥中心通风系统、报警系统、消火栓系统、喷淋系统、SDEL系统及消防泵房审定金额为：2004711.29元。另有一号口通风系统、一号口和指挥中心通风系统、报警系统、消火栓系统、喷淋系统及消防泵房增加项目审定金额共计：252937.62元；通风签证、消防签证审定金额共计：47855元。4.一审调取的长春市财政投资评审中心长财审字[2017]第1281号评审报告中评审依据记载为：《建筑工程工程量清单计价规范》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林建设工程造价》、《长春工程造价》及建设单位提供的协议书、变更签证、竣工图等。本院认为：南北建筑公司与建工集团签订的《工程施工分包合同》系双方真实意思表示且未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。该合同约定价格形式为固定单价并后附了报价清单，南北建筑公司与建工集团应当据此结算工程价款。而长春市财政投资评审中心长财审字[2017]第1281号评审报告中评审依据记载为：《建筑工程工程量清单计价规范》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林建设工程造价》、《长春工程造价》及建设单位提供的协议书、变更签证、竣工图等，与双方约定的固定单价的计价标准不一致，一审依据[2017]第1281号评审报告确定案涉工程造价数额，不符合双方约定，应予纠正。关于案涉工程造价，因案涉工程属涉密人防工程，工程资料属机密文件，造价公司无法进行造价鉴定。依据现有证据，双方签订了合同时，南北建筑公司对于工程造价进行了预算，且其自认除五份设计变更为均按图施工，而建工集团又无其他证据证实存在工程量减少的情况，故合同内一号口通风系统、一号口和指挥中心通风系统、报警系统、消火栓系统、喷淋系统、SDEL系统及消防泵房造价应与《费用总表》所载金额一致，为2282586.98元。至于五份设计变更涉及的工程造价。南北建筑公司自认设计变更费用约30多万元与建工集团结算的《工程结算审定表》中增加项目及签证的审定金额300792.62元（252937.62元+47855元）相当。故本院据此认定合同外工程造价为300792.62元。综上，案涉工程造价数额为2583379.6元（2282586.98元+300792.62元），建工集团已付140万元，故建工集团尚应支付工程款数额为1183379.6元。至于建工集团主张主张罚款一节，因案涉工程存在设计变更，建工集团无充分证据证实工期延长系因南北建筑公司原因所致，故建工集团主张以付款抵扣工程款，证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初312号民事判决；二、上诉人长春建工集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吉林省南北建筑工程有限公司支付工程款1183379.6元及逾期利息（利息以1183379.6元为基数，自2018年4月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付日止）；三、驳回被上诉人吉林省南北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计43457元，由上诉人长春建工集团有限公司负担28247元，被上诉人吉林省南北建筑工程有限公司负担15210元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十二月二十一日书记员 李欣媛