广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2833号 上诉人（原审被告）：平南县大安镇同德村会龙屯村民小组。 负责人：蒙顺海，该村民小组组长。 委托诉讼代理人：蒙延东，男，1956年6月14日出生，汉族，住广西县。 上诉人（原审被告）：蒙顺良，男，1954年3月29日出生，汉族，居民，住广西县。 上诉人（原审被告）：蒙顺海，男，1967年10月23日出生，汉族，居民，住广西县。 被上诉人（原审原告）：蒙思伶，女，1982年1月7日出生，汉族，居民，住广西县。 委托诉讼代理人：莫辉伟，广西桂三力律师事务所律师 原审第三人：覃海，男，1963年12月5日出生，汉族，居民，住广西县六陈镇大妙村新二屯。 原审第三人：韦坤容，女，1966年10月13日出生，汉族，居民，住广西县。 原审第三人：平南县大安镇同德村民委员会。 负责人：农北荣，主任。 上诉人蒙顺良、蒙顺海、平南县大安镇同德村会龙屯村民小组（以下简称会龙屯村民小组）因与被上诉人蒙思伶，原审第三人覃海、韦坤容、平南县大安镇同德村民委员会排除妨害纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人蒙顺良、蒙顺海、会龙屯村民小组上诉请求：1.撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初1967号民事判决；2.驳回被上诉人蒙思伶的诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决不按照事实判决错误。四乌塘历史以来都是农田灌溉的水利塘，以农田灌溉为主，养鱼为辅，会龙屯300多亩水田都是靠四乌塘塘水灌溉，四乌塘由三个放水道口，叫一道口、二道口、三道口，三道口放水不出就用二道口，二道口放水不出就用一道口放水。2019年大旱，从农历八月十五日以后天气就没有下过雨，二道口已经放不出水灌溉水稻。原告方用旧衣物或布碎团塞实了四乌塘的一道口。当时水稻收到天气影响已经出现枯禾现象，必须放四乌塘水救灾，村民无法把塞一道口的布条勾出。在此情况下，会龙屯村民小组领导蒙顺海、蒙坦志、蒙志波于2019年10月20日晚上召开会龙村村民小组会议讨论此事。会龙屯村民小组一致认为要放水救稻苗，必须勾通原出水的鱼塘一道口，重新建筑鱼塘放水一道口。当晚，蒙顺海打电话给同德村干部马x才告知村民小组会议的决定。10月21日会龙屯村民小组副组长蒙灿志与村民蒙延辉、蒙顺耀三人到大安司法所反映会龙屯旱灾要修复四乌塘一道口放水救禾稻旱灾，司法所做了笔录，司法所干部也觉得旱情严重，答应与同德村委一起协助会龙屯修建四乌塘一道口，挖通道口放水救灾。三时三十分，蒙灿志三人又到大安政府办公室反映情况，政府工作人员叫我们找村委出面与鱼塘承包者解决放水救灾。但村委与我们都无法打通鱼塘承包者的电话，电话打通但对方就是不接电话与我们协商。此种情况下，2019年10月21日，会龙屯召开全体村民大会，讨论维修四乌塘一道口，放水灌溉水稻，解决旱情，当晚会议决定：2019年10月23日动工，修建经费由会龙屯村民小组集体负责，请钩机勾通被原告堵塞的塘道口，重新修好塘道口，放水灌溉水稻。2019年10月22日，会龙屯村民小组副组长蒙灿志和村民蒙顺耀等四人再次到村委找到支书温x北，叫他与鱼塘承包者电话沟通，但村委都无法与被上诉人接通电话。实则是被上诉人故意不听电话。鉴于旱情危急，温x北支书同意明天开工，派人到现场协助修复四乌塘放水救灾抗旱。2019年10月23日，会龙屯村民小组正式动工修建四乌塘一道口前，钩机先勾泥土围住半圈塘道口作为拦水墙，不让塘水流出再开工，有现场照片为证。钩机挖开被对方堵塞的塘道口后，再用水泥管道铺设水道，再用砖砌塘道步级，完工后再用土挡住新修的塘道口，这样的施工过程，当时塘水半点没有流出，被上诉人根本没有受到损失。村民需要放水救旱灾由村民放水，会龙屯集体不负责为村民放水灌溉。二、被上诉人没有承包权，用烂布条堵死塘道口导致无法放水抗旱，故意不听村委和政府电话，拒绝协商修复塘道口放水抗旱的事宜，存在严重过错，上诉人为了农民利益经村委会同意修复塘口抗旱救灾，没有任何责任。三、被上诉人违反协议约定，存在严重过错。承包协议第5条约定塘水管理，由乙方承包者管理，天特旱塘水放至不出塘道口为止，被上诉人作为承包方从来没有为四乌塘放水进塘，都是上诉人派人放水，2019年和2020年都是上诉人出钱请人放水。被上诉人违约将塘道口用布条塞实，是完全过错方，上诉人依照协议放水抗旱，合法合理，不需要如一审判决所述应与被上诉人协商一致才能放水。四、被上诉人的经济损失没有事实依据。上诉人不知情且不同意被上诉人转承包四乌塘，也未收取其交来的塘租金。被上诉人对承包鱼塘有所顾虑，所以2019年被上诉人没有放养饲养鱼苗，没有购买鱼饲料，其提供的证据材料不合法，与本案无关。 被上诉人蒙思伶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人覃海、韦坤容、平南县大安镇同德村民委员会未作答辩意见。 蒙思伶向一审法院起诉请求：1、判决三被告共同停止侵权，将修筑在原告四乌塘鱼塘中间的土坝拆除，恢复原状；2、判令三被告连带赔偿因破坏塘道给原告造成的经济损失人民币80000元；3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：涉案鱼塘名为四乌塘，位于平南县大安镇同德村会龙屯。2013年2月25日，会龙屯村民蒙延辉等人作为会龙屯村民小组代表与覃海签订了《承包鱼塘协议书》，约定：“甲方：平南县同德村会龙屯乙方：覃海为了发展农村经济，提高效益，经甲方公开向社会招标。甲方同意将位于平南县乌鱼塘（含塘城）承包给乙方经营，经协商双方达成如下协议：一、承包地点：平南县大安镇同德村会龙屯，四至原四乌塘塘城。二、承包期限：25年，从2013年2月25日至2038年2月24日。三、承包金：3600元每年，如填下边新塘，再加500元每年。四、承包金给付方法：前10年不变。10年后每5年增加百分之十租金。领取承包金由会龙屯村民小组三大房三个代表一起领取，在每年农历正月底交通本年租金。五、甲乙双方权责：甲方、甲方提供给乙方的鱼塘必须产权明确，界址清楚……塘水管理：由乙方承包者管理，天特旱塘水放至不出塘道为止（按现状塘城塘道），剩余水村民不得抽水、车水……。在承包期内，甲方不得以任何理由终止本协议，如因甲方无故干扰乙方经营至乙方不能正常经营的，除应赔偿乙方损失外，还应承担违约责任……。允许乙方与他人共同经营或转让承包；……”。2016年11月25日，覃海与韦坤容签订《个人独资企业转让协议书》，约定：平南县鸿海养殖场于2012年8月13日设立，由覃海个人投资并经营，覃海由于另有发展愿意将企业全部资产整体转让给韦坤容。2017年1月12日，甲方韦坤容与乙方蒙思伶、李强签订了《转租协议书》，约定：甲方把甲方管理的大安镇会龙屯四乌塘转租给乙方经营管理及收益；乙方对甲方提供的与原发包方签订的《承包鱼塘协议书》已详细看过，对协议书里所列条款及权利义务同意接受；转让款共80000元，给付方式分三次。2017年1月，蒙思伶与李强合伙在四乌塘从事渔业养殖，2018年6月6日，蒙思伶与李强签订《协议》，约定：李强退出四乌塘的产业，产权转让给蒙思伶。之后原告蒙思伶独自在四乌塘进行渔业养殖。2018年4月原告在四乌塘陆续投放草鱼、鲫鱼等鱼苗，并投入饲料喂养。从2019年1月起至2019年10月23日，原告多批次对外出售四乌塘养殖的草鱼、鲫鱼等各种鱼类。会龙屯村民小组重新铺设新的一号水道口并放水灌溉后，原告多次将鱼捕捞后出售，最后将整个鱼塘水抽干捕捞了剩下的鱼。2019年10月20日至10月22日，会龙屯村民召开全体村民大会，最终决议：为解决堵塞问题，重新维修四乌塘一号水道，期间村民向同德村民委员会和大安镇司法所反映天气干旱需要放水救灾的情况，村民、村委会干部、司法所工作人员均无法与原告的丈夫联系。2019年10月23日，会龙屯村民小组雇人开钩机开挖塘城，钩机先在原一号水道口前用泥土圈起来形成防水墙防止塘水流出，再将原用石头和砖砌的长约30厘米的方形水道口毁坏挖出，在原水道口位置埋设一个内径约为50厘米长1米的圆柱体水泥管道作为新的水道口，水道口入水口处固定一个铁丝网防止垃圾进入，并在水道口上方砌砖进行稳固，新水道口以及其上方的用于稳固的构筑物就是原告请求拆除的水坝。新的水道口上方水泥凝固之后村民挖开泥土挡水墙，塘水从新水道口流出，灌溉附近农田。原告及其丈夫粟权林外出归来后，于2019年10月28日报警。另查明：四乌塘有三个道口，按照道口的深浅程度分别为一道口、二道口、三道口，其中一道口位置最深，在蒙思伶承包鱼塘前也曾经因为天气干旱打开一道口抗旱救灾。但该道口在蒙思伶承包后直至事发前，没有发生过需要打开该道口放水的情形。此外，蒙思伶从2017年开始向会龙屯村民交付鱼塘租金，交付了2017年度、2018年度、2020年度的租金，2019年度租金因会龙屯村民不愿意收取而没有完成交付。 一审法院认为，蒙思伶是否本案适格原告的问题。《承包鱼塘协议书》约定，“甲方同意将位于平南县乌鱼塘（含塘城）承包给乙方经营”、“允许乙方与他人共同经营或转让承包”，尽管协议书用语是“承包”“转让承包”，但综合协议书前后的内容以及覃海并非会龙屯村民小组成员等情况可以认定这里“承包”实际的意思是租赁，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条转包无效的规定。所以，覃海承租四乌塘后转租给韦坤容，韦坤容再将四乌塘转租给蒙思伶和李强，后来李强退出四乌塘的产业，四乌塘由蒙思伶独自承租，因《承包鱼塘协议书》允许转租，蒙思伶取得四乌塘的租赁权。蒙思伶与本案有法律上的利害关系，是本案的适格原告。蒙顺良、蒙顺海是否本案适格被告的问题。本案作出修复水道口决定的主体是会龙屯村民小组，雇请钩机开挖水道口的费用也由会龙屯村民小组负担，蒙顺海只是作为组长执行会龙屯村民小组的会议决议，上述行为的法律后果由会龙屯村民小组承担，蒙顺海个人无需对上述行为承担法律上的侵权赔偿责任。蒙顺良既非会龙屯村民，也无证据证实其实施了开挖塘道安装水道口并放水等侵犯原告合法权益的行为，原告要求其承担侵权责任于法无据，依法不予支持。关于会龙屯村民小组是否有侵权行为，是否导致原告的损失，应否承担赔偿责任问题，根据庭审以及证人证言等可以认定，原水道口在蒙思伶承包鱼塘之时已经存在，蒙思伶承包鱼塘后因一直堵塞没有水从此流出，会龙屯村民小组因天气干旱需要疏通水道口放塘水救灾，符合《承包鱼塘协议书》的约定，但是会龙屯村民小组没有事前与原告协商，擅自雇人挖开塘道安装水泥管道替代原水道口，即使因故无法及时联系原告，新装管道也不应大于原水道口，且未尽到避免损失的谨慎注意义务，未采取有效措施防止鱼塘中鱼从该水道口流出，入水口安装的并非是细密铁丝网，并不能防止鱼从水道口流出，所以被告会龙屯村民小组存在侵权行为，对原告的损失应当承担赔偿责任。应否拆除重新安装的水道口的问题，因原水道口已经毁损不复存在，原告请求恢复原状不具有可能性，由原告采取措施在该水道口安装细密铁丝网防止鱼从水道口流走更为适宜，相应材料、人工费用酌情认定为200元，由被告会龙屯村民小组承担。至于该水道口的使用问题，四乌塘周围田地灌溉应该先使用另外两个水道口，涉案水道口暂时封闭，如遇到干旱天气等情况需要开放涉案水道口的，被告会龙屯村民小组以及村民应当按照合同约定与原告协商解决。对于原告的损失认定问题。由于无法查明养殖损耗、养殖成本和可获得收益、流失鱼的损失等，综合考虑过错程度和本案实际情况，酌情由被告会龙屯村民小组赔偿原告损失25000元。判决：一、由原告蒙思伶在涉案水道口安装细密铁丝网，被告平南县大安镇同德村会龙屯村民小组向原告蒙思伶支付铁丝网价款和人工费用共200元；二、被告平南县大安镇同德村会龙屯村民小组向原告蒙思伶赔偿25000元；三、驳回原告蒙思伶的其他诉讼请求。案件受理费900元（原告已预交），由被告平南县大安镇同德村会龙屯村民小组负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人是否应当对被上诉人的损失承担侵权赔偿责任的问题。首先，事发时，会龙屯遭遇较严重干旱，急需上诉人修通四乌塘一道口来灌溉稻田，上诉人为了把旱灾损失降到最低、保障农民基本收成，在迫不得已的情况下采取行动，其目的具有合法性；其次，其行为前经过全体村民大会决议并征得村委会、司法所等部门同意，代表村民集体意愿；再次，上诉人多次、及时联系被上诉人协商维修一道口的事宜，修筑塘道口时也采取设置填土、挂网、砌砖等措施，已采取相应的防止被上诉人利益受损的手段；最后，依据《承包鱼塘协议书》第五条约定：“天特旱塘水放至不出塘道为止（按现状塘城塘道）”以及《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条的规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，被上诉人有义务配合放塘水救灾，不能因个人经济利益损害集体利益，综上，上诉人为了集体利益，在紧急情况下，上诉人采用修通四乌塘一道口的自救行为并无不当。但是，上诉人在新装管道入水口处安装的铁丝网不够细密，不能防止鱼从水道口流出，因此可能造成鱼群流失，上诉人应当承担适当的责任。根据双方过错及本案实际情况，本院认为，上诉人应当赔偿被上诉人10000元为宜。一审判决上诉人赔偿25000元过高，本院予以纠正。 综上所述，上诉人蒙顺良、蒙顺海、平南县大安镇同德村会龙屯村民小组的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持平南县人民法院（2020）桂0821民初1967号民事判决的第一项、第三项； 二、变更平南县人民法院（2020）桂0821民初1967号民事判决的第二项为：上诉人平南县大安镇同德村会龙屯村民小组向被上诉人蒙思伶赔偿10000元。 一审案件受理费900元，由上诉人平南县大安镇同德村会龙屯村民小组负担112元，被上诉人蒙思伶负担788元。二审案件受理费425元，由上诉人平南县大安镇同德村会龙屯村民小组负担53元，被上诉人蒙思伶负担372元。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁