山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终3054号上诉人（原审被告）：临汾中矿宏业房地产开发有限公司，住所地：临汾市滨河北二街与站前北路交叉口西南角西荣阁B区2#商业楼。法定代表人：张三代，董事长。委托诉讼代理人：马琳，山西近道律师事务所律师。委托诉讼代理人：史冬梅，女，苗族，1965年9月23日出生，山西省临汾市。被上诉人（原审原告）：山西临汾市政工程集团股份有限公司，住所地：临汾市尧都区鼓楼北大街北城壕西头2组2-1号。法定代表人：曹召成，董事长。委托诉讼代理人：严俊峰，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付海平，系公司员工，男，汉族，1967年4月6日出生，山西省临汾市。上诉人临汾中矿宏业房地产开发有限公司（以下简称中矿宏业公司）因与被上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初471号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中矿宏业公司的委托诉讼代理人马琳、史冬梅、被上诉人市政工程公司的委托诉讼代理人严俊峰、付海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2015年2月3日原、被告签订了《中矿宏业房地产开发邮箱公司西荣阁小区（A、B区）室外管网制作、安装工程及景观工程中的道路工程合同书》。双方在合同中对合同价款、合同工期、工程质量、工程款支付、竣工验收、竣工结算、质保金、违约金等内容进行了约定。原告施工期间，被告陆续向原告支付工程款8016318.75元。对双方确认的部分工程款数额为11293732.17元。庭审中，原告申请法院对其争议工程量进行了鉴定。经鉴定：原告施工的临汾西荣阁A、B区室外管网制作、安装工程及景观工程中的道路工程中所涉及工程量、工程造价及相关费用为1391309.43元。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告要求被告支付工程款6951862.43元及利息，有何依据，被告应否承担？庭审中，原告向本院提供了2019年7月5日室外工程核对费用汇总表及鉴定报告书，证明经原告与被告核对，原告施工的部分工程价款为11293732.17元，同时原告施工的剩余部分工程款为1391309.43元。后被告向原告支付部分工程款8016318.75元。被告，认为对向原告支付工程款的事实认可，但对该证据认为与事实不符，且并不是所有的分部分项工程均有工程验收确认，对鉴定报告不认可。综上，本院认为，经双方结算，原告施工的部分工程价款为11293732.17元，对剩余有争议的工程量经鉴定机构鉴定工程款为1391309.43元。庭审中，被告虽对该鉴定报告不予认可，但该鉴定报告是通过法院委托鉴定机构进行鉴定，符合法律规定，且被告亦未提供证据予以反驳，故本院对该鉴定报告鉴定的结论予以认定。一审法院认为：原、被告双方签订的《中矿宏业房地产开发邮箱公司西荣阁小区（A、B区）室外管网制作、安装工程及景观工程中的道路工程合同书》系双方真实意见表示，本院予以确认。原告按照合同约定履行了自己的义务，工程竣工后，经原告与被告双方核对及对部分工程款进行鉴定，被告共欠原告工程款12685041.6元。后被告向原告支付工程款8016318.75元，剩余工程款4668722.85元未能支付。现被告未能支付原告剩余工程款违反了合同的约定，侵犯了原告的合法权益。对于原告提出主张要求支付逾期利息一节，本院认为原告于2018年11月13日向被告提交的验收报告，被告也认可收到原告验收报告的事实，同时原告主张利息按年利率6％计算未违反法律的强制性规定，故对原告主张的利息应自被告收到验收报告之日并按照年利率6％计算予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告临汾中矿宏业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告山西省临汾市政工程集团股份有限公司工程款4668722.85元，并支付4668722.85元自2018年11月13日起至履行完毕之日止的利息，利率按年利率6％计算。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60463元、保全费5000元、鉴定费40444.26元，共计105907.26元，由原告山西省临汾市政工程集团股份有限公司承担26314元，由被告临汾中矿宏业房地产开发有限公司承担79593.26元。上诉人中矿宏业公司的上诉请求：1、请求依法撤销“山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初471号民事判决书”【下称“一审判决”】，并在查清事实的基础上核减上诉应支付的工程款139.13万元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、“一审判决”对司法造价鉴定的认定程序不当。本案争议的焦点是工程款的数额，因此，被上诉人就工程款数额申请了工程款造价鉴定。司法造价鉴定机构作出《造价鉴定意见》后，2020年7月12日一审法院送达给上诉人，上诉人认真研究了该《造价鉴定意见》后发现该《造价鉴定意见》存在七处严总错误。为此，上诉人提出书面异议，同时申请鉴定人出庭。一审法院批准了上诉人的申请，并通知上诉人缴纳了相关费用。2020年8月24日，一审法院组织鉴定人到庭作证，在庭审中上诉人就《造价鉴定意见》中存在的七个方面的错误向鉴定人提出质疑，出庭的鉴定人员无法回答，但对其中几项问题明确承认确有不当，对其余问题也认为需要回去后认真查阅造价鉴定意见作出的依据，并对有关计算方法重新审核，同时要求上诉人提供相应材料。此后，法庭让上诉人五日内提供相关资料，并交给法庭，由法庭移交鉴定机关，以便鉴定机构尽快对上诉人提出的质疑作出补充鉴定或说明。事后，上诉人于2020年8月28日将鉴定机关补充鉴定或作出说明所需要的有关材料递交法庭后一直等待鉴定机关对《造价鉴定意见》作出补充鉴定和说明，但一直到2020年10月13日一审法院给上诉人送达判决时，上诉人也未见鉴定机关的“补充鉴定意见”和“说明”。更值得一提的是，当上诉人收到“一审判决”后发现该“一审判决”在2020年8月25日就已经制作完成。上述事实充分说明，一审法院2020年8月24日通知鉴定人到庭只是一个形式，根本没有意思充分听取双方当事人对《造价鉴定意见》提出质疑，更没有允许鉴定机关对其作出的有瑕疵的《造价鉴定意见》作出补充鉴定或说明的机会，这显然有悖于《造价鉴定意见》作为证据认证的程序。第二、“一审判决”不加甄别地完全认定并采纳《造价鉴定意见》的结论，显然属于认定事实错误，其具体表现为：1、如案涉工程中的B区景观综合项目的道路及铺装基层工程项目中的土方量：（1）对于该土方量，作为被上诉人的施工单位向上诉人报送的土方量为挖土方工程量4736.08m，余土弃置工程4736.08m；上诉人作为建设单位在对被上诉人报送的土方量经审核后确认的土方量为挖土方2055.24m，余土弃置工程2055.24m；然而，造价机构却认定挖土方工程量7523.98m，余土弃置工程量15319.23m。（2）《造价鉴定意见》的上述认定显然错误，其理由：①作为施工单位的被上诉人，就其心理是想得到更多的价款支付，因此其报送的工程量可能会大于实际土方量，但绝不可能少于实际土方量，然而，《造价鉴定意见》认定的土方量却远远大于作为施工单位的被上诉人报送的土方量，显然有悖生活逻辑。②弃土方量从客观上应小于或等于挖土方量，客观上不可能、也不会弃土方量大于挖土方量，否则，多弃的土方量就成了无本之木，然而，《造价鉴定意见》认定的弃土方量竟然是挖土方量的三倍多，岂不荒唐。（3）对于《造价鉴定意见》的上述认定，就连出庭作证的鉴定人也认为存在问题，需要重新审核、认定，“一审判决”竟然不等鉴定机关作出重新审核、认定，就匆匆予以认定，并作出判决，显然，属于认定事实错误。2、如《造价鉴定意见》中对“B区热力管线无缝钢管的长度”认定：作为施工单位的被上诉人提供的竣工图图示长度295.5m，然而，造价机构作出的《造价鉴定意见》中认定的长度竟然认定成为383.16m，整整比施工单位的竣工图图示长度多出87.66m。对于该错误，在鉴定人出庭作证时也承认存在错误，并答应在补充鉴定是予以纠正，然而，“一审判决”不顾这一事实，竟然采纳了鉴定机关也认为需要纠正的《造价鉴定意见》中的数额，显然严重背离客观事实。3、如《造价鉴定意见》中对雨水管材、污水管材价格的调整。本案所涉《建设工程施工合同》中明确约定了可调价材料品种，在该约定中根本不包括雨水管材、污水管材。然而，鉴定机关在其出具《造价鉴定意见》时不认真查阅《建设工程施工合同》的约定，对本案所涉A、B两区的雨水管材、污水管材进行了价格调整，仅此一项就多造价19万余元。对于上述错误，出庭作证的鉴定人也予以承认，并答应在补充鉴定中予以纠正，然而，一审法院不等补充鉴定出来，就匆匆以该错误的结果作为判决依据作出判决，显然属于认定事实错误。4、再如在本案所涉“化粪池及检查井”的造价中，在本案所涉《现场签证单》中对“化粪池及检查井”的造价作了明确规定：该检查井的价款包括在“化粪池的价款中”，然而，鉴定机关在造价时仍然对“化粪池的检查井”再次造价。对于上述造价错误，出庭作证的鉴定人也予以承认，并承诺作出调整，然而，一审法院却在鉴定人出庭作证的次日，就匆匆以该错误的造价意见为依据作出判决，显然属于认定事实错误。5、再如本案所涉工程施工中所使用的路灯、景观灯的造价中，本来本案中所涉路灯、景观灯均是上诉人提供，因此，鉴定机关在造价鉴定时就不应该再给造价，然而，鉴定机关在造价鉴定时从未向上诉人询问、了解，就想当然地认定案涉工程中所使用的路灯、景观灯系被上诉人提供，并予以造价。对此错误，出庭作证的鉴定人也予以认可，并且承诺在补充鉴定中予以核减，然而，“一审判决”竟然以该错误的造价意见为依据作出判决，显然，属于认定事实错误。“一审判决”认定事实错误之处还有几处，这里就不在一一列举，但仅列举的几项足以证实“一审判决”认定事实错误。综上所述，上诉人认为“一审判决”不仅质证、认证程序不当，而且认定事实错误，故上诉人为维护自身合法利益，特依法提起上诉，恳请二审法院能依法撤销一审判决，并在查清事实的基础上做出公正判决。被上诉人市政工程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的事实与理由也不成立，具体答辩意见如下：被上诉人认为首先本案二审审理的焦点应当是围绕上诉人上诉请求139.13万元进行审查，其他部分不在本案二审的审查范围之内，其二，被上诉人认为原审法院对于鉴定结论的认定无论是从事实还是程序方面均无不当，本案的鉴定机构是人民法院按照法定程序进行的委托，有具有合法资质的鉴定机构严格按照鉴定程序进行的鉴定，并进行了现场勘察，询问双方当事人，结合案件全部的鉴定基础资料作出的，该鉴定结论合法有效，关于上诉人所认为的存在的问题，只是上诉人单方面的主观揣测，断章取义，根据民诉法第80条以及民诉法司法解释第122条、123条之规定，对于鉴定结论、鉴定人出庭这些专门性的、知识性的问题，需要具有专门知识的人出庭质证，而一审当中上诉人的代理人显然不具备案涉工程的专门知识，其所提出的问题并不具有专业性，其身份更不属于民诉法规定的专门知识的相关人员，所以其对鉴定报告所提出的质证意见并不具有专业性，更何况在一审当中鉴定人员出庭作证，并非如上诉人所称没有作出相应回答，相反一审庭审笔录明显记载鉴定人员已经作出了合理解释，所以一审法院对于鉴定结论的认定并无不当，关于上诉人所称的判决书制作的日期问题，更不构成一审程序的问题，因为双方当事人拿到判决的日期已经是十月份到十一月份，文件制作下面的记载时期只是法院制作文书初稿以及成稿的过程，并不影响一审程序的正当性，所以上诉人的该点理由也不成立。二审期间，我院就上诉人中矿宏业公司对中盛恒鑫（造）字（2019）第037号工程造价鉴定报告所提出的异议，要求出具该鉴定报告的盛恒鑫工程咨询有限公司进行答复，盛恒鑫工程咨询有限公司根据要求针对中矿宏业公司所提的异议进行了书面解释和说明，并答复鉴定结论正确，但中矿宏业公司对其答复意见不予认可。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审期间双方存在的争议焦点为中盛恒鑫（造）字（2019）第037号工程造价鉴定报告，能否作为认定案涉工程价款的依据。本案中，双方就案涉工程价款进行结算后，在对部分工程量产生争议的情况下，原审法院根据被上诉人市政工程公司的申请，依法委托中盛恒鑫工程咨询有限公司对案涉工程中争议部分的工程量进行了鉴定，鉴定启动程序于法有据。该鉴定机构具有涉案鉴定的相关资质，出具的工程造价鉴定报告是由具有工程造价资质的鉴定人员经过现场勘察、审核、分析后作出的，鉴定程序合法。对于上诉人中矿宏业公司提出的异议，原审法院组织鉴定人员出庭接受了咨询，二审中，该鉴定机构针对所提的异议又进行了书面解释和说明，上诉人中矿宏业公司虽不认可该鉴定报告，但其并未能提供证据证明该鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，故原审法院依据鉴定意见确定案涉工程价款并无不当，应予维持。上诉人中矿宏业公司关于中盛恒鑫（造）字（2019）第037号工程造价鉴定报告不能作为认定案涉工程价款依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人中矿宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17321元，由上诉人临汾中矿宏业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  申 龙审判员  董 云二〇二〇年十二月二十九日书记员  韩民慧