福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0521民初920号 原告：吴国全，男，1952年12月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 原告：吴建才，男，1967年4月18日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄国辉，惠安县惠南法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张兴章，惠安县惠南法律服务所法律工作者。 被告：泉州市煌坤五金制造有限公司，住所地福建省惠安县城南工业区，统一社会信用代码91350521789033298M 法定代表人：林宝玉，该公司总经理。 诉讼代表人：泉州市煌坤五金制造有限公司管理人。 委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱振宇，福建志立律师事务所律师。 被告：福建省广润建筑发展有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安街道安平路洛江企业大厦14楼，统一社会信用代码91350504156182701L。 法定代表人：杜德畅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李蔚容，福建泉明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李如，福建泉明律师事务所律师。 第三人：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 第三人：欧阳利海，男，1968年8月13日出生，汉族，住福州市长乐市。 委托诉讼代理人：庄智强，福建聚泰律师事务所律师。 原告吴国全、吴建才与被告泉州市煌坤五金制造有限公司（简称煌坤公司）、福建省广润建筑发展有限公司（简称广润公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月19日立案后，根据被告广润公司的申请依法追加陈国和、欧阳利海为第三人共同参加诉讼，依法适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告吴国全、吴建才及其委托诉讼代理人黄国辉，被告煌坤公司的委托诉讼代理人朱振宇，被告广润公司的委托诉讼代理人李如，第三人欧阳利海的委托诉讼代理人庄智强到庭参加诉讼。第三人陈国和经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴国全、吴建才向本院提出诉讼请求：1、判令煌坤公司、广润公司向原告支付工程款8635509元及违约利息8704593元（自2013年11月10日起按月1.2%计息（根据双方合同约定暂算计至2019年10月9日）。2、判决被告煌坤公司、广润公司对第1项诉讼请求承担连带责任。3、判决吴国全、吴建才对所承建完成的工程项目折价或者拍卖享有优先受偿权。事实和理由：2010年9月18日、9月21日广润公司与煌坤公司分别签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，约定：煌坤公司将位于惠安县××工业区××＃××＃××＃××房××宿舍楼××工程的土建、水电安装、消防发包给广润公司总承包，合同工程总造价约3200万元；质量合格；工期第一期330历日天、第二期330历日天；工程按实际结算优惠7%，拖欠工程款按月1.2%支付违约利息；广润公司收到煌坤公司工程决算书60天内审核完成，如超出60天视为广润公司默认，从第91天内广润公司必须按煌坤公司的工程决算书支付足工程总造价的95%工程款，5%作为保修金，保修期5年。2010年9月底，吴国全、吴建才合伙向广润公司直接分包合同内的全部工程，成为该工程的实际施工人。广润公司向吴国全、吴建才移交施工合同、补充协议、施工图纸。原告完全按广润公司与煌坤公司签订的合同及补充协议约定的条款组织各施工班组进场开工，完成该工程的施工任务。2011年5月第一期工程竣工，2013年1月第二期及附属配套工程竣工。2013年3月15日，煌坤公司、广润公司均在《申报工程竣工验收备案表》盖章签字“同意验收”。期间，吴国全、吴建才分多笔共向广润公司交纳管理费20.4万元。2011年6月20日，吴国全交纳给惠安县社保中心的26万元也退至广润公司。2013年8月12日，吴国全、吴建才与广润公司共同编造的《建筑工程结算书》经广润公司核对确认，吴国全、吴建才完成工程造价为35440332元并同时送给煌坤公司审核。60天后吴国全、吴建才多次追问煌坤公司审核结果，煌坤公司均没有提出任何异议。据悉，煌坤公司自己编制的工程造价更高。而煌坤公司以4957.4万元评估价抵押向泉州交通银行贷款，虽然其中有几百万不属吴国全、吴建才完成的工程量，但按煌坤公司自己结算高于吴国全、吴建才所报的造价，及多方评估均较高，所以吴国全、吴建才实际工程造价应为35440332元；按合同约定下浮7%，吴国全、吴建才应得的工程款为32959508.76元，扣除煌坤公司已付实际工程款24324000元，尚欠工程款8635509元。为此，吴国全、吴建才每年数次的向煌坤公司追讨，并催促煌坤公司、广润公司尽快组织有关部门对工程进行竣工验收、资料归档，但均未果。尔后得知煌坤公司早已得到广润公司的积极配合于2012年办理房产证。而作为实际施工人的吴国全、吴建才保质如期完工、按规定缴纳国家税收和广润公司的管理费，但应得的合法权益至今无法保证。请求法院支持吴国全、吴建才的如上诉讼请求。 被告煌坤公司辩称，一、涉讼工程由煌坤公司发包给广润公司，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议书，与吴国全、吴建才没有直接的合同关系。而吴国全、吴建才主张其为涉讼工程的实际施工人，并未提供任何分包的书面协议书予以证实，且广润公司并不认同，故其关于实际施工人的主张没有事实与法律依据。根据《内部经营承包合同书》内容可知，广润公司与欧阳利海、陈国和、吴国全等属于挂靠关系，并非分包关系，吴国全、吴建才无权以自己的名义起诉，而应当以广润公司的名义起诉。事实上，吴国全、吴建才于2018年12月29日曾以广润公司名义向煌坤公司提起诉讼，案号为（2019）闽0521民初604号，要求煌坤公司支付工程款。另，根据破产管理人向原告送达的《广润公司申报债权审查意见》《广润公司申报债权复核意见》，已经告知广润公司，且吴国全、吴建才均已收到上述2份审查意见书，但广润公司及吴国全、吴建才均未在收到审查意见书的十日内提出诉讼，已经丧失了诉权，应当以审查意见为准。综上，吴国全、吴建才不是本案适格的原告，应当依法驳回起诉。二、根据管理人对吴国全的调查笔录中，吴国全声称涉案工程项目在“2012年3月份开始交付使用，自此逐步交付使用，实际全部交付使用于2013年3月份”，实际交付使用应当视为竣工验收，并且煌坤公司已于2012年9月28日办理房产证件，吴国全、吴建才已经超过了工程款优先受偿权的法定行使期限。而在债权申报期间破产管理人已对广润公司及相关利害关系人提出的工程款优先受偿权做出了不予认定的认定结果，但广润公司等均未提起诉讼，应当视为认可管理人的认定结果。因此，假设吴国全、吴建才存在诉权，其诉讼请求没有事实与法律依据，应当依法予以驳回。 被告广润公司辩称，一、从广润公司提供的《内部经营承包合同》可以看出，与广润公司存在分包关系的是欧阳利海和陈国和，而非吴国全、吴建才。广润公司从未收取过吴国全、吴建才的管理费，与其不存在直接合同关系，至于惠安县社保中心退到广润公司账户的26万元保证金，广润公司也退还给了欧阳利海。二、从吴国全、吴建才提供的判决书可以体现广润公司将工地发包给欧阳利海、陈国和施工，欧阳利海又将工程转包给吴国全和陈国和施工，而非吴建才和吴国全，因此，吴建才与本案不具有利害关系。三、《内部经营承包合同》实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上欧阳利海、陈国和对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。吴国全提供的证据可得出其自认是独立核算，自负盈亏。不论实际施工人是谁，都是为了借用广润公司施工资质进行施工。对此，吴国全是明知的，就连整个工程款的发票都不是由广润公司直接开具，工程款也是由吴国全直接与煌坤公司进行结算，其与煌坤公司之间形成了事实上的权利义务关系。煌坤公司作为受益人，应承担工程款的付款义务。四、广润公司从始至终并无实际介入该工程，所出具的文件材料均是基于配合吴国全催讨工程款，实际都是由吴国全起草后由广润公司盖章，至于盖章之后的材料使用情况也都是由其自行负责，广润公司均不清楚。因此，呈现吴国全、吴建才要求广润公司承担连带责任，缺乏依据，应予驳回。 第三人陈国和述称，2010年9月18日，广润公司承建煌坤公司位于惠安县××镇××工业区××房××室外的涉讼工程，并发包给陈国和和欧阳利海，双方签订《公司经营承包合同》。因该工程需要垫资投建，欧阳利海无资金投入。2010年9月30日，经广润公司同意欧阳利海将如上公司转包给陈国和、吴国全实际施工。后因陈国和无资金投入又退出，由吴国全、吴建才合作实际施工。 第三人欧阳利海述称，一、2010年9月28日，广润公司将其总承包的涉讼工程转包给欧阳利海、陈国和。欧阳利海经广润公司同意，将整个工程的施工转让给陈国和、吴国全。其两人获得工程施工的全部资料，并与煌坤公司、广润公司建立施工方面的经济业务关系，成为该工程的实际施工人和管理人，也是实际承包人。欧阳利海与陈国和、吴国全有明确约定，应严格按照承包合同约定履行权利义务，陈国和、吴国全对该工程的管理自负盈亏。欧阳利海按照陈国和、吴国全所施工的总工程量造价抽取4%的转让费，该费用还没付清，被告广润公司退回的农民保证金26万元用来抵扣该费用。二、欧阳利海与陈国和、吴国全形式上是工程转包关系，实际上是工程转让关系，欧阳利海把承包过来的工程直接转让给该两人，由其实际施工与经营管理，并且获得煌坤公司与广润公司的认可。 双方当事人争议的焦点：吴国全、吴建才是否与涉讼工程具有直接利害关系；若有，其实际完成的工程量如何确定，是否享有工程优先权及优先权范围。 双方围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、相关当事人对真实性无异议的证据，即吴国全、吴建才提供的《建设工程施工合同》、2份《补充协议》、编号0028173《收款收据》《抵押物价值确认书》《抵押物清单》、泉州市中级人民法院（2016）闽05民终4422号民事判决书、福建省高级人民法院（2017）闽民申1875号民事裁定书、本院（2016）闽0521破2号之一民事裁定书；煌坤公司提供的《申报债权审查意见书》《债权审查复核意见》、民事起诉状、本院（2019）闽0521民初604号民事裁定书；广润公司提供的《内部经营承包合同》《收条》、2份农业银行入账通知书、吴国全与吴建才共同出具的《声明书》、欧阳利海出具的《声明书》、洛江区人民法院（2015）洛民初字第368号民事判决书及作为该案证据的《协议书》《声明书》。2、煌坤公司、广润公司虽对吴国全、吴建才提供的《竣工验收备案表》不予确认，但未提供相反证据证明该备案表中各自印章系虚假的且煌坤公司认可工程交付即竣工验收的事实，故对该事实予以确认。3、吴国全、吴建才提供的6份转账凭证，源于农业银行，对其真实性予以确认，但因收款人为胡惠兰，无法证实与广润公司的关联性，故吴国全、吴建才据此主张其于2012年计向广润公司缴纳20.4万元的管理费，不予采信。4、吴国全、吴建才提供的建设银行转账凭证，收款单位为惠安县劳动和社会保障、金额为26万元，结合广润公司、欧阳利海述称26万元保证金退至欧阳利海的事实，以及广润公司提供的前述《收条》、2份农业银行入账通知书，对该证据的真实性予以确认。5、吴国全、吴建才提供的《建筑工程结算书》系其单方制作，且没有证据证明其已将结算书送给煌坤公司而煌坤公司未提出异议，故对其真实性、关联性均不予采信。6、吴国全、吴建才提供《付工程款明细表》、银行承兑汇票、收款收据、建筑业统一发票，用以证明其收取工程款现金120万元、承兑汇票2460万元并缴纳税收，广润公司虽表示不认可，但煌坤公司没有异议，故对该些证据的真实性予以采信。7、吴国全、吴建才提供的《工程优先受偿申请书》《申请书》均加盖广润公司的印章，广润公司主张其对内容不清楚，但没有证据予以佐证，故不予采纳；结合吴国全、吴建才提供的ＥＭＳ邮政单据、《信访事项受理情况告知书》《信访答复意见书》，对该些证据的真实性一并予以采信，至于关联性与其他证据一并在分析争议焦点时一并分析。8、煌坤公司提供的编号惠国用（2009）出字第120039号国有土地使用权证、编号惠房权证惠阳字第0××2号房屋所有权证，源于惠安县住房和城乡规划建设局，吴国全、吴建才虽有异议但并未经相关部门撤销，故对其真实性予以采信。9、煌坤公司提供管理人对吴国全、林雨川、王阿庆、林宝玉等人分别制作的询问笔录，吴国全虽提出在场人员仅林伟绿一人、程序不合法，但并无证据证明其所作陈述非其真实意思表示，故对其该项主张不予认可，对吴国全的询问笔录的真实性予以采信；其他人的询问笔录实质是证人证言，相关人员未作为证人出庭接受质询，其所作陈述不予采信。10、煌坤公司提供的《建设工程造价咨询合同》、卓知造价［20180325］鉴字第03号《鉴定评估报告》系由管理人、广润公司共同委托的福建卓知项目投资顾问有限公司作出，故对该合同及报告均予采信，至于广润公司主张其基于吴国全、吴建才的要求而加盖公章待下文分析双方关系时一并分析。11、吴国全于第一次庭审后向本院提交了现金支出凭证、借款单、收款收据，因该些证据载明的是欧阳利海收取吴国全的“管理费”，鉴于欧阳利海庭审中亦认可其收取吴国全的费用，而收取金额与本案不具关联性，故本院未再组织当事人对该些证据进行质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年9月18日，煌坤公司、广润公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：广润公司以包工包料的方式承包煌坤公司位于惠安县城南工业区的厂房、研发楼的土建、水电安装及附属等，合同价款21507000元。 2010年9月21日，煌坤公司、广润公司签订《补充协议》1份，约定：第一期为混凝土框架结构（1#、2#、3#厂房）各一层、研发楼5层1栋，建筑面积约14000m2；造价约1100万元，工程按实际结算优惠7%，研发楼主体结构三层板完工、3#厂房二层板完工，后一周内预付150万元，研发楼封顶完工后一周内预付100万元，研发楼初验完成后一周内预付100万元，2#厂房二层板完工、1#厂房剩余部分二层板修正一体完工，后一周内预付150万元；竣工验收90日内付至总造价95%，5%作为保修金，土建保修期一年、安装保修期2年、防水保修期5年满时一次性付清；煌坤公司收到广润公司工程决算书60天内审核完成，如超出60天视为煌坤公司默认，从第91天内煌坤公司必须按广润公司的工程决算书支付足工程总造价95%工程款；若不能按照付款条款执行则应按拖欠工程款总额的月息1.2%支付违约利息，广润公司并有权停工，煌坤公司应赔偿广润公司由此造成的损失。 2011年3月1日，煌坤公司、广润公司再次签订《补充协议》1份，约定：第二期为混凝土框架结构（1#厂房2800m2、2#厂房2000m2、3#厂房3000m2、2#厂房4-D至4-B增加三层3000m2）；造价约918万元（主体框架暂按450元/m2，切砖、粉刷、外墙、地板、门窗暂按250元/m2，以实际决算为准），工程按实际结算优惠7%；2#厂房三层梁板完成7日付80万元……竣工验收90日内付至总造价95%，5%作为保修金；煌坤公司收到广润公司工程决算书60天内审核完成，如超出60天视为煌坤公司默认，从第91天内煌坤公司必须按广润公司的工程决算书支付足工程总造价95%工程款；若不能按照付款条款执行则应按拖欠工程款总额的月息1%支付违约利息，广润公司并有权停工，煌坤公司应赔偿广润公司由此造成的损失。 涉讼1＃厂房于2012年9月28日办理房屋产权证，编号惠房权证惠阳字第0××2号，涉讼工程于2013年3月交付煌坤公司使用。 2010年9月28日，广润公司与欧阳利海、陈国和签订《内部经营承包合同》1份，约定：承包范围为煌坤公司厂房、研发楼；实行项目负责制，独立核算、自负盈亏，工程所发生的垫资均由欧阳利海、陈国和负责，不得拖欠农民工工资及材料款；欧阳利海、陈国和应缴纳广润公司该工程总造价的1.1%工程管理费，工程总造价以实际的工程量为准。 2010年9月30日，欧阳利海与吴国全、陈国和签订《协议书》1份，约定：施工现场由吴国全、陈国和自行管理自负盈亏（承担所有经济责任），如需欧阳利海配合时欧阳利海应积极配合；吴国全、陈国和严格按照建设方承包合同及广润公司内部承包经济责任制合同履行权利与义务；欧阳利海按照吴国全、陈国和所施工的总工程量造价抽取4%的股权及管理经费，按建设单位拨付工程款比例支付。 吴国全、吴建才持有编号00282173的《收款收据》1份，载明收款日期为2011年2月24日、缴款单位为煌坤公司、款项内容为煌坤公司厂房宿舍楼管理费、金额为3万元。 2011年6月20日，吴国全通过其开设于建设银行的账户（账号2270××××7819）向惠安县劳动和社会保障中心的账户转账26万元作为保证金，该款由惠安县劳动和社会保障中心退回广润公司后，已由广润公司于2014年8月8日退给欧阳利海。 2015年3月26日，煌坤公司将厂房、宿舍、仓库及附着的土地使用权［惠国用（2009）出字第120039号、国际会议心权证惠阳字第02522、02523、02524号］，抵押给交通银行股份有限公司泉州分行，抵押物价值经评估为4957.4万元。 福建省泉州志成水泥有限公司曾于2015年间以买卖合同纠纷起诉广润公司、庄三文、欧阳利海、陈国和、吴国全等，要求其共同支付货款。洛江区人民法院（2015）洛民初字第368号民事判决书、泉州市中级人民法院（2016）闽05民终4422号民事判决书、福建省高级人民法院（2017）闽民申1875号民事裁定书等文书认定，因涉讼工程所需向福建省泉州志成水泥有限公司购买水泥的主体系吴国全，驳回福建省泉州志成水泥有限公司对广润公司、庄三文、欧阳利海、陈国和的诉讼请求。 2016年8月5日，本院根据曾焕彩的申请裁定受理对煌坤公司进行重整一案。2018年8月1日，本院作出（2016）闽0521破2号之一民事裁定：终止煌坤公司重整程序；宣告煌坤公司破产。 2017年3月27日，广润公司就本案工程款向煌坤公司管理人申报债权。管理人于2017年5月1日作出“煌坤权审字第040号”《申报债权审查意见书》，认定：根据煌坤公司提供的账册没有该工程款的账务记载，管理人无法进行核查确认；工程结算未经专业监理机构审核确认。并以债权金额无法确定为由对上述债权不予确认。广润公司提出异议。期间，即2018年1月10日，吴国全以实际施工人及广润公司授权的送达、接收材料的代表身份接受管理人工作人员的询问，并表示“在知悉工程债权未确认的原因后，在与管理人沟通后，决定在双方一致同意的基础上，共同委托法院相关库有资质的一家鉴定机构对上述争议债权予以审价确认工程总量。且我方愿就该鉴定负担一半费用，并将该费用先行汇到管理人账户（一半费用暂定3万元，具体以鉴定机构签订合同为准），我方对该鉴定结果予以认可。” 2017年11月8日，惠安县住房和城乡规划建设局向吴国全作出惠住建信访复〔2017〕25号《信访事项处理答复意见书》：鉴于煌坤公司已向本院申请重整，建议吴国全通过民事诉讼途径予以解决。 2018年3月7日，煌坤公司管理人、广润公司作为委托人与受托人福建卓知项目投资顾问有限公司签订《建设工程造价咨询合同》1份，约定由福建卓知项目投资顾问有限公司对煌坤公司1#厂房、2#厂房、研发楼、室外部分、配电房、消防水池、化粪池、传达室及大门、污水处理、1#厂房水电、研发楼水电、室外工程、配套工程等项目进行造价咨询，酬金6万元。该合同另载明：受托人于2018年2月24日接收资料并开展工作，于2018年3月7日正式签署协议，并约定于2018年3月26日审核出初稿结论。同日，吴国全、吴建才出具《声明书》1份交广润公司持有，载明：《建设工程造价咨询合同》签订后产生的所有经济责任及履约中发生争议引起的经济、法律责任均由声明人承担。 2018年3月25日，福建卓知项目投资顾问有限公司作出卓知造价［20180325］鉴字第03号《鉴定评估报告》：1#、2#厂房、研发楼、室外部分、配电房、消防水池、化粪池、传达室及大门、污水处理、1#厂房水电、研发楼水电、室外工程、配套等工程，经鉴定评估为27651573元；另有争议项目评估价为2145222元；合计29796795元。其中27651573元为土建工程28918103元（不含争议项目的门窗、材料甲供、涂料分包）、安装工程814771元（不含消防）、扣除优惠7%即2081301元；争议项目2145222元包括门窗工程924892元（分包项目，单价按笔录答复价格计算后，按合同约定取费，也按合同约定进行优惠）、涂料工程381813元（分包项目，按合同约定取费，也按合同约定优惠）、栏杆工程147621元（分包项目，按合同约定取费，也按合同约定优惠）、瓷砖材料预算量及价工程852364元（甲供主材，按信息价计算，也按合同约定优惠）、扣除优惠7%即161468元。 2018年12月29日，煌坤公司管理人作出《申报债权审查复核意见》，1、认定：根据煌坤公司提供的账册没有该工程款的账务记载，管理人无法进行核查确认；工程在申报之初未经专业监理机构审核确认；后于2018年1月煌坤公司与广润公司共同委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行造价鉴定，于2018年3月27日出具鉴定评估报告初稿，广润公司于2018年3月30日向该公司提出异议，该公司采纳部分异议，并于2018年4月5日出具正式鉴定评估报告，经鉴定评估为造价27651573元（优惠后）、另有争议项目评估价为2145222元（优惠后），合计项目总价29796795元（优惠后），相关分包配合费因无合同约定无法计算；广润公司向该公司提交《关于争议项目的说明》等文件，提出争议部分造价2280096.55元、漏项及配合费215638.48元，该公司对该异议不予采纳。2、结论：管理人对《鉴定评估报告》予以认定，即鉴定评估后造价为27651573元（优惠后）；其他争议项目及配合费问题，管理人无事实和法律依据，无法确定；关于广润公司所提及的承兑汇票贴息无法提供相应的证据，管理人不予认定；关于工程款延迟支付，实则是工程尾款久拖未决，因此对于工程款利息的主张管理人不予支持；建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，该本工程款已超过优先受偿权行使的期限，故管理人对上述债权进行部分确认为普通债权即1851573元。 2019年1月9日，本院受理广润公司起诉煌坤公司对上述债权复核意见有异议的案件，广润公司要求确认煌坤公司尚欠其工程款5472795元（评估无争议27651573元+评估有争议2145222元-已付120万现金-承兑汇票2480万元+煌坤公司口头承诺承兑汇票贴息1476000元）、违约利息2588920元，及上述款项在煌坤公司破产支付中享有优先受偿权。后因广润公司以通过其他途径主张权利为由申请撤诉，本院于2019年3月12日作出（2019）闽0521民初604号民事裁定书，准许广润公司撤回起诉。 本院认为，一、洛江区人民法院（2015）洛民初字第368号民事判决书、泉州市中级人民法院（2016）闽05民终4422号民事判决书、福建省高级人民法院（2017）闽民申1875号民事裁定书等生效裁判文书，均认定因涉讼工程所需向福建省泉州志成水泥有限公司购买水泥的主体系吴国全，而非广润公司、欧阳利海、陈国和。结合吴国全经手领取工程款、在煌坤公司破产案件中以实际施工人的身份参与管理人对涉讼工程款的调查、声明承担委托福建卓知项目投资顾问有限公司对涉讼工程进行评估的法律后果等事实，可以认定吴国全系涉讼工程的实际施工人。二、根据《内部承包经营合同》《建设工程施工合同》及补充协议等的内容可知，欧阳利海、陈国和借用广润公司的资质承包涉讼工程。施工合同签订的第三日，欧阳利海即与吴国全、陈国和签订《协议书》，约定欧阳利海收取吴国全工程款4%的转让费，由陈国和、吴国全履行前述合同。而事实上，欧阳利海收取了吴国全支付的部分转让费，吴国全交纳至惠安县劳动和社会保障中心的26万元保证金由广润公司退回给欧阳利海亦作为吴国全支付的转让费。因此，可以认定，欧阳利海将涉讼工程转包给吴国全，由陈国和、吴国全合作承接。另一方面，吴国全主张与吴建才合作，该主张得到陈国和的印证，予以确认，即《协议书》签订后陈国和退出、吴建才加入。故吴建才亦是实际施工人。而广润公司曾就本案工程款向煌坤公司申报债权，该债权人应为吴国全、吴建才；上述“挂靠”、转包等行为均因违反法律强制性规定，应认定为无效。吴国全、吴建才不能举证证明其直接向广润公司支付了管理费，广润公司亦予以否认，故煌坤公司主张吴国全“挂靠”广润公司承接工程，依据不足，不予采纳；即使吴国全向广润公司支付了管理费亦仅仅是承继其与欧阳利海的协议约定的义务，不能推翻欧阳利海向其收取转让费转包工程的事实。三、煌坤公司进入破产程序后，广润公司就涉讼工程款及逾期付款的违约金向煌坤公司申报债权，并在煌坤公司管理人作出《申请债权复核意见》后向本院提起异议之诉，后以通过其他途径解决为由撤回诉讼。对此，吴国全、吴建才称广润公司不愿意垫付律师服务费在其不知情的情况下自行撤诉；广润公司则称不清楚为何撤诉，但吴国全、吴建才此前已声明债务与广润无关。结合广润公司庭审中一再表示其仅配合吴国全加盖印章，其他具体情况均不清楚的陈述，以及欧阳利海、陈国和从未就涉讼工程向煌坤公司主张权利的事实，吴国全、吴建才提起本案诉讼要求发包人即煌坤公司承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，应予支持。四、关于工程量如何确定的问题。1、涉讼工程于2013年移交给煌坤公司，但未进行结算。煌坤公司进入破产程序后，煌坤公司管理人、广润公司共同委托福建卓知项目投资顾问有限公司对涉讼工程量进行造价咨询；吴国全以实际施工人身份在接受煌坤公司管理人调查时称接受相应的评估鉴定结论，并在其以广润公司名义提起的（2019）闽0521民初604号案件中引用了该鉴定结论作为诉讼依据，故福建卓知项目投资顾问有限公司作出卓知造价［20180325］鉴字第03号《鉴定评估报告》可作为双方的结算依据。吴国全、吴建才另行委托他人进行评估鉴定，因未经煌坤公司认可，相关的评估结论不能采纳。2、《鉴定评估报告》载明双方无争议部分的工程价为27651573元、有争议项目评估价为2145222元，其中争议项目包括门窗工程、涂料工程、栏杆工程、瓷砖材料预算量及价工程。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。煌坤公司主张《建设工程施工合同》及补充协议约定的项目中门窗工程、涂料工程、栏杆工程非吴国全、吴建才施工，以及瓷砖材料由煌坤公司提供、改变了合同约定的包工包料的承包方式等，应承担相应的举证证明责任。但煌坤公司提供的对林宝玉、林雨川的询问笔录，其实质为证人证言，因证人未到庭接受质询，其以书面形式提供的证言不能作为定案依据，故煌坤公司对此应承担举证不能的法律后果，即有争议项目应认定系吴国全、吴建才以包工包料的方式实际施工。因此，吴国全、吴建才实际完成的工程量应为29796795元（27651573元+2145222元）。五、关于工程款优先受偿权的问题。如前述，根据合同法关于代位权的规定，债权人代债务人的位向次债务人行使债权，因此，债权人行使代位权的范围也受到债务人与次债务人之间债权范围的限制。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”换言之，根据本条司法解释，就本案而言，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须与发包人即煌坤公司存在直接的施工合同关系。因此，不论是挂靠人欧阳利海、陈国和，亦或是实际施工人吴国全、吴建才，均未与煌坤公司存在直接的施工合同关系，其主张涉讼工程优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。 综上，本院认为，欧阳利海、陈国和借用广润公司的资质与煌坤公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，后欧阳利海将涉讼工程转包给吴国全，由陈国和、吴国全合作承接，双方签订《协议书》，不久陈国和退出、吴建才加入，各方当事人签订的上述合同因违反法律强制性规定均应认定无效；吴国全、吴建才为涉讼工程的实际施工人，而广润公司曾就本案工程款向煌坤公司申报债权，该债权人应为吴国全、吴建才。涉讼工程由吴国全、吴建才实际承建后于2013年3月移交给煌坤公司使用，视为竣工验收合格，其中1＃厂房于2012年9月28日办理房屋产权证（编号惠房权证惠阳字第0××2号），故吴国全、吴建才要求参照前述合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。吴国全、吴建才实际施工的工程量如前述应核定为29796795元，双方共认煌坤公司已付工程款2580万元，故煌坤公司尚欠工程款3996795元。吴国全、吴建才主张煌坤公司口头承诺承兑汇票贴息1476000元应从已付工程款中扣除，以及工程款应按其提供的《建筑工程结算书》计算，事实与依据不足，不予采纳。《补充协议》认定为无效，吴国全、吴建才根据协议约定的付款期限、违约利息标准主张违约利息，于法无据。但在工程移交后，煌坤公司应当及时支付工程款，故利息损失可自工程移交即2013年3月起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，吴国全、吴建才请求的“违约利息”实质即为利息损失，而其主张自2013年11月10日起计算系对自己民事权利的处分，且未违反法律规定，予以照准；另，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款之规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，故本案利息应计至2016年8月5日止。吴国全、吴建才要求广润公司对上述债务承担责任、对涉讼工程享有优先受偿权，煌坤公司主张吴国全、吴建才非实际施工人，事实与依据不足，均不予采纳。陈国和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、确认原告吴国全、吴建才对被告泉州市煌坤五金制造有限公司的破产债权额为：尚欠工程款3996795元及利息（以3996795元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率自2013年11月10日起计算至2016年8月5日止）； 二、驳回原告吴国全、吴建才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费125840.6元，由原告吴国全、吴建才负担82270.1元，由被告泉州市煌坤五金制造有限公司负担43570.5元，应于本判决生效五日内缴交。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄钕婷 人民陪审员  周惠南 人民陪审员  陈萍萍 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  何夏妮 附本案引用的主要法律条文及执行申请： 《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《中华人民共和国企业破产法》第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。