中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5389号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：郭照湘（曾用名郭照相），男，1953年6月6日出生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许金兰，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周建清，男，1955年8月9日出生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：雷新勇，江苏苏尊容大律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：许军，男，1965年5月9日出生，汉族，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：雷新勇，江苏苏尊容大律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：张家港市新天宏铜业有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇北环路2号。 法定代表人:孙国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛凌霄，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娟，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：江苏沙钢股份有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇沙钢大厦。 法定代表人：何春生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王德众，江苏剑桥颐华律师事务所律师。 被申请人（原审第三人）：中国国投高新产业投资有限公司，住所地北京市海淀区东北旺中关村软件园信息中心201B。 法定代表人：吴蔚蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。 再审申请人郭照湘、周建清、许军因与被申请人张家港市新天宏铜业有限公司（以下简称新天宏公司）、江苏沙钢股份有限公司（以下简称沙钢公司）、中国国投高新产业投资有限公司（以下简称国投高新公司）追偿权纠纷一案，不服（2019）苏民终757号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 郭照湘向本院提出再审请求:一、撤销原判决第三项，并改判沙钢公司与新天宏公司连带赔偿郭照湘因向国投高新公司履行担保债务产生的损失207020420.92元及相应利息（其中1.1641527.55元自2009年10月28日起至2019年8月19日止，按银行同期同档次贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.204315133.37元自2016年1月7日起至2019年8月19日止，按银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.1063781.78元自2014年1月15日起至2019年8月19日止按银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新天宏公司、沙钢公司承担本案一审、二审及再审诉讼费用。 事实与理由：一、原判决认定新天宏公司与沙钢公司不构成人格混同，属于对《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条第三款规定的适用法律错误。 原判决认定：“新天宏公司与沙钢公司不构成人格混同。所谓人格混同，是指关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。而本案中，高新张铜股份有限公司（以下简称高新张铜公司）与新天宏公司工商注册登记的股东、经营范围、经营场所、财务账册均不相同，虽然有部分时间内双方的人员有交叉，新天宏公司的付款需要接受高新张铜公司高管的指示，但是在特定时间特定背景下发生。时至今日，高新张铜公司已经重组并变更为沙钢公司，沙钢公司是上市公司，现有证据不能证明沙钢公司与新天宏公司存在财务混同。且从高新张铜公司购买电解铜的流程来看，两个公司的财务相互独立，每一个环节的买卖也都开具了相应的发票，显示出财务独立的特征。综上，郭照湘主张因新天宏公司与沙钢公司人格混同，故沙钢公司需对新天宏公司的债务承担连带责任无事实和法律依据。”上述认定存在适用法律上的错误，分析如下： （一）法人人格否认的前提即是存在两个以上形式上独立的民事主体。人格混同是指两个以上的表面独立的民事主体之间存在实质人格上的混同，即两个表面上独立的民事主体，在实质上不具有人格上的独立性。而所谓“表面上独立的民事主体”，也即两个以上民事主体具有符合法律要求的形式上独立的特征。如果是法人之间构成人格混同，独立的法人营业执照、财务账册，乃至营业场所等均是“表面上独立的民事主体”在形式上的要求。原判决以新天宏公司与沙钢公司“工商注册登记的股东、经营范围、经营场所、财务账册均不相同”，作为否定两者之间存在人格混同是错误的。如果两个法人之间甚至不存在这种形式上的独立性，就不需要公司法上的人格混同制度了。 （二）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）强调：“公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。”原判决已经认定新天宏公司与高新张铜公司之间，“有部分时间内双方的人员有交叉，新天宏公司的付款需要接受高新张铜公司高管的指示”，但却又认为：“但是在特定时间特定背景下发生，时至今日，高新张铜公司已经重组并变更为沙钢公司，沙钢公司是上市公司”，言下之意，高新张铜公司当时确实存在人格混同，高新张铜公司已经重组变更为上市公司（事实上高新张铜公司本身即是上市公司，重组只是改变了股东结构，并未把非上市公司变更为上市公司）后不存在人格混同的情形为由，否认两公司之间存在人格混同情形。原判决没有依据案发时的特定法律事实和法律关系进行判断。案涉2亿元债权债务关系在国投高新公司与新天宏公司之间的成立时间为2007年12月，而《重组协议》及其《补充协议》的签订时间为2008年12月19日，重组完成的时间为2011年2月21日。而在《重组协议》及其《补充协议》中，不仅明确界定了包括新天宏公司在内的“张铜系企业”的范围，更是明确要求重组方当事人国投高新公司和张家港市杨舍镇资产经营公司（以下简称杨舍经营公司）对“张铜系企业”与高新张铜公司之间的债权债务买单，从而在“张铜系企业”与上市公司之间进行了彻底的切割。（2016）苏05民初354号判决明确记载：2008年11月20日，沙钢集团有限公司、国投高新公司签订的《备忘录》中，“2、自本备忘录签署后至沙钢集团公司完成重组高新铜公司前，高新张铜公司应切断与张铜集团及其关联方（‘张铜系企业’）的一切关联关系。”双方均认识到，在作出该种切割之前，“张铜系企业”与上市公司之间形成的所谓债权债务并非正常的债权债务，沙钢集团有限公司不愿、也无法去搞清其间债权债务关系的真假。重组协议各方均认可了“张铜系企业”与高新张铜公司之间存在着不正常的关联关系。而郭照湘主张的人格否认正是指重组之前的2007年，高新张铜公司与新天宏公司之间存在人格混同，因而要在由2007年发生的新天宏公司与国投高新公司之间的2亿元债权债务关系衍生出的郭照湘对新天宏公司的追偿权这一特定法律关系中，否认新天宏公司与高新张铜公司的独立人格。原判决以重组完成后的沙钢公司不存在人格否认的法定情形，从而否定郭照湘的主张，不符合公司法上人格否认制度上“特定的法律事实、法律关系”的要求。 （三）根据九民会议纪要第二部分第四项规定，公司法第二十条第三款规定的滥用行为，常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同认定的最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和公司财产独立。郭照湘在庭审过程中已经充分举证证明了案涉借款发生时，新天宏公司的财务（包括银行账户）、人员、经营全部处于高新张铜公司的控制之下，甚至连企业的印鉴章也在高新张铜公司处保管。在对外交易中，更是由高新张铜公司的采购人员、财务人员直接代劳。新天宏公司在维护高新张铜公司作为上市公司的利益时，牺牲自身的利益，配合高新张铜公司制造虚假的利润，以维护高新张铜公司的利益。上述行为不是一个具有独立意志和财产独立的企业法人的应有做法。尽管在高新张铜公司上市后财务审计过程中对部分制造虚假利润行为已经进行了调账，但在案涉2亿元借款发生时期，新天宏公司显然既不具有自己的独立意志，也无法保持自己的财产独立。 九民会议纪要指出：损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。本案中，新天宏公司经北京市第三中级人民法院强制执行，无法清偿郭照湘的债权已经是一个不争的事实。而新天宏公司由江苏张铜集团有限公司和大华实业有限公司作为股东于2007年1月29日设立，从其2007年向工商管理机关提交的资产负债表可以看出，设立时，公司总资产为69,495,762元，而总负债为6,695,762元，所有者权益为62,800,000元。而在不到一年的时间里，其总资产变为180,791,327.68元,总负债为108,729,753.82元,如果再加上通过兴业银行委托借款方式向国投高新公司的借款形成的案涉2亿元负债，其经营当年，所有者权益就约为负1.28亿，也即当年就已严重资不抵债，新天宏公司财产已不足以清偿公司债权人的债权。新天宏公司的主营业务为高新张铜公司进行连铸连轧精密铜管的加工业务，作为定向来料加工企业，既无须采购产品原料，也无须其他大额支出，只有人员工资、设备维护、正常水电、和厂房土地租金的支出，正常经营情况下，不可能在如此短的时间内产生如此巨额的亏损。正是由于作为实际控制人的高新张铜公司的滥用权利行为才使其陷入如此境地。不仅如此，新天宏公司在符合破产条件后，不仅不申请破产，而是在高新张铜公司的操控下，进一步使公司财务状况恶化，以至于2008年下半年即已陷入基本停产，2009年开始全面歇业，2010年遣散了全部员工。可见，高新张铜公司重组完成之前，新天宏公司即已完全丧失了偿债能力。这也是国投高新公司在（2016）京03执669号一案中，未申请对新天宏公司强制执行的根本原因。 九民会议纪要第十一条指出：【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；…（5）过度支配与控制的其他情形。控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。 本案中，根据公安机关2009年1月14日黄忠的笔录，高新张铜公司与新天宏公司账面上有2050吨内螺纹交易，真实情况是高新张铜公司为了营造利润，以高价虚假出售给大华铜业有限公司（以下简称大华铜业），大华铜业再加价出售给新天宏公司，新天宏公司再低价出售给高新张铜公司，高新张铜公司以高出低进的方式盈利，上述交易中根本无实际货物交付，但损失却留在了新天宏公司账面上。可见，新天宏公司“自愿”承担损失也要追求高新张铜公司的利益，符合九民会议纪要第十一条指出的过度控制的情形。 （四）九民会议纪要指出：人民法院在审理民商事案件时要“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。本案中，郭照湘已经举证证明：案涉电解铜交易的每一个环节虽然形式上都开具了相应的发票，但实质上案涉三家电解铜供应方均是高新张铜公司与其直接联系，货物直接发给高新张铜公司，发票的开票流程均根据高新张铜公司的指示开票。账面记载则是货物和资金流转由新天宏公司以市场价将电解铜销售给大华铜业、再由大华铜业以二次开票的形式开发票给高新张铜公司，一张根据实际价格低开，一张是低开价格和实际价格的差额，以第一张开票计入2007年高新张铜公司的成本，从而增加高新张铜公司2007年利润的情况。但事实上，上述流转均是高新张铜公司为了解决上市公司亏损问题，降低采购成本，虚增利润而人为操作。虽然从发票单价显示，在新天宏公司开给大华铜业，大华铜业开给高新张铜公司的过程中，单价有增加50元，但事实上，该部分费用包含万分之三的印花税、手续费，新天宏公司、大华铜业在交易中不仅未获利，反而倒贴部分印花税。这种交易安排并不具有商业实质，应该查明为什么要进行这种仅具形式意义的交易安排。按照九民会议纪要关于穿透式审判思维的要求进一步审查，就会发现：只有高新张铜公司与新天宏公司、大华铜业公司之间存在过度控制，才可能作出这种安排。原判决却认为，“从高新张铜公司购买电解铜的流程来看，两个公司的财务相互独立，每一个环节的买卖也都开具了相应的发票，显示出财务独立的特征”。 综上所述，本案中，至少在2008年5月前，高新张铜公司对新天宏公司在人员、财务、业务等多方面存在实际控制，新天宏公司本身已经丧失了自身的人格独立。高新张铜公司利用其对新天宏公司的实际控制，追逐自身盈利，滥用新天宏公司的独立法人资格，导致新天宏公司完全丧失了对外偿债能力，损害了新天宏公司债权人的利益，符合九民会议纪要第十一条指出的“过度支配与控制”之情形，更是与《最高人民法院关于发布第四批指导性案例的通知（法[2013]24号）》指导性案例15号相当，理当适用公司法规定的人格否认制度。原判决不采纳郭照湘关于人格否认的主张，不适用公司法上的人格否认制度，依据不足。 二、原判决认定“郭照湘未有证据证实新天宏公司对沙钢公司拥有到期债权”，该基本事实是在原判决对《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十四条、第七十五条适用错误的基础上，错误认定沙钢公司主张的抗辩事实成立的结果，而该抗辩事实缺乏证据证明。 原判决认为：“天衡审字（2009）489号《审计报告》显示，高新张铜公司对新天宏公司拥有1.3亿元的债权，该《审计报告》是专业审计机构经过审计后作出，并与新天宏公司盖章确认的《企业询证函》《往来询证函》上显示的新天宏公司对高新张铜公司的欠款数额一致，也与高新张铜公司、新天宏公司财务账册显示的数额一致。从各方签订的《备忘录》以及国投高新公司《关于借款给新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》亦能看出，高新张铜公司对新天宏公司有大量的应收账款未收回是导致本案借款发生的原因。郭照湘在(2011)张刑二初字第0006号案件中并不否认其虚增利润的方式仍然存在真实票据往来，从票据往来显示，新天宏公司对高新张铜公司负有欠款。此外，2010年12月31日高新张铜公司、新天宏公司为支持高新张铜公司资产重组而签订的《协议书》亦能证实，新天宏公司和大华公司等张铜系企业对高新张铜公司欠款高达3个亿，该债权在高新张铜公司资产重组时由国投高新公司和杨舍经营公司按债权原值有偿受让。以上证据均能证实高新张铜公司对新天宏公司拥有债权，故高新张铜公司未就案涉电解铜向新天宏公司支付对价，折抵了新天宏公司的相应欠款，并不存在高新张铜公司因此而对新天宏公司负债的问题。郭照湘主张新天宏公司对沙钢公司拥有到期债权缺乏证据证实，不予采信。郭照湘无权行使代位求偿权。因为上述证据能相互印证并形成证据锁链，足以证实新天宏公司对于高新张铜公司的欠款事实，郭照湘主张应当对高新张铜公司的真实财务状况进行再次审计并无现实必要性，对其主张不予准许。” 本案一审过程中，郭照湘举证证明：案涉2亿元借款在到达新天宏公司账户后即被高新张铜公司控制并由高新张铜公司的财务人员转出新天宏公司账户，因而形成了高新张铜公司对新天宏公司的2亿元负债。上述事实已得到对方当事人认可，并由一、二审法院确认。而沙钢公司抗辩主张：因两公司之间存在其他债权债务关系，因而郭照湘主张的新天宏公司对高新张铜公司的上述债权已被抵销。原判决认定高新张铜公司并不对新天宏公司负债的依据主要是新天宏公司、沙钢公司及国投高新公司提供的《审计报告》《询证函》以及各方签订的《备忘录》、国投高新公司《关于借款给新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》、高新张铜公司与新天宏公司为支持高新张铜公司资产重组而签订的《协议书》等。 （一）关于《审计报告》《询证函》的证明力 1.生效的张家港市人民法院（2011）张刑二初字第006号刑事判决，通过大量的证据否认了高新张铜公司2007年度、2008年度财务报表的真实性，从而也间接否认了审计单位依据该财务报表作出的《审计报告》中2007年度、2008年度对新天宏公司应收账款的真实性（该《审计报告》审计结论认可了高新张铜公司2007年度、2008年度财务报表的真实性）。 2.已生效的（2013）苏中商初字第0118号及（2015）苏商终字第00437号民事判决对江苏天衡会计师事务所作出的《审计报告》不予采信。而该《审计报告》如被采信，将直接导致该案原告的诉讼请求被驳回（原告同样对沙钢公司主张4500万本息的债权，沙钢公司以《审计报告》作为证据主张上述债权已被抵销），该案的基本事实具有既判力。原判决仍然认可该《审计报告》，与生效判决确认的事实相悖。 沙钢公司在一二审中主张，上市公司的《审计报告》其真实性毋庸置疑，具有高于一般书证的证明力。且不说其主张是否有法律依据，如果其主张能够成立，那么，法释[2003]２号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条第五项规定的虚假陈述行为人就不应当包括会计师事务所，更不可能出现该司法解释第二十七条规定的包括会计事务所在内的专业中介机构与上市公司承担共同侵权责任的情形。 3.《审计报告》中关于高新张铜公司与新天宏公司之间的应收账款数额的确定，是通过新天宏公司盖章确认的《企业询证函》《往来询证函》加以认定的，而郭照湘已在一审中举证证明新天宏公司、大华铜业的公章在2008年5月之前一直由高新张铜公司控制，并未通过对往来财务凭证进行审计得出结论。在此情形下，企业询证函、往来询证函（签名人为黄忠，其当时的身份为大华实业有限公司会计，并非新天宏公司员工）以及在此基础上作出的《审计报告》并不具有可信度。 4.郭照湘在本案一审提交的新天宏公司、大华铜业公司2007、2008年工商年检备案的资产负债表，与企业询证函、往来询证函、天衡审计（2009）489号《审计报告》相矛盾，尤其是郭照湘从刑事案档案中发现的“新天宏公司对高新张铜公司2007年2月至12月其他应付款明细账”及“其他应收款明细账”，这一证据反映：2007年度新天宏公司账面对高新张铜公司不仅没有负债，相反对高新张铜公司还有55,264,863.71元的债权。上述证据均由新天宏公司盖章确认。且同样是书证，其内容与沙钢公司提交的询证函、天衡审计（2009）489号《审计报告》相矛盾，足以抵销提交的书证的证明力。二审法院违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，郭照湘已经举证证明了新天宏公司对沙钢公司享有2亿元未清偿债权，而沙钢公司负有举证责任证明2亿元债务不存在的证明责任，而其所举证的两份关键书证，即两份询证函、天衡审计（2009）489号《审计报告》，与郭照湘举证的同样为书证的证据相矛盾，此时，理当依上述规定，认定沙钢公司所举证拟证明的事实真伪不明，依该司法解释规定，应当直接认定沙钢公司所主张的事实不存在。但原判决却未能正确地适用上述司法解释，致使郭照湘关于代位权的主张被驳回。 5.为反驳沙钢公司的主张，郭照湘在庭审中提交了证据15“高新张铜公司与新天宏公司、大华铜业2007年2月至2008年2月的银行流水记录”，并将沙钢公司提交的证据7“高新张铜公司在农业银行的52×××89账户2007年6月份的银行流水”也作为反驳证据，来证明所谓的高新张铜公司对新天宏公司、大华铜业存在大量应收款的事实是虚假的。（1）郭照湘和沙钢公司提供的银行流水证实：在2007年6月份，新天宏公司、高新张铜公司及大华铜业之间发生了45500万元的三角资金转移，这些资金的三角转移均发生在当天或次日，而该巨额资金转移无任何合同或法律依据。在一审庭审中郭照湘请求沙钢公司向法庭出示上述大额资金频繁往来的基础交易资料，即相关交易合同以及合同履行情况的相关原始凭证，沙钢公司则拒绝向法庭出示。法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。沙钢公司既然是上述大额资金往来的合同一方，理当手中握有上述财务记账的原始凭证，而其拒绝向法庭出示，符合上述规定的情形，理当认定其据此主张的高新张铜公司对新天宏公司的巨额债权并无产生的合法依据。（2）同样的情形还有：Ａ、仅有账面交易记录、无银行流水记录的9340万元资金支付。Ｂ、银行承兑汇票付款3400万元,由于银行承兑汇票未见新天宏公司银行流水入账记录，在会计凭证中附有新天宏公司收到汇票所开具的收据及银行承兑汇票复印件，但未见票据背书转让给新天宏公司的证据。Ｃ、高新张铜公司2007年账面记载：2007年高新张铜公司用应收票据背书给新天宏公司13981.716866万元，但新天宏公司提供的新天宏往来账反映只收到票据背书13609.530712万元，两者相差372.186154万元。原因是10月17日高新张铜公司账面反映支付票据372.186154万元给新天宏公司，而新天宏公司财务账面未反映该笔收款。经核查，高新张铜公司会计凭证后附的是大华铜业收到票据所开具的收据。另外，新天宏公司中国银行（账号10×××01、10×××01）流水账上并无上述13609.530712万元票据收款记录。高新张铜公司会计凭证中附有新天宏公司收到汇票所开具的收据及票据的复印件，也未见到该票据背书给新天宏的证据。基于目前的财务资料方面的证据，在无银行对账单收款记录和经核对原件的票据背书证据的前提下，无法确认：新天宏公司确实收到了高新张铜公司银行承兑汇票和应收票据合计17381.716866万元。而在（2013）苏中商初字第0118号及（2015）苏商终字第00437号案，以及之后的（2016）苏05民初354号案中，根据周建清在公安机关2009年4月2日的笔录证明，2007年，高新张铜公司对同样属于张铜系企业的沭阳凯尔顺铜制品有限公司的1.63亿元预付款的形成，实际以票据复印件入账，并无实际的票据资金交易往来。北京京都天华会计师事务所有限责任公司2008年4月18日《有关高新张铜公司2007年度审计重大事项所内沟通纪要》中也认为：“公司与张铜集团、大华实业、大华铜业、新天宏、沭阳凯尔顺等公司之间的资金往来，其中有实际交易的部分不多。其中，年底预付账款约4亿元，并以采购原材料等名义开出了大量的商业承兑汇汇票，但是截至审计日原材料较少，大部分为资金往来。预付账款不具有商业实质”。而在（2016）苏05民初354号案中，杨舍经营公司也确认了上述资金往来的虚假性，而（2015）苏商终字第00437号判决也明确了凯尔顺公司与沙钢公司公司之间并非发生了真实的交易。而在本案一审中，郭照湘同样请求沙钢公司向法庭出示上述巨额票据往来资金的基础资料，包括相关交易合同，以及合同履行情况的原始凭证，同样被沙钢公司所拒绝。郭照湘有理由相信：在同样时间段发生的上述关联企业之间的巨额票据交易虚假。一二审判决理当按照法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条【新证据规则即法释〔2019〕19号为第95条】规定处理。 此外，根据（2020）最高法民申1106号民事裁定书的裁判要旨，公司账户与公司股东账户之间存在频繁、大额资金往来，股东对此无合理解释的，法院可依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，判令该股东对公司债务承担连带责任。本案中，高新张铜公司作为实际控制人与新天宏公司、大华铜业公司之间在短短一年时间内账户之间同样存在频繁、大额资金往来（尤其是2007年六月，一个月内发生了近五亿元的资金往来），而沙钢公司拒绝出示基础交易资料，对此无法给出合理解释，符合该案中的人格否认的情形。 （二）关于《备忘录》《关于借款给新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》以及张家港市人民法院(2011)张刑二初字第0006号刑事判决中关于票据往来真实性的证明力 2007年12月10日形成的《关于解决高新张铜公司在上市过程中相关问题的备忘录》和2008年2月27日，中国高新投资集团公司（后更名为国投高新公司）《关于借款给张家港新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》（高新办字[2008]13号，以下简称13号文件），从文字内容上看，仅仅有高新张铜公司与江苏张铜系企业存在约3.6亿元大额欠款的记载，并未有关于高新张铜公司与新天宏公司之间债权债务数额的记载。之所以选择通过新天宏公司为出借案涉2亿元款项的通道，诚如13号文记载，是因为：“为了防止难以还款的情况发生，高新集团选择了江苏张铜下属资产较实、规模最大的新天宏公司作为借款对象”。可见，上述借款用于解决整个张铜系企业与高新张铜公司之间的债务问题，而非单独解决新天宏公司与高新张铜公司之间的债务问题。上述约3.6亿元债务主要在高新张铜公司上市过程中（见《备忘录》）形成，而高新张铜公司2006年即已完成上市，新天宏公司2007年1月29日才成立，从时间上也可推断出，上述借款所要解决的并非是新天宏与高新张铜公司之间的债权债务关系，而是张铜系其他企业与高新张铜公司之间的债务关系。如果是为解决新天宏公司与高新张铜公司之间的欠款问题，理当由新天宏公司直接归还高新张铜公司，然而，事实上并非如此。正如13号文件所记载：“通过张家港市相关企业转账，帮助偿还欠高新张铜公司款项”，可见，国投高新公司也认为，新天宏公司仅仅作为资金通道，并非其本身存在与高新张铜公司2亿元债务关系。故而，该证据对沙钢公司关于代位权的抗辩主张，并无证明效力。事实上，该两份证据郭照湘在本案一审中提交的证据，沙钢公司并未将其作为证明自己抗辩主张成立的证据。原判决将其一并采信作为证明沙钢公司抗辩主张成立的证据，是错误的。 事实上，二审审理过程中，存在如下疑问：高新张铜公司上市过程中，高新张铜公司对江苏张铜系企业约3.6亿元应收款究竟是怎样形成的？高新张铜公司与江苏张铜系企业究竟是怎样的关系？如果新天宏公司与高新张铜公司之间是正常的具有独立人格的企业，如果张铜系企业财务独立，为什么能够通过新天宏公司帮助整个张铜系企业清欠（如果不作假，财务账册上如何解决上述资金往来的痕迹）?《备忘录》中，国投高新公司为什么要作出承诺：在2008年4月底前（约定的借款还款期）收购新天宏公司或者其95%以上的资产？在高新张铜公司上市过程中，如果张铜系其他企业与高新张铜公司之间是正常的商业交易，从而形成了约3.6亿元的欠款，那么，为什么高新张铜公司的各主要股东要出资解决上述历史欠款？《备忘录》中提到的“高新张铜公司在上市过程中，各股东为保证上市工作顺利做了大量的工作，但也留下了相关的问题…各自承担在股份公司中相应的责任”，这里的“留下了相关的问题”是指什么问题？为什么不主动将其于2008年1月委托北京中天运会计师事务所所作的《审计报告》拿出来以反驳郭照湘、周建清当庭主张的事实？这里的“各自承担在股份公司中相应的责任”，是指什么责任？是自身应承担的责任还是替别人承担的垫付责任？其他发起股东是否承担了责任？其他股东承担了责任后有没有向借款人追偿？解决上述疑问，实际上本案的真相也就能一步步揭开。而为揭开上述约3.6亿元欠款的真实性质，郭照湘在一审中向法庭提交了郭照湘、周建清、郭云钊等人在公安机关的笔录材料、中国高新投资集团《关于对高新张铜公司生产经营及财务管理状况进行调查的公函》（高新审字[2008]05号）、《关于对江苏张铜集团公司、大华系列公司、郭照湘资金往来延伸调查的公函》（高新审字[2008]06号），上述证据材料均证实国投高新公司曾自行并委托北京市中天运会计师事务所对上述欠款问题进行过专项调查与审计。而二审庭审过程中，当事人之一的周建清也曾向二审法院请求向国投高新公司和中天运会计师事务所调取该《审计报告》，但均未被二审法院采纳。此外，在郭照湘一审提交的公安机关2008年7月27-28日对郭照湘的讯问笔录中记载，公安机关审讯人员曾向郭照湘出示了一份“李美蓉提供的张铜集团垫付高新张铜公司款项（成本费用类）表格（近4.1亿元）”，李美蓉当时的身份是高新张铜公司副总经理兼财务部负责人，其所提供的该表格应属于高新张铜公司的财务资料，沙钢公司手中应该保管有该财务资料，故郭照湘请求沙钢公司向法庭出示该份表格。而一二审法院既未责令沙钢公司、国投高新公司向法庭提交上述证据，也未向中天运会计师事务所调取上述证据。更对郭照湘请求对新天宏公司与高新张铜公司之间发生的债权债务关系（并非请求对高新张铜公司当时的真实财务状况进行审计）的具体情况进行专项审计的请求未予回应。 郭照湘委托律师查阅(2011)张刑二初字第0006号案刑事判决书和庭审笔录，未发现郭照湘承认过其虚增利润的方式仍然存在真实票据往来。因其并非高新张铜公司的财务人员，不可能完全了解虚增利润的具体财务操作方式。更何况，即使部分资金往来的票据真实，也不等于发生了实质真实的商业交易。 原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。法释〔2019〕19号第八十五条也作了同样的要求。本案中，原判决只是单纯地列举了对沙钢公司有利的证据，并未对同一争议问题双方当事人所举证据的证明力按上述要求进行分析并客观评价，更未将郭照湘提交的相关的证据为何不予采纳的理由在判决书中公开，违反了上述司法解释的公然违反。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，在郭照湘已完成新天宏公司对高新张铜公司存在至少2亿元债权举证的情况下，理当由沙钢公司承担举证其用于抵销的对新天宏公司债权存在的举证责任，但实际上沙钢公司并未完成该举证，理当承担代位权争议问题上败诉的后果。然而，一、二审判决均认定由郭照湘承担了不利的后果，未能正确适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，也不符合法释〔2001〕33号第六十四条、七十五条规定的要求。 三、郭照湘申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第五项规定 在二审过程中，因一审判决对郭照湘提出的反驳新天宏公司、沙钢公司、国投高新公司提交的《审计报告》《企业询证函》《往来询证函》不具有实质真实性的证据未予采纳，郭照湘提交一份由注册会计师唐义书出具的《专家意见》提出高新张铜公司通过隐性关联方进行财务舞弊的事实，并对高新张铜公司和新天宏公司、大华公司之间高额的债权提出怀疑，郭照湘据此提出对高新张铜公司、新天宏公司之间的真实债权债务关系进行专项审计，但二审法院未予准许。郭照湘认为，在郭照湘因客观原因无法获取新天宏公司、高新张铜公司财务账册的情况下，无法自行对两公司之间真实的债权债务关系进行审计，在法院主持下进行的专项审计，是认定高新张铜公司和新天宏公司、大华铜业之间真实的债权债务关系的主要证据。二审法院不予准许的行为符合民事诉讼法第二百条第五项规定“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”规定。此外，本案当事人之一的周建清也曾向二审法院请求向国投高新公司和中天运会计师事务所调取关于高新张铜公司对包括新天宏公司在内的江苏张铜系企业约3.6亿元应收款究竟是怎样形成的专项《审计报告》，但原判决也未予回应。 民事诉讼法第二百条第五项规定当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面郭照湘民法院调查收集，人民法院未调查收集的”。本案中，郭照湘及本案当事人之一的周建清申请调取的证据均因客观原因不能自行收集，也曾书面申请人民法院调查收集。而上述申请调取的证据均关系到沙钢公司抗辩主张的事实能否成立，从而直接影响到郭照湘主张的代位权能否成立。故而，除非人民法院根据现有证据已经直接认定：沙钢公司针对郭照湘主张的代位债权而主张的抗辩事实不成立，否则，人民法院调取上述证据均是本案查明案件基本事实所必须的。 四、郭照湘申请再审符合民事诉讼法第二百条第十一项规定 根据（2016）苏05民初354号判决，国投高新公司和杨舍经营公司在高新张铜公司重组过程中承诺及约定，国投高新公司和杨舍经营公司按照55:45的比例原值受让高新张铜公司对张铜系企业的债权，在（2016）苏05民初354号判决中也是按照55:45的比例确定国投高新公司和杨舍经营公司对沙钢公司的赔偿责任。可见，即使本案判决沙钢公司对新天宏公司的债务承担连带责任，或者判决郭照湘的代位权成立，则沙钢公司在向国投高新公司追偿时，国投高新公司也仅是承担55%的赔偿责任，另45%的赔偿责任由杨舍经营公司承担。 原判决“沙钢公司在本案中承担了责任，则势必会向国投高新公司追偿，将违背郭照湘对国投高新公司的承诺……郭照湘提起本案的诉讼失去意义，从而不予支持郭照湘的诉讼请求”的认定超出了郭照湘的诉讼请求范围，将不属于本案审理范围的，在郭照湘于本案胜诉后，沙钢公司向国投高新公司、杨舍经营公司的追偿法律关系一并审理。而尚未发生的民事诉讼，人民法院并无权审理，原判决超出了审理范围。民事诉讼法第二百条第十一项规定：原判决超出诉讼请求的应当再审。本案中，郭照湘作为唯一原告，并未提出任何对国投高新公司的诉讼请求。而国投高新公司也未作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，并提出对争议标的的独立诉讼请求。 综上所述，原判决适用法律确有错误、认定的基本事实缺乏证据证明、对当事人因客观原因不能自行收集的审理案件需要的主要证据未调查收集、判决超出当事人的诉讼请求，郭照湘依照民事诉讼法第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定申请再审，请求在查明案件上述事实的基础上，予以改判。 周建清、许军向本院提出再审请求：1.对本案提起再审，撤销原判决；2.周建清、许军不承担责任，如承担责任有权在其承担责任的范围内向新天宏公司和沙钢公司追偿；3.本案诉讼费用由沙钢公司承担。 事实与理由：（一）原判决撤销一审判决，改判为“周建清、许军对郭照湘已履行的担保义务即205460760元及相应利息各承担三分之一的连带赔偿责任”，但原判决并未履行释明义务，致使周建清、许军未能就承担责任进行抗辩和主张，剥夺了其辩论权。 （二）原判决改判周建清、许军对郭照湘承担连带赔偿责任，其法律性质是对担保责任的分担，应当享有对主债务人的追偿权，但原判决未对此予以确认，也未作出释明或提示，增加了周建清、许军的讼累。 （三）原判决认定新天宏公司、沙钢公司不构成人格混同，与事实和证据不符，超越了法院的职能范围，损害了周建清、许军的追偿权。 1.有证据表明，新天宏公司的公章被沙钢公司管控，财务收支由沙钢公司根据其利益决定，双方已经一体化。这比财务记载的混同或具体财产的混同，是更进一步的混同。2.原判决根据《审计报告》、企业征询函、财务账册记载，认定沙钢公司不结欠新天宏公司债务，在证据采信上是片面的。有相反证据证明沙钢公司与张铜系企业包括新天宏公司之间的财务记载不能反映双方交易的真实情况，（2011）张刑二初字第0006号刑事判决和各方签订的备忘录、国投高新公司《关于借款给新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》，以及案涉资金流转的实际经过。对具有相反证明作用的两组证据，原判决只采信其中一组，却没有论述理由。3.原判决对各方交易债权关系的认定，表明张铜系企业与沙钢公司的交易是真实的，不存在虚增利润。这与上述刑事判决矛盾。4.原判决的认定与备忘录及内部报告书的真实意思相违背。在相关文件中，各方均明确表示相关款项流转是为了融资，不是为了真实交易。5.原判决仅依据财务资料，就认定“高新张铜公司未就案涉电解铜向新天宏公司支付对价，是折抵了新天宏公司的相应欠款”，属于超出职权范围。沙钢公司作为上市公司，其财务状况应当经过专门机构审计。6.原判决剥夺了周建清、许军就新天宏公司、沙钢公司构成人格混同的质证辩论权利，损害了其追偿权。 （四）原判决不当扩张了郭照湘《承诺函》的约束力，并作出错误认定。郭照湘出具的《承诺函》不能对新天宏公司、沙钢公司或者其他人产生约束力。新天宏公司或者沙钢公司在承担责任后，是否向国投高新公司追偿，郭照湘没有决定权。原判决据此认定其他各方不能向国投高新公司追偿，并以此为由认定郭照湘不能主张本案追偿权。这实质上认定了《承诺函》对其他各方都有约束力，是错误的。 （五）原判决导致各方利益失衡，与当事人之间的意思表示相悖 原判决让各方统一安排的融资行为成本全部由郭照湘、周建清、许军承担，而国投高新公司却什么都不用承担，还能从中获益。 综上，依照民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定申请再审。 本院经审查认为，郭照湘、周建清、许军的再审申请不符合民事诉讼法第二百条规定情形。 （一）郭照湘、周建清、许军的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形 郭照湘、周建清、许军主张新天宏公司与沙钢公司构成人格混同，而人格混同认定的判断标准是公司是否具有独立意志和公司财产独立。高新张铜公司与新天宏公司虽然部分人员有交叉，但工商注册登记的股东、经营范围、经营场所、内部账目、对外业务均不相同。新天宏公司接受高新张铜公司高管指示的付款，也是发生在特定情况下。现在，高新张铜公司已经重组并变更为沙钢公司，现有证据不能证明沙钢公司与新天宏公司存在财务混同。此外，从高新张铜公司购买电解铜的流程来看，新天宏公司、大华公司就案涉电解铜的交易在每一个环节的买卖均向高新张铜公司开具发票，交易外观符合常理。原判决认定两个公司的财务具有独立性并无不当。综上，郭照湘、周建清、许军主张因新天宏公司与沙钢公司人格混同，故沙钢公司需对新天宏公司的债务承担连带责任的现有依据不足。 周建清、许军还主张原判决扩张了《承诺函》的约束力，该项主张缺乏充分依据。理由如下：原判决依照《承诺函》的内容确定了郭照湘承诺不再就本案借款对国投高新公司主张权利这一事实。由于《承诺函》出具时，郭照湘仍是沙钢公司的股东和副董事长，国投高新公司受让了沙钢公司重组前的所有债务，若沙钢公司承担还款责任，则可能与《承诺函》的内容相矛盾。原判决做出的认定，并非如周建清、许军所主张的，围绕的是郭照湘对新天宏公司和沙钢公司是否向国投高新公司追偿有决定权，而是为了避免产生上述矛盾。 （二）郭照湘的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第五项规定情形 经过专业审计机构审计后作出的天衡审字（2009）489号《审计报告》与新天宏公司盖章确认的《企业询证函》《往来询证函》上显示的新天宏公司对高新张铜公司的欠款数额一致，同时还有双方票据往来、各方签订的《备忘录》、2010年12月31日高新张铜公司与新天宏公司签订的《协议书》可以证实上述欠款事实。以上证据可以形成一条较为完整的证据链。而郭照湘提交的由注册会计师唐义书出具的《专家意见》缺乏充分的证据互相印证。故郭照湘主张对新天宏公司、高新张铜公司之间的债权债务关系必须再进行专项审计于理无据。原判决认定新天宏公司对沙钢公司拥有债权并无不当。 （三）郭照湘、周建清、许军的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形 郭照湘主张其提交了证据证明新天宏公司对高新张铜公司存在至少2亿元债权，则依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，沙钢公司也应提交证据证明抵销新天宏公司的债权的另一份债权是存在的。本案已有上市公司高新张铜公司的案涉《审计报告》、案涉《备忘录》、郭照湘的刑事判决、2010年12月31日《协议书》等作为高新张铜公司对新天宏公司存在债权的证据。该证据使郭照湘的案涉2亿元债权主张处于真伪不明状态，应自行承担相应不利后果，故郭照湘主张原判决违反上述法律规定缺乏依据。此外，周建清、许军并未明确主张原判决适用哪一项法律规定错误，对其该项主张无法进一步审查。 （四）周建清、许军的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第九项规定情形 关于原判决改判周建清、许军承担相应的连带赔偿责任是否剥夺了周建清、许军的辩论权。周建清、许军主张原判决未履行释明义务，事实上，原判决围绕郭照湘实际履行的是连带担保责任而非赔偿责任这一问题，列明了五点理由，较为详尽的阐述了观点。且从原判决中可以看出，周建清、许军已经陈述了答辩意见。因此，对周建清、许军主张原判决剥夺其辩论权不予支持。 （五）郭照湘、周建清、许军的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第十一项规定情形 郭照湘一审要求沙钢公司赔偿担保金额。但由于其在《承诺函》中表示不会就本案借款向国投高新公司主张权利，国投高新公司又承诺受让沙钢公司的全部债务，若沙钢公司负担郭照湘的担保金额，最终该债务可能仍由国投高新公司负担。从而与其《承诺函》中约定的内容相违背。原判决以此为由最终未认定沙钢公司承担赔偿担保金额责任并无不当，也并未超出郭照湘的诉讼请求。 此外，关于周建清、许军主张原判决应当确认周建清、许军对新天宏公司有追偿权的问题。由于本案围绕的争议焦点是郭照湘对其他当事人的追偿权，上述问题并非是原判决必须做出回应的事项。原判决也并未剥夺周建清、许军对新天宏公司进行追偿的相应权利。由于周建清、许军无法证明其实体权利受到损害，对其该项主张不予支持。至于原判决是否造成各方当事人利益失衡，需要由当事人举证证明。但周建清、许军未向本院提交相应证据。 综上所述，依照民事诉讼法第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郭照湘、周建清、许军的再审申请。 审判长  肖峰 审判员  何君 审判员  张颖 二〇二〇年十二月三十日 法官助理秦润芝 书记员盛家璐