河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5059号上诉人(原审原告)：新乡市天玺置业有限公司。住所地：新乡市自由路77号汇金城。法定代表人：郑逢森。委托诉讼代理人：杨卫东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张允，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省新乡市太行饭店有限责任公司。住所地：新乡市卫滨区平原路2号。法定代表人：田杰伟。委托诉讼代理人：张在范，河南晋平律师事务所律师。上诉人新乡市天玺置业有限公司（以下简称天玺公司）因与被上诉人河南省新乡市太行饭店有限责任公司（以下简称太行饭店）合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天玺公司的委托诉讼代理人杨卫东、张允，被上诉人太行饭店的法定代表人田杰伟及其委托诉讼代理人张在范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天玺公司上诉请求：1、依法撤销新乡市卫滨区人民法院（2020)豫0703民初1147号民事判决，并改判支持天玺公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费50000元由太行饭店承担。事实和理由：案涉《协议书》系租赁协议，并不是托管协议，天玺公司与太行饭店之间存在租赁关系，天玺公司有权要求太行饭店针对天玺公司每月向太行饭店支付的柜台费80000元开具租赁发票，而一审法院认定案涉《协议书》为托管协议，天玺公司与太行饭店之间不存在租赁关系，太行饭店无需向天玺公司开具租赁发票，属于严重的事实认定及法律适用错误。正是因为太行饭店在收取天玺公司支付的款项后未依法向天玺公司开具符合法律规定的发票，导致天玺公司不得不自行代为缴纳相关税费，太行饭店的行为客观上已经给天玺置业造成了企业所得税损失，太行饭店应向天玺公司赔偿该项损失。根据河南正源会计师事务所豫正会审字（2019）第1241号专项审计报告所得出的2010-2015年期间的天玺公司企业所得税损失1133629.12元，而一审法院对该审计报告的认定不客观、不公平、不公正。太行饭店辩称，1、太行公司与天玺公司之间于2010年6月26日签订的协议系托管合同而非租赁合同，具体理由如下：第一，双方签订协议的目的是将太行鞋业市场交付给天玺公司管理；第二，新乡市中院（2014)新中民五终字第40号判决已将该协议认定为托管协议；第三，天玺公司在2013年12月4日向新乡市中院递交的上诉状中也多处将协议定性为委托协议或托管协议。2、太行饭店没有向天玺公司出具租赁发票的义务，具体理由如下：第一，既然双方所签订的协议不是租赁协议，太行饭店收取的不是租金，自然不应向天玺公司出具租赁发票；第二，基于托管协议，天玺公司代太行饭店向太行鞋业原批发市场客户收取费用，然后再将其转交给太行饭店，因而应认定天玺公司收取的费用属于客户而非天玺公司自己；第三，本案中，天玺公司提交的所有付款凭证显示的款项用途均为拆迁补偿款、补偿款或借款，而太行饭店向天玺公司出具的所有收据显示的收款用途也均是拆迁补偿款、补偿款或借款。3、天玺公司不存在所谓的税款损失。具体理由如下：第一，按照天玺公司的逻辑，税款损失是由于太行饭店未出具租赁发票造成，既然太行饭店没有出具租赁发票的义务，怎么会有这样的损失发生？第二，天玺公司也没有证据证明其有税款损失，河南正源会计师事务所的审计报告不能作为定案依据，一审不予采信完全正确。第三，既然太行饭店出具的收据和天玺公司的付款凭证上均表明案涉款项为拆迁补偿款、补偿款，天玺公司完全可以凭上述转款凭证和收据将该补偿款作为开发成本抵扣税款。综上，应驳回上诉，维持原判。天玺公司向一审法院起诉请求：1、请求判令太行饭店赔偿因未给天玺公司提供发票造成的企业所得税损失1133696.78元；2、请求判令太行饭店承担本案的一切诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保函费及原告为实现债权而产生的其他费用）。一审法院认定事实：2010年6月26日，天玺公司与太行饭店签订《协议书》一份。《协议书》约定，经甲（新乡市太行饭店）、乙（新乡市天玺公司）双方友好协商，就太行饭店一楼、后院二楼仓库及后院太行鞋业批发市场移交乙方管理的事宜达成如下协议：1、甲方同意将太行鞋业批发市场移交乙方统一管理，由乙方每月收取柜台费。乙方在每月20日至25日负责向客户收取柜台费，每月26日交给甲方壹拾万元。2、该协议签订后，乙方拥有完全独立的管理与使用权，不改变市场经营范围和房屋结构，乙方有权决定商铺的使用与价格，但每月转交甲方的总金额不变。3、若乙方不能按时交款，甲方有权利立即收回经营权并加罚滞纳金。4、本协议至太行饭店主楼拆迁协议签订赔偿后止。《协议书》达成后，双方又经口头协商，将天玺公司转交的柜台费数额变更为每月80000元。后双方对履行上述《协议书》发生纠纷，天玺公司于2011年向新乡市卫滨区人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《协议书》，并将太行鞋业批发市场移交给太行饭店。太行饭店反诉要求继续向其交纳太行鞋业批发市场的柜台费。新乡市卫滨区人民法院于2013年10月24日作出（2011）卫滨民一初字第674号民事判决，驳回了天玺公司解除协议书的诉请，判决其继续向太行饭店支付太行鞋业市场的柜台费，直到签订正式拆迁安置协议为止。天玺公司不服，向新乡市中级人民法院提起上诉，在上诉请求中，天玺公司明确将双方于2010年6月26日签订的《协议书》界定为太行鞋业市场托管协议。新乡市中级人民法院于2014年4月28日作出（2014）新中民五终字第40号民事判决书，驳回了天玺置业公司上诉，维持原判。该判决书在法院认为部分中多处将该协议的性质表述为托管协议。依据上述协议和判决内容，自2010年8月到2018年12月，天玺公司共向太行饭店缴纳太行鞋业批发市场柜台费7232659.12元。天玺公司向太行饭店支付上述款项时，在转账凭证上注明的款项用途为拆迁补偿款、拆迁周转金或借款，太行饭店在向天玺公司出具的收据上显示其收到的上述款项是补偿款或借款。天玺公司因太行饭店未向其提供发票，要求太行饭店赔偿为其造成的企业所得税损失一事向法院提起诉讼后，向法院申请司法鉴定，法院依法委托河南正源会计师事务所对太行饭店未提供发票造成的企业所得税损失进行鉴定。河南正源会计师事务所于2019年7月26日向法院出具豫正会审字（2019）第1241号专项审计报告。该报告第1页和第14页显示，该报告系对太行饭店未提供租赁发票造成的企业所得税损失进行审计。报告第13页载明如下内容：天玺置业该建设项目清算时，如能获得向太行饭店所支付柜台费的全部发票，在项目清算年度可以作为实际费用在税前扣除，对于天玺公司来说并未形成企业所得税损失。庭审中，天玺公司当庭确认其要求太行饭店提供的发票系租赁发票。一审法院认为，该案的争议焦点有两点：一是太行饭店是否负有向天玺公司提供租赁发票的义务。二是天玺公司是否因此发生了所得税损失。关于太行饭店是否有向天玺公司提供租赁发票的义务问题，太行饭店向天玺公司出具租赁发票的前提是双方之间存在租赁关系，但从该案查明的事实来看，2010年6月26日天玺公司于太行饭店签订的《协议书》属于委托管理协议。天玺公司在向新乡市中级人民法院递交的上诉状中也认为该协议为托管协议，新乡市中级人民法院（2014）新中民五终字第40号判决书也将该协议的性质表述为托管协议，天玺公司认为该协议属于租赁合同因与该协议的实际性质不符，法院不予采纳。既然该协议不属于租赁协议，太行饭店就不负有向天玺公司出具租赁发票的义务。天玺公司向法院提交的付款凭证显示，其向太行饭店的付款用途为拆迁补偿款、拆迁周转金或借款，而太行饭店向天玺公司出具的收据显示，收款用途也为拆迁补偿款、补偿款或借款，也就是说双方对案涉款项性质与用途的认识是一致的，即案涉款项为拆迁补偿款、补偿周转金或借款。而对于拆迁补偿款与借款不存在对应发票，更不存在租赁发票，故天玺公司要求太行饭店出具租赁发票与案涉款项的性质与用途不符。基于上述托管协议，天玺公司代太行饭店向客户收取柜台费，然后将该柜台费转交给太行饭店，因而太行饭店收取的柜台费应属于客户的柜台费，而非天玺公司的柜台费。故太行饭店在收取柜台费后，如应出具发票，也应向客户出具发票，而非向天玺公司出具发票。关于天玺公司是否存在因太行饭店未出具租赁发票而发生所得税损失问题，法院认为，双方之间不存在租赁关系，天玺公司无权以太行饭店未提供租赁发票为由要求其赔偿其所得税损失。但河南正源会计师事务所的豫正会审字（2019）第1241号专项审计报告却是对太行饭店未提供租赁发票造成的天玺公司企业所得税损失进行的审计并得出的审计结论，由于该审计报告所依据的法律关系的性质与实际不符，故对该审计报告在此基础上得出的2010年至2015年期间天玺公司所发生的企业所得税损失1133629.12元的结论，法院不予采信。审计报告第13页认定，天玺置业该建设项目清算时，如能获得向太行饭店所支付柜台费的全部发票，在项目清算年度可以作为实际费用在税前扣除，对于天玺公司来说并未形成企业所得税损失。由于双方一致认同案涉款项为拆迁补偿款、拆迁周转金，而对拆迁补偿款、拆迁周转金，即便在没有发票的情况下，天玺公司也可以凭协议书、付款凭证及收据将其充作经营成本，用以抵扣所得税。故也不能认定天玺公司因太行饭店未出具租赁发票而发生了所得税损失。综上，天玺公司提供的证据不能证明太行饭店负有向天玺公司出具租赁发票的义务，亦不能证明天玺公司因太行饭店未出具租赁发票而发生了所得税损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回天玺公司的诉讼请求。案件受理费21614元，鉴定费50000元，由天玺公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，首先，2010年6月26日天玺公司与太行饭店签订的《协议书》，为托管协议而非租赁协议。《协议书》明确约定，太行饭店与太行鞋业批发市场商户存在租赁关系，太行饭店将太行鞋业批发市场移交天玺公司统一管理，天玺公司每月将从太行鞋业批发市场商户收取的柜台费转交给太行饭店。从以上内容分析可知，该协议书属于市场托管协议。另天玺公司因不服新乡市卫滨区人民法院（2011）卫滨民一初字第674号民事判决向本院递交的上诉状中自认该协议为托管协议，且本院（2014）新中民五终字第40号判决书也将该协议的性质认定为托管协议。其次，因天玺公司与太行饭店之间不存在租赁关系，太行饭店没有向天玺公司出具租赁发票的义务，故天玺公司主张太行饭店因未向其提供租赁发票所造成的企业所得税损失，欠缺事实和法律依据。再者，河南正源会计师事务所豫正会审字（2019）第1241号专项审计报告所得出的2010-2015年期间的天玺公司企业所得税损失1133629.12元，是以太行饭店未向天玺公司出具租赁发票为前提审计所得，通过前文分析可知，太行饭店与天玺公司之间不存在租赁关系，故一审法院对该审计报告不予认定，并无不当。综上，天玺公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21614元，由新乡市天玺置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  马兵务审判员  翟 晓审判员  王 娜二〇二〇年十二月二十五日法官助理赵艺婷书记员高朋举