安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终276号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宇，乳名“忙子”，男，汉族，1974年8月19日出生于安徽省霍邱县，初中文化，农民，户籍地霍邱县，住霍邱县。曾因犯聚众斗殴罪，于2015年1月29日被霍邱县人民法院判处免于刑事处罚；因赌博于2016年2月1日被霍邱县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元；因犯开设赌场罪、诈骗罪，于2017年12月28日被霍邱县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月30日被霍邱县公安局监视居住，于2020年8月4日被霍邱县人民法院监视居住。 辩护人王晓瑞，安徽英锐（叶集）律师事务所律师。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人张宇犯开设赌场罪一案，于2020年9月17日作出（2020）皖1522刑初332号刑事判决。原审被告人张宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、2015年10月至2016年1月，被告人张宇先后在霍邱县范桥镇刘某2家、王某1家、代某家、李某2家以及其父亲经营的猪场等处开设“斗牛”赌场至少十五场次，李某1、蒋某1等人在赌场参赌，张宇负责抽头非法获利至少2万元。秦某（另案处理）纠集他人多次到赌场内向张宇高利放贷，为赌场提供资金帮助。 上述事实有经一审庭审举证、质证的相关书证，现场勘验笔录、辨认笔录，证人秦某、李某1、张某1、屠某1、汪某1、徐某1、江某、张某2、蒋某1、汪某2、张某3、洪某1、崔某、曹某、代某、王某1、夏某、龚某、张某4、洪某2、刘某1、蒋某2、李某2、张某5、刘某2、张某6、刘某3、范某1、江某、徐某2、胡某、荣某、汪某2的证言，被告人张宇供述等证据证实。 二、2019年11月至2020年2月，被告人张宇在霍邱县其父亲经营的猪场民房内，开设“炸底”、“掼蛋”、“跑得快”赌场至少十五场次，张某6、刘某4等人在赌场内参赌，张宇抽头渔利至少1000元。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实： （一）书证，霍邱县公安局行政处罚决定书，证实刘某4、李某3、王某2、张某7、张某6、王某3、范某3、屠某3、范某2等人因参与张宇在2019年11月10日至2020年2月16日期间在范桥镇张宇自家经营的猪场院内开设的赌场赌博，分别被行政处罚。 （二）勘验检查笔录，证实张宇在位于其范桥镇新河村（后并为范桥镇刘庙村）所开设的赌场现场情况。 （三）证人证言 1.李某1（洪某或宏某）的证言，证实2019年10月份，他跟范某去张宇父亲的猪场里面赌了一次，参与斗“炸底”的有刘某4、李某3、张某7、王某2、张某9侄子、张宇六个人，在那看了一会就走了。听讲2020年春节，张宇在猪场一直在开“炸底”场子，有时也有“炸鸡”和“比鸡”。斗炸底场子抽头，斗二十元的，一下午能抽个5000元左右，斗50元的能抽万把块钱。 2.屠某2的证言，证实2019年11月10日11点半左右，他去看望“忙子”，“忙子”家已经开了两桌了，一桌是“炸底”，一桌是“跑得快”，有八九个人在赌钱。当时看到有周某、范某4、张某6、范某3、李某3、张宇自己也参赌，“炸底”的桌面上大概有八九百元的赌资。他就去过这一次，但没有打牌。在赌场内谁赢了就抽一点头子买烟，张宇买烟给他们抽。 3.范某2的证言，证实2019年11月20日，他开车送王某5去看望“忙子”，“忙子”家在范桥镇刘庙村村部附近的猪场大院子里面，到了之后发现好多人在赌钱，“忙子”就招呼坐下打牌，然后他和“大头”、“前进”三人开始斗“炸底”，当时在现场的参赌人员有李某3、范某3、王某5、张某10、“忙子”，其他人不认识。之后又去过一次，看见范某3、李某3都在里面赌博，他没有参与。 4.王某2的证言，证实他在范桥的“忙子”家赌钱至少有三次。第一次是2019年11月20日，“忙子”打电话请他吃饭，饭后回到“忙子”的猪场大院子内的一间房赌钱，当时参赌的有他和周某、范某3、张某6、李某3、张宇，在一起玩二十元打底的“炸底”。2019年12月初，周某打电话约他到“忙子”的猪场斗牌，还是上次六个人玩的“炸底”。2020年1月10日，张宇邀约去玩“炸底”，参赌人员还是上次六个人。在张宇家赌钱，就是赢了给个二十元三十元的，一场下来张宇至少可以抽三百元。钱就放在桌拐旁边，没有用纸箱装。 5.周某的证言，证实2019年11月至2020年01月23日，张宇刚出狱，他和李某3、范某3、张某6、王某2、张宇六个人在张宇父亲开的猪场大院子内的一间门朝东的房间打牌，至少三次，每次都是“炸底”，地点和赌具都是张宇的。茶水和烟都是张宇提供的。没有人望风，但是猪场门口有摄像头，张宇每一场下来至少可以抽头七百元，开赌场至少三个月的时间。 6.张某7的证言，证实“忙子”从监狱出来，他去过三次。第一次在饭店吃过饭就回去了，没到赌场去。第二次看到有李某3、“老喜”（姓王）、周某、范某3、张某6等人斗“炸底”。第三次他和“前进”、范某4三个一起打“跑得快”，其他人在那“掼蛋”和“炸底”，看到李某3、周某、老喜、范某3、张某6，其他人不认识。张宇提供烟和茶水，炸底桌子有抽头，看到他们放在桌旁边有四百元左右。 7.张某6的证言，证实张宇出狱之后到过年期间都是在其家猪场院子内一间门朝东的房间内赌的，他一共去过四次。2019年11月20日、12月初，他和范某3、周某、李某3、王某2以及张宇两次在猪场赌钱，赌的是二十元的“炸底”。三天后，他去猪场与周某、范某3、李某3赌十元、二十元、三十元的掼蛋。2020年01月23日，当晚他与周某、范某3、李某3、“老喜”（王某2）、张宇六个人玩的炸底。张宇给他们提供一点吃喝以及烟，多少抽一点头，没有抽头箱子，就放在桌边上。炸底赢钱的会给十元、二十元、三十元，一晚上至少可以抽四百元。“掼蛋”一晚上只能抽头一百元。他参与赌钱的那几天，张宇估计抽头至少有1300元。 8.李某3的证言，证实2019年11月份，张宇出狱回到老家的一个猪场，他至少去过四次赌博，每次去大部分都是玩“炸底”，偶尔也“掼蛋”，人员有范某3、周某、王某2、张某6、张宇、刘某4，赌博的工具都是张宇提供的。“掼蛋”一般都是谁赢了给个一百左右茶水费，“炸底”赢家每次给几十元，一场下来至少五百元。 9.王某3的证言，证实2019年11月20日，他跟范某4、大头（张某7）去看望张宇，去的时候张宇家已经有一桌打牌的了，是赌“炸底”，张宇就招呼他们三个玩“跑得快”，他就去过一次，听说张宇家是经常有人赌钱。 10.刘某4的证言，证实他去过张宇家赌钱至少三次，参赌了两次，第一次赌“掼蛋”，第二次是赌“炸底”。赌钱的人有李某3、周某、张某6、范某3、屠某3、“老喜”（王某2）。赌钱赢了就给十元二十元，每场张宇至少可以抽四百元，他在的几场张宇至少可以抽头一千元。没有人在外面望风，在赌场内提供服务以及卖烟、卖水的都没有，烟是张宇提供免费抽。每次赌博的地点都在张宇家的猪场一间房内，赌具赌桌都是张宇的。 11.屠某3的证言，证实2020年02月10日、16日，他两次去张宇家与范某3、张某6、张宇四个人赌二十元、四十元、六十元的“掼蛋”，桌具、扑克牌都是张宇提供的。 12.范某3的证言，证实2019年11月20日至2020年02月16日，他一共五次参赌，人员有张某6、周某、“麻哥”（李某3）、王某2、刘某4、张宇、屠某3，除了最后一次是“掼蛋”，其余都是“炸底”。每次赌博的地点都是在张宇家猪场大院里的一个门朝东的一间房内的麻将桌，赌具就是扑克，是张宇提供的。张宇至少一场可以抽一千元。赌钱时候张宇会搞点饭菜他们吃，烟都是张宇免费给的。没有人在外望风，听说猪场门口有摄像头，张宇连在手机上可以看。 13.张某8的证言，证实“忙子”家是个猪场大院子，在门口安了几个摄像头，通过手机可以看到。在“忙子”家赌钱的有范某3、王某2、周某、李某3、刘某4等人，他们人少就“掼蛋”，多了就“炸底”，“炸底”六个人。谁赢钱了就给一点抽头，但是具体给多少不知道。 （四）被告人张宇供述和辩解，证实2019年11月10日左右，一些朋友来找他就开始赌钱了，要是人少就四个人玩二十元、四十元、六十元的“掼蛋”，要是人多就六个人玩“炸底”，到2020年2月16日，至少赌了有十五场。到他家来赌博的人员比较固定，有刘某4、李某3、王某2、周某、范某3、张某6、张某10、屠某3。其中刘某4、屠某3就打过“掼蛋”，其他人“掼蛋”和“炸底”都赌过。“炸底”一场下来钱放桌拐旁边至少有三百元，“掼蛋”一场固定结束的时候放一百元，他总共抽了有一千块钱。没有人在里面放高利贷，他没有用摄像头连手机来望风。他认罪认罚。 另查明：1.被告人张宇曾因犯聚众斗殴罪，于2015年1月被霍邱县人民法院判处免于刑事处罚；因赌博于2016年2月1日被霍邱县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元；因犯开设赌场罪、诈骗罪，于2017年12月28日被霍邱县人民法院判处有期徒刑二年；2.被告人张宇系主动投案；3.2020年7月21日，被告人张宇签署认罪认罚具结书；4.在审理过程中，被告人张宇缴纳违法所得21000元。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、监视居住决定书等法律文书，证实发破案相关情况。 2.户籍信息，证实张宇出生于1974年8月19日，具有完全刑事责任能力。 3.前科情况，证实张宇曾因犯聚众斗殴罪，于2015年1月被霍邱县人民法院判处免于刑事处罚；因赌博于2016年2月1日被霍邱县公安局行政拘留十五日并处罚款三千元；因犯开设赌场罪、诈骗罪，于2017年12月28日被霍邱县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。 4.到案经过，证实张宇因涉嫌犯开设赌场罪，2020年4月27日被霍邱县公安局传唤接受讯问，2020年4月30日，主动到霍邱县公安局投案。 5.认罪认罚具结书，证实2020年7月21日，被告人张宇签署了认罪认罚具结书。 霍邱县人民法院认为：被告人张宇以营利为目的开设赌场，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。张宇系累犯，依法应从重处罚。张宇系自首，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。鉴于张宇已主动缴纳罚金及违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人张宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人张宇违法所得人民币二万一千元予以追缴，上缴国库。 张宇上诉主要提出：原判认定的第二起开设赌场事实错误，不构成犯罪，参与赌博人员都是其亲朋好友，属娱乐行为，没有强制抽头，赢家放的钱被用于买烟共同消费，并未获利，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。张宇辩护人的辩护意见与张宇的上诉理由基本一致。 经审理查明：上诉人张宇开设赌场的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张宇及其辩护人提出原判认定的第二起开设赌场事实错误，不构成犯罪，参与赌博人员都是其亲朋好友，属娱乐行为，没有强制抽头，赢家放的钱被用于买烟共同消费，并未获利的上诉理由、辩护意见。经查，证人李某1、王某2、周某、张某7、张某6、李某3、刘某4、范某3证言证实张宇自2019年11月刑满释放后，在霍邱县其父亲经营的猪场民房内开设赌场，免费为参赌人员提供赌具、香烟及茶水，并抽头渔利，持续3个月左右，其中张某6、刘某4、范某3均证实仅其参赌的几次张宇抽头即至少1000元，张宇供述称其自2019年11月10日至2020年2月16日至少赌了15场，获利至少1000元。由此可见，张宇开设赌场持续时间长、参赌人数较多，存在抽头渔利行为，符合开设赌场罪的构成要件，且张宇在新冠肺炎疫情发生后仍然开设赌场，妨害疫情防控，原判认定张宇对于该起事实构成开设赌场罪，并认定其获利至少1000元并无不当。故张宇及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人张宇开设赌场抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。张宇系累犯，依法予以从重处罚。张宇具有自首情节，且已主动缴纳罚金及违法所得，依法予以从轻处罚。原判根据张宇的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度依法作出判决，量刑适当。张宇及其辩护人关于原判量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王世春 二〇二〇年十二月十五日 法官助理毛志强 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。