湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2802民再11号原审原告：利川市国泰小额贷款股份有限公司，住所地利川市体育路**。组织机构代码：56548620-4。法定代表人：王道胜，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黄桦，利川市诚信法律服务所法律工作者。特别授权代理。原审被告：谢忠文，男，生于1947年7月8日，汉族，湖北省利川市人，农民，户籍地利川市。原审被告：刘臣桂，女，生于1949年8月18日，土家族，湖北省利川市人，农民，户籍地利川市。谢忠文、刘臣桂共同委托诉讼代理人：秦艺，利川市都亭法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。原审被告：杨兴富，男，生于1963年1月2日，苗族，湖北省利川市人，农民，户籍地利川市。委托诉讼代理人：王萍、贺信，湖北施南律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：王美菊，女，生于1963年12月23日，土家族，湖北省利川市人，农民，户籍地利川市，现住恩施市。原审原告利川市国泰小额贷款股份有限公司（以下简称国泰公司）与原审被告杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂抵押合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案后，于2016年12月20日作出（2014）鄂利川民初字第00070号民事判决，四被告不服该判决向恩施州中院提起上诉。因四被告未按规定缴纳案件受理费，恩施州中院于2017年5月11日作出（2017）鄂28民终880号民事裁定，按上诉人杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂撤回上诉处理。该判决生效后，杨兴富、王美菊于2018年11月13日向恩施州中级人民法院申请再审，恩施州中院以杨兴富、王美菊的再审申请，已超过法律规定的申请再审期限为由驳回了杨兴富、王美菊的再审请求。随后，杨兴富、王美菊向利川市人民检察院提出监督申请，利川市人民检察院以利检民（行）监(2019)42280200002号检察建议，建议本院对该案进行再审。本院于2019年7月8日以（2019）鄂2802民监6号民事裁定，裁定本案由本院再审。2019年12月31日，本院作出（2019）鄂2802民再11号民事判决。国泰公司不服提出上诉，恩施州中院于2020年8月5日以（2020）鄂28民再38号民事裁定，以事实不清，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（2020）鄂28民再38号杨兴富申诉称：(2014)鄂利川民初字第00070号抵押合同纠纷一案的两次开庭都是在我毫不知情的情况下开庭的，没有给我送达开庭传票及诉状。开庭过程中陈述的杨兴富在抵押合同中签字的行为我不予认可，我本人不应当承担抵押责任即担保责任；前两次开庭我和王美菊均没有委托诉讼代理人到庭参加诉讼，委托书上王美菊及杨兴富的签字不是我们本人所签。杨兴富并没有对谢桂英的借款行为提供担保，也不清楚有谢桂英借款的情况。抵押合同中，杨兴富的签字并不是杨兴富本人所签。因此，国泰小额贷款公司起诉要求杨兴富承担担保责任或者赔偿损失，均没有法律依据，也与客观事实不相符。谢桂英与国泰小额贷款公司借款合同纠纷一案，经双方协商一致调解结案，执行过程中以谢桂英下落不明且没有可供执行的财产而终结本次执行，这一情况也与客观事实和法律规定不相符。在原审审理过程中，不知道是谁提供的公证书，以及房产赠与协议，证明本案的另两个被告刘臣桂、谢忠文于2011年10月10日将自己所有的位于都亭办事处城郊村××组组的房屋赠与给了谢桂英，双方在利川市公证处办理了赠与公证。谢桂英对该栋房屋享有所有权，法院在执行过程中应当对该栋房屋予以执行，对谢桂英终结执行的裁定，其理由并不符合民事诉讼法及其相关司法解释的规定。本案中，虽然人民法院对谢桂英借款合同纠纷一案的强制执行下达了终本的裁定，但并不代表谢桂英就不再履行该份调解书，故其损失没有依据，谢桂英在有财产可供执行的时候，随时可以恢复执行。在损失不能确定的情况下，国泰小额贷款公司起诉要求杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂承担担保责任或者赔偿责任，都没有事实和法律依据。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。王美菊诉称：我当时只是将房产借给谢桂英做抵押，但该案判决生效后，说谢桂英及其丈夫没有偿还能力，要求我们两个担保人偿还债务，但谢桂英是公职人员，且受曾了其父母的房产，有李筹先能力。抵押担保时谢桂英口头说是担保70万元，但是我的房子只价值28万，谢桂英的房子是42万；抵押合同上我的签字是我本人所签，但(2014)鄂利川民初字第00070号抵押合同纠纷一案的两次开庭我都没有收到开庭传票及诉状，也没有委托过任何人出庭参与诉讼，我也没有参与开庭。被申诉人国泰小额贷款公司辩称：1、原审判决正确，我方没有异议；2、原审被告称谢桂英有执行能力问题，说其有赠与的房屋，有工资收入，但赠与行为是双务合同，不但要有赠与的意思，还要交付实物，如果是房屋的话，还要求办理过户登记。所以赠与的房屋不是谢桂英的财产，因为没有过户和交付；3、在今天开庭之前，谢桂英一直在外面打工，下落不明，直到2018年11月才回来上班，其工资收入连每个月的利息都不够，现在谢桂英是没有财产可供执行的；4、抵押合同，原告与四被告都签名捺印，抵押合同是成立的，只是由于四被告方面的原因没有去进行抵押登记，抵押合同未生效。按照合同的约定，办理抵押手续是要由四被告去完成，四被告没有按照合同约定去进行抵押登记导致抵押合同未生效，现谢桂英与杨大斌经过法院无数次执行，查明其二人无财产可执行，所以现在仍未执行。对于造成的损失，四被告应当承担赔偿责任；5、原审被告在和原审原告签订抵押合同和借款时，杨兴富、王美菊夫妇、谢忠文、刘臣桂夫妇均到国泰小额贷款公司办公室对合同内容进行阅读、认可并签名捺印。该两对夫妇为了帮助谢桂英夫妇贷款均将其房地产权证交给来凤欣贸房地产评估咨询有限责任公司进行价值评估，确定抵押价值，并在法律具结保证书上签名捺印，且将身份证复印件、房产证原件，特别是杨兴富将其土地使用证原件交给国泰小额贷款公司抵押保管。杨兴富还在谢桂英的借款借据担保人处签名。因此，抵押合同是双方的真实意思表示，合同成立。另外，杨兴富、王美菊口称抵押合同上的签名不是他们本人的签名，庭审中，王美菊已经承认抵押合同上“王美菊”的签名是其本人所签，杨兴富的签名不敢确认，从三处“杨兴富”签名可以看出是一人所签。综上，杨兴富不可能不知情。另外对国泰小额贷款公司在第一次起诉后申请撤诉的原因是因四被告未按抵押合同的约定完成抵押登记，不能直接实现担保物权，导致抵押合同成立，但未生效，法官释明国泰小额贷款公司不能够要求担保人承担担保责任，只能要求担保人对造成的损失承担赔偿责任，所以国泰小额贷款公司才撤诉。撤诉后，就起诉了原审四被告；6、关于损失的计算问题，原告与谢桂英达成调解协议后，未能执行的标的额，就是原审四被告给国泰小额贷款公司造成的损失数额。上面有本金的约定，也有利息的约定，该数额是能够确定的，其法律根据就是生效的调解书。另外，到目前为止，杨兴富未提交在抵押合同上等文书上签名不是他本人所签的相关证据，应承担举证不能的法律后果。谢忠文、刘臣桂述称：1、抵押合同是无效合同。抵押合同上杨兴富并没有签字是客观事实，我的当事人只有谢忠文在抵押合同上签字，刘臣桂的名字是谢忠文签字的；2、抵押放贷程序不合法，是国泰小额贷款公司一个姓吴的工作人员拿着合同到谢桂英家里签署的，谢忠文、刘臣桂不清楚用自己的房屋做抵押的事实，只知道是女儿谢桂英要贷款。综合所有资料，真正还款的主体不是原审的四个被告。国泰小额贷款公司原审请求：2011年10月12日，在杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂以其所有的两处房产作抵押担保的前提下，原告给债务人谢桂英、杨大斌借款70万元。《借款合同》约定，借款期限一年、月利率21.86%、按月付息，到期还本，利随本清。同日，杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂与原告签订《抵押合同》，谢忠文、刘臣桂夫妇以其房产（房屋产权证号：利川房权证都亭字第**）和杨兴富、王美菊夫妇以其房产（房房屋产权证号：利房权证东字第**）抵押，为谢桂英、杨大斌夫妇借款提供担保。《抵押合同》约定，如谢桂英、杨大斌未按期还清借款本息，则拍卖变卖抵押房屋代为清偿债务，抵押期限为债务到期后二年，由杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂负责办理抵押登记，若未按约定办理抵押登记，则视杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂违约，且按借款本金的20%向原告支付违约金，并赔偿给原告造成的全部经济损失。合同签订后，杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂仅将房屋产权证交给了原告，并没有按《抵押合同》约定履行抵押登记义务。原告将借款发放给借款人谢桂英、杨大斌后，债务人谢桂英、杨大斌并未按借款合同履行还款义务，经原告依法追收，经人民法院裁定，已经终结对谢桂英、杨大斌的执行程序，为此，给原告造成经济损失1110450.65元（本金700000元，利息343274.87元，罚息67175.78元）。要求杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂赔偿原告经济损失1110450.65元，支付违约金140000元。原审认定的事实：2011年10月12日，谢桂英、杨大斌夫妇向国泰小额贷款公司借款700000元，《借款合同》约定借款期限为1年，月利率21.86%，按月付息，到期还本（最后一月利随本清）。同日，谢忠文、刘臣桂夫妇（系借款人谢桂英之父母）和杨兴富、王美菊夫妇共同以其各自所有的房产为借款人谢桂英、杨大斌的该笔借款提供抵押担保，并签订了《抵押合同》。合同约定：如谢桂英、杨大斌未按期还清借款本息，则拍卖变卖抵押房屋代为清偿债务，抵押期限为债务到期后2年；由抵押人负责办理抵押登记，将抵押他项权利证书交由原告保管。若抵押人未办理抵押登记则视为抵押人违约，应按借款本金的20%向国泰小额贷款公司支付违约金并赔偿给国泰小额贷款公司造成的全部经济损失。《借款合同》及《抵押合同》签订后，国泰小额贷款公司即向借款人谢桂英、杨大斌发放借款700000元，此后，借款人谢桂英、杨大斌除支付至2011年12月20日的利息外，再未按借款合同约定支付利息及偿还本金，四抵押人亦未按抵押合同约定办理抵押登记手续。2012年12月4日，国泰小额贷款公司依法对借款人谢桂英、杨大斌及抵押担保人杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂提起诉讼，诉讼中，经本院主持调解，国泰小额贷款公司与借款人谢桂英、杨大斌达成协议，同时国泰小额贷款公司撤回对杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂的起诉，协议约定谢桂英、杨大斌于2013年2月28日前偿还国泰小额贷款公司借款700000元及利息207597.16元，并制作了（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书。此后，借款人谢桂英、杨大斌未履行该调解书约定的还款义务。2013年11月20日，国泰小额贷款公司向本院提出实现担保物权的申请，因抵押物未依法登记，本院作出（2013）鄂利川民初字第02462号民事裁定书，驳回了国泰小额贷款公司的申请。因借款人谢桂英、杨大斌因未按已生效调解书履行还款义务，经本院立案执行，又因被执行人谢桂英、杨大斌下落不明且无财产可供执行，本院于2016年4月11日以（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定书，裁定终结本院（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序。随后，国泰小额贷款公司以四抵押人未履行《抵押合同》约定给原告造成经济损失为由，提起诉讼，要求四抵押人赔偿国泰小额贷款公司借款本金700000元及经济损失共计1110450.65元，支付违约金140000元及承担本案诉讼费用。审理中，国泰小额贷款公司自愿放弃要求四抵押人支付违约金140000元的诉讼请求。原审认为：原告国泰小额贷款公司于2011年10月12日与借款人谢桂英、杨大斌签订的《借款合同》以及与四被告签订的《抵押合同》，均为合同双方的真实意思表示，其内容并不违反相关法律的强制性规定，两份合同均系依法成立的合同，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告依照《借款合同》约定，向本案案外人（借款人）谢桂英、杨大斌发放了借款人民币700000元，借款人谢桂英、杨大斌向国泰小额贷款公司支付部分利息后，即停止支付本息，国泰小额贷款公司依法对借款人谢桂英、杨大斌提起诉讼，虽经人民法院调解达成还款协议，但经人民法院立案执行，因借款人谢桂英、杨大斌仍未履行发生法律效力的调解协议，国泰小额贷款公司与谢桂英、杨大斌因《借款合同》产生的权利义务并未终止，四被告认为本案主体不适格，债务人应列为被告以及《借款合同》因法院调解而终止的抗辩理由，本院不予支持。关于原告与四被告签订《抵押合同》的问题，该《抵押合同》是基于借款人谢桂英、杨大斌向国泰小额贷款公司借款产生，其目的是以四被告的房产为抵押，为借款人向国泰小额贷款公司提供担保，《抵押合同》约定，四被告必须办妥抵押物登记手续，并将抵押物的他项权利证书及抵押物的权利证书交由原告保管，若未按合同约定办理抵押登记手续，造成原告损失的，四被告应承担赔偿责任。在《抵押合同》履行过程中，四被告除将抵押房产的土地使用权证及房屋产权证交给原告外，并未到抵押登记部门办理登记手续，债权人国泰小额贷款公司在向债务人谢桂英、杨大斌主张债权时，因谢桂英、杨大斌下落不明且无财产可供执行，本院以（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定书，终结本院（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序，从而导致原告的债权不能实现，因四被告未按合同约定办理房产抵押登记手续，原告要求实现担保物权，对四被告抵押房产进行拍卖变卖后的价款优先受偿时，因抵押房产未依法登记，被本院裁定予以驳回，据此，四被告给原告造成经济损失的客观事实已经形成。四被告以原告在对债权人提起诉讼时已撤回对四被告的起诉为由、认为原告与借款人已达成新的约定，现在已与四被告无关，四被告的担保义务已经终止的抗辩理由，本院不予支持。关于经济损失计算的问题，《抵押合同》并未对此进行约定，从原告举证来看，原告不能向借款人实现其债权的本金为人民币700000元，若借款人或四被告均履行《借款合同》和《抵押合同》的约定，原告可以获得按月息21.86%的标准计算可得利益，但原告与四被告签订《抵押合同》后的履行过程中，因原告仅向四被告收取了房屋产权证及土地使用权证，按照交易习惯，应先办理抵押登记，后发放借款，原告怠于督促四被告履行办理抵押登记义务，导致《抵押合同》成立但未生效的后果的情况下，便将借款先行发放给借款人，可酌情减少四被告赔偿损失的责任，其利息损失标准可比照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告国泰贷款公司放弃要求四被告承担违约金140000元的请求，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以准许。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、四被告谢忠文、刘臣桂、杨兴富、王美菊于本判决生效之日起10日内支付原告国泰小额贷款公司经济损失本金700000元及利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2011年12月21日起至支付之日止，利随本清。二、驳回原告国泰小额贷款公司的其他诉讼请求。原审判决送达后，上诉期内，杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂不服该判决向恩施州中院提起上诉，但谢忠文、刘臣桂、杨兴富、王美菊未按规定缴纳案件受理费，恩施州中院于2017年5月11日作出（2017）鄂28民终880号民事裁定，按上诉人撤回上诉处理。该判决生效后，杨兴富、王美菊于2018年11月13日向恩施州中级人民法院申请再审，请求撤销原审判决。恩施州中院以杨兴富、王美菊的再审申请，已超过法律规定的申请再审期限为由驳回了杨兴富、王美菊的再审请求。随后，杨兴富、王美菊向利川市人民检察院提出监督申请，利川市人民检察院以利检民（行）监(2019)42280200002号检察建议，建议本院对该案进行再审。本院立案后依法组成合议庭进行了审查并提交审判委员会讨论认为，(2014)鄂利川民初字第00070号抵押合同纠纷一案的被告杨兴富、王美菊具有因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形存在，应当再审，遂于2019年7月8日以（2019）鄂2802民监6号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭进行了再审，再审认定的事实与原审一致。再审认为：本案的争议焦点有两个，一是应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由是否成立；二是（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定书，裁定终结了本院（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序，是否就是国泰小额贷款公司申请执行谢桂英、杨大斌借款合同纠纷一案执行终结，国泰小额贷款公司的损失能否确定。一、关于应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由是否成立的问题。原审案件立案后，申诉人杨兴富、王美菊未收到法院送达的起诉状副本、开庭传票等相关法律文书，也未委托代理人王虞茗参与诉讼，其客观事实存在。故应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由成立。二、关于国泰小额贷款公司申请执行谢桂英、杨大斌借款合同纠纷一案本次执行程序终结，是否就是执行终结，是否表明国泰小额贷款公司的损失就必然形成，其损失能否确定的问题。（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定，裁定终结（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序，是指被执行人谢桂英、杨大斌暂无履行能力，本次执行程序终结，是执行过程的中止，中止情形消失以后可以恢复执行，与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定的终结执行截然不同。本案中，（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定是在被执行人谢桂英、杨大斌外出下落不明的情形下作出的。被执行人谢桂英系利川市自来水厂职工，有固定收入，有受赠的房产（未办理产权过户登记），虽然还有其他案件正在被执行，但不能就此证明谢桂英、杨大斌就符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定的终结执行的条件，即（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定，裁定终结了（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序，不能确定国泰小额贷款公司的损失就必然形成，即使已造成了损失，但因谢桂英、杨大斌还可以恢复执行，以后还有多大的履行能力，无法确定。故国泰小额贷款公司认为杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂的行为给国泰小额贷款公司造成了经济损失1110450.65元，无事实依据，其要求杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂赔偿该损失的请求无法律依据，本院依法不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条、第一百三十六条、第二百零七条、第二百五十七条的规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院(2014)鄂利川民初字第00070号民事判决书。二、驳回原审原告利川市国泰小额贷款股份有限公司的诉讼请求。该判决送达后，国泰公司不服，提起上诉。恩施州中级法院于2020年8月5日以（2020）鄂28民再38号裁定，发回本院重审。重审中，本院另行组成合议庭进行了审理，审理中因杨兴富否认抵押合同、借据、法律具结保证书中的签字系其所为，国泰公司申请鉴定，经本院委托湖北东湖司法鉴定所鉴定，其意见为：《借款借据》（2011.10.12）、法律具结保证书（2011.10.11）、《抵（质）押合同》（2011.10.12）上“杨兴富”字迹并非本案杨兴富的字迹。为此，国泰公司支付鉴定费7500元。结合鉴定意见，本院重审认定如下事实：谢忠文、刘臣桂系夫妇关系，杨兴富、王美菊系夫妻关系。2011年10月12日，谢桂英、杨大斌夫妇向国泰小额贷款公司借款700000元，《借款合同》约定借款期限为1年，月利率21.86%，按月付息，到期还本（最后一月利随本清）。同日，谢忠文、刘臣桂夫妇（系借款人谢桂英之父母）和杨兴富、王美菊夫妇共同以其各自所有的房产为借款人谢桂英、杨大斌的该笔借款提供抵押担保，并签订了《抵押合同》。合同约定：如谢桂英、杨大斌未按期还清借款本息，则拍卖变卖抵押房屋代为清偿债务，抵押期限为债务到期后2年；由抵押人负责办理抵押登记，将抵押他项权利证书交由原告保管。若抵押人未办理抵押登记则视为抵押人违约，应按借款本金的20%向国泰小额贷款公司支付违约金并赔偿给国泰小额贷款公司造成的全部经济损失。《抵押合同》由谢忠文、刘臣桂、王美菊签字确认，杨兴富未签字，亦不知情。《抵押合同》签订前，合同当事人对抵押房屋进行了价值评估，其中谢忠文房地产评估净值为594190元，杨兴富房地产评估净值为443763元。《借款合同》及《抵押合同》签订后，国泰小额贷款公司即向借款人谢桂英、杨大斌发放借款700000元，此后，借款人谢桂英、杨大斌除支付至2011年12月20日的利息外，再未按借款合同约定支付利息及偿还本金，四抵押人亦未按抵押合同约定办理抵押登记手续。2012年12月4日，国泰小额贷款公司依法对借款人谢桂英、杨大斌及抵押担保人杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂提起诉讼，诉讼中，经本院主持调解，国泰小额贷款公司与借款人谢桂英、杨大斌达成协议，同时国泰小额贷款公司撤回对杨兴富、王美菊、谢忠文、刘臣桂的起诉，协议约定谢桂英、杨大斌于2013年2月28日前偿还国泰小额贷款公司借款700000元及利息207597.16元，并制作了（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书。此后，借款人谢桂英、杨大斌未履行该调解书约定的还款义务。2013年11月20日，国泰小额贷款公司向本院提出实现担保物权的申请，因抵押物未依法登记，本院以（2013）鄂利川民初字第02462号民事裁定书，驳回了国泰小额贷款公司的申请。因借款人谢桂英、杨大斌因未按已生效调解书履行还款义务，经申请人国泰公司申请，本院立案执行。执行过程中，因被执行人谢桂英、杨大斌下落不明且无财产可供执行，本院于2016年4月11日以（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定书，裁定终结本院（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序。随后，国泰小额贷款公司以四抵押人未履行《抵押合同》约定，给原告造成经济损失为由，提起诉讼，要求四抵押人赔偿因违约行为给国泰公司造成的损失，即借款本金700000元及经济损失共计1110450.65元，支付违约金140000元并承担本案诉讼费用。原审中，国泰小额贷款公司自愿放弃要求四抵押人支付违约金140000元的诉讼请求。原审中，王美菊、杨兴富因未收到法院的应诉通知而未能到庭参加诉讼。本院认为，本案的争议焦点有四个：一是应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由是否成立；二是国泰小额贷款公司的损失能否确定；三是案涉抵押合同是否成立，效力如何；四是被告是否应当承担责任，承担什么责任。针对这四个问题，本院评判如下：一、关于应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由是否成立的问题。原审案件立案后，申诉人杨兴富、王美菊未收到法院送达的起诉状副本、开庭传票等相关法律文书，也未委托代理人王虞茗参与诉讼，其客观事实存在。故应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼的理由成立。原审审判程序违法。二、关于国泰小额贷款公司的损失能否确定的问题。国泰公司申请执行谢桂英、杨大斌借款合同纠纷一案，本院以（2015）鄂利川执恢字第00098号民事裁定，裁定终结（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书的本次执行程序，说明被执行人已无财产可供执行，申请执行人权利已经无法实现，其损失客观存在。其损失的金额，因（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书确认，谢桂英、杨大斌于2013年2月28日前偿还国泰小额贷款公司借款700000元及利息207597.16元，而执行过程中谢桂英、杨大斌未履行任何义务，故损失金额应为907597.16元。三、关于案涉抵押合同是否成立，效力如何的问题。谢忠文、刘臣桂、王美菊、杨兴富分别以其夫妻共同房屋为原告提供抵押担保，两份房产各自独立存在，虽然签订抵押合同时为共同一份合同，但对合同成立与效力应当以抵押物为依据分别认定。谢忠文、刘臣桂对抵押担保合同的签订无异议，系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对合同当事人具有约束力。王美菊、杨兴富以其夫妻共有房屋提供抵押担保，王美菊签字属实，杨兴富的签字经鉴定不是其本人所签，杨兴富亦否认同意以其房屋提供担保，故该合同对杨兴富来说并未成立。王美菊虽然签字属实，但其以夫妻共同共有财产提供担保，未取得共有权人杨兴富同意，其签订的抵押合同应为无效。四、被告是否应当承担责任，承担什么责任的问题。国泰公司与谢忠文、刘臣桂签订的抵押合同合法有效，依照合同约定，谢忠文、刘臣桂有负责办理抵押登记的义务，因其未办理抵押登记，致使国泰公司的抵押权不能成立和实现，谢忠文、刘臣桂构成违约，理应承担违约责任，但其承担责任的限额不应高于其抵押物的价值，即594190.00元。王美菊所签抵押担保合同因未取得房屋共有权人同意而无效，该合同因杨兴富的签名非其本人所为而未成立，故原告要求王美菊、杨兴富承担违约责任的请求不能成立。至于王美菊是否应当承担缔约过失的赔偿责任，原告可另寻途径解决，本案不作评判。综上，原判决认定事实有误，审判程序违法，实体处理不当，依法应予纠正。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条、第一百三十六条、第一百九十八条第一款、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院(2014)鄂利川民初字第00070号民事判决；二、被告谢忠文、刘臣桂以594190.00元为限，对（2012）鄂利川民初字第03311号民事调解书确定的谢桂英、杨大斌应当承担的债务，向利川市国泰小额贷款股份有限公司承担赔偿责任；三、驳回利川市国泰小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。上列应付款于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费16054元，由被告谢忠文、刘臣桂承担8027元，原告利川市国泰小额贷款股份有限公司承担8027元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谭相华人民陪审员  汪 清人民陪审员  向德银二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  魏艳丽