云南省大理市人民法院刑 事 判 决 书(2020)云2901刑初654号公诉机关云南省大理市人民检察院。被告人张云飞，男，1984年3月15日出生，汉族，初中肄业，农民，家住云南省保山市隆阳区。因本案于2020年5月31日被大理市公安局刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人牛坤，云南天外天（大理）律师事务所律师。大理市人民检察院以大检二部刑诉〔2020〕122号起诉书，指控被告人张云飞犯非法经营罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2020年12月17日适用普通程序公开开庭审理了本案。大理市人民检察院指派检察员刘刚、书记员石林出庭支持公诉，被告人张云飞及其辩护人牛坤到庭参加诉讼。现已审理终结。大理市人民检察院指控，2019年12月1日，被告人张云飞驾驶云Ｍ×××**号车从保山拉运84ｍｍ红河（软甲）卷烟50条、84ｍｍ云烟（紫）卷烟450条至昆明，10时10分行驶至大保高速公路太邑检查站时被侦查人员当场查获。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值52250元。2020年5月31日，被告人张云飞驾驶云Ｍ×××**号车从保山拉运84ｍｍ红塔山（硬经典100）卷烟450条至昆明，9时10分行驶至大保高速公路太邑检查站时再次被侦查人员查获，经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值45000元。侦查人员两次共查获950条假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值97250元。针对指控的事实，公诉机关向本院提交了受案登记表、立案决定书、举报记录、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现场辨认笔录及照片、书证、物证、证人证言及辨认笔录、鉴定意见、被告人的身份证明材料及其供述等证据证实。公诉机关认为，被告人张云飞违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定已构成非法经营罪，应当依法追究刑事责任。被告人张云飞归案后如实供述，对其可从轻处罚；被告人张云飞自愿认罪、认罚，对其可从宽处理。建议对被告人张云飞判处有期徒刑一年六个月，并处罚金，对其可适用缓刑。被告人张云飞及其辩护人对公诉机关指控的事实、罪名及提出量刑意见均无异议，并自愿认罪、认罚。其辩护人认为被告人张云飞主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小，系从犯。建议本院对被告人张云飞适用缓刑。经审理查明，2019年12月1日，被告人张云飞驾驶云Ｍ×××**号车从保山拉运84ｍｍ红河（软甲）卷烟50条、84ｍｍ云烟（紫）卷烟450条至昆明，10时10分行驶至大保高速公路太邑检查站时被侦查人员当场查获。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值52250元。2020年5月31日，被告人张云飞驾驶云Ｍ×××**号车从保山拉运84ｍｍ红塔山（硬经典100）卷烟450条至昆明，9时10分行驶至大保高速公路太邑检查站时再次被侦查人员查获，经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值45000元。侦查人员两次共查获950条假冒注册商标且伪劣卷烟，合计价值97250元。另查明，2019年12月1日大理市公安局在办理施卫经、唐正伟、黄兴刚、黄兴磊等人非法经营案中（已判决），发现施卫金等人在保山将疑似假冒伪劣卷烟的货物交给张云飞，同日民警联合大理市烟草专卖局执法人员，根据张云飞云Ｍ×××**号车车辆轨迹，在大保高速太邑检查站查获张云飞运输的卷烟，并先行登记保存。2020年5月31日接群众举报称：一辆车牌号云Ｍ×××**号车在保山疑似装载有卷烟往大理方向行驶。同日9时许，民警与专卖局执法人员在大保高速太邑检查站进行查缉，再次查获张云飞运输的卷烟，后民警将两次查获的卷烟950条予以扣押，并扣押了华为手机两部等物品。被告人归案后如实供述其犯罪事实，并自愿认罪、认罚。上述事实，被告人张云飞在庭审过程中无异议，且有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、举报记录、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现场辨认笔录及照片、书证、物证、证人证言及辨认笔录、鉴定意见、被告人的身份证明材料及其供述等证据证实。本院认为，以上证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人张云飞违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖品准运证运输假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关起诉指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人张云飞归案后如实供述，对其可从轻处罚；被告人张云飞自愿认罪、认罚，对其可从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人的辩护人提出被告人张云飞主观恶性较小，社会危害性较小，建议本院对被告人张云飞适用缓刑的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。但提出被告人张云飞系从犯的辩护意见于法无据，本院不予采纳。根据被告人张云飞犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条,《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项之规定，判决如下：一、被告人张云飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟，依法予以没收，由扣押机关予以销毁；华为手机两部予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈道谦人民陪审员  王 姝人民陪审员  杨 冉二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  周 浩附页《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。