江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1532号上诉人（原审原告）：胡小琴，女，1974年6月25日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县，系受害人之女。委托诉讼代理人：何飞舟，男，汉族，1968年9月13日出生，住江西省九江市浔阳区，系胡小琴丈夫。上诉人（原审原告）：胡庆根，男，1976年1月9日出生，汉族，住江西省修水县，系受害人之子。上诉人（原审原告）：胡衍喜，男，1951年3月1日出生，汉族，住江西省修水县，系受害人配偶。上诉人（原审被告）：张鹏，男，1983年9月29日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：李志亮、江雄元，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余志颖，男，1995年9月28日出生，汉族，住江西省修水县。委托诉讼代理人：陈宇、徐梓桑，江西问章律师事务所律师。上诉人胡衍喜、胡庆根、胡小琴、张鹏因与被上诉人余志颖机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡衍喜、胡庆根、胡小琴上诉请求：1、撤销修水县人民法院（2020）赣0424民初2020号民事判决，依法改判由上诉人张鹏、被上诉人余志颖对上诉人胡衍喜、胡庆根、胡小琴的赔偿款负连带赔偿责任；2、依法改判由被上诉人张鹏、余志颖承担90%赔偿责任，上诉人胡衍喜、胡庆根、胡小琴自行承担10%；3、一、二审案件诉讼费由张鹏、余志颖承担。事实和理由：原审对交通事故事实认定存在遗漏情节和未进行全面综合分析事故原因。被上诉人余志颖在前车礼让行人时非但没有按序停车等待，而是强行从右侧穿插加速通过，完全无礼让行人的交通意识，因其存在如此重大过失，是造成此次事故的根本直接原因，一审没有对余志颖这一系列重大过失行为予以认定。根据人损司法解释，一审法院应判决其与雇主张鹏向胡衍喜、胡庆根、胡小琴承担连带赔偿责任。一审对赔偿责任的划分也明显不合理，请求改判由张鹏、余志颖承担90%赔偿责任，上诉人胡衍喜、胡庆根、胡小琴自行承担10%。张鹏辩称，对于一审认定的受害者家属的损失金额没有异议，对判决上诉人张鹏承担赔偿责任也无异议，但是请求改判被上诉人余志颖承担连带责任。余志颖辩称，1、这是一个职务行为，应由雇主承担责任，我方在本次事故中不存在重大过失。2、我方不认可交通事故认定书对责任的划分，因为交通事故认定书存在事实认定不清的情形。3、我方认为一审法院判决雇主承担的比例过高。张鹏上诉请求：1、请求撤销修水县人民法院（2020）赣0424民初2020号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人余志颖承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人余志颖明显具有重大过错，应当承担连带责任，一审认定事实、适用法律错误。事故认定书认定余志颖驾驶电动三轮车横过人行横道时未下车推行因此构成事故的主要责任，当然具有重大过错。根据事发监控视频可以看出，余志颖驾驶非机动车越过护栏进入了机动车道行驶，具有重大过错。余志颖明知驾驶在红绿灯路口，有两道斑马线，但其未减速，具有重大过错。事故发生现场在第二个斑马线上，经过了一道斑马线即将经过另一道斑马线，有足够时间、空间给余志颖作出判断预测，完全是可以预见避免的。一审法院判决余志颖不承担责任严重不公平，张鹏交给余志颖的车辆是符合规定的车辆，如果余志颖遵守交通法规则是完全可以避免的。事故认定书既然已认定余志颖构成主要责任，而且不是与雇主相关的因素，反而是雇员个人因素，那么就应当认定余志颖具有重大过错，即使不以事故认定书为依据，也应当考察事发现场情况，一审判决于法于情于理不合，对张鹏，对被害人均是严重的不公平。胡衍喜、胡庆根、胡小琴辩称，对张鹏的上诉没有意见，一审判决我们损害由雇主张鹏承担，而事故直接责任人余志颖不承担任何赔偿是不对的。余志颖负有主要责任且是事故直接责任人，因其重大过失致人死亡，竟然不承担任何民事责任，撞死人不赔一分钱，明显有失公平。余志颖辩称，1、这是一个职务行为，应由雇主承担责任，我方在本次事故中不存在重大过失。2、我方不认可交通事故认定书对责任的划分，因为交通事故认定书存在事实认定不清的情形。3、我方认为一审法院判决雇主承担的比例过高。胡衍喜、胡庆根、胡小琴向一审法院起诉请求：请求判令各被告连带赔偿原告各项损失共计638,530.6元，其中医疗费347,431.04元、死亡赔偿金548,190元、丧葬费38,065.5元、精神抚慰金60,000元、近亲属处理丧事误工费5,000元、交通费3,000元、住院伙食补助4,500元、护理费21,500元、营养费4,500元。一审法院认定事实：2020年1月15日晚被告余志颖驾驶无号牌三轮电动车行驶至修水县时，将通过人行横道的行人姜承牡撞倒，造成姜承牡受伤后经治疗无效死亡及车辆受损的道路交通事故。事故发生后，受害人姜承牡先后在修水县第一人民医院、南昌大学第二附属医院及南昌三三四医院抢救治疗，共计住院142天，花费医疗费347435.36元，后于2020年6月11日死亡。2020年6月15日受害人姜承牡经江西九江司法鉴定中心鉴定符合交通事故致重型颅脑损伤、颅脑功能障碍、肺部感染死亡。2020年3月3日修水县公安局交通管理大队作出事故认定书，认定被告余志颖驾驶车辆行经人行横道时未下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款的规定，是引发此事故的主要原因，负事故的主要责任；受害人姜承牡通过人行横道时未按照交通信号灯通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条第一款的规定，是引发事故的次要原因，负事故的次要责任。另查明，本案原告胡衍喜、胡庆根、胡小琴系受害人姜承牡的近亲属。受害人姜承牡于1954年9月9日出生，户籍地为江西省修水县，事故发生前与其配偶、子女长期居住于修水县义宁镇城北社区百汇街24号二楼。再查明，被告余志颖系被告张鹏的雇佣员工，为被告张鹏注册及实际经营的个体工商户修水县洪芳食品店运输配送货物，事故发生时被告余志颖未取得任何机动车驾驶证，且正驾驶事故车辆履行配送货物职责，现因涉嫌交通肇事罪被羁押。被告张鹏系事故车辆的所有人，未为该事故车辆投保任何保险。被告余志颖及被告张鹏在本案各垫付原告25,000元及95,000元。一审法院认为，本案争议焦点在于：被告余志颖驾驶事故车辆撞倒受害人，其于事故发生是否存在重大过失。雇员是否存在重大过失，不应简单地以事故认定书中的责任划分为判断依据，还应该结合事故的成因、违法行为严重性及对损害结果的作用力、损害结果的可预见性等因素进行综合考虑，具体案件具体分析。本案中，被告余志颖驾驶事故车辆行经人行横道时未下车推行，受害人姜承牡通过人行横道时未按照交通信号灯通行，两者的违法行为均是事故的成因，从行为的过错程度而言，被告余志颖并未达到重大过错的程度；同时，被告余志颖在绿灯通行的情况下，其对受害人姜承牡违法闯红灯的行为无法预判，对损害结果的发生不具有可预见性，且事故发生时，被告余志颖并不存在酒驾、逃逸等严重违法行为，事故发生后亦采取措施救治受害人，保护现场，据此可看出，被告余志颖在主观上和客观上并不存在重大过失。受害人姜承牡经治疗无效后死亡，其结果虽令人惋惜，但不能以损害结果的严重性就认定被告余志颖存在重大过失，否则对雇员有失公允，亦过于苛刻。综上，一审法院认为被告余志颖于事故发生并不存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，原告在此次事故中所受到的损失，应由雇主被告张鹏承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任，被告余志颖不承担民事赔偿责任。事故车辆系电动车，并非机动车，且原告庭审中放弃对该事故车辆是否属于机动车的鉴定，故原告主张其损失由被告在交强险范围内优先赔付的诉请，于法无据，一审不予支持。受害人姜承牡户籍地虽属于农村范围，但其事故发生前长期居住在修水县城，生活消费均在城镇，有社区居委会证明、房屋买卖契约及电费缴纳凭证予以佐证，故原告主张按城镇标准计算死亡赔偿金548,190元、丧葬费38,065.5元，一审予以支持。结合受害人姜承牡的住院天数，一审认定其护理期、营养期及住院伙食补助均按142天计算。原告未提供证据证明受害人在住院期间的护理人员情况，护理费按江西省上一年度居民服务、修理和其他服务业行业标准50,744元/年（140.96元/天）计算，护理费为20,016.32元（140.96元/天×142天）。鉴于受害人姜承牡因事故受伤后治疗无效死亡，原告主张按营养费和住院伙食补助按30元/天计算，尚属合理，一审予以支持，营养费为4,260元（30元/天×142天），住院伙食补助为4,260元（30元/天×142天）。近亲属处理丧葬事宜的误工费以两人（原告胡庆根、胡小琴）按江西省上一年度在岗职工平均工资211元/天计算七天为宜，即2,954元。结合受害人住院天数及就医地点，原告主张交通费3,000元，一审予以支持。此次事故原告近亲属死亡，原告遭受巨大的精神痛苦，其在获得物质赔偿的同时，有权获得相应的精神赔偿，但其主张精神抚慰金60,000元过高，一审调整为30,000元。被告张鹏辩称被告余志颖已被刑事羁押，精神抚慰金不应支持。一审认为即使被告余志颖被判处刑罚，亦仅是对其违法行为在刑事法律层面的处罚，并不妨碍原告依据民事法律规定向侵权人主张权利，两者并不冲突，亦不能抵扣，被告张鹏的抗辩意见，于法无据，一审不予采纳。综上所述，一审结合原告的诉讼请求以及根据江西省统计局发布的统计数据，确认原告的损失范围为：医疗费347,435.36元、死亡赔偿金548,190元、丧葬费38,065.5元、护理费20,016.32元、营养费4,260元、住院伙食补助4,260元、近亲属处理丧葬事宜的误工费2,954元、交通费3,000元、精神抚慰金30,000元，共计998,181.18元，由被告张鹏赔偿70%即698,726.83元，原告自行承担299,454.35元。被告余志颖及被告张鹏垫付的120,000元扣除后，由被告张鹏实际赔偿原告578,726.83元，返还被告余志颖垫付款25,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条之规定，判决：一、由被告张鹏在本判决生效后三十日内赔偿原告胡衍喜、胡庆根、胡小琴损害赔偿款578,726.83元。二、由被告张鹏在本判决生效后三十日内返还被告余志颖垫付款25,000元。三、驳回原告胡衍喜、胡庆根、胡小琴其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5,093元，由原告胡衍喜、胡庆根、胡小琴承担477元，被告张鹏承担4,616元。二审中，胡衍喜、胡庆根、胡小琴提交记录事发经过的U盘一个，证明余志颖在通过人行横道时没有等待没有减速没有观察没有礼让行人，没有一慢二看三通过，反而在十字路口人行横道加速反向超车，强行穿插，该行为是致使受害人死亡的直接原因，也是其加重的违法情节，还证明了受害人在通过时有等待、观察，有行使注意义务，缓慢且已基本过完了马路。张鹏质证认为，对录像的真实性合法性无异议。余志颖质证认为，1、从录像上可以看出受害人存在严重违法行为。2、事故的发生并非是变换车道超车或横穿马路引发，即事故发生在余志颖正常行驶过程中。3、受害人在本次事故中的突然出现是造成本次事故的主要原因，余志颖只是避让不及而已。所以余志颖在本次事故中不存在重大过失，雇主承担的比例过高了。张鹏提交记录事发时监控录像光盘一张。证明余志颖没有遵守交通规则，从视频中可以看出老人闯红灯。胡衍喜、胡庆根、胡小琴质证认为，对录像的真实性、合法性没有异议。余志颖质证认为，1、从录像上可以看出受害人存在严重违法行为。2、事故的发生并非是变换车道超车或横穿马路引发，即事故发生在余志颖正常行驶过程中。3、受害人在本次事故中的突然出现是造成本次事故的主要原因，余志颖只是避让不及而已。所以余志颖在本次事故中不存在重大过失，雇主承担的比例过高了。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被上诉人余志颖驾驶无号牌三轮电动车撞倒行人姜承牡，经交警认定负事故主要责任，被上诉人余志颖对本次事故的发生存在重大过失，应当与上诉人张鹏一起对上诉人胡衍喜、胡庆根、胡小琴的损失承担连带赔偿责任。一审认定被上诉人余志颖不存在重大过失属认定不当，应当予以纠正。一审结合事故认定书认定情况，划分各自责任比例并无不当。综上，胡衍喜、胡庆根、胡小琴、张鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2020号民事判决第一项（即一、由被告张鹏在本判决生效后三十日内赔偿原告胡衍喜、胡庆根、胡小琴损害赔偿款578,726.83元；）；二、撤销江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2020号民事判决第二项、第三项；三、余志颖对张鹏赔偿给胡衍喜、胡庆根、胡小琴的损害赔偿款578,726.83元负连带赔偿责任；四、驳回胡衍喜、胡庆根、胡小琴的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5,093元，由胡衍喜、胡庆根、胡小琴负担477元，张鹏负担4,616元。二审案件受理费19778元，由张鹏、余志颖负担17925元。胡衍喜、胡庆根、胡小琴负担1853元。本判决为终审判决。审判长  江晓芹审判员  张 涛审判员  毛江东二〇二〇年十二月十四日书记员  王 康