河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8799号上诉人（原审原告）：信阳海昌机电设备安装有限公司，住所地：河南省息县城关西街水塔路。法定代表人：杨明轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王利平，河南钼都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：栾川县大源选矿有限公司，住所地：河南省栾川县叫河乡牛栾村。法定代表人：韩朝军，该公司经理。委托诉讼代理人：侯小乐，河南鸾州律师事务所律师。上诉人信阳海昌机电设备安装有限公司（以下简称海昌公司）因与上诉人栾川县大源选矿有限公司（以下简称大源公司）合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海昌公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或直接委托重新鉴定后依法改判被上诉人支付上诉人工程款384178.67元及利息；由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、海天工程咨询有限公司（以下简称海天公司）出具的工程造价鉴定意见书存在以下严重缺陷应当补充鉴定或重新委托鉴定。1.没有依照双方签订的施工合同的相关约定进行价款鉴定，鉴定意见没有显示合同约定的8%优惠率。2.海天公司鉴定人员没有将签证单的内容与施工现场的工程量进行仔细核对，且缺乏对定额相关子目的正确理解，导致出现部分定额子目套取错误，例如把1750KW高压电机（重量14.8吨）的检查线及配套调试项目按低压1.1KW电机进行取费，高压配电柜按低压配电柜取费等。3.委托鉴定的机电设备的调试费用，依据定额相关规定必须计取，如果不进行该调试内容的话，整个机电设备安装工程将无法正常启动，但是海天公司将接受委托的专业问题不做确定性表述，将部分调试费用单列，让法庭裁定，失去法庭委托专业机构进行司法鉴定的真实意义。4.从双方争议的价款数个版本统计比较数据来讲，海天公司的鉴定意见是显失公平的，上诉人上诉诉求金额是按最保守和谨慎的专家意见版本进行计算的，已经退到无路可退的地步。具体详见附件《大源公司3000t/d选矿厂电气设备安装工程历次结算情况汇总比较表》。5.价款鉴定征求意见程序流于形式。海天公司出具正式鉴定意见书之前，向各方当事人提出征求意见稿，当事人提出意见后，海天公司依程序进行了答复，但是对信阳海昌公司提出的复核异议一条不采纳，确认自己的征求意见稿100%准确，是违反常规的，也是不负责任的。二、一审法院没有接受上诉人补充鉴定的申请，直接采信存在严重缺陷的鉴定意见认定被上诉人欠上诉人工程款77178.67元，证据不足，违反以下相关法律规定应当发回重审或直接委托重新鉴定。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。2.《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条规定：鉴定意见书由下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；（2）同一认定意见使用不确定性表述的；（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。三、被上诉人系永煤集团控股公司，自2018年初被上诉人明确表示，本案施工合同结算通过协商的方式在程序上行不通，同意上诉人启动诉讼程序共同委托有资质的第三方进行价款鉴定，目前的局面是鉴定机构出现严重失误，出具的鉴定意见存在严重缺陷和显失公平，一审判决“以鉴定代替裁判”，希望二审法院在程序上给上诉人一次机会，将本案发回重审或直接启动重新鉴定程序，上诉人自愿承担一切风险和责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。大源公司辩称，一、一审判决鉴定程序合法。鉴定机构是由双方委托法院指定的，且具有相应鉴定资质，而且根据当事人申请，法院也按程序通知鉴定人到法庭接受了法庭及双方的询问，对鉴定结论的各项结果进行了详细的解释，对此，一审鉴定程序符合法律规定。二、鉴定结果中第2、3、4项费用，依工程合同约定不应支持。鉴定结果中第1项，双方共同签字确认的工程量的价款，经客观的鉴定后为480468.65元，这充分证明了上诉人海昌公司当初为多要工程款，单方制作了大量的虚假结算资料，恶意虚报工程价款的事实。答辩人早在2009年委托第三方鉴定的结果和这次诉讼中法院委托的鉴定结果，涉及共同签字确认的工程量的价款均在伯仲之间，故该项结果客观真实。至于2、3、4项结果及费用，鉴定机构及出席法庭的鉴定人也解释得很清楚，该几项费用没见双方签字的调试记录，至于该笔费用是由哪方承担，由法庭根据合同和法律规定裁判。依据合同约定，该费用既然无签字确认单，那么依合同约定就应由上诉人自己承担，一审判决让答辩人承担明显不当。综上所述，一审鉴定程序合法，鉴定结果除2、3、4项不应支持外，其它并无不当，请求二审法院查清事实，做出公正判决。大源公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中工程款数额认定错误，本案涉及的工程款总金额应为480468.65元（尚未扣除优惠率8%），电动机、电气调试及电机检查接线费用不应计算。首先，涉及工程款的计算依据及数额，大源公司与海昌公司之间签订的《建设工程施工合同》第五条（第2页）明确约定以双方共同的“现场签证”为依据计算最终工程价款。本案双方共同签字确认的“工程签证单”涉及的工程量，经法院委托第三方鉴定的工程量造价金额为480468.65元，该款项既是双方签字认可的工程量又符合协议约定计算依据，对此上诉人无异议。其次，涉及电动机、电气调试及电机检查接线费用既没有双方签字确认的“签证记录”确认，也无相应的“调试资料”，该笔费用依法、依约不应计算。一审法院委托第三方鉴定时，鉴定机构不仅超出法院委托鉴定范围而且在没有调试等相应资料情况下单方作出电动机、电气调试及电机检查接线费用427551.64元。一审中被上诉人海昌公司没有向法庭提供双方签字确认的“签证记录”及“调试资料”，故该笔费用不能证明被上诉人实际调试发生，同时根据双方《建设工程施工合同》的约定也不能作为工程款的结算依据，不能计算在工程款项内，一审判决认定该笔费用属于工程款，明显违反双方合同的约定，计算错误。由此可以看到，本案涉及的总工程款，依据合同约定的决算依据及鉴定结果无异议的第1项为480468.65元，根据合同约定扣除8%的优惠率，实际最终应付工程款为442031.158元，上诉人已支付758200元，已超额支付。二、一审判决认定利息缺乏事实根据及法律依据。本案涉及的工程款，由于双方一直没有共同决算，无法确定具体数额，经最终鉴定评估，上诉人已超额支付工程款，故利息之诉求缺乏事实根据及法律依据。综上，请求二审法院，查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的各项诉求。海昌公司辩称，一、针对鉴定意见中未扣除8%的优惠率问题，海昌公司和大源公司的意见一样，这充分体现了鉴定机构海天工程咨询有限公司做出的鉴定意见不够认真。双方签订的施工合同显示给予被上诉人方有8%的优惠率，施工合同属于签证单的一部分，但是鉴定机构出具的鉴定意见中没有涉及优惠率，相应的却是一审法院在裁决时对8%的优惠率的予以扣除，由此更是可见，鉴定机构做出鉴定意见不够认真。二、高压电器设备的安装调试费是必定产生的费用。海昌公司对一审法院将安装调试费用纳入工程价款的看法予以认可，但是对鉴定意见单独列明的安装调试费用认为过低。虽然大源公司不认可安装调试的相关资料，但是在高压电设备安装工程中，安装调试施工内容为整个选厂电气安装调试中不可缺少的部分，是双方施工合同的必要施工内容，不完成上述安装调试内容，整个选厂无法启动运转。作为工程量必不可少的部分，安装调试费用是一定会发生的。所以大源公司不能以没有签章确认为理由去否认安装调试行为的存在，安装调试费用本来就是工程价款的一部分。另外，海昌公司认为安装调试记录等资料应当纳入到鉴定的资料当中。一审中安装调试记录等资料未被采纳到鉴定材料中，海天工程咨询有限公司出具的鉴定意见将调试安装费用单列让法院自行裁定，这都使得司法鉴定不严谨、不完整。三、大源公司对双方签字的签证单的工程量造价金额的认可，海昌公司是严重持有异议的。虽然在双方认可的签证单中部分配电柜、控制柜、仪表及电缆接头等内容没有单独列项，但是在签证单电线电缆工程量的表格中是有显示的，不能因为签证单制作不够规范去否认这些工程量的存在。在一审庭审沟通时，鉴定机构到庭专家是承认因为签证单制作不规范导致有些项目是存在错误取费的，这势必造成一些工程量的遗漏和定额子目的错误套取。四、因为一审鉴定机构鉴定数额过低，一审中，海昌公司就工程价款召集了栾川定额管理站（鸾达造价咨询公司）的有关机电安装工程造价领域的权威专家（造价工程师六位），对海天公司出具的鉴定意见进行论证和评价，专家组非常谨慎保守，基本没有采信海昌公司的意见，做出了工程造价1142570.53元的专家意见。这次的金额相对双方之前有争议的金额相比较，相对还要低，更由此可见，一审鉴定机构的鉴定意见书是存在问题的。五、一审法院关于利息的认定符合法律规定和事实情况。自2008年大源公司的高压电器设备已经投入运营已有十余年，十余年来，海昌公司为了追要剩余工程款，多方协调，用尽各种方法，精疲力竭，但始终没有结果。一审法院判决6%的年利率符合法律规定和事实情况。综上所述，请求二审法院将本案发回重审或者直接委托鉴定后依法改判。海昌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令大源公司支付剩余工程款689,326.7元，并支付2009年1月20日起至2020年1月20日的逾期付款利息454,955.62元，并继续按年利率6%支付利息至全部欠款付清之日止；2.本案诉讼费用由大源公司承担。一审法院认定事实：2007年11月18日，海昌公司与大源公司签订《建设工程施工合同》，发包人为大源公司，承包人为海昌公司，由海昌公司为大源公司实施栾川县叫河镇牛栾村3000t/d选矿厂电气设备安装工程，实行设备定额未计价材由发包人供给的包工、包辅材、包质量、包工期、包安全总包工程。依据合同约定，工程暂估价为800,000元，最终实际价格以工程施工图，设计变更，现场签证并依据《河南省安装工程综合基价2003版》对应子目和合同规定的取费费率依实决算。工程总造价为原告审结决算的92%，其中8%为投标承诺的优惠率。双方约定，合同在履行的过程中产生争执，向栾川县人民法院提起诉讼。工程完工后，大源公司向海昌公司支付758,200元工程款。后双方因工程价款决算不一致发生纠纷。一审法院认为，本案的争执焦点为：1.本案海昌公司主张权利是否已超过诉讼时效；2.涉案工程价款应如何确定。关于诉讼时效，本案涉案工程于2008年竣工，并实际投入使用，但双方因纠纷一直未就工程款进行结算，海昌公司曾多次派人或致函催要案涉款项，导致诉讼时效多次中断，故本案海昌公司的诉请未超过诉讼时效。关于工程价款，因涉案工程未经决算，双方对工程价款争议较大，海昌公司申请工程造价鉴定，该院依法委托鉴定机构对涉案工程进行评估，鉴定程序合法，鉴定机构认定工程量造价为480,468.65元，该院予以采纳。鉴定意见书中认定的电气调试、电动机调试电机检查接线部分共计427,551.64元，该部分调试费用的评估虽因缺乏双方认可的资料，大源公司不予认可，但经鉴定人员到庭说明，涉案工程为高压电设备安装工程，设备的调试是安装后的一项必要工作，安装与调试是一个工作整体，大源公司又不能举证证明调试的工作不是由海昌公司完成，故对该部分调试费用该院予以采纳。海昌公司在庭审中称，鉴定意见书中遗漏部分设备工程量和调试费的评估，要求对遗漏部分补充鉴定，但因海昌公司提供的双方认可的工程签证单中并未单列出其所述部分内容，大源公司对此又不予认可，故对其陈述该院不予采信。本案工程所涉工程款为工程量造价与调试费用之和，扣除双方约定的8%的优惠率，为835,378.67元。大源公司已给付海昌公司758,200元，下余77,178.67元。海昌公司要求的违约金，虽双方未约定，但该工程已于2008年实际交付并使用，欠付工程款应按原告主张自2009年1月20日起按照年利率6％支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、栾川县大源选矿有限公司于判决生效之日起十日内给付信阳海昌机电设备安装有限公司工程款77,178.67元及利息（按照年利率6％，自2009年1月20日起计算至款项付清之日止）；二、驳回信阳海昌机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,099元及鉴定费18,160元，共计33,259元，由信阳海昌机电设备安装有限公司负担31,016元，由栾川县大源选矿有限公司负担2,243元（海昌公司已垫付，待执行中一并返还）。本院二审期间，海昌公司提交鉴定申请，并提交大源选厂电气设备设计蓝图一份、鸾达工程造价咨询有限公司专家意见一份，拟证明海昌公司是依据大源公司出具的设计蓝图进行安装和调试，一审鉴定报告存在严重缺陷。大源公司质证意见为：设计蓝图标题并非大源公司，无大源公司印章，对其真实性不予认可；专家意见书形式上存在严重瑕疵，不符合法律规定，实体上更不能证明海昌公司的证明目的。本院认为，海天公司系由双方当事人委托一审法院指定的具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定人具有相应资格，鉴定程序合法。海昌公司上诉称鉴定意见书存在严重缺陷并申请补充鉴定或重新鉴定，一审中，海昌公司已就鉴定意见书提出异议，鉴定人员出庭接受质询并对海昌公司异议部分作出说明，海昌公司亦承认双方认可的签证单中部分配电柜、控制柜、仪表及电缆接头等内容没有单独列项，而其认可有显示的签证单制作不够规范，大源公司对上述部分又不予认可，故对海昌公司该项上诉主张本院不予采信，对其要求重新、补充鉴定的申请本院不予准许。关于调试、检查费用，该部分费用的评估虽因缺乏双方认可的资料，大源公司不予认可，但经鉴定人员到庭说明，涉案工程为高压电设备安装工程，设备的调试是安装后的一项必要工作，安装与调试是一个工作整体，大源公司又不能举证证明调试的工作不是由海昌公司完成，故对该部分费用一审法院予以采纳，并无不当。综上，海昌公司、大源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21004元，由信阳海昌机电设备安装有限公司负担5905元，由栾川县大源选矿有限公司负担15099元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年十二月二十八日法官助理石昕书记员文成博