云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1333号上诉人（原审原告）：汪武友，男，1984年4月1日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：付明世，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龚声松，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：程建波，男，1977年6月16日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨婕，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市佑丞建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区高新区民勤街**。法定代表人：毕丞，董事长。被上诉人（原审被告）：谭弟勇，男，1974年4月21日生，土家族，住重庆市石柱县。被上诉人（原审被告）：谭弟君，男，1975年1月30日生，土家族，住重庆市石柱县。上诉人汪武友、程建波因与被上诉人玉溪市佑丞建筑工程有限公司（以下简称佑丞公司）、谭弟勇、谭弟君建设工程分包合同纠纷一案，均不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪武友上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院向鉴定机构发送《鉴定补充说明》并对鉴定人的鉴定方法提出要求，干涉鉴定人独立作出鉴定，直接影响案件的公正裁决；2.一审鉴定报告存在应当重新鉴定的情形，本案双方合同第六条规定中途退场按照单项计算，其之后双方的工程量也按照单项确定，鉴定结论直接按照26元每平米单价计算与双方签订的合同内容自相矛盾，鉴定结论所依据的砖墙面积并不代表双方确定的所有工程量；3.一审的鉴定报告遗漏工程量的认定，鉴定方法不当，不能作为认定本案事实的依据。程建波上诉请求：1.撤销原审判决，改判其无需向汪武友支付工程款；2.本案诉讼费由汪武友承担。主要事实和理由：1.工程量确认单分别对山头社区4组、11组完成的工程量及应当扣减的工程量予以确认，但一审鉴定结论遗漏双方签字确认应予以扣减的工程量；2.一审遗漏认定双方签字确认应予扣减的代付工程款，工程量确认单上已列明，其代汪武友支付的15605元应在工程款中扣除；3.一审法院遗漏认定的工程量按照单价计算工程价款为275573.2元，诉争工程总价款扣减双方确认应扣除价款后，其无须支付汪武友工程款。佑丞公司未发表答辩意见。谭弟勇答辩，该案件与其无关，其对一审处理无意见。谭弟君未发表答辩意见。汪武友向一审法院起诉请求：1.判令程建波和佑丞公司向其支付工程款700000元，并按同期银行贷款利率4.35%计算支付自2018年7月1日至实际履行完毕之日的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由程建波和佑丞公司承担。一审中，佑丞公司提出案件可能遗漏当事人谭弟勇、谭弟君，一审法院依职权追加谭弟勇、谭弟君作为本案被告参加诉讼。一审法院认定事实：2017年10月20日，佑丞公司将其承包的位于玉溪市红塔区建设项目的主体工程泥工劳务分包给程建波负责施工。2017年12月17日，汪武友与程建波签订《建筑劳务施工分包合同》，合同约定程建波将其分包的山头社区四组、十一组统规联建房的土建部分工程劳务分包给汪武友组织施工。合同第五条第1项约定，“按照甲方提供的施工图纸，以建筑面积为结算依据，按综合承包价26元／㎡进行结算（该综合承包价，已包含人工费、车旅费、工具、机械、安全保险费，合同第二条规定的费用及乙方的一切管理费用等各项费用在内，不再因任何因素的影响而调整）。工程量以双方代表审核确认数为准。”合同第六条第1项约定，“……注：如乙方中退退场，浇灌混泥土技工小工按7元／㎡的百分之五十计算，吊砖、搅拌沙灰按13元／㎡的百分之五十计算，基础清土回填夯实按2元／㎡百分之五十计算。”合同签订后汪武友组织工人进场施工，后因双方发生对工程结算单价发生争议两次停工。2018年6月22日，佑丞公司向程建波发出清场通知书，以汪武友班组于2018年5月21日至5月23日，6月21日至6月22日通知工人无故停工，影响整个工程进度及对公司形象造成恶劣影响，经多次协商拒绝开工，坚决不按照双方协议履行，并愿意承担一切责任及损失为由，认定程建波违约为由下发了清场通知书，要求程建波两日内自行清理出施工场地，并承担两次停工所造成的全部经济损失162730元。2018年7月2日，因对工程量核算存在争议，汪武友与程建波签订《双方协议》，约定双方各自邀请有资质的第三方审计单位进行此项目完成的工程量进行核算；约定完成工程量截止2018年6月20日。双于邀请审计单位于2018年7月10日前完成工程量的审计核算，并于2018年7月10日下午3时双方对完成的工程量进行复核，如任何一方未提供此工程量，则以提供第三方审计的工程量为准进行结算。2018年8月16日，汪武友与程建波在《玉溪市红塔区李棋街道山头社区4组、11组统规联建工程（汪武友）工程量确认单》上签字，确认汪武友完成的工程量。施工过程中，程建波共支付汪武友工程款402000元。一审中，汪武友申请要求对其所完成的实际工程量和工程价款进行司法鉴定，一审法院依法委托云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司对汪武友申请的事项进行鉴定，并出具了《鉴定补充说明》给云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司，要求按照双方约定的综合单价26元/㎡作为价款评估认定的依据，经鉴定认定：一、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的工程量因该工程项目施工完成到一定阶段后停工，停工后程建波又委托其他家施工队进入现场继续施工，对于前期汪武友施工队完成的工程量部分无法进行核实，工程量部分双方提供认可的工程量清单为准。二、红塔区李棋街道山头社区四组和十一组统规联建房的实际工程量及人工价款，玉溪市红塔区人民法院委托鉴定劳务费用为：人民币434982.95元，其中（1）4组和11组基础层不计算建筑面积，申请鉴定劳务费用合计：零元整（0.00元）；（2）4组和11组第一层建筑面积为5200㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾叁万伍仟贰佰元整（135200.00元）；（3）4组和11组第二层建筑面积为5600㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币壹拾肆万伍仟陆佰元整（145600.00元）；（4）4组和11组第三层建筑面积为4300㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币拾壹万壹仟捌佰元整（111800.00元）；（5）4组和11组第四层建筑面积为1630.11㎡，申请鉴定劳务费用合计：人民币肆万贰仟叁佰捌拾贰元玖角伍分整（42382.95元）。一审法院认为，汪武友、程建波作为自然人，并无相关劳务分包资质，故程建波与佑丞公司签订的《建筑劳务施工分包合同》和汪武友与程建波签订的《建筑劳务施工分包合同》均因违反法律的强制性规定而应认定无效。无效合同自始无效，对双方均无约束力，故程建波主张要求按合同约定的仅支付50%的工程价款的主张不成立。鉴于汪武友完成的工程量已物化为山头社区四组、十一组的统规联建房的部分工程，其完成的工程量经与程建波结算确认，故对其完成工程应得人工价款可参照合同约定支付。汪武友主张按市场价鉴定其完成的工程量不符合双方约定，也违背了诚实信用、公平合理的法律原则，不予采纳。结合本案中的鉴定结论，扣除程建波已支付的402000元，程建波还应支付汪武友工程价款32982.95元。对于汪武友主张的资金占用利息，因双方为结算单价而产生争议，经鉴定后才予以明确，故对其主张的资金占用利息，不予支持。汪武友经当庭通知未提供鉴定费收据，对其已支付的鉴定费，不予支持。对于汪武友要求佑丞公司承担支付义务的主张，因汪武友与程建波系劳务分包关系，佑丞公司不是合同的相对方，不应承担责任，对其主张不予支持。谭弟勇、谭弟君与本案无权利义务关系，谭弟勇、谭弟君应退出本案诉讼。综上，判决：“一、被告程建波于本判决生效之日起十日内支付原告汪武友尚欠工程款32982.95元；二、驳回原告汪武友的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，汪武友向一审法院申请对其所完成的工程量和工程价款进行鉴定，各方当事人均同意由一审法院直接委托鉴定机构进行鉴定，一审法院委托具有鉴定资格的云南玉溪通力司法鉴定所、云南通力工程项目管理有限责任公司进行鉴定，同时，向鉴定机构出具《鉴定补充说明》，明确按照双方的合同约定进行工程价款鉴定，并不违反法律规定。汪武友上诉主张一审委托鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予支持。经审查，汪武友与程建波签订的《建筑劳务施工分包合同》中约定：“以建筑面积为结算依据，按综合承包价26元/㎡进行结算（该综合承包价，已包含人工费、车旅费、工具、机械、安全保险费，合同第二条规定的费用及乙方的一切管理费用等各项费用在内，不再因任何因素的影响而调整）”，而双方签字确认的两份《工程量确认单》中是对各分项工程单独计量，与合同约定的计价方式不符。因双方合同约定的是以建筑面积为依据，按综合单价进行结算，而不是按分项单价结算，故对汪武友上诉要求按照分项工程量计算工程总价款并进行重新鉴定的主张，本院不予准许。同理，程建波上诉要求在一审鉴定意见的基础上扣除《工程量确认单》中明确未完成工程量价款的主张，因鉴定意见并非按照各分项工程分别计算工程价款，故对程建波的主张本院亦不予支持。因此，鉴定机构依据汪武友与程建波所签合同关于综合单价的约定及涉案工程的实际情况，采用“形成建筑面积”的鉴定方法确定涉案工程量并计算得出涉案工程价款，不违反法律规定，本院对鉴定意见予以采信。对于本案合同效力、责任承担主体、资金占用利息及鉴定费用的问题，因各方对一审处理均未提出异议，本院予以维持。综上，汪武友完成的工程总价款为434982.95元，扣除程建波已支付的402000元，程建波还应支付32982.95元。关于程建波二审提出其代汪武友支付的15605元应在工程款中扣除的问题，本院认为，虽然双方于2018年8月16日签订的《工程量确认单》中对上述费用进行了确认，但汪武友与程建波签订《建筑劳务施工分包合同》属二次分包，约定的综合单价较低，且是以建筑面积为依据，按综合单价进行结算，根据鉴定的情况，确实存在汪武友一方实际提供了劳务，但未能计算建筑面积的情况（如基础层），如在本案中再对上述费用进行扣减，则有失公平，故对程建波的该主张，本院不予支持。综上所述，汪武友、程建波的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11232元，由汪武友负担10607元，程建波负担625元。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  吴晓琳二〇二〇年十二月十八日法官助理李西洋书记员王珺