大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初3372号原告（反诉被告）：沈阳通达实业有限公司，住所地沈阳市和平区三好街55号810室。法定代表人：何江**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鞠慧，辽宁同人律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连先锋房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺经济技术开发区滨港路999-26号。法定代表人：梁淑祯，该公司董事长。委托诉讼代理人：周军，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹健，辽宁东亚律师事务所律师。原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司（以下简称通达实业公司）与被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司（以下简称先锋房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）通达实业公司的法定代表人何江**及其委托诉讼代理人鞠慧，被告（反诉原告）先锋房地产公司的委托诉讼代理人周军、曹健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（以下以本诉称谓行文）原告通达实业公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款本金14,272,174元。2、请求判令被告向原告支付欠付的工程款利息5,743,339.08元（计算方法：其中以8403211.41元为基数，自2014年4月9日起算；以972721.59元为基数自2016年4月9日起算;以4,710,423.96元为基数，自2014年10月21日起算;以535,817.04元为基数，自2016年10月21日起算，利率均为中国人民银行合同期贷款利率，均暂计算至2020年11月1日）。上述两项请求合计20015513.08元。3、本案的全部诉讼费用，司法鉴定费均由被告承担。事实和理由：2012年10月19日，原、被告就香海金鼎项目06地块和14地块的外墙保温工程分别签订《外墙保温施工合同》，合同约定：被告为发包方，原告为承包方，承包范围为被告开发的香海金鼎项目06地块1#楼—33#楼、14地块1#楼—17#楼外墙保温工程，计价方式为综合单价包干。2012年10月24日，双方基于上述合同签订两份补充协议，对部分项目的综合单价予以调整，调整后工程暂定总价为30430100元。2013年6月4日，双方在上述合同的基础上，另行签订补充合同（一），对进度款的付款时间和工程暂定总价予以调整，调整后工程暂定总价为36999367元。涉案工程06地块于2014年4月完工，2014年5月26日验收合格并交付被告。14地块于2014年10月完工，2014年10月20日验收合格并交付被告。现被告拒不配合结算且拒不给付工程款，为了维护自己的合法权益，原告特将本案诉至贵院，恳请贵院判如所请。被告先锋房地产公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼系违反诚实信用行为，请求无事实和法律依据，应当依法驳回。涉案工程香海金鼎06、14地块外墙保温工程双方结算工作已经进入尾声，结算最后结果已经出具，但原告拒绝签署结算文件，退而进行诉讼的行为，是违反双方约定，违反诚实信用原则，而且双方的结算被告有充分证据能够证明系原告不配合进行结算才导致没有最后结算结果，所以原告向被告要求支付欠付工程款的利息没有任何事实和法律依据，依法不应当支持。原告和被告就涉案工程工程量一共涉案的楼体为50栋楼，双方没有任何异议的是34栋楼，相互有一些争议的也已经初步达成意见，最后结果已经出具，但是原告拒不配合签订最后的结算协议，所以无法最后完成结算的责任在原告；第三，原告曾经向被告出具结算承诺函，承诺结算书中漏报少报工程量和造价视为对被告单位的优惠，由于出具该承诺函是自愿行为，如今反悔要求据实结算明显违反诚实信用原则，所以被告认为如果一定进行鉴定，那么应当在严格坚持在原告报送结算书范围内对原、被告无争议的工程量进行确认，只对双方无法确定的争议部分进行鉴定，以确定最后的工程量。第四，由于原告施工的工程存在严重质量问题，在保修期内发生了多达600余户业主的投诉，且发生了巨额的维修费用，因此被告准备就质量问题提起反诉。被告先锋房地产公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人向反诉人支付维修费用人民币619848.5元；2、请求依法判令被反诉人按二合同总额的5%向反诉人支付违约金1849968元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2012年10月19日，反诉人与被反诉人就香海金鼎项目06、14地块分别签订《外墙保温施工合同》，合同约定被反诉人承建反诉人为发包方的香海金鼎06地块1#楼—33#楼、14地块1#楼—17#楼外墙保温工程。合同第12条约定，保修期内，被反诉方应在接到修理通知之后24小时内派人维修，否则，反诉人可委托其他单位或人员维修，费用由反诉人在保修金内扣除，不足部分，由被反诉人交付。同时该条第二款规定，“如果乙方在甲方发出整改通知的7日内未能书面回复整改方案或在甲方整改通知的指定期限内未整改完毕的，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方按照合同总额的5%向甲方支付违约金”。合同签署后的工程保修期内，反诉人因发生质量问题多次要求被反诉人履行维修义务，但被反诉人置之不理。无奈反诉人只好另行委托他人维修，共发生维修费用619848.5元，现反诉人提起反诉，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求。原告通达实业公司针对被告先锋房地产公司的反诉请求辩称，不同意反诉人的反诉请求，依据合同约定保修期满为2016年9月份之前，但是在2016年9月份之前原告从未收到过被告的维修通知，同时在被告提交的维修证据上显示的维修事项大部分对应的是防水，并非原告的保温，所以该维修不仅超过了保修期，且没有经过原告的同意，同时也并不是针对原告的施工事项。被告提交的证据不足以证明其在合同约定的保修期内向原告主张过维修，且其主张维修的相关证据并不涉及到保温工程，与约定工程并无关联，所以被告主张维修和违约金没有事实和法律依据。恳请法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：关于中诚信工程造价咨询有限公司于2020年5月30日作出的中诚信司鉴所[2020]价鉴字第012号司法鉴定意见书、于2020年9月30日作出司法鉴定意见书异议回复及于2020年9月30日针对司法鉴定意见书异议回复向本院作出的说明，该证据是鉴定机构对原告施工的香海金鼎06地块、14地块外墙保温工程造价的鉴定，是根据双方当庭提交的证据材料、竣工图纸及现场勘查情况作出的鉴定，不违反程序，对该司法鉴定意见书、司法鉴定意见书异议回复及说明，本院予以认定，可以作为认定本案事实的证据使用。关于被告提交的反诉证据2,2017年10月19日、2017年11月21日整改通知函及EMS邮政特快专递单，从该快递单上看，收件地址均为沈阳市和平区三街55号810室，收件人为何江**，因原告称其未收到该整改通知函，且2017年10月19日的邮件虽然显示签收，但是该邮件上显示的收件人何江**的电话并非何江**本人当时使用的电话，也与何江**在被告处最新预留的联系电话不一致，所以何江**未收到该邮件，不能证明收件人本人签收。现根据被告提交的本诉证据1中记载在2015年9月原告向被告预留的邮寄地址为：大连市甘井子区中华西路华南国际公寓A座1102室，何江**的电话为181××××9111。而被告邮寄的地址均不是原告预留的邮寄地址，所以2017年11月21日的邮寄单被拒收退回，故无法证明原告已收到整改通知函，对被告提交的证据2不作为认定事实的证据使用。证据3，支付修复费凭证、维修整改单、现场照片，该证据记载的内容与防水工程有关，无法证明系维修原告施工的案涉06地块、14地块保温工程产生的维修费用，对该证据本院不作为认定本案事实的证据使用。本院经审理认定本案的事实如下：2012年10月19日，原、被告就香海金鼎项目06地块和14地块的外墙保温工程分别签订《外墙保温施工合同》，合同约定：被告为发包方，原告为承包方，承包范围为被告开发的香海金鼎项目06地块1#楼—33#楼、14地块1#楼—17#楼外墙保温工程，合同计价方式采用含税综合单价包干形式。06地块1#楼—33#楼合同总价暂定人民币贰仟伍佰贰拾肆万玖仟元（￥25249000.00元），14地块1#楼—17#楼合同总价暂定人民币壹仟叁佰壹拾万元（￥13100000.00元），工程竣工按实结算。合同约定工程结算款:竣工验收达到合同约定的质量标准且办理竣工结算审核后付至审定总价的97%，余款3%为质量保修金，待工程质量保修期满后一次性无息付清。合同约定竣工报告批准后，原告应向被告提出结算报告并提供完整的结算资料，工程竣工结算资料包括但不限于分部分项工程竣工验收报告、分部分项工程竣工图纸、工程量计算书、相关设计变更及工程量签证等，办理竣工结算。被告在收到原告结算资料15天内确认其资料是否完整，资料不齐全的原告应及时补充完整。资料齐全后被告应在180天内提出结算审核报告。合同还约定本工程保修期为二年，保修期从综合验收通过之日算起。保修期内，原告应在接到修理通知之后24小时内派人维修，否则，被告可委托其他单位或人员维修，费用由被告在保险金内扣除，不足部分，由原告交付。如果原告在被告发出整改通知的7日内未能书面回复整改方案或在被告整改通知的指定期限内未整改完毕的，则被告有权单方面解除合同，并可要求原告按照合同总额的5%向被告支付违约金。2012年10月24日，原、被告双方基于上述两份合同分别签订两份补充合同，对部分项目的综合单价予以调整，06地块调整后工程总价暂定人民币贰仟零伍万壹仟壹佰元（￥20051100.00元），14地块调整后工程总价暂定人民币壹仟零叁拾柒万玖仟元（￥10379000.00元）。2013年6月4日，双方在上述合同的基础上，又另行签订补充合同（一），对合同总价予以调整，其中06地块工程总价调整为暂定人民币贰仟肆佰零捌万贰仟壹佰伍拾肆元（￥24082154.00元），14地块工程总价调整为暂定人民币壹仟贰佰玖拾壹万柒仟贰佰壹拾叁元（￥12917213.00元）。合同签订后，原告进行施工，其中06地块外墙保温工程于2014年5月25日全部竣工，2014年5月26日该工程经验收合格并交付被告，原告于2014年7月11日向被告提交结算申请报告，被告及案涉工程的监理单位均确认案涉工程符合要求，符合结算条件，2014年7月22日被告接收了原告提交的竣工结算资料。14地块外墙保温工程于2014年9月5日全部竣工，2014年10月20日该工程经验收合格并交付被告，原告于2014年10月21日向被告提交结算申请报告，被告及案涉工程的监理单位均确认案涉工程符合要求，符合结算条件，2015年1月11日被告接收了原告提交的竣工结算资料。被告在接收原告提交的结算申请报和竣工结算资料后，关于香海金鼎项目06#地块外墙保温工程结算工作原、被告双方始终在进行结算核对工作，2015年9月8日，被告向原告发送关于催促“香海金鼎项目06#地块外墙保温工程”结算的函件，内容为“香海金鼎项目06#地块外墙保温工程（下称本工程）结算工作截止目前，贵司预算员最后一次于2015年6月25日来我司核对本工程结算工程量，还有很多核对工作没有完成，后多次与贵司预算员电话沟通未果，至今仍未见贵司委派相关人员与我司进行本工程的结算核对工作。由于公司的计划安排，不能无限期等待，请贵司安排相关人员于2015年9月21日之前于我司成控部沟通确定核对时间，逾期则结算核对的时间我司将根据公司计划另行通知。”2016年5月31日，原告向被告出具承诺函，内容为“香海金鼎项目06地块外墙保温工程（下称本工程）施工合同（合同编号：XHJD(06)-CK12-014B-Z和XHJD(06)-CK12-014B-01-Z）结算送审造价为人民币32,534,417.00元，我司承诺结算送审造价不超过结算终审造价的5%，若超出结算终审造价的5%,则超出部分造价的咨询审核费用由我司承担，并由建设单位财务部在本工程结算款中直接扣除。超出部分造价的咨询审核费用按如下方式计取：咨询审核费（D）=A*5.1%,超出部分造价（A）=送审造价（B）-终审造价的1.05倍（C*1.05）。截止2016年5月31日，我司不再补报香海金鼎项目06地块外墙保温工程结算资料，结算书中若有漏报、少报之工程量和造价，视为我司对建设单位的优惠。”2017年7月28日，原告向被告出具授权委托书，内容为“大连先锋房地产开发有限公司：我司系贵公司中庚香海金鼎项目外墙保温工程施工方（下称本工程），现就本工程【合同名称：中庚香海金鼎项目06地块、14地块外墙保温工程，合同编号分别为：XHJD(06)-CK12—005-Z,XHJD(14)-CK12-018-Z】的结算工作委派下列同志，参加贵单位组织的本工程结算工作：姓名：宋静身份证号：2102111977××××××××姓名：姜魁巍身份证号：2113221990××××××××以上同志从结算工作开始时起至结算工作完成时止，代表我公司处理本次结算工作中相关事宜，由上述被授权人员签字的结算文件，我公司均认为有效并予以认可，其法律后果由我司承担。代理人无权转委托权。授权人：沈阳通达实业有限公司。”最终双方一直未完成香海金鼎项目06地块、14地块外墙保温工程的工程结算。诉讼中，原告申请对其施工的香海金鼎项目06地块1#楼-33#楼、14地块1#楼-17#楼外墙保温工程造价进行鉴定，本院通过大连市中级人民法院委托中诚信工程造价咨询有限公司对原告施工的香海金鼎项目06地块1#楼-33#楼、14地块1#楼-17#楼外墙保温工程造价进行鉴定。2020年5月30日中诚信工程造价咨询有限公司作出了编号：中诚信司鉴所[2020]价鉴字第012号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、香海金鼎06地块1#楼-33#楼外墙保温工程造价为：贰仟玖佰肆拾捌万玖仟贰佰玖拾贰元（29,489,292元）。2、香海金鼎06地块外墙保温争议工程造价为：壹佰肆拾肆万肆仟柒佰零贰元（1,444,702元）。3、香海金鼎14地块1#楼-17#楼外墙保温工程造价为：壹仟伍佰捌拾玖万陆仟叁佰贰拾陆元（15,896,326元）。4、香海金鼎14地块外墙保温争议工程造价为：玖拾玖万贰仟叁佰柒拾柒元（992,377元）。原、被告对该鉴定意见均提出异议，针对原、被告所提异议中诚信工程造价咨询有限公司于2020年9月30日作出司法鉴定意见书异议回复，并对原中诚信司鉴所[2020]价鉴字第012号司法鉴定意见书中鉴定意见调整为：1、香海金鼎06地块1#楼-33#楼外墙保温工程造价调整增加：壹拾伍万肆仟柒佰叁拾贰元（154,732元）。2、香海金鼎06地块外墙保温争议工程造价调整增加：捌拾壹万柒仟捌佰贰拾玖元（817,829元）。3、香海金鼎14地块1#楼-17#楼外墙保温工程造价调整增加：贰拾肆万贰仟捌佰零捌元（242,808元）。4、香海金鼎14地块外墙保温争议工程造价调整增加：贰拾壹万陆仟贰佰贰拾捌元（216,228元）。2020年11月13日，中诚信工程造价咨询有限公司针对其于2020年9月30日所作司法鉴定意见书异议回复向本院作出说明。根据上述鉴定意见确定原告施工的案涉香海金鼎06地块1#楼-33#楼外墙保温工程造价为31,906,555元（包括质量保修金957196.65元），香海金鼎14地块1#楼-17#楼外墙保温工程造价为17,347,739元（包括质量保修金520432.17元），合计为49,254,294元（包括质量保修金1477628.82元）。被告已向原告支付工程款37,736,932元（其中现金29,208,900元，以房抵债8,528,032元）,现尚欠原告工程款11517362元（包括质量保修金1477628.82元）未支付。另查，因鉴定原告向鉴定机构交纳鉴定费507500元。本院认为，原、被告双方签订的香海金鼎项目06地块和14地块的《外墙保温施工合同》、《补充合同》、《补充合同（一）》均是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，对双方均具有约束力。合同签订后，原告按合同约定履行了施工义务，其施工的工程已竣工并经验收合格，该工程已移交使用，但双方在结算过程中，双方经多次对账却最终未能完成结算，现原告施工的案涉香海金鼎06地块、14地块外墙保温工程经司法鉴定工程总价款已经确定，且工程已过保修期，被告应按司法鉴定意见书确定的工程价款总额向原告支付工程款，因被告已向原告支付工程款37,736,932元（其中现金29,208,900元，以房抵债8,528,032元）,对所欠11517362元被告应向原告支付；因双方合同约定的工程价款（06地块、14地块）总额为38349000元，被告已支付工程款37,736,932元，已超过了合同约定的合同总额的97%，在工程尚未结算完毕的情况下，被告按照合同约定已经超额支付，不存在逾期支付工程款的情况，故对原告要求被告支付逾期付款利息的请求，本院不予支持；关于原告要求被告支付司法鉴定意见书未确定的工程价款的诉讼请求，因证据不足，不予支持。对于被告要求原告支付维修费用人民币619848.5元的反诉请求，因证据不足，不予支持；对被告要求原告按二合同总额的5%向其支付违约金1849968元的反诉请求，根据双方合同约定，如果原告在被告发出整改通知的7日内未能书面回复整改方案或在被告整改通知的指定期限内未整改完毕的，则被告有权单方面解除合同，并可要求原告按照合同总额的5%向被告支付违约金。现因被告无证据证明原告已收到被告向其发出整改通知，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司支付工程款11517362元；二、鉴定费507500元，原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司和被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司各承担253750元，被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司鉴定费253750元；三、驳回原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129817元，由原告（反诉被告）沈阳通达实业有限公司负担55118元，被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司负担74699元；反诉费13279元，被告（反诉原告）大连先锋房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵燕杰人民陪审员  吴 晖人民陪审员  韩 冰二〇二〇年十二月十五日书 记 员  隋晓鸥附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。