内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1433号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行，住所地内蒙古自治区牙克石市免渡河镇东三道街。负责人：苏丽荣，行长。委托诉讼代理人：胡小杰，北京德和衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄仲琪，女，1990年12月19日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：钟卫国，内蒙古桐坤律师事务所律师。原审第三人：罗金国，男，1968年８月13日出生，满族，现羁押于成吉思汗监狱。上诉人中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行（以下简称免渡河支行）因与被上诉人黄仲琪及原审第三人罗金国金融委托理财合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2020）内0782民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。免渡河支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄仲琪的全部诉讼请求；由黄仲琪承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决的裁判理由存在逻辑错误。合同成立是指双方当事人意思表示达成了一致，但合同成立并不意味着合同生效，有可能合同成立后不生效，即合同无效；还可能合同成立后处于效力待定状态，是否生效要看合同成立时的生效要件后来能否补正等（如本案涉及是否构成表见代理）。如果合同具备法律规定的无效要件，就从合同无效的法律后果来处理案件（法律依据为《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十八条）；如果效力待定的合同具备了成立时的生效要件，则合同有效；不具备生效要件，则合同不发生法律效力。（法律依据为《中华人民共和国合同法》第四十七条至第五十条）。这两种情况分别关乎合同有效与无效、成立与生效两种性质完全不同的法律定性问题。如果定性合同无效，就不必再判断合同是否具备生效要件；如果要判断合同是否具备生效要件，必须是在合同有效的前提下进行。本案中，对案涉《理财产品申购／认购委托》合同关系，一审法院既认定委托理财合同为无效合同，同时又认定罗金国的行为不构成表见代理，裁决逻辑错误。免渡河支行认为，一审判决如果要定性委托理财合同为无效合同，就不必再对罗金国是否构成表见代理进行阐述，委托理财合同被认定为无效，就无必要再判断委托理财合同是否具备生效要件。如果一审判决认定罗金国的行为不构成表见代理，就意味着委托理财合同不发生法律效力，免渡河支行与黄仲琪之间不存在案涉委托理财合同关系，但一审判决又定性委托理财合同为无效合同，故一审判决的裁判思路自相矛盾、逻辑错误。免渡河支行认为正确的裁判思路，首先应根据现有证据判断免渡河支行与黄仲琪之间的委托理财合同是否成立，其次应根据现有证据判断罗金国的行为是否构成表见代理。如果构成表见代理，则案涉委托理财合同对免渡河支行有法律约束力，再据此作出判决。如果不构成表见代理，案涉委托理财合同对免渡河支行不具有法律约束力，黄仲琪依据案涉委托理财合同主张的请求不应支持，应驳回其诉讼请求。免渡河支行认为，一审判决关于罗金国不构成表见代理、黄仲琪存在过错的认定正确，由于一审法院已采纳免渡河支行认为罗金国不构成表见代理的观点，一审判决已无必要再对合同无效问题进行认定，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定（合同无效的法律后果）处理本案错误。二、一审判决认定事实和适用法律均存在错误，理由如下：（一）一审判决认定罗金国曾任中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处主任、客户经理、免渡河支行大堂经理，黄仲琪在免渡河支行购买金融理财产品，罗金国作为经办人员为黄仲琪出具了金融理财凭证，并加盖了中国农业银行免渡河办事处财务专用章，基于以上事实，双方的委托理财合同关系已经成立。免渡河支行认为，一审判决错误地认定免渡河支行与黄仲琪的委托理财合同关系成立。1.罗金国在伪造的理财单据上加盖的是“中国农业银行免渡河办事处财务专用章”，如果合同成立，也只是成立了“中国农业银行免渡河办事处”与黄仲琪之间的委托理财合同关系。事实上“中国农业银行免渡河办事处”已不存在，2005年9月3日更名为“中国农业银行呼伦贝尔市分行牙克石支行免渡河分理处”。到2017年7月，免渡河支行已更名为“中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行”，这也是罗金国实施的案涉理财产品诈骗活动时免渡河支行的名称，该名称无论是在工商营业登记还是营业场所显著位置，都有明确的公示。如果“中国农业银行免渡河办事处”的印章是在免渡河支行还使用“中国农业银行免渡河办事处”名称时加盖，按照名称变更，变更后主体承继权利、义务的原则，可以视为免渡河支行与黄仲琪之间理财合同关系成立。但“中国农业银行免渡河办事处”已不存在，罗金国是在免渡河支行已更名为“中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行”后，在假理财凭证上加盖“中国农业银行免渡河办事处”的印章，故不符合前述的名称变更，以及权利、义务承继的原则。2.罗金国虽然担任免渡河支行的相关职务，但在向黄仲琪出具假理财凭证时，罗金国只是以保证人的身份签字，并没有以负责人或代理人的身份在理财凭证盖章处签字。3.罗金国并未得到免渡河支行销售案涉理财产品的授权，黄仲琪也未将购买的资金存入在免渡河支行处开设的黄仲琪名下的理财账户中，而是由罗金国将诈骗所得资金用于其个人用途。因此，免渡河支行与黄仲琪之间并不存在委托理财合同关系，黄仲琪无权依据该委托理财单向免渡河支行主张权利。免渡河支行认为仅凭由罗金国经办，没有其本人以负责人或代理人身份签字、也没有加盖罗金国实施诈骗行为时与免渡河支行名称一致的印章，无法证明免渡河支行与黄仲琪之间成立案涉委托理财合同，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，认定免渡河支行与黄仲琪之间委托理财合同关系成立，证据不足。（二）一审判决认定：罗金国的行为已经被认定为诈骗行为，系利用其为免渡河支行单位职员的身份，向黄仲琪出售虚假的理财产品，罗金国向黄仲琪提供《理财产品申购／认购委托》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取黄仲琪的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖非法骗取财物之目的，故涉案的《理财产品申购／认购委托》无效，对黄仲琪、免渡河支行不具有法律约束力。免渡河支行认为一审判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，适用法律错误，错误的认定案涉理财合同无效。1.免渡河支行认为刑事判决中已认定罗金国构成诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，其客观要件表现为使用欺诈方法，实施了欺诈行为。在本案民事纠纷的解决中，应依据刑事判决中的认定，确定罗金国实施的是欺诈行为，按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条和“九民会议纪要”的规定，即使黄仲琪主张权利，也是行使撤销权，而不属于合同无效的情形。2.一审判决认定理财合同无效的依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定。无论是从法理，还是审判实践，以该法律规定认定合同无效，都需要具备一个重要的要素，即合同当事人对该“非法目的”达成“合意”，构成通谋，仅有一方存在非法目的，即使当事人已构成刑事犯罪，也不能否定合同效力。具体到本案，罗金国实施的是诈骗行为，在民法上系欺诈行为，只有对方不知情，罗金国才能构成刑法上的诈骗罪。只有罗金国一方存在非法目的，而无黄仲琪的通谋，并不构成“以合法形式掩盖非法目的”。但是，如果双方为了非法目的有了通谋，罗金国就不构成诈骗罪，这与刑事判决的认定相矛盾。因此，一审法院以上述法律规定认定合同无效，认定事实和适用法律均存在错误。（三）假使涉案合同无效，一审判决也错误理解了《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后的处理的法律规定，一审法院没有考虑黄仲琪的过错、资金的去向和实际损失情况，认定由免渡河支行承担全部赔偿责任，责任比例划分和判决结果显失公平。1.一审判决虽然认定黄仲琪存在过错，但并没有因其存在过错，而判决其承担相应的责任，实际是由免渡河支行承担了全部赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，一审判决既然认定《理财产品申购／认购委托》无效，则假理财凭证中所约定的预期收益对双方没有约束力，黄仲琪自然无权主张理财的回报，只涉及本金的返还问题；罗金国实施诈骗行为的款项并没有进入在免渡河支行处开设的黄仲琪的理财账户中，而是由黄仲琪转入到案外人周某的账户中，免渡河支行并未因案涉理财合同取得黄仲琪的财产，自然无须返还；一审判决既然认定黄仲琪也有过错，其有关利息的请求就不应支持，同时还应按过错程度，对本金部分确定责任比例，黄仲琪不应获得全部本金，但一审判决认定由免渡河支行承担赔偿全部本金的责任，相当于免渡河支行承担了全部的赔偿责任，黄仲琪并没有因有过错而承担责任，故一审判决结果显失公平。2.一审判决在认定免渡河支行赔偿数额时，未考虑黄仲琪多年在罗金国处购买假理财所获收益的实际情况，处理方式不合理，判决结果不公平。一审庭审时，免渡河支行已提交黄仲琪自2013年11月15日起至案发时，通过罗金国购买假理财而向周某账户转账和获利的资金往来明细。一审庭审后，免渡河支行将黄仲琪的资金往来明细汇总成表，一并提交给一审法院。该明细中已明确反映出黄仲琪最初是以20万元的资金开始购买假理财并获得高利的，截至2019年1月10日，黄仲琪已获得利息合计442 360元，已远远超过其最初投入的本金，而且这些利息也持续变成本金继续获利。案涉委托理财单不是孤立存在的，一审判决既然认定案涉委托理财合同无效，就意味之前的委托理财合同均无效，加之黄仲琪存在过错，一审判决在确定损失赔偿金额时，应考虑黄仲琪和罗金国之间多年的资金往来及获利情况，按照无损失、无赔偿，少损失、少赔偿的实际损失原则处理本案，才能体现判决结果公平。3.根据罗金国的讯问笔录和理财单上的信息，实际购买人应为仲某某和李某某，二人碍于其公务身份，才以黄仲琪的名义购买，对这些资金的来源和合法性问题，免渡河支行保留向有关机关反映的问题。（四）一审判决未对黄仲琪两笔有明确转账用途款项的资金性质作出认定，并予以扣除，属于认定事实错误。免渡河支行通过调阅相应时间黄仲琪的汇款信息，发现2018年5月11日有一笔代理人仲某某以黄仲琪的名义从黄仲琪账户向周某转账35万元的业务，附言上显示该笔业务的用途为配件款。此外当日并无黄仲琪的其他资金信息。该笔资金用途明确，与本案委托理财合同无关，纯属于其与周某个人的关系。2018年6月13日有一笔黄仲琪在柜面向周某实时转账30万元的业务，附言上显示该笔业务的用途为小麦款。此外当日并无黄仲琪的其他资金信息。该笔资金用途明确，与本案委托理财合同无关，纯属于其与周某个人的关系。以上两笔业务均有黄仲琪的委托代理人仲某某、李某某签字确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，仲某某、李某某的代理行为由黄仲琪来承担。若代理人没有完成代理事项，黄仲琪应向其代理人主张。一审时，免渡河支行向法院提交了上述证据，黄仲琪也提交了同样的证据，并对上述事实均予以认可，而且也没有提出合理的抗辩理由，但一审法院在判决书“认为”部分中，未对此问题作出认定，对免渡河支行在一审时提出应予扣除的主张也不予任何回应，遗漏认定事项且没有作出扣除，属于认定事实错误。（五）一审法院违反“一事不再理”的基本原理和“九民会议纪要”第一百二十八条规定，错误地认定黄仲琪有权提起案涉民事诉讼，属于认定事实和适用法律错误，免渡河支行认为本案应驳回黄仲琪的起诉。（六）一审判决错误地认定免渡河支行对公章管理、人员监管不当是罗金国实施诈骗行为的根本原因。免渡河支行认为罗金国的诈骗行为之所以得以实施，一是与黄仲琪的主观非善意直接相关；二是黄仲琪是基于对罗金国的个人信任，才购买假理财产品，而非对于免渡河支行的信任。实际上，黄仲琪与罗金国之间系民间借贷关系，为保险起见，用免渡河支行更名前的公章加盖在假理财单上，寻求一种心理安慰，以及如果罗金国不能按时还款时的一种保险措施。因此，黄仲琪的过错才是罗金国实施诈骗行为的根本原因。三、免渡河支行多年来不断加强合规管理，但再严格的监管也无法杜绝银行员工利用工作条件实施犯罪行为。本案中罗金国实施诈骗行为隐蔽性强，免渡河支行的监督以及监管机构的监管难以发现。即使罗金国按时轮岗，黄仲琪基于对其个人的信任，也会继续购买假理财。事实上，黄仲琪早就搬到牙克石市区工作生活，但依然要去免渡河找罗金国买假理财，这与免渡河支行对罗金国是否轮岗没有直接关系。一审判决不区分责任比例，认定免渡河支行承担全部责任、返还本金，判决结果错误。对于罗金国在一审庭审中的陈述，一审法院未考虑其寻求解脱，让免渡河支行承担责任的心理，对罗金国陈述事实均予以采纳，背离了公平、公正解决纠纷的中立地位。既然一审法院认定双方都存在过错，就应合理划分责任比例，而黄仲琪作为过错方亦不能够获得全部本金。同时，一审判决未考虑黄仲琪之前的获益情况，形成了即使有过错、非善意也能获益、不承担责任的负面社会指引作用，一审法院未通过本案判决达到好的社会指引效果。通过检索类案，免渡河支行发现一审判决除了在“认为”部分直接使用了某法院的认定之外[参见（2018）辽01民终6380号民事判决书]，并未在处理结果上参照类案，既不做合理扣除、也不合理确定责任比例，与2020年7月31日最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的要求相违背。综上，请求二审法院支持免渡河支行的上诉请求。黄仲琪辩称，一审判决认定黄仲琪与免渡河支行之间的委托理财合同关系成立是正确的。一审判决查明罗金国曾历任免渡河支行主任、客户经理、大堂经理职务等。免渡河支行名称无论怎么变换，并不影响罗金国的职员身份，即其所代理免渡河支行所做出的职务行为，其后果一概由免渡河支行承担。其行为构成犯罪则由其自己承担相应的刑事处罚。关于案涉理财凭证问题，黄仲琪作为一名普通的客户无法辨认其真伪，即使理财凭证系虚假的，也说明免渡河支行在其行业管理过程中，存在着巨大漏洞。罗金国是否得到免渡河支行授权销售案涉理财产品，黄仲琪作为普通客户无从得知，是否授权也与黄仲琪无关。黄仲琪是从免渡河支行的各种宣传中，并在罗金国的银行特殊身份指引下才购买了案涉的理财产品。黄仲琪有充分的理由相信该理财产品的存在和罗金国推销理财产品系职务行为。本案罗金国本人对黄仲琪实施了欺诈行为，而非免渡河支行对黄仲琪实施了欺诈行为；本案是免渡河支行与黄仲琪之间形成了委托理财合同关系，而非罗金国与黄仲琪之间形成了委托理财合同关系，故不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定和“九民会议纪要”的规定。黄仲琪在与免渡河支行签订委托理财合同时，黄仲琪不存在过错。双方所签订的合同均为格式合同，无论以前，还是案涉这两次签订的合同，黄仲琪均无过错。罗金国在合同中提高了利率，是否得到免渡河支行的批准与授权，黄仲琪并不知晓。黄仲琪作为一名普通客户，当然希望获取更大的理财收益。黄仲琪没有义务也无法去了解免渡河支行内部或其系统内部所制定的一系列规章制度和操作规程，而免渡河支行无论在公章管理、合同管理、对外宣传，还是人员轮岗、内部监管等各种规章制度方面都存在巨大漏洞才导致诈骗的发生。关于刑事案件审理的是罗金国的犯罪问题，民事案件审理的是免渡河支行与黄仲琪之间签订的《理财产品申购/认购委托》合同是否成立、履行、效力和责任承担等问题，因此不存在重复诉讼的情形。一审判决并未产生不良社会影响。从一审判决结果看，总的来说，保护了无辜者的绝大部分利益，并未产生不良社会影响。免渡河支行在上诉状中提出了诸多假设，如果惩戒措施到位，这是一条不可逾越的红线，任何人都绝对不敢以身试法。作为一家合法的金融机构，理应承担其各项责任和义务，而不应见利则上，无利逃避，否则失信于民，失信于社会，失信于国家。免渡河支行在上诉状中提出的判决既不是最高人民法院发布的指导性案例，也不是最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件，更非内蒙古自治区高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件或呼伦贝尔市中级人民法院及本案一审法院裁定生效的案件。因此不属于类案指引的范围。请求二审法院驳回免渡河支行的诉讼请求，并酌情考虑黄仲琪的利息损失部分，依法公正判决。罗金国未发表陈述意见。黄仲琪向一审法院起诉请求：1.判令免渡河支行给付黄仲琪本金65万元，存款期内利息38 645元，合计688 645元；逾期利息：30万元本金自2019年6月16日起算至付清之日按4.11%年利率计息；35万元本金自2019年5月13日至付清之日按4.09%年利率计息；2.诉讼费、保全费由免渡河支行负担。一审法院认定事实：罗金国曾历任中国农业银行股份有限公司牙克石支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理，在任职务期间伪造虚假的《理财产品申购／认购委托》，2018年5月11日为黄仲琪办理了《理财产品申购／认购委托》，产品名称为本利丰理财产品，金额为35万元，发售日为2018年5月12日，到期日为2019年5月12日，预期收益率为4.09%。在该凭证中，罗金国手写记载：保证于2019年5月12日到期返还理财收益42315元，到期返还本息392315元。罗金国以保证人身份签字，仲某某代理黄仲琪签字确认。同日，黄仲琪按照罗金国的指示向账号为×××周某的账户以配件款名义转账35万元。2018年6月14日为黄仲琪办理了《理财产品申购／认购委托》，产品名称为本利丰理财产品，金额为30万元，发售日为2018年6月15日，到期日为2019年6月15日，预期收益率为4.11%。在该凭证中，罗金国手写记载：保证于2019年6月15日到期返还理财收益36330元，到期返还本息336330元。罗金国以保证人身份签字，李某某代理黄仲琪签字确认。提前一日，黄仲琪按照罗金国的指示向账号为×××周某的账户以小麦款名义转账30万元。以上两份《理财产品申购／认购委托》凭证均加盖了中国农业银行免渡河办事处财务专用章。另查明，2019年7月30日中国银行保险监督管理委员会呼伦贝尔监管分局为黄仲琪等客户出具了信访答复意见书，在该答复意见书中记载：“罗金国自2011年1月5日至2014年12月17日任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期346天未轮岗，自2015年4月2日至2019年4月12日担任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期376天未轮岗。”又查明，免渡河支行于2005年9月13日将中国农业银行牙克石支行免渡河办事处更名为中国农业银行呼伦贝尔市分行牙克石支行免渡河分理处；2009年6月8日将中国农业银行牙克石市支行免渡河分理处更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处；于2017年7月26日将中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河分理处更名为中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行。涉案的中国农业银行免渡河办事处财务专用章免渡河支行在更名后未上缴、未销毁，亦未履行公章收回及公示作废的程序。再查明，2019年11月21日牙克石市人民法院作出（2019）内0782刑初183号刑事判决书，认定：2012年开始，罗金国利用任中国农业银行股份公司牙克石市支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理的身份，在伪造的《理财产品申购／认购委托》上加盖中国农业银行免渡河办事处财务专用章，骗取办理理财的客户资金。李某某（与仲某某系夫妻关系）因购买罗金国伪造的理财产品，向罗金国提供的个人账户内存入65万元，立案前罗金国返还李某某4万元，骗取李某某及其亲属共计61万元。被告人罗金国以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人田某某、王某某、郭某某、张某某、李某某及其亲属、柳某某共计692万元，其行为已构成诈骗罪。判决：罗金国犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年。此判决现已生效。一审法院认为，罗金国曾历任中国农业银行股份有限公司牙克石支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理，黄仲琪在免渡河支行处购买金融理财产品，罗金国作为经办人员为黄仲琪出具了金融理财凭证，并加盖了中国农业银行免渡河办事处财务专用章，基于以上事实，双方的委托理财合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。本案中，罗金国的行为已经被认定为诈骗行为，罗金国向黄仲琪提供《理财产品申购／认购委托》的目的是掩盖其犯罪行为，骗取黄仲琪的信任，系其进行犯罪的手段和方式，属于利用与他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，故涉案的《理财产品申购／认购委托》无效，对黄仲琪、免渡河支行不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。结合本案的事实，黄仲琪、免渡河支行均有过错。黄仲琪作为购买理财产品的客户，所从事的是投资行为，应具有投资有风险的意识，尽一定的谨慎注意义务。罗金国伪造的金融凭证，作为格式合同已经打印，罗金国又以手写体的形式承诺保证到期返还高于预期收益率及具体的金额，该行为与正规理财产品不符，黄仲琪对此未尽审慎审查之义务；黄仲琪购买理财产品，应对金融理财产品的流程应有所了解，在罗金国指定黄仲琪将款项存入案外人的账户时应有所警惕，黄仲琪对此疏忽大意，轻信罗金国将款项转入案外人周某的账户，黄仲琪在本案中具有一定的过错。免渡河支行在本案中具有较大的过错。罗金国在长达8年的时间里，利用任中国农业银行股份公司牙克石市支行免渡河分理处主任、客户经理（主任级）、免渡河支行大堂经理的身份，在伪造的《理财产品申购／认购委托》上加盖中国农业银行免渡河办事处财务专用章，骗取办理理财客户的资金，对此免渡河支行一直不知情。涉案的中国农业银行免渡河办事处财务专用章免渡河支行在更名后未上缴、未销毁，亦未履行公章收回及公示作废的程序。另根据2019年7月30日中国银行保险监督管理委员会呼伦贝尔监管分局给黄仲琪等客户出具的信访答复意见书记载：“罗金国2011年1月5日至2014年12月17日任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期346天未轮岗，2015年4月2日至2019年4月12日担任农行牙克石免渡河分理处主任期间超期376天未轮岗。”，基于以上事实，正是由于免渡河支行对于凭证的疏于管理，对公章的使用管理、人员监管不到位，为罗金国实施诈骗的犯罪行为创造了条件，也是罗金国犯罪行为得以实施的根本原因。同时，在金融风险的防范方面，银行作为专业机构具有较大的职责。客户到银行购买理财产品，是基于对于银行的信任，一般客户对于银行员工在工作时间、工作地点所为的行为是否为职务行为以及其出具的印章真伪无法判定，故银行在加强对员工的管理，防止其用银行员工的身份进行欺诈，对于员工的职责范围进行监管等方面应加强警示，是银行职责所在，银行不能以员工的个人犯罪行为为由而推卸责任。根据黄仲琪、免渡河支行双方的过错程度，对于黄仲琪的损失该院酌情在双方之间进行分担。本案中黄仲琪购买理财产品共计65万元，扣减罗金国已经返还黄仲琪的4万元，本金部分为61万元，此部分由免渡河支行负担。对于黄仲琪的利息损失应由其自行负担。关于黄仲琪陈述4万元系利息，其既没有证据证明，也没有证据推翻刑事判决书认定的事实，对其主张不予支持。关于黄仲琪认为罗金国的行为构成表见代理，该院认为构成表见代理首先行为人在客观上形成具有代理权的表象，其次相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中黄仲琪存在未尽谨慎审查及风险防范的注意义务，存在过错，不符合善意无过失的条件。因此罗金国的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。关于免渡河支行认为黄仲琪提起民事诉讼与罗金国涉嫌刑事犯罪系基于同一法律事实，违反一事不再理原则的抗辩意见，该院认为刑事法律规范与民事法律规范评价审查的对象和关注点均不相同，在法益和权利保护方面，刑法与民法不能互相替代，对行为人的行为在刑法上的评价并不能取代对该行为在民法上的处理。民事责任的承担，应根据民事法律规范以及相关案件事实进行认定。因此，黄仲琪有权通过民事诉讼主张权利。综上所述，黄仲琪、免渡河支行双方应按照自己的过错，承担相应的责任。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄仲琪61万元；二、驳回原告黄仲琪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由被告中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行负担。本院二审期间，免渡河支行提交黄仲琪历年购买假理财获利情况及相应转账凭证。欲证明黄仲琪自2013年11月15日起至案发时，通过罗金国购买假理财而向周某账户转账以及获利的资金往来明细可以反映出，黄仲琪最初是以20万元开始购买假理财并获得高利，以后数额不断增加，每年70万至100万不等，截至2019年1月10日，黄仲琪已经获得利息合计442 360元，已接近其最初投入的本金数额，而这些利息也持续变成本金继续获利。一审法院没有考虑到上述实际情况，判决免渡河支行返还黄仲琪本金，使黄仲琪存在过错的情况下获利，系认定错误。黄仲琪质证称，对该证据的真实性及证明目的不予认可。理由如下：第一，免渡河支行提交的凭证反映的是案涉理财合同之前的理财利润问题，该证据与本案无关。本案涉及的是黄仲琪从免渡河支行购买理财产品而引起的纠纷，黄仲琪为此提起诉讼，一审法院也是紧紧围绕涉案委托理财合同而进行审理和判决的，故不应对以往的理财合同所获收益的实际情况进行评判，一审判决对双方以往的委托理财合同不做考虑是正确的。第二，因为该证据属于免渡河支行单方制作，侵害了他人的合法权益，侵害了黄仲琪的隐私，该证据应属于无效证据。第三，该证据不属于二审新发现的证据，不能作为二审的新证据使用。黄仲琪不是与周某进行交易。而是通过免渡河支行的主任罗金国提供的银行账户，黄仲琪认为周某账户是免渡河支行的理财专用账户，对免渡河支行的表述不认可。罗金国未发表质证意见。本院经审查后对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为免渡河支行是否应给付黄仲琪理财款61万元。首先，关于涉案理财合同是否成立的问题，免渡河支行认为罗金国不构成表见代理，且一审法院业已认定罗金国不构成表见代理，故黄仲琪与免渡河支行不存在金融委托理财合同关系。对此本院认为，一审法院虽然认定罗金国不构成表见代理，但认定了涉案合同成立，一审法院此部分论述虽然存在逻辑错误，但综合本案事实，在黄仲琪提交的《理财产品申购/认购委托》上，载明甲方为黄仲琪、乙方为免渡河支行，且在该委托上，具备理财产品的基本信息等内容。并加盖有“中国农业银行免渡河办事处财务专用章”，故从涉案合同的外部条件上看，应认定涉案理财合同成立。虽然该印章已经作废，但免渡河支行并未及时回收，而作为非银行工作人员的普通投资者，对免渡河支行的公章使用情况并不当然知晓。且综合本案事实，罗金国并非一般的银行工作人员，而是免渡河支行的高级管理人员。而黄仲琪作为普通投资者，其对于免渡河支行等专业金融机构，本身便具有较高的信任度，而对于该机构的高级管理人员，较之普通工作人员，则具备更高的信赖程度。结合罗金国利用其工作人员的身份，在其工作时间内，向黄仲琪等人出售理财产品的事实，故无论从交易时间、交易场所和交易内容上，均足以使黄仲琪有理由相信其系与免渡河支行之间成立了委托理财合同关系，其所购买的产品就是免渡河支行的理财产品。虽然在购买理财产品的过程中，存在形式上的瑕疵，如：涉案两笔转款上，载明款项用途为“小麦款”及“配件款”；该两笔款项打入案外人周某的个人账户；且罗金国在《理财产品申购/认购委托》上，有保证返还本息的内容。但如前所述，黄仲琪作为普通投资者，因对银行等专业机构及其高级管理人员的信任，按其指示将理财款汇入罗金国指定账户，虽然未充分尽到审慎义务，但不能以此来否认涉案理财合同的成立。且基于黄仲琪曾受罗金国指引在免渡河支行营业场所购买“本利丰”理财产品并获得回款的经历，并考虑到黄仲琪作为普通投资者，其投资理财的目的便系为了获取更大利益的因素，从公平原则衡量，对黄仲琪等普通投资者的注意义务不应过分苛责。故综合以上理由，一审法院认定黄仲琪与免渡河支行之间的委托理财合同成立，并无不当。关于涉案合同的效力问题，根据牙克石市人民法院于2019年11月21日作出（2019）内0782刑初183号刑事判决认定的事实，罗金国以非法占有为目的，伪造理财合同，骗取客户资金。罗金国业已受到刑事追究，刑事判决已经认定罗金国虚构理财合同，真正目的是骗取理财款。涉案合同的签订是罗金国诈骗的形式和手段。故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定，涉案合同应为无效合同。关于涉案理财合同无效后，应如何处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，根据本案事实，黄仲琪作为购买理财产品的客户，所从事的系以盈利为目的的投资行为，因此，应当具备较一般民事行为更高的谨慎注意义务。如前所述，虽然黄仲琪此前多次通过罗金国购买理财产品并获得了相应的回报，但亦不能因此麻痹大意，对理财产品的相关内容怠于审查、轻信罗金国虚构的事实，造成了自身投资款的损失。而免渡河支行作为专门金融机构，对于作废的印章疏于管理，对于员工任用未按其人事制度要求进行。也正是由于其内部管理缺失，疏于对员工进行管理和教育，对员工违反金融管理秩序的行为未尽到监督管理职责，是导致包括本案黄仲琪在内的数名受害者财产损失的根本原因之一。且随着经济的发展，理财产品也成为广大民众进行投资经营的首要选择，而作为普通投资者，基于对银行的信任，对于办理理财产品的相关流程，也均系按银行工作人员的指引进行。故作为黄仲琪等普通投资者，在银行工作地点、由银行工作人员引导开展的相关业务均视为银行的业务，也具备一定的合理性。而银行作为专业金融机构，更应当注重客户的风险防控，加强自身管理，杜绝类似本案的情况再次发生。这既是银行的职责，也是在经济发展的背景下，对银行等金融机构提出的更高的要求。对于犯罪手段的隐蔽性强，通过现有监督机制及监管手段难以发现银行工作人员的犯罪行为等，均不是本案中免渡河支行免除责任的法定理由。故综合以上理由及本案事实，对于涉案理财合同所涉及的本金部分，免渡河支行应当承担返还责任，对于黄仲琪主张的利息损失部分，如前所述，因黄仲琪亦存在过失，故一审法院未予维护并无不当。关于免渡河支行主张的涉案款项系以小麦款、配件款等方式存入案外人周某账户，与免渡河支行无关的理由，在（2019）内0782刑初183号刑事判决中周某证实银行卡系罗金国所借，其不知“罗金国拿卡实际做了什么”。且该生效刑事判决已经认定本案所涉款项在罗金国诈骗金额之内，故款项用途如何及账户归属，均系罗金国诈骗获取资金的手段，故对于免渡河支行的该项上诉理由，本院不予支持。关于免渡河支行主张应由黄仲琪的代理人仲某某、李某某承担责任的上诉理由，鉴于仲某某、李某某与黄仲琪之间系甥舅关系，且免渡河支行未提供证据证实仲某某、李某某与罗金国之间存在恶意串通损害黄仲琪及免渡河支行利益的情形，且黄仲琪作为委托人，有权利选择受托人或者相对人主张权利。故本院对于免渡河支行的该项主张不予支持。综上所述，免渡河支行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人中国农业银行股份有限公司牙克石免渡河支行负担。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印帅二〇二〇年十二月二十四日法官助理 国雯奇书记员 柏 莹附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；