福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0783民初2594号 原告:陈志平，1970年07月22日出生，汉族，住上海市嘉定区。 委托诉讼代理人：吴彩镜，福建双剑律师事务所律师。 被告：朱健伟，男，1959年10月13日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：陈壮志，建瓯市建安法律服务所法律工作者。 原告陈志平与被告朱健伟民间委托理财合同纠纷一案，本院于2020年9月10日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈志平及其委托诉讼代理人吴彩镜，被告朱健伟及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈志平向本院提出诉讼请求：1.请求朱健伟立即向陈志平支付因其受托理财亏损的损失本金计422243.53元，并以该损失本金为基数按年利率6％计算支付自2018年3月23日起至损失本金支付之日止的资金占用费损失。事实与理由：陈志平与朱健伟系通过朱居进介绍认识，认识后由朱居进搭建了仅由三人组成的微信群（微信群名“股票涨停板”）。2017年9月18日，陈志平作为甲方与朱健伟作为乙方签订一份《委托股票投资理财协议》（以下简称《理财协议》）该协议序言部分明确约定“甲方委托乙方做股票理财，甲方提供东方证券，账号×××71，资金人民币伍拾万元整，由乙方操作投资”第一条约定“盈亏责任:股票账户亏损由乙方负责（如亏损应用现金补足账户资金），盈利甲乙双方四六（现金）分成，甲方得40％，乙方得60％”；第二条约定“结算方法:每月15日结算一次，或盈亏20（60万）陆拾万时进行结算一次。结算后款项分别汇入规定的账户第三条约定“合作时期:本协议暂定合作时间为六个月，即2017年9月22日到2018年3月22日。期满后如继续合作，另行协议”；协议的尾部约定了甲方的银行账户“所在行名称:招商银行大木桥支行，账号:×××16”，乙方的银行账户“所在行名称:中国建设银行建瓯临江支行，账号:×××28”。此外，甲、乙双方还就各自的电话等其他相关事项进行了约定。《理财协议》签订之前，涉及该协议的内容，陈志平与朱健伟通过微信聊天等方式就已经达成了一致约定并且陈志平于2017年8月17日就将内有33万元资金的东方证券股票账户交付给了朱健伟，由朱健伟受托开始理财操作并实际履行约定内容。至2017年9月12日朱健伟因为盈利按四六分成应分得的3万元，陈志平按约支付给了朱健伟。《理财协议》签订之后，至2017年9月22日时，陈志平在股票账户上增资了17万元资金，结合此前交付股票账户时已有的33万元资金，由此陈志平交付朱健伟股票理财的资金达50万元，陈志平履约了《理财协议》中的义务；至2017年9月29日朱健伟因为盈利按四六分成应分得的3.6万元，陈志平也按约支付给了朱健伟。至2017年11月7日股市收盘时，陈志平的股票账户上所购的股票有三只，一是天业股份票（证券代码60807）11300股，当日收盘价为13.15元／股，相应的股票价值为（11300股×13.15元／股）＝148595元，二是京方Ａ股票（证券代码000725）19500股，当收盘价为6.53元／股，相应股票价值为127335元，三是中信国安股票（代码000839）8400股，当日收盘价为12.51元／股，相应的形票价值为105084元。由此，该日股票收价值合计（天业股份股票148595元＋京东方Ａ股票127335元＋中信国安股票105084元）＝381014元。同日，陈志平股票账户上资额为194.35元。也就是说，截止2017年11月7日，朱健伟受托理财后的财产价值为381208.35元（股票总价值381014元＋账户资金余额194.35元）。亏损金额为118791.65元，（委托理财本金50万元-理财后的价值381208.35元），亏损已经超过20％（50万元×20%＝10万元）。再后来，朱健伟对陈志平的股票账户进行理财操作时出现继续的亏损，至2017年12月5日时，已经亏损34万元。至2018年1月29日时，亏损至本金不到9.5万元。根据《理财协议》第一条、第二条的约定，朱健伟依约应履行“亏损应用现金补足账户资金”。陈志平自己或者通过介绍人朱居进，曾多次要求朱健伟履约“亏损应用现金补足账户资金”，但是，朱健伟置若罔闻。至《理财协议》约定内合作时间截止之日即至2018年3月22日股市收盘止，陈志平的股票账户上所购的股票有两只，一是香溢融通股票（证券代码600830）100股，当日收盘价7.52元／股，相应的股票价值为752元（100股×7.52元／股）；二是新华都股票（证券代码002264）6300股，当日收盘价12.22元／股，相应的股票价值为76986元（6300股×12.22元／股）。该日股票收盘总价值合计为77738元（香溢融通股票价值752元＋新华都股票价值686元）；同日，陈志平股票账户上资金余额为18.37元。由此，在朱健伟的理财操作下，陈志平的股票账户上剩余的价值仅为77756.37元（股票总价值77738元＋户资金余额18.37元），亏损的金额达422243.63元（50万元-77756.37元）。对于这些亏损损失，陈志平自己或者通过介绍人朱居进，曾多次向朱健伟主张权益，遗憾的是，合作时间结束至现在已经有两年多时间了，朱健伟都没有向账户补足分文资金，自然也就没有向陈志平支付分文的损失。朱健伟至2018年3月3日应补足支付账户资金却未支付，相当于占用了陈志平的资金，理应赔偿所造成的损失，该损失参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若问题的解释》第二十九条第（一）项的规定，按照年利率6％来计算，截至2020年7月22日相当于资金占用合计28个月，应付资金占用费损失累计为59114.11元（422243.63元×年利率6％×28个月÷12个月／年） 为了维护自己的合法权益，根据《民事诉讼法》第119条的规定，陈志平作为原告现在依法向法院提出起诉，恳请贵院能够主持正义支持陈志平的诉讼请求。 朱健伟辩称，一、双方签订的《委托股票投资理财协议》，违反法律强制性规定，应属无效协议。合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》明确规定，未经中国证监会许可，任何投资咨询机构及其个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。《证券法》第58条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。《证券法》第195条规定，违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。2015年7月12日，中国证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条规定，证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。协议中，股票账户亏损由乙方负责的保底约定，违背证券巿场的基本规律，为无效民事行为，不受法律保护。双方当事人签订的理财协议内容，违反了上述法律强制性规定，故双方签订的《委托股票投资理财协议》应属无效。二、陈志平违法出借证券账户，未尽风险管控义务,对造成损失应负全部责任。被陈志平没有尽到管理好自己证券账户的义务。不该出借证券账户却违法出借，没有把握好第一关口，报有不当获利的心理，这是导致损失主要原因。证券账户是陈志平的，没有陈志平授权朱健伟无法使用。陈志平也是有着丰富炒股经验的人，对损失未能及时采取止损措施应负重要责任。2017年10月12日帐户出现亏损5万元，之后损失逐步扩大，面对账户出现不断亏损状况，陈志平没有采取积极止损措施，防止损失扩大，第一时间止损平仓封号了结，而是不作为，放任损失扩大，不采取任何措施止损，作为账户所有人陈志平应负全部责任。理财协议中第2条约定，每月15日结算一次，或盈亏20%结算一次，陈志平也未能有效组织双方履行，如不能落实就平仓了结，就不会发生以后的事。三、陈志平是在2017年12月21日对委托协议签字确认的，应视为朱健伟在此之前的所有行为，不受协议约束，是朋友间的好意帮助。从2017年12月21日聊天记录看出，双方协议陈志平是这一天签字的，可以认为，之前陈志平对委托理财是不认可的，双方不受协议约束。双方纠纷应从2017年12月21日之后时间起算。此前朱健伟的行为是好意行为，只是巿场环境不好导致不利后果，合同订立之前损失应由陈志平自己承担。四、这次委托理财有损失，但对亏损422243.63元无法认定，陈志平两次获利计4.4万元应充抵损失。账户资金进出是陈志平管理，朱健伟无权限，不认可有亏损40多万元，因陈志平未提供全部银行交易明细清单且双方未结算所以无法认定。但朱健伟愿意将获利6.6万元返还，其它全部责任由陈志平自己承担。五、陈志平主张占用资金利息无事实和法律依据。双方之间不是借款关系不存在资金占用事实，钱都在陈志平个人账户上由其掌握管理，朱健伟无使用任何资金。综上，朱健伟愿意返还获利资金6.6万元，但对亏损数额不认可，亏损责任应由朱健伟自行承担。 本案经审理认定事实如下： 2017年9月7日，朱健伟与陈志平通过案外人朱居进建立名称“股票涨停板”微信群认识。此后双方就股票投资理财进行协商并达成《委托股票投资理财协议》一份,协议上的签字系通过双方邮寄的方式完成。协议约定:陈志平委托朱健伟做股票投资理财，陈志平提供东方证券，账号×××71，资金人民币伍拾万元由朱健伟操作投资。一、盈亏责任：股票账户亏损由朱健伟负责（如亏损应用现金补足账户资金），盈利陈志平朱健伟四六（现金）分成，陈志平得40%，朱健伟得60%。二、结算方法：每月15日结算一次，或盈亏20%（60万）陆拾万元时进行结算一次。结算后款项分别汇入规定的账户。三、合作时期：本协议暂定合作时间为六个月，即2017年9月22日至2018年3月22日。期满后如继续合作，另行协议。陈志平委托的资金前期有盈利。陈志平分别于2017年9月12日、9月29日向朱健伟的账户支付了分红款3万元、3.6万元，合计6.6万元。合同期满即截止至2018年3月22日陈志平账户亏损422243.63元。 另查明，2018年3月24日，陈志平、朱健伟及案外人朱居进就协议及股票亏损等事宜进行在南平市延平区进行协商但未果。 本院认为，本案为民间委托理财纠纷，《中华人民共和国合同法》第五条规定,合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市存在系统性风险、个股的不确定风险和交易风险等多方面的风险,这是基本的经济规律。《委托股票投资理财协议》第一条约定股票账户亏损由朱健伟负责（如亏损应用现金补足账户资金），盈利由陈志平得40%、朱健伟得60%，这一约定属于保底条款。虽然保底条款是委托理财合同双方当事人以意识自治的形式对受委托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款认定致使双方的权利义务严重失衡，即不符合民法中委托代理的法律制度构成，亦违背公平原则，故该保底条款无效。股票有风险每个投资者都应当知晓，股票交易的盈亏并非交易操作者所能完全控制，涉案资金的投资风险应当由陈志平与朱健伟分担。综合双方的投资行为、收益分享比例及履约过程中的过错情况,酌情确定涉案资金投资股市的经济损失由陈志平承担40%,朱健伟承担60%。合同期满后，陈志平的涉案股票账户亏损422243.63元，朱健伟承担损失的60%即253346.18元。对于陈志平诉请超出部分，不予支持。对于陈志平主张损失自2018年3月23日起至损失实际支付之日止按年利率6%的资金占用费的诉讼请求。朱健伟负担的上述赔偿责任系对其在执行委托事项过程中存在过错而赔偿给陈志平的损失,其并未占有陈志平的资金,对损失的负担亦系经法院认定,陈志平要求其另行赔付资金暂用费并无依据,不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、朱健伟应于本判决生效之日起十五日内支付陈志平股票投资损失253346.18元。 二、驳回陈志平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8520元，减半收取4260元由陈志平负担2018元（已预交），由朱健伟负担2242元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  范晓璐 二〇二〇年十二月九日 书记员  陈丽萍 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确认各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担 第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。