吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终244号上诉人（原审原告）：通化尊正实业有限公司。住所：吉林省通化市东昌区新站路11-1号。法定代表人：蒋友军，该公司经理。委托诉讼代理人：叶潇潇，吉林卓昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧海涛，吉林卓昂律师事务所律师.上诉人（原审被告）：江西大步实业发展有限公司。住所：江西省南昌市东湖区南昌水产品批发市场赣昌大厦816室。法定代表人：孙勤卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨维佳，吉林全策律师事务所律师。上诉人通化尊正实业有限公司（以下简称尊正实业公司）与上诉人江西大步实业发展有限公司（以下简称江西大步公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尊正实业公司的委托诉讼代理人叶潇潇、臧海涛，上诉人江西大步公司的委托诉讼代理人孙勤卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尊正实业公司上诉请求：1.撤销吉林省通化市中级人民法院(2017)吉05民初66号民事判决,改判支持尊正实业公司一审诉讼请求(上诉金额为:33,932,260元)。2.本案一、二审诉讼费用由江西大步公司负担。事实和理由：一审判决脱离事实基础,适用法律不当,程序违法,对尊正实业公司大部分请求不予支持，明显错误。（一）一审判决程序违法。1.关于吉林省高级人民法院(2017)吉民初10号民事调解书（以下简称10号调解书）确认应给付中泰华安建设工程有限公司(以下简称中泰公司)1500万元损失费应否保护的程序问题。江西大步公司不能按照合同约定向中泰公司支付工程款,造成项目工程停滞,导致项目公司(即通化尊正房地产开发有限公司，以下简称尊正地产公司)对外承担违约责任及停工损失,后经吉林省高级人民法院作出10号调解书,确认给付中泰公司违约金及停工损失1500万元。对此,尊正实业公司在本次诉讼中要求江西大步公司承担该部分损失。一审认定该款中7,799,369.36元应当由江西大步公司承担而停工损失尊正实业公司可另行主张错误。首先,10号调解书已经发生法律效力,已被生效法律文书确认的事实就应该作为定案依据，一审法院无权在本案中予以否认或者变相否认。其次,尊正实业公司本次起诉的主要诉求就是要求江西大步公司赔偿损失,一审法院对停工损失是否应当保护未加以审理,属于程序违法。第三,在10号调解书已经生效的情况下,如果本案不做审理,尊正实业公司没有另行主张权利的可能性。2.关于尊正实业公司投入1500万元资金成本应否保护的审判程序问题。因江西大步公司未履行投资义务,尊正实业公司为防止项目崩盘,迫不得已在没有投资义务的情况下,背负高额利息对项目投入资金40,830,490元。其中1500万元为江西大步公司提供给尊正实业公司的借款,约定利息为年息24%。尊正实业公司将该1500万元的利息(资金成本)作为损失进行主张,是否应当保护,一审法院应当持明确的态度，一审法院认为该项损失应当在(2016)赣01民初122号案件后续程序中解决,而(2016)赣01民初122号案件已经审结,所谓后续程序也只是执行程序,尊正实业公司在本案中主张的该项损失是否能够支持是本案应当解决的问题,与(2016)赣01民初122案件的后续程序无关,况且也无法在122号案件的后续程序中解决。一审法院将应当承担的审判职责推给南昌市人民法院的执行部门,程序违法。3.江西大步公司违约导致9号楼实际施工人848,500元停工损失费问题。江西大步公司指派人员在管理项目过程中,将项目中的9号楼发包给不具备施工资质的刘某、沈某二人,并且在发包时也未签订合同,所以无法提供合同的原因是江西大步公司滥用权力所致。后期因项目停工,尽管二人没有施工资质,但是确实完成了部分工程,刘、沈二人准备施工采购的所有工程物料及进场的施工人员工资全部因停工而造成损失。对于损失情况,各方均无异议,在此情况下无需通过诉讼解决,一审法院应当以损失是否真实发生及其合理性作为判决依据,而不应该以是否经过法院确认作为是否支持该项请求依据。在尊正实业公司与刘、沈二人已经达成协议的情况下,无法再行通过法院确认即另案解决的途径，否则就是虚假诉讼。一审法院以未提交相关合同,也未经法院确认为由不予支持，并告知尊正实业公司就该部分损失另案解决,属于程序违法。（二）一审判决认定事实错误。1.本案为合同纠纷,违约赔偿应以合同约定为准,双方签订的《房地产合作开发合同协议书》（以下简称《合作协议》）中明确了违约条款,即如因一方违约导致合同解除,应赔偿另一方违约金人民币1500万元以及协议总金额5%即640万元,同时违约方还应赔偿守约方由此产生的全部损失,该违约约定可并列适用。因本案江西大步公司违约给尊正实业公司造成的经济损失48,131,629.31元远高于该约定违约金2140万元,在江西大步公司提出违约金过高,并经法庭庭后示明,尊正实业公司才同意按照具体损失数额计算违约赔偿,但该计算方法是以损失数额高于双方约定为基准。而一审认定的违约赔偿数额远低于双方约定数额,有违公平原则,损害了尊正实业公司合法权益。2.关于10号调解书确认应给付中泰公司的1500万元损失费应否保护的事实认定问题。首先,一审已认定因江西大步公司违约导致对中泰公司违约赔偿及停工损失的存在;其次,10号调解书系生效法律文书,在没有证据证明双方存在恶意串通调解书无效的情况下,该调解书确定的金额1500万元即为尊正实业公司实际必然发生的损失数额,况且截止目前已经给付绝大部分,一审法院无权否定该调解书的法律效力;第三,中泰公司起诉尊正地产公司的时间是2017年3月2日,而尊正实业公司与江西大步公司是在2017年3月31日经过法院判决解除合同,时间大致相等。截至当时，江西大步公司因违约给中泰公司造成的损失不止1500万元(有中泰公司的起诉资料为证)。最终1500万元损失费的确定是在尊正实业公司据理力争,并且在吉林省高级人民法院审理案件过程中多次协调后,中泰公司做出让步的结果,其中并不存在1500万元包括《合作协议》解除后的违约数额，无需对合同解除前和解除后的损失额进行区分。一审法院认定该1500万元包括合同解除后,即2017年3月31日至今的损失是错误的,属于认定事实不清。第四,因江西大步公司违约导致项目停工,停工后再要复工,需要近一年的前期准备工作(如办理各项复工手续之前需要鉴定、检验、检查等等),更重要的是需要中泰公司配合,而在没有结案之前,中泰公司拒绝配合，这些问题的根源还是因为江西大步公司违约造成的,所以,即使要江西大步公司承担合同解除后的损失费也是有据可依的;第五,中泰公司主张的损失额一部分为停工后的人工及机器设备损失，一部分为已欠工程款的利息,一审法院即便不按照已经被生效法律文书确认的1500万元作为计算依据,那么人、机损失费也应当予以计算,而不是单单只考虑欠付工程款的利息问题。据此,10号调解书确认的1500万元损失费系因江西大步公司违约行为导致,应由江西大步公司承担全部赔偿责任,一审判决将违约责任界定在合同解除前并只按双倍利息计算,实质代行了另案的审判职能,该认定以偏盖全,证据不足,应予纠正,应当按生效文书确定的数额认定。3.根据《合作协议》的约定,项目的运营及管理由江西大步公司指派人员完成，此后与政府的各方面协调及对政府的各项承诺也是由江西大步公司完成的。其中“回迁户安置”时间是江西大步公司与政府协调后确定的,此时《合作协议》已经形成,不可能双方在签订《合作协议》时将回迁时间这么一个不确定因素在合同中予以考虑。本案项目系政府征收项目,尊政地产公司为项目开发主体,征收中政府征收部门与各回迁户均签订有回迁合同,该457户合同中对何时交付房屋及逾期交付责任均有明确约定,这些回迁合同也是双方《合作协议》履行中的必然组成部分,对这些协议的真实性，江西大步公司也到尊正实业公司进行了确认。因该项目为开发商兜底项目(江西大步公司指定管理人员姜某以书面形式向政府做出兜底承诺),江西大步公司没有按照合同约定投入资金造成项目停滞,回迁户未能按时回迁,这是客观事实，该逾期交付的违约损失424.5万元应由违约方承担。而一审以《合作协议》中对项目交付时间未作约定及对回迁户安置事宜未作出约定为由,便不支持该项请求,该逻辑关系令尊正实业公司不能信服。《合作协议》中并未约定如果江西大步公司违约该如何赔偿施工单位(中泰公司)的损失费问题,但是一审法院判决江西大步公司部分赔偿该项损失,与过渡费损失的认定矛盾。4.关于尊正实业公司投入,1500万元资金成本应否保护的事实认定问题。一审尊正实业公司提供证据证明其陆续投入了资金4000余万元,而除用于土地资金的2500万元,其余1500余万元均属于江西大步公司应当履约的范围,而在江西大步公司违约不能投入资金的情况下,为保证项目运行,尊正实业公司代为投入资金,其资金成本理应当由江西大步公司承担。在双方合作之前,尊正实业公司向江西大步公司借贷1500万元,对该借贷资金性质双方并无异议，而另案生效判决认定该借贷资金应自2013年10月23日起，由尊正实业公司支付江西大步公司年24%的利息。尊正实业公司现主张该1500万元垫资款产生的垫资成本年24%利息1230万元应由违约方承担,符合公平及等价偿原则。尊正实业公司并未对另案判决中的资金性质提出异议,一审判决混淆法律关系基础,对该项主张告知另案后续程序解决的认定错误。5.按照《合作协议》的约定，江西大步公司应当提供资金缴纳运营期间发生的税款，江西大步公司未如期缴纳税款产生滞纳金，应承担该部分损失。尊正实业公司主张的滞纳金损失究竟是合同履行期间产生的还是解除后产生的,通过尊正实业公司递交的证据非常容易辨识,一审法院以《合作协议》未约定、证据不足为由不予支持，审理过于粗糙。6.尊正实业公司于2015年8月即按照《合作协议》约定投入土地并完善了土地手续,因江西大步公司的违约导致该项目停滞,自江西大步公司2015年9月最后一次投入资金到2017年3月双方前案审结的延期回收资金成本641万余元,江西大步公司应当承担。在江西大步公司因违约导致项目停工已经得到确认的大前提下,该部分损失只是数字计算问题,不存在依据充分还是不足的问题，一审法院以依据不足驳回尊正实业公司的诉请错误。7.项目虽然停工,但是整个售楼处办公区域的水电费持续发生,尊正实业公司提供的交费票据虽在合同解除之后,但是费用都是之前发生的欠交费用,并且在项目停工后,所有工作人员没有工作安排,人工工资持续发生。如果项目有序进行,则人工工资属于项目正常的支出费用,但是因为江西大步公司违约导致项目停工,则停工期间的人工工资就属于损失。一审法院认为该部分损失要求江西大步公司负担依据不足,与已经认定江西大步公司存在根本违约矛盾。（三）一审判决适用法律不当。按照《合作协议》约定,江西大步公司应派驻品行端正,业务熟练的专业人士担任管理人员,而不是肆意妄为的违法乱纪之人。否则,就是江西大步公司违约,造成的损失应当由江西大步公司承担。姜某作为江西大步公司指派到项目公司担任法定代表人要职的人员,其利用职务之便挪用公司资金已经被判决刑罚,且已刑满释放,从法律意义上讲,姜某属于受江西大步公司委托,代行委托人事务,按照法律规定,所造成的任何后果均应当由委托人,也就是江西大步公司承担责任。再换个角度,姜某挪用的资金是施工人(何某)交付的工程保证金,该款姜某是通过尊正地产公司出具凭证,资金直接打入江西大步公司账户后再支出,是姜某与江西大步公司共同实施的行为,在此情况下,一审法院应当判决江西大步公司予以赔偿。是否通过刑事追赃程序解决,是尊正实业公司的权利,不是单一途径。况且姜某案件已经处理完毕,尊正实业公司不可能再通过刑事追赃程序主张。一审法院按照刑事程序向尊正实业公司交代权利,属于法律适用的误解,是错误的。综上,因江西大步公司的违约行为导致尊正实业公司对施工方承担违约赔偿责任1500余万元,产生垫资款年24%的资金成本1230余万元,产生逾期回迁的违约损失424万余元,产生土地成本逾期回收损失640余万元,上述损失均客观存在,且均系因江西大步公司违约至项目停工导致,尊正实业公司主张违约赔偿依据充分,一审不予支持明显不当,请二审法院在查清事实的基础上,依法改判支持尊正实业公司的上诉请求。江西大步公司辩称，1.江西大步公司已按协议约定投入资金及房地产开发技术与管理，不存在违约行为。尊正实业公司未按约定支付土地出让金，且未按约定提供土地致项目性质改变附带政府棚改色彩。2.一审判决程序合法。（1）本案诉争合同虽约定了违约金条款，但尊正实业公司仅提出赔偿各项经济损失的诉讼请求，因此根据最高人民法院的观点，不应当适用违约金条款。（2）项目自2015年11月开始停工，是由于进入冬季停工期，属于自然停工。后项目本应在2016年3月20日复工，但因尊正实业公司在复工前起诉江西大步公司要求解除合同，并查封冻结江西大步公司账户、向公安机关举报江西大步公司委派的总经理姜某涉嫌挪用资金、案外人李某为抢夺经营权而藏匿项目公章和机构代码等行为，致江西大步公司无法继续履行合同。因此项目停工是由于尊正实业公司行为所致，与江西大步公司行为不具有因果关系，不应由江西大步公司承担。且尊正公司主张的给付中泰公司及刘某、沈某的违约金和停工损失均是双方约定的，不能作为依据。（3）项目须进行回迁安置是由于尊正实业公司提供的土地性质存在瑕疵造成的，且其主张的该部分损失是2018年10月31日至2019年12月31日期间的，但双方的《合作协议》已于2017年3月31日解除，江西大步公司不具有给付义务。（4）尊正实业公司在合同协议签订前向江西大步公司借款1500万元与本案无关。现尊正实业公司主张因江西大步公司不履行出资义务，其从赵某处借款1500万元代尊正实业公司投入资金与客观事实不符，无证据证明。（5）尊正实业公司主张的税款滞纳金、水电费及工人工资，与江西大步公司无关，不应由江西大步公司支付。（6）项目停滞与江西大步公司行为无关，是由尊正实业公司行为所致。且项目现销售业绩良好，合同解除后，项目成果及收益均已归于尊正实业公司，尊正实业公司要求以土地作价8000万元作为计算基础，计算其延期收回成本的损失，无事实和法律依据。江西大步公司上诉请求：1.撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初66号民事判决，改判驳回尊正实业公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由尊正实业公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定江西大步公司与尊正实业公司合作期间，江西大步公司严重违约，尊正实业公司没有违约，属于认定事实错误，进而判令江西大步公司赔偿尊正实业公司违约金和损失无事实和法律依据。1.江西大步公司已履行《合作协议》，不存在严重违约行为：第一，江西大步公司实际出资1400万元左右用于项目各项支出，使得项目5#、6#、7#、8#回迁安置楼顺利封顶完工；第二，江西大步公司为项目办理五证，使得项目顺利开盘，且目前销售火爆；第三，江西大步公司完成1.89亿政府棚改贷款融资任务，解决项目资金问题；第四，江西大步公司协调政府以3000元／平方米价格回购7000元／平方米住房，且以政府采购价格回购3万平方米的住房，合计完成至少1.2亿的销售任务。故一审法院认定江西大步公司未按约定投入资金与客观事实不符。2.尊正实业公司存在以下严重违约行为：第一，尊正实业公司未依《合作协议》约定支付土地出让金并提供土地。尊正实业公司没有依照《合作协议》约定负担案涉土地出让金，而是一部分挪用尊正地产公司接受政府明确表示应当用于建设回迁安置房及支付相应拆迁费而返还的土地成本及土地纯收益共计6990佘万元缴纳的土地出让金；余下部分是案外人赵某以个人名义借给尊正地产公司，而非尊正实业公司出资。第二，由于尊正实业公司提供土地不符合约定性质致项目性质发生实质变化。《合作协议》约定尊正实业公司应提供用地性质为商、住的建设用地，但尊正实业公司提供的土地用地性质绝大部分为工业用地。第三，合作项目停滞并非江西大步公司造成，而是由于尊正实业公司与李某争夺项目公司控制权主动违约导致。但一审法院未对上述事实予以认可，属于认定事实不清。故一审法院违背江西大步公司已履行投资义务的事实，在江西大步公司无违约行为和项目无损失的情况下，判令江西大步公司赔偿尊正实业公司违约金和损失，致使江西大步公司不仅损失已投入的大量资金和精力，更要承担巨大的赔偿责任，严重违反公平原则。（二）即便一审法院认为江西大步公司未履行投资义务，其判令江西大步公司赔偿违约金和损失的数额也存在错误。1.一审法院认定江西大步公司应赔偿的违约金，存在以下错误：第一，尊正实业公司一审中，就江西大步公司违约行为仅提出赔偿损失的诉讼请求，并未提出违约金的诉讼请求，一审法院适用违约金条款错误。第二，《合作协议》虽约定违约方应赔偿协议总金额的5％违约金，但协议总金额由于多重因素无法确定：首先，合作项目未完工；其次，江西大步公司与尊正实业公司解除合同关系时未就合作项目涉及的金额进行统计结算。故在无法确定协议总金额的前提下，无法计算违约金。第三，即便按照一审法院认定的协议总金额和违约金计算标准（即8000万元×5％），也无法得出违约金640万元的结论，一审法院对违约金计算有误。2.一审法院认定江西大步公司应赔偿数额的依据是另案中泰公司诉讼请求内主张项目公司拖欠工程款的数额，而该数额是中泰公司单方计算的，未经项目公司、江西大步公司及法院生效裁判文书确认，也没有相关的书面材料予以证明，故一审法院采信该数额明显错误。（三）一审法院判决江西大步公司因同一违约行为既承担违约金又赔偿损失，严重违反法律规定，属于适用法律错误。从《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”规定可以看出，违约金条款系以赔偿违约方损失为主要功能，因此违约金应当以实际损失为限。故一审法院就同一违约行为既要求江西大步公司承担违约金又要求赔偿损失严重违反法律规定，侵害江西大步公司的权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请法院依法支持江西大步公司的请求。尊正实业公司辩称，1.江西大步公司违约事实及其在本案一审及上诉状中提出的各项事由，另案生效判决都已审理认定，江西大步公司根本违约有事实依据，其违约行为导致合同目的无法实现。尊正实业公司已经履行合同义务，江西大步公司主张的所谓土地出让金及有关出资等事实均已经被生效判决确定，一审认定该事实有依据。2.《合作协议》约定如果出现本案所涉违约情形，违约方除承担合同总金额5%违约金外，要并列承担各项损失，该约定不违反法律强制性规定。3.一审法院按照5%计算违约金数额正确，8000万元仅是尊正实业公司出资土地作价部分的价款，占合作权益的60%，双方合同涉及总金额为1.3亿余元，8000万元的5%乘以1.6%等于640万元符合合同约定。4.关于中泰公司与尊正地产公司调解书效力问题。因当事双方并没有尊正实业公司，该调解书的效力可以作为尊正实业公司主张损失赔偿的依据，属于生效法律文书。其他损失部分已在尊正实业公司上诉状列明。综上，大步公司的上诉请求没有事实依据，应依法驳回。尊正实业公司提出诉讼请求：1.依法判令江西大步公司赔偿尊正实业公司各项经济损失48,131,629.31元；2.本案的一切诉讼费用由江西大步公司负担。一审法院认定事实：2013年8月28日，尊正实业公司与江西大步公司签订《合作协议》。2013年8月29日，尊正实业公司按合同约定，将其持有的尊正地产公司全部股权，80%变更登记在江西大步公司名下，20%变更登记在尊正实业公司委派的自然人李某名下，该股权变更系基于尊正实业公司与江西大步公司的《合作协议》约定所为，无实际对价支付。2014年8月6日，项目公司即尊正地产公司通过竞拍取得通化市新胜路398号坐落于通化市东昌区滨江东路与新胜路交汇处的钢材市场地块从事合作项目的开发建设（该地块使用权原为尊正实业公司所有，尊正实业公司因其与江西大步公司的合作事宜将地块交由政府收储，再由项目公司通过竞拍取得，进而登记在项目公司名下）。竞拍该土地的款项共计9,550万元，其中有政府给付的收储土地的补偿款6,125万元，直接汇入尊正地产公司名下，其余款项由尊正实业公司及其法定代表人赵某实际支出，由项目公司交付。双方合作的房地产项目于2015年底至2016年初期间停工，并因欠付施工单位工程款被通化市东昌区人民法院查封了尊正地产公司的账户，现合作项目处于停滞状态。项目停滞后尊正实业公司向江西大步公司发催告函要求其履行，江西大步公司对该催告函未予认可。2016年3月8日尊正实业公司向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）吉05民初15号民事判决书，判决：（一）解除尊正实业公司与江西大步公司之间的《合作协议》；（二）江西大步公司协助第三人尊正地产公司将江西大步公司持有的尊正地产公司的80%的股权变更回尊正实业公司名下。江西大步公司不服，提出上诉，吉林省高级人法院于2017年3月31日作出（2017）吉民终61号民事判决，维持（2016）吉05民初15号民事判决。一审法院审理过程中，双方当事人对以下事实存有争议，一审法院评判如下：（一）尊正实业公司、江西大步公司在履行《合作协议》过程中谁违约？尊正实业公司主张江西大步公司违约，提交一审法院（2016）吉05民初15号民事判决书、吉林省高级人法院（2017）吉民终61号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申3919号民事裁定书等证据。该组证据系人民法院生效的民事判决书及民事裁定书，依法应予认定，上述证据能够证明江西大步公司在履行《合作协议》过程中存在根本违约，尊正实业公司已经履行了合同约定的义务，并因江西大步公司的违约致使合同目的无法实现而判决解除了双方签订的《合作协议》。江西大步公司主张尊正实业公司存在违约行为及重大过错，江西大步公司已按协议约定全面履行了合同义务，针对其主张向一审法院提交共七组40份证据。江西大步公司提交的主要证据在一审法院审理的（2016）吉05民初15号案件、吉林省高级人法院审理的（2017）吉民终61号案件、最高人民法院审理的（2017）最高法民申3919号案件中以本案中相同的主张进行了举证，均被认定尊正实业公司没有违约，故对于江西大步公司在本案中的待证事项不予认定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”江西大步公司在履行《合作协议》过程中存在根本违约致使合同目的无法实现，《合作协议》已经被生效判决解除，因江西大步公司违约给尊正实业公司造成的损失应承担赔偿责任。（二）尊正实业公司损失数额多少？尊正实业公司针对其主张提供以下证据，第一组《合作协议》，证明根据协议书约定江西大步公司应赔偿违约金640万元。江西大步公司对证据真实性无异议，但认为违约方违约的责任承担方式不应表现为违约金，不应适用违约金条款，另案涉合同未履行完毕，对协议总金额无法计算。第二组《建设工程施工合同》、《补充协议》、民事起诉状、吉林省高级人民法院（2017）吉民初10号民事调解书、吉林省高级人民法院查封公告。证明因江西大步公司违约，导致项目停工，施工方起诉尊正实业公司，经吉林省高级人民法院调解，在施工方做了让步的基础上，确定了给付金额，其中违约金及停工损失1500万元。江西大步公司质证认为对该组证据真实性和合法性无异议，对证明问题有异议，对尊正实业公司主张的尊正地产公司与中泰公司调解协议内容关于违约金和窝工损失属于给尊正实业公司造成的实际损失，江西大步公司对该数额不予认可，因该约定属于双方商定，并非法院判决，不能作为本案判决依据，且尊正实业公司证明的1500万元未分别区分违约金和窝工损失的数额，对于窝工损失江西大步公司主张通过司法程序鉴定确定，不适用自认规则的规定。第三组回迁户明细表及部分回迁户产权调换协议书和补充协议、（2016、2017、2018年度）财务凭证三套、超期过渡费计算明细。证明：江西大步公司违约，造成回迁户未能按时回迁，造成过渡费（临时安置费及越冬补助费）损失共计：4,245,780元。江西大步公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性有异议，因尊正实业公司提供的证据均为单方制作。对证明问题有异议，项目停工原因系由于进入冬季停工期，属于自然停工，而并非江西大步公司不履行支付款项义务而停工，停工期自2015年11月15日至2016年3月20日。而在2016年3月，一方面尊正实业公司至公安机关报案称江西大步公司委派的总经理姜某涉嫌挪用资金罪，采取刑事手段扰乱经营，另一方面对尊正实业公司、江西大步公司双方之间签订的《合作协议》提起民事诉讼，要求解除《合作协议》、变更股权，并查封江西大步公司账户资金，江西大步公司无法继续履行后续的投资，因此项目停滞。未能按时给回迁户回迁造成的损失系由于尊正实业公司原因造成，江西大步公司不负赔偿责任。第四组财务明细及记账凭证、南昌市中级人民法院（2016）赣01民初122号民事判决书、南昌市中级人民法院执行通知书、报告财产令、执行裁定书。证明：１.按照合同约定，尊正实业公司除土地之外，没有投资义务，项目运营的全部资金应当由江西大步公司投入，在江西大步公司不履行投资义务的情况下，尊正实业公司为了挽救项目，在2500万元土地资金之外，投入了1500万元。2.尊正实业公司于2013年7月23日向江西大步公司借款1500万元，同年8月28日双方合作，因江西大步公司未按约出资，尊正实业公司迫于无奈将该笔借款1500万元投入地产项目。3.江西大步公司因借贷纠纷起诉尊正实业公司，法院判决尊正实业公司承担1500万借款自2013年10月23日起年24%的利息，以及诉讼费16万元，保全费5000元，律师费105,326.67元。（至2018年3月31日双方解除合同之时共41个月，给尊正实业公司造成成本损失1230万元）以上合计12,570,326.67元。4.该案已进入执行程序，江西大步公司的违约行为给尊正实业公司造成的该部分损失已经确定。江西大步公司质证认为，对财务明细及记账凭证真实性、合法性有异议，系尊正实业公司单方制作。对南昌市中级人民法院（2016）赣01民初122号民事判决书、南昌市中级人民法院执行通知书、报告财产令、执行裁定书真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。就尊正实业公司证明江西大步公司不履行投资义务尊正实业公司为挽救项目投入土地资金2500万元有异议，尊正实业公司投入土地资金2500万元系合同明确约定，应属于尊正实业公司的义务，尊正实业公司提供证据投入1500万元用于地产项目的建设，不能予以证明尊正实业公司主张迫于无奈将该1500万元投入地产项目。江西大步公司借款给尊正实业公司1500万元，江西大步公司对尊正实业公司的用途毫不知情，不应承担尊正实业公司主张的损失。第五组和解协议、工程预算书。证明：１.江西大步公司将项目9号楼发包给不具备施工资质的个人，已造成如果不确认工程款及给付方式和时间，则实际施工人将拒绝配合尊正实业公司办理复工手续，并予以干扰；2.尊正实业公司因此赔偿其近四年的经济损失848,500元。江西大步公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议。就该纠纷10号调解书明确9号楼基础工程款已经由尊正实业公司与实际施工人刘某另行达成协议给付金额为320万元，其中工程款为235.15万元，其余为停工损失，停工损失部分属于双方约定，而不是法院判决，不适用自认规则。第六组二道江区人民法院（2017）吉0503民初104号刑事判决书、尊正地产公司与何某签订的施工协议、通化市东昌区人民法院（2013）东民一初字第25号民事判决书、东昌区人民法院执行裁定书及付款凭证。证明江西大步公司指派到项目公司的总经理姜某利用职务之便侵吞项目公司尊正地产公司100万元，该款通过江西大步公司账户完成，即要求施工人何某将100万元保证金汇入江西大步公司公司账户。江西大步公司作为指派公司，并且也为姜某的违法行为提供帮助。随后何某将尊正地产公司起诉，尊正地产公司被判决给付100万元，实际执行1,183,538元。因此江西大步公司应当承担该赔偿责任。江西大步公司质证认为，对二道江区人民法院（2017）吉0503民初104号刑事判决书、通化市东昌区人民法院（2013）东民一初字第25号民事判决书、东昌区人民法院执行裁定书及付款凭证的真实性、合法性无异议，对尊正地产公司与何某签订的施工协议真实性有异议，该协议为复印件无法与原件核对，对证明问题有异议。对尊正实业公司主张的损失数额有异议，尊正实业公司提供的转账凭证不足以证明其主张的损失，另该100万元系姜某个人行为，不应由江西大步公司承担责任。第七组账务明细账及财务凭证，证明江西大步公司因未履行投资义务，未积极纳税，造成税收滞纳金损失728,077.64元，江西大步公司操盘期间未缴纳税款产生的惩罚性滞纳金，应由江西大步公司承担。江西大步公司质证认为，对证据的真实性、合法性均有异议，江西大步公司已履行合同义务，不对该损失承担责任。第八组通化市国有土地使用权挂牌公开出让成交确认书、建设用地批准书，证明尊正实业公司已按照合同约定投入土地并完善了土地手续，因江西大步公司的违约导致该项目停滞，自江西大步公司2015年9月最后一次投入资金到2017年3月双方前案审结，共计18个月，按照合同约定土地作价8000万元计算，尊正实业公司延期回收成本18个月，按照央行公布的2015年基准利率计算，8000万元18个月资金成本为6,419,999.99元。江西大步公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对证明问题有异议，尊正实业公司主张的该部分损失属于可得利益损失，但可得利益损失包括生产利益损失、经营利益损失、转售利润损失三种，尊正实业公司主张的该部分损失不属于以上三种，且本案也不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，尊正实业公司无权要求该部分损失，对该部分损失江西大步公司不承担责任。第九组尊正实业公司财务账目，证明因江西大步公司未履行投资管理义务，导致项目停工二年多期间，共实际发生水电费238,953.90元，人工工资762,940元，二项共计1,001,893.90元。江西大步公司质证认为，对水电费明细等真实性、合法性、证明问题均有异议，属于尊正实业公司单方制作，就该部分停工损失，工程停工原因不是江西大步公司行为所致，不应由江西大步公司承担。一审法院认为，关于第一组证据，江西大步公司对证据的真实性、合法性无异议，一审法院予以采信。《合作协议》第二条“合作与收益分配”约定：“1.甲方作为土地合作方提供符合本合同约定的项目建设用地，以土地证为准（出让土地使用权评估作价为人民币8000万元整），办理土地证费用甲方承担，暂由乙方先期垫付。2.乙方提供本项目除土地地价之外的开发建设资金及房地产开发技术与管理。”第七条“违约责任”约定：“1.双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的全部经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。”因江西大步公司未按约定投入资金而违约，已被人民法院生效判决解除双方合同关系，尊正实业公司主张江西大步公司赔偿违约金640万元（8000万元×5%）符合上述合同约定的内容，其请求应予支持。关于第二组证据，江西大步公司对证据的真实性、合法性无异议，一审法院予以采信。一审法院认为，尊正实业公司、江西大步公司签订的《合作协议》第二条“合作与收益分配”约定：“2.乙方提供本项目除土地地价之外的开发建设资金及房地产开发技术与管理。”在该合同履行期间，江西大步公司委派姜某作为尊正地产公司的法定代表人代表尊正地产公司与项目施工方中泰公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》。在施工合同履行过程中，因尊正地产公司资金未到位，导致建设工程施工合同无法履行，造成了尊正地产公司对中泰公司的违约。因姜某系江西大步公司委托人员，对该合同的签订及履行情况均知晓，因此江西大步公司对其未出资所致违约行为亦知晓，因此尊正地产公司对中泰公司违约系因本案江西大步公司违约所致，江西大步公司对此依法应承担违约责任。关于违约赔偿数额问题，项目施工方中泰公司向吉林省高级人民法院提起诉讼，案号为（2017）吉民初10号，主张尊正地产公司支付所欠工程款91,162,684元并赔偿违约金7,077,662.18元（按工程款节点支付总额38,041,600元，暂算至2017年3月2日，违约金为2,031,159.2元；其中53,121,084元工程款，从2016年3月1日起计算，暂算至2017年3月2日，违约金为5,046,502.98元）及停工损失费3,808,803元。中泰公司主张违约金的依据为《补充协议》第四条违约责任第一款约定“如甲方未按约定时间支付工程款，逾期超过3个月后甲方承担2倍银行贷款利息”。依据该约定，违约金计算至《合作协议》被判决解除的时间2017年3月31日，共计7,799,369.36元，该损失为江西大步公司违约所致，该数额未超过双方另案确认数额，一审法院对此予以保护。尊正实业公司主张的1500万元，因该数额为中泰公司与尊正地产公司在（2017）吉05民初10号案件中双方和解确认的违约金及停工损失数额，系双方议定，其中也包含《合作协议》解除后的违约金数额，故一审法院对该数额不予采信。对于停工损失费部分，系尊正地产公司与中泰公司在（2017）吉05民初10号案件中合议的1500万元损失中一部分，但未作区分。停工损失费数额应在（2017）吉05民初10号案件中确定，不是本案审理内容。鉴于江西大步公司存在违约行为，产生停工损失系客观事实，该数额确定与施工方有关，该部分损失尊正实业公司可另行主张。关于第三组证据，尊正实业公司主张因江西大步公司的行为造成项目停滞，回迁户未能按时回迁产生的过渡费4,245,780元应由江西大步公司负担。尊正实业公司、江西大步公司签订的《合作协议》未对项目的交付时间作出约定，也没有对回迁户的安置事宜作出具体约定，虽然江西大步公司存在违约行为，但尊正实业公司要求江西大步公司负担上述费用缺乏依据，一审法院无法支持。关于第四组证据，虽然尊正实业公司方的证据证明了赵某陆续向尊正地产公司账户陆续打款4000余万元，尊正实业公司主张2500万元系土地资金，另1500万元系因江西大步公司未按约出资而无奈投入项目。尊正实业公司在该组证据的主张涉及南昌市中级人民法院（2016）赣01民初122号案件对2013年7月23日1500万元款项性质的认定，而（2016）赣01民初122号民事判决系生效判决，尊正实业公司在本案主张的1500万元，一审法院无法作出与（2016）赣01民初122号民事判决认定的1500万元不同的认定。如果尊正实业公司坚持其主张，应在（2016）赣01民初122号案件后继程序中解决。关于第五组证据，尊正实业公司主张的赔偿848,500元，即未提供相关合同依据，也未经法院确认，对该数额一审法院无法确认，因该数额的确定涉及案外人，尊正实业公司可另案解决。关于第六组证据，尊正实业公司向江西大步公司主张的损失系因姜某任尊正地产公司法定代表人期间挪用资金构成刑事犯罪而给尊正实业公司造成的损失，尊正实业公司可通过刑事追赃程序向姜某主张。尊正实业公司在本案中要求江西大步公司赔偿，一审法院不予支持。关于第七组证据，该组证据虽然能够证明尊正实业公司交纳了税款滞纳金728,077.64元，但《合作协议》未对税款的交纳作出明确约定，并且尊正实业公司主张的税费滞纳金既有双方《合作协议》履行期间的，也有《合作协议》解除之后的，故尊正实业公司要求江西大步公司赔偿税款滞纳金依据不足，一审法院不予支持。关于第八组证据，尊正实业公司主张因江西大步公司违约，致使尊正实业公司延期18个月收回成本及取得收益，因此给尊正实业公司造成了成本的增加。一审法院认为尊正实业公司该项主张依据不足，一审法院不予支持。关于第九组证据，从该组证据内容显示，水电费交纳时间为双方《合作协议》解除之后，尊正实业公司要求江西大步公司负担缺乏依据。尊正实业公司主张的人工工资系在管理项目过程中正常支出的费用，要求江西大步公司负担依据不足，一审法院不予支持。一审法院认为，江西大步公司在履行《合作协议》过程中存在根本违约致使合同目的无法实现，《合作协议》已经生效判决解除，江西大步公司应赔偿尊正实业公司违约金640万元及损失7,799,369.36元，共计14,199,369.36元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”判决如下：（一）江西大步公司于本判决生效后立即赔偿尊正实业公司14,199,369.36元；（二）驳回尊正实业公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审判决认定的事实基本一致外，另查明，尊正实业公司与江西大步公司于2013年8月28日签订的《合作协议》约定，双方就合作开发建设位于通化市东昌区新胜路一号元尊正钢材市场地块及该地块衍生附着地块房地产项目事宜，经协商按本协议约定合作开发。本项目总用地面积以土地证为准，用地性质：商业、住宅。合作与收益分配：1.尊正实业公司作为土地合作方提供符合本合同约定的项目建设用地，以土地证为准（出让土地使用权评估作价为人民币8000万元整），办理土地证相关费用由尊正实业公司承担，暂由江西大步公司垫付。2.江西大步公司提供本项目除土地地价之外的开发建设资金及房地产开发技术与管理。3.尊正实业公司拥有60%合作项目收益，江西大步公司拥有40%合作项目收益，双方自行承担分配后税收。4.拆迁成本双方按收益的分配比例共同承担。拆迁保证金由尊正实业公司承担，由江西大步公司垫付。合作方式：尊正实业公司将持有的尊正地产公司80%股权转让给江西大步公司，20%股权转让给尊正实业公司委派的自然人李某。尊正地产公司作为该合作项目的项目公司，并出具正式的具有法律效力的土地开发授权委托书。该项目公司法人代表、总经理由江西大步公司派出人员姜某担任，常务副总经理由李某担任，其他人员均为项目公司聘用。尊正实业公司占合作项目收益的50%，江西大步公司占合作项目收益的40%，股东李某占合作项目收益的10%。合作项目所需资金统一管理、统一支出。为便于资金的管理，其资金在银行共同设立共管独立账户。项目公司所有先期投资、后期融资、拆迁补偿款、开发建设过程中收支、预售商品房款项，须经项目公司法定代表人姜某、常务副总经理李某双方同意后执行。通过银行贷款解决合作项目建设资金时，不论以本协议任何一方的名义申请贷款，本协议对方当事人应为此提供有效担保，承担连带保证责任。土地融资款60%部分由尊正实业公司支配，40%部分由江西大步公司支配，遵循谁使用谁归还并承担财务成本的原则。所有拆迁成本及政府拆迁补偿均纳入项目公司共管账户。项目公司按照本合同的约定投入项目建设所需的全部资金，保证建设工程按时安置完成，并确保提供专业的项目开发建设、管理、营销、技术；项目公司负责组织工程各项竣工验收，保证工程质量符合国家标准；项目公司应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，江西大步公司应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。违约责任：1.双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议约定义务则视为违约，违约方应赔偿由此产生的全部经济损失，并赔偿协议总金额的5%的违约金。2.任何一方不得擅自解除合同或终止合作，否则违约方应赔偿另一方违约金人民币1500万元整。3.除项目经营往来资金，双方任何一方私自操作与项目有关资产及资金以及借贷、分配、抵押行为的资金往来，均属严重违约，给对方造成损失的违约金两倍予以赔偿。4.尊正实业公司因其土地造成纠纷所带来的损失及导致的后果，承担所有责任及损失。5.江西大步公司因其出资资金的投入造成项目经营损失，承担所有责任及损失。6.由于江西大步公司原因导致该合作项目无法完成，将不予收回前期投资款项，无条件撤场。本院认为，一、关于本案法律关系的性质问题。一审中，尊正实业公司诉请判决江西大步公司未全面履行《合作协议》而造成的经济损失，系双方当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资、共担风险、共享利润为内容的合作开发房地产合同而产生的纠纷，故本案案由应确定为合资、合作开发房地产合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。一审判决对本案的法律关系性质确定不当，本院予以纠正。二、关于违约主体的认定问题。吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初15号民事判决、本院（2017）吉民终61号民事判决以及最高人民法院（2017）最高法民申3919号民事裁定，已认定尊正实业公司履行了合作协议约定的移交尊正地产公司管理权、提供项目建设用地的合同义务，合作项目停滞是由于江西大步公司未按合作协议约定及时提供开发建设资金所致，同时，上述裁判认定，因江西大步公司的违约行为致使《合作协议》的目的无法实现，从而判决解除《合作协议》。由此可知，双方在《合作协议》履行过程中，因江西大步公司未按《合作协议》约定投入资金而违约并致《合作协议》被解除，违约方系江西大步公司。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，江西大步公司应当赔偿其违约行为给尊正实业公司造成的损失。故江西大步公司关于尊正实业公司构成违约，其未违约不应当赔偿尊正实业公司经济损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于违约责任的承担问题1.关于《合作协议》违约责任条款的适用。《合作协议》第七条违约责任条款约定：“1.双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议约定义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的全部经济损失，并赔偿协议总金额的5%的违约金。2.任何一方不得擅自解除合同或终止合作，否则违约方应赔偿守约方违约金人民币1500万元整。”本案中，因江西大步公司单方违约致使《合作协议》被解除，非江西大步公司单方主动解除或终止合作，故第二款约定的情形，并不适用于本案。尊正实业公司关于“一审法院向其释明后认定的损害赔偿数额低于合作协议约定的违约金1500万元，有违公平原则”的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，是关于调整违约金情形的规定，本案并未对约定的违约金进行调整，故上述条款亦不符合本案情形。《合作协议》第七条第一款既约定了违约损害赔偿，又约定了违约金，因此，在合同中并未约定违约金与损害赔偿不能同时适用的情况下，原判决支持了尊正实业公司关于违约金与损害赔偿的部分诉请，于法有据。故江西大步公司关于“一审法院判决江西大步公司因同一违约行为既承担违约金又赔偿损失严重违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，属于适用法律错误”的上诉主张，亦系对法律的错误解读，本院不予支持。2.关于一审认定违约金640万元是否正确的问题。尊正实业公司起诉状中，诉请江西大步公司赔偿经济损失共计2000万元。一审审理中，尊正实业公司增加诉讼请求，请求赔偿经济损失48,131,629.31元，后附分项损失数额证据目录的第二组证据中，列明要求赔偿违约金2140万元，包括赔偿协议总金额的5%违约金即640万，违约方赔偿守约方违约金1500万。一审询问笔录记载，尊正实业公司明确主张640万元违约金，对于另一项违约金1500余万元，保留另案诉讼的权利。因此，本案尊正实业公司在一审提出了赔偿协议总金额的5%违约金即640万的诉讼请求。江西大步公司关于“尊正实业公司就江西大步公司违约行为仅提出赔偿损失的诉讼请求，并未提出要求其支付违约金的诉讼请求，一审法院适用违约金条款错误”的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。虽然《合作协议》因江西大步公司违约被判决解除而未履行完毕，但《合作协议》违约责任条款约定违约金的计算基数是“协议总金额”，而非合同履行总金额，故《合作协议》是否履行完毕，不影响该条款的适用。根据协议约定，尊正实业公司提供的项目建设用地的出让土地使用权评估作价8000万元，双方约定尊正实业公司拥有60%合作项目收益，由此可以推算出《合作协议》约定的总金额约为1.28亿元。因此，一审法院关于违约金（8000万元×5%）的表述虽然欠妥，但计算结果640万元（1.28亿元×5%）无误。故江西大步公司关于“无法确定协议总金额故违约金具体数额无法计算”的上诉理由不能成立。3.关于赔偿损失的数额问题。（1）关于10号调解书中“中泰公司损失费1500万元”、案涉项目9号楼实际施工人刘某经济损失84.85万元的问题。2014年8月27日，尊正地产公司与江西福安建设工程有限公司（后更名为中泰公司）签订《补充协议》约定：如尊正地产公司未按本协议约定时间支付工程款，逾期超过3个月后尊正地产公司承担2倍银行贷款利息，中泰公司可以选择停工，因此造成的损失由尊正地产公司承担。2015年10月中泰公司向尊正地产公司提交了进度报表，后中泰公司因尊正地产公司未依约于2015年底支付工程款致其被迫停工并产生停工损失，向本院提起(2017)吉民初10号案件诉讼。该案审理过程中，当事人自行和解达成协议，本院作出10号调解书，确认双方达成的和解协议的效力。本院认为，因江西大步公司违约造成尊正地产公司资金未到位，进而造成了尊正地产公司对中泰公司及实际施工人刘某的违约，江西大步公司对其违约行为造成的损失，依法应承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，应以该损失是否真实发生、调解的金额是否具有合理性为判断依据。和解协议约定尊正地产公司给付中泰公司违约金及停工损失为1500万元、给付9号楼实际施工人刘某84.85停工损失万元，共计给付逾期付款违约金和停工损失费1,584.85万元，远超出中泰公司诉请中暂计至起诉之日的逾期付款违约金和停工损失费10,886,465.18元（其中逾期付款违约金7,077,662.18元，停工损失费3,808,803元）。由此可见，上述和解协议内所确认的违约金及停工损失数额，涵盖《合作协议》解除前后尊正地产公司给中泰公司造成的损失。尊正实业公司以中泰公司起诉时间与《合作协议》解除时间大致相等为由主张1500万元不包括解除后违约损失数额的上诉理由不能成立。尊正实业公司并未提供证据证明尊正地产公司与中泰公司、实际施工人刘某达成的和解协议中，属于《合作协议》解除前的违约金和停工损失等具体数额。且尊正实业公司和江西大步公司签订《合作协议》后成立尊正地产公司，以尊正地产公司的名义与案外人中泰公司签订建设施工合同（包括实际施工人刘某施工的9号楼）情况下，尊正实业公司与江西大步公司均有保证该合同全面正确履行的义务。至于《合作协议》中约定由哪一方负责资金投入，系双方的内部协议，不能对抗第三人。在江西大步公司不能按期给付工程款导致第三人停工并产生工程款逾期付款违约金及停工损失时，尊正实业公司亦对防止损失持续扩大负有责任。在另案诉讼中尊正地产公司与第三人中泰公司及实际施工人刘某达成和解协议并经法院确认制作调解书，该和解协议可以客观反映出第三人因建设工程合同不能如约履行产生的损失，但如前所述，尊正实业公司与江西大步公司对损失均有过错，均应承担责任。综上，原判决支持了尊正实业公司的部分诉请，虽对该调解书中违约损失部分予以支持的论理不够充分，停工损失部分让尊正实业公司另行主张亦无可操作性，但依据公平原则，结合《合作协议》的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情判定江西大步公司承担7,799,369.36元的损失赔偿，并无明显不当。尊正实业公司关于“10号调解书确认的付给中泰公司1500万元、实际施工人刘某64.85万元损失费应予以审理并保护”的上诉请求，江西大步公司关于“一审法院依据另案中泰公司的诉讼请求单方计算出的数额判决明显错误”的上诉请求，本院均不支持。（2）关于回迁户未能按时回迁产生的逾期过渡费4,245,780元问题。虽然《房屋拆迁产权调换协议》中对于何时交付房屋及逾期交付责任均有明确约定,但该约定非尊正实业公司与江西大步公司之间《合作协议》的组成部分，《合作协议》并未对江西大步公司交付项目的时间作出约定，亦未对回迁户的安置事宜作出具体约定，且如前所述，虽然江西大步公司存在违约行为，但尊正实业公司并未举证证明回迁房屋的延迟交付与江西大步公司的违约存在完全直接关系，故一审法院认为尊正实业公司要求江西大步公司负担上述费用缺乏依据，并无不当。（3）关于尊正实业公司向江西大步公司借款1500万元所产生的利息、诉讼费、保全费等损失12,570,326.67元问题。尊正实业公司于2013年7月23日向江西大步公司借款1500万元，后双方合作，尊正实业公司未提供证据证明双方约定该款用于尊正地产公司项目建设时免除尊正实业公司未按时还款的违约责任，且南昌市中级人民法院（2016）赣01民初122号民事判决已对该笔借款的性质作出了认定，该判决已生效。尊正实业公司现主张该笔借款产生的利息及因尊正实业公司未及时还款导致诉讼产生的诉讼费用、保全费用等损失，系其未依约承担还款义务的违约行为造成的损失，其借款行为以及逾期未还款行为，与其是否向尊正地产公司投入资金无必然联系。故原判决未支持其该项诉讼请求，并无不当。（4）关于姜某挪用何某100万元工程保证金致尊正地产公司被执行1,183,538元问题。姜某虽然系江西大步公司委派到尊正地产公司担任法定代表人，但其利用职务之便挪用资金的行为，并非其完成代理事项的职务行为，尊正实业公司亦未提供证据证明该行为受到江西大步公司指使或授权，故其关于“姜某属于受江西大步公司委托,代行委托人事务,所造成的任何后果均应当由委托人江西大步公司承担责任”的上诉请求无依据。刑事判决认定，姜某将何某所交纳的工程保证金打入江西大步公司账户后转入姜某母亲个人账户,从而完成挪用资金行为，姜某因此构成挪用资金罪，但并未认定江西大步公司构成共同犯罪，尊正实业公司亦未提供证据证明江西大步公司与姜某有挪用该款的共同故意，因此，尊正实业公司关于“姜某挪用资金是其与江西大步公司共同实施的行为,江西大步公司应对此行为造成损失承担责任”的上诉理由不能成立。姜某因挪用该款构成刑事犯罪，尊正地产公司因向何某返还该笔被挪用资金而产生的损失，可通过刑事追赃程序救济其权利，亦可通过民事诉讼请求判决姜某赔偿其损失。但该损失非江西大步公司造成，尊正实业公司要求江西大步公司赔偿该项损失的上诉请求不能成立。（5）关于税收滞纳金损失728,077.64元的问题。《合作协议》约定，江西大步公司提供本项目除土地地价之外的开发建设资金及房地产开发技术与管理。因此，在《合作协议》解除前，江西大步公司负担项目公司运营的投资义务，包括缴纳税款以及水电费、管理费等支出。因其未正确全面履行合同义务造成的损失，其应当承担赔偿责任。尊正实业公司提供证据证明，尊正地产公司自2016年1月至2017年3月末，延交土地使用税及房产税所产生的滞纳金共计483,526.28元。该部分损失系因江西大步公司未履行投资义务，未积极纳税造成的税收滞纳金，应由江西大步公司承担赔偿责任。因合同解除后，税收缴纳义务非江西大步公司，故江西大步公司不应对2017年3月末《合作协议》解除后的滞纳金承担赔偿责任。（6）关于尊正实业公司主张的延期回收成本资金损失6,419,999.99元的问题。《合作协议》并未对各方投入资金的回收期限作出明确约定，且双方投资能否回收、回收期限长短均受多种因素影响，尊正实业公司未提供证据证明有法律规定或双方约定其成本收回及收益取得的具体期限，一审法院认为尊正实业公司的该项主张依据不足，并无不当。尊正实业公司的此项上诉请求不能支持。（7）关于项目停工期间的水电费及工作人员工资问题。首先江西大步公司对上述费用的真实性存在异议。其次，即使上述费用的真实性得以确认，工作人员工资和水电费均系在项目运营过程中正常支出的费用，尊正实业公司未举证证明上述费用的产生系江西大步公司违约造成的损失，故尊正实业公司主张上述费用由江西大步公司负担依据不足，其此项上诉请求不能成立。因此，江西大步公司应赔偿尊正实业公司违约金640万元和经济损失8,282,895.64元（7,799,369.36元+483,526.28元），共计14,682,895.64元。综上所述，尊正实业公司的部分上诉理由成立，予以支持；江西大步公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初66号民事判决；二、江西大步实业发展有限公司于本判决生效后立即赔偿通化尊正实业有限公司14,682,895.64元；三、驳回通化尊正实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费282,458元，二审案件受理费318,457.52元（通化尊正实业有限公司缴纳的211,461.30元、江西大步实业发展有限公司缴纳的106,996.22元），共计600,915.52元，由通化尊正实业有限公司负担375,469.41元，由江西大步实业发展有限公司负担225,446.11元。本判决为终审判决。审 判 长 任淑秋审 判 员 岳 航审 判 员 黄一鸣二〇二〇年十二月二日法官助理 范丽丽书 记 员 于丽洋