湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民初129号原告禹评，男，1968年9月1日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人乐幼清，湖南汗青律师事务所律师。被告湖南凯乐建设工程有限公司，住所地湖南省安乡县身柳镇潺陵路053号。统一社会信用代码：914307217506318569。法定代表人唐国文。委托诉讼代理人李志敏，湖南劲鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人戴红杰，湖南劲鸣律师事务所律师。原告禹评因与被告湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称“凯乐公司”）、湖南德林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年6月18日向本院提起诉讼，本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。审理中，禹评于2020年8月17日向本院申请撤回对湖南德林房地产开发有限公司的起诉，本院以（2020）湘12民初129号之二民事裁定书裁定予以准许。2020年10月30日，合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告禹评及其委托代理人乐幼清，被告湖南凯乐建设工程有限公司的委托代理人李志敏、戴红杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告禹评的诉讼请求：1、请求依法判令被告立即返还保证金950万元人民币，并按月息2%的标准支付利息从原告支付日期起至被告付清款项之日止；2、请求判令被告支付工程款2560万元人民币，并按月息2%的标准支付利息从项目已完成部分工程价款确认之日即2017年7月29日至被告付清款项之日止；3、请求判令本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费用由被告承担。事实和理由：2014年12月6日，被告凯乐公司就承建“辰州中央广场”项目与湖南德林房地产开发有限公司签订了《建设工程施工总承包合同》。之后不久，凯乐公司与原告签订了《施工（内部）承包协议》，并要求原告支付履约保证金1500万元。原告向凯乐公司支付了履约保证金1500万元（原告实际支付950万元，项目班组支付550万元），凯乐公司向原告出具了收据。原告于2015年2月15日组织资金、人员、机械、材料进场施工。至2016年元月6日，原告已垫资施工完成了全部地下室主体土建施工工程。凯乐公司在前期工程验收后，书面致函德林公司，告知德林公司双方约定的首次付款工程节点。德林公司书面回函确认工程已完成至首次付款工程节点，并确认会付款。后德林公司与凯乐公司无力支付任何工程款，导致项目停工。但凯乐公司没有为原告主张任何权利，且凯乐公司决定不再由原告承包施工，凯乐公司自行组织施工。2017年7月29日，德林公司与凯乐公司对原告实际完成的工程量进行了确认，确认原告以凯乐公司名义施工完成的工程价款为2560万元（不包括机械设备、周转材料等误工补偿费用）。同时明确德林公司退还凯乐公司履约保证金1500万元，工程价款及保证金的财务成本按3%计算。2017年9月21日，原告与被告和第三方开发商又签订了《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》，明确“辰州中央广场”项目开盘预售后，优先支付保证金及产生的利息；项目全部封顶后工程款全部付清。凯乐公司占用原告支付的保证金、使用原告的机械、材料、临建自行继续施工，现工程早已封顶并已开始预售。原告多次要求被告返还保证金及利息、支付工程款及利息均无结果。考虑到月利率3%过高，原告愿意将利息标准调整至月利率2%。为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请求法院依法判令被告返还保证金950万元及利息，支付工程款2560万元及利息。被告凯乐公司辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。1、涉案项目承包、建设、前期工程结算情况。2012年8月，闻铭以被告名义与湖南德林房地产开发有限公司（以下简称德林公司）签订了“辰州中央广场”《建筑工程施工进场协议》，并缴纳了2000万履约保证金，后因资金等问题，放弃总承包施工全，转给原告禹评接受。2014年12月3日，原、被告签订了《施工（内部）承包协议书》，同意原告挂靠。2014年12月6日，原告以被告名义与德林公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，并向德林公司缴纳了1500万保证金后进场施工。原告因资金问题，其承包的涉案项目施工至2016年2月停工。2017年7月29日，原告与德林公司达成了《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》，确认了原告前期已完成部分工程价款为2560万元，原告保证金1500万元，由德林公司支付至凯乐公司账上后，再由凯乐公司转付。后期工程项目建设由凯乐公司接手完成。2、原被告系挂靠关系，原告是涉案项目的实际控制者和施工人。原、被告签订了挂靠内容的协议，禹评先于凯乐公司签订了《施工（内部）承包协议书》，即挂靠协议，再借用凯乐公司的资质与德林公司签订了沅陵县辰州中央广场《建筑工程施工总承包合同》、原、被告在《施工（内部）承包协议书》中明确约定了原告自负盈亏、出借资质、被告收取管理费等挂靠内容，包括项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担，乙方上缴的利润为总造价的1%，无论承包人施工状况如何，管理费用由乙方直接支付给甲方，所有税金由乙方承担，或甲方代缴，由甲方按规定在拨付眉笔工程款时代扣代缴等内容。从上述《施工（内部）承包协议书》可以看出，原、被告双方对原告借用被告资质承揽“辰州中央广场”项目达成了合意，双方构成挂靠关系。涉案项目由原告主导。原告承揽并实际施工，停工后进行结算，充分说明原告是涉案工程项目的实际控制人，也是实际施工人。从涉案项目的时间发展顺序来看，禹评从闻铭处接手后，禹评先与被告签订了《施工（内部）承包协议书》，再借用凯乐公司的资质与德林公司签订了沅陵县辰州中央广场《建筑工程施工总承包合同》。禹评缴纳保证金后进场施工，2016年2月因资金问题停工，直至2017年7月29日，禹评与德林公司对“辰州中央广场”已完成项目部分工程款进行结算，确认涉案项目工程款为2560万元，保证金1500万元。闻铭在对被告的《承诺致函》中明确载明“闻铭与禹评均以来了公司名义承揽辰州中央广场总承包施工合同”，证明了闻铭和禹评与凯乐公司均系挂靠关系。从涉案项目实际履行和结算内容，可知原告为涉案项目的实际受益人。《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》中记载：备注：工程款支付方式以德林公司和项目负责人禹评协商为准。《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》记载：甲方应将工程款或保证金转入乙方账户，不允许项目负责人私自领取。乙方在收到甲方工程款或者保证金后，将款项支付给项目负责人。且上述2个协议均由禹评签署，第二个付款协议，被告没有参与。3、原告的工程款和保证金应向德林公司主张权利，被告无支付工程款和退保证金的义务。原、被告构成挂靠关系，而非转包、违法分包关系。本案凯乐公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原告不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求凯乐公司承担给付工程款的责任，原告诉请的2560万工程款和1500万保证金及利息应当由德林公司承担给付责任。4、被告已经尽了协助义务。在得知德林公司进入破产重整程序后，被告及时通知了原告，并将原告涉案项目的2560万工程款和1500万保证金向德林公司管理人申报了破产债权，尽到了协助义务。5、被告因禹评项目所垫付、代付的款项应从禹评前期工程款和保证金中予以扣除，超出部分被告有权向原告追偿。原告在承包涉案工程项目期间，拖欠各工组大量债务，相关人员已向法院起诉被告，截止2020年10月30日，法院已确认的债务总金额为32468948.45元，其中法院已强制执行了被告13872439.45元，被告应禹评要求，为其代付和垫付工程款、材料款、人工工资等费用共计5374609元。禹评向沅陵县海顺建材有限公司承诺，拖欠海顺公司混凝土材料款1374万元，由凯乐公司从禹评前期结算款中扣除。本案中原、被告构成挂靠关系，双方签订的《施工（内部）承包协议书》应属于无效合同，被告无义务为原告代付、垫付工程款等费用，被告垫付、代付工程款等费用超出德林公司付给禹评工程款、保证金及其利息范围的部分，被告有权向原告追偿。因现在德林公司尚处于破产重整状态，德林公司与原告的工程款和保证金及利息尚未支付，被告保留对原告的上述超出部分款项的追偿权。总之，原告借用被告资质承揽了案涉工程，原告作为挂靠人物权向被挂靠人要求支付工程款和保证金，原告依法只能向发包方德林公司主张工程款和退还保证金，现因德林公司未按协议履行支付2560万工程款和1500万保证金的义务，原告无权要求被告承担给付工程款的责任。被告已为原告垫付、代付工程款等费用已超出原告诉请的工程款和保证金及其利息总量，超出部分，被告有权向原告追偿。本院经审理查明：禹评（乙方）于2014年12月3日与被告凯乐公司（甲方）签订1份《施工（内部）承包协议书》，约定凡遇本工程所涉及的一切对外债权、债务均由乙方承担等后，即挂靠被告凯乐公司，于2014年12月6日以被告凯乐公司（乙方）的名义与案外人德林公司（甲方）签订1份《建筑工程施工总承包合同》，承建案外人德林公司发包的“辰州中央广场即辰州大厦”项目施工。原告向被告凯乐公司支付了履约保证金1500万元，并组织资金、人员、机械、材料进场施工。被告凯乐公司又将原告禹评所交保证金交付给了案外人德林公司。2017年7月29日，案外人德林公司（甲方）与被告凯乐公司（乙方）达成了《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》1份，记载甲方欠乙方工程款2560万元，应退保证金本金1500万元，原告禹评以被告凯乐公司（乙方）项目负责人身份在上述《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》签名。2017年9月21日，案外人德林公司（甲方）与被告凯乐公司（乙方）再次签订《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》1份，约定“辰州中央广场”项目开盘后优先支付保证金1500万元及产生的利息，确认的工程款2560万元按完成产值的同比例付款等，原告禹评以被告凯乐公司（乙方）项目负责人身份在上述《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》签名。后案外人德林公司进入破产程序，被告凯乐公司以自己的名义为原告禹评向案外人德林公司破产管理人申请了债权，案外人德林公司破产管理人于2019年10月31日开具了收到债权申报相关资料的《收据》1份。原告禹评因未获得全部工程款及保证金，遂起诉被告凯乐公司，形成本案纠纷。上述事实，有民事起诉状、答辩意见、庭审笔录、《施工（内部）承包协议书》、《建设工程施工总承包合同》、《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》、《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》等在卷佐证，足以认定。本院认为：根据原告禹评与被告凯乐公司签订的《施工（内部）承包协议书》内容及履行情况看，禹评与凯乐公司完全是一种挂靠关系，凯乐公司是被挂靠人，禹评是挂靠人。禹评与凯乐公司并不构成工程项目承（转）包关系，即凯乐公司不是禹评的工程项目发包人，禹评也不是凯乐公司的工程施工承包人。《建设工程施工总承包合同》虽然名义上系被告凯乐公司与案外人德林公司所签，但实际系原告禹评借用被告凯乐公司的资质、以被告凯乐公司的名义与案外人德林公司所签，原告禹评与案外人德林公司构成事实上的工程项目施工承包合同关系。原告禹评所交保证金亦由被告凯乐公司转交给了关系项目发包人即案外人德林公司，则向禹评支付工程欠款和退还保证金的责任主体应为案外人德林公司。且根据有原告禹评签名的《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款确认协议书》、《“辰州中央广场”项目已完成部分工程价款付款协议书》内容看，当事人已经达成了工程款及保证金（含利息）均由案外人德林公司支付的一致约定，则禹评在本案中向被告凯乐公司主张工程欠款及保证金，缺乏依据，本院不予支持。被告凯乐公司答辩提出其不应向原告禹评承担工程欠款支付和保证金退还责任的反驳主张成立。综上所述，原告禹评的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告禹评的诉讼请求。案件受理费217300元、保全费5000元，合计222300元，由原告禹评负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十二月十四日书记员  唐 菁