江西省赣州市赣县区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0721民初2707号 原告何奕明，男，汉族，1941年3月19日生，住江西省赣州市赣县区。 委托代理人钟桂明，江西章贡律师事务所律师，特别授权。 被告中国农业银行股长份有限公司赣州赣县支行，住所地江西省赣州市赣县区梅林镇赣新大道**，统一社会信用代码91360721160286407L。 负责人刘建章，系该行行长。 委托代理人曾京，江西南芳律师事务所律师，一般代理。 委托代理人陈霞，江西南芳律师事务所律师，一般代理。 原告何奕明诉被告中国农业银行股长份有限公司赣州赣县支行（以下简称农行赣县支行）金融委托理财合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何奕明的委托代理人钟桂明、被告农行赣县支行的委托代理人曾京、陈霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告何奕明向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告的实际损失129万元；2、判令被告赔偿原告实际损失129万元后，原告的追偿权受益权转移给被告。3、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令刑事案件案发时（2019年4月）终止原告与被告签署的理财合同；2、判令被告赔偿原告的实际损失129万元，并支付从2019年4月案发时起至付清之日止按银行一年期贷款市场报价利率的4倍计算的利息；3、判令被告赔偿原告的实际损失129万元及利息后原告的追偿受益权转移给被告；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年以来，被告的职员李娜，以被告职员的身份，多次亲手把客户原告何奕明等人用于购买理财产品的资金私自转存到其使用的戴国文（中国农业银行借记卡，卡号62×××73）、王少怀（中国农业银行借记卡，卡号62×××79）等多人的银行账户内，并按真实购买中国银行理财产品和程序给购买客户原告何奕明等人出具《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》和中国农业银行的进账单，到期后李娜则根据理财产品承诺的利率支付客户收益和本金，并引导客户进行复购。被告职员李娜采取同样的手段作案，直到2019年4月份案发时，吸收客户资金不入账1004万元，吸收到的资金除用于支付客户的本金和收益外，其余用于购买金银首饰、汽车等个人开支挥霍，造成原告何奕明实际损失129万元。被告职员李娜以被告职员的身份，长期吸收客户资金，并向客户出具被告的真实正式票据，被告与原告的理财合同合法有效，由于被告内部管理混乱，疏于监管，未尽安全保障义务，存在重大过错，致使原告遭受重大损失，被告应当承担赔偿责任，赔偿原告的损失。请求依法支持原告的诉讼请求。 被告中国农行赣县支行答辩称：1、案涉款项为被答辩人与李娜之间的个人借款，被答辩人系与李娜成立借贷关系，而非与答辩人成立合同关系；2、被答辩人的损失系李娜的犯罪行为及被答辩人的重大过失造成，被答辩人应自行对损失承担责任。答辩人制度完善，管理有序，案涉过程中不存在过错，无须对被答辩人的损失承担责任；3、原告举证的中国农业银行进账单所指向金额与其所主张的损失金额不符，且原告从未交付该资金，根本不存在该损失，无权要求被告赔偿。 根据当事人的陈述及庭审审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告何奕明从2011年3月11日至2017年1月19日一直有在农行办理理财产品业务，因办理银行业务与中国农行赣县支行工作人员李娜熟识，从2013年以来原告也一直找李娜办理。自2017年以来，李娜为弥补自己被他人骗款的亏空，利用其在大堂低柜负责对公、转账等业务的机会，将原告用于购买理财品的资金转入他人账户用于理财或挥霍。2017年5月29日，李娜在为原告办理56万元理财产品时，将该款转入戴国文的账户。事后，李娜将伪造的理财业务凭条及《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》交给原告。到期后，李娜根据该产品确定的借款期限和利息，将本息返还原告，并劝说原告进行复投。2018年1月31日，原告到被告购买了60万元的理财产品，李娜为其出具了《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》，该客户权益说明书内容载有：认购/申购金额、投资者签名、日期，银行客户经理签名、日期等，该份说明书盖有赣县支行业务专用章邮戳显示时间为2018年2月5日。2018年6月9日，原告到被告购买了18万元的理财产品，李娜为其出具了《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》，盖有赣县支行业务专用章邮戳显示时间为2018年6月15日。2018年11月9日，原告根据李娜提供63万元的理财产品“凭条”到期，要求兑现，因李娜没钱返还，李娜利用其工作便利，用银行备用现金给原告银行账号做了三笔10296.99元、30万元、28万元现存业务，之后，李娜又将该账户里63万元办理了取现业务。接着，李娜告诉原告赣州有一款“本利丰理财产品”利息更高，达7.4%，原告听从李娜的意见进行复投，后李娜在购买该理财产品的后几天向原告出具手写的“中国农业银行进账单”，该进账单载明时间、出票人全称为何奕明及其账号、开户银行，收款人全称为“本利丰90天理财产品”，开户银行为农行营业部，金额为陆拾叁万元整，备注到期日为2019.2.8，写有“63万×7.4%×90天÷365＝11495.34”字样，盖有赣县支行业务专用章。之后，李娜以同样的方式，将原告到期后的资金45万元、78万元、102万元和64万元分别于2018年11月6日、2018年12月4日、2019年2月3日、2019年2月8日要求原告进行复投，同日将上述资金转入戴国文账户，后通知原告来拿《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》及“凭条”，上述《中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书》均没有盖银行的业务专用章邮戳。期间，原告曾发现二笔102万元、64万元的业务未按时到账，即向李娜询问，李娜说“电脑还没到账，她会去进行催办，到了账会打到原告账户”。 2019年4月，因客户到农行赣县支行反应投资款没有及时到账，导致李娜吸收资金不入账的事情败露。2019年4月12日，李娜及其弟弟李飞找到原告协商，李飞帮李娜向原告归还了现金100万元，李娜将自己房产60万元抵债给原告，剩余129万元，由李娜向原告出具借条一张，同时，原告将最后四期理财产品289万元的凭证交还给李娜。 另查明：2020年7月16日，赣州市赣县区人民检察院指控李娜吸收客户资金不入账罪向本院提起公诉。本院经审理于2019年7月30日作出（2020）赣0721刑初109号刑事判决，该判决认为：李娜向为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额特别巨大，造成特别重大损失，其行为已构成吸收客户资金不入账罪。据此判决：一、被告人李娜犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。二、继续追缴被告人李娜违法所得人民币129万元，发还给被害人何奕明。该判决现已发生法律效力。 本院认为，委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。本案中，原告将存款委托李娜购买理财产品，由于李娜的犯罪行为导致当事人委托的资金没有入银行账户，由此造成委托人原告的损失。本案的焦点为：被告中国农行赣县支行与原告何奕明之间是否成立理财合同关系？原告何奕明对其资金损失是否存在过错?被告中国农行赣县支行是否应当承担民事责任？ （一）关于被告中国农行赣县支行与原告何奕明之间是否成立理财合同关系的问题。本案中，虽然李娜按正常程序给原告办理了理财产品业务，但并不因此掩盖其犯罪目的，即将客户原告等人资金转入他人账户的事实，银行自始没有收到原告的理财资金，也没有签订真实的理财合同。李娜的犯罪行为不构成表见代理，其行为不能认定为中国农行赣县支行的真实意思表示，中国农行赣县支行与何奕明之间未成立理财合同关系，无须承担合同责任。故对原告请求按委托理财合同处理的诉讼请求，本院不予采纳。 （二）原告何奕明对其资金损失是否存在过错的问题。在办理中都在银行正常业务中，基于对银行的信赖，相对人只需要尽一般注意即可，但在非正常业务中，相对人应尽充分的注意义务。本案中，虽然李娜按正常程序为原告办理购买理财产品，但从原告农业银行流水明细反映，原告从2011年起就已有购买理财产品记录，最初理财产品的利率为4.75%，在李娜不能归还的情况下，李娜将利息提高至7.4%，即在原来的基础上增加了55.78%，该利息远远高于正常理财的利率；另外，李娜不是即时出具票据及客户权益说明书等资料，而是由原来推迟一天改为推迟五至九天，显然不正常，且出具的是手写的“收条”或是“中国农业银行进账单”字样的凭条，对于一个理财阅历丰富的原告来说，原告应当具有该项的辨识能力；特别是在原告发现理财产品未按时到账的情况下，还相信李娜说“电脑还没到账，她会去进行催办”等。因此，这是一起典型的银行非正常业务，但原告并没有尽到充分的注意义务。正是原告放任自己对李娜无理由的信任，没有尽到注意、防范的义务，客观上帮助了李娜实施犯罪活动，由此导致丧失及时揭露李娜犯罪并追回相关款项的机会，从而导致资金损失的扩大。综上，应当认定原告在本案中具有过错，原告应当对自己的过错承担责任。 （三）被告中国农行赣县支行是否应当承担民事责任的问题。银行对于其工作人员实施犯罪不承担合同责任情形下，如果银行有明显过错，且过错行为与相对人的损失之间有因果关系的，银行对其过错所造成的损失，应当承担赔偿责任。相对人有过错的，可以减轻银行的赔偿责任。本案中，李娜之所以能够实施犯罪，主要原因在于其系中国农行赣县支行的工作人员，其均在柜台上办理，且均按履行正规购买理财产品的程序办理。基于李娜的银行工作人员的身份，原告对其产生依赖并疏于防范，最终导致李娜将原告12次用于理财的705万元资金转出，造成其资金129万元不能收回的损失。上述情形的发生，与被告对其工作人员监管不力密不可分，故被告在本案中具有明显过错，其过错行为与原告的损失之间存在因果关系，故应对原告的资金损失承担主要的赔偿责任。原告亦有过错，可减轻被告的赔偿责任。根据本案相关案情，本院酌定被告对原告的资金损失129万元承担70%的赔偿责任，即被告赔偿90.3万元，其他30%的资金损失由原告自行承担。对于被告抗辩提出，李娜向原告出具129万元的借条，这是原告与李娜个人的借贷关系的意见，本案中，如原告不向李娜交还原理财产品“凭证”，原告则不能即时收回160万元的损失，如原告不接收该“借条”，原告也没有证据证明李娜的行为造成其129万元的损失，这是原告不得以而为之的行为，对李娜因犯罪行为造成原告129万元的损失事实已经刑事判决认定，故对被告的这一辩解，本院不予采纳。 对于刑事判决书中关于追缴李娜违法所得人民币129万元，发还给被害人何奕明的问题。因刑事法律规范与民事法律规范具有不同的立法目的，对行为人的行为在刑法上的评价并不能取代对该行为在民法上的处理。民事责任如何承担，应根据民事法律规范以及相关案件事实进行认定。就本案而言，李娜的犯罪行为导致原告产生129万元的损失，该刑事判决生效后原告的权益并未实现，原告有权选择向其他侵权人即中国农行赣县支行主张，在被告中国农行赣县支行赔偿原告后，向李娜进行追偿，或者在刑事判决执行过程中，如果能够执行到与本案有关的款项，则原告应将其中的70%返还给被告中国农行赣县支行。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下: 一、被告中国农业银行股长份有限公司赣州赣县支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告何奕明903000元。 二、驳回原告何奕明的其他诉讼请求。 如果被告未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8205元（已减半收取），原告何奕明负担2461元，被告中国农业银行股长份有限公司赣州赣县支行负担5744元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向江西省赣州市中级人民法院或本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 员 肖 娟 二〇二〇年十二月三十一日 代理书记员 李 泯 代理书记员 尹国逦 附：一、上诉人应当在递交上诉状之日起七日内向江西省赣州市中级人民法院交纳上诉费并将上诉费缴纳凭证送至赣州市赣县区人民法院处，逾期未交按自动撤回上诉处理。上诉费交至： 开户行：招商银行赣州市长征大道支行 户名：江西省赣州市中级人民法院账号：99×××88 二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、赣州市赣县区人民法院标的款账号 户名：赣州市赣县区人民法院账号：140332010400004520000000000开户行：赣县农行赣东分理处