福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5145号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司，住所地福建省泉州市洛江区万兴街与万盛街交叉口LJ2016-01-01地块。 法定代表人：陈庆廉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李耿佳，福建一脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯婉君，福建一脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁长雄，男，1970年7月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司（以下简称“世茂公司”）因与被上诉人丁长雄商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世茂公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法发回重审或依法改判支持世茂公司一审的诉讼请求，驳回丁长雄一审的反诉请求；2．丁长雄承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院受理丁长雄的反诉请求，并据此作出相应的判决，在诉讼程序上是错误的。丁长雄的一审反诉请求是要求解除双方于2018年4月19日签订的《商品房认购书》在法律性质上属于预约合同。世茂公司的一审诉讼请求与丁长雄的反诉请求，一个属于本约合同的性质，一个属于预约合同的性质，两者法律特征不一致，不是基于同一法律关系，也不是基于同一法律事实，一审不应受理丁长雄的反诉请求，并进行合并审理。因此，一审在诉讼程序上是错误的。二、若二审也认为应受理丁长雄的反诉请求，则世茂公司认为一审判决解除双方签订的《商品房认购书》属认定事实错误。根据《商品房认购书》第13条“自《商品房买卖合同》生效之日起，本认购书即行失效，以《商品房买卖合同》为准”之规定，因双方于2018年4月22日签订的《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》自2018年4月22日生效，因此该《商品房认购书》即行失效。一审判决解除《商品房认购书》及《商品房买卖合同》明显矛盾，《商品房买卖合同》既已生效，根据预约合同之特性及《商品房认购书》第13条之约定，《商品房认购书》在《商品房买卖合同》生效后已失效，故一审判决解除双方于2018年4月19日签订的《商品房认购书》没有合同和事实依据。三、一审判决认为，世茂公司未能兑现赠送露台等事项的承诺，致使丁长雄的购房目的不能实现，并据此认定世茂公司存在过错，进而作出的解除《商品房认购书》以及第二项判决是错误的，应依法予以改判撤销该上述判决内容。世茂公司并未向丁长雄作出过任何承诺。且丁长雄所提及的承诺作出时间明显在《商品房买卖合同》签署之前，双方在《商品房买卖合同》中对于承诺方式进行了明确约定，即世茂公司所作之承诺应采用书面方式。即使构成赠送露台的所谓承诺，案涉房屋已通过合同约定的各项验收，具备正常使用条件，丁长雄提及的赠送露台问题对于案涉房屋的正常使用不构成任何实质性影响，同时丁长雄所购买的诉争房产系商业店铺而不是住宅，其购买的目的应是投资收益或者自己商用。即使没有赠送露台，也不能认定丁长雄购房目的不能实现。四、本案应认定丁长雄未按期付款存在违约行为，并依法改判支持世茂公司的相关一审诉讼请求即丁长雄向世茂公司支付违约金为54,186元以及丁长雄支付世茂公司为实现债权而支出的律师费21,000元（上述款项应当在丁长雄已支付的购房款中优先抵扣）。丁长雄仅支付了首期款，剩余的27万元款项并未依约以贷款方式如期支付。根据双方签订的《商品房买卖合同》及附件的约定，丁长雄逾期超过30日未支付购房款的，出卖人有权解除合同，买受人应当按照总房款的10%支付违约金，并支付世茂公司为实现债权而支出的律师费21,000元。根据《商品房买卖合同》补充协议二中，第十四条约定，世茂公司可以优先在丁长雄已支付的购房款中优先扣除违约金、律师费、诉讼费等费用。 丁长雄辩称：一、本案世茂公司所提供的《商品房买卖合同》，根据其提供的证据，可以证实不是双方的真实意思表示，该合同没有备案不是网签合同，合同中丁长雄的签名均没有日期，是应世茂公司的工作人员的要求签的，该合同为草签合同，对双方没有约束力。二、正因为《商品房买卖合同》为草签合同，丁长雄并未仔细阅读该合同，世茂公司的工作人员也未尽提示义务，并且合同附件十没有进行提别提示，附件十并没有丁长雄的签名，而其他附件大部分均有丁长雄的签名。对该份材料是否是在签订合同时就已经存在，丁长雄对此表示怀疑。丁长雄在签订该份《商品房买卖合同》之后，世茂公司的销售人员才将应当在签订认购书，或者在签订买卖合同之前就应当出示给买受人签名确认的《温馨提示》出示给丁长雄，丁长雄方才知晓房屋露台的真实情况。而且根据一审庭审中世茂公司也自认其他购房者有签订《温馨提示》，但丁长雄并未签署这份材料。故世茂公司主张已将房屋的真实情况告知丁长雄没有事实依据。相反根据世茂公司一审提供的证据，世茂公司自始至终承诺丁长雄露台可自主使用，而世茂公司在庭审中对此予以否认，可以证实世茂公司在销售过程中对此作出的虚假承诺。一审判决驳回世茂公司的诉讼请求，判决正确。 世茂公司向一审法院起诉请求：1．判令解除世茂公司与丁长雄于2018年4月22日签订的《商品房买卖合同》及附件；2．判令丁长雄立即向世茂公司支付违约金54,186元；3．判令丁长雄支付世茂公司为实现债权而支出的律师费21,000元（上述第2、3项款项，应当在丁长雄已支付的购房款中优先抵扣）；4．本案诉讼费、保全费、公告费由丁长雄负担。 丁长雄向一审法院提出反诉请求：1．解除丁长雄与世茂公司于2018年4月19日签订的《商品房认购书》；2．判令世茂公司立即偿还丁长雄已经支付的认购款271,861元（含定金10万元）及按照LPR的标准计自2018年4月19日起至实际还清款项之日止的利息；3．判令世茂公司支付相当于一倍定金的违约金10万元；4．判令世茂公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月19日，丁长雄与世茂公司签订《商品房认购书》，认购世茂公司开发的泉州世茂·璀璨天城一期11幢1单元202号房产。认购书载明：预测建筑面积41.12平方米，总房款541,861元（其中首付款271,861元，乙方应于本协议签订后7日内支付，按揭贷款27万元）；双方同意上述面积和楼价计算若有误差和错误，以双方最终签署的《商品房买卖合同》中所列为准；乙方按照付款方式约定支付首期房款或全部房款（一次性付款情况下）后，应在当日前往售楼处与甲方签署《商品房买卖合同》以及相关文件；为保证乙方享有优先购买其所认购甲方发售物业的权利，乙方自愿于签订本认购书时交付定金10万元，作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖合同的担保，乙方之前直接向甲方交付的意向金等（如有）在本协议生效后自动转为定金，签订《商品房买卖合同》后，乙方已支付的定金转为乙方应交纳的部分首期房款；如乙方完全履行了本认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金……。截止至2018年4月19日，丁长雄向世茂公司支付了认购款271,861元。2018年4月22日，丁长雄与世茂公司签订《商品房买卖合同》及附件，该合同除了约定定金为5万元与认购书有别外，其他基本事项如房号、建筑面积、总房价、首期付款同《商品房认购书》，双方还对其他事项进行了约定。当世茂公司要求丁长雄签署一份《温馨提示》时，丁长雄方知一层商铺空调机位设置于二层涉案房外的露台上，房外露台并非完全由丁长雄自主使用。为此，丁长雄当即拒绝签署该份《温馨提示》。 一审法院认为，虽然《商品房认购书》没有丁长雄的签名，但是双方对该认购书均无异议，故该认购书应予确认。《商品房买卖合同》及附件有双方当事人签名、盖章（捺印），丁长雄反诉称该合同系世茂公司伪造的，因缺乏反证，不予采纳。世茂公司与丁长雄签订的《商品房认购书》《商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在世茂公司与案外人刘格立签订的《商品房认购书》尾部可见，郑丽静系世茂公司的营销顾问，郑丽静在从事与世茂公司开发的商品房买卖活动有关的行为应视为世茂公司的行为，所产生的责任由世茂公司承担。即便郑丽静是世茂公司所称的厦门市聚贤庄房地产营销代理有限公司的员工，基于开发商与营销公司之间的代理关系，根据代理的法律规定，因此产生的法律后果也是由世茂公司承担。从郑丽静与陆书来的微信聊天记录及郑丽静与丁长雄、杨忆青的通话记录，可以认定郑丽静对赠送露台等事项有作出承诺。该承诺虽然在商品房认购书和买卖合同中没有体现，但也是合同内容的一部分，当事人违反了，应当承担违约责任。世茂公司未能兑现承诺，丁长雄的购房目的不能实现，其请求解除《商品房认购书》，予以支持。世茂公司请求解除其与丁长雄签订的《商品房买卖合同》及附件，予以支持。《商品房认购书》《商品房买卖合同》解除后，世茂公司应返还丁长雄已支付的购房款271,861元（含定金）及相应的资金占用利息。双方仅在《商品房认购书》第三条第4款约定“如乙方完全履行了本认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金”，并无约定一方违约则适用定金罚则。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外……”的规定，本案应当从其约定，不再适用定金罚则。本案中，丁长雄购房余款27万元尚未支付，且世茂公司并未将涉案房产另售他人，根据认购书的约定，其反诉请求世茂公司支付相当于一倍定金的违约金10万元，不予支持。世茂公司未能兑现承诺，过错在于自身，其请求丁长雄支付违约金54,186元和律师费21,000元，不予支持。 综上所述，世茂公司的诉讼请求和丁长雄的反诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二十六条、第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除世茂公司与丁长雄之间签订的《商品房认购书》《商品房买卖合同》及附件；二、世茂公司应于判决生效后十日内返还丁长雄购房款（含定金）271,861元及资金占用利息（自2018年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回世茂公司的其他诉讼请求；四、驳回丁长雄的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,780元，减半收取计890元，由世茂公司负担840元，丁长雄负担50元；反诉案件受理费3,489元，由丁长雄负担925元，世茂公司负担2,564元。 二审中，世茂公司向本院提交福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，丁长雄对证据真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。该证据虽可证明泉州世茂璀璨天城一期工程已于2020年1月15日进行竣工验收备案，但无法证明世茂公司无过错。 经审查，一审判决查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。通常情况下，当事人反诉的目的旨在抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。世茂公司以丁长雄违约为由起诉请求解除《商品房买卖合同》，并请求判令丁长雄承担支付违约金、律师费等违约责任。丁长雄反诉认为双方签订的《商品房买卖合同》系草签合同，对双方没有约束力。世茂公司存在合同欺诈的严重违法行为，导致《商品房买卖合同》无法最终签订，据此其反诉请求解除《商品房认购书》，并请求判令世茂公司承担违约责任。故丁长雄提起反诉请求与世茂公司的本诉请求基于相同事实，其反诉目的旨在抵消或吞并本诉的诉讼请求，一审受理丁长雄的反诉，程序并无不当。 世茂公司与丁长雄于2018年4月19日签订《商品房认购书》，该认购书系商品房买卖双方当事人在签署预售契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质属于商品房买卖预约合同。《商品房认购书》第13条亦约定，“自《商品房买卖合同》生效之日起，本认购书即行失效，以《商品房买卖合同》为准。”双方已于2018年4月22日签订了《商品房买卖合同》。丁长雄称涉案《商品房买卖合同》未经备案，系草签合同，对双方当事人不产生约束力，理由不能成立，不予采纳。鉴于涉案《商品房认购书》已履行完毕，丁长雄反诉请求解除《商品房认购书》，于法无据，一审予以支持不当，应予纠正。 涉案的认购书虽无郑丽静的签名，但录音等证据可证明丁长雄系与刘格立、陆书来等人组成购房团，共同与郑丽静商谈购买房屋相关事宜。郑丽静亦作为世茂公司的营销顾问在刘格立与世茂公司签订的《商品房认购书》上签字。丁长雄有理由相信郑丽静系代表世茂公司作出赠送露台等事项的承诺。经查原审卷宗，2018年4月28日晚上18：01微信聊天记录，郑丽静仍对购房团成员之一陆书来承诺有赠送露台等。世茂公司起诉请求解除涉案《商品房买卖合同》及附件，丁长雄亦主张世茂公司实际无法兑现承诺，其不愿意购买诉争商品房，涉案《商品房买卖合同》及附件应予解除，一审判决解除，并无不当。《商品房买卖合同》及附件解除后，世茂公司因该买卖合同取得的购房款（含定金）应予返还，一审判决其返还购房款并支付相应的资金占用利息，并无不妥，予以维持。因世茂公司对涉案《商品房买卖合同》的解除有过错，世茂公司请求判令丁长雄承担违约责任，依据不足，不予支持。 综上所述，世茂公司的上诉请求合理部分，予以支持；一审判决部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初855号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初855号第一项、第三项、第四项； 三、解除泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司与丁长雄于2018年4月22日签订的《商品房买卖合同》及附件； 四、驳回泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司一审的其他诉讼请求； 五、驳回丁长雄一审的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1,780元，减半收取计890元，由泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司负担840元，丁长雄负担50元；一审反诉案件受理费3,489元，由泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司负担2,564元，丁长雄负担925元；二审案件受理费1,780元，由泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司负担1,680元，丁长雄负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  陈美雅 审判员  蒋秀华 二〇二〇年十二月十五日 书记员  庄雯茜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。