江西省南昌市青云谱区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0104刑初458号公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。被告人谢立兴，男性，1969年2月18日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地江西省南昌市东湖区，住江西省南昌县。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2020年8月10日被南昌市公安局东湖分局刑事拘留；2020年8月24日经南昌市东湖区人民检察院批准，当日被南昌市公安局东湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人魏琛钰，江西思海律师事务所律师。南昌市青云谱区人民检察院以青检刑诉[2020]3792号起诉书指控被告人谢立兴犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2020年10月10日向本院提起公诉，2020年10月14日变更起诉指控被告人犯贩卖毒品罪。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市青云谱区人民检察院指派检察员王瑶出庭支持公诉，江西思海律师事务所律师魏琛钰律师出庭为被告人谢立兴辩护，被告人谢立兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，1、2020年6月底的一天，被告人谢立兴在南昌市青云谱区将1000元的毒品麻古和冰毒出售给胡某；2、2020年8月6日22时许，被告人谢立兴在南昌市青云谱区将1400元的毒品麻古和冰毒出售给胡某，胡某通过微信转账方式将两次购买毒品的毒资共计2400元一并转给被告人。2020年8月10日12时许，侦查人员在被告人谢立兴位于南昌县的住所内依法共查获九袋毒品可疑物，经现场称重及鉴定，共计20.79克毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份，共计1.1克毒品可疑物中检出海洛因成份。公诉机关认为，被告人谢立兴两次将毒品贩卖给他人，并在其住所内查获含有甲基苯丙胺成份和海洛因成份的毒品共计21.89克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪追究其刑事责任。认定上述事实的证据如下：抓获经过、微信转账记录等书证；证人胡某的证言；被告人谢立兴的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；鉴定意见。2020年10月14日，南昌市青云谱区人民检察院以青检刑变诉【2020】161号变更起诉决定书，对青检刑诉【2020】3792号起诉书作如下变更：适用的法律变更为：被告人谢立兴将毒品贩卖给他人，并以贩养吸，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条及《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，变更起诉。青检刑诉【2020】3792号起诉书未被变更部份仍然具有法律效力。针对起诉书及变更起诉决定书指控的事实，被告人谢立兴对其贩卖毒品给胡某无异议，但辩称查获的毒品是用于自己吸食的。被告人谢立兴的辩护人的辩护意见是：对其二次贩卖毒品的事实及定性无异议，但查获的毒品不应认定为贩卖毒品而应认定为非法持有毒品罪。理由为被告人谢立兴除二次在胡某要求下卖了毒品给胡某，并未向其他人贩卖过毒品，毒品一直存放在其家中，其购买毒品主观上并非用于贩卖而是用于自己吸毒，客观上被告人不存在以贩毒为业或存在以贩养吸的情况。且本案公安机关的程序违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》。同时，提交了病理诊断报告一份、出院记录一张，拟证明被告人早在2008年就被诊断为ＬＣＨ骨嗜酸性肉芽肿，同时被告人患有糖尿病、高血压病，一定程度上可以说明被告人长期以来比较依赖毒品，其存放在家中的毒品是用于自己吸食的陈述具有一定的事实基础。经审理查明，1、2020年6月底的一天，被告人谢立兴在南昌市青云谱区将1000元的毒品麻古和冰毒出售给胡某；2、2020年8月6日22时许，被告人谢立兴在南昌市青云谱区将1400元的毒品麻古和冰毒出售给胡某，胡某通过微信转账方式将两次购买毒品的毒资共计2400元一并转给被告人。2020年8月10日12时许，侦查人员在被告人谢立兴位于南昌县的住所内将被告人谢立兴抓获并在现场缴获了七袋毒品冰毒可疑物及两袋毒品海洛因可疑物，经称重，冰毒可疑物共净重71.08克、海洛因可疑物共净重1.10克，经鉴定，共计20.79克毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成份，共计1.1克毒品可疑物中检出海洛因成份。其余净重50.29克冰毒可疑物中未检出甲基苯丙胺成份。同时，公安机关扣押了被告人谢立兴已取现的毒资2400元。经现场尿样检测，被告人谢立兴尿液中甲基苯丙胺结果呈阳性。另查明，2020年9月18日，即公诉机关未变更指控前，被告人谢立兴已按贩卖毒品罪和非法持有毒品罪签署的认罪认罚具结书。上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、证人胡某的微信个人信息及微信转账记录及被告人谢立兴的微信个人信息，证实胡某于2020年8月6日22:15分向谢立兴转账2400元的情况。2、证人胡某的证言及其辨认笔录，证实胡某分别于2020年6月底和8月6日从被告人谢立兴处购买了1000元、1400元毒品麻古和冰毒，胡某自称购买的毒品系用于自己吸食。3、情况说明和起诉意见书，证实其下线胡某亦供述其购买毒品的目的是为了自己吸食，但胡某因贩卖毒品已于2020年8月被移送南昌市青山湖区人民检察院审查起诉。4、被告人谢立兴的供述与辩解，证实其数月前在南昌县象湖新城八月湖路“小张”处购买了两万元钱的毒品，并在2020年6月底和8月6日两次将其中的部分毒品麻古和海洛因贩卖给胡某，毒资共计2400元；以及被告人在家中被抓获当天，民警从其家中现场搜出七袋毒品，并对称量结果（冰毒净重71.08克、海洛因净重1.10克）、鉴定结论（共有五袋毒品21.89克检出甲基苯丙胺成份）均没有异议。5、南昌市公安司法鉴定中心检验报告，证实从被告人住处查获的编号1至9的九袋毒品可疑物中，1号、3号未检出甲基苯丙胺成份，2号、4号、5号、6号和7号检出甲基苯丙胺成份，8号和9号检出海洛因成份。6、检查笔录、收缴物品清单、毒品可疑物现场称量记录及称重照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从被告人住所处查获到七袋毒品冰毒可疑物和两袋毒品海洛因可疑物，对该九袋查获的可疑物依次进行编号并当场进行称量，1至9号袋内可疑物的净重分别为25.67克、16.85克、24.62克、1.53克、0.84克、0.64克、0.93克、0.91克和0.19克；公安机关扣押了可疑物共重72.18克；同时，公安机关从被告人家中依法扣押了毒资人民币2400元。7、查获光盘，证明查获毒品的现场情况。8、常住人口信息查询表，证实被告人谢立兴系成年人，具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。9、抓获经过，证实被告人谢立兴系被抓获归案。针对被告人及其辩护人的辩称，经审查认为，《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。本案中，被告人谢立兴具有吸毒情节。公诉机关依照上述座谈会纪要的精神，未按其购买的毒品数量来指控，也未指控其贩卖二次的具体克数，仅指控了其贩卖二次，及查获的疑似毒品物中经鉴定含甲基苯丙胺成份的21.89克，查获的疑似毒品物中其余未鉴定出甲基苯丙胺成份的50.29克亦未指控。辩护人提交被告人2008年就被诊断为ＬＣＨ骨嗜酸性肉芽肿的病历，同时被告人谢立兴自称患有糖尿病、高血压病，毒品系用于自己吸毒，均不能证明查获的21.89克属于“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的”的情形。且根据公安机关提交的情况说明及起诉意见书，其下线胡某亦供述其购买毒品的目的是为了自己吸食，但胡某因贩卖毒品已于2020年8月被移送南昌市青山湖区人民检察院审查起诉。根据贩卖毒品案件的特点、结合本案查获毒品的数量等，辩护人关于查获的毒品不应认定为贩卖的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。本院认为，被告人谢立兴违反国家毒品管制规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品，并在其家中查获21.89克含甲基苯丙胺成份的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人谢立兴归案后如实供述自己的罪行、在公诉机关变更起诉前自愿签署了认罪认罚具结书（变更起诉后，公诉机关未提出量刑建议），其当庭自愿认罪，虽辩称查获的毒品是自己用于吸毒的，但不影响其坦白情节和自愿认罪的认定，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢立兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月10日起至2027年8月9日止。罚金自判决生效后三十日内缴清。）二、公安机关扣押的毒品及毒品疑似物，由原扣押机关依法处理。三、公安机关扣押的毒资人民币二千四百元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  官礼芳人民陪审员  徐芳敏人民陪审员  王 莉二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  傅 珺