云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1733号上诉人（原审原告）：丘北玉峰建筑有限公司。住所地：丘北县锦屏镇石岗坝新城区盛邦建材城**。法定代表人：刘育丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰华开，四川法锐律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：冯美爱，男，1986年3月8日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。被上诉人（原审被告）：李乔仙，女，1982年5月21日出生，彝族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。委托诉讼代理人：冯美爱（系被上诉人李乔仙的丈夫），男，1986年3月8日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。原审第三人：胡华刚，男，1963年6月7日出生，汉族，重庆大足县人，住重庆大足县。上诉人丘北玉峰建筑有限公司（以下简称玉峰公司）因与被上诉人冯美爱、李乔仙、原审第三人胡华刚建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月2日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人玉峰公司的委托诉讼代理人兰华开，被上诉人冯美爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉峰公司上诉请求：依法撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1561号民事判决，改判由冯美爱、李乔仙支付玉峰公司982,368.00元工程款及违约金。事实和理由：本案一审立案时的案由均为承揽合同纠纷，未予以释明的情况下，在判决时更改为建设工程施工合同纠纷，其程序错误。玉峰公司一直向一审法院电话和当面要求组织双方现场共同实地测量，也未予以释明告知，因此，玉峰公司从未拒绝要求鉴定，一审法院认定错误。现仍要求对施工房屋面积依据双方约定的计量面积方式方法进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，一审程序错误。玉峰公司根据房屋面积与合同约定的单价进行计算，主张要求冯美爱、李乔仙支付所欠的工程款，证据充分，应得到全部支持。玉峰公司已将房屋交付，冯美爱、李乔仙也早已装修实际使用，根据合同的约定，如未按期交付工程款应当承担贷款利率四倍的违约金或滞纳金，玉峰公司主张的违约金应当得到支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序错误，二审应当予以改判，支持玉峰公司的上诉请求。冯美爱、李乔仙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回玉峰公司的上诉，维持原判。胡华刚未到庭也未提交书面答辩意见。玉峰公司向一审法院起诉请求：1.判令冯美爱、李乔仙支付玉峰公司房屋修建款982,368.00元及违约金（或滞纳金）；2.本案诉讼费由冯美爱、李乔仙负担。一审法院认定事实：冯美爱、李乔仙是夫妻关系。2016年4月16日胡华刚以丘北玉峰建筑有限公司的名义与冯美爱签订《普者黑村某某民宅建筑施工承包合同》，承建冯美爱在丘北县某某的二层半房屋，合同加盖了玉峰公司的印章。合同约定：建筑面积以实际浇灌面积为准（框架结构）；承包范围包括斜顶屋面及平顶屋面防水、房顶斜坡屋面一色青瓦、三级化粪池等，按实际展开面积验收合格后实量计算；建设工期2016年4月16日开工，工期5至6个月，以开工日计算；按照设计施工图完成工程量计量结算，单价为893.00元／平方米；乙方（玉峰）公司垫资施工，每栋民宅封顶断水后，用该户房产证、土地使用证在当地农村信用合作社抵押贷款支付乙方工程款，需要甲方（冯美爱）自己办理，如果甲方在工程完工后两个月内未付款，按银行同期贷款利率的四倍支付乙方违约金；违约责任为如果甲方不按合同约定支付工程款，每月按银行同期贷款利率的四倍滞纳金支付给乙方，如乙方不按时完成工程，每天按1000.00元的罚金支付给甲方；合同还约定了其他相关事项。合同签订后，胡华刚按约进场施工。2017年1月20日冯美爱、李乔仙向胡华刚支付了工程款40000.00元（含居民办补助的20000.00元）。自施工放线至第二层钢筋、混泥土冯美爱已签字确认合格，第三层钢筋、混泥土及一至三层砌体、抹灰冯美爱未签字确认。该房屋建成后，至今未经冯美爱、李乔仙、胡华刚验收及收方结算。2019年12月8日因冯美爱暂住的临时安置房要拆除，冯美爱搬入该房屋居住。胡华刚要求冯美爱按其测量的面积支付建房款，双方发生争议，玉峰公司向法院起诉。胡华刚于2018年12月18日取得建筑工程工程师资质证。一审法院认为，本案中的建筑施工承包合同是胡华刚借用玉峰公司的名义与冯美爱签订的，虽是胡华刚与冯美爱的真实意思表示，但作为实际施工人的胡华刚在签订该合同时尚未取得建筑施工资质，根据《合同法》第五十三条第（五）项的规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程经竣工验收不合格的，修复后仍验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中冯美爱虽签字确认了基础及一、二层的钢筋、混泥土合格，但对房屋质量及面积存在争议，玉峰公司及胡华刚并未举证证明整栋房屋经双方竣工验收合格，玉峰公司据以提出诉讼请求的收方计量清单计量面积也未经冯美爱确认，玉峰公司又拒不申请对有争议的工程质量进行鉴定，也不申请有测绘资质的机构对房屋面积进行测量，其诉讼请求不予支持。判决：驳回丘北玉峰建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费13,624.00元，减半收取计6,812.00元，由丘北玉峰建筑有限公司负担。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的法律事实的意见，冯美爱、李乔仙无异议。玉峰公司提出如下异议：1.对一审关于“该房屋建成后，至今未经冯美爱、李乔仙、胡华刚验收及收方结算”的认定有异议，认为是验收过了，只是双方对面积有异议；2.对一审关于“2019年12月8日因冯美爱暂住的临时安置房要拆除，冯美爱搬入该房屋居住”有异议，认为冯美爱并不是因暂住的临时安置房要拆除才搬入涉案的房屋居住，事实是冯美爱早已装修了一个房间居住。关于玉峰公司提出的事实异议，本院认为，首先，对于双方对房屋是否验收的问题，玉峰公司只称在2018年11月14日交付了房屋，但没有提交证据证实双方验收房屋的事实，故一审对该事实的认定并无不当；其次，对于冯美爱不是因暂住的临时安置房要拆除才搬入涉案房屋住，冯美爱早已装修一个房间居住的事实，玉峰公司并未提交证据证实，故一审认定并无不当。综上，玉峰公司提出的事实异议不能成立，本院不予采纳。二审审理中，经本院组织双方当事人对玉峰公司所做工程量的测量，玉峰公司、冯美爱、胡华刚对玉峰公司所做的工程量1087.74平方米进行了确认签字。经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另查明：玉峰公司对合同约定中的房顶斜坡屋面一色盖瓦、三级化粪池未完成，该部分工程是冯美爱自己完成的。玉峰公司、冯美爱、胡华刚确认玉峰公司所做的工程量是1087.74平方米。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.本案案由如何定性；2.冯美爱是否应当支付工程款，工程款如何确定的问题；3.玉峰公司要求冯美爱、李乔仙支付982,368.00元工程款及违约金的诉请是否应当得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于本案案由如何定性的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要有相应资质。本案中，涉案建设房屋是在普者黑××某村，建设工程为二层半房屋，冯美爱与玉峰公司签订的《普者黑村某某民宅建筑施工承包合同》应属于农村建房施工合同，双方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议产生的纠纷，应为农村建房施工合同纠纷，故一审定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，应予维持。但玉峰公司与冯美爱签订的合同是双方真实意思表示，玉峰公司并按合同实际进行施工，虽然实际施工人胡华刚没有相应资质，但玉峰公司是施工人胡华刚挂靠的公司，玉峰公司具有相应建筑资质，且也是合同签订主体，故双方签订的《普者黑村某某民宅建筑施工承包合同》应为有效合同，一审以胡华刚无资质认定合同无效不当，应予纠正。二、关于冯美爱是否应当支付工程款，工程款如何确定的问题。本案中，双方主要对玉峰公司完成的工程量以及是否存在质量问题发生争议。对于工程是否完工应否给付工程款的问题。冯美爱认为工程没有按时完工，工程质量不合格，其不应该付工程款。本院认为，首先，双方在合同中未对工程完工的时间进行具体约定，仅在合同中表述为“工期5至6个月”，玉峰公司称其是在5至6个月完工的，冯美爱、李乔仙不认可，但未提供证据证实玉峰公司没有按期完工，同时合同也未对房屋施工的质量标准和施工细节作出具体约定；其次，争议房屋自2019年12月8日即由冯美爱、李乔仙管理使用，虽然冯美爱称是临时居住房要拆除没有住处，所以才搬进涉案房屋，但其已对涉案房屋进行管理使用是事实，可视为已完工验收；第三，冯美爱、李乔仙如坚持认为房屋存在工程质量问题，亦可另行主张解决。故即使涉案房屋存在一定质量瑕疵，玉峰公司要求冯美爱、李乔仙给付尚欠工程款，亦应当支持。对于工程款如何确定的问题。按照双方在合同中约定“乙方按照设计施工图完成工程量计量结算，单价为893.00元/平方米”，故玉峰公司的工程款应按实际完成的工程量来计算。玉峰公司于2018年11月14日交房后，双方对工程量未进行测量和结算，冯美爱对玉峰公司于2017年11月14日单方测量的1147.87平方米工程量不认可，但又不申请鉴定。二审中玉峰公司提出要求鉴定，经征询冯美爱，其表示同意请有资质的相关部门在双方和法院工作人员在场的情况下来进行测量。经法院组织双方在现场进行测量，双方已确认玉峰公司所完成的工程量为1087.74平方米，本院予以确认。玉峰公司的工程款应以该双方确认的1087.74平方米按合同约定的893.00元/平方米单价进行计算。三、关于玉峰公司要求冯美爱、李乔仙支付982,368.00元工程款及违约金的诉请是否应当得到支持的问题。本院认为，首先，关于支付982,368.00元工程款的诉请是否应支持的问题。根据双方当事人确认的工程量，冯美爱、李乔仙应支付给玉峰公司的工程款是971,351.82元。同时，玉峰公司认可在总的工程款中应扣减由冯美爱完成的房顶斜坡屋面一色盖瓦、三级化粪池的款项。而对于冯美爱完成的该部分工程所支出的费用，冯美爱不能提交完整的单据，冯美爱在一审陈述的该部分工程支出费用与在二审中陈述的不一致，双方当事人又不要求鉴定，但结合冯美爱做了该部分工程的事实存在，本院酌情对该部分工程款项在玉峰公司总的工程量中予以扣减40,000.00元，冯美爱、李乔仙于2017年1月20日向胡华刚支付的工程款40,000.00元亦应扣减，故冯美爱、李乔仙尚欠玉峰公司工程款是891,351.82元（971,351.82元-40,000.00元-40,000.00元）。玉峰公司关于要求冯美爱、李乔仙支付982,368.00元工程款的诉请，本院予以部分支持。一审不予支持玉峰公司关于支付工程款的诉请不当，应予纠正。其次，关于支付违约金的诉请是否应支持的问题。本案中，虽然双方没有进行验收结算，但玉峰公司交付房屋以及冯美爱、李乔仙于2019年12月8日入住涉案房屋的事实存在。根据合同的约定，冯美爱、李乔仙未付工程款已构成违约。但根据合同的约定，玉峰公司承包施工的范围包括房顶斜坡屋面一色盖瓦、三级化粪池，但该部分工程玉峰公司未完成，玉峰公司称是冯美爱要求自行完成，玉峰公司给冯美爱预留了施工材料，但其并未提交证据证实，而该部分工程由冯美爱自己完成的事实存在，说明玉峰公司也存在违约行为。故玉峰公司关于要求冯美爱、李乔仙支付违约金的诉请，本院不予支持。综上所述，丘北玉峰建筑有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1561号民事判决；二、由冯美爱、李乔仙于本判决生效之日起三十日支付丘北玉峰建筑有限公司工程款891,351.82元；三、驳回丘北玉峰建筑有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,624.00元，减半收取计6,812.00元，由冯美爱、李乔仙负担6,130.00元，丘北玉峰建筑有限公司负担682.00元；二审案件受理费13,624.00元，由冯美爱、李乔仙负担12,260.00元，丘北玉峰建筑有限公司负担1,364.00元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月二十九日书记员  伊寿芬