浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5605号上诉人（原审原告）：金天翔，女，汉族，1991年12月19日出生，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：金靖宇，系金天翔父亲。委托诉讼代理人：张玲玲，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永嘉万新恒锦置业有限公司。住所地：永嘉县三江街道长岙村东路53号（一楼）。法定代表人：彭利，总经理。委托诉讼代理人：蔡国锋、李温治，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人金天翔、永嘉万新恒锦置业有限公司（以下简称万新公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初2108号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金天翔上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）一审判决认定违约金自2019年4月1日计至4月22日，是错误的。合同约定于2018年12月31日前交付房屋，但万新公司于2019年4月12日才书面通知买受人于4月19日前办理房款结算并交房，故已逾期交房。（2）金天翔已于2019年3月1日以按揭贷款方式支付剩余全部购房款，贷款银行亦于当天开始计收利息。银行于2019年3月31日才将所贷款项付至万新公司账户，属万新公司与银行之间的合作关系或约定，不影响买受人支付房款时间的认定。一审判决认定金天翔以按揭方式支付余款时间为2019年3月31日，并认定万新公司享有同时履行抗辩权可拒绝交房，是错误的。（3）金天翔从未收到万新公司渗漏水整改维修完毕的通知，故拒绝收房符合合同约定。同时，诉争房屋是否确已整改完毕，将来是否漏水，现仍无法核实。若法院认为有必要检测鉴定，应当依职权委托，不得以一方当事人不同意鉴定为由推定房屋符合质量要求。因此，金天翔主张违约金计算至2019年7月1日，并由万新公司继续承担楼顶渗漏水修复义务，应予支持。万新公司辩称：合同明确约定出卖人收到购房款后交付房屋，故在2019年3月31日前，出卖人有权拒绝交房。诉争房屋渗漏水并非质量原因，系因楼上业主长期未管理阳台造成地漏堵塞积水所致。万新公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金天翔一审诉请。事实和理由：（1）一审法院在明知漏水原因的情况下，将漏水现象直接认定为房屋质量问题并归责于出卖人，属事实认定错误。一审判决援引最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，属法律适用错误。（2）诉争房屋已符合合同第九条约定的交付条件，厨房部分墙面漏水并未影响房屋整体装修与使用，万新公司于2019年4月22日修缮完毕并通知交房，但金天翔直到7月4日才办理交房手续。（3）合同第九条明确约定贷款银行未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房，故2019年3月31日前出卖人无交房义务。（4）合同附件八第三条第12款明确约定，若因房屋质量问题，出卖人仅承担保修或维修责任，质量异议期间交房时间不顺延。因此，金天翔以房屋漏水拒绝办理交房手续缺乏合同依据。金天翔答辩：出卖人承认房屋漏水，当属质量问题，买受人有权拒收房屋。合同第九条约定贷款银行未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房，属无效条款，该事由不可归责于买受人。此外，合同附件八第三条第12款有关商品房质量瑕疵视为交房的约定亦属格式条款，不具有约束力。金天翔向一审法院起诉请求：（1）支付逾期交房违约金384135元（从2019年1月1日至2019年7月1日按日以支付购房款的万分之三计算）；（2）修复房屋阳台防水工程。一审法院认定事实：金天翔向万新公司购买三江立体城悦江台（一期）第三幢26层2604号商品房，房屋总价款8693451元。2018年9月25日，金天翔支付定金10万元。2018年9月30日，支付预付款1643451元。2018年11月27日，双方签订《商品房买卖合同》。合同第九条约定出卖人应于2018年12月31日前将商品房交付买受人使用；买受人以该商品房担保贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。合同第十条约定若逾期交房不超过60天，则出卖人自合同约定的最后交付期限之次日起至实际交付之日止按日向买受人支付房价款万分之二的违约金。签订合同后，金天翔于2018年12月24日支付购房款87万元。2019年2月18日支付购房款208万元。万新公司于2019年3月31日收到金天翔以按揭贷款方式支付的购房尾款400万元。2019年3月，在交验房过程中，因涉案房屋26楼厨房北面、27楼北墙窗边以及餐厅连接阳台西面墙存在漏水现象，金天翔拒绝接收房屋。2019年4月12日，万新公司向金天翔发出房屋交付暨结算通知书。金天翔向万新公司提出房屋漏水需要整改。2019年4月22日，万新公司通过微信聊天方式通知金天翔房屋漏水系楼上阳台积水导致，经维修并做闭水试验漏水问题已得到解决。金天翔现场查看后已无漏水现象。涉案房屋至今未再发生漏水现象。2019年7月4日，金天翔签字接收房屋。后金天翔以房屋漏水导致逾期交房主张违约金遭拒，引起本案讼争。另查明，涉案房屋所在项目三江立体城悦江台第3幢于2018年5月15日通过竣工验收备案。2019年2月底，金天翔与中国邮政储蓄银行股份有限公司永嘉县支行签订个人购房借款及担保合同，该行于2019年3月1日将贷款400万元发放至金天翔名下银行账户。同年3月31日，该行按照借款人授权将该400万元贷款从金天翔名下上述账户划付至万新公司名下银行账户。一审法院认为，金天翔与万新公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行。关于是否逾期交房。万新公司称房屋漏水现象较为常见，属质量瑕疵，不属于重大质量问题，买受人应按约先行办理房屋交接手续，不得将此作为拒绝办理交接手续的理由，买受人未在约定时间办理房屋交接手续，视为房屋已交付，出卖人不承担逾期交付违约责任。一审法院认为，根据合同约定，出卖人在收到全额房款后应及时向买受人交付具备正常使用基本条件的商品房，但房屋存在渗漏水现象，在解决渗漏水问题前，买受人无法装修入住，无法正常使用房屋，由此造成房屋逾期交付，出卖人应承担逾期交房违约责任。关于逾期交付房屋的时间。金天翔主张逾期交房违约金从2019年1月1日计至2019年7月1日。一审法院认为，合同约定买受人以该商品房担保贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。本案中万新公司收到按揭贷款方式支付的购房尾款400万元是在2019年3月31日。并且，2019年4月22日万新公司已微信通知房屋漏水已维修完毕，至今未再发生漏水现象，故金天翔应当及时接收房屋。因此，违约金应按已付房价款每日万分之二从2019年4月1日起计算至2019年4月22日止计38251.18元（8693451元×0.0002×22天）。金天翔主张继续履行修复房屋楼上2804室阳台防水工程。万新公司表示该阳台已作相应防水工程，可通过鉴定方式确定。金天翔不同意鉴定。对此，一审法院认为，房屋从2019年4月22日起至今未再出现漏水现象，故金天翔该诉讼主张无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、万新公司应在本判决生效之日起十日内支付金天翔商品房逾期交付违约金38251.18元；二、驳回金天翔其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7062元，减半收取3531元，由金天翔负担3153元，万新公司负担378元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实均予以认定。另查明，中国邮政储蓄银行股份有限公司永嘉县支行于2019年3月1日起向金天翔计收案涉按揭贷款400万元的利息。本院认为，本案《商品房买卖合同》依法成立，双方当事人均应依法全面履行。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在商品房买卖合同中，买受人未履行房款支付义务前，出卖人享有同时履行抗辩权，有权拒绝交房。金天翔主张自2019年1月1日始计算逾期交房违约金，于法无据。金天翔与中国邮政储蓄银行股份有限公司永嘉县支行签订个人购房借款及担保合同后，该行于2019年3月1日已将贷款400万元发放至金天翔银行账户，并自当日始向金天翔收取利息。但是，直到同年3月31日，该行才将该400万元贷款划付至万新公司账户。按照商品房销售按揭贷款惯例以及借款人授权，该行未将所贷款项及时支付给商品房出卖人，由此产生迟延支付的后果不可归责于买受人。《商品房买卖合同》第九条约定:“买受人以该商品房担保贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”该约定并非住建部门商品房买卖合同示范文本条款，系出卖人自拟增加，属格式条款，且明显加重了买受人责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款无效。因此，应当认定金天翔向万新公司支付购房款时间为2019年3月1日。万新公司主张以贷款实际到账时间2019年3月31日为付款时间的抗辩理由不成立，本院不予采纳。鉴于本案合同订立时，案涉商品房已符合合同第九条约定的交房条件，故出卖人应当在收取购房款后的合理期限内履行交房义务。结合商品房交付惯例及本案实际，酌定该合理期限为七日，故逾期交房违约金应自2019年3月8日起计算。《商品房买卖合同》附件八第三条第12款约定“房屋交付时，买受人认为交付的商品房需要整修的（主体结构质量不合格严重影响使用功能的除外），应以书面形式向出卖人提出，并自行委托国家法定机构进行质量鉴定以确认出卖人是否应按合同约定承担保修责任，但交房时间不顺延，并且买受人应在约定的时间内办理完毕房屋交接手续。买受人未在约定的时间内办理完毕房屋交接手续的，视为房屋已交付”。本案《商品房买卖合同》无此内容。原浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局制订《浙江省商品房买卖合同示范文本》（浙F1-2008-1）相对应的条款内容为“商品房交付使用时，买受人对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托___进行质量检测。双方对检测费用垫付和结算约定为___。检测结果为合格的，出卖人书面通知的交付日期视为交付；检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任。”万新公司主张诉争商品房已符合合同第九条约定的全部交房条件，买受人应当按照补充协议第三条第12款约定接收房屋。关于补充协议该条款效力，应从以下几方面进行认定。首先，在条款内容上，补充协议与示范文本拟订条款明显不一致，主要体现在：一是异议范围。补充协议排除了房屋主体结构质量不合格严重影响使用功能，而示范文本涵盖房屋及装修质量与公共设施、设备质量异议。二是异议形式。示范文本并未要求以书面形式。三是异议程序及鉴定。示范文本要求出卖人给予解释和说明，无法达成一致意见时由双方委托质量检测，而补充协议约定由买受人自行委托。四是法律后果。补充协议约定买受人自行委托检测期间，交房时间不顺延，并按约定交房时间办理交接手续，否则，视为交房。示范文本以检测结果合格作为出卖人通知交房日期的认定依据。其次，在条款所涉权利义务上，补充协议对买受人商品房质量异议范围作了限定，增加了买受人以书面形式提出异议，免除了出卖人解释说明义务，排除了双方异议磋商解决途径，增加了买受人自行委托检测的负担；并且，补充协议该条款有关检测期间交房时间不顺延，买受人拒绝接收视为交房的约定，免除了出卖人逾期交房的违约责任。同时，上述与示范文本不一致的条款，出卖人在订立补充协议时未予特别提示与说明。第三，在示范文本的功能与价值上，《商品房销售管理办法》第十六条第一款规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地部门登记备案”。订立书面合同是商品房买卖的必要形式。政府主管部门拟订商品房买卖合同示范文本正是出于此类合同法律规定必须备案的强制性要求。商品房买卖合同属与群众日常经济生活最紧密相关的合同，由政府主管部门拟订示范文本，旨在维护买卖双方合法权益，防止商品房出卖人凭借优势地位损害购房人利益。合同示范文本通常由政府主管部门依据相关法律、行政法规或者规章的规定而制订，文本内容一般是总结交易习惯，并经意见征求、条款论证等程序，对相关市场交易行为具有指导性和示范意义。第四，在条款适用效力上，商品房买卖合同应当依法办理备案，而补充协议无需备案。但是，按照合同与补充协议订立时间顺序，以及合同法相关原则，补充协议与合同不一致的，补充条款一般优先适用。本案商品房买卖合同中，出卖人将示范文本原有条款删除并修改后写入补充条款，目的在于规避备案审查。商品房买卖合同示范文本【】中选择内容、空格部位填写内容，应以划√或者打×的方式以示约定。非经合同双方协商一致，不得单方任意修改、增补或删减示范文本条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，补充协议中含有不合理的减轻或者免除商品房买卖合同示范文本约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，该条款无效。综上，本案补充协议附件八第三条第12款有关买受人对房屋质量异议期间交房时间不顺延并视为交房的约定条款无效。万新公司据此主张已交付房屋的抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。本案《商品房买卖合同》第十二条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”。2019年3月，双方交验房时，因房屋渗漏水未完成交接手续，且出卖人未履行书面通知义务，故不发生合同约定的通知交房效力。2019年4月12日，万新公司送达《房屋交付暨结算通知书》时，渗漏水问题尚未整改解决。如上文所述，因补充协议有关质量异议期间交房时间不顺延的约定条款无效，故金天翔拒绝接收房屋的理由正当。2019年4月22日，房屋经维修并作闭水试验后，万新公司微信通知交房，并经金天翔查验后未漏水，应当认定出卖人已通知交房以及买受人已交接房屋。因此，逾期交房违约金应从2019年3月8日计算至2019年4月22日。根据合同第十条有关逾期交房违约金的约定，万新公司应当支付违约金79979.75元（8693451元×0.0002×46天）。诉争房屋办理交接后，金天翔已经装修入住，已无委托检测鉴定之必要，一审法院不予准许，并无不当。若房屋使用中发生质量问题的，买受人可依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，另行解决。因此，金天翔主张违约金计算至2019年7月1日，并由万新公司继续履行房屋渗漏水修复义务，于法无据。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误、处理结果不当，二审予以改判。金天翔的上诉请求部分成立，本院予以支持，对其余诉请予以驳回。万新公司的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初2108号民事判决；二、万新公司于本判决生效后十日内支付金天翔逾期交房违约金79979.75元；三、驳回金天翔一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7062元，减半收取3531元，由金天翔负担2058元，万新公司负担1473元。二审案件受理费6488元，由金天翔负担5706元，万新公司负担782元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇二〇年十二月十五日法官助理 姜岳良代书记员 李**程12-13-