北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初8682号原告：四川厨缘万家餐饮管理有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区蜀金路1号3栋6层611号。法定代表人：吴军，执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：吴彤，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：邓秀珍，女，1971年3月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。（未到庭）委托诉讼代理人：夏云波，四川英冠律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：陈维，四川英冠律师事务所律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2020]第108617号关于第16623556号“九妹”商标（以下简称诉争商标）无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2020年5月6日本院受理时间：2020年7月8日开庭审理时间：2020年12月11日被诉裁定认定：诉争商标与第三人的第4400812号“嘉州巧九妹及图”商标（以下简称引证商标）已构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年《商标法》）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标的注册亦构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形；诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、诉争商标与引证商标在整体外观、显著识别部分、读音、含义上区别明显，且引证商标与案外人在先注册的“九妹”商标长期共存，在第43类服务上亦存在其他含有“九妹”文字的注册商标，故诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标的注册未违反2013《商标法》第三十条规定。二、第三人提交的在案证据具有区域局限性，不足以证明其在诉争商标申请日前已将“九妹凤爪”用于餐饮服务领域并有一定影响，“九妹凤爪”作为整体识别的商标与诉争商标不属于高度近似的商标，且第三人主张其在先使用的未注册商标“九妹凤爪”所使用的商品“鸡爪”属于第2901群组，与诉争商标核定使用的服务不构成类似服务；同时，诉争商标具有合理来源，第三人无权主张对“九妹”进行独占使用，第三人提交的证据亦不能证明诉争商标原注册人明知或应知其已在先使用“九妹凤爪”商标，故诉争商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、第三人未举证证明诉争商标原注册人申请注册诉争商标时具有主观恶意，且商标审查应采取个案审理原则，诉争商标原注册人的其他商标申请注册情况与本案无关，原告是出于正常的生产经营需要，合法取得诉争商标，属于善意受让人，原告的权益应当得到相应保护，故诉争商标的注册亦未构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。综上所述，被诉裁定认定事实错误，应予撤销，故请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1．注册人：广州市富翼信息科技有限公司2．注册号：166235563．申请日期：2015年4月2日4．专用权期限至：2026年5月20日5．标识：6．核定使用服务（第43类）：咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆7．其他：2019年5月6日，诉争商标经核准转让至原告名下二、引证商标1．注册人：第三人2．注册号：44008123．申请日期：2004年12月7日4．专用权期限至：2028年6月27日5．标识：6．核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、临时食宿处出租、饭店、快餐馆、假日野营服务（住宿）、酒吧、流动饮食供应、茶馆7．其他：该商标已被核准转让至第三人之女高艺名下三、其他事实行政阶段，原告向被告提交了其他商标注册信息作为主要证据。第三人向被告提交了以下主要证据：1．第三人主体资格文件及诉争商标、引证商标档案；2．百度百科关于“嘉州”的介绍；3．乐山市中心城区九妹凤爪店企业信息等相关材料；4．广告宣传等商标使用材料；5．获奖证明、媒体报道；6．诉争商标原注册人申请注册的商标列表等。诉讼阶段，原告向本院补充提交了以下证据：1．其他含有“九妹”字样的注册商标信息；2．乐山市中心城区九妹凤爪注销信息；3．相关裁定；4．百度百科关于歌曲《九妹》及演唱者的相关介绍。第三人向本院补充提交了以下主要证据（编号续前）：7．乐山市市中区九妹凤爪食品鼓楼街店营业执照及工商登记信息；8．亲属关系证明；9．乐山市中心城区九妹凤爪店工商登记信息；10．影像资料及百度地图查询结果；11．乐山市住建局的回复；12．在先判决；13．第三人的户口本；14．第三人与案外人高先林的结婚证；15．奖牌与证书；16．国家知识产权局官网查询结果。经查，诉争商标原注册人广州市富翼信息科技有限公司在多个商品或服务类别上曾申请、注册了五十余件，其中包含“Mmadanals”“麦乐叔叔”“周氏馋嘴鸭”“香香黑鸭”“绝味串串”“龙焱老灶”“达芙甜蜜时光”“天府川骄”“吉家旺”等商标。庭审中，原告认可诉争商标与引证商标核定使用的服务已构成相同或类似服务。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用问题2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2019年《商标法》）已于2019年11月1日起施行。本案诉争商标属于2019年《商标法》施行前经核准注册的商标，被诉裁定系于2019年《商标法》施行后作出，故根据法不溯及既往的原则，本案的实体审理应当适用2014年5月1日施行的2013年《商标法》，相关程序问题应当适用2019年《商标法》。二、诉争商标的注册是否违反了2013年《商标法》第三十条规定2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断诉争商标的申请注册是否违反该条法律规定，应同时考虑以下两个要件：一是诉争商标与引证商标是否构成近似商标；二是诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成相同或类似服务。鉴于原告明确认可诉争商标与引证商标核定使用的服务已构成相同或类似服务，故本院仅对诉争商标与引证商标标识是否近似予以评述。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。本案中，诉争商标为汉字“九妹”，与引证商标的显著识别部分“巧九妹”相比较，二者在文字构成、呼叫及整体含义上相近似，二者若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆或误认，或者认为诉争商标与引证商标之间存在某种特定联系，已构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2013年《商标法》第三十条的规定。三、诉争商标的注册是否构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形根据2013年《商标法》第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护。本案中，第三人提交的在案证据可以认定第三人在诉争商标申请日前已将“九妹凤爪”商标使用在餐饮服务领域并具有一定影响。诉争商标完整包含于“九妹凤爪”之中，二者在文字构成、呼叫及整体含义上相近似，且诉争商标核定使用在与第三人的主营业务相类似的餐厅、饭店等服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册已构成2013年《商标法》第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。四、诉争商标的注册是否构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”情形2013年《商标法》第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该规定所指的“以其他不正当手段取得注册”系商标予以无效宣告的绝对事由，一般是指损害公共秩序或者公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的商标注册行为。本案中，如前所述，诉争商标“九妹”与第三人的引证商标“嘉州巧九妹”、“九妹凤爪”商标属于近似商标，且除诉争商标外，诉争商标原注册人广州市富翼信息科技有限公司还曾在多个商品或服务类别上申请注册了“Mmadanals”“麦乐叔叔”“周氏馋嘴鸭”“香香黑鸭”“绝味串串”“龙焱老灶”“达芙甜蜜时光”“天府川骄”“吉家旺”等与多个主体具有较高知名度的商标相近似的五十余件商标，其申请注册诉争商标的行为，具有明显的抄袭、摹仿他人商标之故意，此种行为已超出了正常的生产经营使用之需，明显具有囤积商标并借他人市场声誉牟利之目的，不仅会造成商品或服务来源的误认，侵害了他人的合法权益，亦扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。同时，原告主张其系善意、合法受让取得诉争商标的事实，并不能成为诉争商标应予维持注册的当然依据。因此，诉争商标的注册已构成2013年《商标法》第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。综上，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、审查程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告四川厨缘万家餐饮管理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告四川厨缘万家餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马兴芳人民陪审员  钟 霞人民陪审员  唐 欢二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  刘珈彤书 记 员  隗傲雪