福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0502民初33号 原告（反诉被告）：郑效平，男，1977年10月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：阮至国，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄惠芸，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告：福建省亿展建设工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。 法定代表人：施连春，执行董事。 被告（反诉原告）：陈志阳，男，1981年10月15日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏桂萍，福建顺济律师事务所律师。 原告郑效平与被告福建省亿展建设工程有限公司（下简称亿展公司）、陈志阳买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，后于2020年3月24日转为适用普通程序。被告陈志阳在举证期限内提起反诉，本院依法予以受理并与本诉合并公开开庭进行了审理。郑效平的委托诉讼代理人阮至国，陈志阳的委托诉讼代理人苏志松到庭参加诉讼。被告亿展公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑效平向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付郑效平混凝土材料款441,828.5元，并支付自2019年4月5日起至实际还款之日止按每日千分之三计算的违约金（其中自2019年4月5日至4月25日以100,000元为基数计算、2019年5月5日起至2019年7月8日以200,000元为基数计算、2019年7月9日起至实际付清款项之日止以441,828.5元计算）；2.两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：位于泉州市洛江区汇贤科目三考场旁边的电力自动化产品基地工程为亿展公司、陈志阳承包施工建设。亿展公司、陈志阳以陈志阳的名义与郑效平签订《混凝土购销协议》共同向郑效平购买预拌混凝土，用于上述工程建设。该协议中约定：被告逾期支付商品混凝土货款时，每逾期一日，按应付货款金额的千分之三支付违约金。经双方确认，从2018年7月7日至2018年11月29日止，郑效平总供应混凝土材料款为1,694,328.5元。亿展公司、陈志阳支付郑效平部分材料款后（以银行转账方式汇入郑效平指定银行账户），2019年4月2日向郑效平承诺：2019年4月4日，支付100,000元；2019年5月4日前再付200,000元；留100,000元待3号楼板裂缝处理好再付；余下241,828元，从今日起3个月内付清。亿展公司、陈志阳分别于2019年4月26日、2019年7月9日支付100,000元（以银行转账方式汇入原告指定银行账户）后，仍有余款441,828.5元至今未付。 陈志阳辩称，1.本案是郑效平与陈志阳个人的买卖，与亿展公司无关。2.陈志阳对郑效平诉请的货款441,828.5元总额没有异议，但是正如郑效平的陈述，其中的100,000元要等待3号楼三层板裂缝处理好再付，因该裂缝尚未修复，所以该100,000元尚未具备付款条件。3.因为本案履行合同过程中，郑效平没有按约定提供技术资料，并且提供的货物存在质量问题，所以其无权要求陈志阳支付违约金。请求法院依法处理。即使法院最后认定需要支付违约金的话，陈志阳认为日千分之三的标准过高，应予以调整。 亿展公司未作答辩。 陈志阳向本院提出反诉请求：1.判令郑效平赔偿因提供的混凝土材料不合格给陈志阳造成的损失暂计300,000元（具体以评估为准）；2.判令郑效平向陈志阳移交2018年5月份至2019年5月份的预拌合格证及水泥28天合格证；3.判令郑效平向陈志阳开具2019年7月5日支付的金洲混凝土100,000元的增值税专用发票；4.郑效平承担本案的反诉费用。事实和理由：陈志阳与郑效平于2018年7月1日签订的《混凝土购销协议》第十一条第二款明确约定，郑效平供应的混凝土应保质保量，保证陈志阳混凝土框架验收全部合格。如有混凝土质量问题没有办法提供给质检部门验收合格，郑效平应当赔偿给陈志阳造成的全部损失。第七条明确约定，郑效平所提供的混凝土及使用的原材料，其质量应符合国际GB50204-2002以及国际GBJ107-87及其引用的相关技术标准，以及第十条约定郑效平应当按照陈志阳的要求开具相应发票给陈志阳。因郑效平提供的混凝土存在问题，导致该电力自动化产品基地三层楼板出现不同程度的开裂现象以及二楼桩基础等存在严重质量问题，严重影响施工的进程，给陈志阳造成巨大的经济损失。陈志阳多次同郑效平协商无果。为此，陈志阳提出如上诉求。 郑效平对陈志阳的反诉辩称，1.陈志阳没有证据证明郑效平提供的混凝土存在质量问题，所以其第一项主张依法不能成立。2.郑效平可以提供相应的技术资料，但是根据合同约定，该技术资料是在陈志阳付清款项之后提供，在陈志阳没有付清款项时，郑效平有权拒绝提供相应的技术资料。3.根据合同约定，郑效平主张的货款均没有税费，陈志阳要求郑效平提供相应的发票，应另外计算税点给郑效平，否则郑效平有权不提供相应的发票。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。亿展公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证、质证的诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：陈志阳提交的3#楼三层楼板裂缝封闭处理（方案）报审表及施工方案、照片，不能证明三层楼板开裂系郑效平提供的混凝土质量不合格导致的,本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年7月1日，郑效平作为甲方（供方）与陈志阳作为乙方（需方）签订一份《混凝土购销协议》，约定郑效平为泉州汇贤科目三考场旁边电力自动化产品基地项目供应混凝土，供货期自2018年7月1日至2018年11月29日，协议就混凝土单价、供货量的确认、商品混凝土质量标准要求、乙方的基本权利和义务、甲方的基本权利和义务、结算和付款方式、违约责任、不可抗力、合同的解除、其他事项等进行了约定。其中，第五条约定，单价不含税，乙方要求开具专用发票的，应另加3个税点给甲方，甲方开给乙方水泥发票；第八条第6款约定，乙方在使用预拌混凝土过程中，必须按照国标GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》和福建省地方标准DBJ13-42-2008《预拌混凝土生产施工技术规程》的有关施工、养护规定执行，加强施工过程质量控制，以保证混凝土构件的质量，若混凝土构件质量产生问题时，应及时会同甲方加以处理，若双方均有争议时，将共同会同并委托福建省建科院执行质量检测，并以检测报告为依据并具法律效益，甲方仅负责所供应的预拌混凝土产品施工性能及其强度满足乙方合同要求，经报告评定施工及养护等问题均由乙方承担，乙方不得藉此推诿或克扣货款；第八条第8款约定，若甲方提供的混凝土质量性能指标不符合国家标准或有关约定，乙方有权拒收；第九条第2款约定，甲方负责按国家规范设计商品混凝土的配合比，同一部位的混凝土必须使用同一配比并采用同一品种规格的原材料，乙方付清货款时应提供甲方所持有的全部有关技术资料；第十条第2款约定，甲方按乙方要求开具相应发票给乙方，本协议约定的单价不含税，乙方应另行支付甲方相应的税费；第十一条第1款约定，乙方违反协议约定逾期支付商品混凝土货款时，每逾期一日，按应付货款金额的千分之三支付甲方违约金；第十一条第2款约定，甲方供应的混凝土，应保质、保量，保证乙方混凝土框架验收全部合格，如有混凝土质量问题没有办法提供给各质检部门验收合格，甲方应赔偿给乙方造成的全部损失。 合同签订后，郑效平依约供应预拌混凝土至陈志阳指定的电力自动化产品基地工地，陈志阳陆续指示亿展公司支付部分货款至郑效平指定的公司账户。2019年3月29日，郑效平与陈志阳共同签订结算单一份，确认电力自动化产品基地项目从2018年7月7日至2018年11月29日止向郑效平购买混凝土金额共计1,694,328.5元，已付材料款总计752,500元，未付金额总计941,828.5元。2019年4月1日，陈志阳指示亿展公司向郑效平指定的公司账户转账支付混凝土货款300,000元。2019年4月2日，陈志阳出具付款承诺函一份，内载明“电力自动化产品基地项目从2018年7月7日至2018年11月29日止向郑效平购买混凝土款项，尚欠郑效平941,828元，于2019年4月1日已支付30万元，实欠641,828元未支付。经双方协商，我方承诺以下方案付清所欠款额：1.2019年4月4日，付10万元。2.2019年5月4日前，再付20万元。3.留10万元待3号楼3层板裂缝处理好再付。4.余下241,828元，从今日起3个月付清。”后陈志阳分别于2019年4月26日、2019年7月9日支付两笔100,000元，尚欠441828.5元未支付。 另，因陈志阳提出鉴定申请，本院先后委托福建省建筑工程质量检测中心有限公司、福建华诚工程研究院有限公司、泉州市建振工程技术有限公司对郑效平已交付给陈志阳使用的混凝土质量问题进行鉴定，以确认郑效平提供的混凝土是否存在质量问题，若存在质量问题，重新返工需要的费用，鉴定部位为3号楼三层楼板、2号楼全部22根桩基础、1号楼部分桩基础。上述三家鉴定机构均无法接受本院的鉴定委托。 双方当事人争议的焦点问题为：1.亿展公司是否为案涉《混凝土购销协议》的买方；2.郑效平供应的混凝土是否存在质量问题及是否给陈志阳造成损失；3.陈志阳要求郑效平提供技术资料及发票是否合理有据；4.郑效平要求陈志阳支付货款及违约金是否合理有据。对此，本院予以分析认定如下： 1.关于亿展公司是否为案涉《混凝土购销协议》的买方。案涉协议明确需方为陈志阳，并由陈志阳个人与郑效平签订，且结算单及付款承诺函也是由陈志阳个人签名，亿展公司并未盖章。虽然案涉混凝土系供应至亿展公司作为施工单位的工程工地，已付货款系亿展公司支付，但并不足以认定亿展公司系买方。 2.关于郑效平供应的混凝土是否存在质量问题及是否给陈志阳造成损失。虽然3号楼三层楼板确实存在开裂的情形，但根据鉴定机构的分析，混凝土开裂可能存在多种影响因素，仅凭存在开裂的情形不能推定混凝土存在质量问题及因混凝土质量问题导致开裂。而鉴定机构均无法接受本院的鉴定委托。故，陈志阳主张郑效平提供的混凝土存在质量问题及造成损失，证据不足，本院不予采纳。 3.关于陈志阳要求郑效平提供技术资料及发票是否合理有据。首先，案涉协议约定乙方付清货款时甲方应提供所持有的全部有关技术资料。现乙方尚未付清货款，故甲方提供技术资料的条件尚未成就。其次，案涉协议约定单价不含税，乙方要求开具专用发票的，应另加3个税点给甲方。现乙方尚未付清货款，也未支付开具发票的相应税费给甲方，甲方开具发票的条件尚未成就。综上，陈志阳要求郑效平提供技术资料及发票的诉求，本院不予支持。若陈志阳付清货款，郑效平应立即交付相关技术资料，并友好协商开具发票事宜，以避免新的纠纷产生。 4.关于郑效平要求陈志阳支付货款及违约金是否合理有据。陈志阳主张付款条件尚未成就的理由主要是混凝土存在质量问题、3号楼三层板裂缝尚未处理好。但如前文分析，尚无证据证明郑效平提供的混凝土存在质量问题。而郑效平作为材料供应商，对于修复楼板裂缝显然不具备施工能力。从陈志阳2019年4月2日出具付款承诺函至今，3号楼三层楼板裂缝尚未处理好的责任并不在郑效平一方。陈志阳因此拒付货款，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。根据付款承诺函，陈志阳应在2019年4月4日支付100,000元，2019年5月4日前付200,000元，2019年7月2日前付241,828元，留100,000元待3号楼三层板裂缝处理好再付。但陈志阳未依约履行，仅在2019年4月26日支付100,000元，2019年7月9日支付100,000元，其已构成违约，应承担相应的违约责任，支付逾期付款违约金。双方约定的第一期款项100,000元，应自2019年4月5日起至2019年4月25日止计算违约金；第二期款项200,000元，应自2019年5月5日起至2019年7月8日止以200,000元为基数计算违约金，及自2019年7月9日起至本判决确定的付款之日止以100,000元为基数计算违约金；第三期款项241,828元，应自2019年7月3日起至本判决确定的付款之日止计算违约金（郑效平主张自2019年7月9日起算）；剩余100,000元货款，因未明确约定支付的时间，应自郑效平起诉催讨之日起计算违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，陈志阳认为郑效平主张的日千分之三过高，应予以调整。对此，郑效平未提交证据证明其实际损失，其实际损失应认定为违约方逾期给付所造成的资金占用损失。因此，双方约定的每日千分之三的违约金标准显然过高，本院予以调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%为宜。 综上所述，郑效平与陈志阳之间的买卖合同关系，事实清楚、证据充分，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。郑效平已履行了交付货物的义务，陈志阳未能足额支付货款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。现郑效平要求陈志阳支付所欠货款441,828.5元的诉求，合理有据，本院予以支持。同时，郑效平要求陈志阳支付逾期付款违约金的诉求，本院按照自2019年4月5日起至2019年4月25日止以100,000元为基数，自2019年5月5日起至2019年7月8日止以200,000元为基数，自2019年7月9日起至本判决确定的付款之日止以341,828元为基数，自2020年1月2日起至本判决确定的付款之日止以100,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算予以支持。郑效平主张亿展公司系买卖合同的买方，并要求亿展公司承担付款及违约责任的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈志阳要求郑效平赔偿因提供的混凝土材料不合格给其造成的损失的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈志阳要求郑效平移交技术资料、开具发票的反诉请求，不符合合同约定的履行条件，本院不予支持。亿展公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、陈志阳应于本判决生效之日起十日内向郑效平支付货款441,828.5元,及支付按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准计算的逾期付款违约金（自2019年4月5日起至2019年4月25日止以100,000元为基数，自2019年5月5日起至2019年7月8日止以200,000元为基数，自2019年7月9日起至本判决确定的付款之日止以341,828元为基数，自2020年1月2日起至本判决确定的付款之日止以100,000元为基数计算）； 二、驳回郑效平的其他诉讼请求； 三、驳回陈志阳的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费11,022元，由郑效平负担2,905元，陈志阳负担8,117元；反诉受理费2,900元，由陈志阳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  史赠莹 人民陪审员  蔡毓瑜 人民陪审员  傅金刚 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  连丽娜 判决书适用的主要法律条文及执行申请提示 一、判决书适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 …… 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。