陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终15904号 上诉人(原审被告、反诉原告):陕西亚创机电工程有限公司，住所地：。法定代表人:陈智春，该公司总经理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张丁，男，1984年1月12日出生，汉族，住陕西省白水县。上诉人陕西亚创机电工程有限公司（以下简称亚创公司）因与被上诉人张丁承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亚创公司向本院提出上诉请求：1、改判张丁向亚创公司退还货款61040元，赔偿损失41660元，或者撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3714号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由张丁承担。事实与理由：一、原审法院认定，张丁安装风管的面积为1495.65平方米，按照单价108元／平方米计算工程量为161530.2元，该事实认定错误。根据张丁的工程量清单核算已安装风管面积为605.43平方米，未安装风管的面积为789.56平方米，摆放在地面的风管是购买后张丁还未安装的风管，原审判决将摆放在地面上的风管认定为张丁安装完成后又拆下来的，是错误的。张丁仅提供一张工地图纸来证明地上摆放的风管全是其拆除的，不足以证明其主张。此外，张丁将工程量清单发给亚创公司后，亚创公司并没有认可。经亚创公司与张丁以及第三方核算人员现场清点，亚创公司应当支付的工程款为78960元，而实际亚创公司已经支付了140000元，多支付了61040元，张丁应当退还。关于双方约定的单价，张丁主张双方口头约定为108元／平方米，但其并没有证据予以证明，原审法院在事实不清、证据不足的情况下认定了该事实显然是错误的。二、张丁在施工过程中违反合同约定，给亚创公司造成较大损失，张丁应当予以赔偿。1、根据合同约定，设备进入施工现场，由张丁负责设备的卸货、存放、管理、安装等工作，张丁在设备进场之后，由于张丁的指挥失误，导致运输货车水箱损害，车主要求赔偿，而张丁拒不赔偿，无奈之下，亚创公司承担了上述赔偿费用1000元，该赔偿费应由张丁承担；因张丁不能及时安排工人卸车、搬运及安装，亚创公司只能安排其他员工进行卸车，额外产生费用4000元，也应当由张丁承担。2、合同约定，设备的运输费用由张丁承担，但实际上，所有的运输费用都是亚创公司支付的，经统计，亚创公司代张丁支付运输费用3200元。3、张丁在安装过程中，因安全原因导致发包方罚款5000元，该部分罚款在亚创公司与发包方结算时，发包方已经核减，应由张丁承担；同时因张丁安装质量不合格，偷工减料，亚创公司在发包方的要求下，重新进行固定、调整产生人工费4140元，该费用亦应由张丁承担。4、合同的履行过程中，张丁存在安排工人不及时，施工不及时，采购的材料存在质量问题。尤其是外墙防雨百叶风口未安装，亚创公司要求张丁及时组织工人安装，但张丁以种种理由推脱，亚创公司的甲方自行寻找工人组织安装，结算时扣减了该部分工程量，并对亚创公司进行延误工期罚款，合计24320元。后期在追赶工期的过程中，张丁无故推脱，亚创公司只能在核算完张丁的工程量后，高价寻找另外的施工人员完成后续工程的施工。经亚创公司核算，由于张丁的违约、违规行为，给亚创公司造成了41660元的损失，然而原审判决仅认定了其中5200元损失，远远不能弥补张丁给亚创公司造成的损失，因此请求二审法院依法改判张丁向亚创公司赔偿损失41660元，或者撤销(2020)陕0113民初3714号民事判决书，发回重审。张丁辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，亚创公司的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求二审法院驳回亚创公司的上诉请求，维持原判。张丁向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令亚创公司支付工程款余款50000元及违约金45000元；2、依法判令本案的诉讼费用由亚创公司承担。原审法院经审理认定事实如下：2018年4月1日，张丁（乙方、供方）与亚创公司（甲方、需方）签订了《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同》，该合同约定：本合同为包干价：包含本项目图纸内和相关的风管材料的采购、加工、运输、风管安装、辅材、人工等及所有相关设备安装(包含但不限于风机、阀门、正压送风口、单层百叶风口、双层百叶风口、防雨百叶风口、消声器、静压箱等），工程总价款450000元人民币；本合同签订后7日内，甲方即向乙方支付3万元作为此合同的定金，乙方收到定金后开始进行风管加工以及安排进场准备工作事宜；自风管进场之日起算（以双方在相应单据上签字日期为准），35日至内支付8万元作为此合同的第一次工程进度款；70日之内支付8万元作为此合同的第二次工程进度款；设备及风管安装完成后，10日之内支付6万元作为此合同的第三次工程进度款；工程期限甲乙双方一致同意，本合同工期暂定于80日，自合同签订之日起算，具体期限在履行过程中甲乙双方可根据实际情况协商解决卸货及卸货费用由乙方承担。其中，合同约定有关运输的一切费用由乙方承担，张丁认可其提供的合同文本中乙方由其改成了甲方，同时其称根据微信记录显示双方口头约定运费变更为甲方承担。合同签订后张丁在现场进行施工，随后因故工程没有继续进行。张丁称2018年4月1日开始施工，到五月份因工程款不到位且现场不具备施工条件故停止至2019年5月，2019年5月亚创公司通知张丁干不了了，张丁要求就完成的工程量进行核算同时至工地发现亚创公司联系了其他工人施工。张丁将自行核算的工程量清单拍照发给了亚创公司工作人员李宁。亚创公司法定代表人认可收到了自其员工李宁转发的工程量清单照片。张丁称双方口头约定单价108元/平方米，亚创公司称口头约定单价105元/平方米。亚创公司同时称2019年4月1日签订合同后，张丁进场施工十来天，后因环保原因工地停工。2018年9月复工后，张丁不配合进场施工，造成外墙口没有施工，发包方对其进行了处罚，故其自行联系工人施工。2018年10月多工地停工到2019年5月，因对方不配合进场故自行联系其他工人完成剩余全部工程。张丁称根据清单显示，分管分为已经安装的风管和未安装的风管，摆放在地面上的风管是其安装完成后根据亚创公司的要求因图纸更改由亚创公司拆卸下来，故应当计算为已经安装。亚创公司法定代表人称其不清楚，有没有变更图纸不清楚，有没有拆除不清楚，地面的风管张丁没有拿走属实。张丁提供一份显示工程名称为公园时光的图纸，证明项目因为图纸变更导致部分已经安装的风管拆除，亚创公司对图纸的真实性认可证明目的不认可，称工地上变更的图纸很多。原审庭审中，张丁根据工程量清单核算的风管安装面积为：1、一号楼一、二、三层商场安装完毕的风管面积合计251.92平方米。一号楼一、二、三层商场地上摆放的管子(一层地面)面积合计258.06平方米；2、二号楼1、2、3层商场安装完毕的风管面积合计265.7平方米。3层未安装风管面积20.04平方米。3、地下室已吊装安装完毕风管面积合计是55.93平方米。地下室(地面摆放)风管面积215.19平方米。2号楼地面摆放的管子面积429.41平方米。以上张丁安装风管面积合计为1495.65平方米。张丁认为应当按照单价108元/平方米乘以1495.65平方米即为其完成的工程量为161530.2元。亚创公司根据张丁的工程量清单核算已安装风管面积为605.43平方米，未安装风管面积为789.56平方米，亚创公司主张已经安装风管面积为605.43平方米乘以单价105元/平方米，未安装面积因风管是张丁订购且未拿走留在了工地，故其愿意按照进货单价32元再加5元的人工费计算工程款。原审庭审中，双方均认可亚创公司给张丁已经支付工程款14万元。亚创公司为证明其损失提供了：1、物流运输协议书、银行流水，证明其代张丁承担运费3200元、赔偿货车损失1000元、正压送风口23个共计4600元；2、照片、出库单，证明因张丁订货不符合施工要求，给公司造成损失15723.5元；3、照片、结算单，证明其另外找工人产生工费4140元；4、照片、快递单，证明因张丁不配合，其另行组织工人卸货，造成损失4000元。张丁对上述事实均不予认可，称认可卸货是亚创公司卸货，但安装是其安装，其对卸货费用仅认可600元人工费。原审法院认为，从事涉及消防相关设施安装的主体应当具备相应的资质，因张丁并未提供相应的资质，故其与亚创公司签订的《咸阳彬县公园时光项目消防通风安装施工合同》应属无效。但本案中，张丁已进行了工程施工，其劳动和投入已经物化到相应工程中，虽然合同约定的施工内容因故并未完成，但张丁按照实际施工量将工程量清单发给亚创公司的工作人员，而亚创公司的法定代表人也认可收到了该工程量清单。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因亚创公司并未提供有效证据证明亚创公司在收到张丁的核算清单后不予认可，故可以依据该工程量清单核算张丁实际完成的工程量主张应得的工程款。根据张丁与亚创公司双方各自的核算，张丁核算安装风管面积合计为1495.65平方米，主张按照单价108元/平方米计算工程量为161530.2元。亚创公司对张丁核算的结果不予认可但首先原审庭审中亚创公司已经确认涉案的工程已经另行联系工人完成，同时其并未提供证据推翻张丁的核算方式以及对单价约定提供证据，关于是否因图纸变更导致部分风管拆除的事实，亚创公司也并未有合理说明，故对工程量的辩称以及单价的辩称，因证据不足，原审法院不予采信。因亚创公司已经支付工程款14万元，故其仍需向张丁支付剩余工程款21530.2元（161530.2元-14万）。亚创公司主张退还多付的货款诉请，证据不足，原审法院不予支持。关于张丁主张违约金一节，因合同履行过程中，双方因故变更了合同的履行节点且合同并未实际履行完毕，故其主张违约金，依据不足，原审法院不予支持。对于亚创公司主张张丁支付违约金的诉请，其并未提供证据证明其后续联系其他工人完工与张丁的施工行为存在因果关系，故该诉请，证据不足，原审法院亦不予支持。关于其主张的损失一节，运费根据合同约定应为张丁承担，张丁辩称双方口头约定变更证据不足，原审法院不予支持，故张丁应当支付亚创公司运费3200元。关于卸货费用，根据合同约定亦应当由张丁承担，但是亚创公司对于卸货费用具体金额并未提供证据，结合案件的事实原审法院酌情认定2000元。至于亚创公司主张的其他损失，证据不足，原审法院均不予支持。兹依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张丁支付下欠工程欠款21530.2元；二、原告（反诉被告）张丁于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司支付运费3200元、卸货费用2000元；三、驳回原告（反诉被告）张丁其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公其余诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：案涉工程款应如何认定；双方当事人是否存在违约，违约责任应如何认定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。工程款总价是由已完成的工程量和单价两个因素决定的。因亚创公司已将案涉工程转交他人施工，但此前未就张丁已完成的施工量进行核算确认，造成双方就施工量产生分歧无法确定的状况。张丁根据工程量核算清单主张其已安装的风管面积总计为1495.65平方米，亚创公司虽对此不予认可，但未提交有效证据反驳，应承担举证不利的后果。一审法院据此认定张丁已安装的风管面积总计为1495.65平方米并无不妥。单价属于双方约定内容，张丁主张约定单价为每平米108元，对此张丁应负举证责任，证明其主张。审理中，张丁未提交证据证明双方约定单价为108元，应承担不利后果。亚创公司认可双方约定单价为每平米105元，该价格亦属合理范围，据此应以每平米105元的单价确定双方工程款，故欠付款项应为157043.25元。关于亚创公司主张张丁违约以及赔偿损失一节，因亚创公司均未提交有效证据证明，故该上诉请求不能成立。综上所述，亚创公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3714号民事判决第二、三、四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3714号民事判决第一项为：被告（反诉原告）陕西亚创机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张丁支付下欠工程款17043.25元。二审案件受理费338.3元，由陕西亚创机电工程有限公司负担288.3元，张丁负担50元。一审案件受理费的负担按原审判决执行。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  曹 英 子  1