浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5639号 上诉人（原审被告）：胡波，男，1969年8月4日出生，汉族，住宁波市海曙区。 被上诉人（原审原告）：殷占银，女，1968年8月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：束红军，浙江腾瑞律师事务所律师。 上诉人胡波因与被上诉人殷占银健康权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人胡波、被上诉人殷占银及其委托诉讼代理人束红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡波上诉请求：改判驳回殷占银的诉讼请求，并对胡波的上诉进行审理。事实与理由：2020年8月5日下午，胡波在联惠超市将若干鸡蛋放入推车，转身回来后发现有人将推车中的部分鸡蛋打碎，胡波见状，很是生气地拿起鸡蛋时又不小心碰碎了几个，殷占银为此要求胡波所破碎鸡蛋买走，胡波不同意，于是双方发生争执。殷占银乘胡波不备，冲上前用右手打胡波耳光，接着又用右手抓胡波胳膊，胡波被打后，本能地用右手去挡殷占银的手，殷占银感到胡波的正当防卫会使自己吃亏时，就故意借机将自己身体摊倒在地上，这一事实可由超市监控证实。从殷占银的住院病历记载情况看，殷占银没有被他人打的事实。住院27天的病历卡记载的是殷占银在做体检和诊疗旧病。退一步说，即使治伤，该伤情也是由她自身造成。 殷占银辩称，请求驳回上诉，维持原判。 殷占银向一审法院起诉请求：判令胡波赔偿医疗费12524.22元、护理费5940元（220元/天×27天）、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）、交通费300元、误工费3400元（3000元/月÷30天×34天），以上共计23514.22元。 一审法院认定事实：殷占银在位于新碶街道凤洋二路752号的联惠早夜超市做服务员，2020年8月5日18时许，胡波在联惠早夜超市购物，将鸡蛋放入推车中，用拳击打鸡蛋，致使鸡蛋碎裂后，以鸡蛋破碎为由不同意购买。遂为此与负责为鸡蛋称重的殷占银发生争执。在双方争吵过程中，殷占银口称“你有本事打我啊”，胡波即以右手打了殷占银左脸，殷占银还手抓了胡波脸和手臂，胡波抬脚将殷占银踹倒在地后，又抓了殷占银的头发，在其身上踢了两脚。超市的经理朱子升为此报警。警察询问时，胡波最初坚称不清楚推车中的鸡蛋因何破碎，辩解系“被别人弄碎掉了”，直至警察提及从超市监控中看到胡波以拳击打鸡蛋后，胡波才承认“我动手打过鸡蛋，鸡蛋是我打碎的”。但对于其与殷占银动手的过程，胡波坚称系殷占银“先打了我脸上一巴掌，然后打了我脸上一拳，之后用手指抓我的手臂，我就用手把她的手拍掉不让她继续抓，然后她就倒地上了”“我把她手拍掉之后她自己躺地上去的”“我没有还手过”“她是自己倒在地上，她就是要敲诈我钱，我没有动手打过她”。2020年8月5日20时许，殷占银至宁波开发区中心医院住院治疗。2020年9月1日，殷占银出院，医院诊断为：腰部软组织伤。并建议全休7天（2020年9月2日至2020年9月9日）。殷占银为此支出医疗费12524.22元。2020年8月8日，胡波至宁波市北仑区中医院，称2天前被人抓伤致面部及右上肢皮肤破损，医院为其配药莫匹罗星软膏2支，费用40.36元。殷占银庭审中同意在其诉请的医疗费中抵扣胡波支出的该40.36元。2020年9月3日，宁波市公安局北仑分局作出甬公仑（新）行罚决字［2020］01532号行政处罚决定书，认定2020年8月5日18时许，胡波在北仑区××街道××路××号联惠早夜超市内，因退货问题与服务员殷占银发生争执后，以扇耳光、脚踹的方式对殷占银实施殴打，致殷占银摔倒在地腰部受伤。殷占银被打后，亦采取手抓的方式予以还击，致胡波脸部、胳膊被抓伤。决定给予胡波行政拘留九日并处罚款二百元的行政处罚。同日，宁波市公安局北仑分局作出甬公仑（新）行罚决字［2020］01533号行政处罚决定书，认定2020年8月5日18时许，殷占银在北仑区××街道××路××号联惠早夜超市内，因退货问题与顾客胡波发生争执被打后，采取手抓的方式对胡波实施殴打，致胡波脸部、胳膊被抓伤。决定给予殷占银行政拘留三日并处罚款二百元的行政处罚。2020年9月4日，宁波市公安局北仑分局作出甬公仑（新）行停拘决字［2020］00091号停止执行拘留决定书，载明因胡波病情严重可能危及生命安全，故从2020年9月4日起停止执行行政拘留。一审法院认为，第一，关于民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。胡波在超市购物，以拳打碎鸡蛋后又以鸡蛋破碎为由退货，由此与作为超市服务员的殷占银发生争执，并首先动手殴打殷占银，造成殷占银人身损害，应承担民事赔偿责任。而殷占银在与胡波争吵时，口称“你有本事打我啊”，一定程度上使事态激化，对己方的受伤亦存在过错。综合考虑事件起因、发展过程，殷占银虽有过错，但过错轻微，应承担10%的责任，胡波承担90%的责任。胡波关于殷占银殴打其造成其“耳聋、牙肿痛、高血压和肢体划伤等”、应赔偿其医药费13214元的主张，本系其反诉请求，因本案已按胡波撤回反诉处理，故该主张本案中不予处理。第二，关于赔偿金额。1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。胡波虽然主张医疗费不合理，但未提供有效的反驳证据，故对殷占银主张的医疗费12524.22元予以支持，在与殷占银认可的胡波支出的医疗费40.36元抵消后，数额为12483.86元。2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。殷占银主张伙食补助费为50元／天，低于本地国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准，尚属合理，住院伙食补助费1350元应予支持。3.交通费。殷占银主张交通费300元，但未提供交通费票据，结合殷占银就医地点、距离、往来次数等，酌情认定交通费损失为50元。4.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。无固定收入的受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。殷占银虽未提供工资单等有关工资收入的直接证据，仅提供用人单位开具的收入证明，但其主张的月工资3000元低于2019年宁波市全部单位在岗职工年平均工资的标准，尚属合理，予以支持。误工天数为住院治疗天数27天及医院建议的全休7天，合计34天，则误工费应为3400元（3000元÷30天×34天）。5.护理费。殷占银于2020年8月5日入院治疗，至2020年9月1日出院，实际住院时间为27天。殷占银虽未提供护理费支出的相关票据，但住院需护理符合常理，住院期间的护理费可按照本地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。按照209元／天的标准，酌定护理费为5643元（209元／天×27天）。上述费用共计22926.86元。根据前述认定的双方责任分担比例，殷占银应承担其中的2293元，胡波承担其中的20633.86元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、胡波于判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告殷占银20633.86元（含医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费）；二、驳回殷占银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费388元，减半收取194元，由殷占银负担24元，由胡波负担170元。 在本院审理期间，胡波就自己的损失向本院提交了证据材料。对该证据材料的采纳，本院将在本院认为部分予以认定。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致。本院对该事实予以认定。 本院认为，胡波虽在二审中否认其打碎鸡蛋及先动手殴打殷占银，但该陈述与其回答公安机关的询问内容及生效的甬公仑（新）行罚决字[2020]01532号行政处罚决定书相违，故对其的否定陈述不予采纳。胡波在向一审法院提起反诉后，未在规定时间内预缴反诉案件受理费，一审法院为此按自动撤回反诉处理，由于其反诉未经一审程序，故其在二审中关于将其反诉合并审理的主张与法不符，本院不予支持。因此本院对其在二审中提交的证据材料不做审查。胡波主张殷占银的医疗费系用于治疗旧疾及体检，但其对此未能举证证明，故对该主张不予支持。 综上所述，胡波的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人胡波负担。 本判决为终审判决。 审判员  潘国悦 二〇二〇年十二月三十日 书记员  卢秧淑 8 7