河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4113号、4116号上诉人（原审被告、并案原告）：驻马店市中亿商城商业管理有限公司，住所地驻马店市前进大道北段。法定代表人：易军,该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽娟，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人（原审原告、并案被告）：王红彦，女，1972年12月28日生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王玉坡，男，1970年12月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。系王红彦的丈夫。上诉人驻马店市中亿商城商业管理有限公司（以下简称中亿公司）、王红彦因劳动争议纠纷，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行审理。上诉人中亿公司的委托诉讼代理人，上诉人王红彦的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红彦上诉请求：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第三项“限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王红彦停工留薪期工资6300元”并依法改判为：被上诉人支付上诉人停工留薪期差额工资23300元；二、撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第六项“限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王红彦一次性伤残补助金18900元”并依法改判为被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金24705元；三、撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第十项“驳回王红彦其他诉讼请求”并依法改判支持上诉人停工留薪期陪护费21960元、配置辅助器具费3880元。四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2018年7月17日，上诉人入职被上诉人处，任职监控室监控员，月薪2100元；被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，未给上诉人缴纳各项社会保险费。2018年9月2日19时许，上诉人下班回家途中发生交通事故而入院治疗，被上诉人未给上诉人垫付医疗费、未派人护理、停发停工留薪期工资。2018年9月20日，上诉人住院18天被迫出院康复治疗。2018年9月29日，驻马店市交警支队事故大队认定上诉人无事故责任。2019年1月2日，驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方存在劳动关系，被上诉人不服裁决结果起诉至驻马店市驿城区人民法院。2019年4月8日，驻马店市驿城区人民法院判决双方存在劳动关系。2019年6月12日，驻马店市驿城区人力资源和社会保障局认定上诉人受到的事故伤害为工伤．2019年12月3日，驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人九级工伤伤残。依据《社会保险法》第四十一条“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，被上诉人对上诉人的工伤负有工伤保险待遇赔付义务而未付。2020年4月26日，上诉人申诉至驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁工伤保险待遇，2020年6月19日，驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会裁决被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇174239.1元，双方均对劳动仲裁裁决结果不服，于法定期限内起诉至驻马店市驿城区人民法院，2020年10月13日驻马店市驿城区人民法院两案并审作出（2020）豫1702民初第7083、7336号民事判决。现上诉人对（2020）豫1702民初第7083、7336号民事判决部分不服，理由如下：一、原审法院（2020）豫1702民初第7083、7336号民事判决“根据王红彦的伤情结合相关规定，本院认定王红彦停工留薪期为6个月”明显过短，导致停工留薪期工资计算结果错误，应予改判。1、原审法院认定上诉人6个月停工留薪期短于工伤医疗期，认定不当。上诉人提供的诊断证明书证实，上诉人本次工伤医疗终结日期为2019年12月1日，与伤残鉴定日2019年12月3日相吻合，上诉人主张自2019年12月3日起解除与被上诉人之间劳动关系，得到原审法院支持。但，从2018年9月2日事故发生时起至2019年12月3日劳动关系解除，计15个月。按原审法院的认定停工留薪期6个月，剩余9个月上诉人还处在工伤医疗期，并且上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人在此9个月期间应享受停工留薪期待遇而原审法院却未支持。上诉人认为，停工留薪期应以工伤医疗期而确定，停工留薪期短于工伤医疗期，加重了上诉人的生活负担，显失公平。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。原审法院此认定明显不符合法律规定。2、原审法院认定上诉人6个月停工留薪期短于病假修养期，认定不当。原审庭审中上诉人提交驻马店市中心医院出具的病休证明显示，出院后至2019年9月1日为上诉人的病假修养期。在病假修养期还未到期、上诉人病情还未完全康复的情况下，原审法院认定6个月停工留薪期短于病假修养期，认定不当。3、被上诉人默认上诉人停工留薪期，原审法院未依法支持，存在不当。上诉人康复治疗中，被上诉人作为停工留薪期认定的主体，应提前告知上诉人停工留薪期及申请延长停工留薪期的期限而未告知，被上诉人也未书面通知上诉人，要求上诉人上班或解除双方之间劳动关系。被上诉人对上诉人的停工留薪期未有异议，但原审法院却认定6个月停工留薪期，并且与上诉人的实际伤情不相符，原审法院此认定不当。4、原审法院认定6个月停工留薪期事实依据、法律依据不足。（1）原审庭审中，上诉人提交事故发生后6个月（2019、2、25）复查拍片显示，上诉人左胫骨外固定金属架，左腓骨内固定金属板，骨折愈合缓慢，还不具备下床行走的能力，不具备生活自理能力，更不具备劳动能力；事故发生后11个月（2019、7、31）拍片复查显示，上诉人左胫骨外固定金属架，左腓骨内固定金属板，骨折愈合缓慢，还不具备去除外固定的条件，医嘱一个月后去除；2019年9月1日，驻马店市中心医院诊断上诉人左小腿骨折初步愈合，行去除左小腿外固定架手术，并出具诊断证明。原审法院对上诉人提交的医疗证据未予评价，径直认定6个月停工留薪期，认定不当。（2）《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”因上诉人病情严重，骨折愈合缓慢，根据本条法律规定，原审法院认定6个月停工留薪期明显偏低，与上诉人的实际伤情不符。因上诉人与被上诉人对停工留薪期未发生争议，故，上诉人依据《工伤保险条例》第三十三条及医疗机构出具的诊断证明主张停工留薪期为15个月（2018、9、2—2019、12、3）5、被上诉人已给上诉人发放停工留薪期工资4个月，故，上诉人主张停工留薪期差额工资应改判为：2100元／月×（15月-4月）＋200元（2018、12少发）=23300元。二、原审法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第六项“限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王红彦一次性伤残补助金18900元”，此项判决原审法院认定上诉人的本人工资错误，导致一次性伤残补助金计算结果错误，应予改判。原审法院将一次性伤残补助金中的本人工资认定为本人实发工资不符合法律规定。《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。2018年度驻马店市职工平均工资4575元／月，由于上诉人月工资低于统筹地区职工平均工资的60％，故，上诉人一次性伤残补助金应改判为：4575元／月×60％×9月=24705元。三、原审法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第十项“驳回王红彦其他诉讼请求”上诉人不服此项判决，请求依法改判支持上诉人停工留薪期陪护费21960元、配置辅助器具费3880元。（一）原审法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决第六页第十九行：“《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。由于王红彦并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，其请求被中亿公司支付停工留薪期陪护费的请求，本院不予支持”属认定事实错误，适用法律错误，裁决结果错误，应予改判。1、原审法院将停工留薪期陪护费与生活护理费混淆。停工留薪期陪护费是在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要陪护护理。法律依据是《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据本条规定，在停工留薪期内，用人单位派人护理就不产生陪护费。若用人单位未派人护理，用人单位理应支付陪护费。本条款并未规定停工留薪期陪护护理须经劳动能力鉴定委员会护理确认。生活护理费则是在已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才会产生生活护理费。法律依据是《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”生活护理费的来源是工伤保险基金，与用人单位无关联。2、原审法院适用法律错误，将上诉人停工留薪期护理费由用人单位负责的诉求，错判为定残后的生活护理费，判决错误。上诉人由于左胫腓骨骨折，在停工留薪期内，生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，上诉人需要被上诉人派人护理，被上诉人作为用人单位应派人护理而未派，理应支付陪护费。但原审法院错误适用《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，作出不支持上诉人停工留薪期陪护费的判决。原审法院此错误判决，无故免除了被上诉人在停工留薪期应派人护理的法定义务，从而增加了上诉人的护理负担。此判决明显错误，应予改判。3、原审庭审中上诉人提供护理证据原审法院有证不认。上诉人在原审庭审中提交的住院病历档案显示“一级护理、陪护一人．”驻马店市中心医院依据上诉人骨折愈合情况出具有××休和陪护一人诊断证明（陪护期出院后至2019年9月1日）。原审法院对此医疗证据并未评价。河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认”本案中，上诉人在停工留薪期内，医疗机构出具有陪护证明，被上诉人应派人陪护护理而未派，且上诉人与被上诉人在停工留薪期期间未发生陪护争议，故，二审法院应改判支持被上诉人支付上诉人停工留薪期陪护费：4575元／月×40％×12月=21960元。（二）原审法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决“不支持配置辅助器具费”属认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应予改判。原审法院依据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”之规定，判决不支持上诉人配置辅助器具费是适用法律错误。上诉人配置辅助器具不符合《工伤保险条例》第三十二条规定的情景，不是因日常生活或者就业需要。上诉人是应医生的要求，因康复治疗的需要，在医疗期内为避免发生意外而配置，上诉人病情康复后就不再配置。此费用是上诉人康复治疗中合理的支出损失，与工伤康复治疗有关联性，有医院出具诊断证明证实需求，有发票证明实际支出，是上诉人要求被上诉人支付而不是由工伤保险基金支出的二者性质不同的配置辅助器具费。原审法院不支持上诉人配置辅助器具费是认定事实不清，适用法律错误。基于以上事实与理由，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。中亿公司辩称：一、王红彦请求改判原审判决书第三项“停工留薪期工资6300元”为“23300元”没有事实和法律依据，应当依法予以驳回并改判答辩人不向其支付停工留薪期工资；原审判决认定停工留薪期为6个月是错误的，王红彦原审提交的住院期间病案记录、诊断证明书以及后期工伤认定书、伤残鉴定书等证据材料均显示其受伤部位为“左胫腓骨下段粉碎性开放性骨折”，根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，该部位损伤的停工留薪期应为3个月（详见答辩人提交的法律依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》规定第13页）。答辩人自王红彦2018年9月2日发生交通事故后向其发放了2018年9、10、11、12月份的四个月工资，原审有王红彦中原银行账户明细证明，且王红彦在原审庭审中予以认可，该四个月工资扣减停工留薪期工资（2100元＊3=6300元）后尚多出1900元，原审并未对多出的1900元工资进行扣减，也未作出任何处理。因此，答辩人不应向王红彦支付停工留薪期工资，且王红彦应将答辩人多发的1900元工资返还答辩人。二、王红彦请求改判原审判决书第六项“一次性伤残补助金18900元”为“24705元”没有事实和法律依据，应依法予以驳回并改判答辩人不向其承担原审判决的各项费用；答辩人认为与王红彦之间系劳务关系，不应向其支付任何工伤赔偿费用。三、王红彦请求改判原审判决书第十项“驳回王红彦其他诉讼请求”为“支持其停工留薪期陪护费21960元和配置辅助器具费3880元”均没有事实和法律依据，应当依法予以驳回；王红彦主张的停工留薪期陪护费、配置辅助器具费项目并没有经劳动能力鉴定委员会确认，没有任何事实和法律依据，答辩人不予认可，应当依法予以驳回。综上所述，王红彦的上诉请求均没有事实和法律依据，应当予以驳回并改判答辩人不向其承担原审判决的各项费用。中亿公司上诉请求：一、请求撤销驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审、二审相关诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定的主要事实错误。原审判决认定上诉人与被上诉人王红彦解除劳动关系的时间是2019年12月3日是错误的，事实上双方劳动关系早已于2018年9月3日终止，故原审判决据此时间计算各项工伤赔偿标准是错误的。被上诉人王红彦于2018年7月17日申请入职公司，2018年7月26日保安经理王宏全（上诉人弟弟）签字同意试用，2018年7月28日人事部门签字建议试用，试用期三个月，聘用期一年，2018年7月28日公司总经理签字同意试用。试用期不满，双方暂不签订劳动合同，试用期满后再确定聘用方式是劳务用工还是劳动用工。2018年9月3日被上诉人未按时到公司上班，后了解其于2018年9月2日发生交通事故，公司要求其家属到公司说明情况并办理病假手续等，其家属拒不配合公司办理相关请假手续，××例、医疗费等相关住院材料。被上诉人于2018年9月20日出院后仍未到公司上班，也未办理请假手续。2018年10月份，被上诉人家属向公司提出87445元的赔偿要求，公司提出要求提交事故认定书、病历、医疗发票用于确认赔偿数额，其家属拒绝提供，说要先赔偿再提供，公司告知其通过法律途径解决。二、被上诉人要求支付的医疗费32154.21元，××例材料中显示治疗项目包含有治疗高血压的内容，其用药有超出工伤保险诊疗项目目录的内容，应当进行司法鉴定予以排除，原审法院未对此做出处理。综上，请求贵院撤销原审判决书，依法改判或发回重审，维护上诉人合法权益。王红彦向一审法院起诉请求：1、判令自2019年12月3日起解除与中亿公司之间劳动关系；2、判令中亿公司赔付王红彦工伤医疗费32152.04元；3、判令中亿公司赔付王红彦停工留薪期差额工资23300元；4、判令中亿公司赔付王红彦停工留薪期陪护费38970元；5、判令中亿公司赔付王红彦配置辅助器具费3880元；6、判令中亿公司赔付王红彦住院伙食补助费900元；7、判令中亿公司赔付王红彦劳动能力鉴定费300元；8、判令中亿公司赔付王红彦一次性伤残补助金24705元；9、判令中亿公司赔付王红彦一次性伤工伤医疗补助金42116元；10、判令中亿公司赔付王红彦一次性伤残就业补助金84232元；11、判令中亿公司赔付王红彦解除劳动关系经济补偿金3150元；12、判令中亿公司赔偿王红彦拖欠停工留薪期工资1倍赔偿金23300元；13、本案诉讼费由中亿公司承担。中亿公司向一审法院起诉请求：1、确定双方事实劳动关系于2018年9月3日终止；2、判决中亿公司不应当向王红彦支付医疗费32154.21元、停工留薪期工资11499.96元、住院伙食补助费360元、鉴定费300元、一次性伤残补助金17249.94元、一次性医疗补助金36600元、一次性伤残就业补助金73200元、经济补偿金2874.99元，合计174239.1元；3、诉讼费用由王红彦承担。一审法院认定事实：王红彦2018年7月17日到中亿公司处工作，2018年9月2日19时，王红彦下班途中发生交通事故，送往驻马店市中心医院住院治疗18天，花费医疗费32154.21元。王红彦另提交购买矫形器发票一张，金额3000元；购买轮椅发票一张，金额800元；购买拐杖发票一张，金额80元。2019年6月12日经驻马店市驿城区人力资源和社会保障局认定所受伤害为工伤，2019年12月3日经驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。王红彦支付劳动能力鉴定费300元。中亿公司未为王红彦缴纳工伤保险。根据王红彦提交的银行流水显示，月平均工资为2100元。王红彦发生交通事故后，中亿公司另支付王红彦2018年9月、10月、11月工资共计6300元。2019年6月28日，河南省社会保障局下发《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》【豫社保（2019）30号】，该文件中载明“请各地按月平均工资5346元核定一次性就业补助金和一次性医疗补助金待遇，本通知自2019年1月1日执行”。另查明，王红彦与中亿公司因确认劳动关系问题，向驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年1月2日，该委作出驿劳人仲案字（2018）144号仲裁裁决书，裁决：确认王红彦与中亿公司存在劳动关系。后中亿公司不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。法院于2019年4月8日作出（2019）豫1702民初2618号民事判决书，判决确认王红彦与中亿公司存在劳动关系。还查明，王红彦与中亿公司因工伤保险待遇问题，向驻马店市驿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、自2019年12月3日起解除与中亿公司之间的劳动关系；2、中亿公司支付王红彦工伤医疗费32252.04元；3、中亿公司支付王红彦停工留薪期工资23300元；4、中亿公司支付王红彦停工留薪期陪护费48726元；5、中亿公司支付王红彦配置辅助器具费3880元；6、中亿公司支付王红彦住院伙食补助费900元；7、中亿公司支付王红彦劳动能力鉴定费300元；8、中亿公司支付王红彦一次性伤残补助金41175元；9、中亿公司支付王红彦一次性医疗补助金42116元；10、中亿公司支付王红彦一次性就业补助金84232元；11、中亿公司支付王红彦解除劳动关系补偿金3150元；12、中亿公司支付无故拖欠停工留薪期工资1倍赔偿金23300元。该委于2020年6月19日作出驿劳人仲案字（2020）65号仲裁裁决书，裁决：一、解除王红彦与中亿公司之间的劳动关系；二、中亿公司支付王红彦医疗费32154.21元；三、中亿公司支付王红彦停工留薪期工资11499.96元；四、中亿公司支付王红彦住院期间伙食补助费360元；五、中亿公司支付王红彦鉴定费300元；六、中亿公司支付王红彦一次性伤残补助金17249.94元；七、中亿公司支付王红彦一次性医疗补助金36600元；八、中亿公司支付王红彦一次性伤残就业补助金73200元；九、中亿公司支付王红彦经济补偿金2874.99元；十、驳回王红彦的其他仲裁请求。后王红彦、中亿公司对该裁决均不服，于法定期间向法院提起民事诉讼。一审法院认为，王红彦因工伤伤残领取一次性工伤待遇，其请求于2019年12月3日解除与中亿公司之间的劳动关系，符合法律规定。法院予以支持。对中亿公司诉称并辩称的其与王红彦的劳动关系应于2018年9月3日终止。王红彦因工伤虽于2018年9月2日后未再到中亿公司上班，并不当然意味着双方劳动关系终止时间为2018年9月3日，对中亿公司该项诉称及辩称，法院不予采纳。根据《社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，中亿公司没有依法为王红彦缴纳工伤保险费，中亿公司应当依法支付王红彦各项工伤待遇。《工伤保条例险》第三十条规定因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。王红彦住院治疗18天，花费医疗费32154.21元，应由中亿公司承担，故王红彦请求中亿公司支付医疗费，法院予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受××需要暂时工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据王红彦的伤情结合相关规定，法院认定王红彦停工留薪期为6个月，因王红彦于2018年9月2日在下班途中因交通事故受伤后，未到中亿公司上班，中亿公司支付了王红彦2018年9月至11月的工资6300元，故中亿公司还应当支付王红彦停工留薪期工资6300元（2100元／月×6个月-6300元）。《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。由于王红彦并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，其请求被中亿公司支付停工留薪期陪护费的请求，法院不予支持。《工伤保险条例》第三十二条规定工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。王红彦并未经劳动能力鉴定委员会确认需要配置轮椅等辅助器具，故王红彦请求中亿公司支付配置辅助器具费，法院不予支持。根据《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等相关待遇标准的意见》（豫人社工伤（2012）1号）的规定，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费为直辖市、副省级城市和省会城市25元／天／人，其他地区20元／天／人。王红彦共住院18天，故中亿公司应当支付王红彦住院期间伙食补助费360元（20元／天／人×18天×1人）。《社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费从工伤保险基金中支付。由于鉴定费300元系王红彦自己承担，故中亿公司应当支付王红彦鉴定费300元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受一次性伤残补助金待遇，标准为9个月的本人工资，故中亿公司应当支付王红彦一次性伤残补助金18900元（2100元／月×9个月）。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，九级八个月；一次性伤残就业补助金，九级十六个月。王红彦请求2019年12月3日与中亿公司解除劳动关系，故中亿公司应当支付王红彦一次性工伤医疗补助金42768元（5346元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金85536元（5346元／月×16个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，王红彦要求中亿公司支付经济补偿金的请求，法院予以支持。经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。王红彦2018年7月17日到中亿公司处工作，2018年9月2日下班途中发生交通事故，2019年12月3日经驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。王红彦在中亿公司处工作1年5个月，中亿公司应支付王红彦一个半月的经济补偿3150元（2100元／月×1.5个月）王红彦请求中亿公司支付无故拖欠停工留薪期工资1倍赔偿金的请求，没有法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》。第六十四条之规定，判决如下：一、王红彦与驻马店市中亿商城商业管理有限公司于2019年12月3日解除劳动关系。二、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦医疗费32154.21元。三、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦停工留薪期工资6300元。四、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦住院期间伙食补助费360元。五、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦鉴定费300元。六、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦一次性伤残补助金18900元。七、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内王红彦一次性伤残就业补助金85536元。八、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内王红彦一次性医疗补助金42768元。九、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内王红彦经济补偿3150元。十、驳回王红彦、中亿商城商业管理有限公司的其他诉讼请求。被告如未在判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由驻马店市中亿商城商业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另经审理查明如下事实：一、驻马店市2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4150.08元/月。二、王红彦因治疗需要购买左下肢支具1副，为帮助其术后左下肢功能锻炼购买拐杖1根，共计花费3080元。上述事实有驻马店市中心医院出具的诊断证明以及购买上述物品的发票予以证实。本院对一审法院判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、双方解除劳动合同的时间应该如何认定。二、一审法院认定王红彦实际支付医疗费31154.21元是否有依据。三、王红彦要求中亿公司支付停薪留职差额工资23300元、一次性伤残补助金24705元、停工留薪期陪护费21960元以及配置辅助费3880元是否有事实基础和法律依据。关于第一个争议焦点问题。对于双方劳动合同的解除时间，中亿公司上诉称应自2018年9月3日解除。王红彦虽因工伤于2018年9月2日后未到中亿公司上班，但是中亿公司此后曾向王红彦发放工资，其公司亦未提供证据证明，在王红彦申请解除合同之前，其公司向王红彦下达过解除合同的通知。一审法院依据现有证据认定双方于2019年12月3日解除劳动合同，并无不妥。中亿公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。王红彦在一审期间提供其接受治疗的相关医疗费票据、住院病历等材料，能够认定其为治疗伤情实际支付的医疗费用31154.21元。中亿公司对该医疗费的合理性有异议，但其并未提供证据予以反驳。由此，中亿公司上诉称王红彦用药有超出工伤保险诊疗项目目录的内容缺乏依据，不予支持。关于第三个争议焦点。对于停工留薪期的工资，根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法规定》附件一、附件二的相关规定，对于腓骨骨折的停工留薪为三个月。但是按照该管理办法第三条和第四条的规定，停工留薪期由用人单位根据工伤协议医疗机构出具的诊断证明，按照《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件）确认。与此同时，用人单位应当将确认的工伤职工停工留薪期及工伤职工提出延长停工留薪申请的期限书面告知工伤职工。本案中，作为用人单位的中亿公司并未将上述相关事项告知王红彦，导致王红彦无法在规定时间申请延长停工留薪期限以维护自身合法权益。由此，本案的停工留薪期限，不宜按照3个月计算。一审法院结合案件实际及王红彦的具体伤情，认定停工留薪期为6个月并无不妥。中亿公司上诉称停工留薪期为3个月理由不足，不予支持。王红彦上诉称应按15个月标准计算停工留薪期工资，于法无据，亦不予支持。对于停工留薪期的陪护费。依照《工伤管理条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期限需要护理的，由所在单位负责。本案中，结合王红彦提供的相关诊疗证明材料以及自身伤情，王红彦因左胫腓骨骨折在停工留薪期限内需要护理，被上诉人作为用人单位应派人护理而未派，应支付陪护费。对于陪护费用，参考河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》第十六条的规定，可以按照统筹地区上年度职工月平均40%的标准计算相关陪护费用。由此，王红彦的陪护费应为4150.08元×40%×6=9960元。王红彦主张停工留薪期陪护费的合理部分予以支持。对于一次性伤残补助金。双方争议的主要在于计付标准.根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，九级伤残的一次性伤残补助金为九个月的本人工资。而所谓的“本人工资”，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例中所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。由此，2017年驻马店市2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4150.08元/月，该平均工资的60%为2490.05元，王红彦的本人工资为2100元低于该平均工资的60%。由此，王红彦的一次性伤残补助金应按2490.05元的标准计算，共计2490.05×9=22410.45元。对于王红彦主张一次性残疾赔偿金中的合理部分，予以支持。对于配置辅助费。结合王红彦提供的一审证据，能够认定其为治疗伤情以及帮助功能恢复需要，购买左下肢支具以及拐杖花费3080元，该费用为王红彦治疗伤情客观实际支出的费用，而非是评定伤残后需要使用的辅助器具，无需经过劳动能力鉴定委员会确认。对于该费用，中亿公司作为用人单位应予承担。至于王红彦主张的轮椅费用，其提供的驻马店中心医院出具的诊断证明等材料并未显示其需要轮椅，其要求支持该800元的轮椅费用，缺乏依据。综上所述，驻马店市中亿商城商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王红彦的部分上诉请求成立，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项以及诉讼费负担部分。二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号第第六项、第十项。三、变更河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初7083、7336号第第二项为：限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦医疗费32154.21元以及配置辅助费3080元。四、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦一次性伤残补助金22410.45元。五、限驻马店市中亿商城商业管理有限公司于判决生效后十日内支付王红彦停工留薪期护理费9960元。六、驳回王红彦、中亿商城商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中亿商城商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张雪奎审判员刘涛审判员郑志宏二〇二〇年十二月二十八日书记员 陈            倩