吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终4599号 上诉人（一审被告）：吉林省感恩小儿推拿有限公司，住所地吉林省长春市绿园区泰来街1926号轻铁湖西花园12号楼108室。 法定代表人：刘春盛，院长。 委托诉讼代理人：张含蓥，北京市京师（长春）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司，住所地长春市绿园区泰来街82号湖西花园37号楼309号房。 法定代表人：王纯海，总经理。 被上诉人（一审被告）：云立和，男，1981年月2月18日生，汉族，住长春市南关区。 委托诉讼代理人：吕秀萍，吉林吉天行律师事务所律师。 一审被告：刘春盛，男，1980年6月30日生，汉族，住长春市绿园区。 上诉人吉林省感恩小儿推拿有限公司（以下简称感恩公司）因与被上诉人吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司（以下简称鼎立公司）、云立和、一审被告刘春盛装饰装修合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院所作（2020）吉0104民初1189号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 感恩公司上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院所作（2020）吉0104民初1189号民事判决，发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由鼎立公司、云立和承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，鼎立公司提交的《建筑装饰工程承包合同》不应认定为系感恩公司所签订的。（1）一审法院认为“感恩公司及刘春盛自认，由股东云立和负责该公司的日常经营事务并保管公章”，认定《建筑装饰工程承包合同》“合法有效，双方均应依约履行各自的义务”。感恩公司的确说过该公司的日常经营事务由股东云立和负责，但仅限于感恩公司的日常经营活动。案涉工程项目不是“日常经营活动”。（2）一审法院认为“云立和将纪汉铎介绍给鼎立公司”，“鼎立公司有理由相信纪汉铎的行为系代表感恩公司，故纪汉铎在案涉工程资料上签字的行为，其后果应由感恩鼎立公司经营装修装饰工程多年，不可能仅凭自然人的介绍就轻信纪汉铎具有签订合同的资格和权力，且在后续确认装饰装修材料款的过程中依然没有让纪汉铎出具个人授权，单凭云立和的口头介绍和纪汉铎写下自己的名字就相信纪汉铎具备代表感恩公司签订合同的权限，与常理不符。感恩公司有理由怀疑鼎立公司与云立和有恶意串通。（3）感恩公司没有聘用纪汉铎也没有授权纪汉铎签署装修合同，感恩公司法人刘春盛直至鼎立公司向其索要工程款时才知道该工程的存在，一审法院因感恩公司未申请对案涉合同公章进行司法鉴定判定感恩公司承担合同义务，显然有失公正。二、一审判决所依据的证据不足，适用法律错误。（1）鼎立公司所承揽的合同项目地址是在长春市北安路1232北安嘉园小区1区1栋102室，该处施工工地并非感恩公司地址，而是“长春市念亲儿童健康调理有限公司”（以下简称“念亲公司”），其法定代表人是云立和。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，可知，念亲公司才是该施工合同的发包方，应对该处工程所产生的款项予以支付。且该工程的前期款项也的确是云立和支付的。（2）一审开庭前感恩公司曾口头提出要纪汉铎出庭接受询问或者追加纪汉铎为第三人，一审法院承办法官询问能否找到纪汉铎，纪汉铎开庭当天不接电话，一审法院在纪汉铎未到庭不能查清事实的情况下作出对感恩公司不利的判决，显失公平。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审，维护感恩公司的合法权益。 鼎立公司辩称：驳回上诉，维持原判。 云立和辩称：驳回上诉，维持原判。 刘春盛：同意感恩公司上诉请求。 鼎立公司向一审法院起诉请求：1.感恩公司偿还与其签署建筑装饰工程合同（2018施字DLZS-07号、2018施字DLZS-07-1号）、签证单、剩余未支付款项,农民工工资款、材料款、施工现场员工工资款等合计金额587,505.00元；2.刘春盛、云立和对上述拖欠款项承担连带清偿责任。3.赔偿拖欠鼎立公司上述款项自2018年9月1日至本案判决生效时，合同约定违约金合计587,505.00元×年利息24%×15个月=176,250.00元。 一审法院认定事实：一、2018年3月25日，感恩公司（甲方）与鼎立公司（乙方）签订《建筑装饰工程承包合同》，编号为“2018施字DLZS-07号”，合同约定，甲方委托乙方施工感恩小儿推拿中医馆室内装饰装修工程，工程地址为长春市北安路1232号一、二、三层商铺，乙方包工包料，开工日期为2018年3月25日，竣工日期为2018年5月10日（因效果方案未定稿竣工日期为暂定），工程总价款暂定120万元，待效果方案图纸出具时最终以工程报价详单表双方认定价格为准，甲方委托纪汉铎负责现场监督、现场签证合同履行，如甲方未按合同约定支付工程款项，向乙方支付违约金1,000.00元/日，总额不超过工程款总额的5%。合同落款甲方处加盖感恩公司公章，代表人处签有“纪汉铎”字样，乙方处加盖鼎立公司合同专用章，并由王纯海签字。 2018年6月1日，鼎立公司（甲方）与感恩公司（乙方）签订《建筑装饰工程承包合同（补充合同）》两份，编号分别为“2018施字DLZS-07号”和“2018施字DLZS-07-1号（补充合同）”。（一）“2018施字DLZS-07号”合同约定，甲方委托乙方施工感恩小儿推拿中医馆室外门脸装修工程，工程地址为长春市儿童医院对面，装修内容：详见合同附报价表-主门脸-门头两侧造型-办公区门头，委托方式为包工包料，一次性承包固定价格（如发生变更预算以外增减项工程总价款相应增减），开工日期为2018年3月25日，竣工日期为2018年7月15日，工程总价款235,000.00元，合同签订后甲方向乙方支付工程预付款100,000.00元，依据现场实际发生完成工程总量的60%时，甲方向乙方支付工程进度款100,000.00元，余下工程款待竣工验收合格扣除合同质保金后一次性支付乙方，质量保证金扣留期限为1年，金额为合同总价的3%，如甲方未按合同约定支付工程款项，向乙方支付违约金1,000.00元/日。合同落款甲方处加盖感恩公司公章，代表人处签有“纪汉铎”字样，乙方处加盖鼎立公司财务专用章，并由王纯海签字。《感恩中医馆室外仿古门脸装修报价》中对工程内容和项目进行了详细约定，总价款235,821.20元。（二）“2018施字DLZS-07-1号（补充合同）”合同约定，甲方委托乙方施工感恩小儿推拿中医馆室内装修工程，工程地址为长春市儿童医院对面，装修内容：详见合同附报价表，委托方式为包工包料，一次性承包固定价格（如发生变更预算以外增减项工程总价款相应增减），开工日期为2018年3月25日，竣工日期为2018年7月15日，工程总价款1,400,000.00元，此工程总价为折扣后未含税价格，合同签订后甲方向乙方支付工程预付款480,000.00元，依据现场实际发生完成工程总量的40%时，甲方向乙方支付工程进度款300,000.00元，依据现场实际发生完成工程总量的80%时，甲方向乙方支付工程进度款350,000.00元，余下工程款待竣工验收合格扣除合同质保金后一次性支付乙方，质量保证金扣留期限为1年，金额为合同总价的3%，如甲方未按合同约定支付工程款项，向乙方支付违约金2,000.00元/日。合同落款甲方处加盖感恩公司公章，代表人处签有“纪汉铎”字样，乙方处加盖鼎立公司合同专用章，并由王纯海签字。《感恩中医馆室内装修工程报价表》中对工程内容和项目进行了详细约定，总价款1,425,768.30元，折后价格1,400,000.00元。 二、鼎立公司提供增项工程签证单、感恩中医馆拆改项报价表、感恩中医馆更换塑钢窗、电缆、报价表一组，该组证据或加盖感恩公司公章或有纪汉铎签字确认。鼎立公司据此主张案涉工程发生变更，工程款增加202,505.00元（64,654.00元+15,033.00元+23,463.00元+99,355.00元）。感恩公司、云立和、刘春盛对此不予认可。 三、鼎立公司提供照片一组，证明案涉工程已于2019年1月16日前交付使用。鼎立公司自认已收到工程款1,250,000.00元，其中云立和分别于2018年3月21日付480,000.00元、2018年4月30日付200,000.00元、2018年5月2日付100,000.00元、2018年5月14日付100,000.00元，2018年5月15日付50,000.00元，2018年5月20日付120,000.00元，2018年6月19日付200,000.00元。 另查明，感恩公司企业类型为有限责任公司，股东为刘春盛、云立和。感恩公司称，云立和代表公司管理日常经营事务。 一审法院认为，一、感恩公司、刘春盛虽主张公章被盗用，但未就此提供证据，二者虽对案涉合同中加盖的感恩公司公章真实性不予认可，亦未就此申请司法鉴定，且感恩公司及刘春盛当庭自认，由股东云立和负责该公司的日常经营事务并保管公章，故应当认定鼎立公司与感恩公司签订的“2018施字DLZS-07号”《建筑装饰工程承包合同》、“2018施字DLZS-07号”《建筑装饰工程承包合同（补充合同）》及“2018施字DLZS-07-1号（补充合同）”《建筑装饰工程承包合同（补充合同）》均系双方的真实意思表示，且合同内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。云立和将纪汉铎介绍给鼎立公司，且“2018施字DLZS-07号”《建筑装饰工程承包合同》中明确约定委托纪汉铎为工程现场负责人，鼎立公司有理由相信纪汉铎的行为系代表感恩公司，故纪汉铎在案涉工程资料上签字的行为，其后果应由感恩公司承担，感恩公司、刘春盛关于纪汉铎系无权代理及纪汉铎与云立和恶意串通盗用公司公章等抗辩，依据不足，不予支持。二、鼎立公司依约施工完毕并将工程交付使用，根据双方合同约定及增项工程签证单等资料可知，感恩公司应付鼎立公司工程款1,837,505.00元（235,000.00元+1,400,000.00元+202,505.00元），现鼎立公司自认已收到工程款1,250,000.00元，即感恩公司尚需支付鼎立公司工程款587,505.00元。三、关于违约金。感恩公司逾期支付工程款的行为构成违约，应当依约赔偿鼎立公司因此遭受的损失。鼎立公司虽主张工程于2018年8月20日交付使用，但未能就此提供证据，且感恩公司、云立和、刘春盛均不予认可，故鼎立公司据此主张自2018年9月1日起算违约金，依据不足，依据鼎立公司一审当庭所举证据，认定工程交付时间为2019年1月16日，质保期为2019年1月16日至2020年1月16日，质保金为49,050.00元（235,000.00元×3%+1,400,000.00元×3%）。故感恩公司应当支付鼎立公司538,455.00元（587,505.00元-49,050.00元）自2019年1月17日起、49,050.00元自2020年1月17日起的违约金。根据双方合同约定，感恩公司未依约付款支付工程款项，需向鼎立公司支付每日3,000.00元（1,000.00元/日+2,000.00元/日）的违约金，该约定明显过高，鼎立公司诉请要求按年利率24%支付违约金亦缺乏依据，故以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则对违约金予以酌减，即以538,455.00元为基数，自2019年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以49,050.00元为基数，自2020年1月17日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、鼎立公司仅以云立和曾自个人账户向其付款为由主张公司与股东人格发生混同，并要求云立和、刘春盛承担连带还款责任，缺乏事实及法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，一审法院判决如下：一、吉林省感恩小儿推拿有限公司于本判决生效后立即给付吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司装修款587,505.00元；二、吉林省感恩小儿推拿有限公司于本判决生效后立即给付吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司违约金（以538,455.00元为基数，自2019年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以49,050.00元为基数，自2020年1月17日起至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,718.00元，由吉林省鼎立建筑装饰工程有限责任公司负担690.00元，由吉林省感恩小儿推拿有限公司负担5,028.00元。 二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明事实本院予以确认。 本院认为，关于合同主体。本案中，根据《建筑装饰工程承包合同》、2018施字DLZS-07号补充合同及2018施字DLZS-07-1号补充合同，合同签订主体分别为感恩公司（发包方、甲方）与鼎立公司（承包方、乙方），上述合同均加盖感恩公司及鼎力公司的公章，鼎立公司根据上述合同向感恩公司主张权利，其举证责任已经完成，一审时感恩公司对其在案涉合同上加盖公章的真实性提出异议，其应当对此承担举证责任，但感恩公司未能提供证据证实，亦未申请鉴定，感恩公司不能提供证据证实其主张，应承担不利后果。感恩公司另提出案涉施工地点并非感恩公司地址，其不应承担合同责任，合同履行主体应以订立合同的当事人予以确认，与合同内容约定的施工地点无关，感恩公司以此为由否定其为合同主体，没有事实及法律依据，一审法院根据上述合同及合同文本上所盖印章认定感恩公司履行合同义务，应予维持。 关于感恩公司提出云立和的日常管理权限不包括装修工程以及纪汉铎非感恩公司工作人员的上诉请求。经查，《建筑装饰工程承包合同》第六条第1款第1项约定：“甲方委托纪汉铎负责现场监督，现场签证合同履行。”案涉装修合同及补充合同均加盖感恩公司公章及纪汉铎签名，签证单均有纪汉铎签名或加盖感恩公司公章，感恩公司及刘春盛亦自认，云立和系感恩公司股东，负责该公司的日常经营事务并保管公司公章，感恩公司工商注册信息亦体现云立和为该公司主要管理人员，鼎立公司称纪汉铎负责现场施工具体事宜。综合案涉合同内容、工程签证单、云立和与纪汉铎的身份及实际履行情况等事实，足以使鼎立公司相信纪汉铎的行为是代表感恩公司的职务行为，鼎立公司在签订合同时已尽到相应的注意义务，至于感恩公司提出云立和的日常管理工作不包括装修工程的抗辩理由，属于其公司内部管理的范畴，不能要求合同相对人鼎立公司在签订合同时具备辨别工作人员具体职责的能力。对感恩公司的该项上诉请求，不予支持。 综上，上诉人吉林省感恩小儿推拿有限公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,675.00元，由上诉人吉林省感恩小儿推拿有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张新华 审 判 员  王 卓 审 判 员  于佳鑫 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  张佳楠