陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终13705号 上诉人（原审被告，反诉原告）：王某某，男，汉族，1989年7月17日出生，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴军，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西优客建筑设计工程有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：王根，该公司总经理。委托代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。上诉人王某某因与被上诉人陕西优客建筑设计工程有限公司（以下简称优客公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王某某向本院提出上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5777号民事判决第一、二、三、四、六项，发回重审或改判上诉人仅向被上诉人支付工程款32000元及增项工程款16000元；判令被上诉人支付迟延交付违约金50000元、场地续租费用22800元、会员转卡费13880元、经济损失50000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方合同约定工程造价42万元，全部工程价格不受施工期间物价浮动的影响，该价格包含了舞品舞蹈培训机构装饰装修工程所涉及的所有项目，一审法院认定合同项下的总价款为467589元，属于认定事实错误。2019年4月2日，优客公司单方制作的31359元的增项单，没有王某某签字认可，6月24日的16000元的增项单有双方签字，足以说明，31359元的增项单内容是合同范围内工程，一审判决认定为增项内容与事实相悖；2、优客公司工期拖延36天，未按合同要求履行相关义务，王某某有权拒绝其付款要求，不存在迟延付款的情形，一审判决支付违约金9590元无事实依据。增项工程施工发生在2019年6月24日，故一审判决从5月11日开始计算增项工程付款违约金，无事实依据；3、优客公司超出合同约定工期36天，应向王某某支付未完成工程量的工程金额每日万分之五的违约金约50000元。因优客公司迟延交工，造成王某某续租原有营业场所两个月，花费租金22800元，并退还多名会员学费共计13880元，以上两项损失应由优客公司承担赔偿责任。优客公司辩称：1、案涉合同不属于固定总价合同，增项工程应当另行支付工程款；2、一审法院判决违约金是按双方施工合同约定的违约金标准核算的，结合王某某迟延支付工程款的事实，一审法院对王某某应当支付违约金的判决内容正确；3、本案违约一方是王某某，工期并非迟延，而是按照合同约定顺延。工程施工至2019年4月30日完工交付，是王某某逾期付款和增加工程内容导致工期顺延，优客公司不构成违约。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。优客公司向一审法院提出诉讼请求：1、王某某向优客公司支付工程款74059元（含原约定施工范围内工程余款32000元和增项工程款42059元），及以74059元为基数，按日千分之五计算自2019年5月1日至实际给付之日止的违约金；2、王某某向优客公司支付代购装饰品款5530元；3、王某某向优客公司支付因迟延履行合同第五条第二、三项中工程款的违约金合计13120元（其中第二项约定工程款迟延5天；第三项约定工程款中5万元迟延11天支付和76000元迟延19天支付，每日按照迟延付款金额的千分之五计算）。王某某向一审法院提出反诉请求：判令优客公司支付迟延交付工程违约金50000元、场地续租费用22800元、会员转卡费13880元、经济损失50000元。原审法院经审理认定如下事实：2019年2月17日优客公司与王某某签订《施工合同》，约定由优客公司（乙方）承包王某某（甲方）开办的西安舞品舞蹈教育机构室内装修工程，工程造价42万元；约定工期为32天。第三条：如遇下列情况，工期相应顺延：因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度；在施工中如因停电、停水3小时以上或连续间歇性停水、停电1天以上，影响正常施工；未按合同约定支付预付款、工程款而影响施工。第五条，工程价款的支付和结算：本合同签订后1日内甲方支付乙方预付款126000元；施工7天内支付126000元；施工21天内支付126000元；工程竣工验收完毕后3天内，支付294000元；工程质保金3%，质保期一年，质保期满后7日内甲方支付乙方12600元；如甲方拖欠乙方工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金。如乙方拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的工程金额日千分之五的违约金。甲方如需设计变更，必须做出正式修改通知书及修改新图纸确认后，乙方才予实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施。工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格。工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次付清。合同签订后，优客公司于2019年2月22日开始施工，合同约定的第一笔工程预付款王某某按约支付，第二笔126000元王某某于2019年3月5日转账支付，未迟延支付；第三笔126000元，按合同约定应于2019年3月14日支付，其中5万元王某某于3月25日支付，迟延支付11天；另外76000元于4月2日支付，迟延支付18天，前述迟延支付违约金按日千分之五计算共计9590元。合同约定的工程总价款42万元，其中王某某已付388000元，下余32000元未付，合同约定质保金为12600元，质保期一年，质保期满7日内甲方支付乙方。庭审中双方确认的工程交付时间为2019年4月30日，交付后王某某方使用至今。2019年6月24日增项单王某某签字确认工程款为17894元（优惠后为16000元）。2019年4月12日增项单王某某未签字。庭审中双方确认2019年2月22日开始施工，2019年4月30日完工交付，实际施工期68天。优客公司认为施工超期是因为施工过程中王某某提出增项工程，影响进度，应按合同约定工期顺延；并称施工过程中有停电及王某某迟延支付工程款等情形，因此导致工程延期，但对停电未提供证据。庭审中优客公司申请对增项工程款26059元（由增项工程款31359元扣减饰品款项5300元）的增项工程造价进行鉴定，本院依程序委托陕西同正项目管理有限公司进行鉴定，2020年6月5日该鉴定公司出具情况说明，称优客公司交纳鉴定费后即联系王某某现场勘验事宜，王某某告知因疫情，商场封闭，预计最早5月12日后才可能开放。5月12日后，鉴定人多次联系王某某，三次告知商场封闭。鉴定人于2020年6月2日走访涉案地，发现商场虽然冷清但依旧开门营业，且涉案工程舞品舞蹈内有人员，2020年6月4日、5日鉴定部门两次联系王某某，均告知商场封闭，同时表示不同意鉴定。鉴定部门遂于2020年6月8日以王某某不配合为由退卷。退卷后，王某某提交政府文件，认为6月8日起我市具备开园条件的幼儿园可陆续开学，称涉案机构针对的学员主要是幼小学生，认为鉴定时属疫情无法配合鉴定。6月29日法庭询问现在再次委托鉴定，是否配合鉴定，王某某表示无法配合。2019年4月12日、4月25日优客公司在淘宝网购买饰品共计5530元，优客公司称增项单列明的饰品款5300元有误，应以实际花费5530元为准。王某某提供其租赁天彩大厦10904号房屋的租赁合同一份及收条两份证明，因优客公司延期交付工程，致其自3月7日至4月7日续租，产生租赁费和延期赔偿款共计22800元，该租赁合同载明的租赁期间为2018年3月10日至2024年3月9日。原审法院认为，2019年2月17日优客公司与王某某签订的《室内装修工程合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，对双方均具有法律约束力。优客公司诉请施工合同42万元项下未付工程款32000元及已签字确认的增项工程款16000元，双方无争议，王某某应予支付。关于增项工程款26059元及实际饰品花费5530元，虽未经王某某签字确认，但客观上优客公司已对该部分项目施工完毕，王某某也认可相关饰品已安装到位，王某某辩称该部分增项内容已包含在合同项下42万元价款中，但不能证明上述增项单所列工程项目包含在合同42万元的施工项目范围内。为了明确26059元增项工程造价，经优客公司申请，一审法院依程序委托鉴定，鉴定中王某某无故拒不配合，导致鉴定无法进行，基于此，优客公司主张26059元一审法院予以支持。优客公司主张代购装饰品款项5530元，根据购买饰品淘宝网交易支付信息，此项请求一审法院亦予以支持。关于优客公司主张迟延付款违约金，因第二笔工程款未迟延支付，第三笔126000元，按合同约定应于2019年3月14日支付，其中5万元被告于3月25日支付，迟延支付11天；另外76000元于4月2日支付，迟延支付18天，前述迟延支付违约金共计9590元，王某某应予支付。关于优客公司合同项下未付工程款32000元，其中12600元为质保金，质保期一年，质保期满7日内支付，即王某某应于2020年5月7日支付，故该部分违约金应按日千分之五计算自2020年5月8日至实际给付之日止；另外的19400元按约定应于工程竣工验收完毕后3天内支付，合同对验收时间未约定，一审法院认为按常理给予7日为宜，优客公司于2019年4月30日交付后，王某某使用至今未提出异议，故该笔款项王某某应于2019年5月10日支付，该部分迟延支付违约金应按日千分之五计算自2019年5月11日至实际给付之日止。关于增项工程款应付款时间，庭审中双方确认应付款时间为2019年5月4日，并自5月4日起计算违约金，故优客公司主张增项工程款16000元、26059元及饰品5530元共计47589元迟延支付违约金自2019年5月4日按日千分之五计算至实际给付之日止，一审法院予以支持。王某某反诉优客公司因迟延交付工程的违约金5万元，施工合同约定工期22天，施工中有增项，考虑增项工程量，优客公司自2019年2月22日开工至2019年4月30日完工交付，工期确实存在延迟情况，优客公司认为工期延误中停电因素，但对此没有证据证明，故关于王某某反诉请求优客公司支付迟延交付工程违约金，一审法院酌情给予1万元予以支持。鉴于优客公司确实存在迟延交付的情形，结合王某某经营的业务性质，实际上会产生租金及学员流失的损失，一审法院酌情给予1万元予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三之规定，判决：一、被告王某某于本判决生效之日起十日内支付原告陕西优客建筑设计工程有限公司原施工范围内工程款32000元及增项工程款47589元（含饰品）；二、被告王某某于本判决生效之日起十日内支付原告陕西优客建筑设计工程有限公司延迟支付工程款违约金9590元；三、被告王某某于本判决生效之日起十日内支付原告陕西优客建筑设计工程有限公司延迟支付质保金12600元的违约金自2020年5月8日起算；合同内工程款19400元及增项工程款47589元自2019年5月11日起算；前述违约金均按日千分之五计算至实际给付之日止；四、原告（反诉被告）陕西优客建筑设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王某某（反诉原告）违约金1万元、续租费及学员转卡损失1万元；五、驳回原告陕西优客建筑设计工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回反诉原告王某某其余反诉请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：案涉工程款应如何确定，案涉合同违约责任和违约损失应如何确定。本院认为，依据已查明的事实，双方当事人对合同内项目工程款420000元，以及双方已于2019年6月24日签字确认的增项单确定16000元均无异议，应予认定。关于工程款，双方的主要争议在于，优客公司出具的2019年4月12日增项单内容（包含增项工程款26059元及饰品款项5530元）王某某未签字，审理中亦不予认可。王某某承认该部分有争议的增项工程已实际完成，但认为该部分内容包含在合同项内，不应另计工程款。但双方签字确认的合同项目报价单并未显示上述增项内容包含在合同项目内，优客公司提出鉴定申请后，鉴定过程中王某某又拒不配合，导致增项工程造价结论无法做出，对此王某某应当承担不利后果。一审法院综合以上因素认定优客公司主张的该增项工程款26059元及代购饰品款5530元王某某应予支付，并无不当，本院予以支持。案涉合同履行过程中，王某某未按合同约定期限支付工程款，应当承担相应违约责任。但双方合同中约定拖欠工程款或尾款，违约金按拖欠金额的日千分之五计算。王某某在上诉中提出该违约金过高，本院结合实际损失、合同履行情况以及当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将王某某迟延付款违约金适当降低，按每日千分之一计算。因双方合同履行中增加了施工项目，且存在未按合同约定支付预付款、工程款而影响施工的情形，依据双方施工合同第三条之约定，工期应相应顺延。因此，王某某上诉要求优客公司支付迟延交付违约金50000元以及其他违约损失之主张不能成立。综上所述，王某某的上诉请求部分成立，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5777号民事判决第一项、第四项第五项、第六项。二、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5777号民事判决第二项为:王某某于本判决生效之日起十日内支付陕西优客建筑设计工程有限公司迟延支付工程款违约金1918元。三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5777号民事判决第三项为：王某某于本判决生效之日起十日内，按每日千分之一向陕西优客建筑设计工程有限公司支付违约金（迟延支付质保金12600元的违约金自2020年5月8日起计算；合同内工程款19400元及增项工程款47589元的违约金自2019年5月11日起计算；计算至实际给付之日止）。本案二审案件受理费2736元，由上诉人王某某负担1641.6元，陕西优客建筑设计工程有限公司负担1094.4元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。  审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二〇二〇年十二月二十二日 书 记 员  曹 英 子  1