西安铁路运输法院     行 政 赔 偿 判 决 书     （2020）陕7102行赔初380号     原告西安翰维通信科技有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区。   法定代表人吕勃，总经理。   委托代理人党旭，陕西海坤律师事务所律师。   委托代理人王星星，陕西海坤律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   委托代理人曲秀峰，该局公职律师。   委托代理人王振，陕西泓瑞律师事务所律师。   原告西安翰维通信科技有限公司（以下简称翰维科技公司）诉被告西安市城市管理和综合执法局(以下简称市城管执法局) 行政赔偿一案，于2020年10月27日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月2日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。原告翰维科技公司的法定代表人吕勃及委托代理人党旭、王星星，被告市城管执法局副局长杨卫华及委托代理人王振、曲秀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，原告在西安市政府“为满足人民群众的文化需要，提升西安形象”的精神号召下，经过西安市人民政府同意，市城管执法局批准，花费大量人力、物力，筹集资金建设报刊亭40座。2019年4月1日，西安市人民政府发布《全市城市家具整治提升工作方案》，要求对报刊亭进行整治。而被告却向原告送达《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》，告知原告即日起对现有报刊亭不再办理城市道路占用许可，要求将30座报刊亭于4月7日前自行拆除，并恢复道路原状，原告对此持异议，未自行拆除。2019年4月，被告在未履行任何法定程序的情形下，将原告以上报刊亭予以强制拆除。2020年1月17日，原告向西安铁路运输法院提起行政诉讼，该院审理后，作出西安铁路运输法院（2020）陕7102行初694号行政判决书，判决确认被告拆除原告位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧报刊亭的行政行为违法，现该行政判决书已经生效。原告为建设该处报刊亭，支出建造成本费用35280元，为设置报刊亭花费运输等费用5000元。在被告对其违法进行强制拆除后，原告为维护自身合法权益，聘请律师向法院提起行政强制诉讼、行政赔偿诉讼，为此支付律师费合计5000元。同时，由于被告在拆除前，原告已将该处报刊亭出租，现由于被告的违法拆除行为，导致原告违约向承租人赔偿15000元。且由于物价上涨，原有造价费用已经无法完成报刊亭的制造。原告认为，其在建设该处报刊亭时经过了被告的批准，所以此处报刊亭系合法建筑物，现被告将该处报刊亭拆除，且该拆除行为已经被确认违法，该违法行为给原告造成了财产损失，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条之规定，被告应予赔偿。为此，原告向法院提起行政诉讼，请求法院依法判令被告西安市城市管理和综合执法局赔偿因违法强制拆除原告西安翰维通信科技有限公司位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧的报刊亭所造成的损失共计60280元。   原告翰维科技公司向本院提交了以下证据：   1.西安铁路运输法院（2020）陕7102行初694号行政判决书。证明被告拆除原告涉案报刊亭的行为已经被确认违法，被告是本案适格的赔偿义务人。   2.仿古报刊亭报价单、收款依据、关于邮政报刊亭造价的情况说明。证明原告为制造报刊亭花费35280元，为搬运安装报刊亭花费5000元的事实。   3.委托代理合同、收款依据。证明原告为维护自身合法权益，聘请律师进行诉讼花费代理费5000元的事实。   4.招商银行专业版转账汇款记录。证明因报刊亭被被告违法拆除，原告向报刊亭的承租人承担合同违约损失的事实。   5.陕方评报字[2020]第F105号《资产评估报告》。证明涉案报刊亭经资产评估公司评估后，评估价值为18150元。   被告市城管执法局辩称，原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原告的赔偿请求没有事实根据。原告主张的XX路XX路东、大明宫建材市场北侧报刊亭，占道许可期限为2017年1月1日至2017年12月31日止，到期后原告再未取得占道行政许可，亦未及时清理该设施和恢复道路原状，违反了《城市道路管理条例》第二十七条、第三十一条和《西安市市政工程设施管理条例》第二十一条、第二十二条之规定，属于应予行政处罚的违法行为。被告书面要求原告于2019年4月7日前自行拆除该报刊亭未果后，委托报刊亭所在区城管部门再行责令报刊亭的实际经营人李晓燕（即原告将报刊亭出租后的承租人）限期自行拆除违法占道报刊亭，仍然未果情况下，执法部门移除了书报亭。XX街道德邦停车场内。纵观执法过程，并无侵犯原告财产权造成其财产损失的事实存在。二、原告的赔偿请求没有法律依据。（一）被告没有实施《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的侵犯原告财产权的情形，原告却据此请求被告给予其赔偿，属于适用法律错误。（二）被告虽被法院判决确认拆除报刊亭程序违法，但程序违法与财产损失并无必然因果关系，且事实上原告的报刊亭未受到被告的损害，因此，原告就报刊亭拆除损失提起赔偿，缺乏法律依据。（三）原告请求的律师费赔偿，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的合法权益，缺乏法律依据。（四）原告请求的向承租人支付的费用，是其收取的承租费用的返还，且该费用发生在违法占道期间，为非法所得，不属于《国家赔偿法》第四条规定的合法权益，因此，无法律依据。三、原告的违法占道经营行为非但没有付出成本，反而获益。（一）原告违反占道期间未缴纳占道费，且继续对外出租经营获益。按照《城市道路管理条例》，临时占用城市道路应向市政管理部门缴纳占道费。按照陕西省城市道路占用收费标准，报刊亭按照每天每平方米0.8元标准收取占道费，那么每个报刊亭“年占道费”为2.2米*1.6米*0.8元/天﹒平方米*365天=1027.84元；自2017年12月31日起至报刊亭拆除之日止，该占道费分文未交。[若计算到2019年3月31日，每个报刊亭应补交占道费2.2米*1.6米*0.8元/天﹒平方米*（365+90）天=1281.28元]。同时原告仍继续出租经营报刊亭，例如向每个租户收取年1.2万到3万不等的租金。原告其收取租金行为从2003年开始（此时取得报刊亭占道设置权）直到2019年4月底（其中2017年12月31日后为违法占道经营收入）。（二）原告的违法占道行为未被罚款。按照《城市道路管理条例》，对违法占道行为除责令改正外，应给予2万元以下罚款。但是，在拆除违法占道报刊亭工作中，出于尽量减少报刊亭经营企业负担的考虑，并未对报刊亭经营企业进行罚款。（三）原告未承担代履行费用。按照《西安市市政工程设施管理条例》的规定，被告拆除报刊亭的行为为代履行。按照《中华人民共和国行政强制法》，代履行费用由当事人承担。实际上，原告未承担该费用。综上所述，原告的赔偿请求缺乏事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告市城管执法局向本院提交了《雁塔区城市管理和综合执法局关于“翰维”报刊亭情况说明》。证明涉案报刊亭被拆除后，被告将其存放至长延堡街办德邦停车场内的事实。   经庭审质证，原告翰维科技公司对被告提交的证据，真实性和证明目的均认可。   被告市城管执法局对原告提交的证据1，真实性认可，证明目的不认可，涉案行政判决书只是确认被告拆除行为违反法定程序，并未确认被告的拆除行为影响原告的合法权益。对原告提交的证据2中的仿古报刊亭报价单、收款依据的真实性不认可，对原告提交的证据2中的关于邮政报刊亭造价的情况说明真实性认可，对该组证据的证明目的不认可，原告提供的证据关于报刊亭的造价都相互矛盾。对原告提交的证据三，真实性和证明目的均不认可，按照国家相关规定，需要开具国家制式的发票，且律师代理费不属于国家赔偿的范围。对原告提交的证据4，真实性和证明目的均不认可，原告在被告未批准经营许可的情况下，继续经营属于非法经营，不属于原告的合法利益，该笔租金收益不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。对原告提交的证据5，真实性认可，证明目的不认可，理由为：（1）该资产评估报告的假设条件与本案事实不符，评估报告的假设条件是原告能够合法经营的条件下对价值的评估，而涉案报刊亭均属于违法设置的。（2）资产评估报告第11条特别说明中“启用日期及拆除日期不明确对评估结论的影响”的特别提醒，说明这两项结论能够确认的情况下，将是另一结论。（3）资产评估报告中确认的报刊亭尺寸与许可审批中报刊亭尺寸不符.（4）资产评估报告中，其重置成本的确认是由直接成本和间接成本组成的，间接成本为必要的运杂费、安装费等。涉案报刊亭均是未经审批违法设置的，报刊亭的价值不应包含评估报告中的间接成本。（5）资产评估报告确定陕西大旺实业发展有限公司为询价厂家不合法。涉案报刊亭的生产厂家是陕西大旺实业发展有限公司，评估公司选择与原告有利害关系的生产厂家作为询价单位，不合法，且评估公司仅确认上述一家公司作为询价单位程序不合法。（6）资产评估报告确定成新率为55%不客观。涉案报刊亭从建造至拆除已有9年之久，评估公司确定成新率为55%，不符合客观实际。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据1、5，因证据形式合法，内容真实，依法予以确认。对原告提交的证据2、3，证据来源合法、符合证据法定形式，对形式的真实性依法予以确认。对原告提交的证据4，因不符合证据的法定形式，依法不予确认。   对被告提交的证据，内容真实，形式合法，且原告对该证据无异议，依法予以确认。   经审理查明，2017年3月7日，西安市市政管理局作出占用道路审批，同意原告翰维科技公司在XX路XX道设置报刊亭，审批意见为“同意临时占用，确保设施安全、牢固，做好日常保洁、维护工作，如遇市政建设及城市整治需要，无偿、无条件拆除”，涉案报刊亭在上述审批的30个报刊亭范围之内。2017年5月5日，西安市市政府下发《XX道XX乡环境大整治三年行动方案》（以下简称《方案》），要求解决报刊亭在内的各类城市家具“品质不高、管理不到位及影响市容市貌”等问题。原告涉案报刊亭属于上述《方案》确定的整治对象。2019年4月1日，被告市城管执法局向原告翰维科技公司下发《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路设置报刊亭的告知函》（市XX号），要求原告将其设置的30座报刊亭于2019年4月7日前自行拆除，并恢复城市道路原状。因原告未按照告知函的内容自行拆除涉案报刊亭，被告市城管执法局遂对涉案报刊亭进行强制拆除。原告翰维科技公司认为被告强制拆除其位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧报刊亭违法，起诉至本院。本院于2020年6月30日作出（2020）陕7102行初694号行政判决书，确认被告市城管执法局拆除XX路XX路东、大明宫建材市场北侧报刊亭的行政行为违法。   另查明，西安市市政设施管理局于2017年4月6日，颁发了西安市公益服务设施占道许可证。原告涉案报刊亭的公益服务设施占道许可证的许可期间为2016年1月1日至2017年12月31日。涉案报刊亭的许可期限到期后，相关行政机关再未做出新的审批。   又查明，被告拆除涉案报刊亭后，将报刊亭存放至长延堡街办德邦停车场内。经法院组织原、被告在德邦停车场内，对涉案报刊亭进行指认，原、被告均认可其指认的报刊亭是被告在执法过程中拆除的位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧的报刊亭。   本院认为，本案的争议焦点为原告的诉讼请求有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。” 第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，行政机关及其工作人员行使行政职权违法，造成公民、法人合法财产损失的，依法应予赔偿。本案中，本院作出的(2020）陕7102行初694号行政判决书，已依法确认被告市城管执法局拆除原告位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧的行政行为违法。涉案报刊亭虽因违法占道（许可期限届满后未重新获得许可）而被拆除，但原告对拆除后的报刊亭仍享有财产权利，被告应将拆除后的报刊亭返还给原告。行政赔偿诉讼属于给付诉讼的范畴，人民法院在处理该诉讼类型案件时，应当在审查诉讼请求实体上是否成立的同时，考量行政机关履行的可能性。涉案报刊亭在拆除后，一直存放至长延堡街办德邦停车场内。经法院组织原、被告在德邦停车场内对涉案报刊亭进行指认，原、被告均认可其指认的报刊亭是被告在执法过程中拆除的位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧的报刊亭，被告具有履行返还原物的可能性，故被告应将拆除的报刊亭返还给原告。   关于原告主张的涉案报刊亭因挡板损害漏风漏雨不能正常使用的意见，本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二十六条规定“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据行政强制法规定的，行政机关在扣押设施或者财物后，应当妥善保管，尽到应有的注意义务，并不得擅自使用或者损毁。因行政机关的原因造成损失的，行政机关应当承担赔偿责任。但本案系行政强制执行而非行政强制措施，不属于行政机关查封、扣押的情形，赔偿范围仅限于理论上可救济的范围，即相对人通过自行拆除可以减少的损失。一般而言，对于与建筑物融为一体，可分性不强的建筑，无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的损毁，此类建筑材料不在赔偿范畴之内，对于虽依附于违章建筑但具有独立性、可分性的，且拆除后价值减损较小的建筑物、构筑物，赔偿义务限于建筑物、构筑物可能减少的合理损失范围内，即行政机关仅对于未尽到合理注意义务造成的建筑物、构筑物价值损失部分予以赔偿。根据本案查明的情况，涉案报刊亭系由被告以工程车辆整体移至长延堡街办德邦停车场内，并无证据证实涉案报刊亭挡板损坏系被告执行行为不当所致，故对原告相应主张不予支持。   关于原告主张的赔偿律师费5000元及合同违约金15000元的诉讼请求，明显不属于原告的直接损失，亦不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的赔偿范围，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：    一、被告西安市城市管理和综合执法局于本判决生效之日起三十日内返还原告西安翰维通信科技有限公司位于XX路XX路东、大明宫建材市场北侧的报刊亭。   二、驳回原告西安翰维通信科技有限公司其他诉讼请求。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审判长   王静                          审判员   唐颖杰   审判员   齐伟                           二〇二〇年十二月三十日     书记员   赵蕾        1