四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1617号上诉人（原审原告）：胡开勇，男，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：徐强，四川轩达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宣汉县中河旅游开发有限公司。法定代表人：杨皓钧，公司经理。委托诉讼代理人：杨秀强，该公司职工。委托诉讼代理人：刘传礼，四川尚上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川川金建筑工程有限公司。法定代表人：程麟，公司总经理。委托诉讼代理人：简梦竹，四川瀛诚虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕小平，男，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：罗北花，女，汉族，1965年1月21日出生，住四川省达州市通川区朝阳东路**。被上诉人（原审被告）：宣汉县厂溪镇青岗村村民委员会。法定代表人：官仲文，该村村民委员会主任。上诉人胡开勇、宣汉县中河旅游开发有限公司（以下简称中河旅游公司）因与被上诉人四川川金建筑工程有限公司（以下简称川金建司）、吕小平、宣汉县厂溪镇青岗村村民委员会（以下简称青岗村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初755号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡开勇上诉请求：1、撤销四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初755号民事判决，依法改判四川川金建筑工程有限公司必须对1,937,198.30元工程款承担连带责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人川金建司向吕小平出具了书面授权，并提供了公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、四川省施工企业工程规费计费标准、开户许可证等公司资质手续以及法定代表人身份复印件、介绍信，并对其提供的一系列资料加盖了公司印章，足以使善意相对人即胡开勇有充分的理由相信吕小平手中持有的项目部印章、项目部牌子也系真实有效的。吕小平的代理行为明显应依法认定为表见代理，川金建司应对其代理行为承后果全部民事责任。中河旅游公司答辩称：对上诉人胡开勇上诉的事实理由和请求无异议。中河旅游公司上诉请求：1、撤销宣汉县人民法院（2020）川1722民初755号民事判决；2、改判中河旅游公司不承担支付胡开勇工程款1,937,198.30元的连带责任；3、改判中河旅游公司不承担本案一审案件受理费；4、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审未查清青岗村委会与中河旅游公司签订《建设总包协议书》的同时，又与案外人宣汉县七里水乡生态旅游开发建设公司，以及四川川金建筑工程有限公司签订了《建设委托协议书》，虽然青岗村委会没盖公章，但有该村委会委托设计和代表村委会具体组织实施该村旅游项目的雷鸣签字认可，足以证明青岗村委会将其旅游项目多重发包给他人的事实；中河旅游公司虽然与青岗本委会签订了《建设总承包协议书》，但并未实际履行；根据2019年2月30日青岗村委会出据的《寺坝水库旅游项目建设委托书》，青岗村委会明确了寺坝水库旅游项目关于前期广场和停车场已平场地的建设由青岗村委会负责解决，实质上已对合同进行了变更，与中河公司无关，中河旅游公司依法不应承担责任；本案诉涉建设项目的发包人是青岗村委会，中河旅游公司未进行转包或分包，一审适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决中河旅游公司承担所谓的连带责任，明显属于适用法律错误。胡开勇答辩称：关于中河旅游公司的身份以及在法律关系当中的作用和地位看，应承担连带责任，我方认为一审判决对事实的认定及法律适用没有错误，是正确的。川金建司针对胡开勇的上诉请求答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。胡开勇的上诉请求、事实及理由，与其一审代理意见一致，我方认为依法不能成立，一审中关于吕小平无权代理我公司与胡开勇签订工程承包合同的认定证据充分，并认定吕小平签订合同的行为不符表见代理的情形，符合事实和法律规定，应当予以维持。川金建司针对中河旅游公司的上诉请求答辩称：中河旅游公司要求我公司承担诉讼费的理由不能成立，我公司不应承担本案的一、二审诉讼费用。吕小平针对胡开勇、中河旅游公司上诉请求综合答辩称：根据建设施工相关法律规定，建设施工必须具有法人的资格，吕小平在本案争议合同中不是以法人代表的身份签字，也没有加盖公章，胡开勇把没有生效的合同拿来施工，其法律后果应该由胡开勇自己承担，且一审认定吕小平“验收”本案争议工程是错误的，并判决由吕小平承担案涉工程款，没有任何事实和法律依据，并且不应承担本案诉讼费用。青岗村委会答辩称：我作为青岗村的副主任，对前一届的工程承包或者经营情况我都不清楚。胡开勇向一审法院起诉请求：1.判令川金建司向胡开勇支付工程款1,937,198.30元，由吕小平、青岗村委会、中河旅游公司承担连带责任；2.诉讼费由川金建司、吕小平、青岗村委会、中河旅游公司承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，青岗村委会（甲方）与中河旅游公司（乙方）签订《建设总承包协议书》。《建设总承包协议书》主要约定：1.甲方自愿将青岗村的旅游开发建设项目，全部发包给乙方统一组织分包建设。2.建设内容包含游客接待中心、大型空中午台、四方寺庙、游客低价月租房、康养休闲中心、儿童乐园和生活体验基地等配套旅游文化项目和根据青岗村委会提供的设计方案图修建。3.乙方全额垫资按甲方要求修建每个景点，经甲方验收合格为准。4.甲方验收工程合格后，一个月内没有支付工程，乙方有权自行使用开发场所，甲方负责申办营业执照，乙方自主经营，直到收回投资建设工程款为止。2018年8月31日，川金建司委托吕小平参加宣汉县厂溪镇青岗村寺坝水库项目投标报名相关事宜，并向吕小平出具川金建司授权（2018）字第059号法人授权证明书和川金建司介（2018）字059号介绍信。授权证明书载明的内容为“宣汉县厂溪镇青岗村村民委员会：本人程麟系四川川金建筑工程有限公司的法定代表人。现授权本单位人员吕小平同志（身份证号：5130011965********）为公司代理人。以我方名义参加宣汉县厂溪镇青岗村寺坝水库项目，该项目所有事宜由我投标相关事宜，该代理人就投标谈判等过程中承担责任。请予接洽。委托有效期限：壹拾伍天。代理人无权转委托权。说明1.该工程一旦我公司中标，我公司与各建设单位签订《建设工程施工合同》必须加盖本公司法定公章后方有效，才具备法律效力。2、凡各建设单位与被委托人私自以公司名义签订的任何合同或协议均无效，一切经济责任和法律责任均与我公司无关”。川金建司出具的介绍信载明的内容为“宣汉县厂溪镇青岗村村民委员会：兹介绍我公司吕小平同志（身份证号：5130011965********）前往贵单位联系四川省宣汉县厂溪镇青岗村寺坝水库项目投标报名相关事宜，请予接洽”。此后，川金建司并没有中标青岗村委会的相关建设项目。吕小平在川金建司没有中标的情况下,雕刻了“四川川金建筑工程有限公司青岗村寺坝水库投资开发项目部”（以下简称寺坝水库开发项目部）和“四川川金建筑工程有限公司青岗村寺坝水库项目部”（以下简称寺坝水库项目部）的印章两枚。2018年9月5日，吕小平以川金建司的名义与无建筑施工企业资质的胡开勇签订《工程承包合同》，合同主要约定“第一条工程名称：中国红‘青石寨’；工程地点：四川达州宣汉厂溪镇青岗村；工程内容：景区接待中心；月租、年租房；三通一平城建等建设项目。第二条承包建设范围：中国红寨旅游开发景区青岗村四方寨水库景2区；别墅，月租年租房，接待中心等。第五条合同价款金额（大写）：约1000.00万……”，双方对其他权利义务一并进行了约定。签订合同时,胡开勇个人在合同承包方处签名，东华分公司既未在负责人处签名，也未加盖公司印章；吕小平在合同发包方四川川金建筑工程有限公司（青岗村寺坝水库项目部）处加盖寺坝水库开发项目部印章，吕小平在委托人处签名并加盖寺坝水库开发项目部的印章。合同签订后，胡开勇组织人员进行开挖土石方、挖毛路、清表坪等工程施工。2018年11月16日，吕小平在胡开勇提供的宣汉县厂溪镇中国红“青石寨”寺坝水库景区建设“工程进度报量单”、“现场收方签证单”开发单位处签名并加盖了寺坝水库项目部印章。2018年12月12日，经胡开勇与吕小平结算，胡开勇已完成总工程价款为1,937,198.3元。同时查明，中河旅游公司的经营范围为：农业旅游项目开发、花卉、水果、蔬菜种植销售、观赏鸟养殖。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。胡开勇签订前述合同时,审查依据的是寺坝水库投资项目部办公室电脑上载明川金建司出具的授权证明书等法律文件。胡开勇主张吕小平系代表川金建司与其签订工程承包合同，即使吕小平越权签订合同，亦构成表见代理，应由川金建司承担相应责任。吕小平也主张项目部的印章已经川金建司同意才雕刻的，其行为应由川金建司承担相应责任。另查明,在整个建设过程中，青岗村委会未向中河旅游公司支付过工程款，中河旅游公司也未向吕小平或胡开勇支付过工程款。胡开勇申请财产保全，预交保全申请费5,000.00元。一审法院认为,本案争议的焦点为：1、吕小平是否有权代理川金建司与胡开勇签订工程承包合同；2、吕小平的行为是否构成表见代理；3、吕小平以寺坝水库开发项目部的名义与胡开勇签订的工程承包合同是否有效和工程款由谁支付。关于吕小平是否有权代理川金建司与胡开勇签订工程承包合同问题。一审法院认为，川金建司出具的法人授权证明书、介绍信均载明吕小平的授权范围仅限于参加宣汉县厂溪镇青岗村寺坝水库项目的投标事宜。吕小平在川金建司未中标青岗村委会的项目情况下雕刻项目部印章，并与胡开勇就案涉项目签订工程承包合同。胡开勇和吕小平提供的证据尚不能证明吕小平受川金建司的委托与胡开勇签订案涉项目工程承包合同，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，胡开勇和吕小平应承担不利的法律后果。因此，吕小平无权代理川金建司与胡开勇签订工程承包合同。关于吕小平的行为是否构成表见代理问题。一审法院认为，表见代理，是指无权代理人的代理行为，存在足以使第三人相信其有代理权的事由，因而法律使之产生被代理人对第三人负授权责任的无权代理。表见代理制度的适用除应满足行为人为无权代理外，合同的相对人在主观上还应符合善意无过失。经庭审查明，胡开勇依据其在电脑上查看过川金建司出具的授权证明书和介绍信来认定吕小平的行为是表见代理。但川金建司对吕小平的授权明确载明仅为参加案涉项目投标事宜，并未授权吕小平为案涉工程项目签订合同等具体实施项目的行为，同时，胡开勇、吕小平提供的证据均不能证明川金建司已中标青岗村委会的建设项目。胡开勇在签署建设工程施工合同时，应尽到较高的谨慎义务，认真审查合同相对方的资质、中标文件、建设工程承包合同、签署合同的授权委托书等资料，并向发包方了解相关情况，但其没有尽到谨慎义务，显然不属于善意无过失情形。在法人授权证明书和授权委托书的授权事项已经很明确具体的情况下，胡开勇也无正当理由相信吕小平有权代理川金建司签订工程承包合同。胡开勇提交的川金建司的企业信用信息公示报告、营业执照、建筑企业资质证书等仅能证明川金建司身份信息，而项目部印章、项目部牌子亦不足以形成吕小平具有代理川金建司签订工程承包合同的权利表征。对胡开勇主张吕小平的行为构成表见代理和吕小平主张其受川金建司的委托对外发包工程的主张不予支持。关于吕小平以寺坝水库开发项目部的名义与胡开勇签订的工程承包合同是否有效和工程款应由谁支付问题。一审法院认为，吕小平以寺坝水库开发项目部名义与胡开勇签订工程合同，虽承包方处署有东华分公司的名，但东华分公司既无负责人签名也未加盖东华分公司印章。因此，胡开勇并不能代表东华分公司，该合同实际是吕小平以寺坝水库开发项目部的名义与无建筑施工企业资质的胡开勇个人签订的工程承包合同。同时，川金建司也一直未追认吕小平以寺坝水库开发项目部的名义与胡开勇签订的工程承包合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，2018年9月5日，吕小平以寺坝水库投资项目部的名义与胡开勇签订《工程承包合同》属无效合同，吕小平应承担合同约定的民事责任。对胡开勇要求川金建司支付工程款的请求，不予支持。2018年12月12日，经胡开勇与吕小平结算，胡开勇已完成总工程价款为1,937,198.3元。吕小平与胡开勇签订的《工程承包合同》并无约定工程结算必须经审计确认为准。且吕小平也没有提供证据证明其签署的工程量清单不客观真实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，吕小平辩称胡开勇主张的工程款应经审计确认为准的辩解理由不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，吕小平应当承担支付胡开勇已实际完成的工程价款1,937,198.3元的民事责任。按照青岗村委会与中河旅游公司签订《建设总承包协议书》约定，青岗村委会的旅游开发建设项目全部发包给中河旅游公司全额垫资修建。虽中河旅游公司没有与吕小平或胡开勇签订建设工程施工合同，但吕小平、胡开勇实际在现场组织实施，进行施工，中河旅游公司未提出任何异议。在吕小平与胡开勇存在施工合同关系的情况下，中河旅游公司与吕小平实际上建立了事实施工合同关系，中河旅游公司未向吕小平或胡开勇支付过工程款，依照《最高人民法院》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中河旅游公司对吕小平应承担的民事责任承担连带清偿责任。青岗村委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定,判决：一、吕小平支付胡开勇工程款1,937,198.30元；二、宣汉县中河旅游开发有限公司对吕小平应支付胡开勇的工程款1,937,198.30元承担连带责任；三、胡开勇缴纳的保全申请费5,000.00元，由吕小平承担；四、驳回胡开勇的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，在本判决发生法律效力后三十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，被告吕小平、宣汉县中河旅游开发有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,235.00元，由吕小平、宣汉县中河旅游开发有限公司负担。二审中，中河旅游公司向本院提交以下证据：1、四川灿和旅游开发有限公司营业执照，拟证明宣汉县中河旅游开发有限公司变更为四川灿和旅游开发有限公司；2、2019年2月30日宣汉厂溪镇青岗村民委员会出具的寺坝水库旅游项目建设委托书，拟证明青岗村委会变更了原来的总承包合同，案涉的工程由村委会负责与我方无关，与我方不能形成施工合同关系。胡开勇质证认为，对于真实性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，不能达到证明其不承担法律责任的目的。川金建司质证认为，针对中河旅游公司提供的证据与我公司无关联性，对其三性亦不予认可。吕小平质证认为，我方不清楚。青岗村质证认为,对证据的真实性无异议。本院对中河旅游公司提交的证据审查认为，营业执照反映宣汉县中河旅游开发有限公司变更为四川灿和旅游开发有限公司属实，本院予以认定；对于委托书系一审庭审结束前已经存在，不属于二审新的证据，且记载的内容是否与案涉工程一致没有其他证据佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的其余案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应围绕双方当事人的上诉请求及适用法律进行审理。综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：一、吕小平的行为是否构成表见代理，川金建司是否承担案涉工程款的支付责任；二、中河旅游公司是否应对案涉工程款承担连带责任。焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定的表见代理需要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，吕小平以川金建司青岗村寺坝水库投资开发项目部的名义与胡开勇签订《工程承包合同》，从川金建司出具的法人授权证明书、介绍信的内容显示，川金建司对吕小平的授权范围权限系参加宣汉县厂溪青岗村寺坝水库项目的投标事宜。吕小平在该项目未中标的情况下雕刻川金建司青岗村寺坝水库投资开发项目部印章，与胡开勇就案涉工程签订《工程承包合同》的行为，属无权代理的民事行为。胡开勇提出依据其在电脑上查看过川金建司出具的授权证明书和介绍信认为吕小平的行为构成表见代理。但川金公司出具的授权委托书和介绍信对吕小平的权限作出明确的限定，仅限于参加案涉项目的投标事宜，不得以公司名义对外签订合同。该授权证明书和介绍信并不足产生吕小平对外以川金公司名义签订合同的表象，胡开勇在签署合同时应当尽到较高的谨慎注意义务，认真审查合同相对人的相应资质、建设工程承包合同、以及代理人权限等，但胡开勇在签署合同时未能尽到对合同相对人即吕小平的相应资格审查义务，不属于善意无过失的情形。案涉《工程承包合同》系以青岗村寺坝水库投资开发项目部，而并非与川金建司名义签订，也未加盖川金公司印章，且川金建司事后亦未对吕小平的行为予以追认。故吕小平以项目部名义与胡开勇签订的《工程承包合同》不构成表见代理，该合同对川金公司不具有约束力，川金公司不应承担工程款的支付责任。故胡开勇上诉主张吕小平的行为构成表见代理，川金公司应承担案涉工程款的支付责任的意见，本院不予采纳。焦点二，经审理查明，青岗村委会将其旅游开发建设项目全部发包给中河旅游公司全额垫资修建，虽然中河旅游公司未与吕小平或胡开勇签订涉案工程书面施工合同，但吕小平、胡开勇实际在现场组织施工建设，作为旅游开发建设项目总承包人的中河旅游公司应当是知晓的，对其施工行为亦未提出任何异议。因此，在吕小平与胡开勇存在合同关系的情况下，一审认定吕小平与中河旅游公司之间建立事实施工合同关系正确。根据《最高人民法院》第二十四条规定，结合中河旅游公司未向吕小平或胡开勇支付过工程款，一审判决中河旅游公司对吕小平应支付胡开勇的工程款承担连带责任并无不当，本院予以维持。中河旅游公司上诉人主张其与青岗村委会签订的合同并未实际履行，以及对诉涉建设项目未进行转包或分包，不应承担支付胡开勇工程款的连带责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人胡开勇、中河旅游公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,235.00元，由上诉人胡开勇负担11,117.5元，上诉人宣汉县中河旅游开发有限公司负担11,117.5元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年十二月二十三日书记员  冯泽林