江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初2123号原告：江苏天露缘建筑工程有限公司，住所地徐州市经济技术开发金山桥碧螺山二组团东方星座1-204室。法定代表人：李翠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洋，江苏昭鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洪涛，江苏昭鹏律师事务所律师。被告：江苏雷鸣爆破工程股份有限公司，住所地徐州市贾汪区小洪山（江苏徐州工业园内）。法定代表人：沈剑锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴勇，江苏京楚律师事务所律师。原告江苏天露缘建筑工程有限公司（以下简称天露缘公司）与被告江苏雷鸣爆破工程股份有限公司（以下简称雷鸣公司）、建设工程合同纠纷一案，原告天露缘公司曾于2018年11月26日提起诉讼，本院经审理于2019年5月22日作出（2018）苏0311民初7405号民事判决，原告天露缘公司对该判决不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2020年5月25日作出（2019）苏03民终5172号民事裁定，将该案发回重审。本院于2020年6月9立案后，依法另行组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭进行了审理。原告天露缘公司的委托诉讼代理人吴洋、被告雷鸣公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天露缘公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款629000元；2、判令被告支付所欠款利息68137.3元（从2016年11月29日至2019年2月28日止)，共计697137.3元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年原被告签订土石方爆破工程分包协议书，协议约定原告负责机械修坡，破碎，小解，装车，外运等工作。综合单价：21.5元/m3。双方又于2017年1月23日另行签订施工协议一份，协议约定：剩余未完成的爆破工程由被告租用挖机施工并负责费用，原告只负责渣土外运，并对原协议约定的价格进行调整。原告方按照两份协议的约定完成所约定工程施工范围，但被告至今仍拖欠原告工程款62900元不予给付，故起诉至法院，请求判如所请。被告雷鸣公司辩称，1、本案原告是向徐州正泓置业有限公司交付工程，并非是向本案被告交付工程，被告无付款义务；2、原告在施工过程中于2017年1月份减少了部分工程量，工程施工单价也进行了调整，对于工程变更部分原被告及徐州正泓置业有限公司至今没有进行清算确认，因此无论本案被告还是徐州正泓置业有限公司对其完成的工作量无法知晓，因此在确认前不存在支付工程款的问题。3、原告所诉称工程款629000元没有依据。施工确认的总工程土石方量为43477立方，总工程款为43477×（18.5+21.5）=1739080元；已付工程款为24000方×（18.5+21.5）×70%=672000元；其中，付给我公司310800元，付给原告361200元。2017年1月23日，原被告签订施工协议，约定未完成的爆破工程由被告租赁挖掘机施工并负责费用，原告只负责渣土外运，被告的施工单价调整为28.5元/立方，原告的施工单价调整为11.5元/立方，施工协议签订后到2017年6月24日总方量为10767立方。2017年4月22日原告完全退场，之后总方量4582方，原告应得工程款为43477方×21.5元/立方-4582方×21.5元/立方-（10767方-4582方）×10元/方-361200=468857.5元。2016年7月4日夜间，泉山区环境保护局发现原告在用挖掘机装渣土、运输，责令停止夜间施工，并作出徐环罚决字[2016]312号行政处罚决定书，罚款30000元，该款已由被告缴纳，该罚款是因为原告的违法原因而罚款，原告应当支付给被告。4、原告要求被告支付利息无事实和法律依据。原被告施工协议书没有约定付款期限，原被告约定的是发包人直接向原告支付工程款，被告无支付工程款的义务，从而更无支付利息的义务。同时，工程完工的时间为2017年6月19日，不存在从2016年11月29日支付利息的可能。综上，请求驳回原告诉请。原告天露缘公司为支持其主张，提供如下证据：1、原被告双方签订的专业分包合同1份，证明该合同主体为原被告双方，该合同并没有得到徐州正泓置业有限公司的认可，故付款方应是本案被告；2、经被告方认可的阶段性施工验收单复印件3份、施工工程总量统计表1份，证明原告在与被告签订合同后施工总量的情况；3、施工协议原件1份、变更合同单价后的剩余工程量统计表1份，证明合同价格变更后剩余的工程量为1600。被告雷鸣公司经质证认为，1、对于合同的真实性无异议。2、对于阶段性施工验收单复印件的真实性及原告证明目的均有异议，原告所提供的4份证据均系复印件，上面也没有本案被告及工程负责人、现场人员的签字及认可，不能证明其真实性，其小基坑石方计算表签字日期为2017年9月14日，两份图表签字日期为2017年7月28日，其实际验收的时间为2017年6月19日，不能证明原告施工的土方量，对土石方测量方数该证据显示是2016年11月29日出具的，土石方量为24372立方，该工程款按70%由徐州正泓置业有限公司向原告支付完毕，其2016年3月28日的测量图表无法证明原告的施工的土方量，从2017年1月份双方重新作出施工协议后，原告施工的土方量无法认定，不是原告诉状中所陈述的土方量。3、对于施工协议的真实性无异议，能够证明原告的施工单价从21.5元每立方调整为11.5元每立方，部分工程量转由被告完成，但是对2017年2月5日的广场测方真实性不予认可，其内容也是原告单方制作，该测量数据也与实际数据相差太大。被告雷鸣公司为支持其主张，提供如下证据：1、2016年爆破施工合同一份；爆破工程分包协议一份。证明该分包协议书的形式上从抬头可以看出是三方协议，其中有本案原被告以及徐州正泓置业有限公司，但是因为爆破施工的特殊性以及徐州市公安局对爆破的管理，徐州正泓置业有限公司又与被告签订了承包合同，合同显示的是整个工程量是由被告来完成，但实际上是由原被告分别施工，徐州正泓置业有限公司不能在协议上盖章。从协议的内容及约定看原告的施工款是由徐州正泓置业有限公司直接支付的。《爆破施工服务合同》虽然约定我公司完成所有的工程量，但是从《合同》约定施工的合同的单价18.5元/立方与分包协议书第二条约定的“甲方负责打孔、爆破施工（综合单价：18.5元/立方米）相同。原告的施工内容为负责机械修坡，破碎、装车，外运，综合单价21.5元/立方。其施工的内容为爆破施工合同第二条约定的施工内容的后半部分施工内容，这部分施工是徐州正泓置业有限公司单独与原告结算。被告对原告的施工没有支付工程款的义务。2、建设银行客户专用回单两份。证明从实际工程款的结算来看，2016年12月7日徐州正泓置业公司对被告是按照工程量的18.5元/立方进行结算，工程款110800元直接汇入被告账户；对本案原告是按照21.5元/立方进行结算，361200元工程款直接汇入原告账户，并不是被告支付给原告工程款。3、施工协议书一份，证明2017年1月23日原被告签订施工协议，约定未完成的爆破工程由被告租赁挖掘机施工并负责费用，原告只负责渣土外运，被告的施工单价调整为28.5元/立方；原告的施工单价调整为11.5元/立方；施工协议签订后到2017年6月24日总方量为10767立方米。4、工程完工证明一份，证明本案工程完工的时间是2017年6月19日。5、徐州市政府非税收入收款收据一份、徐环罚决字[2016]312号行政处罚决定书、泉山区环境保护局拍摄的照片一张。证明2016年7月4日夜间，泉山区环境保护局发现原告在用挖掘机装渣土、运输，责令停止夜间施工，并作出徐环罚决字[2016]312号行政处罚决定书，罚款30000元，该款已由被告缴纳，该罚款是因为原告的违法原因而罚款，原告应当支付给被告。原告天露缘公司经质证认为，1、合同及专用回单中的内容并不能证明被告方陈述的观点和证明的内容，涉案合同中并没有案外人徐州正泓置业有限公司的签章及认可，其次从两张中国建设银行客户专用回单的数额及收款人来看，徐州正泓置业有限公司并没有如被告所说将涉案工程款项直接向原告方支付，故本案的被告应向原告方承担付款义务。2、对于施工协议书真实性无异议，但是对最后的石方数量，需庭后核实。3、对于工程完工证明的真实性不能确认，因为是由被告与徐州正泓置业有限公司双方签订的，被告是否完成了爆破工程和完成的时间与原告工程施工验收时间不能确定为同一时间。4、对于收款收据的真实性予以认可，但是对其证明内容不予认可，因为在该处罚决定书中，并没有说明违法施工的主体是原告，恰恰相反该决定书中的当事人为本案被告，故本案原告不应该对该罚款承担赔偿责任。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月11日，徐州正泓置业有限公司（甲方）与被告雷鸣公司（乙方）签订《爆破施工服务合同》，将正泓广场（含防空地下室）工程基坑石方爆破工程交由雷鸣公司负责。工程内容为施工前乙方应办理的有关手续、爆破方案设计与论证、提供专业监理单位、爆破材料审批、购买、运输、押运、保管，材料检查、布孔、打眼、装药封堵、警戒、起爆、处理瞎炮及危石、找基底标高、基底面找平、修基坑边坡、清理基坑、超爆部位处理、渣石土存放点选择、渣石土装车清运、场地道路清理洒水养护、施工需要的所有措施、基坑交工验收，施工及验收资料提交等。爆破石方工程量单价18.5元/立方米。后，被告雷鸣公司（甲方）作为爆破施工单位、原告天露缘公司（乙方）作为土石方施工单位签订了《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》一份，合同对施工内容及综合单价约定，甲方负责打孔、爆破施工（综合单价：18.5元/立方米）。乙方负责机械修坡，破碎，小解，装车，外运等工作，综合单价：21.5元/立方米。……工程款由建设单位直接支付给原告天露缘公司（乙方）。原被告分别在合同尾部加盖公章。另，合同中注明徐州正泓置业有限公司（丙方）系作为建设单位，但徐州正鸿置业有限公司（丙方）未签字盖章。合同签订后，双方即进场施工。2016年7月8日、12月7日，徐州正泓置业有限公司分别向雷鸣公司中国建设银行徐州市新工区分理处银行账户（账号：32×××56）支付工程款110800元、200000元。原告在庭审时认可收到案外人徐州正泓置业有限公司所支付工程款301000元。2016年8月9日，徐州市环境保护局对被告雷鸣公司作出徐环罚决字[2016]312号《徐州市环境保护局行政处罚决定书》，载明，“一、调查情况及发现的环境违法事实、证据和陈述申辩（听证）及采纳情况。徐州市环境保护局泉山分局监察人员于2016年7月4日夜间对你单位正泓广场项目进行了现场监察，发现你单位实施了以下环境违法行为：未取得证明不遵守作业时限规定施工作业。以上事实，有以下在卷证据为凭：1、由你单位王行签字确认的2016年7月4日徐州市环保局泉山分局对你单位的调查（询问）笔录，证明你单位存在的违法事实。2、由你单位王行签字确认的2016年7月4日徐州市环保局泉山分局对你单位现场检查（勘察）笔录。3、营业执照复印件，确定违法主体。4、照片资料……我局对你单位的违法行为决定如下：1、责令你单位立即停止夜间施工；2、处罚款叁万元整……”。徐州市环境保护局拍摄照片内容为挖掘机夜间施工作业照片，照片下方备注，“时间：2016年7月4日夜，地点：泉山区泰山路西老消防支队北侧，拍摄内容：挖掘机正在装渣土、石块”。2017年1月23日，雷鸣公司与天露缘公司签订一份《施工协议》：约定剩余未完成的爆破正泓广场工程由雷鸣公司租用挖掘机施工并负责费用，天露缘公司只负责渣土外运，原协议的价格：雷鸣公司18.5元/立方，变为：28.5元/立方，天露缘公司21.5元/立方变为：11.5元/立方。方量以现场实际测定为准。2017年6月19日，徐州正泓置业有限公司出具经竣工验收工程质量达到设计要求的工程完工证明。工程完工后，雷鸣公司工作人员刘邦典于2017年7月28日在工程施工图纸的施工单位处签字。后因剩余工程款未付，原告起诉来院。本院认为，一、关于原被告之间是否存在事实上的分包合同关系的问题。本院认为原告与被告之间存在分包合同关系，理由如下：1、根据原告所提供的《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》关于签订主体的约定来看，案涉工程的发包人为被告雷鸣公司，承包人为原告天露缘公司，而合同上虽备注承建人（建设单位）为案外人徐州正泓置业有限公司，但该公司却并未该协议上加盖公章予以确认，在无证据证明案涉分包协议存在第三方确认加入或追认的情况下，根据合同相对性原则，该合同仅在原告天露缘公司与被告雷鸣公司产生法律约束力。2、根据案涉《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》及被告雷鸣公司于2017年1月13日所出具的《施工协议》约定内容来看，相关协议就被告施工工程的内容、单价、工程量测算方式作出明确约定。虽分包协议中对工程款支付约定为“工程款均由建设单位直接支付给乙方（天露缘公司）”，但在徐州正泓置业有限公司未确认该条款对其具有约束力的情况下，其付款方式的约定并不必然发生效力，亦无法由此得出案涉工程系由徐州正泓置业有限公司分包给原告的事实。3、被告虽抗辩称案涉分包协议系案外人徐州正泓置业有限公司为规避爆破施工的相关行政管理规定而与原、被告所签订的三方协议，但其所提交的《爆破施工服务合同》及工程款支付记录，仅能证明被告雷鸣公司与案外人徐州正泓置业有限公司就涉案工程中的爆破工程的分包进行了约定，其中付款方式的约定及实际支付与案涉分包协议亦不冲突，且该协议签订时间也早于案涉《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》，故被告所提供的证据不足以证明其抗辩主张。综上，原告主张其与被告雷鸣公司存在分包合同关系，其向法院提供了分包协议、《施工协议》及由被告雷鸣公司工作人员签字的确认施工图纸等证据相印证，故本院认定原告与被告雷鸣公司存在分包合同关系。二、关于被告雷鸣公司应向原告支付工程款数额及利息的问题。1、关于工程款数额的问题。根据原告所提供的《小基坑石方体积计算表（按矩形尺寸，集水井加合理工作面等）》及被告答辩，应可确认案涉总工程的土石方量为43477.291立方米（未考虑超爆破部分），扣除原告自认案涉《施工协议》签订后剩余工程量1600立方米，其实际参与的施工量为41877.291立方米，依据《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》的约定，上述工程量价款为900361.8元。庭审中，原告认可收到徐州正泓置业有限公司已支付的301000元，故被告雷鸣公司作为发包人应向原告支付剩余工程款599361.7元。被告虽辩称未予施工的工程量为10767立方米及案外人徐州正泓置业有限公司已向原告支付工程款361200元，但未向法院提供证据予以证明，故对于被告的抗辩主张，本院不予采纳。2、关于被告因迟延支付工程款的利息问题。因原、被告未在《徐州正泓广场土石方爆破工程分包协议书》及施工协议中对于工程款的付款时间及逾期付款所产生的违约责任做出明确约定，参照原告在诉讼过程中确认案涉工程验收及工程量的核对一直持续至2017年9月14日，故本院认定被告应向原告支付的利息为：以被告雷鸣公司尚欠付工程款599361.7元为基础，自2017年9月15日起至2019年2月28日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，共计41993元。另，被告虽主张由徐州市环境保护局于2016年8月9日所出具的徐环罚决字[2016]312号《徐州市环境保护局行政处罚决定书》系因原告违规施工所造成，应在工程款中对相应罚款30000元予以扣除，但根据该处罚决定书内容所载，该处罚系因“未取得证明不遵守作业时限规定的施工作业”，且被处罚人为被告雷鸣公司，据此无法证明原告系该行政处罚决定书的处罚主体。此外，即使相应行政处罚应由原告承担，亦应当由被告向原告行使追偿权予以偿付，而被告也未就上述罚款在本案中提出反诉，故对于被告要求在工程款中扣除相应罚款的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告江苏雷鸣爆破工程股份有限公司向原告江苏天露缘建筑工程有限公司支付工程款599361.7元及利息41993元；二、驳回原告江苏天露缘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10770元，由被告江苏雷鸣爆破工程股份有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  马盛军人民陪审员  拾天以人民陪审员  张 鸽二〇二〇年十二月九日书 记 员  魏佳欣