山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13373号上诉人（原审被告）：涿鹿华达生物热电有限公司，住所地河北省涿鹿县。法定代表人：周超，总经理。委托诉讼代理人：刘翔，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河北创兴玻璃钢有限公司，住所地河北省衡水市枣强县。法定代表人：王琳琳，经理。委托诉讼代理人：李裕峰，河北新高律师事务所律师。上诉人涿鹿华达生物热电有限公司（以下简称华达公司）因与被上诉人河北创兴玻璃钢有限公司（以下简称创兴公司）加工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。华达公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10887号民事判决，驳回创兴公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由创兴公司承担。事实和理由：1.华达公司与创兴公司于2020年7月4日签订加工定做合同，双方约定了各自责任。在设备安装后发现创兴公司提供并安装的设备不符合原设计标准，不能起到原设计除尘效果，华达公司要求创兴公司整改并提供技术指导和操作规程及相关设备的材质报告，同时提供产品合格证等证件，但创兴公司一再推脱拒绝整改，并要求华达公司自行整改，后经过沟通双方达成协议由华达公司自行整改，由创兴公司承担费用。整改后在运行未满168小时内，创兴公司设备就出现主设备除雾器等严重质量问题，设备内部出现坍塌情况，华达公司被迫停机，华达公司按合同要求联系创兴公司工作人员江海广到厂维修，对方仍然推脱拒绝，且对方要求在没有验收的情况下付清尾款，后华达公司与创兴公司协商，继续付部分尾款50,000元后创兴公司来华达公司维修设备，维修合格后付清尾款。上诉人支付50,000元给创兴公司后，创兴公司拒不来人维修，继续索要剩余尾款50,800元。后华达公司迫于生产需要，寻找第三方公司花费48,588元维修，在设备维修和停机过程中华达公司产生了严重的经济损失。2.在本案中创兴公司交付的产品在未验收前多次出现质量问题，已严重违反合同约定，并且在华达公司多次要求维修时不但不予维修还推卸责任，已严重损害了华达公司的合法利益，华达公司迫于生产需求，无奈之下委托第三方抢救性维修，该维修费用应当由创兴公司承担，一审法院却无视这一事实，作出了严重损害华达公司利益的判决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。创兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。对上诉人的陈述第一项，被上诉人已经向上诉人支付了8000元的整改费，不能认定被上诉人有违约行为。另外，上诉人出现停机的情况是上诉人操作不当，机器干烧造成的，应由其自行承担经济损失。对抢救费，被上诉人并不知情，上诉人没有跟被上诉人进行过协商，其是否进行了抢救性的维修无法确定。创兴公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华达公司给付创兴公司加工定做款65,200元，材料整改款8000元，共计73,200元；2.诉讼费由华达公司承担。一审法院认定事实：2020年7月4日，创兴公司（承揽方、乙方）与华达公司（定做方、甲方）签订《河北创兴玻璃钢有限公司加工定做合同》一份，约定乙方在甲方的施工处负责提供但不限于报价单货物的安装、调试完成，工期于2020年7月15日完成。验收标准为安装完成验收后3日内无异议视为合格，付款方式为预付款付合同金额30%，货到付合同额的30%，货到现场安装完成后3日内无异议视为验收合格，开出发票并验收合格后（5个工作日）付合同金额的35%，剩余尾款作为质保金一年期满付清。还约定，如需方不按使用说明使用造成设备损害（如干烧等）由供方维修，费用需方承担。合同总价款为288,000元。2020年7月8日，华达公司收到创兴公司提供的需加工定做的产品组件。2020年7月15日，案涉加工合同完工。2020年7月16日，华达公司向创兴公司出具工程联系单，载明“贵公司承建我公司烟道喷淋塔工程，其中有几项措施需要整改：1、喷淋循环泵及反冲洗泵我厂要求将塑料材质泵更换为钢制泵”，创兴公司工作人员江海广在接收单位负责人处签字。2020年7月20日，华达公司收到创兴公司向其支付的8000元。华达公司于2020年7月4日向创兴公司支付86,400元、2020年7月11日向创兴公司支付86,400元、2020年7月24日向创兴公司支付50,000元，共计支付222,800元。创兴公司提交微信聊天记录一张，在该聊天记录中语音部分最后一句，创兴公司陈述该语音内容为“经理、经理，那个验收那个东西我这块儿已经给你出了。”对该记录，华达公司不予认可。华达公司提交照片四张，拟证明主设备损坏，其要求创兴公司来维修，但是创兴公司没有维修。创兴公司对照片的真实性认可，但是造成损害的原因是华达公司干烧造成的，是其使用不当造成的损害，创兴公司在合同中已经进行了提示，此损害与创兴公司无关。华达公司提交其与第三方签订的维修合同复印件一份，拟证明因创兴公司设备损坏华达公司委托第三方维修更换设备配件，花费48,588元。创兴公司对真实性、关联性均不认可，因为华达公司的维修及花费均没有经创兴公司同意，与创兴公司无关。而该产品的损害是由华达公司造成的，即使维修过程中有花费也应由华达公司承担。一审法院认为，创兴公司、华达公司签订的《加工定做合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。创兴公司主张，创兴公司向华达公司支付的8000元系整改材料款，且华达公司承诺该8000元支付后包验收合格，但根据华达公司提及的工程联系单可知，在工程完工后3日内，华达公司即向创兴公司提出创兴公司提供的组件中存在问题，创兴公司工作人员对此也予以签收，华达公司未举证证明华达公司对该联系单中记载的问题提出异议或已进行维修，结合7月20日创兴公司向华达公司支付8000元款项，可以认定创兴公司认可创兴公司的组件存在华达公司向其出具的联系单中记载的问题，该8000元系创兴公司向华达公司支付的维修款项；创兴公司未提交证据证明华达公司承诺收到该8000元后即包验收合格，故一审法院对创兴公司要求华达公司返还该8000元维修款的诉求予以驳回。华达公司主张，在维修完毕上述问题后，7月22日又发现了设备存在的新问题，且与创兴公司工作人员进行了沟通，但未提交证据予以证明；华达公司主张其在7月24日向创兴公司支付5万元系因为产生新问题后其与创兴公司协商，创兴公司承诺华达公司支付5万元后前来维修，但创兴公司并未维修，对创兴公司的该项承诺华达公司并未举证予以证明。根据双方合同约定“货到现场安装完成后3日内无异议视为验收合格，开出发票并验收合格后（5个工作日）付合同金额的35%”，在华达公司收到创兴公司支付的8000元维修款并进行维修后，华达公司未举证证明设备还存在其他问题或是因创兴公司的组件问题致使设备存在其他问题，且再次向创兴公司支付5万元，故该支付行为应视为华达公司认可设备已经验收合格，结合双方合同对付款方式的约定，华达公司应向创兴公司支付合同金额的35%，扣除已支付的5万元，尚有50,800元未支付。关于华达公司提交的其与设备损坏的照片，虽然创兴公司认可设备确实损坏的事实，但是华达公司未提交证据证明其在设备损坏后及时通知了创兴公司，创兴公司怠于履行维修义务，及设备损坏的原因系创兴公司提供的组件产生的问题，在其自认设备已维修好的情况下，已不存在通过其他途径检测问题原因的客观条件，故一审法院对设备损坏的原因系因创兴公司提供的组件造成的事实不予认定。对于华达公司提交的其与第三方签订的维修合同及相关花费不予认定。根据双方合同约定，创兴公司主张，剩余尾款作为质保金，合同一年期满付清，即双方约定将14,400元作为质保金，在合同一年期满即2021年7月4日付清，创兴公司主张，其提前要求华达公司支付该质保金系基于华达公司怠于履行付款义务行使不安抗辩权，但一审法院认为，华达公司已依据合同约定履行大部分付款义务，不存在行使不安抗辩权的情形，故一审法院对创兴公司的该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、涿鹿华达生物热电有限公司于判决生效之日起十日内支付河北创兴玻璃钢有限公司定做款50,800元；二、驳回河北创兴玻璃钢有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1630元，减半收取815元，由河北创兴玻璃钢有限公司负担233元，由涿鹿华达生物热电有限公司负担582元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于创兴公司向华达公司支付的8000元款项，一审法院根据双方的工程联系单及双方的陈述，认定创兴公司认可案涉设备存在需整改之处并向华达公司支付8000元整改维修款项，该款项不应退还，该认定符合事实，本院予以确认。关于剩余定作款50800元，双方合同约定的支付合同金额35%货款的条件已经成就，即“货到现场安装完成后3日内无异议视为验收合格”，且华达公司已经支付了其中的5万元，虽然华达公司主张案涉设备在后期运行中出现严重质量问题，但华达公司未提交充分证据证明其主张的故障系由于创兴公司的设备质量问题导致，故，对华达公司不应支付剩余定作款的抗辩本院不予采信。华达公司未向一审法院提出对喷淋除雾器质量鉴定申请，二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且案涉设备已经华达公司验收合格，华达公司主张的后续故障发生后其已另行进行了维修更换，创兴公司对于替换下来的产品零件亦不予认可，鉴定条件不具备，本院对华达公司的鉴定申请不予准许。综上所述，华达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由上诉人涿鹿华达生物热电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年十二月十四日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培