浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终476号抗诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈美女，女，1969年12月20日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人池方辉，浙江九州大众律师事务所律师。原审被告人陈舜多，男，1980年10月13日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案分别于2017年11月28日、2019年9月27日被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人陈美女犯非法转让土地使用权罪、诈骗罪，陈舜多犯非法转让土地使用权罪一案，于二○二○年三月三十一日作出（2019）浙0327刑初391号刑事判决。判决后，原审被告人陈美女提出上诉；苍南县人民检察院提出抗诉，温州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭履行职务，原审被告人陈美女及辩护人池方辉到庭参加诉讼。在审理期间，因温州市人民检察院建议，本案延期审理两次。现已审理终结。原判认定，2007年2月，周某和施世周合股以施世周的名义中标竞得位于苍南县××镇××小区××地块的国有土地使用权，周某占股三分之二，施世周占股三分之一；其中，Ａ－5地块成交总额510万元，苍土资合［2007］灵0005号《苍南县国有土地使用权出让合同》第十四条约定：乙方付清全部地价款，领取《国有土地使权证》，并在合同规定的期限内，完成开发投资总额（不含地价款）的25%以上后，方可将本合同项下的全部或部分土地使用权转让。2008年3月，周某将自己所有的贵州省兴义市沙家坪煤矿的股份与施世周置换三宗地块的三分之一股份。至此，三宗地块的股份全部归周某一人所有，但土地使用权人仍然登记在施世周名下。2009年4月7日、4月8日，经周某授意，施世周、王玉霞夫妇分别将在Ｂ－1、Ａ－5地块上建造商品房、产权登记以及在符合法律规定条件下转让房地产，办理房地产转让变更登记手续等相关事项的代理权限委托给周某的姐姐陈美女，委托权限均为2年，并经公证。（一）非法转让土地使用权事实2010年11月，Ａ－5地块当时处闲置状态，被告人陈美女转让该地块并从中牟利，找到从事房地产经纪服务的被告人陈舜多，称有意出售上述Ａ－5地块，要求帮忙打听市场行情，并披露受托事实；之后，陈舜多明知Ａ－5地块尚未投资开发建设，仍居间介绍陈美女与林某磋商交易事项；同年12月21日，陈美女与林某签订关于转让Ａ－5地块房地产交易定金协议书，约定转让价格1588.8万元，次日签订正式契约，陈美女、陈舜多及施世周均在契约上签名；至2012年2月，林某分数次支付陈美女共计1588.8万元，陈舜多未收到介绍费8万元。认定以上事实的证据，有被告人陈美女、陈舜多的供述，同案犯施世周的供述，被害人周某的陈述，证人林某、陈某1的证言，苍南县国有土地使用权出让合同、拍卖成交确认书、土地转让票据、委托书、公证书、苍土资合（2007）灵0005号文件，股份转让协议书、声明书，土地使用权证书，土地闲臵原因证明书、契约、房地产交易定金协议书，银行交易明细清单，委托书、公证书、请求调解书、情况说明等。（二）妨害作证事实2010年，B－1地块分割为12间地基，被告人陈美女将其中11间地基出卖他人，保留了1间地基。2011年6月，陈美女出资和其他购买人在B－1地块上建造商品房，2012年2月份全部建造完成，即灵溪城北小区1－25幢房屋；之后，陈美女参与抽签，分得1－25幢一楼1号店面及201室、401室共计3间套房。2014年3月，被告人陈美女事先伪造一份地基买卖契约，虚构其于2009年10月8日将B－1地块保留的1间地基以51.58万元的价格卖给林绳国，又拟写民事起诉状后，联系林绳国，经商量，林绳国同意帮忙，作为地基受让人并起诉；同年3月14日，林绳国作为原告向本院提起民事诉讼，并提交伪造的地基买卖契约作为证据用于证明买卖地基事实，请求判决：一、确认原告林绳国与被告施世周之间的建设用地使用权转让契据合法有效；二、由被告施世周、王玉霞办理苍南县灵溪镇城北小区1-25幢201室、401室套房及一楼1号店铺房屋所有权初始登记；三、被告施世周、王玉霞、陈美女共同协助原告办理上述土地使用权证及房屋所有权证过户手续。经审理，本院认定林绳国与陈美女签订的买卖合同系双方真实意思表示，属合法有效，并于同年5月6日作出（2014）温苍民初字第381号民事判决：一、林绳国与施世周、王玉霞之间关于苍南县灵溪镇城北小区B-1地块其中一间地基的买卖合同有效；二、施世周、王玉霞应于本判决生效之日起十日内协助林绳国办理苍南县灵溪镇城北小区1-25幢一楼1号店面（101室）及201、401室房屋各一间的所有权初始登记及土地使用权、房屋所有权过户手续；三、驳回林绳国其他诉讼请求。判决生效后，进入执行程序，本院于同年6月30日发出协助执行通知书，有关部门将上述三间房屋的所有权、土地使用权过户登记至林绳国名下。之后，被告人陈美女以林绳国名义出卖101室房屋，林绳国向陈美女付款61.8万元购买了201室，陈美女伪造房屋买卖合同将401室房屋产权转移登记在自己名下。认定以上事实的证据，有被告人陈美女的供述、同案犯林绳国的供述，证人周某、李某、陈某2、吕某、陈某3、胡某、黄某、许某、郑某、池某的证言，（2014）温苍民初字第381号民事判决书及包括伪造的卖契等证据材料、答辩状、法庭笔录，拍卖成交确认书、委托书、公证书、房屋所有权证书、协助执行通知书、房屋买卖合同，建设工程合同书，不动产登记信息查询记录等。证明本案事实的其他证据还有，抓获经过、户籍证明等。原审法院认定被告人陈美女犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币54万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币54万元。被告人陈舜多犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。追缴被告人陈美女违法所得人民币1078.8万元。浙江省苍南县人民检察院提出抗诉称，对于原审认定的第二节事实，原审被告人陈美女明知Ｂ-1地块上的12间地基均属周某所有，其需经过周某的同意才能进行地基买卖，却通过虚假诉讼的方式，骗取苍南法院协助将三间套房过户给林绳国所有的判决，又将涉案套房进行销售获利，利益归自己所有，其行为同时符合虚假诉讼罪和诈骗罪，按择一重罪原则，应以诈骗罪追究陈美女的刑事责任，原审认定构成妨害作证罪不当，应依法予以纠正。温州市人民检察院支持苍南县人民检察院的抗诉，补充提出，依照刑法第二百二十八条的规定，非法转让土地使用权罪的并处罚金的数额为非法转让土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下，本案非法转让土地使用权价额为1588.8万元，故并处罚金至少应为79.44万元，原判对被告人陈美女所犯非法转让土地使用权罪并处罚金54万元有误，建议二审依法予以纠正。原审被告人陈美女上诉提出：原判认定其妨害作证导致错案发生缺乏相应证据佐证，其归案后能够如实供述自己的罪行，有悔罪表现，原判对其所犯非法转让土地使用权罪的量刑过重，数罪并罚合并执行的从轻幅度较小，要求二审依法改判。其辩护人提出：（1）案发前陈美女已向周某购买Ｂ-1地块其中1间地基，陈美女指使林绳国提起民事诉讼是为了办理Ｂ-1地块的土地使用权变更登记，客观上没有损害委托人周某的利益，原判认定陈美女妨害作证导致错案发生缺乏相应证据作证，综合来看，原判对妨害作证罪量刑过重，应处三年以下有期徒刑；（2）陈美女曾以20.8万元的对价取得涉案地基使用权，周某亦出庭陈述收到该款项，可见陈美女的行为不构成诈骗罪，且陈美女将Ｂ-1地块的地基分割出售给他人，系依法接受委托而实施的代理行为，基于委托关系，陈美女享有Ｂ-1地块土地使用权的处置权，保留的其中一间地基显然非骗取所得，陈美女的行为不符合诈骗罪的构成要件；（3）生效的民事判决书已经确认周某与陈美女之间的委托关系合法有效，陈美女接受委托后应将处理委托事务取得的财产转交给周某，若以非法占有为目的，拒绝转交，即使构成犯罪，也应构成侵占罪，而非构成诈骗罪；（4）抗诉机关以两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，认为应以处罚较重的诈骗罪追究被告人陈美女的刑事责任，违背了从旧兼从轻原则。综上，结合陈美女归案后能够如实供述自己罪行等情节，要求二审驳回抗诉并依法从轻改判。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对抗辩双方提出的相关意见，本院综合评析如下：1.对于原判认定的第二节事实，上诉人陈美女在委托期限内保留Ｂ-1地块的其中一间地基，将剩余地基分割卖给他人，根据委托书和公证书，陈美女享有在符合法律法规规定的条件下，转让上述房地产的权利。虽陈美女在委托期限外，通过伪造地基买卖契约，指使林绳国提起虚假民事诉讼的方式，将之前保留地基经抽取分得的1-25幢一楼1号店面、201室、401室过户至林绳国名下，实际由陈美女所有，但陈美女在庭审过程中辩称涉案地基系案发前其以20.8万元的价格向周某购得，并提交了20.8万元的银行转账凭证，虽周某出庭否认该20.8万元系地基购买款，但综合全案，再考虑到被告人与被害人之间系亲姐弟这一特殊关系，本院认为现有证据尚不足以认定陈美女主观上具有非法占有的目的，陈美女的行为依法不构成诈骗罪。但陈美女伪造证据，并指使林绳国做伪证、提起虚假民事诉讼的行为，同时符合虚假诉讼罪和妨害作证罪的构成要件，根据从旧兼从轻原则，应认定陈美女的行为构成妨害作证罪。故抗诉机关提出陈美女的行为应认定构成诈骗罪的意见，理由不足，本院不予采纳。2.对于原判判处的非法转让土地使用权罪罚金刑数额问题。本案一审认定陈美女非法转让土地使用权价额1588.8万元，非法获利1078.8万元，并处罚金54万元，不到非法转让土地使用权价额百分之五，但公诉机关当时没有提出抗诉，现支抗机关建议二审对陈美女非法转让土地使用权罪的罚金刑数额予以改判，不符合刑诉法第二百三十七条的规定。故抗诉机关的相关的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈美女和原审被告人陈舜多以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪；陈美女又指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪。陈美女在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判鉴于陈舜多系从犯，又系自首，已对其减轻处罚。同时鉴于陈美女在归案后如实供述非法转让土地使用权和指使他人作伪造的事实，已对其从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，陈美女及其辩护人要求二审再予从轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈 琳