广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1575号 上诉人（一审被告）：吴丽鹏（又名吴瑕），女，汉族，1977年9月3日出生，广东省汕头市潮南区居民，现住钦州市灵山县。 委托诉讼代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，广西海岸律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：灵山县艺安装饰设计有限公司，住所地钦州市灵山县三海街道新光路392号，统一社会信用代码：91450721MA5LC2PL7J。 法定代表人：韦照淋，总经理。 上诉人吴丽鹏因与被上诉人灵山县艺安装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月25日召集双方当事人进行了询问。上诉人吴丽鹏及其委托诉讼代理人吴鉴新、吴迪，被上诉人灵山县艺安装饰设计有限公司的法定代表人韦照淋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴丽鹏上诉请求：1、撤销灵山县人民法院(2019)桂0721民初1367号民事判决第一项和诉讼费、评估费的判决，改判驳回被上诉人的一审请求；2、一、二审案件受理费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有要求变更、增加项目，被上诉人也没有任何证据证明上诉人要求变更、增加项目。涉案合同要求在施工中发生变更、增加项目时需双方签字确认，没有出现合同中约定要求的情形，证明没有变更，增加项目的情况。在本合同期工满后三个月提出这些变更、增加项目的，并不是上诉人而是被上诉人，被上诉人提供的工程项目增减项单为证。二、被上诉人与上诉人签订的装修合同约定，装修的面积195平方米实行全包，工程价款是220000元，经金朋公司的鉴定，已完成价款169390.79元的工程，尚有50609.21元价款的工程未完成。其他所谓变更、增加的项目不经上诉人签字确认，对上诉人没有约束力。上诉人的房屋建筑面积190.23平方米，装修面积应少于190.23平方米(扣除墙体面积)，而在签订装修合同时，按195平方米为计价面积，被上诉人从整体上得到5平方米以上的价款。上诉人愿意支付22000元价款，被上诉人理应按期按质装修好房子交给上诉人使用。但被上诉人没有将整套房子要装修的项目全部列出。上诉人认为被上诉人是显而易见的欺诈。三、由于一审判决在认定事实和评判上的错误，导致作出第一项及案件受理费、评估费的判决错误。一审不按案件胜、败诉比例判决分担案件受理费是不当的，被上诉人应承担3067.80元，上诉人应承担2045.20元，但一审判决被上诉人承担2088元，上诉人承担3025元是错误的。四、一审判决不予认可上诉人的商品补充协议书及2018年9月4日、2018年10月22日、2019年1月16日、2019年1月23日、2019年4月21日的收据。但是一审的时候被上诉人认可了上述物品是上诉人自行购买的，被上诉人也同意按照方案核对价格，从总的工程款扣减，但是一审法院无视双方指认，对上诉人购买的物品价格没有从总工程款扣除，违反事实。这几项收据总价格是28441元，应该从总的工程款扣除。综上，望判决如请。 被上诉人灵山县艺安装饰设计有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人在上诉称：“1、上诉人没有向被上诉人提出变更、增加工程项目的要求；2、上诉人没有带第三人进入施工现场。”不是事实。被上诉人与上诉人于2018年6月19日双方签订了《室内装饰工程合同》，由被上诉人为上诉人位于灵山盛天名城9-1-1303、1305室进行室内装修。由于被上诉人在装修施工过程中，上诉人私自带第三方人员进入施工现场，造成工程现场或工程进展受损，故双方于2018年8月15日签订《补充合同》，《补充合同》第1条明确：“甲方不得私自带第三方人员进入施工现场，如再发现此类情况……”上诉人确有私自带第三方人员进入装修施工现场。上诉人在被上诉人在装修中，对原设计提出变更、修改，要求被上诉人变更、增加项目装饰装修。从人民法院勘验笔录、室内装饰装修情况和广西金朋工程造价咨询有限公司“金朋价鉴函[2020]03-004号”《工程造价鉴定意见》可以证实，被上诉人在装修过程中，确实出现有变更、增加装修项目。上诉人确未足额支付被上诉人的工程款项。从“金朋价鉴函[2020]03-003号、004号”《工程造价鉴定意见》，可以评估被上诉人在装饰装修的工程款。二、一审法院审理中程序合法、适用法律正确。一审法院在审理中，对被上诉人与上诉人于2018年6月19日双方签订了《室内装饰工程合同》，由于双方均同意解除，因此，一审法院判决双方解除合同是正确的。三、上诉人是自己购买的物品，与被上诉人无关，不应计算到工程款中。一审没有扣除这方面的欠款是正确的，被上诉人认可上诉人购买了28441元的上述物品，但是不应该扣除。上诉人的上诉理由和法律依据均不成立，请二审法院依法驳回其上诉。 灵山县艺安装饰设计有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付装修款62963元（以鉴定机构评估结论为准）；2、本案诉讼费用由被告承担；3、被告向原告支付违约金19800元（以220000元为基数，按照日0.5‰计算，暂计至2019年4月20日，共180天，后续另计）；4、被告向原告支付设计费9750元（50.00元/㎡×195㎡）。 一审法院认定事实：原告灵山县艺安装饰设计有限公司于2017年9月1日成立；经营范围建筑装饰工程的设计、施工；建材、钢材、装饰材料的销售。2017年9月28日被告(甲方)与原告(乙方）签订《装修及设计定单》一份，约定：原告对盛天名城9栋A1303、1305室进行装修设计；装修面积为190平方米；收取装修定金为2000元；设计完成后，甲方应选择乙方施工，并签订相应施工合同；装修定金在竣工结算后退还。双方还在该合同中增加条款约定：不用付任何设计费用，免费提供设计，订金2000元可以放到装修工程款或装修完后退回。该定单签订后，被告向原告支付了定金2000元，原告也为被告提供了设计动图。2018年6月19日，被告(甲方)与原告(乙方）签订《室内装饰工程合同》（含附件《装饰预算》）一份，合同约定：甲方委托乙方对其位于灵山盛天名城9-1-1303、1305室进行室内装修；房型为平层4室3厅1厨3卫；施工总面积为195平方米；委托方式为全包；工程总造价为220000元；开工日期为2018年6月20日，竣工日期为2018年10月20日，工程总天数为120天；工程使用主要材料的品种、名称、规格、型号，经双方认可，详见附件预算、主材单；施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应签订补充协议；凡甲方自己采购的材料、设备，产品质量由甲方负责，施工质量由乙方负责；材料供应为乙方应按合同预算书所列材料进行材料供应，并负责保管；甲方提供的主要材料，不在乙方保修范围内，如需乙方安装，则收取一定工费，如因施工不当造成损失，由乙方负责赔偿；工程合同款支付方式为签订工程合同当天支付66000元，木作工程进场当天支付110000元，竣工验收合格时支付44000元，工程竣工验收合格10天内支付工程总造价100%；工程施工中如有项目增加需要变更，双方应签订补充合同或办理签证；工程量变化或设计变更、不可抗力、停水停电、节假日、休息时间以及小区规定不能施工的造成工期延误，工期应顺延，如果因乙方原因而延迟完工，每延一日，以装饰工程直接造价（不含主材造价）的0.5‰作为违约金罚款支付给甲方直至工程直接造价扣完为止，如果因甲方原因而延迟完工，每延一日，以装饰工程直接造价（不含主材造价）的0.5‰作为违约金罚款支付给乙方；结算以预算单价为准，甲乙实测工程量签证为结算工程量，进行结算。合同还约定了其他条款。原告与被告签订合同后，原告进场进行施工，被告分别于2018年6月19日、2018年8月20日、2018年9月13日、2018年9月21日向原告支付工程款66000元、50000元、40000元、42600元，共计198600元。在施工过程中，被告要求原告变更、增加了部分的工程项目，但双方仅就水电部分进行确认，其他的未按合同的约定签订补充合同或签证。因施工过程中出现有被告带第三人进入施工现场的情况，被告（甲方）与原告（乙方）于2018年8月15日签订《补充合同》一份，合同约定：在甲方未收到乙方通知可以对工程进行竣工验收时，乙方不得私自带第三方人员进入施工现场，如再发现此类情况，乙方有权无条件终止合同，并且甲方必须对已进行的装修项目和已完成的装修项目以及对乙方造成的损失（包括设计费、误工费）所产生的一切费用全部承担；因甲方私自带第三方人员对施工现场的破坏，所造成的一切费用及工期延误的一切后果一概由甲方承担。合同约定的工期届满时，装修工程并未按时完成，原告继续施工，后因工程量、价格等问题无法达成一致意见发生纠纷，装修工程于2019年1月停工。至今，工程项目未完成，双方也未对工程进行结算。在本案审理过程中，原告于2019年7月11日依法向该院申请委托鉴定机构对盛天名城的9-1-1303、1305室装饰装修进行评估鉴定。2020年8月18日，广西金朋工程造价咨询有限公司作出金朋价鉴函【2020】第03-004号《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、变更、增加部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》，鉴定结论为：装修工程项目的总造价为255143.29元，其中（1）已完成部分装修工程项目为169390.79元；（2）争议部分-合同内未完成部分为15922元；（3）争议部分-变更部分装修工程项目为13942元；（4）争议部分-增加部分为装修工程项目为55888.5元。该工程造价鉴定意见对鉴定结论的工程项目作了说明，其中，“已完成部分装修工程项目”是指双方对该部分的装修的完成程度没有争议且现场已经完成该部分的装修；“争议部分--合同内未完成部分”是指现场勘察时该部分的装修未完成，现场未见其中列举的相关物品，双方当事人对此部分费用是否应计入退款范围，未能达成一致；“争议部分--变更部分装修工程项目”、“争议部分--增加部分装修工程项目”是指现场已经装修完成，但对于增加部分、变更部分的装修费用，双方当事人对此部分费用由哪一方承担，未能达成一致。”。原告为此支出评估费3000元。被告就本案案涉的装饰装修工程于2019年6月13日依法向该院对本案原告提起诉讼，该院已立案受理【（2019）桂0721民初1366号，另案处理】，在该案中被告依法向该院申请委托鉴定机构对盛天名城的9-1-1303、1305室对未完成的工程量工程价款进行评估，2020年6月28日，广西金朋工程造价咨询有限公司作出金朋价鉴函【2020】第03-003号《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、未完成部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》，鉴定结论：装修工程项目的总造价为220878.4元，其中，（1）、已完成部分装修工程项目为169390.79元；（2）、未完成部分装修工程项目为35565.61元；（3）、争议部分-合同内未完成部分为15922元。另查明，2018年6月25日被告支付了364.80元垃圾清运费给广西祥和物业服务有限公司，2018年9月4日被告支付了移机费500元给广西中业空调销售有限公司，2019年1月22日支付了510.30元网购厨柜拉手款。另外，被告还自行购买下列装修材料，其中：2019年1月16日向灵山县灵城镇宁升涂料经营部支付了13750元腻子及墙漆款；2018年10月22日原告向美派木门购买卫生间门，支付了1800元；2019年1月23日向发灵山恒洁卫浴经营部购买浴室柜，支付了5200元；2019年4月21日向灵山县灵城镇永佳门业经营部购买淋浴门，支付了2171元；2019年4月21日向灵山县灵城镇雅帝乐门业购买门，支付了5520元；共计为28441元。上述购买的材料已由商家进行了施工或安装。 一审法院认为，关于装修工程款如何支付的问题。原告与被告签订的《装修及设计定单》、《室内装饰工程合同》，主体适格，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同合法有效。《装修及设计定单》签订后，被告依约向原告支付了定金2000元，原告也为被告提供了设计图，设计完成后被告亦依约选择原告施工，原告应当按合同的约定退还该定金给被告抵作装修工程款。原告请求被告支付设计费9750元没有依据，该院不予支持。原告与被告在履行《室内装饰工程合同》过程中因增加、变更工程等问题发生争议，导致装修工程停工，最终无法实现合同目的，被告在（2019）桂0721民初1366号一案中已经请求解除《室内装饰工程合同》（另案处理），被告亦同意解除合同，因此，原告请求被告支付修装工程款的主张应当得到支持，《室内装饰工程合同》约定装修工程预算总造价为220000元，对工程项目、名称、工程量、单价、品牌、规格等在合同主材单及附件《装饰预算》中进行了明确的约定，装修的方式为包工包料。在履行合同过程中，被告要求原告对原来预算的部分项目进行变更及增加了新的项目，根据《室内装饰工程合同》的约定，对有特殊施工项目、特殊质量要求、项目增加、变更的，双方应签订补充合同或办理签证，但双方并没有按照合同的约定履行，最终因工程量、工程的价格问题发生纠纷致工程停工，工程项目未完成，双方也未对工程进行结算。因此，对于案涉工程项目的工程价款应按实际完成的工程量来计算工程造价，在本案，现已实际完成的工程项目包括合同内已完成的部分和变更、增加这几个部分，合同内完成的部分按合同的约定计算工程价款；变更、增加的部分的工程项目是被告要求或是经被告同意变更和增加的，由于双方对变更、增加的部分工程量和价款存在争议，对这部分工程造价应按鉴定机构作出的价格依据，根据金朋价鉴函【2020】第03-003号《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、未完成部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》作出的原告完成合同约定的装修工程项目为169390.79元、尚未完成部分装修工程项目为51487.61元的鉴定意见及金朋价鉴函【2020】第03-004号《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、变更、增加部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》作出的变更部分装修工程项目为13942元、增加部分装修工程项目为55888.50元的鉴定意见，该院确认盛天名城的9-1-1303、1305室的装修工程价款为239221.29元（完成合同约定的装修工程项目169390.79元＋变更部分装修工程项目13942元＋增加部分装修工程项目55888.50元=239221.29元）。《室内装饰工程合同》签订后，被告分别于2018年6月19日、2018年8月20日、2018年9月13日、2018年9月21日向原告支付工程款66000元、50000元、40000元、42600元，共计198600元。在本案中，被告还支付了垃圾清运费364.80元给广西祥和物业服务有限公司、支付了移机费500元给广西中业空调销售有限公司、支付了510.30元网购厨柜拉手款，共1375.10元，该院认为，垃圾清运费是预算中约定的费用，且已实际发生；移机费产生是因原告的过错而造成的；原告对网购的厨柜把无异议，故对被告已支付的上述1375.10元，应作为之被告垫付的工程价款。对被告已支付给原告定金2000元，根据双方签订的《装修及设计定单》的约定，应退还抵作被告的工程款。对于被告购买腻子及墙漆款支付的13750元、购买卫生间门支付的1800元、购买浴室柜支付5200元、购买淋浴门的2171元、购买门支付的5520元，共计28441元，该院认为，腻子及墙漆款是原告另行请人完成的工程、门和浴室柜是被告另行购买由他人另行安装的，金朋价鉴函【2020】第03-004号《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、变更、增加部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》中未将上述项目工程量、价款列入鉴定意见中，该28441元由被告自负，不作为被告垫付的工程款。综上，被告尚欠原告工程款为37246.19元（239221.29元-198600元-1375.10元-2000元=37246.19元），因些，被告应当支付工程款37246.19元给原告。关于违约金是否应支付的问题。原告与被告签订的《室内装饰工程合同》中对工期延误的违约责任进行了约定，本案中，被告在施工过程中对原约定的工程项目进行了变更及增加，原告也按其要求进行施工。但由于双方没有按照合同中对有特殊施工项目、特殊质量要求、增加、变更的项目，双方应签订补充合同或办理签证的约定，对变更、增加了部分的工程签订补充合同或签证，对工期延迟的期限也不作约定，事后亦不能协商解决，对工期延迟，双方均有过错，应负同等责任。因此对原告请求被告支付违约金给原告的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、被告吴丽鹏支付装修工程款37246.19元给原告灵山县艺安装饰设计有限公司；二、驳回原告灵山县艺安装饰设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2113元，评估费3000元，共计5113元，原告灵山县艺安装饰设计有限公司负担2088元，被告吴丽鹏负担3025元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人是否欠付被上诉人装修工程款，欠付的数额应如何认定。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，双方当事人对于完成合同约定的装修工程项目169390.79元、上诉人支付的垃圾清运费、移机费、网购橱柜拉手费共1375.10元以及上诉人支付给被上诉人的定金2000元没有异议，本院予以确认。双方争议的内容主要是变更部分装修工程项目13942元、增加部分装修工程项目55888.5元应如何承担以及上诉人支付的28441元应否从装修工程款中予以扣减的问题。 关于变更、增加项目的费用应否由上诉人承担的问题。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《室内装饰工程合同》第六条6.4的约定，工程施工中如有项目增加需要变更，双方应签订补充合同或办理签证。然而，被上诉人在施工过程中，变更、增加的项目除了内容为客房衣柜柜体、客房衣柜柜面（皮饰面）的《工程项目增减项单》有上诉人的签字确认外，其他变更、增加的项目均没有上诉人的签字确认，被上诉人也没有与上诉人签订补充合同或办理签证，被上诉人没有证据证实其变更、增加项目的行为得到上诉人同意，被上诉人变更、增加项目的行为构成违约。但是由于变更、增加的项目已实际装修且不宜拆除，若拆除有可能损害装修的价值及损害房屋正常使用，考虑到上诉人可以继续利用、使用，且是实际的受益人，而且在装修过程中，出现装修项目的变更、增加项目符合装修惯例。因此，综合考虑上述因素，被上诉人已实际产生的变更、增加项目的费用，上诉人应当承担，但是并不因此而否认被上诉人在实施合同过程中存在的违约行为，上诉人的损失已经在（2020）桂07民终1574号案件中通过违约金的形式得到了补偿。本案中，虽然一审判决没有论述被上诉人的违约责任，但是一审判决上诉人支付相应的装修工程费用并无不当，本院予以维持。至于28441元的费用问题。该费用并没有计入《盛天名城的9-1-1303、1305室已完成、变更、增加部分的装修工程项目工程造价鉴定意见》中的装修工程款项目内，因此，上诉人请求将28441元的费用从装修款项中扣减,依据不足，本院不予支持。 关于案件受理费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审案件受理2113元，是根据被上诉人的起诉标的确定的，被上诉人的起诉标的为装修款62963元，违约金19800元，设计费9750元，共计90513元，一审法院按照90513元的诉讼标的计收案件受理费，但是一审法院仅支持被上诉人的诉讼请求为37246.19元，胜诉部分约占40%，因此，剩余的60%的败诉部分应当由被上诉人承担。一审判决案件受理费以及评估费用的分担应当以上诉人与被上诉人的胜、败比例进行分担，一审判决对案件受理费以及评估费用的分担不当，本院予以纠正。因此，一审案件受理2113元，评估费3000元，共计5113元，应由上诉人负担2045.2元，被上诉人负担3067.8元。 综上所述，上诉人吴丽鹏的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但案件受理费以及评估费用分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理2113元，评估费3000元，共计5113元，上诉人吴丽鹏负担2045.2元，被上诉人灵山县艺安装饰设计有限公司负担3067.8元。二审案件受理费1680元，由上诉人吴丽鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽