云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云06行终238号上诉人（原审原告）四川省江安县迎安建筑工程总公司（以下简称迎安建筑总公司）。住所地：四川省江安县江安镇东风路**。法定代表人黄泽文，总经理。委托代理人：王晓刚，四川泰昌律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）昭通市人力资源和社会保障局（昭通市人社局）。住址：昭通市昭阳区崇义街**市政府大院内。法定代表人申时燕，局长。原审第三人杜孟彪，男，汉族，1984年03月29日出生，四川省宜宾县人，大学文化，农民，，住四川省宜宾县委托代理人杜娇、范勇，云南华泰律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人迎安建筑总公司因与被上诉人昭通市人社局及原审第三人杜孟彪工伤认定纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2020）云0602行初55号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人迎安建筑总公司的委托代理人王晓刚和原审第三人杜孟彪的委托代理人杜娇、范勇向本院递交了书面代理意见。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实：2018年5月18日，水富盛源房地产开发有限责任公司与原告迎安建筑总公司签订了《建设工程施工合同》1份。该合同约定，水富盛源房地产开发有限责任公司将水富国际花园Ｂ区工程发包给原告迎安建筑总公司承建。2018年6月20日，原告迎安建筑总公司水富国际花园项目管理人员刘育龙、孙玉平将水富国际花园Ｂ区8＃楼工程中所包括的所有泥工工作以每平方米146元的单价转包给自然人樊真其，后樊真其又将泥工班中的混凝土部分转包给自然人邱华均。从2018年7月起，邱华均雇请了死者杜伯清（家住四川省宜宾县）到混凝土班组从事杂工工作。2019年7月14日，死者杜伯清与工友一起加班至晚上19时40分左右下班，后杜伯清、李开华二人搭乘工友胥华友驾驶的川Ｑ×××**号普通二轮摩托车从工地出发准备回家。20时10分许，当车行至横江镇五角村螺丝滩时车辆与右侧山体相刮撞，致川Ｑ×××**号普通二轮摩托车倒地，造成杜伯清、李开华、胥华友三人受伤。后杜伯清因伤势严重被送往宜宾市人民医院治疗。2019年8月2日，宜宾市公安局叙州区分局交通管理大队作出第511521120190000118号《道路交通事故认定书》，认定胥华友承担此事故全部责任、杜伯清和李开华不承担此事故责任。2019年8月15日，第三人杜孟彪向水富市人社局提交了《工伤认定申请表》，申请认定杜伯清为工伤。2019年8月21日，杜伯清经宜宾市人民医院治疗无效后死亡，经诊断为：脑挫裂伤伴血肿形成、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑脊液耳漏、创伤性、肋骨骨折、肺部感染、肺挫伤、血气胸、骶骨骨折、骼骨骨折、耻骨支骨折、应激性消化道出血。2019年8月30日，水富市人社局同意受理了第三人杜孟彪提交的关于杜伯清的《工伤认定申请表》。2019年9月9日，水富市人社局向原告迎安建筑总公司送达了《用人单位举证通知书》。2019年9月11日，原告迎安建筑总公司向水富市人社局提交了《举证及情况说明》及相关材料，拟证明原告与杜伯清之间没有劳动关系。之后，水富市人社局分别向李开华（身份证号码：5125271970********）、李开华（身份证号码：5125271962********）及胥华友进行了调查。2019年10月22日，宜宾市叙州区社会保险局向云南华泰律师事务所出具了（2019）50号《关于协助查询杜伯清领取养老保险待遇情况的函》1份。在该函中告知：“……经社会保险系统查询，截至2019年10月21日，杜伯清（身份证号：5125271958********）在宜宾市叙州区首次参加城乡居民基本养老保险日期为2018年1月，累计缴费年限为7年；享受待遇105.32元／月……”。2019年10月29日，被告昭通市人社局根据水富市人社局调查上报的相关证据，作出了530699201900099号《认定工伤决定书》，于2020年3月11日向原告单位进行了送达。2020年4月13日，原告迎安建筑总公司提起行政诉讼，请求撤销被告于2019年10月29日作出的530699201900099号《认定工伤决定书》。另查明，死者杜伯清系四川省宜宾县横江镇五角村民委员会农民，无固定工作。审理过程中，原告迎安建筑总公司向水富市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年7月15日，水富市劳动人事争议仲裁委员会以原告迎安建筑总公司已向我院提起行政诉讼为由，作出了水劳仲案不受字（2020）第03号《不予受理案件通知书》。2020年7月17日，原告迎安建筑总公司向水富市人民法院提起民事诉讼，要求水富市人民法院判决确认杜伯清与原告迎安建筑总公司之间不存在劳动关系，水富市人民法院于同日立案受理。2020年7月21日，原告迎安建筑总公司提出中止本案审理申请。原审法院认为：1.根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告迎安建筑总公司将其向水富盛源房地产开发有限责任公司承建的水富国际花园B区工程中的所有泥工工作量转包给不具备用工主体资格的自然人樊真其，樊真其又将混凝土工程转包给不具备用工主体资格的自然人邱华均。第三人杜孟彪之父杜伯清作为邱华均雇请的工人，其从事的工作系原告迎安建筑总公司承建的工程范围。故在其下班回家路途中发生非本人主要责任的交通事故死亡时，无论原告公司是否与杜伯清签订劳动合同，其均应依法承担相应的用工主体责任和工伤保险责任。故虽原告迎安建筑总公司已向水富市人民法院提起确认其与杜伯清之间不存在劳动关系的民事诉讼，无论其诉讼请求能否得到支持，均不影响其应当按照相关规定承担用工主体的工伤保险责任，故本案依法不应当中止审理，对原告提交的中止本案审理的申请依法不予同意。2.本案中，根据庭审查明死者杜伯清为农业户口人员，其并无正式工作，即使达到退休法定60周岁的年龄其也不存在退休的问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（（2010）行他字第10号）的内容“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”来看，死者杜伯清虽已年满60周岁，但在其因工伤亡时也应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。3.根据宜宾市叙州区社会保险局向云南华泰律师事务所出具了(2019)50号《关于协助查询杜伯清领取养老保险待遇情况的函》中的内容可以确定，死者杜伯清每月领取的105.32元城乡居民养老保险金属于新型农村社会养老保险，其并没有纳入社会保险统筹的范围，属于地方政府对农村居民的政策性补贴，并不等同于国家法律、法规规定的社会养老保险金，亦不属于《最高人民法院（三）》第七条所指的养老保险待遇范畴，即死者杜伯清并不属于法律、法规规定的已享受养老保险待遇的人员。4.《工伤保险条例》第十四条第六项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。本案中，死者杜伯清系在上下班途中，因发生非本人主要责任的交通事故死亡，故其受伤害情形符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，被告昭通市人社局作出的编号530699201900099号《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确。5.本案中，水富市人社局于2019年8月30日受理了第三人杜孟彪的工伤认定申请，被告昭通市人社局作出《认定工伤决定书》的时间为2019年10月29日。根据《工伤认定办法》第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构”。本案中，被告将《认定工伤决定书》送达给原告的时间为2020年3月11日，已经超过了《工伤认定办法》第二十二条规定的送达时限，且并未提交任何部门同意延期处理的依据，故被告昭通市人社局送达《认定工伤决定书》的程序违法。但被告的该违法行为并未对原告的权利产生实际影响，如因此撤销被告作出的《认定工伤决定书》将不利于及时保护第三人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。综上所述，被告昭通市人社局作出的530699201900099号《认定工伤决定书》虽程序违法，但依法应不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告昭通市人力资源和社会保障局送达其作出的530699201900099号《认定工伤决定书》的程序违法；二、驳回原告四川省江安县迎安建筑工程总公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告四川省江安县迎安建筑工程总公司负担。上诉人迎安建筑总公司上诉称，一、原审判决不同意上诉人提出的中止审理申请理由不能成立。上诉人与第三人杜孟彪之父杜伯清之间是否存在劳动关系是当事人争议的焦点，上诉人也在水富市法院提起劳动关系纠纷民事诉讼，在该案未予审结的情况下，本案应当依法中止审理。原审判决以无论上诉人与杜伯清之间不存在劳动关系均不影响上诉人承担用工主体的工伤保险责任为由不予中止审理不当，与相关法律法规和司法解释规定不符。二、第三人杜孟彪之父杜伯清与上诉人之间没有劳动关系，上诉人不应承担用工主体的工伤保险责任。年满60周岁以后的务工者与相关单位之间不具有劳动关系。杜伯清不符合最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的规定，答复明确了应当进行工伤认定的前提条件为在工作时间内、因工作原因伤亡的，但本案中杜伯清不符合前提条件，不适用该答复的规定。本案中杜伯清不符合《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的条件，也不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的主体，劳动者不包括达到退休年龄、年满60周岁的务工人员。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的职工上下班途中受到交通事故伤害认定为工伤的主体是“职工”，本案中杜伯清不是该法条规定的主体。杜伯清参加城乡居民基本养老保险并领取基本养老保险待遇，属于《社会保险法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的养老保险待遇，原审认为杜伯清不属于法律法规规定的已享受养老保险待遇的人员错误。上诉人与杜伯清之间没有管理与被管理的关系，没有人身依附关系，没有工资支付关系的事实，足以认定上诉人与杜伯清之间没有劳动关系。没有劳动关系就不应适用《工伤保险条例》。请求撤销原审判决，改判撤销昭通市人社局作出的《认定工伤决定书》。被上诉人昭通市人社局未作上诉答辩。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点：1.杜伯清是否应当适用《工伤保险条例》的规定？2.上诉人是否应当承担杜伯清的用工主体责任和工伤保险责任？3.原审法院未予准许中止审理是否得当？针对争议焦点，本院评判如下：首先，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（(2010)行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”之规定，杜伯清虽已年满60周岁，但在其因工伤亡时应当依法适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，上诉人迎安建筑总公司将其承建的工程业务中的泥工工作转包给不具备用工主体资格的自然人樊真其，樊真其又将其中的混凝土部分转包给没有用工主体资格的自然人邱华均，对邱华均招用的劳动者杜伯清，上诉人迎安建筑总公司依法应当承担用工主体责任；上诉人迎安建筑总公司作为承担用工主体责任的用工单位依法应当承担杜伯清所受伤害的工伤保险责任。第三，本案中上诉人迎安建筑总公司承担的是法律规定非法转包行为应当承担的用工主体和工伤保险责任，是对其非法转包行为的惩罚性责任，是上诉人依法应当承担的行政责任和民事责任。该用工主体和工伤保险责任是由于上诉人的非法转包行为依法承担，并非以是否存在劳动关系为前提。故上诉人迎安建筑总公司与杜伯清之间是否存在劳动关系，并不影响本案的审理，也不是本案审理的前提，一审法院未予准许上诉人的中止审理申请并无不当。同理，对上诉人在本案二审中向本院递交的中止审理申请，依法不予准许。综上所述，上诉人认为其与杜伯清不存在劳动关系不应承担用工主体和工伤保险责任和一审法院不同意中止审理理由不当的主张，无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人四川省江安县迎安建筑工程总公司承担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  陆 瑜二〇二〇年十二月十八日法官助理欧继萍书记员张贵林附：本判决引用法律条文《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（(2010)行他字第10号）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。