广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初25891号原告：北京外企德科人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区中山南路28号附楼，统一社会信用代码：913100007776072078。法定代表人：王一谔。委托诉讼代理人：黄丽娜，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧丽梅，广东瀛尊律师事务所律师。被告：黄建美，女，1995年10月29日出生，汉族，住址广东省陆丰市。原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司与被告黄建美劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司的委托诉讼代理人黄丽娜、欧丽梅到庭参加了诉讼。被告黄建美经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告2014年至2019年2月期间存在劳动关系；2、判决被告赔偿原告损失2795390.8元（刑事判决之外缺失货物损失2344134元、现金流损失451256.8元）。事实与理由：被告于2014年1月2日开始入职原告处，接受原告的劳动管理，由原告向被告支付劳动报酬。因原告与衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）存在服务外包合同关系，原告委派被告至衣念公司位于深圳南山茂业百货的SCOFIELD店铺（以下统称涉案店铺）提供服务，从2016年开始担任店长一职。2019年1月21日，衣念公司盘点涉案店铺缺失货物1000多件，价值260万元。深圳市南山区人民法院于2019年11月20日作出（2019）粤0305刑初1587号《刑事判决书》，判决被告构成职务侵占罪，向衣念公司退赔107件衣物的违法所得227355元。对于剩余980间缺失货物（价值2344134元），虽未从刑事上定义被告构成职务侵占，但被告作为店长，存在重大失职违纪违约行为，造成衣念公司巨额损失，根据被告与原告签订的劳动合同及员工手册等约定，被告应按商品吊牌价予以全额赔偿。衣念公司涉案店铺系统2018年你2月和2019年1月的销售数据与商场结算单销售数据存在差异，被告于2019年1月23日与衣念公司现场核对时承认该事实，且表示愿意赔偿损失，被告应赔偿原告该项损失451256.8元。2020年3月26日，原告与衣念公司达成《和解协议》，约定原告向衣念公司赔偿2795390.8元，该款项从衣念公司应向原告支付的2020年度服务费中予以抵扣。原告根据劳动合同及员工手册相关条款向被告追索全部损失赔偿。被告在书面答辩状中称，原、被告不存在劳动关系，被告是与衣念（上海）时装贸易有限公司存在劳动关系。2019年1月期间，因被告涉嫌职务侵占，经深圳市公安局南山分局侦查、南山区人民检察院审查、南山区人民法院（2019）粤0305刑初1587号案审理查明，被告系于2013年入职衣念公司，于2014年在该公司南山茂业百货SCOFIELD店做店员，并由本院判决被告犯职务侵占罪，责令被告向衣念公司退赔违法所得227355元。原告提交的《劳动合同书》无原件核对，也无被告签名确认，落款处的电子印章在1587号案卷宗中并无盖章，显然是原告时候自行加盖。原告提供的被告工资发放情况是原告自行制作，没有相应银行流水佐证，不能证明原告向被告发放工资。原告提交的社保缴费明细并非原告为被告缴纳社保，不能直接证明原、被告之间存在劳动关系，原告提交的《服务外包合同》未载明合同签署日期，未明确服务费及如何计算等，不排除是为本案而制作。原告提交的民事起诉状及证据多处表明原告人可被告与衣念公司存在劳动关系。如原、被告存在劳动关系，则1587号案将为错案。原告要求被告赔偿原告刑事判决之外的货物损失2344134元、现金451256.8元，于法无据。经查，原告提交的2017年1月1日《劳动合同书》载明以下内容：甲方：北京外企德科人力资源服务上海有限公司，乙方：黄建美，合同期限：本劳动合同期限为一年，有效期自2017年1月1日起，乙方工作地点为深圳及乙方参与的项目或工作任务所涉及的区域。乙方职位为项目服务人员。乙方签署的《岗位说明书》为合同附件。甲方的各项规章制度包括但不限于《员工手册》、《岗位职责说明》、工资管理制度等，已向乙方公示，对乙方具有约束力。黄建美在该《劳动合同书》签收回执上签名、日期2017年1月1日予以确认。所附《员工手册》（本员工手册适用于衣恋项目服务员工）（2015年4月修订）中约定了严重违纪的定义与处罚及赔偿责任、卖场资产管理及赔偿责任等。黄建美在《外包员工确认书》上签名、日期（2017年1月1日）予以确认，表示已完整阅读并充分理解《员工手册（外包类）》的全部内容，同意严格遵守《员工手册（外包类）》的各项规定。原告还提交了签订日期显示为2018年1月19日的《劳动合同书》（附《员工手册》（本员工手册适用于衣恋项目服务员工）（2015年4月修订），以及签订日期显示为2019年1月4日的《劳动合同书》（本员工手册适用于衣恋项目服务员工）（2018年12月修订），该两份劳动合同书系加盖被告的电子印章。原告并提交了公证书及光盘，用以证明原告与员工均是在“钉钉”应用软件上签署《劳动合同书》电子合同。被告对该两份电子合同真实性不予确认，认为原告可以随时加盖被告电子印章，公证书显示的操作时间并非本案电子合同的签订时间，与被告无关。原告提交了原告公司的ERP系统截图，用以证明2014年4月至2019年2月期间均由原告向被告发放工资。原告还提交了工商银行实时清算系统网银清算业务清单，显示原告向被告支付2018年2月至2019年2月期间的劳动报酬。原告提交了社保明细表，用以证明2014年12月至2019年12月期间，均由北京外企德科人力资源服务深圳有限公司向被告缴纳社保。原告提交了北京外企德科人力资源服务深圳有限公司出具的《情况说明》，该公司确认，上述给被告缴纳的社保系受原告委托而提供的社保代理服务，该公司与黄建美之间无任何其他关系，其劳动用工关系与该公司无关。经查，北京外企德科人力资源服务深圳有限公司与原告的股东均为北京外企人力资源服务有限公司、AdeccoPersonnelLimited。原告提交了《服务外包合同》用以证明原告与衣念公司存在外包关系，原告为衣念公司提供店铺管理服务，该合同约定原告员工给衣念公司造成财产损失的，原告应全额向衣念公司赔偿。原告提交了银行业务回单，用以证明衣念公司有向原告支付服务费情况，原告与衣念公司存在外包关系。原告提交了《SF深圳南山茂业百货2019年1月21日库存及盘点表》，《员工面谈》，《自述书》，用以证明被告及另外两个店员对涉案店铺进行库存盘点，三人确认店铺货品短少1095件，价值2659796元，货品库存有差异，被告并在《自述书》中确认其清楚公司《员工手册》内容，清楚对缺失货品需要赔偿。原告提交了《关于衣念（上海）时装贸易有限公司2018年11月1日-2019年3月17日存货的专项审计报告》，用以证明经审计确认货品短少1086件，按“决定销售价”计算合计2664688元。关于被告职务侵占案的事实，原告提交了受理报警登记表、接受证据材料清单、讯问笔录、起诉意见书、刑事判决书等证据。其中本院于2019年11月20日作出的（2019）粤0305刑初1587号刑事判决书查明黄建美于2013年入职衣念公司，并于2014年在该公司南山茂业百货SCOFIELD店做店员，2016年起至案发时担任该公司南山茂业百货SCOFIELD店店长。黄建美在担任南山茂业百货SCOFIELD店店长期间，利用职务上的便利，将衣念公司旗下南山茂业SCOFIELD店所售卖衣服私自贩卖给线上淘宝商，将售卖衣服的货款占为己有，并将所侵占款项用于赌博或其他投资。经核实，黄建美共侵占衣念公司107件衣服，并将衣物销售给陈华静、刘廷俊等人，经价格认定，上述107件衣物的总价值为227355元，并判决：1、被告人黄建美犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起执行至2020年3月12日止。）2、责令被告人黄建美向被害单位衣念公司退赔违法所得227355元。该刑事判决书已生效。原告提交了《失货金额情况说明》、联营结算单明细、销售对账单、录音及文字整理版、现金流差异情况说明表及对账表、和解协议。其中原告与衣念公司于2020年3月26日签署的《和解协议》载明如下内容：衣念公司（甲方）、原告（乙方）已签署《服务外包合同》，由乙方为甲方提供店铺管理服务，乙方雇员黄建美于2014年1月2日至2019年2月1日期间被乙方委派到甲方位于深圳南山茂业百货商场的SCOFIELD品牌店铺提供服务，担任店长职务，且甲方在对该店铺进行库存盘点时，发现该店铺短少1086件，经（2019）粤0305刑初1587号刑事判决，认定黄建美侵占甲方货物件数为107件，剩余980件货物未得到认定，合计金额2344134元，且该店铺系统2018年12月、2019年1月销售数据与商场结算单明细存在差异，现金流差异合计451256.8元，综上，合计甲方损失达到2795390.8元。现甲乙双方协商一致确认：1、乙方同意根据服务协议，在本协议生效后12个月内向甲方支付损失赔偿共计2795390.8元，乙方同意甲方可以在其应当支付给乙方的2020年服务费中予以扣除，由此产生的税费由甲乙双方各自承担；2、乙方将根据与黄建美签署的劳动合同及员工手册相关条款处理以上员工，并向以上员工全额追索前述损失赔偿；3、甲乙双方同意本协议履行完毕后，双方不再就该店铺的损失赔偿事宜存在任何其他争议。另查，原告因劳动争议纠纷向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：被告赔偿原告损失2795390.8元（刑事判决之外缺失货物损失2344134元、现金流损失451256.8元）。经审理，该仲裁委作出深劳人仲裁[2020]3380号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，遂向本院提起诉讼。本院认为，本案为劳动合同纠纷，原告起诉时主张确认原、被告之间2014年至2019年2月期间存在劳动关系，该项诉求没有经过仲裁前置程序，本院不予作为判项处理。但原、被告双方之间是否存在劳动关系为审理本案的事实基础，本院亦须对此予以查明认定。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，原告已提交证据证明原告与被告2017年签订了书面劳动合同，2018年、2019年劳动合同则系通过钉钉系统签订电子合同，被告的工资由原告发放，社保由北京外企德科人力资源服务深圳有限公司发放，因该公司与被告存在关联性，原告称该公司系代缴社保具有一定合理性，本院对此予以采信，综上，原、被告之间劳动关系明确，本院予以确认。被告辩称与原告不存在劳动关系，而系与衣念公司存在劳动关系，但原告已提交证据显示衣念公司并不确认与被告存在劳动关系，而被告对于其辩称的内容并无提交相应的劳动合同、工资发放记录、工作管理方面的反驳证据，对于被告的辩称，本院不予采信。至于被告所称此前刑事案件中关于被告入职衣念公司的查明事实，本院认为，原告已举证证明其与衣念公司系服务外包关系，原告与被告建立劳动关系后，将被告委派至衣念公司位于深圳南山茂业百货商场的SCOFIELD品牌店铺工作，与刑事案件的查明事实并不矛盾。关于损失赔偿。如前所述，原、被告签订的书面及电子合同，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵守各自义务。根据原告提交的《SF深圳南山茂业百货2019年1月21日库存及盘点表》，《员工面谈》，《自述书》，被告确认2019年1月21日经盘点确认短缺货物1095件。被告在讯问笔录中自认职务侵占了108件。刑事判决最终确认黄建美共侵占衣念公司107件衣服，总价值为227355元，并判决责令被告人黄建美向被害单位衣念公司退赔违法所得227355元。原告与衣恋公司通过和解协议确认，涉案店铺实际短少衣物货品1086件，经（2019）粤0305刑初1587号刑事判决认定黄建美侵占衣恋公司货物件数为107件，剩余980件货物未得到认定，合计金额2344134元，且该店铺系统2018年12月、2019年1月销售数据与商场结算单明细存在差异，现金流差异合计451256.8元，综上，合计衣恋公司损失达到2795390.8元，由原告向衣恋公司赔偿上述损失金额，并由原告向黄建美追索前述损失赔偿。原告据此向被告诉求损失赔偿金额2795390.8元。本院认为，原告与衣恋公司确认的货品短缺1086件，少于被告确认的货品短缺1095件，系原告自主作出对己不利的陈述，本院对此予以认可，确认货品短缺数量为1086件。其中107件已被刑事判决书认定为黄建美职务侵占并判决由黄建美向衣念公司进行退赔，本院对此予以认可。故对于刑事判决书认定之外的剩余货品短缺979件，原告作为涉案店铺店长，对该门店负有相应的管理责任，此系履行劳动合同的义务的组成部分，盘点店内货品系其职责所在，对于刑事判决书确认之外的货品短缺事实，在被告未能提交证据证明短缺系因合理原因或非因被告所致的情况下，被告对该部分货品短缺亦应承担未全面履行劳动合同义务而产生的损害赔偿责任。但原告主张的剩余短缺货物合计金额2344134元系通过“原价”即货品的吊牌价来计算，并非短少货品的实际价值，该损失额未经被告本人确认，且涉案货品系时装，以吊牌价作为损失额确实存在虚高，本院酌定按“3折”价即703240.2元作为成本价来确定作为实际损失额。原告虽然在该事件中存在过错，但现有证据表明该过错并非原告一人造成，还牵涉其他人员，综上，本院认定原告应承担其中30%的赔偿责任，即210972.06元。另，原告主张衣念公司该店铺系统2018年12月、2019年1月销售数据与商场结算单明细存在差异，现金流差异合计451256.8元，亦作为损失要求被告赔偿，但该损失金额被告并不确认，且原告无证据证明该项损失金额是否与刑事判决书确认的退赔金额以及本案确定的货品短缺损失金额构成重合，原告将该现金流差异金额作为损失金额的一部分，依据并不充分，本院对此不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄建美应于本判决生效之日起十日内向原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司赔偿损失210972.06元；二、驳回原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司负担3元，被告黄建美负担2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 褚 觅二〇二〇年十二月七日书记员 梁淑芬