云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云28行终39号上诉人（原审原告）西双版纳磨憨恒辉有限责任公司。统一社会信用代码：915328002925920865。住所地：西双版纳傣族自治州磨憨经济开发区东盟大道磨憨五国城11-13号。法定代表人胡伟荣，总经理。委托诉讼代理人陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）西双版纳傣族自治州森林公安局。统一社会信用代码：115328000152342569。住所地：云南省西双版纳州旅游度假区曼弄枫傍山2路。法定代表人谢家乔，局长。出庭负责人杨伟，副局长。委托诉讼代理人崔庆礼，云南法泽律师事务所律师。一般授权代理。上诉人西双版纳磨憨恒辉有限责任公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人西双版纳傣族自治州森林公安局（以下简称州森林公安局）林业行政处罚纠纷一案，不服景洪市人民法院(2020)云2801行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司的法定代表人胡伟荣及其委托诉讼代理人陈华山，被上诉人州森林公安局的出庭负责人杨伟及其委托诉讼代理人崔庆礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒辉公司向原审法院提出诉讼请求：撤销西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》。原审法院查明：2005年初，恒辉公司在得知勐腊县尚勇镇尚岗村委会小龙哈当地人称“回怀箐”的地方可以采石后，便找到的村干部协商，提出以帮修建寨门、村寨内的道路为由，经双方协商决定在集体林内开设石场用于采石出售的协议。同年3月1日，恒辉公司便以的名义到勐腊县国土资源局办理了采矿许可证，之后于2005年10月至2008年9月期间，恒辉公司在未办理林地占用手续的情况下，擅自组织人员在小龙哈当地人称“回怀箐”的地方进行采石出售。2008年9月，恒辉公司在未取得林地占用手续情况下与牟伦忠（明知该石场未办理林地占用审批手续）于2008年10月29日签订石场承包协议，承包期2年（2008年10月至2010年10月）；2009年3月20日，恒辉公司将采矿许可证过户给牟伦忠，牟伦忠从2008年10月至2010年10月期间，在小龙哈石场利用挖机等机械进行采石活动。2013年1月，恒辉公司把牟伦忠的采矿权收回后，再次在该石场组织人员进行采石活动，同月17日，因未办理林地征占用审批手续，被勐腊县林业局以擅自改变林地用途案（3.1亩）作出责令停止违法行为，并处罚款2万元的处罚。但恒辉公司并未停止违法行为，仍然继续组织人员在石场里利用挖机和装载机等机械采石出售，还在采石场的下方新建了石材加工厂和职工生活区用房等设施。2015年1月5日，磨憨森林资源保护管理中心向恒辉公司下达了《关于停止占用林地的通知》，责令恒辉公司立即停止违法使用林地行为。2015年10月26日，恒辉公司又将该石场承包给修建昆磨高速公路的杨淑全（另案），承包期3年（2015年10月至2018年10月），承包费680万元。之后杨淑全又将石场承包给杨智宏的普洱市奥勰民用爆破有限公司（另案）进行开采石材。州森林公安局经聘请云南西双版纳州林业司法鉴定中心鉴定，涉案林地总面积为204.18亩，其中：⑴2005年至2008年10月恒辉公司开采占用的林地面积为12.82亩（其中2.45亩为国有林；10.37亩在宜林荒山有偿出让证编号：Ｎｏ0050的范围内）；（2）2008年10月至2010年10月牟伦忠承包期间扩大石场面积为4.38亩（其中1.46亩为国有林；2.92亩在宜林荒山有偿出让使用证编号Ｎｏ0050的范围内）；（3）2013年1月至2015年10月恒辉公司开采扩大石场面积为137.8亩（其中101.32亩为国有林，36.48亩在宜林荒山有偿出让使用证编号Ｎｏ0050的范围内）；（4）2015年10月至2016年11月杨淑全、杨智宏承包期间开采的石场面积为37.85亩，林地权属为国有林；（5）恒辉公司修建的石材加工厂占用林地面积为8.08亩，权属为磨憨镇尚岗村委会小龙哈小组集体林；（6）恒辉公司生活区用房的占用林地面积3.25亩（其中1.52亩为磨憨镇尚岗村委会小龙哈小组集体林，1.73亩为国有林）。现场被开挖的山体部分岩石层裸露地表土层缺失，平台部分被渣土覆盖了地表土层，加工区和宿舍区部分水泥浇灌覆盖了地表土层，均造成了地表土层的破坏，植物生长的自然条件土壤层被破坏，植物无法再生长。本案中恒辉公司涉案林地面积共计207.28亩（12.82亩＋4.38亩＋3.1亩＋149.13亩＋37.85亩﹦207.28亩），依法应进行处罚的非法改变林地用途的面积扣减已过追溯期和已被处罚的面积20.3亩（2005年10月至2008年9月期间胡伟荣以名义开采12.82亩，2008年10月至2010年10月牟伦忠开采的4.38亩，2013年1月17日勐腊县林业局处罚过的3.1亩），以及2015年11月1日至2017年12月30日期间普洱市奥勰民用爆破有限公司开采的37.85亩，故对恒辉公司实际应进行处罚的非法改变林地用途的面积为149.13亩（207.28亩－20.3亩－37.85亩﹦149.13亩）。2019年8月12日，州森林公安局对恒辉公司作出西森公林罚权告字（2019）第0006号《林业行政处罚事先告知书》，并于同月13日将该《林业行政处罚事先告知书》送达给恒辉公司法定代表人胡伟荣；2019年8月28日作出西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》，对恒辉公司处以下行政处罚：1.责令限期恢复原状；2.并处非法改变林地用途面积每平方米20元的罚款，罚款金额共1988409.94元（149.13亩×666.67平方米／亩×20元／平方米﹦1988409.94元）。2019年9月5日向恒辉公司法定代表人胡伟荣进行了送达。恒辉公司不服，诉至法院。另查明，恒辉公司缴纳的121253元费用属于恢复林业生产条件保证金，在磨憨经济开发区林业局出具的《磨憨恒辉有限责任公司小龙哈石材开采加工建设项目临时占用林地未批准情况的说明》中已阐明该费用的相关事宜。磨憨经济开发区林业局根据云南省林业厅云林法策（2013）1号文件及《云南省林业厅关于开展探矿、露天开矿、挖沙、采石、取土等使用林地纳入临时占用林地管理试点的实施方案》第三点第（三）项要求，用地单位向林业行政主管部门办理行政许可时应预先缴纳恢复林业生产条件保证金。按照上述要求，磨憨经济开发区林业局于2014年8月13日通知恒辉公司缴纳保证金，但由于恒辉公司迟迟不缴纳保证金和及时提供必要审批材料，不能满足办证条件而无法审批办理，导致恒辉公司年度临时占用林地可行性报告过期。2015年1月，恒辉公司再次申请西双版纳傣族自治州林业局调查规划设计院撰写年度临时占用林地可行性报告，但2015年1月磨憨经济开发区林业局发现恒辉公司在未取得合法使用林地批复的情况下出现违法使用林地行为，并于2015年1月5日要求磨憨森林资源保护管理中心给予用地单位下达《关于停止占用林地的通知》，责令其立即停止违法行为。2015年12月16日，恒辉公司向磨憨经济开发区财政局预先缴纳恢复林业生产条件保证金，磨憨经济开发区林业局对恒辉公司拟使用林地现场再次进行查验，发现恒辉公司项目拟使用林地范围有林地保护Ⅱ级。根据国家林业局第35号令即《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，恒辉公司的小龙哈石材开采加工项目不符合办理林地征占用条件。因此，磨憨经济开发区林业局不予办理，并多次电话通知恒辉公司退回所交的恢复林业生产条件保证金，但恒辉公司迟迟不来退要此保证金。原审法院认为，《中华人民共和国森林法》（2009修改）第十八条第一款规定：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。…”。《中华人民共和国森林法实施条例》（2018修订）第十六条规定：“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：（一）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。…”。本案恒辉公司进行采石未经林业行政主管部门批准，已构成擅自改变林地用途的违法行为，州森林公安局对其作出的西森公林罚决字（2019）第0006号林业行政处罚事实清楚、证据确凿、行政程序合法、适用法律准确。恒辉公司的诉请理由不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回恒辉公司的诉讼请求。案件受理费50元，由恒辉公司负担。上诉人恒辉公司提出上诉请求：撤销景洪市人民法院作出的(2020)云2801行初11号行政判决书，并依法改判撤销州森林公安局作出的西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》。具体理由：一、州森林公安局作出的“西森公林罚决字(2019)第0006号《林业行政处罚决定书》”，适用法律不当。若《行政处罚决定书》上认定的上诉人“非法占用农用地149.13亩”的违法事实属实，上诉人的行为已经构成犯罪，根据刑法及相关司法解释的规定，应当被判处刑事处罚，而不应该由被上诉人依照《行政处罚法》的相关规定进行行政处罚。二、州森林公安局作出西森公林罚决字(2019)第0006号《林业行政处罚决定书》所依据的上诉人的违法事实不清，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定“违法事实不清的，不得给予行政处罚”，故本案被上诉作出的行政处罚决定书违反上述法律条款。一审判决忽略了一个重要事实，即被上诉人州森林公安局原以上诉人涉嫌“非法占用农用地罪”立案侦查，移送勐腊县人民检察院审查起诉后，经过延长审查起诉期限及两次补充侦查，仍然认为事实不清、证据不足，遂于2019年2月3日作出腊检公诉不诉[2019]1号《不起诉决定书》，现在被上诉人没有搜集、补充任何新的证据，在“事实不清、证据不足”的情况下，仍然针对上诉人作出西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》，州森林公安局的上述行为违法。三、一审判决未对被上诉人的行政处罚行为存在程序违法的事实作出客观公正的评判。（一）被上诉人作出行政处罚的主要证据，即云南西双版纳州林业司法鉴定中心出具的鉴定意见属于非法无效的证据，不能作为刑事案件定案依据，同样也不能作为行政处罚的依据。首先，作出上述鉴定意见的鉴定中心及鉴定人陈伟国、易书平、王南楠均未列入鉴定机构或鉴定人名册，是被告西双版纳州森林公安局的下属机构，不属于法定的鉴定机构和鉴定人，且鉴定人员又是本案的侦查人员，根据相关法律规定，上述鉴定意见不得作为定案依据。其次，该鉴定文书没有引用所适用的技术标准、技术规范和技术方法，违反了《司法鉴定程序通则》第23条的规定，属于无效的证据。再次，在鉴定人相同的情况下，西林司鉴【2017】林检字第044号《林地林木检验意见书》明确给出的鉴定意见与补充鉴定意见书中的鉴定意见不一致，相互矛盾。第四，林地硬化是林地毁坏的标准，没有硬化不视为毁坏，属于可恢复的。涉案林地只有建房、建厂的部分被硬化，其他部分均未硬化，鉴定意见书并未明确硬化、不能恢复的面积数。最后，《处罚决定书》认定涉案现场总面积为204.18亩，没有事实依据。（二）本案侦查过程中取证程序违法。本案在侦查过程中，对上诉人法定代表人胡伟荣进行讯问时，只有一个侦查人员，自审自记，审讯完后才由另一个不在场的侦查人员来签名。另外，审讯人员形象不雅，在审讯和指认、辨认现场的过程中，对犯罪嫌疑人进行言语威胁，上诉人的法定代表人迫不得已才按照审讯人员的意思供述、指认。上诉人认为，在刑事诉讼过程中，违反法定程序收集的非法证据，同样不能适用于行政处罚。综上所述，被上诉人州森林公安局作出的西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。请求二审法院依法作出公正判决。被上诉人州森林公安局辩称，答辩人对被答辩人的行政处罚确实做到事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，在案件一审期间始终依法履行行政诉讼义务。一审法院作出的（2020）云2801行初11号行政判决书认定的证据事实清楚、适用法律准确，程序合法，判决结果正确，上诉人恒辉公司的上诉理由严重歪曲事实，其请求不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，并由上诉人承担二审诉讼费用。具体理由如下：一、答辩人对被答辩人的行政处罚，不存在“适用法律不当”的问题。本案是依法由刑事案件转为行政案件后，答辩人依法对被答辩人做出行政处罚，被答辩人不服而引发的行政诉讼案件，因此应当依据行政法律法规来评判本案是否存在“适用法律不当”的问题。本案中，被答辩人没有经过林业主管部门批准，也未取得使用林地审核同意书的情况下，在国有林地内开设采石场，擅自组织人员、机械设备长期、大规模采石的行为，违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第（一）项规定，答辩人依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定对被答辩人给予行政处罚，适用法律正确，不存在适用法律错误的问题。二、答辩人对被答辩人的行政处罚，已经做到事实清楚、证据确实充分。刑事犯罪的构成及证据标准必须严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释，并结合案件侦查收集的证据由法定的国家机关审查判定，不能简单地与行政违法行为的构成及证据标准相提并论，因为二者依据的法律完全不同。本案在刑事诉讼阶段，虽然公诉机关认为“事实不清、证据不足”，但这只是公诉机关一方对刑事犯罪证据事实的评判，该评判不是依据本案相关行政法及行政处罚法得出的，不能作为是否应当给予当事人行政处罚的依据及标准。在本案行政处罚中，不存在“事实不清、证据不足”的问题，答辩人依法提交法庭的证据能够相互印证并形成完整的证据链充分证明被答辩人实施了行政违法行为的事实。三、答辩人对被答辩人的行政处罚中，不存在被答辩人在上诉状中所说的“程序上的违法”问题。1.本案鉴定机构及鉴定人员的资质，相关证照均为依法取得，且可在相关名册上查询，不存在上诉人所说的任何问题。鉴定人员在本案仅参加鉴定并在鉴定意见书上签名，并未参与案件的侦查取证。2.本案中的鉴定文书并未违反《司法鉴定程序通则》第23条的规定，该规定也没有指明司法鉴定文书中应当写明所适用的技术标准、技术规范和技术方法。本案涉案面积的鉴定，是由涉案当事人对现场范围进行指认后，使用GPS分别进行绕测，采集各自现场拐点坐标，按照各当事人指认的区域连接成多个闭合区域，再使用相关地理信息软件测算出当事人非法占用林地的面积。用GPS测算土地面积，是土地规划、核发土地（林地）权证、林地现场勘查等工作中普遍采用的通行做法，是该专业领域内专家均认可的技术方法，依法应当予以采信。3.本案中，不存在被答辩人上诉状提出的林木蓄积鉴定问题。根据国家林业局2004年7月1日关于毁林案件被毁坏林木及其伐桩灭失的林木蓄积测算有关问题的复函（林函策字[2004]9号）明确答复：“在依法查处毁林案件中，如果被毁坏的林木及其伐桩灭失，致使不能按照常规方法计算被毁林木的立木蓄积的，可以根据相应的森林资源清查资料、森林资源档案资料等计算确定”，因此本案现场林木蓄积量鉴定，是依据二类森林资源调查资料中，该案现场所处林斑位置的林木蓄积量推算确定的。此鉴定计算方法，有国家林业行业的权威部门答复为依据，依法应当予以采信。需要特别强调，该案对被答辩人给予的行政处罚，是依据非法改变林地用途面积，按照每平方米计算处罚金额，不是以毁坏林木蓄积量的价值进行处罚，林木蓄积量与案件处罚金额确定没有关联。4.被答辩人所称“林地是否硬化，是林地是否毁坏的标准，没有硬化不视为毁坏”的主张没有事实及法律依据。答辩人一审提交的材料已直观真实的反映了案涉现场林地毁坏情况。本案林地因被答辩人的非法采石行为，导致原有地貌均被改变，林地原有植被、采挖区土壤层均巳缺失，岩石层裸露，平台、道路和渣土覆盖区的地表均被渣石覆盖，加工和生活区地表也已被水泥硬化覆盖，如此严重的破坏林地资源行为客观存在。5.司法鉴定能否“确定涉案现场与采矿许可范围的重叠和超出部分”不是认定被答辩人是否构成擅自改变林地用途的依据，也不会影响到对被答辩人擅自改变林地用途面积的确定，故被答辩人对总面积是如何确定的疑问并不存在。6.实际上，答辩人对本案涉及到的司法鉴定事宜，已经依法履行了所有义务，且被答辩人及其相关责任人明确表明认可所有司法鉴定。本案中涉及的司法鉴定机构及其鉴定人员，鉴定的方法、程序以及得出的鉴定结论均符合法律、法规、规章规定；之前，工作人员及时依法将鉴定结论送达被答辩人，被答辩人未提异议，且明确表示“不提出重新鉴定”，直至被答辩人在提出行政诉讼前也没有对鉴定提出过任何异议，更没有依法提出重新鉴定申请。7.本案侦查过程中取证程序违法的情形并不存在。经过答辩人的认真核实，不存在被答辩人在上诉状中所说的问题，答辩人调查取证时均是两名以上执法人员共同进行的，根本不存在一人取证情况，也不存在光着膀子讯问被答辩人及制作讯问笔录，威胁被答辩人的情形，讯问被答辩人时也依法告知了被答辩人依法应享有权利和应承担的义务及其违法后果，调查取证的程序及方法合法有效。被答辩人及一审代理人一审均当庭称其提交法庭的照片是2018年8月31日22:30前后拍摄的，且称笔录从早做到晚，这并非客观事实，实际上答辩人在这一天没有制作过任何笔录，即使之后被答辩人及一审代理人又当庭改称是2017年发生的事情，但这一天制作的笔录开始及结束时间也显然不符合被答辩人及一审代理人当庭称的“当天笔录从早做到晚”的情形，更何况该照片中裸露上身的警官旁边的凳子上有两件被脱下的警服上衣，一个警官不可能穿两件警服上衣。被答辩人偷拍的实际情况是被答辩人2018年8月31日22:30左右去找答辩人办案人员询问刑事案件情况，恰巧遇到办案人当天外出办案被雨淋湿，该警官脱去湿透的上衣后立即整理当天的材料，而被答辩人别有用心地偷偷拍照。综上，被答辩人的上诉请求及其理由无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审对双方提交的证据以及案件事实认定正确，本院予以确认。本院认为，本案系刑事案件转为行政案件后，行政机关对违法行为人进行行政处罚的案件，故在行政案件处理过程中应当适用行政法律法规进行处理。根据《公安机关办理行政案件程序规定》（2018修正）第三十三条规定：“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”，在行政处罚阶段直接使用刑事案件办理过程中收集的相关证据认定事实并不违反法律规定。根据《中华人民共和国森林法》（2009修改）第十八条第一款及《中华人民共和国森林法实施条例》（2018修订）第十六条的规定，结合被上诉人原审提交的相关证据，上诉人恒辉公司在未经相关行政主管部门批准，也未取得使用林地审核同意书的情况下，擅自改变林地用途，在案涉林地采石的行为已经违反相关法律规定，被上诉人经过调查、询（讯）问、查询、实地勘测、违法行为人辨认、林业司法鉴定等法定程序，后做出西森公林罚决字（2019）第0006号《林业行政处罚决定书》并依法对上诉人进行了送达，被上诉人的上述行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审处理正确，恒辉公司的上诉请求依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人西双版纳磨憨恒辉有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭建地审判员  范志敏审判员  裴 锫二〇二〇年十二月二十八日法官助理杨荣芹书记员罗建伟