新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院刑 事 判 决 书（2020）新2301刑初65号 公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。被告人林虎生，男，1986年3月11日出生于新疆昌吉市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省威海市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2014年9月25日因赌博被昌吉市公安局中山路派出所罚款500元；2018年5月25日因涉嫌犯非法集资罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月31日被该局取保候审，2019年2月12日被昌吉市人民检察院决定不起诉。2019年5月12日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留，同6月18日经昌吉市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人顾勇，新疆新蓝天律师事务所律师。被告人张言，女，1988年5月1日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，×××公司总监，户籍所在地山西省昔阳县，捕前住新疆昌吉市。2019年5月16日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年6月18日经昌吉市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。被告人朱文涛，男，1997年1月17日出生于甘肃省天水市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地新疆昌吉市，现住新疆昌吉市。2017年9月15日因吸食毒品被昌吉市绿洲路派出所拘留15日。2019年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年7月29日被该局取保候审。2019年8月18日被昌吉市人民检察院决定取保候审。2020年4月1日经本院决定取保候审。辩护人李泽，新疆新蓝天律师事务所律师。被告人骆有光，男，1975年10月16日出生于新疆玛纳斯县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地新疆玛纳斯县，捕前住新疆玛纳斯县。2012年2月15日因犯开设赌场罪被玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元，2016年2月18日因犯赌博罪被玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年又六个月，并处罚金20000元。2019年6月7日因涉嫌犯开设赌场罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年7月9日经昌吉市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人文雅芝，新疆同创律师事务所律师。被告人朱开玲，女，1980年10月15日出生于安徽省六安市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省六安市，现住新疆玛纳斯县。2016年5月30日因赌博被玛纳斯县公安局广东地派出所行政拘留5日。2019年7月15日因涉嫌犯开设赌场罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年8月21日经昌吉市人民检察院批准逮捕。2020年8月14日经本院决定取保候审。辩护人袁英，新疆同创律师事务所律师。新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院（以下简称昌吉市人民检察院）以昌吉市院公刑诉〔2020〕13号起诉书、昌吉市院公刑追诉〔2020〕2号追加起诉决定书、昌吉市院公刑变诉〔2020〕7号变更起诉决定书指控被告人林虎生、张言、朱文涛犯盗窃罪，林虎生、骆有光、朱开玲犯开设赌场罪，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉市人民检察院指派检察官王岩峰出庭支持公诉。被告人林虎生及其辩护人顾勇，被告人张言及其辩护人肖宇，被告人朱文涛及其辩护人李泽，被告人骆有光及其辩护人文雅芝，被告人朱开玲及其辩护人袁英等到庭参加诉讼，现已审理终结。昌吉市人民检察院指控，1、2017年3月6日，被告人林虎生与张言等人因与蒋某有债务，趁无人之机进入蒋某家中，将蒋某及其妻子胡某1的两部苹果7plus、6splus手机拿至张言家中，后刘某1、王某某（均另案处理）将蒋某手机解锁，林虎生等人用手机微信将蒋某手机中31119元，分两次转入王某某微信，后又转入张言手机微信中。张言、林虎生等人将该款项用于前往兰州寻找蒋某全部挥霍。经鉴定，两部手机价值6738元。总计37857元。2、2017年3月27日，被告人林虎生、朱文涛、张言在张言家中，将蒋某妻子胡某1的手机解锁，发现胡某1支付宝内有53442元，林虎生、张言商议将手机内53442元转至朱文涛兴业银行卡中，当日朱文涛提取10000元交给林虎生，后又将其中41000元转账至张言的手机微信中，张言将款项提现至自己的工商银行账户中，朱文涛将2442元留在账户内使用。林虎生、张言将赃款用于购买二手丰田凯美瑞车。3、2017年5月至12月期间，被告人骆有光伙同林虎生、朱开玲分别在玛纳斯县平房内、玛纳斯县六户地镇彩门往148团骆有光自建房内开设游戏厅，在游戏厅内，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引20余人进行赌博，并从中获利20万元，骆有光分得人民币5.8万元，林虎生分得人民币13万元，剩余财物用于日常消费和挥霍。被告人朱开玲在游戏厅负责日常管理并给参赌人员发放车费分得人民币4000元。4、2015年12月，被告人骆有光在××县附近平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引参赌人员进行赌博，骆有忠（另案处理）在该赌场负责管理。2015年12月17日被玛纳斯县公安局依法查获，对骆有忠行政拘留15日，罚款3000元。5、2016年5月，被告人骆有光在玛纳斯县平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具，招引吴平、张某、马某1等人进行赌博，被告人朱开玲在该赌场负责上下分、记账，该赌场获利800元。2016年5月30日被玛纳斯县公安局依法查获，对朱开玲行政拘留五日。公诉机关认为，被告人林虎生、张言、朱文涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中林虎生、张言窃取金额91299元，数额巨大；朱文涛窃取金额53442元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人林虎生、骆有光、朱开玲以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林虎生一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚；被告人骆有光在缓刑考验期内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。被告人骆有光、林虎生、朱文涛、朱开玲在归案后能如实供述自己的犯罪事实，其中林虎生供述了公安机关未掌握开设赌场的事实，在开设赌场罪中属于自首，在盗窃罪中是坦白，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、三款的规定，可以从轻处罚。被告人林虎生、骆有光、朱开玲自愿认罪，愿意接受处罚，其行为符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法应当从宽处理。建议对被告人林虎生以盗窃罪判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金，以开设赌场罪判处有期徒刑一年四个月至一年十个月，数罪并罚，建议判处有期徒刑三年十个月至四年十个月，并处罚金。建议对被告人骆有光以开设赌场罪判处有期徒刑一年十个月至二年四个月，并处罚金，数罪并罚，建议判处有期徒刑二年八个月至三年六个月，并处罚金。建议对被告人朱开玲以开设赌场罪判处有期徒刑一年至一年三个月，并处罚金。被告人林虎生对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是，一、林虎生不适用盗窃罪的犯罪构成，理由是，1、林虎生去被害人家的目的是被害人拖欠被告人巨额债务，2进入被害人的家中是多名债权人一起进入且经过被害人的家属找到的开锁公司。3、被害人的手机不是林虎生找到的，不是林虎生解锁的，转款的意图不是林虎生提意的，操作转款的人不是林虎生，钱款的使用者不是林虎生，目的是寻找被害人。综上，林虎生主观上为了实现自己的债权，没有非法占有他人财产的故意。林虎生获得钱款后，经过被害人询问，被告人主动认可，被害人也明确表示是偿还债务未报案。二、林虎生为了索要债务，并没有侵犯被害人的人身权利，获得的钱款也在主张的财产权范围之内。三、公诉机关认定盗窃的两部手机，在案无证据证实手机是林虎生窃取。四、林虎生在盗窃罪和开设赌场罪中符合自首的条件，侦查机关掌握的是非法侵入住宅的线索立案，林虎生主动供述从手机转钱的行为，同样符合自首。被告人张言对指控的罪名没有意见，但辩称，1、进入被害人家里是被害人的家属带进去的。2、胡某1的手机是被胡某1的母亲拿走的。3、钱没有挥霍，而是用于找蒋某。4、对第二起盗窃事实不认可，其不在现场不知情。其辩护人的辩护意见是，1、林虎生、张言、朱文涛等人系民事自助行为。张言为了找到蒋某早日拿回被骗的借款，找到蒋某和胡某1的手机，在发现手机账户中有钱后，都认为把钱赶快转出来，是最正确的选择。2、蒋某和胡某1的手机，是刘某1在与其他十几个受害人到蒋某家寻找财物过程中，由刘某1找到的两部手机，刘某1发现这两部手机带回张言家后，是刘某1和庞博涛打开的手机，手机的密码是刘某1告诉庞博涛的，由庞博涛将蒋某的手机打开，张言与刘某1和庞博涛并没有单独秘密转账过程，后来该款被二次转入张言的账户，并不是盗窃行为的延续，而是具体款项的支付和开销问题。张言在后期追债过程中，只是一个管账的角色。3、公诉机关认定涉案的两部手机，未在案卷案件卷宗中找到手机的来源和出处，鉴定的价值不应计入盗窃的数额中。4、公诉机关认定张言2017年3月27日盗窃胡某153442元证据不足。理由是，债权人在紧急情况下发现债务人的资产实现自我追偿债务的行为，只承担侵权责任。林虎生供述张言和李某共同参与转账行为，但李某本人予以否认，对此朱文涛也否认，李某当天在张言家，可以证明林虎生对案发当天的事实的陈述是不真实。林虎生的陈述，是3月27日当天下午4到5点，是由张言和李某将胡某1的款转入朱文涛的的银行账户后，就离开了张言家，和朱文涛、张言一起去办理了取款和转款业务，但根据朱文涛银行流水记载，林虎生等人离开张言家后，该账户还有三笔转账的记录，朱文涛转入张言账户的41000元，是当天晚上十点十分实现转账，而该时间林虎生和朱文涛是否还在张言家，没有任何证据予以证实。量刑方面，张言在该起案件中所起的作用，也应当被认定为从犯，林虎生占有并购买了车辆，张言未参与分赃，应当从轻减轻处罚，并建议适用缓刑。被告人朱文涛对起诉书指控的盗窃罪没有意见，其辩护人的辩护意见是，朱文涛不构成盗窃罪。1、被告人从被害人手机中转出钱款，就是为了使用该资金找到被害人蒋某，蒋某认为该笔转款行为是其偿还给各债权人的还款。2、朱文涛从支付宝转账、提现的想法并不是朱文涛提出，胡某1的支付宝密码朱文涛并不知情，胡某1的手机也不是朱文涛从蒋某家中所带出的，不具有非法占有他人财产的主观目的。量刑方面，1、朱文涛在本案从属从犯地位，提供自己的银行卡用于转账提现，依法应当从轻或者减轻处罚。2、朱文涛到案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，建议对朱文涛适用缓刑。被告人骆有光对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是，1、骆有光所起的作用比较小，主观恶性不深，社会危害小。2、骆有光在案发后如实的交代全部事实经过，签署了认罪认罚具结书，系坦白，可以从轻处罚。5、骆有光检举揭发他人犯罪行为的重要线索材料，具有立功表现，经查证属实以后可以从轻处罚。被告人朱开玲对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的辩护意见是，1、朱开玲在犯罪中起次要作用，可以减轻处罚。2、朱开玲到案后，如实交代了自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。经审理查明，一、盗窃犯罪事实1、2017年3月6日，被告人林虎生与张言等人因与蒋某有债务，趁无人之机进入蒋某家中，将蒋某及其妻子胡某1的两部苹果7plus、6splus手机拿至张言家中，后刘某1、王×××（均另案处理）将蒋某手机解锁，林虎生等人用手机微信将蒋某手机中31119元，分两次转入王×××微信账户，后又转入张言手机微信账户中。张言、林虎生等人将该款项用于前往兰州寻找蒋某购买飞机票、住宿等费用。经鉴定，两部手机价值6738元，总计37857元。2、2017年3月27日，被告人林虎生、朱文涛、张言在张言家中，将蒋某妻子胡某1的手机解锁，发现胡某1支付宝内有53442元，林虎生、张言商议将手机内53442元转至朱文涛兴业银行卡中，当日朱文涛提现10000元交给林虎生，后又将其中41000元转账至张言的手机微信账户中，张言将41000元提现至自己的工商银行账户中，朱文涛将2442元挥霍。林虎生、张言将赃款用于购买丰田凯美瑞轿车一辆。认定上述事实的证据如下，盗窃罪第一起犯罪事实方面的证据，1.被害人陈述（1）被害人蒋某的陈述。证实，2016年10月份开始蒋某还款困难了。2017年3月蒋某和妻子胡某1，到外面躲债。两部苹果手机放在家中，在电视柜的抽屉里。苹果6SPuls上绑定的工商银行卡，尾号是8025的工行卡，蒋某从青岛回来时，发现卡里的钱被划走了，具体金额现在也不好计算，只有公安机关调银行记录了，手机也不见了。（2）被害人胡某1的陈述。证实，胡某1和蒋某是夫妻关系。2017年3月2日左右，夫妻二人从昌吉市民乐园小区离开。胡某1离开时蒋某没让带手机，其手机是一部玫瑰金的苹果的7puls,当时的手机号码是139XXXX****，是2016年12月购买的，价格7000余元。蒋某带了一部手机翻盖的，蒋某留在家里的一部玫瑰金的苹果6spuls，手机号是139XXXX****。胡某1在支付宝账户上绑定银行卡，卡号是×××。胡某1从青岛回来以后经查询支付宝公司发现其卡上原有65634元，被转账到朱文涛的账户，还从“花呗”借了一部分，一共七万元左右。胡某1从青岛回来以后要过手机，他们说找不见了。2.被告人供述和辩解（1）被告人林虎生的供述。证实,他的绰号叫猴子，2017年3月的时候，蒋某携款逃跑了，庞博涛、张言、刘某1和刘某1的母亲、王飞、高飞、于龙、刘佳峰、孙豪一起去蒋某家敲门，没有人开门，打电话也没有人接。他们又到市区各处找了，也没找见蒋某。第二天大家又约的在张言家见面，商量去蒋某家把门弄开进去找找，当时还给蒋某的岳母打了电话，具体是他岳母来开的门还是大家弄开的时间长想不起来了。进入房间后，大家都在翻找看有没有人和现金，刘某1在客厅的电视柜抽屉里找到两部苹果手机（一大一小两部），其中一部能确定是蒋某用的，刘某1可以开机。他们让蒋某的外母帮忙找蒋某还钱。当时在现场时，刘某1知道密码可以打开手机。回到张言家以后，手机他们轮流查看了手机上网、通话记录、微信记录，后手机找不到了。两部都是苹果，大的是16年的新款，具体型号想不起来，小的也是新款，两部手机都有八九成新，都是黑色的。他知道拿了两部手机，其他人拿了什么他不清楚。他们从蒋某手机上找到一个兰州的电话，知道蒋某的父母在兰州，期间庞博涛、刘某1在手机上微信还是支付包宝上发现有绑的卡，庞博涛提出把钱转出来，找蒋某的时候用。手机是刘某1拿出来的，密码也是刘某1打开的，刘某1和庞博涛其中一个转的钱，刘某1还是庞博涛将里面的2万余元钱转到了王志超的微信上，王志超又转到了张言的手机里，张言用钱给他们订了飞机票，他们有八个人到兰州找蒋某，钱都是张言花的。给张言转了两万多元，让张言买飞机票去兰州找蒋某。（2）被告人张言的供述。证实,她和蒋某之间有经济往来，她给投了180万元左右，用于放高利贷，到现在什么也没有收回来。去过蒋某家讨要，要过三次。有两次蒋某在家，当时蒋某是从内地旅游回来，她找蒋某要钱，蒋某说在凑款，后面的一次蒋某家里没有人，她们一起十余人弄开门进去的。2017年3月5日左右，她到小区物业查看了监控，看到凌晨蒋某和蒋某妻子胡某1两人带着两个行李箱，背着包从小区走出去了。她看完就回到家里，家里有庞博涛、刘某1和刘某1妈妈、林虎生，还有几个她想不起来是谁，她就告诉庞博涛、刘某1和刘某1妈妈、林虎生蒋某走了。刘某1的妈妈就给胡某1的妈妈（蒋某的外母）打电话，让来她家，蒋某外母来她家后，她们就告诉蒋某外母蒋某欠她们的钱，现在人不见了。蒋某外母当时哭着给她们看了蒋某外母手机上的信息，是胡某1发的，意思是“胡某1和蒋某去内地旅游，在单位已经请好假了，出去后就不用现在的手机了”。刘某1妈妈说让蒋某外母去把蒋某的家门打开，看看都带走什么东西了。蒋某外母就叫了开锁公司来把门打开，蒋某外母是最后过去的，当时开锁公司的人还在门口等着收钱。她去的时候，刘某1拿了个手机在拍所有人，刘某1妈妈和庞博涛坐在沙发上，林虎生在鞋柜边站着，刘某1从电视柜下找见蒋某使用的手机玫瑰金的苹果6plus，当时蒋某外母来拿着电子锁的卡片，她们先去开门，没打开又回到她家，刘某1的妈妈让找个开锁公司来开门。她们当年到蒋某家找到手机后，刘某1把手机打开，在手机里找蒋某跑路的线索，刘某1在微信还是支付宝里发现有余额，有上万元，当时刘某1的母亲就说“儿子，你把钱转出来，你们去兰州找人的时候用”，刘某1就把手机里的钱先转到他朋友（姓王的），然后又转到她的微信还是支付宝里。她把这些钱用于她、林虎生、李某、刘某1、沙某某、李某某坐飞机，王某、孙某开车前往兰州，他们这些人前往兰州的费用都是她出的，包括开车去的油费、过路费。她当时用的苹果7puls，黑色的，手机号码是155XXXX****（已停机）现用号码186XXXX****，手机IMEI，359176077084528，当时就是用这部手机转账的。是工商银行，她实名办理的尾号为3151的储蓄卡。微信账单显示2017年3月6日15时30分收到来自王志超的转账26759元，提现26823元。支付宝记录中显示2017年3月6日她又收到蒋某直接转账的4360元，她也提现了，存在她的银行卡上。林虎生从蒋某手机上转出来的钱，超超因为不会操作机票购买流程，所以转给她了。她定的当天的飞机飞的兰州。超超就是王志超，王志超是刘某1的朋友，用在去兰州找蒋某的机票、宾馆住宿、车辆加油、过路费、租车的费用了，没有剩余。当时刘某1拿到她家后是用她的手机充电器充电的，就放在下越阳光房的茶台上，放那里方便大家翻看面的信息。蒋某欠她实际金额186万元。当年她们还建了一个微信群“抓骗子群”，都是被蒋某骗了钱的人。她和林虎生一共从蒋某手机中转了两笔，一笔是26759元，一笔是4360元，共计31119元。当时刘某1操作蒋某的手机，先把钱转给王志超，再由王志超转给她。3.证人证言（1）证人刘某1的证言。证实，他个人和蒋某有100万左右的经济往来。2017年3月6日王志超给他打电话说蒋某被人带走了，前一天晚上张言、林虎生、庞某某、孙某就在蒋某家楼底下车里等着拿钱呢，他就给他妈说蒋某跑路了，他妈就把蒋某外母拉到蒋某家，蒋某外母就叫了开锁公司来把门打开，张言、林虎生、庞某某、孙某、王某某、王博的妈妈，蒋某外母，还有几个人他说不上名字，当时大概有十几个人在场，这些人都进到了蒋某的家里，看看蒋某在不在，林虎生从蒋某房子茶几上把两部苹果手机拿走了，然后大家都去张言家了，庞博涛让他把蒋某的手机密码解开了，庞某某就在手机上看最近的通话记录，看到一个兰州市的黑车电话，庞博涛就打过去问了，他们就准备商量去兰州找蒋某。林虎生、张言提出的，大家一致同意开门，让开锁公司来把门打开。门打开了以后，蒋某外母还把锁芯换了。开门之前，林虎生说在门口给蒋某打个电话，电话在房子里响了，可以听到手机铃声，他们就计划进去后看房子里有什么值钱的东西，把蒋某的手机也找出来。看手机里有什么信息，可以查一下蒋某和谁联系，要是手机微信里有钱就转过来。张言、林虎生、庞某某、孙某、王某某、王博的妈妈王旭，蒋某外母等十几个人进去后，楼上楼下转了一圈后，大家一起把房里的柜子，能藏东西的地方都找了一遍，没发现有什么值钱的，也没有现金等，他找到了蒋某的两个苹果手机，一部是苹果7plus（玫瑰金），一部是苹果6plus，交给了庞某某。蒋某外母给开锁公司打电话，找的开锁公司来开的门。开锁公司的钱是蒋某外母付的。王博的妈妈王旭给蒋某外母讲的，然后蒋某外母才同意的。他在场的时候没有胁迫蒋某的外母。他是从单元入户门进的，他把花园的入户门打开，两个入户门都开着。进去后，他在电视柜抽屉里找到两部手机，放在茶几上，他记得是把手机拿到张言家，庞某某问他要手机密码，他就告诉他了，庞某某翻看手机，找到了兰州的电话，庞某某还在手机上看到手机银行还有余额，就用微信将钱转到王某某的手机上，王某某又转给张言了，张言就定的当天去兰州的机票，他、林虎生、张言、孙某四人分别乘飞机到兰州，还有人开车往兰州走，他们到兰州租了一辆车找蒋某。后来还买的飞机票返回新疆。他记得转了一万余元，不是他操作的。当天晚上手机放在张言家中，后面就不知道被谁拿走了，应该是张言处置了吧。蒋某当时跑路了，肯定是没有经过蒋某父母的同意，蒋某父母也不在昌吉，只有蒋某外母在昌吉，当时把蒋某外母叫来，说了情况，让蒋某外母帮忙的。（2）证人王某的证言。证实，她给蒋某投了500万元左右，都给蒋某放高利贷了，到现在什么也没有收回来。她经常给蒋某打电话催要，她也去过蒋某家。2017年3月6日，早上10点左右她开车去把蒋某外母拉过去看看蒋某到底在不在房子，到了蒋某的房子之后，蒋某外母就叫了开锁公司来把门打开，开完锁之后蒋某外母就把钥匙拿上了，门打开之后，给蒋某给钱的人陆续都来了，刘某1、庞某某、张言、张言的妈妈、林虎生、王某某、高某、蒋某外母，还有四五个人都在房子里，蒋某使用的手机在家里，就在电话上面看到最近通话记录，知道是兰州市，给蒋某给钱的人就准备去兰州找蒋某。她记得是两部手机，一部是蒋某用的苹果手机，一部是胡某1的手机。当时手机放到张言家充电，最后找不到了。2017年5月份蒋某说要回来，结果没有回来，蒋某就说可以拿他的房子、家具都可以抵账，结果她就和王旭一起去蒋某家搬运的家具。（3）证人胡某2的证言。证实，一天晚上胡某2接到刘某1母亲的电话，得知蒋某和胡某1借完钱后跑了，第二天，刘某1的母亲等人到蓝天嘉苑楼下将胡某2接到民乐园蒋某的房子门口，见有八九个人，其中胡某2只认识刘某1的母亲，胡某2见开锁公司将蒋某家的房门打开后他们在蒋某房子里翻找到两部手机并翻看，分别是蒋某和胡某1的手机，之后胡某2就离开了。（4）证人周某的证言。证实，她和张言是朋友关系，2010年的时候她是通过张言前夫柴国军认识张言的，认识之后她们关系一直很好，因为她们是朋友关系不错，之后她们就将房门的钥匙进行互换，防止有时候房门打不开了双方可以帮忙开一下房门。4.书证（1）协助查询财产通知书4份，附张言交易明细和开户信息及林虎生、蒋某、王某某的交易明细、蒋某和王某某的交易明细、微信截图复印件。证实，张言、林虎生、蒋某2017年1月至12月的交易明细。张言于2017年3月6日15:41收到蒋某的收款4356.31元，于2017年3月5日15:30:20收到来自超超的26759元。5.鉴定意见，附鉴定聘请书、估价鉴定结论书、鉴定意见通知书各一份。证实，昌吉市价格认证中心对蒋某被盗的两部手机参考2019年3月6日的价格水平进行价值鉴定，苹果7Puls、32G，玫瑰金价值4342元；苹果6Splus、64G黑色，价值2396元，两部手机合计6738元。盗窃罪第二起犯罪事实方面的证据，1、被害人陈述（1）被害人蒋某的陈述。证实，胡某1的手机也和他的手机放在一起，回来后发现胡某1的支付宝绑定的银行卡被转走了七、八万元吧。蒋某回来后问过林虎生等人，他们说不知道。（2）被害人胡某1的陈述。证实，她的手机绑定支付宝，回来后发现支付宝绑定的银行卡被转走了6万多元以及花呗上又被借了几千块钱。支付宝账户转了卡上65634元，被转到朱文涛的账户，同时花呗被借走一部分钱，一共是7万元左右。2、被告人的供述与辩解（1）被告人林虎生的供述。他们从兰州回来以后，也就是2016年3月底，张言给他打电话蒋某的房子搬空了，让他去看一下，然后他叫的朱文涛和李某一起到了张言民乐园的一楼的房子。到房子以后，他们在下跃那一层，张言拿着胡某1的手机说，“账户里有48000元左右的钱，可以转出来”，他说，“转出来，往哪转？”他没带卡。张言说，“我的卡也不能用”，他说，“我和你跟胡某1都熟悉，不能用我们的卡”，后来他提议将钱转到朱文涛的卡上。他、张言、朱文涛、李某在一起商量怎么分钱，他说，“朱文涛借给蒋某的钱少，把零头给朱文涛，剩下的他们一人一万五”。张言操作将卡里48000元转到了朱文涛的卡上，又将支付宝里的零头，大概有52000-53000元转到朱文涛的卡上。转完以后他让朱文涛去银行取了一万元现金给他。剩下的41000钱他让朱文涛转到张言的卡上，用于买车了，剩余的两千多他留给朱文涛了。他想买一辆二手车就给李某讲，不给李某转钱了算他借李某的，以后还李某，李某当时同意了。他们商量分钱的事情李某在场，没有说话。（2）被告人张言的供述。证实，2017年3月27日从胡某1账户转钱，她当天不在场，是林虎生安排朱文涛给她转的钱，具体从哪来的，她不知道。朱文涛兴业银行转账的41000元，是林虎生让朱文涛转给她，她找人给林虎生买了一辆二手黑色凯美瑞轿车，车价五万五千元，她银行卡里的四万一千元，林虎生自己从信用卡借款一万四千元给她，她找朋友马斌买的车，一手交钱一手交货。林虎生让朱文涛给她转账时她问过林虎生，林虎生说，别管，先把车拿回来，她不知道钱的来历。（3）被告人朱文涛的供述。证实，2017年3月27日，他、林虎生和林虎生的一个朋友，叫什么名字他不知道，一起到张言的房子。在张言家里，当时他在下跃层，看电视的小房子里，张言、林虎生三人在一下楼梯的一间房子里，张言拿着胡某1的手机在捣鼓，在查看卡内是否有钱，他听见张言说，胡某1的支付宝绑定的卡里有钱可以转出来，然后林虎生说，“能转出来就全部转出来”，张言说，“胡某1跟林虎生、张言熟悉,打到林虎生、张言卡上胡某1就知道了，胡某1跟小朱不熟悉，就转到小朱的卡上”。林虎生就把他叫过来，对他说，“用一下你的银行卡，转钱”。然后他就把银行卡给林虎生，林虎生又把他的卡给了张言,就从胡某1的卡内陆续的把钱转到他的卡上，一共转了53442元钱。钱转好之后，林虎生把卡给他，让他去先取一万元钱，他就去银行取了1万元，回来之后就把钱交给林虎生了。林虎生又让他给张言转41000元，剩下的钱就让他自己用。他就通过手机转账把41000元转到张言的微信里。是从胡某1支付宝余额转到他卡上的钱，是胡某1的钱，转胡某1的钱是因为蒋某欠他、林虎生和张言的钱。3.证人证言(1)证人李某的证言。证实，2017年3月底他去张言家打听蒋某有没有消息。当时张言家里有林虎生、张言、小朱三人，他们都在负一层。他随口问了蒋某有没有消息，林虎生说没有，他在手机上打麻将，小朱当时在里面的房间，他当时没有和他们坐在一起，他在一下楼的躺椅上坐着，林虎生、张言、小朱在窗子前。他记得好像听到张言说过钱和转账的事，当时他不知道他们说的什么钱，他就没有问，林虎生还把小朱叫出来，让小朱找小朱兄弟找张卡，小朱当时也没有出去，直接给了张银行卡让他们用，具体交给谁他没看见，什么行的卡他不清楚，他当时因为和他没关系，他就没有参与，后来他就开车去乌鲁木齐了。当时张言手上拿着两部手机，是谁的他不知道，张言好像说手机上有钱可以转出来，林虎生随口说能转就全部转出来，具体是谁手机上的钱，用什么软件转的，他也不知道。转了多少钱他也不清楚。林虎生被抓以后，林虎生妻子蒋涵君说林虎生从胡某1的手机上偷钱的事。4.物证（1）昌吉市公安局扣押决定书，附扣押清单、机动车登记证书一份。证实，2019年5月25日，昌吉市公安局民警从蒋函君处扣押黑色丰田GTM7240G小型轿车一辆，发动机号码，2AZC091203。丰田GTM7240G车辆所有人为林虎生。发证日期2017年4月12日。5.书证（1）胡某1×××银行卡2017年1月至12月的交易流水明细，附调取证据通知书。证实，2017年3月27日从胡某1支付宝分别转入尾号为3726银行卡10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、5000元、500元。总计55500元。（2）张言和朱文涛工商银行交易流水明细。证实，2017年3月27日，张言尾号为3151工商银行卡收取朱文涛转账41000元。朱文涛0343账户于2017年3月27日收到胡某1支付宝转账10000元、9992元、27450元、6000元（共计53442元）。2017年3月27日被告人朱文涛在ATM机提现10000元。2017年3月27日朱文涛向张言工商银行卡上转款41000元，卡内余额2442元。二、开设赌场犯罪事实1、2017年5月至12月期间，被告人骆有光伙同林虎生、朱开玲分别在玛纳斯县六平房内、玛纳斯县六户地镇彩门往148团骆有光自建房内开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引20余人进行赌博，抽头渔利20万元，骆有光分得58000元，林虎生分得80000元，剩余财物用于日常消费和挥霍。被告人朱开玲在游戏厅负责日常管理并给参赌人员发放车费分得4000元。2、2015年12月，被告人骆有光在××县附近平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具招引参赌人员进行赌博，骆有忠（另案处理）在该赌场负责管理。2015年12月17日被玛纳斯县公安局依法查获，对骆有忠行政拘留15日，罚款3000元。3、2016年5月，被告人骆有光在玛纳斯县平房开设游戏厅，使用具有上下分功能的游戏机作为赌博工具，招引吴平、张某、马某1等人进行赌博，被告人朱开玲在该赌场负责上下分、记账，该赌场获利800元。2016年5月30日被玛纳斯县公安局依法查获，对朱开玲行政拘留五日。认定上述开设赌场犯罪事实的证据如下，骆有光、朱开玲、林虎生的供述和辩解，证人何某、马某2、苏某、张某、马某1、赵某、吕某、江某、张言、唐某、梁某、刘某2、龙江、马某、杨某、孔某、孙某、门某、陆某、张某、梅小跃、张某、赵某、朱文涛、王某、罗某、王某、辛某、罗某、陈某、付某、王某、门某、王某的证言，现场辨认笔录，行政处罚决定书，电子设备认定书，辨认笔录、搜查笔录，现场勘验笔录、到案经过，不起诉决定书等证据证实，本院予以确认。全案综合证据：1.户籍证明、常住人口信息表。证实，林虎生出生于1986年3月11日，张言出生于1988年5月1日，朱文涛出生于1997年1月17日。骆有光出生于1975年10月16日，朱开玲出生于1980年10月15日。2.受案登记表、到案经过、归案情况说明、在逃人员登记表。证实，被告人林虎生、张言于2019年5月15日被昌吉市公安局书面传唤到案。朱文涛于2019年6月21日被昌吉市公安局抓获到案。被告人朱开玲于2019年7月15日被贵阳市修文县公安局抓获归案。被告人骆有光被成都铁路公安局贵阳公安处抓获到案。3.关于骆有光举报相关线索情况说明，中共玛纳斯县纪律检查委员会办公室出具的关于线索办理情况的回函。证实，2019年7月，玛纳斯县纪委监委收到昌吉州纪委转办昌吉市公安局侦办犯罪嫌疑人骆有光违法案件中，骆有光举报的线索未经查证属实。4.（2016）新2324刑初21号刑事判决书，执行通知书，社区服刑人员关于涉嫌服刑人员的函、拘留证、释放证、接受社区矫正保证书、责令书、社区矫正告知书、社区矫正宣告书、送达回证、解除社区矫正证明书、解除社区矫正通知书、解除社区矫正宣告书。证实，2016年2月18日，骆有光犯赌博罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，自2016年3月4日至2018年9月3日接受社区矫正。5.拘留证和释放证明，释放通知。证实，2014年11月14日至2014年11月18日，被告人骆有光因赌博被刑事拘留四天。本院认为，被告人林虎生、张言等人使用秘密手段进入被害人家中，窃取被害人手机后通过转账方式获取被害人财物，价值37857元，并将获取的财物用于消费，具有非法占有的目的，二被告人的行为构成盗窃罪且系共同犯罪。被告人林虎生、张言、朱文涛使用秘密手段窃取被害人手机银行卡财物价值53442元，三被告人的行为构成盗窃罪且系共同犯罪，林虎生、张言犯罪数额91299元，数额巨大，朱文涛犯罪数额53442元，数额巨大。被告人骆有光伙同他人或者伙同林虎生、朱开玲以营利为目的，提供赌博场所及赌博工具，招揽社会人员参与赌博并从中抽头渔利，林虎生、骆有光、朱开玲的行为构成开设赌场罪且系共同犯罪。其中，骆有光作案3起，抽头渔利200000元，分得58000元，林虎生作案1起，抽头渔利200000元，分得80000元，朱开玲作案2起，抽头渔利200000元，分得4800元，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。林虎生一人犯数罪，实行数罪并罚。辩护人提出林虎生、张言在取得被害人财物后，被害人同意为偿还被告人债务，主观上不具有非法占有的目的的辩护意见，本院不予采纳。根据林虎生的供述、朱文涛的供述、李某的证言、银行卡转账记录可以相互印证，2017年3月27日，张言、朱文涛、林虎生对从胡某1的手机账户窃取53442元有共同商议、共同分赃的事实，张言对该行为是明知的，张言与其他被告人形成共犯关系，张言及其辩护人认为张言当日不在现场，对钱款来源不明知的辩解和辩护意见，本院不予采纳。张言、林虎生在盗窃共同犯罪中起主要作用，是主犯，朱文涛在盗窃第二起事实中提供银行卡，分赃较少，可认定为从犯，朱文涛的辩护人认为朱文涛是从犯的辩护意见，本院予以采纳。林虎生和骆有光在开设赌场犯罪中共同商议、共同分赃，作用相当，是主犯，朱开玲负责日常管理，分赃较少，在实施开设赌场犯罪过程中起帮助作用，可认定为从犯，依法应从轻处罚。林虎生在被抓获后如实供述其盗窃犯罪事实，同时供述司法机关未掌握的开设赌场的犯罪事实，且自愿认罪认罚，在盗窃犯罪事实中构成坦白，依法可从轻处罚，在开设赌场犯罪事实中构成自首，依法可从轻处罚。骆有光、朱开玲到案后如实供述自己及同案犯的罪行且自愿认罪认罚，系坦白，依法可以从轻处罚。朱文涛到案后如实供述自己及同案犯的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。骆有光检举揭发他人线索，未经查证属实，不属于立功，骆有光及其辩护人提出骆有光构成立功的辩解不能成立。骆有光在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人林虎生犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年5月12日起至2024年3月11日止。罚金须于本判决生效后十日缴纳。）二、被告人张言犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年5月16日起至2023年3月15日止。罚金须于本判决生效后十日缴纳。）三、被告人朱文涛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金须于本判决生效后十日缴纳。）四、被告人骆有光犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金六万元。撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2016）新2324刑初21号刑事判决书中对其赌博罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金二万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年6月7日起至2022年10月2日。罚金须于本判决生效后十日缴纳。）五、被告人朱开玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金须于本判决生效后十日缴纳。）六、责令被告人林虎生、张言退赔被害人蒋某三万七千八百五十七元，责令被告人张言、朱文涛、林虎生退赔被害人胡某1人民币五万三千四百四十二元。七、被告人林虎生违法所得八万元、被告人骆有光违法所得五万八千元、被告人朱开玲违法所得四千八百元依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审  判  长   胡雯杰人民 陪 审员   经红燕人民 陪 审员   马敬兰二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 日书  记  员   李 明