吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2338号上诉人（原审被告）：张淑华，女，1973年10月15日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：王禹祁，吉林泽冕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林韩德管业有限公司，住所地吉林省长春市双阳长春文化印刷产业开发区。法定代表人：张俊，经理。委托诉讼代理人：邵文超，吉林万公律师事务所律师。原审被告：南通英雄建设集团有限公司，住所地南通市通州区刘桥镇江海河口。法定代表人：沈锋，总经理。原审被告：南通英雄建设集团有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市净月潭旅游经济开发区中海水岸春城B18-103室。法定代表人：沈锋，总经理。原审被告：长春理工大学光电信息学院，住所地吉林省长春高新区博才路399号。法定代表人：王思迪，董事长。委托诉讼代理人：金柏妍，女，该单位法律顾问。上诉人张淑华因与被上诉人吉林韩德管业有限公司（以下简称韩德管业）及原审被告南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司、长春理工大学光电信息学院建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张淑华上诉请求：1.依法撤销长春市宽城区人民法院作出的（2018）吉0103民初779号民事判决书第一项内容，驳回韩德管业的诉讼请求或发回重审2.判令韩德管业承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误、证据不足。真石漆施工部分的图纸以及鉴定结论均显示真石漆部分的施工面积为9075.16平方米，原审依据长春理工大学向韩德管业出具的《证明》认定真石漆施工面积为11,668.56平方米错误。韩德管业主张差额面积为质感漆施工，因真石漆与质感漆价格相同故合并计算为11,668.56平方米。该说法与事实不符。根据韩德管业的进货清单，除普通漆外，只有一种“真石质感漆”的进货涂料，除此之外并无另一种涂料。同时，鉴定机构对是否有除真石漆和平涂外的施工进行鉴定，但是没有得出有其他施工的鉴定结论。现有证据仅能证明涉案工程只有真石漆及平涂两种施工。2.一审判决工程款金额过高。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在违法转包情况下，无论是工程价款及付款条件、方式，都需要人民法院根据案件情况综合判定，而非完全按照无效合同当中的约定判决。本案中已有鉴定机构进行了造价鉴定，故应按此进行保护。同时，本案中《外墙涂装施工承包合同》，甲方为“王**飞，南通英雄建设集团有限公司”，无张淑华的字样，而张淑华本人亦未对该合同进行确认。即使认定张淑华为实际施工人，在其未对该合同内容确认的情况下，当中约定的内容亦不应对其生效。韩德管业辩称，1.根据《外墙涂装施工承包合同》的约定，最终结算以建设单位和总包方单位结算为准，原审判决依据长春理工大学向韩德管业出具的《证明》认定真石漆施工面积为11,668.56平方米客观真实。2.韩德管业与长春理工大学光电信息学院另案判决可佐证真石漆施工面积为11,668.56平方米。3.张淑华在原审自认王**飞系其项目负责人，张淑华亦向韩德管业支付工程款，王**飞系代表张淑华签订合同，故张淑华应承担给付工程款的责任。南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司未提交答辩意见。长春理工大学光电信息学院述称，一审判决事实清楚、证据充分，应予维持。韩德管业向一审法院起诉请求：1.依法判令被告南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司、张淑华向原告支付工程款924,867.36元及逾期付款利息（其中9946.95元自2015年9月23日起至实际给付之日止，457,460.21元自2016年10月31，日起至实际给付之日止，457,460.21元自2017年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告长春理工大学光电信息学院在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：吉林韩德管业有限公司向法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司、张淑华向原告支付工程款924,867.36元及逾期付款利息（其中9946.95元自2015年9月23日起至实际给付之日止，457,460.21元自2016年10月31，日起至实际给付之日止，457,460.21元自2017年10月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；―；被告长春理工大学光电信息学院在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由2014年，南通英雄公司与光电学院签订《总承包施工协议》，约定光电学院将长春理工大学光电信息学院主楼1、2、3号楼约51,447平方米工程项目发包给南通英雄公司施工，工程暂定价10,766万元。2014年9月20日，南通英雄长春分公司与张淑华签订《项目经济承包协议书》，约定南通英雄长春分公司将2号楼、3号楼约20000平工程项目承包给张淑华，合同暂定造价4000万元。2015年9月10日，张淑华的项目经理王**飞代表张淑华与原告签订《外墙涂装施工承包合同》，约定将光电学院2号楼、3号楼外墙分包给原告，工程单价为106元／m’，现原告承包工程施工后，经验收合同已交付并投入使用，被告张淑华尚欠原告工程款924,867.36元。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，南通英雄建设集团有限公司、南通英雄建设集团有限公司长春分公司辩称：2015年9月10日并未签订《外墙涂料施工承包合同》，该承包合同的甲方虽然写明是答辩人公司，但答辩人公司并未在承包合同上盖章，本公司亦没有委托张淑华和王**飞与被答辩人签订该承包合同。况且，原告已认定王**飞是代表张淑华与其签订的承包合同。正因为本公司没有、也没有委托王**飞与被答辩人签订承包合同，所以，双方不存在建设工程合同关系。二、根据全国人民法院民事审判会议纪要的规定，即使是工程项目部负责人，也无权以个人名义对外借款、购买材料或者签订劳务用工，其行为只能由项目部负责人个人负责，何况王**飞并非工程部项目经理。三、根据长春市中级人民法院2017年4月18日《民事判决书》，认定长春理工大学光电信息学院2、3号楼工程的实际施工人为张淑华，并且认定我公司与张淑华签订的《项目经济承包协议书》属无效协议，张淑华对涉案的2、3楼享有优先受偿权，由建设单位长春理工大学光电信息学院直接支付工程款给张淑华，因此被答辩人主张的工程款应由张淑华承担付款义务。综上所述，即使案涉工程由答辩人公司名义承建，但实际施工人为张淑华，答辩人公司也不应承担付款义务，故请求法院查明事实，依法驳回原告对本公司的诉庭审在南通公司与南通长春分公司的答辩及质证意见一致。理工大学的工程实际施工人是张淑华，他们与原告签的合同我们不知情，张淑华跟我们在长春中院有一个民事判决书，确实张淑华为实际施工人，所有的款项由张淑款结了，我们对诉讼请求不能接受责任，不能付款。张淑华：被告不应支付利息，因为原、被告双方至今未结算，没到付款日期，张淑华已先后两次向原告支付工程款六十万元，被告对原告主张的工程量及工程价格有异议，不同意按原告诉讼请求支付。理工大学：我单位不存在欠付工程款的事实，依法不应承担连带给付责任，案涉工程张淑华所施工的部分工程结算37,192,074元，南通公司和分公司支付工程款，尚欠18,539,689元，张淑华就上述欠款于2016年向市院提起诉讼，要求南通给付欠款要求我单位承担连带给付责任，市法院于2017年4月18日作出2016吉01民初960号民事判决，该判决目前已生效，该判决作出如下事实认定，案涉工程总决算值为37,192,074元，尚欠工程款18,539,689元，判决内容为南通公司向张淑华承担18,539,689元的给付责任，我单位在18,539,689元的范围内承担连带给付责任。该案进入执行后，我单位与张淑华达成执行和解协议，全部履行了我单位应负的给付义务，并由长春市中级人民法院作出2017吉01执293号结案通知书，至此，我单位对案涉工程的工程款给付义务全部履行完毕。不存在任何欠付工程款事实。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷一案若干法律问题的规定，我单位依法不应承担连带给付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：理工大学作为发包方与承包方南通英雄公司于2014年签订《总承包施工协议》，主要约定：理工大学光电学院将1、2、3号楼工程发包给南通英雄公司施工，工程暂定价款10,766万元。承包范围是光电学院提供的本工程施工图纸内的工程内容以及设计变更或光电学院另行增减的工程项目。2014年9月20日，南通英雄长春分公司与张淑华签订《项目经济责任承包协议书》，主要约定：1．南通英雄长春分公司将光电学院新校区2、3号楼工程发包给张淑华施工，合同造价暂定4000万元，2、张淑华承诺按照南通英雄长春分公司与建设单位签订合同的付款方式及建设单位实际付款金额执行。张淑华将外墙工程项目分包给韩德管业，张淑华于2015年10月8日将2号楼、3号楼交付使用。理工大学及南通英雄公司及南通英雄长春分公司关于工程款已经给付张淑华，上述事实，有长春市中级人民法院判决书及执行结案通知书在卷为凭。执行结案通知书时间为2018年5月10日。张淑华将2号楼、3号楼外墙涂料涂装工程包给韩德管业后，理工大学出具证明内容为：张淑华将2、3号楼外墙涂料涂装工程发包给吉林韩德管业有限公司，现吉林韩德管业有限公司已完成2、3号楼外墙涂料涂装工程，经结算实际施工面积为真石漆11,668.56平方米，其中2号楼5933.36平方米，3号楼5735.2平方米，平涂2880平方米，其中2号楼1830.5平方米，3号楼1049.5平方米，2、3号楼已经投入使用。案件审理过程中经过鉴定，结论为：外墙真石漆工程鉴定造价785,018元，面积9075.16平方米，单价每平方米81.61元。外墙平涂工程鉴定造价107,235元，单价每平米32.34元。理工大学、张淑华、韩德管业均认可平涂漆面积为2880平方米。张淑华自认已经给付韩德管业工程款600,000元。一审法院认为，1．建设光电学院新校区主楼、光电科学（分）院、光电工程学（分）院和信息学（分）院工程系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，应属必须招投标工程，光电学院与南通英雄公司并未进行招标而签订的《总承包施工协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定为无效协议。张淑华与南通长春分公司就2、3号楼工程签订的《项目经济责任承包协议书》亦属无效协议。张淑华与韩德管业形成的事实施工合同也应为无效。2．案涉的2、3号楼工程已向理工大学光电学院交付使用，理工大学光电学院、南通英雄公司均未对施工质量提出异议，应视为所施工工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，韩德管业要求支付工程款的请求予以支持。但理工大学、南通英雄公司、南通长春分公司已经将案涉工程款给付张淑华，故要求理工大学、南通英雄公司、南通长春分公司给付工程款的请求不予支持，张淑华应承担给付韩德管业工程款的义务。韩德管业提供的王**飞与其签订的合同，张淑华不予认可，但张淑华承认王**飞系负责该项目的人员，张淑华与南通英雄公司签订了建筑施工合同，故韩德管业由理由相信该合同系其与张淑华签订的合同，且韩德管业已经依据该合同进行了施工，该合同因张淑华与南通长春分公司签订的合同系无效的合同，故张淑华将部分工程再一次分包给韩德管业，故该合同也属于无效合同。但是同样依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，故该合同应当工程款的结算，该合同针对真石漆单价及面积均有约定，单价为每平方米106元，面积以建设单位和总包方单位结算值为准，即真石漆部分工程款为1,236,867.56元，平涂漆部分因合同没有约定，依据鉴定结论予以保护，即平涂漆部分工程款为107,235元。针对韩德管业提出质感漆部分，因为鉴定机构针对图纸等得出的结论，无法实际测量得出质感漆的面积和单价，故该部分没有证据支持，不予保护。韩德管业提出张淑华已经给付工程款598,000元，没有提供证据，但是张淑华自认已经给付600,000元，故张淑华尚欠韩德管业工程款744,102.56元。关于利息部分的诉讼请求，因双方约定了给付期限，应分阶段给付利息。因韩德管业没有提供证据证明合同约定的第一次、第二次给付工程款的情形，故张淑华给付工程款的第一次起算利息时间为2015年10月8日（张淑华将2号楼、3号楼交付理工大学时间），即自2015年10月8日起至实际给付之日止，以297641.02（此时间应给付工程款的40%）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付；自2016年10月30日起至实际给付之日止，以223,230.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付；自2017年10月30日起至实际给付之日止，以223,230.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张淑华给付原告吉林韩德管业有限公司工程款744,102.56元及利息（自2015年10月8日起至实际给付之日止，以297641.02（此时间应给付工程款的40%）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付；自2016年10月30日起至实际给付之日止，以223,230.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付；自2017年10月30日起至实际给付之日止，以223,230.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付）；二、驳回原告吉林韩德管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张淑华的项目经理王**飞代表张淑华与韩德管业签订的《外墙涂装施工承包合同》无效，韩德管业请求参照合同约定结算工程款。根据《外墙涂装施工承包合同》的约定，真石漆单价为每平方米106元，面积以建设单位和总包方单位结算值为准。经结算真石漆面积为11,668.56平方米。虽然原审审理过程中，经张淑华申请对真石漆面积进行了鉴定，但是鉴于双方《外墙涂装施工承包合同》对真石漆部分面积约定为以建设单位和总包方单位结算值为准。故原审判决在尊重结算条款的基础上认定真石漆部分工程款并无不当，本院予以维持。关于平涂漆部分的工程造价，因属于合同外工程，原审判决依据鉴定结论予以确认符合法律规定。关于韩德管业主张的除了平涂漆、真石漆之外的涂料面积及单价问题，吉林融创建设工程咨询有限公司出具的回复函确认：“鉴于申请人与被申请人无法提供本工程初平涂漆和真石漆之外的其他涂料做法及其详细施工部位的有效依据，我公司无法通过实测作出鉴定结论。”故韩德管业主张的除了平涂漆、真石漆之外的涂料产生的工程款因证据不足，无法保护。综上，张淑华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,050元，由张淑华负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十二月三十日书记员 张维峰