河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初2500号 原告：张凤伶，女，1957年6月24日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：陈秋红，河北尚丰律师事务所律师。 被告：承德港中旅行社有限公司，住所地承德市双桥区武庙北仿古商业房8号。 法定代表人：刘莉凤，职务：经理。 第三人：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地石家庄市自强路6号人民保险大厦。 负责人：王翔，职务：经理。 委托诉讼代理人：王立强，河北凌众律师事务所律师。 原告张凤伶与被告承德港中旅行社有限公司（以下简称港中旅行社）、第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保石家庄市分公司）旅游合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月4日公开开庭进行了审理。原告张凤伶的委托诉讼代理人陈秋红，被告港中旅行社的法定代表人刘莉凤,第三人人保石家庄市分公司的委托诉讼代理人王立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张凤伶向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判令 2 被告支付原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，合计人民币165731.62元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年8月3日，原告张凤伶的儿子与被告港中旅行社达成旅游服务合同，并向被告港中旅行社总经理刘莉凤微信支付了旅游费用5000.00元，后被告港中旅行社指派导游向原告儿子发送了旅游行程，其中包括乘坐越野车项目。原告在乘坐被告港中旅行社提供的越野车时，因其工作人员操作失误，造成原告腰椎骨折，后原告住院手术治疗。依据相关法律规定，原告张凤伶请求判令被告支付各项损失。 被告港中旅行社辩称，当时原告的儿子微信与刘莉凤联系，原告的儿子说要带母亲和妻子去坝上旅游，让公司出一个导游，给刘莉凤转了5000.00元钱，坝上旅游两晚三天。导游是公司指派的，原告一家人坐的越野车项目是一个旅游项目，是原告一家人与导游协商的，自己定的，在乘坐越野车项目时原告受的伤。港中旅行社认可原告与其形成旅游合同关系，但是越野车项目不是其公司提供的，是原告自愿乘坐的。原告受伤当天，越野车司机带着原告去围场县医院看病，当时说没事，原告还和司机签了协议，说以后跟司机没关系了，2019年8月21日原告儿子才告诉刘莉凤说原告受伤。 第三人人保石家庄市分公司辩称，1、被告港中旅行社在其公司投保旅行社责任保险，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，本案事故发生于保险期间内，期间是2019年1月1日至2019年12月31日；2、原告损伤根据被告港中旅行社的答辩，是由案外人越野车经营者的行为造成的，因此应当由越野车经营者承担相关责任，原告的损失与港中旅行社没有因果关系；3、根据被告港中旅行社的答辩，原告已 3 经与越野车经营者签订了有关协议，明确了在事故发生之后，经过检查原告方没有骨折等损伤，因此此后产生的医疗费、残疾赔偿金等相关费用与旅游的行为没有因果关系；4、原告自愿放弃对越野车经营者的索赔权利，是自由处分其权利的行为，不应当因此而将该责任转给被告港中旅行社；5、因本案中被告港中旅行社不应当承担相关责任，则作为旅游责任险的承保公司，也不应承担保险责任；6、请求法院要求原告明确本案是侵权诉讼还是旅游合同纠纷；7、诉讼费、鉴定费等间接损失保险公司不予承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交了如下证据，1、微信聊天记录截屏，拟证明原告与被告港中旅行社之间存在旅游服务合同关系，原告因被告港中旅行社责任导致旅游中受伤的情况；2、诊断证明书、住院记录，拟证明原告受伤的伤情为腰椎骨折L1，经手术治疗，2019年8月21日入院至2019年8月27日出院，住院6天的事实以及相关诊疗情况；3、北京市医疗住院收费票据、北京市医疗门诊收费票据、北京市医疗保险专用处方顺义区医院单、北京市顺义区第三医院处方笺，拟证明张凤伶受伤后住院治疗花费39344.07元，门诊花费228.9元、511.77元，处方花费12.97元、80.00元、122.74元、25.45元，共计40325.9元；4、服务协议、护理费发票，拟证明原告因腰伤雇佣护工自2018年8月21日至2019年12月20日，共计四个月，花费34800.00元；5、鉴定费发票，拟证明原告因鉴定支出人民币4350.00元；6、北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定意见书一份，拟证明原告张凤伶致残程度为十级，致残率为10%，建议误工期180日，护理期90日，营养期90日。 4 被告港中旅行社的质证意见，对原告提交的1号证据认可，但认为旅行社发的项目没有越野车，乘坐越野车是导游与原告自行协商；对于原告提交的2-6号证据真实性认可，具体数额请法院核定。 第三人人保石家庄市分公司的质证意见，对原告提交的1号证据不认可；对2号证据真实性无异议，关联性有异议；对3号证据真实性有异议；对4号证据真实性有异议，护理费过高；对5号证据真实性无异议，关联性有异议；对6号证据真实性无异议，关联性有异议。 被告港中旅行社提交了如下证据，微信截屏协议一份及原告门诊收费票据，协议由原告与越野车车主签署，门诊票据证明原告当时经过检查没发现腰椎骨折。 原告的质证意见为，真实性及证明目均不予认可，证据为复印件，协议书不是原告本人签署，通过原告的诉状可以看出字迹不同，假如是本人签署也存在重大误解和显失公平，当时只是初步检查，实际原告当时腰椎已经骨折。 第三人人保石家庄市分公司的质证意见为，真实性及证明目的均无异议。 第三人人保石家庄市分公司未向本院提交证据。 根据原、被告提交的证据及双方陈述，本案查明如下事实：原告与被告港中旅行社于2019年8月3日，通过原告儿子与被告港中旅行社法定代表人刘莉凤微信达成旅游服务合同，港中旅行社向原告等人提供旅游服务。2019年8月4日港中旅行社派其公司导游与原告方对接，双方确定旅游路线及行程时间。在旅游的过程中，2019年8月6日原告等人被安排乘坐越野车，途中因驾驶员操作不当颠簸导致原告腰部受伤，当天原告到围场蒙古族自治县医院门诊检查后回家休养。2019年8月8日刘莉凤与原告儿子核对账单，其中包括 5 越野车车费。因病情不好转2019年8月21日原告到北京老年医院住院治疗，主要诊断为：腰椎骨折L1，2019年8月27日原告出院，住院6天。 原告伤情经北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定，作出京晟临鉴字【F202009064】号鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》4.4、5.10.6.2、附录A.10，其致残程度为十级，致残率为10%。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1.2、附录A.2，建议其误工期180日、护理期90日、营养期90日。 另查明，原告张凤伶主张的各项损失依据相关证据及有关标准计算如下：医疗费40325.9元；误工费以2019年北京市全市居民人均可支配收入67756.00元÷365天×186天，为34527.72元；护理费8700.00元/月×4月，为34800.00元；住院伙食补助费100.00元/天×6天，为600.00元；营养费20.00元/天×96天，为1920.00元；伤残赔偿金以北京市农村居民人均纯收入24240.00元×（20-3）年×10%，为41208.00元；鉴定费4350.00元；交通费3000.00元；精神抚慰金5000.00元，合计165731.62元。 同时查明，被告港中旅行社在第三人人保石家庄市分公司处投有旅行社责任保险，每次事故每人责任限额50万元，本次事故发生在保险期间内。 本院认为，原告与被告港中旅行社之间存在旅游合同关系，原告作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游合同纠纷诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，原告有权选择港中旅行社承担合同之诉 6 的违约责任或侵权之诉的侵权责任。原告选择港中旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，按照旅行社保险责任条款的规定，第三人人保石家庄市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。原告的损失经本院核定如下：医疗费40325.9元，有相关票据为证本院予以认可；误工费本院酌定为33413.92元（2019年北京市全市居民人均可支配收入67756.00元÷365天×180天）；护理费本院酌定为26100.00元（护理费发票8700.00元/月÷30天×90天）；营养费1800.00元（20.00元/天×90天）；伤残赔偿金41208.00元（北京市农村居民人均纯收入24240.00元×（20-3）年×10%）；鉴定费4350.00元；交通费本院酌定为1000.00元；关于住院伙食补助费应以50.00元/天计算，为300.00元。另外原告要求赔偿精神损害抚慰金，因原告以旅游服务合同纠纷主张诉权，被告承担的是违约责任，故该项请求，本院不予支持。 另因被告港中旅行社在第三人人保石家庄市分公司投有旅行社责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由第三人人保石家庄市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。第三人人保石家庄市分公司主张鉴定费、诉讼费不在保险范围内不承担赔偿责任，但未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决如下： 一、第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起十日内在旅行社责任保险限额内一次性赔偿原告张凤伶医疗费、误工费、护理费、营养费、伤 7 残赔偿金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费共计148497.82元。 二、驳回原告张凤伶的其他诉讼请求。 被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍部分债务利息的计算方法依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。 案件受理费1807.00元（已减半收取），由第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  栾佳为 二〇二〇年十二月十六日 书记员  陈 丽 8 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 《中华人民共和国保险法》第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。 保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。 依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。 第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。 第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。