湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2191号上诉人（原审原告）：肖元刚，男，1956年10月24日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：李绍成，宜城市郑集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宜城市德鑫工贸有限公司。住所地：宜城市207国道旁（原种场小学）。统一社会信用代码：9142068467649264XH。法定代表人：胡爱志，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：刘宁，湖北崇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海华，男，1974年9月20日出生。原审被告：胡海华，男，1974年9月20日出生，汉族,住宜城市。上诉人肖元刚因与被上诉人宜城市德鑫工贸有限公司（下称德鑫公司）、原审被告胡海华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2020）鄂0684民初385号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖元刚上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人肖元刚的各项损失163087.51元；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当赔偿上诉人163087.51元。1、住院治疗费25418.51元，后续治疗费15000元，共计医疗费40814.51元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条。2、误工费180天（司法鉴定确定天数）×400元/天（实际工资）＝72000元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定。3、护理费90天×38997元/年（居民服务业）÷365天＝9590.4元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条。4、住院伙食补助费41天×100元/天（当地国家公务人员出差伙食补助为100元/天）＝4920元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条。5、营养费60天×50元＝3000元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条。6、交通费500元（包括受害人及其陪护人员因就医或转院实际发生的交通费用）。法律依据《侵权责任法》第十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条。7、残疾赔偿金17年×134978元/年（农村居民人均可支配收入/年）×10%＝25462.6元。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条。8、精神损害抚慰金5000元。伤残等级从10级至1级分别对应为5000元至50000元，死亡的同1级伤残。在交强险中优先支付。法律依据《侵权责任法》第十六条和第二十二条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的解释》第十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九、十条等规定。二、被上诉人应负本案的主要责任。1、被上诉人明知上诉人正在转运糠壳至仓库，却将铲车乱停乱放在仓库中，没有尽到告知、提示义务，且灯光昏暗，导致本次事故。其在雇员提供劳务的过程中，未对生产设备、劳动安全、现场尽到安全管理义务。雇员肖元刚因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务不因雇员的操作失误而免除。2、一审判决以肖元刚未能尽到必要的安全谨慎注意义务为由，判决肖元刚承担70%的责任，没有事实和法律依据。没有任何证据证明被上诉人提供了安全的劳动环境、工具，或者告知了劳动工具的正确操作方法，或者尽到现场监督管理义务等。被上诉人德鑫公司二审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告胡海华二审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。肖元刚向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告在工作中受伤造成人身损害的经济损失共计163087.51元（其中医疗费25814.51元，后续治疗费15000元，误工费按180天每天400元计算为72000元，住院伙食补助费按41天每天120元计算为4920元，营养费按60天每天80元计算为4800元，护理费按90天根据2019年湖北省道路交通事故服务业赔偿标准每年38897元折合每天106.56元计算为9590.40元，残疾赔偿金按17年根据2019年湖北省道路交通事故农村居民人均可支配收入每年14978元赔偿标准计算为25462.60元，交通费500元，精神损害抚慰金5000元）；由被告承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：宜城市德鑫工贸有限公司成立于2008年7月30日，法定代表人为胡海华，主要经营范围为粮食购销；大米加工销售；农副产品购销。肖元刚因常年将粮食出售给德鑫公司而与胡海华熟识。2018年8月，德鑫公司因对外加工大米需转运糠壳，胡海华便找到肖元刚，口头协商由肖元刚自带车辆将加工产生的糠壳从车间转运至仓库，劳动时间为加工日夜间10时至次日8时，报酬为每天400元，由肖元刚签字领取，德鑫公司按日结算。履行了一段时间后，因铲车作业时产生的噪音过大，影响附近居民休息，肖元刚购买电动三轮车转运。2018年12月1日凌晨5时许，肖元刚在转运糠壳时，驾驶电动三轮车与该公司事先临时停放在加工车间旁边厂棚里的铲车相撞导致受伤。事故发生后，肖元刚当即被胡海华送往宜城市人民医院住院治疗41天，花费医疗费25814.51元。宜城市居民医疗保险统筹支付10000元。出院诊断意见为右胫骨平台及上段粉碎性骨折。出院复诊医嘱为继续治疗至创口愈合，每月门诊复诊一次，院外休息三月后复诊等。就医期间，德鑫公司垫付21000元。肖元刚及其护理人员开支交通费500元。2019年7月20日，肖元刚申请宜城楚都法医司法鉴定所对其此次受伤的伤残程度、后续治疗费及误工费、护理期、营养期进行评定。2019年7月25日，宜城楚都法医司法鉴定所出具鄂宜城楚都鉴（2019）临鉴字第145号司法鉴定意见书，结论为：1.肖元刚伤残程度评定为十级。2.肖元刚必然发生的后续治疗费为15000元。3.肖元刚从受伤之日起的误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。此后，肖元刚因此次事故所造成的损失经与胡海华协商不能达成一致意见，向一审法院提起诉讼。另查明，2018年6月28日，德鑫公司法定代表人变更为胡爱志，但该公司日常事务仍由胡海华处理。本案在审理过程中，因肖元刚拒绝调解，致使本案未能调解结案。一审法院认为，公民享有生命健康权。肖元刚因提供劳务遭受人身损害，有权依法获得赔偿。本案争议的焦点主要是：1.德鑫公司、胡海华、肖元刚三者之间的法律关系以及各自在本案中应承担的民事责任如何认定问题。2.原告肖元刚主张的损失是否符合法律规定。针对第一个焦点，从审理查明的事实来看，被告德鑫公司将转运糠壳的劳务交由肖元刚完成，口头约定报酬为加工日连人带车400元，按工作时间据实结算，双方均没有提供该劳务系承揽关系还是雇佣关系的直接证据，原告肖元刚系提供纯劳力行为，亦受被告德鑫公司指示安排，因此应认定原告肖元刚与被告德鑫公司形成雇佣关系。被告胡海华代表德鑫公司雇请原告肖元刚为该公司转运糠壳，肖元刚的劳务报酬由德鑫公司支付，原告肖元刚对此事实不持异议，故认定被告胡海华履行的是职务行为，其对原告肖元刚的损失不应承担民事赔偿责任。根据法律规定，雇员在提供劳务中受到伤害，雇主与雇员根据过错程度各自承担相应责任。本案中，作为具有完全民事行为能力的原告肖元刚，因其未能尽到必要的安全谨慎注意义务，在驾驶电动三轮车转运糠壳过程中与德鑫公司停放在院内厂棚的铲车相撞，存在重大过失，故应当承担主要责任即70%的责任。被告德鑫公司虽然将转运糠壳事宜交给原告肖元刚来完成，但对其工作仍负有监督管理职责和安全风险提示义务，故对原告肖元刚因事故造成的损失应承担次要责任即30%的责任，被告胡海华不承担赔偿责任。针对第二个焦点，原告肖元刚的损失，1.医疗费。原告通过医疗保险报销应由侵权人负担的医疗费10000元，违反我国社会保险法第三十条的规定，应由社会保险机构在侵权人履行赔偿义务时依法追回，而不能减轻侵权人的民事责任，故其持医疗费票据主张赔偿25814.51元符合法律规定，一审法院予以支持。2.后续治疗费15000元，有司法鉴定意见书为证，一审法院予以支持。3.误工费。原告依据司法鉴定意见书评定的180日误工期计算180天，不违反法律规定，但按每天400元计算不妥，因德鑫公司支付肖元刚400元报酬系人工费和机械使用费共同构成，且该收入具有阶段性和不确定性，故依照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农林牧渔业年均工资收入34280元折合93.92元/天计算较为适宜，超过部分，一审法院不予支持。4.护理费。原告依照《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业年均工资收入38897元折合106.56元/天计算，依据司法鉴定意见书评定的90日护理期计算90天，不违反法律规定，一审法院予以支持。5.住院伙食补助费。原告主张120元/天，一审法院参照宜城市财政局2019年9月2日印发的《宜城市党政机关差旅费管理办法》规定标准，酌定50元/天较为适宜，超过部分，一审法院不予支持。6.营养费。因原告没有提供医疗部门出具需要加强营养的相关证据，对此一审法院不予支持。7.残疾赔偿金。原告按17年根据《2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入每年14978元计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。8.交通费500元。虽然被告提出异议，但一审法院综合原告就医及复诊地点、时间、人数、次数等情况认为该项支出具有一定的合理性，一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金。原告主张5000元，因本人对损害结果存在重大过失，故对此请求，一审法院不予支持。故原告肖元刚因此次事故所造成的合理损失为：医疗费25814.51元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费2050（41×50）元，护理费9590.40（90×106.56）元，误工费16905.60（180×93.92）元，残疾赔偿金25462.60（17×14978×10%）元，交通费500元，共计95323.11元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、原告肖元刚因提供劳务遭受的损失包括医疗费25814.51元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费2050元，护理费9590.40元，误工费16905.60元，残疾赔偿金25462.60元，交通费500元，共计95323.11元，由被告宜城市德鑫工贸有限公司赔偿30%即28596.93元，扣除已支付的21000元，还应赔偿7596.93元，自本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告肖元刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1115元，原告肖元刚负担1015元，被告宜城市德鑫工贸有限公司负担100元。二审中，无当事人提交新证据。一审判决认定的事实，具有依据，本院二审予以确认。本院认为：德鑫公司将转运糠壳交给肖元刚，肖元刚虽自备车辆，但是工作地点在德鑫公司，工作时间由德鑫公司确定，按工作日计收入，二者地位并非完全平等，故其间形成了雇佣关系。肖元刚在从事雇佣活动中受伤，雇主德鑫公司应当承担赔偿责任。肖元刚年逾62周岁，工作日从22点工作至次日上午8时，夜间工作至凌晨时，精力不济，肖元刚自愿从事该工作，应要求自己具备与该工作相适应的注意义务；肖元刚自备转运糠壳的电动三轮车，但该车的驾驶台缺少挡板或其他保护设施；本案事故发生前一两小时，德鑫公司驾驶铲车的人员将铲车在厂棚内靠边停放，尽管剩余空间与没停放铲车之前相比确有减少，但是仍够肖元刚驾驶电动三轮车安全通过，肖元刚通过数次后，驾驶不慎，与铲车相撞。对本案事故的发生，肖元刚具有重大过错，可以减轻德鑫公司50%赔偿责任。一审判决已将住院治疗费25418.51元、后续治疗费15000元、护理费9590.4元、交通费500元、残疾赔偿金25462.6元认定为本案损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因2018年8月肖元刚开始在德鑫公司从事转运糠壳的工作，到2018年12月1日发生事故，仅五个月，而且系工作日的人工费与车辆使用费共400元，故每天400元并非肖元刚固定收入，也非其受伤前三年的平均收入，肖元刚上诉要求按每天400元计误工费，依据不足，本院不予支持。该司法解释第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审判决参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合当地生活水平，按每天50元认定住院伙食补助费，未违反法律禁止性规定。前述司法解释第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”肖元刚被评定为十级伤残，出院医嘱具有使用促进骨折愈合药物治疗等，宜城楚都法医司法鉴定所鄂宜城楚都鉴（2019）临鉴字第145号司法鉴定意见书具有营养期60日的意见。肖元刚诉请要求促进骨折愈合的营养费，应予支持1200元（60天X20元）。综上，肖元刚在本案事故中受伤，损失为医疗费25814.51元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2050元、营养费1200元、护理费9590.40元、误工费16905.60元、残疾赔偿金25462.60元、交通费500元，共计96523.11元，由被告宜城市德鑫工贸有限公司赔偿50%即48262元，扣除已支付的21000元，还应赔偿27262元。因肖元刚所受损伤构成十级伤残，考虑到其精神痛苦及过错程度，德鑫公司另赔偿精神抚慰金1000元为宜。肖元刚部分上诉理由成立。一审判决认定事实、适用法律有误。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2020）鄂0684民初385号民事判决；二、上诉人肖元刚所遭受的除精神损害外的损失96523.11元，由被上诉人宜城市德鑫工贸有限公司赔偿50%即48262元，扣除已支付的21000元，再加上精神抚慰金1000元，宜城市德鑫工贸有限公司还应向肖元刚支付赔偿款28262元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回上诉人肖元刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1115元，二审案件受理费1115元，合计2230元，由上诉人肖元刚负担1115元，由被上诉人宜城市德鑫工贸有限公司负担1115元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十二月二十二日书记员  汪玉杰