重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8189号上诉人(原审被告)：重庆美西建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小杨公桥168号附22号25-5，统一社会信用代码91500106MA5URLHA8E。法定代表人：黄晓明，执行董事。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:钱光权，男，1968年4月17日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：杨剑峰，重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李永波，男，1981年9月20日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：张远飞，重庆北信律师事务所律师。上诉人重庆美西建筑劳务有限公司（以下简称重庆美西劳务公司）因与被上诉人钱光权、原审被告李永波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初4811号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆美西劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回钱光权的起诉，本案一审、二审诉讼费由钱光权承担。事实和理由：一、重庆美西劳务公司和钱光权具有劳动合同关系和工伤保险法律关系。重庆美西劳务公司在一审举示了《劳动合同书》、《项目负责人任命书》和《渝黔高速公路扩能项目220kV綦盛线、恒万南北线迁改工程中迁改10kV消渝线内部分包合作协议》。证明重庆美西劳务公司和李永波存在劳动合同关系，重庆美西劳务公司在一审庭审中，也陈述了其与钱光权具有劳动合同关系和工伤法律关系，签订过工伤赔偿协议，并委托他人向钱光权先行支付了两万元。根据《工伤保险条例》规定，应当先由工伤认定部门对钱光权的受伤行政作出认定，若不存在工伤保险法律关系，钱光权才能提起民事诉讼。二、重庆美西劳务公司和钱光权在一审中就已经达成了工伤赔偿协议，钱光权提起人身损害赔偿不当，一审判决重庆美西劳务公司与李永波共同承担赔偿责任系适用法律错误。钱光权二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李永波二审未作答辩。钱光权向一审法院提出诉讼请求：1.李永波赔偿钱光权住院生活费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定和检查费、精神抚慰金等共计401139元；2.重庆美西建筑劳务有限公司对李永波的赔偿款项承担连带清偿责任。一审经审理查明：钱光权经人介绍到重庆美西劳务公司承包的中铁十八局集团有限公司渝黔高速扩能项目平山园区10KV消渝线路改迁工程工地做工，从事其电杆、线路搬迁等工作。2019年1月8日上午9时，钱光权在项目工地负责打电杆桩子，与工友一起轮换打桩。正当由工友打桩时，钱光权被飞溅的铁屑打中左眼，当场痛得钱光权倒地大叫。在场工友杨开志、林仁祥、王永学等人闻讯赶到，班长吴光荣安排王永学等人将钱光权扶到车上，由王永学与吴光荣将钱光权送到万盛经开区人民医院抢救，经该医院诊断后，由于伤情严重，医生建议直接送到重庆医院抢救治疗。班长吴光荣立即向李永波汇报，后在李永波的安排下，由王永学与吴光荣一起将钱光权送到陆军军医大学第二附属医院（重庆新桥医院）抢救并住院治疗。钱光权在新桥医院住院治疗14天，出院诊断为：1.左眼球穿通伤、1.1左眼玻璃体积血，1.2左眼视网膜脱离，1.3左眼脉络膜脱离，1.4左眼外伤性晶体全脱位；2.左眼球内异物；3.左眼皮肤裂伤；4.左眼眼外伤性上睑下垂。钱光权住院期间医药费、住院费用由重庆美西建筑劳务有限公司交纳。2019年10月30日，重庆市万盛经开区关坝法律服务所委托重庆市万盛司法鉴定所进行鉴定，同年11月5日重庆市万盛司法鉴定所出具鉴定意见为：1.依据《人体损伤致残程度分级》5.6.25，钱光权，目前属于人体损伤致残程度分级六级伤残；2.依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.7、5.1.8、5.1.9、5.1.10，误工期评定为180天，护理时限为45日。钱光权支付鉴定费及检查费共计2050元。后因重庆美西建筑劳务有限公司对鉴定意见有异议并向重庆市綦江区人民法院申请重新鉴定，2019年12月25日经重庆市綦江区人民法院委托重庆法正司法鉴定所鉴定，重庆法正司法鉴定所于2020年5月12日出具鉴定意见为：1.钱光权左眼球萎缩属七级伤残；2.钱光权误工时限以伤后180日评定为宜；3.钱光权护理时限以伤后45日评定为宜。重庆美西劳务公司支付鉴定费2250元。2018年12月29日，韩云作为发包方将渝黔高速扩能项目220kV綦盛线、恒万南北线迁改工程发包给重庆美西劳务公司，双方签订《渝黔高速公路扩能项目220kV綦盛线、恒万南北线迁改工程中迁改10kV消渝线内部分包合作协议》，李永波作为重庆美西劳务公司代表人在该协议上签字；同日，重庆美西劳务公司作出《项目负责人任命书》，任命被告李永波为该项目负责人，全面负责该工程相关事宜；同日，重庆美西劳务公司与李永波签订《劳动合同书》，约定以完成上述工作任务为合同期限。一审庭审中，钱光权申请对重庆美西劳务公司与李永波于2018年12月29日签订的《劳动合同书》的盖章时间进行司法鉴定，并与重庆美西劳务公司在重庆市綦江区人民法院受理的（2019）渝0110民初8838号委托代理人阳长荣的《授权委托书》盖章时间进行对比，以此确定《劳动合同书》加盖公章的时间。后重庆美西劳务公司称《劳动合同书》系事故发生后补签的，《项目负责人任命书》原件已经提交给韩云，该纸质件系在电脑原文档中打印出来并盖章的，后钱光权撤回该鉴定申请。钱光权系重庆市綦江区（原万盛区）动力村*号房屋的所有权人。钱世臣与李孝英（生于1940年11月28日）系夫妻关系，钱世臣已经死亡，夫妻共同生育了钱光启、钱光先、钱光桥、钱光权、钱光金、钱光堂、钱光莲七兄妹，钱光权与任德兰共同生育了两个子女，大女儿钱金凤已成年、二儿子钱明亮（生于2005年1月24日）现在重庆市第一一五中学校读书。2019年度重庆市城镇居民人均可支配收入为37939元，城镇居民人均消费支出为25785元，农村居民人均消费支出为13112元。李永波在事故发生后，转账给钱光权20000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、钱光权的工资是多少；二、李永波和重庆美西劳务公司的法律关系是什么；三、钱光权和李永波、重庆美西劳务公司形成的系劳务关系还是加工承揽关系。关于第一项争议焦点，该案中钱光权经人介绍在重庆美西劳务公司上班，结合同时期共同上班的工人称他们工资为200元/天及钱光权自身陈述综合看，钱光权工资为200元/天具有高度盖然性，一审法院予以采纳；关于第二个争议焦点，钱光权称李永波和重庆美西劳务公司为转包法律关系，李永波和重庆美西劳务公司称为劳动法律关系，重庆美西劳务公司提供劳动合同但未提供相应的参保证明或工资实际支付证明且称该劳动合同系事故发生后补签的，对于重庆美西劳务公司和李永波称双方系劳动关系，缺乏相应证据予以支撑，一审法院不予采纳，再结合证人王永学及杨开志的证人证言综合看，重庆美西劳务公司和李永波系转包法律关系；关于第三个争议焦点，重庆美西劳务公司对钱光权按200元/天支付工资结算并对其上班工作进行管理，钱光权与重庆美西劳务公司系劳务关系，对重庆美西劳务公司辩称双方系承揽关系一审法院不予采纳。因此，依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时，钱光权在项目上与工友轮换打桩时，应密切注意与旁边打桩的距离，但其在工作中未尽到基本的安全注意义务，自己也应承担一定的责任。一审法院结合全案实际，认定钱光权自己承担20%的责任，李永波和重庆美西劳务公司连带承担80%的责任。关于钱光权的具体损失，一审法院根据钱光权的诉讼请求，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定如下：1.护理费，根据鉴定意见认定钱光权护理时限以伤后45日评定为宜，扣除住院期间重庆美西劳务公司安排人员对钱光权进行护理的14日。出院后的护理费按照60元/天计算，一审法院认定护理费为1860元（31天×60元/天）；2.住院生活费，钱光权主张840元（14天×60元/天），符合法律规定，一审法院予以支持；3.交通费，根据钱光权受伤情况，必然产生交通费，再结合实际住院天数，一审法院酌情认定为500元；4.残疾赔偿金及被扶养人生活费，钱光权主张残疾赔偿金为303512元（37939×20×40%），符合法律规定，一审法院予以支持；李孝英的被扶养人生活费为3746元（13112×5×40%÷7),钱明亮被扶养人生活费为15471元（25785×3×40%÷2），合计322729元；5.误工费，根据鉴定意见认定钱光权误工时限以伤后180日评定为宜，一审法院认定其误工费为36000元（200元/天×180天）；6.鉴定费及检查费，两次鉴定，第一次2050元，第二次2250元，共计花费4300元，重庆美西劳务公司申请重新鉴定部分改变了原有鉴定结论，一审法院酌情认定钱光权自己负担700元，重庆美西劳务公司负担3600元，故钱光权鉴定损失为1350元；7.精神抚慰金，钱光权主张15000元，重庆美西劳务公司认可8000-10000元，结合钱光权的实际伤残等级，一审法院酌情认定精神抚慰金为10000元。综上，钱光权各项损失一审法院依次确认为：护理费1860元、住院生活费840元、交通费500元、残疾赔偿金及被扶养人生活费322729元、误工费36000元、鉴定费及检查费1350元、精神抚慰金10000元，共计损失373279元，扣除重庆美西劳务公司已经支付给钱光权的20000元及钱光权应负担的责任比例（即373279元*0.8-20000元=278623.2元），重庆美西劳务公司应赔偿钱光权各项损失共计278623.2元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，第二十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李永波、重庆美西建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内连带赔偿钱光权各项损失共计278623.2元；二、驳回钱光权的其他诉讼请求。该案案件受理费减半收取计3659元，由钱光权负担1118元，由李永波、重庆美西建筑劳务有限公司负担2541元。二审审理过程中，美西公司举示了《工伤赔偿和解协议书》、借条，拟证明其与钱光权之间存在劳动关系，应依法按工伤保险法律关系处理本案。二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，首先，用人单位对与自己建立了劳动关系的劳动者应当清楚，美西公司与钱光权之间没有书面劳动合同，但美西公司一审答辩中却明确表明其与钱光权之间系承揽法律关系，钱光权应承担相应比例的责任，并未认可其与钱光权建立了劳动关系，现美西公司在二审中仅以双方曾签订过《工伤赔偿和解协议书》否定其之前的自认，而对双方之间是否真实的建立过劳动关系并未举示充分的证据证明，故对美西公司关于其与钱光权之间建立了劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。其次，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。而依法为建立了劳动关系的劳动者参加工伤保险不仅是用人单位的法定义务，同时也为了分散用人单位的用工风险，能适用该条规定的应理解为已经缴纳过工伤保险的用人单位。而美西公司并未给钱光权缴纳过工伤保险。综上，对美西公司关于钱光权应按工伤保险法律关系主张权利的上诉理由，本院不予采纳。因美西公司未提供参保证明或工资支付证明且称与李永波之间的劳动合同系事故发生后补签，一审法院对美西公司、李永波关于二者间系劳动关系的主张不予采纳正确；一审结合证人证言及美西公司对钱光权按200元/天支付工资结算并对其上班进行管理，认定美西公司与李永波之间系转包法律关系、美西公司与钱光权之间系劳务关系也并无不当。综上所述，一审法院认定美西公司与李永波对钱光权的人身损害承担连带赔偿责任，并根据实际情况划分出各自应承担的责任符合法律规定，且计算正确；对美西公司的上诉的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆美西劳务公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十八日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟