陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)陕03行终69号 上诉人（原审原告）王天亮，男，生于1959年9月25日，住宝鸡市渭滨区。 委托代理人高俊斌，陕西高理律师事务所律师。 委托代理人冯不凡，陕西高理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）宝鸡市渭滨区防汛抗旱指挥部，住所地：宝鸡市渭滨区滨河大道1号。 负责人刘方斌，任总指挥长。 委托代理人陆威，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人王天亮因防汛行政强制一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定，2005年12月20日，王天亮与渭滨区高家镇高家村村民委员会签订高家村砂石场承包协议，约定由王天亮继续承包经营高家村砂石场，承包期限从2006年1月1日至2016年12月30日止。2015年7月27日，宝鸡市渭滨区水利局向被告渭滨防汛指挥部作出《关于王天亮在河道内存放砂石等障碍物影响河道行洪安全的报告》（宝渭水字[2015]24号），称“我局在日常巡查中发现，王天亮在渭河高家镇高家村段河道管理范围内存在大量砂石，侵占河道行洪段面约38米，严重影响河道行洪畅通，存在防汛安全隐患……依据《中华人民共和国防洪法》第42条和宝鸡市河道管理办法第15条，请区防汛抗旱指挥部研究处理。”2015年7月30日，被告渭滨防汛指挥部召集该指挥部成员单位负责人员召开会议，要求“区林水局、国土分局和公安分局必须要按照区防汛抗旱指挥部的统一安排和部署，切实履行各自职责，三部门联合发出通告，要求沿渭所有单位和个人（含三个砂场）必须在8月20日之前整改清除到位，恢复河道原貌。如果8月20日仍未清除的，区防汛抗旱指挥部将依据防洪法予以清除，所需费用由设障者承担。” 2015年8月12日，宝鸡市渭滨区水利局、宝鸡市国土资源局渭滨分局、宝鸡市公安局渭滨分局联合发出《关于重点项目渭滨区渭河治理工程环境保障工作的通告》，将该通告在相关点位进行了张贴。 2015年8月26日，被告渭滨防汛指挥部对原告王天亮作出宝渭汛旱指清决（2015）第3号《河道设障限期清除决定书》，载明渭滨防汛指挥部决定组织强行清除宝鸡市渭滨区高家村砂石场在渭河河道内堆放的物料和机械设备物资等，所需费用由王天亮承担。2015年8月27日，被告委托其防汛办及渭滨区水利局河道管理站工作人员将该决定书向原告王天亮进行了直接送达，王天亮拒绝签收后，送达人员将决定书张贴在砂石场大门上。2015年8月28日，王天亮开办的宝鸡市渭滨区高家村砂石场被强制清除。砂石场被清除的机械物资等在宝鸡市渭滨区水利局、宝鸡市国土资源局渭滨分局、以及渭滨区高家镇人民政府、渭滨区高家镇高家村委会等相关部门的干部见证下进行了登记确认，但登记确认表原告王天亮未签名。同时，宝鸡市渭滨区公证处应渭滨防汛指挥部办公室的申请对当天的清障工作进行了证据保全公证。 2015年9月14日，王天亮向宝鸡市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院判令确认宝鸡市渭滨区人民政府、宝鸡市渭滨区水利局、宝鸡市国土资源局渭滨分局、宝鸡市公安局渭滨分局、宝鸡市安全生产监督管理局联合执法清除其开办的宝鸡市渭滨区高家村砂石场的行为违法，并赔偿因违法行为给其造成的经济损失1300万元。宝鸡市中级人民法院于2015年9月25日以（2015）宝中行立字第00006号行政裁定书，裁定对王天亮的起诉，不予立案。原告王天亮不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2015年12月22日以（2015）陕行终字第00264号行政裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定并于2016年1月7日将裁定书送达给原告王天亮。2016年9月6日原告王天亮以宝鸡市渭滨区水利局为被告向宝鸡市渭滨区人民法院提起行政诉讼，请求法院判令确认被告宝鸡市渭滨区水利局强制拆除其开办的砂石厂行为违法，并赔偿经济损失1300万元。经宝鸡市中级人民法院（2016）陕03行他145号裁定书指定本案由宝鸡市陈仓区人民法院管辖。本院于2016年11月7日立案受理，经审理作出（2016）陕0304行初62号行政裁定书，以原告王天亮的此次诉讼属于重复起诉的情形，裁定驳回了王天亮的起诉。王天亮不服提起上诉，2017年6月2日，宝鸡市中级人民法院以（2017）陕03行终35号行政裁定书，指令我院对该案继续审理。本院于2017年12月21日作出（2017）陕0304行初30号行政裁定书，以原告起诉的主体不适格驳回了王天亮的起诉。王天亮不服提起上诉，2018年4月17日，宝鸡市中级人民法院以（2018）陕03行终10号行政裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。2018年5月22日王天亮提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。被告渭滨防汛指挥部作为法律授权设立的组织，享有指挥本辖区内的防汛抗洪工作，并依法开展相关监督管理和作出行政决定的行政职权。包括原告王天亮经营的宝鸡市渭滨区高家村砂石场在渭河高家镇高家村段河道管理范围内存放砂石及机械设备物资等，影响河道行洪畅通，存在防汛安全隐患的违法行为被发现后，被告渭滨防汛指挥部即要求其成员单位宝鸡市渭滨区水利局、宝鸡市国土资源局渭滨分局、宝鸡市公安局渭滨分局联合发出通告，要求当事人在2015年8月20日前自行清除，但原告王天亮未按通告要求的时限进行清除。2015年8月26日，被告渭滨防汛指挥部对原告王天亮作出宝渭汛旱指清决（2015）第3号《河道设障限期清除决定书》，并于2015年8月27日给原告王天亮进行了送达。2015年8月28日，被告渭滨防汛指挥部组织实施了强制清除。《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。在原告王天亮经营的砂石场被强制清除的行政行为事件中，被告的成员单位在2015年8月12日发出通告，要求当事人在2015年8月20日前自行清除，直至2015年8月28日被告组织强制清除期间长达十六日，原告王天亮未自行清除亦未提出异议。而此时渭河正在汛期，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。根据以上法律规定，被告渭滨防汛指挥部实施的强制清除原告砂石场的行政行为适用法律正确，符合法定程序，采取措施得当。原告王天亮要求确认被告行政行为违法并要求赔偿的诉讼请求依法不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王天亮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王天亮负担。 上诉人王天亮的上诉请求：1.撤销一审判决。2.确认被上诉人2015年8月28日组织的强制清除行为违法。3.判决被上诉人赔偿上诉人因强制清除行为受到的直接损失和间接损失1600万元。4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.我们与政府讲法治，政府却与我们捉迷藏。司法机关不能配合行政机关随意推卸责任。五年前，上诉人上诉人先后收到了渭滨区水利局（宝渭水）罚听告字[2015]第2号、第4号两份行政处罚听证告知书，当即书面申请要求听证，但渭滨区水利局并不组织听证，反而由渭滨公安分局经侦大队出面，对上诉人以约谈为名，将上诉人限制人身自由23小时，并让上诉人写下不再去砂石场的保证书，才让上诉人离开。期间，有关部门对上诉人的砂石场强制清除完毕。上诉人通过现场视频照片，得知砂石场的机械设备物料等被摧毁并由河道外挪移至河道中心。上诉人先后以渭滨区人民政府、渭滨区水利局、渭滨区国土局、渭滨区公安局为被告提起了多起行政诉讼。但均遭驳回。这次起诉了渭滨区防汛抗旱指挥部。2.一审法院的判决严重歪曲案件事实。（1）上诉人收到的只是两份行政处罚听证告知书，而不是《河道设障限期清除决定书》，也不存在上诉人拒绝签收该决定书。（2）一审法院视而不见被上诉人清除行为违法的一个事实。上诉人价值近千万的十几台机械设备车辆、物料等，在遭到被上诉人成员单位采取强制清除措施后，竟然就被随意弃置于河道中央，并且在河堤最终修建封闭后被困在河道里将近五年而无法移出，这样的清除行为反而有害于防汛。由此可见，被上诉人组织的强制清除行为并无正当合法性可言。省河长办《关于黄河清河行动问题清理整治督办函》可以证明被上诉人于2015年8月28日将上诉人的机械设备、物料等摧毁挪移至河道中心是妨碍行洪的行为。迫于省河长办的压力，被上诉人在收到该督办函后于2020年7月23日开始，将挪移至河道中心的机械设备物料等再次挪移至河道外。3.一审法院适用法律严重错误，本案清除的前置行为和清除行为本身存在严重违法。《河道设障限期清除决定书》未向上诉人送达，对上诉人不发生法律效力。《河道设障限期清除决定书》未设定清除期限。被上诉人从作出决定到拆除连续三天一气呵成，哪里还有限期清除存在的余地，其行为违反了行政强制法第四章的规定。4.因被上诉人的原因导致原告无法就损害情况举证，由被上诉人承担举证责任。被上诉人没有相反证据能够证明损失的，上诉人主张的合理损失应当全部得到支持。 被上诉人渭滨防汛抗旱指挥部答辩认为：1.一审法院认定事实正确。（1）渭滨区水利局因上诉人违法采砂拟进行处罚，后移交公安机关，该处罚程序处于中止状态。答辩人是针对上诉人非法设置障碍物影响行洪的行为实施行政强制，与渭滨区水利局的行政处罚截然不同。上诉人对于不同主体实施的不同行政行为分辨不清，该上诉理由不能成立。（2）《河道设障限期清除决定书》的送达，答辩人提供了视频资料为证。2.一审判决适用法律正确。答辩人负有汛期河道债务清除的职责，清除前发出了《河道设障限期清除决定书》，实施代履行有法律依据，答辩人的行为并无违法之处。3.答辩人的清障行为无违法之处，赔偿自然不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 原审判决认定的事实均有相应的证据支持，本院予以确认。 上述事实，有上诉人王天亮一审提供的宝渭汛旱指清决（2015）第3号《河道设障限期清除决定书》，宝鸡市渭滨区高家村砂石场营业执照，承包协议，渭滨区重点项目渭河治理环境保障清除登记表（3张），照片9张，（2015）宝中行立字第00006号、（2015）陕行终字第00264号、（2016）陕0304行初62号、（2017）陕03行终35号、（2017）陕0304行初30号、（2018）陕03行终10号、（2018）陕03行初29号、（2019）陕03行终25号行政裁定书，被上诉人渭滨防汛指挥部一审提供的宝渭办发﹝2014﹞52号《关于调整区防汛抗旱指挥部成员的通知》、渭滨区水利局宝渭水字﹝2015﹞24号《关于王天亮在河道内存放砂石等障碍物影响行洪安全的报告》，（2015）02号渭滨区防汛抗旱指挥部会议纪要、专题会议记录，渭滨区水利局、区国土分局、区公安分局《关于重点项目渭滨区渭河治理工程环境保障工作的通告》，宝渭汛旱指清决（2015）第3号《河道设障限期清除决定书》，文书送达视频、照片资料光盘一张，清除登记表3份，情况说明1份，工作照片27份。宝鸡市渭滨区公证处（2015）宝渭证民字第1127号公证书一份，及当事人一二审陈述在卷佐证。 本院认为，2015年修正的《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”被上诉人作为防汛指挥机构，具有责令设障者自行清除河道内阻碍行洪的障碍物，以及当设障者逾期不清除时组织强行清除的职权。被上诉人作出的宝渭汛旱指清决（2015）第3号《河道设障限期清除决定书》认定上诉人在渭河河道内倾倒、堆放大量废渣、废料、废旧设备等碍洪物，二审中明确碍洪物具体为砂石、车辆、房屋等建、构筑物。被上诉人提供的渭滨区水利局宝渭水字[2015]24号文件及其附件照片和（2015）宝渭证民字第1127号公证书所附照片及关于清除原告砂石场的视频照片光盘可以印证，上诉人在渭河河道内有堆放砂石、车辆以及建造建、构筑物的行为，该行为妨碍了渭河河道行洪。在上诉人不主动清除的情况下，被上诉人可以对碍洪物强行清除。 就清除程序而言，2015年修正的《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定的“强行清除”应当属于《中华人民共和国行政强制法》第四章第三节规定的代履行。被上诉人陈述强行清除的程序依据为该节中的第五十条和第五十二条。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”上述第五十条是关于一般代履行的规定，而第五十二条是立即代履行的规定，两者适用条件明显不同，因而不可同时适用。本案中，被上诉人陈述每年6月10月为渭河汛期，符合常理予以采信。但是，被上诉人并未提交需要立即清除的证据（如汛情预警），所以在拆除程序上不应当适用行政强制法第五十二条，而应当适用该法第五十条及与之相关的第五十一条。行政强制法第五十一条规定：“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。”再结合《中华人民共和国防洪法》第四十二条之规定，清除河道障碍物的程序依次为：防汛指挥机构责令设障者限期清除，逾期不清除的，防汛指挥机构作出代履行决定书并送达设障者，代履行三日前向设障者送达催告书，实施代履行，制作执行文书并签章，向设障者收取费用。本案中，被上诉人主张，宝鸡市渭滨区水利局、宝鸡市国土资源局渭滨分局、宝鸡市公安局渭滨分局联合发出的《关于重点项目渭滨区渭河治理工程环境保障工作的通告》就是限期清除的决定。但是，该通告是对任何单位和个人行为的要求，针对的是不特定主体，从性质上看属于行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令。而防洪法第四十二条规定的责令限期清除应当是指对具体的设障单位或个人作出的为其设定清除义务的决定。而且，防洪法第四十二条规定责令清除决定的作出主体为防汛指挥机构，而本案中通告作出主体为水利局、国土分局和公安分局。因此，被告关于三机关通告即为限期清除决定的主张不能成立。被上诉人作出的《河道设障限期清除决定书》的内容亦不符合行政强制法第五十一条第一款第一项规定的代履行决定书的要求。并且，被上诉人不能证明曾向上诉人催告履行，亦不能证明制作了执行文书，也未向上诉人收取代履行费用。因此，被上诉人实施的强行清除行为违反法定程序。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人第二项诉讼请求是“判令被告赔偿原告各类经济损失1600万元。”具体构成如下：1.企业租地使用损失费1255800元；2.车辆与机械设备强拆破坏损失费4638100元；3.成品砂石料损失费2775000元；4.生产生活区损失费用1205600元；5.其他间接损失费用6310400元。对于各项损失，上诉人提供了五张表格，而五张表格只是对各项损失的细化。上诉人陈述租地是为了存放砂石，但不能证明租地损失的实际发生，而且，租地损失即使存在也不属于清除行为造成的直接损失。上诉人也不能证明被上诉人清除时对其车辆进行破坏，被上诉人虽未将车辆移至河道以外，但该行为不会对车辆造成损害。上诉人自述渭河河堤修好后车辆被困在河道五年，然而，清除行为发生于2015年8月28日，被上诉人陈述渭河河堤于2016年筑起，上诉人认可。那么，在此期间，上诉人自己完全有时间将车辆移至河道以外。上诉人对其车辆弃之不顾，即使车辆发生锈蚀亦不能归咎于被上诉人。《全国人大常委会法制工作委员会关于在河道、航道范围内开采砂石、砂金适用法律问题的再次答复》第二条为：“乡镇集体矿山企业和个体在行洪、排涝河道和航道范围内开采砂石，既应执行水法第二十四条的规定，经河道主管部门批准或者经河道主管部门会同航道主管部门批准，同时也应执行省、自治区、直辖市人大常委会制定的开办乡镇集体矿山企业的审查批准、颁发采矿许可证的办法和个体采矿的管理办法中的有关规定。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”上诉人二审中陈述，高家村砂石场开采的砂石用于建筑使用，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的附件《矿产资源分类细目》中，建筑用砂属于非金属矿产。因此，在河道开采砂石既应取得河道主管部门批准，又要进行采矿权登记。上诉人亦未举证证明其开采砂石时持有有效的采砂许可证和采矿许可证，因而不能证明砂石系其合法取得的受法律保护的财产。上诉人同样未提交证据证明被清除的房屋、圈舍等建、构筑物在修建时得到了土地、河道部门的批准，因而不能证明建、构筑物系其合法财产，并且在清除之后建筑材料亦无重复使用之价值。上诉人损失的第5项——间接损失不属于国家赔偿范围。 综上，被上诉人实施的强行清除行为程序违法，应当确认违法。但是，上诉人的赔偿请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2020）陕0304行初35号行政判决； 二、确认被上诉人宝鸡市渭滨区防汛抗旱指挥部于2015年8月28日对上诉人王天亮在渭河河道中堆放的妨碍行洪物强行清除的行为违法； 三、驳回上诉人王天亮的第二项诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人宝鸡市渭滨区防汛抗旱指挥部承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 艳 审 判 员  赵 燕 审 判 员  廖晓刚 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  冯建华 书 记 员  仝宝杉 1