吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3073号上诉人（原审原告）：吉林省明辉工贸有限公司，住所地吉林省长春市汽开区富锋镇白龙驹屯5队。法定代表人：王明，经理。委托诉讼代理人：杨学洪，吉林智迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新星宇工程建设集团有限公司（原名称长春新星宇建筑安装有限责任公司，在诉讼中变更名称为新星宇工程建设集团有限公司），住所地吉林省长春市绿园区翔运街899号。法定代表人：赵洋，总经理。委托诉讼代理人：王树坤，该公司法务。委托诉讼代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人吉林省明辉工贸有限公司（以下简称明辉工贸）因与上诉人新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇建设公司）买卖合同纠纷一案，均不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明辉工贸上诉请求：请求二审法院撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2410号民事判决书第一项、第二项，依法改判或发回原审法院重审。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清2015年10月6日，明辉工贸与新星宇建设公司的慧宇分公司签订了空心砖买卖合同。新星宇建设公司经手人为赵某，委托刘某某、王某某为收货人（详见合同）。明辉工贸按照合同约定，已全面履行了合同规定的义务。由于新星宇建设公司承建的英伦小镇恒力二期建设工程时间紧任务重，分三班倒，刘某某、王某某休息时不在，工地又急需空心砖，新星宇建设公司让明辉工贸往工地送砖时，项目负责人赵某指派李某、张善信负责收货，因李某是项目技术员，张善信是项目经理，都是新星宇建设公司分公司的员工，李某、张善信在收货单上的签字是代表新星宇建设公司的。一审法院认定27立方米空心砖无经手人，这是不客观的，这两张签字是张善信。一审法院没有认定李某、张善信是新星宇建设公司分公司员工是认定事实不清。二、一审法院判决显失公平1、明辉工贸向新星宇建设公司提供小青砖449000，合计112250元；空心砖3462.82立方米，价款623307.6元。总计735557.6元，新星宇建设公司给付明辉工贸现金10万元，顶房屋554977.2元，新星宇建设公司尚欠货款80580.4元。2、按照合同约定新星宇建设公司应向明辉工贸支付违约金为69256.49元(3462.82立方米×20/立方米）。3、李某、张善信系新星宇建设公司的员工，一审法院不应把其签字的收货票据的货款不予保护，实属判决显失公平。综上，一审法院认定部分事实不清，判决显失公平。请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。新星宇建设公司辩称，明辉工贸上诉事实不充分，缺乏法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。新星宇建设公司上诉请求：新星宇建设公司不服长春市绿园区人民法院(2019)吉0106民初2410号民事判决提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回明辉工贸的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法明辉工贸持有的2015年1月6日双方签订的《空众心砖买卖合同》，约定：双方发生争议由长春朝阳区人民法院解决。一审法院明知没有管辖权，仍然继续审理案件，在庭审中，新星宇建设公司以书面形式提出管辖异议，一审法院以未在答辩期内提出为由驳回管辖异议，对此，新星宇建设公司认为，一审法院明知自己违法，无需当事人提出，法院在立案时的权利，也是审判庭审查的义务，一审法院毅然决然的违法，请求二审法院依法纠正。二、新星宇建设公司没有违约，新星宇建设公司不应支付高额的违约金。一审法院认为，新星宇建设公司虽然将抵货款房屋交付给明辉工贸，但至今未协调明辉工贸与开发商签订商品房买卖合同并办理相应手续，因此，新星宇建设公司按照买卖合同第5项承担违约责任。对此，新星宇建设公司认为一审判决缺乏事实和法律依据。现实中，明辉工贸随时到开发商处签订合同，只是新星宇建设公司不配合，明辉工贸怎么能实际入住抵账房屋，开发商凭什么同意入住。在庭审中,明辉工贸承认不是为明辉工贸或者其法定代表人办理,而是为明辉工贸抵账的人,具体是谁，明辉工贸也没有说清楚，新星宇建设公司没有义务为明辉工贸指定的人办理，然而，一审法院这种状态认定新星宇建设公司违约，并强行判决新星宇建设公司支付高额的违约金，严重损害了新星宇建设公司的合法权利。三、新星宇建设公司没有义务承担明辉工贸16700元的律师费。明辉工贸交付的涉案总标的额的律师费16700元，一审判决新星宇建设公司给付明辉工贸9163.6元，退一万步讲，假定新星宇建设公司承担律师费，那也是9163元的律师费，不应该承担全额律师费，诉讼费判决各承担在50%也不是全额，一审法院依据什么判决新星宇建设公司承担全额律师费，明显过于随意。综上，新星宇建设公司认为，仔细阅读判决一审判决能够看出，一审法院做出的判决显然过于情绪化、随意化，并且过于激动，判决故意违背法律程序，强行认定事实，新星宇建设公司请求二审法院依法改判。明辉工贸辩称，1.一审审理中新星宇建设公司在答辩期内并没有提出管辖异议，故一审法院就此问题没有审理；2.新星宇建设公司与明辉工贸签订的购货合同明确规定货款达到80%，以房抵货款，但在合同履行过程中新星宇建设公司没有配合明辉工贸签订商品房买卖合同，同时明辉工贸要求办理房屋产权，新星宇建设公司拒不配合，按照合同约定，新星宇建设公司按照支付空心砖的总数量每立方米增加20元作为违约金；3.关于律师费，因为一审法院在审理中没有认定李某、张善信收货，故一审法院少判给付货款及违约金78852元，所以律师费按照规定并没有超额，且双方合同中明确约定败诉方不但承担诉讼费还需承担律师代理费。明辉工贸向一审法院起诉请求：1.请求法院判令新星宇建设公司立即支付货款88295.40元；2.支付违约金70113.60元（按空心砖的总数量乘以3505.68立方米×20元/立方米)；3.支付律师费16700.00元；4.本案诉讼费由新星宇建设公司承担。一审法院认定事实：2015年10月6日，明辉工贸与长春新星宇建筑安装有限公司慧宇分公司签订空心砖《买卖合同》。合同约定产品规格、价格、数量，并约定数量以实际发生量为准和货物的交付方式，新星宇建设公司委托刘某某、王某某为收货员或提货员，其所出具的收条或收据为结算凭证，价款结算方式为20％现金，80％房屋进行结算，同时约定新星宇建设公司承诺在货款达到房屋价值时协调开发商与明辉工贸签订抵货款房屋的商品房买卖合同，否则视为新星宇建设公司违约，明辉工贸有权要求新星宇建设公司立即支付货款，并要求新星宇建设公司支付空心砖总数量乘以20元／立方米的金额作为违约金，以及如因履行本合同发生争议，败诉方承担诉讼费和胜诉方的律师费。关于慧宇分公司主体问题，庭审中双方存在争议，新星宇建设公司抗辩慧宇分公司不是其分公司，不应承担任何责任。明辉工贸也未能提供慧宇分公司是新星宇建设公司分公司的工商登记证明。但新星宇建设公司在庭审中明确表示已按照协议履行完毕。另查明，买卖合同签订后，自2015年10月至2016年9月，明辉工贸向新星宇建设公司提供小青砖449000块，合计112250.00元，其中有18000块小青砖的经手人为李某，合计4500.00元。明辉工贸向新星宇建设公司提供空心砖共3462.82立方米，合计623307.6元，其中334.76立方米空心砖的经手人为李某，合计60256.80元，其中27立方米空心砖无经手人，合计6660.00元。另查明，明辉工贸、新星宇建设公司双方未按照《买卖合同》约定的价款结算方式即20％现金，80％房屋进行结算履行合同。但明辉工贸向新星宇建设公司送完空心砖、小青砖后，新星宇建设公司向明辉工贸抵账2套房屋，并未在货款达到80％时办理抵账。新星宇建设公司已支付了100000.00元货款以及以房屋抵款554977.20元。且新星宇建设公司虽然交付了房屋，但并未配合明辉工贸与开发商签订商品房买卖合同。一审法院认为，关于慧宇分公司主体问题，因新星宇建设公司在庭审中明确表示已按照协议履行完毕。故新星宇建设公司抗辩慧宇分公司不是其分公司，其不应成为本案新星宇建设公司，不应承担任何责任的主张不予支持。明辉工贸、新星宇建设公司签订的《买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应当依照合同约定全面履行义务。新星宇建设公司虽在第一次庭审中申请对该合同中小青砖、空心砖所有改动部分进行鉴定，但因其未在规定期限内向一审法院提交书面鉴定申请，视为放弃该权利。新星宇建设公司不能提供自己持有的合同原件证明其主张，故法院对明辉工贸主张的合同注明的单价予以采纳。因明辉工贸、新星宇建设公司双方在《买卖合同》中约定新星宇建设公司委托刘某某、王某某为收货员或提货员，其所出具的收条或收据为结算凭证，因此，明辉工贸提供的经手人为李某或无经手人的票据，新星宇建设公司抗辩有效，一审法院不予认定。明辉工贸主张新星宇建设公司应给付的全部货款为735557.60元，因经手人为李某或无经手人的票据货款共计71416.80元，新星宇建设公司至今支付了100000.00元货款以及房屋抵款554977.2元，因此新星宇建设公司尚欠货款9163.60元。同时，明辉工贸、新星宇建设公司双方在《买卖合同》第五项违约责任中约定：“乙方承诺在货款达到房屋价值时协调开发商与甲方签订抵货款房屋的商品房买卖合同，否则视为乙方违约，甲方有权要求乙方立即支付货款，并要求乙方支付按空心砖的总数量乘以20元／立方米的金额作为违约金。”因新星宇建设公司虽将抵货款房屋交付给明辉工贸，但至今未明辉工贸与开发商签订商品房买卖合同并办理相应手续。因此明辉工贸要求新星宇建设公司按照空心砖总数量乘以20元／立方米的金额给付违约金的诉请，法院予以支持，明辉工贸主张共向新星宇建设公司提供空心砖3462.82立方米，但因由李某签字及没有签字的票据涉及空心砖共371.76立方米，故明辉工贸向新星宇建设公司提供的空心砖数认定为3091.06立方米，新星宇建设公司应给付明辉工贸违约金为3091.06立方米×20元／立方米=61821.20元。明辉工贸、新星宇建设公司双方在《买卖合同》第六项争议解决中约定：“败诉方不但需承担诉讼费等，还需承担胜诉方的律师费等费用。”上述约定系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规禁止性规定，应属有效。由于新星宇建设公司违约，致使明辉工贸采取诉讼方式实现债权，新星宇建设公司应承担明辉工贸为此支付的律师代理费。明辉工贸的该项诉请合理有据，应予支持。故新星宇建设公司应给付明辉工贸律师代理费16700.00元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、判令新星宇建设公司于判决生效后立即向明辉工贸支付货款9163.60元；二、判令新星宇建设公司于判决生效后立即向明辉工贸支付违约金61821.20元；三、判令新星宇建设公司于判决生效后立即向明辉工贸支付律师代理费16700.00元。案件受理费3468.00元，由明辉工贸负担1734.00元，由新星宇建设公司负担1734.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明辉工贸为证实其主张，向法院提交如下证据：证据一：情况说明一份，证明人为李某，系新星宇分公司承建英伦小镇恒利二期工地技术员，主要证明：1.赵某为项目总负责人，张善信为项目负责人，刘某某、王某某为工地收料员。2.工地施工紧张，项目负责人张善信与李某受项目总负责人赵某指派，在收料员不在的情况下在接收供货商往工地送的材料包括明辉工贸往工地送的空心砖和小青砖，代为接收给送货单位开具由李某签字的入货单给送货单位。新星宇建设公司发表质证意见：对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，根据最高院证据规则的规定不属于新证据，一审中明辉工贸应向法庭提出证人出庭申请，而且按照合同约定合同明确指定签收人，其他人也无权签收，因此此份证据没有证明力，不能作为证据使用。本院二审审理查明：一审中认定事实“27立方米空心砖无经手人，合计6660.00元。”。二审中，双方均认可不是无经手人，而是有张善存签字。一审对此处认定事实错误，本院不予确认，依法予以纠正。另，对于一审认定的新星宇建设公司“并未配合明辉工贸与开发商签订商品房买卖合同”的事实，新星宇建设公司不认可明辉工贸对此事实的陈述，且一二审中明辉工贸均未提出充分证据证明其向新星宇建设公司要求配合与开发商签订商品房买卖合同及新星宇建设公司拒绝配合，且存在案涉抵账房屋明辉工贸已转手他人的事实，因此，一审关于新星宇建设公司并未配合明辉工贸与开发商签订商品房买卖合同的事实认定错误，本院亦不予确认，依法予以纠正。本院对一审认定的其他基本事实予以确认。本院认为：（一）关于新星宇建设公司欠付明辉工贸货款数额的问题。双方合同明确约定新星宇建设公司委托刘某某、王某某为收货员或提货员，其所出具的收条或收据为结算凭证。明辉工贸对此条款应知晓并在案涉货物办理交付手续时尽到注意义务。明辉工贸提供的证据不足以支持李某、张善信有权接受其供货的主张。因此，明辉工贸上诉请求要求认定李某、张善信在收货单上的签字代表新星宇建设公司的诉请缺乏依据，本院对于一审认定的新星宇建设公司尚欠货款9163.60元予以维持。（二）关于新星宇建设公司应否支付明辉工贸违约金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因明辉工贸其对该主张并未提出有效证据予以证明，且新星宇建设公司对此事实并不认可。因此，对于明辉工贸要求新星宇建设公司支付因未配合跟开发商签订商品房买卖合同的违约金主张，本院依法不予支持。（三）关于新星宇建设公司应否支付明辉工贸本案律师费16700元及数额问题。双方合同明确约定由败诉方承担胜诉方的律师费。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。明辉工贸为实现自身债权提起诉讼，且新星宇建设公司亦有欠付明辉工贸货款的违约事实。故本院对于一审判决新星宇建设公司应给付明辉工贸律师代理费16700元予以维持。（四）关于新星宇建设公司提出的一审程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”一审中，新星宇建设公司在2019年8月20日庭审时应诉答辩且当庭并未提出管辖权异议，直至庭审后才提交了落款时间为2019年11月2日的异议书。一审处置并无不当。综上所述，吉林省明辉工贸有限公司的上诉请求不成立，新星宇工程建设集团有限公司部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2410号民事判决第一项、第三项；二、撤销吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初2410号民事判决第二项；三、驳回上诉人吉林省明辉工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3468元，由上诉人吉林省明辉工贸有限公司负担3287元，由上诉人新星宇工程建设集团有限公司负担181元。二审案件受理费3764元，由上诉人吉林省明辉工贸有限公司负担3176元，由上诉人新星宇工程建设集团有限公司负担588元。本判决为终审判决。审判长  胡月皓审判员  张兴冬审判员  张 巍二〇二〇年十二月十八日书记员  宋晓宁