内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终4354号上诉人（原审原告）：黄自强，男，1988年7月29日出生，汉族，住赤峰市。委托诉讼代理人：李平，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市居然之家家居建材市场有限公司，住所地赤峰市新城区和美工贸园区临潢大街西段北侧与西外环路交界处。法定代表人：熊守丰，总经理。委托诉讼代理人：周岩，女，1982年10月20日出生，汉族，住赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：王圣然，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人黄自强因与被上诉人赤峰市居然之家家居建材市场有限公司（以下简称居然之家公司）劳动争议一案，不服喀喇沁旗人民法院（2020）内0428民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄自强上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决的经济补偿金金额计算是不正确的,认定上诉人主张的加倍支付赔偿金无事实及法律依据是错误的。首先，一审法院判决查明确认采纳上诉人提供的证据工资明细清单，并认定上诉人于2011年10月1日到被上诉人处工作，实际工作至2019年10月31日。按上诉人提供的证据工资明细清单计算，上诉人在被上诉人处工作至2019年10月31日前12个月平均工资为5524.24元，工作年限为8年1个月，应给付经济补偿金46956.04元（5524.24元＊8个月＋5524.24元／2）。所以，一审法院判决的经济补偿金金额计算为39241.61元是不正确的。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人提供的2019年8月19日劳动合同续签申请书，2019年10月被上诉人同意续签劳动合同明细表，2019年10月10日劳动合同到期不续签通知书。2019年10月17日要求签订劳动合同的申请书，2019年10月28日劳动合同到期不续签通知书。2019年10月28日再次要求签订劳动合同的申请书。完全可以证明被上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，第四十八条，第八十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿标准的二倍的赔偿金。上诉人主张的加倍支付赔偿金有事实证据及法律依据的。所以，一审法院判决认为上诉人主张的经济补偿金加倍支付赔偿金无事实及法律依据是错误的。二、一审法院判决上诉人的法定节假日加班费是不客观的，不全面的，对上诉人主张的加点加班费未支持保护是错误的。首先，一审法院判决认定上诉人于2018年6月18日至2019年10月3日期间的法定节假日加班费，被上诉人予以认可的。但对上诉人主张的其他时间段加班费，认为上诉人未提供证据证明系双方协商一致，也未提供证据证明必要的加班事实，不予支持是不客观的，不正确的。因为，上诉人提供了自2011年10月1日至2019年10月30日工作的考勤表、工资表、工作排班表和休班表、上下班工作打卡记录，证明加班的事实。被上诉人只提供了2018年至2019年部分工作的考勤表、工资表、工作排班表和休班表。一审法院判决认定以被上诉人提供的2018年至2019年部分工作的考勤表、工资表、工作排班表和休班表的证据作出判决，显然是对证据的认定不客观，不全面。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45条、第46条、第47条、第48条的规定，上诉人申请人民法院责令被上诉人提供上诉人自2011年10月1日至2019年10月30日工作考勤表，工资表，工作的排班表和休班表，上下班的作打卡记录。上诉人已提供了上诉人自2011年10月1日至2019年10月30日工作考勤表，工资表，工作的排班表和休班表，上下班的工作打卡记录的证据，是在被上诉人处下载的证据。可被上诉人说不存在了，不能提供此证据，难圆其说，自欺欺人。上诉人提供的上述证据来源被上诉人处，是被上诉人控制的证据。控制证据的被上诉人无正当理由拒不提交上述证据的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。可见一审法院判决上诉人的加班费是不客观的，不全面的。第三，一审法院判决对上诉人的加点加班费未支持保护是错误的。居然之家公司答辩服判。黄自强向一审法院起诉请求：1、居然之家公司支付解除劳动合同经济补偿金44194元，及加倍支付赔偿金44194元。2、居然之家公司支付2011年10月1日至2019年10月30日期间的加班加点及法定节假日的加班费194714元。以上总计283112元。一审法院认定事实：黄自强于2011年10月1日到居然之家公司处工作，2019年9月30日，双方终止劳动合同。黄自强实际工作至2019年10月31日。黄自强离职前12个月的平均工资为4616.66元。2020年4月26日，经喀喇沁旗劳动人事争议仲裁委员会出具喀劳人仲字（2020）002号仲裁裁决书，裁决居然之家给付黄自强经济补偿金36933.28元。黄自强法定节假日加班如下：2018年6月18日端午节9小时、2018年9月24日中秋节9小时、2018年10月1日9小时、3日6小时、2019年2月5日初一6.5小时、2019年6月7日端午节9小时、2019年9月13日中秋节6小时、2019年10月1日9小时、2日9小时、3日6小时。庭审中，居然之家公司对上述加班记录予以认可。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，解除劳动合同后，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金每满一年按一个月的工资标准支付，不满六个月的按半个月的工资标准支付，故黄自强的经济补偿金应为39241.61元【（前12个月平均工资4616.66元×8个月）+（4616.66元÷2）】。黄自强主张赔偿金44194元，赔偿金是对用人单位违反法律规定单方解除劳动合同的惩罚性措施，本案黄自强、居然之家公司系协商解除劳动合同，故黄自强的该项主张无事实及法律依据，该院不予支持。根据相关法律规定，加班工作应由用人单位与劳动者协商决定，除紧急状况下的单方加班事实外，劳动者主动加班的单方决定不构成加班事实。故经该院审理查明，黄自强的加班费应为：2018年6月18日端午节702元（26元×9小时×300%），2018年9月24日中秋节696.6元（25.8元×9小时×300%），2018年10月1日国庆节702元（26元×9小时×300%），2018年10月3日国庆节468元（26元×6小时×300%），2019年2月5日初一507元（26元×6.5小时×300%），2019年6月7日端午节720.9元（26.7元×9小时×300%），2019年9月13日中秋节480.6元（26.7元×6小时×300%），2019年10月1日国庆节720.9元（26.7元×9小时×300%），2019年10月2日国庆节720.9元（26.7元×9小时×300%），2019年10月3日国庆节480.6元（26.7元×6小时×300%），以上合计6199.5元。黄自强主张的其他时间段加班费，未向该院提交证据证明系双方协商一致，亦未提交证据证明必要的加班事实，故黄自强主张的其他时间段的加班费，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赤峰市居然之家家居建材市场有限公司于判决生效后立即给付黄自强经济补偿金39241.61元，加班费6199.5元，合计45441.11元；二、驳回黄自强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交在被上诉人处下载的1、居然之家赤峰店2013年1月29日的春节值班人员伙食申请两页、2013年2月24日春节支出费用报销单一页，证明2013年春节期间的加班费没有给付，伙食费给了。2、2014年1月22日关于春节期间值班费用的申请两页，证明2014年春节期间的加班费没有给付，伙食费给了。3、2015年2月8日关于赤峰店春节值班费的申请，证明2015年春节期间的加班费没有给付，伙食费给了。4、2017年1月17日关于赤峰新城店春节期间值班费用的申请、居然之家内蒙古分公司赤峰店1月26日到2月4日的值班表共三页。证明2017年春节期间的加班费没有给付，伙食费给了。5、2018年2月6日春节值班人员伙食申请、发放人员表共5页，证明2018年春节期间的加班费没有给付，伙食费给了。（共计14页打印件）共同证明在平常时间和春节期间安排上诉人加班期间的工资没有发放。同时提交申请一份，申请责令被上诉人提交自2011年10月1日至2019年10月30日工作考勤表、工资表、工作排班表、休假表、上下班打卡记录，以证明上诉人加班是客观真实的。被上诉人质证称，上诉人提交的证据来源不明，不符合证据要件，证明不了上诉人在被上诉人处存在加班事实。对上诉人提交的申请，被上诉人处没有证据，没有安排上诉人加班。本院认证，上诉人主张该证据存于被上诉人电脑，系从电脑上下载后打印，因除上诉人提交的证据外无其他证据佐证上诉人该主张，本院不予采信；对于上诉人提交的调取证据申请，本院认为，上诉人提交的证据不能证明用人单位掌握除一审判决的加班时间外的加班事实存在的证据，故本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。另查明，二审庭审时被上诉人认可，上诉人每个月除工资清单中所列的工资外，有奖金。被上诉人发放工资的发放周期为当月工资下月发放。再查明，根据上诉人提交的工资表、银行流水，结合被上诉人陈述的工资发放周期情况，上诉人离职前12个月（2018年10月到2019年9月）工资发放情况如下：时间/项目实发工资（元）工资总额（元）奖金（元）应发工资加奖金（元）2018年10月3878.2145501271.915821.912018年11月3928.21460046002018年12月3928.214600749.35349.32019年1月3853.2146004956.069556.062019年2月3928.214600046002019年3月3978.2146501243.835893.832019年4月3978.214650457.855107.852019年5月3928.214600421.565021.562019年6月3978.214650499.885149.882019年7月3978.214650451.725101.722019年8月3928.214600046002019年9月2993.674650738.825388.82工资总额46278.985540010790.9366190.9312个月平均额3856.584616.67899.245515.91时间/项目实发工资（元）工资总额（元）奖金（元）应发工资加奖金（元）2018年10月3878.2145501271.915821.912018年11月3928.21460046002018年12月3928.214600749.35349.32019年1月3853.2146004956.069556.062019年2月3928.214600046002019年3月3978.2146501243.835893.832019年4月3978.214650457.855107.852019年5月3928.214600421.565021.562019年6月3978.214650499.885149.882019年7月3978.214650451.725101.722019年8月3928.214600046002019年9月2993.674650738.825388.82工资总额46278.985540010790.9366190.9312个月平均额3856.584616.67899.245515.91本院认为，对于经济补偿金适用标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”据此，经济补偿金标准包含奖金收入，上诉人关于一审法院适用经济补偿金未计算奖金的上诉主张成立，本院予以支持。对于具体金额，根据本院经审理查明部分所列表格，可以确认，被上诉人给付上诉人经济补偿金应按照每月5515.91元标准给付，一审法院按照工资总额计算给付标准不当，本院予以纠正。故上诉人经济补偿金数额应计算为46885.24元【（前12个月平均工资5515.91元×8个月）+（5515.91元÷2）】。一审审理过程中，上诉人的起诉请求为要求居然之家支付解除劳动合同经济补偿金44194元。但在二审上诉时主张居然之家应支付解除劳动合同经济补偿金46956.04元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”、第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，上诉人二审的上诉请求超出其一审的诉讼请求，且并非系增加独立的诉讼请求，故上诉人对经济补偿金数额的请求为44194元。本院按其一审起诉的请求认定本案的经济补偿金，其余部分视为当事人对其权利的放弃。对于上诉人主张被上诉人应当支付其经济赔偿金的上诉主张，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案系黄自强与居然之家公司协商解除劳动合同，并非属于前述法条规定的情形，故该规定并不适用于本案。上诉人主张按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金无事实依据，本院不予支持。上诉人主张，除一审法院予以保护的加班费外，其2011年10月1日至2019年10月30日期间还有其他节假日加班费亦应予以保护。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，上诉人一、二审期间提交的证据无法证明其存在加班事实，同时其提交的证据亦不能证明用人单位掌握其加班事实存在的证据。故对上诉人关于加班费的上诉请求本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条、第三百四十二条之规定，判决如下：一、撤销喀喇沁旗人民法院（2020）内0428民初1585号民事判决；二、赤峰市居然之家家居建材市场有限公司于本判决生效后立即给付黄自强经济补偿金44194元，加班费6199.5元，合计50393.5元；三、驳回黄自强的其他上诉请求及诉讼请求；一审案件受理费10元，由被上诉人赤峰市居然之家家居建材市场有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人赤峰市居然之家家居建材市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚美竹审判员 黄树华审判员 张斯琪 二〇二〇年十二月一日法官助理 刘 威书记员 李思颖