河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终12009号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司。住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路15号。 负责人：安亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：王彦周，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：杨某某，女，1950年6月2日出生，汉族，住河北省井陉县。 委托诉讼代理人：马树琴（系杨某某之女），女，1973年6月1日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。 被上诉人（原审被告）：杨雪某，男，1976年2月13日生，汉族，住河北省井陉县。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨某某、杨雪某机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人王彦周、被上诉人杨某某及其委托诉讼代理人马树琴、被上诉人杨雪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省井陉县人民法院作出的(2020）冀0121民初1021号民事判决书，依法改判或发还重审。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定被上诉人杨某某误工费13100元、护理费31020元、精神抚慰金5000元、二次手术费5000元上诉人不予认可。1、被上诉人杨某某在事故发生时实际年龄为69周岁，已超法律规定的退休年龄。一审庭审时被上诉人杨某某已明确说明其在家里给其子马树明、马树琴的儿子做饭、洗衣服，事发前并无劳动收入，也未提供相关误工费损失证据，无法证实其有误工费损失。根据被上诉人提供的井陉县中医院住院病例入院记录及诊断证明中明确记载，伤者杨某某既往有高血压病史，最高血压可达180/110mmHg，原发性血压病3级（极高危）,结合被上诉人杨某某实际年龄较大，且有高危的自身疾病，也并未提供其确实有劳动能力、可正常从事生产劳动的相关证据，仅凭被上诉人口头陈述其在地里干农活等家庭劳动认定误工费损失，明显认定事实不清，显失公平，且一审法院判决根据被上诉人主张的每日50元计算误工费损失无任何事实和法律依据。根据冀高法[2020]31号文件规定，事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外，我司认为被上诉人应当对于其主张的相关损失负举证责任，在无任何证据支持的情况下不应予以认定误工费损失。2、根据冀高法[2020]31号文件中规定，主张护理费有固定收入的应提供的必要证据为：1、用人单位登记资料；2、备案劳动合同、社保证明；3、误工前连续3个月以上及误工期内的工资银行流水；4、用人单位出具的因误工实际收入减少的证明，但被上诉人并未提供护理人员单位社保证明、因误工实际收入减少的证明及误工期内的工资银行流水，无法证实护理人员实际收入减少情况。一审判决被上诉人2人护理费损失，但被上诉人仅提供一人单位工作证明，被上诉人应当对于其主张的相关损失负举证责任，我司认为护理费应当按照农林牧渔业标准计算一人护理费。3、根据石家庄市中级人民法院关于规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作座谈会会议纪要规定，受害人的伤残等级为十级的，给予精神损害抚慰金2000-3000元。一审法院判决被上诉人精神损害抚慰金5000元明显过高且无事实和法律依据。被上诉人伤残等级为十级，根据规定应按照2000元予以认定。4、被上诉人杨某某实际年龄较大，无法确定后期是否做二次手术，且被上诉人在做伤残鉴定时体内携带内固定物。因考虑内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，所以鉴定应在内固定物取出后进行。根据公安部《人体损伤致残程度分级》4.2条鉴定时机应在原发性损伤及其与之确定有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，被上诉人杨某某在做伤残鉴定时已表明其伤情已全部治疗结束，且二次手术费应以费用实际发生为准，一审法院判决上诉人承担赔偿二次手术费5000元不合理。上诉人认为不应认定被上诉人杨某某二次手术费损失。综上，一审判决认定事实不清，结果显失公平，请求二审法院重新查明事实，发还重审或改判被上诉人依法承担赔偿责任。 杨某某答辩称，1、关于答辩人误工费问题，首先答辩人是农村从事日常家庭工作、劳动生产的农民；其次答辩人虽69岁，但没有其他退休待遇，其劳动本身就是自己的收入。既然答辩人受伤导致家庭收入的减少，其误工就是减少的合法收入，理应予以支持。另外经鉴定机关鉴定明确误工期限，且答辩人只是要求每天50元，这也是一个人最低的生活保障，一审法院没有违背法律的任何规定。2、关于护理费的问题，关于一审判决两个人的护理费问题，首先二人护理的期间只有二十天时间，其余都是一人护理，对此有医院出具的护理证明为凭。关于收入认定问题，答辩人的子女实际收入远远大于该收入，其次也提供了足够的证据。原审法院按其答辩人主张的收入计算，并没有参照高的标准计算，已经是综合认定了。3、关于精神抚慰金5000元实属合理的范围内，对此不再赘述。4、关于二次手术费5000元的问题，对此有医院出具的证明，足以说明手术的必要性和花费的数额。原审对已查清的事实依法作出判决没有任何错误。综上，原审法院认定事实清楚，其结果不存在显示公平的任何情形，望二审法院依法维持原审判决。 杨雪某答辩称，没有意见。 杨某某向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿给原告医疗费、检查费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残补助费、精神抚慰金、二次手术费、交通费、鉴定费等损失中的83322.72元（庭审时变更为158887.32元）。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月28日17时50分，杨雪某驾驶自己的冀Ａ×××××江淮小型轿车（该车在被告保险公司投保了交强险、不计免赔商业三者险1000000元。提供保险单、行驶证、驾驶证），沿岐银线由东向西行驶至355公里＋200米井陉县北横口村路段时，与由北向南横过公路的行人杨某某相撞，造成杨某某受伤的交通事故。井陉县公安局交通警察大队于2019年12月13日作出了第130121120190000112号道路交通事故认定书，认定杨雪某负此事故的全部责任，杨某某无责任。对此认定书，当事人均未提出异议。 原告受伤后被当即送往井陉县中医院住院治疗，诊断为1、右侧pilon骨折；2、右侧腓骨下段粉碎性骨折；3、左侧骶骨、髂骨翼骨折；4、左侧耻骨、坐骨骨折；5、骨质疏松症；6、原发性高血压病3级，很高危；7、腰背部软组织挫伤。住院123天后于2020年3月30日好转出院，出院医嘱：1、注意休息，增强营养，避免右下肢负重，忌辛辣刺激性食物，避免剧烈活动；2、继续口服促进骨折愈合药物，抗骨质疏松等对症治疗，待骨折愈合后固定物取出；3、3个月内定期回本院复查。每周一次，如有不适随时来诊。花住院医疗费79142.70元。 经原告申请、法院委托，井陉司法医学鉴定中心于2020年8月25日作出了“1、杨某某符合人体损伤致残程度分级十级伤残。2、杨某某之损伤三期评定为：误工期262日，护理期262日，营养费262日”的井司鉴中心[2020]临鉴字第20118号司法鉴定意见书，花鉴定检查费、鉴定费1739元。 原告现主张如下损失：1、医疗费79742.70元，原告称花住院医疗费79142.70元、门诊检查费600元，但门诊检查费票据、报告单因保管不善丢失，提供诊断证明书、出院证、住院医疗费票据1张、住院费用清单、病历。 2、住院伙食补助费123天×100元/天=12300元。 3、营养费262天×50元/天=13100元，要求按照司法鉴定意见书确定的营养期262天计算营养费。 4、误工费262天×50元/天=13100元，原告称其在家里给其子马树明、马树琴的儿子做饭、洗衣服，在地里干农活等家庭劳动，要求按最低生活补助50元/天计算误工费。 5、护理费31020元，原告称其住院期间前20天由女儿马树琴、儿子马树明两人护理，其余护理期间242天由马树琴一人护理，要求按每天110元计算护理费。马树明虽系哑巴，但一直在村里务农、走房工，马树琴在石家庄润冠餐饮管理有限公司工作。提供马树琴、马树明的身份证，石家庄润冠餐饮管理有限公司（长安胖哥饭店是该公司的下属企业）与马树琴于2018年11月13日签订的期限从2018年11月15日至2020年11月14日的劳动合同书、石家庄润冠餐饮管理有限公司出具的“兹证明马树琴同志，身份证号1301211973××××××××，自2018年11月起至今一直在本公司工作，担任厨师职位”的工作证明、马树琴的河北银行账户历史交易明细清单，交易明细清单显示个人网银转账2019年9月16日3301元、10月16日3263元。 6、残疾赔偿金35738元/年×12年×10%=42885.6元，原告称其生于1950年，事故发生时68岁，要求按照《河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》中城镇居民人均年可支配收入标准计算12年的残疾赔偿金。 7、精神损害抚慰金5000元，原告称该事故致其受伤成残，给其造成了严重的精神损害。 8、二次手术费5000元，提供井陉县中医院出具的“杨某某待骨折愈合后，行内固定物取出，费用约伍仟元”的诊断证明书。 9、交通费1000元，原告称护理人员往返、请专家会诊等支付了该费用，提供了部分交通费票据。 10、鉴定检查费、鉴定费1739元。 以上损失共计204887.30元，除保险公司先行垫付的医疗费10000元、被告杨雪某垫付的36000元外，现要求被告赔偿给原告158887.30元。 被告保险公司对原告主张的损失、提供的证据提出如下质证意见：对住院医疗费票据的真实性没有异议，但是根据保险条款规定，按照医保报销比例应扣除20%的非医保用药。住院伙食补助费标准过高，应按60元/天计算。根据原告的伤情以及公安部的三期规定，营养期最高90天；根据省高院31号文件规定，营养费应按20元/天计算。原告年龄较大，已经超过法律规定的退休年龄，事发前无劳动收入，其关于误工费的主张无事实及相关证据，不认可。原告提供的劳动合同无乙方签字，工作证明没有经办人签字，银行流水没有单位转账记录或工资转账记录的备注；事故发生后，原告家属已向保险公司提供过马树琴的工作证明，证实其在长安胖哥饭店工作，与本次原告提供的工作证明不符，故对原告提供的证据的真实性有异议，根据法律规定原告尚应提供护理人员的单位社保证明、事故发生前三个月到工资扣发时间段的工资扣发流水、所在单位出具的工资实际减少的证明，原告仅提供工作证明以及事发前的工资流水无法证实其实际损失，故根据护理人的户籍性质要求按照农林牧渔业标准计算一人住院期间的护理费。该事故发生在2019年，根据原告的户籍性质以及居住地在农村的实际情况，其要求按照城镇标准计算残疾赔偿金无相关证据和法律依据，应按照农村居民年可支配收入14031元计算残疾赔偿金。精神损害抚慰金金额过高，根据原告的伤残等级以及石家庄中院的会议纪要认可2000元。二次手术费尚未实际发生，也没有相关的司法鉴定，不认可。交通费金额过高，原告在井陉当地住院，其提供的出租车费发票中包含单张金额516元、262元等与事实不符，请法院酌定。鉴定费、鉴定检查费属间接损失，应由本案的侵权人杨雪某承担。 一审法院认为，井陉县公安局交通警察大队作出的第130121120190000112号道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，法院予以采信。按此认定书的认定，杨雪某负此事故的全部责任，杨某某无责任。 对伤者的用药、治疗是医院根据伤者的伤情确定的，是否使用非医保药物不由伤者的意愿决定，被告保险公司也未举证证明伤者所用的药物中非医保药物的具体项目和数额，故被告关于应扣除非医保药物费用的辩解，理据不足，不予支持。原告主张的门诊医疗费600元，没有证据，不予支持。根据原告提供的证据，确定其损失为：医疗费79142.70元、住院伙食补助费123天×100元/天=12300元、营养费262天×20元/天=5240元、误工费262天×50元/天=13100元、精神损害抚慰金5000元、二次手术费5000元、交通费800元、鉴定费1739元。根据原告提供的证据，确定原告住院前20天由其子女二人护理，其余护理期间由其子女一人护理，原告主张的护理费标准110元/天低于居民服务业标准115元/天，应予支持，其护理费确定为（262天+20天）×110元/天=31020元。该事故发生在2019年，原告也未提供其系城镇居民的证据，故其残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，其生于1950年生，定残时已70周岁，应计算10年的残疾赔偿金，其残疾赔偿金参照《河北省2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》中农村居民人均年可支配收入标准确定为15373元/年×10年×10%=15373元。原告的上述损失共计168714.7元。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由当事人按过错责任比例分担”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，结合被告杨雪某负此事故全部责任的情况，确定被告保险公司除先行垫付的医疗费10000元外，在交强险、商业三者险限额内赔付给原告158714.7元。被告杨雪某垫付的医疗费36000元，可在保险公司支付赔偿款时一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司除已赔付给原告杨某某的10000元外，在本判决生效后十日内，再赔付给原告杨某某122714.7元。二、在本判决生效后十日内，被告中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔付给被告杨雪某36000元。三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。减半收取案件受理费1730元，由被告杨雪某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，关于被上诉人杨某某的误工费，原审考虑其本人的农民身份、日常从事的工作、不享受退休待遇等实际情况，对其主张的每天50元误工费予以支持，并无不妥。关于护理费，原审根据医疗机构出具的证明，确定杨某某住院前20天由其子女二人护理，其余护理期间由其子女一人护理，考虑其主张的护理费标准（110元/天）低于居民服务业标准（115元/天）而予以支持，并无明显不当。关于精神损害抚慰金的数额，系一审法院酌情认定，本院维持为宜。关于二次手术费，原审根据医疗机构出具的证明，并结合本案案情予以支持，不失公平。 综上所述，中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  崔娇娇