江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8714号上诉人（原审被告）：江苏讯展智能科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇岸山村湘陆路99号（苏州前卫无人装备产业园内东南角东厂房2楼）。法定代表人：蒋树港，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：施东，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：武建权，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津媄妆秀秀科技有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）鄂尔多斯路599号东疆商务中心A1楼403室（天津隆基商务秘书有限公司托管第005号）。法定代表人：刘贵斌。委托诉讼代理人：曹昊，江苏邦度律师事务所律师。原审被告：蒋树芹，女，汉族，1981年5月26日出生，住江苏省响水县。上诉人江苏讯展智能科技有限公司（以下简称讯展公司）因与被上诉人天津媄妆秀秀科技有限公司（以下简称媄妆公司）买卖合同纠纷一案,不服江苏省苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1768号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月16日立案后，依法适用独任制程序进行了审理。本案现已审理终结。讯展公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回媄妆公司的一审诉讼请求；本案诉讼费用由媄妆公司负担。事实和理由：一、合同未能履行的根本原因系媄妆公司未能按合同约定全额支付货款，又恶意行使不安抗辩权，导致讯展公司无法按原计划安排生产、获取资质。一审中，讯展公司提供了大量证据，足以证明讯展公司在采购合同签署前后都在积极为履行采购合同做准备，只要媄妆公司能够按期全额支付货款，讯展公司是完全有能力在约定的期间内完成原料采购、产能扩大和资质获取的，完全可以履行本案所涉采购合同。2月21日签订合同时，媄妆公司并未能全额支付货款，仅支付150万元定金，在讯展公司已作出让步的情况下，媄妆公司负责人刘贵斌又在2月24日跑到讯展公司请求退款，理由是上游订单取消导致其缺乏足够资金履行合同。媄妆公司在订立合同和首次提出要求退款时并未对讯展公司的资质提出异议，讯展公司拒绝其退款要求后，媄妆公司才就讯展公司资质提出异议。因此，本案一审认定讯展公司违约系认定有误。二、本案中，讯展公司并未与媄妆公司达成解除合同的合意，一审法院认定合同于3月13日解除，缺乏依据。一审法院认定合同解除仅依据刘贵斌与蒋树芹、蒋树港之间语焉不详的录音，并未考虑媄妆公司恶意举报的事实。三、讯展公司于一审第一次开庭前就提供了四张额温枪送货单，用以证明讯展公司在2020年3月26日至4月3日期间先后向媄妆公司提供5440只额温枪，媄妆公司对此也予以确认。第一次庭审中，刘贵斌承认第一批1000只额温枪是用于折抵退款的，但代理人在没有任何证据的情况下坚称该两批额温枪均是“代卖”的，违反诉讼诚信。媄妆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。媄妆公司向一审法院起诉请求：1.判令讯展公司、蒋树芹立即退还货款人民币150万元；2.判令讯展公司、蒋树芹承担违约金30万元；3.判令讯展公司、蒋树芹承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：媄妆公司围绕其诉讼请求，向一审法院提交如下证据：一、供货合同协议书（包括附件1.附件2），证明媄妆公司向讯展公司订购由讯展公司生产的小飞象牌非接触式红外线额温枪十万只及相关的合同中约定的违约责任等条款。二、招商银行跨行转账业务回单（备注十万只额温枪）情况说明，证明刘贵斌替媄妆公司向讯展公司支付150万货款的事实。三、2020年3月9日通知函、邮寄送达凭证，证明媄妆公司得知讯展公司不具备生产、销售资质及能力，向讯展公司行使不安抗辩权，但是讯展公司没有就此函作出任何形式的回应。四、2020年3月14日解除供货合同函、邮寄送达凭证，证明鉴于讯展公司没有相关生产资质也无生产能力，并且对媄妆公司发函一直不予回应。为此媄妆公司不得不提出解除合同。媄妆公司在起诉状中提到包括媄妆公司向苏州市相城区阳澄湖镇工商所反映，讯展公司不具备生产二类医疗器械额温枪的生产资质，相城区工商局对讯展公司作出责令改正通知书，之后相城区工商局联合相城区公安局及讯展公司法人几方座谈协调此事，讯展公司法人及股东均同意将150万元退还给媄妆公司并且有相关的电话录音。五、刘贵斌与讯展公司法人蒋树港以及他的股东蒋树芹的三个对话录音。在对话录音的过程中，无论是对方的法人和股东都表示愿意将150万元的货款退给媄妆公司（当庭播放录音）。六、证人刘贵斌证词。刘贵斌到庭陈述：1.合同签订当天由于签订合同时间超过了银行对公业务办理时间，所以媄妆公司委托其从个人账户支付合同的相应款项，支付到蒋树芹的个人账户，总金额为150万元，在其汇款单上有备注；2.关于退款，在前期是其与蒋树港、蒋树芹进行沟通，第一次沟通的时候是约定两天之内退款，工商与公安分别召集我们两方分别谈的，工商的经办人是相城市场监督管理局四分局的赵军，公安局的是一个姓陈，是阳澄湖派出所的，还有相城经侦的也是一个姓陈的，都有做过笔录，刚才播放的三段录音是真实的，其手机号是189××××1711，蒋树芹的手机号是137××××1169，蒋树港的手机号是150××××8098，在3月11日当地政府招标部门与派出所加上工商局的赵军约谈了对方，其没有参加，是赵军告知的，蒋树芹、蒋树港也都到场的，通知过后蒋树港给其打了电话说那周五之前退款；3.情况说明是其出具；4.媄妆公司与蒋树芹之间的采购事项，是其全权负责。讯展公司给媄妆公司发送过两批货，第一批1000只，第二批4500只，一共5500只额温枪。这批货是其公司的客户到讯展公司看货然后由双方安排后发走的，这1000只额温枪分两个地点发的，一部分发到天津，一部分发到常州，当时约定的是190元一把。货款是支付给其公司的。4500只额温枪是直接发给公司的，价格没有约定，这批货是属于要求媄妆公司代卖。这批货的品牌是贝斯特。之前1000把是盟迪奥。如果这4500只额温枪卖不出去，会退回。与讯展公司约定冲抵欠款，约定190一把是根据当时的市场行情；5.2月24日晚上没有要求蒋树芹退还货款；6.在3月9日发函之前对讯展公司的资质和生产能力提出过不安抗辩权，通过电话方式，第一次去没有提出过，然后后来没退款之后提出过；7.签合同的时候，就生产许可事宜，讯展公司发过一个照片，疫情期间加速办理的一个批复，是关于产品质检加速办理的批复；8.合同签订当天下午到厂里，然后蒋树芹说明情况由于当时没有复工，所以要3月1日之后才能开始生产。第二天第三天没有去他们公司，第四天24日去的。讯展公司一审质证如下：1.对供货合同协议书真实性、合法性没有异议，这份合同里面其实约定的很清楚应该全额支付，并作为定金，然后讯展公司请法庭注意一下合同的附件，首先营业执照他比较小，您可以参照一下讯展公司提供的委托手续里面的营业执照，这里面是讯展公司的经营范围里面是包含医疗器械生产。就是在签合同的时候已经向媄妆公司出示过产品的原件，并将图片作为合同的附件。所以媄妆公司应该非常清楚。讯展公司具备相应的生产能力。2.第二组证据银行汇款单真实性认可，但请法庭特别注意汇款单的摘要写的是10万只，体温枪的定金，讯展公司认为他其实是很清楚是定金，因为前面媄妆公司在诉状陈述的时候在宣读起诉状陈述的时候，他说的是备注的是货款，这一节讯展公司认为媄妆公司在撒谎，媄妆公司非常清楚，150万是定金。对于刘贵斌的身份以及他的情况说明真实性认可。3.关于二份通知函真实性我们认可，但对证明目的不认可，讯展公司认为媄妆公司之所以主张所谓的不安抗辩权，其实是为了推卸责任逃避承担违约责任。另外有一点细节，第一份通知函的第一页倒数第二段，请法庭看一下里面讲到阳澄湖工商所。根据我司反映对贵司没有取得销售资格。销售额温枪的行为出具责令改正通知书。这里讲得很明显是向很明确是销售，不是生产，刚刚媄妆公司在陈在质证的时候，很明确说是他们举报的是生产。而不是销售这节事实也是明显是有出入的。另外，通知函里面倒数第二段第四行讲到合同签订后2020年2月22日和23日，我司在苏州现场考察贵方生产能力状况，这句话，结合刚刚证人的证言，也可以证明媄妆公司在撒谎。媄妆公司在2月22日和23日根本没有派人到过讯展公司的生产现场，因为媄妆公司在签合同之前就非常清楚，讯展公司是有生产能力的。4.关于媄妆公司补充的电话录音证据的真实性无异议，这三段录音都是蒋树港、蒋树芹的个人意见，并不能代表公司的最终意见，合则变更还是解除，都应该通过双方公司间盖章形成书面协议，另外录音中蒋树港、蒋树芹都是因媄妆公司采取向公安机关、工商部门投诉举报后到讯展公司干扰讯展公司正经营等胁迫行为，所作的表述；5.签订合同的时候媄妆公司知道讯展公司具备生产能力，但是生产许可证在申请中，所以讯展公司所谓的不安抗辩权，这个完全是在无理取闹。对于收到的两份函讯展公司没有做出书面的回应。讯展公司认为是媄妆公司违约在先，而且两份函讲的毫无道理，不尊重事实。讯展公司向一审法院提供如下证据：一、检验委托合同一份，证明讯展公司在2月24日之前就生产出了小飞象牌额温枪的样品，并且已经与江苏省医疗器械检验所苏州分所签署了检验委托合同，将其生产的小飞象牌额温枪样品提交给江苏省医疗器械检验所检验，样品检验是申请医疗器械生产许可的程序之一。二、小飞象的商标注册信息，证明小飞象商标系讯展公司合法所有并准备用于额温枪产品的商标，证明讯展公司已经做好了生产小飞象额温枪产品的所有准备。三、名称是媄妆公司额温枪项目的投资人吴鹏远与蒋树芹的微信聊天记录。证明第一项媄妆公司其实本身并不具备支付2800万元款项的能力，为了抓紧疫情期间的商机，媄妆公司实际上是找了第三方投资人来为其提供资金，结果媄妆公司的上游客户因为担心交货时间临时取消了订单，导致媄妆公司陷入了困境。第二，在2020年2月25日之前，讯展公司就已经生产出了一批小飞象牌额温枪样品和完整的外包装。四、送货单四份，证明媄妆公司在2020年3月26日至4月3日期间分四次要求讯展公司提供合计5440只。是其他品牌的额温枪产品，其当时的市场价值已经超过了媄妆公司支付的150万元人民币定金。媄妆公司一审质证如下：1.对于讯展公司提供的证据一检验委托合同因为涉及到讯展公司与他人之间的协议，是委托检验合同，从他的合同内容来看，即便到本案开庭，讯展公司仍然没有获得本案涉及的小飞象额温枪的生产资质，也无法按照合同约定的交货时间交付，对其真实性无法确认，另从其合同内容上来看，这是样品送检。并且送检的时间是2020年2月24日送检完成的时间是160个工作日。刚刚讯展公司代理人也明确陈述该份检验，最终得出的报告是作为其申请生产许可证的必备条件现在该份检验所形成的报告，至今还没有出来，这也从另一方面恰恰说明讯展公司至今还没有获得生产小飞象额温枪的生产资质，对媄妆公司的证明目的，不认可，正如讯展公司在与刘贵斌的通话记录当中也明确陈述没有相应的生产资质，他们生产的产品也是非法的。根据我国相关的法律规定，不具备生产资质生产的产品是不能够销售，因此相关的合同的效力最终由法院来确认。2.对于证据二，小飞象注册商标的信息，真实性予以认可，本案交货标的是小飞象牌而不是其他品牌。3.对于证据三聊天记录，因为讯展公司并没有提供原始载体，无法确认其真实性。对其证明目的不予认可，对于其内容也并不是像讯展公司所说的由于媄妆公司客户取消订单，媄妆公司才要求退款的，从聊天内容上来看说是纠结的交货时间也从另外一个角度说明当时讯展公司并没有能力按照合同约定的时间进行供货。4.关于证据四送货单真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可。该送货单与本案不具有关联性，这是双方之间形成的另外一个协议并且就货款的单价、总的货款均无约定，媄妆公司认为该份送货单只是讯展公司要求媄妆公司将相关货品代卖具体的价格除了前1000把确定每把是190元之外，对于后期的4500把。双方对价格并没有达成一致意见。该货物现在还在媄妆公司处代卖不出去，媄妆公司将相关的货物退还给讯展公司，跟本案合同没有直接关系。因为本案所订购的小飞象额温枪属于抗疫的急需产品。对于交货的时间有严格的约定，疫情初期，市场对于抗疫物资需求非常大相关的价格也就高，但是随着国内市场疫情的逐渐平稳价格需求量减少价格也就相对的下调。后面双方价格没有谈拢是双方形成的另外一个代卖的合同，由于双方就价格没有谈拢，会把相关货物退还讯展公司。讯展公司还向一审法院补充提交了如下证据：一、2020年2月18日，苏州市纪委监察委官网刊登的题为《市纪委监委派驻市发改委纪检监察组：积极助力小微企业复工复产》的新闻、准予复工通知书（复印件）、讯展公司车间员工花名册，证明1.讯展公司2020年2月16日向阳澄湖镇企业服务组提交了复工申请资料；2.2月17日上午，派驻市发改委纪检监察组和市工信局的相关领导，特地前往相城区讯展智能科技有限公司就额温枪的生产能力进行现场考察；3.讯展公司有员工30多人，专门生产额温枪的车间员工有16人，具备生产“额温枪”的产品技术能力，每日产能可达1万把，但苦于没有生产许可证，想扩展产品生产种类并尽快取得许可证，尽力支持抗疫产品的需要；4.为推进企业复工复产，同时解决额温枪产品的供求矛盾。市工信局迅速积极协调相关部门解决讯展公司的诉求，切实保障关于企业复工复产政策要求落地到位；5.2020年2月17日当日阳澄湖镇企业服务组及现场查看的相关领导就向讯展公司签发了《准予复工通知书》；二、关于加急办理讯展公司红外体温检测仪的函，证明2020年2月20日苏州市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部、企业复工保障和防控组向负责讯展公司额温枪产品样品检测的江苏省医疗器械研究所苏州分所发函，要求其加急办理讯展公司申报二类医疗生产许可证及二类医疗器械注册证所需的检测报告；三、讯展公司2020年2月21日与案外人上海久顺企业管理技术服务有限公司《注册咨询合同》，证明讯展公司在2020年2月21日就委托第三方咨询机构，额温枪医疗器械应急审批、资量体系考核、产品注册证和生产许可证申报注册等提供咨询服务；四、《医疗器械注册申请资料》封面、目录及部分文件，证明讯展公司在2020年2月29日就已经准备好了提交给江苏省药监局的用于申报第二类医疗器械首次注册的全套申报材料。（注：全套申报材料多达两百余页，故仅提供封面、目录和部分文件）；五、《办理申请中国条码协议书》、《中国商品条码系统成员证书》，证明讯展公司在2020年2月23日与案外人信诚国际知识产权服务（深圳）有限公司签署代理申办额温枪外包装条形码的协议，并于2020年2月25日取得了相应的条形码证书和条码卡；六、讯展公司于2020年1月29日与案外人南京长盛仪器有限公司签署的采购合同、讯展公司于2020年2月23日采购额温枪生产所需的高精度低温槽等产品的《采购合同》、案外人江苏世通仪器检测服务有限公司《计量器具校准报价单》，证明在媄妆公司签署采购协议前后，媄妆公司已经采购了生产和测试额温枪所需的相关设备，并具备了生产额温枪的硬件条件；七：讯展公司与案外人深圳市奥芯博电子科技有限公司签署的《销售合同》及送货单、零部件采购订单三份。讯展公司与案外人深圳市倍斯特科技股份有限公司签署的《模具制作合同》，证明在媄妆公司签署采购合同后，讯展公司就供应商定制和采购了大量的用于生产额温枪的零部件和模具等；八、额温枪试装作业指导书、额温枪测试流程、讯展公司关于请求河北省辛集市教育局协助试用额温枪的函、辛集市教育局关于同时协助试用额温计的函，证明在媄妆公司签署协议的前后，讯展公司早就完成了小飞象牌，额温枪的样品试产和检测，具备相应的生产和测试能力，并获得了河北省辛集市教育局批准配合试用；九、《责令改正通知书》，证明因媄妆公司恶意举报讯展公司未经备案销售第二类医疗器械额温枪。讯展公司于2020年2月27日收到了苏州市相城区市场监督管理局出具的《责令改正通知书》；十、讯展公司位于阳澄××××号厂房外观照片，证明讯展公司有相应的生产额温枪的硬件条件。媄妆公司质证如下：1.对于证据一真实性无异议，对证明目的有异议（1）该新闻中明确新闻报道时，讯展公司无医疗器械生产资质。（2）复工通知书中缺少附件，都知道疫情期间申请复工，应提交复工人员名单，而且通知书中也载明讯展公司提供了企业员工明细，讯展公司将车间员工花名册替代了前述的复工人员名单，企图掩盖复工申请复工时人员不足的情况。（3）该花名册不是讯展公司的复工人员名单，讯展公司复工的时间为2020年2月花名册中的部分人员系2020年3月份入职；2.对于证据二真实性无异议。需要指出的是当时讯展公司没有生产资质，但大肆的对外接受生产订单款项，正因为有该份证据，相城公安局才没有将其行为定为诈骗；3.第三份证据注册咨询合同质证意见。因为并非该合同的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。需要指出的是该合同系2020年2月份签订，按照该合同7.1条的约定，讯展公司最快要十三个月才能完成各项审批认证及到2021年的3月份讯展公司才具备相关资质；4.第四个证据医疗器械注册申请资料封面、目录及部分文件。因为并非该合同的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。5.证据名称办理申请中国条码协议书中国商品条码系统成员证书。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见；6.证据名称采购合同采购订单计量器具校准报价单。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见；7.购销合同零部件采购订单三份，模具制作合同质证意见。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见，但是要指出的是模具制作合同系制作本案交付标的红外线体温计模具。该合同系2020年3月3日签订，合同约定所有款项支付后15天交付模具，那么讯展公司至少要到2020年的3月18日才能拿到红外线体温计模具而媄妆公司与讯展公司约定交货时间了，为2020年的3月5日在此可以反证讯展公司是不具备生产条件的；8.额温枪作业指导书，额温枪测试流程。讯展公司关于请求河北省辛集市教育局协助使用额温计的函，辛集市教育局关于统一协助。因为并非该证据的当事方，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性不发表意见。需要指出的是，根据2020年2月27日相城区市场监督管理局下达给讯展公司的责令改正通知书中，要求讯展公司改正的内容是按法律法规要求取得相关资质并办理备案手续，未取得相应资质，不得生产经营医疗器械。讯展公司在没有取得相关资质和手续，违反了相关规定，将额温计给辛集市教育局试用的行为属于明知故犯；9.证据责令改正通知书。对真实性无异议。需要指出的从责令改正通知书可以知道讯展公司违反了是医疗器械监督管理条例第30条的规定，该条规定从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地社区的市级人民政府药品监督管理部门备案，并提交符合本条例第29条规定的条件的证明材料。那么第29条是规定从事医疗器械经营活动应当有与经营规模、经营范围相适应的经营场所、储存条件以及与经营的医疗器械相适应的质量监督管理制度和质量管理机构和人员，故直至2020年2月27日，讯展公司是不具备生产额温枪的条件和资质的；10.对于厂房图片的真实性认可，但与本案没有关联性。根据当事人提供的证据及庭审陈述，一审法院认定事实如下：2020年2月21日，媄妆公司作为甲方（需方），讯展公司作为乙方（供方）就媄妆公司向讯展公司购买仪器设备产品事宜，签订《供货合同协议书》（下称合同）一份，合同共十三条。第一条：产品为小飞象牌非接触式红外线额温计10万只，金额2800万元；第二条：合同总金额人民币2800万元整，包含税费、不包含运输费等其他费用，其他费用由买方承担。10万把乙方自2020年3月5日起分批发货，每天8000台，截止2020年3月13日完成。第三至五条为质量要求和技术标准，交货地点、方式、费用，包装标准、费用；第六条：结算方式及期限：1.双方约定2020年2月21日下午17点前甲方支付乙方全额货款作为定金后签署采购合同，如甲方未能按时支付则承担违约责任，需赔偿订单总金额30%无条件作为违约金于2个工作日内赔偿乙方指定账户。2.乙方收到甲方全款定金后开始备料，由于乙方是全款支付生产原料，甲方按实际需求数量下单采购，乙方不承担甲方原因造成的临时增减订单所产生的退款责任。3.限定乙方2020年3月2日23点59分前提供相关生产许可证给甲方(如无许可证可提供由政府部门盖章的乙方申请受理函)，乙方3月13日23点59分交付全部货品时仍无法提供生产许可证则赔付订单总金额的30%无条件给甲方并退还全额定金。4.乙方交货时间截止到2020年3月13日23：59分前交付10万只额温枪，乙方收到货款后按照合同约定时间发货。如验收不合格，则乙方按收到甲方退回全部已发产品当日起之后2个工作日内退回预付款至买方指定账户，退货运费由乙方承担；如乙方无法按时交货，则在确定无法交货日起2个工作日内退回预付款至买方指定账户。5.产品采购，乙方应及时向甲方提出到货验收要求(详见附件)，买方应在收到货品后当场验清点货物。6.特别约定：乙方应当确保额温枪的来源合法，质量符合国家、地区及相关行业规范要求，且为医用额温枪。如由于乙方提供的额温枪存在货源违法、质量缺陷或其他任何不符合国家或地方行政规定的，所有后果由乙方全部承担。如因此造成甲方的损失(包括但不限于甲方对外承担的违约金、赔偿金、法律责任、罚款等)，应当由乙方全部承担，且乙方应当返还甲方支付的全部款项；第七条：甲方在收到货后，应及时对产品数量、型号(XZZN-EWQ)、规格进行核对、检验的事宜，甲方应在14日内向乙方以书面形式提出异议，说明原因，若因为乙方产品质量问题乙方应当为甲方退换货品，并承担所有因此造成的损失，若因甲方使用原因造成的损坏，由甲方自行负责，乙方有权不退不换。甲方收到货物14日内未向乙方提出异议，视为验收合格。注：因为乙方原因导致甲方无法联系到乙方及时沟通的情况，则验收时效延后，以甲方与乙方取得联系之日起算。1.合同产品的质量、技术标准应该达到相关行业标准和环保标准，且同时达到生产厂家的最高出厂标准。甲方有权对所购买产品进行质量检测，或未能通过对应国家或行业标准的检测的，乙方按收到甲方退回全部已发产品当日之后2个工作日内全额退款。2.乙方提供的产品必须是全新、未使用过的、全套齐全的、无损的，产品必须是检验合格产品，具备生产地检验合格证。合同中所有产品需符合原产国及中国的法律法规要求，必须为医用额温枪产品，符合相应产品的国家或行业标准，具备完整合格的产品资质和厂家资质。货物不合格，乙方应负责退换。因产品质量问题导致的风险及责任由乙方承担。3.乙方应向甲方提供乙方经营资质(营业执照、医疗器械经营许可证等)、产品资质(医疗器械注册证或进口医疗器械注册证、有效期内的检验报告等)和生产厂家资质(营业执照、医疗器械生产许可证等)，进口产品需提供相应的通关证明。第八条双方责任。约定违约责任：由违约方承担全部责任，乙方逾期未交货，需在2日内退回未交付货品的全部金额。逾期交货或者逾期付款发生诉讼由讯展公司方按诉讼金额的3%支付诉讼代理费用。除不可抗力外，如乙方发生不能按期交货或提供服务，甲方发生逾期付款等情况，应及时以书面形式通知对方。甲乙双方应本着友好的态度进行协商，妥善解决。如协商无效，按下列规定支付违约金：(1)乙方逾期交货，按逾期交货部分总价的5%/日计算向甲方赔偿违约金。(2)甲方不能按时付款，则此合同作废。经甲乙双方协商同意延期交货和双方友好协商同意延期付款且无需承担违约责任者不在此例。第十至十四条对其它事项作了约定。合同附件为讯展公司的营业执照图片以及额温计产品图片。协议书签订的当天，媄妆公司通过其员工刘贵斌支付至讯展公司指定的蒋树芹（本案讯展公司，也为讯展公司的股东）的个人账户二笔款项100万元及50万元，小计150万元，汇款摘要：十万支体温枪订金。2月24日媄妆公司口头通知讯展公司暂不支付其余款项。之后媄妆公司向工商部门反映讯展公司无资质无生产能力的情况。2020年2月27日苏州市相城区市场监督管理局向讯展公司送达责令改正通知书，通知书称，经查你单位未经备案销售二类医疗器械额温计，行为违反了医疗器械监督管理条例第三十条，依据医疗器械监督管理条例的规定，责令在2020年3月2日前予以改正，逾期不改的，将进行行政处罚，按法律法规要求取得相关资质并办理备案手续，未取得相应资质不得生产经营医疗器械等。2020年3月10日，媄妆公司向讯展公司发出通知函一份，称：贵我双方于2020年2月21日签署《供货合同协议书》，约定贵方向我方生产出售购买10万只“小飞象牌非接触式红外线额温计”，总金额为2800万元人民币，合同约定付款日期为2020年2月21日下午17点前，供货时间为3月5日起分批发货，每天8000台，截止2020年3月13日完成供货。合同正式签订已经下午5点多了(超过合同约定17点前)，银行对公业务已经下班(周五)，经过贵我双方协商，先行通过刘贵斌(我司工作人员)向蒋树芹转账150万元作为支付货款(定金)，剩余货款约定下周一(2月24日)银行上班支付。合同签订后，2020年2月22日和23日，我司在苏州现场考察贵方生产能力状况，发现贵方根本不具备生产“小飞象牌非接触式红外线额温计”的能力，没有相关生产设备和专业的人员，也不具备生产资质。我司遂于2月24日与贵司交涉，通知贵司暂缓支付剩余货款，并于2月25日向苏州市相城区阳澄湖镇工商所反映此情况，这是我司为了自救减轻损失，行使不安抗辩权行为。后阳澄湖镇工商所根据我司的反映，对贵司没有取得销售资格销售额温枪行为作出《责令改正通知书》，印证了我司行使不安抗辩权有事实依据。为此，我司再次通知贵司，鉴于贵司没有相应生产销售二类医疗器械的资质，也没有生产10万把额温枪生产设备和相关人员，而且至今没有履行交货义务(合同约定从2020年3月5日开始交货至13日完成)，我司认为贵司履行合同能力有明显缺陷，无能力履行合同约定的交付10万把额温枪的义务，根据合同法的相关规定，我司再次通知贵司暂时中止履行支付剩余货款义务，并要求贵司在2020年3月13号之前提供担保或者有能力履行合同的凭证，否则我司认为贵司无能力履行合同，届时我司将与贵司解除合同。2020年3月13日、3月16日媄妆公司方的刘贵斌与讯展公司法定代表人蒋树港、股东蒋树芹通话要求退还款项。蒋树芹在3月13日电话中称：……你等二天，保证给你钱；我不骗你，没有必要骗你，我都答应退给你，你就安心的等着……;3月16日在电话中称：……你不用担心。我答应过你的，我绝对会处理。给我一点时间吧。如果不出意外的话，我今天会给你一部分……;放心，答应过你的，会做得到……。蒋树港在3月13日电话中称：我知道，我理解。我也是想给你退这个钱的。那天你在，我就想给你退这个钱的；这样吧，我再跟她（蒋树芹）商量一下，看有没有可能早一点退给你……。2020年3月16日媄妆公司向讯展公司发出解除供货合同函一份，称：鉴于贵方至今没有取得额温枪相应资质，也没有相关生产设备和人员，至今也无法向我方交付额温枪，贵司已经无法履行《供货合同协议书》中约定生产供货10万元额温枪的义务，并且在我司2020年3月9日发函后一直没有回复；同时鉴于我司定作的这批额温枪是受当地政府等部门委托采购，用于抗击新冠病毒这一特殊目的，时间不能耽误。为此，我司提出与贵司解除《供货合同协议书》，要求贵司立即退还我司先期交付的150万元人民币，并承担相应的违约责任。讯展公司于3月17日签收。一审审理中，讯展公司确认其至今未取得额温计的生产资质和经营许可；媄妆公司对讯展公司提供的送货单经质证认为与本案没有关联性，对此讯展公司明确因媄妆公司不认可，其另行处理。一审法院认为，媄妆公司与讯展公司间签订的《供货合同协议书》（下称合同）系双方当事人的真实意思表示，其法律效力如何认定，应取决于双方合同关系内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。媄妆公司向讯展公司订购的医用额温枪属于二类医疗器械，讯展公司在未取得相应生产资质和经营许可之前不得进行生产和销售。但媄妆公司向讯展公司订购医用额温枪，并非法律禁止销售之产品，仅是要求生产企业具备生产资质和经营许可，非具备此种要件而不得加以生产出售。因此，媄妆公司与讯展公司签订的合同应为有效合同，讯展公司是否具备相应的生产资质和经营许可，仅影响到其是否有能力生产交付符合约定的产品，不影响双方签订的合同效力。根据双方合同的相关条款，虽媄妆公司与讯展公司签订合同时知道当时讯展公司尚未取得相关医用额温枪的生产资质和经营许可，但是根据合同的约定，讯展公司应在2020年3月2日向媄妆公司提供生产和经营医用额温枪的相关资质材料。也就是说，讯展公司在生产、销售、交付案涉合同标的物额温枪之前，应当取得相关资质许可和经营许可，这不仅是法律的要求，也是双方当事人意思自治形成的合意要求。讯展公司在庭审中明确至今未取得涉案医用额温枪的相关生产资质和经营许可，讯展公司无法提供与合同约定相符的产品，是案涉合同不能得到妥当履行的根本原因，应当认定为讯展公司构成根本违约，媄妆公司相应享有要求解除合同的权利。讯展公司提出，媄妆公司希望解约的根本原因在于其下家的订单已经取消，故而采取举报等手段，并以不安抗辩权的理由要求解除合同。一审法院认为，媄妆公司在签订合同时确实明知讯展公司尚不具备额温枪生产销售资质，合同设置的交货期限也极短，应当合理预见讯展公司办理资质许可之时间紧迫及不能最终办理成功的可能性，其签订合同后不久后、交货期届满前即主张不安抗辩权，且向有关部门举报反映，一审法院的确不能认定为行使不安抗辩权具有合理理由。但是，媄妆公司行使不安抗辩权并非本案合同不能履行的根本原因，不能作为认定媄妆公司违约的依据。换言之，媄妆公司纵然行使不安抗辩权不当，如无其他不能履行合同的情形，将被法院判定其为违约方，而合同也应当得到继续履行。现本案合同不能履行的根本原因为讯展公司不能提供符合生产资质和经营许可要求之产品，与媄妆公司是否违法行使不安全抗辩之间并无关联性。此外，防疫物资的生产资质和经营许可取得，需要办理相应行政许可，应具备法定的生产经营条件。而在取得资质和许可之前，不得销售，否则承担行政处罚的法律后果，这与生产资质和经营许可在处罚完成后能否依法办理，不具备法律上的因果关系。媄妆公司虽然向有关部门反映讯展公司不具备生产资质和经营许可而对外销售医疗产品，但从法律上而言，不能认为媄妆公司的举报反映，与讯展公司不能取得生产资质和经营许可之间存在关联性。另外，通过审查讯展公司法定代表人以及蒋树芹与媄妆公司方人员刘贵斌的通话，讯展公司在2020年3月13日与媄妆公司经协商达成了合意，即由讯展公司退还媄妆公司款项，双方间合同不再履行。媄妆公司鉴于合同不能履行，于2020年3月16日书面通知讯展公司解除合同并无不当，一审法院确认媄妆公司与讯展公司签订的《供货合同协议书》自2020年3月13日起解除。合同解除后，讯展公司应当退还媄妆公司人民币150万元。关于讯展公司辩称的上述150万元应认定为定金，故不予返还的意见，一审法院认为，本案中并未认定媄妆公司为导致合同不能履行的违约方，因此讯展公司以讯展公司违约为由主张不予返还150万元，于法无据，且讯展公司已承诺退款，故一审法院对讯展公司的主张不予支持。媄妆公司另要求按合同约定的逾期交货部分总价每日5%，按已交货款的20%计算违约金30万元。对此，一审法院认为，违约金应当以守约方的损失为认定基准，结合双方当事人履约过错程度及双方积极履行合同的程度，综合考量双方利益后予以衡平。一方面，媄妆公司主张的违约金计算方法，过分高于己方所可能受到的损害。另一方面，讯展公司虽然被认定为造成合同不能履行的违约方，但其为合同履行作了有关准备，虽然客观上仍未能办理生产资质和经营许可，但积极履行合同的态度本身应当得到肯定。鉴于媄妆公司、讯展公司双方于2020年3月13日达成了解除合同之合意，则自此时应由讯展公司向媄妆公司返还相应的价款，其未能及时返还，应承担一定的违约责任。综合双方当事人合同履行情况及过错程度，一审法院酌情确定讯展公司赔偿媄妆公司以150万元为基数自2020年3月13日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。蒋树芹并不是合同的相对方，其收取款项代表讯展公司，媄妆公司要求蒋树芹承担本案民事责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于讯展公司提供送货单述称的双方的另外二笔交易，为媄妆公司与讯展公司另外的合同关系，与本案合同标的无关。媄妆公司明确与本案没有关联，讯展公司也表示另行处理，故本案不予理涉，双方若不能协商解决，可以另案诉讼。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、讯展公司退还媄妆公司人民币150万元，并赔偿以该款为基数自2020年3月13日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。上述付款义务，讯展公司应于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回媄妆公司提出的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取10500元，由媄妆公司负担1250元，由讯展公司负担9250元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。2020年5月19日，一审法院庭审中，关于讯展公司交付的1000把盟迪奥额温枪，刘贵斌陈述：“这批货是我公司的客户到讯展工厂看货后由双方安排发走的，这1000只枪分两个地点发的，一部分发到天津，一部分发到常州，当时约定的是190元一把，货款是支付给我们公司的。这1000把的名字叫盟迪奥。”关于讯展公司交付的4440支贝斯特额温枪（讯展公司一审提交的送货单显示为4440支，讯展公司二审中亦陈述为4440支，但一审中媄妆公司用“4500支”来概述该批货物），刘贵斌陈述：“后来的4500支额温枪是直接发给公司的，价格没有约定，这批货属于要求我们代卖，如果这4500支额温枪卖不出去，我们会退回。”一审法院询问：“你们与被告之间如何结算？”刘贵斌陈述：“与被告的约定是冲抵欠款，我们与被告约定190元一把是根据当时的市场行情。”该次庭审的后段，一审法院询问：“对于刚才被告所说的两批与本案标的不同的额温枪，双方明确下货款如何结算？”媄妆公司代理人回答：“我们认为这是两个买卖合同关系，这两批货与本案无关。”讯展公司代理人回答：“被告也不清楚原告要求被告提供额温枪的真正意图，被告认为应该按照原来合同约定的金额来算这两批货物。”一审法院进而释明：“如果你们双方都没有提供充足的证据来证明，那么被告提供的两批额外的货物与本案无关，你们双方另行处理。”讯展公司一审提交向天津市滨海新区经济技术开发区、常州市新北区孟河镇通江工业园东风路分别发送500支额温枪的送货单，显示的发货日期分别为2020年3月26日、2020年3月29日。二审中，媄妆公司确认，该1000支额温枪系发货给媄妆公司客户，确实销售掉了。2020年6月28日，一审法院庭审中，一审法院再次释明：“上次庭审中的两批额温枪与本案标的无关，法庭上次已与双方明确，如果没有充足证据证明与本案标的有关的话，你们另行处理。”讯展公司陈述：“我们没有相应的其他证据，因为原告不认可，我们另行处理。”媄妆公司营业执照载明的经营范围中包含第二类医疗器械零售。经全国企业工商信息公示系统查询，刘贵斌持有媄妆公司40%股权，且现为媄妆公司登记的法定代表人。另查询，2020年11月24日前讯展公司股东为蒋树港、蒋树芹。本院认为，讯展公司与媄妆公司之间买卖合同所涉标的物额温枪属于二类医疗器械，结合苏州市相城区市场监督管理局责令改正通知书中关于“未取得相应资质不得生产经营医疗器械”的内容，讯展公司在未取得生产二类医疗器械资质的情况下签订诉争合同，不影响合同效力，但可能影响讯展公司是否能够按约履行合同。首先，讯展公司在未取得生产经营医疗器械资质的情况下与媄妆公司签订关于销售二类医疗器械的合同，且合同约定的交货期间较短，讯展公司应当预见其可能无法按约履行合同。本案中，无论苏州市相城区市场监督管理局于2020年2月27日作出相市监责改字【2020】300462号《责令改正通知书》是否因媄妆公司投诉所致，该改正通知书仅是要求讯展公司改正未取得资质不得生产经营医疗器械的行为，而讯展公司在未取得资质前不予进行生产本属其义务范围，且讯展公司亦未有证据表明该《责令改正通知书》对其申报经营资质存在影响，直至本案诉讼，讯展公司亦未能提供证据证明其取得了相关资质，故合同未能履行的原因在讯展公司，一审法院认定合同解除，并无不当。其次，根据2020年3月13日，刘贵斌与蒋树港、蒋树芹的通话录音显示，蒋树港、蒋树芹作为讯展公司股东均向刘贵斌作出了同意退款的意思表示，故而应认定双方当事人就合同解除的清理达成了合意，即讯展公司退还已收取的150万元款项，故讯展公司不予退款的抗辩缺乏事实依据。再次，关于讯展公司在作出还款意思表示之后，讯展公司另行向媄妆公司交付了5440支额温枪，讯展公司主张应按280元每把抵销其对媄妆公司的债务。因该5440支额温枪均非“小飞象”品牌，故与合同标的物确非相同，故讯展公司实质系在本案中主张行使抵销权，应由讯展公司提供证据证明其对媄妆公司存在确定的到期债权。本案中，关于该5440支额温枪，媄妆公司主张其中1000支已经分别向天津、常州客户销售，该1000支当时与讯展公司约定的单价为190元，剩余4440支未约定单价，且该4440支属于代卖，未售完的应当退回；讯展公司一审中主张应按280元单价进行结算，后又明确另行主张权利。因此，媄妆公司、讯展公司对于合同外5440支额温枪应按何种价格结算、如何结算均存在争议，讯展公司现有证据尚不足以证明其对媄妆公司存在确定的到期债权，故其于本案中主张抵销，依据并不充分。讯展公司亦于一审中明确将另行主张权利，故本院对于讯展公司相应上诉理由不予支持。综上所述，讯展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人江苏讯展智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  韩小安二〇二〇年十二月二十九日书记员  周媚荧