青海省甘德县人民法院   民事判决书   （2020）青2623民初75号   原告：青海建业建筑有限责任公司，住西宁市城中区南川西路96号，统一社会信用代码916301032265927745。   法定代表人：孙联盟，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张友鸿，住青海省西宁市，该公司职工，公民身份证号码×××。   委托诉讼代理人：马文全，青海松海律师事务所律师。   被告：甘德县东吉多卡寺民管会，住果洛州甘德县东吉多卡寺，宗教活动场所登记证代码宗场证字（青）070370009号。   法定代表人：格泽谢热（法名洛桑谢热尖措），该寺院负责人。   委托诉讼代理人：刘启鸣，青海河湟律师事务所律师。   第三人：付智文，男，汉族，四川省崇州市人，现住青海省果洛州甘德县，公民身份证号码×××。   原告青海建业建筑有限责任公司与被告甘德县东吉多卡寺民管会建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用普通程序进行了审理，在审理过程中原告青海建业建筑有限责任公司申请追加付智文为第三人，同年10月29日本院依法追加付智文为本案第三人参加诉讼，于12月25日依法公开开庭进行了审理。原告青海建业建筑有限责任公司委托诉讼代理人马文全、张友鸿，被告甘德县东吉多卡寺法定代表人格泽谢热（法名洛桑谢热尖措）及委托诉讼代理人刘启鸣，第三人付智文到庭参加诉讼，现已审理终结。   青海建业建筑有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付《工程建设纠纷调解协议书》约定的剩余工程款709200元,支付逾期付款利息56987.18元(以709200元为计算基数,按照银行同期贷款利率计算,自2018年12月31日暂计至2020年8月31日,以实际支付日为准);二、判令被告向原告支付剩余工程款3494215元,支付逾期付款期间的违约金75475.04元(以3494215元为计算基数,按照合同约定日万分之二计算违约金,自2020年5月15日暂计至2020年8月31日，以实际支付日为准);三、判令被告向原告支付增加工程量的工程款2655051.63元，支付逾期付款的违约金57349.11元（以2655051.63元为计算基数,按照合同约定日万分之二计算违约金，自2020年5月15日暂计至2020年8月31日，以实际支付日为准);以上款项共计7048277.96元。四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年8月26日就位于果洛州甘德县东吉多卡寺僧舍建设项目工程签订了《建设工程施工合同》，原告是承包方，工期自2016年8月16日至2017年8月1日。工程总面积为7462.81平方米，每平方米单价为1500元。2016年8月26日，原、被告就该项工程增加的工程量手写签订了补充协议，其增加工程量的工程价款为2655051.63元。2018年5月15日就原、被告建设工程纠纷事宜，经柯曲镇人民政府与寺院指导员共同调解后，原、被告签订了《工程建设纠纷调解协议书》,双方约定被告于2018年12月31日前共向原告支付一部分工程款8000000元，但被告支付了7290800元后，拒不支付剩余工程款。协议书约定被告自2018年5月15日起至两年内付清全部工程款，但至今被告拒不履行付款义务。综上所述,为维护原告的合法权益，提起诉讼。庭审中原告根据司法鉴定意见书变更诉讼请求为：一、判令被告向原告支付剩余工程款4455898.71元及延期付款期间的违约金199624.26元（以4455898.71元为计算基数，按照合同约定日万分之二计算违约金，自2020年5月15日暂计至2020年12月25日，以实际支付日为准）；二、判令被告承担鉴定费90000元；三、案件受理费由被告承担。   被告甘德县东吉多卡寺民管会辩称：一、原告变更诉讼请求申请书中主张的诉讼请求被告方均不认可。1、双方合同约定的总工程量为6600平方米，总工程价款为9900000元，然而根据《鉴定意见书》的鉴定结果主体工程一、二层的建筑面积为6357.15平方米，其实际远远未达到合同约定的6600平方米，且被告已向原告支付9500000多元，被告不可能存在拖欠工程款的事实。2、被告不存在违约行为，故不承担原告主张的违约金。首先，根据双方签订的建设工程施工合同证实，该合同约定竣工日期为2017年8月1日，然而原告至今未按期全面完工，该工程至今也未竣工验收、最终决算，原告存在严重违约。其次，原、被告双方于2018年5月15日自愿达成的调解协议中约定2018年8月1日前全面完工，如未按期完工则剩余工程款被告不再支付，但是原告并未按期完工，所以被告不存在违约行为，而且更不存在拖欠剩余工程款的情形。即使本工程可能存在增加工程量的情况，但依照该约定原告也无权再向被告主张剩余工程款或增加工程量的工程款；二、原告主张的被告承担本案案件受理费及9万元的鉴定费，被告对此不予认可。被告认为只有原告的全部诉讼请求均被法庭支持后被告方可全部承担由此产生的案件受理费及鉴定费，然而原告的诉求最终能不能得到全部支持尚未可知，且原告的诉求从原来的7048277.96元变更至今日的4655522.97元，被告即使败诉也不可能全部承担本案案件受理费及90000元鉴定费，故请求法庭最终认定；三、原告申请增加工程量鉴定的请求，鉴定机构已作出鉴定意见，但该鉴定意见书中把被告方提出的异议及答复已列明。同时也将争议部分单独列出请求法庭裁定，故被告认为：1、本鉴定结果不能作为唯一的定案依据，双方争议仍存在，争议部分有法庭最终裁决。2、原告申请要求鉴定的增加工程量部分不成立，其不符合增加工程量的情形，请求法庭不予支持。总之，该鉴定意见及结果均无法充分证实原告申请鉴定的7项增加工程部分是属于设计图之外或原、被告双方另行约定增加的工程量，相反该鉴定意见证实主体面积只有6357.15平方米，远远少于合同约定的6600平方米，故原告主张的诉讼请求不成立。   第三人付智文辩称：同意原告的诉讼请求及事实理由。   当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院组织当事人进行质证。对原告青海建业建筑有限责任公司出示的证据，质证如下：   一、《施工设计图》、《图纸目录》，拟证明原告是以被告提供的图纸及设计文件进行工程施工的事实。被告质证认为：对证据的真实性无异议，但对原告的证明方向有异议，不太确定是不是这份图纸，从来没看过图纸，原告主张是以被告设计的图纸进行施工，单凭一张图纸，无法证明原告是按照图纸来施工的事实，该工程至今为止施工面积到底是多少，工程有无结算，均无法证明。第三人对该证据无异议。   二、《建设工程施工合同书》及《补充协议》，拟证明：1、原、被告于2016年8月26日就位于甘德县东吉多卡寺僧舍建设项目工程签订了《建设工程施工合同》；2、工程地点位于甘德县东吉多卡寺；3、项目资金来源系寺院、僧人自筹加政府拨款；4、涉案工程承包范围包工包料，工期为2016年8月16日至2017年8月1日止，合同工期为365天，工程质量标准合格；5、双方约定合同总价款为990万整（工程完工时以实际完工面积支付工程款），双方预测施工面积为6600平方米，合同单价为一平方1500元；6、根据合同专用条款第6条涉案工程为可调价价格（如被告提出对涉案工程内容进行调整或在承包范围以外增加的工程内容可作为容许调整工程造价的依据）；7、关于涉案工程的付款进度：（1）工程基础完工时支付100万，（2）一楼框架完工时支付100万，（3）二楼框架完工时支付100万，（4）三楼框架完工时支付50万；8、合同签订后15日内被告应当向承包人支付合同价的30%即990万的30%，为297万元。双方还约定工程开工1个月后3天内被告应当支付工程量90%的进度款，之后按月进度支付工程进度款，当工程款支付至合同价款的90%时停止支付，工程竣工验收合格后再支付至工程总价款的97%；9、双方约定的违约责任：按照本合同专用条款第24条、第35.1条的约定，被告未按约定支付工程预付款因此造成原告延误开工的损失由被告承担；10、双方约定被告拖欠工程进度款应当按日万分之二的标准向原告支付违约金；11、双方约定增加的工程范围为：（1）从自来水源地到案涉工程项目之间的管道施工，（2）从水源地到案涉工程之间的框架式地沟，（3）修建暖气地沟；12、补充协议的第十条约定原告修建水井四座、锅炉房一个（原告实际施工建造的水井为三座）；13、补充协议第十一条因工程需要的回填土方由寺院提供，由原告拉运（原告主张的费用范围为拉运和回填的费用）。被告质证认为：对《建设施工合同》的真实性不持异议，但对证明方向中的第6、7项双方确认可调价内容不予认可，手写部分只是对工程进度款如何支付的约定，并未约定调价的问题；第8、9、10项是对违约责任及违约金的约定，被告认为有无违反合同约定，要看原告后面举证的内容来确定，在整个施工过程中被告并没有违反合同约定及迟延支付工程款的行为；第11、12、13项原告认为是对工程量的增加，被告不予认可。补充协议中并没有书面约定增加工程量，手写补充内容的时间与签订建设施工合同的时间为同一天，应属主合同的一部分，并非是另行约定的补充协议，该手写部分的内容是对主合同第一页第二条包工包料内容进行的明细化。第三人对该证据无异议。   三、付款记录，拟证明自合同签订之日起截止2020年5月23日被告共支付工程款7997800元，被告未按照合同约定按时向原告支付工程进度款。被告质证认为：截止2020年5月23日已向原告支付工程款9711524元。第三人对该证据无异议。   四、《工程建设纠纷调解协议书》，拟证明：1、被告未按时支付工程项目进度款，致使双方发生纠纷，后在甘德县柯曲镇人民政府与寺院指导员主持下达成调解协议的事实。调解协议约定：（1）原告应当在2018年8月1日前完成涉案工程项目，若不能如期完成，原告承诺除被告已支付的工程款539万外，剩余资金不需再次支付。（2）双方约定以原告实际施工的建筑面积为准每平方米按1500元的单价进行工程款的结算。（3）B区地下室追加工程款30万元不计入总工程款中。（4）被告应当于2018年6月15日前支付100万材料款。(5)工程项目竣工后被告承诺于2018年12月31日前支付工程款161万元。2、结合前述条款的约定被告应当支付原告工程进度款合计800万元，但是协议签订后，被告未在约定时间内足额支付材料款，导致原告无法按时完工。被告质证认为：对调解协议书的真实性无异议，但对证明方向有异议。根据被告计算，2018年8月1日前，已向原告支付工程款达800万，并非原告所述的539万。调解协议约定2018年8月1日前未完工，剩余的费用被告方无需再支付。未按期完工，责任不在被告方。建设施工合同是原告提供的格式条款合同，由于被告方是寺院僧人，不懂汉语不懂法律，该格式条款损害被告方利益，不应按原告的意思解释。第三人对该证据无异议。   五、单位工程质量竣工验收记录，拟证明案涉工程经过原告及监理方、设计方、勘察方共同对涉案项目进行了竣工验收的事实，根据该份验收记录可以证明案涉工程质量合格，现已交付使用。被告质证认为：寺院未参与竣工验收，也未在竣工验收记录表上盖章。第三人对该证据无异议。   六、《甘德县东吉多卡寺僧舍建设基础项目（增量工程）工程竣工结算书》，拟证明：1、涉案工程项目完工后原告委托青海巨源工程监理有限公司工程造价员就案涉工程增量部分进行核算的事实。2、经原告委托的第三方工程造价员核算案涉工程增量部分价款合计为2655051.63元。3、核算内容（分项增量部分）包括：（1）工程室内地下沟为402077元；（2）工程基础增加1.6米为884014.2元；（3）室外管网为599492.08元；（4）围墙工程为354467.68元；（5）饮水二次钻水井为145950.48元；（6）饮水水井为60911.65元；（7）锅炉房为208138.54元，以上共计2655051.63元。被告质证认为：对该证据的三性不予认可，原告方委托青海巨源公司对工程造价的事实不清楚，被告方并未收到青海巨源公司对工程现场测量计算的通知，工程自始至终没有增加过任何工程量，也不可能增加价款，工程结算书仅仅体现了工程价款，工程量增加了多少平方米，每平方米的价款是多少均未体现，且原告单方面作出的结算书不能证明增加了工程量且造价为2655051.63元的事实。第三人对该证据无异议。   对被告甘德县东吉多卡寺提交的证据质证如下：   一、《建设工程施工合同》，拟证明：1、该合同无增加工程量之约定条款，合同第32页手写内容，并非增加工程量的约定，而是对包工包料部分制作的明细清单。2、原告公司与付智文实为挂靠关系，工程的实际施工人为付智文，二者的挂靠关系违法；3、付智文未按合同约定如期完工，构成严重违约；二、《工程建设纠纷调解协议书》；拟证明：1、该调解协议明确确定实际施工人付智文完工的期限及相应惩罚性义务。2、该调解协议标志着原、被告双方无论是否约定过增加工程量，只要原告方未在2018年8月1日前如期完工，则无权再主张剩余工程款；三、收条、收据、收款备忘记录、短信截屏，拟证明：1、原告称被告只向其支付7290800元工程款的事实虚假。2、被告是按付智文实际完成的工程量付款，不存在拖欠工程款的事实和违约事实；四、收据一份，拟证明：1、付智文在2019年1月17日退款时工程未如期完工，根据调解协议第1条，原告无权要求支付剩余工程款。2、工程至今仍未完工，亦未竣工验收，故原告的竣工验收记录表及其他相关竣工验收材料均为虚假。原告质证认为：竣工日期没有异议，对未增加工程量的证明方向不予认可。付智文是公司的项目经理，是案涉工程的委托代理人，与付智文不存在挂靠关系。对调解协议中原告未在2018年8月1日前完工无需再支付剩余工程款的约定不予认可，根据《合同法》第283条，发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、误工等损失。第三人对该证据无异议。四、被告申请五名证人出庭作证，证人年某证言:拟证明2016年8月26日原告的委托人付智文与被告签订建设施工合同及补充约定的事实经过，即双方无任何增加工程量的约定；合同补充约定并非工程量增加的约定而是对原告包料的种类、规格、工程质量的具体要求；证人罗某(被告寺院管家)证言：拟证明原告的委托人付智文在2016年8月26日与被告签订建设工程施工合同时口头的承诺，即免费完成部分工程，包括锅炉房、围墙、暖气、水管道等，双方无增加工程量、原告未按期完工、工程至今未验收、决算；合同补充约定并非工程量增加的约定而是对原告包料的种类、规格、工程质量的具体要求；证人吉某更登(被告寺院教授)证言：证明内容与证人罗某证明内容相同；证人桑某(被告民管会主任)证言：证明内容与证人罗某、吉某更登证明内容相同；证人瓦旭嘉华多杰(被告方驻寺干部)证言：拟证明2018年5月15日，与县领导共同主持被告与原告建设工程施工合同纠纷调解的事实，证明调解协议为双方自愿达成，原告委托人付智文承诺2018年8月1日前未如期完工，剩余工程款被告不再支付。原告对被告方申请出庭作证的证人证言经质证认为：证人身份特殊，是寺院内部人员，所做的证言是对被告有利的，鉴于证人和被告的特殊关系，对证人证言不予认可。第三人付智文对证人证言有异议，认为锅炉房、围墙总造价约30余万元不可能免费修建。   第三人付智文出示的证据：记账单，拟证明2016、2017年被告向原告及第三人已支付工程款4390000元。经质证，原告对此证据无异议。被告认为，该证据为第三人本人手写，且与被告核算的已支付工程款数额不符，不予认可。   在庭审过程中，原告青海建业建筑有限责任公司申请对涉案工程中已完成的工程建筑面积及《补充协议》中增加的工程量和工程造价等进行鉴定，本院准许后依法委托青海保信建设工程造价咨询有限公司，作出青保工鉴字（2020）第54号司法鉴定意见书，经质证，原告及第三人均对鉴定意见书无异议。被告对鉴定事项6至10项，不予认可，认为A区地下室614.3平方米双方在调解协议中以30万元的价格达成协议，故此部分不能按照增加工程量计算；室内暖气地沟在设计图中本身存在，不能作为增加工程量计算；主体工程增加1.6米高墙柱被告对此不知情，原告对此私自施工未得到设计院变更图纸及监理部门、被告的同意，而且存在很大的工程量重复计算的可能性，故对此不认可；围墙、锅炉房，为原告委托人付智文承诺免费修建，故此部分不能作为增加工程量计算；室外电缆和化粪池不包括在原告申请鉴定的7项范围内，鉴定机构做出该两项鉴定的程序不合法，属超范围鉴定。   根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被告甘德县东吉多卡寺民管会向原告青海建业建筑有限责任公司已支付多少工程款；2、地下室的面积是否应计入总工程面积；3、补充协议中约定的室内暖气地沟、主体工程增加1.6米高墙柱、围墙、锅炉房，室外电缆和化粪池是否属增加工程量。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：   原告出示的证据：一、《施工设计图》、《图纸目录》，经调查，案涉工程是基于《施工设计图》进行施工，本院予以确认；二、《建设工程施工合同书》是原、被告方在真实意思表示下签订的合同，本院予以认定，《补充约定》中手写部分第1至9项、11、12、14项是对主合同包工包料的详细说明，第10、13项属增加的工程量，本院以约定内容分别予以认定；三、付款记录，经核算被告已支付原告工程款8597800元，本院予以认定；四、《工程建设纠纷调解协议书》，调解协议系原、被告双方的真实意思表示自愿签订，根据原被告方提供的付款票据，可以认定被告未按调解协议约定时间支付工程进度款，致原告无法按期完工，故对该证据予以采纳；五、单位工程质量竣工验收记录，经庭审调查，该工程未经相关单位实地勘察验收即加盖公章，不符合验收程序，本院不予认定；六、《甘德县东吉多卡寺僧舍建设基础项目（增量工程）工程竣工结算书》，该证据系原告单方委托青海巨源工程监理有限公司进行的竣工结算，本院不予认定。   被告出示的证据：一、《建设工程施工合同》，被告方的证明方向与案件事实不符，本院不予认定；二、《工程建设纠纷调解协议书》，调解协议虽约定了完工期限及相应惩罚性义务，但经审查被告未按约定时间支付工程进度款致使原告未按期完工，因此对该证据的证明方向本院不予认定；三、收条、收据、收款备忘记录、短信截屏，经核算被告已支付原告工程款8597800元，且存在被告未按时支付工程进度款的事实，故对此证据的证明方向本院不予认定；四、收据一份，经审查认为，原告未按期完工非自身原因造成，不存在违约行为，对被告的证明方向1不予认可；该工程验收程序不符合相关规定，对此证明方向2本院予以认定；被告方五名证人证言：均能真实反映签订合同及调解协议的过程，但不能证明《补充协议》是否约定了增加工程量，本院不予认定。   第三人付智文提交的证据：记账单，属其本人单方记录，未经原、被告确认，本院不予认定。   青海保信工程咨询管理有限公司对案涉工程作出青保工鉴字（2020）第54号司法鉴定意见书，本院认为，A区地下室应以约定的300000元予以支付；室内暖气地沟应属主体建筑范围内的项目，不能作为增加工程量计算；调解协议中约定，主体一楼阳台和地面高度为1.6米，实际建造中也将主体工程增加1.6米高墙柱，应属增加的工程量，鉴定造价为784014.32元；围墙、锅炉房，因被告无证据证明此项工程为施工方免费修建，故应认定属增加工程量，鉴定造价为307415.45元；室外电缆和化粪池，属室外工程系增加的工程量，鉴定造价为116718.78元，本院予以认定。   经审理查明，原、被告于2016年8月26日就位于果洛州甘德县东吉多卡寺僧舍建设项目工程签订了《建设工程施工合同》，工期自2016年8月16日至2017年8月1日，工程总面积为7462.81平方米，每平方米的单价为1500元。2016年8月26日双方手写签订了补充协议。2018年5月15日，原、被告因建设工程纠纷事宜，经柯曲镇人民政府与寺院指导员共同调解后，签订了《工程建设纠纷调解协议书》。青海保信建设工程造价咨询有限公司作出的青保工鉴字（2020）第54号司法鉴定意见书，案涉工程实际建筑面积为6357.15平方米，每平方米单价为1500元，造价为9535725元。被告甘德县东吉多卡寺民管会已向原告青海建业建筑有限责任公司支付工程款8597800元。   另查明，调解协议中原、被告约定B区地下室追加工程款300000元不计入总工程款中，但实际施工修建的是A区地下室。   本院认为，原、被告2016年8月16日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、法规,合法有效,双方均应依约履行，本院予以支持。案涉工程实际建筑面积为6357.15平方米，总造价为9535725元，增加工程量的造价为1508148.55元（含A区地下室300000元），被告已支付原告工程款8597800元,尚欠原告工程款2446073.55元。原告主张延期付款期间的违约金199624.26元，依据《建设工程施工合同》约定：“发包人违约应承担的违约责任：支付拖欠款的违约金每天万分之二”，本院予以支持112030.17元（自2020年5月15日至同年12月30日）。第三人付智文作为公司职工，以原告青海建业建筑有限责任公司的名义对外从事经营活动，公司应承担其相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定,判决如下:   一、被告甘德县东吉多卡寺于本判决生效之日起三十日内向原告青海建业建筑有限责任公司支付工程款2446073.55元。支付违约金112030.17元（自2020年5月15日至同年12月30日）；   二、驳回原告青海建业建筑有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费44044.18元，原告青海建业建筑有限责任公司负担20700.76元,由被告甘德县东吉多卡寺负担23343.42元；   鉴定费90000元，由原告负担42300元，被告负担47700元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省果洛藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 日吉才让   审 判 员 贺 婷 婷   审 判 员 索南卓玛     二〇二〇年十二月三十日   法官助理 祁 占 贵   书 记 员 罗 万 里   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。