青海省化隆回族自治县人民法院   民事判决书   （2019）青0224民初872号   原告：马某1，住青海省化隆回族自治县。   被告：闵某，住青海省化隆回族自治县。   被告：韩某，住青海省化隆回族自治县。   被告：马某2（曾用名:马乙四哈克），住青海省化隆回族自治县。   原告马某1与被告闵某合伙协议纠纷一案，青海省高级人民法院（2019）青民再91号民事裁定书作出裁定：一、撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民终441号民事判决书及青海省海东市化隆回族自治县人民法院（2018）青0224民初194号民事判决书；二、本案发回青海省海东市化隆回族自治县人民法院重审。本院依法立案后，适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年4月10日、7月9日公开开庭进行了审理，并追加马某2、韩某为本案共同被告；原告马某1，被告闵某、韩某到庭参加诉讼，被告马某2经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告马某1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告闵某支付原告合伙期间的亏损共计140000元；2.依法判令被告闵某支付原告违约金126000元（按每日千分之一计算）；3.本案诉讼费由被告闵某承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令三被告退还原告的总投资款1308000元整；2.本案受理费由被告方承担。   事实和理由：2013年6月，原告在××区租得毛坯房建筑面积为438平方米的铺面一处，并以口头协议将此铺面转租给三被告经营饭馆，租期为四年，从2013年6月1日起到2017年6月1日止。开始7个月租金为28.58万元。后因房子面积太大，租金又高，三被告将其中225平方米铺面经营了佘穆牛肉面馆，剩余的213平方米转租给他人经营火锅店和食品超市，这225平方米铺面房每年的租金为27万元。2014年6月1日原告再次与房东夏吾才让签订了一份438平方米毛坯铺面房租赁合同，此合同内容与2013年6月签订的第一份合同相同。原告之子马某2代表三方同房东夏吾才让签订了建筑面积225平方米铺面房租赁合同，并通过工商局办理了个体营业执照，马某2为法定代表人。原告给房东先后交付了2013年6月1日至2014年3月1日七个月的租金为285800元，后又支付匠人铺面房装修款合计250000元，这两笔开支是原告用二儿子马索罗么乃的青海银行和招商银行贷款垫付的，至今还欠8000元的装修款没有给付，佘穆牛肉面的加盟费50000元也是原告给付的。从2014年3月1日至2015年6月，共计15个月的房租金337500元也是原告给付的。后来三被告生意更加不好，2015年三方一致同意将佘穆牛肉面品牌更换成华英炮仗面品牌，原告付加盟款235000元（韩海克木可以作证）。加上银行贷款利息149700元，至2015年12月底，原告已为三被告共计投资1158300元，加上银行贷款的利息和损失总计1308000元。原告于2015年曾多次要求被告方退还自己的投资款，但三被告仍耍赖拒不给付。银行督促原告偿还贷款和利息，原告无力偿还贷款的本金和利息。招商银行起诉原告的儿子马索罗么乃，马索罗么乃的原来为159万元的房子被拍成了127万元，光是在房子拍卖上就损失了32万元。再加上10万元的利息，更使家境不好的原告雪上加霜。原告与三被告的商议之后，三被告应当偿还原告42万元的赔偿，原告和被告多次协商无果的情况下，特向法院起诉，如果三被告愿意偿还原告的损失，原告愿意从中免去270300元，那么三被告仅需偿还原告149700元，加上前面原告的投资款1158300，共计1308000元，请法院支持原告的合理诉求为盼。   被告闵某辩称，我是和韩某、马某2三人合伙开饭馆，房子是马某2和房东签租的，饭馆开了以后是马某2经营，马某1不是我们的合伙人，我们和马某1没有关系。当时马某3、马儿里在场的时候，马某1要看一下我的房产证，然后马某1拿走了房产证。房产证跟合伙投资饭馆没有关系。清算协议是马某1拿走我的房产证威胁我写的。我们三人开的饭馆中，韩某投资12万，我投资2万，马某2投资2万。原告说的都不是事实，原告不是合伙人，马某2是合伙人，我们三人合伙跟原告一点关系都没有，原告的贷款不应该算到我的头上。我、韩某、马某2三个人在海湖新区开的饭馆是100多平方，总投资了15万或者16万，我们三个人是2013年5月份在化隆宾馆后面的小区里商量开饭馆的事情，当时马儿里、马某3（马由奴四）在场。饭馆开起来总共十五六万，饭馆是马某2经营的，收益我们三人平分，亏损的我们共同承担，饭馆我们一直在开。我们没有和原告商量开饭馆的事。当时我和韩某见了马某2和夏吾才让签的合同以后，才和马某2商量开的饭馆。我们开饭馆时加盟费、装修费、房租钱都没有商量过。   被告韩某辩称，房屋出租合同是马某2和夏吾才让在2013年5月签的。闵某和马某1签订的清算协议我不清楚。我们三个和当时在场的马儿里、马某3（马由奴四）等人商量开的饭馆，计划投资十五六万，我出资12万（现金给马某2的），闵某前后出资4万，马某2出资2万。我们商量开饭馆时房子已经由马某2租好了，房租的租金、装修费总共是十五六万。饭馆平时是马某2经营，我和闵某只管投资。我听说后来马某2用五六十万把饭馆转了出去。我、闵某、马某2三个人是合伙人，饭馆面积是100多平方，我一直没有去过饭馆，我投资的钱一分也没有给我，我也没有分红。我和马某2关系很好，马某2说他挣钱了以后会给我。闵某说的对，我们是见了马某2和夏吾才让签的合同以后才合伙开了饭馆。加盟费、专修费、房租我不清楚，我就总共投资了12万，饭馆就开起来了。   被告马某2经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   原告马某1向本院提交如下材料作为证据：   1.原告身份证复印件，证明原告的身份情况；   2.商铺租赁合同一份，证明马某2和夏吾才让签订房屋租赁合同的时间为2014年6月1日，租赁房屋地点位于西宁市××区第6号楼26-48号，租赁面积为225平方米，租赁期限为2015年1月1日至2018年12月29日，年租金为27万；   3.特许加盟合同一份，证明马某2和佘穆牛肉面负责人马存良签订合同的期限为2013年11月24日至2016年11月24日，店面地址为西宁市××区#；   4.装修饭馆的证明，证明何光春给马某1装修了饭馆；   5.转让协议一份，证明马某2将西宁市西关大街126号楼26-48号的饭馆转让给冶军，转让费为35万；   6.青海银行贷款凭证一份，证明马索罗么乃名下的贷款用于三被告所开的饭馆；   7.马某2名下的贷款凭证一份，证明马某2名下的贷款用于三被告所开饭馆；   8.原告和闵某的清算协议，证明原告和闵某就合伙开饭馆作了清算。   9.马某1和夏吾才让于2013年6月1日、2014年6月1日签订的铺面出租协议各一份，证明原告马某1租了夏吾才让的铺面；   10.马某2的收据，证明装修费25万、华英加盟费235000元、2013年到2014年4月3日房租285800元、2014年至2015年房租费是337500元、佘穆的加盟费50000元，这些钱都是原告出的，字是马某2签的，收条也是马某2写的；   被告闵某对上述证据质证称，原告的身份证明、马某2和夏吾才让签订的商铺租赁合同、马某2和佘穆牛肉面签订的特许加盟合同无异议；装修饭馆的证明、马某1和夏吾才让签订的两份铺面出租协议、饭馆转让协议不认可；马索罗么乃和马某2在青海银行的贷款凭证与本案无关，不认可；清算协议是受原告威胁所写，不是原告真实的意思表示。   被告韩某对上述证据质证称，原告的身份证明、马某2和夏吾才让签订的商铺租赁合同、马某2和佘穆牛肉面签订的特许加盟合同无异议；装修饭馆的证明、马某1和夏吾才让签订的两份铺面出租协议不认可；马某2和冶军之间的饭馆转让协议与马某1无关，不认可；佘穆牛肉面的加盟费知道，清算协议不知道。   被告闵某、韩某向本院提交如下材料作为证据：   1.马某2的申请书一份，证明三被告在西宁市××区第6号楼26-48号合伙经营了一家名为佘穆牛肉面的拉面馆，后因经营不善，饭馆转让了出去。三被告对饭馆盈利亏损没有进行清算，马某2称此饭馆为三被告所开，与原告无关。闵某称申请书原件在青海省高院的申诉卷内；   2.马某2的一份关于闵某与马某1合伙纠纷一案的情况说明，马某2认为马某1与闵某合伙纠纷一案中，一审、二审认定事实不清，证据不足，原告主体不适格。闵某称情况说明原件在青海省高院的申诉卷内；   3.光盘一张，证明情况说明是马某2亲手所写；视频一组，证明马某1拿了闵某的房产证，威胁闵某写了清算协议。   4.被告闵某、韩某的证人马某3（马由奴四）的证言：三被告在西宁市化隆宾馆的后面小区里商量在西宁市××区开饭馆的事情我知道，因为我当时也在场。他们三个人是在明惠小区租的房子里商量的，闵某把房产证给了马某1。   原告对上述证据质证称，均不认可。   本院依职权查证如下：   1.出租人夏吾才让的询问笔录，夏吾才让称其与马某1没有签订过铺面出租协议，其与马某2在2014年6月1日也未签订过铺面出租协议。   2.申请人闵某与被申请人马某1合伙纠纷再审一案中闵某提交的马某2的申请书和情况说明的原件。   原告马某1对上述证据质证称，夏吾才让说的都不对，原告和夏吾才让签订的两份协议是真的，可以鉴定。2013年6月1日签的原件已损毁，2014年6月1日签的原件提交给了巴燕法庭。马某2和夏吾才让于2014年6月1日签订的铺面出租协议也是真实的。我给三被告的不是投资款，钱是我借给三被告的。铺面出租费是由马某2交给夏吾才让的。马某2和夏吾才让2012年10月27日签订租房协议后，三被告在2013年的夏天开的饭馆，我一直认定马某2在2014年签订了两个租房协议，一个是2014年6月1日签订的，另一个是2014年10月21日签订的，两个协议中的面积都是225平方米，两个协议内容基本一致。申请书和情况说明都是原件，内容我知道，但我不认可。   被告闵某质证称，夏吾才让说的都是事实，马某1提交的这几个协议是伪造的，希望法院调查。如是伪造，请法院追究马某1相应的法律责任。我不知道借款的事情，合伙投资的话，合伙人都应知道，可我和韩某不知道，饭馆是三被告开的。申请书和情况说明都是原件，内容我知道，是我和马某2一起去青海省高级人民法院提交的，我都认可。   被告韩某质证称，马某1提交的协议是伪造的，夏吾才让说的对。2014年6月1日马某1和夏吾才让签订的合同我不知道，佘穆牛肉面馆是三被告合伙开的。申请书和情况说明都是马某2说的，马某2说的对。   被告马某2质证称，2014年6月1日签订的协议我知道，是马某1和夏吾才让签订的，佘穆牛肉面馆是三被告合伙开的，和马某1没有关系，但马某1在饭馆里面投了钱。我和夏吾才让2014年10月21日签订协议中的饭馆面积是190平方米。   对案件事实和证据，本院认定如下：原告的“饭馆跟我没有关系”的自认、马某2的申请书和情况说明、质证笔录中马某2称饭馆是三被告所开的质证意见、光盘内容、证人马某3的证言等证据能够相互印证，证明2013年夏天，被告闵某、韩某、马某2三人合伙经营饭馆（位于西宁市××区第6号楼26-48号），房屋由被告马某2从出租人夏吾才让处租赁取得，饭馆合伙中被告闵某和韩某分别出资2万元、12万元。后来因经营不善，被告马某2将饭馆转让给冶军。原告马某1不属于合伙人，也未参与经营。原告诉称铺面租赁费是原告交给出租人，饭馆装修费、饭馆加盟费也是原告垫付，即上述费用的交款人为原告，但原告提交的收条中的收款人却是被告马某2，且交款人不明确，原告的陈述和证据间存在明显冲突、矛盾；被告马某2的收条、原告提交的马某2和夏吾才让的协议、马某2加盟佘穆牛肉面的合同、马某2与冶军的转让协议，上述举证材料均没有任何内容证明原告马某1出资、投资给三被告经营饭馆。原告上述证据主张的证明事实，本院不予采信。原告与夏吾才让签订的两份铺面出租协议，出租人夏吾才让予以否认，原告举证未形成完整证据链、证据单一未能相互印证，且证据之间存在矛盾。同时，原告未能提供其与三被告存在合伙经营饭馆或者存在投资关系的直接证据，其举证材料不足以作为认定其主张案件事实的根据。另，原告提交的装修饭馆的证明为复印件，无原件核对；被告马某2与原告为父子关系，被告马某2的收条证明力弱小，无法确定交款人，证据未形成链条，也无其他证据印证，不足以认定原告存在涉案主张的投资事实。马索罗么乃与马某2的贷款凭证，无证据证明其贷款用途为涉案投资款，与本案涉案事实不具有关联性，本院不予认定。   本院认为，本案争议的焦点为，原告和三被告是否存在合伙关系、原告是否有投资事实。根据最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十六条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，结合查明事实，本院认定三被告为涉案饭馆合伙人，原告不属于涉案主张事实的合伙人。原告的举证材料存在冲突、矛盾，证据未形成链条，不能证明原告与三被告存在合伙关系或者投资关系或者质证意见所称的借款关系，原告主张的事实和诉讼请求，证据明显不足，理由不充分，不符合本院查明的案件事实和法律规定，其诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十五条、第八十七条、第八十八条、第八十九条第一款、第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：   驳回原告马某1的诉讼请求。   本案受理费16572.9元，由原告马某1负担。原一审中原告马某1已承担990元,本次诉讼中已预交11282.9元，合计已预交12272.9元，尚需缴纳案件受理费4300元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。   审判长 韩忠良   审判员 虎育生   人民陪审员 韩玉林     二〇二〇年十二月七日   法官助理 马仁昆   书记员 张丽霞