河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07知民初369号原告：新乡市七星钎焊科技有限公司，住所地河南省新乡市凤泉区块村营村。法定代表人：石子明，执行董事。委托诉讼代理人：郭卫平，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁海波，河南三多律师事务所律师。被告：河南七星铜业有限公司，住所地河南省新乡市凤泉区新秀路东段。法定代表人：杨国勇，执行董事。委托诉讼代理人：张在范，河南晋平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建民，北京市铸成律师事务所律师。原告新乡市七星钎焊科技有限公司（以下简称七星钎焊公司）与被告河南七星铜业有限公司（以下简称七星铜业公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告七星钎焊公司的委托诉讼代理人郭卫平、丁海波，被告七星铜业的委托诉讼代理人张在范、陈建民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。七星钎焊公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告涉案注册商标专用权的行为；2、判令被告停止不正当竞争行为；3、判令被告在国家级媒体上刊登道歉声明，消除影响；4、判令被告赔偿原告经济损失800万元(包含为维权所支出的合理费用)；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是中国著名的专业研发、生产、销售钎焊材料的高新技术企业，经营范围为：钎焊材料、金属合金、制冷配件生产与销售；钎焊材料及附件、金属材料销售；对外贸易经营。主要生产银基、铜基、铝基为主的“七星钎焊”牌钎焊材料及配套钎剂等相关产品。原告公司已经获得一种钎焊条压扁设备实用新型专利、一种钎料浇铸水冷模具实用新型专利、包装盒外观设计专利等十五个专利；第9712315号图形商标2016年获得新乡市知名商标、河南省著名商标；原告公司通过了ISO9001：2015国际质量体系认证、IS014001：2015环境管理体系认证和OHSAS18001：2007职业健康与安全管理体系认证、SGS认证、产品符合欧盟环保(ROHS)要求。原告系中国焊接协会会员单位、中国制冷产业联盟副会长单位、会员单位、中国有色金属加工工业协会会员单位、中国电子节能技术协会清洁能源装备与应用工作委员会副理事长单位。荣获第8届中国制冷北极熊奖、2019中国暖通制冷华表奖、中频熔炼保温牵引针料连铸创新奖、经济发展贡献奖等荣誉。2019年原告信用等级评为“AAA”、“十大诚信品牌企业”。原告的产品在行业内具有非常高的知名度和美誉度，钎料产品畅销于国内、中东、东南亚、欧美等国家，格力、美的、松下、LG、三星等国内外知名企业均为原告公司的主要客户。原告持续专注于钎焊材料的研发和生产的同时，致力于打造全球最优秀的钎焊材料品牌，原告从成立之初至今一直连续使用“七星”品牌进行经营活动，经过多年的经营及不断的推广、宣传，原告的“七星”品牌的钎料具有了非常高的知名度，亦获得相关部门授予的一系列荣誉。2016年度、2017年度、2018年度，原告生产的铜基钎料产品在国内主机市场和工程市场，无论市场占有率和排名均为第一名。由于原告在使用和宣传过程中不断的强化“七星”品牌钎料标识，使“七星”品牌钎料成为具有区别商品来源的知名商品的特有名称。被告为一家主要生产铜管的企业，由于历史和家族的原因，被告公司的字号中也含有“七星”字样，且经营地址与原告公司在同一区域。被告利用自己公司具有“七星”字号且经营范围与原告经营范围较为接近的条件，借助原告七星品牌在钎料领域的知名度，被告在生产和销售过程中，公然违背公平诚实信用原则和公认的商业道德，假冒原告的注册商标、擅自使用原告知名商品的包装、装潢，采用引人误解的虚假宣传等多种不正当竞争的方式，故意使其生产的商品和原告的商品进行市场混淆，通过“傍名牌”和“搭便车”的方式进行非法盈利，严重损害了原告的合法权益，给原告造成了重大的损失。具体如下：1、原告原股东新乡七星焊接材料有限公司在公司成立之前，一直用“七星”品牌进行经营，但没有自己产品独特的LOGO和注册商标。为使自己的产品在市场上具有显著性，原告公司原股东新乡七星焊接材料有限公司董事长石晓辉的母亲杨国枝专门创作了美术作品：七星产品L0G0，之后原告原股东新乡七星焊接材料有限公司也注册了系列商标来保护自己的权利。为保护自己的权利，后将杨国枝的美术作品于2012年注册为第9712315号“七星图案”注册商标，核定使用商品/服务：金焊料、金焊锡、金属焊丝、松香焊锡丝、铜焊合金、铜焊及焊接金属棒、铜焊金属焊条等，类似群0616。原告原股东新乡七星焊接材料有限公司将相关七星产品商标转让给原告，原告在公司经营中开始用该美术作品作为自己“七星”品牌钎料产品的标识，由于原告在该领域具有较高的市场知名度，被告为了攀附原告公司产品的知名度，在未经杨国枝和原告同意的情况下，盗用杨国枝的美术作品(七星产品L0G0)于2007年3月7日注册了第4283947号(七星图案和豫七星汉字组合商标)注册商标，核定使用商品/服务：铜杆、铜管、中央加热设备用金属管、中央供热设备用金属管、金属管等，类似群0601、0602，之后被告又在0601和0602及其他类似群组上同样采用盗用杨国枝的美术作品的方式注册了其他商标。2、尽管被告注册的商标核定使用群组范围为0601和0602，主要用在铜管上，原告注册的商标使用群组范围为0616，主要使用在钎料上，两者存在差别，但是原被告两公司的企业名称的字号均包含“七星”字样，且两公司所注册的商标中也均包含“七星图案”，加上被告的刻意混淆行为，原告为了使自己的钎料产品能够给消费者以更明确的指向和提示，原告于2019年又在钎料上申请注册了不带“七星”字样的第33755472号图形商标，但原告发现被告未经原告许可，被告在其生产的钎料上使用原告第33755472号图形商标。3、之后被告为了达到进一步混淆市场和不正当竞争的目的，被告在销售钎料的过程中，故意以“七星焊料”等多种引人误解的方式进行商品宣传，使消费者误认为其销售的产品来源于原告。4、除了上述方式之外，被告还刻意模仿原告钎料的包装装潢，不论是产品的外包装还是内包装与原告的包装装潢高度相似，构成实质相同，普通消费者很难将两种商品区分开来，借以达到混淆市场和非法盈利的目的。综上所述，被告恶意侵犯原告商标权并采用不正当竞争的方式侵犯原告合法权益，给原告造成了重大经济损失，为维护原告的合法权益，特向贵院提起民事诉讼，敬请贵院依法支持原告的诉讼请求。七星铜业公司辩称，一、被告未侵犯原告第33755472号注册商标专用权。第一、被告对案涉商标有在先使用权，被告在原告商标申请日之前已完成设计并使用案涉商标，且被告在先使用的商标有重大影响，依据商标法第五十九条第三款之规定，即便是在被他人注册后，在先权利人仍可在原范围内继续使用，故而不应当认定被告侵权。第二、原告在注册后并未使用第33755472号商标，结合被告设计使用案涉商标在先，原被告同处于凤泉区大块镇，且原告实际控制人与被告法定代表人均系亲属关系，原告对被告设计、使用在先的情况十分清楚，但仍将其注册为自己的商标并在注册后又据此起诉被告，其行为系明显的恶意抢注。二、被告不存在不正当竞争行为。(一)被告不存在侵犯杨国枝美术作品著作权的行为。第一，被告4283947号商标的设计人系被告法定代表人杨国勇，杨国枝才是被告商标设计的盗用者。对该著作权杨国枝是在2017年12月18日进行登记的。此时被告实际使用并申请商标注册已有13年之久，取得商标专用权已经有10年半之久。杨国枝将美术作品的完成时间登记为2004年9月20日，也没有任何证据支持，杨国枝从来也没有在任何出版物上公开发表过这样的作品。杨国枝将被告已经注册且实际使用十多年之久的商标设计登记为自己的作品，且无法证明自己发表过，难逃盗用的嫌疑。第二，假定杨国枝为美术作品的著作权人，她是为被告的使用而创作，该作品在性质上为单位作品。首先，从创作意图来说，杨国枝完成作品之时，被告是唯一存在的家族企业，名字就叫七星铜业公司，杨国枝除了为被告使用而创作外，没有其他的创作动力。其次，从亲属关系来说，杨国枝是被告法定代表人杨国勇的姐姐，当时她正在被告企业工作并领取工资，其丈夫石恩河是被告的股东，其儿子石晓辉也在被告单位工作。基于这样的亲属关系，加上被告为当时唯一使用七星字号的家族企业这一总体背景，若假定杨国枝为该作品的著作权人，其设计也是为了被告使用的目的，故应将其视为单位作品。再次，原告称杨国枝的作品系为其关联企业新乡市七星焊接材料有限公司而设计的说法不符合生活常理。该作品完成日为2004年9月20日，而其子石晓辉作为唯一股东的新乡市七星焊接材料有限公司成立的时间却是在2008年4月7日，杨国枝在2004年9月20日为3年半以后才成立的公司设计商标明显不符合生活常理。（二）被告是否侵犯杨国枝的美术作品与原告主张所谓的不正当竞争没有关系，也不是认定被告构成不正当竞争的理由。第一，被告使用4283947号商标完全是合法的，不存在擅自使用的问题。第二，被告的4283947号商标早于原告的第9712315号商标注册5年半的时间。退一步说，就算是盗用其行为也是发生在2004年9月23日申请之日，而原告企业则是在2016年8月份成立的，晚于被告企业申请4283947号商标12年才存在，被告不可能在2004年9月23日申请注册商标是为了和原告12年以后才成立的企业展开不正当竞争。第三，原告将所谓盗用杨国枝美术作品的行为作为被告不正当竞争的理由与反不正当竞争法的规定严重不符，从法律上也找不到任何对应的依据。第四，如前所述，被告申请注册第4283947号商标的时间远远早于原告公司成立的时间，原告诉称被告注册该商标为了攀附其知名度是为了攀附其知名度，明显不成立。（三）被告不存在刻意模仿原告包装装潢的行为。第一，被告不存在模仿原告外包装的行为。被告产品的外包装与原告产品的外包装不构成相同或近似，原告也没有证据证明其在先完成了据以与被告比对的外包装。事实上，被告使用案涉包装装潢系现有设计，也就是说，原告外观设计专利的申请的时间为2018年9月3日，授予专利的时间为2019年4月19日。但早在2018年7月，被告在完成案涉商标设计的同时，也完成了外包装的设计。故而也根本不会发生被告对原告包装装潢的模仿问题。第二，被告不存在模仿原告合格证的问题。且合格证与所谓的不正当竞争行为也没有关系，原告指控被告模仿其合格证即是不正当竞争缺乏事实与法律依据。第三，原告认为被告焊条上有“Chinaqixing”英文字母，是对产品包装装潢的模仿从而也构成不正当竞争，该种理由不成立。被告自1996年成立至今一直使用七星字号，被告在自己的产品上打上自己的字号是对自己企业字号的合法使用。在焊条上打上七星字号不构成包装装潢的组成部分，因而也不是认定被告模仿原告包装装潢的的理由。另焊条是被置于外包装和内包装之内，不是消费者选择商品的依据，也不可能造成消费者混淆与误认，因而也不是将其认定为不正当竞争行为的理由。（四）被告不存在引人误解的虚假宣传问题。综上，本案中，被告根本不存在侵权行为，自然也不应该承担任何法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人关于真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，关于其证明目的，本院结合本案事实及当事人庭审陈述综合予以认定。对真实性有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的测试报告和检测报告，与本案没有关联性，本院不予认定；2、原告提交的中国有色金属加工工业协会出具的“证明”，虽然被告对其真实性提出异议，但未能提供反证，另该“证明”加盖有中国有色金属加工工业协会的印章，且和本案具有关联性，故本院对该证据予以认定。3、原告提交的光盘，拟证明被告员工杨现坤（系被告法定代表人儿子）朋友圈用与原告享有著作权的作品图案以及用带有与原告第43375547号商标注册证中的商标图案宣传被告产品，混淆商品来源。对此本院认为，被告员工的行为不能等同于被告公司的行为，原告也未能提供证据证明其属于职务行为，故本院对该证据不予采信。4、被告提交的石晓辉在被告处工资表及差旅费报销单，与杨国枝的美术作品是否为职务作品（后庭审中被告称其为单位作品）无关，本院对其证明目的不予采信。5、被告提交的与河南拾得文化传媒有限公司委托设计协议、设计图案确认、付款凭证、发票及该公司出具的证明，内容相互印证，能够反映被告委托河南拾得文化传媒有限公司设计商标的事实，与本案具有关联性，本院对上述事实予以认定。6、被告提交的与辉县市巨大包装有限公司的购销合同、发票及证明，内容相互印证，能够反映被告向辉县市巨大包装有限公司定制焊条外包装的事实，与本案具有关联性，本院对上述事实予以认定。7、被告提交的新乡市豫新公证处（2020）豫新新证内民字第2325号、第2326号、2298号、第2298号、2299号、2302号、2304号、2305号公证书，内容真实、合法，与本案具有关联性，本院对该证据予以认定。8、关于被告提交的第五组证据，欲证明原告的外观设计专利无效，对此本院认为，在原告的外观设计专利被国家知识产权局撤销之前，原告的外观设计专利合法有效，本院对该组证据的证明目的不予采信。9、被告提交的第六组证据来源于互联网，原告对该组证据的真实性不认可，被告也没有其他证据予以佐证，本院对该组证据的真实性不予认定。10、被告提交的第七组证据能够与其他证据相互印证，本院对该组证据予以采信。11、关于赔偿损失的相关证据，原告提交了关于被告“市场恶性竞争对经营业绩的影响”的情况说明，并提供相关佐证材料，欲证明被告给原告造成了800余万元的损失；被告申请调取了原告2017-2019年销售收入及纳税的相关数据，欲证明被告近三年销售收入一直呈现增长趋势，被告并没有给原告造成损失。对此本院认为，被告被诉的侵权产品只是原告企业生产的一个领域，不能因原告企业收入整体呈现增长趋势而否认被告给原告造成损失的客观事实；原告提供的证据也不能证明其损失均与被告侵权行为相关，故本院对双方提供证据的证明目的均不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于原告及其主张权属的相关事实原告七星钎焊公司为一家专业研发、生产、销售钎焊材料的高新技术企业，注册成立于2016年8月23日，注册资本1000万元，经营范围：钎焊材料、金属合金、制冷配件生产与销售；钎焊材料及附件、金属材料销售；对外贸易经营。该公司的前身为新乡市七星焊接材料有限公司，注册成立于2008年4月7日，法定代表人石晓辉，经营范围为制冷机配件、冲压、加工焊接、焊接材料、金属材料销售。原告公司通过了ISO9001、2015国际质量体系认证、IS014001、2015环境管理体系认证和OHSAS18001：2007职业健康与安全管理体系认证、SGS认证、产品符合欧盟环保(ROHS)要求。原告系中国焊接协会会员单位、中国制冷产业联盟副会长单位、会员单位、中国有色金属加工工业协会会员单位、中国电子节能技术协会清洁能源装备与应用工作委员会副理事长单位。荣获第8届中国制冷北极熊奖、2019中国暖通制冷华表奖、经济发展贡献奖等荣誉。2019年原告信用等级评为“AAA”、“十大诚信品牌企业”，并被确定为省定重点上市后备企业。天津奥克斯电气有限公司、青岛海信日立空调系统有限公司、格力电器（重庆）有限公司等知名企业为原告公司的主要客户。2019年8月8日，中国有色金属加工工业协会出具“证明”：2016-2018年度，原告公司的铜基钎料产品在国内主机市场的占有率分别为28.11%、28.92%、28.39%，排名均为第一；在国内工程市场的占有率分别为60.69%、60.95%、61.50%，排名均为第一。原告主张被告的商标侵权及不正当竞争行为主要发生在国内工程市场。新乡市七星焊接材料有限公司于2012年8月21日取得注册号为第9712315号商标，有效期至2022年8月20日，核定使用商品为范围为银焊锡、锡焊锡、铜焊合金、金属焊丝、铜焊金属焊条、铜焊及焊接用金属棒、金属焊条、金焊锡、松香焊锡丝、金焊料（截止）。2018年5月6日，第9712315号商标转让至原告名下。2016年，第9712315号商标先后被评为新乡市知名商标和河南省著名商标。原告于2018年9月27日向商标局申请注册，2019年6月28日取得注册号为第33755472号商标，有效期至2029年6月27日。核定使用商品/服务范围为金属管、通风和空调设备用金属管、银焊料、铜焊合金、金属焊丝、铜焊金属焊条、铜焊及焊接用金属棒、金属焊条、金焊料、焊锡丝（截止）。2017年12月18日，杨国枝（石晓辉的母亲）向国家版权局申请办理了国作登字2017-F-00414095《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为七星产品L0G0，作品类别系美术作品，作品图样，创作完成时间2004年9月20日，作者杨国枝，著作权人杨国枝。2020年5月15日，杨国枝与原告签订《著作权转让合同》，杨国枝保证本合同签署前未授权或许可他人使用该作品，同意将除作品除署名权以外的其他权利全部转让给原告，合同生效后出现的著作权纠纷，由原告负责处理，相关的权利义务由原告享有和负担。2020年7月20日，原告向国家版权局申请办理了国作登字2020-F-01023723《作品登记证书》，该证书载明原告经杨国枝转让，于2020年5月15日取得了美术作品《七星产品L0G0》在全球的著作权。2019年4月19日，国家知识产权局授予原告和石化琦外观设计权利证书，专利号为ＺＬ20183049××××.2，外观设计名称为包装盒（黄色），专利申请日为2018年9月3日。二、原告主张被告侵权的事实2020年4月13日，新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第499号公证书，记载：2020年3月25日申请人七星钎焊公司的委托代理人石录全到该处申请证据保全。该处公证员杜某1工作人员罗会仙于2020年3月26日下午14时36分随同申请人的委托代理人石录全来到位于新乡市卫滨区自由路南段煤建公司院内的一家门头上显示有“新乡一冷”等字样的店铺，进入该店后，在公证员杜某2工作人员罗会仙的监督下，石录全用现金支付方式购买了二件外包装显示有重量为1KG字样的“磷铜钎料”和一箱外包装显示有“河南七星铜业有限公司”等字样的“磷铜钎料”，同时取得清单一张，清单显示两件物品的价格为743元。2020年4月13日，新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第531号公证书，记载：2020年3月28日申请人七星钎焊公司的委托代理人禹远方到该处申请证据保全。该处公证员杜某1工作人员罗会仙于2020年3月28日上午11时34分随同申请人的委托代理人禹远方来到位于郑州市金水区博颂路郑州丰乐五金机电城22号楼最东边的一家南门门头上显示有“河南天财冷暖设备有限公司”等字样，北门门头上显示有“河南天财冷暖”等字样的商店。从南门进入该商店后，在公证员杜某1工作人员罗会仙的监督下，禹远方现场用支付宝扫码支付方式购买了二件外包装显示有重量为1KG字样的“磷铜钎料”，同时取得出库清单一张，清单显示两件物品的价格为104元。2020年4月13日，新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第532号公证书，记载：2020年3月28日申请人七星钎焊公司的委托代理人禹远方到该处申请证据保全。该处公证员杜某1工作人员罗会仙于2020年3月28日下午12时39分随同申请人的委托代理人禹远方来到位于郑州市华南城五金机电交易中心东二街9B1-202-203的一家门头上显示有“三丰制冷配件”等字样的商店。进入该店后，在公证员杜某1工作人员罗会仙的监督下，禹远方现场用支付宝扫码支付方式购买了二件外包装显示有重量为1KG字样的“磷铜钎料”和一箱外包装显示有“河南七星铜业有限公司”等字样的“磷铜钎料”，同时取得销货清单一张，清单显示两件物品的价格为702元。2020年4月23日，新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第677号公证书，记载：2020年4月3日申请人七星钎焊公司的委托代理人禹远方到该处申请证据保全。该处公证员杜某1工作人员罗会仙以及申请人的委托代理人禹远方于当日下午13时40分许在该处市民中心窗口，在公证人员的监督下由禹远方操作该处已接入互联网的电脑，在百度浏览器的搜索栏中输入“七星铜业”，点击第一行标题为“河南七星铜业有限公司【官网】”的链接，进入网址为“http//www.hnqxty.com/”显示有“河南七星铜业有限公司”等字样的网页，点击“产品中心”下“磷铜钎焊焊料”，显示外包装有以及“河南七星铜业有限公司”等字样的磷铜钎料。原告主张被告侵害其商品注册商标权并构成不正当竞争的产品对比如下：（图一原告焊料外包装）（图二被告焊料外包装）（图三原告焊料外包装展开图）（图四被告焊料外包装展开图）（图五原告焊料包装盒内部合格证）（图六被告焊料包装盒内部合格证）三、被告抗辩的相关事实被告七星铜业公司的前身为新乡县七星铜加工厂，设立于1996年，经济性质为集体所有制。2002年，河南省新乡市七星铜业有限公司设立，2016企业名称变更为七星铜业公司，经营范围：铜管、铜杆、加工焊接、焊接材料、卷焊钢管加工、钢材及其他金属管件销售、经营与本企业相关产品的对外贸易、炉料废旧有色金属回收(不含易燃易爆有毒危险物)。被告系中国有色金属加工工业协会会员、中国建筑金属结构协会会员、中国制冷产业联盟会员，获得新乡市民营百强企业、纳税先进单位、管理先进单位，信用等级被评为“AAA”，先后荣获“河南省优质产品”、“河南省名牌产品”、“守合同重信用企业”、“制冷行业知名企业”等荣誉称号。被告七星铜业公司于2007年3月7日取得注册号为第4283947号商标，有效期至2027年3月6日。核定使用商品/服务范围为铜管、铜杆、中央加热设备用金属管、中央供热设备用金属管、金属管、通风和空气调节设备用金属管、通风和空调设备用金属管、通风或空调装置用金属管、金属套管、压缩空气管用金属配件（截止）2018年5月18日，被告七星铜业公司与河南拾得文化传媒有限公司签订《委托设计协议书》，委托事项为设计焊条商标图案。2018年6月12日，设计图案确认为。从2018年7月份开始，被告工作人员开始与辉县彩艺佳广告公司就焊条的外包装的设计进行沟通与协商。2018年7月25日，被告七星铜业公司与辉县市巨大包装有限公司签订《购销合同》，加工定制焊条盒和焊条套盒。新乡市豫新公证处出具（2020）豫新新证内民字第2304号公证书，记载：被告七星铜业公司通过其公众号在2018年9月18日发布一篇名称为“贺河南七星铜业焊接材料生产线全面投产”的信息，该信息显示，七星铜业公司在2018年9月13日举行焊接材料生产线全面建成投产仪式。该信息于2018年10月8日被中国有色金属加工工业协会登载。2018年10月15日，被告七星铜业公司向商标局申请注册，2019年9月28日取得注册号为第34031588号商标，有效期至2029年9月27日。核定使用商品/服务范围为未加工或半加工普通金属、金属窗、铁路金属材料、普通金属线、金属螺丝、小五金器具、五金器具、保险柜（金属或非金属）。新乡市豫新公证处出具的（2020）豫新新证内民字第2298号公证书、第2299号公证书、第2302号公证书，记载：七星铜业公司的委托代理人随同公证处公证人员分别到成都市“永立制冷”店铺、成都市“美优制冷”店铺、西安市“金晟盛制冷材配”店铺进行公证取证，被告七星铜业销售给上述店铺的焊料的生产日期分别为2018年9月7日（该日期为手写）、2018年9月12日、2018年9月7日（该日期为手写）。2020年7月24日，杨国勇向国家版权局申请办理了国作登字2020-F-01077245《作品登记证书》。该证书载明的作品名称为七星，作品类别系美术作品，作品图样，创作完成时间2004年1月8日，首次发表日期为2004年9月23日，作者和著作权人均为杨国勇。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告七星铜业公司是否侵害了原告第33755472号注册商标专用权？2、被告七星铜业是否对原告构成不正当竞争？3、如果构成商标侵权或不正当竞争，被告七星铜业公司应当承担怎样的民事责任？一、被告七星铜业公司是否侵害了原告第33755472号注册商标专用权？七星钎焊公司是第33755472号注册商标专用权人,该商标处于有效期内,其依法享有的注册商标专用权应受保护。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的,均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，被告七星铜业公司注册的为第34031588号商标，却在焊料上使用原告注册的第33755472号商标，属于在相同商品上使用与权利人注册商标相同的行为。被告抗辩称原告的注册商标系对其在先委托设计的商标的抢注，但未能提供有效证据，另目前原告的注册商标权利稳定，故本院对被告的该项抗辩理由不予采信。其次，原告为一家专业研发、生产、销售钎焊材料的高新技术企业，在焊料领域获得了一系列荣誉，2016-2018年度生产的铜基钎料产品在国内主机市场和工程市场占有率均为第一名，从以上事实可知，原告的焊料具有较高知名度。被告在行业领域内虽然也具有较高知名度，但主要体现在铜管相关产品范围内。被告从2018年才开始生产焊料产品，被告在该领域并不具有知名度，被告在其公司生产的产品上使用原告的注册商标，加之原被告双方均处在同一地域范围内，且公司名称中均含有“七星”字号，容易使人误认为被告公司产品来源于原告，客观上易导致市场混淆。再者，关于被告抗辩称其具有在先使用权的问题，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。依该条规定，认定在先使用应具备两个条件，一是作为商标在商标注册人申请商标注册前使用，二是使用的商标有一定影响，该商标是否具有“一定影响”，应当从该商标的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等因素进行综合判断。被告钎焊材料生产线于2018年9月13日正式投产，被告提供的公证书中载明的焊料包装盒上的最早的生产日期为2018年9月7日，虽然早于原告的第33755472号注册商标的申请日期即2018年9月27日，但从9月7日至27日，持续时间非常短，被告也未提供其焊料产品具有很大销售量、经营额、市场占有率、所获荣誉以及进行大量广告宣传等证据，故不能认定其使用该商标具有“一定影响”，故本院对被告关于其具有在先使用权的抗辩理由不予支持。综上，结合本案事实可以认定被告侵犯了原告的案涉注册商标专用权。二、被告七星铜业是否对原告构成不正当竞争？（一）关于被告注册的第4283947号商标对原告是否构成不正当竞争的问题。原告称杨国枝系美术作品的著作权人并将该美术作品的相关权利转让给原告，原告以该美术作品为基础向商标局申请注册了第9712315号商标，用在焊料等相关产品上，被告盗用杨国枝的美术作品申请注册第4283947号商标并使用的行为系不正当竞争行为。原告为证明其主张提交了美术作品的《作品登记证书》，被告为反驳原告主张提交了美术作品的《作品登记证书》，两个美术作品中包含的图形是一样的。众所周知，我国美术作品著作权登记是形式审查，并非做实质审查，对于作品属性、创作时间等事项，均系自愿登记，因此在两个《作品登记证书》产生实质冲突使待证事实真伪不明的情形下，原告应提供美术作品的底稿或原件等证据来进一步证明其主张，在原告不能提供上述证据的情形下，应承担举证不能的法律责任，故本院对原告的该项主张不予支持。（二）关于被告是否擅自使用原告商品的包装装潢从而构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。依该条规定，认定侵犯他人商品特有包装装潢需具备以下三个条件：一是权利人的商品具有“一定影响”，二是权利人具有包装装潢权，三是他人商品的标识与权利人商品的包装装潢相同或者近似。以下进行分别论述：第一，从原告生产和销售焊料的时间来看，已有十余年之久；原告的焊料客户包括天津奥克斯电气有限公司、青岛海信日立空调系统有限公司、格力电器（重庆）有限公司等知名企业；原告在2016-2018年度生产的铜基钎料产品在国内主机市场和工程市场占有率均为第一名；另截止目前原告的焊料产品也获得了一系列荣誉，综合以上因素可以认定原告公司的商品具有“一定影响”。第二，包装装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，知名商品的特有包装装潢经使用和宣传形成特有性和显著性，从而具有商品来源的识别功能，该包装装潢之所以受反不正当竞争法保护，是因为其该包装装潢并非相关商品所通用，而是在长期使用的过程中具有了特有性和显著性。合格证仅为标注产品是否合格且用在产品包装内部的凭证，不具有识别和美化产品的功能，其不具有包装装潢权。原告商品的包装盒（图三）申请了外观设计专利，表明其整体具有独特和特有性。从原告包装盒的整体设计及来看，主要包含有原告的其中一个注册商标，钎焊合金商品的通用名称“BRAZINGALLOYS”，以及警示性用语“IMPORTANT”等要素。原告的外观设计专利的申请日期是2018年9月，而在2019年之前，原告的铜基钎料产品在国内主机市场和工程市场占有率均为第一名，说明原告的商品在申请外观专利之前已经具有比较高的知名度，该知名度的获得主要依靠的是原告的企业字号及用在焊料上的标识使其商品具有了比较高的识别性，故原告包装盒中最具有显著性的要素为原告的注册商标所包含的因素。第三，通过被告产品的外包装（图四）和原告产品的外包装（图三）相对比，相同的因素主要为商品的通用名称和警示性用语，不具有显著性的特征，不同的因素为被告在包装盒上用了原告的另一个注册商标，在判令被告禁止使用该商标的情形下，两个商品的外包装已经能够区分开来，原告的包装装潢权利能够得到保护。故，本院对原告的该项主张不予支持。（三）关于原告主张被告利用双方企业名称中均含有七星字号以及原告焊料的知名度，恶意通过虚假或引人误解的商业宣传方式进行不正当竞争，由于不能提供有效证据，本院对其该项主张不予支持。综上，原告主张被告对其不正当竞争的理由不成立，本院不予支持。三、被告应当承担何种民事责任被告侵害了原告第33755472号注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告未能举证证明因被告的侵权行为导致其商业评价降低，本院对原告要求被告刊登道歉声明消除影响的诉讼请求不予支持。被告抗辩称原告未实际使用第33755472号注册商标，被告即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任。对此本院认为，根据商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，本案在审理过程中原告出示了包含第33755472号注册商标的包装箱（图一），该证据足以证明原告实际使用过该注册商标，故被告的抗辩理由不成立。关于赔偿数额，根据商标法第六十三条第三款规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，因原告未能提供证据证明因被告实施商标侵权导致其所受的实际损失以及被告的获利情况,综合原告案涉注册商标知名度、使用情况，被告经营规模、经营时间、主观过错以及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，本院酌定被告向原告支付赔偿款共计30万元。综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条第三款、第六十四条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南七星铜业有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯原告新乡市七星钎焊科技有限公司第33755472号注册商标专用权的行为;二、被告河南七星铜业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告新乡市七星钎焊科技有限公司经济损失及合理开支合计30万元；三、驳回原告新乡市七星钎焊科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由原告新乡市七星钎焊科技有限公司负担37800元，由被告河南七星铜业有限公司负担30000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  马兵务审判员  王 娜审判员  翟 晓二〇二〇年十二月十八日法官助理赵艺婷书记员高朋举