山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2020）晋0502民初3060号   原告：晋城大医院（原名为“山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司总医院”，该名称以下简称“晋煤总医院”），住所地晋城市。   法定代表人：赵某，该医院院长。   委托诉讼代理人：庞某，女，该医院工作人员。   委托诉讼代理人：张某，山西权洲律师事务所律师。   被告：史某，女，1990年5月12日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。   委托诉讼代理人：原某，山西宇星律师事务所律师。   第三人：晋城市金通职介劳务有限公司（以下简称“金通职介公司”），住所地晋城市。   法定代表人：李某。   原告晋城大医院诉被告史某劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月10日立案。诉讼期间，原告申请追加金通职介公司作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告晋城大医院的委托诉讼代理人张某、庞某，被告史某及委托诉讼代理人原某到庭参加了诉讼，第三人金通职介公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告晋城大医院向本院提出诉讼请求：对泽州县劳动人事争议仲裁委员会泽劳人仲裁字（2020）XX号仲裁裁决不服，请求法院判决原告对被告不承担任何责任，诉讼费由被告承担。   事实和理由：   一、原、被告之间不存在事实劳动关系。   事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系，其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。符合上述特征的，应当认定双方当事人间存在事实劳动关系。但本案中，原、被告间不符合前述构成要件，具体为：   2012年6月至2015年10月，被告史某系晋城市拓创劳务派遣有限公司（下称“拓创公司”）派遣到晋城市金驹和信经贸有限公司（下称“金驹和信公司”）工作；2015年11月后，被告史某由金通职介公司派遣到金驹和信公司上班。金驹和信公司与原告均为晋煤集团旗下的公司，双方约定金驹和信公司为原告提供卫生护理员服务，被告史某系金驹和信公司给原告提供的卫生护理员，原告从未给被告发放过工资。被告史某离职前的用人单位是金通职介公司，用工单位是金驹和信公司，与原告不存在任何关系。   根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”被告史某与用人单位金通职介公司签订有劳动合同书，金通职介公司为其发放劳动报酬，故其主张经济补偿金等权益应当向金通职介公司主张，而非向原告主张。   二、被告史某系主动离职，其主张经济补偿金于法无据。   金驹和信公司因客观情况发生改变，无法继续给原告提供卫生护理员服务，而被告作为金驹和信公司的卫生护理员成员，当然无法再为原告提供服务，原告根据实际，向被告释明情况，被告当时的真实意思表示是，其家人在市里工作，也不想再到北石店上班了，所以不愿意和其他劳务派遣公司签订劳动合同。过后，被告安顿好自己的事情，遂主动离开工作岗位。根据法律规定，用人单位不应支付经济补偿金。   综上，泽州县劳动人事争议仲裁委员会（下称“泽州仲裁委”）作出裁决要求原告支付被告补偿金和产假工资，缺乏事实基础，应当依法驳回。   另外，泽州仲裁委应先以确认事实劳动关系案由立案受理，待查明事实情况依法裁决后，再另行决定是否受理被告诉请的经济补偿金和产假工资仲裁申请。   被告史某辩称：依法驳回原告的起诉，如果法院可以受理原告的起诉，要求确认原、被告自2012年4月初至2020年4月底期间存在劳动关系，要求原告支付被告2019年8-12月产假期间的工资12000元以及解除劳动关系的经济补偿金20400元。   事实和理由：   一、泽州仲裁委作出的裁决事项属于终局裁决事项，应当依法驳回原告的起诉。   二、泽州仲裁委作出的裁决书合法。   被告史某自2012年4月初在原告处工作，任护士岗位，多年来被告从未缺勤，且多次受到原告医院的表彰，2020年4月底，原告要求包括被告在内的多名护士进行劳务派遣，被告不同意，原告便于2020年5月份不再给被告排班，不给被告提供工作岗位。该期间，原、被告未签订书面劳动合同，但原、被告形成事实劳动关系。因原告不为被告提供工作岗位，也不表示解除劳动关系，被告无奈才向泽州仲裁委申请劳动仲裁，并非原告所说的被告主动离职。   原告主张被告系劳务派遣工错误。护士是医院的主要岗位，依法不属于劳务派遣的“临时性”、“辅助性”“替代性”岗位，原告不能进行劳务派遣，且原告主张的金驹和信公司无派遣资格，不能对自己的员工进行二次派遣。原告为规避用工主体责任，形式上让被告接受派遣违反法律规定，是无效的。   原告作为用人单位既不为被告缴纳社保、也不支付产假工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定被告可以与其解除劳动合同，并要求支付产假工资和经济补偿金。   第三人金通职介公司述称：我公司与原、被告劳动争议一案不存在利害关系。   事实与理由：   我公司与原告不存在任何劳务派遣合作关系，我公司与被告之间不存在劳动关系。金驹和信公司与我公司签订有《委托代办协议书》，由我公司为金驹和信公司的临时性用工人员代发工资和代缴工伤保险，金驹和信公司需在每月15日前将工资、工伤保险费、委托代办费汇入我公司指定账户。该协议约定我公司与代办的金驹和信公司所用的临时性务工人员没有任何劳动关系，委托期间临时性代办人员提出的其他各项社会保险（养老、医疗、失业、生育）、经济补偿金及合同关系都与我公司无关，由金驹和信公司承担全部责任并支付相关费用。   此外，原告与金驹和信公司签订的《服务承包协议》中第五条约定临时用工人员在工作期间其合法权益受到侵害而发生的劳资纠纷，由原告承担全部责任并按法律规定给予赔偿。   综上，应认定原、被告之间存在劳动关系，由原告对被告承担应有的法律责任。   经审理查明：   金驹和信公司（全称为“晋城市金驹和信经贸有限公司”）系晋城金驹实业有限公司注册成立的子公司，经营食品生产、修缮服务、医疗器械修配加工等。该公司于2020年10月注销。   2017年1月1日晋煤总医院与金驹和信公司曾签订了《临时用工协议》，主要内容：金驹和信公司作为用工单位为晋煤总医院临床外科科室提供临时护理员等其他用工需求，金驹和信公司负责为晋煤总医院办理员工入职、薪酬核定发放、保险及其他费用缴纳的各项手续；用工人员的基本工资待遇严格按照晋煤总医院制定用工管理办法和薪酬方案执行，晋煤总医院向金驹和信公司支付员工薪酬及其他费用全年共计92.4万元，每月晋煤总医院向金驹和信公司结算一次。2019年1月1日双方又签订了《服务承包协议》，内容大致同上，同时还约定，临时用工人员在工作期间合法权益受到侵害而发生的劳资纠纷，由晋煤总医院承担全部责任并按法律规定给予赔偿。   2016年7月1日金驹和信公司曾与金通职介公司签订有《委托代办协议》，主要内容有：经双方协商一致，由金驹和信公司委托金通职介公司为其临时用工人员代发工资、代缴工伤保险并签订本协议；本协议期限为2016年7月1日至2021年6月30日，代办费每人每月35元；在委托期间金驹和信公司必须足额将委托人员的工资、工伤保险和委托代办费于每月15日前汇入金通职介公司的指定账户......；金驹和信公司应在每月的25日前向金通职介公司书面报送下月委托代办人员变动情况......；在委托期间，临时代办人员提出的其它各项社会保险（养老、医疗、失业、生育）及经济补偿金及合同关系都与金通职介公司无关，全由金驹和信公司承担责任并支付相关费用；金通职介公司与代办的金驹和信公司所用的临时用工人员没有任何劳务关系。以上协议未到期，但已经终止。   被告史某于2012年4月开始到原告晋城大医院处上班，从事心血管内科护士工作。工作期间，原告给被告发有带有该医院名称的“胸卡”、“荣誉证书”，其中，2015年被告延续护士注册时，原告作为工作单位给被告的申请表上加盖有公章。2019年8月1日，被告开始休产假至2019年12月底，其间的产假工资未发放。从2015年11月-2020年4月，除了2019年8月-2019年12月的工资未发，其他的工资均由第三人金通职介公司转账到被告史某的工资卡，该期间由第三人金通职介公司给被告史某缴纳工伤保险。2015年11月之前的工资，被告史某称每月从管某经理那里领取，对此，管某出庭称其自己是金驹和信公司的工作人员，发给史某等人的工资均是拓创公司拿过来的。该拓创公司已于2017年1月注销。   2020年4月底，原告向被告提出需要和新的劳务派遣单位签订劳动合同，故需要被告向原单位写离职申请，被告不同意，于是原告告知被告如果不签离职申请则从5月开始就不发工资了，随后原告不再给被告排班。   2020年5月，被告向泽州仲裁委提起仲裁申请，要求与原告解除劳动关系，要求原告支付其2019年8月1日至2019年12月底产假工资12000元、解除劳动合同经济补偿金20400元。仲裁期间，原告提出该医院与被告史某之间不存在劳动关系，史某系金通职介公司派遣到医院心内科工作的劳务人员，对史某的赔偿主体应是金通职介公司。泽州仲裁委审理后作出泽劳人仲裁字（2020）XX号裁决书，认定晋城大医院与史某存在劳动关系，裁决晋城大医院应支付史某产假工资12000元和解除劳动关系的经济补偿金20400元。该裁决书载明，如不服本裁决，可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期不起诉的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。原告收到裁决书后不服，在法定期限内向本院提起诉讼。   同时查明：自2019年2月以后，被告的月平均工资为2400元。   以上事实有原告提供的《临时用工协议》、《服务承包协议》、泽劳人仲裁字（2020）XX号裁决书，证人管某的证言，被告提供的住院病历、原告的排班表、《护士执业证书》、原告2012年交押金收条、胸卡、《卫技人员业务技术档案》、《护士延续注册申请审核表》、荣誉证书、工伤保险缴费明细、工资账户明细、金驹和信公司的企业信息，第三人提供的《委托代办协议》，以及当事人的陈述等予以证实。   本案原、被告争议焦点以及本院具体认定意见如下：   一、泽州仲裁委作出的泽劳人仲裁字（2020）XX号裁决是否系终局裁决，原告是否能够提起诉讼。   本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条第一款规定：“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”，本案中泽州仲裁委作出的裁决书尾部写有“如不服本裁决，可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期不起诉的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行”，明确了当事人可以向法院起诉，故原告向本院起诉，符合规定，本院应予受理。   二、被告史某与原告晋城大医院还是第三人金通职介公司存在劳动关系。   原告主张其与被告不存在劳动关系，除提供上述查明事实所列证据外，还提供了：   1、2012年6月1日拓创公司与史某签订的《劳动合同书》，合同书上有史某签字。   主要内容：拓创公司根据工作需要聘用史某在金驹和信公司单位安排的护理岗位工作，史某同意接受拓创公司派遣，在用工单位安排的工作岗位上工作，并接受用工单位的考核管理。   2、2015年11月1日金通职介公司与史某签订的《非全日制用工协议书》，协议书上有史某签字。   主要内容：金通职介公司派遣史某的用工单位名称为金驹和信公司，担任卫生护理员。   原告提出，被告是被金通职介公司派到了金驹和信公司、金驹和信公司又提供给原告的工作人员，被告与原告不存在劳动关系，应该是第三人与原告存在劳动关系。   被告质证意见为：证据1的真实性不认可，“史某”的名字像是被告签的，但被告不记得该合同了；证据2不认可，“史某”不是被告签的。   被告提出，根据本案证据来看，金驹和信公司是二次派遣的身份，其并没有派遣的资质，与被告存在劳动关系的实际上是原告。   关于被告与谁存在劳动关系的问题，本院认为：   首先，根据金通职介公司与金驹和信公司之间的《委托代办协议》来看，金通职介公司仅是受委托代发工资、代缴工伤保险，与工人没有劳务关系。其次，根据原告与金驹和信公司签订的《临时用工协议》和《服务承包协议》内容来看，金驹和信公司负责为原告提供临时护工的用工需求，也即意味着金驹和信公司对原告派遣工人，但金驹和信公司却无劳务派遣资质。综合本案的证据与事实，本院认为，但实际上用人单位就是原告，金驹和信公司与金通职介公司签订的的《委托代办协议》实际上是受原告委托所签订，该协议明确金通职介公司与工人不存在劳动关系，那么，与工人存在劳动关系的就应当是原告。被告史某自2012年4月至2020年4月都在原告处工作，为原告提供劳动、受原告管理，工作岗位及工作地点从未发生过变化，虽表面上工资不在原告处领取，但实际上承担被告工资的单位还是原告，故本院认定原、被告之间存在实质上的劳动关系。并且，根据原告与金驹和信公司2019年1月签订的《服务承包协议》“临时用工人员在工作期间合法权益受到侵害而发生的劳资纠纷，由晋煤总医院承担全部责任并按法律规定给予赔偿”内容来看，实际上原告也认可其与工人之间存在着劳动关系。原告提供的相关证据不足证明其与被告不存在劳动关系。   三、被告史某主张的产假工资，能否支持。   本院认为，根据《社会保险法》的规定，用人单位应按照规定为劳动者缴纳生育保险费，用人单位缴纳生育保险费的，职工可以享受生育保险待遇，享受产假的，可以享受生育津贴。用人单位未为劳动者缴纳生育保险的，该费用应由用人单位支付给劳动者，即用人单位应按劳动者产假前工资标准支付产假工资。本案中，被告史某是在2019年8月1日至2019年12月31日享受的产假，原告未为其缴纳生育保险，故相应的产假工资应由原告支付。被告2019年7月的工资是2400元，故原告应支付被告2019年8月1日至2019年12月31日的产假工资12000元（2400元/月×5个月）。   四、被告史某主张的经济补偿金，能否支持。   本院认为，被告以原告未为其缴纳各项社会保险、未支付产假工资为由解除与原告的劳动关系，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。关于经济补偿年限，应从2012年4月12日开始计算至2020年4月30日，即共计8年零19天。具体经济补偿金金额，因解除劳动关系前被告的月平均工资为2400元，故晋城大医院应支付给被告经济补偿金20400元（2400元/月×8.5个月）。   综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条第一款，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、原告晋城大医院于本判决生效后十日内支付被告史某2019年8月1日至2019年12月31日期间的产假工资12000元。   二、原告晋城大医院于本判决生效后十日内支付被告史某解除劳动合同的经济补偿金20400元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由原告晋城大医院负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审 判 员 李 芳     二0二0年十二月二十二日   法官助理 霍玲玲   书 记 员 郭 颖