河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4643号上诉人（原审原告）：汤杰，男，1987年2月23日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永城日成房地产开发有限公司，住所地永城市东城区东方大道东段路南。统一社会信用代码9141148169999380X6。法定代表人：杨岑，该公司经理。诉讼代表人：永城日成房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：刘广勋，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峁，河南京港律师事务所律师。原审第三人：侯俊华，男，1963年10月15日出生，汉族，住河南省永城市东城区。原审第三人：贾勇，男，1955年12月26日出生，汉族，住河南省永城市。原审第三人：赵明修，男，1937年7月15日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：李幸村，男，1963年12月26日，汉族，住河南省永城市。上诉人汤杰、上诉人永城日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）及原审第三人侯俊华、贾勇、赵明修破产债权确认纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初8676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李晓京，上诉人日成公司的委托诉讼代理人李峁，原审第三人侯俊华、贾勇及赵明修的委托诉讼代理人李幸村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤杰上诉请求：1.改判支持汤杰一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由日成公司负担。事实与理由：第三人和日成公司之间不存在真实的商品房买卖关系，实际上第三人是与日成公司存在债权，签订案涉房产的备案合同是作为债权的担保。第三人与日成公司之间的虚假商品房买卖合同签订时间为2016年8月17日，晚于汤杰的购房付款时间。而且日成公司与原审第三人签订的商品房买卖合同，名为买卖，实为债务担保，是虚假的意思表示，该商品房买卖合同应为无效的民事行为。日成公司辩称：第一，第三人与日成公司签订的房屋买卖合同已经在房管局登记备案，房屋买卖合同真实有效。第二，破产法作为上位法，其效力优先于其他法律司法解释。根据破产法相关法律规定，破产管理人未在破产裁定受理后两个月内通知汤杰继续履行合同，实际上汤杰与日成公司的房屋买卖合同已经解除。第三，根据汤杰的起诉状住所地显示，汤杰有其他住房，而且案涉房屋总价款为383380元，汤杰目前只交付了15万元购房款，不适用《批复》中“消费者”这一规定。第四，汤杰的债权不符合法定规定的优先债权，应认定为普通债权。第三人答辩称，案涉B-1-1604号房屋是拆迁回迁房，汤杰在购房时房屋处于被查封状态，现房屋已备案在拆迁户名下，其他人无权进行买卖，即使签订协议，也应为无效协议。日成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判汤杰对日成公司享有破产普通债权15万元；2.一、二审诉讼费用由汤杰负担。事实与理由：汤杰名下有一套住房，即永城新城光明路西段沱滨路小区4栋2单元401号附1号，且所购房屋东方国际小区B-1-1604号房屋合法登记在第三人侯俊华、贾勇、赵明修名下，且汤杰已支付购房款数额不足50%。综上，被上诉人汤杰并不满足《批复》中“消费者”的适用条件，因此，汤杰的15万元债权应认定为普通债权。汤杰答辩称，第一，第三人与日成公司签订的合同名为合同，实为债的担保，且汤杰与日成公司签订的商品房买卖合同签订于2012年，时间早于法院查封的时间。第二，汤杰实际上是商品房的消费性购买者，是生存权，因此对于案涉房屋汤杰享有选择权，选择继续履行合同或者解除合同。原审第三人答辩称，日成公司上诉理由具有事实和法律依据，应予支持。汤杰一审诉讼请求：1、依法判决确认汤杰对日成公司享有合法优先债权15万元（购买日成公司开发的永城市“东方国际”小区B-1-1604室而支付的15万元购房款）；2、依法判令日成公司继续履行商品房买卖合同，向汤杰交付房屋并协助办理过户手续；3、判决确认第三人与日成公司就该房另行签订商品房买卖合同的行为违法无效或依法不予确认第三人就该房申报的相应债权；4、诉讼费用及律师费用由日成公司承担。一审法院认定事实：2012年12月2日，汤杰（××）与日成公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，购买日成公司开发的永城市“东方国际”小区B-1-1604号房屋。该商品房建筑面积117.94平方米，单价为每平方米3250.633元，房屋总金额为383380元。2011年10月12日、2012年12月2日，日成公司两次给汤杰出具《收据》各一份，共计收到汤杰购房意向金15万元。2018年3月27日，日成公司因经营管理不善，经债权人申请，被永城市法院裁定进入破产程序，并指定了破产管理人。汤杰向破产管理人申报债权15万元，并要求继续履行商品房买卖合同，破产管理人于2019年9月21日作出《债权复核结果通知书》，对汤杰申报的债权未予认定，汤杰对此持有异议，向永城市法院提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国企业破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗××”。汤杰作为消费性购房人，其权利应当优先于工程价款优先权、抵押权和其他债权，因此对汤杰要求确认对日成公司享有优先债权15万元的诉讼请求，予以支持。关于汤杰要求日成公司继续履行双方之间的商品房买卖合同问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。……”。且案涉商品房已经房屋行政主管部门登记备案于他人名下，据此对汤杰要求日成公司继续履行商品房买卖合同，向其交付房屋并协助办理过户手续的诉讼请求，不予支持。汤杰要求确认第三人与日成公司就案涉房屋签订商品房买卖合同的行为无效或依法不予确认，第三人就案涉房屋申报的相应债权的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。汤杰要求日成公司承担律师费的诉讼请求，没有提交证据证明其是否支出了律师费以及律师费用的具体数额，故对该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十七条、第五十八条、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认汤杰对日成公司享有破产优先债权15万元；二、驳回汤杰的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由日成公司负担3200元，汤杰负担100元。本院二审期间，汤杰提交了三份新证据，本院组织双方当事人进行了质证。1.汤杰提供2020年10月16日由永城市不动产档案管理中心出具的无房证明一份，拟证明汤杰及妻子孙亚美名下无其他不动产，符合消费性购房人的法律主体地位。该证据加盖有永城市不动产档案管理办公室公章,日期截止至2020年10月16日，无房证明真实有效。2.永城市公安局新城派出所出具的证明一份，拟证明汤杰起诉状上面的户口地址“永城市光明路西段沱滨小区4栋2单元401号附1号”为神火集团集体户地址，该地址无实际房产”。该证据真实有效，应予采信。3.录音光盘及案涉房产户型宣传页，拟证明案涉房产系无主房产，正在对外销售。该证据无法达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有两个：一是汤杰对案涉房屋是否享有消费者优先权；二是汤杰与日成公司签订的合同是否应继续履行。（2020）关于汤杰对案涉房屋是否享有消费者优先权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条系基于生存权高于其他权利而作出的特别规定,其目的在于优先保护处于相对弱势地位的房屋××。本案中，汤杰名下无其他用于居住的房屋，享有消费者优先受偿权。二、关于汤杰与日成公司签订的合同是否应继续履行的问题。汤杰未履行全部支付价款的义务，日成公司交付房产的义务亦未履行，双方对此事实均无异议。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定,管理人未在破产申请受理之日起两个月内通知汤杰，应视为解除合同,符合法律规定。此外,关于汤杰的权利救济问题，日成公司进入破产程序实质上构成阻却债权人主张继续履行合同的法定事由,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行”的规定,案涉商品房买卖合同虽然有效,但是属于法律上或者事实上不能履行的合同,汤杰作为债权人可以向日成公司管理人申报相应的债权,并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。综上所述,一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。汤杰、日成公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。汤杰预交的二审案件受理费3300元，永城日成房地产开发有限公司预交的二审案件受理费3300元，由其分别负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月二十八日法官助理陈辰书记员鹿国旗