重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0156民初3129号原告（互为被告）：沈小平（原武隆区龙欣汽修厂经营者），男，1966年8月出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：黄永江，重庆千金律师事务所律师，特别代理。被告（互为原告）：刘健强，男，1974年8月出生，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师，一般代理。原告沈小平与被告刘健强劳动争议一案，本院于2020年9月23日立案受理后，依法由审判员王玉适用简易程序独任审判。2020年9月24日，被告刘健强因不服同一仲裁裁决向本院提起诉讼，本院以（2020）渝0156民初3136号案件受理该案后，依法裁定将该案并入本案审理。本案于2020年11月2日公开开庭进行了审理，原告（互为被告）沈小平的委托诉讼代理人黄永江、被告（互为原告）刘健强及其委托诉讼代理人刘远均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（互为被告）沈小平向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告不支付被告经济补偿金；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月10日作出裁决由武隆区龙欣汽车修理厂（以下简称“龙欣汽修厂”）支付刘健强经济补偿金108000元没有任何事实依据和法律依据。刘健强虽然从2007年开始在龙欣汽修厂工作，但是，刘健强因自身身体原因生病从2011年5月住院后即未在龙欣汽修厂上班，至2015年才再次回龙欣汽修厂工作。因此，该期间龙欣汽修厂虽然没有为刘健强交纳社会养老保险，但是已经严重超过诉讼时效。另从2016年11月开始龙欣汽修厂就将机电修理车间承包给了刘健强，由刘健强自行经营，自主管理。双方建立的是承揽合同关系，而非劳动关系。承揽合同中，龙欣汽修厂只需要按照双方的约定支付对价报酬，发包人没有为承包人缴纳社会养老保险的法定义务。故依法提起诉讼，请求依法判决。被告（互为原告）刘健强辩称，仲裁委员会裁决武隆区龙欣汽车修理厂支付刘健强补偿金108000元事实认定正确，龙欣汽修厂诉请不支付补偿金的事实及理由不成立。被告（互为原告）刘健强向本院提出诉讼请求：请求判令龙欣汽修厂支付刘健强解除劳动合同经济补偿金108000元（9000元/月×12个月）、加班工资119171.52元（9000元/月÷21.75天×144天×2倍）。事实和理由：刘健强于2007年4月开始在龙欣汽修厂上班，从事汽车修理工作。双方未签订书面劳动合同，龙欣汽修厂未给刘健强缴纳社会养老保险，且龙欣汽修厂对职工实行月休息两天的休假制度。基于前述原因，刘健强于2020年7月24日解除与龙欣汽修厂之间的劳动关系。劳动关系解除后，龙欣汽修厂未向刘健强支付经济补偿金和加班工资。2020年8月3日，刘健强向武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年9月10日，仲裁委作出[2020]第176号裁决书，但未支持加班工资。故刘健强向本院提起诉讼。原告（互为被告）沈小平针对刘健强的起诉辩称，经济补偿金和加班工资是建立在双方存在劳动关系的前提上，刘健强于2007年开始在龙欣汽修厂工作至2016年10月，双方劳动关系终止，期间的已超过诉讼时效。2016年11月至2020年7月双方建立的是承揽关系，而不是劳动关系。即使刘健强有加班的行为也与龙欣汽修厂无关，更不应当支付经济补偿金。经审理查明，龙欣汽修厂为2004年9月21日成立的个体工商户，经营者为沈小平。2020年9月3日，龙欣汽修厂经武隆区市场监督管理局准予注销登记。2007年，刘健强入职龙欣汽修厂，从事汽车维修工作，双方未签订书面劳动合同，龙欣汽修厂未给刘健强缴纳社会保险。2017年，刘健强工资由基本工资加提成组成，其中基本工资为1200元，提成以总产值的15%为基数，工人评定的技术级别所对应的分数来计算，总分数为24人，刘健强为10分。当月工资在次月支付。2012年8月14日、2012年11月15日，刘健强作为龙欣汽修厂的技术主管，代表该厂参加长城汽车销售有限公司重庆站技术交流会。2020年7月，刘健强以龙欣汽修厂未缴纳社会保险为由向龙欣汽修厂提出辞职。2020年8月3日，刘健强向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决龙欣汽修厂支付解除劳动关系经济补偿108000元、加班工资119171.52元。该仲裁委员会在审理后于2020年9月10日作出渝武劳人仲案字[2020]第176号仲裁裁决书，裁决龙欣汽修厂支付刘健强解除劳动关系的经济补偿108000元。另查明，庭审中，沈小平的特别授权代理人陈述，沈小平与彭某某原系夫妻关系，已于2019年办理离婚登记，沈某某系沈小平与彭某某共同生育的子女。彭某某为重庆市骏来汽车销售有限公司法定代表人。2019年1月17日，案外人彭某某向刘健强分别转款18436.80元和2850元，备注标注为工资。2019年2月23日，案外人沈某某向刘健强分别转款1200元和19683.30元，备注为工资。2019年3月19日，沈某某向刘健强分别转款13594.35元和1200元，备注为工资。2019年4月14日，沈某某向刘健强分别转款1200元和18557.05元，备注为工资。2019年5月18日，沈某某向刘健强分别转款1200元和15207.50元，备注为工资。2019年6月18日，沈某某向刘健强分别转款1200元和11804.60元，备注为工资。2019年7月22日，沈某某向刘健强分别转款1200元和15036.50元，备注为工资。2019年8月18日，沈某某向刘健强分别转款1197元和18615.80元，备注为工资。2019年9月15日，沈某某向刘健强分别转款1200元和26581.25元，备注为工资。2019年10月15日，沈某某向刘健强分别转款1140元和21499元，备注为工资。2019年11月16日，沈某某向刘健强分别转款1180元和14951.40元，备注为工资。2019年12月18日，沈某某向刘健强分别转款1120元和13516.95元，备注为工资。2020年1月22日，沈某某向刘健强分别转款1100元和13794.70元，备注为工资。2020年2月29日，沈某某向刘健强分别转款1120元和20616.60元，备注为工资。2020年3月27日，沈某某向刘健强分别转款960元和2834.25元，备注为工资。2020年4月19日，沈某某向刘健强分别转款1200元和17762元。2020年5月16日，彭某某向刘健强分别转款1200元和14099.50元。2020年6月17日，沈某某向刘健强分别转款1200元和17693.90元，备注为工资。2020年7月17日，彭某某向刘健强分别转款1200元和19374.60元，备注为工资和机修组计件工资。2020年8月15日，彭某某向刘健强分别转款920元和15473.30元，备注为工资和机修组计件工资。按照前述工资计算方式，刘健强在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8081.68元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，沈小平与刘健强提交的重庆农村商业银行股份有限公司对私客户账户明细、考勤记录、渝武劳人仲案字[2020]第176号仲裁裁决书，沈小平提交的重庆农村商业银行股份有限公司对私客户账户明细，刘健强提交的重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、保定长城汽车销售有限公司关于参加重庆站2012年第二次区域技术交流会的邀请函和培训回执单及介绍信等证据在案为凭，上述证据，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、2007年至2020年7月期间刘健强与龙欣汽修厂（沈小平）之间是否存在劳动关系；二、沈小平是否应当向刘健强支付解除劳动合同的经济补偿；三、沈小平是否应当向刘健强支付加班工资。关于争议焦点一：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”之规定，劳动者与用人单位建立劳动关系应当依法签订书面劳动合同。在未签订书面劳动合同的情况下，判断是否存在劳动合同关系，应当根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“劳动者与用人单位成立劳动关系，应当符合下列特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定来考量。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”之规定，龙欣汽修厂在立案前已经办理注销登记，本院依法将龙欣汽修厂的经营者沈小平列为本案原告，故刘健强与沈小平均为适格的主体。本案中，刘健强自2007年起在龙欣汽修厂从事汽车修理工作，其所提供的劳动属于龙欣汽修厂的业务组成部分。同时，刘健强在工作期间遵守龙欣汽修厂的各项劳动规则制度，按时上下班、履行请假手续、参加龙欣汽修厂安排的各项培训等，龙欣汽修厂虽通过彭某某、沈某某向刘健强发放工资，但沈小平未提交证据证明在2007年至2020年7月之间双方有中断劳动合同关系的情形，也未提交证据证明双方存在承揽合同关系，且刘健强提供的劳动不属于重庆市骏来汽车销售有限公司的业务组成部分。虽彭某某作为证人出庭作证陈述刘健强每月收到的1200元为重庆市骏来汽车销售有限公司支付的劳务费，其他款项不属于重庆市骏来汽车销售有限公司，销售的汽车进行首保是重庆市骏来汽车销售有限公司与龙欣汽修厂进行协商的，与刘健强并无书面合同，也未与刘健强签订书面劳动合同，又陈述沈某某系重庆市骏来汽车销售有限公司的销售经理，未在龙欣汽修厂任职。彭某某的陈述与沈小平的特别授权代理人在庭审中陈述沈某某系龙欣汽修厂和重庆市骏来汽车销售有限公司的管理人员，负责财务工作的内容矛盾，也与彭某某向刘健强实际转款的情况不相吻合，对彭某某的证人证言不予采信。综上，沈小平的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，故刘健强自2007年起至2020年7月期间与沈小平存在事实劳动关系。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，结合审理查明的情况，刘健强自2007年到龙欣汽修厂从事汽车修理工作，沈小平未给刘健强缴纳社会保险。2020年7月，刘健强以此为由解除劳动关系，沈小平应当按照前述规定向刘健强支付经济补偿。关于刘健强月工资的问题。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。结合审理查明的情况，刘健强在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8081.68元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”之规定，沈小平应当支付刘健强解除劳动关系经济补偿96980.16元（8081.68元/月×12个月），超额部分本院不予支持。关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中，刘健强虽提交的考勤记录，但不能反映2018年6月至2020年7月期间刘健强存在加班的事实，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故应当由刘健强承担举证不能的法律后果，故对刘健强主张加班费的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告（互为被告）沈小平在本判决生效后十日内向被告（互为原告）刘健强支付经济补偿96980.16元；二、驳回被告（互为原告）刘健强的其余诉讼请求；三、驳回原告（互为被告）沈小平的诉讼请求。如果原告（互为被告）沈小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取各5元，合计10元（双方各预交5元），由原告（互为被告）沈小平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员 王玉二〇二〇年十二月十七日法官助理 陈芮书 记 员 李月