四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15605号 上诉人（原审被告）：廖洪宇，男，1983年5月13日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：徐德勇，四川蜀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市太立轩建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区锦绣路1号1栋9层921号。 法定代表人：钟连芳，职务不详。 原审原告：张体华，男，1968年1月20日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：王威，四川东乾律师事务所律师。 上诉人廖洪宇与被上诉人张体华、成都市太立轩建筑劳务有限公司（以下简称太立轩劳务公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，廖洪宇不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 廖洪宇上诉请求：1、撤销四川省简阳市人民法院(2020)川0180民初1124号民事判决书；2、判令太立轩劳务公司是张体华提供劳务接受者并赔偿张体华的损失。事实与理由：（一）一审认定廖洪宇是张体华提供劳务的接受者是事实认定错误，太立轩劳务公司才是张体华提供劳务的接受者，一审主体认定错误，适用法律错误。根据太立轩劳务公司在起诉书中的自述，承认了张体华只是在廖洪宇所在班组从事钢结构安装施工。廖洪宇只是带班，并不是张体华的用工主体以及提供劳务的接受者，张体华与太立轩劳务公司之间已经达成赔偿协议，本身就是企业在履行自己应当给受伤职工履行自己的赔偿义务，两者之间的约定与廖洪宇无关。（二）一审判决错误的认为：太立轩劳务公司与廖洪宇签订的《施工承包合同书》，廖洪宇的收入来源是根据工程进度由太立轩劳务公司支付的工程款，盈亏属于廖洪宇自己所有。因合同效力不影响廖洪宇作为雇主应承担的责任，就认定其对张体华的损失承担全部责任，对合同内容没有进行审查和认定。一审法院忽视了太立轩劳务公司利用与廖洪宇的合作，转嫁风险，不符合《中华人民共和国建筑法》的规定，导致建筑市场乱法。一审认定廖洪宇是雇主系应承担赔偿责任，明显干预了太立轩劳务公司的答辩意见，太立轩劳务公司明确表示过自己有过错，应该承担部分赔偿责任。（三）一审判决罔顾法定事实，错误认定“廖洪宇作为接受劳务一方，应当为施工人员提供相应的安全防护设备及措施”根据案件事实：太立轩劳务公司与廖洪宇班组签订《施工承包合同书》第六条二款，约定进行安全宣传以及进行安全教育，作为廖洪宇班组也就是乙方也只是配合，作为甲方就应该履行完成三级安全教育的义务。同时作为整体劳务的承包方单位，应该为施工各班组提供安全保障设施、设备。也说明张体华、廖洪宇班组的所有施工人员，都是在太立轩劳务公司提供的工作环境和工作条件下劳动，张体华的受伤源于在太立轩劳务公司的生产经营活动。而生产经营的受益人是太立轩劳务公司，其应赔偿张体华受伤的损失，不应该由廖洪宇为施工人员提供相应的安全防护设备及措施。太立轩劳务公司没有举证证明其进行了三级安全教育以及进行安全教育时乙方班组不配合的事实，一审法院查明的事实是太立轩劳务公司没有进行过三级安全教育，没有安全整体的防预措施和提供设施设备。张体华的受伤系太立轩劳务公司在整体安全管理、提供安全措施方面不得力而造成的。出事之前，作为廖洪宇施工班组，对洞口防护提出过建议，但太立轩劳务公司并没有采纳，最终导致张体华事件的发生。张体华事故发生后，太立轩劳务公司补了三级安全教育，施工现场坑洞也用木板盖了起来。这也说明张体华受伤所受损失应该属于太立轩劳务公司负责而不是廖洪宇。根据廖洪宇与太立轩劳务公司签订的《施工承包合同书》第三条合同价格1、2、3、4、5的约定，整体就是一个纯劳务的结算方式，没有任何施工中安全费用的约定，总价款是完成所有约定劳务还不到20万元，就张体华受损害的损失就是20多万元。上百万的利润完全由太立轩劳务公司获取，而廖洪宇需承担张体华受损害的全部赔偿责任，一审判决显失公平。 张体华述称，一审庭审笔录中明确记载了“廖洪宇一方对案涉工程是自负盈亏的”一审的法官清楚的记录着“自负盈亏”。既然工程是自负盈亏那么张体华与廖洪宇之间是劳务雇佣关系是毋容置疑的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 太立轩劳务公司经本院合法传唤未到庭应诉，未提交书面答辩状和证据。视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论以及最后陈述的权利。。 张体华向一审法院提出诉讼请求：判决廖洪宇赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等共计205229.90元，太立轩劳务公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定的事实：张体华受廖洪宇的手下廖志明召集到德清源（简阳）现代蛋鸡产业示范项目工地上做工，廖洪宇为张体华提供食宿，并约定280元/天。2019年10月8日，张体华在从事钢结构施工过程中，因施工洞口未进行防护导致张体华从间隔五米高的地方摔下受伤。事故发生后，张体华被送往简阳市人民医院住院治疗，于2019年10月25日出院，共计住院17天。简阳市人民医院出院医嘱“1、全休三个月……出院后加强营养，由专人护理……3、胸外科门诊随诊复查，出院后前半年每个月来院复查头胸腹CT，此后根据复查结果决定后期复查时间。4、肋骨骨折内固定物如取出，术后一年半至两年来院手术取出，目前估计费用壹万伍仟元……”。张体华住院治疗期间共计花费医疗费66211.79元。张体华出院后委托四川福森特司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定结论为：“1、被鉴定人张体华头部损伤鉴定为十级伤残，左肋部多发骨折鉴定为十级伤残；2、被鉴定人张体华误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日；3、被鉴定人张体华续医费约为¥15000元（壹万伍仟元整）”，产生鉴定费2600元。 2019年6月2日太立轩劳务公司与廖洪宇签订《施工承包合同书》，约定将德清源（简阳）现代蛋鸡产业示范项目施工图纸范围内的钢结构全部施工内容的安装施工安全、劳务及安装设备，承包给廖洪宇进行施工。廖洪宇在该合同上签名，太立轩劳务公司按照工程进度支付工程款。另查明，张体华系农村户籍，其长期在外在建筑工地上从事焊接工作，并持有电（焊）工证。2019年度四川省建筑业平均工资53315元/年。张体华认可廖洪宇为其垫付现金4000元，住宿费1100元。2019年11月6日，太立轩劳务公司与张体华达成协议，太立轩劳务公司为张体华垫付医疗费66211.79元，太立轩劳务公司向张体华赔偿各项损失共计130000元，已支付80000元，剩余部分未履行。 一审法院认定以上事实，主要采信了各方当事人陈述，廖洪宇、张体华、太立轩劳务公司的身份信息，张体华住院病历、出院证明书、医疗费发票、四川福森特司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票、施工承包合同，张体华银行流水记录及电（气）焊证，（2019）川0180民初4857号法庭笔录、赔偿协议书等证据予以证实。 一审法院认为，公民在从事生产劳动过程中的合法权益受法律保护。一、本案争议焦点为，张体华与廖洪宇是否存在雇佣关系。本案中张体华受廖洪宇安排到涉案工地务工，由廖洪宇对其管理并支付报酬。而廖洪宇的收入来源则是根据工程进度由太立轩劳务公司支付的工程款，盈亏都属于廖洪宇自己所有，而带班班组是不具备这一特性的，故一审法院对廖洪宇抗辩其仅为带班班主的意见不予采纳，认定张体华实际受雇于廖洪宇。关于廖洪宇抗辩《施工承包合同书》无效，其不承担责任的意见，因张体华主张按照人身损害进行赔偿，本案合同的效力不影响廖洪宇作为雇主应当承担的赔偿责任，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张体华是在向廖洪宇提供劳务过程中受到损害，廖洪宇作为接受劳务一方，应当为施工人员提供相应的安全防护设备及措施，并进行监督，但其不能证明其提供了安全防护措施，同时本案中无证据证明张体华存在过错，故由廖洪宇对张体华的损失承担全部赔偿责任。 另，太立轩劳务公司作为发包人，在明知廖洪宇不具备劳务用工资质及安全生产条件的情况下，仍将案涉工程承包给廖洪宇，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，太立轩劳务公司应当与廖洪宇承担连带赔偿责任。关于张体华与太立轩劳务公司的赔偿协议书，因太立轩劳务公司未按照协议履行完毕，张体华按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，符合法律规定。 二、经一审法院核算，张体华的损失确定为：1、医疗费66211.70元；2、误工费，张体华不能举证证明其有固定收入，也不能证明最近三年的平均收入状况，其误工费应当参照四川省2019年建筑业平均工资53315元/年计算。对误工期，一审法院根据张体华伤情及鉴定意见确定为180天，故误工费计算为53315元/年÷365天×180天＝26292.33元；3、残疾赔偿金，张体华提供的证据能证明其收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算，张体华主张33216元/年×20年×11%=73075.20元符合法律规定，一审法院予以支持；4、护理费根据本地区标准和鉴定意见计算为60天×80元/天=4800元；5、住院伙食补助费17天×30元/天=510元；6、营养费1500元；7、后续治疗费一审法院根据张体华伤情及鉴定意见确定为15000元；8、鉴定费2600元；9、精神损害抚慰金酌定3300元。以上合计193289.23元。根据双方陈述，廖洪宇垫付5100元，太立轩劳务公司垫付146211.79元，一审法院予以确认。对其他垫付费用，因无证据证明，一审法院不予确认。一审法院为鼓励垫付及减少诉累，垫付费用本案一并解决。经品迭后廖洪宇还应赔偿张体华41977.44元，太立轩劳务公司对上述费用承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决如下：一、廖洪宇于本判决生效之日起十日内赔偿张体华41977.44元，太立轩劳务公司在廖洪宇承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任；二、驳回张体华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2189元，由张体华负担1095元，由廖洪宇、太立轩劳务公司负担1094元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 二审中，廖洪宇一审法院漏查：1.“廖洪宇在该合同中签名……”在合同中并没有约定“廖洪宇要支付工程款”，合同中只是记载“工价的支付方式为计价以及付款的方式”，对于《安装施工安全》中的“安全责任完全承包给廖洪宇”安全责任的约定中并没有列明；2.一审法院没有查明合同中所写的第2、4、6条，该三条内容完全写明了太立轩劳务公司系转嫁经营风险，没有体现承包主体之间的关系，体现的是公司对班组施工中农民工的管理和处罚职能；3.第6条的约定“集体的人身意外保险”中规定意外保险的保额每人不低于100万元人民币，该保险责任应当是施工企业、建筑行业应当购买建筑安全集体保险，按照法律规定也应当由施工企业购买，合同中约定由廖洪宇购买系违反法律规定。4.一审中廖洪宇提交了证据，证明现场安全责任应由太立轩劳务公司承担。 经查，廖洪宇主张的事实与本案无关，且主张与客观事实不符，本院不予认定。 本院认为，本案争议的焦点为张体华、廖洪宇、太立轩劳务公司之间的关系如何认定。首先，张体华是否受廖洪宇雇佣。根据张体华、廖洪宇的陈述，张体华受廖志明的召集到本案案涉工程处做工，廖洪宇为张体华提供食宿并发放工资。张体华从被召集到接受工作指派、生活安排都是收到廖洪宇的指示，平常借支款也是廖洪宇在支付，足以认定张体华是受到廖洪宇的雇佣到案涉工程项目上做工。 对于廖洪宇与太立轩劳务公司之间的关系认定，根据双方签订的《施工承包合同书》，约定太立轩劳务公司负责材料的供应，廖洪宇负责包安全、包工、包安装、包食宿、包二次搬运转运、仪器用具、机械、气体、割片、焊材、瓦钉、耐候胶等除主材料以外所有辅材，付款方式为分段支付，除去进场费用，剩余费用的支付节点以工程完成情况为标准，且有3%的工程款作为质保金，在工程质保期1年满之后，20个工作日内，无息全款付给廖洪宇。以上合同约定条款符合建设工程施工合同中劳务分包的特征，廖洪宇虽然一直辩称自己只是代班的班组长，但是并未提交相应的证据证明自己仅仅为班组长的身份，反而根据一审时双方的当庭陈述与微信聊天记录可以看出，廖洪宇对工程进度负有直接责任，且根据工程进度自负盈亏。因此可以认定太立轩劳务公司与廖洪宇之间属于建设工程中的劳务分包关系。但廖洪宇属于个人，不具有相应的承包资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，对于张体华受到的伤害、太立轩劳务公司应当与廖洪宇承担连带责任。一审判决认定事实准确，适用法律正确，本院予以确认。 本案中廖洪宇二审中明确仅就责任承担主体提出上诉，并未对张体华一审判决确定的赔偿金额提出异议，张体华与太立轩劳务公司也未提起上诉，本院对一审确定的赔偿金额予以确认。 综上所述，廖洪宇上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费849元，由上诉人廖洪宇负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗健文 二〇二〇年十二月十一日 书记员  王清影