北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初10540号原告：黎九斤，男，1980年10月10日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。被告：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：刘建军，男，公司职员。委托诉讼代理人：郑林，男，公司职员。原告黎九斤与被告北京金鼎轩酒楼有限责任公司(以下简称金鼎轩)劳动争议一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎九斤之委托诉讼代理人韩刚，被告金鼎轩之委托诉讼代理人刘建军、郑林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎九斤向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金198218.78元，同意以法院计算的违法解除劳动合同前12个月平均实发工资为准；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年6月11日，原告入职被告公司从事厨房面点师工作，双方建立了全日制劳动关系。被告给原告排班，原告每天在厨房工作12小时，上午9点到中午2点，下午4点到晚8：30分。工资按月固定发放。2014年12月25日，被告让原告辞职，后马上于2015年1月1日双方就签订了全日制劳动合同关系，被告的工作地点、时间、工资发放等情况和之前一样未发生变化。被告称是原告自己离职与事实不符，若是原告离职，12月25日-31日期间，被告应扣发原告的工资，相反被告实际发放了12月整月的工资。因原告的妻儿都在武汉生活，自2016年起，原告每个月的休息日不休息，攒在一起，集中倒休回武汉看望妻子和孩子。2020年1月12日，原告仍向往常一样向单位请了假回到了武汉探家。被告称，2019年12月31日，单位在厨房微信群中发了信息，单位决定取消湖北籍员工的休假，原告虽在该工作群中，但未看见。原告在武汉休假期间，单位又于2020年1月16日在微信群中发信息禁止湖北籍员工返乡休假，原告也未看到。2020年1月17日被告作出的文件，被告表示未发在微信工作群中，原告则更不知道。2020年1月19日，原告从武汉回京，一直正常工作。1月20日单位让原告在表格上签字，具体什么内容未让原告看，原告并不知道从武汉回京后不报告要解除劳动合同的决定。1月24日，街道工作人员找到原告，原告才知道回京后还需要隔离。原告隔离期间，被告的工作人员找到原告，口头告知要与原告解除劳动合同，原告不同意，后被告于4月3日在微信工作群中发布纪检公告要求与原告解除劳动合同，次日，原告回复表示不接受，直到5月才给原告邮寄解除劳动合同通知书。原告认为，2020年1月23日左右疫情全面爆发，许多人并不了解疫情传播的严重性，被告在没有明确告知原告其作出的文件内容的情况下，解除劳动合同属违法行为。被告金鼎轩辩称，不同意原告的诉讼请求。原告于2014年6月11日入职，双方签订的是非全日制劳动合同，原告每天工作4个小时，每小时17元，每月还有奖金，工资每个月发放二次。现被告无法找到原告当时的签到记录和排班表。同年12月25日，原告离职，2015年1月1日，双方才签订全日制劳动合同，原告的工资构成：基本工资2200元+交通补助500元+奖金。2020年初疫情爆发后，被告于2019年12月31日向全体员工发出通知，决定取消湖北籍员工返乡休假。1月12日原告请假倒休，被告虽知道，但并不知道原告的去向。2020年1月16日，被告又发出通知，禁止湖北籍员工返乡休假，违反者，公司将与其解除劳动合同，该两份文件均发在微信工作群中。1月17日，被告再次发出通知，禁止员工前往湖北，若员工自湖北回京，要立刻告知公司，隔离10日，违反者公司将与其解除劳动合同。虽然被告没有证据证明该通知也发在微信工作群中，但原告回京后，被告将单位发布的所有文件通知都让原告进行了阅读，后原告才在表格上才签字确认。这时原告仍未告知其去过武汉。原告的行为严重违反了企业关于疫情方面的制度和《管理制度》（三）记录第9条：“不论管理干部还是员工因工作失职、未按工作流程操作；或对应当报告的隐情、隐瞒不报导致出现安全隐患或管理漏洞，给公司造成或潜在造成损失及不良影响，……直至解除劳动合同”之规定。被告认为，单位与原告解除劳动合同是合法的，原告的主张赔偿金无法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎九斤向法院提交了1、金鼎轩发布的纪检通告，证明2020年4月3日，金鼎轩在缺乏事实和法律依据的情况下，以黎九斤违反公司规定和国家防疫政策为由单方解除劳动合同，属于违法解除。2、黎九斤对金鼎轩发布的解除劳动合同通知的回复。3、EMS快递送达凭证。两组证据证明2020年4月4日，黎九斤向金鼎轩发出书面通知，表示不接受解除劳动合同，金鼎轩的作法是在寻找借口，企图达到不支付经济赔偿金的目的。4、武汉市政府发布的封城令，证明武汉市政府是于2020年1月23日下达封城令，在此之前黎九斤已经返京并参加工作。5、北京市政府发布新冠疫情防控一级响应的通告和措施，证明北京市政府是于2020年1月24日后采取相关疫情防控一级响应措施。6、2020年1月往返北京和武汉之间车票，证明黎九斤于2020年1月12日回武汉休假，19日回京，在此期间，武汉并未下达封城令，全国也未进入疫情防控紧急响应阶段，没有任何政府组织、单位或个人要求本人提交行程通报。7、2019年探亲行程单及北京与武汉之间交通往返凭证，证明黎九斤每个月都会利用集中休假时间返回武汉探亲，金鼎轩的主管领导是知晓的。8、2014年7月至今发放工资银行流水。9、社保缴纳记录，证明金鼎轩自2014年7月起为黎九斤支付工资，双方建立了正式劳动关系，按工资明细计算黎九斤离职前12个月平均工资16518.23元。10、仲裁裁决书。金鼎轩以上述证据1-5，真实性认可，证明目的不认可。金鼎轩与黎九斤解除劳动合同系合法的。对证据6，真实性无法核实，真实性、证明目的均不认可。黎九斤1月19日回来上班，休假去往何处，单位不清楚，车票是他自己购买的。对证据7-9，真实性、证明目的不认可。2015年1月1日之后双方存在全日制劳动合同关系，之前是非全日制劳动关系。对证据10、仲裁裁决书，真实性认可。金鼎轩向法院提交了证据1、关于“新型肺炎疫情的制度和文件”知情同意书，证明金鼎轩已明确告知员工不得前往湖北，如已前往，返京后立即将该情况告知公司，如员工违反该规定，公司可与员工解除劳动合同。2、关于“新型肺炎疫情的制度和文件”和情同意书的签名表格，证明黎九斤已知情并同意金鼎轩关于疫情的制度和文件。3、管理制度及阅知声明，证明金鼎轩是依据管理制度与黎九斤解除劳动合同，且该管理制度黎九斤已知晓并同意遵守。4、职代会会议纪要、职代会签到表，证明金鼎轩的《管理制度》经过民主程序合法有效。5、解除劳动合同通知书、纪检报告，证明双方解除劳动合同的原因是黎九斤违反公司管理制度及疫情方面的制度和文件。6、物流信息，证明金鼎轩作出的解除劳动合同通知书已送达给黎九斤。7、征求对解除黎九斤劳动合同之意见函及回复，证明金鼎轩解除与黎九斤的劳动合同已取得工会同意。8、黎九斤对金鼎轩作出解除劳动合同通知的回复，证明黎九斤已收到金鼎轩的解除通知。黎九斤对上述证据1，真实性、证明目的均不认可。对证据2，黎九斤在表格上的签字认可，但不能证明当时金鼎轩将所有文件和制度让黎九斤看过。对证据3-4，真实性、证明目的均不认可。对证据5，真实性认可，证明目的不认可。纪检通告是2020年4月3日在微信里发的，是黎九斤的同事转告的，书面通知是5月份仲裁期间才向黎九斤发送的。对证据6，真实性认可，证明是5月15日给黎九斤发的书面通知，程序违法。对证据7，真实性、证明目的均不认可。工会同意金鼎轩解除劳动合同，实际上是按金鼎轩的意志要求出具的。对证据8，真实性认可。黎九斤针对金鼎轩提交的“新型肺炎疫情的制度和文件”知情同意书表格上的签字不认可，申请笔迹鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，北京民生物证科学司法鉴定所进行了笔迹鉴定。结果：检材上“黎九斤”签名与样本上黎九斤签名是同一人书写。另查，黎九斤于2020年4月7日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求金鼎轩1、确认2014年6月11日至2020年4月3日期间双方存在全日制劳动关系；2、支付2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额10500元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金198218.78元。2020年6月24日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2020]第1330号仲裁裁决，1、确认黎九斤与金鼎轩在2014年6月11日至2014年12月25日及2015年1月1日至2020年4月3日期间存在全日制劳动关系；2、金鼎轩支付黎九斤2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额10500元；3、驳回黎九斤的其他申请请求。金鼎轩同意仲裁裁决。黎九斤不服裁决，起诉至法院。本院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月11日，黎九斤入职金鼎轩，岗位面点厨师，2014年12月25日黎九斤离职。2015年1月1日黎九斤又与金鼎轩签订全日制劳动合同，岗位面点厨师。2019年12月31日，金鼎轩在厨房微信工作群发布通知：“近日，武汉卫生健康委员会医政医管处发布《关于做好不明原因肺炎救治工作的紧急通知》，公司现决定取消湖北籍员工返乡休假，……”。2020年1月12日，黎九斤请假倒休回武汉探亲。同年1月16日，金鼎轩在厨房微信工作群发布通知：“请各店/部门继续执行《金鼎轩总经理办公会[2019]第042号》发文要求，要求重申及补充如下，禁止湖北籍员工返乡休假；禁止员工以各种理由前往湖北；以上违反者，公司将与其解除劳动合同”。同年1月17日，金鼎轩再次发布通知，“1、禁止员工前往湖北；2、如员工自湖北返京，应在返京后立刻告知公司，同时需隔离10日，体温检测正常方可返岗工作。3、以上违反者，公司将与其解除劳动合同”，该通知未发布在厨房微信工作群中。同年1月19日，黎九斤返京后继续工作。同年1月20日，黎九斤在关于“新型肺炎疫情的制度和文件”知情同意书的员工签名表格上签名。后经当地街道排查，由于黎九斤从武汉疫情区返京被隔离观察。同年4月3日，金鼎轩作出与黎九斤解除劳动合同的意见并征求工会意见：“鉴于黎九斤自2020年1月12日至19日往武汉，且返回后未和公司告知，该行为已严重违反了企业的关于疫情方面的制度，员工不得以任何理由前往湖北。如已前往，返京之后应立即将该情况告知公司，同时隔离10日，体温检测正常方可返岗工作。也严重违反了企业关于疫情方面的制度和《管理制度》（三）记录第9条：不论管理干部还是员工因工作失职、未按工作流程操作；或对应当报告的隐情、隐瞒不报导致出现安全隐患或管理漏洞，给公司造成或潜在造成损失及不良影响，……直至解除劳动合同。企业拟与其解除劳动。现致函工会征求意见，请答复”。当日工会回复：“企业管理需遵照本企业的《管理制度》和其他制度的规定，只要你部已将规定告知该职工，且查明黎九斤确实存在严重违反企业《管理制度》和其他制度的事实，即同意你们的解除决定”。当日金鼎轩作出《纪检通告》：“厨房部主管黎九斤违反公司防疫期间管理规定及国家防疫政策法规，瞒报其赴武汉疫区返京情况，公司决定与其解除劳动合同”。黎九斤得知该解除通知后，于4月4日向金鼎轩回复，表示不满意不接受。黎九斤与金鼎轩于2020年4月3日解除劳动关系，其离职前12个月平均实发工资应为13561.93元。本院认为，本案争议焦点：1、2014年6月11日至2014年12月31日期间双方是否存在全日制劳动合同关系。2、金鼎轩于2020年4月3日作出的与黎九斤解除劳动合同的行为是否属违法解除，黎九斤主张的违法解除劳动合同赔偿金是否合理。针对第一焦点，2014年6月11日至2014年12月31日期间双方是否存在全日制劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位和劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。根据本案查明的事实，金鼎轩虽主张该期间双方签订了《非全日制劳动合同书》，黎九斤每天工作4小时，每小时75元，但未向法院提交证据证明。另金鼎轩称其安排黎九斤的班次，管理黎九斤的打卡情况，亦未向法院提交证据，亦未提供到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据，现金鼎轩仅凭为黎九斤发放工资的形式来证明双方存在非全日制劳动合同关系，对此本院不予采信。对于黎九斤称2014年12月25日其签订的离职证明，是金鼎轩要求这样做的，其离职后仍继续在金鼎轩正常工作，对此黎九斤未向法院提交金鼎轩要求其签订离职证明的证据，亦未提交其在2014年12月26日至12月31日期间仍在金鼎轩正常工作的证据，故对黎九斤主张的2014年12月26日至12月31日期间双方存在全日制劳动关系诉讼请求，本院不予支持。针对第二焦点，金鼎轩于2020年4月3日作出的与黎九斤解除劳动合同的行为是否属违法解除，黎九斤主张的违法解除劳动合同赔偿金是否合理。突如其来的疫情在武汉爆发后，金鼎轩及时应对，于2019年12月31日即发布通知，决定取消湖北籍员工的休假，并将通知发布到厨房工作群中，黎九斤没有看到，应系其个人原因，金鼎轩尽到了告知的义务。但黎九斤于2020年1月12日倒休向金鼎轩请假时，金鼎轩并未严格按照该通知的规定，严格把控疫情期间员工休假的审批及按照通知履行报备制度。黎九斤在武汉休假期间，金鼎轩于2020年1月16日又发布通知，并发布到厨房工作群中，禁止湖北籍员工返乡休假，违反者，公司将与其解除劳动合同。该通知的发布系黎九斤已通过正常请假手续到达武汉休假期间发布的。该通知中所述“禁止湖北籍员工返乡休假，违反者，公司将与其解除劳动合同”的规定不能溯及黎九斤。对于金鼎轩于同年1月17日发布的通知，并未发布到厨房微信工作群中，且发布该通知时黎九斤正在武汉休假，并未知晓该通知内容，未知晓其返京后需要履行报告手续并进行隔离，否则要解除劳动合同。虽然金鼎轩于黎九斤1月19日返京后的次日，让其在关于“新型肺炎疫情的制度和文件”知情同意书的员工签名表格上签了字，但该表格上并没有金鼎轩于1月17日发布的通知内容，金鼎轩称黎九斤在表格上签字时，已让黎九斤阅读了1月17日发布的通知，黎九斤否认，对此金鼎轩未向法院提交证据予以证明。另参照最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》的通知：“审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的，人民法院不予支持……”。故金鼎轩以黎九斤自武汉返京后未立即报告并进行隔离及违反公司《管理制度》隐瞒不报导致出现安全隐患或管理漏洞，给公司造成或潜在造成损失及不良影响为由，解除与黎九斤签订的劳动合同的行为属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，金鼎轩应支付黎九斤违法解除劳动合同赔偿金149181.23元。综，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认黎九斤与北京金鼎轩酒楼有限责任公司在2014年6月11日至2014年12月25日及2015年1月1日至2020年4月3日期间存在全日制劳动关系二、自本判决生效之日起七日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付黎九斤2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额10500元；三、自本判决生效之日起七日内，北京金鼎轩酒楼有限责任公司支付黎九斤违法解除劳动合同赔偿金149181.23元。四、驳回北京金鼎轩酒楼有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  王秀文二〇二〇年十二月十八日书记员  梁媛苑