安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1621号 上诉人（原审被告）：安徽省路桥工程集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路502号西蜀大厦（企业金融大厦）。 法定代表人：盛明宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡存飞，安徽宣广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玉稳，男，1962年11月24日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：朱孝光，安徽省舒城县南岗镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：舒城鑫元建筑劳务有限公司，住所地安徽省舒城县舒茶镇街道。 法定代表人：金祖发，该公司经理。 上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人林玉稳、原审第三人舒城鑫元建筑劳务有限公司（以下简称鑫元公司）劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：撤销原判,改判路桥公司不承担用工主体责任。事实和理由：原审依据《中华人民共和国建筑法》第29条、45条、48条规定判决路桥公司对林玉稳承担用工主体责任，无事实依据。1.林玉稳受伤不是在架设桥梁主体工程中受伤,而是桥梁架设完毕后受鑫元公司指派,在填补桥梁缝隙等辅助性施工时摔伤,该施工劳务不属于桥梁主体结构施工范畴,林玉稳受伤时的施工现场由鑫元公司管理。2.鑫元公司是合法成立的劳务公司,其经营范围包括建筑劳务承包,路桥公司通过招投标和鑫元公司签订了《劳务雇佣合同》,明确了双方之间的权利义务,并不是将工程分包给不具有相应资质条件的单位。鑫元公司和林玉稳之间具有劳动关系,鑫元公司应直接对林玉稳承担责任。 林玉稳辩称，1.林玉稳不是在填补桥梁缝隙等辅助性施工时摔伤。案涉工程的主体结构包括上部结构（主梁、桥面、塔柱）和下部结构（桥墩、基础），从路桥公司提交的劳务合同中的工程量清单可以证明，鑫元公司施工范围包括上部结构和下部结构，而林玉稳施工作业的就是浇注桥面上各主梁之间的连接缝，使各主梁形成桥面，不是简单的填补缝隙。鑫元公司登记的经营范围包含有建筑劳务承包，但也明确需要凭资质证经营，鑫元公司没有施工资质证和安全生产许可证，路桥公司与鑫元公司之间的《劳务合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第29条规定，《劳务合同》应当无效。即使鑫元公司有责任，也是依据《劳务合同》第四条第一项承担扣除2.5%安全保证金的责任，不承担安全事故的责任。2.路桥公司系案涉工程的总承包方，应依法对案涉工程的安全负责，承担林玉稳因工受伤的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鑫元公司述称，1.2016年8月30日，鑫元公司与路桥公司签订《劳务合同》，路桥公司将S215宜徽公路皖苏省界至广德凤桥段公路改建工程02标项目中8座桥劳务分包给鑫元公司施工，施工内容包括桥梁基础开挖、桥墩浇注、立柱浇注、盖梁浇注、桥面系及防撞护栏施工。林玉稳在田水冲中桥进行梁板相互连接的端横梁安装模板时跌落桥下，属于桥面施工，从施工现场看梁与梁间的缝隙有50公分宽，并不是路桥公司所称填补缝隙等辅助性施工。2.根据《劳务合同》第七条第八项，林玉稳跌落受伤时，鑫元公司立即通知了路桥公司项目部，并对现场进行保护及拍照保留，并无过错，不应对林玉稳受伤承担责任。3.鑫元公司于2014年6月18日登记，领取营业执照，但未办理建筑劳务资质证书和安全生产许可证。签订《劳务合同》是为了便于路桥公司支付合同款项，路桥公司未按照建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》将安全文明措施费列入劳务合同的工程造价中，而路桥公司的中标合同价中包含有安全文明措施费，故路桥公司应承担安全事故责任。综上，请求驳回上诉。 林玉稳向一审法院起诉请求：请求确认林玉稳与路桥公司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：路桥公司经招投标取得S215宜徽公路皖苏省界至广德凤桥段公路改建工程（PPP）施工02标段施工权后，将该段施工劳务部分分包于鑫元公司。路桥公司设立的该工程项目部以“建筑工程合同造价”投保方式为该项目施工人员及进入施工现场人员购买了《建筑施工人员团体意外伤害保险（外加意外伤害医疗保险）》。2017年年初，林玉稳经工友介绍到路桥公司承建的上述工地工作，未与他人签订劳动或劳务合同。2018年4月21日下午，林玉稳在田水冲中桥施工中不慎从高桥台跌落摔倒受伤，事故导致林玉稳截瘫、脊髓损伤、神经源性直肠(膀胱)、胸椎骨折、右侧肋骨骨折、左肩关节挛缩，现仍在康复过程中。事故发生后路桥公司、鑫元公司与林玉稳配合为林玉稳进行了《建筑施工人员团体意外伤害保险（外加意外伤害医疗保险）》的理赔，林玉稳其他损失经与路桥公司协商未果。另经赴林玉稳受伤事发现场勘察，林玉稳系在架设田水冲中桥（双向共计四车道桥梁）施工时，在两承重桥梁筋（尚未铺、浇桥面）上作业时，不慎在两梁之间跌落桥底（高度约4-5米，地面为硬石板河床）。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点为承担用工主体责任主体的认定。经审理查明：林玉稳于2018年4月21日在S215宜徽公路皖苏省界至广德凤桥段公路改建工程（PPP）02标段田水冲中桥桥体架设施工中受伤；鑫元公司与路桥公司于2016年8月30日签订了《劳务合同》，2017年11月4日补签了《补充协议》。明确了：⑴施工路段；⑵承包方式；⑶《补充协议》与《劳务合同》效力同等，即合同期限顺延；⑷劳务人员工资由鑫元公司提供支付明细表后，由路桥公司直接支付。在路桥公司因特殊原因（无法使用印章）非正常工作状态时，为缓解林玉稳受伤治疗经济支出的巨大压力，由鑫元公司与林玉稳补签《劳务雇佣合同》，获得路桥公司投保的《太平洋财产建筑工程施工人员团体短期意外伤害保险条款》合同项下理赔。鑫元公司仅具备建筑劳务运营资质，无建设桥梁资质。《建筑业企业资质管理规定》第五条：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列”。本案中，路桥公司在承建路桥施工工程后，将部分一般劳务予以分包与鑫元公司，符合相关法律规定,林玉稳及鑫元公司关于“鑫元公司不具备用工主体资格及路桥公司存在违法分包”的述称不能成立。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第四十五条规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。第四十八条规定：建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。本案中，林玉稳是在架设桥梁的施工过程中受伤，“架设桥梁”属于“建筑工程主体结构的施工”部分，应当由总承包（路桥公司）单位自行完成；“分包工程发包人（路桥公司）对施工现场安全负责，并对分包工程承包人（鑫元公司）的安全生产进行管理”。即林玉稳是在路桥公司安全管理范围内及主体结构进行施工时受伤，应当由路桥公司对“施工现场安全事故”后果负责，承担用工主体责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第四十五条、第四十八条规定，判决:一、林玉稳于2017年初到安徽省路桥工程集团有限责任公司承建的路桥建设工程工作之时，至2018年4月21日下午受伤后治疗期间及停工留薪期期间，安徽省路桥工程集团有限责任公司对林玉稳承担用工主体责任。二、上述期间林玉稳与安徽省路桥工程集团有限责任公司不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由林玉稳负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，林玉稳虽在路桥公司承建的S215宜徽公路皖苏省界至广德凤桥段公路改建工程（PPP）施工02标段工作，但其系由工友介绍来工作，未与他人签订书面的劳动或劳务合同，且林玉稳未举证证明其与路桥公司之间存在出勤考核、遵守规章制度等管理与被管理的关系，应承担举证不能之不利后果，故对林玉稳要求确认其与路桥公司之间存在劳动关系的主张不予支持。路桥公司作为案涉工程的承包方，是否对林玉稳承担用工主体责任非本案的审理范围，二审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初3669号民事判决； 二、驳回被上诉人林玉稳的一审诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人林玉稳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月十四日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……