江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1910号上诉人（原审原告）：曹国宝，男，汉族，1965年9月19日出生，住修水县。委托诉讼代理人：姜伟华，修水县义宁法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：九江澳仑建材有限公司，住所地修水县义宁县宁红国际商贸城G1栋116号。统一社会信用代码91360424MA38ULPE47。法定代表人：王位杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：余凤丽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王威，男，汉族，1990年7月26日出生，住九江市庐山区。委托诉讼代理人：汪宇翔，江西擎天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：九江兴居装饰工程有限公司，住所地修水县义宁镇金碧世家小区15-16楼2号铺面。统一社会信用代码91360424MA35HD5N5L。法定代表人：周亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡燕军，江西法启律师事务所律师。上诉人曹国宝、上诉人九江澳仑建材有限公司（以下简称澳仑公司）因与被上诉人王威、九江兴居装饰工程有限公司（以下简称兴居公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹国宝上诉请求：一、改判被上诉人承担本案80%赔偿责任。二、判决被上诉人增加本案赔偿款20%，即45,137.9元。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人诉被上诉人提供劳务者受害纠纷一案，一审认定事实基本清楚，赔偿范围计算符合法律规定，但是在划分赔偿责任时，上诉人承担比例过重。上诉人受伤后，身体至今都没有恢复，不能从事劳动，根据法律上诉于九江市中级人民法院，请求对责任比例重新划分，判决被上诉人承担80%的赔偿责任。澳仑公司辩称：一审认定上诉人曹国宝承担责任符合法律规定，请求支持该项请求，请求继续维持。王威辩称：一、王威不承担赔偿责任。一审原告在诉状中陈述：“王威将漏水修补装修发包给被告澳仑公司，双方约定包工包料4,000元把漏水堵水工程做好”，说明曹国宝认为王威与澳仑公司之间系承包关系（实际为承揽关系），王威对此表示认可。王威与曹国宝在案发前从未接触过，没有任何交谈和经济往来，曹国宝当庭陈述也认可这点，故王威与曹国宝之间没有任何直接的法律关系，对曹国宝的损害不应负赔偿责任。澳仑公司认为王威自身无资质从兴居公司处承接涉案业务存在过错，而实际上王威属于发包人，主观上和客观上都未有自己，或雇人完成涉案工程的行为，所以王威不存在承担法律规定的因由承包人应承担的责任。而且澳仑公司在上诉状中也认可王威存在将工程发包给澳仑公司的行为，所以属于发包人，法律并没有对发包人有无相关资质有要求，也没有规定如发包人没有发包项目的相关资质需承担民事责任。所以王威作为发包人，只有根据《最高院人身损赔司法解释》第十条的相关规定，在定作、指示或者选任有过错时才承担相应的赔偿责任。本案中，王威定作的是正常的防水工程，故在定作方面不存在过失；王威和澳仑公司约定是一口价4,000元包工包料，而非按日结算，可见王威只管工程的结果，不管施工过程，现实中澳仑公司是一家有着防水工程资质的防水公司，王威作为一个自然人，不可能在专业问题上对澳仑公司做出指示，实际上王威从头到尾都没有指示，也就在指示方面不存在过失；澳仑公司是一家有做建筑防水工程资质的公司（工商登记可查），故王威在选任方面也不存在过失。澳仑公司认为王威作为发包方需要提供安全保障条件，否则就存在过错，这并非是发包人的法定义务，何况本案是包工包料的，所以承包人澳仑公司和具体施工人曹国宝应当自己负责安全保障的条件。退一步讲，即便是认定了王威属于没有资质的承包人，也没有法律规定无资质承包人会因为自己的没有资质而需要自己对他人承担何种责任，只是规定了会因为承包人没有资质而使发包人需要对他人承担责任。根据法律规定无资质承包人需要对具体施工人承认责任的法律原因并非是自己无资质，而是要分两种情况来看，一是如果认定无资质承包人与具体施工人之间是劳务关系，那么就是基于劳务关系来承担责任的；二是如果认定无资质承包人与具体施工人之间系承揽关系，那么就是基于具体施工人有无资质来认定责任。本案中，王威与澳仑公司之间系承揽关系的事实已经非常明确了，所以王威无论是相对于兴居公司系承包人的身份，还是相对于澳仑公司系发包人的身份在本案中都不需要承担责任。再退一步讲，即便按照一般侵权认定王威自身没有资质承接工程有过错，但是这与曹国宝的损害没有因果关系，因为王威自己并没有组织施工，发包给有资质的澳伦公司后就不再过问该工程，王威和曹国宝也从不认识。可以说，王威通过后续再行发包的行为消除了之前的过错的影响，实际上没有过错，因果关系更是无从谈起。澳仑公司上诉称王威自身无资质从兴居公司处承接涉案业务存在过错，实则是没有理清其中的法律关系。二、关于原告的受损金额。同意澳仑公司的上诉意见。兴居公司辩称：一、澳仑公司是具有资质和用工主体，一审查明事实清楚。二、请求二审法院维持一审判决。澳仑公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并发回重审或二审改判。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未正确认定各方应承担责任，恳请依法予以改判。1、首先被上诉人二明知被上诉人一不具有防水补漏的技术及资质、安全管理及防护条件，仍将涉案业务发包其个人修补，该行为本身存在一定的风险隐患，无论涉案业务是否经过转包，是否合法，均不影响其选任过失，该过失与本案的发生具有关联性。如被上诉人将涉案业务发包给具有资质的承接方，同时该承接方具备一定的安全生产条件，完全能够避免本案的发生，因此本案中被上诉人二应就其选任过失承担责任，不能因其非雇主而机械的根据法律条文认定无责任，如此不符合过错、公平原则，更不利于建筑市场的健康、有序发展。2、其次被上诉人一在无资质及技术条件下承接该业务，并且将涉案业务发包给上诉人时在施工现场未提供安全生产条件，且又属于高空作业，根据《建筑施工高处作业安全技术规范》规定：高处作业应落实所有的安全技术措施和人身防护物品。因此被上诉人一作为发包方应提供一定的安全防护条件，否则应承担过错责任：同时被上诉人一就上诉人是否具备安全生产条件未进行审查，应承担一定的选任过失。根据《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定第十条：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定做人对定做、指示、选任与过失的，应当承担相应责任。再根据《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带责任。二、一审法院支持的部分赔偿项目无法律依据，应予以更改。被上诉人被鉴定为十级伤残按照《九江市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿若干问题的意见的通知》规定：十级伤残精神抚慰金应为2,000元。被上诉人从事防水修补业务，并非稳定的工作及收入来源，具有一定的不确定性，应按照2019私营建筑类行业每日136元计算误工费。护理费未提供正式护理费发票，应按照2019私营服务行业116元每日计算。被抚养人生活费应提供其居住城镇的证明，否则应按照2019农村标准12494每年计算。综上，恳请贵院依据事实与法律予以改判。曹国宝辩称：一审判决认定赔偿金额基本属实，在比例划分上曹国宝承担过重，澳仑公司的上诉请求不符合法律规定。王威辩称：澳仑公司所述建设工程施工合同效力的问题，系解决合同纠纷，而本案是解决人身损害赔偿的问题，能混为一谈。何况，从法理上看，该案的工程仅仅四千元，只应认定为承揽关系，而建设工程标的金额往往较大，本案的四千元小项目不能认定为建设工程。而仅仅应认定为承揽合同关系。兴居公司辩称：一、工程应当是装饰装修工程并非建设工程。二、兴居工程只是部分工程分包给王威，在业主方提出漏水后，兴居公司要求王威找专业防水公司做好防水，如果说兴居公司因选择王威属于选人过错的话，那么因为王威选择了澳仑公司而导致选人过失的因果关系中断。三、澳仑公司是有施工资质和市场用工主体资格的，一审法院的法官在庭审中也称，这应当是工伤，怎么不去申请工伤。曹国宝向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告因雇工受伤的医疗费、误工费等共计185,932.66元（医疗费111,924.76元，伤残赔偿金73,092元=36,546元×20年×10%；误工费30,043.8元=166.91元×180天；护理费8,372.4元=139.54元×60天；营养费1,800元=30元×60天；住院或是补助960元=30元×32天；鉴定费1,900元；车旅费1,000元；精神抚慰金3,000元；抚养费13,840元=20,760元×20年×10%÷3人，扣除已赔付60,000元）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告兴居公司承包苏河音乐酒吧将装饰装修工程后，将工程转包给被告王威。装修完工不久之后酒吧出现漏水情况，被告王威找到被告澳仑公司，将苏河音乐酒吧的漏水修补工程以4,000元价款包工包料发包给澳仑公司。澳仑公司以300元一天雇请原告曹国宝及案外人邹道生施工。2020年1月13日上午，邹道生、曹国宝用人字梯在苏河音乐酒吧一楼做天花板补漏，邹道生扶梯子，曹国宝站在人字梯上钻顶，因操作不慎，曹国宝从扶梯上摔倒在地受伤。曹国宝在修水县第一人民医院治疗32天。出院诊断：双额叶多发性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，出院医嘱：按期拆除剩余缝线，3-6个月后返院行颅骨修补。曹国宝住院期间，其女婿张方有代表原告与三被告在江西法启律师事务所签订协议书，在厘清工程发包情况及事发过程的基础上，约定三被告各垫付原告20,000元医疗费，各方责任及应赔偿多少最终通过诉讼解决。2020年5月28日，修水方园法医学司法鉴定所作出方园鉴定［2020］临鉴字第183号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人曹国宝的损伤评定为十级伤残；2．被鉴定人曹国宝的损伤误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日，后续治疗费限人民币45,000元，花费鉴定费1,900元。另，曹国宝提供其曹秋娟（女儿）、张方有（女婿）的房产证及大洋洲社区证明，拟证明其长期居住于城镇，伤残赔偿金应适用城镇标准。原告还出具修水安康精神病医院疾病证明书，拟证明其妻子余丹华患有精神分裂症，需要扶养，共有三个扶养义务人。一审法院认为，根据原告与三被告达成的协议书对苏河音乐酒吧防水工程及漏水修补情况及原告受伤经过的描述，原告曹国宝系在为被告澳仑公司提供劳务过程受伤的事实清楚，一审法院予以确认。曹国宝系提供劳务一方，澳仑公司系接受劳务一方。曹国宝与被告兴居公司、王威之间不存在劳务关系。被告兴居公司、王威于事故发生没有过错，不承担本案赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。澳仑公司未能给曹国宝提供安全的施工工具（脚手架），未能保障施工安全，是引发事故的主要原因，曹国宝在施工过程中不慎受伤，其未尽到安全注意义务是次要原因，应当减轻澳仑公司的赔偿责任。对于曹国宝的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费等一审法院采信修水方园司法鉴定中心的鉴定意见。被告王威虽对鉴定程序提出异议，但未就此申请重新鉴定，其相关意见，一审法院不予采纳。结合原、被告的陈述及相关证据，可以认定曹国宝居住于修水县城，故其伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，其误工费标准可按江西省建筑行业标准计算。原告提供的武汉精神卫生中心门诊病历、修水安康精神病医院疾病证明书，能够证明其妻子余丹华自2007年7月至2017年7月期间因精神分裂症间断进行门诊、住院治疗，虽然2017年7月以后未有就诊记录，但根据既往病史及治疗经过，可以认定尚未治愈，原告诉请扶养费，一审法院予以支持，根据法律规定，年满60周岁系法定退休年龄，曹国宝受伤时54周岁8个月，又无固定收入，对其配偶的扶养义务至60周岁止。结合原告诉请，一审法院确定曹国宝的损失为：1．医疗费111924.76元（含后续治疗费45,000元）；2．营养费1,200元（20元/天×60天）；3．护理费8,372.4元（139.54元/天×60天）；4．误工费30,043.8元（166.9元/天×180天），原告诉请的标准低于一审法院确定的标准，一审法院予以确认；5．住院伙食补助640元（20元/天×32天）；6．残疾赔偿金76,782.67元（36,546元/年×20年×10%＋20,760元/年×5年4个月×10%÷3）原告诉请扶养费标准城镇标准，一审法院予以确认；7.鉴定费1,900元；8.交通费200元，9、精神抚慰金3,000元，以上合计225,689.47元。由被告澳仑公司赔偿60%即135,413.68元，扣减已支付的20,000元，还应赔偿115,413.68元，其余部分由原告曹国宝自负。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十九至二十五条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：一、由被告九江澳仑建材有限公司于本判决生效之日起十日内日赔偿原告曹国宝115,413.68元;二、驳回原告曹国宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,019元，减半收取计2,009.5元，由原告曹国宝承担1,183元，由被告九江澳仑建材有限公司负担826.5元。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院认为，兴居公司承包苏河音乐酒吧将装饰装修工程后，将工程转包给王威，装修完工不久之后酒吧出现漏水情况，王威找到澳仑公司，将苏河音乐酒吧的漏水修补工程以4,000元价款包工包料发包给澳仑公司，澳仑公司以300元一天雇请曹国宝及案外人邹道生施工。曹国宝与兴居公司、王威之间不存在劳务关系。兴居公司、王威于事故发生没有过错，不承担本案赔偿责任。澳仑公司雇请曹国宝做房屋漏水修补，曹国宝在提供劳务过程中受伤的事实清楚，曹国宝系提供劳务一方，澳仑公司系接受劳务一方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。澳仑公司未能给曹国宝提供安全的施工工具（脚手架），未能保障施工安全，对引发事故应负主要责任，曹国宝明知自己将进行屋顶补漏工作危险性大，在施工过程中未尽到安全注意义务，对引发事故负有责任，应当减轻澳仑公司的赔偿责任，一法院按照6:4划分责任比例并无不当。曹国宝居住于修水县城，故其伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，其误工费标准可按江西省建筑行业标准计算。一审法院对于曹国宝的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费等采信修水方园司法鉴定中心的鉴定意见，没有不妥。一审法院确定曹国宝的损失为：1.医疗费111924.76元（含后续治疗费45,000元）；2.营养费1,200元（20元/天×60天）；3.护理费8,372.4元（139.54元/天×60天）；4.误工费30,043.8元（166.9元/天×180天）；5.住院伙食补助640元（20元/天×32天）；6.残疾赔偿金76,782.67元（36,546元/年×20年×10%+20,760元/年×5年4个月×10%÷3）7.鉴定费1,900元；8.交通费200元，9、精神抚慰金3,000元，以上合计234,063.63元，一审法院计算为225,689.47元有误，应予纠正。即澳仑公司赔偿60%即140,438.2元，扣减已支付的20,000元，还应赔偿120,438.2元，其余部分由曹国宝自负。综上所述，曹国宝、澳仑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持，但由于计算有误应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初1868号民事判决第二项；二、撤销维持江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初1868号民事判决第一项；三、九江澳仑建材有限公司于本判决生效之日起十日内日赔偿曹国宝120,438.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,019元，减半收取计2,009.5元，由曹国宝承担1,147元，由九江澳仑建材有限公司负担862.5元。二审案件受理费3,586.96元，由九江澳仑建材有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  蒋凤英审判员  李 庐审判员  郑敏红二〇二〇年十二月十五日法官助理吴谦书记员黄清华