中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终429号 上诉人（原审被告、反诉原告）：六枝特区金海大酒店有限公司。住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇南环路。 法定代表人：刘安江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨凯旋，该公司员工。 委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴荣忠，男，1969年10月23日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。 委托诉讼代理人：李建虎，江西钧略律师事务所律师。 原审第三人：华翔飞建筑装饰工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金中路51号商务大厦6层。 法定代表人：叶**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝仲楠，该公司员工。 委托诉讼代理人：姚丽平，该公司员工。 上诉人六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称金海大酒店）因与被上诉人戴荣忠、原审第三人华翔飞建筑装饰工程有限公司（以下简称华翔飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2017）黔民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人金海大酒店的委托诉讼代理人杨凯旋、王增林，被上诉人戴荣忠及其委托诉讼代理人李建虎，原审第三人华翔飞公司的委托诉讼代理人郝仲楠、姚丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海大酒店上诉请求：（一）撤销（2017）黔民初字53号民事判决，将本案发回重审或纠正一审本诉中的错误判决，支持金海大酒店在一审中的反诉请求；（二）一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、二审上诉案件受理费由戴荣忠负担。 事实及理由：（一）一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序，应发回重审。1.一审法院应依法追加华翔飞公司作为第三人参与诉讼，并承担责任。戴荣忠是代表华翔飞建筑装饰工程有限公司贵州分公司（已注销，以下简称原华翔飞分公司）与金海大酒店签订施工合同，其行为是履行职务行为。原华翔飞分公司不具备法人资格，其法律责任应由华翔飞公司承担。2.既然华翔飞分公司一审主张《六枝特区金海大酒店装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中加盖的印章系假章，并非该公司的备案印章。本案应中止审理，并移交公安机关侦查。（二）金海大酒店不应向戴荣忠支付工程款。1.案涉施工合同无效，工程未验收合格，且存在质量问题。2.鉴定机构出具的《建筑工程鉴定意见书》不能作为认定工程款的依据。鉴定机构在鉴定过程中未全面进行现场勘验，违反了《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017)关于应由2人进行勘验的规则。鉴定机构将上浮的采保费10%、管理费18%、利润20%一并计算为工程造价错误。3.金海大酒店于2016年6月21日、2016年9月24日支付的20万元应当认定为已付工程款。4.戴荣忠并非实际施工人，不应享有建设工程价款优先受偿权。（三）金海大酒店不应支付逾期付款利息。如前文所述，因案涉工程不应支付工程款，故亦不应支付逾期付款利息。因戴荣忠拖延工期，为了不让损失继续扩大，戴荣忠主动与金海大酒店和原华翔飞分公司协商先使用部分工程，金海大酒店并未擅自使用案涉工程。即便应付利息，一审判决认定逾期付款利息的计算标准也应按每年365天计算。一审法院按照360天计算明显错误。（四）金海大酒店不应支付垫资利息。1.《施工合同》无效，该合同中关于垫资利息的约定亦属无效约定。2.《施工合同》约定，垫资人为原华翔飞分公司，而不是戴荣忠，原华翔飞分公司也未按照双方约定进场后5天内垫资3000万元进行施工。3.一审判决计算垫资利息的基数应为20105845.88元（20236855元+1454690.88元-1585700元）。一是《补充鉴定意见书》中的工程款28106743.06元（其中3、4、5层鉴定工程款是3798465元）不应包含了《施工合同》约定的上浮采保费10%、管理费18%以及两份《六枝特区金海大酒店装饰工程施工补充合同2》（以下简称《补充合同2》）约定的20%的利润。二是认定可移动设备及固装家具的金额不应包含上浮的采保费10%和管理费18%。三是金海大酒店从2015年6月1日至2015年12月29日向戴荣忠支付了工程款1585700元应当扣除。（五）戴荣忠应赔偿金海大酒店经营利润损失、工程质量维修、返修损失，并支付违约金。1.原华翔飞分公司应于2015年2月15日为金海大酒店垫资装修完毕并将验收合格的案涉工程交付给金海大酒店。但直到2015年11月20日才将《施工合同》中的工程交付给金海大酒店试营业。同时案涉工程至今未按合同约定的五星级酒店的装修标准施工完毕。原华翔飞分公司拖延工期给金海大酒店造成巨大的损失。2.戴荣忠和原华翔飞分公司在一审中也没有提供证据证明金海大酒店存在更改设计图纸、增加施工内容等导致延长工期的行为。一审法院认定工程延期是金海大酒店的原因所致错误。3.金海大酒店已经举证证明该工程存在质量问题，戴荣忠应当承担维修和返修义务。（七）戴荣忠获得的利润应予以收缴。如果按照原华翔飞分公司关于公司印章系伪造的主张，戴荣忠的行为严重扰乱社会次序和市场经济秩序，干扰了建筑行业的健康发展，并给金海大酒店造成了巨大的经济损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，人民法院应收缴其取得的非法所得。 戴荣忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于一审程序是否违法的问题。原华翔飞分公司在一审中已作为第三人参加诉讼。如果该公司应承担责任，最终承担责任的也是其总公司华翔飞公司。而且金海大酒店也未起诉要求华翔飞公司承担责任。一审法院未追加华翔飞公司作为第三人并未违反法定程序。关于是否存在私刻印章的问题，应由金海大酒店举示相关证据予以证明。即使印章是伪造的，涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案也不应中止审理。关于金海大酒店是否应给付工程价款以及认定工程价款的依据问题。金海大酒店将案涉工程发包给戴荣忠，戴荣忠是实际施工人。戴荣忠按照合同约定垫资施工，并将工程交付给金海大酒店使用，应视为金海大酒店对案涉工程质量没有异议。金海大酒店应向戴荣忠给付工程价款。一审法院委托具备资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定意见经各方当事人多次现场勘查核实并当庭质证。该鉴定意见应当作为认定工程价款的依据。关于逾期付款利息的问题。戴荣忠将《施工合同》所涉工程于2015年11月20日前交付给金海大酒店。双方签订的合同约定的支付工程款的时间为最后一批酒店客房移交之日起15日。金海大酒店应在2015年12月6日支付工程款。金海大酒店未按期支付，应给付逾期付款利息。而《补充合同2》所涉工程因金海大酒店未按期支付工程款造成无法继续施工，但最终也已交付给金海大酒店，并投入使用，该合同所涉工程价款的逾期付款利息应从起诉之日计算。关于建设工程价款优先受偿权的问题。金海大酒店不认可戴荣忠提交的结算报告。经一审法院委托对工程价款予以鉴定才最终确定工程价款的金额，故建设工程价款优先受偿权未超过法定期限。关于戴荣忠是否取得非法所得以及是否收缴的问题。戴荣忠垫资装修行为并非从事非法活动。垫资装修获得的对价也非非法所得，不应予以收缴。关于金海大酒店主张的经营利润损失、工程质量维修、返修损失以及违约金的问题。实际开工时间晚于《施工合同》约定的日期，金海大酒店未按照约定提供施工图纸和施工所需的水、电、室内电梯等设施设备，金海大酒店未明确案涉工程项目代表、造价审核代表等人员，金海大酒店未取得装修许可证，未按期支付进度款；金海大酒店变更设计及增加工程量等都是造成戴荣忠无法按时施工的原因，延长工期并非戴荣忠造成。此外，是否存在经营利润也受到市场等不确定因素的影响。而对于经营利润损失的认定标准，因案涉合同中并无关于按照五星级酒店标准进行装修的约定，金海大酒店主张的经营利润损失不应予以支持。至于维修、返修损失的问题，金海大酒店接收工程后使用至今长达五年，其提出的工程质量不符合约定的主张不应支持。而违约金也因案涉合同无效而不应予以认定。戴荣忠请求驳回金海大酒店的上诉。 华翔飞公司述称，原华翔飞分公司已经注销，应由华翔飞公司作为第三人参加二审诉讼。对于私刻公章的事实，金海大酒店并没有提供证据证明。华翔飞分公司并无相应资质承建建设工程项目。在案涉合同的履行过程中，金海大酒店均是直接向戴荣忠支付款项。金海大酒店并无与华翔飞公司建立合同关系的意思表示。戴荣忠享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，应从发包人应给付工程价款之日起算。案涉工程价款经鉴定后才确定，因此戴荣忠主张的建设工程价款未超过法定期限。 戴荣忠向一审法院起诉请求：（一）判令金海大酒店立即支付工程款37529466.44元，并按月利率2%承担至实际付清日止的逾期付款利息（其中33160327.58元自2015年12月6日起计息至2017年5月19日的利息约为11274511元，4369138.86元自2015年12月26日起计息至2017年5月19日的利息约为1485507元），小计：50289484.44元；（二）判令金海大酒店自2014年9月18日起至2015年12月5日止，以三千万为基数，按月利率2%支付利息约600万元（利息共900万元扣除工程款中已经计算的300万元）；（三）判令戴荣忠对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；(四）诉讼费用、鉴定费用由金海大酒店承担。 事实和理由：2014年8月，戴荣忠与原华翔飞分公司商议后达成协议，由原华翔飞分公司出面承接金海大酒店装饰工程并转包给戴荣忠施工。2014年8月27日，戴荣忠代表原华翔飞分公司与金海大酒店签订了《施工合同》，合同约定由原华翔飞分公司垫资约三千万元，承包“六枝特区金海大酒店装修施工工程”，承包方式为包工包料。2014年9月12日，戴荣忠代表原华翔飞分公司与金海大酒店签订《六枝特区金海大酒店装饰工程施工总承包合同补充协议1》（以下简称《补充协议1》），对《施工合同》的部分条款进行了修订。合同签订后，戴荣忠筹措资金，全额垫资进行施工，该工程于2015年11月20日全面竣工。此前，金海大酒店于2015年6月接收已装修的1、2、6、7、8楼客房对外营业。2015年7月1日，金海大酒店接收已装修的9、10、11、12、13楼客房对外营业，2015年11月20日接收已装修的14、15、16、17、18楼客房全面对外营业。工程竣工后，戴荣忠按约向金海大酒店递交竣工资料，但金海大酒店未组织竣工验收即接收了该工程。2016年3月18日，戴荣忠向金海大酒店递交了工程结算书，工程总价款为34860327.58元，金海大酒店收取该结算书后，既未提出审核意见，也未支付工程款。截止到起诉时止，金海大酒店支付的款项（含代付款）仅为170万元，尚欠工程款33160327.58元。2015年8月12日，戴荣忠又以原华翔飞分公司的名义与金海大酒店签订《补充合同2》，金海大酒店将3、4、5层室内装饰工程发包给戴荣忠施工，约定进度款从进场当日开始每月按60%支付。该合同签订后，戴荣忠即进场施工，并按月向金海大酒店提供施工进度表，但金海大酒店未按约足额支付进度款。2015年11月25日，戴荣忠向金海大酒店交付了施工完成的5楼装饰工程，金海大酒店未组织验收即接收并全面使用该工程。3、4层因金海大酒店严重拖欠进度款，在完成部分工程后，戴荣忠不得已停工至今，合同无法继续履行，截止到起诉时止，金海大酒店依据《补充合同2》向戴荣忠支付的工程款为929480元。经计算，戴荣忠已完成工程量的价款为5298618.86元，金海大酒店尚欠工程款4369138.86元。上述合同虽以原华翔飞分公司名义签订，但戴荣忠是实际施工人，金海大酒店对此予以认可，并直接与戴荣忠对接相关工程施工事务。 金海大酒店辩称，（一）无施工资质的戴荣忠借用原华翔飞分公司的资质与金海大酒店签订《施工合同》，该合同的签订违背法律规定，不受法律保护，该合同属于无效合同。（二）戴荣忠不是实际施工人，其不能作为适格的原告提起诉讼主张权利。（三）因工程款未经双方结算确认，故戴荣忠诉请标的额的计算无法律依据。（四）由于其他的实际施工人已起诉金海大酒店支付工程款，本案的处理可能会导致金海大酒店重复支付工程款。(五)戴荣忠和实际施工人对酒店的装修工程施工存在重大质量问题，给金海大酒店造成了重大的经济损失，理应进行赔偿或返工。(六)根据合同约定的工期，原华翔飞分公司应当在2015年2月14日为金海大酒店装修完毕并经验收合格交付给金海大酒店使用，但原华翔飞分公司违反合同约定，于2015年6月8日才勉强将该工程的7、8层及大厅交付金海大酒店使用，其余的于2016年1月才让金海大酒店使用。原华翔飞分公司的违约行为，给金海大酒店造成了重大经济损失，金海大酒店为了减少损失在未验收合格的情况下不得已使用该工程。(七)因原华翔飞分公司不具备法人资格，不能对外承担法律责任，不具备第三人的诉讼主体资格，应依法追加或释明戴荣忠申请追加华翔飞公司参加诉讼。(八)戴荣忠不是实际施工人，为查清本案事实，若双方无法调解，金海大酒店将保留依法申请追加实际施工人作为第三人参加诉讼以查明本案实际施工人的事实及诉讼主体资格的事实。(九)由于戴荣忠不具备提起诉讼向金海大酒店主张工程款的权利，故其无权申请查封金海大酒店的资产。综上，请求根据本案的事实及证据依法作出公正的裁决。 原华翔飞分公司述称，我方作为第三人，并没有参与合同的签订和履行，我方是在戴荣忠起诉以后才知晓合同的存在以及施工行为，款项也没有支付到公司。因此，戴荣忠和金海大酒店在明知原华翔飞分公司不是合同当事人的情况下恶意将我公司作为当事人。 金海大酒店向一审法院反诉请求：（一）判决确认金海大酒店与原华翔飞分公司签订的《施工合同》及《补充协议1》《补充合同2》无效；（二）判决戴荣忠赔偿金海大酒店经营利润损失约890万元（以评估损失为准）；（三）判决戴荣忠向金海大酒店承担违约金970万元；（四）判决戴荣忠向金海大酒店承担工程质量返修损失约500万元（以评估损失为准）；（五）判决戴荣忠装修金海大酒店工程取得的利润收缴归国家所有；（六）反诉费、评估费由戴荣忠承担。 事实和理由：（一）没有资质的实际施工人戴荣忠借用有资质的企业的资质进行施工，相关合同应属无效。（二）按照双方签订的《施工合同》，明确约定开工时间为2014年8月26日，竣工日期为2015年1月26日，总工期为150天。结合2014年9月15日的开工令，本工程竣工时间应为2015年2月15日。另约定总工程款暂定5000万元，按实际工程量计算，原华翔飞分公司进场后五天内总投入垫资3000万元，工程竣工后付90%，工程结算后付95%。但原华翔飞分公司未按约进行垫资，导致该工程拖延至今未竣工交付给金海大酒店完全使用，同时双方并未对工程量和工程价款进行结算。虽然金海大酒店对该酒店进行部分试营业，但根据原华翔飞分公司委托的现场总负责管理人罗东方与金海大酒店协商，为了减少金海大酒店的损失，于2015年6月25日才将1、6、7、8楼客房，2015年7月1日才将2、9、10、11、12、13楼客房，2015年11月20日才将15、16、17、18楼客房让金海大酒店试营业。因此，戴荣忠与原华翔飞分公司除了向金海大酒店承担在此期间按五星级酒店标准经营产生的合理利润损失外，还需承担违约责任。利润损失按照正常经营和未正常经营的利润进行计算（以评估为准），违约责任按照《施工合同》第二十四条第二款和《补充协议1》第四条的约定，每日向金海大酒店承担1万元的违约损失。（三）按照金海大酒店与贵州省六盘水市六枝特区人民政府于2013年1月23日签订的《五星级酒店开发建设补充协议》，该协议明确约定金海大酒店按五星级标准进行装修，结合与原华翔飞分公司签订的相关协议及施工设计图，金海大酒店应按五星级酒店标准进行装修，但现酒店无论是装修质量还是施工工艺均未达到，给金海大酒店造成了重大经济损失，戴荣忠及原华翔飞分公司应对达不到五星级标准和重大质量问题承担返修损失（以评估为准）。（四）根据相关司法解释规定，借用资质与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。 戴荣忠辩称，（一）案涉工程延期完工的原因是金海大酒店未按约履行合同义务所致，具体情形如下：1.未按合同约定时间提供完整的、合格的装饰施工图纸（三套和电子文档），导致无法按期开工，造成工期延误。2.金海大酒店未按合同约定在合同开工日期前五天向戴荣忠提供施工所需水、电、电梯、电讯等管道线路，该工程的水电都是戴荣忠进场后自行完成，电梯也是戴荣忠借款40万元为金海大酒店购买。3.金海大酒店未提供明确的项目架构人员表，造成戴荣忠购买设备材料、施工等事实都无法及时获得金海大酒店的确认。4.金海大酒店未按约定取得装修施工许可证，戴荣忠对于违法工程无法按期装修，同时，金海大酒店提供的图纸未及时经相关部门图审，造成工期延长。5.金海大酒店未按期支付进度款，已经构成违约，应承担违约责任。6.金海大酒店现场委派人员及监理随意变更原设计及增加工程量，导致工期延长。（二）该装修工程已经过了质保期且金海大酒店已经投入使用，戴荣忠不存在质量返修义务。案涉工程于2015年11月即全面交付，金海大酒店自认在2016年1月接收该工程。因此，应视为该工程验收合格。该工程已使用超过一年，已超过质保期。（三）《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》是否有效，不影响戴荣忠按照合同约定主张工程款。（四）该工程不存在利润且金海大酒店无权提出该诉讼请求。（五）金海大酒店提出反诉请求，即承认戴荣忠系该工程的实际施工人及该工程已投入使用的事实，同时，该酒店是否达到五星级标准并不属于双方合同约定的内容。综上，金海大酒店违约在先，依法应驳回其反诉请求。 原华翔飞分公司述称，金海大酒店明知原华翔飞分公司不具备施工资质，同时分公司也没有将工程肢解分包。罗东方没有公司的授权，其不能代表公司进行施工。合同的履行一直是金海大酒店与戴荣忠，工程款也没有支付到我公司。 一审法院认定事实：2011年3月28日，贵州省六盘水市六枝特区人民政府作为甲方与作为乙方的金仁求签订《招商引资协议书》，约定甲方提供土地作为招商引资条件，乙方出资在六枝特区平寨镇南环路修建五星级酒店。2013年1月25日，金仁求作为金海大酒店法定代表人与贵州省六盘水市六枝特区人民政府签订《五星级酒店开发建设补充协议》，对五星级酒店的建设时间、完工时间及投入试运营时间等事项进行补充约定。 2014年8月27日，戴荣忠作为乙方与作为甲方的罗东方签订《协议书》，内容为：“由于甲方在六枝特区金海大酒店装饰工程投标中已中标，甲方将该工程所有工程事项转包给乙方施工，现甲乙双方对该工程的前期开支协商如下：1．该工程总造价的1%作为甲方费用；2．乙方挂靠公司挂靠费按工程的总工程款1.5%在工程完工上交公司。”罗东方在该协议书上签字并加盖原华翔飞分公司印章。同日，戴荣忠向原华翔飞分公司出具《安全承诺书》及《担保书》。同日，原华翔飞分公司邱少东向戴荣忠出具《授权委托书》，授权戴荣忠洽谈金海大酒店装饰装修合同签订等相关事宜。 2014年8月27日，金海大酒店作为甲方与作为乙方的原华翔飞分公司签订《施工合同》，约定内容如下：一、工程概况：1.1工程名称：六枝特区金海大酒店装修施工工程；工程地点：六枝；承包范围：六枝特区金海大酒店所有的客房和公共区域的装修装饰，强弱电、给排水、智能化及所有未完工的所有项目。1.2承包方式：包工、包料（后附合同附件人工费报价表不包括任何材料）。材料以双方签证价计算另加百分之拾作为施工采保费。所有法定税收费用由甲方负责。1.3工期：以甲方进场通知书为准。开工日期：2014年8月26日，竣工日期：2015年1月26日，总日历工期天数150天。1.5合同暂定价款：人民币5000万元。1.5.1上述造价为暂定价，按实际工程量造价结算。1.5.2工程进度款支付方式和时间：（1）工程竣工7日内支付工程总价款的90%；（2）工程竣工结算后15日内一次性支付到97%，（扣留工程总造价的3%作为工程质保金）工程质保金竣工一年后付清。如果甲方未按期付款，甲方应向乙方每月支付违约金按总价的5%计算作为赔偿。并以本酒店的产权49%作为抵押给乙方，在酒店产权抵押期间，甲方仍然向乙方每月支付违约金按总价的5%计算作为赔偿，直至付清为止。乙方进场后5天内开始计算总投入金额暂定叁千万元，甲方每月按乙方投入暂定叁千万金额的2%作为给付乙方的投入报酬费用。2.1甲方于合同签订后7日内向乙方提供完整的装饰施工图（三套和电子文档），乙方需要超过双方约定的图纸份数，甲方应代为复印，复印费用由乙方承担。三、质量与检验。第八条：工程样板。8.1根据装饰需要，甲方可要求乙方制作样板间。乙方制作的样板间，经甲方代表检验合格后，由甲乙双方封存。样板间作为甲方竣工验收的实物标准。制作样板间的全部费用，由甲方承担。8.2乙方报价时提供的样板，由甲乙双方封存，作为工程验收样品。第十条：工程质量等级。10.1工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的合格标准。10.2工程质量不符合规范、标准和设计要求的，质量不合格，甲方可要求乙方停工和返工，返工费由乙方承担，工期不予顺延。10.3双方对工程质量存在争议，按照职能分工由市（或区）建设行政主管部门进行裁决。因此造成的经济损失和工期拖延，由败诉方承担。四、材料设备供应。第十三条：材料样品和样本。13.1本装饰工程除大型和特殊设备外，其他设备、材料由乙方采购。13.2不论甲乙任何一方供应材料都应事先提供材料样品和样本，经双方验收后封存，作为材料供应和竣工验收的实物标准。13.4图纸确认后，乙方分区域分批次向甲方提交主设备、主材料确认书（部分提供实样），甲方确认后，按照合同附件的主材料价格，甲方应在5日内审核并书面批复，双方确认后才能批量采购。六、竣工与结算。第二十条：竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关条件，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。在工程竣工14天内向甲方提交竣工图及电子图1套。甲方代表收到竣工验收报告后，在7天内由甲方组织进行验收，并在验收3天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7日内无正当理由不申请验收，或验收3天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期。第二十一条：竣工结算。21.1竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定在交工验收后15天内向甲方代表提出结算报告和工程结算书，办理竣工结算。甲方代表收到工程结算书后应在15天内审核完毕或提出审核意见，在7天内拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送乙方。乙方收到工程款10天内将竣工工程交付甲方。21.2甲方收到工程结算书后30天内无正当理由不办理结算，从第31天起按工程总价款扣除已支付部分后的余额为基数，按月支付10%违约金。21.3所有的工程量均按实结算，组价原则：主材单价、人工费、辅材、机械按市场价计价。该条后手书：主材的损耗按5%计量，辅材耗用量按实计算报甲方签证，机械费用按贵州省04版计价定额报甲方签字核定。21.4工程量结算依据：合同、施工图、变更通知及甲方签证等资料为依据。第二十二条：保修。22.1保修负责范围：除甲方使用过程人为损坏、凡甲方要求的材料代用原因、第三者故意或非故意损坏、自然灾害及人力不可抗力因素损坏外，凡属乙方施工质量原因及验收后移交前乙方保管不力造成工程范围各部位、部件、整体或单体、整件或单件的损坏、脱落、变更、开裂等，均属乙方保修责任范围。22.2保修内容包括：合同条款（含补充合同条款）所包含的工程项目设计变更或修改现场签证或文字约定双方会议纪要约定的全部内容。22.3保修费用：从工程结算款中扣留的3%作为工程质保金。若发生的累计保修费超过保留的保修款总额，超过部分仍由乙方支付。22.4保修期间，乙方应在接到甲方书面通知7天内派人修理，否则甲方可委托其它单位或人员修理，其费用在保修费用内扣除，不足部分由乙方支付。七、争议、违约和索赔。24.1甲方代表不能及时发出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程预付款或工程进度款或履行自己的其他义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，支付合同价款5%的违约金给乙方，赔偿因其违约给乙方造成的损失。24.2乙方在没有签证延期的情况下不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，属乙方责任，乙方应承担违约责任，支付合同价款5%的违约金给甲方，赔偿因其违约给甲方造成的损失。手书变更如下：本页24.2条工期违约时，每推迟壹天竣工，乙方支付违约金壹万元/天。提前竣工按壹万元/天支付给乙方。 2014年9月12日，金海大酒店与原华翔飞分公司签订《补充协议1》约定：1.主合同1.5.2款应为：(1)工程竣工后7日内支付工程总价的90%;(2)工程竣工结算后15日内一次性付到工程总造价的97%，（扣留工程总造价的3%作为工程质保金）工程质保金竣工一年后付清。如果甲方未按时付款，甲方除应向乙方每月支付资金利息按总价款的2%计算外，并每延期一天支付乙方违约金按总价款的1‰/天计算，并以本酒店的产权49%作为抵押给乙方（在酒店产权抵押期间，甲方仍然向乙方每月支付资金利息按总价款的2%计算，并每延期一天支付乙方违约金按总价款的1‰／天计算，直至付清为止）。乙方进场后5天内开始计算乙方总投入金额叁仟万元，甲方每月按乙方投入三千万金额的2%作为给乙方的投入报酬费用，手书：如甲方按进度付款，该条不执行。2、主合同第6.8按以下执行：装修许可证报建由甲方按当地政府主管部门规定及时办理，所有费用甲方自行支付。甲方不按条款约定的内容和时间完成以上的工作，造成工期延误，承担由此造成的追加合同价款，并赔偿乙方有关损失，工期相应顺延。3、所有核定主材损耗按5%计算；机械费、辅材费报甲方（原则上参考贵州省04版定额），经双方签字核定价格。4、主合同6.8按以下执行：施工质量达不到设计和规范的要求，或因乙方原因发生其它使合同无法履行的行为，属乙方责任的，乙方应承担违约责任，支付合同价款5％的违约金给甲方，赔偿因其违约给甲方造成的损失。乙方在没有签证延期的情况下不能按合同工期竣工；每延期一天，乙方支付违约金壹万元／天给甲方；工期每提前一天，甲方支付奖金壹万元／天给乙方。5、合同附表人工费单价表中：（1）轻钢龙骨单层石膏板吊顶是指天棚为平顶，面层为单层石膏板罩面；（2）轻钢龙骨双层石膏板吊顶是指迭一级天棚及造型天棚，面层为单层石膏板罩面。6、因甲方的设计、工程用料的确认，外墙装饰、铝合金窗、幕墙、空调、消防及其它与本合同工序以外的配合不到位影响室内装饰的工序停工，误工工资由甲方补偿，标准按计时工单价计算。7、以上协议与原合同不符的地方按本协议执行。戴荣忠在乙方处签字并加盖原华翔飞分公司印章。 2014年9月13日，原华翔飞分公司与龙尚权签订《建筑工程劳务承包合同》，将酒店13、14、15、16层的所有工程承包给龙尚权。戴荣忠在甲方处签字。 2014年9月14日，原华翔飞分公司与兰海签订《涂装工程施工合同》，约定将金海大酒店内装设计图以内的所有内墙、天棚乳胶漆、墙纸基层承包给兰海。兰海已提起诉讼主张工程款，并经调解确认由金海大酒店分四次支付兰海工程款29万元，付款方式为金海大酒店支付给戴荣忠，再由戴荣忠支付给兰海。 2014年9月15日，金海大酒店向原华翔飞分公司发出《开工令》，确定此合同项目的实际开工时间为2014年9月15日。 2015年1月27日，金海大酒店与原华翔飞分公司签订《补充合同2》约定：经甲、乙双方协商。甲方将金海大酒店3、4、5层室内装饰发包给乙方施工，结合原合同要求，并根据3、4、5层的具体情况，签订本补充合同。1、工程概况：3、4、5层建筑面积约8360.00㎡，三层为KTV包房、4层为水疗会所、5层为行政房。2、承包范围：金海大酒店3、4、5层室内装饰，强弱电、给排水、智能化及所有未完工的所有项目。3、承包方式：包工、包料、包安全、包验收合格。4、计价及结算方式、付款方式。4.1计价按报价表（人工费、辅材费、机械费）计算，主材费按双方签审的价格计算，采保费按材料费的10％计算，管理费按装修装饰总价的18％计算（不含各种税费）。即：工程总造价=（人工费+主材费+辅材费+材料采管费+各种签证费用）×118%。材料损耗按5%，3、4、5层层吊顶材料损耗按10％计算。4.2合同暂定价约：人民币1500.00万元，大写：壹仟伍佰万元整，结算时按施工图及各种变更、签证等按实结算。4.3进度款支付方式和时间：（1）工程竣工后7日内支付工程总价的90%；（2）工程竣工结算后15日内一次性付到97%（扣留工程总价的3%作为工程质保金）工程质保金竣工一年后一次性付清。如果甲方未按期付款，甲方除应向乙方每月支付资金利息按总价款的2%计算外，并每延期一天另支付乙方违约金按总价款的1‰/天计算，并以本酒店的产权49%作为抵押给乙方（在酒店产权抵押期间；甲方仍然向乙方每月支付资金利息按总价款的2%计算，并每延期一天支付乙方违约金按总价款的1‰／天计算，直至付清为止）。乙方进场后5日内开始计算乙方总投入1000.00万元，甲方每月按乙方投入1000.00万元的2%作为给乙方的投入报酬费用。4.4因甲方只提供三层装饰的施工草图，报价表的分项工程价格涵盖4、5层的分项工程价格，届时如有新增的分项工程另行审价签证。5、图纸。5.1甲方于合同签订后7日内向乙方提供完整的装饰施工图（三套和电子文档）。5.2如甲方委托乙方设计或优化设计，费用由甲方另行给付。5.3如甲方另行修改施工图或甲方提供的施工图错误，乙方造成的损失由甲方负责，并及时签证。6、本补充协议未注明的其他合同条款按原合同及2014年9月12日签订的《补充协议1》执行，均具有同等法律效力。甲方刘安江签字，乙方戴荣忠签字。 2015年4月2日，甲方金海大酒店、乙方原华翔飞分公司与丙方贵州省建筑联合公司六枝金海大酒店项目部签订合同，约定甲方将金海大酒店三层KTV工程承包给乙方，再由乙方把三层KTV室内增加消防排烟系统风管及设备安装、调试工作分包给丙方。 2015年8月11日，戴荣忠与贵州雅舍装饰有限公司六枝分公司签订《六枝特区金海国际大酒店装修工程合同书》，约定将金海大酒店3、4、5层装修包工给贵州雅舍装饰有限公司六枝分公司。 2015年8月12日，金海大酒店与戴荣忠签订另一份《补充合同2》约定：经甲、乙双方协商，甲方将金海大酒店3、4、5层室内装饰发包给乙方施工，总工期九十天完工。一、工程概况：3、4、5层建筑面积约8360.00㎡，三层为KTV包房、4层为水疗会所、5层为行政房。二、承包范围：金海大酒店3、4、5层室内装饰、强弱电、给排水、智能化及所有未完工的所有项目。三、承包方式：包工、包料、包安全、包验收合格。四、计价及结算方式、付款方式。1.材料费按双方确认签审的单价及实际用量计算。2.采购材料由甲方确认单价、品牌、质量，封样后，下发采购单价乙方才可采购，否则甲方不予认可，造成的损失由乙方自己承担。3.人工单价、三楼KTV包房、四楼水汇、5层行政房，总人工费包干价总工价计人民币一百八十万元整。根据甲方的设计图纸和施工要求达到甲方交付使用成品验收合格后认可此单价。4.材料损耗按四楼、五楼的5%计算，三楼KTV材料损耗按10%计算（不包括成品）。5.甲方付给乙方的利润按总工程量的20%计算包括材料采保费及其他费用在内。五、进度款支付方式和时间：1.从进场当日开始按60%支付进度款，经甲方审核认可后支付。2.工程竣工验收合格结算后，一个月内把余款付到97%。甲方刘华明签字并加盖金海大酒店印章，乙方戴荣忠签字捺印。 合同签订后，在戴荣忠施工过程中，经罗东方签字，对案涉项目施工材料、图纸及工序等进行了变更。 经查明，金海大酒店1层为酒店大厅，6层以上为酒店客房，案涉酒店1、6、7、8楼客房于2015年6月25日移交金海大酒店投入试营业，2、9、10、11、12、13楼客房于2015年7月1日移交金海大酒店投入试营业，14、15、16、17、18楼客房于2015年11月20日移交金海大酒店试营业。3-5层双方未履行完《补充合同2》约定的工程内容即发生争议，其中5层为会议室和办公室，已经完工并投入使用。3、4层为KTV和水汇，戴荣忠未施工完成，后由金海大酒店另行组织施工完成并已投入使用。关于3-5层，一审法院仅对已施工部分的工程量及对应工程价款进行处理。 一审诉讼过程中，金海大酒店向一审法院提出《工程量和工程价款评估鉴定申请书》《五星级酒店工程装修标准和质量返修款、维修款评估鉴定申请书》《经营利润损失评估申请书》三项评估鉴定申请。一审法院对其申请工程量及工程价款进行鉴定予以准许。关于工程量和工程造价鉴定，经一审法院对外委托办公室委托江西求实司法鉴定中心（以下简称求实鉴定中心）进行鉴定。求实鉴定中心接受一审法院委托后，要求戴荣忠和金海大酒店提交鉴定所需材料，并由一审法院组织质证后移交求实鉴定中心。求实鉴定中心根据实际情况对酒店开展了现场勘察并制作了笔录。据此，求实鉴定中心依据双方提交的鉴定资料及现场勘察情况，作出《建筑工程鉴定意见书（征求意见稿1）》，并送达各方当事人。当事人在求实鉴定中心的组织下进行核对，并由求实鉴定中心召开听证会议听取当事人的意见。求实鉴定中心根据当事人所提异议是否成立对《建筑工程鉴定意见书（征求意见稿1）》进行复核修改，出具了《建筑工程鉴定意见书（征求意见稿2）》，并将该稿移交一审法院，由一审法院送达各方当事人。一审法院将该稿送达各方当事人，并给当事人充分合理的复核时间。鉴于当事人针对该稿均提出了异议，一审法院组织进行质证，并要求鉴定人员出庭接受质询。质证过程中，鉴定人员提出部分项目需要现场再次勘察核实确认，经一审法院允许并实际到现场进行再次勘察。根据鉴定人员的反馈，因金海大酒店不配合勘察工作，致使现场复核未能顺利开展。此后，求实鉴定中心根据质证情况出具了《江西求实司法鉴定中心建筑工程鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），并移交给一审法院送达各方当事人。戴荣忠和金海大酒店在收到该稿后，均提出了书面异议，一审法院将双方提出的书面异议转交求实鉴定中心，求实鉴定中心对此进行了书面回复。鉴于双方提出的问题较多，尤其是金海大酒店，一审法院再次组织各方当事人对《鉴定意见书》进行质证，并再次通知鉴定人员出庭接受质询。质证过程中，一审法院对各方当事人提出的异议在笔录中予以记录，并要求鉴定人员依照笔录记载的异议内容再次到现场进行勘察复核。鉴定人员围绕双方提出的问题进行了复核，在复核完成后，求实鉴定中心依据该次勘察复核情况出具《江西求实司法鉴定中心建筑工程补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》）移交一审法院送达各方当事人。 金海大酒店对《补充鉴定意见书》再次提出书面异议，异议理由为：（一）鉴定机构对六枝金海大酒店3、4、5层鉴定价款按合格工程鉴定造价，没有事实依据，因该项工程在施工过程中未向金海大酒店报验收，存在严重的质量问题，异议人对鉴定机构鉴定的3798465.83元的评估价款不予认可。水疗设备110000元与实际不符，因戴荣忠提供的金额为70000元的现金收据未经法庭质证，且该收据系伪造的，故该笔款项只能按40000元计算。（二）对补充鉴定存在的问题：1．第13条不予认可，鉴定单位的评估重复计价，不予调整无依据；2．第18条服务房地面无地砖，请调整；3．第23条鉴定单位对地毯出具的数据大于实际的数据，本工程为清单计价工程，现场可实测，应该以实测的数据为准；4．第24条不属于工序问题，该项属于工程子分项，既然未施工，就不应计算人工费和材料费；5．关于大厅墙面和地面的石材价格问题，因大厅地面和墙面的石材有几种类型，不应以同一种石材的价格来评估，鉴定单位也未提供评估依据给金海大酒店确认，故大厅地面和墙面的石材价格不予认可；6．所有酒店的瓷粉和乳胶漆未审核批价，对鉴定单位在整个评估报告里涉及到瓷粉和乳胶漆的项目不予认可。请按实际调整，并提供评估的依据给金海大酒店进行确认。（三）鉴定机构上述鉴定规则，导致金海大酒店装饰工程第1层、6层至18层附楼、主楼部分工程量、主材人工费计价与实际不符。 求实鉴定中心作出《对金海大酒店的回复函3》，对金海大酒店提出的上述异议予以回复，具体回复内容为：（一）关于金海大酒店3、4、5层鉴定造价按合格工程鉴定没有依据的问题：金海大酒店3、4、5层的工程内容未全部完成，鉴定造价是由鉴定人及双方当事人对现场已施工部分的工程项目和范围在现场共同核实确定，按核实确定的内容计算工程量及造价。已完工程质量问题不属于工程造价鉴定的范围。（二）对补充鉴定的问题：1．关于第13条不予认可的问题，由于灯槽在背景墙上下侧面，灯槽的正面按背景墙的做法施工，因此不予扣减。2．关于第18条中的18层服务用房未做地砖的问题，经核实属实，调减987.68元；3．关于第23条，现场已实测了几个房间的地毯工程量，误差很小，属于定额计算规定与实测误差问题，不予调整；4．关于第24条不属于工序的问题，该部位设计有透光板，建设方在验收或接管时发现没有安装透光板应及时要求施工方完成，如果没有提出要求且已接管使用，则视为建设方已经认可；5．关于大厅墙面和地面的石材价格问题，材质的差异及区分不属于工程造价的鉴定范围；6.关于所有磁粉和乳胶漆未审批价格问题。2014年12月8日，施工单位报送《材料报价表》，金海大酒店于2014年12月9日签认意见为“先核后确认”，金海大酒店到现在仍未核实确认。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中通用条款第10.4.2条“发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完成，发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。”规定，鉴定人按施工单位报送的价格计算。对于争议的第24条透光板费用，鉴定机构单列为49313.15元，并备注如法院认为应当扣减，可直接从工程总价款中扣减。 除了提出异议外，金海大酒店还自行制作了《复核清单》一本，对《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》中的工程量与其自行计算的工程量存在差异之处进行了对比，一审法院将《复核清单》转交鉴定机构并要求其复核后回复。鉴定机构在《对金海大酒店的回复函3》中予以回复，具体回复内容为：（三）关于《复核清单》：鉴定人对《复核清单》初步核对，发现存在以下问题：1.《复核清单》没有复核情况说明，没有介绍复核方法和依据，没有复核人员签字，也没有盖相应专业复核人员的执业印章；2.部分项目在补充鉴定意见中鉴定人已作调整，《复核清单》中仍有很多列项，与已出具的补充鉴定意见不符；3.异议人仅提供《复核清单》，而没有提供相关的证据佐证；4.由于当事人没有提供完整的竣工图，也没有提供完整的施工图及设计变更，根据《建设工程造价鉴定规范》2.1.2条规定，鉴定人采用合同约定的计价原则和估价的方法进行鉴定。鉴定人通某场勘察，确定现场平面布置和主要装修做法，采用定额规则计算工程量和签证价格或市场价格计价。因此，工程量的计算不宜全部按照现场测量计算，《复核清单》中的工程量误差不宜调整。综上分析，鉴定机构对《复核清单》提出的问题不予调整。戴荣忠对鉴定机构鉴定的工程造价不持异议，但提出3、4、5层装修剩余材料255162.57元损失应予支持。 经求实鉴定中心调整并最终得出案涉工程装饰装修总造价为28156056.21元。其中3、4、5层装饰工程款为3798465元。此外，求实鉴定中心在其鉴定意见书中注明：鉴定范围以外戴荣忠已申报的费用：1.家具、窗帘费用；2.资金利息、床垫、杂件等费用；3.3、4、5层层已购材料未施工的材料费255162.57元。 关于未计入鉴定范围内可移动的设备和固装家具，经一审法院组织戴荣忠和金海大酒店核对，并经双方确认，无争议的项目和金额如下：1.电视120台，金额291840元。2.窗帘40000元、采保费和保管费11200元，共计51200元。3.1800床垫92套，单价650元每套。1200床垫117套，单价550元每套。1350床垫115套，600元每套。加上采保费和管理费共计247232元。4.印刷信纸25000元。5.感应锁房卡、猫眼、防盗挂钩及一、二楼的锁等共计108300元，加上采保费和管理费30324元，共计138624元。减去金海大酒店代付款项8700元，应付该项费用为129924元。6.6-18楼入户门307770元，加上采保费和管理费86175.6元，共计393945.6元。7.6-18楼除入户门外的固装家具包含采保费和管理费共计为808424元。8.一、二楼所有固装家具共计28780元，加上采保费和管理费8058.4元，共计36838.4元。以上无争议部分可移动的设备及固装家具为1984404元。此外，双方存在争议的项目为金海大酒店代付杂件款20万元，该款是否应当计算采保费和管理费给戴荣忠，争议金额为56000元。 关于已付款问题。经一审法院组织双方对账，双方认可无争议的款项为4177740元（第一次对账确认金额4157740元，后期调查质证程序中再次确认已付款金额20000元），有争议的款项为40万元。关于争议款项40万元，一是2015年8月25日的20万元，戴荣忠主张系金海大酒店同意补偿给原来施工班组关于KTV样板房的工资费用。样板房经鉴定工程款为8万元，差额的12万元应由金海大酒店承担，不应当计算在已付工程款中；二是2016年6月21日付款5万元和2016年9月24日付款15万元，共计20万元。戴荣忠主张系为金海大酒店融资产生的居间费用，应该由金海大酒店承担，不应计算在工程款中。金海大酒店认为争议的两笔款项均为支付给戴荣忠的工程款。 关于居间费用问题，一审法院根据戴荣忠提交的证据查明，段俊经戴荣忠介绍作为金海大酒店贷款居间人，为金海大酒店居间贷款。段俊与金海大酒店于2016年9月23日签订《居间贷款协议》，约定由段俊在中投联行（北京）控股有限公司为金海大酒店办理贷款事宜，居间费120万元（包括差旅费、律师尽职调查费、公证费、评估费），并约定居间人为金海大酒店贷到第一笔款项后三天内支付居间费。同时约定，居间人积极配合金海大酒店作好贷款前期准备，包括及时提供贷款相关材料和数据，以及积极配合律师尽职调查的各项工作。 戴荣忠于2016年6月24日、2016年9月24日分别在金海大酒店处领取5万元、15万元共计20万元后，通过戴华红账户于2016年9月24日转账汇款8万元，通过支付宝支付2万元，于2016年10月8日通过支付宝转账支付10万元，共计支付20万元给段俊。段俊于2016年9月25日通过支付宝向北京汇鹏律师事务所郝琳支付6万元，于2016年10月8日向郝琳支付12万元，共计18万元。2016年9月29日，金海大酒店加盖公司印章和法人章向北京汇鹏律师事务所公司出具《尽职调查报告验收确认书》，内容为：“经过认真核阅，本公司谨在此确认由贵所出具的《六枝特区金海大酒店有限公司关于“金海大酒店”融资项目法律尽职调查报告（草案）》内容如实反映了我公司及项目截止于考察结束日前的客观现实。” 一审法院认为，根据当事人的诉辩主张及意见，本案争议焦点为：（一）戴荣忠在案涉工程中的身份认定，其是否享有提起诉讼向金海大酒店主张工程款的权利；（二）《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》的效力认定；（三）金海大酒店应付款项金额的认定；（四）金海大酒店是否存在逾期付款行为，戴荣忠主张的逾期付款利息是否应当支持；（五）戴荣忠主张的投资报酬费用是否应当支持；（六）戴荣忠主张的优先受偿权是否应当支持；（七）金海大酒店主张的经营利润损失是否应当支持；（八）金海大酒店主张的违约金970万元是否应当支持；（九）金海大酒店主张戴荣忠承担工程质量返修损失是否应当支持。 （一）关于戴荣忠在案涉工程中的身份认定，其是否享有提起诉讼向金海大酒店主张工程款的权利问题 一审法院认为，戴荣忠与金海大酒店成立事实上的合同关系，其系案涉工程中无资质的承包人。原华翔飞分公司对《施工合同》《授权委托书》《协议书》上加盖的原华翔飞分公司的印章不予认可，且对戴荣忠主张的借用其资质施工的事实亦不予认可。现因原华翔飞分公司认为案涉合同的签订及履行均与其无关，且相关证据中签字的罗东方、加盖私章的邱少东均无法联系，不能对《授权委托书》《协议书》《施工合同》中签字盖章情况予以查明，故戴荣忠与金海大酒店之间是否系借用资质缺乏充分的证据。由于金海大酒店系通过罗东方介绍与戴荣忠直接谈判并签订合同，其对戴荣忠实际履行合同系明知，金海大酒店也通过直接向戴荣忠支付工程款而非向原华翔飞分公司支付工程款的行为认可了该事实，且质证时金海大酒店也认可戴荣忠系工程“实际施工人”，故一审法院认定金海大酒店与戴荣忠之间形成了事实上的合同关系，戴荣忠系《施工合同》关系中无资质的承包人。基于此，戴荣忠作为合同相对人具备提起诉讼主张工程价款的权利。一审法院对金海大酒店提出戴荣忠不具备诉讼主体资格的抗辩意见不予采纳。 （二）关于《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》的效力认定问题 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，承包人无施工资质承接工程所签订的《施工合同》应当认定无效。基于前述对戴荣忠系与金海大酒店签订合同的合同相对人的认定和论述，《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》因违反上述规定，应当被认定无效。因此，一审法院对金海大酒店诉请确认《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》无效的反诉请求予以支持。 （三）关于金海大酒店应付款项金额的认定问题 首先，已鉴定工程的工程款认定。案涉工程经一审法院依法委托鉴定，求实鉴定中心作出《补充鉴定意见书》认定工程总造价为28156056.21元。一审法院认为，工程款28156056.21元中，金海大酒店对于争议的第24条透光板费用49313.15元提出的异议成立，一审法院予以采纳，并予扣除。金海大酒店提出的其余异议不成立，一审法院不予采纳。金海大酒店提出的水疗设备款项110000元问题，因金海大酒店对戴荣忠采购的水疗设备进行了批价，批价金额为138000元，由于水疗设备并未全部安装完毕即停工，经一审法院组织核对确认，已鉴定在工程款范围内的110000元由戴荣忠直接支付给设备供应方；剩余安装费28000元系后期由金海大酒店要求设备供应方继续施工产生，故该部分由金海大酒店直接支付给设备供应方。因此水疗设备款项110000元不予扣除。综上，透光板费用应当扣减的金额为49313.15元。扣减后，一审法院认定案涉工程装修款为28106743.06元。 其次，可移动设备及固装家具金额认定。经戴荣忠和金海大酒店确认，未鉴定在工程价款范围内的可移动设备和固装家具金额为1984404元，一审法院对该部分予以认定。关于双方争议的杂件款的管理费和采保费56000元。一审法院认为，金海大酒店委托戴荣忠采购酒店所需杂件，由此产生的杂件采购款系直接支付给杂件供货人，对于杂件的采购款其不享有任何利润。考虑戴荣忠采购杂件需支出除采购款外必要的采购成本，且对所采购的杂件负有保管的义务和承担毁损灭失的风险，故合同约定的采保费和管理费应当予以认定。因此，金海大酒店代为支付的杂件采购款20万元对应的采保费和管理费56000元应当支付给戴荣忠。综上，一审法院认定鉴定范围外可移动设备及固装家具款项为2040404元。 以上两项共计30147147.06元即为金海大酒店应向戴荣忠支付的工程价款。 （四）关于金海大酒店是否存在逾期付款行为，戴荣忠主张的逾期付款利息是否应当支持的问题 首先，关于案涉工程中金海大酒店已付款项的认定问题。根据一审法院查明的双方无争议的款项为4177740元，一审法院对此予以确认。至于存在争议的三笔款项共计40万元，戴荣忠主张为金海大酒店同意支付的KTV样板房前期班组的工程款20万元及融资产生的居间费20万元。一审法院认为，关于KTV样板房前期班组的工程款20万问题，由于KTV样板房工程款已鉴定在戴荣忠工程款中，戴荣忠并未提交证据证明该款项系金海大酒店承诺支付给KTV样板房前期班组的补偿，故应当认定该款项系金海大酒店支付的工程款。至于戴荣忠主张的居间费20万元，戴荣忠提交的证据能够证明金海大酒店经戴荣忠介绍居间人段俊进行居间贷款的事实，且段俊为促成居间委托第三方进行尽职调查并出具报告，段俊和戴荣忠提交的证据证明了戴荣忠将其在金海大酒店处领取的20万元款项支付给段俊，段俊将其中18万元支付给第三方用于尽职调查及出具报告，且金海大酒店签收了尽职调查报告的事实。虽段俊的居间行为并未最终促成贷款的发放，但根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”之规定，金海大酒店通过戴荣忠支付给段俊的费用从现有证据表明已基本用于促成居间，属于居间人可以主张的从事居间活动支出的必要费用，故一审法院对该笔款项20万元不予认定为已付工程款。金海大酒店已付戴荣忠工程款认定为4377740元（无争议的4177740元＋戴荣忠主张支付给KTV样板房班组的20万元）。 根据一审法院对戴荣忠施工产生的工程款金额认定及金海大酒店已付工程款金额认定，金海大酒店欠付工程的金额为：25769407.06元（30147147.06元－4377740元）。 其次，关于金海大酒店是否存在逾期付款行为及应否支付戴荣忠逾期付款利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。由于施工过程中投入的人力、物力已物化或添附于酒店，属于不能返还或没有必要返还的情形，故应当折价补偿。关于折价补偿的金额已通过鉴定方式及双方核对予以确认。至于补偿的时间，虽案涉工程未进行竣工验收，但根据已查明的案件事实，《施工合同》约定的工程已于2015年11月20日前陆续移交给金海大酒店投入经营至今，但金海大酒店未及时对其应当折价补偿的工程进行结算支付，致使戴荣忠未能及时取得装修工程的补偿对价而遭受损失，一审法院认定金海大酒店已构成逾期付款，故应当由金海大酒店支付戴荣忠资金占用利息。关于折价补偿金额的支付时间起点问题，一审法院认为，戴荣忠依据《补充协议1》约定主张从2015年11月20日将最后一批酒店客房移交之日起15日后，即2015年12月6日开始起算符合法律规定，一审法院予以采纳。关于利息的标准，一审法院认为，无论是资金占用费抑或利息均是对发包人欠付工程款的违约责任承担方式的体现，违约金制度之主要功能系填平非违约方的损失。本案中，虽双方在《施工合同》和《补充协议1》中均约定了按月利率2%计算资金利息，但因上述合同已被认定无效，关于利息的约定亦无效，故不能参照适用。况且戴荣忠未提交证据证明其实际损失的具体金额，故一审法院认定其损失即为银行利息损失，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2019年8月20日之前的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年8月20日起至付清之日止的逾期付款利息。 由于《补充合同2》约定的3、4、5层装修工程中3、4、5层未竣工即停工，并未移交金海大酒店投入使用，故不能以上述关于主合同约定工程资金利息的起算时间作为该部分工程款利息的起算时间。而且《补充合同2》已被认定无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同对当事人自始没有法律约束力，戴荣忠已无继续施工至完工的义务，因此，该部分工程对应的折价补偿款也应当由金海大酒店及时进行结算并支付，其未及时进行结算并支付，应当支付资金占用利息。关于3、4、5层装修工程款的逾期付款利息起算时间问题，一审法院根据《建设工程司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，确定为戴荣忠提起诉讼之日，即2017年5月22日起计算。 基于以上分析，一审法院认定金海大酒店存在逾期付款行为，应当由其支付逾期付款利息。2015年12月6日起至2017年5月22日起诉前为534天，利息为：1548035.96元（25769407.06元-3798465元）×4.75%/年×534天÷360天/年。2017年5月23日起至2019年8月19日止的利息，以欠付的工程款25769407.06元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止的利息，以欠付的工程款25769407.06元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （五）关于戴荣忠主张的投资报酬费用是否应当支持的问题 《施工合同》1.5.2关于工程进度款支付约定，乙方进场后5天内开始计算总投入金额暂定叁千万元，甲方每月按乙方投入暂定叁千万元金额的2%作为给付乙方的投入报酬费用。从该约定内容看，应是双方关于垫资利息的约定。本案中，《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》被认定无效，故关于垫资利息的约定无效。即使垫资利息约定有效，根据《建设工程司法解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定，垫资利息利率标准不能高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。基于戴荣忠垫资施工的事实，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算戴荣忠的垫资利息，对戴荣忠主张的高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分不予支持。关于垫资金额，经一审法院认定戴荣忠施工产生的工程款项共计30147147.06元，与双方约定的按暂定金额3000万元基本相同，因双方约定为暂定金额，并非实际产生的金额，故一审法院以实际产生的工程款金额作为垫资利息的计算依据。关于垫资利息的计算时间，一审法院认为，基于已认定了逾期付款利息，故从计算工程款逾期付款利息之日起不应再行计算垫资利息，即一审法院对戴荣忠主张垫资利息的起止时间予以采纳。即垫资利息从开工时间2014年9月15日顺延5天，即从2014年9月21日起，计算至实际投入使用时间2015年12月5日止为441天。结合中国人民银行同期同类贷款利率，垫资利息为：2068094元（30147147.06元×5.6%/年×441天÷360天/年）。一审法院对戴荣忠超出该金额部分的诉讼请求不予支持。 （六）关于戴荣忠对案涉工程是否享有优先受偿权的问题 首先，关于装饰装修工程的承包人是否能够主张优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》第十八条：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”之规定及案涉酒店建筑物所有权人即为金海大酒店的事实，戴荣忠作为案涉工程承包人，对装饰装修工程价款享有优先受偿的权利。一审法院对金海大酒店提出的装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权的意见不予采纳。 其次，关于戴荣忠主张优先受偿权是否符合法定条件。根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，由于案涉工程价款系经一审法院委托鉴定方才得以确定，故戴荣忠的主张符合优先受偿权的时间条件。关于优先受偿权的范围，根据《建设工程司法解释》（二）》第二十一条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，戴荣忠享有优先受偿权的范围仅为装饰装修工程产生的工程款，基于可移动设备及固装家具的款项属于软装范围且系双方约定，故该部分款项在性质上同样属于装饰装修工程款。因此，一审法院认定戴荣忠享有优先受偿权的金额为25769407.06元。 （七）关于金海大酒店主张的经营利润损失是否应当支持的问题 根据金海大酒店的反诉主张及理由，金海大酒店主张的经营利润损失实际是戴荣忠未在合同约定期限内完工导致酒店不能按期经营所造成的损失，该主张实际是逾期完工所造成的实际损失。一审法院认为，金海大酒店该项诉请缺乏事实依据，与一审法院查明的案件事实不符，一审法院不予支持。首先，合同约定开工日期为2014年8月26日，但金海大酒店发出开工令的时间为2014年9月15日，实际开工时间晚于约定开工时间，一定程度上造成了工期延误。其次，从戴荣忠所举证据来看，案涉工程在履行过程中，存在大量的设计、施工变更，导致工期的大幅增加。因此，案涉工程未能在约定时间完工。作为项目发包方和业主方的金海大酒店存在过错。最后，案涉酒店的五星级标准系金海大酒店与贵州省六盘水市六枝特区人民政府之间的约定，在《施工合同》中并未体现，故其主张按五星级标准计算经营损失缺乏事实依据。基于此，案涉酒店经营损失不应支持，一审法院对金海大酒店申请对经营损失进行评估不予准许。 （八）关于金海大酒店主张的违约金970万元是否应当支持的问题 一审法院认为，因《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》均被认定无效，故合同中对于违约金的约定条款无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效合同自始没有法律约束力。因此，一审法院对金海大酒店的违约金请求不予支持。 （九）关于金海大酒店主张戴荣忠承担工程质量返修损失是否应当支持的问题 首先，根据《建设工程司法解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”规定，案涉工程尚未竣工验收，金海大酒店即投入使用，故其该项主张缺乏法律依据。其次，从查明事实看，金海大酒店投入使用已近四年之久，且其陈述工程存在质量问题已通知戴荣忠整改，但通知的时间多为投入使用前。其主张部分质量问题已自行修复，但并未提交证据证明修复的事实及由此实际产生的修复费用，故其主张缺乏事实依据。因此，金海大酒店该项主张缺乏事实依据，与法律规定不符，一审法院不予支持。 此外，关于金海大酒店诉请收缴戴荣忠违法所得的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”之规定，戴荣忠通过垫资装修金海大酒店，其行为不能认定为从事非法活动，其垫资装修获得的对价也并非非法所得，故一审法院对金海大酒店的该项诉讼请求不予支持。 关于金海大酒店申请追加华翔飞公司为第三人的问题。因金海大酒店并未要求原华翔飞分公司承担责任，故其申请追加华翔飞公司参加诉讼缺乏法律依据，一审法院不予准许。 关于金海大酒店以戴荣忠涉嫌私刻印章、诈骗等理由要求中止本案审理的问题。因金海大酒店未提供证据证明案涉合同及施工资料中的印章系戴荣忠私刻，而戴荣忠实际投入资金对金海大酒店进行装修也并非在进行诈骗活动，故其申请中止的理由不成立，一审法院不予准许。 一审判决：（一）戴荣忠与金海大酒店签订的《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》无效；（二）金海大酒店于本判决生效之日起十五日内支付戴荣忠工程款25769407.06元及利息（2017年5月22日前的利息为1548035.96元；2017年5月23日起至2019年8月19日止的利息以25769407.06元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止的利息以25769407.06元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（三）金海大酒店于本判决生效之日起十五日内支付戴荣忠垫资利息2068094元；（四）戴荣忠在25769407.06元工程款范围内对金海大酒店装饰装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；（五）驳回戴荣忠的其他诉讼请求；（六）驳回金海大酒店的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费323247.4元，由戴荣忠负担120582.4元，由金海大酒店负担202665元；反诉案件受理费80000元，由金海大酒店负担。保全费5000元，由金海大酒店负担。金海大酒店交纳的鉴定费120000元，由戴荣忠负担33670元，金海大酒店负担86330元。 二审查明，华翔飞分公司已于2019年10月14日注销。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）金海大酒店是否应向戴荣忠支付工程款以及工程款的具体金额如何认定；（二）金海大酒店是否应支付逾期付款利息、垫资利息以及利息的计算标准如何确定；（三）戴荣忠应否赔偿金海大酒店经营利润损失、工程质量维修、返修损失及应否支付违约金；（四）一审判决是否违反法定程序。 （一）关于金海大酒店是否应向戴荣忠支付工程款以及工程款的具体金额如何认定的问题 1.经查明，金海大酒店与原华翔飞分公司签订《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》，约定将酒店客房和公共区域、会议室等区域的装饰装修工程发包给华翔飞分公司。从形式上看，《施工合同》《补充协议1》加盖了原华翔飞分公司的印章，戴荣忠作为该公司委托代理人签字确认；《补充合同2》虽未加盖原华翔飞分公司印章，但戴荣忠仍是以原华翔飞分公司委托代理人的身份签字。戴荣忠持有的《授权委托书》加盖了原华翔飞分公司印章和时任该公司负责人的邱少东的私章，内容为华翔飞分公司授权戴荣忠洽谈金海大酒店装饰装修合同签订等相关事宜。戴荣忠还提交了加盖有原华翔飞分公司印章的《协议书》，内容为原华翔飞分公司同意戴荣忠借用其资质与金海大酒店签订合同。工程中出现的设计图纸亦印制有华翔飞分公司标识。再结合金海大酒店多次就工程施工事宜与戴荣忠协商并直接向戴荣忠支付部分工程款的事实，可以认定戴荣忠系借用原华翔飞分公司资质与金海大酒店订立《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》。依照《建设工程司法解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义应认定建设工程施工合同无效的规定，上述合同均为无效。 2.经查明，戴荣忠施工的工程共包括两部分，其中《施工合同》《补充协议1》所涉工程虽未竣工验收，但金海大酒店已于2015年11月20日擅自使用，依照《建设工程司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应当认定工程质量合格。又依照《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在该项工程质量合格的情况下，戴荣忠有权参照《施工合同》《补充协议1》的约定向金海大酒店主张工程款。《补充合同2》所涉工程虽未完工，但金海大酒店在一审庭审中自认已接收该工程，并完成后续施工后投入使用。故金海大酒店亦应依照上述司法解释的规定承担支付工程款的义务。金海大酒店关于双方协商提前使用案涉工程，故不构成擅自使用，且因案涉工程质量不合格而付款条件未成就的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 金海大酒店还提出，案涉工程还有兰海、龙尚权等实际施工人。戴荣忠仅就部分工程进行了施工，故不应就其未施工部分主张工程款，且不享有建设工程价款优先受偿权。对此本院认为，如前所述，《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》系戴荣忠借用资质与金海大酒店签订。尽管在承包案涉工程后，戴荣忠又以原华翔飞分公司的名义先后与兰海、龙尚权等多人签订分包合同，但上述案外人只是与戴荣忠构成分包关系，而与金海大酒店不成立施工合同关系。经一审查明，金海大酒店已付的由兰海施工的29万元工程款，亦是基于与戴荣忠的合同关系支付，表明金海大酒店对于戴荣忠的实际施工人主体地位并无异议。现金海大酒店以案涉工程还存在其他实际施工人为由主张戴荣忠无权主张全部工程款，进而认为其不享有建设工程价款优先受偿权缺乏事实与法律依据，不能成立。 3.关于应付工程款，一审法院依据金海大酒店的申请委托鉴定机构作出鉴定意见。经查明，该鉴定机构和人员资质并不存在瑕疵。鉴定过程中，在一审法院的组织下，双方当事人和鉴定人员多次进行现场勘验。鉴定意见作出后，鉴定人员出庭接受当事人质询。故鉴定程序并无不当。在一审审理中，金海大酒店并未就鉴定程序提出异议。现其主张鉴定人员进行现场勘查违反了相应规范缺乏事实依据，不能成立。金海大酒店提出鉴定机构未全面测量工程量的理由，因其并未举示充分证据证明，本院亦不予采纳。鉴定意见计算采保费、管理费及利润也符合《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》的约定，金海大酒店提出应当扣减上述费用，本院不予支持。综合上述分析，一审法院依据鉴定结论认定案涉工程应付工程款为30147147.06元并无不当。 关于已付工程款，一审法院经组织双方对账，确认已付金额为4177740元。至于金海大酒店支付的20万元，戴荣忠在一审庭审中已举示金海大酒店与段俊签订的《居间贷款协议》《尽职调查报告验收确认书》、支付凭证等证据证明该款项系金海大酒店为了获得案外人贷款而支付的居间费用。金海大酒店在一审中对此亦予以认可。现金海大酒店认为应当将该笔款项计入已付工程款，本院不予支持。 综上，案涉工程应付工程款30147147.06元，已付工程款4377740元，金海大酒店欠付工程款25769407.06元。 （二）关于金海大酒店是否应支付逾期付款利息、垫资利息以及利息的计算标准如何确定的问题 1.《建设工程司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，《施工合同》《补充协议1》所涉工程自2015年6月起至2015年11月20日陆续移交给金海大酒店投入经营。故一审判决自2015年12月6日计算逾期付款利息并无明显不当。《补充合同2》所涉工程虽未完工，但金海大酒店在一审庭审中自认已经交付，故一审法院在交付具体时间不明的情况下按照戴荣忠起诉之日起算逾期付款利息，并以中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）作为利率标准并无不当。金海大酒店主张应以每年365天计算而非360天计算利息与《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》规则不符，本院不予采纳。 2.《施工合同》《补充协议1》约定，乙方进场后5天内开始计算乙方总投入金额3000万元，甲方每月按乙方投入3000万金额的2%作为给乙方的投入报酬费用。《补充合同2》虽无关于垫资的约定，但根据金海大酒店截至诉前仍欠工程款25769407.06元的事实，可以证实戴荣忠在整个工程施工周期内均系垫资施工的。鉴于戴荣忠确因垫资施工产生了利息损失，一审法院未采用双方约定的计息标准，而是以应付工程款30147147.06元作为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息妥当平衡了双方的利益，本院予以维持。 （三）关于戴荣忠应否赔偿金海大酒店经营利润损失、工程质量维修、返修损失以及应否支付违约金的问题 1.《施工合同》《补充协议1》所涉工程于2014年9月15日开工，按照合同约定的150天工期，工程应当于2015年3月15日完工。经查，该工程于2015年6月即开始陆续移交给金海大酒店，存在逾期交工的问题。但关于逾期完成的原因，戴荣忠提出系因工程设计、施工变更所导致。戴荣忠在一审中亦举示了多份签证单等相关证据。经审查，上述证据能够反映工程确实存在设计、施工变更的情况。一审法院据此认定工程超期完工，金海大酒店亦有责任并无不当。况且即便戴荣忠超期完工，导致金海大酒店无法按期经营，但金海大酒店在经营过程中是否必然产生利润也是不确定的事实。再加之案涉合同中也无关于按五星级酒店标准进行装修的约定，故对金海大酒店主张按五星级酒店经营利润损失作为逾期完成损失的上诉请求，本院不予支持。 2.如前所述，案涉工程因金海大酒店擅自使用已视为质量合格，故金海大酒店主张案涉工程质量不合格不能成立。且金海大酒店也未提交证据证明维修、返修损失已经实际产生，故本院对金海大酒店的此项请求亦不予支持。至于违约金损失，因《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》均为无效，故一审法院未支持金海大酒店的该项主张并无不当。 （四）关于一审判决是否违反法定程序的问题 戴荣忠和金海大酒店在一审中均未起诉请求原华翔飞分公司和华翔飞公司承担责任，且华翔飞公司并非必要共同诉讼参与人。故一审法院未追加华翔飞公司参加诉讼不违反法定程序。金海大酒店还提出应中止审理本案，并将戴荣忠私刻印章的事实移送公安处理。对此本院认为，戴荣忠是否存在私刻印章并无证据证明，且此节事实即便存在，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于中止审理的规定。金海大酒店的此项上诉请求亦不能成立。 此外，《建设工程司法解释》第四条仅规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质与他人签订建设工程施工合同，人民法院可以收缴当事人的非法所得。戴荣忠主张的工程款系其垫资施工获得的对价，不能当然认定为非法所得。且是否收缴非法所得系人民法院决定事项，一审法院未予收缴并不违反法律规定，亦未损害金海大酒店的利益。金海大酒店据此提起上诉，本院不予支持。 综上所述，金海大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费282665元，由六枝特区金海大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 欢 审判员 冯文生 审判员 叶 阳 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理铁晓松 书记员夏樱