云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民初49号原告(反诉被告）：云南盛博建筑工程有限公司，住所地：文山市凤凰路华宇印象江南苑小区21幢3号。法定代表人：李胜利，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王丽，云南七乡律师事务所执业律师。被告(反诉原告）:云南灵峰房地产开发有限公司，住所地：文山市锦绣大厦1号楼2楼。法定代表人：马丕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王奎，该公司法律顾问。第三人：余丽红，女，1970年6月2日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：杨映聪，云南七乡律师事务所执业律师。原告(反诉被告）云南盛博建筑工程有限公司（以下简称盛博公司）与被告(反诉原告）云南灵峰房地产开发有限公司（以下简称灵峰公司）、第三人余丽红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭于2020年9月3日公开开庭进行了审理，原告(反诉被告）盛博公司法定代表人李胜利及其委托诉讼代理人王丽，被告(反诉原告）灵峰公司法定代表人马丕及其委托诉讼代理人王奎，第三人余丽红及其委托诉讼代理人杨映聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛博公司向本院诉请：1.请求依法判决灵峰公司向盛博公司支付项目工程款1500万元（实际工程款以鉴定或双方结算金额为准）；2.请求依法判决灵峰公司按同期同类贷款利率向盛博公司支付利息127.5万元元（从2017年12月14日至2019年5月14日，计算方式：1500万元×6%÷12个月×17个月），利息按灵峰公司实际应支付盛博公司工程款为本金，计算至灵峰公司付清工程款之日止。2020年6月19日增加诉讼请求：请求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效。2020年9月3日将第一项诉讼请求变更为：请求依法判决灵峰公司向盛博公司支付项目工程款34,074,405.56元；增加一项诉讼请求作为第3项：请求依法判决灵峰公司退还保证金100万元。主要事实及理由：2014年4月，盛博公司经过招投标程序，中标锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建设项目，2014年4月21日，灵峰公司作为发包人与承包人盛博公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：灵峰公司将位于文山市灰土寨的锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建设项目发包给盛博公司，承包范围为本项目规划方案和设计施工图包括的所有土建工程、水电安装、内外装饰工程（包括公共过道的地砖、吊顶、入户门厅、电梯门套）、门窗安装（窗玻璃为4mm单层茶色玻璃）、化粪池等所包含的全部内容；合同价款以1300元/㎡综合单价计算，暂定金额7671.136648万元，最终以第三方测绘单位测绘的建筑面积结算。合同签订后，盛博公司进场施工。2016年3月25日，盛博公司与灵峰公司签订《补充协议书》，该协议书对合同建筑面积包干价进行增加70元/㎡，补充合同还对工程量及总造价的确认、相关工程款支付期限等方面内容进行了约定。2017年7月22日，双方共同委托文山安信司法鉴定所鉴定锦绣大厦2#、3#楼房屋建筑面积为64712.10㎡。工程全部完工后，灵峰公司仅支付了部分工程款后拒绝结算。盛博公司于2017年12月14日将锦绣大厦2#、3#楼入户门全部钥匙交付给灵峰公司管理至今，现双方对房屋价款有争议，应委托相关鉴定机构进行司法鉴定以确定工程价款。灵峰公司答辩称:一、盛博公司诉讼主体资格不适格。本案中，因盛博公司并不是实际施工人，其与实际施工人余丽红为挂靠关系，实际施工人为余丽红，主张工程价款的主体应为实际施工人余丽红。二、灵峰公司与盛博公司2014年4月21日签订的《建设工程施工合同》无效，本案应以投标文件作为结算工程价款的依据。三、灵峰公司与盛博公司、余丽红2016年3月25日签订的《补充协议书》无效，灵峰公司不应支付该协议书约定按建筑面积70元/㎡计算的赔偿款。《建设工程施工合同》无效，《补充协议书》相应无效，约定的按建筑面积70元/㎡计算的赔偿款为违约赔偿款，依法不应支持。四、盛博公司主张合同内工程价款88,655,577元无事实及法律依据，本案的工程价款应按投标文件价款7671.136648万元进行计算。盛博公司主张的增加钢筋价款3,235,605元、抗浮梁及底板工程价款4,622,403.63元、中空玻璃价款504,926.73元、人防剪力墙工程价款463,742.09元、抗滑桩（人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆工程价款2,334,627.85元、3#楼原设计挖孔桩工程价款1,027,244.76元、抽水费用475,250元、水电安装工程增加工程价款3,134,223元、增加挡墙外沉水井工程价款40,851.03元、增加63#桩工程价款13,068.82元无事实及法律依据。盛博公司未完成户内穿电线工程，工程价款770,786.54元，未完成门窗、墙漆、栏杆部分的工程价款3,797,066.90元应予扣除。盛博公司主张灵峰公司支付利息1,275,000元无事实及法律依据。至2019年5月31日，灵峰公司共支付工程款92,348,996.78元，已经超过灵峰公司应当支付的工程款。鉴定机构出具的《专项鉴定意见书》(云安工程造价鉴字(2020)04号）是依据《建设工程施工合同》鉴定的工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条明确规定，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。盛博公司请求返还的100万元保证金不应支持，理由是：1.盛博公司的施工未竣工验收；2.盛博公司的施工存在质量问题，需要进行返工，需用保证金进行维修和完善。综上所述，盛博公司的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。本案审理中，灵峰公司对答辩状内容进行变更，即放弃对盛博公司诉讼主体不适格的意见。灵峰公司向本院提起反诉请求：1．请求依法判决盛博公司及余丽红连带返还灵峰公司多支付的工程价款10,068,961元；2．请求依法判决盛博公司及余丽红对锦绣大厦2#、3#楼及地下室工程质量承担连带责任（包括工程保修期责任及缺陷责任期维修责任）并支付因工程质量进行修复的工程价款906,597.23元（收尾工程款135,810.69元、穿线工程款770,786.54元，具体金额以鉴定或双方结算为准）；3．请求依法判决盛博公司及余丽红连带返还灵峰公司水电费1,350,652.85元；4．请求依法判决盛博公司及余丽红连带赔偿灵峰公司因逾期交房而赔偿的经济损失13万元；5．请求依法判决盛博公司及余丽红连带返还灵峰公司建设2#、3#楼消防工程的工程款5,175,050.51元；6．请求依法判决盛博公司及余丽红交付支付款项的工程税票提供给灵峰公司；7．请求依法判决盛博公司及余丽红继续完成工程收尾工程（包括防爆电缆井的施工），完工后向灵峰公司提交竣工结算文件、竣工验收资料，以便灵峰公司组织进行工程竣工验收。诉讼过程中，灵峰公司将第4项反诉请求变更为：4.请求依法判决盛博公司及余丽红连带赔偿灵峰公司因逾期交房而赔偿的经济损失649,505元。主要事实及理由：灵峰公司与盛博公司2014年4月21日签订的《建设工程施工合同》无效，本案应以投标文件作为结算工程价款的依据。盛博公司与第三人余丽红的挂靠行为属法律禁止行为，应当依法承担连带赔偿责任。因盛博公司和余丽红逾期交房，致使20位业主提起逾期交房赔偿损失诉讼，经文山市人民法院审理后，判令灵峰公司承担逾期交房违约金636,200元，诉讼费13,305元，共计649,505元，而这部分违约金和诉讼费产生的原因，完全是因为盛博公司和余丽红逾期交房造成的。针对灵峰公司的反诉，盛博公司答辩称：灵峰公司提出反诉无事实和法律依据。一、经鉴定本案案涉工程款为98,955,204.04元（合同内工程价款88,655,577元＋经鉴定的增加工程价款10,299,627.04元），灵峰公司反诉请求亦认可工程款以鉴定为准，盛博公司及第三人余丽红共收到工程款63600447.48元，扣减收尾工程价款为1,280,351元，灵峰公司应支付盛博公司的工程款为34,074,405.56元，加上灵峰公司应退还盛博公司保证金100万元，灵峰公司应支付盛博公司的款项为35,074,405.56元。故灵峰公司不存在多支付盛博公司及余丽红工程款的情形。案涉工程已经实际交付，业主入住长达两年多将近三年，故灵峰公司主张因工程质量进行修复的工程价款906,597.23元无法律依据。灵峰公司亦无证据证实其因工程质量进行修复支出工程价款906,597.23元，其中收尾工程款价款已在总工程款中扣除，穿线工程并非盛博公司承建范围。灵峰公司主张水电费1,350,652.85元无事实依据。灵峰公司主张盛博公司赔偿因逾期交房产生的经济损失649,505元，无事实和法律依据，逾期交房不属于未完成工程，且延期交房是灵峰公司不支付工程款造成的。灵峰公司主张盛博公司返还灵峰公司消防工程款5,175,050.51元，无事实和法律依据，消防工程不属于盛博公司承建范围。二、灵峰公司主张本案以投标文件作为结算工程价款的依据不成立。在双方签订《建设工程施工合同》之前，盛博公司合作人余丽红已经对本案涉及的工程进行施工、管理，并就工程价款、施工内容等进行过约定。根据法律规定，招投标文件及双方签订的合同无效，依法应按照《建设工程施工合同》的约定结算工程价款。余丽红答辩称：余丽红与盛博公司系合作关系，余丽红在本案中不主张独立请求权，也不是承担责任的主体。余丽红的其他答辩意见与盛博公司的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对盛博公司提交的当事人均无异议的证据如下:第二组中的《中标通知书》；第六组证据：《工程预（结）算书》（2#、3#楼抗浮梁及底板工程）、《云南省建筑安装工程费用汇总表》《措施费用计算汇总表》《建筑安装工程直接工程费计算表》《措施项目费用计算表》《主要材料》；第十一组证据：《工程预（结）算书》[挡墙外沉水井（签证）]、《云南省建筑安装工程费用汇总表》《措施费用计算汇总表》《建筑安装工程直接工程费计算表》《主要材料表》《工程签证单》；第十二组证据：《工程预（结）算书》[增加63#桩（签证）]、《云南省建筑安装工程费用汇总表》《措施费用计算汇总表》《主要材料表》《建筑安装工程直接工程费计算表》《工程签证单》；第十五组证据：《会议记录》；第十六组证据：《收条》；第十七组证据：《重庆农村商业银行网上银行交易凭证》。对上述证据本院予以确认并在卷佐证。对盛博公司提交的有争议的证据，本院认定如下：第一组证据：该组证据能够证明在盛博公司与灵峰公司于2014年4月21日签订《建设工程施工合同》前，余丽红于2012年3月16日就作为重庆精物实业（集团）有限公司的代表与灵峰公司签订合同，并已实际对锦绣大厦2＃、3＃楼的基础工程及地下室进行施工，2014年4月21日余丽红又联合盛博公司与灵峰公司签订《建设工程施工合同》，对盛博公司提交的该组证据本院予以采信；第二组证据：余丽红联合盛博公司投标中标灵峰公司锦绣大厦2＃、3＃楼及地下室后，盛博公司与灵峰公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，上述合同和协议与余丽红作为重庆精物实业（集团）有限公司的代表签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围基本一致，对盛博公司提交《建设工程施工合同》及《补充协议书》的真实性，本院予以采信，对合同和协议的效力问题将在后文进行评述；第三、四组证据，对锦绣大厦2＃、3＃楼房屋建筑面积问题，双方已经委托原文山安信司法鉴定所作出鉴定，经鉴定，锦绣大厦2＃、3＃楼房屋总建筑面积为64,712.10平方米，对此本院予以确认。关于涉案工程价款问题，将在后文结合其他证据进行评述；第五组证据：该组证据能够证明除抗浮梁板钢筋外，有每平方米含钢筋量超过45公斤的情形，对该组证据本院予以采信；第七组证据：在施工中将原来的茶色玻璃改为中空玻璃，虽然灵峰公司不认可，但已经实际安装使用，对该组证据本院予以采信；第八组证据：从双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定可以看出，人防工程不属盛博公司施工范围，盛博公司也没有充分证据证明其对人防剪力墙进行了施工，对该组证据本院不予采信；第九、十组证据，根据盛博公司提供的监理、施工、班组三方签字深度收方记录，能够证明盛博公司对抗滑桩(人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆签证工程进行了施工，对该组证据本院予以采信；第十三组证据，关于抽水费问题，盛博公司在起诉中未主张，对该组证据本院不予采信；第十四组证据，盛博公司所列举证据不能证明水电安装中变更或增加工程系灵峰公司同意而施工，对该组证据本院不予采信；第十五组证据，对工程竣工资料及竣工验收资料，双方应按相关规定提交，对该组证据本院予以采信。灵峰公司向本院提交二十四组证据，当事人均无异议的证据如下:第一组证据：《营业执照法定代表人身份证明》；第三组证据：投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》；第七组证据：特种转账凭证、发票联、进账单、转账小票、转账凭条、标准回单、交易转账信息、业务回执等。对上述证据本院予以确认并在卷佐证。对灵峰公司提交的有争议的证据，本院认定如下：第二组证据，盛博公司认可真实性，但不认可证明观点。本院认为，该组证据能够证明余丽红与盛博公司系挂靠关系，余丽红系锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建设项目的实际施工人，该组证据本院予以采信；第三组证据，盛博公司认可真实性，但不认可证明观点，对该组证据的采信问题将在后文进行评述；第四组证据，关于灵峰公司向余丽红支付工程款项数额问题，经双方多次核对、质证，余丽红认可共收到灵峰公司支付的各种款项66,070,157.48元（包含各种代付、抵扣款）本院予以确认，对其他款项将在后文结合其他证据进行评述；第五、六、八组证据，盛博公司认可的灵峰公司代余丽红分别支付给纳灿、周青的100万元、303,562元；盛博公司认可的灵峰公司分别支付给文山海基混凝土有限公司、文山永固混凝土有限公司的3,839,545元、407,800元，本院予以确认。盛博公司、余丽红不认可的款项将在后文结合其他证据进行评述；第九组证据，由罗学超施工完成的锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建设项目修缮及补救工程及价款将在后文结合其他证据进行评述；第十组证据，对该款项对应的吊顶工程未经双方协商一致，盛博公司及余丽红也不认可，对该组证据本院不予采信；第十二组证据，盛博公司认可应承担两幢楼的水电费435,299.41元，本院予以确认，其他证据的采信问题将在后文结合其他证据进行评述；第十三组证据，根据双方合同的约定，消防工程不属于盛博公司的施工范围，对该组证据本院不予采信；第十四组证据，对灵峰公司提交的21份民事裁判文书的真实性、客观性本院予以采信，对关联性将在后文结合其他证据进行评述；第十五、十六、十八、十九组证据，对抗浮梁板及底板、63#桩工程、挡墙外沉水井工程、（增加）抗滑桩、边坡喷浆工程由盛博公司施工双方无争议，对此本院予以确认，双方存在价款的争议将在后文结合其他证据进行评述；第十七组证据，按照双方签订的《建筑工程施工合同》，户内穿线工程属于盛博公司施工范围，该部分工程实际未施工，对灵峰公司提交的户内穿线工程预（结）算书，盛博公司予以否认但未提交相关证据予以反驳，对该组证据本院予以采信；第二十组证据，对商业及公共收尾电缆铺设工程已经修复完工，但双方在合同中未作明确约定，也没有盛博公司签证认可，对该组证据本院不予采信；第二十一组证据，对2#、3#楼未做门窗、墙漆、栏杆工程，灵峰公司未能举证证明是其修复完成的工程范围，对该组证据本院不予采信；第二十二组证据，对灵峰公司主张的收尾工程、电缆工程灵峰公司未能举证证明是其完成，对该组证据本院不予采信；第二十三证据，该《情况说明》能够证明锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建筑面积为64,712.1平方米，其中双方共同施工部分建筑面积为545.95平方米，对该证据本院予以采信；第二十四组证据，对该组证据所对应的相关收尾工程，没有盛博公司或余丽红的的授权、签字认可，灵峰公司也不能举证证明该部分工程与本案有关联性，故本院对该组证据不予采信。案件审理中，双方当事人因工程施工范围、增加工程量及工程价款和未完工及返工的工程量及工程价款等发生争议，经双方协商共同选定，本院委托云南安信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称安信造价公司）对涉案工程的相关问题进行了司法鉴定，2020年6月4日作出鉴定意见：一、盛博公司申请部分，即云安工程造价鉴字（2020）04号专项鉴定意见书鉴定意见：1.增加超出合同钢筋含量的钢筋工程价款2,814,976.35元；2.增加抗浮梁板价款3,199,446.35元；3.增加中空玻璃（窗玻璃）的价差551,526.23元；4.增加地下室人防剪力墙砼及钢筋价款544,266.08元;5.增加抗滑桩(人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆签证工程2,382,693.08元;6.增加3#楼原设计挖孔桩（后回填重新开挖）价款759,582.53元;7.增加挡墙外沉水井价款32,117.36元;8.增加63#桩价款15,019.06元。二、灵峰公司申请部分，即云安工程造价鉴字（2020）05号专项鉴定意见书鉴定意见：1.云南盛博建筑工程有限公司及实际承包人余丽红承包范围：按照施工合同确定其承包范围是：除电梯、绿化、道路、市政管网及附属工程、抗浮梁板、消防、人防、室内精装修以外，本项目规划方案和设计施工图包括的所有土建工程、水电安装、内外装饰工程（包括公共过道的地砖、吊顶、入户门厅、电梯门套）、门窗安装（玻璃窗为4mm单层茶色玻璃）、化粪池等所包含的全部内容；2.云南盛博建筑工程有限公司及实际承包人余丽红未完成工程量及完善工程价款：1,700,270.83元；3.延期交房赔偿的损失：130,000.00元；4.其他项目价款部分：申请方提出的其他项目价款，包括：水电费、消防工程、未完工的穿线工程及公共收尾未完工的电缆工程的价款，消防工程项目不属于施工合同约定的承包范围，水电费部分，无证据表明施工方实际使用部分，其他项目的价款，不能够确定其项目由那一方完成的工程量，未计入造价鉴定汇总表中，详见上述鉴定项目计算情况分析说明。上述鉴定意见经盛博公司质证认为：对云安工程造价鉴字（2020）04号专项鉴定意见书鉴定意见的真实性、合法性予以认可；对云安工程造价鉴字（2020）05号专项鉴定意见书鉴定意见的真实性、合法性无意见，认可部分未完工的收尾工程，不认可延期交房赔偿损失，延期交房的损失不属于未完成工程，且延期交房是灵峰公司不支付工程款造成的。上述鉴定意见经灵峰公司质证认为：对云安工程造价鉴字（2020）04号、05号专项鉴定意见书鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不予认可，原因是鉴定意见没有按照《招投标法》规定的中标文件、中标价进行鉴定。余丽红对上述两鉴定意见的质证意见与盛博公司质证意见一致。本院认为，云安工程造价鉴字（2020）04号、05号《鉴定意见》是双方当事人共同选定的有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，且根据当事人的要求，本院已通知鉴定人到庭就有关问题进行解释，并接受当事人的质询。安信造价公司作出的上述鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。对云安工程造价鉴字（2020）04号专项鉴定意见书作出的下列鉴定意见：1.增加超出合同钢筋含量的钢筋工程价款2,814,976.35元；2.增加抗浮梁板价款3,199,446.35元；3.增加中空玻璃（窗玻璃）的价差551,526.23元；4.增加抗滑桩(人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆签证工程2,382,693.08元;5.增加3#楼原设计挖孔桩（后回填重新开挖）价款759,582.53元;6.增加挡墙外沉水井价款32,117.36元;7.增加63#桩价款15,019.06元等，本院予以采信。对云安工程造价鉴字（2020）05号专项鉴定意见书作出的下列鉴定意见：1.盛博公司及实际承包人余丽红承包范围；2.盛博公司及实际承包人余丽红未完成工程量及完善工程价款：1,700,270.83元等，本院予以采信。对增加地下室人防剪力墙砼及钢筋价款544,266.08元部分，对延期交房赔偿损失及其他项目价款部分将在后文结合其他证据进行评述。根据庭审举证、质证，本院认定本案法律事实如下：2012年3月16日，余丽红挂靠重庆精物实业（集团）有限公司与灵峰公司签订《建设工程施工合同》，约定灵峰公司将灵峰山水一期2号、3号楼（即锦绣大厦2#、3#楼）交由余丽红施工，余丽红组织工人对锦绣大厦2＃、3＃楼及地下室进行了施工。2014年4月14日灵峰公司向盛博公司发出《中标通知书》，通知盛博公司中标锦绣大厦2#、3#楼及地下室工程。2014年4月21日，灵峰公司作为发包人与承包人盛博公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：将位于文山市灰土寨的锦绣大厦二标段（2#、3#楼及地下室）建设项目发包给盛博公司，承包范围为本项目规划方案和设计施工图包括的所有土建工程、水电安装、内外装饰工程（包括公共过道的地砖、吊顶、入户门厅、电梯门套）、门窗安装（窗玻璃为4mm单层茶色玻璃）、化粪池等所包含的全部内容（除电梯、环境绿化、道路、管网附属工程、消防、幕墙、室内精装修、内外墙保温、玻璃幕墙、专用设备配套安装外）；合同价款为1300元/㎡综合单价计算，暂定金额7671.136648万元，最终以第三方测绘单位测绘的建筑面积结算。合同签订后，盛博公司进场施工。2016年3月25日，盛博公司与灵峰公司签订《补充协议书》，该协议书对合同建筑面积包干价进行增加70元/㎡，以此作为盛博公司、余丽红的损失补偿，补充合同还对工程量及总造价的确认、相关工程款支付期限等方面的内容进行了约定。施工过程中，盛博公司增加以下工程内容：增加超出合同钢筋含量的钢筋、增加中空玻璃（窗玻璃）、增加抗滑桩(人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆签证工程、增加3#楼原设计挖孔桩（后回填重新开挖）、增加挡墙外沉水井、增加63#桩进行了施工，并完工。施工合同约定的穿线工程盛博公司未施工。2017年7月22日，双方共同委托文山安信司法鉴定所对锦绣大厦2#、3#楼房屋建筑面积进行了鉴定，面积为64712.10㎡，其中双方共同施工部分的面积为545.95㎡。工程全部完工后，灵峰公司仅支付工程款共计66,070,157.48元。盛博公司于2017年12月14日将锦绣大厦2#、3#楼入户门全部钥匙交付给灵峰公司，灵峰公司将已经出售的房屋交付给住户入住。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题？2.本案双方的工程款如何计算？3.盛博公司主张灵峰公司退还100万元保证金是否支持？4.盛博公司主张的利息是否应予支持？5.灵峰公司的反诉请求是否应予支持？对盛博公司的起诉请求，本院评判如下：关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案中，余丽红先是借用重庆精物实业（集团）有限公司的资质与灵峰公司签订施工合同，并已实际对锦绣大厦2＃、3＃楼及地下室进行施工；2014年4月21日余丽红又借用盛博公司资质与灵峰公司签订《建设工程施工合同》；2016年3月25日，灵峰公司作为甲方，盛博公司作为乙方，余丽红作为丙方签订《补充协议书》。虽然余丽红没有在《建设工程施工合同》上签名，但在合同实际履行过程中，工程施工、工程款结算等情况看，余丽红是实际施工人，盛博公司也未提出异议，依照法律规定，余丽红作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质与灵峰公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》，均为无效协议。关于本案双方的工程款如何计算的问题。审理中，灵峰公司主张双方的工程款应按照招投标价进行计算，盛博公司主张应按《建设工程施工合同》及《补充协议书》约定价进行计算。本案中，虽然案涉施工合同及补充协议无效，但盛博公司已于2017年12月14日将房屋移交给灵峰公司（将锦绣大厦2#、3#楼入户门全部钥匙交付给灵峰公司），部分住户已经入住至今，盛博公司主张的工程款应按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的综合单价1300元/㎡，及《补充协议书》约定的在合同建筑面积包干价基础上再增加70元/㎡支付给盛博公司、余丽红作为损失补偿，即以1370元/㎡进行结算，双方意思表示真实，其诉讼请求本院予以支持。灵峰主张以招投标文件作为结算依据没有事实和法律依据，本院不予支持。对于面积问题经文山安信司法鉴定所鉴定，锦绣大厦2#、3#楼房屋建筑面积为64712.10㎡，双方共同施工部分面积为545.95㎡，由于双方不能举证证明共同施工部分各自的施工面积，本院酌定双方各自一半，即各自施工272.975㎡。关于盛博公司主张的增加工程款是否应予支持的问题。对盛博公司主张的增加工程，分别评判如下：1.对增加超出合同钢筋含量的钢筋工程部分。从盛博公司提交的第五组证据能够证明除抗浮梁板钢筋外，有每平方米含钢筋量超过45公斤的情形，经鉴定，增加超出合同钢筋含量的钢筋工程价款2,814,976.35元。盛博公司对该部分的主张，本院予以支持。2.对增加抗浮梁板部分。抗浮梁板不属于合同内的工程，盛博公司、余丽红对抗浮梁板及底板进行了施工，灵峰公司无异议，经鉴定，增加抗浮梁板部分工程款为3,199,446.35元。盛博公司对该部分的主张，本院予以支持。3.对增加中空玻璃（窗玻璃）部分。施工合同中约定安装的是茶色玻璃，实际施工改为中空玻璃，虽然云南灵峰公司不认可，但已经实际安装使用，不宜改变现状，该部分工程经鉴定价款为551,526.23元。盛博公司对该部分的主张，本院予以支持。4.对增加抗滑桩(人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆签证工程部分。该部分工程不属于施工合同约定的工程范围，根据盛博公司提供的现场业主、监理、施工三方签字验收记录及签证单，能够证明盛博公司对抗滑桩（人工、机械抗滑桩）、边坡喷浆工程进行了施工，经鉴定该部分工程款为2,382,693.08元。盛博公司对该部分的主张，本院予以支持。5．对增加3#楼原设计挖孔桩（后回填重新开挖）部分。该部分工程不属于施工合同约定范围内工程，根据盛博公司提供的监理、施工、班组三方签字深度收方记录，能够证明盛博公司对该部分工程进行了施工，经鉴定该部分工程款为759,582.53元。盛博公司对该部分的主张，本院予以支持。6.对增加挡墙外沉水井及增加63#桩工程部分。灵峰公司对该两部分工程予以认可，对双方无异议的事实本院予以确认。经鉴定，增加挡墙外沉水井工程款为32,117.36元，增加63#桩工程款为15,019.06元。盛博公司对该两部分的主张，本院予以支持。7.对增加地下室人防剪力墙砼及钢筋部分。由于人防工程不属于合同内盛博公司、余丽红的施工范围，盛博公司也没有充分证据证明其对人防剪力墙进行了施工，故盛博公司对该部分的工程价款544,266.08元的主张，本院不予支持。对上述双方协议增加的工程，工程价款共计9,755,360.96元（2,814,976.35元＋3,199,446.35元＋551,526.23元＋2,382,693.08元＋759,582.53元＋32,117.36元＋15,019.06元）。关于盛博公司主张灵峰公司退还100万元保证金是否应予支持的问题。由于《建设工程施工合同》《补充协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，灵峰公司应退还100万元保证金给盛博公司。关于盛博公司主张灵峰公司支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条文中的“工程价款”是指发包人和承包人在发包、承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得款项，该工程款并不包括利息，这里的工程价款不宜亦不能作扩大解释。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》无效，且在该两份协议中均没有约定欠付工程款是否应支付利息，故盛博公司主张支付利息无合同依据和法律依据，本院不予支持。对灵峰公司的反诉请求事项，本院评判如下：关于灵峰公司反诉请求盛博公司及余丽红连带返还多支付工程款问题，本院先对灵峰公司主张的扣除项目款项和其他款项进行认定，才能计算是否有多支付工程款情况：1.（1）灵峰公司主张代余丽红还款给纳灿250万元，盛博公司认可100万元；（2）灵峰公司主张代余丽红支付周青钢材款共计3,676,011元，盛博公司认可303,562元；（3）灵峰公司主张代余丽红支付文山海基混凝土有限公司混凝土款7,943,959.02元，盛博公司认可3,839,545元；（4）灵峰公司主张代余丽红支付文山永固混凝土有限公司混凝土款48.5万元，盛博公司认可40.78万元。对盛博公司认可的上述款项，本院予以支持。对盛博公司不认可的其他款项无充分证据证实是由余丽红及盛博公司授权或认可，该部分款项由当事人另行主张。2.灵峰公司主张盛博公司应支付水电费1,325,923.85元的问题。该项主张费用包括相关设备、设施材料、水电费等，盛博公司认为三幢楼水电费652,949.12元，按平均计算，盛博公司使用的两幢楼应支付电费为435,299.41元。本院认为，根据双方签订的施工合同约定，应由发包方将水、电等线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，故接电线路的相关设备、设施材料应由发包方灵峰公司负担。在盛博公司施工过程中，由于灵峰公司没有对水、电进行分户管理，致使水、电费用的承担数额不明确，故对水电费的承担本院酌情以三幢楼平摊进行支付，即盛博公司应承担两幢楼的水电费即435,299.41元。3.对灵峰公司主张的对罗学超修缮及补救施工部分工程经鉴定为1,700,270.83元，对该款项盛博公司、余丽红予以认可，对该部分款项本院予以支持。4.关于灵峰公司主张的户内穿线工程款770,786.54元是否予以扣减的问题。本院认为，户内穿线工程属于施工合同中“水电安装”部分，经安信造价公司现场勘验，户内穿线工程实际未施工，灵峰公司提交的户内穿线工程预（结）算书，该项工程需支出770,786.54元，虽然盛博公司予以否认，但未提交相关证据予以反驳，故灵峰公司主张对该款项予以扣减的诉讼请求，本院予以支持。5.关于灵峰公司主张盛博公司逾期交房致使购房户起诉被判决赔偿，造成其损失649,505元的问题。本院认为，从双方签订的补充协议看，灵峰公司未按工程进度支付工程款，对工期延误灵峰公司应承担一定责任，故灵峰公司的该项诉请，本院不予支持。6.关于灵峰公司主张的支付张财满吊顶主体工程款8万元的问题。本院认为，对该部分工程灵峰公司没有证据证明属于盛博公司施工工程范围，也未经双方协商一致，故灵峰公司的该项诉请，本院不予支持。7.关于灵峰公司主张的消防工程款5,175,050.51元是否予以返还的问题。本院认为，因消防施工工程不属于盛博公司、余丽红施工范围，故灵峰公司的该项诉请，本院不予支持。8.关于灵峰公司主张的2#/3#楼未做门窗、墙漆、栏杆工程部分。本院认为，该部分工程灵峰公司未能举证证明是其修复完成，也未能举证证明该部分工程的实际价款，对灵峰公司的该项主张，本院不予支持。综上，双方工程款计算如下：（一）房屋面积：64712.1㎡（房屋总面积）－272.975㎡（共同施工分摊部分）＝64439.125㎡（应结算面积）。（二）灵峰公司应付盛博公司的工程款：64439.125㎡（应结算面积）×1370元/㎡（施工合同1300元/㎡＋补充协议70元/㎡）＝88,281,601.25元（房屋面积工程款）；88,281,601.25元（房屋面积工程款）＋9,755,360.96元（增加工程款）＝98,036,962.21元，也即本案盛博公司总工程款为98,036,962.21元。（三）扣减部分：1,700,270.83元（罗学超）＋电费435,299.41元＋户内穿线工程预（结）算书所报工程款770,786.54元＝2,906,356.78元。至于灵峰公司主张的代余丽红还款给纳灿款项100万元，代余丽红支付周青钢材款303,562元，代余丽红支付文山海基混凝土有限公司混凝土款3,839,545元，代余丽红支付文山永固混凝土有限公司混凝土款40.78万元等四笔款项，已经在盛博公司向本院提交的《盛博公司对灵峰公司支付工程款凭证的质证意见》表认可的总额66,070,157.48元中，为此不再进行扣减。（四）灵峰公司应付款项：1.98,036,962.21元（总工程款）－2,906,356.78元（扣除款项）－66,070,157.48元（盛博公司、余丽红认可收到款项）＝29,060,447.95元。关于灵峰公司请求判决盛博公司及余丽红对锦绣大厦2#、3#楼及地下室工程质量承担连带责任（包括工程保修期责任及缺陷责任期维修责任）的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，灵峰公司已经实际接收案涉工程房屋2年多，并未提出地基基础工程和主体结构质量问题，也未提出存在的具体缺陷问题，故灵峰公司请求判决盛博公司及余丽红对锦绣大厦2#、3#楼及地下室工程质量承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。关于灵峰公司请求判决盛博公司及余丽红交付支付款项的工程税票提供给灵峰公司的问题。本院认为，双方对开具工程税票没有具体约定；同时，开具发票是税务机关的行政管理职能，不属于人民法院的民事案件管辖范围，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于灵峰公司请求判决盛博公司及余丽红继续完成工程收尾工程（包括防爆电缆井的施工），完工后向灵峰公司提交竣工结算文件、竣工验收资料，以便灵峰公司组织进行工程竣工验收的问题。本院认为，如前所述，盛博公司已经将施工工程房屋移交给灵峰公司，已经不存在继续完成工程收尾工程问题。对提交竣工结算文件、竣工验收资料的问题，经过本院释明，灵峰公司向本院提交了验收资料情况说明，在情况说明中未具体列明需要盛博公司、余丽红提交的具体竣工结算文件、竣工验收资料，双方在合同中约定“承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和人数。”故灵峰公司主张盛博公司、余丽红按相关规定提交竣工验收报告、竣工验收资料的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，盛博公司与灵峰公司签订的《建设工程施工合同》，盛博公司、余丽红与灵峰公司签订的《补充协议书》无效，案涉工程房屋已经移交给灵峰公司，灵峰公司应依法支付相关工程款及退回保证金。盛博公司应按相关规定向灵峰公司交付竣工结算文件、竣工验收资料。盛博公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持，灵峰公司反诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条的规定，判决如下：一、云南盛博建筑工程有限公司与云南灵峰房地产开发有限公司2014年4月21日签订的《建设工程施工合同》无效；云南盛博建筑工程有限公司、余丽红与云南灵峰房地产开发有限公司2016年3月25日签订的《补充协议收》无效。二、云南灵峰房地产开发有限公司向云南盛博建筑工程有限公司支付项目工程款29,060,447.95元。三、云南灵峰房地产开发有限公司退还云南盛博建筑工程有限公司保证金100万元。上述二、三项款项限本判决发生法律效力之日起30日内履行完毕。四、云南盛博建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内向云南灵峰房地产开发有限公司交付竣工结算文件、竣工验收资料（移交标准按照相关规定对工程承包方（乙方）的要求进行）。五、驳回云南盛博建筑工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回云南灵峰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239,426元，由云南盛博建筑工程有限公司承担14,366元，由云南灵峰房地产开发有限公司承担225,060元。反诉费131,485.60元，由云南灵峰房地产开发有限公司承担110,447.90元，由云南盛博建筑工程有限公司承担21,037.70元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 张 褀审判员 黄敏丽审判员 沈昌效二〇二〇年十二月十九日书记员 王万英