安徽省蚌埠市蚌山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0303刑再2号原审公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。原审被告人石磊，男，1977年5月30日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地怀远县，住蚌埠市蚌山区，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪,于2017年8月10日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审，2018年8月8日被蚌埠市蚌山区人民检察院取保候审。2020年11月20日经本院决定取保候审。辩护人彭学兵，安徽百济律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人石磊犯销售有毒、有害食品罪，本院于2018年12月20日作出（2018）皖0303刑初502号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2020年11月20日作出（2020）皖0303刑监2号再审决定书决定再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员葛某出庭履行职务。原审被告人石磊及其蚌埠市蚌山区法律援助中心接蚌埠市蚌山区人民法院通知指派的辩护人彭学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，原审被告人石磊在蚌埠市工农路301号经营夫妻性保健店。2016年9月起，原审被告人石磊以营利为目的，主要通过在互联网上以货到付款等方式购买中医世家、美国伟哥、德国黑蚂蚁等十余种“性保健品”。在明知这些“性保健品”含有对人体有害物质的情况下，仍在其经营的夫妻性保健店内销售，销售金额600元，非法获利300余元。2017年8月9日15时3分至53分，公安人员在其经营的夫妻性保健店内搜查出速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精并予以扣押。2017年9月7日，经蚌埠市食品药品检验中心检验：原审被告人石磊销售的速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精，均含有西地那非。2017年8月9日，原审被告人石磊被抓获归案，如实供述了犯罪事实。在审理过程中，蚌埠市蚌山区人民检察院向本院提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令原审被告人石磊支付销售价款十倍的惩罚性赔偿金，判令原审被告人石磊通过全国性的媒体向社会公众赔礼道歉。2018年12月13日，双方已经达成调解协议。2018年12月14日，原审被告人石磊已经支付了赔偿金。2018年12月15日，原审被告人石磊主动退出违法所得人民币300元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况调查报告、蚌埠市食品药品检验中心检验报告证明：蚌埠市食品药品监督管理局委托蚌埠市食品药品检验中心对石磊销售的纯爷们、生精延时片、中医世家、美国伟哥、美国玛卡等5种性保健品进行了检验，均含有西地那非。2017年6月5日，蚌埠市食品药品-督管理局将石磊经营有毒有害食品一案移送给蚌埠市公安局。2.受案登记表证明：2017年6月13日17时许，徐某报案称，在蚌埠市工农江源道韩国料理店对面夫妻性保健店销售有毒有害保健品，公安人员赶到现场核实。3.立案决定书证明：2017年6月14日，蚌埠市公安局蚌山分局对石磊销售有毒有害食品案立案侦查。4.常住人口信息表证明：原审被告人石磊的出生日期等基本情况。5.到案情况说明证明：2017年8月9日，原审被告人石磊被抓获归案，如实供述了犯罪事实。6.食品检验机构资质认定书及附表证明：蚌埠市食品药品检验中心及相关人员具备检验资质。7.BB2017SD0050至BB2017SD0065号蚌埠市食品药品检验中心检验报告证明：经抽样检验，速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精均检出西地那非。8.（2018）1号蚌埠市食品药品监督管理局认定书证明：公安机关查获的“速效金伟哥”等16种产品检测均含有西地那非，应认定为有毒有害的非食品原料。9.蚌食药监稽函[2018]90号蚌埠市食品药品监督管理局关于石磊销售“中医世家”等16种保健品性质认定意见的复函证明：“中医世家”等16种性保健品均应按照食品进行管理，由于该16种产品均非法添加了西地那非，因而全部属于有毒有害食品。10.现场方位示意图、现场照片证明：蚌埠市工农江源道韩国料理店对面夫妻性保健店。11.搜查笔录、17种“性保健品”照片证明：2017年8月9日15时3分至53分，公安人员在其经营的夫妻性保健店内搜查出速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精并予以扣押。12.辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证明:陈某1、陈某2均辨认出石磊就是销售给其壮阳药的人。13.刑事附带民事公益诉讼起诉书、刑事附带民事调解书、徽商银行现金缴款书证明：蚌埠市蚌山区人民检察院向本院提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令原审被告人石磊支付销售价款十倍的惩罚性赔偿金，判令原审被告人石磊通过全国性的媒体向社会公众赔礼道歉。2018年12月13日，双方已经达成调解协议，12月14日石磊支付了赔偿金6000元，12月15日石磊退出违法所得300元和缴纳罚金1500元。14.证人刘某的证言证明：工农路301号夫妻性保健品店经营五六年了，是石磊经营的，2016年开始卖壮阳药的，壮阳药都是石磊采购的。15.证人陈某1的证言证明：上个月，他在工农路夫妻性保健品店购买了中医世家、美国玛卡等四五种壮阳药。16.证人陈某2的证言证明：2017年4月份，他在工农路夫妻性保健品店花了100元左右购买了共计十粒左右壮阳药，没有成盒的，都是一粒一粒的，老板用封口塑料袋装的，男老板40岁左右，偏胖。17.原审被告人石磊的供述和辩解证明：他在经营的夫妻性保健店内卖假的壮阳药，壮阳药一部分是有人到店里推荐的，一部分是他从网上买的。他在网上购买过三次，查获的基本上都是他从网上买的，只有一两种是别人上门推销的。他第一次从网上买了400多元的，第二次买了200元左右，第三次买了400多元。他看见别人卖性保健品没什么事，为了挣点钱，就在网上买了放在店里进行销售，基本上都是按照进价的两倍进行销售。这些壮阳药也都没有相关准予销售的手续，他购买后就直接放在店里销售了。他销售的性保健品，顾客吃过以后有对他说吃过后有脸红脸热的。他自己吃过以后感觉头蒙、想吐，他当时就怀疑这些性保健品含有对人体有害的东西。后来他也对顾客讲吃过后可能会出现头蒙眼花的情况，顾客讲到正规的药房买太贵，只要有效果就行。他销售的中医世家等产品没有经过国家批准销售。原判认为：原审被告人石磊违反国家食品卫生管理法规，明知系有毒、有害食品，仍进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。原审被告人石磊归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，系坦白，依法对其从轻处罚。原审被告人石磊主动退出违法所得，附带民事公益诉讼部分与蚌山区人民检察院达成调解协议并已经支付了赔偿金，有悔罪表现，对其酌情从轻处罚。辩护人提出对原审被告人石磊从轻处罚及建议适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十七条的规定，判决如下：一、原审被告人石磊犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千五百元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、原审被告人石磊退出的违法所得人民币三百元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的美国伟哥等“性保健品”，予以没收。再审中，原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院认为原审判决书认定原审被告人石磊构成犯罪的同时对其适用缓刑，但未同时宣告禁止令的适用，不符合法律规定，导致量刑不当。应当对原审被告人石磊同时宣告禁止令，限制其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。原审被告人石磊对原审公诉机关的指控没有异议。辩护人对原审公诉机关的指控没有异议，认为原审被告人无前科，有坦白情节，认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经再审查明：原审被告人石磊在蚌埠市工农路301号经营夫妻性保健店。2016年9月起，原审被告人石磊以营利为目的，主要通过在互联网上以货到付款等方式购买中医世家、美国伟哥、德国黑蚂蚁等十余种“性保健品”。在明知这些“性保健品”含有对人体有害物质的情况下，仍在其经营的夫妻性保健店内销售，销售金额600元，非法获利300余元。2017年8月9日15时3分至53分，公安人员在其经营的夫妻性保健店内搜查出速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精并予以扣押。2017年9月7日，经蚌埠市食品药品检验中心检验：原审被告人石磊销售的速效金伟哥、美国伟哥、蓝金伟哥、印度伟哥、中医世家、印度伟哥、龙骨丹、虎虎生威、MACA、SKYDRAGONNO.1、美国玛卡、德国黑金刚、德国黑蚂蚁、蓝迪胶囊、蟲草鹿鞭丸、蚁力神、澳洲袋鼠精，均含有西地那非。2017年8月9日，原审被告人石磊被抓获归案，如实供述了犯罪事实。在原判审理过程中，蚌埠市蚌山区人民检察院向本院提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令原审被告人石磊支付销售价款十倍的惩罚性赔偿金，判令原审被告人石磊通过全国性的媒体向社会公众赔礼道歉。2018年12月13日，蚌埠市蚌山区人民检察院与原审被告人石磊达成调解协议，原审被告人石磊通过蚌埠日报向社会公众赔礼道歉，2018年12月14日，原审被告人石磊已经支付了赔偿金。2018年12月15日，原审被告人石磊主动退出违法所得人民币300元。上述事实，提交的证据与原审一致，并经法庭质证予以证实，本院予以认定。本院认为：原审被告人石磊违反国家食品卫生管理法规，明知系有毒、有害食品，仍进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。原审被告人石磊归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，可以予以从轻处罚。原审被告人石磊主动退出违法所得，附带民事公益诉讼部分与蚌山区人民检察院达成调解协议并已经支付了赔偿金，通过蚌埠日报向社会公众赔礼道歉，可以予以从轻处罚。辩护人提出对原审被告人石磊从轻处罚及建议适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百五十四条的规定，判决如下：一、维持本院（2018）皖0303刑初502号刑事判决书的第一、二项，即原审被告人石磊犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）被告人石磊退出的违法所得人民币三百元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的美国伟哥等“性保健品”，予以没收。二、禁止原审被告人石磊在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员 金 煜审判员 陈维维审判员 郭德峰二〇二〇年十二月二十五日书记员 蔡生生附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》条文第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、原审被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》条文第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额的二倍以上罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法的规定，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于符合刑罚规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣布禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)原审被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)原审被告人违背意愿认罪认罚的;(三)原审被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者原审被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院另行组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。