河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终570号上诉人（一审被告）：湛河区金三角超市，经营场所河南省平顶山市南环路中建七局西门。经营者：王雪芹，女，1964年5月29日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：李文银，男，1961年6月1日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：李亚明，男，1989年7月26日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。上诉人（一审被告）：河南宋氏酒业有限公司，住所地河南省淇县西岗镇工业园区东段。法定代表人：宋金银，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文雷，男，1986年8月20日出生，汉族，住河南省淇县，系该公司员工。委托诉讼代理人：张长波，河南科技通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人湛河区金三角超市（以下简称金三角超市）、上诉人河南宋氏酒业有限公司（以下简称宋氏酒业公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金三角超市的委托诉讼代理人李亚明，宋氏酒业公司的委托诉讼代理人张长波、宋文雷，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人李要冲参加诉讼。本案现已审理终结。金三角超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用均由中粮集团负担。事实与理由：1.被诉侵权产品上标注有产地、生产者名称、地址等信息，可以证明被诉侵权产品的来源合法，宋氏酒业公司在一审中也承认系其生产。金三角超市是一个只有十几平方米的小店，没有能力判断所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权，没有侵权的故意，不存在过程，无需承担责任。2.一审判决的赔偿数额没有依据。中粮集团没有举证证明其要求赔偿损失的依据，应承担举证不能的后果，其要求赔偿损失不能得到支持。且金三角超市经营红酒时间较短，仅销售一瓶，影响较小。即使构成侵权，因宋氏酒业公司已在2020年4月已与中粮集团达成调解并进行赔付，本案属重复起诉。宋氏酒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮集团的一审诉讼请求；一二审诉讼费用均由中粮集团负担。事实与理由：1.本案被控侵权产品已在另案中进行过赔付，本案不应再行赔偿。在河南省新乡市中级人民法院审理的（2019）豫07知民初390号案件中，中粮集团提交了四份公证书，其中（2019）豫洛宜证内民字第597号公证书涉及的产品系从原阳县城关镇友邻之家超市购买，原阳县城关镇友邻之家超市是该案被告之一，其他三份公证书所涉产品的直接销售者并未被列为被告。中粮集团所证明的主张是“证明被告实施了生产、销售被控侵权产品的行为，且销售范围广、侵权产品款式多样”，对四份公证书中粮集团发表了对比意见，即要求了侵权认定。而（2019）豫洛宜证内民字第615号公证书涉及的产品与本案系同一款产品，中粮集团并未将该产品的直接销售者列为被告，但认定系在安阳市内黄县福购生活超市购买。可见，就涉案同一款产品，中粮集团已要求过侵权处理，宋氏酒业公司已与中粮集团达成（2020）豫知民终131号民事调解书，本案属重复起诉。2.一审法院判令宋氏酒业公司停止侵权没有事实依据。如上所述，河南省新乡市中级人民法院已就同一款产品进行了审理，宋氏酒业公司与中粮集团已就该案达成了调解，停止了相应产品的生产销售。本案涉案产品系2014年生产，2016年已过保质期，不是（2020）豫知民终131号民事调解书生效之后销售，中粮集团要求宋氏酒业公司停止侵权没有依据。3.一审判决赔偿没有依据且判决赔偿数额过高。中粮集团涉及第33类的商标就达600多件，不可能同时使用在同一款商品上或系列产品上，宋氏酒业公司有理由认为涉案商标并未实际使用，宋氏酒业公司不应承担责任。且中粮集团第70855号“长城greatwall及图”驰名商标的认定时间是2004年，现是否驰名商标不能确定，不能作为赔偿数额时的参考依据。针对金三角超市的上诉，中粮集团辩称：金三角超市提供的证据不符合合法来源的标准。一审法院拆封时发现涉案产品生产日期为2014年，但宋氏酒业公司出具证明称涉案产品的生产日期为2019年，双方联合出具虚假证明，性质恶劣，应予以处罚。金三角超市销售过期产品主观恶性较大。针对宋氏酒业公司的上诉，中粮集团辩称：（2020）豫知民终131号民事调解书约定，相关赔偿款项自2020年5月分期支付，履行完毕后，中粮集团不再追究宋氏酒业公司对涉案产品的生产、销售行为。上述调解书正在履行中，且调解书涉及的产品与本案并非同一款产品，其仍应承担侵权责任。宋氏酒业公司对金三角超市的上诉未发表意见。金三角超市对宋氏酒业公司的上诉未发表意见。中粮集团向一审法院起诉请求：1．判令金三角超市立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；2．判令金三角超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元；3．本案诉讼费用由金三角超市承担。一审诉讼过程中，中粮集团申请追加宋氏酒业公司为本案被告，并增加诉讼请求：判令宋氏酒业公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团注册商标专用权商品的行为，并赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100000元，本案诉讼费由宋氏酒业公司承担。一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日，主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。第70855号“”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册，核定使用商品为第36类：白酒，露酒，葡萄酒，啤酒，续展核定使用商品为国际分类第33类：白酒，露酒，葡萄酒。该注册商标于1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司，1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司，1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司，2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。第8136217号“”商标注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。第3244771“”商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日该商标注册人变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日注册人变更为中粮集团。2013年4月23日该商标续展注册有效期至2023年7月20日中粮集团出具说明称，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请，对该公司指派人员赵长青购买侵权产品的过程及取得的产品进行保全证据公证。2019年12月24日，该公证处指派公证员裴某、公证人员贾某1同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青，来到位于河南省平顶山市湛河区和顺路与亚星路交叉口向南50米左右路东的“金三角超市”，由贾某2该店门头进行拍照，该店内悬挂营业执照上显示有“湛河区金三角超市”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2410：45）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费60元。购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证人员贾某2购买所得商品粘贴了标有“12月24日平顶山金三角超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。2020年1月3日，河南省洛阳市九鼎公证处作出（2020）豫洛鼎证内民字第463号公证书对上述过程予以确认。公证书载明：申请人洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青于2019年12月24日在河南省平顶山市“金三角超市”购买印有“长城”字样葡萄酒是在公证员与公证人员贾某3监督下所为；与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片打印件为现场实时拍摄的照片打印所得，与实际相符；与公证书相粘连的照片打印件所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。封存物品由中粮集团于诉讼中提交一审法庭。公证书附件有：1．支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；2．商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；3．购买商品照片两张，打印件一页。本案审理中，一审法院当庭打开公证封存的实物并比对，被诉侵权葡萄酒瓶身正面突出使用“长城”二字，与中粮集团享有的第3244771“”注册商标高度近似；瓶身正面图案为“长城＋烽火台＋群山”与中粮集团享有的第70855号“”、第8136217号“”注册商标高度相似。另查明：1．金三角超市系个体工商户，注册日期为2007年12月10日，经营范围为：预包装食品、烟、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2．一审庭审中，金三角超市认可其出售过中粮集团的酒，涉案葡萄酒与其曾经出售过的中粮集团的酒有区别，包装不一样。3．宋氏酒业公司系有限责任公司（自然人独资），成立日期为2011年8月15日，经营范围为其他酒（配制酒）生产、销售。4．本案中宋氏酒业公司认可金三角超市所销售的被诉侵权葡萄酒系其生产。该葡萄酒瓶身正标、背标上方显示商品名称为“赤霞珠葡萄露酒”，正标、背标下方显示制造商为宋氏酒业公司。5．中粮集团诉宋氏酒业公司、宋金银、原阳县城关镇友邻之家超市侵害商标权纠纷一案，河南省新乡市中级人民法院于2019年12月25日作出（2019）豫07知民初390号民事判决。宋氏酒业公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，当事人在二审审理期间达成调解，2020年4月24日河南省高级人民法院作出（2020）豫知民终131号民事调解书，该调解书上载明的协议内容为“一、河南宋氏酒业有限公司、原阳县城关镇友邻之家超市立即停止侵犯中粮集团有限公司第3244779号、第3362447号、第3244771号注册商标专用权的行为；……三、如上述协议履行完毕，中粮集团有限公司不再追究河南宋氏酒业有限和宋金银对涉案产品的生产、销售行为；如有违约，则恢复新乡市中级人民法院（2019）豫07知民初390号民事判决执行。”（2019）豫07知民初390号民事判决查明原阳县城关镇友邻之家超市销售的侵权产品为宋氏酒业公司生产的“經典長城全汁紅葡萄露酒”。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩陈述，本案争议焦点为：一、金三角超市、宋氏酒业公司是否侵犯中粮集团第70855号、第8136217号、第3244771号注册商标专用权；二、如存在侵权行为，金三角超市、宋氏酒业公司应承担的民事责任。一、关于金三角超市、宋氏酒业公司对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。中粮集团依法获得第70855号、第8136217号、第3244771号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，金三角超市销售、宋氏酒业公司生产的被诉侵权产品为葡萄露酒，与中粮集团涉案商标核定使用商品中的露酒、葡萄酒为同种商品或近似商品，并且被诉侵权产品瓶身正面为“长城＋烽火台＋群山”图案，该图形在葡萄酒产品上使用，具有特定商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号“”注册商标中的图形部分、第8136217号“”、第3244771“”注册商标高度相似，易使相关公众产生混淆。金三角超市、宋氏酒业公司未经涉案商标权利人许可，销售生产与中粮集团注册商标相似图形的葡萄露酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担相应民事责任。金三角超市虽对中粮集团提供的（2020）豫洛鼎证内民字第463号公证书提出异议，但其并未提供足以推翻该公证书的相反证据，故其认为公证书所附付款凭证未显示商品名称，无法证明本案被诉侵权葡萄酒系从其店铺购买，该公证书不应采信的质证意见依据不足。金三角超市、宋氏酒业公司认为其未侵犯中粮集团上述注册商标专用权的辩称，与查明事实不符，不予支持。关于金三角超市应否承担民事责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，被诉侵权葡萄酒瓶身正标上有“长城”汉字字样，该“长城”二字位于整个瓶身正标的上方正中心显著位置，字体比正标的其他汉字明显大，正标及背标下方均明确标注有“制造商河南宋氏酒业有限公司”，且金三角超市在一审庭审中也认可其曾经销售过中粮集团的酒，本案被诉侵权产品与其之前销售的中粮集团的酒包装不一样。因此，虽然金三角超市能够提供其销售被诉侵权产品的合法来源，但是根据上述证据，结合本案当事人相应陈述，不能证明金三角超市在销售本案涉案产品时不知道该产品为侵犯他人注册商标专用权的商品。故金三角超市主张不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，不予采纳；关于宋氏酒业公司应否承担民事责任的问题。本案中，宋氏酒业公司抗辩称其与中粮集团之间的商标侵权纠纷，在（2020）豫知民终131号民事调解书中均已处理完毕，因此其对涉案侵权商品不应再向中粮集团承担赔偿责任。中粮集团对宋氏酒业公司的该项抗辩理由不予认可，认为（2020）豫知民终131号民事调解书内容不包括本案涉案产品。对于双方争议的上述问题，一审法院认为，1．（2019）豫07知民初390号案件中，中粮集团诉原阳县城关镇友邻之家超市销售侵权葡萄酒系“經典長城全汁紅葡萄露酒”，与本案中粮集团诉金三角超市销售的“赤霞珠葡萄露酒”并非同一款酒。中粮集团在（2019）豫07知民初390号案件中提供的家园超市销售的葡萄酒与本案被诉侵权产品虽然属于同一款，但中粮集团提供的涉及家园超市的公证书仅是为了证明宋氏酒业公司侵权范围广、侵权产品多，而不是该案中粮集团据以向原阳县城关镇友邻之家超市、宋氏酒业公司主张商标侵权的根本依据。2．（2020）豫知民终131号民事调解书第一项确定的原阳县城关镇友邻之家超市及宋氏酒业公司侵权的商标与本案金三角超市及宋氏酒业公司涉及的侵权商标并不相同。3.（2020）豫知民终131号民事调解书并未就本案涉案侵权行为进行处理。因此，宋氏酒业公司抗辩其与中粮集团之间的侵权纠纷在其他案件中已经解决，本案不应再向中粮集团承担赔偿责任的理由证据不足，本院不予支持。二、金三角超市、宋氏酒业公司对其侵权行为应承担的民事责任。金三角超市及宋氏酒业公司销售、生产被诉侵权葡萄露酒的行为构成商标侵权，故中粮集团要求其停止侵权的理由成立，予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、金三角超市、宋氏酒业公司经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权情节等因素，酌定金三角超市赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）5000元为宜。宋氏酒业公司赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金三角超市（经营者：王雪芹）、宋氏酒业公司立即停止侵害中粮集团第70855号、第8136217号、第3244771号注册商标专用权的行为；二、金三角超市（经营者：王雪芹）于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5000元；三、宋氏酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元；四、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由中粮集团负担1633元，金三角超市（经营者：王雪芹）负担92元，宋氏酒业公司负担1175元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋氏酒业公司提交了一份从国家商标局网站上检索的中粮集团涉及“长城”商标的数量，拟证明中粮集团“长城”商标数量较多，中粮集团应对实际使用情况进行举证，否则，宋氏酒业公司即使构成侵权，也不应进行赔偿。中粮集团对该证据的真实性认可，但对宋氏酒业公司的证明目的不认可，不能说明涉案商标没有使用。金三角超市对该证据的真实性及宋氏酒业公司的证明目的认可。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在河南省新乡市中级人民法院审理的（2019）豫07知民初390号案件中，中粮集团主张的是从原阳县城关镇友邻之家超市购买的宋氏酒业公司生产的“經典長城全汁紅葡萄露酒”，在该款红酒中，宋氏酒业公司侵犯了中粮集团第3244779号、第3362447号、第3244771号注册商标专用权；而本案中，中粮集团起诉的是由金三角超市出售、宋氏酒业公司生产的“赤霞珠葡萄露酒”，二者并非同一款酒，该款红酒侵犯了中粮集团第70855号、第8136217号、第3244771号注册商标专用权。中粮集团主张权利的红酒品种不同，并不构成重复起诉。根据涉案公证书公证的事实并经一审法院当庭比对，被诉侵权产品与中粮集团涉案商标核定使用商品中的露酒、葡萄酒为同种商品或近似商品，并且被诉侵权产品瓶身正面为“长城＋烽火台＋群山”图案与中粮集团第70855号“”注册商标中的图形部分、第8136217号“”、第3244771“”注册商标高度相似，易使相关公众产生混淆。一审法院认定宋氏酒业公司未经涉案商标权利人许可，销售生产与中粮集团注册商标相似图形的葡萄露酒，侵犯了中粮集团涉案注册商标专用权并判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于金三角超市主张其产品有合法来源，来源于宋氏酒业公司，其没有侵权的故意，不应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据金三角超市在一审庭审中的陈述，其认可其曾经销售过中粮集团的酒，本案被诉侵权产品与其之前销售的中粮集团的酒包装不一样。据此可以认定，金三角超市虽然能够提供被诉侵权产品的合法来源，但不能证明其在销售本案涉案产品时不知道该产品为侵犯他人注册商标专用权的商品。故一审法院判令其停止侵权且并未免除其承担赔偿损失的民事责任，符合上述法律规定。关于宋氏酒业公司与金三角超市应赔偿损失的数额问题。宋氏酒业公司提供的证据只能证明中粮集团注册的“长城”商标数量多，不能证明涉案注册商标近三年未投入使用的事实。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，在权利人的实际损失与侵权人的违法所得均无法确定的情况下，可以适用法定赔偿。本案中，因中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、金三角超市、宋氏酒业公司经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权情节等因素，酌定金三角超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5000元，宋氏酒业公司赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元并无不当。综上所述，宋氏酒业公司与金三角超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由河南宋氏酒业有限公司负担1050元，湛河区金三角超市负担50元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年十二月九日书记员  王 蒙