云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云3324刑再1号 原公诉机关云南省贡山独龙族怒族自治县人民检察院。 原审被告人彭战利，男，1973年10月30日生，湖南省邵东县人，汉族，初中文化，个体经营户，住贡山县。 原公诉机关云南省贡山独龙族怒族自治县人民检察院指控原审被告人彭战利犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2020年3月10日作出（2020）云3324刑初9号刑事判决，该判决发生法律效力。云南省怒江傈僳族自治州人民检察院以怒检三部刑抗3号刑事抗诉书提出抗诉，认为本案适用法律错误，应当适用罚金而未适用。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院经审查认为，贩卖淫秽物品牟利罪法条规定了并处罚金刑，原审审理时，彭战利缴纳了罚金2000元，但一审判决判项中漏写了“并处罚金人民币2000.00元”，应再审予以纠正，以（2020）云33刑抗3号再审决定书指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，本案再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2020年12月18日在本院第一法庭公开开庭审理了本案，原公诉机关云南省贡山独龙族怒族自治县人民检察院检察员郭菊花、检察官助理王秀英出庭履行职务，原审被告人彭战利到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定的事实和证据： 被告人彭战利以牟利为目的，在五、六年前从昆明购买淫秽光碟在贡山县丙中洛镇贩卖牟利，经对查获的220张光碟、80张图片送检鉴定，其中131张光碟为淫秽光碟、44张图片为淫秽图片。 2020年1月16日，被告人彭战利在贡山县人民检察院自愿签署了《认罪认罚具结书》，并当庭确认了签署认罪认罚具结书的自愿性。 上述事实，被告人彭战利无异议，且有公诉机关出示并经法庭质证、认证的物证淫秽光碟131碟、图片44张，书证被告人彭战利的户口证明、受理案件登记表、立案决定书、查获经过、被告人彭战利的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验指认笔录、指认照片等证据证实，足以认定。 原审判决的理由和判决结果： 被告人彭战利以牟利为目的，贩卖淫秽光碟的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人在案发后如实供述自己的犯罪事实，对其可以给予从轻处罚。本院采纳公诉机关提出的量刑建议。结合本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度以及被告人彭战利的认罪、悔罪表现。现依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人彭战利犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。 再审庭审中，原公诉机关云南省贡山独龙族怒族自治县人民检察院认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，但原审判决适用法律错误，本案应当适用罚金刑而未适用，应予纠正，公诉意见、量刑建议及当庭出示的证据与原审一致。 原审被告人彭战利当庭自愿认罪，请求法庭给予从轻处罚。 经再审查明，原审被告人彭战利以牟利为目的，在五、六年前从昆明购买淫秽光碟在贡山县丙中洛镇贩卖牟利，经对查获的220张光碟、80张图片送检鉴定，其中131张光碟为淫秽光碟、44张图片为淫秽图片。 另查明，2020年1月16日，原审被告人彭战利在贡山县人民检察院自愿签署了《认罪认罚具结书》，并当庭确认了签署认罪认罚具结书的自愿性。 再查明，原审被告人彭战利于2020年3月10日缴纳罚金人民币2000.00元。 上述事实，原审被告人彭战利无异议，且有原公诉机关出示并经法庭质证、认证的物证淫秽光碟131碟、图片44张，书证原审被告人彭战利的户口证明、受理案件登记表、立案决定书、查获经过、原审被告人彭战利的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验指认笔录、指认照片等证据证实，足以认定。 本院认为，原审被告人彭战利以牟利为目的，贩卖淫秽光碟的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。鉴于原审被告人彭战利在案发后如实供述自己的犯罪事实，对其可以给予从轻处罚。本院采纳原公诉机关提出的量刑建议。原审被告人彭战利在原审中已缴纳罚金人民币2000.00元，但原审判决判项中漏写了“并处罚金人民币2000.00元”，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十二条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）云3324刑初9号刑事判决。 二、被告人彭战利犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000.00元（已缴）。 （缓刑考验期限，从2020年3月27日起计算。） 三、随案移送的物品予以没收存档。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  邓 兴 审 判 员  张榆祥 人民陪审员  丁顺林 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  和福康 附【相关法律条文】 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百八十二条对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。