福建省南安市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽0583行赔初8号 原告余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。 被告晋江市公安局交通警察大队，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**。 法定代表人张卫东，大队长。 委托代理人曾现奕。 原告余其昌因与被告晋江市公安局交通警察大队（以下简称晋江市交警大队）行政赔偿一案，本院于2019年8月26日立案受理后，于2019年8月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。原告余其昌、被告晋江市交警大队的委托代理人曾现奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余其昌诉称，2014年1月21日，被告晋江市交警大队工作人员陈荣伟在执法查车过程中将驾驶电动车的原告踢倒在地，致原告双侧髂股关节软骨损伤、双侧股骨髁软骨损伤、双侧股骨髁骨挫伤、左手臂软组织损伤，上述事实有泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第103号生效判决为证。在2019年4月21日至2019年6月30日期间，原告经医院治疗又产生后续治疗费用13926.33元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条的规定，请求判令被告赔偿原告产生的后续治疗费用人民币13926.33元、误工费15750元（45天×350元/天）、护理费13300元（38天×350元/天）、交通费500元、营养费10000元、精神损失费50000元、住宿伙食补助费500元、快递费10元、住宿费500元、鉴定费2000，共计106486.33元，并在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉。原告余其昌提供如下证据： 1.证据1组，余其昌《居民身份证》复印件一份，欲证明原告的诉讼主体资格。 2.《行政申请书》复印件一份，欲证明原告余其昌有向被告晋江市交警大队提出行政赔偿申请。 3.证据3组，晋公（交警）赔不受字〔2019〕2号《国家赔偿申请不予受理通知书》申请书复印件各一份，欲证明被告晋江市交警大队作出国家赔偿申请不予受理通知书。 4.证据4组，福建省泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第103号《行政赔偿判决书》、晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》复印件各一份，欲证明被告的过错责任。 5.证据5组，晋公鉴通字〔2014〕00088号《鉴定意见通知书》复印件一份，欲证明原告受到伤害的情况。 6.证据6组，泉州市正骨医院《门诊病历记录单》《病历》复印件各一份，欲证明原告2014年受伤的病情。 7.证据7组，厦门市第三医院《门诊收费票据》《门诊病历记录单》复印件一组，欲证明原告治疗花费的医药费。 8.证据8组，闽万鸿司鉴[2018]临鉴字第1113号福建万鸿司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》《福建增值税普通发票》各一份，欲证明经鉴定，原告在2019年4月21日至2019年6月30日期间治疗的误工期45天，护理期38天，医疗费用共计13926.33元，鉴定费2000元。 9.证据9组，交通费（无提供票据），欲证明原告支付交通费用500元整。 被告晋江市交警大队辩称，一、原告的后续治疗费用是由于自己过度治疗而产生的费用，与答辩人的行政违法行为不存在因果关系，依法不应由答辩人承担。原告当时的伤情鉴定仅为轻微伤，在后续治疗中，原告治疗的方式多种多样，膝关节软骨损伤、多侧股骨损伤应采取保守治疗，被上诉人多次注射玻璃酸钠，连续多日且一日多次进行门诊治疗，没有相应的治疗恢复期，明显过渡治疗，相差费用不应由上诉人承担，否则有违法律的公平原则，助长借故赔偿的风气。原告提供的泉州市正骨医院门诊费用汇总清单的日期为2019.02.02-2019.05.06，其中部分日期超出主张范围（2019.04.21-2019.06.30） 二、原告的误工天数合理计算应为20天，同其主张的45天误工费不相符。另外误工费用应为320/天，而不是350/天。依据其提供的厦门市第三医院门诊病历记录单，原告的误工天数为32天，泉州正骨医院门诊病历记录单显示的误工天数为1天，合计33天误工天数。且在厦门市第三医院的门诊中有8天是17:00过后门诊，5天是18:00过后门诊，这几天不应计入误工天数，扣除13天后，其误工天数合理计算应为20天。另外误工费用应按320元/天计算。 三、原告主张的护理天数没有事实依据，主张的护理费用没有合法依据，依法应不予支持。原告本身的伤情并不构成伤残等级，其日常生活能够自理，并不需要护理。其主张的护理费用没有合法依据，依法应不予支持。 四、原告主张的营养费、住院伙食补助费、住宿费没有提供相应的费用发票，均没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 五、原告的伤情并不构成伤残等级，其主张精神损失费用，在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉，均没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 六、福建万鸿司法鉴定所出具的《鉴定意见书》实属错误，不应当成为定案依据。鉴定意见中的鉴定仅仅是按照原告提供的医疗门诊病历和医疗发票，并没有综合全案，其认定的误工期、护理期及医疗费用都是错误的。 被告晋江市交警大队没有向本院提交相关证据。 经庭审质证，本院对上述证据作如下确认： 原告余其昌提供的证据，被告晋江市交警大队经质证后认为，对证据6、7组，即泉州市正骨医院《门诊病历记录单》《病历》、厦门市第三医院《门诊收费票据》《门诊病历记录单》，被告对真实性、关联性有异议，认为原告受伤时间已经很久了，频繁治疗明显是属于过度治疗的范围，医疗费用不应由被告承担。原告则认为，该治疗都是和2014年受伤有关联性，票据来源是真实的。证据8组，即闽万鸿司鉴[2018]临鉴字第1113号福建万鸿司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》《福建增值税普通发票》，被告对证据三性均有异议，认为鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，被告要求申请重新鉴定，且认为并不存在误工，发票里面包括有2月2日到5月6日的票据，原告的诉求是4月21日到6月30日；被告且认为其不应该支付护理费，其他医药费、误工天数（详见答辩状内容）；对《福建增值税普通发票》无异议。原告则认为，万鸿司法鉴定所鉴定结论是合理合法的，原告自行委托鉴定符合行政诉讼法相关规定；误工费是根据原告提供的医疗票据作出的，鉴定是真实的，没有2月2日到5月6日的票据；误工费去医院看病一定会产生误工，去医院复查时需要人陪同，所以要求护理费合理合法。证据9组，即交通费，被告对证据三性都有异议，该费用不属于国家赔偿的范围。本院认为，原告提供的证据6、7、8组来源合法，具有客观真实性，本院予以确认。被告提供的证据9，原告未能提供相应的交通费用支付票据予以佐证，故本院不予确认。 被告晋江市交警大队对原告余其昌提供的证据1-5组，即余其昌《居民身份证》《行政申请书》、晋公（交警）赔不受字〔2019〕2号《国家赔偿申请不予受理通知书》、福建省泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第103号《行政赔偿判决书》、晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》、晋公鉴通字〔2014〕00088号《鉴定意见通知书》均不持异议，且其证据形式、来源合法，具有客观真实性和关联性，本院依法也予以确认。 经审理查明，2014年1月21日，被告晋江市交警大队的协管员陈荣伟在执法查车过程中将驾驶电动车的原告余其昌踢倒，致原告受伤，伤情经福建中医药大学附属晋江中医药诊断为双侧膝关节损伤，伤情鉴定为轻微伤。晋江市公安局于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决字（2014）第00639号《行政处罚决定书》，对陈荣伟处以行政拘留五日的行政处罚。原告于2014年9月9日向福建省晋江市人民法院起诉，要求被告予以行政赔偿。审理中，经晋江市人民法院委托福建安泰司法鉴定所鉴定，原告损伤未达到丧失劳动能力程度。2015年2月5日，晋江市人民法院作出（2014）晋行初字第26号《行政赔偿判决书》后，原、被告均不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉。2015年8月14日该院作出（2015）泉行终字第103号《行政赔偿判决书》，判决撤销晋江市人民法院作出的（2014）晋行初字第26号《行政赔偿判决书》，并判决被告于判决生效之日起30日内赔偿原告67153.2元。2019年6月30日，原告通过邮政快递向被告递交《行政申请书》，请求赔偿其在2019年4月21日至2019年6月30日期间，原告的后续治疗费用13926.33元、误工费15750元（45天×350元/天）、护理费13300元（38天×350元/天）、交通费500元、营养费10000元、精神损失费50000元、住宿伙食补助费500元、快递费10元、住宿费500元、鉴定费2000，合计106486.33元，并在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉。由于被告晋江市交警大队未作出答复处理，原告遂于2019年8月26日向本院提起行政诉讼，请求判令被告赔偿如上请求。2019年12月17日，被告申请对原告治疗期间医疗费用中双膝部损伤的关联性医疗费用进行鉴定，并对误工期、护理期进行鉴定。2020年2月21日，原告向本院递交申请书，表示其欲与被告自行协商调解赔偿事宜。2020年7月23日，在原、被告共同确认了需委托鉴定的相关材料（原告余其昌自2019年4月21日至2019年6月30日期间产生的后续治疗费中有关治疗余其昌于2014年1月21日受到伤害治疗其右膝损害部位及左肩的有效治疗项目的治疗费用必要性、关联性进行鉴定；2、对2019年4月21日至2019年6月30日期间产生的治疗费用是否与2017年5月31日发生的交通事故受到伤害有关治疗是否有关联进行鉴定；3、对上述治疗期间的误工费、护理费的必要性及具体天数进行鉴定）及确定由法院随机抽取鉴定机构后，本院于2020年8月17日依法委托福建侨乡司法鉴定所进行司法鉴定。2020年9月17日，该鉴定所致函本院要求原告补充：1.2014年1月21日前三个月内双膝、双肩关节相关体格检查及影像资料（CT、MRI及相关报告单）；2.2014年1月21日至2019年12月31日期间每隔三个月以内的连续病历材料及影像资料。经本院通知原告，原告表示其已无材料可以补充。2020年10月26日，该所以“被鉴定人无法提供相应材料为由”退回鉴定材料。2020年11月12日，本院重新委托福建君驰司法鉴定所对上述材料进行鉴定，该所于2020年21日作出闽君司鉴【2020】1121号函《退鉴函》，以“鉴定材料超出本机构技术条件或者鉴定能力，司法鉴定机构不得受理为由”把鉴定材料退回本院。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，原告余其昌于2014年1月21日被被告晋江市交警大队协管员陈荣伟在执法查车的过程中踢倒，致轻微伤，其有权向本案被告即赔偿义务机关晋江市交警大队依法请求给予行政赔偿。然而原告余其昌于2019年4月21日至2019年6月30日间进行案涉相关治疗行为，该治疗行为与被告的违法行政行为之间是否存在因果关系、以及参与度大小等应为本案审查的重点，故本院在经原、被告双方确认完相关送鉴定材料后，依法委托福建侨乡司法鉴定所对在本院查明事实部分中列明的委托鉴定材料进行司法鉴定。在鉴定过程中，由于原告未能提供司法鉴定机构要求的补充材料，导致福建侨乡司法鉴定所以“被鉴定人无法提供相应材料为由”退回相关鉴定材料。本院重新委托福建君驰司法鉴定进行司法鉴定，该所受理后以“鉴定材料超出本机构技术条件或者鉴定能力，司法鉴定机构不得受理为由”把鉴定材料退回本院。而原告在2020年7月23日的《重新鉴定询问笔录》中，明确表示“如果没有鉴定机构愿意鉴定的话超过二家就不能再委托鉴定了”。综合本案在案证据，虽能够证明原告余其昌在2014年1月21日被被告晋江市交警大队协管员陈荣伟在执法查车的过程中踢倒，致轻微伤的事实，但却无法证明原告于2019年4月21日至2019年6月30日间进行的案涉相关治疗行为与被告违法行政行为之间存在着因果关系，也无法证明原告的伤情与原告案涉相关治疗行为参与度的大小。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，因原告余其昌在本案行政赔偿诉讼中对自己的主张应承担举证不能的责任,故其请求没有法律根据。因此，原告余其昌请求被告晋江市公安局交通警察大队赔偿其在2019年4月21日至2019年6月30日期间的后续治疗费、误工费、护理费、营养费、精神损失费、住宿伙食补助费、快递费、住宿费、鉴定费合计106486.33元，并在福建日报、泉州晚报登报赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 驳回原告余其昌的赔偿请求。 本案受理费50元，由原告余其昌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄文庆 人民陪审员  陈建议 人民陪审员  傅南泽 二〇二〇年十二月十六日 书 记 员  叶晓青 速 录 员  毛全银 附：本判决适用的相关法律依据 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。