吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉民初31号 原告：吉林万佳建设有限公司。住所：吉林省延吉市。 法定代表人：马兆军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚振平，江苏东洲律师事务所律师。 被告：延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司。住所：吉林省延吉市。 法定代表人：张峻，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王健，上海市锦天城(北京)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈啸屹，上海市锦天城(北京)律师事务所律师。 原告吉林万佳建设有限公司(原延边万佳建筑有限公司，以下简称万佳公司)与被告延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司(以下简称风情园公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日作出(2016)吉民初18号民事判决。风情园公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年12月25日作出(2019)最高法民终1456号民事裁定，发回重审。本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万佳公司委托诉讼代理人姚振平，被告风情园公司委托诉讼代理人王健、陈啸屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万佳公司向本院提出诉讼请求：1.风情园公司向万佳公司支付工程款230,577,668.32元；2.万佳公司对上述工程款享有工程价款优先受偿权；3.风情园公司支付万佳公司工程款利息18,300,601元(暂计算至2016年4月30日，之后的利息以230,577,668.32元为基数按照贷款利率计算至清偿之日)；4.诉讼费由风情园公司负担。事实和理由：2011年9月20日，南通市万锦建筑安装工程有限公司(以下简称万锦公司)延吉分公司与风情园公司签订《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》(以下简称2011年施工协议)，后根据吉林省建设厅2012第6号文件要求，经发包人风情园公司(甲方)同意，施工单位(乙方)变更为万佳公司。为此，风情园公司与万佳公司在2012年5月31日签订了与2011年施工协议内容一致的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》(以下简称2012年施工协议)。前述两份施工协议均约定，工程范围为延边朝鲜族民俗风情园(以下简称民俗风情园)全部商业区用房、商品房工程，建筑面积约25万平方米，承包范围为图纸范围内的土建工程、装修工程、水、电、暖、通风、空调安装、园区内室外网市政工程；第5条约定了具体计价原则；第7条约定了工程款支付方式：本工程全部先行由乙方垫资，乙方同意垫资施工8万平方米；双方还对不同开工时间工程的完工、封顶时间及施工达到相应节点后付款时间及比例进行了约定。还约定，凡是乙方施工的工程，甲方在工程竣工验收合格后7日内支付乙方工程款至已完工程量的85％；工程竣工后乙方上报甲方的工程结算，甲方须在一个月内完成审计工作，并在审计完成后一个月内付款至总造价的97％，预留3％作为工程质量保修金，工程质量保修金在工程竣工两年后的一个月内付清。两份协议签订后，风情园公司对涉案工程分标段进行了招标，分别于2012年8月17日、2012年9月11日向万佳公司发出第一、第二、第五、第六共四个标段的中标通知书。风情园公司与万佳公司分别于2012年8月20日、2012年9月15日签订四份《建设工程施工合同》(以下简称备案合同)。2012年8月20日，双方签订《备案合同情况说明》，约定：1.凡签订备案合同中涉及与结算依据相关的条款非双方真实意思表示，备案合同仅作为双方根据行政管理要求进行备案而签署，作为施工合同备案及与办理备案相关手续使用，不作为双方履约及结算的依据；2.2011年9月22日(笔误，实为20日)签订的施工协议为双方真实意思表示,双方权利义务按照施工协议履行。风情园公司未办理招投标手续的民俗广场工程也由万佳公司承包施工。万佳公司完成承包范围内所有工程施工并经甲方、监理验收合格后，分别于2013年9月30日、11月13日、2014年5月5日、6月15日、2015年5月10日与风情园公司办理了各具体工程交接，将工程交付风情园公司使用。随后，万佳公司陆续向风情园公司递交了工程结算书递交单：2013年10月17日递交的民俗风情园一期工程1＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼结算上报总金额为37,837,499.69元；2013年10月21日递交的民俗风情园一期工程零星工程结算上报总金额为6,891,929.5元；2013年11月13日递交的民俗风情园一期工程商业街土建工程结算上报总金额为98,904,161.14元，民俗广场土建工程结算上报总金额为49,993,638.60元；2013年12月16日递交的民俗风情园一期工程商业街安装工程结算上报总金额为4,870,923.42元，民俗广场安装工程结算上报总金额为5,660,490.24元；2015年1月13日递交的民俗风情园一期工程6＋1工程(仅含建筑工程)结算上报总金额为199,688,462.45元；2015年7月1日递交的民俗风情园一期工程6＋1安装工程结算上报总金额为29,897,990.60元。万佳公司将工程结算书上报风情园公司后，风情园公司对万佳公司的工程结算久拖不决。风情园公司对其中2013年递交的工程结算书只核对了工程量，对2015年递交的工程量未予核对，对已经核对的工程量也未按照合同约定结算价款。万佳公司于2015年2月委托在业内具有权威和影响力的审价机构北京泛华国金工程咨询有限公司按照合同约定对万佳公司承包范围内的工程价款进行了编审，编审结果是万佳公司施工工程的工程款为448,595,438.87元。2016年4月12日，万佳公司向风情园公司发出《企业询证函》，核对工程款支付情况。万佳公司确认风情园公司已经支付工程款218,017,770.55元，风情园公司认可这一数额，但风情园公司在该函上所提哈尔滨东辉伟业经贸有限公司(以下简称哈尔滨东辉公司)2,372,743元钢材款未经万佳公司核实，所提土地抵工程款未经万佳公司同意。据此，风情园公司尚欠万佳公司230,577,668.32元工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，风情园公司应支付欠付工程款利息，经计算至2016年4月30日为人民币18,300,601元。经万佳公司多次催促，风情园公司未按照合同约定审核工程价款，也未按照合同约定支付工程款，已经构成违约。 风情园公司辩称,1.万佳公司系依据其单方委托形成的编制报告提出工程款诉请，风情园公司对此不予认可，并已就涉案工程造价申请鉴定，目前工程价款数额需由鉴定机构按照(2019)最高法民终1456号民事裁定要求补充出具“符合工程造价鉴定管理规范和要求”及相关法律规定的鉴定意见方可确定。涉案工程价款数额是本案基本事实，原审一审过程中，经风情园公司申请、法院依法委托，鉴定机构按照行业规则和法律规定于2018年6月出具正式报告，但原审一审合议庭未予接收，并要求鉴定机构按照原审一审“合议庭给出的具体鉴定办法修改定额及计取所有费用”重新出具鉴定报告，后该鉴定报告被原审二审法院认定“该鉴定报告不符合工程造价鉴定管理规范和要求”，认为该鉴定报告中载明的鉴定意见“不能作为认定案件事实的根据”。因此，本案需请鉴定机构按照行业规则和法律规定，在鉴定机构已多次勘查现场核对工程量的基础上，补充出具符合工程造价鉴定管理规范和要求、符合相关法律规定的鉴定意见，以此方可最终确认涉案工程价款数额。同时，关于防水工程造价的确认，防水工程是万佳公司自行联系图们市诚信防水专业队(以下简称诚信防水队)签订《施工承包协议》进行施工，风情园公司并无合同义务对防水工程量进行确认，《施工承包协议》虽约定“分包单位作业工程量自行与开发商确认，并把具有开发商指定人员签字，并加盖开发商公章的工程量确认单交予总包单位”，但万佳公司提交法庭的《南通防水工程审核量汇总表》中并没有加盖任何公章，不能构成风情园公司对于防水工程量及工程价款的确认，因此防水工程造价应采用鉴定机构结合现场勘查所核算的数值予以客观确定。2.风情园公司已经支付的涉案工程款合计为299,917,770.55元，包括以现金方式支付109,051,694.55元、以房屋抵顶方式支付108,966,076元、以代付钢材款方式支付190万元以及以项目抵顶方式支付8000万元。风情园公司以现金及房屋抵顶方式合计向涉案工程实际施工人吴曙华支付218,017,770.55元工程款，万佳公司对此予以认可；风情园公司于2014年12月1日代万佳公司向哈尔滨东辉公司偿还债务190万元，万佳公司未就此提出上诉；风情园公司与实际施工人吴曙华委托的南通景恒建筑劳务有限公司(吴曙华系该公司60%大股东、法定代表人、最终受益人，以下简称南通景恒公司)签订《协议书》，明确约定就涉案工程8000万元工程款支付达成项目抵顶合意，此《协议书》对万佳公司具有约束力，理由是：吴曙华为借用万佳公司资质并挂靠于万佳公司施工的实际施工人，对涉案工程自主经营、自负盈亏，原审一审法院对此已经予以查明。在工程款的支付过程中，吴曙华自行与风情园公司进行工程款请款、现金收款、房屋抵顶，没有任何款项支付至万佳公司账户，房屋抵顶亦是由吴曙华或其会计李福祥与风情园公司签订房屋抵顶协议，吴曙华与风情园公司存在事实上的直接权利、义务关系，万佳公司对之均予以认可，故《协议书》针对涉案工程8000万元工程款之抵顶合意应继续对本案万佳公司工程款主张产生约束力；该《协议书》第六条约定协议双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公章之日起生效，即该《协议书》已于2014年10月29日依法生效。该《协议书》生效后，万佳公司已经按照协议约定确保抵顶地块于2015年5月底前完全达到开工条件，但自协议签订后直至2016年5月抵顶地块发现恐龙化石前，万佳公司或吴曙华从未提出开工申请、也未进场施工，使得抵顶项目未予施工的原因完全在于万佳公司或吴曙华，与风情园公司无关，风情园公司无任何履约过失；退一步讲，在8000万元工程款范围内，万佳公司、风情园公司之间的工程款欠付关系已转换为基于《协议书》所形成的项目合作开发关系。至于协议双方如何履行合同义务、行使合同权利、是否构成违约、如何承担违约责任等，应由双方在《协议书》的履行层面另外进行论断。该《协议书》在未经双方协商解除或司法裁判解除前，仍处于合法有效存续状态，如协议各方对于《协议书》项下的履行存有争议，与本案已非同一法律关系，应另案处理。3.风情园公司不存在任何拖欠支付工程款行为，万佳公司主张工程款利息没有事实和法律依据，风情园公司不应支付任何工程款利息。风情园公司已于2014年10月29日通过与实际施工人吴曙华签订《协议书》就8000万元工程款支付事宜达成了一致协议，因此在该8000万元工程款范围内风情园公司已积极履行付款义务，没有任何拖延支付行为。即便后来因为恐龙化石的发现，双方基于《协议书》履行产生争议，亦应按照《协议书》约定另案确认双方过错责任，因此万佳公司诉请风情园公司支付此8000万元工程款对应之利息并无依据；根据鉴定机构在原审一审审理期间独立出具的三份《鉴定初步意见稿》显示，涉案工程总造价不高于307,312,815.9元。而在万佳公司起诉之时，风情园公司已付工程款299,917,770.55元，超过该造价数额的97.5%，根据《施工协议》关于应保留3%工程质量保修金之约定，风情园公司并不存在任何欠付工程款事实。按照《施工协议》约定，双方确认工程需以结算、审计最终确定工程价款，而由于万佳公司未及时向风情园公司提供全套竣工结算报告及完整结算资料，致使涉案工程未如期进行结算，万佳公司在未完成结算的情况下即提起本案诉讼，因此在涉案工程价款由人民法院调查确认前，风情园公司不负有继续支付工程款义务，更不存在任何欠付工程款行为，因此万佳公司关于利息的主张不应获得支持。4.万佳公司提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权已超过六个月行使期限。涉案工程于2014年11月30日完成验收、于2015年5月10日完成全部工程交付，如前所述，风情园公司业已按期足额支付了相应工程款，而万佳公司于2016年5月才首次提出建设工程优先受偿权主张，此时已远超六个月期限，因此其依法不应对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。在原审一审法院驳回万佳公司的此项诉讼请求后，万佳公司未就此提起上诉，亦应视为权利放弃。5.万佳公司在起诉状中提到的工程结算书递交单风情园公司从未收到，且万佳公司一直也没有就此提供证据予以证明。6.原审已经查明吴曙华是涉案工程实际施工人，原、被告双方对于吴曙华的挂靠施工事实均属明知，吴曙华先后委托万锦公司延吉分公司、万佳公司、南通景恒公司分别与风情园公司签署2011年施工协议、2012年施工协议、备案合同以及以8000万元工程款换取与风情园公司合作开发涉案房地产项目的协议书，因此事实上合同权利义务关系是在风情园公司与吴曙华之间成立，万佳公司并非涉案工程的实际权利人，不具有适格的主体资格，应当裁定驳回万佳公司的起诉。综上，请求法院依法驳回万佳公司的起诉或诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明：2011年9月20日，风情园公司与万锦公司延吉分公司签订2011年施工协议，约定万锦公司延吉分公司对民俗风情园项目进行施工。后经发包人风情园公司同意，施工单位变更为万佳公司。2012年5月31日，风情园公司(甲方，下同)与万佳公司(乙方，下同)签订了与2011年施工协议内容一致的2012年施工协议。前述两份协议均约定：工程范围为民俗风情园全部商业区用房、商品房工程。建筑面积约25万平方米。承包范围为图纸范围内的土建工程、装修工程、水、电、暖、通风、空调安装、园区内的室外网市政工程。工程造价计价原则为“1.按实际完成施工图纸工程量、工程变更洽商、现场签证进行结算。所有工程依据2009年《吉林省建设工程费用定额》标准执行。2.本工程计价执行《吉林省建筑工程计价定额》(2009)、《吉林省装饰工程计价定额》(2009)、《吉林省安装工程计价定额》(2009)、《吉林省市政工程计价定额》(2009)、《吉林省施工机械台班计价定额》(2009)、《吉林省园林古建工程计价定额》(2009)。3.材料价格：主材由甲乙双方签认的价格为准，其他材料按施工期《吉林省延吉市造价处颁布的造价信息》为准。4.综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调。”工程款支付方式为“1.乙方必须按照甲方指定的开工时间开工，本工程全部先行由乙方垫资。乙方同意先垫资8万平方米，其中商业用房3万平方米，商品房5万平方米。具体是2011年9月前开工的商业用房在2012年7月底完工；2012年4月5日前开工的商品房在2012年8月底封顶。乙方施工达到上述两个节点后7日内，甲方按照乙方已完工程量的60％支付工程款给乙方。其他施工的工程项目以此类推，也先由乙方先行垫资，待工程封顶后7日内，甲方按照乙方已完工程量的60％支付工程款给乙方。其中6万平方米在2012年10月底前完工，剩余面积在2013年完工，具体施工期限双方另行商定。2.凡是乙方施工的工程，在工程竣工验收合格后7日内支付至已完工程量的85％；工程竣工后乙方上报甲方的工程结算，甲方须在一个月内完成审计工作，并在审计完成后一个月内付至总造价的97％，预留3％作为工程质量保修金,质量保修金在工程竣工两年后的一个月内付清……” 前述施工协议签订后，风情园公司对施工协议约定的工程分标段进行了招标，并于2012年8月17日向万佳公司发出第一标段、第二标段中标通知书，于2012年9月11日向万佳公司发出第五标段、第六标段中标通知书。双方于2012年8月20日、9月15日分别签订前述四个标段的备案合同，并于2012年8月20日签署《备案合同情况说明》，一致同意并确认：“1.凡签订备案《建设工程施工合同》中涉及与结算依据相关的条款非双方真实意思表示，该备案合同仅作为甲乙方根据行政管理要求进行备案而签署。该备案合同作为施工合同备案及与办理备案相关手续使用，不作为双方履约及结算的依据。2.2011年9月22日签订的《延边中国朝鲜民族风情园项目施工协议》(承包单位为南通市万锦建筑安装工程有限公司，后在2012年5月31日变更为延边万佳建筑有限公司)为双方真实意思表示，甲乙方的权利义务按照《延边中国朝鲜民族风情园项目施工协议》履行。”涉案工程还包括风情园公司未办理招标手续但由万佳公司实际承包施工的民俗广场工程，包括影剧院、培训中心、多功能厅、连廊等。 2011年万锦公司延吉分公司开始对涉案工程进行施工，其后万佳公司继续施工。地基与基础分部工程于2011年10月14日至2013年11月30日期间陆续进行质量验收，主体结构分部工程于2012年7月18日至2013年11月1日期间陆续进行质量验收，单位(子单位)工程分别于2013年11月30日、2014年9月30日、2014年11月30日进行了工程质量竣工验收。2013年9月30日至2015年5月10日期间，万佳公司与风情园公司、工程监理单位共同签署工程交接单对工程进行了交接。虽然对于10#-18#楼及19#-25#楼地下车库部分的工程，风情园公司主张万佳公司没有提供工程交接单原件，对其真实性不予认可，但其对相关工程已经交接并不否认，其他工程交接单均明确记载所交接工程经建设、监理及施工单位三方相关人员共同进行验收确认符合设计及规范要求，工程质量合格，全部移交给风情园公司。 2012年4月3日，万佳公司与诚信防水队签订《施工承包协议》，约定由诚信防水队对民俗风情园商业街、民俗广场、回迁楼、6+1地下室及屋面防水工程分包施工。工程款支付办法为“开发商付款至总包单位后五个工作日内，总包单位扣除工程价款3.48%的营业税、2%的所得税及5%的管理费及配合费后支付给分包单位。分包单位作业工程量自行与开发商确认，并把具有开发商指定人员签字并加盖开发商公章的工程量确认单交予总包单位，同时开具与总包单位应付款相符的人工工资表及材料收据，否则总包单位不予付款。并每次总包单位付款时扣分包单位应得款的3%作为工程质量保修金……”。2015年1月29日，风情园公司涉案工程项目工作人员仇国斌与诚信防水队负责人牛全中签署《南通防水工程审核量汇总表》，该表详细列明了各楼号、各施工部位的防水材质、数量、合同单价、合价、审核量、审核合价，载明防水合价总计9,220,921.84元。 2013年8月12日，万佳公司、哈尔滨东辉公司、风情园公司签订一份《补充协议》，确认：万佳公司与哈尔滨东辉公司于2013年4月16日签订的钢材供货合同正在履行中，按照合同约定万佳公司所欠工程款应于2013年6月25日前全部结清，但万佳公司至今仍欠哈尔滨东辉公司钢材款366万元；为工程顺利实施，三方协商一致约定，风情园公司作为合同的担保方自愿将涉案工程在建的1263.34平方米的商品房抵押给哈尔滨东辉公司，所欠366万元钢材款连同2013年4月以后的违约金32.4万元由风情园公司承担……。 2014年10月29日，风情园公司与南通景恒公司签订一份《协议书》，约定风情园公司将其开发的涉案工程中“云顶华庭”中的部分建筑项目交由南通景恒公司负责建设及销售，南通景恒公司支付风情园公司项目前期费用81,957,440元,用于抵顶南通景恒公司(吴曙华)在万佳公司名下承包民俗风情园一期项目中所产生的工程款约8000万元。待工程结算经双方确认后，多退少补。 2016年4月，万佳公司向风情园公司发出《企业询证函》，确认截止2016年4月10日，其已收到风情园公司向其支付的工程款218,017,770.55元，其中现金109,051,694.55元，抵房108,966,076元。在此函中，万佳公司主张2015年5月30日由万佳公司代付龙井市绿田农特产品开发有限公司的材料款302,941元系由风情园公司担保，应从万佳公司已收上述工程款中扣除。风情园公司对已付给万佳公司工程款218,017,770.55元予以确认。 以上事实有万佳公司和风情园公司均提交的备案合同(万佳公司只提供其中协议书部分)，万佳公司提交的2011年施工协议、2012年施工协议、中标通知书、《备案合同情况说明》、地基与基础分部工程质量验收记录、主体结构分部工程质量验收记录、单位(子单位)工程质量竣工验收记录、工程交接单、《施工承包协议》《南通防水工程审核量汇总表》《补充协议》《企业询证函》，风情园公司提交的《协议书》，双方核对确认后共同提交的《吉林万佳建设有限公司施工时间表》等证据以及庭审中双方当事人的陈述予以证实。 本案审理过程中，依风情园公司申请，本院委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司(以下简称鉴定机构)对涉案工程造价进行了补充鉴定。鉴定机构于2020年8月19日出具吉长基审字(2020)第011号、第012号补充鉴定报告。鉴定结论为：按照备案合同确认的造价金额为284,166,409.1元；按照2011年施工协议及行业规定确认的造价金额为316,440,769.50元；按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的造价金额为368,601,546元。甲方同意防水是甲方分包情况下防水总造价9,220,921.84元，分包管理费368,836.87元；甲方不同意防水是甲分包，属于施工单位自己分包的情况下，按照备案合同确认的防水造价是6,395,424元，按照2011年施工协议及行业规定确认的防水造价是6,675,768元，按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的防水造价是6,898,563元。 本案审理过程中，本院对原万锦公司(现更名为南通弘业建筑安装工程有限公司)法定代表人江炳祥进行了询问，之后又同时询问了风情园公司委托诉讼代理人、万佳公司委托诉讼代理人和案外人吴曙华。万锦公司、万佳公司、风情园公司均认可吴曙华是涉案工程实际施工人，吴曙华虽称其是替万佳公司管理涉案工程项目，但对其他各方称其是实际施工人并未否认。吴曙华明确表示，对万佳公司就涉案工程的工程款、利息、优先权提起诉讼主张权利，没有异议。江炳祥亦表示，万锦公司对涉案工程项目放弃主张所有权利。 本院认为，根据万佳公司及风情园公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.风情园公司是否应当给付万佳公司工程款及应付工程款数额。2.风情园公司是否应当给付万佳公司工程款利息及应付工程款利息数额。3.万佳公司是否应当享有建设工程价款优先受偿权。现针对争议焦点，结合各方当事人的辩论意见，根据我国现行法律法规的相关规定，综合评判如下： (一)合同效力问题。原一审认为2011年9月20日风情园公司与万锦公司延吉分公司签订的《施工协议》、2012年5月31日风情园公司与万佳公司签订的《施工协议》及2012年8月20日、9月15日风情园公司与万佳公司签订的备案合同均无效。万佳公司、风情园公司对此均无异议，本院不再赘述。 (二)风情园公司应当给付万佳公司工程款数额。 1.关于双方结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方对2011年施工协议的签订日期存在争议。风情园公司在2018年12月20日庭审中主张，《备案合同情况说明》中所述“2011年9月22日”签订的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》与万佳公司举证的2011年9月20日签订的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》的签订日期不一致，并非同一份协议，《备案合同情况说明》对2011年9月20日施工协议不能产生法律效力。但是，万佳公司在起诉状中已经注明《备案合同情况说明》中“2011年9月22日”系笔误，实为“2011年9月20日”，且风情园公司至今未提供证据证明存在签订于2011年9月22日的《延边中国朝鲜族民俗风情园项目施工协议》，故本院认为万佳公司关于笔误的主张成立。双方在《备案合同情况说明》中明确表述，备案合同仅为进行备案而签署，不作为双方履约及结算的依据，2011年施工协议是双方真实意思表示，且已实际履行。据此，本院确认2011年施工协议为双方实际履行的合同，本案应以2011年施工协议约定的内容作为双方工程结算的合同依据。 2.2013年9月30日至2015年5月10日期间，万佳公司与风情园公司、工程监理单位就涉案工程共同签署了工程交接单，对工程进行了交接。万佳公司、风情园公司对于风情园公司已支付工程218,017,770.55元及风情园公司代付哈尔滨东辉公司1,900,000元钢材款应从总造价中予以扣除并无异议。 3.关于防水工程以外的工程款数额。万佳公司主张，工程造价鉴定应根据2011年施工协议第五条约定的计价原则计算，人工费的调整应执行该条第4项关于“综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调”的约定，防水工程之外的工程造价为鉴定报告数额368,601,546元。风情园公司主张，施工协议无效，工程造价应以备案合同作为工程结算依据。即便参照适用施工协议，也应参照2012年施工协议而非万佳公司不是合同一方的2011年施工协议。人工费的调整应当适用吉林省住房和城乡建设厅《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第四条中关于“人工费调整、材料费调整、机械费调整、定额未计价材料费只计取税金”的规定，只应计取税金，不应计取全费。经查，2011年施工协议关于工程造价计价原则约定：“1.按实际完成施工图纸工程量、工程变更洽商、现场签证进行结算。所有工程依据2009年《吉林省建设工程费用定额》标准执行。2.本工程计价执行《吉林省建筑工程计价定额》(2009)、《吉林省装饰工程计价定额》(2009)、《吉林省安装工程计价定额》(2009)、《吉林省市政工程计价定额》(2009)、《吉林省施工机械台班计价定额》(2009)、《吉林省园林古建工程计价定额》(2009)。3.材料价格：主材由甲乙双方签认的价格为准，其他材料按施工期《吉林省延吉市造价处颁布的造价信息》为准。4.综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。如有政策性调价文件，按比例同时上调。”从上述协议关于工程造价计价原则的约定来看，涉案工程一般应当执行2009年定额，但同时特别约定“综合人工费按96元/工日进入工程结算，并进入工程结算取费。”另外，吉林省住房和城乡建设厅《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》第四条规定：“人工费调整、材料费调整、机械费调整、定额未计价材料费只计取税金。”因此，按照定额及《关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》规定，人工费取全费，而人工费调整部分只计取税金。万佳公司作为专业建筑施工企业，风情园公司虽然是房地产开发企业，但其股东是专业建筑安装企业，对此应当是明知的。在双方均明知人工费调整只计取税金的情况下，特别约定了超出定额的综合人工费数额，且约定综合人工费进入工程结算取费，应当理解为综合人工费并非按照行业规定只计取税金，而是计取全费。在最高人民法院将本案发回重审后，本院依据风情园公司申请委托原鉴定机构进行了补充鉴定。在补充鉴定报告中，按照2011年施工协议及人工费价差部分计取所有费用确认的造价金额368,601,546元，系依据这一计价原则计算得出，本院予以采信。 4.关于防水工程款数额。万佳公司主张，防水工程为甲方分包工程，风情园公司应付防水工程款数额应当采用鉴定报告甲方分包情况下的防水造价。风情园公司主张防水工程为万佳公司直接分包，风情园公司确认的单价只作为该协议双方结算的依据，不能作为本项目工程价款鉴定的依据。本院认为，万佳公司提交的《南通防水工程审核量汇总表》不仅列明了各施工部位的防水材质、数量、合同单价、合价，还列明了审核量、审核合价，因此该表既包含了施工单位的报价，也包含了建设单位审核后的确定价，而风情园公司的预算员仇国斌及诚信防水队牛全中在该汇总表上签字，应视为风情园公司对防水工程单价和工程量的确认，万佳公司与诚信防水队据此结算并向其支付防水工程款，风情园公司与万佳公司之间亦应据此结算，风情园公司应向万佳公司支付的防水工程款数额为9,220,921.84元。 5.关于风情园公司8000万元项目权益抵顶工程款问题。风情园公司与南通景恒公司所签《协议书》约定，风情园公司将其开发的涉案工程中“云顶华庭”中的部分建设项目交由南通景恒公司负责建设及销售，南通景恒公司支付风情园公司项目前期费用81,957,440元,用于抵顶南通景恒公司(吴曙华)在万佳公司名下承包的民俗风情园一期项目中所产生的工程款约8000万元。虽然万锦公司、万佳公司、风情园公司均认可吴曙华是涉案工程实际施工人，吴曙华亦并未否认，但万佳公司主张这8000万元抵顶协议系吴曙华与风情园公司所签，未经万佳公司确认，对万佳公司没有约束力。更为重要的是，前述协议并未实际履行，风情园公司亦未提交证据证明上述协议能够履行。故风情园公司的抵顶主张不能成立，本院不予支持。 综上，风情园公司应给付万佳公司工程价款为157,904,697.29元(防水以外工程造价368,601,546元+防水工程造价9,220,921.84元-已付工程款218,017,770.55元-代付钢材款1,900,000元)。 (三)风情园公司应当给付万佳公司工程款利息数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的为交付之日；……”涉案工程包含多个分项工程，系陆续完工、陆续付款，各具体工程的付款时间约定并不明确，万佳公司对于风情园公司已支付的各笔工程款项对应的是哪些具体工程亦未能说清证明，2015年5月10日万佳公司将全部工程向风情园公司实际交付完毕，依照前述司法解释规定，风情园公司应当以157,904,697.29元为基数，自全部工程交付完毕次日即2015年5月11日起向万佳公司支付工程款利息。 (四)万佳公司是否享有工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程各单位(子单位)工程质量全部验收完毕的时间为2014年11月30日，万佳公司将全部工程向风情园公司实际交付完毕的时间为2015年5月10日，而万佳公司主张该项权利的时间为起诉时间2016年5月，已经超过六个月期限，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下： 一、延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司于本判决生效之日给付吉林万佳建设有限公司工程款157,904,697.29元及其利息(自2015年5月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 二、驳回吉林万佳建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,286,191.35元,由吉林万佳建设有限公司负担345,400.88元,由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担940,790.47元；鉴定费2,264,930元(风情园公司交1,730,000元，万佳公司交534,930元)，由吉林万佳建设有限公司负担608,237元,由延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司负担1,656,693元；保全费5000元由吉林万佳建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长  李世秀 审判员  尹春梅 审判员  周 婧 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  燕莹慧