浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙01刑终664号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢进来，男，1999年6月22日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人周林、王素兰，福建新世通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯佰川，男，1999年4月29日出生，汉族，福四川省大竹县人，大专文化程度，无业，户籍所在地福清市。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人林生，上海博和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱怡泰，男，1997年7月28日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。 原审被告人朱嘉鑫，男，1997年12月23日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人陈照，男，1991年10月10日出生，汉族，福建省永泰县人，大专文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人朱高鑫，男，1998年1月21日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人檀鲁涵，男，1994年3月1日出生，汉族，福建省永泰县人，大专文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年7月15日变更为取保候审。 原审被告人林仕宁，男，1998年11月29日出生，汉族，福建省永泰县人，中专文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人姚青文，女，1994年8月14日出生，汉族，福建省罗源县人，初中文化程度，农民，户籍所在地罗源县。因本案于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人陈演斯，男，1991年8月26日出生，汉族，福建省连江县人，大专文化程度，农民，户籍所在地连江县。因本案于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人朱高雄，男，1995年12月2日出生，汉族，福建省永泰县人，高中文化程度，农民，户籍所在地永泰县。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。2020年6月25日被变更为取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫、朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文、陈演斯、朱高雄犯诈骗罪一案，于2020年9月18日作出（2019）浙0105刑初515号刑事判决。被告人卢进来、冯佰川、朱怡泰不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：被告人朱嘉鑫伙同被告人陈照成立公司运营方正资讯、普汇资讯等从“普普”（身份信息尚未确定）处获得的平台，赚取客户投资亏损及手续费。被告人朱嘉鑫系公司老板，负责与平台方“普普”对接，约定其公司与平台方按照一定比例分取客户投资亏损；被告人陈照系公司股东及业务小组组长，领取固定工资、所管理的业务员的客户投资亏损提成以及股东分红；被告人卢进来系业务小组组长，领取固定工资及所管理的业务员的客户投资亏损提成，其在公司工作期间非法所得人民币10万元（以下币种同）；被告人冯佰川、朱高鑫、林仕宁、姚青文、陈演斯系卢进来业务组的业务员，被告人朱怡泰、檀鲁涵、朱高雄系陈照业务组的业务员，均领取固定工资及名下客户投资亏损提成。公司业务员通过使用虚假的男性微信账号，根据被告人朱嘉鑫提供的公民电话信息，添加女性微信，以与被害人聊天培养感情为手段，在与被害人建立情感信任后，向被害人介绍并谎称自己投资方正资讯、普汇资讯等平台赚钱的事实，诱使客户跟随投资。被害人同意投资后，被告人朱嘉鑫伪装成投资老师的身份将行情建议发给业务员，由业务员发给客户引导客户买涨买跌，通过涨跌操控，致客户亏损。其中，被告人冯佰川发展被害人李某3成为自己的客户，致使李某3投资亏损1066830元，其在公司工作期间非法所得17万元；被告人朱高鑫发展被害人朱某、李某1、遽某的客户，致使上述被害人投资亏损1007122元，其在公司工作期间非法所得3万元；被告人朱怡泰发展被害人吕某、石某、郑某成为自己的客户，致使上述被害人投资亏损314892.5元，其在公司工作期间非法所得7万元；被告人檀鲁涵发展被害人李某2、刘某、刘发菊成为自己的客户，致使上述被害人投资亏损241538元，其在公司工作期间非法所得11万元；被告人林仕宁发展被害人慈云宝、赵某成为自己的客户，致使上述被害人投资亏损179966元，其在公司工作期间非法所得4万元；被告人姚青文发展被害人周某、刘玲成为自己的客户，致使上述被害人投资亏损113275元，其在公司工作期间非法所得8万元；被告人陈演斯发展被害人马某、吴某、胡美巧成为自己的客户，致使上述被害人投资亏损77592元；被告人朱高雄发展被害人王早云成为自己的客户，致使王早云投资亏损24200元，其在公司工作期间非法所得1万元。另有被害人俞某、施某也是该公司的客户，投资亏损共计116070元。被告人檀鲁涵还以非法占有为目的，虚构需借钱周转的事实，骗取被害人李某2的财物12200元。 2019年2月27日，公安机关在福建省福州市抓获被告人冯佰川。同年2月28日，公安机关在福建省闽侯县抓获被告人朱嘉鑫、卢进来。同年3月15日，公安机关在福建省闽侯县抓获被告人朱怡泰。同年3月18日、26日，公安机关在福建省福州市抓获被告人陈演斯、朱高雄。同年5月21日，被告人陈照自行至公安机关投案，并在归案后如实供述了自己参与诈骗的事实。同年6月21日，公安机关在福建省闽侯县抓获被告人林仕宁。同年7月12日，被告人檀鲁涵主动至公安机关投案，并如实供述了自己参与诈骗的事实，并退出非法所得17万元。同年7月26日，被告人朱高鑫主动至公安机关投案，并在归案后基本如实供述了自己参与诈骗的事实。同年8月14日，公安机关在福建省福州市抓获被告人姚青文。公安机关从被告人朱嘉鑫处扣押作案工具小米电脑一部、ＶＩＶＯ手机一部。案发后，被告人冯佰川家属向李某3退出赃款15万元。在本案审理过程中，被告人朱高鑫退出非法所得3万元，被告人林仕宁退出非法所得1.7万元，被告人朱高雄退出非法所得1万元，被告人陈演斯赔偿被害人损失77592元。 原审法院认为，被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫、朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文、陈演斯、朱高雄，共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫属数额特别巨大；被告人朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文属数额巨大，被告人陈演斯、朱高雄属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱嘉鑫、陈照起主要作用，系主犯；其余被告人均起次要作用，系从犯；对被告人卢进来、冯佰川、朱高鑫、檀鲁涵、姚青文、林仕宁，予以减轻处罚；对被告人朱怡泰、陈演斯、朱高雄，予以从轻处罚。鉴于被告人陈照、檀鲁涵、朱高鑫案发后主动向公安机关投案，并在归案后如实供述自己的罪行，构成自首，予以从轻处罚。鉴于被告人冯佰川赔偿被害人部分损失，被告人陈演斯退赔被害人全部损失，被告人檀鲁涵退赔被害人大部分损失，被告人朱高鑫、朱高雄退出全部非法所得，被告人林仕宁退出部分非法所得，予以从轻处罚。鉴于各被告人当庭表示认罪，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人朱嘉鑫有期徒刑十二年六个月，并处罚金150000元；判处被告人陈照有期徒刑十年，并处罚金100000元；判处被告人卢进来有期徒刑九年，并处罚金50000元；判处被告人冯佰川有期徒刑七年，并处罚金40000元；判处被告人朱高鑫有期徒刑六年，并处罚金30000元；判处被告人朱怡泰有期徒刑三年，并处罚金15000元；判处被告人檀鲁涵有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人林仕宁有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元；判处被告人姚青文有期徒刑一年八个月，并处罚金6000元；判处被告人陈演斯有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；判处被告人朱高雄有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；由被告人檀鲁涵退出的170000元，被告人朱高鑫退出的30000元，被告人林仕宁退出的17000元，被告人朱高雄退出的10000元，被告人陈演斯退出的77592元，按照被害人的损失比例予以发还；各被告人的其余非法所得，继续追缴；扣押的作案工具小米电脑一部、VIVO手机一部，予以没收。 被告人卢进来上诉称，对原判认定的事实没有异议，其违法所得的车辆拍卖用退赔、缴纳罚金，具有退赃情节，原判量刑过重，希望减轻处罚。 其辩护人另提出，被告人的行为在主观、客观上均不符合诈骗罪的构成要件，应认定为非法经营罪。被害人慈宝云、赵某诈骗数额不应计入卢进来的犯罪金额，上述二被害人的投资时间为2018年5月4日-10日、6月26日-7月19日，而陈照在笔录中明确，林仕宁2018年9月才加入卢进来组，故相关数额不应计入卢进来的涉案金额。综上，请求减轻处罚。 被告人冯佰川上诉称，对原判认定的事实没有异议，主观恶性小，作用地位低，如实供述，仅有一节犯罪事实，愿意退赔，原判量刑过重。 辩护人另提出，被告人冯佰川系业务员，在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，主动退还被害人违法所得，请求减轻处罚。在二审期间，提交了被害人李某3出具的收到冯佰川家属代为赔偿20万元并予以谅解的谅解书。 被告人朱怡泰及其辩护人提出，对原判认定的事实没有异议，朱怡泰系认罪认罚，量刑过重，罚金过高，请求减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫、朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文、陈演斯、朱高雄诈骗的事实有被害人李某3、吕某、石某、郑某、马某等人的陈述，银行账户交易明细、微信截图、协助查询财产通知书，工资发放表，调取证据清单及交易明细，扣押物品清单及手机勘验笔录、电子光盘，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫、朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文、陈演斯、朱高雄的有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，被告人冯佰川家属代为赔偿被害人李某320万元并获得谅解。 关于各被告人及其辩护人所提诉辩意见，综合评判如下：（1）被告人朱嘉鑫等人以网络聊天等手段与被害人建立情感信任，后诱使被害人投资所谓的平台骗取财物，并伙同平台方将所骗被害人的财物按比例分赃，上述行为符合诈骗罪的构成要件，被告人卢进来的辩护人所提本案构成非法经营罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（2）现仅有陈照指认涉案期间林仕宁不在卢进来组，而朱嘉鑫、冯佰川、陈演斯等多人均指认林仕宁在卢进来组实施诈骗犯罪的事实，故卢进来的辩护人所提林仕宁在诈骗慈宝云、赵某时不在卢进来组的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（3）公安机关在抓获卢进来时扣押的车辆，系用赃款购买，上述情形不符合退赃情形，卢进来所提退赃的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫、朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文、陈演斯、朱高雄，共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人朱嘉鑫、陈照、卢进来、冯佰川、朱高鑫属数额特别巨大；被告人朱怡泰、檀鲁涵、林仕宁、姚青文属数额巨大，被告人陈演斯、朱高雄属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判根据各被告人的犯罪事实、地位、作用及对社会的危害程度，依法裁量并无不当，各被告人及其辩护人据此再次所提量刑过重并要求减轻处罚等诉辩意见，本院均不予采纳。另鉴于二审期间，被告人冯佰川的家属代为赔偿被害人李某3损失20万元并获得谅解，可对冯佰川酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）卢进来、朱怡泰的上诉； 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初515号刑事判决中对被告人冯佰川的量刑部分，维持其余部分； 三、上诉人冯佰川犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币4万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2025年8月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王纾仪