呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终4045号   上诉人（原审被告）：孟志国，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司。   法定代表人：郭跃立，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：申庆朝，男，该公司员工。   委托诉讼代理人：王振安，男，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：夏利文，男，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。   委托诉讼代理人：王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人孟志国、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人夏利文建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟志国及委托诉讼代理人袁进忠，上诉人林州二建公司的委托诉讼代理人申庆朝、王振安，被上诉人夏利文及委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孟志国及林州二建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、在查清事实的基础上改判驳回夏利文一审的诉讼请求或发回一审法院重审;三、夏利文承担一、二审案件受理费。事实与理由:一、一审法院认定事实无依据。夏利文主动找到孟志国请求承包依山北岸商业3号楼施工项目,经双方口头协商一致于2019年8月6日签订了《石材幕墙工程》合同,甲方(发包方):孟志国,乙方(承包方):夏利文,合同双方的权利、义务、违约责任规定明确。合同第三条:工程工期为50天,必须在2019年9月26日前全部完成安装并验收交付甲方使用,第四条:承包方式和合同价款,4.4条:以上价格为交工验收合格使用价格,一次性包干单价,不因任何原因对此价格进行再次调整，4.5条:工程总量按验收合格后双方测量的实际合格面积进行结算。可夏利文未按照合同约定履行义务,擅自停止施工解除合同。双方当事人均为完全民事行为能力人,签订的合同为双方的真实意思表示,一审法院认定合同无效,否定了双方合同中规定的条款,违反了《合同法》第六条、第五十七条规定。夏利文实施的工程为未经验收的不合格工程与夏利文擅自解除合同存在因果关系,一审中夏利文并未提供验收合格的证据,故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定完全错误,一审法院认定夏利文的工程已交付使用完全错误,夏利文擅自停工不履行合同义务,孟志国在夏利文未完成的工程上施工并无过错。孟志国为施工方,并不是使用方,一审法院认定事实及适用法律错误。二、鉴定无事实及法律依据。孟志国与夏利文签订的合同第二条:承包范围,工程的内容包括:幕墙设计、干挂石材、供料、加工、安装、质量、安全、竣工验收及相关资料等。第四条承包方式和合同价款:第4.2条:固定单价360元/平方包干。故一审法院准许夏利文鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条一款、第二十二条规定。三、内中砺咨字(2020)第389号鉴定意见书不能作为本案证据使用。1、鉴定申请书、鉴定笔录、民事起诉书仅能证明夏利文为牟取非法利益虚假诉讼。2、施工合同仅能证明夏利文未履行合同规定的内容,鉴定违反了合同规定的内容。3、停工时现场视频,照片;4、现场勘察记录照片。以上证据全部为夏利文虚假陈述,作出的鉴定结论不能相互佐证,应认定真伪不明,故一审法院依据该鉴定意见作为定案根据,违反了最高人民法院关于《民事诉讼法》的解释第一百零六条规定。四、孟志国与夏利文对工程价款结算已口头达成协议,孟志国已履行。诉前在口头协议时双方仗量夏利文完成工程量1156平方米,经口头协商一致,夏利文完成的工程虽不合格由孟志国另雇工人修复,夏利文购进未施工的材料议价51000元,孟志国已全部支付夏利文,故一审法院准许鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第十二条规定。综上请二审法院查清事实正确适用法律,支持孟志国及林州二建公司的上诉请求。   夏利文辩称，夏利文依据与孟志国签订的合同进行施工，至2019年9月29日，因孟志国的原因致使双方合同解除。2019年9月30日，孟志国找其他施工人员对本案工程进行施工。2019年9月30日，夏利文找公证处至本案工程所在地做了公证。孟志国向夏利文支付工程款467300元，经一审法院委托司法鉴定机构鉴定，夏利文所做的工程价款为617232元。林州二建公司违法分包给孟志国，林州二建公司对夏利文应承担连带支付工程价款的责任。   夏利文向一审法院起诉请求：1、判令孟志国向夏利文支付工程款154350元；2、判令孟志国向夏利文支付逾期利息700元（2019年10月1日至2019年10月31日，按人民银行同期贷款利率）及2019年11月1日至实际支付之日止的利息；3、判令林州二建公司对上述第一项、第二项付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费由孟志国、林州二建公司承担。   一审法院认定事实：林州二建公司将呼和浩特市回民区攸攸板镇坝子口村依山北岸商业3号楼的幕墙工程承包给孟志国。2019年8月16日，孟志国又将上述工程承包给夏利文并签订《石材幕墙工程合同》，工程内容为幕墙设计、干挂石材、供料、加工、安装、质量、安全、竣工验收及相关资料等，工期50天，自合同签订5天内进场施工，必须在2019年9月26日前全部完成安装并验收交孟志国使用。总承包价为玻璃幕墙采用固定优惠单价360元/平方包干，工程量按实际施工展开面积结算，合同另约定其他权利义务等，双方签字予以确认。合同签订当日，夏利文即进场施工，后于2019年9月29日离场。夏利文离场后，孟志国于2019年9月30日进场继续完成幕墙施工工程。2019年9月30日上午，夏利文就其施工的坝子口村依山北岸商业3号楼的外墙干挂大理石工程现场进行保全公证，内蒙古自治区呼和浩特市同德公证处出具公证书。夏利文认可孟志国支付工程款共计467300元。一审庭审中，孟志国、林州二建公司均认可双方就本案工程未进行结算，且工程款仅给付部分并未支付完毕。夏利文向一审法院申请对已完成的工程进行造价鉴定，经一审法院委托，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见确定部分为617232元。   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的。”本案中，林州二建公司将本案工程承包给孟志国，孟志国又承包给夏利文进行实际施工，而孟志国、夏利文均系个人，并不具备建筑施工企业资质，故各方形成或签订的上述施工合同关系均应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，坝子口村依山北岸商业3号楼项目整体虽未经竣工验收，但夏利文离场后孟志国在夏利文完成工程的基础上又继续进行了施工，应视为夏利文将其完工部分进行了交付，其完成施工部分已为孟志国占有使用，故夏利文作为实际施工人有权主张支付工程款，根据鉴定报告确定夏利文已完工部分为617232元，核减孟志国已付工程款467300元，孟志国还应支付原告工程款149932元。对于夏利文主张的逾期利息，一审法院认为，虽然双方签订的上述施工合同被认定为无效，但孟孟志国理应知晓将建设工程承包给无资质的个人进行施工的后果，其本身存在过错，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，一审法院支持自2019年11月13日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付夏利文利息至工程款实际付清之日止。林州二建公司将本案工程承包给孟志国，属于违法分包，且林州二建公司、孟志国认可未就本案工程进行结算，无法确定欠付工程款范围，故应由林州二建公司对孟志国支付工程款及利息承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告孟志国于本判决生效后十五日内一次性支付原告夏利文工程款149932元及利息（以149932元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年11月13日起计算至实际付清之日止）；二、被告林州二建集团建设有限公司对被告孟志国上述工程款及利息承担连带责任；三、被告原告夏利文的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1700元，由原告夏利文负担50元，由被告孟志国、被告林州二建集团建设有限公司共同负担1650元。   本院二审期间，孟志国向本院提交了两组新的证据。第一组为本案的民事起诉状、夏利文出具的《收条》、孟志国与夏利文签订的《石材幕墙工程合同》，拟证明：孟志国与夏利文已经结清工程款，与《民事起诉状》相互佐证夏利文虚构事实提起了本案诉讼。（因未提交公证书，此处没写公证书拟证明的问题）。第二组证据为内中砺咨字（2020）第389号鉴定意见书，拟证明一审法院准许夏利文鉴定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十二条的规定。一审法院采信夏利文自述作出的鉴定意见违反了上述司法解释第十六条的规定。夏利文的质证意见为：对第一组证据的真实性认可，对夏利文收取孟志国工程款467300元的事实认可，对其他拟证明的问题不认可。对第二组证据拟证明的问题不认可。鉴定意见书是一审法院委托司法鉴定机构出具，程序合法，应予以采纳。本院的认证意见为：对以上证据的真实性予以确认，关联性在后文中予以论述。   二审经审理查明，孟志国为林州二建公司所承包的一部分工程的分包人。孟志国所做工程已完工，但尚未验收及交付使用，林州二建公司与孟志国之间尚未结算，林州二建公司已向孟志国付款90余万元。涉案工程曾于2019年9月23日左右停工一天，孟志国直接向工人支付了2万元生活费后，工人继续施工。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一审委托的鉴定机构作出的鉴定意见书能否作为本案的定案依据；二、孟志国认为其已付清夏利文工程价款的上诉理由是否能够成立；三、林州二建公司是否应对孟志国欠付夏利文的工程款承担连带给付责任。   针对第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条司法解释规定的“按照固定价结算”的表现形式为承包人与发包人双方在合同中约定固定总价，或者单价包干且面积固定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，甲方孟志国与乙方夏利文于2019年8月6日签订的《石材幕墙工程合同》4.2约定：采用固定优惠单价360元/平方包干，工程量按实际施工展开面积结算。以上约定仅为对工程单价包干的约定，即对计价标准的约定，但工程量并未确定，需在结算时确定实际施工面积，故以上合同约定并不符合上述司法解释第二十二条的“固定价”的规定，一审法院委托鉴定并未违反上述第二十二条的规定。一审法院委托鉴定机构作出的内中砺咨字(2020)第389号鉴定意见书载明，鉴定依据包括《石材幕墙工程合同》、停工时现场视频、照片等，且在鉴定意见部分明确阐述了石材干挂部分工程造价依据合同约定360元/平方米计算；只完成岩棉、龙骨的部分，依据岩棉、龙骨部分占石材干挂工程的比例乘以合同约定360元/平方米计算。故鉴定意见书严格按照上述司法解释第十六条当事人对计价标准的约定计算工程价款。针对孟志国主张夏利文申请鉴定所依据的现场视屏、照片、勘察记录、申请书、鉴定笔录等均为夏利文为谋取非法利益的虚假诉讼的上诉理由，孟志国二审中陈述其看到公证机关到工地现场实地查看的时间为2019年10月8日上午，并非2019年9月30日，但以上仅为当事人的陈述，并无证据证明，不能否认（2019）呼同证内民字第1427号《公证书》的真实合法性。该《公证书》所附视频、照片、现场勘察记录作为内中砺咨字(2020)第389号鉴定意见书的鉴定依据并无不当，故对以上上诉理由不予采信。综上，一审法院委托作出的鉴定意见书程序合法，鉴定依据客观真实，应作为认定案件事实的依据。   针对第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。尽管夏利文未完成全部工程，中途退场，但孟志国仍应对夏利文已完成的工程量承担付款义务。本案一审庭审中，孟志国陈述其于2019年9月30日开始在夏利文已施工的基础上继续施工。二审中，孟志国和夏利文均认可2019年9月30日之前，除已付工程款467300元外，孟志国还直接向工人付过2万元作为生活费。本院认为，该2万元支付的时间发生在孟志国接手工程之前，2万元生活费必然有部分使用在夏利文负责的工程施工阶段，故酌定该2万元属于孟志国向夏利文支付的工程款，孟志国对夏利文的已付工程款数额为487300元。孟志国上诉主张已与夏利文达成口头工程量结算协议，因无证据证明，且夏利文否认，本院不予采信。依据内中砺咨字(2020)第389号鉴定意见书确定的夏利文所施工的工程价款为617232元，核减双方均认可的已付工程款487300元，故孟志国还应向夏利文支付129932元，并给付自夏利文自2019年11月13日起诉之日起计算的利息。   针对第三个争议焦点，林州二建公司将一部分工程分包分给孟志国，孟志国所做工程已完工，但尚未结算，林州二建公司已向孟志国付款90余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在林州二建公司、孟志国与夏利文的三方法律关系中，林州二建公司作为发包人，应仅在欠付孟志国工程价款范围内对夏利文承担责任。在林州二建公司与孟志国尚未结算的情况下，是否欠付不明。而夏利文的诉讼主张也不是请求林州二建公司在欠付工程款范围内承担责任，而是要求其承担连带责任，这是没有法律依据的。故林州二建公司不应对孟志国欠付夏利文的工程款承担连带付款责任。   关于孟志国提出的其与夏利文签订的《石材幕墙工程合同》并非无效的上诉理由。一审法院判决对此问题的阐述适用法律正确，已很详尽，本院在此不再赘述。   综上所述，一审对孟志国欠付夏利文工程款数额的认定有瑕疵，本院予以更正；对林州二建公司应承担连带付款责任的认定有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4953号民事判决第二项，即“被告林州二建集团建设公司对被告孟志国上述工程款及利息承担连带责任”；   二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4953号民事判决第一项为：被告孟志国于本判决生效后十五日内一次性支付原告夏利文工程款129932元及利息（以129932元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年11月13日起计算至实际付清之日止）；   三、驳回原告夏利文的其他诉讼请求。   一审案件受理费1700元（夏利文已预交），由夏利文负担275元，由孟志国负担1425元；二审案件受理费3300元（孟志国、林州二建集团建设公司已预交），由夏利文负担535元，由孟志国负担2765元。   本判决为终审判决。      审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二〇年十二月二十日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱