甘肃省高级人民法院行政判决书（2020）甘行终396号上诉人（原审原告）张宏卫，男，生于1981年10月11日，汉族，住甘肃省渭源县，公民身份号码：×××。委托代理人李冬雪，北京市农权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）渭源县人民政府，住所地：甘肃省定西市渭源县清源镇新村3号。法定代表人蔺红军，该县政府县长。委托代理人王东，该县发展和改革局副局长。委托代理人彭虎，该县住房和城乡建设局干部。被上诉人（原审被告）定西市人民政府，住所地：定西市安定区安定路1号。法定代表人戴超，该市政府市长。委托代理人常陇君，定西市司法局科长。上诉人张宏卫因诉渭源县人民政府（以下简称渭源县政府）房屋征收补偿及定西市人民政府（以下简称定西市政府）行政复议一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2020）甘05行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，张宏卫之父张宝（已去世）在定西市××县有宅基地一处，1998年9月，渭源县政府向张宝颁发了集体土地建设用地使用证，确认用地面积257.3平方米，其中建筑占地面积83平方米。因城市建设暨棚户区改造项目建设需要，渭源县政府决定对渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区进行征收改造，对范围内的房屋、地上附着物进行征收，征收部门为渭源县住房和城乡建设局、渭源县自然资源局，实施单位为渭源县会川镇人民政府。张宏卫宅基地内的房屋在征收范围内。2017年6月22日，渭源县发展和改革局《关于渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目立项的批复》（渭发改发（2017）325号）文件对项目进行了批复立项。2017年8月10日，渭源县第十六届人大常委会第五次会议审议了《会川镇青年路（西侧中段）棚户区改造及配套基础设施建设项目纳入2017年全县国民经济和社会发展计划的报告》，将该项目纳入了全县国民经济和社会发展计划。2017年9月12日，渭源县国土资源局和渭源县住房和城乡建设局分别作出证明：渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目一期符合《渭源县土地利用总体规划》和《渭源县城总体规划（2009年-2020年）》。2017年10月9日，渭源县住房和城乡建设局向渭源县政府上报了《渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目一期房屋征收补偿方案（征求意见稿）》。2017年10月10日，渭源县政府第23次县长办公会议论证了《房屋征收补偿方案》。2017年10月11日，渭源县政府发布渭政告字（2017）20号公告，公布了《补偿方案(征求意见稿)》，并于10月12日将该公告在征收范围内进行了张贴公布，征求被征收人等公众意见。2017年10月23日，渭源县政府发出了《关于举行房屋征收补偿方案听证会的通知》，并于2017年11月1日举行了房屋征收补偿方案听证会。2018年1月3日，渭源县住房和城乡建设局在“中国渭源党政网”发布公告，向甘肃省住房和城乡建设厅公布的列入甘肃省2018年度国有土地上房屋征收评估机构名录的房地产评估机构发出邀请，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司等7家评估机构报名。2018年2月7日，渭源县住房和城乡建设局在“中国渭源党政网”发布公告，将该七家评估机构列为被征收人选择的机构，由被征收人从中自主选择。甘肃万和社会稳定风险评估有限公司开展了房屋征收项目社会稳定风险评估，于2018年3月20日编制了《社会稳定风险评估报告》。2018年12月27日，开户行为中国农业银行股份有限公司渭源会川支行业务回单（收款）显示，42000000元人民币为会川镇青年路棚户区改造拆迁款。2019年3月1日，渭源县政府发布渭政告字（2019）1号公告，对房屋征收补偿方案征求意见情况和对方案修改情况进行了公告，并在征收范围内进行了张贴公布。同日，渭源县政府发布了《关于渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目一期房屋征收决定的公告》（渭政告字（2019）2号），公布了征收范围、征收部门、实施单位和征收与补偿协议期限以及《征收补偿方案》，2019年3月6日，该公告在征收范围内进行张贴公布。2019年3月13日，渭源县住房和城乡建设局在房屋征收范围内张贴了渭住建（2019）选字1号《关于选择确定房屋征收评估机构的公告》，因甘肃省住房和建设厅尚未公布当年的评估机构目录，向被征收人提供了七家在2018年报名参加房屋征收评估机构的名录，供被征收人采取协商或投票方式选定评估机构。2019年3月15日至19日，被征收人以投票的方式选择了评估机构，大多数被征收人选择了甘肃金诚信房地产估价有限责任公司。2019年3月19日，渭源县住房和城乡建设局向被征收人发布公告，将委托甘肃金诚信房地产估价有限公司负责被征收房屋的评估工作，并告知被征收人予以配合、协助和提供相关材料。2019年3月20日，渭源县住房和城乡建设局委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目建设范围内的被征收房屋进行评估。2019年3月，渭源县住房和城乡建设局组织对征收范围内的房屋进行了入户调查摸底，填写了《入户调查摸底表》。2019年4月19日，渭源县住房和城乡建设局将征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记的情况进行了公布。2019年4月22日，渭源县住房和城乡建设局对初步估价结果在征收范围内不仅依法进行了公示，并且向张宏卫进行了送达，书面告知如对初步估价结果有意见，向甘肃金诚信房地产估价有限责任公司反映，张宏卫对该初步估价结果未提出意见。2019年5月20日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对张宏卫作出了《房地产评估报告》。2019年5月24日，渭源县住房和城乡建设局将该《评估报告》向张宏卫进行了转交送达，并作出书面通知：“如对估价结果有异议，自收到估价报告之日起10日内，应当向甘肃金诚信房地产估价有限责任公司申请复核评估。”张宏卫收到评估报告后在规定的期限内未按照告知的要求提出复核评估申请。因张宏卫未与房屋征收部门达成房屋征收补偿协议，2019年9月9日，渭源县政府作出了渭政行征字（2019）第3号房屋征收补偿决定。张宏卫不服，向定西市政府提出行政复议。2020年1月15日，定西市政府作出定政复决字（2020）3号行政复议决定，维持了渭源县政府作出的渭政行征字（2019）第3号房屋征收补偿决定。另查明，房屋征收范围确定之后，张宏卫因在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在其宅基地内进行建设，渭源县综合执法局于2017年11月6日向张宏卫作出渭综执（会）停字（2017）29号停工停建通知书，通知其立即停工停建。还查明，2019年6月12日，甘肃省人民政府土地征拨文件甘政自然资发（2019）149号《甘肃省人民政府关于渭源县2019年第2批次城镇建设农用地转用和土地征收的批复》，将本案所征收涉案房屋的集体土地征收为国有土地。一审法院认为，本案争议的焦点是渭源县政府作出的房屋征收补偿决定及定西市政府作出的复议决定是否合法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”据此，依法作出房屋征收补偿决定是渭源县政府的法定职责。根据庭审查明的事实，渭源县政府在作出房屋征收补偿决定之前，无论是对房屋征收补偿方案的制定、评估机构的选定以及对征收房屋等评估的过程和评估结果的告知，均是严格按照相关的法律、法规及规章实施的。该案渭源县政府虽然在集体土地未在征收为国有土地的情况下作出房屋征收决定，但张宏卫并未就该房屋征收决定提出行政复议或行政诉讼，该房屋征收决定已发生法律效力，且对张宏卫作出《房屋征收补偿决定》时，该集体土地已被征收为国有土地，故渭源县政府对张宏卫作出的《房屋征收补偿决定》程序并无不当。关于张宏卫提出评估程序中评估报告中对张宏卫房屋及其他附属物有漏项的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”经查，张宏卫所诉遗漏评估房屋因系在房屋征收范围确定之后所扩建的房屋，依法本应不予补偿，但在评估报告中将张宏卫所扩建的房屋按附属物每平方米600元也进行了补偿。且根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核。对复核结果有异议的可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”本案中，初步评估结果不仅进行了公示，而且向张宏卫进行了送达，并书面告知其如对初步估价结果有意见，请及时向估价机构反映情况，由估价机构安排注册房地产估价师对分户的初步估价结果进行现场说明解释。但张宏卫并未就初步估价结果提出意见。评估报告作出后，渭源县住房和城乡建设局在向张宏卫进行转交时，制作了《转交房地产估价报告通知书》，告知其如对估价结果有异议，自收到估价报告之日起10日内，应当向甘肃金诚信房地产估价有限责任公司申请复核评估。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定确定了被征收人对估价结果有异议可申请复核和申请鉴定的救济途径，但张宏卫在评估程序中并未行使法律所赋予的相应权利，其通过诉讼程序要求解决本案评估程序中地上附着物的漏项等问题于法无据。综上，渭源县政府作出的房屋征收补偿决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。定西市政府作出的复议决定认定事实清楚，复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第七十九条，第一百零二条之规定，判决：驳回张宏卫的诉讼请求。上诉人张宏卫上诉称：1.本案涉及宅基地并未被征收，作出的房屋征收补偿决定错误。2.房屋征收补偿决定所依据的评估时点错误；评估单价与实际价值差距大；本案中的建筑物面积应以实测为准,评估机构错列项目将住宅建筑错列为附属物，被上诉人未将该部分建筑以正常价值计算错误；被上诉人遗漏补偿项目,不锈钢栏杆40米，内墙40平方米等。3.补偿标准过低，本案中涉案土地为集体土地上的村民住房，被上诉人给予的每平米的价格上诉人无法在当地购得与现居住条件面积相同的住房。4.被上诉人作出被诉行政行为程序存在错误。被上诉人作出的房屋补偿决定所依据的房屋征收补偿方案制定程序违法；被上诉人就涉案被征收房屋的评估结果未依法公示，未提供与评估公司签订的委托合同；评估机构的选择违反法定程序。5.被上诉人定西市政府在错误认定事实及适用法律的基础上错误维持了被上诉人渭源县政府的补偿决定，该复议决定应予一并撤销。6.上诉人对本案涉及房屋要求重新评估，一审法院未予准许错误。请求二审撤销一审判决，撤销复议决定，撤销补偿决定。被上诉人渭源县政府辩称：1.涉案宅基地为国有土地，渭源县政府作出的房屋征收补偿决定合法。2019年6月12日，甘肃省人民政府批准征收为国有土地。因张宏卫在规定的签约期限内未与房屋征收部门和实施单位达成房屋征收补偿协议，渭源县政府于2019年9月9日作出《渭源县人民政府房屋征收补偿决定书》，并在房屋征收范围内进行了公告。根据《物权法》第二十八条、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》、中共中央纪委办公厅、监察部办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》，因张宏卫的房屋所在区域已经纳入城市规划区域、实现城市化的情况下，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定予以征收补偿，更有利于对被征收人权利的保护，而且实现了同地同价。2.房屋征收补偿决定所依据的评估时点正确。3.房屋征收范围确定后，在房屋征收范围内实施新建房屋等不当增加补偿费用的行为不予补偿具有法律依据。2017年10月11日，渭源县政府作出了《关于渭源县会川镇青年路西侧中段棚户区改造及配套基础设施建设项目一期房屋征收补偿方案公开征求意见的公告》，对征收范围进行了确定。张宏卫突击建房行为被渭源县综合执法局和渭源县会川镇综合执法所进行查处，属于违法建设。在评估补偿时，对被征收人突击抢建的违法建筑给予每平米的补助。上诉人对公布的房屋调查结果未提出异议。4.评估机构不存在将住宅列为附属物的情况；上诉人在规定期限内未提出书面复核申请；评估补偿的建筑面积全部是实测结果；房屋评估单价与实际价值相符；不存在错列、遗漏补偿项目的问题；补偿标准符合当地实际情况，不存在标准过低的问题。5.被诉行政行为程序合法，上诉人所称的程序违法与事实不符。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人定西市政府辩称：定西市政府行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“房屋征收范围确定之后，张宏卫因在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，在其宅基地内进行建设，渭源县综合执法局于2017年11月6日向张宏卫作出渭综执（会）停字（2017）29号停工停建通知书，通知其立即停工停建”的事实不当，应认定为渭源县综合执法局以张宏卫未取得《乡村建设规划许可证》进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《甘肃省城乡规划条例》的规定，于2017年11月6日向张宏卫作出渭综执（会）停字（2017）29号停工停建通知书，通知其立即停工停建。以上事实有一审移交卷宗证据及本院询问笔录在卷予以佐证。本院认为，根据上诉、答辩意见及一审判决，本案的争议焦点是：被诉的房屋征收补偿决定及行政复议决定是否合法。主要涉及以下几个问题，现分析如下：一、被诉房屋征收补偿决定程序是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第二款规定：“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”《征收土地公告办法》第四条、第七条、第九条、第十条和第十一条规定,市、县人民政府在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告。土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案,在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的,应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出。土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见,依照有关法律、法规和批准的征收土地方案进行修改。征地补偿、安置方案经批准后,由土地行政主管部门组织实施。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第一款规定：“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。”第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”根据上述法律规定，农村集体土地上的房屋所在地若纳入城市规划区范围，可参照执行国有土地上房屋征收补偿标准对被征收土地农民予以补偿，但不能将其理解为集体土地征收过程中,应当按照国有土地上房屋征收补偿的程序对被征收土地农民予以安置补偿。当征收范围既涉及集体土地也涉及国有土地上房屋时，应当按照《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关程序规定分别予以安置补偿。本案中，被上诉人渭源县政府二审询问称，被征收范围内只有四户涉及集体土地，其他均为国有土地上房屋。虽被上诉人渭源县政府提交的渭源县住房和城乡建设局出具的证明，能够证明涉案房屋所在地已纳入城市规划区范围，且根据一审法院要求被上诉人渭源县政府补充的证据，在被上诉人作出房屋征收补偿决定之前，甘肃省人民政府甘政自然资发〔2019〕149号《甘肃省人民政府关于渭源县2019年第2批次城镇建设农用地转用和土地征收的批复》，已将涉案集体土地征收为国有土地，但并不意味着被上诉人渭源县政府在征收国有土地上房屋时，可以按照国有土地上房屋征收补偿程序一并对被征收土地农民予以安置补偿，故被上诉人渭源县政府作出的房屋征收补偿决定违反法定程序。二、被诉房屋征收补偿决定是否证据确凿，即涉案评估报告是否可以作为补偿依据。因涉案房屋所在地已纳入城市规划区范围，故可参照执行国有土地上房屋征收补偿标准对被征收土地农民予以补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条规定，注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估。可以同时选用两种以上评估方法评估的，应当选用两种以上评估方法评估，并对各种评估方法的测算结果进行校核和比较分析后，合理确定评估结果。第三十条第二款规定，被征收房屋类似房地产的市场价值是指被征收房屋的类似房地产在评估时点的平均交易价格。《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》（GB-T50291-2015）7.0.17规定9估价方法，应说明所采用的估价方法的名称和定义。当按估价委托合同约定不向估价委托人提供估价技术报告时，还应当说明估价测算的简要内容。本案中，被上诉人渭源县政府向一审法院提交了《房屋征收评估报告》，该评估报告未载明选用了何评估方法对涉案房屋进行评估。虽渭源县政府二审询问时称，对涉案房屋采用了市场法和成本法进行评估，但该评估报告亦未载明估价技术报告，即便不提供估价技术报告，该评估报告也未载明估价测算的简要内容。根据上述法律及规范性文件，该评估报告不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定，不符合证据的法定形式要件，不具有合法性。据此，该评估报告不能作为被诉房屋征收补偿决定的补偿依据，被诉房屋征收补偿决定主要证据不足。三、被诉行政复议决定是否合法。被上诉人定西市政府作出行政复议决定维持被上诉人渭源县政府作出的房屋征收补偿决定主要证据不足，适用法律、法规错误，应一并予以撤销。需要指出的是，涉案集体土地已被征收，撤销被诉房屋征收补偿决定后，涉案土地及房屋补偿问题仍需解决，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，本案被上诉人渭源县政府应该对上诉人履行安置补偿义务。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人张宏卫的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2020）甘05行初14号行政判决；二、撤销被上诉人定西市人民政府作出的定政复决字（2020）3号行政复议决定；三、撤销被上诉人渭源县人民政府作出的渭政行征字（2019）第3号房屋征收补偿决定；四、责令被上诉人渭源县人民政府收到本判决之日起60日内就涉案土地及房屋履行安置补偿义务。一、二审案件受理费100元，由被上诉人渭源县人民政府、被上诉人定西市人民政府各负担50元。本判决为终审判决。审判长 徐文娟审判员 赵静莉审判员 薛 扬二〇二〇年十二月二十四日书记员 马恩亭附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。第三款人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。