河南省安阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0522民初5239号原告：吴战胜，男，1981年4月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：张静，河南瑞业律师事务所律师。被告：王玉想（曾用名王强），男，1971年4月24日出生，汉族。被告：河南省安阳市安装工程有限责任公司。负责人：方何增，职务：总经理。委托诉讼代理人：李敏，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯奇，河南骏腾律师事务所律师。原告吴战胜与被告王玉想、河南省安阳市安装工程有限责任公司（以下简称安阳市安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日做出（2020）豫0522民初119号民事判决书，王玉想不服提出上诉，安阳市中级人民法院于2020年9月11日做出（2020）豫05民终3799号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回安阳县人民法院重新审理。本院于2020年10月16日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴战胜及其委托诉讼代理人张静、被告王玉想、被告安阳市安装公司委托诉讼代理人李敏、刘斯奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴战胜向本院提出诉讼请求：一、判令被告王玉想给付拖欠原告的工程款246110.98元（含怡景园5、7、13、15号楼外墙涂料工程款210717.98元、外墙保温工程款18432元、材料款16961元），并自2014年12月31日按照年利率6％计息直至付清为止，不再要求被告河南省安阳市安装工程有限责任公司对上述欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任；二、判令被告王玉想承担本案诉讼费及鉴定费6000元。事实和理由：2013年10月，原告吴战胜经人介绍承包被告王玉想（又名王强）承包的安阳市怡景园（B）区项目（原安阳县白璧镇南务村）涂料及保温工程，包括项目的5号楼、7号楼、13号楼、15号楼。双方约定承包工程单价按照市场价结算后，原告即带领施工队进场施工，直至2014年年底完工。经鉴定外墙涂料工程款为210717.98元，从地表往上1.2米保温层按照每平方16元计算，合计18432元，原告还代被告王玉想垫付材料款16961元，被告也应支付该款项给原告。上述项目竣工后，原告多次找被告王玉想索要拖欠的工程款，被告一直拒不支付。综上，原告为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求查明案件事实，依法支持原告各项合法诉求。王玉想辩称，王玉想是包工包料接的被告安阳市安装公司的5、7、13、15号楼的外墙保温及涂料工程。保温工程40元一平方，上涂料工程是20元一平方，共计60元一平方。王玉想把5、7、13、15号楼保温层全部作完以后，后来王玉想就开始批5、7、13号楼两层灰色腻子（甲方指定），因为安阳市安装公司资金不到位停工了，隔了一年多13号楼承包给了何海红，何海红是吴战胜介绍给王玉想的，何海红干了五六天，通过吴战胜给了何海红3500元的生活费，就走了，后来何海红和吴战胜协调由吴战胜干该工程。当时和何海红约定上涂料一个楼3万元，后来何海红不干了，由吴战胜继续干，后来13号楼工程款都是吴战胜取走了。5、7号楼（七千平方）承包给了张亚宾（王玉想自己找的）干了一个月，张亚宾说自己垫付了1-2万元，干不下去了，没有办法又给了吴战胜。王玉想和张亚宾约定每平方7元（因为上腻子时间长，需要修补），材料和工具都是王玉想的。完工以后，经张亚宾的手给了吴战胜2万元。吴战胜通过关系从安阳市安装公司取走4万元左右，从王玉想这里取走十八万元左右。15号楼给了吴战胜，给吴战胜约定10元一平方（因为还需要批两遍腻子、上涂料），当时吴战胜干了一个月就开始给王玉想要钱，说没有钱了。当时约定不要生活等垫资费每平方12万元，要生活费等垫资每平方10元，因为吴战胜给王玉想要生活费了，所以每平方10元。吴战胜现在工程结束了，王玉想给付吴战胜工程款也给超了。王玉想清包给吴战胜，王玉想安排人送材料，由吴战胜签收。王玉想现在还欠人家材料款4-5万元左右。腻子是从安阳市安漳路进的，下欠人家货款8000元，王玉想也通过刷信用卡和人家结清了。外墙保温层贷款3万多元王玉想也结清了。安阳市安装公司辩称，1、安阳市安装公司与吴战胜之间不存在任何形式的法律关系，安阳市安装公司将案涉工程承包给了王玉想，而王玉想与吴战胜之间如何约定安阳市安装公司不清楚，也与安阳市安装公司无关。2、2018年6月27日安阳市安装公司与王玉想之间的工程款通过法院调解全部结清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：安阳市安装公司将其承包的安阳市怡景园B区5、7、13、15号楼的外墙保温及涂料工程以包工包料的方式分包给没有资质的王玉想施工，该工程完工后于2016年6月左右已交付使用，安阳市安装公司已付清王玉想全部工程款。王玉想从安阳市安装公司承包怡景园B区5、7、13、15号楼外墙保温及涂料工程后，对该四栋楼的外墙保温工程进行了施工，还对5、7、13号楼外墙面批两遍腻子后停工一年左右。2013年至2014年，王玉想将5、7号楼上涂料工程清包给张亚宾，张亚宾对7号楼干了一个月左右不干了，王玉想支付张亚宾28000元工程款，后5、7号楼上涂料工程交由吴战胜施工完毕，当时双方交接时未核算张亚宾完成的工程量，吴战胜、张亚宾在原一审笔录中认可张亚宾干了85%的工程量。王玉想将13号楼上涂料工程清包给吴战胜的雇员何海红，何海红干了5、6天后，工程交由吴战胜施工完毕。王玉想将15号楼批腻子、上涂料工程清包给吴战胜，每平方米价款10元，吴战胜一人完成施工。王玉想对外承包上述外墙涂料工程的材料、吊篮、脚手架等工具均由王玉想负责并需垫付工人生活费等。关于5、7、13、15号楼外墙保温工程，王玉想认为吴战胜只是局部维修，且所有工程款都已超付吴战胜。2014年3月17日至2014年9月6日，吴战胜给王玉想出具支取工程款手续13张共计56300元（其中2014年3月17日取款4000元、2014年3月19日取款2000元、2014年5月19日取款12000元、2014年6月16日取款4000元、2014年7月17日取款4000元、2014年7月21日取款3000元、2014年7月26日取款500元、2014年7月31日取款5000元、2014年8月4日取款5000元、2014年8月12日取款5000元、2014年8月17日取款5000元、2014年8月23日取款1000元、2014年9月6日取款5800元）。2015年5月20日，安阳市安装公司代王玉想支付吴战胜工程款40000元。吴战胜认可王玉想女儿王婷婷转账给其5000元，吴战胜没有给王玉想出具取款手续。2014年7月28日至2014年10月19日，张亚宾给王玉想出具支取工程款手续6张共计28000元。2014年6月12日，何海红给王玉想出具支取工程款3500元手续一张。吴战胜在本案诉状中称，王玉想支付过其工程款32500元，但在本次诉讼中不认可起诉状中称王玉想给过其32500元，但吴战胜在（××）××案件中××了自己××东区××、××、××、××楼借款清单中显示吴战胜于2013年11月4日借支1000元、2013年11月7日借支1000元、2013年11月14日借支2000元、2013年11月21日借支1000元、2013年11月27日借支2000元、2013年12月1日借支1000元、2013年12月5日借支1000元、2013年12月借支500元、2014年1月30日卡汇5000元（王婷婷）、2014年2月21日借支2000元、2014年3月8日借支2000元、吴战胜代付材料款、吊篮共6409元、2014年3月7日借支2000元、2014年3月17日借支2000元、2014年3月19日借支2000元（经比对和王玉想在本次诉讼中提交的取款手续中2014年3月19日取款2000元一致）、2014年5月12日借支2000元、2014年5月19日借支5000元、2014年5月27日借支2000元、2014年6月3日借支1000元，除去吴战胜蓝笔标记的两笔：2014年3月8日借支2000元、吴战胜代付材料款、吊篮共6409元，以上共计32500元。2019年12月26日，根据吴战胜申请，中伟诚工程管理有限公司作出安阳市怡景园5、7、13、15号楼外墙涂料工程造价鉴定意见书：5、7号楼外墙涂料面积均为3649.49平方米，13号楼外墙涂料面积为5797.68平方米，15号楼外墙涂料面积为5115.06平方米，总面积为18211.72平方米。工程总造价210717.98元。外墙涂料工程工序包括批腻子、打磨、上乳胶漆，210717.98元中，批腻子、打磨费用43831.95元，刷乳胶漆费用68422.18元，吊篮和脚手架施工费用53269.6元，吊篮脚手架材料费用45194.2元。吴战胜支付鉴定费6000元。在本案发回重审后，吴战胜对王玉想提供的13张由吴战胜签字的支取工程款手续申请笔迹鉴定，经释法，吴战胜认可是自己的签字。王玉想提供吴战胜出具的取款手续后，吴战胜又称自己在诉状中称王玉想给过共32500元工程款是其记错了。本院出示吴战胜记录的32500元借款记录复印件后，吴战胜称是其向员工付款清单。2018年8月1日，吴战胜曾以王玉想为被告提起诉讼，后吴战胜以证据不足申请撤回起诉，本院于2018年10月24日作出（2018）豫0522民初4707号民事裁定书：准予吴战胜撤回起诉。上述事实有吴战胜提供的调查笔录两份、王某、张亚宾证言、开庭笔录、鉴定意见书及回函、借支款记录，被告王玉想提供的工程款收据、被告安阳市安装公司提交的代付工程款手续以及原被告当庭陈述予以证实，上述证据经庭审质证后可以作为本案的定案依据。本院认为：一、关于涉案四栋楼吴战胜与王玉想之间分包合同工程量、工程价款认定问题：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，因吴战胜提供的证人桂某、何某、吴某与吴战胜有利害关系其证言本院不予采信；张亚宾证明上涂料工程单价9元/平方米；王某证明上涂料工程12元/平方米（含垫付生活费），与鉴定结论基本一致，本院予以采信。关于上涂料工程单价：王玉想自认15号楼上涂料工程10元/平方米，对此本院予以认定。对有争议的5、7、13号楼由于吴战胜、王玉想均认可是大清包，吴战胜提供的证人王某证明吊篮、脚手架等工具由王玉想提供；且该三栋楼王玉想批两遍腻子一年后才上涂料，本院按王玉想未批腻子计算单价；本院认定上涂料工程单价9.09元/平方米，计算过程为（210717.98元-45194.2元）÷18211.72平方米=9.09元/平方米。关于吴战胜完成的上涂料工程量：吴战胜、张亚宾认可张亚宾对7号楼完成85%工程，对此本院予以认定，7号楼吴战胜施工面积为3649.49平方米×15%＝547.42平方米；13号楼是吴战胜接何海红的工程，吴战胜又认可何海红是自己的雇员，13号楼吴战胜施工面积按鉴定意见书中5797.68平方米认定。5、15号楼是吴战胜完成，施工面积按鉴定意见书中3649.49平方米、5115.06平方米认定。关于保温层工程：按王玉想认可的只是零星维修、工程款已全部支付认定。二、关于吴战胜要求王玉想支付工程款229149.98元及利息、鉴定费应否支持问题：王玉想应支付吴战胜承包的5、7、13、15号楼上涂料工程总价款为142001.42元，具体计算为（3649.49平方米＋547.42平方米＋5797.68平方米）×9.09元/平方米＋5115.06平方米×10元/平方米=142001.42元。关于吴战胜自己记录的取款32500元应扣减吴战胜认可的王玉想女儿转给吴战胜的5000元、2014年3月19日吴战胜出具的有手续2000元；对2014年3月17日吴战胜自己记录借支2000元有可能包含在当天出具借支手续的4000元中、2014年5月19吴战胜自己记录借支5000元有可能包含在当天出具借支手续的12000元中，对吴战胜自己记录借支的7000元本院也不予认定，本院认定吴战胜从王玉想处还取款18500元未出具票据。所以，吴战胜从王玉想处取工程款共计123300元，具体计算为：56300元＋40000元＋3500元＋18500元＋5000元=123300元。王玉想还需支付吴战胜上涂料工程款18701.42元。鉴定费6000元，由吴战胜、王玉想各承担一半。由于吴战胜未提供充分证据证明其完成的保温层工程量、工程总价及王玉想欠付其保温层工程款，对吴战胜要求王玉想支付18432元外墙保温工程款，本院不予支持。吴战胜称安阳市安装公司支付的40000元是维修款，吴战胜未提交充分证据证实，且两被告不予认可，本院认为应认定为王玉想支付吴战胜的工程款。三、关于吴战胜要求王玉想支付垫付材料款16961元应否支持问题：因吴战胜提供的垫付材料款证据，均没有王玉想签字，且王玉想又不予认可，对此本院不予采信。对吴战胜要求王玉想支付16961元垫付材料款的请求，本院亦不予支持。综上，结合全案证据，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、王玉想于本判决生效之日起十日内支付吴战胜工程款18701.42元及利息（从2016年6月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、王玉想于本判决生效之日起十日内支付吴战胜鉴定费3000元；三、驳回吴战胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6189元，由吴战胜负担5846元，王玉想负担343元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审判长  李宝明审判员  燕文光审判员  李晓亮二〇二〇年十二月十一日书记员  谢小慧