吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4291号上诉人（原审原告）：天津德科建筑材料有限公司,住所地天津市津南区辛庄镇辛庄创业产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心223-2。法定代表人：李渊,总经理委托诉讼代理人：聂方超，天津东法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司,住所地吉林省长春市宽城区凯旋北路9788号法定代表人：范大光,总经理委托诉讼代理人：刘伟，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中庆建设有限责任公司,住所地吉林省长春净月开发区福祉大路5888号中庆大厦。法定代表人：邵占广,董事长委托诉讼代理人：李多，公司法务委托诉讼代理人：闫秋实，公司职员。被上诉人（原审被告）：长春城投建设投资（集团）有限公司,住所地吉林省长春市二道区法定代表人：曹文生,总经理委托诉讼代理人：裴宁，吉林正基律师事务所律师。上诉人天津德科建筑材料有限公司因与被上诉人吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司、中庆建设有限责任公司、长春城投建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津德科建筑材料有限公司（上诉请求）1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人二、被上诉人三应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二），该解释第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案二被上诉人完全符合上述法律规定应承担连带责任的情形，具体理由如下：1、上诉人主体身份符合实际施工人的定义（1）该工程为主体工程，法律规定主体工程不得分包，被上诉人一将该工程分包，属于违法分包，上诉人系实际实际施工人。（2）本案被上诉人一已是分包单位，其将承揽的工程再次肢解分包，属于违法分包，原告系实际施工人。（3）上诉人没有该工程资质，承揽该工程，故系实际施工人。2、被上诉人二、被上诉人三欠付被上诉人一工程款。本案开庭中，被上诉人一确认被上诉人二欠付其该项目工程款，被上诉人二确认其确实欠付被上诉人一工程款，并且被上诉人三也欠付被上诉人二工程款，被上诉人三也当庭承认有部分工程款未支付被上诉人二，故根据司法解释二规定，一身法院应当查明欠付金额，并让其承担连带责任。本案中被上诉人二、被上诉人三相对于上诉人和被上诉人一均属于发包人，故被上诉人二、被上诉人三均应在其欠付工程款内承担连带责任。其次，不应扣除质保金。由于被上诉人一已破产，被上诉人一偿债能力恶化，预期违约，未恢复履行能力未提供担保，根据合同法第108条的法律规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。故上诉人有理由要求质保金加速到期，三被上诉人立即支付上诉人质保金。吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司答辩称，1.中庆公司和城投公司存在连带给付工程款责任。根据《建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。”木结构公司作为分包单位不能再将工程进行分包，但实际上木结构公司将工程又分包给天津德科，天津德科属于实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案中，中庆建设应在木结构公司欠付工程款范围内对天津德科承担连带的给付工程款责任。2.天津德科主张不应扣除质保金是错误的，一审法院认定天津德科不能基于木结构公司被受理破产申请而加速质保金的给付提前到期是正确的。3.税额53,876.16元应该予以扣除，天津德科和木结构公司双方签订的合同中明确规定税费应由天津德科承担，截至目前，天津德科并没有向木结构公司开具发票，欠付的发票税额为53,876.16元，应把此部分税额从申报的债权金额中扣除。中庆建设有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判驳回上诉。长春城投建设投资（集团）有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判驳回上诉。天津德科建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告一支付原告工程款270,270元；2．判令被告一以270,270元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告自2018年11月12日起至实际给付之日止的逾期付款利息（暂计至2019年12月30日为14,727元）；3．判令被告二、被告三在欠付被告一工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；4．本案诉讼费、保全费、公告费等合理费用由三被告承担。一审法院认定事实：法院经审理可以认定如下事实：2018年8月15日，天津德科建筑材料有限公司（乙方）与吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司（甲方）签订《合同书》一份，约定乙方承包甲方位于长春市南溪水文化生态园装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程。固定综合单价142元／㎡，暂定1560㎡，暂定合同总价221,520元。该工程施工包括：依据图纸中屋面部分。包含2.0mm防水卷材，6mm厚通风降噪网，0.4mm不锈钢扣件，0.7mm厚25-430型钛锌屋面板（法锌，天然灰同封样产品），及檐口收边附件等采购、加工、安装及后期维护维修。付款方式：4.1合同签订后七天内，甲方向乙方支付总工程款的30％作为预付款即66,456.00元。4.2乙方收到甲方预付款后组织所有材料到场，乙方开始安装基层3日内，甲方向乙方支付至总工程款的60％即66,456.00元。4.3屋面钛锌板安装至80％时，甲方向乙方支付至总工程款的85％即55,380.00元。乙方在收到甲方款后安装完全部工程后，7日内甲方（监理方）应验收完成并付到最终总工程款的95％，其余5％作为质保金，两年后（以验收合格之日算起）无质量问题一次性付给乙方，质保金自验收合格之日起满2年后30天内无息支付给乙方。此外合同中对工期、甲乙方责任、违约责任、工程质量及验收、工程结算、工程保修、工程变更和工期、争议不可抗力、合同的组成、生效与终止等其他条款进行了约定。2018年11月5日，双方签订《长春市南溪水文化生态园装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程合同补充协议》一份，约定乙方承包甲方位于长春市南溪水文化生态园装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程。固定综合单价633元／㎡，暂定182㎡，暂定合同总价115,206元。工程内容、付款方式及付款比例、质保期限及给付时间、其他条款与上述合同内容一致。2018年11月12日，双方签署《工程价款结算单》一份，对涉案工程进行结算，以上两份合同结算金额共计336,726元。2018年10月16日，吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司通过招商银行账户（尾号0778）向天津德科建筑材料有限公司中国银行（尾号2582）付款66,456元，附言：净水厂钛锌板屋面安装款（预付）。2018年3月，中庆建设有限责任公司（甲方）与吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司（乙方）签订《木装配安装工程合同》一份，约定甲方将长春市百里伊通河水系治理生态工程-南溪水文化生态园工程总承包工程的木结构办公室安装部分分包给乙方施工。分包工程内容：包含但不限于木结构办公楼工程设计图纸的全部施工内容及必要的二次深化涉及、试运行、验收等内业资料整理、归档，配合甲方进行木装配安装部分清单编制和结算及整体工程实体验收等工作。固定综合总价暂定3,636,363.6元，最终价款以最终财审审定金额为基数。工程量确认及付款，根据甲方实际回款情况，依据甲乙双方达成一致的报业主审核通过的计量按照回款与计量同比例支付给乙方（支付前需提供正规合格的增值税专用发票，票面税率11％）。长春城投建设投资（集团）有限公司为案涉工程的发包方，中庆建设有限责任公司为建设方。2020年2月26日，吉林新合木业有限责任向长春市中级人民法院申请对吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司进行破产清算。长春市中级人民法院于2020年3月10日作出（2020）吉01破申3号民事裁定书，裁定：受理吉林新合木业有限责任对吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司的破产清算申请。同日作出决定书，指定北京大成律师事务所担任吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司管理人。同日作出公告，定于2020年5月26日召开第一次债权人会议。一审法院认为，原告天津德科建筑材料有限公司与被告吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司存在工程承揽合同关系，现双方已就工程款结算完毕，吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司应按约定支付剩余工程款。因双方约定质保金作为对工程维修的保障，质保金属附条件的给付，现案涉工程质保期尚未经过，原告不能基于被告单位被受理破产申请而加速质保金的给付提前到期。故原告本次诉讼主张工程款应予支持的合理数额为：336,726元×95％-66,456元=253,433.70元。关于原告主张的利息问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，付利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故原告主张的工程款利息应自结算之日（即2018年11月12日）起计算至破产申请受理之日（即2020年3月10日），2019年8月20日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上债权款项，因吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司已经被受理破产申请，天津德科建筑材料有限公司可基于债权人身份向破产受理法院申报债权。关于原告要求被告二、三在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任的问题。案涉工程为装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程，被告一将其承包的“木结构办公楼安装工程”中的“钛锌板金属屋面工程”交由原告以自身名义进行安装施工，属专业工程承揽，不构成违法分包，不构成转包，也不属于借用资质，故不能认定原告为法律层面的实际施工人，其不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。继而原告要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，于法无据，不予支持。关于原告主张的保全费、公告费，因没有实际发生，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条的规定，判决如下：一、吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司于判决生效后给付天津德科建筑材料有限公司工程款253,433.70元；二、吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司于判决生效后给付天津德科建筑材料有限公司工程款的利息（利息以253,433.70元为基数，自2018年11月12日至2019年8月20日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年3月10日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回天津德科建筑材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2787元，由吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司负担（天津德科建筑材料有限公司已垫付）。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中天津德科建筑材料有限公司承建的是装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程，装配式建筑是用预制部品部件在工地装配而成的建筑。国务院下发的《关于大力发展装配式建筑的指导意见》，提出要装配式建筑包括混凝土结构、钢结构和现代木结构等。案涉工程属于装配式建筑，故案由应为建设工程合同。中庆建设有限责任公司总承包南溪水文化生态园施工后，将木装配安装工程分包给吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司，吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司又将南溪水文化生态园装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程再分包给天津德科建筑材料有限公司。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”故吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司的再分包行为属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，天津德科建筑材料有限公司与吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司签订的《合同书》《长春市南溪水文化生态园装配式木结构办公楼钛锌板金属屋面工程合同补充协议》均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司和天津德科建筑材料有限公司均确认案涉工程于2018年11月12日竣工验收合格，故原审判决参照双方结算完毕的工程款数额确认吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司欠付的工程款并无不当。鉴于案涉工程质保期于2020年11月12日到期，为了减少当事人的诉累，吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司应予本判决生效后返还天津德科建筑材料有限公司质保金16,836.30元。本案中，天津德科建筑材料有限公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中庆建设有限责任公司、长春城投建设投资（集团）有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任本院无法支持。长春城投建设投资（集团）有限公司作为发包方、中庆建设有限责任公司作为总承包方，均未与天津德科建筑材料有限公司签订任何合同，与天津德科建筑材料有限公司无合同关系。中庆建设有限责任公司和长春城投建设投资（集团）有限公司并未怠于履行结算义务，而是按照合同约定履行结算义务，目前工程款的最终结算值等待审计结果，且天津德科建筑材料有限公司亦未提供中庆建设有限责任公司和长春城投建设投资（集团）有限公司欠付工程款及欠付数额的证据。综上，天津德科建筑材料有限公司主张长春城投建设投资（集团）有限公司、中庆建设有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据，本院不予支持。鉴于吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司未上诉，故其请求税额53,876.16元应该予以扣除的主张不在本案审理范围内。综上，天津德科建筑材料有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初289号民事判决第一、二项；二、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初289号民事判决第一项为吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司于判决生效后给付天津德科建筑材料有限公司工程款270,270元；三、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初289号民事判决第二项为吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司于判决生效后给付天津德科建筑材料有限公司工程款的利息（利息以270,270元为基数，自2018年11月12日至2019年8月20日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年3月10日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回天津德科建筑材料有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费2787元，由吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司负担。二审案件受理费2787元，由吉林森工金桥地板集团木结构房屋有限公司负担220元，由天津德科建筑材料有限公司负担2567元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十二月十五日书记员 张维峰