安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3351号 上诉人（一审原告）：侯汪克,男,1978年11月11日出生,汉族，住安徽省阜阳市临泉县。 被上诉人（一审被告）：霍山县大别山射击俱乐部有限公司,住所地安徽省霍山县诸佛庵镇小干涧村。 法定代表人：周兴祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师。 上诉人侯汪克因与被上诉人霍山县大别山射击俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服霍山县人民法院（2020）皖1525民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯汪克上诉请求：一、撤销霍山县人民法院（2020）皖1525民初830号民事判决，发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案争议焦点为上诉人和被上诉人之间是否存在劳动关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，认定理由是上诉人提供的证据不能证明双方之间存在劳动关系。其中，上诉人提供的《大别山射击俱乐部登记表》、《呈请批示单》因签字鉴定而不予采纳。但上诉人提供的由被上诉人出具的《关于部门人事任职的通知》中明确写明任命上诉人为公司常务副总经理兼融资规划拓展部部长，主要负责公司融资、扩展等规划事宜。该通知所述的内容，和上诉人在被上诉人处所任职务完全一致。且加盖了被上诉人公章，对证明双方劳动关系有十分重要的作用，但一审法院判决认定事实中对于该证据没有作出任何认定。上诉人在一审中提交的公司微信聊天记录中，上诉人离职之时，被上诉人的法定代表人在公司的微信服务号中明确将上诉人称为该公司的常务副总，并且也说明被上诉人是在该公司离职，本身就等于被上诉人明确承认了和上诉人之间的劳动关系，属于对证明案件事实具有重大作用的证据，一审法院对于该证据也没有仔细查证。且被上诉人声称和上诉人是销售代理关系，也没有出示相关证据。一审法院对于案件事实认定不清就作出判决，不符合法律规定。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。但根据上诉人在职期间和被上诉人公司内部其他员工的聊天记录可知，由于被上诉人在公司中担任常务副总职务，许多下属员工都需要向被上诉人交代工作或者请假审批，上诉人有在枪弹库值班记录，如果按被上诉人所说，上诉人只是公司的外围销售，在公司怎么可能有如此权力，这本身就属于适用公司规章的体现，能够证明上诉人和被上诉人之间的劳动关系。2.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”。一审法院认定上诉人无法提交证明在被上诉人处领取工资的证明，但上诉人当庭提交了被上诉人向其转账的截图，该转账附言由汇款人即被上诉人写明为工资。被上诉人一审提交的银行汇款回执虽然备注用途为借款，但该回执也明确备注“不能作为交易的最终依据，以交易成功后打印的电子回单为准”。而被上诉人至今可以在手机银行app上查询到该转账附言仍是工资，所以是能够证明该转账属于上诉人在被上诉人处工作期间领取的工资。三、一审法院判决不符合劳动法精神。上诉人作为劳动者，在劳动争议中本身就处于劣势地位。证明劳动关系的文书都保留在被上诉人处，上诉人无法了解被上诉人是否存在隐藏文件、伪造文件的行为。即使上诉人手中有备份，也因为被上诉人的否认，一审法院就直接不经查证就不予认可。因为被上诉人长期拖欠工资导致上诉人经济状况恶化，家庭生活困难。被上诉人甚至在一审中将给上诉人的转账注明为借款，要求上诉人返还该工资。劳动者的权益被严重损害，一审判决仍然偏向被上诉人，本身就违背了劳动法的基本精神。 霍山县大别山射击俱乐部有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人之间系销售代理合同关系，而非劳动关系。根据上诉人与被上诉人销售协议约定，由上诉人为被上诉人进行外围宣传销售、项目招商业务，上诉人按业务量获得提成收入，上诉人每年须完成保底额度100万元的销售额，销售绩效提成，按销售额200万元以内提4%，超出200万元按同比增加0.5%…。双方之间建立的是销售代理合同关系。上诉人与被上诉人之间无人事隶属关系，不受被上诉人考勤约束，其自行安排时间从事业务，不受被上诉人的管理和控制，双方之间不具有管理与被管理的隶属劳动关系的基本特征。二、一审法院关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的事实认定清楚，适用法律正确。上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，应承担基础证据的举证责任。在一审中，上诉人为了证明其是被上诉人公司员工，虽提供显示为被上诉人法定代表人周兴祥签字的《任命书》、《大别山射击俱乐部入职登记表》、《呈请批示单》。在一审庭审中，被上诉人法定代表人周兴祥当场予以否认并申请人民法院对笔迹进行了鉴定，经安徽正宇司法鉴定所出具皖正宇司鉴(2020)文字鉴字21号《司法鉴定意见书》，已经鉴定该《任命书》、《大别山射击俱乐部入职登记表》、《呈请批示单》上的“周兴祥”签字非被上诉人法定代表人周兴祥所写，《大别山射击俱乐部入职登记表》中“暂定一万元一个月，试业绩待定”句话也不是被上诉人法定代表人周兴祥所写。在本案中，上诉人为达到证明双方存在劳动关系的目的，采用了伪造文件和隐藏双方签字的销售合同方式，上诉人应承担举证不能的法律后果。另被上诉人为鉴定花去鉴定费用应当由上诉人承担，因鉴定费一审法院未在案件中一并处理，被上诉人将另案起诉向上诉人主张鉴定费及上诉人在销售业务期间向被上诉人借支的53,700元。 侯汪克向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告2019年6月15日至2020年4月3日拖欠双倍工资加绩效提成188,000元;2.请求判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金24,000元及拖欠工资补偿金22,350元;3.请求判令被告支付原告未报销差旅费、客户招待费款项8,200元;4.请求判令被告为原告补缴2019年6月至2020年4月的社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：被告霍山县大别山射击俱乐部有限公司于2019年3月5日在霍山县市场监督管理局注册登记，其经营范围:营业性射击经营、管理、食品销售、餐饮服务、住宿服务。体育赛事的组织及策划、会议展示服务。2019年6月，原告侯汪克来到被告霍山县大别山射击俱乐部有限公司，经与被告公司的法人周兴祥协商，原告做被告公司外围销售，具体收入按照推销营业额拿提成，双方没有约定基本工资。2019年10月8日、11月14日，被告通过网银分别转账至原告银行账户10,000元、30,000元，电子回单用途备注借款；2020年1月10日，被告通过网银转账至原告银行账户1,400元，附言备注借款。 2020年4月29日，被告的工作人员在其公司大别山射击俱乐部前台微信群发布大别山射击俱乐部常务副总侯汪克已于2020年4月3日从本公司离职的信息。同年5月14日，侯汪克向霍山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，5月28日，该委员会以“申请人所述事实不清，证据不充分”为由，作出（2020）霍劳人仲不字第01号《不予受理通知书》，决定不予受理。 2020年7月15日，被告对原告提交的2019年6月15日《任命书》、2019年6月28日《大别山射击俱乐部入职登记表》、2019年6月28日《呈请批示单》是否为原件及三份材料中“周兴祥”签名字迹与周兴祥样本字迹是否为同一人所写，以及对2019年6月28日《大别山射击俱乐部入职登记表》中“暂定壹万元一个月，试业绩待定”字迹与周兴祥样本字迹是否为同一人所写，进行司法鉴定。原、被告共同委托安徽正宇司法鉴定所进行司法鉴定。2020年8月7日，安徽正宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的2019年6月15日《任命书》、2019年6月28日《大别山射击俱乐部入职登记表》、2019年6月28日《呈请批示单》三份材料均系原件；2.送检的2019年6月15日《任命书》、2019年6月28日《大别山射击俱乐部入职登记表》、2019年6月28日《呈请批示单》三份材料中“周兴祥”签名字迹与周兴祥样本字迹，倾向意见两者不是同一人所写；3.送检的2019年6月28日《大别山射击俱乐部入职登记表》中“暂定壹万元一个月，试业绩待定”字迹与周兴祥样本字迹，倾向意见两者不是同一人所写。被告为此支付鉴定费用14,000元。 2020年8月25日，被告的法定代表人周兴祥以原告侯汪克涉嫌虚假诉讼为由向霍山县公安局刑事侦查大队报案，霍山县公安局刑事侦查大队于第二日受理相关报案材料，霍山县公安局经调查并询问有关人员，认为侯汪克没有犯罪事实，于同年9月2日下达了霍公（刑）不立字（2020）3号不予立案通知书，该通知书已送达至周兴祥。 一审法院认为，结合当事人双方在庭审中的诉辩及举证质证，本案的主要争议焦点为原告侯汪克与被告霍山县大别山射击俱乐部有限公司之间是否构成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，因原、被告未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照工资支付凭证、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤表、其他劳动者的证言等。结合本案原告提交的《大别山射击俱乐部入职登记表》、《呈请批示单》、《大别山射击俱乐部入职登记表》三份证据虽为原件，但《大别山射击俱乐部入职登记表》、《呈请批示单》上的“周兴祥”签名字迹与周兴祥样本字迹经安徽正宇司法鉴定所司法鉴定倾向意见两者不是同一人所写；《大别山射击俱乐部入职登记表》中“暂定壹万元一个月，试业绩待定”字迹与周兴祥样本字迹，经安徽正宇司法鉴定所司法鉴定倾向意见两者不是同一人所写；其次原告自2019年6月至2020年4月，长达10个月时间里，未能提交被告支付工资的银行流水等相关证据。可见，原、被告双方之间不存在行政隶属关系，现有证据不能确认双方之间存在劳动关系的基本特性。 综上，原告侯汪克要求确认与被告霍山县大别山射击俱乐部有限公司之间为劳动关系以及据此提出的各项诉讼请求，不符合法律规定，也无相关证据证实，该院不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条的规定，一审判决：驳回原告侯汪克的各项诉讼请求。案件受理费10元，由原告侯汪克负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了举证、质证。本院认证：对上诉人所举证据，因系手机照片，无原件予以核实，故对其证明目的不予认定。对被上诉人二审期间所举证据《销售(聘用)合同》，因系公安机关备案存档的，故对其真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：2019年11月14日，被上诉人通过网银分别转账至原告银行账户30,000元，电子回单用途备注工资。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间，双方争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人须举证证明其与被上诉人之间存在劳动关系。纵观双方所举证据，本院认为上诉人所举证据达不到期证明目的。具体分析如下：首先，上诉人所举证据《任命书》、《大别山射击俱乐部入职登记表》、《呈请批示单》三份证据虽为原件，但经鉴定该三份文件上“周兴祥”签名字迹，经鉴定倾向性意见为与周兴祥样本字迹，不是同一人所写；而《大别山射击俱乐部入职登记表》中“暂定壹万元一个月，试业绩待定”与周兴祥样本字迹，鉴定意见同样为，倾向于非同一人所写。因此，上诉人所举以上三份文件的真实性，不能认定。其次，根据双方签订的《销售(聘用)合同》内容来看，《销售(聘用)合同》约定的合同期为一年期，从2019年6月15日至2020年6月15日止，并未约定试用期，亦未约定月基本工资，而被上诉人亦未按月给上诉人发放工资，仅约定报酬根据销售业绩提成。劳动合同应当对劳动者每月的基本劳动报酬、社会保险、劳动者的休息休假等具体权利、义务进行约定，该《销售(聘用)合同》与劳动合同存在本质的区别。再次，虽然上诉人举证银行转账凭证，证实被上诉人向其支付过款项备注为“工资”，但被上诉人对该笔费用的性质认为不是工资。对此，结合双方签订《销售(聘用)合同》的约定，因被上诉人需向上诉人支付销售绩效提成，故仅仅转账凭证的备注，不足以证实被上诉人向上诉人支付的上述两笔费用系发放给员工的工资。因而，上诉人与被上诉人之间既未签订书面劳动合同，上诉人亦不能举出工资表，缴纳社保的记录，以及有效的“工作证”、“服务证”或者用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招工记录来证明双方之间存在劳动关系。上诉人应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人侯汪克负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理耿广玉 书记员 陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。