吉林省辽源市龙山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0402民初1069号 原告：杨宝林，男，1958年4月16日生，汉族，住辽源市西安区。 委托诉讼代理人（监护人）：杨晓艳，女,1960年1月10日生，汉族，住辽源市西安区，系原告妹妹。 被告：辽源市龙山区小玲养生馆。 经营者：孙德玲，女，汉族，1978年6月15日生，户籍地长春市南关区永吉街道永吉街西委**，现住辽源市龙山区银基花园**3单**小玲养生馆。 委托诉讼代理人：钱大勇，男，1968年11月1日生，汉族，住吉林省东丰县，现，该养生馆职工，系孙德玲表哥。 原告杨宝林与被告辽源市龙山区小玲养生馆（简称小玲养生馆）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨宝林向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿住院费20,000元、残疾赔偿金、二次手术费50,000元、精神抚慰金、10个月误工费22,000元，2个月护理费和伙食费。事实与理由：2019年9月12日，原告因右胳膊肘患有痛风，前往被告处看病，被告单位利用没有资质的一男一女采用扎针拔罐的方式，给原告治疗。当天晚上，原告被治疗的右胳膊肘发生肿胀，原告当时就给被告打电话，说明该情况，被告告知第二天来。第二天原告来到被告处，被告单位的女雇员对原告的右胳膊肘先用手拍，后又用鞋拔子抽打，并告诉原告你的患处感染了，你去找地方打针吧。被告联系的辽源市第二人民医院的生医生，由杨医生给原告手术，并住院治疗一个月，花费10,150元。原告出院两天，被告先给付原告1万元，原告隔两天患处又出脓，又去西安区医院外科住院治疗一个月，花费1万元，并在被告处天天看病，在被告处看病长达56天，原告还没好，只好又去东辽县医院做理疗，花费接近2000元。现在原告经被告治疗的右胳膊肘已经僵直，不能回弯了。经原告与被告协商，一致同意通过诉讼解决，故原告来人民法院提起诉讼。 小玲养生馆辩称，原、被告是保健服务合同关系，不属于医疗损害赔偿责任纠纷，故被告不构成医疗过错的侵权责任。原告的所谓损害后果与被告的保健服务行为之间没有因果关系，故被告对原告的所谓损害后果，依法不应当承担赔偿责任。一、鉴定意见存在如下不能作为证据使用的情形。1.本案的鉴定意见没有分析说明原告右肘关节强直于非功能位是什么原因造成的？即是外界因素造成的损伤还是原告原有伤、病形成的病症及并发症，抑或是外界因素与原告原告有伤、病共同作用造成的后果。2.原告损伤与原告有伤病是否共存；如共存，应分析损伤与残疾后果之间的关系，并根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的参与度，即完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。该鉴定意见没有上述方面内容的分析说明。二、本案的焦点或者特征事实是被告的针灸、按摩等保健服务行为是否有过错；如果有过错，被告的过错行为与原告的右肘关节强直于非功能位七级伤残，不能证明被告的保健服务行为存在过错，不能证明被告的保健服务行为与原告右肘关节强直于非功能位七级伤残存在因果关系及因果关系参与度。故该鉴定意见与本案待证事实无关联，对证明待证事实无意义。三、各种原因造成肘关节活动部分或全部丧失，固定于某一特定位置，称肘关节强直。肘关节强直产生的原因：肘关节骨折；骨化性肌炎；软组织粘连肌肉；肌腱韧带关节囊粘连；骨髓炎、通风引起的肘关节强直等。四、伤残鉴定前原告治疗经过：2019年9月12日、13日在被告处拔罐、拍痧。2019年9月23日至2019年10月23日在辽源市二院治疗。2019年12月26日起在东辽县医院治疗，治疗方案：普通针刺，电针治疗，推拿按摩治疗，中药塌渍治疗。2020年1月4日起在东辽县医院治疗。2020年1月11日在东辽县医院治疗，治疗方案：普通针，电针治疗，推拿按摩治疗，中药塌渍治疗。2019年11月30日在西安区医院治疗。五、原告提供的证据无法证明原告右肘关节强直于非功能位七级伤残是由于被告的保健服务行为造成，还是由于辽源市二院、东辽县医院、西安区医院的治疗造成的，抑或是原告原有伤病引起的，或者是上述因素共同作用的结果。综上，被告是依法成立的经营保健服务的养生馆，被告的从业人员持证（按摩师、康复理疗师）上岗。原告提供的证据不能证明被告的保健服务行为存在过错，不能证明被告的保健服务与原告右肘关节强直于非功能位七张及伤残存在因果关系及因果关系参与度，故被告不构成侵权，不应该承担责任。 本院经审理认定事实如下：被告小玲养生馆营业执照登记类型为个体工商户，经营范围为保健服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营者为孙德玲。孙德玲具有康复理疗师（高级）职业培训证书和按摩师证书。2019年9月12日，原告杨宝林（智力3级残疾）因右胳膊肘患有痛风前往被告处，被告雇用的员工采用扎针（针灸）、拔罐的方式给原告康复治疗，原告支付治疗费用50元。当晚，原告被治疗的右胳膊肘发生肿胀，原告当时就给被告打电话说明情况，被告告知第二天来。第二天原告来到被告处，被告的雇员对原告的右胳膊用塑料板抽打，原告患处红肿、疼痛、感染。疼痛3天后，被告找到其熟悉的辽源市第二人民医院的医生，在门诊给原告行右肘部感染脓肿切开引流术，有大量脓汁流出，治疗过程无诊断书和住院病历等资料（2020年3月17日，第二人民医院出具原告门诊诊断书一份，诊断：右肘部感染）。原告在第二人民医院治疗期间，被告赔付原告10,000元，双方签订《补偿协议书》一份，主要内容为：“乙方杨宝林到甲方小玲理疗调理痛风，因甲方调理不得当，没有达到乙方预期调理效果，后转到医院治疗。依据有关法律法规，双方本着平等协商、互谅互让的原则，经协商达成协议如下：一、甲方愿一次性赔偿乙方壹万元。二、上述费用支付给乙方后，乙方不得以任何形式、任何理由就此事再向甲方要求其他任何费用。2019年10月29日。”签订协议后原告转入辽源市西安区人民医院住院治疗（出院诊断：1、痛风石；2、痛风；3、痛风性关节炎），期间被告找到“教授”在其养生馆对原告治疗多日，未能治愈。后原告至东辽县人民医院理疗，该医院2020年1月11日门诊诊断书载明：右肩关节周围炎，右肘关节术后。 诉讼过程中原告申请司法鉴定，本院经辽源市中级人民法院委托吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定事项：1.对小玲养生馆孙德玲造成杨宝林右肘僵直存在过错及过错参与度，进行鉴定；2.过错与损害后果存在因果关系进行鉴定；3.伤残等级进行鉴定。此后，因原告无法提供小玲养生馆诊疗过程的书证材料、辽源市第二人民医院就诊的病历材料、辽源市西安区医院就诊的病历材料，致使无法鉴定，鉴定委托被退回。 此后，本院经辽源市中级人民法院委托吉林正义司法鉴定中心鉴定对原告伤残等级进行鉴定。该鉴定中心2020年11月18日出具的鉴定意见书分析说明部分为：根据被鉴定人杨宝林的病历资料，被鉴定人右肘部感染等，经临床实施右肘部感染脓肿切开引流术，术后切口给予换药等对症治疗。目前检查，其右肘关节强直于屈曲45度非功能位。鉴定意见：被鉴定人杨宝林右肘关节强直于非功能位为七级伤残。 上述事实，有辽源市第二院诊断书、辽源市西安区医院病历、诊断书、东辽县医院诊断书、伤口照片两张及微信截图、吉林正义司法鉴定所鉴定意见书、补偿协议书、马忠成证言、小玲养生馆营业执照、孙德玲资格证书在卷证明。 本院认为：被告小玲养生馆在未获得国家有关部门批准的情况下提供针灸（中医治疗手段）服务，超出了营业执照规定的保健服务范围，具有过错。被告提供医疗服务而无诊疗过程的资料，带领原告至辽源市第二医院治疗也未办理正式的住院手续（无治疗资料），致使本案无法鉴定，参照《在中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，亦应推定被告有过错。因被告的原因导致本案过错行为与损害后果之间的因果关系及过错参与度无法鉴定，在不能排除存在因果关系的情况下，本院酌定存在一定的因果关系，被告过错参与度为百分之三十。被告具体赔偿如下：残疾赔偿金258,392元、精神抚慰金20000、鉴定费1500元，合计279,892元的百分之三十即83,967.60元，已经赔偿10,000元，实际赔偿73,967.60元。原告主张的其他赔偿项目，因未能举证证明，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下: 一、被告辽源市龙山区小玲养生馆于本判决生效之日起十日内，赔偿原告杨宝林73,967.60元； 二、驳回原告杨宝林的其他诉讼请求。 如未能按本判决规定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,350.00元，原告杨宝林负担1,610.00元，被告辽源市龙山区小玲养生馆负担740.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  孙锡伟 人民陪审员  张鸿鹏 人民陪审员  张雅娜 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  谭敬文