吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5490号上诉人（原审被告）：胡晓雷，女，汉族，1982年2月25日生，住长春市南关区华荣泰小区3栋3门1707室。委托诉讼代理人：王优，吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：池楚成，男，汉族，1965年9月17日生，住湖北省孝感市孝南区陡岗镇池庙村二组5号。委托诉讼代理人：郭闯，吉林启驰律师事务所律师。原审被告：新星宇工程建设集团有限公司，住所地长春市绿园区翔运街899号法定代表人：李重亮。委托诉讼代理人：郑秋爽，系公司职员。原审被告：杨跃发，男，汉，1957年8月25日生，住长春市二道区吉林大路金色橄榄城16栋1单元602室。上诉人胡晓雷与被上诉人池楚成建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。胡晓雷上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初78号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审未基于上诉人与被上诉人所签订的合同，进行审理。上诉人与被上诉人所签订的《（抹灰工程）劳务分包合同》第七条明确约定，“依施工图建设方审定建筑面积计算总价，单价63元/平方米（建筑面积），一次包死，该价格包含税费及价格变动的全部费用，即一次性单价包死，施工中发生的变更和签证均包含在单价里。该价款包含且不仅含乙方应自行上缴的税费、保险、其他分包方的配合费及乙方风险（包括安全风险、价格风险等到）费用”，并且第四条亦明确说明“合同内非乙方施工内容，按实际支出在合同价款中扣除”，因此，基于双方签订的合同，应依据被上诉人实际完成的工程量计算工程款，原审法院无视双方合同的约定，在未对被上诉人实际完成工程量进行确认的前提下，即以施工图所载全部工程量对总价款进行认定，与事实不符。2.原审未查明案件事实，对于被上诉人实际完成工程量的事实认定错误。根据被上诉人与上诉人之间签订的协议，被上诉人所承包范围为新星宇·之悦项目的2#、3#、4#、13#、15#、12#、14#、25#、52#地下室、46#、49#的抹灰分工工程，以及16#后期施工部分和24#后期施工部分的抹灰工程，在上述工程范围内，除地库天棚部分无须抹灰施工外，其余各部分均须按照合同约定进行抹灰施工，工程计价方式为依施工图建设方审定建筑面积（53427.01平方米）计算，单价63元/平方米，该价格包含税费及为完成合同内容所发生的的全部费用，即一次性单价包死，工程中不找差，不调差，最终依据被上诉人实际完成工程量计算工程款总价。在工程的实际施工过程中，16#后期施工部分和24#后期施工部分由于被上诉人系后期进场，该部分前期由案外人马国泉施工，上诉人与被上诉人、案外人马国泉对该部分进行约定按照45元/平方米进行结算，故该部分工程款的计算应按约定的金额进行计算，马国泉已施工的部分应进行扣减，并且，被上诉人未完成合同约定范围内全部地库的素灰刮胶施工（由其他承包人施工）、各楼栋除主楼地库外的天棚刮胶（实际由其他承包人施工）、各楼栋管道井内抹灰工程（全部未施工）、14#、25#高层屋面造型处油毡瓦变更为立彩卷材瓦的施工（由其他承包人施工）、多层和高层地下室清理以及楼内施工垃圾清理与高层外围剪力墙穿墙螺栓孔打发泡封堵的施工，上述部分被上诉人均未进行施工，故对上述工程量涉及的工程金额应予以扣减。被上诉人已完成工程量作为本案裁判的关键，在被上诉人起诉时即未能明确，在上诉人就已完成工程量进行举证后，原审法院对此仍未能进行查明，便作出判决，存在明显错误。3.原审对于被上诉人主张工程款金额的认定错误。按照上诉人与被上诉人之间所签订合同，最终工程款金额应以双方约定的面积计算规则乘以单价减去被上述人未施工的部分进行计算，工程过程中不找差，不调差，原审法院未能就实际完成工程量进行认定，即对工程款金额进行认定，基于未查明的事实进行计算，明显错误，并且被上诉人已确认收到由上诉人支付的工程款3019316元，根据双方约定合同总价依据施工图建设方审定建筑面积为53427.01平方米，按照单价63元/平方米计算，为3365901元，扣除已支付的3019316元以及上述第一条所涉及的被上诉人未进行施工的部分以及因质量不合格产生维修费用应扣除的部分金额1415642.24元，上诉人实际支付工程金额已超过被上诉人应收取工程款，上诉人实际不欠付被上诉人工程款。4.原审程序违法，对原审被告杨跃发所提出的鉴定申请未能进行鉴定，对被上诉人所举证的存在篡改痕迹的证据未能进行审查。原审被告杨跃发于庭审过程中对被上诉人所举证《新星宇之悦一期工程零活结算单》中的“杨跃发”签字提出签订申请，原审被告杨跃发本人已向原审法院提交由其亲自书写的鉴定申请书，鉴定材料已经具备，该鉴定已具备鉴定条件，但原审法院却将该鉴定退回，属程序违法，并且被上诉人开庭时所举证的证据与起诉时举证证据存在不一致，存在明显篡改痕迹，不应采信，原审法院对此未予审查，有违法律规定。5.原审对被上诉人所举证的“工程量清单”的认定错误。该清单实际上应为对原合同内容的进一步确认，而非变更，原合同以明确工程价格一次性包死，故不存在对原合同工程量变更和增加的情况，即便对该“工程量清单”视为对原合同的变更，但该证据上仅有“杨跃发”的签字，并无上诉人的签字，亦未得到上诉人的追认，对上诉人并无约束力。池楚成二审辩称:上诉主张事实不真实，上诉人在一审中已经提过该主张但至今未见合法依据及证据，一审法院判令其依据我方主张结合举证法院调取查实证据判断，认定事实合法有效。对于杨跃发签字确认工程量胡晓雷主张不知情，予以免责于法无据，该签字为对实际工程量的确认，而非新的发包。因此不需要胡晓雷签字，仅为杨跃发出示的证据依法一审予以采纳合法有效，上诉人予以反对，应提供相应的证据，对于杨跃发提出的笔迹鉴定，系因自身为按时选定鉴定机构并交费导致的申请无效，依法应当做对杨跃发不利认定。新星宇公司二审述称：一审法院认定新星宇公司不承担连带责任，属于认定事实及适用法律正确。杨跃发二审未出庭亦未提交书面意见。池楚成一审提出诉讼请求：1.依法判令被告杨跃发和被告胡晓雷给付拖欠的人工费100000元（以法院最终查实为准）并自2015年12月23日起到全部款付清为止的同期同类中国人民银行贷款利率支付利息；2.依法判令被告长春新星宇建筑安装有限责任公司对第一项诉求承担连带给付责任；3.相关费用由三被告依法承担。庭审中，原告池楚成变更诉讼请求第一项为判令被告杨跃发、胡晓雷给付原告人工费1129357.22元。一审法院经审理查明，2014年5月31日，杨跃发、胡晓雷与池楚成签订《（抹灰工程）劳务分包合同》，约定由杨跃发为位于中科大街与光机路交汇处的新星宇•之悦一期工程2#、3#、12#、13#、15#、14#、25#、46#、49#及52#全部地下室工程施工图纸范围内（含图纸会审、涉及变更、签证等）抹灰工程劳务分包，及4#、16#、24#楼施工图纸范围内（含以上内容）抹灰劳务分包。分包方式：包清工。分包内容：所有建筑内外抹灰，内外块料面层（含石材）镶贴，地下室抹灰、坡道面层（含防滑条），排水沟内找坡及篦子按照：砂浆楼地面面层：屋面油毡瓦施工：其他工程分包的配合及封堵、找零。竣工保修。施工现场临时少量需要抹灰内容。合同内非乙方施工内容，按实际支出在合同价款扣除。合同第七条合同价款及付款方式约定：1.依施工图建设方审定建筑面积计算总价。单价为63元/㎡（建筑面积）一次包死。该价款包含且不仅含乙方应自行上交的税费、保险。其他分包方的配合费及乙方风险（包括安全风险、价格风险等等）费用；2.付款方式双方约定支付方法为转账：甲方扣除手续费为每次付款的0.5%。付款经项目部验收确认后请款支付。未经甲方认可，超出设计图纸部分和因乙方原因返工的工程量不予计量。合同第七条第二点第5项：整个标段工程竣工验收后，年底支付到全部合同价款的95%；第6项：本工程竣工验收合格两年后保修期满无知了问题支付5%质保金。2014年5月11日池楚成进场施工，2014年11月末交工，庭审中池楚成自认收到工程款3019316元。2015年12月23日，杨跃发出具工程量清单一份记载：“1.地下室差面积14735㎡-12406.5㎡=2328.5*63元=146695.5元；2.屋面贴白口头和杨经理定价32元-17元=15元*5074.4=76116元；5.地下室、消防通道、电线技工437工日*300元=131100元，力工214工日*150元=32100元；6.由于主体砌砖质量差坪面加厚及重量加固技工311工日*300元=93300元，力工152工日*150元=22800元”。庭审中，杨跃发对上述工程量清单中其签字的真实性提出笔迹鉴定，本院依法启动鉴定程序，通过随机摇号的方式确定吉林千迈司法鉴定中心为首选鉴定机构。2020年8月21日，吉林千迈司法鉴定中心以申请人杨跃发未缴纳鉴定费退回该项鉴定委托。再查明，一审法院依职权前往长春市规划局调取证据，确认案涉工程的建筑面积为57881.94平方米。一审法院认为，杨跃发、胡晓雷借用新星宇公司资质与池楚成签订《（抹灰工程）劳务分包合同》，因池楚成并不具备专业的施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定而无效，但该工程目前已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，池楚成请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。一、关于工程价款如何认定的问题。根据长春市规划局出具的建设工程规划学科正（附件）可以确认案涉共计13栋工程的建筑面积为57881.94平方米，工程款应为57881.94平方米×63元=3646562.22元。根据杨跃发出具的工程量清单中记载地下室增加部分应为2328.5×63元=146695.5元、屋面贴白76116元，地下室消防改道技工131100元、力工32100元，坡面加厚技工93300元、力工22800元。综上池楚成应得工程款应为3646562.22元+146695.5元+76116元+131100元+32100元+93300元+22800元=4148673.72元。庭审中池楚成自认收到工程款3019316元，故池楚成应得工程款应为4148673.72元-3019316元=1129357.72元。二、关于利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第十七条、第十八条的规定，杨跃发、胡晓雷迟延支付工程款应承担相应利息。根据双方签订的《（抹灰工程）劳务分包合同》中第七条第二点第5项、第6项的约定利息应采取分段计算。池楚成于2014年11月末撤场，杨跃发、胡晓雷应于2014年年底前向池楚成支付工程款的95%即4148673.72元×95%=3941240.03元。池楚成庭审中自认收到3019316元，故该部分工程的利息计算方式应为以3941240.03元-3019316元=921924.03元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算；剩余5%的质保金应以207433.69元为基数，自2016年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算。三、关于原告要求新星宇公司对杨跃发、胡晓雷上述工程款承担连带责任的诉讼请求。新星宇公司虽然出借施工资质给杨跃发、胡晓雷，允许杨跃发、胡晓雷挂靠新星宇公司承揽案涉工程，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的挂靠人承担连带责任的规定，故原告该项诉讼请求于法无据本院不予支持。四、被告杨跃发、胡晓雷以部分工程由案外人马国权施工，该部分工程款应予扣除；因墙贴裂缝造成业主索赔的部分应予以扣除；因工程质量不合格应扣除部分工程款；因素灰刮胶扣除部分工程款为抗辩理由，因被告杨跃发向本庭出具的证据无池楚成签字确认，且该部分证据乃被告杨跃发在举证期限届满后提供，故该抗辩理由本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告杨跃发、胡晓雷于本判决生效后立即给付原告池楚成工程款1129357.72元及利息（以921924.03元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算；以207433.69元为基数，自2016年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；二、驳回原告池楚成的其他诉讼请求。案件受理费14965元，由被告杨跃发、胡晓雷负担。本院二审另查明：1.池楚成自认2014年11月27日左右交付案涉工程;2.池楚成提供的2015年12月23日“工程量清单”中除杨跃发签字外其余字迹均为池楚成书写。本院认为：1.池楚成不具备施工资质，其与杨跃发、胡晓雷签订《（抹灰工程）劳务分包合同》应属无效协议，但鉴于该合同所涉工程已完工并投入使用，池楚成主张参照该合同结算应予支持。虽然合同中约定“合同内非乙方施工内容，按实际支出在合同价款中扣除”即合同内工程可能存在非池楚成施工内容，但杨跃发、胡晓雷也应对具体非池楚成施工内容承担举证责任。2.关于工程款数额如何认定问题。按照上述合同单价63元/平方米一次包死计算，案涉《（抹灰工程）劳务分包合同》工程价值应为3646562元（57881.94平方米×63元）。池楚成主张杨跃发向其出具的2015年12月23日“工程量清单”属合同外增项确认单，应予结算工程款502111.5元问题，因该“工程量清单”上项目由池楚成自行书写，虽有杨跃发两处签名,但并未明确是否为案涉工程增项，也未明确所列项目是否需要合同外另行结算，且案涉工程于2014年末就已完工，该单据是在质保期间形成，应认定为池楚成系履行保修义务而形成的维修确认单更符合客观实际，一审法院认定为增量项目有误，应予纠正。至于胡晓雷主张应从案涉工程价值中扣除马国泉、刘克兵施工刮胶费用问题，因其未提供施工交接单不能充分证实池楚成系接收马国泉、刘克兵已完工程继续施工，故对其此主张不予支持。关于胡晓雷主张应扣除各楼栋管道井内抹灰工程94460.4元、屋面造型处由毡瓦变更为立彩卷材瓦10067.8元以及地下室清理以及外围剪力墙、打孔、发泡封堵工程费用8340元，因未提供充分证据证实，本院不予支持。关于胡晓雷主张扣除因质量不合格对业主赔偿损失费用270475元问题，应不能证实与池楚成施工存在因果关系，本院亦不予支持。基于上述评析，杨跃发、胡晓雷主张扣除合同内非池楚成施工项目的工程款，证据不足，故欠付池楚成工程款数额应认定为627246元（3646562元-3019316元），鉴于双方均确认2014年末完工，质保期应自2015年1月1日起算，而池楚成主张自2015年12月23日起算欠款利息，系对其诉讼权利的自行处分，故杨跃发、胡晓雷应自2015年12月23日起承担给付欠款利息的责任，一审法院自2015年1月1日起算工程款利息属于超诉讼请求认定，应予纠正。3.关于胡晓雷主张一审程序违法问题，因文检鉴定未能进行系因杨跃发未缴纳鉴定费所致，一审法院委托鉴定程序符合法律规定，故对其主张不予支持。综上所述，胡晓雷的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初78号民事判决；二、杨跃发、胡晓雷于本判决生效后立即给付池楚成工程款627246元及利息（其中以444918元为基数，自2015年12月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算；以182328元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；三、驳回胡晓雷的其他上诉请求；四、驳回池楚成其他诉讼请求。一审案件受理费14965元，由胡晓雷、杨跃发负担8900元，池楚成负担6065元；二审案件受理费14965元，由胡晓雷负担8900元，池楚成负担6065元。本判决为终审判决。审判长 李迪审判员贺银婷审判员冯红红二〇二〇年十二月三十一日书记员 张      维      峰