江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4927号上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1994年9月11日出生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：王绍锋，江西国兴律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：欧阳忠，男，1973年7月23日出生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：钟仁周，江西伦诚律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄欢，江西伦诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：邹水长，男，1982年5月13日出生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：邱剑，江西南芳（兴国）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘邦银，男，1978年11月9日出生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：张祖坚，江西伦诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邹崇河，男，1956年6月21日出生，汉族，住江西省兴国县。被上诉人（原审被告）：邹兴生，男，1977年9月20日出生，汉族，住江西省兴国县。被上诉人（原审被告）：江西立畅建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市带湖路27号北门宿舍六楼。法定代表人：黄小平，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：邹过房，男，1992年2月10日出生，汉族，住江西省兴国县。上诉人刘鑫、欧阳忠因与被上诉人邹水长、刘邦银、邹崇河、邹兴生、江西立畅建设工程有限公司（以下简称“江西立畅公司”）、邹过房机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘鑫上诉请求：改判上诉人刘鑫不承担本案的民事责任，本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1．刘鑫与欧阳忠是劳务关系，即雇员与雇主的关系，并不是承揽关系；2．本案的发生是由于欧阳忠的安全员不在场所造成的；3．本案摩托车车主应承担部分责任。上诉人欧阳忠上诉请求：改判上诉人赔偿被上诉人邹水长33236.60元，即比一审判决的赔偿187692.56元少赔偿154455.96元，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．邹水长对交通事故的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任；2．刘鑫应承担主要的赔偿责任；3．邹过房把无牌无证的摩托车借给无驾驶证的被上诉人邹水长驾驶，对交通事故的发生具有明显的过错，且违法，理应承担本案赔偿责任；4．一审判决被上诉人邹水长的赔偿金额过高，误工费应以100元/天计算90天，残疾赔偿金、被抚养人生活费应以农村居民的标准计算分别为94776元、21244元，精神损害抚慰金为9000元，邹水长的总赔偿金额为154120元，上诉人承担30%的赔偿责任。针对上诉人刘鑫的上诉，上诉人欧阳忠辩称：1．本案中刘鑫与欧阳忠是承揽关系而不是劳务关系；2．本案发生并不是欧阳忠的安全员不在场，而是刘鑫没有尽到安全义务导致。欧阳忠的安全员并不能理解为守着挖掘机的人，交通事故的发生和有无安全员以及有无安全标志没有关系；3．同意刘鑫第三点上诉理由。综上，邹水长的人身损害后果应由刘鑫承担主要赔偿责任。被上诉人邹水长、被上诉人刘邦银均辩称：刘鑫上诉没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，作出的判决正确，请求二审法院依法予以维持。针对上诉人欧阳忠的上诉，上诉人刘鑫辩称：1．欧阳忠上诉请求、事实和理由的第一点我方没有异议；2．根据本案的实际情况，刘鑫与欧阳忠的关系是劳务关系；3．在发生事故时是属于工期的最后一天，在之前施工时均有安全员、管理员在现场，都没有发生任何安全事故，恰恰在最后一天安全员、管理员均没有在现场，导致在施工现场无人指挥而产生交通事故，所以安全方面的事情应当由欧阳忠负责；4．关于邹过房的责任问题同意欧阳忠的上诉意见。被上诉人邹水长辩称：1．邹水长和邹过房在本案中没有过错，不应承担本案的民事责任；2．原审认定的赔偿标准和判决的赔偿金额合法有据。综上，请求法庭驳回欧阳忠的上诉，维持原判。被上诉人刘邦银辩称：对欧阳忠的上诉没有意见，同意欧阳忠上诉状的事实与理由；刘鑫应该承担主要的赔偿责任，因为刘鑫是直接的肇事方，事故现场要设置警示标志等义务，都应该由刘鑫这个实际驾驶人来实施，因为是承揽关系，工作都由刘鑫独立完成，作为刘邦银等人是管理整个工地，并不是仅管理工地上的挖掘机，也不等于工地上发生的所有事故都由安全员承担责任。被上诉人邹崇河、邹兴生、江西立畅公司、邹过房未作答辩。被上诉人邹水长向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告后续治疗费（待定）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费（待定）、残疾赔偿金（待定）、被抚养人生活费（待定）、精神抚慰金（待定）、鉴定费（待定）、交通费暂计人民币13600元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2019年9月6日，原告邹水长驾驶赣Ｂ×××××二轮摩托车由兴国县古龙岗镇龙岗街方向往兴国县古龙岗镇油桐村方向行驶。9时20分许，当行至兴国县古龙岗镇江夏村中心组路段时，遇被告刘鑫驾驶无牌液压履带式挖掘机（产品识别代码：ＸＵＧ00759ＴＪＫＡ04393）在其前方往古龙岗镇油桐村方向约50米远的道路上。原告按了喇叭予以提醒，被告刘鑫听到原告按喇叭后以为原告驾驶的摩托车不会这么快就到面前，便操作挖掘机继续作业，挖掘道路左侧的土方用于填充道路右边，就在其驾驶的挖掘机挖斗带着挖取的土方往道路右边移动时就看到了原告从右边通过，因来不及反应，挖掘机的挖斗右前方直接与原告左肩后部接触，挖掘机挖斗把原告甩到道路右边路基外，原告驾驶的摩托车则倒在挖掘机前面约5米远的位置，造成两车损坏、原告受伤的道路交通事故。2019年9月19日，兴国县公安局交通管理大队作出兴公交认字［2019］第508号《道路交通事故认定书》，认定：1．驾驶员刘鑫应当承担此事故的主要责任；2．驾驶员邹水长应当承担此事故的次要责任。原告邹水长对此《道路交通事故认定书》的认定不服，向赣州市公安局交通警察支队提出了书面复核申请。2019年11月19日，兴国县公安局交通管理大队根据赣州市公安局交通警察支队作出的道路交通事故认定复核结论及《道路交通事故处理程序规定》之规定，撤销了兴公交认字［2019］第508号《道路交通事故认定书》，对交通事故进行了重新认定，作出兴公交认字［2019］第679号《道路交通事故认定书》。兴公交认字［2019］第679号《道路交通事故认定书》在“六、交通事故形成原因”中认为“1．驾驶员刘鑫驾驶无牌液压挖掘机在工地施工占用道路从事非交通活动时，对路面动态注意不够，未确保安全，且未在来车方向安全距离设置明显的安全警示标志，防护措施不到位，其行为违反……之规定，是造成此事故的全部过错。2．驾驶员邹水长在此事故中无过错行为。”进而认定：1．驾驶员刘鑫承担此事故的全部责任；2．驾驶员邹水长不承担此事故的责任。原告受伤后当天被送入兴国县中医院住院治疗，于当天在全麻下接受剖腹探查术＋脾切除术，于2019年9月17日在臂丛麻醉下接受左锁骨骨折切开复位内固定术＋植骨术，于2019年10月6日出院，发生门诊医疗费用2506.52元、住院医疗费用42049.40元，被告刘鑫支付了门诊医疗费用2506.52元、住院医疗费用中的29050元及向原告支付现金2062元，被告欧阳忠支付了住院医疗费用中的12999.4元。原告经医院入院及出院中医诊断为“骨伤科病证型：气滞血瘀”，入院西医诊断为“1．脾破裂；2．左锁骨骨折；3．左第8肋骨骨折；4．全身多处挫伤；5．失血性贫血并休克”、出院西医诊断为“左外踝骨折”。经原告申请及一审法院依法对外委托司法鉴定，2020年4月28日，兴国兴业司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费进行了司法鉴定，作出如下鉴定意见：1．被鉴定人邹水长脾破裂切除术后的伤残等级评定为八级，2．被鉴定人邹水长左锁骨骨折内固定术后内固定物钢板取出治疗费用评定为12000元。司法鉴定费用1300元，已由原告支付。另查明，1．被告刘鑫施工工地的项目名称为兴国县古龙岗镇Ｘ909君埠至古龙岗公路（古龙岗至油桐村段）维修拓宽工程，该工程的发包人为兴国县公路建设指挥部、兴国县古龙岗镇人民政府，承包人为被告江西立畅公司，项目负责人及实际承包人为被告欧阳忠，被告刘邦银、邹崇河、邹兴生为被告欧阳忠的工地管理人员。本案交通事故发生时，被告刘鑫已在该工地进行土方施工作业一个月，本案交通事故发生在整个土方施工快完工时，被告邹崇河为现场安全员但事发时其并不在现场。被告刘鑫驾驶的挖掘机系其本人所有，其按150元／小时获得工资报酬，被告欧阳忠未再另行给付挖掘机的油料费用，在法庭辩论阶段，被告欧阳忠的委托诉讼代理人主张被告欧阳忠与被告刘鑫之间形成的法律关系为承揽关系。在原告住院期间，被告方已给付完毕工资报酬，其中：由被告刘邦银经手分三次微信转账给被告刘鑫1.8万元，由被告邹兴生经手微信转账给被告刘鑫1万元。2．原告驾驶的赣Ｂ×××××二轮摩托车所有人为被告邹过房，原告属于无证驾驶。被告刘鑫驾驶液压履带式挖掘机进行土方施工，未取得建设机械施工作业操作证。二、对原告的相关损失，一审法院确认如下：1．后续治疗费用12000元，有司法鉴定意见予以证实，予以确认。被告刘鑫及欧阳忠已支付的原告的门诊医疗费用2506.52元、住院医疗费用42049.40元，也属于原告的损失，也应当在本案中予以分担。2．住院伙食补助费50元／天×30天＝1500元、营养费50元／天×30天＝1500元，符合法律规定，予以确认。3．原告主张的护理费120元／天×30天×2人＝7200元，因无医嘱证明必须2人护理，故按1人护理标准酌定为120元／天×30天×1人＝3600元。4．原告提供的收入记录不完整，不足以证明其在交通事故发生前近三年的平均收入情况，也不足以证明其就业的单位、行业，但根据兴国县古龙岗镇村民委员会出具的证明，并结合日常生活经验可确定其经常性的几千元／月的收入显然并非来自于农业生产，其主张的误工费200元／天，并未超出按2019年度江西省城镇非私营单位在岗职工平均工资76131元计算的日平均工资，予以确认，且其主张的232天的误工时间在其受伤之日起至定残前一天的总天数之内，故其主张的误工费200元／天×232天＝46400元，予以确认。5．基于与上述误工费计算同样的理由，原告的残疾赔偿金可按城镇标准计算，但2019年度江西省城镇居民人均可支配收入为36546元并非39450元，其要求残疾赔偿金按39450元计算，依据不足，不予支持。原告因交通事故造成八级伤残，酌定其残疾赔偿金为36546元／年×20年×30%＝219276元。原告主张的被扶养人生活费56052元，未违反法律规定，予以确认。理由如下：（1）原告提供的《常住人口登记卡》复印件、兴国县古龙岗镇村委会出具的《证明》证实原告的父母共有三个子女，本案交通事故发生时，原告有父亲邹崇林（1952年10月13日出生）、母亲李玉连（1955年10月5日出生）需要赡养，邹崇林当时年龄约为66周岁零11个月，李玉连当时年龄约为63周岁零11个月。原告主张的被扶养人生活费计算时间，未超过标准，应当予以支持。（2）根据相关司法实践精神，残疾赔偿金按城镇标准计算的，被扶养人生活费亦可按城镇标准计算，原告主张的被扶养人生活费20760元／年，未超过城镇标准相关数据。6．原告因交通事故被评定为八级伤残、原告自身对交通事故的发生无过错，原告主张的精神抚慰金15000元，数额适当，予以支持。7．原告主张的司法鉴定费1300元，有鉴定费发票予以证实，予以确认。8．原告主张的交通费1000元，依据不足，不予确认，结合其住院时间酌定为200元。一审法院认为，被告刘鑫驾驶自己的挖掘机利用自己的技术在被告欧阳忠提供的工地进行土方施工，挖掘机的油料费用亦由被告刘鑫自行负担，被告欧阳忠按被告刘鑫完成的工作时间以150元/小时的标准向被告刘鑫计付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，……”之规定，应当认定被告欧阳忠与被告刘鑫之间形成了承揽合同关系。被告刘鑫提出的其与被告欧阳忠之间是雇佣关系其不承担本案民事责任之主张，证据不足，不予支持。被告刘鑫违反道路交通安全管理规定，驾驶无牌液压挖掘机在工地占用道路施工时，对路面动态注意不够，未确保安全等原因发生交通事故致伤原告，其被兴国县公安局交通管理部门认定为具有全部过错包括“未在来车方向安全距离设置明显的安全警示标志，防护措施不到位”的过错，而根据被告欧阳忠及被告刘鑫向公安机关的陈述，被告欧阳忠已安排了安全员进行现场管理、当天的安全员为被告邹崇河，故在施工路段设置安全警示标志、采取拦阻等安全防护措施属于被告欧阳忠的义务，本案交通事故系被告刘鑫“对路面动态注意不够，未确保安全”的过错原因与被告欧阳忠的安全员安全管理缺位的过错原因综合作用的结果，属于多因一果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，被告邹崇河的过错责任应由作为雇主的被告欧阳忠予以承担。本案交通事故系被告刘鑫与被告欧阳忠双方的综合过错造成的，且被告欧阳忠将建设工程的土方施工交由未取得建设机械施工作业操作证的被告刘鑫完成，存在选任不当的过失，被告刘鑫、欧阳忠双方的过错程度大小区分并不明显。此外，根据《机动车交通事故强制责任保险条例》第二条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故强制责任保险”、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条“机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”之规定，本案的履带式挖掘机并不属于机动车交通事故强制责任保险中的机动车范畴，无需投保机动车交通事故强制责任保险。结合上述因素，一审法院酌定由被告刘鑫、欧阳忠对原告的合理损失承担同等的责任，即由被告刘鑫、欧阳忠各承担50%。本案道路维修拓宽工程系被告江西立畅公司作为承包人与兴国县公路建设指挥部、兴国县古龙岗镇人民政府签订《施工合同》取得的，而被告欧阳忠系挂靠被告江西立畅公司的实际承包人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《中华人民共和国安全生产法》第二十四条第一款“生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。”之规定，被告江西立畅公司允许不具备安全管理能力的被告欧阳忠挂靠以及以该公司的名义承揽工程，对被告欧阳忠在本案中的赔偿款项依法应当承担连带责任。被告刘邦银、邹崇河、邹兴生属于为被告欧阳忠提供劳务活动者，依法不应承担本案民事责任，原告要求被告刘邦银、邹崇河、邹兴生承担本案民事责任之主张，不予支持。本案中，根据交警部门的最终认定，结合本案交通事故发生的经过，可以确认原告本人对交通事故的发生并不存在过错，原告无证驾驶仅为违反行政管理规定应当接受行政处罚的行为，因此，各被告方提出的原告自己也有过错也应自行承担责任之主张，证据不足，不予支持。被告方要求被告邹过房承担本案民事责任之主张，证据不足，一并不予支持。据此，判决如下：一、原告邹水长医疗费用44555.92元、后续治疗费用12000元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、护理费3600元、误工费46400元、残疾赔偿金275328元（即219276元+被扶养人生活费56052元）、精神损害抚慰金15000元、司法鉴定费1300元、交通费200元共计人民币401383.92元，由被告刘鑫赔偿50%即200691.96元，减去已承担的33618.52元后仍应赔偿167073.44元；由被告欧阳忠赔偿50%即200691.96元，减去已承担的12999.4元后仍应赔偿187692.56元；二、被告江西立畅建设工程有限公司对被告欧阳忠的应给付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告邹水长要求被告刘邦银、邹崇河、邹兴生承担本案民事责任的诉讼请求；四、被告邹过房不承担本案民事责任；五、驳回原告邹水长其余诉讼请求。上述给付内容，限在本判决生效后二十日内全部履行完毕。逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7034元，原告邹水长已预交，由被告刘鑫负担3118元，由被告欧阳忠负担3503元，由原告邹水长自行承担413元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于刘鑫与欧阳忠之间是否雇佣关系及承担事故赔偿责任的问题。案涉工程的发包人为兴国县公路建设指挥部、兴国县古龙岗镇人民政府，承包人为江西立畅公司，项目负责人及实际承包人为欧阳忠，刘邦银、邹崇河、邹兴生为欧阳忠的工地管理人员。刘鑫驾驶自己的挖掘机利用自己的技术在欧阳忠提供的工地进行土方施工，挖掘机的油料费用亦由刘鑫自行负担，欧阳忠按刘鑫完成的工作时间以150元/小时的标准向刘鑫计付报酬，应认定欧阳忠与刘鑫之间形成了承揽合同关系。刘鑫未提交充足证据证明其与欧阳忠存在雇佣关系，对其提出的该项主张，不予支持。根据欧阳忠及刘鑫向公安机关的陈述可以认定在施工路段设置安全警示标志、采取拦阻等安全防护措施属于欧阳忠的义务。故本案交通事故系刘鑫与欧阳忠双方的综合过错造成的，且欧阳忠将建设工程的土方施工交由未取得建设机械施工作业操作证的刘鑫完成，存在选任不当的过失，刘鑫、欧阳忠双方的过错程度大小区分并不明显。原审酌定刘鑫、欧阳忠对邹水长的合理损失承担同等责任即各承担50%，并无不当。关于邹水长、邹过房是否需要承担责任的问题。根据交警部门的最终认定，结合本案交通事故发生的经过，可以确认邹水长对交通事故的发生并不存在过错，邹水长无证驾驶仅为违反行政管理规定应当接受行政处罚的行为，欧阳忠认为邹水长对交通事故的发生具有过错应承担相应赔偿责任的主张，证据不足，不予支持。刘鑫、欧阳忠认为邹过房应承担部分责任，证据不足，不予支持。关于邹水长的相关损失认定问题。根据兴国县古龙岗镇村民委员会出具的证明，并结合日常生活经验可确定邹水长经常性的收入显然并非来自于农业生产，故其残疾赔偿金、被扶养人生活费等应按城镇标准计算。且按200元/天计算误工费，并未超出按2019年度江西省城镇非私营单位在岗职工平均工资76131元计算的日平均工资，其主张的232天的误工时间也在其受伤之日起至定残前一天的总天数之内。因邹水长对交通事故的发生无过错，其主张精神抚慰金15000元数额适当。一审对邹水长的相关损失费用的处理并无不当，应予维持。欧阳忠认为邹水长的赔偿金额过高的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。上诉人刘鑫、欧阳忠的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7699元，由上诉人刘鑫负担4310元，由上诉人欧阳忠负担3389元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 军审 判 员  胡碧华审 判 员  朱志梅二〇二〇年十二月十七日法官助理陈慧代理书记员  郭 健