河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5477号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司。住所地：新乡市向阳路与振中街交叉口明大拉菲国际3幢1-2层105号、3层301号302号。负责人：杨冀，任总经理。委托诉讼代理人：张振和，该公司员工。被上诉人(原审原告)：张寿义，男，汉族，1951年3月3日出生，住原阳县。委托诉讼代理人：朱广宇，河南顺飞律师事务所律师。原审被告：李拥军，男，汉族，1971年8月21日出生，住原阳县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称太平洋财产保险公司）因与被上诉人张寿义、原审被告李拥军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财产保险公司的委托诉讼代理人张振和，被上诉人张寿义的委托诉讼代理人朱广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财产保险公司上诉称：一、请求二审法院依法改判，上诉不服判决数额为20000元。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、住院期间护理费计算标准过高,住院期间护理人员应为一人护理，院外期间应为一人护理部分依赖;二、二次手术费用未实际产生，不应得到支持。以上错误，请二审法院查明事实，依法改判。张寿义答辩称：一、本案事故发生在2019年12月份，张寿义住院期间的护理计算标准依据的是2018年度河南省居民服务业平均工资45677元/年执行的，符合法律规定。张寿义因伤情严重住院80天左右，其住院病历的诊断证明书及长期医嘱单均清楚地显示住院期间护理为2人。张寿义发生事故时已近70岁了，事故导致盆骨多发性骨折、多发肋骨骨折、腰椎横突骨折等，需要二次手术取出内固定物，生活已不能自理，必需1人护理，完全符合完全依赖护理的情况。二、张寿义的二次手术费虽未实际发生，但是有治疗机构的明确医嘱，出院后需要二次手术取出内固定物，也就表明该该笔费用在未来的某段时间一定会发生的，而且当时上诉人公司也同意鉴定机构对该费用进行鉴定，因此结合案件证据及鉴定机构的鉴定意见，原审法院支持二次手术费用没有不妥之处。综上上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。李拥军未出庭未答辩。张寿义向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计193000元。一审法院认定事实：2019年12月5日17时40分，李拥军驾驶豫Ｇ×××××小型面包车沿黄河大堤路由西向东行驶至新乡市平原示范区黄河大堤和胡窑村路交叉口处时，由于操作不当与由北向南推行两轮人力自行车的行人张寿义相撞，造成车辆受损，张寿义受伤的道路交通事故。事故经新乡市公安局平原分局交通巡防大队处理，于2019年12月14日作出新平公交认字［2019］第1000106号道路交通事故认定书，认定李拥军驾驶机动车未遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，应承担事故的主要责任；行人张寿义推行人力自行车过马路未确保安全通行，应承担事故的次要责任。事故发生后，张寿义随即被送往原阳县人民医院住院治疗，被诊断为：多发性骨盆骨折、右侧骶骼关节分离、腰椎横突骨折、右侧尺桡骨骨折、多发肋骨骨折、右侧面骨及眼眶骨折等，支付医疗费113873.23元，专家会诊费6000元，于2020年2月22日出院。出院医嘱：院外间隔4-5天换药治疗、注意饮食、休息、定期复查、不适随诊、继续行患肢功能练习，扶拐逐渐负重行走。另诊断证明书及长期医嘱单均显示住院期间陪护2人。3月9日，张寿义在原阳县人民医院门诊支付医疗费162元。诉前立案后，张寿义申请对其伤残等级、出院后的误工期、护理期、营养期、二次手术费进行鉴定，法院技术室委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年4月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张寿义右上肢损伤评为十级伤残，骨盆多发骨折畸形愈合评为十级伤残。2、被鉴定人张寿义出院后的误工期拟定为120日、营养期拟定为60日、护理期拟定为60日、护理人数为壹人。3、被鉴定人张寿义二次手术费约需人民币壹万贰仟圆（￥12000.0元）。张寿义支付鉴定费3100元，鉴定检查费797元。李拥军有C1机动车驾驶证，系豫Ｇ×××××小型面包车的车主、驾驶人，其为该车在太平洋财产保险公司投保有交强险和商业第三者责任保险50万元，商业险投保不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，太平洋财产保险公司为张寿义垫付医疗费10000元，李拥军为张寿义垫付医疗费等损失10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中张寿义的损失包括：医疗费113873.23元＋6000元＋162元=120035.23元，二次手术费12000元，住院伙食补助费50元×79天=3950元，营养费20元×（79天＋60天）=2780元，护理费为：45677元／年（2018年度河南省居民服务业平均工资）÷365天×（住院79天2人护理＋出院后60天1人护理）=27280.52元，残疾赔偿金按照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年计算，为34200.97元／年×11年×11％=41383.17元，交通费1600元，张寿义所受损伤被评为两个十级伤残，精神受到较大损害，故酌定精神损害抚慰金为5000元，鉴定费3100元，鉴定检查费797元，张寿义的损失共计217925.92元。因李拥军驾驶的豫Ｇ×××××小型面包车在太平洋财产保险公司投保有交强险，事故发生在保险期间，故应由太平洋财产保险公司在交强险责任限额范围内赔偿张寿义医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失10000元，护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失79160.69元。张寿义的下余损失217925.92元－10000元－79160.69元=128765.23元，因李拥军负事故的主要责任，张寿义系行人，故应由李拥军承担80％的赔偿责任，即128765.23元×80％=103012.18元，因李拥军驾驶的豫Ｇ×××××号车在太平洋财产保险公司投保有商业第三者责任保险50万元，商业险投保不计免赔，事故发生在保险期间，故应由太平洋财产保险公司在商业险范围内赔偿张寿义损失103012.18元，即太平洋财产保险公司共应赔偿张寿义损失10000元＋79160.69元＋103012.18元=192172.87元。因太平洋财产保险公司已经为张寿义垫付医疗费等损失10000元，故还应赔偿张寿义损失182172.87元。因李拥军为张寿义垫付医疗费等损失10000元，扣除李拥军应负担的诉讼费1950元，李拥军实际多赔偿张寿义8050元，故太平洋财产保险公司还应赔偿张寿义损失182172.87元－8050元=174122.87元。对于李拥军已经赔偿张寿义的8050元，李拥军可以向太平洋财产保险公司主张权利。张寿义的其他请求，因无依据，不予支持。张寿义对损失的计算方法有误，依据的标准过高，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后十五日内赔偿张寿义医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失174122.87元；二、驳回张寿义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4160元，减半收取2080元，由李拥军负担1950元（该诉讼费已经在李拥军的垫付款中予以扣除），张寿义负担130元。本院二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，河南省原阳县人民医院诊断证明书及长期医嘱记录单中均载明“住院期间陪护两人”，案涉司法鉴定意见书亦确定出院后的护理人数为一人，结合张寿义的年龄及骨折多处的情况，原审确定其住院期间护理人员为两人、出院后护理一人并据此计算护理费用并无不当，上诉人称住院期间护理费应按一人护理、出院后的费用应按部分护理计算的理由并无事实与法律根据，本院不予支持。关于二次手术费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据河南省原阳县人民医院出院证载明，张寿义需二次手术取出本次骨折手术内固定物，该费用为确定发生的费用，且经鉴定该费用的数额为12000元，原审据此对该项费用予以支持符合法律规定，上诉人称二次手术费用不应支持的理由本院不予采纳。综上，上诉人太平洋财产保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  安利军审判员  张颜民审判员  李中孝二〇二〇年十二月二十九日书记员  张鑫蕾