河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再429号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人)：李猛，男，1971年2月17日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：赵轩熠，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓杰，金博大律师事务所实习律师。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：万仁付，男，1971年10月1日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：姚怀喜，河南森鼎律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：河南民基建设工程有限公司。住所地：河南省民权县产业集聚区(工业大道东段北侧)。法定代表人:孟庆忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚怀喜，河南森鼎律师事务所律师。申诉人李猛与被申诉人万仁付、河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省许昌市中级人民法院(2019)豫10民再91号民事判决,向检察机关申诉。河南省人民检察院以豫检民(行)监[2020]41000000250号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年8月26日作出（2020）豫民抗97号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年11月26日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭履行职务。李猛委托诉讼代理人赵轩熠、李晓杰到庭参加诉讼，民基公司委托诉讼代理人姚怀喜到庭参加诉讼，万仁付经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，许昌市中级人民法院(2019)豫10民再91号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：本案双方争议的焦点为李猛的施工工程量及是否对合同外九层以上的二次机构的砌体工程进行了施工。李猛与万仁付签订的《建筑施工承包合同》中约定：“承包内容:(长葛市大户陈社区改造工程1#楼)九层以下(含九层)至地下室内的所有二次结构的砌体工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，李猛主张其在施工过程中增加施工了合同外砌体工程,其虽未提供相应的增加工程量的签证文件,但提供了双方签字确认的《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》，并在再审期间提供三份借支单据(两张单据显示为“九层以上二次结构工程款”)予以证明。在《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》中，双方对涉案大户陈社区改造工程1#楼地下室、三至二十二层及屋顶气块砌体工程进行了整体结算。万仁付对该《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》的真实性不持异议,但辩称该文件系项目部向涉案长葛市大户陈社区改造工程1#楼的总承包人王耀东出具的,而李猛在再审审查期间提交的王耀东的证言显示涉案大户陈社区改造工程1#楼九层以上的砌体工程分包给了李猛施工。因此,即使李猛对九层以上施工量不能认定,亦应对九层以下工程款依法判决,许昌市中级人民法院再审对此未予审查显属不当。李猛同意检察机关抗诉意见。另申诉称万仁付、民基公司未及时支付工程款及供应材料导致停工,应赔付李猛的经济损失20万元。综上，请求支持李猛一审的诉讼请求。民基公司答辩称，本案经过一审、二审、再审，已经对李猛提供的证据予以审查，认定李猛提供的证据不足以证实其施工的范围包含案涉1#楼九层以上的部分。关于李猛提供的三张借支单，应该在王耀东手中，借支单上的内容是否真实，是否系王耀东签字，因王耀东没有出庭作证，不能核实其真实性。即使借支单是王耀东、娄季富所出具，李猛与万仁付所签合同约定的施工范围是1#楼九层以下，九层以上的施工工程是李猛与王耀东之间新的合同关系，李猛与万仁付、民基公司之间针对九层以上没有合同关系，而且本案又不符合突破合同相对性的条件。案涉1#楼九层以上砌体工程即使是李猛所干，其申请支付工程款的主体也不应是万仁付和民基公司，而应是王耀东。基于此，李猛申请民基公司支付工程款并赔偿损失的理由不成立，应当依法驳回李猛对民基公司的诉讼请求。万仁付未到庭亦未提供书面答辩意见。2017年6月8日，李猛起诉至河南省长葛市人民法院，请求判令：1.万仁付、民基公司偿还拖欠李猛的工程款350000元，并赔偿损失200000元；2.本案诉讼费由万仁付、民基公司承担。长葛市人民法院一审认定，2014年9月20日，李猛与民基公司下属的长葛市大户陈社区1#楼项目部签订建筑施工承包合同，约定由李猛承包民基公司所承建的长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下砌体结构，万仁付作为该项目部负责人在双方承包合同中签字。2014年12月12日，万仁付代表该1#楼项目部与李猛签订承诺书，承诺如不能保障材料供应，造成李猛停工的，由项目部补偿李猛每天1000元的损失。李猛称2015年2月10日，双方经过对已完成工程进行盘点计算。万仁付、民基公司应支付李猛工程款801000元，但仅支付451000元，下余350000元未付。民基公司称，在该工程中，万仁付与民基公司系挂靠管理关系，是万仁付借用民基公司的建筑资质，民基公司仅收取管理费。该工程至今尚未完工，李猛与万仁付签订的合同总价款为630000元，但李猛并未按合同约定完成施工，给万仁付带来巨大损失。万仁付称，李猛与万仁付签订的合同属实，工程总价款为630000元，李猛未按照合同约定完成施工，万仁付多次催促李猛施工未果后，按照合同约定终止了与李猛签订的施工合同，另与朱有强签订施工合同。李猛施工的工程量价款仅为330000元，且合同约定余款待工程竣工验收合格后一个月付清，工程尚未完工，二次结构仍在维修，李猛的诉请没有依据。长葛市人民法院一审认为，本案争议的焦点是李猛施工的工程量。李猛与万仁付签订的《建筑施工承包合同》约定，李猛承包长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下砌体结构，庭审过程中李猛称在实际施工过程中增加了工程量;而万仁付对此予以否认，并称李猛未按合同约定将九层以下砌体结构施工完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，本案双方对工程量发生争议，李猛未提供证据证明万仁付同意其施工，也未提供证据证明其实际施工工程量增加，根据上述法律规定，本案应当按照双方签订的《建筑施工承包合同》来确认李猛施工的工程量。李猛主张工程款的依据是《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》，而该情况说明是针对大户陈1#楼已发生的工程量进行的盘点计算，不仅包括地下室、九层以下，还包括九层以上，因此，该情况说明不能作为计算本案工程款的依据。万仁付自认双方签订合同中的工程量价款为630000元，李猛对此不认可，也未提供证据证明其施工的具体工程量，故该院无法按照合同约定计算工程款，故对李猛要求万仁付、民基公司支付工程款的诉请，不予支持。关于李猛主张的损失，因未提供证据予以证明，亦不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月15日作出（2017）豫1082民初2854号民事判决:驳回李猛的诉讼请求。案件受理费9300元，由李猛负担。李猛不服一审判决，向河南省许昌市中级人民法院上诉请求，撤销一审判决，改判支持李猛的诉讼请求，并由万仁付、民基公司承担本案诉讼费用。河南省许昌市中级人民法院二审认定事实与一审认定一致。河南省许昌市中级人民法院二审认为，2014年9月20日，李猛与民基公司下属的长葛市大户陈社区1#楼项目部签订《建筑施工承包合同》，内容为李猛承包民基公司所承建的长葛市大户陈社区改造工程1#楼施工项目中的九层以下(含九层)砌体结构，万仁付作为该项目部负责人在双方承包合同中签字。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。李猛上诉称，工程量不仅包括九层以下，而且也包括九层以上的部分工程量，但其并没有提供相应证据支持，故对李猛的上诉请求，该院不予支持。该院于2018年2月22日作出（2018）豫10民终369号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用9300元，由李猛承担。李猛不服二审判决，向本院申请再审。本院于2019年7月30日作出（2018）豫民申8896号民事裁定，指令河南省许昌市中级人民法院再审本案。河南省许昌市中级人民法院再审认定的事实与一、二审认定一致。该院再审认为，李猛在原一、二审程序中所提供的证据不能证明自己的主张，缺乏证据证明其不仅对九层以下，而且也对九层以上部分工程进行施工的事实。原一、二审判决认定事实及适用法律并无不当，再审中，李猛提供的证据均不能有效证明其证明目的，李猛的再审请求不能成立。该院于2019年11月25日作出（2019）豫10民再91号民事判决：维持许昌市中级人民法院（2018）豫10民终369号民事判决和河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初2854号民事判决。本院再审庭审中，李猛提供证人王某1、王某2、王某3、李某的证言，王某1系万仁付承建案涉项目的生产经理，王某1证明李猛是案涉1#楼工程砌体分包工程的负责人，根据李猛班组的实际完工量，万仁付于2015年2月10日向李猛出具了长葛市大户陈改造1#楼二次结构工程项目结算单，经各方负责人签字确认，真实有效。李猛实际施工量不仅包括九层以下还包括九层以上的工程。施工过程中存在因材料未及时供应而导致停工的现象。王某2、王某3、李某均系李猛班组的工人，共同证实1#楼九层以下是万仁付分包给李猛施工，且施工完毕。九层以上由娄季富、王耀东分包给李猛施工。民基公司质证称，上述证人证言不属于新证据，且证人未出庭，同时也不能证明李猛与万仁付、民基公司之间存在1#楼九层以上砌体工程施工合同关系。万仁付未到庭亦未提供书面质证意见。庭审后，万仁付委托诉讼代理人姚怀喜提供：1.2015年2月17日，李猛出具的“今收大户陈1#楼承兑拾万元整”的收条及李猛签名的金额10万元的银行承兑汇票一张；2.2015年12月16日，李猛出具的“今借到大户陈1#楼工程款拾万元整（此款直接发给工人工资）”的借条及2015年12月19日李猛账户收款10万元的网上银行转账汇款电子回单。拟证明对案涉1#楼九层以下砌体工程，万仁付已向李猛支付工程款20万元。李猛质证称，对收条、承兑汇票及借条上李猛签名的真实性予以认可，并认可2015年12月16日收到工程款10万元；对2015年2月17日承兑汇票收款10万元，李猛认为与2015年5月20日其向王耀东出具的“今借到长葛大户陈1#楼九层砌体工程款10万元，承兑支付”的借支单属同一笔款，如果法院认定系由万仁付支付，则其另行向王耀东主张。另李猛称案涉工程其是通过王耀东介绍进场施工，进场后与万仁付签订了九层以下砌体工程的施工合同，九层以上砌体工程是王耀东让其干的，没有再签合同，王耀东同意按照九层以下的合同办。对九层以上砌体工程，李猛认可应向王耀东主张。对李猛施工的九层以下砌体工程量，万仁付称施工总量为33万元，李猛称应按照《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》计算并全额支付。本案再审认定，一、李猛与长葛市大户陈社区1#楼项目部签订的《建筑施工承包合同》落款处仅有万仁付和李猛的签名，未加盖民基公司及项目部印章。该合同第四条约定，承包价格按建筑面积每平方米37.5元；第九条约定，砌体结构完成验收合格后，甲方（项目部）给乙方（李猛）完成工作量的80%，余款待工程竣工验收合格后一个月内付清。2015年2月10日万仁付、李猛等人签字确认的《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》记载已完工程量及折算工资如下1.三至九层砌体基本完可按七层建筑面积加地下室的三分之一的工作量折算为：1500㎡×7+200=10700平方米×37,5元×80%=321000元；2.十层至十七层加气块砌体基本完的工作量折算为315000元；3.十八层至二十二层加气块砌体的工作量折算为135000元；4.屋顶气块砌体的工作量折算为26250元。以上合计801000元。二、李猛在一审起诉书中自认万仁付、民基公司应付工程款为801000元，已付451000元，欠付350000元，但在本案一、二审诉讼过程中，双方均未提供已付工程款的凭证。河南省许昌市中级人民法院再审期间，李猛提供王耀东、娄季富出具的证明证实，王耀东、娄季富承建案涉1#楼九层以上的工程劳务，九层以上砌体工程分包给李猛施工。李猛还提交了三张借支单，分别是2015年5月20日借到长葛大户陈1#楼九层砌体工程款10万元；2016年2月6日、2017年1月18日两次分别借到长葛大户陈1#楼九层以上二次结构工程款30万元、5万元，借支人为李猛，经手人为王耀东、娄季富。本院再审认定的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：李猛实际施工工程量及其主张万仁付、民基公司支付工程欠款并赔偿损失应否支持。一、关于李猛实际施工工程量。案涉《建筑施工承包合同》约定李猛的承包内容为长葛市大户陈社区改造工程1#楼九层以下(含九层)至地下室内的所有二次结构的砌体工程。李猛主张其在施工过程中增加施工了合同外九层以上砌体工程,并提供了《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》、借支单及王耀东、娄季富出具的证明、证人王某1等人证言，上述证据能够相互印证，且再审期间民基公司、万仁付对李猛实际施工了1#楼九层以上砌体工程也无异议。综上，可以认定李猛不仅对1#楼九层以下砌体工程施工，而且对九层以上砌体工程也进行了施工。但根据再审查明的事实，李猛施工的九层以上砌体工程是从王耀东、娄季富处分包，且其已经从王耀东处借支部分工程款，故对1#楼九层以上砌体工程款，李猛不应向万仁付主张，可另行解决。二、关于李猛主张万仁付、民基公司支付工程欠款、赔偿损失应否得到支持。根据双方签字确认的《大户陈1#楼二次结构完成及应付工资情况》记载，九层以下砌体工程李猛已完工程量折算工资为401250元×80%=321000元。按照案涉《建筑施工承包合同》约定，完成验收合格后付完成工作量的80%，余款待工程竣工验收合格后一个月内付清。李猛在一审起诉时也仅主张该80%的工程款，故本案中李猛九层以下砌体工程款应为321000元。本院再审中，万仁付、李猛均认可九层以下砌体工程已支付李猛工程款20万元，故万仁付应向李猛支付工程欠款121000元。由于万仁付与民基公司系挂靠管理关系，案涉《建筑施工承包合同》上未加盖民基公司公章亦未加盖民基公司项目部印章，李猛未能提供充分证据证实其与民基公司存在合同关系，其主张民基公司偿还工程欠款无法律依据，本院不予支持。关于李猛主张的损失问题，因其未提供证据证明系因万仁付的原因造成工程停工及具体损失的数额和依据，原审不予支持并无不当。综上所述，检察机关的抗诉意见及李猛的申诉部分理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民再91号民事判决、（2018）豫10民终369号民事判决及河南省长葛市人民法院（2017）豫1082民初2854号民事判决；二、万仁付于本判决生效后十日内支付李猛工程欠款121000元。三、驳回李猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，二审案件受理费9300元，共计18600元，由李猛负担10000元，由万仁付负担8600元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年十二月十一日书记员 王 瑶