湖南省湘阴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0624刑初302号公诉机关湘阴县人民检察院。被告人陈凯，男，1988年2月17日出生，汉族，高中文化，湖南省湘阴县人，住湘阴县。因犯诈骗罪于2018年8月2日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月15日被湘阴县公安局刑事拘留（抓获日期为8月13日），同年9月18日经湘阴县人民检察院批准逮捕，同日由湘阴县公安局执行。现羁押于湘阴县看守所。指定辩护人李杰锋，湖南九野律师事务所律师。湘阴县人民检察院以湘阴检一部刑诉（2020）121号起诉书，指控被告人陈凯犯诈骗罪，于2020年11月13日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员李莹出庭支持公诉，被告人陈凯及其指定辩护人李杰锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湘阴县人民检察院指控，2019年12月以来，被告人陈凯虚构承揽工程的事实，以投资合作、借款的名义，骗取他人财物共计752738元。1、2019年12月至2020年5月，陈凯虚构承接了平益高速16标、17标的石头、排水管等业务的事实，以借款为名，骗取余某1现金共计615000元。2、2020年5月，陈凯以投资合作的名义，共骗取程某现金105000元。陈凯以分红的名义，共转账54400元给程某。3、2020年5月，陈凯以投资合作的名义，共骗取刘某现金20000元。陈凯以分红的名义，共转账13700元给刘某。4、2020年5月至6月，陈凯以投资合作的名义，共骗取郭某现金63995元。陈凯以分红的名义，共转账21950元给郭某。5、2020年7月，陈凯以投资合作的名义，共骗取徐某现金50000元。陈凯以分红的名义，共转账11207元给徐某。2020年8月13日，陈凯被抓获归案。该院以被告人陈凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪，且系缓刑考验期内犯罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条之规定，予以判处。被告人陈凯对起诉书指控的第2、3、4、5次犯罪事实没有异议，对指控诈骗余某161.5万元的事实及数额有异议，认为所欠余某1的61.5万之中，他已转帐约53、54万元给余某1，应当予以剔除，同时辩解他向益阳蓝天集团供货近15万元砂子，这是实际发生的交易，不应认定为诈骗，应从犯罪金额中剔除15万元。其指定辩护人李杰锋辩护认为：1、被告人陈凯向余某1借款时没有非法占有的目的。公安机关收集到的余某1在报案前只向陈凯转账367431元，并非615000元。余某1实际收到陈凯还款540586元，余某1和陈凯并非合伙做生意，不存在分红，故540586元中应当存在高额利息。陈凯还款金额比借款金额多达18万余元，故陈凯借款时并没有非法占有的目的。2、起诉书认定被告人陈凯诈骗余某1615000元事实不清，证据不足。余某1的陈述不清，且未陈述该615000元借款的具体细节，也未提供615000元资金来源和资金流向的银行流水，与其转账金额367431元也相矛盾。余某1单独就10万元分红欠条起诉，更说明借款金额可疑。本案并无充足的证据证明诈骗余某1金额为615000元，故该笔指控事实不清，证据不足。3、被告人陈凯还有以下从轻处罚情节：①到案后如实供述犯罪事实，系坦白。②当庭认罪，有悔罪表现，请求法庭对被告人陈凯从轻处罚。经审理查明，2020年5月以来，被告人陈凯以非法占有为目的，虚构承揽工程的事实，以投资合作的名义，骗取程某、刘某等四人财物共计136238元。1、2020年5月，被告人陈凯虚构承揽了平益高速17标段水泥、排水涵管业务，以投资合作的名义，承诺高额分红，骗得程某现金90000元，后以分红的名义转帐支付程某39400元，并以烟酒抵款1800元，实际骗得48800元。2、2020年5月，被告人陈凯虚构在平益高速17标段承包工程，需资金周转为由，以投资合作工程的名义，承诺高额分红，骗取刘某现金20000元，后以分红的名义支付刘某13700元，实际骗得6300元。3、2020年5月至6月期间，被告人陈凯虚构承揽平益高速线缆、排水涵管工程，以投资合作工程的名义，承诺高额分红，骗取郭某现金63995元，后以分红的名义支付郭某21650元，实际骗得42345元。4、2020年7月，被告人陈凯虚构在平益高速标段上供应混凝土，以投资合作工程的名义，承诺高额分红，骗得徐某现金50000元，后陈凯以分红的名义支付徐某11207元，实际骗得38793元。另查明，被告人陈凯因犯诈骗罪，于2018年8月2日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。抓获日期为2018年2月12日，释放日期为2018年8月3日，羁押5个月23天，罚金已交纳。证明上述事实的证据有：1、证人证言。（1）证人余某2的证言。证明他和徐某、李超群合伙做砂石生意。2020年6月经郭某介绍他与陈凯相识，后陈凯从他处以140元／吨的价格购买砂石，并要他将砂送到益阳蓝天集团。他按照陈凯的要求共送砂约1000吨，陈凯仅付货款66050元，尚欠货款73950元。他送货到益阳蓝天集团是由陈凯或余某1签收，二人经常同坐余某1的宝马车，余某1应该是与陈凯合伙做砂石生意，所欠货款余某1应当偿付。（2）证人龙某的证言。他系益阳蓝天建材管业公司总经理。证明2020年3月他经人介绍与陈凯相识，4月初陈凯到他公司定购1.5米的水泥排水涵管，并说要送到平益高速17标段工程去，双方签订了合同，合同金额800多万元，应付定金10万元。合同签订后，陈凯以未带平益高速17标段的公章为由，将合同拿走，后陈凯未付定金，他也未送货，涵管合同未履行。6月5日，陈凯又来洽谈砂子生意，他与陈凯约定包税及运费以130元／吨的价格收购。次日陈凯开始送砂，至6月11日共送989吨货，应付货款113684元给陈凯，因陈凯不能提供对公帐号不能开具对公税票，双方再次协商以120元／吨的价格结帐，他公司将钱付到陈凯个人帐户，实际公司应付陈凯128570元，已付118680元，尚欠陈凯货款4996元。（3）证人何某1的证言。他系长沙小枰建材公司法定代表人。证明①2020年2月陈凯主动联系他，称因亲戚在平益高速项目17标承包了土方施工，需购进一批排水管，向他了解公司排水管详情，后又多次电话向他询问排水管型号及价格。2020年2月24日陈凯邀他到湘阴看工地，他开车到湘阴后，陈凯带他到新泉镇在建的平益高速，说是承包的工地。至3月6日，陈凯加他微信，与他协商购买排水管事宜。几天后又带五、六个人（其中一人姓余）到公司考察，3月26日他到湘阴与陈凯商定好价格，双方准备签合同，但陈凯一直不与他签合同。至4月5日陈凯又邀他到湘阴签合同，并要求他将合同签订日期改为3月26日。他按陈凯要求在合同上签字后回长沙。合同约定由陈凯先支付定金10万元，但陈凯一直未付定金，他多方催促，陈凯以各种理由搪塞。②5月16日陈凯打电话给他，声称因合伙投资人认为其排水管价格贵，想换便宜的买，要他谎称陈凯已支付定金15万元，他基于希望做成此笔生意的想法，便按陈凯的要求在余某1打电话给他时，谎称收到了陈凯支付的定金15万元，并按陈凯的意思答复余某1相关合同的问题。③后他又催陈凯支付定金，陈凯还是以各种理由拖延，他便未再与陈凯联系。7月份余某1打电话告诉他陈凯在外借债二百多万元，并询问他排水管合同履行情况，他才将陈凯未付定金，合同未实际履行之事告知对方。（4）证人李某的证言。证明2019年9月份，他朋友李立新说平益高速16标段需要石头，问他有没有地方进石头？他便询问朋友张贻中，对方答复帮忙去问。后张贻中说联系了陈凯可以送石头，他便让陈凯送一车石头过来，让老板看质量。陈凯安排送石头的老板送来一车石头，当天陈凯垫付了700元货款，第二天老板验货后只同意支付650元，他便自己另加50元共计700元，支付给陈凯。②他与陈凯本来不认识，是因李立新要石头，张贻中介绍陈凯送石头才认识的。陈凯称呼他为“李总”，陈凯送了一车石头后便再未送货。他并不认识平益高速17标段的任何负责人，也没有介绍任何业务给陈凯。他有一名叫李文的朋友，李文的亲家在17标段负责材料签收，但他并不认识，陈凯曾要他请李文吃饭，想介绍其认识李文的亲家，李文拒绝了。（5）证人王某1的证言。他是伍益高速公路（即平益高速）第十七标段项目经理、材料部长。证明伍益高速十七合同段的排水管是通过招投标程序由长沙及益阳两个建材公司中标签订合同供货的，他们标段未与长沙小枰建材公司签购销合同，且他们项目部也没有名叫陈凯的员工。2、被害人陈述。（1）被害人徐某的陈述。证明他与李超群、余某2三人合伙在湘阴县岭北镇经营铁角嘴砂场。他经郭某介绍与陈凯相识。2020年6月陈凯从他们砂场购砂1000吨送到益阳蓝天集团，双方协商不含税票价格为140／吨，送砂后陈凯尚欠购砂款69000元。2020年7月20日左右，他因催讨砂款电话联系陈凯，陈凯约他在网吧见面，并告诉他在平益高速标段上有一个混凝土项目，说二人合伙，可以赚28元／方，但要交10万元押金，邀他每人出5万元押金合伙经营，赚钱平分。后他与陈凯同到湘阴县临资口混凝土公司，与该公司老板张立辉签订了购销合同，约二个小时后陈凯说次日准备送300方混凝土，要他打5万元押金过去，他便通过手机银行转帐5万元到陈凯的帐上。后他电话询问张立辉，对方告诉他因防汛堤上不能通过货车，不能送货，他与陈凯联系，陈凯将5万元退还给他。至当晚9点，陈凯又联系他，说可以送货，让他再次把押金转过去，他到陈凯的租住房，当面转账4.5万元，并付现5千元，共计50000元给陈凯。几天后他到临资口找张立辉，对方告诉他陈凯并未交10万元订金，公司也未发货。并证明陈凯以分红的名义分6次共支付给他11207元。（2）被害人郭某的陈述。证明①2019年他经人介绍与陈凯相识。2019年11月，陈凯自称在平益高速16标段上做石头泥巴生意，邀他和程某合伙，要他寻找石头货源，要程某寻找黄泥巴货源，陈凯还带一个叫“老李”的人同去石材厂看石材品质，后石头泥巴生意未做成。②2020年5月陈凯以在平益高速上做线缆工程为由找他借款9995元，承诺两天后还款并支付给他1500元分红，5月27日他微信转账9995元给陈凯，后陈凯未还本金，但将应付的分红付给了他。由此他相信陈凯承包了平益高速真实的工程。③后陈凯又以承接了平益高速16、17标段上做排水涵管工程的名义，向他借款5万元，并承诺每万元每天支付300元分红，他便于2020年6月8日转帐30000元，6月9日转帐12000元，并支付8000元现金给陈凯。6月12日，陈凯又找他借款12000元，承诺只用几天分红给他2000元。7月初陈凯带“老李”与他和徐某、余某2等人一同在茶楼喝茶，陈凯介绍“老李”是平益高速16标段负责收货的，“老李”也附和说要他们送混凝土就直接联系他。④陈凯分红21650元给他之后，便不再分红，并拖欠本金不还，他便到平益高速16、17标段去问，对方都说不认识陈凯和“老李”，他感觉被骗便到公安机关报案。并证明他共借给陈凯71995元，陈凯分红给他21650元。（3）被害人刘某的陈述。证明2020年5月，他朋友郭某介绍说陈凯在平益高速17标段上承包工程需资金周转，要他借钱给陈凯，可以分红。他同意借20000元给陈凯。双方见面后，陈凯自称在平益高速做工程，因供砂卵石需资金周转，承诺每借10000元支付给他250元／天的分红，他便微信转帐20000元给陈凯，并在陈凯事先准备好的工程投资合作协议上签名。之后陈凯按协议内容分红给他，但到7月便未依约分红，他要求退还本金，陈凯只退给他1000元。后他得知陈凯被公安机关抓获，他便报案，并证明陈凯共借款20000元，以分红等名义付给他13700元。（4）被害人程某的陈述。证明他经郭某介绍于2019年6、7月与陈凯相识。2020年5月14日陈凯微信发给他一份与长沙市小枰建材公司签订的200多万元水泥排水涵管的购置合同骗得他的信任，5月20日陈凯以投资平益高速17标做水泥排水涵管工程，邀他入伙，并承诺投资5万元借给陈凯，可得每万元每天300元的分红，他便转帐5万元给陈凯。5月22日陈凯又以承包了平益高速17标段的工程需要投资，并承诺借款15000元短期还款支付1900元利润。5月26日陈凯又以承包了平益高速17标混凝土工程找他借款25000元。期间陈凯支付了分红款，至2020年6月23日，陈凯不再支付分红款给他，他催讨分红款时，陈凯便拿出与湖南蓝天建材管业发展公司的一张金额为100301.51元的发票及合同给他看，以蓝天公司还欠他货款为借口推托。至2020年8月他得知陈凯被抓，便报案。并证明他共借款90000元给陈凯，陈凯共支付给他分红款39400元，并用烟酒抵付了1800元，共计41200元。3、辨认笔录。①证人何某1对被告人陈凯的辨认。②被害人徐某对郭某、程某、“老李”的辨认。4、微信转帐记录明细。证明陈凯通过微信转账收取现金或支付分红款的记录。5、书证。①湖南蓝天建材管业发展有限公司收陈凯所供黄沙的明细、付款给陈凯的明细。②本院（2018）湘0624刑初156号刑事判决书、释放通知书。证明被告人陈凯曾经犯诈骗罪于2018年8月2日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。释放日期为2018年8月3日。③被告人陈凯的户籍资料及到案经过。证明其身份情况，并证明其系被抓获归案。④公安机关对陈凯银行帐户交易进行查询的明细。⑤建筑材料采购合同、购销合同、证人何某2的微信聊天记录、陈凯的微信聊天记录、转帐记录。收据、商品混凝土购销合同、工程投资合作协议、增值税发票。6、被告人陈凯的供述与辩解。以上所有证据，均经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以确认。本院认为，被告人陈凯以非法占有为目的，虚构承揽平益高速公路建设过程中向17标段供应石头、排水管、混凝土等建筑材料的工程业务，以投资合作的名义，承诺高额分红，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈凯及其指定辩护人辩解辩护称，指控其诈骗余某1的金额不符，证据之间存在矛盾，该笔指控事实不清、证据不足。本院经审查认为，公诉机关指控被告人陈凯以合伙投资平益高速公路工程建设的名义，承诺支付高额分红，骗取余某1借款61.5万元，出示的证据有：1、被告人陈凯的供述。2、被害人余某1的陈述。3、证人王某2、黄某、余某3的证言。4、被告人陈凯出具的5张欠条及双方的微信转帐记录。被告人陈凯的供述与被害人余某1的陈述证明，双方结帐后由陈凯出具借条的61.5万元之中包括分红款，陈凯向余某1借款按照每万元每天300元的标准支付分红款。双方的微信转帐记录证明从2020年1月1日至2020年6月14日，余某1微信转帐367431.88元给陈凯，而陈凯在此时间段内共转帐540586元给余某1，并无61.5万元借条的组成依据。虽然余某1证明他还以现金的方式支付了借款给陈凯，但不能提供证据证实，且他的证言前后矛盾，不能得出唯一、排他的结论，故指控诈骗余某161.5万元的事实不清，证据不足，不予支持。被告人陈凯归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法予以从轻处罚。其在案发前以分红等名义支付给被害人的现金财物，应当从诈骗金额中予以抵扣。被告人陈凯在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与本次犯罪所判处的刑罚，实行并罚。其诈骗所得款应当退赔给各被害人。被告人陈凯及辩护人与事实相符的辩解辩护意见，予以采信，与事实不相符的意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘0624刑初156号刑事判决主文中对被告人陈凯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元的缓刑执行部分。二、被告人陈凯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，实行并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金四万元。（已缴纳一万元，余款限本判决生效之后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2026年10月12日止，抵除原被羁押的5个月23天，刑期实际截止日期为2026年4月18日止。）三、责令被告人陈凯退赔被害人程某48800元、刘某6300元、郭某42345元、徐某38793元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚春华审 判 员  蒋 武人民陪审员  熊 方二〇二〇年十二月二十六日书 记 员  周 皓附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。