河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终348号 原公诉机关河北省威县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王斌，男，1971年5月20日出生，回族，大专文化，党员，户籍所在地及住址河北省威县。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2019年9月24日被威县公安局刑事拘留，同年10月3日经威县人民检察院批准并由威县公安局执行逮捕。现羁押于威县看守所。 辩护人檀立改，河北君和诚律师事务所律师。 辩护人委艳君，河北君和诚律师事务所律师。 河北省威县人民法院审理河北省威县人民检察院指控原审被告人王斌犯强制猥亵罪一案，于2020年9月10日作出（2020）冀0533刑初4号刑事判决。原审被告人王斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员苗永革、王志芳出庭履行职务，上诉人王斌及其辩护人檀立改、委艳君到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年9月10日20时许，被害人王某某（女，2005年2月13日出生）独自在内输液，被告人王斌系该卫生室医生，王斌以为王某某检查其身体为由，将王某某带入检查室内，对王某某的腹部、乳房实施抚摸、亲吻行为。 上述事实，由下列经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1．受案登记表。证实2019年9月10日22时许，杨某到威县公安局报警称，2019年9月10日下午五点半，其女儿王某某（14岁）在内输液，卫生室医生王斌以检查其身体为由，对王某某的胸部、乳房进行抚摸、亲吻等行为。 2．被害人王某某陈述。2019年9月10日下午五点半放学后，其肚子及胸口不舒服，其母亲将其送到西街村黄街卫生室输液，王斌给其诊断的是心肌炎及阑尾炎。晚上8点10分左右输完液，王斌的妻子给其起了针，其在大厅等其母亲来接。过了一会儿，王斌不忙了，把其叫到观察室，王斌说要给其按按肚子，然后王斌关上了门，让其脱鞋躺在观察室的床上，这时王斌给了其两板药（王斌说是治疗嗓子的药），还说别让他妻子知道，其躺在床上后王斌把其上衣及内衣都撩开了，王斌开始摁其肚子，接着将手移到其胸部和乳房处进行抚摸，摸完后王斌用嘴亲了其乳房一会儿，王斌亲完后说其乳腺有问题，需要治疗，药物挺贵的，需要好几百，然后王斌给其要微信号，说给其转红包，其没有给他微信号，前后约五六分钟，这时门诊来病号了，王斌对其说这事你别给别人说，其没理他，王斌出去了，随后其也跟着出去了。其在王斌家卫生室大厅等了一会儿，其母亲将其接回家，回家将这件事告诉了其母亲。当时王斌和其在观察室，王斌的妻子在卫生室的大厅里，开始其以为王斌在给其治疗，后来王斌摸其乳房亲其胸部，这时其感觉不正常了，王斌没有和其发生性行为，王斌用手摸了其胸部用嘴亲了其乳房，当时其是不愿意的，其害怕不知怎么处理。王斌，40多岁，戴着眼镜，镜片特别厚，其认识王斌，以前常去他门诊拿药。 3．证人杨某的证言。2019年9月10日下午五点半，其将女儿王某某从学校接回，直接送到输液，晚上8点40分左右将王某某从黄街卫生室接回家，回家后王某某一直哭，说明天不输液了，输液要其陪着去。其问王某某怎么了，王某某断断续续的跟其说医生王斌在卫生室内摸她乳房亲她胸部了。其感觉不对，来报案了。 4．公安部物证鉴定中心鉴定书。检材王某某乳房擦拭物一份、王斌血样一份。鉴定意见，送检的王某某乳房擦拭物（201903226-1号）上检出的DNA，与王斌的血样（201903226-2号）在D3S1358等21个STR基因座基因型相同，似然率为1.26＊1030。 5．鉴定意见通知书。证实威县公安局于2019年11月25日将鉴定意见通知被害人，2019年11月26日将鉴定意见通知被告人。 6．情况说明。 （1）威县公安局刑事科学技术室出具的情况说明。2019年9月11日上午9时许，王某某在其母亲陪同下到威县公安局刑事科学技术室。威县公安局法医胡春秀、董艳京在威县公安局法医检验室，在杨某的见证下用物证提取棉签对王某某的乳头及乳头周围脱落细胞进行擦拭提取，并妥善保管，由办案单位依照法定程序送检。 （2）威县公安局刑警五中队出具的情况说明。2019年9月10日22时许，王某某在其母亲杨某陪同下到威县公安局报警称，王斌在对其检查身体时，对其的胸部、乳房进行抚摸、亲吻。接报后威县公安局刑警一中队、五中队联合办案，第一时间询问王某某。后刑警一中队受理此案。 （3）威县公安局刑警一中队出具的情况说明。2019年9月10日22时许，王某某在其母亲杨某陪同下到威县公安局报警称，王斌在对其检查身体时，对王某某的胸部、乳房进行抚摸、亲吻。2019年9月23日，威县公安局侦查员采集王斌血样，2019年9月24日，侦查人员将王斌血样与王某某擦拭物送公安部物证价格鉴定中心鉴定。 7．被告人王斌供述和辩解。 被告人王斌供述和辩解（2019年9月24日）。被害人王某某患有心肌炎和胆囊炎，还发烧，已经在其门诊上输两天液，2019年9月10日下午是第三天给王某某输液。王某某输完液指着右侧胸部说这疼，其把王某某带到诊治室，让王某某把鞋脱了躺在诊疗室的床上，头朝西，当时王某某穿了外套不方便检查，王某某就把外套脱了放在床的后面腿的位置上，随后其把王某某的上衣T恤撩到乳房以上，当时王某某穿着一个小软胸罩，其用右手隔着王某某的内衣胸罩按王某某的右侧乳头周围位置，按着乳房周围小叶顺时针，用三指掐捏一周进行检查，后沿着经络的位置向下按着王某某的右侧肚子的位置，其检查后告诉王某某她乳房内有肿块，打算扎汗针，王某某不愿意，其妻子在隔壁说，人家不愿扎，你就给人家按摩按摩算了。于是其就把汗针放在诊治床上脚内侧了。当时王某某穿着乳罩，其就让王某某把右侧的乳罩撩到乳房上，露出乳房，随后其用左手托住王某某的右侧乳房，右手按这个乳房上的经络和穴位，按了大约1分钟左右的时间，其看见王某某肚脐眼在外面露着，用王某某的外套搭在她的肚子上，在按摩期间，因为其视力高度近视，为了能看清乳房的经络和穴位，其面部离王某某的胸部较近，在按摩的过程中，其头部随着按摩的手法上下浮动，估计其鼻子和眼镜或许触碰到王某某的乳房了，大约按摩了5分钟左右的时间，其就让王某某穿好衣服，其就去外面出诊了。后来王某某的母亲来了，后来王某某跟她母亲走了。 在王某某输液期间，王某某玩其手机的时候，其问王某某是否有微信号了，其没有说过要给王某某转红包的事。其给王某某药物了，不记得是在拿汗针前还是之后，王某某说她嗓子疼，其对王某某说你不早说，输液的时候给你加药了，现在你还得要药，这期间其给了王某某一板板芩化口含片（用于治疗嗓子痛的药），还有一板牡荆油胶丸（止咳化痰的药物），其对王某某说这药不给你上账了，这是赠送品，让王某某不要给其妻子说。其在给王某某诊治期间没有亲王某某的乳房，可能其鼻子和眼镜碰到王某某的乳房了。王某某母亲来接王某某时，其把王某某的乳腺增生病情和其的诊疗诊断方式跟王某某的母亲说了，其跟王某某的母亲说：“王某某给其说她右侧胸疼，其给她诊断她里面有疙瘩，其给她扎汗针，她不扎，其就给她按摩了一下”。其给王某某按摩时就其和王某某在场，没有其他人在场。 被告人王斌供述和辩解（2019年9月24日、25日、10月3日）。因涉嫌强制猥亵、侮辱罪被刑事拘留，听清楚了，辩解知道因给王某某按摩乳房的事被刑事拘留，有执业资格，以前在公安机关说的都是实话。知道涉嫌猥亵被逮捕，以前在公安机关说的都是实话，对以前所说没有修改和补充的。 被告人王斌供述和辩解（2020年8月5日）。王某某是胆囊炎，怀疑有阑尾炎，输液消炎。2019年9月10日下午，王某某输完液后，指着乳房说乳房有些疼，其对王某某进行诊断，认为她是乳腺增生，输完液了，没法加药，就对她进行了推拿、按摩。其告诉王某某是乳腺增生，也把这结果告诉了其妻子刚瑞香，其妻子说，输完液了，不能加药了，你给人家按摩下吧。当天在其诊室，治疗完后王某某母亲来接王某某时，其告诉了王某某母亲她女儿王某某患有乳腺增生，其给王某某进行了推拿、按摩治疗。王某某母亲说行喽。随后带王某某离开诊所。 8．现场勘验笔录、照片。证实王斌诊所现场情况。 9．询问被害人的录像及笔录（2020年5月28日）。 内容：王某某父母不在家，侦查机关、公诉机关工作人员邀请团委闫芳草到王某某家，被害人王某某说申请书上王某某的签名，不是王某某签的。王某某不记得见没见过2019年9月22日的申请书。王某某签署了“以上笔录我看过与我说的像”，被害人父亲王某1到场后阻止，王某某未签名。 10．证人王某1的证言。 2020年5月28日证言。申请书是其在威县县委大院门口一个复印门市、其口头说让门市上的人打印出来的。申请书上王某某的名字是其在复印部打好后，拿回家，让其女儿王某某签的名字。王斌被抓后，其给女儿谈了谈，认为王斌医生是按摩行为，不是伤害行为。案发后其不想告王斌，认为王斌对其女儿所作的这些事情，都是正常看病行为。撤销案件申请书上王某1的名字是其签的，记不清手印是谁按得了。申请书上杨某的名字是其拿着申请书让杨某签的字，谁按的手印记不清了。其认为女儿在王斌那里看病，和医生发生事情都是误会，交给公安局这两份申请书，愿意让公安局把王斌早点放出来。 2020年6月19日证言（庭前会议）。受案登记表上报警的内容确实是其妻子说的。对王某某在公安局的陈述无异议。孩子跟其说的和在公安局说的一致。孩子跟其说了之后其很生气，就去公安局报案。其原来就知道王斌近视，后来觉得是误会。署名王某某、杨某、王某1的谅解及申请书是其打的，其知道内容，在哪里打的忘记了，是其真实意思。 2020年7月31日证言。2019年9月22日王某某署名的申请书上的内容“其实王斌医生没有对我造成性骚扰，也没有造成任何伤害。后来其才知道王斌医生高度近视，无意中面部曾到了我乳房，”这个内容是王某某的本意。王斌蹭到了王某某乳房是事实。案发那天王某某从王斌卫生室回家后边哭边说，王斌把王某某上衣和内衣都撩起来了。案发那天其妻子反映的是王某某告诉其夫妻的事实内容，案发当晚录的口供，应该没错。报完案，回家问了王某某，因为王某某年龄小，他们认为误会了。知道误会，因为报案前王某某说王斌亲其乳房了，所以第二天还到公安局作了乳房擦拭。申请书是在东街打的，威县东街回民饭店西，忘了路南、路北。一个十四五岁的小女孩打的。申请书上王某某的名字不是王某某、王某1及其妻子签的，不记得谁签的了。手印应该是王某某按得。记不清这份申请书是否让王某某看过。2020年1月11日谅解与申请书是其写的，其打印的，是其口述、打印部的人打印的。忘了谁告诉其王斌二级视力残疾人。请律师是为了说这个事是误会了。 11．申请书。 （1）2019年9月22日署名王某某的申请书。其对于控告医生王斌一事表示后悔，请求威县公安机关撤销对王斌医生的报案，由于2019年9月10日那天其对王斌医生的诊断和按摩存在误解，希望公安局的叔叔对其不懂异性方面的知识表示谅解，其实王斌医生没有对其造成性骚扰，也没有造成任何伤害。后来其才知道王斌医生高度近视，无意中面部蹭到了其乳房，这是一场误会。请求公安人员撤销其所报案件。 （2）署名王某1、杨某的申请书。其对于控告医生王斌一事表示后悔，关于医生治疗过程中的一些手法纯属误会，由于一时冲动，给公安人员造成不必要的麻烦表示抱歉，希望撤销此案。 12．户籍证明信。被告人王斌户籍证明信证实被告人王斌的基本情况；被害人王某某户籍证明信证实被害人王某某系2005年2月13日出生及其他基本情况。 13．结业证书、医疗机构执业许可证、执业医师执业证书。证实威县洺州镇黄街村卫生室及被告人王斌的执业资质。 14．残疾评定表。证实王斌视力残疾等级为二级。 15．视听资料。王斌在公安机关的讯问录像证实侦查机关讯问王斌的过程，被告人王斌诊所监控录像证实2019年9月10日王某某到王斌诊所至其离开王斌诊所期间诊所的情况。 16．威县公安局出具的到案经过。证实2019年9月24日被告人王斌到威县公安局投案。 17．威县公安局刑警一中队赵福岭出具的办案情况说明。2020年5月28日上午，在检察院询问完王某1，问王某1女儿王某某的情况，王某1当场拒绝办案人员不能见王某某，并称王某某在邢台上中学，学校的位置不知道。经过工作，到威县教育局查询王某某学籍情况，得知王某某就读于威县实验中学，威县实验中学没有开学，王某某在家上网课。 18.（2014年）受案登记表、立案决定书、鉴定意见通知书、拘留证等，证明2014年8月8日14时许，王斌父亲王某2因交通事故与李丽等人发生争执，王某2叫来王立军等人打架。2014年8月26日立案侦查。郝金枝、郝永国伤情为轻微伤，2014年9月13日向王斌送达鉴定意见通知书，王斌拒绝签字，2014年10月16日王斌涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。2014年11月20日王斌转监视居住予以释放。 在庭前会议上，被告人王斌的辩护人向本院提交了以下证明材料： 1．证人贾某夯、任某、艾某的证言，三名证人在接到出庭通知后均未到庭说明情况。 2．署名王某1、杨某、王某某的谅解及申请书。由于对王斌的视力残疾情况不了解，导致对王斌医生诊断及治疗行为产生误解。王某某输完液说嗓子疼痰多，手指（乳房处）这儿也疼。把王斌的正常治疗行为当做了不正常行为并向公安机关报了案，报案后认真反思，也通过他人了解了王斌高度近视，是二级视力残疾的具体情况，对王斌的行为表示理解，因此在2019年9月22日向公安机关递交了撤销报案的申请。现在案件进入审判阶段，再次对王斌的行为表示理解并给予谅解，自愿不对王斌提出任何民事赔偿的请求，请求法院查明事实，公正审理，不再追究王斌医生的刑事责任。 3.2019年9月22日署名王某某的申请书。其对于控告医生王斌一事表示后悔，请求威县公安机关撤销对王斌医生的报案，由于2019年9月10日那天其对王斌医生的诊断和按摩存在误解，希望公安局的叔叔对其不懂异性方面的知识表示谅解，其实王斌医生没有对其造成性骚扰，也没有造成任何伤害。后来其才知道王斌医生高度近视，无意中面部蹭到了其乳房，这是一场误会。请求公安人员撤销其所报案件。 4．署名王某1、杨某的申请书。其对于控告医生王斌一事表示后悔，关于医生治疗过程中的一些手法纯属误会，由于一时冲动，给公安人员造成不必要的麻烦表示抱歉，希望撤销此案。 一审法院认为，案发当晚被害人母亲杨某在侦查机关所作的证言也证实被告人王斌摸王某某乳房、亲王某某胸部。2020年6月19日庭前会议上，被害人父亲说受案登记表上报警的内容确实是其妻子说的，对王某某在公安局的陈述无异议，孩子跟其说的和在公安局说的一致。上述被害人陈述、被害人在报案材料中详细描述了被告人王斌猥亵她的过程与被害人父母的证言一致，上述证据与威县公安局刑事科学技术室出具的情况说明、威县公安局刑警五中队出具的情况说明、威县公安局刑警一中队出具的情况说明、公安部物证鉴定中心鉴定书相吻合，各证据能够相互印证，已形成完整证据链条，足以证明被告人王斌的犯罪事实属实。被告人王斌的行为已构成强制猥亵罪，原公诉机关指控被告人王斌的犯罪事实及罪名成立。被告人王斌关于“当天在其诊室，治疗完后王某某母亲来接王某某时，其告诉了王某某母亲她女儿王某某患有乳腺增生，其给王某某进行了推拿、按摩治疗。王某某母亲说行喽”的辩解无证据支持，一审法院不予采纳。通过诊所视频内容可以看出被告人王斌使用手机及开处方时与正常人无异，输完液被告人王斌在其诊所大厅检查王某某身体时，也没有到将脸凑上去才能诊治的程度。被告人王斌还能轻松弯腰躲过其妻子为他人量血压时的直径约几毫米的电线。其上述行为足以证实其戴眼镜后的视力与常人无异。故被告人王斌关于其用手按摩王某某乳房系正常诊疗行为，其因近视在给王某某诊治期间可能其鼻子和眼镜碰到王某某的乳房了的抗辩，有悖常理，一审法院不予采纳。综上，被告人王斌及辩护人关于王斌未猥亵王某某、无罪的辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采信。本案被害人系未成年人，对被告人应从重处罚。被害人的法定代理人王某1对被告人的行为表示理解并谅解，不再要求追究王斌的刑事责任，可对被告人王斌酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人王斌有期徒刑二至三年，量刑建议适当，予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，判决：被告人王斌犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。 上诉人王斌的上诉理由和辩护人的辩护意见为：一、一审法院认定上诉人实施犯罪明显无证据支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，强制猥亵罪是指以暴力、胁迫或其他方法，强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。本案一审判决没有任何一个证据可以证明上诉人对被害人王某某实施过暴力、胁迫或其他强制行为，即便王某某的报案笔录也明确说上诉人没有使用暴力，没有限制其自由。根据王某某及其法定代理人杨某、王某1所出具的申请书、谅解申请书及其他证言证据，王某某明确认可上诉人的行为是正常医疗行为，并没有对其造成伤害，其报案是因为误解，一时冲动导致的，因此报案第二天他们一家人就开始不断向公安检察机关申请要求撤回报案，可见本案一审法院判决所述的被害人实际上已明确表示对被告人的行为理解和接受，在这种情况下，一审法院判决上诉人行为属于强制猥亵罪，显然错误。二、一审法院对报案人王某某及其法定代理人就自己的报案存在错误作出撤回报案申请书，为上诉人出具的谅解申请书及其他证言等证据材料不予采纳，于理不合于法无据。本案一审判决所述被害人明显是原公诉机关和一审法院滥用权力强行认定的被害人有悖常理。1、本案一审判决所述的被害人王某某是一名中学生，其在2019年9月10日在上诉人开设的诊所就医时刚满14周岁，其说自己当时对异性之间的行为缺乏了解和认识不够，在任何一个正常人看来完全可以理解和接受。根据调取的视频资料可以看出，王某某在上诉人的医务室接受诊疗过程中，一直和上诉人正常交流，直到最后离开医务室，没有出现任何对上诉人仇视、敌视和愤慨的行为，由此可以看出王某某对上诉人为其进行胸部及乳房按摩治疗的行为是同意和接受的。2、按照王某某及其法定代理人杨某、王某1所述，王某某治疗结束返回家中才向其母亲诉说上诉人的按摩行为不正常，在没有做进一步了解的情况下，一时冲动向所在地的公安局报了案，公安局以上诉人涉嫌强制猥亵罪受案登记。但第二天，王某某及其法定代理人就向受案的公安局口头申请撤回报案，明确告知受案机关，他们是误会了报错了案，后又向公安机关递交了书面申请书，王某某及其家人均文化程度不高，对法律意识的了解和理解也明显有限，无论其撤案申请、表述方式和表述内容是否规范，至少说明王某某在报案后，就向公安机关表达了对上诉人行为理解和接受的意思，公安机关在此情况下，显然不能凭直觉对上诉人进行刑事拘留或强行羁押。在本案中，威县公安局在案件侦查阶段，对于王某某撤回报案及其做的解释，采取的是置之不理的态度。在上诉人否认犯罪，报案人坚持认为上诉人行为是正常医疗行为的情况下，依然对上诉人决定刑事拘留并予以强行羁押，一审法院不对王某某申请书真实性的原因进行查明，而简单推定王某某及其法定代理人出具的撤销申请书及谅解申请书的内容与事实不符，明显不符合公正的办案思路。3、在一审庭前会议上，王某某父亲王某1及其律师亲自到法庭证明申请撤销报案和出具谅解申请是他们一家人的真实意思表示，表达因为误会报错了案。此后，庭前会议上威县检察院公诉人签字亲自出示了王某某及其父母向公安机关递交的申请书，此后威县公安局及威县检察院才对相关的车辆申请及谅解申请材料进行核实，不断反复几次找到王某某家人进行询问，甚至在未通知王某某监护人到场的情况下，对王某某进行询问，试图让王王某某否认自己申请书的效力。在2020年8月25日晚10时至12时，威县检察院公诉人和威县公安局办案人在威县公安局又连夜突袭对王某某一家人进行询问，并制作了笔录和录像。这样严肃的补充调查材料在本案一审法院审判中却没有任何体现。本案第二次开庭后，威县公安局再次传唤王某某及其家人到检察院做询问笔录，王某某和其父母均表示很气愤，后威县公安局又传唤当时为上诉人出具证言的证人贾某夯、任某、艾某等人，被传唤的证人接受询问后，纷纷表示不敢再为上诉人作证，而且上诉证人所作的证言在一审判决中也没有任何体现。上诉人对威县公安局如此补充调查行为不服。三、一审法院认定上诉人戴眼镜后视力与常人无异，并认定上诉人辩解有悖常理，明显属于法院主观推定，由此认定上诉人有罪，违背刑法认定犯罪的基本原则。根据我国对残疾等级的界定，视力残疾包括盲及低视力两类，二级盲最佳矫正视力等于或优于0.02，而低于0.05或视野半径小于十度。我上诉人王斌是视力二级残疾，矫正视力仅为0.04，明显属于视力残疾，即便佩戴眼镜视野半径也是有限的，不可能与常人视力相当。四、一审法院认定犯罪所使用的2020年5月28日威县公安局对王某某所作的询问笔录，属于非法证据，不能作为判决上诉人有罪的证据。根据与之对应的视频资料看出，当时询问并没有通知其监护人到场，征求王某某的意见，王某某被几个不熟悉的成年人的询问，表现出恐慌和不知所措，当其父亲王某1闻讯赶到家中，看到现场情况，表现出异常愤怒，并阻止了询问。针对上述笔录威县公安局出具了一份说明，根据我国刑事诉讼法的规定询问未成年人必须通知其监护人到场，征求监护人的同意，只有监护人明确表示不到场或不能到场的情况下，才可以安排他人在场作为见证人进行询问。本次询问很明显没有通知王某某的监护人，可以说是隐瞒王某某监护人的情况下进行的违法询问，一审法院以这样的非法证据作为判案依据，显然错误。本案上诉人从始至终没有认可自己实施了违法犯罪行为，而在一审审判阶段，威县检察院却向法院递交了一份上诉人签署的认罪认罚具结书，上诉人认为威县检察院出具的认罪、认罚具结书非法，因此在一审过程中对认罪认罚具结书的真实合法性提出异议。在此情况下，上诉人在庭前会议上以上诉人不同意适用认罪认罚程序为由，撤回认罪用法书，是妄图掩盖自己的违法办案行为。一审法院对这样的违法办案行为置若罔闻，导致案件审理不公。综上，本案一审法院认定上诉人构成犯罪，明显无事实和法律依据，一审判决在上诉人不认罪，报案人坚持认为上诉人没有实施犯罪行为的情形下，以推定的证据判决上诉人构成犯罪，并处两年有期徒刑，显失公正，请二审法院依法查明事实，还上诉人一个清白。 辩护人另提出辩护意见：一、一审证据中关于王某某乳房擦拭物检测出上诉人DNA的鉴定意见，仅能证明上诉人与王某有身体接触。二、一审法院对王某某及其法定监护人就自己报案存在误解或错误所做的撤回报案申请书，为上诉人出具的谅解申请书及其他证言等证据材料认定上诉人无犯罪事实行为的证据不予认定采纳明显有悖常理，涉嫌司法权力滥用。三、一审法院在判决中认定上诉人戴眼镜后设立与常人无异，并认定上诉人辩解有悖常理，明显属于法院主观臆断，由此认定上诉人有罪，违背刑法认定犯罪的基本原则。四、一审法院所适用的2020年5月28日威县公安局对王某某所作的询问笔录，明显属于非法证据，不能作为判决上诉人有罪的证据。五、一审阶段对威县检察院向法院递交了一份上诉人签署的认罪认罚具结书，上诉人认为该认罪认罚具结书非法，应查明认罪、认罚具结书出具是否合法合理问题。 邢台市人民检察院出庭意见：一、一审法院认定上诉人王斌构成强制猥亵罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本案犯罪事实有相关证据予以证明，取得程序合法，证据之间能够互相印证，内容真实有效，已经形成了完整的证据链条，能够排除其他合理怀疑，足以认定王斌构成强制猥亵罪。二、案件诉讼程序合法。因为本案被害人系未成年人，且涉及隐私，一审法院依法组成合议庭，不开公开审理本案，诉讼程序合法。三、上诉人王斌的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，以暴力胁迫或其他方法强制猥亵他人的，构成强制猥亵罪。本案中，被害人王某某在案发时已满14周岁，并在案发回家后第一时间将被猥亵的事实告知其母亲，并在其母亲陪同下到公安机关报案。王某某在公安机关第一次接受询问时称，王斌以看病为由在检查室内对其腹部乳房实施抚摸亲吻行为。王某某已满14周岁的未成年人，智力正常，对于王斌的犯罪过程能够自然流畅、合理完整表达，该第一时间报案的表述更加具有客观真实性，能够与其母亲当晚在公安机关所做的证言相互印证，同时与威县公安局刑事科学技术室出具的情况说明，威县公安局刑警五中队出具的情况说明，威县公安局刑警一中队出具的情况说明，公安部物证鉴定中心鉴定书相印证。2020年6月19日庭前会议被害人父亲说受案登记表上报警的内容确实是其妻子说的，被害人父亲与王某某在公安局的陈述无异议，说孩子跟其说的和在公安局说的一致。由此可见，本案各证据之间能够相互印证，已形成完整证据链条，足以证明王斌对王某某实施了猥亵的犯罪事实。经审查，邢台市人民检察院认为王斌的上诉理由不能成立。一是没有证据证明被害人王某某说过自己胸疼需要治疗，从被害人王某某报案接受询问的笔录及监控录像来看，王某某均没有对王斌说过自己胸疼需要诊疗，一审期间，辩护人提交的贾某夯、任某、艾某的三份证人证言，经公安机关核实，上述三名证人出具的证言均是王斌的妻子刚瑞香找他们，让他们按照刚瑞香说的过程写的证言，其实三名证人都没有听到王某某说过自己胸疼需要王斌诊治，所以上述三名证人出具的证言系伪证。现有证据只有王斌自己供述称王某某告诉自己她胸疼，才将王某某带到观察室检查治疗，因此王斌供述所称给王某某按摩胸部属于正常诊疗的前提不存在。该院办案人员在二审期间提审王斌时，王斌称其作为医生找穴位是通过手法和摸，不需要眼睛看。而王斌在侦查机关供述中称，“因为我高度近视，未能看清乳房周围的经络，我在按摩的过程中头部随着按摩的手法上下浮动，估计我的鼻子和眼睛或许触碰到王某某的乳房”相互矛盾，可见王斌在公安机关的供述不真实且不符合常理。四、一审判决定性准确，适用法律正确，量刑基本适当。王斌行为触犯了刑法第二百三十七条之规定，已构成强制猥亵罪。根据刑法第二百三十七条第一款之规定，以暴力胁迫或其他方法强制猥亵他人的，处5年以下有期徒刑或者拘役，因此一审法院定性准确，量刑适当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑基本适当，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间上诉人王斌及辩护人、检察员围绕上诉请求提供了新证据。王斌及辩护人提交王某某、杨某及王某1共同为上诉人出具请求书一份和证明材料一份，申请书证明王某某认为王斌对其胸部和乳房实施的按摩行为是正常的医疗行为，其本人没有受到侵害，是由于误会报的案。检察员质证意见：辩护人称证明材料及请求书是王斌的妻子给辩护人的，来源不合法，内容不真实，且这两份证据内容与卷中已有的证据内容大同小异，不属于新证据，建议法庭不予采纳。检察员出示新证据三份，即贾某夯、任某、艾某的三份询问笔录。王斌及其辩护人质证意见：对三份证言的真实性、合法性均、关联性均不认可，三份证据取得程序明显违法，不能排除存在诱导询问的行为。因辩护人提交的王某某等为上诉人出具申请书和证明材料中王某某签名均是两个，辩护人称这份材料中署名王某某的其中一个签名是其父亲王某1代签的，一审结束后王某某本人又签字了，该材料系王斌的妻子刚瑞香给其的，故该材料取得程序不符合法律规定，也不符合证据真实性、关联性，故本院不予认定。为对一审时辩护人出具的证人贾某夯、任某、艾某的证言予以核实，办案人员对三人做了询问笔录，三份询问笔录详细记录了证人给王斌的妻子刚瑞香出具证言的过程，并对其原证言的不真实性进行了说明。该组证据系侦查机关依照法定程序取得，对其真实性、合法性、关联性本院均予以确认，对一审辩护人出具的证人贾某夯、任某、艾某的证言本院不予采信。 经审理查明，上诉人王斌以为王某某检查其身体为由，将王某某带入检查室内，对王某某的腹部、乳房实施抚摸、亲吻的事实与一审认定事实相同，并有一审庭审举证质证的相关证据予以证实。本院予以确认。 上述事实还有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人贾某夯证言：2019年9月份的一天，刚瑞香打电话哭着说让其去他的西街的诊所去一下，因为当时没空其就没去。过了几天见到刚瑞香后其问什么事情。刚瑞香说：“王斌因为强奸让公安局抓走了。9月10日晚上你带学生来看病时，在诊所见到的小女孩告的王斌。小女孩是西街村的，当时小女孩来的时候说身体胸部不舒服，我说给她扎汗针，他怕疼不让扎。我就让王斌去给他按摩”，刚瑞香给其叙述完事情的经过后其就离开了。到了2020年1月12日，刚瑞香对其说王斌的案子快开庭了，让其出具证人证言，其就按刚瑞香以前叙述的过程出具了一份证人证言，并签字按手印。其没有听见那个女孩说胸部不舒服，都是刚瑞香告诉其的。 2、证人任某证言：2020年过完春节后的一天，王斌妻子刚瑞香找到其说：“去年你在我门诊看病的事你还记得吗？刚瑞香说你帮帮忙，当时看病的小女孩王斌给他按摩了一下，小女孩回家后就报警说王斌强奸她了，现在王斌被公安局抓起来了，经鉴定王斌没有强奸小女孩，我们现在正在跑撤案的事情，你给写个证人证言王斌就能被放出来了”。我当时不愿意给他写。她说你看已经好几个人给写了，到时候检察院和法院的人只是给你打个电话核实一下，就没其他的事了。其在证人证言上写的“我这也疼（指了指乳房处）王医生说可以给他扎针灸，女孩说怕疼，后王医生带她去诊察室检查了”这几句话，都是刚瑞香让其写的。 3、证人艾某证言：2019年的一天，其去王斌的诊所看病时刚瑞香拿着手机让其看了一段监控，监控上显示其2019年9月10日晚上在王斌的诊所看病了，刚瑞香说“你给出个证明，王医生出了点事。那天有个小女孩在这看病，说嗓子疼，胸口闷”，这么一说感觉有点印象，就是按着刚瑞香说的内容写了一份证人证言。刚才其在监控中看见自己去的那段时间内小女孩就一直没有说话，是刚瑞香提示才那么写的。 本院认为，王某某在案发时已满14周岁，并在案发回家后第一时间将被猥亵的事实告知其母亲，并在其母亲陪同下到公安机关报案。王某某在公安机关第一次接受询问时称王斌以看病为由在检查室内对其腹部乳房进行了抚摸亲吻。王某某已满14周岁的未成年人，智力正常，对于王斌的犯罪过程能够自然流畅、合理完整表达，第一时间报案的表述更加具有客观真实性。被害人母亲杨某在侦查机关所作的证言也证实王某某告知其王斌摸了王某某乳房、亲了王某某胸部。被害人父亲王某1称受案登记表上报警的内容确实是其妻子说的，对王某某在公安局的陈述无异议，王某某跟其说的和在公安局说的一致。上述陈述和证言能相互印证。公安部物证鉴定中心鉴定书显示送检的王某某乳头及乳头周围脱落细胞提取的擦拭物上检出的ＤＮＡ与王斌的血样在Ｄ3Ｓ1358等21个ＳＴＲ基因座基因型相同，似然率为1.26＊1030，另有威县公安局刑事科学技术室出具的情况说明，威县公安局刑警五中队出具的情况说明，威县公安局刑警一中队出具的情况说明等证据予以佐证，已形成完整证据链条，足以证明王斌的行为已构成强制猥亵罪。王斌关于其称其行为系正常的治疗行为，因为近视才可能导致误会的辩解。通过当日诊所监控视频可以看出王斌使用手机及开处方时与正常人无异，输完液王斌在其诊所大厅检查王某某身体时，也没有到将脸凑上去才能诊治的程度；王斌还能轻松弯腰躲过其妻子为他人量血压时的直径约几毫米的电线；二审庭审时王斌称给人按摩时距离物体七八寸可以看清楚，故上诉人王斌关于其用手按摩王某某乳房系正常诊疗行为，其因近视在给王某某诊治期间可能其鼻子和眼镜碰到王某某的乳房了的抗辩，有悖常理，本院不予采纳。关于一审法院未采纳报案人王某某及其法定代理人作出的撤回报案申请书及谅解申请书是否合法问题。从庭审可知一审时王某某等为上诉人出具的申请书和证明材料系中王某某的签名不能认定系王某某本人签名。二审期间王斌的辩护人提交了有两个署名为王某某签字的请求书及证明材料，亦可证明一审时王某某等为上诉人出具材料中王某某的签名不能认定系王某某本人签名。威县公安局刑警一中队办案人员出具情况说明，称2020年5月28日上午，其在检察院询问完王某1问王某1女儿王某某的情况，王某1当场拒绝办案人员要求，称不能见王某某，并称王某某在邢台上中学，学校的位置不知道。经过工作到威县教育局查询王某某学籍情况，得知王某某就读于威县某中学，该学校没有开学，王某在家上网课。鉴于此，办案人员请威县团委人员做了询问王某某时的见证人，该办案过程符合法律规定。关于一审卷宗中王斌的认罪认罚具结书取得是否合法问题。二审庭审时王斌承认自己曾签过认罪、认罚具结书，但辩解是其在不了解认罪认罚的意思及后果的情况下签署的，其了解认罪认罚后果后又不认罪了，故该证据材料原公诉机关不再作为认定王斌有罪的证据在一审庭审时出示，一审法院对该证据未作评判并无不妥。 综上，上诉人王斌及其辩护人关于上诉人王斌未猥亵王某某、王斌无罪的上诉理由及辩护意见均不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 成 审判员 李 虹 审判员 王小英 二〇二〇年十二月十七日 书记员 宋颖慧