安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖15民终3362号 上诉人（一审原告）：魏永玲，女，1968年10月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：杨传庚，安徽中特（六安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石经纬，安徽中特（六安）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽天成建设有限公司（以下简称天成公司），住所地安徽省六安市解放南路**。 法定代表人：张开元，董事长。 委托诉讼代理人：陈明梅，该公司员工。 上诉人魏永玲因与被上诉人安徽天成建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏永玲上诉请求：一、请求二审法院在一审判决各项项目不变的基础上，改判被上诉人支付上诉人住院伙食补助费840元、一次性就业补助金77196元、住院及停工留薪期护理费61756.8元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于住院伙食补助费计算错误，因为30元乘以28天等于840元，另上诉人在省立医院行腰椎骨折切开复位内固定术，至今仍有内固定在位。医院建议大约一年后取内固定，考虑到时间较长，届时产生的医疗费用及相关费用。在实际发生时并行向单位主张。二、一审法院依据现阶段女性职工退休年龄为50岁为由，不支持一次性就业补助金，没有法律和事实依据。上诉人尚未达到退休年龄，也不满足实质退休条件，无法享受养老保险待遇，被上诉人没有也无法为上诉人购买养老保险及办理退休手续，如果把上诉人按退休人员处理，上诉人的生活就无法得到保障，不符合《中华人民共和国劳动法》的立法目的和客观事实。不享有一次性就业补助金和医疗补助金的唯一情形是办理退休手续，本案事故发生至申请仲裁之日，上诉人一直没有办理退休手续。国家没有明确规定进城务工的农民工退休制度，而参照相关法律文件规定，上诉人尚未达到退休年龄，也不满足实质退休条件，无法享受养老保险待遇，被上诉人没有也无法为上诉人办理退休手续，上诉人因工伤造成八级伤残，应该依法享有工伤保险待遇，享有法律规定的一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金。三、上诉人在劳动能力鉴定中鉴定，虽没有护理依赖，但是因伤情严重应当参照停工留薪期一年来计算护理费。 安徽天成建设有限公司辩称，被上诉人的上诉没有依据。保险基金赔付的已经赔付了，被上诉人只愿意赔付护理费和停工留薪工资，请求维持一审判决。 魏永玲向一审法院起诉请求：一、请求判决被告支付原告八级工伤待遇：住院伙食补助费840元、交通费5000元、一次性伤残补助金70763元、一次性工伤医疗补助金51464元、一次性就业补助金77196元、停工留薪工资77196元、停工留薪护理费61756.8元，上述共计344215.8元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：原告魏永玲因参加被告天成建设公司和美佳苑二期工地施工，双方之间建立劳动关系。2019年10月29日上午10时左右，原告在该工地18#楼负一层往物料提升机送材料时，由于物料机失控导致货梯下降夹伤原告，随后被送往六安市中医院进行救治，被诊断为全身多处骨折，同年11月1日出院，住院4天，出院医嘱为继续住院治疗；2019年11月1日，原告入住安徽省立医院住院治疗，同年11月10日出院，住院9日，出院医嘱为回当地医院继续治疗，专人护理；2019年11月10日，原告入住六安中山医院治疗，11月22日出院，住院13日，出院医嘱为继续院外治疗；2020年1月8日，原告又入住安徽省立医院住院，同年1月10日出院，住院2日，出院医嘱为患肢制动四周。原告住院共计28天，支出医药费共计65118.7元。2020年1月17日，金安区人力资源和社会保障局出具金安人社工伤（2020）47号《认定工伤决定书》，认定原告构成工伤。2020年6月19日，六安市劳动能力鉴定委员会出具编号六劳鉴20200539号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定原告劳动功能障碍程度为八级。后原告向社保部分要求工伤保险待遇，但因被告天成建设公司提供的参保花名册系后补，社保部门拒绝赔付。2020年7月31日，原告魏永玲向六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告赔偿全部八级伤残的工伤保险待遇，2020年9月3日，金安区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）205号仲裁裁决书，认为“一、本案申请人主张的医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、以及到统筹地区以外就医的交通食宿费是属于工伤保险基金应当支付的部分，本委不予处理。二、停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。申请人停工留薪期应为12个月，遭受事故伤害前12个月平均工资为6306元。三、申请人住院28天，统筹地区上年度职工月平均工资6433元每月。四、申请人年满五十周岁，已过退休年龄，申请人要求被申请人支付一次性伤残就业补助金无法律依据。裁决“一、申请人与被申请人按照法律规定的程序解除劳动关系。二、被申请人按照以下金额支付申请人八级工伤保险待遇：（一）停工留薪期工资福利待遇75672元。（二）住院期间护理费5146.4元。三、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，工伤事故发生后，被告天成建设公司已支付原告款项共计88100元。 一审法院认为：本案基本事实清楚，根据原告起诉意见，本案争议的焦点性问题在于：一、原告被认定为八级工伤后，社保部门以被告迟延报送参保人员花名册为由，至今未赔付原告应由工伤保险基金赔付的各项费用，原告诉请被告负担应否支持；二、原告工伤赔偿项目具体应如何计算。该院对此分别认为：关于争点一，为职工缴纳社会保险系用人单位法定义务。国务院《工伤保险条例》六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中由于被告原因导致原告应享有的工伤保险待遇社保部门未能及时赔付，原告现诉请由被告按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付，合法、合理，该院对此予以支持。如社保部门将来能够顺利赔付原告工伤费用，则被告免除相应项目的赔付义务。二、对原告应获具体工伤赔偿数额的认定。（一）应由工伤保险基金范围内负担费用的核定。由于社保基金赔付数额并非人民法院民事案件审查范畴，本案核定具体数额仅适用于原告不能享受社保赔付情形下，被告应承担的赔付责任，如下：1.一次性伤残补助金，为原告八个月的本人工资，由于原告未能举证其月工资及数额，故按照六安市上年度职工平均工资6306元／月计算，为6306元／月×11个月﹦69366元；2.一次性工伤医疗补助金，按照统筹地区上年度平均工资6433元计算，为6433元／月×8个月﹦51464元；3.一次性就业补助金，因现阶段我国女职工法定退休年龄仍为50周岁，该项诉请该院不予支持；4.住院伙食补助费，该院根据原告就医情况，按照28天予以支持，为30元／天×28天﹦240元；5.外地就业交通费该院酌情按照300元认定。（二）应由用人单位负担相关费用核定。1.停工留薪期工资，按照12个月计算，为6306元／月×12个月﹦75672元；2.住院期间护理费，鉴于原告连续转院治疗的实际情况，该院按照70天计算，为6433元／30天×70天﹦15010元。综上两点，原告合法，合理的诉请，该院予以支持。依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，一审判决：一、解除原告魏永玲与被告安徽天成建设有限公司之间的劳动关系；二、安徽天成建设有限公司支付原告魏永玲一次性伤残补助金69366元、一次性工伤医疗补助金51464元、住院伙食补助费240元、交通费300元，合计121370元。鉴于上述费用仍在申请社保赔付的实际情况，本院确定于本判决生效之日起三十日内一次性付清；三、被告安徽天成建设有限公司支付原告魏永玲停工留薪期工资75672元、住院期间护理费15010元，合计90682元，于本判决生效之日起十日内一次性付付清。被告安徽天成建设有限公司除支出的医疗费65118.7元以外，垫付费用22981.3元，从上述二、三两项款中冲抵。四、驳回原告魏永玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽天成建设有限公司负担。 二审中，当事人针对争议焦点未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间，双方争议的焦点为，一、被上诉人是否应当支付上诉人一次性伤残就业补助金及住院及停工留薪期的护理费。二、一审法院对住院伙食补助费的计算是否错误。关于争议焦点一。根据《安徽省实施办法》第二十六条规定，第二十六条依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二）不足两年的，按照全额的60%支付；（三）不足三年的，按照全额的70%支付；（四）不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。本案中，魏永玲在工地受伤时，已年满50周岁，超过现阶段职工的法定退休年龄。故魏永玲要求支付一次性伤残就业补助金，无法律依据，不予支持。关于停工留薪期护理费是否应当支付的问题。根据六安市劳动能力鉴定委员会出具的《因工负伤劳动能力鉴定结论书》出具的鉴定结论：“劳动功能障碍程度鉴定为八级，生活自理障碍程度鉴定为无护理依赖”，故魏永玲要求支付停工留薪期护理费，无事实依据，不予支持。关于争议焦点二。经审查，住院伙食补助费，一审法院计算错误，应予纠正，根据魏永玲的就医情况，按照28天计算应当为30元/天×28天﹦840元。 综上所述，上诉人的上诉理由，部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初5767号民事判决第一、三项，即“一、解除原告魏永玲与被告安徽天成建设有限公司之间的劳动关系；三、被告安徽天成建设有限公司支付原告魏永玲停工留薪期工资75672元、住院期间护理费15010元，合计90682元，于本判决生效之日起十日内一次性付清”； 二、撤销六安市金安区人民法院(2020)皖1502民初5767号民事判决第二、四项，即“二、安徽天成建设有限公司支付原告魏永玲一次性伤残补助金69366元、一次性工伤医疗补助金51464元、住院伙食补助费240元、交通费300元，合计121370元。鉴于上述费用仍在申请社保赔付的实际情况，本院确定于本判决生效之日起三十日内一次性付清；四、驳回原告魏永玲其他诉讼请求”； 三、安徽天成建设有限公司支付原告魏永玲一次性伤残补助金69366元、一次性工伤医疗补助金51464元、住院伙食补助费840元、交通费300元，合计121970元。于本判决生效之日起三十日内一次性付清； 安徽天成建设有限公司除支出的医疗费65118.7元以外，垫付费用22981.3元，从上述一、三项款项中冲抵。 四、驳回魏永玲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人魏永玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。