重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0240民初4017号原告：邹文娟，女，1982年1月18日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。被告：重庆顶力鞋服有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾工业园区B区，统一社会信用代码9150024056780976X。法定代表人：翁荣彪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭明武，男，该公司职工。原告邹文娟与被告重庆顶力鞋服有限公司（以下简称“顶力鞋服公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告邹文娟及其委托诉讼代理人冉从林，被告顶力鞋服公司的委托诉讼代理人谭明武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹文娟向本院提出诉讼请求：1.确认从2014年12月2日起至2020年9月14日期间，原告与被告存在劳动关系；2.由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金15398.52元、拖欠的工资3189.50元；3.由被告赔偿原告失业保险待遇损失25920.00元。原告在庭审中因被告支付了其2020年8月、9月的工资，当庭撤回了要求被告支付拖欠的工资3189.50元的诉讼请求。事实与理由：原告于2014年12月2日入职被告单位并建立劳动关系，在制裁部水印组从事班长工作，工资计时，每月工资标为准底薪2800.00元，加上住宿补贴50.00元、工龄奖150.00元、全勤奖100.00元、生活补贴100.00元。整个劳动关系存续期间，被告除给原告缴纳工伤保险外，未缴纳其他任何社会保险。2020年9月13日，原告以被告未依法申报缴纳社会保险为由，向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书，被告于2020年9月14日收到该解除通知。至今，被告仍拖欠原告2020年8月工资2528.00元、9月工资661.50元。以上事实，有解除劳动合同通知书等相关证据可证。综上所述，被告未依法给原告申报缴纳社会保险，严重损害了原告的法定权益，现向本院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。顶力鞋服公司辩称，1.对原告主张的入职时间和解除劳动合同的时间无异议；2.原告主张经济补偿金和失业保险待遇损失都是基于被告没有给原告缴纳社会保险引起，而被告没给原告缴纳社保是因被告征求原告意见时，原告要求不缴纳，因此被告才叫原告书写不买保险的申请。被告认为造成没有缴纳社保的现状是基于原、被告双方的过错，让被告单方承担这个过错比较牵强，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2014年12月2日入职被告公司任制裁部班长。同日，邹文娟填写《重庆顶力鞋服有限公司员工档案表》，被告给原告发放了厂牌。2015年12月至2020年8月，被告给原告缴纳了工伤保险。2015年3月18日，原告向被告出具《重庆顶力鞋服有限公司申请单》一份，内容为：“各级主管：本人邹文娟，身份证号码X，自愿申请不买保险，若公司强制性买保险，本人将提出离职申请，解除劳动合同。自愿放弃保险购买。申请人：邹文娟。2015年3月18日。”被告从原告入职以来至今未给原告缴纳除工伤保险外的其余社会保险。2020年9月13日，原告给被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，被告于2020年9月14日收到该通知，解除的理由为被告未给原告缴纳社会保险。被告提交的经原告签字的工资核算表载明原告2019年9月至2020年7月工资分别为3195.00元、2689.00元、3195.00元、3255.00元、2755.00元、978.00元、3195.00元、2477.00元、2340.00元、2700.00元、2906.00元，2020年8月的工资因被告已支付，但未向本院提交证据证明具体金额，本院以原告主张的2528.00元为准。因被告发放的五险补贴不属于原告的工资范畴，应予扣除；被告扣除的工会会费属于原告的工资范畴，应予计入，故原告2019年9月至2020年7月工资扣除五险补贴再加上工会会费后的工资分别为：2849.00元、2343.00元、2849.00元、2909.00元、2409.00元、632.00元、2849.00元、2126.00元、1989.00元、2349.00元、2560.00元，2020年8月的工资因被告未提交证据证明是否包含五险补贴，故本院认定2020年8月的工资2528.00元未包含五险补贴。故，原告与被告解除劳动合同前12个月原告的平均工资为2366.00元。2020年9月16日，原告向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。该委于同日作出石劳人仲不字[2020]第158号《不予受理通知书》，理由为劳动者与用人单位之间因缴纳、补缴社会保险费而发生的争议，不作为劳动争议受理。原告当庭向本院申请撤回要求被告支付拖欠工资3189.50元的诉讼请求，本院已当庭口头裁定准许原告撤回该部分诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：一、原告要求解除劳动关系的理由是否符合法律规定，原、被告存在劳动关系的期间如何确定；二、原告主张的经济补偿金、失业保险待遇损失能否得到支持以及如何计算。关于焦点一：原告给被告邮寄解除劳动合同通知的理由为未给原告缴纳社会保险。本院认为，依法为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费，不仅损害个人利益，而且侵害了社会公共利益，故该行为无效，劳动者仍可以此为由主张解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，故本院对原告以被告未给其办理社保手续并缴纳社保费为由主张解除合同的理由予以支持，解除合同的时间以被告收到原告解除劳动合同通知书之日即2020年9月14日为准。被告对原告主张的入职时间和解除劳动合同的时间无异议，故本院对原告要求确认从2014年12月2日起至2020年9月14日期间与被告存在劳动关系的诉讼请求予以支持。关于焦点二：1.经济补偿金：《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原、被告于2014年12月2日至2020年9月14日存在劳动关系，被告应向原告支付6个月工资的经济补偿金，解除劳动合同前12个月的平均工资为2366.00元，经济补偿金为2366.00元/月×6月＝14196.00元。2.失业保险待遇损失：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；……。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”《重庆市失业保险条例》第十八条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；……。”第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月……。”《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发[2018]181号）载明：“经市政府同意，从2018年8月1日起，全市执行新的失业保险金发放标准。现将有关事宜通知如下：一、提高标准。全市失业保险金由原告的1050元/月调整为全市最低工资最高档标准1500元/月的80%，即1200元/月，以后随着最低工资标准的调整而相应调整。”《重庆市人民政府关于印发重庆市失业保险条例实施办法的通知》（渝府发[2004]29号）第十三条规定：“失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。原、被告于2014年12月2日至2020年9月14日存在劳动关系，被告应当为原告缴纳的失业保险超过五年不足七年，应当计算15个月，故原告的失业保险损失为1800.00元/月×80%×15月×120%＝25920.00元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）第十三条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：确认原告邹文娟与被告重庆顶力鞋服有限公司从2014年12月2日起至2020年9月14日止存在劳动关系；被告重庆顶力鞋服有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告邹文娟经济补偿金14196.00元、失业保险待遇损失25920.00元，共计40116.00元；三、驳回原告邹文娟其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告重庆顶力鞋服有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  罗成二〇二〇年十二月九日书记员  赵华