湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终3622号上诉人（原审被告）：孙元从，男，1960年3月27日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐银昌,男，汉族，1970年9月20日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：胡建鑫，湖北襄楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖昆，湖北襄楷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司,住所地：江苏省泰兴市济川路26号。统一社会信用代码：91321283737840047C。法定代表人：倪道仁，该公司法定代表人。被上诉人（原审被告）：襄阳铜锣湾投资开发有限公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区中原路2号美易美家酒店13楼，统一社会信用代码：914206000581313532。法定代表人：靳新红，该公司法定代表人。上诉人孙元从因与被上诉人徐银昌、被上诉人中兴建设有限公司、被上诉人襄阳铜锣湾投资开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初2676号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙元从上诉请求：依法撤销（2020)鄂0606民初2676号民事判决书，改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、一审判决认定上诉人孙元从与被上诉人徐银昌之间存在劳务关系，认定错误，进而导致判决结果错误。2019年10月31日，上诉人孙元从与中兴建设有限公司九街十八巷项目部签订《内外墙粉刷承包协议》，上诉人孙元从承包襄阳铜锣湾投资开发有限公司开发、中兴建设有限公司承包建设的九街十八巷3#、4#楼内外墙粉刷工程，协议约定内墙粉刷单价为每平方12元，外墙粉刷为每平方29元，楼梯踏步按每层650元。协议签订后，因汪维贵多年来多次与孙元从口头约定从上诉人孙元从处承包外墙粉刷工程。上诉人孙元从仍将4#楼外墙粉刷工程发包给汪维贵，口头约定外墙粉刷每平方米21元，按面积据实结算，合同工期、质量等按照上诉人孙元从与中兴建设有限公司九街十八巷项目部签订《内外墙粉刷承包协议》执行。上诉人孙元从同时将3#楼外墙粉刷发包给卢大军，每平方米结算单价等与汪维贵一致。在案涉4#楼外墙粉刷工程中，上诉人孙元从与汪维贵之间形成发包与承包关系，施工人员由汪维贵自己选任，受聘的施工人员由汪维贵指挥、控制、监督、记工、并确定每个人员的每天的工资标准及支付报酬。在4#楼进行外粉刷的施工人员不是孙元从选任，不是孙元从确定工资标准，不是孙元从支付报酬，不受孙元从指挥、控制和监督，其间不存在隶属关系。被上诉人徐银昌何时在4#楼干活，具体从事什么工种，报酬怎么计算支付，均由汪维贵决定。一审判决认定徐银昌与孙元从之间存在劳务关系无事实依据。二、一审判决按照城镇居民人均可支配收入（年）的标准计算被上诉人徐银昌的残疾赔偿金，错误。徐银昌户口在谷城县××××组，徐银昌在民事诉状称在案涉工地上班第一天发生事故，其未举证证明事故发生之前一年居住在城镇，主要收入来源于城镇。应当按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入（年）标准计算残疾赔偿金，按照农村居民人均生活消费支出（年）计算被扶养人生活费。二、徐银昌与汪维贵之间存在劳务关系或者雇佣关系，案件处理结果同汪维贵有法律上的利害关系，汪维贵属必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知汪维贵参加诉讼，遗漏当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，应当发回重审。被上诉人徐银昌在二审中书面答辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，请求维持一审判决。一、襄阳铜锣湾投资开发有限公司作为开发商将襄阳九街十八巷F地块4号楼的建设工程发包给中兴建设有限公司承建，中兴建设有限公司与上诉人孙元从签订有襄阳九街十八巷F地块4号楼外墙承包合同，孙元从喊来汪维贵，汪维贵又喊来含徐银昌在内的8人，孙元从将工钱发给汪维贵，汪维贵将工钱平均发给8人。有原、被告当庭陈述及证人证言和其他书证等证据证明。一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，结合案件具体情况，确定上诉人孙元从承担60%赔偿责任，徐银昌自行承担40%责任，又依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，以工程分包给没有相应资质的孙元从为由，判决襄阳铜锣湾投资有限公司、中兴建设有限公司与上诉人孙元从承担连带赔偿责任。二、一审判决认定赔偿标准有理有据，金额合理合法。徐银昌在襄阳市内务工时受伤，其所在打工团体专门从事外墙粉刷作业，多名工友均可证明其一年内在襄阳市内务工，住所均在工地附近，居住在城镇，主要收入来源于城镇。据此，伤残赔偿金、误工费应适用2019年湖北省城镇居民人均可支配收入标准和2019年湖北省建筑业年收入标准计算。被上诉人中兴建设有限公司二审中未答辩。被上诉人襄阳铜锣湾投资开发有限公司二审中未答辩。徐银昌向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费11058元、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金206730元、误工费29008元、护理费1279元、被抚养人生活费4183元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费800元、交通费1000元等各项损失共计270258元；判令本案诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实：位于襄阳九街十八巷F地块4号楼为襄阳铜锣湾投资开发有限公司开发；襄阳铜锣湾投资开发有限公司将该工程发包给中兴建设有限公司；孙元从从中兴建设有限公司承包内外墙粉刷。孙元从喊来汪维贵，汪维贵又喊来含原告共8人，孙元从将工钱发给汪维贵，汪维贵将工钱平均发放给8人。2019年9月27日上午，徐银昌第一天到上述工程工地上从事放线定铁钉工作时，反弹的铁钉将徐银昌的眼睛打伤，2019年9月30日在湖北省谷城县人民医院治疗，诊断为左眼角膜破穿通伤，左眼虹膜缺损并崁顿，左眼外伤性白内障。徐银昌在谷城县人民医院住院12天，期间接受“左眼白内障超声乳化吸出+前房成形术”。徐银昌住院期间，支付医疗费11057.83元，被告孙元从支付原告徐银昌3000元医疗费。2020年3月31日，襄阳市中心医院出具诊断证明书，徐银昌休息半月。2020年4月9日，徐银昌委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行法医学鉴定。该司法鉴定所出具鉴定意见，确认徐银昌因劳动致左眼损伤遗留后遗症，已构成八级伤残。徐银昌与邓应芝共同生育一子徐雨帆，2003年8月1日出生，住谷城县××小河村。原告徐银昌举出汪某、常某证人证言，证明原告徐银昌等8人的工资是汪维贵从孙元从处领回后，汪维贵平均发放8人工资的，证明徐银昌与孙元从之间形成劳务关系；被告孙元从举出领款凭证两张共计292000元，证明汪维贵是工地工资的记发人，工资标准是汪维贵确定的；一审法院认为，汪维贵从孙元从处领款后平均发放给自己通知的个人，汪维贵并未从中获利，徐银昌与孙元从之间形成劳务关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐银昌在提供劳务过程中自己受伤，依法应当根据双方各自过错确定相应的责任。孙元从作为接受劳务的一方，雇请人员时未充分考虑雇员工作技能，未进行安全作业指导和培训，应当对雇员受伤造成的损失承担主要责任；徐银昌接受雇请参与劳动的第一天上午，未尽到注意自身安全的义务致其眼睛受伤后，其未立即去正规医院治疗，事隔三天后才去医院治疗，耽误了病情，对自身的损害后果应承担次要责任。一审法院据此确定对徐银昌受伤造成的损失，孙元从承担60%的赔偿责任，徐银昌自行承担40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，襄阳铜锣湾投资开发有限公司将该工程发包给中兴建设有限公司，中兴建设有限公司将需要具备专业资质的涉案工程分包给孙元从，且对孙元从组织施工未进行有效监管，对徐银昌的损失，襄阳铜锣湾投资开发有限公司、中兴建设有限公司应与孙元从承担连带赔偿责任。结合徐银昌诉讼请求及证据，其提供劳务过程中受伤造成的合理损失为：医疗费11057.83元；护理费参照2019年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资38897元，计算12天，即1278.8元（38897÷365×12天）；住院伙食补助费600元（50天×12元/天）；残疾赔偿金206730元（34455元×20年×30%）；误工费3975.7元【53746元÷365天×（医嘱休半月即15天+12天）】；营养费240元（12天×20元/天）；护理费1278.8元（38897元÷365天×12天）；被抚养人徐雨帆生活费4183.8元【13946元×（18岁-16岁）×30%÷2】；精神抚慰金6000元；鉴定费800元；交通费酌定120元；以上共计236264.93元。据此，孙元从应赔偿138158.95元【（236264.93元-6000元）×60%】，扣减已支付3000元，还应赔偿135158.95元；精神抚慰金6000元由被告孙从元赔偿。徐银昌请求过高部分，一审法院不予支持。被告中兴建设有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其对答辩、质证等诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，参照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第四十五条之规定，判决如下：一、被告孙元从于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐银昌135158.95元、精神抚慰金6000元，合计141158.95元；二、被告襄阳铜锣湾投资开发有限公司、中兴建设有限公司对上述第一项确定的款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐银昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1851元，由原告徐银昌负担251元，被告孙元从、襄阳铜锣湾投资开发有限公司、中兴建设有限公司负担1600元。二审中，孙元从提交了其儿子孙瑞与汪维贵的通话录音及两张条据，欲证明2020年11月6日汪维贵结算涉案九街十八巷4#楼外墙粉刷工程款，汪维贵让孙瑞出具了两张内容不同的单据，一张内容为16108平方米，每平方米21元，计338260元，减去借支282000元，剩余56260元，另一张内容为14508平方米，每平方米21元，计304660元，减去借支248400元，剩余56260元，孙元从称在通话录音中汪维贵说只给工人看其中一张条据，调剂工人报酬，孙元从据此主张汪维贵以减少实际完成的工程量的方式，少分工人报酬，享受余利，主张汪维贵从孙元从处承包工程。孙元从还提交了其于2020年6月26日与汪维贵签订的承包协议，欲证明本案事故发生后，孙元从将九街十八巷1#楼外墙粉刷工程发包给汪维贵，4#楼外墙粉刷工程的发包与承包情况与其相同。经质证，徐银昌称不知道录音是否真实；单据均系复印件，不能确定真实性，不能实现孙元从的证明目的；徐银昌未参加九街十八巷1#楼外墙粉刷施工，承包协议系本案一审诉讼中签订的，不能确定真实性，且与本案无关联性。徐银昌仍陈述汪维贵与工人一样干活，与工人按一样标准拿报酬，一个工程拿几百元的电话费，并未余利。本院认为，前述证据未被汪维贵确认真实；录音中有人说“手艺好的可以调一下”，包含调剂给手艺好的工人的意思，不能只理解为汪维贵个人余利；一审出庭作证的证人常某陈述报酬平分，徐银昌在整个诉讼中均陈述报酬平分；故前述证据不能证明孙元从的上诉主张。二审中，徐银昌申请汪某、常某在本院询问时作证，欲证明徐银昌受伤前一年内在襄阳市内务工，住所均在工地附近，居住在城镇，主要收入来源于城镇。孙元从以二人均在一审出庭作证，其证言不属于民事诉讼二审新证据，其中汪某系汪维贵的弟弟，与本案有利害关系为由，不同意二证人在二审中再作证。本院认为，二证人在一审已出庭作证，不宜再作证，未准予二证人在二审询问中作证。一审判决查明的案件事实无误，本院二审予以确认。本院认为，一审判决认定“汪维贵从孙元从处领款后平均发放给自己通知的个人，汪维贵并未从中获利，徐银昌与孙元从之间形成劳务关系”与证人汪某、常某出庭证言、原告本人陈述一致，认定事实正确。孙元从上诉主张汪维贵系承包人，依据不足。因汪维贵非本案必要的共同诉讼参加人，故对孙元从关于一审判决遗漏当事人、程序违法的上诉主张，本院不予支持。雇员徐银昌从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主孙元从应当承担赔偿责任，鉴于徐银昌具有过错，一审判决其自负40%的责任，孙元从承担60%的赔偿责任，本案事故系安全生产事故，发包人中兴建设有限公司明知徐银昌没有相应或者安全生产条件，与孙元从承担连带赔偿责任。具有事实与法律依据。中兴建设有限公司、襄阳铜锣湾投资开发有限公司均未提交其间的合同及具有相应建筑资质的证据，一审判决襄阳铜锣湾投资开发有限公司承担连带赔偿责任，襄阳铜锣湾投资开发有限公司未提起上诉，对此责任，本院二审不作改动。孙元从在二审中陈述汪维贵及其召集的工人先做涉案九街十八巷4#楼粉刷，接近农历新年时放假，受新冠疫情影响，2020年4月开工，又做1#楼粉刷。本院认为，从孙元从陈述的施工时间，可见若徐银昌身体健康，其可以从事建筑工作一年，结合徐银昌关于其与汪维贵等工友常年从事建筑工作的陈述，一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，具有依据。综上，孙元从的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1851元，由上诉人孙元从负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十二月二十四日书记员  汪玉杰