河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8049号上诉人（原审被告）：杨晓兵，男，1994年7月17日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：周培冲，河南光法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘含双，河南光法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨成社，男，1955年7月1日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：申世姣，女，1983年6月10日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：洛阳捷飞电子商务有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县城关街道办事处酒城北路北段东侧。法定代表人：郭伊博，该单位经理。被上诉人（原审被告）：郭伊博，男，1995年11月5日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：林晓芳，女，1989年1月25日出生，汉族，住河南省伊川县。洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳的共同委托诉讼代理人：李瑶，河南诚然律师事务所律师。洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳的共同委托诉讼代理人：王小峰，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中原农业保险股份有限公司河南省分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路**海联大厦**。负责人：雷廷军，该公司总经理。上诉人杨晓兵因与被上诉人杨成社、被上诉人申世姣、被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司、被上诉人郭伊博、被上诉人林晓芳、被上诉人中原农业保险股份有限公司河南省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨晓兵上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判由被上诉人申世姣、洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳承担赔偿责任，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、杨成社第一次向法院起诉时就已经将林刚强列为被告，但第二次起诉时却未将林刚强列为共同被告，林刚强在2020年9月18日接受法庭询问时做出与事实不符的陈述，应当依职权将林刚强追加为本案被告，以查明案件事实，做出公平公正、合理合法的判决。二、1、一审判决认定事实不清。杨晓兵与洛阳捷飞电子商务有限公司之间系劳动关系。根据《劳动合同法》规定，杨晓兵到洛阳捷飞电子商务有限公司上班之日起，双方便建立了劳动关系。洛阳捷飞电子商务有限公司为了逃避法律责任，未与上诉人签订劳动合同，但不影响双方之间劳动关系的认定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，结合本案杨晓兵提交的证据情况，应认定杨晓兵与洛阳捷飞电子商务有限公司构成事实劳动关系。2、杨晓兵在事故发生时系执行职务行为。事故发生期间是杨晓兵工作期间，事故是在杨晓兵执行林刚强指示工作途中发生的，事故车辆正是洛阳捷飞电子商务有限公司使用的车辆，并非杨晓兵自己的车辆，因此，一审法院认定事实不清，证据不足。三、一审法院适用法律错误。根据《侵权责任法》的有关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人承担侵权责任，而一审法院判决赔偿杨成社的费用和返还第三人中原农业保险公司垫付的费用属于适用法律错误，其损失应由被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司、申世姣、郭伊博、林晓芳和林刚强承担，不应由杨晓兵承担。鉴定费属于交强险赔偿限额内的费用，因此申世姣应在交强险医疗费限额内及伤残赔偿限额内86877.39元，与洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳承担连带赔偿责任。一审法院在判决时将鉴定费遗漏属于法律适用错误。杨成社答辩称，被上诉人对一审判决中关于杨成社方损失的认定数额没有异议，至于认定责任由上诉人杨晓兵承担还是由被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司承担，望二审法院在审理案件事实后予以认定。申世姣答辩称，杨晓兵将申世姣的车借走，且多天未归还，之后是交警队联系申世姣，称发生交通事故，交警队向申世姣宣读相关笔录之后，申世姣签字确认就离开了。洛阳捷飞电子商务有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。自2019年4月起，杨晓兵已从洛阳捷飞电子商务有限公司处离开，故杨晓兵于2019年5月21日发生交通事故时，双方之间不再具有任何事实或法律上的关系。一审判决与一审时林晓芳、林刚强、申世姣的陈述相吻合，杨晓兵也于2019年4月与洛阳捷飞电子商务有限公司不再有任何关系，故其称“在事故发生时是执行职务行为”的说法与事实不符，应当不予采信。二、1、杨晓兵上诉理由无任何事实与法律依据。林刚强与林晓芳系兄妹关系，公司成立之初，林刚强在公司待过两个月，后离开公司经营自己的业务，不参与洛阳捷飞电子商务有限公司的日常管理，杨晓兵称发生事故时受林刚强的指示，将林刚强尚未查明真伪的意思表示强加至洛阳捷飞电子商务有限公司与林晓芳的身上，无任何事实与法律依据，应依法驳回杨晓兵的诉讼请求。2、杨晓兵认为与洛阳捷飞电子商务有限公司之间存在事实劳动关系的上诉请求，洛阳捷飞电子商务有限公司不予认可，且与本案无关，不属于本案受理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郭伊博、林晓芳共同答辩称，郭伊博、林晓芳在本案中不应当承担任何责任，一审判决认定正确，应当予以维持。杨成社向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计294333.77元，扣除第三人中原农业保险垫付的79681.91元，应赔偿原告各项损失共214651.86元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告洛阳捷飞电子商务有限公司系自然人独资有限公司，事故发生时被告林晓芳系该公司法定代表人，杨晓兵系该公司工作人员。2020年5月18日该公司变更登记法定代表人为被告郭伊博。2019年5月20日下午，林晓芳联系杨晓兵驾驶货车去双头寨拉水送至伊川县马营林晓芳哥哥林刚强家，送到后在林刚强家中玩了会，后杨晓兵驾驶林刚强妻子申世姣的“永源”牌四轮电动汽车（肇事车辆）离开。2019年5月21日9时左右，杨晓兵驾驶该四轮纯电动汽车沿道路由南向北行驶，因观察不周、措施不当，四轮纯电动汽车前部右侧撞路边站立的行人杨成社，造成杨成社受伤。经伊川县公安局交通警察大队出具的道路事故认定书，认定杨晓兵负此事故全部责任，杨成社不负此事故责任。事故发生后，原告于2019年5月21日到洛阳仁大医院住院治疗2天，经诊断为急性呼吸窘迫综合征；右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折；胸部闭合性损伤；多发肋骨骨折；右侧血、气胸；肺挫伤；腰2椎体右侧横突骨折、腰3椎体压缩性骨折；肾挫伤；肺栓塞？右肾结石，支付医疗费7071.83元，住院期间需二人护理；于2019年5月23日到河南科技大学第一附属医院住院治疗90天，经诊断为开放性右侧胫腓骨粉碎性骨折、右2-5肋骨骨折、双肺挫裂伤、双肺多发肺气肿并肺大泡、右侧胸腔积液、多发软组织挫伤、软组织感染，支付医疗费179334.55元，住院期间需一人护理。原告另支付检查费1325元。经该院委托，2020年1月10日洛阳伊兴法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定杨成社胸部伤残程度为十级伤残，出院后护理期限为18天，护理人数为1人。事故发生后，被告杨晓兵向原告共垫付9722.23元，第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司向原告垫付抢救费79681.91元。另查明，被告杨晓兵驾驶的四轮纯电动汽车系被告申世姣所有，经伊川县公安局交通警察大队委托，安徽中衡司法鉴定中心于2019年5月29日出具司法鉴定意见书，该车属于机动车类-纯电动汽车，该车未投保交强险。还查明，原告杨成社与被告杨晓兵、林刚强、申世姣，第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，该院于2020年5月9日立案受理，于2020年6月15日作出（2020）豫0329民初1214号民事裁定，以被告主体不适格驳回原告起诉。一审法院认为，本案中被告杨晓兵驾驶四轮纯电动汽车撞上行人杨成社，造成杨成社受伤，伊川县公安局交通警察大队在勘查现场后认定，杨晓兵负此事故全部责任，杨成社不负此事故责任，事实清楚、证据充分，该院予以采信。被告杨晓兵作为侵权人应对原告杨成社的损失承担赔偿责任。杨晓兵驾驶的虽系四轮电动汽车，但经鉴定为机动车，其所有人申世姣未投保交强险，应当在交强险限额范围内承担责任，原告主张被告申世姣在交强险限额内承担连带赔偿责任，于法有据，该院予以支持。关于被告杨晓兵辩称事故发生时其系职务行为，应当由其雇主即洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳承担赔偿责任，但被告杨晓兵提交的证据该院无法认定事故发生时其驾驶申世姣的车辆系职务行为，故对其辩称该院不予采信。原告主张被告洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳承担赔偿责任，该院不予支持。原告的损失有：1、医疗费187731.38元；2、住院伙食补助费住院伙食补助费，50元/天×92天=4600元；3、营养费，住院期间20元/天×92天=1840元；4、护理费，按河南省上一年度居民服务业每年45677元计算，住院期间护理费为45677元/年÷365×（2天×2人＋90天×1人）=11763.39元，出院后需护理18天，按一人护理计算，为45677元/年÷365×18天×1人=2252.56元，共计14015.95元；5、伤残赔偿金，按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×16年×10%=54721.44元；6、精神抚慰金，结合其受伤程度、恢复状况、双方责任及当地生活水平，酌定为5000元；7、交通费，20元×92天=1840元。以上共计269748.77元。原告主张的误工费，因其未能提交证据证明，该院不予支持。故被告杨晓兵应赔偿原告杨成社各项损失共计269748.77元，其中，被告申世姣应在交强险医疗费限额内10000元及伤残赔偿限额内75577.39元（14015.95+54721.44+5000+1840=75577.39元），共计85577.39元，与被告杨晓兵承担连带赔偿责任。扣除杨晓兵已垫付的9722.23元及第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司向原告垫付抢救费79681.91元，被告杨晓兵应再赔偿原告各项损失共计180344.63元，同时返还第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司垫付的79681.91元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十五条、第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条之规定，判决如下：一、被告杨晓兵于本判决生效后十日内赔偿原告杨成社各项损失共计180344.63元。二、被告申世姣对本判决第一项赔偿款中交强险限额内的损失85577.39元承担连带赔偿责任。三、被告杨晓兵于本判决生效后十日内返还第三人中原农业保险股份有限公司河南省分公司垫付费用79681.91元。四、驳回原告杨成社对被告洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳的诉讼请求。五、驳回原告杨成社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元，鉴定费1300元，共计3560元，由原告杨成社负担260元，被告杨晓兵负担3300元。二审中，上诉人杨晓兵提供：1、上诉人杨晓兵与林刚强的聊天记录一份；2、上诉人杨晓兵向林晓芳微信请假记录截图一份、上诉人杨晓兵与林晓芳12月份聊天记录；3、上诉人杨晓兵在工作群2019.4-2019.5月份的聊天记录，证明：被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司和林晓芳在数次庭审当中存在虚假陈述，违背事实否认与上诉人杨晓兵存在劳动关系，至今仍拖欠上诉人4月、5月份工资未予发放。被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳共同发表质证意见称，1、对上诉人与林刚强的聊天记录的真实性及证明方向均有异议。林刚强不是本案的当事人，在其未到庭的情况下也无法核实录音以及录音转化为文字的真实性。林刚强与洛阳捷飞电子商务有限公司也无任何法律及事实上的关系，故该份聊天记录与本案无关，应当不能作为定案的依据。2、对上诉人与林晓芳的微信聊天记录的真实性没有异议，但是对证明方向有异议，通过上诉人提供的与林晓芳的微信聊天中可以显示，上诉人于2019年4月份仅实际工作为15天，4月底已从公司离职，5月份无业绩，无提成。这与被上诉人向法庭陈述的事实是一致的。3、对上诉人陈述的其在工作群当中的聊天记录的真实性无异议，但是对证明方向有异议。上诉人于2019年4月底已从洛阳捷飞电子商务有限公司离职，但是一直未从洛阳捷飞电子商务有限公司的工作群当中退出，其在群里面聊天记录不能反映依然为洛阳捷飞电子商务有限公司提供服务，且经过与洛阳捷飞电子商务有限公司前法定代表人林晓芳当庭核实，上诉人于2019年4月份工资已经支付完毕，不存在拖欠4月份及5月份工资的情形。被上诉人申世姣发表质证意见，同意洛阳捷飞电子商务有限公司、郭伊博、林晓芳的质证意见。被上诉人杨成社发表质证意见称，对上诉人提交的证据真实性没有异议。通过洛阳捷飞电子商务有限公司的群聊天记录以及上诉人杨晓兵与林刚强的微信聊天记录，可以看出杨晓兵确系洛阳捷飞电子商务有限公司的工作人员。由此可以看出在一审庭审中，被上诉人洛阳捷飞电子商务有限公司、林晓芳以及林刚强是在庭审后到法院所作的笔录中存在虚假陈述，与本案事实不相符的部分，且杨晓兵与林刚强的微信聊天记录中能够看出林刚强对于杨晓兵在2019年5月21日发生的交通事故是知情，并且愿意承担给付赔偿款责任的。因此被上诉人认为杨晓兵在事故发生当天驾驶车辆系职务行为，因此所造成的损失应该由其受雇的单位洛阳捷飞电子商务有限公司承担赔偿责任。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系杨晓兵事故发生时是否履行职务行为，杨成社的各项损失赔偿责任承担问题。根据一、二审查明事实，杨晓兵事故发生时驾驶申世娇车辆，杨晓兵头一日拉水至林刚强处，杨晓兵事故当天接到林刚强电话，其主张系林刚强指示其还车并开车送水，但杨晓兵所提交的证据不足以证明事故当日杨晓兵开车行为是否为履行职务行为，也不足以证明林刚强与洛阳捷飞电子商务有限公司之间是否存在经营管理关系。现杨晓兵与林刚强之间的纠纷双方可以另行解决，本案不予处理。综上，杨晓兵上诉主张不能成立，该院对此不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由杨晓兵负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年十二月三日法官助理南志丹书记员侯少祎