文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8017号上诉人（原审原告）：刘景茂，男，1973年10月11日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上诉人（原审被告）：临沂协和医院，住所地临沂市兰山区沂蒙路**。投资人：程华玲，院长。委托诉讼代理人：冯李勇，山东理永律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯金菊，山东理永律师事务所实习律师。上诉人刘景茂因与上诉人临沂协和医院劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘景茂上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁1302民初2722号民事判决，依法改判支持刘景茂的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予认定上诉人请求支付未向上诉人出具解除或终止劳动关系的书面证明，给原告造成的损失赔偿金56,744元，是错误的。根据劳动部关于实行劳动合同制度的若干问题的通知第十五条、第十六条，失业保险金申领发放办法第五条、第六条、第七条的规定，由于协和医院没有给我出具解除或终止劳动合同的证明，也没有为我报受理其失业保险业务的经办机构备案，使我损失了不能领取失业保险金12个月的工资：12×1557元/月=18,684元。2、损失了代通知金：1730元，损失了经济赔偿金：10,380元。3、由于被上诉人违法开除上诉人没有提前30日通知，致使上诉人突然失业15个月，15×1730元/月=25,950元。上诉人是三级残疾人失业，无生活经济来源，陷入生活困境，还得花费财务、时间、精力打官司，因此被上诉人应当赔偿上诉人的这些损失。一审法院不予认定是错误的。合计：56,744元。根据劳动合同法第八十九条、最高法解释（一）第十二条、最高法解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实的存在，承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果，还要赔偿因被上诉人不提供证据给上诉人造成的损失所负不利后果的赔偿：1、无休息日、无节假日、延长工作时间等的加班费及没有支付加班费应支付的赔偿金651,187.75元。2、夜班、中班、夜餐费、高温、低温、有毒有害环境工作补贴，长期残疾福利等福利待遇：60,000元。3、医疗补助费：263,392.5元。4、没有支付的违法解除劳动关系的双倍赔偿金及没有支付所带来的各种赔偿金：75,255元。合计：1,049,835.25元。三、请求支付上诉人在协和医院工作期间工资低于当地工资标准差额6050元。根据[1995]223号加付25%赔偿金：1512.5元。根据劳动法第九十一条、根据劳动保障监察条例第二十六条，劳动合同法第八十五条加付百分之百赔偿金：6050元。根据工资支付暂行规定第十八条，根据最低工资规定第十三条，根据违反《中华人民共和国劳动法行政处罚办法》的通知，劳动部发[1994]532号的通知第六条规定支付五倍赔偿金：31,762.5元。合计：45,375元。四、请求支付协和医院某领导违章指挥上诉人干清扫医疗废弃垃圾（未给任何防护工具，内有小死孩），用手（未给任何防护工具）直接擦医院大厅内十二、三岁小孩排的大便，干本职工作以外的工作，侵犯了上诉人的人身合法权益，人身安全权益，身心健康权益，应给予上诉人身心健康造成的损失给予赔偿及干额外工作的加班费、劳动保护津贴费和用品费等各种费用津贴费：10,000元。根据劳动合同法第八十八条、劳动部关于发布《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知，劳动部发[1995]223号第二条，第三条第二款，造成劳动者待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。上诉人提交了与医院后勤主任林义华、原会计林志军的谈话录音证据。一审法院不予认定是错误的。五、请求支付违法约定试用期的双倍工资赔偿金：3460元。根据劳动合同法第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据劳动合同法第八十三条，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。总合计：1,165,414.25元。临沂协和医院辩称，最低工资已经支付给他了，而且多支付了，我们支付了5440元，最低工资给了就没有赔偿金。其他同我方的上诉状。临沂协和医院上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2020）鲁1302民初2772号民事判决书，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、有新证据足以推翻原审法院判决第一条认定上诉人支付被上诉人最低工资差额5350元的事实。原审过程中，被上诉人向法庭提交银行流水明细，显示被上诉人2016年11月至2017年1月期间月工资为1300元，2017年2月至2019年2月期间工资为1500元，2019年3月至2019年7月期间的工资为1600元。原审法院据此认定上诉人应向被上诉人补发工资差额5350元。现有新证据证明上诉人已于2019年12月18日向被上诉人补发2016年11月到2018年8月1日工作期间低于当地工资标准的差额工资5450元，故上诉人无需再向被上诉人补发工资差额5350元。二、原审法院判决第二条认定上诉人向被上诉人加付赔偿金的事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：.....（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；。”该条规定中，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。被上诉人并未向劳动行政部门请求上诉人限期履行补发最低工资差额的义务，且上诉人已自觉依法向被上诉人补发最低工资差额，故而不存在逾期不支付劳动报酬的情形。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条认定上诉人应向被上诉人加付赔偿金存在法律适用错误。三、原审法院判决第三条认定的违法约定试用期事实不清。原审中，被上诉人主张上诉人支付违法约定试用期的双倍工资赔偿，但并未提供任何证据予以证明，且上诉人对该事实予以否认。原审法院根据双方当事人陈述及工资发放情况认定上诉人口头约定的三个月的试用期并无相关证据佐证，属于事实认定不清，上诉人无需向被上诉人支付双倍工资赔偿。刘景茂辩称，临沂协和医院的上诉状歪曲事实。因为我请求的是支付在临沂协和医院工作几年，工资低于当地工资标准的差额6050元的，加付25%。是1512.5元。第二个是所欠工资的五倍赔偿金。三万零两千五百五十元，合计是31762.5元。一审判决书上是判给我的是按照85条判给我，我没有提出这一条，他按85条判决给我。所以说它适用法律不对，我也没有请求这一条。当时是我上兰山区劳动监察大队要求支付我这个月最低工资标准的差额。监察大队没有给我办理。要求协和医院支付的时候，协和医院没有给我支付，我当时找了临沂兰山区人社局的局长，办公室人员查证此事，然后责令检察大队的科长给我办理此事。然后科长责令下了通知书，把这个钱才给我，而不是他自愿的支付给我的，所以说他是歪曲事实，所以说他是逾期没有支付。所以说按85条他应该支付我50%以上，100%以下的赔偿金。第三条第四条，就有支付违法约定试用期的双倍工资赔偿，临沂协和医院上诉状上称原审法院根据双方当事人陈述工资的发放情况认定上诉人口头约定的三个月的试用期并无相关证据作证，属于事实认定不清。协和医院在一审答辩状第四条上承认，答辩人与被答辩人约定的试用期符合法律规定。无需向被答辩人支付双倍工资补偿。现在又上诉称无相关作证，临沂协和医院是故意隐瞒事实，无理取闹。因此根据最高法解释一第12条、第9条，应负不利后果，加付50%的赔偿金，根据劳动法第91条、劳动保障监察条例第26条、劳动合同法第85条加付百分之百的赔偿金3460元。根据工资支付暂行规定第18条，根据《最低工资规定》第13条，根据违反中华人民共和国劳动法行政处罚法办法的通知，劳动办法（1994）532号的通知第六条规定，支付五倍赔偿金17300元。合计25076元。刘景茂向一审法院起诉请求：1.请求支付未向原告出具解除或终止劳动关系的书面证明给原告造成的损失赔偿金66,994.25元；2.请求支付原告在协和医院工作期间工资低于当地工资标准的差额6050元的加付25%是1512.5元，所欠工资的5倍赔偿金30,250元，合计31,762.5元；3.请求支付协和医院某领导违章指挥原告干清扫医疗废弃垃圾（未给任何防护工具，内有小死孩），用手（未给任何防护工具）直接擦医院大厅内十二、三岁的小孩排的大便，干本职工作之外的工作，侵犯了原告的人身合法权益、人身安全权益、身心健康权益，应给予原告的身心健康造成的损失给予赔偿及干额外工作的加班费、补偿费、劳动保护津贴费和用品费等各种津贴费10,000元；4.请求支付违法约定试用期的双倍工资赔偿1800元。计算依据：2016年11月-2017年2月被告给原告约定的3个月试用期，根据工作年限超过1个月试用期；五、一切诉讼费用全部都由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月刘景茂入职临沂协和医院从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，2019年7月29日，被告处口头通知辞退原告，原告于2019年8月1日离开被告处。后刘景茂于2019年12月17日申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付工资差额及加付赔偿金、未出具解除或终止劳动关系的书面证明造成的损失等，仲裁委于同日作出临兰劳人仲案字[2019]第1083号不予受理通知书，刘景茂不服并于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，刘景茂提交了双方另案仲裁庭审笔录、残疾证、就业证、村委出具的贫困证明、原告书写的医疗保险和解证明、原告与被告处工作人员的谈话录音、银行流水明细等证据，被告质证称，仲裁庭审笔录没有加盖公章，残疾证与本案无关，出具贫困证明的单位无权证实原告系贫困户，和解协议的真实性无异议，原、被告就医保和生育保险达成和解协议，谈话录音中人员的身份不能确定，录音不能证实原告主张的无休息日、节假日等。另查明，2016年6月至2017年5月期间，临沂市兰山区最低工资标准为1550元，2017年6月至2018年5月期间，临沂市兰山区最低工资标准为1640元/月，自2018年6月1日起，临沂市兰山区最低工资标准为1730元/月。一审法院认为，原告提交的银行流水明细显示其工资发放数额为，2016年11月至2017年1月期间月工资为1300元，2017年2月至2019年2月期间工资为1500元，2019年3月至2019年7月期间工资为1600元，参照同时期的兰山区最低工资标准，被告应补发原告最低工资差额5350元[（1550元-1300元）×3+（1550元-1500元）×4+（1640元-1500元）×12+（1730元-1500元）×9+（1730元-1600元）×5]。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；”。本案原告系残疾人，被告向其发放的工资低于兰山区最低工资标准，参照被告违法行为的严重性和过错程度，对被告低于最低工资标准支付工资的行为，一审法院酌情认定被告按应付金额百分之一百的标准向原告加付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。原告入职被告后，双方未签订书面劳动合同，视为双方自原告工作一年后已订立了无固定期限劳动合同，即原被告建立劳动关系的第一年试用期不得超过一个月。根据双方当事人陈述及工资发放情况可以认定，被告口头约定了三个月的试用期。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，原告要求被告支付违法约定试用期赔偿金1800元的诉求不违反法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告要求被告支付未向其出具解除或者终止劳动合同证明而造成的损失赔偿金，但原告未提交证据证明其因此遭受何种损失及损失数额，一审法院对原告的该项诉求不予支持。对原告诉求的第三项“医院某领导违章指挥原告干清扫医疗废弃垃圾（未给任何防护工具，内有小死孩），用手（未给任何防护工具）直接擦医院大厅内十二、三岁的小孩排的大便，干本职工作之外的工作，侵犯了原告的人身合法权益、人身安全权益、身心健康权益，应给予原告的身心健康造成的损失给予赔偿及干额外工作的加班费、补偿费、劳动保护津贴费和用品费等各种津贴费10,000元”，原告未提交证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十九条、第二十条、第三十条、第五十条、第八十三条、第八十五条之规定，判决：一、被告临沂协和医院支付原告刘景茂最低工资差额5350元；二、被告临沂协和医院支付原告刘景茂因发放工资低于最低工资标准的赔偿金5350元；三、被告临沂协和医院支付原告刘景茂违法约定试用期的赔偿金1800元；四、驳回原告刘景茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费1070元，均由被告临沂协和医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘景茂提交以下证据：一、与临沂协和医院程华玲的通话录音及书面整理材料一份，证实临沂协和医院的董事长是吴建华、院长是陈园宗、后勤主任是林义华，会计是林志军，我一审提交的录音就是录了这四个人的。程华玲是临沂协和医院的投资人、法定代表人。二、案件受理费票据及材料费票据，证明一审没有支持我的材料费。三、劳动能力鉴定书一份，但劳动能力鉴定的太轻了，我要求复查，现在还没有出结论。四、不予受理通知书一份。证明我向法院起诉，但法院说我没有做劳动能力鉴定，不属于民事行为，没有支持。临沂协和医院质证认为，对证据一的真实性有异议，1、刘景茂提交的录音无法证实系投资人、院长程华玲与刘景茂的通话；2、该录音中多次提的院长陈园宗在医院的所有工作人员中都没有，有一个叫陈宗园的曾经管理过该院，该份证据不能证实刘景茂的上诉主张。对证据二中的案件受理费的真实性没有异议，且该案件受理费在原审判决中也认定了，打印费是复印件。对证据三的真实性没有异议，但该能力鉴定书与本案无关，刘景茂的伤残程度并非是被上诉人导致的。证据四是2020年10月13日，刘景茂就本案上诉以后，另行到兰山区仲裁委申请的劳动仲裁，劳动仲裁不予受理的通知书写得很清楚，第一仲裁请求不属于劳动仲裁的受理，不属于劳动仲裁的受案范围，第二就同一仲裁请求和事实与理由重复申请，叫一事不再理，对其真实性、合法性无异议，不应该受理。临沂协和医院提交以下证据：一、社保基金专用票据一份。2019年10月15日，临沂协和医院为刘景茂补交了基本养老保险、失业保险、工伤保险费，合计36135元，证明涉案的社保全额缴纳。二、2019年12月18日刘景茂书写的收到条一份。证明按照当地最低工资标准的差额工资5450元即原审判决的第一项5350元，临沂协和医院已支付给了刘景茂，一审判决第一项错误。三、2019年12月26日刘景茂出具的说明一份。证明关于住房公积金已结案，五险一金已给其全部交齐。以上三份证据证明原审判决第一项最低工资差额已经支付，同时原审判决第二项判决错误，无需再支付赔偿金。刘景茂质证认为，对证据一、二、三的真实性、合法性均无异议。当时临沂协和医院给我的差额少了600元钱，我要他们不给我，因为我当时急用钱，临沂协和医院说要再要的话就给这个钱，所以当时这个事就算了。社保费交了、公积也收到了。本院经审查认为，刘景茂提交的证据一中通话录音中人员的身份无法确认，且临沂协和医院不予认可，本院不予采信；临沂协和医院对证据二中的案件受理费真实性无异议，本院予以确认，但上诉人提交的证据二中的打印材料费和刻盘收据均为复印件，其真实性无法确认，不予采信；证据三、证据四均加盖了相关单位的公章，来源明确，对其真实性，本院予以确认，但均与本案劳动争议事项无关。刘景茂对临沂协和医院提交的证据的真实性、合法性均无异议，对临沂协和医院提交的三份证据的真实性、合法性，本院予以确认，但证据一、三均系社保缴纳的相关票据及证明，与本案劳动争议事项无关。本院二审查明，2019年12月18日，刘景茂向临沂协和医院出具收到条，载明其收到临沂协和医院给刘景茂补的工作期间低于当地工资标准的差额工资5450元。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、临沂协和医院是否应向刘景茂支付未出具解除或终止劳动关系的书面证明给其造成的损失赔偿金66994.25元；二、临沂协和医院是否应向刘景茂支付身心健康造成的损失及干额外工作的加班费、补偿费、劳动保护津贴和用品费等各种津贴费10000元；三、一审判决临沂协和医院支付刘景茂最低工资差额5350元及赔偿金5350元是否正确；四、临沂协和医院是否应向刘景茂支付违法约定试用期的赔偿金1800元；关于焦点一，本案中，刘景茂没有提供证据证明临沂协和医院未向其出具解除或终止劳动关系证明与其没有领取失业保险金之间存在直接关联，亦未提供证据证明临沂协和医院的行为对其造成了损失，故对刘景茂因临沂协和医院未向其出具解除或终止劳动关系证明给其造成的损失赔偿金66994.25元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于焦点二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，刘景茂要求临沂协和医院是否应向刘景茂支付身心健康造成的损失及干额外工作的加班费、补偿费、劳动保护津贴和用品费等各种津贴费10000元，但未能提供证据证明，一审法院据此对其该项主张不予支持，并无不当。关于焦点三、根据临沂协和医院二审提供的刘景茂出具的收到条，临沂协和医院已于2019年12月18日向刘景茂支付了其工作期间的最低工资标准差额5450元，故临沂协和医院无需再向刘景茂支付最低工资标准差额5350元。对于被告临沂协和医院支付原告刘景茂因发放工资低于最低工资标准的赔偿金5350元，亦无需支付。关于焦点四、一审法院结合双方当事人陈述及工资发放情况，认定被上诉人口头约定了三个月的试用期，并判决临沂协和医院向刘景茂支付违法约定试用期的赔偿金1800元，认定事实和适用正确，本院予以支持。。综上所述，上诉人临沂协和医院的上诉请求部分成立，上诉人刘景茂的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2772号民事判决第三项；二、撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2772号民事判决第一项、第二项、第四项；三、驳回刘景茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元、保全费1070元，二审案件受理费10元，均由临沂协和医院负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月十一日书记员  谢 圆