山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7043号 上诉人（原审被告）：王三波，男，1973年10月31日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：潍坊兴寒建筑劳务有限公司，住所地：潍坊市寒亭区寒亭街道办事处叶家庄子社区办公楼306室。 法定代表人：于田源，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：韩文博，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人潍坊兴寒建筑劳务有限公司（以下简称兴寒劳务公司）与上诉人王三波因劳务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴寒劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持兴寒劳务公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.双方签订的系有效劳务合同，双方均应按照合同约定履行。因王三波的违约行为导致合同无法继续履行，王三波应当返还兴寒劳务公司多支付的劳务费并承担因违约产生的损失。2.兴寒劳务公司实际支付工程款760000元，王三波只认可收到600000元。兴寒劳务公司一审提交的证据能够证明该160000元系兴寒劳务公司支付。3.回填土人工费53572.49元由兴寒劳务公司支付给实际施工人王俊伟，鉴定报告中已经进行了扣除，一审认定该部分费用应计算在王三波劳务费中是错误的。4.兴寒劳务公司超额支付王三波劳务费550874.66元，应予以返还。兴寒劳务公司已垫付2#、3#楼的劳务费928616元，加上支付给王三波的760000元，实际支付1688616元。按照鉴定报告2#3#楼造价，加上有争议部分共计1137741.34元，兴寒劳务公司超额支付。即便认可王三波主张的7#8#号楼65000元支付给了王衍强，亦应返还485874.66元（550874.66-65000）。5.鉴定费30000元，应由王三波全部承担。 针对兴寒劳务公司的上诉，王三波辩称，兴寒劳务公司的上诉不能成立，请求驳回其上诉，支持王三波的上诉。 王三波上诉请求：纠正一审判决部分事实认定；王三波不应承担鉴定费；诉讼费用由兴寒劳务公司承担。事实与理由：1.涉案的楼梯、墙体、梁等工程，7#楼2层墙体等二次结构工程，基础加深工程；康尔项目零星工程等均为王三波施工的工程量；7#、8#楼塔吊等亦系王三波施工。2.现场管理费系双方劳务合同中约定的费用组成部分，王三波已经完成2#、3#楼的施工，应当按照约定的管理费标准计算，一审按比例认定不当。3.王三波不应承担鉴定费15000元。鉴定费系兴寒劳务公司履行举证义务而支付的费用，应由其自行承担。 针对王三波的上诉，兴寒劳务公司辩称，王三波的上诉缺乏依据，应予驳回；请求支持兴寒劳务公司的上诉。 兴寒劳务公司一审起诉请求：依法解除双方之间的劳务合同；王三波归还兴寒劳务公司超付劳务费801271.96元，赔偿延误工期等损失633697.96元；赔偿因工人上诉造成的损失70000元；鉴定费30000元及本案诉讼费由王三波承担。 一审法院认定事实：2018年10月1日，双方签订《建筑劳务合同》1份，约定：兴寒劳务公司将康尔瑞园2#、3#、7#、8#楼主体工程（含基础工程）（下称“涉案劳务工程”）发包给王三波施工，单价330元/㎡，按图纸建筑面积结算，现场管理40元/㎡，按图纸建筑面积结算；基础工程包含清槽、钎探、回填土人工费、钢筋人工费、混凝土人工费、模板人工费等，主体工程包含钢筋人工费、混凝土人工费、模板人工费、脚手架人工费等，施工管理包含现场管理、安全文明施工费（现场内场地平整、卫生、临时道路，安全设施搭建等，一切与安全文明施工的相关费用）等，办公费用王三波自负；兴寒劳务公司只提供塔吊、提升机、汽车吊、脚手架、模板木方，其他施工机具设备等所需部分以及零星材料需王三波自备，费用含在承包费中；自2018年7月8日开工；基础完成、二层框架完成付合同额30%，二次结构完成付合同额30%，主体验收合格10%，竣工验收合格付合同额25%，剩余5%验收合格后第13个月一次性付清；该合同还对其他权利义务进行了约定。 合同签订后，王三波进行了施工。兴寒劳务公司于2018年10月10日、11月13日、11月26日分别支付给王三波劳务费400000元、100000元、100000元。2019年1月9日，王三波退出施工，涉案劳务工程未施工完毕。王三波退出施工后，兴寒劳务公司替王三波垫付2#、3#楼劳务费885366元，案外人李慷慷工资42350元、王贵全工资30900元。王三波替兴寒劳务公司垫付案外人李振劳务费30000元。 兴寒劳务公司申请对王三波施工工程的劳务工程价款进行鉴定，法院依法将该事项委托给潍坊天晟工程管理有限公司，该公司于2020年6月18日作出鉴定报告，结论为：康尔瑞园2#、3#、7#、8#楼已完成的劳务工程的工程价款为1653960.66元（未包含争议的工程价款）。争议工程包括未施工楼梯、墙体、梁等工程；7#楼2层墙体等二次结构工程；基础加深工程；康尔项目零星工程；7#和8#楼的塔吊费用；现场管理等。其中，2#、3#、7#、8#楼现场管理费分别为87395.20元、54000.80元、69482元、56275.20元。兴寒劳务公司对该鉴定报告无异议。王三波对该鉴定报告不予认可，并申请鉴定人员出庭接受质询。经质询，潍坊天晟工程管理有限公司于2020年7月20日出具解释说明1份，载明：鉴定报告（附件一）中第12条、第19条、第35、45项，回填土人工费合计53572.49元属争议工程，此价格只是回填土人工费（含打夯机费用）；现场管理费的比例参考施工工期，王三波完成2#、3#、7#、8#楼工程量分别占总工期的59%、59%、51%、27%。兴寒劳务公司质证后对解释说明不予认可。王三波质证后对回填土人工费无异议、对现场管理费计算方式及参考比例有异议，并申请重新鉴定。兴寒劳务公司为此支出鉴定费30000元。 另查明，2018年11月1日，王三波与案外人王衍强签订《建筑劳务合同》，将康尔瑞园7#、8#楼劳务转包给王衍强施工。2019年1月8日，王三波给王衍强出具工程款确认单，7#楼为325235元、8#楼为313960元。王三波退出施工后，王衍强继续给兴寒劳务公司施工。兴寒劳务公司主张已替王三波垫付了王衍强的劳务费，王三波主张其支付了王衍强劳务费65000元，兴寒劳务公司是否替王三波垫付了剩余的劳务费不清楚。 一审法院认为，涉案劳务作业承包人应取得相应的劳务分包企业资质等级标准，兴寒劳务公司将涉案劳务作业发包给无资质的王三波，双方签订的《建筑劳务合同》无效，兴寒劳务公司要求解除《建筑劳务合同》的诉讼请求不予支持。因双方签订的《建筑劳务合同》无效，兴寒劳务公司要求王三波按合同约定支付延误工期、上访等造成的损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于王三波已完成的劳务工程的工程价款，经潍坊天晟工程管理有限公司鉴定为1653960.66元，予以确认。王三波虽对争议工程中的未施工楼梯、墙体、梁等工程，7#楼2层墙体等二次结构工程，基础加深工程，康尔项目零星工程，7#和8#楼的塔吊费用等提出异议，但未提供有效证据予以证明，故对王三波提出的异议不予支持。关于有争议的回填土人工费。兴寒劳务公司主张回填土人工费已由兴寒劳务公司垫付给案外人王俊伟，但未提供有效证据予以证明，不予支持。双方签订的《建筑劳务合同》包含了回填土人工费，故回填土人工费53572.49元应计算至兴寒劳务公司应付给王三波的劳务费中。关于有争议的现场管理费用，因王三波未施工完毕，应按鉴定机构出具的参考值认定为134053.76元（87395.20元×59%、54000.80元×59%、69482元×51%、56275.20元×27%）。综上，兴寒劳务公司应支付给王三波的劳务费为1841586.91元。 关于兴寒劳务公司已支付给王三波的劳务费。兴寒劳务公司主张已支付给王三波劳务费760000元，并提交了王三波于2018年6月27日、7月22日、7月22日出具的数额分别为50000元、50000元、60000元的证明单3份，王三波于2018年10月10日、11月13日、11月26日出具的数额分别为400000元、100000元、100000元的收据3份。王三波对上述收据3份无异议，予以认定。关于王三波出具的证明单3份，因证明单出具的时间均早于双方《建筑劳务合同》签订的时间，证明单中有潍坊康尔置业有限公司的法定代表人于润东的签字，未载明该费用系兴寒劳务公司支付给王三波的劳务费用，也不符合双方关于付款节点的约定，且王三波对证明单不予认可，兴寒劳务公司提交的证明单不足以证明系兴寒劳务公司支付给王三波的涉案劳务费，故不予认定。综上，应认定兴寒劳务公司已支付给王三波的劳务费用为600000元。 关于兴寒劳务公司为王三波垫付的劳务费。王三波对兴寒劳务公司垫付2#、3#楼劳务费885366元、李慷慷工资42350元、王贵全工资30900元无异议，予以认定。王三波替兴寒劳务公司支付给李振的劳务费30000元，有兴寒劳务公司于2019年12月5日提交的劳务费统计表为证，该费用应当从兴寒劳务公司应支付给王三波的劳务费中扣除。关于兴寒劳务公司主张的垫付给王衍强的劳务费，王三波虽对其与王衍强签订的《建筑劳务合同》、给王衍强出具的工程款确认单无异议，但在王三波退出施工后，王衍强继续给兴寒劳务公司施工，兴寒劳务公司支付给王衍强的劳务费是否是替王三波垫付的无法认定，故不予支持。兴寒劳务公司主张的其他为王三波垫付的劳务费证据不足，不予支持。综上，兴寒劳务公司为王三波垫付劳务费928616元。 综上，兴寒劳务公司应支付给王三波的劳务费为1841586.91元，已支付王三波劳务费600000元，为王三波垫付劳务费928616元，兴寒劳务公司主张超额支付王三波劳务费的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于鉴定费30000元，应由双方各负担15000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、王三波支付潍坊兴寒建筑劳务有限公司鉴定费15000元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回潍坊兴寒建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18614元，由王三波负担175元，潍坊兴寒建筑劳务有限公司负担18439元；保全费3020元，由潍坊兴寒建筑劳务有限公司负担。 二审中，兴寒劳务公司提交：潍坊康尔置业公司出具的证明及案外人马智勇银行流水，据此主张，潍坊康尔置业公司与王三波并无资金往来，未支付给王三波任何款项；一审所涉16万元系潍坊康尔置业公司股东马智勇个人支付；涉案康尔项目系潍坊康尔置业公司通过招拍挂取得，政府已经完成了“三通一平”，不存在王三波陈述的该费用。王三波质证称，该16万元系潍坊康尔置业公司法定代表人于润东与王三波联系，就“三通一平”和开工前后零星施工产生的费用，双方已经结算完毕；其中马智勇账户支付10万元，于润东账户支付6万元；该费用的支付系在王三波与兴寒劳务公司签订合同之前，与本案合同的履行无关；两个公司法定代表人系亲属关系，出具的证明不真实。王三波提交潍坊康尔置业公司及潍坊兴寒建筑劳务有限公司企业信用信息公示报告，主张潍坊康尔置业公司的法定代表人是于润东，监事是马智勇，上述16万元系潍坊康尔置业公司支付；兴寒劳务公司成立于2018年8月22日，与该款项无关。兴寒劳务公司辩称，兴寒劳务公司与潍坊康尔置业公司是两个独立的法人，没有关联；因兴寒劳务公司尚未成立，相关费用是股东以个人身份及其他途径支付，应视为公司行为。 二审查明的其他事实，与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，双方当事人之间虽然签订的系劳务合同，但合同内容涉及建筑施工主体。王三波作为自然人不具备建筑施工资质，一审法院确认双方签订的劳务合同无效并无不当。双方当事人对一审所涉16万元款项持有争议，因该16万元系在王三波与兴寒劳务公司签订劳务合同之前给付，且并非兴寒劳务公司直接给付给王三波，在双方对给付原因亦存有争议的情形下，一审法院未计入已付款是妥当的。关于7#、8#号楼的施工费用问题，因兴寒劳务公司与王三波约定的施工范围包括7#、8#楼，王三波在与兴寒劳务公司签订上述施工合同后，又将上述7#、8#楼的施工交由案外人王衍强施工。在王三波退出对兴寒劳务公司的施工后，王衍强继续给兴寒劳务公司进行7#、8#楼的施工，兴寒劳务公司支付给王衍强多少施工费用，具体针对王衍强哪一部分施工支付的相关费用，均不明确，一审法院未将兴寒劳务公司对王衍强的付款认定为对王三波的付款是妥当的。综上，关于兴寒劳务公司所主张的上述16万元款项及对王衍强的支付款项问题，在本案不计入王三波已付款的情况下，可由直接给付关系当事人另行解决。至于王三波主张的其施工的部分工程量未计入审计范围及现场管理费计算方式问题，因本案系兴寒劳务公司要求王三波返还超额支付的施工款，王三波并未提起反诉主张施工款，此种情形下，本院对王三波上述主张不作处理，可待王三波主张施工款时再作审查。至于鉴定费用问题，王三波作为施工方，应当提交证据证明其施工的工程量及价款，故本案中虽系兴寒劳务公司申请对施工价款进行鉴定，一审法院据实分配鉴定费承担并无不妥。综上，一审法院综合当事人陈述及举证质证情况，确认兴寒劳务公司并未超额支付王三波施工款符合查明的事实，本院予以维持。 综上，兴寒劳务公司及王三波的上诉均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18614元，由上诉人王三波负担175元，潍坊兴寒建筑劳务有限公司负担18439元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十二月三十日 书记员  李朋朋