贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2301民初2833号 原告：浙江深大智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路**东部软件园**楼**。 法定代表人：汪早荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹会江。 被告：北京国电锐新控制技术有限公司，，住所地北京市海淀区安宁庄西三条********512-3 法定代表人：易良明，该公司董事长。 原告浙江深大智能科技有限公司（以下简称浙江深大公司）与被告北京国电锐新控制技术有限公司（以下简称北京国电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序，后因北京国电公司送达困难，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江深大公司的委托诉讼代理人尹会江到庭参加诉讼，被告北京国电公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，本案已审理终结。 浙江深大公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令原被告签订的《合作协议》无效；2．判令被告返还原告工程承包款1451621.7元（当庭变更为1364524元）；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告于2016年7月22日和兴义市万峰林旅游开发有限公司签订一份《先期进场施工协议书》，约定：原告为兴义市万峰林旅游开发有限公司的“兴义市马岭河峡谷、万峰林景区智慧综合管理系统建设项目”提供软硬件并安装调试验收并负责售后服务工作，但后期仍需进行招投标，如果原告中标，工程将继续，如果原告不中标，由中标方和原告进行前期建设的结算。协议签订后，原告方进行了一系列建设。因工程比较复杂，同年原被告双方签订“兴义市万峰林旅游开发有限公司智慧旅游项目”《合作协议》，该协议约定：原告将该项目的视频监控系统、森林防火系统、网络系统、综合布线系统、无线WLAN系统、公共广播系统、停车管理系统等七个子部分分包给被告。该7个部分价款按约定中标价格计算，后确认为810万元。该合作协议还约定：如果原告方不中标，该协议无效。2016年至2017年期间，无线WLAN系统确实是有人在施工，原告未对施工人的身份进行确认审核，被告认为自己已经完成了双方合作协议中的全部工作，多次要求原告付款，原告出于对被告的信任按合作协议的约定支付810万元给被告。2018年兴义市万峰林旅游开发有限公司招投标的过程中，原告未中标，中标方和原告就前期已经完工的项目进行了结算。在结算过程中，原告通过业主方和真正施工方发现原告分包给被告的WLAN系统（金额1364524元）项目并非被告施工，也和被告没有关系。被告是以欺诈的形式从原告处收取了WLAN系统（含WiFi）子项目的工程款1364524元。综上所述，原告认为被告的行为已严重损害了原告的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法裁判。 北京国电公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，且未在法定期限内向本院提交任何书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2016年7月22日，兴义市万峰林旅游开发有限公司作为发包人（甲方），浙江深大公司作为承包人（乙方），双方签订了一份《兴义市马岭河峡谷、万峰林景区智慧综合管理系统建设项目先期进场施工协议书》，该协议书约定：“一、工程名称：兴义市马岭河峡谷、万峰林景区智慧综合管理系统建设项目。二、工作内容：暂定为：1、信息化机房建设1座，①大屏显示72块、②机房装修1套、③指挥中心装修1套；2、视频监控系统1套，监控数量200个；3、综合布线100KM（主干线＋支干线)）4、无线WIFI建设1套，①室内AP30个、②室外AP70个；5、网络系统建设，服务器25台；6、森林防火系统建设1套，热成像双光谱重型云台10台；7、公共广播系统建设1套，音柱100个；8、停车场系统1套，停车场硬件14套；9、电子商务平台软件1套；10、旅游大数据平台软件1套；11、综合管理集成平台软件1套；12、该项目施工图所有内容。三、施工期：2016年6月10日至2016年8月20日。四、本工程总投资额暂定为人民币预算叁仟贰佰万元整(小写￥3200万元)。五、工程计价原则：本工程采用清单计价合同，相关单价执行《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，并结合《贵州省2014年五部计价定额》及相关政策性调整文件进行计价，合同单价按照发包人与中标单位签订的施工承包合同进行结算。本工程先期进场单位按照协议约定及时进场开展施工工作，在施工过程中经甲方采用公开招投标完善招投标手续，选定中标单位后，按与中标单位签订的施工承包合同进行结算。如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同，继续施工；如乙方未能中标，则由业主组织监理单位、乙方和中标单位等相关人员，由中标单位和乙方按中标单价，对已完成的合格工程量进行计量结算，乙方无条件退出施工场地。六、计量原则：承包人根据发包人提供的工程量清单及施工图纸进行施工，按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013的相关的工程量计算规范进行计量，工程量以监理单位和业主代表(指挥部技术组人员)2人现场签证计量的合格工程量为准，最终结算的工程造价按照发包人、监理人及承包人三方现场签证的合格工程量办理工程结算。七、退场机制原则：1、如乙方中标，则按中标价签订施工合同继续完成工程施工。之前所交纳的保证金将抵扣为施工合同履约金，多余部分退还。本次签订的先期进场协议书自动废止。2、如乙方未能中标，则由业主组织业主现场代表、监理公司、施工单位及中标单位按签证的合格工程量，并按照中标单价进行结算，结算后由业主在1个月内付清工程款。3、工程量认定后3天之内乙方必须无条件退场，若交纳保证金的，退场后业主方在7天之内退还其全部保证金(不计息)。八、工程款支付：根据兴义市万峰林旅游开发有限公司会议纪要第47号工程款支付:“预付款10%，货到施工付款10%，安装结算付款20%，审计结算后半年内付款55%，三年质保金5%。”最终待招投标工作全部完成后，按签订的施工承包合同条款支付工程工程款，并按合同约定办理工程竣工结算。”该协议书还对其他事项进行了约定。 同年，北京国电公司作为甲方，浙江深大公司作为乙方，双方签订了一份《合作协议》，协议载明：“鉴于：1、甲方是家专注于信息化建设，且具有较强的工程管理实施经验。2、甲方前期为乙方参与兴义市万峰林旅游开发有限公司智慧旅游项目(以下简称“本项目”)提供了大量的相关技术支持。3、甲方愿意为乙方参与兴义市万峰林旅游开发有限公司智慧旅游项目建设垫资。甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定达成合作协议，由双方共同遵守。具体条款如下:一、若本项目最终确定乙方中标，乙方将本项目的视频监控系统、森林防火系统、网络系统、综合布线系统、无线WLAN系统、公共广播系统、停车管理系统分包给甲方实施，分包总价为本项目乙方投标文件中最终确定的对应机房系统、视频监控系统、森林防火系统、网络系统、综合布线系统、无线WLAN系统、公共广播系统、停车管理系统价格的94%。届时甲乙双方另行签订具体的项目分包合同，合同条款按照乙方与业主方就本项目签订的具体合同条款来拟定(包括付款方式，乙方在收到业主付款后两天内支付给乙方)。如有增加设备的，增加项的单价按照投标清单中对应的单价执行。二、由于本项目实施时间紧迫，乙方要求甲方在签定双方之间的商务合同前进场实施，乙方承诺中标后该项合作不可撤销并同意甲方就各分项进行采购，本项目最终确定乙方中标后10天内双方签订商务合同；但在签定合同之前，乙方收到业主支付的款项后，乙方应在2个工作日内按照甲乙双方约定的94%支付给甲方。如若乙方违反双方约定，乙方将赔偿由此给甲方造成的一切损失。三、若乙方最终未中标本项目的，本协议自行解除，并自始无效，双方互不承担责任。四、如甲乙双方在履行本协议过程中发生争议，应通过协商方式解决。协商不成双方可向原告所在地人民法院提起诉讼。五、本合作协议一式肆份，甲、乙双方各执壹份，协议附件与本协议具有同等法律效力，双方签字盖章后生效。” 2016年9月27日、2017年1月11日、4月28日，浙江深大公司别通过杭州银行网上银行向北京国电公司账号为11×××09的账户转账370万元、290万元、100万元，另于2017年9月12日通过南京银行网上银行向北京国电公司转账50万元，上述款项合计810万元。 2018年6月5日，兴义市万峰林旅游集团有限公司作为甲方，贵阳佳煜炜工程技术有限责任公司作为乙方，浙江深大公司作为丙方，共同签署了一份《贵州省黔西南州兴义市山地特色旅游基础设施建设项目—兴文市马岭河峡谷.万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)三方协议书》，该协议书载明：“鉴于：一、甲方根据市委市政府要求，为按时完成贵州省黔西南州兴义市山地特色旅游基础设施建设项目一兴义市马岭河峡谷万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)以下简称“万峰林一标段建设项目”)建设任务，对该项目建设采用先期进场施工管理模式，按照有资质、实力、质押保证金优先的原则，通过磋商、竞争性谈判等程序择优选择了丙方作为该项目工程的先期进场施工方，并于2016年7月22日签订了《先期进场施工协议书》，由丙方开展先期进场施工工作；二、甲方按照法定程序对该项目进行公开招投标，乙方系中标方，甲、乙双方根据招标程序在乙方中标后签订了《贵州省黔西南州兴义市山地特色旅游基础设施建设项目—兴义市马岭河峡谷万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)合同协议书》(以下简称“一标段合同”)。现该工程项目已完工并经甲方、监理单位验收确认合格，为明确各方权利义务，甲、乙、丙三方特作如下约定，以兹共同遵守：1.乙方作为兴义市马岭河峡谷万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)建设项目的中标方，依法享有招投标文件中所明确的各项权利，并履行相应义务;乙方认可甲丙双方签订的《先期进场施工协议书》的约定，并以此作为计算乙方应向丙方支付工程款的依据的部分依据。2.丙方作为先期进场施工方，无条件配合甲乙双方进行兴义市马岭河峡谷、万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)建设项目的工程竣工结算，为甲乙双方工程竣工结算提供资料和文件依据:甲乙双方进行结算时，双方享有各项权利义务(包括但不限于结算单价的确定、验收标准的确定、付款方式的确定等)均按照标段合同严格执行;3.对于丙方在先期进场施工工作中已完成的合格工程量，已经由甲方、丙方、监理单位签证确认的，乙方予以认可，并依法作为甲乙双方结算工程量的依据；4.三方自本协议签订之日起15日内，开展项目资产的交割，并根据《先期进场施工协议书》的约定由乙丙双方商定乙方应向丙方支付的款项金额；5.甲方前期向丙方预支的工程款1280万元，直接抵成乙方应支付给丙方的款项金额，同时甲方在应付乙方款项金额中予以扣除该1280万元。抵减完毕后，由丙方向乙方开具符合法律规定的等额发票。乙方需按照最终审计决算的总金额根据甲方要求向甲方开具足额发票。6.甲、乙、丙三方均确认本协议内容系自愿、平等签署，各方对协议内容已完全理解，不存在可能导致合同无效或撒销的情形；7.本协议未尽事宜，三方可另行签署补充协议明确:因履行本协议产生的纠纷，由三方友好协商解决，协商不成的，均可向原告所在地有管辖权的人民法院起诉；8.本协议一式三份，经三方签字盖章后生效，三方各执一份，具有同等法律效力。” 2019年12月30日，中国电信股份有限公司黔西南分公司向万峰林旅游发展有限公司发出了一份《关于解决万峰林景区无线WIFI建设项目合同签订和费用支付的函》，该函载明：“为了支持黔西南州旅游业的建设和发展，2016年8月，兴义市万峰林旅游发展有限公司启动了万峰林景区智慧综合管理系统建设，经过贵公司组织4家公司竞争性比选，最终确定由中国电信黔西南分公司负责万峰林和峡谷景区无线WIFI系统的建设，达成了先建设后完善手续的一致性意见，并要求于2016年9月25日完成项目交付，在时间紧，任务重，贵公司没有支付预付款的前提下，我公司通过应急调度施工队伍和相关设备，在既定时间内完成了建设开通，满足了2016年9月的国际山地旅游发展大会的顺利召开。经查实，兴义市马岭河峡谷.万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)中标方为贵阳佳煜炜工程技术有限责任公司，我公司建设的马岭河峡谷、万峰林景区无线WIFI项目，安龙、贞丰，晴隆三个景区的视频接入项目属于一标段，截止到2019年12月，中标方未与我公司联系履行任何手续，我公司也没有收到中标方任何支付的项目费用。2017年以来，负责项目安装的施工单位以各种形式向我公司索要工程款，我公司均以工程正在审计进行解释；2020年电信集团公司将进驻中国电信黔西南分公司巡察，我公司需要合同进行立项和销库结算。为了不拖欠民工工资，杜绝民工上访事件发生，特请贵公司帮助解决合同的签订和支付项目费用为谢。” 2020年2月25日，兴义市万峰林旅游集团有限公司出具了一份《关于万峰林景区无线Wifi建设情况的说明》，说明载明：“贵州省黔西南兴义市山地特色旅游基础设施建设项目—兴义市马岭河峡谷·万峰林景区智慧综合管理系统建设项目(一标段)中无线WLAN(含Wifi)系统子项目，项目金额1451621.70元，现将有关情况说明如下:一、该项目为交钥匙工程，于2016年9月建设完成正式投入使用，所有AC、AP设备和认证系统运行正常，并满足了2016年9月28日国际山地游发大会需求。二、该项目的设备数量是根据现场与浙江深大智能科技有限公司确定的数量采购到货，投入使用后也由中国电信黔西南分公司、浙江深大智能科技有限公司和兴义市万峰林旅游开发有限公司到现场对安装的设备数量、安装点位进行查看初验。三、该项目的设备因近2年多时间没有正常开展正常维护，部分AP设备故障，坏损，导致WIFI使用接近瘫疾，无法正常工作，需中标单位协调进行系统维护履行合同约定。该项目已经过三方组织对项目进行正常竣工验收。” 2019年11月19日，浙江深大公司向北京国电公司发出一份《法务函》，载明：“贵我两司于2016年签订关于“兴义市万峰林旅游开发有限公司智慧旅游项目”合作协议，合作协议约定:如我司在该项目中中标，我司将该项目的视频监控系统、森林防火系统、网络系统、综合布线系统、无限WLAN系统、公共广播系统、停车管理系统分包给贵司，价款按中标价格计算，后确认为910万元（浙江深大公司当庭陈述：“910万”系笔误，实为810万）。在实际实施过程中，我司未中标，根据该协议约定该协议本应当无效，但贵司认为贵司已经做了大量工作，强烈要求我司付款，我司现已经支付810万元，最近在整个工程整体工程验收过程中，业主方对贵司承接的部分均不予验收也不予认可，尤其是无限WLAN系统业主方认为根本无法验收。请贵司在15日内将贵司承建部分的验收材料发给我司，并请贵司在15日内协助我司与业主方对接完成相应的验收工作。逾期，将视为贵司无法完成该项工作，我司不得不将该事项交由法务部处理。届时法务部将采取一切可能的法律手段(包括但不限于查封账户、提起诉讼或仲裁、申请高消费限制令等)向贵司追讨业主方不予认可和不予验收部分的款项，由此对贵司造成的影响请自负。”并于当日通过中国邮政EMS向北京国电公司邮寄该函，经快递信息显示，该邮件于2019年11月27日“退回妥投”。 庭审中，浙江深大公司自述：涉案WLAN系统实际施工人是中国电信股份有限公司黔西南分公司；主张北京国电公司返还的款项系依据兴义市万峰林旅游集团有限公司出具的一份《关于万峰林景区无线Wifi建设情况的说明》；支付给北京国电公司的工程款没有工程签证单印证，亦无法提交《兴义市马岭河峡谷、万峰林景区智慧综合管理系统建设项目先期进场施工协议书》中所载工程项目的具体结算金额；至今兴义市万峰林旅游集团有限公司已支付其1280万元。 庭审后，经向中国电信股份有限公司黔西南分公司、兴义市万峰林旅游集团有限公司电话核实，其均陈述WLAN系统系中国电信股份有限公司黔西南分公司施工，但未签订合同。 本院认为，北京国电公司经本院依法传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。浙江深大公司将其从兴义市万峰林旅游集团有限公司处承包的兴义市马岭河峡谷.万峰林景区智慧综合管理系统建设项目中的7项工程分包给北京国电公司进行施工，并约定工程款由其扣取6%后，将94%支付给北京国电公司，其行为属非法分包，故双方据此签订的《合作协议》自始无效。 针对浙江深大公司主张北京国电公司返还无线WLAN系统工程款的问题，首先，浙江深大公司主张返还的工程款系依据兴义市万峰林旅游集团有限公司出具的《关于万峰林景区无线Wifi建设情况的说明》中所载明的无线WLAN(含Wifi)系统子项目的项目金额计算而得，但除无线WLAN系统外，浙江深大公司还分包给北京国电公司其余6项工程，《合作协议》虽无效，但根据浙江深大公司陈述，其余6项工程北京国电公司已完成，北京国电公司有权参照合同约定请求浙江深大公司支付工程款，现浙江深大公司不能明确每项工程应付工程款，也无法区分每项工程对应的已付工程款，其虽已向北京国电公司付款810万元，但无法确认该810万元中是否包含有无线WLAN系统工程款、含多少金额，故虽《关于万峰林景区无线Wifi建设情况的说明》中所载明无线WLAN(含Wifi)系统子项目的项目金额为1451621.70元，但不代表浙江深大公司已向北京国电公司支付了该款项的94%，现也无法查明兴义市万峰林旅游集团有限公司应向浙江深大公司支付涉案7项工程的工程款为多少，进而明确浙江深大公司应支付北京国电公司的工程款为多少，现是否已超付、北京国电公司是否应返还，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，浙江深大公司应自行承担举证不能的不利后果，故对其诉请本院不予支持。浙江深大公司可待其与兴义市万峰林旅游集团有限公司、贵阳佳煜炜工程技术有限责任公司对其前期进场施工工程款进行结算，明确涉案7项工程中浙江深大公司应得工程款后，进而明确其应支付给北京国电公司的工程款数额、现是否已超额支付、北京国电公司是否应退还后再行主张权利。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认浙江深大智能科技有限公司与北京国电锐新控制技术有限公司签订的《合作协议》无效； 二、驳回浙江深大智能科技有限公司的其余诉讼请求。 诉讼费18564元（其中案件受理费17964元，公告费600元），由浙江深大智能科技有限公司负担17864元，北京国电锐新控制技术有限公司负担700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈莹莹 人民陪审员  王明萃 人民陪审员  吴 美 二〇二〇年十二月一日 法官 助理  刘明发 书 记 员  张 阳