云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民初221号原告（申请执行人）：云南罗平农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码：915303247535504379；住所地：云南省罗平县罗雄街道办事处振兴街38号。法定代表人：鲍绍和，董事长。委托诉讼代理人：蔡静、田太婷，云南治正滇麒律师事务所律师。特别授权代理。被告（执行案外人）：艾金海，男，1974年12月11日生，汉族，大学文化，教师，住云南省罗平县。委托诉讼代理人：胥萍、张彦丽，云南旷谷律师事务所律师。一般授权代理。第三人（被执行人）：罗平县九龙玉实业有限公司，统一社会信用代码：91530324577257732U；住所地：云南省罗平县腊山街道山海驿1栋11号。法定代表人：李亚贤，执行董事。第三人（被执行人）：云南吉大置地投资开发有限公司，统一社会信用代码：915303026956804510；住所地：云南省曲靖市麒麟区金江路路吉大上元小区1幢第1-2层23号商铺。法定代表人：李华云，总经理。第三人（被执行人）：云南省曲靖市吉玛特百货有限公司，统一社会信用代码：91530300741452602N；住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路99号。法定代表人：李亚辉，总经理。第三人（被执行人）：罗平瑞达玉石文化有限公司，统一社会信用代码：915303240642829242；住所地：云南省罗平县腊山街道花海驿1栋10号。法定代表人：李海昆，总经理。第三人（被执行人）：李海昆，男，1971年2月19日生，汉族，住云南省昆明市西山区。第三人（被执行人）：李亚贤，男，1972年10月5日生，汉族，大专文化，住云南省曲靖市麒麟区。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司与被告艾金海、第三人罗平县九龙玉实业有限公司、云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆、李亚贤申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人蔡静、田太婷，被告艾金海的委托诉讼代理人张彦丽，第三人李亚贤到庭参加诉讼。第三人云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令撤销(2020)云03执异83号执行裁定书，并继续执行罗平九龙玉实业有限公司开发的位于罗平花海驿旅游小镇3幢02号商铺；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中，放弃撤销(2020)云03执异83号执行裁定书的诉讼请求。事实和理由：被告（案外人）主张在查封前签署了合法有效书面买卖合同、全款支付房款、并对涉案商铺进行了占有，但其提供的各项证据并不能充分证明该事实。其一，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司之间签订的是《罗平花海驿旅游小镇内部订购协议书》，该协议书仅约定建筑面积、价款等基本信息，欠缺商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、产权登记事宜等主要内容，根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，该协议书仅属于商品房买卖合同的预约合同，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司之间形成的是预约合同关系，并非商品房买卖合同关系，涉案商铺至今并未签订合法有效的商品房买卖合同；其二，被告与第三人（被执行人）罗平九龙玉实业有限公司没有按照行政法律法规规定，就该内部订购协议书进行合同网签及备案；其三，被告提交的协议书形成时间无法确认，提供的是收据而非正式发票，没有形成接房的完整证据，同时其也未提供相关缴纳物管费、水电费等实际占有商铺的证据，根据其提供的银行交易明细及POS机签购单看出其并未支付全部的购房款。故被告主张完全不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。被告艾金海辩称，原告提出的异议之诉请求不能成立。一、从本案客观事实来看，被告与罗平县九龙玉实业有限公司签订了书面合同，约定了出售商铺的位置、门牌号、单价、总价款、优惠之后的单价（享受32%的价格优惠）、总价款。约定的内容符合商品房销售办法第16条规定，内部协议书中明确约定了商品房的情况等，购房时水电及其他设备齐全。合同网签及备案的责任在罗平县九龙玉实业有限公司，合同未网签及备案不影响合同效力。合同签订当天，将标的物委托给罗平县九龙玉实业有限公司经营，被告分多次支付了购房款的全款，合同签订后被告多次找罗平县九龙玉实业有限公司要求办理产权登记手续及备案手续，公司均答复手续正在办理。二、本案查封涉案房屋是2018年10月30日，本案应适用的法律依据是最高院关于民事执行查封、冻结、扣押财产第17条第二款，最高院关于审理商品房买卖合同适用法律若干解释第6条规定。被告认为，在查封本案房屋前就购买了商铺，双方权利义务已经履行完毕，被告取得了所有权，虽然没有办理产权过户手续，但是不影响效力。被三人罗平县九龙玉实业有限公司、李亚贤述称，认可被告代理人发表的意见。2014年年底，我们公司开始出售现房、商铺，2015年5月出售的商铺均符合交房的条件，公司将部分商铺卖给了被告，公司也足额收到了他们的购房款，并开具了收据，当时不具备开发票的条件。商铺出售后，被告到我们公司要求办理产权登记手续，我们也想给他们办理，但是因为政府没有批下来，导致我们无法履行这个义务，2018年10月30日商铺被查封，许可证是2018年12月27日办理下来，在这个期间是有一个时间差。已与被告形成了买卖合同关系，合同价款已经给付，本案争议的标的物，被告购买在先，属于被告的财产。第三人云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.合同价款是否已支付。被告提交了：⑴《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》一份，欲证明合同价款为1179855元，优惠后的价款为761707元；⑵云南省农信POS签购单六份、中国农业银行银行卡交易明细清单及云南省农村信用社账户交易信息明细各一份，欲证明，2014年11月15日，艾金海持妻子（柏艳丽）的银行卡向罗平九龙玉实业有限公司刷卡支付50000元，2015年5月14日，艾金海持自己的银行卡分别向罗平九龙玉实业有限公司刷卡支付44484元、42600元、1277元，2015年5月15日，艾金海持妻子（柏艳丽）的银行卡向罗平九龙玉实业有限公司刷卡支付41692元，2015年5月16日，艾金海取自己农村信用社中的钱向罗平九龙玉实业有限公司支付200000元，2015年5月20日，艾金海持妻子（柏艳丽）的银行卡向罗平九龙玉实业有限公司刷卡支付200000元，合计支付580053元。其余，交认筹卡50000元送50000元，现金支付131654元，合计总共支付761707元；⑶收据原件一份，罗平九龙玉实业有限公司于2015年5月20日向艾金海出具收据，收到艾金海花海驿旅游小镇3幢02号商铺全款761707元。第三人罗平县九龙玉实业有限公司提交了：⑴公司会计账册中保存的云南省农村信用社转汇凭证四份、POS刷卡凭证六份，欲证明2014年11月15日罗平九龙玉实业有限公司收到艾金海支付的购房款50000元，2015年5月14日，罗平九龙玉实业有限公司收到艾金海支付购房款44484元、42600元、1277元，2015年5月15日，罗平九龙玉实业有限公司收到艾金海支付购房款41692元，2015年5月20日罗平九龙玉实业有限公司收到艾金海支付购房款200000元。并且，云南省农村信用社转汇凭证载明“2014年11月15日、2015年5月14日、2015年5月15日、2015年5月20日商户POS清算”，四份凭证证明的当天社内转汇入的金额中包含艾金海对应日期通过POS机刷卡支付的款项；⑵公司会计账册中保存的收据一份，罗平九龙玉实业有限公司收到艾金海购买罗平花海驿3栋2号商铺的全款761707元。原告云南罗平农村商业银行股份有限公司对被告提交的证据，提出下列质证意见：⑴内部订购协议书及委托书三性均不认可。签订协议时罗平县九龙玉实业有限公司未取得商品房预售许可，未进行备案，从内容上看也不符合商品房买卖合同。⑵对于农行交易明细的真实性、合法性认可，关联性不予认可，不能证明该款就是用于交付本案商品房的购买价款。⑶现金交易金额巨大没有取款流水予以佐证。⑷应该出具真实发票而非收据。⑸艾金海要证明支付了70余万元，但是实际只可以看到支付了50多万元。⑹柏艳丽的付款凭证不能计入艾金海的给付金额之中。针对第三人提交的证据，提出下列质证意见：⑴对农村信用社转账汇款的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明对象不予认可，不能得出其所要证明的证明对象支付了那么多款项。⑵艾金海的刷卡凭证上签字不一致，记载的时间金额不能证明是艾金海刷了5万元，艾金海POS机刷卡单，除了柏艳丽20万元的转款有流水，艾金海20万的取款记录有流水，其余的POS机刷卡凭证均不认可，持卡人艾金海签名处是不一样的。⑶收据系罗平县九龙玉实业有限公司出具，与本案有利害关系，出具收据的同时应该开具相应的发票。就原告提出的质证意见，被告补充说明，艾金海刷卡共刷6次，每次刷卡都会出两张单子，一张由艾金海持有，一张由罗平县九龙玉实业有限公司持有，公司持有的有艾金海的签名。并且，在罗平县九龙玉实业有限公司提交的证据中，罗平县九龙玉实业有限公司入账做账的凭证都能与艾金海的每一笔付款相印证。被告补充提交了艾金海的居民户口簿内“常住人员登记卡”二页，证明艾金海与柏艳丽系夫妻关系。第三人罗平县九龙玉实业有限公司补充提交了“情况说明”一份、现金日记账一页、现金进账单三页、中国工商银行现金存款凭证三页，欲证明，2015年5月，公司收到现金435749.7元，包括艾金海支付的现金331654元，现金435749.7元已于当月存入云南农村信用合作社360000元、存入中国工商银行98755.7元。经质证，原告对被告补充提交的证据无异议；对第三人补充提交证据中现金进账单、中国工商银行现金存款凭证的真实性无异议，但不能证明包含艾金海支付的现金。综合各方当事人就证据发表的意见，本院分析如下：中国农业银行银行卡交易明细清单显示，柏艳丽于2015年5月20日消费200000元，对方账号尾号为133320；云南省农村信用社账户交易信息明细显示，艾金海于2015年5月16日取现200000元；云南省农信POS签购单六份显示，罗平县九龙玉实业有限公司为接受刷卡消费的POS商户，账号尾号为133320，终端编号为ＪＢ332001，2014年11月15日50000元、2015年5月14日44484元、42600元、1277元、2015年5月15日41692元、2015年5月20日200000元。上述证据相互印证，能够证明艾金海夫妻向罗平县九龙玉实业有限公司支付了380053元。并且，艾金海夫妻刷卡支付的事实与罗平县九龙玉实业有限公司会计账册保存的凭证也能相互印证，结合双方签订的《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》，共同证明被告艾金海在本案诉争执行标的查封前的2015年5月就已实际向罗平县九龙玉实业有限公司支付了合同价款。至于款项是否已足额给付的问题，被告艾金海提交证据证明2015年5月16日取款200000元，第三人罗平县九龙玉实业有限公司补充提交证据证明收到艾金海支付的现金331654元，且收取的现金已存入公司账户。这些证据虽尚不足以清楚地证明331654元已实际向罗平县九龙玉实业有限公司支付，但是，罗平县九龙玉实业有限公司出具了足额收款的凭据，庭审中，罗平县九龙玉实业有限公司对收据的真实性亦予认可，并明确陈述，认可收到收据所载全部款项。当事人已提交证据证明曾向罗平县九龙玉实业有限公司给付了款项，且款项给付时间为2015年5月20日前，明显早于本案被告与第三人发生诉争的2016年，在此前提下，不能单纯地以罗平县九龙玉实业有限公司与本案存在利害关系，就否定罗平县九龙玉实业有限公司出具收据交购房人收执的事实。故，应认定已实际支付全部价款。对于合同价款的支付事实，原告主张购房协议总价款为1179855元，合同约定的优惠为32%，但是，按优惠比例计算后，应付802301.4元，但被告陈述实际共付761707元，也未支付全部价款。《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》约定，“参考建筑面积约为125.25平方米，建筑面积单价为9420元/㎡，总价款为1179855元，优惠后的建筑面积单价为6081元/㎡，总价款为761707元。”还约定了“购房折扣，乙方（艾金海）购房成功即享受32%的价格折扣。”双方签订的买卖合同既约定了房屋价款、优惠后的具体价款，还对购房折扣进行了约定。其中，“购房折扣”部分的约定与被告、第三人罗平县九龙玉实业有限公司及罗平花海驿商务服务有限公司签订的《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》相比较，可以看出，对“购房折扣”进行约定，就是为了明确购房人享受价款折扣的对价即为放弃对购买标的四年的使用权、租赁权、收益权及经营权。从合同约定亦可看出，“购房折扣”实质对应的仅是购房人对所购商铺经营权的让与，并不排除还存在其他优惠条件的可能。何况，被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司是如何协商确定最终应付价款的，现虽无证据证实，但合同中已明确载明双方协商的结果，即，就本案诉争的执行标的，被告应支付的全部价额总额为761707元，这一约定具体明确，且无歧义。被告按照买卖合同的约定应支付的全部价款为761707元，这一事实能够认定。对于合同价款的支付事实，原告还提出，被告所举证据不能证明就是用于支付购房款，即，被告与第三人之间可能还存在其他的给付基础，但是，原告未就被告与第三人之间尚存在其他法律关系提交证据予以证实，因此，这一主张，不能成立。2.是否已合法占有诉争执行标的。被告提交了《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》一份，欲证明艾金海购房后将3幢02号商铺委托给罗平花海驿商务服务有限公司经营管理，托管期为4年；并提交往来流水一份，证明2019年5月7日，罗平县九龙玉实业有限公司依托管协议的约定，向艾金海转账给付80180元。第三人罗平县九龙玉实业有限公司提交照片三张，证明被告购买的罗平花海驿3栋2号商铺已装修并使用，店名为“白腊山鹅庄”。原告亦提交了“案涉商铺现场查勘表”及照片二张，欲证明商铺无人占有使用，无人经营；并提交罗平花海驿商务服务有限公司的企业信息，公司已于2018年5月28日注销登记。综合各方提交的证据，本院认为，原告提交的照片恰恰证明，诉争执行标的被用来经营“白腊山鹅庄”的事实，只是在原告实地查看时，“白腊山鹅庄”未经营，但是，不能推翻在原告实地查看并拍照前诉争执行标的已被实际占有，已成为“白腊山鹅庄”经营场所的事实。罗平花海驿商务服务有限公司确已于2018年5月28日注销，但不能推导出注销前未履行托管协议的结果。委托经营管理合同的委托方为本案被告艾金海及第三人罗平县九龙玉实业有限公司，受托方为罗平花海驿商务服务有限公司，合同约定，购房者享受价款折扣的对价即为放弃对购买标的四年的使用权、租赁权、收益权及经营权，并且，24%部分在购房时一次性扣除，余下的8%先转为押金，在第四年由罗平县九龙玉实业有限公司以现金方式向艾金海支付。该约定与《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》相衔接，二者均有类似的约定。结合2019年5月7日罗平县九龙玉实业有限公司向艾金海转账给付80180元的事实，转账金额与《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》载明的8%部分亦相一致，可以证明被告艾金海购房之时即将商铺托管，案外人已实际对商铺经营管理，且罗平县九龙玉实业有限公司也已依约定将80180元支付给艾金海。而不能因罗平花海驿商务服务有限公司于2018年5月28日注销登记，就推翻该诉争执行标的已实际装修并投入使用的事实。因此，认定艾金海已合法占有诉争执行标的。并且，2019年5月7日，罗平县九龙玉实业有限公司将合同约定的剩余8%部分的优惠价款80180元转给艾金海这一事实，进一步证明双方签订的《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》约定的价款，艾金海已全部支付。基于上述分析认定，本院确认本案事实如下：2015年5月19日，罗平县九龙玉实业有限公司与艾金海签订了《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》，约定，艾金海以761707元的价款购买罗平县九龙玉实业有限公司开发的罗平花海驿旅游小镇3幢02号商铺。2015年5月20日，艾金海付清合同价款，并将所购商铺委托罗平花海驿商务服务有限公司经营管理。2018年12月27日，罗平县住房和城乡建设局向罗平县九龙玉实业有限公司核发了《商品房预售许可证明》。2019年5月7日，罗平县九龙玉实业有限公司依合同约定将作为押金的优惠价款80180元转还艾金海。另查明，云南罗平农村商业银行股份有限公司诉罗平县九龙玉实业有限公司、云南吉大置地投资开发有限公司、云南省曲靖市吉玛特百货有限公司、罗平瑞达玉石文化有限公司、李海昆、李亚贤金融借款合同纠纷一案，本院于2017年9月21日作出（2016）云03民初152号民事判决。判决发生法律效力后，当事人未自动履行，云南罗平农村商业银行股份有限公司向本院申请执行，本院于2018年3月8日立案执行。2018年10月30日，本院作出（2018）云03执64号之六执行裁定，查封罗平县九龙玉实业有限公司所有的罗平县的土地及罗平花海驿的房屋。2020年7月8日，本院发出《公告》，拟对罗平县九龙玉实业有限公司单独所有、座落于罗平县的两块土地及土地上开发建设的部分房屋强制执行。艾金海以公告中的罗平花海驿旅游小镇3幢11号商铺（即《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》中的3幢02号商铺）已由其购买为由，提出执行异议。本院于2020年8月18日立案受理后，于8月27日作出（2020）云03执异83号执行裁定，中止云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03执64号之六执行裁定书中对罗平县九龙玉实业有限公司开发的位于罗平花海驿旅游小镇3幢02号商铺的执行。申请执行人云南罗平农村商业银行股份有限公司不服，遂提起本案诉讼。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条是关于房屋消费者物权期待权保护条件的规定。因本案诉争的执行标的是商铺，不属于居住用房，而消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，相对应的，购买商铺的购房者也就不属于消费者。因此，本案不适用更有利于消费者权利保护的第二十九条，而应适用第二十八条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条是关于无过错不动产买受人物权期待权保护条件的规定，解决的是对未登记在买受人名下的不动产执行时，交付物的请求权与金钱债权孰应优先保护的问题。本案被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2015年5月19日签订了《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》。原告认为，该合同欠缺商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、产权登记事宜等主要内容，但是，该合同对于商铺坐落、建筑面积、单价、优惠方式、违约责任等房屋买卖的主要内容均作出约定。何况，本案因诉争执行标的为商铺，并不适用房屋消费者物权期待权保护的条款，自然不能要求双方必须签订商品房销售合同，甚至必须办理销售合同备案、网签或者预登记手续。因此，本案被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司在人民法院查封诉争执行标的前已签订书面买卖合同，由于第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2018年12月27日取得了商品房预售许可，合同合法有效。原告提出，《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款的规定，合同无效，并且，无交房证明、缴纳物业维修基金、契税、印花税、不动产登记费、物管费和水电费等证据，被告将诉争执行标的返租给第三人，并不等同于被告合法占有诉争执行标的。该主张不能成立。首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，“合同法第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同无效，而《商品房销售管理办法》属于部门规章，不能依据规章认定合同无效，何况，该条规定属于管理性强制性规定。其次，2015年5月19日，被告、第三人罗平县九龙玉实业有限公司与已于2018年5月28日注销的案外人签订了《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》。案外人经合法登记，于2015年1月4日成立，合同签订时，案外人具有经营资格，能依据合同代被告经营管理诉争执行标的。三方签订的《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》已明确，被告以将所购商铺委托案外人经营管理的方式获取第三人罗平县九龙玉实业有限公司给予的购房价款优惠，对于被告而言，合同义务的承担者是第三人罗平县九龙玉实业有限公司，案外人因注销而不能履行合同并不产生对被告利益的损害。事实上，第三人罗平县九龙玉实业有限公司作为案外人的关联企业，已按其与被告签订的《罗平花海驿旅游小镇内部定购协议书》及三方签订的《罗平花海驿旅游小镇商铺委托经营管理合同》的约定，将剩余优惠价款返还给了被告。案外人于2018年5月28日注销登记，并不改变被告已将所购商铺委托案外人经营管理的事实。因托管事实发生且案外人已被注销，被告不能提交物管费和水电费等证据可以得到合理解释。再有，即便将被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司形成的买卖关系按照房地产开发企业商品房销售进行从严审查，第三人罗平县九龙玉实业有限公司于2018年12月27日才取得商品房预售许可，之前自然不能办理不动产登记，而2018年10月30日本院已采取查封措施，自然也办理不了不动产登记，被告或第三人罗平县九龙玉实业有限公司不能提交交房证明、缴纳物业维修基金、契税、印花税、不动产登记费的证据也能得到合理解释。被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司签订买卖合同时，第三人罗平县九龙玉实业有限公司尚未取得商品房预售许可。即使按照房地产开发企业商品房销售来看待双方形成的买卖合同关系，房地产开发企业未取得商品房预售许可证明就将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人产生的结果，也仅是合同无效，且并非确定无效。毕竟，房地产开发企业嗣后取得商品房预售许可证明，合同亦有效。即便购房人签订合同时未查验商品房预售许可证明，也不当然产生因自身过错而承担相应责任的结果，房地产开发企业取得预售许可后，因合同无效而按各自过错承担相应责任的结果就不发生。本案中，第三人罗平县九龙玉实业有限公司已于合同签订后取得了商品房预售许可证明。因此，不能因合同签订时第三人罗平县九龙玉实业有限公司尚未取得商品房预售许可，就认定被告未尽到合理注意义务，进而推定被告对未办理过户登记存在过错。原告还提出，诉争商铺用地上设立了抵押权，客观上无法办法办理预售登记、网签及不动产登记，被告忽略他人权利障碍，存在过错。首先，原告是在国有建设用地使用权上设立抵押权，设立抵押权时，土地上并无建筑物，而本案诉争的执行标的是在建设用地上设立抵押权之后、被告签订合同时尚在建的商铺，该商铺上并未设立抵押权，无他人权利障碍。其次，合同签订时施行的《不动产登记暂行条例》第二十二条，“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。”被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司签订合同时并不存在该条规定的四种情形。合同签订时施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款，“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”第八十六条第三款，“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”该两条也是针对在建建筑物设立了抵押权的情形所作规定，与本案所涉在建建筑物未设立抵押权的情形并不相符。因此，原告提出被告忽略了商铺用地上设立了抵押权，对未办理过户登记手续存在过错的理由，亦不能成立。综上所述，被告与第三人罗平县九龙玉实业有限公司在人民法院查封诉争执行标的前已签订合法有效的书面买卖合同，被告已付清合同价款并合法占有诉争执行标的，且未办理过户登记手续不能归责于被告，被告依买卖合同产生的、已满足司法解释适用条件的物的交付请求权优先于原告享有的金钱债权。因此，原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回原告云南罗平农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告云南罗平农村商业银行股份有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  陈铭军审 判 员  武敬涛人民陪审员  史留德二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  吕梦亭