内蒙古自治区五原县人民法院刑事判决书（2020）内0821刑初6号公诉机关五原县人民检察院。被告人薛某，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，海南省博浩宇实业有限公司法定代表人，户籍所在地及住址海南省海口市。辩护人白某，内蒙古蒙正律师事务所律师。被告人符某，出生于海南省海口市，户籍所在地及住址海南省海口市。辩护人张某，内蒙古蒙正律师事务所律师。被告人任某，出生于辽宁省抚顺市，户籍所在地辽宁省抚顺市，现住海南省文昌市。指定辩护人裴某，内蒙古宜德律师事务所律师。被告人李某，1985年10月13日出生海南省海口市秀英区，户籍所在地及住址海南省海口市。指定辩护人赵某1，内蒙古蒙祺律师事务所律师。五原县人民检察院以五检刑诉〔2019〕107号起诉书指控被告人薛某、符某、任某犯开设赌场罪、被告人李某犯赌博罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五原县人民检察院指派检察员杨某1出庭支持公诉，被告人薛某及其辩护人白某、被告人符某及其辩护人张某、被告人任某及其指定辩护人裴某、被告人李某及其指定辩护人赵某1到庭参加了诉讼，现已审理终结。五原县人民检察院指控，2018年俄罗斯世界杯前，被告人薛某微信联系被告人符某询问是否有可以自己下注赌球的网站账号，后被告人符某将赌球网站账号及密码告诉被告人薛某，二人在该网站上赌球。2018年6月15日左右，被告人薛某组建名为“为世界喝彩”的微信群，并将被告人符某、被告人任某等人拉进群，之后被告人薛某与符某在微信群中组织群成员赌球，将网站提供的各项球类比赛赔率用手机截屏后转发到微信群中，微信群成员通过被告人薛某下注，每注在20元至11000元不等，比赛结束后，被告人薛某再按照赔率和比赛结果进行结算。赌球网站承诺下注10000元返210元，所得返利被告人薛某和符某二人平分。2018年6月24日，为了获得更大利润，被告人薛某与被告人符某、任某商议将200元以下、赔率在40倍以下的赌注私自接单，自己负责输赢结算，被告人薛某负责在微信群中截图发赔率、接受投注、结算输赢，被告人符某在被告人薛某不组织的时候接替薛某的工作，被告人任某负责算账，所得利润三人平分。截止2018年7月8日被告人薛某被五原县公安局抓获时，“为世界喝彩”微信群成员多达160人，赌资共计1462591.21元，其中2018年6月24日至2018年7月8日三人接私单期间赌资共计102575元。另查明，被告人薛某和符某组织微信群成员赌球使用的赌博网站账号及密码是被告人李某提供的，被告人李某还帮助被告人薛某、符某与赌博网站结算资金共计144711元。案发后，被告人符某向五原县公安局上缴违法所得61333元，被告人薛某向五原县公安局上缴违法所得60000元，被告人李某向五原县公安局上缴违法所得58378元。公诉机关对指控的犯罪事实提供和出示了相关证据，认为被告人薛某、符某、任某利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，组织赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，其中薛某、符某的情节严重。被告人李某明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供赌博网站账户、费用结算等帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人薛某、符某、任某构成一般共同犯罪，且均为主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定。被告人李某与被告人薛某、符某在赌博范围内构成一般共同犯罪，均为主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定。被告人符某、任某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人薛某、李某被动归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。依法扣押的作案工具手机、平板电脑，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。提请本院依法判处。被告人薛某辩称，对起诉书指控的罪名无异议，有4万元赌资未结算，我认罪。赌资金额没有那么多，没办法拿出证据来证实其中的正常生活开支。辨护人白某的辩护意见是，一、本案侦查程序存在瑕疵：1、五原县公安局没有侦查管辖权且未经指定管辖的情况下进行侦查，侦查程序明显违法。对高某、赵某2等九人的行政处罚决定书及询问笔录证据采集不合法，违反治安管理处罚依违法行为属地管辖原则。二、起诉书指控的赌博数额为1462591.21元的赌资不准确。审计报告作为指控证据的形式本身不合法，且该审计报告的审计期间是从2018年6月14日至2018年7月8日，经公诉机关项目相加为1462591.21元。而起诉书指控的1462591.21元是从2018年6月24日开始，与审计报告开始的时间即2018年6月14日不一致，但数额一致，逻辑关系错误。2、审计报告在“三、其他需要说明的事项”中明确承认“在数额、内容上可能与实际情况存在一定误差”的事实，说明其审计的赌资数据存在误差，本身就不符合刑事案件基本事实证据确实充分的要求。3、起诉书指控被告人薛某上缴违法所得与事实不符，薛某上交的60000元系公安机关的罚没款并不是违法所得，是罚没当时薛某帐户中未来得及结算的4万到4.5万元的赌资，公诉机关没有提供出涉案被告人的违法所得的证据，请求法庭在考虑被告人薛某的罚金时参照其在公安机关前后稳定的供述来认定违法所得，并以多罚没的抵顶罚金部分。三、起诉书对被告人薛某酌定的量刑情节已经给予充分的认定。被告人薛某一贯表现良好，系初犯、偶犯。薛某系民营企业海南博浩宇实业有限公司的股东和法定代表人在新冠疫情期间，薛某和妻子多次向中国红十字会及慈善机构捐款抗疫在国内抗疫物资紧张的情况下，委托国外的朋友购买抗疫物资直接邮到疫区，贡献自己微薄的力量，也表明被告人薛某在取保候审期间诚恳的悔罪态度。综上所述，虽然本案在侦查程序和赌资数额认定等证据方面存在诸多瑕疵，在此情况下被告人薛某仍然对所犯罪行供认不讳且认罪认罚，辩护人建议对被告人薛某在三年以下量刑并判处缓刑，以给其一个改过自新的机会。被告人符某辩称，对起诉书指控的罪名无异议，我认罪。希望法庭给我一次重新做人的机会，以后我会好好做人，尽一切能力回馈社会帮助社会。辩护人张某的辩护意见是，一、公诉机关出示的高某、赵某2等九人的行政处罚决定书及询问笔录证据采集不合法。违反治安管理处罚依据违法行为属地管辖原则。二、起诉书指控的赌博数额及非法所得数额计算不准确。1、起诉书指控的被告人赌资数额为1462591.21元的数额不准确。赌资数额是依据审计报告中的数据而来，该审计报告作为指控证据的形式本身不合法，起诉书指控的1462591.21元是从2018年6月24日开始，与审计报告开始的时间即2018年6月14日不一致，但数额一致，逻辑关系错误。2、审计报告在“三、其他需要说明的事项”中明确承认“在数额、内容上可能与实际情况存在一定误差”的事实，说明其审计的赌资数据存在误差，不符合刑事案件基本事实证据确实充分的要求。3、起诉书指控被告人符某上缴违法所得与事实不符，根据庭审查明在卷的事实，符某上交系公安机关的罚没款并不是违法所得，公诉机关始终没有提供出涉案被告人的违法所得的证据。所以该款不能认定为违法所得。三、公诉人发表公诉意见已认定被告人符某主观恶性不大，社会危害性较小,具有自首、自愿认罪认罚法定、酌定减轻处罚的情节，被告人符某无前科，属初犯。综上所述，被告人符某对所犯罪行供认不讳且认罪认罚，辩护人建议对被告人符某依法判处缓刑，以给其一个改过自新的机会。被告人任某辩称，对起诉书指控的罪名无异议，我认罪。我后悔自己法律意识淡薄，给我带来了很大教训，我今后会尽一切能力回馈社会，希望对我从轻处罚，给予我缓刑。指定辩护人裴某辩护意见是，对公诉机关指控被告人任某开设赌场罪无异议，但是在量刑上，被告人有如下法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，请求法庭在量刑时予以考虑。一、被告人任某主动归案，系自首，且归案后认罪态度好，悔罪态度好，当庭认罪。二、被告人系初犯、偶犯，无前科，也未受过任何处罚，且能够认罪认罚，可以从宽处理。三、被告人的行为主观恶意性小，产生的社会危害性小，客观上没有造成恶劣的社会影响，涉案金额也较小，可以从轻、减轻对其的处罚。综上所述，辩护人请求法庭综合考虑以上因素，本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，对被告人能够从轻、减轻处罚，给其一个改过自新的机会。被告人李某辩称，对起诉书指控的罪名无异议，我认罪。由于自己的无知犯罪，我以后会改过自新好好做人回报社会。指定辩护人赵某1的辩护意见是，案件中“为世界喝彩”此微信群里没有李某,也即此微信群的人数与赌资金额不能一概而论算至李某名下。对于起诉书中李某帮助薛某、符某与赌博结算资金共计144711元予以认可。李某在赌博犯罪中提供费用结算，无证据证明其获利情况。其为赌博者与网络平台进行资金结算在赌博罪起到帮助作用，不属于主犯，其在整个犯罪活动中辅助作用，犯罪情节比较轻。李某在案发前无犯罪行为，到案后如实供述自己的全部犯罪事实，并在审查起诉阶段签订了认罪认罚量刑意见书。李某到案后积极上缴违法所得58378元。综上情形，请求法院依法予以量刑，请求给予以李某适用缓刑。经审理查明，2018年俄罗斯世界杯前，被告人薛某微信联系被告人符某询问是否有可以自己下注赌球的网站账号，后被告人符某向被告人李某提出此要求，被告人李某帮助申请赌博网站账号将赌球网站账号及密码告诉二被告人，二人在该网站上赌球。2018年6月15日左右，被告人薛某组建名为“为世界喝彩”的微信群，并将被告人符某、被告人任某及巴彦淖尔市朋友拉进群，之后被告人薛某与符某在微信群中组织群成员赌球，将网站提供的各项球类比赛赔率用手机截屏后转发到微信群中，微信群成员通过微信转账给被告人薛某下注，下注20元至11000元不等，比赛结束后，被告人薛某再按照赔率和比赛结果输赢进行结算。2018年6月24日，为了获得更大利润，被告人薛某与被告人符某、任某商议将200元以下、赔率在40倍以下的赌注私自接单，自己负责输赢结算，被告人薛某负责在微信群中截图发赔率、接受投注、结算输赢，被告人符某有时接替薛某的工作，被告人任某负责算账，所得利润三人平分。截止2018年7月8日被告人薛某被五原县公安局抓获时，“为世界喝彩”微信群成员多达160人，赌资共计1462591.21元，其中2018年6月24日至2018年7月8日三人接私单期间赌资共计102575元。被告人李某帮助被告人薛某、符某与赌博网站结算资金共计144711元。五原县公安局网安大队于2018年7月8日、2018年7月10日将薛某、李某抓获归案；任某、符某分别于2018年7月10日、2018年7月20日到公安机关自动投案。案发后，被告人符某向五原县公安局缴纳61333元，被告人薛某向五原县公安局缴纳60000元，被告人李某向五原县公安局缴纳58378元。上述事实，被告人薛某、符某、任某、李某在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、案件来源及归案情况说明、传唤证、拘留证、变更羁押期限通知书、释放通知书、取保候审决定书等诉讼文书、未由海南省执行拘留手续的说明、违法犯罪记录查询情况说明、被告人李某、付文吉、薛某、任某的供述与辩解、远程勘验工作记录、证人高某、赵某2、许某、刘某、孙某、杨某2、王某、杨某3、秦川的证言、高某、赵某2等9人因赌博被五原县公安局处以行政处罚的行政处罚决定书、薛某微信号×××、符某微信号×××、任某微信号×××的注册信息及2018年1月1日至2018年7月16日的交易记录、薛某的开户信息及银行交易明细、包创信审字[2019]第017号审计报告、薛某通过中国光大银行存入、支付李某等人款项情况、薛某苹果手机截图提取微信转账截图数据、被告人李某、符某、薛某的供述及符某的微信交易记录、支付宝交易记录、薛某的银行交易明细统计、辨认笔录及指认照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、户籍证明、内蒙古自治区非税收入一般缴款书、营业执照、薛某和其妻子在疫情期间向慈善机构（中国红十字会）捐款的证明、国外代购机构转款购买防疫物资的转款记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人薛某、符某、任某利用互联网、移动通讯终端建立微信群且传输赌博数据，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，应依法追究三被告人的刑事责任，其中薛某、符某属于情节严重。被告人李某明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供赌博网站账户、费用结算等帮助，其行为构成赌博罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人薛某辩护人提出五原县公安局没有侦查管辖权且未经指定管辖的情况下进行侦查。经查证，2018年6月28日巴彦淖尔市公安局指定管辖决定书决定由五原县公安局管辖。故该辩护意见本院不予采信。被告人薛某、符某辩护人提出的起诉书中指控被告人薛某、符某的涉案赌资数额1462591.21元不准确，赌资数额是依据审计报告中的数据而来不合法。计算起止时间不一致。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。审计报告是对其涉案人员用于接收、流转赌资开户银行及微信的资金存入、支付情况审计结算且较为客观。起诉书指控援引时间6月24日是便于计算薛某、符某、任某三人接私单赌资计算，并无不当。庭审结束前四被告人均未向本院提供银行账户、微信资金的合法来源说明，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人向公安机关缴纳的罚没收入，本案是按照赌资数额定罪的，抽头渔利仅有被告人的供述，无法印证，故本案没有证据证明抽头渔利的具体数额，缴纳公安机关的罚没收入应折抵罚金。被告人薛某向公安机关缴纳的6万元，庭审中认可其账户中有4万元未结算的赌资，应予没收，由公安机关处理，上缴国库，剩余款应折抵罚金。被告人符某向公安机关缴纳61333元应折抵罚金。被告人李某向公安机关缴纳的58387元其中3万元折抵罚金，剩余款予以发还。被告人李某辩护人提出李某为赌博者与网络平台进行资金结算起到帮助作用，不属于主犯。经查证，被告人李某提供赌球网站账号及密码且只能由其帮助被告人薛某、符某与赌博网站结算资金所起作用相同属一般共同犯罪。四辩护人提出其他合理的辩护意见，本院予以采纳。被告人薛某、符某、任某在开设赌场罪所起作用相当构成一般共同犯罪且均为主犯。被告人李某明知被告人薛某、符某实施赌博而为其提供费用结算直接帮助构成共同犯罪,由于各自的责任不同，因而导致罪名也不同。被告人符某、任某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人薛某、李某被动归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。案发后四被告人认罪态度好，主动退赃且有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。四被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。依法扣押被告人的作案工具手机应当予以没收，平板电脑没有证据证明属犯罪工具应予以发还被告人。经司法局调查评估，认为四被告人符合社区矫正条件，同意实施社区矫正，可以宣告缓刑。根据四被告人的犯罪事实、情节、性质及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人薛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金65000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳五原县公安局20000元折抵罚金。）二、被告人符某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金65000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳五原县公安局的61333元折抵罚金。）三、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳。）四、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内缴纳，已缴纳五原县公安局的58378元折抵罚金30000元，剩余款予以发还。）五、依法追缴被告人薛某赌资40000元，由五原县公安局处理，上缴国库。六、依法没收被告人薛某所有的作案工具黑色苹果7手机一部、白色Hisense手机一部、粉色OPPOR9m手机一部；被告人符某所有的作案工具粉色VIVOX20A手机一部；被告人任某所有的作案工具金色苹果6手机一部；被告人李某所有的作案工具金色三星手机一部、黑色honor手机一部，上缴国库。七、被告人薛某所有的金色ipadA1566一台予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。审判长 邬向晖审判员 王 芳人民陪审员 李永新二〇二〇年十二月三十日书记员 郝文良附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有在犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以盈利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。