吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4298号上诉人（原审被告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地：长春市朝阳区红旗街德昌路2号楼。法定代表人：刘凯，董事长。委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李**，男，1988年1月3日生，汉族，住长春市净月区。委托诉讼代理人：陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。原审被告：华润置地（长春）有限公司，住所地：长春市南关区。法定代表人：冯伟，总经理。委托诉讼代理人：胡爽，系公司法务。上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称豪力公司）、因与被上诉人李**、原审被告华润置地（长春）有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。豪力公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。一审法院审理过程中，被上诉人出具了一份《工程承包合同书》，经与上诉人公章进行比对，发现该《工程承包合同书》中豪力公司公章与上诉人在公安机关备案之公章不一致，显系被上诉人伪造，上诉人当庭提交了司法鉴定申请，请求依法鉴定该《工程承包合同书》中的公章与上诉人在公安机关备案之公章是否一致。一审法院未准许鉴定申请。被上诉人以该证据证明其为实际施工人，该证据是否具有真实性及合法性至关重要，在上诉人对真实性及合法性提出异议及司法鉴定申请的情况下，一审法院在未经司法鉴定便直接认定该证据的真实性及合法性，属于程序严重违法导致判决结论错误，一审判决应予撤销。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间是按照“万科模式”成立的合作关系，即上诉人以其业内影响力以及作为华润地产东北大区、华北大区优秀供应商、保利集团、万科集团、招商局集团、融创集团、中海集团、中铁建工集团等大型央企优秀供应商集采入围企业的优势，获得建设工程项目，允许作为上诉人员工的被上诉人提供一部分流动资金，并参与项目管理，根据被上诉人提供资金的数额、时间及项目管理情况，将其参与项目利润的5％-10％作为合作及激励分配给被上诉人，被上诉人所提供的部分流动资金，上诉人随着项目回款情况陆续返还。被上诉人所提供的钉钉群记录所载明的项目名称、付款金额、付款用途等均是为了管理项目及利润结算之需要，一审法院以钉钉群及付款凭证认定被上诉人为实际施工人显系事实认定错误。三、一审判决适用法律不当。认定实际施工人身份应当综合考虑如下因素：资金投入因素；施工队伍因素；招投标、设计、行政、财务、工程管理等队伍因素；原材料采购、劳务法律责任因素。如前所述，上诉人以其业内影响力及优秀供应商优势获得工程项目，拥有完备的招投标、设计、行政、财务、工程管理等队伍，全程操盘案涉工程投标及施工管理，与材料供应商签订、履行采购合同并承担法律责任，与长春市春旺劳务有限公司签订劳务分包合同，组织施工队伍并承担法律责任。因此案涉工程从招投标至实际施工并非是被上诉人独立完成，一审判决仅仅考虑了被上诉人就案涉工程提供了一部分流动资金便认定其为实际施工人，显系适用法律不当。四、被上诉人涉嫌虚假诉讼。综上所述，请求贵院依法撤销一审判决直接改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回一审法院重新审理。李**答辩，一审判决程序合法，认定事实正确，应维持原判。华润公司述称，坚持一审答辩意见。李**向一审法院起诉请求：1.判令豪力公司、华润公司支付李**工程款425179.603元及利息（自起诉时至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）；2．诉讼费用由豪力公司、华润公司共同承担。一审法院认定事实：2018年6月，华润公司（发包单位）与豪力公司（甲委工程单位）就长春华润紫云府一期石材幕墙工程签订《甲委工程合同书》一份，约定发包单位及总承包单位同意将长春华润紫云府一期项目所需的石材幕墙甲委工程分包给甲委工程单位。合同总价款1952094.86元，为包干价。李**出示豪力公司（甲方）与李**（乙方）于2018年10月16日签订的《工程承包合同书》一份，该合同书约定甲方同意乙方就长春华润紫云府一期石材幕墙工程自行组建项目部进行承包施工，乙方对工程任务自行承揽、自主经营、独立核算、自负盈亏。工程内容：石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙。合同工期：2018年4月1日至2018年8月30日。工程总造价1952094.86元。双方商定，由乙方按工程结算总价为基数，在结算款回款时一次性扣除向甲方缴纳基数的5％的管理费。增值税及政府有关部门的各种税费由乙方支付，甲方代扣代缴。扣除比例为增值税10％，城建税、教育税附加及地方教育税附加共计1.2％，防洪基金0.1％（如有增值税实际缴纳业务发生，对应以每笔给业主开票金额为基数计算）；企业所得税3.0％；印花税0.03％。此外合同对工程概况、工期管理、工程资金的收付、工程结算、违约责任等条款进行了约定。豪力公司对上述《工程承包合同书》真实性有异议，申请对合同上加盖的“豪力公司”公章和“刘凯”个人名章与其在公安机关备案的印章是否一致进行鉴定以及申请对该合同七页是否为一次性打印进行鉴定。经法庭询问，是否同意以同期形成的各方当事人均无异议的《长春华润紫云府一期石材幕墙工程合同文件（2018年6月）》上加盖的公章和名章作为鉴定对比检材，对该《工程承包合同书》上加盖的豪力公司”公章和“刘凯”个人名章进行鉴定，豪力公司当庭表示不同意，坚持用备案的印章进行鉴定。2019年11月，施工单位、监理单位、项目部、维修服务中心、物业服务中心、项目总经理共同出具《工程竣工验收报告-住宅》一份，载明：华润置地长春公司紫云府项目一期石材幕墙工程，承包单位豪力公司，合同价款1952094.86元，实际开工日期2018年8月25日，实际竣工日期2019年10月31日，交付物业公司日期2019年10月31日。依据合同文件约定，本工程质保期自2019年10月31日至2021年10月31日。验收意见，质量合格，同意验收。施工单位加盖豪力公司印章，签有李**名字。2019年11月1日，豪力公司向华润公司递交《长春紫云府一期项目石材幕墙工程结算申请书》一份，附《长春紫云府一期项目石材幕墙工程结算汇总表》一份，申报造价金额1956879.94元，另附《变更汇总表》一份，申报金额10565.49元。另，华润公司与豪力公司签署《华润置地长春公司紫云府项目一期石材幕墙工程最终结算书》一份，确认最终结算金额1956879.94元，保修金5％为97844元。此外，李**出示豪力公司钉钉系统付款申请9份、李**个人银行流水明细一份；豪力公司出示采购合同、付款审批单、转款凭证、发票共27张，分别载明：1.2018年8月7日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期石材幕墙铝副框，所属项目及合同华润紫云府石材幕墙，付款金额6588元，支付对象营口瑞达铝业有限公司，开户行大石桥中行，银行账户（尾号1191）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款6588元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向营口瑞达铝业有限公司中国银行营口大石桥支行账号（尾号1191）支付6588元，备注用途幕墙铝副框。2．2018年8月23日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期石材幕墙玻璃，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额50000元，支付对象长春开胜玻璃有限公司，开户行长春发展农商银行朝阳支行，银行账户（尾号2240）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款50000元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向长春开胜玻璃有限公司长春发展农商银行朝阳支行账号（尾号2240）支付50000元，附言紫云府一期石材幕墙玻璃。3．2018年8月23日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期采光井玻璃，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额100000元，支付对象长春市富政隆玻璃销售有限公司，开户行中国农业银行长春新月支行，银行账户（尾号6488）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款100000元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向长春市富政隆玻璃销售有限公司中国农业银行长春新月支行账号（尾号6488）支付100000元，附言紫云府一期采光井玻璃。4．2018年8月23日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期采光井玻璃，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额100000元，支付对象金垦玻璃工业双辽有限公司，开户行双辽市建行，银行账户（尾号9566）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款100000元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向金垦玻璃工业双辽有限公司双辽市建行支行账号（尾号9566）支付100000元，附言紫云府一期采光井玻璃。5．2018年8月23日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期采光井玻璃，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额200000元，支付对象吉林省长春市宽城区长农公路与三环交汇长春恒大城，开户行中国农业银行长春新月支行，银行账户（尾号6488）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款200000元。6．2018年8月27日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门物资部，付款事由华润紫云府一期采光井玻璃结算，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额3211.90元，支付对象金垦玻璃工业双辽有限公司，开户行双辽市建行，银行账户（尾号9566）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款3211.90元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向金垦玻璃工业双辽有限公司双辽市建行支行账号（尾号9566）支付3211.90元，附言紫云府一期采光井玻璃。7．2018年9月27日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门东北大区，付款事由华润紫云府一期石材幕墙铝板，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额50000元，支付对象吉林省鼎恒建材有限公司，开户行兴业银行长春高新支行，银行账户（尾号4049）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款50000元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向吉林省鼎恒建材有限公司兴业银行长春高新支行账号（尾号4049）支付50000元。8．2018年11月20日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门东北大区，付款事由华润紫云府一期石材幕墙铝板，所属项目及合同华润紫云府一期石材幕墙，付款金额40000元，支付对象吉林省鼎恒建材有限公司，开户行兴业银行长春高新支行，银行账户（尾号4049）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款40000元；同日，豪力公司通过中国民生银行账号（尾号8611）向吉林省鼎恒建材有限公司兴业银行长春高新支行账号（尾号4049）支付40000元，附言货款。9．2019年2月2日，豪力公司钉钉系统付款申请，申请人李**，申请部门外部合作人，付款事由华润紫云府一期石材幕墙铝板付款，本次金额20000元，支付对象吉林省鼎恒建材有限公司，开户行兴业银行长春高新支行，银行账户（尾号4049）；同日，李**通过银行账号（尾号2489）向豪力公司中国民生银行账号（尾号8611）转账汇款20000元。另，李**举证豪力公司在（2020）吉0104民初2769号借款合同纠纷案件中出示的钉钉系统付款申请两份、记账凭证两份、支付说明一份、协作队伍支付说明一份，载明：申请人李**，申请人部门物资部，付款事由华润紫云府一期项目石材幕墙汇款（进度款），支付对象李**。用于证实豪力公司于2018年8月23日向其转款1035930.20元、于2018年10月18日向其转款250256.77元，以上共计1286186.97元。其中协作队伍说明载明：累计收到业主拨款金额1433856.34元，累计扣企业所得税3％金额57354.25元，累计扣管理费金额0元。一审法院认为，李**主张其系案涉工程的实际施工人，并提供加盖有豪力公司印章的《工程承包合同书》予以证实，豪力公司虽对该合同不予认可，并提出鉴定申请，考虑以同期形成的各方当事人均无异议的《长春华润紫云府一期石材幕墙工程合同文件（2018年6月）》上加盖的公章和名章作为鉴定对比检材较为公平适宜，但该公司坚持不同意，坚持以公安机关备案印章作为对比检材，故对被告公司的该项鉴定申请不予准许。此外，根据李**提供的豪力公司钉钉系统付款申请、李**向豪力公司支付工程款的个人银行交易明细等证据，结合豪力公司向第三方支付工程款的银行电子回单，也能够证明案涉工程的材料款是由李**转账至豪力公司银行账户，再由豪力公司原数转账给具体的第三方材料单位，可以认定案涉工程实际的资金投入是原告李**。关于组织施工人员的问题。豪力公司虽提供了《劳务分包合同》和发票，但不足以证实人工费已经由该单位实际支付完毕，而李**提供的个人银行交易明细能够证明其向实际工人支付人工费，该证明效力大于豪力公司所举证据。故应认定李**为工人的组织者和人工费的支付主体。因李**个人并不具备施工资质，其以豪力公司名义承包案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。关于豪力公司抗辩称李**系该公司项目经理，双方间系劳动合同法律关系一节，因该公司并未提供双方签订的连续性的《劳动合同》、持续性的社保关系证明以及工资发放证明等，对此应承担举证不能的法律责任，故该项抗辩理由不予支持。关于豪力公司抗辩就案涉工程与李**采用万科合作模式，因其并未提供证据予以证明，应承担举证不能法律责任，该项抗辩理由，法院不予支持。关于李**本次诉讼所应保护的合理工程款数额问题。经结算，案涉工程扣除5％质保金部分97844元，发包方应付工程款为1956879.94元-97844元=1859035.94元，扣除已付工程款1433856.34元，剩余发包方应付工程款为425179.60元。扣除5％的管理费和3％的企业所得税，李**应得工程款为1956879.94元×92％=1800329.54元，扣除质保金97844元，再扣除豪力公司已支付给李**的工程款1286186.97元，剩余李**应得工程款为416298.57元。关于李**主张工程款利息问题，李**主张自起诉时（即2020年4月15日）起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合当事人意思自治以及相关法律规定，依法应予支持。关于李**主张华润公司在欠付工程款范围内承担给付责任问题。因李**个人不具有施工资质，而以豪力公司名义承包案涉工程，符合《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人的身份，该项请求应予支持，但主张的工程款数额有误，应更正为416298.57元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、豪力公司于判决生效后立即给付李**工程款416298.57元及利息（利息以416298.57元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华润公司在欠付工程款的范围内就上述工程款416298.57元承担给付责任；三、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3839元，由豪力公司抗辩称负担（李**已垫付）。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，1.2018年6月12日，豪力公司的法定代表人刘凯与刘强、李**、叶剑、孙彦卓签订《合作经营协议书》，约定五方共同合伙经营豪力公司铁艺业务及刘凯授权经营的幕墙项目，占股比例为：甲方（刘凯）占项目股权的40％、乙方（刘强）占项目股权的29％、丙方（李**）占项目股权的19％、丁方（叶剑）占项目股权的9％、戊方占项目股权的3％，利润为：除去成本、管理费用、财务费用、营业费用、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按股权比例分配。该协议书尾部加盖有豪力公司公章。同年，各方又签署《合作组清算报告》，对各方合作施工的华润置地长春生态广场项目售楼处幕墙工程、华润置地长春紫云府项目三期示范区看房通道工程、长春华润中心售楼处项目幕墙样板工程、华润紫云府三期别墅门及雨棚、呼和浩特华润幸福里项目示范区石材幕墙工程进行清算。《合作组清算报告》附有2018年12月1日出具的收据，注明：“上款系1.退李**股金355000；2.合作经营期间利润273600。”2.二审中，豪力公司自认虽其与案外人长春市春旺劳务有限公司签订了《劳务分包合同》并开具了586000元发票，但并未向其实际支付劳务费。本院认为，1.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的时间。”当事人申请鉴定并不必然启动鉴定程序，是否启动鉴定，以法官查明事实的需要为前提，以避免鉴定意见作出后无法证明相关待证事实的局面。一审中，豪力公司对案涉《工程承包合同书》印章的真实性提出异议，并申请鉴定，一审法院经审查认为，应以同期形成的各方当事人均无异议的《长春华润紫云府一期石材幕墙工程合同文件（2018年6月）》上加盖的公章和名章作为鉴定对比检材较为公平适宜，但豪力公司坚持不同意，坚持以公安机关备案印章作为对比检材，故一审法院对其鉴定申请不予准许，并无不当。且无论一审法院是否准许豪力公司的鉴定申请，均不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序、应当发回重审的情形，故豪力公司称一审程序严重违法，应当撤销的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。2.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。豪力公司主张其与李**采用“万科模式”合伙经营案涉工程，并于二审中提交了《合作经营协议书》、《合作组清算报告》等证据材料。豪力公司提交的上述证据仅能证明各方在2018年间曾经合伙经营多个项目，不能证明案涉工程是否包括其中，且从案涉工程的钱款走向看，豪力公司收到华润公司支付的工程款共计1433856.34元，向李**转款共计1286186.97元，并未按照上述《合作经营协议书》中的利润分配方式进行扣留，而2018年12月1日李**已清算退伙，终止了合伙关系。另，豪力公司虽提供了其与案外人长春市春旺劳务有限公司签订的《劳务分包合同》，但亦承认并未实际支付劳务费，豪力公司提供的证据不能证明其与李**就案涉工程以合伙的方式共同经营。而李**提交的《工程承包合同书》、银行交易明细、自制的人工材料汇总表等证据材料能够证明其对案涉工程进行了资金、组织施工、原材料采购等投入。综上，一审法院认定李**为案涉工程的实际施工人，并无不当。综上所述，吉林豪力建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7545元，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员于佳鑫审判员张海胶二〇二〇年十二月十八日书记员 张      佳      楠