浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5657号上诉人（原审原告）：陈万冲，男，1973年1月30日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：赵金立、李奥艳，浙江丹华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江名瑞机械有限公司，住所地：瑞安市南滨街道高新技术产业园区**地块，统一社会信用代码：913303816772020932。法定代表人：林铭杰，董事长。委托诉讼代理人：应美珍，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林士红，男，1973年3月4日出生，汉族，住瑞安市。上诉人陈万冲因与被上诉人浙江名瑞机械有限公司（以下简称名瑞公司）、林士红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2020）浙0381民初3782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈万冲上诉请求：撤销原审判决，改判二被上诉人支付陈万冲赔偿金额223018.71元或发回重审。事实与理由：一、一审法院依据浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所司法鉴定意见书所作出的判决是有失偏颇的。陈万冲在一审期间经过3次鉴定，鉴定机构分别是温州东海司法鉴定所、浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所以及上海家沛医疗科技有限公司司法鉴定所。除浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所外，其余两家均认定陈万冲的伤势构成十级伤残。陈万冲有理由怀疑浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所的结论存在问题。二、一审判决认定陈万冲各项损失金额合计325764.12元，显失公平，与法律相悖。1.误工费计算标准错误，陈万冲受雇期间的日工资为300元，应按该标准计算。2.伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损失抚慰金，因未认定陈万冲的伤势构成十级伤残，导致上述损失没有计算。3.交通费、住宿费应以实际发生的数额为准。综上，陈万冲因本次事故造成的各项经济损失共465741.01元，一审判决认定各项损失合计为325764.12元，显失公平，应予改判。名瑞公司辩称，一、陈万冲称原审法院依据浙江千麦司法鉴定中心的司法鉴定意见，所作出的裁判有所偏颇与事实和法律不符，主要理由有如下几点：1.陈万冲在温州东海司法鉴定所所作的鉴定系擅自单方委托，且鉴定时左肱骨骨折内固定尚没有拆除，该鉴定的程序不合法鉴定条件不具备，所做的鉴定结果必然是错误的。陈万冲在上海佳配医疗科技有限公司，所做的既要鉴定时左肱骨骨折内固定，虽已经拆除，但又系擅自委托鉴定，且又是跨省跨地区非浙江省法院名录上的鉴定机构所做的鉴定的机构选择程序也是不合法的。该鉴定书的内容所依据的瑞安市人民医院二个片形式，左根骨粉碎性骨折内固定装置拆除术后畸形愈合，可见X片的内容是简单草率，不专业、不严谨的。这也必定影响鉴定结论。由于双方申请经过原审法院委托的浙江西麦司法鉴定所做的鉴定，鉴定机构的选择程序是合法的。特别是对于认定伤残等级起关键作用的是由温州华东医院，又名温州手足外科医院的特色专科医院拍摄，该X片形式做根骨骨折内固定拆除术后可见残留的针孔银拴竹工对比图双足弓形态尚可，可见这一份的内容是更专业、更严谨，符合鉴定机构所需的对比的图形。因此，本案中陈万冲虽有三次鉴定，但唯有浙江千麦司法鉴定所做的鉴定，程序合法事实证据结论正确且合法有效。2.原庭审过程中陈万冲和被上诉人已经一致认可，以浙江千麦司法鉴定所中心所做的鉴定结论为本案的赔偿依据。这一点由陈万冲在原审法院中提交的变更诉讼请求的申请书中内容可以为证。所以原审判决对此的判决是依据是正确的。二、陈万冲认为原审法院认定的该各项经济损失合计金额为325764.12元，显失公平。该上诉理由没有依据。主要理由如下：1.陈万冲不存在十级伤残等级。因此，相对应的赔偿项目为伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金鉴定费等都不应支持。2.陈万冲受伤时，虽受雇于林士红期间的日工资为300元/天。但由于陈万冲的这个工作是不固定的，一年365天是不能确定到底有多少天从事这份工作。因此，陈万冲没有证据证明其有固定的工作，他的误工费参照2018年度浙江省私营单位制造业年平均工资50886的标准计算，符合法律规定。3.陈万冲上诉主张交通费、住宿费金额，原审法院已经考虑其伤情和实际情况，给予必要的陪护人员为一人，及其相关就医情况均予以考虑，酌情支付了8000元的交通费和住宿费。这一金额已超过陈万冲支出的必要费用。综上，陈万冲的上诉事实和理由不成立。原审法院判决认定的事实、证据适用法律准确，恳请法为驳回上诉维持原判。林士红辩称，与名瑞公司答辩的意见一致。陈万冲向一审法院起诉请求：1.林士红赔偿陈万冲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、住宿费等经济损失共计323952.01元；2.名瑞公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：名瑞公司与林士红长期存在业务往来，常将自己多个厂房里的拉电线工程交由林士红完成，约定按天计酬。2017年12月，名瑞公司因搬新厂房，将拉电线工程交由林士红承包，约定按350元／天计酬。由于林士红没有电焊证，故其雇佣有电焊证的同村人陈万冲，约定按300元／天计酬，林士红负责接送陈万冲，并安排其饮食。2017年12月26日下午，陈万冲从脚手架下来时坠落受伤。事故发生后，陈万冲即被送往瑞安市人民医院住院治疗23天，出院时经诊断为双侧跟骨骨折。2018年10月12日，陈万冲前往杭州市中医院住院治疗29天，出院时经诊断为双跟骨骨折。2018年12月11日，陈万冲再次在杭州市中医院住院治疗30天，出院时经诊断为双侧跟骨骨折、左腓浅神经损伤。出院当日，陈万冲又继续在该院住院治疗42天，出院时经诊断为双侧跟骨骨折陈旧性、腓浅神经损伤左侧。2019年4月23日，陈万冲在杭州市中医院住院治疗31天，出院时经诊断为双侧跟骨骨折陈旧性、下肢神经的损伤左腓浅神经损伤。2019年12月3日，陈万冲再次在杭州市中医院住院治疗21天，出院时经诊断为取出内固定装置、左跟骨骨折术后，骨质疏松。出院期间，陈万冲分别在瑞安市人民医院、瑞安市第二人民医院、温州××大学××大学附属华山医院、杭州市中医院门诊治疗。2019年7月23日，温州东海司法鉴定所接受陈万冲个人委托，评定陈万冲构成人体损伤致残程度十级残疾。诉讼过程中，一审法院应陈万冲与林士红的申请，委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对陈万冲二次内固定手术治疗与本次外伤的因果关系、伤残等级、误工期、护理期、营养期、医疗费与本次外伤关联性和合理性进行鉴定。2020年3月9日，该鉴定机构评定：1.陈万冲因2017年12月26日外力作用而受伤，其二次内固定手术治疗与本次外伤存在直接因果关系。2.陈万冲目前遗留左踝关节活动功能稍受限，其损伤及后遗症未达伤残等级评定标准，不构成伤残等级。3.陈万冲的误工期限拟为540日、护理期限拟为201日、营养期限拟为201日。4.陈万冲所产生的医疗费与本次外伤存在直接因果关系。5.陈万冲送检医疗费总计183370.03元，其伙食费、床位费不属于医疗费评定范围，不予以评定；检验项目甲状腺功能常规检查、抗甲状腺过氧货物酶抗体测定等与本次外伤所致的诊疗无关；药物桂哌齐特注射液超越了其药物使用说明书规定的适应症范围，请法院酌情认定；浙江惠仁医药连锁有限公司增值税普通发票等无医院医生提供门诊记录及证明，故不予审核；其余与外伤所致疾病治疗相关，为合理医疗费用。2020年4月23日，上海家沛医疗科技有限公司司法鉴定所接受陈万冲个人委托，评定陈万冲构成十级伤残，伤后酌情给予休息期300日、营养期180日、护理期180日，行内固定拆除术时酌情给予休息期60日、营养期30日、护理期30日。诉讼过程中，原、被告一致认可以浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所的鉴定结论为本案赔偿依据。事故发生后，林士红已向陈万冲支付103000元。事发时的脚手架系林士红从他人处租赁，先由其代为支付租金，而后再找名瑞公司报销。一审法院认为，名瑞公司将其新厂房拉电线的工作交由林士红完成，并支付报酬，双方构成承揽合同关系；林士红又将电焊工作交由陈万冲完成，安排陈万冲的接送和伙食事宜，与陈万冲直接结算报酬，并从中赚取50元/天的报酬差额，双方构成雇佣关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林士红作为陈万冲的雇主，在安全提示和保障方面存在严重过失，需要承担相应的赔偿责任。陈万冲作为有相应资质的电焊工，作业过程中操作不当，未尽安全注意义务，对损害的发生亦有一定责任。名瑞公司作为定作人，未对其提供的施工环境给予必要的安全防护措施，亦应负一定责任。故，综合各方的过错，酌情认定由名瑞公司、林士红分别对陈万冲的损失承担20%、50%的赔偿责任，陈万冲自行负担30%责任。陈万冲的经济损失，核定如下：1.医疗费。陈万冲主张83923.12元（扣减林士红支付的药费103000元）。结合鉴定意见书关于医疗费合理性的结论，鉴于陈万冲提供的瑞安陈永向中医骨伤科诊所出具的医疗费收据，并非正式票据，不符合证据形式要件，不予采纳；浙江惠仁医药连锁有限公司出具的增值税普通发票载明的货物滇圣苗医液符合陈万冲的伤情需要，予以采纳；药物桂哌齐特注射液合计1904.11元，酌情予以剔除一半即952.06元；经核实，陈万冲住院医疗费171270.72元，门诊医疗费12359.51元，医疗货物滇圣苗医液156元一并计入医药费，扣除住院医疗费中的伙食费575元、无关药费2273元、药物桂哌齐特注射液剔除部分952.06元，合计179986.17元（含林士红支付的药费103000元）。2.住院伙食补助费17700元。3.营养费6030元。4.护理费38064.55元。5.误工费。陈万冲主张162000元（300元/天×540天）。虽然庭审中原、被告对于陈万冲受雇期间的日工资为300元无异议，但由于陈万冲无法证实其一年中实际工作的时间，进而无法证实其实际收入状况，故其误工费标准应参照相近行业即2018年度浙江省私营单位制造业年平均工资50886元的标准予以计算为宜，计75283.40元（50886元÷365天×540天）。6.交通费、住宿费。陈万冲主张12811.89元。结合陈万冲的伤情和在外就医的实情，认定其必要的陪护人员为1人，故根据陈万冲住院天数、门诊就诊次数、居住地与医院之间的距离，酌情支持8000元。7.鉴定费。陈万冲主张1900元。由于陈万冲的伤情不构成残疾，故其申请伤残等级鉴定的费用即1200元由其自行承担，对其余700元予以支持。综上，陈万冲因本次事故造成的上述经济损失共计325764.12元。名瑞公司对陈万冲的经济损失承担20%赔偿责任，即65152.82元，林士红对陈万冲的经济损失承担50%赔偿责任，即162882.06元，现其已赔付陈万冲103000元，故还需赔付陈万冲59882.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条至第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江名瑞机械有限公司于判决生效之日起十日内赔付陈万冲65152.82元，款可交一审法院支付；二、林士红于判决生效之日起十日内赔付陈万冲59882.06元，款可交一审法院支付；三、驳回陈万冲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6159元，减半收取3079.5元，由陈万冲负担1679元，浙江名瑞机械有限公司负担730元，林士红负担670.5元（被告于判决书生效之日起十日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于鉴定意见，一审法院按规定程序委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对陈万冲的伤残等级等情况进行司法鉴定，该鉴定机构的鉴定意见认定陈万冲左踝关节活动功能稍受限，其损伤及后遗症未达伤残等级评定标准，不构成伤残等级。陈万冲上诉对该鉴定意见提出异议，并主张其伤势符合人体损伤致残程度分级5.10.6.17足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其伤势构成十级伤残。但另两份鉴定意见非有效证据，不能作为证明其上述主张的证据使用，其上诉主张缺乏证据证明，本院不予采信。一审判决采纳浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所的鉴定意见作为认定本案事实的依据，未违反证据认定规则，予以维持。关于上诉提起的赔偿项目及数额，其一，陈万冲的伤势不构成伤残等级，在此情形下，一审法院对其请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金不予支持，并无不当；其二，陈万冲未提供证据证明其受伤前的长期收入情况，其仅以林士红给付的日工资为300元为由，要求误工费均按该数额认定，该上诉理由与相关规定不符，本院不予支持。其三，对于其他费用，一审判决已根据案件实际情况作出合理认定，相关上诉理由亦不能成立。综上所述，陈万冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3099元，由上诉人陈万冲负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年十二月三十日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-13-