山西省太原市尖草坪区人民法院刑事判决书（2020）晋0108刑初534号公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。被告人张某1,出生于山西省太原市,住山西省太原市。2020年6月3日因涉嫌非法经营罪被太原市公安局尖草坪分局取保候审。辩护人张某2，山西隆诚律师事务所律师。辩护人徐某，山西隆诚律师事务所律师。太原市尖草坪区人民检察院以并尖检一部刑诉[2020]542号起诉书指控被告人张某1涉嫌犯非法经营罪一案，于2020年12月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市尖草坪区人民检察院指派检察员张某3出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人张某2、徐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。太原市尖草坪区人民检察院指控:1、2020年3月9日,被告人张某1在太原市××区在无任何资质和相关手续的情况下向赵建国(已行政处罚)以每吨5500元的价格非法出售柴油6.8吨,加运费200元,共计37600元。2、2020年4月11日,被告人张某1在太原市××区在无任何资质和相关手续的情况下向赵建国(已行政处罚)以每吨4900元的价格非法出售柴油6.5吨,加运费200元,共计32050元。3、2020年4月28日,被告人张某1在太原市××区在无任何资质和相关手续的情况下向赵建国(已行政处罚)以每吨4850元的价格非法出售柴油7吨,加运费200元,共计34150元。4、2020年5月18日,被告人张某1在太原市××区在无任何资质和相关手续的情况下向赵建国(已行政处罚)以每吨4850元的价格非法出售柴油7吨,加运费200元,共计34150元。被告人张某1四次向赵建国出售柴油共计27.3吨,合计137950元。赵建国只支付给被告人张某157950元，其余80000元尚未支付。并提供书证、证人证言、辨认笔录、视听资料以及被告人供述与辩解等证据加以证实，要求对被告人张某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某1对公诉机关起诉指控的犯罪事实与罪名均无异议。辩护人的辩护意见是，《成品油市场管理办法》已于2020年7月1日由国家商务部发文废止，因此柴油不属“法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品”，且柴油亦不属于危险化学品，故销售柴油的行为不构成非法经营罪；被告人的行为并非典型意义上的买卖行为，只是居间介绍挣取差价，不应认定为非法经营行为；被告人的行为社会危害性不大，未造成扰乱市场经济秩序的严重后果，故请求免予刑事处罚。经审理查明，2020年3月9日,被告人张某1在无任何资质和相关手续的情况下，在太原市××区以每吨5500元的价格非法向赵建国(已行政处罚)出售柴油6.8吨,加运费200元,共计人民币37600元。2020年4月11日,被告人张某1在无任何资质和相关手续的情况下，在太原市××区以每吨4900元的价格向非法赵建国出售柴油6.5吨,加运费200元,共计人民币32050元。2020年4月28日,被告人张某1在无任何资质和相关手续的情况下，在太原市××区以每吨4850元的价格非法向赵建国出售柴油7吨,加运费200元,共计人民币34150元。2020年5月18日,被告人张某1在无任何资质和相关手续的情况下，在太原市××区以每吨4850元的价格非法向赵建国出售柴油7吨,加运费200元,共计人民币34150元。被告人张某1四次向赵建国出售柴油共计27.3吨,合计人民币137950元。赵建国支付给被告人张某157950元，其余80000元尚未支付。另查明，被告人张某1于2020年6月3日被公安机关抓获归案。上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人张某1的供述，证实2020年3月9日赵建国联系其买柴油，其找北京余力公司的侯总买到了石油。侯总的柴油是从中国石化销售山西石油太原分公司签合同批出来的，每次都是侯总让公司的“小贾”带着公司的油卡去油库给其提油。其一共向赵建国卖了四次石油，2020年3月9日以每吨5500元的价格卖了6.8吨，加运费200元共计37600元；2020年4月11日以每吨4900元的价格卖了6.5吨，加运费200元共计32050元；2020年4月28日以每吨4850元的价格卖了7吨，加运费200元共计34150元；2020年5月18日以每吨4850元的价格卖了7吨，加运费200元共计34150元，赵建国通过银行卡转账给其支付了57950元，还有8万元没有给其。其卖给赵建国柴油每吨获利50到100元，最多获利2000余元的事实。2、证人侯某的证言、营业执照、供货合同等资料，证实其是北京余力而成建筑工程有限公司的负责人。张某1分别于2020年3月9日向其买了6.8吨、2020年4月11日买了6.5吨、2020年4月28日买了7吨、2020年5月18日买了7吨，每次都是其让公司的“小贾”（大名许新亮）带着张某1去油库刷卡提油，钱还没有结算。张某1提走的油是其公司和中石油山西太原石油分公司签订合同批发来的事实。3、证人赵建国的证言，证实因为其挖机要使用柴油，分四次向张某1购买石油，2020年3月9日每吨5500元买了6.8吨，加200元运费合计37600元；4月11日每吨4900元买了6.5吨，加200元运费合计32050元；4月28日每吨4850元买了7吨，加200元运费合计34150元；5月18日每吨4850元买了7吨，加200元运费合计34150元。每次都是张某1安排油罐车把柴油送到其位于太原市××区其自建的房子底下，被查获时储存的柴油有3214升的事实。4、证人冯忠仁的证言，证实张某1分别于2020年3月、4月初、4月底、5月份的一天联系其给送柴油，每次给其200元的运费。每次都是其开上车牌号为×××的罐车到太原市皇后园中石化油库拉上柴油，到了下兰村一个菜地内临时搭建的房子里，将拉的柴油输到油罐里面，其就离开的事实。5、证人许新亮的证言，证实2020年3月、4月初、4月底的一天，其按照老板侯某的安排，联系张某1去皇后园中石化油库刷油卡，刷完其就离开。刷卡提的油是其公司工地上向中石化公司签合同批发的油的事实。6、道路运输人员从业资格证、机动车行驶证复印件、道路运输证、机动车行驶证，证实司机冯忠仁具有道路危险货物运输驾驶员资格，其驾驶的车牌号为×××的罐车车辆使用性质是危化品运输的事实。7、太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所出具的辨认笔录，证实经张某1辨认，指认出赵建国就是向其买柴油的人；经赵建国辨认，指认出张某1就是卖给其柴油的人；证人许新亮分别辨认出侯某和在中石化油库让其刷卡的女子张某1的事实。8、太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所出具的检查笔录，证实民警依法对被告人张某1的人身进行检查，未发现被告人张某1持有或藏有可能威胁他人及本人人身安全的物品的事实。9、太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所出具的现场照片、太原市公安局尖草坪分局治安管理大队出具的枪支弹药、危险物品收缴收据，证实赵建国将从张某1处购买柴油储存在尖草坪区下兰村菜地内的房子地下，公安机关将柴油3214升依法予以收缴的事实。10、太原市公安局尖草坪分局迎新街派出所出具的归案证明，证实2020年6月3日，迎新街派出所民警根据线索在太原市恒山路附近将涉嫌非法经营的张某1抓获的事实。11、中国石化销售股份有限公司山西太原石油分公司出具的成品油签订销售合同开油明细、微信转账记录，证实被告人张某1从油库提油以后，通过微信将柴油价格告知赵建国，赵建国给张某1转账的事实。12、户籍证明、嫌疑人员前科劣迹调查表，证实被告人张某1发案时为完全刑事责任能力人，经查其无违法犯罪记录的事实。13、认罪认罚具结书，证实被告人张某1归案后自愿签署认罪认罚具结书，同意适用认罪认罚从宽制度的事实。上述证据客观真实,本院予以确认。关于被告人张某1辩护人的辩护意见，经查证，非法经营罪的约束对象并不只限于法律、行政法规规定的专营买卖物品或其他限制买卖的物品，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品只是非法经营罪的形态之一，而不能缩小解释为只有未经许可经营法律、行政法规规定的专营买卖物品或其他限制买卖的物品，才能构成非法经营罪。本案中，被告人张某1以盈利为目的，在没有取得市场准入资格的情况下（营业执照），违法销售柴油，且事后没有交纳税款，其行为明显违反国家的相关法律规定。另虽然《成品油市场管理办法》于2020年7月1日废止，但该办法只对成品油经营许可制度评价，并不能评价市场准入的行政许可和依法应当缴纳税款的行为，换言之，《成品油市场管理办法》是否废止并不影响本案被告人在没有营业许可的情况下进行的经营活动有违相关法律，且存储成品油方式无任何安全保障，社会危害性较大，其行为严重扰乱市场经济秩序，且情节严重，符合非法经营罪的构成要件。故该辩护意见因与事实和相关法律规定不符，本院不予采信。本院认为，被告人张某1违反国家有关规定，在未取得经营许可的情况下私自销售成品柴油，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。被告人张某1归案后自愿签署认罪认罚具结书，且庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采信。根据现有证据证明被告人张某1的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，判处缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、追缴被告人张某1的违法所得人民币2000元依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘晓宇人民陪审员 郭 良人民陪审员 程玉叶 二〇二〇年十二月二十九日法官助理 傅元江书记员 李晨源