广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2454号上诉人（原审被告）：李鑫，男，汉族，1986年10月17日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区*****，公民身份号码：440*****056。委托诉讼代理人：章萍萍，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西当代鸿盛置业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区唐延南路都市之门C、D座第1幢1单，统一社会信用代码：91610131MA6TXWG117。法定代表人：李继宏，执行董事。委托诉讼代理人：顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王碧莹，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。原审被告：李永山，男，汉族，1963年7月5日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区*****，公民身份号码：440*****133。原审第三人：珠海新时代地产股份公司，住所地：广东省珠海市九洲大道西2021号B座31层01B号，统一社会信用代码：91440400MA516E8J48。法定代表人：董立，总经理。委托诉讼代理人：顾飞，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王碧莹，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人李鑫因与被上诉人陕西当代鸿盛置业有限公司（以下简称鸿盛置业公司）、原审被告李永山、原审第三人珠海新时代地产股份公司（以下简称新时代地产公司）合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李鑫上诉请求：判令驳回鸿盛置业公司一审诉讼请求。事实与理由如下：一、李鑫系挂名股东，不应承担新时代地产公司股东的义务责任，也不应当承担新时代地产公司实际股东之间产生的责任。（一）新时代地产公司成立于2017年12月26日，工商登记股东系鸿盛置业公司及李鑫。李鑫是李永山的侄子，李鑫已举证李鑫与李永山、李鑫与新时代地产公司监事刘茜的微信聊天记录，鸿盛置业公司亦认可该证据的真实性，证明了李鑫仅系新时代地产公司的挂名股东，新时代地产公司的实际股东及实际控制人是鸿盛置业公司的法定代表人李继宏和李永山。（二）李鑫仅按照李永山指令在新时代地产公司成立资料中签字，未参与实际经营也不享有承担股东的任何权利义务。李鑫既为在工商登记时挂名的显名股东，就不应承担新时代地产公司义务，也不应当承担新时代地产公司实际股东之间的责任。二、《珠海新时代地产股份公司清算协议》不能作为鸿盛置业公司向新时代地产公司或李鑫或李永山主张返还其投资款的依据。（一）李鑫举证的章程及新时代地产公司工商信息，鸿盛置业公司对真实性均无异议。而新时代地产公司工商信息证明新时代地产公司存续至今，未解散，也未清算，更未注销；章程证明新时代地产公司解散、清算、注销应履行的程序，作为新时代地产公司股东的鸿盛置业公司不应在公司未解散清算之前，将已投入新时代地产公司的运营资金（工资、房屋租金、办公开支），先行要求新时代地产公司或其他股东返还或承担。（二）新时代地产公司解散清算的正常程序应该是先股东决议解散，再进行清算；而非先清算后再解散。依据公司法的规定，新时代地产公司进行解散清算的时候，如果资产不能清偿债务的，应该宣告破产，如果资产大于债务的，剩余的资产按持股比例分配给股东。（三）新时代地产公司并未解散、也未清算注销，新时代地产公司存续至今且所有印章资料均由鸿盛置业公司掌控。新时代地产公司作为本案的第三人参与本案，其代理人与鸿盛置业公司代理人一致。姑且不论新时代地产公司一审的答辩质证及庭审意见的真实公允，但其既然认可鸿盛置业公司诉请费用系其作为新时代地产公司股东之一对新时代地产公司应投入资金，为新时代地产公司的运营费用，就不存在对新时代地产公司就税费、债务等审计清算有无盈余前，将股东一方投入的运营资金转化为新时代地产公司或新时代地产公司另一方股东应向其偿还的债务。（四）协议的本意是鸿盛置业公司要求新时代地产公司退还其投资款，而鸿盛置业公司既为大股东，就应当自行承担投资亏损的责任，而不应当转嫁其投资风险。综上，请二审法院查明事实，判决支持李鑫上诉请求。被上诉人鸿盛置业公司答辩称：一、李鑫未提供其与李永山存在书面代持股合意的证据，鸿盛置业公司及新时代地产公司均否认存在代持股的合意。李鑫系新时代地产公司的合法股东，并非代李永山持有股权的显名股东，对于双方之间签署的《珠海新时代地产股份公司清算协议》应当依法承担约定的合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一项之规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。第二十四条第三项规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。再根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十八条之规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。根据上述法律规定，隐名股东代持的构成要件是隐名股东与显名股东之间签订代持协议，隐名股东显名的条件是有限责任公司过半数的其他股东知道实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议。本案中，李鑫主张其代李永山持有新时代地产公司股权，不应承担《珠海新时代地产股份公司清算协议》中约定的义务，但李鑫提交的证据中并没有其与李永山之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的聊天记录也不能证明其与李永山之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者实际形成了事实上的代持股份关系。李鑫和李永山沟通中，李永山从未提过代持事宜。李鑫在新时代地产公司章程中被记载为公司股东，也签署了公司章程、工商行政管理机关的登记文件中亦被登记为公司股东，具备股东的全部特征，李鑫、李永山也未就代持事项告知鸿盛置业公司。现李鑫主张让李永山显名，由李永山承担全部责任，但李鑫和李永山均未实际出资且未提供书面代持协议的证据，不符合法律规定的隐名股东股权代持以及实际出资人显名的要件。同时，本案是新时代地产公司内部股东与股东之间就双方已经确定的公司已发生费用分担支付所产生的争议，李鑫作为完全民事行为能力人，作为诉争协议的合同相对方且在一审庭审中也确认李鑫的签名系本人签署，应当对《珠海新时代地产股份公司清算协议》中约定的义务责任承担法律责任。二、本案诉争的《珠海新时代地产股份公司清算协议》名为清算协议，但内容为新时代地产公司两股东之间对公司垫资以及对公司已产生债务的分摊处理，并非公司解散清算的清算方案。李鑫作为新时代地产公司股东，在该合同上签字，其作为完全民事行为能力人，应当对自己的意思表示承担法律责任。新时代地产公司自设立至今，未开展过任何对外经营，因此鸿盛置业公司及李鑫作为股东在认缴期限内也均未向公司实缴出资。自诉争协议签署前，新时代地产公司的费用支出，均是鸿盛置业公司以借款形式代为垫付，鸿盛置业公司及李鑫也均在协议中对新时代地产公司的相关费用支出进行了确认。基于此，《珠海新时代地产股份公司清算协议》仅是股东之间对清算前公司债权债务内部分担的具体约定，系股东之间真实意思表示，应属于合同法调整范畴，而不涉及公司法规定的清算程序，且该协议不存在损害公司债权人利益以及违反法律、行政法规强制性规定的情形，为有效合同。原审法院对于该协议的认定无误。李鑫应该按照《珠海新时代地产股份公司清算协议》的约定履行支付应分摊款项816658.52元的义务。综上所述，李鑫的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。原审第三人新时代地产公司述称：《珠海新时代地产股份公司清算协议》虽名为清算协议，但实际上是股东之间对于垫资款债务的分摊协议，而在该协议第三条第五款明确表示前述第四项完成后，股东共同同意清算公司，办理相关的注销手续，或者甲方以人民币1元的价格转让持有丁方的60%的股份给乙方指定的第三方，也就是说这个协议的意思表示是双方对于债务分摊按照协议约定完成后，公司股东之间才同意进入清算，而并非实质上的公司清算，它是个前置要件。因此，这份协议并非公司法上所确定的公司清算协议，只是新时代地产公司的股东之间对双方债务的分摊协议，因此李鑫作为公司的股东，应当承担相应的合同责任。原审被告李永山未发表意见。鸿盛置业公司向一审法院起诉请求：1.判令李鑫向鸿盛置业公司支付816658.52元；2.判令李鑫向鸿盛置业公司支付资金占用损失44341.13元（以816658.52元为基数，自2018年10月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%结算，暂计至2020年1月15日）；3.判令李鑫向鸿盛置业公司支付违约金384646.16元（以816658.52元为基数，自2018年10月1日起支付至付清之日止，按照每日千分之一的标准计算）；4.李永山对上述第1、2、3项诉讼请求中的全部义务承担连带给付责任；5.李鑫、李永山共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：新时代地产公司于2017年11月30日成立。鸿盛置业公司和李鑫分别为持有60%股份、40%股份的股东，但均未实缴出资。新时代地产公司称，其自设立至今，未开展过任何对外经营活动。李鑫主张其为新时代地产公司的名义股东，其是代李永山持股。为证明该主张，李鑫提供了其与李永山的微信聊天记录、与新时代地产公司监事刘茜的微信聊天记录，鸿盛置业公司及新时代地产公司对其证明目的不予认可。2018年8月31日，鸿盛置业公司（甲方）、李鑫（乙方）、李永山（丙方）、新时代地产公司（丁方）就新时代地产公司成立发生的各类账目进行清理事宜签订《珠海新时代地产股份公司清算协议》。该协议约定：“鉴于：1.甲乙双方均为丁方股东；2.丙方为乙方近亲属，愿意为乙方履行本协议作担保人，负连带责任。”关于具体权利义务，该协议第一条约定：1.丁方成立至2018年8月31日止的各项运营费用支出均由甲方承担、乙方未出资也未拆借资金给公司用于经营活动。2.截至2018年3月31日，鸿盛置业公司为确保丁方正常运转前期垫付各项费用及对外债务合计为2636736.55元。第二条约定：1.因丁方已无运营资金，为暂时维持经营和股东按比例分担前期投入，由乙方按其持股比例提供资金给丁方。2.丁方运营费用由股东按照持股比例分担，乙方需承担1050694.62元。第三条约定：1.丁方固定资产盘点清算为257280.10元，按减值后80000元全部转让给乙方。转让所获价款，由甲乙双方按持股比例分享，按甲方持股比例应向甲方付48000元。2.乙方支付完毕应承担前期费用和固定资产购买租金合计11029694.62元给丁方，并由丁方将该款支付给甲方用于清偿所欠债务，或丁方委托乙方直接分别付给丁方的债务人286036.10元，剩余的816658.52元付给丁方，由丁方再还给甲方。4.前述丁方清偿鸿盛置业公司的816658.52元，由乙方或担保人丙方于2018年9月30日前直接支付给甲方，……。5.前述第4项完成后，股东共同同意清算公司，办理注销手续，……。第四条约定：2.若乙方与丙方未按期向甲方足额支付816658.52元款项，则每逾期一日，按日应付未付资金金额的千分之一向甲方支付违约金。上述协议签订后，李鑫及李永山至今未按上述协议约定向鸿盛置业公司支付款项。一审法院认为，李永山经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩、举证质证等诉讼权利，应当承担由此造成的法律后果。本案当事人签订的《珠海新时代地产股份公司清算协议》名为公司清算，但内容为新时代地产公司两股东即鸿盛置业公司及李鑫对股东为公司垫资以及公司的债务的内部分担。该协议约定为当事人真实意思表示，内容也不损害公司债权人的利益以及违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。李鑫未在2018年9月30日前向鸿盛置业公司支付816658.52元，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。李鑫关于其为名义股东的抗辩意见并不能对抗约定的合同义务。如果李鑫为名义股东，其可以在承担责任后依据其与李永山之间关于股份代持的合同关系，向李永山追偿。故鸿盛置业公司请求李鑫向其支付816658.52元，依据充分，一审法院予以支持。关于资金占用损失。鸿盛置业公司主张该资金占用损失为欠付款项的法定孳息，但在本案中当属于违约损失。由《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定可知，在当事人约定了违约金的情况下，如果实际违约损失高于约定违约金，当事人可以请求增加违约金金额。由此可见，在已约定了违约金的情况下，法律赋予当事人主张实际违约损失的法律路径为请求增加违约金而不是在违约金之外另行主张违约损失。本案中，当事人已约定了李鑫不履行合同义务的违约金。因此，鸿盛置业公司在请求支付违约金的同时请求支付资金占用损失，不符合法律设置违约金制度的立法旨意。一审法院对鸿盛置业公司请求李鑫支付资金占用损失的诉讼请求，不予支持。关于违约金标准。李鑫主张协议约定的每日千分之一的违约金标准过高。一审法院认为，李鑫逾期支付款项给鸿盛置业公司造成的主要是资金利息损失。每日千分之一违约金计算标准换算成年利率已超过36%，明显高于一般的银行借款利率。综合考虑本案李鑫违约情况，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院酌定将上述约定违约金标准调整为年利率12%。李鑫应自逾期之日按照该标准向鸿盛置业公司支付违约金。关于李永山的保证责任。由协议约定可知，李永山为李鑫的连带责任保证人，对其债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于连带责任保证期间的规定以及协议约定可知，鸿盛置业公司有权请求李永山承担保证责任的保证期间为2018年9月30日之日起六个月内。本案中，鸿盛置业公司并未主张亦未提供证据证明其已在上述保证期间内向李永山要求承担保证责任。因此，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，李永山的保证责任已免除。故，鸿盛置业公司请求李永山对李鑫的债务承担连带清偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条前两款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、李鑫于判决发生法律效力之日起十日内向鸿盛置业公司支付816658.52元；二、李鑫于判决发生法律效力之日起十日内向鸿盛置业公司支付自2018年10月1日起至实际付清之日的违约金（以816658.52元为基数，按照年利率12%计算）；三、驳回鸿盛置业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8005元，由鸿盛置业公司负担1109元，李鑫负担6896元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。各方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院认为：第一，李鑫主张由于新时代地产公司并未通过正常程序予以解散，也未清算注销，故而鸿盛置业公司不能将其已投入新时代地产公司的运营资金先行要求其他股东承担。结合本案，《珠海新时代地产股份公司清算协议》系鸿盛置业公司、李鑫、李永山、新时代地产公司共同签订，虽名为清算协议，但其内容实际系新时代地产公司两股东（即鸿盛置业公司与李鑫）就鸿盛置业公司为公司垫资及公司债务内部如何分担作出的约定。同时，从该协议第三条第5款“前述4项完成后，股东共同同意清算公司”的约定也可看出该协议的内容并非对公司进行清算的协议。因此，《珠海新时代地产股份公司清算协议》是各方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害公司债权人的利益，该协议成立并生效。据此，李鑫应根据该协议的约定于2018年9月30日前向鸿盛置业公司支付816658.52元。由于李鑫未按照约定支付该款项，故而一审判令其向鸿盛置业公司支付该款项，并无不当，本院予以维持。李鑫是否为名义股东，不影响其在案涉协议中承诺的合同义务。至于李鑫与李永山之间的权利义务关系及有关责任的承担，李鑫可另循法律途径主张。第二，李鑫未按照约定向鸿盛置业公司支付前述款项，构成违约，应承担违约责任。鸿盛置业公司对一审法院将违约金计算标准调低至年利率12%没有提出异议，视为服判，故本院径行予以维持。此外，一审法院未予支持鸿盛置业公司提出的关于资金占用损失及李永山承担连带保证责任的诉讼请求，且鸿盛置业公司并未提出上诉，李鑫亦未对此提出异议，故本院对此亦径行予以维持。综上，李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11966.59元，由上诉人李鑫负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十二月十日书记员 肖奕徽