福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终748号 上诉人（原审被告）福清市自然资源和规划局（原福清市城乡规划局），住所地福建省福清市清昌大道9号。 法定代表人张晓，局长。 委托代理人李晓峰，福建怀司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）何淑基，男，1934年2月21日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人福清市自然资源和规划局因被上诉人何淑基诉其限期拆除决定一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，根据原告何淑基提供的融房权证字第0××3号《房屋所有权证》，坐落于××路××巷××号房屋的所有权人系何淑基，房屋结构为砖木，总层数2层，建筑面积213.26平方米。根据原告提供的融城国用（2001）字第0××7号《国有土地使用证》，何淑基系××村××巷××号划拨土地使用者，使用权面积246.8平方米。福清市建设委员会于2001年7月16日出具编号2001危鉴014号《房屋鉴定报告》，载明：“……三、工程概况：该房屋座落于××路××巷××号，两层砖木结构……建筑面积213.26㎡，于1980年自建。……五、鉴定结论……建议拆除。”何淑基于2003年8月4日申请修缮上述建筑，福清市融城街道锦云社区居民委员会于同日在何淑基的《修缮申请报告书》中签署情况属实并盖章确认，该报告书中另有吴云峰签署“同意按原样修缮”。根据何淑基提供的2003年12月30日《关于申请准予危房修建的报告》，市府办陈军副主任于2004年5月16日在该报告上签署同意修缮加固。2018年10月29日，被告福清市规划局（原福清市城乡规划局）根据市政府工作安排，对原告于2005年在玉屏街道西云社区内未取得建设工程规划许可证违法建设进行立案调查。2018年10月30日，原福清市城乡规划局作出违法建设告知书、接受询查通知书，张贴于腾马巷4号水泥墙壁上。2018年11月8日，原福清市城乡规划局作出融规（玉屏）［2018］告字第006号《限期拆除告知书》，张贴于腾马巷4号水泥墙壁上，并在送达回证上记载送达情况：“2018年11月8日上午10：56，何淑基本人不在家，由玉屏街道社区规划与建设服务中心工作人员、西云社区干部将《限期拆除告知书》张贴于西云社区腾马巷4号何淑基本宅大门。”2018年11月15日，原福清市城乡规划局作出融规（玉屏）公［2018］第006号《限期拆除违法建设公告》及融规（玉屏）［2018］拆字第006号《限期拆除决定书》，张贴于腾马巷4号铁门上，并在送达回证上记载送达情况：“2018年11月15日上午9：30，由玉屏街道社区规划与建设服务中心工作人员、西云社区干部将《限期拆除决定书》、《限期拆除违法建设公告》等文书交给何淑基爱人接受，但拒绝签收，文书发放情况拍照存档。”上述两份送达回证送达人一栏均有四人签名确认。本案审理过程中，讼争房屋尚未被拆除。2019年4月4日，福清市人民政府对何宇光出具的《房屋征收补偿方案的告知书》载明：“何宇光：因腾马巷片区（政府储备地2018-044号）项目建设的需要，福清市人民政府决定征收腾马巷片区（政府储备地2018-044号项目规划红线范围内的房屋），征收补偿方案按规定征求意见后于2019年1月22日公布告知，因你户未能在规定时限内与征收实施单位玉屏街道办事处依据补偿方案达成补偿协议，现通知你可自行委托评估机构对你房产进行评估并于2019年4月19日前将评估结果提供给玉屏街道办事处，如未按该时限要求提供评估结果或评估结果提供后10日内仍未能与玉屏街道办事处达成补偿协议，市政府将按规定对你户房屋作出征收补偿决定。……”。另，因福清市机构改革，原福清市城乡规划局、原福清市国土资源局与原福清市林业局职责合并归新组建的福清市规划局承继。 原审认为，本案的核心问题是被诉限期拆除决定是否合法。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告福清市规划局提供的证据不足以证明其作为被诉限期拆除决定定案依据的全部证据经当事人发表意见，亦未能提供证据证明其在作出被诉限期拆除决定过程中履行了询问、调查相关事实的法定义务，违反了上述相关法律规定，属于程序违法。在送达《限期拆除告知书》时，根据被告提供的送达情况记载，何淑基本人不在家，被告未提供证据证明是否向原告的成年家属进行过送达。在送达《违法建设告知书》、《接受询问通知书》、《限期拆除告知书》时，被告福清市规划局采取张贴于原告房屋外墙上的方式送达于法无据，且未能提供证据证明其将上述行政文书按照法律规定的方式送达给了原告，亦属于程序违法。被告的上述行为对原告依法享有陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质影响。其次，根据原告提供的融城国用（2001）字第0××7号《国有土地使用证》，原告何淑基在××村××巷××号拥有土地使用权。虽然涉案地块现已属于政府储备地，但根据被告立案时对原告房屋修建时间的认定为2005年，按照被告陈述原告房屋系推倒重建，因此，被告应先查明2005年该建房用地的合法性，再查实建房是否取得建设工程规划许可，然后确认是否属于可采取改正措施消除影响的情形，最后再根据调查情况作出相应的行政处理决定。本案中，被告在未查清原告建房用地是否合法，可否采取相应的改正措施的前提下，仅以原告房屋未取得建设规划许可证为由，即对原告作出限期拆除的行政处罚决定，属于认定事实不清，主要证据不足。第三，根据被告立案时认定原告房屋修建时间为2005年，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》不具有溯及既往的效力，被告适用该法的相关规定对原告进行处罚，适用法律错误。综上，被告福清市规划局作出的被诉限期拆除决定违反了法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项的规定，判决撤销被告福清市自然资源和规划局于2018年11月15日作出的融规（玉屏）［2018］拆字第006号《限期拆除决定书》。 上诉人福清市自然资源和规划局向本院提起上诉称，一、原审认为作为案涉《限期拆除决定书》定案依据的全部证据未经当事人发表意见且上诉人也未能提供证据证明上诉人在作出被诉限期拆除决定过程中履行了询问、调查相关事实的法定义务，上诉人的送达行为对被上诉人依法享有的陈述、申辩等重要的程序性权利产生了实质影响。上诉人认为，一审法院的该说法明显不能成立。在上诉人向被上诉人送达的《接受询查通知书》中，上诉人明确告知被上诉人要在2018年10月31日带上相关材料到上诉人处接受询问。在上诉人向被上诉人送达的《违法建设告知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》中，上诉人均明确告知被上诉人的案涉建筑物为违法建筑物，并明确告知了违法建设情况:占地约153.19㎡;层数:七层半;结构:框架结构，总面积约:1153.14㎡。更为重要的是，在上述文书中，上诉人也均多次明确告知被上诉人，如对上述文书有异议，被上诉人有在规定时间内进行陈述、申辩、听证以及申请行政复议、提起诉讼的权利，也明确告知了如果不在规定时间内行使上述权利将有可能产生的法律后果。因此，被上诉人在作出限期拆除决定的整个过程中，已经多次、完整地向被上诉人告知权利救济渠道。在本案中，是被上诉人自己放弃发表意见、接受询问的权利，不存在上诉人的行为影响了被上诉人依法享有的陈述、申辩等权利行使的情形。二、本案上诉人是根据规划法律对被上诉人的违建行为作出查处。规划法律评价建筑物是否是合法的建筑物主要是从该建筑物是否取得建设工程规划许可证来评价，跟该建筑物所占用的土地的合法性并无关联。不管是《中华人民共和国城市规划法》第三十二条还是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条都规定在城市规划区范围之内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施都要事先申请建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证即开工建设的建筑物即为违法建筑物。也就是说，即使一栋建筑物所占用的土地是合法取得的，但该栋建筑物在应该取得却未取得建设工程规划许可证的情况下建成的，那么该建筑物也是违法建筑物。在本案中，上诉人在原审过程中就提供了规划图证明案涉建筑在建设之前就已经纳入到了福清市的城市规划区范围之内，但其在建设之前直至今日都没有按照规划法的规定向相关部门申请建设工程规划许可证，该行为明显违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条等相关法律规定，因此，本案案涉建筑物是违法建筑这点是确定无疑的。三、上诉人对本案案涉建筑物作出限期拆除的决定是符合相关法律规定的。《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条均规定，未取得建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的、无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门可对该违法建筑采取限期拆除的决定。根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）第四条、第七条规定，本案案涉的建筑物既没有取得建设工程规划许可证也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，很明显属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此上诉人对案涉的违法建筑采取限期拆除的决定是符合相关法律规定的。四、案涉《限期拆除决定书》在适用法律方面是正确的。因案涉违建建于2005年，当时处理违建所适用的法律为《中华人民共和国城市规划法》，故在本案中，可适用《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条以及《福建省实施办法》第四十一条、第五十九条的相关规定来认定本案案涉建筑为违法建筑物。又因案涉建筑物的违法状态持续至今，故也可适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《福建省实施办法》第六十七条来对本案案涉建筑物的违法状态进行认定和处罚。《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》两部法律都规定了对无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑物可采取限期拆除的措施。故在本案中，上诉人根据《中华人民共和国城市规划法》、《福建省实施办法》以及《中华人民共和国城乡规划法》、《福建省实施办法》等法律、法规的相关规定作出案涉的《限期拆除决定书》是合法的。综上，请求：1.撤销福州市鼓楼区人民法院(2019)闽0102行初227号行政判决;2.改判驳回被上诉人何淑基的诉讼请求。 被上诉人何淑基未向本院提交书面答辩意见。 原审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《福建省违法建设处置若干规定》第十九条规定：“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建设处置决定前，应当事先告知当事人并充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”本案中，上诉人向被上诉人送达《违法建设告知书》、《接受询问通知书》、《限期拆除告知书》，其应在直接送达不能的情况下，采取留置送达的方式，且留置送达应严格符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但上诉人采取张贴于被上诉人房屋外墙上的方式送达，其所拍摄的送达照片中也不能显示有被上诉人或其成年家属在场，其送达方式违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达方式的规定，不能证明上诉人已依法履行告知被上诉人陈述和申辩等权利的程序，行政程序违法。根据被上诉人在原审中提供的证据可以证明，案涉房屋修建于2008年之前，是在原房屋经鉴定为危房并建议拆除的情况下建设的，具有一定的客观原因。上诉人在未能充分听取被上诉人意见，并对被上诉人提出的事实、理由和证据进行复核、采纳，未确认涉案房屋是否属于可采取改正措施消除影响的前提下，作出被诉《限期拆除决定书》，认定事实不清、主要证据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由及请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人福清市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小倩 审 判 员 郑 鋆 审 判 员 张厚磊 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 李 升 书 记 员 陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。