广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1567号 上诉人（原审被告）：朱俊锋，男，1962年1月15日出生，汉族，居民，住广西博白县。 委托诉讼代理人：龙泳漾，上海汇筠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼，统一社会信用代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈科春，男，1997年1月2日出生，汉族，住广西北流市。系该公司员工。 原审第三人：潘鹏翔，男，1965年10月7日出生，仫佬族，居民，住广西罗城仫佬自治县。 上诉人朱俊锋因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、原审第三人潘鹏翔合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月23日传唤各方进行询问审理。上诉人朱俊锋的委托诉讼代理人龙泳漾、被上诉人华南公司的委托诉讼代理人陈科春到庭参加诉讼，原审第三人潘鹏翔经本院传票传唤，未有到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人朱俊锋上诉请求：1、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初1708号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定诉讼时效起算日期错误。根据民法总则第188条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干题的规定》法释[(2008)11号]第5条的规定，本案中，上诉人出具的《承诺书》表示按照（2016）桂1225民初696号民事调解书履行债务，该民事调解书的最后一期履行时间为“2017年5月31日”，也就是说，本案的债务履行期限是确定的，诉讼时效应当在“2017年5月31日”开始计算。换言之，就被上诉人与上诉人的权利义务，被上诉人要求上诉人出具承诺，并就《承诺书》的内容达成了一致的意思表示且该承诺书没有违反法律规定，应受法律保护，对被上诉人与上诉人具有法律约束力。而在《承诺书》中，被上诉人明知上诉人表示按照(2016)桂1225民初696号民事调解书而非其他法律文书的内容履行义务。所以，在民事调解书规定的“第三期定于2017年5月31日前付206254元”要求到期后上诉人并未按《承诺书》履行义务，被上诉人的权利已经受损，故“2017年5月31日”才是其权利受损日。被上诉人怠于行使对被上诉人的请求权，至2020年6月24日才提起诉讼，已经丧失了胜诉权。至于债务未履行，被上诉人其后与第三人潘鹏翔达成《执行和解协议》，则是其与第三人另外的法律关系，上诉人没有参与到该法律关系当中，法律效力不溯及上诉人。一审判决将被上诉人与第三人履行执行和解协议的时间作为本案诉讼时效的起算时间，有违合同的相对性原则，显然是错误的。否则，在享受因《承诺书》获得权利的同时，被上诉人又脱离诉讼时效制度本意地在任意时间和他人达成任意执行和解协议，以排除诉讼时效制度的适用。二、本案被上诉人向第三人支付的建设工程款属于被上诉人的法定义务范畴，并非一审判决所认定的承担“代付”责任。一审判决认为“（2016）桂1225民初696号民事调解书确定的义务款应由被告朱俊锋承担。原告在承担代付责任后向被告朱俊锋追偿符合合同及法律规定……”是错误的。首先，被上诉人承担的责任是法定的责任。（2016）桂1225民初696号民事调解书一旦生效，就有既判力，就对民事调解书的当事人有法律的约束力，被上诉人按民事调解书履行义务是根据生效法律文书履行其法定义务。因此，并不能根据民事调解书推导出被上诉人存在代付责任。被上诉人与上诉人基于《承诺书》形成了新的民事法律关系，被上诉人是基于《承诺书》对上诉人享有合同权利，及享有在上诉人不履行义务时对上诉人的请求权。其次，一审判决的认定换句话来说，是直接认为与建设单位签订《建设工程施工合同》的“名义施工人”或“总包单位(转包人、分包人等)”是无责的，承担的义务只是“代付”，所有的责任主体都应当是“实际施工人”，而显然，这是违背相关法律的规定的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条直接规定了转包人、分包人的责任，亦规定发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在建设工程司法审判实践中，建设单位(项目业主)、与建设单位直接签订建设工程施工合同的承包人、及该承包人之下的层层分包人等都是适格的担责主体。层层分包项下的实际施工人可以向上追索全部相关人。那么，本案中，相对于第三人潘鹏翔而言，可以向上追索的责任承担方就包含了直接与建设单位广西中天酒庄有限公司签订建设工程施工合同的被上诉人。因此，本案中，被上诉人向第三人支付的建设工程款属于被上诉人的法定义务范畴，绝非一审判决认为的仅是“代付”。三、一审判决遗漏查明被上诉人在案涉工程中所处的地位。四、一审判决有关被上诉人利息损失与差旅费损失的判决亦是错误判决。一方面，一审判決认定《承诺书》合法有效，被上诉人基于承诺书对上诉人应享有收受利息损失及差旅费损失的权利。另一方面，在上诉人没有按照《承诺书》履行义务，被上诉人的权利受损且怠于履行向上诉人的请求权时，一审判决否定了上诉人基于《承诺书》享有的诉讼时效的利益。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人华南公司辩称，一、本案并未超过诉讼时效期间，一审判决对诉讼时效期的起算日期认定正确。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，潘鹏翔诉华南公司建设工程施工合同纠纷一案中，罗城县法院经主持调解，于2016年10月27日作出（2016）桂1225民初696号民事调解书。朱俊锋于2016年11月9日向华南公司出具了《承诺书》，朱俊锋承诺负责按照该民事调解书确定的内容履行债务并承担相关诉讼费用、调解产生的差旅费用，并且明确了如果因朱俊锋不履行上述义务给华南公司造成损失的，由朱俊锋承担赔偿责任。由于朱俊锋没有按照《承诺书》履行义务，导致华南公司的法定代表人陈汉夫为履行调解书，于2017年1月25日向潘鹏翔通过银行转账5万元。然后，潘鹏翔向法院申请强制执行华南公司，执行过程中，在法院的主持下，潘鹏翔与华南公司于2017年6月28日达成《执行和解协议》。当日，华南公司按照《执行和解协议》通过电子银行向罗城县法院转去执行款508028元。至此，全案履行完毕，华南公司才明确因为朱俊锋不履行《承诺书》的义务，造成华南公司的执行款项损失的本金是558028元。也就是从这一天开始，华南公司才明确知道自己遭受的实际损失总共是多少。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，才开始计算诉讼时效。所以本案的诉讼时效期间应从2017年6月28日起计算，一审法院对诉讼时效期间的起算日期认定正确。朱俊锋上诉主张应该以民事调解书中确认的2017年5月31日开始计算诉讼时效。华南公司认为，2017年5月31日，是民事调解书确认的华南公司应该向潘鹏翔支付最后一笔款项206254元的履行期限届满之日，并非朱俊锋不按《承诺书》履行义务对华南公司实际造成损失之日。假设，民事调解书确定的履行期限届满，朱俊锋不按《承诺书》履行义务，有可能出现以下情形：一是潘鹏翔放弃其债权，不再要求华南公司按照《民事调解书》履行义务；二是潘鹏翔申请罗城县法院强制执行，罗城县法院由于各种原因一直没有执行到位。无论是上述哪一种情形均没有造成华南公司关于执行款项558028元的实际损失。那么依据《承诺书》，既然还没有造成损失，华南公司就无法向朱俊锋请求赔偿。所以，本案的请求权，是华南公司请求朱俊锋赔偿其实际损失的请求权，诉讼时效应从朱俊锋明确不按《承诺书》履行义务、对华南公司实际造成损失之日开始计算。朱俊锋的上诉主张依法无据，应不予支持。二、潘鹏翔起诉华南公司是由于朱俊锋拖欠工程款引发的，朱俊锋作为涉案工程的实际施工人，实际的权利义务应由其承担。所以，一审判决认定华南公司承担代付责任后向上诉人朱俊锋追偿，符合合同及法律规定，是正确的。朱俊锋是涉案工程的实际施工人，其将涉案工程的一部分工程转包给潘鹏翔负责施工，是朱俊锋拖欠工程款导致潘鹏翔起诉华南公司。朱俊锋出具的《承诺书》表明由其愿意履行（2016）桂1225民初696号案件民事调解书确定的内容，证明了朱俊锋认可自己是向潘鹏翔支付工程款的主体，华南公司是在朱俊锋没有履行承诺时承担代付责任，所以华南公司向潘鹏翔承担责任之后可以依据《承诺书》向朱俊锋请求赔偿损失。三、一审判决中已经明确华南公司在涉案工程中的地位，朱俊锋是挂靠华南公司并借用华南公司的名义承建涉案项目，华南公司是被借用资质的一方。四、一审判决朱俊锋承担华南公司的利息损失与差旅费损失有事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，本案中，朱俊锋没有按照《承诺书》约定履行自承诺的义务，偿还华南公司相应款项，导致华南公司因支付相应款项产生了同期的利息损失，所以一审法院判决朱俊锋承担违约责任并赔偿利息损失是正确的。本案中涉及的差旅费是朱俊锋在《承诺书》承诺承担的责任，所以一审判决朱俊锋承担其合法有效承诺的责任是正确的。综上，上诉人朱俊锋的上诉主张没有事实依据，应驳回上诉人朱俊锋的上诉请求，维持一审判决。 原审第三人潘鹏翔没有提出陈述意见。 华南公司向一审法院起诉请求：一、被告朱俊锋赔偿原告的员工到广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院参与调解的差旅费477.5元；二、被告朱俊锋偿还原告执行款558028元；三、被告朱俊锋赔偿原告支付差旅费477.5元、执行款558028元的利息损失（计算方法如下：自每笔款项支付之日起至全部款项还清之日止，2019年8月19日之前按照人民银行一年期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月21日的利息是72257.3元，2020年6月22曰起的利息另计）；四、由被告朱俊锋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告朱俊锋挂靠原告，承建广西中天酒庄有限公司(以下简称中天公司）发包的“中天酒庄办公楼、中天酒庄生产一区、二区（一期）及围墙等附属工程”（以下简称涉案项目）。朱俊锋为项目负责人，组建了“广西华南建设集团有限公司广西中天酒庄搬迁扩建工程项目经理部”（以下简称“中天酒庄搬迁工程项目部”），组织施工建设。朱俊锋将其中一些工程转包给潘鹏翔负责施工。因拖欠潘鹏翔工程款，潘鹏翔于2016年7月19日以原告为被告，向广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院提起诉讼，请求原告支付潘鹏翔工程款546254元；本案诉讼费由原告负担。2016年10月27日，经广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院主持调解下，双方当事人达成调解协议，该院作出了(2016)桂1225民初696号民事调解书,该调解书确认：原告尚欠潘鹏翔工程款546254元，定于2017年1月20日前付20万元，于2017年3月31日前付14万元，于2017年5月31日前付206254元；案件受理费9262元，减半收取4631元，由原告负担。原告的员工包亦鸣到广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院参与调解，来往花费火车、汽车票价费用共477.5元。被告朱俊锋于2016年11月9日向原告出具《承诺书》，承诺负担该案件的调解书确定的债务、诉讼费用、因调解发生的差旅费，赔偿因不履行上述债务给原告造成的损失。因被告朱俊锋没有按承诺书履行(2016)桂1225民初696号民事调解书确定的义务，第三人潘鹏翔向广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院申请执行，该院受理后，原告于2017年1月25日通过银行向潘鹏翔转账5万元。潘鹏翔与原告于2017年6月28日达成《执行和解协议》，原告当日通过电子银行向广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院转去执行款508028元。为此，该案已全部履行完毕。之后，原告为被告朱俊锋垫付上述款项后，至今未得到受偿，原告于2020年6月24日向一审法院提起上述诉讼请求，该院于2020年7月1日立案受理。被告在答辩期间，向该院提出管辖权异议，认为原告作为工程承包人与工程实际施工朱俊锋就项目各项事宜产生纠纷所引发的诉讼，应由广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院管辖。该院于2020年7月21日作出（2020）桂0703民初1708号民事裁定，驳回被告朱俊锋对本案管辖权提出的异议。被告朱俊锋不服，向钦州市中级人民法院提出上诉，该院于2020年9月30日作出(2020)桂07民辖终37号民事裁定，驳回朱俊锋的上诉，维持原裁定。 一审法院认为，被告朱俊锋在管辖权异议申请书及管辖异议上诉状均称其为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款(一)项“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，被告朱俊锋作为实际施工人以原告的名义承建广西中天酒庄有限公司的中天酒庄办公楼、中天酒庄生产一区、二区（一期）及围墙等附属工程项目，成立项目部，并以项目部名义对外进行经营活动的事实，应予确认。但实际施工人包括非法转包中的承包人、非法挂靠合同中的挂靠人、内部承包中的承包人。原告主张原、被告之间为挂靠经营合同关系，因无证据证明，故对被告主张原、被告之间为合同关系的意见，予以支持。 关于诉讼时效的问题。被告朱俊锋于2016年11月9日向原告出具承诺书,承诺由其履行(2016)桂1225民初696号民事调解书确定义务,因被告没有履行该调解书确定的义务，第三人潘鹏翔于2017年2月15日向广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院申请执行，该院于同日立案执行。在执行过程中，原告与第三人于2017年6月28日达成执行和解协议，并于当天全部履行执行和解协议约定的案款。该日是原告权利受损之日。因此，本案诉讼时效期间应自2016年6月28日起计算。被告主张从(2016)桂1225民初696号民事调解书确认的最后履行期限即2017年5月31日起算诉讼时效期间，不予支持。至于具体的诉讼时效期间,一审法院认为,《中华人民共和国民法总则》施行之日,诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持。本案中,诉讼时效期间起算时,民法总则尚未施行,应适用民法通则二年诉讼时效期间的规定,民法总则施行之日,本案诉讼时效期间尚未满二年,原告主张适用民法总则相关的规定,具有法律依据,予以采信。原告于2020年6月24日向一审法院提起本案诉讼,并未超过民法总则规定的三年诉讼时效期间,应进行实体审查并依法作出裁决。朱俊锋关于本案已过诉讼时效的辩称理由,缺乏事实及法律依据,不予采纳。 承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，被告朱俊锋对涉案享有权利和承担义务。因此，(2016)桂1225民初696号民事调解书确定的义务款应由被告朱俊锋承担。原告在承担代付责任后向被告朱俊锋追偿符合合同约定及法律规定，原告要求被告偿还代付款项的请求，予以支持。至于利息和差旅费损失问题。因被告朱俊锋于2016年11月9日向原告出具《承诺书》，承诺负担该案件的调解书确定的债务、诉讼费用、因调解发生的差旅费，赔偿因不履行上述债务给原告造成的损失。该承诺书是被告的真实意思表示，没有违反法律规定，被告朱俊锋应按其承诺履行义务。原告代被告支付案执行款558028元，被告实际占用了原告的资金，确实存在利息损失，且原告派人去罗城仫佬自治县参与调解确产生了差旅费477.5元。因此，原告请求被告按银行同期贷款利率从代偿之日即2017年6月28日起计算利息损失和差旅费477.5元亦符合法律规定,予以支持，但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行基准利率这一标准已经取消。因此，在2019年8月20日之后的利息损失计算利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第九十二条第一款的规定，判决：一、被告朱俊锋于本案判决发生法律效力之日起十日内向原告广西华南建设集团有限公司支付差旅损失477.5元；二、被告朱俊锋于本案判决发生法律效力之日起十日内支付原告广西华南建设集团有限公司支付558028元及利息损失(利息的计算：以50000元为基数，从2017年1月25日起至款项清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以508028元为基数，从2017年6月28日起至款项还清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。案件受理费减半收取5054元，由被告朱俊锋负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、被上诉人起诉是否超过诉讼时效；二、涉案工程款的支付如何认定。 本院对本案综合评判如下： 一、关于本案诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日施行，本案诉讼时效应适用该法规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百八十九条的规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，广西壮族自治区罗城仫佬自治县人民法院（2016）桂1225民初696号民事调解书确定被上诉人支付潘鹏翔债务最后一期的时间为2017年5月31日，被上诉人与潘鹏翔达成《执行和解协议》并支付最后一期欠款时间为2017年6月28日，参照上述关于债务履行的规定，本案诉讼时效期间应从被上诉人最后一期履行期限届满之日起计算，因此，本案诉讼时效期间应从2017年6月29日起计算。被上诉人于2020年6月24日向一审法院提交起诉状，一审法院立案庭已签收，并未超过三年诉讼时效期间。上诉人向被上诉人出具的《承诺书》是在罗城法院作出调解书后，《承诺书》约定上诉人负责按调解书确定的内容履行债务并承担相关诉讼费用，包括差旅费。承诺书的出具依附于调解书，其调解内容第三条约定余款待本人与中天酒庄结清工程款时一次付清，该约定未明确最后一期的付款期限，被上诉人起诉并未超过诉讼时效期间。因此，被上诉人无论依据调解协议或《承诺书》提起诉讼，均在法律规定的诉讼时效期间内。 二、关于涉案工程款付款义务的问题。建筑行业的挂靠，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程的行为。而转包是承包单位将承包的工程转包给他人，或者违反法律规定进行分包，是一种事实行为。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条的规定，无论是挂靠或转包，二者承担的责任内容完全相同。本案中，上诉人将工程分包给第三人，拖欠的工程款已由被上诉人支付，同时，上诉人向被上诉人出具《承诺书》，承诺上诉人负责按调解书确定的内容履行债务并承担相关诉讼费用，包括差旅费。《承诺书》同时约定，被上诉人协助上诉人结算中天工程项目工程款项，因此，中天工程项目的履行及结算均由上诉人完成，实质性地主导了工程项目运作的全过程，被上诉人只是以企业的名义代为签订合同、办理相关手续、收取管理费。一审法院认定本案属挂靠，上诉人拖欠第三人的工程款已由被上诉人代垫支付并无不当。本案中，被上诉人依据上诉人出具的《承诺书》主张权利，没有违反法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10108元，由上诉人朱俊锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 杨雯民 书 记 员 班智晓