贵州省纳雍县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔0525民初4067号 原告：贵阳林峰消防工程有限公司，住贵州省贵阳市。 法定代表人：阮文吉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：邵令，贵州神兽律师事务所律师。 被告：贵州省慕俄格房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市。 法定代表人：陈久珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：龙藤德，男，该公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。 第三人：张某华，男，某年某月某日出生，汉族，住四川省泸州县。 第三人：张某富，男，某年某月某日出生，汉族，住四川省泸州县。 原告贵阳林峰消防工程有限公司（以下至裁定主文前简称“林峰公司”）与被告贵州省慕俄格房地产开发有限公司（以下至裁定主文前简称“慕俄格公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序审理。同年11月13日，被告慕俄格公司向本院申请追加张某华、张某富作为本案第三人参加诉讼，本院经审查后予以准许。同年12月9日，本院公开开庭对本案进行了审理，原告林峰公司委托诉讼代理人邵令，被告慕俄格公司委托诉讼代理人龙腾德、唐明晋，第三人张某华到庭参加了诉讼，第三人张某富经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林峰公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款8564811元；并以8564811元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2019年10月25日起计算利息至被告实际履行完毕付款义务之日止；2.判决被告向原告支付违约金1550000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月13日，原告林峰公司与被告慕俄格公司签订《安装工程施工合同》，双方约定由慕俄格公司将其开发的纳雍县汇金国际项目的室内给排水、强电、消防、防雷及暖通系统工程发包给林峰公司施工，承包方式为包工包料，总建筑面积约11.7万平方米，合同价款暂定3100万元。合同签订后，原告林峰公司进场施工，于2017年8月份将工程竣工并交付给被告慕俄格公司投入使用至今。2019年10月25日，经林峰公司、慕俄格公司、审计公司（贵州正合建设管理有限公司）三方最终决算结果为工程总价26424811元，鉴于被告慕俄格公司已经支付了1786万元，目前尚欠原告工程款8564811元未支付。被告未按照约定支付工程款的行为已经构成违约，其应当按照合同第18条之规定按合同暂定总价款3100万的5％（155万元）向原告承担违约责任。现诉至法院，望判如所请。 被告慕俄格公司辩称，1.原告不是本案适格主体，在庭审中原告及第三人均认可在案涉项目开始前，第三人就是借用原告的资质签订合同并承建案涉工程，原告未对案涉工程的施工投资、组织、收益、参与管理。在此之前第三人张某华诉被告案涉工程款及杨世平作为原告诉被告及第三人的案涉工程买卖合同中，原告及第三人均认可双方是挂靠关系，根据建筑法第二十六条第二款，合同法第五十二条第五项之规定，原被告双方签订的安装工程施工合同是无效合同，原告也未实际对案涉工程进行实施，双方不存在任何法律关系，原告无权向我方主张案涉工程。2.若原告是适格的主体，被告也不应当向原告支付8564811元，所谓款项26424811元来源于本案我方提供的建设工程结算书，该证据在今天的庭审中及4066号案件，原告及第三人对其真实性无异议，该结算书中也包含了本案第二组第三号证据的，第三人张某华明确不属于其施工范围的项目，以及4066号案件中，代光平出庭证明其单独受我方委托施工的项目，因此该26424811元并非全是第三人施工的范围，至于应该扣减的工程款，在我方提供的第二组第一号证据中，第三人已经签字认可，我方已经支付的工程款19683201元，其中有13份付款单据中1526350元双方还有异议，双方未核实清楚，这也说明双方确认我方已经付款为19530566元，并且第三人在第二组的第一号证据中，本表上列18项中6257046元有异议，两笔合计646810元，待甲乙双方确认，由于该证据清单以后，第三人未与我方确认，但我方在本案中已经提供第三、四证据证明确实上述款项的存在，并且与本案有关，该证据在4066号案件中各方均认可的，因此至今案涉工程的总价款尚未结算，根据我方提供的证据，也并不尚欠第三人的任何款项。3.原告主张的利息也不应得到支持，综合上述第二点的论述，由于双方就案涉款项尚未结算清楚，我方是否尚欠施工方款项也未明确，因此原告主张支付利息无法无据。4.原告主张的违约金也不应得到支持，合同无效以及合同中相关约定，原告依据无效合同主张违约金也没有法律与事实依据，并且及时合同有效，本案施工方未按消防验收整改的内容进行整改，未按合同约定完成全部的工程项目，也是其违约在先，原告也应向我方支付违约金，甚至在本案中主张支付违约金的理由是逾期支付案涉工程款，原告第一项诉请又主张逾期支付工程款利息，因此违约金是重复主张。综上，请驳回原告起诉，即使要支付工程款也要支付给两个第三人。 第三人张某华述称，1.原告不是适格的主体，本工程是由两个第三人联系好后，再找原告进行挂靠，是实际的投资人、施工人、合同的签订人，原告只是出借了资质，在实施过程中，原告没有参与管理，也没有实质性的指导，不了解工程进度，又未进行财务管理与任何资金的往来，只是交挂靠费给原告，因此被告所欠工程款自始至终没有与原告有往来，因此被告所欠的工程款应支付给实际工程人两个第三人，已经支付还在所欠的工人工资及材料款。2.我方已经在4066号案件中向慕俄格公司主张工程款，在4066号案件中原告也认可在涉案工程上未投入任何资金及管理，因此不应当享有工程款请求权。3.被告的第二组资料中，歪曲我方认可的不属于我方承担的增加工程，我方针对整个合同范围内的各项施工要求，均由我方完成，第二组证据只是其他工程不在合同范围的增加工程，不由我们承担，而不是被告方说的。4.被告的第四组资料，第三项消防管道爆裂造成损失清单情况，此项我方在元月初以工作联系单方式告知被告，管道未进行冬季保暖，被告主管工程负责人李克刚，在申请单上签字为暂不执行，因此造成的爆管与施工方无关，所造成的损失清单，均是被告弄虚作假行为，整个被告管理人员与在场所有施工人，均知道此次爆管损失是2-3万元，被告为抵销施工方工程款，弄虚作假为50多万的损失，同时买通我方消防施工员在此单上签字，同时把应该是我方进行施工的工程，私下拿给我方施工员实施。5.被告第五组证据第一项，几次消防验收不合格的理由，均不是由消防施工班主应该承担责任。 第三人张某富未到庭陈述，亦未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2013年3月13日，被告慕俄格公司作为发包方（甲方）与原告林峰公司作为承包方（乙方）签订《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》，乙方处加盖有林峰公司公章，第三人张某富在乙方林峰公司委托代理人处签字。合同约定，工程名称：纳雍县汇金国际广场，工程地点：纳雍县府路；建筑规模：总建筑面积约11.7万㎡；承包范围：按施工图纸的设计内容、设计变更、甲方现场签证、图纸会审纪要范围内室内安装工程，包括4栋高层及群楼（其中2栋住宅-3+4+26F、1栋办公楼-3+4+23F、1栋酒店-3+4+23F），1栋11+1F和6+1F、3F、2F各1栋的室内给水、排水、强电、消防、防雷及暖通系统工程，不包括中央空调、室外高压系统、发电机组设备、二次装修的水电消防内容（如有变动，甲方另行通知，并以甲方最终书面通知为准）；承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工承包；合同价款：暂定3100万元，最终本工程按实际完成工程量结算；双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章后10日内乙方将履约保证金100万元转入甲方指定账户后生效；合同还约定了双方其他权利和义务。合同签订后，第三人张某华向被告慕俄格公司交纳了100万元保证金。 2013年4月2日，原告林峰公司向被告发函，载明“我公司与贵公司签纳雍汇金国际消防水电工程，张某华负责全面工作；主抓项目部的资金调配、行政管理及开发商及主管人员和相关部门的协商协调工作、材料商的结算工作、公章的管理使用工作与其他施工队的协调工作。张某富负责合同协议的草拟与签订工作（加盖公章有效）、负责工程技术进度、计划、实施、工程进度资料及工程进度资料的报送、审批工作。唐树春负责整个工程的会计工作，同时协助张某华处理日常事务。”函上加盖的是“贵阳林峰消防工程有限公司纳雍汇金国际安装工程部”印章。 2013年6月6日，原告林峰公司毕节分公司作为甲方与第三人张某富作为乙方签订《联合经营合同》，合同约定，工程名称：贵州省纳雍县汇金国际消防、水电安装工程；工程地点：纳雍县县府路；业主名称：贵州省慕俄格房地产开发有限公司；本工程是由乙方（张某富）承揽的工程，为了规范管理，顺利完成本工程工作任务，经甲、乙双方协商，达成以下协议，甲方负责与建设单位或委托乙方（张某富）作为代理人与建设单位签订工程承包合同，作为甲方的单项工程由乙方单独承包经营，自负盈亏，在甲方资质许可范围内承接工程，乙方向甲方上缴企业服务费；甲方有义务在业主检查时派相关人员配合工作，甲方按工程总价的2%收取管理费，向政府主管部门交纳的各种税费、规费及防洪基金、消防部门的检测费、验收费用等由乙方负责；合同还约定了双方其他权利和义务。 2017年3月28日，原告林峰公司向被告慕俄格出具《关于“工程款结算”的通知已收悉》，载明“贵公司截止2017年2月28日止已支付张某华1786万元，纳雍汇金国际广场项目消防、水、电工程款，由于该款贵公司支付给张某华个人账户，请贵公司在纳雍县税务局开具税务发票，税款在工程款中扣除。因贵公司尚欠张某华的工程款，据张某华所说2016年9月份就提交结算给贵公司，贵公司尚未支付工程款，因发票等原因造成结算障碍，造成拖欠民工工资、材料款的一切经济损失及法律责任由贵公司承担。” 2019年10月25日，原告林峰公司与被告慕俄格公司进行结算，签订《纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程最终决算结果》，施工单位处仅有第三人张某华、张某富签字，建设单位处有被告慕俄格公司加盖公章，审计公司处系范毅签字，结果载明“对于纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程决算事宜，2019年10月25日经过施工单位（贵阳林峰消防工程有限公司）、审计公司（贵州正合建设管理有限公司）、建设单位（贵州省慕俄格房地产开发有限公司）三方现场确认，最终确认决算总价（含签证部分40万元）为26424811元。本结果三方代表签字生效，具有法律效力，一式三份，三方各执一份。” 另查明，1.案涉《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》涉及的工程系第三人张某富、张某华合伙借用原告林峰公司资质承建。2.案涉工程原告未实际投资、收益、管理和组织工人施工，系第三人张某华、张某富实际投资、收益、管理和组织工人施工。3.2020年8月27日，本院立案受理了杨世平作为原告与林峰公司、慕俄格公司、张某华、张某富作为被告的买卖合同纠纷一案[案号：（2020）黔0525民初3423号]，杨世平向本院提出诉讼请求：“1.判决被告林峰公司、慕俄格公司支付原告电缆材料款952850元及利息，利息以952850元为基数从2015年11月25日起按月利率2%计算至该款付清为止，暂计至起诉时止为103万元，合计为1982850元；2.本案诉讼费由被告林峰公司、慕俄格公司承担。”2020年11月25日，本院作出（2020）黔0525民初3423号民事判决书，判决如下：“一、被告贵州省慕俄格房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告杨世平支付货款94万元；二、驳回原告杨世平的其他诉讼请求。”4.2016年8月至2018年12月，毕节市公安消防支队向被告下发了四次《建设工程消防验收意见书》。5.2020年10月23日，本院立案受理了张某华、张某富作为原告与林峰公司、慕俄格公司作为被告、李克刚作为第三人的建设工程分包合同纠纷一案[案号：（2020）黔0525民初4066号]（以下简称“4066号”），张某华、张某富向本院提出诉讼请求：“一、判令二被告连带支付二原告工程款7424811元及资金占用费（以欠付工程款7424811元为基数，从2019年10月26日起按年利率6%计至全部款项付清之日止）；二、判令二被告连带返还二原告履约保证金200000元及资金占用费（以余款200000元为基数，从2019年10月27日起按年利率6%计至全部款项付清之日止）；三、判令二被告连带支付二原告工程进度奖励金500000元；四、判令二被告连带支付二原告违约金1550000元；五、判令二被告连带支付二原告代收款项9227元；六、本案全部诉讼费用由二被告负担。”上述案件中张某华、张某富用以起诉的合同就是本案原告用以起诉的《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》，张某华、张某富的诉讼请求和本案原告林峰公司诉讼请求均是因《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》产生。 上述事实，有当事人陈述及原告提供的资质证书、《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》、联系函、转款资料确认函、开户许可证、工作联系函、《关于“工程款结算”的通知已收悉》、《纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程最终决算结果》，被告慕饿格公司提供的《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》、《联合经营合同》、《与贵阳林峰消防工程有限公司纳雍汇金国际项目部的对账情况》、《纳雍县汇金国际消防、水电、通风工程最终决算结果》、《汇金国际ABCDG栋楼安装工程说明》、建设工层结算书、微信截图、（2020）黔0525民初3423号民事判决书、毕公消验[2016]第0155号《建设工程消防验收意见书》、毕公消验字[2018]第0082号《建设工程消防验收意见书》、毕消验字[2018]第0219号《建设工程消防验收意见书》、毕消验字[2018]第0285号《建设工程消防验收意见书》，本院调取的（2020）黔0525民初4066号案件民事起诉状、庭前证据交换笔录、法庭审理笔录等在卷佐证，这些证据已经举证、质证和审查属实，本院予以采信。 本院认为，案涉《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》的工程系第三人张某富、张某华合伙借用原告林峰资质承建，原告林峰公司并未实际投资、收益、组织人施工并参与管理。经查，第三人张某富、张某华就本案《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》已向本院提起诉讼，在第三人张某富、张某华及原告林峰公司依据同一份《纳雍县汇金国际广场工程安装合同》同时向本院主张权利的情况下，本院认为，应由实际投资的第三人张某富、张某华主张权利，故本案应驳回原告林峰公司的起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十条之规定，裁定如下： 驳回原告贵阳林峰消防工程有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王懿 二〇二〇年十二月九日 法官助理郭鹏 书记员岑佳佳