河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初1002号原告：光明乳业股份有限公司，住所地上海市吴中路**。法定代表人：濮韶华，董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。被告：新郑市华凯兴食品有限公司，住，住所地新郑市辛店镇北靳楼村/div>法定代表人：林凯涛，执行董事总经理。委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。原告光明乳业股份有限公司（以下简称光明乳业公司）诉被告新郑市华凯兴食品有限公司（以下简称华凯兴公司）、被告永泰县梧桐哎呦好吃零售吧侵害商标权纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告光明乳业公司委托诉讼代理人陈名涛，被告华凯兴公司委托诉讼代理人刘国斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。审理期间，原告光明乳业公司撤回了对被告永泰县梧桐哎呦好吃零售吧的起诉，经审查，符合法律规定，本院予以准许。原告光明乳业公司向本院提出诉讼请求，请求法院：1.判令被告一立即停止侵害第757086号“”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售涉案4款“奶白兔牌奶白兔牛乳茶”（分别为海盐芝士、元气黑茶、白桃乌龙、法式牛乳口味）商品；2.判令被告二立即停止侵害第757086号“”注册商标专用权的行为，立即停止销售上述涉案商品；3.判令被告一赔偿原告经济损失50万元（含原告维权合理开支），被告二在其中的3万元范围内承担连带责任；4.判令被告承担本案诉讼费用及保全费用。事实与理由：光明乳业渊源始于1911年，拥有100多年的历史，以牧业、乳制品的开发、生产和销售为主营业务，是中国领先的高端乳品引领者。光明乳业拥有世界一流的乳品研究院、乳品加工设备以及先进的乳品加工工艺，主营产品包括了新鲜牛奶、新鲜酸奶、乳酸菌饮品、常温牛奶、常温酸奶、奶粉、婴儿奶粉、奶酪、黄油等多个品类。2002年，光明乳业登陆上海证券交易所A股市场（代码SH600597）。2010年，光明乳业营业收入突破百亿。2013年，光明乳业收购的新莱特，在新西兰成功上市,成为国内首家乳品境外收购并在境外成功上市的乳企。2014年，光明乳业销售总收入突破双百亿；同年，光明乳业院士专家工作站平台建立，并圆满完成中国探月工程三期再入返回实验菌种搭载，6株菌经过76万公里的太空旅行，经检测全部存活，开启专利菌株研究新篇章。2016年，光明乳业与中国女排达成三年战略合作，助力中国女排征战奥运；同年与苏宁云商签署战略协议，加速布局电商平台。作为中国乳制品行业的领跑者，原告光明乳业获得了诸如上海市著名商标、上海名牌产品、中华老字号等大量荣誉，并连年荣获消费者最喜欢的食品品牌、顾客满意十大品牌等奖项。2019年7月22日，原告联手集团旗下的兄弟企业上海冠生园食品有限公司，首发了“大白兔奶糖风味牛奶”饮料，并陆续在线上旗舰店及各大商超上线。大白兔牛奶饮料的包装配色上延续糖纸经典的红蓝白，形象融入了经典的小兔子商标造型。此次“光明”与“大白兔”品牌的强强联手，将大白兔奶糖的奶香味融入光明的牛奶，一经推出便引爆了大众，特别是年轻消费者的关注。熟悉的奶糖配方和包装，很容易便引起大众对于国民奶糖的共鸣，为大白兔牛奶带来巨大的社交话题流量。1995年7月21日，案外人上海冠生园食品总厂经注册取得第757086号“”商标，核定使用在第29类商品上，包括但不限于牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主）、奶茶（以奶为主）等，经续展有效期至2023年12月14日。2012年5月27日，原告关联公司、案外人上海冠生园食品有限公司受让取得上述商标专用权。后经上海冠生园食品有限公司授权，针对“大白兔奶糖风味牛奶”商品涉及的侵害上述商标专用的行为，原告有权以自己的名义提起诉讼。2020年1月3日，原告代理人在“淘宝网”手机APP的“哎呦好吃吧零食铺”购买了四款“奶白兔牌奶白兔牛乳茶”共计20件（海盐芝士、元气黑茶、白桃乌龙、法式牛乳口味各5件），卖家当日发货。2020年1月13日，原告代理人在公证人员的陪同下来到快递收发处收取该商品包裹，带回公证处进行拍照，并指定其中部分商品进行封存。随后，公证人员对原告代理人手机网购相关信息进行了证据固定。公证事实显示：涉案商品外包装箱、商品杯体表面、涉案网店产品介绍等处均突出使用了“”的标识。经对比，与第757086号“”注册商标构成近似。根据涉案商品包装上所标注的信息，涉案四款侵权商品生产商为被告一。根据涉案淘宝店铺卖家公示的营业执照等信息，被告二系该店铺经营主体。原告认为，被告未经授权许可，擅自在其生产、销售的四款商品上使用与第757086号“”注册商标近似的标识，非法抢占原告市场份额，已构成商标侵权行为。被告二销售上述涉案侵权商品，数量巨大，共同实施侵权行为，应当在其侵权行为范围内承担连带责任。请求贵院判如所请。被告华凯兴公司答辩称，一、应当驳回起诉。原告所提供被控侵权商品证据存在瑕疵，根据（2020）沪新虹桥证经字第116号《公证书》，公证人员仅能证明某快递包裹中有被控侵权商品，不能证明该包裹内的商品是原告向被告二购买并由被告二通过该快递包裹向原告发货的，公证人员直接通过原告委托代理人王长红个人手机进行手机上“手机淘宝”图标进行操作，完成登录操作后进入“待收货”界面，不能排除王长红手机上“手机淘宝”图标、订单详情是伪造或预设访问的可能，“清洁检查或访问”应该是通过公证处的电脑等终端，通过浏览器百度淘宝网，再点淘宝网链接进行登录，该公证书公证程序未进行以上操作，不能排除合理怀疑，该公证书不应采信，而且，检索www.taobao.com（淘宝网）也没有被告二“永泰县梧桐哎呦好吃零售吧”店铺，原告起诉缺乏基本事实依据，应裁定驳回起诉。2.经商标局官网查询案外人上海冠生园食品有限公司截止2020年8月25日，共申请注册商标837件，其中含有“大白兔”文字的有109件，其中注册号273338商标，该商标被认定为驰名商标，随后案外人在各类商品上使用相同标志大量注册商标，在2019年1月17日前申请含有“大白兔”文字的65件商标中半数以上都是使用273338商标相同的标志。案外人在2015年12月24日申请18706946含“大白兔”文字的商标后，时隔三年多，在2019年1月17日才开始又申请了含“大白兔”文字的44件商标，这44件商标基本上是对273338商标标志、202241商标标志重新设计，近似但又区别的标志在各类商品上申请注册。注册号36472463商标标志与273338商标标志近似，申请日2019年2月25日，注册公告日期为2020年5月21日，注册的商品包括牛奶。3、757086商标在1993年11月1日申请注册后，时隔近26年的2019年1月17日至2019年2月27日，案外人才将202241、757086商标标志重新设计的标志共申请了16件不同类别、商品的商标注册。36484947与757086商标标志近似但在图形上也有区别，属于不相同商标，上海冠生园食品有限公司正是通过设计近似但不同的标志，使得757086与36484947商标在牛奶等相同商品上都获得注册，取得注册商标专用权，案外人是想逐渐用新设计的近似但不同的商标标志取代老的商标标志，而这些新申请注册商标，注册公告的日期基本在2020年4、5月份，本案购买侵权产品的时间是2020年1月3日，所以不可能是对新申请商标的侵权，因为侵犯的客体注册商标专用权并不存在。4、原告“光明-大白兔奶糖风味牛奶”上的商标只有注册号19893113“光明乐在新鲜”注册商标，并无其他商标，因为原告在除“光明-大白兔奶糖风味牛奶”以外的2907牛奶商品中，均对包装上使用的商标进行了标注，而本案中“光明-大白兔奶糖风味牛奶”商品，只有“光明乐在新鲜”右上角标注?标志，而与案外人上海冠生园食品有限公司新设计相关的文字和图形并未出现?标志或?标志，可见相关的文字和图形并不是作为商标使用。5、案外人在牛奶上注册与202241商标相同标志的商标是757086（案涉商标），与202241商标近似标志新设计的商标是36484947，与273338商标相同标志在牛奶上注册的没有，与273338商标近似标志新设计的商标是36472463，36484947与36472463在“光明-大白兔奶糖风味牛奶”生产上市时还未通过商标初审，所以“光明-大白兔奶糖风味牛奶”上出现的与案外人相关的文字和图形不可能是36484947与36472463的商标使用，当然也不可能是757086（案涉商标）的商标使用，一方面商标使用要保持完整性，任何对商标文字、图形、标志等要素的修改，都需要重新注册商标，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”相关文字、图形与757086商标相比较，包装上“大白兔”文字字体大小、位置发生了改变，包装上粗细不等的横向线条右上方缺少了垂直的纵向线条、横向线条位置也不同，缺少商标横线下方及图形下方横向的“WHITERABBIT”文字，图形右下方也缺少了纵向的线条，图形左方纵向的线条也没有与上方横向线条相交，包装上多了“奶糖风味”、“牛奶”、“WHITERABBITMILK”（纵向三排），而且，白兔加色块的图形很明显是案外人2019年1月申请商标的新设计，与26年前的757086商标没有关系，更不可能是757086的商标使用。6、“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上的白兔加色块图形不是任何具体商标的商标性使用，因为白兔加色块的图形第一次出现在案外人2019年1月17日至2019年2月27日申请的16件商标标志里面，是标志的一个图形组成部分，从未有人将这一图形部分单独申请商标或作为单独商标性使用，假如将这部分图形认为是商标性使用，因为不同于商标使用必须对应核准注册的商品，而商标性使用没有限定商品的限制，16件申请注册商标标志（已核准注册13件）都包含这部分图形，无法确定该部分图形来自具体某一件商标，所以在商标侵权纠纷中也无法确定具体侵权客体（注册商标），另外，这13件已核准注册商标初审公告的日期均晚于“光明-大白兔奶糖风味牛奶”上市的2019年7月22日，13件唯一在牛奶商品上注册的36484947商标，其申请日期2019年2月25日，初审公告日期2020年1月13日，注册公告日期2020年4月14日，而原告购买“被控侵权商品”时间是2020年1月3日，该商标还没通过初审，原告也不能用36484947商标专用权主张商标侵权。7、202241商标不是驰名商标，其标志在中国境内不被相关公众广为知晓，2019年1月17日开始，案外人对202241商标标志新修改后的标志不为公众所知晓了，特别是新修改的商标申请初审公告的时间、注册公告的时间晚于“销售侵权产品”时间，就更不应该认定他人合法行使权利的行为“侵犯”他人“在先”权利。8、原告与案外人的行为属于虚假诉讼的行为。案外人757086商标（案涉商标）在1993年11月1日申请注册后，2019年1月17日至2019年2月27日，案外人又将202241、757086商标标志重新设计的标志共申请了16件不同类别、商品的商标注册，用新设计的商业标志逐步取代老的商业标识，从常识判断，原告在包装上使用的与案外人相关图片也应该是案外人提供，案外人清楚提供给原告使用的图片来源于新设计商标标识，跟老的商标202241、757086没有关系，案外人与原告是同属光明食品（集团）有限公司旗下的兄弟公司，案外人与原告却在2019年9月23日，制作一份《维权授权书》在本案诉讼中作为证据使用，属于虚假诉讼的行为。9.即便按原告主张，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装正面上方出现的“大白兔”文字、线条、白兔加色块图形是来自注册号757086商标，即便再忽视新商标设计的事实，将包装上新设计的白兔加色块图形认为与7578086中白兔加色块图形相同，但案外人上海冠生园食品有限公司共注册了含“大白兔”三个汉字的109件商标，商标标志中“大白兔”的文字字形很多与“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上“大白兔”字形相同，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”中白兔加色块的图形在案外人注册商标中出现的也不少，所以原告以包装中“大白兔”字形与白兔加色块的图形可能来自不同商标的可能，包括牛奶以外的注册商标。包装上出现的“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字均未单独注册商标，而是由案外人冠生园组合后注册在不同种类、不同商品上，既然包装上文字或图形都不是注册商标，也不是注册商标使用，这些文字或图形的元素就不能限定是只来自757086，也可以来自其他包含这些元素的注册商标，包装上出现的文字、图形等元素与案外人某件具体的商标没有唯一、对应的关系，所以原告以侵犯757086商标没有事实与法律依据。二、商标侵权不成立，应驳回诉讼请求。比较原告的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”与被告一的“奶白兔牛乳茶”包装上的标志，不会产生混淆、误认，商标侵权不成立。“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装正面有几类标识（或标志），第一类是注册号19893113“光明-乐在新鲜”的商标和标明商品名称的“牛奶”文字字形，第二类是标明牛奶口味的“奶糖风味”文字图形，第三类是与案外人上海冠生园食品有限公司有关的标志：“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形，第三类是对“奶糖风味”的进一步限定或关联的标志，强调或表明是“大白兔奶糖风味”，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”在包装正面有红色显目的“光明-乐在新鲜”商标，正中间有显目的汉字“牛奶”文字字形，在侧面也有红色显目的“光明-乐在新鲜”注册商标，并且都在右上角有?标志，侧面有光明乳业股份有限公司，三个生产商名称中都有“光明”字号，所以“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上第一类标识是主要识别部分，清楚明白表明该商品是原告公司“光明牌牛奶”，如果在商品比对首先应该与第一类标识对比，原告的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”不可能与被告一的“奶白兔牛乳茶”产生混淆，因为在标志上无任何近似之处。原告是一家经营牛奶、乳制品的企业，通过不同处理方式或添加不同成份，制成并销售多种口味的牛奶、酸奶等，原告奶糖风味牛奶就是在纯牛奶中加入奶糖香甜风味，用生牛乳+稀奶油+白砂糖+食用香精等调制而成，原告将这种区别于原告其他口味的牛奶用“奶糖风味”文字图形在包装正面用红色背景显目标出，原告“奶糖风味”的文字图形标志准确、清楚、显目的标明了牛奶商品的口味特色，在口味的区分上第二类“奶糖风味”文字图形标志是最主要的部分，对比“奶白兔牛乳茶”包装上无任何与“奶糖风味”文字图形标志相近似之处。原告包装上出现的与案外人上海冠生园食品有限公司有关的第三类标志，是对“奶糖风味”的进一步限定或关联，表明原告牛奶中的奶糖风味与案外人“大白兔”奶糖风味相同，借案外人“大白兔奶糖”品牌效应，增加“光明奶糖风味牛奶”的销售，第三类标志在原告商品中的作用，仅限于“奶糖风味”上，不能用于区分牛奶的来源，如果要将第三类标志与“奶白兔牛乳茶”中标志对比，对比后判断的标准也是应该在“奶糖风味”上是否会产生混淆或者关联，而“奶白兔牛乳茶”中没有任何“奶糖风味”的表述，没有与“奶糖风味”任何相关的地方，另外，对于第三类标志中“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形具体分析，“大白兔”文字字形在“奶糖风味”的正上方，也是包装正面中最大、最显目的字体，肯定是最能表明“奶糖风味”的标志，将“奶白兔牛乳茶”图形与文字与第三类标志整体观察对比，两者之间存在着巨大的差异，不可能构成近似，另外，公众对案外人奶糖商品中“大白兔”汉字的知晓程度远超白兔加色块的图形，从案外人商标注册上也可以知道，所以，在大白兔文字显著突出的情形下，也不应该用原告包装上白兔加色块的图形与被告一“奶白兔牛乳茶”上的图形对比。当然将两个图形对比，也存在很多不同之处，也不构成近似。原告商品上的第三类标志其作用是标明原告商品中的“奶糖风味”与案外人“大白兔奶糖”奶糖风味相同，而“大白兔奶糖”202241商标标志与757086商标标志相同，第三类标志的作用是与“大白兔奶糖”相关联，那么，就应该是用202241奶糖商标的标志与“奶白兔牛乳茶”标志对比，而非与757086牛奶商标标志对比了，而案外人在2020年4月13日在湖南省长沙市天心区人民法院就“奶白兔牛乳茶”立案起诉过被告一侵犯202241商标权，被告一委托本人2020年5月28日开庭审理后，因法院认为不构成侵权，案外人在2020年7月2日向法院申请，法院同意撤诉（案号：（2020）湘0103民初3336号）。按原告起诉逻辑涉案商标757086商标在牛奶上注册，在原告商品上是作为商标使用，那么在原告商品上就最少有两个注册商标，案外人冠生园757086许可使用商标和原告19893113“光明-乐在新鲜”注册商标，很显然，19893113“光明-乐在新鲜”是用来标明、识别商品来源于原告，757086商标此前未在牛奶商品上使用过，案外人也从未生产销售过牛奶，757086商标不具有标明、识别商品来源于原告或案外人的作用，假如认定“奶白兔牛乳茶”标志与757086商标近似，不会使相关公众误认为“奶白兔牛乳茶”来源于案外人或原告，也不会使相关公众因与案外人商标近似而误认为“奶白兔牛乳茶”相关联。三、对于原告诉讼请求3缺乏事实与法律依据，应驳回其诉讼请求。原告起诉的涉案757086商标经查询商标流程，无许可记录，原告也未提供案外人使用该商标的证据，根据商标法的规定，商标应该完整使用，原告“光明大白兔奶糖风味牛奶”商品上未使用757086商标，根据《商标法》第64条“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”，因此，即便本案认定侵权成立，在原告无法证明其自2017年1月3日以后有实际使用注册商标757086的情形下，被诉侵权人不承担赔偿责任。经查询757086商标法律状态，现在该商标正因三年未使用而被人提出撤销申请，该申请已被商标局受理。如前所述，本案商标侵权并不成立，当然商标侵权损失赔偿要求也不成立，即便假定侵权成立，在原告无证据证明损失的情形下，也应由法院综合如下其他因素酌定计算赔偿：案外人王雨静、湖北小芳芳食品有限公司将其正在申请注册的“奶白兔”第29类商标和准备申请的“奶白兔”（文字加图形）第29类商标授权、许可给华凯兴使用，华凯兴使用被诉商标的行为合法，华凯兴对被诉“奶白兔牛乳茶”商品商标的使用无主观恶意，即便法院认定最终侵权成立，华凯兴也仅应承担停止侵权的责任，而不应该承担赔偿责任或承担过多赔偿责任。另外，案外人商标仅在牛奶商品上口味上起标明和宣传作用，对原告商品的品质、售价、销量影响很小，而且，即便认定侵权成立，华凯兴从2019年9月开始生产、销售以上商品，截止原告1月3日从达三江购买被诉商品，时间仅3个月左右，法院在酌定赔偿时，也应该考虑侵权时间及影响等因素降低赔偿金额。综上，原告的各项诉讼请求，均没有事实和法律依据，依法应当驳回起诉或者驳回其全部诉讼请求。原告光明乳业公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：第一组证据：1.第757086号商标注册证及变更、续展文件、2.《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》、3.《维权委托书》，拟证明案外人上海冠生园食品有限公司系第757086号商标专用权人。经授权，原告有权以自己的名义提起诉讼。第二组证据：4.“光明乳业股份有限公司”百度百科，拟证明原告是目前国内规模最大的乳制品生产、销售企业之一，旗下产品市场影响力较大、知名度较高。5.“冠生园”百度百科，拟证明冠生园创建于1915年，已有105年的历史，是中国民族工业的名牌老字号企业。6.大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函、7.“大白兔”中华老字号查询网页截图、8.“大白兔”百度百科词条，拟证明“大白兔”是1959年诞生的品牌，融入了一代代中国消费者的记忆之中，是家喻户晓的品牌，有极高的业内知名度和美誉度，早在上世纪90年代便被评为了中国驰名商标，后被评为中华老字号。9.“大白兔奶糖风味”牛奶产品照片、10.2019.7.19“光明乳业”新浪微博截图、11.2019.7.23广告门网站截图：《大白兔，终于对牛奶下手了》、12.2019.7.24澎湃新闻网站截图：《已上市！大白兔奶糖+光明牛奶=光明大白兔奶糖风味牛奶》，拟证明“大白兔奶糖风味牛奶”是原告在2019年7月研发上市的一款常温牛奶，是“光明乳业”与“大白兔”一经上市便受到了大众的广泛关注和讨论。13.天猫-光明大白兔牛奶-销售情况截图，拟证明天猫平台截至2020年5月27日的不完全统计，大白兔奶糖风味牛奶的销量已超过到30万箱。14.京东-光明大白兔牛奶-销售情况截图，拟证明京东平台截至2020年5月27日的不完全统计，仅购买后评论人次就超过20万人次（以1箱起算）。15.2020沪新虹桥证经字第116号公证书，拟证明原告代理人在涉案网店进行购买证据保全。涉案商品擅自使用了侵害涉案注册商标专用权的标识，构成商标侵权行为。第三组证据：16.公证费发票1张、差旅费发票、律师费发票，拟证明原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用。17.（2020）沪新虹桥证经字第1003号公证书及实物，拟证明2020年4月15日，原告代理人在1688的另一网店购买到涉案的4款商品。涉案商品擅自使用了与原告注册商标专用权相同或相似的标识，构成商标侵权行为。18.公证费发票，拟证明（2020）沪新虹桥证经字第1003号公证书的公证费发票。19.商品编码信息查询打印件、20.瓶身条码扫码截屏打印件，拟证明根据涉案商品瓶身商品编码的查询结果和扫码结果均证实发布厂家是被告。21.好妞妞食品招商网上的招商广告、22.食品招商网上的招商广告，拟证明根据被告一在食品类网上平台的招商广告中所述：被告是一家综合型企业，公司规模宏大，技术先进。23（2020）沪徐字第2317号公证书、24（2020）沪徐字第2318号公证书，拟证明，被告的涉案四款产品在线下实体店也有销售，分别在苏州市和张家港市。补充证据：25.（2020）皖合庐公证字第1506号公证书及实物，拟证明2020年1月15日，原告在江苏省淮安市地区购买了涉案侵权产品。涉案商品擅自使用了与原告注册商标专用权相同或相似的标识，构成商品侵权。26.公证费发票，拟证明原告方的维权费用。27.（2020）沪新虹桥证经字第11号公证书，拟证明2020年1月2日，原告在上海市庆南路8号标识为“迪发购物广场”的店铺内购买到涉案的2杯涉案商品。以上取证过程经过全称公证。涉案商品擅自使用了与原告注册商标专用权相同或相似的标识，构成商品侵权。28.公证费发票，证明原告方维权费用。经庭审质证，被告华凯兴公司对光明乳业公司提供的证据的质证意见是：对证据1，三性没有异议。但是原告牛奶包装上面，出现的是案外人新的标志，而757086这个商标是案外人老的标志。对证据2，三性没有异议，但是显示的是202241这个商标，不涉及757086这个商标，而20241商标是奶糖的商品商标，然后在2020年5月在长沙市天心区法院，曾经用202241这个商标用起诉过被告侵权，因为不是类似商品，法院认为不构成侵权，案外人最终选择撤诉。案外人用202241商标起诉我们同样的被控侵权产品侵权。对证据3，真实性没异议，但是原告和案外人应该很清楚，他的合作资源置换协的商标应该是202241这个商标，不涉及一个757086这个商标，原告为了取得诉讼的权利，我们认为委托书可能是做的伪证。对证据4、5，三性有异议，不符合电子证据的一个取证的形式，百度百科的里面是创建者和编辑者都不知道不明确，然后根据百度的声明，人人都可以编辑百度百科的内容，它是一个开放的状态，所以它的内容可能并不真实和完整。对证据6、7，真实性无异议，但关联性有异议，但对他证明目的有异议。证明目的有异议，就是202241这个商标不是驰名商标。案外人在奶糖上面的驰名商标是273338商标，就是长沙的案子他撤诉主要也是因为他不是驰名商标的原因。对证据8，同证据4、5的质证意见对证据9-12，三性认可，但是对它证明目的不认可。对证据9,结合实物的证据，牛奶使用的是冠生园新标志。冠生园使用新标志在牛奶商品上注册的商标是36484947商标。商标初审2020年1月13日，核准注册的日期是2020年4月14日，这个上面的使用的是一个新标志，那么其中的证据12里面是说的是大白兔奶糖加光明牛奶等于光明大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议，冠生园对原告授权的商标是202241商标，而非757086这个商标，因此即便起诉也应该用20241商标起诉。如果要用冠生园在牛奶上的商标起诉，那么因为使用的是新标志，也应该用36484947商标起诉。对证据13、14，真实性没异议，对证明目的有异议，无法证明已经超过30万箱或20万箱。对证据15，真实性没有异议，关联性有异议，证明目的有异议，因为公证员是直接通过原告委托代理人王长红个人手机进行操作，然后完成登录操作后进入待收货的界面，不能排除王长虹手机订单详情是伪造或者绿色访问的可能。我们认为公证书的公证程序就是他没有做到不能排除一个合理怀疑。应该用公证处的电脑终端，然后用浏览器访问淘宝网，再通过淘宝网链接进行了登录。不应采信。在淘宝网上也没有找到原被告2的店铺的存在。对证据16，三性无异议。对证据17，同证据15质证意见对证据18，三性无异议对证据19-22，三性不认可，这个是电子证据，不符合电子取证证据的要求。对证据21、22补充说明一点，招商广告，不能证明是由被告发布的广告，上面的企业的规模，我们认为不能证明被告企业的规模宏大，与实际情况不符。对证据23、24，真实性没异议，关联性有异议。我们没有向这两个店铺销售过涉案商品，然后对方也没有提供我方向两个店铺销售的证据，不能证明这个商品是由我公司生产并销售给对方的。对原告补充的证据25-28已经超过举证期限，该证据不属于新证据，不应当被采纳。被告华凯兴公司为支持其答辩意见，提交如下证据：证据一：商标局网站查询案外人商标统计记录、裁判文书网站查询记录、民事裁定书、案外人老标志申请商标详情：202241、757086、761051（29）、761051（30）、758382共5件商标、案外人新设计（与757086商标标志近似）申请商标详情：35993609、36008799、36469607、36472290、36472358、36473010、36480462、36481891、36483493、36484947、36485045、36486903、36486941、36488314、36491777、36555333共16件商标、案外人老标志（驰名商标）申请商标详情：273338、案外人新设计（与273338商标标志近似）申请商标详情：36472463、中国驰名商标29、30类查询记录、被告二淘宝网店铺查询记录。拟证明案外人上海冠生园食品有限公司共申请注册837件商标，远超实际所需，公开查询提起商标侵权、不正当竞争民事案件511件，提起侵权诉讼实施“敲诈”已成重要业务，案外人2020年4月13日在湖南省长沙市天心区人民法院就“奶白兔牛乳茶”立案起诉过被告一侵犯202241商标权，开庭后法院认为不侵权而撤诉（案号：（2020）湘0103民初3336号）。案外人申请注册商标名称中含“大白兔”文字的商标109件，其中注册号273338商标，申请日期1986年3月18日，注册商品为30类糖果等商品，该商标被认定为驰名商标，随后案外人在各类商品上使用相同标志大量注册商标，在2019年1月17日前申请含有“大白兔”文字的65件商标中半数以上都是使用273338商标相同的标志；注册号202241商标，申请日期1983年5月21日，注册商品为30类奶糖商品，该商标不是驰名商标，案外人在2019年1月17日前申请含有“大白兔”文字的65件商标中仅4件使用202241商标相同的标志，这4件商标申请的日期均为1993年11月1日，注册号为761051（29）、761051（30）、757086（涉案商标）、758382（被撤销）。2019年1月17日至2019年2月27日，案外人将202241、757086商标标志重新设计（近似但有区别）的标志共申请了16件不同类别、商品的商标注册，其中3649177、36008799申请被驳回，36472358等待实质审查，其余13件均已核准注册，36484947注册为29类牛奶等商品，与757086（案涉商标）在29类相同商品牛奶上均已注册。案外人273338“大白兔奶糖”商标被认定为驰名商标，202241“大白兔奶糖”商标不是驰名商标。202241商标标志不被相关公众广为知晓。被告淘宝网未查询到有此店铺，对原告公证书不应采信。证据二：新老商标标志的对比、光明多款牛奶包装图片。拟证明2019年1月17日-2019年2月27日，案外人将757086（案涉商标）标志重新设计后进行商标注册申请，新老商标标志存在明显区别，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上白兔加色块部分标志与新商标标志中白兔加色块部分标志相同，该部分标志不可能来源于757086商标。原告其他多款牛奶商品均使用双商标标志，除19893113“光明-乐在新鲜”右上角标注?标志，在另一个标明口味商标右上角标注?标志，可见，如果在原告商品包装上使用的商标都会进行?或?进行标志，“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上只有19893113“光明-乐在新鲜”右上角标注?标志，可见，该商品包装上只有一个商标。证据三：商标局官网查询“奶白兔”商标记录、授权书（原件）、作品登记证书（打印件）、知识产权公开发表申明（打印件）、案外人王雨静身份证复印件、案外人湖北小芳芳食品有限公司企业信用网查询、案外人湖北小芳芳食品有限公司营业执照副本复印件（打印件）。证拟证明案外人王雨静、湖北小芳芳食品有限公司享有“奶白兔”商标相关知识产权，案外人将其正在申请注册的“奶白兔”和准备申请的“奶白兔”（文字加图案）第29类商标授权、许可给新郑市华凯兴食品有限公司用于奶茶生产、销售，华凯兴使用“奶白兔”商标的行为合法。证据四:原告涉案牛奶商品外包装一个、包装箱、原告四款牛奶产品的外包装。拟证明原告涉案的牛奶商品外包装上面的标志，是案外人冠生园公司的新设计，不是涉案原告的757086的老商标，然后原告的另外几款牛奶商品的外包装上面都在商标的右上角有TM和R标志。原告的涉案的牛奶商品上面是没有TM标志的，在这款产品上面，它外包装上面只有一个光明的商标没有其他商标。经庭审质证，原告光明乳业公司对被告华凯兴公司提供的证据的质证意见是：对证据1，真实均认可，但是与757086号商标之外的商标证书与本案没有关联性。在长沙案中冠生园选择错误了商标的类别，所以撤诉。但是在本案中原告已经纠正，选择的是29类的商标，冠生园注册商标比较多，是因为它的业务范围比较广，是实际的需要。同时的话类似于华为格力这样的大企业，他都有大量的民事诉讼在因为被侵权的数量比较多导致的。对证据2，真实性均认可，对证明目的是不认可，商标侵权案件，比对的是注册证书所载明的核定商标图样与侵权产品上的图样，而不是其他载体所显示的商标图案，就是这个商标注册商标的“R”或者是“注”这个字，权利人可以用也可以不用在合作的牛奶产品上，有的商标选择了R，有的没有，是因为这个产品包装的需要。对证据3，原告对于他从商标网上打印的奶白图商标的基本信息的真实性予以认可。对于40302506号奶白图文字商标真实性认可，但与本案没有关联性，原因是他核定的文字标识与侵权商品上使用的标识不同，另外该商标2020年5月14日核定注册。被告的侵权产品在2019年11月就已经生产。对于40297868号商标，真实性认可，但与本案没有关联性，因为核定的类别是32类。对于41955413号商标、45886153号商标、46393404号商标该三个商标标识，有的是被驳回申请，有的是等待实质审查，均未获得注册，不享有注册商标专用权，与本案没有关联性。对于授权书形式上的真实性予以认可，但是内容的真实性不予认可。它授权的奶白兔商标是29类，但是这个奶白图第40302506号商标，他是于2020年5月14日才获得商标使用专用权，但是他授权的时间是19年的9月8日，属于是无权授权。所以说我们对于授权书内容的真实性不予认可。对于作品登记证书以及知识产权公开发表证明，他没有提交原件，所以说真实性无法核实，关联性也不予认可。作品登记，它属于自愿登记。填写的创作完成的日期都是登记人员自主填写的他可以随意填写，证书颁发的时间是2020年的3月15日，远远晚于原告涉案商标获准注册以及原告合作的牛奶产品上市的时间，所以说在本案中不具有参考价值，不具有关联性。对于湖北小芳芳食品有限公司的企业信用信息报告，还有营业执照、法人的身份证复印件，我们认为与本案没有关联性。对证据4，真实性均认可，只有大白兔奶糖风味牛奶，这款产品的外包装和与本案有关联性。其他没有关联性，大白兔牛奶就是原告与冠生园有限公司合作推出的一款牛奶产品，大白兔的图形标识，就是原告所使用的案涉权利基础的商标标识，使用的牛奶产品也属于案涉商标所核定的产品，对商标标识在使用的过程中，因为装潢或者包装的需求，还有产品商业推广的需求，是可以适当做一定的调整的。根据各方当事人的举证、质证意见，本院对各方当事人提交的证据材料的真实性、合法性、关联性及证明力进行审查，并结合全案情况认定事实如下：一、光明乳业公司主张的涉案商标的有关事实国家工商行政管理总局商标局核准注册的第757086号商标，核定使用商品为第29类，包括牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等。该商标注册人为上海冠生园食品总厂，注册有效期1995年7月21日至2005年7月20日，经续展有效期至2025年7月20日。1997年，经国家商标局核准，第757086号商标受让于冠生园（集团）有限公司。2012年5月27日，经国家商标局核准，第757086号商标受让于上海冠生园食品有限公司。1993年7月8日，国家商标局出具[1993]第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》，该函载明：大白兔商标（注册号第202241号）是上海冠生园食品总厂使用在糖果商品上的注册商标。我局认定，大白兔商标属驰名商标，应依据巴黎公约六条之二的规定予以保护。第202241号商标的标识与第757086号商标相同。2019年5月1日，上海冠生园食品有限公司（甲方）与光明乳业公司（乙方）签订《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》，该协议主要载明：双方一致同意推进“大白兔-光明跨界合作项目”，既在2019年5月1日至2021年4月30日的合作期间内在中国大陆地区合作推出常温光明大白兔奶糖风味牛奶（具体名称待定）合作款产品。第一条跨界合作内容。1.乙方经甲方授权，有权在项目合作区域和授权使用期限内、在与本合同相关联的场合使用甲方拥有商标。因营业需要，甲方应向乙方出具相关的品牌授权书供乙方使用。¨¨双方授权商标清单，详见附件一；附件二。2.双方均同意将本合同中约定的归属甲乙双方的商标联合使用在乙方即将推出上市的“常温光明大白兔奶糖风味牛奶”产品上，上述产品及包装设计须经甲方书面确认后方可上市。5.商标授权使用期限：24个月，自2019年5月1日起至2021年4月30日止。2019年5月1日，上海冠生园食品有限公司向光明乳业公司出具的品牌授权书（附件一）载明：授权内容：大白兔注册商标和大白兔奶糖糖纸相关注册元素。该授权内容下标注有商标图案，其中包括涉案第757086号商标。2019年9月23日，上海冠生园食品有限公司向光明乳业公司出具《维权授权书》。该授权书载明：一、授权范围。1.《跨界合作协议》项下合作产品所涉及的“大白兔”注册商标（即：注册号第202241号、第757086号商标）和标识的授权范围；2.授权方授权被授权方在中国大陆地区以自己的名义进行以下行为：调查取证、提起诉讼、提供证据、出庭应诉等；4.在授权范围内，被授权方有权以自己的名义，委托第三方（如律师事务所、调查公司等）协商、处理维权事宜。二、授权期限。授权期限自本授权书生效之日起至2021年4月30日止。三、特别说明。1.被授权方就第三方侵害合作产品名称、包装、标识等相关权益的行为，在本授权书的授权范围内可自行处置；2.被授权方依本文件授权采取的维权措施所产生的法律后果、因采取这些措施而产生的费用、以及维权所得的受益均由被授权方自行承担并享有。二、关于原告主张被告事实商标侵权行为的事实1.2020年1月13日，光明乳业公司的委托代理人王长红到上海市新虹桥公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及王长红来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，王长红签收了运单号为“TT6600658082242”的“天天快递”包裹，在公证员和某人员监督下，王长红将上述快递包裹带回公证处打开，由公证处工作人员对其中的物品进行拍照，对王长红指定的部分物品进行密封并加贴封条。后，公证处工作人员对王长红携带的手机进行清洁性检查，在公证处工作人员监督下，王长红使用其携带的手机触击手机淘宝图片，登录后进入待收货界面，查看“哎呦好吃吧零食铺”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息，并进行截屏。上述事实有上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第116号公证书在卷予以证明。原告当庭提交封存实物，经查看，封存完整。封存实物外包装上标有“制造商：新郑市华凯兴食品¨(封条遮挡无法辨认)”、“地址：新郑市辛店镇北靳¨”字样。打开外包装，内有12杯被诉侵权产品，被诉侵权产品上均印制有“奶白兔”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案，并分别印制有“元气黑茶”、“海盐芝士”、“白桃乌龙”“法式牛乳”等字样。2.2020年4月23日，光明乳业公司的委托代理人王长红到上海市新虹桥公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及王长红来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，王长红签收了运单号为“773031679971968”的“申通快递”包裹，在公证员和某人员监督下，王长红将上述快递包裹带回公证处打开，由公证处工作人员对其中的物品进行拍照，对王长红指定的部分物品进行密封并加贴封条。后，公证处工作人员对公证书电脑进行清洁性检查，在公证处工作人员监督下，王长红使用公证书电脑进入1688主页，完成登录后，进入“已买到货品”，查看订单号为“467891519170036”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息，并进行截屏。上述事实有上海市新虹桥公证处出具的（2020）沪新虹桥证经字第1003号公证书在卷予以证明。原告当庭提交封存实物，经查看，封存完整。打开外包装，内有8杯被诉侵权产品，被诉侵权产品上均印制有“奶白兔”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案，并分别印制有“元气黑茶”、“海盐芝士”、“白桃乌龙”“法式牛乳”等字样。3．2020年4月15日，光明乳业公司的委托代理人虞进东到上海市徐汇公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及虞进东来到位于江苏省苏州市吴江区西鹤路六十号门口显示为“城市生活超市”的店铺内，虞进东使用微信支付购买了两盒奶白兔牛乳茶，并取得小票一张。购买完成后，公证员对购买取得的产品进行了拍照，并将所购产品的一半及小票进行了封存。上述事实有上海市徐汇公证处出具的（2020）沪徐证经字第2317号公证书在卷予以证明。原告当庭提交封存实物，经查看，封存完整。打开外包装袋，内有1杯被诉侵权产品和购物小票一张，被诉侵权产品上印制有“奶白兔”、“法式牛乳”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案。4.2020年4月15日，光明乳业公司的委托代理人虞进东到上海市徐汇公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及虞进东来到位于江苏省张家港市通用西路十八号旁门口显示为“如海精选超市”的店铺内，虞进东使用微信支付购买了两盒奶白兔牛乳茶。购买完成后，公证员对购买取得的产品进行了拍照，并将所购产品的一半进行了封存。上述事实有上海市徐汇公证处出具的（2020）沪徐证经字第2318号公证书在卷予以证明。原告当庭提交封存实物，经查看，封存完整。打开外包装袋，内有1杯被诉侵权产品和购物小票一张，被诉侵权产品上印制有“奶白兔”、“法式牛乳”、“牛乳茶奶茶固体饮料”、“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”等文字和图案。被告华凯兴公司当庭陈述，确生产制造、销售了与原告所提供的外包装相同的产品，但是公证的产品是不是我们的不确定。三、比对情况经比对，原告认为，侵权产品上突出使用的“奶白兔”图文组合商业标识，与原告案涉“大白兔”图文组合商标标识构成近似。涉案商标“兔子”形象与被诉产品“兔子”形象，在图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上相近似，可以认定该两图形标识近似。被告认为，涉案商标与被诉的“奶白兔牛乳茶”商标既不相同也不近似。涉案商标是由“大白兔WHITERABBIT”文字和图形组成，被诉产品标识是由“奶白兔”商标和“奶白兔”（文字加图形）商标组合形成，根据一般消费习惯，汉字部分是商标中易于呼叫、识别、记忆的部分，特别是涉案第757086号商标作为驰名商标，其驰名是在“大白兔”三个汉字上，因此，商标中的文字、字形、读音、含义应该作为商标的主要部分进行比对，涉案商标中“大白兔”文字与被诉商标中“奶白兔”文字组合“奶白兔”（文字加图形），两者在文字、字形、读音、含义上均有显著区别，另“大白兔”的字形有明显上海旧时代字体特征，而“奶白兔”则带有新时代卡通字体特征，字形上具有明显区别，两商标的主要部分存在着显著的区别，一般消费者易于进行区分。第757086号商标上方是六根横向线条，线条由上至下逐渐变粗，“大白兔”三个汉字写于线条上偏左侧，而横向线条偏右侧有四根同样粗细的竖直线条与横向线条垂直相交并向上延伸，横向线条偏左下方有四根同样粗细竖向线条与横向线条垂直并向下延伸，横向线条下是英文“WHITERABBIT”，英文下方是两相交色块，色块中间坐一只吃草的白兔，白兔两耳向上笔直竖起，白兔多毛轮廓有勾线，商标下端右侧是向下延伸的四根竖直线条，线条的左侧是英文“WHITERABBIT”，而“奶白兔牛乳茶”商标中仅有两处出现红色线条，蓝色线条也出现在商标下端，“奶白兔”汉字出现在上端和下端，下端“奶白兔”汉字“奶”的女字偏旁是一个奶瓶（文字设计），图形中间相交的色块形状、方位、细节部分有很多不同，作为图案中间的兔子在姿势上、兔子耳朵上以及兔子简单勾画等方面，均存在较大不同，具有显著性区别。因此，两者不易产生对二者的混淆。经观察，被诉侵权产品为奶茶，产品上印制有从上至下印制有“奶白兔”、“”、“奶白兔”、“牛乳茶”标识，其中图案突出使用。涉案第757086号商标为。两者相同之处在于，两者均使用了兔子图形元素，均呈坐卧状；兔子图案的背景图形基本一致。两者不同点在于，被诉商标上“奶白兔”文字和涉案商标“大白兔”文字两者在字形上存在差异；被诉商标上图形中的兔子与涉案商标中的兔子在耳朵、脚趾等方面存在一定差异。四、原被告双方基本情况及涉案商标使用情况光明乳业公司成立于1996年10月7日，注册资本122448.7509万元。该公司新浪微博官网上，展示标有大白兔字样的牛奶产品。澎湃新闻网及广告门网站刊登有涉案大白兔牛奶的宣传文章。原告光明乳业公司提供的天猫、京东网络销售平台截图显示，多个网络店铺销售标有“光明”、“大白兔”、“WHITERABBITMILK”及带有兔形图案的牛奶。华凯兴公司成立于2016年9月9日，注册资本10万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产、销售：果冻。根据华凯兴公司提供的商标查询打印件显示，案外人王雨静于2019年8月12日申请注册“奶白兔”文字商标，申请注册号为第41955413号，该商标2020年5月14日获得核准，核定商品为第29类，包括奶茶（以奶为主）、果冻等商品。2019年9月8日，王雨静向华凯兴公司出具授权书，授权华凯兴公司使用名称为“奶白兔”商标用于生产、销售第29类奶茶商品，有效至2020年9月7日。五、其他1.被告华冠公司向本院提供案外人上海冠生园食品公司注册商标统计表显示，上海冠生园食品公司注册了“大白兔”等共计109商标。2.案外人上海冠生园食品公司曾于2020年4月13日向长沙市天心区人民法院起诉华凯兴公司，后撤回起诉。光明乳业公司称，在长沙案中上海冠生园食品公司选择错误了商标的类别，所以撤诉。3.华凯兴公司提供登记号为鄂作登字-2020-F-00001488号《作品登记证书》载明：湖北小芳芳食品有限公司于2019年6月创作、2019年7月首次发表了“奶白兔”美术作品。该美术作品与被诉侵权产品上使用的“奶白兔”设计图案一致。4.华凯兴公司公司提供的国家知识产权局《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件载明，案外人张博向国家知识产权局对第757086号商标提出撤销连续三年不使用注册商标，后国家知识产权局于2020年10月12日正式受理。5.本案证据交换时间为2020年9月9日，2020年11月20日开庭审理，原告开庭审理时向本院提交了证据25-28，并陈述该证据提交晚的原因系因公证处在证据交换后，才将该该证据交予原告。原告提交的（2020）沪新虹桥证经字第11号、（2020）皖合庐公证字第1506号公证书落款时间分别为2020年2月10日、2020年3月27日。本院认为，案外人上海冠生园食品有限公司系第757086号商标的商标权人，该商标合法有效。经上海冠生园食品有限公司授权，原告光明乳业公司被许可使用涉案第757086号商标，并有权以自己的名提起诉讼。一、关于涉案被诉侵权产品是否系华凯兴公司生产销售的问题。经查，被诉侵权产品上印制有“制造商：新郑市华凯兴食品有限公司”、“地址：新郑市辛店镇北靳楼村”，被告华凯兴公司亦承认，其生产的产品与被诉侵权产品包装相同。因此，在原告已提供初步证据的情况下，被告华凯兴负有进一步的举证责任，但华凯兴公司并未提供证据证明被诉侵权产品并非其生产销售的证据，故本院认为，涉案被诉侵权产品系由被告华凯兴公司生产销售。被告虽对（2020）沪新虹桥证经字第116号公证书提出质疑，但未提供确切证据予以反证，故其所提质疑，不予采纳。二、关于华凯兴公司的行为是否侵犯涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，第757086号商标，核定使用商品为第29类，包括奶茶（以牛奶为主）等，而被诉侵权产品为奶茶，两者属同一种商品。被诉侵权产品上突出使用文字、图案标识，与涉案商标比对，两者文字部分在字形、呼叫及兔子图案部分的耳朵、脚趾等部位略有差异，但整体构图、排列结构基本相同，且两者均突出使用兔子图案，兔子的整体造型及背景图形基本一致，而第757086号商标中的兔形图案系其显著性特征之一，同时，鉴于该商标的知名度，故两者容易使相关公众对商品的来源产生误认。因此，本院认为，两者构成近似。被告华凯兴公司未经涉案商标权人同意，在被诉侵权产品上使用与原告主张的涉案注册商标近似的标识，其行为已构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，原告光明乳业公司在实际使用中，大白兔字样与兔形图案间距过大，并在两者中间添加了“奶糖风味牛奶”字样，“WHITERABBITMILK”字母分段进行排列，并未严格按照第757086号商标的标志使用。但依然包含了“大白兔”、兔形图案及“WHITERABBITMILK”元素，并突出使用大白兔和兔形图案。因此，本院认为，原告光明乳业公司在实际使用中，并未改变涉案商标的显著特征，可以视为注册商标的使用，故对被告的相应抗辩意见不予采纳。三、关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供确切证据证明其因侵权受到的损失或被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑原告涉案商标的显著性及知名度、商标使用状况、合理支出等因素，以及被告侵权时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及合理等因素，确定被告华凯兴公司赔偿原告光明乳业公司经济损失50000元。关于原告主张被告在国家级报纸上刊登道歉声明消除不良影响的诉请，因原告未提供证据证明被告的行为对其商誉造成了不良影响，其原告要求被告刊登的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告新郑市华凯兴食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告光明乳业股份有限公司第757086号注册商标使用权商品的行为。二、被告新郑市华凯兴食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告光明乳业股份有限公司经济损失50000元。三、驳回原告光明乳业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告光明乳业股份有限公司负担3000元，被告新郑市华凯兴食品有限公司负担5800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  张海峰审判员  骆大朝审判员  董小斐二〇二〇年十二月三日书记员  张向阳