福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1764号 上诉人（原审被告）：罗贵林，男，1978年12月23日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：刘光海，福建天岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码9113053030821104XL。 法定代表人：耿君彩，总经理。 上诉人罗贵林因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司)合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初9094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 罗贵林上诉请求：1.撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初9094号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案应定性为金融借款纠纷。本案，卖方会员陈泽辉是代表被上诉人，被上诉人利用垫付宝模式变相规避金融监管，违规向上诉人放贷，因此本案应定性为金融借款纠纷。被上诉人利用《垫付宝领用合约》，假借垫付宝模式放贷，属于以合法形式掩盖非法目的，应定性为无效。二、上诉人仅须偿还借款本金，无须支付违约金。上诉人并未在陈泽辉消费，而是陈泽辉直接转了2万元现金给上诉人，被上诉人向陈泽辉垫付25000元并未经上诉人的同意，其多垫付的5000元，被上诉人应直接向陈泽辉追偿，而非向上诉人追偿。违约金条款实质是利息条款应认定无效，无须支付。综上，一审判决认定事实错误，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉。 垫富宝公司未作答辩。 垫富宝公司向一审法院起诉请求：一、判令罗贵林偿还垫富宝公司垫付款本金25，000元及违约金（违约金以本金25，000元自2015年10月20日起至款清之日止按月利率2%计算）。二、本案案件受理费由罗贵林承担。 一审法院认定事实：罗贵林在垫富宝公司的垫付宝网站注册成为垫付宝公司的会员。2015年6月24日，罗贵林与垫富宝公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》。其在垫富宝公司的垫付宝账户为8005××××7919（垫付卡卡号），其系垫富宝公司的用户，所消费的款项应于每月19日前偿付垫富宝公司。2015年9月19日，罗贵林在商户陈泽辉处消费25000元，垫富宝公司为其垫付消费款25000元。之后，罗贵林未按《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定于2015年10月19日前偿付垫富宝公司上述消费款，为此，垫富宝公司于2016年诉至一审法院，请求判如所诉。诉讼中，垫富宝公司因未到庭参加诉讼，一审法院按垫富宝公司撤诉处理。2017年3月20日，一审法院以（2016）闽0802民初6133号民事裁定书裁定本案按撤诉处理。2019年10月24日，垫富宝公司又诉至一审法院，请求判如所诉。 一审法院认为，垫富宝公司与罗贵林签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系合同双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应按合同约定履行各自应承担的义务。垫富宝公司按上述合约的约定为罗贵林垫付消费款25，000元，但罗贵林未按上述合约的约定偿还垫富宝公司垫付的消费款，已构成违约，应限期偿还垫付款并支付相关违约金。垫富宝公司的诉请有理，本院予以支持。罗贵林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告罗贵林应于本判决生效之日起十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款25，000元，并支付以25，000元为本金自2015年10月20日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，035元，由被告罗贵林负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对一审判决认定的事实，上诉人罗贵林对一审判决书第二页第五行“2015年9月19日，罗贵林在商户陈泽辉处消费25000元”有异议，认为其并未在陈泽辉处实际的消费，而是在陈泽辉处拿到20，000元的现金。对于一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明：一、垫富宝公司的营业执照登记的经营范围为批发零售业;租赁和商务服务业;住宿和餐饮业;制造业;建筑业;信息传输、计算机服务和软件业;交通运输、仓储和邮政业;文化、体育和娱乐业企业进行投资;柴油的零售。二、截止2020年12月21日，经从中国裁判文书网检索，垫富宝公司涉及民间借贷纠纷案件已达3万余件。 本案二审双方当事人的争议焦点为：一、本案是属于合同纠纷还是金融借款合同纠纷；二、本案上诉人应向被上诉人偿还的金额是20，000元还是25，000元？ 关于争议焦点一，本院认为，垫富宝公司与罗贵林之间签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》认定的问题。从本院查明事实看,垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务,公司或个人可注册成为垫付宝会员,垫付宝会员到其他会员处消费,垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款,用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金,交易对象众多,可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款,其行为性质属于金融活动，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“具有下列情形之一的,应当认定无效:……(三)企业以借贷名义向社会公众发放借款;……”的规定,垫富宝公司未经批准从事金融活动,未依法取得经营放贷业务资质,其发放借款的行为违反了法律、行政法规的强制性规定,故垫富宝公司与罗贵林签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》应认定为无效合同。 关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。上诉人罗贵林作为无效合同的签约主体应返还垫富宝公司代其垫付的款项。垫富宝公司提供的证据能够证明，2015年9月19日，罗贵林在商户陈泽辉处消费25，000元，垫富宝公司为其垫付消费款25，000元。虽然罗贵林认为其并未在陈泽辉处实际的消费，而是在陈泽辉处拿到20，000元的现金，但未提交证据予以证明，上诉人的该主张本院不予采纳。因合同无效,合同中关于违约金的约定亦无效,垫富宝公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上所述，罗贵林的上诉请求部分成立，予以支持。垫富宝公司经本院出票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初9094号民事判决。 二、罗贵林应于判决生效之日起十日内返还垫富宝投资有限公司款项25，000元。 三、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1035元，由垫富宝投资有限公司负担 425元，由罗贵林负担610元。二审案件受理费1035.4元，由垫富宝投资有限公司负担425元，由罗贵林负担610.4元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 邹 晖 书 记 员 钟少娟 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。