江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0505民初433号原告：苏州吴林园林发展有限公司，住所地江苏省苏州高新区塔园路379号。法定代表人：吴晓可，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周虎，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。被告：罗术坤，男，1959年12月20日生，汉族，户籍地四川省安岳县，暂住江苏省苏州市。被告：刘兴菊，女，1963年7月19日生，汉族，户籍地四川省安岳县，暂住江苏省苏州市。以上两被告共同委托诉讼代理人：朱美芳，北京大成（苏州）律师事务所律师。第三人：王伟，男，1988年12月23日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。原告苏州吴林园林发展有限公司与被告罗术坤、刘兴菊确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年1月21日受理后，依法适用简易程序，由审判员龚春华独任审理，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告苏州吴林园林发展有限公司的委托诉讼代理人周虎，被告罗术坤、刘兴菊的共同委托诉讼代理人朱美芳到庭参加诉讼。后原告申请追加王伟作为本案的第三人，本院予以准许。2020年8月31日，本案公开开庭进行了审理，原告苏州吴林园林发展有限公司的委托诉讼代理人周虎，被告罗术坤、刘兴菊及其共同委托诉讼代理人朱美芳，第三人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州吴林园林发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告之子罗波与原告不存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告之间确认劳动关系纠纷一案，经苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会审理后，作出了苏虎劳仲案字(2019)1427号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决书第3页、第4页认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：一、仲裁裁决书第3页以“被告之子罗波驾驶的车辆登记在原告名下，发生事故时罗波所从事的绿化养护工作属于原告的主营范围。”就推理出罗波在为原告提供劳动显然属于主观臆断，毫无事实和法律依据。首先，在用人单位和劳动者未签订书面劳动合同时，判定二者之间是否具有劳动关系应当依据劳动与社会保障部(2005)12号文：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而在本案中原告与罗波之间并不符合第二项条件，被告也未提供任何符合第二项条件的有关证据材料。不能单纯的认为车辆是原告的，从事的工作属于原告主营范围就认定原告与罗波存在事实劳动关系。其次，本案发生交通事故的路段并非原告主营业务当中所负责的路段，实际上该路段系由其他公司负责养护，与原告没有任何关系。从被告提供的招标网公示信息可以看出原告中标路段为“沪宁高速苏州、无锡段”，而从道路交通事故认定书上可以清楚的看出事故发生地为“京沪高速XXX处(×××大桥)”，该两处地方显然不是同一路段，一个是沪宁高速，一个是京沪高速。由此，在罗波养护的路段(即发生交通事故的路段)并非是原告公司所负责养护路段的前提下，仅仅依据工作性质一致，车辆是原告的，就认定罗波与原告存在事实劳动关系显然属于错误推断，没有任何法律和事实依据。二、仲裁裁决书第3页-第4页以“原告将其主营业务所使用的绿化养护车辆租赁给没有用工资质的自然人，并约定由该自然人再雇佣人员驾驶和作业的做法存在故意逃避用工主体责任的嫌疑，其合法有效性值得商榷，此等做法于法于理均不应当得到支持和鼓励。”认定原告与罗波存在事实劳动关系也是毫无事实和法律依据。首先，并无任何法律规定，公司不能将其主营业务所使用的劳动工具租赁给他人使用；其次，是否为故意逃避用工主体责任，仲裁和被告均无任何证据予以证明，仲裁在此利用了“嫌疑”二字显然属于自我揣测，对于一个裁决机关来说，不能充分认定事实而是利用“嫌疑”二字来定案属于贻笑大方。最后，最为重要的，退一步说，即使原告违法将主营业务分包给实际用工方，而实际用工方又不具备用工主体资格，也不能直接认定发包方和实际用工方雇佣的劳动者之间就存在事实劳动关系。即使发包方最终要承担用工主体责任也不意味着发包方和实际用工方雇佣的劳动者之间就存在事实劳动关系。因为承担用工主体责任仅仅是拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提的突破，其和存在劳动关系具有本质的区别，比如二倍工资，补缴社保等等，是否具备劳动关系需要参考报酬支付，人事管理等等因素。在以往的司法实践中均有类似的判例，也均未判定存在事实劳动关系。综上，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会对于本案的审理存在事实认定和适用法律的错误，恳请法庭依法审理，判定原告与两被告之子之间不存在事实劳动关系。被告罗术坤、刘兴菊共同辩称，仲裁查明的事实是真实的，裁判结果准确。关于原告所称的罗波不符合事实劳动关系的问题，我方认为江苏省高速公路养护管理办法第16条规定，从事高速公路养护作业的单位应当具备相应的养护资质，养护作业人员应当经过培训后上岗。既然罗波案发时是绿化养护人，必然是受用人单位培训才上岗的，也必然是受用人单位管理的。另外，原告举证的租金的收付方式，恰恰证明了原告日常运营中经常不通过公司账户收支，也包括罗波的工资，也可能不是通过公司账户，而是通过私人账户发放的。所以我们认为罗波与原告之间符合事实劳动关系的条件。关于原告诉称的事发路段非原告中标路段的问题，我方可以提供事发路段的×××大桥周边地图的截屏，可以看到×××大桥位于沪宁高速苏州，即交通事故认定书所载的京沪高速×××处。关于原告诉称无法律规定不能将主营业务用于出租及不属于规避用工责任的问题，根据江苏省高速公路养护管理办法第16条的规定，国家对高速公路的绿化养护是有资质要求的，个人不具备养护资质，不可能是中标单位。如果原告与王伟之间的洒水车租赁合同属实，其必然隐瞒了另一个事实，即违反法律规定将自己的资质出借给了个人用于投标或者其中标后将工程转包给了无资质的个人。根据劳动争议的司法解释三第五条规定，以挂靠方式借用他人营业执照的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见第四条，没有用人单位主体资格的个人承包经营者，违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。综上，罗波从事原告主营业务工作中发生交通事故，构成工伤，被告应当承担工伤保险待遇责任。关于原告抗辩的劳动关系与用工关系的不同，我们也知晓这不是通常的劳动关系，最高人民法院将这种情况下的单位定义为应承担工伤保险责任待遇，但是现有的行政口径明确工伤认定的前提是存在劳动关系，否则不能认定，根据苏州中院【2015】1号会议纪要，为了维护劳动者的人身基本权利，用人单位在经营过程中不能非法逃避其作为用人单位的责任，这种情况应认定为劳动关系。当然这种劳动关系只能作为工伤认定的依据，不能用来支持未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金等。第三人王伟辩称，罗波确实是我雇佣的，工资发放我都是通过微信、支付宝转账，是否属于劳动关系，请法院依法认定。我是租了原告公司的车去从事高速公路绿化养护工作，租金36000元一年，半年一付。经审理查明，原告系专业从事园林绿化、市政工程的建筑施工企业，经营范围包含：园林绿化的规划设计及施工、市政建设工程设计及施工、城市照明亮化工程设计及施工；园林古建筑工程施工、房屋建筑工程施工；绿化施工监理；园林绿化养护；苗木、花卉、盆景的种植及销售。2017年11月1日，被告苏州吴林园林发展有限公司（出租方、甲方）与第三人王伟（承租方、乙方）签订《车辆租赁合同》一份，双方约定：就乙方承租甲方2辆洒水车(车牌号为苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××)车辆事宜达成如下协议：……第三条租赁期限：该车租赁期限自2017年11月1日起至2019年10月31日止。第四条租金：经甲乙双方协商决定，乙方在租期内按照3000元/月/辆的租金标准向甲方租用上述洒水车，租金按照先付后租和6个月一付的原则，乙方应提前三个月支付6个月的租金(如乙方为甲方的工程项目提供服务的则可以从应付乙方的费用中直接扣除车辆租金，如有不足的则甲方另行向乙方主张)。乙方承担洒水车租赁期内使用、维护、修理、交强险、商业险等一切相关费用。第五条洒水车驾驶员由乙方雇佣，驾驶员工资、食宿等费用由乙方自行负责提供、发放，与甲方无关；发生交通事故等，由乙方负责处理，与甲方无关。第六条乙方保证洒水车租赁期间的安全，洒水车司机在作业期间对机械设备和自身安全负全责，严格按照机械设备操作规程操作，不得违规。洒水车在租赁期间所发生的一切安全、交通事故等意外伤害事宜均由乙方承担全部赔偿责任，如导致甲方承担任何损失的则甲方有权向乙方追偿……2019年8月3日4时45分左右，叶长松驾驶苏Ｅ×××××重型载货专项作业车、罗波驾驶苏Ｅ×××××重型载货专项作业车行驶至京沪高速XXX处(×××大桥)，前后停于应急车道内。朱红旗驾驶苏Ｇ×××××重型厢式货车行驶至该路段，车头撞击苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车尾，致苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车头撞击苏Ｅ×××××重型载货专项作业车车尾。事故造成朱红旗、叶长松受伤，罗波死亡，三车受损。2019年9月9日，苏州市公安局交通警察支队高速公路一大队出具《道路交通事故认定书》，认定：朱红旗对本起事故承担全部责任，叶长松对本起事故无事故责任，罗波对本起事故无事故责任。被告罗术坤、刘兴菊系死者罗波的父母。事故发生后，被告罗术坤、刘兴菊作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人之子罗波自2018年3月至2019年8月3日期间与被申请人存在劳动关系。2020年1月7日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2019】1427号仲裁裁决书，裁决:确认申请人之子罗波与被申请人存在劳动关系。后原告不服，诉至我院。另查明，庭审中，第三人王伟陈述：沪宁高速公路XXX路段是原告公司中标后交给我做，具体承包的工程是高速公路专项绿化改造工程，原告收管理费和安全生产费。我与原告是按中标合同的比例进行结算，原告收取管理费3%，安全生产费1.5%，余下的都是我的。工程款是原告公司扣除上述费用和税费后直接支付给我。我与原告是分包关系，原告做前期的招投标、技术交底，施工开始后就由我开始负责，原告并不负责施工，实际施工的范围包含苗木施工、工人、养护、设备等。原告对此无异议。第三人王伟还陈述：罗波是朋友介绍到我这边的，是在2018年3月12日入职的，当时谈的是300元一天，以实际出勤天数为准。我和罗波没有签订书面劳动合同，也没有缴社会保险。罗波的工作是在高速公路上开洒水车。庭审中，被告表示：对于罗波由第三人王伟实际招入并由其直接管理、发放工资的事实无异议。以上事实有仲裁裁决书、车辆租赁合同、户表、常住人口登记表、户籍证明、道路交通事故认定书、死亡证明、火化证明、机动车行驶证以及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，根据查明的事实，原告苏州吴林园林发展有限公司中标取得沪宁高速公路×××路段专项绿化改造工程后，将案涉工程发包给不具备用工主体资格第三人王伟，实际施工的范围包含苗木施工、工人、养护、设备等，原告从中收取管理费和安全生产费，并不负责实际施工。诉讼中，第三人王伟认可罗波系由其雇佣在高速公路上开洒水车，薪资300元/天，按实际出勤天数计薪。对此，被告亦表示，对于罗波由第三人王伟实际招入并由其直接管理、发放工资的事实无异议。本院认为，本案中，原告之子罗波由第三人王伟招聘、接受第三人管理并由第三人发放薪资，双方构成雇佣关系，并无证据证明罗波与原告存在建立劳动关系的合意，现被告要求确认罗波与具有用工主体资格的发包方即本案原告存在劳动关系的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告苏州吴林园林发展有限公司与被告罗术坤、刘兴菊之子罗波不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告罗术坤、刘兴菊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号10×××76。审判员  龚春华二〇二〇年十二月二十八日书记员  曹自强