甘肃省华池县人民法院   刑事判决书   （2020）甘1023刑初101号   公诉机关华池县人民检察院。   被告人曹锋锋，男，汉族，甘肃省宁县人，小学文化程度，庆阳兴通驾校教练，群众，户籍所在地宁县。2006年10月26日，因犯盗窃罪、销售赃物罪被平凉市灵台县人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元。2020年4月21日因涉嫌开设赌场罪被华池县公安局取保候审，同年9月18日被华池县人民检察院取保候审，同年10月19日本院决定继续取保候审。   辩护人曹某2，甘肃振华律师事务所律师。   华池县人民检察院以华检一部刑诉[2020]85号起诉书指控被告人曹锋锋犯赌博罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华池县人民检察院指派检察员张武帝出庭支持公诉，被告人曹锋锋及其辩护人曹某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华池县人民检察院指控，2019年2月份，被告人曹锋锋在“闲聊”APP上建立聊天群，在“奇迹甘肃”棋牌平台上购买游戏房卡、建立亲友圈，并给自己的微信好友发送“奇迹甘肃”和“闲聊”两个软件链接，让下载并注册账号拉入亲友群，并告知群内玩家赌博规则。“庆阳划水麻将”分为两人麻将和四人麻将，玩家首先带入相同100分值进行游戏，游戏内的100分值等同于人民币100元，游戏内没有时间限制，只要有一个玩家输完100分值，整局游戏就结束。赌博游戏结束后曹锋锋向赢取分值最多的玩家索要房费，二人打麻将收取4元房费，四人打麻将收取8元房费，所有玩家在赌博游戏结束后将钱以红包的形式发放到曹锋锋建立的“闲聊”群上自行领取，“捉麻子”赌博也是采取相同方式收取房费。被告人曹锋锋组织网上赌博时间长达10个月，参赌人数多达351人，涉案赌资共计4981261.84元，曹锋锋抽头渔利共计243022元。被告人曹锋锋的行为构成赌博罪，具有坦白情节，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。   被告人曹锋锋对自己的犯罪事实供认不讳，庭审中未提出异议。   辩护人曹某2认为：一、本案认定事实的证据存在瑕疵、无法形成完整的证据链。一是起诉书认定的被告人曹锋锋抽头渔利的数额和客观事实严重不符；二是起诉书认定的涉案赌资与事实严重不符；三是起诉书认定的参赌人数与客观实际不符；四是本案是亲戚、朋友、熟人之间的娱乐活动；五是本案被告人收取的房费不具有强迫性和事先收取的情况。二、本案不构成赌博罪。一是被告人客观上没有实施“聚众赌博、开设赌场、以赌博为业”的行为；二是被告人主观上并没有“以营利为目的”的故意，不符合赌博罪的主观要件；三是被告人的行为并没有侵犯本罪的法律所保护的客体，即没有扰乱公共秩序或者社会管理秩序和社会风尚。三、被告人具有如下量刑情节，被告人具有坦白、自愿认罪认罚、社会危害性小、悔罪态度良好。综上，请法庭依照疑罪从无和罪刑法定原则对本案作出公正判决。   经审理查明：2019年2月份，被告人曹锋锋在一款名为“奇迹甘肃”网站上游戏期间，萌生通过棋牌赌博盈利的想法。便在网上下载一款“闲聊”手机APP，“闲聊”APP主要功能为聊天、建群、支付、转账。被告人曹锋锋在“闲聊”APP上建立聊天群，在“奇迹甘肃”棋牌平台上购买游戏房卡、建立亲友圈，亲友圈内有“庆阳划水麻将”、“捉麻子”等赌博游戏。并给自己的微信好友发送“奇迹甘肃”和“闲聊”两个软件链接，让下载到手机上注册帐号，并将注册账号的玩家拉入自己亲友圈内，并在群内告知规则。“庆阳划水麻将”分为两人麻将和四人麻将，被告人曹锋锋通过“奇迹甘肃”客服购买游戏房卡，玩家玩两人麻将时曹锋锋提供房卡一张，玩四人麻将时曹锋锋提供房卡两张，玩家首先带入相同100分值进行游戏，游戏内的100分值等同于人民币100元，游戏内没有时间限制，只要有一个玩家输完100分值，整局游戏就结束。游戏结束后曹锋锋向赢取分值最多的玩家索要房费，二人打麻将收取4元房费，四人打麻将收取8元房费，所有玩家在游戏结束后将钱以红包的形式发放到曹锋锋建立的“闲聊”群上自行领取，“捉麻子”赌博也是采取相同方式收取房费。被告人曹锋锋组织网上赌博时间长达10个月，群内联系人数最多达351个成员账户，曹锋锋收取房费243010元。   上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证，本院予以确认的如下证据证实：   1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；   2.证人王某、高某1、高某2、范某、姚某、杨某、任某、苏某的证言，证实自己曾在被告人曹锋锋的“闲聊”群中打麻将赌博的事实经过以及整个赌博的规则和收取房费情况；   3.辨认笔录及照片，证实被告人曹锋锋就是组建“闲聊”群、推荐下载游戏、并收取房费的群主；   4.被告人曹锋锋“闲聊”群的基础信息，证实被告人曹锋锋闲聊群中的好友的基本情况以及曹锋锋群内发放红包的次数及数额；   5.被告人曹锋锋银行账户流水，证实被告人曹锋锋的账户资金流动情况；   6.被告人曹锋锋收取房费统计表，证实被告人收取房费的数额；   7.被告人曹锋锋微信转账记录，证实被告人曹锋锋通过自己的微信购买“奇迹甘肃”游戏房卡的部分金额33920元，确有购买房卡的支出；   8.刑事判决书，证实被告人曹锋锋2006年10月26日，因犯盗窃罪、销售赃物罪被平凉市灵台县人民法院判处有期徒刑三年三个月，罚金10000元；   9.扣押物品清单、随案移送物品清单，证实侦查机关依法扣押被告人曹锋锋现金35000元、手机、银行卡等物品以及随案移送情况；   10.归案情况说明、取保候审决定书，证实被告人曹锋锋系抓获到案，以及到案后被采取的强制措施情况；   11.户籍证明、证明，证实被告人的身份信息及具有刑事责任能力。   本院认为，被告人曹锋锋以非法营利为目的，利用互联网游戏平台，组织他人赌博，并收取相应费用，其行为构成赌博罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。对辩护人提出的被告人抽头渔利的数额、赌资、参赌人数的问题，经查卷内证据，结合被告人曹锋锋庭审中的供述，以及庭审中辩护人提供的证据，可以证实被告人确有支出，公诉机关指控的抽头渔利共计243022元不准确，不予认定，只能认定为收取房费243022元。对公诉机关指控的赌资49881261.84元，是根据“闲聊”群内的红包数额统计所得，并不是参赌人员的充值数额，该数额确实存在重复计算的问题，不能以该数额直接认定为赌资；对参赌人数的问题，公诉机关指控的参赌人数最多351人，但确有一人用数个账户的问题，只能认定为全群最多有351个账户。故辩护人的该辩护意见予以采纳。对辩护人提出的被告人不构成赌博罪的辩护意见，因被告人组建微信群和“闲聊”群，并积极购买游戏房卡，供群内多人通过游戏的方式赌博并收取房费，其行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪，故该辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人具有坦白情节，认罪认罚，悔罪态度好等辩护意见符合实际，予以采纳，可对被告人曹锋锋从轻处罚。随案移送的手机系被告人曹锋锋实施网络赌博的作案工具，应依法没收。随案移送的银行卡不属于作案工具也不属于犯罪所得，应依法退还被告人。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。经宁县司法局社区矫正办公室调查评估，被告人曹锋锋适用社区矫正。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：   被告人曹锋锋犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）   随案移送的现金35000元，抵顶罚金，随案移送的手机三部，依法没收，随案移送的银行卡8张，依法退还被告人曹锋锋。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 李治虎   人民陪审员 张永德   人民陪审员 安富国   二〇二〇年十二月二十八日   书记员 郭娟娟   附页（具体使用相关法律规定）   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。