四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1403民初2191号 原告：张清松，男，生于1963年1月27日，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何瑶，四川齐协律师事务所律师。 被告：四川成通加固工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区日月大道一段**********。 法定代表人：孙辉，执行董事。 委托诉讼代理人：周依涵，四川荣恩律师事务所律师。 原告张清松与被告四川成通加固工程有限公司（以下简称成通公司）劳动争议一案，本院于2020年11月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张清松及其委托诉讼代理人宋娇，被告成通公司的委托诉讼代理人周依涵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张清松向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告从2019年12月3日至2019年12月9日存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年12月3日，原告经人介绍到“四川成通加固工程有限公司彭山中桥2-3跨”工地上从事碳纤维加固工作。由于被告管理的原因，双方未签订书面劳动合同。2019年12月9日，原告在施工中不慎从约5米高处坠落致腰背部受伤，工友汪小军、黎能彬随即将原告送往彭山区人民医院住院治疗，并于2020年1月3日出院，被告垫付了医疗费40361.29元。住院至今，原告与被告未能就工伤待遇达成一致。2020年11月19日，原告向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系的仲裁申请，但该委作出不予受理通知书。为此，原告提起诉讼。 被告成通公司辩称，原、被告之间不存在事实劳动关系，就原告受伤后，原告曾于2020年7月起诉至四川省资中县人民法院，要求被告与案外人陈平共同承担赔偿责任。原告在该份诉状中明确认可其系陈平雇佣的工人，而非被告的工作人员，被告与原告并没有建立劳动关系的主观合意，同时原告也不接受被告的管理和发放工资等，不符合事实劳动关系的认定标准，故请求驳回原告的诉讼请求 本院经审理认定如下事实：2019年11月20日，被告与案外人陈平签订《成乐高速公路扩能改造彭山中桥碳布粘贴施工合同》，合同第一条“工程概况”载明：“1、工程名称：成都至乐山高速公路扩容建设青龙场至眉山试验段；2、工程地点：成乐高速公路Ｋ54＋369彭山中桥；3、承包内容：根据现场实际情况，甲方（即被告）提供现场施工尺寸和具体技术要求，乙方（即陈平）按规范粘贴彭山中桥第2、3跨碳纤维布。”第六条“安全生产责任”载明：“2、乙方施工人员进场施工前，乙方负责给自有施工人员购买相应保险，并且在保险生效后才能进场施工。进场施工工人发生安全事故，概由乙方负责处理和赔付，与甲方无关。3、乙方负责碳布粘贴工作的安全施工。对自有施工人员做好安全防护工作及配备个人安全防护用品。”合同中还载明被告现场代表由杨某（系被告公司员工）担任。合同签订后，陈平即组织人员进场施工。2019年12月3日，陈平通知原告到该工地上务工，从事碳纤维加固工作，但未签订劳动合同。同月4日，被告为原告投保了雇主责任险。 2019年12月9日，原告在施工过程中，不慎从约5米高处坠落致腰背部受伤，工友汪某、黎能彬随即将原告送往彭山区人民医院住院治疗，并于2020年1月3日出院，原告自己垫付医疗费2000元，陈平及公司各支付了部分医疗费，共计40361.29元。 2020年7月23日，原告以成通公司、陈平侵权为由，向四川省资中县人民法院提起诉讼，要求成通公司、陈平赔偿其损失。原告在该案诉状中“事实和理由”部分陈述：“2019年12月3日，被告陈平招用原告到成通加固有限公司彭山中桥2-3跨工地从事碳纤维加固工作。”2020年8月7日，资中县人民法院作出（2020）川1025民初2015号《民事裁定书》，将该案移送四川省广汉市人民法院管辖处理。2020年10月28日，原告在广汉市人民法院撤回了起诉。 2020年11月19日，眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会受理原告与被告之间的劳动人事争议案件，并于当日作出彭劳人仲不（2020）37号《不予受理通知书》，原告遂诉至本院。 庭审中，原告陈述其是由陈平通知到案涉工地务工，工作内容由其安排，并确定原告的日工资为280元，由陈平负责打考勤，以实际务工天数按实计算。陈平将工人工资造表后交由被告，再由被告向工人发放工资。之前陈平也通知过原告到其他工地务工，工资计算及发放也与本案一致。原告申请的证人汪某、黎能彬出庭证实原告等工人由陈平组织、安排工作并负责打考勤，工资标准也是由其确定，但由被告发放工资。另外，被告申请的证人杨某证实其作为被告的员工，在工地上仅就施工技术予以负责，具体施工工人由陈平负责组织、管理，之前的工人工资是由被告支付给陈平，再由陈平支付给工人，在最后一次支付工资时，为了保障工人权利，才由陈平造表给被告，被告直接发放给工人。 诉讼过程中，被告申请追加陈平为本案被告，因本案审理的是原告是否与被告建立了劳动关系，而陈平与原告、陈平与被告之间是何关系并非本案审理范围，故被告的该项请求本院未予准许。 以上事实有经庭审质证的原告提供的原告身份证复印件、被告的工商登记信息、太平财产保险有限公司批改申请、批单、雇主责任保险条款、施工现场照片、《证人证言》、原告申请的证人出庭证词、出院证明、医疗费发票、《眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》、黎能彬农业银行业务凭证、（2020）川0681民初2651号《民事裁定书》；被告提供的《成乐高速公路扩能改造彭山中桥碳布粘贴施工合同》、民事起诉状、（2020）川1025民初2015号《民事裁定书》、被告申请的证人出庭证词及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点是原告与被告是否建立了劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故应以是否发生用工来判断双方是否建立劳动关系。所谓“用工”，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动行为。判断“用工”是否成立，同时应考察双方之间关系是否满足“用工”构成要件。“用工”应同时具备以下三要件：一、双方主体合格；二、有建立劳动关系的合意及基于合意产生的劳动给付和接受行为；三、双方之间存在管理与被管理的关系，即从属性。本案中，双方主体合格，但原告并未举证证明其与被告有建立劳动关系的合意以及基于合意所产生的劳动给付和接受行为，也未举证证明接受被告管理的事实。相反，从原告在资中县人民法院起诉时的诉状内容、本案中的陈述即证人证言，均证明原告系由案外人陈平组织，由陈平确定日工资标准、安排具体的工作和记录劳动天数，农民工工资花名册也需陈平提交，而非被告造列工资花名册，由此证明原告是在陈平处务工，做的是点工，劳务费按每天280元计算，原告的劳务并不受被告考核和管理。另外，被告现场代表杨某在工地现场，只是工程技术管理，而非对原告进行劳动人事管理。至于原告在工地受伤住院，与原被告之间是否具有劳动合同关系，不具有关联性。即便原告要主张因伤损失赔偿，也是其他法律关系和依据其他法律规定。庭审中，原告也未举出被告向其发放的工作证、服务证等能够证明其是被告工作人员身份的证件或相关证据。对于被告为原告投保雇主责任险，其目的是为了保障原告的合法权益，减轻自身风险，但并不能以此认定双方建立了劳动关系。因此，原被告之间的关系不符合劳动关系的特征，双方未建立事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“……（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告所举证据不能显示出其与被告之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不能的法律后果。 综上，原告所举证据未能证明其主张的原告与被告之间存在事实上的劳动关系这一待证事实。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”原告与被告之间的关系不符合上述规定。 据此，根据在案证据，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 确认原告张清松与被告四川成通加固工程有限公司不存在劳动关系。 案件受理费5元，由原告张清松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员 聂 晶 二〇二〇年十二月十七日 书记员 徐玲瑶