甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1419号 上诉人（原审原告、反诉被告)：古浪县瑞华房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省古浪县土门镇永东村北城组。 法定代表人：朱光华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱仙洲，甘肃汇平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田彪，男，1974年4月5日出生，汉族，小学文化，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：王**明，甘肃骏睿律师事务所律师。 上诉人古浪县瑞华房地产开发有限责任公司（以下简称瑞华公司）、田彪因建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初662号民事判决，向本院提起上诉。本案一审法院曾于2019年9月24日作出（2019）甘0622民初1056号民事判决，田彪不服该判决提起上诉，本院于2019年12月12日以（2019）甘06民终1601号民事裁定书，裁定本案发回重审。一审法院重审后作出（2020）甘0622民初662号民事判决。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人朱仙洲、上诉人田彪及其委托诉讼代理人王**明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 瑞华公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判田彪向瑞华公司退还多支付的工程款442101元，并由田彪全额承担鉴定费40000元。事实及理由：1、本案的案由应为建设工程施工合同纠纷而非劳务分包合同纠纷。建设工程施工合同与劳务分包合同在标的种类、完成方式、签订条件、合作管理方式、价款结算等方面均有区别。本案中，田彪用自己的设备和技术施工，结算也是按单价结算的，完全符合建设工程施工合同的特征。2、瑞华公司只应支付工程造价成本，利润137090.22元不应当支付。涉案工程承包协议因田彪无任何施工资质而无效。合同无效，利润则属于非法所得，瑞华公司依法只应支付田彪的损失，也就是成本，不应承担其利润。3、工程总造价中管理费171121.25元瑞华公司不应当向田彪支付。管理费是指管理人员的工资、办公费、差旅费等，田彪承包涉案工程，没有其他管理人员，更没有办公费、差旅费等。管理费是实际发生的费用，没有发生就不应计入总工程造价中，瑞华公司也就不用支付该费用。4、田彪应当退还超付的工程款。根据鉴定意见，田彪完成的工程量不含税价为3804267.66元，扣除瑞华公司不应承担的管理费、利润，工程实际造价为3496056.19元，按合同约定扣除质保金118157.19元，瑞华公司只应向田彪支付3377899元，现已超付442101元。 田彪辩称，1、田彪只是提供具体劳务的施工，对外都是以瑞华公司的名义修建，一审法院认定合同的性质正确；2、瑞华公司所持只支付工程造价成本，不支付利润的主张不成立，无论合同是否有效，应当按照合同的约定计算工程总造价，一审认定正确；3、瑞华公司主张超付工程款没有事实依据。 田彪上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项，依法确认《工程承包协议》和《补偿协议》合法有效，改判瑞华公司支付田彪剩余工程款118573元、机械设备及周转材料费用300000元、损失200000元，合计618573元；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费全部由瑞华公司承担。事实及理由：1、一审认定《工程承包协议》和《补偿协议》无效错误。我国对于建设工程施工合同无效的认定明确提出对承包人资质的管理作为一个重要的衡量标准。瑞华公司本身是涉案项目的开发者，其前身华瑞建筑公司作为专业的建筑企业，为减少工程施工费用，直接与劳务队负责人田彪签订《工程承包协议》，田彪只是提供劳务负责组织施工，对外均是以华瑞公司的名义进行施工。涉案承包协议完全符合建筑公司内部承包合同的特征，而建筑公司内部承包合同现行规定是合法有效的。一审认定涉案合同无效，属于适用法律错误。2、即便认定《工程承包协议》和《补充协议》无效，瑞华公司应当补偿田彪施工期间机械设备及周转材料等费用300000元和损失200000元。双方《补充协议》约定，瑞华公司一次性补偿田彪施工期间机械设备及周转材料等费用300000元。该费用是因施工过程中，由于瑞华公司迟延支付工程进度款，导致田彪的工程队人工和机械窝工、停工，该费用是田彪停工和窝工的合理损失费用，属于工程索赔的性质，属于经济补偿行为，而不是惩罚。田彪在一审举证的建筑物周转物资租赁合同完全可以证明因瑞华公司的行为所造成的窝工停工损失共计500000元。3、质保金的约定期限已经届满，瑞华公司不应当再扣留，一审法院认定应当继续预留保证金错误。双方签订补充协议发生二次争议后，瑞华公司于2018年11月就强行接管工程，占有使用，同时开始出售部分房产。双方约定的工程质量保证金返还期限一年已经届满，应予返还。4、一审判决由田彪承担鉴定费用20000元错误，中信公司的鉴定费应当由瑞华公司全部承担。双方在诉前已经按合同约定共同委托甘肃海科工程咨询有限公司对已完工工程造价进行鉴定并出具了鉴定报告，因瑞华公司拒不认可，没有交纳鉴定费。瑞华公司故意违约，重新申请法院委托鉴定，此举违反了双方的约定和法律规定，由此产生的鉴定费应由瑞华公司承担。况且田彪已经全额支付了海科公司的鉴定费用，出于公平原则，中信公司的鉴定费用也应由瑞华公司全部承担。一审只判决双方分担中信公司的鉴定费，而忽略海科公司的鉴定费分担问题错误。 瑞华公司辩称，1、关于合同效力问题，涉案合同是建设工程施工合同，对方在上诉状中也认可使用了自己的机械设备，涉案工程主要建材由瑞华公司提供，但是机械设备、施工人员等均是田彪提供，应当认定合同无效。2、涉案工程至今未完工，虽然瑞华公司在管理，但是田彪未修建完成的工程还在搁置。3、质保金是在工程完工竣工验收合格后返还的，但涉案工程并没有完工。一审判决扣留质保金是正确的。其他答辩意见与上诉意见一致。 瑞华公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《工程承包协议》和《补充协议》无效；2、被告返还原告超付工程款498746.72元；3、要求被告开具金额3804267.66元的工程款税务发票；4、要求被告承担诉讼费7890元和鉴定费40000元。 田彪向一审法院提出反诉请求：判令原告偿付被告工程款255013.13元，赔偿损失500000元。 一审法院认定事实：古浪县华瑞建筑工程有限责任公司成立于2003年5月15日，经营范围为房屋建筑、安装、桥梁、隧道、涵洞、土石方工程等。2015年经古浪县政府招商引资，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司自筹资金开发建设古浪县华瑞综合产业园。2015年9月17日古浪县住房和城乡建设局颁发建设用地规划许可证，2015年9月18日古浪县住房和城乡建设局颁发建设工程规划许可证，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司利用本公司已取得的房屋建筑资质组织施工，将轻工和劳务承包给被告田彪施工。2016年4月18日，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司与被告田彪签订《工程承包协议》1份，约定古浪县华瑞建筑工程有限责任公司将自筹资金开发的位于古浪新区的古浪县华瑞综合产业园1#楼和3#楼承包给被告田彪修建，协议的主要内容如下：1、工程承包范围为主体修建及水、电、暖、砌体、抹灰、地暖、垫层、散水、屋面（不包括防水、消防、保温、涂料的所有设计施工工程）；2、工程承包方式为原告负责建筑工程所需钢材、商砼、砖、砂、石、水泥、门窗、水、电、暖，被告负责建筑所用设备、耗材等其他材料（包括安全文明施工的一切材料）；3、开工日期2015年10月25日，竣工日期2016年9月30日，工期总日历天数340天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准；4、合同价款每平方米450元，按实际发生的工程量，结合甘肃省有关工程定额标准计算，由被告报决算价，经监理及原告审核，由会计事务所审计确认；5、工程款支付方式为工程完成±0.000原告支付被告工程总造价的5%，主体完工支付总造价的50%，砌体完工支付总造价的15%，抹灰完工支付总造价的20%，剩余款项待工程竣工验收合格后支付7%，留总造价的3%作为质量保证金，若无质量问题及出现其他违约情形，一年后支付给被告，相反原告有权扣付质量保证金并要求被告赔偿超过质量保证金的损失，如果原告未在规定期限内支付被告工程进度款，延误导致的经济损失由原告承担。另外协议还约定了质量标准、材料供应、安全及文明施工与管理、双方责任、违约责任等事项。2016年6月16日古浪县住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司向古浪县住房和城乡建设局报备的施工单位为甘肃宏伸建设工程有限公司，监理单位为甘肃三力建设监理有限责任公司，但甘肃宏伸建设工程有限公司并未实际进场施工，也未与被告确立挂靠关系。古浪县华瑞建筑工程有限责任公司还派驻了项目经理、施工队长、技术员、安全员、材料员、资料员等管理人员。工程修建期间，原、被告因施工进度、工程款的支付、农民工工资的发放等事项发生矛盾，工程于2016年年底停工。2016年12月13日古浪县华瑞建筑工程有限责任公司进行了变更登记，公司名称变更为本案原告即古浪县瑞华房地产开发有限责任公司，经营范围由房屋建筑、安装、桥梁、隧道、涵洞、土石方工程等变更为房地产开发、销售。为保证工程早日完工，经双方协商，原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司与被告田彪又于2018年5月30日签订《补充协议》1份，主要内容为：1、开工进场后，原告一次性支付被告工程款300000元；2、被告收到原告支付的工程款后，按原告规定的日期进驻工地施工，工期90天，否则被告自愿放弃《工程承包协议》中的一切权利；3、原告给被告支付合同款按原合同执行（按工程质量进度分批支付）；4、被告在施工过程中，所需原告提供的材料须在48小时前以书面形式报告工程项目部，单方由此造成的停工损失由责任方承担；5、被告在施工过程中，所需原告提供的材料如不能及时进场，经被告、监理、原告现场管理人员三方签字后，所造成的损失均由原告承担；6.原告一次性补偿被告（2017-2018）施工期间机械设备及周转材料等费用300000元。《补充协议》签订后，被告恢复施工，同年9月，原、被告再次因施工进度、工程款的支付等事项发生矛盾，停工至今。涉案建设工程现有原告管理，部分项目工程原告已出售和使用。另查明，工程修建期间，原告分多次向被告支付工程款3820000元，具体为：2015年11月18日付款100000元，2016年5月17日付款50000元，2016年6月9日付款50000元，2016年6月16日付款100000元,2016年7月1日付款300000元，2016年8月26日付款400000元，2016年10月20日付款150000元，2016年11月16日付款200000元，2016年12月7日付款50000元，2016年12月15日付款500000元，2017年1月11日付款300000元，2018年5月31日付款300000元，2018年6月27日付款300000元，2018年8月2日付款300000元，2018年8月22日付款200000元，2018年9月25日付款200000元，2018年10月9日付款120000元，期间还通过手机银行付款200000元，共计付款3820000元。2019年1月，原、被告委托甘肃海科工程咨询有限公司对被告承建的古浪县华瑞综合产业园1#楼和3#楼的轻工工程部分造价进行鉴定，但在鉴定过程中，因原告对鉴定机构先后三次提出的不同工程造价金额提出异议，明确表示不再委托鉴定，并拒绝在工程汇总表上对已完工工程量签字确认，后被告单方交纳鉴定费进行鉴定。同年1月28日，甘肃海科工程咨询有限公司出具NO：甘海造咨（2019）-W002《古浪县华瑞综合产业园建设项目1#、3#楼工程鉴定报告》，结论为：被告实际完成工程金额4075013.13元，已付工程款3820000元，剩余支付工程款255013.13元。鉴定机构仅向被告送达了鉴定报告，未向原告送达鉴定报告。审理中，原告于2019年3月22日提出鉴定申请，一审法院于同年4月7日委托甘肃中信工程咨询有限公司对被告田彪承包施工的古浪县华瑞综合产业园1#楼和3#楼的已完工工程造价进行鉴定。同年5月28日，甘肃中信工程咨询有限公司出具甘中信咨审（2019）第9号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1、确定性费用：华瑞产业园1#、3#综合楼，工程造价为3938573元，其中包括税金134305.34元，扣除税金后工程造价为3804267.66元；2、推断性意见费用：华瑞产业园1#、3#综合楼管理费合计费用171121.25元，利润合计费用137090.22元（该两项费用已包含在工程总造价3804267.66元中）。被告田彪对《工程造价鉴定意见书》提出异议，并于2019年6月10日提出重新鉴定申请，一审法院于同年6月28日委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对甘肃中信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中华瑞综合产业园1#、3#综合楼的已完工的工程造价重新进行鉴定，鉴定过程中，因被告未按期交纳鉴定费用，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年8月5日将鉴定委托书退回一审法院。一审法院于2019年9月24日作出（2019）甘0622民初1056号民事判决书，被告不服该判决向武威市中级人民法院提起上诉，武威市中级人民法院裁定将本案发回本院重审。一审法院于2020年3月2日立案后，被告田彪于2020年6月4日提起反诉。一审法院依职权委托甘肃中信工程咨询有限公司对古浪县华瑞综合产业园1#楼和3#楼的合同工程总造价、合同外增加项目总造价、已（施工）完工工程总造价和未（施工）完工工程总造价进行补充鉴定，甘肃中信工程咨询有限公司补充鉴定后出具《工程造价补充鉴定意见书》，结论为：合同工程总造价4538340元（含税金），合同外增加项目总造价23753元，已（施工）完工工程总造价3938573元（含税金），未（施工））完工工程总造价599767元，被告已施工未开税票扣除税金134305.34元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司与被告田彪签订的《工程承包协议》及《补充协议》的性质，即双方签订的合同属建设工程施工合同还是建设工程劳务分包合同；2、合同是否有效；3、被告承包施工的华瑞综合产业园1#楼和3#楼已完工的工程造价；4、工程价款如何支付，利润和管理费应否扣除；5、原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司要求被告田彪返还超付工程款498746.42元和被告反诉请求原告偿付工程款及损失755013.13元是否成立；6、被告田彪应否向原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司开具金额3804267.66元的工程款税务发票。1、关于原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司与被告田彪签订的《工程承包协议》及《补充协议》的性质。一审法院认为，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司向古浪县住房和城乡建设局报备的施工单位虽然为甘肃宏伸建设工程有限公司，但甘肃宏伸建设工程有限公司与原告并未签订建设工程施工合同，也未实际进场施工，与被告田彪也不存在挂靠关系。古浪县华瑞建筑工程有限责任公司与被告田彪签订《工程承包协议》时，只有建筑工程施工资质，尚未取得房地产开发、销售资格，其利用本公司已取得的房屋建筑资质组织施工，委托监理单位，聘请项目经理、施工队长、技术员、安全员、材料员、资料员等管理人员，提供工程所需的钢材、商砼、砖、砂、石、水泥、门窗、水、电、暖等材料，并将轻工和劳务承包给被告田彪施工，被告负责建筑所用设备、耗材等其他材料，招募工人施工并向原告报备工资清单，项目工程存在自建现象，《工程承包协议》内容兼具建设工程施工合同和劳务分包合同的性质，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司既是古浪县华瑞综合产业园的建设单位，也是建设项目的实际施工单位，原、被告签订的《工程承包协议》及《补充协议》符合建设工程施工合同项下的劳务分包合同的实质要件，双方签订的《工程承包协议》及《补充协议》应属劳务分包合同范畴。2、关于原、被告签订的《工程承包协议》及《补充协议》的效力。一审法院认为，原、被告之间的合同关系性质系建设工程施工合同项下的劳务分包合同。根据2015年发布的施工劳务资质标准，企业承包劳务工程前必须获得施工劳务资质，现行法律法规规定应将工程发包或分包给承包单位，个人不符合企业资质的主体条件。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止总承包单位将承包工程中的部分工程发包给不具有相应资质条件的分包单位和个人施工。被告田彪系自然人，无施工劳务资质，因此被告作为《工程承包协议》及《补充协议》的承包方，违反了建筑法的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，原、被告签订的《工程承包协议》和《补充协议》属无效协议，原告诉请确认《工程承包协议》和《补充协议》无效符合法律规定，予以支持。3、华瑞综合产业园1#楼和3#楼已完工的工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”甘肃海科工程咨询有限公司出具的NO：甘海造咨（2019）-W002《古浪县华瑞综合产业园建设项目1#、3#楼工程鉴定报告》，因原告明确表示不再委托鉴定，并拒绝在工程汇总表上对已完工工程量签字确认，鉴定机构也未向原告送达鉴定报告，被告要求按该鉴定结论确定实际完成工程造价4075013.13元的请求，不予支持。经一审法院委托，甘肃中信工程咨询有限公司出具甘中信咨审（2019）第9号《工程造价鉴定意见书》后，被告田彪对《工程造价鉴定意见书》提出异议，并提出重新鉴定申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司重新进行鉴定，因被告未按期交纳鉴定费用，甘肃信诺工程造价咨询有限公司将鉴定委托书退回本院。因涉案工程尚未竣工，已完工程价款应依据甘肃中信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》确定，原告要求按甘肃中信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》确定的实际完成工程造价3938573元的请求，予以采纳。4、工程价款如何支付，利润和管理费应否扣除。本案中，按照原、被告签订的《工程承包协议》，约定按实际建筑面积每平方米450元确定工程价款。该协议系单价合同，内含人工费、措施费、管理费、税金及利润等。工程价款原、被告已有约定，管理费、税金及利润已包含在工程价款每平方米450元之内。虽然在项目实施过程中原告派驻了项目经理、施工队长、技术员、安全员、材料员、资料员等管理人员，是否扣减管理费双方并未约定，且原告的管理行为并不能替代被告对工程施工的管理，如果在支付工程价款时扣减利润和管理费，与原、被告签订《工程承包协议》时的合意不符，也有违民事活动应当遵循的公平原则和诚信原则。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告明知被告无施工劳务资质，仍与被告签订《工程承包协议》，应承担缔约过错责任。本案涉案建设工程尚未竣工，项目工程现由原告管理，部分项目工程原告已出售和使用，原告未提出施工质量抗辩和证据，故一审法院推定被告所施工的建设工程竣工验收合格，原告应按合同约定支付工程价款。5、原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司诉请被告田彪返还超付工程款498746.62元和被告诉请原告偿付工程款及损失755013.13元的诉求。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉请返还超付工程款498746.62元，其中除包含管理费、利润外，还包含质量保证金174802.81元。保修责任是根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条和《建筑工程质量管理条例》等规定施工单位应承担的法定责任。原、被告双方签订的《工程承包协议》虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，被告应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。质量保证金是承包人作为施工工程质量缺陷维修的保证。《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》建质[2017]138号规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。现涉案工程虽未完工，原、被告签订的《工程承包协议》和《补充协议》也属无效协议，但原、被告签订的《工程承包协议》约定“留总造价的3%作为质量保证金，若无质量问题及出现其他违约情形，一年后支付给被告，相反原告有权扣付质量保证金并要求被告赔偿超过质量保证金的损失。”双方对应付的工程款中预留质量保证金的约定符合《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》的规定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条规定，原告请求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为质量保证金的请求，应予支持。被告实际完成工程造价3938573元，双方约定的质量保证金为总造价的3%，质量保证金应该预留118157.19元。预留质量保证金118157.19元后，原告应向被告支付工程价款3820415.81元，现原告已向被告支付3820000元，下欠415.81元应予支付，被告田彪的部分反诉请求予以支持。原告诉请被告田彪返还超付工程498746.42元证据不足，不予支持。原、被告在签订《工程承包协议》时，不遵守法律的强制性规定而导致协议无效，双方均有过错，应各自承担相应责任。虽然原、被告在《补充协议》中约定原告一次性补偿被告（2017-2018）施工期间机械设备及周转材料等费用300000元，因本案原、被告所签《补充协议》为无效协议，无效合同没有法律约束力，且因未能按期完工给双方都造成了损失，双方都有过错，被告反诉请求原告赔偿损失500000元的诉请，不予支持。6、被告田彪应否向原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司开具金额3804267.66元的工程款税务发票。双方合同未约定开具税务发票，在没有合同约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且属税务机关的行政职权范畴，应由税务机关处理，不属法院受理并审查的范围。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额，《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）文件附件2：《营业税改征增值税试点有关事项的规定》：(一)试点纳税人提供建筑服务适用简易计税方法的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额。原告在本案中并未提供相应证据证明被告未开具税票致使其抵扣税款造成经济损失，被告田彪未开具税务发票也没有侵害原告的实体权益，原告的诉请不予支持。关于原告主张的鉴定费，系原告在司法鉴定过程中支付的相关费用。本案原、被告对涉案工程造价均负有举证义务，甘肃中信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》为确定被告已完工的工程造价提供了合法依据，依照鉴定费实行谁主张、谁负担的原则，鉴定费应由原、被告平均负担。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司与被告田彪签订的《工程承包协议》及《补充协议》无效；二、原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司支付被告田彪工程款415.81元；三、鉴定费40000元（已由原告支付），由被告田彪负担20000元，剩余20000元由原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司负担；四、驳回原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告田彪的其他反诉请求。上述给付内容，限于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7980元，由原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费9350元，减半收取计4675元，由原告古浪县瑞华房地产开发有限责任公司负担2.57元，由被告田彪负担4672.43元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田彪向法庭提交照片12张及派出所接处警登记表，证明：涉案工程现由瑞华公司实际占有、管理、使用并部分出售，同时证明田彪在卸除施工期间租用的塔吊时受到瑞华公司的阻挡后报警，派出所出警进行了处理。经质证，瑞华公司对上述证据中照片的真实性无异议，对证明目的有异议，从涉案工程实际情况可以看出，只有一楼的个别商铺出售了，其他大量的房屋都没有完工，因工程未竣工，给瑞华公司造成了巨大的损失。对接处警登记表的真实性无异议，对证明目的有异议，瑞华公司扣留对方塔吊是自助行为，为了将来的涉案生效判决能够执行。本院认为，瑞华公司对田彪提交的证据的真实性均无异议，本院确认其证明效力。经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，对于涉案《工程承包协议》及《补充协议》性质和效力问题。根据本案已查明事实，古浪县华瑞建筑工程有限责任公司与田彪签订《工程承包协议》时，尚未取得房地产开发、销售资格，其利用本公司已取得的房屋建筑资质组织施工，仅将轻工和劳务承包给田彪施工，项目工程存在自建现象，双方签订的协议符合建设工程施工合同项下的劳务分包合同的实质要件。对于本案案由，一审确定的劳务分包合同纠纷并未在《民事案件案由规定》中规定，本院纠正为建设工程分包合同纠纷。田彪作为个人因不具备法律规定要求的建筑施工劳务资质，涉案《工程承包协议》及《补充协议》违反建筑法的禁止性规定，一审法院认定上述协议属无效协议并无不当。田彪主张涉案承包协议符合建筑公司内部承包合同的特征，属合法有效协议，于法无据。关于田彪已完工工程量的造价认定。案经一审法院委托，甘肃中信工程咨询有限公司出具了甘中信咨审（2019）第9号《工程造价鉴定意见书》，田彪虽提出异议并提出重新鉴定申请，但因其未按期交纳鉴定费用，重新鉴定未能启动。甘肃中信工程咨询有限公司作出的鉴定意见书应作为认定案件基本事实的依据，田彪实际完成工程量工程造价为3938573元。关于工程价款中应否扣除利润和管理费的问题。双方签订的《工程承包协议》系按实际建筑面积，单价确定工程价款，管理费、税金及利润已包含在工程价款单价之内。在双方对于是否扣减管理费未作约定的情况下，不能视为瑞华公司的管理行为能够替代田彪对工程施工的管理，且瑞华公司明知田彪无施工劳务资质，仍与其签订工程承包协议，现又主张在工程价款中扣减利润和管理费，显然与民事活动应当遵循的公平原则和诚信原则相悖。涉案建设工程虽尚未竣工，但项目工程早已由瑞华公司接管，部分项目工程已出售和使用，按照法律规定，应视为田彪所施工的建设工程竣工验收合格，且已经超过双方合同约定的一年质量保修期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，瑞华公司应当全额支付田彪已完工部分价款，瑞华公司主张参照合同约定扣留相应的工程款作为质量保证金不能成立。综上，瑞华公司主张田彪完成的工程量按照不含税价3804267.66元，扣除管理费、利润、质保金后，仅应支付3377899元于法无据，其诉请田彪返还超付工程款442101元与本案已查明的事实不符。田彪实际完成工程量造价为3938573元，扣除已经支付的3820000元，下欠118573元瑞华公司应予支付。双方在签订《工程承包协议》时，不遵守法律的强制性规定而导致协议无效，双方均具有过错。瑞华公司、田彪虽在《补充协议》中有“补偿2017-2018施工期间机械设备及周转材料等费用300000元”的约定，但《补充协议》被认定为无效协议，无效合同自始没有法律约束力，田彪主张瑞华公司按照该协议约定赔偿其300000元无事实及法律依据。另关于田彪主张的因瑞华公司的行为造成窝工停工产生租赁设备费用损失200000元，本院认为，田彪虽提交了建筑物周转物资租赁合同，但未能提交其因此支付费用的相关证据，故损失实际产生的数额尚不能确定，对此可由田彪另行主张。关于涉案鉴定费的负担问题。一审中，瑞华公司诉请田彪返还超付工程款，田彪反诉请求瑞华公司支付欠付的工程款，故本案双方当事人对涉案工程造价均负有举证义务，经过甘肃中信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》显示，瑞华公司实际尚欠付田彪工程款，其起诉请求未能得到支持，按照举证责任分配及鉴定结果，应由败诉方承担该鉴定费用。况且双方在诉前按合同约定曾共同委托甘肃海科工程咨询有限公司对田彪已完工工程造价进行鉴定，因瑞华公司对鉴定机构先后三次提出的不同工程造价金额提出异议，明确表示不再委托鉴定，田彪一方全额支付了海科公司的鉴定费用。综合上述事实，出于公平原则，涉案中信公司鉴定费用应由瑞华公司全部承担。 综上所述，瑞华公司的上诉请求不能成立；田彪的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初662号民事判决第一项； 二、变更甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初662号民事判决第二项为：古浪县瑞华房地产开发有限责任公司支付田彪工程款118573元； 三、变更甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初662号民事判决第三项为：鉴定费40000元由古浪县瑞华房地产开发有限责任公司负担； 四、驳回古浪县瑞华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回田彪的其他反诉请求。 上述给付内容，限于本判决生效后10日内履行。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13218元，由古浪县瑞华房地产开发有限责任公司负担9252元，由田彪负担3966元。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  杨文龙 审判员  陈 静 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  王 玥