云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6282号上诉人（原审被告）：昆明经济技术开发区投资开发（集团）有限公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区洛羊街道办事处春漫大道12号，统一社会信用代码915301007902659268。法定代表人：陈志斌。委托诉讼代理人：张容华、何杨，云南欣宇多捷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南财思昌建材有限公司，住所地云南省昆明市西山区前兴路及广福路交叉口昆明大商汇商贸中心B区51栋12号商铺，统一社会信用代码91530112054680443P。法定代表人：白华鹏。委托诉讼代理人：李霖，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南建工力创建筑装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市东风东路36号建工大楼29楼，统一社会信用代码915300006979828836。法定代表人：赵云。上诉人昆明经济技术开发区投资开发(集团)有限公司（以下简称昆明经开区投资公司）因与被上诉人云南财思昌建材有限公司（以下简称财思昌公司）、云南建工力创建筑装饰工程有限公司（以下简称建工力创公司）债权人代位权纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昆明经开区投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院适用法律错误，被上诉人建工力创公司现处于吊销状态，依据公司法规定应当解散，债权人的权利应当通过清算程序进行主张。建工力创公司现在状态为吊销未注销，未按期成立清算组，被上诉人财思昌公司为建工力创公司的债权人应向法院申请强制清算，申报债权。一审法院认定财思昌公司诉讼主张，诉讼时效未届满，属于认定错误。结算审定时间为2014年5月26日，到2018年5月25日业已届满。5%的质保金质保期2年后支付，验收时间为2013年1月6日之前，关于质保金的诉讼时效也已在2018年1月5日届满。《往来询证函》不具有诉讼时效中断的效力。发函主体为会计师事务所并非被上诉人，无法证明建工力创公司向上诉人主张过货款。上诉人与建工力创公司除了《工程结算书》外，就再也没有就原债务达成中断诉讼时效的文书。被上诉人财思昌公司辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。建工力创公司未答辩。财思昌公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项256408.91元，并支付自起诉之日起至实际付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院根据原、被告陈述、举证和证据认定意见，确认如下法律事实：2012年5月23日，被告昆明经开区投资公司（业主）与第三人建工力创公司（承包人）签订《铝合金门窗制作安装施工合同》，约定由第三人承包建工新城商业中心（A区）铝合金门窗制作安装施工，工程采用分批付款，最后一期为结算审定后，扣除5%的质量保证金外，剩余尾款在一年内付清，质量保修期满2年（保修期从工程竣工验收合格之后算起）后，若无质量问题全额无息返回。2013年1月6日，上述工程竣工验收并由各方签署了《建设工程竣工验收备案表》。2014年5月26日，被告昆明经开区投资公司签署了第三人建工力创公司报审的上述建设项目的《工程结算书》，其中在结算造价处写有5127169.90元-4870760.99元=256408.9元。之后由于第三人承建的项目出现部分质量问题，被告要求第三人修复未果后，委托案外人对出现问题的部分进行了修复，并支付了修复费用总计54423.3元。2016年7月5日，第三人建工力创公司向被告昆明经开区投资公司发出的《往来款询证函》中载明：截止2016年6月30日的欠款256408.91元（建工新城商业中心项目）；被告昆明经开区投资公司于2016年8月26日予以盖章确认。该款项被告昆明经开区投资公司至今未支付给第三人建工力创公司，第三人建工力创公司亦未向被告昆明经开区投资公司主张权利。另查明：原告财思昌公司与第三人建工力创公司存在装饰装修合同纠纷，昆明市盘龙区人民法院于2018年11月18日作出（2018）云0103民初5657号民事判决书，判决第三人建工力创公司向原告财思昌公司支付剩余价款442390元及自2014年10月11日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，同时承担该案的诉讼费用8924元。上述判决生效后，因第三人建工力创公司未按判决履行生效法律文书确认的义务，原告财思昌公司遂向一审法院提起诉讼，请求行使其作为债权人的代位请求权。综上所述，针对原告提出的债权人代位请求权是否成立的争议，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条之规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第二十条规定：债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本案中，首先，债权人财思昌公司对债务人建工力创公司的债权经昆明市盘龙区人民法院判决，已经发生法律效力，属于合法债权。其次，根据债务人建工力创公司与次债务人昆明经开区投资公司的合同约定，工程尾款于结算审定后1年内付清，该工程已于2014年5月26日结算，属于到期债权。第三、第三人建工力创公司作为债务人不履行其对债权人财思昌公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人昆明经开区投资公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人财思昌公司的到期债权至今未能清偿，故能确认债务人建工力创公司的行为已经对债权人财思昌公司的权益造成了损害。最后，工程款不是专属于债务人建工力创公司自身的债权。综合以上情况，一审法院认定债权人财思昌公司向次债务人昆明经开区投资公司提起的代位权诉讼成立，其主张由次债务人昆明经开区投资公司向债权人财思昌公司履行清偿义务的诉讼请求，一审法院予以支持。针对清偿的范围，根据法律规定，不应超过次债务的数额，一审法院依据双方提交的证据认定被告昆明经开区投资公司现尚欠第三人建工力创公司的工程款为256408.91元，且被告自2016年8月26日最后一次确认工程款后，一直未予支付，故对原告主张被告支付256408.91元的诉讼请求，一审法院予以支持；原告要求被并承担自起诉之日起至付清全部款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，超过被告对第三人建工力创公司的债务，一审法院不予支持。针对被告提出工程存在质量问题，其修复费用应在欠付工程款中予以扣减的答辩观点，一审法院认为，经当庭确认，被告提出的修复费用的产生均发生在被告确认《往来款询证函》上载明的欠款金额前，因此双方于《往来款询证函》上确认的金额应为最终结算金额，故对被告的该答辩观点，一审法院不予采信。针对被告提出原告的起诉超过诉讼时效的答辩观点，一审法院认为，被告昆明经开区投资公司于2016年8月26日对《往来款询证函》中款项的确认，系对债权债务的重新确认，原告于2019年8月26日提起诉讼，未超出诉讼时效，对被告的该答辩观点，一审法院不予采信。针对被告提出第三人已被吊销营业执照，应当依法解散，原告应通过清算程序主张权利的答辩观点，依据不充分，一审法院不予采信。第三人建工力创公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由此引起的不利后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条和第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明经济技术开发区投资开发(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司向原告云南财思昌建材有限公司支付款项256408.91元。二、驳回原告云南财思昌建材有限公司的其他诉讼请求。二审中双方未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：财思昌公司向昆明经开区投资公司主张的代位权是否成立？本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，财思昌公司作为债权人对债务人建工力创公司的债权经生效判决确认，为合法、有效的债权。债务人建工力创公司对次债务人昆明经开区投资公司的金钱债权是否合法、有效、到期为本案审查的重点，上诉人昆明经开区投资公司抗辩建工力创公司工商登记信息显示经营状态为吊销未注销，债权人的权利应当通过清算程序进行主张。对此本院认为，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。建工力创公司经营状态为吊销未注销，其承担民事责任主体的资格并未消灭，依法应承担相应民事责任，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。债务人建工力创公司对次债务人昆明经开区投资公司的债权是否已过诉讼时效的问题，本院认为，建工力创公司与昆明经开区投资公司约定最后一期为结算审定后，扣除5%的质量保证金外，剩余尾款在一年内付清。双方于2014年5月26日签署《工程结算书》，从2015年5月26日起算两年诉讼时效，在诉讼时效期间内建工力创公司于2016年7月5日向昆明经开区投资公司发出《往来款询证函》载明截止2016年6月30日的欠款256408.91元。双方对欠款再次进行确认，昆明经开区投资公司于2016年8月26日签章确认,此时诉讼时效中断，自中断事由消除之日即2016年8月26日起重新起算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”到2019年8月26日财思昌公司起诉，并未超出诉讼时效。对上诉人抗辩的应当扣减维修费54423.3元的主张，本院认为，一审举证期限内上诉人并未举证该54423.3元在双方结算时并未进行抵扣，且在2016年8月26日昆明经开区投资公司在《往来款询证函》中对《工程结算书》中载明的金额再次进行了确认，上诉人应承担相应举证不利的后果。一审认定财思昌公司向昆明经开区投资公司主张的代位权成立并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人昆明经开区投资公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5146元，由昆明经济技术开发区投资开发(集团)有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年十二月二十九日书记员 李 欣