宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终1262号 上诉人(原审被告)：宁夏瑞平装饰工程有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：张瑞平，系公司经理。 上诉人(原审被告)：张瑞平，男，1984年12月1日出生，汉族，初中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：虎晓翠，宁夏信用律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：白向东，男，1988年2月11日出生，汉族，初中文化，农民，住固原市原州区。 委托诉讼代理人：褚中轩，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平因与被上诉人白向东承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平的委托诉讼代理人虎晓翠，被上诉人白向东及其委托诉讼代理人褚中轩到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初5079号民事判决；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定证据错误，致使判决结果有误。上诉人提交的《商品房买卖合同》和结算协议、张万雄顶账房源的证据之间存在关联性，能够形成一条充分的证据链，足以证明上诉人又与被上诉人达成口头协议，将张万雄公司抵顶给自己的房屋以每平米3700元的价格已将被上诉人的欠款全部付清，且被上诉人还应支付上诉人超出部分的房款52000元。而被上诉人提交的《商品房买卖合同》是依据上诉人提交的上述三份证据产生的，一审法院再认定被上诉人提交《商品房买卖合同》真实合法有效的情况下，对上诉人提供的证据不予采信属认定错误。二、一审判决认定事实错误。一审庭审中，双方对达成的以房抵债口头协议均无异议，被上诉人基于双方达成的该以房抵债协议，通过张万雄才与开发商签订了《商品房买卖合同》，上诉人依约将抵顶房屋交付被上诉人使用，被上诉人对抵顶房屋办理了备案登记，并将该房办理了抵押按揭贷款，说明双方以房抵债协议已履行完毕，即上诉人拖欠被上诉人的款项已支付完毕。至于被上诉人用抵顶的房屋办理银行按揭贷款的行为，是被上诉人自行需要而为之，对于该部分贷款的去向上诉人并不知情，故该行为与上诉人没有任何关系，被上诉人不能将其无法占有使用银行按揭贷款的责任归咎于上诉人，况且被上诉人办理银行贷款的行为，是双方以房抵债协议履行完毕后发生的，故一审判决认为以房抵债协议未实际履行完毕属认定事实错误。三、一审认定二上诉人财产混同无证据支持，判决上诉人张瑞平承担连带还款责任错误。 白向东辩称，1.以房顶账并没有实际履行；2.张瑞平及其公司与张万雄公司之间的合同，与被上诉人没有关系；3.瑞平公司与法定代表人个人财产之间发生混同，两上诉人应承担连带责任。 白向东向一审法院诉讼请求：1.判令被告瑞平装饰公司清偿装修工程施工费309740元；2.判令被告瑞平装饰公司赔偿迟延履行违约金30974元；3.判令被告张瑞平对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告瑞平装饰公司承接了华城国际1号楼的装修工程后，将其中室内强弱电的安装交由原告施工。2017年12月30日，原告与被告瑞平装饰公司签订了《电工装修合同书》，双方对工期、材料供应、工程质量、价款及结算等内容作了具体约定。后原告按照合同约定进行了施工。在该合同外，被告瑞平装饰公司还将其承接的其他装修工程的照明、零工部分交由原告完成。2019年12月30日，双方对原告完成的工程量及价款进行了结算，原告完成的总款项为509740元，现场罚款为9500元。被告瑞平装饰公司在该结算单上盖章并由被告张瑞平签字确认。在合同履行过程中，被告张瑞平向原告支付了51000元。期间双方口头协商用原州区华城国际房屋抵顶欠款，房屋首付款139504元抵扣了欠款。但剩余欠款309736元未能抵顶，故原告提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是被告拖欠原告款项是否已用房屋抵顶。原、被告双方对欠款509740元无争议，双方虽口头协商用房屋抵顶欠款，房屋首付款抵扣了欠款139504元，但剩余欠款未能抵顶，现原告以银行按揭方式偿还剩余房款，双方以房抵债的口头协议并未实际履行完毕，以物抵债的目的未能实现，故原、被告双方拟以房抵顶欠款的债权债务并未消灭，原告有权要求被告支付剩余欠款，扣除已抵扣的139504元、被告已支付的51000元及罚款9500元，被告尚欠原告309736元，其应当向原告支付。被告称已用房屋抵顶了全部欠款，但其并未提交充分有效证据证实其主张，故应由其承担举证不能的法律后果。被告瑞平装饰公司系一人有限责任公司，被告张瑞平系该公司股东，从其向原告支付部分款项的事实可以得出其个人财产与公司财产混同，故被告张瑞平应对被告瑞平装饰公司的债务承担连带责任。原告要求被告承担迟延履行违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告宁夏瑞平装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告白向东支付309736元；二、被告张瑞平对上述款项承担连带还款责任；三、驳回原告白向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6411元，由原告白向东负担583元，被告宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平负担5828元。 二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认为，上诉人提交的“房产登记信息查询表”及证人***出庭证言，仅能证明被上诉人买卖、占有案涉房屋的由来，以及上诉人与证人之间存有债权债务争议的事实，无法证明其所主张的以房抵债协议履行完毕的事实，故达不到案件证明目的。 二审查明，宁夏瑞平装饰工程有限公司拖欠白向东剩余工程款449240元，双方商定以宁夏金鑫房地产开发有限责任公司（以下简称金鑫房产公司）开发的华城国际B区3号楼1单元302室房屋进行抵顶。2019年7月4日，白向东基于双方以房顶债约定，与金鑫房产公司签订《商品房买卖合同》，并按照购房合同约定向金鑫房产公司支付了139504元购房款，剩余房款以银行按揭贷款方式向金鑫房产公司进行了支付。2019年8月6日，案涉房屋备案登记至被上诉人白向东及妻王**琴名下。后上诉人张瑞平通过案外人张万雄向白向东返还了139504元。现案涉房屋由白向东占有使用，银行按揭贷款亦由白向东偿还。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人虽协商以案涉房屋抵顶债务,但因上诉人对该房屋并不享有所有权，其本身不具备履行案涉以房抵债协议的条件和能力，被上诉人取得案涉房屋的依据，也非基于双方以房抵债约定，而是依据与该房屋所有权人金鑫房产公司订立的房屋买卖合同，被上诉人按该合同向该公司支付房款，该公司据此向被上诉人交付房产办理备案登记手续，故双方协商的以房顶债并无履行的事实基础。至于金鑫房产公司收取被上诉人的购房款后应否向上诉人返还、以及通过何种方式返还，均属上诉人与他人及金鑫房产公司之间的债权债务关系，与被上诉人并无关联。因此，上诉人在本案向被上诉人返还的购房款性质上仍属清偿其拖欠款，其在本案实质上仅履行了与案涉房屋首付款数额相同的债务，对于未清偿的债务上诉人应当继续清偿。故上诉人主张以案涉房产清偿被上诉人债务的理由不能成立。一审认定上诉人宁夏瑞平装饰工程有限公司继续偿还被上诉人剩余未付工程款正确，认定张瑞平对该债务承担连带清偿责任符合法律规定。 综上所述，宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定案件基本事实清楚，处理结果得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5946元，由上诉人宁夏瑞平装饰工程有限公司、张瑞平负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇二〇年十二月十七日 书记员  周亮亮