重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10141号上诉人（原审原告）：黎俊，男，1990年4月16日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：重庆华英达商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码91500106622014650H。破产管理人：重庆学苑律师事务所。诉讼代表人：冯志，该所负责人。委托诉讼代理人：卓巧，重庆学苑律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司重庆江北支行，住所地重庆市江北区。负责人：罗永福，该支行行长。委托诉讼代理人：田景杰，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：余玲峰，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人黎俊因与被上诉人重庆华英达商业管理有限公司（以下简称华英达公司）及原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆江北支行（以下简称农行江北支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎俊，被上诉人华英达公司的委托诉讼代理人卓巧，原审第三人农行江北支行的委托诉讼代理人余玲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黎俊的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由华英达公司承担。事实和理由：一、华英达公司无权处理已出售并交付给黎俊的房屋。华英达公司已将案涉房屋出售并交付给黎俊，案涉房屋已属黎俊实际所有。华英达公司在第一次解押后具备过户条件的情况下，未履行过户义务，并重新将案涉房屋设定第二次抵押，明显存在欺诈。二、农行江北支行并非善意第三人。（一）农行江北支行未尽审慎义务。1.农行江北支行第二次贷款设定抵押时，未依法依规到现场实地勘察。2.案涉房屋设定第二次抵押时已在装修，并用彩条布将房屋全部包裹，如农行江北支行到现场查看，即可发现案涉房屋已出售。3.农行江北支行未举证证明第二次贷款时对案涉房屋进行了评估。4.案涉房屋在第一次解押后完全存在出售可能，农行江北支行未尽应有的审查义务。（二）农行江北支行与华英达公司及案外人重庆恒尚达商贸有限公司（以下称恒尚达公司）相互串通损害黎俊利益。1.恒尚达公司第二笔贷款实为违规放贷。华英达公司原借款到期偿还后，因华英达公司及股东重庆金阳房地产开发有限公司存在多起涉诉案件，华英达公司无法以自己名义贷款，只能借恒尚达公司名义贷款，恒尚达公司收到款项后便将款项划到华英达公司或关联公司账上。2.恒尚达公司与华英达公司系关联公司。恒尚达公司的股东重庆润邦置业有限公司（持股95%）的法定代表人曾宪佩，系成都金阳华英达置业有限公司的法定代表人。3.农行江北支行违规将上千万的资金贷款给注册资金仅有1000万元的恒尚达公司。恒尚达公司注册资本仅1000万元，农行江北支行以恒尚达公司为贷款主体的贷款，除本案外还有多笔，贷款金额远远超出其注册资本，农行江北支行明显不应当将如此高额款项贷款给不具备偿还实力的恒尚达公司。三、黎俊完全有理由相信农行江北支行同意出售案涉房屋。黎俊无农行江北支行同意出售案涉房屋的书面证据。华英达公司第一次设定抵押时同批次抵押房屋19套，第二次设定抵押时变更为10套，同时期出售的其余9套抵押房屋已经过户给买受人，证人陈开婷陈述其同时期购买的其中3栋13-4号房屋已经顺利过户，可以证明农行江北支行同意华英达公司对外销售案涉房屋。四、案涉房屋产权存在争议，根据法律规定不得抵押。在已签合同且已交付的情况下，案涉房屋的实际产权人已是黎俊，华英达公司仅为名义产权人，即产权存在争议。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条及《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，案涉房屋不得设定抵押。五、一审判决不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，也不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条及第126条规定。华英达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。农行江北支行述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、农行江北支行对案涉房屋享有合法有效的抵押权。1.抵押合同是双方真实意思表示，且办理了抵押登记，不具备法律规定的无效情形。案涉房屋登记在华英达公司名下，具有公示效力，房屋权利外观无瑕疵，无异议登记，农行江北支行有理由相信华英达公司有权对案涉房屋进行抵押。二、农行江北支行对案涉房屋设定抵押时已经尽到审慎的审查义务。农行江北支行对案涉房屋的不动产登记进行核实时，案涉房屋为空置状态。通过现场查看及《房地产价值咨询报告》载明的信息，农行江北支行并未发现案涉房屋存在销售的权利外观信息。行政监管认定并不构成法律规定的抵押无效的情形。三、善意取得制度适用的前提是无权处分。农行江北支行基于华英达公司有权处分而取得抵押权，本案不适用善意取得制度。四、即使黎俊构成事实权利人，华英达公司将案涉房屋抵押属于无权处分，农行江北支行取得抵押权亦满足善意第三人的条件。农行江北支行在设定案涉房屋抵押前，已经按照《中华人民共和国商业银行法》及银行内部监管规定，对抵押物进行了充分的核实。五、黎俊明知案涉房屋设定有抵押，其轻信华英达公司单方作出的已取得抵押权人书面同意对外销售的承诺，属于有过错的一方，应自行承担相应的法律风险。黎俊认购案涉房屋后，未及时签订商品房买卖合同并完成备案登记手续；在房屋无抵押状态期间，未及时办理过户登记手续及异议登记手续。同时，黎俊也未告知农行江北支行案涉房屋已被华英达公司出售，导致农行江北支行在不知晓案涉房屋已被出售的情况下，向重庆恒尚达商贸有限公司放款并接受华英达公司提供的抵押担保。六、因华英达公司已经进入破产程序，黎俊应通过债权申报在破产程序实现债权。七、关于关联公司的问题，黎俊称成都金阳华英达置业有限公司与恒尚达公司有关系，非与华英达公司存在关系，与本案无关。八、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定商品房买受人的权利可以排除执行，只在执行中适用，该条款解决的是执行阶段冲突权利实现位阶，适用前提是多个冲突权利均合法有效。因此，不能依据该规定否认抵押权的效力。黎俊向一审法院起诉请求：1.判令华英达公司与农行江北支行立即注销在重庆市沙坪坝区房屋上设定的抵押登记；2.判令华英达公司于判决生效后七日内将重庆市沙坪坝区房屋转移登记至黎俊名下；3.本案案件受理费由华英达公司负担。一审法院认定事实：2018年1月4日，华英达公司（甲方）与黎俊（乙方）签订了《认购书》一份，约定：乙方认购物业，建筑面积100.51平方米，甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性成交价692930元。本《认购书》签订同时，乙方须支付定金100000元，该定金作为乙方认购本物业，并签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称：《买卖合同》）的担保，在甲、乙双方签订《买卖合同》时自动转入房款。该房屋认购后七日内需付清全款692930元，其中房款502550元，装修费190380元。甲方约定签订《重庆市商品房买卖合同》时间为2018年6月30日，同时按《买卖合同》的约定交纳房款及其他相关费用，乙方明已知晓所认购物业尚处于抵押状态，甲方已经抵押权人书面同意对外销售，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。乙方应当于签订《买卖合同》的同时与甲方指定的物业管理公司签订《物管协议》。违约责任:乙方如未在认购后七日内付清上述物业房屋全款的，则甲方有权没收定金，该物业另售。黎俊与华英达公司在认购书中还对联络方式等进行约定。认购书尾部，黎俊在乙方处签名捺印，华英达公司在甲方处盖章。黎俊分别于2018年1月4日、2018年1月9日向华英达公司或者其指定账户支付了定金100000元、房款402550元，装修费190380元，合计692930元。认购书签订后，黎俊与华英达公司现仍未签订《重庆市商品房买卖合同》。2018年1月29日，黎俊与华英达公司签订收楼书，约定双方确认自2018年1月29日起，涉案房屋由华英达公司交付给黎俊，黎俊确认收到华英达公司发放的《新建商品房屋使用说明书》、《新建商品房屋质量保证书》。同日，黎俊还与案外人重庆金阳骑龙山庄物业管理有限公司牛津街管理处签订了《前期物业管理服务协议》，约定由重庆金阳骑龙山庄物业管理有限公司牛津街管理处对涉案房屋提供前期物业管理服务等。2019年2月12日，第三人农行江北支行在涉案房屋门上张贴告知书，载明：“您好！现在您居住使用的房屋产权人为重庆华英达商业管理有限公司，该公司已于2018年5月16日将该房屋抵押给中国农业银行股份有限公司重庆江北支行用于贷款，并在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理了抵押登记……”。另查明，2018年5月14日，案外人重庆恒尚达商贸有限公司与第三人农行江北支行签订流动资金借款合同，合同约定农行江北支行向重庆恒尚达商贸有限公司发放贷款3700000元，借款期限1年。2018年5月14日，华英达公司（抵押人）与第三人农行江北支行（抵押权人）签订抵押合同，合同约定被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，为3700000元，抵押人同意以房地产设定抵押，上述抵押物详见（清单名称及编号），房地产抵押清单551xxxxxxxxxxxx26－1，该抵押清单为合同组成部分，与合同具有同等法律效力。2018年5月17日，第三人农行江北支行向华英达公司发放贷款3700000元。截止2019年6月10日，重庆恒尚达商贸有限公司尚欠第三人3844813.20元。还查明，2017年5月11日、2017年5月24日，华英达公司与重庆金阳房地产开发有限公司将包含涉案房屋在内的多套房屋办理抵押登记，抵押权人为第三人农行江北支行。2018年5月4日、2018年5月9日，华英达公司与重庆金阳房地产开发有限公司将上述房屋的抵押权进行注销登记。2018年5月16日，华英达公司将包含涉案房屋在内的多套房屋办理抵押登记，业务编号为201xxxxxxxxxx071，抵押权人为第三人农行江北支行。涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为华英达公司，抵押权人为第三人农行江北支行。又查明，华英达公司于2020年1月20日向重庆市第五中级人民法院提出破产重整申请。重庆市第五中级人民法院于2020年3月10日作出（2020）渝05破申46号民事裁定，将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。重庆市南岸区人民法院于2020年3月12日作出（2020）渝0108破申2号民事裁定书，裁定受理华英达公司的重整申请，又于2020年4月7日作出（2020）渝0108破6号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任华英达公司管理人。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.《认购书》的性质是预约合同还是本约合同？2.农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除在重庆市沙坪坝区房屋上设定的抵押登记？3.华英达公司是否应协助黎俊办理涉案房屋过户登记手续？针对上述争议焦点，一审法院分别评述如下：一、关于《认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《认购书》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，黎俊已按《认购书》的约定向华英达公司支付了购房款692930元，华英达公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，黎俊与华英达公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。该《认购书》系黎俊、华英达公司真实意思表示，协议内容未违反法律法规强制性规定，系有效合同。二、关于农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除在涉案房屋上的抵押登记的问题《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说，抵押权属于担保物权，具有对世性和排他性，在抵押权未消灭的情况下，房屋所有权不应发生变动。本案中，华英达公司在涉案房屋上为农行江北支行设立抵押登记，农行江北支行为抵押权人，其抵押权自登记时设立，涉案房屋为抵押财产。华英达公司未经抵押权人农行江北支行同意，不得将抵押财产转让给他人。抵押期间，华英达公司与黎俊签订《认购书》，将抵押财产转让给黎俊，并未取得农行江北支行同意。黎俊虽因该《认购书》取得对华英达公司的债权，但黎俊的债权不能对抗农行江北支行的抵押权。黎俊主张华英达公司经农行江北支行同意转让抵押财产，农行江北支行对此予以否认，则黎俊依法对其事实主张负有举证责任。审理中，黎俊未能举示证据证明其此一主张，因此，一审法院对黎俊的此一主张不予采信。华英达公司与黎俊签订《认购书》后，双方未签订网签合同，或者签订正式的商品房买卖合同并进行合同备案登记，则黎俊对涉案房屋的权利不产生对世性和排他性。此后，农行江北支行注销原有抵押登记，华英达公司为农行江北支行在涉案房屋上设立新的抵押登记。没有证据能够证明，在此过程中，农行江北支行与华英达公司存在恶意串通，损害黎俊合法权益的事实，或者存在未尽应有的审慎义务的情形。可以认定，农行江北支行系善意第三人。因此，黎俊要求农行江北支行协助华英达公司涤除该抵押登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故一审法院对黎俊的此一诉讼请求依法不予支持。三、华英达公司是否应协助黎俊办理涉案房屋过户登记手续的问题黎俊主张华英达公司协助黎俊办理涉案房屋过户登记手续的诉讼请求，因存在事实和法律上的障碍，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回黎俊的诉讼请求。案件受理费80元，减半交纳40元（黎俊已预交），由黎俊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黎俊向本院举示了四组证据，证据第一组两江银保监分局向袁霞等人发出的银行保险违法行为举报告知书及银行保险违法行为举报调查意见书；证据第二组银保监针对农业银行江北支行的处罚决定（渝银保监罚决字〔2020〕11号）；证据第三组案涉房屋抵押前黎俊装修案涉房屋的水电发票、建材销售清单；证据第四组装修告知表、承诺书、装修押金收据、施工进场证的收费收据、物业装饰装修管理服务协议。以上四组证据拟证明农业江北支行不是善意第三人，农业江北支行和华英达公司恶意串通，案涉房屋设定抵押时黎俊对案涉房屋已经装修，两江银保监分局作出的处罚决定也是依据证据第三组及证据第四组的发票。华英达公司质证认为，对证据第一组、证据第二组的真实性无异议，关联性不认可。对证据第三组水电交费中，除了2张截图外，其余证据真实性认可；建材销售清单中有其中2张没有盖章，其中1张是复印件，真实性由法院认定。证据第四组真实性由法院核实。农行江北支行质证认为，对证据第一组、证据第二组的真实性无异议，关联性不认可；证据第一组表明农行江北支行贷款前已经到房屋交易所查询了案涉房屋的权属情况，尽到了房屋的审查义务；证据第二组涉及行政监管部门作出行政责任认定，依据是部门规章，不影响民事法律行为的效力；不动产登记簿系不动产权利的唯一权属证明。证据第三组水电交费，除了2张截图外，其余证据真实性认可；力诚建材销售清单真实性不认可，无建材公司的盖章；瑞达门业销售清单是复印件，真实性不认可。证据第四组真实性不认可，无原件，且无盖章。证据第三组和第四组关联性不认可，不属于二审新证据，第二组不能证明涉案房屋从外观上可以看出正在装修的事实，即使涉案房屋正在装修，也不等于已经销售，没有证据证明证据第一组和证据第三组和证据第四组存在关联。农行江北支行向本院举示了证据两组。证据第一组房地产价值咨询报告，证据第二组关于房地产估价师延续注册情况的说明，拟证明农行江北支行贷款时对涉案抵押物进行现场勘查，并由评估公司出具评估报告，该报告记载的估价师在出具报告时具有相相应执业资格，报告显示案涉房屋处于空置状态，农行江北已经尽到贷款前案涉房屋的现场调查职责。黎俊质证认为，对评估报告形式真实性认可，但记载的房屋是清水有异议，对关于房地产估价师延续注册情况的说明有异议，出具报告时估价师资质已经过期了。华英达公司质证认为，对两组证据真实性认可，其他由法院依法认定。本院认为，黎俊举示的四组证据，因真实性或关联性存在问题，均不能证明农业江北支行和华英达公司恶意串通，本院依法不予采纳。农行江北支行举示的证据第一组及第二组虽真实，但仅能证明贷款的程序是否存在瑕疵，与本案无关，本院不予采纳。本院二审查明，黎俊于2019年1月19日向一审法院提起本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《认购书》，结合双方的履行情况，黎俊与华英达公司形成了事实上的本约关系，前述协议是双方真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.农行江北支行的抵押权是否有效。2.农行江北支行是否有义务协助华英达公司涤除案涉房屋的抵押权。3.黎俊关于华英达公司将案涉房屋过户至黎俊名下的诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、农行江北支行的抵押是否有效本院认为，农行江北支行的抵押有效。首先，案涉房屋是可以抵押的房屋。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”案涉房屋的产权登记在华英达公司名下，所有权并无争议，案涉房屋属于可以设定抵押的财产。其次，农行江北支行已办理了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，华英达公司以案涉房屋向农行江北支行设定抵押并办理了抵押登记。该抵押权属于担保物权，具有对世性和排他性。该抵押不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。再次，黎俊认购案涉房屋后，并未与华英达公司签订正式的商品房买卖合同、办理合同网签及备案登记，农行江北支行并不知晓案涉房屋已经出售给黎俊。黎俊主张农行江北支行与华英达公司恶意串通，抵押合同无效的证据不充分，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”前述规定仅解决执行阶段的权利排序问题，即被执行的金钱债权与一般买受人的合同债权在执行阶段中的权利排序，不能以此否认案涉抵押合同的效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已经销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房销售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”上述条款也仅解决执行阶段的权利排序问题，不能以此为依据否认抵押权的效力，即黎俊不能以此为依据否认案涉抵押权的效力。二、农行江北支行是否有义务协助华英达公司涤除案涉房屋的抵押权根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。黎俊购房时明知案涉房屋处于抵押状态，华英达公司出售案涉房屋时未经抵押权人书面同意。现黎俊在农行江北支行抵押权未受清偿，其也未代为清偿债务消灭抵押权的情况下，主张农行江北支行涤除该抵押登记，无事实依据及法律依据，本院不予支持。黎俊关于华英达公司将案涉房屋过户至黎俊名下等诉讼请求是否成立因案涉房屋存在有效抵押登记且未涤除抵押权，黎俊主张华英达公司将案涉房屋过户至黎俊名下等诉讼请求，均因存在事实和法律上的障碍，本院依法不予支持。综上所述，黎俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由黎俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年十二月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇