广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10554号上诉人（原审原告）：陈根生，男，汉族，1963年8月1日出生，居民身份证住址为湖南省安化县*********，公民身份号码为432************。委托诉讼代理人：陈卫华，男，汉族，1987年8月18日出生，居民身份证住址为广东省广州市越秀区************，公民身份号码为430************，系陈根生的儿子。被上诉人（原审被告）：东莞市正泰运输服务有限公司，住所为广东省东莞市麻涌镇麻二新沙港，统一社会信用代码为914************419。法定代表人：林钟龙，董事长。委托诉讼代理人：林武锋，男，汉族，1981年11月9日出生，居民身份证住址为广东省广州市萝岗区***********，公民身份号码为445************，公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市正荣装卸服务有限公司，住所为广东省东莞市麻涌镇麻二新沙港工业区，统一社会信用代码为914********016546T。法定代表人：李某1。上诉人陈根生因与被上诉人东莞市正泰运输服务有限公司（以下简称正泰公司）、被上诉人东莞市正荣装卸服务有限公司（以下简称正荣公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告陈根生向原审法院提出诉讼，请求：1.确认正泰公司与陈根生自2008年2月1日建立劳动关系、自2009年2月1日起形成无固定期限劳动关系，无固定期限劳动关系的存续日期至2019年6月18日终止；2.正泰公司承担与正荣公司混同用工的主体责任，由正泰公司向陈根生支付被迫解除劳动合同的离职经济补偿金84580.25元；3.正泰公司与正荣公司共同支付陈根生应休未休年休假62.5天的工资17987.32元（计算依据：平均月薪7354.8元，扣除加班费后的时薪为17.89元，2008年2月1日入职至2019年4月29日，应休未休年休假合计为2018年4.58天；2009年-2017年合计45天；2018年10天；2019年3.26天；合计62.84天。应休未休年休假工资支付标准为日薪的300%支付，因此陈根生合计应休未休年休假应获得的工资=17.89*8*62.84（300%-100%）=17987.32元）；4.正泰公司与正荣公司为陈根生补缴2008年2月、2008年3月、2019年3月、2019年5月、2019年6月社保保险，其中养老保险企业部分差额：31105.01元；医疗保险企业部分差额13288.58元；失业保险企业部分1205.076元；工伤保险差额1203.43元。合计需要补交社会保险差额46802.097元；5.正泰公司与正荣公司为陈根生补缴在职期间未曾缴纳的住房公积金24099元；6.正泰公司、正荣公司承担本次诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、正荣公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈根生支付终止劳动合同的经济补偿83176.24元；二、正荣公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈根生支付未休年休假工资4027.9元；三、驳回陈根生的其他诉讼请求。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33272号民事判决。陈根生不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销一审判决第一项并将其发回重审或依法改判；2.确认陈根生与正泰公司、正荣公司的无固定期限劳动关系自2008年2月1日起至2019年6月18日期间依法存续；3.确认正泰公司、正荣公司与陈根生的劳动关系自2008年2月1日至2014年7月31日正常履行，2014年8月1日至2019年6月18日正泰公司、正荣公司与陈根生的劳动关系中止履行，但双方劳动关系并未依法解除或终止；4.本案二审诉讼费用由正泰公司、正荣公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应依法予以撤销、重审或依法改判。1.陈根生与正泰公司自2008年2月1日起即建立了合法的劳动关系。2.陈根生无法出示与正泰公司相关的劳动合同文本文件是因为正泰公司并未与陈根生签订劳动合同。3.正泰公司在陈根生入职满一年后都未与其签订劳动合同，正泰公司与陈根生之间应视为建立了无固定期限的劳动关系；虽然陈根生未就与正泰公司已经建立无固定期限劳动关系一事提起仲裁进行确认，一审法院因此不予处理，但是陈根生与正泰公司建立起了无固定期限的劳动关系与本案具有很强的关联，是不容置疑的事实。4.一审法院认为陈根生与正荣公司签订了劳动合同即意味着与正泰公司解除了劳动合同于法有悖，《劳动合同法》并不禁止劳动者与两个或以上的用人主体建立劳动关系，只要用人主体不对劳动者提出反对意见，劳动者与多个用人主体建立劳动关系是受法律保护的。且正泰公司、正荣公司均为对此向陈根生提出反对意见或要求其调整劳动关系，这可视为正泰公司、正荣公司默许了陈根生的这一行为。5.一审法院认为陈根生与正荣公司签订的劳动合同中有约定陈根生在正荣公司计算时间，即可视为正荣公司继承了陈根生在正泰公司的工作年限，是于法无据的，不能予以认同；陈根生与正荣公司签订的劳动合同是双方订立的劳动合同，并不涉及包括正泰公司在内的任何第三方。一审法院作出此认定是基于联想和假设，但于法无据，应予以驳回。合同中也并未明确约定正荣公司继承陈根生在正泰公司的工作年限，因此不能作出此种认定，一审法院据此认定正泰公司与陈根生于2014年6月30日解除了劳动关系于法无据。6.一审法院认为正荣公司与陈根生签订劳动合同、缴纳社保、发放工资即视为陈根生与正泰公司解除了劳动合同于法无据。7.正泰公司并未提供任何真实、直接、有效的证据证明其曾与陈根生在法定时间内签订了有效的书面劳动合同，也无任何证据证明陈根生曾从正泰公司辞职或与正泰公司协商解除劳动关系。8.在不考虑正泰公司与正荣公司存在事实上的混同用工的这一事实的基础上，正泰公司与陈根生的劳动关系自2014年7月1日至2019年6月18日依法处于劳动关系存续但中止的状态。二、一审法院认为正泰公司、正荣公司不存在混同用工的情形有失偏颇、与事实不符。应依法予以撤销、重审或改判。1.一审法院采信了正泰公司委托诉讼代理人所述的陈建民曾从正泰公司离职自行成立正荣公司这一事实，但正泰公司从未提供任何真实、有效、直接的证据予以证明也未当庭展示任何真实、有效的证据。一审法院据此认定正泰公司与正荣公司无关，有失偏颇。而一审法院并未充分考虑陈根生主张的陈建民是正荣公司的直接业务领导也是正泰公司的业务负责人。陈根生作为弱势的一方，难以对与本案有关的陈建民、郑霞、余炽稳的劳动关系进行有效的举证，故请求法院通知陈建民、郑霞、余积稳三人出庭进行对质，并要求此三人提供自2008年2月至2019年5月的劳动合同、社保缴费证明、工资发放流水等资料，以便佐证陈根生的相关主张。2.陈根生曾主张正泰公司的人事经理郑霞是陈根生的人事领导、正泰公司的财务经理余积稳是陈根生的财务领导并负责薪酬方面的核发等关键信息，但一审法院并未充分考虑或采信。3.正荣公司是正泰公司为了享受小规模纳税人的政策优惠而成立的，自成立之日起在业务管理、人事管理、财务管理这三大企业核心领域内都是由正泰公司总经理林曦（陈建民的直属上司）、业务负责人陈建民、财务负责人余积稳、人事负责人郑霞等核心管理人员在负责公司的实际运营；而正荣公司和正泰公司的办公地址实际上都位于东莞市麻涌镇新沙港综合楼的2楼和3楼（现在正荣公司标牌已经拆除，实际控制人已经失联），4.陈根生在自2008年2月1日起入职正泰公司就一直在麻涌镇的中谷油脂有限公司并在同一个工作地点从事搬运工作；陈根生另与正荣公司在2014年7月1日签订劳动合同后，工作地点、工作内容、服务对象、薪酬计算方式都未变更；陈根生在2008年2月至2019年5月的业务领导、人事领导、财务领导分别是陈建民、郑霞、余积稳，也从未变更。包括在2019年5月在与正荣公司离职谈判期间，也都是与林曦、陈建民、郑霞、余积稳等领导在沟通谈判。陈根生于2018年1月24日发生视同工伤交通事故后，在处理该事故时也是咨询人事经理郑霞的意见，郑霞并未否认陈根生实际上是正泰公司的员工也并未强调其是正荣公司的员工而置之不理，而是表示公司会对陈根生视同工伤情况负责。5.在正荣公司与包括陈根生公司在内的人员终止劳动关系的谈判中，正荣公司的法人代表从未出现，也并未向任何员工展示过正荣公司授权委托正泰公司代为处理劳动纠纷的证明。6.正泰公司在处理正荣公司员工劳动关系终止的谈判中声称是接受了正荣公司的授权，但是正泰公司并未展示任何、真实、有效的授权委托书，因此正泰公司急于处理员工的离职劳动纠纷，是因为其内心清楚相关的情况，是迫于其主观上想节省解除劳动关系离职补偿的真正需要。7.正泰公司是正荣公司的实际控制人，因此有动机侵犯员工合法的离职补偿权益。正泰公司劝导、胁迫员工同意签署正泰公司、正荣公司、龙志物流以及员工本人的四方协议后，便可以使正泰公司轻松地以法定经济补偿金四分之一的标准来处理员工的离职补偿事宜。帮助正泰公司节省约1500000元的员工离职补偿金。正泰公司答辩称：一、请求驳回陈根生的上诉请求。二、本案的事情经过、理由：详见东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭《仲裁裁决书》（东莞人仲裁院麻涌庭案字〔2019〕306号）、广东省东莞市第一人民法院《民事判决书》[（2019）粤1971民初33272号]，认可该《仲裁裁决书》和《民事判决书》。正荣公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。本院经阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。陈根生诉请确认其与正泰公司自2008年2月1日建立劳动关系、自2009年2月1日起形成无固定期限劳动关系，无固定期限劳动关系的存续日期至2019年6月18日终止以及正泰公司与陈根生的劳动关系从2008年2月1日至2014年7月31日正常履行、2014年8月1日至2019年6月18日正泰公司与陈根生的劳动关系中止履行但双方劳动关系并未依法解除或终止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第五条的规定，该诉请属于劳动争议范围，应先经过劳动争议仲裁程序，因此本院不予审查处理。二审争议的主要焦点在于正泰公司与正荣公司有无存在混同用工的行为。正泰公司与陈根生、正荣公司与陈根生的劳动关系在时间上可以明确予以区分，陈根生在正荣公司工作时其工作证显示工作单位为正荣公司，与正荣公司订有书面劳动合同，社保记录亦显示出正泰公司和正荣公司分别为陈根生缴纳不同时间段的社保费用，其工资在2014年7月后也由正荣公司发放，陈根生应明知其本身是在不同的时间段为不同的用工主体提供劳动。正荣公司虽然是由正泰公司离职的员工陈建民所成立，但陈根生未能举证证明陈建民存在同时为正泰公司和正荣公司提供劳动、对两公司人员进行管理的行为及陈根生存在同时为两公司提供劳动、正泰公司和正荣公司存在财务混同和经营场所无法区分的情况等，而正泰公司和正荣公司虽然在经营业务上有相同或交叉，但仅有此种情况不能认定其存在混同用工的行为。综上，原审法院对其主张不予采纳，并无不当，本院予以维持。综上，陈根生的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈根生负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二〇年十二月九日书记员  梁艳君赵盈