安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3672号 上诉人（原审原告）:凤阳县绿都房地产开发有限公司,住所地安徽省滁州市凤阳县临淮镇门临路,统一社会信用代码91341126697395582X。 法定代表人：王施政，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姣，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江永洋建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇永利新村，统一社会信用代码91330621146062116F。 法定代表人：夏同兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。 上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）因与被上诉人浙江永洋建设有限公司（以下简称永洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 绿都公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1126民初1577号民事判决第二项，依法改判永洋公司向其公司支付1672550.86元；2.一、二审诉讼费用由永洋公司承担。事实和理由：永洋公司依法及合同约定应对案涉工程质保期内出现质量问题进行维修,其公司在质保期内已经通知永洋公司前来维修,但永洋公司一直未维修,责任在永洋公司。质保期内出现质量问题,不需要鉴定,但因永洋公司没有维修才导致后期鉴定,原因在于永洋公司没有承担法定的维修义务,需要鉴定的责任在于永洋公司,一审人民法院以没有及时鉴定要求其公司承担后期维修费用的10%没有任何事实和法律依据。 永洋公司辩称，其公司已在竣工验收备案之前将工程移交给了绿都公司，绿都公司在竣工验收备案之前就已经使用该工程，不应当追究其公司的质量责任，何况绿都公司没有支付工程款，也没有支付维修的钱款。其他同上诉意见。 永洋公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1126民初1577号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由绿都公司承担。事实和理由：1.原审认定双方签订的建设工程施工合同有效错误，其没有申请再审，（2018）皖民终356号民事判决仅暂时生效，并不意味着案涉合同合法有效，案涉合同违反招投标法的规定，应认定无效，不存在其承担质量违约责任的问题；2.其公司已举证证明绿都公司在竣工验收合格前就擅自使用了全部工程，依照司法解释的规定，绿都公司无权就质量主张权利，诉讼请求应当全部驳回；3.绿都公司于2015年即知晓屋面下滑需要维修，但即不支付工程款给其公司维修，也不及时申请鉴定，直至本案中才要求鉴定维修造价，致使损失扩大，原审认定其公司对维修造价承担90%的责任错误，加重了其公司的负担；4.绿都公司自行委托孙登友、乔**磊的维修包含屋面的全部维修，与斜屋面的造价鉴定金额发生了重复，应当予以扣除；5.原审适用法律不当。 绿都公司辩称，1.案涉建设工程施工合同有效，已经生效判决确认，永洋公司混淆了作为施工单位应承担质量维修的法律责任与合同效力的关系，无论合同有效还是无效，都应承担质量保修责任；2.永洋公司故意歪曲事实，所谓擅自使用明显没有依据，其公司不存在擅自使用的事实；3.永洋公司依法应承担全部责任，维修事项发生在质保期，其公司已经维修发生的维修费用永洋公司应予承担；后期出现的维修事项，永洋公司应承担维修责任，应按照维修方案及维修造价承担维修责任，鉴定结果也显示是永洋公司的原因造成，因此应由永洋公司承担。永洋公司作为施工单位，应对质保期内出现的质量保修范围内的维修事项承担质量保修责任，依法应承担已经支付的维修费用和鉴定后的需要支付的维修费用。 绿都公司向一审法院起诉请求：1.判令永洋公司赔偿因工程质量问题已发生的修复费用468625元;2.判令永洋公司赔偿房屋修复费用3000000元（暂定修复费用为3000000元）；3.本案诉讼费用、保全费、保函费由永洋公司承担。审理中，绿都公司变更诉讼请求第二项为判令永洋公司赔偿房屋修复费用1050125.86元，并要求永洋公司承担鉴定费188000元，其他诉讼请求未变。 一审法院认定事实：2010年5月28日，绿都公司（发包人）与永洋公司（承包人）签订备案的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，约定绿都房地产公司将其开发的禄都花苑小区1#楼-15#楼住宅小区工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程（不包含绿化工程）发包给永洋公司施工。约定质量保修期为3年。 涉案工程于2013年4月22日通过竣工验收，永洋公司将涉案工程交付给绿都公司。安徽省高级人民法院（2018）皖民终356号民事判决书已认定绿都公司与永洋公司签订的涉案合同为有效合同，判决认定绿都公司还需给付永洋公司工程价款1099973.40元及相应利息。 涉案工程交付后，发现部分房屋墙体出现开裂、屋面渗水等。2013年6月15日，绿都公司发函给永洋公司，内容有“你公司承建的凤阳县禄都花苑小区里，多套已装修好的房屋墙面多处出现较长的裂缝，给业主造成巨大损失。望公司接到函件后，尽快派人前来处理”。2013年10月30日，绿都公司发函给永洋公司，内容有“现小区屋面渗水，部分住户给水漏水，电路不通，装饰后室内墙体出现裂缝等现象无人维修（小区无维修人员），望你公司派人前来维修”。永洋公司于2013年11月28日对前述函件书面复函，内容有“由于贵公司未按约支付工程款，已严重影响我司正常运作及该工程的保修事宜。至于2013年10月30日工程联系函中反映的‘小区屋面渗水，给水管漏水，电路不通等现象’属于保修期内正常通病，且维修需要人工和费用的投入，望贵司及时支付工程款，我司将尽快安排人员维修”。2015年6月30日，绿都公司向永洋公司发出《关于屋面下滑、油漆脱落函》，内容有“你公司承建的凤阳县临淮镇禄都花苑小区广场存在以下严重的质量问题：1.所有房屋斜屋面防水层以上整体下滑严重，2.所有楼房外墙油漆严重脱落，3.部分外墙开裂严重。由于存在以上的质量问题，导致在6月份下旬这场大雨中，所有屋面漏水严重，部分住户外墙渗水，给已装修的业主造成了无法估算的损失，望你公司接函后立即派人前来维修下滑屋面及外墙油漆等”。因永洋公司未跟进维修，绿都公司安排人员对业主提出的空鼓、开裂、漏水等问题进行了维修，于2014年4月15日与 磊签订渗水维修合同，于2014年8月30日与孙登友签订维修承揽合同，并支付了相应维修费。 绿都公司就工期延误、工程质量不合格而发生的修复费用等问题，于2015年起诉永洋公司，后于2016年4月13日撤诉。本案审理中，绿都公司就房顶斜屋面整体下滑的土建质量问题产生原因、修复方案及费用申请鉴定。原审法院依法进行了委托鉴定。苏交科集团检测认证有限公司于2020年4月30日出具鉴定意见书，认定涉案房屋斜坡瓦屋面整体下滑与施工中保温板的铺设未按照图纸要求嵌入顺水条、瓦屋面整体牢固性差以及材料过度老化有关，涉案房屋斜坡瓦屋面渗漏与屋面防水工程施工工艺存在缺陷及材料过度老化、瓦屋面层下滑形成的应力变形破坏有关。2020年7月1日，苏交科集团股份有限公司就涉案房屋斜坡瓦屋面整体下滑及漏水问题的修复方案出具鉴定意见。2020年9月8日，安徽明珠建设项目管理股份有限公司出具工程造价鉴定意见书，涉案工程斜屋面下滑维修项目工程造价鉴定结论为1050125.86元。绿都公司为此花去鉴定费182000元。 一审法院认为，绿都公司与永洋公司签订的涉案合同已在安徽省高级人民法院（2018）皖民终356号民事判决书中认定为有效合同，故绿都公司、永洋公司应按合同约定全面履行自己的合同义务。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，永洋公司作为涉案工程施工单位，应当依法履行保修义务。关于永洋公司辩称的绿都公司擅自提前使用案涉工程，再主张质量问题的不应支持。永洋公司提供的证据不能证明绿都房地产公司属擅自使用。故对其该节辩称意见不予采纳。关于永洋公司辩称的质保期内无法及时按绿都公司要求进行所谓的维修响应，是绿都公司拖延不支付工程款，永洋公司无力及时响应，过错在绿都公司。保修期内的维修属施工单位法定义务，从双方工程款纠纷案件中看，绿都公司在相应期间支付了大部分工程款，故永洋公司的该节辩称于法无据，不予采纳。对于绿都公司诉请永洋公司赔偿工程质量问题已发生的修复费用468625元，其中458625元相应条据时间在保修期内，有维修合同等证据佐证，予以支持。对于2017年1月25日石延庆的10000元，发生在绿都公司2015年起诉永洋公司案之后，且无充分证据证明该笔费用的真实性、合法性、关联性，不予认定。 关于永洋公司辩称的涉案工程已过鉴定时效，已有确定的第三人维修且维修总价确定，没有再行鉴定维修费用的必要。本案鉴定针对的是房屋斜坡瓦屋面整体下滑，该问题在保修期内绿都公司已发函给永洋公司，永洋公司未予解决，且苏交科集团检测认证有限公司鉴定意见确定涉案房屋斜坡瓦屋面整体下滑与施工中保温板的铺设未按照图纸要求嵌入顺水条、瓦屋面整体牢固性差以及材料过度老化有关。故对永洋公司的该节意见不予采纳。苏交科集团检测认证有限公司鉴定意见坡屋面下滑原因分析记载：“案涉的1#-14#房屋斜坡瓦屋面均存在不同程度的下滑现象，其滑面主要在保温板与防水卷材的结合面处。依据相关规范，倒置式屋面坡度较大时，易造成保温材料下滑，因此保温层应采取防滑措施。依据现场相关情况及检查结果，涉案房屋屋面未对保温层进行植筋锚固，保温板的铺设未按照图纸要求嵌入顺水条，顺水条和挂瓦存在腐朽现象，同时保护层砂浆强度较低，瓦屋面整体牢固性差，导致瓦屋面出现整体下滑现象”。可以看出，原图纸未设计对保温层进行植筋锚固。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。涉案工程2012年2月18日工程联系单系永洋公司发函，该联系单关于斜屋面加固施工方案事宜记载了“采用植筋Φ6.0@500”，但该联系单无设计单位签字盖章，双方最终也未按该联系单结算价款。根据鉴定结论确定的涉案房屋斜坡瓦屋面整体下滑与施工中保温板的铺设未按照图纸要求嵌入顺水条、瓦屋面整体牢固性差以及材料过度老化有关，可以认定永洋公司未依法按设计图纸及施工技术标准施工，负直接责任。另一方面，绿都公司未在保修期内申请鉴定也应承担相应责任。综合苏交科集团检测认证有限公司和苏交科集团股份有限公司出具的鉴定意见全文，认定最终的维修造价1050125.86元，由永洋公司承担90%责任，即945113.27元。并承担相应鉴定费163800元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江永洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿凤阳县绿都房地产开发有限公司维修费458625元，并给付维修费945113.27元及鉴定费163800元，合计1567538.27元；二、驳回凤阳县绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20160元，由凤阳县绿都房地产开发有限公司负担2016元，浙江永洋建设有限公司负担18144元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永洋公司提交的移交证明，仅能证明双方就案涉进行交接的事实，但案涉工程已于2013年4月22日竣工验收合格，不能达到其公司关于绿都公司擅自使用的证明目的，本院不予采信。 二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。（2018）皖民终356号民事判决已认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，该判决已发生法律效力，而永洋公司于本案中未提供充分相反证据足以推翻该生效判决认定的上述事实，原审认定案涉《建设工程施工合同》有效正确，永洋公司关于该合同无效的上诉主张不能成立。此外，因工程质量保修责任是承包人的法定义务，即使建设工程施工合同无效，承包人仍应按照法律规定的建设工程最低保修期限承担保修义务，并不能因合同无效而免除对施工工程的法律责任，因此，对合同的效力认定，并不影响承包人对施工工程质量维修法律责任承担。永洋公司关于案涉合同无效，其公司不应承担质量维修责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。经（2018）皖民终356号生效民事判决认定，案涉工程已于2013年4月22日竣工验收合格，永洋公司举证证明其公司分别于2013年4月30日、5月14日将工程移交给绿都公司，据此不能证明绿都公司擅自使用了案涉工程；此外，工程完工后发包人未经竣工验收即擅自使用的，可视为工程已经竣工验收并交付使用，但不能免除承包人在工程保修期内的修复义务。故永洋公司关于绿都公司擅自使用工程，无权就质量维修主张权利的上诉主张不能成立，本院不予支持。 根据苏交科集团检测认证有限公司出具的鉴定意见及本案证据能够认定，案涉工程存在的质量问题系永洋公司未依法按设计图纸及施工技术标准施工所致，永洋公司对该质量问题应负直接责任，但考虑该质量问题早已出现，绿都公司仅通知永洋公司进行维修，在双方因工程款支付等问题存在争议，永洋公司未组织维修的情况下，绿都公司未及时对质量问题进行处理，致使损失扩大。原审根据双方的过错程度，认定永洋公司、绿都公司对维修造价分别承担90%、10%的责任适当，本院予以确认。永洋公司、绿都公司关于原审对双方责任划分错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案是对现存质量问题修复费用进行的鉴定，并无证据证明前期的修复费用包含在案涉维修造价鉴定费用范围内，永洋公司关于前期修复费用与案涉鉴定的维修造价存在重复，应当扣除的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人绿都公司、永洋公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22560.25元，由上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司负担2400.25元，上诉人浙江永洋建设有限公司负担20160元。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；