北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初76978号原告（反诉被告）：北京埃恩特建筑装饰工程设计有限公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路**院**楼****1007。法定代表人：许鹤译，总经理。委托诉讼代理人：吕进，女，北京埃恩特建筑装饰工程设计有限公司员工。被告（反诉原告）：北京本宫食品有限公司[曾用名：饕餐（北京）餐饮管理有限公司]，住所地北京市朝阳区广渠路**院**楼**458。法定代表人：高亮，董事长。委托诉讼代理人：冯越洋，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：江孟醒，北京清律律师事务所律师。原告（反诉被告）北京埃恩特建筑装饰工程设计有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）北京本宫食品有限公司（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人许鹤译，被告的委托诉讼代理人冯越洋、江孟醒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付我工程款276613.36元；2.请求被告支付我拖欠工程款的利息，以276613.36元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月3日（是我向被告开具的发票的日期）计算至实际支付之日止。事实和理由：我与被告于2017年5月签订《本宫甜品店室内装饰工程施工合同》，约定我向被告提供甜品店的装饰装修服务，后经双方协商一致，增加厨房等一些区域的装修，工程总价款为693556元。截至2018年1月30日，被告共向我支付458556元后，剩余276613.36元未支付，经多次催告，被告仍未向我支付，故我诉至法院。被告辩称，首先，我方已经支付全部工程款，不存在任何欠付款项。我方已经支付了合同及变更洽商单中的所有工程款，原告主张的其他工程变更增项部分未经我方书面确认，其提出的《结算总汇表》也没有经过我方认可。其次，原告主张的未付工程款276613.36元与其自述的事实相矛盾，且缺乏事实依据。原告称总装修费用为693556元，我方已经支付458556元，差额与原告主张的诉讼请求不符。被告向本院提出诉讼请求：1.请求判令原告赔偿我因其造成的暖气管道泄露事故所遭受的经济损失110148元；2.判令被告向我支付以458556元为基数，按照日千分之二的比例自2017年6月1日起计算至2017年9月30日止的工期延误违约金111887.66元。事实和理由：2017年5月9日，我方与原告签署《本宫甜品店室内装饰工程施工合同》，约定我方委托原告承担本宫甜品店室内装饰工程的装修，工程款414000元，计划工期自2017年5月10日至2017年5月31日，若因原告原因造成工期延误，每延误一天，原告需要我支付工程总价款的2‰。施工中，原告因施工人员不足、施工效率低下、工程质量问题频发导致不断返工，拖延了施工进程，故2017年9月30日，原告才完成涉案工程施工，严重延误工期。工程竣工后，又因原告原因造成暖气管道泄露，给我方造成经济损失110148元，我方多次要求原告支付延误工期违约金并赔偿经济损失，原告均未予理睬，故我诉至法院，望判如所请。原告辩称，2017年5月我方进场施工的日期和合同一致，工程在施工时所有增项都是口头约定的，我们也在赶工期，我们也没找甲方签字，但是干完之后被告都不认可了，我们从感情上是无法接受的。造成泄露与我方无关，暖气施工不是我方施工的，合同施工范围也不包括暖气，漏了之后让我们去维修，我们为了结算剩余工程款也是积极配合抢修。我们进场一个月是抢工抢出来的，我们也有证明6月中旬被告已经开业了。上次我方撤诉的原因是经验不足，从法律和合同层面欠缺很多，我们也开了发票，被告也承诺支付工程款，我们就希望法院判决了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月9日，原告（承包方，乙方）与被告（发包方，甲方）签订《本宫甜品店室内装饰工程施工合同》（编号BJANT201705-02）（以下简称涉案合同），约定原告承包被告位于北京市朝阳区酒仙桥路2号798艺术区东门口的本宫甜品店室内装饰工程（以下简称涉案工程），工程内容包括拆除及基础装饰工程。工程期限22天，开工日期2017年5月10日，竣工日期2017年5月31日，合同价款为414000元。涉案合同约定：“第五条工程变更工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程工期，增减项目及费用，应在交纳中期款时一并结算增减项费用……第七条工程延期7.1以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延；1.工程量变化或设计变更；2.不可抗力；3.甲方同意工期顺延的其他情况……7.4因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第十条工程款支付方式……10.2工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算表，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。如在工程没有验收时，甲方提前使用，则视为工程验收合格。第十一条违约责任……11.6由于乙方原因使工期延误，每延误一天向对方支付违约金，违约金为总工程款的2‰。”2017年5月17日，涉案工程开工。2017年5月25日，原告与被告签署《工程变更洽商单》，约定涉案工程存在增项，金额为44556元。2018年1月3日，原告开具发票7张，项目为工程款，金额合计为693556元，并送达被告。被告已支付原告涉案工程工程款458556元，涉案工程未经竣工验收，已经实际投入使用，目前涉案工程已经全部拆除。另查，被告原名称饕餐（北京）餐饮管理有限公司，于2019年1月7日变更为现名称。就有争议的证据和事实，本院认定如下：关于涉案工程的结算情况。原告主张其于2017年8月将工程结算表和有关资料送交给被告负责协调和对接涉案项目的员工童亚当，双方进行了口头结算。被告认可童亚当系其公司员工，但主张未收到工程结算表，双方未进行结算。原告未提供证据证明其主张，故本院对原告的主张不予采纳，认定双方未就涉案工程进行过结算。关于涉案工程实际投入使用的时间。原告主张为2017年6月中旬，为证明其主张，原告提交《公证书》，显示大众点评网站中商户名称为“本宫PavoMea艺术甜品（798旗舰店）”（（地址为酒仙桥路798艺术区797路B11的店铺在2017年6月28日有姓名为“果冻杯子”的用户点评“刚好路过798这边顺便逛了一下……刚好昨天才开业……”。被告认可该公证书的真实性，本院对该公证书的真实性予以采信。被告不认可原告的证明目的，主张2017年6月底是临时开业活动，只开放了第一层，涉案工程实际上于2017年10月初正式投入使用。被告未就其主张提供证据佐证。综合双方当事人意见及举证情况，本院认定涉案工程于2017年6月27日实际投入使用。关于涉案工程暖气管道泄露事故原因及造成的损失。被告主张虽然涉案工程施工范围不包括暖气施工，但原告拆除原有暖气管道时没有关阀门，导致冬天暖气试水的时候产生跑水，给其造成损失110148元。为证明其主张，被告提交证据1.2017年6月23日至9月24日期间其员工童亚当与原告法定代表人许鹤译的微信聊天记录截图（未出示原始载体）；证据2.漏水视频4段（当庭出示原始载体）。对证据1.被告主张只有截图，不认可真实性；对证据2.被告认可真实性，但不认可证明目的，主张暖气施工不是其施工范围。综合双方当事人意见，本院对证据1真实性不予采信，对证据2真实性予以采信。关于涉案工程工期延误违约金问题。被告主张由于原告施工存在大量质量问题需要返工，导致工期延误，造成其开业推迟，进而产生营业损失，故原告应按照涉案合同第11.6条约定向其支付违约金。原告主张工期顺延系经过被告同意，不同意赔偿违约金，但若法院认定其确存在工期延误，应对违约金予以酌减。双方均未就其主张提供证据。经询，原告不申请工程量及造价鉴定；被告不申请工程质量鉴定。本院认为，固定总价合同履行中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。本案中，涉案合同系固定总价合同，根据合同约定，工程项目或施工方式如有变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程工期、增减项目及费用。原告主张实际施工过程中涉案工程存在增项（对应工程款321169.36元），应当承担举证责任。原告提供证据仅能证明双方曾就对应工程款为44556元的增项达成一致，不足以证明涉案工程存在其他增项。现，双方均认可被告已支付原告工程款458556元（包括合同价款414000元及增项44556元）故，原告主张被告应支付其剩余工程款276613.36元及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案工程暖气管道泄露事故原因及造成的损失，被告提供的证据不足以证明被告的施工行为与暖气管道泄漏事故存在因果关系，亦不足以证明此次事故给被告造成的实际损失，故本院对被告要求原告赔偿其损失110148元的反诉请求不予支持。关于涉案工程竣工时间。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但于2017年6月27日投入使用，故本院认定涉案工程竣工时间为2017年6月27日，故，双方约定的工程竣工时间2017年5月31日存在延后的情况。关于被告主张的延期竣工违约金。根据合同约定，工期顺延应经被告确认，且签订书面变更协议。根据本案查明的情况，涉案工程并未于双方约定的工期内竣工，原告亦未取得工期顺延的确认，故涉案工程确存在工期延误的事实。但根据合同11.6条，原告向被告支付违约金的前提系“由于原告原因使工期延误”，被告主张由于原告施工存在大量质量问题需要返工导致工期延误，但未提供证据佐证，故本院对被告的主张不予采纳，对该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）北京埃恩特建筑装饰工程设计有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）北京本宫食品有限公司的全部反诉请求。案件受理费5449元，由原告（反诉被告）北京埃恩特建筑装饰工程设计有限公司负担（已交纳）。反诉费2315元，由被告（反诉原告）北京本宫食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  杨兵二〇二〇年十二月三十一日书记员  韩迪