云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0381民初4077号 原告：赵电才（又名赵殿才），男，1963年12月21日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人，住云南省宣威市。 委托诉讼代理人:王宗斌,云南乐超律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。 被告：吕庆树，男，1966年6月9日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人，住云南省宣威市。 被告：吕庆祝，男，1968年10月22日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人，住云南省宣威市，系吕庆树之弟。 原告赵电才与被告吕庆树、吕庆祝排除妨害纠纷一案，曲靖市中级人民法院发回重审后，本院依法适用普通程序,另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵电才及其委托诉讼代理人王宗斌、被告吕庆树、吕庆祝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告赵电才向本院提出诉讼请求：请求依法判令二被告拆除妨害原告通行的长约50米、宽约26厘米、高约180厘米的围墙及建盖在原告大门口的房屋，恢复通道原状；本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原、被告均系宣威市热水镇述迤村委会述迤村村民。1997年，原告赵电才在热水镇述迤村委会述迤村建盖房屋一幢，2004年7月18日补办集体土地使用证，房屋的四至界线为：东至空地、南至宁选魁地界、西至空地、北至空地。房屋建盖后，原告均从西边公路口宽约6米的通道出入。2017年2月，被告乘原告不在家时，将原、被告的公用通道用空心砖围砌，围墙长约50米、宽约26厘米、高约180厘米，并利用此围墙在原告家大门口搭建房屋，致使原告大门口的门槛石与被告所砌围墙仅距20厘米，严重影响了原告的出行及生产生活，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告吕庆树辩称，1.原告与被告所建房用地都是用本小组1982年土地下放时分得的饲料地即自留地，双方都是新建房屋，双方所争执的道路不是自古以来就有的，分别盖新房就应该分别有自己的出入道路或协商了共同出入的道路；2.双方所建盖新房屋都是有合法的行政审批手续，只是被告先盖，原告后盖，被告先盖必然要考虑出入道路通行问题，有了出入道路才会建房，如果没有通道建房有什么用，同理，原告建房必然要考虑有无出入通道，如果没有出入通道，建房有什么用；3.原告后建房但与被告用相同的路，自然原告就要有理由与被告共用通道的事实和理由，被告不可能无缘给原告走其先取得的道路通行权；4.被告在2017年砌围墙是事实，在被告砌围墙前的道路有多宽，没有审理和认定，而本案审理和认定的关键点在于双方争执的道路的管理权和通行权属于谁享有；5.原告一直使用宽6米的通道,其使用也不准确，一直使用不是自古以来就使用，确实是从建房后使用，使用该通道不是必然就证明对该道路享有管理使用权，原告使用该道路是在建房时与被告商量过，内容为：被告的道路给原告使用和通行，由原告对被告做补偿或用其它土地找补给被告，被告才同意和让原告从建房一直给其通行到2017年，但原告就借路成古，不对被告做出补偿；6.被告建房换地的经过是，在1992年，被告就用现原告建房所占部分土地与原告的兄弟赵某换被告现享有管理使用权即争议道路的部分土地，被告先建房才换地才有路；7.现被告即（既）要提供土地给原告建房，又要无偿提供道路给原告走那（哪）有这道理；8.现双方争执的道路最窄处只有3米宽，其中被告只享有1.5米，另外1.5米属于案外人宁选魁享有管理使用权，原告居然说一直有6米宽的道路；9.双方没有换地事实，被告只与原告的兄弟换地，被告换地后所取得管理使用权的土地范围内即自家院子里砌围墙，原告认为没有证据证实是错误的，只能说是原告对法律的不懂；10.原告通行的唯一不低于3米的通行道路是附有条件的，其所附条件是原告在建房时商量被告，由被告提供该道路通行，原告对被告作补偿或用其它地点补偿被告，是有条件的；11.第三人宁选魁由原告追加；12.根据谁主张谁举证原则，原告需要举证证实原告对该争议道路享有管理使用权和通行权的证据和该道路是原告所修建及其道路的来历，该道路是如何形成的等证据。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告吕庆祝辩称：围墙是我二哥吕庆树砌的，房子也是他盖的，与我没有关系。 原告赵电才根据其诉讼主张向本院提交了下列证据：一、2019年9月25日本院初审时提交的有（第一次）：1.云南省村镇房屋建设准建证、集体土地使用证复印件各一份，用以证明原告经批准建盖房屋的情况及四至界限；2.照片7张（共5页），用以证明被告支砌围墙并建盖临时房屋的事实及现状；二、2020年9月22日本院重审时提交的有（第二次）：1.宣威市热水镇述迤村委会出具的《证明》一份，用以证明原告经批准建房的情况及原被告通道的概况；2.现场草图一份，用以证明双方的居住状况及通道情况；3.庭审笔录复印件一份，用以证明原告建房时被告吕庆树及其兄曾参与建盖的事实；4.现场照片9张，用以证明被告吕庆树支砌围墙并建盖房屋影响原告通行的事实；5.申请证人赵某出庭作证证实：赵电才是我亲大哥，我只知道大家（两家）在他们建房的地方都有土地，为了好建房子，互相有调换，地是我父母与吕庆树家父母换的，具体如何换，我不清楚。 上述证据，经质证，被告吕庆树对原告赵电才提交的证据认为，宣威市热水镇述迤村委会出具的《证明》，路面宽度没有3米，最窄处仅有2.7米；对赵某的证言认为，换地是其母亲与赵某换的，不是与其父母换的；对其余证据均无异议。被告吕庆祝对上述证据均无异议。 被告吕庆树根据其抗辩主张向本院提交如下证据：一、2019年9月25日本院初审时（第一次）提交的有：1.集体土地使用证复印件一份，用以证明其房屋系合法建盖的事实；2.吕云成《父子分家契》复印件一份，用以证明其建围墙的地点系其分家所得。二、2020年9月22日本院重审时（第二次）提交的有：宁德松、王学富分别出具的《证明》各一份，用以证明换地的事实。 上述证据，经质证，原告赵电才对被告吕庆树提交的《集体土地使用证》无异议，对《父子分家契》认为与自己无关，对宁德松、王学富出具的《证明》不予认可。被告吕庆祝对上述证据均无异议。 本院依职权调取的证据有：《现场勘查笔录》一份及现场照片13张，证明双方争议地点的现状。 上述证据，经质证，原、被告均无异议。 被告吕庆祝未向本院提交任何证据。 本院认为，原告赵电才第一次提交的证据及第二次提交的第2、3、4组证据，二被告无异议，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据；对第二次提交的第1组证据，被告吕庆树仅对路面宽度持有异议，对其余部分无异议，经案件承办人实地测量，原路面宽度最窄处为2.7米（以房屋滴水计算），故该部分本院不予采信，对其余部分予以采信，并作为认定案件事实的依据；对第5组证据（赵某证言），被告吕庆树认可换地的事实，仅对换地的对象持有异议，故本院认可换地的事实，对换地的对象无其他证据相印证，本院不予确认。对被告吕庆树第一次提交的第1组证据，原告无异议，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据；第2组证据（《父子分家契》），一是内容不完整（有头无尾），二是无相关当事人的签名按印，亦无其它证据印证其真实性，故本院不予采信；对第二次提交的证据，属证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证…。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。根据该规定，被告吕庆树提交的宁德松、王学富出具的《证明》，属无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。对本院依职权调取的证据，双方当事人均无异议，作为认定案件事实的依据。 根据庭审和举证、质证、认证，本院确认如下法律事实：原告赵电才与被告吕庆树、吕庆祝系同村人，二被告系兄弟关系。双方分别通过调换土地后建房于现居住地热水镇述迤村委会述迤村，其中，二被告家的房屋共一幢（三间）建于1988年，吕庆树居住北面一间、吕庆祝居住南面二间（包括其兄吕庆留并给的一间），1992年，被告吕庆树在其房屋南面（即吕庆祝住房南面）建盖了烤房和畜厩。1997年，原告赵电才家在二被告房屋的东南面建盖房屋一幢，当时，双方关系融洽，被告吕庆树曾参与赵电才家建房。赵电才房屋建好后，与二被告形成了相邻关系，在双方的建筑物之间（以宣威至热水的公路为界，由西向东）形成了一条不低于2.7米宽的不规则通道供双方通行，并且该通道系原告赵电才与被告吕庆祝的唯一通道。2004年7月18日，被告吕庆树取得宣威市人民政府颁发的《中华人民共和国集体土地使用证》，该证载明：土地使用者为吕庆树，用途为住宅，面积为116.38平方米，四至为东至本宗地墙脚，南至与吕庆祝共用墙，西至本宗地墙脚，北至本宗地墙脚，备注：使用权面积中附属设施：烤房30.69平方米，畜厩36.41平方米。原告赵电才于2004年7月18日取得宣威市人民政府颁发的《中华人民共和国集体土地使用证》，该证载明：土地使用权人为赵殿才，用途为住宅，面积为126.44平方米，四至：东至本宗地墙脚，南至本宗地墙脚，西至本宗地墙脚，北至本宗地墙脚，备注：使用权面积中附属设施：烤房6.75平方米，畜厩0.00平方米。2016年，原告赵电才在支砌门墩和安装大门期间，被告吕庆树与原告赵电才曾有过语言交流。2017年初，被告吕庆树以“安全”为由未经任何部门批准，擅自在被告吕庆祝与原告赵电才房屋之间的道路上用空心砖支砌围墙，该围墙分为东西二档，总长47米、高1.7米至2.35米不等，在二档之间砌一堵南北方向长4米的墙体相连，形成一道不规则的围墙，并在东面（原告赵电才正门前）以该围墙作为后檐墙搭建南北向临时房屋二间，该房屋长8.2米，宽5米。该围墙形成后，原告赵电才之房屋大门与该围墙的距离仅为1.17米，通往公路的路面最窄处仅为1.2米。为此，原告认为被告所砌围墙及建盖房屋影响了自己的通行，经有关部门调解未果后，遂向本院提起诉讼，审理中，本院曾组织双方进行调解，均未能达成协议。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第二条规定，因物的归属和利用而产生的民事法律关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人对特定的物权享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的主要方式有：…（二）排除妨碍…；（五）恢复原状…。本案原、被告双方自建房取得物权并形成相邻关系后，至今已二十年有余，双方本应按上述法律规定正确处理好相邻通行权问题，但由于双方不能正确对待导致该问题的发生，对此，双方均应当从中汲取教训。从双方提交的证据看，均不能证明相邻通行道路所占土地的归属；被告吕庆树主张原告赵电才的通行权是基于与其约定给予补偿（经济）或土地补偿，未能提交相应证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，被告吕庆树应承担对自己不利的法律后果；被告吕庆树未经有关部门批准擅自建设的围墙对其本身并无实际意义，但对原告赵电才家的生产生活确实造成妨碍；根据上述法律规定，被告吕庆树应当承担排除妨碍、恢复原状的民事责任。但对临时房屋的搭建部分，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定【建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准临时建设的…】，不属于人民法院主管的范围，应由相关部门依法处理。故原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持，被告吕庆祝未实施妨害行为，不承担民事责任。 综上所述,依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（二）、（五）项之规定，判决如下： 一、由被告吕庆树于本判决发生法律效力后十日内，自行拆除其擅自建设的围墙（临时房屋除外），恢复通道原状； 二、驳回原告赵电才的其他诉讼请求。 案件受理费人民币100元，由被告吕庆树负担。 如不按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审 判 长  徐天富 人民陪审员  张正斌 人民陪审员  柳冬莉 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  吴林峰