山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12845号上诉人(原审被告)：济南市济阳区中医医院，住所地济南市。法定代表人：孟庆传，院长。委托诉讼代理人：邱维虹，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李金喜（曾用名李洪涛），男，1981年8月17日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市济阳区中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人李金喜医疗损害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中医院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法予以改判；2.一审、二审案件受理费用由李金喜承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决中医院赔偿李金喜误工费155305.31元的事实依据明显不足，应当依法改判。本案中李金喜于2013年6月19日因左膝部外伤导致骨折住院治疗，并行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，2014年行左胫骨钢板取出术，手术顺利，术后并不存在任何问题。根据鉴定常规，患者骨折可在受伤发生且治疗终结3个月后即可申请伤残鉴定，可本案被上诉人却拖了近7年之久未进行伤残鉴定，直到2020年6月才起诉并申请鉴定伤残，明显不符合常理。关于误工费，本案中李金喜主张的误工期并没有医疗机构出具的证明确定，也未经司法鉴定确定，证据不足，不应当得到法院的支持，一审法院在没有任何依据的情况下将李金喜的误工期认定至评残前一日属于认定事实错误。二、一审法院在未查明事实的情况下，机械适用司法解释的相关规定，将李金喜的误工期认定至评残前一日是对法律规定的错误理解。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但并不是应当必须计算至评残前一日。本案中李金喜因伤致残的事实确实一直存在，但并非误工一直持续，李金喜在2014年出院后，一直恢复的非常好，期间并没有任何治疗，仅仅是在2017年10月20日到临邑县人民医院进行左膝关节正侧位MR检查，这只是一项普通的检查，并不能说明其误工一直持续。另外，李金喜经鉴定为十级伤残，属于伤残等级中最轻微的伤残，其对李金喜的日常生活不会造成太大影响。本案中李金喜主张的误工期在没有医疗机构出具的证明的情况下，应当通过司法鉴定来确定，但该事项未经司法鉴定，且李金喜未提供其它任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。李金喜辩称，李金喜以开货运挂车为生，伤残后无法继续从事货运职业，以家里承包地维持生活。2014年出院后没有任何治疗是因为诉求长期得不到解决，无钱治疗。一审法院将误工期限计算至定残日前一天，适用法律正确，请求驳回上诉。李金喜向一审法院起诉请求：1.判令中医院赔偿李金喜精神损失费及交通费50000元、护理费9000元、住院伙食补助费1500元、误工费558493.6元、营养费3000元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费69500.6元、鉴定费1900元，后续治疗费实际发生后追加；2、诉讼费由中医院承担。一审法院认定事实：2013年6月19日，李金喜不慎摔伤左膝部，入住济阳县人民医院，2013年6月21日，李金喜转入中医院住院治疗8天，诊断为左胫骨平台骨折（气滞血瘀），中医院于2013年6月25日为李金喜在硬膜外麻醉下行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，并以胫骨近端内侧解剖钢板及配套螺钉固定。2014年7月6日，李金喜再次入住中医院治疗5天，其主要病情为左胫骨钢板寄留、气滞血瘀，中医院于2014年7月6日为李金喜进行左胫骨钢板寄留取出手术。上述两次住院共计花费18172.23元。2019年7月10日，李金喜起诉至一审法院，起诉讼请求为：请求依法判令中医院赔偿李金喜医疗费18172元，后变更诉讼请求为中医院赔偿李金喜医疗费18172.23元。精神损害抚慰金、伤残赔偿金、护理费、误工费、抚养费、后续治疗费等费用另行主张，保留诉权。2019年7月，李金喜向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，2019年10月30日，山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心[2019]终字第31号终止鉴定告知书，认为：本案较为疑难复杂，已超出我机构技术条件或者鉴定能力，故根据《司法鉴定程序通知》第二十九条之规定，特终止此案，将本案予以退回。一审法院于2020年1月16日作出（2019）鲁0125民初3575号民事判决书，判决结果为：一、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜医疗费12720.56元；二、驳回李金喜的其他诉讼请求。李金喜对判决不服，上诉至济南市中级人民法院。济南市中级人民法院于2020年4月3日作出（2020）鲁01民终2537号民事判决书，判决结果为：驳回上诉，维持原判。2020年4月24日，李金喜申请对护理时间、营养时间、伤残等级申请鉴定，经一审法院委托，2020年7月20日，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心作出鉴定津总医院[2020]临床鉴字第161号鉴定意见书，鉴定结果为：李金喜因伤致左侧膝关节功能丧失25%以上，鉴定为十级伤残。李金喜的护理期为90日，营养期为60日。鉴定报告作出后，中医院对该鉴定报告提出异议，天津医科大学总医院司法医学鉴定中心于2020年8月18日作出回复函：内容为：本机构出具的李金喜伤残等级鉴定意见书，是受法院委托对李金喜的伤残等级、护理时间、营养时间进行鉴定。本机构是严格按照济南市济阳区人民法院出具的委托书中规定的鉴定目的要求完成的。2、中医院提出的患者出院3年多后，在日常生活中随时都有再次受伤的可能，也存在不遵医嘱休养的可能。也就是说患者有可能因为自己的原因导致伤残后果，也可能是李金喜出院后再次受伤所致。以上这些可能均不在本次法院委托鉴定的要求之内，本机构不会以这些可能去无证据的评定。3、本机构的鉴定意见书是根据法院委托事项，对被鉴定人肢体损伤后所致残疾进行鉴定。关于诸如因果关系、伤病关系等属于另外的鉴定项目。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。（2019）鲁0125民初3575号民事判决书、（2020）鲁01民终2537号民事判决书均认定中医院的诊疗行为存在过错，应当承担70%的赔偿责任。庭审过程中，中医院申请对李金喜的诊疗过程中的过错及过错参与度进行鉴定，鉴于上述案件已认定中医院的诊疗行为存在过错，且已经对过错参与度进行了认定，一审法院对中医院的鉴定不予准许。中医院应当对李金喜的损失承担70%的赔偿责任。关于李金喜主张的赔偿项目，一审法院认定如下：1、误工费。一审法院认为，李金喜仅提交驾驶证、从业资格证不足以证实其从事交通运输行业，李金喜的误工费应当按照同期城镇居民可支配收入计算，对李金喜的误工时间应当自手术当日2014年7月6日计算至评残前一日。综上，李金喜2014年误工费为14330.79元（29222元/365天×179天），2015年误工费为31545元，2016年误工费为34012元，2017年误工费为36789元，2018年误工费为39549元，2019年误工费为42329元，2020年误工费为23309.94元（42329元/365天×201天），李金喜的误工费总额为221864.73元。2、护理费。结合鉴定报告，一审法院认定李金喜的护理费为9000元(100元/天×90天)。3、住院伙食补助费。一审法院认为，李金喜共计在中医院住院13天，李金喜的住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员出差的标准100元/天计算为1300元。4、营养费。一审法院认为，结合鉴定报告，一审法院酌情认定李金喜的营养费为1800元。5、残疾赔偿金，一审法院认为，结合鉴定报告，李金喜的残疾赔偿金为84658元（42329元×20年×10%）。6、被扶养人生活费。根据法律规定，李金喜主张的被扶养人生活费62372.33元（其父李振华73岁，共有三个扶养人，计算方法为：26731元×7年÷3人×10%，其母李雪冬65岁，共有三个扶养人，计算方法为26731×15年÷3人×10%，其女李佳琪13岁，计算方法为26731×5年÷2人×10%，其女李晗雨5岁，计算方法为26731元×13年÷2人×10%，其子李延基4岁，计算方法为26731元×14年÷2人×10%，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金。7、精神损害抚慰金。一审法院认为，本次事故造成李金喜伤残，一审法院酌情认定李金喜的精神损害抚慰金为1000元。8、交通费。结合李金喜的伤情及就医情况，一审法院酌情认定交通费为2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜误工费155305.31元；二、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜护理费6300元；三、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜营养费1260元；四、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜住院伙食补助费910元；五、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜残疾赔偿金102921.23元；六、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜精神损害抚慰金700元；七、中医院于判决生效之日起十日内赔偿李金喜交通费1400元；八、驳回李金喜的其他诉讼请求。案件受理费11562元，由李金喜负担3469元，由中医院负担8093元；鉴定费1900元，由李金喜负担570元，由济南市济阳区中医医院负担1330元。二审中，中医院提交书面鉴定申请，要求对李金喜的误工期进行司法鉴定。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李金喜的误工期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”。2014年7月6日，李金喜在中医院治疗出院后，李金喜未提交其他医疗机构出具的持续治疗且休息的证明，不能证明其因中医院的医疗行为导致其持续误工，一审计算李金喜的误工期至定残前一日，适用法律不当。参照GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“10.2.13胫骨平台骨折：……b)手术治疗：误工120-180日……附录AA.6‘误工期、护理期、营养期’原则上不超过24个月”的规定，本院酌定李金喜的误工期为24个月，即自2014年7月6日至2016年7月5日，按照同期城镇居民可支配收入计算2014年误工费为14330.79元（29222元/365天×179天），2015年误工费为31545元，2016年误工费为17425元（34012元/365天×187天），以上共计63300.79元，中医院应当对李金喜的损失承担70%的赔偿责任，即中医院应赔偿李金喜误工损失共计44310.55元。对中医院的鉴定申请，本院不予准许。对其他赔偿项目，双方均未上诉，本院予以确认。综上，中医院的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1409号民事判决第二项至第七项；二、撤销济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1409号民事判决第八项；三、变更济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1409号民事判决第一项为：济南市济阳区中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿李金喜误工费44310.55元；四、驳回李金喜其他诉讼请求。一审案件受理费11562元，由李金喜负担9162元，济南市济阳区中医医院负担2400元；二审案件受理费3406元，由济南市济阳区中医医院负担950元，李金喜负担2456元。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年十二月十八日书记员 刘 彤