青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终235号 上诉人（原审被告）；陕西中洋建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区西影路**综合楼**。 法定代表人：徐某，公司总经理。 委托诉讼代理人：张堃，青海润君（海北）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祁某1，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：祁某2（祁某1之子），现住青海省共和县。 原审被告：海南藏族自治州教育局。 法定代表人：加某。 委托诉讼代理人：马某，海南藏族自治州教育局干事。 上诉人陕西中洋建设工程有限公司（以下简称陕西中洋公司）、因与被上诉人祁某1、原审被告海南藏族自治州教育局（以下简称州教育局）侵权责任纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西中洋公司的委托诉讼代理人张堃，被上诉人祁某1的委托诉讼代理人祁某2，州教育局的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西中洋公司上诉请求：一、请求撤销青海省共和县人民法院作出的（2020）青2521民初786号民事判决，依法改判驳回被上诉人祁某1的全部诉讼请求；二、一审和二审案件诉讼费用由祁某1承担。事实和理由：一、一审法院错误认定“从祁某1提供的照片中明显看出陕西中洋公司项目部门前有结冰现象,且有一根通往生活垃圾坑的水管还在流水,不排除该行为给祁某1房屋造成的损害,陕西中洋公司也未提供予以证实其排水未给房屋造成损害的证据,房屋受损与排水有因果关系。”首先,房屋何时受损无法确定。祁某1提交了13张照片,拟证明陕西中洋公司自来水对其房屋浸泡造成损害。但是在该组照片中并无任何照片拍摄时间,无法确定房屋受损发生的时间是否是施工期间,不排除房屋早已受损的事实。其次,房屋受损原因无法确定。一审法院现场勘验时祁某1房屋存在部分地基下沉、房屋后墙裂缝、墙皮气泡脱落等事实,但是关于房屋受损原因法院明示祁某1关于房屋受损可进行司法鉴定,之后因鉴定费问题拒绝进行鉴定,房屋受损原因至今无法确定。再次,祁某1无证据证明房屋受损与陕西中洋公司用水存在因果关系。照片仅能证明项目部正常用水情况,无法证明其所述的24小时不间断放水的情况,同时，房屋本身已经修建近20年,且房屋地势低洼,与项目部水平距离至少35米,高差15米左右,该房屋被雨水浸泡的客观事实被一审法院完全忽略,祁某1无任何证据证明其房屋受损与陕西中洋公司用水存在因果关系。二、一审法院错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,该条款中所涉及的过错推定严格限制使用在侵权责任法第三十八条、第五十八条、第七十五条、第八十一条、第八十五条、第八十八条、第九十一条中明确约定的侵权情形中,而本案明显不属于上述法律规定的情形,一审法院适用该条款对上诉人进行过错推定无任何法律依据。一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,认为陕西中洋公司未提供予以证明其在施工过程无过错行为的证据,对此抗辩意见不予采纳,实属错误。本案系一般侵权行为,负有举证证明责任的是祁某1,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,祁某1没有证据证明损害发生的具体时间,也没有证据证明损害发生与陕西中洋公司用水存在因果关系,应当由其承担不利后果。 祁某1辩称，房屋受损是陕西中洋公司施工造成的，一审提交的照片能证明损害的事实。请求法院公平公正裁判。 州教育局述称，当时对祁某1的房子的事也进行过了解，其周围的房屋都拆迁了，就剩祁某1的房子。项目部的排水再怎么也不会影响祁某1的房子。 祁某1向一审法院起诉请求：依法判决陕西中洋公司、州教育局对祁某1位于共和县恰卜恰镇东河沿184号住房恢复原状并修缮。 一审法院认定事实：海南州第一民族高级中学为修建体育场依据共和县人民政府的有关文件精神，在2011年3月-2012年4月对其校园内平房及校园外平房庄廓等予以整体征收拆迁，包括祁某1及其周围七户邻居。2017年7月15日由发包方州教育局将该工程承包给陕西中洋公司施工，该工程于2018年8月完工并交付使用。一审法院现场勘查祁某1房屋位于该校体育场操场西南围墙外，房屋后墙距离该操场围墙约3米多，操场地势较高，房屋屋顶与操场围墙地基持平，该房屋内后墙因部分地基下沉墙体出现裂缝，墙面由于潮湿出现水泡及墙皮脱落现象。一审法院认为，依据我国侵权责任法第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”和第十五条“承担侵权责任的方式主要有（五）恢复原状”规定，本案中，州教育局作为发包方将修建海南州第一高级民族中学体育场的工程承包给陕西中洋公司施工，陕西中洋公司项目部施工过程中在祁某1房屋后面挖一大坑进行排水造成祁某1房屋损害，陕西中洋公司有过错行为，应承担侵权责任；陕西中洋公司辩称“施工地与祁某1房屋距离35米，房屋地势低矮，不排除因雨水浸泡导致房屋受损的可能”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”规定，陕西中洋公司未提供予以证明其在施工过程无过错行为的证据，故对陕西中洋公司的抗辩意见一审法院不予采纳；现祁某1需要维修项目（铺设68平方米地板砖、120平方米的地坪、墙面抹灰、仿瓷粉刷280平方米、墙面开裂下沉需拆除维修40平方米，如墙柜损坏需维修一个、上下窗子过梁一个、柱子需拆除维修一个），对此陕西中洋公司不持异议，一审法院予以支持；对于祁某1要求州教育局承担房屋维修的诉求，因州教育局只是发包方而非施工方，祁某1房屋受损与州教育局没有直接的因果关系，故不予支持。遂判决：一、陕西中洋公司于判决生效后十日内修复祁某1的位于共和县恰卜恰镇环城东路184号房屋（铺设68平方米地板砖、120平方米的地坪、墙面抹灰、仿瓷粉刷280平方米、墙面开裂下沉需拆除维修40平方米，如墙柜损坏需维修一个、上下窗子过梁一个、柱子需拆除维修一个）。二、驳回祁某1要求州教育承担维修房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由陕西中洋公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祁某1提交照片3张。拟证实陕西中洋公司用水造成房屋受损。陕西中洋公司质证认为，对证据的真实性予以认可。合法性、关联性不予认可。州教育局未发表质证意见。 陕西中洋公司、州教育局未提交证据。 对一审法院查明的事实部分本院予以确认。 本院认为，根据本案的争议标的性质，本案纠纷应为财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据上述法律规定和我国现行民法基本原理，本案属于一般侵权纠纷，故其责任构成要件为：加害行为、损害后果、因果关系及过错四个方面。关于四个构成要件的举证和证明，按照“谁主张、谁举证”的原则，应由提出侵权损害赔偿主张的受害人即祁某1承担举证责任，证明侵权责任构成的四个要件同时具备。祁某1一审提交的证据虽能够证实其房屋后墙出现裂缝、墙皮脱落，也即房屋有损害的事实。但房屋受损的原因是系自然因素引起，还是房屋结构问题、抑或陕西中洋公司存在过错行为导致，其仅提供相关照片予以证实，但未提交对房屋受损成因是由于陕西中洋公司在施工过程中排水，从而造成房屋受损的直接有效证据。对此，祁某1亦不能根据自身掌握并理解的知识从而依据照片推断结论，人民法院更不能以此认定陕西中洋公司承担责任。根据祁某1提供的证据只能证明其房屋有受损的事实，对于加害行为、因果关系、过错均无充分的证据予以证实，故因本案侵权责任的四个要件不能同时具备，本院无法支持祁某1要求陕西中洋公司承担侵权责任之诉求。一审法院以陕西中洋公司因举证不能，从而认定陕西中洋公司承担侵权责任，系举证责任分配错误，本院予以纠正。 综上所述，陕西中洋公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521民初786号民事判决； 二、驳回被上诉人祁某1的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，均由上诉人祁某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 贾  洋 审 判 员 叶 忠 措 二〇二〇年十二月三日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 拉毛才忠