吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3353号上诉人（原审原告）:赵玉娟，女，汉族，1968年4月8日生，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：张守柏，吉林策业律师事务所律师。委托代理人:蔡大伟，男，汉族，1969年8月27日生，现住长春市绿园区，系赵玉娟配偶。上诉人（原审被告）:江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，公司总经理。委托诉讼代理人:陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘畅，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人赵玉娟、江苏建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵玉娟一审诉称：1.判令被告向原告支付工程欠款共计人民币6536459.83元，以及自2014年10月31日工程竣工验收之日起至被告给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算利息；2.本案诉讼费、保全费以及担保费用均由被告承担。事实和理由：2013年5月10日，中国人民解放军65117部队长春统建办公室（下称“65117部队”）就经济适用住房建设项目（下称“该项目”）面向社会公开招标，江苏省建工集团有限公司（下称“江苏建工”）中标，成为中标单位。2013年5月17日，江苏建工与65117部队签订了《建设工程施工合同》（下称“施工合同”）。2013年5月20日，就该项目实际施工等相关事宜，江苏建工与原告赵玉娟签订了《协议书》，由赵玉娟作为实际施工人，对该项目主体工程及辅助工程进行实际施工，具体包括，该项目主体及辅助工程建筑、初装、安装及外网等全部施工内容。2013年10月31日，该项目主体工程施工完毕，2014年10月31日竣工验收合格。2014年12月，该项目辅助工程施工完毕，2015年1月验收合格并交付使用。至此，原告作为实际施工人就该项目全部施工任务履行完毕。2015年5月，赵玉娟、江苏建工及65117部队进行决算，2016年1月29日制作《工程结算审计定案表》，最终审定总工程结算款人民币83656506．00元。自2013年7月开始，被告已向赵玉娟支付部分工程款，截止目前，江苏建工尚拖欠赵玉娟部分工程款未付清。截至目前，赵玉娟收到江苏建工支付的工程款共计为69210741.77元。除前述已收到的工程款，经赵玉娟确认，江苏建工向部分材料供应商、工人等支付了相应材料款、工人工资等款项，总计1966000元，赵玉娟予以认可。根据《协议书》约定，江苏建工有权收取赵玉娟管理费及税金为工程结算总价的6.6%，即人民币5521329.4元。另外，65117部队在向江苏建工支付工程款时直接扣除了部分款项（包括水费、电费及工程量重复计量费等），即421975元，赵玉娟予以认可。因此，江苏建工尚拖欠赵玉娟工程款为6536459.83元（计算公式：83656506-421975-5521329.4-69210741.77-1966000=6536459.83）。就拖欠工程款事宜，赵玉娟多次与江苏建工及其下属部门进行沟通，但江苏建工均以各种理由拒绝支付。江苏建工上述行为已严重违反了《协议书》约定，构成违约，并对赵玉娟造成了巨大经济损失。综上所述，根据我国《民事诉讼法》等相关法律、法规之规定，特起诉至贵院，恳请贵院在查明事实基础上，依法支持原告全部诉讼请求。江苏建工一审辩称，一、原、被告双方在（2018）吉0103民初1363号民事案件庭审过程中没有争议的事实如下：1、被告对涉案工程最终审定总工程结算款为83656506.00元没有争议。原告在（2018）吉0103民事案件中自认：“自2013年7月开始，截止2016年2月底，被告江苏建工向原告支付工程款数额为70179252.60元。”同时，被告在（2018）吉0103民初1363号民事案件举证证明了于2016年3月后，向原告又转账支付了工程款160万元，并代原告向部分供应商、工人等支付了材料款、工人工资202.9万元，以上这几笔款项共计73808252.6元，都是原告在（2018）吉0103民初1363号民事案件庭审笔录中予以认可的。2、从涉案工程开工至今为止，发包方65117部队扣款包括罚款11000.00元、建筑交易服务费9927元、电费332160元、水费49815元、工程量重复计量的款项40000.00元，以上总计为442902.00元。这几笔款项也是原告在（2018）吉0103民初1363号民事案件庭审笔录中予以认可的。二、原、被告双方在（2018）吉0103民初1363号民事案件庭审过程中有争议的事实如下：1、被告认为涉案工程的竣工日期为2016年1月29日，并非原告所述的2014年10月31日。故截止目前，发包方65117部队未到期未付质保金数额为202611.9元。2、质保期内发生的维修费用320193.00元，理应由原告承担。3、被告向长春市劳动保障监察支队转账支付的45万元及向王玲转账支付的6000元，都是代原告付的工人工资，理应由原告承担。4、根据原告提交的《协议书》约定，原、被告双方之间的管理费为5%、水费6.6%，合计应为11.6%。而不是原告所述的管理费和税费共计为6.6%。故，针对涉案工程，原、被告双方没有争议的工程款数额为73808252.60元+442902.00元=74251154.60元，有争议的工程款数额为320193.00元+456000.00元=776193.00元。被告认为，根据双方《协议书》约定的管理费、税金11.6%，即83656506.00×11.6%=9704154.70元。被告在扣除管理费及税金后，不欠原告工程款。三、原告诉讼请求要求被告承担担保费用，没有法律依据，不予认可。一审法院审理查明，2013年5月17日，案外人中国人民解放军65117部队长春统建办公室与江苏建工签订《建设工程施工合同》，由江苏建工承包长春统建经济适用住房工程主体施工一标段工程。2013年5月20日，江苏建工与赵玉娟签订《协议书》，约定赵玉娟挂靠江苏建工下属项目经理部，挂靠期间赵玉娟以江苏建工的名义承建工程项目。该《协议书》第八条约定：“挂靠期间为2013年5月18日起至工程完工之日止，挂靠期有效期满后如乙方（赵玉娟）仍有在建工程项目未完工的仍按原有的规定收取5%工程管理费。挂靠前乙方原有的在建工程或停工缓建工程或其他工程结算余款仍按原收费标准交缴工程管理费。”第十条约定：“双方经过协商同意共同执行工程合同所签内容，依据税务机构相关法规及公司的管理规定同意按有关规定上缴税费；甲方（江苏建工）收取合同总造价6.6%的税费，其他费用由乙方（赵玉娟）自理，并以工程结算总价计算，如遇国家政策调整，可按规定做上下调整。”原、被告双方均确认的案涉工程最终审定结算金额为83656506元。庭审中，被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载2016年3月12日建行客户专用回单、2017年1月26日借款单及建行转账凭条、2017年1月17日借款单及建行网上银行转账汇款电子回单，欲证明其于2016年3月后，向原告支付了工程款1600000元，原告对此并无异议，本院予以确认。被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载自2016年至2018年收据及银行转款凭证若干，欲证明其代赵玉娟向部分供应商、工人等支付了材料款及工人工资共计2029000元，原告对此并无异议，本院予以确认。被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载电费票据金额332160元、水费票据金额49815元、工程量重复计算款项40000元，工程发包方65117部队直接从工程款中予以扣除，原告无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举证2016年5月4日签订的《借款合同》一份，欲证明因被告拖欠工程款导致其借款支付工人工资，但该合同系复印件，无法确认真实性及与本案的关联性，且被告不予认可，故对该份证据不予采信。2.原告举证2016年1月27日《江苏省建工集团有限公司（65117部队）项目部工程款确认书》，主张该确认书系双方财务人员对账后出具，被告抗辩因该确认书并未盖印江苏建工公章，不予认可，且不认可在“区域公司财务经理”处签字的“蔡鸿靖”系江苏建工的工作人员。原告举证（2015）长民一初字第58号民事判决书、（2015）长民一终字第467号民事判决书、（2016）吉0104民初234号民事裁定书，欲证明蔡鸿靖系被告工作人员，曾作为被告代理人参加诉讼，但上述案件与本案所涉并非同一工程，且经原告申请调取蔡鸿靖2014年至2016年参保缴费明细，长春市社会保险事业管理局出具证明，蔡鸿靖在此期间缴纳了失业保险和养老保险，蔡鸿靖缴费明细信息显示单位名称为“江苏省建工集团吉林建筑有限公司”，现原告并无充分证据证明蔡鸿靖系与被告存在劳动关系，亦无充分证据证明蔡鸿靖系被告的财务工作人员，并且有权与其进行对账并出具案涉项目工程款确认书，且该确认书第7条的内容系原告财务人员手写添加，但并未在该内容处双方另行签字或盖章，故对该部分内容是否系双方真实意思表示亦无法确定，综合原、被告双方的相关证据情况，对该份证据不予采信。3.被告对原告举证的（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录中记载的收入审批表罚款11000元和垫款合同交易服务费9927元提出异议，并主张该两笔款项系重复计算，但在（2018）吉0103民初1363号案件中，原告自认其收到的工程款中不包含上述款项，且原告并未举证证明该款项系重复计算，原告对两笔款项的真实性及金额亦无异议，故对原告的主张不予采信。4.被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载2018年2月11日支出审批表及中国建设银行单位客户专用回单，付款180000元，转至长春市劳动保障监察支队；2016年12月29日，中国建设银行单位客户专用回单，付款200000元，转至长春市劳动保障监察支队；2017年1月5日，中国建设银行单位客户专用回单，付款70000元转至长春市劳动保障监察支队，上述款项共计450000元。在（2018）吉0103民初1363号案件中，因赵玉娟不予认可，经江苏建工申请，法院到长春市人力资源和社会保障局劳动保障监察部门调查核实，江苏建工确实经劳动监察部门就案涉工程支付农民工工资450000元，故对被告举证的该组证据予以采信。5.被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载2017年7月25日借款单及农村信用合作社借方凭证及2016年8月2日，借款单及农村信用合作社借方凭证，付款6000元，被告主张收款人王玲为原告雇佣的大白工人，原告对该笔款项不予认可，由于收款人王玲并未出庭说明情况，且相关凭证上并无原告签字确认，被告主张该笔款项系代原告支付的工人工资证据不足，不予采信。6.被告举证（2018）吉0103民初1363号案件庭审笔录，记载房屋维修合同及明细，65117部队长春统建经济适用房五号楼防水工程整修结算审核报告、申通快递签收查询凭证、律师函、申通快递邮寄凭证，主张维修费用金额为320193元，发包方65117部队直接从工程款中予以扣除，由于被告并未提供证据证明已经向原告履行了维修了通知义务，且并无正式发票或相关凭证证明该笔款项已经实际支出，且原告不予认可，故对被告举证的该组证据不予采信。一审法院认为，江苏建工与赵玉娟签订的《协议书》因赵玉娟未取得相应施工资质而无效，但案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，江苏建工应当参照合同约定据实结算。案涉工程总造价83656506元。根据原、被告双方签订的《协议书》第八条约定：“挂靠期有效期满后如乙方（赵玉娟）仍有在建工程项目未完工的仍按原有的规定收取5%工程管理费。”可以认定，案涉工程原有收取工程管理费的标准为5%。第十条约定，案涉工程由江苏建工收取合同总造价6.6%的税费。对此，原告主张工程管理费及税费即案涉工程的全部税费为6.6%，江苏建工主张案涉工程的全部税费为11.6%（5%工程管理费+6.6%税费）。庭审中，江苏建工举证（2018）吉0103民初1363号案件卷宗，该案中被告申请法院调取的2017年1月16日劳动保障监察询问笔录中载明，原告委托诉讼代理人亦即案涉工程的实际施工人蔡大伟自认该工程税金和管理费共计7.5%，亦非6.6%，故对原告主张的案涉工程的全部管理费和税费为6.6%，不予采信。本次诉讼，原告主张按照《江苏省建工集团有限公司（65117部队）项目部工程款确认书》作为确定被告已付工程款和欠付工程款的依据，因原告并无充分证据证明“蔡鸿靖”系被告工作人员，并有权代表被告出具该确认书，该确认书亦无被告盖章，且原告并未提供其他证据对该确认书的内容予以佐证，因此，原告以此向被告主张欠付工程款，证据不足，不予支持。在（2018）吉0103民初1363号案件中，原告多次自认截至2016年2月，已收到被告支付的工程款70179252.6元，该数额系已扣除税费后的金额，原告再次提起本案诉讼，但对于被告已支付及尚欠付的工程款并未提供新的、充分的证据予以证明，故对于被告主张的，亦即原告曾在诉讼程序中自认的已收到的工程款数额予以认定。且在（2018）吉0103民初1363号案件中按照原告自认的数额及算法，案涉工程的管理费和税费的比例应为（77703142.94元-70179252.6元）/77703142.94元约为9.68%，亦非原告主张的6.6%，故根据庭审查明情况并结合双方的举证，按照《协议书》第八条、第十条的约定，案涉工程的管理费和税费比率应认定为11.6%，即关于本案原告需向被告支付税费83656506元×11.6%=9704154.7元。2016年2月前，原告自认收到被告工程款70179252.6元。2016年2月之后，江苏建工代原告向部分供应商、工人等支付的材料款及工人工资、在长春市劳动保障监察支队代原告支付的工人工资、原告认可的案涉工程的实际扣除款项、加之原告认可收到的工程款，江苏建工不应再向赵玉娟支付工程款。原告要求江苏建工承担保全费、担保费没有法律依据，不予支持。赵玉娟并无相应的施工资质，而是借用江苏建工的资质对案涉工程进行施工，江苏建工收取相应的管理费及税费，双方签订的合同无效，江苏建工的该部分收益即收取5%的管理费系非法所得，故应当依法予以收缴。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告江苏省建工集团有限公司向原告赵玉娟收取的案涉工程管理费4182825.3元予以收缴；二、驳回原告赵玉娟的诉讼请求。江苏建工集团二审上诉称：1.请求依法撤销长春市宽城区人民法院作出的（2018）吉0103民初4717号民事判决第一项；2.诉讼费用全部由赵玉娟承担。事实和理由：1.江苏建工集团参与了工程的组织管理，付出了大量的劳务，因此收取管理费是合理的；2收缴违法所得属于行政管理范畴，不属于民事案件审理范畴，一审法院不应直接在判决中收缴管理费；3.民法总则及民法典均删除了民事制裁权利，因此一审法院判决收缴管理费不符合未来的法律发展趋势；4.上诉人江苏建工仍待赵玉娟进行维修及工程款给付，如收缴管理费会导致当事人双方利益严重失衡。赵玉娟二审辩称，亦不同意收缴管理费。赵玉娟二审上诉称：1.请求依法撤销长春市宽城区人民法院作出的（2018）吉0103民初4717号民事判决，依法改判支持上赵玉娟诉请；2.诉讼费用全部由江苏建工集团负担。事实和理由：1.一审认定赵玉娟主张工程欠款证据不足属认定事实错误；2.江苏建工集团主张工程款超付明显违背客观事实；3.一审认定管理费及规费合计按工程造价11.6%提取属认定事实错误，双方应按6.6%提取进行结算。江苏建工集团二审答辩称，针对赵玉娟该部分请求给付工程欠款的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。本院认为，1.关于案涉争议工程管理费应否收缴的问题，首先，双方之间签订的挂靠协议中明确约定了江苏建工集团提取工程造价的5%作为管理费，且江苏建工集团对工程施工投入了必要的管理和运维成本，据此其不应认定管理费系违法所得；其次，即使一审认定案涉工程管理费系违法所得应予收缴，其亦不应在判项中予以判决收缴，应另行下发决定书予以收缴；最后，收缴管理费系平衡实际施工人与挂靠企业之间的利益，案涉工程竣工结束后，江苏建工集团又代赵玉娟支付部分农民工工资等款项，故如若收缴案涉工程管理费显然造成利益失衡。综上，一审判决收缴违法所得属认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。2.关于赵玉娟主张工程欠款的问题，首先，江苏建工集团与赵玉娟案涉工程造价83656506元均无异议，扣除合同约定的管理费及税费（按11.6%计取）9704154元，江苏建工集团应付工程款数额73952352元。其次，关于已付工程款数额，（2018）吉0103民初1363号案件中赵玉娟自认截止2016年2月收到工程款70179252.6元，累加赵玉娟一审中予以自认2016年2月后收到的工程款及材料款（362.9万元）、发包方部队扣款（442902元）、以及江苏建工集团代付的农民工工资（45万元），江苏建工集团实际已累计付款74701154.6元，其已超付应付工程款，故赵玉娟诉请江苏建工集团给付工程欠款本院不予支持。关于赵玉娟主张依据6.6%计取税费已包括管理费一节，因双方协议中已明确约定按工程造价5%计取管理费及6.6%计取税费，故赵玉娟主张与事实不符，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，适用错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初4717号民事判决第一项；二、维持长春市宽城区人民法院作出的（2018）吉0103民初4717号民事判决第二项：即驳回赵玉娟的诉讼请求。上诉人江苏省建工集团有限公司、赵玉娟分别负担其二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员于佳鑫审判员张海胶二〇二〇年十二月三十日书记员 张      佳      楠