山西省忻州市忻府区人民法院民事判决书（2020）晋0902民初1950号原告：张某，男，1984年8月16日生，汉族，山西省原平市人。被告：忻州涌盈环境建设有限公司。地址：忻府区泛华城市广场商务中心**。法定代表人：穆某，职务：常务副总经理。委托诉讼代理人：刘某，男，1979年8月11日生，汉族，系公司人力资源总监。委托诉讼代理人：菅某，男，1995年2月16日生，汉族，系公司主管。原告张某与被告忻州涌盈环境建设有限公司（以下简称涌盈公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告与被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张某诉讼请求：被告支付原告1、从2018年12月至2019年11月的加班费37205.88元；2、从2020年2月份起至判决生效之日止的工资（按10450元/月计算）；经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元；4、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10450元；5、到判决生效之日的“五险一金”。事实与理由：2018年12月14日，原被告签订了书面劳动合同（期限：从2018年12月7日起-2021年12月6日止，工资：10350元/月，工作每满一年每月增加100元工龄工资）。双方确认双休日加班共计50日（后由被告安排原告实际调休26日）、法定节假日加班3日（五一劳动节1日、国庆节2日）、工作日延时加班33小时。此外原告参加被告“军事化管理意识、百日养成”活动工作日加班80小时。2019年12月26日后原告正常上班，但是被告私自通过钉钉后台将原告设置为调休。从2020年1月起，原告从未收到被告口头或是书面形式解除劳动合同的通知，双方从未签署过协商解除劳动合同的文件。2020年2月后被告停发原告工资至今。原告张某提供证据复印件有：1、被告公司提出军事化管理意识百日养成活动实施方案和通知一份；2、钉钉系统统计；3、交通银行客户交易清单；4、五险一金的证据；5、忻市劳仲字[2020]第9号裁决书与更正决定以及送达回证。被告涌盈公司辩称，1、被告已经安排原告调休40日，加班费不成立；2、被告通过分公司转发与原告沟通等方式提出解除劳动合同，2020年1月被告在调休完毕后不再支付原告工资，原告也未再提供劳动，形成了解除劳动合同的事实；3、经济补偿金可以考虑一部分；4、代通知金不成立；5、原告2020年的五险一金因原告离职没有缴纳。原告诉讼请求应当予以驳回。被告涌盈公司提供证据（复印件）有：1、劳动合同书；2、调休安排证据；3、张某2018年12月至2019年12月考勤记录一份；4、工资发放记录一份；5、仲裁院开庭笔录；6、申请人仲裁时提交的解除劳动合同通知书、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书各一份。庭审中，本院组织双方当事人进行了举证质证。被告质证意见为：对证据1真实性认可，不认可80小时的加班；对证据2真实性认可，但认为调休天数是40天；对证据3、4、5真实性无意见；对证据6不认可，认为没有原告签字也没有被告的公章，不具有法律效力。原告质证意见为：对证据1、4、5认可，对证据2、3、6有异议，不认可调休时间与打卡记录。根据庭审质证情况，本院认定事实如下：2018年12月14日，原告张某与被告涌盈公司签订了书面劳动合同（主要约定：期限从2018年12月7日起-2021年12月6日止；税前工资9000元/月（包括基本工资7200元与绩效工资1800元），工作每满一年每月增加100元工龄工资；第八条规定“休息日如有加班，甲方有权优先安排调休”）。原告先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。原告2019年应发税前工资10350元/月（其中电话补助250元/月、电脑补助100元/月）。交通银行交易清单载明“涌盈公司扣除社保与个人所得税等后支付张某工资持续到2020年1月”。2019年10月，被告因经营不善大幅裁员。10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书（通知因组织机构调整，与原告协商办理终止劳动合同与离职手续）、解除劳动合同协议书、解除劳动合同意见书（预计支付2个月经济补偿金19121.54元）各一份，但是原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，双方协商未果。2019年11月15日后，原告因无法正常打卡离开工作岗位。2019年11月21日-2019年12月26日，被告安排原告调休，扣除双休日实际调休26日。2020年1月中旬，被告在调休完毕后不再支付原告工资，原告也未再返回原岗位工作，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，但是双方从未签署过协商解除劳动合同的文件。2020年1月19日，原告申请劳动仲裁，申请事项包括：被申请人支付申请人1、从2018年12月至2019年11月的加班费136797.11元；2、违法解除劳动合同未提前一个月通知的代通知金10350元；3、按经济补偿金标准二倍的违法解除劳动合同赔偿金31050元；4、从2019年11月15日起至裁决生效之日止的工资（按10350元/月计算）。2020年9月2日，忻州市劳动人事仲裁院作出忻市劳仲【2020】第9号裁决书，结果为：1、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人支付申请人解除劳动合同额外支付申请人一个月工资10350元与加班加点工资16745.3元；2、驳回申请人其它仲裁请求。之后，原告在裁决书送达后十五日内（期间仲裁院对裁决书进行了更正）于2020年10月9日诉至本院，该裁决书尚未发生法律效力。经双方核对，原告双休日加班50日（被告安排原告实际调休26日后尚欠24日）、法定节假日加班3日（五一劳动节1日、国庆节2日）、工作日延时加班113小时（包括平时加班33小时与原告参加被告2019年9月16日-2019年11月15日“军事化管理意识、百日养成”活动工作日晚上加班80小时）。庭审中，原告要求按其实领工资10450元为基数（在原工资10350元基础上增加工龄工资100元/月）计算加班费，但是被告不认可，认为应按照忻州市职工最低工资1600元计算。本院主持调解未果。此为本案事实。本院认为，原告张某与被告涌盈公司签订的书面劳动合同后原告提供劳动、被告逐月支付工资，双方之间已经建立劳动关系并实际履行。劳动合同约定期限为从2018年12月7日起-2021年12月6日止。原告从2018年12月7日起先在安全质量部工作，2019年7月调整到市场开发部任部长。2019年10月15日，被告口头通知并送达对原告的解除劳动合同通知书、协议书、意见书各一份，因此被告尽到了提前一个月解除劳动合同的书面通知义务，之后原告以补偿太少为由没有在相关文书上签字，但是不影响送达通知的法律后果，故对原告主张代通知金10450元的诉讼请求不予支持。2020年1月中旬，被告不再支付原告工资，原告也没有提供劳动，双方均未再履行劳动合同的权利和义务，客观上形成解除劳动合同的法律事实，而且被告客观上提前三个月通知原告解除合同，解除程序并不违法，故对原告要求被告支付经济补偿金二倍的违法解除劳动合同赔偿金41800元的诉讼请求不予支持。2020年1月19日，原告申请劳动仲裁时要求被告违法解除劳动合同的经济赔偿金，侧面证明原告也认可劳动合同已经解除，故对原告要求被告支付从2020年2月份起至判决生效之日止的工资的诉讼请求不予支持。“五险一金”等社会保险的缴纳问题，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故对原告要求被告支付到判决生效之日的“五险一金”的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时或者计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入”。劳动合同解除后，被告应当根据原告在本单位的工作时间给以经济补偿金，由于原告工作时间是从2018年12月7日-2020年1月中旬，本院酌情决定按照原告此前应得月工资10350元计算一个半月的经济补偿金即10350×1.5=15525元。原告在申请劳动仲裁时是以10350元为基数主张补偿金与加班费的，按照法院诉讼请求不得大于劳动仲裁申请事项的法律原则，本院对原告主张增加工龄工资100元/月的意见不予支持。原告双休日加班24日、法定节假日加班3日、工作日延时加班113小时，被告依法应当支付相应的加班费。按照原告月工资10350元计算，日工资为10350元/21.75日=475.86元/日，小时工资为10350元/21.75×8小时=59.48元/小时。双休日加班费为（50-26）日×475.86×200%=22841.3元，法定节假日加班费为3日×475.86×300%=4282.7元，工作日延时加班费为113小时×59.48/小时×150%=10081.9元，合计37205.9元。故对忻州市劳动人事仲裁院忻市劳仲【2020】第9号裁决书部分查明事实与裁决结果予以采信，对原告部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告张某解除劳动合同的经济补偿金15525元。被告忻州涌盈环境建设有限公司本判决生效日起五日内支付原告张某加班加点工资37205.9元。驳回原告张某的其它诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由被告忻州涌盈环境建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 曹国华 二〇二〇年十二月四日书记员 袁 娇