广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10259号上诉人（原审被告）：东莞市虎门西兰克饮食店。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角社区*******。统一社会信用代码：91441900MA4WJUNU02。经营者：郭仲秋。委托诉讼代理人：何庆，山东维尼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐进霞，女，1980年1月4日出生，汉族，住河南省光山县******晏南,公民身份号码为413************72X。委托诉讼代理人：钱小凤，广东康创律师事务所律师。委托诉讼代理人：范诗琪，上海天眷律师事务所律师。原审被告：邓善海，男，2001年9月15日出生，汉族，住广西全州县************队05-172号，公民身份号码为450************01X。上诉人东莞市虎门西兰克饮食店（以下简称西兰克饮食店）因与被上诉人乐进霞、原审被告邓善海机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐进霞向一审法院起诉请求：1.西兰克饮食店、邓善海共同赔偿乐进霞共计228336.12元（医疗费29321元、复查费2200元、后续治疗费8000元、营养费2000元、住院伙食补助费3500元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费39703.12元、误工费38533.33元、护理费5250元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2730元、交通费2500元、住宿费2600元、处理事故人员误工费2866.67元；以上各项合计228336.12元）；2.西兰克饮食店、邓善海承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限东莞市虎门西兰克饮食店（经营者郭仲秋）于判决发生法律效力之日起三日内赔偿乐进霞损失165362元；二、驳回乐进霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4725.04元（乐进霞已预交），由乐进霞承担1325.04元，东莞市虎门西兰克饮食店（经营者郭仲秋）承担3400元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初564号民事判决。西兰克饮食店上诉请求：1.撤销（2020）粤1972民初564号民事判决，并发回重审；2.重新审查乐进霞起诉请求的事实依据，核实乐进霞应得的赔偿金及法律适用问题；3.一、二审诉讼费由乐进霞承担。事实和理由：一、西兰克饮食店不是本案的适格被告。本案中与邓善海发生且建立劳动关系的不是西兰克饮食店，而西兰克饮食店也没有邓善海这个员工。由于西兰克饮食店在沙角的店铺只有在晚上经营，所以就从来没有收到一审的相关文书，所以也没有及时向一审法院说明相关的情况。故基于一审法院认定的是邓善海的用人单位承担责任的前提，本案中西兰克饮食店由于与邓善海之间不存在劳动关系，所以不应承担责任的，请二审法院予以发回重审。二、一审法院只是基于乐进霞与邓善海的确认就认定邓善海是职务行为，且在西兰克饮食店或者准确的用人单位缺席的情况下作出的认定是草率的，应该有更充分的其他证据予以佐证才可以认定，不应加重西兰克饮食店或者准确的用人单位的责任。至少应该是判决邓善海承担责任，然后邓善海可以向西兰克饮食店或者准确的用人单位进行追偿。三、根据乐进霞主张的后续治疗费的请求可见乐进霞的治疗是没有终结的，根据《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》，乐进霞的鉴定应该在完成最后治疗时为鉴定的时间。四、据郭仲秋所知，本次事故发生后，在乐进霞的要求下，东莞虎门交警队主持过调解，乐进霞与邓善海达成了和解，邓善海支付20000元给乐进霞，然后乐进霞放弃其他要求，并签订《和解协议书》，那么根据该协议书，乐进霞已经没有起诉的权益，一审判决并没有记载，足以说明一审法院没有查明事实，二审法院应依法查明。综上，一审调取本次事故的相关笔录及《和解协议书》，查清准确的用人单位是谁，而不是根据乐进霞的隐瞒和邓善海的默认就径行判决。乐进霞答辩称：一、西兰克饮食店经法院公告送达传票后仍不到庭，应当自行承担举证不能的法律后果，邓善海承认案发时在履行职务行为，因此由西兰克饮食店应承担赔偿责任。二、本案事发后在交警大队调解时，乐进霞未进行伤残等级鉴定，若以交警大队的调解结果结案，调解协议显失公平，且与本案审理无关联性。邓善海未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。二审期间西兰克饮食店向本院提交证据如下：1.协议书一份，拟证明乐进霞与邓善海达成和解协议，约定邓善海一次性支付20000元给乐进霞，乐进霞不得向司法部门提起诉讼；2.收据一份，拟证明乐进霞收取前述协议的赔偿款20000元。乐进霞质证认为：1.上述证据的真实性和合法性确认，但关联性不确认，签订案涉协议的是邓善海，并非乐进霞，签订案涉协议时乐进霞处于昏迷状态，是其丈夫代为签订；2.乐进霞在当时并未进行伤残鉴定，其丈夫在当时并未了解伤残等级的情况，案涉协议显失公平，不应发生效力；3.一审判决已经扣减乐进霞已收到的20000元，西兰克饮食店应按一审判决承担责任。邓善海未向本院提交质证意见，亦未提交证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对西兰克饮食店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案并无证据显示一审存在依法应当发回重审的情形，西兰克饮食店上诉要求发回重审缺乏依据，依法不应支持。根据西兰克饮食店、乐进霞的诉辩意见，本案的争议焦点为西兰克饮食店是否应当赔偿乐进霞损失165362元。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示西兰克饮食店员工邓善海因交通事故造成乐进霞受伤以及还应赔偿损失165362元的事实具有高度可能性，一审确认以上事实并据此判决西兰克饮食店赔偿乐进霞损失165362元，符合法律规定。乐进霞、邓善海达成的和解协议显失公平，西兰克饮食店主张以该协议限制乐进霞要求损害赔偿的民事权利及诉讼权利，依法不应支持。西兰克饮食店主张邓善海不是其员工的事实真伪不明，依法不应确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案有证据显示西兰克饮食店员工邓善海因交通事故造成乐进霞受伤以及还应赔偿损失165362元，西兰克饮食店未能提供确实充分证据加以反驳，依法应当承担不利后果。上诉人西兰克饮食店要求改判，缺乏依据，依法不应支持。综上所述，西兰克饮食店的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3607.24元，由上诉人东莞市虎门西兰克饮食店负担（已预交）。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月三十日书记员  黎志均