吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2132号上诉人（原审被告）：冯秀娟，女，1964年12月19日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：杨景利，长春市绿园区阳升法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李大峰，男，1971年11月24日生，汉族，住吉林省长春市。委托诉讼代理人：杨景利，长春市绿园区阳升法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：覃继德，男，1965年3月22日生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：陈美玲，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃智斌，男，1973年12月16日生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：陈美玲，吉林策业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭发柱，男，1978年6月29日生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：陈美玲，吉林策业律师事务所律师。原审被告：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈文健，董事长。委托诉讼代理人：孙巍，该公司职员。原审被告：王洪林，男，1987年4月21日生，汉族，住吉林省榆树市。原审被告：吉林永华建设集团有限公司，住所地吉林省长春市东环城路5688号14栋06号。法定代表人：宋文祥，该公司经理。上诉人冯秀娟、李大峰因与被上诉人覃继德、郭发柱、覃智斌、原审被告王洪林、吉林永华建设集团有限公司（以下简称永华建设）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）合伙协议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯秀娟上诉请求：1.依法撤销（2018）0191民初998号民事判决第一项、第二项；2.依法撤销（2018）吉0191民初998号民事判决案件受理费的判决；3.依法改判驳回覃继德、郭发柱、覃智斌的起诉；4.诉讼费用由覃继德、郭发柱、覃智斌承担。事实和理由：冯秀娟与覃继德、郭发柱、覃智斌系合伙施工合同关系，冯秀娟与郭发柱曾经相识，与覃继德、覃智斌不相识。本案王洪林以永华建设项目负责人的名义于2016年与冯秀娟达成合作意向，冯秀娟承包长春市“伊通河清淤工程”，永华建设为发包人，冯秀娟为承包人。工程范围是伊通河自由桥至赛德大桥段破冰、破冻土、清淤挖运、拆除涵管铺设、山皮石垫道填筑等项工程（以下简称清淤工程）。承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量。冯秀娟承包后即由郭发柱召集覃继德、覃智斌与冯秀娟形成了合伙施工合作关系。当时四方口头约定，合伙四方冯秀娟投资30万元，郭发柱、覃智斌、覃继德分别投资152万元，覃智斌、覃继德二人合伙投资170万元，工期定于2017年1月25日至2017年6月30日。在施工期间，四方投资全部均用于工程项目开支与相关人工支付，工程用去资金共计352万元，永华建设尚欠71万元。2017年10月13日后永华建设共计打入冯秀娟账户285.50万元，全部款项用于偿还对外债务，经各方核算拖欠外债2602930元。对此冯秀娟经与覃继德、郭发柱、覃智斌多次核算依据得到各方认同。2017年9月13日冯秀娟与覃智斌、覃继德签订了《合伙回款协议书》，其中约定均体现了只有冯秀娟收到足额回款，并在盈余情况下才能进行盈余分劈这一原则。但是，由于亏损和外债没有盈余还有外债，任何一方当然也没有能力得到盈余或者投资款。以上事实冯秀娟已经在一审开庭举证质证过程中进行了充分说明，两次证据交换和质证中，覃继德、郭发柱、覃智斌对相关书证并没有提出反驳理由，相关证据足以证明施工合作期间各项账目、开支、收入、外债欠据基本清楚，其出现入不抵出的亏损应当按照“利益共享，风险共担”的合伙原则予以承担。一审在认定的事实并不清楚，对冯秀娟在两次法庭举证和证据交换核对无异议的书证无一认定，并在判决书中认定“被告冯秀娟、李大峰对于超出352万元各项债务主张，或者仅有主张而无证据支持，或者所提供的证据材料缺乏证据效力及证明力，故依据证据规则的规定，二被告关于超额债务的事实主张不能成立”这一认定冯秀娟不能接受。冯秀娟自两次专门举证质证的庭审中所出具的各种票据均系原始支出凭据，绝大多数凭证有覃继德、郭发柱、覃智斌的亲笔签字，该案于2018年2月1日起诉至2020年1月8日送达历时将近两年超过审限，冯秀娟没有占据覃继德、郭发柱、覃智斌一分一厘，相反与覃继德、郭发柱、覃智斌同样承受着债务压力。一审判决冯秀娟偿付覃继德、郭发柱、覃智斌投资款及利润没有事实和法律依据，其“利润”的认定更是于事实不符。另外，诉讼费用的计算和判决也是错误的，请二审法院给予纠正。全案的责任由冯秀娟一人承担显失公平。请求二审法院依法查明本案事实，依法撤销一审相关错误判决，驳回覃继德、郭发柱、覃智斌的起诉。覃继德、覃智斌、郭发柱答辩意见：涉案工程于2017年3月27日完成施工，并于2017年9月13日就施工过程中各项成本的总共支出即用去资金进行最后确认为352万元，同时各方就实际投入及占股比例进行了明确，而原审法院也查明冯秀娟与王洪林达成了460万元的协议，王洪林尚欠金额为714155元，因此，本案事实清楚，原审判决适用法律正确，应予以维持，驳回上诉。李大峰答辩意见：对冯秀娟上诉没有意见。中建三局答辩意见：同意一审的裁判意见。永发建设、王洪林未到庭，亦未发表意见。李大峰上诉请求：1.依法撤销（2018）吉0191民初998号民事判决第三项；2.依法撤销对李大峰所有权房屋的查封；3.依法改判驳回覃继德、郭发柱、覃智斌的起诉；4.诉讼费用由覃继德、郭发柱、覃智斌承担。事实和理由：2018年2月1日，覃继德、郭发柱、覃智斌以原告身份向长春经济技术开发区人民法院对原审被告冯秀娟提起施工合同纠纷诉讼。2018年4月2日，覃继德、郭发柱、覃智斌以李大峰系“原告与被告冯秀娟的担保人”为由向法院提出追加李大峰为被告的申请，故法院追加了李大峰为本诉被告并且在违反法定程序的情况下将李大峰坐落于长春市绿园区华瀚四季花园C4栋207号的所有权房屋予以查封。覃继德、郭发柱、覃智斌提出的申请理由有误并且不能成立。其理由为：李大峰在本案覃继德、郭发柱、覃智斌、冯秀娟于2017年9月13日签订的《长春市伊通河K段清淤工程合伙回款协议书》中所承担的担保责任是事实。按照覃继德、郭发柱、覃智斌对冯秀娟提出诉讼的时间为2018年4月2日，而申请人为冯秀娟的担保自2017年9月13日开始至2018年4月2日已经超过6个月担保期限，覃继德、郭发柱、覃智斌向李大峰主张连带责任担保已经超过法定期限，依据《担保法》第二十六条的法律规定上诉人担保责任已经法定免除，故覃继德、郭发柱、覃智斌请求追加李大峰为被告没有法律依据。对此，李大峰曾经于2018年9月17日已经向一审法庭提交了书面申请，请求一审法院撤销对李大峰房屋的查封并说明了同样理由。一审法院在接到申请书后一直未予审理和答复，在一审判决书中对此合法主张只字未提，其判决第三项判令李大峰与冯秀娟承担连带责任是错误的。请求二审法院依法撤销对李大峰的判决，改判驳回覃继德、郭发柱、覃智斌的诉讼，解除查封并判令覃继德、郭发柱、覃智斌承担诉讼费用。覃继德、覃智斌、郭发柱答辩意见：根据法律规定，保证期间的起算系主债务履行期届满之日起开始计算，从本案中回款协议的内容可见，中建三局系2017年10月4日开始回款，并持续回款，而覃继德、郭发柱、覃智斌系2018年2月6日正式立案提起诉讼，2018年4月2日向李大峰主张担保责任，即使从2017年10月4日开始计算，也没有超过法定的担保期间，更何况根据回款协议的全文来看，中建三局的最后回款并没有明确日期，也就意味着起算点是中建三局的最后一笔回款，目前王洪林仍尚欠71万元，李大峰称过了担保期限的理由不成立，应予以驳回。冯秀娟答辩意见：对李大峰的上诉没有意见。中建三局答辩意见：同意原审的裁判意见。永发建筑公司、王洪林未到庭，亦未发表意见。覃继德、覃智斌、郭发柱向一审法院起诉请求：一、请求判令冯秀娟给付覃继德、覃智斌、郭发柱工程款暂定为500万元（最终数额以结算为准）及利息（自2017年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到给付之日止）；二、李大峰对冯秀娟的债务承担连带责任；三、诉讼费由冯秀娟、李大峰承担。一审法院认定事实：2017年1月24日，中建三局（总包方）与永华建设（分包方）签订《长春市伊通河流域水环境综合治理工程伊通河中段水生态治理工程项目专业分包合同》，主要内容为：工程地点：长春市伊通河繁荣桥至自由大桥段，承包范围：破冰、冻土挖运、清淤、山皮石便道填筑及拆除、涵管铺设及拆除等工程施工；承包方式：包工、包料、包机械、包工期、包质量；工期总日历天数为156天；合同总价款：29730503.36元，合同单价为固定综合单价，任何情况下不作调整等。2017年2月20日，王洪林（发包人，甲方）与冯秀娟（承包人，乙方）签订《伊通河清淤项目工程合同》，主要内容为：承包范围：业主总包方指定范围内的伊通河自由桥至赛德大桥段破冰、冻土挖运、清淤、山皮石便道填筑及拆除、涵管铺设及拆除等工程施工；承包方式：包工、包料、包机械、包工期、包质量的承包方式；计划开工日期：2017年1月25日，计划竣工日期：2017年6月30日，工期总日历天数156天；合同承包方式采用固定单价包干形式，同时包弃土、包工、包料、包机械。固定单价按8公里运距为基准，单价每立米35元，超出8公里运距基准公里数每立米每公里增加1元，现场破冰倒运10元每立方米，施工便道铺设山皮石主材单价为50元每立方米等；本工程乙方全资垫资，甲方不设预付款，工程款按完成的工程量的60％支付，待结算正式完成后，业主向甲方付款至95％后，甲方向乙方结算100％工程款；甲方垫付给乙方在本工程机械设备的燃油，燃油款在甲方支付给乙方的工程款中扣除等。2017年9月13日，冯秀娟（甲方）与覃继德、覃智斌（丙方）签订《合伙回款协议》，内容为：因2017年2月份伊通河K段工程，承包人冯秀娟在做工程过程中，因差资金，由郭发柱介绍覃继德、覃智斌给甲方合伙，经协议，总股份为三股，甲（冯秀娟）、乙（郭发柱）、丙（覃继德、覃智斌）各占三分之一，主要资金由乙方、丙方出资。此段工程从2017年2月26日开工至3月27日完工，共用去资金352万元，其中郭发柱出资152万元，冯秀娟出资30万元，覃继德、覃智斌出资170万元。由于中建三局和永华建设认量还款拖欠过久，完工长达七个月未能解决，我们资金来源都是带息的，因经济压力过大，经甲、丙双方协商如下：1．中建三局从10月4日回款由甲方冯秀娟负责在第一时间如实打给覃继德、覃智斌本金；2．如中建三局回款金额不足，必须按股东本金比例分配打给各自账户；3．如中建三局回款结束，冯秀娟必须按回款情况第一时间返还股东所投资额，如个人原因拖欠，必须按3％的月息支付对方所有资金全部利息；4．资金根据工程回款情况分配，盈余按比例分担相应额度；5．以上如有违约覃继德、覃智斌必须通过当地司法程序解决；6．以上协议一式三份，甲方冯秀娟1份，丙方覃继德、覃智斌各1份，双方签字后生效等。李大峰以甲方担保人身份在该协议书上签字。另查明：中建三局转给永华建设工程款700万元，永华建设在扣除管理费等相应费用后，转给王洪林588万元。王洪林在工程施工过程中，给冯秀娟转款2915845元，代为支付工程机械的燃油款68万元、卸土费29万元。2017年12月16日，王洪林与冯秀娟签订《协议书》，言明：双方经协商就伊通河清淤工程自由大桥至赛得大桥段工程达成以下协议：双方确定最终结算金额为460万元，现甲方（王洪林）付给乙方（冯秀娟）3885845元，余下尾款714155元，甲方（王洪林）在2018年2月16日前付清。一审法院认为，覃继德、覃智斌、郭发柱及冯秀娟就案涉伊通河清淤K段工程施工存在合伙关系，根据冯秀娟在《合伙回款协议》中的自认、覃继德、覃智斌、郭发柱出资凭据、以及覃继德、覃智斌、郭发柱庭审中所作的陈述，可以认定在该合伙关系中各方的出资比例、盈亏分配等项权利义务为：覃继德、覃智斌二人出资170万元，郭发柱出资152万元，冯秀娟出资30万元；如亏损，按出资比例分配剩余资本；如有盈利，应先归还各人本金，盈余部分由冯秀娟、郭发柱、覃继德并覃智斌各自承担1／3。本案所涉伊通河清淤K段工程于2017年3月27日完成施工，根据冯秀娟、覃继德、覃智斌在《合伙回款协议》中的共同确认，施工过程中各项成本支出为352万元（不包含王洪林代为支付的燃油费），而本工程价款经与发包人王洪林结算，为460万元，扣除王洪林代为支付的燃油款、卸土款共97万元后，覃继德、覃智斌、郭发柱及冯秀娟应获得的工程款为363万元。按照合伙协议约定，该363万元为合伙财产，首先由各合伙人收回各自出资额共计352万元，剩余11万元为合伙利润，由冯秀娟、郭发柱、覃继德并覃智斌各自分得1／3。依据上述分配方案，冯秀娟应分得的成本及利润为336666元，郭发柱应分得的成本及利润为1556666元，覃继德、覃智斌应共同分得成本及利润1736666元。根据现查明的事实，本案363万元合伙财产，由冯秀娟占有2915845元，另有714155元在被告王洪林处尚未发放，鉴于此，覃继德、覃智斌、郭发柱应得的成本及利润，应由冯秀娟及王洪林返还或发放。综合本案实际情况，郭发柱的1556666元成本及利润，由冯秀娟返还1199588.50元，由王洪林给付357077.50元；覃继德、覃智斌的1736666元成本及利润，由冯秀娟返还1379588.50元，由王洪林给付357077.50元。李大峰在《合伙回款协议》中以担保人的名义签字，表明其自愿对冯秀娟所负的债务向覃继德、覃智斌提供连带保证，因李大峰的行为系其真实意思表示，故具有法律效力。关于李大峰应对冯秀娟与覃继德、覃智斌之间债务承担连带给付责任的诉讼请求，事实及法律依据充分，法院予以支持。李大峰并未向郭发柱提供担保，故其对冯秀娟与郭发柱之间的债务并无清偿义务。郭发柱关于李大峰承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。冯秀娟、李大峰诉讼中抗辩称，冯秀娟在工程施工过程中支出的各项施工成本数额，远超出各方投入的352万元，总额达到7446761元，故已没有合伙财产用于合伙人分配。对此抗辩主张，法院认为，《合伙回款协议》签订于2017年9月中旬，彼时距涉案工程完工将近半年，工程施工过程中对外形成的合伙债务均已确立，金额亦应明确，对此无论是冯秀娟还是其他合伙人，均应有清醒认识。鉴于双方签订该协议的目的，就是为了对合伙期间的债权、债务进行清理并分配合伙财产，故协议中关于合伙债务、出资数额等事实记述，亦是各方当事人详尽核查、慎重考虑的结果，应与客观实际相符。《合伙回款协议》中“此段工程从2017年2月26日开工至3月27日完工，共用去资金352万元”的表示，表明各合伙人对于因施工形成的合伙债务仅为352万元的事实已达成共识，故应作为定案的事实依据。冯秀娟、李大峰对于超出352万元的各项债务主张，或者仅有主张而无证据支持，或者所提供的证据材料欠缺证据效力及证明力，故依据证据规则的规定，冯秀娟、李大峰关于超额债务的事实主张不能成立。冯秀娟、李大峰前述关于施工成本远超出各方投入，没有合伙财产可供分配的抗辩主张，缺乏事实依据，法院不予采信。关于中建三局、永华建设是否应承担给付责任的问题。本案系合伙纠纷诉讼，中建三局、永华建设并非合伙关系的当事人，覃继德、覃智斌、郭发柱关于中建三局、永华建设支付投资款及利润的诉讼主张，缺乏法律及合同依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭发柱的投资款及利润共1556666元，由冯秀娟返还1199588.50元，由王洪林给付357077.50元，并于判决生效后十日内付清；二、覃继德、覃智斌的投资款及利润共1736666元，由冯秀娟返还1379588.50元，由王洪林给付357077.50元，并于判决生效后十日内付清；三、李大峰对冯秀娟返还给覃继德、覃智斌的1379588.50元款项承担连带给付责任；四、驳回郭发柱、覃继德、覃智斌其他诉讼请求。一审案件受理费33146元、保全费5000元，两项合计38146元（郭发柱、覃继德、覃智斌已垫付），由冯秀娟承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：（一）关于应返还郭发柱、覃继德、覃智斌款项数额问题。首先，关于案涉工程冯秀娟、郭发柱、覃继德、覃智斌施工投入金额。冯秀娟虽辩称在工程施工过程中支出的各项施工成本数额远超出各方投入的352万元，并认为2017年9月13日《合伙回款协议书》中所记载的352万元是指三方共同出资额而非实际成本支出，但该协议明确表述为“用去资金（现金）叁佰伍拾贰万元整”，郭发柱、覃继德、覃智斌对于冯秀娟的说法亦不认可。综上，一审将此352万元认定为双方确认在项目结束后对投入项目资金的确认并无不当。其次，关于冯秀娟已从王洪林处获得结算工程款数额。根据2017年12月16日王洪林与冯秀娟签订《协议书》确定，最终王洪林与冯秀娟结算金额为460万元，王洪林付给了冯秀娟3885845元。一审中认定该3885845元包括了王洪林代为支付的燃油款、卸土款共97万元，王洪林对该97万元并未实际给付冯秀娟，而是直接在给付款项中扣除。对此事实，郭发柱、覃继德、覃智斌及冯秀娟在二审中均予以认可。冯秀娟认为3885845元中还应再扣除施工过程中王洪林出借的20万元，但对其该项主张冯秀娟并未提出充分证据予以证实，郭发柱、覃继德、覃智斌亦不认可，因此一审根据本案证据情况认定冯秀娟占有2915845元工程回款并无不当。结合王洪林对余下尾款714155元尚未给付并无异议，一审法院根据工程回款的占有情况及《合伙回款协议书》约定的款项盈亏分配约定确定冯秀娟应返还郭发柱、覃继德、覃智斌数额并无不当，本院依法予以维持。（二）关于李大峰应否就冯秀娟返还给覃继德、覃智斌的款项1379588.50元承担连带给付责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”2017年9月13日《合伙回款协议书》中对于李大峰的保证方式并没有约定，因此李大峰应对冯秀娟返还给覃继德、覃智斌的款项承担责任方式为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，李大峰收到郭发柱、覃继德、覃智斌起诉状时间为2018年4月4日，2017年12月16日王洪林与冯秀娟签订《协议书》方确定最终王洪林与冯秀娟结算金额，且至一审起诉时，王洪林尚有部分款项并未支付，因此覃继德、覃智斌要求李大峰承担保证责任并未超过主债务履行期届满之日起六个月的保证期间，李大峰不能因此免除其保证责任。综上所述，上诉人冯秀娟、李大峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44651元，由上诉人冯秀娟负担27434元（已交纳），由上诉人李大峰负担17217元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡月皓审判员  张兴冬审判员  张 巍二〇二〇年十二月三十日书记员  宋晓宁