四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终852号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司隆昌支公司。住所地：内江市隆昌市金鹅街道新华街364号。负责人：夏滇，该公司经理。委托诉讼代理人：朱蔚霆，四川永炽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟祖仲，男，汉族。委托诉讼代理人：黄川，四川睿之轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭联才，男，汉族。被上诉人（原审被告）：兰祖顺，男，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司隆昌支公司（以下简称财保隆昌支公司）因与被上诉人牟祖仲、郭联才、兰祖顺生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保隆昌支公司的委托诉讼代理人朱蔚霆、被上诉人牟祖仲的委托诉讼代理人黄川、被上诉人郭联才、被上诉人兰祖顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财保隆昌支公司上诉请求：1.撤销四川省隆昌市人民法院（2020）川1028民初1544号民事判决书，并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案中，牟祖仲提供的证据不足以表明发生了这起事故，其在一审庭审中只拿出派出所的接（报）处警记录，而该记录上只有牟祖仲报警自称的事实，而没有派出所认定的事实，即派出所出具的接（报）处警记录上并未对是否发生牟祖仲所称的事实进行确定、核实及责任划分等。二、《特种车综合商业保险条款》中第二章第二十六条第（七)项规定“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡”不在承保范围内，本案中涉案车辆系发生偏移导致牟祖仲受伤，符合上述规定的免责范围。因此，财保隆昌支公司不应承担赔偿责任。三、根据保险合同，鉴定费和诉讼费不在承保范围内，因此，一审判决鉴定费及诉讼费由财保隆昌支公司承担是错误的。牟祖仲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案中，实际上应为郭连才报警，并非是牟祖仲报警；2.财保隆昌支公司的第一点上诉理由认为对本起事故的事实没有查清楚，但其在第二点上诉理由中又认可了该起事故，自相矛盾；3.一审中，财保隆昌支公司针对其免责事由并未提供任何证据，能够证明其已将该免责事由明确告知了投保人，其免责事由针对投保人不发生效力，且本次事故发生在保险期间，财保隆昌支公司应当在其保险期内承担相应的保险责任。郭联才辩称，驳回财保隆昌支公司的上诉请求，维持一审判决。兰祖顺辩称，我购买了保险，就该由财保隆昌支公司承担赔偿责任，对一审判决没有意见。财保隆昌支公司向一审法院起诉请求：1.判决郭联才、兰祖顺、财保隆昌支公司支付牟祖仲医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残废赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失156872.54元；2.郭联才、兰祖顺、财保隆昌支公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年10月14日，郭联才驾驶川K59319混凝土泵车在富顺县互助镇春光村9组工地上施工，因雨后土地松软湿滑，郭联才虽采取了一定的措施，但仍导致车辆发生偏移，致使现场人员牟祖仲受伤。受伤后牟祖仲被送至富顺县中医医院行住院手术治疗，中医诊断：骨折病--骨断筋伤、血瘀气滞。西医诊断：1、双侧胸部多发多段肋骨骨折伴双侧胸腔积液；2、右股骨上段骨折；3、胸2、腰1-3椎左侧横突骨折；4、左肺下叶挫伤；5、肺气肿；6、腰5椎双侧椎弓峡部裂伴椎体滑脱；7、腰椎间盘突出症；8、左肾囊肿；9、肝功能异常。牟祖仲住院38天，于2019年11月21日出院，医疗费47592.11元由兰祖顺已垫付。出院医嘱：1、继续卧床休息及胸围护胸，患肢暂勿负重（根据复查结果决定负重时间），注意保暖勿感冒，加强护理，加强营养。2、适当行右下肢不负重功能锻炼；3、定期门诊复查（出院后1月、2月、3月、6月）；4、如有不适请及时就诊。出院后牟祖仲委托自贡正兴司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工、护理及营养期限进行鉴定。2020年2月20日，自贡正兴司法鉴定所出具自正兴司鉴所［2020］临鉴字第24号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人牟祖仲的伤残程度鉴定为九级伤残；2、被鉴定人牟祖仲的续医费评估为11000元；3、被鉴定人牟祖仲的误工期评定为330日，护理期评定为135日，营养期评定为105日。为此，牟祖仲支付鉴定费2600元。牟祖仲治疗终结出院后，与郭联才、兰祖顺、财保隆昌支公司对赔付问题协商未果，故牟祖仲依法提起诉讼，诉讼请求如前所述。另查明，郭联才持B2照驾驶的川K59319混凝土泵车（发动机号：J22F3630024,车辆识别代码:LVBV5PDB40W061969），其车辆所有人为兰祖顺，该车辆在财保隆昌支公司投保了机动车损失保险、第三者责任保险(保险限额为100万元)、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）、特种车损失保险、无法找到第三方特约险，含不计免赔。保险期间自2019年5月26日0时起至2020年5月25日24时止，本次事故发生在保险期间。另：2019年四川省农村居民人均可支配收入为14670元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民合法权益造成人身损害的，应承担侵权责任。从审理查明的事实可知，案发当天，由于雨后土地松软湿滑，郭联才对路面情况疏于防范，造成所操作的川K59319混凝土泵车偏移失控，致使在场人员牟祖仲受伤，郭联才的行为存有过错，已构成侵权，应承担侵权责任。因涉案肇事车辆川K59319混凝土泵车系兰祖顺所有，郭联才系兰祖顺聘请的驾驶员，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，该事故对牟祖仲造成的人身损害，应由兰祖顺承担赔偿责任。因兰祖顺与财保隆昌支公司就涉案肇事车辆订立有第三者责任保险(保险限额为100万元)（含不计免赔），本次事故属于机动车辆第三者责任险的保险理赔范围，且在保险期限内，故兰祖顺应承担的赔偿责任，由财保隆昌支公司在保险合同约定的范围内承担。财保隆昌支公司辩称，根据《特种车综合商业保险条款》中第二章特种车第三者责任保险责任免除第二十六条第（七）项“在作业中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡”的规定，由于该涉案肇事车辆系发生偏移导致牟祖仲受伤，符合上述规定的免责范围，故保险公司不负责赔偿。一审法院认为，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。财保隆昌支公司虽主张其向投保人发放了《特种车综合商业保险条款》，但并未举证证明其对免责条款尽到了提示说明义务，且兰祖顺也否认保险公司对免责条款进行了说明及收到过该《特种车综合商业保险条款》，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款采用格式条款的，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。保险合同中规定有关于保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力规定，故一审法院认为，此免责条款对兰祖顺不产生效力，财保隆昌支公司不能免除其赔付责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。……”之规定，牟祖仲主张由郭联才、兰祖顺、财保隆昌支公司赔偿牟祖仲因本次事故造成残疾赔偿金、医疗费、误工费、后续医疗费等损失的诉请，一审法院予以部份支持。虽财保隆昌支公司对鉴定结论的后续治疗费的数额及误工期、护理期、营养期的期限评定有异议，但并未申请对该上述金额及期限进行重新鉴定，故一审法院采信该鉴定报告中对后续治疗费及误工期、护理期、营养期的期限评定。为减少诉累，兰祖顺垫付的医疗费47592.11元，纳入本案一并处理并按相关法律规定在医疗费中扣除15%的非医保费用7138.82元（47592.11元×15%），由财保隆昌支公司向兰祖顺支付医疗费（47592.11元－47592.11×15%）40453.29元。综上，牟祖仲的损失一审法院确认如下：1、后续医疗费11000元；2、误工费，牟祖仲主张按2018年建筑业年平均工资50725元/年，计算130天为18066.43元，因牟祖仲不能举证证明其工资收入情况，且至定残日前一天，牟祖仲误工时间为125天，故一审法院酌定按80元/天计算误工费，即10000元（80元/天×125天）；3、营养费3150元（30元/天×105天）；4、住院伙食补助费1140元（30元/天×38天）；5、护理费13500元（100元/天×135天）；6、残疾赔偿金58680元（14670元/年×20年×20%）；7、精神抚慰金6000元；8、交通费，牟祖仲主张的交通费500元虽无票据证明，但考虑到牟祖仲受伤程度确需交通费用，故对此主张，一审法院予以支持；9、鉴定费2600元，因鉴定费用确系该事故产生的费用，一审法院对此主张予以支持。以上合计106570元。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司隆昌支公司于本判决生效之日起十日内向牟祖仲赔偿因川K59319混凝土泵车发生事故造成的后续医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计106570元；二、中国人民财产保险股份有限公司隆昌支公司于本判决生效之日起十日内向兰祖顺赔偿其垫付的医疗费40453.29元；三、驳回牟祖仲的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉事故是否真实发生；二、财保隆昌支公司是否对免责条款尽到提示说明义务；三、财保隆昌支公司是否应当支付本案的鉴定费、诉讼费。关于案涉事故是否真实发生的问题。本案中，牟祖仲向一审法院提供了派出所出具的接（报）警登记表、住院病历，并结合双方当事人的陈述，可以证明案涉事故发生后派出所民警出警以及财保隆昌支公司勘查人员到达事故现场，综合以上事实能够证明案涉事故真实发生。财保隆昌支公司上诉称牟祖仲提供的证据不足以证明案涉事故真实发生，但未提供证据予以反驳，对财保隆昌支公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于财保隆昌支公司是否对免责条款尽到提示说明义务的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案中，财保隆昌支公司未举证证明其向投保人兰祖顺送达了《特种车综合商业保险条款》，并对该保险合同中免除保险人责任的条款尽到提示说明义务，故一审判决认定《特种车综合商业保险条款》中免除保险人责任的条款对投保人兰祖顺不产生效力，财保隆昌支公司不能免除赔付责任，是正确的，本院予以维持。关于财保隆昌支公司是否应当支付本案的鉴定费、诉讼费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费系查明和确定损失程度的必要的、合理的费用，属于财产损失范畴，财保隆昌支公司应予赔偿。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”以及第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”的规定，诉讼费系人民法院依据案件情况依职权调整的范围，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。本案中，一审判决依法确定一审案件受理费592元由财保隆昌支公司负担，并无不当，本院不予调整。综上所述，财保隆昌支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1184元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司隆昌支公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇二〇年十二月七日书记员 邹晓蕾书记员 颜 彦