贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1571号 上诉人（原审被告）：铜仁一鼎爆破工程有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区茶店镇城达路15号。 法定代表人：黄水波，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：湖南宏林建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场24041。 法定代表人：莫明康，系公司总经理。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南政通仁和民爆工程安全咨询股份有限公司，住所地湖南省怀化市经开区河西大道北侧农副产品交易中心1栋130号。 法定代表人：徐宏令，董事长。 被上诉人（原审原告）：赵涛，男，1988年5月3日出生，汉族，住贵州省铜仁市。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙凯峰，贵州泽富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜仁旅游投资有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区解放路15栋2号。 统一社会信用代码：915206007366329831。 法定代表人：罗克强，系该公司总经理。 原审被告：贵州铜仁市广远建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区凉水井路20号。 法定代表人：张君伦，系该公司董事长。 上诉人湖南宏林建设工程有限公司(以下简称宏林公司)、铜仁一鼎爆破工程有限公司（以下简称一鼎爆破公司）因与被上诉人赵涛、湖南政通仁和民爆工程安全咨询股份有限公司（以下简称民爆公司）、铜仁旅游投资有限公司（以下简称铜仁旅游公司）、原审被告贵州铜仁市广远建筑工程有限公司（以下简称广远建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 一鼎爆破公司上诉请求:依法撤销一审判决，发回重审或依法改判公司不承担支付责任。事实及理由：1.一审法院用推理及高度盖然性认定一鼎爆破公司承包了涉案项目的一标、二标明显系主观臆断，事实认定错误。一审法院判决认定了赵涛与民爆公司签订了《川硐镇201匝道工地钻孔协议书》，该合同的相对方系民爆公司与赵涛。广远建筑公司承包了涉案项目的二标，广远建筑公司明确陈述工程款支付给了民爆公司，一审法院认定二标也系一鼎爆破公司承包，与客观情况不符。即便赵涛系真实的实际施工人，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付分包关系中农民工工资时，才可以突破合同相对性，本案中并非农民工工资，所以一审法院突破合同相对性明显错误。2.一审认定一鼎爆破公司与徐宏令系挂靠关系无事实依据，双方系委托关系。一鼎爆破公司明确委托徐宏令与宏林公司签订合同，除此外再无其他事宜。如认定一鼎爆破公司与徐宏令系挂靠关系，本案明显遗漏必要当事人徐宏令，程序违法。三、涉案工程项目与一鼎爆破公司无关。一鼎爆破公司与宏林公司签订的《石方爆破工程承担合同》中明确约定一鼎爆破公司的承包范围为机械设备和燃油费、雷管、炸药，而不包括钻孔。赵涛与民爆公司签订的《川硐镇201匝道工地》钻孔协议书明确约定，相应的价款及计算方式，结算与支付款项均系民爆公司，一审法院让一鼎爆破公司承担责任不当。一鼎爆破公司并没有承包案涉工程的爆破工程。四、一审法院举证责任分配错误。是否欠付工程款的举证责任，应由发包人承担。一审将该证明责任分配给赵涛，不符合法律规定。共同承担责任不明确。请求二审法院依法改判或发回重审。 宏林公司上诉请求：撤销原判主文第一项，改判驳回赵涛对宏林公司的一审全部诉请。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院遗漏当事人，应当依法追加徐宏令为本案当事人参加诉讼。一审法院未经传票传唤宏林公司参加第二次开庭，径直缺席审理程序违法。二、事实认定有误。一审认定徐宏令挂靠一鼎爆破公司缺乏证据证明。三、一审判决共同承担支付工程款，明显适用法律不当。根据合同相对性原则，赵涛的合同相对人是民爆公司，应当由民爆公司承担支付责任。法律仅授权实际施工人向发包人突破合同相对性主张权利，并未规定实际施工人可以对多层转包或分包的中间人主张共同支付工程款。宏林公司本身存在超额支付一鼎爆破公司工程款的情形，再判令共同承担支付工程款明显不当。可见，一审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，恳请查明事实，改判支持宏林公司的上诉请求。 铜仁旅游公司、民爆公司、赵涛未作二审答辩。 广远建筑公司未作二审陈述。 赵涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令民爆公司、一鼎爆破公司、广远建筑公司、宏林公司支付工程款891,839元，并从2016年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款期间的利息至工程款付清时止；2、判令铜仁旅游公司在欠付工程款范围内承担工程款及利息；3、本案案件受理费由民爆公司、一鼎爆破公司、广远建筑公司、宏林公司承担。 一审法院查明事实：2015年4月18日，铜仁旅游公司（即发包人）与宏林公司（即承包人）签订《铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段改扩建）工程第一标段施工合同书》，约定工程名称为铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段改扩建）Ｋ0＋000至Ｋ2＋000段工程，承包范围为路基、路面工程、综合管网工程、给排水工程、消防工程等。同日，铜仁旅游公司（即发包人）与广远建筑公司（即承包人）签订《铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段改扩建）工程第二标段施工合同书》，约定工程名称为铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段改扩建）Ｋ2＋000至Ｋ4＋000段工程，承包范围为路基、路面工程、综合管网工程、给排水工程、消防工程等。随即，广远建筑公司将铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段改扩建）Ｋ2＋000至Ｋ4＋000段工程的路基工程转包给宏林公司进行施工。基于上述合同，宏林公司（即甲方）与一鼎爆破公司（即乙方）签订《石方爆破工程承包合同》，约定工程名称为石方爆破，工程地点为铜仁至大兴××××（Ｓ201线川硐匝道口至雅山塘段），单价为爆破工程按7.8元／㎡。付款方式为甲方按乙方每月完成总量的70%进行支付月进度款，剩余30%余款待整个工程全部完成并验收合格后一个月内全部结清。甲方负责安排挖机在爆破现场修整道路，使乙方顺利钻孔爆破，乙方不负责挖机修路的任何费用。同时，双方对各自权责等事宜也作了明确约定。该合同尾部甲方处加盖“湖南宏林建设工程有限公司”印章且有“李林桥”签字，乙方方处加盖“铜仁一鼎爆破工程有限公司”印章且有“徐宏令”签字。 另查明，2014年12月28日，民爆公司（即甲方）与赵涛（即乙方）签订《川硐镇201匝道工地钻孔协议书》，约定甲方给乙方提供工作场地，按米数计价，规格90孔径，每米22元。乙方按甲方规定进行钻孔，钻孔深度，按实际深度计数；应按甲方所规定的米数、深度、间距操作，经甲方验后计数上本，没有达到米数深度的要求，当天所有炮孔按最浅米数计算。付款方式：甲方每月按实际钻孔米数的70%，付款给乙方；余款待此工程完工一个月后全部付清。该协议书尾部甲方方加盖“湖南政通仁和民爆工程安全咨询股份有限公司”印章且有“徐宏令”签字，乙方处有“赵涛”签字。 2015年11月3日，经结算，赵涛所完成打眼工程如下：（1）一标段：爆眼12,111（6月至11月），单价22元/ｍ，款项12,111ｍ×22元/ｍ＝266,442元；小钻12,453.8ｍ（9月至11月），单价15元/ｍ，款项12,453.8ｍ×15元/ｍ＝186,807元；（2）二标段：爆眼89,737ｍ（其中，1月至7月:86,176ｍ，9月至11月：3,561ｍ），单价22元/ｍ，款项89,737ｍ×22元/ｍ＝1,974,214元；小钻1,775ｍ（至11月止），单价18元/ｍ，款项1,775ｍ×18元/ｍ＝31,950元；合计2,459,413元，已付1,628,878元，尚欠830,535元未付。 因未支付上述工程款830,535元，赵涛曾于2017年4月7日向原审法院提起民事诉讼。审理过程中，赵涛以当事人存在问题为由撤回诉讼。 一审法院认为，建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。因此，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。就本案而言，从赵涛向法庭所出示证据载明内容来看，赵涛并不具备相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，赵涛与民爆公司所签订《川硐镇201匝道工地钻孔协议书》为无效合同。从审理查明事实来看，案涉工程虽未经验收结算但却已实际投入使用。赵涛、宏林公司向法庭所出示证据载明内容可知，赵涛为案涉爆破工程所涉钻孔工程的实际完成。根据《建设工程施工合同解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，案涉工程自发包人即铜仁旅游公司投入使用，案涉工程款的结算条件业已成就。因此，赵涛有权主张案涉工程款。 关于铜仁旅游公司、广远建筑公司、宏林公司、一鼎爆破公司、民爆公司诉讼主体是否适格问题。铜仁旅游公司为案涉工程的发包人，该公司自认案涉工程尚未经结算。广远建筑公司自认已将所承接案涉工程二标段所涉路基工程转包给宏林公司且宏林公司对此予以认可。宏林建设公司将所承接案涉工程（包括一标段、二标段）所涉石方爆破工程分包给一鼎爆破公司。尽管一鼎爆破公司否认承接案涉公司二标段所涉石方爆破，但却未对此提供相应证据予以高度佐证，且《委托书》也载明一鼎爆破公司负责案外人徐宏令在案涉工程所涉爆破施工合同签订事宜。《石方爆破工程承包合同》的签订主体为宏林公司与一鼎爆破公司，但一鼎爆破公司并未就该公司是否对案涉爆破工程予以施工提供相应证据予以高度佐证。相反，赵涛及宏林公司所提供证据恰好证明案涉爆破工程的实际履行主体为案外人徐宏令。一鼎爆破公司与案外人徐宏令之间名为委托关系实为挂靠关系。徐宏令为民爆公司法定代表人且以一鼎爆破公司名义承接案涉爆破工程后又以民爆公司名义与赵涛签订《钻孔协议书》，将案涉爆破工程所涉钻孔工程交由赵涛施工。在案涉工程施工过程中，民爆公司、一鼎爆破公司、广远建筑公司、宏林公司均未对其施工行为与案外人徐宏令的施工行为有何关联提供相应证据予以充分佐证。也即，民爆公司、一鼎爆破公司、广远建筑公司、宏林公司均未对其施工行为与案外人徐宏令的施工行为混同。换而言之，倘若让赵涛对案外人徐宏令的施工行为或者对外所为行为予以甄别即代表或者代理上述四被告（除铜仁旅游公司），显然于赵涛不公。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，铜仁旅游公司、广远建筑公司、宏林公司、一鼎爆破公司、民爆公司在本案中的诉讼主体适格。赵涛虽主张铜仁旅游公司在欠付工程款范围内承担欠付工程款责任，但其所提供证据却对铜仁旅游公司是否尚欠工程款达到高度盖然性，应就此承担举证不能的法律后果。对赵涛主张铜仁旅游公司在欠付工程款范围内承担对所欠工程款承担连带清偿责任不予支持。 关于款项支付问题。审理过程中，各方虽对《S201一标个人炮机米数》、《S201改线项目民工机械打眼工程款》、《工资表》、《结算书》所附附件存有异议，但上述证据却相互印证赵涛所完成工作量为一标段爆眼12,111ｍ、小钻12,453.8ｍ，二标段爆眼89,737ｍ、小钻1,775ｍ且被告已付款项为1,628,878元。也即，上述证据的真实性，依法予以认定。如前所述，案涉工程自发包人即铜仁旅游公司投入使用，案涉工程款的结算条件业已成就。根据《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，赵涛应获得款项为：一标段爆眼为12,111ｍ×22元/ｍ＝266,442元、小钻为12,453.8ｍ×15元/ｍ＝186,807元，二标段爆眼为89,737ｍ×22元/ｍ＝1,974,214元、小钻为1,775ｍ×18元/ｍ＝31,950元，合计2,459,413元。赵涛已获得工程款1,628,878元。根据《建设工程施工合同解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款…”的规定，除去已付工程款1,628,878元，欠付的工程款为2,459,413元－1,628,878元＝830,535元。案涉工程何时投入使用，各方均未提供证据予以佐证。根据《建设工程施工合同解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，结合本案实际，原审被告应当向赵涛支付逾期付款利息（该利息自2017年4月7日起，已尚欠工程款830,535元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至尚欠款项付清之日止）。因此，赵涛向原审被告主张工程款830,535元及利息（该利息自2017年4月7日起，已尚欠工程款830,535元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至尚欠款项付清之日止）有事实和法律依据，依法予以支持；超出部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖南政通仁和民爆工程安全咨询股份有限公司、铜仁一鼎爆破工程有限公司、贵州铜仁市广远建筑工程有限公司、湖南宏林建设工程有限公司于判决生效之日起十日内共同向赵涛支付工程款830,535元及利息（该利息自2017年4月7日起，已尚欠工程款830,535元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至尚欠款项付清之日止）；二、驳回赵涛的其他诉讼请求。一审案件受理费12,718元，由湖南政通仁和民爆工程安全咨询股份有限公司、铜仁一鼎爆破工程有限公司、贵州铜仁市广远建筑工程有限公司、湖南宏林建设工程有限公司负担11,844元，由赵涛负担874元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审没有查明新的事实，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方对赵涛应得工程款的数额不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.宏林公司、一鼎爆破公司是否应对工程款承担支付责任；2.铜仁旅游公司应否承担欠付责任；3.一审程序是否符合法律规定。 关于焦点1.宏林公司经与铜仁旅游公司、广远建筑公司协议，获得了案涉项目即铜仁至大兴××（Ｓ201川硐匝道口至雅山塘段改扩建）工程第一标段及第二标段的路基工程。赵涛施工的钻孔工程属于其承包范围，宏林公司直接向赵涛支付了部分工程款，可见宏林公司明知且认可赵涛施工的，赵涛的工程量已作为宏林公司的施工内容向发包人交付，宏林公司对欠付赵涛的工程款应承担支付责任。就一鼎爆破公司是否承担工程款支付责任问题。一鼎爆破公司与宏林公司2014年12月31日签订石方爆破工程承包合同，合同约定的工程地点是Ｓ201川硐匝道口至雅山塘段，该合同并未对第一标段、第二标准进行明确区分。宏林公司承包的施工范围包括第一标段和第二标段的路面工程，两个标段的石方爆破均属于宏林公司的施工范围，一鼎爆破公司没有证据证实第二标段爆破工程系其他人完成，宏林公司确认徐宏令完成的工程内容中包含第二标段的内容。可见，一鼎爆破公司承包的范围不仅限于案涉工程第一标段。合同还约定，宏林公司负责安排挖机在爆破现场修整道路，使一鼎爆破公司能够顺利钻孔爆破，可见，钻孔施工属于一鼎爆破公司的施工内容。赵涛与徐宏令签订合同并完成施工的内容，属一鼎爆破公司的承包范围，一鼎爆破公司主张赵涛完成的内容与其无关，与查明的事实不符，不予采信。就一鼎爆破公司与徐宏令的关系问题。一鼎爆破公司授权徐宏令与宏林公司签订案涉石方爆破工程，亦是由徐宏令组织施工完成的爆破工程，并与宏林公司及施工人员进行结算，徐宏令非一鼎爆破公司的员工，一鼎爆破公司未实际参与施工或管理，有合同之名，无实际施工之实。一审认定徐宏令与一鼎爆破公司存在挂靠关系有事实依据，本院予以确认。赵涛完成的施工内容系一鼎爆破公司的承担范围，一鼎爆破公司又是徐宏令的被挂靠方，应对欠付赵涛的工程款承担支付责任。 关于焦点2.赵涛系案涉项目的钻孔施工人，仅提供钻孔劳务，其非建设工程法律关系中的实际施工人，无权突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。故，铜仁旅游公司无需对赵涛的工程款承担支付责任。一审举证责任分配有误，但对案件审理结果无实质影响，本院对此不作调整和纠正。 关于焦点3.宏林公司与一鼎爆破公司主张本案应追加徐宏令作为本案当事人参加诉讼。本案根据已有的证据足以认定徐宏令与一鼎爆破公司的关系，与赵涛签订合同的系民爆公司，非徐宏令个人，本案无需追加徐宏令参加诉讼。另，本案原审第二次开庭前，已经将开庭时间电子送达了宏林公司的委托诉讼代理人，宏林公司未出庭参加庭审，系对自身权利的处分，一审并未剥夺其辩论权利。一审不存在严重违反法定程序的情形。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。宏林公司与一鼎爆破公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24823元，由湖南宏林建设工程有限公司负担12718元，铜仁一鼎爆破工程有限公司负担12105元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 代静云 审判员 罗依婷 二〇二〇年十二月十七日 书记员 程嘉良