江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初1010号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人孙战红，男，1991年2月28日出生于河南省修武县，汉族，初中文化，无业，住河南省修武县。因本案于2019年1月3日被抓获，1月4日被刑事拘留，同年2月1日被执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人韩洋，河南国基律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2019）617号起诉书指控被告人孙战红犯诈骗罪，于2019年9月4日以普通程序向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日、2020年1月9日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员罗晶出庭支持公诉，被告人孙战红及其辩护人韩洋到庭参加诉讼。本案因新冠肺炎疫情于2020年3月30日裁定中止审理，于同年12月25日恢复审理。本案经依法延期审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控：2016年8月31日，张伟（另案处理）注册成立西安汇道信息技术服务有限责任公司（以下简称汇道公司），后向他人购买MT4交易软件，并搭建“汇凯国际”非法交易平台，以国际原油、黄金等期货交易的名义，诱骗客户在该平台上投资交易并占有客户资金。2017年4、5月，被告人孙战红成为汇凯公司代理，并与汇道公司约定按照客户的操作损失及手续费损失分成。后被告人孙战红招募了四名业务员，并互相配合，采用诱骗的手段，使客户使用“汇凯国际”交易平台。客户入金后，上述人员冒充投资分析师“指导”客户操作，致使羌徐兵、李朝阳等多名客户在“汇凯国际”平台内共亏损213858美元（折合人民币1336612元）。2019年1月3日，被告人孙战红被抓获，归案后如实供述了上述事实。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人孙战红的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认为，被告人孙战红能如实供述自己的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人孙战红提出：1、其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪，因为客户在交易过程中是有收益的。2、在共同犯罪中，其处于从属地位，是从犯。辩护人提出如下辩护意见：一、定罪部分。辩护人认为被告人孙战红的行为构成非法经营罪。理由是：1、被告人孙战红没有非法占有的目的。本案中客户交易记录过程中显示客户盈利次数占交易总次数的很大比例，且客户可以自由出入金。2、被告人孙战红的行为不能使客户产生错误认识。作为一个股票、期货的投资者，应当知道期货、股票存在亏损的高风险，以及对行情的分析只是预测、建议，而不是事实本身。3、诈骗中的虚构事实不包括行为人不能控制、对未来不确定事实的预测。综上，本案属于非法经营罪与开设赌场罪的竞合犯，因该行业属于国家特许行业，故应以非法经营罪定罪。二、量刑部分。1、辩护人认为被告人孙战红属于从犯。理由是：现有证据不能证明孙战红在对其名下所有的客户的犯罪事实中所起的作用，平台的搭建方、投放广告的总部应当起主要作用，在大部分客户事实没有查清的情况下，根据有利于被告人的原则，应当认定其系从犯。2、被告人孙战红归案后能够如实供述，并予以认罪，且此次犯罪系初犯，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技服务有限责任公司，后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量进行修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金制度、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚得比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年4、5月，被告人孙战红成为汇凯公司代理，并与平台方约定由孙战红负责寻找客户，以客户的操作损失及手续费损失分成。后被告人孙战红先后招募了四名员工，采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师“指导”客户操作，分别让羌徐兵、李朝阳等人在“汇凯国际”交易平台多次入金共计359899.82美元（折合人民币2249374元），经多次交易后，从平台出金共计145980.11美元（折合人民币912376元），致使羌徐兵、李朝阳等人亏损达213919.71美元（折合人民币1336998元）。2019年1月3日，被告人孙战红被公安机关抓获，归案后如实供述了上述事实。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的共同行为人张伟、周伟勇的供述，投资参与人羌徐兵、左小清、孙秀霞、肖声丰、李朝阳等人的陈述，相关银行卡交易明细，李戴得力名下代理提成模式表，每周对账单，电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、提取的交易记录、客户出入金统计，侦查人员出具的刑事案件侦破经过、情况说明材料等证据证实，并有被告人孙战红的供述相佐证，足以认定。关于控辩双方对本案的定性问题，本院综合评判如下：1、被告人孙战红的行为系组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。经查，根据《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人孙战红通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上进行擅自从事非法期货交易，违反了《期货管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。2、被告人孙战红的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由如下：（1）被告人等通过向客户谎称交易平台是与国际市场接轨，资金由第三方监管，并发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，现无证据证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据，虽该交易平台没有与国际市场接轨，平台方掌控客户的资金，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。其次，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。第三，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中被告人等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。（2）被告人等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中被告人伙同业务员将原油等涨跌操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨跌，也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实被告人等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户也有盈利出金的，故符合期货投资的偶然性特征，无法证实被告人等人存在故意提供反向的操作建议的情况。最后，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定被告人等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例表现为“大亏小赚”，主因是“汇凯国际”交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、黄金等高价格品种，默认的杠杆比例为1：100，这放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油等价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正；对被告人孙战红及辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，予以采纳。本院认为，被告人孙战红违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人孙战红是否应认定为从犯，本院认为，被告人孙战红招募的业务员未到案，现有证据不能证明孙战红在自己团队的地位、作用，被告人孙战红虽与平台方亦属于共同犯罪，但现认定孙战红仅对自己团队发展的客户承担刑事责任，故其在共同犯罪中不宜区分主、从犯，故对被告人孙战红及辩护人提出的应认定为从犯的意见，均不予采纳。被告人孙战红在归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人孙战红非法经营罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月3日起至2022年1月2日止)，并处罚金人民币一百万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、继续责令被告人孙战红退还投资参与人剩余损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  史超云人民陪审员  郑一平二〇二〇年十二月二十九日法官助理徐英书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。