北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初13496号原告：李雪平，男，汉族，1931年11月10日出生，住辽宁省大连市沙河口区。（未到庭）委托诉讼代理人：曹洪进，北京华沛德权律师事务所律师。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人：许钧钧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：刘洪尊，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：岳广雨，女，汉族，1987年3月19日出生，住北京市平谷区。（未到庭）案由：发明专利权无效行政纠纷。被诉决定：第41183号无效宣告请求审查决定。本院受理时间：2019年11月4日。开庭审理时间：2020年12月8日。被诉决定系针对第三人就原告专利号为201610203379.5，名称为“一种抗癌注射液及其应用”的发明专利权（以下简称本专利）所提无效宣告请求而作出。被诉决定认定：本专利说明书不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十六条第三款的规定，宣告本专利无效。原告不服被诉决定，向本院起诉称：被诉决定认定事实及适用法律错误。一、被诉决定中关于“可预期性低”的认定有误，没有法律依据对于医药化学领域的发明，《专利审查指南》规定：“如果所属技术领域的技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途和／或使用效果，则说明书中还应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以实现所述用途和／或达到预期效果的定性或者定量实验数据。”因此，是否充分公开只是要求有实验数据支持，对实验数据的详实程度并没有要求；“可预期性越低，详实程度应越高”不具有可操作性。决定的上述表述与审查指南的规定不符。被诉决定对于本发明专利专门做此规定，既没有法律依据，对于本发明人也显失公平。而“足以证明”的规定，是一个最低要求，并没有越高越好的含义；只要有定性或定量的实验数据即可，并非越多越好。本专利说明书已经记载了三个不同单位的试验，且按照审查员要求，在实质审查阶段，原告就提交大连理工大学制药科学与技术学院出具由高志刚签名的“抗癌活性评价报告”，对应于发明专利说明书中的实施例1中的检测试验一，还提交了另外两份体外抗癌活性检测的原始实验数据报告：沈阳药科大学夏明钰老师签名的《体外抗肿瘤活性试验报告》（四页，包括原告的来回火车票一页），对应于发明专利说明书中的实施例1中的检测实试二；辽宁省师范大学辽宁省生物技术与分子药物研发重点实验室出具的由王澈签名的“体外抗癌活性测试报告”，对应于发明专利说明书中的实施例1中的检测试验三（无效程序中的证据3）。审查员系根据上述材料做出授权的决定。根据相同的事实，合议组确做出了不同的判断，不符合事实，也没有法律依据。二、被诉决定关于机理的认定没有事实依据被诉决定第6页第2-3自然段载明：……上述实验结果不能排除是由测试溶液的高渗透压所导致的对细胞体外增值的抑制作用。首先，如果被告对于本发明的上述效果的阐述有异议，需要提供相应的证据，而不能仅仅提出质疑，试验结果证明本发明的抗癌注射液对于癌细胞的明显的抑制效果，至于该效果是如何产生的，属于机理方面的问题，专利申请可以不考虑。被告对于机理的猜测没有事实依据，也没有法律依据。在此需要强调的是，本专利对于抗癌注射液对于正常细胞的影响给予了足够的注意。在本专利说明书第5页最后一行到第6页前两行中有如下记载：“本发明抗癌注射液对腺癌细胞和黑色素瘤细胞的生长和增值具有显著抑制作用，对人体正常细胞的抑制作用比较弱，即选择合适的浓度，在发挥抑制癌细胞生长的同时对正常细胞无毒副作用”。所以，本发明专利的创新点就在于选择了一个合适的浓度，使得其对癌细胞的抑制作用最大，而对正常细胞的抑制作用最小，从而达到了治疗癌症的效果。具体的机理是什么，原告目前为止还不得而知。三、被诉决定第七页第一段认定错误首先，无论是在实质审查程序中或无效程序中，要求提交实验数据本身就没有法律依据。其次，在实质审查程序中，发明人已经提供了原始的实验数据，并且审查员也认可了本发明人提供的证据。再次，无效程序的审查员认为“三份报告中均未记载实验样品的具体组成”，进而认为“无法比对其与本专利注射液成分是否相同”没有法律依据。另外，证据3部分记载实验数据与本专利说明书检测试验1-3部分一致，足以说明报告中检测的样品即为本专利注射液。作为补强证据，原告在进行实验时，为保密将产品用代号表示是可以理解的，原告已经尽到了举证义务，即使在形式上有瑕疵，也不影响其真实性，证据2也进一步佐证了这点。四、被诉决定第7页第二段关于“实现了多种癌症的体内癌细胞于21天后全部杀死的治疗效果”属于认定事实错误本专利说明书中是如下记载的：3天内注射本发明实施例1制备而成的抗癌注射液2次，每次注射2.5ml，最后一次注射后间隔21天。根据该描述，虽然具体注射多少次没有说明，但绝非疗程是21天。被诉决定对于上述认定显然属于认定事实错误。在认定事实错误的基础上，其得出的结论“这样的结果是不可思议的”“超出常规预期”就失去了基础，结论必然是错误的，所以要求发明人进一步提供证据也于理无据。五、被诉决定第7页第二段“仅基于说明书的简单描述，该临床治疗效果的真实性无法得到确认”认定错误首先，本专利说明书中，既有体外检测试验，又有临床试验，被告认定其“简单阐述”没有事实依据；其次，对于医药化学领域，可以分为科研阶段、临床前阶段、一期临床试验、二期临床试验、三期临床试验和四期临床试验（证据3：青岛晨报2014.10.17）。对于其效果，《专利审查指南》也只是要求提供定性或定量数据，该数据可以是实验数据，也可以是临床数据，但并没有要求必须提供临床数据。本发明除了实验数据外还提供了临床数据，已经超出了法律要求。再次，临床数据显示，本发明涉及的抗癌注射液对于癌症有效果，至于说效果不可思议或者说超出常规预期，其实就事实而言，这样的结果是有可能存在的，因为试验的样本有限，有可能试验的样本洽好就是全部治愈并且没有复发。据此怀疑本发明的技术效果，没有事实和法律依据。综上，本专利说明书符合《专利法》第二十六条第三款的规定。请求法院判决撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。被告辩称：坚持被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院判决驳回原告诉讼请求。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面意见陈述。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：原告。（二）发明创造名称：一种抗癌注射液及其应用。（三）专利号：201610203379.5。（四）申请日：2016年3月31日。（五）公告授权时的本专利权利要求：“1.一种抗癌注射液，由以下重量份的原料制成：47.96份氯化钠、42.30份氯化镁和1000份水，将所述比例的氯化钠和氯化镁溶解于水中，搅拌直至氯化钠、氯化镁完全溶解且混合均匀，制备的溶液即为所述的抗癌注射液。2.一种权利要求1所述抗癌注射液在制备抑制癌细胞生长、增殖药物中的应用。”（六）本专利说明书。[0004]段本发明所要解决的技术问题是针对现有技术中存在的不足，而提供一种抗癌注射液，无需手术、化疗和放疗，仅仅注射本发明抗癌注射液就可以达到抗癌的目的，疗程短、可彻底杀死癌细胞、无复发；对于正常的细胞不具有任何危害，对人的身体不构成任何毒副作用。[0005]段本发明的目的之二是提供上述抗癌注射液的应用。[0006]段为了实现上述目的，本发明采用如下技术方案：[0007]段一种抗癌注射液，由以下重量份的原料制成：47.96份氯化钠(NaCl)、42.30份氯化镁(MgCl2·6H2O)和1000份水，将所述比例的氯化钠和氯化镁溶解于水中，搅拌直至氯化钠、氯化镁完全溶解且混合均匀，制备的溶液即为所述的抗癌注射液。[0008]段上述技术方案中，所述的氯化钠和氯化镁，均为化学领域常见的分析纯化学品，所述的水为蒸馏水或双蒸水。[0009]段上述技术方案中，所述的抗癌注射液，按照常规工艺方法装入常规的注射针管中制成针剂。[0010]段上述技术方案中，所述的针剂，规格为1ml、2ml、2.5ml、3ml、5ml和10ml。[0011]段本发明所述抗癌注射液的使用方法为，3天内注射2次(静脉注射、动脉注射或者肌肉注射均可以)，每次1-10ml(医生根据患者病情的严重酌情处理)。最后一次注射完毕后，21天后去医院复查癌细胞，癌细胞绝大部分被杀死。[0013]段本发明所述的抗癌注射液，无需手术、化疗和放疗，仅仅注射本发明的抗癌注射液就可以达到抗癌的目的，对人的身体不构成任何毒副作用。本发明所述的抗癌注射液具有抑制癌细胞生长、增殖和杀灭癌细胞的功效，对于人类正常的、无病变的细胞不具有任何危害。本发明所述的抗癌注射液，具有疗程短、疗效快、无毒副作用、治疗后癌细胞不复发的优点。二、相关证据情况证据1为《全科医师处方手册》，陈孝治等主编，湖南科学技术出版社，2007年6月第1版第2次印刷，复印件。证据1第576页载明，氯化钠是常用的电解质平衡调节药物，可用于治疗各种原因所致的失水，包括低渗性、等渗性、高渗性失水。高渗氯化钠可用于低钠综合征。第584页载明，氯化镁注射液可以用于防治低镁血症。证据2为《医学化学》，肖竦等主编，第四军医大学出版社，2015年8月第1版第1次印刷，复印件。证据2第11-12页载明，正常人血浆的渗透浓度为303.7mmol·L-1，所以临床上规定，凡渗透浓度在280-320mmol·L-1范围内的溶液称为等渗溶液；渗透浓度低于280mmol·L-1的溶液称为低渗溶液；渗透浓度高于320mmol·L-1的溶液称为高渗溶液。……体液渗透压力的高低对人体的生理功能起着重要作用……若将红细胞置于稀NaCl溶液（如5.0g·L-1）中，在显微镜下观察，可以看到红细胞逐渐膨胀，最后破裂，释放出红细胞内的血红蛋白将溶液染成红色，这种现象在医学上称之为溶血。这是由于红细胞内溶液的渗透压力高于细胞外液，细胞外液的水向细胞内渗透所致。若将红细胞置于较浓的NaCl溶液（如15g·L-1）中，在显微镜下观察可见红细胞逐渐皱缩，皱缩的红细胞互相聚结成团，若此现象发生于血管中，将产生“栓塞”。产生这种现象的原因是细胞内的溶液的渗透压力低于细胞外液，红细胞内的水向细胞外渗透所致。若将红细胞置于盛丽，生理盐水（9.0g·L-1）的NaCl溶液中，在显微镜下观察，红细胞既不会膨胀，也不会皱缩，维持原来的形态不便，这是由于生理盐水和红细胞内液的渗透压力相等，细胞内外液处于平衡状态。从以上实例可知，溶液渗透压力的高低直接影响着置于其中的红细胞的存在形态，溶液渗透压力过高或过低都会使细胞活性遭到破坏，只有等渗溶液才能维持细胞的正常活性，保持正常的生理功能。所以在临床上，当患者需要大剂量补液时，一般要用等渗溶液，但在一些特殊情况下也会用到高渗溶液，如在抢救脑水肿患者时。证据3为本专利实质审查阶段专利权人提交的试验数据相关资料，复印件。包括大连理工大学制药学院出具的抗肿瘤活性评价报告、辽宁师范大学辽宁省生物技术与分子药物研发重点实验室出具的体外抗癌活性测试报告、以及沈阳药科大学药理教研室出具的体外抗肿瘤活性试验报告的试验数据。三、其他事实在本案诉讼过程中，原告新提交本专利实质审查阶段国家知识产权局所发《提交资料通知书》、大连理工大学化学分析测试中心分析报告和青岛晨报（2014年10月17日）。被告新提交本专利无效审查阶段的口头审理记录表。上述事实，有被诉决定、本专利说明书、证据1-3等以及当事人陈述在案佐证。本院认为：《专利法》第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。被诉决定认定本专利说明书中记载的实施例、证据1-3及说明书中患者临床试验不足以证明本专利技术方案能够治疗癌症且对人体无毒副作用。原告主张，首先，根据《专利审查指南》，只要在说明书中记载了相关实验数据即可，不应将结果可预期性作为是否公开充分的依据。实际上，原告也根据审查员要求进一步在实质审查程序中提交了证据1-3，最终获得授权，被诉决定依据相同证据得出相反结论有所不妥。并且，证据1-3出于保密考虑，未载明成分应予理解。其次，专利授权并不需要阐明机理，被诉决定在没有证据的情况下怀疑本专利治疗效果缺乏法律依据。最后，本专利疗程绝非21天，被诉决定认定“21天后全部杀死的治疗效果”属于错误解读，由此得出“不可思议”并进而推导出临床治疗效果真实性无法确认也是错误的。对此本院认为，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。而在化学领域，在多数情况下，化学发明能否实施往往难以预测，必须借助于试验结果加以证实才能得到确认。另外，对于化学产品发明，说明书应当完整地公开该产品的用途和／或使用效果。如果所属技术领域的技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途和／或使用效果，则说明书中还应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以实现所述用途和／或达到预期效果的定性或者定量试验数据。首先，本专利说明书载明内容，其所要解决的技术问题在于提供一种抗癌注射液，该注射液具有疗程短、彻底杀死癌细胞、无复发的优点，且对人体无毒副作用。而本领域技术人员熟知，钠、镁、氯离子均是人体的重要组成元素，是维持人体正常生理功能不可缺少的物质，起到维持渗透压、保持酸碱平衡、稳定人体内环境等作用。证据1表明，氯化钠和氯化镁虽常用于临床治疗和生理实验，但通常用于平衡电解质、用作药物载体等情形，没有证据指向可以将氯化钠或氯化镁用于癌症治疗。因此，用本专利产品用于治疗癌症的用途超出了本领域技术人员的原有认知。在这种情况下，说明书中应记载对于本领域技术人员来说，足以证明本专利技术方案可以实现彻底杀死癌细胞，并且对人体无毒副作用的定性或者定量试验数据。其次，根据证据2公开的内容，正常人血浆的渗透浓度为303.7mmol·L-1，临床上规定，凡渗透浓度在280-320mmol·L-1范围内溶液称为等渗溶液，渗透浓度低于280mmol·L-1的溶液称为低渗溶液。当红细胞置于稀的NaCl溶液（5.0g·L-1）中时，由于红细胞内的溶液的渗透压力高于细胞外液，细胞外液的水向细胞内渗透，导致红细胞膨胀、破裂，并最终出现溶血现象；当红细胞置于较浓的NaCl溶液（15g·L-1）时，由于细胞内溶液的渗透压力低于细胞外液，红细胞内的水向细胞外渗透，导致红细胞逐渐皱缩，皱缩的红细胞相互聚集成团，若发生于血管中，将产生“栓塞”。而当红细胞置于生理盐水（9.0g·L-1）的NaCl溶液中时，由于生理盐水和红细胞内液的渗透压力相等，细胞内外液处于渗透平衡状态。因此，溶液的渗透压的高低直接影响着置于其中的细胞形态，过高或高低都会使细胞活性遭到破坏，只有等渗溶液才能维持细胞正常活性，保持正常的生理功能。本专利说明书包括三组试验数据和若干应用例。检测试验一采用的氯化钠的浓度为47.96g/L，氯化镁的浓度为42.3g/L。当浓度达到1/2、1/5时，除了DMEM培养基含有的溶质之外，另外加入培养基中的氯化钠和氯化镁两种盐的总浓度分别达到45.13g/L、18.05g/L，这时的抑制率为99.93%和101.56%。但对比前文数据可知，检测试验一中采用的盐即使浓度仅为1/5的浓度，也远远超过生理盐水的浓度，甚至大于前述高浓度NaCl溶液。根据证据2公开内容，在这种情况下红细胞内的水向细胞外渗透，并逐步发生皱缩。据此，在原告不能解释本专利溶液抑制癌细胞机理的情况下，依据已有的知识，上述实验结果不能排除是由测试溶液的高渗透压所导致的对细胞体外增殖的抑制作用。如将本专利溶液注射入人体治疗癌症，则可能导致对人体正常细胞产生严重破坏作用。因此，本专利也不能达到在彻底杀死癌细胞的同时对人体不具有任何毒副作用的技术目标。检测试验二和三均具有类似问题。此外，检测试验一的结果还显示，在注射液浓度非常低的情况下也仍然呈现明显抑制效果，例如所测试注射液浓度为原液的1/50时，抑制率为14.61%，浓度为1/100时，抑制率为13.13%。由于实验使用的是DMEM培养基稀释药物，本领域公知其中本身即含有较大量氯化钠（6.4g/L），该实验中每孔加入了含有药物的培养基100μl，经计算，当溶液中浓度为1/50时，培养基中所含氯化钠约为0.627mg，而加入的注射液所含氯化钠约为0.096mg；当浓度为1/100时，培养基本身和注射液的氯化钠分别为0.634mg和0.048mg,可见，100μl的测试药物中，本专利注射液所包含的氯化钠与培养基中本身所含的氯化钠相比少的多。此外，培养基中还含有氯化钙、硫酸镁、氯化钾、碳酸氢钠等多种无机盐，即本专利药物中的氯离子、镁离子、钠离子在培养基中全部存在，且在培养基本身即存在大量钠离子、氯离子、镁离子等情况下，再加入少量的相应离子就使得原本为细胞提供营养、维持和促进细胞生长增殖的培养基的性质发生了质的变化，产生了对细胞增殖的明显抑制作用，这是超出本领域技术人员常规认知的。类似地，在检测试验二中，测试细胞为人结肠癌细胞，结果显示溶液中浓度为1/50时，抑制率为91.99%，中浓度为1/100时，抑制率为74.42%。其中虽然使用的是RPMI1640培养基培养细胞和稀释药物，但该培养基中同样含有大量氯化钠（6.0g/L），也还含有氯化钙、硫酸镁、氯化钾、碳酸氢钠等无机盐，其同样是在加入少量相应离子的情况下，就使得原本为细胞提供营养、维持和促进细胞生长增殖的培养基的性质发生了质的变化，且产生了比检测试验一更加强烈的细胞增殖抑制作用，同样超出了本领域技术人员的常规认知。另，原告虽然补充提交了大连理工大学制药学院出具的抗肿瘤活性评价报告、辽宁师范大学辽宁省生物技术与分子药物研发重点实验室出具的体外抗癌活性测试报告、以及沈阳药科大学药理教研室出具的体外抗肿瘤活性实验报告的试验数据。但上述补充数据报告均未表明所使用溶液组分构成，不能证明补充数据中的测试样品即为本专利溶液。原告在无效阶段提交的大连理工大学制药学院出具的抗肿瘤活性评价报告虽然显示部分成分同本专利溶液部分成分一致，但该报告所分析的样本系在上述测试报告完成之后另行送样检测完成，也不能证明上述补充测试报告中采用的样品成分同本专利溶液相同。综上，本专利说明书中记载的试验数据及补充提交的材料均不能定量/定性地说明，按照说明书记载的内容，本领域技术人员能实现本专利所声称的能够解决杀死癌症细胞同时对人体不具有任何毒副作用的技术目标。最后，对于说明书中的应用例的评述，结合上下文，被诉决定意指癌细胞在最后一次注射本专利注射液21天后全部被杀死，同说明书记载并无出入。鉴于目前对于癌症的治疗普遍存在治疗周期长，治愈率低且易复发的情况，另结合前述试验数据存在的问题，说明书应用例仅记载癌症患者在注射本专利溶液后即治愈且未复发，不足以使本领域技术人员相信本专利溶液具有抑制并杀死癌细胞，且对人体不构成伤害的技术效果。另需要强调的是，专利无效宣告程序系针对专利授权程序中可能存在的错误而设置的纠正程序。《专利法》第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。《专利法实施细则》第六十五条规定，依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。因此，依据上述规定，被诉决定以本专利不符合《专利法》第二十六条第三款之规定为由宣告该专利无效并无不妥。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，本院判决如下：驳回原告李雪平的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告李雪平负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 晖人民陪审员  徐桂红人民陪审员  陈月英二〇二〇年十二月二十四日法官 助理  王仲阳书 记 员  谢馨蕊