云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1473号上诉人（原审原告）：吴桂荣，男，1948年3月14日出生，汉族，云南省丘北县人，现住云南省文山市。上诉人（原审原告）：吴华荣，男，1952年5月19日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。上诉人（原审原告）：高勤明（曾用名吴金荣），男，1961年4月12日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王菊，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：吴福荣，男，1973年12月9日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。委托诉讼代理人：王艳华，云南晨羿律师事务所执业律师。原审第三人：吴会芬，女，1958年8月6日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省丘北县。原审第三人：吴琼芬，女，1964年7月14日出生，汉族，云南省丘北县人，住云南省广南县。原审第三人：吴秀芬，女，1967年7月15日出生，汉族，云南省丘北县人，现住河北省承德市滦平县。上诉人吴桂荣、吴华荣、高勤明（以下简称吴桂荣等三人）因与被上诉人吴福荣、原审第三人吴会芬、吴琼芬、吴秀芬共有物分割纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人吴桂荣、吴华荣、高勤明及其共同委托诉讼代理人王菊，被上诉人吴福荣及其委托诉讼代理人王艳华，原审第三人吴会芬、吴琼芬、吴秀芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴桂荣等三人上诉请求：依法撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初1120号民事判决，改判支持吴桂荣等三人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。事实是吴桂荣等三人与吴福荣、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬并未对争议房屋进行过分割。1989年农历10月，吴华荣、高勤明、吴福荣、吴秀芬及奶奶系对土地进行分配，因吴桂荣、吴琼芬、吴会芬不在场，所以大家对共有本案争议房屋未进行分割。高勤明在该房屋居住至新房建好后于1991年10月搬离，并与吴华荣协商，将争议房屋的耳房一起搬走，现争议房屋并没有耳房。二、一审遗漏认定在分家时是否约定奶奶的生养死葬事实。本案中，因未对争议房屋进行分割，所以对奶奶的生养死葬也未进行约定。据此，吴福荣主张1989年对争议房屋进行分割不是事实。吴福荣取得的邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》，吴桂荣等三人将依法提起行政诉讼申请予以撤销。在1993年，奶奶去世后，吴福荣隐瞒吴桂荣等办理了土地使用权证，属于违法取得。三、本案争议房屋未进行分割，应在双方当事人之间进行分割。吴桂荣一直未予以认可房屋已分割给吴福荣，从1989年至今一直主张要求分割争议房屋。现争议房屋属于吴桂荣、吴华荣、高勤明、吴福荣、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬共有，应在以上共有人之间进行分割。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。吴福荣辩称，1988年在舅舅王某的主持下，对争议房屋及另外两所房屋、承包地、奶奶的养老问题进行了分割、处理，内容是：争议的房屋分配给吴福荣，现右侧耳房、猪圈、烤烟房、围墙、大门均是由吴福荣后期建成；由高勤明赡养奶奶，因其借口奶奶没有烤火的地方，就把老宅的耳房拆走，但不到四个月高勤明又把奶奶送到吴华荣家，奶奶仅在吴华荣家住了一个星期，吴华荣又把奶奶送给吴福荣，后奶奶一直与吴福荣生活至去世；当时并对土地进行了分配。自此，吴华荣、高勤明、吴福荣均是按照分家时的约定分别自行管理、使用所分配的房屋、土地。以上事实有舅舅王某、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬的证实。1994年，全县进行地籍调查办证工作，吴华荣、高勤明各自依据分家约定办理并持有《集体土地建设用地使用证》，吴福荣也取得了争议房屋的土地使用证。虽然吴桂荣等三人提起了撤销邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》的诉讼，但在该证被撤销之前，争议房屋显然应归吴福荣享有。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴会芬、吴琼芬、吴秀芬述称，几兄弟是分过家，是吴华荣叫王某主持分家，老房子分给吴福荣，自留地分给吴华荣，菜地分给吴金荣，之后吴秀芬就和吴福荣一起在老房子住。奶奶之前是分给高勤明，高勤明又送给吴华荣养，吴华荣又将奶奶送给吴福荣扶养，之后是吴福荣将老人养老送终的。吴桂荣等三人向一审法院起诉请求：1.依法对云南省丘北县产进行分割；2.案件受理费由吴福荣负担。一审法院认定事实：原、被告及第三人系亲兄妹，其父母共生育原、被告及第三人7个子女。诉争的丘北县产系其父母于1953年建盖，房屋建盖完成时长子吴桂荣有5岁。1975年，其父母先后病逝。吴桂荣于1968年离家参军，吴华荣于1983年搬离父母建盖的房屋自行居住，高勤明于1986年搬离父母建盖的房屋自行居住，吴福荣一直居住使用着父母建盖的房屋。1988年，原、被告及第三人的舅舅王某组织分家，本案争议的房屋分给吴福荣，分家时吴华荣、吴金荣、吴秀芬、吴福荣及其奶奶在场，吴桂荣在外当兵不在场。吴福荣在分家后对诉争房屋的门、窗、室内进行了修缮并新建了围墙、耳房、猪圈。吴福荣于1994年10月29日取得本案争议房屋所坐落土地的《集体土地建设用地使用证》，证号为邱集建【1994】字第12-XX号。吴桂荣、吴华荣、高勤明因水围营227号房产纠纷，先后于2014年2月、2019年10月、2020年3月9日要求丘北县双龙营镇普者黑村民委给予调解未果。2019年12月8日，因房产纠纷，吴金荣提大锤把吴福荣的猪圈大砖砸毁，后经丘北县公安局双龙营派出所调解，双方自愿达成如下协议：1.双方自愿和平解决；2.吴福荣家被损毁的大砖吴福荣自己修理；3.双方的房产纠纷到相关部门处理。后吴桂荣等三人诉至法院请求对丘北县产进行平均分割，吴福荣认为争议房屋应属其所有，吴会芬、吴琼芬、吴秀芬认为争议房屋已分给吴福荣并希望将该房屋分给吴福荣。一审法院认为，丘北县双龙营镇普者黑村民委水围营村227号房产属原、被告及第三人父母留下的遗产，继承开始时各继承人未分割遗产前，该遗产基于其家庭成员关系属各继承人共同共有，若分割遗产应按分家析产处理并非共有物分割，故本案应为析产纠纷。本案原、被告及第三人的父母1975年相继去世后，兄弟姐妹间还共同生活在其父母生前建盖的丘北县屋内直至各自相继分开居住。分开居住后，原、被告及第三人的舅舅王某于1988年对家庭财产进行了分家析产，丘北县产分给了吴福荣并由吴福荣管理使用至今，本案诉争的丘北县产权利应由吴福荣享有。故原告主张诉争的水围营村227号房产未进行过分割，三原告对诉争房屋享有权利，请求对丘北县产进行分割的诉讼请求无事实依据，不予支持。被告及第三人认为丘北县产在1988年分家时已分给吴福荣，请求驳回原告诉讼请求的主张，予以支持。判决：驳回吴桂荣、吴华荣、高勤明的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由吴桂荣、吴华荣、高勤明负担。本案二审审理期间，吴福荣、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬未向本院提交新的证据。吴桂荣等三人提交了如下证据：第一组证据：《奠仪礼簿》，用以证明：奶奶于1993年4月去世，丧葬事宜由吴桂荣等三人出钱办理，吴桂荣等三人与吴福荣就奶奶的生养死葬事宜从未约定过的事实；第二组证据：照片三张，用以证明：现房屋无耳房，吴福荣未对房屋进行过修缮；第三组证据：《证据交换通知书》《丘北县人民法院传票》，用以证明：吴桂荣等三人已经向丘北县人民法院提起行政诉讼，要求撤销吴福荣的邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》。经质证，吴福荣认为第一组证据《奠仪礼簿》一审就存在，但在一审未提交，在二审提交不属于新证据，且该礼簿不能证明丧葬事宜是吴桂荣等出的钱，只能证明亲戚挂礼的情况，当时是吴家四兄弟一起办理的，该证据不能证明待证观点；对第二组证据房子是有耳房，也进行过修缮，只要去现场就可以看出，并且吴福荣在一审就提交过证据，对于猪圈、大门、烤烟房等都是吴福荣建盖的事实；对第三组证据的三性及待证观点无异议，但吴桂荣等提起行政诉讼，是上个星期才开庭的，现尚未作出裁决，政府颁发给吴福荣的集体土地使用证，在未被撤销之前，是有效的，吴桂荣等仅仅只是提起行政诉讼来抗辩，是不成立的，政府颁发给吴福荣的土地使用权证，能充分证明诉争房屋的使用权人是谁的问题，不能证明吴桂荣等的待证观点。吴会芬、吴琼芬、吴秀芬对吴桂荣等三人提交的证据，质证意见与吴福荣的质证意见一致。本院认为，吴桂荣等三人提交的第一组、第二组证据具有真实性，但从礼簿及照片不能直接证实欲证明的观点，对证明观点，本院不予采信；提交的第三组证据能证明吴桂荣等三人已提起行政诉讼，要求撤销吴福荣的邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》的情况，本院予以采信。吴桂荣等三人并申请了证人王某、刘某出庭作证。证人王某出庭证实其不知道吴桂荣等三人与吴福荣是否分过家；证人刘某出庭证实其没有听说过吴家分过家，吴家奶奶没有去世之前一直是与吴福荣居住生活。经质证，吴桂荣等三人认为两个证人的证言客观真实，能证实吴桂荣等三人与吴福荣从未分过家。吴福荣认为证人应当在一审就出庭作证，王某称是双方当事人的堂叔叔，对吴家的大小事清楚，但对是否分家不清楚，是否分过田的事情也不清楚，其证言自相矛盾；刘某说的是假话，其与各方当事人没有沾亲带故，谁家分家时是不会叫外人的，他也不是村干部，其陈述吴家奶奶去世前是共同生活以及奶奶去世以后是吴桂荣等三人出钱的事与王某的证言相矛盾，其说吴华荣、高勤明是成家以后才搬出的，证人证言自相矛盾，二个证人的证言不属于新证据，且证言自相矛盾，不应作为本案的定案依据。吴会芬、吴琼芬、吴秀芬对两个证人的证言质证意见与吴福荣的质证意见一致。本院认为，王某、刘某出庭证实不知道、没听说吴家分过家，说明两个证人并不是清楚案件事实的知情人，故两个证人的证言，本院不予采信。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，吴福荣、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬无异议。吴桂荣等三人提出如下异议：1.对高勤明搬走的时间有异议，认为是1991年10月搬走的；2.对王某组织分家，对争议房屋进行分割处理有异议，认为王某组织有这个事情，但时间是在1989年，是在王某的主持下对土地进行分配，没有对争议房屋进行分家处理；3.对吴福荣在分家后对争议房屋门、窗、室内进行了修缮并新建了围墙、耳房、猪圈有异议，认为吴福荣只是对围墙进行了修缮，对其他部分没有进行修缮，现争议房屋没有耳房。关于吴桂荣等三人提出的事实异议，本院认为，首先，对于高勤明是什么时候搬走的问题，高勤明在一审庭审中称其是1986年搬走的，故一审认定高勤明1986年搬走并不不当；其次，对于在王某的主持下是对房屋、土地进行了分家处理还是仅对土地进行了分配的问题，涉及本案争议焦点，本院将结合全案证据和事实进行综合评判；第三，对于吴福荣对争议房屋是否进行修缮、新建的问题，因双方均认可吴福荣一直在争议房屋居住生活，争议房屋自奶奶去世后一直由吴福荣管理使用，吴福荣的陈述具有客观性、真实性，故一审对该事实的认定并无不当。综上，吴桂荣等三人提出的事实异议不能成立，本院不予采纳。经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另查明：吴桂荣等三人于2020年10月向丘北县人民法院提起行政诉讼，要求撤销吴福荣的邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》，丘北县人民法院已经受理并已开庭。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1双方分家事实是否存在，双方是否对争议房屋进行过处分；2.吴桂荣、吴华荣、高勤明要求分割争议房屋的诉请是否应当得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于双方分家事实是否存在，双方是否对争议房屋进行过处分的问题。本院认为，对于双方是否分家的事实，吴福荣、吴会芬、吴琼芬、吴秀芬主张双方于1988年在舅舅王某的组织下对争议房屋、土地进行了分家处理，并且申请了王某出庭作证，而吴桂荣等三人称王某组织是事实，但组织的只是对土地进行了分配，对争议房屋没有进行分家处理，说明双方对王某组织过双方的事实是认可的，只是对在王某组织下达成的协议内容各说不一。而根据王某的出庭证言，王某证实内容是：“是吴华荣喊吴福荣来叫我分的家，自留地分给吴华荣盖房子，菜地分给高勤明盖房子，老房子（争议房屋）分给吴福荣，老人原来是分给吴金荣赡养送终，但吴金荣养了四个月后送到吴华荣家，吴华荣养了一个星期之后又送到吴福荣家，吴福荣赡养直至老人去世。分家时吴桂荣没有在家，在外面当兵，将家分了之后，曾问过吴会芬其大哥吴桂荣回来后是否会有意见，吴会芬说其大哥没有意见，分家时在场人有吴华荣、吴金荣（高勤明）、吴秀芬、吴福荣、他们奶奶和我六个人在场”，以上王某的证言能与在场人吴秀芬的陈述相吻合。本院认为，吴桂荣等三人对王某组织过双方的事是认可的，故王某作为组织的人其证言具有客观性、真实性，能与吴秀芬的证实及奶奶赡养情况、争议房屋一直由吴福荣及其奶奶居住使用的情况相互印证，且吴华荣在一审庭审中称“分家的事是说过，但我不认可”，说明在王某的组织下分家的事实存在。吴桂荣等三人主张当时只是分配土地，没有对争议房屋进行过分家处理的事实，在一审申请了证人钱某、殷某出庭，是想证明“1981年6月20日，村小组分0.816亩土地给吴金荣，吴金荣又将该宅基地分给吴福荣，证明吴福荣已经有宅基地，吴福荣用宅基地跟殷某调换承包地才导致吴福荣没有宅基地，吴福荣违反一户一宅的原则”，在二审申请的证人王某、刘某出庭证实不知道、没听说吴家分家，说明王某、刘某不是案件事实的知情人，吴桂荣等三人所提交的证据不能证明其观点。吴福荣所举证据能证实双方在1988年进行了分家，在分家时双方已对争议房屋进行分割处理，争议房屋分给吴福荣的事实。故吴桂荣等三人关于双方没有分过家，对争议房屋没有进行处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于吴桂荣、吴华荣、高勤明要求分割争议房屋的诉请是否应当得到支持的问题。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”的规定，本案争议的房屋是1953年双方父母建盖，当时双方的奶奶也一同居住生活。1975年双方父母先后去世，该争议房屋属于双方父母遗留的遗产。继承开始时各继承人未分割遗产之前，该遗产基于家庭成员关系属各继承人共同共有。因双方父母去世后，双方兄弟姊妹与奶奶共同生活居住在争议房屋，直到各自相继分开居住，1993年双方奶奶去世后，吴福荣一直居住生活在争议房屋并对房屋进行了修缮新建，因此在分割遗产时应按分家析产处理，本案应为分家析产纠纷。而根据前述第一个焦点的评述，1988年双方进行了分家，对争议房屋进行了处分，争议房屋已分给吴福荣，且吴福荣在1994年取得涉案227号房屋的土地使用权证，登记的权利人系吴福荣。虽然吴桂荣、吴华荣、高勤明已提起行政诉讼，要求撤销吴福荣所持有的邱集建【1994】字第12-XX号《集体土地建设用地使用证》，但在该证未被撤销之前，该权利登记具有对外公示效力。故吴桂荣等三人主张诉争的水围营村227号房产未进行过分割，三人对诉争房屋享有权利，请求对丘北县产进行分割的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。综上所述，吴桂荣、吴华荣、高勤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由吴桂荣、吴华荣、高勤明负担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十二月十九日书记员  伊寿芬