新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院行 政 裁 定 书（2020）新2323行初15号 原告：乌鲁木齐林远盛通物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）京疆路72号呈信朗悦盛境二期9栋1层商业4。法定代表人：吴学林，总经理。委托诉讼代理人：廖丹，上海锦天成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爽，广东神朗律师事务所律师。被告：昌吉回族自治州呼图壁河流域管理处，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风路（街）86号。法定代表人：丁建宏，副处长。委托诉讼代理人：纪海花，女，汉族，水政科副科长。委托诉讼代理人：董海勇，新疆同创律师事务所律师。被告：呼图壁县园户村镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县园户村路。负责人：马世平，副镇长。委托诉讼代理人：张红军，男，汉族，副镇长。委托诉讼代理人：徐峥燕，新疆卓登律师事务所律师。原告乌鲁木齐林远盛通物流有限公司（以下简称林远公司）不服被告昌吉回族自治州呼图壁河流域管理处（以下简称呼河管理处）、被告呼图壁县园户村镇人民政府（以下简称镇政府）确认强制撤除行为违法纠纷一案，于2020年6月15日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月16日受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林远公司的委托诉讼代理人廖丹、王爽，被告呼河管理处的委托诉讼代理人纪海花、董海勇，被告镇政府的委托诉讼代理人张红军、徐峥燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林远公司诉称，请求确认被告拆除呼图壁县园户村镇广林村林远度假村塘坝行为违法。庭审中，原告明确请求为：请求确认被告于2019年拆除涉案塘坝的行为违法。事实及理由：2011年11月30日，原告林远公司法定代表人吴学林与广林村二片区签订《闲置土地承包协议》《补充协议》，承包广林村二片区的67亩的废石头滩地，承包期限50年。2011年12月29日，原告与镇政府签订一份《合同书》，约定原告在呼图壁县投资新建占地面积67亩的新型旅游度假村项目。2012年5月3日，镇政府向被告递交了一份《关于请求在呼河西岸广林段旅游度假村建设的报告》，该报告明确记载镇政府通过招商引资引进林远公司在广林村二片区兴建新型旅游度假村，由于度假村项目用地与呼图壁河西河东岸相毗邻，在度假村基础设施建设方面，向被告呼河管理处呈送申请报告。2012年5月31日，被告呼河管理处于对该报告批示“建议：工程科、水政科再次现场踏勘，是否阻水影响行洪，考虑石门渠首的调蓄作用，也要兼顾开发商和农民的利益。”2012年5月10日、2012年7月6日，镇政府、原告林远公司先后分别给被告呼河管理处报送申请报告，报告写明原告林远公司自筹资金在河道旁进行土地填埋，利用河道开展绿化，打造旅游环境带动周边经济发展，申请对河道进行改造，并附林远度假村现状图一张。被告呼河管理处收到报告后批复“同意，请李处与水政科、县土管局协商解决”。经被告同意后，原告随即投入大量资金建设塘坝。2017年3月，原告委托新疆昌吉方汇水电设计有限公司对项目出具《林远度假村项目工程防洪影响评价报告》，报告结论为：度假村的修建，满足防洪标准的设防要求。度假村修建后，没有改变原河道的过水断面，行洪能力良好，项目建设对行洪无影响、对河势无影响、对第三人合法水事权益无影响。2018年6月至7月期间，被告呼河管理处未提前通知原告，对塘坝高于水平面部分进行了拆除。经强制拆除后，塘坝大致和呼图壁河河水相平。2019年9月下旬，原告林远公司的法定代表人吴学林到项目现场处理事务时，发现塘坝被拆除，塘坝内养殖的鱼苗不知去向。吴学林向周围村民询问，周围村民告知塘坝是被告呼河管理处组织拆除了，但被告呼河管理处一直未告知原告。被告违法强制拆除导致塘坝主体受损，投资人饲养于塘内的大量鱼、虾、蟹、贝壳等经济性水产被冲走，经济损失巨大。原告认为，被告拆除塘坝的具体行政行为违法。原告建设案涉塘坝已经获得了被告的书面同意，并按被告的指示修建，该塘坝应属合法建筑物，原告对此享有的信赖利益应当依法受到法律保护，不存在被依法拆除的情形。原告聘请专业机构出具了防洪影响评价报告，案涉项目对河道行洪并无影响。综上，原告建设的塘坝获得了被告的许可，该塘坝应属合法建筑，即使被告认为存在手续不完善的问题，也不能否认该塘坝的建设是经被告前期同意才修建的，当属合法建筑，应受到法律的保护。被告未提供作出具体行政行为的法律依据，被告拆除该塘坝时未作出任何法律文书，未援引任何法律依据，严重违反了依法行政原则。被告作出具体行政行为的程序违法，被告拆除塘坝前，并未催告过原告，被告未根据《中华人民共和国行政强制法》第35条、第37条、第51条，履行催告义务，强制执行前也未向原告出示书面强制决定书，被告违反代履行的适用条件和实施程序，因此，被告不应当代履行，被告既没有作出过代履行决定书，也没有送达过代履行决定书，更没有提前三日告知原告代履行。因此，各行政机关组织的行政强制执行行为严重违反法定程序。2012年5月15日，被告呼河管理处作出呼河水改字（2012）第3号通知书，认为原告在××村从事建设妨碍行洪的建筑物。2018年12月10日，被告作出呼河政函（2018）101号关于《依法处置乌鲁木齐林远盛通公司的违法建设项目交办函》的回复函，原告认为函件中“目前河道内还有未拆除的违法建筑物，我处将在2019年春季全部清除”的内容反映出涉案建筑物是被告强制拆除的。综上所述，被告的行政行为事实认定错误、程序严重违法、没有法律依据及权限，该行为应当被依法确定为违法。原告提交如下证据：1．原告提交呼河水改字（2012）第3号责令改正水行政违法行为通知书1份、呼河水改字（2017）第7号责令改正水行政违法行为通知书1份、呼河政函（2018）101号关于《依法处置乌鲁木齐林远盛通公司的违法建设项目交办函》的回复函1份（该组证据均来源于（2020）新23行初3号行政案件中，由呼图壁县人民政府提交），拟证明被告认定案涉建筑属于违法建筑，下发整改通知要求拆除案涉塘坝，并计划在2019年春季拆除，即使案涉塘坝属违法建筑需拆除也是需要被告去执行，被告是主管行政机关，如果被告认为不是其拆除的，而是由其他行政机关拆除，被告应该是知情的或经过被告许可的，被告所称的呼图壁县水域岸线整治专项行动小组属于内设机构，不属于行政机关，不能以其名义做出具体的行政行为。2．原告提交闲置土地承包协议1份、补充协议1份、土地承包合同书1份、合同书1份，拟证明原告经营的林远度假村权属来源合法，案涉的塘坝项目是该度假村的一部分建筑物。3．原告提交2012年7月6日申请报告及附图1份、2012年5月10日广林村村委会报告1份、2013年4月2日镇政府申请报告1份，拟证明园户村镇政府、广林村村委会就塘坝的建设向被告呼河管理处进行了申请，呼河管理处在申请报告上同意并批复进行塘坝建设。4．原告提交呼河政函（2017）11号用地回函1份、林远度假村项目工程防洪影响评价报告节选1份，拟证明呼河管理处要求原告对案涉项目做项目洪水影响评价报告，原告按要求做了评价报告并通过了评估。5．原告提交国有用地使用权合同1份，拟证明原告获得项目的建设用地使用权，项目对河道的行洪没有不利影响且在土地出让合同的附图中也标注了本案争议的塘坝位置。被告呼河管理处辩称，原告主张的拆除行为不是被告做出的，本案的被告呼河管理处没有组织拆除原告所称的广林村的塘坝的行为。从2012年原告修建塘坝开始，被告就通知原告修建塘坝的行为是违法的，但原告在接到通知后未拆除。2018年12月10日，被告做出的关于《依法处置乌鲁木齐林远盛通公司的违法建设项目交办函》的回复函即呼河政函（2018）101号，这个文件载明的内容显示拆除的行为是呼图壁县水域岸线整治小组实施的，被告属于州派驻单位，和呼图壁县人民政府是平级，水域流域管理具有特殊性，是按照水域流经的范围进行管理，流经当地的行政辖区进行属地管理。根据原告诉称2018年6月、7月期间塘坝高于水面部分被拆除，2019年9月下旬塘坝被全部拆除，原告对上述两次拆除都没有在法定期间内提起行政复议和行政诉讼，并且原告修建塘坝本身是违法建筑，原告在本案中没有证据证明被告呼河管理处实施了塘坝拆除行为，本案原告要求确认2019年被告呼河管理处存在拆除行为没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告呼河管理处提交证据如下：1.责令改正通知书4份，拟证明2012年5月15日原告林远公司在河道范围内进行违法施工，本单位要求原告整改，原告诉状中称2012年7月6日经过批复后原告进行了修建的说法不属实，违章建筑持续存在，所以从2012年至2017年先后发了4份整改通知书，均要求原告自行拆除违法建筑。2．呼图壁县园政发（2013）45号文件1份，拟证明原告修建的塘坝严重阻止泄洪，对下游村民房屋及农田造成实际损失。被告镇政府辩称，原告追加镇政府参加诉讼主体有误，镇政府不应该作为本案的被告，镇政府没有实施拆除塘坝的行政行为，也不清楚原告诉称的塘坝是何时拆除、由谁拆除，镇政府在本案中没有实施具体的行政行为，请求依法驳回原告的诉求。被告镇政府未提交证据。对原告提交的证据，被告呼河管理处质证认为：对证据1中两份通知书的真实性、合法性、关联性均认可，对原告的证明目的均不认可，恰恰证明原告在广林村违法修建塘坝的行为是违法的，能够说明原告的违法行为一直持续，至2017年仍然未整改；对回复函的真实性、合法性认可，关联性不认可，呼河管理处没有实施拆除塘坝的行为，原告所主张的被告呼河管理处实施拆除行为没有依据，原告起诉呼河管理处为被告属主体错误。对证据2真实性、合法性无法确认，关联性不认可，该组证据不是呼河管理处与原告林远公司签订，补充协议后附的承包范围的坐标图与原告主张的被拆除的塘坝的坐标图没有关系，塘坝是在河道内修建，坐标图的建筑物是在河岸上。对证据3中2012年7月6日申请报告的真实性、合法性认可，关联性不认可，对其余证据的真实性、合法性、关联性不认可，2012年7月6日的申请是给呼河管理处的领导提交的报告，但被告呼河管理处并没有同意原告修建塘坝。对证据4真实性、合法性认可，关联性不认可，回函载明原告需要在规定的范围内申请用地，指的是河道之外的用地，并没有涉及河道内的相关内容，与本案无关。对证据5真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，该证据用地的范围在河岸上，本案塘坝是在河道内，合同用途是旅管用地，并没有涉及塘坝内容，国土局没有权利批准河道用地。对原告提交的证据，被告镇政府质证认为：对证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与镇政府无关。对证据3中广林村村委会出具的报告的真实性、合法性、关联性均不认可，没有加盖镇政府印章；对2013年4月2日申请报告的真实性、合法性认可，关联性不认可，这是一个关于绿化的报告，和涉案塘坝建设无关；2012年7月6日申请报告与被告镇政府无关，不发表意见。对证据2、证据4、证据5的质证意见与被告呼河管理处意见一致。对被告呼河管理处提交的证据，原告质证认为：对证据1真实性、关联性认可，合法性不认可，该组证据与被告呼河管理处2012年7月6日作出的决定相互冲突，证明案涉塘坝确实存在，呼河管理处是适格的被告。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不是原件。对被告呼河管理处提交的证据，被告镇政府质证认为：对证据1、证据2真实性、合法性、关联性均认可，正是因为林远度假村2012年挤占河道修建的塘坝改变了呼图壁河西河的自然流向，对下游村民房屋及农田造成严重不利影响，才要求处理。本院对上述证据认证如下：对原告证据1真实性、合法性、关联性予以确认，但该组证据并不能直接反映涉案塘坝拆除实施人，对原告的证明目的不予确认。对原告证据2的真实性予以确认，该组证据中闲置土地承包协议、补充协议份、土地承包合同书均是原告林远公司的法定代表人吴学林与广林村村委会签订的土地承包协议，合同书是原告林远公司与被告镇政府签订的由林远公司对承包广林村67亩土地投资兴建新型旅游度假村项目，该组证据并不能直接证明涉案塘坝的建设依法获得规划、建设许可，对原告的证明目的不予确认。对原告证据3的真实性予以确认，该组证据是原告林远公司因河道两岸环境差，对河道旁进行土地填埋开展绿化植树，向被告呼河管理处申请对河道进行改造，并不能直接证明原告修建塘坝依法获得规划、建设等相应许可，对原告的证明目的不予确认。对原告证据4的真实性予以确认，呼河政函（2017）11号回函中明确载明“原告项目用地所处位置在河道管理和保护范围之内，建成之后将对河道行洪和下游村民房屋及农田造成严重不利影响。如确需办理，建议由用地人编制《项目洪水影响评价报告》，按程序报水行政主管部门审批同意后再行办理”，该组证据并不能直接证明涉案塘坝修建依法获得规划、建设等相应许可，对原告的证明目的不予确认。对原告证据5真实性、合法性予以确认，原告虽然民出让方式取得土地使用权，但在土地上投资建设仍应办理相关审批手续，对原告的证明目的不认可。本院对被告呼河管理处提交的证据1、证据2真实性、合法性予以确认。经审理查明，2011年12月29日，原告林远公司与被告镇政府签订一份《合同书》，约定原告在呼图壁县园户村镇广林村投资新建占地面积67亩的新型旅游度假村项目，镇政府协助办理用水、用电、用地等相关手续。2012年7月6日，原告向被告呼河管理处提出申请，载明：“度假村项目用地面积51892㎡，临近呼图壁河河道，因河道两岸环境差，林远公司自筹资金在河道旁进行土地填埋，利用河道开展绿化植树，打造旅游资源，带动经济发展，特申请对河道进行改造，请给予批准”2012年7月31日，被告呼河管理处白东明批示“同意，请李处与水政科、县土管局协商解决”。2013年4月2日，被告镇政府向被告呼河管理处提出申请，载明：“乌鲁木齐林远盛通物流公司系招商引资企业，在园户村进行度假村项目建设，用地面积51892㎡，临近呼图壁河河道，因河道两岸环境差，林远公司自筹资金在河道旁进行土地填埋，利用河道开展绿化植树，打造旅游资源，带动经济发展，特申请对河道进行改造，请给予批准”。2012年5月15日呼河管理处向原告的法定代表人吴学林发出《责令改正水行政违法行为通知书》（呼河水改字［2012］第3号），认为原告于2012年5月15日在××村段从事建设妨碍行洪的建筑物的行为，责令于2012年5月29日前改正。2013年5月23日呼河管理处向原告的法定代表人吴学林发出《责令改正通知书》（呼河水改字［2013］第1号），认为原告未按2012年5月15日下发的责令改正通知书整改，截止2013年3月25日继续施工，未按要求设计修建防洪坝体，私自改变河势流态，把河道一分为二，严重影响河势稳定及防洪工程安全，对沿岸人民生命财产安全造成威胁，责令于2013年4月15日前改正上述行为。2015年6月2日、2017年4月18日呼河管理处先后两次向原告的法定代表人吴学林发出《责令改正水行政违法行为通知书》（呼河水改字［2015］第2号）（呼河水改字［2017］第7号），认为原告于2012年5月15日在××村段从事建设妨碍行洪的建筑物的行为，责令于2017年4月18日前拆除其违规建筑。本院认为，本案争议焦点：原告要求确认2019年9月拆除塘坝的行为违法的主张是否成立；被告是否存在拆除涉案塘坝的行政行为。一、关于原告要求确认2019年9月拆除塘坝的行为违法的主张是否成立问题。原告应提供初步证据证明2019年9月下旬存在拆除行为及拆除的内容，原告诉称2018年6月、7月期间，被告呼河管理处将涉案塘坝高于水面部分拆除了，2019年9月下旬，原告林远公司的法定代表人吴学林到现场发现塘坝被全部拆除，本次诉讼原告主张2019年拆除行为违法，则原告应提交初步证据证明2019年实施具体行政行为的内容，现原告既没有提交初步证据证明2019年存在拆除塘坝的行为，也没有提交证据证明拆除的具体内容，所以，应视为原告主张的被诉具体行政行为不明确，原告要求确认拆除塘坝行为违法的主张也就不能成立；其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。原告要求确认2019年9月拆除塘坝的行为违法，按照原告的诉讼称，原告的法定代表人吴学林是2019年9月下旬发现涉案塘坝被拆除，据此，原告可在2019年11月下旬之前申请复议，也可在2020年3月30日之前直接提起行政诉讼，原告没有在法定期间内提起行政复议和行政诉讼，原告的起诉已经超过起诉期限，综上，原告请求不能成立，原告以呼河管理处、镇政府就确认拆除涉案塘坝行为违法提起的诉讼不符合起诉条件。二、涉案塘坝是否由被告实施拆除行为。根据查明，涉案塘坝修建在河道内，妨碍行洪并严重影响河势稳定及防洪工程安全，对沿岸人民生命财产安全造成威胁，被告呼河管理处自2012年5月起至2015年6月2日先后三次向原告发出责令改正通知书要求整改违法行为，后于2017年4月18日，再一次下发整改通知，责令原告于2017年4月28日前拆除其违规建筑。由于涉案塘坝属于违法建筑，原告在接到责令拆除的通知应当自行拆除，如果原告对2017年4月18日的整改通知不服，应在法定期间内提起行政复议或行政诉讼，但原告未能举证证明其申请行政复议或提起行政诉讼，不能排除涉案塘坝可能由原告自行拆除。由于原告未能提交初步证据证明被告呼河管理处、被告镇政府实施了拆除行为，呼河管理处、镇政府不是本案适格的被告。综上，原告的主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条、第一百零一条之规定，裁定如下：驳回原告乌鲁木齐林远盛通物流有限公司的起诉。案件受理费50元，由原告乌鲁木齐林远盛通物流有限公司负担。如不服本裁定，可以在判决书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   鞠 凤 娟审  判  员   阿迪力江人民 陪 审员   杨  丽二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 七 日书  记  员   马 丽 霞