重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝05民终6677号 上诉人（原审原告）：梁栋，男，1978年10月10日出生，土家族，住重庆市秀山县。 被上诉人（原审被告）：兆琪（上海）贸易有限公司成都分公司，经营场所四川省成都市锦江区大业路****，统一社会信用代码91510100574646070F。 负责人：陈渼瑄。 委托诉讼代理人：陈金凤，该公司员工。 上诉人梁栋因与被上诉人兆琪（上海）贸易有限公司成都分公司（以下简称兆琪公司成都分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初12259民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。 梁栋上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.加班证据问题。上诉人举示的与营销部副总经理和财务副主任黄伟的聊天记录能够证明加班的基本事实。被上诉人应当依据法律规定承担举证责任。2.上诉人不是工会会员，被上诉人收取上诉人工会会费没有依据。 兆琪公司成都分公司答辩一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 梁栋向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付在2002年5月至2012年9月期间未支付的加班费133284.68元及在2019年12月工资中核算的加班费差额537.93元；2.判决被告返还原告2013年4月工资中乱扣的费用50元及2001年2月至2020年2月从工资中乱扣的费用2元，共计458元（2元/月×229个月）。 一审法院认定事实：2012年9月1日，梁栋（合同中称乙方）与兆琪公司成都分公司（合同中称甲方）签订《劳动合同》，合同封面填写入职日期2001年2月21日，具体约定甲方与惠阳鞋业公司为关联公司，乙方与惠阳鞋业公司于2012年5月1日依法签订《劳动合同》。由于与商场依法签订的经营合作合同主体由惠阳鞋业公司变更为兆琪公司成都分公司，故甲方与乙方依法签订本合同，作为对原合同的变更合同，同时对原合同部分内容作出修订。乙方在甲方的工作年限包括乙方在惠阳鞋业公司的工作年限，同时乙方享有的假期待遇以该连续工作年限为准；劳动合同期限从2012年5月1日起至法定终止条件出现时止；乙方在办公室从事管理工作，工作地点为重庆市，执行标准工时制；甲方向乙方支付的月正常工作时间工资为1250元，甲方向乙方支付的正常工作时间工资不包含餐贴、奖金、津贴、加班工资，甲方于每月20日左右以货币形式足额支付乙方上一个月工资；双方还对其他事项进行了约定。2013年2月1日，梁栋（合同中称乙方）与兆琪公司成都分公司（合同中称甲方）签订《变更劳动合同协议书》，约定鉴于甲、乙双方已依法签订劳动合同，合同期限从2009年5月1日起至法定终止条件出现时止，现甲乙双方经平等协商，一致同意对劳动合同以下内容进行变更，甲方向乙方支付的月正常工作时间工资为1500元。2018年1月1日，梁栋与兆琪公司成都分公司再次签订《变更劳动合同协议书》，与2013年2月1日协议书中约定的内容一致。 2020年3月23日，梁栋向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兆琪公司成都分公司向其支付2001年5月至2012年9月期间未付加班费133284.68元及2018年1月至2020年2月未算及错算应补加班费29091.63元；2013年4月工资乱扣费用50元，2001年2月至2020年2月每月从工资中乱扣费用2月，计458元。该委逾期未作出决定，于2020年3月30日出具《证明》（编号2020-353号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。梁栋遂以本案诉讼请求起诉来院。 对于上述事实，双方当事人均无异议，一审法院依法予以确认。 梁栋为证明其加班的情况，向一审法院举示了微信聊天记录截图、汤普分销管理系统考勤汇总表（打印件）、2001年1月至2012年8月的工资条（打印件），兆琪公司成都分公司质证，对微信聊天记录截图的真实性予以认可，但认为梁栋发出微信后，对方并没有回复和承认加班的事实，该聊天记录不能证明梁栋存在加班的事实。对汤普分销管理系统考勤汇总表、2001年1月至2012年8月的工资条的真实性有异议，认为上述证据均系打印件，且从考勤表上也可以看出梁栋加班小计为0，不存在加班的情况。 兆琪公司成都分公司为证明梁栋加入属于工会成员，每月缴纳工会费的事实，向一审法院举示了系统截图（打印件）、关于兆琪（上海）贸易有限公司工会换届选举结果报告的批复（徐虹总工[2015]23号）、关于兆琪公司成都分公司工会会员情况说明、2018、2019、2020年度兆琪公司成都分公司工会会员花名册，梁栋对系统截图的真实性不予认可，对结婚时享受了工会礼金的事没有印象。对关于兆琪（上海）贸易有限公司工会换届选举结果报告的批复（徐虹总工[2015]23号）、关于兆琪公司成都分公司工会会员情况说明、2018、2019、2020年度兆琪公司成都分公司工会会员花名册的真实性均无异议，但虽然公司成立了工会，但梁栋并不知晓自己属于工会会员，兆琪公司成都分公司也未明确告知梁栋其是工会会员。 对梁栋举示的微信聊天记录截图，兆琪公司成都分公司举示的关于兆琪（上海）贸易有限公司工会换届选举结果报告的批复（徐虹总工[2015]23号）、关于兆琪公司成都分公司工会会员情况说明、2018、2019、2020年度兆琪公司成都分公司工会会员花名册，当事人对上述证据的真实性均无异议，一审法院依法予以采信，对其余证据，因均系打印件，一审法院不予采信。对一审法院采信的证据所证明的内容，一审法院将综合全案予以综合评定。 一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，原告主张被告未支付其2002年5月至2012年9月期间的加班费，应该提交证据予以证明。庭审中，原告举示的证据不能证明其上述期间存在加班的事实，故对原告要求被告向其支付2002年5月至2012年9月期间的加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。 对于原告主张的2019年12月工资中核算的加班费差额537.93元的诉讼请求，被告对该项主张予以认可，并同意支付原告差额537.93元，一审法院依法予以准许。 对于原告主张的2013年4月扣除50元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”庭审中，被告认可2013年4月扣除原告50元的事实，但未向法庭提交证据证明扣除上述费用的依据，故原告要求被告返还扣除的50元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 对于原告主张的要求被告返还2001年2月至2020年2月期间扣除的工会会费的诉讼请求。原告持有的所有工资条中均明确列明工会会费扣款，原告称不知道自己属于工会会员的理由不成立，员工作为工会会员，应当缴纳工会会费，原告要求被告返还会费缺乏法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告兆琪（上海）贸易有限公司成都分公司在本判决生效后立即支付原告梁栋2019年12月工资差额537.93元以及2013年4月扣款50元；二、驳回原告梁栋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告兆琪（上海）贸易有限公司成都分公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从上诉人在一审中举示的微信聊天记录内容来看，不能证明被上诉人对上诉人加班事实的认可，上诉人没有完成加班事实的举证责任，应当承担举证不能的后果。 上诉人系工会会员，应当缴纳会员费，同时享受工会给予的婚丧嫁娶等福利，且上诉人的每月工资中均明确列明扣取会费2元。上诉人主张被上诉人返还扣取的工会会费，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁栋负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 飞 审判员 吴 杰 审判员 钱昳心 二〇二〇年十二月七日 书记员 雷 梅