广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终1483号上诉人（原审被告）：中山市公安局，住所地广东省中山市******，统一社会信用代码114***********729E。法定代表人：郑泽晖，局长。委托代理人：陈醒曦，该局工作人员。委托代理人：邓志强，该局三角分局工作人员。被上诉人（原审原告）：中山市三角镇铭源足浴店，住所地广东省中山市三角镇***，统一社会信用代码91442000MA4UN32911。主要负责人：何丈辉，经理。委托代理人：李细芳，广东君品律师事务所律师。原审被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。上诉人中山市公安局（下称市公安局）因被上诉人中山市三角镇铭源足浴店（下称铭源足浴店）不服其及原审被告中山市人民政府（下称市政府）行政处罚决定及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初547号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年６月20日22时许，市公安局三角分局高平派出所（以下简称高平派出所）民警对铭源足浴店进行检查时，在该足浴店308房间内发现一名叫苏xx的男子与铭源足浴店女技师张x涉嫌存在卖淫嫖娼行为。办案民警分别将苏xx、张x传唤回高平派出所进行询问，苏xx称其在铭源足浴店选择的238元按摩套餐包含手淫服务，其是在接受手淫服务时被抓获的；张x则称其提供的服务套餐的价格和服务项目都是由铭源足浴店规定的，苏xx选择的238元服务套餐包括背部推油、全身按摩以及手淫服务，但其否认为苏xx进行了手淫服务。同年6月21日，市公安局认定张x与苏xx以按摩“打飞机”的形式进行卖淫，分别对张x、苏xx作出了罚款五百元的行政处罚决定。同年9月23日，办案民警以涉嫌容留卖淫为由将梁xx传唤回高平派出所进行询问，制作了询问笔录。同年10月11日，市公安局制作了行政处罚告知笔录，被告知人为梁xx，告知其经营的铭源足浴店308房在2019年6月20人晚上22时许存在一男一女涉嫌以打飞机形式卖淫嫖娼的行为，铭源足浴店的行为已构成对发生本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管，不采取措施制止；公安机关拟根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条之规定，对铭源足浴店作出罚款五万元并停业整顿十五天的处罚，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。梁xx提出要求听证。同年10月25日，市公安局就铭源足浴店放任卖淫、嫖娼一案举行了听证，梁xx及李xx参加了听证会。当天，听证主持人制作的听证报告书认定原拟定的处罚方案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，处罚恰当，建议采用原处罚方案。同年10月29日，市公安局作出山公行罚决字[2019]25690号行政处罚决定，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定，对铭源足浴店处以罚款五万元，并责令停业整顿十五天。梁xx在该处罚决定书上签名确认。铭源足浴店不服，向市政府申请行政复议，市政府经受理、审查后，于2020年3月17日作出中府行复[2019]1460号行政复议决定，维持了市公安局作出的涉案行政处罚决定。市政府分别于同年3月17、3月24日将该行政复议决定书送达市公安局及铭源足浴店。铭源足浴店仍不服，诉至原审法院，请求法院判令：1.撤销市公安局作出的山公行罚决字[2019]25690号行政处罚决定书；2.撤销市政府作出的中府行复[2019]1460号行政复议决定书。原审法院另查明，铭源足浴店成立于2016年3月31日，为个人独资企业，初始投资者为梁xx，于2018年2月1日经核准变更投资者为罗xx。原审法院再查明，2016年12月30日,铭源足浴店因其经营场所内存在违法人员以手淫方式进行卖淫嫖娼，被市公安局处以罚款一万元，并责令停业整顿一个月。原审法院认为，本案系不服公安行政处罚纠纷。结合本案双方当事人的诉辩意见，举证质证情况及庭审意见，铭源足浴店对市公安局、市政府作出涉诉具体行政行为的职权没有异议，本案的争议焦点在于市公安局认定的违法事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。第一，事实认定方面。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，市公安局认定的违法事实为铭源足浴店对发生在其经营场所内的卖淫嫖娼行为放任不管，经公安机关多次处罚后仍屡教不改。为此，市公安局提供了两个个案的证据：一是发生于2019年６月20日的苏xx个案。但该个案中，仅有苏xx的询问笔录指证铭源足浴店的员工在经营活动中从事为其提供手淫服务，既无金钱交易证据，也无其它证据与之印证；二是发生在2016年12月30日的个案,铭源足浴店因其经营场所内存在违法人员以手淫方式进行卖淫嫖娼，被市公安局处以罚款一万元，并责令停业整顿一个月。但铭源足浴店在2018年2月1日以前的投资者为梁xx，2018年2月1日以后的投资者为罗xx。市公安局以在前任投资者经营期间发生的违法行为为证据来证明后任投资者经营期间的违法行为，理由明显不足。此外，市公安局既然认定铭源足浴店制定的238元套餐服务项目包含给客人“打飞机”或手淫服务，也即是认定铭源足浴店“主动参与”违法行为，这与其在本案中认定的“放任不管”明显不同。因此，市公安局所作的处罚决定证据不足，认定事实不清。第二，法律适用方面。市公安局作出涉诉行政处罚决定的法律依据为《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第七条“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止的，由公安机关处一万元以上十万元以下罚款，并可以责令其限期整顿、停业整顿……”的规定。首先，《决定》首款注明该《决定》是“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，对刑法有关规定作如下的补充修改……”，故该《决定》应配套适用于刑法的相关规定。其次，本案中市公安局查处的提供手淫服务或“打飞机”行为并不属于刑法意义上的卖淫嫖娼行为，尚未涉及刑事犯罪行为。因此，本案的情形并不适用于上述《决定》，市公安局依据该《决定》作出涉案行政处罚决定，是适用法律错误。第三，程序方面。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”及第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”的规定，本案中，涉诉行政处罚决定的相对人为铭源足浴店，而该足浴店的投资人为罗xx，在没有证据证明铭源足浴店或罗xx已授权委托梁xx，亦没有充分证据证明梁xx系铭源足浴店的实际经营者的情况下，市公安局在行政处罚告知、举行听证通知、行政处罚决定书送达等程序上均指向梁xx，并由梁xx签收相关文书，影响了铭源足浴店及其投资人罗xx的合法权益。因此，市公安局作出的涉诉行政处罚决定程序违法。综上所述，市公安局作出的山公行罚决字[2019]25690号行政处罚决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，依法应当予以撤销。市政府作出的行政复议决定，维持市公安局作出的涉案行政处罚决定不当，原审法院一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项及第七十九条的规定，判决如下：一、撤销市公安局作出的山公行罚决字[2019]25690号行政处罚决定；二、撤销市政府作出的中府行复[2019]1460号行政复议决定。案件受理费50元，由市公安局、市政府负担。上诉人市公安局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、事实认定方面。事实证明铭源足浴店对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管，不采取措施制止。铭源足浴店作为一间按摩服务场所，有责任管理好单位内的员工，保证在经营场所内不发生违法行为，在2016年12月30日铭源足浴店已经被查处到有存在卖淫嫖娼的行为而被行政处罚，本案再次被查处到存在以手淫的方式进行卖淫嫖娼的活动，证明铭源足浴店对违法活动存在放任不管、不采取措施制止的行为。至于梁xx与铭源足浴店的关系问题，其是该足浴店的原法定代表人，在法定代表人变更后仍为该足浴店的实际经营人，而该足浴店的法定代表人为其继母，并不参与实际经营。这些事实市公安局均进行了调查，由此向梁xx进行调查及作出处罚告知，事实依据充分。本案涉及的卖淫嫖娼活动是当场查获的，涉案人员苏xx的笔录中亦进行了确认，证明按摩技师张x向苏xx提供手淫服务依据充分。二、法律适应方面。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定手淫等行为都属于卖淫嫖娼行为，根据《广东省按摩服务场所治安管理规定》第二十一条之规定，按摩服务场所发生卖淫嫖娼违法犯罪行为的，由公安机关依照《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚。市公安局对铭源足浴店作出的涉案处罚适用法律正确。三、程序方面。铭源足浴店的法定代表人是罗xx，实际经营者是梁xx，二人是继母女关系，罗xx并不参与实际经营。且2019年10月12日罗xx出具授权委托书给梁xx处理涉案事情，随后铭源足浴店、梁xx和罗xx分别委托律师作为听证代理人及诉讼代理人，一审庭审时梁xx也出庭应诉。此外，多名足浴店的员工也指认梁xx是该店的实际经营人，故市公安局在行政处罚告知、举行听证通知及处罚决定书的送达时送达给实际经营者梁xx，并无不妥。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人铭源足浴店的诉讼请求。被上诉人铭源足浴店答辩称：一、市公安局作出的涉案处罚决定认定事实不清。市公安局提交的张x、苏xx的笔录证据不足以证明二人在铭源足浴店内发生了卖淫嫖娼的违法行为。张x供述与事实亦不相符，不能排除张x是为了逃避个人责任而供述公司规定有手淫服务的，其供述亦与其他技师的证言不相符，不应采信张x的证言。且张x并没有承认被查获时有为苏xx提供手淫服务。就苏xx的供述来看，也是在苏xx主动问起的情况下张x才称有该项服务的，并不是张x主动提供服务的，并不能以此证明铭源足浴店有提供手淫服务。因此，市公安局认定事实不清。二、2016年12月30日铭源足浴店内的卖淫嫖娼行为与本案无关。市公安局作出涉案处罚决定应当在有充分证据证明铭源足浴店存在违法行为的情况下作出，而不应该在无充分证据的情况下进行推定。无论梁xx是否属于铭源足浴店的实际经营者，与铭源足浴店是否存在违法行为无必然联系，即使铭源足浴店之前被处罚，亦不足以推定会继续发生违法行为。三、本案不适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》。一审法院认定该决定应配套适用刑法的相关规定，认定正确。四、市公安局在听证程序中未准许铭源足浴店查阅、复制有关案卷材料，程序违法。在本案听证过程中，调查人员仅向铭源足浴店的代理人宣读违法嫌疑人的陈述及证人证言，但并未出示，亦未支持代理人提出需要复印相关证据材料的申请，程序违法。《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十七条规定当事人及其代理人可以依法查阅、复制与听证有关的案卷材料，尽管《公安机关办理行政案件程序规定》未明确规定当事人享有查阅、复制有关材料的权利，但是该规定属于部门规章，与上述实施办法具有同等效力，市公安局不能选择适用剥夺铭源足浴店查阅、复制证据材料权利的规定。五、市公安局在二审中提交的证据不应采纳。市公安局在二审中提交的证据超出了举证期限，依法应视为其没有这方面的证据，不应予以采纳。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告市政府答辩称，市公安局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，市政府在查明事实的基础上作出的涉案复议决定符合法律规定。一审法院认定事实有误，请求二审法院支持上诉人市公安局的上诉请求。本院查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，根据市公安局在一审期间提供的对梁xx所做的询问笔录，梁xx在开始接受调查时存在对铭源足浴店推卸管理职责的言辞，2019年9月23日的笔录中，梁xx确认铭源足浴店成立时其是该店的老板，2018年1月份转给罗xx后梁xx有时间就会过去该店帮帮忙。在2019年10月25日的听证笔录中，梁xx称其自2016年3月份开始担任铭源足浴店的法定代表人，2018年2月份后变更为罗xx，2018年以后梁xx参与足浴店的日常经营管理。听证会上梁xx和李xx共同作为铭源足浴店的委托代理人参与听证会。根据市公安局提供的对罗xx所做的询问笔录，罗xx称铭源足浴店是其继女梁xx转让给她的，罗xx日常不参与足浴店的管理，每个月梁xx转3000元给罗xx。本案行政复议期间，铭源足浴店提供一份单位名称为“青华宛足浴店”的“场所学习培训记录本”，以证明铭源足浴店日常有对按摩技师等职员进行远离黄赌毒行为的日常教育管理工作，市公安局对该证据的真实性不予确认，认为是铭源足浴店事后补做的记录。本院认为，本案为不服治安管理行政处罚案。审查市公安局作出的涉案行政处罚决定的合法性，在于审查市公安局认定铭源足浴店违法行为的事实依据是否充分，法律适用是否准确，处罚程序是否适当问题。首先，在事实认定方面。市公安局认定铭源足浴店的违法行为为对发生在其经营场所内的卖淫嫖娼行为放任不管、不采取措施制止。对此，有市公安局三角分局高平派出所民警的现场执法检查、苏xx与女技师张x的询问笔录，证实发生在铭源足浴店苏xx与张x之间的手淫服务，结合铭源足浴店在之前已经因对发生在其店内的卖淫嫖娼行为放任不管而受行政处罚，此次再次发生的违法事实并非首次的事实，以及铭源足浴店未能在民警调查期间证明其已充分履行了管理职责的事实，本院认为市公安局认定铭源足浴店再次存在对发生在其店内的卖淫嫖娼行为放任不管的事实依据充分。至于苏xx与张x之间是否存在手淫服务的问题，已经由市公安局对其二人作出的生效行政处罚决定认定，且民警的现场执法检查查获事实，在非被法定文书撤销其合法性的前提下，其执法公信力应当获得充分尊重。故对于铭源足浴店及原审法院以仅有苏xx一人承认违法行为的询问笔录不足以认定该二人之间违法行为的意见，本院不予支持。苏xx与张x之间的违法行为是经民警现场执法检查及生效行政处罚决定认定的事实，是认定本案铭源足浴店对该行为放任不管的基础事实，而“放任不管”本身是个消极行为，是指铭源足浴店作为服务业经营企业对其员工的履职行为应遵守法律未尽管理职责，导致员工在履职过程中存在违法行为。对于消极行为，应当由负有行为义务的一方证明其已充分履行了防止该消极事实出现的义务，具体到本案而言，应由铭源足浴店在接受市公安局调查期间证明其已充分履行对员工遵守法律的管理义务，比如以在接受调查或者听证期间提供学习培训记录本、在套餐服务中明示服务范围等方式尽最大可能规范员工的守法履职行为，但是铭源足浴店在有前科违法行为又再次涉嫌本案违法行为而接受调查期间，并没有积极证明其已经充分履行防止员工提供违法服务的管理职责，反而实际经营人梁xx和注册经营人罗xx的笔录均存在二人推卸管理责任的情形；日常管理的学习记录本亦没有在民警调查期间提供，而是至复议诉讼期间才提供，已不足以成为向公安机关充分证明其已充分履行日常管理职责的证据。市公安局在仅有张x的口供称套餐服务包括手淫服务而认定铭源足浴店主动提供违法服务依据不足的情况下，以上述事实认定铭源足浴店存在“放任不管”不尽管理职责的消极违法行为，事实依据充分，本院予以支持。原审法院对市公安局涉案处罚事实的认定不准确，本院予以纠正。其次，在法律适用方面。根据公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定，以金钱为媒介的手淫行为即使不构成刑事犯罪层面的卖淫嫖娼行为，但是构成公安机关治安管理层面的卖淫嫖娼治安违法行为。因此，市公安局根据上级机关公安部的批复意见认定本案所涉苏xx与张x之间的行为为卖淫嫖娼违法行为法律依据充分。而对于市公安局适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第七条的规定对铭源足浴店的放任不管违法行为进行涉案处罚的法律适用是否准确问题，本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》虽然在开篇立法目的上说明主要立法方向是对刑法有关规定作出补充修改，但是从该决定的全文内容看，其第三、四、七等条款不乏对公安机关的治安管理处罚职权作出了规定，而该决定的立法目的实为“严禁卖淫、嫖娼……维护社会治安秩序和良好的社会风气”，公安机关查处卖淫嫖娼违法行为的治安管理目的亦在其中。由此，本院认为市公安局适用该决定对铭源足浴店对发生在其店内的卖淫嫖娼治安违法行为放任不管的行为作出处罚，法律依据充分。原审法院将该决定的主要立法方向替代为全部立法目的，对第七条的适用作出限缩性解释不当，本院予以纠正。最后，在处罚程序方面。从本案一审查明的事实即可看出，梁xx是铭源足浴店的实际经营人，对此铭源足浴店亦予以确认，同时梁xx一直是代表铭源足浴店提出处罚听证申请及参与听证过程的，因此，市公安局对铭源足浴店的实际经营人梁xx进行调查询问、处罚告知、听证通知、参与听证、文书送达，其效力已充分及至铭源足浴店，保障了铭源足浴店的知情、陈述、申辩权利。原审法院认定市公安局的处罚程序违法不准确，本院予以纠正。至于铭源足浴店提出在听证期间市公安局未准许铭源足浴店查阅、复制有关案卷材料程序违法的问题，本院认为，对于公安机关的治安管理职权，《公安机关办理行政案件程序规定》相对于《广东省行政处罚听证程序实施办法》而言为特别法，应当具有优先适用的效力。即使是《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十七条亦未规定在听证阶段必须供当事人查阅、复制有关案卷材料，而是赋予了听证机关的决定权，市公安局根据本案所涉卖淫嫖娼治安违法行为具有一定的隐私性不予铭源足浴店查阅、复制有关案卷材料，采取宣读有关内容的形式保障其知情权，处理程序适当。鉴于上述理由，市政府作出的涉案复议决定亦事实依据充分，适用法律准确，处理恰当，本院予以支持。综上所述，上诉人市公安局的上诉理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，法律适用不准确，判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初547号行政判决；二、驳回中山市三角镇铭源足浴店的本案诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由中山市三角镇铭源足浴店负担。其中二审案件受理费50元已由中山市公安局垫付，本院予以退回，由中山市三角镇铭源足浴店径付本院。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二〇年十二月二十八日书记员 林泊旭