河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1197号上诉人（原审被告）：王露平，男，1977年7月1日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：何慧君，河南岩石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：申小三，男，1973年12月24日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：何慧君，河南岩石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马建庭，男，1950年7月27日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张国良，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马爱兵，男，1971年12月11日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张国良，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。上诉人王露平、申小三因与被上诉人马建庭、马爱兵合伙协议纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王露平上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，改判驳回马建庭、马爱兵诉请或发回重审。2.一、二审诉讼费由马建庭、马爱兵承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本案中实际合伙人为王露平、申小三、马生亮三方，马生亮作为村干部介绍王露平、申小三承揽工程，为避嫌，马生亮以隐名合伙的方式占据在王露平的股份中，其资金的来源与合伙无关，且马生亮已经拿走全部出资及分红。2.一审程序违法，遗漏了本案中第三个合伙人马生亮作为必要共同诉讼参与人参加诉讼，马生亮不应该作为证人出庭。3.王露平与马爱兵、马建庭无直接关系，对其也没有退款义务。马建庭、马爱兵将自己的资金借给马生亮，马生亮以隐名合伙人的身份加入到王露平的股份中参与合伙，依据合同的相对性，马建庭、马爱兵只与马生亮有借款关系，应向马生亮追究责任。4.一审庭审未查明马爱兵、马建庭所主张的投资数额如何组成，如何进行交付。除马爱兵主张的30000元向王露平进行微信转账外，马建庭主张的44000元、马爱兵主张的3550元无借条无收据无转账记录，只有马建庭指向不明的录音，证据不足。5.马建庭主张的44000元，其中30000元现金已经被马生亮拿走，王露平提交的电话录音可以证明。另外14000元没有投入本案涉及的申小三所建项目，不能作为合伙债务，与本案项目无关。申小三上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，改判驳回马建庭、马爱兵诉请或发回重审。2.一、二审诉讼费由马建庭、马爱兵承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。本案中实际合伙人为王露平、申小三、马生亮三方，马生亮以隐名合伙的方式加入到王露平的股份中，其资金的来源与合伙无关。2.一审判决在事实认定部分已经写明不予支持马爱兵、马建庭要求履行合伙协议的诉请。但在判决中却自相矛盾的适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于合伙共同债务的规定，将马建庭、马爱兵主张的出资认定为合伙债务，要求申小三承担连带责任，前后矛盾，适用法律错误。3.马爱兵、马建庭不是项目的合伙人，申小三也没有以任何方式同意二人参与合伙。王露平与马生亮、马爱兵、马建庭的经济往来与项目无关，本案涉及的施工合同是由申小三作为承包人单独与发包方河南五号山谷实业有限公司签订。马生亮从来没有直接向我表明其是投资人之一，也没有直接向申小三及项目进行任何金钱给付。都是王露平个人和申小三支付工人工资及材料费。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定的是合伙人对合伙的债务承担连带责任。但马建庭、马爱兵主张的款项不能构成对合伙项目的投资，不能认定是合伙债务，与申小三无关，其不应承担连带责任。4.王露平的投资款项应视为其个人财产，其资金来源不能作为合伙项目的共同债务。王露平接受他人的投资，该投资款项已经与王露平个人财产混同，不能特定化。王露平为项目出资，当然认定为王露平的个人财产出资。至于其出资从何而来，与项目合伙无关，也不构成合伙债务。5.马爱兵的起诉数额中应扣减1555元，2020年8月21日的微信转账记录可以证明。马建庭辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，采信证据正确。请求二审法院依法驳回王露平、申小三的上诉请求，维持一审判决。马爱兵辩称，一审中马爱兵提供的马生亮证人证言可以证明马生亮与王露平、申小三不存在合伙关系，王露平、申小三的上诉请求事实与理由不能成立。请二审驳回王露平、申小三的上诉，维持一审判决。马建庭、马爱兵向一审法院起诉请求：1.判决王露平、申小三继续履行双方约定的口头合伙协议；2.返还马建庭投资款44000元；3.返还马爱兵投资款3550元；4.按口头合伙协议约定对合伙所得工程款230000元按照各自出资比例分红。一审法院认定事实：2019年春，王露平为承包上峪乡白龙庙村五号山谷接待大厅工程，通过该村委主任马生亮，收取马爱兵33550元（包括转账30000元，后又通过马生亮退回），收取马建庭44000元，该两笔款项王露平在一审当庭答辩中予以认可。后申小三加入与王露平就涉案工程的合伙。王露平、申小三认可与马生亮三人系合伙关系，不认可与马建庭、马爱兵系合伙关系。马建庭、马爱兵也没有与王露平、申小三签订书面合伙协议。2019年5月13日，申小三（乙方）与河南五号山谷实业有限公司（甲方）签订协议书一份，主要内容为：甲方以包工包料的形式交付给乙方一座石头房子（不包括房顶和玻璃、门窗），施工工具由乙方负责，每平方米2000元。涉案工程尚未进行结算。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。本案中，马建庭、马爱兵主张与王露平、申小三系合伙关系，但马建庭、马爱兵与王露平、申小三之间未签订有效的书面合伙协议，马建庭、马爱兵提交的证据也不能证明双方之间存在口头合伙协议，且王露平、申小三对此不予认可，马建庭、马爱兵提供的证据当中只有马生亮一人证明马建庭、马爱兵与王露平、申小三系合伙关系，但王露平、申小三称与马生亮系合伙关系，马建庭、马爱兵其他证据不能证明与王露平、申小三存在合伙关系，故对马建庭、马爱兵要求的继续履行双方之间的口头合伙协议及按出资比例分红的诉请，依法不予支持。关于马建庭、马爱兵要求王露平、申小三返还出资款的问题，王露平收取马爱兵33550元，后王露平通过马生亮又将其中的30000元退还给原告马爱兵，故王露平仍应退还马爱兵3550元。王露平对收取马建庭的44000元予以认可，也应予以退还。申小三与王露平系合伙关系，申小三对上述两笔款项应承担连带清偿责任。判决如下：一、王露平于判决生效之日起十日内退还马爱兵3550元；二、王露平于判决生效之日起十日内退还马建庭44000元；三、申小三对上述第一、二项的款项承担连带清偿责任；四、驳回马建庭、马爱兵的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：王露平提交的以下证据：1.王露平与马生亮的通话录音，无其他客观证据予以佐证，且其内容也不能证明王露平的主张，本院不予采信；2.石材照片不能证明与本案有关，本院不予采信。申小三提交的以下证据：1.向马爱兵支付1555元的微信转账记录截屏，因马爱兵对该事实表示认可，本院予以采信；2.工资明细表及考勤表无马建庭、马爱兵签字，本院不予采信；3.兑股人员明细表与本案事实无关联性，本院不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、现虽无法证明马建庭、马爱兵与王露平、申小三系合伙关系以及合伙是否进行结算，但王露平认可其实际收取马建庭44000元、收取马爱兵33550元。扣除王露平已退还给马爱兵的30000元，王露平仍应退还马爱兵3550元，退还马建庭44000元。至于申小三在二审中陈述其于2020年8月21日向马爱兵微信转账1555元，马爱兵对该事实亦表示认可，因双方在一审中均未提及，本院不再变更一审确定的金额，双方可在执行程序中予以扣除。二、因王露平、申小三并无充分证据证实马生亮与其二人系合伙关系，马生亮在一审庭审出庭作证时亦明确否认其合伙人身份，故马生亮不是必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加，符合法律规定。王露平主张其已将投资款及分红支付给马生亮，但不能免除其应履行返还马建庭、马爱兵款项的义务。三、《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因申小三与王露平认可其二人系合伙关系，故申小三对上述两笔款项依法应承担连带清偿责任。综上所述，王露平、申小三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1978元，由王露平负担989元，申小三负担989元。本判决为终审判决。审判长  张合庆审判员  单明霞审判员  郝占峰二〇二〇年十二月十一日书记员  申 霞附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。