北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0111民初8085号原告：吴永超，男，1978年6月7日出生，汉族，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：高进堂，北京师孟律师事务所律师。被告：北京汇海中医医院，住所地北京市房山区阎村镇前沿村南。法定代表人：汇海，院长。委托诉讼代理人：李晓文，北京市大道政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：万紫微，北京市大道政通律师事务所实习律师。原告吴永超与被告北京汇海中医医院（以下简称汇海医院）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴永超之委托诉讼代理人高进堂、被告汇海医院之委托诉讼代理人李晓文及万紫微均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴永超向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2018年6月1日至同年11月30日期间内外科收入684369.38元以及库存药品采购费3万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告单位成立于2013年1月31日前。2012年5月28日，原告与被告单位负责人汇海签订《医疗合作协议》，明确约定将来成立的医院由原告负责内外科，被告在收取原告一定的收入后，内外科的收入由原告所有。为进一步明确双方的权利与义务，被告单位成立后，原、被告于2014年11月2日签订《北京汇海中医医院补充协议》（以下简称《补充协议》），约定被告委托原告管理西药及中成药房，药物由原告采购，被告住院病人所用药物15%的流水归甲方，85%归乙方；原告自己病人的药物全部归原告所有，最迟于下一个月的10号前由被告支付原告。被告一直未按照合同履行结算，拖着不给原告结款，2018年11月份刚给原告结清2018年5月以前的药费、治疗费、手术费、挂号费，以后的收入一直不给结算。2018年6月至2018年11月期间，被告单位内科西药收入64403.41元，外科西药收入88496.97元，住院西药收入3432.46元，内科中成药收入42423.02元，外科中成药收入50226.96元；住院中成药收入22058.51元；外科挂号费收入26320元，内科挂号费收入13360元，外科手术费收入303360元，外科治疗费收入2598.50元，内科治疗费收入71513.2元，共计688193.03元，扣除住院西药收入的15%即514.87元和住院中成药收入的3308.78元，归原告所得的收入应为684369.38元。此外，被告还欠原告库存药品价值30000元。涉案协议签订后，自被告成立直至2018年5月之前，双方均正常履行该协议。原告为上述纠纷与被告多次协商未果，故诉至法院。被告汇海医院答辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所诉与客观事实不符。首先，双方之间的医疗合作协议属于典型的科室承包，违反行政法规、规章的强制性规定，并损害社会的公共利益，应当认定为无效。科室外包是指有医疗机构执业资格的医院为了增加医院的运营资本、提高医院效益、改善经营状况，将自己控制下的科室租赁给承包人，供承包人以该医院的名义进行经营性的医疗行为，医疗机构在租借给承包人时收取一定的费用。承包科室、承租科室是被医疗机构管理条例、卫生部发布的有关规章所禁止的。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或个人未取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动；第四十四条对违反该条的行为规定了罚则。卫生部发布的卫政法【2004】224号批复规定：承包、承租科室的，依据《医疗机构管理条例》第四十四条进行处罚。这足以说明主管部门认定承包科室的本质就是租借医疗机构执业许可证，这是被行政法规所明令禁止的。具体到本案，从协议内容看，有诸如乙方在甲方机构内开设内外科，内外科应用的材料、西药、中成药由乙方管理购进，成本费由乙方支付，每月内外科的毛收入全部给乙方等表述，均表明该协议以合作之名、行承包之实；从原告的身份以及合作协议签订的日期看，签订协议时，原告并非被告的工作人员，在被告尚未成立之时，原告与汇海个人就签订了如此内容的协议，是典型的承包科室的约定；虽然卫生部的批复不属于行政法规，但是医疗机构的诊疗活动关系到社会公共利益的保护，依据最高院公告案例2008民提字第61号判决确立的裁判规则，在法律行政法规没有规定，而相关主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情况下，可参照适用其规定，若违反其效力性禁止规定，可以以违反合同法第五十二条第四项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。从这点考虑，该协议应当认定无效。综上，无论是适用合同法第五十二条第四项或第五项规定，都应认定协议无效，原告无权主张合同权利。其次，签订本案合作协议时，被告没有民事主体资格，该协议当然不成立并不生效，对事后设立的被告不产生任何法律效力。协议的甲方为北京市汇海中医医院，在协议签订时根本没有此单位，现在也没有此单位。汇海医院成立于2013年2月4日，也就是说在协议签订时甲方不具有相应的民事权利和行为能力。根据合同法第九条规定，当事人不具有资格的情况下，签订的合同并不成立。根据合同法第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效。本案合作协议并非依法成立，当然不生效。再次，被告从未认可也未履行涉案医疗合作协议。原告从未履行过投资义务。被告自2013年成立至今，始终守法经营，从未认可该违法无效的医疗合作协议。协议双方均未履行，例如协议中约定的每日要打报表、一星期一月一总结、双方签字给乙方一份、单列账目独立核算、乙方采购、交纳5万元风险保证金、每月5日结账、由乙方配备医务人员等内容均未实际履行。原告没有证据证实涉案合同已经履行，也没证据证明其对被告有任何投资，其代表医院所采购的药品均是由被告使用自有资金、通过医院公户拨付给药品供应商，然后按照医院的规定入库、记入医院财务账。据统计，被告在2017年全年支付的西药采购款高达98万元，2018年前10个月西药采购款就达56万余元，原告并无经济能力支付采购款。原告在没有任何投资的情况下，要求被告将包括成本及盈利在内的内外科全部收入交付给原告，于情于理于法都行不通。再其次，原告是被告的职工，双方之间系劳动关系，其出诊、采购药品等行为均为职务行为。原告在被告成立以后，与被告签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。原告作为被告员工，履行员工职责，并非是履行合作协议的义务。特别强调的是，医院的内外科是让原告负责管理，绝非让其承包。原告在诊疗中曾违反医保管理规定，超频次给病人做小针刀手术，使被告受到主管部门的处罚，遭受了经济损失。原告作为医院的员工，在负责采购药品的过程中，多处药账不符，医院拨付的购药款与实际入账药品金额差额达36万余元。有鉴于此，被告已于2018年12月12日向原告发放了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。最后，双方是否存在劳动关系，并不是认定是否构成科室承包的标准，认定科室承包的依据应该是双方签订协议的内容，并不能因为承包人的劳动关系在医院就不认定所签订协议内容的违法性、损害社会公益性以及无效性。在司法实践中，承包科室的人员将社保和工资关系挂在所承包医院下比比皆是，但这并不影响科室承包关系的认定。本案合作协议签订于被告成立之前。被告成立后，原告与被告签订劳动合同。被告在经营中未做任何违法违规行为，更不会去认可和履行非法医疗合作协议。原告是被告职工是事实，涉案合作协议因科室承包而违法并损害社会公共利益也是事实，两者并不矛盾。综上，非营利性医疗机构中的承包科室、承租科室之所以被明令禁止就是因为该种违法行为危害公共卫生事业、损害社会公共利益。涉案医疗合作协议及补充协议不仅违反行政法规的强制性规定，而且危及社会公共利益。如果被告履行了该协议，双方就有以合法形式掩盖非法目的的嫌疑，好在被告既不承认又不履行该协议，这也是双方矛盾的源头。因此，依据合同法第五十二条第四、五项的规定，涉案协议应当认定为无效，故请求驳回原告的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：原告于2007年12月26日取得执业医师资格，后于2014年8月18日取得执业医师执业证书，执业范围为外科专业。被告则是一家私人所有制形式的民办中医（综合）医院，法定代表人为汇海。在被告成立之前，汇海以“北京市汇海中医医院”的名义（甲方）与原告（乙方）于2012年5月28日签订《医疗合作协议》。协议约定：甲、乙双方为了共同发展和开发内外科，经双方协商，乙方在甲方机构内开设内外科【内科包括：呼吸科、循环（高血压）科、内分泌科、泌尿科、消化科;外科包括：普外科、泌尿外科、骨科、肛肠科】；为明确甲、乙双方在医疗合作期间的责、权、利和义务，经双方协商达成以下协议：1、操作要明确，每日要打出财务报表，并列出当日内外科总收入及各项收入（药物、治疗费、手术费、化验费、B超、X线、心电图，各项收入的成本，各项收入的盈利；要一星期、一个月一总结，双方要签字，并给乙方一份；2、内外科常用药物及材料：由乙方采购，甲方监督，放入药房；3、（1）甲方向本合作科室提供开展医疗业务所需的一楼内外科门诊，处置室、手术室、病房、辅助医疗用房和办公室等场所由双方共用；甲方为乙方开展业务工作提供必要场所，除甲方给乙方提供的专用房间外，其它设施与院方共享；（2）乙方配备内外科医务人员，拥有国家认可的从业资格证书；乙方需提交所有工作人员的身份证、职称证、执业证的复印件；（3）甲方向合作科室提供医疗辅助科室的使用权，并负责协调合用科室与甲方其他相关科室在诊断、治疗、会诊和协调等方面的合作和利益关系；（4）甲方配齐相关辅助科室如化验科、B超、心电图；4、甲方责任：（1）甲方负责医疗及技术管理；（2）在甲、乙双方合作期间，不得新增与本合作科室各项医疗业务有冲突的同类医疗服务，不得与第三方合作设立类似本合作科室的医疗机构，如内科【内科包括：呼吸科、循环（高血压）科、内分泌科、泌尿科、消化科;外科包括：普外科、泌尿外科、骨科、肛肠科】项目；（3）在甲、乙双方合作期间，当发生医疗事故或出现医疗纠纷时，由甲、乙方出面按照国家相关法律法规妥善处理，所需费用由乙方支付；5、乙方责任：（1）乙方应遵守职业道德规范，依法行医，合理收费（按北京市统一医疗收费标准）；严格按规定办事，遵守国家规章制度，执行各种法规和指令；（2）乙方的药品要（从）正规渠道进药，各种证件齐全，严防伪劣假药进药房；（3）乙方向甲方交5万元风险保证金，合同终止后甲方在3个月内返还乙方风险保证金；6、经济利益：（1）合作科室的经济分配，扣除乙方费用（包括水电）后，乙方向甲方交8万元/年，在8万元/年的基础上每年递增10%，考虑到乙方经济困难，第一年收乙方6万元；由甲、乙双方管理，单列账目，独立核算，降低经济成本，提高经济利润；内外科应用的材料，西药、中成药，由乙方管理、购进，成本费由乙方支付，每月内、外科的毛收入全部给乙方（按医院系统和内外科统计为准）。（2）凡是合作科室经营的收入，全部列入乙方账目统一核算；其中包括门诊收入、病房收入、手术室收入、合作科室的药品收入、辅助科室收入、挂号收入等；其中乙方送检的彩超、化验病人流水收入50%给乙方（乙方不负责成本、人员工资、机器维修等费用）；（3）按月平均数在每月5日结账，（如遇周六、周日顺延），乙方不得私自收取病人费用；7、合同的变更与终止：（1）本科室在运营期间，因甲方或乙方发生分立、合并、法定代表人变更等情况，不影响合同继续履行;因国家医疗政策或医疗体制改革等因素需要变更其运行模式和体制时，经甲、乙双方协商后，可将其转制为符合国家新要求的体制继续运营，以确保合同继续履行；（2）甲、乙双方应本着友好合作，共同发展的原则，严格遵守合作协议的各项条款，当甲方不履行或不能完全履行本合同条款时，乙方有权追究甲方的违约责任，并要求甲方赔偿乙方的损失;乙方同样应严格履行合同条款，当乙方不履行或不能完全履行本合同条款时，甲方有权追究乙方的违约责任，并要求乙方赔偿甲方的损失；如有争议，可申请仲裁或经人民法院解决；8、其他未尽事宜，双方可另行协商签订补充条款，经双方签字生效盖章后，补充条款与本合同同俱法律效力；本合同一式两份，甲、乙各持一份，待双方签字盖章后具有同等法律效力；9、此协议有效期10年，本协议经双方签字后，2012年6月26日起生效。汇海、原告分别在该协议下方的“甲方”、“乙方”处签名。该协议签订之前，汇海还于2012年5月24日出具“借到条”，确认“今收到吴永超交给医院管理及风险金共捌万元整，分别5万-3万，特此据。”上述合作协议签订后，被告于2013年1月31日登记成立，名称确定为“北京汇海中医医院”，诊疗科目包括内科、外科、中医科/内科专业、急诊科等。原告亦参与了被告的成立过程。而后，被告（甲方）于2014年11月2日与原告（乙方）签订《补充协议》。双方约定：为了以后双方更好地合作发展，现双方补充协议如下，和合同具有一样的法律效力：一、结算，每个月及时算出内外科收入（门诊西药费全部给乙方，住院费医院病人用药，西药费85%给乙方，乙方自己的病人西药费全部给乙方），最迟在下一个月10号，不得以任何理由推迟；医保批下来后，最迟1个月结算一次，甲方以现金方式支付给乙方，支付款乙方不提供发票，协调工作由医院负责，乙方不过问；二、医保，等医保批下来以后，甲、乙双方按规定使用医保费用，甲方不得以任何理由干涉乙方按规定使用医保费用，更不能停止乙方医保费用的使用；三、签字起本协议生效。汇海在“甲方法人签字”处签名，并加盖了被告公章，原告则在“乙方签字”处签名。被告成立后，原告于2015年6月30日将执业地点变更为被告，并于2018年7月1日与被告签订期限为一年的《劳动合同书》。该合同载明原告自2012年7月1日起即在被告处工作，并载明原告任被告处外科主治医师，月工资按岗位执行该医院工资标准，不低于北京市规定的最低工资标准，也不低于北京市规定的最低生活费标准。原告在被告处任职期间，除工资外，被告于2017年1月至同年9月以及2018年2月至同年5月期间,几乎每个月均向原告支付金额不等的额外费用。同时，原告亦参与了被告的药品采购工作。2018年8月22日、10月25日，被告再次向原告支付额外费用共计5万元。2018年12月12日，被告以原告严重失职给被告造成重大损害为由解除双方所签劳动合同。后原告为索要2018年6月至11月期间的合作收益将被告诉至法院。诉讼中，原告解释称，在被告医院筹建过程中，因汇海只有中医资质，如缺少西医资质无法筹建医院，而其具有西医资质，故二人才合伙设立了被告医院；涉案合作协议履行期间，被告一直以工资和货款等名义，分别以现金和转账的方式向原告分配合作收入直至2018年5月，此后未再分配。对此，被告则认为，因为原告对被告的成立、经营贡献较大，多次索要额外报酬，而被告又不认可涉案合作协议，同时，原告还曾为此多次在被告处大吵大闹，为保障正常的医疗秩序，故被告曾给过原告额外收入，但这并非是履行涉案协议。诉讼中，被告陈述，该医院系一家非营利性民营医院，由汇海个人出资设立；该医院经营所得收益除纳税外不向政府交纳任何利润，均归被告自行所有；汇海作为投资人不享有任何投资收益，但可从被告处获得工资收入。诉讼中，原告主张被告在2018年8月及10月向其支付的款项系支付2018年5月之前的分配收益，并提交了其与被告出纳的谈话录音予以佐证。但录音中，被告工作人员并未明确认可上述款项的具体支付用途。被告对此亦不予认可。诉讼中，本院经由北京市房山区医疗保障局（以下简称医保局）查明：2018年6月1日至同年11月30日期间，被告发生内科西药费64403.41元、外科西药费88496.97元；住院西药费3432.46元、内科中成药费42423.02元、外科中成药费50226.96元、住院中成药费22058.51元、外科挂号费26320元、内科挂号费13360元、外科手术费303360元、外科治疗费2598.5元、内科治疗费71513.2元。诉讼中，关于涉案合作协议及双方当事人之间的医疗合作模式是否符合相关规定，本院经询问北京市房山区卫生健康委员会（以下简称卫健委）后获知：2020年6月1日《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《健康促进法》）实施前，我国法律、行政法规并无关于医疗合作行为的禁止性规定；对医疗合作行为仅有《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复（卫政法[2004]224号）》（以下简称《批复》）规定，对非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或者房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚；涉案合同及涉案医疗行为均发生在《健康促进法》实施前，仅凭《批复》的规定，该委无法认定涉案医疗行为是否构成违法；法院应依据《批复》的规定对涉案合作协议及医疗合作模式是否违法进行认定；根据《执业医师法》的规定，执业医师证书以及执业医师证书中记载的执业地点和执业范围，是执业医师依法执业的前提条件，该前提条件不能作为涉案医疗行为是否合法的依据；根据《健康促进法》、《批复》等法律、行政法规、部门规范性文件的有关规定，承包、承租医疗机构科室的人员应当是本医疗机构的工作人员，该工作人员不必然从事诊疗行为，其是否取得执业医师证书没有法律、行政法规的强制性规定。另查，《健康促进法》公布于2019年12月28日，并自2020年6月1日起施行。上述事实，有合作协议、补充协议、借到条、劳动合同、个人信息表、社保缴纳单、解除劳动合同通知书、案件庭审笔录、银行流水、银行账户对账单、回函、当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为，首先，涉案《医疗合作协议》系汇海以“北京市汇海中医医院”的名义在被告成立之前与原告所签。汇海系被告的法定代表人及出资人，二者具有特殊的内在关联关系。其次，被告在成立后亦与原告签订了《补充协议》。汇海同时在上述两份协议上签名。再次，在上述协议签订后，被告亦曾在一段期间内每月向原告支付工资之外的额外款项。综合上述两份协议的内容及签订、履行过程，可以认定，被告通过签订《补充协议》对其成立之前的《医疗合作协议》进行了追认，并实际履行了两份协议。故上述两份协议均应视为被告与原告针对合作开展医疗经营活动的真实意思表示。依据涉案协议的约定，原告的合同义务主要在于参与被告医院的设立，并在被告成立后在被告处执业行医、采购药品等。被告的合同义务则主要在于提供执业所需场所及相关设备设施、与原告共同解决执业中发生的医疗纠纷、进行医疗及技术管理等。据此本院认为，作为一家私人所有制形式的民办医院，被告与原告所签涉案协议应旨在由拥有执业资格的原告参与被告的成立，并以被告工作人员的身份参与被告的经营，双方共同分享经营中所获收益。该协议并不违反合同签订时的法律法规的强制性规定，也与《批复》等文件禁止的相关行为有所区别，故应为合法有效。原告依据上述协议主张分配2018年6月至11月期间的被告经营收益，理由正当，证据充分，本院予以支持。对被告的答辩意见，本院不予采纳。根据查明的事实，被告在2018年8月及10月向原告支付了分配收益5万元。原告主张上述款项系支付2018年5月之前的分配收益，但对此未能提供足够证据予以佐证，同时，被告对此亦不予认可，故综合考虑全案情况，本院对原告的该项主张不予采纳，并结合涉案合作协议及其补充协议、卫健委提供的相关数据，确认被告还应支付原告收益款634369.38元。对原告主张过高部分的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的药品采购费，根据涉案协议约定，出资购买药品本就是原告应承担的合同义务，在涉案协议尚未解除的情况下，原告要求被告退还药品采购费，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京汇海中医医院于本判决生效之日起十日内支付原告吴永超634369.38元；二、驳回原告吴永超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10944元，减半收取计5472元，由原告吴永超负担400元（已交纳）；由被告北京汇海中医医院负担5072元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  孙静波二〇二〇年十二月二十五日书记员  程雪景