云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10342号上诉人（原审被告）：云南景创装饰设计工程有限公司。法定代表人：栾满丽，总经理。委托诉讼代理人：宋文雍，北京市炜衡（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:肖**林，男，1968年10月21日生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：王晓宇，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘传军，云南八谦律师事务所实习律师，一般授权代理。上诉人云南景创装饰设计工程有限公司（以下简称“景创公司”）与被上诉人肖**林装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景创公司的委托诉讼代理人宋文雍、被上诉人肖**林的委托诉讼代理人王晓宇、刘传军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。景创公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回肖**林的一审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院所认定的景创公司应当支付肖**林装修工程款人民币62751元没有事实依据，适用法律错误。景创公司与肖**林签订《装修工程承包合同》为双方的真实意思表示、合法有效。根据《装修工程承包合同》第六条第3款，双方约定:“因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，乙方承担违约责任。按总报价的10%每天处罚”，肖**林工程拖延15天以上，按照15天计算，肖**林应当至少支付景创公司301500元（（155000+46000）×10%×15天=301500元）。2.肖**林在工程中出现了质量问题，导致景创公司遭受损失。根据《装修工程承包合同》第七条第4款，双方约定：“乙方工程质量达不到合同约定的标准，给甲方造成损失，乙方应承担该损失的全部费用，另外向甲方支付合同总价款的10%的违约金”。由于肖**林在工程质量上达不到约定的标准，导致景创公司有133000元工程款无法向业主收回。所以依据合同，肖**林应当支付景创公司赔偿金133000元以及违约金20100元（（155000+46000）×10%=20100元）。综上，肖**林严重违约，应按照合同支付赔偿和违约金，所以景创公司扣除肖**林装修工程款人民币62751元有法有据，一审法院所认定的景创公司应当支付肖**林装修工程款人民币62751元没有事实依据，适用法律错误，应当撤销。2.一审法院认定由景创公司支付的违约金20775元认定事实不清，适用法律错误。景创公司并未违约，不应当支付违约金。依据《装修工程承包合同》第六条第3款：“因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，乙方承担违约责任。按总报价的10%每天处罚”以及第七条第4款:“乙方工程质量达不到合同约定的标准，给甲方造成损失，乙方应承担该损失的全部费用，另外向甲方支付合同总价款的10%的违约金”，对肖**林的违约行为应按照合同进行相应扣除，景创公司并无违约行为，不应当支付违约金。一审法院所认定的违约金20775元没有事实依据。根据相关法律规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院所认定的违约金过高，应当予以调整。被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖**林的一审诉讼请求：1.由被告景创公司向原告支付尚欠装修款62751元，并支付违约金20775元（以结算的工程款207751元为本金，按结算总价款的10%计算）。一审法院认定事实如下：2019年4月23日，原告肖**林与被告景创公司签订《装修工程承包合同》一份，合同约定：顺城西塔21楼装饰项目由原告通过包工、包全部材料的方式承包，工程总价款为15.50万元，经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实际结算，工程期限为30天，自4月23日开工，5月25日竣工；由被告设计并提供施工图纸，如遇修改施工方案的情况，则由被告向原告发出变更通知，原告对修改方案签字确认，双方各执一份签字生效；施工中每完成一道工序必须进行验收，以及做相关实验测试，保证质量，验收不合格时必须整改直到合格为止方可进入下一道工序；工程款在进场2天付2万元，其余按工程进度付款，分五项付到工程款的90%，竣工验收后的30日内，被告支付工程总价款5%的工程款，余下部分作为质量保证金在6个月内结清；双方约定违约金按承包总价的10%处罚。2019年5月11日，原告与被告再次签订《装修工程承包合同》一份，合同约定：顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目由原告通过包工、包全部材料的方式承包，工程总价款为4.60万元，经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实际结算，工程期限为15天，自2019年5月12日开工，2019年5月26日竣工；由被告设计并提供施工图纸，如遇修改施工方案的情况，则由被告向原告发出变更通知，原告对修改方案签字确认，双方各执一份签字生效；施工中每完成一道工序必须进行验收，以及做相关实验测试，保证质量，验收不合格时必须整改直到合格为止方可进入下一道工序；工程款在拆除及水电完工木工进场前付款1万元，木工基础完成，地砖施工开始付款1万元，腻子完工，安装开始付款1万元，交付使用付款1万元，竣工验收后的30日内，余下部分作为质量保证金在2个月内结清；双方约定违约金按承包总价的10%处罚。2019年11月22日，被告在一份抬头名称为“顺城21楼-19楼”的文书内容中对“顺城款项确认无误”处盖章，而文书的主要内容为：21楼，玻璃房改造2200元，改20楼吊顶下水800元，墙纸1875元，柜子门做漆1600元，有机玻璃板840元，（加项）7315元；19楼，地插4个232元，开关面板144元，灯片4条500元，（加项）876元；烤漆三角板8个1440元，公司买的应该扣去；加项7315元+876元-1440元=6751元，21楼155000元+19楼46000元+6751元=207751元，公司已付145000元，207751元-145000元=62751元，21楼-19楼总计下欠本人62751元等等。一审庭审中被告自认的事实：1.顺城西塔21楼装饰项目自2019年6月10日移交房东实际使用，顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目自2019年6月13日移交房东实际使用；2.被告主张顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目因工程质量存在问题已由被告全部拆除重新装修。一审法院认为，原告肖**林与被告景创公司虽然就两套房屋装饰装修、保修条款等内容达成一致意见后并分别签订两份《装修工程承包合同》，但在庭审过程中，原、被告双方一致认为所涉及工程为家庭居家装饰装修（实务中简称家装），经一审法院审查，本案涉及工程针对家庭居室进行装修，规模较一般工业装饰装修工程小，设计偏向于个性化、灵活性高，对施工人资质无强制性资质要求，应当认定为家装工程，根据相关法律规定和法理，本案案由应定性为承揽合同纠纷。原、被告双方签订的两份合同形式和主要内容不违反法律、法规的强制性规定，且合同已经实际履行，一审法院依法确认原告与被告之间设立的承揽合同法律关系依法成立并生效，其中原告为承揽人，被告为定作人，双方均应按照合同约定和法律规定履行各自相应的义务。本案中，第一，关于装饰装修工程的竣工验收问题。本案中，被告抗辩称装饰装修工程并未通过竣工验收，并提交写字楼装修竣工验收表和物业公司情况说明予以证明。一审法院认为，（一）根据《合同法》相关的规定，对家装工程工作成果组织验收是定作人即被告的义务，而被告在未履行验收义务之前就将工程移交案外房东使用，应当视为承揽人即原告已经将工作成果交付被告，那么自移交使用之日起应当视为工程竣工日期，即顺城西塔21楼装饰项目自2019年6月10日竣工，顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目自2019年6月13日竣工。（二）工程既已竣工，按照双方合同约定，工程质量保修期即尾款支付时间，顺城西塔21楼装饰项目自2019年12月9日届满，顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目自2019年8月12日届满。（三）自工程竣工之日起，被告作为定作人，有义务向原告结清工程款。第二，原告以抬头名称为“顺城21楼-19楼”文书为双方装修工程款结算依据主张被告应当支付剩余工程款62751元，而被告则认为该文书仅为“对账单”，只能证明材料及价格真实存在，工程验收应当具有竣工验收表方能结算，一审法院认为，（一）本案涉及的顺城西塔21楼装饰工程项目自2019年6月10日移交房东实际使用，顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目自2019年6月13日移交房东实际使用，而被告在“顺城21楼-19楼”的文书上签章确认的时间明确为2019年11月12日，此时两个装饰装修工程项目均已移交使用约5个月，双方并未约定工程验收方式，相关法律法规也未对家装工程的竣工验收作强制形式的要求，因此工程应当视为已经完工，双方应当及时进行结算。（二）原、被告双方在两份《装修工程承包合同》中明确约定包工包料装修工程款数额，两个装饰装修工程完工后，原、被告双方在“顺城21楼-19楼”文书中对两份《装修工程承包合同》的装饰装修工程款以及加项费用进行详细的列表计算，双方对各项费用的计算结果均无异议，“顺城21楼-19楼”文书末尾注明“21楼-19楼总计下欠本人62751元”，从该段文字字面意思来看，该文书应为结算性质文书。（三）被告辩称“顺城21楼-19楼”文书仅为双方“对账单”，但在工程移交使用至今一年多的时间，且约定的工程质量保修期早已届满情况下，被告既未付清工程款，亦不能举证证明已按照其主张的工程质量问题向原告主张过维修，或对“顺城21楼-19楼”文书“下欠本人62751元”相关内容向原告提出异议，应当视为对尚欠原告工程款62751元的事实进行了认可。综上，抬头名称为“顺城21楼-19楼”文书依法应当认定为原、被告双方结算性质文书，被告应当按照该文书约定向原告支付工程尾款62751元。第三，关于被告逾期支付工程款的行为是否构成违约，是否应当向原告支付违约金问题。一审法院认为，关于双方工程尾款支付时间，根据双方合同约定以及工程竣工时间计算，顺城西塔21楼装饰项目的工程尾款支付期间自2019年12月9日届满，顺城西塔19楼03室“顺城1903私享定制”装饰项目的工程尾款支付期间自2019年8月12日届满，被告逾期付款的行为已经构成违约；按照双方约定，违约金按承包总价的10%计算，被告对违约金的计算方式并无异议，且该违约金并未超过原告的实际损失，故被告应当向原告支付违约金20775元（工程结算总价款207751元×10%）。第四，关于被告主张其逾期付款系行使先履行抗辩权问题。一审法院认为，根据《合同法》的相关规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。被告要行使先履行抗辩权，应当证明先履行一方即原告存在履行债务不符合约定的情形，在本案中，被告主张原告施工的装饰装修工程存在质量缺陷的问题，但其已经将存在质量问题的工程全部拆除重新装修，且不能提供有效证据材料证明存在质量问题的事实，被告不能证明原告履行义务不符合双方约定，其行使先履行抗辩权的前提条件并不存在，故一审法院对被告的该项抗辩不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南景创装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖**林支付尚欠的装修工程款人民币62751元；二、由被告云南景创装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖**林支付违约金人民币20775元。案件受理费人民币1888元，减半收取计944元，由被告云南景创装饰设计工程有限公司负担。二审期间，景创公司提交案涉房屋业主钟小刚、杨琳和景创公司签订的《装饰装修工程施工合同》、钟小刚出具的情况说明，欲证明：钟小刚和杨琳分别为顺城西塔1903号、2106号房屋的业主，肖**林完工的时间比合同约定拖延了至少15天以上，19楼和21楼的装修装饰工程存在质量问题。经组织质证，肖**林对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该合同是与案外人签订，与本案不具有关联性，情况说明不能证实是钟小刚本人书写。本院认为，景创公司提交的合同系景创公司与案外人签订，与本案没有关联性，本院不予以采信；情况说明来源不清，并且钟小刚本人未出庭作证，本院对情况说明不予以采信。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：1.肖**林在合同履行中是否存在违约行为；2.一审法院认定的违约金是否适当。本院认为，本案当事人签订的《装修工程承包合同》约定内容是肖**林为景创公司完成装饰装修施工，当事人之间的法律关系属于装饰装修合同法律关系，一审认定案由为加工承揽合同纠纷存在不当，二审依法更正本案案由为装饰装修合同纠纷。关于本案争议焦点一：肖**林在合同履行中是否存在违约行为。首先，从工期是否延误来看。合同双方未对工程进行竣工验收，景创公司在一审提交的《写字楼装修竣工验收表》也未能证实房屋未验收的原因。景创公司不能提供有效证据证实房屋装修工程竣工时间及其主张的工期延误责任，应自行承担举证不力的不利后果。其次，从装修工程是否存在质量问题来看。景创公司在一审提交的物管公司情况说明未能证实漏水原因，并且，案涉合同中约定“施工中每完成一道工序必须进行验收，以及做相关实验测试，保证质量，验收不合格时必须整改直到合格为止方可进入下一道工序”。景创公司自认顺城西塔21楼装饰项目自2019年6月10日移交房东实际使用，顺城西塔19楼03室装饰项目自2019年6月13日移交房东实际使用。在房屋移交使用约5个月后的2019年11月22日，装饰装修合同双方对工程价款进行结算时并未提及工程存在质量问题，结算中也没有扣除工程款的内容。景创公司主张工程存在质量问题，但不能提供充分证据予以证实，应自行承担举证不力的不利后果。经双方当事人结算，景创公司欠付肖**林工程款62751元，景创公司依法应当予以支付。综上，景创公司关于其有权扣除肖**林装修工程款人民币62751元的上诉意见不能成立，本院不予以支持。关于本案争议焦点二：一审法院认定的违约金是否适当。案涉合同约定违约金按承包总价的10%处罚。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由于肖**林未能举证证实逾期付款造成其他损失，景创公司逾期付款造成的损失主要是逾期付款利息。一审认定违约金损失过高，二审依法予以改判。景创公司自认顺城西塔21楼装饰项目自2019年6月10日移交房东实际使用，顺城西塔19楼03室装饰项目自2019年6月13日移交房东实际使用。本案双方当事人于2019年11月22日结算，本院认定逾期付款违约损失从2019年11月23日开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），2019年8月20日之后，人民法院裁判贷款利率基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。同时，肖**林的诉讼请求主张违约金20775元，法院判决以不超过当事人的诉讼请求为限，因此，本院判决的逾期付款违约金总额以不超过20775元为限。一审对违约金认定不当，二审依法予以调整。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3939号民事判决第一项，即维持“一、由被告云南景创装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖**林支付尚欠的装修工程款人民币62751元”；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初3939号民事判决第二项，即撤销“二、由被告云南景创装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖**林支付违约金人民币20775元”；三、由云南景创装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向肖**林支付以装修工程款人民币62751元为基数从2019年11月23日至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的逾期付款违约金（违约金总额以不超过20775元为限）；四、驳回肖**林的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1888元，减半收取944元，由肖**林承担194元；云南景创装饰设计工程有限公司承担750元。二审案件受理费人民币1888元，由肖**林承担388元；云南景创装饰设计工程有限公司负担1500。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 钱晓燕审判员 李 希二〇二〇年十二月三十日书记员 杨亚娇