安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1810号 上诉人（原审原告）：魏敏，女，1972年11月5日出生，汉族，居民，住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：朱云海，旌德县云天法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：宣城市天利人力资源有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区梅溪路393号。 法定代表人：赵云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：尤良军，安徽秉度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国邮政集团有限公司安徽省旌德县分公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇和平路39号。 负责人：赵成平，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：韩振军，安徽神州行律师事务所律师。 上诉人魏敏因与被上诉人宣城市天利人力资源有限公司（以下简称天利公司）、中国邮政集团有限公司安徽省旌德县分公司（以下简称邮政旌德分公司）劳动争议一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持魏敏一审全部诉讼请求。事实和理由：1.魏敏与邮政旌德分公司自2002年9月开始存在事实劳动关系。魏敏于2002年9月开始在邮政旌德分公司先后担任邮储营业员、和平路支行行长及城西支局局长等职务，因儿子生病于2016年7月底向邮政旌德分公司请假及申请变更岗位，邮政旌德分公司予以认可并每月向其发放1200元工资，直至魏敏申请劳动仲裁，邮政旌德分公司未与魏敏解除劳动关系。2.魏敏与天利公司等劳动派遣公司所签劳动合同均为无效合同。案涉劳动合同及劳务派遣协议违反了劳动合同法第六十六条的规定，魏敏系根据邮政旌德分公司的指示与天利公司签订的劳动合同，其工资待遇、岗位选定、职业培训、考勤请假均与天利公司无关，魏敏的工资福利也来源于邮政旌德分公司，只是邮政旌德分公司借用天利公司账户过账。3.魏敏应得经济赔偿金的计算年限，不应按照与天利公司签订的劳动合同中约定的2年计算，而应按照魏敏在邮政旌德分公司全部工作年限14年计算。 天利公司辩称，一、魏敏的上诉请求和理由不能成立。1.魏敏请求确认与邮政旌德分公司存在事实劳动关系，与天利公司无关，且劳务派遣是法定用工形式之一，魏敏认为存在用工事实即构成劳动关系不能成立。2.魏敏自2016年8月至2018年初，一直未到岗工作，按照相关规定，可以不支付工资。魏敏于2017年1月20日辞去储蓄营业员一职，其与天利公司劳动合同已经终止，要求赔偿养老保险损失缺乏事实及法律依据。3.一审认定天利公司违法解除与魏敏的劳动合同与事实不符，魏敏主张经济赔偿金不能成立。魏敏于2017年1月20日向邮政旌德分公司申请辞职，天利公司于同日向魏敏出具《解除（终止）劳动合同证明书》，根据劳务派遣协议，劳动者的工资及劳动合同期满后的经济补偿金均由用工单位承担，天利公司没有必要解除与魏敏的劳动关系。天利公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》系履行劳动合同法规定的义务，是对魏敏申请解除劳动关系的事实给予证明，且《解除（终止）劳动合同证明书》没有向魏敏送达，不发生法律效力，魏敏没有获得经济补偿系因邮政旌德分公司认为其旷工后自动退出工作单位，与天利公司无关。二、魏敏主张经济赔偿金超过仲裁请求范围，违背劳动仲裁前置的原则，一审支持其相关诉请，属程序违法。 邮政旌德分公司辩称，1.邮政旌德分公司作为用工单位与魏敏之间不存在事实劳动关系，也没有证据证明邮政旌德分公司对魏敏造成了损害，其不应承担连带赔偿责任。2.一审超出魏敏的劳动仲裁请求判决，魏敏申请劳动仲裁时仅主张经济补偿金，但在一审起诉时变更诉讼请求为经济赔偿金，经济赔偿金作为独立的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，应予以驳回。3.邮政旌德分公司作为用工单位已经完全履行了与天利公司之间的劳务派遣协议约定的义务，魏敏向邮政旌德分公司主张工资、养老保险金缺乏事实和法律依据。魏敏系主动解除与天利公司劳动关系，天利公司也已将《解除（终止）劳动合同证明书》送达邮政旌德分公司，其主张经济赔偿金不符合劳动法相关规定，邮政旌德分公司也不应当承担连带赔偿责任。4.魏敏主张与天利公司签订的劳动合同无效，缺乏法律依据，双方均在该劳动合同中签名、盖章，且魏敏的工资是由天利公司支付，魏敏与天利公司的劳动合同合法有效。 魏敏向一审法院起诉请求：1.确认魏敏与邮政旌德分公司自2002年9月开始存在事实劳动关系；2.邮政旌德分公司与天利公司共同补发魏敏2017年1月至5月31日的工资17500元；3.邮政旌德分公司与天利公司共同赔偿魏敏2017年1月至5月31日的养老保险金2800元；4.邮政旌德分公司与天利公司共同赔偿魏敏经济赔偿金117523.8元。 一审法院认定事实：2015年2月1日前，魏敏先后与旌德县就业培训中心、旌德县金阳劳务服务有限公司、宣城市利民劳动保障事务服务所签订劳动合同，后均被派遣至原旌德县邮政局（2015年4月7日，原旌德县邮政局更名为中国邮政集团公司安徽省旌德县分公司）从事邮政储蓄业务。2015年2月1日，魏敏与天利公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年2月1日至2017年5月31日止，天利公司派遣魏敏在旌德县邮政局城西邮政支局的邮储营业岗位工作，基本工资为1240元/月，绩效奖金由实际用工单位直接发放。2016年8月1日至2017年5月31日期间，魏敏因其子患白血病需要照料而未到岗工作。2016年1月至2016年12月，魏敏月平均工资为2822元。2017年1月1日开始，天利公司未向魏敏支付工资、未为魏敏缴纳社会保险。邮政旌德分公司的经营范围包括邮政储蓄业务。 2017年1月19日，邮政旌德分公司的劳资干事宋宁与魏敏的微信聊天记录如下：宋宁“魏敏那个明天要签大堂引导员合同，明天上午11点。在县公司办公司（室）”，“收到请回复”。魏敏回复“收到，我还没回家，叫我家人去可以吗”。宋宁“这个你跟金主任说”。魏敏“麻烦把他的手机号发给我，我的是短号”。宋宁“136……8038”。魏敏“谢谢”。次日上午8时23分，魏敏向宋宁发送照片两张，照片内容均为“申请本人魏敏，因家庭原因（儿子得白血病），不能继续担任城西支局储蓄营业员，要求转岗到大堂引导员，以便照顾家庭，特此申请申请人：魏敏2017、1、19”。同日上午8时50分，魏敏向宋宁发送照片1张，照片内容为“申请本人魏敏，因家庭原因（儿子得白血病）不能担任城西储蓄营业员一职，特辞去储蓄营业员一职，特此申请。辞职人：魏敏2017.1.19”。2017年1月20日，天利公司向邮政旌德分公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》1份，记载“兹有魏敏同志（劳动合同期：2015年2月1日至2017年5月31日）由我公司派遣到旌德邮政工作，工作年限2年，现因以下第06项：……06.劳动者单方解除……原因，根据劳动合同法有关规定，决定从2017年1月20日解除（终止）劳动关系。……”。2018年3月1日，“宣城邮政李慧”通过QQ将2017年1月20日8时50分魏敏发送给宋宁的关于辞去储蓄营业员一职的申请图片转发给了天利公司工作人员。 2019年8月20日，旌德县劳动人事争议仲裁委员会受理魏敏诉天利公司、邮政旌德分公司劳动争议一案，魏敏仲裁申请为：1.确定魏敏与邮政旌德分公司自2002年9月开始存在事实劳动关系；2.补发魏敏2017年1月-5月31日工资17500元；3.赔偿魏敏2017年1月-5月31日的养老保险金2800元；4.解除劳动合同，补偿申请人自2002年9月27日至2017年5月31日止每年一个月的工资40500元。旌德县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月12日以（2019）旌劳人仲字15号仲裁裁决书，裁决天利公司支付魏敏生活费640元、经济补偿金7834.92元，驳回魏敏其他仲裁请求，驳回魏敏对邮政旌德分公司的仲裁请求。2020年3月27日，魏敏诉至法院。 一审法院认为，1.关于魏敏与邮政旌德分公司自2002年9月开始是否存在事实劳动关系的问题。双方的争议焦点为违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定签订的劳动合同及劳务派遣协议是否有效。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”结合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条关于“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。……”的规定，可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六的规定系以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响劳动合同的效力。故魏敏先后与旌德县就业培训中心、旌德县金阳劳务服务有限公司、宣城市利民劳动保障事务服务所、天利公司签订的劳动合同并未违反法律效力性规定，为有效合同。即，魏敏先后与旌德县就业培训中心、旌德县金阳劳务服务有限公司、宣城市利民劳动保障事务服务、天利公司成立劳动关系，均被派遣至邮政旌德分公司，邮政旌德分公司为用工单位，邮政旌德分公司与魏敏之间不存在劳动关系。故对魏敏主张要求确定与邮政旌德分公司自2002年9月开始即存在事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。2.关于魏敏2017年1月至5月31日工资应否补发的问题。根据《安徽省工资支付规定》第十四条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不支付其期间的工资：（一）事假；……。魏敏在2017年1月至劳动关系解除之日即2017年1月20日期间，因事假未到岗工作，用人单位天利公司可以不支付魏敏上述期间的工资。故对魏敏主张要求天利公司支付2017年1月至5月31日的工资的诉讼请求，不予支持。3.关于应否赔偿魏敏2017年1月至5月31日的养老保险损失问题。天利公司已于2017年1月20日解除了与魏敏之间的劳动关系，故对魏敏主张要求邮政旌德分公司与天利公司赔偿其2017年1月至5月31日的养老保险金2800元的诉讼请求，不予支持。4.关于违法解除劳动关系的经济赔偿问题。邮政旌德分公司辩称魏敏在劳动仲裁阶段仅主张要求经济补偿金，未主张要求按二倍经济补偿金标准进行赔偿，现主张要求按二倍经济补偿金标准进行赔偿超过了仲裁请求。但魏敏主张经济赔偿金与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天利公司以魏敏单方面解除劳动关系为由向邮政旌德分公司出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，但未提供证据证明魏敏于2017年1月20日之前向天利公司单方面提出了解除劳动关系，其提交的聊天记录显示，至2018年3月1日才从“宣城邮政李慧”处获取魏敏发给邮政旌德分公司的关于辞去储蓄营业员一职的申请照片。且根据魏敏与邮政旌德分公司宋宁整个聊天记录来看，并不能证明魏敏系单方面解除与天利公司的劳动合同，而是为了转岗辞去储蓄营业员一职。故天利公司解除与魏敏之间的劳动合同缺乏依据，构成违法解除。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。天利公司与魏敏签订的劳动合同已于2017年5月31日到期，之后也未续签，天利公司与魏敏的劳动关系客观上已无法恢复，故天利公司应依法支付魏敏违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金按经济补偿的两倍计算。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。此处的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经核算，天利公司应支付魏敏违法解除劳动合同赔偿金11288元（2822元/月×2个月×2）。5.关于邮政旌德分公司是否应承担责任问题。邮政储蓄业务系邮政旌德分公司的主营业务之一，而邮政旌德分公司多次通过与劳务派遣公司签订劳动派遣协议的方式，违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定对魏敏进行用工，邮政旌德分公司存在过错，应与派遣单位即天利公司承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，第六十六条第一款、第二款，第八十七条，第九十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、宣城市天利人力资源有限公司于判决生效之日起十日内支付魏敏违法解除劳动合同的赔偿金11288元；中国邮政集团公司安徽省旌德县分公司与宣城市天利人力资源有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回魏敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10元，由中国邮政集团公司安徽省旌德县分公司与宣城市天利人力资源有限公司共同负担。 二审中，魏敏为证明其主张，向本院提交证明1份，拟证明魏敏曾在邮政旌德分公司担任支局长等岗位，不应采用劳务派遣的用工方式。本院审查认为，该份证明的内容部分系由同一人书写，相关证人未能到庭接受质询，故对其证明目的不予采信。 本院对一审证据的认定同一审，对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明：一审法院自旌德县社会保险基金管理中心调取的社保缴纳记录显示，旌德县金阳劳务服务有限公司（以下简称金阳公司）自1997年1月开始为魏敏缴纳企业职工基本养老保险，缴费单位同时备注“邮政局”。魏敏于2006年1月8日与旌德县就业培训中心签订《定向派遣劳务合同书》，约定合同期限自2006年1月起至2006年12月31日止；于2008年1月1日与金阳公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日止；于2010年1月1日与金阳公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止；于2012年1月1日与宣城市利民劳动保障事务服务所（以下简称利民劳保所）签订《宣城市劳务派遣劳动合同书》，约定合同期限自2012年1月1日起至2014年12月30日止；于2015年2月1日与天利公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年2月1日起至2017年5月31日止。魏敏与上述用人单位签订劳动合同后，均被派遣至邮政旌德分公司（原旌德邮政局）从事邮政储蓄业务办理工作，其连续工作至案涉纠纷发生时止。邮政旌德分公司认可魏敏自2002年9月27日由金阳公司派遣至其处工作，但称因企业改制资料丢失，具体派遣时间不详。中国邮政集团公司安徽省旌德县分公司于2020年5月16日更名为中国邮政集团有限公司安徽省旌德县分公司。 本院认为，关于魏敏一审中的各项诉请能否支持。1.关于魏敏与邮政旌德分公司是否自2002年9月开始存在事实劳动关系的问题。已查明，魏敏先后被多个用人单位派遣至邮政旌德分公司从事相关工作。因劳动者与同一用人单位不可能既存在劳务派遣用工关系又存在劳动关系，魏敏前后多次与不同劳务派遣公司签订《劳动合同》而仍从事相同的工作，其即明知与邮政旌德分公司之间系劳务派遣用工关系而非劳动关系。魏敏请求确认与用工单位存在劳动关系，该诉请显然不能成立。虽然魏敏所从事的邮政储蓄业务属于邮政旌德分公司的业务范围，其所从事的工作并不属于临时性、辅助性、替代性等适于劳务派遣的工作岗位，但并不导致其与劳务派遣单位之间的劳动合同无效。一审关于魏敏与邮政旌德分公司不构成事实劳动关系的认定，符合法律规定。2.关于魏敏2017年1月至5月31日的工资及养老保险损失诉请能否成立的问题。已查明，魏敏因事假自2016年8月1日起即未到用工单位邮政旌德分公司上班，至2017年1月20日天利公司解除劳动合同。因魏敏未实际向邮政旌德分公司提供劳动，故一审按照《安徽省工资支付规定》第十四条的规定，认定天利公司和邮政旌德分公司无须向魏敏支付其诉请的工资并无不当。在天利公司停发魏敏工资、解除劳动关系后，魏敏主张缴纳职工养老保险的事实已不存在，故魏敏诉请天利公司承担养老保险损失，无事实依据，依法予以驳回。3.关于魏敏主张的经济赔偿金诉请能否成立的问题。已查明，魏敏于2017年1月19日向用工单位邮政旌德分公司申请由储蓄营业员岗位调整为大堂引导员并于2017年1月20日向邮政旌德分公司出具两份申请，内容为辞去邮储营业员一职并转岗为大堂引导员。天利公司于2017年1月20日出具的《解除（终止）劳动合同证明书》却载明系因“劳动者单方解除”而终止与魏敏的劳动关系，该证明书所载明解除劳动关系的事由与本案查明的上述事实不符。天利公司在魏敏未通过用工单位邮政旌德分公司向其提出辞职申请的情形下，径自出具《解除（终止）劳动合同证明书》，系违法解除与魏敏的劳动关系，依法应当支付经济赔偿金。一审认定天利公司违法解除与魏敏之间劳动关系正确。魏敏于诉讼中增加经济赔偿金的诉讼请求，与讼争劳动争议具有不可分性，一审一并予以审理符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。天利公司及邮政旌德分公司认为魏敏的经济赔偿金诉请未经仲裁程序，违反相关法律规定的抗辩理由不能成立。关于天利公司应向魏敏支付的经济赔偿金的计算年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同，在支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。”“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”本案中，邮政旌德分公司认可魏敏自2002年9月进入邮政旌德分公司工作，魏敏虽先后与旌德县就业培训中心、金阳公司、利民劳保所、天利公司签订劳动合同，但均被派遣至邮政旌德分公司从事邮政储蓄业务，工作场所及工作岗位未发生变更，符合上述司法解释规定的情形。因此，天利公司向魏敏支付经济赔偿金的年限应自魏敏主张的进入邮政旌德分公司时即2002年9月开始，计算至2017年1月止，共计14年5个月。结合解除劳动合同前十二个月魏敏的平均工资标准，天利公司需向魏敏支付经济赔偿金的数额81838元（2822元/月×14.5个月×2）。本案中，天利公司违法解除与魏敏之间劳动关系的原因系用工单位邮政旌德分公司不当传递相关信息所致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，邮政旌德分公司应当与天利公司就经济赔偿金支付承担连带责任。 综上，魏敏的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定部分事实不清，适用法律错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条，第六十六条第一款、第二款，第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初341号民事判决； 二、被上诉人宣城市天利人力资源有限公司与被上诉人中国邮政集团有限公司安徽省旌德县分公司自本判决生效之日起十日内连带支付魏敏经济赔偿金81838元； 三、驳回上诉人魏敏一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人中国邮政集团有限公司安徽省旌德县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理陈曦 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 …… 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 …… 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……