广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1496号 上诉人（原审被告）：贺州市华鑫混凝土有限公司，住所地：广西贺州市平桂区黄田镇石英村土城脚一组736号。 法定代表人：古嵩。 委托诉讼代理人：李良民，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴震，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄远传，男，1979年7月2日出生，汉族，住贺州市八步区。 被上诉人（原审原告）：谢明聪，男，1966年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 原审被告：陈日华，男，1977年11月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 上诉人贺州市华鑫混凝土有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人黄远传、谢明聪、原审被告陈日华买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初907号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、请求撤销广西贺州市八步区人民法障作出的(2020)桂1103民初907号民事判决，改判为驳回被上诉人黄远传、谢明聪的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决采信证据及认定事实错误，并遗漏审查关键事实。(一）本案《商品混凝土预付款买卖合同》系虚假合同。 2 1、因上诉人内并无《商品混凝土预付款买卖合同》的相关备案，且上诉人亦未授权任何人签署该合同，因此，一审中上诉人对该合同以及转账记录的真实性提出异议，且庭审中被上诉人并未提交转账记录的原件供法庭及上诉人核对，法庭事后亦未组织双方进行核对。2、一审中，被上诉人谢明聪表示《商品混凝土预付款买卖合同》是由其提供并在签订合同当天打印，打印字体中的甲方并无被上诉人黄远传的名字，不排除其名字有后补的可能性。针对以上两个问题，一审中上诉人已经明确提出鉴定请求，要求对《商品混凝土预付款买卖合同》上诉人印章的真实性以及各方签名形成的时间进行鉴定，以便确定合同的真实性以及被上诉人黄远传是否为本案适格当事人。然而一审法院在未处理以上疑问的情况下直接将被上诉人提供的合同以及未提供原件核对的转账记录作为本案的定案依据有违民事诉讼证据的审核认定的相关规定。（二）即便被上诉人提供的转账记录是真实的，但一审法院认定二被上诉人履行了《商品混凝土预付款买卖合同》中的付款义务属认定事实错误。案涉《商品混凝丰预付款买卖合同》明确约定被上诉人应付的合同预付款需支付到陈素芬账号为62×××83的贺州八步东营村镇银行账户中，然而二被上诉人所提供的《转账业务收付款回单》却清楚显示该款项的收款账户为陈素芬名下账号为72×××20的银行账户，且二被上诉人无法说明原因。在此情况下，不能排除被上诉人与陈素芬有其他交易行为或其三人恶意串通借此损害上诉人利益的情形。因此，被上诉人未经上诉人同意情况下，将钱汇入非合同指定且不属于上诉人所有的账户不应当认定为被上诉人的履约行为，事实上，上诉人也未收到这笔钱。鉴于此，上诉人请求一审法院追加陈素芬作为本案被告或者由法院依职权调查被上诉人所支付款项到:陈素芬名下账号为72×××20的银行账户后的去向，以明确该笔转账与本案的关联性，然而一审法院又一次忽视关键事实。二、一审判决程序错误。本案中，就被上诉人是否已经实际履付500000元预付款存在巨大疑问的情况下，依据《民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院 3 有必要追加被上诉人所付预付款的实际收款人陈素芬作为本案当事人参加以便查清事实，其未追加当事人属程序错误。综上所述，一审法院在未查清事实以及程序错误的情况下判决上诉人需退还被上诉人所谓“预付款”，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称，我们有银行转账记录，有双方签订的合法有效合同。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告二审未作陈述。 被上诉人一审诉讼请求：一、依法判决二被告退回原告预付款500000元及支付利息（利息按银行同期利率计算从2018年12月21日起至还清之日止。）二、依法判决二被告承担违约责任，赔偿原告违约金150000元；三、由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2018年6月21日，原告谢明聪、黄远传与被告华鑫公司签订商品混凝土预付款买卖合同，合同的甲方为谢明聪、黄远传，乙方为华鑫公司，丙方为陈日华。合同约定，乙方为甲方的供应商，甲方同意预付货款500000元，用于乙方为履行对甲方供货义务而进行的相应原材料购买的货款支付。该笔预付款项由乙方向甲方供应1800立方米商品混凝土作为抵扣，具体数量以最终实际供应为准。混凝土的质量标准应符合国标14902-2003《预拌混凝土》、国标50204-2002《混凝土结构工程施工及验收规范》的规定。供货时间及通知方式：1、甲方确定具体的供货时间后及时通知乙方；2、混凝土的有关参数、强度等级、每种强度等级的混凝土计划供应货数量、结算单价、浇注方式、供应时间等具体事项以甲方的传真件为准；3、乙方要根据甲方的书面通知确定的供货时间安排生产；4、甲方应在使用混凝土前一天以书面通知乙方。如需大方量（300方以上）连续浇注混凝土，应提前二天以书面通知乙方。乙方完成向甲方供应混凝土的时间自合同签订之日起不超过6个月，非因甲方原因而超过6个月未完成供应的，视为违约，未完成 4 部分的供应量（以剩余预付款金额计算）甲方有权按每日0.1%收取违约金，乙方向甲方完成供应500000元的合格商品混凝土后，即为完成本合同的履行，乙方有权单方面终止合同。结算价格及付款方式：1、合同签订后三日内甲方支付500000元作为预付款，超过500000元的货款部分按照货到10天内付款。……3、备注：以上价格为含税价格，乙方授权陈素芬作为本合同款项的收款人，预付款支付到如下账户，开户行：贺州八步东盈村镇银行，户名：陈素芬，账号：62×××83。4、若每次货款不及时支付，甲方应向乙方支付逾期付款日0.1%滞纳金，且乙方有权停止供货。其他约定：丙方作为本合同乙方的保证人，对乙方履行合同义务提供个人连带保证责任，若乙方违约的，甲方可追究丙方的连带保证责任。违约责任：1、本合同生效后，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。如一方违约的按合同总金额的10%向另一方支付违约金；2、乙方未按约定履行合同义务，给甲方造成损失的应承担相应的违约责任。甲方谢明聪、黄远传、丙方陈日华在合同上签字，乙方华鑫公司在合同上盖章。 2018年6月28日，原告谢明聪通过贺州八步东盈村镇银行营业部向陈素芬的账户72×××20支付预付款500000元。 签订合同后，在2018年6月21日至12月21日合同约定的履行期间内，原告方没有按照合同约定的供货时间及通知方式向被告华鑫公司提出要求供应混凝土。合同履行期间，被告华鑫公司也没有向原告提供混凝土，合同没有实际履行。 该院认为，本案的商品混凝土预付款买卖合同，原告谢明聪、黄远传与被告华鑫公司及保证人陈日华三方在合同上签字或盖章，该合同合法有效。该合同,除了原告谢明聪通过贺州八步东盈村镇银行营业部向陈素芬的账户支付了预付款500000元外，其余的内容并没有履行。在合同约定的履行期间内，原告方没有证据证明其已按照合同约定的供货时间及通知方式向被告华鑫公司提出要求供应混凝土，合同履行期间，被告华鑫公司也没有向原告提供混凝土，该合同没有实际履行。合同履 5 行期限届满后，原告的预付款500000元没有被抵扣，被告华鑫公司应当将预付款500000元如数退还给原告方。本案合同没有实际履行的原因是原告方在合同约定的履行期间内，没有按合同约定的供货时间及通知方式向被告华鑫公司提出要求供应混凝土，责任不在被告华鑫公司，被告华鑫公司没有违约，不应承担合同约定的违约责任。合同中乙方华鑫公司没有违约，乙方的保证人即被告陈日华也不用承担连带责任。合同履行期限届满后，本案合同没有实际履行，原告的预付款500000元没有被抵扣，被告华鑫公司应当将预付款500000元如数退还给原告方。现原告主张被告退还预付款500000元并支付占用资金利息，该院予以支持。利息应按年利率6%计算，从2018年12月22日（合同履行期限届满次日）起计算至被告还清款项之日止。对于原告其他的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。 综上所述，判决:一、被告贺州市华鑫混凝土有限公司应退还原告谢明聪、黄远传预付款500000元并支付占用资金利息（利息计算：以500000元为基数，按年利率6%计算，从2018年12月22日起计算至被告还清款项之日止）；二、驳回原告谢明聪、黄远传其他的诉讼请求。 上诉人对一审查明“原告谢明聪、黄远传与被告华鑫公司签订商品混凝土预付款买卖合同”有异议，主张华鑫公司没有与被上诉人签订该合同；对“原告谢明聪通过贺州八步东盈村镇银行营业部向陈素芬的账户72×××20支付预付款500000元”有异议，该收款账户不是公司指定账户，不应当认定为预付款，与本案无关。被上诉人对一审查明事实没有异议，认定一审遗漏查明华鑫公司曾向被上诉人提供了4万元的货物。当事人没有新证据向本院提交。 对上诉人的异议，本院认定如下：上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土预付款买卖合同》有华鑫公司的盖章，华鑫公司主张并未与被上诉人签订该合同，但未提供证据证明，本院不予采信。被上诉人谢明聪支付50万元的账户并非合同约定的陈素芬账户，且被上诉人谢明聪向陈素芬的转款并未备注款项性质，一审认定被上 6 诉人支付了预付款50万元不当。被上诉人提供的贺州八步东盈村镇银行《转帐业务收付款回单》显示，谢明聪于2018年6月28日向陈素芬的账户72×××20转款500000元。被上诉人认为一审遗漏查明华鑫公司曾向其供应货物，但是华鑫公司认为与本案无关。一审查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人提供的《商品混凝土预付款买卖合同》上有华鑫公司的公章，上诉人对该合同有异议，但未提供证据证实，一审法院认定该合同合法有效，双方之间存在买卖合同关系并无不当。根据上诉人与被上诉人于2018年6月21日签订的《商品混凝土预付款买卖合同》约定，被上诉人应当在合同签订后三日内支付50万元作为预付款，款项支付到陈素芬名下62×××83的账户内。被上诉人提供的转账记录是谢明聪于2018年6月28日转款50万元至陈素芬72×××20的账户，该转账时间以及汇入账户均与《商品混凝土预付款买卖合同》约定不符。被上诉人主张是受华鑫公司指示将预付款50万元转入陈素芬72×××20的账户，但未提供证据证实，因此，对华鑫公司称未收到被上诉人50万元预付款的主张，本院予以采信。被上诉人没有证据证实其向华鑫公司支付了50万元的预付款，诉请华鑫公司退回预付款50万元没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实有误，上诉人贺州市华鑫混凝土有限公司的上诉请求有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初907号民事判决； 二、驳回被上诉人黄远传、谢明聪的诉讼请求。 一审案件受理费10300元（被上诉人已预交），公告费260元（被上诉人已预交），二审案件受理费8183元（上诉人已预交），合计18743元，由被上诉人黄远传、谢明聪负担。 7 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕