广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1205号 上诉人（一审被告）：深圳市粤地建设工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道龙岗大道龙岗段2172号三楼。统一社会信用代码：91440300708412991F。 法定代表人：何会齐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余水清，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段纪辉，广西东方意远律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：防城港市防城区争辉建材经营部，住所：广西防城港市防城区中兴路16号。统一社会信用代码：92450603MA5N0A6X2K。 经营者：熊争辉。 委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。 原审第三人：防城港市港口区红利建材经营部，住所：广西防城港市港口区北部湾大道168号阳光海岸二期11号楼2层1149号商铺。统一社会信用代码：92450602MA5NUMCC5F。 经营者：王三红。 上诉人深圳市粤地建设工程有限公司（以下简称粤地公司）因与被上诉人防城港市防城区争辉建材经营部（以下简称争辉经营部）、原审第三人防城港市港口区红利建材经营部（以下简称红利经营部）买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区 -2- 人民法院作出的（2020）桂0603民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤地公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人余款558968元未付证据不足，理由不充分，属于查明事实不清，认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订《碎石购销协议》合同总价款为606000元，上诉人向被上诉人支付618874元，己经履行合同的支付义务，该合同己经履行完毕。其次，一审法院在既没有上诉人公司盖章，也没有上诉人出具授权委托书的情况下对被上诉人提交的《付款承诺书》、对账单及送货单予以确认，并据此认定上诉人拖欠货款属于事实认定错误。在庭审中，作为本案的关键证据，上诉人多次对上述提交的证据提出质疑，一审法院在未仔细调查核实，也没有其他证据的补强下，根据对账单简单的计算出上诉人尚欠余款558968元未付，事实不清，证据不足，难以让人信服。二、一审法院追加第三人，认定上诉人只收到被上诉人的供货属于认定事实不清，程序违法。首先，在一审过程中，法院追加第三人参加诉讼，并认定上诉人与第三人是合伙关系属于认定事实不清。被上诉人与第三人是两个不同的法律主体，上诉人与二者签订的是两份合同，是两个不同的买卖合同关系，同时被上诉人、第三人亦未提交任何证据证明二者属于合伙关系。另外，上诉人虽与第三人存在买卖关系，双方从2019年5月1开始与上诉人事实上发生买卖关系，《碎石购销协议》是后续补签。另外，根据上诉人在一审中提交的证据证实，双方己经结清相关款项，上诉人 -3- 不存在拖欠货款的行为，本案上诉人与被上诉人的纠纷和第三人无利害关系。在上诉人明确提出异议的情况下，一审法院仍强行追加第三人参加诉讼，程序违法。并且，第三人在法庭上多次表示被上诉人的律师也为第三人的律师，不排除存在相互串通、虚假诉讼的情形。其次，一审法院认定被上诉人将40万货款转到第三人名下，同时在没有上诉人明确表示下，擅自认定在本案所涉工程项目中只有被上诉人和第三人向上诉人供货，违背案件事实。另外，本案所涉工程自2010年开工建设，情况复杂，在供货商这个问题中，上诉人的代理人在法庭审理中强调代理人需和上诉人核实本案的供货情况，但一审法院偷换概念，随意地曲解代理人的意见。另外，上诉人认为，无论是谁向上诉人供货，其首先需要确认相关的货款总额欠款总额，现一审法院在没有充分证据证实上述事实的情况下，径行认定上诉人拖欠货款总量，属于滥用自由裁量权。三、假设争议款项为上诉人所欠的前提下，一审法院认定违约金过高。一审过程中，上诉人提出违约金过高的答辩意见，但法院在未给予解释说明的情形下，直接判决违约金按照月利率2％计算有失公平。本案为买卖合同，即使假设争议款项为上诉人所欠，也应当以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的为标准计算。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 争辉经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 红利经营部述称，请法院公正判决。 争辉经营部向一审法院起诉请求：1．判决粤地公司向争辉经营部支付供石料等建材款558,968元及违约金101,032元（违约金按月利率2%计，其中欠款 -4- 40万元从2019年7月21日起以558,968元为基数计至2019年11月21日，欠款558,968元从2019年7月21日暂至2020年5月11日），至付清为止；2．本案的受理费、诉讼保全申请费、保诉保全担保费等均由粤地公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月28日，争辉经营部与粤地公司签订《碎石购销协议》，约定由争辉经营部向粤地公司提供水稳青石料和混合料，协议约定了产品数量、规格、供货方式，交货地点为防城港市城南路网A-9项目（文苑小区旁边），付款及结算方式为货到工地粤地公司预付50000元，未付货款在工程款到账后（或者二月内）五个工作日支付完尾款。协议还约定双方不得在本合同规定的条款内单方面终止合同，否则按照合同价款总价的15%赔偿对方，如果粤地公司未能按合同约定的期限支付货款，则按该批货款总额每天千分之二支付违约金。 2019年9月30日，粤地公司与红利经营部签订《碎石购销协议》，约定由红利经营部向粤地公司提供水稳青石料，协议约定了产品数量、规格、供货方式，交货地点为防城港市城南路网A-9项目（文苑小区旁边），付款及结算方式为每次工程计量款到账后，粤地公司按实际供货数量和第三人做结算，并且按粤地公司要求开具发票办理付款手续，发票和手续完善后在工程款到账后一个月内支付货款。协议还约定双方不得在本合同规定的条款内单方面终止合同，否则按照此货款总价的5%赔偿对方，如果粤地公司未能按合同约定的期限支付货款，则按该批货款总额每天千分之一支付违约金。 -5- 另查明，粤地公司于2018年2月12日向争辉经营部支付货款50000元，2018年10月26日向争辉经营部支付货款108874元，于2019年4月17日向争辉经营部支付货款110000元，于2019年5月22日向争辉经营部支付货款350000元。 再查明，2019年6月29日，经对账粤地公司累计拖欠争辉经营部货款958968元。2019年11月21日，粤地公司向第三人红利经营部账户内支付货款400000元。 一审法院认为，争辉经营部与粤地公司之间于2018年1月28日签订《碎石购销协议》，争辉经营部也履行了协议，该院予以确认。根据协议约定，粤地公司在收货之后应预付50,000元给争辉经营部，未付款项在工程款到账之后五个工作日内支付余款。粤地公司已向争辉经营部支付618,874元，争辉经营部提供的银行查询单可以证实，该院予以确认。2019年6月21日的付款承诺书中甲方承诺方代表签名及对账单的确认方虽然没有盖公司章，也没有授权委托书，但是粤地公司在庭审中也承认只有防城港市防城区争辉建材经营部和防城港市港口区红利建材经营部两家公司给他们供货，且也承认收到货物，只是否认是争辉经营部提供的货物，且粤地公司与红利经营部签订的《碎石购销协议》是2019年9月30日签订的，从对账单上看，粤地公司尚欠争辉经营部货款958,968元，粤地公司已将40万元货款于2019年11月21日转到红利经营部名下，争辉经营部在庭审中承认红利经营部是争辉经营部的合伙人，红利经营部也没有否认，争辉经营部也承认红利经营部收到的40万元货款是对账单中的货款，因此争辉经营部认为粤地公司尚欠余款5 -6- 58,968元未付。这些从粤地公司提供的对账单及庭审过程中得到证实，该院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条之规定，判决：一、粤地公司向争辉经营部支付尚欠货款558,968元及违约金101,032元（违约金按月利率2%计，其中已付货款40万元从2019年7月21日起以558,968元为基数计至2019年11月21日，欠款558,968元从2019年7月21日暂至2020年5月11日），至付清为止。二、驳回争辉经营部的其他诉讼请求。案件受理费10,400元，减半收取5,200元，由粤地公司负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交；被上诉人和原审第三人对一审查明的事实无异议，上诉人对一审再查明中“2019年6月29日，经对账粤地公司累计拖欠争辉经营部货款958968元”有异议，本院对上诉人提出的异议部分不予采纳，具体理由在本院认为部分论述，一审查明的事实属实，本院予以确认。 根据上诉人和被上诉人的诉辩意见和原审第三人的陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人是否尚欠被上诉人货款，如是尚欠多少；二、如上诉人尚欠被上诉人货款，应如何确定本案的违约金。 本院认为，上诉人称一审法院追加原审第三人参加诉讼存在程序违法，应发回重审。本院认为，本案中40万元货款是上诉人转给原审第三人，而2019年6月29日对账单中显示累计欠款数额为958968元，被上诉人的诉讼请求的标的额是将累计欠款数额扣除上诉人已支付给原审第三人的40万元，因此，原审第三人与本案处理有利害关系，且为了查明本案基本 -7- 事实，一审法院追加原审第三人参加诉讼并无不当，一审法院并未存在程序违法的行为，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点一的问题。本院对一审查明的事实和一审判决认定上诉人尚欠被上诉人货款为558968元予以认可，并予以维持。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人签订的《碎石购销协议》中未约定上诉人方现场的指定签收人，除非上诉人自认，本案送货单的上诉人方现场签收人无论是谁，均不能显示是上诉人方的工作人员或授权的人；二、本院采信送货单的理由是送货单标明收货单位为上诉人或收货地址为上诉人与被上诉人签订的《碎石购销协议》里约定的交货地点；送货单上载明内容清楚详细，有货物名称、数量和单价，日期和备注负责拉料的车牌号；且送货单之间可形成证据链，即同一辆车相对固定拉货数量基本一致的，单价亦是一致；收货人“罗宜虎”、“林星贤”的签名笔迹从肉眼上看基本一致；三、本案现有证据上诉人已付货款给被上诉人最迟一次为2019年5月22日，该笔货款应包含2019年4月份的送货单，而2019年4月份的送货单显示收货单位及经手人为罗宜虎和林星贤，本案三张对账单均有罗宜虎或林星贤的签字确认，且三张对账单上“罗宜虎”、“林星贤”的签名笔迹从肉眼上看和送货单上“罗宜虎”、“林星贤”的签名笔迹基本一致，故本院对三张对账单予以采信；四、本案的现有证据即送货单、对账单和付款承诺书形成证据链。从民事证据高度盖然性原则判断，上诉人尚欠被上诉人的货款为558968元。 关于焦点二的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予 -8- 以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”被上诉人虽未举证证明其因上诉人拖欠货款而遭受的具体损失，但结合合同履行情况、当事人的过错程度、上诉人所欠货款总额等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审判决予以调整后的违约金标准确实过高，本院予以调整，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行不再公布贷款基准利率，故2019年8月20日（不含当日）之前的违约金按照按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院将本案违约金的计算标准调整为按照中国人民银行贷款基准利率1.3倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2020年4月即起诉时的LPR）1.3倍，计算的具体方法为：1.以958968元为基数，从2019年7月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行贷款基准利率（一年期）1.3倍计付，金额为4519元（取整）；从2019年8月20日至2019年11月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）1.3倍计付，金额为9640元（取整）；2.以558968元为基数，从2019年11月22日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2020年4月LPR一年期）1.3倍计付。 综上所述，粤地公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用 -9- 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初683号民事判决第二项； 二、变更防城港市防城区人民法院作出的（2020）桂0603民初683号民事判决第一项为：上诉人深圳市粤地建设工程有限公司向被上诉人防城港市防城区争辉建材经营部支付尚欠货款558968元及违约金14159元（未计付违约金的计算方法为：以558968元为基数，从2019年11月22日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2020年4月LPR一年期）1.3倍； 三、驳回被上诉人防城港市防城区争辉建材经营部的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10400元，减半收取5200元，保全费3920元，保全保险费2000元，由上诉人深圳市粤地建设工程有限公司负担9796元，由被上诉人防城港市防城区争辉建材经营部负担1324元；二审案件受理费10400元（上诉人深圳市粤地建设工程有限公司已预交），由上诉人深圳市粤地建设 -10- 工程有限公司负担9162元，由被上诉人防城港市防城区争辉建材经营部负担1238元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员刘帅武审判员栾彩云 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 郭 凯 金 书  记  员 阳 秋 艳