浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5659号上诉人（原审原告）：刘书雄，男，1987年2月7日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：林钗，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘术，男，1986年5月20日出生，汉族，住湖北省大冶市××镇××村刘家湾95号，公民身份号码42028119860520721Ｘ。上诉人刘书雄因与被上诉人刘术劳务合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘书雄上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、原判认定刘书雄于2017年11月至2018年5月期间支付给刘术的款项系入股金错误。双方没有签订合伙协议，支付的款项也没有载明系投资款或入伙款。且合伙企业一直由刘术打理，刘书雄未参与决策和经营管理。如果作为合伙人，完全可以由隐名合伙人走向显名合伙人。二、2018年4月和5月刘术的其他合伙人李某和张攀先后退出，刘书雄不等二人退出后再入伙，而急于在2017年11月就支付“入伙款”，正因为刘术需要向刘书雄借款支付退股金给李某和张攀。刘书雄除2017年11月至2018年5月借款8万元给刘术外，于2017年3月也曾借给刘术1.5万元，该笔款项已归还，说明之前双方就存在借款关系，由于双方是堂兄弟关系，又在一起共事，所以之后的8万元没有借据，符合亲情与乡情基本规范。三、刘术的其他合伙人李某投资58000元，占股比例40%，张攀投资30000元，占股比例20%，由于出资不规范，后续李某和张攀仍有出资待投入，具体金额未商定。据刘术在本案仲裁阶段所言刘书雄出资8万元，占比10%。在该合伙企业设立之初，刘书雄就已经进入工作，对该合伙企业的经营状况十分了解，由于经营不善，李某和张攀准备退出，在这种情况下，亏损可能远大于盈利，刘书雄仍入伙，违背常理。四、刘书雄多次向刘术讨要工资，并非没有催讨过，但刘术只零散给过一些生活费。其中2019年6月7日的500元（备注：三哥，先拿着用），语态上表述就能证明是生活费，原判认定为分红错误。因合伙企业当时比较困难，只有走上正轨，刘术才能正常支付工资归还借款，故在此期间刘书雄仍然在该企业工作。刘书雄可以即时主张权利，也可以在合法期间内主张权利。没有即时主张工资，无法推导出刘术雄和刘术之间不存在劳动关系，也无法推导出双方不存在借款关系。五、2017年底刘书雄从刘术处领取了7000元后，将其中1000元返还刘术作为交通及住宿费，该款项未在借款中抵扣，原判据此认定8万元不是借款而是投资款，依据不足。首先，约定的工资为7000元，刘术支付7000元，金额完全符合；其次，债务一笔一清，1000元作为费用返回符合常理，避免混淆。再次，刘书雄借给刘术款项是一个陆续借款的过程，不需要在借款初始阶段就要进行小额抵扣。被上诉人刘术答辩称：一、原判认定双方为合伙关系正确，刘书雄的上诉理由均不成立。二、2017年底至2018年5月份刘书雄支付刘术的款项性质不是是借款。一个人在打工的情况下，反而是把钱借给老板，且既没有出具欠条，也没有进行讨要欠款，更没有要工资，不符合常理，原判认定该款项性质为入伙金正确。对于不具有法律意识的人而言，搭暗股不签协议在现实中是广泛存在的。三、何时入股是当事人自我意愿决定，刘书雄当时是因为要入股才和刘术到温州，并很积极将股金交给刘术，只是当时人数众多，刘书雄才将股金交由刘术作为暗股。四、投资8万元只占10%，是否公平不能按常人揣测认定，并且投资比例也不一定是10%，不能以不公平的占股方式就认定不存在合伙关系。五、按照常人常识，一般两个月或者一个月不付工资，可能员工都要找用人单位讨要工资或者双方协商处理。六、刘术支付给刘书雄的款项并非生活费，而是在盈利情况下的分红，因为支付方式不稳定也不确定，是否盈余是根据当时的生产经营结果判定。事实上对方也没有讨要过，两年未讨要更接近双方是合伙关系而不是劳动关系。请求维持原判。刘书雄向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令刘术支付2018年11个月工资，2019年2月底到2019年4月底2个月的工资，共计13个月工资，总计91000元（利息从2020年7月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之曰止）；2、本案诉讼费及相关费用由刘术承担。原审法院认定：2017年下半年，刘术与李某预备合伙从事电脉冲加工，刘书雄及案外人张攀均有入伙的意愿，但因为占股比例份额及合伙人人数问题，最终决定由张攀作为合伙人入伙。2017年12月刘术、李某和张攀三人合伙，约定三人占股比例分别为40%、40%和20%，刘书雄搭暗股在刘术名下，2017年11月到2018年5月期间刘书雄遂相继通过银行转账和微信转账方式向刘术支付了8万元的入股金。因为李某与张攀后期还要追加投资，刘术遂与刘书雄商量以刘书雄索要工资的形式向二人主张。2017年年底，刘书雄从李某处领取7000元，并将其中1000元交予刘术，作为领取投资款后的分成。2018年4月和5月，李某与张攀先后退出，只剩刘书雄与刘术两人合伙。期间双方进行了部分分红。后因工厂效益一直不好，刘书雄在2019年年底提出退伙要求，并向刘术主张退股金，刘术遂通过微信及现金方式陆续向刘术支付退股金。后，刘书雄向温州市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，要求刘术支付工资147000元。该仲裁委于2020年6月22日作出仲裁裁决书，裁定刘术应向刘书雄支付2019年4月25日至2019年12月31日期间的工资56287元。因2018年2月至2019年4月的工资尚未裁决，故刘书雄向原审法院提出该部分的诉请。原审法院认为，本案立案时以劳务合同纠纷作为案由，从庭审情况来看，双方争议的系是否存在劳动关系进而是否需要给付工资，故应以追索劳动报酬纠纷作为案由。关于刘书雄与刘术之间系合伙关系还是劳动关系，是双方争议的焦点，下面进行具体分析：1、关于证人证言。证人李某以及张攀证言中均涉及刘书雄曾有入伙的意思表示，当时情况是要么张攀入股要么刘书雄入股，所以刘书雄作为隐名合伙人的意思表示客观存在。2、关于投资情况。2017年11月至2018年5月，刘书雄陆续向刘术转账共计8万元，该款项并非小数目，刘书雄称是借款，但没有提供借条，也无法说明利息的约定情况，显然有违常理。而结合合伙的事实，2017年12月三人合伙，至2018年4月、5月份李某、张攀先后退出，该期间刘书雄陆续投入入股金。2018年6月至2019年年底期间刘术与刘书雄二人合伙，刘术通过转账的方式陆续给付刘书雄分红，金额不一，符合分红的本质特征。此后因刘书雄要求退股，故2019年11月至2020年1月，刘术退还刘书雄入股金。双方整个转账款项往来经过与合伙情况均能够相互印证。另外，2017年农历年底刘书雄领取7000元款项后，将其中1000元（刘术陈述为1500元）交予刘术，也能与所谓的工资款其实系追讨投资款的事实相印证。因为2017年11月和2018年1月刘书雄均陈述有款项出借给刘术，则完全可以在上述借款中进行抵扣，但刘书雄却在收取7000元时另外进行给付，故可以推定2017年11月以及2018年1月的款项均非借款而系投资款。3、关于入股比例。结合李某、张攀在庭审中的证言，可以确认合伙人尚未完全履行出资义务，即投资款与投资比例尚不能一一对应。但具体投资款还要追加多少，合伙人并未明确，可以反映合伙期间款项往来比较随意，并不规范。故刘术辩称刘书雄以索要工资的名义向二位合伙人主张，也有其存在的合理性。4、关于刘书雄陈述的工资。刘书雄陈述，除2017年年底发过一次工资外，至2020年1月离开期间未领取任何工资款。但庭审时对于刘术支付给刘书雄的款项，刘书雄又陈述有部分系生活费，生活费也是工资一部分，与其主张从未领取工资互相矛盾。此外对于生活费及偿还借款的具体金额，刘书雄在庭审时均无法明确。出借人对于借款人还欠多少借款，都无法陈述清楚，显然有违常理。况且2018年至2019年年底将近二年的时间，工资都未支付，作为以打工为业的刘书雄，仍然在刘术处上班工作，也让人觉得匪夷所思。另，从员工舒恒的工资支付情况来看，刘术从2019年4月至2019年12月均按月支付生活费。从横向对比来看，既然刘术可以按月支付舒恒工资，刘术和刘术雄之间又无矛盾，刘术没有理由一直拖欠刘书雄工资。5、关于上班情况。从刘术、李某、张攀的实际情况来看，三人也需上班，并不是说合伙人就不用上班工作。且张攀也是住在员工宿舍，故刘书雄不能以在厂里上班或者居住在员工宿舍来推定系员工的事实。结合上述几点理由，应当认定刘书雄与刘术从2017年12月份至2019年年底系合伙关系，双方约定合伙人没有工资，只在合伙体有盈利时进行分红。现刘书雄以双方系劳动关系为由向刘术主张2018年2月至2019年4月的工资款，没有事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘书雄的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。上诉人刘书雄在二审审理期间向本院提供了如下证据：1、刘亮的身份证信息；2、刘亮的声明、刘松明的证明书及视频光盘，证据1-2以共同证明案外人刘亮与刘松明不清楚刘书雄与刘术间存在合伙关系。3、刘书雄与刘术的微信聊天记录，以证明刘术与刘书雄之间不存在合伙关系。4、刘术与刘光胜的微信聊天记录，以证明刘术为了胜诉，找刘光胜要求其做伪证，刘光胜没有同意。5、李某与刘书雄的聊天记录，以证明合伙人是有工资的。6、刘术与张攀的聊天记录，以证明李某、张攀没退伙前是三人合伙的。被上诉人对上诉人提供的证据发表意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2刘亮的录音和声明的形式真实性无异议，对内容的真实性、合法性、关联性有异议，录音在一审时有提供，刘亮的说法和目前的声明有出入，意思不一致。对证据2刘松明证明的真实性、合法性、关联性均有异议，刘松明和刘书雄是父子关系，证明力不予认可。对证据3刘书雄、刘术聊天记录的真实性无异议，关联性有异议，无法证明是老板和员工的关系。证据4刘光胜、刘术的聊天记录只是双方正常的聊天，没有说具体的事情，无法证明待证事实。证据5李某、刘书雄的聊天记录真实性无法查证，他们把盈利分配叫工资，但并不是职工工资的意思。李某、刘术有合伙关系，不能证明刘书雄和刘术之间就不存在事实合伙关系。证据6刘术与张攀的聊天记录只是两人对退伙和入股的陈述，真实性无异议，但没有陈述说刘书雄不是合伙人，他们只是不知道。刘书雄是以暗股的形式放在刘术名下，对外李某、张攀并不知情，因此李某、张攀说出刘书雄不是合伙人是当然的。该项证据无法证明待证事实。本院认为，证据1-2系证人证言类证据，刘亮、刘松明未到庭接受法庭质询，且刘松明系刘书雄的父亲，与刘书雄之间存在利害关系，故对证据1-2，本院不予采纳。证据3-6均系聊天记录，无法证明待证事实，本院不予采纳。被上诉人刘术在二审审理期间没有向本院提交新的证据。本院审核了双方当事人提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于刘书雄和刘术之间存在何种法律关系问题，应结合本案事实进行综合认定。2017年11月至2018年5月期间刘书雄陆续支付刘术款项，合计8万元。关于该款项的性质，刘书雄主张系借款，但没有借据等相关证据予以印证。刘书雄主张其在刘术处务工，但二年多的时间均没有收到“工资”，也没有讨要，且在2017年年底收到刘术7000元后将其中的1000元返还给刘术。上述事实与刘书雄提出的其为刘术打工及8万元系借款的主张存在逻辑上的背离，原判对刘书雄关于涉案8万元系借款的主张未予支持，并无不当。原判对查明的事实进行综合分析，根据事实认定的高度盖然性原则认定刘术雄和刘术之间存在事实合伙关系，并无不妥。从查明的事实来看，双方没有对合伙人工资作出约定，只在合伙体盈利时进行分红。因此，刘书雄要求刘术支付工资，缺乏事实和法律依据，原判未予支持，并无不当。综上，上诉人刘书雄的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人刘书雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇二〇年十二月三十一日代书记员 宫逸凡?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。