河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8782号上诉人（原审原告）：贾兵兵，男。委托诉讼代理人:贾娜娜，女。委托诉讼代理人:李乱,女。被上诉人（原审被告）：洛阳中昊资产管理有限公司。住所地，河南省洛阳市宜阳县火车站南（洛阳氮肥厂俱乐部）。法定代表人：李磊，该公司经理。委托诉讼代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。上诉人贾兵兵因与被上诉人洛阳中昊资产管理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾兵兵上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；判决被上诉人按上诉人的诉求支付违约金；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以协议中未约定被上诉人违约应支付违约金的条款为由驳回上诉人的请求错误。1.棚改房售房协议是被上诉人单方面制作并重复使用的格式条款，被上诉人利用其优势在协议中约定了上诉人的违约责任，但未约定被上诉人的违约责任，违反《合同法》第五条遵循公平的基本原则。2.根据《合同法》第40条、《消费者权益保护法》第26条第2款的规定，一审应撤销协议中关于上诉人违约的条款，或让被上诉人承担同等责任。3.法律规定是“竣工验收合格备案后方可交付使用”，被上诉人还未进行协议中约定的“初步验收合格”、“具备入住条件”就违约交房，违反协议规定及法律强制性规定。2014年12月25日被上诉人违约违法交房后，2015年10月16日上午宜阳县建筑工程质量监督站现场调查发现存在严重质量问题，已通知并责令被上诉人及时彻底整改。但至今将近六年，被上诉人一不整改二不按约定进行验收，把上诉人的人身财产安全当作儿戏，行为恶劣，应双倍承担违约金。4.被上诉人在交房通知书中欺骗上诉人“现该房经验收，符合交房条件”，误导上诉人接收了质量难以保障的房屋。被上诉人用欺诈方法达到违约的目的，应根据《消费者权益保护法》第55条第1款的规定，按三倍房价赔偿上诉人。二、一审认为被上诉人因逾期交房主动冲减房款不能视为对违约条款进行了重新约定错误。被上诉人是因违约才主动冲减房款的，是按已获得的房款数额的月1%冲减，上诉人已经接受，于2014年12月25日正式履行，被上诉人自愿履行该约定，符合《民法总则》第135条和《合同法》第10条以“其他形式”订立合同的规定，具有法律效力，受法律保护。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中第2条规定，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。三、上诉人请求的是被上诉人支付违法、违约的交房违约金，一审判决隐瞒“违约”，只显示“违法”交房违约金并以理由不足驳回，明显错误。被上诉人未进行任何验收就交付使用的行为违反了协议中“初步验收合格”“竣工验收合格备案”后交付使用的约定。被上诉人应承担的违约责任是按双方新约定月1%（利息）承担违约金。被上诉人交房的违约行为触犯法律，必须按约定支付违约金。一审法院在被上诉人存在明显违约过错的情况下，判决被上诉人不承担任何违约责任，违反法律公平原则及诚实信用原则。洛阳中昊资产管理有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。上诉人的上诉请求和事实理由不能成立，依法予以驳回。贾兵兵向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还在协议中多核算的房款3901.7元给原告；2.协议约定是“经有关部门初步验收合格，交原告使用”，但被告一是违反了必须“竣工验收合格”这法定的交房条件，二是违反了必须“初步验收合格”这协议约定的交房条件。依法判令被告赔偿给原告82463.46元违法违约就交房的违约金（暂计至2020年7月31日），被告违反协议约定交房，应再赔偿原告的违约金从2020年8月1日起计算至达到约定的交房条件或法定的交房条件之日止；3.请求依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明以下事实：2013年4月16日，以洛阳中昊资产管理中心为售房方（甲方）张成苗为购房方（乙方），签订了《洛阳中昊资产管理中心棚改房售房协议》（以下简称《棚改房售房协议》），内容如下：第一条：甲方新建的住宅楼为棚改房，将其出售给乙方，乙方已充分了解该住房的具体状况，并自愿购买该住房。所购住房的基本情况:位于水厂生活区内**楼******门，其建筑面积95.08平方米。（实际面积以房管部门测量为准)。第二条：房屋的出售价款按建筑面积计算。单价1322.5元/平方米，总价129645元。以上款额第一次付77787.25元(房产售价的60%)；第二次在楼房主体封顶付40%房款。在乙方领取钥匙时，以房管部门实际测量面积为准，房款差异部分多退少补。第三条：乙方在规定时间逾期交纳房款按迟交月1%计算加收利息。第四条：房屋交付期限甲方应当在2014年3月31日前，经有关部门初步验收合格，具备入住条件，交付乙方使用，如因不可抗力或政府政策因素除外。第五条：该住房交付乙方时，甲方承诺具备水通、电通、路通和有线电视、通讯使用条件，乙方承担房产交付（接受钥匙）后的使用费用……。原告贾兵兵提交协议上的乙方签章有张成苗和贾兵兵两人，被告提交的协议上的乙方签章没有贾兵兵。2014年12月21日，洛阳中昊资产管理中心向张成苗出具《中昊棚改房锦山家园（二期）交房通知书》，载明张成苗第二次应交房款51858.25元，因超期，应交纳利息元；因工程延期冲减房款6871.19元；实际应交房款44987.07元。2014年12月25日，锦山家园施工单位河南开祥建筑集团有限公司出具《锦山家园17#楼工程竣工报告》，显示竣工时间为2014年12月25日。河南诚信工程监理咨询有限公司在该报告上加盖了该公司的公章。同日，原、被告对房屋进行了交接。2017年12月28日，洛阳中昊资产管理中心工商登记名称变更为洛阳中昊资产管理有限公司。《棚改房售房协议》上显示的锦山家园65号楼和《锦山家园17#楼工程竣工报告》上显示的17号楼系同一栋楼。该楼至今未经竣工验收合格，未完成竣工验收备案。2017年10月7日，张成苗与贾兵兵签订了房屋转让协议一份，协议约定张成苗自愿将房屋转让给贾兵兵，实际交款人为贾兵兵，该协议交给被告备案。2017年12月28日，被告给原告出具了122774.06元的购房发票一张，显示购买方名称为：贾兵兵。一审法院认为，虽然原告贾兵兵并无购买该棚改房资格，购房协议约定的购房人并非原告贾兵兵，但购房款实际出资人是贾兵兵，原告贾兵兵与张成苗之间签订了房屋转让协议且该协议在被告处进行了备案登记，被告出具的购房发票上名称也是原告贾兵兵，能够证明被告认可原告贾兵兵是实际购房者，故原、被告之间构成房屋买卖合同关系。双方在售房协议中约定的房屋面积95.08平方米和单价1322.5元/平方米，房屋总价款应当为125743.3元，而协议约定总房款为129645元，多收取的3901.7元被告未能做出合理解释，故原告请求退还多收取的3901.7元，理由正当，予以支持。交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。洛阳中昊资产管理中心未经竣工验收合格并完成建设工程竣工验收备案登记即交付业主使用，违反法律强制性规定，构成违约。但原、被告双方售房协议中并无对被告违约应支付违约金的约定条款，且被告之前因逾期交付房屋主动冲减的房款不能视为对违约条款进行了重新约定，原告亦未证明违法交房给其造成实际损失，故原告请求被告支付违法交房违约金，理由不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告洛阳中昊资产管理有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告贾兵兵3901.7元；二、驳回原告贾兵兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取980元，由原告贾兵兵负担955元，被告洛阳中昊资产管理有限公司负担25元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据我国建筑法的规定，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的不得交付使用。洛阳中昊资产管理中心将未经竣工验收合格的建设工程交付业主使用，违反法律管理性强制性规定，洛阳中昊资产管理中心应对该建筑的工程质量承担民事责任，业主如发现房屋存在质量问题并造成损失，可向洛阳中昊资产管理中心主张赔偿。根据本案房屋买卖合同的约定，洛阳中昊资产管理中心应于2014年3月31日前交房；洛阳中昊资产管理中心实际于2014年12月25日交房且在交房前对逾期交房违约金已进行了冲减；现贾兵兵提起本案诉讼主张逾期交房违约金，缺乏事实及法律依据，故对于贾兵兵的上诉请求，本院不予支持。一审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1862元，由贾兵兵负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月二十八日书记员  高 源