河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6171号上诉人（原审被告）：张志民，男，1980年12月1日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：王国峰，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘艳凤，女，1980年4月16日出生，汉族，住安阳县。原审被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路8号。法定代表人：辛振青，总经理。委托诉讼代理人：黄志坤，男，住安阳县白壁镇袁小屯村296号。原审被告：黄志坤，男，1991年12月11日出生，汉族，住安阳县。上诉人张志民因与被上诉人刘艳凤及原审被告河南鸿盛建筑工程有限公司、黄志坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张志民上诉请求：1、将案件发回重审或撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉人不承担诉讼费。事实和理由：上诉人为了生计，除农忙外，同乡邻一样，一直打工。2019年学生放暑假期间，跟着黄志坤干活，共干了四个活（包工音乐楼、包工体育馆、日工小吴村他家、日工园鼎苑家属楼）。日工活，黄志坤按每个大工200元、小工100元给发工钱，音乐楼内粉及室内体育馆内粉是包工干的。2019年9月下旬，黄志坤说师院体育场主席台的实验室要内粉，要投标干这活。实验室南头两间放有人体标本，有点晦气。过了国庆节，黄志坤说中了标，干活想清包给他人，问我干不干，因我知道有存放人体标本的事，不想与这事沾边，害怕出啥事情，我说给多少钱也不干。黄志坤活多忙不过来，说不包也行，但得带班，还要求用我的打磨机、喷腻子机等机器，一天工钱300元，其他工人因不带机器设备，按大工180元、小工100元开工钱，中午管饭。念及几年交情，便答应为这工地带班干活。黄志坤叔叔当厨师为我们作中午饭（还有他的其他工种工人）。在干活中间，黄志坤嫌我们干活慢，另找人到工地包工粉墙。刘艳凤是10月27日下午四时左右，在清洗腻子机时受伤。作为同村乡邻，将他送到医院抢救。黄志坤也去了医院，但他不敢上楼与刘艳凤及其家属见面，怕人家不让他走，他转给我5000元，让我到楼上替他交医疗费。第二天，刘艳凤急需打破伤风针，作为同村邻居，借给他3000元，她说然后还我。黄志坤上边老板曾向刘艳凤医院账户上交医疗费30000元，后来刘艳凤说交错了，又从账户中要走了。10月29日，黄志坤将此前欠员工工钱发清了（没给我工钱）。30日、31日是干一天，黄志坤开一天工钱。10月31日，黄志坤说明天不让我们这班职工来了，就不去上班了，还对我说领导为刘艳凤交了30000元，加上5000元共35000元，后续需要再交。上诉人只是介绍被上诉人到工地为黄志坤打工，不存在雇佣关系。一审判决认定上诉人支付被上诉人8000元错误，5000元是黄志坤给的，3000元是借给刘艳凤的，根本不是我作为雇主付给她的医疗费。一审法院认定上诉人分包黄志坤工程没有任何根据。没有分包合同或者协议，黄志坤在一审开庭陈述中也根本没有说是上诉人分包的工程；黄志坤管饭、向员工发工钱、买材料、管理监督；黄志坤提交的聊天记录也显示给上诉人的是工钱；刘艳凤说不清上诉人是不是承包人以及与黄志坤之间的关系。刘艳凤辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。被上诉人受雇于上诉人，按照上诉人的安排到施工现场工作受伤，应由雇主承担赔偿责任。河南鸿盛建筑工程有限公司、张志民述称，一审判决正确，应予维持。刘艳凤向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费共计187651.04元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：安阳师范学院实验室扩建工程系被告河南鸿盛建筑工程有限公司承建，被告河南鸿盛建筑工程有限公司后又将该工程承包给被告黄志坤，被告黄志坤又将部分工程分包给被告张志民。被告张志民雇佣原告在该工地施工，工资为每天100元。2019年10月27日，原告在操作喷腻子机时受伤。后原告被送往安阳市人民医院住院治疗，经诊断为：右示中指挤压离断伤、右示中指开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右中指软组织缺损。原告实际住院12天，支付医疗费用人民币35778.84元。原告受伤后，被告张志民支付原告8000元。原告申请对其伤残程度等级进行鉴定以及护理期限进行评估，依法委托安阳中意法医临床司法鉴定所进行鉴定。2020年8月15日，安阳中意法医临床司法鉴定所作出豫安中意司鉴所［2020］临鉴字第047号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告刘艳凤外伤致右手损伤，构成十级伤残。当日，安阳中意法医临床司法鉴定所作出豫安中意司鉴所［2020］临鉴字第047-1号司法评估意见书，评估意见为刘艳凤的护理期限为60天。原告共支出鉴定费用1300元。原告系农业家庭户口，原告父亲刘学清，1948年12月13日出生，共育有三个子女；原告儿子陶泽瑜，2011年2月26日出生。一审法院认为，本案争议焦点为三被告是否应赔偿原告各项损失共计187651.04元。根据庭审双方陈述以及双方证据可证实，原告系受被告张志民雇佣在工地工作期间受伤，被告张志民作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。本案中，原告在工作期间违章操作导致受伤，其自身存在一定过错，应减轻雇主的责任，结合本案实际，确定被告张志民承担原告70％的赔偿责任。原告的各项损失，认定如下：1、医疗费用35778.84元，有原告提供医疗费票据及出院证明予以证实，法院予以支持；2、营养费，按照每天20元，计算住院期间12天为240元（12天×20元／天）；3、住院伙食补助费，按照每天50元，计算住院期间12天为600元（12天×50元／天）；4、误工费，误工时间从原告受伤之日起至定残前一日共计293天，误工费标准参照原告工资每天100元计算，误工费共计为29300元；5、护理费，按照2019年度河南省居民服务业平均工资46858元／年计算60天为7702.68元；6、残疾赔偿金，根据原告的十级伤残等级，按照河南省2019年度河南省农村居民人均纯收入15163.75元／年计算，残疾赔偿金为30327.5元（15163.75元／年×20年×10％），被扶养人生活费：原告父亲刘学清为3078.93元（11545.99元／年×8年×10％÷3人为3078.93元），原告儿子陶泽瑜为5195.69元（11545.99元／年×9年×10％÷2人）。7、交通费，原告要求260元，予以支持；8、鉴定费，根据原告提供的鉴定费票据，确定鉴定费为1300元，以上共计113783.64元，被告张志民应承担70％的赔偿责任即79648.55元。原告要求的精神损害抚慰金，根据原告的伤情及过错程度，确定为3500元。综上，原告的各项损失共计为83148.55元，扣除被告张志民已支付原告的8000元，被告张志民应赔偿原告各项费用共计75148.55元。被告河南鸿盛建筑工程有限公司作为工程总承包方，将工程分包给没有资质的被告黄志坤，被告黄志坤又将部分工程分包给没有资质的被告张志民，故被告河南鸿盛建筑工程有限公司与被告黄志坤应对上述赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告张志民于判决生效之日起十日内赔偿原告刘艳凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费各项共计75148.55元；二、被告河南鸿盛建筑工程有限公司与被告黄志坤对上述第一项判决内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘艳凤的其他诉讼请求。案件受理费4053元，减半收取2026.5元，原告刘艳凤负担1188.84元，被告张志民与被告河南鸿盛建筑工程有限公司、被告黄志坤共同负担837.66元。本院二审期间，张志民提交自己制作的统计表及银行转款凭证，只能证明有从黄志坤处承包的活儿，也有为黄志坤提供日工干的活儿，黄志坤向其支付了部分款项，但双方并无最终结算凭证，无法证明每笔款项是支付哪个工程的，其在案涉工程上是为黄志坤提供劳务以及每日工资标准；提交的5000元转款凭证，黄志坤称是支付的工程款，而张志民无法证明是黄志坤委托其为刘艳凤代交的医疗费；四个证人均未出庭接受质询，且内容是打印好的，完全一致；当庭通过手机播放的录音，也不能证明其与黄志坤之间的关系；其他证据，均是一审时提交的证据。上述证据，均不能充分有效证明张志民受雇于黄志坤。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘艳凤认可是张志民找其到工地上干活，受雇于张志民，由张志民发放工资，黄志坤也称把工程承包给了张志民，而张志民未能提交有效证据证明其在案涉工程上受雇于黄志坤，故，本院认为，刘艳凤是为张志民提供劳务。刘艳凤在提供劳务过程中受到伤害，自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，故一审判决张志民承担70%的赔偿责任，并无不当。综上所述，张志民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由张志民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年十二月三十日书记员  何 瑶