贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终2232号上诉人（原审原告）：罗林波，男，1971年10月16日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：铜仁市诚信建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区东太大道。法定代表人：阎世贵，系公司董事长。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙凯峰，贵州泽富律师事务所实习律师。上诉人罗林波因与被上诉人铜仁市诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗林波上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、松桃希望城项目前期，上诉人和被上诉人诚信公司是挂靠合作关系（实际施工人），之后上诉人于2017年1月11日未拨工程款前就已退出项目，退出后上诉人只是诚信公司聘请的挂职施工员，领取每月6,000元的工资。二、诚信公司在2017年8月21日领到第三次工程款后，自己已全面进入项目直接承包施工管理，盈亏自理，全面负责，资金自主支配。三、上诉人投资的垫资款于2018年8月16日经诚信公司核对完毕并已盖章确认，诚信公司还欠上诉人垫资成本1024307元未支付，并非诚信公司单方陈述的双方未结算。四、诚信公司提供的证据《建设工程内部承包责任制合同》系无效合同和被修改过的虚假合同，与签订的原始合同事实不符，而且合同牵涉到案外第三人，和本案主张的未付款没有任何关联，诚信公司只能另案起诉主张权利。诚信公司辩称，一、被答辩人与案外人邓朝福与答辩人系挂靠关系，有生效判决予以证实；二、被答辩人主张由答辩人支付垫付的工程款及利息，无事实及法律依据；三、请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：原告罗林波、案外人邓朝福挂靠被告诚信公司承接案外人松桃特驱置业公司（以下简称特驱公司）“松江希望城A区”项目工程。2016年4月12日，罗林波将涉案工程保证金100万元转入诚信公司账户，诚信公司随即于次日将该保证金转入特驱公司。2016年4月22日，特驱公司与诚信公司签订《建设工程施工合同》，约定由特驱公司将希望城A区花园洋房14#、15#、16#和商业27#楼工程发包给诚信公司。2016年4月25日，特驱公司与诚信公司签订了《补充协议一》。2016年4月28日，以诚信公司作为甲方，罗林波、邓朝福作为乙方，双方签订《建设工程内部承包责任制合同》一份，该合同主要条款为：工程内容暂定三栋，工程造价约1000万元，具体执行第一合同（即被告与业主单位签订的《建设工程施工合同》）之结算方式，以竣工结算金额为准。该合同第二条约定，承包方式和原则为：按工程项目承包责任制原则，按合同造价或结算金额，实行包工包料、独立核算、盈亏自理，全面负责，在保证完成工程修建、国家税费和上交甲方管理费的前提下，乙方自愿以个人所有财产及在项目上的全部投资，履行甲方在第一合同中的全部责任和义务，保证兑现甲方在上述文件中的承诺，遵守甲方工程施工、安全生产标准化及财务管理制度，实现第三条管理目标，甘愿承担违反上述管理制度及未实现第三条管理目标的处罚责任。该合同第五条第五款约定，不论工程盈亏，甲方管理费按结算总金额1%计取，款项从工程款中截扣；该合同第五条第六款约定，收到最后一笔工程款，结清税金管理费、付清工资材料款后，甲方财务为乙方办理结算，多余资金归属乙方自行支配，如果资金不足，则由乙方补交。在挂靠人罗林波、邓朝福以被挂靠人诚信公司名义与业主方在履行《建设工程施工合同》过程中，又与业主方签订了两份“补充协议”，但最后仍因各种原因导致合同、协议不能按约全面履行，与业主方于2019年1月31日签订《工程退场协议书》，并形成诉讼，经法院委托鉴定，诚信公司已施工的总工程量为11396698元。由于该涉案项目此前已处于长期停止施工状态，原、被告双方于2018年8月开始对该项目实施过程中的收支情况进行清理汇总。2018年8月16日，制作《松桃希望城A区已完工程劳务班组资金支付表》（以下简称：表一）、《松桃希望城A区已完工程材料及零星费用资金支付表》（以下简称：表二）、《补记项目未登记开支》（以下简称：表三）。其中《表三》未付款项下载明：罗林波“1,024,307元”等未登记项目，现原告罗林波以该表中列有此未登记开支项目属原被告双方结算的依据为由诉至本院要求被告支付前期工程成本，即未付款1,024,307元。另查明，原告罗林波、案外人邓朝福在挂靠被告诚信公司承揽案外人特驱公司“松江希望城A区花园洋房”项目工程施工过程中，因拖欠施工班组费用、建材供应方货款等问题，权利人向诚信公司主张权利，诚信公司在诉讼内或诉讼外为挂靠的涉案项目代为清偿了部分债务，但清偿的具体款项金额，诚信公司认为截止2020年6月22日共计2240545元，罗林波认为对代为清偿的事实不清楚或者与自己无关。再查明，2020年7月17日，铜仁市中级人民法院作出（2020）黔06民终372号《民事判决书》（以下简称：铜仁中院372号民事判决书），该判决书已认定原告与被告就涉案的“松江希望城A区”项目原告及案外人邓朝福与被告属于挂靠关系，原告罗林波、案外人邓朝福为实际施工人。该涉案项目工程合同已中途终止履行。一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告罗林波和案外人邓朝福与被告诚信公司就涉案的“松江希望城A区”项目是挂靠关系或者是原告罗林波垫资施工的其他合作关系；2．诚信公司在该挂靠的项目施工过程中是否有垫资的事实；3．原告以《表一》、《表二》、《表三》主张被告欠其前期工程垫资款成本1024307元的事实是否成立。关于焦点一。原告罗林波、案外人邓朝福挂靠被告诚信公司承揽涉案“松江希望城A区”项目的事实已从本案诉讼前一二审法院作出的多份生效判决书中得到证实，而且罗林波、邓朝福二人在已生效的案件材料中也承认是挂靠关系。因此，本案不再展开分析说明，应认定原、被告之间就涉案工程属于挂靠关系；按照原被告双方所签订的《建设工程内部承包责任制合同》即“挂靠合同”，原告和案外人邓朝福对挂靠施工的“松江希望城A区”项目工程应当自筹资金、独立核算、自负盈亏、包工包料、全面负责，被告方只应按约定收取挂靠管理费。原告认为其与被告口头约定共同承建“松江希望城A区”项目工程，并垫付了前期项目成本2609307元，又认为双方之后已口头解除了合作关系，被告应退还或支付其成本费1024307元。但按照“挂靠合同”的约定内容，原告所述不符合挂靠合同法律关系，而且原告也没有举证证明双方在实际履行过程中已经突破“挂靠合同”的约定，按其他合作方式实施涉案项目工程。原告所述口头约定合作，又口头约定解除合作，均无相应证据印证，被告亦予以否认。因此，原告诉称与被告系合作共同承建涉案项目工程的事实不能成立，不予采信。关于焦点二。由于原被告之间属于“挂靠合同”关系，原告在实施涉案项目工程中，属独立核算，自主经营，自负盈亏，无论投入多少都属挂靠人的自主行为，也符合“挂靠合同”的一般约定内容。但“挂靠合同”就合同性质而言，仍然属于“内部合同”，只对合同双方相对人具有约束力，对合同外的第三方没有约束力。因此，当涉案项目工程实施过程中，因挂靠人的原因给第三方形成债务，第三方有权向被挂靠人主张权利。从本案审理查明，被告诚信公司因涉案项目工程实施过程中欠付第三方工程款、劳务费、材料款等债务，第三方通过诉讼或非诉主张权利的事实成立，但被告实际为涉案项目工程的第三方债权人支付了多少资金，需原被告双方当事人确认后本院才能认定。现被告认为其已为原告挂靠的涉案项目代为支付了2240545元，但原告认为对该事实不清楚或与其无关。因此，被告的以上辩解理由不予采纳。关于焦点三。由于本案系原、被告之间挂靠合同关系，原告因履行挂靠合同投入的资金，除了双方合同另有约定外，一般都由挂靠人自行承担。因此，根据本案的事实，原告现已经投入到涉案项目的资金，无论多少都不存在由被告返还的情形；原告以三份表主张被告退款。但庭审已查明，该三份表是因原、被告退出涉案的“松江希望城A区”项目工程后，双方就该项目从开始实施至退场时止的收支情况汇总，反映的是原、被告双方在涉案项目实施过程中双方经手收支或垫资情况以及尚欠外债未付的情况，不是原、被告双方终结挂靠合同关系的最终结算，因此，原告以该三份表中所列数据主张被告退还或支付其垫资款证据不足，而且也与事实不符，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告罗林波的诉讼请求。案件受理费15,098元，减半收取计7,549元，由原告罗林波负担。本案二审中上诉人罗林波提交以下证据：1．《投标人法定代表人授权委托书》，证明上诉人前期作为松桃希望城项目挂靠人（实际施工人），该享有和行使权利的事实。2．被上诉人的银行专用章、上诉人的领条、补记项目未登记开支表，证明上诉人退出项目后，经双方协商，被上诉人同意并承担了上诉人工程保证金和投资成本并支付了利息的事实。3．《罗林波领到松桃希望城项目资金对照统计表》，证明上诉人退出项目后，被上诉人承担承包义务，每次领到工程款都未拨付给上诉人，上诉人领到1,585,000元不是被上诉人支付给上诉人工程款的事实。被上诉人质证认为，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据3有异议。本院经审查认为，因双方对证据1、2的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证据3，因被上诉人不予认可，本院对该证据的证明目的不予确认。诚信公司在二审举证期限内未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，2020年11月5日，上诉人罗林波向本院申请对《建设工程内部承包责任制合同》内容文书形成时间进行鉴定。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人罗林波与被上诉人诚信公司是否共同承建松桃希望城A区项目，被上诉人是否应偿付上诉人前期成本及利息；二、对上诉人申请对《建设工程内部承包责任制合同》内容文书形成时间进行鉴定是否应予准许。上诉人罗林波与被上诉人诚信公司是否共同承建松桃希望城A区项目，被上诉人是否应偿付上诉人前期成本及利息。本院生效的（2020）年06民终372号民事判决已认定了上诉人罗林波与案外人邓朝福共同挂靠被上诉人诚信公司承建“松江希望城A区”项目的事实，故对上诉人罗林波与被上诉人诚信公司在“松江希望城A区”项目中系挂靠关系予以确认。上诉人和案外人邓朝福对施工的“松江希望城A区”项目工程应当自筹资金、独立核算、自负盈亏。上诉人认为其与被上诉人口头约定共同承建“松江希望城A区”项目工程，并垫付了前期项目成本共计2609307元，其不能提交相关证据佐证，且被上诉人诚信公司亦不予认可，故上诉人与被上诉人系合作共同承建涉案项目工程的事实不能成立。由于本案上诉人与被上诉人之间系挂靠合同关系，上诉人因履行挂靠合同投入的资金，除了双方合同另有约定外，一般都由挂靠人自行承担。上诉人以三份表主张被上诉人支付前期工程成本1024307元证据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对上诉人请求由被上诉人偿付其前期成本及利息的诉讼不能成立，不予支持。对《建设工程内部承包责任制合同》内容文书形成时间是否应予鉴定的问题。上诉人与被上诉人系挂靠关系的事实已被生效判决确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，上诉人申请鉴定《建设工程内部承包责任制合同》内容文书形成时间对其证明的事实无意义，故对上诉人鉴定申请，不予准许。综上所述，罗林波上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,098元，由上诉人罗林波负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  张 全审判员  芦化莉二〇二〇年十二月三十日法官助理翁寿炳书记员何蓓