北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民初309号原告：湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关山大道**软件产业园4.******。执行事务合伙人：湖北宏泰天睿股权投资基金管理有限公司（委派代表：肖学鹏）。委托诉讼代理人：武立明，北京市中银律师事务所律师。被告：王叁寿，男，1981年6月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：崔佳宁，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳春燕，北京市安理律师事务所实习律师。第三人：九次方大数据信息集团有限公司，住所地北京，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-D1800>法定代表人：王叁寿，董事长。委托诉讼代理人：崔佳宁，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳春燕，北京市安理律师事务所实习律师。原告湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称宏睿投资企业）与被告王叁寿、第三人九次方大数据信息集团有限公司（以下简称九次方公司）合同纠纷一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏睿投资企业的委托诉讼代理人武立明，被告王叁寿、第三人九次方公司的共同委托诉讼代理人崔佳宁、岳春燕均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。宏睿投资企业向本院提出诉讼请求：1.判令王叁寿依法履行《九次方大数据信息集团有限公司投资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）约定的盈利保证及补偿义务，现金补偿合计23962181.39元；2.判令王叁寿支付股权回购款49799934元及利息（以49799934元为基数，自2017年5月23日起计算至实际支付之日止，按照年利率10％计算）；3.判令王叁寿承担本案律师费30万元；4.判令王叁寿承担本案的诉讼费用、保全费用、保全财产保险费88605.26元。事实和理由：2017年5月8日，宏睿投资企业、王叁寿以及九次方公司签署了《九次方大数据信息集团有限公司投资协议》（以下简称《投资协议》）和《补充协议》，其中，王叁寿系九次方公司的控股股东和实际控制人。根据《投资协议》，宏睿投资企业作为投资者向九次方公司进行股权投资，宏睿投资企业的投资价款按照每股注册资本的认购价格54元，认购九次方公司新增922221元注册资本，故总投资款为49799934元。2017年5月23日，宏睿投资企业按照协议约定向九次方公司实际缴纳了上述投资款。同日，宏睿投资企业、王叁寿与九次方公司签署了《补充协议》，根据该协议第一、二条约定，王叁寿对宏睿投资企业做出了盈利保证及补偿、股权回购承诺。根据《补充协议》第一条约定，王叁寿承诺九次方公司于2017年、2018年经审计扣除非经常性净利润分别不低于1.9亿元和4亿元。但根据华普天健会计事务所（特殊普通合伙）和天健会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所（以下简称天健事务所深圳分所）出具的《2017年九次方大数据信息集团有限公司的审计报告》（会审字[2018]3250号）和《2018年九次方大数据信息集团有限公司的审计报告》（天健深审字（2019）1086号）载明，扣除非经常性净利润分别为159358973.96元和79572272.36元，均未完成业绩承诺。根据《补充协议》，王叁寿应给予宏睿投资企业23962181.39元的现金补偿或443744.1份股份补偿。但王叁寿至今未履行上述义务，属于严重违约。另，根据《补充协议》第二条规定，若2019年12月31日之前未在A股上市或未有上市公司与公司完成资产重组或企业并购的，申请人有权要求被申请人在6个月内回购或受让部分或全部股权。鉴于九次方公司未能在协议约定的时间上市，为保证宏睿投资企业投资安全，请求判令王叁寿回购或受让宏睿投资企业持有的九次方公司全部股权。王叁寿辩称，不同意宏睿投资企业的诉讼请求。1.宏睿投资企业无权要求王叁寿向其支付未完成的业绩补偿。《补充协议》第1.2条约定，各方同意公司实际经营情况由具有证券从业资格的会计师事务所在2017年、2018年的每一年结束之日起4个月内对公司在相应年度的经营财务状况进行审计并出具审计报告，该报告作为确认九次方公司实际经营情况的最终依据。九次方公司并未聘请会计师事务所对公司2018年的财务状况进行审计，故2018年天健事务所深圳分所的审计并非受九次方公司委托。而且天健事务所深圳分所不具有证券从业资格，其出具的审计报告不能作为确认九次方公司实际经营情况的最终依据。2.王叁寿承诺的净利润为2017年、2018年两年扣除非经常性损益的净利润，分别不低于1.9亿元和4亿元，宏睿投资企业混淆了非经常性损益和收益的概念，其对于净利润的计算方式错误，不能以此为由主张九次方公司未达成盈利保证。3.即使依据审计报告内容，九次方公司在2017年和2018年均已达到了承诺的业绩。王叁寿回购或受让宏睿投资企业的股权尚未满足合同约定的期间要求。根据《补充协议》第2.1条的约定，触发股权收购或受让的成就日为2019年12月31日，自条件成就日到期之日起，宏睿投资企业有权向王叁寿提出回购或受让公司股权的要求，但是2019年12月31日后，宏睿投资企业从未向王叁寿提出过回购股权的要求，而是选择直接提起诉讼，因此应当以王叁寿收到起诉材料之日起开始计算履行回购义务的期间，截至2020年10月13日，王叁寿履行股权受让义务的期间尚未到期，宏睿投资企业无权要求王叁寿提前履行上述义务。4.宏睿投资企业要求回购或者受让所拥有的公司股权后，无权再要求王叁寿支付未完成盈利保证的补偿款。根据《补充协议》第2.2条，该条款的约定目的是为了限制宏睿投资企业从公司或其他股东处超额收益，宏睿投资企业在作出行使回购权的决定后，只能在回购款或业绩补偿之间选择，鉴于宏睿投资企业已要求王叁寿支付股权回购价款，业绩补偿款应冲抵所取得的股权回购款。宏睿投资企业作为投资人要求王叁寿进行业绩补偿，前提应是其具有公司股东身份且不发生变化，而股权回购的实质是要退出公司不再拥有股东身份，两者存在一定矛盾，且不是同一法律关系，因此业绩补偿和股权回购不能重复要求，宏睿投资企业无权主张王叁寿支付盈利保证补偿款。5.《补充协议》约定的股权回购公式使得投资人可以获得稳定收益，违反利益共享、风险共担的原则，且约定的每年溢价10％过高。6.宏睿投资企业无权要求王叁寿承担本案的律师费、保全费、保全财产保险等费用。王叁寿没有违约行为，且律师费、保全费、保全财产保险等费用属于非必要发生的费用，另律师费所承诺的法律服务范围是代理参加本案一审、二审、执行程序三个程序的律师费用，30万元律师费应当分摊于各个诉讼阶段，宏睿投资企业在一审阶段要求王叁寿承担全部律师费没有依据。九次方公司述称，同意王叁寿的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明以下事实：2017年5月8日，宏睿投资企业（甲方、投资者）、王叁寿（乙方、控股股东）、九次方公司（丙方、公司）共同签署《投资协议》，其中约定：第一条、投资方式。1.1公司估值及投资款。各方确认，公司的投前估值为54亿元。以本协议签署日公司注册资本10000万元为前提，公司增加的每元注册资本的认购价格为54元，投资者认购公司新增的922221元注册资本，投资款为49799934元。投资款金额中超过投资者认购公司注册资本金额的部分，计入公司资本公积，由本次投资完成后的新老股东按持股比例共享。1.2投资款的缴付及工商变更登记。本协议签署后20个工作日内，投资者应将其投资款汇入公司指定的账户，逾期视为投资者自动放弃本次投资，投资者应向公司支付投资款总额2％的违约金，本协议自动终止。本款前段约定的支付投资款期限过后30日内，公司应召开股东会通过增资及修订公司章程的决议，并向工商登记机关申请办理相应的工商变更登记手续。第二条、股东权益的享有。2.1投资者于投资完成日成为公司股东，并自该日起享有股东权利和履行股东义务。第六条、投资者的其他权利。6.1董事提名权。6.2知情权。投资者享有作为股东所享有的对公司经营管理的知情权和进行监督的权利，投资者有权取得公司财务、管理、经营、市场或其他方面的信息和资料，投资者有权向公司管理层提出建议并听取管理层关于相关事项的汇报。公司应按时提供投资者以下资料和信息：（1）每季度最后一日起45日内，提供季度管理层报告及合并财务报表，包括利润表、资产负债表、现金流量表；（2）每半年度结束后60日内，提供半年度合并财务报表；（3）每会计年度结束后120日内，提供年度合并审计报告及管理层报告；（4）在每会计年度结束前至少30天，提供下一年度业务计划、年度预算和预测的财务报表；（5）授权投资人察看公司及其子公司的设施，并与公司及其子公司各自的董事、雇员、会计师、律师讨论其业务、运营情况。6.3优先增资权。6.4优先受让权。第七条、协议的补充、修改、变更。7.1本协议签署后，如有未尽事宜，经各方协商一致，可以达成补充协议，须制成书面文件，经协议各方签署后生效。补充协议中与本协议相冲突的部分，以补充协议为准。其他部分仍依照本协议执行。第八条、违约责任。8.1本协议任何一方违反、或拒不履行其在本协议中的陈述、保证、义务或责任，即构成违约行为。8.2任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。违约方向守约方支付的赔偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述赔偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该赔偿不得超过违约方订立协议时预见或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失。同日，宏睿投资企业（甲方、投资者）、王叁寿（乙方、标的公司控股股东）、九次方公司（丙方、标的公司）共同签署《补充协议》，主要约定：一、盈利保证及补偿。1.作为本次投资的作价依据，乙方承诺公司于2017年和2018年经审计扣除非经常性损益的净利润数分别不低于1.9亿元和4亿元。2.各方同意，公司实际经营情况按以下方式进行确认：由具有证券从业资格的会计师事务所在2017年和2018年的每一年结束之日起4个月内，对公司在相应年度的经营财务状况进行审计，出具审计报告，并将审计报告提供给甲方。该审计报告作为确认公司实际经营情况的最终依据。3.各方同意，如公司在2017年和2018年期间的当年净利润数未能达到乙方在本条第1款中的当年承诺净利润数，甲方有权要求乙方无条件将其所持有的部分公司股权无偿转让给甲方或由乙方无偿支付现金给甲方，作为对甲方的补偿。二、股权回购。1.如公司未能在2019年12月31日之前在A股上市或未有上市公司与公司完成资产重组或企业并购的，自期满之日起甲方有权要求乙方在6个月内回购或受让投资者拥有的部分或全部公司股权。该回购或受让价格将以甲方的投资款加上每年溢价10％进行确定。2.若甲方选择行使回购权，甲方此前从公司获得的所有分红或从乙方得到的补偿将冲抵投资者应得的回购价款。八、知情权。甲方享有作为股东所享有的对公司经营管理的知情权和进行监督的权利，甲方有权获取包括公司财务、管理、经营、市场或其他方面的信息和资料，甲方有权向公司管理层提出建议并听取管理层关于相关事项的汇报。公司应按时提供给甲方以下资料和信息：（3）每会计年度结束后120日内，提供年度合并审计报告及管理层报告。十一、其他约定。2.本补充协议与《投资协议》是不可分割的组成部分，与《投资协议》具有同等法律效力。2017年5月23日，宏睿投资企业向九次方公司支付投资款49799934元。2020年5月20日，宏睿投资企业（甲方）与北京市中银律师事务所（乙方）签署《委托代理合同》，约定乙方代理甲方参加本案诉讼，本案基础代理费为30万元。2020年7月10日，宏睿投资企业向北京市中银律师事务所开具30万元的增值税普通发票。2020年5月20日，宏睿投资企业向中国人民财产保险股份有限公司投保，支付诉讼财产保全保险费用88605.26元。本院于2020年6月8日作出（2020）京01财保109号财产保全裁定，裁定冻结查封、扣押或冻结被申请人王叁寿价值88605262.39元的财产。另查明：据工商信息记载，宏睿投资企业系九次方公司股东，现持股比例为0.8458％。诉讼中，宏睿投资企业提交了九次方公司2017年及2018年度审计报告复印件，称均系九次方公司向其提供，九次方公司和王叁寿对审计报告均不予认可，九次方公司称其2017年进行过审计，但并非宏睿投资企业手中持有的审计报告，但无法提供其持有的2017年审计报告，九次方公司否认2018年进行过审计。诉讼中，宏睿投资企业主张其向九次方公司以及王叁寿邮寄两份落款日期分别为2020年1月10日及2020年5月18日的《工作联系函》，要求王叁寿履行回购义务。王叁寿、九次方公司则抗辩称未收到《工作联系函》，并主张其首次知晓宏睿投资企业要求业绩补偿或回购股权的时间为收到本案起诉材料之日。诉讼中，经本院释明宏睿投资企业，如现金补偿和股权回购的诉请不能同时主张时，是否选择则一而诉，宏睿投资企业表示坚持第2项诉讼请求。诉讼中，九次方公司认可其未按照《补充协议》的约定在2019年12月31日前上市或完成资产重组或并购。诉讼中，各方均确认宏睿投资企业并未从九次方公司获得分红，已触发股权回购条款，但宏睿投资企业从未向王叁寿提出要求回购股权。九次方公司认可宏睿投资企业未获得任何业绩补偿，也未获得过业绩分红。本院认为，宏睿投资企业、王叁寿及九次方公司签署的《投资协议》《补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，均为合法有效，各方当事人均应遵照履行。一、王叁寿是否应同时履行盈利保证及补偿义务以及股权回购义务。《补充协议》第一条及第二条分别约定了王叁寿应承担的盈利保证及补偿义务以及股权回购义务，并对每项义务的履行设定了触发条件。宏睿投资企业起诉要求王叁寿同时履行上述两项义务，王叁寿则主张该两项义务相互矛盾，宏睿投资企业只能选择其中一项主张。对此本院认为，《补充协议》第二条股权回购义务第2款中约定：若宏睿投资企业选择行使回购权，宏睿投资企业此前从九次方公司获得的所有分红或从王叁寿得到的补偿将冲抵其应得的回购价款。从该条款的文意理解，宏睿投资企业在选择行使股权回购权利的同时，要扣除已获得的分红或补偿款。故宏睿投资企业仅能则其一进行主张，不能同时主张王叁寿支付现金补偿和回购股权，王叁寿该项抗辩，具有合同依据，本院予以采信。经本院释明，宏睿投资企业主张行使股权回购权利，本院对此不持异议。因九次方公司未在2019年12月31日之前在A股上市或未有上市公司与公司完成资产重组或企业并购，已触发股权回购条款，宏睿投资企业有权要求王叁寿履行股权回购义务。二、股权回购是否已到履行期限。《补充协议》第二条第1款约定，自期满之日（2019年12月31日）起宏睿投资企业有权要求王叁寿在6个月内回购或受让股权。本案中，宏睿投资企业主张其于2020年1月及2020年5月向王叁寿、九次方公司邮寄了《工作联系函》，要求王叁寿履行回购义务，王叁寿、九次方公司否认收到上述函件。对此本院认为，在宏睿投资企业已经提举相应邮寄凭证的情况下，虽然王叁寿、九次方公司否认收到《工作联系函》，但未提交相反证据予以反驳，应认定宏睿投资企业已向王叁寿提出回购股权的主张，截至本案判决作出之日，履行期限已经届满。三、股权回购价款的确定。《补充协议》第二条第1款约定，回购价格以宏睿投资企业投资款加上每年溢价10％确定，该约定合法有效。宏睿投资企业主张应为股权投资款49799934元及自2017年5月23日至款项实际支付之日止，每年溢价10％的标准计算收益即利息损失，王叁寿对自2017年5月23日开始计算溢价收益不持异议，但抗辩主张年利率10％标准过高，且该约定意味着宏睿投资企业可以获得稳定收益，违反利益共享、风险共担的原则。对此本院认为，宏睿投资企业主张按照年利率10％的标准计算投资收益，具有合同依据，王叁寿主张标准过高，依据不足，本院不予采信。诉讼中，九次方公司认可宏睿投资企业未获得任何业绩补偿，也未获得过业绩分红。故宏睿投资企业主张王叁寿支付股权回购款49799934元及利息（以49799934元为基数，自2017年5月23日起至实际支付之日止，按照年利率10％的计算）具有事实及法律依据，应予支持。王叁寿支付股权回购款后，宏睿投资企业应将股权过户至王叁寿或其指定人名下。四、律师费、诉讼财产保全保险费用应否予以支持。根据《投资协议》第8.2条约定，任何一方违反本协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费）赔偿守约方。因王叁寿违反协议约定，导致宏睿投资企业提起本案诉讼，且实际支付律师费30万元，故依据上述约定，王叁寿应向宏睿投资企业支付律师费30万元。对于诉前财产保全支付的保全保险费88605.26元，本院认为，协议中对该费用并未作出明确约定，且其并非法律规定的必要诉讼费用，本院对其该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王叁寿于本判决生效之日起10日内向湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付股权回购款49799934元及利息（以49799934元为基数，自2017年5月23日起至实际付清之日止，按照年利率10％的标准计算）；二、王叁寿于本判决生效之日起10日内向湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付律师费30万元；三、驳回湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果王叁寿未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486326元，由湖北省宏睿智能产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担132007元，由王叁寿负担354319元；保全费5000元，由王叁寿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李 利审 判 员  甄洁莹审 判 员  王 晴二〇二〇年十二月三十日法官助理  苑 珊书 记 员  郭 岩证据目录一、宏睿投资企业向本院提交以下证据材料：证据1.《九次方大数据信息集团有限公司投资协议》；证据2.《九次方大数据信息集团有限公司投资协议之补充协议》；证据3.投资缴款凭证及账务明细清单；证据4.股权变更登记材料；证据5.九次方公司2017年及2018年经审计的财务报告；九次方公司2018年审计报告；证据6.业绩报酬补偿及回购价款计算表；证据7.委托代理合同及发票；银行流水回单；证据8.保险投保单及发票；证据9.工作联系函及邮寄信息。二、王叁寿向本院提交以下证据材料：证据1.中国证监会网站公布的从事证券期货业务会计师事务所目录；证据2.《关于给予北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）纪律处分的决定》（股转系统发[2017]306号）