宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2020）宁04民终1152号   上诉人（原审被告）：卢世亚，男，1979年8月19日出生，汉族，宁夏固原市人，中专文化，工人，住宁夏固原市原州区。   被上诉人（原审原告）：固原市原州惠民担保有限责任公司。住所地：宁夏固原市原州区。   法定代表人：沈志明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：路彩琴，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审被告：固原市原州区启新养殖专业合作社。住所地：宁夏固原市原州区。   法定代表人：杨永虎，该社社长。   原告被告：杨永虎，男，1964年1月8日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，宁夏固原市原州区启新养殖专业合作社社长，住宁夏固原市原州区。   原审被告：马少龙，男，1971年9月16日出生，回族，宁夏固原市人，干部，住宁夏固原市原州区。   上诉人卢世亚因与被上诉人固原市原州惠民担保有限责任公司（以下简称固原惠民担保公司）、原审被告固原市原州区启新养殖专业合作社（以下简称启新养殖合作社）、杨永虎、马少龙保证合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   卢世亚上诉请求：1.撤销原判或改判由启新养殖合作社、杨永虎、赵秀花共同承担偿还固原惠民担保公司的代偿金6万元，由卢世亚、马少龙承担连带清偿责任；2.利息、违约金未实际发生不予承担；3.案件受理费由固原惠民担保公司负担。事实与理由：一、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人赵秀花，导致认定的事实不清，未判决启新养殖合作社承担责任，判决结果错误。2017年8月14日启新养殖合作社向固原惠民担保公司申请担保，出具了担保申请书。2017年9月30日，启新养殖合作社、杨永虎以扩大养殖为由，与固原扶贫开发投融资有限公司签订《债权投资协议》，向该公司借款40万元，借款期限为24个月。申请固原惠民担保公司提供保证担保，与该公司签订了《委托保证合同》，杨永虎与赵秀花在该合同签字。同日固原惠民担保公司与杨永虎、赵秀花、卢世亚、马少龙签订了反担保保证合同，上述借款担保的基础是启新养殖合作社、杨永虎、及其妻子赵秀花经营养殖合作社而向银行借款，申请固原惠民担保公司提供担保。而一审法院未查明该事实，径行判决，损害了卢世亚的承担担保责任的追偿权。二、一审法院的认定的违约金1万元及卢世亚还款后的计算方式错误。上述合同签订前，固原惠民担保公司已经向启新养殖合作社、杨永虎收取了担保费，故而在其承担担保责任后有权向反担保保证人追偿。但是在反担保保证合同的签订过程中，固原惠民担保公司，作为格式合同的制作方、提供方，并未向反担保各方当事人告知其将要收取的各项费用，依据法律规定，卢世亚不应当承担违约金、逾期担保费、及高于法律规定的利息。同时，在固原惠民担保公司起诉后，卢世亚积极履行担保责任，在2020年8月4日还款18万元、同日杨永虎还款9万元、2020年8月24日，杨永虎还款3万元，共计履行了3O万元。但是一审法院计算该30万元还款时，抵扣了1万元的违约金，该违约金因固原惠民担保公司并未向卢世亚告知，故该计算方式错误。关于利息及违约金问题，因该笔贷款属政策性的扶贫贷款，不存在利息和违约金，因此一审法院判决支付利息和违约金，于法无据。   固原惠民担保公司辩称，关于诉讼主体在一审时固原惠民担保公司将合作社列为被告，但一审法院未判决其承担还款责任，一审判决主体是依据债权投资协议所确定的。关于诉讼主体、利息、违约金的问题，一审法院认定事实清楚、证据确实充分。关于受理费的负担问题，因本案卢世亚及杨永虎偿还代偿金、利息、违约金30万元是在固原惠民担保公司向一审法院提起诉讼之后偿还，并非起诉前偿还，所以一审法院案件受理费的分配承担并无不妥。综上，一审法院适用法律正确，所做判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   启新养殖合作社、杨永虎述称，同意偿还涉案本金，对利息不同意偿还，对一审判决没有意见。   马少龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。   固原惠民担保公司一审诉讼请求：判令启新养殖合作社、杨永虎支付代偿金36万元、违约金3.6万元，并以代偿金为基数按照年利率5.7%支付自2019年10月25日起至实际清偿之日止的利息；2.判令依法处置卢世亚抵押的位于固原市原州区北关路鼎新花园一单元1楼西侧的房产（固原市房权证市字第003158号），并对所得价款享有优先受偿权；3.判令卢世亚、马少龙对上述第一项诉讼请求承担保证责任；4.判令杨永虎在启新养殖合作社、卢世亚、马少龙不能偿还时，承担其应承担的二分之一份额。诉讼过程中，惠民担保公司放弃第四项诉讼请求，一审法院予以准许。   一审法院认定事实：2017年9月30日，杨永虎与固原扶贫开发投融资有限公司签订《债权投资协议》，约定固原扶贫开发投融资有限公司向杨永虎投资40万元，投资期限24个月，投资年收益率为5.7%。同日，固原惠民担保公司与固原扶贫开发投融资有限公司签订了《保证合同》，约定固原惠民担保公司对杨永虎的该40万元借款提供连带保证责任。同时，固原惠民担保公司与杨永虎签订了《委托保证合同》，约定固原惠民担保公司为杨永虎向固原扶贫开发投融资有限公司申请的40万元借款提供保证担保，固原惠民担保公司在向固原扶贫开发投融资有限公司发出《放款通知书》之前杨永虎向惠固原民担保公司支付担保费10800元，逾期担保费按未清偿贷款本金的日万分之一计收。固原惠民担保公司与马少龙、卢世亚签订了《反担保保证合同》，约定保证责任形式为连带责任保证，保证期间为合同签订之日其直至主债务履行期限届满之日后满两年，保证范围为包括借款本金、利息、违约金、担保费等，对保证份额未进行约定。固原惠民担保公司与卢世亚签订了《反担保抵押合同》，约定卢世亚以其位于固原市原州区北关路鼎新花园一单元1楼西侧的房产提供抵押担保，抵押金额为25万元，抵押期限为合同生效之日其至被担保的债权诉讼时效届满之日止，并办理了抵押登记手续。后杨永虎未按时偿还借款，惠民担保公司向固原扶贫开发投融资有限公司转账36万元用于代偿杨永虎的借款。2020年8月4日，杨永虎向固原惠民担保公司支付9万元，卢世亚代杨永虎向惠民担保公司支付18万元。同年8月24日，杨永虎向固原惠民担保公司支付3万元。上述事实，有当事人无异议的陈述及固原惠民担保公司提供的代偿扣划通知书、收款收据、《债权投资协议》、《委托保证合同》、《保证合同》、《反担保抵押合同》、房产证、不动产抵押登记证明、《反担保保证合同》、担保意向书、放款承诺书、担保申请资料及杨永虎、卢世亚提供的收款收据可以证实，一审予以确认并在卷予以佐证。一审法院认为，案涉的《债权投资协议》、《委托保证合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》及《反担保抵押合同》均系当事人双方在自愿的情况下所签订，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，均合法有效，各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。固原惠民担保公司在杨永虎未按期返还借款时，按照约定代杨永虎向固原扶贫开发投融资有限公司偿还借款本金36万元后，其有权向杨永虎进行追偿，并要求杨永虎按照《委托保证合同》的约定支付自代偿之日起的利息。因此杨永虎应向固原惠民担保公司支付代偿金36万元，并按约定的同期银行贷款利率即年利率4.35%支付利息。杨永虎与固原惠民担保公司约定违约金按代偿金的10%计收，结合该案具体情况，对违约金予以调整，确定违约金为1万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。该案中，固原惠民担保公司与杨永虎对此未进行约定，与担保人卢世亚、马少龙对此进行了约定。根据上述司法解释的规定及当事人的约定，对杨永虎、卢世亚在诉讼过程中返还的30万元，经核算，应视为杨永虎截止2020年8月24日支付固原惠民担保公司代偿金277561.23元、利息12438.77元、违约金10000元，尚欠惠民担保公司代偿金82438.77元未还。因此，杨永虎还需向固原惠民担保公司支付代偿金82438.77元，并按年利率4.35%支付自2020年8月25日起至实际清偿之日止的利息。合同具有相对性，且内容的履行必须在形成合同关系的当事人之间进行，没有法律的明确规定，不得突破合同相对性要求合同外当事人履行合同义务。该案中，因启新养殖合作社不是《债权投资协议》的相对方，故固原惠民担保公司要求启新养殖合作社支付代偿金的诉请不予支持。卢世亚、马少龙作为反担保合同的保证人，与固原惠民担保公司对保证份额未进行约定，其应按合同约定对固原惠民担保公司代杨永虎偿还的全部借款本金及因此产生的利息承担连带保证责任。同时，卢世亚以其所有的房产进行抵押并办理了抵押权登记手续，固原惠民担保公司有权在杨永虎公司不履行义务时对其抵押的房产在其抵押金额范围内行使抵押权。卢世亚、马少龙履行保证责任后，有权向杨永虎追偿。马少龙经一审合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨永虎于本判决生效后十日内支付原告固原市原州惠民担保有限责任公司代偿金82438.77元及利息（利息以82348.77元为基数，自2020年8月25日起按年利率4.35%计算至实际支付之日）；二、固原市原州惠民担保有限责任公司有权在抵押金额范围内对卢世亚抵押的位于固原市原州区北关路鼎新花园一单元1楼西侧的房产折价或者变卖、拍卖的价款优先受偿；三、卢世亚、马少龙对上述第一项代偿金及利息承担连带责任保证；四、卢世亚、马少龙履行保证责任后，有权向杨永虎进行追偿；五、驳回固原市原州惠民担保有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7240元，减半收取计3620元，由固原市原州惠民担保有限责任公司负担102元，由杨永虎、卢世亚、马少龙负担3518元。   二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，案涉的《债权投资协议》、《委托保证合同》、《保证合同》、《反担保保证合同》及《反担保抵押合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，均为有效合同，各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。根据《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适应本法担保的规定”。第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，固原惠民担保公司在债务人未按期返还借款时，按照约定代债务人向固原扶贫开发投融资有限公司偿还借款本金36万元后，其有权向杨永虎进行追偿。固原惠民担保公司与杨永虎签订委托保证合同后，已按年收取贷款金额的1.5%担保费，又在约定的违约责任中“如未依约还款的，应向固原惠民担保公司偿还全部代偿款，并按同期银行贷款利率支付利息；以代偿金每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全部清除之日止或按代偿金10%一次性计收代偿违约金”，超出固原惠民担保公司代偿范围，该约定违反了担保合同从属性的法律强制性规定和公序良俗，应为无效约定。故固原惠民担保公司诉请要求杨永虎清偿其代为偿还的借款本金36万元为基数自2019年10月25日起至清偿完毕之日止按年利率5.7%承担利息和代偿违约金3.6万元理由不能成立，本院不予支持。   固原惠民担保公司与马少龙、卢世亚签订《反担保保证合同》，约定在人民币40万元的主债权范围内承担连带责任担保。保证担保范围为借款人应向固原惠民担保公司和贷款人履行的全部债务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故固原惠民担保公司请求马少龙、卢世亚对杨永虎债务承担连带清偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。一审审理过程中，杨永虎分两次向固原惠民担保公司偿还代偿款12万元、卢世亚向固原惠民担保公司偿还代偿款18万元，因此，杨永虎尚欠固原惠民担保公司代偿本金6万元，应予偿还。   《中华人民共和国担保法》第四十三条第一、二款规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。卢世亚与固原惠民担保公司签订反担保抵押合同，将其所有的位于固原市原州区北关路鼎新花园1单元1楼西侧房屋为杨永虎借款40万元进行抵押，并办理不动产抵押登记，故固原惠民担保公司有权在杨永虎公司不履行义务时对其抵押的房产在抵押金额范围内优先受偿。卢世亚、马少龙履行保证责任后，有权向杨永虎追偿。   综上所述，卢世亚上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理欠妥，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条,《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条,《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条之规定，判决如下：   一、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1170号民事判决；   二、杨永虎于本判决生效后十日内向固原市原州惠民担保有限责任公司支付代偿金60000元及利息（利息以60000元为基数，自2020年8月25日起按年利率4.35%计算至本判决确定给付之日）；   三、固原市原州惠民担保有限责任公司有权在抵押金额范围内对卢世亚抵押的位于固原市原州区北关路鼎新花园一单元1楼西侧的房产折价或者变卖、拍卖的价款优先受偿；   四、卢世亚、马少龙对上述第二项代偿金及利息承担连带责任保证；   五、卢世亚、马少龙履行保证责任后，有权向杨永虎进行追偿；   六、驳回固原市原州惠民担保有限责任公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费7240元，减半收取计3620元，由固原市原州惠民担保有限责任公司负担102元，由杨永虎、卢世亚、马少龙负担3518元。二审案件受理费1850元由卢世亚负担。   本判决为终审判决。   审判长 杨忠清   审判员 柴鹏鹏   审判员 刘秀萍     二〇二〇年十二月三日   书记员 魏 燕