江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10257号上诉人（原审原告）：上海汇慧电子通讯有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇振业路280号6幢。法定代表人：徐刚君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张旭强，浙江古道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳君，浙江古道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王照樑，男，1953年1月30日生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：唐家俊，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：照梁智能科技（上海）有限公司，住所地上海浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢118室。法定代表人：王瑾。被上诉人（原审被告）：照梁盈智能科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇岸山村石田路28号5号厂房四楼。法定代表人：王永明。上诉人上海汇慧电子通讯有限公司（以下简称汇慧公司）、上诉人王照樑因与被上诉人照梁智能科技（上海）有限公司（以下简称照梁上海公司）、照梁盈智能科技（苏州）有限公司（照梁盈苏州公司）损害公司利益责任纠纷一案,均不服江苏省苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初6219号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇慧公司上诉请求：撤销一审判决，改判王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司赔偿汇慧公司10万元。事实和理由：王照樑既然被认定违反公司法，就应当承担责任。并且，王照樑作为监事应当品行端正，现作为监事的王照樑从事损害公司利益的行为，应当认定其承担责任。王照樑上诉请求：撤销一审判决第一项，且王照樑不应承担诉讼费用。事实和理由：《公司法》第一百四十八条认为公司高级管理人员损害公司利益需存在“利用职务便利”的条件，王照樑在2018年6月之前王照樑已经丧失职权，王照樑与汇慧公司矛盾深刻，王照樑在2018年6月之后并未签署任何与职务相关的文件，故王照樑不存在利用职务便利的情形，也就不应适用《公司法》第一百四十八条规定。针对汇慧公司的上诉，王照樑称其辩称意见同王照樑上诉意见。针对王照樑的上诉，汇慧公司称其辩称意见同汇慧公司上诉意见。照梁上海公司、照梁盈苏州公司二审未作答辩。汇慧公司向一审法院起诉请求：1.确认王照樑构成违反公司高管、监事的忠实义务；2.判令王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司赔偿人民币50万元；3.判令王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司赔偿为维权而支付的律师费23500元；4.判令本案诉讼费用及财产保全费用由王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司承担。在一审庭审中，汇慧公司撤回了第三项关于律师费的诉讼请求。一审法院认定事实：汇慧公司成立于1996年10月16日，法定代表人为徐刚君，注册资本为800万元人民币，经营范围为：一般项目：电子产品、通讯器材、汽车零配件、家用电器、工业自动化设备批发零售；商务信息咨询；货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物和技术进出口除外）。工商登记显示：股东为万恺诚、王照樑、慈溪飞诺斯电子科技有限公司；王照樑于2018年6月11日登记为公司监事。其公司章程第八条约定，股东承担以下义务：遵守公司章程、按期缴纳所认缴的出资、按其所认缴的出资额承担公司的债务、公司成立后股东不得抽逃出资。第二十条约定，监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的简易；（3）对董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正等。照梁上海公司成立于2018年6月8日，法定代表人为王瑾，注册资本为500万元人民币，经营范围为：从事智能科技、电子技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电子产品配件、照明设备及配件、通讯设备、机电设备的销售，照明建设工程专项涉及，从事货物及技术的进出口业务。工商登记显示：2018年7月19日，公司的法定代表人由王照樑变更为王永明；2018年7月19日，公司的股东由王照樑、王瑾、王永明变更为王永明。照梁盈苏州公司成立于2018年9月17日，法定代表人为王永明，注册资本为500万元，经营范围为：智能科技、电子技术领域内的技术开发、技术服务；生产、销售：电子产品及配件、照明设备、通讯设备（以上均禁止设置金属蚀刻、钝化、电镀工艺；禁止生产废水排放磷、氮污染物；禁止从事放射性、高毒、高粉尘等）。自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止的进出口商品技术除外）。工商登记显示：公司股东为王永明、王瑾、周志斌、王照樑。汇慧公司与王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司共同确认，王照樑曾担任汇慧公司的总经理，至2018年7月份不再担任；王照樑现仍为汇慧公司的股东、监事。王照樑确认，其投资设立照梁上海公司、照梁盈苏州公司时，未经汇慧公司股东会同意；照梁上海公司、照梁盈苏州公司的经营范围与汇慧公司的经营范围系同类业务。汇慧公司确认，王照樑曾以监事的身份起诉汇慧公司的法定代表人徐刚君，徐刚君也是汇慧公司的执行监事；其公司与王照樑未约定高管离职后禁止经营同类业务的期限。汇慧公司另向一审法院提交如下证据：1.照梁盈苏州公司的简介及2019年会议的截屏，证明王照樑除了设立两被告公司之外，还投资了江西上饶的工厂，这三个公司之间都是一体化的关联企业，上海公司负责研发，苏州公司负责制造，王照樑目前为止仍在主持业务，这些关联企业销售额都是千万以上。2.网页资料打印件、公司简介，证明从照梁盈苏州公司2018年、2019年各季度销售额对比图可知，其每季度的销售有四、五百万，一年下来销售额近上千万，如果无法具体计算，可以比照同行业利润，该利润应归汇慧公司公司所有。王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为该证据不能证明王照樑存在基于其总经理身份产生的职务便利或者利用职权进行盈利或损害公司利益的行为，故对关联性不认可。对于证据2的证明力不予认可，理由是：首先，上述材料无法证明王照樑有损害公司行为，就算有相关行为，对汇慧公司公司的损失以及获取的收益金额，从材料上也无法体现；其次，照梁盈苏州公司简介上的销售额不能代表真实的公司利润；第三，季度销售额与汇慧公司主张的王照樑侵权时间无法对应。王照樑、照梁上海公司、照梁盈苏州公司另向一审法院提交如下证据：1.2018年7月1日到2018年9月期间照梁上海公司的纳税申报表，证明即便汇慧公司相应的主张成立，在这段时间内照梁上海公司也没有产生任何盈利。2.（2019）沪0117民初6897号案件起诉状、立案信息、（2020）沪0117民初286号判决书等材料，证明王照樑与汇慧公司于2019年4月因股东纠纷进行了诉讼，及汇慧公司之后提起诉讼财产保全损害责任纠纷；通过上述诉讼可知，双方之间矛盾深刻，而且汇慧公司当时法定代表人也有侵害公司利益行为；当时王照樑在公司担任总经理期间没有任何职权，不可能产生所谓利用职权侵害公司利益、转移或者转移公司利润、产生利益或者损失相关的行为；也反映王照樑忠实履行了监事的义务。汇慧公司的质证意见为：证据1系照梁上海公司单方制作，不予认可。对证据2的真实性无异议，但是该两件案件系因王照樑滥用监事身份引起，与本案没有关联性。照梁上海公司向一审法院提交情况说明一份，表明其公司自2018年6月8日注册成立，王照樑自设立之初曾登记为股东，后于2018年7月19日退出股东身份，其在作为股东的一个月内，并无担任公司职务，公司没有对其发放工资，没有任何分红。照梁上海公司、照梁盈苏州公司为证明其公司2018年、2019年没有任何盈利，向一审法院提交两家公司2018年度、2019年度的财务报表及审计报告。照梁上海公司2018年度财务报表及审计报告显示，2018年6月-12月公司利润总额为-583497.21元，利润分配为0；2019年度财务报表及审计报告显示，2019年度净利润为-1158731.29元，利润分配为0。照梁盈苏州公司2018年度财务报表及审计报告显示，2018年6月-12月公司利润总额为-245822.62元，利润分配为0；2019年度财务报表及审计报告显示，2019年度净利润为-2026726.85元，利润分配为0。以上财务报表及审计报表均经上海鼎邦会计师事务所审计。汇慧公司对照梁上海公司、照梁盈苏州公司提供的财务报表及审计报告的质证意见为，虽然经过会计师事务所审计，但存在疑点：1.2019年度的报表显示税金为356元，营业收入为167万多元，其税金不可能只有356元。2.管理费用近199万元，但实收资本一直持续性扩大，亏损也在扩大。3.如果项目是真的或者前景比较光明，但是在建工程却显示为0。照梁上海公司、照梁盈苏州公司陈述，上述财务报表及审计报告主要涉及两被告公司的收入及是否有盈利，至于汇慧公司提出的税费等问题，该审计报告系由有资质的审计机构出具的。经征求双方当事人意见，本案的争议焦点确定为：第一，汇慧公司主张王照樑违反公司高管、监事的忠实义务是否成立。第二，王照樑以监事身份设立公司是否违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定。第三，王照樑在设立照梁上海公司时尚未脱离汇慧公司总经理的高级管理人员身份，该种行为是否违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定，其持续时间的长短以及所可能造成后果的大小，对其有关法律责任的认定发生何种影响。第四，若王照樑违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定这一事实得以认定，则汇慧公司所主张的损害赔偿计算标准有无合法根据。第五，若王照樑存在违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定的事实，照梁上海公司、照梁盈苏州公司应否承担相应的责任。一、关于第一个争议焦点问题汇慧公司认为，王照樑违反了公司高管、监事的忠实义务，其在担任汇慧公司公司总经理时设立了照梁上海公司，在担任汇慧公司公司监事时设立了照梁盈苏州公司。王照樑认为，其未违反公司高管、监事的忠实义务。虽然截至2018年7月其系汇慧公司的总经理，但是根据公司法第一百四十八条规定的条件之一为利用职务便利，汇慧公司应举证证明王照樑是如何利用职务便利或者当时有何种职务便利。王照樑不存在该种情况，故未违反忠实义务。一审法院认为，根据公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。首先，高级管理人员的忠实义务，是指其管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东的最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。王照樑担任汇慧公司的高级管理人员期间，作为股东于2018年6月8日投资成立了照梁上海公司并担任法定代表人，且经营同类业务，应当推定其在一定程度上违反了公司高级管理人员的忠实义务。监事的忠实义务，是指监事应当切实履行起监督公司经营者和管理者的行为，在出现侵害公司利益行为时，应当从公司利益最大化的角度履行监督责任，始终忠诚于公司。而本案中汇慧公司并未举证证明王照樑有违反监事义务的行为。再者，《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。监事职权的核心系对公司经营者及管理者的监督权，为避免利益冲突，应确保监事的独立性。根据双方提交的证据及庭审陈述，王照樑在2018年7月前曾担任汇慧公司的总经理，系公司高级管理人员；王照樑于2018年6月11日至今担任汇慧公司的监事。也就是说，汇慧公司在王照樑担任总经理职务的同时又任命其担任监事，违反了《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款高级管理人员不得担任监事的强制性规定，其本身存在一定过错。综上，汇慧公司未能证明王照樑存在违反监事忠实义务的事实，一审法院对其相应主张不予认可。二、关于第二个争议焦点问题汇慧公司认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的监事负有忠实、勤勉义务的范围包括了第一百四十八条第一款第（五）项的规定，王照樑以监事身份设立公司违反了第一百四十八条。王照樑认为，虽然其截至目前仍担任监事，但其在2019年以监事身份提起诉讼表明其忠实履行监事的监督义务，其以监事身份设立公司不违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有。从法律条文上看，监事并非公司法法定的竞业禁止责任主体，其所负的忠实、勤勉义务，是针对其是否尽到监督职责而言的，公司法并未对监事竞业行为作禁止性规定。因此，根据汇慧公司提交的现有证据，无法证明王照樑以监事身份设立公司违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。三、关于第三、四个争议焦点汇慧公司认为，王照樑设立照梁上海公司时尚未脱离其公司高级管理人员身份，该行为违反了公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。虽然王照樑设立照梁上海公司后，其担任汇慧公司公司总经理的时间只有一个月，但对汇慧公司的技术、人脉、客户源、供应商全部都有影响。汇慧公司要求王照樑赔偿50万元的损失系其估算，实际损失远远不止该金额。王照樑认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，王照樑必须是要利用职务便利，但是汇慧公司未提交证据证明王照樑有相应的职务便利，故其未违反公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定。王照樑成立公司进行投资，完全是个人行为，与职务无关，汇慧公司主张50万元损失应提供依据。一审法院认为，王照樑在设立照梁上海公司时确担任汇慧公司总经理这一高级管理人员职务，其在庭审中明确其投资设立照梁上海公司、照梁盈苏州公司时，未经汇慧公司股东会同意，且经营与汇慧公司同类业务，该情形符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，违反该规定所得的收入应当归汇慧公司所有。汇慧公司提交了照梁盈苏州公司的简介及2019年会议截屏以证明照梁上海公司、照梁盈苏州公司及江西上饶工厂关联企业的销售额都是千万以上。照梁上海公司、照梁盈苏州公司对该证据不予认可，认为公司简介上的销售额不能代表真实的公司利润，且季度销售额与汇慧公司主张的王照樑侵权的时间无法对应。一审法院认为，因该证据系网页宣传信息，无法反映照梁上海公司、照梁盈苏州公司的真实盈利情况，不能据此作为损失赔偿的依据。但鉴于汇慧公司无法掌握照梁上海公司、照梁盈苏州公司的实际经营和盈利情况，出现非因自身原因造成的证明困难，一审法院要求距离证据最近的照梁上海公司、照梁盈苏州公司提供其经审计的2018年度、2019年度资产负债表、损益表、利润表等财务报表。照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交了经上海鼎邦会计师事务所审计的2018年度、2019年度财务报表及审计报告。一审法院认为，首先，虽然王照樑设立照梁上海公司时尚未脱离其公司高级管理人员身份，该行为违反了公司法第一百四十七条、第一百四十八条的规定，其所得收入应归汇慧公司所有，但其自2018年7月已不再担任汇慧公司的总经理，自2018年7月19日也不再担任照梁上海公司股东，两个身份重合时间仅为一个月，该时间处于照梁上海公司设立之初，尚无获利和利润分配也属正常。其二，双方亦明确王照樑与照梁上海公司并未签订有关竞业禁止协议，汇慧公司章程中亦无竞业禁止约定。其三，照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交的审计报告系专业的第三方机构出具，在汇慧公司自己未提交有力证据推翻和证明王照樑实际获益的情况下，可以作为认定损失赔偿的依据。照梁上海公司、照梁盈苏州公司2018年度、2019年度财务报表及审计报告显示净利润为负值，其也确认王照樑在担任股东期间无收入和分红。因此，根据当事人提交的现有证据，无法证明王照樑在自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务期间存在收入，故一审法院对汇慧公司主张的损失赔偿不予支持。四、关于第五个争议焦点问题因根据汇慧公司提交的现有证据，无法证明其存在实际损失，且根据照梁上海公司、照梁盈苏州公司提交的财务报表资料也无法证明王照樑从中取得实际收益，故其要求照梁上海公司、照梁盈苏州公司承担责任的诉请一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第五十一条第三款、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认王照樑构成违反公司高级管理人员的忠实义务；二、驳回汇慧公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币9035元，由汇慧公司负担4517.5元，由王照樑负担4517.5元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求补充提交了证据。王照樑向本院提交上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终6079号民事判决，证明王照樑离开汇慧公司前一个月与公司之间矛盾深刻，故王照樑此时已经没有任何职权，故不存在利用职权便利的情形。汇慧公司经质证对真实性没有异议，但该判决亦说明王照樑违背诚实信用，开展同业竞争。王照樑进入汇慧公司就一直担任公司管理层，接触到的公司客户资源、定价策略、销售渠道均不会因其与公司存在矛盾就抹除，即便是其在上海法院的诉讼也是为了搞垮公司，该判决恰恰反映出王照樑违背忠实义务，损害公司利益。本院认证意见，因汇慧公司对王照樑提交判决书的真实性不持异议，本院对该判决书的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，王照樑在仍然担任汇慧公司高级管理人员期间即设立与汇慧公司具有竞争性业务的照梁上海公司，该行为未经公司股东会或股东大会同意，属于违反高级管理人员忠实义务的行为。王照樑认为其未利用职务便利设立照梁上海公司，因根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规范解释，“利用职务便利”限定的是谋取公司商业机会的行为，并非限定同业竞争的行为。股东在未经股东会同意的情况下，另设经营同类业务的公司，将使得股东在原公司存在利益冲突，不再可能视公司利益高于自身利益，故股东私自开展同业竞争的行为本身即是违反忠实义务的行为，因此，一审法院认定王照樑身为汇慧公司高级管理人员期间未经股东会同意设立经营同类业务的公司，构成违反忠实义务，并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，王照樑于2018年6月8日设立照梁上海公司，于2018年7月即不再担任汇慧公司高级管理人员，故汇慧公司主张王照樑违反忠实义务的收入归入汇慧公司，应证明该期间内王照樑通过设立照梁上海公司实际获得的收入，在汇慧公司未能提供证据的情况下，一审法院未予支持汇慧公司该项主张，亦无不当。因王照樑确实存在违反忠实义务的行为，故引起本案诉讼双方均具有原因，一审法院认定由王照樑、汇慧公司分担案件受理费，本院予以确认。综上所述，汇慧公司、王照樑的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上海汇慧电子通讯有限公司负担2300元，由王照樑负担100元。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  姚栋财二〇二〇年十二月二十九日书记员  周媚荧