河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终606号上诉人（一审被告）：清丰县物美生活广场。经营场所：河南省清丰县城叠翠路中段黄骆楼村口。经营者：高继刚，男，汉族，1981年3月2日出生，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：高志民，北京市京悦（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢正朝，北京市京悦（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：物美科技集团有限公司。住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。法定代表人：张令，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，河南光法法律事务所律师。委托诉讼代理人：杨亚宁，河南光法法律事务所实习律师。上诉人清丰县物美生活广场（以下简称物美生活广场）因与被上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）侵害商标权及不正当竞争一案,不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫09知民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。物美生活广场的委托诉讼代理人高志民、谢正朝，物美公司的委托诉讼代理人王**参加诉讼。本案现已审理终结。物美生活广场上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回物美公司的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由物美公司承担。事实与理由：一、物美生活广场的店名经工商行政管理部门核准取得，物美生活广场不了解“物美”是注册商标，没有侵权主观恶意，一审法院认定物美生活广场侵权有误。二、物美公司进店取证后一直到起诉前没有告知物美生活广场任何关于商标权侵权的事项，可见物美公司不是为了制止侵权而是以维权为借口赚取钱财。三、物美生活广场使用名称和物美公司的注册商标在文字、颜色、构图以及店内装修陈设均存在明显区别，二者经营范围也相差甚远，不会造成消费者误认，不构成侵权。1.以相关公众的一般注意力为标准，物美生活广场的个体工商字号标及物美公司的企业字号均包含“物美”一词，物美生活超市经营过程中未在任何地方突出使用“物美”二字。2.物美一词具有普遍性，被广泛用于生活的很多方面，“物美”一词在汉语中表示物品质量好，有“物美价廉”成语，普通消费者对其字面意思一般广为知悉，不能排除物美生活广场对于“物美”一词的合理使用。3.物美生活广场的标识为对称图形六边形、字母WUMARTLLIFESTYLECNTER、物美生活广场三部分组成，颜色以暗红色为主。物美公司超市标识为红蓝组合，两者无论是汉字还是英文字母均存在明显的数量区别，在标致构图上，物美生活超市使用的是左右对称的六边形，且左右颜色不同，与物美公司超市均为蓝色标致的中心对称图形存在明显差别，不会导致消费者误认。物美公司答辩称：物美公司是第3681150号“物美”及图和第3681158号“物美”文字商标的权利人，依法享有该注册商标的专用权。物美生活广场在其店铺招牌上使用“物美”字样，已经达到了可以识别商品来源的目的，其行为应当视为对“物美”文字商标的使用行为。且物美生活广场未经物美公司许可，在其经营的店铺门头上使用“物美”字样，会使消费者误认为其与物美科技集团存在关联关系，该行为侵犯了物美公司注册商标专用权。商标侵权行为并不要求侵权人必须具备侵权的主观故意，主观状态不影响侵权的认定。尽管物美生活广场已将其门头招牌中的“物美”字样去除，但仍应当承担侵权赔偿责任。二、一审法院认定物美生活广场构成不正当竞争行为正确。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称，包括简称字号等。物美生活广场与物物美公司的物美超市在经营范围上存在重合，双方存在一定的竞争关系。物美生活广场在其字号和门头招牌上使用物美公司在先注册的“物美”商标字样，容易使消费者误认为物美超市与物美公司之间存在某种特定的关联关系，应当认定物美生活广场的行为是不正当竞争行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。物美公司向一审法院起诉，请求判令物美生活广场：1.停止使用第3681150号、第3681158号“”注册商标的行为，拆除店内外带有“物美”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或者对外宣传时使用上述标志；2.变更企业名称，新的名称中不得含有与“物美”相关或近似的字样；3.赔偿物美公司经济损失人民币50万元（包含物美公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2005年8月14日，北京物美投资集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第35类第3681150号“”图文商标，核定使用在第35类推销（替他人）、进出口代理、广告、广告设计、商业评估等服务项目。2008年11月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人名义为物美控股集团有限公司。后经续展,注册有效期至2025年8月13日。2005年8月14日，北京物美投资集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第35类第3681158号“”文字商标，核定适用在第35类推销（替他人）、进出口代理、广告、广告设计、商业评估等服务项目。2008年11月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人名义为物美控股集团有限公司。后经续展,注册有效期至2025年8月13日。2019年2月19日，物美控股集团有限公司经北京市工商行政管理局石景山分局核准变更企业名称为物美公司。物美生活广场系个体工商户，于2016年5月16日注册成立，经营范围：美容服务、烟、婴幼儿用品、日用百货等。山东济南钢都公证处公证员李某、展慧于2019年11月21日与济南正尚律和法律咨询服务有限公司的委托代理人陈溪明来到河南省清丰县叠翠路与文化路交叉口南的“物美生活广场”内，该店内悬挂的营业执照名称为“清丰县城关镇物美生活广场，经营者：高继刚”。陈溪明以普通消费者的名义花费11.7元(微信付款并截图一张)购得香皂三块,取得盖有“清丰县城关镇物美生活广场发票专用章”的购物小票一张。陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对“物美生活广场”店内、店外拍摄照片。当日十八时十七分现场保全行为结束。离开上述场所后,陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对上述所购物品及取得的购物小票进行了拍照；公证员李某对上述取得的购物小票进行复印,并对微信付款单详情截图进行打印;公证员李某与公证人员展慧将上述购买所取得的物品及取得的购物小票进行了封存,陈溪明用经公证人员清洁性检查的照相设备对封存后的物品外观进行了拍照;之后公证员李某将上述封存物品交于陈溪明保存。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.物美生活广场是否有侵犯物美公司注册商标及不正当竞争行为；2.物美生活广场是否应当变更企业名称，取消含有“物美”文字，是否应当赔偿物美公司经济损失等侵权责任。一、关于物美生活广场是否构成侵害物美公司注册商标及不正当竞争问题《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。”物美生活广场的图案标识由对称图形六边形、字母WUMARTLIFESTYLECNTER、物美生活广场三部分构成,与物美公司注册商标图案椭圆形标识不具有相同或相似性。但物美公司享有对第3681150号“”商标、第3681158号“”文字商标的注册商标权，且企业名称中也包含“物美”文字。“物美”商标经过物美公司多年的生产经营,已在全国超市行业积累了较高的知名度，为相关公众所知悉。物美生活广场于2016年5月16日注册成立，将“物美”作为字号使用在后，涉案“物美”注册商标作为物美公司在先权利应受法律保护。因此，物美生活广场未经物美公司许可使用“物美”作为其字号，其行为容易误导公众，亦影响了物美公司的商誉,构成侵犯物美公司注册商标权及不正当竞争行为。二、关于物美生活广场侵权责任承担问题（一）关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人所获利益确定；权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”由以上规定可知，法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、经营的规模、当地经济发展状况，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。物美公司并未对本身的经济损失及物美生活广场的所获利益数额进行举证，故一审法院综合全案情况，酌定物美生活广场赔偿物美公司经济损失及维权等其他合理费用共计20000元。（二）关于物美生活广场应否变更企业名称，取消含有“物美”字样问题。根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，物美生活广场被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据物美公司的诉讼请求和案件具体情况，确定物美生活广场承担停止使用、规范使用等民事责任。故对物美公司请求物美生活广场变更字号名称的请求予以支持，但应给予合理期限，一审法院酌定限物美生活广场六个月内变更其商户字号名称，变更后的商户字号名称不得包含“物美”文字。综上，对于物美公司的诉讼请求，一审法院部分支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十八条，第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、物美生活广场停止侵犯物美公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为;二、物美生活广场于判决生效后十日内拆除招牌中的“物美”字样；六个月内变更商号的字号名称，变更后的字号名称不得包含“物美”字样；三、物美生活广场于判决生效后十日内赔偿物美公司经济损失及维权等其他合理费用共计20000元；四、驳回物美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由物美公司负担4000元，由物美生活广场负担4800元。二审期间，物美生活广场提交以下五组证据：证据一，注册号为3198150、3456134、15100663、20652032的4个商标；证据二，包含“物美”文字与物美公司注册商标近似的其他17组注册商标；证据三，在全国范围查询包含“物美”文字的经济体结果。上述三组证据拟证明“物美”是一个名字，在全国范围内包含有“物美”文字的实体经营主体有八万多家，近似的“物美”商标非常多，全国范围内批发零售的个体工商户近26000家；证据四，物美公司所称的商超品牌的门头外观（网络搜索）和物美生活广场门店门头的对比，拟证明两者不构成混淆，不会使消费者产生误认；证据五，物美公司的企业信用信息报告，拟证明物美公司的企业正式职工只有五人，规模很小，一审判决赔偿2万数额过高。对于物美生活广场提交的上述证据，物美公司发表质证意见为：证据一至四均系复印件，且为物美生活广场单方查询，其真实性需要核实，该证据并不能否认物美生活广场存在侵权事实。注册商标具有无形价值，受法律保护。对证据五的真实性无异议，但该证据不能实现物美生活广场的证明目的。根据物美公司一审提交证据，物美生活广场侵权事实清楚，侵权规模较大。对于物美生活广场提交证据，本院认证如下：上述证据一至证据三仅能证明在全国范围内使用包含“物美”文字的市场经营主体比较多，使用与“物美”商标近似甚至混淆的也比较多，该证据无论真实与否，均不能成为物美生活广场使用“物美”文字的正当理由，本院不再评述；对于证据四，即使存在物美生活广场门店门头与物美公司商超门头外观的不同，亦不能排除普通消费者对二者之间是否存在关联关系的混淆或误认，不能实现该证据的证明目的；对于证据五，该证据系物美公司的国家企业信用信息公示报告，物美公司认可该证据的真实性，本院予以确认。该证据显示，物美公司注册资本金80000万人民币，对外投资企业31家，从业人数“企业选择不公示”，其社保信息与企业规模并无必然联系，对物美生活广场主张物美公司规模小的事实不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定,经国家商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人对注册商标的专用权受法律保护。北京物美投资集团有限公司经国家商标局核准,依法注册的第3681150号“”、第3681158号“”注册商标为服务商标,商标注册人物美控股集团有限公司现名称变更为物美公司,物美公司对该注册商标的专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。”本案中,物美生活广场在其经营超市的门头上使用“物美”字样,属于将物美公司注册商标用于识别其服务来源的商标性使用行为，且突出使用在店面门头招牌，为突出性使用。虽然物美生活广场注册名称经过了工商行政管理部门的核准,也即物美生活广场的企业名称与物美公司的注册商标均是经过法定程序确认的权利,但在注册商标与企业字号存在权利冲突的情况下,应当遵循保护权利在先原则。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项将“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为解释为《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。本案中,物美生活广场在其经营超市的门头上使用“物美”字样,与物美公司的第3681150号“”构成相似,与第3681158号“”注册商标构成相同，该商标的核定使用范围35类。在涉及第35类商标是否包含商场超市的问题上,已经多份生效判决认定第35类商标包含商场超市,且在实际生活中,因商场超市并无其他合适的商标类别予以注册,包括“苏宁”、“家乐福”、“国美”等多家大型连锁商场超市均在第35类上予以注册,用于其注册商标在商场上的使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在一般公众中,已经形成了在商超上注册的商标属于第35类商标的普遍认识。物美生活广场的经营范围与物美公司涉案商标在服务的目的、内容、方式等方面存在相同，二者属于同类服务。物美公司“物美”注册商标经过长期大量使用,已经在商超行业具备了一定的显著性和知名度,物美生活广场作为同行业的经营者应当知晓并合理避让。物美生活广场成立在后，在其店铺招牌突出使用“物美”具有攀附物美公司注册商标的主观意图,容易在消费者中形成混淆,应认定侵犯了物美公司的注册商标专用权。物美生活广场辩称其注册名称取自“物美价廉”中的“物美”二字,其中“物美价廉”本身是对商品的描述,属于通用名称,物美公司在其名称中使用“物美”一词属于对通用名称的使用,无权禁止他人使用。本院认为,物美生活广场主张使用“物美价廉”作为通用名词并无不当,但若将汉语使用由来已久的成语进行拆解后单独取“物美”二字,辩称是对该通用名称的使用不具有合理性，本院对此不予认可。物美生活广场将“物美”字样用于门头店招使用，该字样与物美公司第3681158号商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，与物美公司第3681150号商标文字部分相同，属于近似标识，容易在消费者中形成混淆，侵犯了物美公司涉案注册商标专用权。物美生活广场辩称其并未突出使用涉案商标，其行为不构成侵犯注册商标专用权的理由不成立，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于物美生活广场是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定,将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(二)项规定,经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),实施混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。物美公司第3681150号和第3681158号注册商标及物美公司的企业字号均包含“物美”二字，且“物美”商标及企业字号经过物美公司长期大量使用和宣传,已经在商超行业具备了一定的显著性和知名度。虽然物美公司以“物美”为名开设的卖场、百货店主要分布在京津冀等地，在河南省内包括驻马店市无营业网点，但随着当今社会人员流动的广泛化、经常化,地处河南驻马店的消费者以及地处京津冀的消费者很容易在以上各地之间相互流动,致使这部分消费者既可以接触到物美公司旗下的超市,又可以接触到惠惠超市,这明显增加了消费者将二者误认的可能性。物美公司第3681158号、第3681150号商标于2005年8月14日核准注册，物美生活广场于2016年5月16日注册成立。根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款的规定，企业名称由地域、字号、行业或者经营特点、组织形式依次组成，其中字号(或者商号)是企业名称的核心部分，也是真正需要受到法律保护的部分。清丰县物美生活广场企业名称中“清丰县”为行政区划，“生活广场”为行业领域或经营特点，均非区别不同市场主体的主要构成部分，而“物美”则是确定其市场主体特定身份的主要标志。尽管我国的《企业名称登记管理规定》中对“可能对公众造成欺骗或者误解”的企业名称不予登记，但实践中进行企业名称登记并不与注册商标进行联合检索，企业名称获准注册登记并不当然成立“将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中字号”的合法性。物美生活广场成立时间晚于物美公司商标注册时间，与物美公司在经营范围上存在重合,双方存在一定的竞争。物美控股集团有限公司成立于1994年10月6日，注册资本8亿元，在2010、2011年已进入中国民营企业500强，成为连锁超市行业的知名品牌。物美生活广场作为商超同行业经营者,理应知晓物美公司“物美”商标及企业字号在商超行业的知名度,其主张对“物美”商标不知情,不合常理，不能排除攀附物美公司注册商标及商誉的故意。即使物美生活广场主观上无侵权故意,亦应在工商登记时避让物美公司在先注册商标和使用的企业字号,物美生活广场使用“物美”字号容易使公众和消费者认为惠惠超市与物美公司存在关联关系，造成相关消费者对产品来源产生混淆和误认，扰乱了社会经济秩序，损害了物美公司的合法权益，物美生活广场的被诉行为构成不正当竞争,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于物美生活广场承担侵权损害赔偿数额问题,本案中物美生活广场和物美公司均未提交证据证明商标权利人因侵权行为所受损失和侵权人所获收益，一审法院综合本案事实和侵权人的主观恶意程度、经营规模、经营时间、地点及方式、当地经济水平等因素酌情确定物美生活广场赔偿物美公司经济损失及维权等其他合理费用共计20000元并无不当。物美公司在权利被侵害时，选择何种方式予以维权，法律对此没有强制性规定，物美公司有权选择民事诉讼的方式进行维权。物美公司为保全证据，委托代理人申请公证机构对物美生活广场涉嫌侵权事实进行证据公证，并依据公证事实进行诉讼维权系正当行使权利。物美生活广场上诉辩称物美公司“不是为了制止侵权而是以维权为借口赚取钱财”于法无据，本院予以驳回。综上所述，物美生活广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由清丰县物美生活广场负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年十二月二十五日法官助理郑峥书记员谢园园