吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4999号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈晟霖，男，1955年2月3日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：左云鹤，吉林今典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：伦克强，男，1971年5月12日出生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：李伟，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冬杰，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人陈晟霖因与被上诉人伦克强建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈晟霖上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初3776号判决第一项和第三项；2.依法判令伦克强履行维修义务，承担维修费用98000元；3.一、二审案件受理费由伦克强负担。事实和理由：2016年9月7日陈晟霖与伦克强签订《施工合同》，伦克强为陈晟霖建设二号厂房（地上二层）。合同签订后，双方又于2016年10月2日签订《补充合同》，约定增建地下室，工程总造价为1282000元。陈晟霖共付给伦克强1091832元。工程竣工后，交付给陈晟霖使用。使用过程中发现地下室渗水，暖气管道及上下水管多次漏水，给陈晟霖造成严重经济损失。陈晟霖多次联系伦克强，要求其履行保修义务，伦克强拒不履行。2020年4月17日，伦克强以索要欠付工程款为由，起诉至朝阳区人民法院，2020年6月20日，陈晟霖提起反诉。2020年7月28日，长春市朝阳区人民法院作出（2020）吉0104民初3776号民事判决。陈晟霖认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，具体理由如下：一、一审法院认定事实错误。本案中，伦克强没有建筑资质，所签订的建筑施工合同无效。合同无效后，适用返还原则，应当只考虑建筑施工的成本，利润应当予以扣除。一审判决认定合同有效错误，且不应认定陈晟霖违约及保护伦克强主张的利润。二、一审法院适用法律错误。本案涉及的施工合同属于无效合同，应当适用《合同法》第五十二条及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三条的规定，不应当适用《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关合同有效的规定。且本案中不存在陈晟霖擅自使用建筑物的情节，而是被上诉方主动交付使用，双方没有履行验收程序。三、一审法院程序违法。陈晟霖在一审中提起了反诉，并于2020年6月16日向法院提交了《工程质量鉴定申请书》，一审法院对此没有任何答复。陈晟霖认为，伦克强承建工程存在质量问题，具体包括：（1）承建的地下室渗漏、供热系统漏水、一楼与二楼之间的墙面漏水、长毛等问题；（2）工程施工过程中，陈晟霖曾发现地下室西侧墙上方的主梁部分存在断裂情况，陈晟霖认为该节事实可能导致工程质量不达标。一审法院在没有委托鉴定的前提下迳行裁判，损害陈晟霖利益。一审法院构成程序违法。四、陈晟霖主张的维修费应当予以保护。陈晟霖使用建筑物的过程中，发现地下室渗漏、供热系统漏水、一楼与二楼之间的墙面漏水、长毛等问题，多次找到伦克强维修，伦克强没有履行义务。按照《建设工程质量管理条例》第40条规定，防水的质保期是5年。目前正是质保期间内，伦克强应当履行维修义务。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，陈晟霖的反诉请求应当予以保护。请求二审法院依法撤销一审判决，依法判令伦克强履行维修义务，承担维修费用98000元。伦克强辩称，要求维持原判。伦克强向一审法院起诉请求：陈晟霖支付工程款242，000.00元及逾期利息损失20，570.00元（以242，000.00元为基数，自2018年3月1日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际给付之日止）。陈晟霖向一审法院反诉请求：伦克强支付工程修付款98000.00元，其中，地下酒窖漏水修复79000.00元，暖气管道漏水修复11000.00元。上下水管道漏水修复及墙面8000.00元。一审法院认定事实：一、2016年9月7日，伦克强、陈晟霖签订《施工合同》，约定甲方为陈晟霖，乙方为伦克强，甲方将吉林省坦校酒厂2#厂房承包给乙方施工，承包范围（1）厂房整体施工，包括：基础、主体、彩钢屋盖、外墙苯板、涂料、局部二层、采暖、照明由甲方采购灯具，乙方施工；（2）厂房外包括门卫的抹灰、苯板、涂料、屋盖、旱厕、化粪池、锅炉房、排水、给水；厂房总包价830，000.00元、门卫15，000.00元、旱厕4，000.00元、化粪池15，000.00元、锅炉房20，000.00元、排水60元／m、排水井1，000.00元／个；进场施工付300，000.00元，主体完工付20，000.00元，装饰完工付200，000.00元，完工后付清余款。2016年10月2日，双方签订《补充合同》，约定甲方（即陈晟霖）将上述厂房新增地下室承包给乙方（即伦克强）施工，承包金额每平方米1，500.00元，总造价351，000.00元。二、案涉工程于2017年8月初竣工并交付使用。2017年12月1日，甲、乙方签订结算单及还款计划，约定，甲、乙方工程款总价1，282，000.00元，已付1，020，000.00元，扣除砖款还余242，000.00元。双方就酒厂工程尾款242，000.00元达成协议：于2017年12月5日前付30，000.00元，于2017年12月15日，甲方付乙方80，000.00元，于2017年春节前甲方付伦克强70，000.00元，余款在春节过后贰月内结清。三、陈晟霖（甲方）提供收条四份，内容分别为：2017年12月19日张威收到照明、线路系统安装费16天共计7，200.00元；2018年1月5日王军塑钢窗款18，432.00元，结10，000.00元，欠8，432.00元，下方书写“已结清”字样；2018年1月5日李彦龙卷帘门3个总款8，200.00元，已结3，000.00元，欠5，200.00元，下方书写“欠款已结清，保修一年”；2018年1月7日刘忠宇收到暖气安装费18，000.00元，伦克强工程款。伦克强对上述收条真实性不予认可，但其庭后自认，经核实，塑钢窗款8，432.00元、卷帘门款5，200.00元、暖气安装费18，000.00元由陈晟霖直接支付，扣除该部分款项后其诉讼请求相应减少为210，368.00元。一审法院认为，一、伦克强（乙方）依据《施工合同》及《补充合同》约定完成施工，并于2017年8月初交付陈晟霖（甲方）使用，陈晟霖应当依约向伦克强支付相应价款，根据双方签订的结算单及还款计划，陈晟霖尚欠伦克强工程款242，000.00元，陈晟霖虽提供四张收条，主张在双方结算后其又代伦克强支付工程款51，832.00元，应予扣除，但伦克强对收条真实性不予认可，陈晟霖亦无其他证据佐证收条的真实性或由各收款人到庭说明情况，故法院以伦克强自认金额为准，即陈晟霖应支付伦克强工程款210，368.00元（242，000.00元-8，432.00元-5，200.00元-18，000.00元）。二、根据双方约定，陈晟霖应于2018年2月结清欠付工程款，其逾期付款，构成违约，伦克强主张自2018年3月1日起计算利息损失的请求，不违反法律规定，法院予以保护。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，陈晟霖要求伦克强支付工程修复款98，000.00元的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、陈晟霖于判决生效后立即给付伦克强工程款210，368.00元，并赔偿伦克强利息损失（以210，368.00元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回伦克强其他诉讼请求；三、驳回陈晟霖的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，619.00元，由伦克强负担225.00元，由陈晟霖负担2，394.00元；反诉费1，125.00元，由陈晟霖负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.案涉《施工合同》及《补充合同》，因承包人伦克强为没有施工资质的个人，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已被陈晟霖投入使用，伦克强已经履行了合同主要义务，其有权参照合同约定的工程价款向陈晟霖主张权利，且陈晟霖亦无证据证实工程价款的利润数额，故陈晟霖以合同无效为由，要求扣除工程价款的利润，本院不予支持。2.伦克强施工完毕后，工程虽未经竣工验收即交付使用，只能视为陈晟霖对伦克强交付工程时的现状予以认可，对工程当时存在的质量问题，陈晟霖依法不能主张质量责任。但此情形，不意味着伦克强无需再承担工程质保义务。依据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程防水项目的保修期为5年。现工程仍在保修期内，如工程存在防水质量问题，陈晟霖可通知伦克强，以确认工程质量问题是否由施工原因造成，如因施工原因造成，应由伦克强继续履行质保义务，对工程进行维修。如伦克强拒绝配合履行质保义务，陈晟霖可另行委托他人维修，维修费用由伦克强承担。虽然伦克强负有工程质保义务，但自行对工程出现的质量问题进行维修，亦为施工人的权利，在陈晟霖并无证据证明伦克强存在拒绝履行维修义务的情况下，其要求法院对工程质量进行鉴定，并由伦克强支付维修费用，本院不予支持。综上所述，陈晟霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5926.00元，由陈晟霖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员张海胶审判员于佳鑫二〇二〇年十二月十三日书记员 张      焕      平