贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10609号上诉人（原审被告）：徐永生，男，汉族，1968年10月15日出生，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：秦黎明，贵州宗屏律师事务所律师。被上诉人：陈韵红，女，汉族，1959年5月12日出生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：范琴英，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻池，贵州黔鹰律师事务所律师。原审第三人：贵州海健医药有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区富源北路******。法定代表人：徐耀，系该公司执行董事。上诉人徐永生因与被上诉人陈韵红、原审第三人贵州海健医药有限责任公司（以下简称：海健公司）合伙协议纠纷一案不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐永生上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回原告的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据不能证明被上诉人与上诉人有合伙购买海建公司股份的意思表示，一审判决认定上诉人与被上诉人合伙购买股份没有事实依据，属事实认定不清。1、上诉人与被上诉人之间没有订立书面、口头或其他形式的合伙合同，双方不存在合伙购买第三人股权的合同关系。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”的规定，要认定上诉人与被上诉人之间存在合伙合同关系，被上诉人应当提交双方存在书面、口头或其他形式的合同加以证明。同时，也应当判断双方是否有作出订立合同的意思表示。结合本案现有的证据，双方之间没有订立书面、口头或其他形式的合伙合同，被上诉人也没有提供合法有效的证据证明双方有合伙购买股份或订立合同的意思表示，一审法院认定双方存在合伙关系属事实认定不清。证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，在单一证据不能确认案件事实的情况下，应该根据前述法律规定并结合全案的证据，运用逻辑推理和日常生活经验，对案件事实进行审查和判断。上诉人认为，结合上述法律规定和本案的事实，综合前述转款、录音证据、当事人庭审的陈述等证据，充分证明了前述证据并不能形成一个完整的证据链。根据《民诉法司法解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……”的规定，人民法院应当审查负有举证证明责任的当事人提供的证据并结合相关事实，适用高度盖然性的证明标准认定待证事实是否存在。如上所述，本案中被上诉人举示的录音证据、转款凭证等证据不能达到高度盖然性的证明标准，不足以认定被上诉人所主张合伙购买股权的事实存在。一审判决以存疑证据和孤证认定上诉人与被上诉人存在合伙关系的事实，属法律适用错误。综上所述，被上诉人与上诉人不存在合伙关系，一审判决认定上诉人与被上诉之间存在合伙关系的事实没有依据。请求二审法院依法查明本案的基本事实，撤销一审判决，判决驳回被上诉人全部诉讼请求；陈韵红答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。原审第三人贵州海健医药有限责任公司未到庭也未提交书面答辩意见。陈韵红向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告股份收益暂计算为1897546.85元，并从2018年5月1日起按年息4.5%支付利息至所有款项支付完毕时止（利息暂计算一年为85399元）；二、判令被告退还多收取的原告股本金5万元，并自2014年12月30日起按银行同期贷款利率支付原告利息至款项付清时止（暂计算至起诉时为9000元）；三、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月29日，原告通过银行转款的方式向被告转款30万元，并提交了该转账回单，该回单手写载明“支付以徐永生名誉（名义）购买贵州海健医药有限责任公司股份的50%部分”，但“收款人”处无签名。原告称该款项是原被告双方达成协议各出资30万元共计60万元以被告徐永生的名义用于购买第三人海健医药公司10%的股份，并提交了其自行制作的“入股海健医药公司后的收支情况”的记账流水，称原被告双方合伙收益为业务员开单进来的金额与原告开单出去的金额的差额；庭审中被告认可收到转款30万元，但称该款并非双方合伙购买海健医药公司股份而是原告支付给被告的药品货款，并提交了第三人海健医药公司账户2015年3月支付药品货款的银行流水。庭审中原告还提交了多份其与被告徐永生的通话录音资料，录音中原告称要和被告对账，并提到了要双方共同购买海健医药公司股份以及对账分配利润的问题，被告一再回复称要处理但需要缓一缓对账后再处理；同时，被告申请对前述录音进行司法鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2019年12月11日出具鉴定意见书认为原告提交的两份通话录音中通话被叫人徐永生系同一人，但因录音不是同一录制设备录制，故无法确定该段音频的真实性和完整性。庭审中原被告及第三人对该鉴定意见书表示无异议。另查明，被告徐永生为第三人海健医药公司股东，其持有股份为10%；第三人庭审中确认被告徐永生购买其公司10%的股份金额为50万元，系公司股东贾正懿出让，被告自2015年4月16日开始以第三人名义开始经营；并称该公司系按照被告经营部门开出去的发票收取发票金额约2.5%的管理费。原告称原被告双方原本约定各出资30万元购买第三人海健医药公司10%的股份，平均分配股份收益，故被告应支付原告如其诉请的利润金额，并退还其多出资的5万元。原告还提交《诉讼请求数据说明》一份对称被告自2015年4月至2018年合伙期间的收入、支出、原告应得的收益及其诉请进行了说明。原告称因被告经原告多次催收拒不支付，其遂诉至本院，诉请如前。此外，本案发生司法鉴定费用5400元，鉴定费发票载明的缴费人为被告徐永生的委托代理人卢欣。一审法院认为，本案中，原告提交了其向被告转款支付30万元的转款凭证，称该款系双方合伙购买第三人海健医药公司股份，并提交了其与被告徐永生之间的通话录音，该录音中原告提及双方共同购买第三人海健医药公司股份并要求对账分配利润的内容，被告在该通话录音中虽未对此作出明确回复，但其有表示缓一缓再对账并处理，第三人海健医药公司工商登记信息显示亦载明被告为该公司股东，持有股份为10%，故本院对原被告之间合伙共同购买第三人海健医药公司股份予以确认。但原告提交的“入股海健医药公司后的收支情况”的记账流水系其自行制作，被告并未签名确认，第三人海健医药公司亦未对被告徐永生作为该公司股东的收益情况进行说明，故原告提交的现有证据尚不足以证明原被告双方共同出资并以被告徐永生名义入股第三人海健医药公司的利润及其金额，故对其要求被告分配利润并支付利息之诉请，没有事实依据，本院不予支持。庭审中，被告确认收到原告转款30万元，并称该款系原告支付的货款，但其提交的是第三人海健医药公司2015年3月支付货款的明细表，该证据尚不足以证明其收取原告该30万元系为原告支付货款，故对其该项答辩意见，本院不予采纳。因被告购买第三人海健医药公司10%的股份价格为50万元，原被告双方各应出资25万元，但原告向被告转款金额为5万元，其多收取的部分应予退还。故现原告要求被告退还5万元之诉请，有事实和法律依据，本院予以支持；且被告应自原告起诉之日即2019年4月9日起以5万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起以5万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至该笔款项清偿完毕之日止。本案中被告申请司法鉴定，贵州中一司法鉴定中心出具的鉴定意见虽认为无法判定原告提交的录音资料是否完整真实，但根据本案已查明的案件事实，原被告之间确实存在合伙购买第三人海健医药公司股份的事实，故本案鉴定费用应由被告徐永生承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告徐永生于本判决生效之日起十日内退还原告陈韵红5万元，并自2019年4月9日起以5万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起以5万元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至该笔款项清偿完毕之日止；二、驳回原告陈韵红的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23136元、保全费5000元，由原告陈韵红负担27447元，由被告徐永生负担689元（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）；鉴定费5400元，由被告徐永生承担。本院二审期间，上诉人徐永生围绕上诉请求依法提交了一组证据：民事起诉状、（2019）黔01民终6057号民事判决书，拟证明：被上诉人在这两份证据中均称双方有经济往来，被上诉人称该30万元系股权转让款无事实及法律依据。被上诉人陈韵红发表质证意见如下：对该组证据的三性均无异议，但达不到其证明目的，因为该两份证据不属于新证据，民事起诉张2019年包括判决书，该两份证据在2019年以客观存在，上诉人在一审中并未提交，在二审中提交因为不属于新证据，不因才信，判决书认定了上诉人向被上诉人借款的事实，双方存在民间借贷法律关系，民事起诉状涉及到不当得利纠纷案件，正在南明区法院审理中尚未做出有效认定及判决。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案30万元的性质。上诉人徐永生称其余被上诉人陈韵红之间有其他经济往来，涉案30万元并非双方共同购买股权的费用。本院认为，根据一审被上诉人陈韵红提交的录音显示，双方多次提及被上诉人出资30万元与被上诉人徐永生共同购买海健公司股份的事实。上诉人徐永生称该笔款项系其他经济往来，但其未能举证证明，本院不予采信。此外，根据原审第三人海健公司的陈述，以及上诉人徐永生的转账凭证，上诉人徐永生为购买海健公司股份实际支出50万元，双方应各出资25万元，被上诉人陈韵红诉请要求返还多支付的5万元有事实及法律依据，依法应当予以支持。综上所述，徐永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23136元，由徐永生负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十二月二十四日法官助理王李文书记员何家伟