福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0103民初3988号 原告（反诉被告）：福建一诺鑫文化传媒有限公司，住所地福建省福州市闽侯县荆溪镇港头村岭头**亚青游艇别墅旭日阁楼**，统一社会信用代码91350121MA33TDRX0F。 法定代表人：林依诺。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆阿养，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建婴强贸易有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区五一中路**利嘉城**综合层**A2-40A社会信用代码91350100MA33TD8J5M。 法定代表人：李清花。 委托诉讼代理人：陈华，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方媛，北京市炜衡（福州）律师事务所实习律师。 第三人：吴伟阳，男，1991年12月6日出生，汉族，住福建省漳州市云霄县。 原告（反诉被告）福建一诺鑫文化传媒有限公司（以下简称“一诺鑫公司”）与被告（反诉原告）福建婴强贸易有限公司（以下简称“婴强公司”）、第三人吴伟阳服务合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）一诺鑫公司的法定代表人林依诺及委托诉讼代理人吴增鸣、骆阿养，被告（反诉原告）婴强公司的法定代表人李清花及委托诉讼代理人陈华、方媛，第三人吴伟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一诺鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同尾款21000元；2.判令被告向原告支付违约金42000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）。事实和理由：2020年6月5日，原告与被告签订了一份《直播间打造协议》，协议约定被告出资7万元作为抖音直播号打造费用，由原告提供5个抖音直播账号进行打造，每个账号需达到2万-5万粉丝，双方并口头约定应于7月底交付；协议约定打造费用的60%即人民币42000元应于协议签订日支付，其余款项28000元于原告教会被告使用直播账号后支付。2020年6月20日，原告与被告另行签订一份《补充协议》，补充协议约定5个抖音直播账号达到“直播一个小时保持在线人数50-80人，（不投抖加的情况下）一周7天流量稳定后交付”；交号当天付清尾款的30%即人民币21000元，剩余尾款的10%即7000元，于原告辅导被告公司人员使用该抖音账号两个月后付清；在合作过程中，若因单方面原因退出协议，应按照合同金额的60%赔偿作为违约金。2020年7月30日，原告依约完成了5个抖音直播账号的打造，直播账号名分别为小马快跑5678、小马快跑778899、小瓶盖混剪、下饭好剧主、一个有梦想的主，5个直播账号完成测试，经测试均达到协议要求，原告并于当日通知被告进行接收。上述直播账号于2020年8月3日经被告验收后交付。被告于接收账号后已实际使用，根据《直播间打造协议》及《补充协议》的约定，原告已依约履行协议约定义务，被告应于交号当天即2020年8月3日向原告支付合同剩余尾款的30%即21000元，原告多次催讨，但被告至今未予以支付，已构成违约。故，原告诉至法院。 婴强公司辩称，1.由于原告的违约，被告的合同目的无法达到，被告要求解除合同，原告返还被告预付款，被告无须再支付合同尾款。首先，《抖音营运吸粉协议》和《补充协议》约定最长3个月完成交付被告，期限截止日期为2020年9月2日，但是原告至今没有完成，专用抖音商业号才27个粉丝，协议约定为30万粉丝，同时粉丝画像测定数据也没有达成。其次，《直播间打造协议》《补充协议》约定提供5个直播号和拍摄产品瞬爆视频100条，至今没有提供一条被告的产品瞬爆视频，提供教会被告技术服务也没有做到。在协议中约定原告提供3个直播号，每个号的流量一周7天时间保持在线人数50—80人后交付被告运营，也没有达成。再次，由于原告违反“抖音”《用户服务协议》3.4规定抖音注册号未经抖音公司同意不得转让，导致被告小马哥778899（139××××1506）和一个有梦想的主（139××××9626）两个号被永久封禁。2.由于原告没有按协议约定履行，根据《抖音营运吸粉协议》第五条约定，若原告的原因导致协议无法履行，原告构成合同违约，应当向被告承担违约责任。原告要求被告承担42000元违约金没有事实和法律依据,同时约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第114条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人约定违约金超过造成的损失的30%属于过分高于造成的损失。综上，由于原告的违约，导致协议无法履行，合同的目的不能实现，被告要求解除上述协议，同时对被告造成的经济损失应当进行赔偿，被告已经提起反诉。请求法庭采纳答辩人的意见，驳回原告的全部诉讼请求。 吴伟阳述称，我是原告公司员工，签字是公司授权的行为。 婴强公司向本院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《抖音营运吸粉协议》、《直播间打造协议》、《补充协议》；2.判令反诉被告返还预付款69840元，并赔偿63499元，并承担逾期支付上述款项的每天3‰逾期利息，从法院判决应当支付之日起算；3.判令反诉被告对小马哥778899（139××××1506）、一个有梦想的主（139××××9626）和文案馆（139××××0557）3个抖音直播号进行解封，并将上述抖音号对应的手机号卡归还反诉原告；4.判令反诉被告承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用；5.判令第三人吴伟阳对反诉被告的上述责任承担连带责任。诉讼中，反诉原告申请变更第一项反诉请求为判令解除双方签订的《直播间打造协议》、《补充协议》，申请变更第二项反诉请求为判令反诉被告返还预付款39840元，赔偿款38499元，并承担逾期支付上述款项的每天3‰逾期利息，从法院判决应当支付之日起算。事实和理由：一、反诉原告与反诉被告和第三人吴伟阳分别于2020年6月2日、2020年6月5日、2020年6月20日签订《抖音营运吸粉协议》、《直播间打造协议》、《补充协议》三份协议，协议约定由反诉被告和第三人吴伟阳为反诉原告打造运营抖音号服务，提供一个专用抖音商业号（补充协议又称抖音大号）和5个直播号，反诉被告和第三人吴伟阳没有按照协议内容履行，构成以下违约事实：首先，《抖音营运吸粉协议》和《补充协议》约定最长3个月完成交付反诉原告，期限截止日期为2020年9月2日，但是反诉被告和第三人吴伟阳至今没有完成，专用抖音商业号才27个粉丝，协议约定为30万粉丝，同时粉丝画像测定数据也没有达成。其次，《直播间打造协议》《补充协议》约定提供5个直播号和拍摄产品瞬爆视频100条，至今没有提供一条反诉原告的产品瞬爆视频，提供教会反诉原告技术服务也没有做到。反诉被告和第三人吴伟阳在协议中约定3个直播号，每个号的流量一周7天时间保持在线人数50—80人后交付反诉原告运营，也没有达成。再次，由于反诉被告和第三人吴伟阳违反“抖音”《用户服务协议》3.4规定抖音注册号未经抖音公司同意不得转让，导致反诉原告小马哥778899（139××××1506）和一个有梦想的主（139××××9626）两个号被永久封禁。由于反诉原告的合同目的不能达成，反诉原告要求解除上述协议，并要求返还预付款39840元。二、由于反诉被告和第三人吴伟阳没有按协议约定履行，导致本项目流产，造成反诉原告的经济损失，反诉原告因运营需要专门招聘3名员工发放2020年6月至9月的工资（徐梦滨10749元、李建喜16500元、李建洁7500元）、通过吴伟阳介绍支付临时视频拍摄人员工资1350元以及分别2020年7月14日和2020年7月24日微信转账支付拍摄费用2400元，以上合计费用38499元。三、由于反诉被告和第三人吴伟阳没有按协议约定履行，根据《抖音营运吸粉协议》第五条约定，若反诉被告和第三人吴伟阳的原因导致协议无法履行，另行赔偿反诉原告合约金额的50%即25000元。四、反诉被告和第三人吴伟阳之间是合作关系，对反诉原告的债权应当承担互为连带责任。综上所述，由于反诉被告和第三人吴伟阳的违约，导致协议无法履行，合同的目的不能实现，反诉原告要求解除上述协议，同时对反诉原告造成的经济损失进行赔偿。由于时间比较仓促反诉原告对公司办公场地租赁费用、添置办公设备、购买抖音营运专用手机及与第三方对赌的损失，暂时还没有统计，反诉原告保留对反诉被告和第三人进一步追诉的权利。故，反诉原告提起反诉。 一诺鑫公司对婴强公司的反诉辩称，一、婴强公司反诉不符合法律规定，应驳回起诉。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十四条规定，反诉应当于举证期限届满前提出。本案反诉提出时间已经超过举证期限。2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案本诉并未追加第三人，婴强公司提起的反诉中涉及第三人，诉讼请求中同时要求第三人承担责任，超出本诉的当事人范围。其次，本诉是围绕《直播间打造协议》的合同关系，就提供五个抖音号的服务发生的事实，而反诉涉及《直播间打造协议》及《抖音运营吸粉协议》两个合同法律关系，同时涉及提供一个抖音大号的服务事实。因此本诉与反诉不是基于相同的当事人及相同的事实和法律关系，诉讼请求之间不具因果关系，应当驳回起诉。二、反诉被告已经实际履行两个协议约定的义务，但婴强公司均未按约支付尾款。1、《直播间打造协议》约定反诉被告应当为婴强公司提供5个粉丝量在2-5万的抖音号，并进行直播流量稳定测试后交付，反诉被告于7月30日前交付换绑下饭好剧主、小瓶盖、小马快跑5678，于是8月2日交付换绑梦想号、小马778899共5个符合约定的抖音号，婴强公司对抖音号换绑手机号、抖音号、抖音昵称全部更换使用至今，反诉被告也依然在履行合同约定的辅导义务，但婴强公司仍然未能支付尾款21000元。2、《抖音运营吸粉协议》约定反诉被告应当于2020年9月20日前完成一个有30万粉丝的抖音大号，反诉被告于2020年9月19日向婴强公司交付符合约定的抖音号，但婴强公司拒绝接收换绑。反诉被告已经完成合同约定义务，婴强公司尚有20000元的尾款未支付。在反诉被告依约履行合同义务后，婴强公司为了逃避付款责任试图解除合同，其解除合同的原因“不能达到合同目的”不能采信。三、《抖音运营吸粉协议》中涉及的五个抖音号，反诉被告均已按约完成并交付婴强公司换绑改号使用至今。在本诉证据《微信聊天记录截图》中可知，抖音号小马778899、一个有梦想的主是于8月2日换绑交付婴强公司使用，但其自行运营于8月18日被封禁。根据《“抖音”用户服务协议》第5/6/7条关于行为规范与违约责任的约定有多种，因此该抖音号的封禁原因不详。根据反诉证据《微信聊天记录截图》可知，婴强公司对抖音打造会被封禁的风险是知悉并接受的，且双方有解除抖音号封禁需要另行支付费用的约定。抖音号小马778899、一个有梦想的主抖音号在交付时并未被抖音封禁，婴强公司在使用过程中导致抖音号封禁应当自行承担后果，解除封禁不是反诉被告的义务，需要婴强公司另行支付费用。此外，文案馆的抖音号不属于交付的抖音号，反诉被告对此不提供服务。四、吴伟阳是公司的员工，任职运营总监，其是公司授权代表与婴强公司进行合同会签。综上所述，请求贵院支持反诉被告的本诉诉讼请求，驳回婴强公司的反诉起诉。 吴伟阳述称，一、第三人是一诺鑫公司的员工，任职运营总监，签字的行为是公司授权签订合同的职务行为，第三人并非合同的权利义务的履行主体，不应当承担相关责任。二、婴强公司反诉不符合法律规定，应驳回起诉。三、一诺鑫公司已经实际履行两个协议约定的义务，但婴强公司均未按约支付尾款。在一诺鑫公司依约履行合同义务后，婴强公司为了逃避付款责任试图解除合同，其解除合同的原因“不能达到合同目的”不能采信。四、《抖音运营吸粉协议》中涉及的五个抖音号，一诺鑫公司均已按约完成并交付婴强公司换绑改号使用至今。在本诉证据《微信聊天记录截图》中可知，抖音号小马778899、一个有梦想的主是于8月2日换绑交付婴强公司使用，但其自行运营于8月18日被封禁。根据《“抖音”用户服务协议》第5/6/7条关于行为规范与违约责任的约定有多种，因此该抖音号的封禁原因不详。根据反诉证据《微信聊天记录解除》可知，婴强公司对抖音打造会被封禁的风险是知悉并接受的，且双方有解除抖音号封禁需要另行支付费用的约定。抖音号小马778899、一个有梦想的主抖音号在交付时并未被抖音封禁，婴强公司在使用过程中导致抖音号封禁应当自行承担后果，解除封禁不是一诺鑫公司的义务，需要婴强公司另行支付费用。此外，文案馆的抖音号不属于交付的抖音号，一诺鑫公司对此不提供服务。综上所述，请求贵院支持一诺鑫公司的本诉诉讼请求，驳回婴强公司的反诉起诉。 一诺鑫公司围绕本诉的诉讼请求依法提交了下列证据材料：A1.《直播间打造协议》，A2.《补充协议》，A3.账号测试数据截屏，A4.《律师函》及邮寄凭证，A5.微信聊天记录截图，A6.抖音截图，A7.工作证明及身份证复印件。 婴强公司围绕本诉的答辩意见、反诉的诉讼请求依法提交了下列证据材料：Ｂ1.《抖音营运吸粉协议》、《直播间打造协议》、《补充协议》、招商银行付款回单、招商银行交易明细（吴伟阳）、微信聊天记录截屏、《用户服务协议》、抖音号“小马哥778899”（139××××1506）被永久封禁截屏、抖音号“一个有梦想的主”（139××××9626）被永久封禁截屏、反诉被告违规营运抖音的违规记录截屏，Ｂ2.建设银行交易明细、招商银行交易明细、微信转账记录截屏、上班打卡考勤表。 一诺鑫公司围绕反诉的答辩意见法提交了下列证据材料：C1.抖音截图，C2.微信聊天记录截图，C3.微信聊天记录截图，C4.微信聊天记录截图。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的A1、A2、A4、A7-2、B1-1至B1-7、C2，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：证据A3系手机屏幕页面的照片，证据A5、A6的截图，证据C1、C3、C4均无原件核对，且婴强公司不予认可，真实性无法确认；证据A7-1有原件核对，系一诺鑫公司对其与吴伟阳之间劳动关系的自认，本院予以确认；证据B1-8、B1-9、B1-10、B2-3的截图，均无原件核对，且一诺鑫公司不予认可，真实性无法确认；证据B2-1、B2-2的银行流水，有原件核对，对其真实性予以确认；证据B2-4为婴强公司自行制作的打卡表，且一诺鑫公司不予认可，真实性无法确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月2日，李清花（甲方）与吴伟阳（乙方）签订《直播间打造协议》，约定：甲方委托乙方打造直播间事宜，甲方拥有本次协议包含的直播账号所有权，甲方提供自己产品相关信息，直播需求，售卖产品目标群体等基础资料，甲方拥有本次协议包含的直播账号及本次协议获得的粉丝所有权；为配合甲方广告销售，乙方须按甲方要求打造直播间场景，乙方在双方签订直播间打造协议后，为乙方提供5个直播账号，并且保证所有账号粉丝及流量真实，根据甲方产品特点，制作直播瞬爆所需视频，乙方不得提供虚假粉丝及流量账号，乙方为甲方拍摄产品瞬爆视频100条，乙方为甲方提供直播号5个，每个号在2～5万粉丝不等（5个号需甲方同意）；本协议费用为70000元，包括甲方抖音直播号费用，视频制作费用，抖音直播间打造费用；甲方应在协议签订日支付总金额的60%，合计42000元，在乙方的技术服务团队教会甲方落地内容后支付剩余款项28000元；直播间场景布置完成，所有抖音账号可以正常直播，乙方有义务为甲方提供知识辅导，为期两个月等内容。李清花在甲方落款处签字并加盖了婴强公司的公章，吴伟阳在乙方授权代表落款处签字。 2020年6月3日，李清花通过银行转账向吴伟阳支付了27840元。2020年6月5日，婴强公司通过银行转账向吴伟阳支付了42000元。2020年6月8日，李清花通过通过银行转账向吴伟阳支付了7500元。 2020年6月20日，婴强公司（甲方）与一诺鑫公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方把现有的两个抖音直播电商号（百汇严选、文案馆）先暂停直播，等乙方公司的直播间打造好后，交由乙方公司直播间来播，直播一个小时保持在线人数50-80人，（不投抖加的情况下）一周时间7天流量稳定后把抖音号交还给甲方；甲方另外3个直播电商号，由乙方先做直播，每个号的流量一周7天时间保持在线人数50-80人后交给甲方运营，交号当天付清所有抖音直播电商号的30%尾款，剩余辅导两个月期满后付余款10%，因甲方因素导致账号流量下降与乙方没有任何关系；若合作过程中，因单方面原因退出协议，需赔偿合同金额百分之六十，作为违约金，若乙方单方面原因退出协议，需退甲方定金并赔偿甲方合同金额的60%，在一个月内付清，若违约每天按千分之三的费用支付给甲方，若甲方单方面退出协议违约，乙方没收60%的定金作为违约金等内容。李清花在甲方落款处签字，一诺鑫公司在乙方落款处加盖了公章。 庭审中，原、被告双方确认婴强公司根据《直播间打造协议》的约定，向一诺鑫公司支付了42000元。一诺鑫陈述委托公司员工吴伟阳作为其授权代表在上述协议上签字。婴强公司确认从一诺鑫公司接收了五个抖音账号并改绑了手机号，其中2020年8月2日交付的两个抖音账号分别为小马哥778899和一个有梦想的主，已经被抖音平台永久封禁。 本院认为，一诺鑫公司与婴强公司之间签订的《直播间打造协议》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一诺鑫公司虽然未在《直播间打造协议》上加盖公章，但其对于授权吴伟阳代表公司签字的行为进行了追认，且一诺鑫公司作为合同相对方履行了上述协议。一诺鑫公司已经向婴强公司交付了五个抖音账号，庭审中当事人也确认了共有五个账号进行了抖音账号、手机号、抖音昵称等的更换，根据协议约定应当视为5个号的交付已经婴强公司的同意。《补充协议》中约定交号当天付清所有抖音直播电商号的30%尾款即21000元，但婴强公司未依约付款，因此，一诺鑫公司要求婴强公司向其支付合同尾款21000元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于一诺鑫公司主张的违约金42000元，上述协议并未对逾期付款的违约责任作出约定，但婴强公司逾期付款的行为，造成一诺鑫公司资金占用损失，故本院酌定违约金应自最后一批抖音账号交付次日即2020年8月3日起，以21000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，以42000元为限。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，反诉原告婴强公司提起反诉，本院依法受理，反诉被告一诺鑫公司辩称应当驳回反诉，缺乏依据，本院不予采纳。 关于反诉原告婴强公司主张解除《直播间打造协议》、《补充协议》，要求一诺鑫公司返还预付款39840元，赔偿款38499元，并承担逾期利息的反诉请求，本院认为，婴强公司接收五个抖音账号并换绑手机号后其中部分账号遭抖音平台封禁，本案现有证据无法确认系一诺鑫公司的原因导致账号被封禁，双方在《补充协议》中对于交付账号和付款的条件进行新的约定，一诺鑫公司已依约履行了协议，据此，婴强公司认为合同目的无法达成，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于婴强公司要求一诺鑫公司对3个抖音账号进行解封，并将上述抖音号对应的手机号卡归还反诉原告的反诉请求，本院认为，解封账号的请求没有合同依据，同时，婴强公司未提供证据证明上述抖音账号对应的手机号由一诺鑫公司持有，该反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 婴强公司在本案中要求吴伟阳承担连带责任的前提，是一诺鑫公司有过错并承担违约责任，基于以上分析，故对其诉请吴伟阳的相关事实，已无必要再作出评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、福建婴强贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内，向福建一诺鑫文化传媒有限公司支付服务费21000元及违约金（以21000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月3日起计算至实际偿清之日止，违约金总额不超过42000元）； 二、驳回福建一诺鑫文化传媒有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回福建婴强贸易有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1375元，由福建一诺鑫文化传媒有限公司负担910元，由福建婴强贸易有限公司负担465元。反诉案件受理费1483.39元，由福建婴强贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  崔 洁 人民陪审员  张秀斌 人民陪审员  王秀芳 二〇二〇年十二月二日 书 记 员  龚晓璇 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。