上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初14211号原告：上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)(原企业名：上海克非投资管理中心﹙有限合伙﹚)，主要经营场所：上海市嘉定区菊园新区树屏路XXX弄XXX号XXX室。执行事务合伙人：上海麦苗投资有限责任公司。委派代表：叶先友。委托代理人：朱建军，北京天驰君泰律师事务所律师。委托代理人：陶先春，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：张翼，男，汉族，1988年11月18日出生，住址广东省深圳市。被告：吴琴文，女，汉族，1985年3月24日出生，住址广东省深圳市。被告：肖东华，男，汉族，1973年11月23日出生，住址广东省深圳市。以上三被告共同委托诉讼代理人：娄晓航，北京星权律师事务所律师。第三人：赣州铭谦投资有限公司(原企业名：深圳市前海铭谦投资有限公司)，住所江西省赣州市章贡区新赣州大道18号阳明国际中心2号楼602—96室。法定代表人：张翼，执行董事。原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)诉被告张翼、吴琴文、肖东华关于股权回购纠纷一案，上海市黄浦区人民法院于2020年6月3日受理后，依法适用普通程序，于2020年9月10日公开开庭进行审理，原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)的委派代表叶先友及委托代理人朱建军、被告张翼、吴琴文、肖东华共同委托诉讼代理人娄晓航到庭参加诉讼。之后本院依法追加赣州铭谦投资有限公司为本案第三人共同参加诉讼，再次于2020年11月18日公开开庭进行审理，原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)到庭参加诉讼。由于疫情原因，被告张翼、吴琴文、肖东华共同委托诉讼代理人娄晓航未获准进入法庭参加诉讼，但事后以书面方式发表意见。第三人赣州铭谦投资有限公司(下简称铭谦公司)经本院合法传唤未按时到庭。本案现已审理终结。原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1、判令被告张翼、被告吴琴文共同支付原告股权回购款900万元及溢价款，以900万元为本金，自2015年8月28日起至实际清偿日止，以本金900万元为基数按年利率10％计付)；2、判令被告张翼、被告吴琴文共同支付原告违约金270万元；3、被告张翼、被告吴琴文承担律师费20万元；4、判令被告肖东华对上述各项承担连带担保责任。事实与理由：2015年8月28日原告与被告张翼、吴琴文及第三人铭谦公司签订投资合作协议，协议规定：原告以900万元的价格受让被告张翼所持第三人铭谦公司7.5％的股权；若发生涉及案外人国建新能科技有限公司(下简称国建公司)的重大纠纷或诉讼，且造成重大不利的生效判决，或者国建公司未能于2016年12月31日前挂牌上市，原告则有权要求被告张翼、吴琴文全部回购原告持有的铭谦公司7.5％股权，被告张翼、吴琴文应于原告发出通知的60日内支付股权回购款，回购价按照以下方式计算：原告总投资金额*(1＋N*10％)，其中N＝持有天数/365；本协议的违约金为原告投资总金额的30％，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失；同时约定，因诉讼产生的律师费由败诉方承担。被告肖东华同时向原告出具担保函，承诺为被告张翼、吴琴文的义务承担连带保证责任。上述协议生效后，原告依约投入资金900万元，并获得铭谦公司7.5％股权。但在原告持股期间，国建公司未能于2016年12月31日前挂牌上市，同时该公司因未履行法院生效的判决，被纳入失信被执行人名单。按照协议规定，原告有权要求被告张翼、吴琴文回购其7.5％股权。为此，原告于2019年4月起多次要求被告肖东华支付回购款，但三被告均未履行约定的义务，故原告提出以上诉讼请求。被告张翼、吴琴文、肖东华共同辩称：1、国建公司所涉诉的案件并不属于协议规定的重大纠纷或诉讼；2、国建公司已于2016年3月在新三板市场挂牌上市。综上，本案股权回购条件尚未成就。另外，原告主张的违约数额也过高，故请求驳回原告的全部诉请。第三人铭谦公司未发表意见。原告围绕其诉讼主张，提交了投资合作协议、被告身份信息、担保函、投资协议、付款凭证、股权变更文件、公司章程、国建新能公司诉讼及被处罚的材料、原告要求回购股权函及快递凭证、要求回购股权的律师函及快递凭证、法律服务协议及发票。经质证，三名被告对上述证据资料的真实性无异议，对此本院予以确认。根据原、被告的诉辩称意见，并结合当事人的举证，本院确认如下法律事实：第三人铭谦公司系于2015年7月9日成立的有限责任公司，注册资本12000万元，股东为被告张翼、吴琴文，持股比例分别为99％及1％。2015年8月28日原告与被告张翼、吴琴文及第三人铭谦公司签订投资合作协议，协议载明：案外人国建公司系合法成立的有限责任公司，第三人铭谦公司已向该公司投资1.2亿元，相应持有该公司20％股权，原告通过投资铭谦公司的方式相应持有国建公司的股权；被告张翼将其持有的铭谦公司900万元出资额(对应7.5％股权)以900万元的价格转让给原告，就该项股权转让事宜，各方同意签署相应的股权转让协议。被告张翼、吴琴文及第三人铭谦公司承诺，将按照本协议以及相关股权转让协议履行相关义务(包括但不限于签署相应的协议、召开股东会、修改公司章程、提交工商变更登记文件等)，原告投资的目的是为了获得国建公司的股权，因此，上述股权转让事宜履行完毕后，原告相应的间接持有国建公司1.5％股权；被告张翼、吴琴文及第三人铭谦公司同意，在国建公司新三板挂牌后，优先通过协议转让的方式，使原告方直接持有国建公司的股权；被告张翼、吴琴文同意并承诺，在如下情形之一出现时，原告有权要求两被告按照本协议的约定一次性全部回购届时原告持有的目的告诉的股权：(2)发生涉及国建公司的重大纠纷或诉讼，且造成重大不利的生效判决；(5)国建公司未能于2016年12月31日前挂牌上市，本协议的“上市”是指国建公司完成首次公开发行股票并于中国证券交易所挂牌上市；被告张翼、吴琴文同意，回购原告持有的铭谦公司股权的回购价按照如下方式计算，原告总投资金额*(1＋N*10％)，其中N＝持有天数/365，一旦原告行使本协议项下约定的目标股权回购权，应按照本协议载明的地址书面通知被告张翼、吴琴文(原告有权独立决定回购主体和每个回购主体的回购份额)，被告张翼、吴琴文在原告发出书面通知之日起60日内完成价款支付；本协议的违约金为原告投资总额的30％，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失；因诉讼而产生的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公证费、律师费等由败诉方承担。上述协议签署的同时，被告肖东华向原告出具担保函。该函载明：被告肖东华为张翼、吴琴文和铭谦公司在“投资合作协议”项下对原告的所有义务，承担不可撤销的连带保证责任，保证范围为“投资合作协议”项下张翼、吴琴文和铭谦公司应向原告履行的义务、承诺、保证和责任。上述协议生效后，原告与被告张翼于2015年9月1日再次签订股权转让协议，主要内容为原告以900万元价格受让张翼所持铭谦公司7.5％的股权。期间，原告于2015年8月28日依约分别支付被告张翼股权资金500万元和400万元，共计支付900万元股权资金。获得铭谦公司7.5％股权，并配合铭谦公司向工商管理部门办理了股权变更登记。原告持股期间，国建公司董事会于2019年2月19日发布公告，主要内容为根据枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403民初3336号、(2018)鲁0403执1018号法律文书，枣庄市薛城区人民法院对国建公司出具限制消费令，公司及公司法定代表人张松孝不得实施限制消费令所列示的高消费及非生活和工作必需的消费行为。公司被纳入失信被执行人名单，可能将对公司持续经营能力和财务状况造成不利影响。2019年8月16日国建公司董事会再次发布公告，主要内容为国建公司因未能在2019年6月28日前(含)披露2018年年度报告，根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》相关规定，公司股票将被全国中小企业股份转让系统终止挂牌。2019年4月及11月，原告多次要求被告肖东华履行股权回购义务。双方协商未成，原告遂起诉来院。另查明，原告为本案诉讼支付律师费20万元。审理中，原告要求将其所持铭谦公司7.5％股权回转登记至被告张翼、吴琴文名下的比例分别为7.425％及0.075％。本院认为：分析原、被告间诉辩机制，本案的焦点问题在于，被告张翼、吴琴文回购原告股权的条件是否成就。而与之相关联的争议有两项。其一，国建公司被纳入失信被执行人名单，是否属于协议规定的“重大纠纷或诉讼”；其二，国建公司在新三板市场挂牌，是否视作完成了协议规定的“于2016年12月31日前挂牌上市”。现就上述问题的解决及其法律适用分析如下：1、据本院所查明的事实，国建公司董事会曾于2019年2月19日发布公告，称公司因涉及诉讼已被纳入失信被执行人名单。同时，该份公告也表示，该事件可能将对公司持续经营能力和财务状况造成不利影响。因国建公司所涉及的诉讼已导致公司被纳入失信被执行人名单，并且对公司持续经营能力和财务状况可能造成不利影响，该事件显然属于协议规定“发生涉及国建公司的重大纠纷或诉讼，且造成重大不利的生效判决”之情形。2、庭审中，三名被告认为，国建公司曾在新三板市场挂牌，故已完成了协议规定的“于2016年12月31日前挂牌上市”条件。本案投资合作协议载明，本协议的“上市”是指国建公司完成首次公开发行股票并于中国证券交易所挂牌上市。而事实上国建公司挂牌交易的载体仅是全国中小企业股份转让系统，并非协议所指的证券交易所，因此，国建公司尚未完成协议规定的“于2016年12月31日前挂牌上市”条件。根据以上两项分析，被告张翼、吴琴文回购原告股权的前置条件已成就，被告张翼、吴琴文理应按照投资合作协议载明的回购款计算方法支付原告股权回购款。现被告张翼、吴琴文经原告多次催款后仍逾期至今，显然构成违约，应承担继续支付回购款及偿付违约金之责任。同时，被告肖东华作为保证人应对上述债务承担连带清偿责任。另外，三名被告履行付款义务后，原告应配合第三人铭谦公司将7.5％股权变更登记至被告张翼、吴琴文名下，比例分别为7.425％及0.075％。值得一提的是，三名被告认为原告主张的违约金数额过高，请求法院予以调整。庭审中，原告要求支付投资本金的溢价款系按照年利率10％计付。虽然原告主张的违约金标准达投资本金的30％，但从2015年8月至今，已达5年半之久，以此分摊30％的违约金计算比例，年利率为5.5％，同时，原告要求支付投资本金的溢价款系按照年利率10％计付，合计该项10％的溢价标准，原告主张的股权回购款加上违约金也仅为投资本金上浮15.5％，并未超出合理的范畴，故本院对三被告上述抗辩意见不予采纳。另，投资合作协议约定因诉讼产生的律师费由败诉方承担，故本院对原告该部分诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告张翼、吴琴文共同给付原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)股权回购款人民币900万元及溢价款(自2015年8月28日起至实际清偿日止，以本金人民币900万元为基数按年利率10％计付)；二、被告张翼、吴琴文共同给付原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)违约金人民币270万元；三、被告张翼、吴琴文共同给付原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)律师费20万元；四、被告肖东华对被告张翼、吴琴文上述各项债务承担连带清偿责任。被告肖东华承担连带清偿责任后，有权向被告张翼、吴琴文追偿。上述各项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、原告上海麦苗克非投资管理中心(有限合伙)于被告张翼、吴琴文、肖东华付款义务履行完毕之日起三十日内配合第三人赣州铭谦投资有限公司办理股权变更登记手续(被告张翼、吴琴文受让股权的比例分别为7.425％及0.075％)。案件受理费人民币118010.41元，由被告张翼、吴琴文、肖东华共同负担。审 判 长  沈 澜审 判 员  陈佳莹审 判 员  蒋 骏二〇二〇年十二月四日法官助理  贾 成书 记 员  贾 成附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；2、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。