甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终344号上诉人(原审原告)：马某，，住甘肃省兰州市。上诉人(原审被告)：甘肃第三建设集团公司，住所地：甘肃省兰州市。法定代表人:陈某，系该公司董事长。被上诉人(原审被告)：中国石化销售有限公司甘肃石油分公司，住所地：兰州市。法定代表人:冯某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某，律师。被上诉人(原审被告)：赵某，女，汉族，甘肃省兰州市。上诉人马某、甘肃第三建设集团公司(以下简称三建公司)与被上诉人中国石化销售有限公司甘肃石油分公司(以下简称中石化甘肃分公司)、赵某建设工程施工合同纠纷一案。甘肃省康县人民法院于2016年10月24日受理后，三建公司提出管辖异议，经审查，裁定驳回异议后，三建公司提起上诉，本院维持了康县人民法院驳回异议裁定，本案由康县人民法院继续审理。康县人民法院经审理作出（2017）甘1224民初474号民事判决，宣判后，马某、三建公司均不服,向本院提起上诉。本院经审理作出（2018）甘12民终342号民事裁定书，裁定发回重审。康县法院重审后，作出（2019）甘1224民初2号民事判决，马某、甘肃第三建设集团公司均不服，再次向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和证据不开庭进行了审理，本案现已审理终结。马某上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省康县人民法院（2019）甘1224民初2号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定己支付的工程款为1500400元的事实错误，缺乏证据支持。被上诉人实际支付工程款1290550元。被上诉人在一审庭审时提供的支付工程款的部分证据材料并非是给马某支付的工程款，而是给他人支付的工程款。一审法院将全部工程款认定为是被上诉人给马某支付的工程款，查明事实不清。1、被上诉人三建公司虽未提交2013年6月7日给上诉人支付的款项，但其于2013年6月7日给上诉人首次支付2万元工程款属实。2、对于被上诉人给法庭提交的给上诉人付款的证据材料，上诉人对以下部分予以认可。2013年10月30日给被上诉人支付20万元，2013年10月21日支付10万元，2013年12月11日支付10万元，2014年1月24日1万元，2014年4月24日20万元，2014年4月21日支付2万元，2014年5月22日支付1万元，2015年1月9日支付3000元。2014年9月22日成某某领取的8万元，2014年10月27日王某领取的5500元，黄某某领取的21850元，张某某领取的3900元，2014年10月29日张某领取的67000元，2015年1月9日成某某领取的5万元，2015年1月23日赵某某领取的9300元，以上人员均属于马某雇佣人员，且在马某监督下由被上诉人支付款项，属于被上诉人给上诉人支付的工程款。3、被上诉人给法庭提交的2014年1月24日领款人为王某某的20万元，是马某直接支付给王某某的，并非三建公司给王某某支付。在一审开庭时，王某某为说明情况也出庭作证，陈述2014年1月24日领款人为王某某，有马某签字的收条是马某支付给王某某的材料款的事实。4、2014年4月23日、4月24王某某、李某某等15人支付的各类款项，是由马某给王某某、李某某等17人支付，而并非由三建公司给王某某、李某某等17人支付。王某某在一审出庭时也证实了该事实。5、被上诉人提交的其他给上诉人支付的工程款的证据材料，收条上没有上诉人马某的签字，也没有马某的雇员的签字，因此，这些款项并非三建公司支付给马某的工程款，上诉人马某对此不予认可。综上，被上诉人给上诉人马某支付的工程款共计为1290550元，并非一审法院认定的1500400元，一审法院查明被上诉人己支付上诉人工程款的数额错误，案件重审后认定的维修费用不应该由我承担，造成静电接地损坏是由于挡土墙倒塌院内大面积塌方造成的(挡土墙施工由胡阳青完成)。（二）一审法院对本案中增加工程量部分认定存在错误。1、马某在施工过程中，因中石化甘肃分公司对加油站施工图纸进行了变更，三建公司通过赵某要求马某依变更后的图纸增加工程量，马某即按要求对增加的工程量进行施工。2014年1月17日上诉人与三建公司总工程师赵增国通过书面形式就该工程的增项进行了确认。工程完工后在2014年12月又对新增加的工程量进行了确认，至于扣减部分是在核定完后另加部分上诉人不予承认。上诉人与赵某没有就工程价款进行结算，双方对工程价款造价及给付存在争议。2、名森工程咨询有限公司出具的结算审核报告系中石化甘肃分公司与三建公司的结算结果，并不能直接作为三建公司与马某之间的工程核算的依据。庭审中，马某仅对名森工程咨询有限公司出具的结算审核报告中增加的工程量认可，但该结算报告不能作为三建公司与马某之间工程核算的依据。另外，名森工程咨询有限公司出具的结算审核报告并未就上诉人与三建公司总工程师赵增国确认的部分增项进行核算，也没有在结算报告中体现，该结算审核报告遗漏了该项目工程的部分增项内容，不得作为认定该工程全部增加工程量的依据。3、名森工程咨询有限公司出具的结算审核报告中遗漏的增加工程量包括出入口、室外换填(碎石)的面积、站房基础换填、罩棚柱基础换填、品牌柱基础换填、地坪、散水（拆除新做）、花岗岩台阶、院内灰土等。一审法院对此均来予查明，仅依据名森工程咨询有限公司出具的结算审核报告确定该工程增加工程量确属错误。因此，上诉人在案件重审中聘请有鉴定资质的第三方对变更增加施工的工程量进行了鉴定评估，也并未查明实际增加的工程量，但在评估过程中也未能对实际增加的工程量全部查明，因为此项工程整个由实际施工人(上诉人)完成，所有变更增加工程量都由上诉人做的，上诉人只是相当于民工，没有直接和第一被告接触的机会，所以签字盖章都由公司完成，像停电等延误工期未能列入评估范围。三建与马某签订《联营协议》是以低价包干价承包，不应该对工程量予以扣除。4、从名森公司审计结果可以证明甘肃三建在和上诉人签订《协议》时对工程量有所隐瞒,甘肃三建起初与中石化甘肃分公司签订的《施工合同》为2981733.97元，后经审计公司审计结果为360多万，实际这部分增加工程量也是上诉人(原告)所完成的。5、被告赵某是三建的正式员工(有三建的证明)，受三建委托签订的《联营协议》，所以三建作为一个企业应该将工程款直接支付于上诉人用于购买材料及支付工资，但三建并未支付，是直接支付给了赵某，被告三建这样的行为极大损害了实际施工人的合法利益。（三）上诉人请求支付拖欠工程款期限的利息损失应当予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，被上诉人应当给上诉人按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款期间的利息损失。三建公司上诉请求：1、请求依法撤销康县人民法院(2019)甘1224民初2号民事判决，依法改判驳回被上诉人马某的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决仅认定上诉人支付被上诉人马某的工程款为1500400元，明显错误。本案中，上诉人向马某支付的工程款数额为2325387.79元。其中，由马某签收付款凭证的工程款为1500400元；为马某代购材料支付代购材料费和因代购材料产生其他费用约23931.82元；因马某拖欠民工工资、材料款、施工场地占用费等，导致民工、材料商等闹事，上诉人为及时组织验收工程，直接向民工和材料商等支付工程款约555007.99元；因马某所干工程不合格由胡杨青返工，导致上诉人向胡某某支付工程款205000元；本由马某所干工程中的部分工程因由王某某施工，上诉人支付给王某某工程款105500元；马某冒充张某某领走砂石料运费10000元。上述付款凭证上诉人在一审庭审中己提交相应证据予以证明，并由胡某某证人证言以及马某提供的李某某、王某某证人证言、长坝加油站增加工程量复印件等予以印证，但一审判决仅就付款凭证中马某签收的1500400元工程款予以认定，其余工程款未予认定，明显错误。（二）一审判决遗漏了原审被告赵某提供的《关于陇南长坝加油站检查问题限期整改的通知》、2014年8月19日《建设工程竣工验收单》、2014年10月28日《建设工程竣工验收单》、2015年2月13日《建设工程竣工验收单》四份证据，导致未将已支付胡某某的205000元返工整改费用予以扣除，明显错误。上述证据与一审庭审中胡某某证人证言及胡某某出具的收取205000元返工工程款收据相互印证，形成完整的证据链，足以证明中国石化销售有限公司甘肃石油分公司认定马某所施工的院面地平、防雷防静电等工程需要返工，最终由胡某某实施返工并由上诉人和赵某支付205000元返工整改费用的事实。一审判决未将上述证据予以认定，导致未将已支付胡杨青的205000元返工整改费用予以扣除，明显错误。（三）一审判决认定“甘肃三建集团没有提供马某接收或使用了代购材料的证据”，从而未将代购材料款从应付马某工程款中予以扣除，明显错误。本案中，上诉人及赵某证明将代购材料款从应付马某工程款中予以扣除的证据，除上诉人和赵某提供的代购材料清单，还包括已为一审判决书认定的2014年12月16日的增量工程单(有扣除项)，该增量工程单中明确记载扣除项中包括代购材料见单据的事实，若无代购材料这一事实，马某又怎么会在该增量工程单(有扣除项)上签字认可呢。被上诉人中国石化销售有限公司甘肃石油分公司、赵某均未答辩。马某向一审法院起诉请求：1、依法判令上列被告支付拖欠工程款1035136.93，期间产生的利息150000元，本息合计1185136.93元；2、依法判令第一被告中石化甘肃分公司在欠付工程款范围内承担付款义务；3、本案诉讼费、保全费、执行费、保险费由上列三被告承担。重审时，原告增加诉讼请求标的额，将请求变更为：1、依法判令上列被告支付拖欠工程款1604713.49元，期间产生的利息259796.43元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂自2015年11月20日起至2019年3月31日）；由第一被告中石化甘肃分公司在欠付工程款范围内承担付款义务，甘肃三建集团公司和赵某承担连带责任；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月2日，中石化甘肃分公司与甘肃三建集团签订《陇南长坝加油站建设项目施工合同》，合同分协议书、通用条款、专用条款三部分，将李庄村的中石化甘肃分公司陇南长坝加油站建设项目承包给甘肃三建集团。同年6月7日，被告甘肃三建集团承包公司陇南长坝加油站项目部与原告马某签订《建设工程联营协议书》，被告甘肃三建集团将长坝加油站建设工程转包给原告马某，工程承包价120万元，该《建设工程联营协议书》由赵某签署，甘肃三建集团对赵某确认为委托代理人，签署的该合同确认为甘肃三建集团与原告马某的合同。各方当事人对该合同履行完毕均无争议。原告马某承包上述工程施工期间，因中石化甘肃分公司对加油站施工图纸进行了变更，被告甘肃三建集团通过赵某要求马某依变更后的图纸增加工程量，原告马某按要求进行了增加的工程量施工，2014年9月23日，马某承包的工程完工交付被告甘肃三建集团使用并撤离工地。在马某对长坝加油站建设施工期间，被告甘肃三建集团通过赵某多次向马某支付工程款，但被告甘肃三建集团、被告赵某，在工程完工后与马某没有进行工程结算。各方当事人争议的事实是：一、关于原告马某与被告甘肃三建集团的合同关系问题。1、原告马某与被告甘肃三建集团签订的是《建设工程联营协议书》，但在庭审陈述和各类证据中，均未体现出联营的特征，甘肃三建集团将总价款120万元的工程和增加的工程交于马某，施工的各项行为和材料采购等由马某自主安排，即使如赵某所称有采购材料行为也是替马某代为采购付款，甘肃三建集团并未参与马某施工过程，与马某进行工程的管理合作、利益和风险的分配分担，而是对马某的施工成果，通过赵某支付工程款；2、我国《民法通则》及相关法律规定，联营的各方主体应当为企业之间或企业与事业单位之间，联营各方应当为能独立承担民事责任的独立法人，企业和个人之间不能构成联营关系；3、甘肃三建集团提供的证据清单上，明确指明马某为工程分包人。故二者之间不是联营关系而为承包关系，原告马某只实施了中石化甘肃分公司与甘肃三建集团合同内的部分工程，二者之间具体为分包关系。二、关于原告马某与被告甘肃三建集团间的工程价款问题。本次审理过程中，经审判人员证据交换阶段和第一次庭审中释明后，原告申请对增量工程造价申请鉴定。一审法院依法中止诉讼，通过市中级法院委托第三方评估机构对申请事项予以鉴定。兰州兴晟工程造价咨询有限责任公司在各方当事人在场的情况下勘验了现场，各方当事人对勘验结果予以确认，依据当事人的申请内容和提交的由双方当事人签字确认的两份增量工程单分别作出造价鉴定结论。其中，依据除产生于2014年1月17日由双方当事人签字确认的增量工程单（无扣除项），得出鉴定结论是增量工程造价为521984.6元；依据产生于2014年12月16日由双方当事人签字的增量工程单（有扣除项），在鉴定报告有计量错误的情况下，经庭审现场与鉴定人员电话询问并修正数据，得出的双方当事人认可的鉴定结论是增量工程造价为428593.34元（总造价557694.54元-未施工项目扣除项造价129101.19元）。在该两份增量工程单相距近一年、内容有重合的情况下，原被告在第二次庭审中均确认以产生于较后的2014年12月16日增量工程单所鉴定的428593.34元作为增量工程造价。故增量工程造价确认为428593.34元。加上原、被告无争议的签有书面合同的工程款120万元，甘肃三建集团与马某的总工程款为1628593.34元。三、关于原告马某与被告甘肃三建集团实际付款数额问题。原告马某与被告甘肃三建集团确认，马某出具的收条金额为1500400元，但马某在原审中认可在收到原120万施工合同款项之外，增量工程收到的款项为16万元，即原合同工程和增量工程共收到136万元，在重审时马某陈述只收到1290550元，收条所载金额有重复计数的部分。被告甘肃三建集团称除马某出具收条的1500400元外，甘肃三建集团还直接向他人支付应当由马某支付的工资、材料款、返工费用等824987.79元，向他人支付的这些款项马某没有出具收款条据签收，但应当作为马某得到的款项计入收到的款项中，即马某共收到甘肃三建集团的款项为两者合计数2325387.79元。庭审中，甘肃三建集团和马某均认可赵某支付款项时，既有银行转账，也有现金支付。庭审陈述显示，所用现金除2014年4月23日至25日，赵某向17人直接现金支付39万元款项时，赵某从兰州带现金29万元，赵某一方人员王某在康县取现10万元外，其余现金系从兰州带至施工地康县。实践中，工程发包人、分包人向实际施工人的员工直接支付款项后，由实际施工人的负责人另行出具收款凭据的做法大量存在，因实际施工人负责人的经验不同出具的凭据各有差别。被告甘肃三建集团2014年1月24日直接向原告方施工人员王某某付款12万元、张某某付款8万元，同日由原告马某出具20万元收条的事实，以及2014年4月23日至25日向原告方17名施工人员直接支付总计39万元的款项，4月25日马某向赵某出具39万元收条的事实，尤其是马某2014年4月25日出具的39万元的收条，在赵某没有足够现金又无银行转账证据支持的情况下，原告对这两份与其他人收款数额完全吻合的收条系重复计算的抗辩意见有一定的可能性，甘肃三建集团作为企业法人，应当在遵守《现金管理暂行条例》及其《实施细则》的规定的前提下，进一步通过现金来源或转账流水来举证证明两份收条的真实性，重审庭审第一次开庭时已经向甘肃三建集团、赵某分配了该项举证责任，但至庭审结束，举证义务人未提供证据证明其主张，故这两份原、被告双方意见相对立的收条，因缺乏现金来源或转账流水证明原告已经收到相应款项，不予认定其真实性，但应确认原告亦认可的甘肃三建集团通过赵某支付给17名工人的工资等款项39万元和被告甘肃三建集团2014年1月24日直接向原告方施工人员王某某付款12万元、张某某付款8万元系原告已收到的工程款。原告马某对其出具的总额为1500400元的收条，除对20万元和39万元收条因被告甘肃三建集团付款证据不足予以剔除，其余收条应当认定为款项已经实际收到的条据，该部分为910400元，加上赵某2014年1月24日支付给王某某、张某某二人的20万元和2014年4月23日至25日直接支付给17名工人的39万元，原告马某从被告甘肃三建集团通过赵某收到的款项仍为1500400元。被告所辩称的原告马某收到2325387.79元的意见证据不足。原告马某与被告甘肃三建集团总工程款1628593.34元，被告甘肃三建集团通过赵某支付给原告马某1500400元，尚欠128193.34元未付。关于甘肃三建集团辩称因原告马某工程质量不合格返工，造成向胡某某支付返工费用205000元，应当从原告马某的应付工程款里扣减的意见，双方提交的资料显示，原告施工工程在验收过程中，确实存在工程质量部分不合格，需要返工和整改，原告应当无偿返工和整改至工程质量合格，或者在拒绝返工或整改时承担第三方实施返工整改工程的合理工程款。按照甘肃三建集团提供的实施返工工程的胡某某当庭作证证言，胡某某只实施了一百多平方地面防雷的整改工程，整改方式是地面切割后在切割的缝隙里灌入黄土和盐水。但是，甘肃三建集团并未提供通知原告返工或整改的证据，也未提供原告马某拒绝返工整改的证据，且未提供返工整改需要的合理工程款的依据，仅以向第三方支付的工程款作为应从原告工程款扣减的费用，这种扣减方式存在两种问题，一是向第三方胡杨青支付返工整改的工程款是否合理缺乏证据支持，二是胡杨青承担了与原告马某同时施工的其他工程的建设，该205000元仅是返工整改的合理费用，还是否包含了返工整改工程之外的由胡杨青承包实施的工程款，缺乏证据证明。故被告甘肃三建集团从原告马某工程款里扣除205000元返工整改费用的意见证据不足。关于被告甘肃三建集团主张的从原告马某应付工程款里扣除代购材料费的意见，甘肃三建集团和赵某提供了代购材料费清单，但原告马某不认可存在该项费用，甘肃三建集团没有提供马某接收或使用了代购材料的证据，故被告该项主张证据不足。另查明，被告中石化甘肃分公司对被告甘肃三建集团尚有182192.19元质保金未付。原告请求的窝工损失，虽提供了经被告方人员签字的窝工时长和窝工的人员、设备，但未提供具体损失额度及计算依据的证据，鉴定也未解决该部分事实，该项请求证据不足。一审法院认为：原告马某与甘肃三建集团签订的合同违反相关法律规定，该合同无效，因该工程已经交付使用，所以应按照原合同价款和鉴定结果进行结算，被告甘肃三建集团应当向原告马某支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，依据此规定，中石化甘肃分公司、甘肃三建集团为本案适格被告。被告甘肃三建集团及被告赵某均主张赵某系受甘肃三建集团委托与马某签订建设工程施工合同，赵某并非合同一方主体，可以认为甘肃三建集团追认赵某在签订合同及履行合同中的行为是受其委托而进行，赵某所实施的与该合同相关的一切行为由甘肃三建集团承担相应法律责任。原告马某与被告甘肃三建集团之间形成了建设工程分包关系，原告马某依合同约定进行了工程施工，又按照被告甘肃三建集团的要求实施了合同外的增量工程，被告方甘肃三建集团应依合同约定和鉴定的增量工程造价支付工程价款。被告甘肃三建集团逾期未付工程款128193.34元，应当及时清偿并承担利息。利息自双方签订具有最终结算性质的工程增量单的次日即2014年12月17日起计算至款项付清之日。被告中石化甘肃分公司对被告甘肃三建集团尚有部分应予支付的质保金未支付到位，应当在欠付的质保金范围内对原告马某承担责任。原告要求被告甘肃三建集团支付工程款及利息的请求，按照庭审核定数额，一审法院部分予以支持。原告要求被告中石化甘肃分公司承担付款责任的请求，符合法律规定，予以支持。原告的其他主张和辩解意见，没有事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告甘肃第三建设集团公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告马某工程款128193.34元，并承担逾期付款的利息，利息以本金128193.34元为基数，自2014年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告中国石油化工股份有限公司甘肃石油分公司在欠付被告甘肃第三建设集团公司质保金182192.19元范围内对上述付款义务承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21580元由原告马某负担19000元，由被告甘肃第三建设集团公司负担2580元。鉴定费23422元由原告马某承担20000元，被告甘肃第三建设集团公司承担3422元。本院二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：一、关于案涉合同的性质和效力。根据三建公司与中石化甘肃分公司签订的《陇南长坝加油站建设项目施工合同》，其工程内容为建设站房343㎡、设置油罐4个、双枪机油机3台，合同价款2981733.97元（可调价格）。而马某与三建公司签订的《建设工程联营协议书》，其工程内容为围墙、站房、罩棚柱及加油站、油罐区、化粪池、室外给排水、品牌柱及绿化带、场区地面硬（化）、配合装修、工艺管道等，工程承包价款120万元。可见，该合同实施的是对中石化甘肃分公司发包工程中部分工程合同内容的细化，名为联营，实际为工程分包。《陇南长坝加油站建设项目施工合同》在专用条款中明确约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：无”，且马某作为实际施工人并不具有建设施工资质。我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规规定建设工程分包给不具备相应资质条件的单位和未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，均属于违法分包，故案涉《建设工程联营协议书》因违反了法律的强制性规定而无效。二、关于三建公司给马某应付工程价款款的数额。由于马某对案涉工程及增量工程已完工并予以交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同的约定支付工程价款。由于建设工程施工合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，即只能折价返还施工方对建筑物的直接投入即建筑成本。由于双方当事人对除增量工程外的合同约定工程价款120万元均无异议，故一审在衡量工程成本时参考合同约定价对该部分工程价款的认定适当。对于增量工程造价，经一审法院重审中委托第三方评估机构进行现场勘验，并依据双方当事人签字确认的两份增量工程单分别作出造价鉴定评估结论。其中，依马某提交的双方当事人于2014年1月17日签字确认的2页增量工程单（无扣除项）鉴定得出增量工程造价为521984.6元；依三建公司提交的双方当事人于2014年12月16日签字确认的3页增量工程单（包括扣除项金额310226.70元）得出增量工程造价为557694.54元。一审重审开庭审理中，双方当事人均认可各自提交的增量工程单内容相互重合，马某认为3页增量工程单是对2页增量工程单的补充。但鉴定报告对扣除项目中单位平方按立方予以扣减（相差10%），造成计量金额错误，经一审庭审现场与鉴定人员电话询问并修正数据，得出双方当事人认可的鉴定结论：未施工项目扣除项造价为129101.19元，即增量工程造价为428593.34元。则一审认定甘肃三建集团与马某的总工程款为1628593.34元正确。因扣除项是对增量工程中未施工项目造价金额的扣减，与原有合同项目无关，故马某上诉主张其与三建签订《联营协议》是以低价包干价承包，不应该对工程量予以扣除的理由不能成立。三、关于马某实际收到三建公司支付款项的数额。三建公司主张支付马某工程款2325387.79元，而马某主张三建公司实际支付工程款1290550元，但经马某与三建公司确认，由马某出具的收条和签字确认的他人收据合计金额为1500400元。由于三建公司向他人支付的工资、材料款、返工费用等合计824987.79元款项的收款条据上无马某签字，故三建公司上诉主张该款项作为马某得到的款项应当计入收到的款项缺乏证据支持。且三建公司上诉认为其提交的有扣除项的增量工程单记载的扣除项中包括代购材料（23931.82元），则再次对该笔费用扣除势必形成重复扣款现象，故三建公司要求从马某应付工程款中扣除该代购材料费的上诉理由不能成立。对于三建公司支付给胡杨青205000元工程款、支付给王某105500元工程款，由于胡某某、王某也承包了与马某同时施工的其他工程的建设，无法判定该笔款项是支付该二人建设工程的款项还是支付马某工程返工整改的费用，在无相关机构对马某工程返工整改的合理费用作出鉴定结论的情况下，三建公司仅以向第三方支付的工程款作为应从马某工程款中扣减费用的上诉主张证据不足。对于2014年4月23日至24日施工人员17人领取的现金39万元，马某又于2014年4月25日出具了39万元的收条，一审重审的开庭审理中，三建公司在分配的举证责任期限内并未提交其现金来源或转账流水等证据证明其支付了两笔39万元款项，故一审认定只发生一笔款项支出并无不当。上述款项无论是由马某支付，还是三建公司支付，通过马某出具的39万元的收条事实能够反映出马某实际收到了该笔工程款。由于领取上述款项的施工人员出具的收条上无马某的签字，故该39万元并未包含在1500400元总金额中。对于2014年1月24日三建公司直接向施工人员王某某付款12万元和向张某某付款8万元共计20万元的款项，同日由马某出具了20万元收条，因三建公司未提交其现金来源或转账流水等证据，也应认定为只发生一笔款项支出。但由于王某某2014年1月24日出具的12万元款项领条上有马某的签字，系与马某出具的20万元收条数额重复计算，应当在1500400元总金额中予以减除。则马某实际收到三建公司支付款项的数额应认定为1380400元。马某上诉认为三建公司仅支付其工程款1290550元的主张不能成立。一审重审中，对于马某主张的施工期间延误工期的窝工损失一并委托第三方评估机构进行鉴定评估，但马某未提交相关证据，致使无法得出该损失的鉴定结论，应承担举证不能的法律后果。据上，三建公司应付马某总工程款1628593.34元，三建公司已支付给马某1380400元，还应付248193.34元。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故中石化甘肃分公司在欠付三建公司质保金182192.19元范围内对上述付款义务承担连带责任。综上所述，马某的部分上诉请求能够成立，应予支持；三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销康县人民法院（2019）甘1224民初2号民事判决；二、由甘肃第三建设集团公司于本判决生效之日起十日内一次性给付马某工程款248193.34元，并承担逾期付款的利息，利息以本金128193.34元为基数，自2014年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、由中国石油化工股份有限公司甘肃石油分公司在欠付甘肃第三建设集团公司质保金182192.19元范围内对上述付款义务承担连带责任；四、驳回甘肃第三建设集团公司的上诉请求和马某的其他上诉请求。如不按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费的负担按一审判决执行；二审案件受理费21580元，由上诉人甘肃第三建设集团公司负担20000元，由上诉人马某负担1580元。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 邓 刚审判员 王 勇二〇二〇年十二月二十九日书记员 王慧敏