四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民初200号 原告：四川金恒泰投资有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉泰五路118号3栋18楼2号。 委托诉讼代理人：周文翔，四川南北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国威，男，1982年12月26日出生，汉族，研究生文化，通江县金恒泰投资有限公司总经理，住四川省成都市龙泉驿区。 原告：通江县金恒泰投资有限公司，住所地四川省巴中市通江县诺江镇高明村。 法定代表人：刘国威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文翔，四川南北律师事务所律师。 被告：通江县教育科技和体育局，住所地四川省通江县高明新区石牛大道269号。 委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶咸文，四川竞壹律师事务所律师。 原告四川金恒泰投资有限公司、通江县金恒泰投资有限公司与被告通江县教育科技和体育局委托代建合同纠纷一案，本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告四川金恒泰投资有限公司（以下简称：四川金恒泰公司）的委托代理人周文翔、刘国威、通江县金恒泰投资有限公司（以下简称：通江金恒泰公司）的法定代表人刘国威、被告通江县教育科技和体育局（以下简称：通江教育科技局）的法定代表人王**、委托代理人张杰、饶咸文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告四川金恒泰公司、通江金恒泰公司诉称：2013年5月2日，通江教育科技局发布了“四川省通江县职业高级中学迁建一期项目融资代建招商公告”，同年5月10日，由县政府相关部门进行评选，业主即通江教育科技局同意四川金恒泰公司为该项目的融资代建投资人。2013年5月20日，双方签订了《融资代建合同》。合同签订后，双方依约履行了自己义务，竣工验收全部合格。依据合同约定：通江教育科技局应该按照投资总造价5：3：2支付原则，分三次支付回购款，即：在2014年12月16日，四川金恒泰公司、通江教育科技局签订了项目主体封顶时间确认书，达到了合同约定支付条件下，双方共同签字盖章确认第一笔工程回购款数额以及支付时间为：2015年1月9日前向原告支付第一笔回购回报款17957.10万元，而在这个时间内实际支付约为3000万元，已经违约。2016年6月15日，依竣工验收报告，在达到了合同约定支付条件下，双方共同签字盖章确认第二笔工程回购款数额以及支付时间为：2016年6月16日前向四川金恒泰公司、通江金恒泰公司支付第二笔回购款20795.8965万元，而实际支付为：2017.9万元，通江教育科技局再次违约。2017年9月28日，通江县审计局出具了通审投报（2017）177号”审计报告，按照合同约定，通江教育科技局就应该在审计报告出具的一个月内支付剩余的20%第三笔回购款10439.6835万元，而第三笔在2017年10月28日前分文未付，仍然违约。故请求判令:1.通江教育科技局支付回购款61930028.5元，违约金42229395.63元（截止2020年9月16日），之后违约金以工程回购款61930028.5元作为基础，以年息14.4%计算至实际付清时止；2.由通江教育科技局承担本案诉讼费。 被告通江教育科技局答辩称：1.原告起诉的是“四川省通江县教育科技和体育局”，在本案中通江教育科技局不是适格的被告主体，按照民诉法119条规定，应驳回起诉。2.通江金恒泰公司与本案没有合同关系，不具备主体资格。3.审计金额35597.852652万元，减去按进度已支付的款项42199.9953万元，下余工程回购款6193.00285万元不属实。4000万元保证金实为借款，转为拆迁安置费后回报达到960万元，属于高利息明显违法应予纠正，且迟延交款期限内不得计算回报。4.主张违约金4222.939563万元无依据，合同约定按同期人民银行贷款月利率12‰支付利息作为违约金，而原告方以年息14.4%计算错误，且按照付款进度下欠款不多，计算的违约金超过造成损失的30%，应当调减。5.原告方的回购款计算基数和违约金的计算起止时间错误，不符合事实和约定。第一笔回购款支付时间应为主体封顶验收合格后一个月内的2015年3月4日前；第二笔回购款支付时间应为竣工验收合格1个月内的2016年8月29日前；第三笔回购款支付应为审计结束后1个月内的2017年10月29日前。5.工程排污费23.52万元和超5%审计费250.0883万元，应在本案中品迭扣减。3%质保金1067.9355万元，不应在第三笔支付，而应在质保期两年后计算违约金。6.原告方存在工期延误等违约，也应计算违约金予以扣减。本案通江教育科技局存在巨额提前支付，也应扣减相应违约金，同时原告方不按合同约定结算，其后期违约损失不应当计算。 经本院审理查明事实如下：2013年5月2日，四川省通江县人民政府为了实施通江县职业高级中学迁建，对外发布了《四川省通江县职业高级中学迁建一期项目融资代建招商公告》。该公告对投资人作出了明确要求，需是中国境内的具有独立法人资格的企业，投资方独自或联合该项目的施工企业须具有二级及以上项目的相应资质，以及投资方需有AA级以上的信用等级，并要求投资人缴纳4000万元履约保证金，中选后投资方的履约保证金作为该项目拆迁安置费，计入投资方总投资并享受回报。 2013年5月20日，通江教育科技局（甲方，业主方，原通江县教育局）与四川金恒泰公司（乙方，投资方）签订《四川省通江县职业高级中学迁建一期项目融资代建合同》约定，项目名称：四川省通江县职业高级中学迁建一期项目，投资建设约8万㎡校舍、装修及配套附属工程，具体以施工图为准。本项目采用融资代建方式执行。甲方为项目业主，负责项目的规划、勘察、设计、财评、监理等工作，并监督乙方按合同约定进行投资建设本项目。乙方作为投资方和代建方，按甲方提供的施工图纸具体实施项目的投资、建设，并承担合同执行期间的风险。回购价款由经审计的下列内容组成：由乙方投资的“三通一平”费用、拆迁安置费用、挡墙道路绿化等附属工程费用、建安设备费用之和及综合投资回报组成。总回购价款=乙方投入总资金额×（1+综合回报率），甲方投入的拆迁安置费用计入审计决算，乙方投入的拆迁安置费用享受综合投资回报率。……为保障乙方的投资权益，甲方承诺按期回购确保乙方利益，并以国土部门出具的用于回购项目锁定400亩开发土地相关文件及政府出具的对项目回购的承诺函，承担建设回购责任。甲方负责本项目投资建设所需的国有土地权属申报、可研、环评、立项批复、规划设计等行政审批。……五、工程及回购款的支付方式：以审计机构审计的工程结算乙方投资总造价和总造价的投资回报额全部回购，按县委、县政府审定的招商方案确定的回购方式回购，具体按5：3：2的比例回购。建筑设计方案内的所有固定建筑物主体工程全部封顶经验收合格后1个月内（甲方原因未按时动工的除外），支体己做项目财政评审工程总价款的50%及相应价款的投资回报（包括拆迁安置费），项目竣工验收合格之日起1个月内支付合同项目总投资的30%及相应价款的投资回报，项目竣工验收合格后1年内必须完成审计。审计结束后，1月内支付审计结算价款的剩余款项及相应价款的投资回报，同时计取第二次付款后下欠工程款的利息，利息按同期人民银行贷款基准利率支付。六、违约责任。……甲方不能按约定的时间和金额支付工程及回购款的，按同期人民银行贷款月利率12‰支付利息，作为违约金。乙方延期交付本工程项目，按每延期一天承担1万元违约金。提前交付适当奖励。双方其他违约行为按相关法律法规执行。……通江教育科技局与四川金恒泰公司在合同上签字盖章确认。 2014年12月16日，通江金恒泰公司（投资单位）、四川省通江县职业高级中学（建设单位）、四川省航天建筑工程公司（施工单位）签署《四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程主体封顶时间确认书》，明确四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程于2013年9月8日正式开工，该项目17栋单体于2014年12月10日封顶。 2015年1月21日，四川省通江县职业高级中学（现场业主）、通江教育科技局（业主，原通江县教育局）、四川金恒泰公司、通江金恒泰公司（融资代建单位）签署《四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程第一笔工程回购款确认书》，共同明确通江教育科技局（原通江县教育局）应于2015年1月9日前向四川金恒泰公司支付第一笔工程回购款17957.10万元（含拆迁安置费2480万元）。 2016年5月16日，四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程通过了竣工验收。2016年6月15日，四川省通江县职业高级中学（现场业主）、通江教育科技局（业主）、四川金恒泰公司、通江金恒泰公司（融资代建单位）签署《四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程第二笔工程回购款确认书》，明确项目履约保证金即拆迁安置费4000万元；截至2016年6月13日通江县教育局已支付四川金恒泰投资有限公司20065万元；第二笔回购款支付的时间节点及金额，通江教育科技局（原通江县教育局）应于2016年6月16日前向四川金恒泰公司支付工程回购款共38752.9965万元（含拆迁安置费3968万元），扣除已支付20065万元，第二笔工程回购款18687.9965万元，案涉工程的投资回报率为24%。 同时查明：2017年9月28日，通江县审计局出具通审投报[2017]177号审计报告，审定四川省通江县职业高级中学迁建一期项目工程结算总价款为355978525.24元。 另查明：2016年6月2日，四川金恒泰公司出资设立通江金恒泰公司。2019年2月23日，经通江县县委、县政府批准，通江县教育局于2019年3月16日正式更名为通江县教育科技和体育局。2020年12月3日，经本院组织通江教育科技局、四川金恒泰公司和通江金恒泰公司对已付款金额进行核实，各方一致确认通江教育科技局就四川省通江县职业高级中学迁建一期项目向四川金恒泰公司已付款42116.29565万元[2014年12月12日支付3000万元，2015年1月12日支付1500万元，2015年1月13日支付1500万元，2015年1月22日支付2000万元，2015年2月13日支付700万元，2015年2月13日支付50万元，2015年2月16日支付400万元，2015年4月28日支付2000万元，2015年7月8日支付1000万元，2015年8月10日支付700万元，2015年8月26日支付600万元，2015年8月28日支付700万元，2015年9月29日支付670万元，2015年10月12日支付30万元，2015年12月9日支付1000万元，2016年1月6日支付50万元，2016年1月27日支付1815万元，2016年2月2日支付1000万元，2016年2月3日支付520万元，2016年2月5日支付880万元，2016年3月31日支付100万元，2016年4月15日支付60万元，2016年6月20日支付5000万元，2016年6月23日支付5000万元，2016年7月13日支付3100万元,2016年8月29日600万元,2016年9月6日23.52万元（代支排污费），2016年9月13日700万元，2017年1月17日支付550万元，2017年1月19日支付880万元，2017年1月24日支付50万元，2017年1月25日支付300万元，2017年9月29日支付166.3886万元（代支超5%审计费），2017年12月6日支付1307万元，2017年12月14日支付277万元，2017年12月18日支付57.38705万元，2018年2月11日支付2630万元，2018年2月13日支付100万元，2018年3月13日支付300万元，2018年3月13日支付68.19万元，2018年3月16日支付1.81万元，2018年7月13日支付100万元，2019年1月31日支付100万元，2019年3月18日支付200万元，2019年3月19日支付200万元，2019年4月9日支付130万元]。 还查明：2016年1月－2020年11月期间，中国人民银行1-3年期贷款利率4.75%。本院于2020年12月3日向四川金恒泰公司和通江金恒泰公司就案涉合同的合同效力进行释明，四川金恒泰公司和通江金恒泰公司不同意变更诉讼请求。 上述事实，有原、被告提供的营业执照、资质证书、融资代建招商公告、会议纪要、融资代建合同、主体封顶时间确认书、第一笔工程回购款确认书、竣工验收报告、关于支付工程回购款的报告、第二笔工程回购款确认书、通审投报（2017）177号《审计报告》、提高业主违约责任的请示、通江县财政局批复文件、支付凭证及原、被告的陈述、庭审记录等在卷佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为，《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《招标投标法》第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。经审理查明，本案案涉工程通江教育科技局没有进行公开招投标，是通过竞争性谈判同意推荐四川金恒泰公司和四川航天建筑工程公司为该项目融资代建的中选人，依据《招标投标法》的上述规定，案涉工程属于必须进行招标投标的建设工程项目。因被告通江教育科技局通过竞争性谈判的方式与原告四川金恒泰公司签订《四川省通江县职业高级中学迁建一期项目融资代建合同》，未履行招标投标程序，违反法律强制性规定无效。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同无效工程已经竣工验收使用的应当支付工程款。由于案涉工程已经竣工验收，原、被告均认可工程价款总额为35597.852524万元，双方在《四川省通江县职业高级中学迁建项目一期工程第二笔工程回购款确认书》中已经明确案涉工程的投资回报率为24%，且各方均确认已经支付各种款项42116.29565万元，因此，原告四川金恒泰公司主张被告通江教育科技局支付下欠工程回购款61930028.50元的理由成立，本院予以支持。由于本案案涉合同是原告四川金恒泰公司与被告通江教育科技局双方签订，原告通江金恒泰公司并非合同的签订方，仅是原告四川金恒泰公司为了项目实施而设立的项目公司，不是本案案涉合同的相对方，其主张被告通江教育科技局支付下欠工程回购款的理由不能成立。本院不予支持。而因原告四川金恒泰公司被告通江教育科技局双方签订的合同无效，本院也在本案审理中已经向原告方进行了释明，但原告方拒绝变更诉讼请求，故其主张违约金的诉请不能成立。本院不予支持。 综上所述，原告四川金恒泰公司被告通江教育科技局双方虽签订的协议无效，但案涉工程已经竣工验收投入使用，双方均认可审计的工程价款金额，也在合同中和确认书中明确了投资回报率，故被告通江教育科技局应向原告四川金恒泰公司支付下欠的工程回购款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、由被告通江教育科技和体育局在本判决生效后三十日内向原告四川金恒泰投资有限公司支付下欠的工程回购款61930028.50元； 二、驳回原告四川金恒泰投资有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回原告通江县金恒泰投资有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费561800元，由原告四川金恒泰投资有限公司负担50000元，通江县金恒泰投资有限公司负担150000元，被告通江教育科技局负担361800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲