贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民再151号上诉人（一审被告）：孙芯，女，1988年5月21日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李达渊，贵州法渡源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行，住所地遵义市红花岗区中华北路378号世贸华廷大厦。统一社会信用代码：915203025872758462。负责人：钟代刚，行长。委托诉讼代理人：罗忆，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汪明贵，男，1959年3月16日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。被上诉人（一审被告）：雷德永，女，1962年1月24日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。一审被告：汪明辉，男，1969年12月26日生，汉族，住上海市闵行区。一审被告：汪明灿，男，1965年1月25日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人孙芯与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行（以下简称浦发银行）、汪明贵、雷德永以及一审被告汪明辉、汪明灿金融借款合同纠纷一案，贵州省遵义市红花岗区人民法院于2018年3月20日作出(2017)黔0302民初8809号民事判决，已发生法律效力。经贵州省遵义市红花岗区人民法院院长提交审判委员会讨论决定，贵州省遵义市红花岗区人民法院于2019年7月15日作出(2019)黔0302民监3号民事裁定，再审该案。贵州省遵义市红花岗区人民法院再审后，于2020年4月8日作出（2019）黔0302民再3号民事判决，孙芯不服向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙芯上诉请求：1.撤销遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民再3号民事判决，将本案发回遵义市红花岗区人民法院重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院向上诉人公告送达应诉材料及文书是依据邮寄送达改退批条以及遵义市汇川区乌江恬苑社区居委会（以下简称乌江恬苑居委会）2019年11月14日所出具的孙芯未居住在该辖区的证明，首先邮寄送达改退批条上载明的电话号码并非上诉人正在使用的有效电话号码，一审法院只查询了上诉人曾经使用的电话号码而不查询正在使用的电话号码导致邮件因无法联系而被退回；其次，上诉人知晓一审判决后，于2020年6月2日到乌江恬苑居委会了解相关情况，乌江恬苑居委会出具了孙芯居住在该辖区的证据，该证据与一审法院卷宗中2019年11月14日证明内容截然相反，且加盖的乌江恬苑居委会印章也不一致，2019年11月14日证明的内容不实。一审法院启动公告送达程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、本案系汪明辉、汪明贵等人与浦发银行工作人员串通取得银行贷款，并欺骗上诉人提供担保。遵义市立新机械有限责任公司收到浦发银行受托支付的500万元后，按照汪辉辉的要求打入了指定账户，然后由资金持有人在浦发银行办理500万元的定期存单，浦发银行又以500万元的存单为质押，办理了二次贷款，二次贷款的资金被汪明辉个人挥霍，导致贷款不能偿还，该事实上诉人向遵义市公安局经侦支队举报后，公安机关已经初步予以查明。汪明辉等人采取欺骗手段，使上诉人在违背真实意思的情况下提供担保，上诉人不应当承担抵押担保责任。浦发银行辩称，一、一审法院在送达过程中由于无法联系上诉人孙芯，浦发银行代理人持一审法院开具的律师调查令到乌江恬苑居委会调查上诉人居住情况，居委会工作人员核实调查令及代理人证件后，通过计算机系统查询，未查询到上诉人在所属辖区内居住的信息，随后出具了2019年11月14日证明，并加盖了居委会公章，一审法院向上诉人公告送达应诉材料及文书，程序合法。二、上诉人主张浦发银行工作人员与汪明辉恶意串通骗取其提供担保的事实不属实，不能以此主张担保责任的免除。被上诉人汪明贵与浦发银行签订《个人担保借款合同》后，浦发银行将贷款发放至汪明贵本人的银行账户，并非上诉人所说的遵义市立新机械有限责任公司账户。若汪明贵未按照约定使用贷款，也不能免除上诉人的抵押担保责任，更不能认为浦发银行员工与汪明辉存在恶意串通的行为。浦发银行向一审法院起诉请求：一、解除浦发银行与汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿签订的编号20812014100030121202《个人担保借款合同》；二、由汪明贵和雷德永偿还浦发银行借款本金4999000元及欠款利息1045323.8元（该欠息计算至2017年9月21日，其后的利息、罚息、复利按合同约定的内容计算至清偿完毕之日止）；三、由汪明贵和雷德永向浦发银行支付律师代理费1万元以及后期实现债权金额2%的风险代理律师费；三项合计6054323.8元；四、判令浦发银行对孙芯抵押的房屋所有权证号为2014108859号房屋处置价款具有优先受偿权；五、判令汪明辉和汪明灿对诉讼请求中第二项、第三项债务承担连带清偿责任；六、案件受理费由汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿共同承担。一审法院原审认定事实：2014年7月22日，浦发银行与汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿签订《个人担保借款合同》，约定汪明贵向浦发银行借款500万元，贷款期限为2014年7月22日至2016年7月21日，贷款利率按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮30%计算，发放贷款当日中国人民银行同期同档次的贷款基准利率为4.35%，即该笔贷款利率应为7.995%，按月结息，到期一次性还本。若借款人未按约按时足额偿付当期贷款本息的，贷款人有权按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%加收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，借款人违约的，贷款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮100%并立即执行。雷德永作为共同还款人在合同上签字捺印，汪明辉、汪明灿作为保证人在合同上签字捺印，孙芯作为抵押人在合同上签字捺印。同日，孙芯将其所有的位于遵义市汇川区营业房（所有权证号码遵房权证监字第××）签订《抵押贷款担保书》，为汪明贵的借款500万元做担保，并办理了抵押登记。上述合同签订后，浦发银行向汪明贵、雷德永支付了500万元借款。浦发银行为此案支付诉讼代理费10000元。另查明，借款后，汪明贵、雷德永偿还本金1000元，汪明贵、雷德永支付利息至2016年1月10日。一审法院原审认为，1、浦发银行与汪明贵、雷德永签订的《个人借款担保合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。2、浦发银行已经按照约定向汪明贵、雷德永履行了发放贷款的义务，而汪明贵、雷德永未按约定向浦发银行履行偿还借款本息的义务，其行为已构成违约。3、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对浦发银行要求解除双方于2014年7月22日签订的《个人担保借款合同》的请求，于法有据，予以支持。4、合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百九十六条、第二百零六条及第二百零七条的规定及合同约定，对浦发银行要求汪明贵、雷德永偿还剩余借款本金4999000元及从2016年1月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止按合同约定的借款利率及罚息利率计算即按年利率11.9925%计算利息、罚息，予以支持。5、因汪明贵、雷德永违约，已经计收利息，再计收罚息就对违约构成双重处罚，故合同约定计收复利不符合合同法公正的基本原则，对浦发银行要求汪明贵、雷德永支付复利的诉请，不予支持。6、关于浦发银行主张的律师费10000元，该费用系汪明贵、雷德永的违约行为给浦发银行造成的，应由汪明贵、雷德永予以支付，对于后期实现债权金额2%的风险代理费，因未实际发生，不予支持。7、浦发银行关于该笔借款应由担保人汪明辉、汪明灿承担连带责任的请求，汪明辉、汪明灿在《个人借款担保合同》中在保证人处签名，其形式和内容均符合《中华人民共和国担保法》第十八条债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人承担责任的规定，浦发银行要求汪明辉、汪明灿承担连带偿还借款责任的请求，予以支持。8、对于浦发银行主张对孙芯所有的位于遵义市汇川区营业房（所有权证号码遵房权证监字第××）具有优先受偿的权利的请求，孙芯辩解该抵押是无效的，借款人与出借人互相勾结，虚构贷款用途，该笔贷款用途不是用于贷款合同上约定的购买机器设备，而是办理存单，这一点孙芯不知情，所以不应承担责任，对于此辩解，原审认为，我国法律、行政法规中并没有关于银行违反贷后严格审查义务的相关民事规定，有关贷后审查的规定均属于管理性规定，违反这些规定并不必然导致保证人保证责任的免除；流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以是购买原材料、支付工资、清偿债务等。即使汪明贵、雷德永将贷款用于办理存单，亦属于正常使用该流动资金，不构成欺诈，故对孙芯的辩解不予采信。对于浦发银行是否对抵押物享有优先受偿权的问题，优先受偿权属于确认之诉，因该项抵押权已按抵押登记程序规定办理了抵押权登记，浦发银行取得了他项权证，属于物权范畴，且双方之间对该法定的优先受偿权利无争议，无需法院裁判，在实现担保物权时可依据《中华人民共和国担保法》的相关规定主张权利，浦发银行在给付之诉中提出该请求无意义，故不予审理。汪明贵、雷德永、汪明辉、汪明灿经合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院原审判决：一、解除原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行与被告汪明贵、雷德永于2014年7月22日签订的合同编号为20812014100030121202号的《个人担保借款合同》；二、由被告汪明贵、雷德永在本判决生效后十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行偿还借款本金4999000元及利息（利息从2016年1月10日起按年利率11.9925%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、由被告汪明贵、雷德永在本判决生效后十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行支付律师费人民币10000元；四、被告汪明辉、汪明灿对二、三项承担连带清偿责任；五、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行的其他诉讼请求。案件受理费54180元，公告费200元，共计54380元，由被告汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿承担。一审法院再审认定事实：2014年7月22日，浦发银行与汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿签订《个人担保借款合同》，约定汪明贵向浦发银行借款500万元，贷款期限为2014年7月22日至2016年7月21日，贷款利率按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的贷款基准利率的基础上上浮30%计算，发放贷款当日中国人民银行同期同档次的贷款基准利率为4.35%，即该笔贷款利率应为7.995%，按月结息，到期一次性还本。若借款人未按约按时足额偿付当期贷款本息的，贷款人有权按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%加收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，借款人违约的，贷款人有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮100%并立即执行。雷德永作为共同还款人在合同上签字捺印，汪明辉、汪明灿作为保证人在合同上签字捺印，孙芯作为抵押人在合同上签字捺印。同日，孙芯将其所有的位于遵义市汇川区营业房（所有权证号码遵房权证监字第××）签订《抵押贷款担保书》，为汪明贵的借款500万元做担保，并办理了抵押登记。上述合同签订后，浦发银行向汪明贵、雷德永支付了500万元借款。借款后，汪明贵、雷德永偿还本金1000元，支付利息至2016年1月10日。浦发银行为此案支付诉讼代理费10000元。一审法院再审经审判委员会讨论认为，1、浦发银行与汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿签订的《个人借款担保合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反相关法律法规的禁止性规定，依法成立并生效，对合同的有效性予以认定；2、浦发银行已经按照约定向汪明贵、雷德永履行了发放贷款的义务，而汪明贵、雷德永未按约定向浦发银行履行偿还借款本息的义务，其行为已构成违约；3、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对浦发银行要求解除双方于2014年7月22日签订的《个人担保借款合同》的请求，于法有据，予以支持；4、合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百九十六条、第二百零六条及第二百零七条的规定及合同约定，对浦发银行要求汪明贵、雷德永偿还剩余借款本金4999000元及从2016年1月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止按合同约定的借款利率及罚息利率计算的利息、复息。原判按年利率11.9925%计算利息、罚息，因中国人民银行公布的基准利率是呈变化态势，原判按11.9925%计算作为应付利息的标准不符合合同约定，应当予更正为按合同约定计收利息、罚息、复息，即利息从2016年1月10日起按中国人民银行公布的同期同档次的贷款基准利率上浮30%计算，逾期利息从计收罚息之日即从2016年7月21日起按贷款执行利率加收50%计算，对于2016年7月21日前拖欠的利息按罚息利率计收复利，计算至付清为止；5、原审对合同约定计收复利的合同条款未予支持，银行业关于贷款方逾期付息计收复息是通行的规则，法律并未禁止，故对原判此裁判理由应予更正；6、关于浦发银行主张的律师费10000元，该费用系汪明贵、雷德永的违约行为给浦发银行造成的，应由汪明贵、雷德永予以支付，对于后期实现债权金额2%的风险代理费，因未实际发生，且也不是必须产生的损失，不予支持；7、浦发银行关于该笔借款应由担保人汪明辉、汪明灿承担连带责任的请求，汪明辉、汪明灿在《个人借款担保合同》中在保证人处签名，其形式和内容均符合《中华人民共和国担保法》第十八条债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人承担责任的规定，浦发银行要求汪明辉、汪明灿承担连带偿还借款的责任的请求，予以支持；8、对于浦发银行主张对孙芯所有的位于遵义市汇川区营业房（所有权证号码遵房权证监字第××）具有优先受偿的权利的请求，孙芯认为借款人与出借人互相勾结，虚构贷款用途，该笔贷款用途不是用于贷款合同上约定的购买机器设备，而是办理存单，这一点孙芯不知情，该抵押是无效的，所以不应承担责任，对于此辩解，再审认为，我国法律、行政法规中并没有关于银行违反贷后严格审查义务的相关民事规定，有关贷后审查的规定均属于银行业的管理性规定，违反这些规定并不必然导致保证人保证责任的免除；流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以是购买原材料、支付工资、清偿债务等。即使汪明贵、雷德永将贷款用于办理存单，亦属于正常使用该流动资金，不构成欺诈，孙芯在原审辩称原、被告互相勾结、恶意串通没有提供充分证据予以证明，其不承担责任的理由不成立，故对孙芯的辩解不予采信；9、浦发银行对于原判认为浦发银行对抵押物享有优先受偿权因已办理抵押登记，无需法院裁判的意见认为系适用法律错误。再审认为，双方签订的《个人借款担保合同》中，借款合同为主合同，担保合同为从合同，审理主合同也应当对从合同一并审理。关于抵押合同所约定用于抵押的房产已依法办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，担保合同成立并生效。浦发银行要求对抵押物享有优先受偿权符合《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”、第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”之规定，对于浦发银行要求对孙芯所有的位于遵义市澳门路光达花园Ａ区营业房行使优先受偿权符合法律规定，依法予以支持。再审中汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿经合法传唤未到庭参加诉讼，对浦发银行在庭审中提供的证据视为其放弃质证的权利，其应承担由此产生的不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百九十六条、第二百零六条及第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条之规定，一审法院再审判决：一、解除原审原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行与原审被告汪明贵、雷德永于2014年7月22日签订的合同编号为20812014100030121202号的《个人担保借款合同》；二、由原审被告汪明贵、雷德永在本判决生效后十日内向原审原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行偿还借款本金4999000元及利息、复息、罚息（利息从2016年1月10日起按中国人民银行公布的同期同档次的贷款基准利率上浮30%计算，逾期利息从计收罚息之日即从2016年7月21日起按贷款执行利率加收50%计算，对于2016年7月21日前拖欠的利息按罚息利率计收复利。计算至付清为止）；三、由原审被告汪明贵、雷德永在本判决生效后十日内向原审原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行支付律师费人民币10000元；四、原审原告上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行对原审被告孙芯所有的位于遵义市汇川区营业房享有优先受偿权；五、由原审被告汪明辉、汪明灿对二、三项承担连带清偿责任。原审案件受理费54180元，公告费800元，共计54980元，由原审被告汪明贵、雷德永、孙芯、汪明辉、汪明灿负担。二审过程中，双方当事人没有提交新证据。二审查明，原告孙泽、孙芯诉被告遵义市鼎盛源建材有限公司（以下简称鼎盛源公司）、贵州睿创世纪房地产开发有限公司、汪明辉、汪明灿、钱敏馨、汪明贵、雷德永合同纠纷一案，原告孙泽、孙芯起诉称双方达成协议在浦发银行贷款500万元交由原告使用，该款以汪明贵、雷德永个人名义贷款，请求判决鼎盛源公司按约支付原告500万元款项及500万元每月3%资产占用费210万元整，原告孙泽、孙芯还对双方其他事项提出了诉讼请求。本院于2016年1月20日作出（2015）遵市法民初字第324号民事判决，判决主文第二项、第三项为“二、由被告遵义市鼎盛源建材有限公司于本判决生效后十五日内向原告孙泽、孙芯支付500万元的资金占用费210万元；三、被告汪明辉及贵州睿创世纪房地产开发有限公司对上述债务承担连带支付责任；”。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：一、一审法院向上诉人孙芯公告送达应诉材料及诉讼文书是否程序合法；二、上诉人孙芯主张其是被欺骗提供担保，不应承担担保责任的事由是否成立。关于争议焦点一，一审法院在向孙芯送达应诉材料时，核查了孙芯的电话号码，通过办案系统向其发送短信、法院专递邮寄送达了应诉材料，但都无法联系上孙芯，一审法院还向浦发银行委托诉讼代理人罗忆开具律师调查令到孙芯户籍地调查居住情况，其户籍地乌江恬苑居委会于2019年11月14日开具了孙芯未居住在该辖区的证明。一审法院在采取其他送达方式均无法送达的情况下，向孙芯公告送达应诉材料及诉讼文书，程序合法。上诉人孙芯提交的2020年6月2日乌江恬苑居委会出具的居住证明只能证明当时的居住情况，不能否认2019年11月14日未居住证明的效力，关于两份证明公章不一致的情况，乌江恬苑居委会已作出说明，是因为居委会公章损坏于2020年3月17日更换了公章，因此，对上诉人所称一审法院公告送达程序违法的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人孙芯主张汪明辉等人与浦发银行工作人员恶意串通，其是被欺骗提供的担保，并申请调取刑事侦查卷宗的材料。经核实，就孙芯向公安机关报案情况，汪明辉等人并未构成刑事犯罪。二审过程中，孙芯陈述其是基于与汪明辉等人签订合作贷款协议才为本案提供抵押担保，双方签订的合作贷款协议已经法院生效判决认定为有效，即孙芯为本案贷款提供担保是基于其与汪明辉等人约定的合作贷款协议，而非受欺骗提供担保，故对其调取证据的申请，本院不予准许，对其所称受欺骗提供担保的上诉理由，本院不予支持。综上所述，孙芯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54180元，由上诉人孙芯负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  张 荣二〇二〇年十二月四日书记员  向 珣