云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1401号上诉人（原审原告、反诉被告）：顾荣克，男，1975年8月27日生，汉族，住云南省宣威市，现住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：白发者，男，1958年12月23日生，哈尼族，住云南省元江县。委托诉讼代理人：张江，云南锦业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人顾荣克因与被上诉人白发者农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。顾荣克上诉请求：撤销原判，改判由白发者支付其建房尾款70000元；一、二审案件受理费由白发者承担。事实及理由：1.一审背离双方约定，所支持的工程造价鉴定结论违反法律规定，显失公平。2017年4月，白发者因建盖新房主动联系上诉人，双方协商后，约定以1200元/平方米的单价承包给上诉人施工，并约定屋外的建设另行结算。同年11月，上诉人完成房屋建盖工程，经双方结算，共计708000元，扣除建房过程中白发者支付的630000元，还欠78000元，上诉人同意扣减8000元作为相关修复费用，尾款为70000元，当时白发者以没有钱为由要求延期支付，上诉人表示同意，后因白发者一直拖延未付，上诉人才向法院起诉。诉讼中，白发者提起反诉并申请鉴定，一审依据鉴定结论进行判决，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。2.一审认定事实有误。（1）一审认定双方因工程结算问题发生纠纷不当。事实是，上诉人按白发者子女的要求，将结算单据通过手机发给对方确认，白发者及其子女对结算单上载明的建房造价无异议，只是以资金未筹齐为由拖延未付，双方并未发生结算纠纷。后期是在上诉人多次找对方协商付款事宜、并准备通过诉讼维权时，白发者的子女才以外墙部分墙砖脱落、房屋存在质量问题与上诉人发生纠纷。（2）如果房屋存在问题，白发者应当先行提起诉讼，而不是上诉人起诉后，才在本案中提出质量问题，仅仅是不愿意支付建房尾款的托词。（3）白发者全程参与建房过程，并对施工图纸进行多次更改，如果确实存在质量问题，其完全可以适时提出并进行修复，不应当存在后期遗留的问题；且白发者2019年1月就入住该房，如果存在质量问题，不可能入住。因施工中白发者不同意做防水，入住后确实发生了卫生间漏水等小问题，上诉人知晓后及时联系拟进行修复，是白发者拒绝才未得以施工修复，催款过程中上诉人已同意扣减8000元作为防水铺设的修补费用。（4）房屋上部墙体、柱子倾斜，是施工中粉墙厚薄不均匀导致的视角偏差，鉴定机构通过外观测量得出的结论不客观；且鉴定人员未听取上诉人的意见，评估时也未得到上诉人的签字确认。3.一审未将房屋的造价进行整体确认，显失公平。房屋建设包括地上建设和地下排污系统的建设，以及院子的地基建设、地面平整及水池建设，云南筑鼎工程造价咨询有限公司仅以“隐蔽工程量较大”为由不进行鉴定不合法，不合理，所收取的评估费用也不合法，一审未支持此部分建设的造价不公平。白发者答辩同意原判。顾荣克向一审法院提出诉讼请求：1.判令白发者支付工程尾款78000元；2.诉讼费由白发者承担。白发者向一审法院提出反诉请求：1.判令顾荣克对所承建的房屋进行整改至房屋能符合验收使用标准；2.判令顾荣克返还超付的建房款93384元；3.诉讼费由顾荣克承担。诉讼中，白发者变更反诉请求为：1.由顾荣克赔偿修复费用31436.87元；2.由顾荣克返还超付的建房款45848.43元；3.鉴定费3万元由顾荣克承担；4.诉讼费由顾荣克承担。一审法院认定事实：2018年，顾荣克承建了白发者位于元江县住房。双方未签订书面合同，口头约定：楼梯按双倍计算面积，房屋按出檐计算面积，每平方米1200元；施工范围包括：房屋主体砖混结构，楼层二层；入门空间柱为罗马柱；餐厅、厨房、卫生间墙砖满贴，走道、楼梯侧边贴1.2米墙砖；厨房、卫生间吊顶，卫生间淋浴等配套设施；踢脚线、地面贴价值27、28元的地板砖；内墙面刮仿瓷、涂一道乳胶漆，外墙涂普通漆；楼梯加帽楼，帽楼及二楼屋顶出檐等。顾荣克施工期间，房屋内部构造如每层楼的卫生间设置发生改变，第一层原有的公共卫生间改变为设置在楼梯下低矮、非标准高度卫生间，第二层取消公共卫生间；外部罗马柱变为水泥柱；房屋一楼原非四面出檐，改为四面出檐，增加面积20余平方米等。房屋装修部分增加了客厅、走道吊顶、客厅1.2高墙砖，贴了比原地板砖价更高的地板砖，厨房内增设厨柜及水龙头等配件；室外增加水池、地面部分水泥硬化、围栏、大门等附属工程。但变更、增加部分双方均未明确计价问题。2018年年底房屋建成，2019年1月白发者入住。白发者先后向顾荣克支付建房款63万元，后双方因工程结算问题发生纠纷，结算未果。诉讼过程中，白发者申请对案涉房屋进行工程造价、工程质量、工程修复费用鉴定。2020年5月11日，云南达峰工程质量检测鉴定有限公司作出《检测鉴定报告》，检测结果为白发者房屋工程质量存在8项缺陷，分别为：1.建筑上部墙体、柱均有较大倾斜，梁柱交接处存在错位；2.该建筑上部墙体存在开裂情况及粉层空鼓情况，裂缝主要为粉刷层裂缝；3.建筑地面、墙体平整度较差；4.地砖与踢脚线接缝过大和地砖未贴到墙脚；5.建筑卫生间、屋顶及阳台均存在积水现象；6.该建筑墙砖垂直直线度较大，护栏水平直线度较大；7.门窗安装不规范，导致门窗与周边墙体衔接处凹凸不平；8.雨篷外檐瓷砖脱落。存在工程质量缺陷的原因是：施工方施工质量问题。白发者支付鉴定费15000元。2020年5月20日，云南筑鼎工程造价咨询有限公司对案涉房屋的工程造价、修复费用作出《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：白发者房屋修复费用31436.87元；工程总造价584151.57元（其中房屋建筑面积每层均按出檐计算共计429.42平方米，价款为515304元；室外附属工程为68847.57元）。白发者支付鉴定费15000元。经质证，顾荣克对工程造价鉴定提出异议，认为阳台、楼梯没有按地板、斜板面积的两倍计算；室外附属工程围墙基础、排污工程系统、院子的地面平整、水池没有计价。针对顾荣克提出的异议，一审法院函询了云南筑鼎工程造价咨询有限公司，顾荣克申请补充鉴定，云南筑鼎工程造价咨询有限公司书面回复：房屋面积已按出檐计算，楼梯面积没有按双倍计算，双倍面积为57.66平方米；水池、排污工程系统、围墙地基隐蔽工程量较大，由于没有施工图纸及现场施工记录，无法确量和计费；院子的地面平整费用，由于没有原始地貌的高程及实图资料，无法进行确量和计费。双方当事人对鉴定部门的回复无异议，均不要求鉴定人出庭质询。白发者陈述，院子地面平整所需的土是其外运来的，顾荣克仅作了摊平、压平，应包含在工程范围内，不应该另行计算；围墙没有下石脚，只是放了点钢筋和混凝土。顾荣克认可白发者的陈述，也认可围墙基础有部分是白发者家原有的，其施工部分是用钢筋混凝土做的，但认为院子的平整费用、围墙基础均应另行计价。顾荣克自述其没有施工资质，但已从事建筑行业20余年。一审法院认为，案涉建筑物系低层建筑，双方订立的口头农村建房合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，系合法、有效的合同，顾荣克负有建盖、交付合格房屋的义务,白发者负有支付相应价款的义务，双方应按合同约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方未订立书面合同，且对施工期间变更、增加或减少的工程部分没有明确约定或对工程量进行确认，致使增加的工程部分是否另行计价、如何计价，变更、减少的工程部分是否扣减工程款，院子场地摊平压平是否包含于地面水泥硬化，排污工程是否包含于房内配套设施等情况不明，顾荣克亦未能提供充分证据证实，工程价款难以确定。因此，应结合云南筑鼎工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》、双方认可楼梯间面积双倍计价未列入鉴定范围及本案的实际，综合确定案涉工程总价款为653343.57元（584151.57元+57.66平方米×1200元），扣除白发者已支付的630000元，未付款为23343.57元。顾荣克虽无施工资质，但作为从事建筑行业20余年的施工人，向白发者交付质量合格的房屋是其应负的基本义务，但经质量检测，案涉房屋存在因施工方责任所致的8处质量缺陷，经鉴定需修复费用31436.87元，对此顾荣克应承担全额赔偿责任。因工程价款、修复费用鉴定支出的鉴定费15000元系综合收费，无法区分各个鉴定项目所占比例，考虑系双方结算不能而产生，故确定由双方各承担7500元。关于工程质量检测鉴定费15000元，系因顾荣克施工责任所致，由顾荣克全额承担。顾荣克抗辩白发者入住一年多才提出质量问题，不应承担修复费用，但从《检测鉴定报告》列举的质量问题看，与白发者入住无必然因果联系，顾荣克未提供相应证据证实系白发者的入住行为所致，该主张不成立，不予采纳。判决:“一、由被告白发者于判决生效之日起十五日内支付原告顾荣克建房款23343.57元；二、驳回原告顾荣克的其他诉讼请求；三、由反诉被告顾荣克于判决生效之日起十五日内赔偿反诉原告白发者房屋修复费用31436.87元；四、由反诉被告顾荣克于判决生效之日起十五日内支付反诉原告白发者垫付的鉴定费22500元；五、驳回反诉原告白发者的其他反诉请求。上述一、三、四项相抵，反诉被告顾荣克应于判决生效之日起十五日内支付反诉原告白发者30593.30元。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.工程造价鉴定意见应否采信？本案的房屋工程价款应如何认定？2.房屋质量问题应如何处理？3.附属工程价款应如何认定？关于焦点1，顾荣克认为，双方已经约定了包干单价，一审委托工程造价鉴定并采用鉴定意见背离了双方约定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。经审查，白发者请顾荣克为其建房，双方均认可按每平方米1200元的单价计算工程款，但未签订书面合同。工程完工后，双方因结算问题产生争议，顾荣克主张房屋面积为470平方米，以每平方米1200元计算，合564000元，增加附属工程为144072元，共计708072元，故其以708000元主张工程款；而白发者认为应以面积401.73平方米计，房屋工程价款为482076元，增加附属工程认可围墙47868元、室外坪9673元，共计539617元。故双方虽对单价无异议，但对房屋面积及附属工程计价均存在争议，双方的约定不属于法律规定的固定包干价，在此情况下，一审法院根据白发者的申请，委托云南筑鼎工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，是处理本案纠纷的合法途径。经测量，白发者的房屋面积为429.42平方米，鉴定部门以该面积乘以双方约定的单价1200元/平方米计算工程价款，除楼梯间未按双方约定的两倍计算外，关于房屋其他部分的鉴定意见客观真实，应予采信。一审将楼梯间面积以两倍计算,认定房屋部分的工程价款为584496元[（429.42平方米+57.66平方米）×1200元/平方米]正确，应予维持。关于焦点2，顾荣克认可房屋质量存在瑕疵，愿意进行修复，但不认可存在大的质量问题，否则白发者不可能在入住一年多以后都没有提出，而是在其起诉时才提出有质量问题，故修复费用不应当支持。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案属农村建房，房屋及附属工程于2018年建成，白发者家于2019年1月入住，一审经委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司检测，确定房屋工程质量存在八项缺陷，经审查，其中一部分属于主体结构工程的质量问题，一部分属于装饰装修工程的质量问题，而以上质量问题与白发者家入住房屋基本上没有因果关系，一审对全部修复费用予以认定并无不当，予以维持。对顾荣克提出鉴定人员未听取其的意见，也未得到其的签字确认等程序问题，经审查，鉴定人员进行现场勘验时已通知双方到场，后顾荣克以有事为由先行离开而未在测量数据的笔录上签字，由其承担相应的责任，故应认定检测及鉴定的程序合法。关于焦点3，云南筑鼎工程造价咨询有限公司针对室外附属工程中的围墙、大门、混凝土地面等鉴定工程造价为68847.57元，二审中双方均未提出异议，应予确认。该公司认为，水池及排污系统、围墙地基属于隐蔽工程，没有施工图纸及现场施工记录，无法进行确量和计费；院子地面平整没有原始地貌的高程及实图资料，无法进行确量和计费。本院认为，双方对附属工程如何计价约定不明，除以上鉴定的项目外，顾荣克施工的其他几个项目，在鉴定部门无法鉴定的情况下，应当结合当事人陈述和实际情况，酌情予以考虑：1.围墙基础，顾荣克主张有一部分石脚是白发者家自己的，有一部分是其做的钢筋混凝土，在顾荣克自己所作的结算中，明确围墙基础钢筋790元，可作为参考，再结合鉴定意见中确定的围墙和栏杆的长度、水泥价格及人工费标准，本院酌定建设围墙基础的价款为3000元；2.水池及排污系统，一审中白发者的女儿认可水池造价为2000元，可以此为依据，认定为2000元；3.院子地面平整费用，酌情认定为1000元。另，白发者一方认可橱柜2000元、走道吊顶3000元均不在房屋约定的单价范围内，同意补给顾荣克，但要求顾荣克将未做的四个卫生间的造价退还给其。对此，因橱柜系单独承做，应予单独计价；而走道吊顶与卫生间均系房屋建设的一部分，现双方均不能提交证据证实改变卫生间位置、工程量减少的原因，故以两项相互冲抵，不再计算差价。综合以上分析，在鉴定部门认定附属工程为68847.57元的基础上，二审增加认定8000元，即涉案房屋及附属工程的价款共计661343.57元（584496元＋68847.57元＋8000元），减去白发者已支付的630000元，还应支付31343.57元。关于顾荣克提出鉴定机构收费过高的问题，因鉴定费是鉴定部门根据相关收费标准，与当事人协商一致后收取，本院对此不作评判。一审认定鉴定费的负担原则符合法律规定，予以维持。综上，顾荣克的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实清楚，但对部分附属工程的价款未作计算不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初88号民事判决；二、由白发者于判决生效之日起十五日内支付顾荣克建房款31343.57元；三、由顾荣克于判决生效之日起十五日内支付白发者房屋修复费31436.87元、鉴定费22500元，共计53936.87元；四、驳回顾荣克的其他诉讼请求；五、驳回白发者的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元，由顾荣克负担1050元，由白发者负担700元；反诉费1223元，由白发者负担608元，由顾荣克负担615元。二审案件受理费966元，由顾荣克负担800元，由白发者负担166元。本判决为终审判决。本判决生效后，申请执行的期限为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十二月二十八日书记员  邹 欣