中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2940号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路216号。 法定代表人：刘定国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史杰杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：肖晖，重庆舟济律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中牟县祥和房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市中牟县城关镇西大街。 法定代表人：刘文湘，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王卫东，河南宇法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芳，河南宇法律师事务所律师。 一审第三人：河南国岩建设工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区花园口镇京水村西街83号。 法定代表人：舒成献，该公司总经理。 再审申请人河南省第一建筑工程集团有限责任公司(以下简称省一建公司)因与被申请人中牟县祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）及一审第三人河南国岩建设工程有限公司（以下简称国岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2019）豫民终496号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 省一建公司申请再审称：（一）二审判决扣减项目部场地租赁费723891元错误，系重复扣除。鉴定意见书中载明的项目部场地租赁费723891元与工程款支付第五种情况中第104笔70万元款项是同一笔款项，不应扣除。（二）祥和公司另行发包的与不同案外人分别签订的15份合同项下的工程款17656687.2元，不应从鉴定意见的价款中扣除。该17656687.2元除非祥和公司能够证明确系其分包给案外人，否则应推定为省一建公司完成；如果祥和公司分包给案外人，则省一建公司应收取该部分的总包配合费，并由祥和公司或案外人负担该分包工程的税金。1.15份合同中的外墙漆、保温工程，是省一建公司的分包项目。2.15份合同中的玻璃采光屋面费用，是省一建公司的施工范围，该部分包含在省一建公司支付给芦国庆的104万元之中。3.15份合同中的台阶工程，属于省一建公司的施工范围，工程款支付第五种情况中的88笔共计2254.928675万元中，包含10.9万元用于支付台阶工程，该部分款项既算作祥和公司已付工程款，又认定不属于省一建公司施工范围，显然矛盾。4.15份合同中的购电缆线478231.7元，显示的电缆线规格型号与鉴定意见不一致，供货时间与施工进度不符，祥和公司未提供收货单。5.15份合同中的郑州鹰王电力设备金额424383.16元不应全部扣除，其中负1层到15层由省一建公司施工，按比例应认定261158.57元是省一建公司施工范围。6.15份合同中的智能水表11088元鉴定意见显示为甲供材，不应重复扣减。（三）工程款支付第二种情况770万元不应认定为已付工程款。1.第三笔160万元，虽然祥和公司提供了郑江富的银行凭证，但未提供证据证明收款人及该款项是否用于案涉工程，不应认定。2.第四笔170万元，祥和公司只提供了冉青战转款的银行流水，芦天才出具收条不是依据事实出具，故不应认定。3.第五笔20万元，只有刘贵粉出具的收条，无转款凭证，不能证明该笔款项用于案涉工程。4.第六笔20万元，无李书强借款合同和收条，无转款凭证，不能证明用于案涉工程。（四）工程款支付第五种情况共计105笔中的第二类88笔共计2254.928675万元，祥和公司已经接到省一建公司的通知，必须将款项打入指定账户，但祥和公司随意打款，大量白条冲账，不应认定。1.第一笔20万元，与第二种支付情况的刘贵粉收条显示的本金20万元一致，属于重复扣除。2.第二笔4万元、第3笔20万元、第19笔46万元、第21笔10万元、第22笔20万元、第23笔3万元、第25笔借款10万元、第26笔120万元中现金支付的18万元、第30笔30万元、第31笔10万元、第102笔5万元，是芦天才个人行为，款项未用于案涉工程，借条上注明是现金，不符合常理。3.第12笔10万元，系马天才个人借款，是办理消防手续费用，与省一建公司无关。4.第24笔4万元，借款的利息过高，无法证明用于案涉工程。5.第27笔1.5万元，系用于防水工程，属于祥和公司自行分包，与省一建公司无关。6.第40笔10.5万元，系芦天才借款利息，不应视为工程款。7.第49笔10万元，收条显示用于防水工程，是祥和公司施工范围，与省一建无关。8.第60笔65万元，省一建公司已经支付董春雨，该笔款项并非由祥和公司支付董春雨。9.第71笔22万元、第103笔16.47万元，系购买电缆的款项，已包含在15份另行分包合同之中。10.第78笔17.88万元购买水表，属于甲供材，未计入鉴定总价，不应视为已付工程款。11.第104笔租赁费70万元，是芦天才与祥和公司私下达成的协议，省一建公司未同意，且省一建公司没有为祥和公司建房的表示，该笔款项的支付未实际发生，且又作为项目部场地租赁费723891元重复抵扣。（五）二审法院不应认定祥和公司与省一建公司之间签订的施工合同无效。1.二审认定省一建公司提供一份2012年8月签订的《建设工程施工合同》不符合事实，该份合同签订于2012年1月10日。2.省一建公司不存在施工合同签订前进场施工的问题，开工日期是2012年6月20日。3.2011年省一建公司交纳的是投标保证金，中标后转为履约保证金，二审根据保证金收据时间判断省一建公司投标前就对工程进行施工不当。4.省一建公司不存在确定中标人前与招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的情况，且案涉项目并非必须进行招标的项目，不会因此导致合同无效。（六）祥和公司严重违约，二审法院不应认定案涉工程总价参照鉴定价格下浮2%并扣除5%保修金，即便扣除，也应在先减去祥和公司另行分包给案外人的项目价款后再予扣除。（七）案涉工程已于2015年6月30日交付使用，利息应自2015年7月1日开始计算，二审法院认定从2017年11月29日计算利息不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。 祥和公司提交书面意见称：（一）项目部场地租赁费不在合同内，二审判决从总工程款中扣除正确。该租赁费是祥和公司代省一建公司支付的，体现为省一建公司收到了相应的工程付款。祥和公司将70万元租赁费结算给出租人刘文湘，芦天才出具收条收到祥和公司70万元工程款，收条注明顶刘文湘建房款。（二）祥和公司与案外人签订15份合同项下价款17656687.2万元，祥和公司已经支付完毕，各实际施工人均认可且没有意见。（三）关于芦天才收款的88笔2254.92875万元。案涉项目是国岩公司芦天才、芦天春借用省一建公司的资质挂靠经营，芦天才、芦天春实际负责项目施工。2014年3月26日，芦天春与芦天才发生矛盾，芦天春以省一建公司的名义通知祥和公司工程款必须打入指定账户，但打入该账户的款项并没有用于案涉工程，祥和公司只能继续根据实际情况继续向芦天才支付。芦天春以省一建公司名义2014年11月18日下达撤回对芦天才授权的通知，但芦天才一直担任项目经理直至竣工，监理日志记载从工程开工到结束都是芦天才签字。芦天才出具收据的88笔2254.928675万元款项的用途为支付消防工程款、水电安装费、购买电缆线、水泥、沙、水泵、伸缩泵、粉刷外墙、地下停车场施工、支付工人工资等，省一建公司主张该部分款项支付无效，不符合客观事实。（四）案涉建设工程施工合同及招标手续系国岩公司借用省一建公司资质完成，根据法律规定，应为无效合同。（五）2017年11月21日双方办理完验收手续，双方约定退还保证金的时间为竣工验收手续办理一周内，二审法院认定自2017年11月29日支付保证金的利息恰当。 本院认为，本案再审审查的重点问题为：1.二审判决扣减项目部场地租赁费723891元是否正确；2.工程款支付第二种情况770万元应否认定；3.15份合同项下工程款17656687.2元是否应从鉴定总价中扣除；4.第五种付款情况中的第二类88笔共计2254.98675万元是否属于已付工程款；5.案涉建设工程施工合同是否有效；6.工程款是否应下浮2%并扣减5%质保金及计算顺序；7.利息的起算时点。 （一）关于扣减项目部场地租赁费723891元是否正确问题。二审查明，省一建公司项目部出具的《证明》载明，租赁项目部北邻宅基地一块，租赁年限三年，价值共70万元，且建设方已同意支付。鉴定单位根据该《证明》在核算工程总价中增加租赁费723891元。除了省一建公司自行出具的《证明》及芦天才出具的收条之外，省一建公司未能提供其他证据证明祥和公司同意负担该土地租赁费，二审法院将723891元从鉴定造价中扣减并无不当。关于是否构成重复扣减的问题，工程款支付的第二类情况88笔共计2254.98675万元中的第87笔，为芦天才代表省一建公司收到祥和公司工程款70万元，芦天才出具的收条载明顶刘文湘建房款。因省一建公司租用刘文湘院地，约定租期结束后给刘文湘盖三层小楼以抵顶租金，但租赁期结束后省一建公司并未盖楼，故省一建公司应向刘文湘支付租赁费。后祥和公司代省一建公司向刘文湘支付租赁费，芦天才出具收条。二审法院结合案件材料中其他关于芦天才身份的证据，认定祥和公司支付的租赁费为向省一建公司支付的工程款，符合案件实际情况。该723891元不属于重复扣减。 （二）关于工程款支付第二种情况770万元应否认定问题。二审查明，2013年4月18日芦天才代表省一建公司与祥和公司郑江富签订100万元借款合同，2013年4月25日芦天才代表省一建公司与祥和公司刘文湘分别签订三份100万元的借款合同，2013年4月26日祥和公司向国岩公司转款400万元，注明支付商砼料款。2013年4月18日，芦天才与郑江富签订一份100万元的借款合同，郑江富当天向芦天才转款100万元。2013年4月24日，芦天才与郑江富签订一份60万元的借款合同，郑江富当天向芦天才转款60万元。2013年4月8日、4月18日、9月30日，芦天才代表省一建公司分三笔借款170万元，其中120万元的转款有银行流水，50万元的借条载明收到现金。2013年4月24日，芦天才代表省一建公司向祥和公司刘贵粉借款20万元，省一建公司2013年10月12日出具的发票中包含了该笔款项。2013年4月24日，芦天才代表省一建公司向祥和居项目实际合伙人李书强借款20万元，后祥和公司代省一建偿还，李书强出具收条予以证明。上述款项均有相应的转款凭证或现金收条，且有芦天才签字或项目部盖章，二审法院予以认定并无不当。 （三）关于15份合同项下工程款17656687.2元是否应从鉴定总价中扣除问题。省一建公司与祥和公司施工合同约定的工程范围包括施工图纸中的土建安装等全部内容，工程总价款为9492.93925万元。施工过程中，省一建公司与祥和公司另行签订备忘录四份，约定部分工程由祥和公司重新安排施工，祥和公司另行签订15份施工合同，向相应的施工单位支付了工程款，上述施工单位也出具有相应的收据。原审法院询问15份合同之一外墙施工的证人王某，其明确表示虽然和省一建公司、祥和公司分别签订了施工合同，但实际履行的合同是和祥和公司签订的，其已经收到祥和公司支付的工程款。省一建公司主张15份合同项下的工程为其施工，但未提供充分证据证明，二审法院认定15份合同项下工程款17656687.2元从鉴定总价中扣除并无不当。另，省一建公司在原审中未主张该部分工程的总包配合费，其申请再审主张总包配合费超出诉讼请求范围，本院不予审查。 （四）关于第五种付款情况中的第二类88笔共计2254.98675万元是否属于已付工程款问题。二审查明，省一建公司授权芦天才为项目部经理负责现场施工，后尽管省一建公司撤销了对芦天才的委托并向祥和公司发出通知要求必须付款到指定账户，但其后芦天才仍多次代表省一建公司在备忘录上签字，并出具多份保证书，可见芦天才一直负责项目施工、交房、验收等工作。上述88笔共计2254.98675万元款项虽然没有打入指定账户，但因有芦天才的签字，且领取工程款的施工班组未再次要求省一建公司支付工程款，二审法院认定上述88笔共计2254.98675万元为已付工程款并无不当。 （五）关于案涉建设工程施工合同是否有效问题。根据《中华人民共和国招投标法》《工程建设项目招标范围和招标规模规定》的规定，案涉工程属于必须进行招投标的工程。祥和公司分别于2012年1月8日和2012年8月16日两次向省一建公司发出中标通知书，但在2012年1月10日双方即已签订《建设工程施工合同》，因此该合同属于标前合同，违反了《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定，依法应认定无效。省一建公司关于案涉合同有效的再审主张不能成立。 （六）关于工程款是否应下浮2%及扣减5%质保金以及计算顺序问题。案涉施工合同的工程支付条款约定，双方结算时经决算下浮两个百分点，并余下5%作为保修金。上述约定是双方真实意思表示。二审法院据此在鉴定总价的基础上下浮2%，并扣除5%的质保金并无不当。关于是先减再扣还是先扣再减的问题，省一建公司申请再审主张先减后扣的实际意图为不承担另行发包的施工项目的质量保证金，因省一建公司属于总包，应对工程的总体质量负责，故其主张先减再扣缺乏事实依据，不应支持。二审判决在计算时，先下浮并扣除质保金再减去另行发包工程款，并无不当。 （七）关于利息的起算时间问题。根据双方约定，保证金在在办理完验收手续后的一周内支付，双方2017年11月21日办理完验收手续，二审判决认定保证金利息自2017年11月29日起算并无不当，认定工程款的利息起算时点与保证金利息起算时点一致亦无不当。 综上，省一建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南省第一建筑工程集团有限责任公司的再审申请。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二〇年十二月十五日 法官助理王戈 书记员叶和申