济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初14263号原告：山东旺旺食品有限公司济南分公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701006772620020。负责人:郑文琦，总经理。委托诉讼代理人：谭明喆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：胡利欣，女，该公司职工。被告：李宁，男，1987年9月27日出生，汉族，住德州市，公民身份号码。委托诉讼代理人：李雨柠，山东怀法律师事务所律师。原告山东旺旺食品有限公司济南分公司（以下简称旺旺济南分公司）与被告李宁劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告旺旺济南分公司的委托诉讼代理人谭明喆，被告李宁的委托诉讼代理人李雨柠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺旺济南分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令旺旺济南分公司无需向李宁支付经济赔偿金72886元;2.依法判令李宁承担本案诉讼费用。事实与理由：仲裁裁决认定旺旺济南分公司与李宁存在劳动关系，是认定事实错误，主要理由如下:一、齐河旺旺食品有限公司（以下简称齐河旺旺公司）与旺旺济南分公司属于独立经营的两家公司，不存在混同用工。齐河旺旺公司与旺旺济南分公司属于独立经营的两家公司相互间并不存在控股或彼此投资的关系，更不存在混同用工。旺旺济南分公司系山东旺旺食品有限公司之分公司，而山东旺旺食品有限公司由新加坡旺旺控股有限公司100%控股，法定代表人为蔡旺家。齐河旺旺公司由旺旺控股有限公司100%控股，法定代表人为郑文琦。二、劳动关系具有人身依附属性，借调行为并不导致劳动关系主体发生转移。鉴于劳动关系具有人身依附属性，故劳动者仅能与一家单位建立全日制劳动关系。李宁与旺旺济南分公司及齐河旺旺公司之间签有《借调协议》，其中明确约定李宁与齐河旺旺公司存在劳动关系。李宁虽被借调至旺旺济南分公司，但借调行为本身即为原用人单位与李宁针对工作安排所达成之合议，其社保关系等并未发生变化，故不应认定劳动关系主体发生转移。李宁已在《借调协议》中签字确认，故仲裁认为本案中三方之借调行为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”与事实不符。李宁仅以旺旺济南分公司作为被申请人提起劳动仲裁，显然主体不适格。仲裁裁决认定旺旺济南分公司需向李宁支付经济赔偿金，缺乏相关法律依据，主要理由如下:一、如前所述，旺旺济南分公司与李宁不构成劳动关系，依法不适用《劳动合同法》及相关法律法规中关于违法解除与经济赔偿金之规定。二、即使仲裁认为双方存在劳动关系，然则李宁借调期间业绩一直为零，旺旺济南分公司根据《借调协议》及自身管规对李宁进行过失性解除劳动合同合理合法，不存在违法行为，无需向李宁支付经济赔偿金。本案中，李宁作为德州地区的城市经理，其在开单进度上进展极其缓慢，从调岗至今业绩一直为零，工作态度消极。远不及旺旺济南分公司其他地区的相同岗位人员的业绩水准，并未按其承诺完成自己的工作职责，其行为给公司带来了非常不良的影响。根据旺旺济南分公司、李宁及齐河旺旺公司三方签订的《借调协议》，李宁在借调期间应遵守旺旺济南分公司的各项规章制度，李宁既已违反，则旺旺济南分公司有权按照公司管理规章制度予以处理。本案中，旺旺济南分公司因李宁业绩持续挂零对其先后予以两次大过惩处，旺旺济南分公司之本意在于小惩大诫、规劝其努力工作。然则，李宁在年度内已累计两次大过惩处的情况下，业绩仍然持续为零，不思进取，持续消极履行自己的工作职责，严重违反了旺旺济南分公司的规章制度。为维护公司正常经营秩序，整肃业务风气，旺旺济南分公司无奈根据《奖惩管理办法》5.5.3.25条之规定，于2020年5月29日向李宁发出《合同解除/终止通知书》，李宁已收到该通知书。旺旺济南分公司的一切行为都是依据此前三方签订的《借调协议》进行，并未违反法律规定。因此，旺旺济南分公司无需向李宁支付经济赔偿金。综上所述，旺旺济南分公司与李宁之间并不存在劳动关系，且旺旺济南分公司之行为皆是基于与李宁及齐河旺旺公司签订的《借调协议》所作出，并未违反任何法律规定、合理合法。仲裁裁决认定旺旺济南分公司与李宁之间存在劳动合同关系属认定事实错误，认定旺旺济南分公司需向李宁支付经济赔偿金缺乏相关法律依据。为维护旺旺济南分公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院判如所请。李宁辩称，认为仲裁认定事实正确，适用法律无误，旺旺济南分公司在起诉状中所称的涉案两公司不存在关联关系无事实依据，其关联性质显而易见，且李宁也没有旺旺济南分公司所称的记大过处分，不应当被解除劳动合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：齐河旺旺公司（甲方）与李宁(乙方)于2015年3月23日、2018年3月26日签订固定期限劳动合同，期限分别自2015年3月23日起至2018年3月31日止、自2018年4月1日起至2024年3月31日止。甲方聘用乙方从事业务工作，乙方的工作地点为山东省，乙方所在岗位执行不定时工时制。乙方在法定工作时间内提供正常劳动后，甲方根据乙方现任职务或工作岗位、本单位薪资管理办法，按月以货币形式支付乙方工资。劳动合同分别约定双方同意依照乙方所在岗位（职位）相对应的工资1700元、1890元作为乙方加班费计算基数……。2019年11月1日，岗位/薪资异动申请表异动信息记载：李宁异动前单位山东齐河厂/市场稽核专员，薪资为5000元。异动后的单位济南分公司/德州营业所，担任饮二城市经理，薪资为4800元，李宁签字确认。2019年11月26日，旺旺济南分公司与齐河旺旺公司以及李宁签订了《借调协议书》，旺旺济南分公司借调齐河旺旺公司的员工李宁从事业务工作,期限自2019年11月26日起至2024年3月31日止。旺旺济南分公司、齐河旺旺公司在协议书上盖章，李宁在协议书上签字并按手印。协议中明确规定借调期间李宁的劳动关系仍然保留在齐河旺旺公司，继续享有齐河旺旺公司员工的各项保险，双方劳动关系按劳动合同履行。2020年5月27日，旺旺济南分公司以严重违反用人单位的规章制度，公司根据《劳动合同法》第三十九条规定，给李宁出具了《合同解除/终止通知函》，解除/终止了劳动关系。2020年的6月3日，李宁向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法裁决旺旺济南分公司违法解除合同支付李宁双倍经济补偿金72886元；2.依法裁决旺旺济南分公司支付李宁加班费82253.79元，3.依法裁决旺旺济南分公司支付李宁经济补偿金36443元。2020年7月22日，该委作出济历下劳人仲案[2020]974号裁决书，裁决：1.旺旺济南分公司支付李宁违法解除合同赔偿金72886元;2.驳回李宁请求裁决旺旺济南分公司支付加班费82253.79元的仲裁请求；3.驳回李宁请求裁决旺旺济南分公司支付经济补偿金36443元的仲裁请求。旺旺济南分公司不服该裁决，在法定期间内诉至本院。另查明，齐河旺旺公司法定代表人、董事长兼总经理及旺旺济南分公司负责人均为郑文琦。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据工商登记信息以及借调事宜来看，齐河旺旺公司与旺旺济南分公司为相互关联的公司。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合计计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。旺旺济南分公司从齐河旺旺公司处借调李宁的行为属于劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。旺旺济南分公司提交的证据不能证明李宁严重违反用人单位规章制度的事实，也未提交工资支付的证明，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故，对于旺旺济南分公司请求判令其无需向李宁支付经济赔偿金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《劳动合同法实施条例》第十条规定，判决如下：原告山东旺旺食品有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付被告李宁违法解除劳动合同赔偿金72886元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东旺旺食品有限公司济南分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  曹凤玲二〇二〇年十二月二十一日书记员  彭金晨