福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4321号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省南铝工程股份有限公司，住所地福州市罗源湾经济开发区北工业园区闽铝路1号，统一社会信用代码：91350123611055430W。 法定代表人：周国涛，总经理。 委托诉讼代理人：刘新星、李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州华群投资有限公司，住所地福州市仓山区浦上大道208号红星点金商务中心金华小区（红星国际二期）第1幢03层303室，统一社会信用代码：913501045595819853。 法定代表人：林文龙，总经理。 委托诉讼代理人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人福建省南铝工程股份有限公司（以下简称“南铝公司”）因与上诉人福州华群投资有限公司（以下简称“华群公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 南铝公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判驳回华群公司的一审反诉请求；3、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1、根据南铝公司一审提供的证据，华群公司在施工过程中存在大量的设计变更等严重影响施工进度的行为，且华群公司拖延支付工程进度款，导致南铝公司资金压力巨大。因此，工期逾期的责任在华群公司，一审法院判令南铝公司承担违约责任，缺乏依据。2、即使南铝公司需承担违约责任，华群公司主张的违约金过分高于其损失，应予调整。首先，华群公司未证明其损失情况，故其主张的违约金明显过高；其次，华群公司存在大量延误工期的行为，其至少应承担50%的责任；再次，即使南铝公司需承担逾期完工的违约责任，认定标准也应按照案涉《施工合同》对华群公司逾期支付工程款应承担的违约责任的约定；最后，即使按照10%的比例计算违约金，也应当按照结算价的10%计算。 针对南铝公司的上诉，华群公司辩称：1、一审法院对南铝公司提出的工期顺延的主张不予支持，并判令南铝公司承担相应违约责任，是正确的。首先，案涉工程至2015年11月4日才完成竣工验收，工期延误了数百天；其次，建设工程施工过程中存在一定的设计变更是正常的，且设计变更不必然导致工期的延长；再次，根据《施工合同》，南铝公司享有在设计变更导致工期顺延的情况下提出相应申请的权利，但南铝公司并未提出工期顺延签证，可以证明本案工程的设计变更并不影响工期；最后，在合同有明确约定的情况下，南铝公司未能举证证明双方对工期顺延进行了签证，且华群公司并未同意工期顺延。2、南铝公司主张一审认定的违约金过高，缺乏依据。南铝公司未能提交证据证明华群公司主张的违约金过高或华群公司存在所谓大量延误工期的行为。从程序上来看，南铝公司一审中也未以抗辩或反诉的方式提出相应主张，其二审中主张违约金过高，违反法定程序，依法不应予以审查。《施工合同》约定违约金以预算价为计算基数未违反法律规定，也未超出缔约当事人可预期的范畴，应当予以履行和尊重。 华群公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判华群公司向南铝公司支付工程款877216元；2、撤销一审判决第二项、第四项，改判南铝公司向华群公司支付违约金2742166.5元；3、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由南铝公司承担。事实和理由：1、本案剩余工程款仅877216元，南铝公司并未提供任何证据证明标外增加部分造价788793.85元，该部分工程造价不应计入南铝公司应得的工程总价范畴，一审法院对此部分认定缺乏事实和法律依据，应予改判。2、在本案诉讼前，南铝公司与华群公司并未就工程结算达成一致意见，且质保金也未达到支付条件。结合《鉴定意见书》，本案无争议的工程款造价为6477216元，华群公司已向南铝公司支付工程款560万元，已履行合同约定的付款义务。一审判决华群公司以本案认定的全部工程款为基数支付自项目竣工之日起的逾期付款违约金，不能成立。3、南铝公司存在工期违约，华群公司依据案涉《施工三方合同》第十二条第三项、第四项的约定，降低违约金的计算标准为工程预算总价款30%，有充分的事实和法律依据，应当予以支持。 针对华群公司的上诉，南铝公司辩称：1、增加部分的工程量是客观存在的事实，未办理签证是因华群公司利用业主方的强势地位拒绝签证所导致。华群公司也未能证明其发包给其他施工方进行施工。在华群公司已经获得了增加工程量所带来的利益的同时，应当承担相应的付款义务，才符合权利义务相统一的原则。2、案涉工程已投入使用，但华群公司迟迟不与南铝公司结算，从竣工之日起计算违约金符合客观事实。3、工期延误系因华群公司的原因所导致，一审法院判决南铝公司按照预算金额的10%向华群公司支付违约金明显过高，应予纠正。首先，华群公司未证明其损失；其次，华群公司也存在大量延误工期的行为，即使南铝公司需要对工期延误承担一定的责任，那么也应当减轻责任，华群公司至少应当承担50%的责任。再次，《施工合同》约定如果华群公司逾期支付工程款，则按照银行同期同类贷款利率承担违约责任，同一份合同对于双方的权利义务应当相统一，那么即使南铝公司存在逾期完工的责任，也应当按照逾期完工的天数，按照银行同期同类贷款利率计算违约金。 南铝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令华群公司向南铝公司支付工程余款2607161元，并按银行同期同类贷款利率计付，自2015年5月22日起至实际付清款项之日止的逾期付款违约金；2、案件受理费由华群公司负担。 华群公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令南铝公司支付华群公司违约金2742166.5元；2、本案诉讼费用由南铝公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月10日，南铝公司（丙方、分包单位）、华群公司（甲方、建设单位）、福州市第三建筑工程公司（乙方、总包单位）签订《金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程施工三方合同》，约定总包单位将金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程施工分包给丙方施工，并由建设单位直接与分包单位进行工程款的结算；工程名称：金华小区（红星国际二期）3#楼及2#商业街（2-4轴至3-1轴）幕墙工程；承包范围和内容：金华小区（红星国际二期）3#楼及2#商业街（2-4轴至3-1轴）（不含2-4轴柱面）幕墙、采光顶工程发包人确认的施工图所包含但不限于：玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板雨棚、外墙涂料、玻璃栏板、玻璃雨棚、玻璃采光顶、地弹门、店招广告位、金属格栅、保温、防火、防水、埋件工程以幕墙图纸及相关说明为依据，完成幕墙工程涉及、配合等因素全部内容；承包方式：本工程的承包方式为包工包料、包税金、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包保修、以大包干的形式由丙方承包；合同价款：合同总价约9140555元，本合同为固定含税综合单价合同，工程量按实结算；工期：工期按甲方书面通知丙方进场之日起至本合同范围包括但不限于：玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板雨棚、外墙涂料、玻璃雨棚、玻璃采光顶、地弹门、店招广告位、铝合金百叶、金属格栅、保温、防火、防水、埋件工程以幕墙图纸及相关说明为依据，完成幕墙工程涉及、配合等因素全部内容。竣工并通过本合同约定的验收之日止，合同工期120个日历天，开工日期以甲方进场通知书为准。如遇下列情况，丙方须在发生签证事由两日内书面通知甲方，并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延，否则视为丙方放弃签证的权利，工期不予顺延：…；工程质量：丙方应严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方现场代表及监理单位的监督。工程质量标准按国家现行施工验收规范，应达合格；验收：以甲乙双方确认的施工图纸及说明、施工技术文件，有关设计变更和技术交底及会议纪要，国家颁布现行的施工验收规范和有关法规、规定为准。丙方应于本合同范围内全部铝合金门窗、铝合金格栅、玻璃幕墙、石材幕墙、铝单板幕墙、地弹门施工结束后10日历天内将完整的符合当地质监部门和城建档案部门要求的工程技术档案和竣工资料一式四份交付给甲方，并无条件配合甲方及乙方完成相应的竣工备案；付款方式：工程进度应达到甲方审定的幕墙施工计划主要施工节点的约定，甲方予以支付工程进度款。工程进度款支付按照每月丙方现场实际完成合格工程量的70%付款的原则。如丙方未按照甲方审定的幕墙施工计划主要施工节点完成施工任务，甲方有权延后或拒绝支付进度款。按甲方确认的每月实际完成的合格工程量的70%分月度进行付款，每月20日丙方上报月度工程报告（含上月20日至本月19日实际施工完成的合格工程量），每月25日前甲方确认月度工程造价，月度工程款支付为确认月度工程造价的70%，甲方确认月度工程造价后15工作日内支付工程款。工程竣工验收合格后30天内，付至合同总额的85%。经结算双方核对并确认无误后30天内支付至结算价95%，留5%作保修金。余款作为保修金，保修期为二年，自竣工验收合格之日起计算。甲方在保修期满10个工作日内组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由丙方支付的各项款项和违约金后无息向丙方结清。若甲方需在本合同约定的标的或工程量以外委托丙方完成一定工程或工程量，应以正式书面形式将具体工作范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容通知丙方。没有甲方正式书面委托而进行的工程或工程量，甲方不予结算；保修期：本工程的幕墙结构及密封、防水保修期为5年，其他部分的保修期为2年，保修期自工程竣工验收之日起计，丙方对已竣工验收合格并移交工程在质量保修期内承担质量保修责任。…双方约定结算总价的5%的作为乙方的质量、进度及安全保证金。质量、进度及安全保证金分三个部分进行结算，分别为质量保证金、进度保证金及安全（以及是否发生劳务纠纷）保证金。若施工过程中丙方无法按甲方质量或者进度要求完成项目，或发生任何安全事故或劳务纠纷（包括工人到工地、甲方营销办公场所闹事，或到政府部门投诉等均属劳务纠纷）则在结算扣除该部分保证金，不予结算；违约责任：丙方未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的1%向甲方支付违约金，逾期超过7日，甲方有权解除合同，丙方应按工程预算总价款的10%向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。本合同质量达不到合格的，丙方应按工程预算总造价的30%向甲方支付违约金，并赔偿甲方由此遭受的损失。因丙方原因不能按照经甲、乙共同制定的阶段性施工计划完工或竣工，每逾期一天，按照合同暂定总价款的0.5‰向甲方支付违约金。逾期超过15天的，甲方有权解除本合同，丙方应按照本合同暂定总价款的10%向甲方支付违约金同时丙方逾期对其他施工单位造成损失的，由其他施工单位向丙方追偿，造成其他施工单位逾期竣工的，该损失赔偿由其他单位向丙方追偿。当其他施工单位因丙方工程逾期造成其损失而向甲方提出赔偿的，甲方有权从丙方工程款中予以扣除抵付该赔偿款；争议解决：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合同各方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，任何一方均可向项目所在地的人民法院起诉等等。 2014年5月20日，华群公司向南铝公司发出《工程开工令》，确认工程开工日期为2014年5月19日。 2014年5月26日，南铝公司向华群公司出具《项目部资料专用章授权委托书》。 2014年6月3日，南铝公司向华群公司发出《工作联系单》，内容是“2#商业街土建结构与装饰图纸节点不吻合，节点（附图）SJD-7、SJD-11、SJD-12，望能及时给与确认回复”。华群公司于2014年6月4日回复“请设计明确；按现场实际施工；按幕墙图纸施工”。 2014年6月20日，华群公司向南铝公司发出《装饰设计修改通知变函（六）》，要求对立面进行修改，楼层位置线脚材质改为石材，商铺上方铝板雨篷改为玻璃雨篷并降低高度，对一二层门窗分格进行调整，其他相应调整。 2014年6月30日，南铝公司向华群公司发出《工作联系单》，内容是“由我司施工的金华小区3#楼及2#商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程，由于贵司开工令已下达，工期比较紧，我司对3#楼塔楼铝型材进行批量下单，按贵司最终确认的断面（见附图），铝合金型材颜色按上次签字确认的颜色生产样段（见样品附图），请贵司给予确认，以便我司尽快安排生产，以免耽误工期，为盼！1、断面图。2、铝合金型材颜色样段附图”。华群公司于2014年7月4日回复“请设计确认；规格颜色请按我司封样的样板订购”。 2014年7月10日，福州市第三建筑工程公司向南铝公司发出《移交通知书》，内容是“我部现把3#楼2-21层G/9轴KT1柱边标高（建筑1.00M）移交于你施工队，我部17-21层外墙构造柱包角已施工完毕，达到你下一步施工条件，请你施工队确认接收”。 2014年7月22日，华群公司向南铝公司发出《装饰设计修改通知变函（七）》，要求一层广告位上方悬臂1.5mm的玻璃雨篷外边缘增加铝板装饰线条。 2014年7月28日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“根据我司工程总进度要求，对在建项目1#、3#外立面幕墙与涂料施工，务必在9月15日前达到拆架要求，如未能满足拆架条件将需继续使用外架施工，所造成延期费用将由各施工单位承担”。 2014年7月30日，由我司施工的3#楼门窗幕墙，裙楼以上门窗开始打样（具体安装图纸见附图1）请甲方给予确认是否按此方案施工，因现场施工工期紧凑，请甲方尽快确认，为盼！”。 2014年7月31日，华群公司向南铝公司发出《装饰设计修改通知变函（八）》，要求将原设计1、3#商业部分标高5.400mm各有1个悬臂2800的铝材雨篷更改为玻璃雨篷。 2014年8月5日，华群公司向南铝公司发出《工程处罚通知书》。 2014年8月13日，华群公司向南铝公司发出电子邮件，要求将原先涂料分隔缝变更为切槽。 2014年8月21日，华群公司向南铝公司发出《工程处罚通知书》。 2014年9月27日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“贵司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗、外墙真石漆施工项目工程，贵司所施工中的班组均为转包形式小作坊加工，工地管理混乱，工艺施工粗糙，工期严重滞后。工序交接不清，在安装女儿墙外墙固定窗时无清理夹缝中垃圾就进行固定安装。外墙真石漆喷涂边角不顺直面层色差大，严重影响外观视觉效果与工程质量。现要求即时起对以上问题予以整改，不允许在接下来的工作出现同样的问题。请贵司在拆架之前应先自检，待合格后通知甲方、监理抽检。并做好三方共同检查结果签字最后以达到拆架目的”。 2014年9月30日，华群公司向南铝公司送达《装饰设计修改通知变函（九）》，要求更改商业部分立面方案（门窗、雨篷、材质等）。 2014年10月4日，南铝公司、华群公司签署《3#楼拆架会签单》。 2014年10月17日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“贵司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程，在施工过程中多次出现组织不力、计划不周、管理混乱情况，经我司一致督促整改，仍未见改善，造成各节点工期一再延误，工程量仅完成约一半，总工期已超出合同工期30多天。各节点工期如下：…按合同约定，总工期120天，开工时间为2014年5月20日，竣工时间应为2014年9月17日，至今天是2014年10月17日，总工期已超期30天，而工程进度仅完成一半，按此进度，总工期将严重超期，不但将给我司带来巨大经济损失，贵司也将承担巨额的工期延误违约金和合同约定的其他违约责任。再次，我司再次强调和提醒贵司，请重视问题的严重性，加强组织管理、合理计划、加快施工进度、争取早日完工，尽快减少双方的损失”。 2014年10月19日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼外幕墙与铝单板施工项目，你司施工班组管理能力差，施工人员少，工期延误，施工进程无组织计划。我司多次督促无效，面约公司负责人后均无改善管理力度。外立面拆架原定好第二悬挑架拆除9月10日后因施工跟不上，拖延9月15日又因施工中出现质量问题（真石漆有阴阳面色差）最后决定9月17日拆架，后又因胶缝宽度有3公分影响外观效果（我司拟定1.8公分）及色差无整改（我司给出3天是重新将阴阳面色差重新喷刷）又造成无法拆架最后因外架已经开始倾斜了，我司考虑安全因素经领导同意才于9月18日拆架。我司人员在现场巡查过程中，发现现场施工质量方面存较多不足之处：…但以上问题还存在给我司施工质量造成不利的遗憾，约谈公司负责人商讨存在问题始终无法全面得到整改到位，请你司接到通知书后将以上问题第一反馈并拟定出相应的工作计划，合理安排好每一阶段的拆架时间”。 2014年10月22日，南铝公司向福州市第三建筑工程公司发出《通知单》，内容是“我方经检查，汇总3-9层外墙问题（见附表），望贵方在四日内整改完成”。福州市第三建筑工程公司在《通知单》落款处签注“2014年10月26日完成”。 2014年10月24日，南铝公司作出《施工段工序验收会签表》，监理单位于2014年10月28日在《施工段工序验收会签表》上签字。 2014年10月29日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“贵司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程，目前施工进度缓慢，施工管理组织分散，小作坊加工模式，自开工至今已过4个月了，工程量还没完成50%，合同工期120天，我司再三催促应加大管理力度，加派施工人手，可最终无达到效果。在外墙涂料施工上始终人员偏少无法满足工作面需求，原定于9月20日前应将售楼部外立面图腻子全部完成（因我司10月1日售楼部开业），现至今10月29日还没完成；6F-9F外墙从9月15日前总包泥水班组移交至今已过45天了，你司涂料刮腻子还正在施工过程中，再有你司答应说10月初底层干挂石材到货，自今快一个月了也未有到货，工程进度拖拉，经了解你司工地涂料施工人员偏少，组织管理不当，请你司现应加大管理力度，加派施工人员，力争在你司承诺的规定时间完成项目工期节点计划”。 2014年11月15日，南铝公司向华群公司出具《承诺书》，内容是“由我司承接的金华小区（红星国际二期）3#楼外门窗、真石漆涂料，第四步7-11层外架，我司确定以2014年12月1日完成相关工作，未完成一天罚款10000元，超过五天自动退场不予结算。注：…”。 2014年11月21日，南铝公司作出《施工段工序验收会签表》，监理单位于当日在《施工段工序验收会签表》上签字，华群公司于2014年11月23日在《施工段工序验收会签表》上签字。 2014年11月22日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程，自今11月15日为施工总工期已结束今已超期，但工程只完成60%，剩二个悬挑架未拆架（共有8层）及一二层的钢构雨棚未施工，希望贵司加强施工力度，合理安排计划工期”。 2014年12月20日，南铝公司作出《施工段工序验收会签表》，监理单位于2014年12月21日在《施工段工序验收会签表》上签字。 2014年12月30日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工自工程开工至今总计划工期已超过45天，但工程未能全面完成严重影响我司总控计划，管理力度不足施工工期滞后，你司承诺12月30日应完成最后一悬挑架的拆除工作现已超过，你司施工中的上悬窗开启扇才完成50%，人货梯前的真石漆与铝窗均未施工、底商至二层外立面固定窗与干挂石材只完成50%，所以请你司加大施工力度、加强施工管理，力争在关键节点时间完成项目”。 2015年1月6日，南铝公司向华群公司出具《承诺书》，内容是“有我司施工的金华小区3#楼门窗工程剩余工作承诺在以下施工时间里完成，如若不能按时完成，每天罚款一万，五天后主动撤场，不予决算…2015-1-30准备初验”。 2015年1月19日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工自工程开工至今总计划工期已超过100多天，你司承诺于2014年12月30日完成最后一悬挑架的拆除工作和开启扇安装完成。目前你司尚未完成的项目有：…总体项目你司至今只完成75%左右的工程量，请加大施工力度、加强施工管理，你司保证承诺在计划时间内完成项目并达到验收标准”。 2015年1月31日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，你司承诺2015年2月5日前应完成合同内项目验收标准（除2#商业楼），并将所有内业资料整理号报送监理，以及需将东、南立面一、二层90%大理石有颜色色差的予以更换，请你司抓紧安排做好验收前的各项工作，若2015年2月5日无法达到验收，我司将无法支付进度款”。 2015年2月5日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，自1月28日人货梯口1F-2F拆除钢管架后至2月5日你司无妥善地安排施工工序造成1F-6F窝工5天（今天2月5日还是无人施工），我司已表明责任立场因你司造成的2月5日（你司承诺书所表明时间），无法达到合同项目验收的话我司不再支付进度款”。 2015年2月10日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，你司承诺拟定于2015年2月5日进行合同内的项目验收，今天2月10日你司承诺的期限已超过5天，尚未完成的工作有：…你司一尔再、再尔三的承诺各节点要完成的项目，无一按时完成，请你司认真重视抓紧时间安排做好申报验收”。 2015年3月3日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，你司承诺拟定于2015年2月5日进行合同内的项目验收，至今3月3日你司尚未完成大理石墙面污染斑点清理以及石材未做六面防水产生色差需更换；还有部分开启扇未安装完成，雨棚未完成，底层部分门未安装等等。我司决定你司务必于2015年3月20日应完成合同内的项目验收，请你司认真重视抓紧时间安排做好申报验收”。 2015年3月9日，华群公司向南铝公司发出《通知》，内容是“贵司承接福州金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工工程，开工至今工程尚未完工，已经远超合同约定工期。期间经我司不断催促，贵司亦多次承诺完工日期若无法完成超过一天按伍仟元处罚超过五天主动退场不予决算但均未果。即使按贵司最后一次书面承诺的完工日期：即于2015年2月5日之前将合同范围内工程完工且验收合格，若无法完成达到验收超过5天主动退场不予决算，贵司也仍未兑现承诺。此外，在施工过程中，你司施工中曾偷工减料私自使用与工程清单不符的化学锚栓造成质量不合格（如外墙干挂大理石没做六面防水处理出现严重的色斑与色差）。贵司以上行为已属严重违约，严重影响整个工程进度，对我司造成严重损失。对此，我司保留继续追究贵司违约责任的权利”。 2015年3月12日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，你司承诺于2015年1月26日完成所有的开启扇安装，至今又没完成。截止2015年3月12日无一层达到具备验收条件，请贵司抓紧安排施工，保证在你司承诺2015年4月10日全面达到合同内的项目竣工验收”。 2015年3月25日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼外墙铝合金窗与真石漆施工项目，你司承诺拟定于2015年2月5日进行合同内的项目验收，至今3月25日你司因外墙石材未做六面防水处理造成大理石墙面污染、斑点及色差；还有开启扇及底层钢构雨棚玻璃未安装完成。请你司认真整改，对有色斑及色差的石材进行更换处理，抓紧安排施工，争取尽快完成验收”。 2015年4月16日，南铝公司向华群公司发出《工作联系单》，内容是“我司已按原施工图完成二层轴线1-3两樘地弹门上口铝单板及百叶的施工。请贵司尽快确认是否将该位置铝单板及百叶变更为石材，如有变更请给予我司书面资料，以便我司进行备料施工，谢谢。附图：1、2、3”。华群公司在《工作联系单》落款处签注“同意以图（2）（3）方案施工，铝单板、百叶改为石材”。 2015年5月22日，华群公司向南铝公司发出《整改通知单》，内容是“贵司承接我司金华小区（红星国际二期）3#楼外墙干挂石材与真石漆施工项目，在施工过程中多次出现组织不力、计划不周、管理不到位等情况，造成此次多处漏水，直接影响我司的验收时间，要求你司尽快派人修复，要求在2015年6月5日前修复完毕，若逾期未能修复，我司将以你司2015年1月16日承诺书承诺的内容执行（超过5天未验收自行退场不给予结算），或我司另派第三方施工班组修复，所产生费用从你司工程款中扣除”。 2015年6月19日，南铝公司、华群公司签署《会议签到表》，记载会议主题“1#、3#楼及2#商业节能分部验收、幕墙验收”。 2015年6月26日，南铝公司、华群公司签署《分部工程质量验收记录》、《子分部工程质量验收记录》、《建筑节能（子）分部工程质量验收》。 2015年7月8日，南铝公司向华群公司出具《承诺函》，内容是“由我司施工的金华小区（红星国际二期）3#楼门窗幕墙工程，由于石材供应商所供石材面板六面防水未作，致使我司已挂上墙石材出现局部的色差和斑点，我司已对此进行处理，还存有黄色锈斑迹未清理干净，我司立即派人清洗，现我司承诺裙楼部分石材一年内若再出现色差及色斑，我司无条件返修，所产生费用由我司承担；现我司同意一、二层工程量不向贵司要求支付工程款，若一年后没有出现色差及色斑，请贵司给予此部分的竣工结算付款。特此承诺！”。 2015年7月29日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“你司承接金华小区（红星国际二期）3#楼铝合金幕墙窗与真石漆施工项目，经工程联合检查你司施工的底层及二层干挂石材因没做六面防水处理而产生的吐碱、色差、斑点，再三告知你司终未能整改措施，经你司派人清洗后再次出现大面积的色斑，我司曾多次告知你司需尽快修复，自五月开始至今尚未采取措施，该一、二层项目自施工开始至今已有一年多了无法验收，请你司接到本通知后七天内给予答复并派人进场拆除返工并做好六面防水石材从新安装，逾期未能答复与拆除我司将按合同相关条款执行，将另请第三方施工单位介入所产生一切费用将用一、二层工程量费用相抵，并视为你司同意”。 2015年8月6日，南铝公司向华群公司出具《承诺函》，内容是“由我司施工的金华小区（红星国际二期）3#楼门窗幕墙工程，由于石材供应商所供石材面板六面防水未做到位，致使我司已挂上墙石材出现局部的色差和斑点，我司已对此进行处理，还存有黄色锈斑迹未清理干净，我司立即派人清洗，现我司承诺裙楼部分石材一年内若再出现色差及色斑，我司无条件返修，所产生费用由我司承担；现我司同意一、二层石材幕墙面板工程量不向贵司要求支付验收工程款，若一年后没出现色差及色斑，请贵司给予此部分的竣工结算付款，特此承诺！”。 2015年8月10日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“我司工程部及总包施工单位现场巡视检查中，发现贵司承担施工的金华小区（红星国际二期）1#楼幕墙工程，存在渗漏现象。…我司要求你方在2015年8月15日前整改完成，并报监理公司及我司工程部复查。否则，我司另派施工队进行维修，一切费用由贵司承担”。 2015年9月30日，华群公司向南铝公司发出《工作通知单》，内容是“2015年8月台风“苏迪罗”后，我司工程部及总包施工单位现场巡视检查中，发现贵司承担施工的金华小区（红星国际二期）3#楼幕墙工程，存在严重渗漏现象，本月台风“杜鹃”后，再次发现3#楼幕墙工程存在严重渗漏现象。…因此，我司要求你方在2015年10月10日前整改完成，并报监理公司及我司工程部复查。否则，我司另派施工队进行维修，所产生的一切维修费用及业主装修损失，以及造成无法按时交房和开业等赔偿费用，均由贵司承担”。 2015年11月4日，讼争工程作出《竣工验收报告》，记载竣工日期为2015年11月4日。 2016年1月24日，南铝公司向华群公司出具《承诺书》，内容是“由我司施工的金华小区3#楼铝合金门窗幕墙工程，我司承诺1-2层暂不列入结算，待1-2层石材幕墙墙面清洗甲方验收合格后再另结算”。为此，南铝公司诉至一审法院。2017年2月7日，华群公司提出反诉。一审庭审中，华群公司确认违约金按总工程造价9140555元的30%计算。 另查，2014年9月28日，华群公司向南铝公司付款1000000元；2014年10月30日，华群公司向南铝公司付款800000元；2014年11月21日，华群公司向南铝公司付款800000元；2014年12月12日，华群公司向南铝公司付款800000元；2015年1月28日，华群公司向南铝公司付款800000元；2015年4月30日，华群公司向南铝公司付款1000000元；2016年1月28日，华群公司向南铝公司付款400000元。以上共计5600000元。 一审法院依南铝公司的申请依法委托北京筑标建设工程咨询有限公司对诉争工程造价进行鉴定。2018年7月30日，北京筑标建设工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见：金华小区（红星国际二期）3#楼及2#商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程无争议的工程鉴定造价为6477216元。为此，南铝公司支出造价咨询费43498元。 一审法院认为，南铝公司、华群公司签订的《金华小区（红星国际二期）3#楼及2#楼商业街（2-4轴～3-1轴）幕墙工程施工三方合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按合同约定全面履行。讼争工程经北京筑标建设工程咨询有限公司评估，无争议的工程造价为6477216元，扣除华群公司已支付的5600000元，尚欠877216元，该款项已达到付款条件，故华群公司应支付给南铝公司。讼争工程已于2015年11月4日竣工验收，故南铝公司要求华群公司支付相应的逾期付款违约金，于法有据，一审法院予以支持，该违约金应于竣工验收之日即2015年11月4日起计付。 关于3号楼门窗幕墙工程一二层石材幕墙出现墙面污染斑点及色差部分，经鉴定，该部分工程造价为531781.46元。华群公司于2015年3月3日发出工作通知单要求整改。南铝公司于2015年7月8日出具《承诺函》，承诺处理锈迹污染斑点，一年后不出现色差及色斑才要求支付该部分竣工结算款项。华群公司又于2015年7月29日发出工作通知单，要求拆除返工并做好六面防水石材重新安装。 南铝公司再于2015年8月6日出具《承诺函》，承诺立即派人清洗，一年后不出现色差及色斑才要求支付该部分竣工结算款项。直至鉴定勘验时，该部分仍有部分位置存在锈迹斑点。鉴于南铝公司已做出承诺，但其未达成其承诺事项，故关于其诉请的该部分工程价款，一审法院不予支持。 关于标外增加部分工程造价，经鉴定，该部分工程造价为788793.85元。根据经审查认定的证据（证据十三-证据二十八），其中售楼部已做拆除部分费用463476.34元、高窗断面更换增加费用39495.85元、二层增加钢架费用104803.25元、售楼部代搭设脚手架费用35000元、真石漆分隔缝增加打胶费用47547.21元均因华群公司进行设计变更而产生，未列为预算，应当由华群公司承担；因设计缺陷窗外框拼缝补胶费用98471.2元，亦应当由华群公司承担。以上合计788793.85元。 故，华群公司仍应支付南铝公司工程价款877216元+788793.85元=1666009.85元。 南铝公司、华群公司签订的合同明确约定“违约责任：丙方未能在合同约定工期内通过竣工验收的，每逾期一日，按工程预算总价款的1%向甲方支付违约金，逾期超过7日，甲方有权解除合同，丙方应按工程预算总价款的10%向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。本合同质量达不到合格的，丙方应按工程预算总造价的30%向甲方支付违约金，并赔偿甲方由此遭受的损失”，讼争工程的工期为120个日历天，开工日期为2014年5月19日，而讼争工程于2015年11月4日才竣工验收，结合双方之间的《工作通知单》、《通知》、《整改通知单》、《承诺书》、《承诺函》等，可以确定南铝公司未在合同约定的工期内通过竣工验收。南铝公司主张讼争工程工期延误系因华群公司未及时确定施工方案、设计变更以及未按时足额支付工程进度款所致，工期应相应予以顺延，但根据讼争合同约定“如遇下列情况，丙方须在发生签证事由两日内书面通知甲方，并经甲乙双方代表签证，工期相应顺延，否则视为丙方放弃签证的权利，工期不予顺延：…”，南铝公司未举证证明其向华群公司申请顺延工期或双方对工期顺延进行了签证，故对于该主张，一审法院不予认可。故南铝公司应按工程预算总价款9140555元的10%向华群公司支付工程逾期违约金，即914055.5元。华群公司主张讼争工程存在严重质量问题，要求按工程预算总价款9140555元的30%支付违约金，但讼争工程已通过竣工验收，华群公司未对工程质量问题进行有效举证证明，故对于其诉请南铝公司按工程预算总价款的30%支付违约金，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、华群公司应于判决生效之日起十日内支付南铝公司工程款1666009.85元及逾期付款违约金（以1666009.85元为基数，自2015年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）；二、南铝公司应于判决生效之日起十日内支付华群公司工程逾期违约金914055.5元；三、驳回南铝公司的其他诉讼请求；四、驳回华群公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费28542元，由南铝公司负担11045元，华群公司负担17497元。反诉案件受理费14370元，由华群公司负担9580元，南铝公司负担4790元。造价咨询费43498元由南铝公司负担。 二审中，双方均没有向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。 本院认为，虽然南铝公司未能提交施工过程中形成的签证等能够证明其完成标外增加部分工程的证据，但华群公司亦未能举证证明标外增加部分工程系因南铝公司施工不合格、返工等导致，或该部分工程属于不能调整合同价款的范畴，或该部分工程是由其他主体施工。在此情况下，因标外增加部分确实存在，且该工程的造价亦可明确计量，本院采信南铝公司关于标外增加工程系由其完成，且华群公司应向其支付相应工程款的主张。华群公司既已获得标外增加部分工程所带来的利益，则应承担相应的付款责任，华群公司现又以南铝公司无相应签证单等作为结算依据为由，否认南铝公司要求支付工程款的主张，有违诚信原则，本院难以支持。一审法院认定标外增加部分工程造价788793.85元均应由华群公司承担，是正确的，本院予以维持。关于逾期付款利息的起算时间，华群公司未在工程竣工验收合格后的30日内付至合同总额的85%，存在违约，故85%工程造价总额，即（6477216+788793.85）×85%-5600000≈576108.4元的逾期利息应自工程竣工验收合格后的30日后，即2015年11月5日起开始计算。虽然案涉合同约定经结算双方核对并确认无误后30天内支付至结算价95%，但鉴于双方始终对工程量存有争议，95%工程造价总额，即（6477216+788793.85）×95%-5600000≈1302709.4元的逾期利息应从南铝公司提起本案诉讼之日起，即2016年8月1日起开始计算，剩余5%为质保金，至工程竣工验收之日起两年后，即2017年11月5日开始计算逾期付款利息。一审法院认定自工程竣工验收之日起计付利息，存在不当，本院予以纠正。 从华群公司向南铝公司发出的多份《工作通知单》，及南铝公司向华群公司出具的《承诺书》，可以认定案涉幕墙工程工期延误是因南铝公司在施工过程中长期存在施工进度缓慢，施工管理组织分散，管理力度不足，施工人员偏少等问题导致。南铝公司辩称工期延误是因华群公司未及时确定施工方案、设计变更及未按时足额支付工程进度款所导致，但设计变更等问题并不必然导致工期发生延误，且根据案涉施工合同，工期顺延应当进行签证，南铝公司也未能提交相应的签证资料。故仅凭现有证据，对于南铝公司的前述辩解，本院难以采信。南铝公司应向华群公司支付工程逾期违约金。至于该违约金的计付标准，华群公司在未能提交证据证明其实际损失的情况下，要求南铝公司按照工程预算总价款的30%向其支付违约金，明显过高，本院难以支持。综合案涉幕墙公司的施工情况及当事人过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将南铝公司应付的违约金调整至工程造价的10%，即7266009.85×10%=726600.985元。 综上，一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5026号民事判决； 二、福州华群投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省南铝工程股份有限公司工程款1666009.85元及逾期付款利息（以576108.4元为基数，自2015年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2016年7月31日止；以1302709.4元为基数，自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年11月4日止；以1666009.85元为基数，自2017年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）； 三、福建省南铝工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福州华群投资有限公司工程逾期违约金726600.985元； 四、驳回福建省南铝工程股份有限公司的一审其他诉讼请求； 五、驳回福州华群投资有限公司的一审其他反诉请求。 二审案件诉讼费42912元，由福建省南铝工程股份有限公司负担12587元，由福州华群投资有限公司负担30325元。一审本诉案件受理费28542元，由福建省南铝工程股份有限公司负担11045元，福州华群投资有限公司负担17497元。反诉案件受理费14370元，由福州华群投资有限公司负担10563元，福建省南铝工程股份有限公司负担3807元。造价咨询费43498元，由福建省南铝工程股份有限公司负担21749元，由福州华群投资有限公司负担21749元。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林