广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0312民初5310号 原告：桂林某公司，住所地:桂林市灵川县八里街开发区八里四路。 法定代表人:肖某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈开勇，广西同望（钦州）律师事务所律师。 被告：桂林某房地产公司，住所地:桂林市临桂世纪大道中段桂林奥林匹克花园销售中心，统一社会信用代码:914503227399526083。 法定代表人:康某忆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张韩，广西君美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭某华，女，汉族，住广西桂林市叠彩区，（该公司员工） 原告桂林某公司（以下简称金林酒店）与被告桂林某房地产公司（世纪家园公司）合同纠纷一案,本院于2020年10月22日立案审理，依法适用简易程序于2020年11月30日公开开庭进行了审理。原告桂林某公司的委托诉讼代理 2/10 人沈开勇,被告桂林某房地产公司的委托诉讼代理人张韩、谭某华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金林酒店向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2018年5月18日签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049);2.判令解除原被告于2019年3月25日签订《备忘录》;3.判令被告立即返还原告支付的购房定金830000元;4.判令被告立即返还原告支付的履约保证金500000元;5.判令被告向原告支付资金占用费(资金占用费计算:以1300000元为基数，按照年6%利率计算，自起诉之日起计至还清购房定金及履约保证金时止)。 事实与理由:原、被告于2018年5月18日签订《桂林奥林匹克花园公寓包销协议书》(下称包销协议书)，协议书约定由原告包销被告开发建设的桂林奥林匹克花园13#地块2栋2-6层公寓并返租业主公寓运营酒店事宜，总计120套房，合同期限为2018年5月20日至2018年11月30日，原告需在合同期限内完成120套房屋销售目标，如未能完成则原告需按销售底价购买所有剩余房源。协议书第五条约定，原告需向被告支付120万定金及50万履约保证金，原告每销售1套房屋则该套房屋购房定金转化为成交客户的购房款。2018年5月19日，原告依约向被告转账定金与履约保证金总计170万元。 包销协议书第七条第4点约定“(被告)负责与客户签订《商品房买卖合同》，并按合同约定收取本项目购房款等相关费用，办理相关手续”，包销协议书第八条第1点第(3)项约定“乙方(原告)负责向客户收集办理产权和银行按揭所需的资料，甲方(被告)配合”。由于被告的原因，导致所有客户均无法办理银行按揭贷款，被告提出以桂林市海鑫银小额贷款有限公司向客户借款的形式 3/10 代替银行按揭贷款，由于借款周期短(最高只有10年)，借款利率高，大部分客户无法接受，导致原告无法在合同期限完成销售120套的包销任务，甚至有21名客户在交了购房订金后，因为被告无法提供银行按揭贷款，导致该21名客户全部退款。被告无法提供银行按揭贷款，即违反了包销协议书第七条第4点、第八条第1点第(3)项、第八条第10点的约定，按一般购房交易习惯，大部分购房者都是选择银行按揭贷款，包销协议书也约定了被告需要配合原告提供资料、配合客户办理银行按揭贷款，如今因为被告未能提供银行按揭贷款导致原告的策划和销售工作无法进行，应视为被告违约。截止2018年11月30日，原告共计销售房屋37套，剩余83套房屋未按时完成销售，根据包销协议约定，原告支付的120万购房定金其中37万转为客户购房款，剩余83万仍作为定金。有21名客户交了定金后，由于被告无法提供银行按揭贷款条件，该21名客户拒绝换签《商品房买卖合同》，导致21名客户直接流失。2019年3月25日，原、被告签订《备忘录》，双方确认解除于2018年5月18日签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049),备忘录约定被告没收剩余房屋的83万定金及50万履约保证金。 原告认为，1.被告没有依约履行其义务，由于被告无法提供客户银行贷款，直接影响原告房屋销售，导致无法履行合同义务，被告已构成根本违约，应退还原告购房定金及履约保证金；2.根据双方签订《备忘录》，包销协议书于2018年I1月30日双方确认解除，根据《合同法》第116条之规定，即使法院最终认定原告存在违约行为在先导致合同解除，被告应选择适用定金或者违约金;3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，资金占用费按年6%计算。为此，根据《民法通 4/10 则》、《民事诉讼法》之规定，原告特向法院提起诉讼，请求人民法院依原告之所请作出判决。 被告世纪家园公司辩称，一、涉案包销协议的交易流程。原、被告所签订的包销协议赋予原告两项合同权利：一是包销13#地块2栋2-6层120套公寓，二是售后包租开设酒店。原告基于包销人的身份，在向被告支付购房订金后，即可派遣置业顾问进驻被告售楼部自行制定各种售房优惠政策，自行向购房人收取各项费用；原告基于售后包租人身份，在支付50万元履约保证金后，即可享有承租购房人所购商品房的权利。二、签订《备忘录》的过程。由于截止至2018年11月30日的包销最后期限，原告并未完成包销任务，被告亦发现其对外宣传的包销项目不再作为酒店经营使用而是将作为教育培训基地，显然与包销协议约定的不符，且在后续磋商过程中，原告不愿意履行未售出的公寓兜底买入义务。因此，双方在磋商后签订了备忘录，原告在该备忘录中自认未完成包销任务且不愿兜底购买未售出公寓，以及未按期限开设酒店两个违约责任，同意被告可以扣除未售公寓对应的83万元购房订金以及未开设酒店的50万元履约保证金。三、被告未有任何违约行为，原告主张退还购房订金及履约保证金没有合同依据。包销协议没有任何条款约定被告必须为购房人安排银行按揭贷款，即使按照原告的说法，购房人首选银行按揭贷款购房，不能银行按揭贷款将造成原告包销困难也是不成立的。因为被告安排了购房人向桂林市海鑫银小额贷款有限公司借贷，以代替银行按揭贷款。四、备忘录已履行完毕，原告再主张解除于法相悖。本案中，双方签订的备忘录已经基于被告扣除原告先行支付给被告的总计133万元违约金而达成“债务已经按照约定履行”的合同权利义务终止情形，原告再诉请解除备忘录不仅于法相悖，也无必要。五、原告已自认违约，双方亦结算履行完毕，原告无权 5/10 再主张退还任何款项。原告于备忘录中自认了其未完成包销任务以及开启酒店项目运营，并同意被告扣除购房订金和履约保证金，性质上属于包销协议解除后的结算约定，该约定系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，且已履行完毕，如今原告主张返还有悖当时约定，亦有违诚实信用，不应得到支持。六、原告有两个违约行为对应两个违约责任，且违约金数额适当。没收剩余购房定金系依据包销协议第九条第5款，原告未完成包销任务亦未兜底购买未售房屋所设置的违约责任。没收履约保证金系依据包销协议第五条第2款第⑵项，原告未按期开设酒店所设置的违约责任。针对原告两个违约行为处两个违约责任，具有合同和事实的依据，且原告处于备忘录中亦予以认可。此外，庭审中，原告认为违约金过高应当调整，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。原告并未提供证据证明违约金过高，应承担举证不能的责任。再有，庭审中原告还提出撤销备忘录，对此，代理人认为，诉请撤销备忘录，早已超过法定一年除斥期间，人民法院不应支持。 综上，原告起诉没有合同、事实和法律依据，被告未有任何违约行为。双方关于包销项目已经结算履行完毕，原告无权再反攻倒算，请人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2018年5月18日，被告（甲方）世纪家园公司与原告（乙方）金林酒店签订了《桂林奥林匹克花园公寓包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049)一份。该协议书约定：由原告包销被告开发建设的桂林奥林匹克花园13#地块2栋2-6层共计120套公寓并返租业主公寓运营酒店事宜；……“四、合同期限1.自2018年5月20日起至2018年11月30日止；2.合作期限届满前15日内，甲方未书 6/10 面告知乙方继续委托乙方包销本项目的，视为本合同期满自动终止；五、购房订金及履约保证金1.购房订金⑴乙方应在本协议签订后3个工作日内向甲方支付120万元的购房订金（10000元/套），购房订金用于保证乙方需按时完成包销任务，乙方承诺于2018年11月30日前完成上述房源的销售任务；⑵销售代理开始后，乙方每销售一套，该套房屋的购房订金直接转为成交客户的正式购房房款，成交客户签署《商品房买卖合同》后需按合同约定补齐房款，甲方予以开具购房发票；2.履约保证金：甲乙双方在合同签订时，乙方须向甲方提供50万元（现金或三个月的存兑汇票，承兑汇票需符合甲方要求）的履约保证金，该保证金用于保证乙方需在上述房源交房后6个月内（即年月日前）在项目内将上述房源改造成酒店并正式营业；⑴该履 约保证金在项目全部完成换签后并从该酒店项目正式运营之日起1个月内退还乙方；⑵如乙方未能在上述期限实现酒店开业的，乙方所预留履约金归甲方所有。……”2018年5月19日，原告依约向被告分三次转入定金及履约保证金总计170万元。 2019年3月25日，被告（甲方）世纪家园公司与原告（乙方）金林酒店签订《备忘录》（编号：SJJY-2019-067-YX-016）一份，该备忘录就原、被告双方于2018年7月1日（此处为笔误，应为2018年5月18日）签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049)亦达成协议：……一、该包销协议于2018年11月30日终止；二、根据原协议文本第九条第5款，“如乙方未能在2018年11月30日完成上述房屋的销售，乙方或乙方指定的第三方需在2018年12月30日内，按双方约定的销售底价购买所有房源，……”及第五条第2款第1点：“该履约保证金在项目全部完成换签后 7/10 并从酒店正式运营之日起1个月内退还乙方”，“如乙方未能在上述期限内实现酒店开业的，乙方所预留履约保证金归甲方所有”。因乙方未能按时完成剩余83套房源的包销任务，也未能约定购买剩余房源，乙方同意剩余的购房定金830000元作为支付给甲方的违约金；且乙方未能按照约定启动酒店项目运营，故履约保证金500000元依约归甲方所有。三、因2018年11月起，甲乙双方就履行协议现状、后续工作开展方案通过函件往来、面议等方式进行了多次讨论，乙方提出整改的“酒店运营”调整类型以项目业态管理和营销模式，均不能达到甲方要求。讨论决议：1.乙方在取得其销售房源业主的授权委托下，由乙方代其分销客户收房交房；2.因前期讨论时限营销，在双方未确定经营权和经营业态的情况下，甲方未按产权实施每户的水、电表安装，对此，乙方不追究甲方的逾期交房责任，甲方不追究乙方逾期收房的违约责任；3.乙方在代业主办理交房手续时，需向物业公司预交6个月的物业服务费，物业起算时间自甲方安装完每户的水、电表之日起算。四、本备忘录一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：桂林某房地产公司乙方：桂林某公司2019年3月25日。 2020年10月22日，原告金林酒店诉至本院，并提出诉讼请求：1.判令解除原被告于2018年5月18日签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049);2.判令解除原被告于2019年3月25日签订《备忘录》;3.判令被告立即返还原告支付的购房定金830000元;4.判令被告立即返还原告支付的履约保证金500000元;5.判令被告向原告支付资金占用费(资金占用费计算:以1300000元为基数，按照年6%利率计算，自起诉之日起计至还清购房定金及履约保证金时止)。 8/10 另查明，原告金林酒店与被告世纪家园公司签订《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》后，37套已售房源中共有12位客户通过向桂林市海鑫银小额贷款有限公司贷款的方式购买了本案讼争公寓。 上述事实有原告金林酒店提供的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》及《备忘录》原件各1份、银行流水打印件1份、《桂林奥林匹克花园签约确认单》复印件37份、收据原件21份、临桂奥林匹克巴塞公寓业主收房名单复印件1份以及本案庭审笔录等证据证实。 本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或捺印时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告金林酒店与被告世纪家园公司签订《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049)及《备忘录》（编号：SJJY-2019-067-YX-016）是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实的意思表示，为合法、有效的合同，双方应按合同履行各自的义务。 一、关于解除原、被告双方签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》(合同编号为SJJY-2018-129-YX-049)及《备忘录》（编号：SJJY-2019-067-YX-016）的问题。本案中，经过庭审查明未有证据证实被告世纪家园公司存在根本性违约，亦无证据证明购房者无法办理购房贷款应归责于被告，且在原、被告双方于2019年3月25日签订的《备忘录》中已明确上述《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》已于2018年11月30日终止；同时，该《备忘录》中对原、被告双方的权责又再次明确且双方亦捺印确认，对于上述《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协 9/10 议书》及《备忘录》再行解除已无实际意义，故对原告的此项诉请，本院不予支持。 二、关于被告是否应返还购房定金、履约保证金及是否应支付资金占用费的问题。在原、被告双方签订的《桂林奥林匹克花园公寓项目包销协议书》中，分别约定了原告金林酒店未能完成全部房源包销任务的应按照底价购买剩余房源否则属违约及未能完成在房源交房后6个月内启动酒店项目运营亦属于违约这两个违约情形，上述约定分属两个不同法律关系，针对两个违约情形约定两个违约责任并无不妥，对应剩余房源的数量来看，该违约金的约定亦无明显过高；而原、被告双方就该830000元购房定金及500000元履约保证金早在2019年3月25日就已经达成共识且原告已履行到位、并无争议，故此，对于原告的返还购房定金及履约保证金这二项诉请，本院亦无法支持。此外，由于本案中不存在被告世纪家园公司需退还违约金及履约保证金给原告的情形存在，被告亦无需就上述款项向原告金林酒店支付起诉后的资金占用费。 三、此外，经庭审后确认本案所涉“定金”从其给付的性质及法律责任后果来看应为“订金”，因定金适用双倍罚则，而本案中的该款项有预付款的性质，应为订金更为合适。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第七十五条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告桂林某公司的全部诉讼请求。 10/10 本案案件受理费16770元，因适用简易程序，依法减半收取8385元，由原告桂林某公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费16770元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 金 汕 二〇二〇年十二月十五日 书记员 蒋沂含