河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6954号 上诉人（原审原告）：张俊江，男，1962年8月2日生，汉族，现住河北省涿州市清凉寺区。 委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵俊江，男，1969年4月30日生，汉族，现住涿州市。 被上诉人（原审被告）：张建刚，男，1983年6月14日生，汉族，现住涿州市。 被上诉人（原审被告）：张锁林，男，1969年4月12日生，汉族，现住江苏省金坛市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：王松林，北京行简律师事务所律师。 上诉人张俊江因与被上诉人赵俊江、张建刚、张锁林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初163号民事判决，向本院上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张俊江及其委托诉讼代理人刘然、被上诉人赵俊江、张建刚、张锁林共同委托诉讼代理人王松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张俊江上诉请求：撤销原判并支持上诉人全部诉讼请求。（上诉涉及金额626029元）。事实与理由：一、在本案中，虽然第E1、E2、E3、E4、E5、E12、E13号楼在施工过程中开始都存在着问题，但是除涉案的四栋楼之外的其他工程的施工人在发现问题后及时进行了整改，并未需要上诉人做任何工作，本案所发生的费用均是被上诉人所承建工程的修理费用。被告承建的工程存在严重质量问是不争的事实，在工程已经严重延期的前提下，上诉人为减少损失，依照合同约定组织人员进行修理工作是合理合法的，且在事先事后均履行了通知义务，一审法院对该部分费用不予支持没有道理。二、涉案工程为单价、面积包死的工程，合同明确约定了工程款数额，违约金的计算简单明确，而通过一审庭审，被上诉人方逾期交工等违约事实无争议，一审以未结算为由不支持本人主张的违约金是错误的。三、关于扬尘治理罚款的分摊问题，行政机关的处罚已经认定工地存在着该项违法问题，而各个项目部平均分摊罚款是建设工程中的习惯，一审不了解实际情况，判决有误。综上，本人认为一审判决存在着严重的错误，侵害了本人的利益，所以请求二审法院查清事实，从新审理本案。 赵俊江、张建刚、张锁林辩称：驳回上诉，维持原判。 张俊江向一审法院起诉请求：1.被告支付工程费用467454元；2、被告支付违约金158575元；3、被告继续履行保修责任；4、被告负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年5月13日，涿州市恒昌集团房地产开发有限公司（发包人）与天保建设集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E12、E13、E4、E5楼，工程地点：唐山市曹妃甸区唐海路西侧建设大街南侧全友家私对面，承包范围：以施工图纸及中标约定范围为准。2017年4月10日，涿州市恒昌集团房地产开发有限公司（发包人）与天保建设集团有限公司（承包人）签订建设工程承包合同，工程名称：恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E12、E13、E4、E5楼，工程地点：唐山市曹妃甸区唐海路西侧建设大街南侧全友家私对面。承包范围：场地平整、清理、开槽、护坡、降水防护及深基础防护方案的指定和评审及相关费用，截桩头及桩间土清理，褥垫层、混凝土垫层基础、土建装饰工程、强弱电、水暖通、消防设备、安装工程、防水、材料复检及检测费等和施工图涉及所有施工内容（电梯除外）。承包人项目经理：张俊江。2017年6月1日，涿州市恒昌集团房地产开发有限公司（甲方、委托方）与唐山市曹妃甸区建设建筑工程质量检测有限公司（乙方、受托方）签订《建设工程材料检测试验委托合同》，对恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E12、E13、E4、E5楼工程中的下列项目进行见证取样检测：1、水泥物理力学性能检验；2、钢筋（含焊接与机械连接）力学性能检验；3、砂、石常规检验；4、混凝土、砂浆强度检验；5、简易土工试验；6、混凝土掺加剂检验。对下列项目进行建筑工程（使用功能）见证取样检测：1、防水材料检测（施工性能、防水性能、耐候性能、机械性能等）；2、给排水管材检测（外观及尺寸、力学性能、使用性能等）；3、墙体材料检测（外观及尺寸、力学性能、耐久性能、适用性能、环境性能等）；4、电线电缆开关插座性能检测（导电性能、绝缘性能、机械性能、耐火性能、适用性能等）。2017年6月15日，天保建设集团有限公司（委托方、甲方）与唐山宝祥建设工程材料检测有限公司（受托方、乙方）签订《工程检测技术服务合同》，甲方委托乙方对恒昌唐海如意双星住宅小区（2#、5#、12#、13#楼）工程进行建筑工程材料检测技术服务。2017年10月1日，恒昌唐海如意双星住宅小区东区2、5、12、13#楼项目部（劳务作业发包人）与赵俊江、张建刚、张锁林（劳务作业承包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称：恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E2#楼、E5#楼、E12#楼、E13#楼，工程地点：河北省唐山市唐海县建设大街西街，建筑面积32362.17㎡，劳务作业内容：包括但不限于二次结构放线、二次结构施工、内墙面抹灰、外墙面抹灰（屋面花架、屋面无保温机房及女儿墙内侧需抹灰部位抹灰施工，不含空调板、二次结构部分外墙抹灰）、单元口门头、楼地面工程、屋面工程、室外工程等除主体一次结构、地暖管施工、外墙保温及外墙涂料、室内顶板刮腻子及公共部分粉刷、大理石地面及大理石门套、隔墙板安装及通风道安装、室内顶板保温工程外施工图纸所示全部内容所需人工、机械、辅料；文明施工；扬尘治理；临时用电；临建设施等。合同价款采用平米包干方式计算。劳务费单价为98元/㎡，合同价款共计3171492.66元。劳务发包人应按照施工计划向劳务承包人提供质量、品种、规格、型号、数量完全符合要求的材料、设备机具、构配件。劳务承包人施工质量不符合合同约定的质量标准，劳务发包人可以要求劳务承包人返工，劳务承包人无法完成的，劳务发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由劳务承包人承担，由此给劳务发包人造成损失的，劳务承包人应向劳务发包人支付违约金，最高不超过合同总金额的5%。张俊江在劳务发包人处签字，赵俊江、张建刚、张锁林在劳务承包人处签字。2018年5月1日，唐山宝祥建设工程材料检测有限公司对恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E2#楼、E5#楼、E12#楼、E13#楼的二次结构及装修部位作出水泥检测报告，样品经检测，所检指标符合标准要求。2018年4月，唐山宝祥建设工程材料检测有限公司对恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E2#楼、E5#楼、E12#楼、E13#楼的二次结构及装修部位作出砂检测报告，该批砂为中砂，以上所检参数符合JGJ52-2006要求。2018年7月3日，天保建设集团恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）项目部向E2#、E5#、E12#、E13#楼抹灰班组发布通知：经建设单位丁工（丁春义）、监理单位谷工（谷顺革）及项目部张新伟对你班组抹灰现场检查发现如下质量问题，现通知你班组立即进行整改，以确保抹灰质量合格。对于整改返工给项目部造成的材料及其他损失从你班组承包款中直接扣除。1、抹灰后养护不到位，抹灰墙面砂浆强度不够。立即安排专职人员进行养护，养护不得少于三天（每天不得少于3-4遍），对于后期养护强度不能增强的全部铲除重新抹灰。2、抹灰表面平整度、垂直度、光洁度不合格，个别阴阳角不垂直、不方正。要求抹灰表面平整度、垂直度、阴阳角方正偏差控制在3mm方位内。抹灰表面要求光滑、洁净、接搓平整。对于不合格的墙面立即返工。3、箱、盒及预留孔洞周边抹灰不规矩。要求箱、盒周边抹灰后要按箱盒尺寸切方正，大小与箱盒大小一致，空调预留孔抹灰要求用De75U-PVC管套圆。以上问题要求你班组立即进行整改至合格，如不能通过验收一切后果由你班组承担。2018年7月19日，河北天鸿诚业工程项目管理有限公司作为项目监理机构向如意双星住宅小区东区三期各施工项目部发布监理通知：经巡查发现室内墙面抹灰、局部墙面养护不到位强度低，要求各施工项目部管理人员逐间排查，抓紧整改到位，现正值高温季节所有的湿作业必须保证及时养护确保工程质量。2018年8月5日，唐山市曹妃甸区建设建筑工程质量检测有限公司对恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E2#楼、E5#楼、E12#楼、E13#楼的装修部位作出水泥检测报告，所检项目符合GB175-2007标准中P﹒S﹒A（矿渣硅酸盐水泥）强度等级为32.5的技术要求。2018年8月7日，天保建设集团有限公司恒昌唐海如意双星住宅小区项目部发布“关于分摊扬尘治理处罚款通知”，其中二次结构班组单价98元/㎡，应分摊罚款金额为7162.5元。2019年9月18日，北京龙源科建建筑设计有限公司（系该工程的设计单位）出具处理方案。工程名称恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E4、E5、E12、E13#楼。根据《恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E4、E5、E12、E13#楼》室内墙面抹灰质量问题，制定如下处理方案：由建设单位组织监理单位、施工单位对内墙体抹灰质量全面排查，对局部抹灰表面强度不足部位用“HT-512混凝土密封固化剂”进行处理。处理时先清扫抹灰表明灰尘并用水湿润墙面后，在抹灰层表面涂刷“HT-512混凝土密封固化剂”2遍。固化剂凝固后对破损墙面用胶灰进行修补。对于抹灰层整体强度不足部位将抹灰层剔除至原墙面拉毛部位，并用钢丝刷清理干净，为避免内墙体抹灰局部修补与原墙面接茬部位开裂，墙面材料选用FTC相变砂浆进行修复。1、剔除并清理干净墙面用清水湿润，涂108水泥胶浆一遍随即抹15mm厚FTC相变砂浆，在表面压入一层耐碱玻纤网格布找平、压实。2、对修补后墙面进行湿水养护一周，保证墙面强度。2019年11月16日，天保建设集团有限公司出具证明：“天保建设集团有限公司（以下简称天保公司）参与涿州市恒昌集团房地产有限公司（以下简称恒昌公司）投资开发的《恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1（不含幼儿园）、E2、E3、E4、E12、E13号住宅楼》的招投标事宜并中标，天保公司与恒昌公司于2016年5月13日签订建设工程施工合同，具体内容见合同条款。张俊江系天保公司该工程项目经理，该项目标段中标后，张俊江经理投资建设《恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1（不含幼儿园）、E2、E3、E4、E5、E12、E13号住宅楼》；并负责中标项目投资、组织施工、选聘劳务分包队伍、设备租赁、材料采购等具体事宜。自然人张俊江系项目实际投资人及组织施工人，其有权对外主张该项目权利义务。2020年3月25日，张俊江向赵俊江、张建刚、张锁林邮送通知，告知：“你们承揽的位于唐山市唐海县（现曹妃甸区）建设大街西街的恒昌唐海如意双星住宅小区的E2、E5、E12、E13号楼的二次结构及装修工程，因在施工中发现室内抹灰施工等质量出现严重问题，已经完成的工程中也有部分需要返工，为此，本人多次通知你们进行继续施工及维修工作，但你方明确表示无法完成，由我组织人员进行该工作。为减少对甲方的损失，本人只得重新组织人员返工。现告知你方，后续施工及维修工作已经完成，共发生材料及人工费803788元。该费用应当你方承担，特此通知。” 一审法院认为，天保建设集团有限公司与涿州市恒昌集团房地产开发有限公司签订承包合同，承包恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）E1、E2、E3、E12、E13、E4、E5楼工程。原告张俊江以该项目实际投资人身份组织施工，天保建设集团有限公司认可其有权对外主张该项目权利义务。原告张俊江与三被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，原告与三被告之间实际形成了建设施工分包合同关系，并按照原告与三被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的内容履行各自的权利义务。施工过程中，经设计单位北京龙源科建建筑设计有限公司、监理单位河北天鸿诚业工程项目管理有限公司、天保建设集团有限公司恒昌唐海如意双星住宅小区（东区）项目部确定，涉案工程室内墙面抹灰部分出现质量问题，其中包括三被告承包的E2、E5、E12、E13#楼的施工内容。原告提供支付人工费和材料费的凭证以证实其在实际修复过程中的支出，但依照现有证据无法印证相关费用均源于修复工程实际支出，关联性难以确定，也无法确定修复工程费用的具体损失金额。经征询原告方是否申请对工程质量及修复价值进行司法鉴定，原告方明确表示不申请。故对于该部分维修增加费用803788元，不予支持。被告辩称原告伪造虚假印章进行虚假诉讼，因为被告未提交书面鉴定申请亦未向公安机关报案，不予采信。原告诉请要求被告支付违约金158575元，因工程款总额未进行结算，对违约金的金额无法确定，故对该项诉讼请求不予支持。原告诉请要求被告返还原告分担的环境罚款7162元，通过原告提交的“关于分摊扬尘治理处罚款通知”无法证明该罚款应由被告负担，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告张俊江的全部诉讼请求。本案案件受理费10060元，由原告张俊江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交新证据：两份证据均是书证，是在一审庭审后我方才取得的，证据一、项目开发商出具的证明，证明时间是2020年8月31日，证明双方诉状的施工房产是2、5、12、13号四栋楼，当时我方在总包处获得的一共是7栋楼，包含我说的2、5、12、13号四栋。一审中被告方抗辩，说七栋楼都有质量问题，都修，不能把所有的费用算在四栋楼上，该份证据证实另外的三栋楼是另外的项目部胡龙辉负责人来进行修复的，经过了开发商的认可，我方没有修复，所有的费用都是原被告之间的四栋的修复费用。证据二、专家论证意见及照片，该份报告也是开发商2020年8月份给我方的，证明12、13号楼使用了混凝土固化剂进行维修，这两栋楼是原被告诉争的，我方在维修中采用了固化剂技术，这是一个新的技术，当时开发商进行了专家论证。我方所采购的固化剂用于诉争楼12、13楼的合理支出。照片上的条幅说明就是本案的。被上诉人质证：证据一正如上诉人所陈述的，他是在一审结束后取得的证据，而不是民事诉讼法关于二审举证要求的新发现的证据，从他出具的时间涿州市恒昌集团地产开发有限公司2020年8月31日，也就是说该份证据是新做的证据，不是新发现的证据。证据二也不是新发现的证据，民事诉讼法第63条规定了八种证据，该证据不在八种证据之内，刚才看到的那份的所谓的原件，各种人员的签字很难确定是原件还是复印件，也没有相关人员的身份证明，更没有所谓的专家身份的相关证明，所以以上两份证据不管内容如何，都不影响本案的裁判。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案上诉人主张维修费系自行计算得出，因涉案工程未结算，被上诉人亦不予认可上诉人自行维修产生的费用，故原审法院未支持上诉人该诉讼请求并无不当，本院对上诉人该上诉主张不予支持；关于上诉人主张的损失，双方对该问题约定不明且无法计算具体数额，故原审法院未支持上诉人该诉讼请求并无不当，本院对上诉人该上诉主张不予支持。 综上所述，张俊江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060元，由张俊江负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国勇 审判员  李木子 审判员  康永杰 二〇二〇年十二月八日 书记员  刘 杨