福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4837号 上诉人（原审原告、互为被告）：刘兴场，男，1987年11月17日生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 被上诉人（原审被告、互为原告）：泉州市靠谱邻居网络科技有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀街道沉洲社区宝洲街**。 法定代表人：田正本，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程琼芬，福建庆余律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨灿煌，福建庆余律师事务所律师。 上诉人刘兴场因与被上诉人泉州市靠谱邻居网络科技有限公司（以下简称靠谱邻居公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘兴场上诉请求：1.判决靠谱邻居公司按7000元/月标准支付刘兴场底薪工资，并以此基数核算加班工资、补偿金、赔偿金和双倍工资等项目；2.判决靠谱邻居公司支付刘兴场未订立书面劳动合同双倍工资8567.51元；3.判决靠谱邻居公司支付刘兴场工资、加班费计17821.99元(工资核算期间2019年12月至2020年3月，加班费核算期间2019年12月至2020年1月)；4.判决靠谱邻居公司支付刘兴场解除劳动合同补偿金11380.87元；5.判决靠谱邻居公司支付刘兴场解除劳动合同赔偿金9233.84元。二审期间新增加诉讼请求：判决靠谱邻居公司赔偿社保损失6308.21元。事实和理由：一、靠谱邻居公司于2020年1月2日将刘兴场定岗为见习店长，并告知薪资为4500元+500元(房补和餐补)=5000元/月，转正后薪资6000元/月，刘兴场于2020年1月9日完全接手靠谱邻居公司宝洲店店长(营运主管)之职，刘兴场与店长苏露亮、周福枝同岗位，根据靠谱邻居公司给顾客的销售小票中的招聘广告可知，营运主管岗位基本月薪为5000元至7000元，还有13薪、带薪休假、五险一金、下午茶、周休一天、餐补、房补等福利。刘兴场听周福枝店长说，他本人的月薪为7000元起，不含奖金、加班费和补贴，刘兴场还听到时任靠谱邻居公司门店总监马诺贝与采购有关人员讨论，门店店长(营运主管)底薪为7000元/月左右，由此可见，在工资方面靠谱邻居公司对刘兴场实施不公待遇。从春节放假通知、宝洲店2020年1月考勤表和1月工资表等证据可以看出，靠谱邻居公司对宝洲店员工王加雄、肖秀红、陈亮等诸多员工安排了休息，对刘兴场未安排休息一天，工资一样未加，变成了调休。而其他休息过的员工也按照年假安排休息，靠谱邻居公司对刘兴场也实施了不公待遇。靠谱邻居公司应按照其发布的招聘广告最高底薪7000元/月的标准支付刘兴场工资，并以此基数核算刘兴场的加班工资、补偿金、赔偿金和双倍工资等项目。二、靠谱邻居公司未与刘兴场订立书面劳动合同，应支付刘兴场双倍工资8567.51元。刘兴场与靠谱邻居公司存在劳动雇佣关系，从刘兴场提供的丰泽区靠谱邻居便利店营业执照及靠谱邻居公司提供的书面劳动合同可以看出，合同签订者甲方为丰泽区靠谱邻居便利店，法定代表人为庄文静，盖的章是福建靠谱邻居网络科技有限公司，法定代表人为田正本，发工资给刘兴场的是靠谱邻居公司股东吴亚雄，由此可见，靠谱邻居公司并未与刘兴场订立书面劳动合同。根据《中华人民劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条、第八十二条规定，靠谱邻居公司应当支付刘兴场2020年1月29日至3月17日双倍工资合计为8567.51元(不含未支付的工资)。若靠谱邻居公司不能举证证明未对刘兴场实施了不公待遇，其应当按7000元/月标准支付刘兴场工资，并以此基数核算刘兴场的双倍工资。三、一审认定刘兴场2020年1月加班56小时、休息日加班26.5小时有误，应当将加班分钟数累加后再核算具体加班时间，一审根据靠谱邻居公司提供的一纸春节放假通知，不将1月19日计入刘兴场休加班时间有失公正。四、靠谱邻居公司侵犯刘兴场合法权益，迫使刘兴场提出解除劳动合同，未按照规定支付补偿金给刘兴场，靠谱邻居公司应支付补偿金11380.87元给刘兴场。靠谱邻居公司克扣、未足额支付及拒不支付工资给刘兴场，也未给刘兴场缴纳社会保险，最终迫使刘兴场解除劳动合同，靠谱邻居公司应按照规定支付补偿金给刘兴场。依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，靠谱邻居公司应支付给刘兴场赔偿金为4616.92元(补偿金)×2(双倍)=9233.84元。五、靠谱邻居公司未为刘兴场缴纳2020年1月至3月份的社保费用，依法应当赔偿刘兴场社保损失6308.21元。 靠谱邻居公司辩称，一、一审认定靠谱邻居公司应向刘兴场支付的工资、经济补偿金正确。刘兴场在试用期内未能按照公司规定按时上班，且不服从公司工作安排，自2020年2月5日开始连续旷工2天，根据公司管理规定视为2月7日已离职，一审判决认定因靠谱邻居公司自2020年2月10日开始无考勤记录，刘兴场因连续旷工而离职，从而认定刘兴场的劳动期间为2019年12月29日至2020年3月16日，并据此计算出靠谱邻居公司应当补付的劳动报酬，靠谱邻居公司服从一审判决，并已于2020年9月1日足额支付一审判决确定的金额。一审按照双方提交的证据计算靠谱邻居公司应当补付的劳动报酬正确，应予维持。刘兴场提出解除劳动合同申请，不符合《劳动合同法》第八十七条的规定，靠谱邻居公司无需支付双倍劳动报酬，靠谱邻居公司也不存在《劳动合同法》第八十五条规定的情形，无需支付赔偿金。二、刘兴场的上诉请求超过仲裁及一审的诉求范围，不属于本案审理范围，不应得到支持。对比刘兴场的一审诉讼请求及二审上诉请求，其五项上诉请求均属于一审未提出的诉求或超过一审诉求金额的诉求。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，刘兴场的上诉请求不属于本案审理范围。刘兴场的上诉请求缺乏事实和法律依据，靠谱邻居公司系按照劳动合同及刘兴场的情况确定工资数额，不存在对其实施不公待遇，劳动合同、双方沟通记录均已明确工资数额，刘兴场要求以招聘广告的最高底薪为标准支付工资缺乏事实和法律依据。刘兴场入职时，已签订劳动合同，靠谱邻居公司不存在未订立书面劳动合同的行为。 刘兴场向一审法院起诉请求：1.靠谱邻居公司向刘兴场补足所欠基本工资6272.65元(2019年12月一2020年3月期间)、补足2020年1月份加班工资4679.54元，合计应补工资总额10952.19元；2.确认靠谱邻居公司存在欺诈行为，与刘兴场签订的劳动合同无效，并支付赔偿金2738.04元；3.靠谱邻居公司支付解除劳动合同的补偿金3295.8元、赔偿金6591.61元，合计9887.41元；4.靠谱邻居公司不履行仲裁委裁决，应按裁决的金额（工资、加班费和补偿金共计11788.45元）的90%的标准向刘兴场支付赔偿金10609.6元。 靠谱邻居公司向一审法院起诉请求：认定刘兴场与靠谱邻居公司存在劳动关系时间为2019年12月29日至2020年2月7日。 一审法院认定事实：刘兴场于2019年12月29日入职靠谱邻居公司，双方于2020年1月8日签订劳动合同。该劳动合同约定：合同期限自2019年12月29日至2020年12月28日，其中试用期为2019年12月29日至2020年3月28日（第三条）；甲方（靠谱邻居公司）聘请乙方（刘兴场）担任在宝洲前置仓储备营运干部岗位（第四条）；根据甲方的工作安排，乙方的工作区域或工作地点为丰泽宝洲店（第六条）；甲方对乙方实行的工作时间及休息休假按照甲方相关规章制度执行，其中乙方工作时间为：固定班次：9:00-12:00,14:00-18:00，排班制：根据部门工作职能进行排班及公休，非固定班：如公司高管实行不定时工作制（第七条）；甲方在保证一定阶段工作总时数不超过法定工作时间、并保障乙方身体健康的条件下，可以根据不同业务、不同职位在不同时间阶段的市场需求或工作特点、适当调整每天的工作时间（第八条）；具体每月15日发放上月工资（第十二条）；甲方和乙方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式（第十九条）；有下列情形之一，甲方提前30日以书面形式通知乙方可以解除劳动合同：（二）乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的（第二十二条）。 刘兴场的考勤时间如下：2019年12月29日16:11-18:07；12月30日07:03-17:44；12月31日06:40-18:25。2020年1月2日至1月21日均出勤，根据考勤记录，刘兴场的上班时长如下：1月1日上班10小时7分钟，1月2日上班10小时20分钟，1月3日上班11小时7分钟，1月4日上班13小时40分钟，1月5日上班14小时，1月6日上班14小时38分钟，1月7日上班14小时15分钟，1月8日上班9小时33分钟，1月9日上班15小时，1月10日上班14小时45分钟，1月11日只有下班的签到记录，为21:46，1月12日上班14小时50分钟，1月13日上班10小时20分钟，1月14日只有下班的签到记录，为17:28，1月15日上班10小时20分钟，1月16日上班10小时23分钟，1月17日上班10小时49分钟，1月18日上班9小时49分钟，1月19日上班9小时27分钟，1月20日上班9小时21分钟，1月21日上班9小时39分钟。 1月22日开始春节假期。2020年2月包括刘兴场在内的员工的出勤情况均未记录。靠谱邻居公司分别于2020年1月15日、2020年2月15日向刘兴场发放2019年12月工资519元、2020年1月工资5667元，其中2020年1月工资明细为：标准工资4500元+满勤奖200元+补贴、赔偿347.83元+加班时数38小时、加班工资619.57元。 一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1.刘兴场与靠谱邻居公司的劳动合同是否有效；2.刘兴场和靠谱邻居公司解除劳动合同的时间；3.靠谱邻居公司是否足额支付刘兴场工资、加班费；4.刘兴场请求靠谱邻居公司支付补偿金、赔偿金是否成立。 一、关于刘兴场与靠谱邻居公司的劳动合同是否有效的问题。《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”关于刘兴场工资标准是否添加以及与双方约定的实际标准是否一致，并不影响劳动合同的效力问题，故刘兴场主张案涉劳动合同无效不能成立，对其要求靠谱邻居公司按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定，加付其应得工资收入25%的赔偿费用不能成立。 二、关于双方的劳动合同解除时间以及靠谱邻居公司是否足额支付刘兴场工资、加班费的问题。1.靠谱邻居公司主张刘兴场不接受公司的岗位调整，拒绝返岗，于2020年2月7日自动离职，故劳动合同的解除时间应为2020年2月7日。刘兴场主张靠谱邻居公司先是告知刘兴场上夜班，在刘兴场答应后又再次通过克扣刘兴场1月工资和加班费，不让刘兴场复工，致使刘兴场长期待岗，并告知待岗无薪等违法事实迫使刘兴场自行于2020年3月15日提出解除劳动合同，劳动合同实际于2020年3月17日解除。一审法院认为，双方签订的劳动合同第十九条约定：“甲方和乙方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”靠谱邻居公司提供了聊天记录，刘兴场对真实性没有异议，可以证明2020年2月6日，刘兴场对靠谱邻居公司对其上班时间所作的调整予以接受，靠谱邻居公司主张刘兴场拒绝工作调配不能成立；靠谱邻居公司主张公司2月10日复工，但在其提供的2月份考勤记录表中，2月10日之后，公司员工均无相关考勤记录，故其主张刘兴场自2月5日起连续旷工2天，视为于2月7日离职不能成立。刘兴场于2020年3月15日申请辞职，并于次日办理辞职手续，故刘兴场的劳动合同履行时间应为2019年12月29日至2020年3月16日。2.关于是否足额支付工资的问题。刘兴场主张双方约定的试用期工资为每月5000元，但靠谱邻居公司2019年12月及2020年1月均是按照月工资4500元发放，未能足额发放。靠谱邻居公司主张在刘兴场入职时，双方约定的工资是：基本工资1800元+岗位补贴220元+绩效工资450元+餐补房补500元，其中餐补房补已明确告知需待公司餐厅启动时发放，而公司餐厅于2020年3月25日启动，故2019年12月和2020年1月的工资均是按4500元发放的。双方为此都提供了聊天记录以证明其主张。一审认为，双方对对方提供的聊天记录的真实性均无异议，聊天记录可以体现刘兴场于2020年1月2日告知靠谱邻居公司的管理中心经理张文铭，其岗位已确定为见习店长，并询问见习店长的工资待遇以及房补、餐补等补贴情况。张文铭答复：见习店长薪资4500元，餐补+房补500元。2020年1月16日，刘兴场和张文铭再次谈及工资问题，张文铭告知：1月1日起调整为5000元，12月刘兴场出勤3天，按之前谈的4500元核算，4500元/26×3，刘兴场问：加班费、餐费和房补呢。张文铭回：餐补多少要等总部餐厅开起来了才评估给补多少呢，现在每个人都还没有这块。从上述的聊天记录可以认定，双方约定的刘兴场试用期间的工资为4500元，2020年1月的工资标准调整为5000元，餐补房补待公司餐厅启动后可以评估补发，靠谱邻居公司确认其公司餐厅于2020年3月启用，故应补发刘兴场2019年12月起的餐补房补。而靠谱邻居公司仅按月工资4500元的标准发放2019年12月及2020年1月的工资，故应当按上述标准补足。2019年12月应补170.65元（5000元÷21.75×3-519元）。2020年1月工资应补500元。2020年2月及3月的工资未发放，故对刘兴场要求靠谱邻居公司按5000元支付2月份工资、按丰泽区每月最低工资标准1720元的70%计发0.5个月工资602元予以支持。3.关于是否足额支付加班费的问题。双方约定每天上班时间为9小时（其中吃饭时间1小时），靠谱邻居公司主张双方约定每天上班时间9小时（其中吃饭时间1小时，但如果是晚上下班的，就应再加1小时的吃饭时间）。一审法院认为，《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时……”刘兴场主张的工时，符合上述第三十六条的规定，而靠谱邻居公司主张的工时，超出了该法的规定，靠谱邻居公司又未能提供证据证明其已经和刘兴场对延长工作时间进行过协商，故对靠谱邻居公司的主张不予采纳，认定双方约定的工时为每日9小时（包含吃饭时间1小时），故超出该工时（应扣吃饭时间1小时）的为延时加班。根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬”的规定，刘兴场有权主张延时加班工资。双方约定每周休息1日，故刘兴场第6天提供劳动属于工作日提供劳动，但每周超过40小时的部分应属于工作日延长工作时间。根据考勤记录，2019年12月，延时加班4.5小时；2020年1月，延时加班时长如下（1月1日元旦、1月5日周日、1月12日周日、1月19日周日除外）：第一周1月2日1小时，1月3日2小时，1月4日4.5小时；第二周1月6日5.5小时，1月7日5小时，1月8日0.5小时，1月9日6小时，1月10日5.5小时，前五天上班时长已经超过40小时，故第六天即1月11日的上班时长应全部计为延时加班时长，该日没有刘兴场的签到时间，仅有签退时间，靠谱邻居公司统计加班时长4小时，故加班时长为12小时；第三周1月13日1小时，1月14日0.5小时（没有刘兴场的签到时间，仅有签退时间，靠谱邻居公司统计加班时长0.5小时），1月15日1小时，1月16日1小时，1月17日1.5小时，前五天上班时长已经超过40小时，故第六天即1月18日的上班时长应全部计为延时加班时长，为8.5小时；第四周1月21日0.5小时。上述1月份的延时加班时长为56小时。关于休息日和法定节假日加班问题。刘兴场主张2020年1月三天休息日、1天法定休假日（元旦）加班，应当支付加班工资。靠谱邻居公司主张三天休息日及元旦均已安排在春节期间调休，故不应再计算加班工资。一审认为，《劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此规定，休息日加班的，但安排了补休，无需支付加班工资；而法定休假日加班的，不能通过调休或补休的方式弥补，用人单位仍应当支付法定休假日的加班工资。靠谱邻居公司提供《关于春节的放假通知》，拟证明其将元旦假期调到农历正月初三休息，1月19日调到1月28日休息，该放假通知于2020年1月14日发放到公司员工群里（原群名为“闽南内部群”，后更名为“靠谱邻居公司群”）。刘兴场确认曾在2020年1月中旬被拉入一个名称为“闽南……”的群（具体群名不记得），但未看到该通知。经审查，该放假通知确实于2020年1月14日发放在靠谱邻居公司的员工群，故对其真实性予以认定，可以证明靠谱邻居公司确实将元旦假期调到农历正月初三休息，1月19日调到1月28日休息，故靠谱邻居公司无需支付1月19日的加班工资。另两个休息日，加班时长分别为13小时、13.5小时（扣除吃饭时间1小时），因未安排调休或补休，应当支付加班工资。元旦假期虽调整至农历正月初三补休，但该日仍为法定休假日，故靠谱邻居公司应当支付刘兴场元旦的加班工资，元旦加班时长为9小时（扣除吃饭时间1小时）。关于加班工资基数。刘兴场主张加班工资基数应为基础工资4500元+补贴500元，靠谱邻居公司主张应以双方劳动合同约定的1800为计算基础。一审法院认为，在刘兴场正常提供劳动的情况下，应以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数，但不包括前月的加班费以及伙食补助、住房补贴等特殊情况下支付的工资，故刘兴场的加班工资计算基数为2019年12月4500元，2020年1月5000元。据此，2019年12月延时加班工资为174.57元（4500元/月÷21.75天÷8小时×4.5小时×150%）；2020年1月延时加班工资为2413.79元（5000元/月÷21.75天÷8小时×56小时×150%）；2020年1月休息日加班工资为1522.99元（5000元/月÷21.75天÷8小时×26.5小时×200%）；1月份法定休假日加班工资为775.86元（5000元/月÷21.75天÷8小时×9小时×300%）；2020年1月的加班工资合计4712.64元，靠谱邻居公司已发放加班工资967.4（619.57元+347.83元），故应再补发3745.24元。 三、关于靠谱邻居公司是否应当支付补偿金、赔偿金的问题。1.靠谱邻居公司未能足额支付刘兴场工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，靠谱邻居公司应当向刘兴场支付0.5个月工资标准的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第三款的规定，月工资应指劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资，故对刘兴场主张靠谱邻居公司支付补偿金3295.8元予以支持。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而本案系刘兴场提出解除劳动合同的申请，故对刘兴场要求靠谱邻居公司支付赔偿金6591.61元的诉讼请求不予支持。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……”根据上述规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是，用人单位发生该条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费，或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。故刘兴场据此主张靠谱邻居公司按裁决的金额（工资、加班费和补偿金共计11788.45元）的90%的标准向其支付赔偿金10609.6元，依据不足，不予支持。 综上所述，靠谱邻居公司与刘兴场之间的劳动合同履行期限为2019年12月29日至2020年3月16日，期间靠谱邻居公司未能足额支付工资，其中2019年12月为170.65元、2020年1月为500元、2020年2月为5000元、2020年3月为602元，合计6272.65元。刘兴场分别在工作日、休息日、法定休假日加班，靠谱邻居公司应当依照法律规定支付刘兴场加班工资，其中2019年12月加班工资为174.57元，2020年1月加班工资为3745.24元，合计3919.81元，并应当支付经济补偿3295.8元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉州市靠谱邻居网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内向刘兴场支付工资6272.65元、加班工资3745.24元；二、泉州市靠谱邻居网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内向刘兴场支付经济补偿3295.8元；三、驳回刘兴场的其他诉讼请求；四、确认泉州市靠谱邻居网络科技有限公司与刘兴场的劳动合同关系于2019年12月29日起至2020年3月16日止。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：刘兴场提供了如下证据:证据1，2020年1月份靠谱邻居公司宝洲仓工资表、靠谱邻居公司通讯录，以证明靠谱邻居公司伪造证据，对刘兴场实施不公待遇；证据2，丰泽区靠谱邻居便利店营业执照，以证明靠谱邻居公司与刘兴场未签订书面劳动合同；证据3，手写放假时间表，以证明门店的放假时间跟总部办公室放假的时间有区别，靠谱邻居公司没有安排刘兴场补休；4.微信截图2张，以证明2019年12月29日刘兴场正在加好友，有在上班。本院认为，证据1、2、3、4均不足以证明其所要证明的目的。经查阅一审卷宗，刘兴场于2020年4月9日向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认刘兴场与靠谱邻居公司于2019年12月29日至2020年3月17日存在劳动关系，仲裁靠谱邻居公司出具劳动合同证明并仲裁其无效；2.请求依法仲裁靠谱邻居公司向刘兴场补足所欠工资6272.65元，补足2020年1月份加班费2890.75元，合计9163.4元；3.请求依法仲裁刘兴场离职属于被迫解除劳动合同，应支付补偿金2500元及赔偿金5000元，合计7500元给刘兴场；4.请求依法仲裁靠谱邻居公司不给刘兴场开具离职证明属于违法，靠谱邻居公司应立即出具与刘兴场劳动关系解除证明，并承担刘兴场在此期间由此造成的损害，具体损害依据事实依法另行计算；5.请求依法仲裁靠谱邻居公司应限期向刘兴场补足其所欠工资和赔偿金，靠谱邻居公司不支付的按应付金额100%的标准向刘兴场加付赔偿金。当庭变更第二项仲裁请求补足所欠工资6272.65元，补足2020年1月份延长工作时间和休息日、法定节假日加班费4420.92元。泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会作出泉丰劳人仲案字[2020]第161号仲裁裁决：一、确认刘兴场与靠谱邻居公司2019年12月29日至2020年3月17日存在劳动关系，靠谱邻居公司出具一份劳动合同给刘兴场；二、靠谱邻居公司应在收到裁决书之日立即支付刘兴场2019年12月至2020年3月未结工资和加班费共计9288.45元；三、靠谱邻居公司应在收到裁决书之日立即支付刘兴场经济补偿金2500元；四、靠谱邻居公司应在收到裁决书之日起十五日内出具解除劳动关系证明给刘兴场；五、驳回刘兴场的其他仲裁请求。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于刘兴场的工资是多少，靠谱邻居公司应补发刘兴场工资、加班费的数额为多少的问题。1.工资方面，刘兴场和靠谱邻居公司管理中心经理张文铭的聊天记录可以证明，双方约定刘兴场试用期间的工资为4500元，2020年1月的工资标准调整为5000元，餐补房补500元待公司餐厅启动后可以评估补发，一审判决认定并无不当，刘兴场主张其工资应为每月7000元依据不足，本院不予支持。2.应补发的工资方面，如前所述，双方约定餐补房补500元待公司餐厅启动后可以评估补发，靠谱邻居公司确认其公司餐厅于2020年3月启用，故其应补发刘兴场2019年12月起的餐补房补。靠谱邻居公司仅按月工资4500元的标准发放2019年12月及2020年1月的工资，故应当按上述标准补足。一审认定，靠谱邻居公司应补发刘兴场2019年12月工资170.65元（5000元÷21.75×3-519元），应补发刘兴场2020年1月工资500元，并无不当。2020年2月及3月的工资未发放，一审对刘兴场要求靠谱邻居公司按5000元支付2月份工资、按丰泽区每月最低工资标准1720元的70%计发0.5个月工资602元予以支持，并无不当。综上，一审认定靠谱邻居应补发刘兴场的工资合计6272.65元，并无不当。3.应补发的加班费方面，《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时……。靠谱邻居公司与刘兴场约定的工时为每日9小时（包含吃饭时间1小时），靠谱邻居公司未能提供证据证明其已经和刘兴场对延长工作时间进行过协商，故超出该工时（应扣吃饭时间1小时）的为延时加班。《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。双方约定每周休息1日，故刘兴场第6天提供劳动属于工作日提供劳动，但每周超过40小时的部分应属于工作日延长工作时间，刘兴场有权主张延时加班工资。一审根据考勤记录认定1月份的延时加班时长为56小时，并无不当，本院予以确认。关于休息日和法定节假日加班问题。《劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。靠谱邻居公司将元旦假期调到农历正月初三休息，1月19日调到1月28日休息，故靠谱邻居公司无需支付1月19日的加班工资。另两个休息日，加班时长分别为13小时、13.5小时（扣除吃饭时间1小时），因未安排调休或补休，应当支付加班工资。元旦假期虽调整至农历正月初三补休，但该日仍为法定休假日，故靠谱邻居公司应当支付刘兴场元旦9小时（扣除吃饭时间1小时）的加班工资。关于加班工资基数。在刘兴场正常提供劳动的情况下，应以实际发放的工资标准作为计算加班费的基数，但不包括前月的加班费，而伙食补助、住房补贴是对劳动者制度工作时间内的劳动的其他补偿，并不随用人单位的效益或者其他因素的变化而改变，因此应当计入加班费的计算基准之内，故刘兴场2019年12月的加班工资计算基数为4500元+500元=5000元，2020年1月的加班工资计算基数为5000元+500元=5500元。据此，2019年12月延时加班工资应为193.97元（5000元/月÷21.75天÷8小时×4.5小时×150%）；2020年1月延时加班工资为2655.17元（5500元/月÷21.75天÷8小时×56小时×150%）；2020年1月休息日加班工资为1675.29元（5500元/月÷21.75天÷8小时×26.5小时×200%）；1月份法定休假日加班工资为853.45元（5500元/月÷21.75天÷8小时×9小时×300%）；2020年1月的加班工资合计5183.91元，靠谱邻居公司已发放加班工资967.4（619.57元+347.83元），故应再补发4216.51元。综上，靠谱邻居公司应补发的加班工资总计193.97元+4216.51元=4410.48元，一审认定有误，应予纠正。 关于刘兴场主张经济补偿金、赔偿金的问题。1.经济补偿金方面，因靠谱邻居公司未能足额支付刘兴场工资，一审根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定认定靠谱邻居公司应当向刘兴场支付0.5个月工资标准的经济补偿，并对刘兴场主张靠谱邻居公司支付补偿金3295.8元予以支持，并无不当。2.赔偿金方面，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案系刘兴场提出解除劳动合同的申请，一审对刘兴场要求靠谱邻居公司支付赔偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。 关于刘兴场请求判决靠谱邻居公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资及请求判决靠谱邻居公司赔偿社保损失的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。刘兴场请求判决靠谱邻居公司支付其未订立书面劳动合同双倍工资及请求判决靠谱邻居公司赔偿其社保损失，属于第二审程序中增加的独立诉讼请求，且未经过劳动争议仲裁委员会裁决，刘兴场应先向劳动争议仲裁委员会申请裁决。 综上所述，刘兴场的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初4673号民事判决第二项、第四项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初4673号民事判决第一项、第三项； 三、泉州市靠谱邻居网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘兴场支付工资6272.65元、加班工资4410.48元； 四、驳回刘兴场的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由刘兴场负担5元，泉州市靠谱邻居网络科技有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由刘兴场负担8元，泉州市靠谱邻居网络科技有限公司负担2元。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十二月十七日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。