广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0605民初26319号原告：佛山市奥肯科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区，统一社会信用代码：914×××××××××××014E。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。被告：湖北马得盈陶瓷有限公司，住所地：湖北省宜昌市，统一社会信用代码：914×××××××××××529J。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：黄立威，广东泓磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：区锋华，广东泓磊律师事务所实习律师。原告佛山市奥肯科技有限公司与被告湖北马得盈陶瓷有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐永沛、被告的委托诉讼代理人黄立威、区锋华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.被告向原告支付剩余设备承揽款210000元及违约金663600元(详见违约金计算清单，要求计算至付清之日止)；2.被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告明确违约金的计算方法及依据，违约金分两段计算：①以105000元为计算基数，自2018年10月4日（刘金民签收设备并出具证明当日2018年4月3日起算六个月）起至实际清偿之日止按合同约定日千分之五计算。依据为案涉合同第五条第6点，设备使用六个月后支付5%，运行1年后支付另外的5%；②以105000元为计算基数，自2019年4月4日（刘金民签收设备并出具证明当日2018年4月3日起算十二个月）起至实际清偿之日止按合同约定的日千分之五计算，依据为案涉合同第五条第6点，设备运行1年后支付另外的5%。事实和理由：2017年7月2日，原、被告经协商一致，双方签订一份《Φ3.6M冷净化两段式煤气炉设备承揽合同》(合同编号：SCW-CN-170701)，合同第一条约定由原告承揽被告一台1-Φ3.6m煤气炉工程，承包形式从图纸设计、土建施工、设备安装，以包工包料形式承揽，总金额210000元。合同第二条约定设备承包范围：煤气炉主体设备、煤气炉净化设备、煤气运转设备、站内管道、阀门、制作、吊装、运输、调试、培训、保修服务。合同第五条约定设备价款的支付与结算：1、定金付款：合同签订后伍日内被告应支付原告10万元；2、安装工人进驻安装工地付款26万元；3、煤气炉下段主体到工地后付款70万元，4、电捕焦油器和电捕轻油器到工地后付款30万元；5、风冷器材和间接冷却器到工地后付款53万元；6、工程质量保证金：合同总价之5%，使用六个月后一次性支付。剩余5%作为工程质量保修金滞留，待设备运行一年后一次性支付，直至结清与工程相关的一切应付款项；合同第十二条第(三)款违约责任第3项约定：甲方(即被告)未按合同规定支付工程款，应根据迟延支付的工程款数额向乙方(即原告)支付日千分之五的迟延支付违约金。同时合同还约定了煤气站设备实现的技术指标、设备质量、设备安装期限、设备管理、设备设计变更、设备验收及竣工决算、设备安全与保险、设备保管与所有权等内容。合同签订后，原告依照合同约定进场施工并顺利完工，2018年3月，双方对设备进行了调试与验收，设备运转正常，即原告已经按照合同约定履行了全部义务。但是，被告并没有按照合同约定的时间向原告支付承揽款，截止至2017年10月10日，被告共支付承揽款1890000元外，剩余承揽款210000元一直未付。虽经原告多次向被告催收，被告均以资金周转困难为由拖延支付，截止至2020年9月25日，被告仍欠承揽款210000元。被告迟延清偿承揽款的行为已经构成根本性违约，依照合同约定，被告除了应立即向原告限公司付清承揽款21万元外，还应按照合同约定向原告支付按日千分之五标准计算的逾期付款违约金663600元。为此，原告特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告答辩称：（一）确认尚欠质保金210000元尚未支付给原告。（二）设备安装运行后于2018年3月25日起，被告发现设备多次出现故障，被告方人员认为故障的原因在于原告安装有瑕疵，原告虽有派员到场维修，但经维修，该设备也未能正常使用。由于原告的维修未能恢复机器正常运转，被告只能找他人维修，目前被告将厂房及厂房内设备包括本案所涉设备均转租给他人使用。被告有多宗诉讼案件，在执行阶段根据执行人员的要求进行上述转租。综上，由于原告维修不到位，故被告拒绝支付该21万元。（三）如被告的抗辩事由不成立，对原告主张的违约金起算日无异议，但被告认为可参照民间借贷最高标准即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价自暴自弃的四倍，双方约定的违约金利率水平过高，应以210000元的30%即63000元为限。原告提交如下证据:1.原告的营业执照、被告的企业信用信息公示报告（复印件）。2.《Φ3.6M冷净化两段式煤气炉设备承揽合同》(合同编号：SCW-CN-170701)(原件)。3.湖北马得盈陶瓷有限公司站长刘金民于2018年3月10日、3月31日、4月3日出具的设备正常运行的证明（原件）。4.原告方吕涛（微信号xxx）与被告方刘金民（微信号xxx的微信聊天记录（打印件，已核对原载体）。5.中国银行对公客户收款通知单3张、银行承兑汇票2张（xxx、xxx）、广东省农村信用社交易回单2张（均为拍照打印件）。被告提交证据如下：6.被告站长刘金民于2020年11月20日出具的《关于佛山市奥肯机械有限公司煤气炉的问题》（3页，原件）。7.照片5张（均为打印件，其中2张为被告站长刘金民提供的设备照片、另3张为刘金民手写内容照片，均为打印件）。8.原告方吕涛与被告方经理的微信聊天记录（打印件，无原载体核对）。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对原、被告均有异议的证据在“本院认为”部分进行综合认定。综合以上当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2017年7月2日，原、被告签订《Φ3.6M冷净化两段式煤气炉设备承揽合同》(合同编号：SCW-CN-170701)，约定由原告向被告提供1-Φ3.6M煤气炉，合同总价款为2100000元。双方对设备价款的支付与结算约定：1、定金付款：合同签订后5日内被告应支付10万元；2、安装工人进驻安装工地付款260000元；3、煤气炉下段主体到工地后付款700000元；4、电捕焦油器和电捕轻油器到工地后付款300000元；5、风冷器材和间接冷却器到工地后付款530000元；6、工程质量保证金：合同总价之5%，使用六个月后一次性支付。剩余5%作为工程质量保修金滞留，待设备运行一年后一次性支付，直至结清与工程相关的一切应付款项。原告确认被告已经支付1890000元，尚余210000元质保金未付。2018年3月10日、3月31日、4月3日，被告方人员刘金民出具三份内容分别为“马德盈煤气站2#炉（奥肯）公司Φ3.6米煤气发生炉于2018年3月9日至3月10日冷调试工作完毕，暂时各设备能正常运动”；“热调试从3月18日下午送气到3月31日运行正常，及后试生产期间如有问题，请及时安排人员给予支持”；“2#煤气发生炉垫运行到4月3日正常”。2020年10月13日，原告为追索欠款，提起本案诉讼。本院认为，原、被告的争议焦点在于：一、被告不同意支付210000元质保金的相关抗辩理由是否成立；二、原告的违约金诉请如何认定。结合原、被告的意见及本案的证据，分析认定如下：焦点一，关于被告以原告提交的设备存在质量问题为由认为其无需支付余下尚欠的210000元质保金的抗辩意见如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告认为其已经交付合格的设备予被告，被告应按合同约定支付余下质保金，并举证被告方人员出具的确认设备正常运行的书面意见等证据证明。被告为证明其反驳主张提交了同一名工作人员于2020年11月20日出具的书面意见及照片，未能提交其他充分、有效的证据佐证其所述的于设备交付一段时间后在2018年3月25日开始因原告的安装不当等原因发生故障，且原告提交的被告方人员对于设备调试、运行情况的书面意见于合同履行期间形成，较被告在原告提起诉讼后由己方人员再行出具的书面意见等客观、可信。由上，被告就其的拒绝支付余下质保金的抗辩事实主张举证不能，应承担举证不能的不利后果，被告此项抗辩意见理据不足，本院不予支持。原告主张被告支持余下质保金，理据充分，本院予以支持。焦点二，关于原告的违约金诉请如何认定的问题。对于原告主张的分段计算的基数、起算日，被告亦无异议，本院予以确认。对于违约金的利率水平，原告主张按案涉合同（第十二条第三项第3点）的约定，按日千分之五计收。被告认为该利率水平这高，要求法院进行调整，认为应以210000元的30%即63000元为限。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案债务基于当事人一方在案涉承揽合同履行过程中之违约行为而产生，应当以本案合同性质以及当事人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素综合确定。原告在诉讼期间未提供证据证明其实际损失，而被告逾期付款造成接受款项一方原告的损失主要体现为资金被占用的利息损失，案涉承揽合同中约定的千分之五的日利率，明显过分高于前列实际损失。考虑到我国合同法规定当违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性。本院结合双方确定的各段计算基数、起算日，酌定违约金自2018年10月4日起至2019年4月3日以105000元为计算基数、自2019年4月4日起至8月19日止以210000元为计算基数，均按中国人民银行六个月贷款基准利率（经查询为4.35%）上浮50%即年利率6.525%计算。经核算为8545.03元。2019年8月20日之后以210000元为计算基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算。原告超出上述认定范围的违约金诉请，本院不予支持。此外，因原告资金被占用的损失持续至被告清偿之止，因此被告主张该违约金以63000元为限于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北马得盈陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠款210000元及违约金8545.03元，并以210000元为计算基数自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金予佛山市奥肯科技有限公司；二、驳回佛山市奥肯科技有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计6268元、财产保全费4888元，合计11156元（原告已预交），由原告负担8365.15元；由被告负担2790.85元，并应于本判决发生法律效力之日起十日内按其应负担的份额迳付给原告，本院不另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 宁二〇二〇年十二月十一日书记员 徐国君