吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终309号 上诉人（原审原告）宋仕田。 上诉人（原审被告）辉南县人民政府，住所地吉林省辉南县朝阳镇兴工路53-2号。 行政机关负责人孙伟，辉南县人民政府常务副县长。 委托诉讼代理人闫增夺，辉南县房屋征收经办中心工作人员。 委托诉讼代理人张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。 上诉人宋仕田因与上诉人辉南县人民政府房屋征收补偿决定一案，双方当事人均不服吉林省通化市中级人民法院（2020）吉05行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，宋仕田的案涉房屋位于辉南县朝阳镇爱国街六委七组215栋2号，土地属于铁路用地，房屋属于原通化铁路分局集体经济管理分处产权，编号069铁路集体职工住宅，使用证登记使用人姜桂英，经测绘单位测量有证房砖木一层面积39.29㎡、木杖子12米、木棚面积30.40㎡。姜桂英和宋仕田原系配偶关系，原审法院（2001）通中民终字第434号民事判决书判决“坐落在辉南县朝阳镇爱国街六委七组215栋2号30㎡房屋归宋仕田管理使用”。2017年2月27日，辉南县人民政府制定发布《辉南县人民政府关于“八栋房”地块国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）》并予以张贴公告；次日，辉南县房屋征收经办中心发布《邀请房地产价格评估机构参与辉南县朝阳镇“八栋房”地块房屋征收项目房屋评估的报名公告》并张贴公告和通过政务公开网站信息公开。2017年3月29日，辉南县人民政府将《辉南县人民政府关于棚户区改造“八栋房”地块房屋征收补偿方案征求意见情况的公告》通过政务公开网站信息公开。2017年4月1日，辉南县人民政府制定发布《辉南县人民政府房屋征收决定公告》《辉南县人民政府关于“八栋房”地块国有土地上房屋征收补偿方案》并张贴公告，确定征收范围“南至铁路、东至一七九专线、北至一七九”地块；同日，辉南县房屋征收经办中心发布《关于被征收人选择房屋征收评估机构的公告》并张贴公告。2017年4月6日，辉南县房屋征收经办中心公开《关于被征收人选定房屋征收房地产价格评估机构的公告》并张贴公告和通过政务公开网站信息公开，确定吉林市天晟房地产评估咨询有限责任公司为评估机构，双方签订《房地产估价业务约定书（合同）》。经辉南县人民政府与铁路部门沟通协商案涉房屋被纳入此次征收范围内。在征收补偿签约期限内，辉南县人民政府的征收部门与宋仕田未达成房屋征收补偿协议。2019年1月15日，吉林市天晟房地产评估咨询有限责任公司作出吉市天晟房征收评字〔2017〕第23号《房地产估价报告》，11月13日直接送达给宋仕田，宋仕田拒绝签字。2019年8月1日辉南县房屋征收经办中心将《八栋房宋仕田（姜桂英）家拟安置方案》《房屋及附属物估价结果分户报告单》直接送达给宋仕田，宋仕田拒绝签字。2019年11月18日，辉南县人民政府依据吉市天晟房征收评字〔2017〕第23号《房地产估价报告》作出辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》并予以公告。辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》主文内容：一、被征收房屋基本情况。（一）39.29㎡房屋（权利人姜桂英，系宋仕田前妻）。评估结果为：93,510元。（二）砖地面25.90㎡，评估价格1,295元。二、争议主要事实及理由。（一）被征收人诉求。要求各项损失赔偿和补偿等合计310万元。（二）征收部门补偿方案要点。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换。……三、征收补偿决定。（一）对被征收人补偿方式：实行货币补偿或房屋产权调换。（二）对被征收房屋价值的补偿：1.货币补偿：一次性给予有照房屋补偿112,212元（评估价格93,510元×1.2）。2.房屋产权调换：征收区域补偿单价为2,900元/㎡，建筑安装工程造价1,250元/㎡。（1）对于有照房屋被征收人可以选择“赠8靠5”或“20％”奖励，经计算，按照“赠8靠5”奖励方式补偿数额较高。原有照房屋面积39.29㎡×2,900元/㎡=113,941元。补足最小户型：10.71㎡×（2,900元－1,250元）/㎡=17,671.50元。无偿增加8㎡×2,900元/㎡=23,200元。建筑安装工程造价5㎡×（2,900元－1,250元）=8,250元。以上合计163,062.50元。（2）用于产权调换的房屋坐落于龙湾朝辉A1b号楼一单元1202室面积58.51㎡，房屋结算价格为58.51㎡×2,900元/㎡=169,679元。被征收人也可以在政府拟购买的房源内另行选择产权调换房屋，按照征收补偿方案进行结算。（三）搬迁损失补偿：一次性给予补偿1,000元。（四）临时安置补偿：选择产权调换的，过渡期内，每月给予临时安置补偿500元。需要越冬的，每一采暖期给予1,000元越冬补助。（五）附属物补偿1,295元。（六）其他征收补偿：其他征收补偿标准按照该征收区域征收补偿方案执行。（七）搬迁期限：被征收人应自补偿决定书送达之日起15日内与房屋征收部门签订房屋征收安置协议并搬迁。房屋征收部门提供周转用房的，在使用周转用房的期限内不再支付临时安置补偿。（八）上述补偿综合计算如下：1.货币补偿：合计补偿114,507元（有照房屋补偿112,212元＋搬迁损失补偿1,000元＋附属物补偿1,295元）。2.产权调换：（1）补偿合计165,357.50元（有照房屋补偿163,062.50元＋搬迁补偿1,000元＋附属物补偿1,295元）。被征收人选择补偿决定确定房源的，被征收人需补交4,321.50元（补偿合计165,357.50元－产权调换房屋价格169,679元）；被征收人选择在房源内另行选定房屋的，按照征收补偿方案进行结算。（2）临时安置补偿：过渡期限内，每月给予临时安置补偿500元。需要越冬的，每一采暖期给予1000越冬补助。如不服本征收补偿决定书，可以自本征收补偿决定书送达之日起六十日内向通化市人民政府申请行政复议；也可以自本征收补偿决定书送达之日起六个月内向人民法院提起行政诉讼。未按本征收补偿决定书规定的期限搬迁，又未在法定期限内提起诉讼或申请行政复议的，辉南县人民政府将申请人民法院准予强制执行。2019年12月26日，辉南县人民政府将房屋征收补偿决定书直接送达给宋仕田，宋仕田拒绝签字。 原审另查明，2017年4月1日，辉南县人民政府制定发布《辉南县人民政府房屋征收决定公告》，之后至2019年11月18日辉南县人民政府作出辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》之前，案涉房屋被拆除（具体时间无法查明）。 原审法院认为，一、本案遵循行政诉讼证据规则和行政法律规定推定辉南县人民政府系案涉房屋强制拆除主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”按照行政诉讼法举证责任分配规则，为了规范行政机关依法行政，规避逃脱法律责任，最大限度保护被征收人的合法权益，在原、被告双方均存在举证不能的情形下，辉南县人民政府在对宋仕田案涉房屋尚未实际完成征收补偿安置前，案涉房屋实际被拆除形成既成事实。因宋仕田作为被征收人只能证明案涉房屋被强制拆除的事实，而没有能力自行准确识别实施强制拆除的行为主体。本案辉南县人民政府是案涉房屋征收主体，其征收实施部门客观上存在强制拆除房屋的动机，在法律上或者事实上具有较大可能作出强制拆除行为，且对案涉房屋被强制拆除情况理应知晓，除非辉南县人民政府有证据证明强制拆除行为确属他人所为，对此辉南县人民政府承担举证不利的法律后果，具体到本案即推定辉南县人民政府系案涉房屋强制拆除主体。二、辉南县人民政府作出辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》程序违法，应予以撤销。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”本案中，在征收补偿签约期限内，辉南县人民政府的征收实施部门与宋仕田未达成房屋征收补偿协议，辉南县人民政府按照征收程序和方式作出辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》并予以公告和向宋仕田送达，从表面形式上看似乎符合条例规定，也不违背程序规定。但在此期间案涉房屋未实现搬迁即已被拆除是不争的既成事实，辉南县人民政府此刻做出房屋征收补偿决定所依据客观基础事实已经不复存在，不符合条例“先补偿、后搬迁”的立法原则精神，不利于全面保护被征收人权益和有效实现对被征收人的安置补偿，该补偿决定在程序上明显违反法律规定，故应当予以撤销。三、辉南县人民政府应当承担“违法强制拆除”行政赔偿责任。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，征收国有土地上的房屋首先要作出征收决定、制定征收补偿方案，其次是签订补偿协议或者作出征收补偿决定，予以补偿。补偿是房屋征收过程中不可割裂的主要步骤之一，是关系被征收人核心利益的重要环节。在依法给予被征收人补偿之前，房屋被“违法强制拆除”即产生行政赔偿责任，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”结合本案的事实，原本需要给予宋仕田补偿的房屋及相关财产的价值转化为“违法强制拆除”行为造成的财产损失，宋仕田作为赔偿权利人可以请求国家赔偿；辉南县人民政府在国有土地上房屋征收过程中，因征收实施部门存在“违法强制拆除”案涉房屋情形，应当由辉南县人民政府对其行政违法行为给宋仕田造成的损失给予行政赔偿。四、赔偿的范围和标准。本案中涉及赔偿与补偿所指向的客体基本相同，赔偿的范围、标准和方式适用《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，同时参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的具体规定，补偿的范围包含在赔偿范围之内，赔偿的金额原则上不能低于补偿的数额。辉南县人民政府因在房屋征收过程中存在违法行为应当赔偿宋仕田的直接损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”第三十六条第（四）（八）规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案辉南县人民政府侵犯财产权的行政赔偿范围：一方面，限定于案涉房屋及附属物的财产损失，财产权的国家赔偿法定标准一般原则是按照直接损失赔偿。另一方面，因辉南县人民政府在房屋征收过程中履职不利造成案涉房屋及附属物灭失，如果仅仅对案涉房屋及附属物的直接经济损失进行赔偿，对于被征收人因房屋征收可得利益明显会造成严重减损，且与国有土地上房屋征收与补偿行政法规和政策精神相违背，征收个人住宅应当优先给予住房保障。对基于房屋征收产生的行政赔偿直接损失范围应当综合考虑征收补偿方案最优惠补偿和奖励，实现被征收人可得利益的零减少和全面补偿，以此惩戒和遏制行政机关恶意行政。五、具体赔偿数额的确定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”1.案涉房屋及附属物价值的确定。吉林市天晟房地产评估咨询有限责任公司作出的吉市天晟房征收评字〔2017〕第23号《房地产估价报告》评估价值时点为房屋征收决定公告之日即2017年4月1日，采用比较法确定市场价值，送达后宋仕田对此估价报告并未在法定期限内按照法定程序向原房地产价格评估机构提出书面复核评估申请，也未在法定期限内按照法定程序向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定，该估价报告合法有效。估价报告确定案涉39.29㎡房屋评估价值93,510元，附属物25.90㎡方砖评估价值1,295元，鉴于评估机构对现已灭失的评估对象提前进行采集固定，评估价值可以作为基础定价依据。2.参考《辉南县人民政府关于“八栋房”地块国有土地上房屋征收补偿方案》确定的补偿和奖励事项及辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》针对具体补偿事项的计算公式考量其他直接损失数额，以最优惠补偿数额和全额奖励为准。（1）选择房屋产权调换可得差价款最高补偿数额。原有照房屋面积39.29㎡×2,900元/㎡﹦113,941元，补足最小户型10.71㎡×（2,900元－1,250元）/㎡﹦17,671.50元，无偿增加8㎡×2,900元/㎡﹦23,200元，建筑安装工程造价5㎡×（2,900元－1,250元）﹦8,250元，即选择房屋产权调换可得差价款最高补偿数额为：（113,941元－93,510元）＋17,671.50元＋23,200元＋8,250元﹦69,552.50元。（2）搬迁损失补偿数额。一次性给予1,000元。（3）临时安置补偿数额。自2017年4月1日辉政房征〔2017〕第4号《辉南县人民政府房屋征收决定公告》发布之日至2020年3月31日止每月给予临时安置补偿500元，每一采暖期给予1,000元越冬补助，即临时安置补偿数额为：（500元/月×36个月）＋（1,000元/年×3年）﹦21,000元。（4）奖励政策数额。征收补偿方案对被征收人在签署正式协议文本后，并在规定时限内完成搬迁的，享受搬迁奖励10,000元。3.《房屋建筑面积计算书》测量包括地上附属物木杖子12米、木棚面积30.40㎡，鉴于上述地上附属物已经灭失，结合辉南县房屋征收经办中心出具的说明，酌定考虑木杖子50元/米、木棚100元/㎡为宜，即地上附属物赔偿数额为：（50元/米×12米）＋（30.40㎡×100元/㎡）﹦3,640元。4.因没有证据证实案涉灭失房屋内备有家庭日常生活用品，但考虑到案涉房屋系住宅，结合宋仕田日常生活之需要，遵循常理酌定考虑赔偿宋仕田家庭日常生活基本用品折算数额5,000元。综上，辉南县人民政府应赔偿宋仕田赔偿金的总数额为房屋评估价值93,510元＋附属物评估价值1,295元＋选择房屋产权调换可得差价款最高补偿数额69,552.50元＋搬迁损失补偿1,000元＋临时安置补偿21,000元＋奖励政策数额10,000元＋地上附属物赔偿数额3,640元＋生活基本用品折算数额5,000元﹦204,997.50元。宋仕田主张辉南县人民政府赔偿其丧失劳动能力误工费200万元、误工费40万元、诉讼期间费用12万元、物品丢失和被盗损失50万元、遭受迫害治病50万元、征地补偿90万元、家属受牵连迫害损失100万元，共计542万元，上述赔偿数额请求不属于本案房屋征收财产直接损失赔偿范围，不予支持；宋仕田主张辉南县人民政府指使公检法对其打击报复、实施迫害，不属于本案行政诉讼审理范围，不予评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）（八）项的规定，判决：一、撤销辉南县人民政府作出的辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》。二、责令辉南县人民政府于本判决生效之日起30日内给付宋仕田房屋征收赔偿金204,997.50元（确定的赔偿金计算数额截止于2020年3月31日）；自2020年4月1日起至辉南县人民政府履行支付赔偿金完毕之日止，辉南县人民政府应继续给付每月临时安置补偿500元，如果产生越冬采暖每一采暖期给付1,000元越冬补助。三、驳回宋仕田的其他诉讼请求。案件受理费50元，由辉南县人民政府负担。 宋仕田上诉称，1.辉南县人民政府征收程序违法，征收无批件、无手续，评估价格过低；2.参照最高人民法院指导案例，本案所涉损失伤害各项赔偿应一并处理；3.本案为行政诉讼，宋仕田依法维权反遭受迫害，且贵重物品丢失，希望给予找回。故请求撤销原审判决并依法改判，判令辉南县人民政府赔偿因违法征收房屋给宋仕田造成的各项损失520万元；判令辉南县人民政府立即救助宋仕田生活费、看病费等所需费用，停止迫害，依法处理。 辉南县人民政府上诉称，原审法院认定事实及适用法律错误，辉南县人民政府是宋仕田房屋的征收主体，完全按照法定程序进行的房屋征收工作，没有直接证据证明宋仕田房屋倒塌系辉南县人民政府的拆除行为导致，原审法院将辉南县人民政府的行政征收行为推定为行政强制拆除行为，在没有直接证据证明的前提下，推定是辉南县人民政府拆除了宋仕田的房屋是事实认定错误，导致作出了错误的判决。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，诉讼费用由宋仕田承担。 二审查明事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”本案中，辉南县人民政府制定发布房屋征收补偿公告等一系列房屋征收补偿工作，根据上述法律法规规定，辉南县人民政府为案涉房屋的征收实施主体，即本案的适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”在没有其它主体自认实施拆除行为的情况下，征收主体在法律上或者事实上作出该行为具有较大可能性，即如果市、县级人民政府及房屋征收部门等不能举证证明被征收人地上物系其他主体拆除的，应推定其为强制拆除的责任主体。本案中的案涉房屋是在辉南县人民政府尚未实际完成征收补偿安置前被拆除的，辉南县人民政府作为案涉房屋征收主体，应对拆除行为负有举证责任，因辉南县人民政府未能举证，故原审推定其为行政强制行为的责任主体并无不当。 依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，征收国有土地上的房屋首先要作出征收决定、制定征收补偿方案，其次是签订补偿协议或者作出征收补偿决定，予以补偿。“先补偿再搬迁”是房屋征收补偿的基本原则。本案中，在依法给予宋仕田补偿之前，案涉房屋已被强制拆除，故辉南县人民政府作出辉政征补〔2019〕第11号《辉南县人民政府房屋征收补偿决定书》程序违法，应予以撤销。关于本案的赔偿数额问题，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认，不再赘述。宋仕田要求赔偿520万元无事实根据，本院不予支持。 综上，双方当事人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费共计100元，由双方各自负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙慧源 审 判 员 杨 迪 审 判 员 阎道清 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张红梅 书 记 员 王豆豆