福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5244号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司德化支公司，住所地福建省泉州市德化县龙浔镇龙湖汽车站候车**右起第三、四间店面及**。 代表人：许青松。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧玲，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖传木，男，1983年7月18日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：许韶川，福建戴云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈上龙，男，1988年10月27日出生，汉族，住福建省德化县，现住福建省德化县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司德化支公司（以下简称平安保险德化公司）因与被上诉人赖传木、陈上龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险德化公司的委托诉讼代理人李慧玲，被上诉人赖传木的委托诉讼代理人许韶川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险德化公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由赖传木、陈上龙承担。事实和理由：一审部分事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。一、福建君驰司法鉴定所（以下简称君驰鉴定所）出具的司法鉴定意见书程序违法，且作出的鉴定结论依据严重不足，不应作为定案依据，一审法院采信该鉴定意见错误。（一）君驰鉴定所在对伤者赖传木进行鉴定查体时，非秦振茂、陈必耀两位法医。（二）君驰鉴定所在对伤者进行查体鉴定时，未按照司法鉴定意见书中记载的检验方法即《法医临床检验规范》进行检验，所作鉴定报告及鉴定结论不符合相关规范、标准。（三）君驰鉴定所复函所附查体照片，关节活动度屈曲明显不是93°，前提错误，结论没有依据。（四）君驰鉴定所的两位鉴定人员，无正当理由未出庭作证，导致案件事实、鉴定过程无法查明。（五）从平安保险德化公司2020年2月26日对伤者进行复勘的照片看，赖传木可以完全蹲下，可见其右膝关节活动度恢复良好，这与天行鉴定所查体的关节测量活动度高度一致，能互相印证伤者的真实活动度，侧面证明君驰鉴定所的鉴定结论不客观、不合理。一审庭审中，赖传木在法院让其做蹲下起立动作时，表示无法完全下蹲，存在伪装。（六）天行鉴定所出具的鉴定意见书依法应作为本案定案依据，包括检验查体活动度。二、赖传木的误工费应按120天的实际误工损失计算，一审法院对此认定错误。三、一审法院对赖传木的护理费认定错误。赖传木无证据证明护理人员的收入，护理费计算标准应按照2019年全省城镇非私营单位分行业居民服务业平均工资66063元/年（即180.99元/天）计算。且赖传木在出院后可进行工作，其生活自理能力并未因诉争事故而下降，出院后护理费不应得到支持。 赖传木辩称，一、君驰鉴定所作出的鉴定意见有充分的事实和法律根据，应作为本案定案根据。君驰鉴定所作为赖传木伤残等级的鉴定人，系由双方当事人经法院摇号指定，且其根据合法程序作出鉴定意见。两名鉴定人系有自身客观原因而未能出庭作证，故鉴定意见并未违反相关的法律规定。关于平安保险德化公司提出的关于君驰鉴定所与天行鉴定所作出的鉴定结论存在差异的问题，本案天行鉴定所无权对赖传木是否构成伤残作出倾向性的意见，天行鉴定所仅是鉴定赖传木的护理期限，护理期限根据相关的医疗诊疗材料即可作出判断。天行鉴定所作出的鉴定意见中表述丧失功能多少的意见，明显超越平安保险德化公司申请鉴定的范围，该陈述无效，不能作为定案根据。二、一审法院认定赖传木的误工费按208.95元/天的标准计算并无不当。平安保险德化公司申请调取的证据（工资单）非三年的平均收入，故其要求按照实际工资计算无法律依据。另，赖传木系工伤，其是中午十二时左右发生事故，且由陈上龙负事故的全部责任，根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，赖传木所受伤害符合认定工伤的情形，因此，公司支付的工资属于停工留薪期工资，不属于平安保险德化公司所陈述的还有上班并有收入的情况。三、经平安保险德化公司申请护理期限鉴定，期限为90日，一审法院根据该鉴定结论作出的判决，有充分的事实和法律依据，平安保险德化公司该请求不能成立，应当驳回。综上所述，平安保险德化公司的上诉请求均不能成立，应驳回上诉，维持原判。 陈上龙未作答辩。 赖传木向一审法院起诉请求：1.陈上龙赔偿赖传木医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等损失合计173793.25元；2.平安保险德化公司在保险责任限额内承担对赖传木的上述损失直接支付；3.由陈上龙、平安保险德化公司承担诉讼费。 一审法院认定的事实：2019年9月10日12时05分左右，陈上龙（准驾车型：Ｃ1Ｅ）驾驶闽Ｃ8××××号小车在德化县××镇××路××号前路段掉头行驶，赖传木驾驶闽Ｃ6××××二轮摩托车从德化县龙浔镇西门灯控路口方向往鹏祥花园方向行驶，二车行驶至××镇××路××号前路段时发生碰撞，造成赖传木受伤、两车损坏的交通事故。2019年9月12日，德化县公安局交通警察大队作出第××××号道路交通事故认定书，认定陈上龙负本事故全部责任、赖传木不负本事故责任。事故发生后，赖传木被送往德化县医院治疗，诊断伤情为：右髌骨粉碎性骨折，住院8天，支付医疗费19269.9元。嗣后，平安保险德化公司支付赖传木赔偿款10000元。 诉讼中，赖传木向法院提出申请，要求对其伤情进行伤残等级鉴定。经法院委托福建君驰司法鉴定所进行鉴定，赖传木的右膝关节损伤构成十级伤残，支付鉴定费1000元。平安保险德化公司向法院提出申请，要求对赖传木的右膝关节的伤残等级进行重新鉴定。经审查，平安保险德化公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，不予准许。平安保险德化公司向法院提出申请，要求对赖传木的护理期限进行司法鉴定。经法院委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，赖传木的护理期限评定为90日。 闽Ｃ8××××号小车在平安保险德化公司投保交强险和商业第三者责任保险。另查明，赖传木居住在德化县××镇××花园××幢××室。 一审法院认为，陈上龙驾驶机动车违反交通标线指示通行，违反交通法规，与赖传木驾驶闽的二轮摩托车发生碰撞，造成赖传木受伤、两车损坏的交通事故。经德化县公安局交通警察大队认定，陈上龙负本事故全部责任、赖传木不负本事故责任。由此，陈上龙依法应当承担民事赔偿责任。赖传木居住在城镇，其赔偿标准按城镇居民标准赔偿。营养费按医疗费10%计算，住院伙食补助费按30元／天计算，交通费按500元计算，精神损害抚慰金按5000元计算，护理期限按90日计算，出院后护理费用按护理期内的30%计算，后续治疗费待实际发生后另行主张权利。赖传木请求的赔偿数额确定如下：1.医疗费：19269.9元；2.营养费：19269.9元×10%＝1926.99元；3.住院伙食补助费：8天×30元／天＝240元；4.护理费：8天×208.95元／天＋（90天-8天）×208.95元／天×30%＝6184.92元；5.误工费：200天（计算至定残日前一天）×208.95元／天＝41790元；6.交通费：500元；7.残疾赔偿金：45620元／天×20年×10%＝91240元；8.精神损害抚慰金：5000元；9.鉴定费：1000元，合计：167151.81元。陈上龙驾驶的闽Ｃ8××××号小车在平安保险德化公司投保交强险和商业第三者责任保险，平安保险德化公司应在交强险和商业第三者责任保险限额赔偿范围内承担保险赔偿责任，即在交强险医疗费用限额范围内赔偿赖传木医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残赔偿范围内赔偿赖传木护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金110000元。赖传木的医疗费19269.9元、营养费1926.99元、住院伙食补助费240元合计21436.89元，扣除交强险赔偿10000元后，尚应赔偿21436.89元-10000元＝11436.89元。护理费6184.92元、误工费41790元、交通费500元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金5000元合计144714.92元，扣除交强险赔偿110000元后，尚应赔偿144714.92元-110000元＝34714.92元，该赔偿款11436.89元＋34714.92元＝46151.81元，由平安保险德化公司在商业第三者责任保险内予以赔偿。鉴定费1000元，由陈上龙负担。平安保险德化公司已支付赖传木10000元，应予扣除。陈上龙经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃举证质证权利，依法缺席审理并作出判决。综上所述，赖传木的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、平安保险德化公司应在交强险限额范围内赔偿赖传木医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计120000元；二、陈上龙应赔偿赖传木医疗费、营养费、住院伙食补助费等经济损失合计46151.81元，该赔偿款由平安保险德化公司在商业第三者责任保险内予以赔偿。以上一、二项赔偿款合计166151.81元，扣除平安保险德化公司已支付10000元后，尚应赔偿156151.81元限于判决生效后十五日内一次性支付，直接将款项汇入德化县人民法院账户内；三、陈上龙应在判决生效后十五日内赔偿赖传木鉴定费1000元；四、驳回赖传木的其他诉讼请求。案件受理费3775.86元，由赖传木负担302.86元，陈上龙负担50元，平安保险德化公司负担3423元。 二审中，当事人没有提交新证据。除平安保险德化公司对赖传木构成十级伤残有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：福建君驰司法鉴定所经一审法院委托，对赖传木的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为被鉴定人赖传木的右膝关节损伤构成十级伤残。一审法院采信该鉴定意见，并据此认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。福建天行司法鉴定所接受委托的鉴定事项围绕赖传木因案涉事故造成的护理期限，平安保险德化公司关于应根据该所作出的关于查体活动度的鉴定意见进行认定，依据不足，本院不予采纳。关于误工费，赖传木因案涉事故受伤，且住院并经手术治疗，从在案证据病历资料可知，出院医嘱包括：1.门诊随访，术后2周伤口拆线。2.右下肢制动休息120日，右膝伸直位固定1个月等。结合德化县中医院出具的《疾病诊疗证明书》，建议伤后休息120日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本院依法认定赖传木的误工期为128天（8天+120天）。一审计算至定残日前一天有误，本院予以纠正，故误工费应计算为：128天×208.95元/天=26745.6元。关于护理费，一审法院根据赖传木的伤情及鉴定机构关于护理期限和伤残等级的鉴定意见等，对其护理费所作认定，于法有据，并无不当，本院予以确认。因双方当事人对其他赔偿项目未依法提出上诉，本院予以确认，故赖传木案涉损失为：1.医疗费19269.9元；2.营养费1926.99元；3.住院伙食补助费240元；4.护理费6184.92元；5.误工费26745.6元；6.交通费500元；7.残疾赔偿金91240元；8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费1000元。一审判决陈上龙承担鉴定费，各方均无异议，本院予以确认。除平安保险德化公司应在交强险限额范围内赔偿120000元外，扣除平安保险德化公司已支付10000元后，平安保险德化公司还应在商业险限额范围内赔偿赖传木21107.41元。综上，平安保险德化公司应赔付赖传木合计141107.41元。 综上所述，平安保险德化公司的上诉请求部分成立，予以相应支持。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初313号民事判决第三项； 二、撤销福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初313号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、中国平安财产保险股份有限公司德化支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿赖传木141107.41元； 四、驳回赖传木一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审受理费3184.3元，由赖传木负担318.4元，中国平安财产保险股份有限公司德化支公司负担2865.9元。一审受理费3775.86元，由赖传木负担660.26元，陈上龙负担50元，中国平安财产保险股份有限公司德化支公司负担3065.6元。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。