广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终12453号上诉人（原审被告）：陈家勇，男，汉族，1976年10月28日出生，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：刘良生，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢战会，男，汉族，1971年8月16日出生，住河南省宜阳县。原审被告：佛山市雄盛王府商城投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华四路******，统一社会信用代码914406045847366278。法定代表人：郭峻海。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄怡婷，广东通建律师事务所律师。原审被告：廉江市第二建筑工程公司，住所地，住所地广东省廉江市中环一路**会信用代码91440881194723257N。法定代表人：郑锦华。上诉人陈家勇因与被上诉人邢战会、原审被告佛山市雄盛王府商城投资有限公司（以下简称王府公司）、廉江市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初17826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈家勇上诉请求：1.撤销一审判决并由一审重新审理；2.撤销一审判决，改判陈家勇无需支付邢战会劳务费；3.本案一、二审受理费由邢战会承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案应属承揽合同纠纷，根据邢战会与陈家勇在一审的陈述及证据《承诺书》可知，邢战会从陈家勇处承揽佛山雄盛王府广场A3工程中的防火隔墙建设，以完成交付约定的合格的660米防火隔墙作为工作成果。陈家勇以邢战会完成合格的660米防火墙支付对价的约定，可见双方之间系承揽合同关系，并非一审认定的建设工程合同纠纷。在邢战会未按约定完成承揽工作的情况下，陈家勇无需支付邢战会费用。二、一审认定事实错误，遗漏了防火隔墙的其他工序。案涉防火隔墙工程的主要工序分为：1.钢骨架；2.填充防火棉；3.安装三面封钉水泥硅钙板；4.钢斜撑等。根据案涉《承诺书》，截止至2019年6月2日，双方确认邢战会仅完成：1楼钢骨架成品138.25米，半成品约57.85米，未安装约30米；2楼钢骨架成品240.9米；5楼钢骨架成品103.9米，半成品约61.3米，未安装约30米。据此可知，邢战会仅完成涉案工程中的第一道工序钢骨架成品483.05米，半成品119.15米，剩余60米钢骨架未完成。邢战会及其班组工人在签订《承诺书》后即退场，故半成品钢骨架119米、未施工的60米钢骨架以及660米防火隔墙的防火棉、防火面板均未施工。根据《承诺书》的约定，未施工的检漏、填充防火棉、封防火面板的代工费用因第三方施工需要从邢战会与陈家勇约定的工程款中扣减以用于支付第三方。在邢战会及其班组成员撤场停工后，陈家勇另雇第三人进行钢骨架的焊接，支出10560元；雇佣第三人进行防火棉填充，支出17160元。另因邢战会及其班组撤场导致工程延期，王府公司组织工人进行660米防火隔墙的防火面板的安装及收尾工作，故王府公司扣减了陈家勇的123120元工程款用于支付该部分工人劳务费。此外，陈家勇已支付邢战会32160元的防火隔墙费用。即使本案适用建设工程合同纠纷，一审认定邢战会应获劳务费118430元亦错误。首先，双方约定的劳务费184800元系以邢战会完成660米防火隔墙的全部工程量为前提的价格，现邢战会仅完成钢骨架成品483.05米、半成品19.15米的工作量，对于其未完成的工作相应部分应予以扣减，且邢战会在《承诺书》中亦同意扣减。故劳务费计算公式应为：184800元-17160元（第三人填充防火棉）-10560元（第三人焊接钢骨架）-123120元（安装防火面板灯）-1800元（邢战会使用租用第三方叉车费用）=32160元。现因陈家勇已支付邢战会应获得的劳务费32160元，故陈家勇无需再支付邢战会任何劳务费。三、邢战会并非一审所认定的带班班长或农民工个人，其真实身份是广东欧润建筑装修工程有限公司的法定代表人及股东。在案涉工程施工期间，其以该公司的名义与广东恒旭新能源科技有限公司签订了一份采购合同，合同期限为2019年2月22日至2019年5月31日，以上所述在陈家勇的微信聊天记录中有体现。邢战会不能作为一个劳务工人或带班班长，同时在其他项目采购业务，一审对邢战会的身份认定错误。因此，陈家勇依法提起本案上诉，请求二审依法支持陈家勇的上诉请求。邢战会辩称：邢战会在王府公司工作是帮忙的性质，300元一天。邢战会带着工人但一直没有生活费和劳务费，且是经过多次协商后才退场。王府公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二建公司二审未发表答辩意见。邢战会向一审法院起诉请求：归还邢战会22人在佛山雄盛王府广场A3区防火隔墙安装工资138230元（每天2%利息待定）。一审诉讼中，邢战会明确上述诉讼请求中的利息按照每天2%的标准从签订协议之日即2019年6月2日起计至付清之日止。一审法院认定事实，2019年6月2日，邢战会作为承包人与作为承诺人的陈家勇签订《承诺书》，上载：“关于佛山雄盛王府广场A3工程复工事宜双方友好协商如下：一、防火隔墙工程量：防火隔墙安装单价280元/米（延长米），包括钢架、填棉、封板。1楼钢架成品138.25米，半成品约57.85米，没有安装约30米；2楼钢架成品240.9米；5楼钢架成品103.9米，半成品约61.3米，没有安装约30米。以上半成品和没有安装的钢架由邢战会负责十天内收尾安装完成，安装完成后待第三方代工检漏、填棉、封板，代工费用扣减。二、屋面采光顶工程已安装完成，安装单价50000元，补工15个每个工350元，合计5250元。总合计55250元。漏水事宜由邢战会负责维修完成。三、以上工程完成后报进度款一次付清，若完成后一个月内不报或者在申请进度款后甲方不按时付款，将由二建公司代表人陈家勇一次付清该工程款。若违约，按所欠金额每天2%支付利息。四、现由陈家勇暂付邢战会40000元，邢战会先让工人离场回家，该款在6月5日前付清。（之前已付5000元，共计已付4.5万元）……”一审诉讼中，邢战会陈述：因王府公司与二建公司签订合同，陈家勇找邢战会施工，故邢战会主张王府公司、二建公司及陈家勇均应承担责任。邢战会与王府公司、二建公司及陈家勇均没有签订书面合同。邢战会与陈家勇口头约定做防火隔墙，按照290元/米计算，后在劳动局确认按照280元/米计算，一共660米。陈家勇同意每米增加30元，但邢战会无法提供证据。王府公司陈述：王府公司找二建公司在案涉工程处进行施工，至于具体有哪些工人，王府公司不清楚。一审法院认为，根据查明的事实，邢战会从陈家勇处承接案涉工程，由邢战会带领工人从事劳务作业，施工班组在陈家勇的安排下从事技术含量要求不高的工作，该劳务作业不能等同于工程的承包，邢战会在一审诉状中亦主张王府公司、二建公司及陈家勇应支付劳务报酬，故本案应为劳务合同关系。根据采信的证据及当事人的陈述，邢战会与陈家勇之间虽没有签订书面合同，但实际由陈家勇安排邢战会从事相关劳务工作，双方进行结算，由陈家勇向邢战会支付款项，双方形成事实上的劳务合同关系。故邢战会有权向陈家勇主张相关权利。关于劳务费。经邢战会与陈家勇核算，双方均确认劳务款总计184800元。但对于扣减项目、增加项目及金额，双方存有争议，具体如下：第一，邢战会主张塞棉（单价13元/米）、封板（30元/米）部分扣减28380元。陈家勇提出塞棉部分按照单价13元/米扣减17160元，双方对于塞棉部分的单价计算相同，对封板部分，陈家勇未提出异议，邢战会自行扣减。故一审对邢战会的该项主张予以确认。第二，邢战会主张帮工部分扣减5580元。陈家勇对此未提出异议，一审对邢战会的该项主张予以确认。第三，邢战会主张陈家勇同意单价增加30元/米，即增加19800元。对此，邢战会未能提供证据予以证明，陈家勇也未予以确认，故一审对此主张不予支持。第四，陈家勇主张扣减焊工点工10560元、叉车费1800元。陈家勇提供的相关证据无法证明与邢战会有关，也无法证明经得双方确认后扣减的项目及金额，故一审对此不予支持。第五，陈家勇主张扣减因甲方突击检查而由其垫付的123120元。对此，陈家勇提供的证据不足以证明实际产生该项费用以及应由邢战会承担该费用的依据，故一审不予支持。综上，因邢战会确认陈家勇已支付部分款项32410元，故陈家勇应向邢战会支付剩余的劳务费118430元（184800元-28380元-5580元-32410元）。对邢战会诉请主张的超出部分，一审不予支持。关于利息。根据《承诺书》约定，工程完成后报进度款一次付清，若完成后一个月后不报或者在申请进度款后甲方不按时付款，将由陈家勇一次付清该工程款，若违约，按所欠金额按每天2%支付利息。因陈家勇拖欠邢战会劳务款，邢战会有权向陈家勇主张计收违约金。至于违约金的起算点，邢战会主张以该《承诺书》签订之日起计算，但根据上述约定，双方对工程量进行核算，但有未完成部分，需在完工后付清。邢战会主张于2019年6月10日收尾完成，陈家勇陈述邢战会班组于2019年5月底停工7天后要求撤场，由此，一审视2019年6月10日为完工日期，陈家勇应于2019年7月9日支付相应劳务费。因陈家勇未及时支付，违约金应于2019年7月10日起计算。至于违约金的计算标准，因双方于《承诺书》中约定的标准过高，一审酌定按照日万分之六的标准计算违约金。故陈家勇应以118430元为本金自2019年7月10日起按照日万分之六的标准支付违约金至实际付清之日止。对邢战会诉请主张的超出部分，一审不予支持。关于王府公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。农民工个人、施工班组长并非实际施工人，故邢战会无权直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。邢战会亦未明确其要求王府公司承担责任的其他法律依据，故其要求王府公司支付案涉劳务费，缺乏依据，一审不予支持。关于二建公司的责任承担。二建公司陈述陈家勇不是其公司员工，双方也不存在合同关系。邢战会提交的证据仅有其与陈家勇之间的结算，无法反映与二建公司有关。邢战会亦明确由陈家勇支付相应款项。故邢战会主张二建公司承担责任缺乏法律和事实依据，一审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审缺席判决：一、陈家勇于判决发生法律效力之日起十日内向邢战会支付拖欠的劳务费118430元及利息（以118430元为本金，自2019年7月10日起按照日万分之六的标准计算至陈家勇实际付清之日止）；二、驳回邢战会的其他诉讼请求。如陈家勇未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费因适用简易程序减半收取1532元，由邢战会负担230元，陈家勇负担1302元。各方当事人二审均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷，二审争议焦点为邢战会应得的劳务费数额如何认定。首先，邢战会起诉主张的款项性质为劳务报酬而非工程款。从现有证据所反映的施工情况看，陈家勇组织工人由邢战会带班进行施工，在《承诺书》及其陈述中其是按工人的工作量计付报酬，此与要求交付工作成果的承揽合同法律特征不符，一审判决最终按劳务合同纠纷认定本案并无不当。陈家勇对本案案由及法律关系性质所提出的上诉主张依据不足，本院不予采信。其次，邢战会、陈家勇均确认双方原约定的总劳务费为184800元。陈家勇以邢战会仅完成案涉工程的部分工作量且基于第三人的代工行为而产生了其他支出，故案涉劳务报酬应作相应扣减。对此，本院认为，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，除邢战会自认的部分外，陈家勇对其主张扣减的部分依法应承担相应的举证责任。但是，经审查，陈家勇一审提交的微信往来截图、图片、考勤表、人工汇总、星联合同尾页、采购安装合同、点工班报账等证据不足以认定由他人代班案涉工程项目及具体费用，进而无法证明案涉劳务费存在相应的扣减项目及具体数额，故不利的法律后果应由对此负有举证责任的陈家勇承担。至于一审判决的其他部分，因各方当事人均未依法提起上诉，本院一并予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陈家勇的上诉证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2669元，由陈家勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 周 芹二〇二〇年十二月二十一日法官助理 吴奎霖书 记 员 麦换弟