江苏省南通经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2020）苏0691行初963号原告华井田，男，1970年9月3日生，××族，现住浙江省宁波市鄞州区。被告南通市住房和城乡建设局，住所地江苏省南通市工农南路150号政务中心。法定代表人王某亮，局长。应诉负责人沈某，党组成员。委托代理人丁某峰，工作人员。委托代理人孙某晨，北京市某某（南通）律师事务所律师。被告南通市人民政府，住所地江苏省南通市世纪大道6号。法定代表人王某，市长。委托代理人施某杰、许某，南通市司法局工作人员。第三人南通某某置业有限公司，住所地江苏省南通市濠北路531号某某服饰商厦B座3017室。法定代表人张某余，总经理。委托代理人陆某斌，公司员工。原告华井田诉被告南通市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、南通市人民政府（以下简称市政府）城建行政监察及行政复议一案，于2020年8月28日向本院提起行政诉讼。本院于10月14日立案受理后，依法向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因南通某某置业有限公司（以下简称某某公司）与被诉行政行为具有利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼。两被告在规定期限内向本院提供了答辩状及证据。本院依法组成合议庭，于2020年12月2日公开开庭进行审理。原告华井田，被告住建局应诉负责人沈斌及委托代理人孙晓晨，被告市政府的委托代理人施政杰，第三人某某公司的委托代理人陆从斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告住建局就原告的投诉于2020年6月19日通过网络邮箱向原告作出答复：“1.工程建设施工许可职能不在我局，建议向市行政审批局反映；2.你反映某某置业有限公司在开发和销售某某服饰商厦过程中的变相返本销售和变相售后包租等违法违规行为，我局已经回复”。被告市政府于同年8月13日作出[2020]通行复第119号行政复议决定书（以下简称119号复议决定），维持了上述答复并驳回原告要求住建局查处未申领施工许可证、查处变相返本销售和变相售后包租行为的行政复议申请。原告华井田诉称，住建局未及时对某某公司未申领装修施工许可证即实施装修施工的违法行为及在销售某某服饰商厦过程中的变相返本销售、变相售后包租等违法行为履行查处职责，其作出的答复不合法，市政府作出维持答复的复议决定亦不准确，遂诉至法院，请求：1.撤销119号复议决定；2.责令住建局对某某公司未申领装修施工许可证即实施装修施工的违法行为履行查处职责；3.责令住建局对某某公司在销售某某服饰商厦过程中的变相返本销售、变相售后包租等违法行为履行查处职责。原告华井田向本院提交了以下证据：1.通住建依复[2020]23号政府信息公开申请答复书，证明建设工程施工许可证发放时间早于消防验收时间，住建局对第三人施工许可证的发放行为违法，也证明第三人未取得装修工程施工许可证，地下建筑未取得预售许可；2.通行审依复[2020]010号政府信息公开申请答复书，证明建设工程规划许可证发放时间晚于建设工程施工许可证发放时间，对第三人施工许可证的发放行为违法；3.商品房定金合同中特别约定第四条，证明第三人限定购物中心委托经营，侵犯了原告自主出租经营权，属于变相返本销售、变相售后包租；4.广告图四张，证明第三人存在变相返本销售、变相售后包租等违法行为。被告住建局辩称，第一，其已全面、正确、适当履行法定职责。建筑工程施工许可权已于2015年集中移交南通市行政审批局实施，且某某公司进行内部装修属于已建成建筑项目的装修活动，不涉及主体或承重结构的变动，根据《中华人民共和国建筑法》释义，内部装修行为不属于建筑活动，不需领取施工许可证。此外，在原告一月份提出履职申请后，被告已组织调查后作出回复，原告对回复不服亦提出了行政复议，原告就同一事项再次申请履职，被告不予重复答复并告知已作回复，答复内容合法。第二，其答复程序合法。原告于2020年6月9日通过部门信箱来信提出《履职申请书》，要求答辩人履行法定职责。被告于2020年6月19日通过原渠道部门信箱来信向原告作出答复意见，告知其处理结果，符合法定程序。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告住建局向本院提交了以下证据：1.《部门信箱来信》及附件材料，证明原告于2020年6月9日通过部门信箱来信提交了履职申请，住建局于2020年6月19日通过原渠道进行了答复；2.通政发〔2015〕70号《市政府关于公布南通市相对集中行政许可权改革试点首批集中事项目录清单的通知》，证明建筑工程施工许可权力事项已于2015年集中移交由南通市行政审批局实施；3.2020年6月9日原告向被告提出履职申请后被告对某某公司进行的现场调查照片四张，证明被告依法履职调查；4.原告于2020年1月5日作出的《履职申请书》、住建局于2020年1月16日作出的《关于履职申请书的回复》、市政府于2020年6月5日作出〔2020〕通行复第87号《行政复议决定书》，证明原告本次于2020年6月9日《履职申请书》中关于要求调查处理南通某某置业有限公司涉嫌变相返本销售商品房、变相售后包租销售未竣工商品房有关情况，系重复申请，被告住建局已作处理及答复。被告市政府辩称，其认定事实清楚、复议程序合法，审查适当，适用依据准确，请求驳回原告的诉讼请求。被告市政府向本院提交了以下证据：1.原告的《行政复议申请书》及邮寄凭证，证明原告提起行政复议的时间及复议请求；2.《行政复议答复通知书》及邮寄信封，证明被告在法定期限内通知住建局答复；3.《行政复议答复书》，证明住建局在规定期限内予以书面答复；4.119号复议决定、邮寄信封及回执，证明市政府在法定期限内作出复议结论。第三人某某公司述称，第三人合法取得规划许可、施工许可、消防许可等手续，合同也明确告知原告需第三方对商场进行运营管理，原告购房时已明知。住建局的答复、市政府的复议决定均合法，请求驳回原告的诉讼请求。第三人某某公司未向本院提供证据。经审理查明，原告华井田于2020年6月9日通过网络部门信箱提交《履职申请书》，要求住建局调查处理某某公司在对某某服饰商厦实施装修改造过程中未申领施工许可证的违法违规行为及在开发、销售某某服饰商厦过程中的变相返本销售和变相售后包租等违法违规行为。住建局于2020年6月19日通过网络邮箱向原告作出答复：“1.工程建设施工许可职能不在我局，建议向市行政审批局反映；2.你反映某某置业有限公司在开发和销售某某服饰商厦过程中的变相返本销售和变相售后包租等违法违规行为，我局已经回复”。7月3日，原告华井田就上述答复向市政府申请行政复议，市政府于7月6日收悉并受理。7月8日，市政府通知住建局提交复议答复，7月20日，住建局向市政府作出书面答复。8月13日，市政府作出119号复议决定并于次日向各方邮寄送达。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2020年1月5日，原告华井田曾向住建局提出履职申请，要求查处某某公司在销售某某服饰商厦过程中存在的变相返本销售、变相售后包租销售未竣工商品房的违法违规行为。1月16日，住建局作出《关于履职申请书的回复》，主要内容为：“1.关于南通某某置业有限公司“变相返本销售的方式销售商品房”的问题。你购买的商铺受委托经营管理，经营管理方为南通某某购物中心管理有限公司，非开发企业南通某某置业有限公司，不属于变相返本销售方式。2.关于南通某某置业有限公司“变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的问题。经查，南通某某置业有限公司于2015年12月已取得某某服饰商厦的建筑工程竣工验收备案证明书，因此，不属于销售未竣工商品房。3.你与南通某某购物中心管理有限公司之间委托经营收益逾期支付的问题，建议你通过司法途径解决。”原告对该回复不服，于2020年5月7日向市政府申请行政复议。市政府于2020年6月5日作出(2020)通行复第87号《行政复议决定书》，维持了住建局作出的回复。原告未就该复议决定提起行政诉讼。再查明，2015年市政府发文将原由建设局行使的建筑工程施工许可职能集中至市行政审批局行使。2018年市政府发文在市级层面将住房城乡建设领域原由住建局、规划局、房管局行使的行政处罚权全部划转至市城管局行使，实行市一级执法。本院认为，本案争议在于市政府所作的复议决定是否合法有据，原告要求住建局履行相应查处职责的请求能否成立。关于施工许可证审批及相应查处问题。根据《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，未取得施工许可证擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正并处罚款。由此可见，有权对未取得施工许可证擅自施工行为履职查处职责的行政机关为发证机关。本案中，南通为贯彻落实国务院关于相对集中行政许可权改革试点工作部署，已于2015年将建筑工程施工许可职能集中至市行政审批局行使，且根据国务院深入推进城市执法体制改革的指导意见于2018年将市级层面住房城乡建设领域原由住建局、规划局、房管局行使的行政处罚权全部划转至市城管局行使，原行政主管部门不再行使处罚权。据此，建筑工程施工许可职能应由市行政审批局行使，市级层面住建领域的行政处罚权应由市城管局行使，住建局作出答复认为工程建设施工许可职能不在该局，并无不当。市政府经复议后维持该答复并驳回原告要求住建局查处未申领施工许可证行为的复议申请合法有据。原告要求查处的事项，可依法向具有相应职权的市城管局提出。关于对某某公司变相返本销售和变相售后包租行为的查处问题。就该问题，原告曾在2020年1月向住建局提出过履职申请，且住建局向原告作出了书面回复，原告也就该回复向市政府申请了行政复议。在市政府作出维持回复的行政复议决定后，原告并未在法定期限内向法院提出行政诉讼。在此情形下，原告本次再向住建局提出实质内容一致的履职申请，显然属于重复申请，住建局在案涉答复中向原告告知已经回复，并无不当。市政府此前就该事项已进行受理并作出复议决定，原告再次就该履职申请申请复议，不符合《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，市政府对该项申请不予受理并驳回原告要求查处变相返本销售和变相售后包租行为的行政复议申请并无不当。关于复议程序问题。被告市政府收到原告的行政复议申请后，在法定期限内履行了受理、通知答复、全面审查、作出决定、送达等法定程序，经复议后依法作出维持原行政行为并驳回原告复议申请的复议决定，结论正确、程序合法。综上，被诉119号复议决定合法有据，被告住建局不具有住建领域的行政处罚权，且已对原告提出的变相返本销售和变相售后包租的查处问题作出过回复。原告要求撤销复议决定并责令住建局履行相应查处职责的诉请依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告华井田的诉讼请求。案件受理费50元，由原告华井田负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，并按照《上诉费缴纳通知单》向该院预交上诉案件受理费50元。审 判 长  莫晴晴人民陪审员  李世和人民陪审员  方新强二〇二〇年十二月十一日书 记 员  张杨瑶附：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。