安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1744号 上诉人（原审原告）：吴宏军，男，1983年7月19日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：王海燕，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁国富华置业有限公司，住所地安徽省宁国市青龙西路富华国际社区中心商业****。 法定代表人：苑金胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：明亮，安徽高胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪薇，安徽高胜律师事务所律师。 上诉人吴宏军与上诉人宁国富华置业有限公司（以下简称富华公司）劳动争议一案，均不服安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴宏军上诉请求：撤销一审判决，改判富华公司支付其经济赔偿金107200元（6700元×8个月×2）。事实和理由：1.一审认为因富华公司与吴宏军未能形成合意，富华公司决定不再续签劳动合同不违反法律规定，系认定事实不清且适用法律错误。吴宏军符合应当签订无固定期限劳动合同的情形，也曾多次向富华公司申请要求签订无固定期限劳动合同，但富华公司仅回复“依法签订”，且直至吴宏军劳动合同期满，也未与吴宏军进行实质性沟通，富华公司未能证明其与吴宏军进行协商且未形成合意，更不能证明其解除劳动合同具备合法性。2.是否签订书面劳动合同不影响双方劳动关系存在，也不影响富华公司违法解除劳动关系的事实。吴宏军劳动合同期满后仍在富华公司工作并领取报酬，双方对劳动合同期满后劳动关系仍然存续的事实均予以认可，然富华公司采取强制手段致使吴宏军无法工作，迫使吴宏军离职，显属违法解除劳动关系。 富华公司辩称，1.吴宏军已经连续4次与富华公司签订劳动合同，其应当知道富华公司提供的合同文本中已经列明劳动法关于签订无固定期限劳动合同的规定，本案中吴宏军再次要求签订无固定期限劳动合同，表明其清楚相关法律规定，富华公司回复“依法签订”并无歧义，吴宏军直至合同到期当日仍未与富华公司续签劳动合同，导致合同终止，富华公司不应支付经济补偿金。2.富华公司于吴宏军劳动合同到期前30日已经通知其续签劳动合同，但因吴宏军个人原因导致未能续签，故吴宏军的劳动合同系到期后依法终止，富华公司不存在违法终止情形。 富华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴宏军一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。根据国务院公布的节假日安排，吴宏军15个加班日中，仅2018年2月16日、6月18日、9月24日的加班为法定节假日加班，其余均为休息日加班。富华公司内部明文规定国家法定节假日值班、加班和出差可以用来抵扣非公休请假，吴宏军对此系明知，一审在吴宏军认可调休的基础上，仅认定部分请求为调休，与事实不符。2.一审认定富华公司需支付吴宏军53600元经济补偿金系法律适用不当。富华公司已提前一个月通知吴宏军办理续签劳动合同事宜，但吴宏军直至合同到期当日下午4点多，仍未与富华公司办理续签手续，已用实际行动表明不愿意续签劳动合同，故劳动合同终止系因吴宏军原因所致，富华公司不应支付经济补偿金。 吴宏军辩称，1.关于加班工资，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.关于经济赔偿金，吴宏军已与富华公司签订4次固定期限劳动合同，故本次富华公司要求签订的也应为固定期限劳动合同，吴宏军提出要求签订无固定期限劳动合同，富华公司未给予任何回复，并于2020年4月16日向吴宏军发送《终止劳动合同通知书》，系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。 吴宏军向一审法院起诉请求：判令富华公司立即支付吴宏军加班工资9121.84元（6200元/月÷21.75天×32天）、违法解除劳动关系经济赔偿金118400元（7400元/月×8个月×2）并为吴宏军补办2012年4月、5月、6月、7月的养老、医疗、失业、工伤保险。 一审法院认定事实：2012年4月，吴宏军应聘到富华公司工程部岗位，并与富华公司签订《劳动合同书》一份，合同期限自2012年4月17日至2014年4月16日，其中试用期自2012年4月17日至2012年6月16日止。2014年4月17日，吴宏军与富华公司续签《劳动合同书》一份，合同期自2014年4月17日起至2016年4月16日止，工作调整公司行政部岗位。2016年4月17日，吴宏军与富华公司又签订《劳动合同书》一份，合同期自2016年4月17日至2018年4月16日止，工作调整公司办公室岗位。2018年4月17日，双方再次签订《劳动合同书》一份，合同期自2018年4月17日至2020年4月16日止，工作岗位公司办公室，在每份劳动合同中第二页“签约须知”第3条对“订立无固定期限劳动合同”的条件都进行了依法告知。 2020年3月13日富华公司的人事专员刘某通过微信提醒吴宏军其劳动合同即将到期，2020年3月17日富华公司人事专员刘某通过微信通知吴宏军“合同即将到期，公司已于2020年3月13日通知您办理劳动合同续签手续，现再次通知您：公司决定与您续签劳动合同，请在本周内至办公室人事处办理相关劳动合同续签手续”，2020年4月16日下午4：09时刘某通过微信明确要求吴宏军“下班前办理相关手续”。吴宏军于2020年4月14、15日回复公司，内容“希望公司按照法律规定与我签订无固定期限劳动合同”。因吴宏军直至劳动合同期满未与富华公司续签劳动合同，富华公司于2020年4月16日17：07时由人事专员刘某通过微信向吴宏军发送了《终止劳动合同通知书》，并通知吴宏军于当日下午下班前至办公室人事处书面签署《终止劳动合同通知书》。吴宏军于2020年4月20日办理工作交接并离职。2020年5月25日，吴宏军向宁国市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁国市劳动人事争议仲裁委员会以不属于其受理范围为由未予受理，吴宏军遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一审争议焦点为1.吴宏军加班工资如何计算？2.富华公司中止劳动合同是否构成违法解除劳动合同，如何支付经济补偿金？3.吴宏军要求富华公司补办自2012年4月至7月各项保险，是否应该得到支持？ 焦点1，按照劳动法的相关规定，劳动者在延长劳动时间参加工作、休息日和法定节假日接受单位安排工作，都有权按照法律规定，获取相应工资报酬。休息日接受安排工作，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定工作日接受安排工作，用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据吴宏军加班时间对照当天日期，吴宏军合计法定休假日加班11天，休息日加班4天，减去非休息日的法定节假日实际已发的当天100%工资，及富华公司抗辩为吴宏军调休2天且经吴宏军认可的调休天数，吴宏军主张按32天次（基本工资6200元/月除以21.75天为一个天次加班工资计算标准）计算加班工资有事实依据且符合法律规定，富华公司应支付吴宏军加班工资9121.84元［6200元/月÷21.75天×32天次］。除吴宏军认可折抵加班的调休假期外，富华公司虽举证证明吴宏军尚存请休事假事实，但提供的证据显示请假发生在2019年，与吴宏军加班时间、天数均不对应，且未提供证据证明单位规章制度规定或劳动合同约定，事假可以折抵加班，故对富华公司抗辩吴宏军加班已全部通过调休予以补休折抵的意见，不予采纳。 焦点2，涉案双方在末期劳动合同期满前，就是否续签劳动合同已进行过沟通和协商，吴宏军提出要求签订无固定期限劳动合同，富华公司在合同期满前两次通过人事专员通知吴宏军“公司决定与您续签劳动合同”“请在本周内至办公室人事处办理相关劳动合同续签手续”，吴宏军认为富华公司未明确告知是否签订无固定期限劳动合同，未在合同期满与富华公司续签劳动合同，但同时吴宏军亦无证据证明富华公司明确拒绝与其签订无固定期限劳动合同。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，在双方未能形成新的合意的情形下，富华公司决定在末期合同期满后不再续签劳动合同，并发《劳动合同终止通知书》，不违反法律的规定，故对吴宏军要求富华公司承担违法解除劳动合同的经济赔偿金118400元的诉讼请求，不予支持。但是，上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的情形，故富华公司应支付吴宏军经济补偿金53600元［经济补偿金计算如下：（7400元-700元）×8个月=53600元，工资总额中交通补贴500元和话费补贴200元属于职工福利，故不应计入经济补偿金工资计算基数］。 焦点3，吴宏军要求富华公司补办自2012年4月至7月养老、医疗、失业、工伤保险问题。审理认为，依据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，该请求不属于人民法院劳动争议受理范围，故对吴宏军的该项诉讼请求不予支持。但是，如果吴宏军作为劳动者到社会保险经办机构补办不能，导致其无法享受此期间社会保险待遇而造成相应损失的，依法可另行维权。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条规定，判决：一、宁国富华置业有限公司于判决生效之日起十日内支付吴宏军加班工资9121.84元；二、宁国富华置业有限公司于判决生效之日起十日内支付吴宏军经济补偿金53600元；三、驳回吴宏军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，已减半收取5元，由宁国富华置业有限公司负担。 二审中，富华公司为证明其主张，向本院提举如下证据：1.富华公司员工请休假制度文件1份，拟证明富华公司2017年已经形成员工请休假制度；2.富华地产管理微信群截图6份，拟证明富华公司已于2017年1月16日将员工请休假制度进行公示，吴宏军是该微信群成员，对该制度系明知。本院审查认为，对富华公司员工请休假制度文件真实性予以认定，但不能证明吴宏军知晓该制度，对富华公司证明目的不予采信。 本院对一审证据的认定同一审，对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明，案争劳动合同书格式文本第一条明确合同期限采取下列种形式：1.固定期限。2.无固定期限。3.以完成一定工作任务为期限。……。吴宏军与富华公司2018年4月17日签订的劳动合同约定工资标准为6200元每月。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，法定节假日放假情况为：新年放假1天（1月1日）、春节放假3天（农历正月初一、初二、初三）、清明节放假1天（农历清明当日）、劳动节放假1天（5月1日）、端午节放假1天（农历端午当日）、中秋节放假1天（农历中秋当日）、国庆节放假3天（10月1日、2日、3日）。结合吴宏军加班情况对照当天日期，本院对吴宏军加班情况认定如下：2018年2月15日调休日加班1天，2月16日春节加班1天，4月6日调休日加班1天，4月29日星期天加班1天，6月18日端午节加班1天，7月7日星期六加班1天，8月25日、26日周末加班2天，9月24日中秋节加班1天；2019年2月4日调休日加班1天，4月7日星期天加班1天，5月4日星期六加班1天，9月14日星期六加班1天，10月6日星期天加班1天；2020年1月5日星期天加班1天。以上合计法定休假日加班3天，休息日加班12天。 本院认为,本案二审争议焦点为1.富华公司有无违法解除劳动合同及应否支付吴宏军经济补偿金或经济赔偿金；2.一审对吴宏军加班工资认定是否正确。 关于焦点1。依照相关法律规定，签订无固定期限劳动合同并在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。吴宏军已与富华公司连续四次订立固定期限劳动合同，吴宏军要求与富华公司订立无固定期限劳动合同，富华公司提供的合同文本关于合同期限选项中包含三种形式，吴宏军主张按照第2种形式签订无固定期限劳动合同符合合同约定及法律规定，富华公司回复“依法签订劳动合同”并无不妥，因吴宏军也无证据证明富华公司签署劳动合同中存在违法情形。在末期劳动合同期满前，双方就是否续签劳动合同进行了沟通和协商，未能就签订劳动合同达成一致意见。合同到期后，富华公司作出终止双方合同，属于劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的情形，不违反法律规定，但富华公司应当依照劳动合同法第四十六条支付吴宏军经济补偿金。 关于焦点2。富华公司上诉称吴宏军加班以全部通过调休予以抵扣，审理认为，富华公司提举的吴宏军请假条中仅有一份备注“调休”，其余均为事假，且吴宏军请假条日期均在2019年度，不应抵扣2018年度的加班天数，另富华公司二审提交的请休假制度文件，无法证明吴宏军对此知晓，故对富华公司此节上诉主张不予支持。根据原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第一项的规定，安排劳动者在休息日工作而又不能补休的，应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。吴宏军法定休假日加班3天，休息日加班12天，扣除吴宏军一审认可的2天调休，富华公司应支付吴宏军加班工资为8266.67元[6200元/月÷21.75天×（3天×300%＋10天×200%）]。 综上，一审对吴宏军加班天数认定有误，二审查实后依法予以变更。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1695号民事判决第二项、第三项，即“二、宁国富华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴宏军经济补偿金53600元、三、驳回吴宏军其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1695号民事判决第一项为上诉人宁国富华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴宏军加班工资8266.67元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人宁国富华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理陈曦 书记员杨蓉 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条…… 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； …… 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……