广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终2349号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）费某冕，男，1981年10月7日出生，汉族，中专文化，户籍地河北省易县。因本案，于2019年3月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。广东省深圳市福田区人民法院审理福田区人民检察院指控原审被告人费某冕犯盗窃罪一案，于2020年9月14日作出（2019）粤0304刑初1901号刑事判决。宣判后，原审被告人费某冕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审审理查明：被害单位深圳市×××实业有限公司（以下简称“×××公司”）是一家提供资金支付、结算服务的公司，办公地址在深圳市福田区，实际控制人是高某雨。×××公司未设立独立的财务室，除高某雨有独立办公室外，其他员工均为集体开放式办公。2018年3月，因拓展业务的需要，高某雨与被告人费某冕口头约定×××公司借用费某冕实际控制的公司银行账户进行业务承接与收款，费某冕收取实际结算资金的千分之一作为回报。按照上述约定，×××公司于2018年3月20日开始借用费某冕提供的广州××科技有限公司银行（以下简称“××公司”）账户办理资金结算业务，费某冕将××公司的对公银行账户、密码及Ｕ盾等交予×××公司使用。后×××公司又于4月8日开始借用费某冕提供的广州市**科技应用有限公司（以下简称“**公司”）银行账户办理资金结算业务。在上述合作中，费某冕将银行账户和密码交付×××公司，并向×××公司提供了××公司对公账户的Ｕ盾，但暂未提供**公司对公账户的Ｕ盾。4月8日，×××公司曾按费某冕的指定将部分酬劳人民币99800元支付至其前妻顾丽华名下。后××公司账户发生一笔小额冻结。4月9日下午，费某冕来到×××公司使用财务电脑查看账户数据后，在高某雨及×××公司员工不知情的情况下擅自取走银行账户Ｕ盾，自行拟定一份书面协议书载明×××公司借用××公司账户的期限为2018年3月25日至4月9日（即当日），并突然向高某雨提出终止合作。高某雨同意终止合作，但因4月9日当日××公司与**公司账户中还有大额资金未转出且按照协议约定需根据账户接收资金支付费某冕报酬，高某雨让公司员工李某1拟定另一份协议书，约定目前留存在××公司与**公司账户中的9968459.22元及后续收到的资金均为商户结算款，需转入第三方支付公司备付金账户。费某冕与高某雨均在上述两份协议书中签名确认。当日下班，×××公司员工李某1发现××公司Ｕ盾不见了，随即向高某雨报告，后高某雨电话联系费某冕，费某冕在电话中承认拿走了Ｕ盾，并承诺于4月10日中午12时许来×××公司处理相关事宜，但费某冕于4月10日13时由罗湖口岸出境，并使用××公司及**公司银行Ｕ盾通过网上银行操作将×××公司放在××公司对公账户内的商户结算资金9024082元、放在**公司对公账户内的商户结算资金1191377元共计10215459元转账至费某冕关联的其他公司账户。高某雨曾于2018年4月10日18时向公安机关报警。2019年3月4日，被告人费某冕在广东省珠海市入境时被抓获归案。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证明：1.查获经过、身份材料、涉案公司工商登记资料；2.借用费某冕公司进行业务承接、收款及将商户待结算款转入第三方支付公司客户备付金账户的二份协议书；3.涉案银行的的交易记录、对手资料；4.扣押清单、扣押笔录、扣押决定书；5.费某冕的出入境记录信息单；6.深圳市公安局福田派出所关于高某雨报警的情况说明、深圳市公安局福田分局关于涉案款项被提现及转至其他账户的情况说明；7.×××公司出具的关于涉案1021余万元资金已向商户结算完毕的说明书；8.证人李某1、李某2、汪某的证言；9.被害单位×××公司法定代表人高某雨的陈述；10.被告人费某冕的供述与辩解。原审认为，现有证据足以证明被害单位并无将涉案款项转移至被告人费某冕占有的意思表示，费某冕并非是基于他人委托、信任等关系合法拥有对他人财物的持有和管理权，其利用被害单位未修改密码及对Ｕ盾未做特殊保护措施等漏洞，在被害单位不知情的情况下转移挥霍涉案款项，其的行为应定性为盗窃。理由如下：首先，费某冕对涉案款项具有非法占有目的。费某冕辩称××公司与×××公司存在纠纷，高某雨同意将涉案款项作为押金。但综合本案证据，虽然××公司账户借用合作期间因客户投诉发生一笔约为人民币2万元的冻结，但随后双方已商定终止合作，费某冕的实际权益并未受到损害。费某冕称其待高某雨解决好客户投诉问题后，再将涉案款项转回，但根据李某1的证言及其本人的供述，解决涉案客户投诉问题的前提需要费某冕出面配合，而费某冕亦明知却不予配合系给解决投诉设置障碍。并且，综合考虑冻结金额与费某冕转移的涉案款项金额以及费某冕于终止合作次日即将款项转移至其他账户并离境等情节，费某冕辩称其无非法占有涉案款项目的与查明事实不符，与常理亦不符，不予采信。其次，费某冕应是在×××公司不知情的情况下拿走了××公司Ｕ盾。根据高某雨的陈述以及多名证人均称案发当日双方未对××公司Ｕ盾进行交接，也无人看到费某冕将Ｕ盾拿走。证人李某1称是其首先发现Ｕ盾不见了并向高某雨报告，而高某雨则电话联系费某冕，证人李某2、汪某则称案发后第二日高某雨、李某1一直试图联系费某冕，同事们均议论无人看到费某冕拿走Ｕ盾，上述证言虽存有部分利害关系，但就发现Ｕ盾不见后被害单位一方的反应这一内容的描述均一致亦客观合理，且能与高某雨于4月10日向公安机关报警相互印证。反观费某冕的相关供述却前后不一，费某冕对于拿走Ｕ盾经过的第一次供述为“2018年4月9日，我到×××公司准备谈暂停合作时，便看到广州××公司的Ｕ盾插在电脑上，于是我便自行当着高某雨和他员工的面将Ｕ盾拔下，并告诉他们别弄了”；第二次则称为“我是当着高某雨及其公司员工的面将广州××公司的Ｕ盾收回的，虽然不是他们主动交给我的，但是他们肯定是知道Ｕ盾被我收回了，否则也没必要约定第二份协议，他们自己直接拿着Ｕ盾将余款转走就可以了”；第三次又称“我和高某雨在办公室内单独协商如何处理司法冻结的事，在签订了两份协议书后，高某雨从他的办公桌上拿起了Ｕ盾，并将Ｕ盾递给了我”；当庭又变更为“案发当天我和李某1在外面一台电脑共同查询明细，我当着李某1的面拔下Ｕ盾，然后李某1跟我一起去高某雨办公室，接下来就我和高某雨协商，我一进去高某雨办公室就把Ｕ盾放在高某雨办公桌上”。通过分析费某冕的四次供述，其对Ｕ盾交接的供述不稳定且前后不一致，从第一次含糊其词直至公诉机关当庭出示证据后才确定，费某冕的供述可信度较低。再次，被害单位并无将涉案资金交由费某冕控制或处置的意思表示。依据涉案第二份协议内容，双方仅就合作结束后账户内的款项及后续资金应转至第三方账户做了约定，但并未记载暂时由费某冕保管至其解决完司法冻结客户投诉事项后再归还，也无法推定辩护人所提出的被害单位此时已将涉案资金交由费某冕的处置占有之下。被害单位实际控制人高某雨在案发后第一时间报警并称第二份协议只是为了交接数据以给费某冕算佣金，而非处置留存在两个账户的余款，上述陈述有协议起草人李某1的证言相互印证，且结合本案案情，涉案款项是×××公司代其所服务的商户收取的款项，因一笔约为人民币2万元的冻结事项而将近千万元的款项交由费某冕处置与常理亦不符。故第二份协议的真实意义在于确认余款及后续进账的流向与款项数额的统计交接为费某冕计算佣金而非处置余款。综上，费某冕及辩护人的辩护意见均不予采纳。原审认为，被告人费某冕无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人控制的U盾，非法占有他人控制的款项，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条以及第六十四条之规定判决：一、被告人费某冕犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人费某冕向被害单位深圳市×××实业有限公司退赔人民币10215459元。原审被告人费某冕上诉提出：1.原审认定其具有非法占有目的、偷走银行U盾缺乏证据，其与被害单位已协商停止合作，对银行U盾做了交接，其是涉案账户的管理人，涉案款项已经处于其保管之下，由其负责转入第三方平台账户，其行为不构成盗窃罪。2.即使认定构成盗窃，原审判处刑期过重、罚金过高。经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人费某冕以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。关于费某冕所提其不构成盗窃罪的意见，原审已予以详细阐述回应，本院予以认可，费某冕名义上对涉案账户具有管控的权利，但综合费某冕与被害单位签订协议及案发过程，费某冕实际是出让了涉案公司承接业务及账户的相关权利，被害单位自始主张并控制涉案账户，费某冕对账户内款项不享有相关权利，涉案款项亦不在其占有管控之内，其私自转走账户内款项，属盗窃行为，而非侵占。费某冕的上诉意见与查明事实不符，不予支持。原审综合其犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度作出的量刑适当，费某冕所提从轻处罚的意见不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温  锦  资审判员 王  恩  建审判员 黄  丹  燕二〇二〇年十二月一日书记员 陈祖仪（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。