浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终635号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张茂荣（曾用名张茂崇），男，1980年9月1日出生，汉族，浙江省苍南县人，高中文化程度，、总经理，户籍地苍南县。2002年10月23日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘孝梧，男，1981年2月14日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化程度，户籍地苍南县。2011年12月30日因故意损毁公私财物被行政拘留五日。因本案于2019年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人李慧，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人张茂荣、潘孝梧犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年8月14日作出（2019）浙0108刑初328号刑事判决。原审被告人张茂荣、潘孝梧均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：（一）集资诈骗事实 2016年11月22日，被告人张茂荣、潘孝梧伙同林中建（已判刑）、洪晨旦（另案处理）在滨江区××街道××路××号××大厦××室共同成立浙江麦太科技有限公司（以下简称麦太公司），被告人张茂荣作为实际股东，担任总经理，被告人潘孝梧作为实际股东，担任商品部副经理。2016年12月至2017年2月期间，麦太公司对外推出麦买购ＡＰＰ，吸引不特定人群在麦买购ＡＰＰ上购买3060套餐（包含价值2500元的油卡及价值560元的红酒、大米等商品）。投资人支付3060元购买套餐后，除了可以获得相应的油卡和商品，还可以通过发展下线会员的方式获取麦豆，如Ａ推荐Ｂ，Ａ可获16麦豆／天，Ｂ推荐Ｃ，Ｂ可获16麦豆／天，Ａ还可获2麦豆／天；如果推荐多人，依次乘以人数，以此类推。返麦豆时间为期一年，麦豆与人民币的提现比例在0.75-1.25之间。投资人获得代理商资格后，除了可以通过发展下线会员获取麦豆，还可获得相应代理区域内60麦豆乘以投资人数的麦豆。 2017年2月21日，被告人潘孝梧伙同林中建、洪晨旦成立坤品公司，对外宣称坤品公司系麦太公司供货商，但三人仍以麦太公司实际股东身份继续参与该公司相关事务。同年3月开始，被告人潘孝梧及林中建、洪晨旦对外宣称可为3060套餐投资人提供垫资进行刷单。垫资刷单方式：投资人购买3060套餐只需支付500元至700元的价款，垫资人会补足剩余价款凑齐3060元，投资人可以获得返麦豆资格，货物则交由垫资方；全资刷单方式：投资人支付3060元购买3060套餐，林中建等人以2500元左右的价格向投资人回收货物，即麦太公司不再向投资人发货，投资人只获得返麦豆资格。两种刷单模式均不存在实物交易，垫资人也没有实际出资用于垫资。被告人张茂荣等人安排陈智潭、郑中岳、余某2（均另案处理）等人为麦太公司所推出的3060套餐制作虚假下线会员名单，诱使不特定人群以实际每单500元至700元的价格大量刷单直至资金链断裂。经查，截至2020年4月22日，共有188名投资人报案，报案人被非法集资共计74070908.35元，且集资款并未用于生产经营活动，实际造成损失25621612.88元。 （二）诈骗事实 2017年6月初，被告人张茂荣、潘孝梧伙同林中建、洪晨旦在严重亏损、资金不足的情况下，以为麦太公司推出的3060套餐刷单共同垫资为名，骗取被害人陈某1、陈某2、余某1的垫资款596万元，款项多被用于归还前期投资人欠款、消费等。后经被害人陈某1、陈某2、余某1催讨，被告人张茂荣、潘孝梧等人于同年6月至7月期间退还390万元，实际损失206万元。 2018年11月19日，被告人张茂荣主动到公安机关投案。2019年5月1日，被告人潘孝梧被公安机关抓获归案。公安机关从被告人张茂荣处扣押银色U盘1个、蓝黑色华为手机1部，从被告人潘孝梧处扣押白色魅族手机1部。 案发后，被告人张茂荣、潘孝梧家属已退赔部分集资诈骗被害人：陈某254409.18元、林福初1万元、汪某10万元，共计164403.18元。公安机关追回赃款260万元，其中包括被告人张茂荣退出的违法所得190万元。 原审以集资诈骗罪，判处被告人张茂荣有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币220000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币370000元；以集资诈骗罪，判处被告人潘孝梧有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币180000元，以诈骗罪，判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币150000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币330000元；并判令被告人张茂荣、潘孝梧退赔违法所得人民币27681612.88元（含追回的赃款以及公安机关扣押物品的拍卖所得款中属于被告人的部分），按比例发还各被害人。 上诉人张茂荣上诉称，（1）关于集资诈骗罪部分，其通过盈利模式经营麦太公司，会员套餐资金都用于麦太公司的经营活动；其经营的青海门源县浪力克铜业有限公司虽有银行贷款尚未清偿，但以采矿证作抵押的价值远超该银行贷款本息；麦太公司的“未来发展规划”等宣传资料，符合常见的商业宣传习惯，不会由此导致会员和公众的误解；其从未参与或指使坤品公司刷单；其于2017年6月8日已经公告停止接待，此后行为与之无关，该公告日期应作为涉案金额统计的截止日期；出现资金问题后，其即动用亲友巨额资金打给代理商、会员，或通过调解、和解等合理方式，处理了大批债务。（2）关于诈骗罪部分，陈某1等596万元的事实，其未参与也不知情，退款事宜也与其无关，故原判认定该节事实错误。（3）其系主动投案，如实供述罪行，愿意接受司法机关处罚，并积极挽回部分损失，成立自首。综上，原判对其集资诈骗、诈骗两罪定性错误，且量刑过重，请求本院对其以非法吸收公众存款一罪定性并减轻处罚或者撤销原判、发回重审。 上诉人张茂荣的辩护人提出，（1）在集资诈骗罪部分，本案有充分证据证明张茂荣自始防范、及时查处刷单，原判认定张茂荣“安排制作虚假下线会员名单，诱使不特定人群大量刷单”，事实不清，证据不足；原判认定“麦豆与人民币的提现比例在0.75-1.25之间”，与事实不符，由此不当拔高认定其兑付压力和经营风险；原判无视“分阶段实施”、“与实物捆绑销售”而有盈利可能性的经营模式、忽略本案系因客户违规刷单以及市场风险等客观原因未能实际盈利的客观案情，对资金去向、公司宣传、“张茂崇”名字、“回购”等存在重大误解。故原判定性错误，应当认定为非法吸收公众存款罪。（2）在诈骗罪部分，在案证据清楚证明，陈某1等人对公司资金出现困难早已知情，在此情况下他们仍然协商后自愿参与做“垫资”生意，实际上这些钱也确实被用于向客户支付“垫资”，其间双方并不存在诈骗或被骗；且现有证据只能认定张茂荣参与了事后的还款事宜，并不能认定其参与了“商议垫资生意”。故原判认定张茂荣的行为构成诈骗罪，与事实、法律不符。应当是较为常见的经济纠纷，作为民事案件处理。综上，原判认定张茂荣的行为构成集资诈骗罪、诈骗罪，与事实不符，且最终刑期不符合罪责刑相适应原则，请求本院撤销原判、发回重审或者改判其非法吸收公众存款一罪。 上诉人潘孝梧上诉称，（1）原判把麦太公司成立初期为了占领市场、推广自身让利消费者的商业模式认定为“集资诈骗手段”错误，且所吸收社会存款也都是打到公司账户继续用于公司经营，故原判认定事实不清、证据不足。（2）原判认定“聊天记录反映公司APP中提供商品回购选项，投资人回购商品价格加提现到账金额大于消费金额”，并没有明确是谁的聊天记录，以哪种形式的聊天记录，是群里还是个人之间的聊天记录；对其家属代为退赔的事实认定不清，对诈骗罪部分认定明显偏被害人的陈述，故原判认定证据不足。（3）原判认定其构成集资诈骗罪、诈骗罪定性错误，集资诈骗罪部分其并不具有非法占有他人财物的故意，应当认定为非法吸收公众存款罪，而诈骗罪部分已经民事法庭作出生效判决，即使案涉部分有部分事实不实也未达到诈骗罪的虚构事实隐瞒真相的欺诈程度，不符合诈骗罪的构成要件，且由此导致本案量刑过重。综上，请求本院依法改判并适用缓刑。 上诉人潘孝梧的辩护人提出，（1）潘孝梧主观上没有非法占有他人财产故意，在公司并无实权，案发后也在自己力所能及范围内进行赔偿极力弥补被害人损失，对于其知晓并参与的犯罪事实部分最多也只是涉嫌非法吸收公众存款罪。故潘孝梧的行为不符合集资诈骗罪构成要件，不应定集资诈骗罪。（2）对陈某1等垫资亏损一事，仅是民事纠纷，且已经民事法庭依法审理做出生效判决，不应重复进行审理，否则有违“一事不再理”原则，即使有不实行为也并未达到诈骗罪的虚构事实隐瞒真相的欺诈程度，未能足以使受害人陷入错误认识而交付财物；各被告人未能如期还款时也均写有欠条、提供房产担保等承诺还款，并及时偿还部分钱款，足以体现没有诈骗罪非法占有他人财物故意；若构成诈骗犯罪有违刑法“谦抑原则”。故潘孝梧的行为不构成诈骗罪。（3）即使构成犯罪，潘孝梧应依法认定为从犯，主观恶性不深，社会危害性较小，系初犯、偶犯，平时一贯表现较好，家庭困难，应对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人张茂荣、潘孝梧集资诈骗、诈骗的事实，有被害人钟某、陈某3、汪某、祁某、吴某1、赵某、陈某4、陈某1、陈某2、余某1等人的陈述，证人郭某、章某、徐某、林某1、俞某、林某2、蔡某、陈某5、楼某、毛某、金某、王某1、王某2、洪某、温某、李某、林某3、潘某、吴某2、郑某的证言，同案犯林中建的供述，同案人员余某2、陈智潭、郑中岳的供述，辨认笔录，接受证据清单、转账记录、交易记录、聊天记录、区域代理协议书，记账单、微信聊天记录，借条、房屋转让相关材料，协议、微信截图，股权代持协议、授权委托书、营业执照、采矿许可证，麦太公司宣传资料、通讯录、麦买购最新积分规则公告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，工商登记信息，协助查询、冻结、查封财产通知书、清单、银行账户信息、交易明细及光盘，个人信用报告，专项审计报告，宁波市镇海区人民法院的诉讼材料、被害人陈某1等人的陈述，进展报告、协议书等，情况说明，刑事判决书、行政处罚决定书，抓获经过、破案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人张茂荣、潘孝梧亦有供述在案，所供与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人张茂荣、潘孝梧及各自辩护人针对本案集资诈骗罪部分提出的诉辩意见。经查，（1）麦太公司所谓3060套餐的销售模式，无论是否存在实际货物交付，每笔交易均需在一年内向客户返还畸高的利润，这种经营模式必然导致巨额亏损，且审计报告显示集资的资金除用于麦太公司日常支出外，少部分用于归还张茂荣的借款，并未用于投入其他生产经营活动。因此上诉人张茂荣及其辩护人、上诉人潘孝梧提出公司运营模式有盈利的可能性、并非集资诈骗手段，且所吸会员套餐资金都用于麦太公司的生产经营活动的诉辩意见，不能成立。（2）在案有投资人表示上诉人潘孝梧等人主动告诉投资人可以向股东洪晨旦等人购买虚假的会员信息，并提供虚假的垫资方和回收方；公司其他人员包括股东林中建均证实公司存在刷单情况，且张茂荣、潘孝梧他们安排余某2、陈智潭等人提供具体对接和刷单操作或知情的，其中章某、徐某、余某2、陈智潭、郑中岳等人还提到了上诉人张茂荣、潘孝梧参与刷单的细节，足以认定上诉人张茂荣、潘孝梧等人不仅明知公司存在刷单情况且参与其中的事实。因此上诉人张茂荣及其辩护人提出其从未参与或指使刷单的诉辩意见，不能成立。（3）上诉人张茂荣虽承诺6月8日之后停止接单，但在案证据反映麦太公司仍在经营，实际仍有投资款项进入，张茂荣并未能有效制止犯罪行为的继续进行，原判对于该部分数额一并予以认定并无不当。因此上诉人张茂荣提出其于2017年6月8日已经公告停止接待，此后行为与之无关，该公告日期应作为涉案金额统计截止日期的上诉理由，不能成立。（4）在案证据证实上诉人张茂荣、潘孝梧以3060套餐及发展下线获取可提现的麦豆等方式吸引不特定人群投资，成立所谓的供货商坤品公司，通过垫资等方式诱使投资人进行刷单，并帮助制作虚假下线会员名单和刷单操作，对最终导致的实际损失具有非法占有之故意。二上诉人的行为符合集资诈骗罪的构成要件，原判认定张茂荣、潘孝梧集资诈骗的事实清楚，证据确实充分，定性正确。因此二上诉人及各自辩护人提出不构成集资诈骗罪，而应当认定为非法吸收公众存款罪的诉辩意见，不能成立。综上，对二上诉人及各自辩护人针对本案集资诈骗罪部分所提的相关诉辩意见，本院均不予采纳。 关于上诉人张茂荣、潘孝梧及各自辩护人针对本案诈骗罪部分提出的诉辩意见。经查，（1）被害人陈某1、陈某2、余某1陈述一致证实，潘孝梧、张茂荣等人以四天返本、获利丰厚为诱饵，以替麦太公司客户垫资为由，诱骗他们垫资600万元，当时陈某1要求林中建、潘孝梧等三名麦太公司的股东亦垫资200万元，并为此电话联系林中建，林在电话中明确表示同意垫资；同案犯林中建指认该节诈骗事实是张茂荣、潘孝梧为主实施的；且有证人余某2、楼某的证言及接受证据清单、转账记录、记账单、微信聊天记录、专项审计报告、情况说明等证据予以印证，足以证实上诉人张茂荣对该节诈骗事实不仅知情而且积极参与。因此上诉人张茂荣及其辩护人提出其从未参与或知情该节事实的诉辩意见，不能成立。（2）在案证据证实上诉人张茂荣、潘孝梧等人在公司严重亏损、资金链面临断裂的情况下，另行虚构了垫资四日即回本，且利润丰厚，其等人亦会同时垫资的事实，骗取被害人陈某1、陈某2、余某1的资金，洪晨旦还伪造了转账100万元共同垫资款的银行回单以骗取被害人信任，骗取的款项多被用于归还前期投资人欠款、消费等；且该行为目标明确为陈某1、陈某2、余某1，不符合集资诈骗对象不特定性的特征，应当单独定为诈骗罪。二上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定张茂荣、潘孝梧诈骗的事实清楚，证据确实充分，定性正确。因此二上诉人及各自辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩意见，不能成立。（3）至于该节事实是否经过民事审判，不影响对二上诉人诈骗行为的认定，也不违反“一事不再理原则”。因此上诉人潘孝梧及其辩护人提出本案仅是民事纠纷，且已经民事法庭依法审理做出生效判决，不应重复进行审理的诉辩意见，不能成立。综上，对二上诉人及各自辩护人针对本案诈骗罪部分所提的相关诉辩意见，本院均不予采纳。 关于上诉人张茂荣提出其应当认定为自首的上诉理由。经查，上诉人张茂荣虽主动到公安机关投案，但自侦查阶段起未能如实供述自己的犯罪事实，故依法不能认定自首，综上，原判不认定其系自首正确，因此上诉人张茂荣所提的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人潘孝梧的辩护人提出即使构成犯罪，潘孝梧应依法认定为从犯的辩护意见。经查，上诉人潘孝梧是麦太公司股东之一，实际参与该公司管理运营，在集资诈骗罪部分参与作案模式的商定及实施，在诈骗罪部分也与张茂荣等人相互配合，骗取陈某1等人钱财，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，故依法不能认定为从犯。综上，原判不认定其系从犯正确，因此上诉人潘孝梧的辩护人所提的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张茂荣、潘孝梧以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，伙同他人骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已分别构成集资诈骗罪、诈骗罪，应依法数罪并罚，且均系共同犯罪。原判根据上诉人张茂荣、潘孝梧犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，考虑其二人均有部分退赃的情节，已经予以从轻处罚，分别裁量于法有据。因此上诉人张茂荣、潘孝梧及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳，对提出从轻、减轻处罚、改判或者撤销原判、发回重审的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）张茂荣、潘孝梧之上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈洒洒 审判员  钱晓明 审判员  徐 洁 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  郑 驰