四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川05刑终88号 原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）顾簪，女，1987年9月26日出生于四川省泸州市龙马潭区，汉族，大专文化，无业，住四川省泸州市龙马潭区，因本案于2016年7月20日、2017年7月7日、2018年2月1日被取保候审、2020年5月6日被监视居住。 辩护人邓再勇，四川兴蓉律师事务所律师。 四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人顾簪犯诈骗罪一案，四川省泸州市江阳区人民法院于2018年8月31日作出（2018）川0502刑初88号刑事判决，认定被告人顾簪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；责令顾簪退赔被害人何某1、王某1人民币688110.40元。顾簪不服该判决，上诉至本院，本院于2019年2月21日作出（2018）川05刑终187号刑事裁定书，撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502刑初88号刑事判决，发回该院重新审判。发回重审后，四川省泸州市江阳区人民法院于2020年4月23日作出（2019）川0502刑初145号刑事判决。原审被告人顾簪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员陈莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）顾簪及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2012年12月至2014年2月期间，被告人顾簪在与被害人何某1、王某1之子何某2婚姻关系存续期间，在没有还款能力的情况下，虚构“陈以祥”、“唐盈芮”等人的真实存在，并以“陈以祥”、“唐盈芮”要收何某2为干儿子，需要钱做法事，以后会加倍偿还为由，骗取了何某1、王某1的信任，获得何某1、王某1给付的现金人民币28000元，并让何某1、王某1先后23次向其中国建设银行账号为6222××××4086的账户转款共计人民币660110.40元。顾簪将上述款项用于个人消费和其他支出等。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、抓获经过、常住人口基本信息、四川省泸州市看守所不予收押通知书、自愿离婚协议书、结婚证、离婚证、调取证据通知书、个人活期明细查询、中国建设银行存款凭条、物业费、水费专用收据、银行卡存款业务回单、银行卡存款凭条、证人何某2、王某2、肖某、罗某的证言、被害人何某1、王某1的陈述、顾簪的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人顾簪以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。顾簪的诈骗数额应当认定为688110.40元。顾簪归案后如实供述了其罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人顾簪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人顾簪退赔被害人何某1、王某1现金人民币688110.40元。 上诉人（原审被告人）顾簪上诉称，其不构成诈骗罪，自己虽虚构了事实，但从被害人处获取的款项用于偿还与被害人之子何某2夫妻关系存续期间的房贷、车贷、公司及日常生活开支，同时离婚后将与何某2共有的房屋交由二被害人处理，弥补了被害人的损失。辩护人意见与上诉人一致。 四川省泸州市人民检察院认为，顾簪以非法占有为目的、采取虚构事实的手段，骗取他人财物的行为已构成诈骗罪。顾簪和何某2离婚后将二人共同的房屋交由被害人处置，应将该房产的费用从诈骗金额中予以扣除；同时顾簪将骗取的费用部分用于公司及顾簪家庭生活的开支，故在量刑上应予以考虑。综上，建议法庭对顾簪减轻处罚。 经二审审理查明： 上诉人（原审被告人）顾簪与被害人何某1、王某1之子何某2于2009年8月18日登记结婚，二人婚后共同经营泸州某计算机服务有限公司，2014年3月31日二人离婚。2015年5月顾簪与肖某再婚。2013年5月至2014年2月期间，顾簪虚构“陈以祥”、“唐盈芮”等人，并以“陈以祥”、“唐盈芮”要收何某2为干儿子，需要钱做法事、将来会加倍偿还借款等事由，从何某1、王某1处获取现金人民币28000元，何某1、王某1于2013年5月至2014年2月先后23次向顾簪尾号为4086建设银行卡共转款合计人民币660110.40元。顾簪收到上述款项后，在顾簪与何某2婚姻关系存续期间，顾簪向其现任丈夫肖某陆续转款89400元。 另查明，在顾簪与何某2婚姻关系存续期间，顾簪与何某2、顾簪的母亲、泸州某计算机服务有限公司的员工均有多次转款来往记录。顾簪与何某2离婚后，两人名下的房产处理后所得价款由被害人何某1、王某1予以支配。侦查人员于2016年7月19日将顾簪在重庆江北国际机场抓获。 经二审审理查明事实采纳的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）顾簪以非法占有为目的，虚构他人要收何某2为干儿子及做法事等事实，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人及其辩护人所持顾簪不构成诈骗罪的意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于本案诈骗金额的认定，经查，顾簪与何某2婚姻关系存续期间，顾簪从何某2父母暨某被害人处骗取60余万元，其中陆续向其现任丈夫肖某多次转款共计89400元，其余费用无法排除用于顾簪与何某2共同经营的公司及婚姻关系存续期间的家庭开支；另外，案发期间顾簪与何某2系夫妻，二被害人系何某2父母，且顾簪和何某2的经济与二被害人之间并未完全独立，顾簪将从二被害人处骗取的款项转入了家庭生活成员之外或未用于家庭生活开支的款项才能计入诈骗金额。故顾簪的诈骗金额应当认定为89400元。顾簪归案后虽对行为的性质有所辩解，但其如实供述了主要罪行，依法可从轻处罚。顾簪诈骗被害人财物时，顾簪系二被害人的儿媳，属于诈骗近亲属财物，依法应酌情从宽处罚。案发后顾簪与何某2名下的房产卖后所得房款交给了二被害人，可在量刑上适当予以考虑。但顾簪诈骗二被害人的89400元尚未退赔，顾簪应继续向二被害人退赔上述款项。原判认定事实不清，导致适用法律及量刑不当，本院予以纠正。四川省泸州市人民检察院关于结合本案情况，对上诉人量刑予以减轻的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2019）川0502刑初145号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）顾簪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 三、责令上诉人（原审被告人）顾簪退赔被害人何某1、王某1现金人民币八万九千四百元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张明勇 审 判 员 雷 刚 审 判 员 徐翻翻 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 徐智宏 书 记 员 严梦婉 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 …… 第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。 诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。