江西省万年县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1129民再3号再审申请人（原审被告）：朱挺挺，男，1982年12月20日出生，汉族，浙江省东阳市人，住浙江省金华市东阳市南市。委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：黄雨鹭，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，特别授权。被申请人（原审原告）：陈如长，男，1949年11月8日出生，汉族，江西省万年县人，经商，住江西省万年县。原审被告：徐有林，男，1980年6月11日出生，汉族，江西省人，住江西省昌江区。再审申请人朱挺挺因与被申请人陈如长、原审被告徐有林合同纠纷一案，不服本院（2019）赣1129民初962号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年7月2日作出（2020）赣1129民申1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱挺挺的委托诉讼代理人龚美华、黄雨鹭、被申请人陈如长到庭参加诉讼，原审被告徐有林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。申请人朱挺挺再审请求：1．请求撤销（2019）赣1129民初962号民事判决；2．请求改判被申请人对再审申请人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决违反法律规定，剥夺了申请人辩论的权利。原审法院仅仅在邮寄送达失败后即采取公告送达，明显违反了法律规定，导致申请人无法知晓开庭时间而失去辩论权利，且无法知晓判决而失去上诉机会，最终导致无法维护自身诉讼权利及实体权利。二、申请人与被申请人的合同成立生效，但并未实际履行，故申请人不应向被申请人承担任何法律责任。2017年12月9日申请人与被申请人等签订《承包合同》后，双方并未实际履行合同，被申请人也未向申请人交付任何标的物。之后，被申请人与原审被告徐有林之间发生租赁合同关系，与申请人无关。在徐有林向被申请人出具《承诺书》后，酒店一直由徐有林个人经营，被申请人每月从徐有林处收取租金，欠条系徐有林个人出具。以上事实，足以认定《承包合同》的承租方主体已经实际改变为徐有林一人，被申请人与申请人之间的合同关系已经终止，不应产生任何法律责任。三、原审判决违约金过高，显失公平，且违反法律规定。被申请人认可双方的合作终止于2018年7月底，即合同实际履行七个月，欠付承包费6万元，除此之外未提供任何证据证明其遭受了其他损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和或者仲裁机构予以适当减少”以及《合同法司法解释二》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，原审判决申请人承担20万元违约金远远高于实际损失，显失公平，且违反法律规定。被申请人陈如长辩称，1．签合同的时候谈合同条款的人是朱挺挺，徐有林是其合伙人，徐有林也在合同上签字，说明是其二人共同租用。2．在谈合同条款时，违约金24万元也是朱挺挺自己提出的，现在他们违约，合同已实际履行，应按合同约定承担违约责任。3．徐有林写了一个书面的承诺书给朱挺挺，也没有写明朱挺挺不承担，其不能推卸合同责任，违约责任是其二人共同承担的。陈如长向法院起诉请求：1．判令两被告共同向原告支付承包费6万元、水电费1.7万元、违约金20万元等共计人民币27.7万元。2．本案受理费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，增加后的诉讼请求为：1．要求解除原告与两被告签订的《承包合同》；2．判令两被告共同向原告支付承包费6万元、水电费1.7万元、违约金20万元等共计人民币27.7万元。3．本案受理费由被告承担。本院原审认定事实：2017年12月9日，甲方陈如长与乙方朱挺（朱挺挺）、徐有林签订了一份《承包合同》，约定甲方将合法所有的位于万年县珠山桥“长兴商务酒店”承包给乙方经营，承包期为五年，从2018年1月1日到2022年12月31日止；合同第三条约定乙方承包前五年每年24万元人民币承包金按月提前支付，每月30日之前支付2万元整人民币，不得拖欠，如有拖欠甲方有权终止合同，并收回经营场所；合同第六条约定经营期间，乙方应做好对所有设备的管理工作，双方清点数目，签好清单，合同到期后按清单交还给甲方，按损坏修好、减少赔偿的原则交付，现有酒店库存的生活日用品按清单数量的原价补偿给甲方；合同第七条约定在经营过程中，乙方承担一切的经营税，如水、电费、电话费等，在经营期间合法营业，如违规责任法律等经济乙方负责，与甲方无关；合同第十条关于违约责任约定：合作期间双方必须信守协议，任何一方违反本协议的约定，向守约方支付本协议总合作20%的违约金人民币24万元，并赔偿相应的经济损失（如乙方所花费的一切装修费），乙方经营不善，乙方所有财产一切归甲方所有，并不补偿乙方损失。《承包合同》签订后，原告交付了案涉酒店给被告，二被告使用了案涉酒店。2018年2月28日，被告徐有林出具《承诺书》一份给原告，承诺书载明：“承诺书万年县长兴酒店陈总：本人：徐有林，身份证号码：×××1050，住址：江西省，于2017年12月9日朱庭承包您的长兴商务酒店，由于朱庭根本没有参与管理，酒店存在失控局面，资金短缺，我个人愿意接管酒店，以后酒店所有事务和责任我一律承担法律责任，履行2017年12月9日所签订的合同，并承担法律责任。望陈总同意为感！承诺人：徐有林2018年2月28日”。由于被告方拖欠承包费，2018年5月27日，被告徐有林出具欠条一份给原告，欠条载明：“欠条今欠长兴酒店4月5月房租肆万元正（40000）欠款人：徐有林2018.5.27”。因经营不善，被告拖欠原告2018年4月、5月、7月三个月承包金，2018年8月被告方未通知陈如长即离开案涉酒店，致使酒店关门歇业。现原告诉至本院，要求判如所请。原审认为，原、被告签订的《承包合同》系双方自愿、平等协商签订，等价有偿，系双方真实意思表示，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告已经按照合同约定将案涉酒店交付给被告徐有林、朱挺挺使用，被告方应当按照约定的期限、金额支付租金。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”原、被告签订的承包合同明确约定“乙方承包前五年每年24万元人民币承包金按月提前支付，每月30日之前支付2万元整人民币，不得拖欠，如有拖欠甲方有权终止合同，并收回经营场所。”视为双方对合同解除情形的约定，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”二被告作为承租人无正当理由迟延支付租金，属于违约行为，该行为符合原、被告双方约定的合同解除的情形，合同解除的条件成就，因此，原告要求解除《承包合同》，本院予以支持。被告拖欠原告2018年4月、5月、7月三个月承包金合计6万元，原告要求二被告支付承包金6万元，本院予以支持。原告要求二被告支付水电费17000元，因原告未提供证据证明所拖欠的水、电费金额，本院难以支持。对于原告要求二被告支付违约金20万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原、被告签订的承包合同明确约定“合作期间双方必须信守协议，任何一方违反本协议的约定，向守约方支付本协议总合作20%的违约金人民币24万元。”的规定，原告要求二被告支付违约金20万元，符合双方当事人的约定，本院予以支持。被告徐有林、朱挺挺经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院视其自愿放弃答辩、质证的权利，由此可能产生的不利法律后果由其自己承担。原审判决：一、解除原告陈如长于2017年12月9日与被告徐有林、朱挺挺签订的《承包合同》；二、被告徐有林、朱挺挺于本判决生效后10日内支付原告陈如长承包金6万元、违约金20万元，合计26万元；三、驳回原告陈如长的其他诉讼请求。在本院再审本案期间，双方当事人进行了举证质证。朱挺挺提交以下证据：证据一：2017年12月9日，原审原告与原审被告徐有林、申请人之间签订的承包合同，证明：原审原告在12月9日与申请人签订了承包合同，后由于该合同申请人和原审原告之间没有实际履行，原审原告故意或者过失将其与申请人签订的合同提供给原审被告徐有林签名，原审原告直接变造了与申请人之间的合同，也就是说申请人与原审原告之间的合同没有任何履行的事实，因此，申请人不应向原告承担任何责任。证据二：承诺书和欠条，证明原审原告仅和原审被告徐有林之间存在合同法律关系，与申请人无关。被申请人陈如长的质证意见为：1．合同甲方是陈如长，乙方是朱挺挺，朱挺挺是合同主体，且合同已实际履行。2．朱挺挺与徐有林是合伙关系，徐有林进行管理，承诺书是其单方意思，我并没有认可。陈如长提交以下证据：一号证据被申请人陈如长的身份证复印件，证明被申请人的身份信息及主体资格。二号证据再审申请人和原审被告的身份信息，证明上述两人的身份情况及主体资格。三号证据长兴商务酒店营业执照、房产证、陈爱娥的情况说明，证明合法性，四号证据承包合同，证明再审申请人、原审被告向被申请人承包经营长兴商务酒店的事实，约定承包期限为5年，承包费每月为2万元，承包经营期间的水、电费由再审申请人、原审被告承担；同时还约定经营期间，再审申请人、原审被告应做好设备的管理工作，合同到期后按清单交还给被申请人，按损坏修好、减少赔偿的原则；还约定一方违反该协议，应向守约方支付24万元违约金。五号证据欠条和承诺书，证明再审申请人、原审被告拖欠租金的事实。申请人朱挺挺的质证意见为：1号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，原审原告并非合同标的物的合法权利人，因此其作为原审原告诉讼，不符合民诉法的适格主体的条件。2号证据三性均无异议，其中对申请人朱挺挺，他不是本案承担实体责任的适格被告。3号证据营业执照，真实性、合法性无异议，关联性有异议，可以证实本案所涉的合同不是租赁合同，而是一份酒店承办经营合同。原审原告并非该酒店的实际经营人，其无权与他人签订承包合同。房产证有四个权利人，与营业执照的质证意见一样。原审原告女儿的情况说明，对三性均有异议，证据的形式不合法，其真实性无法确认。4号证据承包合同，其真实性无异议，合法性、关联性有异议，一是这份合同是原审原告故意或者过失变造形成的，二是原审原告并非属于有权处分的主体，三是承包合同中约定的违约金过高，不符合法律规定。5号证据承诺书及欠条，对其真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，该证据能够证实案涉合同的债务人仅为原审被告徐有林，与申请人无关。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：原审原告提供的第3号证据中营业执照上登记的经营者为陈爱娥，但结合不动产证、陈爱娥的情况说明及承包合同的实际履行情况，可以证实原审原告系案涉酒店的实际经营者，对其证明目的本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院再审查明的事实与原审一致。另查明：1．案涉酒店登记经营者为陈爱娥，实际经营者为陈如长。2．承包合同中的乙方朱挺即为本案申请人朱挺挺。3．在徐有林离开后，陈如长于2018年10月将案涉酒店收回经营。本院再审认为，陈如长、朱挺挺、徐有林签订的《承包合同》系双方自愿、平等协商签订，系双方真实意思表示，该合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。朱挺挺认为陈如长并非案涉酒店的合法所有人或经营人的主张，与事实不符，本院不予支持。朱挺挺认为陈如长将合同进行了变更，没有提交相关证据证明，朱挺挺为案涉合同的相对方，其不是本案适格被告的主张，本院不予支持。徐有林出具给陈如长的承诺书，仅是其个人的单方意思表示，陈如长并未明示表示同意，该承诺书并不能证明案涉承包合同的一方主体已变更为徐有林，朱挺挺不应承担法律责任的主张，于法无据，本院不予支持。陈如长已经按照合同约定将案涉酒店交付给朱挺挺、徐有林使用，朱挺挺、徐有林应当按照约定的期限、金额支付承包金，现朱挺挺、徐有林拖欠陈如长2018年4月、5月及7月的承包金，并在未告知陈如长的情况下，擅自离开，已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方签订的承包合同明确约定承包金不得拖欠，如有拖欠甲方有权终止合同，并收回经营场所，上述条款属于双方对合同解除情形的约定，朱挺挺、徐有林无故拖欠承包金，属于违约行为，该行为符合双方约定的合同解除的情形，合同解除的条件成就，陈如长要求解除《承包合同》，本院予以支持。被告拖欠原告2018年4月、5月、7月三个月承包金合计6万元，陈如长要求朱挺挺、徐有林支付承包金6万元，本院予以支持。陈如长要求朱挺挺、徐有林支付水电费17000元，因其未提供证据证明所拖欠的水、电费金额，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金作为当事人事先约定的一方违约时应当向另一方支付的金钱或其他财产，其金额的确定与违约行为造成的损失密切相关，包括合同履行后可得利益损失。本案双方当事人在《承包合同》中约定的违约金亦应作上述理解。本案中，朱挺挺、徐有林在拖欠承包金的情况下，后又以擅自离开的方式拒不履行合同义务，致使本案合同根本不能履行，应对陈如长的损失予以赔偿。陈如长收回案涉酒店的时间为2018年10月，2018年8月和9月可以视为案涉酒店的合理闲置期间，该期间的承包金应属可得利益损失。陈如长主张20万元违约金，依据是案涉承包合同第十条双方对违约责任的明确约定。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本院依照前述法律规定，综合考虑《承包合同》履行情况、朱挺挺、徐有林过错程度、陈如长可得利益损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定本案陈如长因对方违约造成的损失为可得利益损失4万元。综上，双方约定的违约金过高，朱挺挺请求予以减少的理由成立，本院对违约金予以调整，即可得利益损失上浮百分之三十计52000元。原审判决违约金20万元确属过高，本院予以纠正。被告徐有林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视其自愿放弃答辩、质证的权利，由此可能产生的不利法律后果由其自己承担。综上所述，朱挺挺再审请求部分于法有据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但送达程序不当、裁判结果不当，本院予以纠正和调整。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）赣1129民初962号民事判决；二、确认陈如长与朱挺挺、徐有林签订的《承包合同》于2018年10月解除；三、朱挺挺、徐有林于本判决生效后十日内向陈如长支付承包金6万元并支付违约赔偿金52000元；四、驳回陈如长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5455元，由陈如长负担2000元，由朱挺挺、徐有林负担3455元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  李占军审 判 员  张仁忠人民陪审员  刘玲玲二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  周霖钰