广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1276号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈凯贵，男，1980年6月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省邵阳市洞口县，公民身份号码：××××××××××××（以上身份情况系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被羁押并刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人黎少珍，系广东品峰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人陈凯贵犯诈骗罪一案，于2020年9月4日作出（2020）粤1972刑初646号刑事判决。宣判后，原审被告人陈凯贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈凯贵，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：2012年3月份,被告人陈凯贵以虚构的东莞鑫源润滑油有限公司的名义，对被害人林某谎称做润滑油生意,以需要资金周转为由,骗取林某将所借的款项10万元作为双方合作的投资金，许以高额回报,并与林某签订合约。后林某多次与陈凯贵联系，陈凯贵均无法还款。林某发现被骗后,遂向公安机关反映情况。经侦查,公安机关于2019年8月15日在东莞市虎门镇将陈凯贵抓获归案。事后，陈凯贵已向林某还款2万元。上述事实，被告人陈凯贵在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的被害人林某的陈述，证人刘某、杨某、蔡某、谢某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，户籍证明，调取证据材料清单，东莞市市场监督管理局查询结果，合约书复印件，资料核实复函，说明，被告人陈凯贵的供述与辩解等证据证实。其中：1、林某第一次陈述：2011年12月初，陈凯贵说他在大岭村开了一间东莞鑫源润滑油有限公司，每天利润有几千元，但公司的规模比较大，资金运转出现问题，收货款经常会延期。他出手很大方，说自己在东莞市石排镇投资100多万元开了一间衣架厂，在我们老家县城有三间店铺，平时经常请我吃饭喝酒。我相信他很有钱。当时，陈凯贵说他公司有一批货款没收回来，资金周转出了点问题，想向我借3万元，口头答应我大约半个月左右能还给我，后再给我3000元作为回报。但到2012年2月份陈凯贵都没有还钱给我。2012年2月底，陈凯贵说他货款没收回来，资金周转还是有问题，想再向我借7万元，加上之前欠我的3万元，一共10万元。他说这10万元可以分红的形式投资到他的公司，投资期为半年，并答应我准时于2012年10月1日前将投资金连带盈利金12万元一并返还给我。我答应了就和陈凯贵签订了合约书。2012年4月份，他又以他儿子生病住院需要做手术向我借了19000元，说几天就能还给我，到现在他都没有还钱。我总共被他骗了119000元。第二次陈述：我不记得陈凯贵向我借了多少次钱，当时借了69000元给他后，他还找我借，但我没有钱。他说很急，没钱周转货款，就提议向我老婆的哥哥卿笃爱借。后我就带陈凯贵找到卿笃爱，卿笃爱同意借5万给他，以投资分红的方式借，不算入股。他们谈好后，陈凯贵跟我说之前欠我的钱现在也还不上，干脆把我借的钱也算作投资的一部分，于是就有签了那个合约书的事。陈凯贵跑路后，卿笃爱找我要钱，说我骗他。我就把他借给陈凯贵的5万元给回了他。我和卿笃爱都是以现金的方式给陈凯贵的。我借69000元给陈凯贵时没有别人在场，卿笃爱交付的时候我在场。辨认笔录：林某辨认出陈凯贵。2、谢某的证言：陈凯贵与我于2010年至2012年期间一起做润滑油生意。我们从工厂买来油桶（用来装机油的），再转卖出去。我们没有注册公司，而是在大岭山镇大岭村租了一幢出租屋的一楼作为办公室，也没有弄招牌、店面什么的。具体是从油库买大桶装的润滑油，再分装成小桶装卖出去。当时是陈凯贵做账目的，营业额一个月有5万元左右，利润大约有30%。当时陈凯贵有向三四个人借了钱，有两个是我们湖南的老乡，有一个是河南的，还有一个我不知道是哪里的，具体借了多少钱我不清楚。2012年8月25日左右，我替陈凯贵还了20000元给林某，当时林某的哥哥、陈凯贵、陈凯贵的妈妈和我在场，还钱的地点就在林某哥哥开的彩票店门口。那些钱是还给林某的，据我所知，陈凯贵没有向林某的哥哥借钱，因为林某的哥哥与陈凯贵不是很熟。辨认笔录：谢某辨认出林某。3、杨某的证言：陈凯贵没有租住我所承租的出租屋。2012年9月份至10月份，陈凯贵的姑姑有租我房子的一楼楼面做仓库，陈凯贵也有去过，所以我们就认为是陈凯贵租的。陈凯贵姑姑的名字我不清楚，我之前称呼她叫老乡，她应该是卖塑料桶的，之前租的楼面是用来放塑料桶的，后来她搬走了我就没有跟她联系。当时她跟我说是临时租的，一个月700元。陈凯贵有一辆车，之前他做生意时会把车停放在楼面门口。我看到陈凯贵的车里有来过塑料桶，润滑油等。辨认笔录：杨某辨认出陈凯贵。4、接受证据材料清单等材料：证实公安机关从林某处接收合约书复印件1份、查询结果1份；从付立展处接收身份证复印件2份、欠条复印件1份。林某提交的合约书显示，乙方（即林某）自愿投资10万元给甲方（东莞鑫源润滑油有限公司），该资金由甲方自主经营，投资期为半年，每年度乙方可分红4万元，且该分红与经营状况的好坏无关。5、东莞市市场监督管理局查询结果：证实没有发现陈凯贵作为企业代表人或投资者的注册登记；暂找不到“东莞市鑫源润滑油经营部”的企业资料。6、资料核实复函：证实“东莞市长安鑫源润滑油经营部”不是中石化长城润滑油广东地区的指定经销商。7、名片：陈凯贵名片写有中国石化长城润滑油指定经销商，东莞市长安鑫源润滑油经营部等字样。8、陈凯贵的辩解：我没有诈骗，只是借了别人钱没有还。我向林某借了10万元，向付立展借了9万元左右，向牛朝辉借了8万元左右，当时我跟他们说是用来做生意的。向林某借钱我们有签合约书，但合约书是林某让我签的。向付立展、牛朝辉借钱，我都有写欠条给他们。我向他们三人借钱都是分好几次借的，付立展有部分是通过银行转账借给我，林某、牛朝辉都是给现金我的。我没有承诺还款期限，我只是跟他们说生意做好了，货款拿到了就还给他们。我没有经营公司，只是帮人跑业务。当时我有做润滑油生意，但只是做中间商赚差价，不是我自己开公司。我在大岭山镇大岭村大王岭租了一个小仓库，我姑姑也在大岭村租了仓库。我没有以儿子生病的理由向他们借钱，我借钱的时候我儿子还没有出生。我借的钱都是做生意亏掉了，客户跑路了。当时他们天天找我要钱，我婚离了，受不了就跑了，也换了电话。去年和今年分别还了2万元给付立展，跑路之前也还了3万元给牛朝辉，他们都写有收条。我表姐夫和我的一个朋友开了一间做塑料桶的公司，我是做他们的业务员的。林某、付立展和牛朝辉都是帮过我跑货，后来我的生意亏了钱，我就向他们三个人借了钱。本金是多少我都忘了，他们三个的本金我都还得差不多了，还欠他们利息，但还有多少利息我也忘了。我没有让他们投资分红，他们只是借了钱给我，纯粹是放高利贷来陷害我。林立科我最多欠4万元，已经还了2万元的；牛朝辉最多3万元本金，已经还了3万元，付立展最多欠35000元，已经还了4万元。本金是很少的，他们就是要求很高的利息令我一直还不了。林某手上的协议是他逼我签的，他们让我到一辆面包车里强迫我签。我不知道合同的内容。我没有失去联系，他们一直都可以跟我联系的，我没有财产可以还。我不知道那个写着“东莞市长安鑫源润滑油经营部”的名片是怎么回事，我没开这间公司，也没有弄过这样的名片。我没有开鑫源润滑油有限公司，也不会有这个公章，我不知道付立展的欠条为什么有这个公章。原审法院认为，被告人陈凯贵以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈凯贵犯诈骗罪，罪名成立，予以支持。视被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈凯贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。二、责令被告人陈凯贵于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人林某8万元。上诉人陈凯贵提出：1.其于2011至2012年期间一直在做塑胶批发生意，从没有使用过“东莞鑫源润滑油公司”的名义做生意，也没有印制、使用过该公司的名片。在案印有“东莞市长安鑫源润滑油经营部”的名片是林某、卿笃爱伪造的。2.其没有与林某签署过合作投资分红的合约书。林某、卿笃爱于2012年下半年将其押到一辆汽车，以其家人的人身安危为要挟强迫其签的。3.卿笃爱、林某干过很多为非作恶的事，卿笃爱之所以称曾给了其2万元，是因为当时其经营的塑料批发生意红火，卿笃爱强行入股并收取分红。其敢怒不敢言，其没有实施诈骗。辩护人黎少珍提出：陈凯贵与林某之间是民间借贷关系，并非诈骗。林某与陈凯贵签订分红合约书，是因为林某借款给陈凯贵在前（双方均确认是借款），借款难以收回故转为投资款，不能据此认定陈凯贵有骗取款项的故意。建议本院依法改判。本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初646号刑事判决；二、本案发回广东省东莞市第二人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年十二月三十日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。