山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁07民终6734号 上诉人（原审原告、执行案外人）：山东星河露营地建设运营管理有限公司，住所地：潍坊市潍城区军埠口综合项目区长安街以南、长清花园以东。 法定代表人：宋晓鹏，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓南，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李灿灿，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：潍坊瑞智游艇有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤凰大街**。 法定代表人：魏见芬，经理。 原审第三人（被执行人）：山东途居房车制造有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤凰大街与潍安路交叉口西50米凤凰大街**。 法定代表人：赵江，董事长。 上诉人山东星河露营地建设运营管理有限公司（简称星河公司）因与被上诉人潍坊瑞智游艇有限公司（简称瑞智公司）、原审第三人山东途居房车制造有限公司（简称途居公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不得追加上诉人为被执行人；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定黄山奇瑞房车制造有限公司（简称黄山公司）未进行货币出资，且直接认定黄山公司以技术服务进行出资并未进行评估作价，属于未依法全面履行出资义务，事实认定错误。1、一审上诉人提供了上诉人、上海澳帝姆投资咨询有限公司（简称澳帝姆公司）、黄山公司于2016年11月25日签订的《潍坊房车合资公司合作协议书》，根据该协议书，三方出资方式均为货币出资，且一审法院认定了黄山公司分两次将255万元转账给途居公司的事实。一审以“黄山公司将收到的途居公司的服务费255万元作为途居公司的出资款”为由认定黄山公司未进行货币出资，并直接认定黄山公司为技术出资，属于事实认定错误。2、一审以“作为出资的技术服务未进行评估作价”为由，认定黄山公司属于未依法全面履行出资义务，违背了客观存在的事实与协议三方真实意思表示，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第九条：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”根据该规定，如一审法院认为黄山公司属于非货币出资且未依法全面履行出资义务，则应委托具有合法资格的评估机构对技术服务评估作价，根据评估确定价格确定是否存在出资不实或者虚假出资问题，不应未进行评估，直接作出认定出资人存在未依法全面履行出资义务的情形。二、一审认定上诉人承担连带责任，适用法律错误，而且以此为由驳回上诉人的诉讼请求，属于审理范围与裁判范围不一致，且该理由与涉案（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书中裁定追加上诉人为被执行人的事实与法律依据不一致。三、一审认定事实与涉案（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书相矛盾。一审以黄山公司未全面履行出资义务，上诉人应承担连带责任为由，驳回上诉人的诉讼请求。如该判决生效，则（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书继续生效。但执行裁定书认定上诉人为抽逃出资，在抽逃范围内按比例承担责任，裁定书裁定的责任范围与一审认定的未出资本息范围内承担连带责任存在明显矛盾，且一审未明确黄山公司出资本息范围，一审认定上诉人承担连带责任的数额与执行裁定书认定抽逃出资的数额矛盾。四、执行法院追加上诉人为被执行人的程序违反法律规定，追加是否符合程序的异议未进行审理。上诉人在收到（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书之前，未接到任何有关本案的调查通知，执行法院在未经审查和听证的情况下，在被上诉人提供的证据无法证明事实的情况下，作出追加裁定，其行为违反了法律的相关规定，侵犯了上诉人的合法权益。 瑞智公司未予答辩。 途居公司未予陈述。 星河公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书，判令不得追加星河公司为被执行人；2、诉讼费用、律师费用由瑞智公司承担。 一审法院认定事实：星河公司（甲方）、黄山公司（乙方）、澳帝姆公司（丙方）于2016年11月25日签订《潍坊房车合资公司合作协议书》一份，三方约定共同出资组建潍坊房车合资公司，公司暂拟名“山东途居房车制造有限公司”，同时约定：1、潍坊公司注册资本为人民币500万元，其中甲方货币出资人民币195万元占潍坊公司39%股权；乙方货币出资人民币255万元，占潍坊公司51%股权；丙方货币出资50万元占潍坊公司10%股权。潍坊公司注册登记时注册资本分期缴纳：（1）首次认缴注册资本出资额；（2）再次认缴注册资本出资额：乙方应于潍坊公司成立之日起90日缴足出资额。2、潍坊公司注册成立后，由乙方负责日常运营管理并提供房车制造技术服务指导（提供房车制造图纸五套供给潍坊公司使用与技术支持）。潍坊公司应向乙方支付技术服务费共计人民币255万元，分两个批次支付：第一批次，自潍坊公司成立之日起30日内应向乙方支付245万元；第二批次，自潍坊公司成立之日起90日内向乙方支付10万元。乙方可分期将该技术服务费直接转为潍坊公司注册资本出资额。3、潍坊公司成立且未投产前，甲方营地向乙方采购途居房车（或贴牌采购），潍坊公司正式投产后，乙方将在一年内等额回购数量的上述途居客车。……2017年3月13日，星河公司向途居公司转账1950000元。2017年3月17日，途居公司向黄山公司转账2450000元，备注技术服务费；同日，黄山公司向途居公司转账2450000元。2017年4月19日，途居公司向黄山公司转账100000元，备注技术服务费；2017年4月24日，黄山公司向途居公司转账100000元。 另查明，途居公司成立于2017年1月13日，注册资本500万元，股东分别为黄山公司、星河公司、澳帝姆公司，其中星河公司认缴出资1950000元，黄山公司认缴出资2550000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中，黄山公司将收到的途居公司的服务费2550000元作为途居公司的出资款，该行为实际上属于未对途居公司进行货币出资。同时，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条第二款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”本案中，黄山公司作为出资的技术服务并未进行评估作价，属于未依法全面履行出资义务的行为。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，星河公司、黄山公司、澳帝姆公司在设立途居公司时，黄山公司未全面履行出资义务，途居公司的债权人即瑞智公司，依法可以请求途居公司的发起人星河公司与黄山公司承担连带责任。因此，星河公司的诉讼请求没有法律和事实依据，依法予以驳回。 依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回山东星河露营地建设运营管理有限公司的诉讼请求。 二审查明，关于申请执行人潍坊瑞智游艇有限公司与被执行人山东途居房车制造有限公司租赁合同纠纷一案【案号：（2018）鲁0704民初1860号、（2019）鲁0704执1064号、（2020）鲁0704执恢293号】，被执行人山东途居房车制造有限公司、黄山奇瑞房车制造有限公司已经全部履行义务，该案已执行完毕。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，案外人执行异议之诉是案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结之前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条之规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议执行的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”根据本案查明的事实，（2019）鲁0704执1064号执行案件已执行完毕，执行程序终结，星河公司针对（2019）鲁0704执1064号之一执行裁定书提起案外人执行异议，主张不应追加其为被执行人，已不符合案外人执行异议之诉的受理条件，依法应驳回星河公司的起诉。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初137号民事判决； 二、驳回山东星河露营地建设运营管理有限公司的起诉。 一审案件受理费9300元，退还山东星河露营地建设运营管理有限公司；山东星河露营地建设运营管理有限公司预交的二审案件受理费9300元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 贾元胜 审 判 员 张振显 审 判 员 叶伶俐 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 胥力萌 书 记 员 房艳萍