湖南省株洲市天元区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0211刑初393号 公诉机关株洲市天元区人民检察院。 被告人叶必田，男，1987年10月28日出生，汉族，小学文化，群众，无职业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月2日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2020年8月5日被逮捕，2020年12月23日被本院决定取保候审。 辩护人黄勤勇，湖南盛仁律师事务所律师。 辩护人黄柯，湖南融邦律师事务所律师。 株洲市天元区人民检察院以株天检一部刑诉〔2020〕187号起诉书指控被告人叶必田犯非法经营罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序审理，于2020年12月14日依法将本案转为普通程序审理，于2020年12月23日公开开庭进行审理。株洲市天元区人民检察院指派检察员谭向前、检察官助理祝晓明出庭支持公诉，被告人叶必田及其辩护人黄柯均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人叶必田于2017年到张某1（另案处理）处务工，在张某1经营的卷烟业务中帮张某1接货（卷烟），每月工资6000元。2018年7月，张某1与周某某（另案处理）合伙经营走私烟，周某某通过陈某某（另案处理）联系上广西郑某某（另案处理）将走私烟南洋双喜、ＥＳＳＥ（爱喜）送货到长沙县黄兴镇，张某1安排叶必田与周某某一起接货，并将走私烟存放在张某1租赁的黄兴镇蓝田村余某家仓库中。当张某1需要购进走私烟时就通知周某某，由周某某联系郑某某，郑某某将走私烟装载在郑某某在广西租用的长安货车上，并用饲料覆盖进行伪装，由何某某、黄某某驾车至长沙县黄兴镇。郑某某销往长沙的走私烟南洋双喜的进货价为2400元／箱（50条），销售价格为2900元，“ＥＳＳＥ（ＭＥＮＴＨＯＬ）”的进货价为1900元／箱（50条），销售价格为2100元。经查，郑某某、何某某等人为非法牟利，分别于2018年7月12日、7月21日、7月29日、7月31日、10月18日、11月10日，2019年3月19日用桂ＣＥ××××长安轻型货车6次运输走私烟经长株高速仙人市收费站出口到黄兴镇，由张某1联系周某某和叶必田6次到收费站出口接货，并放置在张某1租用的仓库以备销售。在张某1安排周某某需要拿走私烟销售时，联系叶必田开仓库门拿货。每次每车装载50余箱，货值10余万元，上述6次交易涉案卷烟价值共计60余万元。 2019年3月31日晚，何某某、黄某某再次运输走私烟往长沙，张某1联系周某某、叶必田做好接货准备，4月1日上午途径京珠高速在1564KM处车辆爆胎侧翻，何某某、黄某某因害怕非法经营走私烟暴露两人弃车逃离现场。高速交警接到群众报警在处理事故中发现车中违法运输的卷烟，通知株洲市烟草专卖局对卷烟进行查处，现场查获南洋双喜1000条（20箱），“ESSE(MENTHOL)”2150条（43箱）。根据湖南烟草质量监督监测站检验，该批卷烟为真品卷烟。湖南省烟草专卖局出具的价格证明（湘烟价证[2019]0317号），所查获的卷烟未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，系走私烟。南洋双喜指导零售价260元/条，“ESSE(MENTHOL)”指导零售价140元/条。该次涉烟价值共计56.1万元。 2020年7月1日晚，被告人叶必田在沅陵县一工地上被株洲市公安局直属分局民警抓获。被告人叶必田到案后，如实供述了上述犯罪事实，自愿认罪认罚。 为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了：1、扣押物品清单及照片等物质；2、常住人口信息、抓获经过、高速收费记录、长沙烟草专卖局证明、卷烟照片等书证；3、证人余某、胡某某、杨某的证言；4、卷烟鉴别检验报告；5、株洲市烟草局勘验报告、搜查笔录、辨认笔录及照片；6、被告人叶必田及共同作案人郑某某、何某某等5人的供述与辩解；7、电子数据等证据。 公诉机关认为：被告人叶必田伙同共同作案人，违反国家规定，为非法牟利非法经营走私卷烟，数额达116万余元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人叶必田等5人系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人叶必田起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人叶必田被传唤到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定。建议判处被告人叶必田有期徒刑三年，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请本院依法判处。 被告人叶必田对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签署了认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人叶必田犯非法经营的事实及罪名不持异议，被告人叶必田系从犯，初犯、偶犯，具有坦白、自愿认罪认罚等法定、酌定从轻处罚情节，且其家属愿意代缴违法所得和罚金，请求对被告人叶必田从轻处罚。 经审理查明：被告人叶必田于2017年到张某1（另案处理）经营的某某烟酒店打工，每月工资6000元。2018年7月，张某1与周某某（另案处理）合伙经营走私烟，周某某通过陈某某（另案处理）联系广西郑某某（另案处理）将走私烟南洋双喜、ＥＳＳＥ（爱喜）送货到湖南省长沙县××镇，张某1安排被告人叶必田与周某某一起接货，将走私烟存放在张某1租赁的余某家位于湖南省长沙县××镇××村的仓库内。当张某1需要购进走私烟时就通知周某某，由周某某联系郑某某，郑某某将走私烟装载在其租用的长安货车上，并用饲料覆盖进行伪装，由何某某、黄某某驾车送至湖南省长沙县××镇。郑某某销往长沙市的走私烟南洋双喜的进货价为2400元／箱（50条），销售价格为2900元，“ＥＳＳＥ（ＭＥＮＴＨＯＬ）”的进货价为1900元／箱（50条），销售价格为2100元。郑某某、何某某等人为非法牟利，分别于2018年7月12日至2019年3月19日用桂ＣＥ××××长安轻型货车6次运输走私烟经长株高速到仙人市收费站出口，张某1联系周某某与被告人叶必田负责到收费站出口接货，接货后将走私烟放置在张某1租用的仓库以备销售。张某1安排周某某销售走私烟时，由被告人叶必田开仓库门取货。每次每车装载50余箱，货值10余万元，上述6次交易涉案卷烟价值共计60余万元。 2019年3月31日晚，何某某、黄某某再次运输走私烟前往长沙市，张某1联系周某某与被告人叶必田做好接货准备。2019年4月1日上午，何某某、黄某某驾车途经京珠高速在1564KM处时，车辆爆胎发生侧翻，何某某、黄某某因害怕非法经营走私烟暴露而弃车逃离现场。高速交警接到群众报警在处理事故中发现车中违法运输的卷烟，遂通知株洲市烟草专卖局对卷烟进行查处，现场查获南洋双喜20箱（1000条），“ESSE(MENTHOL)”43箱（2150条）。经湖南烟草质量监督监测站检验，该批卷烟为真品卷烟。湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证〔2019〕0317号价格证明，所查获的卷烟未在国家烟草专卖局进口卷烟价格目录内，系走私烟。南洋双喜指导零售价260元/条，“ESSE(MENTHOL)”指导零售价140元/条。该次涉烟价值共计56.1万元。 2020年7月1日晚，被告人叶必田被株洲市公安局直属分局民警抓获。被告人叶必田到案后如实供述了上述犯罪事实，自愿认罪认罚。 在本案审理过程中，被告人叶必田的家属已代为退缴违法所得10,000元、预缴罚金10,000元。在本案庭审过程中，公诉机关调整被告人叶必田的量刑建议为有期徒刑二年六个月，可适用缓刑。被告人叶必田对公诉机关当庭调整的量刑建议无异议，自愿认罪认罚。 上述事实，有经庭审质证、确认的立案决定书、拘留证、逮捕证、株洲市烟草专卖局举报记录表、立案报告表、案件调查终结报告，共同作案人张某1、周某某、何某某、郑某某、陈某某的供述，证人胡某某的证言，查获现场及赃物照片，指认照片，郑某某、何某某、黄某某的手机通话详单，周某某、陈某某的手机通讯录，何某某的机动车查询结果单，辨认笔录，提取笔录，证人胡某某手机联系人截图，共同作案人周某某用来走私卷烟时使用的手机卡卡套，扣押物品文件清单，移送财物清单，委托保管物品清单，湖南省株洲市烟草专卖局专卖稽查大队的报案材料，检查勘验笔录，证据先行登记保存通知书，抽样取证物品清单，株洲市烟草专卖局证据复制（提取）单，旧机动车辆成交协议书，湖南长株高速公路开发有限责任公司仙人市收费站出具的交易信息，湘烟鉴检201903021卷烟鉴别检验报告，湘烟价证〔2019〕0317号价格证明，湖南省株洲市烟草专卖局出具的证明，湖南省高速公路交通警察局株洲支队天元大队出具的情况说明，沅陵县公安局深溪口派出所出具的抓获经过，被告人叶必田签署的认罪认罚具结书，被告人叶必田的供述、同步录音录像资料及户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人叶必田伙同共同作案人违反国家规定，为非法牟利非法经营走私卷烟，数额达116万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人叶必田伙同共同作案人非法经营走私卷烟系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人叶必田起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人叶必田被抓获到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人叶必田自愿认罪认罚，依法从宽处理。公诉机关指控被告人叶必田犯非法经营罪的罪名成立，当庭调整的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人叶必田的辩护人提出被告人叶必田系从犯、初犯、偶犯，具有坦白、自愿认罪认罚等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，且其家属已代为缴纳违法所得的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据被告人叶必田犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人叶必田依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人叶必田犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限被告人于判决生效后三日内一次性缴纳。） 二、对被告人叶必田已退缴的违法所得一万元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 欧阳建新 人民陪审员 梁 湘 奇 人民陪审员 罗  嘉 二〇二〇年十二月二十三日 实习法官助理罗秀明 书记员龙艳 附《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百二十五条在违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。