广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终2298号上诉人（原审原告）:叶伟祥,男,1970年6月8日出生,汉族,住广东省韶关市浈江区****************。被上诉人（原审被告）：韶关市鼎信三江物业服务有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区******************。法定代表人：肖庆濂，该公司经理。委托诉讼代理人：王卫华，广东行而知律师事务所律师。上诉人叶伟祥因与被上诉人韶关市鼎信三江物业服务有限公司(以下简称鼎信公司)物业服务合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶伟祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持叶伟祥的一审诉请。事实与理由：一、叶伟祥有充分的证据证实鼎信公司存在不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务的情形。1.小区安保问题：有大量照片证明鼎信公司的值班人员存在值班时睡觉、做不相干的事情的情形；疫情期间小区各门岗都出现无人值守的情况（疫情期间禁止出入不代表可以无人看守，无人看守更不能保证无人出入及小区的安全)；各无人看守的门禁大门经常敞开，无人巡查，门锁损坏后没有及时维修。小区监控设施常年缺损，小区内多种设施设备被损坏长期得不到维修、存在重大安全隐患的状况。而鼎信公司所收物业费等级和其所承诺提供的服务等级为一级服务，依据中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》的一级标准的要求为：1）小区主出入口24小时站岗值勤。2）对重点区域、重点部位每1小时至少巡查1次；配有安全监控设施的，实施24小时监控。很显然，鼎信公司在协助维护公共秩序方面并没做到行业协会制定的要求。2.小区消防安全维护问题：涉案小区的消防设施维护不到位，出现消防设施损坏后没有及时维修和完善，鼎信公司巡查记录弄虚作假的事实；小区停车场管理混乱，电动车私自搭线充电现象严重，鼎信公司没有尽到管理责任。而上述中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》的一级标准的第（三）部分共用设施设备维修养护中明确要求要做到消防设施设备完好，可随时启用；消防通道畅通。而鼎信公司所管理的涉案小区却出现部分消防设备损坏没及时修理，停车场电动车停放混乱，随意拉线充电和堵塞通道的情形。鼎信公司虽与广东政安电气消防安全监测有限公司签订了一年的《建筑消防设施维护保养合同》，将小区的消防设施维护委托给了第三方，但受托方并没有依约履行每月一次的检查义务，鼎信公司也未履行其维保期间巡查的义务，导致出现了没有及时维保和维保记录不真实，以及消防设施损坏没及时维修和恢复的情况。而根据《物业管理条例》规定，鼎信公司可将消防设施维保等专项服务业务委托给专业性服务企业，但对于该项专项服务的责任应由物业管理企业就专业服务企业提供的服务向业主负责。3.小区电梯维保不合格，作假严重，存在重大安全隐患：涉案小区共有14台电梯，属于韶关市比较早的豪华电梯房小区，但是鼎信公司对小区电梯的维护不当行为却造成今日电梯成了小区业主的心头刺，整天担惊受怕。鼎信公司虽称与韶关市博洋电梯有限公司签订了《电梯日常维护保养合同》将小区电梯的日常维保服务委托给了韶关市博洋电梯有限公司。但根据鼎信公司提供的该项委托合同及履行情况来看：首先，涉案小区的电梯属于曳引与强制驱动电梯，而该合同约定的维保标准里采用了《自动扶梯和自动人行道的制造与安装安全规范》；而且国家质量监督检验检疫总局在2017年1月16日就颁布了《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017)，而鼎信公司在2017年6月与韶关市博洋电梯有限公司签订维保合同时还约定的按照《电梯使用管理与维护保养规则》（TSGT5001-2009)的标准，显然也是不符合国家对特种设备的安全技术要求规范的。其次，鼎信公司及维保单位也并没有按照维保合同和相关的维护保养标准和内容进行日常维保。依据上述维保合同，维护单位应依据规范完成半月、季度、半年和年度维保项目，并做好维保记录。但是根据业主所看到和拍到的签名情况显示：小区电梯存在大量、长期不按时维保的情况。在电梯的维保公示栏内倒签和提前签名的情况大量存在，根本没有据实和依法进行维保。依据上述中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》的一级标准的第（三）部分共用设施设备维修养护中明确要求要建立共用设施设备档案（设备台帐），设施设备的运行、检查、维修、保养等记录齐全。我国《特种设备安全监察条例》第三十一条规定，电梯应当至少每15日进行一次清洁、润滑、调整和检查。而依据《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017)对曳引与强制驱动电梯的半月维护保养项目和要求里就有对机房、滑轮间环境；层门和轿门旁路装置；轿顶检修开关、停止装置；轿门防撞击保护装置；轿门运行等共计31项内容。因此，如果鼎信公司及维保单位真正按时按要求地对电梯进行了日常维保，可以说不应该出现2019年3月5日做了保养而3月7日就出现因电缆线缠绕在电梯门厅门头上、电梯运行时电缆线没有脱离门头而导致电梯门头变形、电梯门板脱落的电梯事故。该事故幸亏没有造成人员伤害，否则鼎信公司难脱其责。此外，业主看到的还只是贴在电梯里的维保公示栏的记录不实，而依据服务标准和法律规定，鼎信公司应保存有完整和真实的维保内容记录，而显然鼎信公司无法提供该记录，更无法证实其做到了规则要求的31个项目的日常维护。且鼎信公司在2018年10月就曾因公示企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假而被韶关市工商行政管理局粤北工业开发区分局列入经营异常名录。第三，鼎信公司也没有按照法律规定和合同要求对电梯进行年检。我国《特种设备安全监察条例》第二十八条规定：特种设备使用单位应当按照安全技术规范的定期检验要求，在安全检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验检测机构提出定期检验要求。未经定期检验或者检验不合格的特种设备，不得继续使用。而涉案小区的电梯自2017年和2019年都存在着没有及时申请年检而继续使用的情况。这是赤裸裸地置小区业主的安危于不顾且违反国家强制性法律规定的行为。服务合同总共才三年过，就有两年的年检不及时，这足以说明鼎信公司的服务严重不合格。4.小区公共收益被隐瞒和侵吞：证据显示小区电梯常年都有广告引入，但业主并不知情，也并未经过业主大会决议，且广告收益去向不明，鼎信公司公示的收益情况也没有如实公布；小区公共停车位的收益也被隐瞒。根据《物业管理条例》第五十五条规定，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定：物业服务企业未经业主同意擅自经营共用部位、共用设施设备，或者未经业主同意搭建构筑物、设置广告牌、停车位等进行营利活动，或者有其他侵害业主共同权益的行为的，应当停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失、返还收益。因此，鼎信公司的以上行为严重侵犯了业主知情权和表决权及收益权。5.鼎信公司对部分业主违规侵权行为没有制止：根据《物业管理条例》第四十六条规定，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。涉案小区内有业主和商户私开小门，可绕开门禁随意进出小区增加了小区安全风险；小区楼顶业主常年违章搭建，违反城市规划、建筑、消防，环保等侵害其他业主权益的行为，鼎信公司却没有制止和尽到应尽的责任。根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，物业服务企业具有下列行为之一的，应承担违约责任:(1)对共用部位、共用设施设备维护管理不善的;(3)有其他不履行合同义务行为的。而如上所述，鼎信公司在涉案小区的物业服务过程中存在着众多不履行或者不完全履行物业服务合同约定和法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务的情形。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。以及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。据此，叶伟祥主张鼎信公司承担因其服务质量不合格而要求减少价款，进行打折收取服务费的违约责任是于法有据的。二、鼎信公司所收取的公摊水电费用不实。根据《韶关市物业收费管理实施细则》第十二条的规定，住宅大楼内走廊通道、楼梯间等业主共用部位和物业管理区域内加压水泵、电梯、照明等共用设施设备产生的水电费可按约定的方式向全体业主(物业使用人）合理分摊。物业管理区域内物业服务用房、停车场、经营活动等水电费不得向业主分摊。可分摊的共用水电需设置独立计量表，费用应单独列账，在收取分摊费用前及时向业主公示共用水电分摊的用量、总金额以及各业主应负担的金额等。而鼎信公司提供的公摊水电费发票中却大量存在物业服务用房、小区会所、停车场等的水电费用，且不能分摊和可分摊部分没有设置独立计量表，存在混合使用的情形。因此，鼎信公司所收取的公摊水电费用不符合法律关于公摊费用的收费要求，不能证明皆为法定的可分摊的公用水电消耗费用，叶伟祥有权要求返还。三、一审判决过于敷衍塞责，显失公平。民事判决书的两个重要部分即是证据分析和说理，而一审法院判决却用两句话就将这两个部分敷衍了事。判决对双方提交了哪些证据没有明确，哪些有争议哪些无争议也没明确，而表述为对有争议的证据和事实的认定实际是无争议的事实，丝毫没涉及证据方面。而判决的说理部分更是以物业服务具有持续性、不间断性的特点，叶伟祥的证据不能如实、客观、全面反映物业服务过程的全貌为由直接认定叶伟祥证据不足。还直接没有任何理由的认定叶伟祥认为鼎信公司高额收取分摊水电费无依据。此种毫无说理的说理，及无视事实的判决如何让当事人信服。物业服务合同约定的鼎信公司提供服务的内容包括很多方面，难道叶伟祥只有证明鼎信公司所有的服务都有问题才能认定鼎信公司服务质量有瑕疵？叶伟祥有充分证据证明上述5个方面存在服务不合格现象，难道就不能算服务质量问题吗？鼎信公司提供的公摊水电费票据中明显含有大量物业服务用房、小区会所、停车场等的水电费用，怎么说叶伟祥的主张没有依据。如此没有站在业主的立场看待问题和无视证据的判决，实在显失公平。鼎信公司口头答辩称，1.关于物业费应当减免的问题，首先，我方认为叶伟祥的主体不适格，是否应当减免物业费应当是业主委员会跟物业公司之间的合同决定的，并不是单个业主提出的。2.叶伟祥虽然提交了照片，用于证明自己的诉讼主张，但相关照片无法全面体现物业公司的物业服务质量，亦无法否定物业公司提供物业服务的事实，仅仅以某段瑕疵不足来否定物业服务是不公平的，因此，我们认为不可能降低物业费标准，如对方坚持，我们将保持追偿滞纳金的权利。关于物业公司服务水平问题，我方认为物业管理是一种全天候24小时不间断公共服务的动态过程，事关全体业主的利益，并非针对某一个业主利益，因此业主的个人主观评价与客观事实不一致是难免的，我方在提供物业服务管理过程中可能存在令部分业主不满的地方，但物业服务合同属于公共服务合同，对于服务是否存在缺陷的判断，不应以个别业主感受为标准，并且叶伟祥在前期缴纳了物业费，可说明叶伟祥对物业管理是认可的，综上所诉，物业工作已经做到尽职尽责，物业虽存在部分瑕疵，鼎信公司已及时改正，在服务水平得到了居委会和镇政府的高度评价。物业管理是动态管理，我们哪里出现问题业主第一时间看到并反馈给物业公司再改正，至于叶伟祥提出的电梯、监控、门禁问题，这些都是业主设施和设备，鼎信公司是提供物业服务，不是负责设备运作，叶伟祥提出的问题不符合合同约定要求，不应由鼎信公司负责。叶伟祥请求减免费用主体不适格，对其个人也未造成损失。叶伟祥向一审法院起诉请求：1.鼎信公司退还叶伟祥2019年部分物业费1133.64元；2.鼎信公司退还叶伟祥2019年公用分摊水电费262元；3.鼎信公司在服务质量整改之前物业费按原价的70%进行收取；4.诉讼费用由鼎信公司承担。一审法院认定事实：叶伟祥系韶关市三江紫园商住小区*******业主，鼎信公司是具有资质的物业服务公司。2017年5月18日，叶伟祥与鼎信公司签订《三江紫园前期物业服务合同》，约定物业服务费用1.68元/月·平方米，公用部分运行发生的费用，应独立计算，根据实际消耗由鼎信公司向使用人分摊计收，收费标准执行政府规定。此后，叶伟祥有向鼎信公司缴纳物业等费用。2020年3月30日，叶伟祥以鼎信公司服务质量方面出现大量问题、未尽职履行合同义务等为由起诉到一审法院，请求判如诉请。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。叶伟祥、鼎信公司双方签订的《三江紫园前期物业服务合同》不违反法律相关规定，属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。鼎信公司为三江紫园商住小区提供了物业服务，叶伟祥作为物业服务受益方，应当向鼎信公司支付物业费及支付公用部分运行发生的费用。至于叶伟祥主张鼎信公司提供的物业服务不到位，并提供了照片等证据，但由于物业服务具有持续、不间断的特点，叶伟祥的证据不能如实、客观、全面反映物业服务过程的全貌，故叶伟祥提供的证据不足以证明其相应主张。叶伟祥认为鼎信公司高额收取分摊水电费，并无依据。因此，叶伟祥要求鼎信公司退还2019年部分已缴物业费、公用分摊水电费及鼎信公司在服务质量整改之前物业费按原价的70%进行收取的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回叶伟祥的诉讼请求。本院二审查明，一、原韶关市浈江区物价局于2013年7月10日向鼎信公司发出韶浈价备[2013]04号《备案回执》：三江紫园高层住宅区(电梯)收费标准：1.68元/月·平方米。二、2017年3月27日，三江紫园业主委员会(乙方)与鼎信公司(甲方)签订《物业服务合同》，约定甲方为三江紫园商住小区提供物业服务，物业服务收费选择包干制方式，甲方按合同第二章约定的服务内容和质量标准［第二章物业服务内容及质量标准约定：第六条：物业服务内容：1.房屋建筑本体共用部位（楼板、屋面、梁、柱、内外承重墙体和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护、管理和运行服务；2.房屋建筑本体共用设施设备（共用的供排水管道、共用照明、天线、加压供水设备、供电线路、楼内消防设施设备、电梯、沟渠、池、井、公益性文体等设施设备）的维修、养护、管理和运行服务；3.本物业规划红线内属物业管理范围的设施（道路、室外上下水管道、化粪池、绿地区域、路灯、自行车房棚、停车场）的维修、养护和管理；4.本物业规划红线内的属配套服务设施的维修、养护和管理；5.公共环境（包括公共场地、房屋建筑物共用部位）的清洁卫生、垃圾的收集、清运；6.交通、车辆行驶及停泊的管理；7.配合和协助公安机关进行安全监控、巡视，协助维护公共秩序（但不含人身、财产保险保管责任）；8.配合和协助开展社区文化娱乐及体育活动；9.物业及物业管理档案、资料的收集和整理；10.法规和政策规定由物业公司管理的其它事项。］提供物业管理服务，收取物业服务费用，盈余或亏损由鼎信公司享有或承担。由乙方根据物业不同类型按所拥有物业的建筑面积交纳物业服务费用，具体标准：电梯楼住宅：1.68元/M2。第十二条约定：代收代缴收费服务：由业主支付的水、电、燃气、通讯、有线电视等费用，乙方可委托甲方有偿代交上述费用。第十三条约定：共用部位、共用设施设备运行发生的水电费用等，应独立计算，根据实际消耗由甲方向使用人分摊计收：1.住宅区域内公共照明电费按户数由物业区域内全体业主共同分摊；2.梯间照明、电梯电费由本栋业主按户数分摊；3.二次供水用电费由使用人根据实际产生的电费按用水量分摊；4.公共部位所用水费及总士表与分水表间的损耗，根据实际发生的数额按用水量分摊；5.高层住宅配备的发电设备，因停电时启动设备所发生的燃料消耗费用由受用业主分摊；6.共用水电分摊费用进行计算并向全体业主公布，业主、物业使用人应在交纳物业服务费时一并交纳；7.物业管理办公用水、办公用电由甲方承担。第八章违约责任约定：第二十九条：甲方未能履行本合同约定，乙方有权要求甲方在合理的期限内整改，逾期未解决的，乙方有权提请有关部门处理。如甲方因未履行本合同而导致乙方人身、财产安全受到损害的，乙方可向当地法院起诉裁定。第三十条：甲方不按规定使用住宅专项维修资金，将住宅专项维修资金挪作他用的；造成乙方经济损失或导致物业失修失养的；甲方承担相应的法律责任。第三十一条：甲方违反本合同第一章第四条第12项的规定，不按规定提交资料时，乙方可报行政主管部门按照有关规定处罚。第三十二条：乙方违反本合同相关约定，致使甲方的管理服务无法达到本合同约定的服务内容和质量标准的，由乙方承担由此给其他业主及物业使用人造成的损失。造成甲方经济损失的，乙方应承担相应的法律责任。第三十五条：甲方违反本合同第四章第九条约定，擅自提高收费标准的，乙方有权要求清退多收的费用，给乙方造成经济损失的，甲方应给与经济赔偿。三、鼎信公司在为三江紫园商住小区提供物业服务过程中未对叶伟祥造成损失。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对叶伟祥的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、叶伟祥请求鼎信公司按物业服务费标准的70%计收物业服务费应否支持。鼎信公司与三江紫园业主委员会签订的《物业服务合同》依法成立。鼎信公司为涉案小区提供物业服务，与包括叶伟祥在内的全体业主形成物业服务合同关系，双方均应依《物业服务合同》的约定，享受权利，承担义务。按约定，鼎信公司为涉案小区提供物业管理服务，按包干制方式收取物业服务费用，盈余或亏损由鼎信公司享有或承担。同时，如果鼎信公司违约，应按《物业服务合同》第八章违约责任的约定承担违约责任。叶伟祥诉称鼎信公司为涉案小区提供物业服务存在安保、消防安全维护、电梯维保、公共收益等问题，均属于鼎信公司提供物业服务是否违约的问题，因此，叶伟祥应依《物业服务合同》第八章违约责任的约定向鼎信公司主张权利。鉴于鼎信公司是按包干制方式收取物业服务费用，《物业服务合同》第八章违约责任中没有约定如果鼎信公司违约则应按70%收取物业服务费，叶伟祥籍此请求鼎信公司按70%收取物业服务费与《物业服务合同》的约定不符，本院依法不予支持。二、鼎信公司应否退还叶伟祥2019年公用分摊水电费262元。根据《物业服务合同》第十二条约定，鼎信公司收取叶伟祥2019年公用分摊水电费，是属于提供代收代缴收费服务。共用部位、共用设施设备运行发生的水电费用等，是独立专表计算，由业主、物业使用人分担。叶伟祥请求鼎信公司退还2019年公用分摊水电费262元，未能提供鼎信公司擅自多收取其该款项的依据，本院不予支持。综上所述，叶伟祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由叶伟祥负担。本判决为终审判决。审判长 林 梦审判员 庄少山审判员 李飞洲二〇二〇年十二月二十九日书记员 王 琦