福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终1137号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）柳清彬，男，1987年3月25日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人陈培忠、罗梅，福建炜杰律师事务所律师。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人柳清彬犯开设赌场罪一案，于2020年9月10日作出（2020）闽0521刑初54号刑事判决。原审被告人柳清彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人柳清彬，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年4至8月，被告人柳清彬从上线“刘总”（另案处理）获得时时彩赌博网站（网址×××.ｃｏｍ、ｈｔｔｐ:／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ等）的总代理账号×××03（青）、代理账号×××03（青），并在上述账号下开设了ｇｊXXXｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、×××ｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、ｊｈXXX、×××6ｗ、ｊｈXXｗ、ｇｊXXXｎｎ、ｇｊXXXｗ、×××3ｗ、×××1ｗ等多个账号，供陈某、王某、钱某、张某1、张某2等人使用，接受投注。被告人柳清彬从上线“刘总”处获取报表有效金额3%比例的退水（即返水），后以2.5%至2.7%不等比例的退水给下线。经统计，2019年4月22日至8月25日，被告人柳清彬持有的总代理账号×××03（青）、×××03（青）接受投注合计人民币（币种，下同）39153872元，从中非法获利计117461.6元。2019年9月3日，被告人柳清彬在其位于惠安县东岭镇湖边村湖边341号家中被惠安县公安局民警抓获归案。案发后，被告人柳清彬用于网络赌博的作案工具手机2部被警方扣押在案。 原判认定上述事实的证据有： 1、受立案材料，证实警方于2019年9月3日获悉被告人柳清彬有开设赌场的嫌疑，并予以立案侦查。 2、证人陈某证言，证实2019年4月，其通过微信好友“五味人生”获得赌博网站×××.ｃｏｍ的账号×××ｙｙ，密码ａｓ123123，后进行投注赌博。“五味人生”按照投注金额每1万元退水270元给其，并结合其输赢情况，跟其结算。之后，“五味人生”还开ｇｊXXXｙｙ、ｇｊXXｙｙ、ｇｊXXXｙｙ、ｇｊXｙｙ、ｇｊXX、ｊｈXXXｙｙ、ｇｊXXｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、ｊｈXXｙｙ、ｊｈXXXｙｙ、×××55等账号，合计开设13个账号给其。2019年4至8月间，其参与时时彩“幸运飞艇”投注，金额合计几十万元，大概输了大几千元，赌资已全部结清。2019年7月1日之后，“五味人生”告知其赌博网址变更为ｈｔｔｐ:／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒXXX.ｃｏｍ。其结算时使用本人微信，昵称“波哥”，微信号×××66，绑定手机号139××××8266。“五味人生”微信号×××29，手机号码130××××5768。 3、证人王某证言，证实2019年6月，其通过微信好友“五味人生”（微信号×××29）在赌博网站×××.ｃｏｍ开设会员账号×××77、×××3ｗ、×××1ｗ、×××2ｗ、ｊｈ885566等5个赌博会员账号，用于时时彩投注。“五味人生”会根据其输赢情况通过微信跟其结算，还根据赌博网站统计的投注有效金额的2.5%返水给其。截至2019年8月份其停止网络赌博，其5个会员账号有效投注金额2841067元，其输了78847元。其与“五味人生”之间的赌资已通过微信结清，双方没有其他经济往来，其微信昵称：王某，账号：×××90，手机号码138××××9196。 4、证人钱某证言，证实2019年5月份，其通过微信（昵称：祥，账号：×××11，手机号码138××××6012）添加好友“戒烟戒酒不戒你”微信，后该好友开设赌博网站×××.ｃｏｍ赌博账号ｇｊ0001ｗ给其使用，密码ａａ112233。其每次都是通过微信转账给“戒烟戒酒不戒你”进行账号充值后在进行赌博，双方根据输赢情况通过微信进行结算。期间，其加了“戒烟戒酒不戒你”的另外一个微信号“富贵满堂人2”，后与这个微信号进行赌资结算。截至2019年6月4日，通过查询报表显示，其一共输了1815.2元，投注赌资有效金额50121元。具体返水多少其没有关注。 5、证人张某1证言，证实2019年4月，其通过微信好友“富贵满堂人2”在赌博网站×××.ｃｏｍ开设会员账号×××ｔｔ，密码ａ123123，用于投注“时时彩”中的“北京赛车”“幸运飞艇”。2019年7月，“富贵满堂人2”说上面换账号了，又给其开了账号×××ｙｙ。之后，因其输了好几万元，就没再赌了。其每次投注金额10至300元，每分钟开奖一次。“富贵满堂人2”根据赌博网站系统统计的输赢情况和有效金额的返水跟其结算，每1万元投注有效金额会退水270元给其，结算完都是通过微信支付，已全部结清。经其辨认，确认侦查机关出具的“新世界”赌博网站×××.ｃｏｍ调取的2019年4至8月份网站数据，账号×××ｔｔ和×××ｙｙ系“富贵满堂人2”开设给其投注的账号，其对显示的投注情况、输赢情况无异议。 6、证人张某2证言，证实2019年4月，其通过柳某从柳清彬处获取赌博网站×××.ｃｏｍ的会员账号×××22,密码ａ123123，投注“时时彩”种类中的“重庆时时彩”，每十分钟开奖一次。投注之前先通过微信转账给柳某，让他往账号里充值，再进行投注，不想玩了后双方再进行结算。直到2019年7月初，其输了大几千元，就没再玩了。网址、账号、密码都是柳某给其的，结算也是柳某跟其直接结算，其并不认识柳清彬。经其辨认，其确认侦查机关调取的“新世界、银海、万科”赌博网站（网址分别为×××.ｃｏｍ和69ｗ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ）2019年4月底至7月初的网站数据，账号×××22系其投注所使用。 7、证人柳某证言，证实2019年4月，通过其作为中间人，其朋友张某2从其堂弟柳清彬处开设“时时彩”赌博网站会员账号进行投注，双方通过其转赌资。张某2玩到同年7月初，总共输了大几千元。期间，其没有收取柳清彬的分红或返水。 8、证人刘某证言，证实其系被告人柳清彬的妻子。柳清彬总共有3个微信账号，分别为微信名“五味人生”，微信号：×××29，绑定手机号码130××××8844，其备注为“老公”；微信名“富贵满堂”，微信号：×××12，微信头像为金色“关公”，绑定手机号130××××5867，其备注为“老公”；微信名“富贵满堂人2”，这个号码其没有添加，微信号不清楚。 9、辨认笔录，证实经被告人柳清彬辨认，确认惠安县系其开设赌场地点。经柳某辨认，指认被告人柳清彬、参赌人员张某2。 10、提取笔录，证实①2019年9月4日，警方从被告人柳清彬用于开设赌场的2部手机内的微信聊天记录进行提取。提取到微信1号：×××29，微信名“五味人生”，微信2号：×××12，微信名“富贵满堂人2”；提取柳清彬开设赌场的上下线的微信信息及微信聊天记录照片若干张。②2019年11月23日，警方为了固定柳某在手机帮人介绍参与赌博的相关证据，依法对柳某日常使用的手机内容进行提取，提取到柳某、柳清彬、张某2的微信号，以及柳某与柳清彬、张某2的微信转账记录照片若干张，未提取到柳某与柳清彬、张某2的微信聊天记录。③2019年11月14日，为了固定网络赌博相关证据，警方对参赌人员钱某日常使用手机的相关内容进行提取。因钱某使用手机参与赌博网站及上线的聊天记录已删除，无法提取到钱某与上线的微信转账记录。 11、接受证据清单附微信信息照片3张，证实被告人柳清彬妻子刘某微信“初的念想”里显示的其丈夫两个微信号码，分别为×××29，微信名“五味人生”，×××12，微信名“富贵满堂人2”，刘某均设定为“老公”。 12、微信聊天记录，证实①警方从张某2手机上提取到“柳明”及其本人的微信（昵称“千金难买两字爽”）信息，通过135××××1755搜索到张某1使用的微信信息，昵称“美好”，从被告人柳清彬手机微信通讯录中提取到张某1微信“美好”，从被告人柳清彬使用的微信名为“富贵满堂”的微信信息，从张某1微信信息提取到柳清彬苹果手机微信“富贵满堂人2”中微信好友，柳清彬的微信“富贵满堂人2”的信息经钱某、张某1确认，提取到柳清彬微信“五味人生”信息，提取到柳清彬上线“刘总”的微信，名称“飞六吋马”，昵称“我是孤独的人”。柳清彬发展的下线王某、“2019”“开凌制冷（泉港）”“河川（湖边）”“波哥”“山之峰（河川介绍）”的微信信息。②微信聊天记录显示，“刘总”通过微信“飞六吋马”向柳清彬发送赌博网址和网址变更情况，柳清彬向“刘总”发送用于结算的许玉华建行账户。③柳清彬与会员陈某、“2019”“河川（湖边）”“开凌制冷（泉港）”“山之峰（河川介绍）”的微信聊天记录，内容主要涉及网络赌博投注和结算转账事项，柳清彬通过微信发送赌博网站网址给陈某、“2019”“河川（湖边）”“开凌制冷（泉港）”“山之峰（河川介绍）”。柳清彬按投注金额的0.025返水给“山之峰（河川介绍）”、王某。④柳清彬与上家“飞六六时时”（微信名“飞六吋马”，昵称：我是孤独的人，电话号码198××××8782）之间电话联系情况和微信聊天情况，上家将赌博网站网址发送给柳清彬，柳清彬将许玉华建行账号发给上家。 13、赌博网站投注报表截图，证实经被告人柳清彬及参赌人员陈某、张某1、张某2、王某等人的确认，经统计2019年4月22日至同年8月25日期间，被告人柳清彬使用的总代理账号×××03（青）、代理账号×××03（青）接受投注有效金额合计39153872元。经计算，网站投注数额表格体现的各时段赚取退水数额均占有效金额的3%，即上线退水比例为3%。 14、银行流水，证实被告人柳清彬使用其母亲许玉华建设银行账户（账号×××51），用于网络赌博款项往来的情况。该账号自2019年3月21日至同年9月3日间有相对密集款项汇出记录，合计达76笔，款项接收账户为其上线“刘总”账号（户名罗丹，账号6217××××0657）。另外，还有与刘某、柳清彬、张玉华、张某1、陈某之间的流水款项。 15、扣押决定书和扣押清单，证实被告人柳清彬作案工具手机2部被警方扣押在案，未随案移送。 16、抓获经过，证实2019年9月3日17时许，被告人柳清彬在其位于惠安县住宅被惠安县公安局崇武边防派出所民警抓获归案。 17、省内嫌疑人身份证明及违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人柳清彬身份情况。 18、被告人柳清彬在侦查阶段的供述，供认①2019年5月，其通过“刘总”开通新世界赌博网站×××.ｃｏｍ的全新的代理账号，可以随便开会员账号，不限个数，期间代理账号是一直变的，其最后的代理账号为×××04，密码ａｓ123123，代理盘的额度为10万元，赌博种类有重庆时时彩、北京赛车、幸运飞艇等。期间，其陆续发展了6个下线会员，分别为1.账号×××ｙｙ（密码ａｓ123123），使用者微信名“2019”，具体名字不清楚；2.账号×××ａａ（密码ａｓ123123），使用者王某；3.账号×××2ｗ（密码ａｓ123123），使用者微信名“开凌制冷”，泉港人，具体名字不清楚；4.账号×××6ｗ（密码ａｓ789789），使用者河川（外号“和尚”），东岭镇湖边村人；5.账号×××55（密码ａｓ123123），使用者微信名“波哥”，具体名字不清楚；6.账号×××9ｗ（密码ａｓ123123），使用者微信名“山之峰”，具体名字不清楚。另外还开设了会员账号×××ｋｋ（密码ａｓ123123），该账号系其本人在投注。平时其从这些会员账号赚取退水，每1万元投注流水赚取10元。其平时跟会员基本上通过微信转账结算，跟上线“刘总”是通过银行卡转账结算。赌博网站网址经常更换，有新世界×××.ｃｏｍ、银海ｈｔｔｐ:／／ｃｖｔ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ、ｈｔｔｐ:／／69ｗ.ｅｖｅｒ666.ｃｏｍ等，代理、会员的账号、密码会一起变换。上线给其的退水是2.6%，其给会员的退水是2.5%，其通过会员投注赚取投注金额0.1%的退水。其有两个微信：“五味人生”（微信号×××29），用于跟下线会员聊天和转账，“富贵满堂2”（微信号×××12），主要用于跟上线“刘总”联系。②经其确认，警方出示的赌博网站截取的总代理账号×××03、代理账号×××03的网页数据表格系其销售、购买和接受下线投注的具体情况，但这两个账号下面有一些会员账号不是其开的。经核对表格，其给“波哥”“2019”“开凌制冷”“河川”“山之峰”、王某开设的账号都是通过微信发给他们，其中给“波哥”开设的账号有×××ｙｙ、ｇｊ888ｙｙ、ｇｊ999ｙｙ、ｇｊ777ｙｙ、ｇｊ555ｙｙ、ｇｊ998877，还有的账号不记得了。上线“刘总”除了给其开设代理账号×××04之外，还给其开设总代理账号×××03（青）、代理账号×××03（青）。其对警方出具的总代理账号×××03（青）、代理账号×××03（青）网页数据表格无异议，但有的账号不是其开设的，很多账号是其自己在投注的。 原判认为，被告人柳清彬以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注共计39153872元，非法获利117461.6元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人柳清彬到案后如实供述主要犯罪事实，酌情予以从轻处罚。据此作出判决：一、被告人柳清彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元；二、责令被告人柳清彬退出违法所得人民币117461.6元，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的作案工具手机2部（未随案移送），予以没收，由扣押单位惠安县公安局依法处理。 上诉人柳清彬诉称：其平时在家待业没有经济来源，开设本案代理盘也只是提供娱乐平台，并非谋取不法利益的工具，涉案的投注流水中3900万元中大部分是其自己投注的，其他人的总投注金额仅900多万元，其从中获利只有0.1%而非0.3%；其仅是一名三级代理，并非高级别的公司级代理盘、股东盘，涉案的资金只有三千多万元，获利少，作用相对较小，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，上诉人柳清彬的上线“刘总”可能在其不知情的情况下使用其代理账号并直接另行发展会员，本案应以证人证言印证的投注额为准，非法获利金额也应以证人证言印证的投注金额为准进行计算；上诉人柳清彬在开设赌场共同犯罪中所起的作用相对较小，主观恶性相对较小，能认罪、悔罪，应认定为从犯，有法定和酌情从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，建议予以改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人柳清彬于2019年4至8月从上线“刘总”获得时时彩赌博网站的总代理账号后，在该账号下开设了多个账号供陈某、王某、钱某、张某1、张某2等人使用，接受投注，并在从上线“刘总”处获取报表有效金额3%比例的退水后，以2.5%至2.7%不等比例的退水给下线，从同年4月22日至8月25日，共接受投注合计39153872元，从中非法获利计117461.6元，于2019年9月3日被公安机关抓获的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人柳清彬及其辩护人提出柳清彬非法获利数额较少的诉、辩意见。经查，涉案赌博网站投注报表截图系依法提取，相关网页和数据业经上诉人柳清彬和证人陈某、王某、张某1等人的签名确认，可以作为定案根据。经对涉案网络赌博报表进行统计，上诉人柳清彬总代理账号×××03（青）和代理账号×××03（青）的投注有效金额合计39153872元，该投注金额得到上诉人柳清彬当庭确认，证据充分，应予认定。上诉人柳清彬虽辩称有部分账号系其自己投注，但无法提出具体投注情况，且无法做出合理解释，该辩解与查明事实不符，不予采纳。经计算，赌博网站投注报表体现的赚取退水和有效金额的比例均为3%，即上诉人柳清彬从上线获取的返水为投注有效金额的3%。而参赌人员陈某、王某、张某1等人均证实了从上线柳清彬获取有效投注金额2.5%-2.7%不等的返水；微信聊天记录亦证实了柳清彬按投注金额的2.5%返水给王某等人。故原判从有利于被告人的原则出发，对柳清彬返水给下线会员的比例按2.7%认定，其赚取的差额为投注有效金额的0.3%，即117461.6元，已体现就低认定。上述诉辩理由均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人柳清彬以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注共计39153872元，非法获利117461.6元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重，原审判决定罪准确。本案中，上诉人柳清彬从上线“刘总”处获得时时彩赌博网站的总代理账号，并在总代理账号下开设了等多个账号供陈某、王某等人使用，接受投注，并从上线“刘总”处获取一定比例的退水及退水给下线，从中获利，系积极利用网络开设赌场，本案不存在主、从犯之分，上诉人柳清彬及其辩护人此节诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人柳清彬到案后如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及上诉人柳清彬归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人柳清彬及其辩护人诉请改判或适用缓罚的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  王柳玲 审判员  傅兴锴 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  郭培华 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。