河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8418号上诉人（原审原告）：洛阳广鑫建设集团有限公司。法定代表人：刘光，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱幸军、赵大地，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区广利街小学。法定代表人：冯朝霞，校长。委托诉讼代理人：王洪杰，该学校总务主任。上诉人洛阳广鑫建设集团有限公司（以下简称广鑫建设公司）因与上诉人洛阳市洛龙区广利街小学（以下简称广利街小学）建设施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。广鑫建设公司上诉请求：1、改判一审民事判决第一项为：洛阳市洛龙区广利街小学给付洛阳广鑫建设集团有限公司工程款4933231.51元及利息（以4933231.51元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同业贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算；2、本案第一、二审诉讼费用由洛阳市洛龙区广利街小学承担。(上诉金额为：144206.68元）。事实与理由：洛新衡达司鉴所(2020)建价鉴字第JD20006号《司法鉴定意见书》是经由广鑫公司向一审法院提出鉴定申请，由广鑫公司与广利街小学共同选定的有鉴定资质的司法鉴定机构所作出的，具有合法性和客观性，能够作为认定案件事实的依据。一审法院未将司法鉴定意见中的下述单列的相关金额部分计入广利街小学应付广鑫公司的工程款属于认定事实错误，应改判纠正。理由：一、关于单列的报告厅排水改造费用。本案中，广鑫公司提交的报告厅排水改造的造价表、结算单、施工班组出具的《收据》、施工现场照片、广利街小学相关人员的通话录音等证据能够证实报告厅排水改造的施工事实，一审法院也对该施工事实予以确认。但是，在报告厅排水改造工程造价金额已经由鉴定机构鉴定确定的情况下，一审法院却依据广鑫公司与施工班组的结算金额作出判决，既忽略了建设工程施工合同的相对性，也忽略了广鑫公司对工程施工投入的物力和管理成本，判决错误。因此，应当按照单列的报告厅排水改造金额44343.88元计入广利街小学应付广鑫公司的工程款。二、关于单列的土方外运优惠金额费用。《鉴定意见书》中的土方外运单价执行的是财政文件价格，是政府定价，并不是按照《建设工程施工合同》第10.4.1条（变更估价原则）中的工程量清单计价标准计算，故不应适用该条款关于优惠14.3%的约定。因此，单列的土方外运优惠金额(22272.41元）应当计入广利街小学应付广鑫公司的工程款。三、关于单列的外购回填土费用。关于“开挖土方工程量”的《工程签证单》载明：由于现场场地所限制开挖土方全部外运。能够证明广鑫公司按照广利街小学的签证要求将开挖土方全部外运。同时，有关“回填土”的《工程签证单》载明：以实际回填土工程量进入决算。能够证明广鑫公司进行土方回填5515.8（1276.5+1639.9+2599.4）立方米，《鉴定意见书》也明确认定外购回填土的价值，因此，单列的外购回填土费用（金额98050.56）应当计入广利街小学应付广鑫公司的工程款。另外，《鉴定意见书》中的土方外运单价执行的是财政文件价格，是政府定价，并不是按照《建设工程施工合同》第10.4.1条变更估价原则中的工程量清单计价标准计算，故不应适用该条款关于优惠14.3%的约定。因此，单列的外购回填土费用的优惠金额（16360.83元）也应当计入广利街小学应付广鑫公司的工程款。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人洛阳广鑫建设集团有限公司的上诉请求。广利街小学辩称，我方认为一审判决就欠款的事实认定准确，但是欠款的原因不是我方造成的。我方认为广鑫公司的上诉理由不能成立，广鑫公司上诉称的三项费用原审法院没有认定是正确的。原审法院根据专业的判断不予认定是有道理的。广利街小学上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的不合理诉求。二、本案一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实错误。案涉工程项目为政府财政拨款，根据《建设工程施工合同》，合同价款釆用固定价格合同。然而在被上诉人没有提供合法有效的设计变更和计划外签证的情况下，而且工程计划外签证增加的工程款量超过《政府采购法》第49条规定10%的法定数量。一审判决却无端增加变更部分工程款2535487.82元，系明显错误。二、一审法院程序错误。在庭审中上诉人已经明确自己河南新衡达工程管理有限公司对变更鉴定费用、材料价格调整增加费用、扬尘治理费鉴定的工程价提出异议，然而一审法院即没有提示进行司法鉴定，也没有对此情况说明形成过程进行调查，就草率进行认定。综上，一审判决认定事实错误，程序违法。现上诉人维权，特依法提起上诉，望二审法院支持上诉人诉求！广鑫建设公司辩称，一、案涉《建设工程施工合同》是经过合法的招标、投标程序所签订，合法有效。《建设工程施工合同》（合同协议书）第四.2约定的合同价格形式为中标价加变更签证。因此，案涉工程的变更签证部分是通过合法的招标、投标程序进行发包。本案中，合同外的报告厅排水改造项目的工程价款为44343.88元，并未超过签约合同价15129986.06元的百分之十，不违反《政府采购法》第四十九条的规定。二、《工程造价鉴定意见书》是经过法定程序，由专业鉴定机构作出的鉴定意见，合法有效。一审法院根据鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，结合所查明的案涉工程施工情况的事实，认定各项款项的金额正确。综上，广利街小学的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。广鑫建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款人民币6127531.67元和利息（利息以6127531.67元为基数，自2017年12月20日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至被告实际清偿之日止）;二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月15日，原告洛阳广鑫建设集团有限公司与被告洛阳市洛龙区广利街小学在洛阳市洛龙区教育局签订一份《建设工程施工合同》。承包人：洛阳广鑫建设集团有限公司；工程名称：洛龙区广利街小学二期工程（3＃、4＃综合教学楼、报告厅）项目；工程地点：洛阳市洛龙区关林大道与广利街交叉口广利街小学校园内；计划开工日期：2016年8月18日，计划竣工日期：2017年9月11日；签约合同价为15129986.06元(含安全文明施工费420766.49元、规费584915.64元)，合同价形式为中标价加变更签证（扬尘治理费用按省、市有关文件执行）;工程竣工验收合格后付款至合同价款的80％，工程决算后付款至决算价款的95％,剩余5%为工程质量保证金，待质保期满后一次性付清；质量保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，其他工程约定为两年，质量保修期自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告洛阳广鑫建设集团有限公司于2016年10月6日正式进场施工，2017年12月20日，原告洛阳广鑫建设集团有限公司、被告洛阳市洛龙区广利街小学与监理单位河南四方建设管理有限公司签订了《交工验收报告》，共同确认：3＃综合教学楼工程总价4811119.75元、4＃综合教学楼工程总价7340435.83元、报告厅2978430.48元，已完工的工程总价为15129986.06元。同日，原告洛阳广鑫建设集团有限公司将涉案工程的钥匙交付给被告洛阳市洛龙区广利街小学，在双方确认的“广利街小学交钥匙记录表”中显示“水表：4608电表：1850-1360”。施工过程中，被告洛阳市洛龙区广利街小学共计支付工程款12097000元。一审审理过程中，原告洛阳广鑫建设集团有限公司提出司法鉴定申请，要求对“洛龙区广利街小学二期建设工程”项目的变更签证费用、材料价格调整应增加费用、扬尘治理费的工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托河南新衡达工程管理有限公司进行鉴定，该公司根据相关省市规范及文件出具洛新衡达司鉴所[2020]建价鉴字第JD20006号洛龙区广利街小学二期建设工程工程造价司法鉴定意见书,工程造价鉴定意见为：“洛龙区+项目的变更签证费用、材料价格调整应增加费用、扬尘治理费的工程造价为2535487.82元。其中报告厅排水改造工程，原告洛阳广鑫建设集团有限公司提供的资料不能满足鉴定要求，被告洛阳市洛龙区广利街小学未供相关资料，此项内容无法核实，未计入鉴定意见。原告洛阳广鑫建设集团有限公司申请金额为44343.88元，该费用经发包方工作人员赵宗涛与承包方工作人员赵铁现共同确认该部分工程优惠后的工程款为36821元。原告洛阳广鑫建设集团有限公司支付鉴定费35800元。一审法院认为：原、被告双方于2016年8月15日签订的《建设施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对该合同的真实性及合法性予以确认，当事人双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。关于建设工程款，原告洛阳广鑫建设集团有限公司、被告洛阳市洛龙区广利街小学与监理单位河南四方建设管理有限公司签订的《交工验收报告》共同确认：3＃综合教学楼工程总价4811119.75元、4＃综合教学楼工程总价7340435.83元、报告厅2978430.48元，已完工的工程总价为15129986.06元；河南新衡达工程管理有限公司对变更签证费用、材料价格调整应增加费用、扬尘治理费鉴定的工程造价为2535487.82元，符合双方合同的约定及相关省市规范和文件的规定，一审法院对此予以确认；关于报告厅排水改造工程所涉及的费用44343.88元，该部分施工内容的施工图纸已经过五方会审，且发包方工作人员赵宗涛与承包方工作人员赵铁现共同确认该部分工程优惠后的工程款为36821元，一审法院予以确认；综上所述，涉案工程款为17702294.88元（15129986.06元＋2535487.82元＋36821元）。关于竣工日期，2017年12月20日原告、被告及监理单位共同签收了交工验收报告，且原告已于当日将涉案工程钥匙将给被告，故一审法院依法认定2017年12月20日为竣工日期。关于质量保证金，根据合同约定“工程决算价款的5%为工程质量保证金，待质保期满后一次性付清”，“质量保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，自竣工验收合格之日起计算”，涉案工程的质保金为885114.74元（17702294.88元×5%），该质量保证金应自竣工之日工程各个部分的质量保修期全部届满后才能达到支付条件，即被告应当于2022年12月20支付质保金816270.05元，故应扣除该部分款项。扣除被告洛阳市洛龙区广利街小学已付的12097000元，被告洛阳市洛龙区广利街小学仍欠工程款4789024.83元（17702294.88元-12097000元-816270.05元），故原告洛阳广鑫建设集团有限公司要求被告洛阳市洛龙区广利街小学支付工程款6127531.67元及利息的请求，一审法院部分予以支持，被告洛阳市洛龙区广利街小学给付原告洛阳广鑫建设集团有限公司建设工程款4789024.83元及自竣工日期之日起的利息。关于被告辩称原告在施工中所使用的水电费（水4608吨，电1850度）未与被告结算的事由，被告的主张事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告洛阳市洛龙区广利街小学判决生效之日起十日内给付原告洛阳广鑫建设集团有限公司工程款4789024.83元及利息（以4789024.83元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同业贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算）；二、驳回原告洛阳广鑫建设集团有限公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计27472元，鉴定费35800元，由原告洛阳广鑫建设集团有限公司负担5966元，由被告洛阳市洛龙区广利街小学负担21506元，鉴定费35800元由被告洛阳市洛龙区广利街小学负担，（诉讼费及鉴定费原告洛阳广鑫建设集团有限公司已垫付，执行时扣除)。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，广鑫建设公司与广利街小学签定的《建设工程施工合同》中关于合同价格形式明确约定：合同价形式为中标价加变更签证（扬尘治理费用按省、市有关文件执行）。根据广鑫建设公司的申请，经一审法院委托，河南新衡达工程管理有限公司对广利街小学二期建设工程项目的变更签证费用、材料价格调整应增加费用、扬尘治理费等进行司法鉴定，鉴定工程造价为2535487.82元。该《工程造价鉴定意见书》客观真实，符合双方合同的约定及相关省市规范和文件的规定，一审法院综合鉴定意见书的分析说明，并根据双方所签合同的约定条款及双方合同履行的实际情况，对广利街小学二期建设工程项目的报告厅排水改造费用、土方外运费用、外购回填土费用等相关费用,认定数额正确，并无不当。关于广鑫建设公司上诉主张应将鉴定意见中的相关单列金额及优惠金额费用计入广利街小学应付广鑫建设公司的工程款，因缺乏事实依据，亦不符合双方合同约定，该上诉主张不能成立，本院依法不予采纳。一审法院根据所查明的案涉工程施工情况的事实，结合鉴定意见书，认定广鑫建设公司施工的涉案工程项目工程款总额为17702294.88元，工程的质保金为885114.74元（17702294.88元×5%）正确，但对广利街小学应付工程款的数额计算存在错误，应予纠正。经本院计算，扣除广利街小学已付的12097000元，广利街小学仍欠工程款数额为4720180.14元（17702294.88元-12097000元-885114.74元）。另经本院审查，一审审理程序符合相关规定，并无违法。综上，广鑫建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。广利街小学的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初488号民事判决第一项为：洛阳市洛龙区广利街小学于本判决生效之日起十日内给付洛阳广鑫建设集团有限公司工程款4720180.14元及利息（以4720180.14元为基数，自2017年12月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同业贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算）；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初488号民事判决第二项；三、驳回洛阳广鑫建设集团有限公司其他诉讼请求。如洛阳市洛龙区广利街小学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计27472元，鉴定费35800元，由原告洛阳广鑫建设集团有限公司负担6310元，由洛阳市洛龙区广利街小学负担21162元，鉴定费35800元由洛阳市洛龙区广利街小学负担（诉讼费及鉴定费原告洛阳广鑫建设集团有限公司已垫付，执行时扣除)；二审案件受理费48296元，由上诉人洛阳广鑫建设集团有限公司负担11108元，由上诉人洛阳市洛龙区广利街小学负担37188元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月十七日书记员  刘伟琳