福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7106号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号3楼09单元部分、10单元-19单元、物业管理1房屋。 负责人：王银贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李贵娇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈锦水，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵景茂，男，1952年6月1日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓华斌，男，1982年4月25日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称“平安财险福州公司”）因与被上诉人赵景茂、邓华斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人平安财险福州公司的委托诉讼代理人陈锦水与被上诉人赵景茂的委托诉讼代理人夏兴旺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险福州公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由赵景茂、邓华斌承担。事实和理由：一、赵景茂方自行委托福建晟蓝司法鉴定所对其致残程度等作了鉴定，对该鉴定意见平安财险福州公司不予认可，并向一审法院申请对伤残等级进行重新鉴定。一审法院未同意该申请是错误的。二审法院应组织对赵景茂的伤残进行重新鉴定。若重鉴意见为无残，精神损害抚慰金也不应支持。具体理由如下：（一）鉴定程序违法：1、单方委托：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。该份鉴定意见的鉴定过程未通知车方或保险公司参与。2、鉴定材料未经质证：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。（二）鉴定事实不合理：1、鉴定书后附2张检查时的照片，没有一张是检查测量活动度时拍摄的。不能反映当时是否测量了活动度的，更不能反映活动确有障碍的真实情况。2、鉴定意见书第3页第一段记载：“外展上举0-108°”，经平安财险福州公司工作人员对赵景茂伤情的复勘，外展活动度明显不符，平安财险福州公司有举证复勘照片证明该事实。二、一审判决认定赵景茂的误工费按2500元/月予以支持是错误的。赵景茂已68周岁，已达退休年龄，提供的证据不能证明其实际有误工损失。其提交的《工作证明》也只是写明“赵景茂2019年9月至12月在我单位任职”，银行流水中并未备注工资，也没有劳动合同等予以佐证，应不予认可。且没有一笔银行流水收入是证明中写的3000元，2019年12月以后的银行流水也未补充。 赵景茂辩称，一、我方认为法律没有禁止一方当事人单独委托进行鉴定，平安财险福州公司所列的证据规则第32条不适用本案。二、鉴定材料在一审开庭时已经进行了质证。平安财险福州公司在一审质证时是无异议的，所以，鉴定材料是经过质证的，鉴定材料是合法的，请求法院支持。三、赵景茂是有收入跟工作的，一审判决正确。 邓华斌未予答辩。 赵景茂向一审法院提出起诉请求：1、判令平安财险福州公司在第三者责任强制保险及商业保险责任限额内直接向赵景茂赔偿140754元（医疗费25590.48元、后续取内固定费8000元、住院伙食补助费2200元、营养费5400元、误工费12500元、护理费18720元、残疾赔偿金54744元、鉴定费2600元、交通费1000元、财产损失2000元、精神损害抚慰金8000元），其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付。2、保险公司赔偿不足部分由邓华斌承担赔偿责任。3、本案的诉讼费用由平安财险福州公司、邓华斌承担。 一审法院认定事实：2020年1月6日，邓华斌驾驶车辆闽ＡＹ××××（平安财险福州公司承保该车辆的强制保险和商业保险）沿长乐区湖文线由南往北在路右机动车道行驶至文武砂镇二站卫生所路段时，未注意观察路面状况，右转弯驶出道路时与同向右后方相邻车道的赵景茂驾驶电动车发生刮碰，造成赵景茂受伤、华为手机损坏及两车不同程度损坏的交通事故。经福州市长乐区公安局交通警察大队认定：邓华斌负本事故的全部责任；赵景茂负本事故的无责任。 赵景茂受伤后被送往长乐区医院住院22天，出院医嘱主要有：建议休息4个月，待取内固定等。 2020年4月10日，赵景茂委托福建晟蓝司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，并对其误工期、护理期、营养期和后续医疗费用进行评定。2020年5月10日，福建晟蓝司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵景茂因发生道路交通事故致左锁骨外段骨折，现遗留左肩关节功能丧失达35.9%，评定为十级伤残。2.赵景茂护理期90日，营养期90日。3.赵景茂后续治疗费用需22000元。 因索赔未果，赵景茂诉至一审法院。庭审中，赵景茂确认已收取平安财险福州公司垫付款10000元，收取邓华斌垫付款3666元。 对赵景茂所诉请的损失，一审法院予以确认为111875.78元【其中：1.医疗费25590.48元。2.后续治疗费用可另行主张。赵景茂主张后续治疗费用8000元，因该费用尚未实际发生且无法确定，可待实际发生后另行主张。3.住院伙食补助费660元（30元/天×22天）。4.营养费2700元（30元/天×鉴定意见确定的营养期90天）。5.误工费10333.3元（2500元/月×124天）。赵景茂虽已过退休年龄，但其所提供的证据可以证明其在事故发生前仍有从事工作且收入达到2500元以上，故对赵景茂主张的误工费，可以按赵景茂当庭确认的2500元/月计算。误工期予以计至定残前一日止共计124天。6.护理费10248元（住院期间护理费元183元×22天+出院后护理费183元×50%×68天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案赵景茂未提供护理人员及其具体收入情况，一审法院予以参照与护工行业相近的居民服务行业职工平均工资标准予以按183元/天确定护理费。赵景茂的伤情经鉴定护理期90天，其住院已计算22天，一审法院确定出院后仍需要护理天数为68天。因赵景茂未提供出院后的护理依赖程度，一审法院依部分护理予以确定护理费。7.残疾赔偿金54744元（45620元/年×12年×10%）。8.鉴定费1800元。赵景茂为支持其诉请自行委托申请鉴定并支出鉴定费2600元，其中800元为确定后续医疗费用的鉴定费用，因一审法院对赵景茂所提供后续医疗费用的鉴定意见并未予以采用，故与此相关鉴定费用800元应由赵景茂自行承担。9.交通费酌定300元。10.财产损失酌定500元。赵景茂主张财产损失2000元，却未提供相应证据予以证实损失为2000元，鉴于在事故责任认定书已明确赵景茂在本次事故中确有造成手机及车辆的损失，一审法院予以酌定500元。11.精神损害抚慰金5000元】。 一审法院认为，讼争交通事故业经公安机关作出事故认定，且事故各方均无异议，一审法院予以确认。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，平安财险福州公司对事故发生时邓华斌所驾驶车辆承保交强险和限额为1000000元的商业三者险，邓华斌负事故全部责任，赵景茂所诉请并经一审法院确定的损失在保险责任限额内，故一审法院判决由平安财险福州公司赔偿。平安财险福州公司在事故发生后向赵景茂垫付的款项，应在赔偿总额中予以扣减。邓华斌当庭陈述若判决其对赵景茂诉请不承担赔偿责任，其自愿将已垫付的款项补偿给赵景茂，不违反法律规定，故一审法院在本案中不再对邓华斌已垫付的款项权属进行处理。 平安财险福州公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解。因对伤者的用药系医疗机构根据伤者的病情所作评判，受害人不可能判断及决定用药的具体内容和范围，对非医保类用药的支出，受害人并无过错，保险公司亦未提交证据证明其中非医保费用系不合理、非必要费用，故对平安财险福州公司所作医疗费应剔除非医保用药的辩解不予采纳。鉴定费系交通事故受害人在事故发生后为确定其损失而产生的必要费用，保险公司关于该费用不应由其承担的辩解，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、平安财险福州公司应于本判决生效之日起10日内赔偿赵景茂101875.78元（已扣减平安财险福州公司向赵景茂垫付的10000元）。二、驳回赵景茂的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3115元减半收取计1557.5元，由赵景茂负担388.5元，由平安财险福州公司负担1169元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，结合当事人陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，首先，平安财险福州公司在一审审理过程中未对鉴定书的内容提出异议，也未提供充分的证据或者理由对鉴定机构出具的意见予以反驳，一审法院未予准许重新鉴定，并无不当。其次，赵景茂提供的工资流水及工作证明，可以证明其误工损失。综上，平安财险福州公司关于重新鉴定及不应承担误工损失的主张，不予支持。 综上所述，平安财险福州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3115元，由中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 张雅典 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 陈建彪 书 记 员 方 欢