福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1587号 上诉人（原审被告）：福建金柏夷能源科技有限公司，住所地南平市武夷新区童游组团工业园区3期F-01号。 法定代表人：林忠良，执行董事。 委托诉讼代理人：郑道友，江西瀛赣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南平市资产投资运营管理有限公司，住所地南平市延平区八一路光荣岭4号南平市财政局三楼。 法定代理人：冯开猛，董事长。 委托诉讼代理人：黄宜长，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鸿海，福建九越律师事务所律师。 上诉人福建金柏夷能源科技有限公司（以下简称金柏夷公司）因与被上诉人南平市资产投资运营管理有限公司（以下简称投运公司）追偿权纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2020)闽0702民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 金柏夷公司上诉请求：一、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条明确规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。本案系基于金融借款合同产生的担保纠纷，依法不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。二、一审法院未依法调减违约金标准，适用法律错误。金柏夷公司在一审答辩中明确提出违约金约定过高，请求法院依法调减。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。投运公司代偿还贷款利息造成的损失主要为代偿款的资金占用利息损失，根据该规定如按月息2%标准计算违约金，已远远超过实际损失的百分之三十，依法应予适当调减。特别需要说明的是，本案所涉金融借款系当时南平市人民政府为履行招商引资协议所作出的资金扶持承诺，由投运公司委托兴业银行建阳支行贷款予以发放，投运公司其实就是该笔贷款的所有人，且兴业银行股份有限公司建阳支行（以下简称兴业银行建阳支行）已将该笔金融贷款债权全部转让给了投运公司。金柏夷公司已承担了银行方面逾期利息、罚息、复利，如还要承担担保人代偿利息金额按月息2%标准计算的违约金，则投运公司既作为借款人又作为担保人最终所获利益明显畸高，有违公平正义。综上，请求二审法院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于罚息利率问题的相关规定，将本案违约金计算标准调整为在原借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。 投运公司辩称，一审判决适用法律并无不当。一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“…经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”本案中，投运公司既不是金融机构及其分支机构，案涉纠纷亦非因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不具备适用上述规定的事实要件。二、案涉追偿权是投运公司基于《委托担保合同》要求金柏夷公司返还所垫付的资金，并承担垫付资金占用费即利息的违约责任。一审判决参照最相类似的合同，即民间借贷的相关规定，符合法律规定。三、退一步而言，即便本案双方是金融借款合同关系，根据最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发【2017】22号）第二条“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”的通知精神，亦支持当事人按月利率2%的主张。可见，金柏夷公司认为一审判决按月利率2%计算违约金适用法律错误，不能成立。四、投运公司依约按照兴业银行建阳支行《关于提请代偿福建金柏夷能源科技有限公司欠息的函》，向其支付了案涉代偿款，如兴业银行建阳支行有重复向金柏夷公司收取已代偿的款项，金柏夷公司应以不当得利向兴业银行建阳支行主张返还，与投运公司无关。综上，金柏夷公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回金柏夷公司的上诉请求。 投运公司向一审法院起诉请求：1.金柏夷公司偿还代偿款5979785.16元并支付违约金（2019年12月21日之前违约金为582101.34元；自2019年12月22日起的违约金，按代偿款金额5979785.16元的月2%计算至还清代偿款之日止。截至2020年5月31日总违约金为1215139.39元）；2.金柏夷公司支付投运公司为实现债权而支付的律师代理费20000元；3.投运公司有权以依法拍卖、变卖金柏夷公司用于抵押的不动产［详见闽（2017）建阳区不动产证明第003120号《不动产登记证明》］的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由金柏夷公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月22日，投运公司与金柏夷公司签订南资管担［2017］01号《委托担保合同》，约定：金柏夷公司委托投运公司作为保证人，向兴业银行建阳支行签订编号192017202880209号《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》项下的债权本金9000万元提供担保，保证方式为连带责任保证；金柏夷公司如违反借款合同的约定，致使投运公司承担保证责任的，应于投运公司代偿当日全额清偿投运公司代偿款，如逾期清偿，应按逾期金额的每日万分之十向投运公司支付违约金；如金柏夷公司逾期履行借款合同债务，在投运公司承担代偿责任之日内，金柏夷公司无条件一次性清偿投运公司全部的代偿款［本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保费及实现担保债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）］，无论金柏夷公司是否收到投运公司的催收通知书，金柏夷公司逾期向投运公司清偿代偿款的违约金（日万分之十）均从投运公司承担代偿之日起计算，金柏夷公司在该合同中对自身的送达地址进行了确认。同日，投运公司与金柏夷公司签订《反担保（不动产）二次抵押合同》（合同编号：2017年南资管担抵字01号），金柏夷公司以其自有的房地产设定抵押物，作为投运公司为金柏夷公司担保的抵押反担保，并到南平市建阳区国土资源局办理了抵押登记，《不动产登记证明》号为闽（2017）建阳区不动产证明第0××0号，抵押数额为9000万元，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。同日，兴业银行建阳支行（甲方）与金柏夷公司（乙方）、投运公司（丙方）签订《园区企业资产按揭（流转）贷款三方合作协议》（合同编号192017202880210）约定：兴业银行建阳支行向金柏夷公司提供授信额度9000万元，借款合同编号192017202880209《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》，授信额度使用期限2017年3月22日至2020年3月21日。企业资产按揭（流转）贷款金额9000万元贷款由资产投资运营提供代偿承诺，金柏夷公司将其抵押资产价值人民币16368.3万元第一顺位抵押给兴业银行建阳支行，剩余价值合计9000万元第二顺位抵押给投运公司。投运公司为金柏夷公司与兴业银行建阳支行签订的《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》项下的未结清债务（主债权本金不超过9000万元）提供连带责任保证。上述合同签订后，兴业银行建阳支行于2017年3月24日向金柏夷公司发放了贷款人民币9000万元，借款期限三年。借贷发生后，金柏夷公司未能按时还款。兴业银行建阳支行分别于2019年3月17日、9月16日、12月4日向投运公司发出《关于提请代偿福建金柏夷能源科技有限公司欠息的函》，要求投运公司代偿利息2364312.5元、2427570.06元、1188687.5元。投运公司遂按通知要求分别于2019年3月19日代偿了利息2364312.5元、9月18日代偿了利息2387597.66元、9月21日代偿了利息39187.5元、12月21日代偿了利息1188687.5元。此后，金柏夷公司未能还款，投运公司催讨未果，遂提起本案诉讼。另查明，投运公司为提起本案诉讼，与福建九越律师事务所签订委托代理合同一份，并实际支出律师代理费2万元。 一审法院认为，投运公司与金柏夷公司签订的《委托担保合同》《反担保（不动产）二次抵押合同》、兴业银行建阳支行与金柏夷公司、投运公司签订的《园区企业资产按揭（流转）贷款三方合作协议》均为各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，上述合同均合法有效。投运公司代金柏夷公司向兴业银行建阳支行承担保证责任后，有权向金柏夷公司追偿。投运公司要求金柏夷公司归还代偿款5979785.16元，有事实和法律依据，应予以支持。投运公司关于违约金的诉请，本案是基于借贷关系产生的担保追偿，仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。该司法解释第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。金柏夷公司抗辩主张不应该和兴业银行已起诉的本金和利息重复计算，违约金过高。金柏夷公司未能提供证据证明利息存在重复计算，且月利率2%符合法律规定，故投运公司要求金柏夷公司支付违约金582101.34元，并支付自2019年12月22日起至还清代偿款之日止按月利率2%计算的违约金的诉讼请求，予以支持。投运公司关于律师费的诉请，双方在《委托担保担保合同》中对律师费等实现债权的费用的承担作了明确约定，故投运公司要求金柏夷公司承担律师代理费2万元，有事实和法律依据，予以支持。金柏夷公司自愿以自有的房地产为投运公司为其的担保提供抵押反担保，并已办理抵押登记手续，现合同约定的实现抵押权的情形已经发生，故投运公司有权按照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定行使抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一把八十七条、第一百九十五条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、金柏夷公司应于本判决生效之日起十五日内向投运公司支付代偿款5979785.16元及违约金582101.34元，并以5979785.16元为基数支付自2019年12月22日起至代偿款实际还清之日止按月利率2%计算的违约金；二、金柏夷公司应于本判决生效之日起十五日内向投运公司支付律师代理费2万元；三、投运公司对金柏夷公司用于抵押的房地产［抵押登记权利证书为：闽（2017）建阳区不动产证明第0003120号］依法处置后所得价款在9000万元范围内按照抵押登记顺序优先受偿。一审案件受理费66379.10元，由金柏夷公司负担。 本院二审期间，金柏夷公司提供了投运公司在本院(2020)闽07民初235号借款合同纠纷案中的起诉状，拟证明投运公司在该案诉讼请求中已包含金柏夷公司在本案中所欠付的利息。金柏夷公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但该份诉状主张的利息与本案无涉，系投运公司受让兴业银行债权后产生的借款利息。对一审事实部分的认定，双方当事人没有争议，本院予以确认。金柏夷公司提供的前述证据，与争议的焦点问题相关，本院在下文一并认定。 本院认为，当事人二审中争议的焦点在于金柏夷公司调整违约金的请求能否成立。本案中，投运公司作为金柏夷公司向兴业银行建阳支行借款的保证人，已为金柏夷公司代偿债务的事实不争，其依法有权向金柏夷公司追偿。同时，金柏夷公司未能及时清偿投运公司的代偿款已构成违约，投运公司有权按《委托担保合同》约定要求金柏夷公司支付违约金。投运公司在本院(2020)闽07民初235号借款合同纠纷案中主张的权利，系受让债权后取得的合同利益，与本案追偿关系无涉。合同是当事人合意的产物，在合同履行的过程中，只要双方当事人对于违约金数额的确定达成了一致的意见，这就是当事人意思自治的正当体现，当然应当受到法律的保护。本案双方当事人均属企业法人，应具有相当的判断和抗风险能力，双方事先自愿约定违约金计算标准为代偿款的日万分之十，该约定显然含有确保金柏夷公司及时清偿债务及金柏夷公司自愿接受违约惩罚的意思表示。在投运公司已调低违约金计算标准的情况下，一审法院比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一款规定，对违约金是否过分高于损失作出判断并无不当。 综上所述，金柏夷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15571.42元，由金柏夷公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 庄淑鸿 书 记 员 李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。