广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终426号 原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵元茗（曾用名赵元明），男，1979年5月15日出生于广西壮族自治区龙胜各族自治县，瑶族，初中文化,个体户，户籍所在地广西龙胜各族自治县，现住广西百色市右江区。现因涉嫌犯诈骗罪,于2Ｏ19年4月10日被逮捕,同月29日变更强制措施为取保候审。 广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人赵元茗犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月六日作出（2020）桂1002刑初135号刑事判决。原审被告人赵元茗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅案卷材料，审查并听取上诉人赵元茗的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2011年4月22日，被告人赵元茗以合作开发右江区汪甸乡飘零村那喜屯的低林改造砍杂木项目为由，骗取在百色市右江区四塘镇开办木材加工厂的被害人李某人民币1.5万元，然而几天后赵元茗称该项目没戏了，但其还有另一个木材加工合作项目，大约需投资50万元，其中由李某出资30万元，其本人出资20万元，至于李某先前项目所交的1.5万元就作为此木材加工项目的部分投资款。同月底，赵元茗带李某到右江区大旺油库（该场地系右江区那毕供销合作社从中国石化公司承租）查看办厂场地，同年5月16日二人与右江区那毕乡供销合作社签订《木材加工厂合作经营协议书》，后赵元茗以支付场地租赁费、办理木材加工证、购买木材加工机械设备、预付木头定金为由，先后骗取李某5.2万元，该款李某通过转账的方式转入赵元茗尾号为1232账号，另外李某还直接现金支付部分款项给赵元茗。后来李某经多次追问赵元茗木材加工厂的进程，赵元茗均以各种理由推脱，为让李某放心，赵元茗于2011年7月22日伪造一张账上余额有20万元的广西农村信用社卡折对账单给李某。同年8月23日，赵元茗出具内容为“今收到李某交来办厂及木材合伙款现金及转账共计174500元。现因市场原因双方停止合伙，经李某同意借用此款6个月给赵元茗使用，到期一次性还清”。之后，李某因找不到赵元茗，遂于2012年12月7日到公安机关报案，同月10日公安机关决定立案侦查。2019年4月10日，被告人赵元茗主动到百色市投案，如实供述其罪行。 另查明，2020年5月21日、24日，赵元茗分别转账人民币2万元、10万元共计12万元到李某建设银行尾号为4973的账号，李某经确认上述款额到账后，于24日出具收据给赵元茗，同日其在充分了解谅解书内容及其代理律师吴某在场的情况下，在吴某打印出来的谅解书上签名，谅解书的内容是“2011年，赵元茗与本人合作投资开办木材加工厂，约定本人出资30万元，后赵元茗以多种名义拿走本人138000元，其中转账52000元。后赵元茗写了一张174500元的收条（超出138000元部分是当时约定的利息），现本案已移送到百色市右江区人民法院起诉。赵元茗非常重视，主动与我协商退款事宜，我们了解到赵元茗家庭经济也很困难，这种困难情况下，其能够积极退赔，本人同意赵元茗只支付120000元整，其余的钱不需要退回，并愿意原谅他。因此，本人对赵元茗的行为予以谅解，自愿不再追究赵元茗的刑事责任和民事责任。请求办案部门给予赵元茗改过自新的机会”。次日，李某又以24日出具的谅解书非其本人真实意思为由向本院提交控告书，称是因为赵元茗说若其不在谅解书上签字，就不退还其12万元，因此请求法院、检察院不要采信其本人签字的谅解书。 又查明，2019年4月9月19时30分许，被告人赵元茗主动到百色市投案，如实供述其犯罪事实，次日被执行逮捕，同月29日因患有严重疾病，公安机关变更强制措施为取保候审予以释放。 原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证明2012年12月7日9时49分，李某到公安机关报案称被赵元茗诈骗189500元，同月10日公安机关决定立案侦查。 2、控告书二份，证明（1）李某于2012年12月6日向公安机关提出控告其被赵元茗诈骗189500元，请求依法追究赵元茗的刑事责任；（2）李某于2020后5月25日向本院提出控告称其于5月24日给赵元茗出具的谅解非其本人真实意思，而是因为其不在谅解书上签字，赵元茗就不退还其12万元，请求本院不予采信该谅解。 3、木材加工合作经营协议书，证明2011年5月16日赵元茗和李某与百色市右江区那毕乡供销合作社签订合作协议书约定：供销社将位于右江区大旺油库的木材加工厂场地划出一部分来由赵元茗和李某使用，第一年由其二人向供销社交纳40000元的管理费，之后管理费每年递增10%。 4、转账业务凭证、收条，证明（1）2011年6月29日和7月13日，李某通过银行分别转账15000元和1000元共计16000元到赵元茗尾号为1232的银行账号；（2）赵元茗于2011年4月23日出具收到李某交来的15000元用于合作开发低林改造林的收条；（3）赵元茗于2011年8月23日出具收条，收到李某交来的174500元用于办厂及经营木材合伙款，但因市场原因，双方停止合作，经李某同意将此款借给赵元茗使用，6个月到期后一次性结清。 5、开立个人银行账户申请书、查询存款通知书、银行开户信息、交易明细清单，证明（1）2010年10月19日，李某在广西农村信用社（合作银行）开立个人账户62×××87；（2）李某通过此账户分别于2011年4月8日、22日、5月2日、15日、20日、23日、24日，先后转账4000元、15000元、7000元、6000元、9000元、2000元、12000元到赵元茗尾号1232的账户；（2）赵元茗于2011年5月26日在广西百色右江农村合作银行开立账号60×××61的账户余额为10元。 6、百色市林业局出具的证明、广西百色右江农村合作银行拉域分理处出具的证明、百色市公安局汪甸派出所出具的证明，证明（1）赵元茗、李某均未到百色市林业局办理木材经营（加工）许可手续；（2）赵元茗60×××61的账户流水不属于广西百色右江农村合作银行拉域分理处打印；（3）汪甸辖区飘零村共有七个屯，但未有“那喜屯”这个屯名。 7、到案经过，证明2019年4月9月19时30分许，被告人赵元茗主动到百色市投案，并如实供述其犯罪事实。 8、前科材料、户籍信息，证明被告人赵元茗无违法犯罪记录，作案时已达负完全刑事责任年龄。 9、谅解书、收条，证明李某确认赵元茗从其处拿走的款额实际共计13.8万元，原收条所写的17.45万元已包含利息在内。李某收到赵元茗转账退赔的人民币12万元后，于2020年5月24日出具收条并对赵元茗的行为予以谅解。 二、证人证言 1、姜某的证言,证明其系百色市右江区那毕乡供销合作社主任。2011年5月16日，赵元茗和李某与该供销社签订一份《木材加工合作协议书》，供销社将位于百色市大旺油库的木材加工场地划出一部分给赵元茗和李某独立使用，合同期限从2011年6月1日至2012年12月31日，第一年需向供销社交纳4万元的管理费且在2011年5月30日前交纳，但是二人并没有在规定的时间内交纳管理费，其电话联系不上赵元茗，该协议便没有履行。经辨认，姜某从一组12张不同男子的照片中辨认出7号照片上男子就是赵元茗。 2、周某的证言，证明赵元茗曾于2011年承租其二楼的一间房子，但只租了两个月而已，每月的租金是600元。经辨认，周某从一组12张不同男子的照片中辨认出6号照片上的男子就是赵元茗。 3、吴小祥的证言，证明其系广西中名律师事务所律师。李某委托其和同所的赵德胜律师帮联系赵元茗退款的事情。2020年5月19日，赵元茗联系其说愿意退还李某的钱，但是只退得12万元，且退钱后要求李某出具谅解书，其将赵元茗的意思传达给李某后，李某答复只要追回钱他就愿意出谅解书，但是他不知道怎么写，其把情况反馈给赵元茗后，赵元茗就发了一份他律师江正勋写的谅解书给其，其遂转发给李某，李某看后回复说愿意签。5月24日，赵元茗的律师江正勋和李某到其办公室，其就把赵元茗发给的谅解书不做修改打印四份给李某，李某看了一下就签字了，之后李某在确认收到赵元茗转来的12万元后，才把签好字的谅解书交给江正勋。 三、被害人的陈述 李某的陈述：2011年4月份时赵元茗说在右江区汪甸乡飘零村那喜屯有一个低林改造砍杂木的项目，要求我入股15000元，我相信后于同月22日通过银行转账15000元到赵元茗62×××32的银行账号。第二天赵元茗却跟我说汪甸乡的项目没戏了，不过他已另外找到一个约需要投资50万元的项目，他出资20万元，让我出资30万元，利润均分，至于我前面交的砍杂木项目入股资金15000元就作为此合作项目的投资款。同月底赵元茗带我到百色市油库考察场地（该场地属右江区那毕共供销社），双方同意合作后，同年5月16日我和赵元茗就与那毕供销社签订了场地出租协议书，之后赵元茗就以需要办理木材加工许可证、购买木材加工机器设备、预付木头定金等为由从我处拿钱共计174500元。其中52000元我通过银行转账的方式转到赵元茗尾号1232账号，其余的122500元直接给赵元茗现金。7月中旬，我发现赵元茗并没有去办理木材加工厂就停止了投资，并追问他木材加工厂的情况，赵元茗就以各种理由来搪塞我。同月22日，赵元茗拿出一张其名下账号为60×××61的广西农村信用社卡折对账单，显示该账户余额有20万元。到了同年8月，我见木材加工厂仍然没有任何进展，再次追问赵元茗，赵元茗就说因为市场的原因，木材厂没办法做了，我拿出来办厂的钱算是借给他用6个月，到时候一次性还清，我也同意了。到了8月23日，赵元茗就写了一张收到我交的办厂现金及转账共计174500元的收条给我。我意识到自己被骗后经到相关单位查询，才得知赵元茗拿钱后什么都没做，尾号3961账户的账单也只有10元，根本就没有20万元。后我再打赵元茗的电话时，他不是关机就是不接，因此来报案。 2020年5月24日赵元茗拿了12万元给我，并让我签了一份谅解书，我也在谅解书上签字了，但那并不是我本人真实意思表示，因为当时我怕不签那份谅解书连12万元都拿不到，所以才签字的。 四、被告人赵元茗的供述和辩解 我今天来派出所投案，在2011年至2012年期间，我和李某约好一起合伙经营木材加工厂，后来由于种种原因没有办起来，我就把李某给我的投资款拿去赌博了，之后没有钱就以各种方式骗他。2011年8月23日，我写一张金额为174500元（包括利息在内）的收条给他。后面李某一直催我还钱，我就躲起来。我拿给李某看的尾号3961的银行明细对账流水清单是当时一个朋友帮办的，具体情况我也不清楚。我愿意认罪认罚，也愿意退赔李某，希望相关部门能对我从轻处理。 关于涉案金额的问题，经查，李某于2012年12月7日报案称其被骗189500元，但其在2020年5月24日签字确认的谅解书中承认赵元茗于2011年8月23日出具的收条中涉及的174500元中已包含利息在内，其实际付给赵元茗木材合作加工项目的现金及转账支付的金额仅共计为138000元。至于汪甸项目的15000元，因其亦认可赵元茗提出的将该款作为其投资木材合作加工项目的投资款。上述事实有李某的陈述、银行交易明细清单及转账业务凭证、谅解书、被告人赵无茗的供述等相互印证的证据证实，足以认定本案涉案金额为138000元。被告人赵元茗及辩护人所提出诈骗金额应为138000元的辩解及辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。 关于谅解书是否有效的问题。李某是一个具有完全民事行为能力的成年人，该谅解书是其在充分了解谅解书内容的基础上及其代理律师在场的情况下才签字确认给予赵元茗谅解，并自愿放弃继续要求赵元茗退还余款18000元，而并非被他人胁迫所为，故其称在谅解书上签字非其本人真实意思，不予采信。确认该谅解书真实有效。 原判认为，被告人赵元茗以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控赵元茗犯诈骗罪罪名成立，应依法予以惩处。关于辩护人江正勋提出被告人赵元茗有自首情节、初犯及全部退赔并取得谅解的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。鉴于被告人赵元茗有自首情节，全部退赔并取得谅解，依法对其减轻处罚，但不宜宣告缓刑。公诉机关的量刑建议偏高，不予支持。据此，根据被告人赵元茗犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人赵元茗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币30000元。 上诉人赵元茗上诉称：1.其被判处有期徒刑一年十一个月，刑期符合可以宣告缓刑的条件；2.其系初犯，案发后主动自首，归案后认罪认罚，积极赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会；3.其系生活不能自理人的唯一扶养人，本人也有严重疾病，还有4个小孩要扶养。综上，希望二审法院撤销一审判决、对上诉人适用缓刑。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，据以认定事实的证据经一审庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人赵元茗以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物13.8万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赵元茗主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其退赔给被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。一审法院已根据赵元茗具有的上述从轻、减轻处罚情节对其减轻处罚，并在法定最低刑以下进行量刑。故赵元茗的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 梁 月 苹 书 记 员 韦  钰