重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8486号上诉人（原审原告）：罗晓鹏，男，1995年4月12日出生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人（原审原告）：蒋某2，女，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人（原审原告）：付伟，男，2001年5月28日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人（原审原告）：蒋某1，男，汉族，2009年12月4日出生，住重庆市荣昌区。法定代理人：蒋某2（蒋某1之母），女，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市荣昌区。四上诉人共同委托诉讼代理人：莫正友，重庆市荣昌区昌元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆顺禄建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区澄江镇澄江路267号1-2号，统一社会信用代码91500109203215036C。法定代表人：江勇，经理。委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。上诉人罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1因与被上诉人重庆顺禄建设工程有限公司（以下简称顺禄公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初12577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗晓鹏、付伟及四上诉人共同委托诉讼代理人莫正友，被上诉人顺禄公司的委托诉讼代理人赵柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持其一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由顺禄公司承担。事实和理由：罗人均系抹灰工人，一审判决认定罗人均是实际施工人错误，罗人均与顺禄公司存在劳动关系。顺禄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1向一审法院起诉请求：1.确认罗人均与顺禄公司从2019年4月3日至2019年4月23日期间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由顺禄公司承担。一审法院认定事实：蒋某2与罗人均于2016年2月18日登记结婚。罗晓鹏、付伟系罗人均的儿子。蒋某1系罗人均的继子。顺禄公司承建了位于四川省南充市南部县××镇××村××期××号楼工程，并为该项目参加了工伤保险。2018年9月16日，顺禄公司与胡某签订《泥水班组劳务合同》，将涉案工程的泥水部分分包给胡某。2019年4月23日，伏勇驾驶川Ｒ79789号半牵挂牵引车运输水泥在该工地时，因伏勇未拉手刹且档位挂在空挡处，致使车辆滑行，将罗人均卷入车轮被碾压致死。2019年8月21日，伏勇、李明伟与罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1达成《调解协议》，约定甲方自愿赔偿乙方事故赔偿款73万元。2019年9月18日，罗晓鹏向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认罗人均与顺禄公司从2019年4月3日至2019年4月23日存在劳动关系。在仲裁庭审中，顺禄公司举示了胡某与罗人均之间的通话记录五段，拟证明胡某将抹灰工程承包给罗人均。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1对顺禄公司举示的通话记录的真实性无异议，但认为该证据不能达到顺禄公司的证明目的。2019年11月28日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2019）第1166号仲裁裁决书，裁决驳回申请。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1不服，遂起诉来院。庭审中，罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1举示南部县公安局北城派出所询问笔录五份（复印件），其中费明兵陈述：“工人说拉水泥的拖车碾死人了，我听说是做外墙抹灰的工人，叫罗军”。李朝勇陈述：“我是老罗通过他手下的一个叫刘向东的工人喊来在南部县城上河城二期工地做外墙抹灰的。我们6号楼外墙抹灰的工人平时都是老罗在安排和管理。罗人均是我们的工头，平时他在工地上负责安排、管理我们工人干活。”刘向东陈述：“我也是罗人均喊我在南部县城上河城二期工地做外墙抹灰的。罗人均和我是重庆老乡，我是他承包的外墙抹灰工程施工的一个工人。”拟证明罗人均系涉案工地上的抹灰工人。顺禄公司认为该证据系复印件，真实性不予认可。并且询问笔录中仅有费明兵陈述听说罗人均系外墙抹灰工人，其他多名被询问人均陈述罗人均系包工头，对他们进行管理。顺禄公司举示领款单、借支单、转账凭据，拟证明胡某系涉案工程泥水劳务班组的承包人，顺禄公司向其支付劳务款。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1表示不清楚该证据的真实性，且与本案无关。顺禄公司举示调查笔录四份（分别系王海蓉、窦某、王世红、刘向东），拟证明上述四人均系罗人均雇佣到涉案工程从事劳务工作，罗人均系包工头，并未在涉案工地上从事任何作业。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1对该组证据的三性不予认可，因上述证人未到庭作证，且窦某、王世红的笔录基本一致。顺禄公司举示施工人员进出工地登记表，拟证明王海蓉、窦某、王世红、刘向东系罗人均雇佣的工人。罗人均从2019年4月3日至2019年4月23日期间，从未以工人的身份进入施工现场。因此罗人均系包工头，并非工人。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1对该证据的真实性有异议，因该证据系一个人书写。顺禄公司申请胡某、窦某出庭作证。胡某陈述，我分包了顺禄公司对涉案工程中的泥水部分。我和顺禄公司之间没有劳动关系。我将外墙抹灰工程包给了罗人均，双方系口头协议，并约定了单价。罗人均的工人的工资是由罗人均负责发放，我不负责。罗人均死后，我向其工人发放过工资。在劳动仲裁阶段，我举示了通话录音，证明我和罗人均之间系分包合同关系。窦某陈述，我是罗人均喊到涉案工地上班的，时间大概是在3月份左右。罗人均给我按0.5元／平方米的价格计算工资。4月份的时候，罗人均支付给我1000元的工资。他是涉案工地的包工头。上述证人证言拟证明罗人均系包工头，他雇佣了王海蓉、窦某、王世红、刘向东从事外墙抹灰工作。故罗人均与顺禄公司之间不存在劳动合同关系。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1对上述证人证言有异议，胡某系涉案工程的分包人，与顺禄公司有利害关系。窦某无法证明其在涉案工程从事工作，故上述证人证言不能达到顺禄公司的证明目的。一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1自述罗人均系通过胡某的介绍到涉案项目工地上班。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1并未举示证据证明胡某与顺禄公司之间存在劳动关系，胡某系代表顺禄公司介绍罗人均到涉案工地上班。并且，根据本案已经查明的事实，胡某与顺禄公司签订有《泥水班组劳务合同》，胡某与顺禄公司之间系劳务分包合同关系。关于罗人均与胡某之间的关系。从南部县公安局北城派出所询问笔录载明内容可知，费明兵陈述其听说死者是外墙抹灰工人。除费明兵以外，其余的被询问人包括李超勇、刘向东均陈述罗人均系包工头，负责对其工作的安排和管理，其均系罗人均手下的工人。因此，罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1举示的上述证据不能证明罗人均系涉案工地的外墙抹灰工人。结合顺禄公司举示的调查笔录、证人证言，以及在仲裁庭审中举示的胡某与罗人均的通话记录。一审法院认为，罗人均并非接受顺禄公司的用工管理，其与顺禄公司之间不存在劳动合同法意义上的人身依附关系。故对罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1诉称要求确认罗人均从2019年4月3日至2019年4月23日期间与顺禄公司存在劳动关系的意见，一审法院不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1的诉讼请求。案件受理费10元，由罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：罗人均与顺禄公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对证据提出的主张，有责任提供证据。罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1主张罗人均与顺禄公司存在劳动关系，应当承担举证责任。现有证据不能证明罗人均受顺禄公司劳动管理、顺禄公司向罗人均发放工资、顺禄公司的劳动规章制度适用于罗人均等事实。相反，根据《泥水班组劳务合同》，胡某、窦某等人的证言，派出所询问笔录等证据，认定罗人均是从胡某处承包抹灰工程的包工头具有高度盖然性。罗人均与顺禄公司之间不具备劳动关系特征，罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗晓鹏、蒋某2、付伟、蒋某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十二月九日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜