青海省海东市乐都区人民法院     民事判决书     （2020）青0202民初2499号     原告：青海省广厦建筑工程有限公司。     统一社会信用代码：916300007104030310。     法定代表人：潘志宇，系该公司总经理。     委托诉讼代理人：马君花，青海澜泰律师事务所律师。     被告：李先林。     委托诉讼代理人：白玉栋，海东市乐都区法律援助中心高庙法律服务所法律工作者。     原告青海省广厦建筑工程有限公司与被告李先林劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告青海省广厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人与被告李先林及委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。     原告青海省广厦建筑工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院依法改判海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会，乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决书，确定双方间无劳动关系，原告不承担被告的工伤赔偿；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、认定原、被告之间存在劳动关系系属事实认定错误。原告与被告之间不存在劳动合同关系，原、被告双方之间从未签订过劳动合同。在原仲裁过程中，被告向仲裁委提交的证据《用工协议》，是被告与案外人徐某签订的，并且被告在仲裁的过程中也明确表示，关于工资的约定及工资的发放均由被告与案外人徐某协商所确定的，由此可见，原告与被告之间不存在劳动合同关系，仲裁裁决对认定原、被告双方之间存在劳动关系属事实认定错误。二、工伤认定及劳动能力鉴定所依据的基础性材料错误。被告是于2018年12月9日下午16时30分许在施工现场发生意外，事件发后被告即被送往乐都区人民医院门诊诊治，经诊断，被告仅仅是脚踝扭伤，而不是左根骨粉碎性骨折，被告被诊断为左根骨粉碎性骨折是其第二次就医时所诊断的结论，被告申请工伤认定及劳动能力鉴定是用第二次的诊断结论作为依据的，那么造成被告左根骨粉碎性骨折是2018年12月9日下午16时30分许在施工时所造成的，还是被告在康复期间因其他行为所造成的无法确定。三、本案认定的工资标准错误。本案中，海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会以被告提交的《用工协议》上的工资作为认定本案工资标准的基数，原告认为是错误的，被告并未能举证证明出其实际收到的工资，或完税凭证。根据青海省实施《工伤保险条例》办法第四十五条的规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算，无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算，本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地地区职工平均工资的60%为基数计算，原告认为对被告的工资标准应当按照2019年同工种平均月工资计算。故原告申请法院改判乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决，并依法改判驳回被告全部的仲裁请求。     被告李先林辩称，原告承包了乐都区梦圆居扶贫安置小区项目，我于2018年12月9日在该工地给工人做技术指导时受伤，受伤后工友们把我送到乐都区人民医院，拍了片子，诊断为左根骨粉碎性骨折，医院当时说不用住院，然后我就回家休养了。我去医院诊断结果就是左根骨粉碎性骨折，不是第二次检查诊断的左根骨粉碎性骨折。后期我去医院复查，在医院给我做了石膏固定术，让我回家静养，后来工友们跟项目部的负责人说了我摔伤的情况，项目部的人说他们会解决。我认为海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决认定的事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回原告的诉讼请求。     根据原、被告当庭陈述和答辩，本案的争议焦点是：海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决书是否正确？     当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。     原告青海省广厦建筑工程有限公司向本院提交证据：1号证据施工合同、2号证据劳务合同、3号证据收条一份，证明原告将该工程发包给案外人管某的事实，管某再次将工程分包给徐某，管某与徐某已经对涉案工程最终进行了结算的事实，以上三组证据，可以看出原告与被告没有事实上的劳动关系，存在的是劳务关系；     被告李先林的质证意见：对于1号证据施工合同我没有见过，徐某是招我们进去干活的，当时跟徐某签了用工协议，也约定了工资，劳务合同我也不清楚，没有意见。对2号证据劳务合同，我认为该证据证明了本案的原告非法将工程转包给了不具有用工主体资格的自然人。     被告李先林向本院提交的证据：1、海东市乐都区人民医院的病例本，证明2018年12月9日本案的被告李先林第一次就确诊为左根骨粉碎性骨折的事实。2、海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决书认定的事实清楚。     原告青海省广厦建筑工程有限公司的质证意见：对1号证据的证明方向不予认可，诊断书中并没有写左根骨粉碎性骨折，只是说脚部肿起来了。对2号证据没有异议。     本院经审理认定事实如下：     海东市乐都区九哈家梦圆居扶贫安置项目承建方为原告青海省广厦建筑工程有限公司，后原告又将该工程承包给管某。管某与徐某签订《劳务合同》，将位于乐都区九哈家梦圆居扶贫安置项目15号、16号、17号楼的模板制作与拆除工作分包给徐某。2018年6月10日，徐某与被告李先林签订《用工协议》，约定李先林在海东市及西宁市的工地上工作期间月工资为9000元，在其他州县工地上工作期间月工资为11000元，2018年10月20日，李先林到徐某位于乐都区九哈家梦圆居项目工地上从事木工工作。2018年12月9日，被告李先林在施工现场不慎从架体上跌落受伤，被送往乐都区人民医院门诊诊治，经诊断为左根骨粉碎性骨折。2019年6月17日海东市人力资源和社会保障局以[东人社认字（2019）127号]《认定工伤决定书》认定被告李先林为工伤。2020年4月20日，海东市劳动能力鉴定委员会以东劳鉴字（2020）049号《初次鉴定结论书》鉴定被告李先林构成十级伤残。2020年10月10日海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决书，裁决原告与被告解除劳动关系，原告向被告支付复查医疗费80元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金135000元，以上合计216080元。     本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤伤亡的用工单位为承担工伤保险责任的单位；……该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任。本案中原告青海省广厦建筑工程有限公司无论是被告李先林的用人单位还是用工单位，均不影响其作为承担被告李先林各项工伤保险待遇的主体。海东市人力资源和社会保障局以东人社认字［2019］127号《认定工伤决定书》认定被告李先林为工伤，已经发生法律效力，工伤认定书上载明的用人单位为原告青海省广厦建筑工程有限公司，青海省广厦建筑工程有限公司应当为因工受伤的被告李先林承担各项工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告应当向被告支付工伤复查费80元。被告发生工伤事故后，海东市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告应当向被告支付不超过12个月的停工留薪期间的工资；根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应当向被告支付以本人月工资为基数的7个月的一次性伤残补助金；根据《青海省实施《工伤保险条例》办法》第三十四条的规定，双方解除劳动关系时原告应当以被告月工资为基数支付被告7.5个月一次性工伤医疗补助金及7.5个月的一次性伤残就业补助金；根据《青海省实施《工伤保险条例》办法》第十一条的规定，原告向被告支付639元的劳动能力鉴定费。但是海东市乐都区劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳仲案字（2020）23号仲裁裁决书中，对李先林的工资按照徐某与被告李先林签订的《用工协议》中约定的月工资9000元的标准计算不妥，庭审中，被告李先林并未提交工资为9000元的完税凭证和工资发放清单等相关证据。故根据《青海省实施《工伤保险条例》办法》第四十五条的规定，被告的工资将按照2018年其发生工伤事故时，被告所在地职工平均工资的60%即3827元计算为宜。原告主张其与被告之间不存在劳动关系的请求，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《青海省实施《工伤保险条例》办法》第十一条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：     一、驳回青海省广厦建筑工程有限公司的诉讼请求；     二、原告青海省广厦建筑工程有限公司与被告李先林解除劳动关系，并终止原告青海省广厦建筑工程有限公司与被告李先林之间的工伤保险待遇关系；     三、原告青海省广厦建筑工程有限公司支付被告李先林复查医疗费80元、劳动能力鉴定费639元、停工留薪期间工资7654元（2个月×3827元/月）、一次性伤残补助金26789元（7个月×3827元/月）、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金57405元（15个月×3827元/月），以上费用合计92567元，于本判决生效后十日内付清；     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     案件受理费收取10元，由原告青海省广厦建筑工程有限公司负担。     如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。     审判长 郭春瑛     审判员 李**善     审判员 陶丽萍         二〇二〇年十二月二十四日     书记员 韩千惠