四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1703民初4040号 原告：刘义荣，男，汉族，生于1955年2月15日，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：王远，四川远创律师事务所律师。 被告：四川省广卫房地产开发有限公司，住所地四川省达州市达川区上观南城**楼**。 统一社会信用代码：915117217469130928。 法定代表人：罗将，执行董事。 委托诉讼代理人：邹宏，四川博立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱**莉，四川博立信律师事务所律师。 第三人：四川国丰建设集团有限公司，住所地四川省达州市达川区翠屏街道袁家巷**。 统一社会信用代码：915117002101630864。 法定代表人：周中同，总经理。 委托诉讼代理人：孙传建，四川瀛诚虹信律师事务所律师。 原告刘义荣诉被告四川省广卫房地产开发有限公司、第三人四川国丰建设集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘义荣及其委托诉讼代理人王远、被告四川省广卫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邹宏、朱**莉、第三人四川国丰建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙传建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘义荣向本院提出诉讼请求：一、判决被告立即向原告支付下欠工程款683530.11元；二、判决被告立即向原告支付逾期支付工程款期间的资金占用利息1927221.62元；三、判决被告立即向原告支付违约金100000元；四、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年原告与被告协商，由原告承建被告开发的“上观南城”项目。之后，原告以第三人名义与被告签订《建设工程施工承包合同》，承建位于达川区××镇××号××道的广卫-上观南城14＃、15＃楼工程。合同签订后，原告立即组织施工队伍进场施工，被告将工程进度款直接支付给原告。2015年11月4日，该工程完成初步验收，2016年8月26日完成竣工验收备案。后原告多次催促被告办理工程结算，被告均以各种理由拖延办理结算，直至2020年8月19日，被告才安排工作人员给原告办理结算，工程总造价为28060811.11元。经原告核查被告已支付原告工程款27264000元，代扣水电等杂项费用106628元，质保金499420.39元。根据《建设工程施工承包合同》第六条第1款约定，被告应当在2015年12月5日前向原告支付全部工程款的90%，即25254730元，但事实上，截至2015年12月5日被告仅支付了14800000元工程款，直到2018年2月28日方才付满90%的工程款，且至今仍有184109.72元工程款未支付（不含工程质保金）。因原告借资为被告修建工程，被告拖延支付工程进度款直接导致原告承担巨额借资利息，给原告造成了巨大的经济损失，同时属于严重违约，基于公平原则，被告应当承担与《建设工程施工承包合同》第十八条相对等的违约金100000元。据此，为维护原告的合法权益，特起诉至人民法院，请求依法判准其诉讼请求。庭审中，原告当庭变更第一条诉讼请求，请求被告立即返还原告工程质保金499420.39元，其他诉讼请求不变。 被告四川省广卫房地产开发有限公司辩称，根据本案的事实、证据及法律法规、司法解释相关规定，原告的全部诉讼请求均没有事实及法律依据，请求贵院予以全部驳回，具体理由如下：一、四川省广卫房地产开发有限公司已经按最后结算审批表全部付清了上观南城14、15#楼土建工程款，不下欠工程款。2019年8月1日的工程建设结算审批表显示了对上观南城14、15#楼土建工程进行结算确认，实际结算金额为28060811.11元,已付金额为27377281元,扣除质保金499420.39元（2021年8月到期），扣减拨付款及质保金后剩余应付款为184109.72元，广卫公司已按照该结算的最后应付金额184109.72元全部进行了支付，原告已收到，工程价款不存在下差情形，对于该事实原告也予以认可。二、根据原告与广卫公司的共同确认，质保金499420.39元到期时间为2021年8月，当前未达到返还条件。2019年8月1日工程建设项目结算审批表证明原告与广卫公司已共同签字确认了质保金的到期时间为2021年8月，原告当前提请返还属于条件未成就。三、根据建设工程法律法规、司法解释及最高人民法院建设工程纠纷指导案例，原告要求支付逾期工程款利息及违约金的请求均不符合法律规定，应当予以驳回，（一）根据合同相对性，原告不具备请求支付利息及违约金的主体资格，1.原告未与广卫公司产生合同关系。广卫公司作为发包方与承包方第三人四川国丰建筑总承包有限责任公司签订了《建设工程施工承包合同》，在该合同中原告以四川国丰建筑总承包有限责任公司委托代理人的身份签字，广卫公司未与原告建立任何合同关系，《建设工程施工承包合同》中约定的关于工程进度款支付及违约责任条款均是约束的广卫公司与第三人，原告不是《建设工程施工承包合同》的相对人，根据合同相对性，原告不具备按照《建设工程施工承包合同》的约定请求支付利息及违约金的主体资格；2.广卫公司未认可原告的实际施工人身份。广卫公司作为发包方与承包方第三人四川国丰建筑总承包有限责任公司签订的《建设工程施工承包合同》中最后一页，原告是以第三人四川国丰建设集团有限公司代理人的身份出现，原告参与验收、结算、签字等均是代表第三人在履行权利。（二）根据现行法律规定，就算原告具备实际施工人身份，要求广卫公司支付利息及违约金同样没有法律依据，1.现行法律法规对转包、挂靠等行为均持否定性评价，原告起诉自认的以挂靠有资质单位签订合同是无效合同，无效合同不能和有效合同一样具有获得利息、违约金等获利行为，这是符合“任何人不能从其不诚信的行为中获利”的裁判规则的。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程施工合同司法解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。国家对这种转包、挂靠行为均持否定性评价，目的正是为了清理这种不规范的挂靠、转包行为。因此若按照原告自认的实际施工人身份，其挂靠第三人与广卫公司签订的《建设工程施工合同》是无效的，根据《合同法》第五十八条规定，无效合同只产生双方返还或折价补偿等法律后果，而原告在本案中要求的利息、违约金均为合同有效后的收益行为，不属于无效合同的保护范畴。2.根据《建设工程施工合同司法解释一、二》的规定，发包人对实际施工人承担责任的范围非常明确的规定为“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告即使是实际施工人，也不能向发包方即广卫公司主张利息、违约金等。《建设工程施工合同司法解释一》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本索第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该司法解释看，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对上述司法解释条款中“工程价款”怎么理解的问题，实际上该条款是为解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，该解释赋予实际施工人对发包人的诉权。最高人民法院2011年召开的全国民事审判工作会议及2015年12月24日召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议上均指出：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”这里所说的“工程价款”是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。从以上内容可以看出，欠付工程款不包括利息，不能随意作扩大理解，若原告挂靠第三人进行工程施工，其行为违反相关法律规定，主张工程款是可以的，但原告要求支付利息及违约金则缺乏合同依据及法律依据，故应当驳回原告要求支付利息及违约金的诉讼请求。（三）最高人民法院裁判网及最高人民法院公报公布的指导案例，对于实际施工人要求发包人支付利息及违约金的请求都未得到法院支持。四、根据2020年8月1日载明的工程建设项目结算审批表，有原告及广卫公司双方的签字确认，对最终结算的工程款金额、已拨付款、质保金和剩余应付款进行了确认，剩余应付款金额为184109.72元，结算表中原告并未提及利息、违约金等请求，表明原告已经作为原告与第三人签订的《建设工程施工合同》中载明的委托代理人身份对利息、违约金等进行了放弃。五、原告以第三人的委托代理人身份与广卫公司办理验收、结算中，至原告陈述的2015年以来都只提及了工程款支付问题，从未有提及利息、违约金问题，也从未以任何口头、书面形式向广卫公司主张过利息、违约金等请求，根据诉讼对效的规定，原告向广卫公司主张利息及违约金的诉讼时效已自然经过。综上，广卫公司对于本案争议的上观南城14、15#楼土建工程款已全部付清，原告要求支付利息、违约金等全部诉讼请求均没有事实依据、合同依据及法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 第三人四川国丰建设集团有限公司述称，请法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：2014年，被告四川省广卫房地产开发有限公司（作为发包方、甲方）与第三人四川国丰建设集团有限公司（作为承包方、乙方）签订了《建设工程施工承包合同》，约定：“工程名称：广卫-上观南城14#、15#工程，工程地点：达县南外镇3#干道，建筑层数：18层，建筑面积：约29500㎡，工程价款：约2500万元。开工日期：2014年5月20日（具体开工时间以甲方施工许可证办理完成为准），合同工期总日历天数：540天，竣工日期：2015年11月20日（以开工时间加540天）。工程进度款支付方式：1.乙方自行垫资修建至基础工程完成并经监理初步验收合格，甲方向乙方拨付150万元工程进度款，以后每修建完成五层主体结构工程（不含砌体）甲方按完成量的70%（400元/平方米）支付工程进度款，砌体工程完成验收合格后甲方按90元/平方米支付工程进度款，装饰工程及其它剩余工程完成验收合格后甲方按100元/平方米支付工程进度款（甲方直接分包工程验收不包括在内），待工程初验合格后30天内甲方按总工程款的90%进行支付，乙方须将工程及相关资料全部移交给甲方，竣工验收合格后，办清结算双方签字认可60天内，支付总工程款的98%，余下2%作保修金（保修金按有关规定退还）。竣工验收：工程具备验收条件后，乙方按照国家工程竣工有关规定向甲方提交竣工验收报告和完整合格竣工图和竣工资料各四套给甲方（其中原件一套），甲方收到报告后28天内组织验收。竣工结算：工程竣工验收合格后28天内，乙方向甲方递交结算完整的结算资料，双方按照合同约定的价款计算方式进行竣工结算，甲方收到竣工结算书后30日内完成决算工作。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限50年；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；4.装饰装修工程为2年；5.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；6.墙面、顶棚抹灰层2年，地面空鼓开裂、大面积起沙2年，管道堵塞（除人为因素外）2年，墙体面砖空鼓脱落2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金：预留保修金按国家规定执行，保修期满后在十五日内支付保修金余款，保修金不计息。” 2014年6月5日，第三人四川国丰建设集团有限公司（作为甲方）与原告刘义荣（作为乙方和上观南城14#、15#楼工程项目负责人）签订了《项目施工承包经营责任合同》，约定：“上观南城14#、15#楼工程由乙方全面负责承包施工经营，建筑面积约29500㎡，投资总额约2500万元。承办方式：全权承包、全面负责、自主经营，自负盈亏。乙方的权利和义务：3.负责全过程履行甲方与建设单位及相关单位和个人所签订的合同条款，必须按质、按量、按时完成施工任务。乙方上缴甲方承包综合服务费按下列办法：签订合同时预交总造价（估价）30%6.195万元；主体封顶前交40%8.26万元；工程结束前交30%6.195万元；总计约贰拾万零陆仟伍佰元。”同日，原告与第三人签订了《施工质量、安全目标管理责任书》，原告向第三人出具了《承诺书》作为项目经营责任合同的补充内容。 合同签订后，原告刘义荣立即组织施工队伍进场施工，被告四川省广卫房地产开发有限公司将工程进度款直接支付给了原告。上观南城14#、15#楼工程于2015年11月4日主体结构分部工程质量验收合格，于2016年8月19日竣工验收合格，于2016年8月26日竣工验收备案。后一直未办理工程款结算，直至2020年8月19日，被告与刘义荣进行结算，结算审批表载明：“工程名称：上观南城14#、15#楼土建工程，承包单位（个人）：刘义荣，结算金额（元）：28060811.11，扣质保金金额（元）2%：499420.39（2021年8月到期），已付金额（元）：27377281，施工方签字：刘义荣，2020年8月19日。经办人（专业工程师、现场收方人）意见：上观南城14#楼建筑面积：9908.29㎡，15#楼建筑面积：19469.38㎡，合同单价850元/㎡，已于2016年8月竣工验收，由刘义荣承包的该栋主体工程已实施完成，验收合格，按合同及实测报告面积计量计价后应付结算总金额为：24971019.5元，加配合费（5元/㎡）：146888.35元、（增加部分）其中桩基础超深费用：797843.74元、现场签证费用：79511元、电缆损耗费：18000元，附属工程水电费：11500元、15#楼吊顶：1067.4㎡，单价47元/㎡，总金额：50167.8元、15#楼门窗百叶：1985880.72元，实际结算金额为：28060811.11元，扣减拨付款及质保金后剩余应付款为：184109.72元。”结算后，被告四川省广卫房地产开发有限公司现已将剩余工程款支付原告刘义荣，至今仍有质保金499420.39元未退还。 上述事实，有当事人的身份信息、建设工程施工承包合同、项目施工承包经营责任合同、承诺书、情况说明、记账本、银行转账记录、主体结构分部工程质量验收报告、竣工验收备案书、结算审批表等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，针对本案的争议焦点问题，本院作如下评判： 一、关于刘义荣是否为实际施工人的问题。原告刘义荣为案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，根据《四川省高级人民法院》第12条“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉”的规定，原告刘义荣应认定为实际施工人。 二、关于工程价款的问题。原告刘义荣提交的起诉状上主张被告下欠的工程款为683530.11元，其中包括工程价款184109.72元、工程质保金499420.39元。开庭前，被告四川省广卫房地产开发有限公司已将下欠的工程价款184109.72元支付给原告，原告当庭予以认可，并将诉讼请求进行了变更，故被告下欠原告的工程价款已经结清。 三、关于质保金、逾期付款利息和违约金的问题。逾期付款利息和违约金系违约损失赔偿性质，质保金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追索工程款的范围，原告刘义荣作为工程的实际施工人，不能援引该司法解释第二十条规定向与其没有直接合同关系的被告四川省广卫房地产开发有限公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还质保金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的转包人主张权利。因此，原告主张逾期付款利息、违约金和返还质保金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下： 驳回原告刘义荣的诉讼请求。 案件受理费14243元，由原告刘义荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员 刘 宁 二〇二〇年十二月三十日 书记员 罗晓云