北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0106民初32855号原告：马保林，男，1972年4月14日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。原告：水玉存，男，1972年8月13日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被告：北京恒业源建筑工程有限公司，住所地北京市密云鼓楼东大街3号山水大厦4层418室-27。法定代表人：陈晓峰,董事长。被告：北京河西兴业投资管理有限公司，住所地北京市丰台区长辛店镇东河沿村西博园18号楼306室。法定代表人：杨志波。上述二被告委托诉讼代理人：胡怀玉，北京厚大合川律师事务所律师。被告：何正武，男，1969年8月4日出生，汉族，自由职业，住北京市丰台区。原告马保林、水玉存与被告何正武、北京恒业源建筑工程有限公司（以下简称恒业建筑公司）、北京河西兴业投资管理有限公司（以下简称河西投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告水玉存、马保林及其委托诉讼代理人苑晓波，被告何正武，被告恒业建筑公司、河西投资公司的委托诉讼代理人胡怀玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告马保林、水玉存向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款200万（被告应付工程款总计5864390.7元，已经支付3864390.7元，剩余200万元，总工程款2015年应付2873498.53元，2016年应付2136697.21，增项是854194.96元，2015、2016年均有结算，增项有预算没有结算，增项工程是修缮，具体有砌墙、模板、安装、混凝土浇筑、加设结构梁、回填土、钢筋安装、管理费等，详见预算单）及利息（自2018年2月15日起以200万元为基数按照同期贷款利率计算至款付清之日止，2018年2月15日是何正武承诺付清款的日期）；2.诉讼费、鉴定费16400元由被告承担。要求三被告承担共同付款责任。另外，需要说明我方诉求包括质保金，质保期已过；2015、2016年的结算单上都计算了附加20万元。事实和理由：2015年4月20日至2017年5月，四川省泸州市精工建筑劳务有限公司（以下简称精工劳务公司）承包了北京市丰台区西博园文化创意产业园部分施工工程，并将其中砂浆抹灰等工程分包给原告施工。现工程已竣工验收合格，并已投入使用。经核算原告累计完成工程量660万元（645万元加15万元），被告己支付原告460万元，尚欠原告200万元。被告何正武系精工劳务公司负责人，承诺同意支付所欠工程款，故应对原告承担付款责任。被告恒业建筑公司系涉案工程发包单位，亦直接向原告支付款项，对原告也负有付款责任。经多次催要未果，原告因此诉至法院，请求依法判如所请。被告恒业建筑公司、河西投资公司辩称：何正武已付马保林、水玉存工程款合计:5669386元。马保林、水玉存可主张的工程款是:2015年结算的2873498.53元，2016年结算的2136697.21元，以及鉴定结论共同确认的金额部分中未在2015、2016结算单中的直接费用284491.18元，以及争议部分中，未结算部分可参考单价部分真接费用44470.76元，无可参考单价部分涉及的直接费为38914.46元。合计马保林班组可主张的工程款为:5378072.14元。鉴定结论中的管理费、规费、利润、税金、人工调价差，这属于马保林与何正武工程中未约定的事项，马保林主张这些款项无依据，不应当支持。综上，何正武已付款减去马保林、水玉存已支取的款项后，实际马保林、水玉存已多领取291313.86元，此款应退还给何正武。恒业建筑公司与马保林并未就其主张的工程签订合同，恒业建筑公司依法不承担付款责任。何正武已付清马保林班组的工程款，河西投资公司依法无付款责任。综上，请求驳回马保林、水玉存的诉讼请求。本案诉讼费及鉴定费由原告承担。恒业建筑公司另辩称：我方与精工劳务公司已经结算完毕，我方与精工劳务公司没有具体增项的合同，增项是否结算完毕需河西投资公司确认。大甲方业主河西投资公司与我方签订了施工总承包合同，工程有一部分竣工验收了，有一部分还没有竣工验收；我方与大甲方还没有结算完毕，整个园区有一部分投入使用，还有部分没有投入使用。被告何正武辩称：我方意见同恒业建筑公司、河西投资公司的答辩意见。此外，对于原告主张的增项还没有结算，所干的项目都有签证单，签证单都交给了大业主河西投资公司了，原件原告也有，签证单上边有一部分是河西投资公司人员的签字。原告增项部分按照预算主张，我不认可。原告干的就是二次结构，干的增项也是二次结构，二次结构我方没有与原告签合同。我方已经支付原告5262550元（有一个21.5万没有马保林签名，从何正武工行卡转账20万到马保林账户中，另1.5万是马保林欠我的，马保林从我这借的1.5万，没有借条），原告有一个合伙人水玉存，我认识水玉存，水玉存领过钱，签过字，结算单上也有水玉存签字。我挂靠精工劳务公司，借其资质和营业执照，交管理费，所有的施工都是我组织管理，所有的人员都是我找的，我跟精工劳务公司没有签订挂靠合同，管理费已经交完了，杨海峰是我的管理人员，项目负责人，工程大甲方是河西投资公司，总承包是恒业建筑公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据预算单、结算单、承诺书、洽商变更单、司法鉴定报告、双方当事人陈述等证据，本院认定以下事实：2017年12月2日，何正武、杨海峰向马保林、水玉存出具《西博园二次结构2015年马保林班组工程量预算单》（以下简称2015结算单），结算如下：2015年工程款合计3024735.29元，扣除5%质保金151236.76元，结余工程款2873498.53元。结余工程款于2018年2月15日前付清。何正武、杨海峰向马保林、水玉存出具结算单双方签字后，马保林又在其持有的该份结算单后备注：附加20万。2017年12月2日，何正武、杨海峰向马保林、水玉存出具《西博园二次结构2016年马保林班组工程量结算单》（以下简称2016结算单），结算如下：2016年工程款合计2252312.85元，扣款共计115615.64元（其中扣除现场罚款3000元，扣除5%质保金112615.64元），结余工程款2136697.21元。结余工程款于2018年2月15日前付清。何正武、杨海峰向马保林、水玉存出具结算单双方签字后，马保林又在其持有的该份结算单后备注：附加20万。2019年2月2日，杨海峰作为何正武的委托人向马保林等人出具承诺书，表明：何正武是精工劳务公司的负责人，承诺于2019年3月1日准时安排预算人员到河西投资公司进行工程结算的核对工作。承诺在2019年6月15日前将所欠工程款全部及时支付于李纪彬、李贤臣、马保林三个分包班组，承诺人欠款如未按期偿还，同意由本事项的见证人河西投资公司配合此房屋新的使用权人进行后续对于此房屋的拍卖变现工作，如最终拍卖总额不足于支付三个班组的欠款，由何正武补齐不足款项。见证人河西投资公司的陈亮、张鹏予以签字，并注明：如何正武按期报到并配合，我方负责协助按期完成结算。审理中，原告申请对工程洽商变更部分（变更单上有河西投资公司的人员签字）进行造价，北京东方华太工程咨询有限公司出具司法鉴定报告及函，鉴定结论如下：（一）共同确认的金额：1、金额为590026.33元，其中：1.1几方均确认已经在《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中结算部分：金额为209384.09元。1.2几方均确认未在《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中结算的部分：金额为380642.24元（其中直接费为284491.18元，管理费18721.83元，利润为16050.92元，规费为29967.95元，税金为31410.36元）。（二）争议金额：金额为116007.53元，其中：2.1几方认为已在《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中结算过，但何正武、杨海峰、恒业建筑公司、河西投资公司提供的对应工程量计算底稿中未找到对应工程量和项目，原告认为该部分未结算过，金额为110919.53元。其中《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中有可参考单价部分涉及金额为5890348元（其中管理费为8894.15元，利润为3557.66元，税金为1980.91元，直接费为44470.76元）；《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中无可参考单价部分涉及金额为52016.05元（其中直接费为38914.46元，管理费为2563.62元，利润为2198.43元，规费为4044.65元，税金为4294.89元）。2.2签工部分人工费调差：《西博园2015年、2016年二次结构马保林班组结算单》中临工、杂工的单价150元／工日，原告方认为与实际人工费市场价格差距太大，根据北京建设工程造价信息中北京建筑业企业京内不同工种人工市场单价信息2017年第1期，壮工为157元／天，模板工为242元／天，据此计算该部分差额为5088元。鉴定公司预收原告马保林鉴定费16400元。经询问：双方一致认可恒业建筑公司与精工劳务公司所签的合同涉及主体工程，河西投资公司将二次结构分包给何正武施工，由何正武组织施工，原告所干工程全部为二次结构。何正武认可上述事实，并主张河西投资公司让其干的二次结构，一部分其施工，一部分交给原告施工，河西投资公司没有完全结账，应该由自己承担的责任愿意向原告承担；另原告所做增项工程的洽商变更单，有的是何正武、杨海峰签字，有的是河西投资公司的人员签字。关于已付款：何正武出示付款凭证，凭证显示共计支付5262550元：其中水玉存签字领取409386元（水玉存认可该金额），其中第一张借款单显示马保林借款21.5万元（无马保林签字），马保林认可这21.5万元中的20万元是何正武支付结算单上手填的“附加20万元”（庭后何正武提交了20万元的明细清单），另1.5万元不认可何正武所述的“是马保林从何正武处借的，是欠款”，其余马保林签字的借款单金额，马保林均予以认可。扣除马保林不认可的1.5万元，何正武向原告方已付款为5247550元。原告主张：我方2015年5月入场，2017年5月底不到6月完工，2017年12月结账，甲方没对我们干的工程竣工验收，应该是对何正武，工程应该已经交付使用了，2017年12月结账时已经住人了。何正武主张：原告所述入场施工、完工时间基本上对，2017年12月结账，我没对原告的活竣工验收，原告干的活应该已经验收了，有问题也找原告维修、返修；2018年初已经有一部分人入住。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据查明的事实，河西投资公司将二次结构工程分包给挂靠精工劳务公司的何正武，之后何正武又将一部分二次结构工程分包给马保林、水玉存（二人系合伙）施工，上述工程已经于2018年初交付使用。虽上述分包合同无效，但工程已经施工完毕并交付使用，马保林、水玉存有权向何正武、河西投资公司主张欠付的工程款。马保林、水玉存与何正武就部分工程进行了结算，结算金额共计5274048.14元；马保林在双方已经签字的结算单后又添加“附加20万”，对此何正武不予认可，故对马保林主张附加工程款金额，本院不予支持。对增项部分，河西投资公司、何正武未与原告结算，经原告申请，本院委托鉴定机构进行了工程造价。关于鉴定报告中双方共同确认部分：其中已经在2015年结算单、2016年结算单中结算的造价金额不应再次计算，未结算过的应予计算。关于鉴定报告中双方争议部分：被告主张已经含在2015年结算单、2016年结算单的部分，但就此未提交证据，本院不予采信，该部分工程款应予计算；关于人工费调差部分，鉴于双方已经在2015年结算单、2016年结算单上签字确认，原告要求对2015、2016结算单中的临工、杂工进行调差，本院不予支持。鉴于马保林、水玉存不属于国家认可的企业建筑组织机构，不具有建设工程施工资质，故对工程造价鉴定报告中所计算的管理费、税金、规费予以扣除。综上，经本院核算，结算部分工程款共计5274048.14元（含质保金），增项造价部分应计算工程款共计389683.41元，扣除何正武已经支付的工程款5247550元，何正武尚欠马保林、水玉存工程款416181.55元；对马保林、水玉存要求支付欠付工程款利息的合理部分，本院予以支持。河西投资公司将工程违法分包给何正武，何正武又违法分包给马保林、水玉存，且河西投资公司亦未与何正武结算完毕，故河西投资公司应与何正武对欠付马保林、水玉存的工程款承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、何正武于本判决生效后十日内给付马保林、水玉存工程款416181.55元；二、何正武于本判决生效后十日内给付马保林、水玉存工程款的利息（以152329.15元为本金，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；三、何正武本判决生效后十日内给付马保林、水玉存工程款的利息（以263852.4元为本金，自2020年1月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款付清之日止）；四、北京河西兴业投资管理有限公司对本判决第一项、第二项、第三项承担连带清偿责任；五、驳回马保林、水玉存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、鉴定费16400元，由原告马保林、水玉存负担案件受理费17670元（已交纳），由被告何正武、北京河西兴业投资管理有限公司负担案件受理费5130元、鉴定费16400元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  袁艳玲人民陪审员  李美英人民陪审员  范希敏二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  戴雅竞书 记 员  高燕燕