江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4794号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西天福居红木家居有限公司，住所地：江西省赣州市全南县金龙镇含江村捐坑。法定代表人：叶斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李清，北京市盈科（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶佳朋，北京市盈科（中山）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙南县工程建设有限责任公司，住所地：江西省赣州市龙南县龙翔大道建设局院内。法定代表人：肖志忠，系该公司经理。共同委托诉讼代理人：黄永海、黄卫琴，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨智明，男，1974年6月2日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。上诉人江西天福居红木家居有限公司（简称天福居公司）与上诉人龙南县工程建设有限责任公司（简称龙南工程公司）、被上诉人杨智明建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人天福居公司、龙南工程公司均不服江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初176号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天福居公司上诉请求:1、撤销一审判决第二项,改判二被上诉人连带退还上诉人多支付的工程款358453.85元。2、判令二被上诉人承担鉴定费用45000元。事实与理由:1、一审认定涉案工程量有误。一审法院应严格依据第三方出具的工程造价鉴定意见书为准,即被上诉人杨智明的整个涉案工程量造价即为1016346.15元。该工程量鉴定是三方在施工现场核实,是对全部涉案工程的评估,全部施工工程均已经纳入了鉴定范围,不存在漏量漏算的问题,不存在杨智明提出没有还有其他工程项目没有鉴定。上诉人总共支付了工程款1374800元,因此,二被上诉人应退还358453.85元。2、涉案鉴定费应由二被上诉人承担。本案纠纷起因并非天福居公司过错导致停工,而是二被上诉人违反国家强制性法律规定,是杨智明没有资质借用龙南工程公司资质施工,过错责任在于二被上诉人,杨智明蒙骗,与其签订了无效合同,上诉人没有过错。故一审法院要求上诉人承担鉴定费用45000元错误,该费用应由二被上诉人承担。龙南工程公司答辩称，1、所谓撤销一审判决第二项改判退还工程款358453.85元，没有事实和法律依据。2、关于本案的鉴定费不能由我方承担。所谓的借用资质和蒙骗与事实不相符。被上诉人杨智明未发表答辩意见。龙南工程公司上诉请求:1、依法撤销一审判决；2、依法支持上诉人一审反诉请求,判决被上诉人自2019年11月29日起至复工之日止按5000元/天向上诉人支付停工违约金(注:截止2020年3月28日共计产生违约金计人民币605000元整）；3、本案一审(本诉和反诉)、二审诉讼费、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在事实认定和法律适用错误的基础上,错误的判决上诉人与被上诉人所签订的《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》无效。上诉人与被上诉人所签订的《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》均是上诉人与被上诉人自愿、合法所签订的,均有双方公司盖章和法定代表人签字盖章,是合法有效的合同。一审法院错误判所签合同无效,导致上诉人合法权益受损。二、一审法院在案件审理过程中存在程序错误。上诉人一审反诉被上诉人承担违约责任,一审法院在被上诉人未举证证明上诉人前期施工不合格的情况下,直接驳回上诉人一审反诉请求,存在程序错误。三、被上诉人应承担违约责任,向上诉人支付违约金。根据上诉人与被上诉人所签订的《工程项目施工总承包合同》第十项约定:被上诉人负责组织上诉人和设计单位进行图纸会审和设计交底,合同签订后如被上诉人报建手续原因或政府查违导致工程不能开工或中途停工,所造成的经济损失由被上诉人负全部责任,被上诉人应按工程总造价的10%赔偿给上诉人,另约定逾期支付和逾期竣工均应按5000元/天向对方支付违约金。合同签订后,上诉人依约组织队伍和设备入场施工,被上诉人也陆续支付了部分工程款。2019年10月15日,上诉人在施工过程中发现1#厂房、2#仓库因地质条件与地质勘察报告及原设计的旋挖桩基础不符,需重新更改施工设计图和施工用电,鉴于工程出现重大变化且未能得到解决,上诉人自2019年10月15日被迫停工,为此上诉人多次要求被上诉人解决上述施工问题,尽快复工。被上诉人迟迟不予答复,构成事实的违约,根据合同约定其对此违约行为承担违约责任,自2019年11月29日停工起至复工之日止按5000元/天向上诉人支付停工违约金,现暂计至一审反诉之日止即605000元。综上,一审法院对案涉《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》在事实认定不清、程序错误的基础上,直接判决上诉人与被上诉人签订的《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》无效,驳回上诉人一审反诉请求。恳请二审法院在查明事实的基础上,依法撤销一审判决,并依法支持上诉人的一审反诉请求。天福居公司答辩称，1、一审认定杨智明挂靠行为事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、一审判决需要我方支付天福居地块三通一平的工程量预算的金额369630元已经含在评估范围内，不能再计算。一审法院仅是扣除了一部分，但我方认为全部都应予以扣除。3、龙南工程公司和杨智明要求我方承担违约赔偿责任是不存在的，特别是25万元的经济损失也是没有事实和法律依据的。被上诉人杨智明未发表答辩意见。天福居公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1、确认原告与两被告签订的《工程项目施工总承包合同》、《补充协议》无效；2、判令被告杨智明返还原告工程款1100000元，龙南工程公司承担连带返还责任。庭审时第一项诉讼请求增加要求：以未退回工程款1100000元为基数，从起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准年利率6%计算利息至还清之日止。龙南工程公司向一审法院提出反诉请求：反诉被告（即天福居公司）自2019年11月29日起至反诉原告复工之日止按5000元/天向反诉原告支付停工违约金（截止至2020年3月28日违约金共计605000元）。一审法院认定事实：2019年7月28日，天福居公司法定代表人叶斌作为发包方与被告杨智明作为承包方签订《项目施工总承包预算报价》，约定工程承包范围为：正负零以下土方及基础工程、正负零以上主体结构工程、砖砌体工程.....。包税包验收合格按建筑投影面积1106元/㎡结算，除增加工程外不再进行其他任何价格的调整。2019年7月31日，天福居公司（甲方）与龙南工程公司（乙方）签订《工程项目施工总承包合同》，被告杨智明作为被告的委托代表人在合同中签字。合同约定由龙南工程公司承建天福居公司厂房、仓库、精品车间、宿舍楼工程，本合同先建设1#车间和2#仓库，单价为1106元/㎡，按验收建筑实际投影面积计算。并约定签订合同七个工作日内，甲方支付给乙方800000元作为首付工程款，若甲方不按时支付工程款或乙方逾期竣工，从逾期30天次日起，每逾期一天，违约方向对方支付5000元/天的违约金。签订合同后，被告杨智明请人平整土地、建设活动板房及冲洗平台、租赁旋挖钻机等。天福居公司陆续转账支付工程款1313160元至被告杨智明账户，另外，被告杨智明在天福居公司购买家具51600元用于抵付工程款，已付工程款合计1364760元。2019年10月9日天福居公司与被告杨智明签订《天福居地块“三通一平”工程量预算表》，以表格形式分项列明项目名称、工程量、单价、金额，其中，挖一般土方262900元、水泥涵管临时排水沟13500元、压路机压平工程款47800元、安装涵管及回填运费9800元、红线外2米土方22880元、60号水泥涵管3750元、安装60号涵管及回填运费3000元、迁移村民饮用水一条6000元，合计金额369630元，预算表下部载明“以上金额为不含税价，水沟（含流水、能走的水通，不增加也不减除任何费用，按上述清单结算）”。后被告杨智明就预算表中所列项目进行施工。2019年10月8日至2019年10月9日，被告杨智明组织工人在旋挖桩试桩过程中，因天福居公司提供的地质勘察报告与施工现场地质条件不符，无法继续进行原设计的旋挖桩工程，2019年10月25日全面停工。为旋挖桩施工，被告杨智明做了施工准备，租赁了旋挖机、购买了水泥、黄泥浆、制作了钢筋笼等。2019年12月16日天福居公司（甲方）与龙南工程公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同补充协议》（简称《补充协议》），被告杨智明在龙南工程公司委托代表人处签字。其中协议第一条内容为“1#厂房、2#仓库因地质条件与地质勘察报告及原设计的旋挖桩基础不符，给乙方前期施工造成的经济损失381491元，经双方协商，甲方给乙方经济补偿250000元。后附旋挖桩基础施工产生费用明细表（截止至2019年11月28日）。”该旋挖桩基础施工产生费用明细表列明：施工员工资24000元、朱文标工资20000元、厨师工资7000元、杂工工资7000元、钢筋33440元、黄泥浆15400元、挖桩13200元、烧钢筋笼7776元、烧钢筋笼工资10000元、柴油14775元、伙食费8580元、挖机费及拖车费30400元、旋挖机租赁费及进出场运费188000元、水泥1920元，合计381491元。案件审理过程中，天福居公司申请对天福居公司厂区已施工项目及现场材料等工程造价进行鉴定，一审法院依法委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出鉴定意见书，鉴定天福居公司厂区已施工项目及现场材料等工程造价为1016346.15元，其中，土方工程178310.27元、围墙及大门工程78050.03元、冲洗平台及厂区路面硬化96631.65元、活动板房地面硬化118941.16元、活动板房93555.84元、砼涵管74635.97元、旋挖桩20214.73元、化粪池及化粪池排污管1333.19元、现场放置材料（钢筋、管桩）259338.46元、厂区配电箱及电缆76415.4元、活动板房水电安装18919.45元。诉讼过程中，经一审法院组织协调，被告杨智明已将其设备财物撤出天福居公司施工现场。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《工程项目施工总承包合同》、《补充协议》是否合法有效？二、案涉工程款应如何计付？就第一争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审查认为，案涉《工程项目施工总承包合同》系没有施工资质的杨智明借用龙南工程公司名义所签订，理由有下：一、最初系杨智明个人与天福居公司法定代表人叶斌磋商联系承包工程事宜；二、龙南工程公司与天福居公司签订施工合同后，杨智明组织前期工程施工；三、工程款支付至杨智明个人账户，且其没有将工程款转入龙南工程公司账户，并且杨智明个人向天福居公司购买家具的款项用于抵付工程款；四、在叶斌与杨智明协商工程建设事宜过程中，杨智明自认系挂靠；五、两被告抗辩杨智明是龙南工程公司的员工，但仅提供龙南工程公司的授权委托书，没有提供双方存在劳动关系的证据。综上，原、被告双方所签订《工程项目施工总承包合同》无效，《补充协议》亦无效。天福居公司没有主张亦没有提供证据证明杨智明所施工的前期工程不合格，故天福居公司亦应依合同或协议支付工程款。而无效合同自始没有法律约束力，龙南工程公司反诉要求天福居公司支付违约金，于法无据，不予支持。就第二争议焦点，要认定工程款如何计付，即要明确工程量预算表、补充协议、鉴定意见书应如何采纳。首先，工程量预算表是天福居公司与杨智明就总合同之外土方、涵管等工程量、工程价款的协商结果，经双方签字盖章确认后，杨智明才进行施工，该工程量预算表具有合同性质，在该合同所载项目的工程款具体明确的情况下，无论总承包合同是否有效，工程款亦应按约定价款而不是鉴定造价予以计付，故工程量预算表所约定金额369630元应予以采纳。其次，因天福居公司提供的地质勘察报告与施工现场地质条件不符导致停工，杨智明为旋挖桩施工做了准备，因停工致设备材料无法使用甚至损耗，原、被告双方因此签订补充协议，约定由天福居公司支付250000元作为经济补偿。虽总承包合同及补充协议无效，但天福居公司亦应赔偿杨智明因其过错而造成的损失，损失以双方所约定250000元计付。第三，鉴定意见书所载工程造价依法应予采纳，但鉴定意见书中所列土方工程、砼涵管工程属工程量预算表中所约定项目，不能重复计算，故所鉴定土方工程178310.27元、砼涵管工程74635.97元应从鉴定总造价1016346.15元中予以核减。综上，案涉工程款为1383029.91元（即369630元+250000元+1016346.15元-178310.27元-74635.97元）。天福居公司已支付1364760元，仍需支付18269.91元给杨智明。因天福居公司过错导致停工引发纠纷，鉴定费45000元亦应由其自行承担。为节约司法资源，减少当事人诉累，本案就案涉工程杨智明所施工项目一并结算处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司与被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司所签订《工程项目施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充协议》无效；二、原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款18269.91元给被告杨智明；三、驳回原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7350元，由原告(反诉被告）江西天福居红木家居有限公司承担；反诉案件受理费4925元、保全申请费3570元，合计8495元，由被告（反诉原告）龙南县工程建设有限责任公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明：天福居公司应付款项为1266346.15元（1016346.15元+250000元），已付金额为1364760元，超额支付98413.85元。其他事实同一审判决认定事实。本院认为，关于工程价款认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，双方当事人的工程并未完工即停工，所完工程价款根据双方约定无法确定，双方未能达成一致意见，一审法院根据当事人申请委托鉴定机构所作鉴定意见，符合法律规定，应予采信。《天福居地块三通一平工程量预算表》仅为工程预算合同，并非双方结算单，不应作为工程造价的依据。《建设工程施工总承包合同补充协议》中约定：天福居公司同意补偿龙南工程公司前期施工经济损失25万元，并附已经产生的费用明细表，可以认定。因此，天福居公司应付款项为1266346.15元（1016346.15元+250000元），已付金额为1364760元，超额支付98413.85元，应由龙南工程公司和杨智明返还。关于鉴定费分担问题，该费用为一审本诉诉讼费，宜由各方当事人按照本诉标准负担。关于反诉违约金问题，由于双方合同无效，违约金条款亦无效，龙南工程公司依据无效合同主张违约金，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，应予纠正。上诉人江西天福居红木家居有限公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。上诉人龙南县工程建设有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初176号民事判决第一项；二、撤销江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初176号民事判决第二、三、四项；三、杨智明应于本判决生效十日内返还江西天福居红木家居有限公司工程款98413.85元；四、龙南县工程建设有限责任公司对本判决第三项内容承担返还的连带责任；五、驳回江西天福居红木家居有限公司其他诉讼请求；六、驳回龙南县工程建设有限责任公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7350元，鉴定费45000元，合计52350元，由龙南县工程建设有限责任公司、杨智明负担4687元，由江西天福居红木家居有限公司负担47663元；一审反诉案件受理费4925元，诉讼保全费3570元，由龙南县工程建设有限责任公司负担；二审案件受理费17657元，由江西天福居红木家居有限公司负担5765元，由龙南县工程建设有限责任公司负担11892元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞