贵州省独山县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黔2726行初192号 原告余方忠，男，1985年3月31日生，汉族，重庆市万盛区人，住重庆市万盛区。 委托诉讼代理人杨万秋、罗劲松，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。 被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局，地址：贵州省都匀市匀东镇匀都国际B栋6楼，统一社会信用代码：11522700009800629Y。 法定代表人潘建辉，局长。 委托诉讼代理人唐世才，贵州良华律师事务所律师。 委托诉讼代理人韩勇。 第三人贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿。 法定代表人杨承尧，经理。 委托诉讼代理人李建祥，该公司员工。 原告余方忠（以下至判决主文前简称原告）因不服被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局（以下至判决主文前简称被告）作出的不予认定工伤决定，于2020年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于同月6日向被告邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及行政机关负责人出庭应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人杨万秋、罗劲松，被告的委托诉讼代理人唐世才、韩勇，第三人贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿的委托诉讼代理人李建祥，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2020年10月19日作出黔南州人社不工认字（2020）03131号不予认定工伤决定，认定：申请人分别于2020年8月6日和8月25日向本机关提交余方忠的工伤认定申请和补正材料，本机关于8月30日受理后，于8月30日向用人单位作出工伤认定申请举证材料通知，根据申请人和用人单位提交的材料调查核实如下：余方受到的伤害本机关无法认定是2020年5月2日受到的意外伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，现决定不予认定或者视同工伤。 原告诉称,一、被告未行使调查权，构成行政不作为。被告受理该申请后，原告向被告递交了原告受伤时目击证人罗某的证言，但被告拒绝接受，也未行使行政职权向第三人职工罗某及其他第三人职工行使调查权，调查原告受伤的过程，对原告的受伤性质做出判断，已经构成行政不作为。二、第三人未举示原告受伤性质不是因工受伤的证据。根据国务院《工伤保险条例》第十九条二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”在本案的工伤认定程序中，第三人没有就原告的受伤性质不是因工受伤举示任何证据来予以佐证，应当承担举证不能的不利法律后果。三、被告作出不予认定工伤适用法律，没有相应证据基础。被告在作出不予认定决定时，应当具有第三人提供的原告受伤性质不是因工受伤的证据为基础，才能依据国务院《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的情形进行判断。但本案在认定程序中第三人没有举示相应证据予以证明，应当由第三人承担举证不能的不利法律后果，即原告的受伤性质为因工受伤。诉讼请求：1、撤销被告作出的［2020］03131号《不予认定工伤决定书》；2、责令被告限期重新作出工伤认定决定；3、由被告承担本案诉讼费用。 原告提供以下证据： 1、病历。拟证明原告受伤是耳聋、听力下降等。 2、仲裁裁决书。拟证明原告与第三人从2020年3月17日-8月21日具有劳动合同关系。 3、不予认定工伤申请书。拟证明第三人在工伤认定程序中也认可原告受伤为工伤。 4、仲裁录音、录像。拟证明第三人在劳动关系仲裁时当庭认可为工伤以及法院开庭过程中第三人均认可为工伤。 5、申请郭某（曾与原告同一班组工友，重庆市万盛区人）出庭作证。郭某证明：与原告系同一班组，从事井掘进工作，2020年4月25日原告被钻机的风吹到右耳后，就坐了一下然后继续工作，钻机靠井上输送的风力作为动力。 6、申请罗某（曾与原告同一班组工友，重庆市万盛区人）出庭作证。罗某证明：原告是在协助我将钻机拨出时被风吹到右耳，当时他在左侧，被风吹时他没有说，第二天和之后说耳朵听不见了。 被告的质证意见是：证据1-3三性无异议，但对因工受伤的证明目的有异议，且原告陈述的受伤时间与调查得出的时间存在矛盾，证据4的真实性无异议，证明目的有异议，证人郭某证明原告是4月25日受伤，原告被风吹时在左侧，应当是左耳受伤，由此判断罗某的证言不实。 第三人的意见是：4月25日原告是被风吹了一下，队长问了没有问题，也没有到医院去，而工伤认定申请说的是5月2日受伤，医院记录受伤是5月5日，至于哪一天是正确的，都是原告单方陈述，无法考证，仲裁的目的是劳动关系，从开始都没有认可原告受伤为工伤，郭某说风吹的是右耳，而医院的诊断是双耳耳聋，空压机压力很大，如果吹到耳朵，耳膜肯定破裂，而原告双耳耳膜完整，被吹到右耳，不可能导致双耳受到神经性耳聋伤害，与医院的诊断相互矛盾，罗某与原告是老乡，在煤矿违反规定被开除，证言不可信。 被告辩称，在受理工伤认定申请并在用人单位提交《关于不认定余方忠工伤的申请书》举证材料后，对2020年5月2日原告的当班队长文某进行了调查，并作了《调查笔录》，根据工伤保险条例规定只有在申请人提交材料不足认为需要核实才依职权进行核实，并非被告有义务对申请人受伤进行核实。因此原告主张被告未行使调查构成行政不作为与事实不符。用人单位已于2020年9月29日提交了《关于不认定余方忠工伤的申请书》的举证材料，陈述了用人单位经与5月4日至5月5日当班队长核实，原告在5月4日当班时耳朵反映正常，反映异常是在5月5日下午发生，只有在申请人提交证据证实其受伤系工伤的情况下，第三人才有义务提供相反的证据证实申请人受伤非工伤，因此原告主张第三人未举示原告受伤不是因公受伤与事实不符。经调查，一是没有证据证明原告的“神经性耳聋”发生时间为2020年5月2日当班时，二是没有证据证明“神经性耳聋”与工作有关。综上，作出的［2020］03131号《不予认定工伤决定书》认定结论程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内提供以下证据： 1、《工伤认定申请表》。拟证明提出系余方忠填写《工伤认定申请表》。 2、《工伤认定申请书》。拟证明原告提出工伤认定申请。 3、余方忠身份证复印件。拟证明原告提起申请的身份合法。 4、未参保证明。拟证明原告未参加社会保险。 5、企业信用信息公示报告。拟证明贵州恒睿矿业有限公司福泉市高石乡鸿达煤矿是具有法人资格的用人单位。 6、《劳动合同》及《个人账户明细查询》。拟证明原告与用人单位存在劳动关系。 7、黔南州人民医院出具的《门诊病例》。拟证明原告受到伤害证明。 8、《延迟就医情况说明》。拟证明原告就医情况 9、《工伤认定申请补正告知书》。拟证明依法向原告作出工伤认定申请补正材料告知并依法送达。 10、《疾病诊断证明》。拟证明原告到医院就医的疾病诊断证明。 11、《工伤认定申请受理决定书》。拟证明依法受理原告的申请并依法送达。 12、《认定工伤举证通知书》。拟证明受理原告的申请后，依法向余方忠的用人单位作出限期举证通知并依法送达。 13、用人单位提交的举证意见和材料。拟证明无法确认原告受到的伤害为2020年5月2日上班期间发生。 14、调查笔录。拟证明对原告的工区队长文某进行了调查核实，原告的“神经性耳聋”不是在2020年5月2日上班期间发生。 15、《不予认定工伤决定书》及送达回证。拟证明依法对余方忠工伤不予认定的结论及并送达。 原告的质证意见是：证据1-8、10三性均无异议，证据9，未收到该法律文书，证据11三性无异议，证据12真实性无异议，证据13是第三人单方的陈述，不能作为认定事实的依据，证据14，被调查人系第三人的管理人员，也系原告当班队长，与第三人存在利害关系，有理由相信被调查人会作出有利于第三人证词，对证词的真实性不予认可，证据15三性无异议。第三人对被告提供的证据无异议。 第三人述称，1、诊断书没有诊断出受伤原因。2、神经性耳聋是自身引起的。3、当时（2020年5月2-4日）我单位没有接到任何员工受伤的报告。 第三人申请文某（第三人区队长，管理原告当时所在班组）出庭作证。文某证明：4月25日原告完工回来在食堂吃饭时与同事说耳朵被风吹了，具体原因不清楚，5月6日原告又说耳朵听不见，我就带他到瓮安县医院检查，医生说好像没有什么问题，而原告又一直说听不见，我跟总经理打电话，他们就叫我送其到福泉县医院检查，之后又送其到重庆镇的土医医治过。 原告对真实性无异议；被告、第三人认为神经性耳聋不可能系外伤导致。 对原、被告、第三人提供的上述证据作如下认证：原告提供的证据1、2，证明了原告诊疗的结果、与第三人存在有劳动关系，予以确认；证据3系第三人在工伤认定行政程序中提交，其陈述了原告治疗前的情况及就医经过，予以确认；证据4经播放无声，达不到其证明目的，不予确认；郭某、罗某证明的4月25日原告在工作时“耳朵被风吹了一下”与第三人的证人文某的证言，及第三人在工伤认定程序提交的申请书陈述的事实相互可以印证，故对郭某、罗某的证言及第三人的证人文某的证言，予以确认。被告提供的证据9，即《工伤认定申请补正告知书》，经审查送达邮寄单，收件人为原告的代理人杨万秋，结果由他人代收，有邮寄单和流程单印证，予以确认；其他证据原告对其真实性无异议，且均与待证事实存在关联，形式、来源合法，予以确认。 经审理查明，原告系第三人的职工，从2020年3月17日起与第三人存在劳动关系，从事井下掘进工作，未参加工伤保险，2020年4月25日，其在井下工作时被钻机风力吹了耳朵一下，当晚在食堂晚餐时和同事说了此事，并表示听力有了问题，其又在5月4日向区队长反映听力有问题后，第三人委派区队长送至医院检查治疗，于5月5日至8月6日在福泉县明仁医院住院治疗，入院出院诊断为双侧耳聋，查体：外耳道皮肤无红肿，无异常分泌物，鼓膜完整，标志清。在住院期间的5月18日，原告到黔南州人民医院门诊检查，检查结果为双侧鼓膜完整，诊断：神经性耳聋。原告于2020年8月30日向被告提出工伤认定申请，其简述的受伤害经过为：“本人井下工作时受伤，受伤时间是2020年5月4日受伤后住院治疗”，“受伤时间：2020年5月2日晚上12点左右”。被告于2020年8月19日向原告的委托代理人发出了补正材料告知书，于8月30日受理并向第三人发出举证通知，后第三人提交了《关于不认定余方忠工伤的申请书》，该申请书载明：余方忠2020年4月25日早班出井时和他的区队长说：因风锤消音的管子脱落，耳朵被风吹了一下；队长问他有事没有，他说没有，到5月4日上午10点左右余方忠下井，到下午4点左右又告诉区队长说耳朵听不见，队长就送他到医院检查治疗。被告于9月30日对管理原告班组的区队长即第三人申请出庭作证的文某进行了调查，就5月2日是否有人报告受伤及余方忠是否在5月2日报告在工作中受伤进行了询问，文某均作了没人报告和余方忠没有报告的回答。被告于2020年10月19日作出黔南州人社不工认字（2020）03131号不予认定工伤决定，认为原告受到的伤害无法认定是2020年5月2日晚工作中受到的意外伤害，决定对原告的工伤认定申请作出不予认定或者视同工伤。 本院认为，审查行政行为的合法性在于行政行为的证据是否确凿，适用法律是否正确，程序是否合法。本案中，综合原告、被告、第三人的陈述及主张，本案的争议是原告是否在工作时间和工作场所、因工作原因受到事故伤害，神经性耳聋是否与在工作中耳朵被钻机风吹存在关联。首先就事实而言，原告虽在工伤认定申请陈述为5月4日和5月2日受伤两个时间，但第三人提交的《关于不认定余方忠工伤的申请书》已提及4月25日原告反映“耳朵被风吹了一下”、5月4日反映听力下降，被告仍仅就5月2日是否有人报告受伤及原告是否报告受伤进行调查，继而根据被调查人的否定性回答作出了“余方忠受到的伤害本机关无法认定是2020年5月2日受到的意外伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形”的结论，该结论的作出缺乏全面的事实调查，行政行为缺乏主要的事实依据。其次，被告及第三人所主张的神经性耳聋不可能因外伤或外力作用所导致的问题，实质是伤、病关系问题，本案原告、第三人提供的证人证言，均可证实原告在4月25日因工作原因“耳朵被风吹了一下”，亦在治疗前反映有听力下降，但对于神经性耳聋的诊断结果与“耳朵被风吹了一下”存在的关联性，被告和第三人均未提供相应的证据予以证明。综上，被告于2020年10月19日作出黔南州人社不工认字（2020）03131号不予认定工伤决定，缺乏主要的事实依据，适用法律法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局作出的黔南州人社不工认字（2020）03131号不予认定工伤决定行政行为； 二、被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局在本判决生效六十日内对原告余方忠的工伤认定申请重新作出认定。 案件受理费50元，由被告黔南布依族苗族自治州人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉费，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  莫义军 人民陪审员  罗黎平 人民陪审员  陈守丽 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理冉璐 书记员董洹 附：相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。