湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终3936号上诉人（原审被告）：绳守桥，男，1986年1月11日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：雷永平，襄阳市明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘志国，男，1958年1月4日出生，汉族，住南漳县。被上诉人（原审被告）：伍小东，男，1984年3月16日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人:贺中一，湖北水镜律师事务所律师。上诉人绳守桥因与被上诉人刘志国、被上诉人伍小东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院作出的（2020）鄂0624民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绳守桥上诉请求：1.撤销原审判决，驳回刘志国对上诉人的起诉，改判被上诉人伍小东承担赔偿被上诉人刘志国的损失；2.伤残等级重新鉴定，根据重新鉴定后的伤残等级重新确定刘志国残疾赔偿金、精神抚慰金等损失；3.上诉人为刘志国垫付的医疗费965.62元应当扣减；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人刘志国之间没有雇佣关系，上诉人与被上诉人伍小东之间属于承揽关系，伍小东与刘志国之间属于雇佣关系。上诉人与伍小东口头约定将大约10平方米的砌墙粉墙的工作承包给伍小东，雇请几个工人、如何支付工钱均由伍小东负责，当事人及证人均能证实上诉人与刘志国及其他工人均是伍小东联系雇请的。刘志国在诉状上诉称：原告是受被告伍小东邀请的，工钱也是伍小东与原告约定的每天200元。充分说明伍小东与刘志国之间是雇佣关系，上诉人与刘志国之间没有雇佣关系。伍小东在施工现场并没有亲自参与砌墙和粉墙，如果他只是介绍工人，他没有必要亲自守在现场指挥施工，更没有必要亲自带上电焊机切割钢筋。上诉人为刘志国垫付的医疗费，刘志国没有去办理结算手续，该费用应当予以核减。刘志国在一审判决后伤情发生重大变化，其伤残等级已经不能构成7级伤残，应当根据重新鉴定结论计算其损失数额。上诉人申请对刘志国的伤残等级进行重新鉴定，以保护双方的合法权益。因本案上诉人与被上诉人刘志国之间没有雇佣关系，刘志国与伍小东之间是提供劳务关系，一审法院适用侵权责任法第三十五条认定上诉人与刘志国之间形成劳务关系不当。被上诉人刘志国二审中答辩称：对原审判决无异议。被上诉人伍小东二审中答辩称：对原审判决无异议。刘志国向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告赔偿原告因受伤造成的各项损失共计531009.39元（医疗费129538.39元，住院伙食补助费2880元，护理费17550元，误工费23520元，营养费3600元，残疾赔偿金304568元，残疾辅助器具费1073元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、后续治疗费25000元）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：原告刘志国和被告伍小东在装修粉墙务工过程中认识，被告伍小东介绍原告刘志国给被告绳守桥装修其位于南漳××学府路东侧房屋。参加此次装修房屋的张普勇出庭证实，被告伍小东电话联系其做零活粉墙，约定工价200元/天，有包括原告刘志国在内5人完成，工钱由房主直接支付。2019年9月6日下午，在施工过程中，原告刘志国站在其与参加装修人共同搭建的过桥板上粉刷墙面时，由于过桥板承重负载过大而断裂，导致原告刘志国和另一同时操作的工人一起从上面摔下来致伤。原告受伤后被送往南漳县人民医院救治，后转入襄阳市中心医院湖北文理学院附属医院住院治疗，入院后诊断为：脊髓损伤、创伤性气胸、创伤性胸腔积液、右肩胛骨骨折、肋骨骨折、胸椎骨折、腰椎骨折，住院治疗48天后出院，支付医疗费共计137315.83元，原告受伤后购买轮椅支付398元，住院期间购买陪护床支付90.30元，购买床上用品支付58元；医院出具诊断证明：建议康复科继续治疗；加强营养，需陪护一人。2020年4月7日，南漳彰诚法医司法鉴定所作出南彰司法鉴字（2020）第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘志国的伤残评定为七级、九级、十级，多等级伤残赔偿附加指数为45%；2、建议定残之日不再误工，护理期为150日，营养期为60日；3、建议继续治疗费25000元，原告支付鉴定费2280元。原告受伤后被告绳守桥垫付费用47776.66元。原告刘志国系南漳县九集镇邓集村八组村民。原告受伤后，由其儿子刘欢护理。一审法院认为：原告刘志国经被告伍小东介绍为被告绳守桥装修房屋，从事内墙粉刷。由被告绳守桥直接结算支付工资，原告刘志国与被告绳守桥个人之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告绳守桥选用六十岁以上的老人，从事悬空作业，且未加强安全施工管理，存在过错，对原告刘志国因劳务致伤造成的损失应承担赔偿责任。原告刘志国提供劳务时已年满61周岁，在施工过程中，未设置安全保护措施，搭建简陋的施工脚手架，同时乘载两人施工，因脚手架不牢固，乘载过重而断裂，摔到地面受伤，其未尽到谨慎注意义务，对自身损害的发生存在过错，依法应自负相应的责任。被告伍小东仅从中介绍，不收取任何费用，不应承担赔偿责任。综合本案的案情，一审法院酌定原告自己承担40%的责任，被告绳守桥承担60%的责任。原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金证据不足，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿交通费1000元，虽未提供支付票据，一审法院根据其在襄阳住院48天，酌定为960元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元符合法律规定。参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，经一审法院审核，原告刘志国的损失应为：1、医疗费137315.83元；2、误工费，从受伤之日计算至鉴定前一日为214天，核定为21024.18元（35859元/年÷365天×214天）；3、护理费17538.49元(42677元/年÷365天×150天）；4、住院伙食补助费2880元（60元/天×48天）；5、营养费3600元（60元/天×60天）；6、交通费960元；7、残疾赔偿金132767.10元（16391元/年×18年×45%）；8、残疾辅助器具费398元；9、鉴定费2280元；10、后续治疗费25000元；11、精神损害抚慰金20000元；合计363763.60元。原告主张赔偿购买陪护床及床上用品支付的费用，不符合法律规定，一审法院不予支持。被告绳守桥应赔偿原告各项损失为218258.16元（363763.60元×60%），扣减垫付的费用47776.66元，还应赔偿170481.50元（218258.16元-47776.66元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告绳守桥于本判决生效后15日内，赔偿原告刘志国各项经济损失170481.50元；二、驳回原告刘志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2764元，减半收取1382元，由原告刘志国负担600元，被告绳守桥负担782元。二审中，上诉人提供了刘志国事发当天在南漳县人民医院治疗的两张门诊收费清单，合计965.62元，该款由上诉人垫付。另提供了其妻个体工商户企业信息。对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点一是绳守桥、伍小东、刘志国三者之间的法律关系认定，二是伤残等级和医疗费用认定是否适当。关于法律关系认定问题。上诉人认为，其与伍小东之间系承揽关系，伍小东与刘志国之间系雇佣关系。经查，刘志国等人系伍小东介绍的散工，每天200元劳务报酬，由绳守桥直接与散工结算，伍小东未参与劳务，也未从中赚取差价。上诉人主张口头约定800元由伍小东承揽，伍小东否认，又无其他证据证实，受害人也认可伍小东只是介绍人，故上诉人主张伍小东系承揽人缺乏事实依据，本院不予采信。刘志国等人系与绳守桥直接构成个人之间提供劳务关系。上诉人主张其妻是经营业主，其不是适格责任主体，因个人之间提供劳务无需具备用工主体资格，故此理由不能成立。关于伤残等级和医疗费用认定是否适当的问题。上诉人提出一审判决后刘志国伤情发生了重大变化，其伤残等级已不能达到7级伤残，请求重新鉴定并按照新的伤残等级计算赔偿数额。本院认为，任何伤残等级鉴定都是在鉴定时机符合的特定时间节点作出的，此后病情发展可能向好，也可能趋坏，但并不能因此否定原鉴定意见的科学性和准确性。上诉人一审中未依法申请重新鉴定，现申请重新鉴定依据不足，本院不予支持。关于医疗费，上诉人二审中提供的票据虽不属于新的证据，但能够反映客观事实，刘志国对该门诊费用支出亦无异议，本院予以采信。上诉人垫付费用应认定为48742.28元。上诉人此项上诉主张成立，本院予以采信。综上，原审判决认定事实基本清楚，但垫付的医疗费数额认定不当，导致判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初1455号民事判决；二、被告绳守桥于本判决生效后15日内，赔偿原告刘志国各项经济损失169515.88元（218258.16-48742.28）；三、驳回原告刘志国的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1382元，由刘志国负担600元，绳守桥负担782元。二审案件受理费2764元，由绳守桥负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二〇年十二月二十五日书记员 张欢欢