广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2066号 上诉人（原审被告）：覃永尼，男，1979年6月4日生，壮族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：陈昌萍，广西道钦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李胜，广西道钦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆湘琴，女，1981年11月25日生，壮族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：郭明森，广西捷鑫律师事务所律师。 上诉人覃永尼因与被上诉人陆湘琴健康权纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭公开开审审理了本案。上诉人覃永尼及其委托诉讼代理人陈昌萍、被上诉人陆湘琴及其委托诉讼代理人郭明森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃永尼上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误，理由如下：第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，本案广西公明司法鉴定中心出具的鉴定意见书中所依据的2020年5月14日河池市宜州区中医医院关于陆湘琴影响检查诊断的说明未经双方当事人质证，不应作为鉴定的依据，且该说明是也未直接诊断出被上诉人陆湘琴的第8胸椎压缩性骨折，说明被上诉人陆湘琴在2017年10月26日在宜州区中医医院复查治疗时，其仅诊断出第11胸椎压缩骨折，第8胸椎仅稍显变扁，并没有压缩性骨折。第二，被上诉人的第8胸椎压缩性骨折并不是上诉人造成的。被上诉人因本次损伤于2017年9月17日至2017年10月1日到河池市人民医院住院治疗，从被上诉人在一审中提供的该院放射科出具的医院影像检查信息及报告可知，被上诉人在住院治疗期间做了脊柱、脊柱骨盆、头颅及胸部的拍片，其中在2017年9月18日对胸部的检查结果体现为“1、胸部未见骨折”，说明被上诉人当时做了胸部的检查，检查结果中并没有压缩性骨折。第三，被上诉人在出院后几次到宜州市工人医院、宜州区中医医院复查时，医院都未诊断出第8胸椎压缩性骨折。直至2018年1月2日，在出院三个月后再次到河池市人民医院复查时，医院才诊断出第8、第11胸椎压缩性骨折，上诉人在一审开庭中已申请了专家证人刘某出庭，其证实了被上诉人于2018年1月2日在河池市人民医院复查诊断出“Ｔ8、Ｔ11椎体呈楔状改变，压缩约1／4,Ｔ1Ｗ1呈稍高低混杂信号，Ｔ2Ｗ1及ＦＳ-Ｔ2Ｗ1呈稍高信号”，该描述说明被上诉人出现水肿、渗血的症状，而这些症状是在有新鲜外伤的情况下才出现的，说明被上诉人陆湘琴在2017年11月1日至2018年1月2日期间有新的外伤出现，也就说明第8胸椎压缩性骨折并不是上诉人造成的。综上所述，被上诉人第8胸椎压缩性骨折不是由上诉人的行为造成的，第11胸椎压缩性骨折仅压缩了四分之一，根据《人体损伤致残程度分级》第5、9、6、9款规定“仅有一椎体压缩四分之一，未达三分之一，不构成残疾等级”，因此，请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。 陆湘王琴辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陆湘琴向一审法院起诉请求：1、被告赔偿残疾赔偿金138980元（34745元/年×20年×20%），鉴定费1600元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告陆湘琴与被告覃永尼原系夫妻关系。双方于2003年12月9日登记结婚，于2007年10月29日生育小孩覃某，于2018年5月21日在法院主持下调解离婚。在婚姻存续期间，2017年9月17日上午8、9点钟左右，被告带儿子覃某外出吃早餐要出门时，原告拦住被告问被告要钱，不让被告出门，双方在拉扯中，原告被推到地上受到伤害。原告随后向公安机关报案，经鉴定为轻伤一级。2017年9月17日当天晚上，原告到河池市人民医院住院治疗，住院14天，出院诊断为：Ｓ5椎体骨折；2、腰背部、头部软组织损伤。出院医嘱：1、注意卧床休息；2、病情变化，请及时回院门诊复诊；3、出院后建议全休一个月。其中2017年9月17日，原告陆湘琴的腰椎正侧位，骶尾椎正侧位影像检查诊断为：1、考虑Ｓ5椎体骨折，建议进一步ＣＴ检查。2、腰椎未见明显骨折及脱位。2020年4月7日，河池市人民医院再次对原告陆湘琴于2017年9月17日进行的腰椎正侧位，骶尾椎正侧位影像胶片进行会诊，诊断情况为：1、第五骶椎（Ｓ5）骨折。2、第11胸椎压缩骨折。之后，原告多次到医院进行复查。2017年10月3日、2017年10月22日，原告陆湘琴到宜州市工人医院进行腰椎正侧斜位、骨盆正位检查，医院均诊断为：1．胸11椎体轻度压缩性骨折。2．第5骶椎体骨折并尾椎骨半脱位。2017年10月26日，河池市宜州区中医医院诊断为：第11胸椎压缩稍呈楔状，考虑压缩性骨折。2020年5月14日，河池市宜州区中医医院再次对2017年10月26日原告陆湘琴的胸椎正侧位片图像进行会诊，诊断为：1、第11胸椎压缩性骨折。2、第8胸椎稍显变扁，边缘连续，直接骨折征像不明显，建议结合当时其他影像检查。2017年11月1日，河池市人民医院诊断为：Ｔ11椎体压缩性骨折。2018年1月3日，河池市人民医院诊断为：Ｔ8、Ｔ11骨折。2018年2月5日，河池市人民医院诊断：1、Ｓ5椎体骨折；2、Ｔ11椎体压缩性骨折。2018年3月27日，河池市人民医院诊断为：1、Ｓ5椎体骨折；2、Ｔ8、Ｔ11椎体骨折。2018年5月15日，广西医科大学第一附属医院诊断为：1、Ｌ1.2椎间盘变性并突出，腰椎轻度骨质增生；2、Ｔｈ8、11、Ｌ1、2椎体许莫氏结节形成。2018年7月19日，河池市人民医院诊断：Ｔ8、Ｔ11椎体陈旧性骨折。 另查明，2019年11月21日，原告陆湘琴自行委托河池市金城司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2019年12月17日出具河池市金城司鉴所［2019］司鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陆湘琴T8、T11椎体压缩性骨折，评定为九级伤残。原告陆湘琴因此支出鉴定费1600元。本案审理过程中，被告覃永尼向申请对原告陆湘琴的伤残等级进行重新鉴定，随后，原告陆湘琴申请对其胸椎骨折损伤是否与2017年9月17日的外伤存在因果关系进行鉴定，经委托广西公明司法鉴定中心鉴定，该中心于2020年7月30日作出［2020］临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陆湘琴本次外伤致胸8、胸11两椎体压缩性骨折评定为九级伤残；2、陆湘琴的胸椎骨折损伤与2017年9月17日的外伤存在直接因果关系，原告陆湘琴为此支出鉴定费2000元，被告覃永尼为此支出鉴定费1800元。 再查明，原告因受伤未得到赔偿曾于2019年向一审法院提起诉讼，该院于2019年5月10日作出（2019）桂1281民初551号民事判决书，判决：一、被告覃永尼于判决生效后十日内赔偿原告陆湘琴各项经济损失46613.3元；二、驳回原告陆湘琴的其他诉讼请求。被告覃永尼不服，上诉至河池市中级人民法院，河池市中级人民法院于2019年10月8日作出（2019）桂12民终1433号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当赔偿受害人的相应损失。广西公明司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：1、陆湘琴本次外伤致胸8、胸11两椎体压缩性骨折评定为九级伤残；2、陆湘琴的胸椎骨折损伤与2017年9月17日的外伤存在直接因果关系；该鉴定意见书系被告申请重新鉴定后，经委托双方选定的鉴定机构对委托事项进行的鉴定，鉴定人具备相应资格的、鉴定程序合法、鉴定意见依据充足，应作为认定本案事实的依据。2017年9月17日，原、被告发生争执拉扯，原告被被告推倒，结合（2019）桂1281民初551号民事判决书以及河池市中级人民法院（2019）桂12民终1433号民事判决书认定，被告覃永尼对原告所受损失应承担90%的赔偿责任，原告自行承担10%责任。原告系城镇居民，因原告的胸椎骨折损伤与被告的侵权行为造成的原告2017年9月17日的外伤存在直接因果关系，被告的侵权行为致原告胸8、胸11两椎体压缩性骨折评定为九级伤残，故原告请求残疾赔偿金125082元（34745元/年×20年×20%×90%），有事实和法律依据，应予支持；原告请求超出部分无事实和法律依据，不予支持；原告因此支出伤残鉴定费1600元，系原告主张权利的必要支出，有事实和法律依据，应予支持1440元（1600元×90%），原告请求超出部分无事实和法律依据，应不予以支持。被告主张原告的九级伤残并不是由被告行为造成的，被告的行为并未造成原告的T8压缩性骨折，被告不应赔偿，因未提供相应的证据予以证实，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告覃永尼于判决生效后十日内赔偿原告陆湘琴残疾赔偿金125082元。一审案件受理费减半收取1540元，由原告陆湘琴负担154元，被告覃永尼负担1386元；鉴定费1600元，重新鉴定费用3800元，共计5400元，由原告陆湘琴负担360元，被告覃永尼负担5040元。 二审中，双方当事人均无证据提交。 本院二审查明，一审法院认定事实属实，可予确认。 本院认为，第一、关于广西公明司法鉴定中心出具的鉴定意见书是否可以作为认定事实依据的问题。上诉人覃永尼主张，该鉴定所依据的2020年5月14日河池市宜州区中医医院关于陆湘琴影响检查诊断的说明未经双方当事人质证，不应作为鉴定的依据。本院认为，未经双方当事人质证的材料不能作为鉴定依据，一审法院如将上述“说明”提交鉴定机构进行鉴定，在材料移送环节有瑕疵，但上诉人也认可该说明“未直接诊断出被上诉人陆湘琴的第8胸椎压缩性骨折”，故鉴定机构是依据其他鉴定材料作出被上诉人存在两处骨折的伤情鉴定的，2020年5月14日河池市宜州区中医医院关于陆湘琴影响检查诊断的说明是否移送鉴定，对本案的鉴定结论没有影响。因此，该鉴定结论应作为认定事实的依据予以采纳。 关于被上诉人的两处骨折是否由上诉人造成的问题。上诉人主张，被上诉人的第8胸椎压缩性骨折并不是上诉人造成的，理由是：经几次检查，都未发现被上诉人第8胸椎压缩性骨折，由此可以推定，被上诉人在2017年11月1日至2018年1月2日期间有新的外伤出现而导致其第8胸椎压缩性骨折。本院认为，上诉人将被上诉人推倒，导致被上诉人受伤住院治疗是客观的事实，最初的检查虽然并未能确定被上诉人存在两处骨折，但经确诊，被上诉人“T8、T11椎体压缩性骨折”确实存在，应当以最终的诊断结论作为认定事实的依据。上诉人主张被上诉人另外受伤造成其第8胸椎压缩性骨折，应对此主张承担举证证明责任。现上诉人未能举证证实其主张，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人覃永尼在婚姻关系存续期间实施家暴，造成被上诉人陆湘琴受伤致残，因未达刑事追责的后果，故本案只作为民事案件审理，覃永尼应当承担相应的损害赔偿责任。覃永尼上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2802元，由上诉人覃永尼负担（覃永尼已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  吴亚玲 审判员  黄美秀 二〇二〇年十二月六日 书记员  贲玉瑕 附：本案判决所适用的法律依据 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。