四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终633号 上诉人（原审被告）：德阳树上鲜食品有限公司，住所地四川省德阳市罗江区经济开发区城南工业园（原御营镇玉脑村六组）,统一社会信用代码91510626066769912B。 法定代表人：周仲华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周大甫，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周亮，四川汉震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒲必勋，男，1954年10月29日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王学建，男，1974年3月3日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李代汉，男，1958年12月4日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。 上诉人德阳树上鲜食品有限公司（以下简称树上鲜公司）因与被上诉人蒲必勋、王学建、李代汉承揽合同纠纷一案，不服德阳市罗江区人民法院（2019）川0626民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。 上诉人树上鲜公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致结果错误。案涉工程包含在其与中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）签订的《建设工程施工合同》约定的施工范围以内，属于包干工程，合同总价980万元，中鸿公司为中标人，案涉工程应当由中鸿公司完成，且一审采用建设工程施工合同的约定，不按照招投标文件及中标通知书规定的内容结算工程款，造成结果错误。在中鸿公司与树上鲜公司的结算中，已经包含了案涉工程的工程款。二、《建设工程施工合同》第一条第三款约定房屋散水坡之外的区域工程不属承包范围,区域工程是一个专业术语，实际上指的是室外工程，如门卫室、道路等，而室外给水、排水、雨水、污水管网等项目是主体工程的分部分项工程，在设计施工图纸范围内，应当由中鸿公司完成，不应另行支付工程款；结合施工合同第26条的约定，水电安装包含在施工范围内，且室外工程是由上诉人找人做的，足以证明案涉工程是包含在中鸿公司的施工范围内的。三、原判认定的基本事实缺乏证据证明。被上诉人主张2016年3月20日其与周大甫达成口头协议，事实上该天周大甫在重庆开会；且根据监理日志，2016年3月20日，已经完成了散水沟、排水管道、消防管道、天然气管道的建设，被上诉人称2016年3月20日以后才进行案涉工程的修建，与事实不符，说明被上诉人在说假话；四川方达工程监理公司、中鸿公司与上诉人之间存在矛盾，其证言违背客观事实。四、一审采用的鉴定结论毫无根据，未组织双方质证，且鉴定机构由法院包办制定，未经双方协商确定，鉴定结论错误，依据不足，不应当采纳。五、纳税17943.22元是被上诉人应尽的义务，在无合同特别约定情况下，应由被上诉人负担。 被上诉人蒲必勋、王学建、李代汉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。案涉工程不包含在招标项目之中，施工平面图、设计施工图就能够证明案涉工程不包含在上诉人所说的招投标的施工合同中。 蒲必勋、王学建、李代汉向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付散水坡之外区域工程中的给水、雨水、消防管网、污水管网、电缆铺设等承揽业务的费用269164元并从2016年12月21日起至全部清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率6%和30%罚息计算资金利息；2.被告承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定以下事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年6月25日，作为招标人的罗江县树上鲜食品有限公司（现为树上鲜公司）及招标代理机构的四川国正建设管理有限公司向眉山市鸿运建筑有限公司（现为中鸿公司）发出中选通知书，确认中鸿公司中选树上鲜公司1#、2#生产厂房、公租房、综合楼工程施工工程，中选金额人民币980万元。2014年7月21日，树上鲜公司与案外人中鸿公司签订了《罗江县树上鲜食品有限公司1#、2#厂房、公租房、综合楼工程施工合同》，约定：工程名称：罗江县树上鲜食品有限公司1#、2#厂房、公租房、综合楼工程；工程内容：本工程承包方的工作内容为1#、2#厂房、综合楼、公租房（原名倒班房）合同签订时的设计施工图范围内所规定的施工内容由承包方负责，包括1.周转材料（含钢管、扣件、木板、木方），施工中所用的机械设备；2.临时设施（含施工和人员所搭建的办公、食、宿、加工车间等所有用房）。房屋散水坡之外的区域工程不属承包范围。……合同第26.1（6）项约定，1#、2#厂房所有屋面构造铺设彩钢面板制作完毕，水电安装包括消防安装全部完成，厂房内抹灰、粉刷及四周墙角1.5m高的瓷砖粘贴，拨进度款40万元。合同第26.1（7）项约定，1#、2#厂房15000m2，砼抹光地坪，厂房周围散水坡及坡边水沟等所有施工完毕，拨进度款35万元；……合同还对其余涉及的问题进行了约定。合同附件1.《房屋建筑工程质量保修书》，2.《廉政合同》，3.《安全合同》。被告与案外人中鸿公司签订合同后，案外人中鸿公司即指派本案原告蒲必勋作为项目负责人具体负责该项目。本案原告王学建、李代汉系案外人中鸿公司承建被告工程项目处具体从事建筑的班组长。 2016年12月20日，被告树上鲜公司、案外人中鸿公司在监理公司及相关部门的参与下，对树上鲜公司新建基地工程倒班楼、1#厂房、综合楼进行竣工验收，验收结果为：合格。竣工验收相关资料上均无本案三原告签字。 2017年1月12日，原告蒲必勋向被告出具借条一份，载明：“今借到：罗江县树上鲜食品有限公司用于支付场地区域内的电缆铺设和户外雨水、排污管网的人工费100000.00元（大写壹拾万元整），此据，蒲必勋，2017年1月12日”。2018年1月10日，被告向原告蒲必勋出具收据一份，载明收到蒲必勋交来借款归还……抵扣质保金10万元。 2018年1月18日，案外人中鸿公司向被告出具承诺书载明：“罗江树上鲜食品有限公司：我公司承建的贵公司新建工程，在签订的施工合同设计范围内所规定的施工内容，其合同款项980万元甲方已付清。所有在该工地项目参与施工的工种及与该工地项目部签有施工合同的班组，其在施工合同设计范围内的全部人工费已结清。因此各班组不得随意无道理、无依据找甲方进行经济纠缠，若此类事情发生，我方承诺，由我方在罗江树上鲜食品有限公司新建工程工地项目部负责人蒲必勋承担一切经济责任。中鸿国际建工集团有限公司，2018年1月18日”。 原告蒲必勋、王学建、李代汉以自己系德阳树上鲜公司新建基地散水坡之外（区域内给水、雨水、污水、消防、电缆承揽业务）工程的实际承揽人，要求被告支付工程款，双方发生争议，原告蒲必勋、王学建、李代汉遂于2018年7月12日向一审法院起诉。一审法院于2018年9月30日作出（2018）川0626民初489号民事判决书，驳回了原告蒲必勋、王学建、李代汉的诉讼请求。原告蒲必勋、王学建、李代汉不服上诉至四川省德阳市中级人民法院。四川省德阳市中级人民法院于2019年2月18日作出（2018）川06民终1462号民事裁定书，以事实不清为由发回重审。一审法院受理后，在审理过程中，原告蒲必勋、王学建、李代汉申请对涉案工程劳务费用进行鉴定，一审法院委托四川朝辉建设工程管理有限责任公司进行鉴定，四川朝辉建设工程管理有限责任公司作出川朝辉价（2019）0927号鉴定报告，鉴定结论为工程造价为199369.07元（不含税），相应税金为17943.22元。鉴定费19000元由原告蒲必勋、王学建、李代汉垫付。 另查明，案外人中鸿公司和四川方达工程管理咨询有限公司均证明本案所涉工程系原告蒲必勋等人领头组织施工，本案所涉工程未在案外人中鸿公司与被告树上鲜公司建设工程合同施工范围。案外人中鸿公司与被告树上鲜公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省德阳市中级人民法院已作出（2019）川06民终824号民事判决书，该判决书中认定对被告树上鲜公司所提交的邀请比选公告、招标文件的真实性不予认可，案涉工程招标文件也没有在建委及相关部门备案。应以案外人中鸿公司与被告树上鲜公司在建委正式备案的《建设工程施工合同》作为结算依据。 一审法院认为，本案争议焦点一：原告蒲必勋、王学建、李代汉是否为本案适格原告，本案所涉工程款项是否应由被告树上鲜公司支付。通过案外人中鸿公司与被告树上鲜公司建设工程施工合同约定房屋散水坡之外的区域工程不属承包范围，案外人中鸿公司和四川方达工程管理咨询有限公司均证明本案所涉工程系原告蒲必勋等人领头组织施工，本案所涉工程未在案外人中鸿公司与被告树上鲜公司建设工程合同施工范围。同时在本案审理期间，无其他人就本案所涉工程款项提出主张，且被告树上鲜公司亦没有证据证明本案所涉工程为原告蒲必勋、王学建、李代汉以外的人施工，结合四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终824号民事判决书中的认定，一审法院确认原告蒲必勋、王学建、李代汉为本案所涉工程施工人，为本案适格原告。本案所涉工程受益人为本案被告树上鲜公司，被告树上鲜公司的辩解理由已由生效判决所否定，故本案所涉工程款项应由被告德阳树上鲜食品有限公司支付。 本案争议焦点二：原告蒲必勋、王学建、李代汉要求被告树上鲜公司支付零星工程、管理费和监理费用的诉讼请求的问题。一审法院认为零星工程没有相应的证据予以证明，管理费和监理费用亦包含在劳务费用内，故对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，原告蒲必勋、王学建、李代汉的诉讼请求，一审法院予以部分支持。超出诉讼部分的受理费和鉴定费，由原告蒲必勋、王学建、李代汉自负。本案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告德阳树上鲜食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒲必勋、王学建、李代汉承揽款217312.29元（含税）并支付资金占用损失（以217312.29元为基数，从2018年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告蒲必勋、王学建、李代汉其他诉讼请求。 二审中上诉人树上鲜公司提交以下证据：1.成都联合司法鉴定所制作的司法鉴定书，证明其招标文件是真实的，故应当按照招标投标的文件内容来进行结算。2.四川国正建设管理有限公司出具的证明，证明当时是严格按照招投标程序，制作的招标文件。3.四川方达工程管理咨询有限公司出具的《更正说明》，证明陈常华出具的说明不实，是施工方事先准备好的，关于该项目的工程进度等情况以监理日志为准。4.重庆市树上鲜食品（集团）有限公司2016年3月20日的工作会议记录，证明2016年3月20日负责人周大甫还在重庆万州的总公司，没在罗江的项目部，故被上诉人主张在那天达成口头承揽协议是不可能的。5.《承包款支付变更协议书》，证明之所以借10万元给被上诉人是相当于冲抵了10万元的保证金。6.四川朝辉鉴定机构重计1#2#厂房外界雨水管、挖土沟清单，证明案涉工程的工程款已经在另案算入了被上诉人的增加工程款中，共计4万多。7.《建筑工程施工质量验收统一标准》，证明依照国家标准，室外工程指道路、边坡、附属建筑物（车棚、大门、门卫房、围墙、挡土墙），故案涉工程应当包含在招投标的项目之内。8.照片以及错算清单，证明散水坡内的雨水井、水井、回流阀等，都认定为散水坡之外去了，金额共计36180.57元。9.《罗江县树上鲜食品有限公司门卫室、字牌等工程施工合同》等施工合同，证明散水坡区之外的室外工程由树上鲜公司找人施工安装。 被上诉人发表质证意见：上诉人提交的证据都不是新证据，并且很多在824号案件中已经提交了，不应当被采信。关于每份证据的具体意见:1.对司法鉴定意见书的三性均不予认可，被上诉人没有参与，无法核实真实性；2.无法核实国正公司说明的真实性，其所陈述的招标文件、邀请、备选文件、中标通知书等，在824号案件中都已经进行了阐述，当时没有认可这一组证据，所以对证据的三性和证明的证明目的都提出异议；3.更正说明只更正了一项，即施工时间以监理日志为准，但对原证明中的基础事实是没有进行更正或者否认的；4.否认会议记录的真实性、合法性和关联性，并且无法达到上诉人的证明目的；5.改变支付协议书是真实的，但是与本案没有关联性，蒲必勋具有双重身份，其可以作为中鸿公司的现场代表签署该份协议，案涉工程是蒲必勋以个人名义做的；6.清单计价表的真实无法确认；7.无法确认上诉人提供的《建筑工程施工质量验收统一标准》是否完整，对关联性存在异议，具体怎么做应当由双方的合同来约定，而不是按统一的标准进行；8.照片和错算清单均为上诉人单方制作，不应作为认定事实的依据；9.施工合同无法达到上诉人的证明目的，散水坡区之外的室外工程由树上鲜公司组织他人施工，并不能证明案涉工程就应当包含在树上鲜公司与中鸿公司约定的施工范围内。 本院对于上诉人提交的证据的三性在下文予以综合评述。 二审中，双方对于案涉工程系由蒲必勋等人组织施工并无异议，但上诉人认为案涉工程包含在《施工合同》范围内，蒲必勋等人系代表中鸿公司进行施工，不应再支付工程款。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，双方当事人主要争议焦点为：1.双方是否存在承揽合同关系；2.如果存在承揽合同关系，金额如何认定。 争议焦点一：双方是否存在承揽合同关系。 上诉人称案涉工程包含在其与中鸿公司的施工合同范围内，故案涉工程系由被上诉人代中鸿公司施工完成，其与被上诉人之间并不存在承揽合同关系，不应向被上诉人支付工程款。 本院认为，《施工合同》关于“工程内容”的约定为“房屋散水坡之外的区域不属于承包范围”，明确了散水坡之外的区域不属于承包范围。上诉人主张应以投标文件为准，并提交了《招标文件》第2、6页与成都联合司法鉴定中心作出的《咨询意见书》，但是其提交的《招标文件》第2、6页并未与《建设工程施工合同》内容相冲突，且该份《招标文件》未经备案，并不能根据该份《招标文件》得出案涉工程内容包含在招标的工程范围内或是《施工合同》约定的施工范围内，故树上鲜公司以此来主张案涉工程实际上系由中鸿公司制作完成并无依据。 关于“区域工程”是否属于专业术语，仅指室外工程。本院认为，上诉人并未提供证据证明“区域工程”仅指室外工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不利的后果。 关于上诉人主张《施工合同》约定了楼房的水电安装系施工范围，本院认为，楼房的水电安装并不能等同于散水坡区之外的给水、雨水、污水、电缆等业务，上诉人以此主张案涉工程包含在《施工合同》中依据不足，不予支持。 关于上诉人主张周大甫在2016年3月20日在重庆开会，不可能与被上诉人达成口头承揽协议，本院认为，对此上诉人仅提供了其单方制作的会议记录，无法确认其真实性，不足以据此认定案件事实。 关于监理日志的内容能否反映2016年3月20日前散水坡区之外的工程已经开始修建，根据监理日志，在2015年10月左右的工程内容主要为：排水管道、散水、厂房消防管道、散水沟土方、散水砼垫层、散水基槽、排水沟土方底层安装穿线管、天然气管道、安装室外雨水管到排水井内、厂房外沉井内水泥灰、排污管道土方等。本院认为，根据《施工合同》约定，散水和散水沟均属于施工范围，但散水沟之外的区域不包含在施工范围内，监理日志上的施工范围无法反映是在散水坡区之外还是在散水坡区之内，故上诉人以此主张被上诉人的陈述与事实不符，依据不足，不予支持。 关于四川方达工程管理咨询有限公司的说明能否推翻被上诉人的说法，本院认为，虽然上诉人二审中提交了四川方达工程管理咨询有限公司的说明，但该份说明仅表明一审中其提交的证明内容系由被上诉人打印，并未否认一审证明的真实性，且该说明表示应以监理日志记载的内容为准，从监理日志上无法看出被上诉人存在虚假陈述，故四川方达工程管理咨询有限公司的说明不足以达到上诉人主张的证明目的。 综合上述分析，被上诉人事实上完成了案涉工程的施工，而该部分工程未包含在上诉人与中鸿公司约定的施工范围内，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，上诉人与被上诉人之间形成了事实上的承揽合同关系，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程价款。 争议焦点二：金额如何认定。 上诉人称一审鉴定机构存在重算、错算部分，并且有部分在824号案件中已经进行了处理。本院认为，其提供的照片不足以证明鉴定机构将散水坡内的部分计算在了散水坡之外的工程，其单方制作的清单亦无法证明其主张。关于是否存在两案重复处理的问题，其主张重复计算的项目为消防管改地埋后刷油防腐及挖土方、回填方、余方弃置，无法确认与案涉工程之间的关系，故不予认可。综上，一审按照鉴定金额认定并不不当，二审予以支持。 关于税款是否应当包含在应支付的工程款内，本院认为，应由获得收益的主体依据收益额度进行纳税，故工程款组成中应当包含税金，在工程款计取中一并支付，上诉人主张应当扣除税款于法无据，不予支持。 关于一审委托鉴定程序是否违法。上诉人主张鉴定无依据并且未组织双方质证，并且鉴定机构人员未经双方协商确定就由法院指定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条，鉴定人员未到庭说明情况，其所做的鉴定不应当被采纳。 本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，当鉴定程序严重违法时，可以推翻原鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”之规定，人民法院有权指定鉴定机构，不构成程序严重违法。且一审系通过委托评拍鉴平台机选出鉴定机构，符合法定程序。另，根据一审2019年6月5日的开庭笔录，显示鉴定的送鉴材料除（2018）川0626民初489号案件证据卷以外均已经质证，（2018）川0626民初489号案件证据卷在审理（2018）川0626民初489号案件中已经质证，故上诉人主张鉴定依据未经质证缺乏依据。关于鉴定人员未到庭进行说明是否严重程序违法，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”之规定，当事人应当以书面形式提出异议，鉴定人进行书面答复，异议人收到书面答复后仍然有异议的，才需要通知鉴定人到庭。故鉴定人到庭说明情况应当有前提条件，现当事人未以书面方式提出异议，故鉴定人未到庭说明情况并未违反相关法律规定。该份鉴定经过质证，上诉人主张鉴定程序违法于法无据，不予支持。 综上所述，德阳树上鲜食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5388元，由上诉人德阳树上鲜食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 轩 审判员 陈叶兰 审判员 秦 欣 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 魏诚玲