河南省安阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫05刑终562号 原公诉机关安阳市北关区人民检察院。 上诉人（原审被告人）乔海军，男，1972年3月17日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。 上诉人（原审被告人）韩钢（曾用名：小钢），男，1974年4月7日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，无业，住安阳市北关区。因犯盗窃罪，于2007年8月13日被判处罚金人民币3600元。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2018年7月6日被抓获，同年7月7日被刑事拘留，8月9日被逮捕。 辩护人牛瑞增，河南正义彰律师事务所律师。 安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人乔海军、韩钢犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2020年10月6日作出（2020）豫0503刑初5号刑事判决。原审被告人乔海军、韩钢不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人乔海军伙同韩钢、董某1（另案处理）盗掘古文化遗址、古墓葬的事实。 （一）2011年至2013年期间，被告人乔海军、韩钢伙同董某1使用探杆、铁锨等作案工具，在安阳市北关区董王度村东北小树林探测、挖掘古墓，该地点位置坐标为：N36°08′39.20″，E114°20′00.20″。经安阳市殷墟管理处认定，该地点属于殷墟重点保护范围并压占洹北商城遗址。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，此次盗掘行为对古代文化层造成了破坏。 （二）2011年至2013年期间，被告人乔海军、韩钢伙同董某1使用探杆、铁锨等作案工具，在安阳市殷都区京广线西侧棉麻公司东边田地探测、挖掘古墓，该地点位置坐标为：N36°08′35.38″，E114°19′34.63″。经安阳市殷墟管理处认定，该地点在殷墟重点保护区并压占洹北商城遗址。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，第一次盗掘行为破坏到明清及宋代地层古代文化层，对1座宋代墓葬造成了严重破坏；第二次盗掘行为破坏到明清地层古代文化层，对1座清代墓葬的形制造成了破坏；这两座墓葬对研究豫北地区古代墓葬分布、形制、葬俗等具有一定的历史、科学和艺术价值。 （三）2011年至2013年期间，被告人乔海军、韩钢伙同董某1使用探杆、铁锨等作案工具，在安阳市北关区安阳航空运动学校飞机场田地北头探测、挖掘古墓，该地点位置坐标为：N36°08′26.00″，E114°20′23.00″。经安阳市殷墟管理处认定，该地点在殷墟重点保护范围及洹北商城遗址区范围内。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，证明此次盗掘行为对古代文化层造成了破坏，既破坏了明清、唐宋、战国文化层，也破坏了商代文化层。 （四）2011年至2013年期间，被告人乔海军、韩钢伙同董某1使用探杆、铁锨等作案工具，在安阳市北关区韩王度村韩钢家菜地探测、挖掘古墓，发现该地有一个已被挖开的古墓，韩钢望风，乔海军、董某1下到古墓中继续挖掘，因土层太硬没有挖动。该地点位置坐标为：N36°08′04.05″，E114°20′06.82″。经安阳市殷墟管理处认定，该地点属于殷墟重点保护区并压占洹北商城遗址。国家文物出境鉴定河南站鉴定，该墓葬是唐宋时期墓葬，由于此次盗掘是在原已被盗的古墓葬内所实施的盗掘，判断此次盗掘行为对古代文化层未造成新的破坏。 （五）2011年至2013年期间，被告人乔海军、韩钢伙同董某1使用探杆、铁锨等作案工具，在安阳市北关区韩王度村韩钢家葡萄园内探测古墓，该地点位置坐标为：N36°08′29.64″，E114°20′33.22″。经安阳市殷墟管理处认定，该地点在殷墟重点保护区并压占洹北商城遗址。国家文物出境鉴定河南站鉴定，因仅进行了盗探，未进一步盗掘，判定此次违法行为对商代文化层造成了轻微破坏。 二、被告人乔海军伙同张计军（另案处理）、王文书（另案处理）等人盗掘古文化遗址、古墓葬的事实。 2017年12月，被告人乔海军伙同张计军、王文书等人使用铁锨、运土小车、轱辘等作案工具，在安阳市殷都区郭家庄188号院内盗掘古墓，盗洞位于该院客厅东侧通向二楼楼梯下方东北部水泥地上。经中国社会科学院考古研究所安阳工作站认定，盗掘位置位于殷墟遗址保护区的核心区域，殷墟是世界文化遗产、全国重点文物保护单位，盗洞深度六米多，严重破坏了殷墟遗址的商代文化层。 三、被告人乔海军伙同王燕军（另案处理）等人盗掘古文化遗址、古墓葬的事实。 2015年末2016年初，被告人乔海军伙同王燕军等人使用探杆等作案工具，在安阳市殷都区三家庄村东南侧小树林探测古墓，经安阳市殷墟管理处认定，该地点属于殷墟重点保护区并压占洹北商城遗址。国家文物出境鉴定河南站鉴定，判定此次非法勘探行为对古代文化层造成了轻微破坏。 原判认定上述事实的证据有：1.被告人乔海军、韩钢的供述与辩解；2.证人董某1、董某2、韩某等人的证言；3.现场勘验笔录、安阳市文物钻探队董王度村疑似盗洞文物勘探报告、国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见、安阳市殷墟管理处协作函；4.中国社会科学院考古研究所安阳工作站出具的殷都区郭家庄188号院内盗掘现场的情况说明；5.指认现场照片及情况说明、书证房屋租赁合同；6.安阳市公安局北航分局案件侦查大队出具的情况说明、接处警登记表、安阳市人民政府文件；7.刑事判决书及行政拘留信息、抓获经过、被告人乔海军、韩钢的户籍证明等证据。 根据上述事实和证据，原判认为，被告人乔海军、韩钢在确定为全国重点文物保护单位的殷墟遗址保护区范围内多次盗掘古文化遗址、古墓葬，其行为均构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。乔海军、韩钢在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。韩钢系坦白，乔海军当庭认罪态度较好，对乔海军、韩钢予以从轻处罚。韩钢有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第（三）项、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：一、被告人乔海军犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人韩钢犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 上诉人乔海军的上诉理由:其有立功情节，原判量刑重。 上诉人韩钢的上诉理由及其辩护人的辩护意见:1.在董王度东北地小树林探测、挖掘古墓行为，应认定为未遂；2.在棉麻公司东边田地盗掘古墓葬的事实不清；3.在航空学校飞机场北地盗掘的行为应认定为未遂；4.没有在韩钢家菜地、葡萄园盗掘古墓葬，不构成犯罪；5.韩钢参与盗掘的地点，不属于全国重点文物保护单位内遗址，本案中的鉴定，不能作为遗址遭损害的定案依据；6.应认定韩钢为从犯，原判量刑重。 经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。 关于上诉人乔海军认为“其有立功情节”的上诉理由，经查，乔海军未能提供证实他人犯罪行为的相关线索，依法不构成立功。故上诉人乔海军的该上诉理由不能成立。 关于上诉人韩钢及其辩护人提出“在董王度东北地小树林探测、挖掘古墓行为，应认定为未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，韩钢供述曾在董王度东北地小树林内盗墓，经探杆勘探后，用铁锨向下挖，与乔海军在小树林内探测到古墓的供述相互印证，证人董某1证实其三人用探杆勘探后，进行了挖掘行为，上述证据还有乔海军、韩钢对盗掘现场及盗掘位置的指认照片予以佐证。安阳市文物钻探队勘探报告、国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2019）第138号文物鉴定意见证明，该区域属于殷墟重点保护范围，此次盗掘行为对古代文化层造成了破坏，以上证据足以认定韩钢等人在董王度东北地小树林探测、挖掘古墓的行为，且系既遂。故上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。 关于上诉人韩钢及其辩护人提出“在棉麻公司东边田地盗掘古墓葬的事实不清”的上诉理由和辩护意见，经查，对棉麻公司田地的探测、挖掘行为，在两次庭审过程中韩钢均供认不讳，乔海军亦供述一致，证人董某1证实，其三人连续两天对棉麻公司古墓进行了挖掘，且有国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2019）第144号文物鉴定意见、国家文物出境鉴定河南站复函予以佐证。故上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。 关于上诉人韩钢及其辩护人提出“在航空学校飞机场北地盗掘的行为应认定为未遂”的上诉理由和辩护意见，经查，国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2019）第151号文物鉴定意见、国家文物出境鉴定河南站复函证实，盗掘区域属于殷墟重点保护范围，盗掘行为对古代文化层造成了破坏，应认定为犯罪既遂。故上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。 关于上诉人韩钢及其辩护人提出“没有在韩钢家菜地、葡萄园盗掘古墓葬，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，对韩王度村韩钢家菜地的探测、挖掘行为，韩钢供述曾用探杆进行探测，乔海军和董某1进入墓内寻找陪葬物品，乔海军证实，在墓内因土硬用铁锨挖不动，就上来了。葡萄园的探测行为，有韩钢的供述与证人董某1的证言相互印证。该两处地点均属于殷墟重点保护区并压占洹北商城遗址，其行为已构成犯罪，一审综合考虑在菜地的探测、挖掘行为未对古代文化层造成新的破坏、葡萄园中对商代文化层造成轻微破坏的后果，已予以从轻处罚。故上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。 关于上诉人韩钢及其辩护人提出“韩钢参与盗掘的地点，不属于全国重点文物保护单位内遗址，本案中的鉴定，不能作为遗址遭损害的定案依据”的上诉理由和辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。国家文物局于2015年12月31日下发通知，指定北京市文物进出境鉴定所、国家文物出境鉴定河南站等13家机构为第一批涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作。根据以上规定，国家文物出境鉴定河南站是国家文物行政部门国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构，可以开展对刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作，其出具的鉴定意见书可作为定案的依据使用。根据殷墟遗址保护总体规划图显示，韩钢参与盗掘的地点，均位于确定为全国重点文物保护单位的殷墟遗址保护区范围内，且有安阳市殷墟管理处协作函予以印证。故上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。 关于上诉人乔海军认为“原判量刑重”的上诉理由、上诉人韩钢及其辩护人认为“应认定韩钢为从犯，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，乔海军、韩钢伙同他人盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其二人行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。原判根据乔海军、韩钢的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，在法律规定的量刑幅度内判处乔海军有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；韩钢有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。韩钢在参与的犯罪活动中，行为积极主动，应以主犯论。故上诉人乔海军的该上诉理由、上诉人韩钢的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，均不能成立。 本院认为，上诉人乔海军、韩钢在确定为全国重点文物保护单位的殷墟遗址保护区范围内多次盗掘古文化遗址、古墓葬，其行为均已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人乔海军的上诉理由、上诉人韩钢的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨彩芳 审判员  王中强 审判员  张国良 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理樊华 书记员韦晓晨