云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1284号原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）李么斗，男，1970年12月15日生，哈尼族，云南省红河县人，文盲，农民，住云南省红河县。因本案于2002年3月20日被云南省元江县公安局决定刑事拘留，2019年9月26日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于元江县看守所。指定辩护人李成富，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。云南省玉溪市中级人民法院审理玉溪市人民检察院指控原审被告人李么斗犯贩卖、运输毒品罪一案，于二〇二〇年八月二十七日作出（2020）云04刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人李么斗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2001年3月下旬，被告人李么斗与白某1、杨某1（均已服刑）、王其法（在逃）共同商议贩卖毒品鸦片。同年3月28日，李么斗与杨某1将毒品鸦片由云南省红河县携带至元江县后，于2001年3月29日由白某1、杨某1、王其法携带毒品鸦片（约1200克）至云南省陆良县并贩卖给一名个体医生，得毒资人民币7300元。二、2001年4月17日，李么斗伙同杨某1从云南省红河县携带毒品鸦片至元江县贩卖，并将毒品鸦片藏匿于白某1家。同年4月23日，李么斗、杨某1、白某1到元江县城“茉莉花宾馆”停车场内准备贩卖时，白某1被公安民警当场抓获，李么斗、杨某1二人趁机逃脱。民警当场查获毒品鸦片可疑物10坨。经称量，净重4680克；经鉴定，送检的黑褐色膏状物为毒品鸦片。李么斗于2019年9月25日在西双版纳傣族自治州勐腊县被抓获归案。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款的规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人李么斗无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，原审被告人李么斗上诉称，原判认定第一起犯罪事实中的毒品是老板用于抵工钱，全被自己吸食了。没有实施过第二起毒品犯罪，杨某1证言不真实。其不构成贩卖、运输毒品罪。请求二审法院公正判处。辩护人辩护认为，案件事实不清，证据不足，原判认定李么斗构成贩卖、运输毒品罪不当。如果认定李么斗的行为构成犯罪，也只能认定2001年4月17日这起构成贩卖毒品罪，案件存在特情介入、属控制下交付，系初犯、偶犯，原判量刑过重，建议二审法院从轻改判。经审理查明，原判认定被告人李么斗两次与他人贩卖毒品鸦片。其中于2001年3月29与白某1、杨某1（均已服刑）、王其法（在逃）将约1200克重的毒品鸦片从红河县运至云南省陆良县贩卖给一医生，得毒资人民币7300元。同年4月23日，李么斗伙同杨某1、白某1再次将重4680克的毒品鸦片从红河县运输至元江县准备贩卖时，白某1被公安民警人赃俱获，李么斗、杨某1逃脱。后李么斗于2019年9月25日在勐腊县被抓获的事实清楚，有下列证据证实：1.立案报告、抓获经过说明材料、证人杨某某证言、在逃人员信息登记表、在逃人员档案，证实2001年4月23日，元江县公安局禁毒大队接到群众举报，有两个红河县人来元江县贩卖毒品大烟。公安机关组织民警在元江县“茉莉花宾馆”停车场内抓获贩毒人员白某1，缴获毒品大烟10坨。同年6月12日，公安民警根据杨某某的反映将涉案人员杨某1抓获。2002年4月21日，李么斗被公安机关网上追逃。2019年9月25日17时许，李么斗在勐腊县被民警抓获。2.提取笔录、称量笔录，玉溪市公安局刑事技术鉴定书，证实2001年4月24日，民警将抓获白某1时查获的大烟10坨进行了提取，经称量重4.7公斤。2001年4月25日送检，经鉴定，送检的黑褐色膏状物为毒品鸦片，共重4680克。该鉴定意见于2019年10月10日告知被告人李么斗。3.现场检测报告书，证实民警对被告人李么斗的尿液进行检测，结果为吗啡呈阳性、甲基安非他明呈阴性。4.证人证言证人白某1证言，证实其参与贩卖过两次鸦片，第一次是去陆良。当时去陆良的是其、杨某1、王其法，鸦片是杨某1和他的伴从红河拿来的，具体多重记不清了。杨某1的那个伴是红河县的人，姓李，叫什么名字不知道。其三人要去陆良卖货，姓李那人不敢去。王其法、杨某1和其去陆良贩卖大烟，以每公斤6500元卖给一个专门打针的人（医生），红河人说大烟有1公斤5两，但是那个医生说只有1公斤2两。王其法讲只卖得7300元。第二次是在元江贩卖，这次是其、杨某1和杨某1姓李的伴，鸦片是杨某1和他的伴从红河县拿来的。二人让其帮着找买主，其找跛脚封家新帮忙找买主。封家新看过大烟，就下城找买主，中午封家新回来，说买主找到了，一公斤8000元。红河人要一公斤6000元，其和封家新想赚点钱，有个余头才赚，就按一公斤8000元商量，封家新说在大水平食馆里交货，红河县人上午不敢去交货，货没卖成。封家新说又找到新的买主了，其等人一起乘一辆微型车下来，两个红河人在过磅房等，其和跛脚下来城里，在茉莉花宾馆停车场微型车后面交货时，被公安机关抓获。证人杨某1证言，证实其贩卖过两次鸦片，第一次是2001年，具体时间记不得，其与白某1、王其法去陆良县贩卖。鸦片是红河县李么斗拿来的，有1000多克，是王其法联系卖的，卖得的钱其拿给李么斗，其与白某1、王其法每人分得300多元钱。当时其和李么斗商量的是6000元1000克，超过6000元的钱算其的。第二次是在元江贩卖。2001年4月，其在阿三（白某1）家干活，白某1和一个昆明人（王其法）找到其。其带王其法去红河浪施村李么斗家找大烟。后李么斗拿来用食品袋装着的五六坨大烟和其等人坐车到元江城，下车后李么斗把大烟藏南门桥方向那边。其二人去找白某1找买主。白某1联系后说买主找到了，李么斗把货提来，老板看货后给每公斤6500元。其和白某1、李么斗和看货的老板四人提着货乘车前往约好的交货点。阿三和看货的老板提着货到交货点，其和李么斗在林业局门口处大约等了四五分钟左右，李么斗就说下去看看。二人到农贸市场门口处，就看见他们几个被公安民警抓获，其二人就跑了。李么斗是红河县架车村委会大浪施村的，王其法是陆良的，白某1是元江县大水平小白田的人。证人杨某2证言，证实2001年5月3日后的一个白天，村民白某1来向其家借过小称，当天他就把称还回来了，不知道他借去称什么。证人白某2证言，证实其是白某1的妻子。2001年2月份，有几个红河县人来其家干过小工，还有一个陆良人也来过。白某1被抓后两个红河人就没有来过家里了。有一天陆良人打电话来喊白某1拿钱下去红河县，其给过他100元钱，白某1就下去接他们几个人了，也没有说他们要去干什么。证人李某1证言，证实其与李么斗系架车村委会浪施村人，二人没有任何关系。2001年其没有将大烟拿给李么斗贩卖。证人李某2斗证言，证实其与李么斗是一个村子的，2001年时其没有拿过物品给李么斗代为出售。5.辨认笔录，证实被告人李么斗归案后，经分别对照片混同辨认，李么斗辨认出杨某1就是当时一起卖大烟的人，辨认出李某1、李们斗（李某2斗）；杨某1辨认出李么斗、白某1；白某1辨认出杨某1，李么斗有点像跟杨某1一起来的那个红河县人。6.被告人的供述与辩解被告人李么斗的供述与辩解。其和同村的李们斗（李某2斗）在老挝打工时，雇主用一包大烟抵工钱，大烟有多重不清楚。其和们斗将大烟从老挝带回红河县，杨某1说他认识的元江人说有人会买，并说每1000克卖了超过6000元以上的钱给他。其与红呼和红呼带来的贵州人用一个纸箱装着大烟带到元江县卖。在元江县对面卖大烟的过程中那个傣族就被抓了，钱也没分着。其和红呼就跑回了红河县，贵州人也不知去哪了。后其到勐腊打工至今。并证实10坨毒品中其有2坨，另外8坨是们斗和李牛殴的。10坨大烟是其和杨某1带来元江卖的，其只是帮他们卖，没有什么好处。在审查起诉阶段，其辩解之前交代的不属实，其没有拿过大烟到元江卖，其和杨某1是到元江干活计的，去陆良的事情其不知道，也不知道叫王其法的人。7.户口证明及查询情况，证实被告人李么斗的基本情况。因李么斗未办理第二代居民身份，2016年10月19日被云南省公安厅强制注销身份信息。红河县公安局架车派出所于2020年4月2日为李么斗重新登记了户口信息。8.刑事判决书，证实被告人白某1、杨某1因犯贩卖毒品罪，被玉溪市中级人民法院的处刑情况。9.情况说明材料，证实：（1）在李么斗、白某1、杨某1贩卖毒品案件中，起诉书、判决书的材料中写的都是李莫得，经查对核实，李莫得的真实姓名是李么斗。李莫得、李么斗系同一人。（2）经民警排查，被告人李么斗交代的李牛欧和李们斗是红河县架车乡施浪村的李某1和李某2斗。（3）被告人李么斗户口信息由架车乡派出所进行补录。现王其法在逃。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人李么斗为牟取非法利益，伙同他人贩卖、运输毒品鸦片的行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输的毒品数量大，应依法处罚。关于原审被告人李么斗上诉称，原判认定的第一起犯罪事实中的毒品是老板用于抵工钱，全被自己吸食了。没有实施过第二起毒品犯罪，其不构成贩卖、运输毒品罪，及其辩护人所提案件事实不清，证据不足，原判认定李么斗构成贩卖、运输毒品罪不当，如果二审认定李么斗的行为构成犯罪，也只能认定2001年4月17日这起构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。李么斗所提杨某1证言不真实的上诉理由。经查，杨某1的多次证言均是公安机关依法收集，证实内容与在案的证人白某1证言、抓获经过等证据能够印证，该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。辩护人所提案件存在特情介入、系控制下交付，李么斗系初犯、偶犯，原判量刑过重，建议二审法院从轻改判的辩护意见。经查虽属实，但一审法院据前述情节对李么斗所作判处已属从轻，现以相同理由建议二审法院再次从轻判处的辩护意见不予采纳。综上，一审法院定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张赵琳审判员彭淑芳审判员邓会二〇二〇年十二月十八日书记员 王            圆