广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0891行初38号原告：林日炎，男，汉族，1955年10月1日出生，住广东省吴川市**********，公民身份号码：440************130。原告：林亚桂，男，汉族，1952年5月12日出生，住广东省深圳市罗湖区*********，公民身份号码：440************513。原告：周亚坚，男，汉族，1958年10月1日出生，住广东省吴川市*********，公民身份号码：440************818。以上三原告的共同委托代理人：林胜邦，广东领会律师事务所律师。以上三原告的共同委托代理人：于雪飞，广东融关律师事务所律师。被告：吴川市人民政府，住所地：广东省吴川市******，统一社会信用代码：114***********739T。法定代表人：陈恩才，市长。委托代理人：詹树迅，吴川市司法局工作人员。委托代理人：林钦钦，吴川市司法局工作人员。被告：吴川市塘缀镇人民政府，住所地：广东省吴川市******，统一社会信用代码：114********1053236。法定代表人：曾华途，镇长。委托代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。第三人：广东省南粤交通投资建设有限公司，住所地：广州市越秀区********交通大厦，统一社会信用代码：914***********218F。法定代表人：职雨风，董事长。委托代理人：郭涛，该公司职员。委托代理人：尹良龙，该公司职员。原告林日炎、林亚桂、周亚坚因与被告吴川市人民政府（以下简称吴川市政府）、吴川市塘缀镇人民政府（以下简称塘缀镇政府）、第三人广东省南粤交通投资建设有限公司（以下简称南粤交投公司）行政强制征收及赔偿一案，于2020年3月20日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2020年3月25日立案后，于2020年4月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行了审理。因本案须以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结，本院于2020年6月18日依法中止本案审理。中止原因消除后，本院决定恢复审理，并于2020年11月20日进行公开开庭。原告林日炎、林亚桂、周亚坚及其委托代理人林胜邦、于雪飞，被告吴川市政府委托代理人詹树迅、林钦钦，被告塘缀镇政府委托代理人何其辉，第三人南粤交投公司委托代理人郭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年11月20日，被告吴川市塘缀镇政府向原告林日炎、周亚坚发出《关于限期清理地上附着物的通知》，通知载明，因汕湛高速公路吴川支线项目建设需要征收土地，限被通知人于2018年11月21日前把已被征收的土地地上附着物自行清理完毕。2018年11月23日上午，吴川市政府组织工作人员对原告建设的位于征地范围内的养殖场实施了强制拆除，原告林日炎、林亚桂、周亚坚诉称：三原告为两参老兵，为解决再就业问题，先后于2016年到2017年期间在埠头村、山心村向当地村集体和村民承租了位于马岭、征穷岭的领地开办了三处养殖场。基本情况为：山心村征穷岭养殖场（林日炎负责）2017年建成，钢架结构，建筑面积6052平方米，另外还有旁边一个299平方米附着物有蓄水池、抽水机、配电箱、钢丝网等；山心村征穷岭养殖场（周亚坚负责）2017年建成，钢架结构，建筑面积3300平方米，附着物有蓄水箱、抽水机、配电箱、钢丝网等；埠头村马岭养殖场（林亚桂负责）2016年建成，钢架结构，建筑面积7886平方米，附着物有仓库、钢丝网围场、水箱、深水井、抽水机、树木等；三个养殖场面积共17238平方米，以养殖肉鸡、鸭等家畜为主。按照2010年《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、2019年《自然资源部、农村农业部关于设施农业用地管理有关问题的通知》等规定，畜禽设施用地建设看护养房和养殖大棚等并不需要政府国土规划部门审批，因此，涉案养殖场依法属于原告合法财产，建设经营有合法依据，应受保护。2018年8月，被告告知原告三个养殖场已被国家建设汕湛高速公路项目征收，双方对上述三个养殖场进行了丈量和确认，并对有关的养殖场附属设施设备进行了补正确认。2018年11月21日，在未经国土部门书面认定违章建筑，也未与政府签订《征收补偿协议》情况下，被告向原告下达《关于限期清理地上附着物的通知》，同月23日，两被告对涉案三个养殖场实施了强制拆除行为。原告认为，原告方三个养殖场并非房地产非农建设，而是国家扶持的农村养殖设施建设，并非违建项目，应受保护。被告口头告知原告养殖场是因国家征收而需要拆迁，在被告下发的《关于限期清理地上附着物的通知》载明：“你村（你）位于汕湛高速项目用地已被依法征收，现限你村（你）于2018年11月21日前把已被征收的土地地上附着物自行清理完毕”均说明涉案养殖场拆迁属于征收拆迁，但被告强制征收拆迁前并未与原告签订任何补偿协议，而且征收程序违法，没有依法给予原告合理的自行拆除期限，也并未履行催告公示等程序。另外被告的突击强拆给原告造成了不合理的扩大损失，原告养殖场附属设施全部破坏，养殖待上市的鸡鸭等家禽走失，被告应该赔偿。根据湛江市政府2018年1月10日发布的《关于汕湛高速公路云浮至吴川支线建设项目用地征收（收回）土地预公告》规定，自本公告发布之日起，凡在上述拟征收（收回）土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征收时一律不予补偿。原告三个养殖场均建成于2017年前，不属于抢建，依法应当按照征收拆迁补偿方案进行赔偿。根据吴川市政府发文吴府[2017]39号《汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地征收土地拆迁补偿及安置方案》的通知，土地附着物钢架结构房屋补偿标准为850元/平方米，虽然原告没有在规定的拆迁期限内自行拆除，但由于被告违法行为给原告造成扩大损失，未在法定期限内搬迁过错不在原告，被告应当按照850元/平方米的标准赔偿，涉案三个养殖场17238平方米*850元=1465.23万元。另外，三个养殖场配套附属设施设备、鸡禽丢失损失分别是林日炎（山心征穷岭）养殖场2388159元、周亚坚（山心征穷岭）养殖场265605元，林亚桂（埠头村马岭）362381元，丢失鸡禽1500只*150元=225000元，以上合计17893445元，请求法院依法维护原告合法利益。原告林日炎、林亚桂、周亚坚请求：1、撤销被告作出的《关于限期清理地上附着物的通知》；2、请求确认两被告强制拆迁行为违法；3、判令被告和第三人依法共同给予原告经济赔偿17893445元；4，本案诉讼费由被告承担。原告林日炎、林亚桂、周亚坚为证明其主张，向本院提交了21份证据：1、《关于限期清理地上附着物的通知》，主张证明塘缀镇政府违反程序只给一天的自行拆除期限，程序违法，也明确了这次拆迁属征收拆迁，非拆除违建；2、强拆现场照片，主张证明原告被征收强拆的养殖场属于非经国家批准的农业养殖建设，并非违法建筑，被告强拆给原告造成了巨大的经济损失，应当予以赔偿；3、湛江市政府2018年1月8日发出的《关于汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地征收（收回）土地预公告》，主张证明项目征收主体是湛江市政府，吴川市政府无权发布预公告，预公告时间为2018年，而且明确了凡在预公告之日后的抢建行为才不予补偿，吴川市政府发布的通告没有法律效力；4、涉案养殖场扩大损失部分明细表，主张证明被告违法拆迁给原告造成了各项扩大损失，属于被告不当行政行为侵权应予赔偿的情形；5、吴府[2017]39号《汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线用地项目征（收）土地拆迁补偿及安置方案》，主张证明按照政府该征收拆迁补偿方案，该方案并未将农民租用村集体土地建设养殖场的征收排除在补偿安置范围外，按照该方案应予赔偿原告养殖场钢结构房屋按照800元/平方米标准进行补偿；6、养龟池和水井的照片，主张证明原告养殖场属于钢结构房屋，应当按照标准赔偿；7、石埠村委会出的证明，证明3个养殖场被拆除的事实；8、《承包岭地合同》、身份证，主张证明原告周亚坚承包涉案土地的事实；9、《施工协议》、身份证，主张证明原告周亚坚在承包涉案土地上搭建涉案养殖场鸡棚的事实；10、《山心村征穷岭养殖场水电、铁丝网承包合同》、身份证，主张证明原告周亚坚在承包涉案土地上搭建养殖场水电、铁丝网的事实；11、入货单和收据，主张证明原告周亚坚购买鸡在涉案养殖场进行养殖的事实；12、《岭地合作协议书》、身份证，主张证明原告周亚坚、林亚桂承包涉案土地的事实；13、《施工协议》、身份证，主张证明原告周亚坚、林亚桂在承包涉案土地上搭建涉案养殖场鸡棚的事实；14、《埠头村马岭养殖场水电、铁丝网承包合同》、身份证，主张证明原告周亚坚、林亚桂在承包涉案土地上搭建养殖场水电、铁丝网的事实；15、入货单和收据，主张证明原告周亚坚、林亚桂购买鸡在涉案养殖场进行养殖的事实；16、《承包岭地合同》、身份证，主张证明林日炎承包涉案土地的事实；17、《施工协议》、身份证，主张证明原告林日炎在承包涉案土地上搭建涉案养殖场鸡棚的事实；18、《山心村征穷岭养殖场室内养龟池搭建承包合同》、身份证，主张证明原告林日炎在承包涉案土地上搭建养殖场养龟池的事实；19、《山心村征穷岭养殖场水电、铁丝网承包合同》、身份证，主张证明原告林日炎在承包涉案土地上搭建养殖场水电、铁丝网的事实；20、入货单和收据，主张证明原告周亚坚、林亚桂购买鸡在涉案养殖场进行养殖的事实；21、营业执照，主张证明以原告林日炎名义办理涉案养殖场《营业执照》进行合法养殖的事实。吴川市政府辩称：原告无法提供涉案几个养殖场的合法用地依据，属于违法用地。原告在涉案土地上建设的建筑物或构筑物没有取得批准，依法属违法建筑，也不应赔偿。根据农村土地承包法第十八条和第四十八条，承包土地应当依法定程序取得，事实上，原告仅有协议书，该协议书没有经法定程序订立和批准，其建设行为没有合法依据。根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此塘缀镇政府作出的《关于限期清理地上附着物的通知》并组织清理符合法律规定。吴川市政府在2017年5月16日发出《关于加强汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目规划用地监控管理的通告》后，委托有关机构进行航拍取证，发现涉案土地范围内原告在2017年5月9日后抢建了两处搭建物，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，原告诉请的赔偿请求不应予以支持，请求驳回原告起诉。吴川市政府为证明其主张，向本院提交了4组证据：1、《关于限期清理地上附着物的通知》2份、汕湛高速吴川支线项目房屋测绘汇统表，主张证明塘缀镇政府依法履行镇政府管理职责，向管辖范围内的违法用地相对人发出通知，表中涉案序号1林日炎和序号23周亚坚的是抢建违建项目；2、《关于加强汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目规划用地监控管理的通告》吴府通字[2017]2号，主张证明吴川市政府2017年5月16日就发出通告，原告在通告发布后抢建抢种，阻碍项目征地和竣工；3、2017年5月8日-9日的航拍图，主张证明涉案土地范围内没有建筑和搭建物；4、2017年7月24日航拍图，主张证明2017年7月24日涉案土地范围内有违法抢建建筑物搭建物。塘缀镇政府辩称：原告起诉涉及的地上附着物被强制拆除，是因汕湛高速公路吴川支线建设项目的征地工作中发生的，该项目是国家建设项目，是吴川市政府依照法律程序所作的征地行为。塘缀镇政府作为基层一级政府，对本辖区范围内土地配合市政府的征地工作，按照上级政府及相关职能部门测绘汇总，确认林日炎、周亚坚在涉案土地上搭建的钢结构附着物，没有合法用地手续，是在政府向社会发出用地监控管理通告后抢建的，塘缀镇政府是配合吴川市政府对于原告抢建行为发出限期自行清理的通知，实施强制拆除行为是由吴川市政府组织实施的，塘缀镇政府是配合工作，并不是其组织实施拆除的，原告向法院提交的照片证据显示现场是国土资源执法和公安执法车辆，足可证明是吴川市政府组织的拆除行为。原告在涉案土地上的附着物，没有合法依据，属于违法搭建，赔偿请求应当驳回。原告属于非法用地，涉案土地是林地，根据土地管理法第十二条的规定，改变土地用途应当依法办理土地变更登记，但是原告未经批准变更土地用途，就擅自毁林搞非农建设是违法的。林日炎和周亚坚提交的《承包岭地合同》，没有土地合法所有权人的盖章以及三分之二村民代表签名，没有经过乡镇三资平台交易，没有报经乡镇人民政府备案，其承包合同不具有真实性和合法性，是典型的占用林地搞非农建设的违法行为。也没有取得《城乡规划许可证》，地上搭建附着物属于违法建筑，根据城乡规划法第六十五条规定，该行为应由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，吴川市政府在2017年5月16日发出《关于加强汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目规划用地监控管理的通告》前后，第三人南粤交投公司委托有关机构对涉案土地范围内在2017年5月8日、9日和2017年7月24日进行航拍取证，发现涉案土地范围内原告在2017年5月9日后抢建了两处搭建物，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”的规定，故请求：驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。塘缀镇政府提交证据与吴川市政府提交的所有证据和主张证明的事实一致。第三人南粤交投公司述称：在汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目立项报批阶段，南粤交投公司已将预防“三抢”工作委托湛江市交通指挥部，并签订了有关工作协议。2017年11月21日，南粤交投公司与湛江市政府签订了该项目征地拆迁工作包干协议，由湛江市政府负责征地拆迁工作，征拆补偿费用由湛江市政府按照国家、省市规定的标准执行，因此南粤交投公司与原告没有利害关系，原告主体不适格。南粤交投公司请求：驳回原告所有诉讼请求。南粤交投公司向本院提交2份证据：1、《汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线工程用地预防“抢搭抢建抢种”工作协议》，2、《汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线工程征地拆迁工作包干协议》，以上两份证据证明南粤交投公司与原告不是利害关系人。经庭审质证，原告林日炎、林亚桂、周亚坚对被告吴川市政府和塘缀镇政府提交证据的质证意见为：对证据1当中的两份通知真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为镇政府无权发出该份通知，且没有行政强拆的权力。对其中的房屋面积测绘统汇表真实性、合法性和关联性有异议，认为没有原告方或者石埠村委会等签字确认。统计表内容明显造假，原告方一共有三处养殖场，其中一处被告承认并多次与原告商讨赔偿问题，但该份表连这个承认的养殖场也没有了。这份统计表中明确了原告方被拆建筑为钢结构建筑，应当按照标准进行赔偿；对证据2的真实性、合法性和关联性不认可。真实性方面，原告方及村民等从没有见过该通告，且没有公示过，在合法性方面，违反了《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定，与湛江市政府2018年1月8日公示的《关于汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地征收（收回）土地预公告》相矛盾，根据湛江市公告内容明确公布之日起抢建的不予补偿，但是吴川市政府自行执行2017年5月16日通告没有任何法律依据。在关联性方面，证明了吴川市政府和塘缀镇政府共同参与了强制拆迁；对证据3和4,的真实性、合法性和关联性不认可。认为航拍图主要是被告单方制作，来源不明，不具备资质，没有可信度。航拍图不真实，2017年5月8日-9日航拍图中原告方公路东侧两个养殖场不见了，连被告认可的位于高速路西侧的马岭养殖场也没有体现。航拍图中的时间违反了湛江市通告的日期，没有任何法律依据。原告林日炎、林亚桂、周亚坚对第三人南粤交投公司提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性和关联性不认可，协议中签约的湛江市交通建设指挥部没有工商登记、组织机构代码，也不是权利法人，不能够独立承担民事责任。这份协议也证明不了第三人所主张的事实，第三人作为拆迁用地主体，具有利害关系。根据该协议显示的内容，合同签订时间为2017年5月3日，协议明确了签订时间为项目处在立项阶段，根本没有批复，但被告却把抢建时间定在了2017年5月16日，恰好证明了被告未批先拆，未批先定。该合同明确了航拍确认抢建必须公证，但被告没有，因此航拍证据不能采信。根据协议内容，抢建巡查属湛江市交通建设指挥部的职责，与塘缀镇政府说是上级政府安排存在矛盾；对证据2的真实性、合法性和关联性不认可。这份协议大量信息被划掉了，不能认定合法性。这份证据同样不能证明第三人与涉案拆迁没有利害关系，因为协议是外包协议。该证据签约时间是2017年11月21日，但是塘缀镇政府在5月16日就认定养殖场属于抢建是违法的。被告吴川市政府对原告林日炎、林亚桂、周亚坚提交证据的质证意见为：对证据1、3的真实性、合法性和关联性无异议，认为行政行为符合法律规定；对证据2真实性无异议，对其合法性关联性有异议，认为原告应当对违法行为自行承担责任；对证据4、6真实性合法性关联性有异议，认为法律不应当保护违法利益；对证据5真实性合法性无异议，对其关联性有异议，认为与本案无关；对证据7的真实性无异议，对其合法性关联性有异议，认为该证明没有签名，不符合证据的规定；对证据8的真实性合法性关联性有异议，认为该合同没有按照农村土地承包法的规定经过镇一级政府的批准；对证据9、10有异议，认为不清楚施工行为，不予确认；对证据11关联性有异议，认为原告不能证明是否有家禽在拆迁养殖场；拆除时候并没有损害家禽；对证据12、13、14、15质证意见与证据1、2、3、4的质证意见一致；对证据16-20均有异议，认为其提交的证据与吴川市政府提交的证据反映的事实不符，协议书、施工协议等真实性合法性关联性不认可，且根据航拍图涉案土地上没有建筑物与经营行为；对证据21真实性合法性没有异议，对关联性有异议。被告吴川市政府对被告塘缀镇政府、第三人南粤交投公司提交证据真实性合法性和关联性无异议。被告塘缀镇政府对原告林日炎、林亚桂、周亚坚提交证据的质证意见为：对证据1-8的质证意见与吴川市政府的一致；对证据9-20的真实性、合法性不认可，对证据21真实性没有异议，对其关联性有异议。被告塘缀镇政府对被告吴川市政府、第三人南粤交投公司提交证据真实性合法性和关联性无异议。第三人南粤交投公司对原告林日炎、林亚桂、周亚坚提交证据的质证意见为：对证据1-7关联性有异议，对证据1的真实性没有异议；对证据2、4、6、7真实性合法性有异议；对证据3、5质证意见同吴川市政府一致；对证据8-20真实性合法性关联性有异议；对证据21质证意见同吴川市政府一致。第三人南粤交投公司对被告塘缀镇政府、吴川市政府提交证据真实性合法性和关联性无异议。本院对上述证据认证如下：原告林日炎、林亚桂、周亚坚提交的证据2、6（现场照片）为原告自己拍摄，证据4（损失明细表）为原告单方制作，应结合其他证据核实其内容真实性；对证据8-20，因涉及案外人权利义务，故对其真实性亦待核实，对其主张的待证事实不予认可；原告林日炎、林亚桂、周亚坚提交的其他证据以及被告塘缀镇政府、吴川市政府、第三人南粤交投公司提交的所有证据证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的三性要求，本院予以确认。经审理查明：2018年1月10日，湛江市国土资源局在湛江市人民政府网发布《关于汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地征收（收回）土地预公告》，公告载明：“汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地预审业经省国土资源厅以粤国土（预）函[2017]23号批复通过，项目用地面积约229.1982公顷。项目用地拟征收（收回）土地范围为：该项目路线起于湛江市坡头区龙头镇（接规划湛江调顺跨海大桥连接线），经吴川市塘缀镇、樟铺镇，终于长岐镇（接新省道S285线），路线全长约26.77公里。吴川市范围内需征收（收回）土地186.2341公顷。自公告发布之日起，凡在拟征收（收回）土地范围内抢建、抢栽、抢种的地上附着物和青苗，征地时一律不予补偿。公告落款日期为2018年1月8日。”此前，与项目有关的征地工作亦早已启动，项目工程于2017年10月动工建设，由第三人南粤交投公司承建。2017年5月16日，吴川市政府发布吴府通字[2017]2号《关于加强汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目规划用地监控管理的通告》，该通告规定了监控范围，在范围内抢建、抢搭的违章建筑、构筑物以及抢种的植物一律予以清理。原告于吴川市******委会附近岭地共同经营有几处大小养殖场，2017年建成位于吴川市塘缀镇***征穷岭共有两个大养殖场，其中由林日炎负责的一个养殖占地面积为5952.26平方米，由周亚坚负责的同位于***征穷岭的另一处养殖场占地面积为3060.27平方米，两处养殖场均为钢铁架结构，四周和顶盖为铁皮。2018年11月20日，吴川市塘缀镇政府向林日炎、周亚坚分别发出《关于限期清理地上附着物的通知》，通知载明：“汕湛高速公路吴川支线是省重点交通基础设施建设项目，项目计划于近期全面动工建设。你村（你）位于该项目用地已被依法征收，征现限你村（你）于2018年11月21日前把已被征收的土地地上附着物自行清理完毕。逾期不清理的，政府将清理。”2018年11月23日上午，吴川市政府组织塘缀镇政府等有关部门拆除涉案养殖场。另查明，2017年8月7日，吴川市政府对外发布《关于印发＜汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线用地项目征（收）土地拆迁补偿及安置方案＞的通知》（吴府[2017]39号），规定对于拆除钢架结构房屋如果在规定的拆（搬）迁期限内拆除，按800元／平方米的标准补偿，否则按650元／平方米的标准补偿，对于拆除简易棚房如果在规定的拆（搬）迁期限内拆除，就按85元／平方米的标准补偿，否则就按70元／平方米的标准补偿。对于猪栏、鸡舍、牛舍等房屋的补偿标准为：1.砖水泥混合结构及红砖瓦木结构的，高2.5米以上的按650元／平方米标准补偿，2.5米以下的按550元／平方米标准补偿；2.泥砖墙并有砖石基础、瓦面结构的，按450／平方米标准补偿；3.泥砖墙无砖石基础、瓦面结构的，按400元／平方米标准补偿；4.红砖、片石墙星铁瓦顶高度在1.5米以上，按450／平方米标准补偿；5.红砖、片石墙石棉瓦或油毡纸顶的高度在1.5米以上的，按400元／平方米标准补偿；6.泥砖墙石棉瓦或油毡纸顶的高度在1.5米以上的，按300元／平方米标准补偿。征地预公告发布之后抢建的建（构）筑物和抢种抢栽的树木及花卉等，一律不予补偿。又查明，吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸有限公司的法定代表人是林日炎。吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸有限公司曾就本案《限期清理地上附着物的通知》和强制拆迁行为提起诉讼，本院作出（2019）粤08行初184号行政裁定，认定吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸公司提供的证据不足以证明其是行政相对人，并非适格的原告，驳回了吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸有限公司的起诉。吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸有限公司不服，向广东省高级人民法院上诉，后广东省高级人民法院作出（2020）粤行终662号行政裁定，维持本院（2019）粤08行初184号行政裁定。吴川市老兵农场、吴川市老兵工贸有限公司在本院审理的（2019）粤08行初184号案中，主张其于2017年1月1日租赁位于塘缀镇征穷岭的两块岭地创办三个（两大一小），一个约3100平方米，另一个6052平方米，还有一个约229平方米。在本案中，原告主张6052平方米的养殖场附近有一个299平方米的小养殖场，均由林日炎负责，周亚坚负责的另一个养殖场面积为3300平方米。被告在前案和本案中均主张，根据其委托他人对涉案土地进行的航拍调查，上述养殖场是2017年5月9日后抢建而成。原告在庭审过程中表示，林日炎、周亚坚和林亚桂以各自名义分别经营三个养殖场位于征地范围内，事实上为共同共有关系。另外，根据原告提供的《岭地合作协议书》反映及林亚桂在庭审的陈述，位于吴川市******马岭的养殖场，原是与案外人张宝忠合作经营的，后经结算，张宝忠已退出经营。原告在本案庭审后提供了张宝忠出具的“证明张宝忠已退出合作及张宝忠在本案诉讼中不主张权利”的《声明》，经征求被告方的意见，被告表示是否追加张宝忠作原告参加诉讼由法院依法决定。鉴于此，本院不追加张宝忠参加诉讼。2020年5月5日，原告林日炎、林亚桂、周亚坚向本院申请司法鉴定，请求对涉案三个养殖场的建筑物总造价、全部钢结构总价值以及设备设施等附着物、种植物进行物价评估鉴定。2020年6月11日，本院组织到涉案现场进行勘验，涉案现场已被拆除平整，养殖场实际面积无法确定，由于该评估的基础材料无法核实其真实性，故本院对该申请不予准许。本院认为：本案的诉讼请求涉及《限期清理地上附着物的通知》行政命令和对行政强制拆除两个行政行为，但均因征地拆迁产生，具有关联性和吸收关系，且强制拆除行为的违法性及能否获得赔偿并不必然以限期拆除命令的违法为前提条件，为更好处理和减少当事人讼累，本院一并予以处理。本案的案由应定性为行政强制及行政赔偿案件。争议焦点主要有四个：一是塘缀镇政府及南粤交投公司是否本案适格诉讼主体的问题。二是被告塘缀镇政府作出的《限期清理地上附着物的通知》是否合法；三是被告吴川市政府和塘缀镇政府行政强制拆除行为是否合法；四是原告诉求的行政赔偿是否有事实和法律依据，应赔偿数额多少的问题。关于第一个焦点问题。涉诉《限期清理地上附着物的通知》是以塘缀镇政府的名义作出，塘缀镇政府亦参与了其后的行政强制拆除和清理行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”塘缀镇政府是本案的适格被告。至于南粤交投公司与本案是否有利害关系参加诉讼的问题，虽然根据南粤交投公司与湛江市交通建设指挥部签订的相关协议，南粤交投公司有偿委托湛江市交通建设指挥部包干负责项目有关的征地拆迁工作，但是国家建设公共基础设施需要征用土地是政府机关的法定职责，南粤交投公司与湛江市交通建设指挥部签订的协议是出于为顺利推进工程项目建设而明确招投标各方的权利义务而签订的协议，并不能理解为涉案工程的征地工作属于南粤交投公司的责任。但是，即便如此，南粤交投公司作为正在推进的道路项目工程的承建单位，案件的处理结果可能影响到其利益，因此，原告申请该公司作为第三人参加诉讼亦无不妥。关于被告塘缀镇政府向原告林日炎、周亚坚作出的《限期清理地上附着物的通知》是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。塘缀镇政府在《限期清理地上附着物的通知》中载有“汕湛高速公路吴川支线是省重点交通基础设施建设项目，项目计划于近期全面动工建设。你村（你）位于该项目用地已被依法征收，征现限你村（你）于2018年11月21日前把已被征收的土地地上附着物自行清理完毕。逾期不清理的，政府将清理。”本案中，被告吴川市政府和塘缀镇政府无法提交证据证明涉案土地被征收的事实，且根据通知上的内容，并没有告知当事人依法享有的陈述权和申辩权，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条有关规定，属程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的。”由于涉案养殖场已被拆除完毕，撤销塘缀镇政府作出的《限期清理地上附着物的通知》已无实际意义，因此应当确认违法。关于被告吴川市政府和塘缀镇政府行政强制拆除行为是否合法的问题。原告所诉的吴川市政府、塘缀镇政府对涉案养殖场实施的强制拆除行为，实质是征收土地的最后一个环节即交付土地环节。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，强制交付土地应履行的法定程序有：一先由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；二对拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。而本案所涉土地未经县级以上人民政府土地行政主管部门作出责令交出土地的决定，也未经有权机关向人民法院提出强制执行的申请，属于超越职权行为。而且，被告实施强制拆除前，只限期1天，催告期限明显不合理，剥夺了行政相对人相关权利，程序违法。因此，被告实施的强制拆除和清理地上附着物的强制交付土地行为明显超越了法定职权，程序违法，依法应予撤销。因被诉行为是事实行为且已经实施完毕，不具有可撤销内容，依法应确认违法。故原告主张确认被告行政行为违法，有事实和法律依据，依法可予支持。被告答辩无理，不予支持。关于原告诉求的行政赔偿是否有事实和法律依据，以及应赔偿数额多少的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第（三）项还规定：“国家机关和国家机关工作人员违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。”但是，国家赔偿的前提条件必须是对所主张的赔偿标的具有合法权益，应以财物毁损客观存在为前提。本案中，被告吴川市政府和塘缀镇政府行政强制拆除行为已经被认定违法，原告林日炎、林亚桂、周亚坚依法取得国家赔偿的权利，但其对主张的赔偿标的应具有合法权益。被告主张涉案附着物属于非法抢建而不符合赔偿条件，但其未能举证涉案土地何时被征用，且吴川市政府发布的吴府通字[2017]2号《关于加强汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线项目规划用地监控管理的通告》界定的抢建时间节点与湛江市国土资源局发布的《关于汕湛高速公路云浮至湛江段吴川支线建设项目用地征收（收回）土地预公告》界定抢建的时间节点存在冲突，被告对此未能作出合理解释及提供相应证据，应承担不利的法律后果，故对被告主张的涉案地上附着物属于违法抢建的理由，本院不予采纳。被告还主张，原告存在未依法报建及擅自改变土地用途的情形，涉案地上物属于违法建筑亦不应予以赔偿，但其是依据土地征用的理由实施的强制清理行为，并未提供证据证实已对涉案地上附着物认定为违法建筑以及是依照违反规划为由实施的强制行为，因此，对被告主张的属于违法建筑亦不予赔偿的理由，本院亦不予采纳。被告塘缀镇政府还主张，原告提供的农业承包合同因违法程序，应认定为未成立或无效的问题，但根据查明的事实，原告在涉案土地建设养殖场是客观事实，并非非法侵占所得，其承包合同是否有效只影响其与合同相对人之间的权利义务，并不妨碍原告基于该事实行为取得的财产权益认为受到非法侵害有权主张赔偿权利的行使。因此，原告诉请赔偿有事实和法律依据。至于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告林日炎、林亚桂、周亚坚主张被强制拆除清理的养殖场共有三处：1.由林日炎负责的山心村征穷岭养殖场（建筑面积6052平方米，外加一个299平方米的附着物）、2.由周亚坚负责的山心村征穷岭养殖场（建筑面积3300平方米）、3.由林亚桂负责的埠头村马岭养殖场（建筑面积7886平方米）。原告主张的征穷岭两个养殖场面积分别为6052平方米和3300平方米与被告提供的《汕湛高速吴川支线项目房屋测绘汇总表》测量数据虽然有出入，但可以互相印证上述两个养殖场被强制拆除是事实，因此，原告有权就上述两个养殖场被强拆所造成的损失请求赔偿。但是，塘缀镇政府发出的限期清理通知的相对人为林日炎和周亚坚，并没有林亚桂，故原告主张的林亚桂负责的养殖场亦被强制拆除清理，从目前的证据来看，无法认定。原告提供的征穷岭两个养殖场自己测量的数据（分别是6052M2和3300M2）与被告汇总表记载的数据有出入（被告提供的数据分别是5952.26M2和3060.27M2），但差别不大，本院采信被告提供的测量数据，理由是：虽然被告制作的汇总表亦为其单方作出，但表中除了登记原告财产数据外，还有其他案外人的资料，该汇总数据属于政府机关依职权进行调查所作出的行政行为，并非为了本案诉讼而事后制作，较原告作为行政相对人自己制作的数据有更高可信度；而原告提供的数据是其为了诉讼而制作，且提供的周亚坚负责的养殖场的数据在前案和本案亦不一致。原告虽然向本院提交申请要求对其养殖场的总造价、设备设施、种植物等总价值进行司法评估鉴定，但强拆后现场已无任何养殖场痕迹，双方对于养殖场范围面积又存在严重分歧、原告又未能举证强拆时现场保留的设备设施情况，根据生活经验，本院认为，由于司法评估的基础资料无法确定，本案属于无法评估情形，为了不必要浪费诉讼资源及提高审判效率，本院对原告的评估鉴定申请不予准许。但是，为确保当事人获得及时、公平、公正的救济，在行政机关违法强制拆除当事人房屋等建筑物难以评估鉴定的情况下，人民法院可以根据原告提出的行政赔偿诉讼请求，结合案件具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额。本案中，根据被告提供的《汕湛高速吴川支线项目房屋面积测绘汇统表》载述，涉案两处养殖场被拆除的建筑物均为鸡舍，林日炎负责的养殖场未标记属何结构，而周亚坚负责的养殖场已标记为钢结构，结合原告提供的照片资料，可认定涉案被拆房屋属于铁皮钢铁结构。原告主张对于钢铁结构房屋应参照2017年8月7日吴川市政府对外的拆迁补偿及安置方案来计算赔偿额，即按照850元／平方米的标准计算损失；但是，涉案房屋为鸡舍，与那些用作民宅的钢结构房屋存在区别，而且，涉案房屋的高度亦无法确定，故原告主张按850元／平方米的标准计算损失额，理据不足，应参照上述吴川市政府发布的拆迁与安置补偿方案有关拆除鸡舍的标准来计算损失额。经核对，上述拆迁与安置补偿方案并没有关于钢铁结构鸡舍的补偿标准，根据生活经验，本院认为可参照“红砖、片石墙星铁瓦顶高度在1.5米以上，按450元／平方米”的标准补偿较为合理，据此，原告上述被拆养殖场应获得的赔偿额为4055638.5元＝450元／M2×（5952.26M2＋3060.27M2）。原告主张的损失还包括铁丝网、蓄水箱、抽水机、配电箱、电线、水管等设备，以及仓库、水井、养龟池等设施和树木、鸡禽，但其提供的证据不足以证实上述设备或设施的存在，亦不能证实有关财产已经因此次强拆被损坏或灭失，而被告一直抗辩涉案养殖场属于抢建违建，实际尚未投入使用，因原告未能尽到合理合法的举证责任，故对原告该部分的损失赔偿主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，被告吴川市政府是本次征地行为的组织实施者，对行为造成的后果承担责任，是赔偿义务主体。塘缀镇政府是吴川市政府的下属机关，在本次强制拆除行动中和其他参与单位一样均只是作为参与单位参加执法活动，不承担因征收行为造成的法律后果，不是本案赔偿义务主体，原告请求塘缀镇政府承担共同赔偿责任没有依据，应予驳回。南粤交投公司作为道路交通项目的承建单位，并非行政赔偿的适格主体，原告方诉请该公司共同承担赔偿责任，没有依据，本院亦予以驳回。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条、第三十六条第三项、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、确认被告吴川市塘缀镇人民政府于2018年11月20日向原告林日炎、周亚坚作出的《关于限期清理地上附着物的通知》违法。二、确认被告吴川市人民政府于2018年11月23日组织实施的行政强制拆除原告林日炎、林亚桂、周亚坚共同共有的位于吴川市******委会辖区范围内的征穷岭两个养殖场行为违法。三、被告吴川市人民政府赔偿因拆除原告林日炎、林亚桂、周亚坚共同共有的位于吴川市******委会辖区范围内的征穷岭两个养殖场造成的损失4055638.5元，限于本判决生效之日起三个月内付清。四、驳回原告林日炎、林亚桂、周亚坚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告吴川市人民政府、吴川市塘缀镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 李若珠审 判 员 李常红审 判 员 吴有文二〇二〇年十二月二十日法官助理 许瀚文书 记 员 朱志权附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的;（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。