湖南省新邵县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0522民初1789号 原告：廖能全，男，1972年3月5日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：李华军，邵阳市北塔区湘阳法律服务所法律工作者。 被告：长沙湾田物业管理有限公司新邵分公司，住所地：新邵县酿溪镇大新街28号。 负责人：谢飞，该分公司执行董事。 委托诉讼代理人：石立新，湖南群利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向冬妮，女，1989年8月22日出生，土家族，住湖南省龙山县。系该公司法务。 原告廖能全诉被告长沙湾田物业管理有限公司新邵分公司（以下简称湾田物业新邵分公司）劳动争议一案，本院于2020年11月3日受理后，依法适用普通程序，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告廖能全及其委托诉讼代理人李华军、被告湾田物业新邵分公司委托诉讼代理人石立新、向冬妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖能全向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金2833.22元/月×2个月=5666.44元。事实和理由如下：原告于2018年3月1日受聘到被告湾田物业新邵分公司从事安保工作，月工资为2833.22元，在原告工作期间，被告一直未给原告交纳各项保险金，并且被告未经原告同意，擅自将原告每天的工作时间8小时制调整为12小时制，被告的行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》的规定，严重损害了原告的合法权益，请求法院依法判决。 被告湾田物业新邵分公司辩称，廖能全不是被告公司员工，双方没有建立劳动关系；即便法院认定双方建立了劳动关系，双方的劳动关系也已于2020年4月13日解除，原告诉请解除与被告的劳动关系，因该项请求已经实现，应予以驳回；自2020年2月19日起，被告将原告的日工作时间由原来的8小时调整为12小时，系防控“新冠肺炎疫情”需要，不违反我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定；原告在未提前告知被告的情况下，径直向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决解除双方的劳动关系，违反了我国《劳动合同法》第37条、第38条、《合同法》第96条等相关规定，不利于劳动争议的及时、合法解决；被告未给原告购买社保，是由于原告自愿放弃要求被告为其购买社保造成的，现原告以被告未为其购买社保为由诉请解除劳动合同、要求支付经济补偿金，违反了我国《民法总则》、《合同法》、《劳动合同法》等法律法规规定的“诚实信用”原则，与社会主义核心价值观也严重相悖,本案被告没有过错不应当承担补偿责任；原告诉请被告支付其一定金额的经济补偿金，不符合我国《劳动合同法》第46条之规定，不应得到支持。综上，请求依法驳回原告所有的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对当事人有异议的证据，本院结合法庭调查及法庭辩论查明的事实予以综合认定。 本院经审理查明以下事实：原告2018年3月1日起到被告湾田物业新邵分公司从事安保工作，原告入职时，向被告湾田物业新邵分公司签署了《自行购买社会保险承诺书》，承诺自行放弃购买社会保险，被告湾田物业新邵分公司按月在工资中发放月度社保补贴200元。被告湾田物业新邵分公司为原告购买了工伤保险和失业保险，但没有购买养老保险和医疗生育保险。2019年期间，廖能全等人以书面形式集体向被告请求依法购买各项社会保险。2020年2月19日起，被告湾田物业新邵分公司将每天排班时间从原来八小时制调整为十二小时制。2020年4月6日，原告向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动关系并主张经济补偿，2020年4月8日经新邵县劳动人事争议仲裁委员会庭前调解未果，2020年4月9日原告未再继续到被告处上班。2020年4月13日，被告以原告无故旷工违反公司规章制度为由对廖能全等十位员工予以辞退。2020年6月8日，新邵县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、湾田物业新邵分公司公司向廖能全支付经济补偿金4800元，于裁决生效之日起十日内一次性付清；二、双方劳动合同于2020年4月8日解除；三、本裁决为终局裁决。被告不服劳动争议仲裁裁决，向邵阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2020年8月4日，邵阳市中级人民法院作出民事裁定书，裁定撤销新邵县劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2020]第026号裁决。 本案在庭审过程中，被告对原告递交的工资银行流水记录予以认可，本院在此基础上每月扣除被告补贴给原告的社保补贴200元后，认定原告申请解除劳动关系前12个月平均工资为2633元。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。原告廖能全虽然没有与被告订立书面的劳动合同，但是根据被告递交的廖能全工资表及解除劳动合同通知书、自行购买社保承诺书都可以认定廖能全与被告之间形成了事实劳动关系。被告辩称廖能全系劳务派遣，但没有提供证据予以证明，本院对此答辩主张不予采纳。被告湾田物业新邵分公司应否向原告支付解除劳动合同的经济补偿。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。也就是说，缴纳社会保险是国家强制实行的一种社会保障制度，依法参加并缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，原告自愿放弃缴纳社会保险的承诺因违反国家强制性规定而没有法律效力。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或者补缴，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。可见作为用人单位，为劳动者购买社保和直接从劳动者工资上扣除个人应缴纳的部分是法定义务，即使原告个人要求不缴纳社保，被告也应当按照法定要求代扣代缴，从应发工资中扣除相应金额。特别是本案中，2019年原告等人书面向被告请求依法购买各项社会保险，被告仍未为原告等人办理。综上，被告以原告自愿放弃缴纳社保为由主张其没有过错的抗辩理由不能成立。被告湾田物业新邵分公司自2020年2月19日起单方决定将工作时间由八小时工作制调整为十二小时工作制，违反了法律、法规的规定，损害了劳动者的权益。故原告主张经济补偿的诉讼请求具有事实和法律依据。 本案原告因被告作为用人单位存在违法情形，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同，由于我国法律没有明确规定在此种情形下劳动者解除劳动合同必须要采取何种步骤和方式，原告以提起仲裁的方式行使单方解除劳动合同的权利，4月8日经劳动仲裁机构调解未果后，双方劳动合同已解除，故被告主张原告等十人自4月9日起系旷工、原告未履行解除劳动合同关系之前的提前告知程序及双方合同于2020年4月13日由用人单位行使单方解除权而解除的答辩意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，对原告主张经济补偿的诉讼请求本院予以支持，本院依法计算为5266元（2633元×2个月）。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，判决如下： 一、原告廖能全与被告长沙湾田物业管理有限公司新邵分公司之间的劳动关系于2020年4月8日解除； 二、由被告长沙湾田物业管理有限公司新邵分公司于本判决生效后十日内支付原告廖能全解除合同的经济补偿5266元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元（原告已预交），由被告长沙湾田物业管理有限公司新邵分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  阮 琼 审 判 员  刘繁荣 人民陪审员  贺光斗 二〇二〇年十二月十五日 法官助理曹元春 代理书记员  谭玲花 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。