云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终995号上诉人（原审原告、反诉被告）：童雪峰，男，1989年6月8日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：傅强，云南澜湄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李颜海，男，1966年6月6日生，汉族，居民，住元江县。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道办澧江路（大水平卫生院旁）。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学。法定代表人：田金卫，校长。委托诉讼代理人：张文华，男。代理权限：特别授权代理。上诉人童雪峰与上诉人李颜海、被上诉人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）、元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学（以下简称元江一中）建设工程施工合同纠纷一案，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院作出（2017）云0428民初696号民事判决，童雪峰、李颜海均不服向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童雪峰上诉请求：撤销原判第一项、第三项、第四项、第五项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人虽对一审认定中亚公司应付工程款为4910348.15元无异议，但认为一审认定中亚公司已付工程款为3430919元错误。上诉人在一审中已自认收到中亚公司支付的工程款3376119元，所有收取的款项均由现场管理人张超予以签字确认，且中亚公司未有其他证据证明已向上诉人支付工程款3430919元。二、一审认定中亚公司在童雪峰进场时移交的材料设备价款为457167元系错误的。上诉人在进场时，中亚公司确实移交了部分材料及设备，现场管理人张超也在中亚公司制作的《元江一中宿舍工程现场材料移交统计》签字，但其中备注“新施工队认”的部分仅为124343元，而非457167元。三、一审法院认定中亚公司代上诉人支付电缆、电气、门等材料款209496.81元错误。中亚公司主张该笔款项的第五组证据系中亚公司单方制作的《中亚公司驻玉溪办事处代童雪峰支付材料款清单》，无任何人的签字或印章。同时，无证据原件予以核实无法判断真实性。四、一审认为中亚公司继续施工后支付的材料款及人工工资213766元错误。中亚公司主张该笔款项的第七组证据也系中亚公司单方制作，且无证据原件予以核实无法判断真实性。五、中亚公司在上诉人进场施工时提供的施工图纸中无太阳能系统。玉溪市建设工程施工图纸设计文件审查中心出具的《建设工程施工图设计文件审查报告》（编号：[2013]玉市审字第306号）中，亦明确元江一中宿舍楼建设项目中没有热水系统。中亚公司更换图纸后，上诉人已书面向元江县教育反应此情况。因此，热水系统作为图纸范围之外的工程不应从应付工程款中予以扣除。六、中亚公司应付给上诉人的款项为：4910348.15元（合同款＋变更签证款）－3376119元（已付工程款）－124343元（进场时移交的材料设备价款）-41671.39元（变更减少的价款）-27597.89元（增加工程量阶段部分的10%）-税收81314.15元[(4910348.15－3376119)×5.3%]-管理费12581.5元[（4634269.27元-3376119元）×1%]-质检费39282.79元（结算价款×0.8%）－7000元＝1200438.43元。针对童雪峰的上诉，中亚公司辩称，一、中亚公司应付给童雪峰的总工程结算款为4293324.21元，而非4910348.15元。1.中亚公司应付童雪峰主体工程款为4197222.48元（2805.63m2×1496元/m2）。一审以图纸面积和元江县发改委项目批复面积为依据，认定案涉工程建筑面积为3092平方米不符合客观事实。首先，案涉工程竣工牌上标明的建筑面积为2782.99m2，中亚公司与元江一中签订的施工合同约定的建筑面积仍是2782.99m2，元江一中最终也是按建筑面积2782.99m2与中亚公司结算；其次，在建筑行业工程面积均以实际施工完成的建筑面积为准据实结算；最后，案涉工程虽是按图施工，但施工中按业主和设计方的要求有所变动，在双方对涉案工程的建筑面积有争议且同意鉴定的情况下，应以鉴定意见的建筑面积2805.63m2为准。否则，中亚公司多付309m2即462264元给童雪峰，明显违背公平公正的法律原则。最终中亚公司应付童雪峰主体工程款4197222.48元，还应扣除5.3%税金222452.79元（4197222.48元×5.3%），扣除0.8%质量检测费35577.78元（4197222.48元×0.8%），扣除1%公司管理费41972.22元（4197222.48元×1%），扣除资料编制费7000元，扣除竣工牌制作安装费730元，中亚公司实际应付童雪峰主体工程款3891489.69元（4197222.48元-222452.79元-35577.78元-7000元-730元）。2.中亚公司应付童雪峰增加工程量工程款为284716.12元（含挡墙造价272065.24元、卫生间材质变更增加造价8737.27元、重建围墙增加造价3913.64元），扣除3.6%优惠政府10249.78元(284716.15元×3.6%)，扣除5.3%税金15175.37元(284716.15元×5.3%)，扣除0.8%质量检测费2277.73元(284716.15元×0.8%)，扣除10%项目运作费28471.62元(284716.15元×10%)，扣除1%管理费2847.16元(284716.15元×1%)，中亚公司实际应付童雪峰的增加工程量工程款为225694.52元。3.中亚公司实际应退还童雪峰代扣税金126140元及履约保证金50000元。二、中亚公司应扣童雪峰工程款5427960.12元。1.中亚公司预付童雪峰工程款为3337955元。童雪峰上诉称收到中亚公司支付的工程款为3376119元，但根据有张超签字的付款单据统计已预付工程款为3337955元。2.中亚公司移交童雪峰工地现场材料款为426426元。童雪峰上诉称收到中亚公司移交的材料设备的款为124343元，但张超代表童雪峰参加了现场材料设备移交，并在材料移交统计表上签字认可移交的材料设备款为426426元。3.中亚公司驻玉溪办事处代童雪峰支付采购材料款209496.81元。童雪峰上诉称系中亚公司单方制作无法核实，但案涉工程所用复合门、防火门是由中亚公司派郭廷兴运到工地安装完成的，共计97071元；案涉工程所用型号1.5ｍ2多芯软铜线8卷、2.5ｍ2多芯线84卷、4ｍ2多芯软铜线36卷、6ｍ2多芯软铜线5卷、5×16㎡电缆线、5×6ｍ2电缆线40米是由中亚公司委托供货方云南前列电缆有限公司送货到工地的，共计26707.45元，且经办人钱建坤已做了书面证明；案涉工程水暖器材48185.70元是由童雪峰的工地负责人张超签收的；案涉工程所用照明电器37532.66元是由童雪峰工地负责人张超签收的。以上四组证据足以证明中亚公司代童雪峰支付材料款209496.81元的事实，一审的认定客观公正、合理合法。4.中亚公司组织施工完成扫尾工程费用223138.50元。童雪峰上诉系无法核实，但童雪峰施工队于2016年4月底停工并撤离施工现场后还有一部分扫尾工程尚未完工，元江一中和县教育局多次通知要求恢复施工，中亚公司多次联系童雪峰被拒，作为校安工程总承包人的中亚公司只好重新组织施工队完成扫尾工程，以便能尽快竣工初验。为此，中亚公司共支付工人工资和材料款223138.50元，一审法院认定中亚公司继续施工后支付材料款及工人工资客观公正。5.童雪峰未按图纸施工安装太阳能热水系统应扣工程款334549.92元。童雪峰上诉状称中亚公司提供的施工图纸中没有太阳能系统，但从中国水电顾问集团昆明勘测设计研究院设计的《元江一中女生宿舍楼工程施工图》中可以看出，包含太阳能热水系统。另外，由玉溪市建设工程施工图设计文件审查中心制作的《建设工程施工图设计文件审查报告》第二项热水系统中也明确载明施工图包括太阳能热水系统原理图等。该太阳能热水系统材料及施工费用元江县审计局前置审计确定为334549.92元，中亚公司在工程款中扣减童雪峰未按图纸施工安装太阳能热水系统款是合理合法的。6.中亚公司已支付工程质量问题整改费用115745.50元。涉案工程虽然已通过初验，但仍存在工程质量问题需要整改，中亚公司组织施工人员对工程质量问题进行整改必然会产生整改费用，中亚公司支付了整改费用115745.50元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十一条明确指出：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建发人请求减少支付工程价款的，应予支持”。涉案工程是由童峰承包施工的，工程尚未完工、尚未竣工初验和终验，童雪峰擅自停工离场并对存在的质量问题拒绝整改，依法应将中亚公司代童雪峰整改支出的费用从童雪峰的工程款中扣除。7.中亚公司代童雪峰支付拖欠农民工工资及材料款412832元。童雪峰在案涉工程尚未完工前撤离，导致农民工到元江县教育局、元江县人事劳动监察大队反映，元江县教育局致函中亚公司以书面形式将核实结果上报，并提供相关举证材料，做好农民工稳定工作。中亚公司将校安工程单体项目施工承包人（包含童雪峰）拖欠农民工工资的核实结果报给县教育局和县人事劳动监察大队。元江县教育局下拨一部分工程款给中亚公司支付了单体项目承包人拖欠的农民工工资，中亚公司在各项目工程完工结算时从承包人的工程款中扣除有根有据，中亚公司代童雪峰支付拖欠农民工工资共11份，金额412832.00元，法院应予支持。具体如下：⑴中亚公司代童雪峰支付白卫存负责施工完成的屋顶生活及消防用水水箱制作安装费26400元。⑵中亚公司代童雪峰支付李斗沙内外墙体涂料施工费104000元。李斗沙所做内外墙涂料施工费共计184000元，工地负责人张超已支付80000元，尚欠104000无。⑶中亚公司代童雪峰支付金靠华水电安装费37020元。金靠华所做水电安装施工费合计117020元，张超已支付了80000元，尚欠37020元。⑷中亚公司代童雪峰支付孙国桢磨马牙石地板施工费85000元。案涉工程磨马牙石地板是中亚公司统一安排孙国桢负责施工，并经张超同意，其中经张超签字后中亚公司财务已支付孙国桢施工费25000元，尚欠60000元。⑸中亚公司代童雪峰支付雷文斌走道及楼梯栏杆制作安装费34392元。案涉工程走道及楼梯栏杆制作安装是中亚公司统一安排雷文斌负责施工，并经张超同意，其中经张超签字后由中亚公司财务已支付雷文斌施工费57000元，尚欠34392元。⑹中亚公司代童雪峰支付姜小中消防设施材料及安装施工费88000元。案涉工程消防设施安装由姜小中负责施工，姜小中完成消防设施安装后，中亚公司分两次付清了姜小中施工款。⑺中亚公司代童雪峰支付周某瓷砖材料款6707元。周某是案涉工程瓷砖材料供货人，并按张超的要求送瓷砖到工地，张超安排守工地的人员陈明林在收货单上签字。⑻中亚公司代童雪峰支付刘晓健窗子制作安装费20000元。案涉工程窗子制作安装是由刘晓健负责施工。窗子制作安装费合计140740元，张超已支付120740元，尚欠尾款20000元。⑼中亚公司代童雪峰支付夏国伟卫生间及屋顶防水施工费20000元。案涉工程卫生间及屋顶防水是夏国伟负责施工，张超已支付38000元，尚欠尾款20000元。⑽中亚公司代童雪峰支付黄柏吉水电材料款14894元。张超从黄柏吉门市领水电材料35694元，张超已支付20800元，尚欠尾款14894元。⑾中亚公司代童雪峰支付工人工伤意外伤害保险费11419元。交纳工人意外伤害险保险金是国家强制性规定的政策，中亚公司承建的校安工程32个单体项目的保险费系公司统一交纳，之后再从各个单体项目的承包人工程款中扣除合理。8.支付易洪波施工队基础工程施工工程款311574元。案涉工程场地平整、基挖、地圈梁砼浇灌是由原承包人易洪波施工完成，为此中亚公司支付了易洪波基础施工费和移交材料款共计775000元，其中，童雪峰签字认可接收材料及设备款426426元，中亚公司同意承担材料损耗费37000元，其余311574元为基础工程施工费。易洪波退出后由童雪峰接手，那已由易洪波完成的部分，童雪峰不必再做。因此，中亚公司从童雪峰的工程款中扣回基础工程施工款311574元是合理的。9.踢脚线、卫生间、化粪池材料变更减少工程造价41671.39元。10.童雪峰未按图纸施工安装金属防盗格栅应扣工程款5760元。11.童雪峰未按图纸施工安装窗子纱窗应扣工程款8811元。综上，中亚公司已超付童雪峰工程款，请求驳回童雪峰的上诉，改判童雪峰退还中亚公司超付工程款1134635.91元。李颜海辩称，虽然其一审中没有独立的诉请，但一审判决其与中亚公司承担连带责任，故请求驳回童雪峰上诉，支持中亚公司一审中提出的反诉请求。元江一中辩称，不同意一审判决，案涉工程款其只能支付给中亚公司而不应支付给童雪峰。李颜海上诉请求：撤销原判，改判驳回童雪峰的一审诉讼请求，支持中亚公司反诉请求。事实及理由：一、一审判决认定建筑面积为3092m2错误。一审判决抛开政府审计面积和当事人共同委托的司法鉴定机构根据实际完成的情况作出的鉴定结论于不顾，以图纸面积和发改委的项目批复中的面积为依据多算286.37m2，多计算工程款428409.52元。在建筑行业，单价可以有不同的约定，但结算的面积均以施工实际完成的建筑面积为准据实结算。中亚公司与童雪峰在协议中并没有约定过建筑面积按图纸面积和发改委批复的项目面积计算，现政府是按实际建筑面积2782.99m2与中亚公司结算，而中亚公司已同意按双方认可鉴定面积2805.63m2计算，一审却判决按3092m2计算有违公平等价有偿原则。二、一审判决对附属工程款不扣除优惠政府部分的3.6%错误。附属工程部分双方未像主体工程那样约定单价，只能按中亚公司从政府方结算实际取得的工程款进行结算，政府跟中亚公司结算时扣减3.6%，一审判决不予扣减则让中亚公司多支付了9935.13元。三、一审判决对中亚公司为童雪峰垫付或支出的工程款不予认定扣减错误。1.涉案项目系原施工人易洪波、余向阳退出后童雪峰接手施工，童雪峰接手时三方已口头约定，原施工人已完成的工程量和留下的材料款确认为775000元，由中亚公司先垫付，再从童雪峰的工程款中扣除。中亚公司给易洪波实际支付了775000元，后因童雪峰要求扣减材料款37000元，中亚公司表示同意，故738000元理应从应付给童雪峰的工程款中扣减。2.工程施工接近尾声时，童雪峰认为干亏了而撤离现场，中亚公司作为项目承包单位，不得不为继续施工将工程完工，为此支出工程款203705.50元；另外，童雪峰撤离时还欠人工工资和材料款236006元未付，为维护稳定大局，中亚公司先垫付了236006元，应当从应付工程款中扣减。3.案涉工程初验后存在一些质量问题和漏项，有监理公司和学校的意见材料为证，因童峰已撤场是由中亚公司进行的整改，为此支出整改费用115978元。经过整改工程现已竣工验收，故本应由童雪峰支出整改费用应予扣减。4.附属工程中的两把楼梯，一审既已认定是中亚公司完成，并支出费用19011.17元，就应从童雪峰应得的工程总款中扣减。四、一审判决履约保证金支付逾期还款利息错误。双方签订的协议约定，履约保证金在竣工验收合格后一个星期退还，案涉工程于2018年12月才验收合格，且一审已认定童雪峰在未完工的情况下擅自撤离，中亚公司继续施工并对存在的质量问题进行整改后才得以验收合格，故保证金原则上不应当退还，即便要退还，也不应当计算逾期还款利息，即便要计算利息，也应当从2019年1月开始计算。针对李颜海的上诉，童雪峰辩称中亚公司未上诉可以视为其对一审判决是认可的。虽然一审判决李颜海与中亚公司承担连带责任，但李颜海是独立主体，李颜海无权上诉请求撤销原判第六项。另，李颜海上诉提出的三个事实不能成立，故请求驳回上诉，对李颜海无权提出上诉的部分不予处理。中亚公司辩称，同意李颜海的上诉请求。元江一中辩称，其只针对中亚公司付款，具体由法院裁决。童雪峰向一审法院起诉请求：一、判令中亚公司支付工程款1496451.36元及自起诉之日2017年9月25日至款项实际付清之日止的按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、判令中亚公司返还履约保证金50000元及自起诉之日2017年9月25日至款项实际付清之日止的按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；三、判令中亚公司返还质量保证金256451.07元；四、判令李颜海与中亚公司连带支付上述尚欠的工程款、逾期付款利息、履约保证金、质保金；五、司法鉴定费30000元由中亚公司、李颜海承担；六、判令元江一中就上述款项在欠付中亚公司工程款范围内承担连带清偿责任。中亚公司向一审法院反诉请求：判令童雪峰返还其已超付的工程款项1187301.29元。一审法院认定事实：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，公司股东有：李平康、李颜宏、李平友、李平荣、张华，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》），约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。保修金按合同价款5％计算，保修期按建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行。其中第6款“工程结算时主要材料单价的确定原则”，对主要材料的范围和单价、其他材料、汽柴油、施工用电等结算价格的确定办法作了约定。同年11月16日，双方还签订了一份《校安工程补充协议》，对《校安工程合作协议》中的部分条款作了修改和补充，其中约定：乙方让利甲方30％的勘察费。甲方根据乙方实际垫资金额（垫资金额以审计决算结果为准，不含甲方落实的补助资金和配套资金）按中国人民银行同期贷款基准利率上浮2个百分点作为乙方垫资资金回报率，垫资计费时间按单体项目签订施工合同工期一半作为垫资结算回报率期限。双方的两份协议还约定了其他合同条款。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”，李颜海负责该项目部。2014年3月6日，李颜海以中亚公司委托人名义与童雪峰签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：公司实行项目施工处项目负责人负责制，项目负责人必须依照公司与元江县人民政府签订的元江县中小学校舍安全工程（D级危重建项）规划建设任务相关条款，作为项目负责人对实施项目的依据细则；本项目实施过程中为了保证项目工程质量，凡进入施工现场的建筑材料必须符合质量标准要求，在不高于市场价的情况下可由公司统一指定钢材、水泥、砖、公分石、沙子、电线、水管等的采购，以便于价格下调。单体项目结算时，按公司提供材料价格结算支付于项目负责人；为了校安项目的顺利实施，公司对项目负责人提出交纳项目实施履约保证金贰拾万元（作为项目负责人在实施项目过程中的安全、工期、质量、员工工资的保证抵押金）。竣工验收合格后一星期退还保证金；质量标准可依照工程施工详图，施工说明书要求，符合国家现行施工质量验收标准，一次验收合格并完成竣工验收备案；公司对项目负责人实行安全生产监督，督促项目负责人遵守并执行国家安全生产法律法规，注重安全生产，严防施工安全及事故发生，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；项目地点为元江一中；单体项目工程名称为元江一中宿舍楼；本工程约定价1496元/平方米，总面积3092平方米，项目总价462.5632万元，此价格是按独立承台基础计算，如果设计为人工挖孔桩基础进行换补差；本合同工期自2014年3月6日开工至2014年8月25日全部完工，不按时完工，每超期一天处罚500元；工程内部价：本工程造价减去公司供应材料价；单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，五层至六层付20%，初验后支付足80%，验收合格审计后支付15%，审计时间不得超过3个月，留5%作为保修金，期限一年；公司保证施工处施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合施工处进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款（现场记录、变更、签证、施工日志等由施工处负责提供）；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；施工处必须按图纸施工，保证项目工期、质量、施工项目的安全；施工处必须保证工期，若因施工处原因造成一切经济损失由施工处负责，如果遇到其他不可抗拒原因，则另行处理；施工必须遵守协议各项条款，否则造成一切经济损失由施工处负责；施工处应全权配合公司进行工地的管理，在施工过程中，由于施工处的消极管理和施工质量事故等所造成的经济损失由施工处负责；项目税费由施工处承担5.3%；公司与项目负责人，严格执行本协议，如有违约方按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；财务管理及结算：统一管理、统一支付，由项目负责人审批，财务核实支付，公司对项目管理费按工程结算价款的1%收取，来开支办公经费、管理人员工资等；防雷、消防、材料等的质量各项检测费按项目结算价0.8%收取（不含材料费）；增加工程量部分按结算价10%收留公司。此工程由于前施工处没有按施工程序施工，导致质量问题，为确保校安项目顺利推进，经公司研究决定，委托童雪峰进行整体项目实施，故进行现场材料清理认可，由公司原及项目负责人签字认可。合同签订后，童雪峰交纳了50000元保证金（用童雪峰在元江职中项目上原交纳给中亚公司的50000元保证金充抵），童雪峰组织人员接手前施工处（余向阳、易洪波）继续对元江一中宿舍楼工程进行施工。期间，童雪峰指派张超为工地的现场管理人员。在施工中，因部分设计产生过变更，童雪峰按变更后的设计按图施工。期间，童雪峰又承做了元江一中宿舍楼附属工程中的毛石档墙工程。2016年4月底，童雪峰停止了施工。当时宿舍楼的主要工程已完工，但水、电没有通，灯的开关没有装，内、外墙漆只刷了第一道。事后，中亚公司未经与童雪峰协商，另行组织人员完成了尚余工程。2016年8月31日，元江县工程建设监理有限责任公司出具《元江县第一中学学生宿舍竣工初验收会议纪要》：1.外墙裂纹应处理。2.排污管、雨落管、消防管、给水管顶板位置粉刷不到位的应处理。3.排污管、雨落管、消防管、给水管管后墙面粉刷不到位的应处理。4.窗子纱窗未安装。5.接线盒安装不密实的应处理。6.屋面消防管、给水管及支架应刷油漆。7.一楼楼梯斜板底应粉刷并刷白。8.屋面避雷针再刷一道油漆。9.瓷砖（包括楼梯踢脚线瓷砖）勾缝不到位。10.洗漱台底部刷白不到位。11.窗台高度小于900mm的窗玻璃应为安全玻璃。12.墙面局部存在漏底。13.给排水管套管应密封。14.楼梯间顶女儿墙顶部不平直须整改。15.楼梯间顶雨落管位置瓦损坏并漏水需处理。16.一楼宿舍建议增加防盗栅。17.外墙涂料色差大的应处理。18.屋面斜瓦应清洗干净。19.门窗、给排水管应清理干净。20.油漆脱落的金属构件须补漆。21.内外墙污染的须清理干净。22.终验前应提供《防雷装置检测报告》。23.太阳能热泵系统需尽快安装。24.门窗须做等电位联接。25.负荷分配不均匀，配电系统按设计图纸整改。另查明，2014年3月6日，元江一中与中亚公司签订了一份《元江一中宿舍楼建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：宿舍楼（建筑面积2782.99m2、六层、框架结构）；工程地点：元江一中；工程内容：宿舍楼土建、水电安装工程等；工程立项批准文号：元发改（2013）127号；资金来源：财政拨款；承包范围：中国水电顾问集团昆明勘测设计研究院提供的（工程设计号为2013－701）设计图纸全部土建、水电安装（外围含排水及散水等）；开工日期：2014年3月6日；竣工日期：2014年10月6日；工程质量标准：合格备案；合同价款：5720713.07元；监理单位委派的工程师：冯德平；项目经理：王美书；施工合同签订且基础开挖，付工程进度款200万元；第二层封顶，付工程进度款100万元；第四层封顶，付工程进度款100万元；第六层封顶，付工程进度款80万元；主体验收通过，装修扫尾完成且基本具备初验条件时，付工程进度款40万元；终验通过，付工程进度款23.4万元。”2016年5月30日，元江一中与中亚公司签订了一份《元江县第一中学女生宿舍附属工程施工合同》，合同约定：“施工地点：元江一中；工程名称：女生宿舍楼附属工程；工程内容及价格：暂估工程总价430000元，1.毛石挡墙估计工程量650m3,单价390元/m3……工程量以双方现场实际测量签证为准；工程单价有异议时以审计部门审计的价格为准；工程完工后预付20万元，余款待审计结果出来后付清。”《元江县第一中学女生宿舍附属工程施工合同》签订后，童雪峰仅做了其中的毛石挡墙工程。又查明，2014年3月15日，李颜海与易洪波、余向阳签订了一份《关于元江校安项目一中宿舍项目解除协议及清算协议》：根据元江县中亚建筑有限公司与施工处负责人余向阳、易洪波2013年11月8日签订了《中亚公司项目实施管理协议》在组织施工过程中，由于施工处没有按照施工程序施工，造成监理工程师于2014年1月3日下达了《监理工程师通知单》。双方协商终止原签订的合同后达成如下协议：一、中亚公司支付余向阳、易洪波人民币柒拾柒万伍仟元整（￥775000元）后解除原双方签订的合同。二、原项目负责人施工期间所欠工人工资、材料款由原施工项目负责人负责。三、现场材料除做钢筋的设备和生活用品外其余财物都为中亚公司所有（以双方确认的清单为准）。2014年3月18日，中亚公司向易洪波支付了775000元款项。易洪波、余向阳施工队退场后，童雪峰的施工现场管理人员张超代表童雪峰接受了归中亚公司所有的易洪波、余向阳施工队在元江一中宿舍楼工程现场留下的材料及设备，中亚公司及张超共同确认移交材料及设备共计价值457167元。诉讼中，童雪峰与中亚公司对实际施工面积及施工签证部分的工程价款存在分歧，且无法协商达成一致意见。经中亚公司申请，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年1月8日作出玉汇鉴字（2020）第01号元江一中宿舍楼工程建筑面积鉴定书：元江一中宿舍楼鉴定建筑面积为2805.63平方米。经童雪峰申请，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年1月15日作出玉汇鉴字（2020）第03号元江一中宿舍楼工程施工签证部分的工程造价鉴定书：1.因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致土方开挖量增加及挡墙施工量增加部分：1.1因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致土方开挖量增加部分的工程造价，因资料不全，无法鉴定。正负零标高由520.45m降为518.6m，增加土方工程量。鉴定过程中多次寻找土方开挖平面图、自然地面测绘高程、土方开挖原始记录，以及结算等资料。双方都说有资料，但至今都没有找到，造成无凭无据，故无法鉴定土方开挖增加的工程量。1.2因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致挡墙施工量增加部分的鉴定工程造价为：工程造价鉴定为0。因为已办理过工程签证，其工程量已含在签证工程量中，已在附属工程中作了结算，不应重复计算工程造价，故此处工程造价鉴定为0。2.因现场实际情况，导致围墙拆除及重建部分：2.1拆除老围墙：鉴定工程造价为：0元。2019年12月30日再次现场勘察确定挖基础土方时倒塌，故无法鉴定工程造价0。2.2重建围墙：鉴定工程造价为：3913.64元（详见附件一）。此部分仅计算了出土部分的砼砌块墙体及免烧砖压项。3.增加两跑楼梯（含栏杆）部分：3.1增加两跑楼梯部分（工作内容为钢筋砼结构部分及面层等）：鉴定工程造价为：19011.71元（详附件二）。此部分双方都认为是己方施工的，因双方都没有提供有效依据，无法判断增加两跑楼梯部分到底是谁进行施工的。3.2增加两跑楼梯的栏杆部分，工程造价鉴定为：0元。楼梯栏杆已在附属工程中作了结算，不应重复计算工程造价，故此处工程造价鉴定为0。4.宿舍楼附属工程土方开挖、毛石安装、土方回填工程部分：鉴定工程造价272065.24元（附件三）。5.因设计变更，导致屋顶斜面模板面积增加部分：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（签证附图斜板角度为60度与施工图一致），不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。6.因设计变更，导致屋顶跑垒面模板面积增加部分：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（签证附图斜板角度为60度与施工图一致），不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。7.因设计变更，导致一层地梁挖土量增加、植筋构造柱部分：7.1、地梁挖土：鉴定工程造价为：0元，因没有发生设计变更（签证附图地梁位置与施工图一致）。不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。7.2构造柱植筋：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（施工图纸结构说明中已经注明构造柱布置情况），不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。8.宿舍踢脚线变更、卫生间地板材料变更，公共卫生间水管型号材质变更部分：8.1宿舍踢脚线变更：宿舍踢脚线及高度均发生了变更。材质由水磨石变更为瓷砖（规格600mm*110mm）。高度由150mm变为110mm。单价变低，工程量变少。变更前的水磨石踢脚线，工程造价鉴定为：33517.56元（附件四）。变更后的瓷砖踢脚线，工程造价鉴定为：9898.89元（详附件五）。变更后比变更前的踢脚线工程造价减少23618.67元。故宿舍踢脚线变更，工程造价鉴定为：－23618.67元。8.2卫生间地面水磨石变更：卫生间地面，由水磨石地面变为瓷砖地面（规格300mm*300mm），单价变低。变更前的水磨石地面，工程造价鉴定为18598.42元（详附件六）；变更后的瓷砖地面，工程造价鉴定为：15378.61元（详附件七）。变更后比变更前的地面工程造价减少3219.81元。故卫生间地面水磨石变更，工程造价鉴定为：－3219.81元。8.3公共卫生间水管型号材质发生变更部分：公共卫生间排水管有两种管材发生变更，第一种，De100塑料管变更为De160塑料管；第二种，各类PPR塑料管全部变更为钢管（热镀管）。管径材质均有变更。变更前的De100塑料管鉴定工程造价为1662.29元（详附件八），变更后的De160塑料管鉴定工程造价为：2652.40元（详附件九）；变更前的PPR塑料管鉴定工程造价为47917.23元（详附件十），变更后的钢管（热镀管）鉴定工程造价为55664.39元（详附件十一）。变更后比变更前工程造价增加8737.27元。故公共卫生间水管型号材质变更部分，工程造价鉴定为：8737.27元（第一种2652.40－1662.29）+第二种（55664.39－47917.23＝8737.27）。9.化粪池材质发生变更部分：化粪池由钢筋砼化粪池变玻璃钢化粪池。材质及做法不同，单价变低。变更前的钢筋砼化粪池鉴定工程造价为：48473.78元（详附件十二），变更后的玻璃钢化粪池鉴定工程造价为：33640.87元。变更后比变更前工程造价减少14832.91元。故化粪池材质变更部分，工程造价鉴定为：－14832.91元。童雪峰支付了鉴定费30000元。诉讼中，中亚公司、元江一中、李颜海对两份鉴定书均无异议，童雪峰认可两份鉴定书的真实性但对鉴定内容其不予认可。经释明，童雪峰未要求鉴定人出庭。另查明，元江一中学生宿舍楼工程为六层建筑，设计总建筑面积为3092平方米，设计图纸于2013年10月完成，2014年1月作了部分修改，其图纸中已包含太阳能热水系统施工图。元江县发展和改革局于2015年5月29日作出《关于补办元江县舍建设项目的批复》（文件号为元发改［2015］56号），其中，元江一中学生宿舍楼工程获批建筑占地523平方米，建筑面积为3092平方米。2014年5月24日，元江县教育局形成下发《2013-2015年校安工程顶目门窗规格及价格审定会议纪要》：门、窗颜色由校方决定。取消所有校安工程项目的纱窗……。2014年6月10日，昆明勘测设计院建筑规划设计分院下发《设计通知单》：根据业主元江一中的要求，须在挡墙与建筑物之间增设两跑楼梯。童雪峰停止施工后，中亚公司自行组织了两跑楼梯的施工。2017年9月初，元江一中安排了部分学生入住宿舍楼，同年10月份又安排了部分实习生入住宿舍楼。2018年9月后，元江一中整体使用了涉案宿舍楼。2018年10月15日，元江县工程建设监理有限责任公司向中亚公司发出《工程施工联系单》：元江一中学生宿舍项目工程于2016年8月31日竣工初验，存在问题至今未整改，后续又检查出新的问题。请贵单位于2018年10月22日前进场整改，整改期限一个月，如贵单位未按期进场整改并按时整改完毕则甲方要另行安排其他施工单位进场整改，所产生的一切费用从工程款中支付。事后，中亚公司进行了部分整改。现涉案工程已通过终验，但尚未完成审计。中亚公司、童雪峰未按施工设计完成太阳能热水系统的安装，该太阳能热水系统的工程造价在工程预算时的前置审计价为170236.16元。童雪峰不具备承建涉案工程的施工资质。诉讼中，李颜海提出本案结算价也应适用优惠3.6%的约定，童雪峰不予认可。中亚公司向童雪峰支付了3430919元工程款（其中含张超的借款、部分材料款）。中亚公司在诉讼中认可已扣童雪峰的税款共计为126140元。元江一中向中亚公司支付了宿舍楼主体工程款4593400元及附属工程款210020元。2017年9月时，中国人民银行公布的1-5年期贷款基准利率为年利率4.75%。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，童雪峰没有相应的建筑施工资质，其与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”元江一中于2017年9月使用了部分宿舍楼，于2018年9月后全面使用了宿舍楼，故虽然合同无效，但基于涉案工程已完工投入使用多年且已通过终验的事实，中亚公司应当按照约定向童雪峰支付工程款。元江一中宿舍楼施工图纸中的设计建筑面积为3092平方米，中亚公司与童雪峰签订的《协议书》约定的合同单价为1496元/平方米，合同面积是3092平方米，元江县发展和改革局批复元江一中宿舍楼的建筑面积也为3092平方米，童雪峰主张主体工程的建筑面积以3092平方米计算，符合双方的约定，应予采纳。对中亚公司提出应按司法鉴定的建筑面积2805.63平方计算宿舍楼工程价款4197222.48元的辩解，因童雪峰是按图施工，并未减少过建筑面积，故中亚公司辩解理由不能成立，不予采纳。童雪峰提出增加两跑楼梯系其施工队施工，但其未能提供证据予以证实，不予采纳。中亚公司提出增加两跑楼梯系其自行组织施工的辩解，与查明的事实相一致，其辩解理由成立予以采纳，但增加的两跑楼梯属于宿舍楼主体工程的施工范围。童雪峰未按图纸完成太阳能热水系统的施工。因此，中亚公司要求在主体工程款中扣减太阳能热水系统对应款项的辩解理由，不违反法律规定，予以采纳，但中亚公司要求扣减金额过高，结合本案实际应以前置审计价170236.16元扣减为宜。鉴于施工图纸中无金属防盗格栅，且在施工中元江县教育局已取消了纱窗的安装。因此，中亚公司要求在主体工程款中扣减金属防盗格栅、纱窗对应款项的辩解理由不能成立，不予采纳。中亚公司要求在主体工程款中扣减其支付给前施工队易洪波775000元款项中的738000元的辩解，因该款项与童雪峰无关，其辩解理由不能成立，不予采纳。然而，在童雪峰施工中，中亚公司向童雪峰交付了原施工队易洪波处理给中亚公司的457167元材料及设备款，且该材料及设备已被童雪峰接手使用，故该457167元材料及设备款应在主体工程款中扣减。合同履行中，中亚公司代童雪峰采购电缆、电器、门等材料并支付了209496.81元款项，该209496.81元材料款应在主体工程款中予以扣减。对中亚公司提出童雪峰停止施工后，其代童雪峰支付了童雪峰原欠的材料款及工人工资236006元的辩解，因未能提供充分证据予以证实其支出的真实性、合法性、关联性，童雪峰也不予认可，故不予采纳。中亚公司提出童雪峰停止施工后其继续对宿舍楼工程施工支付了材料款及工人工资203705.50元，童雪峰虽不予认可，但结合中亚公司提供的证据及中亚公司在童雪峰停止施工后对工程继续施工的事实，应认定中亚公司在童雪峰停止施工后陆续支付了材料款及工人工资213766元，含童雪峰应付材料款及工人工资。对中亚公司提出宿舍楼工程初验后及收到《工程施工联系单》后其支付了工程整改费用102991元的辩解，其未能提供充分证据予以证实其支出的真实性、合法性、关联性，童雪峰也不予认可，故不予采纳。对中亚公司提出在工程造价鉴定中因施工材料变更导致工程价款减少的41671.39元应在宿舍楼总工程款中予以扣减的辩解，不违反法律规定，予以采纳。对中亚公司提出增加两跑楼梯的工程造价也应在童雪峰的工程价款中予以扣减的辩解，因增加两跑楼梯并不属于施工图纸的施工范围，故不予采纳。重建围墙、毛石挡墙系施工中增加工程量，相对应的司法鉴定工程价款为3913.64元及272065.24元，因此，涉案工程的增加工程量价款的基数应以275978.88元计算。关于应付工程款具体数额的确定，计算方式如下：1.中亚公司与童雪峰签订的《中亚公司项目实施管理协议》约定了建筑面积、工程单价及合同价款，《中亚公司项目实施管理协议》约定增加工程量部分按结算价10％收留公司。现童雪峰主张主体工程部分以4625632元为基数进行计算，符合双方的约定。童雪峰的增加工程量根据工程造价鉴定书中认定的275978.88元，确定为增加工程量的价款为275978.88元。根据童雪峰与中亚公司在《中亚公司项目实施管理协议》中的约定：宿舍楼主体工程款为4634369.27元（4625632元+卫生间材质变更增加工程造价8737.27元），增加工程量工程款为275978.88元，主体及增加工程两项合计为4910348.15元。2.应扣除的款项：（1）中亚公司已付工程款3430919元；（2）中亚公司在童雪峰进场时移交的材料设备款457167元；（3）中亚公司代童雪峰支付电缆、电器、门等材料款209496.81元；（4）中亚公司继续施工后支付的材料款及人工工资213766元；（5）中亚公司未安装太阳能系统价款170236.16；（6）踢脚线材质及高度变更、卫生间地面水磨石变更及化粪池材质变更减少的工程造价41671.39元；（7）增加工程量部分结算价10%收留公司，为27597.89元（275978.88元×10%）；（8）建筑业营业税134108.45元[（4634369.27+275978.88元）×5.3％-126140元]；（9）项目管理费双方约定按工程结算款的1％收取，因增加工程量部分已单独扣留，故计算的基数不应包含增加工程量的工程款，确定为46343.69元（4634369.27元×1％）；（10）防雷、消防、材料等的质量检测费双方约定按项目结算价0.8％收取，确定为39282.79元[（4634369.27元+275978.88元）×0.8％]；（11）资料编制费7000元。故中亚公司尚欠童雪峰的工程款确定为132759.97元（4910348.15元-3430919元-457167元-209496.81-213766元-170236.16元-41671.39元-27597.89元-134108.45元-46343.69元-39282.79元-7000元）。宿舍楼工程经初验后，元江一中于2017年9月使用了部分宿舍楼，于2018年9月后全面使用了宿舍楼，童雪峰要求中亚公司支付尚欠工程款（含保修金）的诉讼理由成立。但因现尚欠的工程款已低于保修金数额。童雪峰要求中亚公司自2017年9月25日起支付尚欠工程款（不含5%的保修金）及相应逾期利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。童雪峰要求中亚公司支付尚余保证金的诉讼理由成立，应予采纳，但现余保修金仅为132758.97。童雪峰要求中亚公司返还履约保证金并自2017年9月25日起支付该履约保证金的逾期利息的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。然而，自2019年8月20日起尚欠履约保证金的利率应以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。童雪峰为进行工程造价鉴定支付了30000元鉴定费，根据本案实际情况及司法鉴定结果与案件处理的关联程度，应由童雪峰、中亚公司各承担其中的15000元较为妥当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”结合2018年以前中亚公司主要由李颜海负责管理，本案中，李颜海借用中亚公司委托人的名义与童雪峰签订《中亚公司项目实施管理协议》，但李颜海并未提供书面授权委托书，且李颜海并未在中亚公司担任足以代表公司行使相关权利的职务，故李颜海借用中亚公司名义与童雪峰签订《中亚公司项目实施管理协议》的行为构成挂靠，李颜海系挂靠人，中亚公司系被挂靠人，中亚公司是形式上的合同主体，李颜海是合同的实际履行主体，李颜海应对合同债务承担民事责任。童雪峰要求李颜海对中亚公司在本案中的涉案债务承担连带责任，不违反法律规定，本院予以支持。对李颜海提出其与中亚公司间系合作关系，不存在挂靠关系的辩解，与庭审查明的事实不相一致，其辩解理由不能成立，不予采纳。对李颜海提出本案结算价应适用优惠3.6%的辩解，因双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》未作相应约定，童雪峰也不予认可，其辩解理由不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”元江一中尚欠中亚公司的合同债务超过132758.97元，元江一中是本案涉案工程的发包人，童雪峰要求元江一中在欠中亚公司的工程价款范围内对中亚公司尚欠童雪峰的债务承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，童雪峰的诉讼请求中有理有据部分，应予支持。中亚公司未提供证据证实其已超付工程款，对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款、第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，遂判决：“一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带支付原告童雪峰尚欠保修金132758.97元；二、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带返还原告童雪峰履约保证金50000元及逾期利息（自2017年9月25日至2019年8月19日止，按年利率4.75%计算，利息为4515.75元，自2019年8月20日起至保证金返还之日止，以50000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带赔偿原告童雪峰司法鉴定费15000元；四、由被告元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学对本判决第一项确定的债务（保修金132758.97元）承担连带责任；五、驳回原告童雪峰的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司的反诉请求。”二审中，中亚公司提交四组证据：第一组证据《委托书》，以证明童雪峰已经授权张超办理元江一中学生宿舍楼项目拨款及项目全权事宜。第二组证据《屋顶太阳能布置图》，以证明元江一中女生宿舍楼工程施工图包含屋顶太阳能热水系统。第三组证据《元江县教育局关于要求中亚公司核实确认有关农民工工资问题的函》，以证明童雪峰在校安项目施工期间拖欠农民工工资的问题，农民工到县教育局和县人事劳动监察大队上访，要求支付农民工工资。第四组证据《建筑消防设施安装施工合同》，以证明元江一中学生宿舍楼消防设施安装合同系张超与姜小中签订，并由姜小中施工。中亚公司还申请证人李斗沙、周某、孙某出庭作证，以证明童雪峰就案涉工程所欠尾款系中亚公司代为支付。李颜海提交四组证据：第一组证据为昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具给《证明》一份，以证明：1.案涉工程实际建筑面积应按鉴定机构认定的2805.63m2认定；2.原施工人易洪波完成的部分审定造价为466075.07元，为此童雪峰该部分工程款317833元应予扣除；3.太阳能包含在图纸中系童雪峰应施工范围，因童雪峰未做，故该部分应按造价334549.32元予以扣除。第二组证据为元江一中学生宿舍楼竣工牌照片一张，以证明案涉工程实际建筑面积为2783m2。第三组证据为《中亚公司财务代童雪峰元江一中项目欠款情况说明》一份，以证明案涉工程近尾声时，童雪峰撤离致中亚公司垫付工人及材料款236006元。第四组证据为《中亚公司委派车顺义组织人员对元江一中宿舍楼项目终验前整改支付情况说明》一份，以证明中亚公司就案涉工程代童雪峰进行整改共支付115678元。经质证，童雪峰对中亚公司提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可；认为第二、三、四组证据因无原件可核实均不予认可。对三位证人的陈述均不予认可，认为证人与中亚公司存在利害关系。李颜海对中亚公司提交的证据及证人证言均予认可。元江一中则表示由法院来进行认定。童雪峰对李颜海提交的第一、二、四组证据均不予认可，对第三组证据中有李斗沙签字的证据予以认可，但对金额不予认可，其他人签字的证据均不予认可。中亚公司、元江一中对李颜海提交的证据均予认可。本院认为，对中亚公司和李颜海提交的证据及证人证言，童雪峰认可的证据，应予采信。对童雪峰不予认可的证据，因系本案争议所在，将结合其它证据在评析说理部分予以认定。二审中，童雪峰对一审认定“2016年4月底，童雪峰停止了施工”有异议，认为其是在2017年9月将案涉工程移交元江一中后才退场的；对“中亚公司及张超共同确认移交材料及设备共计价值457167元”有异议，认为只应按标注有“新施工队认可”的部分计算合计124343元；对“中亚公司向童雪峰支付了3430919元工程款（其中含张超的借款、部分材料款）”有异议，认为中亚公司未提供证据证明共支付了3430919元，其只认可已支付款项为3376119元；对一审认定的其余案件事实无异议。李颜海虽对一审认定的事实无异议，但认为遗漏认定其上诉主张的事实。中亚公司对“中亚公司未经与童雪峰协商，另行组织人员完成了尚余的工程”有异议，认为其是在多次与童雪峰协商未果的情况下，才重新组织人员进行施工，对一审认定的其余案件事实无异议。元江一中对一审认定事实无异议。针对童雪峰提出的停工时间问题，经审查，根据童雪峰提供的情况报告的内容，2016年3月16日案涉处于停工状态，结合张超签字的收款收条最后出具时间为2016年4月20日，故一审认定2016年4月底停止施工并无不当；童雪峰提出其它两处异议，因系本案争议所在，将在分析说理部分予以阐述。至于李颜海提出的异议，也因系本案争议所在，亦将在分析说理部分予以阐述。针对中亚公司提出的异议，因中亚公司未提供任何证据证实其曾与童雪峰进行过协商，故一审该认定并无不当。对原判认定的各方无争议的其余案件事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程尚欠工程款应如何认定；2.履约保证金的利息应如何计算？关于焦点1，一、工程总价款的认定。因各方对主体工程卫生间材质变更增加工程价款8737.27元及附属工程价款275978.88元均无异议，应予确认。关于主体工程价款，李颜海上诉主张按鉴定面积2805.63m2计算，经审查，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》中明确约定“本工程约定价1496元/平方米，总面积3092平方米，项目总价462.5632万元”，结合设计图纸中载明的建筑面积和元江县发展和改革局《批复》批准的建筑面积均为3092m2，故一审以建筑面积3092m2作为主体工程结算的依据并无不当，应予维持。李颜海的上诉主张不能成立，不予支持。据此，原判确定主体工程价款为4634369.27元及增加工程量工程价款为275978.88元并无不当，应予以维持。二、应扣除的其他款项。各方对踢脚线材质及高度变更、卫生间地面水磨石变更及化粪池材质变更应扣减41671.39元及增加工程量部分按结算价10%收留公司27597.89元进行扣减均无异议，应予确认。关于已付工程款，童雪峰上诉主张中亚公司已付款项仅为3376119元，经审查，童雪峰一审庭审中对中亚公司提交的付款凭证1－56页予以认可，对有张超签字的凭证也均予认可，故一审根据在案证据认定已付款为3430919元并无不当。李颜海上诉主张童雪峰实际接手原施工人易洪波、余向阳已完工程及建筑材料款738000元应予扣减，童雪峰则上诉主张只应扣减备注“新施工队认”的124343元，经查，虽然钢筋部分没有备注“新施工队认”，但张超作为童雪峰的工地负责人经手了移交办理，其作为证人出庭作证时陈述，其接手的大概为400000元，37000元也是其提出扣减，故一审根据该移交清单的记载认定移交材料款为457167元正确。由于双方在协议中未对原施工人完工部分是否包含于童雪峰工程款项中作约定，一审仅扣减双方确认的材料款457167元并无不当，故对李颜海前述主张不予支持。童雪峰上诉主张不应扣减电缆、电器、门等材料款209496.81元，经审查，张超出庭作证证实施工过程中所用水泥、电缆、门、电器等材料系中亚公司采购，并从工程款中直接扣除，故一审根据在案证据予以扣减正确，童雪峰该上诉主张不能成立，不予支持。童雪峰上诉主张不应扣减后续施工产生的材料款及人工工资213766元，因童雪峰未将案涉工程施工完毕就退场，中亚公司进行了后续施工，并就后续施工内容与元江一中进行了书面确认，且提供了对应的发票、收据等予以证实，故对该部分费用应予扣减，童雪峰的上诉主张不能成立。童雪峰上诉主张施工图纸中未包含太阳能系统，该部分费用170236.16元与其无关不应扣减，经审查，因童雪峰并未提供其所施工的图纸证实不包含太阳能系统，应由其承担举证不能的法律后果。相反，中国水电集团昆明勘测设计院研究院提供的设计图纸中包含了上述系统，玉溪市建设工程施工图设计文件审查中心制作的《建设工程施工图设计文件审查报告》第二项热水系统中也载明施工图中包括太阳能热水系统原理图等，现童雪峰既然没有施工，该部分费用理应被扣减，故童雪峰的该主张不能成立，不予采纳。至于扣减金额170236.16元，系一审根据元江县审计局提供审计报告中昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具的案涉工程安装部分明细计算而得，虽然二审中李颜海提交了昆明中天正和工程造价咨询有限公司出具的《证明》主张应扣减334549.32元，但由于该证明并非原件，且该证明中已明确说明所列数据系前置审计报告内容，如与审计报告不符，以审计报告数据为准，故对李颜海提交的该《证明》不予采信。李颜海上诉认为附属工程部分应扣减优惠政府的3.6%的部分，因双方合同中并未约定3.6%的优惠，据此，李颜海的该上诉主张依据不充分，不予采纳。李颜海上诉主张的童雪峰撤离后尚欠236006元人工工资及材料款未付，因无充分证据加以证实，故一审不予支持并无不当。至于李颜海主张的整改费用115978元，因李颜海主张的金额与中亚公司主张的金额102991元不一致，且系单方制作的情况说明，童雪峰也不予认可，另元江一中陈述中亚公司仅进行了部分整改，根据在案证据无法证明整改的真实费用支出情况，故对李颜海该主张不予支持。对李颜海上诉主张增加的两跑楼梯，因未包含在童雪峰施工范围内，在总工程价款中并未计入，故一审不予扣减正确。基于上述认定，原判根据合同约定，对建筑业营业税134108.45元、监管费46343.69元、防雷、消防、实体项目检测费39282.79元进行扣减并无不当，应予维持。关于鉴定费，一审认定由童雪峰、中亚公司各承担15000元，双方均未提出异议，应予以维持。至于中亚公司提出改判支持其反诉请求的主张，因其未提起上诉，二审不予审查。关于焦点2，双方协议中约定竣工验收合格后一星期退还保证金，因工程初验后元江一中已于2017年9月投入使用，一审自2017年9月27日开始计算利息并无不当，故对于李颜海上诉主张不应计算履约保证金利息的主张不予支持。至于利息标准，一审认定符合法律规定，应予维持。综上所述，童雪峰、李颜海的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23850元，由童雪峰负担19516元，李颜海负担4334元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十二月二十四日书记员 王航宇