内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事判决书（2020）内22刑终168号原公诉机关扎赉特旗人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，公民身份号码×××，个体工商户，捕前住内蒙古扎赉特旗音德尔镇中心西街民族路绰神小区2号开发楼4单元301号。辩护人赵某，内蒙古龙迪律师事务所律师。扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控被告人杨某犯诈骗罪一案，于2020年10月12日作出（2020）内2223刑初76号刑事判决。被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院指派检察员张某出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2015年至2017年10月期间，被告人杨某在经营扎赉特旗音德尔镇邦德电动车商店期间，多次以进购电动车、其儿子赵某某在宁夏有工程需要周转资金、工地出事故需要赔偿为由，向被害人于某、范某、李某、旺某、王某、苗某甲、苗某乙、赵某、崔某等9人，通过转账和现金的方式骗取共计242.9万元。案发后，被告人杨某被网上追逃，后被公安机关抓获。赃款被被告人杨某用于偿还欠款及个人支出。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原审法院判决认为，被告人杨某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，明知没有归还能力而大量骗取资金，逃避返还资金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某犯诈骗罪的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。责令被告人杨某向各被害人退赔赃款共计242.9万元。（被害人王某25万元、旺某29.5万元、苗某甲26万元、苗某乙16万元、于某42万元、范某55万元、李某19.4万元、赵某10万元、崔某20万元。）上诉人杨某及其辩护人的意见为，上诉人借款是为了进货，与被害人之间的借款属于民间借贷，系民事法律行为，且上诉人给付过被害人利息，主观上不具有非法占有的故意。综上，原审法院认定上诉人构成诈骗罪错误，请求二审法院改判无罪。检察机关二审出庭意见为，原审法院认定上诉人杨某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，二审应予维持。经审理查明，2015年至2017年10月期间，上诉人杨某在经营扎赉特旗音德尔镇邦德电动车商店期间，多次以其经营的邦德电动车商店进货、其儿子赵某在宁夏的工程需要周转资金等为由，向被害人于某、范某、李某、旺某、王某、苗某甲、苗某乙、赵某、崔某等9人，通过转账和现金的方式骗取共计221.80万元。具体事实如下：1.上诉人杨某以商店进货、其儿子赵洋在宁夏的工程需要周转资金为由，于2015年9月15日、2016年6月14日、2016年11月21日、2017年5月7日，分别向被害人王某借款6万元、7万元、4万元、8万元，共计25万元，约定月利息为二分。上诉人已给付7.03万元，其余17.97万元至今未给付。2.上诉人杨某以商店进货、其儿子赵某在宁夏的工程需要周转资金为由，于2015年10月15日向被害人旺某借款30万元，出具一张38万元借据。上诉人已给付6万元，其余24万元至今未给付。3.上诉人杨某以其经营的邦德电动车商店进货需要资金周转为由，于2015年11月27日、2016年6月7日分别向被害人苗凤婷借款9万元、7万元；2016年9月6日上诉人杨某以其儿子赵洋在宁夏的工程需要周转资金为由，向被害人苗凤婷借款10万元，以上共计26万元，月利息为二分。上诉人已给付7.42万元，其余18.58万元至今未给付。4.上诉人杨某以商店进货、其儿子赵某在宁夏的工程需要周转资金等为由，于2015年5月6日、2015年12月21日、2016年6月2日、2016年8月5日，向被害人于某分别借款5万元、27万元、5万元、10万元，以上共计47万元。2017年10月26日上诉人杨某转账给于红5万元，其余42万元至今未给付。5.上诉人杨某以其经营的邦德电动车商店进货需要资金周转为由，于2016年2月25日、2016年6月向被害人范某分别借款10万元、10万元；2016年9月上诉人杨某以其儿子赵某在宁夏的工程需要周转资金、信用卡垫还业务为由，向被害人范晶分别借款10万元、25万元。以上共计55万元，至今未给付。2017年11月1日，被害人于某、范某要求上诉人杨某归还欠款，杨某将已抵押给他人的位于扎赉特旗音德尔镇两家子AK47烧烤店南侧的库房，又抵押给了于某和范某。6.上诉人杨某以其儿子赵某在宁夏有工程需要资金周转为由，于2016年1月14日、2016年11月13日向被害人苗某分别借款10万元、5万元，共计15万元。上诉人已给付1500元，其余14.85万元至今未给付。7.上诉人杨某以其经营的邦德电动车商店进货需要周转资金为由，于2017年10月26日向被害人李某借款20万元。上诉人杨某收到该20万元后并未进购电动车，于当日将该款分别转给于某5万元、王某4万元、旺某5.5万元、朱某3万元。2017年12月26日、2018年2月26日，上诉人分别转账给子盈（高某）共计6000元。8.上诉人杨某以其儿子赵某在外地建楼需要周转资金为由，于2017年5月23日向被害人赵某借款10万元，至今未给付。9.上诉人杨某以其儿子赵某在宁夏的工程急需要周转资金为由，于2017年6月10日向被害人崔某借款20万元，至今未给付。案发后，上诉人杨某被网上追逃，后被公安机关抓获。赃款被上诉人杨某用于偿还欠款及个人支出。上述事实，有下列经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1.受案登记表、立案决定书证实，本案由被害人李某于2019年3月11日报案至扎赉特旗公安局，同年3月17日决定立案侦查。2.在逃人员登记表、临时寄押证明、查获经过、抓获经过、违法犯罪嫌疑人基本情况登记表、刑事案件违法犯罪记录查询单、户籍证明证实，杨某系完全刑事责任能力人。2019年3月27日杨某被扎赉特旗公安局列为网上逃犯，2019年7月31日被北京市公安局房山分局窦店派出所民警抓获归案。3.报案材料证实，被害人苗某报案称被杨某以商店进货、其儿子在宁夏承包工程为由骗取16万元；崔某报案称被杨某以其儿子在宁夏承包工程为由骗取20万元，至今未给付。4.杨某银行交易记录证实，2017年10月26日高某转给杨某20万元，当日杨某转给于红5万元、王某4万元、朱洪某3万元，次日转给旺某5.5万元，支出现金2.5万元；2015年12月21日于红转给杨某27万元；崔某于2015年6月10日转给杨某20万元等事实。5.借据及张林借记卡账户历史明细清单证实，2016年2月25日、2016年6月24日、2016年9月23日分别向杨某账户转账10万元、10万元、25万元；杨某分别向范晶出具12.4万、0.85万元、37.2万元、14.2万元的借据。6.协议书证实，2017年11月1日，杨某、赵某与于某、范某签订协议，杨某自愿把位于××镇房抵押给于某、范某。7.借据、转账记录证实，杨某于2017年10月26日向李某出具了20万元的借据，还款日期为2018年4月26日。8.崔桂兰提供金额为20万元的借据一枚；王某提供金额分别为6万元、7万元、4万元、8万元的借据四枚；旺某提供金额为38万元的借据及转账记录证实，2015年10月15日转账给张某30万元；张某账户历史明细清单证实，2015年10月15日存入30万元；赵某提供金额为10万元的借据一枚；苗某提供金额分别为7万元、9万元、10万元的借据三枚；苗某提供的电汇凭证证实，2016年1月14日转给杨某10万元，提供金额分别为10万元、5万元的借据两张；于某提供的中国农业银行转账记录证实，2015年12月21日转给杨某27万元，提供金额分别为12.4万元、6.9万元、33.48万元、5万元借据四枚。9.提取笔录、微信聊天记录、借据证实，杨某以进购电动车为由向李晓鹏借款20万元，利息为一分五；王某向杨某索要欠款，4月7日杨某把王某拉黑的事实。10.楼房买卖合同、转账记录、贷款指定账户扣款单、房产证证实，杨某、赵某将自家住××区卖给了杨某、薛某，成交价格30万元。11.借条、土地流转合同证实，孙宝仁与赵明成于2014年10月5日签订土地流转合同，孙某将约定土地转让给赵明成；杨某将两家子库房抵押给孙某、邱某。12.杨某银行流水证实，杨某与江苏道爵实业有限公司转账情况。13.民事裁定书证实，部分债权人向扎赉特旗人民法院提起民事诉讼，因未找到杨某无法送达诉讼文书，以原告提供的杨某地址不详为由驳回起诉。14.证人高某证言证实，2017年10月20日李某给其打电话说杨某进货要借款20万元，2017年10月26日杨某给李某写了一张20万元的借条，其用手机给杨某的农行账号转了20万元，李某与杨某约定利息是一分五，支付了2个月利息。之后联系不上杨某了。15.证人赵某证言证实，其母亲杨某以电动车商店进货为由向李某借款20万元，用于偿还债务未进货；听其母亲杨某说以同样理由向于红借了40万元左右，向范某借了50万元钱左右，向旺亚双借了30万元，向苗凤婷借了20万元钱左右，向苗凤鸣借了20万元钱左右。在宁夏没有工程，对杨某以其在宁夏有工程为由向别人借款的事不知情。16.证人赵明成证言证实，其与杨某系夫妻关系，与赵洋系父子关系。杨某以电动车商店进货为由向王兴华、苗凤婷、苗凤鸣、赵春波、旺亚双、李晓鹏、于红、范晶等人借款，一部分还债，一部分进货。其和杨某将位于扎赉特旗两家子的库房及院落、平房抵押给了小额贷款公司还有于红和范晶，在到期无法偿还借款的情况下又抵押给了曾富贵。没听说过赵洋在宁夏有工程。17.证人张秋石证言证实，杨某是其前男友的母亲，其有一张银行卡在赵洋处，赵洋经常使用。赵洋在宁夏没有工程。18.证人李录证言证实，杨某、赵明成从2010年8月份开始租赁其门市房，2018年租金一年是7.5万元，只给了3.5万元，没有告诉其就搬走了。19.证人刘维杰证言证实，其与杨某商店相邻，因外债太多，2018年4月的时候关闭不干了。20.证人孙宝仁证言证实，2013年和2014年，其在音德尔镇两家子AK47南侧耕地分别转让给张云逸和赵明成，以18.04万元的价格转让给赵明成2亩地，后张云逸将其1亩地以6.8万元的价格也转让给赵明成了，现在3亩土地使用权都属于赵明成。赵明成建了两座库房、一座住房，没有相应的合法手续。21.证人杨岳证言证实，其与杨某系姐弟关系。杨某以电动车商店需要资金周转为由，向其借款20万元。因没有钱还就用绰神小区2号开发楼4单元301室房产顶账，2018年4月杨某把该房产过户给其。22.被害人苗凤婷陈述证实，2015年开始，杨某以商店进货、其儿子赵洋在宁夏有工程为由借款，三张借条一共是26万元，每张借条都注明了月利二分，月结利息。第一次是2015年11月27日借款9万元，每月到27日结清利息；第二次是2016年6月7日借款7万元；第三次是2016年9月6日借款10万元。到2017年8月都不支付利息了，2018年4月4日以后他们一家三口就从扎赉特旗跑了。在二审庭审中出庭陈述，与以上证实内容一致。23.被害人李晓鹏陈述证实，2017年10月26日，杨某以进购电动车为由通过其向高某借了20万元，月利息一分五，支付了三个月利息后没有再还钱，之后也联系不上了。24.被害人范晶陈述证实，2015年开始，杨某以其弟弟种地、电动车商店进货、儿子工程需要资金为由，多次向其借款共计55万元。2017年要钱时，杨某将位于音德尔镇两家子屯AK47南侧的库房和音德尔镇府兴家园小区的房产抵押给其和于红。2018年4月之后就联系不上了。在二审庭审中出庭陈述，与以上证实内容一致。25.被害人苗凤鸣陈述证实，2016年，杨某以其儿子赵洋在宁夏有工程需要资金周转为由向其借款。后杨某以其儿子在宁夏工程出事故为由至今未还款，电话打不通，微信被拉黑。在二审庭审中出庭陈述证实，杨某实际向其借款15万元，给付利息1500元。26.被害人赵春波陈述证实，2017年5月杨某以其儿子赵洋在外地建楼需要周转资金为由，向其借款10万元。后来联系不上杨某，电话打不通，微信被删除。27.被害人崔桂兰陈述证实，2017年6月10日，杨某以其儿子在宁夏承包工程为由借款20万元，月利息二分，两个月内还清。2018年4月以后联系不上杨某，微信被拉黑。28.被害人王兴华陈述证实，2016年至2017年之间，杨某以其儿子赵洋在外地承包建筑工程缺钱为由向其借款，第一次借款6万元，第二次借款8万元，第三次借款7万元，第四次借款是4万元，共计借款25万元，月利息二分。后杨某把其微信删掉，电话关机，联系不上了。在二审庭审中出庭陈述证实，杨某分别给付其6万元2年的利息、7万元和8万元各1年的利息，月利息二分，另又给付5500元。29.被害人旺亚双陈述证实，杨某以电动车商店需要周转资金为由向其借了30万元，后来以她儿子工地死人为由拖着不给钱，给其出具了一个38万元的借条，后来杨某就跑了。在二审庭审中出庭陈述证实，杨某给付其利息6万元。30.杨某供述证实，2017年11月其以进货名义向李晓鹏借款20万元，高某用手机银行转到其农业银行卡里，钱没有进货用于偿还债务了；以电动车商店进货、其儿子在宁夏有工程需要投资为由，分四笔向于红借款47万元，2017年11月还了5万元，还欠42万元，向范晶共计借款55万元，以上钱款一小部分用来进货，剩下的主要用来偿还债务和给付利息，没有用于投资，其儿子没有工程；以其儿子在宁夏有工程需要投资、商店进货为由，向旺亚双借过本金30万元，向苗凤鸣借款16万元，向苗凤婷借款26万元，向赵春波借款10万元，向崔桂兰借款20万元，向王兴华借款25万元，最后都没有进货。其与赵明成从孙宝仁手中转让土地没有手续，在土地上建筑了库房和砖房，抵押给了邱禹，还抵押给了于红和范晶。2018年4月其与丈夫、儿子到北京躲债，手机号换了，和谁也没有联系。31.办案说明证实，杨某丈夫赵明成银行卡交易记录无大额异常流水。其儿子赵洋名下中国农业银行卡号为×××与上海瀚银信息技术有限公司存在数笔大额资金交易，发现异常。经查询，赵洋于2015年10月23日在上海瀚银信息技术有限公司开个人商户，用来收款、消费业务。本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨某及其辩护人提出没有非法占有故意、不构成诈骗罪的意见，经查，依据银行交易记录、微信聊天记录等书证、被害人王兴华等人的陈述、证人赵洋等人的证言以及杨某供述等证据，能够证实上诉人杨某在经营的电动车商店亏损的情况下，编造各种理由大量借款，隐瞒实际用途，后又更换手机号码、变更居住地点，使被害人无法与其联系。可见上诉人名为借贷，实为在无偿还能力的情况下，以借为名，骗取他人财物，应以诈骗罪定罪处罚。关于上诉人及其辩护人提出返还部分利息的意见，王兴华等被害人出庭陈述证实上诉人给付部分利息，应从诈骗数额中扣除，原审法院该部分事实认定错误，本院予以纠正。根据杨某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原审法院定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持扎赉特旗人民法院（2020）内2223刑初76号刑事判决第一项对上诉人杨某的定罪和量刑部分；二、撤销扎赉特旗人民法院（2020）内2223刑初76号刑事判决第二项；三、责令上诉人杨某返还被害人王兴华17.97万元、旺亚双24万元、苗凤婷18.58万元、苗凤鸣14.85万元、于红42万元、范晶55万元、李晓鹏19.40万元、赵春波10万元、崔桂兰20万元。本判决为终审判决。审 判 长 张  健审 判 员 于 可 欣审 判 员 敏  杰二〇二〇年十二月二十五日法官助理 申 智 勇书 记 员 敖日格乐