福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终4715号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张荣辉，男，1971年4月5日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：林惠文，福建道旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:福建中超实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区前林小组**。 法定代表人：刘峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宗同健，男，该公司员工。 上诉人张荣辉因与被上诉人福建中超实业有限公司（以下简称中超公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张荣辉上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判；二、中超公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天气、停水、停电等没有事实与法律依据。1.首先，本案张荣辉与中超公司双方的商品房预售合同约定的可以扣除逾期交房天数的因素是不可抗力，同时，法律规定也是在发生不可抗力的情况下才可以延期履行。所以，就本案而言，法律规定与合同约定是一致的，本案对需要扣除的因素应当严格限定为不可抗力。2.中超公司与其承包商所签订的《建设工程施工合同》里面明确约定了不可抗力的定义，即不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情景。该施工合同专用合同条款也仅仅约定七级风、暴雨的作为异常恶劣的气候条件(注：其它情况与本案无关，故不予列出)，并要求承包人应采取克服异常恶劣的气候的合理措施继续施工。3.本案中雨以上雨、六级以上风、台风在泉州地区属于正常的天气现象，这可以预见的。在本地有点生活常识的人都知道，而作为专业的开发商更应当知道，开发商在开发楼盘时都应当根据所在地的天气情况去预计工期和安排工期，且大气因素、停水、停电等因素是可以克服的，对中超公司的施工并不会造成实质性的影响。4.中超公司在一审庭审中提供的签证单、停工明细表上面盖的是项目章，张荣辉对此真实性有异议，中超公司也无法提供有效项目章备案的证明，其提供的施工日记也没有制作人的签名，日记内容不完整。且施工单位、监理单位与中超公司有利害关系。中超公司以上述材料来证明其有停工明显证据不足，一审采纳上述证据是明显错误的。5.张荣辉现有新的证据可以证明中超公司在其所谓的停工日期里面均有施工，这些证据也足以证明中超公司伪造了签证单、停工明细表、施工日记等材料，客观上也造成了一审法院误判。6.退一步讲，如果上述天气因素需要扣除，也不能扣除中超公司延迟履行后的天数。另外，台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛实际上也没有经过中超公司所在的楼盘位置。 中超公司辩称，1.一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天、停水、停电等符合事实与法律存在的依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2.张荣辉提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，张荣辉不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。张荣辉引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3.大风大雨和停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4.福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如张荣辉有异议，应申请司法鉴定。5.张荣辉提供的新证据为验收记录表，该签署日期是验收日期，不是实际施工日期，不能证明当天的施工状态。6.逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。7.中高考所选定的考点校区因政府政策原因存在不确定性，中超公司无法准确预知周边学校是否在合同期内会被指定为考点校区。因此中高考应当视为不可抗力的具体情形之一。8.逾期交房违约金应当分段计算。9.对于两个台风，中超公司一审提供的证据均有住建部门发出的停止施工的文件，而且一审有明确停工的时间，一审法院每次台风也只认定了停工一天。关于自行车赛，自行车赛的路段是在案涉项目的立交桥下的路段，道路都是贯通的，如果其中一段特别是与中超公司有关的被停工的话，会导致建材和设备无法进行运输而停工，因为是自行车赛是国际性赛事，就在项目附近，被相关部门要求停工。 张荣辉向一审法院起诉请求：中超公司因逾期交房承担自2018年12月31日至2019年9月6日止的违约金30282元（共计246天，1231001*0.01%*246=30282）。 中超公司向一审法院提出反诉请求：张荣辉向中超公司支付逾期付款违约金20856元（违约金以逾期应付款880000元为基数，其中自2017年6月9日起至2018年2月1日止按每日万分之1计算）。 一审法院认定事实：2017年5月11日，张荣辉与中超公司签订《商品房买卖合同》（以下简称诉争合同）一份，约定由张荣辉向中超公司购买址于丰泽区华大街道法花美社区中超·水木春天B地块3号楼2001住宅（以下简称诉争房屋），房屋总价款为1231001元，张荣辉应当在2017年5月11日前支付首期房价款人民币247001元，余款984000元向银行申请贷款支付；逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。（2）逾期超过180日……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金；2、详见附件四的约定（附件四1、以商业贷款方式支付购房款：买受人应向出卖人指定的银行申请按揭贷款，买受人需向其他银行申请按揭贷款的，应事先取得出卖人的书面同意。在签订商品房买卖合同之前，买受人已知悉出卖人指定的银行及办理按揭贷款所需的全部材料。买受人应自行办理按揭贷款手续，按揭贷款手续买受人应在签署商品房买卖合同之日起20日内办理完毕，且买受人申请的按揭贷款应于签署商品房买卖合同之日起30日内汇至出卖人账户。买受人逾期办理完毕贷款手续或买受人申请的贷款逾期汇至出卖人账户的，视为买受人逾期付款，并按商品房买卖合同逾期付款责任条款处理）；该商品房交付时应符合下列2项条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；中超公司应于2018年12月31日前向张荣辉交付符合约定交付条件的诉争房屋；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日内……自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过180日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。合同签订后，张荣辉支付首期房款351001元，中超公司于2017年9月27日开具首付款发票。张荣辉于2017年11月13日向中国农业银行股份有限公司泉州分行办理商业贷款，并于当日签订贷款合同，中超公司作为连带保证人亦于当日在该贷款合同上签章。剩余购房款880000元于2018年2月1日汇入中超公司账户。案涉房屋于2019年8月28日取得建设工程竣工验收备案证明文件、于2019年9月2日得房产测绘报告。庭审中，张荣辉认可中超公司因热带低气压和台风5天、自行车赛1天据以延期交房，双方一致同意逾期交房违约金计算截止日期为2019年9月6日，并确认办理商业贷款所需开发商提供的材料系包括合同签订、楼房封顶和首付款发票。 另，根据中国农业银行股份有限公司泉州分行（以下简称农行泉州分行）出具的《关于我方一手住房按揭贷款办理手续及放款手续的说明》所载，一手住房按揭贷款办理需要客户提供材料齐全后银行方可受理，放款时需要该楼盘主体封顶，由开发商提供主体封顶证明书，并由银行人员上门拍照核实，中超公司于2017年10月10日向中国农业银行泉州分行出具《中超水木春天B地块3#楼主体封顶证明书》，证明诉争房屋所在3号楼于当日封顶，该银行工作人员于2017年10月20日确认并出具封顶报告。 一审法院认为：本案主要的争议焦点为：本诉部分：一、中超公司逾期交房天数如何认定；二、逾期交房违约金是否应当采用分段计算标准。反诉部分：张荣辉是否存在逾期付款的事实。 关于本诉部分争议焦点一。从中超公司的答辩及庭审陈述来看，其对逾期交房的违约事实并无异议，但对张荣辉所主张的逾期交房天数有异议。经过庭审质证，双方仅共同认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以扣除逾期天数，本院予以确认；关于中、高考因素，中高考属于签订合同时便可预知的事由，且中超公司未能提供证据证明在其施工影响范围内有存在作为中考、高考考场的学校，亦未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中考、高考期间停止施工的相应证明，因此对中超公司据该情形主张中考、高考顺延交房的抗辩不予采纳；关于中雨以上雨天、六级以上大风、停水停电等因素，根据日常经验并结合司法实践理解，上述因素系客观原因，非出卖人所能控制，且中超公司提供相应施工日志证明停工情况，张荣辉对中超公司提供的证明相应因素天数的证据不持异议，对施工日志真实性有异议，但其未能提供相应证据反驳，该包含在完整的施工日志中的停工日志可以佐证其停工的事实，故，上述情形可以作为延期交房的事由，自合同签订之日起即2017年5月11日至合同约定的交房之日即2018年12月31日止包括热带低气压和台风5日、自行车赛1日、中雨以上雨天、6级以上大风天气共55日（已扣除2018年11月1日重复一日）、停电6日、停水3日，共计70日；又，自2019年1月1日至延期70日后之2019年3月11日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计4日；自2019年3月12日至再次延期4日后之2019年3月15日中雨以上雨天、6级以上大风天气共计1日，2019年3月16日不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年3月16日，中超公司至2019年9月6日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达174日。 关于本诉部分争议焦点二。关于逾期交房违约金的计算标准，诉争合同第十二条约定就“逾期在180日内”和“逾期超过180日”的两种逾期情形所应当参照的违约金计算标准分别进行了约定，且注明两种情形不作累加，因此该两种情形系根据逾期天数不同而区分整段逾期期间的违约金的相互独立的情形，现中超公司就诉争房屋逾期交房未超过180日，张荣辉依据诉争合同第十二条第1款第（2）项约定的标准向中超公司主张按全部房价款每日万分之一的标准支付相应违约金，不符合双方的约定，中超公司应依约按每日万分之0.5的标准计付相应违约金。 关于反诉部分争议焦点。根据合同约定，张荣辉应于合同签订之日即2017年5月11日起20日内办理完按揭贷款手续，且应于2017年6月10日前将按揭贷款汇至中超公司账户；根据农行泉州分行的材料所载，诉争房屋所在3号楼已于2017年10月20日封顶，且中超公司于2017年9月27日开具首付款发票，此前存在的逾期时间不可归咎于张荣辉，因此，张荣辉付款时间可相应顺延162日，即逾期付款的起算时间应为2017年11月19日，截止时间为实际汇款时间2018年2月1日，共计逾期74日，应向中超公司支付以880000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计3256元，因此，对中超公司的反诉主张中符合合同约定且符合法律规定的部分3256元予以支持，超出部分，予以驳回。 综上，张荣辉与中超公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定全面履行。双方明确约定交付讼争房屋的日期为2018年12月31日，但中超公司逾期交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。但中雨以上雨天、六级以上大风、台风、停水停电、自行车比赛等情形，确属于出卖人中超公司在签订合同当时不可预见、难以控制并会导致工程停工的客观原因，可以在逾期天数当中相应予以扣除，扣除后中超公司逾期交房天数认定为174日，中超公司应按全部房价款1231001元为基数按每日万分之0.5的标准支付给张荣辉逾期交房违约金计10709.71元，因此，张荣辉的诉讼请求，应在174日的范围内予以支持。反诉部分，双方在合同附件中明确商业贷款的办理期限及构成逾期付款的情形，但作为付款义务人，张荣辉未能于合同约定的期限内完成商业贷款手续并将贷款汇至中超公司账户，亦存在逾期付款的违约行为，逾期天数74日，故应向中超公司支付以880000元为基数按每日万分之0.5计算的违约金计3256元，中超公司的反诉请求在3256元的范围内予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、中超公司应于判决生效之日起十日内支付给张荣辉逾期交房违约金10709.71元；二、张荣辉应于判决生效之日起十日内支付给中超公司逾期付款违约金3256元；三、驳回张荣辉的其他诉讼请求；四、驳回中超公司的其他反诉请求。案件本诉受理费557元，由张荣辉负担360元，由中超公司负担197元；反诉受理费161元，由中超负担136元，由张荣辉负担25元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张荣辉提供了如下证据：1.《建设工程施工合同》，欲证明中超公司与其承包商合同约定六级风及中雨、大雨、暴雨、台风等天气情况不扣除；2.《施工情况一览表》，欲证明中超公司主张的风雨天气等停工日期里实际有施工；3.《隐蔽工程验收记录》，欲证明中超公司所主张的风雨天气、停水停电、中高考、自行车赛等天数中，中超公司有施工，上述天气因素、停水停电、中高考等因素没有对中超公司施工造成实质性影响，上述天气不可扣除，中超公司所提供的停工明细表、停施工日记均为伪造，不具有证据效力；4.台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图，欲证明台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛没有经过诉争楼盘位置。 中超公司质证称，对证据1，真实性无异议，证明目的有异议。该合同与本案无关，且中超公司的实际承建商是上海建工五建集团有限公司，并非江西中耀建设有限公司。该合同的权利和义务与业主毫无法律关系，不能以此合同的相关条款作为对抗中超公司的理由。对证据2，“三性”均有异议。根据业主提供的该份证据记载内容显示，在有台风、暴雨等恶劣天气下进行验收。众所周知，台风天气是上级主管部门明令禁止一切施工的，不管是室内还是室外，但验收不是施工，可以进行，这更能说明验收和施工是两个不同的范畴。对证据3，真实性无异议，证明目的有异议。业主提供的众多表单为验收记录表，在行业内均清楚知悉是工程完成后组织相关人员验收，该签署日期是验收日期，并非实际施工日期，不能证明签署日期的当天为施工状态。且验收记录表中的隐蔽日期，不是业主以为的施工日期，是隐蔽工程验收日期，不算作施工，不是施工日，没有对工程作具体的变动。所以在施工日志上记载停工状态，业主对记录表的相关信息解读错误，不能以此认定中超公司主张的停工理由不能成立。中超公司不存在提供虚假证据。对证据4，真实性无异议，对证明目的有异议。两个台风，一审提供的证据均是有住建部门发出的停止施工的文件，而且一审有规定明确停工的时间，一审法院每次台风也只认定了停工一天。关于自行车赛，自行车赛的路段是在案涉项目的立交桥下的路段，道路都是贯通的，如果其中一段特别是与中超公司有关的被停工的话，会导致建材和设备无法进行运输而停工。因为是国际性赛事，就在项目附近，均会被相关部门要求停工。 中超公司提供了如下证据：《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，欲证明上海建工五建集团有限公司才是案涉项目的总承包施工方。 张荣辉质证称，对证据真实性无异议，证明目的有异议。 对当事人二审争议的证据，本院认定如下：根据中超公司提供的《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及一审中双方无异议的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程施工单位为上海建工五建集团有限公司，而非江西中耀建设有限公司，故张荣辉提供的《建设工程施工合同》与本案不具关联性，不予采信。另，张荣辉提供的《施工情况一览表》《隐蔽工程验收记录》、台风路径及影响范围图和自行车赛路线图，不足以证明中超公司涉案工程的施工未受前述风雨天气、停水停电、自行车赛影响，故对其相关证明目的，不予采信。 经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，张荣辉与中超公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，中超公司提供的气象资料、停电停水公告、施工日记、停工明细表等证据，可以证实中超公司确因天气、停水停电、自行车赛等影响施工的因素而停工，但2018年9月15日当天既为台风天又为6级及以上风天，一审重复计算不当;2018年11月1日当天既为台风天又为6级及以上风天，又是中雨，一审仅认定重复1天不当，应认定重复2天，故可扣除天数应再核减上述2天。二审中，张荣辉还提出中超公司提供的施工日志显示从2017年8月5日到2017年9月6日连续性停工，其中2017年8月24日和2017年9月3日均下雨，这两天是连续停工期间的下雨，不应当扣除；5号楼与9号楼施工日记中显示2019年1月6日到2019年2月10日也连续性停工，其中2019年2月4日下雨，不应扣除。中超公司辩称，这期间发生的大雨、中雨等有记录的停工事由可以作为延期的理由。本院认为，2017年8月24日和2017年9月3日下雨发生在停工期间，中超公司没有异议，因该时间段内本就处于停工，故工期延期与上述2天雨天无关，因此该2天不应当扣除，张荣辉该上诉理由成立，本院予以支持。至于张荣辉提出的2019年2月4日雨天，一审法院在计算扣除天数时，并未将该日计算在内，故其主张不应扣除，没有依据，本院不予支持。另，2017年5月27日有泉州市自来水有限公司出具的停水通知，张荣辉提出的该天低水压不应扣除，但没有举证证明中超公司施工未受影响，故本院不予采信。综上，中超公司可以作为延期交房的事由为，自合同签订之日起即2017年5月11日至合同约定的交房之日即2018年12月31日止包括热带低气压和台风5日、自行车赛1日、中雨以上雨天、6级以上大风天气共51日（扣除2018年9月15日重复一天、2018年11月1日重复二日）、停电6日、停水3日，共计66日；又，自2019年1月1日延期66日后至2019年3月7日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计2日；自2019年3月7日再次延期2日后至2019年3月9日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计2日，2019年3月11日不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年3月11日，中超公司至2019年9月6日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达179日。因逾期天数未超过180日，根据合同约定，中超公司应按全部房价款1231001元为基数按每日万分之0.5的标准支付给张荣辉179日的逾期交房违约金计11017.46元，一审判决认定中超公司应支付张荣辉逾期交房违约金10709.71元不当，本院予以纠正。 综上所述，张荣辉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10051号民事判决第二项、第四项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10051号民事判决第一项、第三项； 三、福建中超实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给张荣辉逾期交房违约金11017.46元； 四、驳回张荣辉的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费557元，由张荣辉负担357元，由福建中超实业有限公司负担200元。反诉受理费161元，由福建中超实业有限公司负担136元，由张荣辉负担25元。二审案件受理费289元，由张荣辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄希文 审 判 员 李玮玲 审 判 员 郑 励 二〇二〇年十二月十日 法官助理 林良楷 书 记 员 杨雅真 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;