河北省衡水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀11民终1996号 上诉人（原审原告）：蔡赛新，男，1975年7月5日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：俞安逸，江苏江民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾陈希，江苏江民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李静，男，1961年8月30日出生，回族，住河北省沧州市新华区。 委托诉讼代理人：于增杰，河北海岳律师事务所律师。 原审第三人：中晨宏远建设工程有限公司，住所地：辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。 法定代表人：吕嘉，公司董事长。 委托诉讼代理人：张猛，系该公司项目负责人。 上诉人蔡赛新因与被上诉人李静合伙协议纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2020）冀1182民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蔡赛新上诉请求：1.撤销深州市人民法院（2020）冀1182民初4号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审诉讼费用、保全费用、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院认为上诉人与被上诉人签订的合作协议系双方真实意思表示，即确认合作协议真实有效，双方签订的《项目合作协议》第二条约定：“乙方将中晨宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）到账的资金及施工队收取的管理费用在当天立即转给甲方”。第四条约定：“项目的盈余按照取得的净利润甲方60%，乙方40%的比例分配，分配的时间节点按照中晨宏远建设工程有限公司到账时间进行”。上诉人在一审时的诉讼请求实际上并不是要求进行分配，而是依据合伙协议第二条、第四条的约定，上诉人为项目资金的管理方，被上诉人收到的任何工程款都应当第一时间交付给上诉人再支出，如果支出之后仍有盈余可以进行分配，即便有盈余的情况下不进行分配，盈余款项也应当交付给上诉人进行管理。一审法院于2020年1月9日开具了诉讼费和保全费票据，后上诉人多次向一审法院索要财产保全裁定和保全结果，一审法院均不予理睬，直至本案判决，一审法院也没有向上诉人交付财产保全裁定以及财产保全结果清单。从一审法院的判决书上看，一审法院根本就没有对被上诉人采取财产保全措施，极大地损害了上诉人的合法权益；二、在一审庭审法庭调查阶段，上诉人多次要求向被上诉人提问，均被审判员制止，上诉人要求释明缘由并记录在案时，审判员既不允许上诉人发问，又不进行释明也不记录在案，在上诉人当庭提出变更诉讼请求时，拒不接受，强令休庭，造成案件事实未能查明的结果，上诉人认为一审法院不应当阻止上诉人进行发问，了解项目进度情况和根据事实情况就相关诉请进行变更。而实际上这也是审判员在法庭调查过程中应当向原告进行解释，维护原告诉讼权利的应有之义。截止到起诉前，上诉人已经投入款项合计458224.4元，按照被上诉人陈述，其仅仅婆娑营村工程款已经达到58.8万，合计100余万元。但其项目支出远没有这么多金额，即使被上诉人将部分款项用于工程支出，剩余部分也应当按照双方协议约定支付给上诉人。我方认为一审程序违法，庭审辩论中被上诉人提交了新证据，上诉人要求庭后核实，但法庭并未再组织双方进行质证，也未再组织法庭辩论。另外，法庭庭审中要求第三人核实20万保证金退还情况，关于该情况上诉人庭后也没有收到相应答复。综上所述，一审法院在案件审理过程中存在程序不正当、事实未查明、适用法律错误的情况，恳请二审法院依法查明，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李静辩称，一审时被上诉人向法庭提交的证据都经过了上诉人当庭质证并发表相应意见，其主张的没有经过质证就作出判决是错误的。关于20万保证金，被上诉人一审时已经向法庭提交了转款记录，完全能够证实20万保证金的问题，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 第三人宏远公司述称，原审判决事实清楚，适用法律正确，本案工程主体完工，剩余需要整改，材料核销、竣工资料等结算资料尚未提交。请求维持原判。 蔡赛新向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告人民币469732.56元；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年11月7日签订《项目合作协议》约定双方合作经营中国燃气气代煤河北衡水深州市项目，该项目建设单位为深州中燃能源发展有限公司，施工单位为宏远公司，由李静组织人员以该公司黄河施工队名义根据宏远公司的安排进行施工，合作期间蔡赛新负责资金管理，李静需将宏远公司支付到账的资金第一时间转给蔡赛新，项目按照取得的净利润原告分配60%，被告分配40%，分配时间节点按照宏远公司到账时间进行。上述《项目合作协议》签订后，蔡赛新依照约定履行了相应义务，现李静自称宏远公司已支付其工程款588000元，蔡赛新支出的所有费用为292331.4元，合同约定按净利润原告分配60%，具体算法为：（588000-292331.4）X60%+292331.4=469732.56元。故要求被告给付469732.56元。 一审法院查明：原、被告于2018年11月7日签订《项目合作协议》约定双方合作经营中国燃气气代煤河北衡水深州市项目，该项目建设单位为深州中燃能源发展有限公司，施工单位为中晨宏远公司，由被告组织人员以该公司施工队名义进行施工，并向中晨宏远公司交纳了200000元工程保证金。原、被告双方约定合作期限暂定二年，自2018年11月20日起至2020年11月19日止。双方对投资数额、盈余分配、合伙终止等事项订立了书面协议。现该合伙项目正在施工过程中，第三人中晨宏远公司已给付部分工程款。 一审法院认为，原、被告签订的合作协议，对投资数额、盈余分配、合伙终止等事项进行了约定，该合作协议是双方当事人合伙经营本案涉案气代煤项目的真实意思表示，故对双方的合伙关系予以确认；双方约定该合伙协议的执行时间为两年，自2018年11月20日起至2020年11月19日止；现合伙工程处于施工过程中，随着合伙工程的进展，会陆续收到第三方支付的到账工程款，原告以任一到账时间为节点起诉要求分配，不仅浪费司法资源，且不利于合伙经营；在合伙工程未完工的情况下，双方未经清算，盈余、亏损均不确定，原告就某一个时间节点起诉进行利润分配，于理不合，于法无据，故对原告所诉不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回原告蔡赛新的全部诉讼请求。案件受理费4173元，由原告蔡赛新负担。 本院认为，蔡赛新与李静之间系合伙关系，二人合作经营案涉气代煤工程，签订有书面的合伙协议，虽然双方签订的协议中约定按照中晨宏远公司支付工程款到账的时间节点分配阶段性利润，但双方在合伙过程中未按照协议约定聘请第三方会计管理合伙期间的财务账目，致使双方合伙期间的财务账目不清、阶段性利润无法确定。另外，本院依职权调取的深州住建局的证据显示，案涉工程款尚有工人工资未发放，故双方之间的合伙不具备按照协议约定进行阶段性分配的条件，且蔡赛新一审起诉要求李静支付469732.56元的款项既包括蔡赛新所主张的其在工程中的支出，又包括其自行计算的工程利润，而诉请的理由又为其与李静签订的《项目合作协议》约定项目按照取得的净利润分配，其在诉讼过程中又称即便不分配利润，李静也应当将收取的工程款交由其支付。蔡赛新的诉请与理由不明确，缺乏对应性。二审审理过程中当事人认可案涉气代煤工程已经基本完工，剩余工程款已经具备支付条件，二人亦失去了继续合伙的基础，故蔡赛新可以另行主张进行合伙清算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省深州市人民法院（2020）冀1182民初4号民事判决； 二、驳回蔡赛新的起诉。 一审案件受理费4173元，退还蔡赛新；上诉人蔡赛新预交的二审案件受理费8346元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 李春蕾 审 判 员 刘 茹 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 曹珊珊