浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5216号上诉人（原审被告）：温州装饰材料市场美地企口板经营部，住所地：浙江省温州市装饰材料市场B区93号，统一社会信用代码：92330304MA2BRTUP2T。经营者：严爱钗，女，1977年6月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：陈治美，浙江浙南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周礼权，男，1972年9月26日出生，苗族，住湖南省绥宁县。委托诉讼代理人：戴显雷，浙江天雷律师事务所律师。上诉人温州装饰材料市场美地企口板经营部（以下简称美地企口板经营部）与被上诉人周礼权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美地企口板经营部上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回周礼权一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定“被告雇佣原告安装地板”并无证据证明。浙温瓯海高劳人仲案（2018）330号仲裁裁决书是仲裁机构应被上诉人申请确认其与上诉人之间存在劳动关系而作出，并不具有确认双方之间存在雇佣关系的事实认定作用，双方之间法律关系的具体属性应当由法院另行判定。另外，被上诉人除在上诉人处承揽地板安装工程之外，还同时承接多家地板销售商的相关工程，本案被上诉人的受伤虽属事实，但被上诉人并未举证证明是在承接上诉人的工程项目中受伤，一审法院就此事实未予查清，径直认定是在为上诉人安装地板的工程项目中受伤，没有任何依据，该部分事实不清。再说，被上诉人在多处承揽工程也可以证明其与上诉人之间不是雇佣关系。因为雇佣关系的一个核心要素就是雇员要受雇主的约束，与雇主之间存在一定程度的人身依附，但本案中的被上诉人与上诉人之间显然并不存在人身依附性质，被上诉人可以同时承揽多家多处工程，如果双方存在雇佣关系，上诉人显然是绝对不会允许的。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在的是加工承揽关系，而非劳务关系。上诉人与被上诉人的合作方式为：承包上诉人所有客户的地板安装，被上诉人自己准备地板安装所需的工具，并利用自身的技能独立负责地板的具体安装。双方约定的工程款为每平方15元，安装期间被上诉人若需要钱可以找上诉人支取部分工程款作生活费，除此之外，上诉人对被上诉人不进行任何指挥和监督管理，直至地板安装完成，客户没有反映上诉人支付所有工程款。双方的合作方式完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同的规定。上诉人与被上诉人之间的责任认定应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，而不是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二十条。上诉人在定作、指示或选任方面均不存在过失，不应当承担任何赔偿责任。周礼权辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系。1、工作内容，被上诉人都是听从上诉人的指挥、管理、安排，是上诉人决定的。2、工作目的是劳务给付，并非是劳动成果交付。3、工作场所、工作时间都是上诉人决定的，设备材料也是上诉人提供的。4、工资是按照每平方米15元计算，工资是定期给付，并非是一次性计算。每月发放1万元，包括了被上诉人以及被上诉人妻子的工资。5、上诉人从事的经营活动是出售并安装木地板，被上诉人提供的劳务是上诉人经营活动中的组成部分。6、上诉人为被上诉人投保了人身意外险，双方之间形成雇佣关系。二、被上诉人在雇佣期间受伤，由瓯海区劳动人事争议仲裁委员会予以确认，也是一审认定的事实。综上，请求驳回上诉。周礼权向一审法院起诉请求：判令美地企口板经营部赔偿周礼权各项损失共计338556元。一审法院认定事实：美地企口板经营部系从事地板出售业务。2017年12月19日，美地企口板经营部雇佣周礼权安装地板，每平方米15元。安装过程中，周礼权使用电锯时，被电锯割伤左手。受伤后，周礼权被送至温州医科大学附属第二医院住院治疗9天，确诊为拇指末节离段，中指皮肤软组织缺损，环指毁损伤。期间，周礼权支付门诊费用315元，美地企口板经营部共支付住院费用27830.23元。后，美地企口板经营部从周礼权的工资中扣除了2万元用以抵扣美地企口板经营部所支付的医疗费。2019年7月3日，经浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，周礼权的上述受伤构成九级残疾，误工期限为150日，护理期限为75日，营养期限为75日。周礼权支付鉴定费1900元。另查明，2018年12月18日，周礼权向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求确认周礼权、美地企口板经营部于2017年3月28日至2017年12月19日期间的劳动关系。该仲裁委于2019年1月19日作出浙温瓯海高劳人仲案（2018）330号仲裁裁决书，认定：周礼权根据美地企口板经营部的订单为美地企口板经营部安装地板，并按照订单结算，年底结清。2017年12月19日，周礼权为美地企口板经营部安装地板时，左手被电锯割伤。周礼权受伤后送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，共计住院9天。住院期间，美地企口板经营部支付27830.23元医疗费。该仲裁委认为，周礼权为美地企口板经营部提供了劳务，但难以认定双方形成劳动管理关系，故裁决对原、美地企口板经营部于2017年3月28日至2017年12月19日期间的劳动关系不予确认。仲裁后，周礼权、美地企口板经营部未向法院起诉，该仲裁现已生效。周礼权的父亲为周兴庭（1951年3月10日出生）、母亲为肖菊花（1950年3月7日出生），周礼权的父母现有三个子女（包括周礼权）。周礼权的配偶为周春荣，周礼权育有儿子周文杰（2004年3月8日出生）、女儿周文翠（1997年2月10日出生）。一审法院认为，本案主要问题是责任的承担和赔偿费用的计算。一、关于责任的承担问题。根据浙温瓯海高劳人仲案（2018）330号仲裁裁决书认定的事实及原、美地企口板经营部关于工资结算、工作安排等陈述，应认定周礼权受雇于美地企口板经营部。周礼权在提供劳务过程中自己受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。美地企口板经营部作为雇主，指示周礼权进行安装地板工作，应消除安全隐患，现周礼权在提供劳务时受伤，美地企口板经营部应承担相应责任。周礼权在安装过程对自身安全未尽注意义务，对其自身的受伤存在过错，应承担相应的责任。综上分析，结合本案实际情况，一审法院确定周礼权、美地企口板经营部分别承担50%、50%的民事责任。二、关于赔偿费用的计算。关于周礼权请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性问题，确认如下：1.医疗费。经计算，住院医疗费用27830.23元、门诊费用315元，合计28145.23元。2.护理费。住院9日的护理费，每天按180元计算，为1620元；出院后66日的护理费，每天按130元计算，为8580元，共计10200元。3.误工费。周礼权提供的证据不能证明有固定收入，故周礼权的误工费参照2019年度浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资45907元，计算为18865.89元。4.营养费。酌情确定每天按30元计算，共计2250元。5.住院伙食费。周礼权共住院9天，按每天100元计算，为900元。6.鉴定费1900元。该费用由发票证实，予以确认。7.交通费。根据周礼权治疗情况，酌情确定交通费400元。8.残疾赔偿金。参照2019年浙江省全体居民人均可支配收入49899元的标准，计算20年，乘以残疾系数20%，计199596元。9.被扶养人生活费。参照2019年度浙江省全体居民人均消费支出32026元，周礼权计算为58715元，计算合理，予以支持。10.精神损害抚慰金。周礼权因伤致残，可请求精神损害抚慰金，考虑到原美地企口板经营部的过错情况，酌情确定为2000元。以上1-10项合计322972.12元，由当事人按前述确定的责任分担，美地企口板经营部应负担161486.06元，双方确认住院医疗费用27830.23元由美地企口板经营部支付，且美地企口板经营部另行扣除应支付周礼权的工资2万元，故美地企口板经营部在本案实际已付7830.23元，扣除后，美地企口板经营部应向周礼权支付153655.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、温州装饰材料市场美地企口板经营部应于本判决生效后10日内赔偿周礼权153655.83元；二、驳回周礼权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6378元，减半收取3189元，由周礼权负担1742元，由温州装饰材料市场美地企口板经营部负担1447元。在二审举证期限内，上诉人美地企口板经营部提交了证据1、银行打款记录，证据2、微信截图，共同证明上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系。被上诉人周礼权质证认为，对证据1真实性没有异议，工资都是按每月1万元支付的，可以证明双方形成的是雇佣关系。证据2，真实性无法确定，被上诉人与格林地板、汉邦地板都是通过上诉人介绍而有业务做的，这两家老板与上诉人是亲戚关系。聊天记录第2页格林地板老板说的是“工资”，证明被上诉人与格林地板是雇佣关系，与上诉人也是雇佣关系。格林地板做业务是在本案事故发生之后。第7页的聊天记录安装的是魏长来做的，并非是被上诉人安装。与小董（董某）的聊天记录真实性没有异议，足以证明双方形成劳务关系，工资按照平方米计算。与严爱钗的聊天记录真实性没有异议，对证明对象有异议。上诉人美地企口板经营部另申请证人董某（女，汉族，1987年1月19日，住湖南省常宁市××镇××村第五村民小组28号，身份证号码43048219870119506Ｘ）出庭作证。董某称，装修公司下单给美地企口板经营部，其负责对接。其通过微信和电话方式告诉周礼权安装地址和房东的具体联系方式。房东确定什么时间段安装，具体哪天安装是周礼权自己安排。2017年地板安装价格是12元一平方米，脚线是4元一米，2018年地板和脚线合并一起，按16元每平米。如果现场遇到造型需要增加费用，周礼权反馈给董某，董某反馈给装修公司下单员，然后装修公司下单员和业主对接。装修公司的订单很多，一般都是给周礼权，有时候周礼权忙不过来了，再找其他师傅。周礼权2017年的时候一般有四个人左右一起安装，开电瓶车来仓库拿压条、地板等安装材料，工具是他们自己带的。上诉人认为，证人可以证明上诉人只是出售地板的，周礼权自行携带工具，时间自由安排，有自己的团队去安装，证明本案双方之间属于承揽关系的事实。被上诉人质证认为，证人是上诉人的员工，存在利害关系，证言不真实。2017年周礼权只有他和他老婆两人在安装，没有其他人。2018年确实还有另外两个人，且上诉人为我方四人投保了人身意外险。安装地点、时间是上诉人安排的，被上诉人仅带了凿和锯子，其他工具如切割机是上诉人提供的。本院认为，上诉人提供的证据1可以证实其向被上诉人方支付款项的情况；证据2真实性予以确认，可以证实被上诉人在上诉人处及其他地板销售商处就地板安装、费用结算等进行沟通的情况，本院对该部分事实予以认定。证人董某系上诉人方负责与装修公司及被上诉人对接地板安装工作的员工，其关于对接流程、安装价格的证言客观真实，本院予以采信，至于其关于被上诉人团队人员、工具提供的证言，因缺乏其他证据佐证，被上诉人又不予认可，本院不予采信。被上诉人未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人周礼权是否在为上诉人美地企口板经营部提供安装作业过程中受伤的问题，在周礼权向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会请求确认其与美地企口板经营部存在劳动关系一案中，周礼权提供了通话录音等证据，温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会浙温瓯海高劳人仲案（2018）330号仲裁裁决对该证据予以采信，并对周礼权因替美地企口板经营部安装地板而受伤这一事实予以认定，此后双方当事人均未对该仲裁裁决提出异议。现美地企口板经营部对该事实予以否认，但并未提供反驳证据，故不应予以支持。关于周礼权与美地企口板经营部之间的法律关系，美地企口板经营部主营地板销售，周礼权为美地企口板经营部的客户提供地板安装作业，其提供的劳务属于美地企口板经营部生产经营活动的组成部分，且具有重复性和可替代性。在本案损害事故发生之前，双方已经形成较为稳定的提供劳务与接受劳务的关系，周礼权按照美地企口板经营部与客户的约定，前往指定地点进行安装作业，并按照工作量计取报酬。一审认定双方之间形成劳务关系，符合法律规定。一审根据双方各自的过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定双方应承担的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，美地企口板经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3374元，由上诉人温州装饰材料市场美地企口板经营部负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年十二月三日书记员  叶冰夫