福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5261号 上诉人（原审被告）：康玛炎，男，1968年7月18日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）曾华恭，男，1982年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：李银煌,福建君梵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢海明,福建君梵律师事务所实习律师。 上诉人康玛炎因与被上诉人曾华恭追偿权纠纷一案，不服福建省泉州市石狮市人民法院（2020）闽0581民初2890民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康玛炎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾华恭一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定康玛炎与曾华恭共同承建石狮市经济适用房(宝源花园二期)小区内所有景观工程过程中，未退出合伙关系，认定事实不清。1.双方于2011年8月3日签订退伙协议书，曾华恭对该协议书没有异议，该协议书明确写到“乙方(康玛炎)自愿放弃所持有的所有股份，乙方把所有景观工程相关手续全部移转甲方”。2.一审以曾华恭套取康玛炎的通话录音作为康玛炎没有退伙的依据错误。曾华恭与康玛炎的通话是曾华恭为达到诉讼目的事先准备好，带有目的性的突然问话，所谈之事与双方签订退伙协议书已经隔九年之久，康玛炎一时未能想起双方有签订退伙协议书，本着双方有合伙的事实，才会随口说出让曾华恭先垫付，等赚钱再还曾华恭的话。但康玛炎接到起诉书副本后，经仔细回想，才知道曾华恭是套取康玛炎的话，通话属断章取义，不能作为康玛炎同意承担本案还款责任的依据。二、一审适用法律错误。退伙协议书约定，双方签订该协议后，曾华恭支付康玛炎10万元，康玛炎退出合伙，余下工程由曾华恭组织施工和结算，自负盈亏，康玛炎没有参与分红。曾华恭虽然不承认康玛炎退伙，但并未提供证据证明康玛炎有共同参与该工程的结算和分红。康玛炎继续留下帮忙是应曾华恭要求，因为案涉工程是康玛炎争取来的，康玛炎与发包方较熟，曾华恭的一些工作需要康玛炎的帮忙，康玛炎作为朋友也不好一走了之。双方在对合伙经营的账目进行结算后，曾华恭按约定支付了10万元退伙补偿款。施工人员陈建平等人是双方合伙时就已经聘用，而不是康玛炎退伙之后才聘用的人员。曾华恭也不否认施工员陈建平的工资是由其指派负责管财务的弟弟曾飞育支付的，该事实有泉州市中级人民法院(2018)闽05民终4296号民事判决认定的事实为据。双方签订退伙协议书后，曾华恭从未对康玛炎的退伙提出异议，双方也没有解除该份退伙协伙，康玛炎不应当承担合伙债务。 曾华恭辩称，双方签订的退伙协议书未实际履行，康玛炎未提供证据证明其已经将工程账目结算移交曾华恭，在黄安全催讨工程款的(2016)闽0581民初214号案件及董平福催讨砖款的（2017）闽0581民初6665号案件中，康玛炎均未主张其已经退伙，康玛炎在一审起诉前的电话通话中表示要共同承担案涉款项，一审判决正确，应予维持。 曾华恭向一审法院起诉请求：1.判令康玛炎偿还曾华恭代垫付的款项165233.5元(含赔偿款等310905元、诉讼费4562元、鉴定费15000元，计330467元的一半)并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年5月22日起至法院确定的履行期限止的资金占用期间的利息；2.判令康玛炎偿还曾华恭代垫付的款项23536.5元(含砖款45688元、诉讼费800元、执行款585元，计47073元的一半)并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2018年12月11日起至法院确定的履行期限止的资金占用期间的利息。 一审法院认为，康玛炎与曾华恭共同承建石狮市经济适用房（宝源花园二期）小区内所有景观工程的过程中，没有退出合伙关系。理由如下：一、（2017）闽0581民初6665民事判决认定：“陈建平主张受雇于康玛炎，在石狮市××花园××期绿化景观工程中负责现场施工，康玛炎对此没有异议，应予确认”、“2012年6月28日，陈建平在董平福提供的《石狮安居二期送货总量》上签名，确认共收到董平福总价款为64688元的砖”,由此可见，案外人陈建平受雇于康玛炎，其作为康玛炎承包石狮市宝盖镇宝源花园二期景观工程项目的施工员，代表康玛炎向董平福购买砖的数量进行确认。康玛炎与曾华恭于2011年8月3日签订《协议书》后，康玛炎继续参与工程的经营管理活动。康玛炎对双方签订《协议书》后继续参与项目经营管理的事实没有异议，但提出是因收了曾华恭10万元资金，出于朋友的关系才帮忙处理工程事务的。首先，《协议书》没有约定康玛炎有帮忙的义务；其次，康玛炎聘用施工人员，并由其聘用的人员进行原材料的采购及结算，其工作已超出“帮忙”的范畴。二、曾华恭提供的2020年6月3日双方的电话通话录音中，曾华恭向康玛炎催讨案涉款项，康玛炎让曾华恭先垫付一下，等康玛炎赚钱后再还给曾华恭，没有提及其已退伙不必承担责任。可见康玛炎提出退伙不符合客观事实。康玛炎、曾华恭共同承包石狮市经济适用房（宝源花园二期）小区内所有景观工程，各占50%份额。承包期间产生的债务应由双方按各自所占份额承担责任。曾华恭依据生效判决履行义务后，有权向康玛炎追偿，并要求康玛炎赔偿利息损失。由于中国人民银行贷款基准利率这一标准自2019年8月20日起取消，依法将本案2019年8月20日前计算利息损失的标准调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。曾华恭的诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。康玛炎提出其已退伙不必承担责任的主张与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：康玛炎应在判决生效后五日内偿还曾华恭代偿款188770元并赔偿资金占用期间的利息损失（其中165233.5元自2020年5月22日起至判决确定的履行期限之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；另外23536.5元自2018年12月11日起至自2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、自2019年8月20日起至判决确定的履行期限之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费4115元，减半收取2057.5元，由康玛炎负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾华恭提供如下证据：证据1.石狮市宝源二期1#-7#楼景观工程结算汇总清单，证据2.记账凭证、预支款单、电子转账凭证，拟证明工程结算汇总清单里领款人签名是康玛炎，款项拨款时间为2013年2月7日、2月8日，2013年2月7日，泉州新华建筑工程公司（以下简称新华公司）直接将4.3万元转账至康玛炎账户内，退伙协议并未生效，康玛炎并未退伙，仍在与新华公司进行工程结算，申请拨款；证据3.小区道路及架空层内部承包合同，证据4.小区道路及架空层报价清单，拟证明内部合同签订及报价时间为2011年8月13日、2011年8月14日，在签订退伙协议未生效，退伙协议书之后，康玛炎仍然以工程实际施工人的身份与相关人员签订承包合同。康玛炎对证据1、2质证认为，上述证据不属于新证据，附条件质证称，对康玛炎确认的款项真实性予以确认，但关联性有意见，康玛炎作为现场管理人员，对工人工资进行确认后，由业主付款，符合常规操作，并不能否认康玛炎已经退伙的事实，其他非康玛炎签字确认的款项无法确认。康玛炎在调查中对证据3、4质证认为康玛炎是作为施工代表在协议中签字，而非是以发包方的名义签字。曾华恭就未清算的两笔债务向康玛炎追偿也不符合合伙关系的法律规定，应在清算后再进行追偿。康玛炎又于调查后邮寄书面质证意见认为证据3、4没有原件核对，真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，康玛炎对证据1、2中其签字确认的款项无异议，相关款项可予以确认；康玛炎在庭审质证中对证据3、4真实性予以认可，在庭审后又予以否认，但证据3、4系另案黄安全向新华建筑工程公司、曾华恭、康玛炎主张权利的证据，相关事实已经由生效判决确认，故对证据3、4的真实性予以确认。前述证据可证实在签订退伙协议书后，康玛炎仍有经手案涉款项，参与案涉工程管理。 二审中查明，2010年10月29日，康玛炎与新华公司签订《绿化景观工程内部承包协议》，约定新华公司将承接的石狮市经济适用房（宝源二期）景观工程交由康玛炎包工包料施工。曾华恭与康玛炎于2011年4月1日签订合约书，约定共同承建石狮市经济适用房（宝源二期）所有景观工程，双方各占股50%。黄安全向新华公司、曾华恭、康玛炎催讨案涉工程的工程款一案，曾华恭依据（2016）闽0581民初214号、（2018）闽05民终217号民事判决，向石狮市人民法院缴纳诉讼费4562元、鉴定费15000元。新华公司就其向黄安全支付的案涉工程的工程款向曾华恭、康玛炎追偿一案，曾华恭依据（2019）闽0581民初3349号民事判决，于2020年5月21日向石狮人民法院缴纳执行款等合计310905元。董平福向新华公司、曾华恭、康玛炎催讨案涉工程卖砖款一案，曾华恭依据（2017）闽0581民初6665号民事判决，（2018）闽05民终4296号民事判决，于2018年12月10日支付董平福45688元，向石狮市人民法院缴纳诉讼费800元、执行款585元。 另查，曾华恭与康玛炎于2011年8月3日签订协议书，约定曾华恭支付康玛炎10万元，康玛炎退出案涉工程，康玛炎应结清账目、移交手续，曾华恭独自经营后自负盈亏，协议自曾华恭支付10万元，双方确认后生效。 本案的争议焦点为：康玛炎是否已退出建设案涉工程的合伙。 本院认为，康玛炎未能提供证据证明双方签订的退伙协议书已经实际履行，其在签订退伙协议书后仍经手案涉工程款项、实施管理行为，与其之前签订退伙协议相矛盾，在诉前曾华恭催讨款项时康玛炎亦未否认其应共同承担债务，应认定康玛炎未退出合伙，康玛炎应按合约书约定的份额承担合伙事务所产生的债务，曾华恭主张康玛炎应承担其已承担债务的一半并支付资金占用期间的利息损失，于法有据，一审判决康玛炎应支付曾华恭的款项数额及利息标准正确，应予维持。 综上所述，康玛炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4115元，由康玛炎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 王莉莉 审 判 员 张 萍 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 吴一凡 书 记 员 黄钰漩 本案引用的主要法律条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。