西藏自治区昌都市中级人民法院民事判决书（2019）藏03民终70号 上诉人（原审原告）：胡某1，男，1952年3月22日出生，汉族，四川省成都市郫都区人，现住四川省成都市郫都区，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）：胡某2，男，1955年8月8日出生，汉族，四川省蓬溪县人，现住四川省成都市温江区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。原审第三人：彭某某，男，1972年6月15日出生，汉族，四川省新津县人，现住四川省新津县，公民身份号码：×××。上诉人胡某1与上诉人胡某2因与原审第三人彭某某合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区边坝县人民法院（2018）藏0330民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院在审理过程中发现本案与（2018）藏03民终39号案件基于同一事实，而该案件已由西藏自治区高级人民法院裁定提审，故于2019年8月17日对本案依法裁定中止诉讼。后西藏自治区高级人民法院作出（2019）藏民再10号民事判决，本院恢复审理并于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人胡某1，上诉人胡某2及其委托诉讼代理人龚德江，原审第三人彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡某1上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判胡某2返还合伙投资款50万元，支付分红款50万元；二、一二审诉讼费由胡某2承担。事实与理由：（一）《新疆交303线边坝项目》（以下简称边坝项目合伙协议）签订后，胡某1投资了90万元，胡某2投资了10万元，彭某某投资了91.4万元。 对于胡某1投资90万元，彭某某无异议；胡某2一会儿称胡某1进行了投资，一会儿又不承认进行了投资，一会儿又称胡某1退出了投资，陈述前后矛盾，与此前彭某某诉胡某2、胡某1合伙协议纠纷一案胡某2承认的事实相互矛盾。胡某1自认胡某2投资10万元，胡某2无证据证明进行了另外投资，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对胡某2投资与否未查明，判决无据。本案作为合伙协议纠纷，必须对每个合伙人的投资额进行认定，否则合伙人对盈利或者亏损就无法分享或者承担。（二）胡某1、胡某2、彭某某对收到工程款1875万元均无异议，胡某2对工程成本费用开支数额负有举证责任，胡某2拒绝举证，应承担举证不能的法律后果，对此胡某1无举证责任。该工程是胡某2联系从四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）转包来的，胡某2系合伙协议履行中的负责人，红叶公司将工程款直接支付给胡某2，对此，一审时胡某2也认可。红叶公司应付工程款为1975万元，除质量保证金100万元尚未支付外，其余款项1875万元已经全部支付给了胡某2。胡某2辩称工程不仅未盈利，而且将胡某1、彭某某的投资款都全部亏了进去，不是事实，无任何证据证明。胡某2作为合伙的负责人，作为工程款的接收者和民工工资等成本费用的支付者，向法庭提交证据证明工程成本费用开支数额是其应尽的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，胡某2称投资款已全部亏了进去没有利润，应当提供证据加以证明，胡某2拒绝举证应当承担无证据证明的法律后果。（三）请求法院判令胡某2返还合伙投资款50万元，支付合伙分红款50万元。在胡某2所收工程款数额确定的情况下，减去成本费用开支后的余额即为工程利润。胡某2拒绝提供这方面的证据，造成不能证明工程成本费用、开支费用数额，不能证明该工程亏损，胡某2就应当返还胡某1投资款90万元、合伙分红款50万元。（四）一审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。胡某2一审时向法院提交的《边坝县S303线桥梁工程总开支如下》（以下简称结算单）不能证明工程成本费用开支数额，不能作为合伙工程款结算依据。2018年7月10日，胡某2、胡某1、彭某某、胡建军向昌都市中级人民法院提交的申请书中有“因当事人之间未对工程进行有效结算，对合伙建设的工程账目计算无法达成一致”的说明，该证据足以说明合伙人对工程款未结算，在未结算的情况下，判决无依据。胡某2对胡某1的上诉请求辩称，1、胡某1所称90万元投资款并没有举证证明其履行了出资义务；2、结算单约定三方签字生效，虽已撕毁，但因三方已经签字，应为有效。且撕毁后重新粘上的复印件上，胡某1又作了签字确认，应认定其效力。胡某2上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判胡某1承担钢模板报废及所造成的损失20万元，已借7万元未扣除的事实；二、一、二审诉讼费由胡某1承担。事实与理由：（一）胡某1没有投入90万元，只有80多万元，这次一审并没有出示账目清单，就判了90万元投资是错误的，具体总投入要看流水账，要减去2014年11月26日后胡某1自己加上的，15年16年他没有投入一分钱。（二）2014年4月3日开工后要做钢模板，胡某2一直要求到成都找正规厂家制作，胡某1坚持找他的朋友制作，并说错了自己负责，以后胡某2就没有管了，由胡某1制作，两个月都没有制作好造成很多问题，6月20号胡某1才拉了一部分到边坝工地，但甲方坚决不准用，因质量达不到技术要求全部报废，造成误工人员、误工工资、机械费用等达200万元，误工近80多天，以上误工都是胡某1造成的，报废的钢模板胡某1要负责损失费用。（三）7万元借款没有减除，所以就没有29万多元，只有22万多元了。（四）胡某1投资90万元的事实，账目到现在都没有核实，一审法院也没有出示账目，不知道究竟有多少，需要再次核对。（五）本工程是胡某2和胡某1共同投资的，保修甲方扣了100多万元，每人50万元，要等甲方验收才能领取，具体维修多少，要看维修后才能知道，所以我们双方共同都有责，不能都算在我的头上，要共同承担维修费用。胡某1对胡某2的上诉请求辩称，1、报废品损失不应由我赔，这些东西是胡某2让我们去买的；2、七万元并非借款，而是2015年我们在工地上时发的工资，工资单上还有胡某2的签字。彭某某述称与其在一审法院的陈述意见一致。胡某1向一审法院起诉请求：一、胡某2返还胡某1合伙投资款50万元；二、胡某2支付胡某1分红款50万元；三、胡某2承担本案诉讼费。一审法院查明，2014年4月18日，胡某1与胡某2、彭某某、案外人胡建军（胡建军在该协议书中的签字并非其本人所签，胡某2的代签行为事前事后都没有得到胡建军的授权）签订了边坝项目合伙协议，该协议约定：四人利益共享、风险共担、合伙投资承建边坝县1、2、3桥梁工程，胡某2为项目负责人，其余三人协助各类事项；在工程完工后，甲方付款时，先退回四合伙人垫付款，再按各人投资的比例进行分红；投资资金由胡某2负责，四人协助核定投资数目后，才能按照投资比例算账分红。协议签订后，胡某1和彭某某共同向该工程投入资金180万元，工程于2016年7月完工。另查明，发包方已经支付了工程款1975万元（暂扣100万元质保金）。一审法院认为，胡某1与胡某2、彭某某之间的合伙协议纠纷，2018年9月10日西藏自治区昌都市中级人民法院（2018）藏03民终39号生效民事判决，已经作出了边坝项目合伙协议效力、合伙是否结算、是否盈利、各合伙人投资款、发包方支付工程款的数额、当事人按照投资比例应当承担的亏损数额等方面的认定和核算，胡某1未提交相反的证据足以推翻二审判决认定的事实，故按照该判决予以确认：1.胡某2先返还胡某140万元的事实，各方当事人均认可，予以确认；2.胡某1认为胡某2投资款为10万元的主张，无证据能证明，故不予支持；3.胡某1投资的90万元，扣除先期返还的40万元，再扣除胡某1应承担的亏损20.5006万元，胡某2还应支付胡某129.4994万元；4.对于要求支付分红款50万元的请求，经三方的结算认定合伙为亏损状态，故对胡某1此项诉讼请求不予支持。胡某2认为胡某1做的钢模板报废导致的损失20万元，应由胡某1承担的主张，未提交证据予以证明，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、胡某2返还胡某1投资款29.4994万元，此款于本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回胡某1的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由胡某1承担9741.2元，由胡某2承担4058.8元。针对各方当事人有争议的证据，本院二审认定如下：1.结算单，一审法院依据（2018）藏03民终39号民事判决对结算单予以采信，但该判决已经被（2019）藏民再10号民事判决书撤销，本院认为，结算单虽系2017年10月5日结算而成，但后因存在重复计算等不同意见，原件已经被撕毁，胡某2、胡某1分别向一审法院提交了复印件，但胡某2的证明目的为“原告及第三人每人拿了7万元，公司把该笔钱都记在自己名下的事实”，胡某1的证明目的为“有些账不对，胡某2也答应并注明‘如有重账要减除’，该结算不能作为结算依据，原被告未就工程结算达成一致”，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定，在胡某1、彭某某不认可结算单、胡某2未提供其他证据进一步证明该结算单系合伙工程账目最终结算依据的情况下，该结算单不能作为认定案件事实的证据，本院不予采信。2.申请书，本院认为，申请书虽系庭后当事人为达成和解所签，但载明“因当事人之间未对工程进行有效结算，对合伙建设的工程账目计算无法达成一致”，意为原结算存在问题、不能作为最终结算依据，合伙人实际未就工程结算达成一致的事实，故对该证据予以采信，证明三合伙人之间就合伙工程账目尚未进行有效结算。3.S303线边坝项目部桥梁班组费用清单等（共7页）（以下简称费用清单），费用清单为复印件，证据来源不明，不符合证据的真实性与合法性，对方当事人亦不认可，本院不予采信。4.四川红叶公司303线边坝项目部桥梁工程账目（以下简称工程账目）、胡某2交法院底账上的重复账详细说明（以下简称重账说明），本院认为，工程账目和重账说明为胡某1自己书写，其性质相当于当事人陈述，对于一方当事人陈述的内容，另一方当事人明确表示否认的，该当事人应该提供证据证明其陈述属实，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”胡某1称工程账目、重账说明与费用清单相印证，但费用清单因不符合证据的真实性与合法性要求，本院未予采信，本案中也没有三合伙人对如何减除重账达成协商的证据，故该工程账目、重账说明不能作为认定事实的根据，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院补充查明，彭某某和胡某1共同投资180万元（其中彭某某投资90万元），胡某1自认收到胡某2先期返还的投资款40万元。本案的争议焦点为：一、胡某2主张的钢模板损失能否得到支持，案涉的7万元如何认定；二、胡某1主张的返还50万元投资款、50万元分红款能否得到支持。本院认为，本案一审判决是依据（2018）藏03民终39号民事判决进行的裁判，现（2018）藏03民终39号民事判决已被西藏自治区高级人民法院（2019）藏民再10号民事判决撤销并改判，因裁判所依据的生效法律文书已被撤销，则本案一审判决自应被撤销改判。对于第一个争议焦点，本院认为，关于钢模板损失，胡某2并未提交相应的证据证明，钢模板损失费用金额及应由胡某1承担的依据，故本院不予支持；关于案涉的7万元如何认定的问题，胡某2在一审中提交了《新疆交建303线边玉项目A合同段民工工资发放表》，证明目的是胡某1确实拿了7万元，胡某1认可领取了7万元但认为该款为工资，从《新疆交建303线边玉项目A合同段民工工资发放表》明确可见，该7万元的性质为工资，胡某2主张是返还的合伙投资款不成立，本院不予支持。对于第二个争议焦点，本院已依法查明，彭某某和胡某1共同投资180万元，其中胡某1的投资额为90万元。根据各方边坝项目合伙协议第2条“在甲方给付款时首先退付四人所投的垫支款”的约定及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，现发包方已拨付1875万元工程款，胡某2作为合伙负责人、工程款的接收人和工程成本的支出者，在甲方已支付工程款的情况下，应当按照约定退还胡某1的合伙投资款50万元（投资款90万元﹣已收40万元），故对胡某1主张退还合伙投资款50万元的诉讼请求，本院予以支持。对于胡某1主张分红50万元的诉讼请求，因各方并未进行有效结算，无证据证明三人合伙项目的盈亏，胡某1主张50万元缺乏证据支撑，本院不予支持。综上，胡某1的上诉请求部分成立，本院予以支持。胡某2的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销西藏自治区边坝县人民法院（2018）藏0330民初22号民事判决；二、上诉人胡某2于本判决生效之日起一个月内返还上诉人胡某1投资款50万元；三、驳回上诉人胡某1的一审其他诉讼请求；四、驳回上诉人胡某2的上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由胡某1承担6900元，胡某2承担6900元。二审案件受理费，胡某1应缴纳10850元（实际预交13800元），由胡某2承担3155元，胡某1承担7695元；胡某2应缴纳5350元（已预交），由胡某2承担。本判决为终审判决。审 判 长 王 超 审 判 员 王 志 钰审 判 员 李 蓓 蕾二〇二〇年十二月二日 法 官 助 理 蔡 文 元 书 记 员 格松曲西