安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖15刑终212号 原公诉机关六安市裕安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡志男，男，汉族，1990年4月2日出生，安徽省霍邱县人，硕士文化，住安徽省六安市金安区。2018年7月6日因威胁他人人身安全被六安市公安局经济技术开发区分局行政拘留五日。因涉嫌非法采矿罪于2019年5月23日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年6月28日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人韩春，安徽冠楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张培业（绰号大宝），男，汉族，1987年6月5日出生，安徽省六安市人，初中文化，务工，住安徽省六安市金安区。2007年3月因犯盗窃罪被六安市金安区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；2013年4月因犯盗窃罪被六安市金安区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元。因涉嫌非法采矿罪于2019年5月23日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年6月28日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人殷志伟，安徽冠楚律师事务所律师。 原审被告人李信杰，男，汉族，1985年2月7日出生，安徽省霍邱县人，初中二年级文化，务工，住安徽省六安市裕安区。2017年11月23日因寻衅滋事被六安市公安局金安分局行政拘留十二日。因涉嫌非法采矿罪于2019年5月23日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年6月28日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年9月22日经六安市裕安区人民法院决定对其监视居住。 原审被告人夏多生（又名夏多松），男，汉族，1987年1月10日出生，安徽省六安市人，小学文化，务工，住安徽省六安市金安区。因涉嫌非法采矿罪于2019年5月23日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年6月28日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年7月22日经六安市裕安区人民法院决定对其取保候审。 原审被告人应永旭，男，汉族，1992年4月27日出生，安徽省淮南市人，小学文化，务工，住安徽省淮南市谢家集区。因涉嫌非法采矿罪于2019年7月8日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年8月8日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年7月7日经六安市裕安区人民法院决定对其取保候审。 原审被告人董得文，男，汉族，1981年5月15日出生，安徽省六安市人，初中二年级文化，驾驶员，住安徽省六安市金安区。因涉嫌非法采矿罪于2019年7月4日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年8月8日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年7月3日经六安市裕安区人民法院决定对其取保候审。 原审被告人丁美庆（绰号庆庆），男，汉族，1991年9月16日出生，安徽省六安市人，初中一年级文化，务工，住安徽省六安市裕安区。2008年5月因犯盗窃罪被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元；2009年11月因犯盗窃罪被六安市裕安区人民法院撤销缓刑，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；2014年4月因犯盗窃罪被六安市金安区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年6月13日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年7月11日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，2020年9月12日经六安市裕安区人民法院决定对其取保候审。 六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人张培业犯聚众斗殴罪、非法采矿罪，原审被告人胡志男、李信杰、夏多生、应永旭、董得文犯非法采矿罪，原审被告人丁美庆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月24日作出（2019）皖1503刑初394号刑事判决。原审被告人胡志男、张培业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴罪 2017年8月3日晚，杨亮与梅某（均另案处理）电话中发生口角，继而约战。杨亮邀约桑某（另案处理）等人，桑某携带装有刀具的钓鱼包并邀约被告人张培业等人聚集。杨亮方十余人聚集后陆续赶至六安市宾馆附近，梅某亦邀约人员携带工兵铲等赶往该宾馆附近，被告人张培业与桑某等人持刀等候梅某方人员。后因群众报警，七里站派出所出警巡查，斗殴未果。 原判根据辨认笔录，证人桑某、梅某、王某1的证言，被告人张培业的供述等证据认定上述事实。 二、非法采矿罪 （一）2018年10月，梅某经人介绍从李某2、熊某1等六人手中租下位于六安市裕安区丰泰卡地亚湾小区北边一处有围挡的空地。2018年12月8日至2019年1月中下旬，被告人胡志男伙同梅某在未取得采矿许可证的情况下，私自在该空地进行砂石开采。其中胡志男安排被告人应永旭驾驶铲车铲砂，安排被告人李信杰、夏多生、张培业在现场维持车辆进出场秩序、记车数、收钱及望风。同时胡志男联系被告人董得文组织车队将部分盗采的砂石运至新兴模板厂堆放，筛晾后销售，并支付高额费用。胡志男等人所盗采砂石销售后在支付人员工资、转运等费用后获利约100000元，应永旭非法获利约5000元，李信杰非法获利约3000元，夏多生非法获利约2000元，张培业非法获利约10000元，董得文非法获利约10000元。经安徽省地质矿产勘查局三一二地质队实地测量，被告人胡志男等人非法开采砂石总量为7734.57吨。经六安市裕安区价格认证中心认定上述砂石单价为人民币90元每吨。经计算，该地块非法开采砂石造成矿产资源破坏价值为696111元。 案发后，被告人胡志男、张培业、夏多生、李信杰于2019年5月22日被抓获，被告人董得文、应永旭分别于7月4日、7月8日主动向公安机关投案。被告人胡志男、李信杰、夏多生、应永旭、董得文分别在审查起诉阶段退缴违法所得60000元、4000元、2000元、5000元、2000元。本案在审理过程中，被告人胡志男、夏多生、应永旭各缴纳罚金10000元，被告人董得文退缴违法所得8000元。 原判根据户籍信息、到案经过、刑事判决书、情况说明、缴费票据，辨认、指认笔录，鉴定意见，证人梅某、王某1、蒋某、李某1、杨某、王某2、毛某、许某、候某、李某2、熊某1、李某3、熊某2、李某4、李某5、张某的证言，被告人胡志男、张培业、李信杰、夏多生、应永旭、董得文的供述等证据认定上述事实。 （二）2019年2月4日至11日期间，被告人丁美庆经梅某联系到六安市杨家洼大桥（五门闸）处，安排车辆将盗采的河砂销往新安镇阳光搅拌站，销售价值约80000余元，丁美庆从中非法获利10000余元。 案发后，被告人丁美庆于2019年6月13日向公安机关投案自首，并检举揭发他人犯罪线索，经查证属实。被告人丁美庆亲属代为缴纳罚金10000元。 原判根据户籍信息、到案经过、刑事判决书、情况说明、缴费票据，辨认笔录，证人梅某、胡志男、应永旭、潘某的证言，被告人丁美庆的供述等证据认定上述事实。 原审法院认为：被告人张培业持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人胡志男违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，被告人张培业、李信杰、夏多生、应永旭、董得文为被告人胡志男提供帮助，其行为均构成非法采矿罪；被告人丁美庆明知是盗采的河砂，在事前通谋的情况下，积极联系收砂的地点，实施代为销售他人非法开采的砂石的行为，属于非法采矿共同犯罪中的不同分工，应以非法采矿罪的共犯论处。被告人张培业、丁美庆曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应从重处罚。被告人张培业一人犯数罪，应予并罚。被告人张培业在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在非法采矿共同犯罪中，被告人胡志男起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张培业、李信杰、夏多生、应永旭、董得文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当予以从轻处罚。被告人应永旭、董得文、丁美庆主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人丁美庆检举他人犯罪线索，有立功表现，可以从轻处罚。被告人张培业归案后如实供述犯罪事实，被告人胡志男、李信杰、夏多生、应永旭、董得文自愿认罪认罚，退缴全部或部分违法所得，被告人胡志男、夏多生、应永旭、丁美庆主动缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百四十三条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定判决：一、被告人张培业犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。 二、被告人胡志男犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人李信杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人丁美庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人夏多生犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人应永旭犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、被告人董得文犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。八、被告人胡志男退缴的违法所得人民币六万元，被告人李信杰退缴的违法所得人民币四千元，被告人夏多生退缴的违法所得人民币二千元，被告人应永旭退缴的违法所得人民币五千元，被告人董得文退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。九、继续追缴被告人胡志男非法采矿违法所得人民币四万元，被告人张培业违法所得人民币一万元，被告人丁美庆违法所得人民币一万元。 被告人胡志男上诉提出：1、在共同犯罪中，应认定为罪责相对较轻的主犯或从犯；2、申请对所开采砂石总量及价格进行重新鉴定；3、检举多人犯罪，其中检举的曾永军非法采矿案，曾永军已被刑事拘留，构成立功，但一审法院未予认定；4、主动退脏60000元，预交部分罚金，可以从轻处罚。综上，上诉人犯罪情节轻微，要求改判免予刑事处罚或适用缓刑并减少罚金。 上诉人胡志男的辩护人也提出胡志男提供曾永军非法采矿的线索，经公安机关侦查，曾永军构成犯罪，上诉人胡志男构成立功，要求二审法院予以查明并改判。 被告人张培业上诉提出：原判对其聚众斗殴罪量刑过重。 上诉人张培业的辩护人提出：1、上诉人张培业不构成聚众斗殴罪，如果判决张培业构成聚众斗殴罪，一审量刑过重，请求考虑其系从犯、坦白、犯罪未遂情节减轻对其聚众斗殴罪的量刑；2、上诉人张培业不构成非法采矿罪，如果判决张培业构成非法采矿罪，一审量刑过重，请求考虑其系从犯、坦白情节减轻对其非法采矿罪的量刑。 经审理查明：原判认定上诉人张培业犯聚众斗殴罪、非法采矿罪、上诉人胡志男、原审被告人李信杰、丁美庆、夏多生、应永旭、董得文犯非法采矿罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 关于上诉人胡志男所提“申请对所开采砂石总量及价格进行重新鉴定”的上诉理由。经查，办案单位所委托的安徽省地质矿产勘查局三一二地质队、六安市裕安区价格认证中心及鉴定人员均具有相应资质，对所作出的开采砂石总量及砂石单价的鉴定，其鉴定程序合法，鉴定内容客观、真实，上诉人胡志男亦无充足的理由否定原鉴定，故毋须重新鉴定。上诉人胡志男的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人胡志男及其辩护人所提“检举曾永军非法采矿案的线索，经公安机关查证属实构成立功”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人胡志男归案后，除交代了其在裕安区卡地亚湾小区北侧地块内盗采砂石的事实外，并检举曾永军在当地经常盗采砂石。六安市裕安区公安分局根据胡志男的检举情况进行侦查，于2020年4月30日将曾永军非法采矿案移送六安市裕安区人民检察院审查起诉，目前该案已由六安市裕安区人民检察院起诉至六安市裕安区人民法院。上诉人胡志男检举他人犯罪的线索，经公安机关查证属实，依法构成立功。上诉人胡志男和其辩护人的前述上诉理由和辩护意见能够成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人张培业持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人胡志男、张培业、原审被告人李信杰、夏多生、应永旭、董得文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪；原审被告人丁美庆明知是他人盗采的河砂，在事前通谋的情况下，非法购买他人盗采的河砂予以转卖，应以非法采矿罪的共犯论处。上诉人张培业一人犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人张培业、原审被告人丁美庆曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应从重处罚。上诉人张培业在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，且因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。在非法采矿共同犯罪中，上诉人胡志男起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人张培业、原审被告人李信杰、夏多生、应永旭、董得文在该共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当予以从轻处罚。原审被告人应永旭、董得文、丁美庆主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。上诉人胡志男、原审被告人丁美庆检举他人犯罪线索，经查证属实，应认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人张培业归案后如实供述犯罪事实，上诉人胡志男、原审被告人李信杰、夏多生、应永旭、董得文自愿认罪认罚，退缴全部或部分违法所得，上诉人胡志男、原审被告人夏多生、应永旭、丁美庆主动缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。上诉人张培业可从轻处罚的上诉理由，原判已作认定，并在量刑时充分予以体现。综上，上诉人张培业及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不能成立，依法不予采纳。根据对上诉人胡志男立功情节的认定，本院对其量刑予以改判。原判事实清楚，定罪准确，对上诉人张培业、原审被告人李信杰、丁美庆、夏多生、应永旭、董得文量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百四十三条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿具体应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持六安市裕安区人民法院（2019）皖1503刑初394号刑事判决的第一、三、四、五、六、七、八、九项，即：一、被告人张培业犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李信杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人丁美庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人夏多生犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人应永旭犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人董得文犯非法采矿罪，判决有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；八、被告人胡志男退缴的违法所得人民币六万元，被告人李信杰退缴的违法所得人民币四千元，被告人夏多生退缴的违法所得人民币二千元，被告人应永旭退缴的违法所得人民币五千元，被告人董得文退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；九、继续追缴被告人胡志男非法采矿违法所得人民币四万元，被告人张培业违法所得人民币一万元，被告人丁美庆违法所得人民币一万元； 二、撤销六安市裕安区人民法院（2019）皖1503刑初394号刑事判决的第二项，即：二、被告人胡志男犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元； 三、上诉人（原审被告人）胡志男犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2020年12月22日止。罚金已缴纳人民币一万元，剩余罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张本山 审判员  左养靖 审判员  王 欣 二〇二〇年十二月十六日 法官助理程冉  书记员 金婉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （四）持械聚众斗殴的。 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。 实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；