四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初2905号 原告：成都马路边餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路****。 法定代表人：胡鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：曾祥坤，泰和泰律师事务所律师。 被告：成华区成东路边串串麻辣烫店，经营场所四川省成都市成华区万宇路****，系原成华区成东马路边边麻辣烫店。 经营者：周敬，男，1988年8月24日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告成都马路边餐饮管理有限公司（以下简称马路边餐饮公司）与被告成华区成东路边串串麻辣烫店（以下简称成东麻辣烫店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。马路边餐饮公司委托诉讼代理人曾祥坤、成东麻辣烫店经营者周敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马路边餐饮公司向本院提出诉讼请求判令：1.成东麻辣烫店立即停止在其招牌、服装、地铁通道广告牌、大众点评网站上使用侵害马路边餐饮公司第21125511号“”注册商标（以下简称案涉商标）专用权标识的行为；2.成东麻辣烫店立即停止使用与马路边餐饮公司直营/授权店铺具有一定影响力装潢近似的装潢的行为不正当竞争行为；3.成东麻辣烫店立即变更其名称，变更后的名称不得含有与“马路边边”相同或近似的文字；4.成东麻辣烫店赔偿马路边餐饮公司经济损失10万元及合理开支1.3万元，共计11.3万元；5.成东麻辣烫店在《四川日报》上刊登不少于300字的声明以消除影响。事实和理由：马路边餐饮公司成立于2017年1月17日，从事餐饮企业管理、餐饮服务等经营活动，拥有案涉商标，该商标于2016年8月29日申请，2017年10月28日注册公告，核定使用的服务为餐厅、饭店、自主餐馆等，目前合法有效。马路边餐饮公司于2017年10月30日与郭一凡签订了《“马路边边”商标使用许可合同》，根据该合同第一条约定，马路边餐饮公司享有在餐厅、饭店、自主餐馆等服务中使用案涉商标的独占使用权。2018年12月20日，案涉商标转让注册，受让人为马路边餐饮公司。“马路边边”自问世以来迅速发展，成为行业黑马，获得2018年新浪四川颁发的“成都最牛串串香十强”、2017年四川省烹饪协会的主推品牌、2017年成都商报社颁发的“最佳连锁火锅串串品牌”、2017年成都地铁美食十宗“最”串串香、2017年新浪四川颁发的“成都十大人气串串香”、2017年年度成都人气餐饮TOP品牌、四川日报2017“成都最受欢迎餐饮品牌”等殊荣。并且，长期处于大众点评、美团餐饮商户榜前列，串串香热门榜榜首。案沙商标经过马路边餐饮公司长期的广告宣传和品牌经营，已经取得了广泛的知名度:截止目前，门店已达四百余家，遍及四川，湖北、陕西、北京等多个城市。马路边餐饮公司认为，案涉商标具有较高的知名度，成东麻辣烫店未经其许可，使用“马路边边”文字、标识的行为，严重侵犯了其享有的案涉商标专用权；成东麻辣烫店在其字号中使用“马路边边”，使用与马路边餐饮公司直营/授权店铺具有一定影响力装潢近似的装潢的行为构成不正当竞争。马路边餐饮公司为维护其合法权益，故诉至本院，望判如所请。庭审中，马路边餐饮公司明确其主张的装修、装潢是收银处的绿窗和红墙小卖部。 成东麻辣烫店答辩称：1.其不清楚有案涉商标，案涉商标为图文商标，而非只有“马路边边”，且“马路边边”具有高度的生活使用性，在四川方言中泛指地名，不构成侵权；2.店铺名称系合法登记，来源正当，不构成侵权；3.其店内收银台的红墙绿窗的小卖部形式的装潢在很多店内都有，不构成侵权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、案涉商标情况 郭一凡系案涉商标注册人，注册日期为2017年10月28日，有效期至2027年10月27日，核定服务项目为第43类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧服务；提供野营场地设施；快餐馆；咖啡馆（截止）。 2018年12月20日，原国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》，载明：兹核准案涉商标转让注册，受让人为马路边餐饮公司。 2017年11月，马路边边麻辣烫荣获2017成都地铁美食十宗“最”串串香第一名；2017年10月，马路边边麻辣烫荣获“2017青岛啤酒四川味道味来餐饮品牌联盟主推品牌”；2017年11月，马路边边麻辣烫荣获川报全媒体集群、四川新闻客户端颁发的“最具发展力网红品牌”；马路边边荣获美味不用等颁发的“2017年度成都人气餐饮ＴＯＰ品牌”；马路边餐饮公司荣获新浪四川、新浪微博2018年度“成都最牛串串香十强马路边边麻辣烫”称号；2018年3月15日，川报新媒体中心授予马路边边麻辣烫“诚信经营承诺示范单位”等。 二、被控侵权行为的情况 2019年3月31日，马路边餐饮公司委托代理人张子伟同四川省成都市国力公证处公证员齐某与该处工作人员罗某到达成都市成华区万宇路“成东马路边边麻辣烫”餐馆，并在该餐馆内进行消费，取得《成东马路边边预结单》、《四川增值税发票》各一张。公证员齐某对该餐馆外观、内部装潢、经营情况、环境进行拍照，并取得照片21张。 地铁通道广告上的照片显示：上下依次排列有“成东”“马路边边”“串串”字样，地址为“成华区万宇路231号（起跑线大厦1楼）”；带有“马路边边麻辣烫”字样的店铺门头招牌；店内招牌和墙画中有“成东马路边边串串”“马路边边麻辣烫”字样；店内工作人员外套左上部有“马路边边”字样；店内收银台为红墙绿窗的小卖部形式；发票显示销售方名称为“成华区成东马路边边麻辣烫店”；大众点评有一名为“成东马路边麻辣烫（万科店）”的商家，显示地址为万宇路231号。 庭审中，成东麻辣烫店对上述的使用行为予以认可。 三、马路边餐饮公司经营等情况 大众点评中有马路边边麻辣烫致民路、春熙路盐市口、银泰城等多家直营店，其中致民路直营店有4187条点评。 马路边餐饮公司与多案外人签订了合作合同，其中在成都市崇州市经营1家“马路边边麻辣烫”3年的使用费为5.98万元；在成都市龙泉驿区阳光城使用案涉商标经营1家“马路边边麻辣烫”3年的许可费为12.98万元；在达州市主城区内经营“马路边边麻辣烫”，片区开店数量不少于3家，3年的授权费为127680元等。 庭审中，马路边餐饮公司主张其直营店中使用的红墙、绿窗的小卖部装潢构成其有一定影响力的装潢。 四、其他情况 2019年，开江县市场监督管理局、武侯区晋阳街道办事处市场监管所、灵宝市工商行政和质量技术监督局对其辖区内的在招牌中使用“马路边边”字样的商家进行整改。 成东麻辣烫店注册时间为2016年6月7日，经营范围为餐饮服务，2019年1月21日，名称由“成华区小锑锅麻辣烫店”变更为“成华区成东马路边边麻辣烫店”，2019年5月29日，名称由“成华区成东马路边边麻辣烫店”变更为“成华区成东路边串串麻辣烫店”。 本院认为，马路边餐饮公司系案涉商标的商标权人，其合法权益应当受到法律保护。 一、成东麻辣烫店的行为是否构成商标侵权 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，成东麻辣烫店在地铁通道的广告中、店铺门头招牌中、店内墙画等经营活动中使用“马路边边”字样，该使用方式起到了识别商品服务来源的功能，属于商标性使用。 《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，案涉商标的核定服务项目为餐厅、饭店等，成东麻辣烫店作为餐饮店经营的是串串，属于相同服务。成东麻辣烫店在地铁通道广告上的“马路边边”字样、门头招牌上的“马路边边麻辣烫”字样、店内的“成东马路边边串串”“马路边边麻辣烫”字样、店内工作人员外套左上部的“马路边边”字样与案涉商标相比，“马路边边”为案涉商标的中文呼叫部分，二者在读音、含义上均相同，构成近似商标；成东麻辣烫店与马路边餐饮公司的店铺共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与马路边餐饮公司注册商标的商品有特定的联系。同理，成东麻辣烫店在大众点评中使用了“成东马路边麻辣烫（万科店）”字样，“马路边”与“马路边边”仅一字之差，构成近似商标，在相同的经营环境下，会使消费者产生来源的误认，成东麻辣烫店庭审中也认可其使用了近似标识。综上，成东麻辣烫店未经马路边餐饮公司许可，在其经营活动中使用被控侵权标识的行为，构成对马路边餐饮公司案涉商标权的侵害。 二、成东麻辣烫店的行为是否构成不正当竞争 马路边餐饮公司与成东麻辣烫店经营范围均有餐饮服务，两者存在竞争关系。 关于马路边餐饮公司主张其店铺使用的80、90年代复古风格以及均使用红墙绿窗的小卖部作为收银台的装潢系其有一定影响力的装潢，成东麻辣烫店使用类似装潢构成不正当竞争的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“装潢”应当包括由经营者经营场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。80、90年代的复古风格属于较常见的装修风格，马路边餐饮公司庭审中也未明确除收银台的装潢外的其他装潢元素的特点，以及上述元素如何形成具有区分其他商品或服务来源特征的装潢，进而应当受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，本院无法依其主张来评判马路边餐饮公司在店铺中所使用的装潢属于“有一定影响力的装潢”，故马路边餐饮公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于成东麻辣烫店曾在字号中使用“马路边边”字样的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本院认为，本案中，案涉商标具有较高知名度和显著性，成东麻辣烫店将其名称变更为“成华区成东马路边边麻辣烫店”的时间晚于案涉商标核准注册日，成东麻辣烫店与马路边餐饮公司作为同行业经营者，将他人注册商标作为企业名称中字号的一部分，并在其生产经营活动中使用，主观上具有攀附涉案商标商誉，以取得不正当的商业利益的故意，客观上也易使相关公众产生混淆误认，违反了公认的商业道德，扰乱了正常的市场秩序，损害了马路边餐饮公司的合法权益，构成不正当竞争。成东麻辣烫店的名称虽经过工商行政管理部门核准，但实体上构成不正当竞争，工商登记的形式不影响法院对构成不正当竞争的认定。 三、民事责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。成东麻辣烫店构成商标侵权，应当在经营活动中停止使用被控侵权标识。诉讼中，成东麻辣烫店已经将其名称变更为“成华区成东路边串串麻辣烫店”，客观上已不易使相关公众产生混淆误认，故本院不再判定成东麻辣烫店变更企业名称。关于马路边餐饮公司请求消除影响，本院判定成东麻辣烫店停止侵权已能够达到该目的，故本院对该项主张不予支持。 关于赔偿金额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，马路边餐饮公司举示了成东麻辣烫店在大众点评网的消费记录，对此本院认为，该消费数据不能证明上述消费行为均发生在成东麻辣烫店实施被控侵权行为的期间，故本院对此不予采信。对于马路边餐饮公司举示了与案外人的合作合同，从约定的内容中可见，该金额包含马路边餐饮公司许可案外人商标标识在内的经营性资源，但对于合同约定的金额可以作为本案的参考因素。故在马路边餐饮公司未提供其因成东麻辣烫店侵权所受到的损失，亦无成东麻辣烫店因侵权所获利益证据，本院综合考虑成东麻辣烫店经营范围、时间、侵权性质、侵权后果、案涉商标的知名度及许可费，马路边餐饮公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定成东麻辣烫店赔偿马路边餐饮公司经济损失及合理开支3万元。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 一、被告成华区成东路边串串麻辣烫店于本判决生效之日起，立即停止在其经营活动中使用侵害原告成都马路边餐饮管理有限公司第21125511号“马路边边”注册商标专用权标识的行为； 二、被告成华区成东路边串串麻辣烫店于本判决生效之日起十五日内，向原告成都马路边餐饮管理有限公司赔偿经济损失及合理开支30000元； 三、驳回原告成都马路边餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2560元，由原告成都马路边餐饮管理有限公司负担560元，由被告成华区成东路边串串麻辣烫店负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  黄金迪 审 判 员  陈 红 人民陪审员  蒲晓凌 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  李 科