广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤13刑终462号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖骏，男，1982年3月24日出生，身份证号码：362************316，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区*************。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年5月17日被公安机关抓获，同日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月23日被惠州市公安局惠城区分局依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人钟双萍，广东港惠律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人廖骏犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月29日作出（2019）粤1302刑初611号刑事判决。宣判后，原审被告人廖骏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2015年7月份至8月份期间，被告人廖骏在惠州市惠城区一带多次向陈某辉（已判决）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。同年8月10日，公安机关在廖骏所租住的惠州市惠城区************房间床角缝隙内查获十包疑似毒品物品（净重17.09克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。2018年5月17日17时许，公安民警在江西省全南县将被告人廖骏抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料；户籍资料；到案经过、在逃人员登记表、抓获经过；陈某辉供述；提取笔录、扣押决定书、扣押清单；辨认笔录及照片签供；房屋租赁合同；通话清单；刑事判决书；鉴定意见通知书；被告人的供述等证据。原判决认为，被告人廖骏无视国法，违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖给他人，共17.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖骏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金八万四千元；二、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。上诉人廖骏上诉提出：1.公安机关在我居住的惠城区河南岸****8楼806房查货10小包冰毒，据调查机关称重共17.09克，这个数量与事实不符，因我购买时实际数量不到10克，其他的毒品是属于陈某辉及其朋友（贩卖毒品的）带来该房吸食的；2.藏于河南岸****8楼806房房间床角缝隙的10小包冰毒是我用于自己吸食而购买的，并非为贩卖给他人的，我本人也未贩卖过任何毒品；3.陈某辉的供述中提到我曾贩卖三次毒品给他这与事实不符，我从未贩卖过毒品给陈某辉或任何人。调查机关所提供的佐证，是应予排除的非法证据，我从没有贩卖毒品。其辩护人辩护提出：一、认定廖骏构成贩卖毒品罪是事实不清、证据不足的。1.廖骏并无贩卖毒品的前科，且廖骏有吸食冰毒的需求并据其供述其经常去涉案806房吸食冰毒，不能以其存储毒品的行为认定其具有贩卖毒品的故意。2.办案机关自始至终都没有任何证据证明廖骏有贩卖毒品的行为。①陈某辉的第三次供述应作非法证据排除。陈某辉于2015年8月12日已在看守所羁押，而陈某辉的第三次供述日期是2015年8月19日，地点却是在水口派出所大湖溪办案区，违反了相关规定，水口派出所在之后作的说明也并不能作为该证据合法来源的依据，该证据取得仍然是违反刑事诉讼法的规定，应当予以排除。且该供述没有录音录像，对其讯问过程是否合法有效、内容是否真实更是无从考证。②陈某辉的供述非常笼统，没有提及三次毒品交易的时间、地点、数量、价格等关键细节，而后办案机关也没有补充任何证据，仅有看不出通话内容的通话记录，而该通话记录根本不能证明陈某辉有向廖骏购买过毒品。③根据案件情况，陈某辉与廖骏均把毒品藏在806房，查获的毒品里既有陈某辉的也有廖骏的，陈某辉作出上述供述时已被刑拘，其很可能为了自身量刑及脱身目的，反咬廖骏，因此其供述不能作为认定廖骏具有贩卖毒品行为的依据。④从陈某辉供述前后的变化也更可以看出，陈某辉在第一、二次的供述一直没有说到向廖骏购买毒品，却在第三次供述突然提到，这也印证了其为了脱罪反咬廖骏的可能。二、认定17.09克冰毒均为廖骏所有是证据不足的。缴获的十小包经鉴定为17.09克的冰毒没有缴获的具体位置，也没有让廖骏对缴获的物品具体位置进行辨认，认定鉴定为17.09克的十小包冰毒就是廖骏藏匿的冰毒是证据不足的。且廖骏予以辨认的含有十小包冰毒在内的图片中并没有标明每个毒品的重量，廖骏对该毒品图片的辨认不能作为认定廖骏认可17.09克藏匿毒品的依据。据廖骏供述，806房除了陈某辉外还有“小阿辉”也有钥匙，陈某辉、“小阿辉”都有在806房吸食毒品的行为，“小阿辉”至今未到案，因此，查获的毒品除了廖骏、陈某辉所有的部分，很可能有部分毒品为“小阿辉”所有。廖骏自始至终认为其藏匿的冰毒每包不足1克，但鉴定出来的十小包冰毒却达到17.09克，这数据相差是很大的，出现这种差别的可能性有二：一是廖骏记错；二是办案机关缴获的鉴定为17.09克的十小包冰毒其中有一部分并不属于廖骏，至于到底属于谁，办案机关如今也无从考证。在这种情况下应按有利于被告人的解释，以廖骏认可的重量为准。综上，认定廖骏有贩卖毒品的故意及有贩卖毒品的行为是事实不清、证据不足的，廖骏在806房藏毒品的行为仅能认定其非法持有毒品，而不能强加认定其构成贩卖毒品罪，更不能以未经辨认确认的冰毒数量重量认定为廖骏持有的冰毒数量重量。经审理查明：上诉人廖骏购买毒品甲基苯丙胺并将毒品藏匿在位于广东省惠州市惠城区****2单元806房内。2015年8月10日，公安机关在廖骏所租住的上述“806房”的房间床角缝隙内查获十包疑似毒品物品。经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，净重17.09克。2018年5月17日17时许，公安民警在江西省全南县将上诉人廖骏抓获归案。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.刑事受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2.户籍资料，证明上诉人廖骏案发时年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。3.到案经过、在逃人员登记表、抓获经过，证明上诉人廖骏于2018年5月17日在江西省赣州市全南县被抓获归案。4.罪犯陈某辉供述，2015年8月10日凌晨5时许，公安人员在位于惠城区河南岸****8楼806房抓获我时从806房间查获了四小包冰毒（均为透明胶袋包装），10粒“歪仔”（透明胶袋包装）、4粒半麻古一包和三支带有大麻的香烟，这些缴获的毒品是我朋友廖骏（男，约30岁，江西省赣州市全南县人）的，上述房子是廖骏租来的。5.提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员从惠州市惠城区河南岸****8楼806房间内搜出疑似毒品十小包（透明胶袋包装），10粒“歪仔”（透明胶袋包装），4粒半麻古，一包大麻和三支带有大麻的香烟。随即对上述缴获的疑似毒品进行了提取和扣押。6.辨认笔录及照片签供，证明：（1）罪犯陈某辉对贩卖毒品的廖骏进行了辨认及签供。（2）上诉人廖骏对其藏匿在惠州市惠城区****8楼806房间内的毒品照片进行了辨认及签供。7.房屋租赁合同，证明惠州市惠城区****8楼806房由上诉人廖骏承租。8.通话清单，证明涉案号码158*****833、157*****148、158*****683自2015年7月1日至2015年8月11日的通话记录。9.刑事判决书，证明陈某辉因犯贩卖毒品罪于2015年12月19日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十个月。10.鉴定意见通知书，证明惠州市公安局惠城区分局聘请有关人员，对从****806房内提取的10小包疑似毒品物品进行鉴定，鉴定意见是检出甲基苯丙胺成分，净重17.09克。11.上诉人廖骏供述：2015年5月我在广东省惠州市惠城区****8楼806房吸过两次冰毒，其中一次是我自己吸的，另外一次我是和陈某辉、还有一个我不认识的人一起吸的冰毒，我的毒品是在广东省东莞市大朗镇买的。因2015年8月10日在我家中惠城区河南岸****8楼806房内查获了毒品，我于2018年5月17日被抓获刑事拘留。警察在我家中查获了具体多少毒品我也不清楚，我只知道有家里放有10小包冰毒，具体以公安机关调查为准。我租住的****8楼806房10小包冰毒藏在我家里面房间的床垫与墙的缝隙里面。我在房间床垫与墙的缝隙藏匿毒品一事，只有我自己知道，没有其他人知道。那10小包冰毒1小包约为0.8克左右，购买的时候卖家说一袋是1克，但是我也没有称过，我每一小袋自己会搞一点自己吸食，所以每袋就大约是0.8克左右。这些毒品冰毒是我在东莞大朗天域歌剧院附近购买的。我一共去东莞买过四次，每次都是购买360元的毒品冰毒，分三小包装，卖家说每包是1克，四次就一共买了12克毒品冰毒。每次购买回惠州的毒品都藏在我租住的****8楼806房间的床垫与墙的缝隙里面。之前我是住在广东省惠州市惠城区河南岸办事处****8楼806房那里的，2015年7月份我就开始搬到恒河主场住了，但平时我还是会去****8楼806房吸食毒品。****8楼806房除了我以外还有陈某辉、“小阿辉”有钥匙。因为我和陈某辉玩的好所以给钥匙他，方便他经常过去吸毒，“小阿辉”也有吸毒，而且和陈某辉玩的很好，后来到了2015年7月份的时候“小阿辉”转租我那套房子，所以我就给了一把钥匙“小阿辉”。我搬走后****8楼806房平时都没有人在那里居住的，陈某辉和“小阿辉”吸毒的时候才会过去。****8楼806房是我向别人租赁来的。2015年8月10日凌晨3点左右我和陈某辉以及陈某辉的一个朋友一起来到****8楼806房玩，到房间后陈某辉和他的朋友在客厅聊天，我就在里面房间上网玩电脑，大概玩了一个小时左右我就离开了去桑拿按摩去了，早上7点左右我打陈某辉的电话没人接听，他不会不接我电话的，我就知道他可能出事了，被警察抓了。陈某辉和小阿辉不知道我在806房里面藏匿毒品，我在806房藏匿毒品一事只有我自己知道，没有其他人知道这件事情。我购买回来的毒品就我自己吸食。对上诉人廖骏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：廖骏到案后，仅供认2015年8月10日公安机关在其租住的位于惠城区河南岸****8楼806房内查获的10包毒品是其购买并藏匿的毒品，所作的供述始终不承认其有贩卖毒品的事实。证人陈某辉于2015年8月19日在水口派出所大湖溪办案区的供述为非法证据，依法应予排除。本案现有证据不能认定廖骏的行为构成贩卖毒品罪。根据证据裁判，疑罪从无的刑事司法原则，不应认定廖骏的行为构成贩卖毒品罪。因此，对廖骏及其辩护人提出本案认定廖骏犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的意见予以采纳。本院认为，上诉人廖骏无视国法，违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍非法持有，共17.09克，其行为已构成非法持有毒品罪。对廖骏及其辩护人提出本案认定廖骏犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应改判为非法持有毒品罪的意见予以采纳。原审判决审判程序合法，但认定事实不清，证据不足，造成定罪、量刑和适用法律不当。依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302刑初611号刑事判决中第二项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2019)粤1302刑初611号刑事判决中第一项，即对上诉人廖骏的定罪、量刑部分。三、上诉人廖骏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2021年3月16日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内付清，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十二月二十三日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。