山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5810号 上诉人（原审被告）：吴西宁，男，1979年6月25日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：高永亮，济南市中嘉泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中慧农牧股份有限公司昌乐分公司，住所地山东省昌乐县城南街道南寨村西200米。 负责人：于志杰，经理。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙世军，男，1964年1月22日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：张长城，男，1988年11月12日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：崔同庆，男，1965年9月15日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：郭仲明，男，1994年1月23日出生，汉族，住山东省青州市。 被上诉人（原审被告）：冯海元，男，1979年4月10日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：陈俊成，男，1987年1月10日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：刘彦民，男，1970年1月25日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：王凯，男，1992年4月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：尹兴民，男，1971年9月18日出生，汉族，住山东省临朐县。 被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1987年7月18日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人吴西宁因与被上诉人中慧农牧股份有限公司昌乐分公司（以下简称中慧农牧）、孙世军、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴西宁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院向上诉人送达的《应诉通知书》、《开庭传票》时适用“简易程序”审理。一审法院将简易程序变更为普通程序时没有向上诉人送达相关的材料，也没有通知合议庭组成人员。2.一审遗漏当事人。一审法院向上诉人送达的《民事起诉状》中列明了“苗成宝、杨宝晨”为本案第三人，一审判决书中也对该两第三人进行了表述，但是在判决书本院认为部分未作处理，判决书中也未列明该两第三人作为该案当事人的基本情况。二、一审判决认定事实错误。1.被上诉人在一审中没有提交本案的主要证据《饲料买卖合同》的原件，仅仅提供了一份字迹极其模糊的复印件，根据法律规定，证据应当提供原件，对此上诉人当庭对证据的真实性提出异议。随后被上诉人又做了所谓其公司“内部流程”的解释，但是始终无法提供该合同的原件。一审判决第6页第一行中表述：“吴西宁虽认为复印件不予认可，但其并未否认签字，也未申请字迹鉴定”，上诉人认为该项认定明显错误：（1）上诉人对证据本身是复印件的这一客观事实，提出了“对真实性有异议”的质证意见，由此，该复印件中所载明的“签名”也当然的对真实性有异议。（2）上诉人认为复印件的签字不具备鉴定的条件，更没有鉴定的意义。（3）根据法律规定，是否申请鉴定，法庭应当行使释明权。2.该案在一审法院立案到开庭经过了近1年半的时间，根据法律规定，被上诉人作为原告有义务在开庭前将涉案证据逐一提交法庭。但是，一审法院仍然放任被上诉人在1年半以后的庭审之后继续补充证据。上诉人认为这明显违反《民事诉讼法》关于举证期间的相关规定。3.一审法官庭审后电话通知上诉人对被上诉人补充提交的“视频”进行质证。上诉人在一审法院书记员办公室里，使用该办公室的电脑观看了被上诉人刻录的光盘，该影视资料显示了所载视频的制作时间为2019年8月。很明显，被上诉人在庭审后又对证据进行了变造。上诉人认为，被上诉人在进行虚假诉讼，并且在手写的质证意见中予以明确，要求一审法院追究其变造证据的责任，但是一审法官对此不予审查，相反的将该证据作为认定事实的主要证据，并予以认定，以此判决上诉人承担责任。4.一审判决将刘彦民的答辩意见进行了刻意变通，即：刘彦民陈述“当保人的事情绝不可能，签字是空白纸上，也没有哪个领导告诉我担保的问题”。一审判决将该答辩意见推定为：刘彦民签字的空白纸就是本案的担保合同。上诉人认为，凭空臆测的事实不能作为法律事实予以认定。三、一审判决适用法律错误。被上诉人明确表明了上诉人是其单位管理层员工，而且事实上除了孙世军之外的原审被告均是中慧农牧股份有限公司昌乐分公司的员工。根据《担保法》的相关规定，假设被上诉人所称的涉案买卖关系存在，除孙世军之外的所有原审被告的担保行为均应当认定无效。综上，一审判决错误，明显偏袒被上诉人一方，并放任该被上诉人变造证据，进行虚假诉讼。 被上诉人中慧农牧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人刘彦民辩称，我未给孙世军当保人，我不认识孙世军。 其他被上诉人未到庭，亦未提交书面答辩意见。 中慧农牧向一审法院起诉请求：1.判令孙世军、吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊支付中慧农牧饲料欠款418320.2元以及逾期利息（按饲料欠款单约定的利率计算），自约定还款日至付清之日；2.孙世军、吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊承担诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2017年8月1日，中慧农牧与孙世军签订《饲料买卖合同》，约定孙世军购买中慧农牧饲料，吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊为孙世军提供担保等事宜，合同第二条约定：合同期限内中慧农牧（乙方）根据孙世军（甲方）的提货要求生产交付合同第一条所约定的饲料产品，具体的提货数量、价款和交货时间等，各方通过销售清单和饲料欠款单确认。第五条约定：孙世军自提货物，孙世军提货前，需签订司机授权书，由授权司机到公司提货，并冲取返还；中慧农牧向孙世军提供当批交货产品的销售清单，产品装车过磅完毕，中慧农牧交付产品后，孙世军提货人员在销售清单上签字确认，销售清单或饲料欠款单作为中慧农牧与孙世军双方结算的依据。合同第七条约定：每个付款期限内（4个月），中慧农牧向孙世军提供最高额度不超过45万元的赊销，额度以孙世军在中慧农牧产品提货单上签字确认的时间为计算起止时间。第十条约定：保证人吴西宁及临朐公司销售人员等为本合同全部义务的履行承担连带保证责任，保证期限为自本合同约定的全部货款到期之日起2年。保证人承担保证责任的范围包括但不限于主债权本金、违约金、利息以及中慧农牧为实现债权所发生的所有费用。2.饲料买卖合同签订后，孙世军与案外人苗成宝和杨宝晨签订授权委托书，并分别有崔同庆、薛某签字见证，委托权限为：提供提货信息、验收提取饲料、结算货款，在饲料欠款单上签字对饲料收到事实和欠款事实确认等。3.中慧农牧提供由苗成宝和杨宝晨签字的销售清单和饲料欠款单，证据显示自2017年12月至2018年3月，苗成宝和杨宝晨共从中慧农牧处提取饲料124吨，合计418320.2元，苗成宝和杨宝晨在销售清单上签字确认收到饲料并在饲料欠款单上签字认可，每期饲料欠款单上的欠款均约定了还款期限，约定逾期按每日千分之一承担利息，最后一期货款还款期限为2018年4月7日。中慧农牧对利息的诉讼请求变更为自最后一期货款到期后的四个月后开始按月利率2分计算利息。 一审法院认为，本案争议的焦点，1.饲料买卖合同的真实性。中慧农牧认为吴西宁曾经是公司员工，吴西宁与孙世军及案涉担保人签字后将合同通过照片的形式发给公司办公室，公司打印后盖章，合同签订完毕；中慧农牧提交了其保存的照片，照片显示了吴西宁与孙世军及案涉担保人的签字及红色手印。吴西宁与孙世军及案涉担保人认为合同系复印件，照片仍是影印件不是原件，对其真实性不予认可。法院认为，中慧农牧与孙世军等人签订的饲料买卖合同，虽是提供的复印件，但从其提供的保存的照片看，有孙世军等人签字及红色手印，并且刘彦民辩称“我在公司最底层工作，我从不认识孙世军，字是签了，是在一个空白纸上签的，其它人都签了之后我才签字的”。可以认定刘彦民亲笔签的字，并且是在其他人签字后他签的。虽然刘彦民辩称在空白纸上签的，但没有提供相应证据。吴西宁虽认为是复印件不予认可，但其并未否认签字，也未申请字迹鉴定。综上，中慧农牧提交了合同复印件、照片，结合刘彦民的辩称及本案涉及的另两份委托合同、受委托人签字认可的销售清单，饲料欠款单等，证实饲料买卖合同所涉权利义务进行了实际履行，以上证据及事实能相互印证，可以认定该饲料买卖合同的真实性及其效力。2.委托合同的真实性。中慧农牧提交了孙世军与苗成宝、杨宝晨所签订的委托合同，该两份委托合同既有当事人签字又有见证人崔同庆、薛某签字，中慧农牧提交了孙世军本人签字的照片，同时该合同又是案涉饲料买卖合同中约定应当签署的，虽然其中与苗成宝签订的合同没有时间，存在瑕疵，但苗成宝提取饲料的时间（销售清单显示）均在该饲料买卖合同签订之后，上述证据及事实能够相互印证，能够确认该两份委托合同的真实性及效力。综上，一审法院认为，中慧农牧与孙世军、吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊之间签订的饲料买卖合同及孙世军与案外人苗成宝、杨宝晨签订的委托合同是当事人双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。孙世军等人对合同提出异议认为是复印件不予认可，虽然复印件不能单独作为证据使用，但中慧农牧提交了其他证据、同时通过刘彦民辩称签过字、合同的实际履行情况等综合判断，合同真实存在，孙世军等人的辩解意见不能成立。中慧农牧要求孙世军偿还货款，其他担保人承担连带保证责任有事实和法律依据，应予支持。中慧农牧要求孙世军及涉案担保人支付利息，合同中约定付款期限为4个月，从最后一期约定还款时间即2018年4月7日四个月后即2018年8月8日开始计算利息，符合合同约定和法律规定。中慧农牧与孙世军双方约定利息为每日千分之一，现中慧农牧要求按照月利率2分计算利息，符合法律规定。吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊按合同约定应承担连带担保责任，在孙世军怠于履行义务时，应依约履行担保义务，其在承担保证义务后，有权向孙世军追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、孙世军在判决书生效后十日内支付中慧农牧货款418320.2元及利息（以418320.2元为基数，自2018年8月8日起至实际给付之日止，按照月利率2分计算利息）；二、吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊对上述债务负连带清偿责任，其在履行保证义务后，有权在清偿义务范围内向孙世军追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元，保全费2620元，由孙世军、吴西宁、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明，（一）一审庭审过程中，一审法院告知了当事人合议庭组成人员名单。（二）对于起诉状中的第三人苗成宝、杨宝晨的问题，被上诉人中慧农牧述称一审法院告知第三人苗成宝、杨宝晨不是买卖合同的当事人，一审开庭前其已撤回对第三人的起诉。经查阅一审卷宗，一审法院未向第三人苗成宝、杨宝晨送达起诉状、应诉通知书及开庭传票等诉讼材料，被上诉人中慧农牧于2019年7月8日向一审法院递交撤回对第三人苗成宝、杨宝晨起诉的申请书。（三）2020年12月2日，被上诉人中慧农牧自愿放弃对上诉人吴西宁的诉讼请求。 二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。本案的争议焦点：一是一审程序是否违法；二是上诉人吴西宁应否承担保证责任。 关于一审程序是否违法的问题。上诉人吴西宁主张一审法院将简易程序变更为普通程序未向其送达相关材料，亦未通知合议庭组成人员。但上诉人认可一审法院在一审庭审中已告知案涉各方合议庭组成人员名单，故即使一审法院未向上诉人送达程序变更的相关材料，该程序瑕疵亦未损害上诉人的实体权利，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。上诉人主张一审法院遗漏当事人。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”根据上述规定，被上诉人中慧农牧在起诉状中列苗成宝、杨宝晨为第三人，应视为其申请法院追加，一审法院经审查认为苗成宝、杨宝晨不适合参加诉讼，并向被上诉人中慧农牧作了释明，被上诉人中慧农牧撤回了对第三人苗成宝、杨宝晨的起诉，一审法院亦依法不予通知二人参加诉讼。故，苗成宝、杨宝晨并非本案的当事人，一审判决书未列明苗成宝、杨宝晨为第三人不属于遗漏当事人的情形。上诉人关于一审法院遗漏当事人的主张，与事实不符，本院不予采信。 关于上诉人应否承担保证责任的问题。二审中，被上诉人中慧农牧自愿放弃对上诉人吴西宁的诉讼请求，系被上诉人对其自身权利的处分，本院依法予以准许。因被上诉人中慧农牧已自愿放弃对上诉人的诉讼请求，故对于上诉人关于其不应承担保证责任的主张，本院依法予以支持。 综上所述，因被上诉人二审中对自身权利的处分，导致一审判决有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2270号民事判决第一项； 二、变更山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初2270号民事判决第二项为：被上诉人张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊对本判决第一项的债务向被上诉人中慧农牧股份有限公司昌乐分公司承担连带清偿责任，并在履行保证义务后，有权向被上诉人孙世军追偿； 三、驳回被上诉人中慧农牧股份有限公司昌乐分公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7575元，保全费2620元，由被上诉人孙世军、张长城、崔同庆、郭仲明、冯海元、陈俊成、刘彦民、王凯、尹兴民、刘磊负担。二审案件受理费7575元，由被上诉人中慧农牧股份有限公司昌乐分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  李 霞 审判员  尹臣正 二〇二〇年十二月二日 书记员  杨宇婷