贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2499号上诉人（一审被告、并案原告）：孙孝明，男，1963年04月02日出生，汉族，住贵州省兴仁市。委托诉讼代理人：熊荣敏，黔西南布依族苗族自治州法律援助中心指派律师。被上诉人（一审原告、并案被告）：贵州全隆建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东广场迎新路白鹭大厦****。法定代表人：王安国，该公司总经理。上诉人孙孝明因与被上诉人贵州全隆建设工程有限公司（以下简称“全隆建设公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初4767号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙孝明上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持孙孝明的一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由全隆建设公司负担。事实及理由：1.一审法院将停工留薪期认定为210天，没有事实依据和法律依据。孙孝明受伤时间是2019年2月25日，评定伤残等级是2019年12月6日，2019年2月25日至2019年12月6日共286天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，本案的停工留薪期应为286天。在本案中，不履行申请工伤认定法定义务的是被上诉人，不履行申请劳动能力鉴定的是被上诉人，在该情况下，一审法院将停工留下期间由286天缩减为210天没有事实依据。《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》并非法律法规，《工伤保险条例》等法律也未赋予法官认定停工留薪期自由裁量权，本案按照《工伤保险条例》第三十三条规定计算，停工留薪期应是286天，一审法院将其缩减为210天没有法律依据。2.一审法院认定案外人以微信方式支付了50000元的事实，属认定事实错误。本案中，被上诉人提交的微信截图无法看清转款时间，转款50000元是没有证据证明的事实，客观上转款多少需要向案外人、上诉人妻子确认，由案外人与孙孝明妻子核算。案外人支付的50000元从被上诉人应支付的工伤保险待遇数据中扣减，没有事实依据和法律依据。3.医疗费是14999.75元，护理费、营养费、安装义眼费用12800元是必然产生且已客观产生的损失，恳请人民法院能酌情支持。被上诉人全隆建设公司二审未作答辩。全隆建设公司向一审法院起诉请求：1.全隆建设公司无须支付孙孝明工伤待遇共计278039.92元；2.出于人道，全隆建设公司愿意支付孙孝明100000元作为补偿；3.本案诉讼费用由孙孝明承担。孙孝明向一审法院起诉请求：1.解除孙孝明与全隆建设公司之间的劳动关系；2.由全隆建设公司赔偿孙孝明医疗费14999.75元、停工留薪期工资53984.12元、一次性伤残补助金73614.71元、一次性工伤医疗补助金67952.04元、一次性伤残就业补助金67952.04元、住院伙食补助费704.00元、鉴定费320元、护理费5760元、营养费5000元、交通费3000元、食宿费3000元、残疾辅助器配置费(安装义眼费用)12800.00元，以上损失共计人民币309083.66元；3、诉讼费由全隆建设公司承担。一审法院认定事实：孙孝明于2019年2月25日上午9时许，在全隆建设公司承建的项目同盛大厦拆除该工地上地下室的顶托时被钢管弹中右眼受伤，后被送至黔西南州人民医院治疗，经双方协商，孙孝明转入中国人民解放军昆明中医院住院治疗，共计32天。之后，其伤经黔西南州布依族苗族自治州人力资源和社会保障局认定为工伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会2019年12月6日作出黔西南州《劳动能力鉴定结论书》，鉴定为伤残七级，伤情鉴定为右眼球破裂。双方因工伤保险待遇纠纷，孙孝明向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、解除双方劳动关系；2、由全隆建设公司支付孙孝明各项工伤保险待遇共计321286.66元。该委作出案涉仲裁裁决：1、双方之间的劳动关系解除；2、由全隆建设公司向孙孝明支付七级工伤待遇合计278039.92元。其中一次性伤残补助金73590.4元、一次性工伤医疗补助金67929.6元、一次性伤残就业补助金67929.6元、停工留薪期待遇53777.6元、住院期间伙食补助费704元、鉴定费320元、医疗费用13788.92元；3、驳回孙孝明的其他仲裁请求。此后双方均不服案涉仲裁裁决，在法定期限内分别提起诉讼。另查明，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月12日作出劳动争议仲裁裁决：认定双方存在劳动关系。该裁决作出后，全隆建设公司未在法定期限内提起诉讼。全隆建设公司未为孙孝明缴纳工伤保险费。再查明，孙孝明在治疗期间，通过其妻子微信收取的方式收到案外人转账5万元，对于该款，全隆建设公司认为不代表公司，孙孝明认为代表公司。一审法院认为：针对全隆建设公司与孙孝明劳动关系一节，因劳动争议仲裁裁决已发生法律效力，故不再对此进行理涉，本案案涉仲裁裁决对双方劳动关系确认解除，予以确认，解除时间以孙孝明向劳动争议仲裁部门提出解除申请，全隆建设公司收到孙孝明该意思表示时为准，故推定双方劳动关系解除时间为2020年5月。关于全隆建设公司主张双方不存在劳动关系，其不存在承担工伤保险责任的前提的意见，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”，由此规定可知，承担工伤保险责任并不一定以劳动关系为前提，本案全隆建设公司将所承包的工程部分进行分包，再经分包人进行转包，孙孝明在此通过自然人进入案涉工程从事施工活动，其工伤待遇由全隆建设公司承担符合事实和法律规定，故全隆建设公司的上述意见不予支持。因孙孝明所受之伤经认定为工伤，伤残等级经鉴定为伤残七级，用人单位为全隆建设公司。故本案争议焦点在于全隆建设公司如何承担孙孝明工伤保险责任的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第六十二条第二款，参照《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条规定，全隆建设公司应承担孙孝明伤残七级工伤保险责任。因孙孝明与全隆建设公司均未提供证据证明孙孝明的工资标准，其所主张工资标准5662.67元/月在有关统计数据范围内，予以采信。其工伤待遇核算如下：1、一次性伤残补助金73614.71元（5662.67元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金67952.04元（5662.67元/月×12个月）；3、一次性伤残就业补助金。结合孙孝明距离法定退休年龄时间，仲裁裁决计算12个月符合规定，予以确认，此项计算为67952.04元（5662.67元/月×12个月）；4、停工留薪期待遇。根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S05.2，结合孙孝明治疗情况和治疗部位，考虑其创伤治疗期为30天，恢复期为180天，合计210天，故此项计算为39638.69元（5662.67元/月×7个月）；5、住院期间伙食补助费704元（22元/天×32天）；6、鉴定费320元（凭票计算）；7、医疗费。根据孙孝明提供票据，计算为14754.25元；8、护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的......”，由此，工伤职工护理费需劳动能力等级鉴定委员会确认为前提，本案无此适用前提，再者，孙孝明系单眼受伤，虽伤情较重，但并不必然导致其生活不能自理，故不予支持；9、营养费。此项请求于法无据，不予支持；10、交通费和食宿费。孙孝明所提交票据，有部分从兴义到贵阳，部分能够计算，部分不能看清，但考虑到其到外地就医，交通费用等费用必然产生，故酌情支持1000元；11、残疾辅助器配置费。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准......”，由此可知，此项支持的前提包括生活或就业所需、经劳动能力鉴定委员会确认，虽本案孙孝明提供了票据，但不能证明已经过劳动能力鉴定部门确认，且其配置标准是否符合国家规定标准不明，故不予支持。孙孝明可待条件成熟再行主张。综上，孙孝明伤残七级工伤保险待遇合计265935.73元。对于孙孝明治疗期间其妻通过案外人微信转账所得50000元，应予以扣减，全隆建设公司应依法承担孙孝明伤残七级工伤保险待遇合计为215935.73元。一审依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告（并案被告）贵州全隆建设工程有限公司与被告（并案原告）孙孝明的劳务关系自2020年5月解除；二、由原告（并案被告）贵州全隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）孙孝明伤残七级工伤保险待遇合计215935.73元；三、驳回原告（并案被告）贵州全隆建设工程有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）孙孝明其余诉讼请求。并案案件受理费20元，减半收取10元，由贵州全隆建设工程有限公司承担5元，由孙孝明承担5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、一审认定停工留薪期为210天是否合理；二、全隆建设公司是否已支付50000元给孙孝明；三、医疗费、护理费、营养费、安装义眼费用的认定问题。对于争议焦点一。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。”该条只规定了普通情形下停工留薪期的最长期间,并未针对劳动者的具体伤情作出更明确的期间长短规定。若无论伤情轻重均按照最长期间12个月计算,则不符合立法本意。一审参照黔人社发[2018]6号文件发布的《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》中S05.2的相关规定内容，结合本案中孙孝明工伤伤情，确定孙孝明的停工留薪期为210天并无不当，故对孙孝明的该项上诉请求依法不予支持。对于争议焦点二。二审中，经本院询问案外人程绍伟，其称案涉事故发生后，其通过微信方式向孙孝明妻子张家素转款50000元，该款系为全隆建设公司代付的款项。上诉人孙孝明的代理人对于本院对程绍伟所作的《询问笔录》无异议，本院认为一审将案外人程绍伟为全隆公司代付的5万元在本案中予以扣除并无不当。对于争议焦点三。关于医疗费，一审对医疗费的计算正确，本案予以确认。对于护理费、营养费和安装义眼的费用，一审已经充分叙述，本院不再赘述，本院予以认同。综上所述，上诉人孙孝明的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙孝明负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二〇年十二月三十日法官助理  周先秀书 记 员  穆家毅