山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0783民初7290号 原告：单树杰，男，1976年10月30日出生，汉族，住山东省寿光市。 委托诉讼代理人：李昊昕，山东鸢都英合律师事务所律师。 被告：山东新潍智能科技有限公司，住所地：寿光市菜都路与新兴街交叉路口东150米路北山东潍坊圣城安防，统一社会信用代码91370700MA3ET6FG6F。 法定代表人：张炜永，经理。 被告：张炜永，男，1968年8月13日出生，汉族，住寿光市菜都路与新兴街交叉路口东150米路北山东潍坊圣城安防。 以上二被告共同委托诉讼代理人：刘广文，山东优克律师事务所律师。 被告：刘月文，男，1972年4月6日出生，汉族，住山东省寿光市怡景花园北区。 原告单树杰与被告山东新潍智能科技有限公司、张炜永、刘月文民间借贷纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告单树杰及其委托诉讼代理人李昊昕、被告山东新潍智能科技有限公司及张炜永的共同委托诉讼代理人刘广文到庭参加诉讼。被告刘月文经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 单树杰向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告山东新潍智能科技有限公司立即归还借款18万元，被告张炜永与被告刘月文在认缴出资范围内按照比例承担还款责任；2.请求诉讼费用由被告山东新潍智能科技有限公司、被告张炜永、被告刘月文承担。事实和理由：单树杰与张炜永、刘月文合议成立公司（山东新潍智能科技有限公司）事宜，为了公司的前期设立，于2017年9月17日签署证明约定“暂借单树杰现金20万元，利息按银行同期贷款利率计算”。单树杰于2017年9月18日、2017年10月18日分两次将18万元转账给了田庆丽（张炜永的配偶），田庆丽在2017年11月8日山东新潍智能科技有限公司注册成立之后担任山东新潍智能科技有限公司的财务。山东新潍智能科技有限公司注册成立之后，并未实际经营。单树杰多次催要借款，山东新潍智能科技有限公司、张炜永、刘月文推诿拖欠至今。 山东新潍智能科技有限公司，被告公司收到原告18万元的款项属实，但该款是原告及被告张炜永、刘月文的实缴出资款，原告要求被告承担偿还责任的诉讼请求涉嫌抽逃出资，不应得到支持。该款项及利息应由原告及被告张炜永、刘月文按照各自的出资比例分担。请求驳回原告诉讼求。 张炜永辩称，原告向被告公司支付的18万元款项，是由原告、张炜永和刘月文三人合伙成立被告一公司的实缴出资款，该款项及利息应由原告及被告张炜永、刘月文按照各自的出资比例分担。 刘月文未作答辩。 本院经审理认定事实如下：单树杰、张炜永、刘月文为设立山东新潍智能科技有限公司，张炜永、刘月文于2017年9月17日作为“证明人”向单树杰出具证明一份，约定三人股份按20%、41%、39%分配，暂借单树杰现金20万元，利息按银行同期贷款利率计算，自证明之日起以收据为准。证明出具后，单树杰先后于同年9月18日、同年10月18日共计向将田庆丽的账户转账18万元，单树杰曾以该18万元系田庆丽的借款为由向本院起诉要求田庆丽返还，本院经审理后作出（2020）鲁0783民初1163号民事判决，认为单树杰不能证明该诉争款项系借款，驳回了单树杰对田庆丽的诉讼请求。 同时查明，山东新潍智能科技有限公司于2017年11月8日注册成立，注册资本为5000万元，公司三股东单树杰、张炜永、刘月文认缴出资额分别为1000万元、2050万元、1950万元，张炜永作为法定代表人担任执行董事，田庆丽系公司财务人员，田庆丽收到的前述单树杰转账18万元用于因公司设立发生的各项支出。现注册资本认缴期限尚未届满，单树杰、张炜永、刘月文均未缴清各自认缴的出资。 庭审后，单树杰委托诉讼代理人提交补充代理意见，认为：单树杰与山东新潍智能科技有限公司之间存在借贷关系，依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定应由山东新潍智能科技有限公司承担此项债务的后果；张炜永、刘月文未出资到位，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条，应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 上述事实，有证明、银行交易明细、（2020）鲁0783民初1163号民事判决书、营业执照、企业信用信息公示查询记录及当事人陈述记录等证据证明，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案的争议焦点为：案涉18万元的性质是否为借款及适格借款人主体；三被告应否向原告承担返还义务及责任承担。 关于案涉18万元的性质是否为借款及适格借款人主体：从原告提交的证明内容看，在暂借单树杰现金20万元的内容之前有分配三设立人股权比例的约定，在分配股权比例约定内容之前有三设立人成立被告公司的合意，因此，依据证明内容的逻辑顺序可以认定基于该证明而转账的18万元系借款、三设立人以自己的名义向其中之一设立人即单树杰借款、借款目的为设立山东新潍智能科技有限公司。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受……设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定内容，可以看出该规定系维护相对于公司设立人的“第三人”之合法权益，责任主体或为已设立的公司或为公司的设立人，原告作为设立人之一并非该条规定中的“第三人”，其依据该规定向被告公司主张权利，理由不当，本院不予支持。三设立人关于借款用途的约定不影响对借款人主体的认定，因此，案涉18万元应系发生在公司三设立人之间的借款，出借人为单树杰，借款人为单树杰、张炜永、刘月文，且双方之间的约定不违反法律强制性规定，双方之间民间借贷关系合法有效，本院予以确认。 关于三被告应否向原告承担返还义务及责任承担：三设立人在借款同时约定了股权比例，在无其他相反意思表示的情形下，应视为其约定按股权比例计算各自的借款份额，故三设立人作为借款人应按各自的份额清偿借款本息，但单树杰因既是出借人又是借款人，在其股权比例对应的金额范围内因债权、债务同归于一人而权利义务终止，因此，被告张炜永、刘月文应分别按41%、39%向单树杰清偿18万元借款的本息；双方在借款时未约定借款期限，原告可随时要求返还但需预留合理还款期限，现原告起诉要求清偿，至本院开庭审理之日视为宽限期已届满；有限责任公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，原告与被告张炜永、刘月文均认可尚未足额缴纳各自认缴的出资额，但现行公司注册资本实行认缴制而非实缴制，原告不能证明被告张炜永、刘月文存在未按期足额缴纳的情形，因此，其要求该二被告在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，依据不足，本院不予支持；原告仅要求返还借款本金，故本院对利息部分不再审查。因此，被告张炜永、刘月文应分别返还原告单树杰借款本金73800元、70200元。 综上所述，原告单树杰要求被告张炜永、刘月文偿还借款的诉讼请求有事实根据和法律依据，本院予以支持，但返还金额以本院确认的为准；原告单树杰要求山东新潍智能科技有限公司偿还借款无事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十三条的规定，判决如下： 一、被告张炜永返还原告单树杰借款73800元； 二、被告刘月文返还原告单树杰借款70200元； 三、驳回原告单树杰的其他诉讼请求。 上述一、二项均于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3900元，减半收取计1950元，由原告单树杰负担390元，被告张炜永负担800元、刘月文负担760元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  王静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  王菲