辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初909号原告：林森，男，1965年8月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：贺欣红，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。被告：沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处，住所地沈阳市沈北新区兴隆台村。法定代表人：李剑峰，该办事处主任。委托诉讼代理人：王敬涛，男，1974年9月16日出生，汉族，该办事处工作人员，住沈阳市沈北新区。第三人：沈阳新元建设集团有限公司，住所地新民市城区辽河大街12号。法定代表人：董振金，该公司经理。委托诉讼代理人：侯国文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原告林森与被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处（以下简称兴隆台街道）、第三人沈阳新元建设集团有限公司（以下简称新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告林森的诉讼代理人张丹，被告兴隆台街道的诉讼代理人王敬涛，第三人新元公司的诉讼代理人侯国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林森诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的原告工程款23500000元、判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息6646159元（从2014年12月1日起算至2020年6月16日）至实际支付完毕之日止利息，金额合计（暂定）30146159元；2、诉讼费及与诉讼相关费用由被告承担。主要事实与理由：原告于2011年3月以第三人名义投标被告七星山二号坑山体修复工程，中标后于3月23日通过第三人与被告签订《建设工程施工合同》，合同价款为33038197.07元，采用定价计价方式确定，承包范围以外的设计变更工程按照国家现行辽宁省2008定额四类工程计价、收费结算。同日，原告与第三人针对涉案工程签订《工程项目施工内容管理责任合同书》，约定第三人新元公司的权利义务由林森作为实际施工人全部享有和承担。合同生效后，原告投入大量人力、物力、财力积极履行合同。施工过程中，因被告指定的取料厂石佛寺水库库区在取料时需要配合库区规划进行作业，石佛寺水库管理局指定在库区辽河北侧、鲁家大桥西侧取料，取料时需挖一条引水渠封闭库区，取料临时道路修筑困难且较长，修路用山皮石运距远、价格高，库区湿地路基厚导致工程增加。后又因雨季库区水位上涨，被告临时变更取料厂再行修建取料用路。再后来被告要求与辽河清淤结合施工，但外运清淤料时受辽河保护局、辽河保护局公安局限制，造成在辽河取出的填山用料储存在辽河河滩一年多，被河水冲走57000立方米，导致取料费用增加、长时间停工待料，人员设备闲置。2012年5月，七星山二号坑在设计测绘期间出现积水现象，现场回填到一定标高后，又对其坑底实际标高进行核定，发现七星山二号坑42#-43#抗滑桩受原坑内积水影响，所应对的坑底高与实际不符，若按照原设计柱长施工，抗滑桩不能入岩。为确保现场加固系安全，按照现场实测标高，更改设计方案，2012年5月23日，设计单位辽宁有色勘验研究院、监理单位辽宁诚信建设监理有限责任公司、建设单位即被告就七星山二号坑山体修复工程签署书面《设计变更通知单》。因设计变更导致工程量增加，产生合同外施工费用。2014年12月，被告要求并迫使原告停止施工，且未说明任何理由。为此，原告通过第三人多次致函被告要求被告对未进行认定的已完成工程进行核实认定，按约给付拖欠工程款及违约金。时至今日，原告未得到任何答复。涉案工程已停工五年之久，且被告未给予任何解决办法，截至目前，被告尚欠工程款及利息三千余万元。根据相关法律规定，原告作为实际施工人有权直接向被告要求给付工程款及利息，请法院依法查明事实，判如所请。兴隆台街道辩称：我方确实欠付工程款，但数额不确定，需要原告提出相应证据。新元公司述称：该工程由原告实际施工，我方并未实际管理，相关工程收益应当归原告。原告在本案中，挂靠我方实际施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2011年3月23日，沈阳市沈北新区石佛寺朝鲜族锡伯族乡人民政府（发包人）与第三人新元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：七星山二号坑山体修复工程。工程内容：中标范围内施工图纸包括的全部工程。合同工期：开工时间2011年3月22日，竣工日期：2012年10月1日。工程质量标准：合格。合同价款:暂定33038197.07元。合同专用条款第23.2项约定本合同采用定额计价方式确定，合同价款中包括的风险范围无，风险范围以外的合同价款调整方法：一是承包范围以外的本工程发生的变更依据设计变更，现场签证必须由发、承包人现场代表或授权的工程师签字认可，经发包方注册造价师或造价员审核后生效。竣工后按照国家现行辽宁省2008定额四类工程计价、取费结算。工程无预付款。第26项约定按工程形象进度拨付工程款，最终拨款以审核完的工程总造价为准。同日，原告（乙方）与第三人新元公司（甲方）针对涉案工程签订《工程项目施工内部管理责任合同书》一份。经甲方研究决定成立“七星山二号坑工程项目部”，并指定林森为该项目部负责人。第二条约定甲方同业主就七星山二号坑项目签订的《建设工程施工合同》作为本合同的当然附件，其中甲方的权利与义务由乙方作为实际施工人全部享有和承担。第八条工程结算与费用缴纳方式约定：甲方按业主结算方式与乙方结算。乙方按工程总造价1%（经工程最终决算价为准）向甲方缴纳项目承包管理费，甲方从每月业主按进度拨付工程款中直接扣留。上述合同签订后，原告进行施工。审理中，当事人认可林森与新元公司在涉案工程中系挂靠关系。另查明，原告主张被告兴隆台街道于2014年12月1日口头通知其停工，原因不清楚，至今未复工。依据是其提交的市长信箱回复内容中提到的“目前工程已完成总量的96%以上”、“2014年12月，区政府决定终止该项目，并通知施工单位停止施工”，被告在质证时称对该份证据真实性无异议。还查明，本案在审理中，原告林森主张合同内未完工程部分为合同总价的4%，被告兴隆台街道对此未提出异议。2020年9月27日，被告兴隆台街道向本院出具《情况说明》，“经查阅有关历史资料和相关票据，七星山二号坑山体修复工程：合同内总价款（人民币）：33038197.07元；已付工程款（人民币）：24474801.82元；合同内尚欠金额（人民币）：8563395.25元。特此说明”。对于合同外工程，在施工过程中形成了多份设计变更通知单及现场签证单，其中设计变更通知单均有原告、被告兴隆台街道及监理单位签字盖章，部分签证单有原告、被告兴隆台街道及监理单位签字盖章，部分签证单有原告及监理单位盖章，还有部分签证单仅有原告盖章。经原告林森申请，本院依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对七星山二号坑山体修复工程合同外工程进行造价鉴定。鉴定机构于2020年11月27日鉴定报告，鉴定结果：（一）该项目工程造价分别为：1、依据现场签证单，三方签字部分的工程造价为3330854.98元；2、依据现场签证单，施工单位及监理签字盖章（无建设单位签字盖章）部分的工程造价为574494.74元；（二）原告单方主张的签证单工程造价为：依据现场签证单，仅有施工单位签字盖章（无监理单位及建设单位签字盖章）的部分工程造价为11592852.02元。原告交纳鉴定费用17385.61元。各方当事人均未对上述鉴定结论提出复议。再查明，2010年12月29日，经省政府批准，沈阳市沈北新区石佛寺朝鲜族锡伯族乡人民政府撤乡镇设街道办事处，更名为沈阳市沈北新区人民政府石佛寺街道办事处。其后，又撤销石佛寺街道，将其管辖区域划入兴隆台街道，即本案被告兴隆台街道。以上事实，有《建设工程施工合同》《工程项目施工内部管理责任合同书》《情况说明》、设计变更通知单、鉴定报告等证据在卷佐证。本院认为，本案中，第三人新元公司与被告兴隆台街道针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》，原告林森又与第三人新元公司签订了《工程项目施工内部管理责任合同书》。现林森以其已对涉案工程实际施工的事实，向兴隆台街道主张其剩余施工款项。关于涉案施工合同效力问题。涉案工程施工合同虽为新元公司与新元公司签订，但由原告借用林森第三人新元公司资质对涉案工程实际施工。审理中，第三人新元公司对该事实未提出异议，并同意由兴隆台街道直接向原告付款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”的规定，第三人新元公司与被告兴隆台街道所签订的《建设工程施工合同》因违反上述法律规定，应属无效。现原告已按合同约定完成部分施工，审理中，被告对此未提出异议，并认同欠付原告涉案工程款项的事实。现涉案工程虽未全部完成施工，但停工原因系因被告兴隆台街道通知原告停工，且被告对已完工程亦未提出质量抗辩等，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对于原告要求被告兴隆台街道承担给付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的兴隆台街道欠付工程款数额问题。首先，关于合同内工程欠款问题。《建设工程施工合同》约定了涉案工程合同内价款为33038197.07元，审理中，被告对原告提出合同内未完工部分为合同价款4%的主张未提出异议，故对于涉案工程合同内的工程价款，因原告存在4%部分未施工的事实，本院对该部分相应工程款按比例扣除，即扣除1321527.88元，故被告兴隆台街道合同内施工工程造价为31716669.19元。其次，关于合同外工程欠款问题。审理中，依据原告申请，本院委托鉴定机构对涉案工程合同外工程进行了造价鉴定，鉴定机构根据原告提交的现场签证单出具了鉴定结论，其中对于原、被告及监理单位三方签字盖章确认的签证单部分造价3330854.98元，因其签证单上的被告及监理单位签字盖章确认，故对于该部分款项，本院予以认定；对于仅有施工单位及监理单位签字盖章的签证单部分574494.74元，其上虽无被告签字确认，但其上有监理单位签字盖章确认，可以佐证原告实际施工了上述工程，故对于该部分工程价款，本院亦予以认定；对于其上仅为施工单位签字盖章确认的签证单部分11592852.02元，审理中，原告主张上述费用为机械台班、人工误工等额外产生的费用，但其上没有被告及监理单位签字盖章确认，鉴定机构亦明确表述上述工程现已无法通过现场勘验予以认定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，因根据原告提交的现有证据，本院不能认定原告实际施工了该部分工程，故对该项争议造价不予计取。再者，关于被告已付款数额问题，审理中，原告主张被告已付款数额为24474801.82元，且被告兴隆台街道核实后于2020年9月27日向本院出具了“情况说明”，对原告主张合同内总价款和已付款数额未提出异议，故对于原告主张的已付款数额，本院予以认定。最后，对于原告与第三人新元公司合同约定的1%管理费问题。第三人新元公司作为涉案工程的被挂靠人参加了本案诉讼，对其与原告签订施工合同中约定的管理费未提出独立的诉讼请求，并表示同意由兴隆台街道直接向原告支付剩余工程款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，本案对管理费不予扣除。由此计算，被告兴隆台街道欠付工程款为11147217.09元（31716669.19元+3330854.98元+574494.74元-24474801.82元）。关于原告主张的剩余工程款利息问题。在当事人签订的施工合同中，对欠付工程款的利息未做出明确的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对于原告要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持。对于利息的具体起算时间问题，审理中，原告主张涉案工程的停工时间为2014年12月1日，并提出市长信箱回复内容证明此时间真实性，而被告兴隆台街道对其通知原告停工的具体时间没有提交有效证据证明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，涉案工程因被告原因通知停工，故被告通知停工之日应视为工程交付之日，现被告兴隆台街道不确定其通知停工的具体日期，故本院以原告自认的2014年12月1日为停工之日，被告应从次日起支付相应的工程款利息。综上，被告应支付11147217.09元工程款利息，自2014年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处于本判决生效之日起十五日内给付原告林森工程款11147217.09元；二、被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处于本判决生效之日起十五日内给付原告林森欠付工程11147217.09元的利息（以11147217.09元为基数，自2014年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告林森其他诉讼请求。如果被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费192531元，由被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处承担90489.57元，由原告林森承担102041.43元。鉴定费173985.61元，由被告沈阳市沈北新区兴隆台街道办事处承担81773.23，由原告林森承担92212.38元。如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王彦艳二〇二〇年十二月十六日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”；第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。