上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初4677号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李某2，男，1990年2月7日出生，汉族，户籍地山东省滕州市。辩护人陈雁华，上海汉盛律师事务所律师。被告人周某某，男，1994年1月17日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人符维伟，上海晟迪律师事务所律师。被告人杨某2，男，1995年10月5日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。辩护人章震，上海天尚律师事务所律师。被告人刘2，男，1993年6月13日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人何义莲，上海伟创律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2020]7630号起诉书指控被告人李某2、周某某、杨某2、刘2犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，于2020年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2及由上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人陈雁华、符维伟、章震、何义莲均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：(一)开设赌场罪被告人李某2、周某某、杨某2、刘2明知唐某某、姜某、徐某某(均另案处理)实施赌博犯罪活动，仍于2019年4月至9月期间，在上海市浦东新区泥城、芦潮港等地唐某某、姜某、徐某某开设的流动二八杠赌场内，向唐某某等人提供资金用于赌场经营，并从中非法牟利。其中被告人李某2提供资金计人民币(以下币种相同)13万余元，被告人周某某、杨某2共同提供资金计10万余元，被告人刘2提供资金计5.8万余元。2020年4月24日，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2被抓获，上述四名被告人到案后均如实供述了开设赌场的犯罪事实。(二)寻衅滋事罪2019年4月15日晚，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2、周飞飞(另行处理)在唐某某等人开设在上海市浦东新区两港大道附近瓜棚的赌场内，因怀疑被害人张某某诈赌而发生争执，后被告人李某2、周某某、杨某2、刘2伙同周飞飞等人聚众随意殴打张某某，期间周某某持不锈钢窑花箱将张某某头部砸伤。经鉴定，张某某头部因遭受外力作用致左顶部长为4.0cm头皮瘢痕，构成轻微伤。2020年4月24日，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2被抓获，上述四名被告人到案后均未如实供述寻衅滋事的犯罪事实。针对指控，公诉机关当庭宣读并出示了被害人张某某的陈述、证人唐某某、姜某等人的证言、相关辨认笔录、公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、微信转账明细、验伤通知书、病历资料、司法鉴定意见书及案发抓获经过、人口信息查询单、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书等证据。公诉机关认为，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2的行为均分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条之规定，分别构成开设赌场罪、寻衅滋事罪，应予数罪并罚。被告人刘2系累犯，依法从重处罚；4名被告人到案后如实供述开设赌场的事实，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。4名被告人构成开设赌场罪，建议判处李某2、刘2均有期徒刑八个月，周某某、杨某2均有期徒刑七个月；4名被告人构成寻衅滋事罪，建议判处李某2、杨某2有期徒刑八个月，周某某、刘2有期徒刑十个月。庭审中，公诉人以4名被告人当庭对寻衅滋事行为作了供认为由，认定其能自愿认罪，建议从轻处罚。被告人李某2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、在开设赌场罪中，李某2所起作用较小，或可认定为从犯；有坦白情节。2、在寻衅滋事罪中，李某2参与程度较低，且被害人有过错，事发后被害人获得了赔偿，能认罪。据此，建议对被告人李某2从轻处罚。被告人周某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、周某某系开设赌场罪中的从犯，且有坦白情节；2、周某某当庭对寻衅滋事行为予以供认，被害人已得到赔偿；被害人有过错。据此，建议对被告人周某某从轻处罚。被告人杨某2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、杨某2实际自有资金1万元，且不固定提供资金，作用较小，应认定为开设赌场的从犯，有坦白情节。2、被害人有过错，且其伤势由周某某造成，当庭对寻衅滋事行为作了供述。据此，建议对被告人杨某2从轻处罚。被告人刘2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、刘2系开设赌场罪的从犯，有坦白情节，能认罪认罚。2、被害人存在过错，系引发案件的责任人，其伤势非刘2造成，且刘2家属对被害人作了赔偿，能认罪。据此，建议对被告人刘2从轻处罚。经审理查明：(一)开设赌场罪被告人李某2、周某某、杨某2、刘2于2019年4月至9月期间，在上海市浦东新区泥城、芦潮港等地唐某某、姜某、徐某某(另处)开设的流动二八杠赌场内，向唐某某等人提供资金用于赌场经营，并从中非法牟利。其中被告人李某2提供资金计人民币13万余元，被告人周某某、杨某2共同提供资金计10万余元，被告人刘2提供资金计5.8万余元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人唐某某、姜某、徐某某的证言及辨认笔录，证实被告人李某2、周某某、杨某2、刘2明知其从事赌博犯罪活动的情况下，仍向其提供资金用于赌场经营的事实。2、证人严某、姚某、孙某某、蔡某1、李某1、杨某1、陶某某、蔡某2、冯某某、刘某1、支某某、薛某某、施某某的证言，证实唐某某、姜某、徐某某系涉案赌场老板，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2在上述人员开设的赌场内提供资金用于赌场经营的事实。3、上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从被告人李某2、周某某、杨某2、刘2处分别扣押手机一部的情况。4、相关微信转账明细，证实被告人李某2、周某某、杨某2、刘2通过转账方式向涉案赌场提供资金的情况。(二)寻衅滋事罪2019年4月15日晚，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2、周飞飞(另行处理)在唐某某等人开设在上海市浦东新区两港大道附近瓜棚的赌场内，因怀疑被害人张某某诈赌而发生争执，后被告人李某2、周某某、杨某2、刘2伙同周飞飞等人聚众随意殴打张某某。期间，周某某持不锈钢窑花箱将张某某头部砸伤。经鉴定，张某某头部因遭受外力作用致左顶部长为4.0cm头皮瘢痕，构成轻微伤。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人张某某的陈述及辨认笔录，证实事发当时，其在涉案赌场内，遭到李某2、周某某、杨某2、刘2等人殴打。周某某还用一个不锈钢的窑箱砸其头部。2、证人唐某某、姜某、姚某的证言及辨认笔录，证实被告人李某2、周某某、杨某2、刘2对张某某实施殴打的事实。同时证实周某某用窑箱砸了被害人头部。3、证人严某的证言，证实其事后听李某2、周某某说，赌场内发生斗殴的事实。4、上海市公安局浦东分局出具的验伤通知书、上海市浦东医院病历资料复印件及上海市东方医院司法鉴定中心(所)司法鉴定意见书，证实被害人张某某的伤势情况。另查明：2020年4月24日，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2被民警抓获到案后，对开设赌场的事实均作了供述并自愿认罪认罚，但对寻衅滋事的事实均未作供述。庭审中，4名被告人对寻衅滋事的事实作了如实供述并表示认罪。本院审理期间，被告人刘2的家属赔偿被害人张某某人民币5,000元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、上海市公安局浦东分局出具的案发抓获经过，证实本案的案发情况及被告人李某2、周某某、杨某2、刘2被抓获到案的事实。2、公安机关调取的人口信息查询单、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实4名被告人的身份情况及被告人刘2、周某某的前科劣迹情况。3、被害人张某某出具的谅解书，证实被告人刘2赔偿被害人张某某的事实。4、被告人李某2、周某某、杨某2、刘2在侦查阶段的供述，证实4名被告人对开设赌场的事实均作了供述。本院认为，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2以营利为目的，为他人组织赌博活动提供资金等，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某2、周某某、杨某2、刘2还持械聚众随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。4名被告人一人犯两罪，依法应予两罪并罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。针对4名被告人的辩护人提出的相关意见，本院评判如下：一、关于4名被告人的从犯问题在案证据表明，被告人李某2、周某某、杨某2、刘2为唐某某等人的赌场提供资金，使得赌场的经营得以运作。由此可见，4名被告人所起的作用并非是次要或辅助的，难以认定为从犯，故辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于被害人的过错刑法意义上的被害人过错是指被害人故意实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。从本案来看，被告方因怀疑被害人张某某诈赌而引起双方争执，继而被告方多人殴打被害人。双方因非法利益导致本案的发生，且被害人并无引发被告人激化加害行为危害程度的情形，故被害人不具有刑法意义上的过错，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人刘2在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，对其所犯两罪均依法从重处罚；被告人李某2、周某某、杨某2、刘2到案后均能如实供述自己开设赌场的罪行，自愿认罪认罚，均依法从轻处罚；被告人李某2、周某某、杨某2、刘2到案后对寻衅滋事的事实均未作供认，至庭审时才予以如实供述，均酌情从轻处罚；案发后，被害人获得了一定的赔偿，对4名被告人再酌情从轻处罚。刘2的家属虽在本院审理期间又对被害人作了相应的补偿，但考虑到其实施行为的性质、情节及造成的危害后果，对其不足以再从轻处罚。现根据各被告人在共同犯罪中所实施的具体行为、所起作用以及造成的危害后果予以综合考量，给予各被告人适当的刑罚。辩护人以上述从轻理由提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年一个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起至2021年5月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年二个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起至2021年6月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人杨某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起至2021年4月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人刘2犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月24日起至2021年7月23日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)五、扣押在案的作案工具移动电话四部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡泰忠人民陪审员  陈 姝人民陪审员  程 罡二〇二〇年十二月十日法官 助理  刘 沛书 记 员  刘 沛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。