浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5074号上诉人（原审第三人）：浙江东阳中易建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道卢宅社区艺海北路**21-23间**，统一社会信用代码91330783751180428H。法定代表人：吴禄仙，执行董事。委托诉讼代理人：陈光德，公司员工。委托诉讼代理人：吕栋梁，公司员工。被上诉人（原审原告）：金湖绒，女，1970年3月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：谢尚杰，浙江法之剑律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：苍南县宜山新农村建设有限公司，住，住所地浙江省苍南县宜山镇球新路**一社会信用代码913303277888186758。法定代表人：陈尧，总经理。委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所执业律师。上诉人浙江东阳中易建设有限公司（以下简称中易公司）与被上诉人金湖绒、苍南县宜山新农村建设有限公司（以下简称宜山新农村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中易公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审期间，中易公司于2020年6月7日向金湖绒寄出《催交资料函》，在邮局送达时金湖绒拒收，6月10日退回中易公司。中易公司因此对金湖绒代理人资格产生怀疑，经仔细审阅发现，金湖绒的代理人向一审法院递交的《民事诉状》的签名、证据目录中的金湖绒指印与其本人在2014年12月26日《工程项目承保安全生产责任书》中的签名笔迹、指印明显不一致，一审多个环节，应当发现诉状中签名与金湖绒提交证据中的真实签名明显不一致，却任凭虚假签名一路通过，指印更是存在造假可能。2.一审判决超出诉讼请求，法院取证违法，判决错误。金湖绒在一审起诉和变更的诉请中，对工程履约保证金只要求中易公司承担共同支付责任，并未主张直接承担，诉讼费也未要求中易公司承担。但一审判决中易公司直接返还工程履约保证金并承担诉讼费，超出金湖绒的诉讼请求，违反了不告不理的原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十七条之规定，法官依职权调查搜集的证据，调查材料要有调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。一审法官和书记员于2020年6月18日向案外人陈志闹、林体藏所作的两份谈话笔录，没有经办法官和书记员的捺印、盖章，不符合法定证据要求，依法不能采纳。且在谈话笔录中，法官没有问陈志闹830万元是否属于金湖绒所有，陈志闹也没有做出明确说明，只是对案件“没有意见，这事与我无关”，金湖绒也没有向中易公司缴纳过履约保证金，法院据此认定830万元属于金湖绒所有错误。830万元是由中易公司汇给宜山新农村公司作为涉案工程履约保证金，属于中易公司所有。丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初5454号和丽水市中级人民法院（2018）浙11民终1134号民事判决说明，无论是工程款还是履约保证金，均属中易公司所有。对外承担责任主体是中易公司而非金湖绒，双方之间只有进行内部结算后，才能确定属于金湖绒的金额。金湖绒在起诉时陈述农民工工资无法及时支付，说明金湖绒给中易公司留有债务，需要结算清楚，而金湖绒至今拒不提供财务会计资料给中易公司核算。一审未顾及其他尚待清算的款项，仅认定830万元履约保证金错误。3.金湖绒系中易公司职工，双方针对涉案工程签订的劳动合同符合《劳动合同法》的规定，是合法有效的，与之相对应的《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》属于内部承包合同，没有违反法律和行政法规的强制性规定，也是合法有效的。中易公司与宜山新农村公司签订《建设工程施工合同》的时间是2013年8月13日，与金湖绒签订内部承包合同的时间是2014年12月26日，在承包给金湖绒之前，中易公司已完成涉案工程的基础部分。对涉案工程中金湖绒承包部分，中易公司为其配备了项目经理、技术负责人、质检员、施工员、材料员、安全员等人，根本不属于一审判决认定的让没有资质的自然人金湖绒借用中易公司的名义施工。没有中易公司配备人员，仅凭中易公司名义和金湖绒个人，根本无法完成涉案工程施工。4.金湖绒在涉案项目中作为中易公司的内部职工，未经中易公司授权，无法直接向宜山新农村公司结算款项。在宜山新农村公司给付款项中，处理一笔170万元工程履约保证金因一审法院在中易公司不知情时擅自调解而由宜山新农村公司支付给金湖绒外，其余款项都汇入中易公司账户，或者经过中易公司授权委托后汇给金湖绒。宜山新农村公司在一审中也陈述，《建设工程施工合同》系与中易公司签订，款项支付只认可中易公司的授权委托手续和司法文书。一审判决认定宜山新农村公司向金湖绒已直接退回部分履约保证金属于主观臆断，因为该笔款项系在中易公司不知情下调解的结果。5.本案案由是建设工程施工合同纠纷，不是保证金返还纠纷。中易公司没有怠于行使到期债权，金湖绒无权提起履约保证金纠纷之诉。即便金湖绒是实际施工人，根据司法解释相关规定，都只能在欠付工程款范围内起诉。履约保证金不是工程价款，两者是不同的概念，且中易公司与宜山新农村公司签订的《建设工程施工合同》中没有工程履约保证金抵工程价款的约定，中易公司更没有怠于向第三人行使到期债权，金湖绒无权对工程履约保证金提起代位权之诉。综上，请求二审法院依法裁判。金湖绒辩称：金湖绒借用中易公司名义，以内部承包形式取得涉案工程，金湖绒系涉案工程实际施工人。涉案830万元履约保证金系金湖绒通过中易公司交付的。涉案工程现已竣工验收合格，因工程尚未结算，金湖绒暂不主张工程款，但履约保证金的退还条件已经成就。2019年8月6日五方主体已在场确认工程已经竣工验收并盖章签字，8月13日工程已交付使用。对上述事实，宜山新农村公司、中易公司予以确认。中易公司主张履约保证金应先退还到中易公司，再由中易公司退还金湖绒，该主张缺乏依据。中易公司现已列入失信名单，若将履约保证金汇入中易公司账户，将无法支付给金湖绒，实际施工人和农民工工资、工程材料款都将无法保障，产生更多社会矛盾。关于诉讼费，属于法院认定和调整的范围，不属于当事人诉讼请求范围。一审判决认定事实清楚，证据合法，请求二审维持一审判决。宜山新农村公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，依法应当予以维持。中易公司对一审程序提出的上诉理由不能成立，一审程序符合法律规定。根据一审查明的事实，涉案830万元履约保证金应归实际施工人金湖绒所有，宜山新农村公司对一审判决无异议。关于丽水市莲都区人民法院划拨的220万元款项性质，已经明确为履约保证金，该笔款项应由中易公司向金湖绒退还。扣除苍南县人民法院调解支付170万元，宜山新农村公司应向金湖绒支付440万元履约保证金。金湖绒向原审法院提出诉讼请求：1.判令宜山新农村公司向金湖绒返还工程保证金660万元及建筑业工资保障金60万元；2.判令中易公司对上述款项承担共同支付责任；3.本案诉讼费由宜山新农村公司承担。原审法院认定：经招投标，宜山新农村公司于2013年8月13日与中易公司（原名浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，将苍南县宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程发包给中易公司施工，其中约定工期600日，合同价款采用固定单价的方式确定，合同价款82913747元；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；在交工验收前承包人应按城建档案部门要求整理下列竣工资料（即竣工图三套、隐蔽工程全过程施工记录（含照片）及验收报告单、材质保证书、合格证、检验签证单、设备使用说明书全套、有关设计的技术变更和施工技术处理资料、工程检测数据、质量鉴定报告、工程结算资料、其他按规定要求的资料），提交监理工程师签字，然后送城建档案馆验收开具证书后，再予办理工程竣工验收；中标人应根据建设局温建建［2003］373号文件有关工程担保和苍劳社［2007］93号文件《苍南县建筑领域民工工资支付保证金制度实施细则》的规定，提交履约担保和民工工资支付担保；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为中标金额10%的履约保证金，履约保证金的有效期截止至工程竣工验收合格之日，有效期满后履约保证金无息退还。案外人陈志闹于2013年9月、11月向中易公司累计缴纳了履约保证金830万元，也向中易公司缴纳了建筑业工资保障金60万元，中易公司于2014年3月将该建筑业工资保障金转入苍南县人力资源和社会保障局企业职工工资支付保障金专户。2014年7月23日，中易公司任命金湖绒为宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程负责人。2014年12月26日，中易公司作为甲方与金湖绒作为乙方签订一份《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》，约定由乙方承包宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程，承包方式为包工包料；经济上实行独立核算，在双方未结算前，工程项目所有资产皆属甲方所有，乙方不得侵占挪用，工程竣工结算后盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任；工程总价包含税金和企业管理费及完成本工程所需的一切费用……乙方应上交甲方管理费按工程实际完成工程总价的1.5%计取，竣工结算时相关税金按相关规定实际结算（企业所得税按1.2%收取）。上交甲方的所有费用在本工程竣工验收之前交清，工程完成竣工验收合格后，整个施工过程中质量安全不出问题，结算时管理费返还0.5%；乙方在签订本合同的同时，与甲方订立劳动合同，甲方给乙方缴纳社保，其费用甲方承担60%，乙方承担40%。同日，第三人再次任命原告为项目部负责人。同日，中易公司还作为甲方与金湖绒作为乙方签订一份《劳动合同书》，其中约定乙方从事案涉项目的管理，劳动报酬按照项目内部经济责任制承包合同。金湖绒在承包工程同时也一并受让了前述履约保证金830万元和建筑业工资保障金60万元权利，按约负责施工，施工单位（第三人）、勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位（被告）均认为符合竣工条件，但工程尚未完成全部竣工验收手续，也未进行竣工结算，工程项目已于2019年8月交付使用。2020年1月3日，金湖绒以宜山新农村公司为被告，以中易公司为第三人向该院提起诉讼。在审理过程中，金湖绒与宜山新农村公司于2020年1月22日达成调解协议，约定宜山新农村公司于2020年1月23日前一次性返还金湖绒工程保证金170万元（该款直接汇入由金湖绒指定的黄金权浙江苍南农村商业股份有限公司宜山支行卡内，卡号为：6230********）。2020年1月23日，宜山新农村公司按前述约定向金湖绒退还了履约保证金170万元。另查明，刘伟川与中易公司（原浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）买卖合同纠纷一案，新世纪发展集团有限公司（原新世纪发展控股有限公司丽水分公司更名为新世纪发展集团有限公司丽水分公司，目前已注销）与中易公司（原浙江省东阳市红太阳建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，经浙江省丽水市莲都区人民法院判决并执行，该院在执行上述两案过程中，根据申请人提供的执行线索中易公司对宜山新农村公司享有到期债权即未付履约保证金及工程款，于2017年6月5日作出（2016）浙1102执恢717号执行裁定书，划拨了中易公司在宜山新农村公司处的到期债权银行存款220万元。宜山新农村公司向该院提出执行异议，该院于2017年7月17日作出（2017）浙1102执异19号执行裁定书，驳回了宜山新农村公司的异议。宜山新农村公司不服此裁定，向该院提起诉讼，该院于2018年5月29日作出（2017）浙1102民初5454号民事判决书，驳回了宜山新农村公司的诉讼请求。宜山新农村公司不服该判决，提起上诉，丽水市中级人民法院于2018年10月23日作出（2018）浙11民终1134号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原审法院认为，宜山新农村公司与中易公司签订《建设工程施工合同》，将苍南县宜山镇下黄村农房改造集聚项目的施工图范围内的集聚房建安工程发包给中易公司后，金湖绒与中易公司签订《宜山镇下黄村农房改造集聚项目工程项目部经济责任制承包合同》，并由金湖绒实际负担工程履约保证金830万元，实际施工，事实清楚。案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对当事人具有约束力。该合同中约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动须具备一定资质条件。该法第二十八条还规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。虽中易公司与金湖绒签订了劳动合同书，但劳动合同书中主要指向了案涉工程项目，主要内容也指向双方签订的经济责任制承包合同，劳动合同书也是因经济责任制承包合同而签，因此评判金湖绒与中易公司关系应依照经济责任制承包合同并结合本案事实。在经济责任制承包合同中，双方约定金湖绒承包整个案涉工程，承包方式为包工包料，经济上独立核算、自负盈亏，中易公司收取管理费，金湖绒在工程中负责实际施工，故该经济责任制承包合同实质为建设工程施工合同的转包，让没有资质的自然人金湖绒借用的东阳中易公司名义施工，明显违反法律规定。因此，该经济责任制承包合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金湖绒作为实际施工人有权提起本案诉讼。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，中易公司应向金湖绒返还工程履约保证金。包括宜山新农村公司及中易公司的五方单位均认为案涉工程符合竣工条件，而且也已交付使用，宜山新农村公司也同意返还，故中易公司主张返还条件尚未成就，没有充分依据，不予采纳。工程履约保证金并非工程价款的一部分，中易公司主张应在工程款结算后再返还，也没有事实和法律依据，原判亦不予采纳。中易公司收到履约保证金后已交付给宜山新农村公司，现宜山新农村公司已经知晓金湖绒为工程实际施工人且实际支付了履约保证金，且已直接向退还部分履约保证金，宜山新农村公司现也同意向金湖绒退还履约保证金，故金湖绒主张宜山新农村公司返还履约保证金，予以支持。丽水市莲都区人民法院在执行第三人案件时，未认定从宜山新农村公司划扣的220万元属于工程款还是保证金，但鉴于金湖绒与宜山新农村公司未对工程款进行竣工结算，故该220万元被划扣偿还中易公司债务应视为宜山新农村公司已向中易公司退还了220万元保证金，宜山新农村公司无需再就该部分款项向金湖绒承担返还责任。关于金湖绒主张的工资保障金问题。因该保障金系行政部门收取用于垫付拖欠的农民工工资，金湖绒为实际施工人，且陈述农民工工资无法及时支付，金湖绒现也未提供充分证据证明该保障金符合退还条件，故对于金湖绒的该项诉求，不予支持。金湖绒在审理过程中撤回部分诉求，系其对自身诉讼权利的行使，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中易公司于本判决生效后十日内返还金湖绒工程履约保证金660万元（宜山新农村公司对其中440万元承担共同支付义务）；二、驳回金湖绒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62200元，减半收取31100元，由金湖绒负担2100元，由中易公司负担29000元（宜山新农村公司共同负担其中的21000元）。二审审理期间，中易公司向本院提交了如下证据：证据1.两份特快专递，用以证明一审期间中易公司无法联系上金湖绒，对金湖绒代理人身份存疑；证据2.《建设工程施工合同》正本部分，用以证明《建设工程施工合同》是由中易公司与宜山新农村公司签订，金湖绒并没有参与，对830万元履约保证金不具有起诉资格；证据3.浙江省高级人民法院受案通知书，用以证明被丽水市莲都区人民法院执行220万元有关案件的进展情况，中易公司正在善后；证据4证书、《劳动合同书》，用以证明涉案项目先后负责人沈晓武、金征兵均为中易公司员工，金湖绒是项目后来经济上的承包负责人，并非实际施工人；证据5银行卡取款业务回单，用以证明中易公司通过吕栋梁向陈志闹转款790万元，说明陈志闹转给中易公司830万元系双方之间的款项，不是为金湖绒代交；证据6.催交和再次催交资料函，用以证明涉案工程尚未结算，中易公司两次催金湖绒将账务及有关资料上交，用于双方内部结算，履约保证金的金额需要与其他款项金额统筹结算；证据7.丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初5454号民事判决书截图，用以证明被执行的220万元应属工程款而非履约保证金；证据8.工资表，用以证明中易公司项目部发放给金湖绒等人工资，进一步证明金湖绒是中易公司的内部职工；证据9.一审民事诉状、证据目录、身份证拍照打印件，用以证明签字、捺印存疑，拍照打印件不是原件的复印件，一审法院受理立案不符合要求；证据10.银行汇款凭证，用以证明履约保证金830万元由中易公司汇给宜山新农村公司，与陈志闹、金湖绒无关；证据11.收款收据、凭证，用以证明宜山新农村公司收取中易公司履约保证金830万元的事实，与陈志闹、金湖绒无关。金湖绒、宜山新农村公司在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。针对中易公司提交的证据，金湖绒质证称，对证据1的关联性有异议，不能证明待证事实，当时三方正在诉讼，中易公司完全可以通过代理人联系金湖绒，且金湖绒当时是否在国内不影响本案；证据2的真实性予以认可，但该证据不能证明中易公司的待证事实，反而可以证实金湖绒挂靠中易公司的事实；证据3与本案无关；证据4，金征兵是中易公司派到现场监督施工的，正是基于挂靠关系，中易公司收取管理费，由金湖绒支付派驻人员相应劳动报酬，因此金征兵的劳动合同不能证明中易公司的待证目的，反而能够证实双方挂靠的事实；证据5，因当时的实际施工人为陈志闹，陈志闹与中易公司存在挂靠关系，工程款先汇入中易公司账户，扣除相应费用后，再由中易公司工作人员吕栋梁转给陈志闹，中易公司以此主张履约保证金830万元不是陈志闹支付，没有依据；证据6的意见同证据1，实际上金湖绒已多次向中易公司催促结算；证据7中标红的“工程款”应作扩大解释，且与本案无关；证据8实际上是金湖绒向员工发放工资，并不是由公司发放工资，能够作为证明挂靠关系的补充材料；证据9，金湖绒本人已经出庭，对该材料真实性予以认可；证据10、11，事实上陈志闹向宜山新农村公司支付，随即中易公司向宜山新农村公司收取收据，陈志闹作证陈述系从金湖绒处取得款项。针对中易公司提交的证据，宜山新农村公司质证称，证据1、6能够反映金湖绒系实际施工人，如果金湖绒是中易公司员工就不存在发送函件的情况；证据2无异议，如果中易公司再审申请被支持，则款项应当退还给宜山新农村公司；对证据4、8不清楚；证据5恰恰证明陈志闹与中易公司是承包关系，否则不会存在这么多款项往来；证据7没有异议；证据9，对一审处理无异议；证据10、11的真实性、合法性无异议，但经一审查明事实，履约保证金是陈志闹通过中易公司支付给宜山新农村公司的。关于中易公司提交的证据，本院认为，对证据1、9，二审期间，金湖绒本人与代理人共同出庭，对金湖绒的身份信息已作审查，金湖绒对其提起本案诉讼、诉状、委托书等签字均予以认可，故中易公司对委托代理人及本案是否系金湖绒本人真实意思提出的质疑均不能成立，本院不予采纳；证据2的形式真实性予以确认，但合同是否有效系由各方当事人之间的基础法律关系决定，亦为本案争议焦点，本院在说理部分作出阐述；证据3仅为浙江省高级人民法院受理中易公司提出的执行错误申诉，但并未作出裁决，不能证明是否存在执行错误的情况；证据4系金征兵的资格证书和劳动合同，不能证明金征兵在涉案工程项目部担任职务，与本案无关，本院不予采纳；证据5的真实性予以确认，但该款项并未备注转账用途，不能直接证明待证事实，对于争议的830万元履约保证金实际支付主体系本案争议焦点之一，本院亦在说理部分予以阐述；证据6与本案无关，本院不予采纳；证据7，关于莲都区人民法院执行的220万元款项性质，系中易公司上诉内容之一，本院亦在说理部分予以阐述；证据8，系中易公司单方制作的工资表，且中易公司未提交工资转账凭证，对其真实性无法确认；证据10、11的真实性可予以确认，金湖绒对通过中易公司向宜山新农村公司缴纳履约保证金的事实也予以认可，但该款项实际支付主体系本案争议焦点之一，本院在说理部分予以阐述。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，中易公司虽与金湖绒签订了内部承包协议、劳动合同，但根据内部承包协议约定的内容，金湖绒以包工包料的方式承包涉案工程，经济上独立核算，由金湖绒自负盈亏，履约保证金、保障金等承包人应当承担的费用亦由金湖绒负担，中易公司收取管理费，项目部相关人员由金湖绒配备，即便中易公司主张其派驻现场人员，亦约定由金湖绒支付工资。因此，根据双方约定之实质内容，及金湖绒实际施工的事实，应当认定中易公司与金湖绒以劳动合同等合法形式掩盖非法转包的目的。中易公司主张金湖绒系其员工，双方之间存在内部承包关系，本院不予采信。原判认定中易公司将涉案工程非法转包给金湖绒正确，本院予以维持。关于涉案830万元履约保证金，陈志闹于2013年9月、11月向中易公司合计转账830万元事实清楚，故应认定830万元履约保证金系实际施工人通过中易公司向宜山新农村公司交付。涉案工程转包给金湖绒后，结合双方内部承包协议之约定，工程履约保证金应由金湖绒承担，金湖绒主张其受让了该笔履约保证金，陈志闹对此亦无异议，故原判认定金湖绒系该笔履约保证金实际支付主体正确。因中易公司与金湖绒之间系非法转包，金湖绒请求中易公司返还830履约保证金，于法有据，扣除宜山新农村公司已经支付170万元，中易公司尚需支付660万元。丽水市莲都区人民法院以中易公司对宜山新农村公司存在到期债权划扣的220万元，因涉案工程尚未结算，尚需支付的工程款数额暂不确定，而各方当事人对履约保证金尚未退还的事实并无争议，故该划扣的220万元应从宜山新农村公司需要退还的履约保证金中扣减，即宜山新农村公司尚需退还440万元履约保证金。原审判决中易公司承担660万元返还义务，宜山新农村公司对其中440万元承担共同支付义务，并未超出金湖绒的诉讼请求。另，金湖绒二审期间本人到庭，对一审诉状、委托书等文书中的本人签字予以确认，故中易公司对本案是否系金湖绒本人意思表示提出的异议不能成立。至于诉讼费用系由人民法院根据案件情况确定各方应当承担的数额，结合当事人的诉请及本案判决结果，一审确定诉讼费用并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费58000元，由浙江东阳中易建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月二日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。