山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终430号原公诉机关山东省烟台市蓬莱区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐小强，男,1984年6月24日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地及住址甘肃省兰州市城关区。2018年12月12日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于烟台市蓬莱区看守所。上诉人（原审被告人）赵欢，男，1974年1月20日出生于辽宁省大连市，满族，大专文化，个体，户籍所在地及住址辽宁省大连市甘井子区。2018年12月12日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于烟台市蓬莱区看守所。上诉人（原审被告人）范伟，男，1992年6月16日出生于四川省自贡市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地及住址四川省自贡市贡井区。2018年11月28日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押于烟台市蓬莱区看守所。原审被告人杨源明，男，1989年6月15日出生于山西省长治市，汉族，高中文化，工人，户籍所在地及住址山西省长治市。2018年12月12日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于烟台市蓬莱区看守所。原审被告人梁潇，男，1991年4月27日出生于四川省自贡市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及住址四川省自贡市贡井区。2018年11月23日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于烟台市蓬莱区看守所。原审被告人黄建桃，男，1991年7月27日出生于四川省自贡市，汉族，中专文化，工人，户籍所在地及住址四川省自贡市贡井区。2018年11月3日因涉嫌犯窃取信用卡信息罪被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。山东省烟台市蓬莱区人民法院审理山东省烟台市蓬莱区人民检察院指控原审被告人唐小强、赵欢、杨源明犯窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，原审被告人梁潇、范伟、黄建桃犯窃取信用卡信息罪一案，于二○二○年九月二十四日作出（2020）鲁0684刑初46号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人唐小强、赵欢、范伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人唐小强、赵欢、杨源明于2018年9月通过网络结识，遂合谋通过给银行ATM机安装窃取银行卡信息设备窃取他人银行卡信息的手段，盗刷他人银行卡内资金，三人到成都购买窃取银行卡信息设备，并通过网络雇佣被告人梁潇、范伟、黄建桃到山东省烟台市福山区、蓬莱区、龙口市部分农业银行网点安装设备，窃取他人信息，雇佣杨某1、刘某3、杨某2（三人均另案处理）到山东省东营市、滨州市博兴县、潍坊市青州市部分农业银行网点安装设备，窃取他人信息，后通过联系他人或者自己制作伪造的银行卡盗刷资金。期间共计窃取他人银行卡信息80条，其中的13条被伪造银行卡盗刷320400.34元。被告人梁潇、范伟、黄建桃参与窃取他人银行卡信息36条。案发后被告人赵欢亲属退赃款6万元。案件审理过程中，被告人唐小强亲属退赃款6万元。具体事实分述如下：1．被告人唐小强、赵欢、杨源明通过网络雇佣被告人梁潇、范伟、黄建桃于2018年10月21日至10月27日，在蓬莱405医院南农业银行、蓬莱阁南门路南农业银行、福山崇文街农业银行ATM机安装窃取银行卡设备，由被告人梁潇、范伟望风，黄建桃进行安装，共窃取他人银行卡信息36条。被告人唐小强与杨源明通过朱某矛（另案处理）联系境外人员于2018年10月28日至29日盗刷其中7条银行卡内资金共计147797.81元，其中盗刷姜某1农业银行卡账户资金9356.36元，盗刷时某农业银行卡账户资金2003.75元，盗刷臧某农业银行卡账户资金29685.69元，盗刷韩某农业银行卡账户资金9919.4元，盗刷郭某农业银行卡账户资金19162.28元，盗刷周某农业银行卡账户资金52762.25元，盗刷高某农业银行卡账户资金24908.08元。2．被告人唐小强、赵欢、杨源明通过网络雇佣杨某1、刘某3、杨某2（三人均另案处理）于2018年11月28日至12月2日，在东营市东营区农业银行淄博路分理处、唐家市场叠翠分理处、东营市河口区、博兴县、青州市等地的农业银行ATM机安装窃取银行卡信息的设备，共窃取他人银行卡信息44条。被告人唐小强、赵欢、杨源明于2018年12月7日通过朱某矛联系境外人员以及自行制作伪造银行卡的方式盗刷其中6条银行卡内资金共计172602.53元，其中盗刷谢某1农业银行卡账户资金7205.87元，盗刷刘某1农业银行卡账户资金5940.76元,盗刷王某1农业银行卡账户资金38228元，盗刷姜某2农业银行卡账户资金46898.42元，盗刷王某2农业银行卡账户资金19017.49元，盗刷刘某2农业银行卡账户资金55311.99元。原审判决认定上述事实的证据有：人口信息、抓获经过、银行流水明细、中国农业银行蓬莱市支行工作说明、扣押物品清单、扣押笔录、蓬莱市公安局刑事侦查大队出具的工作说明、营口经济技术开发区公安局红海公安派出所出具的情况说明等书证；证人孙某1、邹某的证言；被害人臧某、姜某1、韩某、郭某、周某、时某、高某、谢某1、刘某1、王某1、姜某2、王某2、李某、刘某2的陈述；被告人唐小强、赵欢、杨源明、梁潇、范伟、黄建桃的供述；同案犯杨某1、刘某3、杨某2、朱某矛、孙某2的供述；被告人黄建桃、梁潇、唐小强、杨源明、赵欢的辨认笔录五份，被告人唐小强的辨认笔录六份，被告人赵欢的辨认笔录二份，被告人杨源明的辨认笔录七份，被告人梁潇、范伟的辨认笔录四份等辨认笔录；银行卡检测中心作出的银行卡（数据）检测、山东省滨海公安局刑事科学技术研究所出具的（鲁某）公刑鉴（电）字[2019]004号检测报告附山东省滨海公安局滨北分局刑侦大队2019年1月16日出具的工作说明和表格信息等鉴定意见及工作说明；ATM机室内监控录像三份、电子数据检测笔录等视听资料及电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人唐小强、赵欢、杨源明雇佣他人采用非法手段安装窃取信用卡信息设备，窃取他人信用卡信息资料67条，数量巨大；以非法占有为目的,通过联系他人或伪造信用卡盗刷窃取他人信用卡信息资料中13条信用卡内资金，数额巨大，被告人唐小强、赵欢、杨源明的行为均构成窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，依法应数罪并罚。被告人梁潇、范伟、黄建桃受被告人唐小强、赵欢、杨源明的雇佣，采用非法手段窃取他人银行卡信息资料36条，数量巨大，被告人梁潇、范伟、黄建桃的行为均构成窃取信用卡信息罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，量刑建议适当，予以确认。被告人唐小强归案后如实供述犯罪事实，且家属积极代其退还部分赃款，被告人杨源明认罪认罚，二被告人归案后协助公安机关抓获同案犯赵欢，认定为有立功表现，故依法对二被告人从轻处罚；被告人赵欢归案后如实供述犯罪事实，家属积极退还部分赃款，故依法对其从轻处罚；被告人梁潇、范伟归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，故依法对二人从轻处罚；被告人黄建桃归案后如实供述犯罪事实，系坦白，故依法对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二款、第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人唐小强犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金三十三万元。以被告人赵欢犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三十五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金三十九万元。以被告人杨源明犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金三十三万元，决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金三十六万元。以被告人梁潇犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。以被告人范伟犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。以被告人黄建桃犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。责令被告人唐小强、赵欢、杨源明退赔被害人臧某、姜某1等人经济损失320400.34元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人杨源明、梁潇、黄建桃服判不上诉，原审被告人唐小强、赵欢、范伟均不服，提出上诉。上诉人唐小强的上诉理由是：1、公诉机关部分指控与事实不符。一是其与赵欢、杨源明并不是通过网络结识，而是通过陕西省商洛市的牛金刚介绍认识。二是其虽欠下债务，但并非无力偿还，其在兰州市创办了公司并加盟了兰州金盾驾校，被捕前其每月都有几千元收入。三是牛金刚介绍杨源明给其认识时，只是找其借钱购买窃取信用卡信息的设备，承诺给其高额回报，并传授给其一定的窃取知识。四是其与杨某1、刘某3、杨某2之间并非雇佣关系，而是合作关系，因为窃取的信用卡信息相互之间平分。2、其对原审判决认定其犯窃取信用卡信息罪认罪认罚、悔罪，并如实供述了所有犯罪事实，但对认定其犯信用卡诈骗罪有异议，其只是将窃取的信用卡信息卖给了朱某矛，由朱某矛联系盗刷人员进行操作，并获得卡内60%的现金作为回报，其没有能力盗刷卡内的现金，如果有能力盗刷就不会将60%的回报给朱某矛。其窃取东西后，再由朱某矛销赃，这就是一种盗窃行为，如果没有朱某矛这最后一个环节，其窃取的信息就是一堆没有用的数字，犯罪也将终止。其第一次作案非法所得59300元，朱某矛非法所得88000元左右，第二次其非法所得52000元左右，赵欢等四人盗刷35000元左右，朱某矛非法所得75000元左右。从数额来看，朱某矛在本案里起核心作用，但对朱某矛却是以洗钱罪起诉的，其认为不公正。其连被害人叫什么名字都不知道，信用卡也不在其手中，不能冒用和诈骗，故其对信用卡诈骗罪有异议，希望二审法院对其公平公正的判处。3、信用卡诈骗罪量刑过重。原审庭审时赵欢承认他与杨源明、杨某1、刘某3在宾馆内制作伪卡盗刷现金，其当时并不知情。其只是一种盗窃行为，就算上述四人冒用他人信用卡诈骗，也只是冒用了一两张信用卡，金额较大，大多数都是朱某矛找人盗刷的，不应该计算在一起量刑，望查实后对其减轻处罚。4、罚金数量过多。罚金金额应按照每个人的个人所得进行处罚，被害人经济损失共计320400.34元，但总罚金却是114万元左右，望减少处罚。5、其对本案退赔的人数有异议。朱某矛分赃163000元左右，赵欢、唐小强、杨源明合计分赃106300元左右，杨某1、刘某3合计分赃39000元左右，剩余的是杨某2分赃，因为其七人都有分赃，所以退赔应由其七人共同分担。6、2020年7月25日左右其写了一封检举信，已通过看守所转递有关部门，如果检举成功构成立功，望对其减轻处罚。7、其开车去西安主要是考察电子产品市场，无意中通过牛金刚认识了杨源明，杨源明又介绍了赵欢，其并非有预谋的要去犯罪。其在整个案件中主要负责开车，其参与作案，也是因为在借出钱以后，想得到高额回报。其第一次作案后十分后悔，本打算退出，第二次作案是因为当时把身上所有的钱都借给了赵欢，连回家的路费都没有，才会跟随赵欢继续作案，事后其写了劝说信通过微信发给赵欢，劝说他放弃这件事。其实际作案两次，分别是2018年10月中旬和11月底，因为窃取的信息只有不到20%的成功率，可用率很低，所以安装设备的ATM机网点看起来很多，但能用的信息却很少。其真心知道自己所犯的错误，且系初次犯罪，希望二审法院对其从轻处罚。上诉人赵欢的上诉理由是：1、对其判处的刑期和罚金不应高于同案犯唐小强。一是在整个团伙犯罪过程中，唐小强起绝对主导作用，二是唐小强供述的犯罪事实部分虚假、歪曲事实，三是唐小强协助公安机关将其抓获属于无中生有。2、其对原审判决中责令其对被害人进行退赔有异议。3、其对检举朱某矛属于立功不被采纳有异议。4、其对银行卡检测中心出具的检测结果有异议。上诉人范伟的上诉理由是：1、其主动到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，应当认定其有自首情节。2、其签署认罪认罚具结书，与同案犯黄建桃相比在量刑上没有体现。请求依法给予其公平公正的判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人唐小强、赵欢、范伟未提供新的证据。山东省烟台市蓬莱区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明，雇佣他人采用非法手段安装窃取信用卡信息设备，窃取他人信用卡信息资料67条，数量巨大；以非法占有为目的,通过联系他人或伪造信用卡盗刷窃取他人信用卡信息资料中13条信用卡内资金，数额巨大，其行为均已构成窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，依法应数罪并罚。上诉人范伟及原审被告人梁潇、黄建桃受上诉人唐小强、赵欢和原审被告人杨源明的雇佣，采用非法手段窃取他人银行卡信息资料36条，数量巨大，其行为均已构成窃取信用卡信息罪。关于上诉人唐小强提出的其与赵欢、杨源明并非通过网络结识；其虽欠有债务，但并非无力偿还；其去西安主要是考察电子产品市场，并非有预谋犯罪；杨源明找其借钱购买窃取信用卡信息设备，其为了得到高额回报，才参与其中；其与杨某1、刘某3、杨某2之间并非雇佣关系，而是合作关系；其只是将窃取他人信用卡信息卖给了朱某矛，是一种盗窃行为，不构成信用卡诈骗罪的上诉理由，经查，在案相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、同案犯供述、鉴定意见、视听资料及电子数据等证据证实，2018年9月，上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明通过网络结识，遂合谋采取给银行ATM机安装窃取银行卡信息设备窃取他人银行卡信息的手段，盗刷他人银行卡内资金。后三人购买了窃取银行卡信息设备，并通过雇佣同案犯分别于2018年10月21日至10月27日间和2018年11月28日至12月2日间，窃取他人银行卡信息36条和44条，盗刷其中13条银行卡内资金共计320400.34元的事实。上述证据系侦查机关依法取得，并经过原审庭审质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。故上诉人唐小强的该上诉理由与上述查明的事实不符，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人唐小强提出的其对赵欢制作伪卡盗刷现金的行为并不知情，赵欢只是冒用他人一、二张信用卡实施了诈骗，大多数都是由朱某矛找人盗刷的，不应该计算在一起量刑，原审判决量刑过重、罚金过多的上诉理由，经查，上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明窃取他人银行卡信息80条，并将其中的13条信息通过朱某矛联系境外人员或自行伪造银行卡盗刷卡内资金人民币320400.34元的事实。本案系共同犯罪，不论是朱某矛联系境外人员盗刷卡内的资金，还是赵欢自行伪造信用卡盗刷卡内的资金，均应认定为诈骗金额，原审判决按照诈骗总金额对上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明定罪量刑并无不当。上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明窃取他人信用卡信息资料数量巨大，通过窃取的他人信用卡信息资料盗刷部分信用卡内资金数额巨大，原审判决对其量刑及判处的罚金并无不当，故上诉人唐小强的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人唐小强、赵欢提出的其对原审判决责令退赔的人数有异议，唐小强、赵欢、杨源明、朱某矛、杨某1、刘某3、杨某2七人均有分赃，责令退赔款应由该七人共同分担的上诉理由，经查，涉案人员朱某矛、杨某1、刘某3、杨某2四人均另案处理，原审判决责令上诉人唐小强、赵欢及原审被告人杨源明退赔被害人臧某、姜某1等13人经济损失320400.34元并无不当，如上诉人唐小强或赵欢各自退赔被害人经济损失超出其应承担的数额，可依法向其他被告人追偿。故上诉人唐小强、赵欢的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人唐小强提出的其于2020年7月25日左右通过看守所递交了一封检举信，如检举属实即构成立功，应对其减轻处罚的上诉理由，经查在案卷宗，未发现相关书面材料，二审期间亦未收到有关单位的查证情况说明，故上诉人唐小强的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵欢提出的同案犯唐小强在本次共同犯罪中起绝对主导作用，唐小强的部分供述与事实不符，唐小强协助公安机关将其抓获属无中生有，对其判处的刑期和罚金不应高于唐小强的上诉理由，经查，在案书证辽宁省营口经济技术开发区公安局红海公安派出所出具的情况说明证实，唐小强、杨源明被传唤到案后，杨源明主动交代了其同伙赵欢的联系方式，并按民警要求通过电话将赵欢约至公安机关布控地点，由唐小强配合民警在布控地点将赵欢抓获的事实。该证据经原审当庭质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，应当作为定案依据。上诉人赵欢在本次共同犯罪中主动购买窃取银行卡信息设备，并通过网络雇佣他人到部分农业银行ATM机上安装；向上诉人唐小强等人提供被告人朱某矛的联系方式，促成境外盗刷窃取的部分银行卡信息内的资金；自行伪造银行卡盗刷窃取的部分银行卡信息内的资金；支付犯罪活动经费；参与分赃等。其辩解同案犯唐小强在本次共同犯罪中起绝对主导作用与查明的事实不符，其与唐小强等人均积极主动、相互配合、缺一不可，原审判决对其量刑及判处的罚金并无不当。故上诉人赵欢的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵欢提出的原审时其检举朱某矛但未被认定为立功的上诉理由，经查，原审判决已认定，根据庭审查明的事实及相关证据，可以证实被告人赵欢提供朱某矛的电话等信息系如实供述犯罪事实，构成坦白，不属于立功表现。上诉人唐小强及原审被告人杨源明通过朱某矛联系境外人员盗刷银行卡内资金，同案犯朱某矛应是共同犯罪中的一个环节，上诉人赵欢提供同案犯朱某矛的电话号码等信息，是其应该如实供述的犯罪事实，而非属于检举揭发他人犯罪的立功表现，原审判决认定其构成坦白，未认定其构成立功并无不当。故上诉人赵欢的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵欢提出的其对银行卡检测中心作出的检测结果有异议的上诉理由，经查，银行卡检测中心出具的银行卡（数据）检测证实，若将被检测的数据写入磁条卡，被写入数据的磁条卡的磁条将具备向发卡机构发起消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分交易的功能。该证据系侦查机关依法取得并经原审当庭质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，应当作为定案依据。故上诉人赵欢的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人范伟提出的其主动到公安机关投案，如实供述全部犯罪事实，应当认定其有自首的上诉理由，经查，在案立案决定书、拘留证等书证证实，本案蓬莱市公安局于2018年10月30日立案，2018年11月1日作出蓬公（网安）拘字【2018】457号拘留证，将上诉人范伟列为网上追逃对象。2018年11月28日上诉人范伟到四川省自贡市公安局贡某分局筱溪街派出所投案，在侦查机关已掌握其主要犯罪事实的情况下，其在侦查机关第一次讯问时未能如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，原审判决未认定其有自首情节，并无不当。故上诉人范伟的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人范伟提出的其已签署认罪认罚具结书，与同案犯黄建桃相比在量刑上没有体现的上诉理由，经查，在案相关书证证实，各被告人在本案中的责任、分工不尽相同，所起的作用大小略有区别，原审被告人黄建桃虽未签订认罪认罚具结书，但其认罪，如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚，原审判决综合考量各方面因素，对上诉人范伟的量刑并无不当。故上诉人范伟的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十二月十八日法官助理崔建新书记员王莉