福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5313号 上诉人（原审被告）：杜振定，男，1974年3月13日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：苏志松，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶冰冰，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州农村商业银行股份有限公司双阳支行，住所地福建省泉州市洛江区。 负责人：林进，该行行长。 委托诉讼代理人：陈庆奎，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈建森，该公司员工。 原审被告：杜晓毅，男，1987年10月27日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 上诉人杜振定因与被上诉人泉州农村商业银行股份有限公司双阳支行（以下简称农商行双阳支行）及原审被告杜晓毅金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院(2020)闽0504民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 杜振定上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回农商行双阳支行的起诉；2.一审、二审的全部诉讼费用由农商行双阳支行承担。事实和理由：一、本案事实上属于农商行双阳支行工作人员与杜德表恶意串通、违法发放贷款的情况，涉嫌刑事犯罪，不属于民事诉讼的范围。一审法院已经受理的，应依法驳回农商行双阳支行的起诉。2013年7月初，农商行双阳支行工作人员与杜德表恶意串通，将批量《“刺桐红”信用卡申请表》违规发放给杜德表，放纵杜德表拿着该信用卡申请表到银行之外的场所、骗取杜振定及其他受害者的身份信息，以包括杜振定在内的受害人名义申请信用卡，将相关信用卡交付杜德表实际持有、以杜德表透支信用卡的形式发放贷款。农商行双阳支行在核发信用卡的过程中，违反“亲签亲访”规定、未进行信用卡核发调查、让申请人在空白信用卡申请材料上签名捺印、未实质审核核发信用卡的资料(包括收入证明、财产证明等)，违法为杜德表核发信用卡至少14张，总授权额度至少355万元，将信用卡交付杜德表实际使用、以透支信用卡的形式违法发放贷款金额至少1642396.51元，根据《刑法》第一百八十六条的规定，农商行双阳支行及工作人员的行为构成违法发放贷款罪，应依法追究刑事责任。杜德表骗取杜振定及其他受害者的身份信息，以杜振定等受害人的名义办理信用卡、获得信用卡授信额度后，持信用卡透支骗取贷款至少1642396.51元，杜德表的行为已构成骗取贷款罪。二、假设认定本案属于民事诉讼范围，杜振定也不是涉案金融借款合同的“实际借款人”，并非一审诉讼的适格被告。一审法院认定事实错误，应予纠正。1.杜德表为涉案借款的实际借款人，杜振定对涉案借款及相关过程毫不知情，也没有借款的意思表示，不是适格被告，无需对涉案借款承担偿还责任。杜德表与农商行双阳支行工作人员恶意串通、违法办理涉案信用卡，并通过透支信用卡授信额度违法发放、骗取贷款。从涉案信用卡的办理、激活，到之后利用信用卡透支取得贷款，使用过程中部分偿还(流水账单可证实)及将透支贷款转走占为己有等一切行为均系杜德表一人操作。2.农商行双阳支行将涉案信用卡直接交付杜德表实际持有、透支变相贷款，农商行双阳支行在明知涉案信用卡的实际持有人、涉案款项的实际借款人为杜德表的情况下，还故意以杜振定为一审原告进行诉讼，该行为已构成虚假诉讼。3.杜振定不是实际借款人，在本案中不仅没有受益，相反地，权益还受到严重侵害。农商行双阳支行直接向杜德表交付信用卡，由杜德表透支取得贷款。杜德表拖欠案涉借款致使杜振定征信记录上出现失信行为，影响了杜振定的征信。请求责令农商行双阳支行注销涉案信用卡，撤销该信用卡项下杜振定的失信记录。同时，杜振定保留要求农商行双阳支行赔偿损失的权利。庭审时补充如下：本案是杜振定和林小明，杜成佳等一系列案件，建议法庭综合考虑另案杜德表与银行串通违规办卡的行为给杜振定及其他上诉人带来沉重的伤害，杜振定是受害人，本案一审遗漏了杜德表是实际借款人的认定，程序严重违法。本案在2018年杜振定起诉过，一审法院作出民事裁定认为本案要先刑后民，司法机关认为不是犯罪案件后才能作为民事案件受理立案。综上，一审法院认定事实错误，对不属于民事诉讼范围案件进行审理并判决、程序违法。 农商行双阳支行辩称：一、本案中杜振定与农商行双阳支行的贷记卡借贷关系事实清楚，真实、合法、有效，应受法律保护。首先，杜振定在贷记卡相关法律合同及材料上签字，意思表示真实有效。杜振定于2013年7月29日在《泉州农商银行“刺桐红”信用卡申请表》（内附《泉州农商银行“刺桐红”信用卡领用合约》《福建省农村信用社联合社福万通贷记卡章程》）上签字，提出办理信用卡申请，并提供了杜振定及其配偶身份证、结婚证、户口簿、工作及收入证明等复印件（杜振定在相关复印件签字）；2013年7月24日在《个人开户综合申请书》上签字，办理储蓄卡一张，卡号6230××××7837，并提供该储蓄卡复印件一张，作为贷记卡资金发放及还款账户使用。杜振定在上述相关材料签字时，已经39周岁，具有完全民事行为能力，能够辨别及控制自己的行为，应对”签字”及提供相关材料、办理储蓄卡等民事法律行为负责。其次，农商行双阳支行于2013年7月31日审批同意给予杜振定20万元的授信额度，杜振定于2013年9月4月起通过其预留的手机银行、网银进行支用、还款，相关款项都是通过上述储蓄卡结转。手机银行、网银的操作需要密码，而密码是由杜振定保管的，若非其本人操作即由其授权他人操作，但不管如何，皆是出于杜振定本人的真实意愿。二、本案中农商行双阳支行通过手机短信进行催收的事实，证明杜振定知道自己与农商行双阳支行存在贷记卡借贷关系，且多年未表示否认上述贷记卡在正常使用和逾欠息期间，农商行双阳支行皆会通过短信平台向杜振定本人的手机号码发送提示短信和催收短信，从2013年起至起诉前，杜振定皆未对短信提出异议，这一默示行为，也表明杜振定知道与农商行双阳支行存在贷记卡借贷关系，从而进一步说明了农商行双阳支行与杜振定存在真实贷记卡借贷关系这一事实。杜振定明知该笔债务存在但并未提出异议，根据《泉州农商银行“刺桐红”信用领用合约》中第六条第十一款规定“刺桐红＇信用卡只能由甲方本人使用，因出租、转让、或转借‘刺桐红＇信用卡导致的经济责任及产生的风险损失由甲方承担。”以及第十二款规定“甲方应妥善保管和正确使用密码，不应将密码透露给任何他人。凡使用密码进行交易，乙方均视为甲方本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由甲方本人承担。”杜振定说信用卡是杜德表办理并使用，那为何在此期间没有提出过异议，且农商行双阳支行每月有向杜振定发送利息短信通知，在农商行双阳支行提供的交易流水中，杜振定转账的账户也体现出是转入杜振定个人储蓄卡的账户中。杜振定所述与事实不符，案涉的贷记卡是由杜振定本人使用，且杜振定本人是知情的，杜振定将卡给予他人使用，应由杜振定承担相应的法律责任及损失。三、本案是金融借款合同纠纷，不涉及诈骗行为。杜晓毅等人向公安报案后，公安进行初查后，决定不予立案，本案不存在诈骗行为。四、杜晓毅与杜德表存在亲戚关系，杜晓毅与杜德表之间的借贷纠纷和泉州农商行双阳支行与杜晓毅、杜德表的贷记卡借贷关系无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 杜晓毅述称，对杜振定的上诉没有意见。 农商行双阳支行向一审法院起诉请求：1.判令杜振定偿还“刺桐红”信用卡透支本金190643.05元及自2017年7月22日起按《泉州农商银行“刺桐红”信用卡领用合约》及《福建省农村信用社联合社福万通贷记卡章程》的约定计付至实际还清款项之日止的手续费、滞纳金（暂计至2020年5月21日为96855.63元，其中手续费60161.93元、滞纳金36693.7元）,上述金额合计为287498.68元；2.判令杜晓毅对上述全部欠款承担连带保证责任；3.判令杜振定、杜晓毅承担与本案相关的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月29日，杜振定向农商行双阳支行申办“刺桐红”信用卡一张，申请额度为20万元，扣款方式为最低还款额，并填写申请书编号为3211000144的《泉州农商银行“刺桐红”信用卡申请表》一份，确认其已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓刺桐红信用卡相关信息，知晓该卡无论消费与取现均无免息期，并愿意遵守领用合约（协议）的各项规则。杜晓毅作为保证人，在《泉州农商银行“刺桐红”信用卡申请表》上签名，自愿为杜振定使用信用卡过程中形成的债务提供连带责任保证担保，担保范围为杜振定因使用信用卡而发生的全部债务，包括信用额度内透支的本息、手续费、超限费、滞纳金、追索费用等；担保期限为信用卡发卡日至因信用卡而发生的全部债务清偿完毕且销卡为止；声明中保证期间为信用卡透支信用额度到期还款日之日起二年。《泉州农商银行“刺桐红”信用卡领用合约》载明：“刺桐红”信用卡领用合约中规定的条款与福万通贷记卡章程不同的部分，以本合约为准；最低还款额即借款申请人应偿还的最低金额包括累计未还消费本金的一定比例，所有费用、利息、超过信用额度的欠款金额、取现本金，以及以前月份最低还款额未还部分的总和；无论消费、转账和取现均按照实际使用天数收取手续费，最高为每日万分之五；未能在到期还款日之前偿还最低还款额和超额使用批准的信用额度的，除应支付透支利息外，还应按最低还款额的未付部分、超过信用额度部分的百分之五支付滞纳金和超限费，滞纳金按最低还款额未还部分百分之五收取，最低5元，超限费按信用额度部分的百分之五收取；“刺桐红”信用卡卡片的有效期限一般不超过3年，采取分期还款的最长不超过5年，过期自动失效，但使用“刺桐红”信用卡所发生的未清偿债权债务关系不因卡片失效而终止；借款申请人超过到期还款日，未偿还透支款项的，农商行双阳支行有权依法向持卡人催收，追缴并有权停止持卡人使用卡片，且有权要求持卡人全部偿还所欠的款项（包括不限于分期付款，手续费等），持卡人已支付分期付款手续费不作返还。《福建省农村信用社联合社福万通贷记卡章程》载明：到期还款日指发卡机构规定的持卡人应该偿还其全部还款额或最低还款额的最后日期；滞纳金指当持卡人未在到期还款日（含）前还款或还款金额不足最低还款额时，按规定应向发卡机构支付的费用。2013年7月29日，农商行双阳支行对杜振定的申请予以批准，同意给予杜振定办理“刺桐红”信用卡，授信额度20万元，授信有效期三年，手续费率为日万分之三。2013年8月1日，农商行双阳支行对案涉信用卡进行开户，有效期至2016年8月1日，账单日为每月21日。杜振定自2013年9月4日起在授信额度内使用案涉信用卡，其中，转账款项均汇入其个人储蓄卡（卡号为6230××××7837）账户，该储蓄卡也有转入款项到案涉信用卡进行还款。自2017年7月22日起，杜振定未依约偿还最低还款额。2018年7月18日，农商行双阳支行提起诉讼。2018年8月24日，一审法院作出（2018）闽0504民初2173号民事裁定，驳回农商行双阳支行的起诉。福建省农村信用社联合社办公室于2019年6月13日作出通知，将违约金收取规则调整为“按每期账单最低还款额未还部分的5%收取，每期最低不低于10元，最高不超过500元”，该违约金新规则于2019年6月15日起执行。截至2020年5月21日，杜振定拖欠借款本金190643.05元及手续费60161.93元、滞纳金（违约金）36693.7元。杜晓毅也未依约履行保证责任。 一审法院认为，农商行双阳支行与杜振定之间的金融借款合同关系，与杜晓毅之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，各方均须依约全面履行自己的义务。杜振定在使用案涉银行卡过程中，未能依约偿还最低还款额，也未能在借款期限届满后全额返还借款本金，已构成违约，农商行双阳支行有权要求其返还全部借款本金，并依约支付手续费、滞纳金（违约金）。农商行双阳支行主张杜振定尚有借款本金190643.05元及自2017年7月22日起的手续费、滞纳金（违约金）未支付，有其提供的卡片交易明细、账单明细查询为证，事实清楚，予以确认。农商行双阳支行自愿自2019年6月起将违约金收取规则调整为“按每期账单最低还款额未还部分的5%收取，每期最低不低于10元，最高不超过500元”，是其民事权利的合法处分，予以照准，但滞纳金（违约金）最低标准仍应按申请表约定的5元计付。虽然农商行双阳支行目前主张的手续费、滞纳金（违约金）之和尚未超过年利率24%，但随着未付手续费、滞纳金（违约金）的增加，手续费、滞纳金（违约金）之和存在超过年利率24%的可能，故对超过部分应予调减，即超过年利率24%的部分不予支持。杜晓毅以保证人的身份在申请表上签名，自愿为杜振定的本案债务提供连带责任担保，其保证担保行为成立。根据案涉申请表的约定，杜晓毅承担保证责任的保证期间至2018年8月1日止，农商行双阳支行于2018年7月18日提起诉讼，应认定在保证期间内向杜晓毅主张要求承担保证责任，故农商行双阳支行要求杜晓毅承担连带保证责任，于法有据，予以支持。杜晓毅承担保证责任后，有权向杜振定追偿。杜振定、杜晓毅关于本案存在诈骗行为，农商行双阳支行再次起诉不符合法律规定的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杜振定应在判决生效之日起十日内返还农商行双阳支行借款本金190643.05元，并按约定的利率计付自2017年7月22日起至实际给付借款本金之日止的手续费、滞纳金（违约金）（但利率之和不得超过年利率24%，其中自2019年6月起每月滞纳金超过500元的按500元计算）；二、杜晓毅对上述债务的清偿承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向杜振定追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5612元，减半收取计2806元，由杜振定、杜晓毅共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜振定二审提供的证据1.林燕华证明、身份证、结婚证；证据2.2020年8月17日银行保险违法行为举报告知书及2020年10月10日银行保险违法行为举报告知书；证据3.司法鉴定意见书两份。对杜振定提供的证据1中的结婚证和身份证、证据2、3，农商行双阳支行和杜晓毅对其真实性均未提出异议，对该些证据的真实性，本院予以确认。对杜振定提供的证据1中林燕华的证明，因该证据属证人证言，而林燕华本人未出庭作证，本院对该证据三性不予确认。银行保险违法行为举报告知书只能证明杜振定等人举报行为，无法证明待证事实。3.司法鉴定意见书与本案不具有关联性，本院不予采信。农商行双阳支行二审提供的证据1.福建省农村信用社（农合行、农商行）网上银行业务管理暂行办法及摘要各一份。证据2.杜德表关系图解。证据3.泉州农商银行（2013）260号文件一份。杜振定对农商行双阳支行提供的证据1和证据3三性均有异议，本院不予确认，证据2无法证明待证事实，本院不予采信。杜振定二审申请本院出具调查令前往农商行双阳支行调取涉案信用卡交付手续、信用卡使用及偿还流水，因一、二审法院已对上述事实调查清楚，故，杜振定的上述申请缺乏必要性，本院不予准许。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，杜振定于2013年7月29日向农商行双阳支行申请办理“刺桐红”信用卡，向农商行双阳支行申请20万元额度的信用卡，杜晓毅自愿为杜振定的上述债务提供连带清偿责任。杜振定以“申请人”的身份在《泉州农商银行“刺桐红”信用卡申请表》上签名捺印并提供相应的信息材料，对于签名的真实性，杜振定不持异议。杜振定作为完全民事行为能力人，理应清楚自己的签字行为所会产生的法律后果。且案涉款项均是支付到杜振定名下的储蓄卡，杜振定对于自己名下的信用卡、储蓄卡的账号、密码亦有谨慎保管的义务。根据一、二审的庭审陈述，案涉银行卡在开卡及使用过程中，所需的验证码、催讨短信均是发送至杜振定的手机号码，可见杜振定对于案涉银行卡的使用、透支情况是知晓的。杜振定等人以被诈骗为由向公安机关报案，公安机关经过审查后，以现有证据未能证明有犯罪事实为由，决定不予立案。综上，现有证据不足以证明实际用款人系杜德表，也没有证据体现杜德表与农商行双阳支行存在恶意串通、违规放贷等行为，故，杜振定的主张，依据不足，对其主张，本院不予采纳，本案应认定本案的实际借款人为杜振定。如上所述，杜振定等人已经向公安机关举报，公安机关经过审查后亦作出不予立案的决定书，杜振定未能进一步提供证据证明本案存在涉嫌犯罪的情形，其主张本案不属于民事受案范围，依据不足，对其主张，本院不予采纳。杜振定陆续使用该卡透支消费，截至2020年5月21日尚欠借款本金190643.05元及相应的手续费、滞纳金。杜振定未能按照合同约定期限和金额还款，已构成违约，现农商银行双阳支行要求杜振定偿还借款本金及相应的费用，杜晓毅对杜振定的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持，一审判决认定并无不当。至于杜振定、杜晓毅与杜德表之间的纠纷，杜振定、杜晓毅可另行主张。 综上所述，杜振定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5612元，由杜振定负担。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  王一平 审判员  李志军 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  吴月霞 附：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。