贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终323号上诉人（原审原告）:覃方建，男，1987年5月25日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：李明，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州东方巨龙建设工程有限责任公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐办事处安化社区中山街**,统一社会信用代码：91520624709537243U。法定代表人：王巧，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大强，贵州腾峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何剑，该公司员工。被上诉人（原审被告）：铜仁市三通房地产开发有限公司，住，住所地贵州省铜仁市碧江区共青路一社会信用代码：91520602714391322H。法定代表人：刘三异，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松霖，该公司思南分公司负责人。被上诉人（原审被告）：铜仁市三通房地产开发有限公司思南分公司，住，住所地贵州省思南县思唐镇中和社区一社会信用代码：91520624688427749F。负责人：李松霖，该公司经理。上诉人覃方建因与被上诉人贵州东方巨龙建设工程有限责任公司（以下简称东方巨龙公司）、铜仁市三通房地产开发有限公司（以下简称三通公司）、铜仁市三通房地产开发有限公司思南分公司（以下简称三通公司思南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初68号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人覃方建上诉请求：1.请求撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初68号民事判决；2.改判被上诉人东方巨龙公司支付上诉人工程款9813716.87元及利息；3.改判被上诉人东方巨龙公司支付损失978520元；4.判决被上诉人东方巨龙公司支付鉴定费20万元、诉讼财产保全责任保险费8000元；5.改判被上诉人三通公司思南分公司在欠付工程款范围内承担支付责任，被上诉人三通公司对三通公司思南分公司不能承担的部分向覃方建承担支付责任；6.一审、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。东方巨龙公司对覃方建的应付工程款为9813716.87元。一审法院认定缺少了D1栋抹灰面积的382.8㎡，减少金额6845.54元。一审法院认定已付款为4114907元，该金额包括了退还的181万元保证金（交纳的是240万元，59万元未退还），案涉工程款为10938623.87元，减去已付款1714907元和应退还的59万元保证金，应付工程款为9813716.87元。2.一审判决第二项关于被上诉人对工程款履行顺序的判决无事实和法律依据，违反了坚持合同相对性为原则、特殊情况下突破合同相对性为例外的民法理念。东方巨龙公司与覃方建有合同，工程保证金240万元也是覃方建向东方巨龙公司转账，且发包人的工程款支付也是先支付给东方巨龙公司，再转账给覃方建，三通公司从未跟覃方建发生过工程款支付，发包人认可与其有建设工程施工合同关系的是东方巨龙公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条也要求在特定情况下才能突破合同相对性。3.一审判决三通公司仅支付覃方建工程款2537778.33元及利息错误，思南县人民法院判决三通公司支付东方巨龙公司工程进度款679.4万元与三通公司承担支付工程款责任并不冲突，该金额可以通过执行予以解决，而不应当在判决书之间予以扣除。4.应付工程款的起算点根据《房屋建筑工程内部承包补充合同》约定并结合本案事实，应在2016年1月5日付款。5.东方巨龙公司应支付损失1120520元。《思南县景合家园D1D2D3栋工程结算书》认可了存在塔吊租金损失、外架租金损失、看守人员工资、停工的材料损失等，该结算书有东方巨龙公司盖章确定，该证据东方巨龙公司也向法院提交，应当确认覃方建的损失。6.一审判决漏判鉴定费20万元，诉讼保全保险费8000元，案件受理费分担错误。被上诉人东方巨龙公司辩称，1.上诉人覃方建与东方巨龙公司属于挂靠经营合同关系，不是转包和分包关系。东方巨龙公司认可覃方建是挂靠东方巨龙公司施工，东方巨龙公司不认可《房屋建筑工程内部承包补充合同》不具备客观性、真实性，与覃方建不存在劳动关系，也未缴纳社保。签订《房屋建筑工程内部承包补充合同》时间为2012年3月1日，比约定提高单价的时间还早，提高固定单价是覃方建、吴朝均等人与三通公司的协商，覃方建与东方巨龙公司是挂靠关系，案涉工程的质量如何及利益均与东方巨龙公司无关，覃方建要求东方巨龙公司承担连带责任没有事实依据。2.2014年8月6日，覃方建与东方巨龙公司签订的《思南县景合家园D、E栋诉讼协议书》，约定东方巨龙公司不承担支付工程款责任。3.D栋总的工程价款为13963900元，扣除已付工程款2600000元，拖欠工程款为11363900元。东方巨龙公司收到覃方建履约保证金和工程保证金和三通公司通过东方巨龙公司支付给覃方建的工程款共计4114907元，东方巨龙公司多支付给覃方建114907元。4.覃方建在施工过程中，没有竣工即退出施工，造成案涉工程成为烂尾楼，是东方巨龙公司组建施工队完成施工，东方巨龙公司不存在任何过错。三通公司、三通公司思南分公司辩称，1.一审判决的金额表达有误。2.一审判决三通公司支付利息不合理。覃方建单方退出施工现场，其存在过错，三通公司不应当承担利息。案涉工程虽然经竣工验收，但工程质量仍存在问题，三通公司不应当承担支付工程款责任。覃方建向一审法院提出诉讼请求：1.请求东方巨龙公司支付工程款及损害赔偿、利息暂时合计为1300万元；2.三通公司、三通公司思南分公司在欠付的工程款内承担连带支付责任；3.诉讼费用、保全费用由东方巨龙公司、三通公司、三通公司思南分公司承担。一审法院认定事实如下：三通公司思南分公司系三通公司设立。思南县景合家园小区商住楼系三通公司思南分公司开发。2011年1月6日，三通公司思南分公司（甲方）与东方巨龙公司（乙方）签订《建设工程承包合同》，案外人吴朝均作为东方巨龙公司的委托代理人在该合同上签名。该合同第五项付款方式约定：1.本工程分为两期，一期工程为A、C、D、E栋，其余为二期工程，乙方进场垫资（从基础到四层楼面板施工结束验收合格后），甲方根据乙方已完成的建筑面积，单价按1000元∕m2计算工程价款后60%拨付给乙方，以后按乙方每完成两层，甲方分别按以上计算方式给乙方工程价款的60%。2.单栋工程全面结束后，分部验收合格后，甲方支付乙方该栋房屋工程总价款到85%。3.按小区内验收区域的所有工程全面竣工验收合格后两个月内，甲方必须给乙方付到整个工程的97%，保修金3%在一年后无质量问题在一个月内一次付清。吴朝均与覃方建合作建设思南景合家园小区D、E栋，覃方建系景合家园小区D、E栋项目部负责人，黄贵龙为项目管理人，担任项目总工工作，胡家探为项目管理人，担任项目资料工作。之后吴朝均与覃方建合作承建景合家园小区商住楼D、E栋工程。2012年3月1日，因景合家园小区商住楼D、E栋设计图纸发生变更，东方巨龙公司为发包方（甲方）与承包人吴朝均、覃方建（乙方）签订了《建设工程施工内部承包补充合同》，合同约定工程内容：按甲方提供的施工图中的所有土建工程，并对部分工程作了具体要求。合同约定：二、单方造价：本工程采用不可调价合同，该D、E栋房屋甲方按1250元∕m2发包给乙方承包修建，建筑面积按规定计算，实行总包干价。三、付款方式：1.乙方将D、E栋单栋施工到封顶及主体竣工验收后，甲方按各栋总造价的60%分别支付单栋进度款。2.每栋工程全面竣工时，甲方按工程总造价的20%支付进度款。3.本工程全面竣工验收合格后两个月内，甲方必须支付给乙方总工程造价的97%，保修金3%满一年后30日内无质量问题一次性付清。四、合同履约金交付及返退：乙方向甲方交付的合同履约金40万元，按正式合同签订后当日交付合同履约金，自合同签订之日起15日内必须动工，工程开工30日内退还乙方。2.合同签订后，乙方承诺将其在建设银行开设的景合家园工程专用账户作为乙方工程资金保证账户，并在合同签订后开工前由乙方汇入200万元进入专用账户。五、违约责任：1.甲方违约责任，甲方必须按合同约定按时支付工程进度款，甲方若不按合同约定付款，乙方有权将所承建的所有商业门市部及本工程住房根据建设方售房部市场平均售价下浮500元∕m2，变卖后抵扣支付工程款。十一、合同签订后，甲乙双方均需共同遵守，不得违约，单方违约，违约方支付守约方违约金50万元。2012年3月2日东方巨龙公司收到覃方建思南景合家园D、E栋工程履约保证金40万元。2012年3月8日三通公司（甲方）与东方巨龙公司（乙方）就D、E栋商住楼签订了《房屋建筑工程承包补充合同》，该合同除违约责任外，合同约定工程内容、单方造价、付款方式、合同履约金交付及返退与2012年3月1日东方巨龙公司与承包人吴朝均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》一致。2012年3月19日，东方巨龙公司以收取景合家园D、E栋工程款的方式收到覃方建工程履约保证金200万元。2012年3月31日，覃方建与吴朝均签订《景合家园小区D、E栋工程建设合作协议》对双方的分工进行了约定。2012年4月，景合家园D栋工程开工。后由于吴朝均未投资，也未参与管理，吴朝均退出该工程，该工程由覃方建一人投资施工。2012年12月21日，D2、D3栋楼主体验收合格。2013年1月30日，覃方建收到三通公司思南分公司工程款160万元。2013年3月19日，景合家园D1栋主体验收合格。2013年3月27日，东方巨龙公司向三通公司思南分公司提出工程款拨付申请，申请载明：甲方应付工程款945.9845万元，其中主体工程866.25万元、基础超深79.7345万元。扣除已付工程160万元，尚欠785.9845万元。2013年3月30日，景合家园D栋项目部函告东方巨龙公司因工程款至今未拨付，决定对该工程停工，由此造成的损失由三通公司思南分公司承担。2013年5月31日，东方巨龙公司法律顾问向三通公司发出律师催告函，就有关事项提出了律师意见。2013年8月7日东方巨龙公司授权吴朝均、覃方建为景合家园D、E栋工程项目负责人，全权负责该工程相关的一切事宜。2013年10月8日，东方巨龙公司向思南县住建局报告，要求三通公司思南分公司支付工程款800万元，报告中称因工程款未支付，已于2013年4月1日停工。2013年9月至2016年12月期间东方巨龙公司多次向思南县住房与城乡建设局、思南县政府、贵州省住房和城乡建设厅等相关部门报告，请求三通公司思南分公司支付工程款。停工后，因景合家园D栋楼购房户的投诉，2014年8月5日，经思南县住房和城乡规划建设局协调处理，明确由东方巨龙公司重新组建施工班子负责景合家园D栋楼扫尾工程，现场负责人为汪元勇，施工员胡家探，材料员王小华。扫尾工程施工从2014年8月5日进场，3个月内保质保量完成扫尾工程的施工，协助房开商全面竣工验收，按期交付使用。由房开商2014年8月30日前分两次打入住建局账户100万元用于景合家园D栋楼扫尾工程款。东方巨龙公司于2014年8月25日，对景合家园D栋后续工程进行施工。2014年8月27日，东方巨龙公司向思南县人民法院提起诉讼，请求三通公司、三通公司思南分公司支付工程进度款716.8625万元。思南县人民法院于2015年5月6日在扣除覃方建已领取的160万元后，以(2014)思民初字第998号民事判决由三通公司在判决生效之日起十日内给付东方巨龙公司工程进度款679.4万元，该款尚未支付。嗣后覃方建向一审法院起诉。一审审理过程中，覃方建申请对景合家园D栋（D1、D2、D3）房屋的建筑面积进行测量，对景合家园D栋（D1、D2、D3）房屋中由其施工的工程造价进行鉴定，对其施工中增加工程量的工程造价鉴定，经一审法院委托，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年4月22日作出BSJD[2018]006号司法鉴定意见书，确定：1.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）建筑面积鉴定为11171.12m2。2.景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由覃方建施工的工程造价为1093.177833万元（998.008276万元+67.001125万元+3.558323万元+24.610109万元）。另查明：2015年7月景合家园D栋工程完工后，购房户已陆续入住，2015年11月4日景合家园D栋工程已竣工验收合格。东方巨龙公司代覃方建支付的材料款、工资及东方巨龙公司转付的工程进度款共计411.4907万元，其中包含覃方建向东方巨龙公司的借款38万元、东方巨龙公司转支付给覃方建的工程进度款160万元，三通公司思南分公司支付东方巨龙公司后续工程款100万元。再查明，覃方建于2017年4月19日向一审法院申请诉前财产保全，请求对东方巨龙公司名下1300万元财产予以冻结查封，一审法院于2017年4月25日以（2017）黔06财保5号民事裁定，对东方巨龙公司名下1300万元的资产予以冻结查封。本案争议焦点是：1.覃方建与东方巨龙公司之间是转包关系或者挂靠关系；2.三通公司思南分公司与东方巨龙公司签订的《房屋建筑工程承包合同》、三通公司与东方巨龙公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》、东方巨龙公司与吴朝均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》是否有效；3.东方巨龙公司应否支付覃方建工程款、停工损失、利息，三通公司、三通公司思南分公司应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任；4.本案是否构成重复诉讼。一审法院认为，一、覃方建与东方巨龙公司之间是转包关系或是挂靠关系。覃方建以其与吴朝均及东方巨龙公司签订的《房屋建筑工程内部承包合同》主张其与东方巨龙公司系转包关系，该主张与一审法院查明的事实不符，东方巨龙公司向三通公司思南分公司以单价1000元∕m2承包后以1250元∕m2转包给覃方建，后三通公司与东方巨龙公司签订《房屋建筑工程承包补充合同》将工程单价变更为1250元∕m2后，再以1250元∕m2转包给覃方建，有违常理，吴朝均、覃方建不是东方巨龙公司职工，不可能存在内部承包，且案涉工程系吴朝均以东方巨龙公司的名义与三通公司思南分公司签订《房屋建筑工程承包合同》后，覃方建才与吴朝均合作承建该工程，而吴朝均出庭证实其是借用东方巨龙公司资质，与东方巨龙公司系挂靠关系，因此，覃方建主张其与东方巨龙公司系转包关系不能成立，覃方建与东方巨龙公司系挂靠关系。二、三通公司思南分公司与东方巨龙公司签订的《房屋建筑工程承包合同》、三通公司与东方巨龙公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》、东方巨龙公司与吴朝均、覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》是否有效。本案案涉工程的施工，属于《中华人民共和国建筑法》第2条所规定的建筑活动，应受相关建筑法律、法规调整。根据《中华人民共和国建筑法》第26条第2款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的规定，在本案中覃方建作为自然人，不具备建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。案外人吴朝均借用东方巨龙公司的资质与三通公司思南分公司签订《房屋建筑工程承包合同》后与覃方建合作承建案涉景合家园D栋商住楼工程，并与东方巨龙公司签订了《房屋建筑工程内部承包补充合同》，后吴朝均退出，由覃方建实际施工，因吴朝均、覃方建系自然人，不具备相应的施工资质，其形成的《房屋建筑工程承包合同》、《房屋建筑工程承包补充合同》、《房屋建筑工程内部承包补充合同》均属无效合同。三、东方巨龙公司应否支付覃方建工程款、停工损失、利息，三通公司、三通公司思南分公司应否在欠付工程款范围内承担连带支付责任。覃方建作为实际施工人对案涉工程景合家园项目D栋商住楼已进场施工，覃方建施工的主体工程已验收合格，且涉案工程已竣工验收合格，覃方建施工的工程量因未进行结算，经一审法院委托鉴定机构作出鉴定，景合家园项目D栋房屋中由覃方建施工的工程造价为1093.177833万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，覃方建请求东方巨龙公司参照《房屋建筑工程内部承包补充合同》的约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。因景合家园项目D栋（Dl栋、D2栋、D3栋）房屋中由覃方建施工的工程造价1093.177833万元，三通公司、三通公司思南分公司系案涉工程的发包方，其向东方巨龙公司支付进度款160万元后，东方巨龙公司已将该款转付给覃方建，由于覃方建施工的景合家园D栋商住楼主体工程验收合格后，东方巨龙公司已向思南县人民法院起诉主张工程进度款，思南县人民法院在扣除三通公司、三通公司思南分公司已付的工程款160万元后，以(2014)思民初字第998号民事判决由三通公司支付东方巨龙公司工程进度款679.4万元。至此，三通公司、三通公司思南分公司已向东方巨龙公司支付景合家园D栋房屋中由覃方建施工的工程款共计839.4万元（160万元+679.4万元），该款在三通公司、三通公司思南分公司应付景合家园D栋房屋中由覃方建施工的工程造价1093.177833万元中予以扣减后，尚欠253.777833万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，三通公司思南分公司是三通公司的分支机构，三通公司思南分公司以自己的名义从事经营活动产生的民事责任由三通公司承担，因此，由发包人三通公司在欠付工程款253.777833万元内向实际施工人覃方建承担支付责任。因三通公司思南分公司向东方巨龙公司支付了覃方建施工部分的工程进度款160万元以及东方巨龙公司在(2014)思民初字第998号民事判决中获得的三通公司应支付覃方建施工的工程进度款679.4万元，即东方巨龙公司共应向覃方建支付施工工程款共计839.4万元，由于东方巨龙公司代覃方建支付材料款、工资（借款38万元）及工程款160万元，共计411.4907万元，应视为覃方建在东方巨龙公司的已领款，在三通公司履行(2014)思民初字第998号民事判决支付工程进度款679.4万元后，由东方巨龙公司扣减覃方建已领款后向覃方建支付工程款427.9093万元(839.4万元-411.4907万元)。关于覃方建诉请的停工损失，因其提供的证据不能充分证明其因停工而产生损失，其主张停工损失不予支持。关于工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，覃方建与东方巨龙公司在合同中约定，所有工程全面竣工验收合格后，两个月内，发包方支付施工方整个工程的90%，保修金3%在年后无质量问题在一个月内一次性支付。因覃方建在主体工程完工后于2013年4月1日停工，而后续工程系东方巨龙公司施工完成，东方巨龙公司已按合同约定对工程进度款进行诉讼，并已判决生效，而覃方建主张的工程款应在整个工程完工、竣工验收合格后两个月内，发包方支付施工方整个工程的90%，保修金3%在年后无质量问题在一个月内一次性支付。案涉工程虽于2015年11月4日竣工验收合格，但对工程款未进行结算，覃方建也未提供建设工程实际交付的证据，因此，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从覃方建起诉之日即2017年6月7日起计算至工程款付清之日止。东方巨龙公司辩称，覃方建向其主张权利，东方巨龙公司不具备主体资格的辩解意见不符合法律规定，其辩解意见不能成立。四、关于本案是否重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，东方巨龙公司以其与三通公司思南分公司签订的《房屋建筑工程承包合同》及其与三通公司签订的《房屋建筑工程承包补充合同》起诉三通公司、三通公司思南分公司主张覃方建施工部分的60%工程进度款，经思南县人民法院(2014)思民初字第998号民事判决，现覃方建以《房屋建筑工程内部承包补充合同》主张其与东方巨龙公司系转包关系，请求三通公司、三通公司思南分公司、东方巨龙公司支付其施工部分的工程款，两诉的诉讼请求不同，因此，本案不构成重复诉讼。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决:一、铜仁市三通房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付覃方建工程款253.777833万元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年6月7日起计算至款付清之日止；二、贵州东方巨龙建设工程有限责任公司在铜仁市三通房地产开发有限公司向其履行思南县法院(2014)思民初字第998号民事判决支付工程进度款679.4万元后，向覃方建支付工程款427.9093万元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年6月7日起计算至款付清之日止；三、驳回覃方建的其他诉讼请求。案件受理费99800元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担59518元，覃方建负担40282元，保全费5000元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：覃方建提供证据：贵州百胜工程建设咨询有限公司增值税普通发票、中国平安财产保险股份有限公司贵州省分公司出具的发票。证明：覃方建向鉴定单位支付鉴定费20万元，提供保全担保费用8000元。东方巨龙公司质证：对该组证据真实性无异议。上述费用在一审时已经产生，但覃方建并未主张，现二审提供与本案没有关联。鉴定费和保全担保费用东方巨龙公司不应承担。三通公司、三通公司思南分公司质证：对该组证据的真实性无异议，质证意见与东方巨龙公司一致。本院认为，该组证据当事人对真实性无异议，且与本案待证事实存在关联性，予以采信。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，2014年8月6日，东方巨龙公司（甲方）与覃方建（乙方）签订《思南景合家园D、E栋诉讼协议书》约定：“一、为了便于管理，甲乙双方于2012年3月1日签订景合家园D(D1、D2、D3）、E栋《房屋建筑工程内部承包补充合同》，该补充合同用于甲方对乙方进行指导性管理等方面的工作，甲方不承担《房屋建筑工程内部承包补充合同》中的任何违约责任，该项目的一切工程质量、安全生产、工程进度与建设方的各类纠纷和本工程的经济责任及民事纠纷等均由乙方自行承担全部责任，与甲方无关且乙方在此期间不得有损甲方公司形象。”协议还约定了东方巨龙公司要配合覃方建提起诉讼等事项。2019年11月12日，覃方建向贵州百胜工程建设咨询有限公司支付司法鉴定费20万元。根据当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.D1栋382.8㎡抹灰价款6845.54元是否应当计入覃方建工程价款；2.东方巨龙公司代覃方建支付4114907元是否包含保证金，能够作为已付工程款的是多少；3.东方巨龙公司是否应承担支付工程款责任；4.一审判决三通公司在欠付的2537778.33元及利息范围承担支付责任是否正确；5.一审判决欠付工程款利息起算时间为2017年6月7日是否正确；6.覃方建主张塔吊租金、外架租金损失等1120520元能否支持；7.鉴定费、财产保全责任保险费如何承担。一、关于D1栋382.8㎡抹灰价款6845.54元是否应当计入覃方建工程价款的问题根据查明的事实，覃方建负责D、E两栋楼的土建工程。在覃方建与张仁荣签订的《建筑施工劳务合同》中，约定张仁荣负责的项目施工涵盖了抹灰工程。结合《景合家园D2、D3栋已完成内墙抹灰面积明细表》记录的D1栋坡屋面382.8㎡的记录，可以认定覃方建对D1抹灰工程进行了施工。根据贵州百胜工程建设咨询有限公司出具的《工程项目总价表》记录D1栋抹灰工程金额为6845.54元。该金额应计入覃方建的工程价款范围。那么，覃方建的施工部分总工程款为10938623.87元。二、关于东方巨龙公司代覃方建支付4114907元是否包含保证金，能够作为已付工程款的是多少的问题根据东方巨龙公司提供的《景和家园D栋-覃方建》主张代覃方建付款共26笔，具体为代付施工材料款、劳务款、工资等项目，金额为4347907元。2019年10月31日，覃方建在一审法院组织的询问中，认可其中的3965085元。对9笔不予认可，具体为：2010年4月9日，D栋孔桩工时费99822元；2012年5月3日，C栋工程款20000元；2015年1月28日，水电安装费10000元；2015年2月14日，水电安装费40000元，D栋外架90000元；2015年6月9日D栋，水电安装费50000元；2015年6月19日，水电安装费3000元；2015年2月14日，木工工资50000元；2015年2月6日，木工工资20000元。一审法院根据东方巨龙公司提供《景和家园D栋-覃方建》和覃方建的自认，认定东方巨龙公司代覃方建支付4114907元，该代付款项并不包含保证金，可以作为已付工程价款予以抵扣。另外，因当事人未对代付的4114907元的金额提出上诉，仅针对该金额是否包含保证金提出异议，对具体的数额认定不属于本案的审理范围，不予审查。对于上诉人覃方建提出东方巨龙公司返还了181万元，还有59万元未返还的主张，因覃方建在一审未提出返还保证金的诉讼请求，现二审提起要求返还保证金，是原审原告增加独立的诉讼请求，在庭审中，本院已经组织当事人就保证金问题进行调解，因调解不成，已告知覃方建可另行诉讼，在本案不再对保证金返还进行审理。综上论述，东方巨龙公司尚欠覃方建工程价款为：10938623.87元（总工程价款）-4114907元（东方巨龙公司代覃方建支付的工程款，包含东方巨龙公司在施工中收到三通公司再支付给覃方建的160万元工程款）=6823716.87元。三、东方巨龙公司是否应承担支付工程款责任的问题本案当事人均认可覃方建是挂靠东方巨龙公司对项目进行施工，其是实际施工人。分析本项争议焦点，需要从两个方面分析，第一，覃方建能否向东方巨龙公司主张工程款。第二，覃方建与东方巨龙公司签订的《思南景合家园D、E栋诉讼协议书》约定：“该项目的一切工程质量、安全生产、工程进度与建设方的各类纠纷和本工程的经济责任及民事纠纷等均由覃方建自行承担全部责任，与东方巨龙公司无关”，能否约束双方当事人。其一，东方巨龙公司与覃方建签订的《房屋建筑工程内部承包补充合同》虽是无效合同，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。覃方建有权基于债权请求权向东方巨龙公司主张。其二，2014年8月6日，东方巨龙公司与覃方建签订《诉讼协议书》约定，该项目与三通公司的各类纠纷和本工程的经济责任及民事纠纷均由覃方建自行承担全部责任，与东方巨龙公司无关。但事实上在签订《诉讼协议书》后，在2014年8月27日，东方巨龙公司就向贵州省思南县人民法院起诉三通公司，要求支付工程进度款，思南县人民法院依据东方巨龙公司的诉讼请求，判决三通公司支付工程进度款6794000元。根据《诉讼协议书》内容，覃方建对此应当是明知的。因此，覃方建与东方巨龙公司以行为变更了双方在《诉讼协议书》之间的约定。因此，东方巨龙公司主张其不承担支付责任的抗辩，本院不予支持。四、关于一审判决三通公司在欠付的2537778.33元及利息范围承担支付责任是否正确的问题覃方建施工部分经造价鉴定工程价款为10938623.87元，三通公司已支付1600000元，且在(2014)思民初字第998号民事案件中，已确定三通公司应向东方巨龙公司承担6794000元工程进度款，东方巨龙公司与覃方建认可该款项是覃方建所有，对此工程进度款应当予以扣除。即10938612.87元（总工程价款）-1600000元（已付工程款）-6794000元（判决确定的工程进度款）=2544612.87元。五、关于一审判决欠付工程款利息起算时间为2017年6月7日是否正确的问题参照《房屋建筑工程内部承包补充合同》约定：“本协议仅限于景合家园小区D、E两栋商住楼。……本工程全面竣工验收合格后两个月内，东方巨龙公司必须支付乙方工程总造价97%，保修金3%满一年后30日无质量问题一次性付清。当事人约定的“本工程”应当包括D、E两栋楼，现仅完成D栋施工，当事人约定支付条件并未成就，应视为应付工程款之日并未约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程覃方建是于2013年4月1日停工，但覃方建不能提供证据证明案涉工程已经移交。根据东方巨龙公司与三通公司陈述，2014年8月5日，东方巨龙公司另行组织施工队进场施工，可以视为覃方建已将工程交付给东方巨龙公司。2014年8月5日应为付款之日，现覃方建主张2016年1月5日起算，是当事人对于自身权利的处分，遵从自愿。六、覃方建主张塔吊租金、外架租金损失等1120520元能否支持的问题根据当事人提供的证据和陈述，覃方建提供主张塔吊损失、看守人员工资等均是从2013年4月1日计算到复工2014年8月31日。根据本案查明的事实和当事人的认可，在2013年4月1日之前是由覃方建组织施工机械设备和人员施工，而2014年8月31日的复工是由东方巨龙公司另行组织他人进行施工，覃方建在2013年4月1日停工后到东方巨龙公司组织复工时，两次施工的机械设备和人员并不相同，不存在关联性。另外，覃方建提供的证据是在施工期间与员工签订的或与租赁单位签订的《施工管理人员用工合同》《塔吊承包合同》，并未能证明停工后的损失。一审法院不支持覃方建主张的塔吊租金损失、看守人员工资等主张并无不当，本院予以维持。七、关于鉴定费、财产保全责任保险费如何承担的问题案涉工程因当事人发生纠纷未在退场后及时结算，诉讼中需通过鉴定确定工程造价，该费用的发生是必须的，启动司法鉴定也有利于明晰当事人之间的权利与义务，便于纠纷的解决。根据本案合同履行情况，举证责任分配等因素，确定本案的鉴定费各自承担一半。对于保单费不是诉讼必然发生的费用，覃方建主张该费用由东方巨龙公司等承担，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，覃方建上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初68号民事判决；二、贵州东方巨龙建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付覃方建工程款6823716.87元及利息（利息以6823716.87元为基数，从2016年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）；三、铜仁市三通房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内在欠付2544612.87元及利息范围内对覃方建承担责任（利息以2544612.87元为基数，从2016年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）；四、驳回上诉人覃方建其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元，保全费5000元，鉴定费200000元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担120509元，覃方建负担184291元。二审案件受理费99800元，由铜仁市三通房地产开发有限公司负担19530元，覃方建负担80270元。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 伍 静审判员 何陆坤二〇二〇年十二月二十九日法官助理雷小雨书记员沈颢桢