河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终892号 上诉人（原审原告）：张玉，男，1974年10月25日出生，汉族，住天津市宝坻区。 委托诉讼代理人：刘东田，天津学泰建筑工程劳务有限公司员工。 上诉人（原审被告）：昌黎县永安房地产开发有限责任公司，住所地河北省昌黎县昌黎镇南关大街9号。 法定代表人：孙**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈敬龙，河北港城律师事务所律师。 第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，公司总经理。 委托诉讼代理人：李丽，女，1956年5月20日出生，汉族，住天津市和平区，该公司员工。 上诉人张玉与上诉人昌黎县永安房地产开发有限责任公司（以下简称永安公司）及第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，张玉及永安公司均不服秦皇岛市中级人民法院作出的（2019）冀03民初93号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张玉（原审原告）及委托诉讼代理人刘东田，上诉人（原审被告）永安公司委托诉讼代理人陈敬龙，第三人中太公司委托诉讼代理人李丽，到庭参加诉讼，案涉工程鉴定单位河北衡信滨海工程项目管理有限公司指派高级工程师郭艳军出庭接受质询。本案现已审理终结。 上诉人张玉上诉请求：1、依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民初93号民事判决，并依法改判支持张玉的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由永安公司承担。事实与理由：一、一审法院委托鉴定范围中对打桩工程和降水工程部分工程价款不再鉴定。属于程序违法。一审期间，张玉申请对工程款进行司法鉴定，法院准予进行司法鉴定。张玉提供的关于打桩和降水、土方分项工程鉴定所需的鉴定材料已经法庭组织进行了质证，依法应该成为鉴定的根据。一审法院以打桩工程(实际施工人陈双平)和降水工程(实际施工人刘宏祥)二实际施工人已经和永安公司公司达成和解，永安公司公司已实际给付这部分工程款，故对该部分工程价款不再鉴定，属于程序违法。1、虽然张玉与秦皇岛市第二建筑工程有限公司及陈双平等尚未结清工程款，但根据合同相对性原理，张玉与秦皇岛市第二建筑工程有限公司及陈双平等结算分包工程款的依据是双方合同约定的单价标准，即打桩费用4854463元、降水费用3844675元，而张玉与永安公司的合同约定是计价方式为2008定额，二者的结算依据不同，据此存在较大差额，该差额应为张玉所得的税前利润。而永安公司私下与申请方的分包队伍就其分包的打桩、降水等分项工程款达成一致的结算基础恰恰是张玉与秦皇岛市第二建筑工程有限公司签订的分包协议书约定的单价标准，永安公司从中牟利，从中榨取了本属于张玉的利润，侵害了申请人的合法权益。2、永安公司与分承包人之间没有合同关系，因此其结算无依据，充其量是永安公司代张玉支付给打桩工程和降水工程的工程款而己。并不能排除张玉依据合同向永安公司主张权利。如果不依据张玉与永安公司的合同进行结算鉴定，必然侵害张玉的合法权益。一审法院充当永安公司剥夺张玉财产的手，帮助永安公司获得非法利益。二、一审认定鉴定意见中的安全文明施工费1550671元包含在1000万元工程款内，系认定错误。1、鉴定意见中的安全文明施工费1550671元，虽然是针对全部施工范围作出的，包括工程施工前和施工过程中的安全生产环境保护、临时设施、文明施工等非工程实体的措施费用。原建设部颁发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》(建办[2005]89号)的第四条“建筑工程安全防护、文明施工措施费用是由《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号)中措施费所含的文明施工费，环境保护费，临时设施费，安全施工费组成”和第七条“建设单位与施工单位应当在施工合同中明确安全防护、文明施工措施项目总费用，以及费用预付、支付计划，使用要求、调整方式等条款。建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费用预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以上的(含一年)，预付安全防护、文明施工措施费用不得低于该费用总额的30％，其余费用应当按照施工进度支付”。而永安公司实际并没有拨付。2、根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.5的规定，措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。本案中，张玉为全部工程而进行建筑工程安全防护、文明施工措施费用的投入，即使张玉未完成全部约定工程，也应按照已完工程与全部工程量的所占比例予以核定，而一审认定安全文明施工费已包含在已确定的1000万元结算价格内是错误的。三、一审鉴定意见中的临建道路价款按照15厘米厚度砼同期参考价144984元认定是错误的，应按照征求意见稿中30厘米厚度砼同期参考价268135元认定。在施工中，张玉严格按照施工图纸载明的30厘米厚度砼施工的道路，为此张玉提供了施工图纸，鉴定单位应按照实际施工的30厘米厚度砼同期参考价268135元认定。永安公司虽然提出了异议但没有提供足以反驳的证据，一审法院也应按照30厘米厚度砼同期参考价268135元认定。因施工需要载重量为近50吨的水泥混凝土搅拌车上路行驶，按照国家路基标准须25厘米厚度以上，永安公司提出15厘米厚度是不符合实际情况和科学依据的。四、一审认定永安公司已付工程款703万元，属于认定错误。1、在本案多次庭审时，永安公司为了证明已支付工程款提供的证据一直为4张白条和一张商砼的发票。在2020年9月14日永安公司又当庭提交证据系在2020年9月14日当庭提交的现金支票存根703万元和代发的工人工资1565149元，远超法定举证期间，且根据举证内容显示均为2011年发生的，不属于新证据。2、永安公司一审提供的现金支票存根703万元，没有张玉及其委托代理人作为收款人的签字，不符合票据记载规范要求，不能证明张玉收到该支票，更不能证明张玉收取了该款项。票据存根上签字的“孙卫红”不是张玉及其委托的代理人，张玉对此人不认识。永安公司应提供完整的支票流向和票据款项的支取明细。不能仅仅凭据存根记载的用途，就认定用于中太公司借款和支付中太公司工程款。五、一审法院对鉴定费分担没有判决，违反法定程序。一审中，为了查明工程款数额，张玉申请了司法鉴定，一审法院准予鉴定并委托了有资质的鉴定单位，张玉预付了鉴定费10万元。一审开庭时鉴定费并没有进行决算。现经决算鉴定费5万元。一审法院没有对已经实际发生的鉴定费分担作出判决，违反法定程序。综上，请求二审法院查明事实，支持张玉的上诉请求。 永安公司针对张玉上诉请求答辩认为：第一，打桩工程和降水工程并不是张玉做的，我方在一审法院已经与实际施工人陈双平和刘红祥达成和解，各方在一审法院均有相应的笔录。第二，文明施工费已经包含在1000万元工程款之内，并且也单独就临时板房、临时设施（道路、临水）作了鉴定。第三，以我方上诉状阐述理由为准。第四，张玉未如实陈述客观事实，我方已实际支付工程款1000万元，我方在上诉状中也写明了理由。第五，因为张玉一方未提交鉴定费发票，一审法院并不存在违法之处。综上，请依法驳回张玉的上诉请求。 中太公司针对张玉的上诉请求答辩认为：对于张玉的情况，我方认为其上诉的703万元工程款未收到。对于张玉上诉的其他的问题中太公司不清楚。 永安公司上诉请求：1、依法撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民初93号民事判决第一项，判决驳回张宇的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用按判决比例承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、永安公司认为张玉不是本案的适格主体，张玉是第三人中太公司的委托代理人，这个事实在多个生效民事判决里已经认定了，其中就包括河北省秦皇岛市中级人民法院(2015)秦民重初字第2号民事判决书和河北省高级人民法院(2016)冀民终291号民事判决书。作为同一家法院，不同时期出现两份不同的判决，显然是不符合法律规定的。如果其它案件当事人依据本判决去申请再审，那么随之带来的后果可想而知，所以，我方认为一审判决适用法律不当。在主体不适格的情况下，就应依法驳回张玉的诉讼请求。二、即便认定张玉具有诉讼主体资格，那么，对工程款的认定也是错误的。1、针对1000万元的签订主体和付款情况。签订主体是我公司与中太公司，与备案的合同双方是一致的。针对付款情况，有张玉书写的收条为证，我方又向法庭出示了付款明细，多次开庭，张玉本人均未能到场，仅仅是其代理人否认收到了工程款。结合秦皇岛市中级人民法院(2015)秦民重初字第2号民事判决书和河北省高级人民法院(2016)冀民终291号民事判决书，还有我方当庭出示的证据，显然能够证实我方付款情况，即便有一部分没有书面证据，但综合认定的话，也应认定我方证据的真实性。对于张玉方不诚信的抗辩，法院应当适用民事诉讼法的相关规定对其予以惩处。2、针对本案的鉴定意见书。我方已经表明了意见，这份鉴定书是在没有实物、更没有实物照片的情况下，仅仅依据张玉一份提供的证据出具的鉴定意见，显然是不符合法律规定的。具体来说：(1)临建房，没有实物、没有照片，我方不认可鉴定意见给出的98万元，结合同期施工人的临建房，造价才45万元左右，我方向一审法院提供了相应的证据，并且，该临建房随着中太公司撤场而被拆走，即便需要认定价值，也要考虑残值。(2)临建道路，我方是本着实事求是的原则，才认可15厘米的厚度，但具体长度和施工现场现场情况依然不明。(3)彩钢围挡意见同临建房。(4)坑基支护，张玉这边没有施工，该项目并没有发生，我方的意见明确记录在一审庭审笔录中，该项目不应得到支持。总体来说，该鉴定意见书给出的结论不具有客观真实性，不应得到一审法院的采纳。 张玉针对永安公司上诉请求答辩认为：关于永安公司上诉理由中称张玉不是适格主体，对此我方不予认可。据高院裁定和庭审事实，张玉作为实际施工人依法律规定属于适格主体。关于永安公司工程款支付事宜与客观事实不符，永安公司并未支付相应工程款。关于鉴定意见，我方认为永安公司陈述的理由与客观事实不符，请求对鉴定维持原来的意见。 中太公司针对永安公司的上诉请求答辩认为：张玉是2011年借中太资质与永安公司签订的施工合同，张玉承包的永安项目全部由其垫资，属于包工包料。河北高院2018年裁定书已认定张玉具有主体资格。永安公司其他上诉问题，文明施工费无意见。关于永安公司付款情况，中太公司未收到永安公司的工程款。 张玉向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令永安公司给付张玉工程款2100万元（以司法鉴定为准）；2.由永安公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2008年11月12日中太公司[2008]49号文件聘任刘永学任中太公司天津三分公司经理。2011年5月31日，中太公司天津三分公司（甲方）与张玉（乙方）双方签订《协议书》，约定：承包工程名称：吉祥尚府项目62#、63#、73#、57#楼工程地点：昌黎县收费站东，昌黄公路南侧。承包方式：乙方独立核算，实行全额经济承担，确保上缴，自负盈亏。包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式包。《协议书》还约定了其他事项。该《协议书》甲方由刘永学签字并盖有刘永学手章，乙方由张玉签字并捺手印。 2011年6月1日，中太公司（乙方）与永安公司（甲方）签订《施工协议书》，约定，第一条：项目名称：吉祥尚府80#、74#、73#、65#、63#、62#、57#、42#楼及别墅工程。第二条：承包范围：施工图纸包含的全部土建及安装工程（不包括电梯、门窗、地暖）。第三条：工程概况：建筑面积暂定约70000平方米（7万平方米），具体栋号分部见附件。……第六条：工程资金：乙方垫付至工程竣工验收合格交付使用。第七条：付款方式：1、甲方以本合同范围内的部分住宅楼按3500元人民币/平方米的价格抵顶工程款（不包含下房、车库、地下车位）；……。《施工协议书》还约定了其他事项。该《施工协议书》甲方由王国良签字并盖有永安公司公章，乙方由张玉、刘会忠签字并盖有中太公司公章。 2011年8月1日，中太公司与永安公司签订《河北省建设工程施工合同》，该合同约定，发包人永安公司；承包人中太公司。一、工程概况工程名称：吉祥尚府项目62＃、63＃、65＃、73＃、57＃楼工程地点：昌黎县收费站东，昌黄公路南侧；工程内容：土建工程、装饰装修工程、安装工程；……资金来源：自筹。二、工程承包范围：本工程施工图纸所包含的全部内容。三、合同工期总日历天数638天。从2011年8月1日开始施工，至2013年4月30日竣工完成。合同还约定了其他事项，并约定：本合同自双方签字盖章并于建设行政部门审查备案后生效。该合同盖有永安公司和中太公司公章，中太公司委托代理人为张玉。 上述合同签订后，张玉组织了施工，并将部分工程发包给他人施工。2011年10月正式开工，2011年12月停止施工。中太公司与永安公司就张玉所完工程的范围及工程价款进行了协商，于2012年10月18日达成了《工程进度确认协议书》（以下简称确认协议书），2012年10月19日达成了《解除施工合同协议书》（以下简称解除协议书）。《确认协议书》确认以下事实1、乙方（中太公司）施工的42#楼施工进度为架体至一层，具体施工部位情况为：外墙防水未到位，地下室顶模未拆，墙模未拆，一层顶模、墙模未拆，地下室至一层楼梯间模板未拆，二层墙柱筋未绑。完成建筑面积为：841.76平方米。2、乙方施工的62#楼施工进度为架体至四层。具体施工部位情况为：防水未到位，三层顶模未拆，三层楼梯间到四层未拆，四层顶模、墙模未拆，五层墙柱筋未绑；65#楼施工进度为：架体至四层半，地下室防水已完，防水保护墙未完，二层顶模未拆，二层到四层楼梯间模板未拆，三层顶模未拆，四层顶模未拆完、未清理，五层未绑墙柱筋。62#和65#楼完成建筑面积合计为：4208.8平方米。3、乙方施工的63#楼施工进度为外檐架体至四层。具体施工部位情况为：防水未到位，三层到四层楼梯间模板未拆，三层顶模未拆，四层顶模、墙模未拆，五层墙柱筋未绑。完成建筑面积为：2188.3平方米。4、乙方施工的57#楼施工进度为架体至二层。具体施工部位情况为：外墙防水未到位，一层顶模未拆，一层到二层楼梯间模板未拆，二层顶模、墙模未拆，三层墙柱筋未绑。完成建筑面积为：1262.64平方米。5、乙方施工的73#楼施工进度为地下室至三层封顶。具体施工部位情况为：三层墙个别未拆、未清理，顶模未拆，二层顶模未拆，架体到四层，地下室防水已完，二层到三层楼梯间模板未拆，四层墙柱筋已安装，需拆除。完成建筑面积为：2395.96平方米。上述乙方共计完成建筑面积为10897.46平方米。据此确认乙方已经完成项目的工程总价值为1000万元，以上工程量及工程总价值不包含打桩工程。《解除协议书》主要内容，该工程于2011年10月12日正式开工，但于2011年12月5日停工至今。现经双方协商同意，甲（永安公司）、乙（中太公司）双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件于2012年10月19日予以解除。合同解除并不免除乙方对已施工部分的工程质量责任。合同解除后，乙方应于3日内退出工程现场并移交甲方，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000元/日。乙方派遣工作小组负责处理后续事宜，甲方应予以全力配合。 另查明，2011年12月26日，中太公司给永安公司出具了加盖公司财务专用章的收款收据，载明收到永安公司吉祥尚府项目800万元。张玉分别于2011年10月30号、10月14日、11月20日、12月20日给永安公司出具收到300万元、200万元、100万元、200万元工程款收条，共计800万元。永安公司提交了2011年12月16日现金支票存根200万元，载明中太公司借款；2011年12月27日现金支票存根200万元，载明付给中太公司，2012年1月9日现金支票存根50万元，载明付中太公司工程款；2012年1月10日现金支票存根53万元，载明付中太公司工程款。2012年4月10日秦皇岛筑邦混凝土有限公司出具的盖有发票专用章收据，载明收到永安公司转付的200万元商混款。2011年12月16日-2012年1月21日，永安公司分十笔支付农民工工资、工人工资等共1565149元，有张玉、中太公司王军民等多人签字。 在本案的审理过程中，张玉向一审法院提出申请，请求对其实际施工的工程价款进行造价鉴定，一审法院依法委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，张玉明确鉴定范围：对2012年10月18日、19日永安公司与中太公司所签《确认协议》和《解除协议》确认的工程量和工程价款1000万元认可，要求对已确认工程量以外的打桩、降水、土方、坑基护坡、临建临水临电、安全文明措施费“六项工程”价款鉴定。因打桩、降水、土方工程的实际施工人是案外人，一审法院委托鉴定范围：对临建设施、基坑护坡和安全文明措施费进行造价鉴定。鉴定单位河北衡信滨海工程项目管理有限公司于2020年7月14日出具了河衡管鉴字（2020）012号鉴定意见书，鉴定意见为：1.吉祥尚府中太建设集团项目部临建房鉴定造价为980000元。2.吉祥尚府中太建设集团项目部道路鉴定造价为268135元。3.吉祥尚府中太建设集团项目部彩钢围挡鉴定造价为75075元。4.吉祥尚府中太建设集团项目部74#、80#楼及地下车库基坑支护鉴定造价为145837元。5.吉祥尚府中太公司项目部安全文明施工费鉴定造价为1550671元。张玉对鉴定意见书有异议，坚持对“六项工程”进行全部鉴定。永安公司亦提交了书面异议。2020年8月10日，鉴定单位针对当事人异议做出了书面回复：一、对原告张玉意见回复：造价鉴定是按委托书要求进行的，鉴定行为并无不当。二、对被告永安公司意见回复：1、临建房残值费用：常规钢结构临建房为周转房，如按正常周转考虑，鉴定范围临建房残值费用估算参考价为560000元。2、临时道路厚度国家无明确规定，但本鉴定范围15厘米厚砼路的同期参考价为144984元。3、项目部彩钢围档的残值费用估算参考价为16924元。4、本项意见鉴定意见书中已表述清楚，无补充。5、被告要求的按已完成工程量来确定本次鉴定产生的费用，我司理解应是指要求鉴定单位给出具已确定且原告也认可的协议约定的已完工程价款1000万元相应工程的安全生产文明施工费，此内容的相应安全生产文明施工费在鉴定意见中已表述其应已包括在了1000万元的价款中，无需再出具此金额。鉴定单位派员出庭接受了质询。 一审法院还查明，刘宏祥、陈双平分别为涉案工程降水、打桩工程的实际施工人，本案审理过程中永安公司已实际付清了该部分的工程款。刘宏祥、陈双平分别给一审法院出具书面声明书，声明其作为实际施工人直接向永安公司主张权利，不再向中太公司及吉祥尚府项目部主张拖欠的工程款。景双平与中太公司、刘永学承揽合同纠纷案，一审法院（2015）秦民终字第1000号民事判决，认定景双平为工地提供沙子、石子钢筋，74号、80号楼房基础进行了开挖，判决中太公司给付景双平欠款110000元。刘成武为吉祥尚府项目部施工二队负责人，施工范围63号、62号、57号、42号楼。其作为实际施工人就其工程款问题，已经一审法院（2015）秦民重初字第2号民事判决书作出了认定与判决。 以上事实有起诉状、答辩状、当事人陈述、《施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》、《确认协议书》、《解除协议书》、声明书、《吉祥尚府中太建设集团项目部临建设施、基坑护坡和安全文明措施费工程造价鉴定意见书》、鉴定单位对当事人异议等事项的回复、收条、收款收据、现金支票存根、信用社支付业务凭证、民事判决书、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，关于本案的争议焦点问题：一、张玉的诉讼主体资格问题；二、本案委托鉴定部分工程价款问题；三、已付工程款数额问题。 一、关于张玉诉讼主体资格问题。中太公司虽与永安公司签订了相关建设工程施工协议，但涉案工程系张玉借用中太公司名义所签，中太公司天津三分公司向张玉收取管理费，中太公司并未参与实际施工与管理，故应认定张玉为涉案工程实际施工人，实际施工人依法享有主张工程款的权利，故张玉在本案中具有诉讼主体资格。2011年6月1日中太公司与永安公司所签施工协议，明确施工范围是80号、74号、73号、65号、63号、62号、57号42号楼及别墅，刘成武以吉祥尚府项目施工二队负责人身份对63号、62号、57号、42号楼进行了施工，是涉案工程的实际施工人，但其施工范围在张玉的施工范围内。永安公司辩称张玉非本案适格主体，理由不能成立。因张玉不具备施工资质，借用中太公司名义与永安公司之间签订的相关建设工程施工合同无效。 二、关于本案委托鉴定部分工程价款问题。根据河衡管鉴字（2020）012号鉴定意见书鉴定结果及2020年8月10日鉴定单位对当事人异议回复：本案临建房鉴定造价为980000元，永安公司主张扣除残值，因没有提交张玉拆走临建房的证据，故残值不应扣除。临建道路268135元，鉴定依据是原告方提供的图纸30厘米厚度的砼路面，因鉴定对象属于临时道路，鉴定意见回复出具的15厘米厚度砼同期参考价144984元，一审法院采纳同期参考价144984元。彩钢围挡采纳鉴定结果75075元，因永安公司提出扣减残值没有提交相关证据；坑基支护鉴定结果145837元无争议予以采纳；关于安全文明施工费问题，鉴定结果1550671元是针对全部施工范围作出的，包括工程施工前和施工过程中的安全生产、环境保护、临时设施、文明施工等非工程实体的措施费用，因张玉未完成全部约定工程，针对其已完工程，文明施工费已包含在已确定的1000万元结算价格内，故张玉再次主张安全文明施工费不应得到支持。综上，本案委托鉴定部分的工程价款应为1345896元。 三、关于永安公司已付工程款数额问题。永安公司提交了系列证据，证明已付1000万元工程款。有张玉800万元收条三张，永安公司代付秦皇岛筑邦混凝土商混款200万元。为支持上述主张，永安公司提交了付款明细，其中现金支票存根703万元；代付农民工工资、工人工资等1565149元，有张玉、中太公司王军民等多人签字，有原始收条、本人签字为证，应予采信。认定永安公司已付工程款共计8595149（703万元+1565149元）元。张玉否认收到工程款，与客观实际不符，对张玉主张一审法院不予支持。其他部分永安公司主张替张玉司机垫付了交通事故赔偿款，因未提交相关证据，一审法院不予采信。 综上，张玉借用中太公司资质，对永安公司开发的吉祥尚府小区部分项目进行了施工，具有主张工程价款的权利。根据《确认协议》、《解除协议》及鉴定结果，张玉在本案中的施工价款为11345896元，扣除永安公司已付的8595149元，永安公司还应给付张玉工程款2750747元及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项之规定，判决如下：一、昌黎县永安房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付张玉工程款2750747元及利息，利息自2012年10月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。二、驳回张玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146800元，张玉负担127571元，由昌黎县永安房地产开发有限责任公司负担19229元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提出相应诉辩主张并依法提交了相关证据，对案涉相关情况，本院认定事实：二审开庭审理时，永安公司当庭提交了《关于中太建设集团股份有限公司未向我单位按合同付款的补充协议》，该协议中加盖有中太公司印章并有张玉签字，并载明欠付案涉项目1827222.5元款项字样，永安公司据以佐证其已代为向秦皇岛筑邦混凝土有限公司付款200万元的主张，张玉认可该协议的真实性，但否认该证据与本案的关联性，本院认为，上述补充协议载明的欠款数额，与永安公司之前提交代付200万元款项票据的数额大体相近，200万元代付票据支付对象与补充协议供货方能相互对应，且张玉也认可该补充协议的真实性，故本院对永安公司提交上述补充协议的证据主张予以确认，并对永安公司代张玉支付欠付200万元款项的主张，予以支持。 本院查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点有8个：一、关于张玉作为本案诉讼主体是否适格问题。二、关于案涉打桩工程和降水工程是否应纳入本案鉴定范围，及张玉是否可主张支付该部分工程款问题。三、文明施工费是否包含在1000万元工程款内。四、关于案涉临建道路工程价款数额认定问题。五、关于临建房及彩钢围挡的工程造价数额认定问题。六、关于案涉基坑支护造价数额认定问题。七、关于永安公司已付工程款的认定问题。八、关于鉴定费的分担问题。 第一个争议焦点。关于张玉作为本案诉讼主体是否适格问题。首先，在中太公司与永安公司签订的案涉建设工程施工合同中张玉虽为委托代理人，但在此之前加盖有双方印章的案涉《施工协议书》中即有张玉签字，从中太公司的天津三分公司经理刘永学，于2011年5月31日代表中太公司天津三分公司与张玉签订的《协议书》来看，该协议书约定由张玉承包涉案工程，中太公司天津三分公司向张玉收取管理费，且从中太公司认可张玉借用其公司资质施工涉案工程等情况看，能够认定张玉属借用中太公司资质承揽案涉工程，中太公司与永安公司签订的案涉建设工程施工合同应为无效；其次，从永安公司提交的显示有张玉签字的四张收条来看，永安公司实施工程款给付的对象为张玉，永安公司并未对其因何向非合同相对人张玉给付工程款的合理理由进行阐明，即永安公司关于张玉并非实际施工人的主张与其提交的证据主张存有矛盾；并且，永安公司虽主张刘成武在（2016）冀民终291号案件中，已就案涉工程主张了工程款，但刘成武所施工的工程本就非从永安公司直接承揽，（2016）冀民终291号案件也并非判令永安公司直接给付，该案不应影响张玉就案涉工程主张向发包人永安公司主张工程款；综上，中太公司与永安公司签订的案涉合同虽然无效，但不影响张玉作为案涉工程实际施工人提起本案诉讼以主张权利，张玉作为本案的诉讼主体适格。 第二个争议焦点。关于案涉打桩工程和降水工程是否应纳入本案鉴定范围，及张玉是否可主张支付该部分工程款问题。本院二审开庭审理时，张玉放弃关于打桩工程及降水工程的工程款主张，故对张玉该主张，本院不予处理。 第三个争议焦点。关于案涉文明施工费是否包含在1000万元工程款内问题。一审法院委托鉴定单位核算出的1550671元涵盖全部文明施工费，即不仅包含临时设施费，且当然包含文明施工费、安全施工费等费用，也即当然包含张玉主张的临建房、临建围挡、临建道路等费用，考虑到张玉并未按照案涉合同约定完成全部工程，即张玉不应取得案涉工程全部文明施工费，且一审法院也专门依照张玉申请，对临建房、临建围挡、临建道路等费用进行造价鉴定并计入总工程款，一审法院该处理方式并未减损张玉主张的文明施工费权利，因此，一审法院并未依据鉴定单位核算出的1550671元数额判令永安公司予以给付，并无不当。 第四个争议焦点。关于案涉临建道路工程价款数额认定问题。案涉各方虽对案涉临建道路厚度存有争议，但均未提交能予证明道路具体厚度的证据，因案涉各方均认可张玉修建临建道路为事实，因此，基于张玉提供图纸及临建道路的属性特点，对鉴定单位以15厘米厚度砼核算出的144984元临建道路同期参考价，一审法院予以采纳，并无不当。 第五个争议焦点。关于案涉临建房及彩钢围挡工程价款数额认定问题。永安公司虽对鉴定单位出具的鉴定意见中的临建房及彩钢围挡工程造价存有异议，并主张玉已拆除，但并未提交能证明张玉已拆除的证据，故一审法院未支持永安公司扣除残值的主张，并无不当。另，永安公司虽主张临建房鉴定价格偏高，并主张新修临建房价格明显低于鉴定价，但其主张的新修临建房与造价鉴定的目标临建房缺乏同一性，一审法院采纳鉴定机构鉴定价格，亦无不当。 第六个争议焦点。关于案涉基坑支护工程价款数额认定及应否计入工程总价款问题。在案涉鉴定意见中，鉴定单位未能确定基坑支护是否进行了施工，该基坑支护是否施工存有争议，一审法院以该部分无争议为由，将该部分价款认定为145837元并计入工程总价款，理据不足，本院予以纠正。 第七个争议焦点。关于永安公司已付工程款数额认定问题。张玉虽以其签字的现金收条为他人强迫出具为由，主张其并未收取永安公司支付的工程款，但张玉未提交向公安机关报案予以纠正等能证明其主张的证据，同时，针对张玉签字的总计800万元收条，永安公司又提交总计503万元的现金支票予以佐证，张玉虽主张支票中的签字的“孙卫红”其并不相识，但综合上述情况，一审法院对张玉否认收取相应工程款的抗辩未予支持，并认定该总计503万元现金支票为向张玉承揽工程支付的工程款，并无不当。结合本院认定永安公司代张玉付款200万元等情况，一审法院认定认定永安公司已付工程款共计8595149（703万元+1565149元）元，并无不当。因此，在本案一审法院计算的施工价款为11345896元基础上，减去基坑支护的145837元，张玉承揽案涉工程总价款共计11200059元，减去已付工程款共计8595149（703万元+1565149元）元，永安公司还应支付2604910元及利息，利息自2012年10月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 第八个争议焦点。关于鉴定费的分担问题。对于因鉴定发生的费用，应当根据鉴定事项的最终采纳情况，依照对应工程项目按造价数额所占总造价数额的比例，由责任各方进行相应分担，具体为：临建房、临建道路及彩钢围挡部分发生的鉴定费用由永安公司负担，（980000元+268135元+75075元）/3019718元*5万元=21909元；基坑支护及安全文明施工费部分发生的鉴定费用由张玉承担，即（145837元+1550671元）/3019718元*5万元=28091元。 综上，张玉上诉请求不能成立，应予驳回；昌黎县永安房地产开发有限责任公司部分上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民初93号民事判决第一项、第二项； 二、昌黎县永安房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付张玉工程款2604910元，并以此为基数支付自2012年10月19日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付； 三、驳回张玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费146800元，由张玉负担127680元，由昌黎县永安房地产开发有限责任公司负担19120元，张玉多预交的案件受理费19120元予以退还；鉴定费5万元，由昌黎县永安房地产开发有限责任公司负担21909元，由张玉负担28091元。 二审案件受理费101533元，由张玉负担74254元，由昌黎县永安房地产开发有限责任公司负担27279元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 倩 审 判 员  马艳辉 审 判 员  吴 悦 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理  孙 雷 书 记 员  张 萌