河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终552号上诉人（一审被告）：林州市开元区易汇超市，经营场所：河南省林州市开元区兴林路中段路南。经营者：马建平，女，汉族，1977年5月1日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：杨志明，男，汉族，1979年2月18日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李青生，北京市信凯律师事务律师。被上诉人（一审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号。法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邢妍妍，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人林州市开元区易汇超市（以下简称易汇超市）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫05知民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。易汇超市上诉请求：1.依法驳回云南白药公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审诉讼费用均由云南白药公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，云南白药公司一审提供的（2020）豫郑登证内经字第352号公证书（以下简称352号公证书）存在以下疑点：1.352号公证书是河南省登封市公证处出具的，云南白药公司的所在地是云南省昆明市经济技术开发区经邮路6号,易汇超市的经营场所在河南省林州市开元区兴林路中段路南,河南省登封市公证处位于河南省登封市，出具352号公证书不符合《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”之规定。河南省登封市公证处违反属地原则,352号公证书证明效力应不予认可。2.352号公证书中既没有提供在易汇超市的购物小票或购买明细,也没有提供购买时的照片,仅仅提供了易汇超市商铺内外照片和支付宝交易记录截图打印件。公证书中描述“本次购买结束后,本处工作人员对上述购买的物品进行了拍照”，封存物品的编号是828222F1320220808A，易汇超市店内商品的编号是614155F1320230409A，不能证明是在易汇超市购买。3.352号公证书的尾页有公证员的签名章、制作日期,公证处公章和公证书所需的钢印。按照一般公证书的制作要求,制作日期也需要使用大写数字“二零二零年七月七日”，而不应是阿拉伯数字。352号公证书存在瑕疵,且违反属地原则,本案商品并非一定是从易汇超市购买,存在调换封存商品的可能。4.352号公证书公证事实是王势广、李少帅、赵长青三人购买，王某本人根本没有去现场，而王某在公证书上签字是非法犯罪行为。因此352号公证书是违法作出的公证，其证明效力应不予采纳。二、云南白药公司提供的鉴定报告是云南白药公司自己鉴定并提供的,并没有通知易汇超市,该鉴定报告在程序上不合法，应不予采纳。三、易汇超市是通过正当合法途径购进的合格产品,能够提供供货渠道,已经尽到了合理的注意义务,不应当承担法律责任。1.易汇超市销售的云南白药牙膏是从林州市振林区振林路流云百货经销店（以下简称“流云百货”）购入，供货商是个体工商户,经营者是李文昌,商铺名称是“流云百货”，易汇超市提供了2019年12月10日的进货单以及2019年12月25日的现金支出凭证，可以证明易汇超市是从“流云百货”合法购入。四、易汇超市不知道案涉商品是假冒产品。云南白药公司通过撕开牙膏包装盒夹层这一独有的特殊方法验证真假,易汇超市作为售卖日常杂货的小型个体工商户很难知晓并掌握该鉴定方式,且购进的云南白药牙膏和正规产品从外观上看没有明显差异，云南白药公司已经尽到了合理的注意义务,不应承担赔偿责任。五、云南白药公司主张30000元经济损失及合理支出没有事实和法律依据。易汇超市是一家个体工商户,作为售卖日常杂货的便利店,经营额、销售额均有限,具体到云南白药牙膏的销售更加有限。2019年12月10日，易汇超市从“流云百货”购入一包6支100g云南白药留香型牙膏,进货价每支15.5元,合计93元，易汇超市实际只销售了两盒,就是卖给云南白药公司,每盒20元,实际获利9元,云南白药公司主张30000元侵权赔偿金没有依据。六、经过突如其来的疫情,现在小微企业经营困难,国家正在全力扶持共渡难关。云南白药公司对商标权维权没有通过行政、刑事手段追根寻源,彻底打击侵权,而是通过民事赔偿的方式不择手段地追求暴利。类似案件,云南白药公司在安阳地区起诉了多起,浪费国家司法资源,利用司法机关获取暴利，请二审法院对其行为不予肯定。云南白药公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、352号公证书证明内容真实有效。1.352号公证书除文字记录公证购买过程外，同时还有易汇超市店铺照片、位置导航截图、付款凭证截图等证据证明，封存产品实物及鉴定证明书经一审法院当庭比对，各证据之间相互印证，可以形成完整的证据链条，足以证明易汇超市销售侵权商品的事实。2.《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。易汇超市虽对352号公证书提出异议，但未能提供足以推翻该项公证的相反证据，故352号公证书记载事实应当作为认定案件事实的根据。二、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条之规定：“在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。”国家工商行政管理总局发布的（1997）458号《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》中明确认“使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。”故云南白药公司对涉案产品出具鉴定意见有效。三、关于涉案产品合法来源问题。易汇超市提交的进货单时间为2019年12月10日，支付凭证时间为2019年12月25日，且两份单据均无供货方的印章或认可证据。易汇超市在庭审中认可其与供货方之间没有买卖合同，除云南白药牙膏以外，还有多种日用类百货产品，易汇超市提交的两份证据无法与涉案产品形成对应关系，不符合《中华人民共和国商标法实施细则》规定的合法来源的证据要求。易汇超市如有真实有效的购货凭证，完全可以另案起诉供货方进行追偿。四、市场存在众多的假冒产品，迫使权利人选择民事诉讼方式进行，云南白药公司的合法维权应当得到法律支持。1.云南白药公司是专业生产牙膏的实体型生产企业，并非以打假为营。面对市场上频频出现的假冒产品，云南白药百年品牌被侵害的危机越来越严重，云南白药公司如果不主动维护自己的权利，法律不会主动保护。而这些维权行为在易汇超市口中已演变为以此营生，追求暴利。难道售卖假货无错，正当维权无理？易汇超市对其售假行为无丝毫悔过、愧疚之意，而是讨伐云南白药公司的正当维权行为，不禁令人愤慨。2.当权利被侵害时，权利人可以选择行政、刑事或者民事的方式来维权，法律对此没有强制性规定。云南白药公司选择民事诉讼的方式维权是法律赋予的正当权利，易汇超市被诉侵权行为违反了《中华人民共和国商标法》的相关规定，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。3.市场上存在众多的假冒产品，如果放任，势必会对权利人的品牌产生恶劣影响。我国司法现状正处于改革调整期，工商、食药监行政管辖范围广，商铺多，所涉产品数不胜数，而执法资源有限，难以全覆盖。公安执法警力不足，窝点查处跟踪时间长，查处难度大等现实原因也加大了企业维权难度。即便面对如此艰难的维权境地，云南白药公司也从未放弃过行政查处与刑事追责多种维权方式。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云南白药公司向一审法院起诉，请求判令易汇超市：1.立即停止销售侵犯云南白药公司第3635192号注册商标专用权的商品；2.赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）2005年9月28日，云南白药集团股份有限公司经核准注册第3635192号商标，该商标核定使用商品为第3类，包括洗发液；洗面奶；抑菌洗手剂；洗涤剂；去污剂；研磨剂；饮料用香料（香精油）；牙膏；口气清新喷洒剂；香（截止），注册有效期自2005年9月28日至2015年9月27日，后经续展注册有效期至2025年9月27日。（二）云南白药集团股份有限公司注册并使用在中药商品上的“云南白药”商标于2002年2月被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。（三）云南白药集团股份有限公司向云南白药公司出具《授权授权书》，授权云南白药公司作为该商标的被许可人，可以自己的名义针对中华人民共和国领域内发生的侵害上述商标权益的行为，向拥有案件管辖权的法院提出民事诉讼，并在诉讼过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利等。（四）易汇超市于2018年3月19日注册成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：预包装食品、散装食品、特殊食品、日用百货、蔬菜、水果、肉、烟、零售。（五）2020年5月18日，云南白药公司的委托代理人赵长青向河南省登封市公证处申请办理保全证据公证。2020年5月26日上午9时54分，该公证处公证员、公证处工作人员王势广、李少帅与申请人的委托人赵长青来到位于河南省林州市兴林路与和谐路交叉口向东约20米路南，门头显示为“易汇超市”的商铺，对该商铺门头进行拍照后，赵长青在该商铺内购买了显示有“云南白药”字样的牙膏2盒，用支付宝支付人民币40元，时间显示为9时56分（支付宝交易记录截图打印件）。店铺内悬挂证照显示有“林州市开元区易汇超市”等字样。上述人员于上午9时57分离开该商铺，所购物品交由公证处人员保管。本次购买结束后，公证处工作人员对上述所购物品进行了拍照，并将两个物品分别装进标签显示为“易汇超市-1林州市2020年5月26日”和“易汇超市-2林州市2020年5月26日”的包装袋中进行封存，公证处工作人员对封存后的物品进行拍照，拍照结束后将上述被封存的物品交由申请人的委托代理人赵长青保管。河南省登封市公证处于2020年7月7日作出了（2020）豫郑登证内经字第352号公证书对上述过程进行公证。2020年6月19日，云南白药集团股份有限公司对上述购买的物品作出鉴定报告，结论为上述物品为假货。（六）庭审中，云南白药公司当庭对上述封存公证实物进行拆封，内有“云南白药”字样牙膏，外包装上多处使用标识。经一审法院当庭比对，云南白药公司生产的云南白药牙膏相比易汇超市销售的“云南白药”牙膏，云南白药公司生产的云南白药牙膏从载有产品说明的盒体侧面上部端口处撕开，夹层印有“云南白药”字样水印，而易汇超市销售的“云南白药”字样牙膏没有“云南白药”字样的水印。一审法院认为，云南白药集团股份有限公司系第3635192号注册商标专用权人，该商标在有效期内，依法应予以保护。云南白药集团股份有限公司将上述商标许可给云南白药公司使用，并授权云南白药公司以自己的名义对相关侵权行为提起诉讼，故云南白药公司主体适格。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与云南白药公司第3635192号注册商标核定使用商品属于同一种商品。经比对，被控侵权标识与第3635192号注册商标在视觉上基本一致，但涉案产品并非云南白药公司生产，经鉴定为假冒产品，属于侵犯注册商标专用权的产品。云南白药公司提交的352号公证书及实物可以证明上述产品系易汇超市销售，其行为已侵害云南白药公司的注册商标专用权，易汇超市应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。易汇超市称其不构成侵权、不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、易汇超市侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、云南白药公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定易汇超市应当赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支共计8500元，对云南白药公司诉请的超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、易汇超市立即停止销售侵害第3635192号注册商标专用权的商品；二、易汇超市于判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失及维权合理开支共计8500元；三、驳回云南白药公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由云南白药公司负担390元，由易汇超市负担160元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：1.352号公证书附有易汇超市内外观现场照片3张以及位置导航截图1张。易汇超市的委托诉讼代理人杨志明，也即经营者马建平的丈夫在一审法院质证时陈述“对原告提供的证据没有异议，我有正常的进货渠道”，在一审庭审中陈述“原告方带着所谓公证人员去我店内买商品，仅有照片，没有购物小票及发票”。2.易汇超市一审提供的2019年12月10日进货单印有“内部使用，盖章有效”字样。该进货单上无供货方任何签字或盖章。3.易汇超市一审提供的2019年12月25日现金支出凭证记载“流云白货”领款人李晓庆，“会计”栏无人签章。本院认为：云南白药公司经第3635192号注册商标专用权人的专项授权，对第3635192号商标在其注册商标核定使用商品上的专用权请求法律保护应予支持。经云南白药公司申请证据保全，河南省登封市公证处出具352号公证书，证明云南白药公司的委托代理人赵长青于2020年5月26日在易汇超市公证购买“云南白药”牙膏2盒，经公证人员予以封存。经云南白药集团股份有限公司鉴定，该封存物品为假冒云南白药牙膏的侵权产品。尽管易汇超市对河南省登封市公证处提出“跨地域”公证的程序问题，对352号公证文书落款日期的大小写提出表述瑕疵问题，以及提出352号公证书中的公证员王某本人没有去现场问题，据此否定352号公证书的法律效力。经审查，352号公证书附有易汇超市内外观现场照片3张以及位置导航截图1张，另有公证处工作人员王势广、李少帅两位到达现场，易汇超市对该公证事实并不否认，在其上诉状中自认“实际只销售了两盒牙膏，就是卖给云南白药公司的”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”易汇超市本案自认被诉侵权事实，亦未提交相反证据推翻352号公证书证明事实，无论352号公证书效力如何认定，均不影响对易汇超市销售假冒云南白药公司第3635192号注册商标侵权商品的事实认定。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。一审法院认定易汇超市被诉侵权事实清楚，证据充分。易汇超市上诉称“一审法院认定事实错误”本院不予采信。易汇超市另以被诉侵权商品认定“假冒”之事实系云南白药公司自己鉴定，从而否定该证据效力。国家知识产权局在《商标侵权判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条之规定：“在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。”易汇超市销售的被诉侵权商品，经一审法院当庭比对，在包装盒体侧面上部端口夹层无印有“云南白药”字样水印，与云南白药公司生产的产品不同，易汇超市销售的是假冒的“云南白药”牙膏事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的侵权行为。也即销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，易汇超市主张其销售产品具有“合法来源”有责任提供证据证明。易汇超市一审提供的2019年12月10日进货单无供货方任何签字或盖章，其现金支付凭证的时间是2019年12月25日，二者在交易时间、交易金额均不吻合，且凭证记载的领款人是“李晓庆”，易汇超市亦未提交证据，证明其与“流云白货”之间存在劳动关系，该证据之间不能相互印证，形成证据链条，本院不予采信。易汇超市的“合法来源”抗辩不能成立，其主张免于赔偿责任的上诉请求本院不予支持。关于赔偿数额，由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权行为人因侵权所获得的利益均难以确定，且无案涉注册商标许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度和影响力，易汇超市侵权行为的性质、情节、经营规模及云南白药公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定易汇超市赔偿云南白药公司经济损失及维权合理费用共计8500元并无不当，应予维持。易汇超市未提供其账目、销售记录等会计凭证，辩称其从“流云百货”购入一包6支,进货价每支15.5元,合计93元，实际只销售了两盒,每盒20元,实际获利9元为其单方陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项的规定，易汇超市的单方陈述不能单独作为认定案件事实的根据。云南白药公司为保全证据，委托代理人申请公证机构对涉嫌侵权事实进行证据公证，并依据公证事实进行诉讼维权系正当行使权利。易汇超市以云南白药公司在同一地区起诉多个类似案件,辩称云南白药公司“浪费国家的司法资源,利用司法机关获取暴利”于法无据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；易汇超市的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由林州市开元区易汇超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月二十五日书记员  谢园园