四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终271号 上诉人（原审原告）：杨键，男，1971年1月7日出生，羌族，住四川省汶川县。 委托诉讼代理人：田世贵，四川金迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张祚，男，1981年10月1日出生，回族，住四川省都江堰市科技开发区。 委托诉讼代理人：汪涛，四川都江堰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴秀先，四川都江堰律师事务所律师。 四川省马尔康市人民法院审理原告杨键与被高张祚合伙协议纠纷一案，于2020年5月29日作出(2019)川3201民初59号民事判决。宣判后，原告杨键不服，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人杨键及其委托代理人田世贵，被上诉人的委托代理人汪涛、吴秀先等到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人（原审原告）杨键一审的诉讼请求是：1、依法判令被告立即向原告归还欠款人民币500000元及利息，利息从起诉之日起按年息6%计算，至本金付清之日止;2、本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告给付原告合伙期间的工程出资和垫资款共计500000元及其利息，利息从起诉之日起按年息6%计算，至本金付清之日止。 被上诉人（原审被告）张祚在一审中辩称，1、原、被告之间没有合伙关系。从原告起诉至今,均未提交双方的合伙协议，因为双方没有签订合伙协议，也没有任何口头合伙约定。2、原告向法院提交的2016年2月28日的单证，就是一个流水账记录，既不能证明原、被告是合伙关系，也不能证明原告为被告垫过资的事实，据原告诉称，被告以及被告之妻凌云向原告卡卡转账共计683187元，支付给原告的现金共计192600元，两项合计875787元，被告保留追索多支付原告现金的诉权。3、根据本案事实，被告不但不差原告一分钱，反倒是原告应当退还被告多支付的费用。综上所述，请法院依据事实和法律规定，判决驳回原告的诉讼请求。 四川省马尔康市人民法院经审理认定事实如下： 原告杨键与被告张祚于2014年相识。自2015年起，被告张祚在马尔康市承包了马尔康县松岗村活动室修建等24个工程，并与业主方签订了工程承包合同。2015年3月12至2016年2月28日期间，原告在都江堰负责上述工程的材料采购工作。上述工程审计结算后，原告要求被告给付其工程出资和垫资，因双方未签订书面的合伙协议，被告对合伙关系不予认可。 以上事实有《马尔康县松岗村活动室附属工程修建合同》、《松岗镇洛威村畜牧路修建合同》、原告的陈述、被告的陈述、庭前证据交换笔录、庭审笔录、询问笔录等在卷佐证。 四川省马尔康市人民法院判决认为，原告在本案中主张双方是合伙关系，诉称双方就涉案工程口头达成合伙协议,约定了合伙期间的相关事项，但原告向法庭提交的的672909元垫资证明不具备合伙协议的形式要件，不能证明原、被告是合伙关系，就涉案工程也没有双方签字确认的书面合伙协议和工程结算清单，其提交的银行明细清单仅有交易时间和金额，交易名称不明确，无法确定交易款项的用途为合伙出资和垫资，庭审中原、被告虽然对875787元的转款金额予以认可，但双方对款项的用途认定不一致，被告认为交易款项是原告采购材料的垫资和工资，而不是合伙出资，另证人刘某与原告有利害关系，其证言的真实性无法确定，该证人证言也不能作为认定合伙关系的依据，本案中原告提交的证据不能证明其主张，同时被告对合伙关系也不予认可，认为原告在涉案工程中的身份为采购员，并非合伙人，故本案中不能认定原、被告之间存在合伙关系。原告要求被告给付其合伙期间的出资和垫资，应当以合伙关系存在为前提条件，故原告要求判令被告给付原告工程出资和垫资款共计500000元及其利息的诉讼请求没有事实和法律依据。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条、第九十条第（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定，判决驳回原告杨键的全部诉讼请求。案件受理费8800元，由原告杨键负担。 上诉人杨键上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求；判令被上诉人承担一二审诉讼费。 事实和理由是： 一审认定事实不清，上诉人与被上诉人属于合伙关系。 2015年3月12日至2016年2月28日期间，上诉人与被上诉人就直波自驾游等工程达成口头合伙协议，约定合伙期间上诉人负责在都江堰采购工程材料，上诉人陆续垫资材料款及机具维修款672909元。2016年2月28日，被上诉人聘请的出纳李某草拟的对账记录载明“实际业绩所有垫资672909元”。凭证上张祚亲自签名认可。此后我多次找被上诉人要求归还垫资款，被上诉人仅偿还了部分垫资款，还欠500000元垫资及出资始终未归还。 一审法院认为该垫资证明不能够证明上诉人与被上诉人系合伙关系是认定事实不清。上诉人认为，该垫资证明能够有效证明上诉人的垫资情况，该工地上的所有人都认为我们系合伙关系，且有两个无利害关系人证明我们达成口头合伙协议，我已全面履行合伙协议，被上诉人依法应当履行偿还500000元的义务。 被上诉人张祚答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确、判决结果正确，审判程序合法，要求驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实和证据与一审一致。本院依法予以确认。 在二审开庭中，上诉人杨键向法庭出示了下列证据： 1.上诉人杨键与被上诉人张祚的微信聊天记录； 2.上诉人杨键申请了证人李某、刘某出庭作证。 拟证明上诉人杨键与被上诉人张祚系合伙关系。 被上诉人张祚的代理人的质证意见是：对这些聊天记录的“三性”不予认同，且是2016年8月以后的，没有实质证明意义，达不到其证明目的；对于证人李某、刘某的证言上诉人张祚的代理人认为二位证人均与上诉人有利害关系，其证言也不能够证明双方有合伙关系，没有证明力。 针对上诉人杨键提供的证据，合议庭认为证据1与本案的关联性不足，证据2的真实性存疑。这二组证据均没有实质证明意义，达不到其证明目的。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，同时合伙人还应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在本案中上诉人主张双方是合伙关系，诉称双方就涉案工程口头达成合伙协议,约定了合伙期间的相关事项，但其提交的672909元垫资证明这份主要证据和当庭出示的上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录、证人李某、刘某的证言均不能够证明上诉人杨键与被上诉人张祚之间有合伙的形式要件和实质要件，不能证明上诉人与被上诉人是合伙关系；就涉案工程而言，双方也没有签字确认的书面合伙协议和工程结算清单；且上诉人在一审的当中提交的银行交易明细清单仅有交易的时间和金额，其交易名称不明确，无法确定二者之间的交易款项的用途。不能够确定为是合伙的出资或者垫资。在一、二审当中上诉人与被上诉人虽然对875787元的转款金额予以认可，但双方对款项的用途的认识都不一致，被上诉人认为交易款项是上诉人采购材料的垫资和工资，而不是合伙出资。综上所述，上诉人对自己提出的诉讼请求，未能提供足够有效的证据证明其事实主张，应当承担不利的后果。上诉人杨键的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800.00元，由上诉人杨键负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 华 清 审判员 伍 万 顺 审判员 马   雯 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 尕吾茸卓玛