浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5393号上诉人（原审被告）：瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社，住所地：瑞安市安阳街道双岙村。法定代表人：葛长贵，社长。委托诉讼代理人：林倪倩，北京盈科（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴大喜，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江嘉德工程项目管理有限公司，住所地：瑞安市安阳街道银座广场A幢2905室。法定代表人：项伟，执行董事。委托诉讼代理人：阮再岳，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨坷，浙江合一律师事务所律师。上诉人瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社（以下简称双岙村合作社）因与被上诉人浙江嘉德工程项目管理有限公司（以下简称嘉德公司）服务合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2020）浙0381民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。双岙村合作社上诉请求：撤销原判，改判驳回嘉德公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由嘉德公司承担。事实和理由：一、嘉德公司没有按合同提供约定服务。嘉德公司应当完成的服务内容：1、参与造价控制有关的工程会议；2、负责对承包人报送的每月（期）完成进度款月报表进行审核，并提出当月（期）付款建议书；3、承发包方提出索赔时，凭据合同和有关法律、法规，提供咨询意见；4、协助业主及时审核因设计变更、现场签证等发生的费用，相应调整造价控制目标，并向业主提供造价控制动态分析报告；5、核定分阶段完工的分布工程结算；6、提供与造价控制相关的人工、材料、设备等造价信息和其他咨询服务；7竣工结算。嘉德公司的服务情况，针对1参与标前会议、补充协议会议，其他无证据；针对2，有服务，但不符合要求；针对3、5、6、7无服务内容。针对4,44份工程签证单没有签复意见、3份按项目指挥部村两委意见办理结算、签复意见1份。以上事实和证据说明，嘉德公司没有按合同约定提供服务。二、对工作内容的留痕与书面证据问题。嘉德公司对服务内容留痕并提供书面证据是法律规定和国家标准规定的义务。根据《工程造价咨询企业管理办法》、《建设工程造价咨询规范》等规定和双方签订的合同约定证明，每项工程均应提供工程造价成果文件。三、双岙村合作社应否告知服务内容问题。1、一审称双岙村合作社要告知服务内容，而嘉德公司没有提出该问题，一审违反居中裁判原则。2、本案是施工阶段全过程造价控制服务合同，总金额180万元，不是一次性服务，且具有极强专业性、技术性。一审法官主观臆断，直接认定双岙村合作社应告知服务内容。3、嘉德公司有派驻现场管理人员，全面掌握服务内容，不需要双岙村合作社告知服务内容。4、依日常生活经验判断，应由嘉德公司主动提供服务。涉案合同属于专业技术咨询服务合同，如此专业性、技术性服务，让“门外汉”的双岙村合作社去具体引导专业的嘉德公司如何做，一审此认定本末倒置。双岙村合作社不是专业机构，如此专业性、技术性必须由专业机构来操作，方能避免风险。可见，一审认定“双岙村合作社应在不同阶段提出具体要求”不仅与双方签订合同目的相悖，也与日常生活经验相背离。5、嘉德公司应组成团队提供服务并有现场驻派人员。嘉德公司根据项目进程主动为双岙村合作社服务，而不需要双岙村合作社告知嘉德公司需要服务的内容。嘉德公司应当编制工作计划和工作大纲。嘉德公司应按计划提供服务不需要双岙村合作社告知。根据《建设工程造价咨询规范》实施阶段规定等，嘉德公司作为工程造价咨询企业根据施工合同提供服务，不存在双岙村合作社告知服务内容问题。四、双岙村合作社进行监督审价不影响嘉德公司服务内容。双岙村合作社委托建银咨询公司审价的目的，一是通过比较核对两家咨询企业的咨询报告，从中发现问题；二是对嘉德公司的全过程造价控制服务进行监督。由于嘉德公司没有按合同约定提供咨询报告，使双岙村合作社失去了比较核对的机会。同时发现嘉德公司的不作为，以及与施工单位串通抬高造价的行为。嘉德公司的行为严重损害委托人村社员的利益。作为监督嘉德公司造价控制服务的措施，双岙村合作社不会告知嘉德公司，否则就失去监督价值。监督审价是建筑业常用的做法，是对两家审价单位审价工作进行监督的有效方法。双岙村合作社另外委托第三方对涉案工程进行审价，双岙村合作社没有义务告知嘉德公司，也不会对嘉德公司的工作造成影响。五、关于己付款证明嘉德公司履行合同问题。一方履行义务不等于另一方同时履行。服务合同是双务合同，嘉德公司提供服务与双岙村合作社支付服务费是各自应当履行的义务。如果按一审裁判逻辑，一方履行义务等于另一方同时履行义务，就不会有合同纠纷诉至法院。六、嘉德公司与指挥部串通损害社员利益证据充分，应承担赔偿责任。1、违反招投标法，未经招投标程序，将本案服务合同直接发包给不具备资质的嘉德公司。2、在咨询工作中，与指挥部串通，损害社员利益。3、43号土方工程签证单增加工程造价800多万元。在该份工程签证单中，嘉德公司没有在工程签证确认前，对工程签证可能引起的费用变化提出建议。反而在补充说明提出“土方单价为70元／立方米、施工单位在投标时采取不平衡报价、土方单价报价为38.06元／立方米、正常情况下、在造价决算时应当予以调整”，并提供招标文件以证明土方招标单价为70元／立方米，施工单位将土方签证价从38.06元／立方米提高到70元／立方米是合理的。4、人工动态补充协议增加造价近2000万元。嘉德公司一审承认参与2013年10月21日《关于人工及主要材料实行动态调整的补充协议》的制订，辩称《委托代建合同》于2011年3月签订，人工基期指数应调整到2011年3月，即将计算造价的分母从200变为152，提高造价近2000万元。在上述补充协议签订过程中，嘉德公司没有出具价格咨询报告或审核意见。在土方签证单与人工动态调整中，嘉德公司不但没有为双岙村合作社控制造价提供服务，是典型的代理人与第三人恶意串通，损害双岙村社员利益的行为。《民法通则》第六十六条第二款规定，代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。作为委托人的双岙村社员将依法追究嘉德公司及项目指挥部人员的责任。七、嘉德公司出具工程造价成果文件无效问题。根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。嘉德公司2017年4月28日取得工程造价咨询甲级资质。在本案合同签订与履行期间，嘉德公司为乙级资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定，嘉德公司只能承接工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。而本项目工程造价5.6亿元，超越资质等级。八、嘉德公司应否为43号签证单提供工程造价成果文件。43号签证单属于正常恢复单价，还是价外加价，具有极深的技术含量。嘉德公司应当根据合同约定提供工程造价成果文件，嘉德公司竟然出具了“按项目指挥部村两委意见办理结算”的意见，是典型的嘉德公司与项目指挥部串通，恶意提高造价800多万元，损害社员利益的行为。在签证确认前，嘉德公司没有提出建议，也没有根据《建设工程造价咨询规范》规定出具审核意见。因嘉德公司没有履行义务，导致村社员多付800万元。九、嘉德公司应否为人工动态调整补充协议提供咨询报告。无论根据合同约定还是根据规范要求，嘉德公司均应当出具相应的价格咨询报告或审核意见。嘉德公司在诉讼中承认参加人工动态调整的会议，但没有对人工动态调整对造价影响进行计算，没有提供咨询报告，致使双岙村社员因此多付2000万元。十、嘉德公司没有举证证明己履行合同，应承担败诉后果。1、嘉德公司主张己全面履行合同，应承担举证责任。除工程款支付审核意见外，嘉德公司没有提供合同约定和规范要求的施工阶段的成果文件。2、嘉德公司所谓的咨询服务费，实际上是分享赃款。在一审庭审中，双岙村合作社针对合同约定的服务内容发问，嘉德公司回答基本上是口头解答咨询，而不能明确回答履行了合同项下什么义务。嘉德公司仅提供部分服务，且其服务超越资质，属于无效服务。嘉德公司没有为双岙村合作社提供有效服务，无权获得报酬，已收报酬144万元应予退还。嘉德公司未履行合同约定义务，根据合同法第六十七条规定，双岙村合作社有权拒绝嘉德公司支付报酬请求。被上诉人嘉德公司辩称：一、双岙村合作社称嘉德公司没有完成服务内容，与客观事实不符。首先，双岙村合作社的逻辑是有充分证据的予以确认，没有的予以否认。双岙村合作社的上述意见是错误的、不合常理。双岙村合作社应当提出哪些服务是其需要而嘉德公司没有提供服务。比如哪些会议嘉德公司没有参加，承包方提出了什么索赔，嘉德公司没有提供咨询意见等。事实上，嘉德公司在一审时已经罗列陈述了所提供的服务，也尽可能全面地提交了相关的材料，足以证明嘉德公司已按约履责。二、双岙村合作社并没有准确理解“工程造价成果文件”。根据中国建设工程造价管理协会中价协[2012]011号文件，关于发布《建设工程造价咨询成果文件质量标准》的通知，其中2.0.3明确记载：“工程造价咨询成果文件：工程造价咨询企业在承担工程造价咨询业务时，为委托方出具的具有法律责任、反映各阶段工程造价确定与控制成果的文件，包括投资估算书、设计概算书、施工图预算书、竣工结算审查书、工程量清单、招标控制价、工程计量与支付、工程索赔、工程造价经济纠纷鉴定书等文件”。就本案而言，若正常履行合同，嘉德公司会出具“竣工结算审查书、工程计量与支付”。因双岙村合作社自行委托案外人结算而未向嘉德公司人提供完整资料，嘉德公司无法出具“竣工结算审查书”，其他都已依法依约出具。三、原审判决所称“双岙村合作社应在不同阶段提出具体要求”针对的是除工程计量与支付之外的情况，比如参加会议、承包方索赔、调价、询价，承包方不会通知嘉德公司，只会向双岙村合作社反映，故双岙村合作社应当转告嘉德公司。四、嘉德公司之所以未进行竣工结算，根本原因并不在于双岙村合作社委托案外人，而是双岙村合作社未向嘉德公司提供所需的完整资料，导致嘉德公司无法进行结算。五、嘉德公司的资质问题。嘉德公司在签订合同时没有相应资质，但具备充足的能力且未造成双岙村合作社损失。根据相关法律规定，案涉合同有效。六、嘉德公司未造成双岙村合作社损失。双岙村合作社所称土方单价的调价问题，嘉德公司在《工程签证单》上的意见是“按项目指挥部村两委意见办理结算”。从38元调整到70元，是显而易见的调价。在这个阶段，双岙村合作社自己形成了意见，作出了决定，是双岙村合作社对于自身权利的处置。嘉德公司作为受托人，仅有建议权，没有任何决定权。嘉德公司在一审过程中说“70元/立方米是合理价格”是基于客观判断，同时双岙村合作社也提到“在造价决算时应当予以调整”是基于施工合同约定。至于调整人工价格指数这一问题。第一，该内容的调整系依据双岙村合作社与通和置业投资有限公司签订的《补充协议》，是双岙村合作社对自身权利的处置。第二，《补充协议》中双岙村合作社与施工单位均作让步，是双方协商的结果。施工单位的让步为主要材料按当月当期价（3000元左右）支付而非投标价（5344.07元），双岙村合作社的让步为调整人工价格指数。第三，在签订《补充协议》前，双岙村合作社专门就此召开村两委会议，嘉德公司派员列席参加，并在会上说明了调整之后的利弊后果。七、对于双岙村合作社提到的其他所谓“恶意串通”、“分享赃款”等说法，应当提供切实的证据，不得胡编乱造。若双岙村合作社在法庭之外，还肆意传播如此违背客观的言论，嘉德公司将依法追究其法律责任。综上，双岙村合作社上诉无理，不符合客观事实。请求驳回上诉，维持原判。嘉德公司向一审法院起诉请求：判令双岙村合作社支付咨询服务费36万元并赔偿利息损失（其中18万元从2017年5月6日起按年利率4%计算至实际履行之日；另18万元从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）。一审法院认定案件事实如下：嘉德公司与双岙村合作社于2013年7月25日签订《瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块项目施工阶段全过程造价控制服务委托合同》，双方约定：嘉德公司为双岙村合作社提供瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块工程项目的施工阶段全过程造价控制，具体服务内容包括：1、参与造价控制有关的工程会议；2、负责对承包人报送每月（期）完成进度款有报表进行审核，并提出当月（期）付款建议书；3、承发包方提出索赔时，凭据合同和有关法律、法规，提供咨询意见；4、协助业主及时审核因设计变更、现场签证等发生的费用，相应调整造价控制目标，并向业主提供造价控制动态分析报告；5、核定分阶段完工分布工程结算；6、提供与造价控制相关的人工、材料、设备等造价信息和其他咨询服务。双方约定的合同价款为180万元。约定付款方式：1、合同签订后7天内，支付合同价款的10%；2、桩基工程完成后，支付合同价款的20%；3、地下室顶板浇筑完成后，支付合同价款的20%；4、主体结构至十五层时，支付合同价款的15%；5、主体结构结顶后，支付合同价款的15%；6、工程预验收后，支付合同价款的10%；7、工程竣工验收及办理结算后，支付合同价款的10%。双方在合同第五部分约定：甲方应按合同约定支付乙方款项。甲方无合理理由逾期支付酬金，逾期达两个月的，乙方有权向甲方追索该笔付款的银行同期贷款利息。合同签订后，嘉德公司依约定向双岙村合作社提供相关服务，双岙村合作社已支付合同价款1440000元（总价款的80%），余款36万元至今未付。案涉工程于2016年12月20日预验收，2017年5月27日完成竣工。合同履行过程中，双岙村合作社未经嘉德公司同意，擅自将瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块工程项目结算的相关工作交由第三方处理，目前已完成竣工结算。一审法院认为，嘉德公司、双岙村合作社签订的《瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块项目施工阶段全过程造价控制服务委托合同》有效，双岙村合作社应当依约支付价款。虽然嘉德公司签订合同时属于超资质承接业务，但该情形不属于合同无效情形，因此嘉德公司主张合同无效，不予采纳。双岙村合作社主张工程造价咨询属于特许经营范围，缺乏依据，不予采纳。关于嘉德公司是否按约履行合同义务的问题。该院认为：1、双方签订的合同第三条仅笼统地约定了服务内容，未就嘉德公司参与造价控制服务的深度、参与程度、相关成果的表现形式作出具体的约定。没有理由要求嘉德公司对所有工作内容留痕，因此也就不能要求嘉德公司就所有履行内容提供书面证据。现嘉德公司已对其完成工作内容作了简要罗列，并提供了部分履行合同义务的证据（工程款支付证书），该种情形下，该院认为嘉德公司已尽到举证责任。双岙村合作社主张嘉德公司未履行合同义务，负有举证责任。嘉德公司参与造价控制需要双岙村合作社提供协助，双岙村合作社应在不同阶段提出具体要求，并提供相应材料，双岙村合作社若主张嘉德公司未履行合同义务，至少应当先证明其已向嘉德公司提出具体要求并提供相应材料。然而，双岙村合作社并未能就相关主张提供证据。双岙村合作社主张嘉德公司应当主动提供相关服务，缺乏相应依据，不予采纳。2、工程造价控制服务的工作内容具有连续性和阶段性，即便嘉德公司在履行合同过程中存在瑕疵，双岙村合作社也随时有机会向嘉德公司提出异议，及时要求其进一步完善，本案双岙村合作社不仅未就合同义务履行提出异议，反而按约支付了80%的合同价款，应视为认可嘉德公司的履行情况。双岙村合作社主张嘉德公司与双岙村合作社方指挥部串通损害社员利益，缺乏证据证明，不予采纳。3、嘉德公司未完成工程结算工作的问题。双岙村合作社未经嘉德公司同意擅自将应由嘉德公司完成的结算工作交由第三方完成，应视为双岙村合作社自愿放弃合同权利。案涉工程已完成结算，嘉德公司已无继续履行的必要，双岙村合作社关于第三方完成结算不影响嘉德公司继续履行的主张该院不予采信。综上，嘉德公司已履行全部合同义务。关于双岙村合作社主张的，嘉德公司超资质等级承接工程造价咨询业务，工程造价成果文件无效的问题。该院认为，嘉德公司参与工程造价控制所提供的意见，对于双岙村合作社而言起参考作用，不存在效力问题。综上，双岙村合作社主张嘉德公司未履行合同义务，不予采信。综上，双岙村合作社应向嘉德公司支付服务费36万元。关于利息损失的问题，应按合同第五部分约定方式处理，嘉德公司关于利息损失的请求，未超出合同约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：双岙村合作社于判决生效后十日内支付嘉德公司咨询服务费36万元，并赔偿利息损失（其中180000元从2017年5月16日起按年利率4%计算至实际履行之日止；另180000元从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），款交瑞安市人民法院转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由双岙村合作社负担。2020年8月6日，原审法院作出（2020）浙0381民初3191号民事裁定书，该裁定书主要内容：嘉德公司与双岙村合作社服务合同纠纷一案，于2020年7月31日作出（2020）浙0381民初3191号民事判决书，现发现存在笔误，应予纠正。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项之规定，裁定如下：（2020）浙0381民初3191号民事判决书第一页第五行中“张杨柯”，补正为“张杨坷”。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，涉案《瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块项目施工阶段全过程造价控制服务委托合同》虽然在签订时嘉德公司属于超资质承接业务，但在涉案工程竣工前已经具备相应资质，同时涉案合同的内容系嘉德公司为工程造价控制提供参考意见等，故原审认定《瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块项目施工阶段全过程造价控制服务委托合同》有效并无不当。双岙村合作社主张《瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地（E－5、E－7）地块项目施工阶段全过程造价控制服务委托合同》无效，于法无据，本院不予采纳。双岙村合作社上诉称嘉德公司与指挥部串通损害社员利益，缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案合同签订后，嘉德公司通过派驻现场管理人员、参与造价控制有关的工程会议、负责对承包人报送的每月（期）完成进度款月报表进行审核并提出当月（期）付款建议书、提供与造价控制有关的人工、材料、设备等造价信息和其他咨询服务等方式履行合同义务，结合合同履行期间长达数年，而双岙村合作社在履行合同义务期间未就嘉德公司履行合同义务提出异议，并按约支付了80%的合同价款等。据上，原审认定嘉德公司已经按约履行合同义务，处理妥当。当事人应当按照合同约定，享有权利和承担义务。原审判令双岙村合作社支付嘉德公司咨询服务费36万元等，处理妥当，本院予以维持。上诉人双岙村合作社的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月十六日书记员  叶冰夫