浙江省建德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0182刑初278号 公诉机关浙江省建德市人民检察院。 被告人程强，男，1971年5月1日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省建德市。因本案于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人洪宗义，浙江新安江律师事务所律师。 被告人王小林，男，1968年1月7日出生，汉族，小学文化，农民，住浙江省建德市。因本案于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2020年2月23日变更为取保候审。 辩护人周群，浙江贤哲律师事务所律师。 辩护人方安田（建德市××村××镇××村村民委员会推荐），男，1948年10月29日出生，汉族，住浙江省建德市。 浙江省建德市人民检察院以建检一部刑诉〔2020〕962号起诉书指控被告人程强、王小林犯诈骗罪，于2020年9月7日向本院提起公诉，2020年9月25日以建检一部刑补诉〔2020〕22号补充起诉决定书向本院补充起诉。本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员陈佳、检察官助理李佳梦出庭支持公诉，被告人程强、王小林及辩护人洪宗义、周群、方安田到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2017年8月，被告人程强伙同被告人王小林经预谋，以虚构从杭黄高铁建德场站项目部以每车350元的价格购买石块为由，分别于2017年8月22日、23日由被告人王小林银行卡收取王国英人民币35万元，被告人程强在2017年8月24日立即先分得10万元，2018年2月13日又分得10万元，被告人王小林将自己分得的15万元用于自家造房。2019年10月31日，被告人程强为继续欺骗王国英，故意陪同王国英到建德市公安局报案，企图将诈骗责任全部推给被告人王小林。 2.2018年5月，被告人程强利用崔某、朱某想购买低价的二手钢架棚的心理，虚构其拥有建德市××村××镇××村老村委会旁两万余方拟拆迁钢架棚厂房处置权，于2018年5月24日晚在建德市新安江财富城楼上宾馆与崔某签订虚假购货协议。以订金、购货款的名义，骗取崔某、朱某一方17万元，后被告人程强以安排拆除钢架棚人员食宿费用为由退款1万元给崔某。 被告人王小林案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，已赔偿被害人王国英人民币35万元并取得谅解。 上述事实有相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据予以证实。认定被告人程强、王小林的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。认为被告人王小林具有自首、退赃、取得谅解的处罚情节，被告人王小林自侦查阶段认罪认罚，建议判处被告人王小林有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。 被告人程强辩称其不构成诈骗罪，其和王小林是合作关系，仅拿到王小林支付给其的回扣10万元；其没有骗过崔某，该纠纷已经民事调解处理。 被告人程强的辩护人提出起诉书指控的事实不清，证据不足，被告人程强不构成诈骗罪。具体理由如下：1.被告人程强和王小林之间事先未进行商量，从二被告人之间的短信记录可证实大部分内容为被告人程强要求王小林提供石头、还钱等催讨内容，而王小林不予回应，相关证人证言可印证程强所发短信内容的真实性。2.被告人王小林关于是否去项目部询问过石头问题以及询问时间、支付给程强的款项、是否和程强之间存在合作关系、是否带崔某看钢结构厂房等方面的供述前后矛盾，也和相关证人证言矛盾。3.被告人程强和王国英是合伙关系，其无必要和王小林共同诈骗王国英。4.被告人程强已向王国英出具相应欠条，已形成债权债务关系，而从王小林处索取被骗款项可减少其本人债务。5.起诉书指控被告人程强分得20万元缺乏依据。6.关于崔某被骗事实，侦查机关立案程序违法，公安机关先接收了崔某的相关证据材料、制作辨认笔录，后予立案，且系劝说崔某报案。7.被害人崔某内心并不认为被告人程强具有诈骗其钱财的主观故意，且该案已经法院调解结案。王小林也发过合同和委托书给程强，最后合同未实际履行系钢架棚价格下跌，崔某自己不想继续履行合同以及崔酒驾被判刑等原因所致，被告人程强没有诈骗崔某钢架棚款项的主观故意。 被告人王小林对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结。 被告人王小林的辩护人周群对起诉书指控的事实和罪名均无异议，提出被告人王小林在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。 被告人王小林的辩护人方安田对起诉书指控的事实和罪名均无异议，提出被告人王小林已退赔被害人损失并取得谅解，请求法庭对被告人王小林从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 王国英受骗事实 2017年8月，被告人程强伙同被告人王小林经预谋，虚构可以从杭黄高铁建德场站项目部以每车350元的价格购买石块，分别于2017年8月22日、23日从王国英处共骗取人民币35万元。被告人程强于2017年8月24日分得10万元，2018年2月13日分得10万元，被告人王小林分得15万元。2019年10月31日，被告人程强为继续欺骗王国英，故意陪同王国英到建德市公安局报案，企图将诈骗责任推给被告人王小林。 被告人王小林经电话传唤到案后如实供述了自己的犯罪事实，已赔偿被害人王国英人民币35万元并取得谅解。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 被害人王国英的陈述，证实：①其想做石头生意，通过程强认识王小林，王小林明确告知其可以买到石头，程强也表示王小林有关系的。2017年8月22日、23日，其分二次支付石头款35万元到王小林账户。但二人一直未给其买到石头，程强以项目部经理外出北京、国外等理由拖延，后程强故意在其面前打电话给王小林催款，带其去找王小林。②其和程强于2017年7月认识，第一次合作时，二人约定由其出资，程强找贸易渠道，回收款打到其账户，但有8万元应收款被程强偷偷结算走，一直未给其并以各种理由拖欠；另有15万元左右石头在国道整治期间，被程强偷偷卖掉，钱也一直拖着；还有其交给程强的10万元码头租金，程强未去支付。③2017年10月份开始，其跟着程强要债，程强带其去找王小林，但一次都没有找到，其意识到被程强、王小林合伙诈骗。2018年农历年前，其找程强讨债，程强趁机逃走。后程强陪同其去报警，并一再强调让其和警察说35万元是交给王小林买石头的，他只是介绍人，另外他和王小林是有生意合作项目的，有资金往来。王国英还提供银行分户明细对账单、转账凭证用于证明其转账给王小林的事实。 证人王某2的证言，证实2017年4至6月，王小林中标建德市洋溪街道上樟杨梅湾新兴装饰材料有限公司的钢架拆除项目，其想到程强的养牛厂可能需要钢架，遂介绍王小林和程强认识，王小林将该项目转卖给程强，后其帮助程强拆除收取拆除人工费3.1万元（实际以销售废铁冲抵）。2017年7至10月，其听闻程、王二人合伙做石料生意，提醒王小林“程强这个人很鬼的，而且外面还欠很多钱，要小心不要被他骗去”。2018年1月，程强和挂金华牌照的车子同行，找其帮忙联系王小林，后其和王小林提及程强找他，王小林回答不欠程强钱。上述钢架拆除项目的合作与被告人王小林的供述互为印证，并有证人蒋某1的证言、建德市城投公司账户与王小林、程强的资金往来明细、合同、委托书予以佐证。 证人王某3的证言，证实被告人王小林只读过一个多月书，识字不多，和王小林之间从未使用过微信或短信联系。 证人赖某的证言，证实其系建德市××村××镇××村杭黄高铁建德东站场站建设项目部的项目负责人，施工期间，王小林未曾来项目部购买过石头，和他之间也无资金往来。项目部的石头至2017年10月已售罄。 证人宁某1的证言，证实2017年12月至2018年1月期间，听其丈夫王小林和程强在电话中提起过买石头一事。 证人宁某2的证言（刻录光盘），证实2018年2月13日王小林向其借款10万元，由其妻子通过农商行卡转给王小林。并有王小林的邮政储蓄历史明细查询在案佐证，该明细还证实转入的10万元当日即汇出至程强尾号为3393的银行账户内。 扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单、随案移送清单，证实公安机关从被告人王小林和程瑛（程强所有）处分别扣押金色vivox9plusl、金色iPhone6plus、白色vivox21。后金色vivox9plusl手机发还给王小林。金色iPhone6plus、白色vivox21随案移送。 手机数据提取笔录、情况说明，证实公安机关对被告人王小林和程瑛持有的程强的手机数据进行提取，vivox9plusl、白色vivox21手机中无与本案关联的有效内容，程瑛（程强姐姐）持有的程强的金色iPhone6plus手机中共有279条和本案相关的短信，可见大部分内容为程强要王小林买石头、还钱、要王小林回话，王小林的回复较少，大部分内容为会把事情办好，以及王国英催促程强接电话、回话等。其中程强发给王小林的信息：2017年11月28日“我现在一个人”、2018年2月15日“等下你答应来就是”、“多在外面玩玩，少回家”；2017年11月30日，王小林发给程强的信息“如果你要这样做就是几个钱我全给你就好了！”。以上信息与被告人王小林供述的“程强让其配合演戏，短信发给其是给浦江老板看的”相印证。 微信交易明细及情况说明，证实被告人王小林和程强之间在2017年1月1日至2019年11月15日期间，无微信转账记录。 收条、谅解书，证实被告人王小林已退赔被害人全部损失并取得谅解。 到案经过，证实被告人程强、王小林经公安机关电话传唤到案。 被告人王小林的供述，供认：①2017年8月份的一天上午，程强电话联系其称有一个浦江的老板要买石头，无论有没有都告诉老板有石头，并称下午和其面谈，打款到其账户，有责任他会承担的，但必须先转给他10万元。后程强带着浦江老板到高铁站项目部门口见面，经程强介绍认识浦江老板王国英，王国英欲购买1000车石头，程强还带浦江老板到项目部看石头。8月22日下午，其收到王国英的第一笔汇款30万元，程强让其给他10万元，剩余的钱就放着，石头不要去买了。次日，其又收到5万元转账。程强让其一起骗王国英的钱，程强分20万（另10万到过年边给），其拿15万。2018年2月份，程强反复打其电话，称王国英跟着他要钱，他没有办法应付，让其打10万用于归还王国英，因此前谈好还需给程强10万，遂转给程强10万。②其和程强之间没有其他债权债务关系，仅在2017年6月份，其中标建德市城投公司招标的钢架构拆除工程，以4.1万元的价格中标，经王某2介绍以6.1万的价格转包给程强，但到目前为止程强还有0.39万元款项未支付给其。以上内容有程强和王小林之间的账户资金往来予以印证（程强于2017年6月16日转账给王小林0.5万元、6月20日转账3.21万元、7月22日转账2万元，合计5.71万元）。因拆房子的收益不高、风险难均摊，且卖的东西很零碎，其不会和别人合伙。另有客户回单联、收条、账户交易明细，证实王小林于2017年8月24日转账给程强10万元，系石头款；2018年2月13日转账给程强10万元。除该二笔转账及前述5.71万元转账，二人之间无其他资金往来。 被告人程强在侦查阶段的供述和辩解，辩称其介绍王国英向王小林买石头。王小林收到王国英的款项后以各种理由拖延、推脱，也不退款。其所收款项系其和王小林之间的业务往来款。收到王小林转账的10万元是王小林和其说购买石头只需23万元，多余的款项系利润。（2）其和王小林之间于2017年3、4月份开始合作拆房子，其陆续打给王小林投资款6、7万元，年底收到本金和分红12万元。（3）其认为王国英是通过其介绍到王小林处购买石头，在王国英向其催讨石头款后，向王国英出具了欠条。 关于该部分事实所采纳的证据分析如下： 王国英在第二次陈述时明确第一次的陈述受程强影响，未能如实陈述，程强为开脱罪责，引导王国英作出有利于程强的陈述，王国英的解释合理，且和被告人王小林的供述能够互为印证，故可以采纳第二次陈述。 关于证人王某2的证言，虽有程强找王某2联系王小林，当时联系不上，但王某2的证言还证实之后其遇到王小林告诫王小林如和程强合作，要提防程强。证人王某2的证言不能证实辩护人所提无法找到王小林的事实。 针对被告人程强辩称王小林在2017年8月23日支付给其的10万元是利润的辩解。经查，35万元石头购买款是王国英直接支付到王小林账户的，如是多余的款项，王小林可作为赚取的利差，即使不作为利差也应直接归还给王国英，没有给程强的必要，且石头尚未购买成功也不存在利润一说，故被告人程强的该辩解不符合逻辑。另程强辩解2018年2月13日分得的10万元系和王小林之间的合作本金、分红，关于二人之间的合作，王小林供称仅于2017年6月份将其中标建德市城投公司招标的钢架构拆除工程转包给程强，该事实有相应的证人证言、协议、银行转账凭证等证据证实，且王小林关于拆房子不与他人合作的理由合理，而程强辩称的合作无相应的证据证实，故对被告人程强辩称该10万元系本金、分红的辩解不予采纳。 被告人王小林对整个诈骗过程及赃款分配在第四次至第六次笔录中供述一致、稳定，该供述内容更为客观、符合逻辑且和王国英的陈述相吻合，应予采纳。 以上证据能够形成完整的证据锁链，被告人程强、王小林虚构可以购买石头的事实，合谋骗取王国英的款项，应以诈骗罪定罪处罚。被告人王小林与程强合谋，骗取王国英的信任，收取被骗款项，分得其中的15万元赃款，不宜以从犯论，但可视其情节，在量刑上酌情从轻处罚。 （二）崔某、朱某受骗事实 2018年5月，被告人程强利用崔某、朱某欲购买低价二手钢架棚的心理，虚构其有建德市××村××镇××村老村委会旁二万余方拟拆迁钢架棚厂房的处置权的事实，于2018年5月24日晚，在建德市新安江财富城楼上宾馆和崔某签订虚假购货协议，以支付订金、购货款的名义，骗取崔某、朱某17万元。后被告人程强以安排拆除钢架棚人员食宿费用为由退款1万元给崔某。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 被害人崔某的陈述，证实其通过方某1介绍认识程强，电话沟通得知程强有符合其要求的二手钢结构出售，位置在建德市××村××镇××村。2018年3月，两次看现场，程强均称有事，让王小林接待。其经过多方考察，确定程强说的位置待拆迁，但到5月初，该位置的工厂还在运作，遂又联系程强，程强回复还有事情没有处理好。期间，王小林和其联系称可以降五元的价格给其，其找方某1确定梓源村拆迁工程的权属，方某1确定说是程强的，遂于2018年5月24日晚，和被告人程强在新安江财富城楼上宾馆签订建德市××村××镇××村××房钢结构的转让协议，分三笔共计17万元支付到程强指定的蒋某2账户。至2018年12月30日，程强一直都说厂房还不能拆，其只能让他退款。到2019年12月无法联系程强。其多次问过程强是否具有钢结构厂房的处置权，程强都说和业主方签订过合同，因是挂靠其他公司，根据潜规则，不能给其看合同，加之程强是其朋友方某1介绍的，所以轻信了程强。以上事实还有被害人朱某的陈述、银行原始单据、购货协议、收据、手机截屏在案佐证，朱某的陈述还证实崔某向程强核实该拆迁项目的权属，程强说是××村××镇××给他做该项目用于折抵所欠工程款，挂靠其他公司，但程强以个人名义和崔某签订合同，并解释是为了避开王小林和他们做生意。因程强通常白天不露面，傍晚商谈让其等无法到××村××镇××核实相关权属事宜；在签订合同的过程中，他又以低价诱惑其等多支付定金，定金支付以后就很少能联系上他，即使联系上也以各种理由搪塞，故认为被程强骗了。 证人方某2的证言，证实其系建德市杨村桥镇经发办的主任，杨村桥镇梓源村老村委会旁的恒源家纺的钢架棚由高铁新区组织拍卖，2018年6月22日由建德市城市建设公司中标，委派现场负责人夏某负责拆除。王小林未曾参与该钢架棚的拆除。并有证人谢某、夏某的证言在案佐证。证人夏某的证言还证实程强、王小林均未参与过钢架棚项目相关事宜。 证人方某1的证言，证实其介绍崔某向程强购买钢结构。后崔某和程强取得联系，准备到现场查看钢结构，但数次都没有看到。程强称厂房的政策未谈好还不能拆。期间，其和程强所称的合伙人王小林电话联系，核实是否有钢结构可卖，王小林含糊其辞，让其联系程强。2018年5月份，崔某和程强签订协议，支付17万元款项。但协议一直未履行。2019年底，崔某起诉程强。 证人蒋某2的证言，证实2018年5月24日，程强说有一笔定金打到其工商银行卡里，后其取款6万元交给程强用于购买二手皮卡车；5月28日取款9万元交给程强。购货协议和收条上的字均不是其本人所签。并有证人张某的证言在案证实程强购买皮卡车、向程强催讨剩余购车款和帮助程强转卖皮卡车等事实。 证人王小林的证言，证实梓源村口的钢架棚是高铁新区招标，富阳的夏某中标。在高铁新区还没有确定是否招标时，应程强要求，曾带他的朋友去现场看过。其也和程强的朋友说起过如果其能拿下，可以便宜卖给他。 现场勘查笔录、现场方位图，证实被害人崔某指认当时钢结构厂房所在位置。 手机数据提取笔录、情况说明，证实公安机关对程瑛保管的程强的手机数据进行提取，未发现与崔某发生业务关系的钢结构厂房的相关合同。 接受证据材料清单、民事诉讼材料，证实崔某和程强之间的购货协议的调处情况。 情况说明，证实浙江崇业建设有限公司位于建德市××村××镇××村的高铁门户区土地综合整治及景观提升--房屋拆迁工程于2018年6月22日中标至工程竣工验收，未有程强、王小林到公司洽谈过该项目的业务。 其他综合证据 证人汪某的证言、民事调解书、民事判决书、借条、欠条、执行裁定书，证实被告人程强的负债情况。 户籍证明，证实被告人程强、王小林的身份信息。 针对辩护人所提本案立案程序违法，被害人崔某内心并不认为被告人程强具有诈骗其钱财的主观故意的辩护意见。本院认为，诈骗罪系行为人虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的信任，从而“自愿”的交出财物，被害人主观上是否认为被骗并非诈骗罪的构罪要件，不影响诈骗罪的定罪；另查明公安机关的立案程序并无违法，故对辩护人上述辩护意见不予采纳。 针对被告人程强辩称其未骗崔某及辩护人所提被告人程强不具有诈骗崔某钢架棚款项的主观故意的辩护意见。经查，被告人程强明知自己对拆迁的钢架棚没有处置权，且经崔某再三确认，仍然虚构可以处置钢架棚的事实，在签订协议并收取定金等款项后，将钱款用于购买车辆及其他开支，既无履行协议的可能，也无履行协议的行为，其非法占有上述款项的主观故意明显。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人程强、王小林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人程强诈骗数额特别巨大，被告人王小林诈骗数额巨大。公诉机关指控罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人王小林主动投案并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，本院予以从轻处罚，公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人程强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2030年1月18日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人王小林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、扣押在案的手机二部予以拍卖，拍卖所得款用于退赔崔某、朱某的损失（共计16万元）；责令被告人程强退赔崔某、朱某剩余损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 晨 人民陪审员  余丹菲 人民陪审员  王亚平 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  黄天葳