浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终493号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省金华市婺城区人民检察院。 原审被告人李某1，女，1974年1月6日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，户籍地山东省临邑县城区，现住浙江省温州市鹿城区。2005年5月25日因犯窝藏罪被山东省临邑县人民法院判处有期徒刑五年。2014年11月1日因诽谤他人、殴打他人被温州市公安局鹿城区分局行政拘留十二日。2018年12月17日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑顺忠，浙江金奥律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人李某1犯敲诈勒索罪一案，于2020年9月7日作出（2019）浙0702刑初812号刑事判决。宣判后，金华市婺城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务，原审被告人李某1及其辩护人郑顺忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人李某1在手机交友软件上认识了被害人陶某某，后二人发生了性关系。在交往过程中，李某1因陶某某骂其，遂于2018年3月初从温州来到金华，到陶某某的公司要求陶某某向其道歉。后陶某某为了取悦和安抚李某1，支付给李某1人民币4.8万元作为补偿，李某1离开金华。此后，李某1要求陶某某仍与其保持联系，并每日问好、报备位置等。 2018年4月，因二人又产生矛盾，被告人李某1于5月初来到金华，多次在被害人陶某某的公司及居住的小区，通过公开散布其与陶某某的情人关系、发布二人的微信聊天记录、公布被害人陶某某的裸露照片等方式，损毁陶某某及其家属的名誉，影响当地秩序。后陶某某因害怕事态扩大，主动提出以付钱的方法平息事态。在律师的见证下，陶某某和李某1签订分手协议，并支付给李某1人民币60万元。后李某1回到温州。 2018年9月5日，被告人李某1觉得被害人陶某某派人骚扰其，以精神受到损害为由，来到陶某某所居住的小区吵闹。陶某某下楼与李某1对骂，后双方发生肢体冲突，二人各有轻微伤势。经公安机关协调，陶某某支付给李某1人民币5万元，后李某1回到温州。 2018年10月19日，被告人李某1以其仍被骚扰为由，再次来到金华找陶某某及其家人，陶某某报警。在派出所老娘舅的调解下，双方达成一致意见，由陶某某支付给李某1人民币20万元，李某1答应回温州后换掉自己使用的号码。后陶某某担心仍不能解决此事而未支付，并向公安机关报案。 2018年12月17日，被告人李某1被公安机关传唤归案，后如实供述了涉案事实。民警冻结了李某1的定期存单（内有人民币130万元）、扣押了手机2只。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人李某1有期徒刑二年；查扣、冻结财物由查扣、冻结机关金华市公安局婺城分局依法处理。 金华市婺城区人民检察院抗诉提出：原判将公诉机关指控的敲诈勒索罪改为寻衅滋事罪，系法律适用错误。理由如下：一、被告人李某1的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。1.李某1客观上采用了威胁、要挟的手段。其与被害人陶某某出现感情纠纷，得到补偿人民币4.8万元后，仍不满足，多次到被害人工作单位、居住小区及被害人妻子所在单位，通过发放传单、举牌展示聊天记录和敏感图片、播放二人聊天录音等方式，散布二人关系，已超出“讨要说法”的范围。2.李某1主观上具有占有他人财产的目的。指控的李某1三次闹事行为，均以金钱补偿了结，李某1主张受到巨大伤害系借口，特别是根据2018年10日19日的调解录音，李某1要求被害人找亲戚朋友帮忙筹钱，索要财物的意愿明显。3.被害人怕名誉受损、家庭破碎，陷入巨大恐惧，在李某1持续威胁下，被迫交出数额巨大的财物。二、原判认定事实错误。1.李某1并非为满足“精神需求”实施犯罪行为。李某1与陶某某二人通过社交软件认识后，发展为情人关系，二人在交往期间有过口角和纠纷，均属正常，被害人已通过发红包、金钱补偿等方式进行安抚。但李某1多次来金华，并非为解决纠纷满足其精神需求，而是以此为要挟，向被害人要钱。2.李某1具有非法占有对方财物的目的。李某1虽未主动开价，但其通过不法行为使被害人处于极端不利境地，进而使被害人提出赔偿，并层层加码，属于敲诈的手段。双方在调解或签订协议的过程中，地位并不平等，也非被害人真实的意思表示，不能以形式合法认定内容合法。李某1在调解过程中多次直接表达拿钱解决，已赔偿金额不够的意思。3.原判对李某1索取财物的行为未予评价，导致重罪轻判，罪责刑严重不适应。综上，李某1所使用的要挟手段，表面符合寻衅滋事罪的构成要件，但仅是手段行为，目的是索要财物，应按照牵连犯择一重罪认定为敲诈勒索罪。请二审依法判处。 金华市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的上述抗诉意见。 原审被告人李某1辩称：其系单身，本着找对象的目的通过社交软件和陶某某相识，其和陶某某交往并非为了钱或者发展情人关系。其经济条件比陶某某好，其发现陶某某并非单身才提出分手。其虽在陶某某要求下接受金钱补偿，但不是其本意，其想让他道歉，承认感情欺骗，其行为不构成敲诈勒索罪。其愿意退回陶某某支付给其的款项。 其辩护人辩护提出：原判认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、关于陶某某支付给李某1的款项人民币4.8万元。双方交往后互送钱物，陶某某因某次要求与李某1发生性关系被拒，辱骂李某1,双方发生感情纠纷。陶某某主动到温州给李某1发大红包，请求李某1谅解，双方发生性关系，故该人民币4.8万元红包系陶某某自愿赠送，并非李某1敲诈、威胁所得。二、关于陶某某支付给李某1的款项人民币60万元。因陶某某欺骗李某1感情，且强行与李某1发生性关系，并辱骂李某1，导致李某1得忧郁症。在此情况下，李某1要求陶某某道歉，陶某某主动提出补偿人民币60万元，并在律师见证下签订协议。陶某某次日履行了该协议并给李某1发红包1888元。该笔款项并非敲诈勒索。三、李某1与陶某某夫妻打架后，双方在派出所达成协议，由陶某某夫妻赔偿李某18000元，陶某某妻子怕被派出所拘留，陶某某自愿赔偿李某1人民币5万元。四、上述纠纷解决后，陶某某向李某1发送淫秽照片，并雇佣社会上的人跟踪、骚扰李某1，为此双方到派出所协商解决，双方达成协议的人民币20万元并非属于敲诈勒索。综上，请求二审驳回抗诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，被告人李某1二审中表示愿意返还陶某某支付给其的款项人民币69.8万元。 上述事实，有经一审庭审质证的被害人陶某某的陈述，证人黄某、胡某、李某2、厉俊、楼某、郑某1、陶某、周某、郑某2、曹某、洪某、许某的证言，微信聊天记录，照片、录音及视频，收条，情况说明，接处警单，协议书，病历，公安机关调查材料，刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、行政处罚决定书，扣押决定书、扣押清单及照片，人身检查笔录，到案经过，人口基本信息，被告人李某1的供述和辩解等证据证实，另还有二审庭审记录为证，足以认定。 关于抗诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查：一、关于定性。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法，非法占用被害人公某财物的行为。该罪主观方面表现为故意，必须具有非法强索他人财物的目的。综观本案，被告人李某1与被害人陶某某产生矛盾的起因是陶某某辱骂李某1“卖淫”及“价高者得”，之后李某1从温州来金华，或因陶某某将其他女性的微信名片误发给其，或因其怀疑陶某某雇佣黑社会跟踪、骚扰其，均属事出有因，其目的是为了向陶某某讨要说法。且经济赔偿均由陶某某主动提出，并在律师及公安机关相关人员的主持或见证下达成协议，具有协商感情纠纷的特点，现有证据不能证明李某1具有非法强索财物的目的，故李某1的行为不构成敲诈勒索罪。但李某1多次在陶某某及其妻子工作的的单位、居住的小区采用起哄闹事等过激的方式讨要说法，给陶某某及其妻子的声誉造成负面影响，也造成公共场所秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪，应予惩处。故抗诉机关所提李某1的行为构成敲诈勒索罪的意见不能成立，本院不予采纳。李某1及其辩护人所提李某1的行为不构成敲诈勒索罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。二、关于量刑。陶某某在婚姻关系存续期间与李某1发展婚外情人关系，存在过错。且其对李某1存在辱骂行为，对于纠纷的引发负有一定的责任。李某1的行为虽然过激，但纠纷系因感情问题引发，其也表示已认识到错误，真诚认罪悔罪，并承诺断绝与陶某某的不正当关系，愿意返还陶某某支付给其的款项人民币69.8万元，可以酌情对李某1从轻处罚。结合李某1存在坦白的从轻情节，原判以寻衅滋事罪对李某1判处有期徒刑二年，足以起到惩戒和教育效果，原判定罪量刑并无不当。故抗诉机关所提原判重罪轻判的意见不能成立，本院不予采纳。三、关于查扣、冻结在案的财产处置问题。根据法律规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。李某1向陶某某讨要说法虽非以索取财产为目的，但李某1取得人民币69.8万元有违公序良俗，并非合法，李某1亦明确表示愿意将其从陶某某处获得的款项返还给陶某某，故应从李某1被查扣、冻结在案的财产中返还给陶某某人民币69.8万元。被告人李某1通过展示其与陶某某的微信聊天记录、微信发送的敏感图片以及微信二维码等通过手机输出的内容在公告场所进行起哄闹事，故扣押在案的2只手机属作案工具，应予以没收。 本院认为，被告人李某1为解决与被害人陶某某之间的感情纠纷，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人李某1供述主要犯罪事实，系坦白，且认罪悔罪，承诺返还陶某某支付的款项人民币69.8万元，可以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律准确，审判程序合法。根据被告人李某1的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判所作量刑适当。但原判对于查扣、冻结在案财物的处置未予明确，本院予以明确。抗诉机关所提抗诉意见不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回抗诉； 二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702刑初812号刑事判决第二项关于查扣、冻结财产处置部分，维持判决其余部分； 三、冻结在案的存款人民币130万元，其中人民币69.8万元返还给被害人陶某某，扣押在案的作案工具手机2只予以没收，其余冻结财产由冻结机关金华市公安局婺城分局依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年十二月九日 代书记员 戈婷婷 7-