福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终4688号 上诉人(原审被告)：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。 法定代表人：刘强东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟昌，广东佰仕杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓涛，广东佰仕杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:福建省泉州市众智卫生用品有限责任公司，住所地福建省泉州南安市成功科技园南安电商园。 法定代表人：翁冬祥，该公司总经理。 原审第三人：厦门东舟星乘网络科技有限公司，住所地厦门市软件园三期诚毅北大街2号401之三十。 法定代表人：李慧荣。 上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人福建省泉州市众智卫生用品有限责任公司（以下简称众智公司）、原审第三人厦门东舟星乘网络科技有限公司（以下简称东舟星乘公司）合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京东公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回众智公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用及公告费用由众智公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，京东公司已经按照《京东云Elite【脉客商圈】产品服务协议》(以下简称《服务协议》)的约定全面履行了合同义务，不存在违约行为，亦不应承担相应的违约责任。《服务协议》约定的产品在合同订立前就已经上线，可以正常使用，众智公司拒绝在庭审中登录产品进行测试，也没有证据可以证明产品交付时无法使用，众智公司应当承担举证不能的法律后果。京东公司收到众智公司的合同款项后，通过第三人将产品的账号密码发送给众智公司，众智公司也上线使用了产品，产品不存在无法使用的缺陷。因此京东公司已经履行了交付义务，不存在违约行为，亦不应承担相应的违约责任。二、《服务协议》系京东公司与众智公司真实意思表示，双方均应依约履行。京东公司与众智公司签订的《服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应依约履行。京东公司与众智公司签订《服务协议》后，京东公司已经履行了产品交付义务，众智公司在使用产品后，不顾《服务协议》的约定，在京东公司没有过错的情况下，单方要求解除合同，根据《服务协议》的约定，京东公司有权不予退款。 众智公司、东舟星乘公司未作答辩和陈述。 众智公司向一审法院起诉请求：1.确认解除众智公司与京东公司签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》；2.京东公司立即返还众智公司支付的服务费59600元，并支付资金占有使用费（自2019年4月27日开始计算至实际还款之日止，按银行同期贷款利率4.35%计算，暂计至2019年11月27日为1541元），以上合计为61141元；3.本案的诉讼费、保全费等由京东公司承担。 一审法院认定事实：众智公司（甲方）与京东公司（乙方）于2019年3月份签订一份《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》，协议约定合同有效期限自2019年3月29日起至2021年3月28日，合同用于完成产品和服务的交付，具体产品和服务的内容、交付、验收以及相关费用的支付等内容以《产品功能说明书》予以确定，费用总额为59600元（不含税），商圈名称为晋江医疗健康行业版，商圈服务区域为福建省泉州市晋江，乙方向甲方提供《产品功能说明书》约定内容并负责为甲方提供产品/服务的应用指导、服务咨询等售后服务，乙方不对甲方的实际运营情况及产品的市场效果进行任何承诺等内容。协议包含附件一《产品功能说明书》、附件二《保密协议》、附件三《反商业贿赂协议》。《产品功能说明书》记载产品整体说明、角色定义、功能模块、服务交付和验收等内容。众智公司法定代表人翁冬祥向东舟星乘公司支付合同价款59600元，京东公司于2019年3月29日出具发票。 一审法院认为：众智公司与京东公司签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》合法有效，合同缔结双方均应按约定全面履行。众智公司依约履行了付款义务，本案争议焦点为：1、京东公司是否依约向众智公司交付产品、提供服务；2、双方是否已就合同解除及退款达成合意，是否应解除合同。 关于产品及服务交付：众智公司主张京东公司直至庭审仍未交付合同项下的产品服务项目且事实上众智公司亦未使用。京东公司辩称其通过东舟星乘公司向众智公司交付产品，且根据众智公司提供的邮件和电话录音可以看出众智公司能够登陆平台，结合京东公司提供的系统访问日志可认定京东公司已完成合同项下的产品交付，因此京东公司并未存在违约行为。一审法院认为，第一，依据协议约定京东公司不应仅以开通账户、交付初始密码使众智公司可在平台上线便就此主张完成合同义务，其更应在合同期限内为众智公司提供应用指导、业务咨询以及平台其他有关服务以保障众智公司在该平台享受《产品功能书》记载的“城市合伙人”“认证商家”“商圈会员”角色定义下可能获得权益的机会，以实现合同目的；第二，本案中众智公司主张产品、商圈未上线，京东公司辩称已交付，对此京东公司应承担举证责任。京东公司主张通过东舟星乘公司向众智公司以邮件方式交付产品，对此众智公司予以否认；京东公司既未举证证明其辩称的已通过邮件交付产品且已通知众智公司的事实，也未举证证明双方就支付行为达成合意指定由东舟星乘公司代为交付，且京东公司亦未证明其通过东舟星乘公司交付的内容包含产品及产品相关后续服务。综上，京东公司关于已交付产品及服务的辩解缺乏依据，不予采纳。而京东公司关于其不对甲方的实际运营情况及产品的市场效果进行承诺的辩解与本案诉争焦点无关，不予采纳。 关于解除合同与退款：众智公司主张京东公司客服人员已在2019年4月26日同意解除合同，双方已就合同解除达成一致合意。京东公司辩称在收到众智公司的退款申请后京东公司（客服人员）仅是进行相关信息收集并未同意解除合同或者承诺退款。一审法院认为，众智公司提交的邮件及录音材料在内容上并未直接体现京东公司同意解除合同，在形式上众智公司未能提供上述两项证据的原始载体，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，上述证据不能作为认定案件事实的根据，众智公司关于京东公司同意解除合同并退款的主张缺乏依据，不予采纳。但是，众智公司起诉要求解除合同并退款，应认为是对京东公司履行合同义务的催告，而京东公司在2020年1月16日签收一审法院邮寄的诉状、证据副本、应诉通知书等材料后，未在合理期限内履行协议项下的产品、服务交付义务，也未积极履行保障协议履行的合同附随义务，致使协议约定的合同目的不能实现，现众智公司可以解除合同。众智公司要求京东公司返还合同价款59600元理据充分，予以支持。因合同已解除,京东公司可依据税法规定对已开出发票作相应处理。众智公司主张京东公司支付资金占有利息，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至实际付款之日止计算。东舟星乘经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、众智公司与京东公司于2019年3月份签订的《京东云Elite【脉客商圈】产品销售（服务）协议》解除；二、京东公司应于判决生效之日起十日内退还众智公司合同价款59600元并以尚欠款项为基数自2020年1月16日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回众智公司的其他诉讼请求。案件受理费1290元，减半收取为645元，由京东公司负担。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：京东公司在履行合同过程中是否存在违约，案涉合同是否应当解除？ 本院认为，对于合同是否履行存在争议的，应当由负有履行义务的一方承担举证责任。众智公司以京东公司未履行合同义务提起本案诉讼，要求解除合同及退还服务费，京东公司辩称其已经履行合同义务，应当由京东公司承担举证责任。根据案涉合同约定，京东公司的合同义务包括“乙方（京东公司）向甲方（众智公司）提供合同《产品功能说明书》约定内容，并负责为甲方提供产品/服务的应用指导、服务咨询等售后服务”，因此，京东公司应举证证明其已向众智公司交付账户、密码，并为众智公司提供应用指导、业务咨询等内容。而本案当中，京东公司主张其账号、密码是通过第三方东舟星乘公司交付，众智公司不予认可，鉴于东舟星乘公司未到庭参加诉讼，京东公司提供的后台查询众智公司登录系统情况又不能当庭演示，故本院不予采信。且除交付账号、密码外，京东公司还负有就【脉客商圈】使用功能等情况进行培训的应用指导义务，确保众智公司能够掌握使用产品的有关功能，以实现合同目的，但京东公司并未举证证明其已经履行了培训等应用指导义务。综上，京东公司辩称其已经按照合同约定全面履行了合同义务，不存在违约，本院不予采信。一审法院认定本案合同因京东公司未全面履行合同义务，导致合同目的不能实现，并判决解除合同，本院予以维持。 综上所述，京东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1221元，由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄希文 审 判 员 李玮玲 审 判 员 郑 励 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 林良楷 书 记 员 杨雅真 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。