吉林省敦化市人民法院民事判决书（2020）吉2403民初3407号原告：敦化市科瑞宏展通信工程有限公司，住所地敦化市经济开发区工业园区。法定代表人：吕健，经理。委托诉讼代理人：何明，吉林阳光博舟律师事务所律师。被告：王维锋，男，1976年6月30日生，汉族，沈阳众信淇建筑工程有限公司职员，住沈阳市于洪区。原告敦化市科瑞宏展通信工程有限公司（以下简称“敦化科瑞公司”）与被告王维锋建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。当事人敦化科瑞公司的委托诉讼代理人何明，当事人王维锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敦化科瑞公司向本院提出诉讼请求：一、请求解除敦化科瑞公司与王维锋2019年9月24日签订的《建筑工程施工合同》；二、请求王维锋赔偿敦化科瑞公司工程中不合格部分的剔除修补和重新铺设的费用30万元；三、诉讼费用、保全费用等由王维锋承担。事实与理由：2019年9月24日，敦化科瑞公司与王维锋之间签订了《建筑工程施工合同》。合同约定，王维锋为敦化科瑞公司铺设从贤儒镇北平安村方向通信管道工程，总计为20公里，每5公里为一节点，验收合格后，7个工作日内结算75%，20个工作日内结算20%，剩余5%为质保金，一年内结清。合同签订后，王维锋按照约定开始施工，截止到2019年11月4日停工，总计完成2000米。敦化科瑞公司在2019年11月28日初检后，于2020年1月4日下发《施工质量整改通知书》，要求王维锋在2020年4月15日之前完成所有剔除、修补和清理并重新铺设。王维锋并未按期修复。现敦化科瑞公司要求解除双方签订的《建筑工程施工合同》，并赔偿敦化科瑞公司工程中剔除修补和重新铺设不合格工程的费用。为保护敦化科瑞公司的合法权益，特诉至贵院，请依法审理。王维锋辩称：现就敦化科瑞公司诉我建设工程施工合同纠纷一案，依法作如下答辩：2019年9月24日，我与敦化科瑞公司签订的建筑工程施工合同是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质的，2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，3.建设工程必须进行招标，而未招标或者中标的无效。首先，关于敦化科瑞公司诉我方工程不合格的部分施工工程，我是完全按照敦化科瑞公司现场管理人员指挥下施工的。敦化科瑞公司没有正规设计施工图纸，也没有具体规划线路图及坐标。实际施工中我们的工程己达到了敦化科瑞公司现要求的标准，敦化科瑞公司也同意我方继续施工。其次，我方施工的工程绝大部分都是“隐蔽工程”,基本化科瑞公司每天都在阶段性验收，否则，我方不可能进行下一工序连续施工。关于整改通知单中的几项所谓不合格工程，我做以下简单说明：一、垫层厚度，垫层施工是隐蔽工程，现场技术人员（敦化科瑞公司指派，驻地时时指导施工。）已经随着施工进度验收了，不存在隐蔽工程不验收，就进行下了工序施工现象。如有瑕疵也是敦化科瑞公司方指挥原因。高法第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任；二、回弹值，现行施工规范规定，混凝土浇筑完毕经初凝后，日平均气温高于5°C应覆盖草帘等物并进行洒水养护，在日平均气温15°C的情况下，应养护24小时以上，方能进行下一道工序施工。然而敦化科瑞公司方现场管理人员要求当天施工的管道沟必须当天回填完毕。混凝土没有正常的养护，强度还没有达到要求就让回填土，造成混凝土结构性伤害，混凝士强度有所降低。这都是由敦化科瑞公司方错误的指挥所造成，责任应由敦化科瑞公司自己承担；三、管道试通，管道试通国家规范规定：直线做拉力棒90mm,弯曲做65imm-70mm,我方都达到国家规定要求，全部通过。四、检查井，我方已按敦化科瑞公司现场管理人员要求做的，已经达到敦化科瑞公司标准；五、我方11月1日进场，因合同约定施工区域红石林长段无法施工，10月24日科瑞宏展通信工程有限公司要求施工贤儒镇段，施工时间从10月24日开始11月15日结束。根据敦化市2019年10月份气象局天气预报，施工期间白天日平均温度12度，夜间温度0度，十一月白天平均温度2度，夜间温度零下10度，达不到国家规范要求的施工温度(日平均温度15°C)，因此造成砼强度低。（敦化科瑞公司要求我们在此时间段施工，质量责任由敦化科瑞公司负责）以上敦化科瑞公司所诉的所谓不合格工程，都以达到敦化科瑞公司现场人员要求的标准(但敦化科瑞公司没有正规设计图纸，所提供的标准是非国家现行标准)。不存在质量不合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.敦化科瑞公司提供的《建筑工程施工合同》及《补充协议》各一份，王维锋质证认为对合同的本身无异议，合同是双方签订的，也是双方真实意思表示，双方争议的是工程质量问题，我方是完全按照敦化科瑞公司现场施工员的指导施工的，合同也规定做完一道工序，验收一道工序。工序完成就说明，这道工序是合格的。王维锋对该证据的真实性无异议，该证据客观真实、来源合法，对证据的真实性予以采信。2.敦化科瑞公司提供的《管道验收明细表》《施工质量整改通知书》《通信管道包封自检记录表》，王维锋质证认为，签字是本人所签，但系被迫签订的，敦化科瑞公司工作人员称如果不签字，工程款一分也支付。限期整改通知书，没有收到过，但知道整改通知书，但没有签收。停工日期是11月15日，11月4日敦化科瑞公司要求停工，有7个预制井应该敦化科瑞公司提供的，但是其没有提供，11月13日才提供，预制井11月15日才完成。11月4日，敦化科瑞公司就要求停工，12月26日要求整改是不可能完成的，整改期间是封冻期间，施工不可能。王维锋对该证据的真实性无异议，对证据的真实性予以采信。《管道验收明细表》、《通信管道包封自检记录表》系敦化科瑞公司制作，自检报告无工地监理、监理工程师代表、监理工程师签字没有证明力，不予采信。3.敦化科瑞公司提供的《技术交底》、领取记录、2019年冬季停工事项通知单领取记录，王维锋对该证据的真实性无异议，对证据的真实性予以采信。4.王维锋提供的投资建设协议，敦化科瑞公司质证对证据的真实性无异议，该证据投资双方是敦化市政府与长春科瑞公司签订的，与敦化科瑞公司无关。本院依法调取的敦化市交通运输局《关于敦化科瑞公司施工破坏农村公路、路基路面的情况说明》一份、敦化市交通运输局勘查照片4张、责令停止违法行为通知书照片1张、《整改通知单》一份、建设工程规划许可证一份、建设项目选址意见书一份。敦化科瑞公司质证认为，对证据的真实性无异议，责令停止违法行为通知书只是对个别的地点停止业施工。交通部门无权解除政府规划部门的规划许可证。本案的施工时间是2019年11月份之前，整改通知是2020年10月13日形成。敦化科瑞公司工程是否需要整改、什么时间整改、整改与否王维锋的施工质量无关、与其是否维修无关。王维锋质证对真实性无异议。我们是通过敦化科瑞公司的指示干活的，与我们施工单位无关。规划许可证的施工范围是连接乡镇主干道不是村道和山区林道。经审理本院认定事实如下：本案为系列案件，另案（2020）吉2403民初1826号案件查明：敦化科瑞公司成立于2016年1月25日。2016年6月13日，敦化市人民政府（甲方）与长春科瑞宏展公司（乙方）签订《投资建设协议》，约定，建设期限为2016年7月至2018年12月。合同第四条第二项约定，2016年7月16日，长春科瑞公司出资100万在敦化市注册成立合资或项目公司，执行规属地纳税、服从规属地管理原则，并以合资公司或项目公司的名义，向敦化市上报通信管网工程建设的所有文件，长春科瑞公司依法成立新公司，30日内由甲、乙双方和新公司签订关于乙方将本合同权利义务转让新公司的协议书，本合同中乙方的权利义务全部转移给新成立的公司。第三项约定，协议签订后立即开展项目前期可研报告、环境影响评价报告等相关上报材料的编制工作。在通信管网项目开工前需取得核准/备案名称核准/备案的相关文件。第四项约定，乙方在取得项目立项和规划审批相关手续后，应尽快组织按制定的开发计划开展投资施工建设工作。2016年6月14日，敦化市住房和城乡建设局印发《关于成立通信管网工程建设项目推进服务工作组的通知》2016年6月21日，敦化市发展和改革局对敦化科瑞公司新建敦化市地下通信管网项目进行备案，建设规模和主要建设内容为：建设总长度460千米，长地下管网，建设地点：敦化市所辖乡镇及部分街道投资概算及来源项目，总投资11,730万元，资金来源全部为自筹，建设期限2016年6月至2018年6月。2019年6月28日，敦化科瑞公司取得《建设项目选址意见书》，建设项目：拟建设规模敦化市域内16个乡镇部分主街道地下45,690平方米。2019年7月18日，敦化科瑞公司取得《建设工程规划许可证》，项目位置敦化市域内15个乡镇部分主街道地下。审定建筑面积规模地下44,789平方米。本案查明：2019年9月24日，敦化科瑞公司与王维锋签订《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，敦化科瑞公司将敦化市科瑞宏展通信管道工程承包给王维锋，合同约定的工程地点为红石林场至红石村方向及沿线，工程量暂定为10公里，单价为28万元/公里。每5公里为一节点，验收合格后7个工作日内结算75%，20个工作日内结算20%，剩余5%为质保金，一年内结清；施工工程量按实际发生的工程量计算；管材、预制井、附件、井盖统一由甲方采购，管材每千米按人民币5万元，预交给甲方管材款40万元，预制井价格25,000元/公里。总工期一年；本协议工程施工质量参照GB50374-（2006）通信管道与通道工程验收规范，适用的质量标准或法规参照GB50373-（2006）通信管道与通道工程设计规范；若因乙方原因使工程质量达不到约定等级，甲方有权要求乙方返工，返工费用由乙方承担，施工期不予顺延。若返工后仍达不到约定等级，乙方除应承担甲方协议总价的5%做为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任；主要分项工程开工之前，乙方应将设备和人员进场情况及施工工艺向甲方报告，经甲方同意后才能开工；上道工序施工完成，由甲方验收合格确认后，乙方才能进行下道工序的施工；若乙方未经验收而自行覆盖和继续施工，甲方和监理工程师有权要求乙方配合剥离或开孔检查；在施工过程中，乙方应随时接受甲方和监理工程师及其委派人员对材料、工艺流程和操作的检查；本协议工程各分项工程、分部工程完成后，乙方应进行质量自检，质量自检不合格时应自行返工，因返工所发生的费用自行承担，延误的工期不予顺延。自检合格后向甲方提交自检报告并通知甲方，甲方会同监理工程师进行验收；按图纸、施工规范及工艺流程要求进行施工（详见附件），如有不一致之处，以经审核批复的施工图设计为准；甲方应在本协议开工前5天向乙方提供施工图纸一套；乙方应在施工现场保留一套相关施工图纸，供甲方和监理工程师及相关人员进行工程检查时使用；甲方负责整个工程的施工技术、质量、安全、进度的监督管理，施工过程中的质量检查及验收，对不符合技术规范要求的部分，有权要求乙方停工整顿。保证提供本工程有关的施工图纸，并进行技术交底。负责办理相关手续和证件。主要施工地点，现场管理人员应在现场随工指挥；乙方严格按照设计图纸、施工规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到双方约定的标准和等级；乙方完成10公里工程量（首先自检合格后）在7日内通知甲方报验；保修期1年；乙方施工质量不符合本协议约定的质量标准，除应承担修复及延误工期的责任外，乙方还应向甲方支付协议总价款10%的违约金。合同签订后，敦化科瑞公司指示王维锋变更施工地点。双方确认实际施工地点及方向为贤儒镇北平安村方向。王维锋按照约定开始施工，截止到2019年11月初停工，科瑞工程公司至今没有给付王维锋工程款。诉讼中敦化科瑞公司申请对王维锋施工的工程质量和修复费用进行司法鉴定。敦化市农村公路管理所于2019年10月23日对敦化科瑞公司作出《责令停业违法行为通知书》，责令敦化科瑞公司立即停止违法行为，限期予以改正。于2020年10月13日下发《整改通知单》，要求敦化科瑞公司对2019年8月开始在敦化市辖区内进行的5G工程施工路段进行整改。整改内容：1.马上停止全市范围内正在进行的施工作业，并消除安全隐患。2.通知你单位在七个工作日内在我市农村公路上已经施工完成的路段进行设备拆除及路肩的修复，如不整改，后果自负。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。工程项目名称为新建敦化市通信管网工程。敦化科瑞公司取得规划许可证的项目位置为敦化市域内15个乡镇部分主街道地下。而本案中双方确认的实际施工地点为贤儒镇北平安村方向。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二条关于“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”之规定，敦化科瑞公司将工程发包给王维锋并未取得规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。敦化市农村公路管理所下发的整改通知要求敦化科瑞公司马上停止全市范围内正在进行的施工作业，对已施工完成的路段进行设备拆除及路肩恢复。根据《中华人民共和国公路法》第五十六条“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩”之规定。敦化市人民政府与长春科瑞宏展公司签订《投资建设协议》，约定建设期限为2016年7月至2018年12月。敦化科瑞公司在超过建设期限且未取得县级以上地方人民政府交通主管部门批准，且未城乡规划主管部门规划许可的情况下，于2019年8月开始建设工程的行为违法。敦化科瑞公司要求王维锋给付对工程不合格部分剔除施工和重新铺设所需费用于法无据，本院不予支持。敦化科瑞公司申请对王维锋施工的工程质量和修复费用司法鉴定的事项对证明待证事实无意义，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十条；《中华人民共和国公路法》第五十六条；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认敦化市科瑞宏展通信工程有限公司与王维锋于2019年9月24日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、驳回敦化市科瑞宏展通信工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由敦化市科瑞宏展通信工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 滕百茹审判员 褚庆平审判员 宫英东二〇二〇年十二月三十一日书记员 何宇婷