河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9153号上诉人（原审被告）：洛阳臻如物业管理有限公司。住所地洛阳市涧西区周山路25号明珠花园三期物业办公室三楼。法定代表人：徐锡建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王冠中，河南凯仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石华东，男，汉族。委托诉讼代理人：温飞飞，河南鼎大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张峰，男，汉族。被上诉人（原审被告）：刘卜，男，汉族。上诉人洛阳臻如物业管理有限公司（以下简称臻如物业公司）因与被上诉人石华东、张峰、刘卜物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。臻如物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回石华东对臻如物业公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定本案侵权事实错误。1、判决书认为《出警证明》客观公正，并以《出警证明》认定存在阳台水泥块坠落事实，以及认定水泥块和石华东的受伤存在因果关系，属于主观错误判断，没有证据证明，这也不符合高空坠物致人损害的客观自然规律。另外，一楼临路面包店商铺有一米多的伸展帆布雨棚没有损害痕迹，阳台水泥块坠物也应当是先砸落在雨棚才能伤到下面的人。2、一审认定石华东因本次事故产生的损失数额不属实，缺乏证据证明，判决认定错误。一审认定石华东损失医疗费、营养费、护理费和误工费四项损失22291.57元，缺乏有效证据证明。误工费11262.82元不存在，石华东在洛阳巿公安局西工分局上班，有正规单位，有工资标准，没有西工分局出具误工证明，也没有西工分局出具停发工资证明，不能证明误工损失事实。同时，洛阳开元法医临床司法鉴定所医疗评估意见书（洛开元司法所【2020】医评估字第120号）评估意见依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》4.7.2条闭合性颅脑损伤评定明显错误，与石华东诊断证明书完全不符，洛阳中心医院诊断证明中诊断意见：1.颅骨凹陷骨折；2.头皮裂伤；3.××。处理意见：患者住院期间需陪护一人。根据石华东诊断证明和人身损害三期评定规范第4.5.2条颅盖骨骨折，非手术修复：误工90-120日，护理和营养期可根据临床治疗情况确定。医院根据治疗情况出具诊断证明也仅是住院6天需一人护理，也没有出具营养期意见，因此评估意见错误，不客观也不公正，不应成为裁判依据。一审判决予以采信错误的评估意见认定事实显然错误。出院之后的营养期和护理期没有证据证明，没有停发工资证明，不能证明产生误工费及数额。关于医疗费用，石华东从2009年开始就患有××，××，××人费用汇总明细清单中大部分费用为治疗××，总费用7254.53元，一审法院酌定80%为本次事故产生也明显过高。二、一审适用法律错误。阳台属于专有部分（事故发生后，501室将阳台封闭包裹了阳台水泥外沿），不是公共部分。阳台水泥块不是外墙，水泥块是人为损坏后坠落，不是自然脱落，与阳台花盆坠落同样道理。应由房屋业主和使用人承担侵权或补偿责任。应适用《侵权责任法》第87条规定，不应适用第85条规定。根据《侵权责任法》第87条规定“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。就本案而言，石华东诉求的建筑物是501室和601室，这两套住宅的使用人不是臻如物业公司，臻如物业公司不是侵权人，也不是加害的建筑物使用人，不应承担责任。三、臻如物业公司已经尽到了管理责任，没有过错，不应当承担过错责任。臻如物业公司按照物业合同约定履行物业管理义务，不存在违约或者违反法律规定的物业管理义务，石华东的损害不应当由臻如物业公司承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决臻如物业公司承担侵权赔偿责任错误，应当予以纠正。请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。石华东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定损失合法、合理，应当依法维持原判。一、石华东于2019年5月20日下午在西工区上阳路金麦面包房门口被上阳花园家属楼掉下来的水泥块砸伤的事实有西工分局巡防大队出具的《出警证明》及现场照片为证，证据客观真实，足以证明发生损害的事实。结合臻如物业公司《上阳小区临时物业管理委托协议》中的约定，上阳花园小区房屋建筑共用部分由臻如物业公司要求的臻如物业公司负责管理、维修及养护，小区外墙属于共用部分。一审法院据此认定臻如物业公司承担侵权责任并无不当。二、一审判决根据石华东的病例及洛阳开元法医临床司法鉴定所的鉴定意见及评估意见，结合案件实际情况认定石华东因本次侵权行为产生的损失为22291.57元，即合法也合情合理，并无不当。张峰答辩称：1、张峰对住所可能的高空坠物尽到了注意义务，并及时进行了排除。2013-2014年多次就整楼房屋质量及南侧外墙、楼顶、挑梁存在的安全隐患依据《洛阳巿城巿房屋安全管理办法》（洛阳巿人民政府2007年5月）向王城路办事处上阳社区、上阳花园物业反映，但无回音(涉嫌不作为)，后张峰又多次拨打110及向邻居求助，在110民警协助和邻居的帮助下，多次将欲脱落的水泥块敲掉，消除隐患，有视频为证。2、同意上诉人上诉状中在“事实与理由”：一、一审认定本案侵权事实错误第一条、第二条意见。3、砸伤石华东头部水泥块没有证据证明一定是窗沿水泥块脱落物。4、关于误工减少的收入，石华东应举证住院前后各六个月的工资收入明细或银行流水，以实际减少额为准。5、石华东受伤住院仅六天，出院后生活能够自理，在护理费上请法官实事求是酌情裁定。刘卜答辩称：同意张峰的答辩意见。石华东向一审法院提出诉讼请求：1.判令臻如物业公司、张峰、刘卜赔偿石华东医药费、误工费、护理费、营养费等费用共计38478.53元；2.本案诉讼费由臻如物业公司、张峰、刘卜承担。一审法院认定事实如下：1、石华东诉至该院称2019年5月20日下午去西工区上阳路金麦面包店买东西时，还没进门就被楼上掉下来的水泥块砸到头，并向该院提交《出警证明》和照片作为证据，从照片上可以看出掉到地上的水泥块以及金麦面包房上方上阳花园小区外墙脱落的痕迹。当事人对照片的真实性均无异议，张峰、刘卜称照片上显示的金麦面包房上方的楼房是上阳花园1区103A号楼，张峰为601的业主，刘卜为501的业主。2、2020年9月14日西工分局巡防大队的《出警证明》显示：2019年5月20日18时36分接市局指挥中心指令，在西工区××××路金麦面包店，报警人尤女士称有人在上述地被上面掉下来的砖头砸伤，头部流血，求助。接到警情后，西工分局101巡逻车到场处置，民警到现场后了解，报警人是西工区××××路东南角金麦面包店负责人，称其顾客（报警人不知道伤者信息及联系方式）在其门口被上述地家属楼掉下来的水泥墙皮砸伤，××，民警已向报警人解释，已将该情况通知社区民警。3、2018年10月10日，洛阳市西工区王城路办事处上阳路社区（委托方、甲方）、臻如物业公司（受托方、乙方）与洛阳市西工区王城路办事处（监督方、丙方）签订《上阳小区临时物业管理委托协议》，协议中约定：乙方提供的物业管理服务包括房屋建筑共用部位、共用设施、设备的管理、维修及养护，包括楼盖、屋顶、外墙、承重墙体、楼梯间、走廊通道、门厅等；乙方服务质量需达到下列目标管理要求，房屋及共用设施设备的维修和管理，定期进行检查，发现问题及时排除，建立维修服务回访制度，每年进行年检并保存大、中、小修的相关记录，保证设备的正常运行；住宅房屋由乙方按房屋所有权证载明的建筑面积，每月每平方米0.43元向业主或物业使用人收取物业服务费，非住宅房屋由乙方按房屋所有权证载明的建筑面积，每月每平方2元向业主或物业使用人收取，空置房屋的物业管理服务费，按全额收取；大、中修费用及设备更新改造费用，由乙方制定计划并申请维修基金，报甲方审核并征询广大业主同意后，可使用维修基金进行实施，如无维修基金的，由全体业主共同承担；日常小修、养护费用，从房屋共有部位和共用设施日常维修费中列支，不足部分由所有权人共同承担；业主、物业使用人的房屋自用部位、自用设备、毗连部位的维修、养护及其它要求提供特约服务的，产生的费用由当事人和乙方自行协商计付。同时该协议中还对其他权利义务进行了约定。4、石华东受伤后当日到洛阳中心医院住院治疗，入院诊断为：颅骨骨折、头皮裂伤、××，共住院6天，5月26日出院，出院诊断与入院时一致，诊断证明显示住院期间陪护一人，出院医嘱：注意休息，加强营养，全休一个月；头部伤口1-3天换药1次，3天后酌情拆线；两周后神经外科门诊复诊；口服营养神经、预防癫痫、活血化瘀等药物；如病情变化，头痛头晕加重、反复恶心呕吐、发热寒战抽搐、四肢麻木无力、癫痫、昏迷等速来我院复诊；如病情加重必要时手术治疗。石华东在洛阳中心医院共花费医疗费7254.53元。5、石华东诉至该院后申请对其出院后的护理期、营养期、误工期以及伤残程度进行鉴定，该院依法委托，2020年4月28日洛阳开元法医临床司法鉴定所向该院出具洛开元司鉴所【2020】临鉴字第25号司法鉴定意见书及洛开元司鉴所【2020】医评估字第120号医疗评估意见书，鉴定意见为：石华东不构成伤残；评估意见为：石华东出院后误工期限需要84-174天，出院后护理期限需要24-54天，出院后营养期限需要24-54天。石华东称其受伤前为西工派出所的合同工，因受伤误工期间单位没有给其发放绩效工资和加班工资。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中石华东于2019年5月20日下午在西工区上阳路金麦面包房门口被上阳花园家属楼掉下来的水泥墙皮砸伤的事实有西工分局巡防大队出具的《出警证明》为证，该《出警证明》客观公正，予以采信。《上阳小区临时物业管理委托协议》中约定上阳花园小区房屋建筑共用部位由臻如物业公司负责管理、维修及养护，小区外墙属于共用部位，并非业主的专有部分，臻如物业公司不能证明自己不存在过错以及对上阳花园小区外墙完全尽到维修管理的义务，外墙脱落的水泥将石华东砸伤，臻如物业公司应当承担侵权责任，张峰、刘卜不承担侵权责任。石华东因本次侵权行为产生的损失，该院认定如下：关于医疗费，石华东受伤后到洛阳中心医院住院治疗，共产生医疗费7254.53元，有相关医疗费票据和病历为证，但石华东治疗过程中有××所需，结合石华东的住院病历，该院酌定因本次侵权行为产生的医疗费用占80%即5803.62元；洛阳开元法医临床司法鉴定所的鉴定意见及评估意见客观公正，程序合法，予以采信，石华东受伤住院6天，虽然经鉴定出院后仍需要营养、护理和误工期，但石华东主张的营养费、护理费、误工费过高，且其提交的证据不足证明其本人和护理人员的实际误工损失，结合石华东的伤情、病历、出院医嘱等情况，参照上年度河南省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准，酌定其营养费为720元（20元／天×36天）、护理费4505.13元（45677元／年÷365天×36天）、误工费11262.82元（45677元／年÷365天×90天）。综上，石华东因本次侵权行为产生的损失为22291.57元（医疗费5803.62元+营养费720元+护理费4505.13元+误工费11262.82元），应当由臻如物业公司向石华东赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洛阳臻如物业管理有限公司于判决生效后十日内向石华东赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费等共计22291.57元；二、驳回石华东的其他诉讼请求。如洛阳臻如物业管理有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费760元，减半收取380元，由石华东负担160元，洛阳臻如物业管理有限公司负担220元。二审查明：公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中4.7.2条内容为：（闭合型颅脑损伤）中型：误工期90-180日、护理期30-60日、营养期30-60日；第4.5.2条（凹陷骨折/多发粉碎骨折）内容是：（A）非手术修复：误工期90-120天、护理期和营养期可根据临床治疗情况确定。另查明，上阳花园103A601号业主张峰曾于2014年就所住楼房两侧凉台外水泥块风化严重，有下坠伤人危险等问题向上阳花园社区及物业负责人等进行过反映，并自行请110帮忙敲下了部分快脱落的水泥块。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为：本案石华东站立在金麦面包店门口被从上面掉下水泥块砸伤头部这一客观事实不仅有《出警证明》证实，还有周边目睹现状的他人证言，同时也有中心医院的诊断证明等客观资料在卷资证，该事实清楚。上诉人上诉认为原审认定事实错误的理由依据不足，本院不予采纳。上诉人认为原审洛阳开元法医临床司法鉴定所依据条款错误，造成评估意见错误，不应作为裁判的依据。对此，本院认为上诉人所主张的条款名称与鉴定单位所依据的条款名称虽不相同，但两者均认定误工期限为90-120日，所不同的是护理期及营养期所需时间不同，但一审法院确认的误工期是84天，护理期及营养期均是36天，该36天是依据石华东的出院诊断记录，该记录记载显示，石华东并非完全治愈出院，而是患者及其家属要求出院，同时上面还记载了出院带药用法用量，并要求全休一个月，及时复诊。该一个月是医生确定的时间期限，与上诉人主张的评定规范4.5.2条规定是吻合的。因此，就该部分内容上诉人主张的条款与鉴定单位依据的条款虽有争议，但并未对判决结果造成不同的影响。关于石华东没有提交单位停发工资证明是否还应计算误工费的问题，本院认为，石华东的受伤程度及受伤所需的误工时间是医生及鉴定单位根据病情作出的判断，该损失不以有无停发工资证明来确认。上诉人的该项上诉理由依据不充分，本院不予采纳。关于责任承担问题，本院认为该问题是本案的一个重要问题，因通过本案能够发现涉案楼栋的安全隐患多年来就一直存在，其所涉及的深层次问题也非本案当事人能完全解决的。作为一个个案，石华东对自己的受伤没有过错，其受到的损失应由过错人或其他相关人给予赔偿或补偿。根据王城路办事处上阳路社区、臻如物业公司、王城路办事处三方签订的《上阳小区临时物业管理委托协议》中，上诉人的义务中包含“房屋及公用设施设备的维修和管理，定期进行检查，发现问题及时排除，……”。本案楼房的安全隐患在数年前就有业主向有关部门提出，但在本案事发前未见上诉人对该类问题采取过措施，其行为存在过错，原审判决其承担责任并无不当。但本院同时认为，作为房屋所有人的业主，其对自己房屋的结构安全同样具有一定的排查、鉴定、维修等义务。本案现场情况无法确定坠落物是来自六楼还是五楼。根据公平原则，五楼业主刘卜及六楼业主张峰应对石华东进行适当补偿为妥。因张峰曾就有关安全隐患向有关部门进行过反映，张峰的行为值得肯定，本院酌定其对石华东的损失承担5%的补偿责任；刘卜对石华东的损失承担10%的补偿责任，上诉人承担85%的赔偿责任。各方的承担数额分别为张峰承担22291.57元×5%=1114.58元，刘卜承担22291.57元×10%=2229.16元，上诉人承担22291.57元×85%=18947.83元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6956号民事判决第一项为：洛阳臻如物业管理有限公司于本判决生效后十日内向石华东赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费等共计18947.83元；二、张峰于本判决生效后十日内补偿石华东1114.58元；三、刘卜于本判决生效后十日内补偿石华东2229.16元；四、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6956号民事判决第二项；五、驳回石华东的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费760元，由洛阳臻如物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月二十九日书记员  周 颖