河北省丰宁满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0826民初1506号 原告：陈玉玲，女，1979年2月25日出生，满族，个体，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：陈建阳，男，1980年10月15日出生，满族，农民，住河北省承德市滦平县。 委托诉讼代理人：刘俊玉，河北国正律师事务所律师。 被告：金福东，男，1970年7月2日出生，满族，个体，住河北省承德市滦平县。 被告：丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司，住所地：丰宁满族自治县东苑小区2号楼7号底商，统一社会信用代码：91130826060480691Q。 法定代表人：王殿青，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王殿禄，男，1964年6月28日出生，汉族，公司员工，住丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：李明，男，1986年2月3日出生，满族，公司员工，住隆化县。 被告：丰宁第二建筑安装有限责任公司，住所地：丰宁满族自治县大阁镇庆丰东街1-1号，统一社会信用代码：911308266010640185。 法定代表人：褚振刚，职务：总经理。 委托诉讼代理人：赵宗强，男，1978年8月4日出生，满族，公司项目经理，住丰宁满族自治县。 原告陈玉玲与被告金福东、丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇开发公司）、丰宁第二建筑安装有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，因原告变更诉讼请求、双方对工程价款及完工量争议大，原告申请对工程价款申请鉴定，为查清案情本案四次公开开庭进行了审理。原告陈玉玲的委托诉讼代理人陈建阳、刘俊玉、被告二建公司委托诉讼代理人赵宗强、被告华宇开发公司委托诉讼代理人王殿禄、李明、被告金福东到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告陈玉玲向本院提出诉讼请求：1.请求解除原告陈玉玲与被告金福东签订的工程《施工协议》；2、依法判令三被告给付原告工程款648257.96元；3.请求依法判令被告金福东退还原告保证金50万元；3.本案诉讼费、鉴定费1万元由华宇公司承担50%。事实及理由：被告华宇开发公司开发了位于丰宁满族自治县古镇新城项目，被告二建公司系中标单位，被告金福东为实际施工人。2019年3月26日被告金福东与被告华宇开发公司签订《工程施工协议》约定被告金福东承包被告华宇开发公司开发的凤山古镇新城10号、11号、12号、13号四栋住宅楼主体建设工程，2019年4月29日被告金福东与原告签订《施工协议》被告金福东将承包的凤山古镇新城项目的10号、11号、12号、13号四栋住宅楼的外墙雨水管、房顶预留、室内水暖、电所有材料等工程分包给原告施工，《施工协议》签订后，原告组织工人进场施工，根据《施工协议》约定：“封顶付水电工程总造价的80%，竣工验收合格后结算付95%”现四栋楼主体工程已经封顶。被告金福东应将协议约定的工程款给付原告，原告多次找到被告金福东，被告金福东以被告华宇开发公司未给付工程款为由，拒绝给付原告工程款，现三被告的行为已经违约，被告华宇开发公司作为开发单位，被告二建公司作为中标单位应承担连带给付责任，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告金福东辩称：2019年12月27日之前的工程量确实是原告施工的，对此认可，金福东同意支付工程款，但是华宇开发公司没有向我支付工程款，暂时我也不能支付给原告。我要与华宇房地产开发有限公司解除协议，开发公司给我下过解除施工合同的函，但是我没有签字，我的队伍还在现场施工，华宇开发公司并没有支付工程款，需要给付工程款之后解除合同。原告当时与我约定楼房封顶之后才给付保证金，现在楼房封顶开发商也没有给我钱，所以我现在不能返还，也没有支付保证金的能力，我们与开发公司并没有决算。我们的工程量也没有进行结算，应该华宇开发公司给付原告工程款。现原告的两个施工队伍仍然在施工，工程不存在质量问题，工程量问题需要鉴定。华宇开发公司给了原告25万工资，并直接打进的工人的工资卡。开个结算单是为了看应该给付多少工资。2019年11月27日由我跟王殿禄、陈建阳核对的工程量，我这里并没有与原告解除合同。原告于2019年4月29日与我签订的是水电暖的工程，5月1日我们进场，甲方开发商没有确定消防队伍，原告将所有的消防材料带进场，但是结算时原告要了30多万，现我同意与原告解除合同。 被告二建公司辩称：该项目实际是华宇开发公司使用我们公司的资质，我们之间签订过合同。我们与原告没有任何合同关系，我们不同意给付原告工程款。 被告华宇开发公司辩称：我们与金福东在2019年6、7月份已经解除承包合同，当时给金福东下函将合同解除（我们又跟李宝忠签订的承包合同，同时与下边的施工队签订合同），之后把原告的施工的工人工资25万元直接发给原告的工人。当时评估公司决算所有的工程款共计590,910.58元，支付工资25万元（这笔给付的25万元也是我公司直接给付给工人的，没有通过二建公司），去除我们甲供的材料费，剩余部分我们同意支付。关于原告委托鉴定的鉴定意见，我公司只同意给付原告材料费用：10号楼我公司只认可鉴定报告中汇总表A2项28924.61元、11号楼23512.39元、12号楼27004.49元、13号楼28341.03元，对此份鉴定报告我公司有异议。工程量中的2019年12月27日节点没有错误，之后的工程和原告没有关系了，原告没有进行施工了，之前的工程是原告施工的。鉴定费我公司不同意承担。因为保证金是原告与金福东之间的交易，并没有走我们的公司账户与我们没关系。 本院经审理认定事实如下：被告金福东（作为乙方）承包被告华宇开发公司（作为甲方）开发的凤山古镇新城10号、11号、12号、13号四栋住宅楼主体建设工程，金福东与被告华宇开发公司于2019年3月26日签订了《工程施工协议》，合同第一条约定工程名称：丰宁古镇新城10#、11#、12#、13#；工程地点：丰宁县凤山镇，资金来源：自筹。第二条约定工程承包方式及承包范围。承包方式：包工包料，承包范围：图纸范围内的土建、给排水、采暖及电气工程。第三条约定合同工期：开工日期2019年5月1日；竣工日期：2020年10月31日；合同工期总日历天数515天。合同第六条约定材料供应、材料采购及材料价格确定。合同第七条约定工程款支付：工程主体封顶给付完成量70%，工程竣工验收合格后结算给付95%工程款，余款5%作为质量保证金。合同第12条约定；1、质量保修：质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定约定，本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程。主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限...（4）电气管线给排水管道，设备安装工程为2年...。3、质量保修金的返还，在质量保修期满后的28天内，发包人应将质量保证金无息返还给承包方。同时双方就其他权利义务及违约责任、质量保修、争议解决等进行了约定。 2019年4月29日，被告金福东将其承包的凤山古镇新城10#、11#、12#、13#工程中的水电工程分包给原告陈玉玲，并签订《施工协议》协议内容为：“甲方：金福东，乙方：陈玉玲。经甲乙双方友好协商，依照有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就本工程项目施工协商一致，订立本协议。一、工程名称丰宁古镇新城（10#、11#、12#、13#）。二、工程地点：丰宁县凤山镇。三、工程内容：工程承包范围、价格。1、承包方式；丰宁古镇新城（10#、11#、12#、13#）水电工程按每平米227.00元，一次性包死（不包括消防系统）。2、工程内容：外墙雨水管、房顶预留、室内水、暖、电所用材料和人工费，包括检测费、头碱。如果甲方有指定厂家的材料，乙方按2019年5月市场信息报价计算，材料价格比2019年6月市场信息报价多出的部分由甲方承担。3、拨款方式封顶付水电工程总造价的80%，竣工验收合格后结算付95%，余款作为治理保修金。4、保险和税金部分，此项所产生的费用和风险报销由甲方承担，乙方不负责此项内容，甲方所需材料如需开具增值税发票，由乙方开具，甲方承担税金。四、甲方责任，1、统筹安排解决乙方施工场地。2、负责对乙方的安全文明施工管理。3、对乙方施工的工程进度、质量、安全、文明施工协议的执行进行监督、检查，必须服从甲方管理统一安排。五、乙方责任。乙方必须听从甲方管理人员的安排，遵守工地现场的一切规章制度，具体内容如下：1、进场施工，作业人员必须出示有效居民身份证。2、...。3、甲方与乙方之间必须相互协调作业，达到甲方要求的质量安全。4、...。5、...。六、意外工伤部分乙方施工人员在施工期间酒后及违反作业造成的工伤，所产生的费用由乙方即个人自行承担，甲方概不负责。此协议一式两份，甲、乙双方各一份，签字后生效”。 《施工协议》签订后，原告组织工人进场施工。根据《施工协议》约定：“封顶付水电工程总造价的80%，竣工验收合格后结算付95%”，现楼房封顶被告华宇开发公司与被告金福东没有结算，华宇开发公司也没有支付工程款给金福东及原告；原告与金福东也没有最终结算，金福也没有支付工程款给原告。2019年12月27日经华宇公司代理人王殿禄与原告对水电工程量进行了确认，并签订确认单。2020年1月23日华宇开发公司只给付过原告工人开过25万元工资，三被告之后一直没有支付一程款给原告，原告因此提起本案诉讼，要求三被告支付工程价款并由被告金福东给付退还收取其的保证金50万元。 另查明，因华宇公司代理人王殿禄与原告对水电工程量进行了确认，但各被告对原告完成的水电及消防工程价款有异议，原告庭审期间申请法院委托鉴定机构进行价格鉴定，原告支付鉴定费1万元，承德北方工程造价咨询有限公司于2020年11月25日作出承北造价字[2020]第225号鉴定报告，工程总造价为909662.49元，其中甲供材料安装费用261294.53元（其中人工费99092.73元），原告自行采购安装费为648257.96元{其中10号楼167213.23元（其中人工费44955.32元）、11号楼140962.76元（其中人工费37680.61元）、12号楼163617.47元（其中人工费45494.86元）、13号楼176464.50元（其中人工费49500.25元）}，10-13#楼总计人工费为177631.04元。 再查明：被告华宇开发公司借用被告二建公司资质并于2019年6月12日与二建公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程名称为：凤山古镇新城。工程内容：凤山古镇新城建安工程施工。凤山工程承包范围：项目施工图纸包含的全部内容（建筑、结构、水暖、电气专业）其中约定合同工期为2019年7月1日至2020年11月30日，工期总日历天数为518天。双方对合同价与价格形式等作了约定。该项目地块土地使用证号为：国用（2019）丰宁满族自治县不动产权第0002054号和0002055号，建设工程规划许可证号为：建字第130826201900030号和130826201900026号，建设工程施工许可证号为：130826201907180101。 以上事实有原告提交的原告与金福东签订的建设施工协议、陈玉玲与何月君的刘占国工程队2019年7月15日签订的施工协议、金福东的收条等及被告华宇开发公司向法庭提交证据水电工程施工协议复印件、合同书复印件等及原被告认可的事实及庭审、质证笔录予以证实。 本院认为，根据庭审调查过程中各方当事人认可举证情况，被告二建公司借资质给华宇开发公司，华宇开发公司将其开发的凤山古镇新城10号、11号、12号、13号四栋住宅楼主体土建等工程发包给被告金福东，金福东系实际施工人。金福东又把其承包工程中的部分水电消防工程分包给原告施工完成，工程量截止到2019年12月27日也已经过双方确认鉴定，华宇开发公司只支付给原告工程款25万元（发放给原告的工人），工程现已经封顶，按合同约定进度应当给付工程款的80%，发包方及承包方对工程进度及工程质量没有提出异议，只是就由谁给付及给付多少存在争议。华宇公对原告工程中提供的材料不认可，但没有提供证据证实，对其抗辩理由本院不予以采信。作为发包人的华宇开发公司没有给付实际施工人被告金福东工程款的事实清楚，原告起诉各被告给付工程款合法有据，不违反法律规定，但是由谁给付工程款及给付数额成为本案争议焦点。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担给付责任。根据合同相对性原则金福东应当给付工程款的事实清楚，金福东也认可，本院依法予以支持；本案中华宇开发公司欠付金福东工程款的事实清楚，应当在欠付工程款范围内承担给付原告工程款的责任；华宇开发公司借用二建公司资质，二建公司与金福东及原告均没有合同关系，且其在与华宇签订合同的时间晚于金福东与华宇公司签订合同的时间，其没有向原告支付工程款的义务，二建公司不承担给付原告工程款的责任。关于原告请求解除合同的诉求，因原告与被告金福东签订的《施工协议》合同虽然系无效合同，但是庭审中双方均同意解除，不违反法律规定，本院依法准予。关于给付数额，根据鉴定报告，原告主张其中的10号、11号、12号、13号工程款648257.96元（其中人工费177631.04元），因华宇公司已经给付25万元工人工资，扣减后还应当给付原告工程款（648257.96元-25万元）398257.96元；关于甲供材料安装费用261294.53元其中人工费99092.73元因原告在此案件中没有主张，本院不予以处理，可另案主张权利。关于原告支出的鉴定费，因此费用系因被告金福东及华宇开发公司不及时支付工程款产生的实际损失，原告要求由其承担其中的5000.00不违反法律规定，本院依法予以支持。 综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条、第四十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、解除原告陈玉玲2019年4月29日与被告金福东签订的《施工协议》。 二、被告金福东在本判决生效后十日内给付原告陈玉玲工程款398257.96元，鉴定费5000.00元；被告丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司对上述款项在欠付金福东工程款范围内承担连带给付责任。 三、被告金福东在本判决生效后十日内返还原告陈玉玲保证金50万元。 四、驳回原告陈玉玲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,800.00元，减半收取计11,400.00元，由原告陈玉玲承担6400.00元，被告金福东、丰宁满族自治县华宇房地产开发有限公司承担5000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  张文弟 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  崔 骁 ——