福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终1163号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄国练，男，1987年12月21日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月10日到案，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄国练犯诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2020）闽0583刑初870号刑事判决。宣判后，原审被告人黄国练不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人黄国练，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2020年3月29日，被告人黄国练和黄某1达成合意欲购买制作口罩的原材料熔喷布，双方约定由被告人黄国练联系货源、黄某1出资购买。后被告人黄国练联系何某，何某再联系叶某提供货源，并约定每吨熔喷布价格为32万元（币种人民币，下同）。 2020年3月30日，何某称有2吨货源，要求被告人黄国练先行支付每吨10万元的订金，待装车后再付尾款。黄某1于当日下午分两次向被告人黄国练转账共计64万元。后被告人黄国练将其中的24万元用于偿还其个人欠李某的款项，20万元用于支付购买熔喷布的订金，20万元用于个人挥霍。当日晚上，黄某1与被告人黄国练商量追加购买3吨熔喷布。 2020年3月31日，何某要求被告人黄国练于当日上午支付2吨熔喷布的尾款44万元，其联系的供应商才能发货，并称现在货源紧缺，追加购买的3吨熔喷布等有货源再说。因被告人黄国练无法支付尾款44万元，遂对黄某1谎称厂家要求付清5吨熔喷布的全款才可以发货，黄某1于同日分三次向被告人黄国练转账共计94.9万元。其中，当日上午9时许，被告人黄国练收到黄某1的转账5万元后，将该款项用于个人挥霍；同日13时许，被告人黄国练收到黄某1的转账44万元后，将款项用于支付2吨熔喷布的尾款；同日14时许，被告人黄国练收到黄某1的转账45.9万元后，将款项用于个人挥霍。因被告人黄国练未按供应商的要求及时付款，何某及其供应商叶某已无法按时提供2吨熔喷布，后经三方协商，由何某扣除被告人黄国练欠其朋友赖某的款项6.7万元后，向黄某1退还57.3万元。 2020年4月10日，被告人黄国练经电话通知，主动到南安市公安局省新派出所接受调查，并如实供述主要犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人黄某1的陈述，证实2020年3月29日，被告人黄国练称能提供2吨熔喷布，每吨32万元，其答应购买并于次日分两次转账给被告人黄国练共64万元。后被告人黄国练称还能提供3吨熔喷布，其于3月31日分3次转账给被告人黄国练共计94.9万元。后其联系货运司机载货，发现被告人黄国练根本没有货源，其要求退款，但被告人黄国练以各种理由拖延。4月2日，被告人黄国练将其拉入一个微信群，群内还有货源的供应商何某和何某的女友。何某称其无法向黄国练提供合适的熔喷布货源，其让何某退款，何某扣除黄国练与何某的朋友经济纠纷款，将剩余的57.3万元退款给其。其余3吨的货款94.9万元，被告人黄国练并未支付给何某，其不断催促被告人黄国练退款，但被告人黄国练以各种理由拖延等事实。 2.证人何某的证言，证实2020年3月25日左右，被告人黄国练联系其是否有熔喷布货源，后其和女友袁某、黄国练建立微信群方便沟通联系购买熔喷布的事情。3月30日，叶某发微信跟其说2天后有货，价格是每吨32万元，每吨需先付10万元的订金，货装车后再付全款，其将情况告知黄国练。当日晚上，黄国练转账10万元到袁某提供的陈行的账号，称要定2吨。后来黄国练又追加10万订金，说要定3吨，其跟黄国练说先把前面2吨的货款付了，后面3吨再说。3月31日10时左右，叶某跟其说有2吨货，要求上午款项全部到位。其联系黄国练支付尾款，但黄国练在下午1时许才将44万元尾款转账到账，其立即将款项转给叶某，但因款项未及时到位，叶某已经将货提供给别人，没有现货给黄国练。后黄国练将买主黄某1拉进微信群，商量退款的事情，最终协商一致扣除黄国练欠其朋友赖某的6.7万元后，将57.3万元退款转账给黄某1。后面3吨熔喷布的买卖是黄国练自己提出来的，其没有许诺给货，亦没有跟叶某提过，这3吨货没有实际交易等事实。 3.证人袁某的证言，证实2020年3月29日，被告人黄国练联系其和其男友何某欲购买熔喷布，其三人建立一个微信群用于联系此事。其联系到叶某说可以提供2吨熔喷布，其就跟黄国练说有2吨熔喷布，每吨32万元，要求黄国练支付2吨熔喷布的订金20万元，黄国练于3月30日晚分两次转账20万元到其提供的陈行的银行账户。次日上午，叶某称有货，让其赶紧将44万元尾款打过去，其联系黄国练转账，但黄国练称要将装车视频发给他才转账。11时许，因没有收到尾款，叶某称货物已被其他人现款提走。14时许，黄国练称已经将尾款转账到陈行的银行账户。后黄国练将买主黄某1拉进微信群协商退款事宜，协商一致扣除黄国练欠赖某的6.7万元，将剩余的57.3万元退款转账给黄某1。其和厂家联系的只有前面2吨熔喷布的订金和货款，没有讲到后面3吨的货款，亦没有要求黄国练支付后面3吨熔喷布的订金或货款等事实。 4.证人叶某的证言，证实何某向其要熔喷布的货源，其通过微信联系到1-2吨的货，但是要先付订金才能拿货。2020年3月30日，其跟何某说有货，当晚，何某转账10万元订金给其。次日早上，其跟何某说货到了，让何某赶紧支付尾款，何某直至下午才将尾款54万元转给其，供应商已经将货给别人了。因联系不到其他货源，其便将货款原路退还。其当时只和何某谈2吨熔喷布的生意，何某有说过如果有货再联系他，他继续要货，但是没有具体说几吨，其答复何某说，现在2吨都订不到，到时有货再说等事实。 5.证人赖某的证言，证实其通过袁某介绍认识被告人黄国练，其于2020年3月28日支付货款10.7万元给黄国练购买口罩，约定违约金1万元。后黄国练无法提供口罩，于3月31日向其退款5万元，后又通过袁某向其退款6.7万元等事实。 6.证人李某的证言，证实2020年3月26日，其和被告人黄国练签订了一份ＫＮ95口罩的购销合同，总货款23.5万元，其到安徽提货，后因厂家无法供货，其催促黄国练退款，黄国练3月30日陆续归还23.5万元，并多给其5000元作为补偿等事实。 7.证人黄某2的证言，证实2020年4月6日，其接到一个电话称，其弟弟黄国练欠对方熔喷布款101万元，让其帮忙联系黄国练还款。后其联系黄国练，并按黄国练的要求将黄国练送到南安市公安局省新派出所等事实。 8.证人黄某3的证言，证实其听黄某1说过他与黄国练做熔喷布生意，打款150万给黄国练。其没有和黄国练一起参与赌博，不知道黄国练是否有赌博行为等事实。 9.辨认笔录及照片，证实黄某1、李某分别辨认出被告人黄国练。 10.提取笔录、提取物品清单、发还清单，证实2020年4月11日，侦查机关向黄某1提取华为荣耀手机1部，并于当日发还。 11.银行账户交易明细、微信支付交易明细、资金流向图，证实被告人黄国练收到黄某1的转账，后将款项用于支付货款、归还个人借款、挪作他用等事实。 12.接受证据清单、微信聊天记录截图，证实李某向被告人黄国练催讨欠款，黄国练让对方再给一点时间，承诺会凑齐给对方；黄国练让何某、袁某帮忙联系熔喷布货源，因无货源黄国练让对方退款等事实。 13.通话清单，证实黄国练与黄某1的通话情况。 14.检验报告复印件，证实2020年4月16日，叶某向公安机关提供其发给何某的关于熔喷布的检测报告，委托单位是苏州飞旋纺织有限公司。 15.归案经过，证实被告人黄国练的归案情况。 16.户籍证明，证实被告人黄国练的身份情况。 17.被告人黄国练的供述和辩解，证实2020年3月29日，黄某1称有熔喷布订单让其做，让其去找厂家拿货。次日中午，其和黄某1及何某谈好了2吨熔喷布订单，每吨32万元，黄某1于当日两次转账64万元给其，其收款后将其中24万元用于偿还其欠李某的货款，20万元用于赌博，20万元用于支付2吨熔喷布订金。当日晚上，黄某1称如果还有熔喷布还要3.5吨，其联系何某，何某称只有3吨，没有3.5吨。31日上午，何某向其催2吨熔喷布的尾款44万，其因为没有钱支付尾款，就联系黄某1称厂家要求将剩余3吨熔喷布款项96万元全额支付。黄某1于31日上午向其转账5万元，其将该款项用于赌博，后黄某1又于31日中午向其转账44万元，其将该款项用于支付2吨熔喷布的尾款，后黄某1再于当日14时许向其转账45.9万元，其将该款项用于赌博。由于一直没有找到合适货源，其将黄某1拉入其与何某、何某女友的微信群里，协商退款事宜，最后何某扣除其欠何某朋友的纠纷款6.7万元，将剩余的57.3万元退款给黄某1等事实。 原判认为，被告人黄国练骗取他人财物共计人民币94.9万元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人黄国练自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。但其在新冠肺炎疫情防控期间实施诈骗，社会影响恶劣，应酌情从重处罚。据此判决：被告人黄国练犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人黄国练诉称：本案事出有因，原审认定其诈骗人民币94.9万元有误，其系主动投案自首，原判量刑过重，请求给予减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄国练犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人黄国练提出本案事出有因，原审认定其诈骗人民币94.9万元有误的意见。经查，被害人黄某1的陈述与证人何某、袁某、叶某（货主）的证言均证实，上诉人黄国练没有和货主联系过另外3吨熔喷布的事实，且一审期间其对公诉机关指控诈骗人民币94.9万元的数额也没有异议。故上诉人黄国练提出的该上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄国练以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人黄某1共计人民币94.9万元。其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。原判鉴于上诉人黄国练案发后能主动投案自首，且已退还被害人人民币57.3万元，已予以从轻处罚，故上诉人黄国练以此相同的理由上诉要求再予减轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未责令上诉人黄国练退赔被害人经济损失37.6万元不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人黄国练的上诉，维持（2020）闽0583刑初870号刑事判决对上诉人黄国练的定罪量刑的判决，即上诉人黄国练犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 二、责令上诉人黄国练退赔被害人黄某1经济损失37.6万元。 本判决为终审判决。 审判长  连晓东 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  吴晶晶 附：本案所适用的法律法规 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。