河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2410号 上诉人（原审第三人）：李亮亮，男，1987年10月2日出生，汉族，住张家口市万全区。 委托诉讼代理人：张旭凤，河北华研律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：郝文全，男，1984年4月30日出生，汉族，住张家口市万全区。 委托诉讼代理人：张旭凤，河北华研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口融盛旅游开发有限公司，住所地张家口市桥东区大仓盖张家园村南三十五排1号。 法定代表人：贾海霞。 被上诉人（原审原告）：张英生，男，1964年2月10日出生，汉族，住张家口市桥西区。 被上诉人（原审被告）：刘海强，男，1975年11月12日出生，汉族，住张家口市桥西区。 上诉人李亮亮、郝文全因与被上诉人张家口融盛旅游开发有限公司（以下简称融盛公司）、张英生、刘海强农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初491号民事不予受理，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李亮亮及郝文全共同委托诉讼代理人张旭凤、被上诉人张英生、被上诉人刘海强到庭参加诉讼。被上诉人融盛公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 李亮亮、郝文全上诉请求：1.撤销河北省张家口市桥西区人民法院(2020)冀0703民初491号《民事判决书》，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审原告主体不适格。被上诉人刘海强在未经上诉人同意的情况下，将工程私自转包给被上诉人张英生承建，并以融盛公司的名义与被上诉人张英生签订《工程施工合同》。《工程施工合同》中乙方明确注明系公司，在未提供证据证明被上诉人张英生与乙方公司系何关系的情况下，签字页由被上诉人张英生签字，其并无施工资质，无资格承建工程项目，不可作为本案的适格原告。一审判决认为被上诉人张英生作为本案原告不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，系认定事实不清。(二）就该项目工程价款已提起鉴定评估。该工程项目未经上诉人同意违法转包，被上诉人并在上诉人不知情的情况下签订《左卫四合院工程决算书》，对工程价款予以确认，对该工程价款上诉人不予认可。因被上诉人张英生无施工资质，导致该工程质量出现严重问题，房屋根本无法交付使用。现上诉人已向不动产所在地法院提起诉讼，并对工程价款申请评估鉴定。一审判决仅就被上诉人提供的《左卫四合院工程决算书》予以认定工程价款，缺乏证据支持，认定事实不清。（三）一审判决证据认定前后矛盾。一审判决中就证据交换明确记录：上诉人当庭提交关于被上诉人刘海强用借款抵顶工程款的证据，通话录音及录音摘要一份、转账记录照片三张。但在一审法院认定事实中，却写明上诉人未就工程款支付事项、用借款抵顶工程款举证证明，故法院不予采信。上诉人已实际在庭审中提交证据，一审判决关于证据认定内容前后矛盾，认定事实不清，影响案件正确判决。（四）上诉人已履行工程价款给付义务。本案中，上诉人与被上诉人刘海强存在借贷关系，因被上诉人刘海强无法履行还款义务，故将本案工程委托由被上诉人刘海强承建，并用借款抵顶该工程款。上诉人已用被上诉人刘海强所欠借款抵顶付清该项目工程款，且已提交相关证据，就该工程项目己无付款义务。一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，没有任何事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人已用被上诉人刘海强所欠借款抵顶付清该项目工程款，就该工程项目已无付款义务。一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，适用法律错误，没有任何事实和法律依据。三、一审判决违反法定程序。《民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖。（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。本案系因不动产纠纷提起的诉讼，属于专属管辖，一审法院没有管辖权。被上诉人张英生与被上诉人刘海强协议约定工程款纠纷由张家口市桥西区人民法院管辖，违反专属管辖规定，系无效约定。但一审法院认定被上诉人的协议管辖约定有效并进行开庭审理，未将案件移送有管辖权的法院审理，违反专属管辖规定。就专属管辖问题，上诉人曾提起管辖权异议，一审法院以上诉人系无独立请求权第三人为由，不予审查上诉人提交的管辖权异议申请书。被上诉人张英生提交的起诉书中明确要求上诉人在欠付工程款的范围内承担连带清楚责任，可上诉人已实际支付全部工程款，并因工程质量问题已向不动产所在地法院提起诉讼，上诉人系有独立请求权第三人，有权提起管辖权异议。一审法院不予审查，违反法定程序。 融盛公司未到庭，未答辩。 张英生答辩称，房是我盖的，他们起诉我说我是合格的被告与本案陈述矛盾。对管辖权的问题，我和刘海强签合同是在桥西签的，李亮亮以及刘海强的公司所在地在桥西，我们协议约定如果合同有纠纷在桥西法院起诉解决。他们打听政府要拆迁了才盖的楼，给工程款的问题，他们来回转账，不管钱怎么来的，跟工程款没有关系，2016年他们就有转账，当时我还没开始施工呢，我建好房了就应该给我钱。 刘海强答辩称，上诉人说我私自将工程转包给张英生，不是私自，当时说的就是我代建我挣管理费。我给了上诉人工程清单，上面清楚写着张英生的工程款和我的管理费。不存在私自转包。具体他们有资格承建，我个人认为盖农村的房不需要资质。一审判决的时候上诉人说有我借款抵工程款的证据，通话录音我没听到，转账记录我看了。因为他们要收购我的一个景区，与本案的工程没有关系，不存在抵账的问题。我们工程没有协议。一审的时候张英生把我现在租的办公楼查封了，说我没有能力还款跟本案工程没有关系，我不欠二上诉人钱。 张英生向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决融盛公司、刘海强向张英生支付剩余工程款2160000元，并以2160000元为本金从2020年4月25日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付清之日止；2.请求人民法院依法判决李亮亮、郝文全在欠付工程款的范围内向刘海强、融盛公司承担连带责任；3、本案诉讼费用及其他相关费用由融盛公司、刘海强及李亮亮、郝文全承担。 一审法院认定事实：2019年，李亮亮、郝文全与刘海强口头约定，将左卫四合院工程交由刘海强进行施工。后刘海强以融盛公司名义将案涉工程承包给张英生，并由融盛公司与张英生签订《工程施工合同》，融盛公司为工程发包人，张英生为工程承包人。合同第二条约定，工程承包方式、范围及材料供应：工程的所有材料、人工、设备均由承包人负责垫付，以全包方式承包。注：工程包括主体建设、断桥铝门窗、水电入户、毛坯交房、内墙刷白、外墙刷涂料。合同第三条约定，合同工期：自2019年8月10日至2019年10月10日。合同第四条约定，合同价款：工程总款为1650元／㎡，按实际平米为准（挑檐包括在内）。合同第六条约定，合同价款的支付，双方约定的工程款支付方式：2019年9月20日至10月10日支付工程款的50%，完工后三个月内付30%，剩余15%年底付完，5%为工程保证金，一年后付清。在施工过程中，经过工程调整，张英生施工完成的工程为坐落于怀安县的地下半层、地上一层的二层四合院房屋。原告张英生实际施工范围为主体建设、断桥铝门窗、水电入户、毛坯交房，《工程施工合同》约定的内墙刷白、外墙刷涂料张英生未进行施工。施工期间为2019年8月15日到2019年10月底。张英生与刘海强、融盛公司经结算，确定案涉工程总价为2710000元（含5%质量保证金）。案涉工程曾由张英生与融盛公司、刘海强及李亮亮、郝文全实地进行验收，但李亮亮、郝文全未出具书面验收报告，张英生称案涉工程现已交付李亮亮、郝文全，李亮亮、郝文全称只是把房屋钥匙交付了，但并未对房屋验收合格也没有实际使用，且已就房屋质量问题在张家口市怀安县人民法院另案提起诉讼。2019年11月6日，融盛公司及刘海强出具《左卫四合院工程决算书》，载明：张英生左卫工程款2710000元，已付混凝土抵款150000元，已付100000元现实欠人民币2460000元（人民币贰佰肆拾陆万元整），欠款人刘海强。《左卫四合院工程决算书》上有刘海强本人签字，并加盖有融盛公司公章。2020年1月4日，刘海强出具《协议书》，就工程款付款时间作出承诺，并承诺将其位于桥西区抵押给张英生以作为还款保证。2020年4月24日，刘海强出具《左卫四合院工程建设工程说明》，内容为：2019年8月由李亮亮、郝文全委托我（刘海强）寻找施工队承建左卫四合院的建设。我与李亮亮、郝文全口头商议，由我与施工队商量工程造价及工程款（2710000元）的支付，然后报李亮亮、郝文全同意工程完工后由李亮亮、郝文全支付给刘海强工程款后，刘海强支付施工队，到现在为止李亮亮、郝文全支付了550000元，还有2160000元工程款未付我（刘海强）。我也难付施工队，施工队现可直接找李亮亮、郝文全支付工程款。截至2020年7月13日，刘海强、融盛公司已付张英生工程款550000元，现欠付张英生工程款2160000元，其中包含工程质量保证金135500元（2710000元×5%）。另查明，张英生与刘海强、融盛公司均无施工资质。刘海强在融盛公司任监事，具体负责案涉工程。庭审中，李亮亮、郝文全称其与刘海强之间发生多笔经济往来，有借贷纠纷，当时约定由刘海强承包案涉工程，工程造价3300000元，以工程款抵顶借款，其已付刘海强的550000元工程款亦是用借款抵顶，并未实际支付现金。刘海强认可其与李亮亮、郝文全存在借贷纠纷，但就李亮亮、郝文全所述的用借款抵顶工程款的主张不予认可。融盛公司、刘海强称其从李亮亮、郝文全处承包的案涉工程总价为3000000元，其余300000元为其与李亮亮、郝文全之间约定的其他工程的工程款，李亮亮、郝文全已经以现金方式支付工程款550000元。李亮亮、郝文全未就上述借款抵顶工程款主张提供书面抵顶协议。 一审法院认为，关于本案原告主体资格问题，《工程施工合同》抬头处承包人位置为空白，在落款位置，张英生在承包人委托代表人处签字。融盛公司、刘海强对张英生的合同主体资格不持异议，张英生亦实际履行《工程施工合同》确定的施工义务，对张英生的原告主体资格，予以认可。刘海强、融盛公司称李亮亮、郝文全将工程委托给他找个能干活的，与李亮亮、郝文全之间无发包协议，但庭审中刘海强述及收取管理费事宜，案涉工程由张英生实际施工，李亮亮、郝文全为工程发包人，刘海强、融盛公司实际履行了实地验收、工程决算、向张英生支付工程款等职责，应为案涉工程承包人。本案所涉工程系为农村二层房屋，根据相关法律规定，农村地区自建低层建筑，对承包人员及施工人员的施工资质无强制性规定，且张英生与融盛公司签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。就本案而言，张英生实际完成包括主体建设、断桥铝门窗、水电入户、毛坯交房等项目的案涉工程，经张英生与刘海强、融盛公司结算，确定已完工工程总价为2710000元，其中包含质量保证金135500元。张英生已按照要求施工完成案涉工程并经实地验收，融盛公司应当按照《工程施工合同》的约定履行支付工程款的义务。关于刘海强的责任承担。刘海强、融盛公司抗辩称刘海强系融盛公司的代表，不应列其为被告。案涉工程由李亮亮、郝文全发包给刘海强，刘海强以融盛公司名义与张英生签订《工程施工合同》，后刘海强、融盛公司向张英生出具《左卫四合院工程决算书》，刘海强以个人名义出具了《协议书》及《左卫四合院工程建设工程说明》，故刘海强虽非《工程施工合同》的一方当事人，但其实际为案涉工程的承包人，其出具《左卫四合院工程决算书》《协议书》的行为构成对工程款支付义务的确认，在案涉工程施工过程中，刘海强亦实际履行了承包人的职责，故对刘海强、融盛公司的这一抗辩，不予采信，刘海强亦应就案涉工程的工程款承担支付义务。关于案涉工程的质量问题。刘海强、融盛公司抗辩称若李亮亮、郝文全认可工程质量，即履行支付工程款的义务。因第三人庭审中称已就案涉工程质量问题另案提起诉讼并将在该案中进行工程质量鉴定，对此该院不持异议。在本案中，融盛公司、刘海强、李亮亮、郝文全亦未就工程质量问题举证证明，故对工程质量问题，不予处理，由各方当事人另行解决。关于刘海强、融盛公司应付工程款金额的问题。刘海强、融盛公司已付张英生工程款550000元，剩余工程款未支付，双方约定质量保证金在一年后付清，因质量保证金返还期间尚未届满，工程说明确定的欠付工程款金额为2160000元，扣除质量保证金135500元，应付工程款为2024500元。刘海强、融盛公司于2020年4月24日向张英生出具《左卫四合院工程决算书》，后未按约支付剩余工程款，故对张英生要求刘海强、融盛公司从2020年4月25日支付工程款利息的诉讼请求，予以支持。关于李亮亮、郝文全的责任承担问题。李亮亮、郝文全将工程发包给刘海强，双方并未签订书面协议。李亮亮、郝文全称本案工程以3300000元的工程总价发包给刘海强，刘海强称以3000000元的工程总价承包该工程，其余300000元为其他工程项目的工程款，双方对工程总价存在争议。刘海强、融盛公司称李亮亮、郝文全以现金方式共支付其工程款550000元，李亮亮、郝文全不认可，李亮亮、郝文全称案涉工程的工程款全部用借款抵顶，已全部付清刘海强，刘海强、融盛公司不认可，李亮亮、郝文全亦未就工程款支付事项举证证明。李亮亮、郝文全与刘海强、融盛公司就工程总价存在争议，通过双方当事人陈述，酌情认定案涉工程总价为3000000元。双方对李亮亮、郝文全已付工程款550000元的部分无争议，予以认定。对其余工程款，李亮亮、郝文全主张已用借款抵顶付清工程款，因李亮亮、郝文全未举证证实，刘海强、融盛公司亦不认可，不予采信，故李亮亮、郝文全应在欠付工程款2450000元范围内承担连带清偿责任。判决：一、刘海强、融盛公司于判决生效之日起十日内一次性给付张英生工程款2024500元及利息（利息从2020年4月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止）；二、李亮亮、郝文全在欠付工程款2450000元范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张英生其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点有三，一是张英生是否具有本案原告主体资格。二是原审法院是否具有管辖权。三是李亮亮、郝文全的工程款是否已经支付完毕。对于第一个争议焦点，本案为农村建房施工合同纠纷，并不在《中华人民共和国建筑法》的调整范围，因此对施工人的施工资质并无特别要求，张英生系本案具体施工人，张英生提起诉讼符合法律规定。对于第二个争议焦点，因本案不属于专属管辖范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，刘海强与张英生已经协议约定由合同签订地法院管辖，符合上述法律规定。对于原审第三人提出的管辖权异议申请，因李亮亮、郝文全为无独立请求权第三人参加诉讼，其无权对受诉法院的管辖权提出异议。对于第三个争议焦点，李亮亮、郝文全主张刘海强欠其借款，并以此抵顶工程款，刘海强对此予以否认，李亮亮、郝文全对与刘海强之间的债权债务纠纷可以另行解决。故一审判决李亮亮、郝文全在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当，本院予以维持。对于工程款具体数额，因李亮亮、郝文全自认330万元固定价承包给刘海强，刘海强与张英生之间的工程决算书并未超过此数额，故对李亮亮、刘海强要求对案涉工程进行评估鉴定，本院不予支持。 综上所述，李亮亮、郝文全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,080.0元由李亮亮、郝文全共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  何燕芬 审判员  牛 洁 二〇二〇年十二月十六日 书记员  徐忠媛 ——