吉林省通化市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉05行终50号 上诉人（一审原告）：陈桂华，女，1951年9月4日生，汉族，住辉南县朝阳镇爱国路一委**。 委托诉讼代理人：周健帮，吉林辉发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：辉南县住房和城乡建设局。住所地：辉南县朝阳镇站前路**。 法定代表人：赵小猛，该局局长。 委托诉讼代理人：陈志春，辉南县房屋征收中心法规科科长。 委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。 上诉人陈桂华因要求辉南县住房和城乡建设局履行行政协议一案，不服辉南县人民法院（2020）吉0523行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈桂华及其委托诉讼代理人周健帮、尹曼，被上诉人辉南县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人陈志春、张玉龙到庭参加询问。本案现已审理终结。 陈桂华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告履行第0000051号辉南县房屋征收补偿安置协议（产权调换协议）；2.如不能履行，则判令被告赔偿经济损失819510元；3.诉讼费由被告负担。 一审审理查明：2011年6月辉南县人民政府对陈桂华房屋所在区域实施房屋征收，征收部门为辉南县住房和城乡建设局，征收实施单位为辉南县人民政府房屋征收办公室。2013年12月17日，陈桂华与辉南县人民政府房屋征收办公室签订0000051号产权调换协议书，陈桂华房屋及附属物调换至温馨家园B栋二单元1005室88.5平方米房屋和B栋二单元1105室88.5平方米房屋（原址回迁），约定于2015年5月30日前将产权调换房屋交付给陈桂华，陈桂华将房屋交付被告并拆除。但双方约定回迁安置房屋没能如期建设，并经辉南县政府决定取消建设规划。而后该区域回迁户陆续与被告达成易地安置协议或者货币回购协议，陈桂华意欲与辉南县人民政府达成货币回购协议，但辉南县人民政府主张陈桂华的房屋差价款没有交纳，应从安置款中扣除，陈桂华提出被告已经承诺房屋差价款免交，所以不应扣除，双方发生争议，无法达成协议，陈桂华因此向法院起诉，要求被告履行安置协议。同时查明，陈桂华已按政策规定在被告处领取了2015年至2019年的各项临时安置补助费。2020年9月16日经辉南县房屋征收经办中心委托梅河口方正伟业房地产评估测绘有限公司对拟回迁地段商品住宅市场价格进行评估为每平方米4418.00元。 一审法院认为：陈桂华与辉南县人民政府房屋征收办公室之间签订的0000051号房屋征收补偿安置协议书，是双方真实意思表示，且主要内容不违反法律规定，应认定为有效行政协议。因辉南县住房和城乡建设局系房屋征收部门，依法应对征收实施单位签订的协议承担履约责任。由于县政府更改规划，双方约定的回迁安置房屋已不能建设，现双方均意欲用货币回购方式履行，法院应予尊重。对于房屋回购单价，陈桂华主张按同区域已经回购安置完毕的协商价格每平方米4630元计算，辉南县人民政府主张按中介机构评估的市场价格每平方米4418.00元计算。一审法院认为，个别回迁户的协议价格具有很强的针对性，不宜普遍适用，而中介机构的评估价格更具公平性和实效性，应予以采信，对于陈桂华诉讼代理人的质证意见不予采纳；对于双方争议的251,228.00元房屋差价款，实施单位负责人虽然承诺该款不用交纳，且在协议书上标明“此款已交”并加盖了财务专用章，但事实是陈桂华没有交纳该笔差价款。房屋征收系行政行为，在没有政策、法规依据的情况下，实施单位和具体负责人无权为被拆迁人免除房屋差价款，该行为无疑会损害国家和社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款规定，合同条款损害公共利益的，应当认定无效。故此，一审法院对回迁安置协议书中的此项约定认定为无效约定，陈桂华不能据此要求被告履行。该笔房屋差价款应当从回迁安置补偿款总额中扣除。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、第七十八条及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条之规定，判决：一、被告辉南县住房和城乡建设局于判决生效之日起30日内给付原告陈桂华房屋安置补偿款530,758.00元二、驳回原告陈桂华其他诉讼请求。案件受理费50元由被告承担。 上诉人陈桂华不服，上诉请求依法改判支持上诉人一审诉求。事实和理由：一、其他被拆迁户都是按照第一次政府评估价4630元／平方米同辉南县住房和城乡建设局达成回购协议，而现在却单独针对仅剩的上诉人家住宅做了份新的评估（评估价4418元／平方米）该做法错误。评估报告是在第一次庭审结束后，辉南县住房和城乡建设局自行委托作出，缺乏公正性，且程序违法。同时评估报告对象是毛坯房，而依据辉政发（2013）10号文件第三十四条规定，产权调换房屋要达到基本居住条件。二、在2020年5月18日第一次开庭后，上诉人向法院提交了详实的陈述意见，介绍了0000051号协议达成背景等情况，当时拆迁办承诺免交房屋差价款，所以工作人员出具了一张251228元房屋补助款收据，并加盖“钱款已结清”财务章让上诉人放心，当时许多动迁户和上诉人家一样，只是每家“照顾”、“补助”程度不同，免除差价款用房屋补助款冲抵并加盖“钱款已结清”是当时的习惯做法，一审认定为损害国家利益没有事实根据，其他被拆迁户存在免交情况。三、2019年12月30日上午9时多，在被上诉人副局长刘长福的办公室，当时刘长福和征收办负责人彭程都同意补偿上诉人起诉的金额，但是他们以房照、协议原件、补偿票据等丢失为由，主张不能和上诉人签订协议，让上诉人起诉判决后补偿，被上诉人前后不一致，欺骗、搪塞、推诿老百姓。综上，请求二审法院依法公正裁判。 辉南县住房和城乡建设局辩称，1.因原评估报告在一审诉讼期间失效，故征收中心另行委托评估鉴定，评估结论相差不大，且上诉人未要求重新评估。2.虽我方未提出上诉，但对一审判决存有异议，协议非我方签订，我方不是一审适格被告。原协议中涉及的两套房屋，一套是产权调换，另一套是购买的，购买的价格每平米3000元，没有实际交款，所以判决数额与实际数额是有一定差距的，请求法院维持一审判决。 双方当事人在二审期间没有提交新证据，本院查明事实与一审查明事实一致。另查明，2011年6月21日，辉南县人民政府发布辉政发[2011]第5号《辉南县人民政府房屋征收决定》的公告，决定对“东至兴工路、南至安居小区、西至动迁办、北至爱民大街”区域进行征收，征收部门为辉南县住房和城乡建设局，征收实施单位为辉南县人民政府房屋征收办公室。0000051号产权安置调换协议书系辉南县人民政府房屋征收办公室作为甲方签订，同时，在协议第四条差额结算条款后手写注明“欠款已结清”，并加盖辉南县房屋征收经办中心财务专用章。辉南县城市建设动迁安置办公室于2011年更名为辉南县人民政府房屋征收办公室，2012年，辉南县城市建设动迁安置办公室更名为辉南县房屋征收经办中心。 本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”本案中，辉南县住房和城乡建设局系辉南县人民政府确定的房屋征收部门，其作为一审被告主体适格，其应当对征收实施部门与被拆迁人签订的产权安置调换协议书承担相应的法律责任。因规划变更，0000051号产权安置调换协议书中约定的回迁安置房屋不能建设，故该协议已实际履行不能，现双方对该客观情况均认可，故本院准予解除该协议。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”陈桂华要求在不能履行0000051号产权安置调换协议的情况下由辉南县住房和城乡建设局补偿损失，其请求符合法律规定，应予支持。双方均认可辉南县住房和城乡建设局采取回购的方式予以补救，故本院予以尊重和支持。关于回购房屋价格及是否应当扣除差价款为本案中双方争议的问题。首先，关于回购房屋价格问题，因辉南县回购房屋属于行政行为，回购资金为国家所有，故不宜恣意认定，辉南县住房和城乡建设局采用评估的方式确定回购房屋价格，该方法合理可行。陈桂华主张按照此前的房屋评估报告的价格每平方米4630元回购，因此前房屋评估报告有效期届满，不宜继续参照使用，陈桂华的该项主张无事实及法律依据，不应予以支持。因双方回购事宜正在洽谈中，辉南县住房和建设局委托评估鉴定，与行政机关做出行政行为后补充鉴定不同，不宜认定为程序违法，陈桂华的该项主张无事实及法律依据，应当按照评估价4418元/平方米回购。其次，关于是否应当扣除房屋差价款的问题。0000051号产权安置调换协议系基于征收而签订，回迁房屋是对陈桂华原房屋征收的补偿，根据协议可以看出，陈桂华原房屋为52.64平方米，封闭阳台14.26平方米，回迁房屋为两处，第一处上靠户型增加面积21.6平方米，每平方米850元，计18360元，而第二套房屋88.50平方米，每平方米3000元，总价为265500元，两处房屋合计差价283860元，如免除该房屋差价款，则意味着陈桂华不仅无需交纳约按照一比一回迁房屋的差价款，还另行得到一处88.50平方米房屋，该补偿方式明显超过陈桂华依法回迁应获得的补偿，有损国家和社会公共利益，应当认定该免除条款无效，回购时应当扣除该房屋差价款。故回购的价格应为530758元[88.5平方米×2×4418元/平方米-房屋差价款（18360元-265500元）+货币补偿金32632元]，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人陈桂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜珍林 审判员  纪 刚 审判员  孙艳玲 二〇二〇年十二月三十日 书记员  巩倩倩