安徽省界首市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖1282民再2号之一 抗诉机关：安徽省阜阳市人民检察院。 原审原告：安徽新宇建筑工程有限公司。住所地：阜阳市颍州区双清路339号。统一社会信用代码913412007430938507。 法定代表人：季红，该公司总经理兼董事长。 委托诉讼代理人：张金宝，男，1963年3月6日出生，汉族，安徽省阜南县人，该公司副总经理，住安徽省阜南县。 原审被告：界首市卡丹特服装有限公司。住所地：界首市鸭王工业区中兴路。组织机构代码550163357、注册号341282000024834 法定代表人：俞豪杰，该公司总经理。 原审被告：俞豪杰,男，1986年10月26日出生，汉族，浙江省海宁市人，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：沈谷臣，浙江潮乡律师事务所律师。 原审原告安徽新宇建筑工程有限公司与原审被告界首市卡丹特服装有限公司、俞豪杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日作出（2016）皖1282民初1730号民事判决，该判决发生法律效力后，安徽省阜阳市人民检察院向安徽省阜阳市中级人民法院提出抗诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2020年1月6日作出（2020）皖12民抗21号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。界首市人民检察院指派检察官闫永、检察官助理王路遥出庭。原审原告：安徽新宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人张金宝，原审被告界首市卡丹特服装有限公司、俞豪杰共同委托诉讼代理人沈谷臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省阜阳市人民检察院提出抗诉意见，2016年8月1日，安徽新宇建筑工程有限公司(以下简称新宇公司)起诉至界首市人民法院，请求判令界首市卡丹特服装有限公司(以下简称卡丹特公司)、俞豪杰支付工程款190万元及利息，返还工程履约金10万元，赔偿损失25万元，承担本案诉讼费用。卡丹特公司、俞豪杰经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。 界首市人民法院于2017年5月19日作出(2016)皖1282民初1730号民事判决。该院一审查明，2010年4月2日，新宇公司副经理张金宝与卡丹特公司委托代理人王占信签订《工程协议书》，协议约定:新宇公司承建卡丹特公司在鸭王工业园区厂房扩建工程，承包范围为包工包料(建筑面积约6000平方米)，水电、消防除外，以实际工程量、按实结算;开工日期以发包单位开出的进场通知书为准;合同工期为120天;质量标准为验收合格;合同价暂定400万元;工程款支付为每月通过监理签证的工程量、计取造价，支付进度款的80％;双方还约定:“新宇公司向卡丹特公司交纳工程履约金10万元(以收据为准)于新宇公司进场期满两个月正负5天内返还给新宇公司;卡丹特公司向新宇公司承诺按照合同的约定期限和方式支付合同价款及欠条应当支付的款项。本合同所有条款如任何一方违约，按总价3％赔偿另一方损失。”合同签订之日，新宇公司支付卡丹特公司工程履约保证金10万元。新宇公司按照约定进场施工后，因卡丹特公司没有及时给付工程款，导致新宇公司承建的卡丹特公司厂房扩建工程停工。2011年3月12日，经双方确认，卡丹特公司委托代理人王占信对新宇公司已施工的工程签署“鸭王工地184000同意工程款壹佰捌拾肆万元整(门窗另算。待建设单位核准后具体结算)，王占信2011.3.12”。另查明，2010年4月5日，新宇公司支付闫占存中介费1万元，还支付饶大庆未进场前期施工费6万元。为此，新宇公司提起诉讼。 该院认为，新宇公司与卡丹特公司签订的《工程协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，系有效合同，双方当事人均应当按照合同约定的履行各自的义务。本案中，根据新宇公司提供的卡丹特公司委托代理人王占信于2011年3月12日出具的工程款结算单，该院认定，卡丹特公司尚欠新宇公司工程款184万元(门窗另算)根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，该院对新宇公司主张卡丹特公司偿还工程款184万元的诉讼请求，予以支持。新宇公司在该项诉讼请求中还主张其支付给饶大庆的前期施工费6万元应作为工程款由卡丹特公司予以偿还，该院认为，该笔6万元的费用，被委托代理人王占信在2011年3月12日出具工程款结算单时，并没有予以确认，且该笔支付饶大庆的6万元费用，是新宇公司为接收饶大庆前期所施工的工程而支付给饶大庆的对价或者补偿，因此不应作为其工程款，故对新宇公司主张卡丹特公司支付该笔费用6万元的诉讼请求，该院不予支持。 对新宇公司主张卡丹特公司支付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率给予计算的问题。本案中，双方对所欠工程款是否应当承担利息没有约定，而根据双方在《工程协议书》第十七条中“本合同所有条款如任何一方违约，按总价3％赔偿另一方损失”的约定，在卡丹特公司没有按照其出具的结算清单给付工程和按照约定期限返还履约保证金的情况下，卡丹特公司已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，卡丹特公司应当承担相应的违约责任，即承担违约金12万元(合同价款400万元×3％)。 关于新宇公司主张依法判令卡丹特公司返还工程履约保证金10万元的问题。新宇公司提供的《工程协议书》及有卡丹特公司出具的收据能够证明新宇公司交纳工程履约金10万元的事实。根据《工程协议书》第十二条中的“乙方(新宇公司)向甲方(卡丹特公司)交纳工程履约金10万元(以收据为准)，于乙方进场期满两个月正负五天内返还给乙方”的约定，在新宇公司进场施工期满两个月之后，卡丹特公司并未有按照约定将工程履约金返还给新宇公司，同理根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，对新宇公司的该项诉讼请求，该院予以支持关于新宇公司主张依法判令卡丹特公司赔偿损失25万元的问题。庭审中新宇公司对此项损失的解释是合同约定卡丹特公司违约赔偿合同总价的3％即12万元;由于卡丹特公司违约致使新宇公司没有完全施工，按合同总价尚有210万元工程款没有获得损失12万元(暂计算)；另有中介费1万元，合计新宇公司损失25万元。该院认为，新宇公司在第一项诉讼请求中已经主张卡丹特公司所欠工程款184万元的利息，由于双方在《工程协议书》中对任何一方违约所承担的责任已有约定，因此对新宇公司所主张的利息问题，该院依据双方的约定确认卡丹特公司承担了相应的责任，以赔偿新公司的损失，所以，新宇公司在一同项诉讼请求中再次主张卡丹特公司赔偿合同总价款的3％即12万元，没有法律依据，该院不予支持。对新宇公司提出的卡丹特公司违约致使其没有完全施工，按合同总价尚有210万元工程款没有获得损失12万元(暂计算)的问题，该院认为，新宇公司提出的该项12万元的损失，没有向该院提供相应的证据予以证明，也没有向该院说明计算的依据，因此对新宇公司提出的该项损失，该院不予支持。对新宇公司提出的另有中介费1万元损失的问题，该院认为，新宇公司通过中介而获得工程项目其目的是通过建设工程而取得经济利益，其所支付的中介费与本案没有关联性，因此对新宇公司提出的该项损失，该院亦不予支持。 关于新宇公司主张俞豪杰对卡丹特公司所负担的债务承担连带责任问题。本案中，新宇公司提供了卡丹特公司的企业信息，能够证明该企业系俞豪杰一人有限责任公司，俞豪杰未到庭参加诉讼，视为其对自己的诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立与股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，俞豪杰应当对该院确认卡丹特公司承担的债务负有连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决卡丹特公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还新宇公司工程款184万元及违约金12万元，合计196万元；卡丹特公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还新宇公司工程履约金10万元;俞豪杰对上述判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任;驳回新宇公司的其他诉讼请求。 检察机关经过调查发现，2008年10月23日王占信之妻郭爱玲与界首市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得涉案厂房所建设的土地使用权，土地总面积8642平方米。卡丹特公司并未就涉案工程建设向王占信出具过书面委托协议书。王占信、黄荣孙（黄龙孙）在签订《工程协议书》及工程建设中起主导作用，涉案工程由黄荣孙进行投资，王占信以土地入股，借用卡丹特公司名义签订《工程协议书》。《工程协议书》内容由王占信填写，并且王占信在法定代理人处签名。《会议纪要》上显示“开发商是黄龙孙”。在签订《工程协议书》开工建设前涉案土地未取得建设工程规划许可证和施工许可证。2010年4月20日，张金宝按照王占信、黄荣孙（黄龙孙）的安排将99800元工程合同履约金通过电子转账的方式转给黄荣孙的女朋友徐霞（账户62×××28），卡丹特公司账户未收到新宇公司缴纳的10万元工程合同履约金。新宇公司在本案提起诉讼时才知道王占信不是卡丹特公司的法人。2011年3月2日，由王占信与张金宝进行结算，确定工程款为184万元。 认定上述事实的证据有王占信、俞豪杰、孙正祥、徐霞、王**、张金宝等人陈述、阜阳地区土地申请登记卷宗、银行查询账单、相关证明等证据材料。 检察院认为，(2016)皖1282民初1730号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误且现有新证据足以推翻原判决。理由如下: 一、原审认定的基本事实缺乏证据证明 1.原审经庭审查明的事实“2010年4月22日，新宇公司副总经理张金宝与卡丹特公司委托代理人王占信签订《工程协议书》”缺乏证据证明。通过审査原审卷宗，该《工程协议书》上发包单位系卡丹特公司，承包单位系新宇公司，虽然发包单位栏加盖有卡丹特公司的印章，但王占信于“法定代理人”一栏签字并非在“委托代理人”一栏签字，而原审卷宗内卡丹特公司注册信息显示法定代表人并非王占信。同时《会议纪要》以及变更承诺上王占信签字是以自身名义签字或经手人身份签字，卷内无任何卡丹特公司授权王占信的相关证据材料，且该缺乏证据证明的事实直接影响原审卡丹特公司委托代理人王占信于2011年3月13日出具工程款结算单事实的认定。因此，原审认定新宇公司副总经理张金宝与卡丹特公司委托代理人王占信签订《工程协议书》明显缺乏证据证明。 2.原审认定新宇公司与卡丹特公司签订的《工程协议书》不违反法律、行政法规的规定，系有效合同属适用法律确有错误。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定:“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”、《中华人民共和国建筑法》(1997年)第七条第一款规定:“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、《中华人民共和国国合同法》第五十二条第五项的规定:有下列情形之一的，合同无效:(五违反法律、行政法规的强制性规定、参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009年)规定:“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效”。由此可以看出，建设单位在工程建设前应当办理规划许可证及施工许可证，这是工程建设的必经程序，也是法律对建设行为的法定要求，在未取得规划许可施工许可合法审批手续的情况下当事人签订的《工程协议书》应当认定为无效。本案中，并未有任何证据证明涉案工程已取得建设工程规划许可证，因此原审认定涉案的《工程协议书》系有效合同属适用法律确有错误。 二、有新证据足以推翻原判决 经过询问徐霞、孙正祥、俞豪杰、王**、王占信、张金宝以及向界首市城乡规划局和界首市住房和城乡建设局调查，调取银行转账情况、卡丹特企业注册信息，相关人员的基本信息等调查方式可知，涉案土地使用权人为王占信之妻郭爱玲，涉案土地是黄荣孙进行投资，王占信以土地入股，借用卡丹特公司名义签订的《工程协议书》，卡丹特公司仅是租房者，王占信未就该工程与卡丹特公司有相关利益分配约定。新宇公司张金宝在签订《工程协议书》时，王占信自称其是卡丹特公司负责人，女儿是公司法人，徐侠(霞)是公司会计，工程是和黄龙(荣)孙合伙开发的。新宇公司张金宝根据《工程协议书》支付的10万元工程履约金分两次通过银行转账方式转入徐霞账户，徐霞按照黄龙(荣)孙的安排收取张金宝10万元(实际是98800元)，该笔款一部分给了黄龙(荣)孙，一部分给了王占信。以上证据能够证明涉案工程实质上与卡丹特公司无关，卡丹特公司不是该案的适格当事人。 综上所述，(2016)皖1282民初1730号民事判决认定的基本事实缺乏法律证明、原判决适用法律确有错误且现有新证据足以推翻原判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(ニ)、(六)项、第二百零八条第一款的规定，特向你院提出抗诉，请依法再审。 安徽新宇建筑工程有限公司向本院提出的诉讼请求是：1、依法判令被告支付原告工程款190万元（不含门窗）及其利息（自2011年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款项实际清偿之日止，暂计算至2016年7月12日利息为60万元）；2、依法判令被告返还原告工程履约保证金10万元；3、依法判令被告赔偿原告损失25万元；4、本案诉讼费用及由此产生的其他一切费用均由被告承担。事实与理由：2010年4月2日，原告与被告签订《工程协议书》，协议约定：原告承建被告在鸭王工业园区厂房扩建工程，包工包料、水电、消防除外，合同价暂定400万元，每月被告支付进度款80%，原告向被告交纳工程履约金10万元，于原告进场期满两个月正负五天内返还给原告，被告向原告承诺按照合同的约定期限和方式支付合同价款及欠条应当支付的款项。本合同所有条款如任何一方违约，按总价3%赔偿另一方损失。合同签订后，原告按约进场施工，并支付被告工程履约保证金10万元，但被告未按约履行付款义务。2011年3月12日，被告对原告已施工的工程确认工程款为184万元（不含门窗）。2010年4月5日，原告又支付其未进场前期施工费6万元。被告未按期支付工程款和其他约定款项的行为已构成违约，给原告造成重大经济损失，依法应当承担法律责任。为此，提起诉讼。 界首市卡丹特服饰有限公司、俞豪杰辩称： 一、界首市卡丹特服饰有限公司和公司法人俞豪杰不是本案适格被告。 卡丹特公司于2010年初租赁了王占信位于鸭王工业区约1200平方米厂房，用于服装加工。公司于2010年1月22日正式设立，加工服装时间约一年多，2012年8月因经营不善而关闭。而案涉土地的国有土地使用权人系王占信配偶郭爱玲，案涉厂房在卡丹特公司设立公司之前，王占信就已经委托他人建造，后因资金原因停建。 根据界首市人民检察院对王占信、王**（监理）、徐霞、张金宝（施工方）等人的调查笔录，可以确认，原告安徽新宇建筑工程有限公司承建的案涉工程，实际的投资方和建设单位系黄龙孙、王占信，而不是卡丹特公司和俞豪杰，卡丹特公司也从未收到过原告公司任何的工程履约保证金，案涉保证金也是黄龙孙、王占信指示徐霞收取。而且，从2010年5月工程停工后，一直到2016年，张金宝一直在跟王占信追讨工程款。 另外：从未盖章，系王占信偷盖或伪造。 二、王占信不是卡丹特公司的员工，我公司也从未委托或授权其代表卡丹特公司对外签订任何协议。 1、从协议内容上看，卡丹特公司在界首市工行没有设立账户，而工程协议书上的账户是工行界首支行。另外，协议书备注中有“3、甲方原与安徽省阜阳国瑞建筑工程有限公司签订的施工合同作废”的内容。卡丹特公司与安徽省阜阳国瑞建筑工程有限公司也从未有过交集，相互根本不认识，也从未打过交道。原告在一审庭审笔录第6页记载：“审判长：被告方厂房工程的开工时间？原代：（经当庭询问公司副总）前期饶大庆施工是2010年2月份左右，我们公司签订合同后2010年4月进场。”也就是说，从时间节点看，该建设工程从2010年2月或更早就开始了，而当时卡丹特公司才刚设立或根本还没设立，即使设立了卡丹特公司也是向王占信租赁厂房经营，完全没有建设工程的必要性和可能性。这些内容结合原告庭审笔录上的说法，正好印证了厂房建设方是王占信。 2、卡丹特公司从未在《界首市卡丹特服装公司综合楼施工图变更及相关责任承诺说明》及其提交的编号为0002122、日期为2010年4月2日的收据上盖章，也从未收到过原告公司10万元工程履约保证金。 3、卡丹特公司与“黄龙孙”、监理“王**”根本不认识，更不可能有任何业务往来。 三、本案为建设施工合同纠纷，应对施工合同的合法性进行审查。根据《土地管理法》和《城乡规划法》的规定，建设工程土地使用权和建设主体必须一致，并且应当办理相应的图纸审批、规划和施工许可审批手续，否则，施工合同均应当认定无效。但原审判决没有审查土地使用权人和建设主体是否一致，也没有审查图纸设计、规划和施工许可。事实上，黄龙孙、王占信与原告签订施工合同后，根本没有办理相关规划和施工许可，因此案涉施工合同完全是违法无效的。原审判决将违法无效合同当作有效合同进行判决认定，明显属于定性和适用法律错误。 四、经过法庭质证，原告对检察院提交的相关证据（调查笔录）均无异议，与我司的相关工作人员也不认识，所以事实上不可能存在卡丹特公司发包案涉工程的可能，也不符合常理。原告也是受害人，我们也表示同情，但希望法庭查清事实，依法改判。 本院经审查认为，本案涉嫌合同诈骗，界首市公安局于2020年5月26日已作出界公（经）立字（2020）538号立案决定书，决定对涉案合同经办人黄荣孙、王占信涉嫌合同诈骗案立案侦查。本案不属于民事纠纷，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应驳回原审原告的起诉。 综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下： 一、撤销本院（2016）皖1282民初1730号民事判决。 二、驳回原审原告安徽新宇建筑工程有限公司的起诉。 案件受理费29600元，予以退还原审原告安徽新宇建筑工程有限公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判长  曹书玉 审判员  应 欣 审判员  刘丽涛 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  刘华亮 附相关法律条文： 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》 一、正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪 1．根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。 2．审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。 3．审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。 全案移送的案件，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应采用以下移送方式处理： 1）人民法院认为案件有犯罪嫌疑但不属于民事纠纷的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。 2）在审理过程中，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告法院，法院经审查认为确有犯罪嫌疑的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。