福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1501号 上诉人（原审被告）：邵武紫金房地产开发有限公司，住所地福建省邵武市城郊工业园区紫金城。 法定代表人：吴启忠，总经理。 委托诉讼代理人：沙志忠，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:邵武田园物业管理有限公司，住所地福建省邵武市八一北路**。 法定代表人：陈玲玲，总经理。 委托诉讼代理人：朱立成。 上诉人邵武紫金房地产开发有限公司（以下简称紫金公司）因与被上诉人邵武田园物业管理有限公司（以下简称邵武田园公司）物业服务合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2020）闽0781民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 紫金公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邵武田园公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、双方于2019年9月1日签订的《关于收到邵武田园公司发的终止物业服务合同函的回复及物业管理移交约定》（以下简称《移交约定》）合法有效，《移交约定》B项第1款约定“从2014年11月起至2019年9月30日，福州田园物业管理有限公司、邵武田园公司的物业管理时期向紫金公司的借款、物业管理时期的垫款、退还业主或预收的（物业费、公共维修基金、装修押金、公共水电费、电梯年检维保等）一切费用进行清算”，《移交约定》B项第2、3、4、7款对邵武田园公司的合同义务也作了相应约定。在本案诉讼中，邵武田园公司对于福州田园物业管理有限公司向紫金公司借款421067元并无异议，根据前述《移交约定》B项第1款的约定，邵武田园公司构成债务加入，故该款项应在本案中予以扣减。二、邵武田园公司应向紫金公司返还公共维修基金96411.8元、保证金76000元、预缴电费24296元、预收水电及垃圾清运费21662元。三、一审法院对于如下事实认定不当：1.紫金公司为邵武田园公司垫付水电费17145.1元，邵武田园公司对该金额也没有异议，故该款应在物业费中予以扣减；2.邵武田园公司未提供证据其已缴纳2018年1月至2019年2月期间的监控费，实际上系紫金公司代为缴纳了监控费23760元（2019年5月10日12960元、2019年9月3日10800元），故一审法院认定紫金公司仍需支付监控费41040元不当；3.邵武田园公司在退出前未对电梯、消防设备进行维护，紫金公司为此支付了电梯维护费18557元、消防维护费40322元，该项费用应当从物业费中予以扣减；4.邵武田园公司未对二期、三期的地下室进行管理，不应当收取相应的管理费；5.第9、12、13、15、17栋地下室管理费是每月3600元而非一审法院认定的每月8000元。四、紫金公司在一审中申请对财务会计凭证进行鉴定，一审法院未予准许，程序不当。综上，一审法院认定事实不清，程序不当，请求二审法院支持紫金公司的上诉请求。 邵武田园公司辩称，一、紫金公司在一审中未提起反诉，故其在上诉中主张邵武田园公司返还相应的款项不属于本案审理范围。二、在本案诉讼期间，邵武田园公司多次要求紫金公司对实际账目进行确认，且一审法院也多次告知紫金公司申请审计，但紫金公司均以各种理由拒不确认，也不申请审计。为此，紫金公司主张一审程序违法的理由不能成立。三、福州田园物业管理有限公司与邵武田园公司是两个独立的主体，紫金公司主张福州田园物业管理有限公司向其借款421067元在本案中予以抵扣的理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回紫金公司上诉，维持原判。 邵武田园公司向一审法院起诉请求：一、紫金公司向邵武田园公司清偿物业费、管理费、补助款、垫付款等共计450363元及违约金（按月利率2%为标准计算自2019年9月1日起至款项付清之日止）；二、紫金公司赔偿邵武田园公司经济损失30000元。 一审法院认定事实：2017年11月25日，邵武田园公司与紫金公司签订了《福建省前期物业服务合同》和《福建省前期物业合同补充协议一》（以下简称补充协议），合同及协议约定：紫金公司委托邵武田园公司对紫金城小区实行物业管理服务，合同期限从2017年12月1日起至2020年11月30日止；邵武田园公司提供物业服务的主要内容包括负责本物业共用部位、共用设施设备的日常维修、养护和管理；负责本物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾清运等。紫金公司给邵武田园公司以下补贴：二期、三期地下车库管理每月补助3600元，包含壹佰元以下的维修材料费；根据实际需要设置安装监控36个，每台每月补助60元，合计每月补助2160元，包含监控设备的维护、维修及监控图像的储存费；小区生活垃圾处理费紫金地产一次性补助35000元。2018年8月1日前所有补助款项按照已请款标准执行（老合同执行），2018年8月1日之后所有补助款项按照本补充协议执行。合同签订后，邵武田园公司于2017年12月1日开始为紫金城小区提供前期物业服务。双方于2019年9月1日签订《移交约定》，约定邵武田园公司的撤场时间延长至2019年10月1日，以及双方清算的相关事项。2019年9月26日，紫金公司向地产公司发函列明邵武田园公司应当移交的项目内容。双方于同月30日派员办理了交接手续并签字确认，双方还就紫金公司应支付给邵武田园公司的款项、邵武田园公司应退还的款项进行了对账，但紫金公司负责清算的工作人员未签字确认最终应支付的金额，提出需由老板确认。因紫金公司一直未回复，亦未付款，虽经邵武田园公司多次催讨，但未果，故诉至法院。紫金城小区电梯五方通话和小区监控至今未过户至紫金公司名下，邵武田园公司退出该小区后，五方通话费和小区监控费仍由邵武田园公司支付且支付至2020年2月。 一审法院认为，邵武田园公司与紫金公司签订的《福建省前期物业服务合同》及补充协议、《移交约定》系双方的真实意思表示,其内容不违反法律及行政法规的强制性规定,合法有效,对双方均具有法律约束力,双方均应按照合同的约定互相享有权利并负担义务。邵武田园公司已按合同约定履行了对紫金城小区进行物业服务的义务，并在退出该小区前完成了小区配套设施设备的移交和账目的清算工作，紫金公司应按合同约定支付相应的款项，具体数额如下：1.空置房、店面物业费240467元、地、地产每月补助物业公司费用55000元方通话（田园物业垫付交给电信公司）1600元以及物业为地产垫付款38502元，紫金公司均无异议，予以确认；2.生活垃圾清运费一次性补助款35000元，紫金公司虽未发表意见，但在双方签订的补充协议第三条有明确约定，邵武田园公司据此主张有事实依据，予以确认；3.监控补贴费41040元，在双方签订的补充协议第一条第2项中有明确约定每月补助2160元，双方对此均无异议，且紫金公司认可应支付给邵武田园公司2018年2月1日至2019年9月30日共计43200元的监控费，予以确认；紫金公司未认可2019年10月1日至2020年2月29日共计10800元监控费，但因双方均认可紫金城小区监控至今仍挂在邵武田园公司名下，没有过户给紫金公司，邵武田园公司支付监控费至2020年2月份，故邵武田园公司主张2019年10月1日至2020年2月29日共计10800元监控费，予以支持；紫金公司抗辩称应扣除已经分两笔支付的11个月监控费23760元（2019年5月10日支付12960元，2019年9月3日支付5个月10800元），结合邵武田园公司所举关于监控补贴费证据中体现其于2019年3月14日请款2018年2月1日至2018年7月30日监控补贴12960元，故该笔监控费予以扣除，另一笔监控费因紫金公司所举证据未明确体现支付的具体月份，无法证明其支付的是邵武田园公司主张期限内的监控费，故不予支持；4.垫付电梯维保费8280元（9、12、13、17栋，9台），因邵武田园公司未提供证据其垫付了该笔费用，不予支持；5.管理费90400元，紫金公司抗辩称邵武田园公司长期未对二期、三期、9栋、12栋、13栋、17栋地下室进行清理、维护，故其没有义务支付物业管理费，但紫金公司所举证据并不能证明该抗辩意见，不予采纳；紫金公司还抗辩称约定的地下室管理费是每月3600元，而非每月8000元，邵武田园公司提供一份联络函用以证明2015年1月福州田园公司已经与紫金公司约定按每月8000元计算管理费，且双方签订的补充协议第六条约定“2018年8月1日前所有补助款项按照已经请款标准执行（老合同执行）”，紫金公司提供的证据（一）附（4）中的联络函能证明9、12、13、17栋地下人防监管费用从2015年2月份开始每月补贴8000元，福州田园公司按此标准请款，紫金公司按此标准支付了管理费，与邵武田园公司提供的联络函能相互佐证，邵武田园公司按照老合同执行的标准主张2018年3月1日至2018年7月31日的管理费按照每月8000元计算，有事实根据，故紫金公司的该项抗辩，不予采纳；6.返还业主保证金及抵扣物业费5113元，因邵武田园公司所举证据无法证明系在本案诉讼后返还业主保证金及抵扣了物业费，故不予支持；以上共计502009元。双方均认可在邵武田园公司服务期间，紫金公司为邵武田园公司垫付的78000元应在本案中扣除，故紫金公司应支付给邵武田园公司424009元。紫金公司未按约定支付物业服务费，应当承担违约责任。根据双方在《移交约定》第9条、前期物业服务合同第十四条的约定，邵武田园公司主张按月利率2%计算违约金，予以支持。关于邵武田园公司是否有权要求紫金公司赔偿损失费30000元的问题，双方在移交约定第8条约定：“双方不得无故找理由推脱拒不开展移交清算工作。如因对方原因不予配合移交，至2019年9月30日止导致本次移交清算未能完成，双方都有权要求对方赔偿损失费30000元整，并且承担物业合同所约定的违约责任。如因特殊原因需以纪要方式双方签字确认同意”。从现有证据来看，双方均派员依照移交约定进行了物业管理设施设备、业主资料的移交，从双方的电话通话内容和微信聊天记录来看，双方亦对紫金公司应付款项及邵武田园公司应退款项的账目进行了核对、清算，但紫金公司负责移交、清算的工作人员以需交由法定代表人确认为由，未对清算结果予以盖章确认,亦未支付款项，故邵武田园公司要求紫金公司赔偿损失费30000元的诉讼请求，予以支持。邵武田园公司诉讼请求超出部分没有事实依据，不予支持。紫金公司未在本案中提出反诉，故其要求邵武田园公司偿还款项的主张可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、紫金公司应于判决生效后十日内支付邵武田园公司物业款、管理费、补助款、垫付款共计424009元，并支付违约金（从2019年11月1日起支付至付清之日止，按月利率2%计算）；二、紫金公司应于判决生效后十日内赔偿邵武田园公司损失30000元；三、驳回邵武田园公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。紫金公司主张一审法院遗漏认定其在上诉状中载明应予抵扣的事项，该异议亦为本案二审争议的问题，本院将在下文一并进行分析、认定。 本院认为，本案二审争议的问题为紫金公司欠付物业费的金额如何认定？该争议焦点项下关键的问题是紫金公司在上诉状中主张应予扣减的事项是否成立？对此本院分析如下：第一，关于福州田园物业管理有限公司向紫金公司的借款424009元的问题。邵武田园公司与福州田园物业管理有限公司系两个独立的公司，《移交约定》虽约定对前述借款进行清算，但仅是双方进行对账的意思表示，不能作出邵武田园公司自愿承担福州田园物业管理有限公司欠付紫金公司424009元借款的认定，即不构成债务加入，故紫金公司主张前述借款应在本案中扣减的理由不能成立，不予支持。第二，关于紫金公司主张邵武田园公司返还公共维修基金96411.8元、保证金76000元、预缴电费24296元、预收水电及垃圾清运费21662元的问题。因上述款项由全体业主享有，紫金公司在本案中诉请返还的主体不适格，且紫金公司一审中未对此提出反诉，本院对此不予审查。第三，关于二期、三期地下室管理费的问题，一审法院根据双方签订《补充协议一》第一条第1项约定的每月3600元标准计算得出紫金公司应付50400元（3600×14=50400）正确。紫金公司主张邵武田园公司未尽到管理义务，但未提供相应的证据予以证实，应承担举证不利之后果，故对该主张不予支持。第四，关于第9、12、13、17栋地下室管理费40000元的问题，《补充协议一》第六条约定“2018年8月1日前所有补助款项按照已请款标准执行（老合同执行）”，结合紫金公司在一审提交的福州田园物业服务有限公司的《联络函》，足以认定紫金公司给予每月补贴8000元，故邵武田园公司诉请2018年3月1日至2018年7月31日期间的管理费40000元有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。第五，关于垫付水电费17145.1元的问题，该费用系由紫金公司代为支付，且邵武田园公司该金额无异议，故紫金公司主张在本案中予以扣减成立，予以支持。第六，关于监控费用的问题，案涉监控至2020年2月29日仍登记在邵武田园公司名下，且费用亦由邵武田园公司支付，故邵武田园公司应支付紫金公司2018年2月1日至2020年2月29日期间的监控费54000元，扣除紫金公司代为支付的12960元，紫金公司仍需支付41040元，一审法院对此计算正确。第七，关于电梯维修费18557元及消防设备维护费40322元的问题。紫金公司在2019年9月30日的《移交和检查的情况表》确认邵武田园公司移交的电梯设备正常，故紫金公司主张电梯修复费不能成立。同时，紫金公司在本案中所举的证据不能证实消防设备损坏系由于邵武田园公司原因所致，更不能证明其在本案中主张的修复金额已实际发生，应承担举证不利之后果，故对该项主张不予支持。此外，紫金公司虽在一审中针对邵武田园公司的部分诉请的事项提出鉴定，但经法院释明后，邵武田园公司已撤回该部分诉请，紫金公司所提出的鉴定申请已无必要，紫金公司以此主张一审程序不当缺乏依据，不予支持。 综上所述，紫金公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持邵武市人民法院（2020）闽0781民初731号民事判决第二项，即“邵武紫金房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内赔偿邵武田园物业有限公司损失30000元”； 二、撤销邵武市人民法院（2020）闽0781民初731号民事判决第三项； 三、变更邵武市人民法院（2020）闽0781民初731号民事判决第一项为“邵武紫金房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付邵武田园物业有限公司物业款、管理费、补助款、垫付款共计406863.9元，并支付违约金（以406863.9元为基数，按月利率2%计算标准计算自2019年11月1日起至款项付清之日止）； 四、驳回邵武田园物业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8505元，减半收取计4252.5元，由邵武田园物业有限公司负担364元，邵武紫金房地产开发有限公司负担3888.5元；二审案件受理费8505元，由邵武田园物业有限公司负担728元，邵武紫金房地产开发有限公司负担7777元。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 雯 审 判 员  吴彦瑾 审 判 员  刘冬龙 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理  金纪超 书 记 员  李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。