北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初4925号原告：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**辽沈二街**1-10-2。法定代表人：马佳，执行董事兼经理。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。原告沈阳艾尔玛商贸有限公司（以下简称艾尔玛商贸公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2019年12月17日作出的商评字[2019]第7194号重审第2619号《关于第27069078号“天然本能”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告艾尔玛商贸公司的法定代表人马佳，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人樊莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局执行北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）（2019）京行终7235号行政判决书，针对艾尔玛商贸公司就第27069078号“天然本能”商标（以下简称诉争商标）所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：根据法院判决，至本案审理时，第4795907号商标（以下简称引证商标二）因连续三年不使用已被撤销，该撤销决定现已生效，上述商标已不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与第11424493号商标（以下简称引证商标一）、第25006982号商标（以下简称引证商标三）在文字构成、呼叫等方面等相近，构成近似标识，并存使用在“动物食品、饲料”等商品上易使相关公众混淆误认，构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指情形。诉争商标使用在“宠物用香砂”商品上与引证商标一、三未构成商标法第三十条所指情形，予以初步审定。据此，依照商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标指定使用在“宠物用香砂”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。原告艾尔玛商贸公司诉称：一、被诉决定程序违法，被告并未在重审期间向原告送达任何相关法律文书告知有各项诉讼权利，原告依法享有的各项诉讼权利被剥夺。二、引证商标一、三并非来源于同一主体，且没有任何的证据能证明引证商标一在核定使用的商品上有实际使用，故诉争商标与引证商标一、三共存不会导致相关消费者的混淆与误认。三、诉争商标与引证商标一、三在文字构成、呼叫、含义等方面有所不同，相关公众尚可区分，未构成近似标识，且被告并未提交足够证据证明引证商标一、三在核定使用商品上有唯一、确定对应性。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第27069078号“天然本能”商标（商标图样附后），由艾尔玛商贸公司于2017年10月25日申请注册，指定使用在第31类的燕麦、植物、坚果（水果）、新鲜蔬菜等商品上。引证商标一为第11424493号商标（商标图样附后），于2012年8月30日申请注册，后经核准，核定使用在第31类的饲料商品上，专用期限自2014年3月7日至2024年3月6日。现商标注册人为交城天娇红农业科技有限公司。引证商标二为第4795907号商标，于2005年7月25日申请注册，后经核准，核定使用在第31类的宠物食品、动物食品、宠物用香沙等商品上，经续展，专用期限自2018年4月14日至2028年4月13日。现商标注册人为苏洁卿。引证商标三为第25006982号商标（商标图样附后），于2017年6月27日申请注册，后经核准，核定使用在第31类的动物食品、宠物食品、宠物零食商品上，专用期限自2020年1月14日至2030年1月13日。现商标注册人为MI产业有限公司。针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第31类：“燕麦、植物、海参（活的）、坚果（水果）、新鲜蔬菜”上使用该商标的注册申请。二、驳回在第31类：“宠物用香砂、动物食品、饲料、宠物食品、宠物饮料”上使用该商标的注册申请。艾尔玛商贸公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：诉争商标与引证商标一至三不构成近似商标。2019年1月9日，商标评审委员会作出商评字[2019]第7194号《关于第27069078号“天然本能”商标驳回复审决定书》，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。艾尔玛商贸公司不服商标评审委员会作出的上述复审决定，于2019年3月21日向本院提起诉讼。2019年7月12日，本院作出（2019）京73行初3080号行政判决书，判决：驳回艾尔玛商贸公司的诉讼请求。艾尔玛商贸公司不服本院作出的一审判决，向北京市高院提起上诉。2019年11月21日，北京市高院作出（2019）京行终7235号行政判决书，认为引证商标二因连续三年不使用被决定予以撤销，且该决定已生效，该事实导致诉争商标在“宠物用香砂”商品上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，判决：撤销商评字[2019]第7194号《关于第27069078号“天然本能”商标驳回复审决定书》并责令国家知识产权局重新作出决定。2019年12月17日，根据北京市高院判决，国家知识产权局作出本案被诉决定。在本案开庭审理过程中，艾尔玛商贸公司认可被诉决定系依据已经生效的（2019）京行终7235号判决作出，认可诉争商标指定使用在除“宠物用香砂”商品外的其余复审商品上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对被诉决定中关于诉争商标指定使用在“宠物用香砂”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回的审理结论并无异议，但认为国家知识产权局在作出被诉决定前，未书面告知其合议组成员，未书面告知并保障其申请回避的权利，属于审查程序违法。国家知识产权局认可并未提前告知艾尔玛商贸公司前述事项。另查1，商评字[2019]第7194号《关于第27069078号“天然本能”商标驳回复审决定书》与本案被诉决定的合议组成员均不相同。另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，鉴于原告认可被诉决定系依据已经生效的（2019）京行终7235号判决作出，亦认可诉争商标指定使用在除“宠物用香砂”商品外的其余复审商品上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对被诉决定中关于诉争商标指定使用在“宠物用香砂”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回的审理结论并无异议，故本院对此亦不再赘述。此外，原告主张在被诉决定作出之前，被告未告知其合议组成员，未书面告知并保障原告申请回避的权利，构成程序违法。对此，本院认为，被告在作出被诉决定前，应当保障当事人对合议组成员提出回避申请的程序权利。本案中，被告在审查过程中未将合议组成员告知原告，该审查程序存在瑕疵，但鉴于被诉决定的合议组成员与原决定的合议组成员并不相同，且原告在诉讼阶段也并未指出被告合议组成员存在应当回避的法定事由，也没有提交足以影响本案处理结果的证据，故本院仅对被告未及时将合议组成员告知原告的行为予以纠正。综上，虽然被告审查程序存在瑕疵，但并不影响被诉决定的结论，原告要求撤销被诉决定的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  仝连飞人民陪审员  刘敬文二〇二〇年十二月七日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：