河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9550号上诉人（原审原告）:宋群龙，男，1971年6月8日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人:赵遵义，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人:金煜婕，河南明耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于矿利，男，1972年8月20日生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：洛阳市常益建筑劳务有限公司。住所地河南省洛阳市西工区王城大道军民巷6号院2号楼2门302号。法定代表人：常电民，该公司总经理。委托诉讼代理人：于矿利，男，1972年8月20日生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司。住所地邯郸市邯山区中华南街38号。法定代表人：池玉河，该公司董事长。上诉人宋群龙因与被上诉人于矿利、洛阳市常益建筑劳务有限公司（以下简称常益公司）、邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2020年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人宋群龙的委托诉讼代理人赵遵义、金煜婕，被上诉人于矿利（同时也是常益公司委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼。被上诉人邯三公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。宋群龙上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，并改判支持宋群龙原审诉讼请求或将该案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由于矿利、常益公司、邯三公司承担。事实与理由：原审法院认为宋群龙为实际施工人，认定事实错误。实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人，该施工人取代了原承包人并实际全面履行其与发包人的建设工程施工合同，与发包人形成事实上的合同关系，其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。在本案中，宋群龙与于矿利在《打砼协议书》中明确约定，宋群龙的施工范围仅为案涉项目1#、2#楼及地下车库主体点砼浇注工作，和发包人（洛阳巿鹏燕翔房地产置业有限公司）与承包人（邯郸巿邯三建筑工程有限公司）之间的合同承包范围相差甚远，宋群龙未形成法律认定的实际施工人需全面、实际履行的法律关系。因此，原审法院以宋群龙为实际施工人从而认定宋群龙与于矿利之间签订的《打砼协议书》无效，属事实认识错误。建设工程竣工验收是指建设单位在建设工程竣工后，同有关机关对该建设项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验的过程。其制度的设定是为了约束发包人、承包人依照规划设计进行施工，从而更好的促进有关机关对建筑工程质量的管理工作。在本案中，宋群龙实际施工的项目仅为打砼工作，承包方式为包工不包料，其实际完工后的验收与建设工程竣工验收是截然不同的两个概念，因此，原审法院将宋群龙劳务工程验收与建设工程竣工验收混为一谈亦属于事实认识错误。于矿利、常益公司辩称，一审认定宋群龙是实际施工人正确，一审判决适用法律正确。邯三公司未参加庭审，亦未提交书面答辩。宋群龙向一审法院起诉请求：1.请求本案于矿利、常益公司、邯三公司共同支付宋群龙工程款321263.9元及利息17669.5元（按照年利率6%自2019年10月计算至起诉日），共计338933.4元，剩余利息从2019年11月15日计算至实际结清之日；2.于矿利、常益公司、邯三公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月10日常益公司出具授权委托书，载明：今授权委托于矿利（身份证号）代理我公司全权处理洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司开发的，由邯三公司承建的位于洛阳市宜阳县希望路金澜湾项目劳务施工的合同签订及人员组织、工程款结算等事宜，具体内容如下：代我公司处理合同内容的协商、审核、确认及合同签订，现场劳务人员及机械设备的组织安排，工程质量及安全生产保障措施的制定、实施等一切与劳务施工相关的事宜。委托期限：合同签订之日起至工程竣工备案结束之日止。常益公司加盖公章、于矿利签字。2018年11月11日，于矿利（甲方）与宋群龙（乙方）签订打砼协议书，其中约定以下相关内容：一、工程名称：宜阳县金澜湾项目1#、2#楼及地下车库工程；三、承包价格：主楼按实际施工面积计算，每平方米12元，其中包含工具、易耗用品、安全费。四、结算方法。1.工程进度达到协议约定付款节点，通过验收后根据实际完成工程量按协议办法办理结算；2.付款方法：本工程不预付工程款，甲方按工程进度拨付进度款。主体框架部分：按节点拨付，本节点砼浇筑结束，并且上一节点拆模验收合格后，均按照上述价格支付工程款，最后一节点包含屋面附属建筑、电梯间、楼梯、女儿墙等全部工程，每节点已完成面积80%平方米结算；3.全部工程结束付工程90%经甲方及监理验收合格决算完毕后付至总价款95%。于矿利、宋群龙在协议上签字。2019年4月18日于矿利与马红州签订砼工施工协议书，其中约定以下相关内容：一、工程名称：宜阳县金澜湾项目1#、2#楼及地下车库工程;三、承包范围：1.1#楼六层（包括六层）以上主体工程全部砼工程；2.2#楼七层（包括七层）以上主体工程全部砼工程；四、承包价格：按建筑面积每平方米11元（其中已含每平方米2元安全不可预见费）；五、付款方式：1.本工程不预付款，按工程节点拨付进度款。每节点按已完成的建筑面积（拆模检查无缺陷）的80%预付；2.全部工程结束后，付工程款90%，经甲方验收合格后付至总价款的95%，余款待总体交工验收后，3个月内一次性付清。另查明，邯三公司2018年10月10日与常益公司签订施工协议书将宜阳县金澜湾澜博项目1#、2#、3#楼及附属地下车库工程包给常益公司。一审法院认为，常益公司给于矿利出具有授权委托书，故于矿利与宋群龙签订协议的后果应由常益公司承担。本案系建设工程施工合同纠纷,宋群龙没有建设工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,宋群龙与常益公司之间的施工协议无效。同时根据上述司法解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程尚未竣工验收，宋群龙也未提供证据证明案涉工程已经交付使用，故宋群龙诉求暂不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下:驳回宋群龙的诉讼请求。案件受理费减半收取3192元，由宋群龙承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实除与一审认定一致外。另查明：二审中，宋群龙提交了2019年12月9日其按照与于矿利《打砼协议书》约定施工的工程验收记录，该验收记录载明涉案工程综合验收合格，该验收记录由施工单位、建设单位、设计单位、监理单位分别签字盖章。于矿利认为宋群龙施工的工程质量不合格现在正在整体验收。二审期间本院对马红州进行询问，马红州自认其为宋群龙工队的一名带班人员，马红州在涉案工程中的所有劳动成果均归属于宋群龙，马红州与宋群龙之间尚未结算工资，而马红州与于矿利所签的施工协议，因马红州无力垫资并未实际履行。宋群龙与于矿利均认可涉案工程总价款为651703.92元，已支付工程款为330440元,涉案施工协议约定“经甲方验收合格后付至总价款的95%”，5%为涉案工程质保金。本院认为，2018年11月11日，于矿利（甲方）与宋群龙（乙方）签订《打砼协议书》，宋群龙已施工完毕，并提交了工程验收记录可以认定涉案工程中的混凝土工程已完工并验收合格，满足支付工程价款的条件，一审法院认定事实不清、适用法律不当，本院已查明事实予以纠正。宋群龙与于矿利均认可涉案工程总价款为651703.92元，已支付工程款为330440元,涉案施工协议约定“经甲方验收合格后付至总价款的95%”，因此于矿利还应支付288678.72元（651703.92×95%-330440）；逾期付款违约金按288678.72元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月9日起至实际支付之日止。于矿利辩称因宋群龙施工质量不合格，未完成合同约定的工程，工程由马红州施工，未支付的工程款均用来对涉案工程进行维修，支付给了马红州，但其未提供相应证据予以证实，本院不予采信。关于涉案工程维修问题于矿利可另行主张处理。关于宋群龙诉讼由常益公司、邯三公司共同承担支付工程款问题，宋群龙未提交相应证据予以证实，常益公司、邯三公司共同承担支付工程款无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，宋群龙的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2606号民事判决；二、于矿利在本判决生效之日起十日内向宋群龙支付288678.72元及逾期支付违约金（按288678.72元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年12月9日起至实际支付之日止）；三、驳回宋群龙的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3192元，由于矿利负担2000元，宋群龙负担1192元，二审案件受理费6384元，由于矿利负担4000元，宋群龙负担2384元，一、二审受理费执行时一并结算。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年十二月三十一日法官助理王恒毅书记员张丽梅