河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7785号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄仲兰，男，1957年11月14日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰，上海翁理平律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张宏波，男，1979年2月19日出生，蒙古族，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：冯晨光，男，1985年10月2日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。被上诉人（原审被告）：武查理，男，1985年11月6日生，汉族，住河南省孟津县。被上诉人冯晨光、武查理共同委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。被上诉人冯晨光、武查理共同委托诉讼代理人：何少雅，河南丹诺律师事务所实习律师。上诉人黄仲兰因与被上诉人张宏波、冯晨光、武查理民间委托理财合同纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2019）豫0306民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院依法对上诉人黄仲兰的委托诉讼代理人翁理平，被上诉人冯晨光、武查理的共同委托诉讼代理人杨保宏，何少雅进行了询问。被上诉人张宏波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。黄仲兰上诉请求：1.撤销原判决，将本案报请上级法院指定管辖；2.或改判支持上诉人全部诉请，或发回重审。事实与理由：一、上海长宁法院违法移送本案，本案不属一审法院管辖，一审法院应当依法报请上级法院指定管辖；原判决违反法定程序，剥夺原告选择管辖法院的诉讼权利，影响公正审判。上诉人认为，一审法院没有正确查明并处理本案管辖争议中的三个焦点问题，导致审判程序严重违法，损害原告诉讼权利：1、合同有无约定管辖、约定是否明确。2、一审法院作为受移送法院，在原告行使诉权坚持选择合同履行地(接收货币一方所在地）的长宁法院管辖而长宁法院(移送法院）违法错误移送管辖的情况下，在原告从未选择被告住所地法院管辖而被告2住所地恰在一审法院所在地的情况下，是否应当依法报请上级人民法院指定管辖。3、二审法院裁定撤销一审法院原裁定是否属于指定管辖、是否授权一审法院可以不必理会管辖问题且可以不必“报请上级人民法院指定管辖”而直接审理本案。二、即便不论管辖权，原判决关于本案合同相关条款、补充协议及资金欠条效力的审查认定存在错误。本案合同依法成立、合法有效，且不具有可撤销情形。综上，一审法院在当事人双方并无争议情况下主动当庭审查合同效力一项极不公正和规范，同时违反《合同法》以及最高院《证据规则》、《九民纪要》和洛阳地区相关法院生效判例，无视合同无效后的解决争议方法的存在和专业受托人对受托事项负有的责任义务，无视当事人变更合同的存在及其后果，混淆合同无效与可撤销的关系，错误认定合同无效。冯晨光辩称，一、上诉人关于本案一审管辖权的主张不能成立。1、一审法院对本案具有无可争议的管辖权。本案上诉人虽然坚持本案一审应当由上海市长宁区人民法院管辖，并已经选择上海市长宁区人民法院作为管辖法院而提起了本案诉讼，但上海长宁法院经过审查认为对本案并无管辖权，因此于2019年5月12日将本案移送一审法院（洛阳巿吉利区人民法院）审理；此后上诉人虽仍有异议并提起了管辖权异议，但其异议经过洛阳市中级人民法院（2019）豫03民辖终567号民事裁定书终审裁决，已经明确认定上诉人的异议缺乏法律依据，因此根据我国《民事诉讼法》第36条的规定，一审法院作为“受移送的人民法院”，对本案具有无可争议的管辖权。2、本案不应当报请上级法院指定管辖。根据我国《民事诉讼法》第36条、第37条的规定，只有“受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的”，或者“人民法院之间因管辖权发生争议的”，才应当报请上级人民法院指定管辖。本案中两个法院之间并不存在任何争议情形，上海长宁法院和一审法院均认为长宁法院对本案不具有管辖权，均认为一审法院对本案拥有管辖权，因此不用报请上级法院指定管辖。二、本案《投资顾问协议》中的“保底条款”无效。关于本案各方于2015年4月23日所签的《投资顾问协议》，其中规定了非常明显的“保底条款”，即上诉人极力主张的仅享有投资收益、不承担投资亏损责任和风险的协议条款。三、被上诉人不应承担上诉人的投资风险和亏损责任。被上诉人在本案中没有任何故意、重大过失或过错行为，对上诉人的投资风险和损失不应承担任何赔偿责任。2、在本案上诉人具体实施其投资行为的各个关键环节，上诉人始终处于投资决策的主导地位和决策地位。首先，无论是上诉人的资金，还是被上诉人的资金，都是首先汇总到上诉人的账户而由上诉人自行转往“中融国际”账户的，并非先汇总到被上诉人账户而由被上诉人主导转往“中融国际”的；其次，在证券账户出现1110万元的亏损时，被上诉人已经如实告知了上诉人，下一步选择“追加资金继续投资”或“出售所有投资品种并强行平仓”的决定权取决于上诉人，并非被上诉人；其三，在上诉人投资出现亏损之后的2015年12月7日，上诉人和被上诉人及张宏波补充签订的《投资顾问协议》首部，已经明确认定系“多方原因造成甲方股票投资损失壹仟陆佰玖拾叁万元人民币”，可见上述各方书面认可此前损失的发生是多方原因造成，各方并未将投资损失归因于被上诉人；其四，本案投资出现亏损之后，上诉人已经就其信托投资损失在北京市西城区人民法院提起向中融国际信托有限公司索赔的诉讼【案号为：（2016）京0102民初21912号】，在诉讼过程中同“中融国际”达成最终和解的也仍然是上诉人，因此，本案上诉人的投资风险责任完全应当由上诉人自行承担，一审法院依法驳回上诉人的所有诉讼请求，与法有据，没有任何不当之处。武查理辩称，本案所涉及的合同武查理均未签字，因此上诉人所诉的款项与武查理无关，武查理不应承担任何责任。张宏波未到庭，也未提交书面答辩意见。黄仲兰向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告归还欠款人民币1310万元；2.判令三被告共同按年利率6%向原告支付自2015年10月14日至还清欠款之日期间的资金占用利息损失（暂计至起诉日为2157133.3元）。一审法院认定事实：2015年4月23日，黄仲兰与张宏波、冯晨光、武查理签定《投资顾问协议》。协议约定：甲方（黄仲兰）聘请乙方（张宏波、冯晨光、武查理）就中融嘉银成长一号结构化证券投资集合资金信托计划15单元担任投资顾问，为甲方提供投资顾问服务,协助处理投资事务,包括但不限于:(1)为甲方提供有关投资A股的信息；(2)为甲方提供并选择有关投资A股的股票；(3)应甲方要求解答甲方有关A股投资方面的问题；(4)根据本条所设定的信托计划进行投资,特别是当亏损超过全部资金15%时,应该立即平仓或追加资金。协议有效期限自2015年4月23日至2016年4月22日。甲方账号:上海证券A股；资金账号：6022。按照约定，甲方应将贰千万(RMB20,000,000)人民币资金打入上述证券投资账户,并在协议有效期间保持本协议规定的资金数量，并向中融根据本协议第一条所设定的信托投资项目融资肆仟万元(RMB40,000,000)。乙方有义务在甲方上述证券账号中存入甲方投资款的10%，即人民币贰佰万元(RMB2，000,000)，中融根据本协议第一条所设定的信托投资项目融资肆佰万元(RMB4,000,000)人民币。若甲方账户中的股票下跌,导致投资出现亏损时，乙方应及时通知甲方。若投资亏损超过全部投资的10%时，甲方有权自行出售所有投资品种并强行平仓，除非乙方追加资金继续投资。乙方应对该10%的损失承担全部责任。在本协议终止时经过乙方的努力，若甲方的股票投资获得盈利的，甲方应向乙方支付盈利部分的30%作为服务费。但前提条件是乙方必须使全部投资要跑赢大盘(指上证指数),同时在减去融资和交易成本后(包括但不限于中融及相关银行收取的8.25%的费用)，乙方才能分配收益；在本协议终止时，若甲方的股票投资未产生亏损并获得盈利的，乙方有权拿回其投资的贰佰万元人民币及其所产生的盈利。协议约定任何一方不履行或不完全履行本协议,均应承担违约责任。违约方除应继续履约外,还应对其因违约行为给守约方造成的损失承担赔偿责任。2015年4月21日，冯晨光向黄仲兰银行卡转款200万元，同日，原告向中融国际信托有限公司汇款2200万元,注明黄仲兰买嘉银成长一号。2015年6月28日，冯晨光、张宏波与黄仲兰双方签订中融嘉银成长1号投资顾问协议的补充协议，双方确认：1、自从4月23日甲乙双方签订的中融嘉银成长1号投资顾问协议以来，在乙方的操作下,账户已经出现1110万元亏损。乙方对该亏损应当承担全部责任；2、甲方为了替乙方挽救损失，决定在证券账户中再注入资金200万元，该资金是甲方向乙方提供的贷款；3、上述两项资金的总和为1310万元。乙方应向甲方出具欠条，以证明该笔债权和债务关系，即甲方为债权人，乙方为债务人；4、若该证券账户的总值回到最初投资时的水平(即6600万人民币)，该笔欠款也就随之取消；5、鉴于该证券账户上出现巨额亏损，甲方有权立即终止甲乙双方于2015年4月23日签订的中融嘉银1号投资顾问协议。同时又根据乙方强烈要求，甲方愿意适当延长合同期限至本合同第4项的要求得以实现，当本合同第4项要求得以实现后,甲方有权决定是否按原合同继续履行。当日，冯晨光、张宏波为黄仲兰出具资金欠条，载明：由于乙方操作不当，致使甲方账户亏损1110万元，同时甲方为了帮助乙方消除亏损，决定向账户再注资200万元。基于上述，乙方共欠甲方人民币1310万元。2015年6月29日黄仲兰又向中融国际注资200万元。2015年7月2日，冯晨光向黄仲兰银行账户转款55万元，通过刘欢向黄仲兰银行账户转款45万元，共计向黄仲兰转款100万元。2015年10月13日，中融国际信托有限公司将黄仲兰账户强制平仓。2015年10月20日中融国际信托有限公司出具清算报告，报告显示，本信托计划募集资金规模为人民币6600万元，其中优先级信托资金4400万元，次级信托资金2200万元，累计实现收入-17702831.89元，交易费用470389.9元，信托计划累计收益-18361999.61元。2016年，黄仲兰在北京市西城区人民法院对中融国际信托有限公司提起诉讼，中融国际信托有限公司退还黄仲兰150万元，黄仲兰撤诉。另查明，2015年3月17日，冯晨光委托从云龙向黄仲兰工商银行账户转款100万元。2018年6月27日黄仲兰向上海市浦东区人民法院起诉，上海市浦东区人民法院以没有管辖权为由不予受理。黄仲兰提出上诉，上海市第一中级人民法院10月29日驳回上诉，维持原裁定。原告于2019年1月3日向上海市长宁区人民法院起诉，上海市长宁区人民法院将案件移送该院。一审法院认为：黄仲兰与张宏波、冯晨光、武查理签订的《投资顾问协议》是一种附条件的委托理财合同，即张宏波、冯晨光、武查理以投资200万元为担保，受黄仲兰委托，以黄仲兰的名义购买股票投资理财。按照法律规定，委托合同是由受托人处理委托人事务、由委托人承担责任的合同。股市有风险，投资需谨慎，人尽皆知。特别是黄仲兰作为一名具有丰富社会经验和人生阅历并精通法律规定的资深律师，对双方签订的协议以及投资股市所产生的后果更应知悉。黄仲兰与冯晨光、张宏波、武查理签订的《投资顾问协议》约定：若投资亏损超过全部投资的10%时,甲方有权自行出售所有投资品种并强行平仓，乙方应对该10%的损失承担全部责任；必须使全部投资要跑赢大盘(指上证指数)，同时在减去融资和交易成本后乙方才能分配盈利部分的30%作为服务费，若甲方的股票投资未产生亏损并获得盈利的，乙方有权拿回其投资的贰佰万元人民币及其所产生的盈利，其本质是由冯晨光、张宏波、武查理承担全部损失，黄仲兰不承担损失，该保底条款无效。双方基于《投资顾问协议》签订的补充协议及资金欠条中由冯晨光、张宏波承担黄仲兰账户亏损1110万元的约定亦无效。黄仲兰在投资的股票出现亏损超过全部投资的10%时，并未出售所有投资品种并强行平仓、及时止损，此后损失系股市大跌、中融国际信托公司强行平仓造成，黄仲兰无证据证明该损失系因受托人的故意或者重大过失造成的，对此后出现的亏损应由双方各自承担。资金欠条中虽明确黄仲兰在证券账户中再注资200万元是甲方向乙方提供的贷款，但该款项系黄仲兰向中融国际信托公司追加的增强信托资金，没有借贷事实，黄仲兰请求由三被告归还欠款、并支付利息的请求不予支持。关于黄仲兰起诉的诉讼时效问题，2018年6月27日黄仲兰即向上海市浦东区人民法院起诉，上海市浦东区人民法院以没有管辖权为由不予受理。黄仲兰提出上诉，上海市第一中级人民法院于同年10月29日驳回上诉，维持原裁定；原告于2019年1月3日向上海市长宁区人民法院起诉，综上，原告的起诉不超过诉讼时效。关于反诉原告冯晨光主张由反诉被告黄仲兰返还财产400万元的问题，冯晨光于2015年3月17日委托从云龙向黄仲兰转款100万元，在双方签订的《投资顾问协议》之前，与本案不属同一法律关系，与本案无关。2015年4月21日转款200万元以及7月2日转款100万元系履行投资顾问协议中的投资款和追加的资金，双方约定该投资理财资金首先弥补亏损，故冯晨光的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，并报经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回黄仲兰的诉讼请求；二、驳回冯晨光的反诉请求。案件受理费113343元，诉讼保全费5000元，共计118343元，由黄仲兰负担；反诉受理费19400元，由冯晨光负担。本院二审期间，黄仲兰向本院提交如下证据：工商档案一份，证明：张宏波在2014年7月份成立上海丰仁资产管理有限公司，该公司经营范围是资产管理，金融信息服务投资管理，投资咨询等等与金融和资产投资相关的经营范围。说明张宏波在该领域是有从业经验，一审中提供了上海七乙资产管理有限公司的工商登记档案信息，经营范围也是相仿的经营范围。上海七乙资产管理有限公司的股东、监事、法定代表人以及前股东及监事，就是本案的三个被上诉人，通过这两家公司的工商登记档案信息，证明本案三名被上诉人都具备了从事经营与金融、投资和资产相关的从业经验，鉴于被上诉人具有这方面的经验。所以上诉人就委托了三个被上诉人来从事这样一个委托理财的活动。所以本案相关的协议是双方真实的意思表示，不存在损害任何一方的利益都是自愿的，也是公平合理的。冯晨光对上述证据的质证意见为：对证据本身没有异议，对上诉人的证明方向有异议。证据本身并不能证明被上诉人在本案中间这有任何过错行为。因此无论将本案双方之间的合同关系理解为委托关系还是合作联营关系，被上诉人均不应当对上诉人的投资风险承担赔偿责任。武查理同意冯晨光的质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第三十六条规定，受移送的人民法院应当受理，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，本案中冯晨光住所地河南省××区西××大街××号7号，该地址属于洛阳市吉利区人民法院辖区内，故本案一审法院有管辖权，无需报请上级法院指定管辖。上诉人黄仲兰在对一审判决上诉中再次对管辖权提出异议，该主张依法不能成立，本院不予支持。黄仲兰是基于双方签订的《投资顾问协议》主张被上诉人赔偿其损失，双方基于签订《投资顾问协议》以及该协议签订了补充协议和资金欠条，双方约定的由张宏波、冯晨光承担全部损失、黄仲兰不承担损失的保底条款无效。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。张宏波、冯晨光为黄仲兰出具的资金欠条中虽明确黄仲兰在证券账户中再注资200万元是黄仲兰向张宏波、冯晨光提供的贷款，但该款项实际是黄仲兰为消除亏损而追加的投资款，并未与张宏波、冯晨光产生借贷关系。故黄仲兰主张张宏波、冯晨光、武查理归还欠款并支付利息的上诉请求本院不予支持。根据谁主张谁举证原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人黄仲兰并未提供充分有效的证据证明张宏波、冯晨光、武查理对上诉人的投资损失存在故意、重大过失或过错行为，故应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人黄仲兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113343元，由上诉人黄仲兰负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年十二月二十九日法官助理贾睿鸽书记员孙春瑞