重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0111民初5694号原告：谢宏，男，1974年6月3日出生，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：刘赛丽，重庆丽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗苑，重庆丽达律师事务所律师。被告：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号，统一社会信用代码9150022520384289XJ。法定代表人：刘毅，董事长。被告：重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司，住所地重庆市大足区宝顶镇倒庙村（原天隆苑），统一社会信用代码91500225671015473J。法定代表人：孟仕洪，总经理。原告谢宏、曾廷高、毕光前、周广成与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月28日立案后，本案依法适用简易程序，由审判员余明独任审理，于2020年11月17日公开开庭进行了审理，原告谢宏及与曾廷高、毕光前、周广成共同特别授权委托诉讼代理人罗苑到庭参与诉讼，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司经本院传票传唤，开庭之日未到庭参与诉讼。本案在审理中，原告曾廷高、毕光前、周广成于2020年12月7日向本院提交书面撤回起诉申请书，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。原告谢宏向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决确认原告为位于重庆市大足区重庆市百斯特旅游接待中心建设项目工程的实际施工人；二、请求法院判决被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司向原告支付重庆市百斯特旅游接待中心建设项目工程欠付款1824416.38元；三、请求法院判令被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司对上述第二项诉讼请求承担连带清偿责任；四、二被告共同承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2013年10月27日被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司与被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司签订《协议》，双方商定被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司将涉案工程交由被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司进行承建。2013年10月29日原告谢宏与曾延高、毕光前、周广成四人共同签订《合伙协议》，协议约定四人合作共同承建重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司旅游接待中心工程。2014年2月24日，谢宏与曾延高、毕光前、周广成四人就关于与翔宇公司签订涉案工程《内部承包合同》事项签订《授权委托书》共同委托原告谢宏全权代理；2014年2月26日，原告谢宏与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订《内部承包合同》，约定被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司与被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司签订的涉案工程建设工程施工合同内部承包给原告，项目负责人为谢宏，工程造价以竣工实际结算为准。2014年4月10日被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司与被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司补签了《项目承包合同》，合同约定工程名称为重庆市百斯特旅游接待中心，工程地点在重庆市大足区，工程开工2014年4月10日，竣工日期为2015年10月4日，合同价格暂定为37251998.2元，以具体发生结算为准。2015年6月25日涉案工程主体封顶完成且经过验收。2015年8月26日原告曾廷高、原告毕光前、被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司以及案外人李平共同签订《清偿协议》，该协议第“2.1”条确认工程总价为4000万元，截至2015年8月15日被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司已付1400万元；剩余2600万元工程款由被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司支付给被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司；其中800万现金款支付，1800万欠款用房屋抵债；被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司收到800万工程款后扣除所有税费后，将剩余款额支付给曾廷高、毕光前。2020年1月9日曾廷高、毕光前、被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司以及案外人王开洪、陈学文、梁中奎共同签订《付款协议》，确定被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司仍欠付工程款4121200元，其中2296783.62元由被告直接支付给被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，剩余1824416.38元被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司应于2020年5月30日付给曾廷高、毕光前。综上，原告为涉案工程的实际施工人，已经完成涉案工程并验收合格，直至原告提起诉讼之日，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司仍未向被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司付清全部工程款，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司也未向原告支付欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等相关法律规定，原告作为案涉工程的实际施工人且案涉工程已经结算，则二被告应当向原告支付上述款项，为了维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院公正判决。被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向本院提交书面答辩状称：答辩人因与原告谢宏、曾廷高、毕光前、周广成及被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司（简称旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，案号（2020）渝0111民初5694号，现提出答辩意见如下：一、关于四原告的第一项诉讼请求，四原告的合伙关系、诉讼主体、实际施工人身份请人民法院依法审查。四原告现共同起诉主张权利，应共同对答辩人承担责任；二、关于四原告的第二项诉讼请求，原告诉称的2020年1月9日曾廷高、毕光前与旅游公司及案外人王开洪、陈学文、梁中奎共同签订的《付款协议》，确定旅游公司应于2020年5月30日将剩余工程款1824416.38元支付给曾廷高、毕光前。该协议是在答辩人不知情的情形下，改变了2015年8月26日答辩人与曾廷高、毕光前、旅游公司及案外人李平共同签订的《清偿协议》中应直接向答辩人付款的约定，属恶意串通损害答辩人利益的行为，该约定对答辩人无约束力。旅游公司应将该工程款1824416.38元支付给答辩人，而非四原告。为此，四原告的第二项诉讼请求无合法依据，不能成立。三、关于四原告的第三项诉讼请求不能成立。首先，案涉工程实际是曾廷高、毕光前挂靠答辩人，2014年2月26日与答辩人签订《工程项目内部承包合同》。从该合同第五条第（一）款财务管理第1项之约定可以看出，业主付工程款后答辩人才转付，答辩人无垫付工程款责任。双方系挂靠经营合同关系，而非建设工程施工合同关系，四原告诉请答辩人承担工程款连带责任无法律依据。其次，曾廷高、毕光前作为挂靠人，并没有与答辩人进行结算。答辩人并不欠其款项。反而是答辩人为其垫付了材料款、税款等数百万元，利息就超过百万了，还欠管理费（费率7.62%）。若其不能足额提供工程成本发票，按《工程项目内部承包合同》第五条第（一）款财务管理第2项约定，还应按25%承担企业所得税。答辩人要求四原告共同清偿前述合伙债务。四、关于四原告的第四项诉讼请求。对本案的发生，答辩人无过错，不应承担本案诉讼费用。五、答辩人处于困境，多家法院对答辩人资产、债权等司法限制，具体情况尚在清理，答辩人无权擅自处置。被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司向本院提交书面答辩状称：答辩人不应承担本案责任。理由如下：虽然2019年1月9日签订的《付款协议》有答辩人在2020年5月30日支付剩余182416.38元工程款给本案原告曾廷高、毕光前的内容，但该1824416.38元是2015年8月15日《清偿协议》中答辩人应直接支付给总包方重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的工程款项。现因重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司不同意答辩人将前述1824416.38元工程款支付给原告，答辩人本身并不欠曾廷高、毕光前工程款，故，答辩人不应承担本案责任，请人民法院依法判决。原告谢宏为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：一、《协议》、《建设工程施工合同》、《合伙协议书》、《内部承包合同》。用以证明涉案工程系被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司发包给被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司后，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司转包给本案原告承建，原告为涉案工程实际施工人，谢宏、曾廷高、毕光前、周广成系合伙关系。二、保证金转账凭证、关于税费调整《确认说明》、《建筑周转材料租赁合同》、《租赁协议》。用以证明原告是涉案工程的实际施工人。三、大足区建设工程质量监督站《监督工程检查意见书》复印件共3份、《建设工程（基础结构）验收申请表》复印件。用以证明涉案工程主体结构已经按照约定的质量施工标准完成。四、《清偿协议》、《付款协议》。用以证明原告谢宏和曾延高、毕光前、周广成与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司确实签订了内部承包合同，为涉案工程的实际施工人；被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司应向原告支付欠付工程款1824416.38元。五、工资计算表、费用报销单。用以证明周广成是本案实际施工人。被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司未到庭应诉，视为放弃质证等相关权利。对原告谢宏提交的《协议》、《建设工程施工合同》、《合伙协议书》、《内部承包合同》、《确认说明》、《建筑周转材料租赁合同》、《租赁协议》、《清偿协议》、《付款协议》、工资计算表、费用报销单等证据的真实性，本院予以确认。本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定事实如下：2013年10月27日被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司将其百斯特旅游接待中心项目发包给被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司承建，双方为此签订了一份《协议》，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司为甲方与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司为乙方的《协议》主要载明：“经甲乙双方商定，甲方将其百斯特旅游接待中心项目给乙方进行承建（面积约为：3万平方米）；具体协议如下：工程承包范围：设计施工图范围内的所有工程，包括附属、绿化、景观工程，其中外墙保温、外墙面涂料及幕墙玻璃、消防工程属甲方分包项目，乙方按分包工程造价的2元/㎡计取总包服务费（其它机具、水电等另行商定）。工程款支付；1．乙方垫资修建至基础地梁完工后，由甲方付给乙方工程款200万元，一层楼板浇筑后再付以下所有产值的75%，主体每4层支付产值80%，装饰装修、附属绿化工程按月结80%支付。工程预验收完毕后，甲方在七日内支付给乙方所完工程产值的90%，结算完毕后七日内支付所完工程产值的97%。保修金：3%；保证金退还方式：土建退50%，安装退45%，防水退5%，在保修期满一个月内支付完毕。工程结算：预验收后6个月内办理完毕。其他：乙方先支付工程定金240万元给甲方办理土地相关手续。若甲方不能按时支付工程款和退还保证金，从应付款项之日起，甲方应付乙方而未付的款项按人民银行同期贷款利息4倍计息支付本息，直至付清相关款项为止；若因甲方原因造成乙方停工，甲方赔偿乙方因停工造成的损失。若甲方延迟两个月未支付工程款，经双方协商未果，乙方有权对所建房屋一至四楼商业用房（按照其住址前后200米范围内同类型商业用房市场行情价的80%折价）抵扣工程款。其它违约责任：甲方未能让乙方进场施工，擅自削减工程承包范围，乙方在规定时间内未能组织施工队伍按期施工，均属违约，违约方付对方违约金240万元”。陈伟在甲方代理人签名并加盖重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司印章，曾廷高、毕光前在乙方代理人一栏签名并加盖被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司印章。2014年4月10日被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司为发包方与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司为承包方的《建设工程施工合同》主要载明：“第一部分合同协议书，工程名称：重庆百斯特旅游接待中心，工程内容：该项目土建、安装、市政设施及附属工程；工程承包范围：设计施工图范围内的所有工程，包括（平基土石方、基础工程、土建工程、水电安装工程、门窗、栏杆、附属工程及绿化、景观工程）等。其中外撞保温、外墙面涂料及幕墙玻璃、消防工程属甲方分包项目。合同计划开工日期为2014年4月10日，计划竣工日期为2015年10月4日，工期总日历天数为540天。签约合同价暂定为37251998.2元，具体以实际发生阶段结算金额为准。第二部分通用合同条款，……。第三部分专用合同条款，……。关于付款周期的约定：（1）承包人先支付工程定金240万元与发包人办理土地等相关手续，发包人承诺在定金到发包人账户后3个月内进行孔桩施工；逾期承包人未进场，则从交付定金之日起，发包人按中国人民银行同期贷款利息四倍支付利息给承包人。（2）发包人负责办理施工许可证及前期手续，乙方协助办理并垫付相关正常费用，施工许可证办理完毕7日内，发包人与承包人结清办理手续垫付等相关费用，垫付费用与工程定金一并转入工程履约保证金，同时返还承包人履约保证金300万元，余下保证金在框架主体结构封顶后7日内返还完毕。（3）承包人垫资修建至基础地梁施工完毕后，发包人支付给承包人工程款200万元，一层楼板砼浇筑完毕后支付给承包人已完工程价款的75%，主体结构每4层支付所做产值的80%，装饰装修、附属绿化等其他工程按月产值的80%支付（4）工程预验收合格后，发包人在预验收合格后7日内支付发包人所完产值的90%。（5）合同承包范围内施工完毕后6个月内办理完毕工程结算，并在结算办理完毕7日内支付至结算金额的97%，留3%工程价款作为质量保修金。……。发包人违约的情形：（1）因发包人原因造成停工，发包人应赔偿承包人相应损失。（2）若发包人延迟两个月未支付工程款（进度款），经双方协商未果，承包人有权对所建房屋一至四层商业用房（按照其所在地前后200范围内同类型商业用房市场行情的80%折价）抵扣工程款（进度款）。（3）发包人未能让乙方进场施工，擅自削减工程承包范围，发包人支付承包人违约金240万元。发包人违约的责任：因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：发包人承担由此给承包人造成的损失，工期顺延，若停工超过60天，承包人有权解除合同，并进行清算；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：发包人应提前10天向承包人书面告知复工，复工前发包人应支付承包人现场修理费和另加15%的管理费。如未书面告知累计超过60天，承包人有权解除合同。因发包人违约解除合同，承包人按发包人违约情形约定暂停施工满60天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，保修金返还不计息，保修期满1年后，返还保修金95%，防水保修期满5年后，一个月内返还完毕。陈伟在发包人委托代理人一栏签字并加盖重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司印章及时任法定代表人蒋林印章，曾廷高、毕光前在承包人委托代理人一栏签名并加盖重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司公章及法定代表人刘毅印章。”2013年10月29日谢宏、曾廷高、毕光前、周广成四人签订《合伙协议书》，曾廷高为甲方、毕光前为乙方、周广成为丙方、谢宏为丁方的《合伙协议书》载明：“甲、乙、丙、丁甲方在平等自愿、互利友好的基础上，决定合伙承建重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司的旅游接待中心工程，现四方就出资合伙的具体事项达成如下协议，以兹共同遵守。甲、乙、丙、丁四方出资参与承建名称为重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司旅游接待中心工程，由甲、乙两方以重庆市翔宇建设工程（集团）有限公司名义与重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司签订合同；该项目工程的重大决策事宜由甲、乙、丙、丁四方共同商议，由3/4的股东同意通过，并形成会议纪要，日常事务管理由甲、乙两方全权负责。合伙出资占股比例：甲、乙、丙、丁方各占25%，项目工程需要资金由各股东所持股份比例按时出资。合伙方共担风险、共负盈亏；盈余分配，按合伙各方出资比例分配利润；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙方按出资比例承担债务，也不得因个人债务影响合伙事务的正常经营，若因任一方的个人债务影响合伙事务的正常经营并造成合伙经济损失的，该方应向其他合伙方承担赔偿责任。…。”2014年2月26日谢宏与重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订《工程项目内部承包合同》，重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司为甲方与谢宏为乙方的《工程项目内部承包合同》主要载明：“甲方将与重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司签订的《重庆市百斯特旅游接待中心建设工程施工合同》（简称主合同）内部承包给乙方施工。甲乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。项目负责人：谢宏。工程名称：重庆市百斯特旅游接待中心；承包范围：设计施工图范围内除外墙保温、外墙面涂料、及幕墙玻璃、消防工程以外的所有工程；工程造价：37251998.2元整（以竣工实际结算为准）；工期540天。承包方式：风险抵押、单独核算、自负盈亏；谢宏（项目经理）对工程项目的管理负责。甲方将本工程项目内部承包给乙方施工，乙方向甲方按本工程结算总造价的6.311%缴纳税费，以建设方拨款进度按比例分次交纳。乙方必须及时上交相关票据和工程前期资料，甲方财务在收到乙方相关票据和工程前期资料的前提下，工程进度款到账后，甲方按约定扣除乙方应交的税费后3个工作日内支付给乙方。乙方必须向甲方提供真实合法有效的人工费工资表及身份证复印件，或者提供人工费劳务发票，人工费占总造价的25%以上不超过总造价的30%；乙方必须向甲方提供真实合法有效的材料等费用的发票，材料等费用发票占总造价的70%。票据如有虚假，由乙方承担全部责任。票据不齐的部分，公司按25%预留税费。3、税金由甲方统一缴纳，包括建安营业税、教育费附加、城建税、印花税、资源税及所得税等。承包人履行完建设方、公司内部承包合同全部义务，竣工结算价款支付完毕，交付竣工工程，且工程保修期满后，本合同即告终止。”被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司在甲方一栏加盖公司印章，谢宏在乙方一栏签名。2015年8月26日重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司、谢宏、曾廷高、毕光前、李平签订《清偿协议》，重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司为甲方、曾廷高和毕光前为乙方、重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司为丙方、李平为丁方的《清偿协议》载明：“1、甲方作为承包人承包了丙方所属的位于重庆市大足区的重庆市百斯特旅游接待中心项目工程（以下简称：目标项目），承包范围为设计施工图范围内的所有工程，包括平基土石方、基础工程、土建工程、水电安装工程、门窗、栏杆、附属工程及绿化、景观工程。2、乙方与甲方于2014年2月26日签订了内部承包协议，约定由乙方作为实际内部承包人对目标项目上述工程内容进行施工。根据相关法律法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，四方就相关事宜达成如下协议：一、工程量的结算：1、四方一致确认，截至2015年8月15日，乙方共完成设计施工图范围内的如下工程量：平基土石方、基础工程、土建主体工程、部分商业砌砖工程、部分水电安装工程等。2、乙方在上述已完成工程量中存在质量问题需要整改的，应在丙方或监理通知2日内必须派人进行整改，如乙方未按丙方或监理通知派人进行整改，则丙方有权自行修补或委托第三方进行修补，由此产生的一切费用均由乙方承担。上述乙方完成工程在质保期内（质保期从整个工程竣工验收合格之日起算），如该工程有质量问题，乙方应承担修复责任。在甲方通知乙方后，乙方应按甲方通知内容完成质量修复责任。如乙方未按甲方通知进行修复，则甲方有权自行修复或委托第三方进行修复，由此产生的一切费用均由乙方承担。二、工程价款的结算及支付方式，2.1工程价款的结算：2.1.1、四方一致同意并确认上述乙方已完成工程量的工程款总价为4000万元整，该款项已充分考虑乙方因工程施工、生活建设工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用，无论工程量实际总价是否高于或低于该价额，均为四方对其权利处分的真实意思表示。乙方就目标项目与甲方内部承包经营期间，因目标项目施工产生的各项税费，由乙方承担。2.1.2、四方一致同意并确认，截至2015年8月15日，目标项目施工过程中丙方已实际支付各项款额1400万元，无论该款系丙方直接向甲方还是向乙方支付，均视为丙方就目标项目向甲方支付的工程款。乙方为丙方垫付工程应交相关费用，概不追索，同时乙方欠大足朝野混凝土有限公司商品混泥土款1873713.5元全部由丙方、丁方付清（备注：该笔费用不包含在工程款总价4000万元内，全部由丙方、丁方付清，如因丙方、丁方未及时向大足朝野混凝土有限公司付款导致乙方或（甲方）被诉讼（或仲裁）的，则丙方、丁方除承担乙方（或甲方）支付的全部费用（包括但不限于商品混泥土款1873713.5元的本金、利息、违约金等，以及追诉款项所产生的律师费诉讼费，保全费、差旅费等），还应向乙方、甲方承担前述所有未付款额30%的违约金）。2.1.3、现就上述已完成工程量，丙方尚欠甲、乙方款额2600万元，该款额按本协议第二条第2.2款的约定支付完毕后，即视为本协议第一条第1款确认的工程量的款额支付完毕。2.2、工程价款支付方式，2.2.1、四方一致同意并确认，该2600万元工程款额由丙方直接向甲方支付，甲方在收到工程款后扣除相应税费，将剩余工程款支付给乙方。2.2.2、四方一致同意，本协议签定后，且乙方将经丙方初步检验合格的上述已完成工程量移交给甲方后3日内，丙方直接向甲方支付300万元。2.2.3、日标项目办理完《商品房预售许可证》后10日内，丙方直接向甲方支付400万元。2.2.4、目标项目办理完《商品房预售许可证》后在2015年12月31日前，丙方直接向甲方支付100万元。（注：甲方在收到上述800万元现金款额后，根据甲乙双方内部承包协议约定，扣除所有税费后，将剩余款额支付给乙方）。2.2.5、四方同意，剩余的1800万元工程款额，由丙方将目标项目部分房屋作价，由丙方与乙方或乙方指定的第三人签订商品房买卖合同，待丙方将房屋产权证过户至乙方或乙方指定的第三人名下后，即视为丙方向甲方支付了该1800万元款额，甲方对此支付方式表示同意。2.2.5.1、房屋购买方案如下：目标项目房屋总面积为31569.49㎡，除目标项目规划设计为酒店用房的部分（建筑面积约为：12446.62㎡，其中酒店大厅用房约为244.5㎡），剩余规划设计为商业用房部分（建筑面积约为：12380.54㎡）房屋按建筑面积计算整体作价壹亿元人民币。丙方以上述约定作价原则为基础，将剩余规划设计为商业用房全部房屋按楼层、面积、户型编制每套房屋的单价和总价。丙方在本协议签订后的2个月内或预售许可证办理好3日内必须将每套房屋的单价和总价编制出来。无论丙方报送相关职能部门备案的房屋单价是多少，乙、丙两方之间的房屋购买价格、方案均按本协议履行。（注：本协议中“单价”指，单位平方米房屋价格。本协议中“酒店用房”指，根据设计规划及施工图纸确定的地面第五层以上的所有建筑及地面第一、二层中用于酒店经营的大厅（面积约为：244.5㎡）。2.2.5.2、鉴于乙方实际情况，丙、丁方同意给予乙方一定优惠，即按编制的各套商业房屋的单价90%作为乙方实际享有的分房单价。乙方以1800万元为基数，按其实际享有的分房单价分得相应面积的房屋（即按本协议约定的编制价格为基础，乙方实际享有1980万元金额的房屋产权）。2.2.5.3、房屋的选择方式：目标项目房产办理预售许可证后3日内，由乙方应于其他债权人及购买房人优先选择相应位置、户型、面积的房屋（仅限于本协议中约定的酒店用房以外的房产），乙方选定确认后，由丙方与乙方或乙方指定的第三人签订商品房买卖合同，同时到大足区国土资源和房屋管理局办理备案手续。乙方选定房屋后不得以任何理由要求退房、换房。如10日内乙方未选定，乙方放弃优先选择权。2.2.5.4、房屋产权的税费承担：根据相关法律法规规定确认的纳税义务人承担，乙方对其名下享有的房屋按预售商品房的购买房方税费额度交纳（具体以相关部门确定为准），其余的税费由丙、丁方承担。（如目标项目享受政府税费的优惠，乙方有享受政府税费优惠的权利）。2.3、甲方指定其收款账户为重庆市翔字建筑工程（集团）有限公司账号。2.4、甲方每次收到丙、丁方付款后应按要求开具正规税务发票否则丙、丁方有权不支付剩余工程款项。2.5、丙、丁方从签订合同后至竣工验收的期限为15月，竣工验收3个月内必须为乙方办理好购买房屋的产权证。三、权利义务，3.1、丙、丁方应按本协议约定按期履行付款义务。3.2、甲、乙双方应积极配合目标工程的竣工验收。3.3、甲、乙双方应积极完善在目标项目中涉及土地、工程报建、监理签单等属于乙方保管的资料，并积极配合甲方办理目标项目的竣工验收、房产证等事宜。3.4、乙方负责施工工程应符合原合同约定的质量标准。3.5、丙方如对车库进行调整规划用途，乙方不得提出异议。3.6、本协议签订后，乙和丙、丁方实际承包人与甲方签订内部承包补充协议（具体内容以甲乙丙丁四方另行约定），同时丙方在以后目标项目施工中的安全、质量、劳务费、材料费等方面都与甲、乙方无关。如丙、丁方通过目标项目融资应及时通知乙方，乙方有监督融资资金流向的权利，丙、丁方不得将融资资金用于本工程建设以外的支付（具体监督方式由乙、丙、丁方另行协商）。四、债务承担：乙方施工过程中欠付的款项（包括但不限于乙方以自己名义、乙方以丙方、甲方名义所发生的工程分包款项、劳务费用、材料费用机械租赁费用、地方债务等所有款项），乙方都应予以承担，保证无第三人就乙方承建期间债务向甲方主张任何权利，否则甲方有权向乙方追偿并有权要求乙方赔偿因此给甲方造成的一切损失。五、违约责任：5.1、丙、丁方应按本协议约定期限及时履行付款义务，如丙方未按期足额付款，每逾期一天，丙、丁方按当期剩余应付款额的0.6%向乙方支付迟延付款违约金。如逾期3个月以上，乙方除追收违约金外有权解除本合同。5.2、本协议签订后2个月内或预售许可证办理好三日内，丙方未编制出每套商业用房的单价，属丙、丁方违约，丙、丁方向乙方每日支付违约金贰万肆仟元，逾期达到2个月的，乙方除追收违约金外有权解除本合同（但违约金最高不超过100万元）。5.3、如丙、丁方原因，造成在本协议签订后三个月内未办理好预售许可证，属丙、丁方违约，乙方有权解除合同；如乙方原因，乙方未提供相应资料造成预售许可证不能办理，乙方应予赔偿，赔偿违约与丙、丁方违约同等（即每日贰万肆仟元，但最高不超过100万元）。5.4、在四方签订合同后2个月内或预售许可证办理好三日内，丙方未与乙方或乙方指定的第三人签订购买商品房买卖合同（乙方已按本协议约定选定好相应房屋），均属丙、丁方违约，丙、丁方向乙方支付违约金即每日贰万肆仟元，但最高不超过600万元，逾期超过2个月的乙方有权解除本合同。如丙、丁方制定完房屋单价，在预售许可证办理好三日内，乙方不与丙、丁方签订商品房买卖合同，属乙方违约，丙、丁方有权解除本合同，同时乙方向丙、丁方支付违约金即每日贰万肆仟元，但最高不超过600万元。5.5、丙、丁方应按本协议约定的期限内为乙方全部办理完购买房屋的产权证，如丙、丁方未按期办理完毕，应向乙方支付每天总购买房款0.1%的违约金。若因乙方原因（未按规定缴纳应承担的购房相关税费）导致未能按期办理房屋产权证的，丙、丁方不承担责任。5.6、乙方应保证在其承建期间因其拖欠款额的设备商、材料商等不得进入目标项目施工现场干扰，如出现阻碍、干扰丙方正常施工建设的，乙方应无条件积极配合处理，若因乙方欠付第三人款项导致目标项目不能正常施工的，每停工一天，乙方应当赔偿丙方停工损失每日贰万肆仟元，乙方不支付的，丙方有权从应付工程款中抵扣。属丙、丁方违约，导致乙方不能按时支付人工、材料等费用的，由丙、丁方承担责任。鉴于乙方在前期施工期间欠钢材供应商陈雨豪华款，该货款由乙方自行承担，丙方同意在本协议签订后壹个月内，若出现陈雨豪组织人员阻碍施工并且造成丙方停工的，丙丁方不追究乙方违约责任，超出壹个月的按本条前述约定的有关违约责任承担赔偿责任。5.7、如丙方不能履行支付乙方工程款及违约金的，由丁方承担连带责任，直至全部款项付清为止。5.8、乙方与丙方签订商品房买卖合同后，乙方要求丙方退房的属乙方违约，乙方向丙方支付总购房款30%的违约金即600万元。5.9、丙、丁方通过目标项目融资应未通知乙方，或丙、丁方将融资资金用于本工程建设以外的支付，属丙、丁方违约，乙方有权解除本合同，同时丙、丁方向乙方支付违约金100万元。5.10、丙方、丁方承诺：任何情况下由乙方应于其他债权人及购买房人优先选择相应位置、户型、面积的房屋，应保证不得再向任何第三人设定抵押、担保、典当等任何可能影响甲方乙方权利实现的权利。否则，属丙方、丁方违约，乙方有权解除本协议，同时丙、丁方向乙方支付违约金100万元。5.11、本协议履行过程中，无论任一方违约，导致合同被相对方解除或终止，本协议第二条第2.1款所确认的已完成工程量的总价和已支付的价款，任意一方均不得作出调整或要求重新结算。……”。重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司在甲方一栏加盖法定代表人刘毅印章及公司印章，谢宏在甲方一栏下方签名，曾廷高、毕光前在乙方委托代理人一栏签名，重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司法定代表人孟仕洪在丙方签名并加盖公司印章，李平在丁方一栏签名。协议签订后，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司代重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司直接向原告谢宏支付了1878800元。2020年1月9日重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司与曾廷高、毕光前及工人代表王开洪、陈学文、梁中奎签订了《付款协议》，重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司为甲方与曾廷高、毕光前为乙方，王开洪、陈学文、梁中奎为丙方的《付款协议》载明：“重庆市大足区百斯特旅游接待中心项目由甲方开发时，于2015年8月26日，重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、甲方、乙方、李平四方签订了“清偿协议”，协议签订后，甲方和李平未完全履行协议内容，导致乙方未按合同收到工程款，现甲方就所欠乙方工程款，乙方用于支付农民工工资欠款达成如下协议：1、甲方还欠乙方工程款4121200元，其中乙方欠重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司管理费2296783.62元，这笔欠款由甲方直接付给翔宇公司，剩下的1824416.38元由甲方定于2020年5月30日前付给乙方。乙方按所欠丙方款项支付给丙方。2、由于甲方未足额支付完乙方工程款，导致乙方欠部分工资，经甲乙丙三方协商，甲方将其所有的1栋4层房源号为4-1至4-5；4-14至4-19；4-21至4-24，面积共528.31平米的商业用房，商定单价3450元/平方抵押给乙方，以保证甲方2020年5月30日前付清欠款。3、甲乙双方在2015年8月26日签订的四方协议中约定内容依然有效。4、本协议一式四份，各方签字盖章生效”。重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司法定代表人孟仕洪在甲方一栏加盖印章及公司印章，毕光前在乙方一栏签名，王开洪、陈学文、梁中奎在丙方一栏签名。2020年3月13日重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司与谢宏、曾廷高、毕光前、周广成签订《以房抵债协议》，谢宏、曾廷高、毕光前、周广成为甲方与重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司为乙方的《以房抵债协议》主要载明：“鉴于：1.2015年8月26日，甲方代表曾廷高、毕光前与乙方、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、李平四方签订了关于项目工程款支付事项的《清偿协议》（见附件一），明确工程款总价为4000万元，其中1800万元工程款由乙方将目标项目部分房屋直接抵付给甲方用于偿债。2．甲方四人共同签订了《合伙协议书》（见附件二），四人合伙共同作为乙方开发的“重庆市百斯特旅游接待中心建设项目”的实际施工人对项目进行了承建。现甲、乙双方在自愿平等、协商一致的基础上，就《清偿协议》的补充、修改及其他相关事宜达成如下协议，以资各方共同遵守执行。一、甲、乙双方同意，将乙方位于重庆市大足区柴香街道五星大道南段的22套抵债房屋直接用于抵偿甲方对乙方享有的1800万元工程款债权。二、甲、乙双方一致确认，具体抵债房屋信息如下：抵给周广成6套房屋、抵给谢宏2套房屋、抵给毕光前5套房屋、抵给曾廷高3套房屋、抵给甲方指定自然人余航3套房屋、抵给甲方指定自然人曾庆均3套房屋，（共计22套房屋，详情略）。三、本次以房抵债以甲方对目标项目抵债房屋办理完毕抵押登记视为抵款成功，即办理完毕房屋抵押登记即视为乙方已经清偿甲方工程款1800万元。抵押登记手续现已办理完毕，乙方仅承担抵债房屋的过户义务，不再承担支付抵债房屋对应工程款的义务。双方确认，在2016年11月16日前已经办理完毕房屋抵押登记手续，双方确认以房抵债已经成立，确认乙方已经清偿甲方工程款1800万元。四、乙方应在2020年12月31日前将上述所有抵债房屋根据甲方的指定，分别网签至甲方和指定自然人名下，双方签订《重庆市商品房买卖合同》并办理相关网签备案手续。五、各方同意上述所有抵债房屋所产生的契税、大修基金、印花税、工本费等相关代收代缴费用，根据法律规定各自进行承担。六、乙方应积极为甲方办理房屋产权证，甲方有权要求乙方在双方签订《重庆市商品房买卖合同》后500日内为甲方办理完毕房屋产权证。七、违约责任：本协议签订之前的违约行为，各方互谅互让，互不追究。本协议签订后各方应遵守本协议约定，任何一方违反本协议约定的，应根据合同标的金额1800万元为基数，按照每日万分之一向守约方支付违约金，直至履约完毕。八、本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。协商不成的，选择下列方式第（二）种方式进行解决：（一）提交重庆仲裁委员会仲裁；（二）依法向起诉方所在地人民法院提起诉讼。九、本协议自各方签字盖章之日起生效。协议一式两份，各方各执一份，均具有同等法律效力。”谢宏、曾廷高、毕光前、周广成在甲方一栏签名，重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司在乙方一栏加盖公司印章。本院认为，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司将百斯特旅游接待中心项目发包给被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告谢宏与曾廷高、毕光前、周广成四人合伙承建百斯特旅游接待中心项目，原告谢宏为合伙代表与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订的《工程项目内部承包合同》因违反法律规定应认定为无效。由于被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司资金等原因，百斯特旅游接待中心项目在主体完工后中途停工，虽然涉案工程最终未完成竣工验收，但原告谢宏和其合伙人曾廷高、毕光前与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司、案外人李平对涉案工程已完工程量进行了结算，并对价款、支付方式等进行了约定，四方并于2015年8月26日签订了《清偿协议》，是其真实意思表示，合法有效。关于本案原告主体问题，本院认为，原告谢宏与曾廷高、毕光前、周广成四人合伙承建百斯特旅游接待中心项目，原告谢宏为合伙代表与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司签订的《工程项目内部承包合同》，在施工过程中，其合伙人曾廷高、毕光前均以原告谢宏代理人身份履行相关事务；因此，原告谢宏与曾廷高、毕光前、周广成四人属于内部关系，各自的权利义务按照其内部合伙协议约定确定，本案原告应为《工程项目内部承包合同》上的显明当事人即谢宏；在诉讼中，曾廷高、毕光前、周广成亦申请撤回了起诉。关于被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司下欠重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程款金额以及被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司下欠原告谢宏工程款金额多少问题。本院认为，四方共同确认原告方已完工程量的总价款为4000万元，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司代为被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向原告谢宏已支付工程款1400万元，并用其目标项目部分房屋作价1800万元代为被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向原告谢宏支付了部分工程款，在《清偿协议》签订后，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司代为被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向原告谢宏又支付工程款3878800元。现被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司尚下欠被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程款为4121200元（4000万元-1400万元-1800万元-387.88万元），原告谢宏在与被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司签订的《付款协议》中自认尚欠被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司管理费等2296783.62元应当予以扣除，因此，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司尚欠原告谢宏工程款为1824416.38元。关于原告谢宏请求法院判决被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司支付重庆市百斯特旅游接待中心建设项目工程欠付款1824416.38元、被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求；以及被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司辩称的工程款1824416.38元不应由被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司支付给原告谢宏、而应当由被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司直接支付给重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的辩称理由，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上规定，本案发包人即被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人即原告谢宏承担责任；原告谢宏请求被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司支付重庆市百斯特旅游接待中心建设项目工程欠付款1824416.38元、被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，以及被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司辩称的工程款1824416.38元不应由被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司支付给原告谢宏、而应当由被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司直接支付给重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的辩称理由；不符合法律规定，本院不予支持。关于被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司辩称的未与原告进行结算，并不下欠原告工程款，反而为原告垫付材料款、税款、利息、管理费等，应当由原告提供工程成本发票及清偿前述债务的辩称理由，本院认为，2015年8月26日原告谢宏与被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司等四方签订《清偿协议》已经对完成的工程量及工程款进行了确认，在被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向原告谢宏支付工程款时亦扣除了部分税费、管理费，原告主张的剩余工程款金额中亦扣除了应缴纳的剩余部分税费、管理费；被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司提出的垫付材料款、利息等问题，因被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司并未提交相应证据予以证明，因此，本院不予支持；至于要求原告提供工程成本发票问题，因支付工程款属主要义务，提供发票系附属义务，未能提供成本发票不能成为拒不支付工程款的理由，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司可另行解决，被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司的辩称理由，本院不予支持。故，应当由被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司向原告谢宏支付工程款1824416.38元，被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司在欠付被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程款为4121200元范围内直接支付给原告谢宏工程款1824416.38元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后五日内支付原告谢宏工程款1824416.38元。二、被告重庆市大足区百斯特旅游发展有限公司在欠付被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司工程款4121200元范围内直接支付给原告谢宏工程款1824416.38元（此款支付后，本判决第一项不再支付）。三、驳回原告谢宏的其他诉讼请求。案件受理费10609.88元（已减半），由被告重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉，本判决即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。审判员  余明二〇二〇年十二月二十四日书记员  伍思