甘肃省平凉市中级人民法院行政判决书（2020）甘08行终46号上诉人（原审原告）杜某1，住平凉市。委托代理人曹某，甘肃晨东律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）平凉市公安局崆峒分局。法定代表人周某。委托代理人杨某。代理权限为一般代理。委托代理人王某，甘肃晨东律师事务所律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）平凉市公安局。法定代表人吴某，该局局长。委托代理人赵某。代理权限为特别代理。委托代理人杜某2。代理权限为一般代理。上诉人杜某1因与被上诉人平凉市公安局崆峒分局、平凉市公安局治安管理行政处罚一案，不服静宁县人民法院作出的（2020）甘0826行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2020年初，杜某1在平凉海新军中医诊所以患有类风湿病需要止痛为由数次购买处方药品氨酚待因。2020年4月22日15时许，杜某1在平凉市××区麻将馆内打麻将时，经平凉市公安局崆峒分局对杜某1现场进行尿检，经吗啡胶体金法检测呈阳性，同时查获其随身携带的手提包内有处方药品氨酚待因一片。2020年4月25日，平凉市公安局崆峒分局东郊派出所聘请西安新城华佑医院对杜某1的生物样本（毛发）是否存在毒品成分进行鉴定。当日，西安新城华佑医院作出《毛发检测报告》（西新佑[2020]毛检字第1311号），鉴定意见为：从所送20200425-1号检测中检测出吗啡成分。2020年4月28日，平凉市公安局崆峒分局东郊派出所向杜某1告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据。2020年5月8日，平凉市公安局崆峒分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项、第十一条第一款之规定，作出《行政处罚决定书》（崆公（东）行罚决字[2020]311号），决定对杜某1给予罚款500元的处罚，并收缴麻醉药品氨酚待因一片。2020年5月19日，杜某1向平凉市公安局提出行政复议申请，请求依法撤销平凉市公安局崆峒分局作出的崆公（东）行罚决字〔2020〕311号行政处罚决定。2020年7月6日，平凉市公安局作出平公复决字[2020]10号行政复议决定，认为杜某1吸毒事实成立，平凉市公安局崆峒分局依法决定对杜某1作出五百元罚款的具体行政行为事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持崆公（东）行罚〔2020〕311号行政处罚决定。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定：有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：……（三）吸食、注射毒品的。本案中，平凉市公安局崆峒分局对杜某1现场进行尿检时，经吗啡胶体金法检测呈阳性，并查获其随身携带处方药品氨酚待因一片，同时，相关机构从其生物样本中检测出吗啡成分。在作出处罚决定前，平凉市公安局崆峒分局对杜某1进行了处罚前的告知。对于杜某1的复议申请，平凉市公安局依据平凉市公安局崆峒分局所提供的相关证据作出予以维持的复议决定。案涉处罚决定及复议决定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，结果适当，故对杜某1的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杜某1的诉讼请求。上诉人杜某1上诉称，一、西安新城华佑医院作出的《毛发检测报告》检材来源不合法，公安机关没有按照规定对检材(杜某1的头发)进行提取，全部证据当中没有见到有关检材提取的证据。不符合《涉毒人员毛发样本检测规范》第四条、第五条的规定。公安机关提供的西安新城华佑医院及鉴定人的相关资质，其中新城华佑医院仅仅只是一个西安市新城区民政局颁发《民办非企业单位登记证书》，而没有任何公安机关或者司法机关颁发的具备鉴定资质的证书，无权进行法医毒物鉴定工作；鉴定人员中公安机关提供了赵国平的公安部第一研究院颁发的具备毛发检测操作资格证书和陕西省人社厅颁发的中等职称证书的复印件，均不是具备法医鉴定的司法鉴定人证书，同时该证书上赵国平的工作单位为陕西西安民乐戒毒康复医院和西安市第一职工医院，而鉴定人党朋飞的证书是一个没有编号的公安部第一研究院颁发的具备毛发检测操作资格的证书，二人在《毛发检测报告书》中以“毛发检测鉴定人”的身份签章并载明了证书编号，并无鉴定人资格，其作出的《毛发检测报告》不具备合法性。一审判决采信证据不当。二、参照公安部公复字[2015]1号批复第二条“实验室检测结果只能确认被检测人体内摄入了毒品，其主动吸食行为是否成立，还应当结合实际查处情况，排除诱骗、强迫等被动摄入现象”的规定，仅凭该《毛发检测报告》难以认定杜某1主动吸食、注射毒品。公安机关在行政处罚决定书当中载明杜某1的毛发检测出吗啡成分可以“排除药物干扰”，但根据《涉毒人员毛发检测规范》第九条的规定，当吗啡的检测含量阙值大于0.2纳克/毫克，只能认定检测结果为阳性，并无可以“排除药物干扰”指标的规定，从含量上也无法认定排除药物干扰。公安机关反复强调认定杜某1吸食毒品还结合了其有涉毒前科、有吸毒的家庭成员、有接触毒品的便利条件，并且声称杜某1一直在吸食毒品，只是未被抓获，但一审法院以与本案无关联为由否定了前科证据，认定杜某1存在主动吸食毒品，证据不足。一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决、处罚决定和复议决定。被上诉人平凉市公安局崆峒分局二审未提交答辩意见。被上诉人平凉市公安局辩称，杜某1对崆公（东）行罚决字[2020]311号行政处罚决定不服，于2020年5月19日向平凉市公安局申请行政复议，请求依法撤销处罚决定和社区戒毒决定。平凉市公安局受理后于2020年5月19日向平凉市公安局崆峒分局发出《行政复议提交答复通知书》（平公复答字[2020]7号），平凉市公安局崆峒分局依法提交行政复议答复书和本案相关证据材料，由承办行政复议案件的法制支队安排2名办案民警对案件进行书面审查。在对案件全面审查的基础上，复议机关对案件的事实、证据、适用法律、处罚、程序以及申请人的复议理由进行了重点审查，经审查认为：杜某1吸毒的违法行为事实清楚，证据确实充分，有当事人陈述与辩解，鉴定意见等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定，吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。平凉市公安局崆峒分局作出的行政处罚适用法律依据正确、处罚适当、程序合法。2020年7月6日，平凉市公安局法制支队召开合议小组会议，对杜某1行政复议案提出维持建议，报经局领导审批同意，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，于2020年7月6日依法作出《行政复议决定书》（平公复决字[2020]10号），维持了崆公（东）行罚决字[2020]311号行政处罚决定。关于杜某1提出的“西安新城华佑医院不具备法医毒物鉴定的资质”问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，具有检验鉴定资格的实验室是指具备法医毒检鉴定资质、取得省司法厅批准的司法鉴定许可证，并且依法通过计量认定（CMA)或者实验室认可（CNAS）的检验实验室。同时，《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》《医疗机构临床实验室管理办法》等规定，有资质的医疗机构是指按照卫生行政部门核准登记的医学检验科下设专业诊疗科目设定临床检验项目，提供临床检验服务的机构。根据《涉毒人员毛发样本检测规范》第八条、《吸毒检测程序规定》第十一条、第十四条规定，实验室检测的应当将检测样本送交县级以上公安机关指定的具有检验资格的实验室或者有资质的医疗机构。实验室复检的应当送交县级以上公安机关指定的具有检验鉴定资格的实验室。由此可以看出，首次实验室检测既可以选择具有检验鉴定资格的实验室，也可以选择有资质的医疗机构。本案中，平凉市公安局崆峒分局委托的西安新城华佑医院（变更前为陕西西安民乐戒毒康复医院）是经西安市新城区卫生和计划生育核准登记后准予执业，其诊疗项目包括医学检验科；临床体液、血液专业；临床化学检验专业；临床免疫、血清学专业等。根据《医疗机构临床实验室管理办法》规定，西安新城华佑医院具备与其临床检验工作相适应的专业技术人员（赵国平有陕西省人社厅颁发专业证书--临床医学检验技术中级）、场所（西安市新城区民政局颁发了《民办非企业单位登记证书》）、设施、设备（毛发毒品痕量分析仪通过相关部门质检）等条件。根据《医疗机构临床实验室管理办法》第十七条规定，西安新城华佑医院出具的临床检验报告，符合法律程序和技术标准，具有证明效力，应当予以采信。杜某1用鉴定意见审查标准审查临床检验报告，无疑是“张冠李戴”。关于杜某1提出的“仅凭《毛发检测报告》，无法认定上诉人主动吸食、注射毒品”问题。根据《公安部关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》（公复字[2015]1号）第三条规定，实验室检测结果只能确认被检测人体内摄入了毒品，其主动吸食行为是否成立，还应当结合实际查处情况，排除诱骗、强迫等被动摄入现象。本案中，杜某1尿液现场检测和毛发实验室检测吗啡均呈阳性。其仅申辩检测结果吗啡阳性系服用了氨酚待因片（I）未申辩其曾被诱骗、强迫等被动摄入情况。氨酚待因片说明书显示：本品每片对乙酰氨基酚500毫克、磷酸可待因8.4克，并不含吗啡，且其购买处方药氨酚待因片（I）未持有专业医疗机构医师出具的处方笺，服用也无专业医师指导，属于滥用含有待因复方制剂，应当认为其未提供合理申辩理由。关于杜某1提出“根据公安部公复字[2015]1号批复的规定，仅凭检测报告认定排除药物干扰仅限于甲基苯丙胺的检测”问题。根据《公安部关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯胺违法行为有关意见的批复》（公复字[2015]1号）第二条规定，甲基苯丙胺摄入人体后，部分以原体形式从尿液中排出，吸食甲基苯丙胺的人员尿液中可检出甲基苯丙胺，但由于个别药物在人体内代谢也可产生甲基苯丙胺，因此，在排除被检测人服用相关药物（如治疗帕金森病的处方药司来吉兰）的前提下，方可认定其摄入甲基苯丙胺。可见，该批复并没有规定仅凭甲基苯丙胺实验室检测报告认定排除药物干扰。本案中，杜某1滥用含有可待因复方制剂-氨酚待因片（I），该制剂成分不含吗啡。在排除杜某1服用相关药物的前提下，认定其摄入吗啡的吸毒行为违法，案件主要事实清楚、证据充分、处罚适当、程序合法。应驳回杜某1的上诉请求。经审理查明，2020年4月10日前后，杜某1因患有类风湿病需要止痛从平凉海新军中医诊所购买处方药品氨酚待因十片。2020年4月22日15时许，平凉市公安局崆峒分局对在平凉市××区麻将馆内打麻将的杜某1进行现场尿液检测，经使用吗啡胶体金法检测呈“吗啡阳性”，遂作出《现场检测报告书》（崆公（东）行检字〔2020〕688号）送达杜某1，并告知“依照《吸毒检测程序规定》第十条的规定，被检测人对现场检测结果有异议的，可以在被告知检测结果之日起三日内，向现场检测的公安机关提出实验室检测申请。杜某1对该检测结果提出异议，称其因病服用氨酚待因也会检测出吗啡阳性。同日，平凉市公安局崆峒分局作出《证据保全决定书》（崆公（东）证保决字〔2020〕72号），决定将从杜某1随身携带手提包内查获的药品氨酚待因一片扣押三十日。2020年4月24日，平凉市公安局崆峒分局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条之规定作出《鉴定聘请书》（平公（崆）鉴聘字[2020]13号），聘请西安新城华佑医院对杜某1的生物样本（毛发）是否存在毒品成分进行鉴定。2020年4月25日，西安新城华佑医院作出《毛发检测报告》（西新佑【2020】毛检字第1311号），记载：委托单位系“甘肃省平凉市公安局崆峒分局东郊派出所”、委托事项为“对所送检材是否含有吗啡进行定性分析”、检材情况为“杜某1毛发0.5g，塑料袋包装，编为20200425-1号”、检验方法是“参照SFF/ZJD0107004-2016和量子点免疫荧光法”、检材处理为“取待栓毛发5mg（3cm长度约10根），用剪刀剪成1-2mm小段于对折的称量纸上，将剪碎的毛发倒入装有毛发裂解液的瓶子内，盖紧瓶盖，震荡混匀1min”、鉴定意见为“从所送20200425-1号检测中检测出吗啡成分”等，并附《毛发吗啡检测（首次）西安新城华佑医院吗啡报告单》，记载检测项目结果为3.29ng/mg。2020年4月28日,平凉市公安局崆峒分局告知杜某1“你在第一次询问笔录称尿检结果与你口服的氨酚待因有关，为此我们聘请陕西省西安新城华佑医院对你的生物样本（毛发）进行鉴定，排除药物因素干扰”、“经西安新城华佑医院对你的生物样本（毛发）进行鉴定，杜某1吗啡毛发检测结果呈阳性”，杜某1仍称其未吸毒，是服用了氨酚待因，但未申请重新检测。2020年4月28日，平凉市公安局崆峒分局东郊派出所向杜某1告知“现公安机关查明：……杜某1陈述其尿检呈阳性与口服药品氨酚待因有关，遂聘请陕西省西安新城华佑医院对你的生物样本（毛发）进行鉴定，排除药物因素干扰，经鉴定杜某1吗啡毛发检测结果呈阳性。以上事实有询问笔录、现场检测报告书、证据保全决定书、西安新城华佑医院毛发检测报告书等证据证实你的行为已构成吸毒，公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定对你进行处罚。”并告知了陈述和申辩权。杜某1未提出陈述和申辩。2020年5月8日，平凉市公安局崆峒分局作出崆公（东）行罚决字[2020]311号行政处罚决定，认定“2020年4月22日15时许，杜某1在平凉市××区麻将馆内打麻将时被现场查获，经对杜某1尿检，吗啡胶体金法检测呈现阳性，并从杜某1随身携带的黑色手提包内查获处方药品氨酚待因一片。杜某1陈述其尿检呈阳性与口服药品氨酚待因有关，遂聘请陕西省西安新城华佑医院对杜某1的生物样本（毛发）进行鉴定。2020年4月25日经陕西省西安新城华佑医院对杜某1的生物样本（毛发）进行鉴定，排除药物因素干扰，经鉴定杜某1毛发吗啡检测结果呈阳性，毛发吗啡含量3.29ng/mg。”遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项、第十一条第一款之规定，决定对杜某1给予罚款500元的处罚，并收缴麻醉药品氨酚待因一片。2020年5月19日，杜某1向平凉市公安局提出行政复议申请。2020年5月19日，平凉市公安局向平凉市公安局崆峒分局作出《行政复议提交答复通知书》（平公复答字〔2020〕8号），次日送达。2020年7月6日，平凉市公安局作出《行政复议决定书》（平公复决字[2020]10号），决定维持崆公（东）行罚决字[2020]311号公安行政处罚决定，并于2020年7月7日送达杜某1、7月8日送达平凉市公安局崆峒分局。2020年7月13日，杜某1不服提起诉讼。上述事实，有一审庭审举证、质证，并在一审判决书中列明的《现场检测报告书》、《证据保全决定书》、《鉴定聘请书》、《毛发检测报告》、《毛发吗啡检测（首次）西安新城华佑医院吗啡报告单》、询问笔录、告知笔录等证据证实。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”。本案中，平凉市公安局崆峒分局认定杜某1实施了《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项规定的“吸食、注射毒品的”违法事实，所依据的主要证据为其作出的《现场检测报告书》（崆公（东）行检字〔2020〕688号）、西安新城华佑医院作出《毛发检测报告》（西新佑【2020】毛检字第1311号）和现场查扣的氨酚待因药片。对于上述证据，应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第二款“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。”、第三款“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定进行审查。其中，前述《现场检测报告书》系平凉市公安局崆峒分局依据公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第九十四条第一款和《吸毒检测程序规定》第四条的规定，对杜某1实施现场检测所作出的结论性文书，可以作为判断杜某1存在吸毒嫌疑的证据，但杜某1对该现场检测结果吗啡呈阳性有异议并当场提出系其因病服用氨酚待因药物所致，平凉市公安局崆峒分局应当依杜某1的申请，按照《吸毒检测程序规定》第十条第二款“公安机关应当在接到实验室检测申请后的三日内作出是否同意进行实验室检测的决定，并将结果告知被检测人。”之规定决定实验室检测并将结果告知杜某1，并依据公安部通知的《涉毒人员毛发样本检测规范》（公禁毒〔2018〕938号）第三条“提取毛发样本时，工作人员应当佩戴一次性手套，使用医用剪刀或者锯齿剪刀紧贴被提取人员头皮表面剪取头顶后部（如头顶后部无法提取到足够头发的，可选择离该部位最近的头部部位）长度为3厘米以内的头发；长于3厘米的头发，需从发根端截取3厘米。”第四条“提取的毛发样本应当分为A、B两份，每份样本重量不少于50毫克，用铝箔纸包裹，分别装入纸质信封后将信封封装。信封上应当填写样本编号、提取日期和提取人等信息，信封封口处由被提取人员按手印并签字确认。被提取人员拒绝按手印或签字的，提取人应当注明，并对提取的全部过程进行录像。”第五条“毛发提取工作人员应当制作毛发样本提取信息表，记载被提取人姓名、被提取人居民身份号码、提取毛发种类、提取地点、提取单位、提取人员、提取时间等信息。”的规定提取、封存、登记检测样本，但无证据证明其提取样本或检材的部位、方法、封存和登记符合前述规定，同时西安新城华佑医院作出的《毛发检测报告》所记载的“检材情况”为“杜某1毛发0.5g，塑料袋包装”，证明样本包装明显不符合规范；也未依照《吸毒检测程序规定》第十一条“公安机关决定进行实验室检测的，应当在作出实验室检测决定后的三日内，将保存的A样本送交县级以上公安机关指定的具有检验鉴定资格的实验室或者有资质的医疗机构。”的规定进行实验室检测，而是由平凉市公安局崆峒分局东郊派出所按照《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条第一款“为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。”第二款“需要聘请本公安机关以外的人进行鉴定的，应当经公安机关办案部门负责人批准后，制作鉴定聘请书。”的规定作出《鉴定聘请书》（平公（崆）鉴聘字[2020]13号），委托西安新城华佑医院进行鉴定，违反了公安部发布的《公安机关鉴定规则》（公通字[2017]6号）第十七条“本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构；超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托；特别重大案（事）件的鉴定或者疑难鉴定，可以向有鉴定能力的公安机关鉴定机构委托。”的规定，委托程序违法；即使技术能力有限需要对外委托，也应依据该鉴定规则第十八条“因技术能力等原因，需要委托公安机关以外的鉴定机构进行鉴定的，应当严格管理。各省级公安机关应当制定对外委托鉴定管理办法以及对外委托鉴定机构和鉴定人名册。”的规定从法定名册中选取具备司法鉴定资质的机构和鉴定人委托鉴定，但无证据证明陕西省西安新城华佑医院及《毛发检测报告》中列明的毛发检测鉴定人赵国平、党朋飞属于法定的在册机构和人员；平凉市公安局崆峒分局收到《毛发检测报告》后应当根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第一款“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。”第二款“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”的规定程序进行审查和送达，但其并未依法审查，也未向杜某1送达该《毛发检测报告》复印件，而是在2020年4月28日口头告知其委托鉴定的目的是“排除药物干扰”、鉴定结果是“吗啡毛发检测结果呈阳性”，鉴定目的明显与该《毛发检测报告》中记载的委托事项“是否含有吗啡进行定性分析”不一致，对杜某1申请重新鉴定或申请复核检测的权利存在一定影响；陕西省西安新城华佑医院作出的《毛发检测报告》载明其采取的检验方法为“参照SFF/ZJD0107004-2016T和量子点免疫荧光法”，但并未记载该检验方法的参照依据，且该编号的鉴定标准不存在，即使所参照的是司法鉴定技术规范SF/ZJD0107004-2016T《生物检材中苯丙胺类兴奋剂、哌替啶和氯胺酮的测定》，根据《吸毒成瘾认定办法》第二十四条“本办法所称的两类及以上毒品是指阿片类（包括鸦片、吗啡、海洛因、杜冷丁等），苯丙胺类（包括各类苯丙胺衍生物），大麻类，可卡因类，以及氯胺酮等其他类毒品。”的规定，阿片类与苯丙胺类、氯胺酮类，不属于同一类别的毒品，参照不同类别的鉴定技术规范缺乏依据，故依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”的规定，平凉市公安局崆峒分局用于认定杜某1吸毒事实的《毛发检测报告》不具有合法性，不能排除杜某1服用氨酚待因对尿检吗啡呈阳性结果的影响。查扣在案的氨酚待因片，根据《关于进一步加强含麻醉药品和曲马多口服复方制剂购销管理的通知》（食药监办药化监〔2014〕111号）被列入含麻醉药品和曲马多口服复方制剂产品名单而非毒品，且参照《公安部关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》（公复字〔2015〕1号）精神，氨酚待因系国家食品药品监督管理总局批准上市的药品，通过实验室检测特定目标物认定吸食吗啡，并不具有科学性；其将查扣的氨酚待因药片予以收缴，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。”规定的收缴对象。在向杜某1处罚前告知时，平凉市公安局崆峒分局未告知对杜某1拟处罚的具体种类和幅度，致使杜某1不能准确判断处罚对自己权利义务的影响程度，制约了其陈述权、申辩权的充分行使，告知程序不符合立法本意，应视为未履行告知程序，处罚程序严重违法；平凉市公安局崆峒分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项、第十一条第一款的规定，对杜某1以吸毒为由处以500元罚款，主要证据不足；对杜某1所持氨酚待因明知属麻醉药品而收缴，适用法律错误。平凉市公安局在法定举证期限内未提交其受理杜某1的复议申请后根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”的规定，向平凉市公安局崆峒分局送达申请书副本并收到平凉市公安局崆峒分局提交的其作出处罚的证据、依据，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第四项“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”的规定，应当视为平凉市公安局崆峒分局作出的处罚决定没有证据、依据。但平凉市公安局却未依据《公安机关办理行政复议案件程序规定》第三十九条“公安行政复议机构对行政处罚决定应当重点审查下列事项：（一）被申请人是否具有法定职权；（二）事实是否清楚，证据是否确凿；（三）适用依据是否正确；（四）量罚是否存在明显不当；（五）是否符合法定程序。”的规定对杜某1吸毒事实、平凉市公安局崆峒分局办案程序进行严格审查，其作出的平公复决字[2020]10号复议维持决定，亦属证据不足，程序违法，适用法律错误。一审法院亦未根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，对被诉行政处罚和行政复议决定存在的上述问题进行严格审查，判决驳回杜某1的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款、第七十条第一至三项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销静宁县人民法院作出的（2020）甘0826行初23号行政判决；二、撤销平凉市公安局崆峒分局作出的崆公（东）行罚决字〔2020〕311号行政处罚决定；三、撤销平凉市公安局作出的平公复决字[2020]10号行政复议决定。一、二审案件受理费各50元，均由平凉市公安局负担。本判决为终审判决。审判长 穆 雯审判员 王晓良审判员 岳学敏二〇二〇年十二月三十日法官助理 惠小娟书记员 刘鸿珍