福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终443号 上诉人（原审被告）南安市康美镇人民政府，住所地福建省南安市康美镇康元路168号。 法定代表人陈忠碧，该镇镇长。 委托代理人杨晔。 委托代理人庄锴，福建润金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）福建亚森农业综合开发股份公司，住所地福建省南安市康美镇龙眼示范场边。 法定代表人蔡锡森，该公司董事长兼总经理。 委托代理人陈鸿星，福建纵驰律师事务所律师。 上诉人南安市康美镇人民政府（以下简称康美镇政府）因与被上诉人福建亚森农业综合开发股份公司（以下简称亚森公司）行政强制纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：2009年6月5日，亚森公司与国营南安市龙眼示范场（以下简称国营示范场）签订《合同》，双方约定：国营示范场将场内面积约壹仟亩的土地承包给亚森公司进行农业综合开发，承包期限自2009年6月5日起至2065年12月止，国营示范场将现有的一座办公楼、二座平屋瓦房及现有的龙眼2000株移交亚森公司品种改良管理及收成等内容。康美镇政府在该合同上签署“同意转包”并加盖公章。2019年3月27日，康美镇政府对亚森公司位于南安市××镇××村国营示范场内的养猪场实施强制拆除，亚森公司不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为：本案被诉行政行为是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案康美镇政府在实施本案被诉行政行为前未依据上述规定催告亚森公司履行义务、听取亚森公司陈述和申辩，也未作出书面强制执行决定并送达亚森公司，违反法定程序。因案涉养猪场已被拆除，不具有可撤销的内容，故依法确认康美镇政府2019年3月27日对亚森公司位于南安市××镇××村国营示范场内的养猪场实施强制拆除的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认南安市康美镇人民政府2019年3月27日对福建亚森农业综合开发股份公司位于南安市××镇××村××安龙眼示范场内的养猪场实施的强制拆除行政行为违法。案件受理费50元，由南安市康美镇人民政府负担。 康美镇政府不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、判令撤销一审判决或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由亚森公司负担。事实和理由：一、一审法院对亚森公司是否为拆除对象的建设主体以及对2019年3月27日拆除范围均未予以查清。1.亚森公司与国营示范场签订的《合同》，明确国营龙眼示范场将现有的一座办公楼、二座平屋瓦房及现有龙眼2000株移交给亚森公司，即说明地上物并非全部为亚森公司所建，部分为国营示范场所有。同时，亚森公司作为企业，其股东将地上物对企业进行出资或者其出资就地上物进行建设应保留有相关书面材料，同时前述书面材料也应体现其出资建设地上物建成时间、具体范围、面积。目前仅能体现亚森公司对拆除对象进行占有并不能说明为其所建设，亚森公司不是适格的地上物建设者。2.康美镇政府已经于2016年10月28日对亚森公司占有的多数地上物进行拆除并通过南安新闻网公布，在康美镇政府进行两次拆除情况下，一审法院未对2019年3月27日拆除范围进行核实确认。二、一审法院认定的性质错误，本案属于行政强制措施并非行政行为，且康美镇政府作出行为的前提系亚森公司在两违建筑内非法经营，是为了避免亚森公司正在进行中的继续污染环境。1.根据南安市自然资源规划局出具南国土资函【2015】562号《行政建议函》及附件不难看出：（1）本案被拆除的对象系亚森公司未经国土、规划等相关部门批准非法占用基本农田违法建设的两违建筑；（2）康美镇政府参照南安市自然资源规划局的《行政建议函》对亚森公司两违建筑依法进行拆除。结合《福建省违法建设处置若干规定》第二十四条第四款的规定，违法建筑不得作为生产、经营场所也足以说明亚森公司无权在两违建筑内非法经营，对其采取临时性强制措施具有必要性。2.康美镇政府拆除时亚森公司排污许可证已经严重超期，违规排放多时且污染持续进行。当地群众数次举报无果的紧急情况下，康美镇政府在已尽充分告知义务，亚森公司无证据未答辩的情形下依法采取临时性强制措施具备必要性也合情合理。3.拆除对象属于必须拆除的对象，根据《福建省违法建设处置若干规定》第十五条“城镇违法建筑有下列情形之一，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的，由违法建设处置部门责令限期拆除（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件”的有关规定，足以说明亚森公司所建为不具备整改条件、且应当限期拆除的两违建筑。4.根据亚森公司所说的建设时间，对应其建设猪舍等应适用国土资发〔2010〕155号国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，亚森公司未提供用地手续及县级政府审批手续，该建筑是处于长期违法状态，未经答辩、陈述的相关程序并不能说明剥夺其合法权益。综上，亚森公司在无法整改的两违建筑内非法经营且未取得前述许可证情况下仍持续进行污染物排放行为污染环境，经康美镇政府多次劝告拒不整改，基于事态紧急，康美镇政府在已尽充分告知义务，亚森公司无证据未答辩的情形下依法采取临时性强制措施具备必要性也合情合理。 亚森公司辩称：一、本案被康美镇政府违法拆除的建筑确系亚森公司所建，不存在权属争议。1.亚森公司在与国营示范场签订承包合同时，地面物中并无任何猪舍及附属设施，合同中所指的一座办公楼、二座平屋瓦房均与本案无关：二座平屋瓦房是危房，在被强拆前就已倒塌，成为绿化地；一座办公楼未被强拆，至今仍存在。亚森公司前后共投资8000多万元进行养猪场建设，亦依法向工商、环保、税务、农业与海洋局等政府部门办理了养猪的相关证照，取得了农业部的“生猪标准化示范场”等称号。因此，康美镇政府在本案中强拆的猪舍及附属设施均系亚森公司所有，国营示范场亦从未提出异议，一审法院没有进一步查明权属的必要，康美镇政府在一审答辩状中已自认：“康美镇政府拆除对象为亚森公司未经批准非法占用基本农田违法建设的无合法批建手续的建（构）筑”。2.康美镇政府所称的“在2016年10月28日对亚森公司占有的多数地上物进行拆除”的事实并不存在，亦未能提供证据证明，亚森公司的涉案合法建筑大多被康美镇政府在2019年3月27日强拆。二、一审法院对本案的定性正确。行政强制措施本身就属于具体行政行为的一种，具有可诉性，一审法院将本案认定为行政强制纠纷，完全正确。在此前的泉州山洪养殖有限公司等企业诉康美镇政府强拆养猪场的同类行政案件中，两审法院均按行政强制纠纷进行审理并作出判决。三、康美镇政府所称的“亚森公司严重违法养殖，群众反映强烈”的情况并不存在，亚森公司所建的养猪场通过环评，取得排污许可证，系合法养殖，周边群众并无意见。四、康美镇政府引用《中华人民共和国城乡规划法》和《福建省违法建设处置若干规定》作为强拆依据，属于适用法律错误。亚森公司所承包使用的是农场用地，2010年国土资源部、农业部下发的《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第一条明确规定：“（一）生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地；育种育苗场所、简易的生产看护房用地等。（二）附属设施用地是指农业项目区域内,直接辅助农产品生产的设施用地。包括：管理和生活用房用地；仓库用地。”第二条第（一）项规定：“生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类》（GB/T），按农用地管理”。根据上述规定，亚森公司所建造的猪舍、饲料仓库、阳光大棚、隔离舍、人工授精室、大型生化池等均系养猪的生产设施和附属设施，应按农用地管理。亚森公司未变更土地用途，自然不需要办理建设用地审批手续和乡村建设规划许可证。康美镇政府认定亚森公司的养猪场为违章建筑，是错误的，亚森公司在农用地上建设养猪场，未改变土地用途，且各方面审批手续完整，取得了从农业部到省市在内的各级政府部门的认可，不存在康美镇政府所称的非法占地的问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。 二审期间，康美镇政府向本院提交了一份新证据：康美镇督促鲤鱼水库周边生猪养殖场完成退养清栏的报道，用以证明2016年10月28日康美镇政府已经对亚森公司养猪场进行拆除，一审法院对哪些属于2016年拆除，哪些属于2019年拆除未进行查明。 亚森公司质证认为，该证据已经超过举证期限，且不是新证据，且与康美镇政府在一审的答辩中自认的事实不符，康美镇政府己自认，亚森公司的排污行为一直持续到康美镇政府进行强拆的那天即2019年3月27日，如果养猪场早在2016年已经被拆除，就不可能2019年还有生产经营行为。 本院认为，康美镇政府在二审庭审后向本院补充提交了一份意见，明确其在上诉状中提出的“拆除的具体范围，哪些是2016年拆除，哪些是2019年拆除，拆除范围及具体情况并非本案的争议焦点，不属于本案的审理范围”。因此，对上述康美镇政府提交的证据，本院不再予以审查。 二审中，康美镇政府、亚森公司对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。 二审争议的焦点：康美镇政府作出的行政强制措施程序是否合法。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，根据查明的事实，康美镇政府于2019年3月27日对亚森公司位于南安市××镇××村国营示范场内养猪场实施强制拆除行政行为时，未能依照上述法律规定的法定程序，催告亚森公司履行义务、听取亚森公司陈述和申辩，也未能作出书面强制执行决定并送达亚森公司。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，确认康美镇政府实施强制拆除的行政行为违法，是正确的。康美镇政府上诉称其采取临时性强制措施具备必要性，因缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，康美镇政府的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南安市康美镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  庄巧毅 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。