贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终2228号 上诉人（原审被告）：李杰，男，1971年11月5日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：朱宁宁，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冉启俊，男，1965年3月2日出生，土家族，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张礼贵，贵州恒商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王绒，贵州恒商律师事务所律师。 上诉人李杰因与被上诉人冉启俊合伙纠纷一案，不服贵州省碧江区人民法院（2020）黔0602民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李杰上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉请。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、对合伙财产的处理应该以合伙终结为前提，一审法院在上诉人与被上诉人合伙关系尚未终结就判决被上诉人支付利润属于适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间的合伙账务并未清算，利润与亏损数额不能确定。一审法院仅凭被上诉人提交的票据就认定利润数额为8046314元属于事实认定不清。三、上诉人与被上诉人在合伙过程中，合伙事务的履行与双方最初协商的不一致，利润与亏损承担的比例也应该随之改变，利润分配应由双方另行协商，而不能继续按照各自50%履行。在合伙过程中，上诉人垫付了资金1018000元，并且所有的材料价款均由上诉人联系对接。这与双方最初的约定显然不一致，上诉人多履行了垫资义务，双方的合伙份额理应发生改变，至于改变的比例是多少，应该由双方另行协商。 被上诉人冉启俊未作辩称。 冉启俊向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合伙所得利润2811701元及利息478455元（暂以2811701元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2016年7月计算至2020年3月，共计478455元，实际应计算至被告付清全部款项之日止），共计3290156元；2、本案诉讼费、保全费、保险费全部由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2014年4月双方合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程，口头约定前期所需资金由原告垫付，被告主要负责与发包方接洽以及对工程项目的统筹管理，合伙所得的利润由原、被告各占50%。双方商定后，最终以德江县第三建筑工程公司的名义中标并承建了上述工程，并于2015年1月6日与发包人德江县住房和城乡规划建设局签署了《建设工程施工合同》，合同约定工期为2015年1月8日至2016年1月8日，工程合同价为36283386元，安全文明施工费544250元，合计36827636元。合同签订后，原、被告双方按照各自的职责组织施工，到2016年5月工程基本完工，尚有部分工程没有结束。原告在2014年5月至2015年12月期间，累计垫付资金5688544元，被告累计垫付资金1018000元。至原告起诉之日止，德江县住房和城乡规划建设局（发包方）已向德江县第三建筑工程公司（原、被告挂靠的承包方）支付了33785800元工程款，尚有3041836元未支付。经原告结算，德江县第三建筑工程公司和原、被告共支付建设工程所需的工程款、工人工资、资料费等费用共计23114330元，支付德江县第三建筑工程公司的管理费506787元、税费2118369元，共计2625156元，尚余工程款8046314元在被告手中。按照利润各占50%计算，原告可分配利润4023157元，扣除原告已得到的工程款1211456元，原告还应分配2811701元。 一审法院认为，原、被告口头协议约定合伙承包工程，并由原告垫付前期资金，被告负责承建工程项目的其它工作，双方也按照协议履行了各自的职责，实际实施了工程项目建设，形成了事实上的个人合伙关系。在工程需要投入资金期间，双方指定了财务管理人员对财务进行了统一管理，但在发包方开始向承包人支付工程款后，被告却没有将得到的工程款交双方指定的财务管理人员进行统一管理，把领取的工程款独自管理和使用，并否认合伙关系，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，属于不守诚信的行为，但在本院的庭审调查中，被告承认了合伙关系，就应当按照口头协议约定履行，根据资金投入、支出和收入与原告进行结算，盈亏按照各自50%进行分配。由于被告在庭审之前否认双方系合伙关系且不将工程款交付统一管理的情况，原告依照发包方和承包方支付凭证、被告的领条和被告签名确认财务凭证等进行结算的结果，客观真实，予以确认，被告应当按照合伙协议约定将经结算后剩余工程款进行平均分配，至于对工程尚未完工部分是否需要资金投入、如何投入等问题，双方应当通过协商解决，但这不是被告独自管理使用工程款的理由，因此，原告要求分配合伙利润，合法有据，予以支持。原告要求被告承担自2016年7月起占用资金的利率问题，一是双方没有约定，二是工程实际没有完工，工程款没有最终与发包方结算，三是被告一直在对未完工项目进行管理，因此，对该诉求不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条的规定，判决：一、由被告李杰支付给原告冉启俊合伙利润2811701元；二、驳回原告冉启俊的其他诉讼请求。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取16561元，由被告李杰负担。 二审举证期限内上诉人李杰提交以下证据： 1．工程日记帐及转账凭证、领条，证明合伙收入33785800元，总支出为34768888元，目前处于亏损状态。 被上诉人质证认为，该组证据不是法律规定的新证据。对总收入33785800元没有异议，对总支出34768888元不认可，存在虚拟的开支。对该组证据的三性不予认可。 2．付冉启俊款明细，证明上诉人共计向被上诉人付款9322200元，扣除被上诉人前期垫资5688544元，已经超额支付了3633656元。 被上诉人质证认为，对该组证据中领条的三性予以认可，其他证据的三性不予认可，是上诉人单方面制作。冉启俊共领到的款项是6890000元。 3．现场图片、需完善工程列表，证明（1）上诉人与被上诉人合作的项目尚未完工，未达到分配利润的条件。（2）案涉合作项目后续还需要投入大量资金的事实。 被上诉人质证认为，对该组的三性不予认可，需要完善的内容是上诉人自己制作，照片不能反映项目的真实情况。 本院经审查认为，对上诉人提交的证据1、2中合伙收入因双方均无异议，予以认定。其他部分，系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，对其三性不予认定；对证据3，对案涉工程尚未竣工验收、未与发包方结算的事实，因双方当事人均无异议，予以确认。 冉启俊在二审中未提交新证据。 本院二审查明事实：2014年4月冉启俊与李杰口头约定挂靠德江县第三建筑工程公司合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程，前期所需资金由冉启俊垫付，李杰负责与发包方接洽以及对工程项目的统筹管理，利润各占50%。2015年1月6日冉启俊、李杰共同以德江县第三建筑工程公司名义与发包人德江县住房和城乡规划建设局签署了《建设工程施工合同》，合同对工程名称、工程地点、承包范围、合同工期、合同价格、质量标准等进行了。合同签订后，冉启俊、李杰按照合同约定的职责组织施工。冉启俊在2014年5月至2015年12月合伙期间投入合伙资金5688544元，李杰投入合伙资金1018000元。 2016年5月涉案工程停工。现该工程尚未竣工验收及交付使用，亦未与发包方结算工程款。德江县住房和城乡规划建设局支付给德江县第三建筑工程公司（冉启俊、李杰工程款）33785800元。截止2016年7月26日，冉启俊共领取款项6890000元。冉启俊与李杰尚未对合伙账务进行清算。 冉启俊个人制作的《冉启俊与李杰合伙协议纠纷案冉启俊应得利润额计算明细》（以下简称《计算明细》）载明：德江县第三建筑工程公司和冉启俊、李杰共支付建设工程所需的工程款、工人工资、资料费等费用共计23114330元，支付德江县第三建筑工程公司的管理费506787元、税费2118369元，共计2625156元，尚余工程款8046314元在李杰手中。按照利润各占50%计算，冉启俊可分配利润4023157元，扣除冉启俊已得到的工程款1211456元，冉启俊还应分配2811701元。李杰对该《计算明细》不予认可。 本院认为，本案二审争议的焦点为：个人合伙未经清算，合伙人能否请求分割合伙利润。 个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人李杰与被上诉人冉启俊口头达成合伙承建“德江县青龙镇偏龙阡安置点地下车库、边坡挡土墙及防洪渠”工程，各占50%股份的合伙协议属实，该协议内容未违反法律法规等强制性规定，应属有效协议，即双方之间形成合伙关系。合伙人应对合伙的财产、投入成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算后，才能对合伙期间的盈亏、债权债务做出合法公平的分配，分享合伙盈利或者承担合伙亏损。由于上诉人李杰与被上诉人冉启俊双方未对分配利润事项达成书面协议，亦未对双方合伙存续期间的合伙投入资金、损益情况等进行清算，不能查明合伙经营的盈亏状况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，冉启俊请求分配合伙利润证据不足，对其诉求应予驳回。一审以被上诉人冉启俊个人单方所作出的《计算明细》认定合伙利润并予以分配不当，本院应予改判。 综上所述，李杰的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省碧江区人民法院（2020）黔0602民初2011号民事判决； 二、驳回冉启俊的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取16561元，二审案件受理费29,294元，共计45,855元，由被上诉人冉启俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年十二月三十日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓