四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01知民初387号 原告：北京触控爱普科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区2号中航资本大厦8层802室。 法定代表人：陈昊芝，经理。 委托诉讼代理人：冯英波，男，系该公司员工。 被告：成都灵武科技有限公司，住所地四川省成都高新区天府四街66号1栋15层1号。 法定代表人：程相羽。 原告北京触控爱普科技有限公司（以下简称触控公司）与被告成都灵武科技有限公司（以下简称灵武公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月21日公开开庭进行审理。触控公司委托诉讼代理人冯英波到庭参加诉讼。灵武公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。 触控公司向本院提出诉讼请求判令：1.确认触控公司与灵武公司签订的《游戏定制开发合作协议》（以下简称案涉协议）于2018年7月21日解除；2.灵武公司向触控公司返还已支付的定制费和预付金共计175万元；3.灵武公司承担本案公证费1500元。事实和理由：2016年6月6日，触控公司与灵武公司签订案涉协议，约定灵武公司根据触控公司的要求进行“亡灵杀手online”游戏的定制和开发，触控公司依约支付定制金和预付金。触控公司已按协议约定于2016年7月支付第一笔开发费用，其中定制费30万元、预付金50万元，并于2016年12月向灵武公司支付第二笔开发费用，其中定制费30万元、预付金65万元，共计175万元。灵武公司在游戏开发过程中，未按照双方约定的2016年12月31日交付游戏版本。灵武公司于2017年1月20日向触控公司交付一测试版本，但触控公司针对该版本提出众多问题BUG，认为未达到约定的定制标准。另外，直到上线测试前灵武公司仍未能完成触控公司要求的游戏BUG修复和SDK接入，导致游戏测试无法正常运行。触控公司于2018年6月26日发函要求灵武公司履行合同义务，及时交付合格的定制游戏，如在收到函15日内未能交付定制游戏，则合同自动解除。在触控公司合理催告后，灵武公司至今仍未向触控公司交付合格的定制游戏，故触控公司请求确认案涉协议自2018年7月21日起解除，灵武公司应当返还触控公司已经支付的175万元合同款，并承担公证费。 灵武公司未作答辩，也未举示证据。 本院经审理查明：2016年6月6日，灵武公司（甲方）与触控公司（乙方）签订案涉协议，主要约定：鉴于乙方希望甲方根据乙方提供的策划方案进行《亡灵杀手online》游戏的定制开发，定制开发完成后，其著作权归乙方所有，但该软件的源代码甲方自行保留。第1条（r）产品内测：产品在甲乙双方协商一致并书面确认的Android版本7个指定渠道（具体上线渠道和导入量标准由甲乙双方协商一致并通过电子邮件书面确认）上线，首次不删档开充值的测试。第2条产品开发2.2甲方同意开发、编写、测试、修正错误、创新、完成产品并交付乙方，甲方提供确实的交付品和相关服务，所提供的交付品需由甲方依据开发时间表提供并承诺和时间表相一致。第3条定制开发费用及支付3.1双方确定乙方应就产品的定制开发向甲方支付定制费100万元，预付金200万元。3.2乙方分四次向甲方支付产品定制开发费及预付金费用：3.2.1本协议签署后甲方按乙方要求需以邮件方式向乙方提供【附件二：产品整体开发计划、附件三：产品开发时间表】，乙方收到两份附件后的5个工作日内通过电子邮件书面确认“相关产品文档”是否通过，如超过五个工作日不予回复视为认可甲方发送的附件。如上述文档经过乙方确认，且收到甲方的增值税专用发票后15个工作日，乙方支付定制第一笔开发费用：定制费30万元，预付金50万元；3.2.2甲方完成产品核心战斗Demo(相关要求参见3.3）交付乙方并电子邮件书面通知乙方验收，乙方应于五个工作日内通过电子邮件书面反馈验收结果，如乙方五个工作日内没有提出书面异议视为验收合格；乙方验收通过且收到甲方的增值税专用发票，后15个工作日内，乙方支付第二笔开发费用：定制费30万元，预付金65万元；3.2.3经过产品内侧（Android版本若干个渠道上线，具体上线渠道和导入量标准由甲乙双方协商一致并通过电子邮件书面确认，同时，渠道上线事件的完成需由甲乙双方通过电子邮件书面确认）通过乙方验收并满足乙方数据验收标准（乙方数据标准：开服前7日LTV大于等于人民币15元）且收到甲方的增值税专用发票后15个工作日内，乙方支付第三笔开发用费：定制费20万元，预付金30万元；3.2.4产品在中国大陆IOS（AppStore+越狱）版本和Android版本（由乙方指定的20个渠道）上线，即商业启动日期。（经双方协商一致并电子邮件书面确认，完成上线），三个工作日内乙方应向甲方出具定制开发产品完成的确认电子邮件，逾期拒不出具邮件，又未提出合理书面理由的，视为合作定制开发产品已经完成。定制开发产品完成且收到甲方的增值税专用发票后15个工作日内，乙方支付第四笔开发费用：定制费20万元，预付金55万元；3.2.5产品在产品内测达标之日起的75个工作日后，若因乙方原因导致产品无法在中国大陆IOS（AppStore+越狱）版本和Android版本（由乙方指定的20个渠道）上线，则产品进入商业启动日期，且乙方在收到甲方的增值税专用发票后15个工作日内，乙方支付第四笔开发费用：版权金20万元，预付金55万元。3.3核心战斗Demo要求：3.3.1三个有差异化的英雄，战斗内和战斗外均可切换英雄作战。3.3.2三个不同功能的关卡。分别是小怪关、护送关、BOSS关。3.3.3一个PVP同步对战玩法，可匹配其他玩家战斗。第4条利益分成及支付4.1自该产品在全球地区（任意国家或地区）商业启动日期之日起五年以内，乙方需按月向甲方支付分成费用。第5条产品的交付5.1甲方应严格遵循开发时间表（详见附件七）进行产品的开发。5.2甲方按照乙方要求向乙方提供产品及产品的相关资料，包括但不限于详细技术文档、策划文档、服务器配置文件、素材，提供所有产品的原画及场景修改原画、文档文件等。5.3甲方的开发周期应严格按照【附件三：的产品开发时间表】进行，并于交付截止日之前提供乙方测试上线的游戏版本。如果甲方无法按时交付游戏版本，双方可协商规定新的交付时间，以邮件确认为准。第7条培训。第15条终止15.1出现下列情况，乙方可单方以书面形式单方面终止本协议，并不承担任何责任，且无需继续支付任何费用：（a）甲方提供的产品存在质量瑕疵（含提供技术资料不全）导致产品无法正常运行，乙方无法实现合同目的；（b）甲方提供的产品存在权利瑕疵且在乙方要求的期限内不能补救的；（c）甲方提供的技术支持不能保证该产品的正常运行；在商业启动日期后，因甲方产品或技术支持的原因，超过30%的游戏服务器同时无法正常服务连续达24小时。15.2乙方未按约定的时间向甲方支付定制费、预付金及分成金，如逾期超过10个工作日，甲方可向乙方发出催款函。乙方应在收到催款函后的5个工作日内，向甲方付清应付款额。该合同载明甲方联系人为郑皓洋、乙方联系人为和佳。 2016年7月15日触控公司向灵武公司支付第一笔开发费用80万元，2016年12月14日支付第二笔开发费用95万元。 双方工作人员的TIM聊天记录：1.2017年3月13日聊天记录。灵武公司技术人员王曙天9:47问：“我们这边需要了解两个信息：1.第一次封测，用什么方式让玩家登陆？（我们是否需要接SDK？或就直接建立一批账号，由你们来去分派？）2.这次测试的版本是提供安卓版吗？”触控公司运营林楠16:57回复：“1.第一次测试的话，使用coco的SDK，首次测试目前预计会通过线下方式测试，不走渠道；2.是否需要安卓版本，暂时未定，需要等法务那边回复软著进度……”王曙天17:08回复：“1.接入cocoSDK，那这件事情现在需要去准备了，不知道如何进行接入：能提供接入相关文档、SDK安装包、示例吗？2.我本来希望的是你们可以今天就告诉我呢，如果现在定不下来，我们只能安排出安卓版本，因为要出安卓版本是需要花非常多的时间做优化的，没办法等最终的时候才进行这件事情哦”林楠18:02回复：“cocosdk我们准备下东西给你们，安卓版本的话，先出吧，预计这两周应该可以拿到软著”。 2.2017年3月14日聊天记录。林楠于18:11向王曙天发送了CocoSDK安卓压缩包，18:14向王曙天发送了CocoSDKiOS压缩包；王曙天18:30问：“对了SDK需要APPID这些相关的参数，什么时候可以提供给给我们呢？”林楠18:33回复：“参数拿到后给你们吧，现阶段先接着吧”。 3.2017年3月15日聊天记录。王曙天20:40问：“SDK的问题：1.渠道号，我们直接提供母包；2.支付功能，这个版本是否开放？我们是否要马上接入？”林楠20:41回复：“暂时先不接入支付，目前还不需要添加渠道号”。 4.2017年3月23日聊天记录。王曙天9:57说：“没有参数，我们这个SDK是空壳，连登陆到CocoSDK平台都无法进行。”王曙天9:58说：“至少要给我们一个可以在这次内测使用到的参数，之后可以更换参数没有关系。”林楠9:58回复：“内测？月底的版本？那个不是在你们的testflight上边直接测试么？”王曙天10:09说：“这次月底这个版本制作完成之后，你们应该会拿来用网站的方式来进行买量测试。”触控公司的陈楠琦10:09说：“我们这边流程是这样，3月底版本完成以后，我们会有一个验收环节，内部觉得没问题了，会安排买量测试的环节。”王曙天10:10说：“所以，我们现在其实可以先不去接CocoSDK了？”林楠于15:37发送“亡灵杀手2.zip文件”，林楠15:39说：“里边包括ios和安卓的参数，以及统计所需的参数。”王曙天19:50说：“点游客登录或注册账号，程序直接奔溃，包里面是完整的日志，与崩溃的位置日志。麻烦找技术确定一下是什么原因。”，并发送“SDK异常.rar”文件。 5.2017年6月19日聊天记录。林楠11:02说：“这次测试从22号开始到30号结束，共计9天。”林楠18:32说：“那再出两个包吧，替换下渠道号就行，名称对应好渠道号了，111361智营销、111362粉丝通”林楠18:36说：“现在这个SDK账号是coco官网包吧，刚刚那俩渠道加到这里边。”王曙天18:42回复：“来不及了，公司明后两天安排了内网维护，员工都放假了。” 6.2017年6月21日聊天记录。林楠18:43说：“根据市场导量需求，本次测试还是需要接入统计SDK，麻烦帮忙评估下接入SDK注册登录时间以及额外接入自定义打点的时间。”并发送了一文件包。 7.2017年6月22日聊天记录。王曙天9:41问：“今天几点测试？”林楠9:45回复：“我们这边需要安排导量，这次测试需要延后一下，先接下昨天发的SDK需求吧。”灵武公司的法定代表人程相羽（CxYcN）9:46说：“贵公司做事没计划的吗？这是什么意思？测试当天通知我们延后一下？”林楠9:51回复：“那贵方临测试两天放假，如果我方没有因市场需求，也是不知道的吧？市场方面需求明明可以接入，但是也无法提前完成了啊。之前会上说好的接BI之后也没有接，本次准备的包也是只改了6个BUG，其余全未改。”程相羽9:58回复：“贵方从未在本次测试准备期间提出接其他SDK的想法，也未有什么计划。测试前两天提出，真是准备充分。我们不是放假，是团建。已经做好团队接下来7*24小时待命处理测试问题的准备。并且我们没有说好接BI吧。准备的包如果有问题，你们当时提出不能用了吗？”林楠10:01说：“本次测试本身也是贵方坚持要进行测试，增加市场方面SDK需求也是为了预防单渠道量不足，如果此前接入了BI，我们也可以暂时根据渠道号进行区分。我方已经因为各种问题，多次让步，少接SDK，后台功能缺少，BUG等问题。”陈楠琦10：03说：“现在的情况是这样，我们需要从3个渠道导量，用于验证不同渠道用户的行为，这样也是为了能充分利用这次测试拿到更多的数据，双方都是为了这次测试尽可能充分的开展，所以其他不着急的需求，都可以双方商量着来，但这次这个SDK是必须要接的，接完就能上线”。 2018年6月26日，触控公司以邮件的方式向灵武公司的郑浩洋发送《法务函》载明：……与贵司约定于2017年6月22日进行游戏测试，但是由于版本BUG未修改完成、SDK以及渠道包未正常对接等原因，导致测试无法如约进行。2017年7月2日，我司欲再次评估并接入渠道SDK，但是经过多次与贵司交涉，贵司提交游戏的时间并没有明确答复。时至今日，由于贵司原因，游戏版本仍未进行任何上线测试。贵司已构成实质性违约……于收到本函后15日内向我司履行游戏交付的义务，若贵司未在上述期限内履行前述义务，则合同自动解除……。2018年7月6日，该邮件签收。 另查明，触控公司陈述案涉协议中约定的《亡灵杀手》著作权人系大韩民国HIDEAco.LTD.，触控公司于2016年6月16日获得授权，可以对《亡灵杀手》开发游戏、电影等作品，现该授权已经终止，案涉协议不具备继续履行条件。 “SDK”是SoftwareDevelopmentKit的缩写，即软件开发工具包，它是辅助开发某一类应用软件的相关文档、范例和工具的集合。 以上事实，有当事人主体信息、《游戏定制开发合作协议》、付款回单、发票、（2019）京方圆内经证字第20567号公证书、《法务函》、运单查询记录以及当事人陈述等证据在案为证。 本院认为，本案双方当事人签订的案涉协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，双方均应按照案涉协议的约定履行各自的义务。 一、关于灵武公司是否存在违约的问题 根据案涉协议约定的付款方式以及触控公司的陈述，灵武公司已经完成了案涉协议3.2.1以及3.2.2约定的开发内容，之后产品要经过内测，并通过触控公司的验收才能达成第三阶段的付款条件。庭审中，触控公司认可开发的游戏软件玩法本身没有问题，但认为由于灵武公司对产品存在的BUG一直未修复，且没有完成SDK接入义务，导致软件无法完成测试，灵武公司存在违约，案涉协议应当予以解除。对此本院认为，案涉协议对产品内测约定“产品在甲乙双方协商一致并书面确认的Android版本7个指定渠道（具体上线渠道和导入量标准由甲乙双方协商一致并通过电子邮件书面确认）上线，首次不删档开充值的测试”，可见双方对产品内测阶段上线渠道和导入量的标准要进行协商确定，非灵武公司的单方义务，这一点通过双方的聊天记录也能够印证；从聊天记录的内容看，从2017年3月13日至2017年6月21日双方多次对SDK的接入进行协商和沟通，灵武公司对触控公司提出的产品问题也及时的进行了解决，直至6月19日上午触控公司确定测试时间，至少能够表明产品符合内测条件，产品内测所需要的渠道和导入量也达到了触控公司的要求，能够证明灵武公司按照合同约定履行了合同义务，触控公司在庭审中也无法明确产品具体存在哪些BUG，故灵武公司并不因此存在违约；之后触控公司又提出增加渠道，并在测试当日提出延后测试，双方由此发生争议，最终导致合同陷入僵局，在发生争议后双方都未积极协商解决，因此对于合同形成僵局的后果双方均负有一定的责任，故触控公司以灵武公司存在上述违约的理由不成立，触控公司不因此享有对案涉协议的单方解除权。 二、案涉协议是否应当解除及法律后果 本院认为，虽然触控公司对案涉协议不享有单方解除权，但鉴于触控公司庭审中陈述《亡灵杀手》著作权人已经终止了对其的授权，案涉协议客观上不具备继续履行条件，故本院对案涉协议予以解除。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”关于灵武公司是否应当返还已经收取的款项。本院认为，案涉协议中合同款项包括定制费和预付金，对于预付金的性质合同中并未予以明确。本院认为，案涉协议约定触控公司分4次向灵武公司付款，付款条件是灵武公司需要先完成合同义务，并经过触控公司的确认后才能成就，双方对预付金也没有返还的约定，可见该款项并非是下一个阶段开发的保证金或定金，且结合案涉协议“触控公司未按照约定时间支付相应款项，灵武公司可发出催款函，甲方应付清应付款项”的约定，以也进一步印证预付金亦属于软件开发的合同款。鉴于此，灵武公司已经按照合同约定履行了开发义务，案涉协议约定的3.2.1、3.2.2付款条件已经成就，触控公司对此并无异议，并已经按约支付了款项，且产品未进入测试最终导致案涉协议的解除也并非灵武公司的违约造成的，故对于触控公司要求返还已经支付合同款，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 一、解除原告北京触控爱普科技有限公司与被告成都灵武科技有限公司于2016年6月6日签订的《游戏定制开发合作协议》； 二、驳回原告北京触控爱普科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费20563.50元，由原告北京触控爱普科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  黄金迪 人民陪审员  王 涛 人民陪审员  王晓洪 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  周巳铃