浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终7019号上诉人（原审原告）：瑞安市海悦商务广场业主委员会，住所地瑞安市莘塍街道海悦商务广场。法定代表人：张仁焕，主任。委托诉讼代理人：黄银龙，浙江安瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：林斌，浙江安瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市海悦停车场管理有限公司，住所地瑞安市莘塍街道海悦商务广场**商业****（东首）。法定代表人：吴浩然。委托诉讼代理人：尤戈镭，浙江司策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江星海房地产开发有限公司，住所地，住所地瑞安市安阳街道星海公寓****iv>法定代表人：吴国云，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶圣翰，浙江司策律师事务所律师。上诉人瑞安市海悦商务广场业主委员会（以下简称海悦业委会）因与被上诉人瑞安市海悦停车场管理有限公司（以下简称海悦停车场公司）、浙江星海房地产开发有限公司（以下简称星海房开公司）排除妨害纠纷一案，不服文成县人民法院(2020)浙0328民初1707号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。海悦业委会上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：原裁定认定事实不清，适用法律不当，导致裁定错误。一、原裁定认定：“本案原告以涉诉地为全体业主共有为由，要求被告排除妨害、赔偿损失，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条‘下列事项由业主共同决定：....(七)有关共有和共同管理权力的其他重大事项。’之规定，故本案原告行使诉讼权利必须由业主大会赋予”，该认定显属错误。其一，上诉人作为经业主大会依法选举产生，并已经依法定程序成立且报住建部门备案的其他组织，具备相应的诉讼权利能力，可以以自己的名义直接提起诉讼。其二，作为业主大会的执行机构，上诉人代表了全体业主的利益。在全体业主共有的场地被他人侵占用于经营停车场业务牟利时，为维护全体业主的共同利益，维护物业管理区域内的管理秩序，对侵权人提起排除妨害的诉讼，属于对业主物业范围内的日常管理事务履行职责的行为，无须另行由业主大会作出决议。若业主委员会每实施一项职责范围内的日常管理事务均需经业主大会通过，则不可能真正有效维护全体业主的权益。《物权法》第八十三条第二款亦规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”可见，《物权法》亦明确规定业主委员会在需要排除妨害的情况下，无需业主大会另行通过即可直接提起诉讼。即将实施的《民法典》第二百八十六条对此亦持同一立场，作了相同规定。其三，上诉人为维护全体业主利益，提起排除妨害诉讼，并非属于《物权法》第七十六条第一款第（七）项所涉的有关共有和共同管理权力的其他重大事项。上述“其他重大事项”，须是《物权法》第七十六条第一款第（一）至（六）未曾包括的，但事项的重大性又要与该条第一款第（一）至（六）相当的事项。而本案作为维护业主权益的维权事项，作为一般性的事务，其重大程度显然远低于该条第一款第（一）至（六）的事项。故原裁定认定上诉人行使诉讼权利必须由业主大会特别赋予，显属错误。二、原裁定认定：“被告星海房开公司在商品房买卖合同中与买方约定，为避免商业人流对住宅业主使用利益带来影响，瑞安市海悦商务广场1-4幢与裙房大商场所属范围分区域进行管理，其中1-4幢住宅部分为一个管理区域，裙房大商场为一个管理区域。本案涉诉地为海悦商务广场小区南面临万松东路及西面临莘阳大道场地，分属于裙房大商场所属管理区域”，该认定显属错误。其一，被上诉人星海房开公司在商品房买卖合同中与买方所作的上述约定，属格式条款，且未以明显合理方式提请购房者注意，并对其进行说明，依法应属无效。其二，退一步而言，上述约定即使不是格式条款，则在房开公司将物业交付给了业主，全体业主依法召开了业主大会，并成立了业主委员会的情况下，业主委员会有权将人为分开的商业部分和住宅部分作为一个物业管理区域，统一进行合理有序的管理。根据《物业管理条例》的规定，一个物业管理区域成立一个业主委员会。而业主委员会可以就本小区的具体情况确定相应的物业管理方案。事实上，在案涉小区成立业主委员会后，业主委员会已依法对包括商业和住宅部分的整个小区统一委托了物业管理公司。故原裁定认定本案涉诉地为海悦商务广场小区南面临万松东路及西面临莘阳大道的场地，分属于裙房大商场所属管理区域，该认定显属错误。三、原裁定认定：“提起诉讼确认书系原告自行制作并上门告知或征求意见，未在海悦商务广场整个区域内公告决议内容，原告提供的业主名单也没有裙房大商场业主的名单，原告的行为明显剥夺了裙房大商场业主享有的参加业主大会会议，行使投票权的合法权益，应认定原告作出的业主大会决议书（即提起诉讼确认书），在程序上不合法，故本院不予确认”，并据此认为上诉人未经瑞安市海悦商务广场业主授权，不具备本案的诉讼主体资格而驳回起诉，显然没有事实和法律依据。首先，即使本案排除妨害诉讼属于应由业主大会决定的“其他重大事项”，上诉人一审提交的提起诉讼确认书，亦属合法有效的业主大会决议。《物权法》第七十六条第二款规定：“决定前款第五项和第六项规定的事项的，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”同时，《物业管理条例》第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”本案中，基于效率和便利业主的原则，上诉人在业主微信群内公告了相关表决事宜，采取书面征求意见投票表决的形式组织业主就包括本案在内的维权诉讼事项进行入户表决，符合《物业管理条例》第十二条第一款的规定。案涉小区住宅业主226户，商业业主其实就是被上诉人星海房开公司一家，计227户。总面积为73362平方米，其中住宅50841平方米，商业22006平方米。经表决，住宅部分共有**同意，15户未同意。同意的住宅业主房屋总建筑面积为47459.25平方米，不同意的住宅业主房屋总建筑面积计3381.75平方米。商业部分，鉴于星海房开公司在本案中的一审被告身份及其庭审中的抗辩意见，其肯定不同意，故将其计入反对票，计1户22006平方米。故无论是户数和专有部分的建筑面积，均已经过半。表决事项得到了211户业主且专有部分建筑面积达47459.25平方米业主的赞同，符合《物权法》第七十六条第二款的规定，也体现了211户业主且专有部分建筑面积达47459.25平方米业主的真实意思表示。因此，该提起诉讼确认书属合法有效，应得到尊重。其次，原裁定以该决议程序不合法为由，不予确认，言下之意即认定该决议因程序不合法而无效，显然没有法律依据。本案中，鉴于星海房开公司在本案中的身份及其庭审中的抗辩，充分表明其肯定不同意表决事项，故上诉人将其视为反对票，这并非剥夺其行使投票权，而是以行为对其表决态度的确认。而且，上述行为即使存在细微瑕疵，该决议亦未违背《物权法》第七十六条第二款的规定。同时，《物业管理条例》第十二条第四款亦规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”可见，若业主认为该决议违法，应另行提起撤销之诉，而非由法院直接因程序问题而确认无效。故此，原裁定以该决议程序上不合法为由对提起诉讼确认书不予确认，并据此认为上诉人未经瑞安市海悦商务广场业主授权，不具备本案的诉讼主体资格而驳回起诉，显属错误。综上所述，原裁定认定事实不清，适用法律不当，导致裁定错误。海悦停车场公司辩称，原裁定认定上诉人不符合诉讼资格正确。一、业委会起诉须事先得到业主授权。业委会提起诉讼因涉及包括商业业主等全体业主的利益，涉及的律师费、诉讼费、法律后果是由全体业主共同承担，故该起诉应该要反映广大业主的真实意思，属于《物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条规定的其他重大事项，应依法经业主表决通过。二、《物权法》第八十三条第二款所涉的权利受侵害，其主张权利的前提也是要依照法律法规才能主张。根据《浙江省物业管理条例》第十六条的规定，业委会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义提起诉讼。故业委会的权利来源于业主大会，经业主大会决议授权，是业委会提起诉讼的必经程序。三、上诉人提供的相关证据不能证明本案诉讼已经得到业主大会的授权。从决议事项内容来看，上诉人提供所谓的提起诉讼确认书并没有披露本案诉讼情况，并没有对本案业已发生诉讼的追认表决。从表决程序来看，业委会的表决程序违法。首先，根据《物业管理条例》第十四条的相关规定，本案中业委会并没有提前通知全部业主，甚至商业部分的业主也并没有收到业委会任何通知，业委会也没有在相关区域发布相关表决公告，很明显是排除了商业部分业主的权利。业委会的决议事项是应该由全体业主共同决定，在没有全体业主决议的情况下，其表决程序不合法。根据星海房开公司与业主之间签订的商品房买卖合同来看，两部分区域是分开管理的，且至今实际管理过程中该两部分区域也是进行分区域管理。故原裁定认定商业部分的区域和住宅区域进行分区域管理正确。星海房开公司辩称，同意海悦停车场公司的答辩意见。一、住、住宅和商业部分分区域管理是每一个业主在商品房买卖合同中有约定种管理模式得到每个业主的授权，事实上一直到现在都是相安无事。二、上诉人的诉求实质上已改变了每位业主的原来授权，那么应该让每位业主做出新的授权。所以本案应该由业主大会赋予授权，原裁定对该事实的认定正确。三、上诉人在征求业主的意见时，剥夺了商业业主的表决权利和意见权利，程序上违法。事实上，是否分区域管理对于每位业主尤其是住宅业主，将会造成重大影响，商业业主对此有权发表意见，对全体业主做出利害分析，全体业主对利害分析做出客观意见。显然，上诉人是害怕全体业主知道本案利害关系之后影响表决结果，才向商业业主隐瞒了表决情况。因此，上诉人表决程序违法，将直接影响表决结果的真实性和客观性，原裁定驳回上诉人的起诉正确，请求驳回上诉，维持原裁定。海悦业委会向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告停止利用瑞安市海悦商务广场小区南面临万松东路及西面临莘阳大道的场地（道路）经营停放车辆，排除妨害，并撤除上述场地（道路）上搭建设置的停车岗亭；2.依法判令两位被告赔偿原告车位使用费损失暂计1228815元（按每日83元＊141个车位＊50％计算，自2019年5月1日起计算至被告方停止利用之日止，现暂计至2019年12月31日）；3.案件诉讼费由被告方承担。一审法院认为，诉讼主体及诉讼主体的诉讼资格问题是本案在程序上应先行确定的事项。业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。本案原告以涉诉地为全体业主共有为由，要求被告排除妨害、赔偿损失，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”之规定，故本案原告行使诉讼权利必须由业主大会赋予。瑞安市海悦商务广场系被告星海房开公司开发建设，总建设面积为73848.28平方米，其中住宅面积为50668.58平方米，商业面积为22606.58平方米。被告星海房开公司在商品房买卖合同中与买方约定，为了避免商业人流对住宅业主使用利益带来影响，瑞安市海悦商务广场1-4幢与裙房大商场所属范围分区域进行管理，其中1-4幢住宅部分为一个管理区域，裙房大商场为一个管理区域。本案涉诉地为海悦商务广场小区南面临万松东路及西面临莘阳大道的场地，分属于裙房大商场所属管理区域。原告海悦业委会提起本案诉讼前未召开业主大会，并经业主大会的授权，其在第一次庭审结束后向文成县人民法院补充提供了提起诉讼确认书及业主名单，但提起诉讼确认书系原告自行制作并上门征求1-4幢住宅部分业主的意见，并未向裙房大商场管理区域的业主告知或征求意见，也未在海悦商务广场整个区域内公告决议内容，原告提供的业主名单也没有裙房大商场业主的名单，原告的行为明显剥夺了裙房大商场业主享有的参加业主大会会议，行使投票权的合法权益，应认定原告作出的业主大会决议书即提起诉讼确认书，在程序上不合法，故不予确认。综上，原告未经瑞安市海悦商务广场业主授权，不具备本案的诉讼主体资格。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第六条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项的规定，遂裁定驳回原告的起诉。本院认为：本案的一审诉讼请求并不属于法律、法规等有关规定中业主委员会可以直接作为民事诉讼主体提起民事诉讼的情形，上诉人称根据《中华人民共和国物权法》第八十三条规定业主委员会可以直接提起民事诉讼的理由，于法不符，本院不予采纳。经审查，上诉人一审提供的提起诉讼确认书所附业主签字清单上的业主签字及其居住面积，因无其他证据充分印证，其真实性无法认定。根据当事人相关陈述，瑞安市兴业物业管理有限公司与本案当事人之间应存在利害关系，且其作为业主居住面积证明人的证明力本身也不强，故其确认的清单（包括涉案业主名单、居住面积等）的内容不足采信。故本案亦无充分证据证明上诉人提起本案诉讼已经得到业主大会授权。因此，原裁定以上诉人不具备一审原告主体资格为由驳回其起诉，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原裁定驳回起诉的结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 丁 虹二〇二〇年十二月十七日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请/div>3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。