河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8727号上诉人（一审原告、互为被告）：洛阳广晨建筑工程有限公司嵩县分公司，住所地河南省嵩县车村镇诚信院路1号院76号房。主要负责人：石战超。委托诉讼代理人：刘云明，河南江帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：祖媛媛，河南江帆律师事务所实习律师。上诉人（一审被告、互为原告）：田长健，男，汉族，1960年6月1日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：任宏坤，河南嵩州律师事务所律师。上诉人洛阳广晨建筑工程有限公司嵩县分公司（以下简称广晨公司）因与上诉人田长健劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市嵩县人民法院（2020）豫0325民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。广晨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.田长健承担全部诉讼费用。事实与理由：1.广晨公司不应承担用工主体工伤保险责任，对田长健住院期间产生的费用无需承担。一审法院已经认定，双方并无事实劳动关系，田长健经常到嵩县及洛阳各处承揽粉刷事宜，并非广晨公司专业的粉刷工，且田长健是经熟人介绍来到广晨公司已合法分包出去的车村镇幸福家园项目工程，工作只有不到一天时间，双方不存在劳动关系。广晨公司对田长健主张的停工留薪期工资不应予以赔偿。2.一审已认定双方不存在劳动关系，因此被上诉人按照职工工伤的标准进行伤残鉴定，事故责任应由田长健自行承担。另外，按照一般人身损害的标准进行鉴定，田长健不构成伤残，依据职工工伤标准进行鉴定的结论，广晨公司不予认可。田长健辩称，广晨公司的上诉理由没有事实和法律依据，不应当支持。1.本案双方存在劳动关系，对此有广晨公司出具的用工证明和事故证明可以证明。2.依据最高人民法院相关司法解释和人社部关于工伤认定的实施意见等规定，员工主体承担工伤保险责任不以劳动关系是否存在为前提，即使本案双方不存在劳动关系，广晨公司违法转包、分包，也应当承担工伤保险责任。本案田长健已经被劳动部门认定为工伤，并经鉴定为九级伤残，其应当享受工伤保险条例规定的各项工伤保险待遇。田长健上诉请求：1.撤销一审判决，改判广晨公司向田长健支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费等各项工伤待遇264304.08元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审中田长健向法庭提交了广晨公司向其出具的《用工证明》、《事故证明》及《认定工伤决定书》，应视为广晨公司对双方劳动关系的确认，双方存在劳动关系。2.田长健在广晨公司工作过程中受伤，并经认定为工伤，应当享受法律法规规定的各项工伤保险待遇，田长健为九级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇范围之内。3.田长健于2018年11月发生工伤，2020年5月26日被鉴定为九级伤残，其一次性伤残补助根据《河南省工伤保险升级统筹实施意见》应当按照2019年河南省城镇非私营在岗职工平均工资计算，一审法院对此认定不当。广晨公司辩称，1.田长健根本不是广晨公司的职工，田长健仅仅是通过广晨公司的三包承揽工程，而且工作仅有半天时间，田长健平时就在嵩县、洛阳各个工地承揽粉刷工程为生，因此与广晨公司不存在劳动关系。2.因为本案三包是田长健的同乡，田长健受伤后，为了帮助田长健才隐瞒事实，替田长健报保险。而事实上双方是工程承揽关系，不是劳动关系，所以其伤情也不构成工伤。对此一审出庭作证的几个证人，尤其是田长健的邻居和同乡完全证明了这一点，因此田长健的上诉请求和理由均不能成立。广晨公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销嵩劳人仲字［2020］第31号仲裁裁决书，判决原被告双方不存在劳动关系，原告无需承担被告的任何赔偿（补偿）；2、由被告承担本次诉讼形成的全部诉讼费用。田长健向一审法院起诉请求：1、依法撤销嵩县劳动人事争议仲裁委员会作出的嵩劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决书；2、依法判决广晨公司向原告支付医疗费2000元、停工留薪待遇45000元、住院伙食补助费1400元、住院期间护理费3594.08元、一次性伤残补助金67500元、一次性工伤医疗补助金45536.67元、一次性伤残就业补助金91073.33元、经济补偿金7500元及鉴定费400元、交通费300元，合计264304.08元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：广晨公司成立于2017年5月12日，嵩县车村镇异地搬迁幸福家园B2区建设工程由其承建，广晨公司将该工程分包给胡安民等人，胡安民等人又将其中粉刷工程分包给田三军，2020年11月，田长健受同乡田三军所邀到该工程项目部粉刷，2020年11月30日，田长健粉刷作业时，从架子上掉下受伤。2018年11月30日至2018年12月28日在嵩县西关骨科医院住院治疗，住院治疗28天，花费医疗费8436.15元（田三军支付6436.15元）。2019年5月30日，田长健被认定为工伤，2020年5月26日，田长健被洛阳市劳动能力鉴定中心鉴定为九级伤残，缴纳鉴定费400元。2020年8月10日，嵩县劳动人事仲裁委员会对田长健与广晨公司工伤保险待遇纠纷案做出嵩劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决书，双方均不服，向该院提起诉讼。田长健向该院提交的2019年1月15日用工证明及事故证明中除加盖有广晨公司公章外，还有嵩县人力资源和社会保障局、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的印章，中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司备注与原件一致，嵩县人力资源和社会保障局备注与中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司出具材料一致，用工证明、事故证明中也均显示有田长健系我单位、公司（广晨公司）职工。诉讼中，田长健证实其与广晨公司没有合同，广晨公司没有为其缴纳社会保险，没有招录记录、考勤记录，其共为广晨公司干过三次活，干活有工资不干活没有工资，事故后，广晨公司没有为其支付任何费用。田三军自认非广晨公司员工。广晨公司投保的中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司已经对田长健进行了理赔。一审法院认为，一、田长健尽管持有广晨公司出具的用工证明和事故证明，该证明中尽管有田长健为广晨公司职工的内容，但结合当事人及证人的陈述，不足以认定广晨公司与田长健存在劳动关系。理由如下：1、田三军尚且不是广晨公司员工，田长健是受田三军邀请才到广晨公司工地干活，说田长健是广晨公司职工不符合常理；2、除用工证明和事故证明外，田长健与广晨公司没有书面劳动合同，没有招录记录、考勤记录，广晨公司没有为其缴纳社会保险，目前证据不能证明双方存在管理、指挥与监督关系；3、据田长健本人反映，其共为广晨公司干过三次活，干活有工资不干活没有工资，更符合提供劳务的特点；4、田长健受伤后，支付其医疗费用的是田三军，而不是广晨公司，说明与其形成劳务关系或其他直接法律关系的是田三军；5、用工证明及事故证明，除加盖有广晨公司公章外，还有嵩县人力资源和社会保障局、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的印章，从备注内容看，该证据来源于中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，结合田长健已经从中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司理赔的事实，说明主要用途在于保险理赔，否则，中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司没有道理在用工证明及事故证明上盖章。二、广晨公司应承担用工主体工伤保险责任。《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故此，广晨公司应承担用工主体工伤保险责任，广晨公司承担用工主体工伤保险责任，并不以与田长健存在劳动关系为前提。广晨公司赔偿后有权向相关组织、单位和个人追偿。三、广晨公司应承担用工主体工伤保险责任的范围。1、医疗费2000元；2、停工留薪待遇，田长健称其工资250元，广晨公司不予认可，证人也没有出庭作证，故不予采信，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人不低于统筹地区职工平均工资的60%，2017年洛阳市城镇非私营单位在岗职工平均工资为57863元，故认定其本人工资为2893元（57863÷12个月×60%）。根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，申请人所受工伤应享受的停工留薪期待遇为6个月，故停工留薪期工资应为17358元（2893元/月×6个月）；3、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定：田长健九级伤残计26037元（2893元/月×9个月）；4、住院伙食补助费，根据《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费的通知》（豫人社工伤［2012］1号），田长健住院伙食补助费为560元（20元×28天）；5、住院期间护理费，根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。田长健住院28天，其住院护理费为2483元（4822元÷21.75天×40%×28天）；6、鉴定费400元。交通费，因没有提供证据，且不符合《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，不予支持。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，经济补偿金因双方之间并无劳动关系，该院对此不予支持。需要说明的是，田长健虽然获得了中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的商业理赔，但由于商业保险赔偿与工伤保险赔偿性质不同，二者不能互相替代，因此，田长健获得的保险理赔不在上述损失中扣除。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，参照《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条之规定，判决：一、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健医疗费2000元；二、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健停工留薪待遇17358元；三、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健一次性伤残补助金26037元；四、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健住院伙食补助费560元；五、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健住院护理费为2483元；六、广晨公司于该判决生效后十日内日支付田长健鉴定费400元；七、广晨公司无需支付田长健交通费；八、广晨公司无需支付田长健一次性工伤医疗补助金；九、广晨公司无需支付田长健一次性伤残就业补助金；十、广晨公司无需支付田长健经济补偿金。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15元，由广晨公司承担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。田长健上诉称依据《用工证明》、《事故证明》、《认定工伤决定书》能够认定双方存在劳动关系。对此本院认为，双方未签订书面劳动合同，广晨公司未为田长健缴纳社保，没有招录记录、考勤记录，不能证明双方存在管理与被管理的关系。《用工证明》及《事故证明》，除加盖有广晨公司公章外，还有嵩县人力资源和社会保障局、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的印章，从备注内容看，该证据来源于中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，结合田长健已经从中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司理赔的事实，说明主要用途在于保险理赔，不能充分说明双方存在劳动关系。关于广晨公司是否应承担工伤保险责任的问题。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，广晨公司将工程违法分包给自然人胡安民，胡安民又将其中的粉刷工程分包给田三军，田三军招用田长健从事承包业务时因工受伤，广晨公司应承担工伤保险责任，广晨公司承担工伤保险责任并不以双方存在劳动关系为前提，广晨公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。鉴于本案双方当事人不存在劳动关系，田长健主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据，一审判决不支持该两项费用并无不当，本院对此予以维持。田长健上诉称应按照2019年河南省城镇非私营单位在岗职工平均工资计算，没有法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人广晨公司、田长健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由洛阳广晨建筑工程有限公司嵩县分公司负担10元，田长健负担10元。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十二月八日法官助理郭楠书记员单晓玉