甘肃省会宁县人民法院民事判决书（2020）甘0422民初1137号原告：甘肃轩祺装饰工程有限公司。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某1，甘肃韬合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，甘肃韬合律师事务所律师。被告：甘肃新雅房地产开发有限公司。法定代表人：孙某，该公司经理。委托诉讼代理人：杜某，北京大成（兰州）律师所律师。委托诉讼代理人：陈某，北京大成（兰州）律师所律师。原告甘肃轩祺装饰工程有限公司(以下简称轩祺公司)与被告甘肃新雅房地产开发有限公司（以下简称新雅公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告轩祺公司委托诉讼代理人王某1、王某2，被告新雅公司委托诉讼代理人杜某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告轩祺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4278245.837元；2．判令被告支付原告违约金198176.89元；3．判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年8月6日原、被告签订《会宁县北城区（新雅）商业广场及商住楼宾馆室内装饰设计协议书》，被告委托原告承担会宁县北城区（新雅）商业广场及商住楼宾馆室内装饰设计工程的设计，合同价款为786770元。开工后因被告资金困难无法支付设计款，2018年8月24日原告与被告签订《合同书》约定被告以名下商铺作价的形式支付（抵消）原告部分设计款，剩余部分被告仍以现金的形式支付给原告，被告承诺用于抵消原告设计款的不动产不存在任何形式的抵押、买卖、租赁等情形，若违反该条承诺的约定，应当承担2018年8月6日双方签订的设计合同中约定的合同总价百分之三的违约金，并赔偿因此给被告造成的全部损失。2018年9月3日原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定由原告（承包人）负责会宁县北城区（新雅）商业广场商务宾馆装修项目，合同价款为28568800元。同样因被告资金困难无法支付工程款，双方于2018年9月27日签订《合同书》约定被告以不动产作价的形式支付（抵消）原告部分工程款，未支付的工程款被告以现金形式支付，被告承诺用于抵消原告工程款的不动产为其所有，该不动产不存在任何形式的抵押、买卖、租赁等情形，若被告违反该条承诺约定，应当承担2018年9月3日双方签订的建设工程施工合同中约定的合同总价百分之五的违约金并赔偿因此给原告造成的全部损失。2019年3月双方签订《建设工程施工合同》约定由原告负责新雅售楼中心装饰项目，合同价款为486606.92元，按进度付款。2019年9月24日双方签订《建设工程施工合同》约定由原告负责新雅物业部装饰工程，合同价款为1691470元。因甲方资金困难，2019年9月25日双方又签订了《抵押合同》被告以名下不动产作价抵消原告的工程款后未支付的工程款以现金形式支付，被告承诺该不动产不存在任何形式的抵押、买卖、租赁等情形，若被告违反该条承诺约定，应当承担2019年9月24日双方签订的建设工程施工合同中约定的合同总价百分之五的违约金并赔偿因此给原告造成的全部损失。上述工程原告已经完成了装饰设计及物业部的全部工程，完成售楼部和商务宾馆的部分工程，但被告一直未支付工程款也未配合原告办理抵账房产的过户手续，给原告造成了巨大经济损失，被告名下上述房产因被查封，转让他人致使双方签订内容为以房抵债的合同书事实上不能履行构成违约。被告新雅公司辩称：1.原告所承包的工程项目均未完工，无法验收和结算，支付工程款的条件没有成就；2.《会宁县北城区商业广场及商住楼宾馆室内装饰设计协议书》和《建设工程施工合同》进行了变更，且变更后的合同书已得到了履行，原告不能再要求履行变更前的合同，要求被告支付工程款；3.原告已经获得以房抵债的款项远远超出了实际施工的工程款，其请求没有事实和法律依据；4.被告不存在违约行为，不应当支付违约金。综上，原告的起诉属于恶意诉讼，违反了民事法律诚实守信的基本原则，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交的证据有：第一组证据：1.《会宁县北城区（新雅）商业广场及商住楼宾馆室内装饰设计协议书》1份7页；2.《合同书》1份2页。证明2018年6月6日原被告签订宾馆室内装修设计协议书，合同价款为786770元。因被告出现资金困难，2018年8月24日原被告签订合同书，被告已其所有的会宁城市金街住宅楼1-3-2201，1-3-2401作价748800元抵消原告的设计款，剩余37970元仍以现金支付，但被告并未将以上房产抵消于原告，故被告应当按照装修设计协议书的合同价款支付原告78677元设计费，并按照2018年8月24日签订的抵消合同承担合同总价款2%的违约金23603.1元。第二组证据：1.《建设工程施工合同》1份15页；2.《合同书》1份2页；3.《建设工程施工合同》1份15页；4.装饰工程结算书1份。证明目的：1.2018年9月3日原被告签订施工合同，约定由原告负责会宁会宁县北城区（新雅）商业广场及商住楼宾馆室内装修项目，合同价款28568800元。2018年9月27日原被告签订合同书，约定因被告资金困难，被告以其所有的会宁城市金街住宅楼2-1-2101，2-1-901，2-1-801，2-1-701，2-1-1502，2-1-1501，2-1-1301，2-1-1101，2-1-1401，2-1-1001房产作价抵消原告的部分工程款，但被告并未将以上房产抵消与原告。2.2019年3月原被告签订施工合同，约定由原告负责新雅售楼中心装饰工程，合同价款486606.92元。3.2019年6月甘肃宏信工程造价咨询服务有限公司对以上原告实施的宾馆装修工程结算（包括装修工程347060.83元，安装工程618555.62元）。合计价款为965616.45元。会宁售楼中心工程结算（包括装修工程747067.92元、安装工程62625.62元）合计价款809693.54元。兰州办公室装修工程结算24695.84元，根据2018年9月27日原被告签订的抵消合同被告应当承担合同总价款5%的违约金90000.29元。第三组证据：1.《建设工程施工合同书》1份15页；2.《抵押合同》1份2页。证明目的：2019年9月24日原被告签订施工合同，约定由原告负责新雅物业部装饰工程，合同价款1691470元。2019年9月25日双方签订抵押合同，因被告资金周转困难，被告以会宁城市金街住宅楼1-1-502，1-1-602，1-1-702，1-1-802，1-1-902，1-1-1002房产作价抵消原告部分工程款，但被告并未将上述房产抵消原告工程款，故应当向原告支付1691470元工程款，并按照2019年9月25日签订的抵押合同承担合同总价款5%违约金84573.5元。第四组证据：诉前保全结案通知书和裁定书各1份，保全费票据2张金额均为5000元。经质证，被告对第一组证据的真实性、证明目的均有异议，上面加盖的章子不是新雅房地产公司登记的章子，且该合同不是新雅公司法人签字的，新雅房地产公司已经以房抵债，且原告已经变现。对第二组证据的真实性、证明目的均有异议，这些证据均是新雅的前工作人员赵新正（音）所为，其所用公章并非新雅备案的公章，赵新正的所为并未得到新雅授权。第三组证据的真实性、证明目的均有异议，以房抵债的房子已经变现，实际上原告获得了不动产变现款项。对第四组证据的真实性无异议，但在原、被告签订以房抵债合同的时候房子还没有查封；对保全费票据无异议。被告新雅公司向法庭提交以下证据：第一组证据：照片8张，证明原告自认的所装饰的工程未完工；第二组证据新雅公司备案的合同专用章的盖印1页，证明原告所提交证据上加盖的新雅公司的章子与新雅公司备案的合同专用章不一致；第三组证据购房合同及向刘某转账的凭证等，证明新雅已通过不动产抵消方式向原告支付，原告已将不动产销售变现，共变现450.1万元。经质证，原告轩祺公司对第一组证据的真实性、证明目的均不予认可，不确定照片所拍的工程是哪里的，不能证明原告没有完成被告的装饰工程。对第二组证据真实性、关联性、证明目的不予认可，公司的法人或者授权人在合同上签字、盖章的行为是新雅公司授权的。对第三组证据真实性、关联性不予认可，对证明目的有异议，抵债物没有交付，可以按照基础债权债务关系主张，房产现在已经被查封，无法办理过户手续，合同是被告与买房人签订的与原告无关，且合同上的章子与原告提供的章子的备案号是一致的，不能表示签合同的人没有得到新雅公司授权。本院依申请调取甘肃新雅房地产开发有限公司印章刊刻信息回执单6份及甘肃新雅房地产开发有限公司在会宁县人民法院相关案件的印章资料。经质证，原告轩祺公司对法院调取的上述证据无异议，新雅与原告方签订合同所用的章子在其他案件中也出现了，说明盖章子能够代表新雅公司，是有效力的；被告新雅公司对该份证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，认证如下：原告提供的证据能够证明原、被告签订装修合同、工程总价款、签订以房抵债合同书及被告用其所有的位于会宁县城市××街住宅楼折抵工程款的事实，对该证明目的，予以采信。被告提供的证据1，虽主张原告部分装饰工程未完成，但未对原告主张的已完成工程总价款4278245.83元提出异议，故对被告用于证明部分工程未完工的证明目的不予采信；证据2结合本院调取的公司印章刊刻信息回执单，对其证明目的不予采信；证据3能够证明通过以房抵债向原告法定代表人刘某支付部分装修款的事实，但不能证明原告实际变现4501000元的事实，对其证明目的部分予以采信。根据当事人陈述答辩和审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月6日，原告轩祺公司与被告新雅公司签订《会宁县北城区（新雅）商业广场及商住楼宾馆室内装饰设计协议书》，合同约定装修价款为786770元。2018年8月24日，双方签订《合同书》，约定被告以位于新雅商住楼1-3-2201、1-3-2401，总价为748800元的商铺折抵上述装修款，剩余款项被告以现金方式支付。2018年9月3日，原告轩祺公司与被告新雅公司签订《建设工程施工合同》，合同约定装修款为28568800元。2018年9月27日，双方签订《合同书》，约定被告新雅公司以其总价3792600元十套房产折抵上述装修款，剩余款项被告以现金方式支付。2019年3月，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定装修价款为486606.92元。2019年9月24日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定装修价款为1691470元。2019年9月25日，双方签订《抵押合同》，合同约定被告新雅公司以其总价六套房产折抵上述装修款，剩余款项被告以现金方式支付。上述装修项目，原告未全部完成，已完成的工程价款为4278245.83元，其中设计款786770元、宾馆及售楼部装饰工程款确定的工程款为180005.83元、物业部装饰工程1691470元。被告新雅公司用其18套房产折消原告轩祺公司工程款，由原告负责联系出售。原告将其中14套房产通过宏海房产中介、盛世房产中介向张亮亮等14人出售，成交总价款4561000元，由原告与购房人签订二手房买卖协议或以提前盖有新雅房地产公司印章的商品房买卖合同签订，原告已收取购房人支付的购房款3106000元，其余尾款原告与购房人约定领取钥匙时支付。原、被告因工程款发生纠纷后，轩祺公司先后于2020年4月22日、5月7日两次申请诉前保全，共支出保全费10000元，本院对新雅公司18套房产进行了查封。本院认为：原告轩祺公司与被告新雅公司基于未支付工程价款达成以房抵债协议，该顶抵工程款协议实为以物抵债，原告通过收取购房款用以实现债权。在以物抵债情况下，债务未完全清偿时，拟抵顶的旧债务仍未消灭，当新债在履行过程顶抵的目的不能完全实现时，债权人仍可请求按原债关系履行未履行的债务。本案的争议焦点是该以房抵债协议的目的能否实现？原、被告达成的以房抵债协议已实际履行，原告通过房产中介对外出售14套房屋，成交总价款为4561000元并实际收取3106000元，其大部分债权已实现。涉案房屋虽因新雅公司债务纠纷存在查封情形，但部分房屋已在房管部门备案，新雅公司仍可通过偿还其他债务申请对已保全的房屋解除查封，并为购房人办理产权登记。原告未实现的债权，也可通过向实际购房人收取尾款的方式实现。原告提供的证据，不能充分证明以房抵债协议目的无法实现，应承担举证不能的不利后果，其无权要求被告按原债关系履行。故对原告要求被告支付全部工程款、支付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告甘肃轩祺装饰工程有限公司的诉讼请求；案件受理费21306元，保全费10000元，均由原告甘肃轩祺装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判员 张军德二○二〇年十二月二十二日法官助理 韩菲菲书记员 李树琴