浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终608号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲍晓宏，男，1971年7月20日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，户籍地金华市婺城区。1991年8月9日因犯盗窃罪、破坏电力设备罪被金华县人民法院数罪并罚判处有期徒刑七年，1996年8月16日刑满释放。2019年6月6日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人乐喜川，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王卓文，男，1979年11月25日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，户籍地武义县。2019年7月17日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现押于金华市看守所。 辩护人李美青，浙江谷德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）项军平，曾用名项均平，男，1989年2月9日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，户籍地武义县。2008年6月5日因犯非法拘禁罪被武义县人民法院判处拘役三个月。2019年7月25日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人叶佧，男，1982年12月3日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，户籍地金华市婺城区。2008年因赌博被武义县公安局处以罚款人民币200元、收缴赌资的行政处罚；2015年因赌博被武义县公安局行政拘留四日。2019年8月9日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人徐生根，男，1969年5月29日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，户籍地武义县。2017年因赌博被武义县公安局处以罚款人民币200元、收缴赌资的行政处罚。2019年7月23日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现押于金华市看守所。 原审被告人徐良浩，男，1979年11月12日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，户籍地武义县。2017年因殴打他人被武义县公安局行政拘留六日。2019年6月17日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人鲍晓宏犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪，被告人王卓文犯参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪、串通投标罪，被告人叶佧犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，被告人项军平犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人徐生根、徐良浩犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪一案，于2020年10月27日作出（2020）浙0702刑初259号刑事判决。被告人鲍晓宏、王卓文、项军平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、参加黑社会性质组织事实 自20世纪90年代开始，杨伟祥、童剑锋、汪月文等人（均另案处理）在浙江省武义县混迹社会。1993年间，因与何松明等人在武义县茶叶市场存在竞争，杨伟祥纠集童剑锋、汪月文等人围殴何松明。因此事件，杨伟祥在武义当地声名大振，并先后网罗傅铭、陈尚武、潘胜能（均另案处理）、被告人鲍晓宏等刑满释放、社会闲散人员。1993年12月25日杨伟祥因假冒商标罪被判刑，刑满后继续网罗人手，扩大组织势力。1998年11月13日，杨伟祥指使并伙同童剑锋、汪月文等人殴打在武义县自称“斧头帮”的徐震通、郑建伟等人。2000年以来，该犯罪组织又发展了汪增涛、孙凌影（均另案处理）等人。2006年杨伟祥买下原武义县台胞招待所地块并强占相邻的武义县气象局林地，超面积违建别墅。该别墅出入需通传通报，按等级、地位严格区分允许进出的场所。杨伟祥以该别墅为据点，经常性地招待组织成员聚会，并通过宴请等方式拉拢腐蚀国家工作人员。杨伟祥经常性地向组织成员宣扬其早年间“以打出名”、报复殴打民警、威胁法官等“事迹”；对组织成员经常性地打骂、惩罚、教育，如2017年陈方根为杨伟祥参与网络赌博输掉洗码费，被杨伟祥当着组织成员面拳打脚踢；对组织内成员要求随叫随到、不得随意脱离组织，不断强化其在组织内部的主导地位及组织纪律。杨伟祥通过童剑锋、陈尚武（另案处理）等人逐层对成员进行指挥、控制，形成了一个以杨伟祥为组织者、领导者，童剑锋、汪月文、陈尚武、傅铭、潘胜能、陈方根、汤克武（均另案处理）等人为积极参加者，王良杰和胡建青、卯明港、孙凌影、汪增涛、徐某7君、袁红贵、邹建伟、张山（均另案处理）、被告人鲍晓宏、叶佧、徐生根、项军平、徐良浩、王卓文等人为其他参加者的黑社会性质组织。 该犯罪组织及成员通过高利放贷，并采取威胁、恐吓、殴打、拘禁等暴力、软暴力手段讨债，多次实施寻衅滋事、强迫交易、非法拘禁等违法犯罪活动。2000年以后，杨伟祥以“转型”做生意为名，利用组织恶名和强势地位，有组织地通过暴力、胁迫等手段，攫取财富，获取利益。其中，通过强迫交易、敲诈勒索等手段，迫使他人低价转让矿山、股份；通过威胁、恐吓、殴打伤害等手段，在与他人合作期间强占他人财产；通过阻拦施工等手段，迫使他人使用其经营的武义商品混凝土公司产品；通过威胁、串标等不正当手段，强揽土石方工程，非法采矿，遇有不同意征迁的村民则纠集人员到场威吓、殴打，强行施工。2009年，杨伟祥注册成立浙江集祥实业有限公司，并先后指使他人注册成立多个无实际经营的空壳公司，骗取银行贷款。2017年左右，杨伟祥插手武义县不良资产包处置项目，通过运用关系网及其自身黑恶势力的影响力，组织手下对资产包所属企业强制清场，获得巨大经济利益。该组织在聚敛财富的同时，一方面，将所得收益部分用于支持组织成员实施违法犯罪活动，另一方面，通过为组织成员发放工资、奖金、提供食宿等方式笼络组织成员；通过安排组织成员共同参与资产包买卖处置、土石方工程等方式进行利益分配，形成利益共同体。 该犯罪组织为了聚敛钱财，使用暴力、威胁和其他手段，或者利用组织的强势地位，实施有组织的违法犯罪活动。该犯罪组织通过实施违法犯罪活动及利用国家工作人员的庇护，称霸一方，对当地群众形成心理强制与威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告，在当地造成恶劣影响，极大地破坏当地经济及社会生活秩序。其中，通过有组织地实施寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪行为，严重扰乱当地生产经营及社会生活秩序；通过实施非法采矿等犯罪行为，严重破坏当地生态环境、矿产资源；通过骗取贷款、职务侵占等犯罪行为，造成国家、企业巨额经济损失；通过拉拢腐蚀国家工作人员充当“保护伞”，为其提供庇护，逃避打击，严重破坏了政府公信力和司法公正。该犯罪组织实施了寻衅滋事，故意伤害，非法拘禁，强迫交易，敲诈勒索，非法收购珍贵、濒危野生动物，非法杀害珍贵、濒危野生动物，骗取贷款，职务侵占，非法采矿，破坏生产经营，串通投标，拒不执行判决、裁定，伪造居民身份证件，窝藏，偷越国（边）境，行贿等违法犯罪案件，涉案金额高达上亿元，造成1人重伤、多人轻伤、轻微伤等的严重后果。 二、黑社会性质组织内实施的违法犯罪事实 （一）寻衅滋事事实 1.1996年下半年，杨伟祥以金某1与其抢女人为由要教训金某1，先是指使吕某4、吕某3等人乘坐金某1的出租车将金某1骗至武义县清塘村，事先安排童剑锋、鲍晓宏等人等候并殴打金某1，但是被金某1开车逃走。数日后，杨伟祥纠集汪月文、吕某3、徐某2等人在武义武阳楼找到并殴打金某1，顾某2上前劝架也被打。 2.2015年，童剑锋、汤克武承包武义县“万隆城”项目的土石方工程，涉及南缸窑村土地征迁，与南缸窑村村民邹某1、汤某2时、汤某3等有纠纷。2015年7月15日7时许，童剑锋、汤克武安排挖机强行进场施工，童剑锋安排叶佧、鲍晓宏等组织成员、社会闲散人员和汤克武安排的汤明福（已判决）等人到场站场。陈某3、邹某1、汤某2时、汤某3等人听到消息赶到施工现场阻止。汤某3在现场用摄像机进行拍摄，被推到田里并被围住殴打；邹某1准备用手机拍照，被汤明福抢走；汤克武指使站场人员殴打邹某1，汤某2时劝阻，也被围殴，其中鲍晓宏踢了汤某2时胸口一脚。经鉴定，汤某3、邹某1的损伤程度达轻微伤。 3.2016年2月2日，童剑锋纠集徐良浩、徐生根前往武义县白洋街道湖塘沿村大通路2号高某1家中讨债，童剑锋准备强行将高某1带走，高某1不肯，童剑锋等人遂殴打高某1，期间还使用事先准备好的弹弓弹高某1腿部、使用高某1家中的菜刀拍打高某1的头脸部。经鉴定，高某1的损伤程度达轻微伤。2018年，高某1举报童剑锋，杨伟祥得知后找高某1的亲戚做工作，试图让高某1不要再举报童剑锋。 4.童剑锋有意承包武义清水湾工程项目，但最终该工程被顾某1承包。2017年7月2日10时许，童剑锋纠集徐良浩、徐生根、项军平等人，到武义县××街道职校红绿灯绿化带工地上找顾某1麻烦。徐良浩、项军平要带走顾某1，顾某1手下王存手持钢管阻拦。徐良浩夺下钢管并踢了王存两脚，顾某1趁机逃走。王存逃到路边拿了一把砍刀返回，双方对峙。期间，徐生根用石头扔过对方，项军平捡起测量杆意图殴打但被人夺下，童剑锋手持拐杖状工具与对方对峙。后因有人报警，双方离开。 当日11时许，童剑锋再次纠集徐良浩、徐生根、项军平等在内更多的人，驾车返回武义县××街道职校红绿灯绿化带工地，叫嚣找顾某1麻烦。因聚集人员众多，造成道路严重拥堵，致使多辆公交车及私家车滞留现场。处警民警赶到现场后，大部分人员逃离。 2017年7月4日，被告人徐良浩因上述行为被武义县公安局行政拘留六日。 （二）非法采矿事实 5.2015年至2016年，童剑锋、王卓文等人在承包武义县第一中学迁建场地平整项目期间，未取得采矿许可证、未缴纳矿产资源补偿费，开采砂石料对外销售，其中销售给李国汉、徐某8的数额为人民币79.10万元。 6.2016年，骆某等人向浙江远东建设有限公司承包武义垃圾焚烧发电厂场地土石方及挡墙工程，因附近村民阻挠，找到童剑锋、王卓文进场施工。期间，童剑锋、王卓文在未取得采矿许可证、未缴纳矿产资源费的情况下，开采砂石料对外销售，其中销售给麻某的数额为人民币26.20万元。 7.2017年10月，被告人王卓文和叶**星、朱杨（另案处理）合伙负责武义碧桂园君宸府房地产项目的土石方工程，童剑锋知晓后和汤克武一起加入，童剑锋、汤克武、叶**星、王卓文、朱杨五人每人占股20%，在未取得采矿许可证，未缴纳矿产资源补偿费的情况下，私自开采该地块的砂石料对外销售给李国汉、俞某、夏某1等人，销售金额人民币300多万元。 8.2017年，被告人王卓文和童剑锋、徐军（另案处理）合伙负责武义县南丰安置小区的土石方工程过程中，在未取得采矿许可证，未缴纳矿产资源补偿费的情况下，私自开采该地块的砂石料对外销售给王某7等人，销售金额达人民币200万元。 9.2017年，童剑锋、王卓文、徐军在承包武义县南丰村安置区Ａ区块工程基础开挖、弃土外运、土石回填项目期间，未取得采矿许可证、未缴纳矿产资源补偿费，采挖砂石料销售给王某7等人，销售金额达人民币200万。 10.2018年8月左右，童剑锋、汤克武通过蓝某获得武义县中梁创置业有限公司武义中梁华董一号房地产项目土石方工程，童剑锋安排王卓文具体负责施工。其在该土石方工程实际施工过程中，未取得采矿许可证、未缴纳矿产资源费，将采挖的砂石销售给俞某、夏某1等人，销售数额达人民币150.6772万元。 （三）串通投标事实 11.2018年5月，武义县城中村改造项目招标，为谋求中标几率最大化，童剑锋、汤克武、王卓文、王某5等人经事先商量，各自出面联系武义柳城建筑安装工程有限公司、武义桃溪鸿竣建设工程有限公司、武义胜阳建设有限公司、武义三恒建设有限公司等多家有建筑工程资质的公司，以上述公司名义参与投标，最终中标2个标段，其中第1标段中标项目金额为人民币248.6696万元，第5标段中标项目金额为人民币271.1453万元。 三、被告人鲍晓宏、叶佧、项军平、徐生根、徐良浩个人违法犯罪事实 （一）寻衅滋事事实 12.2007年左右，梅子元和被害人徐某1因为苗木嫁接工人的问题发生矛盾，童剑锋叫被告人叶佧带人到徐某1的苗圃里去闹事，威胁帮徐某1干活的嫁接师傅不准给徐某1干活，导致多数嫁接师傅离开。 13.2012年6月29日上午，梅子松（已故）因邻居汤某1加建楼层与汤某1产生矛盾，梅子松的弟弟梅子元找到童剑锋，童剑锋遂纠集叶佧、鲍晓宏、梅某1等人到场撑场面，威胁汤某1不准再砌墙加高，梅子松用榔头将汤某1新砌的砖墙敲掉。经鉴定，汤某1砖墙损失价值人民币321元。 14.2013年7月14日，在武义县××路××巷路口，陈某9与吕某6因停车问题发生口角，陈某9打电话告知程晓晖（另案处理）该情况，程晓晖遂打电话叫程洪茂（另案处理）带人赶到现场帮忙。之后，项军平等人到场，对吕某6的哥哥吕某1进行殴打，致吕某1眼部受伤。 （二）故意伤害事实 15.2017年7月24日20时许，项军平与曹钢红（已判决）、顾军辉（另案处理）在武义县城温泉路建设银行门口路段与被害人王某1因交通道路通行问题发生口角。随后，项军平、顾军辉、曹钢红三人来到武义县××街××号附近共同对王某1进行殴打。其中曹钢红用拳头击打王某1面部，造成王某1双侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨折。经鉴定，王某1所受损伤程度已达到轻伤二级。事后，曹钢红赔偿给王某1人民币6万元并达成赔偿调解协议。 （三）聚众斗殴事实 16.2003年4月，鲍晓宏被王某11的人殴打后，约王某11在武义县东升路路口打架，鲍晓宏携带水果刀和王军武、童剑锋一同前往，在东升路口遭遇王某11、赵某2、叶某2、徐某15等人，王某11将手中西瓜刀朝鲍晓宏扔，划伤鲍晓宏右手手背。因童剑锋认识叶某2等人，双方未再继续打架。 17.2017年4月24日下午，周荣华等人（另案处理）在武义县××街道××路上向周有军（另案处理）讨要债务时，双方发生冲突，后周有军联系周荣华去武义汽车西站约架。当日20时许，傅小龙（已判决）伙同叶佧、周有军、王国杰（均另案处理）等二十余人集结在武义汽车西站边等周荣华，周荣华等人纠集雷文慧、聂某等人驾车来到武义上松线畜牧局门口，周有军等人将车开到武义畜牧局对面路边停下，傅小龙、周有军等人与周荣华方人员发生打架，被告人叶佧见状也下车手持刀具冲向对方，聂某等人在殴打过程中受伤。经鉴定，聂某的损伤程度已达到轻伤二级。 （四）强迫交易事实 18.2010年3月，梅子元为成功以低价拍得武义县解放北街4号地块，找童剑锋帮忙并提供资金，童剑锋纠集鲍晓宏等人找到参与竞拍的人员，以言语威胁、给予香烟和支付好处费的方式，威逼利诱参与竞拍的徐某1等人放弃、退出竞拍，并在竞拍当天带人到拍卖会现场对竞拍者施压，致使梅子元如愿以人民币696万元低价拍得武义县解放北街4号地块。 （五）掩饰、隐瞒犯罪所得事实 19.2017年期间，被告人项军平明知童剑锋和被告人王卓文等人在武义原浮选厂地块（江南大院工程一期）的土石方工程项目未办理采矿登记手续、也未缴纳矿产资源补偿费的情况下，将开采的砂石料进行销售，仍以人民币27元一方的价格购买砂石进行转卖，共计人民币64324元。 2019年6月6日，被告人鲍晓宏在武义县壶山街道三板桥村老鲍饭店被公安机关抓获归案。归案后，被告人鲍晓宏向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。2019年7月17日，被告人王卓文在武义县××街道南门街被公安机关抓获归案。2019年8月9日，被告人叶佧到武义县公安局主动投案，后如实供述了其参与的聚众斗殴的主要涉案事实。2019年7月25日，被告人项军平在武义县××小区××幢××号附近被公安机关抓获归案。2019年7月23日，被告人徐生根在武义县鸿马时代广场被公安机关抓获归案。2019年6月17日，被告人徐良浩在武义阳光城8幢1单元601室被公安机关抓获归案。案发后，公安机关从被告人鲍晓宏、王卓文、项军平、徐良浩、徐生根处扣押了手机、电脑、银行卡等物品。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百九十三条第一款、第三百四十三条第一款、第二百二十三条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百二十六条第一款第（三）项、第三百一十二条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第八十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人鲍晓宏犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十三万五千元。二、被告人王卓文犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九十三万五千元。三、被告人叶佧犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人项军平犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人徐生根犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人徐良浩犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万五千元。七、追缴违法所得，上缴国库。八、没收被扣押的犯罪工具，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。其他被扣押的财产，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人鲍晓宏上诉及其辩护人辩护提出：一、鲍晓宏的行为不构成参加黑社会性质组织犯罪。鲍晓宏与童剑锋系在狱中服刑时相识，鲍晓宏为童剑锋管工地及与杨伟祥接触系谋生所需，无参加黑社会性质组织的主观目的，当时杨伟祥、童剑锋等人亦未被认定为黑社会性质组织。1997年刑法才规定黑社会性质组织犯罪，故原判将1996年涉及殴打出租车司机金某1的事实认定为黑社会性质组织犯罪违背刑法不溯及既往原则，且该起事件已超过20年的追诉时效，属杨伟祥和王**美之间的感情纠纷，并非黑社会性质组织犯罪。本案亦无黑社会性质组织成立的时间和标志，不应认定鲍晓宏参加黑社会性质组织犯罪。二、鲍晓宏的行为不构成聚众斗殴罪。鲍晓宏找王某11目的是问清楚自己无缘无故被打的原因，无聚众斗殴的主观故意，双方未互殴，无社会危害性。鲍晓宏挨打受伤，医疗费未获赔偿，认定鲍晓宏参加黑社会性质组织犯罪不合情理。该事件发生于2003年，已过追诉时效。该起犯罪只针对鲍晓宏定罪量刑，量刑起点过高，有失公平。三、鲍晓宏的行为不构成强迫交易罪。其不具备强迫交易的目的和行为，也无获利，仅开车将童剑锋送至宾馆楼下，无强迫交易行为，且罚金过高。鲍晓宏就该起事件向侦查机关检举揭发，构成立功。四、1996年殴打金某1的行为不构成黑社会性质组织犯罪框架下的寻衅滋事罪，故鲍晓宏不构成累犯。五、起诉书中部分行为属违法，不构成犯罪，原判降低定罪量刑标准，违背罪刑法定原则。六、鲍晓宏的行为不构成寻衅滋事罪。即使鲍晓宏踢了汤某2时一脚，但未构成轻微伤，因南缸窑村万隆城项目系合法工程，故不属黑社会性质组织犯罪，不能因其他人受到轻微伤而推定鲍晓宏寻衅滋事，该认定不符合罪责自负原则。七、梅子松与汤某1的纠纷中鲍晓宏的行为不构成寻衅滋事罪。鲍晓宏赶到时，事件已结束，民警也已在场处理，鲍晓宏未推倒砖墙，也未造成经济损失，其行为不构成犯罪。八、鲍晓宏有立功、坦白等情节，并获得南缸窑村村民汤某2时的谅解，应在量刑时予以考虑。请求二审对鲍晓宏减轻处罚。 被告人王卓文上诉及其辩护人辩护提出：一、王卓文的行为不构成参加黑社会性质组织罪。认识童剑锋前，王卓文一直从事平基工程中的机械班组作业，收入合法。王卓文认识童剑锋后，不清楚存在杨伟祥为首的黑社会性质组织，仅认为童剑锋很有本事，能接到很多土石方工程，能让王卓文有活干，机械不会闲置。王卓文无加入黑社会性质组织的意愿，未参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，其行为依法不构成参加黑社会性质组织罪。二、金华市公安局婺城分局到武义县公安局熟溪派出所传唤王卓文时已作出刑事拘留决定，但王卓文此前系因非法采矿被武义县公安局熟溪派出所电话通知到案。故王卓文系在无强制措施的情况下被公安机关传唤归案，归案后基本如实供述主要犯罪事实，应认定为自首。三、王卓文系非法采矿罪从犯。1.本案的采矿权申领人、缴纳矿产资源费的法定义务人是武义德信置业有限公司等建设单位。2.建设单位发包的平基工程价格远低于市场价格，甚至只有市场正常承包价的三分之一左右，所有建设单位明知或明确允许承包方将破碎的石方用于出售，以冲抵成本，另一部分才作为利润。3.王卓文在起诉书指控的第5起、第6起、第9起、第10起平基工程中均没有股份，其仅赚取按正常市场价格计算的机械租赁费用、运费等，属于劳务费范畴。根据相关司法解释规定，不宜认定为非法采矿罪。第7起和第8起非法采矿事实中，王卓文虽占有少量股份，但仅第7起拿到分红，第8起未拿到分红。平基工程承接、工程价款商谈、工地人员的安排均非王卓文所为，其作用较小，应认定为从犯。四、王卓文在串通投标罪中所起作用较小，应认定为从犯。童剑锋虽供述有股份给王卓文，但无其他证据证实，故王卓文并非合股人，其仅帮忙跑腿，未参与利润分成，赚取的是按市场价格计算的机械租赁费用等。五、王卓文无犯罪前科，系初犯。请求二审减轻对王卓文的处罚。 被告人项军平上诉提出：一、其不构成黑社会性质组织犯罪。其不知童剑锋系黑社会性质组织成员，其和童剑锋只是认识，并无深交。其在寻衅滋事事件中，未事先挑起矛盾，也未动手及对他人造成伤害，故其不构成黑社会性质组织犯罪。二、其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其不知道卖方未办理采矿登记手续，未缴纳资源补偿费，且其以高于市场价2元的价格买入。其只是中间介绍人，实际买卖人是王辉。请求二审对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定“二、黑社会性质组织内实施的违法犯罪事实”部分中“（二）非法采矿事实”第8起的表述存在笔误，应纠正为“8.2017年，武义德信置业有限公司与浙江龙嘉控股集团有限公司签订武义原浮选厂地块（江南大院工程一期）、武义原浮选厂南侧地块（江南大院工程二期）的土石方工程施工合同，童剑锋和被告人王卓文等人挂靠浙江龙嘉控股集团有限公司资质，实际负责该土石方工程项目。2017年至2018年期间，童剑锋、汤克武、王卓文等人在未办理采矿登记手续、申领采矿许可证，也未缴纳矿产资源补偿费的情况下，擅自将原浮选厂地块及原浮选厂南侧地块土石方工程项目中开采的砂石料销售给李国汉、胡兴亮、朱扬等人（均另案处理），销售金额人民币1800余万元。”本院对原判认定的其他事实予以确认。 原判认定被告人鲍晓宏参加黑社会性质组织、寻衅滋事、聚众斗殴、强迫交易，被告人王卓文参加黑社会性质组织、非法采矿、串通投标，被告人叶佧参加黑社会性质组织、寻衅滋事、聚众斗殴，被告人项军平参加黑社会性质组织、寻衅滋事、故意伤害、掩饰、隐瞒犯罪所得，被告人徐生根、徐良浩参加黑社会性质组织、寻衅滋事的事实有同案犯杨伟祥、童剑锋、陈尚武、汤克武、陈方根、袁红贵、徐某7君、邹建伟、潘胜能、傅铭、汪月文、孙凌影、胡建青、卯明港、汪增涛、张山、汤明福、叶**星、朱杨、李国汉、胡兴亮、徐军、梅子松、梅子元、程晓晖、程洪茂、曹钢红、顾军辉、王军武、周荣华、周有军、王国杰、傅小龙等人的供述，被害人汤某2时、汤某3、邹某1、金某1、高某1、顾某1、汤某1、吕某1、王某1、聂某、徐某1、程某、汤某4、吕某2、张某1、陈某1等人的陈述，证人吕某3、程某、黄某、吕某4、顾某2、徐某2、汤某5、徐某3、汤某6、梅某1、陈某2、林某、杨某、邹某2、傅某1、胡某、王某2、陈某3、李某1、汤某7、郑某、徐某4、徐某5、高某2、徐某6、高某3涛、何某1、吴某1、高某3、金某2、张某2、吴某2、傅某2、柯某、许某、费某、汤某8、章某、何某2、陶某1、沈某、潘某1、赵某1、何某3、王某3、张某3、应某1、陶某2、徐某7、李某2、向某、王某4、潘某2、刘某1、陈某4、徐某8、徐某9、麻某、魏某、陈某5、骆某、邓某、徐某10、夏某1、汤某9、曾某1、陈某6、汤某10、王某5、张某4、王某6、徐某11、朱某、潘某3、项某、冯某、张某5、王某7、蓝某、俞某、夏某2、陈某7、童某、王某8、吴某3、潘某4、王某9、应某2、徐某12、叶某1、陈某8、刘某2、徐某13、徐某14、韩某、王某10、施某、汪某、陈某9、吕某5、吕某6、吕某7、吕某8、曾某2、陈某10、吕某9、陈某11、梁某、徐某15、王某11、赵某2、叶某2、徐某16、徐某17、陈某12、季某、陈某13、田某、高某4、阮某、梅某2、梅某3等人的证言，体表原始伤情记录表、病例资料、人口信息、鉴定书、辨认笔录，现场勘查笔录、ＣＴ诊断报告书、民事判决书、受案登记表、证据保全清单、执行案件材料，行政处罚决定书、路口监控视频、执法记录仪视频，情况说明，扣押决定书及扣押清单，江南大院销售分账复印件、项目承包合同、转账统计表、汇款凭证及发票、江南大院一期、二期工程承包合同等、施工合同及测绘报告，中标材料、工程协议书、银行账户流水、支付凭证，武义县公安局受案登记表、治安案件调解笔录、人民调解协议书、武义县公安局扣押物品清单、行政判决书、武义县建设工程规划审批表、武价鉴【2012】152号关于砖墙的损失价格鉴定结论书，接警单、病历复印件，证据保全清单、发还清单、民事调解书、收条，立功证明、搜查、扣押决定书、扣押清单、扣押、检查等笔录，前科刑事判决书、罪犯档案资料、人口信息、户籍资料、抓获经过、归案情况说明，被告人鲍晓宏、叶佧、王卓文、项军平、徐良浩、徐生根的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：一、关于鲍晓宏上诉部分。1.鲍晓宏参与殴打金某1的行为是否应以寻衅滋事罪予以追诉。根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算，在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。根据查明的事实，鲍晓宏参与殴打金某1的行为发生于1996年下半年，其之后还于2003年4月实施了聚众斗殴、2010年3月实施了强迫交易、2015年7月实施了寻衅滋事等犯罪行为。故鲍晓宏于1996年殴打金某1的行为，追诉期应当从后罪犯罪之日起算，该起犯罪未过追诉期限，依法应以寻衅滋事罪予以处罚。2.鲍晓宏于1996年殴打金某1的行为是否属于黑社会性质组织实施的犯罪事实。该起事实系按寻衅滋事罪定罪处罚，鲍晓宏等人参与的随意殴打他人的行为，无论是按现行刑法还是之前的刑法，都应予以惩处。该起事实系杨伟祥纠集黑社会性质组织成员实施，原判根据犯罪主体特征将该起事实定性为黑社会性质组织实施的犯罪事实并无不当。3.鲍晓宏与王某11约架是否构成聚众斗殴。根据鲍晓宏的供述，其被对方打了以后就很火，后来其就电话打给王某11叫他出来把事情讲讲清楚，当时约好在东升路路口见面，其还叫了童剑锋和王军武陪其去，双方召集人员在东升路口准备斗殴。其手上是拿着一把水果刀，王军武是拿着一根木棍。后因童剑锋与王某11召集过来的人员认识，双方人员被劝开。王某11亦称双方在东升路约架，鲍晓宏手上拿着西瓜刀朝其召集的人员冲来，后童剑锋等人说认识的，不要打了，就未打起来过。上述事实还有同案犯童剑锋、王军武的供述，证人徐某15、赵某2、叶某2、徐某16等人的证言予以证实。鲍晓宏召集人员聚众斗殴的事实清楚，足以认定。鲍晓宏所提该起事件发生于2003年，已过追诉期限的意见，于法无据，本院不予采纳，理由同前述第1点。4.鲍晓宏是否构成强迫交易罪及立功是否成立。根据鲍晓宏供述，投标前一天童剑锋叫其跟着挨个去找报名投标的老板，意思就是叫这些老板放弃投标，不要和梅子元竞价。当时其记得有一个永康老板不太愿意放弃投标，但最终还是放弃投标了，应该是童剑锋用了威逼利诱的手段。第二天早上梅子元把120多万元交给童剑锋让童剑锋把钱分给这些投标的老板，当时其也是跟去的。结合其他在案证据，鲍晓宏明知童剑锋为让梅子元竞拍取得相关土地，采用威逼和利诱相结合的方式迫使其他有意竞拍者退出投标，还和童剑锋一起参与施压过程，属于强迫交易罪的共犯，应予追究刑事责任。原判根据犯罪数额及鲍晓宏所起的作用对鲍晓宏判处罚金人民币十万元，符合法律规定，并未过高。鲍晓宏及其辩护人所提鲍晓宏就该起事件检举揭发，构成立功，缺乏证据支持，本院不予采纳。5.鲍晓宏是否构成累犯。被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行的，构成累犯。鲍晓宏因犯盗窃罪、破坏电力设备罪被判处有期徒刑，于1996年8月16日刑满释放，其于同年再犯应当判处有期徒刑的寻衅滋事罪，构成累犯，依法予以从重处罚。6.鲍晓宏参与推倒汤某1家加盖的砖墙是否构成寻衅滋事。根据鲍晓宏的供述，梅子元的哥哥（即梅子松）因为隔壁邻居（即汤某1）房子加高的事情吵起来，童剑锋叫其和叶佧等人前去处理，到了现场后其等人威胁辱骂那个邻居，叫那个邻居不要不听劝，没事找事，其等人在现场还把那户邻居家加高的墙体给推倒了，那个邻居就报警了，民警到现场协调处理。结合梅子松及被害人汤某1的陈述，同案犯童剑锋、叶佧等人的供述，足以认定鲍晓宏参与辱骂汤某1，并为梅子松敲掉汤某1家加盖的墙体撑场面，其行为构成寻衅滋事。7.原判是否存在降低定罪标准的问题。原判根据法律规定对鲍晓宏的犯罪行为进行评判，综合鲍晓宏在黑社会性质组织中的地位、作用、手段、危害后果等情节进行定罪量刑，不存在降低定罪标准，将违法行为认定为犯罪行为的情形。8.鲍晓宏参与南缸窑村殴打村民的行为是否构成寻衅滋事。鲍晓宏供述，2015年夏天，童剑锋让其到万隆城工地撑场面，说有村民可能过来阻拦清苗工作。童剑锋到了之后去找了汤克武，听见汤克武说今天这个清苗的活一定要做掉的，意思是如果有村民来阻止的话就让到场的社会闲散人员去搞定。快中午的时候，有个20多岁的男子出来阻拦挖机，鲍晓宏为了在童剑锋面前表现，上前踢了这个小伙子肚子上一脚。综合同案犯童剑锋、叶佧、汤克武的供述，被害人汤某2时的陈述及证人证言，足以认定童剑锋、汤克武承包武义县“万隆城”项目的土石方工程，纠集鲍晓宏等人员随意殴打前来阻止清苗的南缸窑村村民，并致二人轻微伤。鲍晓宏系该起寻衅滋事行为的共犯，应承担刑事责任。9.原判已考虑鲍晓宏立功、从犯等从轻或减轻情节，量刑并无不当。鲍晓宏二审中无新的从轻或减轻情节，鲍晓宏及其辩护人所提对鲍晓宏从轻、减轻处罚的意见不能成立。综上，鲍晓宏及其辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。 二、关于王卓文上诉部分。1.王卓文是否为黑社会性质组织成员。王卓文供述，童剑锋社会关系好，在处理土地征用问题上会使用暴力，比如之前武义万隆城的项目，因为土地政策没有处理好，当地部分村民来阻拦施工，其知道进场那天他叫了很多社会上的人对村民使用暴力，后来工程才得以顺利实施。还有一次因为清水湾工地的事情他和顾某1纠集了很多人开了很多车摆场面，把路都堵了，导致交通瘫痪，这件事情中徐良浩把顾某1给打了，后来被拘留了。反正童剑锋有能力叫社会上的混混使用暴力手段摆平工程上的一些事情。很多人不敢和童剑锋他们竞争，知道他来竞争都主动退出去了。还有他们的社会关系、政府关系都很好，总有各种办法拿到工程。童剑锋他们也有办法处理在土地、工程问题上碰到的一些不服的人。故王卓文明知童剑锋纠集人员使用暴力手段承包工程，还依附于童剑锋，并积极实施犯罪行为，其系黑社会性质组织成员。2.王卓文是否构成自首。根据公安机关出具的抓获经过材料，王卓文系于2019年7月17日在武义县××街道南门街被公安机关抓获归案，并非主动投案，依法不构成自首。3.王卓文是否构成非法采矿罪从犯。根据在案证据，王卓文在武义垃圾焚烧厂项目、江南大院项目、武义君宸府项目、武义县南丰安置小区项目、武义中梁华董一号项目、武义县第一中学项目等土石方工程中实施非法采矿行为，王卓文在相关工程中占有股份，负责具体施工及管理工作，并在明知相关项目未取得采矿许可证、未缴纳矿产资源费的情况下，将工程开采出来的砂石对外销售，负责联系买家，收取货款。其在非法采矿过程中，起重要作用，并非起辅助、次要作用。工程本身的承包价款数额多少，系基于发包方和承包方的磋商达成，并非实施违法犯罪的理由，王卓文不能以承包工程的价款过低，需开采、出售砂石以填平成本，获取利润为由实施非法采矿行为。且其为相关工程提供机械及运输服务，赚取相关费用，系基于其在工程中作为管理者和具体实施者的身份和地位，并非单纯的劳务所得，故王卓文不是非法采矿共同犯罪的从犯。4.王卓文在串通投标罪中是否构成从犯。根据王卓文及同案犯童剑锋的供述，为提高武义旧城改造工程的中标率，二人联系多家有建筑工程资质的公司，借用相关公司的资质进行投标。联系有建筑资质的公司是串通投标的关键环节，王卓文积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起重要作用，不应认定为从犯。5.王卓文二审中无新的减轻情节，王卓文及其辩护人要求对王卓文从轻处罚，于法无据。综上，王卓文及其辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。 三、关于项军平上诉部分。1.项军平是否构成参加黑社会性质组织罪。其供述于2017年左右认识了童剑锋，为从童剑锋处获取利益就帮其做事。童剑锋是跟着杨伟祥混的，杨伟祥是武义最大的黑社会老大，听说童剑锋是黑社会出身，以前和杨伟祥在社会上打打杀杀闯出名气，现在做土石方工程，黑白两道实力强大。故项军平辩解其不知童剑锋系黑社会组织成员，与查明的事实不符。因认为顾某1利用了非正当手段中标了武义清水湾工程，童剑锋纠集项军平等人意欲找顾某1麻烦。根据项军平的供述及其他在案证据，项军平确认顾某1在施工现场后要带走顾某1，并从现场捡起测量杆意图殴打对方人员，该起犯罪系童剑锋纠集黑社会性质组织成员实施，属于黑社会性质组织犯罪。2.根据其供述，2017年其找到王卓文购买土石方，价格是27元一方，其将购买到的砂石转卖给王辉，从中赚取一、两元一方的利润，砂石款总共支付了6.4万元左右，王卓文从江南大院工地上开采出来的砂石是没有办过许可证的。江南大院销售分账资料亦证明项目工地实收项军平砂石款人民币64324元。综合在案其他证据，足以认定其明知童剑锋和王卓文等人在武义原浮选厂地块（江南大院工程一期）的土石方工程项目未办理采矿登记手续、也未缴纳矿产资源补偿费的情况下，将开采的砂石料进行销售，仍以人民币27元一方的价格购买砂石进行转卖，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其所提不知道卖方未办理采矿登记手续，未缴纳资源补偿费，与查明的事实不符。综上，项军平所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人鲍晓宏、王卓文、叶佧、项军平、徐生根、徐良浩参加以杨伟祥为组织、领导者的黑社会性质组织，其行为均已构成参加黑社会性质组织罪；被告人鲍晓宏、叶佧、项军平、徐生根、徐良浩结伙或持械随意殴打、恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人王卓文伙同他人在工程施工中违反矿产资源法的规定，非法采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；被告人王卓文伙同他人在投标过程中相互串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪；被告人鲍晓宏、叶佧等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人鲍晓宏伙同他人以暴力、威胁手段，强迫他人退出土地竞拍，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪；被告人项军平明知他人非法开采的矿石而进行收购并转卖，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人项军平伙同他人故意伤害他人身体，造成一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上述犯罪中，部分系共同犯罪。被告人鲍晓宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人鲍晓宏在归案后检举、揭发他人犯罪查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚。其在强迫交易犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人叶佧在聚众斗殴犯罪中具有自首情节，依法对其予以减轻处罚。对各被告人一审中当庭自愿认罪部分，分别酌情予以从轻处罚。被告人鲍晓宏、叶佧、王卓文、项军平、徐生根、徐良浩一人犯数罪，均依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪与适用法律准确，审判程序合法。根据被告人鲍晓宏、王卓文、叶佧、项军平、徐生根、徐良浩的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判所作量刑适当。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）鲍晓宏、王卓文、项军平的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年十二月二十九日 代书记员 戈婷婷