广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7432号上诉人（原审被告）：荆琴，女，1981年1月5日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区*******。委托诉讼代理人：黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓巧，广东凯行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司，住所地广东省中山市三乡镇平南工业区**********，统一社会信用代码914************099。主要负责人：田月霞，该公司经理。委托诉讼代理人：高城养，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩跃，男，该公司员工。上诉人荆琴因与被上诉人中山市中颐物业管理有限公司三乡分公司（以下简称中颐公司）三乡分公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初16468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。荆琴上诉请求：撤销一审判决，改判荆琴无需向中颐公司三乡分公司支付物业费5784.5元及违约金。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。一审已查明，2017年6月5日中山市盈润房地产开发有限公司（以下简称盈润公司）发布的《关于雅景半山一期道路和围墙相关事宜的公告》以及中颐公司三乡分公司发布的《关于园区公共部分整改验收的温馨提示》，盈润公司承诺将会代荆琴支付物业费直到围墙恢复完工之日止。截至本案审理、判决之日，盈润公司尚未将围墙恢复完工，所以盈润公司应当继续代荆琴向中颐公司三乡分公司支付物业费。一审未将盈润公司列为本案共同被告或第三人，本案应发回重审。二、一审认定事实及适用法律错误，中颐公司三乡分公司应承担物业管理服务协议的违约责任。双方签订的前期物业管理服务协议第3页第五条对物业管理服务的质量进行了约定，其中包括房屋外观、设备运行、共用部位及共用设施设备的维护和管理、环境卫生等，住户手册第6页也载明了日常管理服务项目。但根据现有资料来看，中颐公司三乡分公司存在多个违约行为，例如：涉案小区道路破烂不堪，堆满砖头，沙子堵塞下水道导致积水严重，围墙、路灯、车库顶路面毁损，经业主多次催告后仍不进行修复、维护；2017年8月台风导致大门损毁及玻璃损坏未及时进行修复；小区楼道公共照明系统损坏多年未进行修复；对进入小区人员未进行身份确认，在2020年4月6日才公告启用楼宇门禁卡，但保安亭无人看守，可自由进出。根据《物业管理条例》第三十六条规定以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，中颐公司三乡分公司没有履行合同约定的义务，也没有履行相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，存在违约行为，经荆琴等业主联名发函敦促，其物业管理质量也没有改善，其应承担相应的违约责任，荆琴无需缴纳物业费。三、一审认定事实错误，中颐公司三乡分公司对涉案小区的围墙拆除存在过错，应承担相应的责任。2017年12月4日，中颐公司三乡分公司出具《关于“雅景半山”道路施工的公示》证明涉案围墙由中颐公司三乡分公司拆除，其对拆除围墙导致的小区安全问题、楼房贬值等问题存在过错，应承担相应的责任。退一步说，即使中颐公司三乡分公司能够举证证明围墙并非其拆除，但其至少起了协助作用。如前所述，其作为物业管理公司，有维修、养护、管理和维护小区的法定及约定义务，围墙被拆除必然导致小区安全隐患增加，物业公司应加强安保如增加安保人员、增设安保设施等以杜绝非小区人员自由出入，但物业公司并未做到封闭式管理，也没有确保小区的安全，其没有尽到法定及约定的义务，存在失职、违约行为，荆琴无需支付物业费。四、涉案小区本属封闭小区，但由于围墙拆除以及物业公司将绿化带拆除改造成停车位，导致荆琴居住的房产成为靠路边的开放性独栋大楼，没有任何封闭管理，也没有任何安保人员值班，大楼大门对开五米就是车行道，也反映出物业管理质量下降以及物业管理合同范围的减少，相应物业费用应予下降。中颐公司三乡分公司辩称：一、涉案小区围墙并非由物业公司拆除，一审已查明该事实。双方签订的前期物业管理服务协议是双方真实意思表示，中颐公司三乡分公司也提供了相应的物业服务，有权按合同约定收取相应的物业费。二、围墙拆除后，物业公司提供的物业服务反映是增加了，包括对一期1-4座大门等地方增加了相应的监控设备，并付出了人力，加强了巡逻巡视，但物业费并未作相应调整，还是按原来的协议约定执行。故一审查明事实清楚，适用法律正确，荆琴的上诉请求应予驳回。中颐公司三乡分公司向一审法院起诉请求：1.荆琴向中颐公司三乡分公司支付从2017年8月至2020年4月期间拖欠的物业费6696.2元及违约金（违约金以每月的物业费金额203.08元为基数，分别从欠费次月1日起按每日0.3%利率计至实际清偿之日止，暂计至2020年4月15日为9479.79元）；2.荆琴向中颐公司三乡分公司支付2020年2月26日至3月25日期间的水费16.72元；3.荆琴向中颐公司三乡分公司支付2020年2月26日至3月25日期间的污水处理费9.82元；4.荆琴向中颐公司三乡分公司支付2020年2月26日至3月25日期间的生活垃圾费3.41元。诉讼过程中，中颐公司三乡分公司变更诉讼请求为：荆琴向中颐公司三乡分公司支付2017年8月至2019年12月期间的物业费5883.88元及违约金（违约金以每月的物业费金额203.08元为基数，分别从欠费次月1日起按每日0.3%利率计至实际清偿之日止，暂计至2019年12月16日为7319.85元）。一审法院认定事实：2012年3月1日，盈润公司作甲方、中颐公司三乡分公司作乙方签订《前期物业服务合同》约定，甲方将其开发建设的位于中山市*********物业，委托乙方提供物业管理服务，物业费收费标准为高层按1.8元/月/平方米，洋房按1.8元/月/平方米，别墅按2.5元/月/平方米，叠加别墅按2.2元/月/平方米，于每月30日前缴交；甲方、业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费等费用的，应从逾期之日起按欠费总额的3‰/天向乙方支付违约金；甲方保证交付使用的物业符合国家规定的验收标准，按照国家规定的保修期限和保修范围承担物业的保修责任；甲方可以委托乙方提供物业共用部位、共用设施设备的保修服务，费用由甲方承担。2013年8月17日，中山市中颐物业管理有限公司（以下简称中颐公司）作甲方，荆琴作乙方签订《前期物业管理服务协议》约定，乙方将位于中山市******************委托甲方提供物业服务，物业建筑面积112.49平方米；物业费高层住宅（带电梯）按建筑面积每月每平方米1.8元收取，于每月10日前交纳；乙方不按约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按逾期每天3‰交纳违约金。盈润公司于2014年2月19日通知荆琴于2014年2月28日收楼，荆琴于2014年2月26日办理了收楼手续。一审庭审时，中颐公司三乡分公司陈述，荆琴收楼后一直按时缴交物业费至2015年12月，2016年1月至2017年7月期间的物业费已由开发商盈润公司支付。中颐公司三乡分公司主张荆琴从2017年8月1日起开始拖欠物业费，至2019年12月31日共拖欠29个月的物业费5883.88元，应付违约金7319.85元，以上费用合计13203.73元。荆琴称其从2016年1月起未再缴交物业费，理由是小区围墙拆除，小区由封闭式管理变为开放式管理，小区物业服务质量下降，且开发商承诺为业主缴交物业费。中颐公司三乡分公司于2017年4月26日向荆琴发出《催缴函》，要求荆琴于2017年5月15日前缴清所欠管理费及滞纳金。对此，雅景半山花园部分业主向中颐公司三乡分公司发出《关于暂停缴纳物业费的告知书》、《关于催缴物业费的复函》等，要求中颐公司三乡分公司对小区围墙及环境进行修复，中颐公司三乡分公司一直未予修复，故中颐公司三乡分公司主张的物业费及违约金应由开发商支付。中颐公司三乡分公司曾于2018年11月30日委托广东仲衡律师事务所向荆琴发《律师函》，要求荆琴清偿拖欠的物业费及违约金未果，后于2020年6月22日向一审法院起诉，主张前述实体权利。一审法院受理的（2018）粤2071民初9545号案审理查明：雅景半山花园业主荆琴等29人不服中山市城乡规划局规划行政许可于2015年12月17日向一审法院提起行政诉讼[案号：（2015）中一法行初字第448号，因盈润公司与被诉行政行为有利害关系，一审法院依法通知盈润公司为第三人参加诉讼]，认为市规划局对雅景半山花园项目1期规划验收时无视小区违法建筑和未按规划条件实施的情况，给予雅景半山花园项目1期规划验收通过，要求撤销。该案判决书查明：2015年7月31日，市规划局三乡分局作出2015-014《关于雅景半山花园小区（半山午后）道路和围墙有关规划情况的复函》，载明：雅景半山花园业主：关于雅景花园小区（半山午后）小区道路和围墙的申诉函收悉。经调查，现将有关规划情况函复如下：一、雅景半山花园1-4栋北侧的规划路是《三乡镇平南西南部片区控制性详细规划》的城市规划路，该预留规划路尚未进行城市道路建设。雅景花园项目已按规划路的控规要求预留道路红线12米，建筑退让道路红线3米；……三、项目与背面相邻用地之间的现状围墙未包括在规划许可内容之内。市规划局答辩称：涉案围墙系为项目施工安全需要临时设置，并未包含在规划许可内容之内，涉案围墙将于项目整体完成施工后、申请规划验收前及时拆除，故该城市规划路不属于雅景半山花园项目1期的验收范围。判决驳回荆琴等29人的诉讼请求。2017年6月5日，盈润公司发布《关于雅景半山一期道路和围墙相关事宜的公告》，内容有：“为确保广大业主人身和财产安全，我司将对一期围墙和道路进行优化施工，优化后恢复小区封闭的效果（详见方案平面图与效果图），优化施工时间预计3个月，施工时间另行公示(视协议签署情况而定)；”“为确保安全，施工前我司会对现场进行围蔽，先对现有围墙进行拆除，再对车库侧壁进行加固，最后对缝隙进行填充和修复人行道，重建围墙，实现小区封闭式管理；我司将代雅景半山1-4座已入住业主向该房屋所在小区物业公司支付2015年12月至雅景半山一期围墙完工日止的物业费，作为对雅景半山1-4座业主的安家喜金，在此期间已交物业费的业主可以顺延，具体见《施工补偿协议》，敬请雅景半山1-4座业主在2017年6月8日至12日内到客服中心签署相关协议，如有其它意见，也请及时反馈，逾期未签协议及未提出其他意见的，我司视为默认同意相关事宜。”中山市不动产登记资料查询结果载明，荆琴的房产位于中山市**************************，建筑面积为112.82平方米，登记时间为2016年2月24日（该物业于2019年12月16日权利人变更登记为杨卫华）；按照《前期物业管理服务协议》约定，物业费按每月1.8元/平方米计算，荆琴每月应向中颐公司三乡分公司缴交物业费203.08元（112.82平方米×1.8元/平方米）。2020年9月16日，中颐公司出具《情况说明》，同意由其下属分公司中颐公司三乡分公司主张于2013年8月17日与荆琴签订的《前期物业管理服务协议》的所有权利，其不再另行主张。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。荆琴委托中颐公司三乡分公司对其所有的物业提供管理服务，双方之间形成物业服务合同关系。中颐公司三乡分公司与盈润公司签订的《前期物业服务合同》及中颐公司与荆琴签订的《前期物业管理服务协议》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。本案争议焦点有：一是荆琴以小区围墙拆除导致服务质量下降及开发商承诺由其缴纳物业费为由不交物业费的抗辩理由是否成立，荆琴是否应向中颐公司三乡分公司支付物业费；二是荆琴是否应支付违约金及违约金的计算标准。对焦点一，盈润公司作为涉案小区的开发商，委托物业公司对雅景半山花园小区实行前期物业管理服务，理应将符合规划要求的小区交由中颐公司三乡分公司进行管理。现案涉小区因所建围墙未在规划许可内容之内，盈润公司根据相关职能部门提出的整改要求予以拆除，且重建围墙方案不具有可行性，过错在于盈润公司未就围墙申请规划许可，由此产生的责任应由盈润公司承担。原有围墙既不是中颐公司三乡分公司拆除，小区不能再重建围墙进行封闭管理，也并非中颐公司三乡分公司原因造成，中颐公司三乡分公司作为提供物业管理服务方，对此没有过错，荆琴提交的证据不足以证明中颐公司三乡分公司因围墙被拆除导致所提供的服务质量下降事实。如荆琴认为盈润公司关于围墙的拆除导致房屋的贬值，荆琴可另行协商或循其他合法途径主张权利。荆琴主张盈润公司承诺由其缴纳物业费，但该承诺并未得到中颐公司三乡分公司的认可，且荆琴并未提交证据证明盈润公司已代其支付了相应的物业费。因此，荆琴以其主张事实为由不交物业费的抗辩理由不成立。中颐公司三乡分公司对荆琴的物业依约履行管理服务，荆琴亦应依约定期限向中颐公司三乡分公司支付相应费用。故一审法院对中颐公司三乡分公司主张荆琴支付从2017年8月1日起计至2019年12月15日的物业费予以支持，因涉案房产已于2019年12月16日登记在杨卫华名下，故对于中颐公司三乡分公司主张的2019年12月16日至12月31日的物业费不予支持，一审法院确定物业费按203.08元/月标准计至2019年12月15日止共28个月又15天为5784.5元[203.08元/月×28个月+（203.08元/月÷31天×15天）]。对焦点二，双方签订的《前期物业管理服务协议》约定，荆琴不按约定的收费标准和时间交纳有关费用的，中颐公司三乡分公司有权要求荆琴补交并从逾期之日起按逾期每天3‰交纳违约金。荆琴未按约定期限向中颐公司三乡分公司支付物业费，因其主张未按时缴交物业费的理由不成立，故其拖欠管理费的行为构成违约，应向中颐公司三乡分公司支付逾期付款违约金。由于中颐公司三乡分公司主张按每日3‰的计算标准荆琴认为过高要求调整，且中颐公司三乡分公司未能举证证明其损失数额，故违约金计算标准应予调整。结合本案实际情况,违约金标准一审法院确定调整为按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。综上所述，中颐公司三乡分公司要求荆琴支付物业费及违约金的请求合法有据，一审法院予以支持，但物业费的具体金额及违约金计算标准以一审法院确定为准；荆琴的抗辩意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、荆琴于一审判决生效之日起五日内向中颐公司三乡分公司支付从2017年8月1日至2019年12月15日期间的物业费5784.5元及违约金（计算方法:违约金以拖欠各月的物业费金额为基数，分别从欠费次月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中颐公司三乡分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206元，减半收取103元（中颐公司三乡分公司已预交），由荆琴负担并于一审判决生效之日起七日内迳付中颐公司三乡分公司）。本案二审期间，荆琴提交以下证据：1.关于园区公共部位整改验收的温馨提示，拟证明一审判决遗漏当事人，应将盈润公司列为本案的共同被告或第三人；2.关于“雅景半山”道路施工的公示，拟证明中颐公司三乡分公司对涉案小区围墙的拆除存在过错；3.雅景半山花园关期物业管理服务协议，拟证明双方对物业管理服务的质量进行了约定（该证据一审期间已提交）；4.住户手册，拟证明中颐公司三乡分公司日常管理服务项目，应当包括秩序维护、清洁、绿化、公用设备运行、公用设施的维护等等；5.照片，拟证明物业管理服务质量下降，服务内容减少；6.照片，拟证明荆琴家门口2014年7月开始长期漏水，多次向物业公司反映，其均不予理睬，直到2020年12月4日才予以修复。中颐公司三乡分公司提交照片4页，拟证明围墙拆除后其积极安装监控、清理现场的事实。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。中颐公司三乡分公司质证称：确认证据1-4的真实性，不确认证明目的，该证据反而能证明中颐公司三乡分公司尽到了物业管理的责任；确认证据5的真实性，不认可其证明目的，该照片只是反映了局部、某一时间段的情况，而且围墙在建造、改造、拆除重建的过程中确会存在脏乱差的情况，但中颐公司三乡分公司也提交了证据证明其在围墙彻底拆除后积极对现场进行整改以使居住环境更加舒适，故该照片也能反映围墙拆除后物业服务范围及内容都相应增加，而费用未增加；证据6中的漏水问题已在2020年12月4日彻底解决，只要业主提出问题后，物业公司就会积极解决。荆琴质证称：确认照片的真实性，不认可证明内容；第1页的照片并非4座的大门改造和加装监控，结合荆琴提交证据的第52页可知，该照片是对2018年刮台风期间被吹毁的大门进行维修，未对4座增加任何安保措施，而且该照片体现出荆琴的物业所在的4座大门对开就是马路，没有任何安保措施，任何人都可以直接从马路进入4座；不确认证据2的关联性，该图片中的施工现场是开发商与部分业主签订后并建造了一截半封闭围墙的施工图片，但该围墙在2019年底由于违建而被政府拆除，而且现场堆放的砖头、建筑垃圾至今未清理；确认第3、4页中的增加岗亭及监控设备，但该设备并非位于4座，岗亭只是在小区入口入增设，而4座无需经小区入口即可进入，中颐公司三乡分公司也无法举证证明四座门口或必经道路上有任何的岗亭或监控设备，其并未对四座住户包括荆琴提供物业服务，不能以在其他区域提供物业服务作为抗辩。本院对一审查明的事实予以确认。二审调查期间，中颐公司三乡分公司称，盈润公司未代付2017年8月以后的物业费；并未就围墙事宜协助盈润公司。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。首先，虽然双方当事人确认案外人盈润公司曾承诺代业主缴纳围墙完工日止的物业费，但现无证据显示中颐公司三乡分公司已同意免除荆琴的缴费义务，故盈润公司的代缴承诺即使属实，亦不能产生债务转移的法律效果，中颐公司三乡分公司仍有权向荆琴主张2017年8月起的物业费。荆琴主张其无需支付物业费的理由不能成立，一审法院未将盈润公司列为本案当事人，程序亦无不当。其次，涉案小区的围墙系开发商盈润公司根据相关职能部门的整改要求而拆除，荆琴没有充分证据证明中颐公司三乡分公司对此存在过错，故荆琴以中颐公司三乡分公司应对涉案小区的围墙拆除承担相应责任为由拒不履行缴费义务的理据亦不充分。最后，诚如荆琴所言，涉案小区的围墙被拆除后，需要物业公司增加安保人员、加强安保设施等措施以维持物业服务质量，但物业服务合同属于双务有偿合同、物业服务具有公共服务性质，双方当事人互享权利、互负义务，业主依约缴费是物业公司正常履职的保障。在涉案小区无法封闭管理的情况下，物业服务的难度会相应增加，维持物业服务质量、落实前述措施更需要双方依诚信原则充分履行各自义务。荆琴一方面实际享受了物业服务，另一方面又以物业公司违约为由拒不交纳物业费，而其提交的相关证据又不足以证明涉案小区的物业服务质量存在重大瑕疵，既有违利益平衡对等原则，也是对其他依约履行缴费义务的业主的利益的损害，本院对其相关上诉意见不予采纳。一审法院认定荆琴应按约定的标准缴纳物业费并支付违约金，处理结果并无不当，本院予以维持，并对当事人未提出上诉的其他部分不作审查。综上，荆琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（荆琴已预交），由荆琴负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十二月十五日书记员  韦健淳