福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4703号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省佳龙超市连锁有限公司，住所地南安市溪美镇民主街60号。 法定代表人:杨春毅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:黄金枝，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省陶然一品投资有限公司，住所地南安市金淘镇艺林村仑尾48号。 法定代表人：李素容，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓玲，福建正成功律师事务所实习律师。 上诉人福建省佳龙超市连锁有限公司（以下简称佳龙超市公司）与上诉人福建省陶然一品投资有限公司（以下简称陶然一品公司）租赁合同纠纷一案，均不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初7634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳龙超市公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项和第四项；2.撤销一审判决第三项，依法改判陶然一品公司向佳龙超市公司支付违约金626,400元，并承担一审全部受理费和二审上诉费。事实与理由：1.一审法院认定陶然一品公司提供的录音具有真实性是错误的。该录音是陶然一品公司伪造的，陶然一品公司对录音的真实性负有举证责任，应自行通知洪少杰、叶奕川出庭作证，否则陶然一品公司应承担举证不能的法律责任。录音真实性无法确定，不能作为本案定案根据。2.一审法院认定佳龙超市公司应当申请对录音证据的真伪进行司法鉴定是错误的。一审法院关于举证责任的分配问题，特别是对录音申请真伪鉴定的义务属于哪一方，没有进行释明，程序违法。3.一审法院没有判令陶然一品公司支付违约金626,400元（即一年租金）是错误的。陶然一品公司未按约定时间交付符合约定的租赁物，并且单方毁约提前终止租赁合同，将租赁物租给他人，已构成根本违约。4.一审法院认定佳龙超市公司行为存在一定瑕疵是错误的，佳龙超市公司已依约支付100,000元押金，并提前支付一年租金，佳龙超市公司不存在违约行为。5.一审法院认定佳龙超市公司没有产生实际损失是不能成立的。佳龙超市公司于2015年2月4日支付押金100,000元，于2015年2月18日提前支付一年租金600,000元，陶然一品公司占用上述资金四年多未返还，也未交付租赁物，造成佳龙超市公司利息损失，这是直接损失。且因陶然一品公司未能按时交付租赁物，佳龙超市公司无法开设商场经营创造利润，造成佳龙超市公司数百万元的经济损失，这是间接损失。 陶然一品公司辩称，佳龙超市公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.关于录音证据问题。根据相关司法解释规定，视听资料是可以作为证据，如对方有异议，可申请对视听资料进行鉴定。但一审中，佳龙超市公司并未提出鉴定申请。佳龙超市公司对视听证据提出的异议理由不能成立。2.关于违约金问题。双方《租赁合同》约定“甲方暂定在2015年10月30日前将房屋交付乙方。具体以甲方完成所有政府交楼条件验收完成，包括金淘镇政府配套设施完成交付日期为准。”即约定的交付时间是一个相对时间而不是绝对时间，陶然一品公司不应承担违约责任；3.陶然一品公司于2016年5月已经通知佳龙超市公司交租，有证人证言和录音资料予以证实，但对方不过来交租。且佳龙超市公司有在大楼墙面贴出广告牌，陶然一品公司于2019年4月10日再次通知对方交租。佳龙超市公司以没有陶然一品公司没有交付符合条件的租赁物为由拒接收房交租，这是佳龙超市公司的单方行为，并不属陶然一品公司违约。 陶然一品公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，依法改判驳回佳龙超市公司一审诉讼请求，并支持陶然一品公司一审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由佳龙超市公司承担。事实与理由：1.陶然一品公司于2016年3月15日、2016年5月16日分别完成租赁物的工程质量竣工验收及消防验收，均验收合格，租赁物已符合交付的基本条件，一审判决也认定竣工验收合格及消防验收合格的合法性。涉案租赁物（房产）已符合《租赁合同》约定的交付条件，一审法院认为陶然一品公司须进一步举证证明租赁物已符合双方约定开设商场的交付条件是错误的。2019年6月8日陶然一品公司提出解除《租赁合同》后与案外人签订租赁合同并将租赁物交付给案外人同样作为商场使用，案外人已进行二次装修、二次消防验收，由此可证明涉案租赁物是符合开设商场的条件，陶然一品公司已完成举证责任。2.陶然一品公司已于2016年5月19日履行了交租通知义务，佳龙超市公司不履行接收租赁物的行为明显违约。3.佳龙超市公司未按《租赁合同》的约定履行接收租赁物、进驻、二次装修、开业、继续支付租金的义务，明显违约，应承担违约责任及继续支付租金至合同解除之日。陶然一品公司的租金损失自2016年5月19日履行交租通知义务起算，扣除双方约定的六个月免租期后，自2016年11月19日起至2019年6月8日止，参照双方约定的租金金额计算，租金损失总计为999,060元。 佳龙超市公司辩称，陶然一品公司的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。1.陶然一品公司至今只举证诉争租赁物通过普通商品房的工程质量验收和消防验收，没有举证证明租赁房屋具有符合开设商场要求的消防投放和金淘镇政府配套设施，没有举证证明交付相关消防设施具有合格证明、年检合格证明，没有举证证明完成电梯土建整改等义务，无法证明租赁房屋符合双方约定的交付条件，陶然一品公司应当承担举证不能的法律责任。一审认定本案诉争租赁物不符合《租赁合同》约定的交付条件是正确的。2.陶然一品公司以其租赁给案外人同样作为商场，案外人已进行二次装修、二次消防验收为由，认为已完成举证责任，不能成立。3.陶然一品公司未按《租赁合同》约定履行交租通知义务，一审认定正确。4.陶然一品公司请求佳龙超市公司承担违约责任及继续支付租金至合同解除之日，不能成立。 佳龙超市公司向一审法院起诉请求：1.判令陶然一品公司立即退还佳龙超市公司押金100,000元和已付租金600,000元；2.判令陶然一品公司向佳龙超市公司支付违约金626,400元（即一年租金，最终数额按实际面积计算）；3.判令陶然一品公司承担本案的诉讼费用。 陶然一品公司向一审法院反诉请求：1.判决陶然一品公司与佳龙超市公司签订的《租赁合同》已于2019年6月8日解除；2.判令佳龙超市公司赔偿给陶然一品公司租金损失999,060元；3.本案本诉及反诉的费用均由佳龙超市公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月4日，佳龙超市公司（乙方）与陶然一品公司（甲方）签订《租赁合同》，佳龙超市公司租赁陶然一品公司位于南安市金淘镇陶然·金溪吉祥项目建筑面积约为3480平方米的房产用于开设商场超市，《租赁合同》主要条款如下：“…2.1本合同所约定的租赁期限为10年，租赁时间暂定自2015年10月31日起至2025年10月30日止。免租期为6个月（含装修期），免租期暂定从2015-10-30至2016-4-30为免租期。租金从免租期结束之日起计算。免租期乙方无需支付租金。乙方在免租期和装修期内发生的实耗水、电费用乙方承担。…2.3本协议自签订之日起柒天内，乙方向甲方交纳合同押金壹拾万元整。作为乙方的履约保证金，租赁期限届满乙方无违约行为时无息返还。…3.2.1甲方应按当地消防主管部门的规定在交付租赁物时向乙方提供符合开设商场要求的消防设施（包括喷淋、烟感、消防栓、报警联动系统以及应急灯、疏散指示灯、灭火机、灭火箱）和相应的验收合格证明、年检合格证明，该消防验收合格证明和年检合格证明复印件作为本合同的附件五。…4.9甲方暂定在2015年10月30日将房屋交付乙方。具体以甲方完成所有政府交楼条件验收完成，包括金淘镇政府配套设施完成交付日期为准，向乙方交付完整房产，双方派代表到现在办理房产移交手续，签署房产交付确认书。确认书签署日，为房产正式交付日。…8.3有下列情形之一，甲方有权选择提前终止本合同，并要求乙方赔偿其遭受的一切实际损失：1）乙方逾期支付租金或其他应付款项达壹个月以上；3）擅自改变房屋主体结构影响房屋安全的；4）乙方利用承租房产进行非法活动；5）其他严重违约情形的。甲方依据上述情形提前终止合同时，应提前叁日书面通知乙方。乙方应及时搬离并交回房产，租金照实结算；甲方亦可选择不予终止合同，但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的实际损失并承担违约责任。…10.2除本合同明确规定的终止条款外，任何单方面终止本合同皆视为违约。违约方应向对方支付一年租金作为违约金；并赔偿因本合同提前终止而遭受的一切直接引起的损失。…11.1任何一方就本合同发给另一方的任何通告必须以中文书面形式进行。如以人手传送，于送达时视为已接收。如以传真形式进行，则以传真接受人确认接到传真时视为已送达。……”2015年2月4日，陶然一品公司收到佳龙超市公司支付的租赁押金100,000元。2015年2月18日，佳龙超市公司预付给陶然一品公司租金600,000元。2016年3月15日，陶然·金溪吉祥1#、2#、3#楼工程质量竣工验收合格。2016年5月16日，陶然·金溪吉祥1#、2#、3#楼消防验收合格。2019年4月10日，陶然一品公司向佳龙超市公司发出《交租通知书》，内容如下“…您所租赁的陶然·金溪吉祥项目二楼商场已符合约定交付条件。我公司已于2016年5月19日正式第一次到贵公司与贵公司负责人进行面对面交付通知，此后至2019年年初，也多次拜访及电话通知交租使用。…”。2019年4月15日，佳龙超市公司回复陶然一品公司，《回复函》内容：“…一、贵司的《交租通知书》的内容完全不实，在收到贵司于2019年4月10日寄出的《交租通知书》之前未收到贵司任何书面或口头的交租通知，贵司也未与我司负责人联系通知交租；二、……”。2019年5月9日和2019年5月24日，陶然一品公司又两次向佳龙超市公司发出《交租通知书》。2019年6月3日，陶然一品公司向佳龙超市公司发出《解除租赁合同通知书》。2019年6月19日，陶然一品公司与案外人南安悦家商贸有限公司就本案讼争租赁房产正式合作签约。另查明，福建省南安市佳龙超市有限公司于2020年1月7日变更名称为福建省佳龙超市连锁有限公司。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.本案讼争的租赁房产是否具备《租赁合同》约定的交付条件？2.陶然一品公司是否履行《租赁合同》约定的通知交租义务？3.《租赁合同》是否合法有效，是否应予解除？4.双方是否违约，是否应当承担违约责任？ 一、关于租赁房产是否符合交付条件问题。经查，陶然一品公司提供的工程质量验收记录、福建省房屋建筑工程《竣工验收报告》、泉州市公安局消防支队《建筑工程消防验收意见书》可以证明租赁房产已完成工程质量验收、消防验收，但租赁房产是否完成双方《租赁合同》约定的提供符合开设商场要求的消防设施和金淘镇政府配套设施，陶然一品公司对该事实负有举证责任，陶然一品公司没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本案讼争的租赁房产尚未符合双方《租赁合同》约定的交付条件。二、关于陶然一品公司是否履行通知交租义务问题。陶然一品公司主张其于2016年5月19日已履行通知交租的义务，佳龙超市公司予以否认，陶然一品公司提供的录音证据、陈永丽证人证言、叶某真证人证言均系间接证据，缺乏证明力，另依据双方《租赁合同》约定，双方须以中文书面形式进行通告，故陶然一品公司履行通知交租义务需以中文书面形式进行，陶然一品公司主张2016年5月19日系当场书面送达，亦未能提供其当场送达的相关书面材料内容，应承担举证不能的不利后果，故陶然一品公司主张2016年5月19日已履行交租通知义务，不予采信。2019年4月10日，陶然一品公司向佳龙超市公司书面发出了《交租通知书》，佳龙超市公司收到并作出《回复函》，可以证明陶然一品公司直至2019年4月10日才已书面形式进行了通知，履行了通知交租的义务。三、关于《租赁合同》效力及是否应予解除问题。双方签订的《租赁合同》，主体合格，双方当事人意思表示真实，租赁房产已完成工程质量、消防验收，符合租赁的基本条件，且不符合合同无效的法定情形，应确认为合法有效。双方于2015年2月4日签订《租赁合同》，暂定2015年10月30日完成交付，后双方因租赁房产未符合交付条件或未完全履行通知交租义务等问题发生争议，至今未完成租赁房产交付手续。承租方佳龙超市公司依法有权解除合同或要求出租方继续履行，现佳龙超市公司以陶然一品公司违约为由起诉要求退还租金及押金，佳龙超市公司没有要求陶然一品公司继续履行合同，且陶然一品公司已将本案讼争的租赁房产租赁他人，本案《租赁合同》已履行不能，故《租赁合同》应予解除。四、关于违约及违约责任问题。双方签订的《租赁合同》约定暂定于2015年10月30日交付租赁房产，后未能按时交付，陶然一品公司负有待租赁房产符合交付条件后通知佳龙超市公司交租的义务，陶然一品公司直至2019年4月10日才向佳龙超市公司发出书面交租通知书，且现有证据亦不能证明陶然一品公司拟交付的租赁房产符合双方合同的约定，虽双方对租赁房产的交付时间系暂定，但合同目的系开设商场超市，因陶然一品公司长期未履行合同约定的义务，已背离双方的合同目的，陶然一品公司的行为已构成违约。陶然一品公司主张佳龙超市公司逾期支付租金，但所依据的其已于2016年5月19日履行通知交租义务的事实证据不足，据此亦不能推算佳龙超市有逾期支付租金的行为，故对该主张不予采信。陶然一品公司主张佳龙超市公司拒不办理交租手续，佳龙超市回复要求其先履行合同义务，即提供符合开设商场要求的消防设施、提供相应的验收合格证明和年检合格证明并将复印件作为《租赁合同》的附件五，符合《租赁合同约定》，合理合法，陶然一品公司未提供证据证明其已安装《租赁合同》约定的符合开设商场要求的消防设施（包括喷淋、烟感、消防栓、报警联动系统以及应急灯、疏散指示灯、灭火机、灭火箱等），也没有提供证据证明其已将验收合格证明和年检合格证明复印件送达佳龙超市公司，故其主张佳龙超市公司拒不办理交租手续，缺乏理据，不予采纳。故陶然一品公司主张的佳龙超市公司的违约情形不成立，陶然一品公司要求佳龙超市公司赔偿租金损失缺乏事实依据，不予支持。《租赁合同》中10.2对违约金的约定，虽陶然一品公司逾期交付租赁房产构成违约，但在长达四年的时间内，佳龙超市公司怠于行使其合同权利，对双方合同履行中产生的租赁房产交付条件及交付时间问题，没有及时主张权利并就产生的问题达成补充协议，致使租赁房产的交付时间长期未能明确，双方合同目的不能及时实现，佳龙超市公司的行为存在一定瑕疵，另佳龙超市公司尚未进驻，也没有产生实际损失，为此，佳龙超市公司要求陶然一品公司支付一年租金的违约金缺乏合理性，不予支持。 综上所述，陶然一品公司逾期交付租赁房产构成违约，佳龙超市公司要求陶然一品公司退还押金100,000元和租金600,000元，于法有据，予以支持。佳龙超市公司要求陶然一品公司支付违约金626,400元，缺乏理据，不予支持。陶然一品公司违约，佳龙超市公司未要求其继续履行合同，双方合同目的已无法实现，双方签订的《租赁合同》应予解除。陶然一品公司要求佳龙超市公司赔偿租金损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除福建省陶然一品投资有限公司与福建省佳龙超市连锁有限公司于2015年2月4日签订的《租赁合同》；二、福建省陶然一品投资有限公司应于判决生效之日起十日内返还福建省佳龙超市连锁有限公司押金100,000元和租金600,000元；三、驳回福建省佳龙超市连锁有限公司的其他诉讼请求；四、驳回福建省陶然一品投资有限公司的其他反诉请求。本诉受理费16,738元，由福建省佳龙超市连锁有限公司负担7,905元，由福建省陶然一品投资有限公司负担8,833元；反诉受理费13,790元，由福建省陶然一品投资有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶然一品公司提交以下证据：1.南安市金淘工艺社于2020年8月21日出具的《证明》一份；2.陈永丽微信截图一份，证据1、2欲证明佳龙超市公司为了进驻陶然•金溪吉祥商场，特定制广告牌：“佳龙超市，强势入驻”。3.李素容与傅加良于2020年10月15日的通话录音光盘及文字整理材料，欲证明傅加良（原佳龙超市公司招商经理）知情并说明强势入驻租赁物的广告是佳龙超市公司策划部于2017年委托他人设计并张贴到租赁物外墙上的。4.傅加良工伤保险个人历年缴费明细表，欲证明傅加良于2017-2019年期间与佳龙超市公司存在劳动关系。佳龙超市公司质证认为，1.南安市金淘工艺社没有经营执照，所出具的《证明》属于证人证言，经营者必须出庭作证，经营者未到庭的，对该证据不予认定，《证明》不能作为本案的定案依据。2.微信截图不属于新证据，微信记录形成时间是2017年10月22日，是在一审诉讼之前就已形成的证据，该证据已经超过举证期限，陶然一品公司在一审时未尽到举证义务。3.通话录音光盘及文字整理材料与傅加良工伤保险个人历年缴费明细表，已超过举证期限，对通话录音光盘的真实性、合法性、关联性均有异议；对明细表的真实性有异议，且明细表与本案不具有关联性。 对当事人二审争议的证据，本院认定如下：经审查，陶然一品公司提供的南安市金淘工艺社出具的《证明》、李素容与傅加良的通话录音，因南安市金淘工艺社的经营者与傅加良未到庭接受法庭询问，对该二份证据真实性，佳龙超市公司不予认可，本院亦无法确认；陈永丽的微信截图，形成于一审诉讼之前，陈永丽系陶然一品公司的员工，陶然一品公司一审中也申请陈永丽作为证人出庭接受法庭询问，陈永丽在法庭中未提及该份证据，且证据证明力弱，无法证明其证明目的；傅加良工伤保险个人历年缴费明细表与本案纠纷不具有直接关联性。综上，陶然一品公司二审提供的证据均为了证明其主张的已于2016年5月19日向佳龙超市公司履行通知交租义务，佳龙超市公司才会定制入驻广告牌的事实。然而，《租赁合同》明确约定“任何一方就本合同发给另一方的任何通告必须以中文书面形式进行”，陶然一品公司提供的证据不足以证明其于2016年5月19日通知佳龙超市公司交租，更无法证明其按合同约定的书面形式向佳龙超市公司履行通知交租义务。一审判决认定事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，佳龙超市公司与陶然一品公司于2015年2月4日签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，因合同已客观履行不能，双方当事人对一审判决解除《租赁合同》均无异议。本案二审争议焦点在于：1.陶然一品公司是否已履行《租赁合同》项下的通知交租义务？2.案涉租赁物是否符合《租赁合同》约定的交付条件？3.违约责任如何承担？ 关于争议焦点1。如前所述，本案《租赁合同》明确约定“任何一方就本合同发给另一方的任何通告必须以中文书面形式进行”，陶然一品公司一、二审提供的证据不足以证明其已于2016年5月19日通知佳龙超市公司交租，亦无法证明其按合同约定的书面形式向佳龙超市公司履行通知交租义务。陶然一品公司的该项上诉主张，证据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点2。《租赁合同》关于租赁物的交付条件进行明确约定：“……甲方（陶然一品公司）应按当地消防主管部门的规定在交付租赁物时向乙方（佳龙超市公司）提供符合开设商场要求的消防设施（包括喷淋、烟感、消防栓、报警联动系统以及应急灯、疏散指示灯、灭火机、灭火箱）和相应的验收合格证明、年检合格证明，该消防验收合格证明和年检合格证明复印件作为本合同的附件五。……甲方暂定在2015年10月30日将房屋交付乙方。具体以甲方完成所有政府交楼条件验收完成，包括金淘镇政府配套设施完成交付日期为准，向乙方交付完整房产，双方派代表到现在办理房产移交手续，签署房产交付确认书。确认书签署日，为房产正式交付日。……”。陶然一品公司虽提供工程质量验收记录、福建省房屋建筑工程《竣工验收报告》、泉州市公安局消防支队《建筑工程消防验收意见书》等证据，证实案涉租赁物于2016年完成基本工程质量验收、消防验收，但陶然一品公司未举证证明案涉租赁物已配备“符合开设商场要求的消防设施（包括喷淋、烟感、消防栓、报警联动系统以及应急灯、疏散指示灯、灭火机、灭火箱）”以及“金淘镇政府配套设施”，未能证明案涉租赁物已达到《租赁合同》约定的交付标准，故一审法院认定租赁物“尚未符合双方《租赁合同》约定的交付条件”，并无不当。陶然一品公司上诉主张租赁物已符合《租赁合同》约定的交付条件，证据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点3。陶然一品公司上诉认为其交付的租赁物符合合同约定的交付条件，佳龙超市公司未及时接收租赁物、不予配合交租，构成违约，佳龙超市公司应向陶然一品公司支付租金损失999,060元。佳龙超市公司上诉认为陶然一品公司未按约定时间交付符合约定条件的租赁物，且单方面解除合同，构成违约，陶然一品公司应向佳龙超市公司支付违约金626,400元（一年租金）。经查，陶然一品公司未能及时按《租赁合同》约定的书面形式履行通知佳龙超市公司收房、交租的义务，也未能举证证明交付的租赁物符合《租赁合同》约定的交付条件，已构成违约，陶然一品公司请求佳龙超市公司支付租金损失，缺乏合同和法律依据，一审不予支持，并无不当。佳龙超市公司作为承租方，自2015年2月签订《租赁合同》至2019年4月收到对方书面交租通知，长达四年的时间怠于行使合同权利，致使双方合同项下的权利义务关系长期未能明确，缔约目的未能及时实现，一审法院据此不予支持其违约金诉求，并无不当。 综上所述，佳龙超市公司与陶然一品公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,854元，由上诉人福建省佳龙超市连锁有限公司负担10,064元（多预交的6674元予以退回），由福建省陶然一品投资有限公司负担13,790元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林锡平 审 判 员 蒋秀华 审 判 员 李玮玲 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 李婉芬 书 记 员 庄雯茜 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。