河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3770号上诉人（原审被告）：河南浚泉置业有限公司，住所地河南省尉氏县。法定代表人：邱雪龙，董事长。委托诉讼代理人：霍其涛，公司员工。委托诉讼代理人：邵国宇，河南富登律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文奇，男，汉族，1981年11月12日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李兰舟，河南循规律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区。法定代表人：张贵亮，任总经理。委托诉讼代理人：郭昭智，单位员工。委托诉讼代理人：张正伟，单位员工。被上诉人（原审被告）：郑建民，男，汉族，1982年12月12日生，住河南省郑州市金水区。上诉人河南浚泉置业有限公司（以下简称浚泉置业）因与被上诉人李文奇、河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、郑建民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2018）豫0223民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浚泉置业上诉请求：1.撤销一审判决，改判浚泉置业不承担任何责任，或者将本案发回重审；2.诉讼费用由李文奇负担。事实和理由:一、本案部分事实不清。本案所涉的建设工程停工损失系李文奇擅自停工所致,停工损失应由其本人承担。浚泉置业与安信公司签订《浚泉天御华府一期建筑工程施工合同》,后安信公司将该合同的1号楼转包给郑建民,郑建民又将1号楼的劳务转包给李文奇。李文奇在没有按照总包合同完成工程度的情况下,私自停工，造成设备租赁费损失。因此本案的停工损失是由李文奇自身的过错所致,应当由李文奇本人承担。一审法院在查明过程后,对该事实却不予认定。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为本案因李文奇的自身过错造成的停工损失属于工程款，违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等级实际支出费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定。2.一审法院认定损失的计算日期从2017年7月15日计算，与李文奇2017年8月30签订劳务大清包合的日期相矛盾。停工损失的计算不可能超过合同签订日期。3.李文奇与郑建民签订的是劳务分包合同,不是工程转包合同,李文奇是劳务承包人,不是实际施工人。一审法院将李文奇认定为实际施工人属于事实认定错误。三、本案证据不足。1.本案据以定案的核心证据是2018年6月28日浚泉置业与郑建民、李文奇三方签订的《“天御华府”1号楼周转材料、大型机械补偿办法(限于劳务施工单位)》。但是该补偿办法是在李文奇起诉浚泉置业后,浚泉置业为了和解所提出的方案。李文奇也没有依据该办法第5条“本办法由三方签字,原告在2018年6月29日上午10:00以前必须到法院撤诉后生效”的规定到法院撤诉。安信公司根本对该方案不予认可,也没有在该办法上签字。根据法律的规定和该办法的约定,该办法不能以作为本案的定案依据。四、一审判决违反了法律的规定。1.河南昌智价格评估有限公司所出具的豫昌智评字（2019）第155号涉诉讼财物价格评估报告书鉴定程序违法、鉴定依据错误,掌握的工程概况错误,鉴定结果错误。鉴定不能作为定案的依据使用。对此鉴定报告书存在的问题一审法院是明知的，并在一审判决书本院认为部分予以确认。但是一审法院仍以该份鉴定书确定日损失数额,明显违反了法律的规定。2.一审法院在李文奇不是实际施工人,浚泉置业又不欠工程款的情况下,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》每二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担法律责任”的规定判决浚泉置业承担责任明显违反了该条款的本意。李文奇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.2018年6月28日浚泉置业、郑建民、李文奇三方签订的《“天御华府”1号楼周转材料、大型机械补偿办法(限于劳务施工单位)》合法有效，其达成的三方协议是浚泉置业和安信公司之间的合同的补充内容，是解决本案所涉纠纷的重要依据。经三方协商，就案涉工程自2017年3月21日至2018年6月30日，因停止施工所造成的大型机械租赁费和周转材料租赁费，确定由浚泉置业向李文奇支付。该三方协议是三方当事人真实意思表示，是三方当事人自愿签订，也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该协议是有效协议，三方当事人应该按照该协议履行。该协议也是三方解决纠纷的重要依据，李文奇正是根据该协议提起了本案的诉讼。2.李文奇是事实上的实际施工人。浚泉置业与安信公司签订《浚泉天御华府一期工程建筑工程施工合同》，浚泉置业将位于尉氏县人民路西段浚泉天御华府1#、2#、3#、4#楼承包给安信公司，承包方式为建安工程总承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。之后，安信公司与郑建民签订《项目承包施工责任合同书》，约定由郑建民采取包工包料承包浚泉天御华府1#楼，负责具体贯彻甲方的指令，全面履行甲方和业主方签订的施工合同。2017年8月30日，安信公司天御华府项目部1#楼与李文奇签订劳务大清包施工合同（该合同为补签）。郑建民、李文奇、与浚泉置业之间履行了发包人和承包人之间的合同义务，而形成事实上的权利义务关系，郑建民、李文奇是事实上的实际施工人。安信公司辩称，一审法院关于该案件的判决与我公司无关，关于我公司不承担责任的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。郑建民经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。李文奇向一审法院起诉请求：1、依法判令安信公司、郑建民、浚泉置业赔偿李文奇经济损失共计75万元，诉讼费由安信公司、郑建民、浚泉置业承担。后变更诉讼请求为依法判令安信公司、郑建民、浚泉置业赔偿李文奇经济损失共计3283220.92元，后李文奇二次变更诉讼请求为判令安信公司、郑建民、浚泉置业赔偿李文奇经济损失共计1509440元。一审法院查明事实：浚泉置业与安信公司签订《浚泉天御华府一期工程建筑工程施工合同》，将位于尉氏县人民路西段浚泉天御华府1#、2#、3#、4#楼，承包方式为建安工程总承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。2015年12月25日，安信公司（甲方）与郑建民（乙方）签订《项目承包施工责任合同书》，约定乙方采取包工包料、包工期、包质量、包安全文明的施工承包方式，承包浚泉天御华府1#楼。乙方指定郑建民为现场生产经理全权代表，负责具体贯彻甲方的指令。全面履行甲方和业主方签订的施工合同。2017年8月30日，河南安信建设集团有限公司天御华府项目部1#楼（甲方）与李文奇（乙方）签订劳务大清包施工合同，劳务分包位于尉氏县××××路南侧天御华府1#楼地上26层、地下一层。分包范围为:施工场地的平整、硬化、临建设施、围挡、围墙、排水沟的砌筑、粉刷、搭设。自主体基础地基开挖开始，土方工程甲方提供机械，乙方负责人工配合，吊桩、塔吊基础施工及维护、回填土人工配合、顶棚批腻子。主体工程(除防水、栏杆、幕墙、楼梯扶手、烟道、安装、外保温、内外墙涂料，均不包括)蓝图施工范围内的所有主体工程，包括:级表箱以外所有表箱、施工用电缆、大小型施工机械、周转材料、回填土人工配合施工、模板、钢筋、砼、架子(二搭二拆)二次结构屋顶、安全网，楼地面找平、砌体、内外抹灰全部施工内容、室内公共部位按施工图纸设计一次到位(涂料除外)、植筋、电渣压力焊钢筋机械连接、安全警示标牌及宣传条幅的悬挂等所有主体工程。甲方代表签字载明张玉民代签，乙方代表签字载明李文奇，合同下方注明此合同已经郑建民、张正旺审阅，并同意代签。开封市扬尘和城镇水环境整治指挥部扬尘管控办公室于2017年11月2日汴控尘办[2017]15号发布关于启动重污染天气橙色预警（Ⅱ）响应的紧急通知；于2017年11月15日作出汴控尘办[2017]27号关于启动施工工地扬尘管控的紧急通知。2018年5月30日，天御华府1#楼项目部致浚泉置业的报告：由于响应国家关于环保的停工通知，我项目从2017年11月15日-2018年3月15日停工，共计121天，从停工至今，我方主体的剩余工程款贵方基本没有支付，导致本来复工后应该进行的二次结构至今仍未开工，由于资金问题我方项目部今已经举步维艰，管理人员的生活费都不能支付，望贵方根据国家的有关环保停工补偿的规定，对于停工期间对我项目部造成的损失予以适当的补偿。2018年6月28日，浚泉置业、郑建民、李文奇三方签订《“天御华府”1#楼周转材料、大型机械补偿办法（限于劳务施工单位）》：2018年6月28日，经开发公司(浚泉置业)、总承包施工单位(郑建民)及劳务施工单位李文奇三方协商，就天御华府1#楼以2017年3月至2018年6月，因停止施工所造成的大型机械租赁费和周转材料租赁费，按以下程序和办法进行补偿。1、补偿时段:2017年3月21日-2018年6月30日:其中，①因政府原因强制停止施工的暂不予补偿;②主体结构封顶以前的工期延误由总包施工单位负责。2、由总承包施工单位负责同劳务施工单位对租赁数量、租赁单价、租赁总价进行详细核对核算，并双方签字确认，核算时间为2018年7月1日至2018年7月15日。3、开发公司把按照上述双方计算确认的补偿费在双方确认后一周以内打至安信公司账户，再由安信公司直接转给劳务施工单位。4、以上补偿费按照实际停工情况及责任，由总承包施工单位列出详细清单向开发公司提出索赔。5、本补偿办法由三方签字，李文奇在2018年6月29日上午10:00以前必须到法院撤诉后生效。该办法由浚泉置业加盖公章及公司委托代表签字，郑建民委托人张玉民签字及李文奇签字。经李文奇申请，该院委托河南昌智价格评估有限公司进行评估。2019年12月27日河南昌智价格评估有限公司出具豫昌智评字（2019）第155号涉诉讼财物价格评估报告书，根据委托方提供的委托书及浚泉置业、总承包施工单位(郑建民)及劳务施工单位(李文奇)与2018年6月28日共同签订的《天御华府1＃楼周转材料、大型机械补偿办法》，停工时间按2017年3月21日-2018年6月30日共计466天计算。标的评估价格为2033600元。李文奇为此支付评估费32162元。一审法院认为，本案的争议焦点之一是李文奇与安信公司、浚泉置业是否存在合同关系，及本案所有当事人之间的法律关系。浚泉置业与安信公司之间的《浚泉天御华府一期工程建筑工程施工合同》，是当事人之间真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗，合同应为有效合同。浚泉置业将天御华府承包给安信公司后，安信公司与郑建民签订《项目承包施工责任合同书》，将工程中的1#楼转包，但该合同是安信公司将涉案工程转包给不具有施工资质的个人郑建民，违反法律强制性规定，该合同属无效合同。李文奇与郑建民签订的劳务大清包合同因双方没有资质而无效。安信公司与浚泉置业之间存在有效的建筑施工合同关系，安信公司违法分包以及郑建民的劳务违法清包，导致他们之间的合同无效，郑建民、李文奇为实际施工人。实际施工人与发包人之间履行了发包人和承包人之间的合同义务关系而形成事实上的权利义务关系。本案争议焦点之二是李文奇的实际损失数额问题。经李文奇申请，该院委托河南昌智价格评估有限公司进行评估报告书中，载明停工时间466天，标的评估价格为2033600元，折合单日损失为4363.95元。浚泉置业质证认为鉴定程序违法，鉴定依据错误，掌握的工程概况错误，鉴定结果错误，鉴定不能作为定案依据使用。该院认为，本鉴定程序上存在没有征询当事人的瑕疵，停工天数出现误差，对整个鉴定的损失数额有影响，但并不影响日损失额，且不是严重违法。对鉴定依据的问题，浚泉置业认为应以承包方发出的窝工索赔通知书为依据。该院认为，工程实践中，一旦施工人与发包人就索赔事件达成一致意见，签字盖章后就形成了现场签证，签证在法律上就是合同当事人双方意思表示的一致的补充协议，互相书面承认的签证即成为工程结算、增减工作量、调整合同价款等的依据。本案鉴定依据的协议，实际就是浚泉置业、郑建民、李文奇之间的签证，该签证只是对停工损失的数额没有确定，但协议约定了计算损失办法和时间段，因郑建民与李文奇没有达成损失额的一致意见。因此依据确定协议约定比窝工索赔通知书更符合双方真实意思表示。浚泉置业没有提供证据证明鉴定机构掌握的工程概况错误。因此该院认为，因停工天数有误，对于该鉴定的损失数额不予采信，但依据该结论推算出的日损失额能够作为计算停工损失的参考。关于停工天数。在浚泉置业、郑建民与李文奇的三方协议中约定1、补偿时段:2017年3月21日-2018年6月30日；3、开发公司把按照上述双方计算确认的补偿费在双方确认后一周以内打至安信公司账户，再由安信公司直接转给劳务施工单位。该约定能够证明损失数额由郑建民和李文奇确定，郑建民认可因政府原因停工121天，李文奇同意按补偿办法扣除因政府原因强制停止施工的时间。因约定是在一定时间段内的停工补偿，该时间段不是全部是停工时间。其他因浚泉置业违约造成损失的天数根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则，应该由李文奇举证，李文奇没有提交相应的证据证明。郑建民认可因浚泉置业违约造成损失的天数为2017年7月15日至11月15日105天、2018年3月16日至6月30日107天，共计212天，根据协议约定，郑建民和李文奇确定停工天数，计算损失。郑建民提供的停工天数较符合实际，因此停工天数应为212天。根据现有证据能够认定违约停工天数为212天，参照鉴定的日损失额，李文奇的停工损失为925157.4元（212天*4363.95元/天）。本案争议焦点之三是发包人在欠付工程款中，支付实际施工人的费用中是否应当包含因违约停窝工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。本条中“发包人原因”通常包括设计变更、或发包人增加工程量、发包人未及时支付工程进度款、提供材料设备等。以上这些情况将导致承包人付出更多的材料、人工、机械、管理成本等实际支出。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”能够认定发包方违约造成的停窝工损失应当属于工程款。根据上述规定，李文奇的损失是实际支出费用，且因浚泉置业原因停工是连续的，承包方提出索赔申请并达成协议且不超过实践中普遍认可的在知道或应当知道索赔事件发生后28天内的惯例，应属工程款。实际施工人的停工损失应包含在欠付工程款范围内。浚泉置业应当支付给李文奇停工损失925157.4元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担法律责任。停工损失是实际支出费用，是工程款，根据本条规定，李文奇有权向浚泉置业在925157.4元范围内主张权利。郑建民、李文奇达成的协议没有约定排除法律行政法规的强制性规定的适用，其协议行为也不违反法律、行政法规的强制性规定，协议是有效协议。郑建民、李文奇履行了发包人浚泉置业和承包人安信公司之间的合同而形成事实上的权利义务关系。其达成的三方协议是浚泉置业和安信公司之间的合同的补充内容。因此浚泉置业辩称本案中的补偿办法是各方当事人在另一案中为了解决纠纷，做出妥协达成的补偿办法，不能作为本案定案依据予以使用及与李文奇没有合同关系不是适格被告的理由不予采纳。根据三方协议，应当由浚泉置业将停工损失以及为诉讼支付的鉴定费32162元支付给李文奇。故李文奇请求安信公司、郑建民支付停工损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浚泉置业于判决生效后十日内支付李文奇停工损失925157.4元及鉴定费32162元，合计957319.4元；二、驳回李文奇的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18384元由浚泉置业负担13050元，李文奇负担5334元。本院经二审查明事实与一审查明事实一致外另查明，2018年4月28日，李文奇曾因与安信公司、郑建民建设合同纠纷一案起诉至一审法院。案件审理过程中，李文奇向一审法院提出撤回起诉的申请，该院于2018年6月29日作出（2018）豫0223民初2003号民事裁定书，准许李文奇撤回起诉。本院认为，关于李文奇是否属于实际施工人问题。2017年8月30日，河南安信建设集团有限公司天御华府项目部1#楼（甲方）与李文奇（乙方）签订劳务大清包施工合同，合同约定的分包范围不仅包括劳务部分，还包括主体工程。合同签订后，李文奇投入资金、材料和劳力进行工程施工并完成主要施工义务，故一审法院认定李文奇为案涉工程的实际施工人并无不当。关于《“天御华府”1#楼周转材料、大型机械补偿办法（限于劳务施工单位）》效力问题。该协议系三方当事人自愿签订，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，而且在三方当事人达成该协议后，李文奇也按照该协议约定于2018年6月29日向一审法院申请撤回原起诉案件，因此该协议是有效协议，不论停窝工损失是否属于工程价款，浚泉置业均应按照该协议对李文奇承担停工损失的赔偿责任。关于案涉评估报告是否应当采信问题。该评估报告系经李文奇申请，一审法院委托，评估机构依法作出，虽然在程序上存在没有征询当事人意见的瑕疵，但各方当事人在一、二审庭审中均对该评估报告充分发表了意见，该瑕疵已经得到弥补。该评估报告是根据三方当事人签订的补偿办法确定的补偿时段对该时段内因停工给李文奇造成的大型施工机械、周转材料等租赁费损失价格进行的评估，并不是对停工天数作出的评估，但可以作为确定单日损失金额的依据。一审法院根据本案实际情况确定停工天数，并参照评估的日损失额来计算李文奇的停工损失并无不当。综上所述，浚泉置业的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13373元，由河南浚泉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月十六日法官助理申和平书记员马艺洺