江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初6034号原告：顾春明，男，1976年6月1日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：朱风雷，上海富勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国川，上海富勤律师事务所律师。被告：江件龙，男，1964年12月7日生，汉族，住启东市。原告顾春明与被告江件龙建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告顾春明及其委托诉讼代理人朱风雷，被告江件龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾春明向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款80000元，并支付自起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年12月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《协议书》一份，协议书约定：被告将其承建的位于启东市吕四港镇洋章村高速公路拆迁工程转包给原告施工，拆迁总价格为80000元。协议订立后，原告即组织人员对该拆迁地块进行了施工，完工后被告未能支付工程款。故原告提出上述诉讼请求，请求判如所请。被告江件龙辩称，1.《协议书》仅仅是意向性的，协议第一条的“现准备”和“施工时间由甲方通知为准”，完全体现了当初《协议书》的意向性，故《协议书》不具有任何的法律效果和确定性作用，且在协议签署大约半个月之后，被告就电话和短信告知原告协议终止。2.原告主张其进行了施工，完全是子虚乌有，请提供施工证据，包括施工过程、工程量、施工人员名单等具体的事实。原告申请证人陈某,4出庭，陈某,4说原告请其拆除了房子，但除了原告并没有其他人能够证明，且拆房过程中与被告最先发生矛盾的就是陈某,4，原告和陈某,4本身就是一起合伙的，任何事情都是二人共同参与的，然本案却拆开由顾春明作为原告起诉，陈某,4作为证人证明，这完全是二人虚构事实，是虚假诉讼，浪费司法资源。3.洋章村高速公路房屋拆除工程是由被告请周德贵、陆春华等人施工的，与原告无关。因为村干部要求残值堆在一起就行了，所以施工就是把房子推倒，其他活不做，其请人拆房价格为800元一幢房子。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下基本事实：2014年12月17日，被告江件龙借用案外人启东市鑫华房屋拆迁有限公司的拆迁资质，以该公司（乙方）名义与启东市吕四港镇洋章村村委会（甲方）签订《房屋拆除工程施工合同》一份，合同约定：“一、甲方将洋章村海启高速拆迁户拆迁工程承包给乙方施工，工程地点：洋章村1组至5组；工程内容：该地块所有房屋及附属设施拆除，并协助村委会将残余物全部清理；工程规模：楼房18341.67㎡，平房4745.765㎡，围墙525.1米，其他附属设施工程量不计，同时拆除；拆除要求：根据甲方安排进行，乙方在接到通知24小时内必须拆除到位；协议价格：平房15元/㎡；楼房25元/㎡；围墙：10元/米。其他附属用房、其他场面构筑物同时带拆，不计费用。二、合同工期：2014年9月30日至全部拆除完成止……四、合同价款及付款方式：合同价款：根据区镇城建指挥部财务专题会议纪要，总价款为楼房面积*协议单价+平方面积*协议单价+围墙长度*协议单价……。”涉案工程实际于2015年10月开工，2016年4月竣工，现已竣工验收合格。另查明，被告拆除房屋过程中，原告认为房屋拆除后的砖屑等建筑材料应归其所有，阻止被告施工，双方发生纠纷，被告的施工被迫停止。2015年12月29日，双方经过协商后，被告江件龙作为甲方、原告顾春明作为乙方签订《协议书》一份，上载明：“一、甲方拥有洋章村高速公路拆迁工程，现准备交由乙方为拆迁施工方（施工时间由甲方通知为准）。二、拆迁总价格80000元（捌万元整）。三、乙方在拆迁施工期间所发生的各项安全事故等全部由乙方承担及负责，与甲方无关。拆迁标准和要求均参照政府要求和文件。付款以政府验收结算为准。”2016年1月14日，被告江件龙向原告顾春明手机发送短信，内容为“关于洋章村拆迁工程你我的意向协议终至。你所进行任何的拆迁工程事宜违章、违规的不被我江件龙认可。都是你们占有残值的私人行为。如你们再去进行拆除，所发生的一切责任和后果自己负责。”同日，被告江件龙向时任洋章村村委会主任姜卫东即《房屋拆除工程施工合同》的签约人发送手机短信，内容为“现你村进行的拆迁行为，没有经鑫华拆迁公司委托授权人江件龙的认可，一切的违章、违规行为都与我无关。是你村及自己的个人行为，所产生的责任和后果都由你们自己负责。”本院认为，对被告江件龙系涉案洋章村启扬高速拆迁户房屋拆除工程的实际施工人的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。本案主要的争议焦点为：1.就涉案房屋拆除工程原、被告之间是否成立分包关系，即2015年12月29日《协议书》是否成立；2.如成立，原告有无实际履行涉案房屋的拆除工作。关于争议焦点1。本院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺应当以通知的方式作出，承诺生效时合同成立。本案中，2015年12月29日《协议书》上明确载明“现准备交由乙方为拆迁施工方（施工时间由甲方通知为准）”，即该协议是意向性的，属于要约，在被告通知原告施工即承诺时《协议书》才成立。原告先是陈述《协议书》是补签的，在签订之前其已经和被告达成了口头协议并进行了施工，后又陈述《协议书》签订完第二天被告就通知其去拆房，前后矛盾，原告也未提供任何证据证实被告在《协议书》签订后通知过其进场施工。相反，根据被告提供的手机短信显示，其于2016年1月14日先后通知原告和时任洋章村村委会主任姜卫东，表达了原告拆除房屋的行为并未经过其通知和允许。综上，本院认定2015年12月29日《协议书》并未成立。关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如上所述，《协议书》并未成立，退一步讲，即使成立，原告主张房屋大部分都是其拆除的，但未能提供其拆除房屋的具体工程量、面积、施工人员或者有被告签字确认的结算单等证据。原告申请证人陈某,4出庭，证人陈述的施工内容“拆房和将砖屑装车”、计酬方式“210元/小时，拆房没有具体时间要求”，与《房屋拆除工程施工合同》中被告的合同义务“村委会通知后24小时内负责将房屋拆除”和按不同房屋类型对应不同的拆除单价、按平方和长度计算不相符合；证人陈述80%-90%的房子是其拆的，原告主张10幢左右房子是被告拆的，其他都是其拆的，但根据本院对周德贵、陆春华的调查，二人拆除房屋800元/幢左右，周德贵拿到3万元左右，折合工作量37幢左右，加上在周德贵之前的陆春华，拆除数量远超证人和原告陈述的数量。同时，被告对证人身份提出的质疑，认为其和原告系合伙关系，故本院认定证人证言和原告的陈述不能达到其主张的拆除了大部分房屋的事实的高度盖然性。另，根据本院对姜卫东的调查显示，因原告做路没有砖屑，其拆除了涉案房屋2幢，但并非被告或村委会知道被告将房屋拆除工作承包给原告而通知其拆除。根据被告提供的手机短信和双方关于《协议书》签订经过的陈述、证人证言，本院认定原告为争夺房屋拆除后的建筑材料，未经被告允许私自拆除房屋、占有砖屑等建筑材料的事实具有高度可能性。综上所述，原告之主张，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：驳回原告顾春明的诉讼请求。案件受理费1800元（原告已预交），由原告顾春明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1800元。审 判 长  杨帅民人民陪审员  施正辉人民陪审员  孙正妹二〇二〇年十二月二十一日法官 助理  王广楠书 记 员  蔡 迪附相关援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条承诺生效时合同成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。