中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1165号 上诉人（原审原告）：葛向华，男，1970年3月8日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：蒋秀峰，北京市中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宇峰，北京市京顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东路5号。 法定代表人：应培新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。 原审第三人：瑞昌市投资有限责任公司，住所地江西省瑞昌市黄金北路。 法定代表人：柯于利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李屏国，江西泰极律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺木林，男，该公司员工。 上诉人葛向华因与上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）以及原审第三人瑞昌市投资有限责任公司（以下简称瑞昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人葛向华及其委托诉讼代理人蒋秀峰、吴宇峰，上诉人海天公司的委托诉讼代理人吴军强，原审第三人瑞昌公司的委托诉讼代理人李屏国、贺木林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛向华上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第一项、第二项，改判海天公司向葛向华支付工程款83388429.11元，并支付利息7733118.90元（利息暂按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清之日止）；二、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第三项，改判海天公司支付葛向华违约金11674380元（按日万分之二计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，实际计算至履行之日止）；三、一、二审诉讼费、鉴定费由海天公司承担。 事实和理由：一、原审判决对葛向华实际施工完成工程的造价认定错误。原审法院委托的鉴定机构江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和造价公司），其鉴定违反鉴定标准和鉴定规范。主要涉及以下情形：未按双方签字确认过的签证单核算；违规下浮不应下浮的造价项目；未按合同约定价款进行核算；部分项目只计算材料价，遗漏人工费、辅材、材料损耗；部分项目型材含量计算不足；对发包人已要求变更的项目仍根据变更前核定造价；漏算或错算人工费；部分项目工程量少算；漏算超高支模根据专项方案计算实际增加的费用等。人和造价公司出具的工程造价意见书认定案涉工程总造价为117435748.5元，与实际造价相差至少19022162.428元。原审中，葛向华对人和造价公司出具的鉴定意见书（初稿）提出异议，但该公司未认真审核，其最终调整的金额（170万元左右）与葛向华主张的异议金额相差巨大。在葛向华异议事项没有查清的情况下，原审法院对鉴定意见予以采信错误。二、原审判决对5%创优风险金的事实认定错误。在没有审查案涉工程未达省优具体原因的情况下，原审法院仅凭合同约定就将5%创优风险金从葛向华应得款项中予以扣除错误。案涉工程未达省优系因发包人未依法办理各项建设手续导致，创优风险金不应在本案中扣除。（一）参加优良工程奖评选的工程项目，必须是江西省内依法办理了各项建设手续，且已建成投产或使用的新建工程。（二）根据瑞昌公司向当地政府提交的《关于再次请求协调解决市青少年、妇女儿童和老年活动中心消防工程等有关手续问题的请示》，案涉工程未能取得《建设用地许可证》《建筑工程施工许可证》等，消防工程也未取得消防部门验收合格证书，并无参加省优工程评选的资格。（三）根据江西省优质建设工程奖评选规则，评选对象是已建成投产或使用的新建工程。截至本案起诉，案涉工程已投入使用两年多，即使瑞昌公司现在取得相关手续，也很难再参与省优工程评选。三、原审判决将江西立信置业投资集团有限公司（以下简称立信公司）支付的1214万元认定为海天公司向葛向华支付的工程款错误。（一）立信公司并非葛向华与海天公司签订的《浙江海天建设集团有限公司工程项目经营目标责任书》（以下简称《经营责任书》）的相对人。（二）立信公司作为第三人代海天公司向葛向华支付1214万元工程款属于代为履行，依法须经葛向华的同意。本案中三方并未达成代为履行的协议，立信公司在代为履行时也未通知葛向华，直至葛向华起诉后该公司才出具《情况说明》，与事实和常理均不符。（三）葛向华与立信公司之间有数次还借款关系。2013年5月，立信公司向葛向华借款500万元，该笔借款为口头约定，立信公司于2013年7月归还借款。2013年11月28日，立信公司又向葛向华借款450万，并出具了借条。原审判决仅凭立信公司出具的《情况说明》认定该公司向葛向华的还款为海天公司支付给葛向华的工程款，没有事实依据。四、原审判决以2018年11月18日作为日万分之二违约金的起算日错误。（一）原审判决认定，本案工期延误系由多种原因造成，主要原因不在于葛向华。本案工程工期最少迟延了748天，在没有工程增减量的情况下，葛向华应承担的违约金不少于1451万元，若工期延误系由葛向华所致，瑞昌公司免除海天公司如此巨额的违约金不合常理。事实上，工期延误的主要原因是瑞昌公司存在设计图纸变更、部分工程单独招标。（二）葛向华承建的工程于2015年11月18日经五方主体验收合格，海天公司在2015年就拿到了工程款，却迟迟不支付给葛向华。工程延误损害的是瑞昌公司的利益，并非海天公司的。海天公司既没有遭受工程延期所导致的损失，也没有因此被瑞昌公司截留款项，其无权向葛向华主张所谓的公平权利。原审判决以“工程实际竣工日期比合同约定的延期了两年，按照公平原则，逾期付款的损失起算点也应相应延后两年即调整为2018年11月18日”的理由免除海天公司两年的违约金责任，无事实和法律依据。五、原审判决认定葛向华须向海天公司支付管理费，违反法律规定。（一）挂靠合同无效，海天公司无权主张利润。原审判决依据《经营责任书》的约定认定葛向华需向海天公司上缴利润错误。（二）即便海天公司可以取得管理费，因海天公司金华分公司叶某总经理多次向葛向华承诺管理费按照2.5%收取，原审判决按照5.1%计算管理费错误。六、海天公司、瑞昌公司关于葛向华未及时提交完整的竣工图纸、技术资料、竣工结算报告和结算资料给业主，导致工程竣工结算迟迟未能进行的主张错误。（一）葛向华自2015年7月份开始整理竣工图纸、技术资料、竣工结算报告和结算资料，向瑞昌公司代表王某、张某移交，并于当月底提交结束。张某、王某从开工起就是案涉工程的业主代表，根据业主要求，相关竣工验收材料也交给该二人。瑞昌公司代表收到资料后没有再要求提供其他资料，只是让葛向华回去等消息。（二）瑞昌公司后续出具的多份文件都是根据葛向华提供的材料制作，主要包括瑞昌市建瑞工程咨询事务所出具的《瑞昌市青少年与老年文化活动中心工程预算编制说明》、江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具的《评审报告》和《瑞昌市青少年与老年文化活动中心工程预算评审》。葛向华提交相关材料后，瑞昌公司多次要求葛向华前往相关单位对工程款进行核对，并向葛向华提供上述文件。（三）海天公司于2017年4月10日向瑞昌市人民政府、财政局、瑞昌公司出具的报告中，也提到了上述几个工程造价文件，印证海天公司早已收到了葛向华提交的相关竣工材料。 海天公司辩称：一、原审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论正确，程序合法，且鉴定意见已经法庭质证，应予采信。葛向华认为工程造价鉴定结论错误，没有事实和法律依据。二、海天公司与瑞昌公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）有效，原审法院判决5%创优风险金由葛向华承担有合同依据。案涉工程未获评省优工程，葛向华应当依约承担责任，该约定为楼某与葛向华双方的真实意思表示。三、立信公司的实际控制人为楼某，楼某挂靠海天公司承接案涉工程，立信公司受楼某指示向葛向华支付工程款符合常理。立信公司向葛向华出具借条的时间为2013年11月28日，而立信公司代付工程款的时间有相当一部分在葛向华主张的借款日期之前，未借先还不合常理。立信公司出具的《情况说明》明确表示其系向葛向华支付工程款。四、管理费条款实质上是楼某与葛向华双方对工程价款结算方式的约定，与合同是否有效无关。五、葛向华作为实际施工人直接将竣工资料交给瑞昌公司，海天公司不清楚资料是否完整，但该事实至少可以证明瑞昌公司对葛向华实际施工人身份是明知和认可的，葛向华与瑞昌公司建立了事实上的施工承包关系。 瑞昌公司述称：一、鉴定机构由各方当事人共同选定、法院依法委托，独立依法作出鉴定意见，鉴定程序合法。鉴定机构综合考虑了三方意见，并进行实地勘察，鉴定意见合法有效。二、葛向华主张5%创优风险金不应予以扣除，理由不成立。（一）《施工合同》合法有效，该合同《专用条款》约定未取得省优工程的情况下，5%风险金不予支付，且未设定前提条件。目前，案涉工程未取得省优工程，5%创优风险金不应支付。（二）葛向华及海天公司至今未向瑞昌公司提交完整竣工图纸和技术资料，不具备申报省优工程条件的责任完全在于葛向华及海天公司。（三）葛向华主张当时无建设手续，以此推责不能成立。案涉工程是政府工程，在承包方申报材料齐全的前提下，相关手续随时可以办理到位。省优工程申报工作由海天公司负责，海天公司违法将工程分包给没有资质的葛向华，造成案涉工程不具备申报省优工程条件。三、瑞昌公司并未明确免除海天公司的违约金，只是证明收到海天公司函件。即便瑞昌公司有设计图纸变更、部分工程单独招标行为，也不能成为海天公司（或葛向华）工程延期的理由。且海天公司（或葛向华）并未以瑞昌公司上述行为为由要求达成延期竣工协议，说明瑞昌公司行为不会影响工期。另，原审判决认定海天公司应向葛向华赔偿损失有误，葛向华无此诉请，应予以纠正。四、葛向华未提交证据证明王某、张某是瑞昌公司代表以及瑞昌公司收到其提交的完整竣工图纸、技术资料、竣工结算报告和结算资料。如果葛向华所述属实，其可依照合同约定，在提交竣工结算材料后第29天直接依照竣工结算报告主张工程价款，无需鉴定。瑞昌公司后续出具的多份文件与葛向华是否已提交完整的结算资料不具有关联性，且为瑞昌公司内部材料，不对外公开，葛向华获得上述材料途径不合法。 海天公司上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决，改判驳回葛向华对海天公司的全部诉请。二、一、二审诉讼费及鉴定费由葛向华承担。 事实和理由：一、原审判决认定事实、适用法律错误。（一）本案的事实为立信公司实际控制人楼某联系好案涉工程后，通过挂靠海天公司承接案涉工程。2012年7月28日，楼某以海天公司名义与瑞昌公司签订《施工合同》。2012年9月15日，楼某与海天公司签订《经营责任书》，双方实为挂靠关系。2012年11月26日，楼某与葛向华签订转包合同。海天公司没有与葛向华签订过承包合同，也没有授权楼某以海天公司名义与葛向华签订《经营责任书》，葛向华与楼某签订的该合同不能约束海天公司。海天公司原审代理律师由于理解问题和楼某主导的原因，作出了与事实不一致的陈述。海天公司已进行纠正，并于二审阶段提交与楼某签订的《经营责任书》以及两份证人证言对上述事实加以证明。（二）原审法院认定海天公司违法分包属于认定事实、适用法律错误。本案中海天公司为被挂靠人，而非转包人或违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，葛向华应当向楼某、瑞昌公司主张工程款。葛向华没有向瑞昌公司和楼某主张权利，系对其自身权利的处分，海天公司只与楼某有合同关系。二、原审法院判决海天公司向葛向华支付欠款利息，违反法律规定和合同约定。违约责任认定应当参照《施工合同》第10条的违约、索赔和争议条款，而非《专用条款》第6条第26款。利息计算应当参照《专用条款》第35.1款中关于《通用条款》第33.3款的违约责任约定，没有完成工程结算的责任主要在于葛向华。即使海天公司应承担支付工程款的责任，因案涉工程延后两年才竣工验收，根据对等原则，利息起算点也应延后两年，即从2018年11月18日起计算利息。三、原审法院判决海天公司向葛向华支付逾期付款违约金，违背事实和法律规定。（一）原审法院已判决支持葛向华工程款的利息，足以弥补葛向华的损失。未能进行竣工结算的主要责任在于葛向华，且《施工合同》中《通用条款》第26.4款约定发包人在未按合同约定支付工程进度款的情况下，才应承担违约责任。本案争议的是工程结算款而非进度款，原审法院认定葛向华已足额拿到工程进度款，因此该条款并不适用于本案。（二）葛向华未能取得剩余工程款系因其拒绝提供完整的竣工结算资料和结算书造成的，海天公司没有过错，葛向华不能要求海天公司赔偿损失。四、原审法院有关诉讼费、鉴定费负担的判决违反法律规定。原审中，葛向华诉请的标的额高达1亿多元，其获得支持的数额不到5000万元，但原审法院判令海天公司承担的诉讼费、鉴定费占全部诉讼费、鉴定费的90%，违反了《诉讼费用交纳办法》的规定。五、原审判决在已付工程款和应扣税款的认定上，也存在部分事实认定错误的情形。 葛向华辩称：一、原审中，海天公司对其大唐新区三项工程项目部（以下简称海天公司大唐新区项目部）与葛向华签订的《经营责任书》予以认可，海天公司二审中的陈述与其自认矛盾。本案是海天公司与葛向华之间的建设工程分包合同纠纷，不是楼某和海天公司之间的挂靠合同纠纷。海天公司主张楼某提前联系好本案工程，表明本案工程的招投标都是形式，属违法行为。二、海天公司应当自案涉工程竣工验收之日起向葛向华支付工程款，未依约支付的，应当自逾期支付之日起支付逾期付款利息，即应当从2015年8月31日起计算逾期付款利息。即便根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，利息亦应当自工程交付之日起计算。案涉工程于2015年11月24日移交，海天公司应当支付的欠付工程价款利息至迟应当从2015年11月24日起计算。三、根据《施工合同》中《专用条款》第10条约定，如发包人未按合同约定的时间节点付款，则应根据工程决算总价按每日万分之二支付违约金。葛向华作为实际施工人，承担了瑞昌公司与海天公司延期支付工程款造成的损失。在瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》有效、瑞昌公司需向海天公司支付逾期付款违约金的情况下，若认定海天公司无须向葛向华支付逾期付款损失，将导致海天公司从违法分包中获利，不利于规范建设工程施工市场。因此，原审法院判令海天公司参照其可获得的违约金向葛向华支付损失，符合公平原则，海天公司应当向葛向华支付的逾期付款损失最晚也应当自2016年11月18日起算。四、因葛向华对于已付工程款和应扣税款的认定也存在异议，希望诉讼费、鉴定费公平分配。 葛向华向原审法院起诉请求：一、判令海天公司支付工程款83388429.11元，并支付利息7733118.90元（利息暂按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清之日止）。二、判令海天公司支付违约金11674380元（违约金按日万分之二计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清之日止）。三、诉讼费由海天公司承担。 原审法院认定事实：2012年6月，瑞昌公司作为招标人，九江市建设监理有限公司为招标代理机构，就江西省瑞昌市大唐新区建设三项工程进行公开招标，海天公司中标。其后，瑞昌公司向海天公司发出中标通知书，明确由海天公司中标承建上述大唐新区三项工程。 2012年7月28日，瑞昌公司作为发包人、海天公司作为承包人，双方签订《施工合同》。《施工合同》第一部分《协议书》约定，1.工程概况：工程名称：2012年度瑞昌市大唐新区三项工程（安置房建设工程、市政道路建设工程和三个活动中心工程）；工程地点：瑞昌市大唐新区；资金来源：瑞昌市财政拨款。2.工程承包范围：（1）安置房建设工程：土建安装及小区配套工程；（2）市政道路建设工程：道路、排水管道、电力电讯、桥梁、绿化、路灯等工程施工；（3）三个活动中心工程：青少年、妇女儿童、老年文化活动中心土建安装工程及相关配套工程（以下统称为三个活动中心）。3.合同工期：三个活动中心2013年10月底前竣工；合同工期总日历天数：三个活动中心365日历天。《施工合同》第二部分《通用条款》第3条第14.2款约定：因承包人原因不能按照《协议书》约定的竣工日期竣工或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第6条第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第9条第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《施工合同》第三部分《专用条款》就各项细则进行了约定。其中，第6条合同价款与支付的第23.2款约定：本合同价款采用固定价格合同，合同控制价为三个活动中心建设下浮3%；该条第26款工程款（进度款）支付约定：三个活动中心按7：3付款，即工程竣工验收后付至工程发包价70%（其中基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后20%，办理工程结算后付10%）；工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余全部付清。创优风险金和创优奖励在取得省优工程证书或批文后30个工作日内一次付清，未取得省优工程的，5%风险金不予支付。第9条竣工验收与结算约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后7天内进行核实，核实后提交审核机构进行工程结算审核，并在28天内审核完毕；审核时间超过28天视为认可承包人提交的竣工结算报告上的结算金额；该条第32.1款承包人提供竣工图的约定：本工程竣工后，承包人在工程竣工验收合格后7天内发包人提交完整竣工图纸和技术资料；该条第32.2款中间交工工程的范围和竣工时间约定：承包人在完成竣工验收前自检、资料整理等各项准备工作后以书面报告形式通知发包人组织工程竣工验收（按不同开工顺序可以分别组织单位工程验收），发包人在收到竣工验收书面报告后7天内组织各相关单位进行单位工程竣工验收。逾期不组织验收或发包人未经验收即投入使用，均视为本单位工程已符合合格标准并通过验收，竣工验收节点工程款按合同约定比例进行支付。第10条违约、索赔和争议约定：按《通用条款》第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：应支付工程决算总价每天万分之二的违约金，延误工期顺延；按《通用条款》第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延迟一天，按单位工程决算总价的万分之二进行处罚。 2012年11月26日，海天公司大唐新区项目部作为甲方，葛向华作为乙方，双方签订《经营责任书》。双方约定：海天公司委派葛向华作为三个活动中心项目的经营负责人对工程实施经营承包；结构类型及层数为框架、地下一层、地上五层；建筑面积为31726.37平方米；合同造价约1亿元（最终以审定决算为准）。《经营责任书》第4条第1款约定：乙方（葛向华）自愿承担并有能力履行甲方与业主单位（瑞昌公司）所签订的合同条款及承诺的全部内容、招标文件、投标文件、投标报价、答疑纪要及工程变更等各项内容义务及责任，并确保工程项目的质量和安全符合强制性标准的规定，并承担与本工程项目有关联的全部责任；该条第2款约定：经营负责人（乙方）应上交公司利润为工程总造价的5.1%（3.6%+1.5%），建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用由乙方自行承担并交纳；该条第5款还约定：工程质量乙方必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方制订的创优目标，若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标，所有建设单位的罚款及责任由乙方承担。《经营责任书》第5条第2款约定：乙方每月按实上报工程进度，甲方在确认乙方的工程计量结果后，其工程进度款的支付应根据材料实际购买发票数量及实际人工费并按业主支付甲方的进度款的比例支付给乙方。《经营责任书》第6条第11款约定：工程竣工交付使用后，如发现有拖欠民工工资款、拖欠材料款，概由乙方承担所发生的经济责任和法律责任。本工程项目在经营过程中若发生以甲方为被告的经济诉讼案件，乙方除承担所有经济费用外，甲方罚乙方每次诉讼案件总额的5%-10%；该条第16款约定：甲方预收工程项目总造价3%的保修金，保修期为壹年，期满结算后退回乙方。 海天公司大唐新区项目部与葛向华订立《经营责任书》后，葛向华组织施工班组进场施工。2015年8月30日，案涉工程竣工。2015年11月18日，案涉工程通过竣工验收备案。2015年11月24日，海天公司大唐新区项目部正式向瑞昌公司和实际使用人瑞昌市大唐新区管委会移交案涉工程。 2015年6月9日，海天公司大唐新区项目部致函瑞昌公司，对工期延长的原因予以说明，并请求瑞昌公司根据实际情况，考虑总包施工单位延期的客观原因，不向总包施工单位提出工期延误赔偿。瑞昌公司于同日签署“上述情况属实”，并加盖公司印章。 2015年12月2日，海天公司向瑞昌市大唐新区管委会、瑞昌公司出具授权委托书，委托海天公司金华分公司处理施工总包合同中的一切行为，包括施工现场管理、工程结算、收款行为等，并指定本项目的所有工程款汇入海天公司金华分公司在九江银行瑞昌支行的账户。 2016年7月7日，海天公司大唐新区项目部致函葛向华，因三个活动中心项目竣工交付给业主已近一年，但项目部至今未收到本项目正式结算报告，因此要求葛向华在2016年7月20日之前将三个活动中心项目正式结算报告送达海天公司大唐新区项目部，逾期不送达则由葛向华承担本工程结算延迟的全部责任。葛向华于2016年7月15日在通知接收人一栏中签字确认。2016年7月，海天公司金华分公司出具收条一份并加盖印章，收条载明：葛向华上报三项工程“三个中心”结算书一本；王鸿；2016年7月份。 2017年9月17日，立信公司出具《情况说明》。其内容为：本公司2013年7月开始支付给葛向华的1214万元是代海天公司支付给葛向华在瑞昌市大唐新区三个活动中心项目中的工程款。 另查明，2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司变更为海天公司。葛向华曾就其与立信公司的民间借贷纠纷向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，后因未交诉讼费，浙江省东阳市人民法院于2016年1月21日裁定按撤诉处理。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程相关合同的效力；二、案涉工程的结算工程款是多少；三、海天公司已支付工程款数额是多少；四、葛向华应承担案涉工程税费是多少；五、葛向华关于逾期付款违约金和利息的请求能否得到支持。 一、关于案涉工程相关合同效力的问题 瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，应属合法有效合同。葛向华与海天公司大唐新区项目部于2012年11月26日签订了《经营责任书》，因海天公司大唐新区项目部系海天公司设立的临时部门，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，且海天公司对海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》予以认可，故《经营责任书》中的权利义务应由海天公司承担。《经营责任书》约定内容表明，海天公司将其承包的三个活动中心约31726.37平方米的框架、地下一层地上五层以包工包料的方式交由葛向华施工（总造价约1亿元，最后以结算为准），实为分包合同。因葛向华并不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，葛向华与海天公司大唐新区项目部之间的《经营责任书》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。案涉工程于2015年11月18日通过竣工验收备案，并于同年11月24日正式向工程使用方瑞昌市大唐新区管委会移交案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可参照葛向华与海天公司大唐新区项目部之间签订的《经营责任书》及海天公司与瑞昌公司签订的《施工合同》约定计算诉争工程价款。 二、关于案涉工程价款总额的问题 经葛向华、海天公司、瑞昌公司三方就鉴定机构协商一致，对案涉工程造价委托人和造价公司进行鉴定。人和造价公司于2019年12月10日出具工程造价鉴定意见书（初稿），结论为案涉工程总造价为115738409元。各方当事人对工程造价鉴定意见书（初稿）进行了质证，葛向华、海天公司、瑞昌公司均提出了质证意见。人和造价公司根据各方当事人的质证意见，对工程价款进行了修正，并于2020年4月9日出具《瑞昌市青少年、老年文化活动中心工程工程造价鉴定意见书》[永信价鉴（2020）第0401号]，（三个活动中心）工程总造价鉴定结论为117435748.5元。该鉴定意见经过各方当事人质证，人和造价公司对葛向华、瑞昌公司的书面异议进行了回复，并于2020年5月14日出具《对（2020年4月9日稿件）的反馈意见回复》，认为各方异议意见在工程总造价中均已作了核算，故对案涉工程总造价117435748.5元不作调整。各方当事人对人和造价公司的异议回复进行了书面质证。原审法院认为，人和造价公司系各方当事人协商一致确定为鉴定机构，经法院依法委托进行鉴定，人和造价公司两次到案涉工程三个活动中心实地进行核实，鉴定程序合法，鉴定意见经各方当事人质证，人和造价公司对各方当事人的异议也进行了回复，故对人和造价公司出具的鉴定意见中的案涉工程三个活动中心总造价117435748.5元，予以采信。 三、关于海天公司已付工程价款数额为多少的问题 海天公司于2019年底向原审法院提交的付葛向华工程款清单共42项，总金额为68289596.46元。2020年4月22日庭审时海天公司认为，其付给葛向华工程款共计88421570.61元。与海天公司2019年底提交的付葛向华工程款金额68289596.46元相比，增加了20131974.15元，具体为：陈新旺装修款9993828元，陈清江石材干挂款2307700元，楼盛林景观工程款2400000元，海天公司管理费5430446.15元。经核实，上述款项20131974.15元中陈新旺、陈清江、楼盛林的工程款海天公司未实际支付，管理费在下文中予以阐释。故对海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单（68289596.46元）进行核实。 葛向华在起诉状中认可收到海天公司工程款为53504950元。葛向华2020年1月14日针对海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单68289596.46元提出异议的金额为14918617.46元（1000000元+35000元+816000元+12140000元+50000元+877617.46元=14918617.46元），葛向华认可收到的工程款项为53370979元（68289596.46元-14918617.46元=53370979元）；2020年4月22日庭审时葛向华针对海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单增加如下异议：人工工资28879元，陈新旺工程款70万元，楼盛林工程款60万元。对于双方存在异议的金额，原审法院论述如下： （一）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第23项至第31项立信公司代付工程款1214万元的问题。葛向华认可收到此款项，但认为该款系立信公司偿还其借款。海天公司认为此款是立信公司代付三个活动中心工程款。原审法院认为，立信公司2017年9月17日出具的《情况说明》，明确表示此1214万元属于代海天公司支付葛向华的工程款。其次，此款项立信公司从2013年7月3日开始支付给葛向华，但从葛向华提供的相关材料看，立信公司向葛向华出具借条时间为2013年11月28日，立信公司付款相当一部分是发生在葛向华主张的借款日之前，未借先还不符合常理。另外，葛向华曾就其与立信公司民间借贷纠纷向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，后因未交诉讼费于2016年1月21日被该院按撤诉处理，说明葛向华之前亦认为此1214万元系立信公司代付的工程款，借款未偿还。据此，葛向华认为此款项系偿还借款的依据不足，该1214万元应认定为海天公司委托立信公司支付给葛向华的工程款。如葛向华与立信公司的借贷关系成立，葛向华可另行主张。 （二）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第1项海天公司支付的“三个活动中心前期开办费”100万元的问题。海天公司主张，在案涉工程承包给葛向华之前，已完成部分前期准备工作，且双方约定了前期开办费100万元由葛向华承担。原审法院向海天公司释明，要求其提交相应凭证，但海天公司并未提交有葛向华签字认可的此100万元应由葛向华承担的相应证据，故对海天公司关于三个活动中心前期开办费100万元应由葛向华承担的主张，不予支持。 （三）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第22项海天公司支付81.6万元的问题。海天公司主张，瑞昌市人民政府办公室抄告单、瑞昌公司出具的证明、收条、完税缴款书等可以证明，上述款项应认定为已付工程款。原审法院认为，根据瑞昌公司出具的证明，此款已由瑞昌公司代海天公司支付了三个活动中心材料增值税。根据葛向华与海天公司大唐新区项目部签订的《经营责任书》第4条第2款“建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交”的约定，该笔81.6万元应由葛向华承担（最终税金的认定，以税务机关认定为准，多退少补）。 （四）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第6项高支模编制认证费3.5万元的问题。葛向华认为该款应由海天公司承担，但其未提供应由海天公司承担这笔费用的相关证据。根据葛向华与海天公司大唐新区项目部签订的《经营责任书》第4条第2款“建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用由乙方（葛向华）自行承担并交纳”的约定，对葛向华要求海天公司承担高支模编制认证费3.5万元的主张，不予支持。 （五）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第32项立信花园酒店消费卡5万元的问题。海天公司主张应从葛向华工程款中扣除，葛向华则提出该笔款项系立信公司赠送的消费卡，因海天公司未提供消费卡应抵扣工程款的相关证据，故对海天公司关于消费卡5万元应抵扣工程款的主张，不予支持。 （六）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第34项至第42项案涉工程纠纷中的工程款、诉讼费、案件执行费共计877617.46元（101400元+61450元+68230.82元+247090.75元+95169.64元+205082.25元+15924元+72088元+11182元=877617.46元）的问题。葛向华认为，案涉工程纠纷中产生的诉讼费、执行费不应由葛向华承担。原审法院认为，根据海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》第6条第11款“工程竣工交付使用后，如发现有拖欠民工工资款、拖欠材料款，概由乙方（葛向华）承担所发生的经济责任和法律责任”的约定，海天公司代付的案涉工程纠纷中的工程款以及诉讼费、案件执行费共计877617.46元应从应付工程款中抵扣。 （七）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第33项路面人工工资28879元的问题。原审法院认为，海天公司并未提交有葛向华签字认可的此28879元应由葛向华承担的证据，因此，对海天公司提出该28879元应由葛向华承担的主张，不予支持。 （八）关于葛向华提出的陈新旺工程款70万元的问题。原审法院认为，因海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中未涉及此70万元抵扣工程款，故对葛向华提出的此项异议不予采纳。 （九）关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第14项楼盛林工程款60万元的问题。葛向华承认收到该60万元，但认为该款系海天公司支付给楼盛林的工程款。原审法院认为，该60万元工程款领款单上注明“西环南路楼盛林工程款”，故葛向华提出该60万元不应当抵扣三个活动中心工程款的异议成立。 综上，海天公司已向葛向华支付工程款为66610717.46元（53370979元+12140000元+816000元+35000元+877617.46元-28879元-600000元=66610717.46元）。 四、关于葛向华应承担的案涉工程相关利润、税费及风险金的问题 （一）关于葛向华应上交海天公司利润的问题。根据《经营责任书》第4条第2款的约定，经营负责人应上交公司利润为工程总造价的5.1%（3.6%+1.5%）。据此，葛向华应向海天公司缴纳的利润（管理费）金额为117435748.5元×5.1%≈5989223.17元。 （二）关于案涉工程税费的问题。根据《经营责任书》第4条第2款的约定，建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用乙方自行承担并交纳。据此，海天公司代扣代缴税金4549195元应由葛向华承担（最终税金的认定，以税务机关认定为准，多退少补）。 （三）关于5%风险金的问题。根据海天公司与瑞昌公司签订的《施工合同》约定：工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余全部付清。未取得省优工程的，5%风险金不予支付。葛向华与海天公司大唐新区项目部签订的《经营责任书》第4条第1款进一步约定，乙方自愿承担并有能力履行甲方与业主单位所签订的合同条款及承诺的全部内容。据此，因案涉工程并未获评省优工程，5%的风险金为5871787.43元（117435748.5元×5%≈5871787.43元）应予扣除。 综上，葛向华应承担的工程税费、利润及风险金为16410205.6元（5989223.17元+4549195元+5871787.43元=16410205.6元）。 因此，海天公司尚欠葛向华工程款为34414825.44元（117435748.5元-66610717.46元-16410205.6元=34414825.44元）。 五、关于海天公司应否承担欠款利息及逾期付款违约金的问题 （一）关于欠付工程价款利息的问题。原审法院认为，海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》约定，三个活动中心工程总价约1亿元；《施工合同》中《专用条款》第23.2款约定，合同控制价（工程发包价）以瑞昌市发改委审核价为基数，三个活动中心下浮3%，即三个活动中心工程竣工结算前的合同价约为9700万元。案涉工程2015年11月18日通过竣工验收备案后，葛向华一直未提交竣工结算资料，2016年7月在海天公司大唐新区项目部催促下，葛向华提交结算书一本，海天公司认为葛向华提交的结算资料不完整，发包人瑞昌公司陈述至今还未收到施工方完整的竣工结算报告及结算资料，因此瑞昌公司未对案涉工程进行竣工结算。《施工合同》中《专用条款》第6条第26款工程款（进度款）支付约定：三个活动中心按7：3付款，即工程竣工验收后付至工程发包价70%（其中基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后20%，办理工程结算后付10%），海天公司只需要按照三个活动中心工程竣工结算前的合同价约为9700万元的60%即5820万元向葛向华支付工程款。根据原审法院已查明的事实，海天公司已向葛向华支付工程款为66610717.46元，超过了5820万元的金额。故海天公司不需要按照《施工合同》中《通用条款》第9条第33.3款“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按逾期付款按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，向葛向华支付利息。但是根据《施工合同》中《专用条款》第6条第26款的约定，工程竣工验收合格后第二年内除预留5%创优风险金外，其余全部付清。案涉工程2015年11月18日通过竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，海天公司应自案涉工程竣工验收备案之日第二年即2016年11月18日起，以34414825.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息的标准向葛向华支付未付工程款的利息。 （二）关于海天公司逾期付款违约金的问题。原审法院认为，主张违约金的前提是合同有效，因海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》实为分包合同，违反法律强制性规定，应属无效合同，故葛向华向海天公司主张违约金表述不当。根据海天公司与瑞昌公司签订的《施工合同》中《专用条款》第6条第26款的约定，工程竣工验收合格后第二年内除预留5%创优风险金外，其余全部付清。《施工合同》中《专用条款》第10条约定，如发包人未按合同约定的时间节点付款，则应支付按工程决算总价每天万分之二计算的违约金。根据海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》中葛向华关于“自愿承担并有能力履行甲方与业主单位所签订的合同条款及承诺的全部内容”的约定，结合业已查明的事实来看，案涉工程合同约定的竣工日期为2013年10月底，实际通过竣工验收备案日为2015年11月18日，按照上述“第二年全部付清”的约定，本应自2016年11月18日开始计算逾期付款损失，但因葛向华施工的工程实际竣工日期比合同约定的延后了两年，按照公平原则，逾期付款的损失起算点也应相应延后两年即调整至2018年11月18日。因此，海天公司应自2018年11月18日开始，以欠付工程款34414825.44元为基数，按日万分之二的标准向葛向华支付案涉工程损失。 综上，葛向华部分诉请成立，予以支持。为查明案件事实，原审法院依法通知瑞昌公司参加诉讼，因葛向华未向瑞昌公司提出诉讼主张，故不判处瑞昌公司承担本案的民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第一款第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条规定，判决：一、海天公司于判决生效之日起三十日内向葛向华支付工程款34414825.44元；二、海天公司于判决生效之日起三十日内向葛向华支付以34414825.44元为基数，自2016年11月18日起至工程款清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、海天公司于判决生效之日起三十日内以34414825.44元为基数，自2018年11月18日起至工程款清偿完毕之日止按日万分之二的标准向葛向华支付因欠付工程款所造成的损失；四、驳回葛向华其他诉讼请求。原审案件受理费555780元、鉴定费680000元，保全费5000元，共计1240780元，由葛向华负担124078元，海天公司负担1116702元。 本院二审中，葛向华提交一组证据：江西省瑞昌市人民法院执行通知书，来自葛向华手机拍摄的照片，葛向华主张该通知书原件在海天公司。该组证据拟证明海天公司出具《葛向华支付工程款明细》的时间为2017年5月19日以后，立信公司向葛向华支付的1214万元系用于归还借款，而非代付工程款。海天公司质证称，对该证据的真实性无法确认，且与待证事实不具有关联性，不能达到证明目的。瑞昌公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。 海天公司提交两组证据。第一组：海天公司与楼某于2012年9月15日签订的《经营责任书》，拟证明案涉工程由楼某以海天公司名义投标中标。楼某与瑞昌公司签订《施工合同》后，与海天公司签订协议，楼某与海天公司是挂靠关系。葛向华质证意见：从证据原件看，公章以及私章是近期加盖，而不是2012年，对该证据的真实性不予认可，且该证据与海天公司在原审中自认事实矛盾，不能推翻原审判决认定的事实。瑞昌公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。第二组：海天公司申请出庭的证人王某、叶某的证人证言。王某陈述称：其2009年至2018年受雇于立信公司，负责案涉项目管理，工程的实际施工人是楼某，楼某和葛向华签订了内部协议，工程款是其报给楼某，楼某再向海天公司付款，每一笔打款都有付款凭证。该证言拟证明楼某挂靠海天公司承接案涉工程后，又以个人名义将工程转包给葛向华。叶某陈述称：其为海天公司金华分公司经理，楼某利用海天公司的公章参与案涉工程招投标，海天公司与楼某没有签订劳动合同，未为楼某缴纳社保，楼某与海天公司只是交易关系，案涉工程实际由葛向华施工；其在2012年11月26日的《经营责任书》最后一页“见证人”处签名只是见证，该《经营责任书》上无海天公司公章。 本院认证意见：葛向华提交的江西省瑞昌市人民法院执行通知书与本案不具有关联性，本院不予采信。海天公司提交的2012年9月15日的《经营责任书》，葛向华对其真实性不予认可，本院对该份证据及海天公司申请出庭的证人证言的证明力在下文中论述。 二审中，葛向华向本院提交《重新鉴定申请书》，以原审鉴定中鉴定人应当回避而未回避、应当出庭作证而未出庭，以及鉴定人与海天公司及瑞昌公司涉嫌利益输送、鉴定程序严重违法为由，申请对案涉工程造价进行重新鉴定。海天公司、瑞昌公司不同意重新鉴定。 对于原审判决查明的事实，海天公司提出以下异议：本案是楼某借用海天公司资质、挂靠海天公司承接案涉工程，海天公司没有与葛向华签订过承包合同。海天公司在本案中的主体身份只能是被挂靠人，根据挂靠法律关系来承担相应的责任。葛向华、瑞昌公司对原审判决查明的事实无异议。 对于原审判决查明的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。 就海天公司提交的《付葛向华工程款清单证据目录》项下立信公司代付工程款1214万元的组成，经本院组织双方当事人质证，葛向华述称：2013年7月3日的500万元，系立信公司归还葛向华于2013年5月15日出借给该公司的500万元借款；2013年7月19日的100万元，系立信公司支付上述500万元借款的利息；2014年1月9日、3月3日、4月9日的13.5万元、27万元、13.5万元，合计54万元，系立信公司归还葛向华于2013年11月28日出借给该公司的450万元的利息；2014年4月14日、7月1日、7月29日的三笔100万元合计300万元，系立信公司归还葛向华上述借款450万元的本金；2016年1月25日的260万元，立信公司并未向葛向华支付，该款也不是支付案涉工程的工人工资，葛向华不知道该款的支付。海天公司认为，葛向华无证据证明其与立信公司存在500万元的借贷关系，且葛向华主张500万元两个月的利息为100万元，不符合常理。 本院二审补充查明：一、立信公司于2013年7月3日、2013年7月19日、2014年1月9日、2014年3月3日、2014年4月9日、2014年4月14日、2014年7月1日、2014年7月29日，分别向葛向华通过银行转账500万元、100万元、13.5万元、27万元、13.5万元、100万元、100万元、100万元，合计954万元。上述转款的电子银行交易回单（付款方）中，交易用途一栏均注明为往来款。瑞昌市立信商业运营管理有限公司于2015年12月25日向瑞昌市人力资源和社会保障局转款240万元，客户收付款入账通知中附言一栏注明“代置业支付大唐人工”。立信公司2015年12月25日向瑞昌市人力资源和社会保障局转款20万元，网上银行电子回单摘要一栏注明“支付大唐人工工资”。 二、2013年2月6日至2015年3月17日期间，海天公司金华分公司通过九江银行瑞昌支行向葛向华转款17笔，共计5030万元，转款用途均为工程款。 本院认为，本案争议焦点为：一、葛向华能否向海天公司主张案涉工程款，即双方是否形成建设工程分包合同关系；二、海天公司应付工程款数额应当如何确定，具体包括：（一）原审判决采信人和造价公司作出的鉴定意见认定本案工程价款是否正确；（二）立信公司支付给葛向华的1214万元应否认定为海天公司已付工程款；（三）原审判决扣除5%创优风险金是否正确；（四）葛向华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润（管理费）；三、海天公司应否支付欠付工程款利息，如支付，具体如何计算（包括起算时间、计算标准）；四、海天公司应否支付逾期付款的损失，如支付，具体如何计算（包括起算时间、计算标准）。 一、关于葛向华能否向海天公司主张案涉工程款的问题 首先，本案原审中，葛向华和海天公司均提交了2012年11月26日葛向华与海天公司大唐新区项目部签订的《经营责任书》，葛向华提交证据的目的为证明双方之间形成工程分包关系，海天公司提交证据的证明目的为证明双方之间形成内部承包关系。上述事实表明，海天公司、葛向华均认可双方之间形成合同关系，海天公司二审中主张其与葛向华之间未形成合同关系，与其在原审中的陈述不符。其次，原审中，葛向华、海天公司分别提交的同一份《葛向华支取工程款明细》，以及海天公司提交的银行转款凭证，证明就案涉工程的应付工程款，均由海天公司金华分公司向葛向华支付，而海天公司金华分公司系受海天公司委托全权处理瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》项下包括施工现场管理、工程结算、收款行为等事务的主体。再次，案涉工程竣工后，海天公司大唐新区项目部要求葛向华提交工程款结算报告，后葛向华向海天公司金华分公司提交了案涉工程的结算书，表明案涉工程的结算亦在海天公司金华分公司与葛向华之间进行。据此，原审判决认定海天公司与葛向华之间形成建设工程分包合同关系，葛向华可以向海天公司主张本案工程款，有事实依据，并无不当。海天公司提交的2012年9月15日的《经营责任书》及证人证言即便真实，基于本案中葛向华与海天公司已经形成的建设工程分包合同关系，亦不足以证明葛向华不能向海天公司主张本案工程款。 二、关于海天公司应付工程款数额的问题 关于原审法院采信人和造价公司的鉴定意见是否错误的问题。首先，原审中，葛向华申请对案涉工程造价进行鉴定，后经葛向华、海天公司、瑞昌公司三方协商共同确定鉴定机构为人和造价公司。人和造价公司接受原审法院委托，两次到工程现场勘察后对本案工程造价作出鉴定意见初稿，葛向华、海天公司、瑞昌公司均提出异议，人和造价公司对三方异议分别进行了审查并向原审法院出具了书面回复意见，原审法院组织三方当事人对回复意见进行了质证。其次，葛向华上诉主张人和造价公司存在未按双方签字确认过的签证单核损、违规下浮不应下浮的造价项目等问题，仅为针对鉴定内容的概括性陈述，并未具体指出鉴定意见存在的问题，且相关问题葛向华在原审中已经提出，人和造价公司对其异议已进行书面答复，葛向华虽对鉴定意见不认可，但未提供足以推翻鉴定意见的证据。据此，原审法院依据人和造价公司出具的鉴定意见确定本案工程总造价为117435748.50元，并无不当。葛向华申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。 关于立信公司支付给葛向华的1214万元应否认定为海天公司已付工程款的问题。葛向华认可收到立信公司上述款项，但主张该款系立信公司归还其950万元借款的还款。首先，根据立信公司支付上述款项的银行转账凭证，上述1214万元中，有954万元由立信公司直接支付给葛向华，银行转款凭证上注明的用途均为往来款；其余260万元由立信公司分两次向瑞昌市人力资源和社会保障局支付，款项用途为“大唐人工工资”。由此，上述转款凭证不能证明立信公司支付的1214万元系归还葛向华的借款，反而能够证明部分款项为支付案涉工程的工人工资。其次，葛向华主张上述款项系立信公司归还其950万元借款的还款，但是葛向华曾就其与立信公司民间借贷纠纷向法院提起诉讼，表明葛向华认可立信公司欠款并未经由上述转账归还。再次，立信公司从2013年7月3日起向葛向华支付上述款项，而葛向华据以主张其与立信公司就上述款项系借款关系的借条的出具日期为2013年11月28日，原审判决据此认定立信公司未借先还不合常理，并无不当。葛向华虽述称其在2013年5月份与立信公司形成500万元借款的口头合同，但未提交证据证明，其主张缺乏事实依据。最后，若葛向华与立信公司之间确实存在借款关系，则立信公司出具《情况说明》确认上述款项为代海天公司支付本案工程款而非归还所欠葛向华的借款，系对其不利的陈述。综合以上情形，原审判决认定上述1214万元系立信公司代海天公司向葛向华支付的工程款，并无不当。 关于本案应付工程款中应否扣除5%创优风险金问题。本案工程竣工后，未取得省优。海天公司与瑞昌公司签订的《施工合同》中约定：“未取得省优工程的，5%风险金不予支付。”尽管海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》无效，但因本案工程事实上未取得省优，依约瑞昌公司将不向海天公司支付5%风险金。在海天公司不能得到5%风险金的情形下，原审判决在本案应付款中扣除该风险金，并无不当。 关于葛向华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润问题。葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。 庭审中，葛向华另提出瑞昌公司代海天公司支付的81.6万元工程增值税不应当从应付工程款中扣除。根据瑞昌公司出具的证明、收条以及完税缴款书，瑞昌公司已经代海天公司交纳了案涉工程的增值税。原审判决参照《经营责任书》的约定，确定该笔税金由葛向华承担并无不当。 三、关于海天公司应否支付欠付工程款利息以及原审判决以2016年11月18日为逾期支付工程款利息的起算点是否正确的问题 首先，葛向华是案涉工程的实际施工人，负有举证证明其已将案涉工程的竣工图纸、技术资料、竣工结算报告以及结算资料等完整移交给海天公司或瑞昌公司的义务。本案中，葛向华主张其已向瑞昌公司移交了相关结算资料，但未提交充分证据证明。瑞昌公司委托其他机构形成的文件系有关工程预算，不足以证明葛向华已提交了完整的竣工材料。原审判决据此认定海天公司无需按照《施工合同》第二部分《通用条款》第9条第33.3款有关利息支付时间的约定，向葛向华支付利息，并无不当。其次，瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》，以及海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》均约定按工程进度支付工程款。《施工合同》第三部分《专用条款》第6条第26款约定，案涉三个活动中心按7：3付款，即工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余工程款全部付清。根据本案事实，案涉工程于2015年11月18日竣工验收后，海天公司尚欠葛向华工程款未付清，故原审判决参照《施工合同》约定，确定海天公司应自案涉工程竣工验收备案一年后即2016年11月18日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向葛向华支付未付工程款的利息，并无不当。海天公司以案涉工程迟延竣工两年责任主要在于葛向华为由主张利息起算点也应迟延两年的上诉理由，以及葛向华关于海天公司应自工程竣工之日即2015年8月31日起支付逾期利息的主张，均不能成立，本院不予支持。 四、关于海天公司应否赔偿葛向华逾期支付工程款损失的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，葛向华未提交证据证明海天公司迟延支付工程款给其造成了除工程款利息之外的损失。在此情形下，原审判决确定海天公司自2018年11月18日起按日万分之二的标准向葛向华支付欠付工程款的损失不当，本院予以纠正。 综上，葛向华关于其不应向海天公司支付利润的上诉理由，部分成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。海天公司关于其不应赔偿葛向华逾期支付工程款损失的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。由此，海天公司尚欠葛向华的工程款本金应是：117435748.5元（本案工程总造价）—66610717.46元（已付工程款）—300万元（葛向华应支付海天公司的劳务成本）—4549195元（税费）—5871787.43元（5%的风险金）=37404048.61元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第三项、第四项； 二、变更江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第一项为海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付工程款37404048.61元； 三、变更江西省高级人民法院（2018）赣民初21号民事判决第二项为海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付以37404048.61元为基数，自2016年11月18日起至该款付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付）； 四、驳回葛向华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费555780元、鉴定费680000元，保全费5000元，共计1240780元，由葛向华负担746444元，海天建设集团有限公司负担494336元。二审案件受理费555780元，由葛向华负担334338元，海天建设集团有限公司负担221442元。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  张 颖 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理潘琳 书记员黄哲