河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1287号上诉人（原审原告、反诉被告）：张俊奇，男，1984年4月2日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁市科达实业发展有限公司，住所地河南省浚县浚州大道西段路北科达综合楼。法定代表人：刘凤娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**宇，河南大正永衡律师事务所律师。原审第三人：河南省鑫河建设有限公司，住所河南省林州市原康镇人民政府院内**。法定代表人：符林强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。上诉人张俊奇、鹤壁市科达实业发展有限公司（以下简称科达公司）因与原审第三人河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊奇的委托诉讼代理人王明亮，科达公司的委托诉讼代理人张金娥、王**宇到庭参加了诉讼。原审第三人鑫河公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊奇上诉请求：1.撤销原审判决，改判科达公司给付张俊奇工程款5514887.4元（以2019年10月25日鉴定的工程款金额10285804.31元，减去科达公司于2014年11月7日之前给付的650000元为9635804.30元，再减去科达公司2015年7月28日之前给付的4010917元为5624887.40元，再减去科达公司2019年6月28日代张俊奇给付曹利勇100000元工程款及代付他人的维修费10000元为5514887.4元）；2.依法改判：（1）从科达公司已付的7679103.5元中按月息3分扣除2016年4月8日之前的利息3018186.5元；（2）以5624887.40元为基数，按月息2分支付张俊奇自2016年4月9日起，计算至2019年6月28日的利息；（3）以5514887.4元为基数，按月息2分支付张俊奇自2019年6月29日起至实际给付所欠张俊奇工程款完毕之日止的利息；承担本案上诉费用。3.依法改判驳回科达公司对张俊奇的反诉请求，并由科达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定涉案工程造价为9041708.75元错误。河南正源工程管理有限公司（以下简称正源公司）于2019年10月25日作出的第04号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：涉案工程淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼建设工程造价为10285804.31元。该鉴定书是依据双方所提供的建设工程施工合同、施工图纸、变更签证单，在人民法院主持下，由鉴定人员及三方当事人共同参加现场勘验，对工程量均无异议的情况下作出的鉴定结论，该鉴定意见程序合法，结论客观真实，应依法采信。正源公司于2020年9月24日出具的第005号司法鉴定补正意见书，未组织当事人进行现场勘验、确认的情况下，仅依据科达公司提出的异议作出，不具有客观真实性，不应采信。2.一审判决认定张俊奇应支付科达公司延期交工违约金230000元错误。张俊奇提交科达公司于2014年11月1日及11月14日出具的证明，证实：张俊奇是在科达公司要求的竣工期限内竣工的；2014年7月15日是质检部门竣工验收的时间，并非实际竣工的时间；科达公司未按合同约定支付张俊奇工程款，存在违约行为。一审判决认定张俊奇延期交工231天，并据此认定张俊奇支付科达公司违约金230000元，没有事实及法律依据。二、一审判决认定的利息及计算方式错误。科达公司于2014年11月1日、11月14日出具的证明，证实科达公司未按合同约定支付张俊奇工程款，承诺三个月内付清所欠张俊奇的工程款，并同意按月息3分支付张俊奇违约付款利息，科达公司应以月息3分向张俊奇支付工程款利息，一审判决认定利息的计算方式错误。三、一审判决案件受理费的分担错误。科达公司辩称，一、张俊奇要求以正源公司第04号鉴定意见作为认定涉案工程款的理由于法无据。一审法院受理该案件后，张俊奇申请对涉案工程造价进行鉴定，但鉴定人未实际进行现场勘验。鉴定机构出具的第04号鉴定意见的工程量、材料价格、取费等均与案件事实不符，该鉴定意见不具有客观真实性。正源公司根据科达公司提交的经双方质证的相关证据材料于2020年9月24日出具的补正意见，部分调整不当。科达公司申请人民法院通知鉴定人对现场勘验，并通知鉴定人出庭，但一审法院对此并未回复，也未通知鉴定人出庭。二、张俊奇主张按照月息3分计算工程款利息及从已付工程款中扣除利息无事实及法律依据，该项上诉理由不能成立。科达公司仅对其中300万元工程款三个月按月息3分的利息约定，对其他工程款并未约定。一审判决认定科达公司已付张俊奇工程款7679103.5元，并未支付利息。张俊奇从已付工程款中扣除利息的计算方法无事实及法律依据。三、一审判决张俊奇支付科达公司违约金230000元的事实清楚、证据充分，张俊奇的该项上诉理由不能成立。四、关于案件受理费的负担，应由人民法院根据案件判决情况依法确定。张俊奇的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回张俊奇的上诉请求。科达公司上诉请求：1.撤销原判第一项，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由张俊奇承担。事实与理由：一、一审判决依据瑕疵鉴定意见认定科达公司欠付张俊奇工程款1493988元及利息认定事实不清、证据不足。1.协议书签订后，张俊奇对涉案工程进行了施工，该工程于2014年7月15日经竣工验收。涉案工程竣工验收合格后，张俊奇并未按合同约定向科达公司提供结算书。期间，科达公司多次通知张俊奇到科达公司进行竣工结算，张俊奇在2016年6月1日才报送决算，决算送审延期7个月，科达公司在2016年7月1日审定预决算后，由于张俊奇故意拖延，导致工程决算至今仍未结束。张俊奇以农民工上访为要挟，逼迫科达公司支付款项，为了维护社会稳定，在未达到合同约定付款条件的前提下，科达公司被迫预付工程款，现科达公司已按审定价全部支付到位。科达公司多次下达催办函，张俊奇仍不核对决算，科达公司无奈在《鹤壁日报》刊登公告，通知张俊奇来核对决算，张俊奇依旧置之不理。2.一审法院受理该案后，张俊奇申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托正源公司对涉案工程进行造价鉴定。正源公司接受委托后，鉴定人员现场勘验仅走了个过场，并未进行实际勘验。一审法院并未查明案件事实，直接以存在瑕疵的鉴定意见书认定案件事实属于认定事实不清，证据不足。3.一审判决认定张俊奇施工的工程范围及工程量与事实不符，该判决认定错误，第005号补正定意见书与事实不符，请二审法院核查后予以纠正。张俊奇提交的科达学校淇滨校区14#、15#、16#施工图纸，在实际施工时有与图纸不符的做法及有部分取消项目，并未全部按图施工。4.一审法院自2014年11月14日起开始计算张俊奇工程款利息显属不当。5.关于科达公司主张扣除已付申请执行人曹利勇、赵连梅、张华民、莫树勇执行标的款及执行费的意见，一审判决认定与本案不属同一法律关系，在本案中不应抵扣，科达公司可依法另案追偿显属不当。二、一审法院应通知鉴定人出庭作证而未通知属于程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”科达公司两次向一审法院提交鉴定人出庭作证申请，并多次口头提出请求鉴定人出庭作证，但一审法院未通知鉴定人出庭作证，程序违法。张俊奇辩称，一、一审判决依据鉴定补正意见认定科达公司欠付张俊奇工程款的数额不当。正源公司于2019年10月25日作出的第04号司法鉴定意见程序合法，结论客观真实，应依法采信。科达公司的上诉理由不能成立，不应采信。二、关于利息的问题。科达公司出具的两份证明可以看出其承诺给张俊奇按照月息3分支付利息，实际承诺的是全部工程款。是科达公司自愿作出的承诺，根据民事法律关系当事人意思自治的原则，该承诺应当作为本案定案的依据。一审判决的利息不公平，应依据张俊奇的上诉请求计算欠付工程款利息。鑫河公司未作答辩。张俊奇向一审法院起诉请求：判令科达公司支付工程款5514887.4元及利息（利息以工程款5624887.4元为基数、自2015年11月29日起按月息2分支付至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年3月13日，张俊奇借用鑫河公司（乙方）资质与科达公司（甲方）签订《建设工程施工协议书》，工程名称：淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼。工程地点：鹤壁市科达学校园内。工程内容：本工程总工期定为8个月共240天。暂定开工日期2013年3月25日，主体完工时间2013年6月10日，竣工时间2013年11月25日。实际开工日期计算以具备开工条件为准。乙方应该在协议约定工期内完成工程，因不可抗力或甲方原因造成的工期顺延，乙方必须办理顺延确认手续，否则，工期不予顺延。若因乙方原因造成工期延误，甲方有权对乙方要求经济赔偿。每延期一天罚乙方1000元。累计最高赔偿额不超过该合同的5%。由此给甲方造成的其他经济损失亦由乙方承担。工程承包范围：建筑及装饰工程，水、电安装工程及有关工程施工图及施工图审查内容。其中，户内为毛墙毛地面的标准；户内安装进户防盗门，价格为600元/樘计算；乙方施工必须按照设计图纸、图纸会审纪要、设计变更等有效图纸文件施工。设计变更及技术核定单经设计单位及监理公司认可，最终经甲方签字后方可生效。变更部分增减造价在竣工结算时一并计算。如果乙方未在变更后14天内提交变更工作量报告，即视为乙方放弃变更的结算。任何变更均不构成解除合同的后果。如果变更由乙方的过错或违约造成，则这种变更所引起的任何费用及工期由乙方承担。因甲方变更原因造成的变更，工期可以延误。结算办法：结算时按施工图及承包的范围完成决算确定后，按实际拨付。设计变更的增加与减少按照三方签证的工程量并入总价，按照现行定额和文件计算，不计文明施工措施费（计取基本费）、社会保障费、住房公积金、考评费、检测费、大型机械进出场费。乙方垫资施工，乙方完成工程的全部，达到交工验收条件，经监理和甲方认可，报淇滨区质监站及市质监站验收合格，三个月内完成竣工备案，审定决算，扣除5%质保金外其余全部付清。甲方应按照合同及时拨付工程款，甲方承诺：如不能及时付清，期限为30天。30天后甲方仍不能付清工程款，甲方房产按价低于市场价10%，抵给乙方处理作为工程款，如果发生争议，提请当地法院裁决。乙方提供全部税票后甲方付清工程款（留5%质保金）。乙方在甲方指定的位置负责并承担在施工现场安装施工用水、电线管，乙方要设立施工专用水表、配电箱表，费用乙方负担。工程竣工验收合格，进行工程决算，甲方在收到乙方竣工资料后三个月内报公司审定决算，决算审定期间，及时办理竣工备案手续，审定10日后进行工程决算，支付到应付工程总造价的95%，余额做为工程质量保修金，并在保修期满后按规定甲方无息退还乙方。甲方代扣施工企业收取的1%管理费，拨款时扣除。签订合同时交保证金每栋楼5万元，基槽验收合格后退还给乙方。工程保修：屋面、卫生间、地下室等防水工程5年，土建工程1年。保修金支付：1年后不计息付5%保修金80%，如防水工程保修期满后无质量问题，保修金剩余的20%不计息一次性付清。乙方承诺：乙方承诺坚决杜绝不合格材料、设备用于本工程，若被发现一次违犯此承诺的，乙方自愿赔偿甲方1000元，并承担由此造成的一切损失。合同签订后，张俊奇进行了施工，该工程于2014年7月15日经竣工验收。2014年11月14日，科达公司出具证明1份，主要内容为：“科达公司承建的14#、15#、16#楼（张俊奇，身份证号：）已于2014年7月15日通过市质监站竣工验收。根据2013年3月14日签订的《施工协议》第五条之规定“三个月内完成竣工备案付到总造价的95%”，目前未按合同付款。以上三个标段尚欠农民工工资，由于公司资金暂时紧缺，为安稳农民工。经请求集团董事长同意，公司决定由张俊奇14#、15#、16#楼自筹资金叁佰万元，予以解决农民工工资，实业公司从2014年11月14日起至2015年2月14日给予3个月期限，月息为3分的利息。”截止2016年12月16日，科达公司已付张俊奇工程款7679103.5元。诉讼中，张俊奇认可2015年至2017年期间，科达公司维修地下室漏水的维修费用10000元，施工期间产生的水电费38200元由科达公司垫付。本案诉讼中，张俊奇申请对鹤壁市淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼工程造价进行司法鉴定，经委托河南正源工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，2019年10月25日该公司出具豫正鉴字-G（2019）第04号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为涉案工程淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼建设工程造价为10285804.31元。该鉴定意见书送达各方后，科达公司提出异议，2020年9月24日河南正源工程管理有限公司出具豫正鉴字-G（2020）第005号司法鉴定补正意见书，鉴定结论意见为：涉案工程淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼建设工程造价费用为9041708.75元。一审法院认为，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。张俊奇借用鑫河公司资质与科达公司签订建设工程施工合同，违反法律规定，该合同无效。因涉案工程竣工验收，张俊奇作为实际施工人有权请求参照施工合同约定支付工程价款。参照豫正鉴字-G（2019）第04号司法鉴定意见书及补正意见书，涉案淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼建设工程造价为9041708.75元，对此予以采信。张俊奇、科达公司虽对补正意见书提出异议，且科达公司要求现场勘验及鉴定人出庭，因鉴定机构已通过书面补正方式对双方所提异议予以处理，并就现场勘验问题予以答复，故对科达公司的申请事项不予采纳。关于张俊奇主张的工程款问题。参照豫正鉴字-G（2019）第04号司法鉴定意见书及补正意见书，涉案工程造价为9041708.75元，合同约定的1%管理费属于非法所得，应由人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定予以收缴。施工期间产生的水电费38200元参照合同约定由张俊奇负担，应在工程价款中予以扣除。科达公司提交的付款明细中的1-33项共计7679103.5元付款事实张俊奇无异议，予以认定；其中，2014年11月14日科达公司出具的证明书中同意按300万元筹款、月息3分支付张俊奇2014年11月14日至2015年2月14日共计3个月的利息27万元，应从科达公司2014年2月14日的20万元、103万元两笔付款中扣除，扣除后剩余的96万元（20万元+103万元-27万元）为工程款付款。除2014年2月14日的20万元、103万元两笔付款外，科达公司提供的收据中记载付款性质均为工程款，故所付款项应为工程款而非利息，张俊奇称优先支付利息的主张不能成立，不予采纳。涉案工程中的5%质量保修金（含土建及防水质量保修金）均已到期，科达公司应向张俊奇支付质量保修金。科达公司提交了其与案外人的维修结算单据，以证明2015-2017年期间维修费用为34475元，该结算单据为科达公司内部结算单据，科达公司未举证证明其维修经张俊奇同意及认可，且庭审中张俊奇对结算单据不予认可，仅认可地下室漏水需维修费用10000元，故张俊奇认可的维修费用10000元应在防水工程质量保修金中予以扣除，科达公司主张的2015-2017年期间维修费用34475元超出10000元的部分，证据不足，不予采纳。扣除上述1-33项已付工程款、水电费38200元及张俊奇认可的地下室防水维修费10000元后，剩余工程款（含质量保修金）共计1493988元[9041708.75元×（1-1%管理费）-（7679103.5元-27万元）-38200元-10000元=1493988元]科达公司应负付款义务，对此予以支持，张俊奇主张工程款超出上述金额的部分，不予支持。科达公司主张扣除已付申请执行人曹利勇、赵连梅、张华民、莫树勇执行标的款及执行费的意见，因张俊奇不予认可，该履行判决义务的行为与本案不属同一法律关系，本案中不予抵扣，科达公司可依法另案追偿。关于张俊奇主张的工程款利息问题。2014年11月14日科达公司出具的证明书中同意按300万元筹款、月息3分支付张俊奇2014年11月14日至2015年2月14日共计3个月的利息27万元，应从科达公司2014年2月14日的20万元、103万元两笔付款中扣除；张俊奇主张300万元筹款利息超过上述三个月的部分，无合同及法律依据，不予采纳。涉案工程已于2014年7月15日经竣工验收，未付工程款的利息应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行同期贷款利率自张俊奇主张的2014年11月14日起计算至2019年8月19日，结合科达公司的付款情况及工程质量保修金到期时间，经计算截止2019年8月19日未付工程款利息金额共计573722.09元（详见利息计算清单）；自2019年8月20日起至实际给付止的利息应以未付工程款1493988元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。张俊奇主张利息超出上述金额的部分，不予支持。关于科达公司要求张俊奇支付违约金230000元的反诉请求，科达公司与张俊奇在合同第2.3条约定因施工方造成工期延误，每延期一天罚1000元，累计最高赔偿额不超过该合同的5%，该条款约定的工期延误罚款具有违约金性质，涉案工程未按期完工，张俊奇未提交充分证据证明延期交工存在正当理由，也未提交经监理和科达公司签字认可的工期延期证明，故张俊奇应参照该合同约定向科达公司支付违约金，涉案工程约定竣工时间为2013年11月25日，实际竣工验收时间为2014年7月15日，延期231天，张俊奇应向科达公司支付违约金共计231000元，科达公司主张违约金230000元不违反法律规定，予以支持。关于科达公司辩称应由张俊奇提供全部税票后付清工程款的意见，因涉案工程竣工验收，张俊奇已履行施工方的合同主要义务，且开具税票涉及鑫河公司及行政税收管理问题，科达公司以开具发票这一合同附随义务来抗辩其支付工程款的合同主要义务的辩称理由不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、科达公司于判决生效之日起五日内支付张俊奇工程款（含质量保修金）1493988元及利息，其中：自2014年11月14日至2019年8月19日的工程款利息合计573722.09元（后附利息计算清单），自2019年8月20日起的工程款利息以1493988元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付止；二、驳回张俊奇的其他诉讼请求；三、张俊奇于判决生效之日起五日内支付科达公司违约金230000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50404元、鉴定费80000元，共计130404元，由张俊奇负担81511元，科达公司负担48893元；反诉案件受理费2375元，由张俊奇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科达公司提交：科达公司于2020年10月9日代张俊奇支付实际施工人张华民、莫树勇的执行款5万元的《收条》一份。拟证明：科达公司替张俊奇支付张华民、莫树勇执行款5万元，应扣减张俊奇的工程款。张俊奇质证认为，该证据为复印件，不能证明真实性、关联性。本院认为，科达公司主张扣除执行款项与本案不属同一法律关系，与本案不具有关联性，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，二审诉讼中，经本院组织，科达公司、张俊奇及鉴定机构正源公司的鉴定人对现场进行了勘验。鉴定人针对科达公司上诉状中所提问题进行了讨论、研判，对原鉴定意见进行了审阅，于2020年12月22日出具了豫正鉴字-G（2020）第007号司法鉴定第二补正意见，并在庭审中，对科达公司提出的异议进行了回复。鉴定人结合勘验结果，确定双方无异议涉案工程淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼工程造价金额为7955482.66元；双方仍有异议部分造价金额为373284.99元，加上异议部分造价为8328767.65元。双方仍有异议部分为1.图纸做法：天棚面均为12mm砂浆抹面。现场实际做法：天棚面（包括厨房、卫生间）均为批素水泥加107胶。2.图纸做法：地下室及公共部位墙面、天棚面均计一遍成品腻子。现场实际做法：地下室为直接做888涂料。3.图纸做法：内墙墙体不同材质交界处钉挂钢丝网片。实际现场未做。本院认为：关于上诉人张俊奇所提出一审判决不应采信正源公司司法鉴定补正意见，认定涉案工程造价的上诉理由及上诉人科达公司所提出鉴定机构人员在一审中未实际进行现场勘验，一审判决采信涉案鉴定意见不当，未通知鉴定人出庭接受质询程序违法的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案中，张俊奇申请对鹤壁市淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼工程造价进行司法鉴定，经人民法院委托，正源公司于2019年10月25日出具第04号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为涉案工程造价为10285804.31元。该鉴定意见书送达各方后，科达公司提出异议，鉴定机构于2020年9月24日出具第005号司法鉴定补正意见书，鉴定结论意见为：淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼建设工程造价费用为9041708.75元。二审诉讼过程中，经现场勘验，正源公司于2020年12月22日出具第007号司法鉴定第二补正意见书，鉴定结论意见为：涉案工程淇滨科达学校14#、15#、16#住宿楼工程造价金额为7955482.66元，双方仍有异议部分造价金额为373284.99元，加上异议部分造价为8328767.65元。该鉴定意见及补充意见的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见形式合法，鉴定材料已经各方质证，可以作为本案的定案依据。张俊奇、科达公司均未提交充分有效足以反驳的相反证据和理由，涉案鉴定意见及补充意见可以作为本案的定案依据。依据鉴定意见，张俊奇、科达公司仍有异议的天棚砂浆抹面实际为批素水泥加107胶为不同的施工方式，地下室及公共部位批成品腻子实际为888涂料为口头取消项目，内墙墙体不同材质交界处钉挂钢丝网片未做，该部分为隐蔽工程，应在隐蔽前进行过程验收。上述工程双方虽有异议，但在各分部分项过程验收中均未提出异议，且工程建设完成较长时间，因此，该部分工程款应计入总工程价款内，涉案工程造价合计为8328767.65元。张俊奇、科达公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张俊奇所提出一审判决认定张俊奇应支付科达公司延期交工违约金230000元错误的上诉理由。《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，张俊奇借用鑫河公司资质与科达公司签订的建设工程施工协议无效。科达公司依据无效的建设施工合同请求给付延期交工违约金没有法律依据，本院不予支持，对逾期交工损失双方可另行协商处理。张俊奇的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人张俊奇所提出的对已付工程款应按照月息3分计算利息，对欠付工程款按照月息2分计算利息的上诉理由及科达公司所提出的一审判决自2014年11月14日起算工程款利息不当的上诉理由。本案中，科达公司于2014年11月14日出具证明：“由于公司资金紧张，为稳定农民工，科达公司决定由张俊奇自筹资金三百万元，予以解决农民工工资问题，自2014年11月14日至2015年2月14日给予3个月期限，月息为3分”，该期间的利息为27万元。从上述证明内容来看，对张俊奇自筹资金300万元按照3分计息三个月，张俊奇主张科达公司承诺对欠付工程款均按照月息3分计息与证据载明内容不符，缺乏相应的合同及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2014年7月15日经竣工验收，欠付工程款的利息应按照同期贷款利率自张俊奇主张的2014年11月14日起计算至实际给付之日止。涉案工程竣工验收合格并交付使用后，按照合同约定应及时进行工程决算、办理竣工备案手续，一审判决按照合同约定的结算工程时间起算欠付工程款利息并无不当。科达公司要求张俊奇履行附随合同义务开具税票可另行处理。张俊奇关于对已付工程款按照月息3分计息，对欠付工程款按照月息2分计息及科达公司关于利息起算时间不当的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人科达公司所提出的应扣除已付申请执行人曹利勇、赵连梅、张华民、莫树勇执行标的款及执行费的上诉理由。在上述案件判决中，科达公司承担了不同的履行义务，与本案不属同一法律关系，科达公司可依法另案追偿。科达公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。经重新核算，涉案工程造价为8328767.65元，扣减无争议工程付款7679103.5元，施工期间产生的水电费38200元，地下室漏水需维修费用10000元，300万元筹款的利息27万元。科达公司应付张俊奇工程款为788176.47元[8328767.65元×（1-1%管理费）-（7679103.5元-27万元）-38200元-10000元=788176.47元]。综上所述，上诉人张俊奇、科达公司的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持，一审判决不当予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1709号民事判决；二、鹤壁市科达实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付张俊奇工程款（含质量保修金）788176.47元；三、鹤壁市科达实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付张俊奇欠付工程款利息（按照欠付工程款788176.47元，自2014年11月14日至2019年8月19日的工程款利息，按照中国人民银行公布的五年期人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起的工程款利息以788176.47元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付止）；四、驳回张俊奇的其他诉讼请求，驳回鹤壁市科达实业发展有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50404元、鉴定费80000元，共计130404元，由张俊奇负担83201元，鹤壁市科达实业发展有限公司负担47203元；反诉案件受理费2375元，由鹤壁市科达实业发展有限公司负担。二审案件受理费43650元，由张俊奇负担25404元，鹤壁市科达实业发展有限公司负担18246元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十二月三十日书记员  张亚楠