河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终509号上诉人（一审被告）：新郑市龙湖镇鑫豪汽车用品商行。经营场所：河南省郑州市新郑市龙湖镇华南城5A区3-369号。经营者：谭洪强，男，汉族，1979年9月11日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：谭征兵，男，汉族，1977年5月14日出生，住河南省太康县，与谭洪强关系。被上诉人（一审原告）：深圳市宇思岸电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道大王山第三工业区A1栋11楼A。法定代表人：张敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人新郑市龙湖镇鑫豪汽车用品商行（以下简称鑫豪商行）因与被上诉人深圳市宇思岸电子有限公司（以下简称宇思岸公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭进行审理。上诉人鑫豪商行经营者谭洪强及其委托诉讼代理人谭征兵，被上诉人宇思岸公司的委托诉讼代理人刘侃侃，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫豪商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定鑫豪商行不构成侵权，改判鑫豪商行不承担侵权责任;2.一、二审诉讼费由宇思岸公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被诉侵权产品与宇思岸公司的外观设计专利有区别,不构成侵权。1.被诉侵权产品的左右爪臂上都有横线纹路，而VCS-192重力支架没有该显著特征;2.被诉侵权产品的背面接口处为相互独立的四部分,而VCS-192重力支架背面接口处为圆形;3.被诉侵权产品主体结构外观为圆形,而VCS-192重力支架主体结构为椭圆形。被诉侵权产品与宇思岸公司外观设计专利在构成要素、主要部位设计上存在显著差异,通过观察即可识别,不应当认定两者构成近似,不能认定被诉产品落入宇思岸公司专利权保护范围。二、鑫豪商行销售被诉侵权商品来源合法,应当免除赔偿责任。鑫豪商行系销售商,该批被诉侵权产品数量少,购买价格低，鑫豪商行未按照大笔交易习惯签订购销合同、索要发票等手续,但不能据此认为鑫豪商行销售商品没有合法来源,应当免除鑫豪商行的赔偿责任。三、一审法院适用法律错误,不应适用《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第65条规定的定额赔偿原则进行裁判。1.鑫豪商行购入的被诉侵权产品数量少,售价低,利润少，应当根据产品的销售价格及合理利润进行赔偿。2.宇思岸公司主张的律师费、公证费不应得到支持。宇思岸公司并未提供律师费发票,律师费不应支持。宇思岸公司的委托代理人与公证处工作人员到鑫豪商行购买产品,不能证明被诉侵权产品构成侵权,公证费不应得到支持。四、一审法院判决鑫豪商行赔偿被宇思岸公司8000元金额明显过高,严重损害了鑫豪商行的合法权益。宇思岸公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，被诉侵权产品与涉案外观设计构成近似。二、鑫豪商行所称合法来源抗辩不能成立，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。1.鑫豪商行本案未提交证据证明其“合法来源”，应当承担相应的不利后果；2.鑫豪商行作为经营性主体具有依法纳税的义务，其购进涉案侵权产品既没有签订购销合同，也没有向供货方索要增值税专用发票，涉案侵权产品来源非法；3.被诉侵权产品及其包装没有任何有关产品生产者信息的标识，系“三无产品”。鑫豪商行明知涉案侵权产品为“三无产品”，仍然购进并对外出售，其主观上存在过错。三、一审判决适用法律正确，虽然判决赔偿数额低于法律规定的最低限度，但宇思岸公司为了息讼止纷，接受判决结果，未提出上诉。宇思岸公司向一审法院起诉，请求判令鑫豪商行：1.立即停止销售、许诺销售侵犯宇思岸公司ＺＬ20183032××××.7外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；2.赔偿宇思岸公司经济损失人民币3万元；3.支付宇思岸公司为维权所支付的合理费用；4.诉讼费用由鑫豪商行承担。一审法院认定事实：宇思岸公司为ＺＬ20183032××××.7名称为“手机支架夹头（VCS-192重力支架）”外观设计专利的专利人。该专利的申请日是2018年6月22日，授权公告日是2019年4月19日。该专利权的授权公告简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：手机支架夹头（VCS-192重力支架）；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于夹持手机等电子设备；3.本外观设计产品的设计要点：形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。2019年11月7日国家知识产权局针对该专利出具的《外观设计专利评价报告》结论为：“本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2020年5月18日，宇思岸公司的委托代理人刘侃侃来到河南省新郑市公证处申请证据保全。同日15时47分左右，公证员马某、工作人员刘聪聪与宇思岸公司的委托代理人刘侃侃来到郑州市新郑市华南城汽摩配件交易中心A区门面上标有“佳豪汽车用品”及“5A-3-369”字样的店铺内，刘侃侃以普通消费者身份现场购买了4个手机支架，总共花费120元，并取得发票2张，名片、单据各1张，由公证处的人员全程进行监督。以上有（2020）豫郑新证内经字第184号公证书予以确认。宇思岸公司向一审法院提交了其现场购买的侵权实物。一审法院当庭拆封被诉侵权产品，发现包括涉案被控侵权产品和名片一张，销货清单一张，发票两张。将被诉侵权产品与宇思岸公司的专利设计进行比对，从整体上看，被诉侵权产品与宇思岸公司专利在构成要素、主要部位设计上基本相同，通过观察不能够直接识别。一审法院另查明：鑫豪商行经营场所为新郑市龙湖镇华南城5A区3-369号，经营者谭洪强，经营范围：销售；汽车用品。一审法院认为，宇思岸公司为ＺＬ20183032××××.7名称为“手机支架夹头（VCS-192重力支架）”外观设计专利的专利人。该专利权处于合法有效状态，应受法律保护，有权利单独提起诉讼。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为手机支架夹头，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利在构成要素、主要部位设计上差异较小，通过观察不易识别，二者构成近似，即被诉产品落入宇思岸公司专利权保护范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据现有证据以及鑫豪商行陈述，足以证明鑫豪商行销售了被诉侵权产品。但宇思岸公司主张鑫豪商行许诺销售涉案侵权产品，只提交了到鑫豪商行处购买被控侵权产品的公证书、发票和销货单，并没有提交鑫豪商行许诺销售和有库存产品的证据，故宇思岸公司关于鑫豪商行停止许诺销售被诉侵权产品、并销毁库存产品的诉讼请求，一审法院不予支持。《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，鑫豪商行未经专利权人许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。故宇思岸公司诉请鑫豪商行停止销售侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额的确定，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因宇思岸公司实际损失与鑫豪商行侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、鑫豪商行侵权行为的性质（销售）、宇思岸公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实以及新冠肺炎疫情对经济的影响，一审法院酌定鑫豪商行赔偿宇思岸公司经济损失及合理维权费用共8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、鑫豪商行（经营者谭洪强）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯宇思岸公司专利号为ＺＬ20183032××××.7的外观设计专利权的产品；二、鑫豪商行（经营者谭洪强）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宇思岸公司经济损失及合理维权费用共8000元；三、驳回宇思岸公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由宇思岸公司负担250元，由鑫豪商行负担300元。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：鑫豪商行二审当庭陈述其销售的被诉侵权产品与宇思岸公司本案权利产品外观设计的不同点在于：1.手机支架上“勾”的形状和角度不一样，一个是椭圆形，一个是圆形；2.二者产品的长度不一样；3.二者的凹槽和固定方式不一致。经本院将鑫豪商行提供的侵权产品样品与宇思岸公司专利号ＺＬ20183032××××.7“手机支架夹头（VCS-192重力支架）”外观设计图片当庭比对，二者整体形状均为椭圆形，凹槽和固定方式以及手机支架上“勾”的形状和角度基本一致，其细微差异通过观察不能够直接识别。本院认为：宇思岸公司是专利号ＺＬ20183032××××.7名称为“手机支架夹头（VCS-192重力支架）”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，受法律保护。鑫豪商行销售的被诉侵权产品与宇思岸公司涉案外观设计专利产品同为手机支架夹头，属同类产品。《解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”经比对，被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计整体上均为椭圆形，产品正常使用时容易被直接观察到的部位设计基本一致，即使存在细微差异，通过观察不能够直接识别，对整体视觉效果不产生实质影响，构成相同。一审法院认定被诉侵权产品的设计落入了宇思岸公司涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。根据《专利法》第十一条第二款规定，未经专利权人许可，任何为生产经营目的许诺销售、销售侵犯外观设计专利权的行为属侵权行为。根据该规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了专利法规定的侵权行为即构成侵权，一审判决认定鑫豪商行销售被诉侵权产品构成侵权正确。《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，鑫豪商行主张其销售产品具有合法来源应当提供证据加以证明。鑫豪商行不能证明，应当承担不利的法律后果。鑫豪商行仅单方陈述，本院不予采信。且被诉侵权产品及其包装没有任何有关产品生产者信息的标识，不符合鑫豪商行作为市场经营主体应尽的合理注意义务，其主张“合法来源”的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案权利人未提交证据证明因被诉侵权行为受到的损失，或侵权行为人因侵权行为所获的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、宇思岸公司为制止侵权需要支出合理费用以及新冠肺炎疫情对经济的影响等因素，酌定赔偿数额8000元并无不当。宇思岸公司为发现或证明鑫豪商行侵权行为，通过委托他人以普通购买者名义购买侵权商品的方式取证并据此向一审法院提起诉讼系维护自身合法权益的正当行为，相关取证费用为合理支出。鑫豪商行主张律师及公证费不应得到支持于法无据，本院不予支持。鑫豪商行另称其销售数量小、赔偿数额过高，本院不予采信。综上所述,鑫豪商行的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由新郑市龙湖镇鑫豪汽车用品商行（经营者谭洪强）负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月九日书记员  王 蒙