陕西省咸阳市秦都区人民法院民事判决书（2020）陕0402民初5861号 原告：某公司。住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4708。法定代表人：鲁某某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨国有，系陕西国有律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某某，系陕西国有律师事务所实习律师。被告：某公司。住所地：西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2304。法定代表人：章某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某某，系该公司员工。委托诉讼代理人：张某，系该公司律师。原告某公司诉被告某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人鲁某某及其委托诉讼代理人杨国有和刘某某、被告委托诉讼代理人王某某和张某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2019年11月29日原告与被告签订了《建筑工程专业分包施工合同》（外墙水包水涂料），合同约定，就中国西部科技创新港高端人才生活基地B3-04地块7#、10#，B3-05地块11#、12#，B3-09地块26#楼工程外墙水包水涂料施工，分包方式：包人工、包主材（除EPS线条外）、包辅材、包机械机具、包吊篮、包现场材料倒运、包工期、包质量（招投标时确定）施工定价86元/㎡（是以粗、细腻子消耗量约定为2.5㎏/㎡为基准的），合同暂定总价款2835000元，最终以实际结算为准。但在原告实际施工中，由于被告所交付工程的保温基面未严格控制，造成整个项目基面平整度存在误差3cm以上，严重部位达到4-5cm，阳角部位误差都在3-5cm以上。这已经严重违反了国家对于外墙保温施工行业规范标准，为了保证工程质量，原告不得不采用专用纯石英砂柔性粗腻子加厚、多层次找平，做了基面补修，达到水包水多彩涂料的施工基面要求标准，造成各种材料消耗量在原合同约定的范围以外成倍增加，导致施工成本严重超标，具体情况如下：（1）11#、12#楼腻子消耗量为:①粗腻子消耗量9kg/㎡以上；②细腻子消耗量1.5 kg /㎡以上，材料超标8 kg /㎡，增加材料成本8 kg /㎡X1.3元/ kg =10.4元/ ㎡ ；③人工费用成本增加7元/㎡。综合成本增加17.4元/㎡，含税19元/㎡。11#楼工程量为5868.92平方米、12#楼工程量为5642.98平方米，合计综合成本增加额为218726.1元（含税）；（2）7#、10#、26#楼腻子消耗量为: ①粗腻子消耗量6.5kg/㎡；②细腻子消耗量1.5kg/㎡, 材料超标 5.5kg/㎡以上，增加材料成本:5.5kg/㎡X1.3元/kg=7.15元/㎡；③人工成本增加5元/㎡。综合成本增加12.15元/㎡，含税13.24元/㎡。7#楼工程量为5790.87平方米、10#楼工程量为10976.476平方米、26#楼工程量为3789.77平方米，合计综合成本增加额为272176.22元（含税）；以上成本增加额总计为490902.32元（含税）。材料消耗量是现场实际消耗量，所用材料为纯石英砂柔性腻子的成本价格，人工费用志诚公司根据施工难度已增补给施工工人。为此原告与被告现场多次沟通，投入大量材料、人力、资金、修整达到水包水涂料技术要求的施工基面指标。对于以上情况原告在工程施工的过程中，先后已与建设单位和被告致函告知，并与其项目经理和领导当面沟通，被告项目经理和领导均口头答应工程完工后将给予原告补偿，为了不影响工期，原告只好按照进程继续施工。工程完工后，原告通过电话和书面形式多次向被告提出补偿请求，并于2020年8月17日委托陕西国友律师事务所向被告送发了《律师函》，但被告一直置之不理，甚至于导致原告实际应有的剩余工程款项1135000元也不能得到结算，该行为已经严重违反了诚实信用原则及合同的约定，给原告的合法权益造成了损害。《合同法》第二百八十四条规定，因发包人原因致使工程缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的材料等损失和实际费用；第二百八十五条规定，因发包人提供的资料不准确，造成返工的，发包人应当按照实际消耗的工作量增付费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，被告应当根据实际事实情况结合相关法律规定承担相应的责任。现原告诉至法院，请求：1、依法判令被告补偿原告本次工程实际施工增加成本490902.32元（含税）；2、案件受理费由被告承担。被告辩称：原告的诉讼请求无事实及法律依据。被告与原告签订《建筑工程专业分包施工合同》，将B3-09地块26#楼、B3-04地块7#、10#楼、B3-05地块11#、12#楼工程的外墙水包水涂料专业施工分包给了原告。合同中2.1条约定原告的分包方式为包人工、包主材（除EPS线条外）、包辅材、包机械机具、包吊篮、包现场材料倒运、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包税金。合同2.2条分包范围亦明确约定：“……对外墙面垂直度、平整度偏差2公分以内的基底清理、找平处理……”。合同4.2约定施工含税综合单价为每平方86元，并明确以上全费用综合单价包含：人工、主材、辅材、机械机具、吊篮、现场材料倒运、工期、质量、安全、文明施工、风险、税金以及合同约定的所有施工内容、范围等全部费用。合同13.2.4合同价款的风险范围及调整原则为：本合同单价为综合单价一次性包死价，合同价款包含了具备竣工验收合格标准的全部费用，本合同所有工作内容完成期内不做任何调整。原告在诉状中主张施工定价86元/㎡是以粗、细腻子消耗量为2.5kg/㎡为基准的，合同中并无约定。原告主张的外保温平整度误差4-5厘米事实不存在，案涉工程的外墙保温、墙体节能分项工程通过了监理单位的签字验收，均表示为合格。对于额外修补部分，原、被告已在结算单中达成协议，原告已签字并盖章认可。即使本分包工程的施工作业存在超出原告预算的情况，也属于合同风险，原告应该根据合同2.1、13.2.4约定，承担相应的风险。目前原告施工存在大量的工程质量问题：外墙面平整误差度达不到验收标准、阴阳角不直、收口收边毛糙、窗框污染没有清理、色泽不均匀等。且原告不积极妥善修复，根据合同第5条、第11.3条约定原告已构成违约，被告保留追究违约责任的权利。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护本公司合法权益。原告当庭举证如下：一、《建筑工程专业分包施工合同》、《工程数量汇总表》。证明：（1）原、被告之间具有建筑工程分包合同关系，合同约定施工定价86元/㎡(是以粗细腻子消耗量大约2.5㎏/㎡为基准的），最终以实际结算为准；（2）双方完工后的实际结算工程量为7#合计工程量5790.87㎡、10#合计工程量10976.48㎡11#合计工程量5868.92㎡、12#合计工程量5642.98㎡、26#合计工程量3789.77㎡。二、《工作联系函》、《保温成品基面误差图片》。证明：（1）被告交给原告的个别楼号施工基面平整度存在严重误差，原告进场发现后于2019年8月16日及时向被告发工作联系函，就关于外墙保温基面误差过大导致的费用增加等相关事宜提出了要求；（2）2019年10月18日就施工的工程现状和需要增加工程材料和人工费用又一次发函告知被告。三、《供货合同》、《授权书》、《送货单》、《人工、材料实际增加情况》、《情况说明》、《材料款银行支付回单》、《对账单》。证明：（1）原告为了保证工程质量采取基面修补，多层次找平，达到水包水多彩涂料的基面施工要求超额消耗的材料量为：11号楼8*5868.9㎡=46951.2㎏；12号楼8*5642.9=45143.2㎏；7号楼5.5*5790.8=31849.4㎏；10号楼5.5*10976.5=60370.75㎏；26号楼5.5*3789.7=20843.35㎏；（2）增加的工时为523个工时，人工成本费用为183367.6元；（3）原告已经向供货厂家支付材料款300000元。四、《EMS快递回单》、《律师函》。证明：原告就本次增加工程量的材料和人工费用已于2020年8月17日委托律师事务所向被告发律师函索要，被告一直未与原告协商解决。五、证人田某某证言。证明：证据二中的工作联系函是由原告工作人员田某某直接送给被告项目经理罗政。被告当庭举证如下：一、《建筑工程专业分包施工合同》。证明：原、被告具有专业分包合同关系，合同中约定原告的承包方式为包工包料包风险以及在2公分以内的基底清理、找平处理。合同造价为含税综合单价86元/㎡，合同价款后注明该费用包含合同预定的所有施工内容、范围等全部费用。因此对于原告施工范围内的一切风险应该包含在原告价款中，由原告承担。二、《外墙保温工程隐蔽验收记录 》、《墙体节能检验批质量验收记录》。证明：外墙保温工程经监理单位验收均为合格，不存在原告所述误差特别大的情况。三、内部结算审核单。证明：原、被告已经就需额外修补部分达成协议，原告已签字并盖章认可。四、现场照片12张。证明：原告所施工的范围存在工程质量问题且不积极妥善修复，已经构成违约。对于原告所举证据，被告质证意见：对证据一中的施工合同真实性认可，证明目的不认可。合同约定综合单价为86元/㎡，但没有明确说明以粗细腻子消耗量大约2.5㎏/㎡为基准的。对证据一中的工程数量汇总表不认可，属于原告单方面出具，无被告公司签字盖章，所以不予认可。对证据二真实性和证明目的均不认可。原告没有进行过有效送达，被告并未收到。其次，照片无法证明其是涉案工程现场的照片。对证据三真实性和证明目的均不认可。本组证据与本案无关，即使证据为真，也不能证明该材料用于工程中，系原告单方面出具，且材料签收单上无被告公司签字，被告不认可。对证据四律师函真实性认可，对证明目的不认可。因为对内容不予认可，所以无法支付货款。对证据五的证人证言不认可。证人系原告公司的员工，与原告公司有利害关系，证人证言不应被法院采纳。对于被告所举证据，原告质证意见：对证据一真实性认可，证明目的不认可。合同中约定86元/㎡包含风险在2公分以内，但是现在已经超过了2公分，且不符合国家标准。对证据二真实性和证明目的均不认可。真实性无法核实，监理单位只有签字没有盖章和日期，不知道是什么时候签订的，且后面的格式也不一致。施工单位自查记录中第六项说，表面平整度垂直度均在4毫米以内，国家执行标准是不能超过3毫米。对证据三不认可。原告公司的法人并未签字，只有项目经理签字。对证据四真实性不认可。这个照片无法显示这是原告公司承包的项目。原告证据一中的《建筑工程专业分包施工合同》，真实、合法，本院予以认定。证据一中的《工程数量汇总表》系原告单方制作，无被告签字认可，本院不予认定。原告证据二，系原告单方制作，不能证明其举证目的，本院不予认可。原告证据三，无法证明其与本案的关联性，其证据的关联性不予认可。原告证据四真实性认可，仅能证明原告曾经主张过权利，但其内容无其它证据印证，不予采信。原告证据五的证人证言，因该证人系原告工作人员，且其证言亦无其它证据印证，故该证人证言本院不予采信。被告证据一、二、三，真实、合法，本院予以确认。被告证据四，系被告单方制作，不能证明其举证目的，本院不予采信。经审理查明：2019年7月经过招投标被告将其位于陕西省西咸新区交大科技创新港励志南路以南、XX路XX镇环路以北的“中国西部科技创新港高端人才生活基地项目”中的B3-04地块7#、10#楼、B3-05地块11#、12#楼、B3-09地块26#楼工程的外墙水包水涂料专业施工分包给了原告后，原告即进场施工，当时双方未签订施工合同。2019年11月29日原、被告签订了正式的《建筑工程专业分包施工合同》，该合同约定：被告将上述工程分包给原告施工，分包方式为包人工、包主材（除EPS线条外）、包辅材、包机械机具、包吊篮、包现场材料倒运、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、包税金。分包范围为……对外墙面垂直度、平整度偏差2公分以内的基底清理、找平处理……。施工含税综合单价为每平方米86元，以上全费用综合单价包含：人工、主材、辅材、机械机具、吊篮、现场材料倒运、工期、质量、安全、文明施工、风险、税金以及合同约定的所有施工内容、范围等全部费用。如发生合同外临时用工，按技工每日180元、普工每日120元计算。本合同单价为综合单价一次性包死价，合同价款包含了具备竣工验收合格标准的全部费用，本合同所有工作内容完成期内不做任何调整……。2019年12月25日被告施工完毕退场，并就原告涉案工程零星用工双方签字结算价为32900元。2020年8月6日涉案工程进行了验收。2020年8月17日原告委托代理人向被告送达律师函，表示因涉案工程保温基面平整度存在误差3cm以上，严重部位达到4-5cm，阳角部位误差都在3-5cm以上。严重违反了国家对于外墙保温施工行业规范标准，造成原告合同外施工成本增加了490902.32元，要求被告予以补偿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告现有的证据，不足以证明其主张成立，故原告之诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：驳回原告某公司对被告某公司的诉讼请求。案件受理费8664元（原告已预交），由原告某公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。上诉时，应向该院预交案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。  审  判  长    杨国强人民陪审员    张梅菊人民陪审员    高红艳 二○二○年十二月七日 书  记  员    姜  鑫 1