浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4131号上诉人（原审原告）：林津津，女，1987年3月19日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：潘君辉，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超颖，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑思啸，男，1986年1月3日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：刘行，山东铭星律师事务所律师。上诉人林津津因与被上诉人郑思啸民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林津津及其委托诉讼代理人潘君辉、被上诉人郑思啸的委托诉讼代理人刘行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林津津上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持林津津的诉讼请求，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由郑思啸承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1.2016年上半年郑思啸为逃避还款办理了离婚登记，林津津与郑思啸现并无亲属关系。2016年，林津津以工作调动不想再续贷公务员贷款为由向郑思啸催讨20万元借款，郑思啸为逃避还款拉黑微信、删除联系方式，并以与林莉莉娘家相处不好为由办理离婚手续。2.2014年2月9日郑思啸向林津津提供案外人陶红梅的账户，一审对该时间认定有误。2月10日林津津按郑思啸指示向陶红梅汇款，已提供短信内容和汇款记录为证，林津津原先与陶红梅并不认识。3.郑思啸与林小密系大学同学，二人均系江西恒上水利建设工程有限公司、江西省益匠水利建设工程有限公司、山东恒上实业有限公司、杭州思匠科技有限公司、山东马农食品集团有限公司的股东。林津津与林小密并不认识，没有联系方式，知悉其身份为郑思啸大学同学、合伙人。4.关于双方汇款资金的性质。本案在2020年5月25日庭审中，林津津对于借款经过、汇款至陶红梅、林小密的经过均作过详细陈述，6月17日开庭时经办人变更，其未查看之前庭审录音录像，未沟通庭审内容。5.一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定。二、一审程序违法。根据《民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后应在三日内告知当事人，但本案6月17日开庭审理变更经办法官，庭前未向当事人送达合议庭组成人员告知书。郑思啸辩称：坚持郑思啸在一审中的答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林津津的上诉请求。林津津向一审法院起诉请求：一、郑思啸偿还林津津借款本金200000元及利息（自2014年2月10日起按照月利率1％计算至履行完毕之日止）、借款本金200000元及利息（自2014年3月21日起按照月利率1％计算至履行完毕之日止）；二、本案诉讼费由郑思啸承担。在一审法庭辩论开始前，林津津将2014年3月21日以后的利率变更为同期贷款利率。一审法院认定事实：2013年8月20日至2015年10月8日，郑思啸向林津津账户汇款9笔，其金额为1558200元，其中2013年8月20日、11月9日汇款20000元、35000元，2014年2月27日、10月30日、11月24日、11月28日各汇款103200元、500000元、200000元、400000元，2015年1月21日、9月28日、10月8日每日均汇款100000元。2014年1月23日、3月21日、9月28日，林津津向郑思啸汇款100015元、180807.5元、200000元，合计汇款480822.5元。2014年1月18日，郑思啸向林津津提供案外人陶红梅的账户。2014年2月10日，林津津向陶红梅汇款200007.5元。2014年9月29日，郑思啸向林津津提供案外人林小密的账户。2014年9月29日、11月8日，林津津向林小密汇款1350000元、600000元，2015年1月9日，林津津向林小密汇款100000元，合计汇款2050000元。一审法院认为：林津津向郑思啸汇款，其有权向郑思啸主张权利，郑思啸辩称该款项不是林津津所有、林津津不是适格的主体，没有事实与法律依据，不予支持。自2013年8月20日至2015年10月8日间，郑思啸向林津津汇款9笔，合计金额1558200元；自2014年1月23日至2014年9月28日间，林津津向郑思啸汇款3笔，合计金额480822.5元。双方对上述12笔款项来往原因均没有作出书面约定，不能确定各笔款项的性质，林津津诉称该款项系郑思啸向其借款，没有事实与法律依据，不予支持；林津津诉称其汇给陶红梅、林小密的款项系借款给郑思啸，郑思啸否认林津津上述汇款行为系郑思啸向林津津借款，林津津又不能提供其他证据，故不能确定林津津汇给该两人的款项系郑思啸向林津津借款，林津津的该部分请求没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，判决：驳回林津津的诉讼请求。一审案件受理费10690元，由林津津负担。二审期间，林津津向本院提交了以下证据：1.林津津20**年8月25日、2013年8月31日支付宝账单记录（结合一审提交的张月霞招商银行信用卡9月账单），拟证明（1）郑思啸于2013年8月20日汇款20000元系用于其与林莉莉的旅行前期费用，包括保险、机票、签证（备注:申根签证费80欧元≈610元人民币）；（2）后林津津于2013年8月25日购买旅行保险费，保险费用为129元／人；于2013年8月31日购买旅行机票，机票费用为8132元／人（备注：支付宝购票失败，后借用张月霞信用卡）。2.张月霞情况说明、林津津支付宝还款记录截屏（结合一审提交的林津津20**年9月、10月招商银行信用卡账单二份，张月霞2013年10月招商银行信用卡账单），拟证明（1）因旅游所需，除自己的信用卡之外，林津津还借用其母亲张月霞的信用卡消费，9、10月份账单出来后林津津通过支付宝还款给张月霞。（备注：部分酒店系预定时支付费用）；（2）后郑思啸于2013年11月9日汇给林津津350**元，系结算其与林莉莉的旅行费用。3.手机短信息截屏（包含短信内容文字版），拟证明（1）郑思啸于2014年2月28日汇款中的3200元系返还林津津餐费；（2）林津津与郑思啸之间的款项往来，部分款项系按郑思啸指示汇款至第三人陶红梅、林小密账户；（3）郑思啸在短信中认可林津津汇给陶红梅的20万元是郑思啸向林津津的借款。4.国家企业信用信息报告6份，拟证明2014年至2020年期间，郑思啸与林小密合伙成立5家公司，其弟郑思佳与林小密合伙成立1家企业，证明林津津汇给林小密的资金，系郑思啸的借款。5.2016年5月30日创建的《农商银行借据》《水利工程借据》电子版截屏2份及Ｕ盘1个，拟证明2016年2月林津津曾以公务员贷款到期不续贷为由向郑思啸催讨借款，后被郑思啸微信拉黑，因此林津津将双方借款时口头约定拟为借款协议，于2016年5月份邮寄2份给林莉莉。6.浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终4139号案询问笔录；7.受案登记表、受案回执、传唤证、不予行政处罚决定书、询问笔录、接警单、瑞安市公安局勘验笔录，证据6、7拟共同证明林莉莉和郑思啸名义上办理离婚，实际上仍然以夫妻名义共同生活，关系紧密。8.林莉莉身份页截图、林津津与林莉莉微信聊天记录、郑思啸身份页截图、支付宝截屏以及林津津与郑思啸微信聊天记录，拟证明（1）微信号为“ｌｙｎｖｓｘｘ”，微信名“ｌｙｎ”的微信，关联手机号“136××××****”，该号码系林莉莉的手机号码，林津津的聊天对象是林莉莉；（2）微信号为“ｓｕｐｅｒｚｈｅｎｇ”，微信名为“啸”的微信，关联手机号为“152××××****”，该号码系郑思啸的手机号码，林津津的聊天对象是郑思啸。（3）郑思啸向林津津借款还有40万元未还。另外，林津津表示如果郑思啸资金困难，不会催其还款，但要求其出具借条。郑思啸认为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议。银行流水不是新证据，因双方往来款较多，不能仅凭林津津单方陈述认定案件事实，其他账单可以反映林津津与张月霞及家庭存在财产混同情形。郑思啸所转款项系出借给林津津。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，真实性无法核实，且该证据不符合证据的形式，该证据也可以证明存在家庭财产混同情形。证据3不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不认可，即使内容真实，郑思啸也仅仅提供账户，不排除郑思啸是站在林小密的角度作出相应陈述，并不是对借款的认可。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，不存在郑思啸向林津津借款的事实，该证据属于电子数据，没有原件不能作为定案依据。对证据6真实性无异议，该案中张月霞认可尚欠郑思啸168万元未还的事实，又查明郑思啸另转给张月霞198万元，该款项也是郑思啸出借给张月霞的借款。该证据的待证事实与上诉理由存在矛盾。林津津称郑思啸与林莉莉关系不好，但现又称两人关系紧密。证据7与本案无关。对证据8的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据属于电子数据，应当提供原件，证据内容存在伪造、剪辑的可能。聊天记录中并没有郑思啸本人的认可，事实上也不存在郑思啸向林津津借款的事实。林津津称其母亲一共放了140万元在林津津这里，“ｌｙｎｖｓｘｘ”称2014年11月其借40万元给小密周转，由此可见财产混同。另，林津津称其和林小密关系不好，前后矛盾，其又认可本人向林小密出借款项。本院认为，证据1、2、4、5、6、7与本案争议不具有直接关联，非本案的定案依据，故本院均不予采信。证据3能证明2014年2月9日郑思啸向林津津提供陶红梅账户，并指示林津津于次日汇款20万元至该账户，2014年3月20日郑思啸向林津津提供其本人账户，林津津于次日向该账户汇款180807.5元。证据8微信聊天记录，郑思啸认为存在伪造、剪辑的可能，但并未提供证据予以证实，故对其真实性应予确认，其中林津津与林莉莉的微信聊天记录能证明林莉莉认可郑思啸向林津津借款40万元，林津津与郑思啸的微信聊天记录亦能证明林津津曾向银行贷款20万元出借给郑思啸，郑思啸同意偿还的事实。综上，本院对证据3、8均予采信。二审期间，郑思啸未向本院提交新的证据。本院经审理认定：2014年2月9日郑思啸向林津津提供陶红梅账户，并指示林津津于次日汇款20万元至该账户，后林津津于2014年2月10日向陶红梅转账汇款200007.5元。2014年3月20日郑思啸向林津津提供其本人账户，林津津于次日向该账户汇款180807.5元。2016年5月，林津津在微信上向林莉莉催讨涉案两笔借款，并提出让郑思啸签署借据，林莉莉对此表示同意，称让林津津将借据邮寄过去由郑思啸签字。2016年3月18日，林津津在微信中向郑思啸催讨本案第二笔借款20万元，郑思啸承诺还款。另据郑思啸陈述，其与林莉莉曾办理离婚手续，但双方感情很好，出了民政局就撕掉离婚证。本院认为，林津津于2014年2月10日、3月21日分别向郑思啸指定的陶红梅账户、郑思啸本人账户转账200007.5元、180807.5元，林津津主张该两笔款项系借款，并提供了其与林莉莉、郑思啸的微信聊天记录为证。根据微信聊天记录，郑思啸承诺偿还林津津主张的第二笔借款，林莉莉则对林津津向郑思啸主张的两笔借款均无异议。郑思啸与林莉莉虽已办理离婚手续，但郑思啸确认其与林莉莉感情很好，故林莉莉对本案借款的确认亦对郑思啸发生法律效力。郑思啸主张上述两笔款项分别系林小密的江西水利往来款、林津津帮张月霞的还款，但未能提供充分的证据证明。因此，本院认为林津津与郑思啸之间存在20万元、180800元（已扣除两笔实际汇款金额中的手续费各7.5元）的借贷关系，现郑思啸未能举证证明其已偿还该两笔借款，故林津津诉请郑思啸偿还借款，于法有据，本院予以支持，但借款本金应以林津津实际交付的借款金额为限。关于借款利息问题，因现尚无证据证明本案双方明确约定了借款利息，故本院对林津津主张从汇款之日起按月利率1%计算利息的诉讼请求不予支持，但郑思啸应赔偿借款自起诉之日起至债务实际履行完毕之日止的利息损失，即以本金380800元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2020年3月12日起计算至债务实际履行完毕之日止。综上所述，林津津的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初2046号民事判决；二、郑思啸于本判决生效之日起十日内偿付林津津借款本金380800元并赔偿利息损失【以本金380800元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2020年3月12日起计算至债务实际履行完毕之日止】；三、驳回林津津的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10690元，由林津津负担4276元，郑思啸负担6414元；二审案件受理费10690元，由林津津负担4276元，郑思啸负担6414元。本判决为终审判决。审 判 长 潘海津审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年十二月三十日法官助理 徐晓文代书记员 徐健磊