吉林省长春市南关区人民法院民事判决书（2020）吉0102民初6119号原告：于晶，女，1983年4月16日出生，汉族，住所吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：金光武，吉林创融律师事务所律师。被告：长春市达耀食品有限公司，住所吉林省长春市南关区。法定代表人：贾晓杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘矱聪，吉林华盟律师事务所律师。原告于晶与被告长春市达耀食品有限公司（以下简称达耀公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于晶及其委托诉讼代理人金光武、被告达耀公司的委托诉讼代理人刘矱聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于晶向本院提出诉讼请求：一、请求确认（变更）原告与被告自2014年4月4日至2020年5月7日存在劳动关系；二、请求判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金20800元；三、判决被告向原告支付延时加班工资共计42206.90元；四、判决被告向原告支付法定假日加班工资共计5738.07元；五、判决被告向原告支付未休的带薪年假报酬共计2942.53元。事实与理由:原告2014年4月4日起在被告处做面食售货员，至2020年4月27日,原告因病到中日联医院胃肠科就诊，诊疗费131元，医生建议全休病假一周。原告向被告告知因病请病假一周。2020年5月4日原告以被告未给缴纳社保费为由依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条向被告发出解除劳动合同通知书。经查被告是2020年5月7日收到原告的解除劳动合同通知书。根据解除权是形成权的理论，原告解除劳动合同的真实意思表示被告是2020年5月7日收到的，那么被告收到即解除双方的劳动合同，所以解除劳动合同生效日为2020年5月7日。二、2014年至解除劳动合同生效日，被告一直没有给原告依法缴纳社会保险，导致原告不能享受医疗保险待遇，因此原告依照劳动合同法第三十八条解除劳动合同，同时依据劳动合同法第四十六条、四十七条的规定，应当获得6.5个月本人工资3200*6.5=20800元。三、劳动合同第五条约定“甲方安排乙方执行标准工时制，每天八小时，每周四十小时。”被告规定每周工作六天，每天原告工作9小时，请求被告达耀公司支付因延时加班的工资，计算方法如下：3200/21.75/8*1530*150%=42206.90元。四、法定假日加班13天，应当支付13天*3*147.13元=5738。加班日期明细附后。五、带薪休假被告一直不给原告享受带薪休假，依法律规定原告应当每年享受5天带薪休假，所以被告应当支付带薪休假工资5*2*2*147.13元=2942.53元。被告违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《职工年休假条例》为维护原告的合法权益，请求贵院依法支持原告诉讼请求。达耀公司辩称，1.原告与被告的劳动关系从2018年12月31日计算至2020年4月27日；2.因原告在2020年4月27日后就已经不再上班，不上班行为在先，发出解除劳动合同通知书的行为在后，无法证实解除劳动合同通知书上列明的原因为双方解除劳动合同关系的真实原因；3.因延时加班工资未在劳动仲裁中提出，原告要求被告支付延时加班工资的前提是应当先申请劳动仲裁，并不是直接起诉；4.法定假日工资应受仲裁时效限制，且被告已支付一倍工资，只需赔偿两倍即可；5.未休带薪年休假应当受仲裁时效的限制。本院经审理认定事实如下：2014年4月4日，于晶通过达耀公司设立的618门店招聘广告到该店从事面食销售员工作，并按要求于晶当日在建设银行开设借记卡（卡号：×××）用于收取发放工资。双方签订固定期限劳动合同并约定工资为每月1200元，并实行标准工时制。于晶在达耀公司设立多家门店工作期间实行打卡考勤。2016年1月1日，双方又签订固定期限劳动合同，除岗位、月工资标准发生改变外，其他合同内容未改变。2018年12月31日，双方再次签订三年期限（2018年12月31日起至2021年12月30日止）的劳动合同，月工资3000元。于晶在达耀公司履行劳动合同期间，达耀公司未依法为于晶缴纳社会保险，未给付于晶带薪年休假工资、法定休息日工资、法定节假日工资和延时加班工资。于晶曾获得2016年度达耀公司颁发的荣誉证书，该证书内容：“广源店于晶：荣获2016年度优秀员工”。2020年4月27日，于晶因身体患疾病到吉林大学中日联谊医院就诊治疗。该院出具了诊断书，主要载明：诊断为混合痔。医生处理意见：1.全休壹周；2.温水坐浴；3.择期手术。于晶以手机微信方式向达耀公司及其工作的食品店相关负责人申请休病假。2020年5月4日，于晶以邮寄方式向达耀公司寄送解除劳动合同通知书。达耀公司对于晶所称2020年5月7日收到解除劳动合同通知书未提出异议。通知书内容：“由于长春市达耀食品有限公司（统一社会信用代码：912201026756229161）旗下门店BREAD618不给本人于晶缴纳社会保险费，所以本人要求提出解除劳动合同关系，特此通知，本通知书一式三份，本人一份，门店一份，人事一份。通知人：于晶身份证号：XXX时间2020年5月4日”。2020年5月，于晶以达耀公司为被申请人向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁。请求仲裁事项：1.确认申请人与被申请人自2014年4月4日至2020年4月27日存在劳动关系；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金20800元；3.裁决被申请人向申请人支付休息日加班工资368119.26元；4.裁决被申请人向申请人支付法定假日加班工资21186.72元；5.裁决被申请人向申请人支付未休的带薪年假报酬8827.80元。仲裁委经开庭审理后于2020年7月27日作出长南劳人仲案字[2020]第62号《仲裁裁决书》，裁决：“1、申请人与被申请人自2014年4月4日至2020年4月27日存在劳动关系；2、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付休息日加班工资15448.28元；3、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付法定节假日加班工资4137.93元；4、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付带薪年休假工资1655.17元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。”于晶对裁决不服，于法定期限内向法院起诉。另查明，在庭审时，达耀公司未提供建立职工名册备查等用工关系的证据;以及达耀公司未提供其和于晶在各食品店工作之间系合作关系的证据。再查明，在庭审中，于晶提供2014年4月4日、2016年1月1日劳动合同照片称来源于达耀公司；达耀公司质证称真实性有异议，不是原件、不予承认。2016年合同名字看不清，没有加盖公章，合同不完整，不能证明是和达耀公司签署的。于晶主张离职前12个月的应得工资为3200元；达耀公司则主张于晶离职前12个月的应得工资2703元，但未提供该工资2703元计算的依据。于晶持有的工资银行借记卡所载明的其离职前12个月应得工资合计为35951元即月平均工资为2995.92元。第三查明，于晶申请仲裁时未申请延时加班工资请求项目，对法定休息日加班工资的裁决未提起诉讼。本院认为，于晶为主张其与达耀公司劳动合同期限，提供三份劳动合同，其中，达耀公司对2014年4月4日、2016年1月1日签订的劳动合同的照片真实性持有异议，而于晶称两张照片的劳动合同来源于达耀公司。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”基于达耀公司未提供其与于晶在多家食品店工作所称系合作关系的证据，对此，达耀公司所称系合作关系的抗辩理由无法采信。同时，依于晶提供的工资银行借记卡交易明细单所载明的2014年4月的工资、2016年度于晶获得达耀公司颁发的荣誉证书的内容，尤其达耀公司应提供其掌握的职工名册、用工关系的相关证据，用于否认于晶的主张，但其没有提供，对此应承担举证不能的不利后果。由此，于晶提供所称两张劳动合同照片来源于达耀公司的真实性应予采信。因此于晶于2014年4月4日与达耀公司建立劳动合同关系应予认定。于是达耀公司主张自2018年12月31日起与于晶建立劳动合同关系并不能成立。至于终止劳动合同期限之日应确定为2020年5月7日，因于晶身体患疾病并提供了医疗机构的诊断书，于晶已向达耀公司及其工作的食品店相关负责人以手机微信方式申请病假，况且休病假是劳动者的权利，不需要用人单位审批。可见，于晶未上班是因其身体患疾病需要治疗而休病假，并非系无故不上班。在达耀公司于2020年5月7日收到于晶邮寄的解除劳动合同通知书后，并未提出异议，对此应视为该日为终止劳动合同之日。故本院认定于晶与达耀公司劳动合同期限应自2014年4月4日起至2020年5月7日。但因于晶向仲裁委申请仲裁时主张劳动合同期限为2014年4月4日起至2020年4月27日，并由仲裁委予以裁决。可见，于晶在诉讼中主张其与达耀公司自2014年4月4日起至2020年5月7日存在劳动合同关系并不符合相关法律规定，对此不予支持。故本院认定于晶与达耀公司应自2014年4月4日起至2020年4月27日存在劳动合同关系。关于于晶主张经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条第一项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”据此，于晶依达耀公司未依法为其缴纳社会保险费为由向达耀公司以邮寄方式寄送解除劳动合同通知书，况且达耀公司对于晶所述已于2020年5月7日收到通知书并未提出质疑。由此说明，于晶向达耀公司提出解除劳动合同符合上述法律规定。可见，于晶主张达耀公司支付经济补偿金的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……。”据此，因双方所主张的离职前12个月的月平均工资数额，均与于晶的工资银行借记卡载明的数额不相吻合，特别是达耀公司未提供其主张数额计算的依据，对此应以于晶的工资银行借记卡载明的工资金额确定其离职前12个月的月平均工资2995.92元。因双方的劳动合同期限上述认定为2014年4月4日起至2020年4月27日即工作年限为6年零23日，由此确定按6.5个月计算经济补偿金。经济补偿金计算方式为2995.92元/月*6.5个月=19473.48元。关于于晶主张的延时加班工资问题。由于加班工资属于劳动者工资范畴，对此该项主张的仲裁时效应以解除或终止劳动合同之日开始计算仲裁时效。由于本案中已认定于晶与达耀公司解除劳动关系之日为2020年5月7日，可见由该日计算至于晶申请仲裁期间并未超过法定仲裁时效期间。因此，达耀公司提出该项已超仲裁时效期间的抗辩理由不能成立。因于晶与达耀公司约定了标准工时制，于晶提供了出勤打卡记录的证据予以佐证延时加班的事实，可见，于晶完成了延时加班初步举证责任。接下来，由达耀公司负有举证证明延时加班计算工时的数额，可其不但不举证，还以仲裁前置程序进行抗辩，且抗辩主张理由不能成立，因该项请求不属于独立的劳动争议，应合并审理。由此达耀公司应承担举证不能的法律后果，因此应以于晶主张的延时加班时长为1296.20小时予以保护其延时加班工资。延时加班工资计算方式为2995.92元/月/21.75日/月/8小时*1296.20小时*150%=33476.82元。关于于晶在法定节假日加班工资的问题。因2020年的春节假日正为发生疫情期间且各行业均在休法定假日，对此应扣减春节3日法定节日，而达耀公司提出10日的反驳但未提供证据予以佐证，因此法定节假日应认定为19日，但于晶主张17日法定节假日，应以其主张为准。法定节假日工资计算方式为17日*2995.92元/月/21.75日/月*200%*=4683.28元。关于于晶主张未休带薪年休假工资问题。达耀公司在仲裁时就提出仲裁时效抗辩并获得支持，在诉讼中仍提出仲裁时效抗辩，且该项仲裁时效抗辩符合相关规定，因此达耀公司时效抗辩理由成立，应以支持。但未超过仲裁时效期间经折算的未休年休假6日与仲裁委核算一致。计算的月工资应以上述认定的2995.92元/月为准。由此该项请求计算方式为6日*200%*2995.92元/月/21.75日/月=1652.92元。就于晶在仲裁时主张的法定休息日加班工资在本案中如何处理一节，因于晶、达耀公司对此项主张未提起诉讼，由此视为该项主张均服从仲裁委的裁决。可因于晶对仲裁委其他裁决项目提起了诉讼。说明，仲裁委作出的裁决并未发生法律效力。因此，于晶在仲裁时主张的法定休息日加班工资，应在本案中一并做出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条规定，判决如下：一、于晶与长春市达耀食品有限公司自2014年4月4日至2020年4月27日存在劳动合同关系；二、长春市达耀食品有限公司于本判决生效之日立即向于晶支付法定休息日加班工资15448.28元；三、长春市达耀食品有限公司于本判决生效之日立即向于晶支付经济补偿金19473.48元、延时加班工资33476.82元、法定节假日工资4683.28元、未休带薪年休假工资1652.92元，合计59286.50元；四、驳回于晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长春市达耀食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 姜志峰二〇二〇年十二月二十八日书记员 马盛邦