山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁07刑终301号 抗诉机关山东省高密市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兆辉，男，1970年4月13日出生于山东省高密市，汉族，初中文化，个体，群众，住高密市。2020年3月4日因涉嫌犯交通肇事罪被取保候审。 辩护人窦宝帅，山东子伦律师事务所律师。 原审被告人高振进，男，1968年7月2日出生于山东省高密市，汉族，小学肄业，务工，群众，住高密市。2020年3月4日因涉嫌犯交通肇事罪被高密市公安局取保候审。 山东省高密市人民法院审理山东省高密市人民检察院指控原审被告人李兆辉犯交通肇事罪、包庇罪，原审被告人高振进犯交通肇事罪一案，于2020年9月10日作出(2020)鲁0785刑初272号刑事判决。山东省高密市人民检察院提出抗诉，原审被告人李兆辉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员马庆国出庭履行职务，上诉人李兆辉及其辩护人窦宝帅、原审被告人高振进到庭参与诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年11月29日17时35分许，被告人李兆辉指使其雇佣的被告人高振进驾驶制动性能、灯光性能均不符合国家标准的无号牌装载机，沿高密市柴沟镇朱公村通大王柱村南北路由北向南行驶至南杨家庄北侧路段处，与前方步行的被害人杞小燕发生道路交通事故,造成杞小燕经抢救无效于当日死亡。经认定，高振进承担事故全部责任。事故发生时，李兆辉驾驶轿车行驶在肇事车后方。事故发生后，即当日17时37分，高振进拨打了120。之后，被害人之夫臧很远和李兆辉相继报警，均称轿车与行人发生交通事故。在高振进拨打了120之后，报警之前，李兆辉指使高振进驾驶肇事车辆离开现场，将肇事车辆藏匿在他处，李兆辉伪造了其驾驶轿车发生事故的现场。交警到现场处理时，李兆辉未离开现场。当晚20时33分，公安机关在交警大队初次对李兆辉进行询（讯）问时，李兆辉前期仍供述系其驾驶轿车发生交通事故，并编造事故过程，在民警进一步讯问中，其如实供述了犯罪事实。高振进于当晚23时许到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。 另认定，2020年1月19日，二被告人与被害人家属达成赔偿协议，赔偿了被害人家属的经济损失，被害人家属出具了谅解书。 原审判决认定上述事实的证据有：道路交通事故现场勘查笔录及照片，鉴定意见高密市公安局刑事科学技术室鉴定书，书证受案登记表、抓获经过、自首证明、常住人口信息、犯罪记录查询情况说明、讯问和询问笔录、事故认定书，认罪认罚具结书、赔偿协议、谅解书、收条以及被告人李兆辉、高振进的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人高振进违反交通运输管理法规，发生交通事故致一人死亡，承担事故全部责任，且在交通运输肇事后逃逸，构成交通肇事罪；被告人李兆辉作为肇事车主指使无驾驶资格的高振进违章驾驶制动性能、灯光性能均不符合国家标准的无号牌装载机发生交通事故致一人死亡，亦构成交通肇事罪；同时，李兆辉指使高振进驾驶肇事车辆离开事故现场，将肇事车辆藏匿在他处，之后其伪造事故现场，报警谎称自己驾驶轿车发生交通事故，在公安机关初始讯问仍供述不实，在公安民警的进一步讯问中如实供述了犯罪事实，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条，构成包庇罪。其所犯两罪，应予并罚。高振进系自首，如实供述犯罪事实，案后与被害人家属达成赔偿协议，取得了谅解，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；李兆辉事故发生后在现场主动报警，系自首。案发后积极赔偿，取得被害人家属谅解，依法可从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百一十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以交通肇事罪，判处被告人李兆辉有期徒刑一年四个月，犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月；以交通肇事罪，判处被告人高振进有期徒刑三年，缓刑三年。 宣判后，山东省高密市人民检察院以“李兆辉指使他人违章驾驶造成重大交通事故，构成交通肇事罪，事故发生后，李兆辉指使他人逃逸，存在共同逃逸的犯意，并伪造现场，谎称自己发生事故，构成交通肇事逃逸，其不能成为包庇的主体，所实施的行为系交通肇事后逃避法律追究的行为，不构成包庇罪”为由，提出抗诉；上诉人李兆辉以“不构成包庇罪，原审判决适用法律错误，在公诉机关未予指控的情形下，增加新的罪名系超出审判职权，有违不告不理原则，且未保障其依法行使辩护权，违反诉讼程序；其犯罪情节较轻，有自首情节，赔偿了被害人近亲属并取得谅解，符合缓刑适用条件，应适用缓刑”为由，提出上诉，辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。 在二审庭审中，潍坊市人民检察院检察院支持抗诉意见。李兆辉所提的意见同其上诉理由，其辩护人提出：案发后，李兆辉未离开现场，打电话报警，履行了救助义务，不构成交通肇事逃逸；同时被害人近亲属的赔偿款由李兆辉全额承担，系过失犯罪，犯罪情节较轻，应当宣告缓刑。原审被告人高振进未提出辩解理由。 二审庭审中，检察员、上诉人及辩护人对于李兆辉指使他人违章驾驶造成重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，从而构成交通肇事罪并无异议。综合抗诉意见、上诉理由及辩护意见，合议庭认为本案争议的焦点在于李兆辉是否构成交通肇事逃逸，或者是否成立包庇罪及其刑罚的适用，以及原审法院审理程序的合法性审查。对此，本院予以评判如下： 1.关于原判程序合法性审查。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一款第（二）项、第二款分别规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”、“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”。因此，原审判决在起诉指控的事实范围内，有权按照审理认定的罪名作出有罪判决，其中包括将一罪变更成数罪的情形；同时，原审法院在审理时，重新组织了开庭，向控辩双方行使了释明权，听取并保障了被告人及其辩护人的辩护权，不存在程序违法问题。故对李兆辉及其辩护人所提“原审判决超出新的审判职权增加新的罪名，未保障其行使辩护权，违反诉讼程序”的上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。 2.关于李兆辉犯罪情节及其罪名的认定。经查，（1）李兆辉不构成交通肇事逃逸。第一，李兆辉作案后虽未离开现场，履行了救助义务，并及时报警，但其指使肇事司机高振进驾驶肇事车辆逃离现场，破坏并伪造了案发现场，未能履行道路交通安全法所规定的法律义务。第二，李兆辉指使高振进驾驶肇事车辆逃离现场，高振进的行为已经成立交通肇事逃逸。但交通肇事罪是过失犯罪，对此我国刑法明确规定，共同过失不成立共犯，因此抗诉认为二人成立交通肇事罪共犯的基础不能成立。第三，所谓交通肇事逃逸，一般是指为逃避法律追究而逃跑的行为。李兆辉作案后在现场等待，从行为形式上不完全符合逃逸的认定。（2）李兆辉构成包庇罪。第一，李兆辉不仅指使肇事司机驾车逃逸，还实施了伪造案发现场，报警谎称系其轿车发生交通事故，在侦查机关做虚假陈述的一系列行为，据其行为方式的样态来看，其犯意已经发生转化，目的是使得高振进逃避法律追究，面临不受追诉的危险，实施了做假证明包庇的行为，客观上扰乱了司法侦查秩序，成立包庇罪。第二，不论李兆辉实施包庇的目的是否得逞，于其本人而言，其在发生事故后，均面临着以交通肇事罪进行侦查、追诉的可能，因此其指使高振进逃逸并非仅系掩盖自己与同案犯罪行的“事后不可罚”的行为。故对抗诉机关所提“李兆辉指使他人逃逸，存在共同逃逸的犯意，并伪造现场，谎称自己发生事故，构成交通肇事逃逸，其不能成为包庇的主体，所实施的行为系交通肇事后逃避法律追究的行为，不构成包庇罪”的抗诉意见、对上诉人李兆辉及其辩护人所提“不构成包庇罪；案发后未离开现场，打电话报警，履行了救助义务，不构成交通肇事逃逸”的上诉理由以及辩护意见，本院均不予采纳。 3.关于李兆辉的量刑。经查，（1）起诉指控李兆辉涉嫌构成交通肇事罪并有逃逸情节，应在三年以上七年以下有期徒刑范围内量刑，原审判决在起诉指控的事实范围内，认定李兆辉构成交通肇事罪（基本犯）、包庇罪，其总和刑期在六年以下，亦属对其相对有利的认定。对此，原审判决对其所犯两罪均在法定幅度范围予以量刑。李兆辉在案发后赔偿了被害人近亲属并取得谅解，系对于犯罪后果以尽其所能地消弭或缓解，但量刑是否适当，仍应当着眼于整体案情考量。（2）李兆辉交通肇事后，又实施了一系列扰乱司法秩序的包庇行为，妨害侦查工作，扰乱司法秩序，根据其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，不属于犯罪情节较轻，应当适用缓刑的情形。故对李兆辉及其辩护人所提“系过失犯罪，有自首情节，全额负担赔偿了被害人近亲属并取得谅解，犯罪情节较轻，符合缓刑适用条件，应适用缓刑”的上诉理由以及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李兆辉指使无驾驶资格的高振进违章驾驶制动性能不符合国家标准、灯光性能不符合国家标准的无号牌装载机上路，发生致一人死亡的重大交通事故，构成交通肇事罪；其明知高振进涉嫌犯罪，指使其驾驶肇事车辆离开事故现场，藏匿肇事车辆，并伪造事故现场，报警谎称自己驾驶轿车发生交通事故，作假证明包庇，扰乱了司法秩序，构成包庇罪。原审被告人高振进违反交通运输管理法规，发生致一人死亡的重大交通事故，承担事故全部责任，且在交通运输肇事后逃逸，构成交通肇事罪。李兆辉所犯数罪，应予并罚。抗诉机关的抗诉理由、上诉人李兆辉上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十二条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王耀顺 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  刘玉金