贵州省贞丰县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2325民初1706号原告：钟国强，男，1955年9月19日生，汉族，个体户，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师，代理权限为特别代理。委托诉讼代理人：庹雪莲，贵州权衡律师事务所实习律师，代理权限为特别代理。被告：贵州金城投资开发有限责任公司，地址：贵州省贞丰县珉谷镇永丰大道，统一社会信用代码：915223257366365975。法定代表人：叶宽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡权，贵州驰炫律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：广西城建建设集团有限公司，地址：北流市北流镇一环北路**，统一社会信用代码：91450981711477964C。法定代表人：李奕，系该公司总经理。原告钟国强与被告贵州金城投资开发有限责任公司（以下简称金城投资公司）以及第三人广西城建建设集团有限公司（以下简称广西城建集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。原告钟国强的委托诉讼代理人邹帮慧、庹雪莲以及被告金城投资公司的委托诉讼代理人胡权到庭参加诉讼，第三人广西城建集团经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟国强向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告工程款11,847,158.30元，并以11,847,158.30元为基数从2018年12月27日起按月利率1%计算利息至款项支付完毕时止，暂计算至2020年4月13日共计产生利息1,846,209.17元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年原告受贞丰县政府招商引资邀请承接了贞丰县《贞安公路扩建工程》，现改名为贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段，该工程项目前期采取先施工后逐步完善手续的方式进行。工程最初是原告用自己作为法定代表人的兴义市吉祥房地产开发公司（以下简称吉祥房开）名义承接施工。由于吉祥房开没有相关的建筑资质，后原告便挂靠黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建建筑公司），以该公司名义承包项目工程建设。但在施工过程中，被告提出鸿建建筑公司有污点，要求更换施工单位。2014年初，原告挂靠广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工第三公司）的名义施工至2015年初。此时，原告组织施工已经完成了合同约定工程量的80%，被告才要求完善该工程的招投标手续。在此之前，为了加快城市建设步伐，案涉工程一直未进行招投标，也未订立任何合同，便进行施工建设。虽然挂靠单位更换了几个，但期间一直是原告一人垫资并组织人员施工。在工程量完成80%后，被告要求对案涉工程进行招投标完善相关招投标手续，并委托贵州三维工程建设代理咨询公司进行了招标。原告受到招标通知书后便以广西城建集团第三建筑工程有限责任公司进行投标，最终的招标结果是广西城建集团中标，广西建工第三公司脱标，第三人虽然中标但不是项目的实际施工人。第三人与被告于2015年2月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定总价为71,762,832.52元。在合同签订前，合同约定的工程量已经完成80%，原告组织完成的80%工程量的申报资料以及工程款均以广西建工第三公司的名义向被告进行申报并结算工程款。原告找到第三人负责参与投标的贵州分公司的经理周万成进行协商。周万成表示无意中标，现已经无法推出该项目，只要原告向第三人交纳管理费便配合原告完善施工手续，但不能与原告签订任何合同，以避免被认为工程违法转包，且第三人不能在贞丰设立分公司和开设专属项目银行账户，仅能成立项目部以便工程资料的签章。原告只得向中标单位交纳40万元的管理费，并按照要求进行施工和申报相关资料。在继续施工过程中，由于第三人不愿在贞丰设立分公司和开设专属项目银行账户，另因原告当时除了承接案涉工程外，吉祥房开还承接贞丰县金都新城安置房开发项目，吉祥房开在贞丰设立了贞丰分公司并开设了银行账户。原告只能借用吉祥房开贞丰分公司的银行账户对案涉工程款进行收发和拨付。案涉工程于2016年1月底前完成全部施工内容并交付给被告投入使用，于2018年12月26日进行竣工结算。结算中，原告让步，原、被告双方最终确认结算价为65,547,158.30元。在施工过程中，被告向原告支付工程款为5,370万元，尚欠11847158.30元未支付。对于所欠工程款，原告作为实际施工人多次向被告主张付款，被告均未支付。由于第三人内部管理混乱，也拒绝配合原告与被告之间完善相关付款手续，导致原告施工完成的工程款至今未追回。被告明知原告是实际施工人，仍然迟迟不予支付工程款，已经给原告造成巨大经济损失。原告系案涉工程的实际施工人，被告应当将所欠工程款1,1847,158.30元支付给原告。且根据原、被告以及第三人签订的《建设工程施工的合同》的约定，被告除了向原告支付剩余工程款外，还需以未支付工程款11,847,158.30元为基数从竣工结算次日起即2018年12月27日起按月利率1%计算利息至款项支付完毕时止，暂计算至2020年4月13日共计产生利息1,846,209.17元。为维护原告的合法权益特起诉，请求判如所请。被告金城投资公司辩称，1、原告陈述部分不是事实，原告没有挂靠吉祥房开承包工程施工，吉祥房开只是承包案涉工程的场地平整部分的工程。原告是否挂靠广西建工被告不清楚，但案涉工程是第三人，原告借用第三人的资质承包案涉工程，被告也是在施工过程中，第三人向被告发出委托书时才知道。2、原告及被告诉讼主体均不适格，原告不是违法转包或分包工程的实际施工人，原告与案涉工程承包即本案第三人之间系挂靠关系。根据《建工合同司法解释》第26条规定，可以突破合同相对性起诉发包人的只有违法转包或分包人存在违法转包或分包关系的承包人，原告是借用资质的挂靠的实际施工人，不是违法转包或者分包人存在承包关系的实际施工人，不能直接起诉被告。3、工程没有达到双方约定的支付条件，被告无义务支付工程款。（1）案涉工程没有经过原、被告及监理方结算，原告提供的工程结算书载明，原告主张的工程款金额系原告单方结算提出的，并没有得到监理方及被告的认可。监理方及被告均签署对工程款移送审计，第三人未提出异议，表明第三人同意审计结算。至今没有对工程进行审计，故案涉工程没有审计结算，没有达到支付工程款条件。（2）作为实际施工人主张工程价款成立的条件是工程竣工验收合格，才可以参照合同约定主张工程价款。原告没有提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格，无权请求支付工程款。（3）《建工合同司法解释》第二条规定的建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的“合同”是指称承包人与违法转包、分包人签订的合同，不是发包人与承包人签订的施工合同，原告只能根据其与第三人签订的合同主张工程价款，不能根据被告与第三人签订的合同主张工程价款。4、原告主张利息没有事实及法律依据。（1）《建设施工合同》对逾期付款违约责任的约定，只对被告及第三人发生法律效力。原告基于实际施工人身份起诉，根据《建工合同司法解释》第二条规定，实际施工人系通过违法转包或分包作为工程施工人，其与承包人之间的转包或分包合同是无效合同。实际施工人只能参照合同主张工程价款，且司法解释中的“合同”是指承包人与违法转包人、分包人签订的合同，不是发包人与承包人签订的施工合同。原告只能根据其与第三人签订的合同主张工程价款，不能根据被告与第三人签订的合同主张工程价款及利息。（2）被告作为发包人，根据法律规定，只在工程发包人与承包人的工程价款欠款范围内承担责任。如果支持原告的利息主张，显然加大被告的义务，违反法律规定。（3）系第三人违约在前，第三人延误工期，被告不承担违约责任。（4）无论原告是与违法转包人签订承包合同的承包人，或是挂靠人，均是违反法律的禁止性规定承揽案涉工程。法律规定可以突破合同相对性主张工程价款，在于保护农民工的权益，并不是支持违法行为。支持原告的利息请求，显然是对违法行为的支持和保护，其利息请求显然不能支持。5、合同约定质量保证金，支付工程款时应当扣除质量保证金。第三人广西城建集团未提出陈述。原告钟国强对其主张向本院提供下列证据：1、原告身份证复印件一份，拟证明原告身份情况及具有诉讼主体资格。被告质证称，有异议，不能证明诉讼主体资格适格。2、《中标通知书》、《建设工程施工合同》复印件各一份，拟证明第三人广西城建建设集团有限公司于2015年1月7日中标案涉贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段项目工程，并与被告于2015年2月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定总价款为71,762,832.52元，原告作为第三人的委托代理人在合同尾部签字确认的事实。被告质证称，三性无异议，该证据证明原告系第三人的代理人，不是实际施工人。3、《收据》复印件8张，转账凭证复印件4张，拟证明原告作为案涉工程的实际施工人，为该工程垫资建设共计支出10,430,000元，且上述款项已全部转入兴义市吉祥房地产开发有限公司贞丰分公司账户，由兴义市吉祥房地产开发有限公司贞丰分公司直接向案外人支付工程款或材料款等，其中有500万元系原告借用案外人张利君的账户进行转账。被告质证称，对证据的真实性、合法性不清楚，但该证据与本案不具有关联性。4、《电汇凭证》及《个人业务凭证》复印件各一份，拟证明第三人广西城建建设集团有限公司中标案涉工程后，原告便找到第三人负责参与投标的贵州分公司的经理周万成进行协商，周万成表示第三人只是无意中标，现已经无法退出该项目，只要原告向第三人交纳管理费便配合原告完善施工手续，原告被迫无奈，只能按照中标单位第三人的要求分别于2016年2月2日、2017年1月24日两次共计向第三人贵州分公司经理周万成交纳了40万元的管理费。被告质证称，对证据的真实性、合法性不清楚，个人业务凭证并不是与被告发生，原告陈述缴纳管理费，证明原告与第三人不是工程转包，是挂靠关系。5、《转账凭证》复印件29张、《借条》复印件33张，拟证明案涉工程施工期间所有的工程款、材料款、技术款、挖机费等费用，均是由原告借用兴义市吉祥开发有限公司贞丰分公司账户进行支付。被告质证称，对证据的真实性不清楚，不能证明与本案有关联性。6、《委托书》复印件9份，拟证明原告以兴义市吉祥房地产有限公司贞丰分公司的名义及第三人出具委托书给被告，委托被告将案涉工程款直接拨付至兴义市吉祥房地产开发有限公司贞丰分公司账户。被告无异议。7、《进账单》复印件6张、《收据》复印件6张、《借据》复印件2张，转账凭证复印件7张，拟证明被告共计向原告支付了案涉工程款5,370万元。被告质证称，三性无异议，我公司支付给第三人及吉祥房开公司为5,470万元，不是支付给原告。8、竣工结算书复印件一份，拟证明案涉工程于2018年12月26日进行竣工结算，虽然原告完成工程量按照合同预定应为7,000多万元，但为了尽快完成结算，原告也同意了一些不合理的结算核减，最终经原、被告等各方签章确认结算价为65,547,158.30元。被告质证称，三性无异议，但不能达到原告证明目的，结算金额系单方结算所得，没有得到被告及监理方的认可，最为工程承包人第三人同意按照审计方式结算，原告没有按照审计计算工程款。在该证据中被告签字是同意移送审计，而不是认可结算金额。9、《关于贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段使用我司贞丰分公司账户声明》、《关于贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段项目建设的证明》、《说明》复印件各一份，拟证明原告系案涉贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段项目工程的实际施工人，在原告组织施工期间借用兴义市吉祥房地产开发有限公司贞丰分公司账户进行收付工程款，且证明案涉工程的相关税费均已经由被告代缴。被告无异议。10、项目审批汇总表一份，拟证明结算结果已经经过被告及监理方签章认可。被告质证称，该证据证明我公司签字是同意移送审计结算，而不是认可结算金额；第三人并没有提出异议，证明第三人认可该结果。11、贞丰县道路工程施工承包合同一份、收据一张，拟证明2015年6月30日被告支付给原告的工程款100万元系支付贞丰县道路工程款，与本案无关。被告质证称，对真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。被告金城投资公司向本院提供下列证据：1、进账单16份，拟证明被告就案涉工程已经支付工程款5470万元。原告质证称，原告只认可收到5370万元，并非5470万元，相差的100万元与本案没有关联性，该100万元系原告与被告在贞丰县道路工程的工程款。第三人广西城建集团未向本院提供证据。上述证据已经原、被告质证，第三人未到庭参加诉讼未进行质证。经审查，原告提供的证据来源合法，证明内容真实客观，与本案相关联，本院予以采信作为证据使用。被告提供的2015年6月30日支付100万元给吉祥房开的中国建设银行实时同付款凭证与本案不具有关联性，本院不予采信作证据使用，其余证据符合证据三性，本院予以采信作为证据使用。根据本院采信的证据以及原、被告的陈述，查明本案法律事实如下：2013年初，原告钟国强受贞丰县人民政府邀请承接了贞丰县《贞安公路扩建工程》，现更名为贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段，该工程采取先施工后完善招投标手续的方式进行施工。2013年4月，原告组织人员及机械进场施工。该工程最先以吉祥房开名义承接施工，后原告挂靠鸿建建筑公司施工。因被告金城公司对原告挂靠的鸿建建筑公司提出异议，要求更换施工单位，原告又挂靠广西建工第三公司对案涉工程进行施工。2015年初，被告委托贵州三维工程建设代理咨询公司对案涉工程进行招投标。经招标，第三人广西城建集团第三建筑工程有限责任公司中标。2015年2月10日，被告金城投资公司与第三人广西城建集团签订《建设工程施工合同》,原告作为第三人广西城建集团的委托代理人在合同上签字。被告与第三人签订的《建设工程施工合同》约定的内容分为三节，第一节为合同协议书，第二节为通用合同条款，第三节为专用合同条款。该合同第一节合同协议书中载明双方就贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段工程及有关事项协商一致，达成以下协议：工程概况工程名称：贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段工程；合同工期：计划开工日期2015年1月，计划竣工日期2015年6月，工期总日历天数180天；质量标准符合国家现行有关施工质量验收规范标准，优良率达80%以上，无不合格等次；合同形式：本合同采用可变总价合同形式；签约合同价：71,762,832.52元,其中安全文明施工费1,794,070.81元。合同第二节通用合同条款，载明一般约定、发包人义务、监理人、承包人、施工控制网、工期、工程质量、试验与检验、变更、计量与支付、竣工验收、缺陷责任与保修责任、不可抗力、违约、索赔以及争议解决等十七项内容。原告及第三人在合同上签章，被告及其法定代表人在该合同上签章。第三人广西城建集团公司承建的案涉工程已于2016年底完成施工并投入使用。第三人2016年12月31日报送的《贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段项目审批汇总表》载明第三人已完成所有施工内容，现申请支付结算总金额65,547,158元，监理单位四川铁兴建设管理有限公司签署意见为“经审核，同意报审”，被告金城公司签署意见为“同意送审”。因该工程尚未完成相关审计，被告未将剩余工程款支付第三人。现原告以其仅收被告支付工程款5,370万元，尚欠11,847,158.30元未支付为由诉至本院提出前述诉讼请求。本院认为，原告先后挂靠兴义市吉祥房地产开发公司、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司以及第三人广西城建集团施工建设案涉贞安公路扩建工程，后更名为贞丰县新城区路网工程（十一标段）一标段工程，违反法律规定。被告金城公司与第三人广西城建集团最终签订了《建设工程施工合同》，被告和第三人才是该合同的合同相对人，被告和第三人才享有及承担合同的权利义务。第三人并未将合同所涉工程承包或分包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，在原告并非案涉《建设工程施工合同》的相对人及案涉工程的实际施工人的情况下，原告请求被告支付所欠工程款的主体资格不适格，加之案涉工程尚未通过审计，被告应当支付的工程款金额尚未最终确定，因此，对原告请求判决被告支付工程款11,847,158.30元以及利息的诉讼请求本院不予支持。在诉讼中，原告主张其系实际施工人，具备诉讼主体资格，有权要求被告支付欠付工程款。根据前述，原告仅为第三人广西城建集团的委托代理人，第三人并未将案涉工程承包或分包给原告，因此，原告的诉讼主体资格不适格。原告主张本案已经达到付款条件，被告应当支付工程价款。虽然该工程已经竣工并已交付使用，但案涉工程属于国有资金投资建设的工程，依法应当进行审计，以便确定案涉工程的价款。但案涉工程审计报告尚未作出，案涉工程价款至今尚未确定，被告尚未支付的工程款也未确定，因此，本案尚未具备付款条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：驳回原告钟国强的诉讼请求。案件受理费103,960元，由原告钟国强承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  石成兵审 判 员  陈家禄人民陪审员  张明德二〇二〇年十二月一日法官助理邵艳书记员王朝梅