吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终139号 上诉人（原审原告）张有林，男，1960年10月18日出生，汉族，住吉林省公主岭市范家屯镇。 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托代理人唐胜男，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）公主岭市人民政府。住所地吉林省公主岭市正阳东街**。 法定代表人张明，市长。 委托代理人孙策，公主岭市水利局科员。 委托代理人于英新，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人张有林因诉被上诉人公主岭市人民政府确认行政行为违法一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定事实，2018年12月29日，公主岭市人民政府作出《公主岭市人民政府关于同意公主岭市东辽河管理范围的批复》（公政函〔2018〕334号）批准公主岭市水利局《公主岭市东辽河管理范围划定的请示》确定东辽河管理范围。2019年1月17日公主岭市人民政府作出《公主岭市人民政府关于同意公主岭市东辽河支流管理范围划定的的批复》(公政函〔2019〕33号)批准公主岭市水利局《公主岭市东辽河支流管理范围划定的请示》确定东辽河支流的管理范围。2019年1月9日，公主岭市人民政府印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河；方案第五部分清理整治标准与时限规定：对于乱占的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。2019年6月12日，公主岭市人民政府组建的公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部发布《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，要求位于划定的河道管理区域内各种违法、违章建筑物应在2019年6月14日前自行清理完毕，逾期不清理的，将强行清除。 张有林在范家屯镇马家洼子村十一屯有一处建筑物（6523.95平方米），该建筑物（坐标是东经125.7.10、北纬43.42.27）位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，未取得不动产权属证书，建设亦未经防洪影响评价。2019年6月6日，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部对张有林下达了吉公汛（清）令字[2019]第49号《清障令》并进行送达，限张有林在接到此清障令3日内自行清除。张有林在规定期限内未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月17日向张有林下达了吉公汛执催[2019]第49号催告书，催告张有林于2019年6月19日前履行自行拆除义务。因张有林未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月28日下达吉公汛执[2019]49号强制执行决定书，决定于2019年7月1日开始对张有林在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内的违规建筑物进行强制清除。2019年7月24日张有林案涉建筑物被强制拆除。 原审法院认为，《吉林省河道管理条例》第五条“……县级以上人民政府水行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。”第六条“河道管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。省河道主管机关对全省江河的河道事实管理；其他河流的河道由各市（州、地）、县（市、区）河道主管机关按行政区划分级管理。”，公主岭市人民政府具有批准划定东辽河及其支流管理范围的法定职权。《中华人民共和国防洪法》第二十三条“……禁止围垦河道。确需围垦的，应当进行科学论证，经水行政主管部门确认不妨碍行洪、输水后，报省级以上人民政府批准。”第四十二条“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”经测绘，本案张有林在范家屯镇马家洼子村的建筑物属于上述河道管理范围，位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，虽然张有林提供相关环评手续及审批表等证据，但该建筑物的建设未经防洪影响评价，更未取得不动产权属证书不能证明该建筑物为合法建筑，公主岭市人民政府组建的公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部，按照《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国水法》《吉林省河道管理条例》的相关规定，认定本案案涉建筑属于“乱建”，应当予以拆除。2019年6月12日，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部发布了《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，2019年6月6日向张有林下达吉公汛（清）令字[2019]第49号《清障令》，2019年6月17日向张有林下达吉公汛执催[2019]第49号催告书，2019年6月28日下达吉公汛执[2019]49号强制执行决定书，均依法进行送达。在张有林未按要求自行拆除的情况下，公主岭市人民政府依法实施了拆除行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，原审法院判决：驳回张有林的诉讼请求。案件受理费50元，由张有林负担。 张有林上诉请求，撤销原审行政判决，依法改判或发回重审。理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.公主岭市人民政府认定张有林房屋位于行洪区内依据的是房屋业已建造完成后才经审批通过的河道管理范围界限图，违反“法不溯及既往原则”。张有林勘定其所有的建筑物坐标是东经125.7.29、北纬43.42.27，位于范家屯镇马家洼子，张有林提交的公主岭市河道管理站范家屯段地方用地土地证证明新凯河范家屯段在2018年12月29日以前的河道管理范围最长为迎水面10米边沟外延，背水面5米边沟外延，张有林房屋不属于建造行为当时适用的上述河道管理范围。张有林所有的养殖场系2011-2012年期间经相关政府及其部门审批准予建设，2012年6月15日张有林依法注册成立公主岭市范家屯镇鸿利牧业小区。公主岭市人民政府使用2018年12月29日通过的东辽河管理范围、2019年1月17日通过的东辽河支流管理范围评定张有林房屋属于该河道管理范围的行为明显有违“法不溯及既往”原则。2.送达程序未有效履行。公主岭市人民政府主张其已向张有林送达了《清障令》《限期拆除公告》《催告书》《强制执行决定书》,但上述文件的送达程序均存在严重瑕疵，严重违反法律规定，不应认定为已送达。其中，《清障令》的送达回证未经收件人即张有林签字，收件人处的签章为李伟斌，张有林不认识此人，证明清障令未对张有林进行送达。限期拆除公告没有张贴照片，没有公式载体，无法证明公主岭市人民政府进行了公示。《催告书》的送达回证未经收件人即张有林签字。《强制执行决定书》中缺少对张有林的诉权告知、送达回证未经受送达人签字、受送达人拒收时的见证人签章是防汛抗旱指挥部工作人员，该工作人员属于送达人不属于见证人。3.公主岭市人民政府执行强制拆除的标准不一，存在选择性执法。张有林提交的房屋位置图卫星照片显示，张有林房屋距离新凯河较远，而距离河道较近的房屋却未被强拆，公主岭市人民政府存在选择性执法。综上，原审认定事实不清，适用法律条文不正确，请求法院依法予以撤销，发回重审或改判。 公主岭市人民政府答辩称，一、拆除“乱建”是国家政策、法律等规范性文件的要求，具有合法性，张有林称“违反法不溯及既往原则”没有事实及法律依据。二、张有林的房屋属于“乱建”，不属于上诉人的合法财产，不应受到法律的保护，三、拆除“乱建”具有紧迫性，符合法定程序，张有林称本案存在程序违法没有事实及法律依据。综上所述，张有林的建筑位于河道内，不具备法定审批手续及证件，在2019年防汛的特殊情势下、在国家、省级有关部门的一再督促下，公主岭市人民政府履行了法定程序、拆除了张有林的乱建，符合法律规定，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。为维护国家法律的尊严、维护国家政策的贯彻落实、维护河道附近居民的人身财产安全、避免司法资源的浪费，请贵院维持原判，驳回张有林的全部上诉请求。 经审理查明，2019年1月9日，公主岭市人民政府印发《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河、新凯河、小辽河；方案第五部分清理整治标准与时限：（一）清理整治“乱占”。1.围湖造地、围湖造田：按照国家规定的防洪标准2019年5月底前退地还湖、退田还湖，并将违法建设的土堤、矮围等清除至原状高程，拆除地面建筑物、构筑物，取缔相关非法经济活动。……（四）清理整治“乱建”。1.处于自然保护区、饮用水水源保护区，风景名胜区的河道管理范围内违法违规建设项目，2019年3月底前要严格按照有关法律法规要求进行彻底清理整治。2.未经审批和批建不符的河道管理范围内违法违规建设项目对于其中符合岸线管控要求且不存在重大防洪影响的项目，2019年2月底前由水行政主管部门督促项目业主组织提出论证报告。2019年3月底前按涉河建设项目审批权限由水行政主管部门予以审查、评判是否影响防洪、是否符合岸线管控要求，明确是否拆除取缔或整改规范、是否需采取补救措施消除不利影响等。经审查批准同意的建设项目需补办相关手续，经审查未同意的：按照短期能改立改原则2019年5月底前拆除到位。难以立即整改的需由乡镇级人民政府提出整改方案，明确责任人和整改时间报请市政府同意后，按期实施整改。 吉公汛（清）令字[2019]第49号《清障令》内容：“张有林：经实地调查核实，你在新凯河范家屯镇马洼子十一屯行洪区内有乱建房一处（652395平方米)，违反了《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《吉林省河道管理条例》等相关法律规定。按照全市河湖‘清四乱’专项行动工作部署安排，限你在接到此清障令3日内自行清除。逾期不清除将按照《中华人民共和国水法》第六十五条规定，由公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部强行清除，由你负担全部清障费用。此令！”，“送达人”处为两人手写签名，“被通知人”处为“拒签”，“送达日期”为：2019年6月7日。《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部办公室公文送达回证》显示：受送达人：范家屯镇。送达地点：范家屯镇政府。送达方式：直接送达。送达文件名称：公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部《清障令》吉公汛（清）令字[2019]第49至56号（16份），收件人签章：李伟斌，2019年6月6（6是由7改写而成）日。 吉公汛执催[2019]第49号《催告书》内容：“被催告人：张有林。公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月6日就新凯河范家屯镇马洼子11屯未经水行政主管部门批准，擅自在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内违规修建建筑物的违法行为作出了‘清障令’（吉公汛（清）令字[2019]第49号)，并于2019年6月14日下达了《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，限你于2019年6月15日自行清除你在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内违规修建建筑物。但你在规定的期限内未履行‘清障令’和公告中所规定的义务。现依据《中华人民共和国行政强制法》第35条之规定，特向你催告如下：一、请在公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部办公室公文送达回证上签字，注明收到的时间，如拒绝签字，可留置送达。二、限被催告人在2019年6月19日前履行自行拆除义务，否则公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部将依法对被催告人予以强制执行。三、被催告人享有陈诉权、申辩权以及行政处罚法规定的其他权利，放弃上述权利所产生的后果由被催告人自行承担。”。《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部办公室公文送达回证》显示：受送达人：张有林，送达人：两个手写签名。送达方式：现场送达。送达文件名称：吉公汛执催[2019]第49号，受送达人拒收时见证人签章：韩雷，2019年6月17日。附照片一张，其中有四个人及一台车，无说明。 吉公汛执[2019]49号《强制执行决定书》内容：“当事人：张有林。地。地址：新凯河范家屯镇马洼子村11屯当事人未经县级以上人民政府水行政主管部门审批，擅自在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内违规修建建筑物的违法行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条之规定，己构成在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的事实。以上事实有下列证据证实：现场照片、GPS定位。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《吉林省河道管理条例》第三十一条、第三十二条之规定，做出如下决定：定于7月1日对你在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内违规修建建筑物进行强行清除，所需费用并由你全部负担。”共2页，第2页（此页无正文）。《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部办公室公文送达回证》显示：受送达人：张有林，送达人：三个手写签名。送达地点：范家屯镇马家洼子村11屯。送达方式：直接送达（留置）。送达文件名称：公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部强制执行决定书吉公汛执[2019]49号，受送达人拒收时见证人签章：张正彬，2019年6月29日。不能送达理由：无人。附现场照片，内容：建筑物外围铁门上张贴强制执行决定书，共2页，第2页（此页无正文）。 张有林于2019年11月11日，向原审法院起诉，请求确认公主岭市人民政府于2019年7月24日强制拆除张有林位于吉林省公主岭市范家屯镇马家洼子村十一屯的建筑物的行为违法。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于被诉行政行为性质。2019年6月12日，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部发布了《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，2019年6月6日，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部对张有林发出吉公汛（清）令字[2019]第49号《清障令》，限张有林在接到此清障令3日内自行清除。张有林在规定期限内未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月17日发出吉公汛执催[2019]第49号催告书，催告张有林于2019年6月19日前履行自行拆除义务。因张有林未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月28日发出吉公汛执[2019]49号强制执行决定书，决定于2019年7月1日开始对张有林在新凯河范家屯镇马洼子村段行洪区内的违规建筑物进行强制清除。2019年7月24日张有林案涉建筑物被强制拆除。公主岭市人民政府实施的拆除行为，系对行政决定的强制执行行为。 二、关于被诉行政行为合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”、第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”、第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”、第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案行政强制执行行为实施前有《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》《清障令》《催告书》《强制执行决定书》多个行政行为。公主岭市人民政府对《清障令》《催告书》的送达程序未按法律规定的方式进行，无相关证据显示送达程序合法，亦未有证据证明保障了张有林享有的陈述权和申辩权。《强制执行决定书》未告知张有林申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，属程序违法。本案行政强制执行行为及前置行为均未保障张有林所享有的程序性权利，被诉行政强制执行行为程序违法。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初71号行政判决； 二、确认公主岭市人民政府于2019年7月24日强制拆除张有林位于吉林省公主岭市范家屯镇马家洼子村十一屯的建筑物的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元，由公主岭市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于淞合 审 判 员 杨 迪 审 判 员 阎道清 二〇二〇年十二月九日 法官助理 于 浩 书 记 员 于婷婷