江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初5587号原告：刘红权，男，1971年1月25日出生，汉族，个体户，住淮安市盱眙县。被告：盱眙泗州城农业开发有限公司，统一社会信用代码9132083069331655X7，住所地淮安市盱眙县盱城镇工业集中区。法定代表人：刘林，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮锋，该公司监事。委托诉讼代理人：李春桥，江苏昂格律师事务所律师。被告：王雪峰，男，1977年5月28日出生，汉族，职业不详，住徐州市泉山区。原告刘红权与被告盱眙泗州城农业开发有限公司（以下至判决主文简称泗州城公司）、王雪峰建设工程施工合同纠纷一案，因被告泗州城公司不服本院（2018）苏0830民初3524号民事判决上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院以案件事实不清为由发回重审，依法组成合议庭于2020年5月11日公开开庭进行了审理，原告刘红权、被告泗州城公司的委托诉讼代理人李春桥到庭参加了庭审，被告王雪峰经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘红权向本院提出诉讼请求：1.要求被告泗州城公司、王雪峰支付工程款819570元，退还保证金50000元，合计869570元；2.要求被告支付自2013年2月1日起计算至付清之日止的支付利息；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告刘红权与被告泗州城公司于2012年3月21日签订建筑合同一份，约定由原告刘红权承接被告泗州城公司的厂房和综合楼。合同价10927128元，该工程于2013年初建成交付，被告泗州城公司于2013年2月1日办理了房产证。厂房及办公楼工程款合计11135880元，已付工程款10316310元，尚欠工程款819570元，另有保证金50000元未退还，现该工程的合同约定质保期已逾期，原告多次催要工程款项未果，故具状请求判决如诉请。被告泗州城公司辩称，1、本案性质非建设工程施工合同纠纷，而是合伙协议纠纷，该性质已由（2017）苏08民终1983号民事判决书认定，即我公司以土地出资，刘红权、丁乃仁负责工程施工，用工程款作为投资的合作建房关系；2、按照双方签订的建设工程施工合同，刘红权方应按照图纸施工，包括土建、水电、装饰，应在2012年2月21日后150个晴天内完成，但是直至今日还有很多工程没有完工。我公司在办理房产证时，该房屋仅仅是主体完成封顶，但是工程事实没有竣工，没有经过验收、决算。即使按照刘红权出具的承诺书来确定部分工程，承诺书上显示的内外粉刷、门窗等工程至今仍未完工；3、双方签订的建设工程施工合同约定质保金为合同金额的5%，应为546356.4元，而不是700000元，合同约定的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年”，“电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年”等等这些工程还没有完工，质保期根本还没有开始计算；4、我公司已支付工程款10655450元，原告刘红权应当开具发票，但至今未开，即使我公司需要支付质保金，也应在原告开具发票后才可以支付；5、案涉工程没有完工，没有验收，无从知道质量是否合格，所以质保期没有开始计算，目前已经有些地方出现质量不合格现象，不符合退回质保金的条件；6、本案中原告主张的质保金应有案外人丁乃仁一份，而被告泗州城公司已经和丁乃仁达成协议并履行完毕，所以如质保金应退还，还应扣除丁乃仁应当获取的部分。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告王雪峰辩称，被告王雪峰不是适合的被告，被告王雪峰在施工合同上签字是代表被告泗州城公司行为，属于代理行为，应由被告泗州城公司承担法律责任；被告泗州城公司与原告刘红权合伙建房与被告王雪峰无关，房屋不是被告王雪峰的姓名，土地使用权与被告王雪峰无关，被告王雪峰没有出资参与，更没有参与建房。故请求法庭依法查明案件事实，驳回原告对被告王雪峰的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告刘红权系无施工资质的个人。2012年2月21日，原告刘红权（承包人）与被告泗州城公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，被告泗州城公司将其公司的2号厂房、3号厂房、综合楼工程发包给原告刘红权施工。工程名称：泗州城公司2号厂房、3号厂房、综合楼；工程地点：盱城镇工业集中区；工程内容：土建、安装工程；承包范围：施工图纸设计范围内土建、水电工程、装饰；合同价款：10927128元，综合楼以每平方米1000元计价，2号厂房以每平方米1250元计（包括分部分项工程费、措施费、其他项目费规费、税金等；计价方式：除图纸设计变更、发包人签证部分（材料单价、取费让利等按承包人投标价等相应的内容同等计算）外，合同采取固定价；工程款（进度款）支付：基础分部验收合格后，七个工作日内付总工程款的15%，2号厂房1层、综合楼1层框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的20%，2号厂房2层、综合楼3层框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的25%，2号厂房3层、综合楼全部框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的20%，工程全部竣工验收合格后付工程总价的95%，剩余5%留作质保金，质保期满后无质量为问题全部付清。2012年3月18日，原告刘红权（承建人）与被告泗州城公司（建设人、土地所有人）、被告王雪峰（出资人）签订《关于泗州城农业厂房、综合楼建设关系说明》，注明房屋所有权归泗州城公司和王雪峰共同所有。2013年2月1日，案涉的房屋办理房屋所有权证，登记所有权人为被告泗州城公司，其中合同约定的2#厂房对应产权证上的3号厂房、4号厂房面积为3164.98平方米、2772.50平方米，综合楼对应产权证上的5号厂房、6号厂房面积为3217.78平方米、496.25平方米。2013年10月12日，原告刘红权（乙方）与被告泗州城公司（甲方）签订《承诺书》，内容为考虑到乙方资金困难甲方现支付乙方工程款壹拾万元整（13日支付30000元，20日支付70000元），乙方承诺甲方10.27日前完成综合楼203、205、301三套房交付；11月20日前综合楼外粉刷完毕、门窗安装完毕，甲方再提前支付100000元工程款；12月15日综合楼全部完工，12月18日交给甲方验收。乙方承诺按上述时间节点完成相应工程量，逾期按1000元/天向甲方支付违约金。2014年1月22日，原告刘红权（乙方）与被告泗州城公司（甲方）签订《承诺书》，内容为乙方春节资金紧张，现向甲方申请提前支付2号厂房的工程款200000元，同时乙方向甲方承诺如下工程进度及付款方式：1、2号厂房于2014年3月31日前全部完工并交付验收，逾期按2000元/天向甲方支付违约金；施工合同约定的工程款于验收合格后第11个月支付；2、综合楼及3号厂房于2014年3月15日还未全部完工交付的，乙方自愿无条件退出，由甲方重新安排施工方，剩余工程款乙方自愿作为违约金赔偿给甲方；3、综合楼及3号厂房工程款乙方不再享有提前支付的奖励，支付方式按施工合同执行；4、为确保该工程款专款专用，采用乙方出具支付条件，甲方直接支付给乙方下属施工单位的方式。原被告双方一致确认已付工程款的数额为：10316310元（2014年3月15日后仍有付款）。原告刘红权向被告泗州城公司缴纳保证金100000元，现尚余50000元未退还。另查明，2016年8月8日，原告刘红权向本院提起诉讼，要求：1.依法确认原告与被告泗州城公司所签订的2012年2月21日的《集资建房协议书》无效；2.判决被告泗州城公司返还集资款人民币4157500元及利息（按年息24%计付，自2016年3月6日起至付清之日止）；3.被告王雪峰对被告泗州城公司承担的本息负连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。该案经我院（2016）苏0830民初4534号民事案件审理，在该案的审理过程中查明：2012年2月21日，原告刘红权及案外人丁乃仁（乙方）与被告泗州城公司（甲方）签订《集资建房协议书》一份，约定：“第一条为解决盱眙泗州城农业开发有限公司职工的住房和生活问题，并根据乙方申请，甲方同意乙方参加集资合作建房。乙方参与集资建房的该套住房（以下简称该集资房屋）位于盱眙县盱城镇工业集中区服装路（山水大道南侧）泗州城农业开发有限公司院内第厂房2幢，第二、三层从西往东7间（详见附件平面图的彩色），该集资房屋建筑面积为1788.5平方米，3000元每平方。第二条该集资房屋交付标准为：1、按建筑施工图纸（框架结构）。第三条价格：该集资房屋集资总价为伍佰叁拾陆万伍仟伍佰元（￥5365500元）（不包括获得土地使用权和相关税收）。乙方将全部集资建房款支付给甲方，乙方即享有该套房屋的产权。第四条付款方式及期限：集资建房人按下列第3种方式付款，甲方收款后开具集资建房款收据：……3、从乙方建房款中扣除。扣除方式，从甲方支付工程款至肆佰万元起开始扣除，至总建房款的95%扣完所有集资建房款。第五条乙方必须服从甲方或者甲方委托的第三方对该房屋的物业服务，承担相应的费用。该房屋为住宅或工业用，乙方不得将该房屋做其他用途。第七条其他约定事项：本次集资建房是为了甲方的发展，为了改善职工的居住环境。集资建房的土地性质为工业用地，土地证、房产证为公司总房产、土地证。所集资建房款不包括今后个人房产证、土地证等费用。今后如因国家地方政策土地进行出让变更，具备办理个人房产、土地证时，其办证费用由该栋楼内住户按面积分摊（包括变更时土地出让费，水电分类以及其他所有产生的相关税收和费用）。如因政策或土地性质变更此楼必须拆迁，每户按拆迁时政府定价补偿（补偿以每户房屋的建筑面积计算不包括土地款）……8、甲方同意在该栋楼取得整体房产证后，乙方如需要融资，可以帮其抵押。双方签订抵押合同，乙方将房屋抵押给甲方，但只能给乙方可贷款项的40%使用。9、此房不得买卖转让，如需转让需经过甲方同意。10、甲方从交房之日起一年内办理一层门面临山水大道开门手续。第八条本协议一式两份，甲、乙双方各一份。经甲、乙签字盖章后生效”。同日，王雪峰与刘红权签订《建设工程施工合同》，约定由原告刘红权作为承包人承建泗州城公司2号厂房、3号厂房、综合楼，资金来源为自筹已落实，开工日期2012年3月1日，竣工日期2012年8月31日，合同价款10927128元。两份合同签订后，双方按约定履行了各自的权利义务，案涉房屋于2013年已办理产权登记，所有权人为泗州城公司。2015年，泗州城公司以案涉房屋作为抵押向银行办理贷款800000元，由原告刘红权及其合伙人丁乃仁分别使用400000元。2017年6月6日，我院作出（2016）苏0830民初4534号民事判决，判决驳回了原告刘红权的诉讼请求。判决作出后，原告刘红权不服，上诉至淮安市中级人民法院，经该院（2017）苏080民终1983号民事案件审理，于2017年11月13日作出（2017）苏080民终1983号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。再查明，集资建房协议签订的当事人丁乃仁于2016年5月19日向本院提起诉讼，主张确认与泗州城公司签订的集资建房合同无效，要求泗州城公司、王雪峰返还集资款128万元，并支付自起诉之日起的利息。该案经我院（2016）苏0830民初2825号民事案件审理，于2016年11月15日作出（2016）苏0830民初2825号民事判决，判决被告泗州城公司、王雪峰返还丁乃仁集资款1280000元及自2016年5月19日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的利息，驳回丁乃仁的其他诉讼请求。判决后，被告泗州城公司、王雪峰不服，上诉至淮安市中级人民法院，该案经（2017）苏08民终223号民事案件审理，于2017年4月17日双方达成一致调解意见：一、丁乃仁在泗州城农业开发有限公司的工程项目中所实际施工工程造价，各方当事人均认可尚有120.8万元未有支付；二、上述工程中，未完成工程量以12.08万元（占未付工程款的10%）计算；三、因在签订合同之初各方对合同目的的理解偏差，致本项目工程存在损失，损失责任由丁乃仁与泗州城农业开发有限公司各按50%承担。损失计算方法：120.8万元-12.08万元=108.72万元；四、泗州城农业开发有限公司同意于2018年春节前一次性支付丁乃仁54.36万元，如不能按期足额给付，按照月息2分计算利息；五、各方纠纷一次性了结。六、一审案件受理费15672元由丁乃仁负担，二审案件受理费泗州城农业开发有限公司与王雪峰各缴纳15672元，均减半收取7836元，由泗州城农业开发有限公司、王雪峰各自负担。被告泗州城公司辩称案涉工程未完工，故其不应当支付工程款，为此提供了2013年10月12日及2014年1月22日的承诺书、检测鉴定报告及照片一组，证明在办理房产证时案涉房屋并未施工完毕，仅完成了主体工程，嗣后原告刘红权多次承诺继续完成施工，但目前尚未施工，原告刘红权对几组证据的真实性不持异议，认可至2014年1月22日时尚有部分工程内容未施工完毕，但之后其已组织人员对工程进行了施工并将工程交付给被告泗州城公司使用，被告泗州城公司认可其已实际使用了案涉工程的二层以下工程，三层以上未使用。另被告泗州城公司主张原告刘红权未施工的工程内容为：1、综合楼避雷系统、综合楼外迁保温和屋面保温、综合楼屋内地砖（已自行安排人员施工完成）、24个太阳能、综合楼四周散水（已自行安排人员施工完成）、综合楼门禁系统、卫生间和厨房防水、楼梯防滑条、屋内顶棚乳胶漆、屋内护窗栏杆，2、2号厂房楼与楼之间连接缝（已自行安排人员施工完成）、避雷系统、四周散水（已自行安排人员施工完成）、楼梯扶手、电线未穿、屋内顶棚乳胶漆、屋内屋顶给排水及灯具、护窗栏杆、消火栓、外墙保温防水。原告刘红权对此不予认可，主张现状即是合同要求的所有工程内容，也不存在被告泗州城公司安排施工的情况。后被告泗州城公司提供图纸主张图纸内容即是合同约定的施工内容，原告刘红权对图纸不予确认陈述该图纸并非交付给其要求其施工的图纸，被告泗州城公司明确表示案涉工程的图纸未进行备案，未与专业设计单位签订设计合同，系由其委托个人进行了设计。针对被告泗州城公司主张的由起公司自行组织人员施工的部分被告泗州城公司提供了会计凭证一组，原告刘红权对相关材料的关联性不予认可，主张其中部分款项已计算在其已领工程款中，有部分并非其施工范围内工程，另有部分系被告泗州城公司安排人员完成其公司的其他工程内容，与本案无关联，后被告泗州城公司未就其提供付款材料与本案的关联性提供其他证据加以佐证。重审期间，被告泗州城公司向本院提交一组图纸，泗州城公司陈述该图纸来源于工程实际施工木工班组芮红军，拟证明原告施工的工程未能按照图纸要求全部完工，故按照双方约定该工程未达到付款条件。原告刘红权质证认为芮红军仅施工了工程木工的部分，该图纸没有施工双方的签名，关联性不能确定，不能作为确定工程范围的依据，并陈述该工程瓦工、水电、油漆、门窗部分系原告刘红权自己组织班组施工，该部分施工图纸在房屋交付后就没有保管。经本院组织双方至工程现场勘验，双方确认工程现场有水泥砂浆楼梯面、综合楼和厂房的保温、综合楼和厂房的顶面未粉刷、部分地面未找平、厂房水电等部分工程未能完工，原告刘红权认为该部分内容不属于其施工范围。本院认为，一、关于原告刘红权主体资格。原告刘红权虽与丁乃仁一起作为一方与泗州城公司订立合同，但其与丁乃仁投资账目分开，被告泗州城公司就原告刘红权及丁乃仁的投资额也是分别出具收款收据；而丁乃仁就自己所涉债权与被告泗州城公司、王雪峰的纠纷已经本院及淮安市中级人民法院处理完毕。现原告刘红权就其享有的份额主张权利并无不妥，故对被告泗州城公司抗辩原告刘红权主体不适格的抗辩理由本院不予采信。二、关于合同效力。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，原告刘红权系无施工资质的个人，其以个人名义承接案涉工程违反了法律强制性规定，故案涉的施工合同应属无效。三、关于付款条件是否成就。本案中，案涉房屋虽然于2013年2月1日办理产权登记手续，并已实际交付使用。但从2013年10月12日及2014年1月22日的承诺书中的内容可以确认涉案工程尚有部分工程未能完工，该交付使用的行为并不必然导致被告泗州城公司依据承诺书抗辩工程款的付款条件成就的权利的丧失，因此双方应当依据双方对工程给付条件的约定进行工程款结算、支付。本案中，原告刘红权作为工程的施工方，应当按照双方的约定完成其应当完成的工程量，其应当承担付款条件已经成就的举证责任，即其应当举证证明已经完成了图纸约定的全部工程内容。综合承诺书内容以及本院现场查勘的结果来看现场确实存在未完工的工程量。至于工程未完工的工程量是否属于原告刘红权的施工范围，因刘红权系该工程的实际承包人也是部分工程的实际施工人，其应当保留工程施工资料以便工程验收，其中最重要的资料即为施工图纸，现原告刘红权对被告泗州城公司提交的图纸不予认可，其亦应当提供其据以施工的图纸来证明其完成了双方约定的工程。对此，原告刘红权主张被告泗州城公司在2014年1月22日的承诺书中约定的完工时间2014年3月15日之后仍有付款行为，可以推定原告已经完成了所有工程的施工，对此本院认为，该工程经现场勘验确有部分工程未能完成，故仅以被告的付款行为推定工程已经完工与事实不符，故对原告刘红权的这一主张本院不予采纳。在原告刘红权未能提供证据证明双方约定的施工范围的前提下，无法通过对工程现状确定未完工内容，亦无法通过已完成工程与约定工程范围完成度的比例确定应付价款，综上，在现有的证据环境下，无法确定双方约定的工程范围，从而无法确定被告泗州城公司应付总价款，故对原告刘红权要求被告泗州城公司支付剩余工程款的请求本院不予支持。原告可待进一步收集证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘红权的诉讼请求。案件受理费12496元，由原告刘红权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  王德宝人民陪审员  季春林人民陪审员  龚助民二〇二〇年十二月二十三日书 记 员  宋国庆附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。