内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事判决书（2020）内02刑终174号原公诉机关:内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。上诉人(原审被告人):张钊源，曾用名张健，男，1988年2月24日出生，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区包头市，住内蒙古自治区包头市，因涉嫌诈骗罪，经内蒙古自治区包头市公安局东河区分局决定，于2020年4月22日被刑事拘留；经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准，于2020年4月29日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。辩护人殷超，系内蒙古东方玉德律师事务所律师。内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人张钊源犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）内0202刑初238号刑事判决书。宣判后，原审被告人张钊源不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务。上诉人张钊源及其辩护人殷超到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2018年12月，被告人张钊源以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，自称能够帮助被害人陈某2、朱某办理EMBA工商管理学硕士证书，骗取被害人陈某2人民币5.1万元，骗取被害人朱某人民币5.1万元，共计骗取10.2万元，用于自己的信用卡还款和网络贷款还贷。案发后，被告人张钊源的妻子葛娟代被告人退还了诈骗陈某2、朱某的10.2万元。陈某2、朱某书面表示谅解被告人张钊源的行为。认定上述事实的证据有：1、被告人张钊源的户籍信息及无犯罪记录证明，证明被告人张钊源已达到完全刑事责任年龄且没有犯罪前科；2、被告人张钊源的抓捕经过，证明被害人报案后经研判锁定犯罪嫌疑人张钊源，之后通过电话将张钊源传唤到所；3、被害人陈某2、朱某的报案材料及中信银行、中国建设银行的业务凭证和交易明细，被害人陈某2与被告人张钊源的微信聊天内容，被害人陈某2、朱某的询问笔录，证明被害人被诈骗的经过及金额以及被害人向被告人索要被诈骗款项的事实；4、被害人陈某2、朱某的谅解书及银行交易记录；5、证人贾某的证人证言，证明在2018年12月份左右，看到张钊源在朋友圈发可以办理EMBA工商管理学硕士证的消息，知道被害人陈某2需要办这个证，就将张钊源的微信和电话给了陈某2，在2019年年初陈某2给自己打电话问张钊源是否能办这个事，自己又给张钊源打电话询问，张钊源说能办下来，之后是陈某2与张钊源联系的。2019年12月份张钊源说证办不下来，陈某2与贾某都要求张钊源给退钱，张钊源和贾某说给退钱，但也一直没有退钱，对于陈某2给了张钊源多少钱不清楚；6、证人贾某、被害人陈某2对被告人张钊源的辨认笔录，证明其二人辨认出张钊源就是诈骗钱款的被告人的事实；7、被告人张钊源的供述，证实其诈骗被害人的具体过程。原审法院认为，被告人张钊源以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持；被告人张钊源自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理；辩护人关于被告人具有自首情节的辩护意见与事实不符，本院不予支持；被告人家属积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，具有从轻处罚情节。根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人张钊源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。上诉人张钊源的上诉理由是：上诉人对一审法院认定的本案性质、罪名、认罪认罚从宽情节、取得被害人谅解的从轻处罚情节不持异议，但对于一审法院对上诉人具有自首情节不予认定持有异议。其辩护人的辩护意见是：对一审法院认定的罪名不持异议，但上诉人存在以下法定酌定从轻处罚的情节：一、上诉人张钊源系被公安机关电话通知到案，且到案后如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。二、上诉人张钊源认罪态度良好，犯罪主观恶性较小，积极退赃并取得了被害人谅解，签订了认罪认罚具结悔过书，社会危害性不大。三、上诉人张钊源系初犯、偶犯。综上建议对其适用缓刑。内蒙古自治区包头市人民法院检察员的出庭意见是：1、本案犯罪事实清楚、证据确实、充分。2、上诉人张钊源的上诉理由成立，应构成自首。建议二审人民法院在量刑上依法判处。经审理查明，原审判决认定上诉人张钊源犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张钊源以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人家属积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。上诉人张钊源承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。关于上诉人张钊源及其辩护人提出具有自首情节，量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张钊源的抓捕经过，证明被害人报案后,公安机关通过电话将上诉人张钊源传唤到所，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人张钊源在被电话传唤后，未受到讯问及采取强制措施时，主动到公安机关投案，并将自己置于公安机关的控制之下，属于主动到案。另，上诉人张钊源的供述与犯罪事实一致，无翻供、串供的情形，属于如实供述。故上诉人张钊源犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。原审法院量刑时未考虑自首情节在认罪认罚中给与相对更大的从宽幅度，属量刑不当，上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院判决认定上诉人张钊源犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审法院未认定上诉人张钊源具有自首情节，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202刑初238号刑事判决对上诉人张钊源的定罪、罚金部分，即“被告人张钊源犯诈骗罪”，“……，并处罚金人民币20000元”二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202刑初238号刑事判决对上诉人张钊源的量刑部分，即“……，判处有期徒刑三年二个月，……”。三、上诉人张钊源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2023年5月21日止）。本判决为终审判决。审判长 付 贵审判员 常 静审判员 李巧瑜 二〇二〇年十二月二十四日书记员 韩毅涛附：本裁定所援引相关法律条款内容《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。