河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终668号上诉人（一审被告）：尉氏县信誉钟表家电商行。经营场所：河南省开封市尉氏县健康路东段。经营者：卢国安，男，汉族，1964年12月18日出生，住河南省尉氏县。被上诉人（一审原告）：九阳股份有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区美里路999号。法定代表人：王旭宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：田小然，河南初元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅斌，河南舜信律师事务所律师。上诉人尉氏县信誉钟表家电商行（以下简称信誉家电商行）因与被上诉人九阳股份有限公司（以下简称九阳公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫02知民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。信誉家电商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回九阳公司的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由九阳公司承担。事实与理由：一、信誉家电商行销售被诉侵权商品具有合法来源，一审法院判决信誉家电商行承担责任错误。1.信誉家电商行销售的电热水壶有正规的生产厂家，即世纪九阳科技有限公司；2.信誉家电商行是从河南喜华电器礼品中心进的货,河南喜华电器礼品中心经营者是董健喜,商铺名称喜华电器,信誉家电商行能够提供其电话号码和经营地址。依据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。二、一审法院判决赔偿金额过高。从九阳公司提交的收据和转账记录可知，涉案的热水壶80元一个,信誉家电商行获利甚少,一审法院酌定赔偿6500元数额过高。请求二审法院查清事实,依法改判，支持信誉家电商行的上诉请求。九阳公司答辩称：一、从信誉家电商行的上诉内容可知，信誉家电商行对侵权事实是认可的，只是主张是从河南喜华电器礼品中心进的货，但信誉家电商行二审仍未能提供符合法律规定的相关进货凭证，如进货合同、进货单、支付凭证等相关证据，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第79条关于“合法来源”的规定，其“合法来源”抗辩不能成立。二、信誉家电商行被诉侵权事实成立，应当承担侵权赔偿责任，一审法院认定赔偿数额6500元并非过高。九阳公司向一审法院起诉，请求依法判令信誉家电商行：1.立即停止侵犯九阳公司注册商标专用权的行为；2.赔偿九阳公司经济损失人民币20000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，九阳公司取得了第7315859号“Joyoung九阳”商标专用权，该商标核定使用商品类别为第11类：电磁炉，电炊具，电压力锅，电热壶、微波炉，冰箱，消毒碗柜等，商标有效期自2012年8月14日至2022年8月13日。2012年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，九阳公司取得了第9916505号“Joyoung”英文文字商标专用权和第9916504号“九阳”文字商标专用权，该商标核定使用商品类别为第7类：搅拌机，制食品用电动机械，电动制饮料机，食品工业用磨浆机，食品加工机，……，豆浆机等，商标有效期自2012年11月7日至2022年11月6日。2012年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，九阳公司取得了第9916506号“Joyoung”英文文字商标专用权，该商标核定使用商品类别为第11类：灯，电炊具，电压力锅，电热水器，电吹风，消毒设备，电暖气等，商标有效期自2012年11月7日至2022年11月6日。2012年12月，国家工商行政管理总局商标局对九阳公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第11类电炊具（电磁炉、开水煲、电压力煲）商品上的“九阳”注册商标认定为驰名商标。上述事实有山东省济南市齐鲁公证处出具的(2018)济齐鲁证经字第1326号公证书、(2019)鲁济南齐鲁证经字第8126号、14464号、14465号、15153号公证书予以确认。2019年6月13日，九阳公司委托的河南舜信律师事务所委托代理人李新福到河南省新乡市豫新公证处申请证据保全公证。2019年6月17日，该处公证员段某及该处工作人员谢高朋随同申请人的委托代理人李新福来到位于尉氏县文化路与自由路交叉口向西20米路北信誉钟表家电，李新福在该店购买了热水壶一个，并支付人民币80元，取得相关票据一张。该处工作人员谢高朋对该店铺相关部位进行拍照。上述过程从12时39分开始，于12时47分结束。上述事实有河南省新乡市豫新公证处（2019）豫新新证内民字第4131号公证书予以确认。庭审中，经确认公证物品封存完好后，一审法院当庭拆封公证物品，侵权产品系一个家用电热水壶，电热水壶外包装及电热水壶侧面印有“Joyouricj”英文字母和“世纪九阳科技有限公司”字样，该英文字样与九阳公司享有的第9916505号“Joyoung”、第9916506号“Joyoung”商标在字母的排列、读音、字形、大小、呼叫等方面构成近似，“世纪九阳科技有限公司”字样中的“九阳”与九阳公司第9916504号商标“九阳”相同。一审法院另查明，尉氏县信誉钟表家电商行为个体工商户，经营者卢国安。一审法院认为，九阳公司是第9916505号“Joyoung”、第9916506号“Joyoung”、第9916504号“九阳”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。信誉家电商行销售的电热水壶与九阳公司第9916505号“Joyoung”、第9916506号“Joyoung”商标专用权的商品类别相同，该电热水壶外包装及电饭煲侧面印有“Joyouricj”英文字母和“世纪九阳科技有限公司”字样，该英文字样与九阳公司享有的第9916505号“Joyoung”商标、第9916506号“Joyoung”在字母的排列、读音、字形、大小、呼叫等方面构成近似，“世纪九阳科技有限公司”字样中的核心词语“九阳”与九阳公司第9916504号商标“九阳”相同，足以使公众对该产品来源产生混淆。信誉家电商行的行为构成侵权，九阳公司要求其立即停止侵犯注册商标专用权的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，应予支持。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，信誉家电商行销售侵犯九阳公司商标权的商品，对消费者权益造成损害，对九阳公司的品牌形象造成损害，冲击九阳公司销售市场，给九阳公司造成较大经济损失，因此，赔偿数额应充分考虑这些因素。本案现有证据无法证明九阳公司因信誉家电商行的侵权行为所受到的损失以及信誉家电商行因侵权行为所获利益，故一审法院对赔偿数额依法酌定。根据九阳公司注册商标的知名度，信誉家电商行所处地域市场情况、经营规模、侵权情节、行为性质及后果、九阳公司维权实际费用等具体情况，酌定信誉家电商行赔偿九阳公司经济损失6500元。九阳公司诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、信誉家电商行立即停止侵犯九阳公司注册商标专用权的行为，即停止销售侵犯九阳公司注册商标专用权的产品；二、信誉家电商行于判决生效之日起十日内赔偿九阳公司经济损失6500元；三、驳回九阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由九阳公司负担150元，由信誉家电商行负担150元。本院二审期间,信誉家电商行为证明涉案商品来源于河南喜华电器礼品中心，提交以下两组证据：1.世纪九阳科技有限公司工商公示系统信息，证明世纪九阳科技有限公司现已更名为深圳市小咪科技有限公司；2.经营者卢国安与进货商董健喜的录音光盘及文字。九阳公司质证对证据1世纪九阳科技有限公司的工商信息的真实性无异议，但认为该第三方工商信息与本案并无直接的关联性；对证据2，九阳公司认为，首先信誉家电商行提供的录音内容无法确认对方的主体信息，也不能确认录音信息内容的完整性。同时该录音内容基本为双方的聊天内容，并不涉及与本案相关的任何信息，比如说进货的数量、型号、价格、时间等，因此该证据不能实现其证明目的。对上述证据，本院分析认定如下：九阳公司对信誉家电商行提交的世纪九阳科技有限公司工商信息的真实性无异议，本院予以确认。对于信誉家电商行提交的录音光盘，从其内容看，首先不能确定谈话者身份的真实性，其次不显示经对方当事人同意录制其谈话内容，该私下录制行为不具有正当性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，本院对该证据不予采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.信誉家电商行经营者卢国安二审认可收到了一审法院邮寄送达的开庭传票，因其拨打传票上的电话没有人接，不知道真假，所以缺席了一审开庭；2.对于涉案商品的货物来源，卢国安陈述是：“大概是2018年下半年，我是通过电话微信联系进厂家的货，一共进货20多个，5个是涉案产品，其他是别的品牌，是一起进的货。涉案产品是处理给我的，一共5个热水壶，我自己家用了两个，一个是被上诉人买走了，另外两个被熟人拿走用了。供货商是个体工商户，有营业执照，进货的时候我见过营业执照但我没有要过。一般进货没有合同，这次进货是打电话要货，货款是微信支付，因为时间比较长，现在不好找了”。本院认为：信誉家电商行对销售侵权产品的事实并不否认，仅主张其销售商品具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，信誉家电商行主张其销售产品具有“合法来源”有责任提供证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”信誉家电商行本案不能提供进货合同、供货清单、进货发票或货款收据等相关凭证，仅单方陈述，本院对其主张事实不予采信。且其作为市场经营主体在进货时“不知道”所负审查商品合法来源注意义务，其“主观善意”不能认定，其主张免于赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,由于九阳公司未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，亦未提供注册商标许可费用可予参考,符合适用法定赔偿条件。一审法院综合考虑九阳公司注册商标的知名度，信誉家电商行所处地域市场情况、经营规模、侵权情节、行为性质及后果、九阳公司维权实际费用等具体情况，酌定信誉家电商行赔偿九阳公司经济损失6500元并非过高，信誉家电商行上诉所称销售数量小、赔偿数额过高，本院不予采信。综上所述,信誉家电商行的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由尉氏县信誉钟表家电商行负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月十六日书记员  谢园园