浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2409号上诉人（原审原告，反诉被告）：张天翼，男，1986年12月21日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告，反诉原告）：上海万珍信息科技有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇王圩东路******，统一社会信用代码91310115MA1K3AX787。法定代表人：李光芝。委托诉讼代理人：韩晓丽,浙江震瓯律师事务所律师。上诉人张天翼因与被上诉人上海万珍信息科技有限公司(以下简称万珍公司)合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天翼上诉请求：撤销一审判决，改判万珍公司返还剩余保证金205528.06元，承担因违约所造成的损失80691.58元并承担全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院以“营业执照注销前，万珍公司与张天翼方人员就营业执照注销，并重新以张天翼名义办理的事宜进行了沟通，注销后，张天翼亦告知万珍公司新的营业执照正在办理，且张天翼陈述当时新的营业执照，可在一个月后办理”认定双方存在合意是错误的，理由是万珍公司故意隐瞒办理营业执照的主要事实,所以该合意不成立且无效。二、一审法院查明事实有误，一审法院判决书所述“可在一个月后办理”是不完整的。一审庭审期间，张天翼一直主张无法办理营业执照，法官询问办理具体情况，张天翼转诉工商部门人员所说“填写走访表格，然后接受走访检查，且期间不能营业。营业的话属于非法经营，工商局一经查处会有罚款等其他行政处罚。最后检查合格后才给予办理营业执照。”营业执照办理期间，店面均应是闭店状态。张天翼在办理不了营业执照时第一时间即9月25日通知万珍公司，告知万珍公司营业执照无法办理，从9月25日万珍公司收到通知起直到10月24日止，张天翼多次催告，但万珍公司没有给予任何答复或协助，因此张天翼根本无法办理营业执照。一审法庭上，张天翼讲述营业执照办理不了，万珍公司反驳说可以办，法官质问万珍公司“你说你能办理为什么不协助张天翼办理”？万珍公司没有任何解释。更能证明万珍公司没有给张天翼任何答复与协助。张天翼即不能停止营业，违反承包经营协议第七条第（一）款，也不能开业，工商局走访检查，查出无证经营会被处罚，违反承包经营协议第七条第（二）款。因为万珍公司不履行合同主要义务系单方违约行为，致使店铺无法继续经营，导致合同目的无法实现。根据合同法的相关法律规定，万珍公司己构成根本违约，守约方享有法定解除权，于10月24日通知万珍公司解除合同。三、一审法院根据万珍公司以告知张天翼办理营业执照为由，因此认定万珍公司履行了告知义务，一审法院查明的该事实有误。万珍公司是在9月21日告知张天翼营业执照尽快办理，收到告知时张天翼正在办理。9月25日张天翼办理营业执照被拒绝。被工商部门拒绝办理后，张天翼在第一时间（9月25日）通知万珍公司，从9月25日万珍公司收到通知起直到10月24日止，万珍公司没有给予任何答复或协助。万珍公司是在办理营业执照被工商部门拒绝之前告知尽快办理营业执照，被拒绝后万珍公司没有任何答复与协助。因此万珍公司并没有履行告知义务。四、一审法院查明张天翼对返还万珍公司94471.94元无异议的事实有误。张天翼只对这笔钱的数额和来源没有异议，而不是对返还万珍公司94471.94元无异议。张天翼认为这笔钱是在解除合同后正当提取，起诉要求返还的也是剩余保证金，所以不可能说对返还这笔款项无异议。五、在通知万珍公司解除合同后，因万珍公司己构成根本违约，因此张天翼享有法定解除权，通知到达对方即解约。所以取款行为不属于违约。六、张天翼与万珍公司签订承包协议，承包时，店铺处于经营状态，所以张天翼承包包括但不限于店铺使用权，品牌使用权，设备使用权，营业执照使用权，卫生许可使用权等。万珍公司明知注销营业执照后无法正常办理，还隐瞒真相，并强烈要求注销营业执照，且没有任何补救措施,直接导致张天翼无法经营。万珍公司注销营业执照的行为即属于根本违约，之后又不配合办理，不履行合同主要义务,所以张天翼享有法定解除权。七、一审法院判决认为“万珍公司注销营业执照的行为并不导致涉案店铺从根本上无法经营”的是错误的。卫生许可是依附在营业执照之上。没有营业执照就代表也没有卫生许可。工商部门对没有营业执照和卫生许可的餐饮部门，是从根本上禁止经营的。八、一审判决适用法律有误。张天翼在一审主张的是万珍公司根本违约即法定解除权,一审判决是根据约定解除权。综上所诉，张天翼不存在违约，而万珍公司根本违约，其应赔偿张天翼损失。万珍公司辩称，一、张天翼诉称万珍公司故意隐瞒办理营业执照的主要事实，双方不存在合意，没有事实依据。（一）关于重新办理个体工商户营业执照登记的原因及过程。万珍公司投资设立位于深圳市南山区××街道××巷××号××店铺，个体工商户字号为深圳市南山区南山街道吃心不改餐饮店，后字号变更为深圳市南山区一天一炖餐饮店，该店铺原登记的经营者为何**涛，之后店铺由张天翼承包，并以张天翼名义开设个人账户用于承包经营使用。当时外卖平台推出最新政策，要求店铺平台绑定的银行卡账户户名与店铺个体工商户经营者登记名称应相一致，以便提升店铺排名。同时，《承包经营协议》第六条第一款约定，万珍公司有权对店铺服务流程、服务质量等进行指导和监督，张天翼应完全同意并遵照执行。为此，万珍公司为符合外卖平台经营管理要求以及提升店铺服务质量，需变更个体工商户经营者为张天翼。而张天翼作为承包人，履行平台新政策以提升店铺排名，将相应提升其承包经营收入，对承包人同样有利，故双方才会达成重新办理营业执照的合意。根据《个体工商户条例（2016修订）》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。为此，万珍公司通知张天翼店长辛建铮将注销经营者为何**涛的“深圳市南山区一天一炖餐饮店”，以便张天翼重新办理以其为经营者的工商登记。2019年9月8日，万珍公司向深圳市市场监督管理局提交“深圳市南山区一天一炖餐饮店”（经营者何**涛）营业执照注销审核；2019年9月12日，上述营业执照注销成功，同日，万珍公司及时通知张天翼店长辛建铮相关情况，并要求张天翼及时办理以其为经营者的工商登记。对此，张天翼是明知原工商登记已注销以及需要其重新办理个体工商户营业执照的情况。（二）张天翼以行为方式确认双方达成的合意。之后，张天翼向广东政务服务网（深圳市市场监督管理局窗口）申请办理以其作为经营者的个体工商户登记。另根据一审证据材料2019年9月21日李光芝与张天翼通话记录，其中双方对话如下：李光芝：包括我们当时说的证件注销之后，你们要办理的，到现在还没有办理出来，处于无证经营状况，我告诉你风险。张天翼：营业执照已经办了，已经办理了，一直在办，那边还没下来呢。从张天翼申请办理个体工商户登记的行为及上述对话内容可证明店铺原个体工商登记注销的目的，是为了办理以张天翼为经营者的个体户工商登记，且双方对此已达成合意。否则，张天翼就不会申请办理以其作为经营者的个体工商户登记。如果张天翼对重新办理营业执照有异议的，可以在注销后即提出异议，或不配合办理营业执照，而事实情况是张天翼是同意办理新的营业执照的，并且也已去提交办理营业执照的手续。（三）张天翼对未能重新办理个体工商户的注册登记存在过错。根据张天翼提供的证据截图显示，深圳市市场监督管理局驳回登记的理由为：因注册地址存在多次注册预警信息，如有疑问请负责人或经办人携带身份证跟电子Ｕ盾到南山街道办事行政服务大厅窗口咨询办理。上述证据仅证明办理过程的一个环节，而非不能办理登记的最终结果。另外，根据一审法庭调查，张天翼承认重新注册申请虽被驳回，但工商登记人员已告知其21个工作日后仍可办理。因此，对未能办理新的个体工商户登记，张天翼存在过错。另外，张天翼也可委托代办机构进行办理。同样的注册地址为深圳市南山区××街道××巷××号××，房东另行出租给经营者易根，现其已办理了工商营业执照及食品经营许可证，类型同样为个体工商户，名称为深圳市南山区回味江西拌粉店。综上，张天翼诉称万珍公司故意隐瞒办理营业执照的主要事实，双方不存在合意，没有依据。相反，张天翼对未能重新办理个体工商户注册登记存在过错，其不能以未办理新的个体工商户注册登记为由，违法提取经营款以及单方通知解除《承包经营协议》。二、张天翼诉称万珍公司不履行合同主要义务，致使店铺无法继续经营，张天翼享有法定解除权，与事实不符。（一）根据张天翼于10月24日凌晨发送给万珍公司法定代表人的解除微信内容为：由于甲方（万珍公司）单方面撤销营业执照，导致店面无法经营。其依据的是《承包经营协议》第八条第一条第三项“个体工商户主体被撤销等”。而事实上，店铺新的个体工商户登记，需要张天翼积极去窗口办理，但张天翼却拖延办理，导致新的营业执照未能及时取得。即使张天翼拖延办理新的个体户工商登记，但张天翼仍然正常经营店铺至2019年10月26日23时42分，不存在万珍公司单方面撤销营业执照，导致店面无法经营的情况。恰恰相反，因张天翼擅自提现店铺经营账户资金、注销账户，导致店铺无法经营，以致万珍公司依据《承包经营协议》第三条约定解除张天翼承包权。（二）张天翼违法行为在先，不享有法定合同解除权。根据一审证据显示，张天翼在饿了么平台申请提现时间显示为：2019年10月24日1：56：26，而张天翼向万珍公司法定代表人发送解除通知的时间显示为：10月24日凌晨02：15。综上，张天翼是先违法提取账户资金的情况下，再向万珍公司法定代表人发送解除通知，其违法行为在先，不享有法定合同解除权。合同解除权主要系赋予因合同违约而受害一方的救济权利，现张天翼存在违约行为的情况下，在张天翼未穷尽其所有方法办理新工商登记的情况下，即认定万珍公司不履行合同主要义务，致使店铺无法继续经营或以个体工商户主体被撤销为由，便通过微信群发送解除通知，不符合同解除条件。即使张天翼享有解除权，双方仍需根据第八条第（二）承包结算条款约定进行结算，即：本协议终止或解除，张天翼应当将店铺交还万珍公司，双方根据本协议约定，对承包期间的承包费、违约金、赔偿金等进行结算，并对店铺资产进行清点，如因张天翼原因，导致店铺固定资产减少或损坏的，张天翼应进行赔偿，但设施设备自然损耗除外。因此，张天翼无权擅自提取账户资金，其单方通知万珍公司解除合同，没有事实和法律依据。即使张天翼享有合同解除权，仍需依据合同约定承担因擅自提取账户资金的违约责任。（三）张天翼通过微信发送解除通知，不发生合同解除效果。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条，明确只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。张天翼通过在南山ｂｏｓｓ群里发送解除通知，其依据为万珍公司单方面注销营业执照，导致店面无法经营，构成根本违约，但上述内容与事实情况不符。事实上，张天翼先行违约，并混淆撤销与注销的概念，错误适用《承包经营协议》条款内容，其不享有合同解除权。另外，张天翼系与万珍公司签订《承包经营协议》，其通过微信群向万珍公司的法定代表人李光芝发送解除通知，属于通知对象错误，同样不产生合同解除效力。综上，张天翼通过微信发送解除通知，不发生合同解除效果。（四）合同解除日期应以万珍公司通知为准。万珍公司于2019年10月25日以短信、微信和快递的形式发送《要求及时返还经营款项的通知》，要求张天翼纠正违约行为，但张天翼却拒不改正，已违反双方相关约定；根据《承包经营协议》第三条约定，张天翼挪用资金或注销账户，万珍公司有权解除张天翼承包权。故万珍公司依法享有合同解除权。鉴于此，万珍公司于2019年10月28日依法向张天翼发送《解除协议通知书》。综上，在张天翼违约情况下，合同解除日期应以万珍公司通知为准。三、张天翼认为万珍公司没有履行告知义务，与事实不符。店铺原工商登记经营者何**涛与张天翼店长辛建铮的微信聊天记录，以及张天翼以实际行动办理新的营业执照等行为，均可以证实万珍公司已履行告知义务，双方对以张天翼名义办理新的工商登记存在合意。四、关于经营款94471.94元。张天翼于2019年10月24日凌晨1点56分违反双方《承包经营协议》约定，擅自提现店铺经营账户资金94471.94元，不存在张天翼正当提取的合理事由。该款项属于双方承包期间的经营收入，张天翼应将款项交还万珍公司用于结算，而非归属张天翼所有。五、张天翼称万珍公司明知注销营业执照后无法正常办理，还隐瞒真相，要求注销营业执照，且没有任何补救措施，与事实不符。如前所述，当时外卖平台推出最新政策，要求店铺平台绑定的银行卡账户户名与店铺个体工商户经营者登记名称应相一致，以便提升店铺排名；万珍公司是与张天翼沟通后，达成关于办理店铺新的营业执照的合意，不存在隐瞒真相的情况。根据李光芝与张天翼通话记录，双方的沟通时，张天翼一直称自己在办理执照，未请求万珍公司提供协助要求，之后，也未提出关于采取补救措施的请求。六、关于店铺经营情况的认定.从事实情况来看，个体工商户字号为深圳市南山区一天一炖餐饮店，该店铺原登记的经营者为何**涛，之后店铺由张天翼承包，该店于2019年9月12日注销，在张天翼办理新的营业执照期间，该店一直持续经营，直至张天翼于2019年10月24日擅自提取经营款项为止。因此，一审法院判决书认为“万珍公司注销营业执照的行为并不导致涉案店铺从根本上无法经营”，与事实情况相符。七、关于张天翼的请求。（一）张天翼诉求万珍公司返还剩余保证金205528.06元，没有事实和法律依据。张天翼违反约定提取店铺经营账户资金94471.94元，包括张天翼于2019年10月24日凌晨1点56分擅自提现饿了么平台账户资金49955.53元。根据《承包经营协议》第三条约定，承包期间，以张天翼名义开设个人账户用于承包经营使用（即店铺经营账户），张天翼承包经营店铺的所有营业收入均应汇至该经营账户。上述账户的印章及密码、网银由万珍公司负责管理使用，张天翼不得挪用上述资金或注销账户，否则万珍公司有权解除张天翼承包权，没收保证金，同时张天翼应向万珍公司赔偿其造成的全部损失。因此，鉴于张天翼违反协议约定且经万珍公司书面通知仍未整改，万珍公司有权依约解除《承包经营协议》，没收保证金。综上，张天翼诉求万珍公司返还保证金，没有依据。（二）张天翼诉求万珍公司赔偿2019年10月27日至2020年5月14日不能经营的利益损失80691.58元，没有事实和法律依据。张天翼与万珍公司双方承包经营炖品事宜意思表示真实，《承包经营协议》依法成立，且万珍公司已依约履行合同义务。而张天翼却违约提现经营账户资金、冻结银行卡，经万珍公司通知又拒不改正，反而诉求万珍公司赔偿未能继续履行合同的经济损失80691.58元，没有事实和法律依据。综上所述，恳请法庭依法驳回张天翼全部诉讼请求。张天翼向一审法院提出诉讼请求：万珍公司返还剩余保证金205528.06元，支付9月份承包费8801.24元，返还9月份扣款5405.91元，结算并支付10月1日至26日的承包费56862元，赔偿2019年10月27日至2020年5月14日不能经营的利益损失80691.58元，共计357288.79元。诉讼中，张天翼明确诉讼请求为万珍公司返还剩余保证金205528.06元，支付9月份承包费8801.24元，返还9月份扣款5405.91元，支付10月1日至26日的承包费49733.7元，赔偿2019年10月27日至2020年5月14日不能经营的利益损失80691.58元，共计350160.49元。万珍公司向一审法院提出反诉请求：1.解除万珍公司与张天翼签订的《承包经营协议》；2.张天翼向万珍公司返还49955.53元经营款项并赔偿利息损失（以49955.53元为基数，自2019年10月24日起按人民银行同期贷款利率4.35%计算至实际付款之日止）；3.张天翼赔偿万珍公司损失352337元。诉讼中，万珍公司变更第二项反诉请求为张天翼向万珍公司返还94471.94元经营款项并赔偿利息损失（以94471.94元为基数，自2019年10月24日起按人民银行同期贷款利率4.35%计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：2019年5月14日，张天翼与万珍公司签订一份《承包经营协议》，约定万珍公司投资设立位于深圳市南山区××街道××巷××号××店铺（晨曦鲍鱼饭），个体工商户字号为深圳市南山区南山街道吃心不改餐饮店（晨曦鲍鱼饭），由张天翼承包经营，经营品牌为晨曦鲍鱼饭，经营范围为炖品、瓦罐汤、煲仔饭等，具体以工商登记为准；承包期限1年，自2019年5月15日起至2020年5月14日止，承包期限届满，除双方另有约定外，本协议终止；张天翼应根据万珍公司运营标准、服务标准、食品安全要求承包经营实体店铺及线上运营，具体标准详见《晨曦炖品经营管理规定》（万珍公司可随市场与运营需求不断更新内容，并在内部钉钉群或微信群中公布，双方以最新版本为准）；张天翼保证诚信、合法经营店铺，注重店铺及品牌商誉，向线上、线下客户提供优质服务；张天翼保证每月店铺全部经营收入实际到账金额应不少于20万元；承包期间，以张天翼名义开设个人账户用于承包经营使用（即店铺经营账户），张天翼承包经营店铺的所有营业收入均应汇至该账户，上述账户的印章及密码、网银由万珍公司负责管理使用，张天翼不得挪用上述资金或注销账户，否则万珍公司有权解除其承包权，没收保证金，同时张天翼应向万珍公司赔偿其造成的全部损失；承包期间店铺的员工工资福利、运营费用、原料费、包材费、推广费用、行政管理费及其他杂费等所有费用均由张天翼自行承担；双方于次月10日前核对店铺上个月的经营收入，20日前完成结算，万珍公司按店铺全部经营收入实际到账金额50%向张天翼支付食材和包材承包费，按店铺全部经营收入实际到账金额11%向张天翼支付人工承包费，按店铺全部经营收入实际到账金额11%向张天翼支付运营费用、推广促销费、水电能源费、管理费、税费、杂费等涉及全部店铺运营支出的承包费；张天翼承包期间，超出承包项目费用比例部分，由张天翼自行承担；张天翼应于本协议签订之日，一次性向万珍公司支付承包保证金300000元，作为张天翼承包期间对店铺商誉、食品安全等承包责任的担保，张天翼在承包期间如有违反万珍公司规定的，万珍公司有权直接从保证金中扣除相应金额，并且张天翼应于扣除后三日内补足全部保证金；本协议终止或解除的，按照万珍公司结算规定，结算完毕后保证金余额可部分由万珍公司30个工作日内无息退还张天翼；承包期间，未经万珍公司同意，张天翼提前解除承包的，万珍公司可没收张天翼全部保证金；张天翼擅自将线上平台店面关闭1小时或连续超过0.5小时未接单，导致平台对店面做置休状态的，或张天翼无正当理由闲置、关闭店面超0.5小时的，万珍公司有权解除张天翼承包权，且不结算其当月承包费；协议因下列情形终止、解除：1.承包期限届满，2.张天翼提前退出承包，3.个体工商户主体被撤销等，4.承包权解除；本协议终止或解除，张天翼应当将店铺交还万珍公司，双方根据本协议约定，对承包期间的承包费、违约金、赔偿金等进行结算，并对店铺资产进行清点，如因张天翼原因，导致店铺固定资产减少或损坏的，张天翼应进行赔偿，但设施设备自然损耗除外；除另有约定外，张天翼承包经营至本协议期限届满之日止。因张天翼存在本协议违约情形，被万珍公司提前解除承包的，万珍公司可没收张天翼全部保证金；张天翼及张天翼工作人员违反本协议约定或万珍公司运营管理规定，万珍公司可依据最新发布的管理规定对张天翼作相应处罚或要求张天翼赔偿；上述违约金、处罚款、赔偿款，万珍公司有权从张天翼保证金或承包费中扣除，如不足扣除的，张天翼应向万珍公司补足等内容。当日，张天翼向万珍公司出具一份《银行账户代持声明及承诺》，声明为店铺运营使用方便，以张天翼名义开设银行账户（开户银行为中国工商银行，账号为×××06），该账户实际权利人为万珍公司公司法定代表人李光芝，并自愿将该银行账户的银行卡、密码、网银以及其他账户信息等交由权利人全权处置及保管。上述《承包经营协议》签订后，张天翼开始承包经营协议所涉店铺，该店铺当时登记的个体工商户字号为“深圳市南山区一天一炖餐饮店”，成立日期为2019年4月11日，经营者为何**涛。张天翼分别于2019年5月9日、5月24日支付万珍公司保证金3万元、27万元，共计30万元。2019年8月25日，万珍公司通过微信告知张天翼方店长“辛建铮”要注销涉案店铺的营业执照并重新以张天翼名义注册登记。2019年9月8日，万珍公司通过微信告知张天翼方店长“辛建铮”其已提交营业执照的注销申请，“辛建铮”回复等营业执照注销后其直接去办理。2019年9月12日，涉案店铺所登记的个体工商户字号“深圳市南山区一天一炖餐饮店”经深圳市市场监督管理局核准注销登记。2019年9月21日，万珍公司法定代表人李光芝通过电话提醒张天翼去办理涉案店铺的营业执照，张天翼回复称“营业执照已经办了，一直在办，那边还没下来”。2019年9月25日，张天翼通过微信将深圳市市场监督管理局驳回“深圳市南山区一天一炖餐饮店”工商登记申请的网站信息发送给万珍公司方区域负责人。2019年10月24日凌晨2时，张天翼从涉案店铺开设在“饿了么”平台的账户中提取现金49955.53元到店铺经营账户（即张天翼名义开设的个人银行账户），并于当日将店铺经营账户挂失。当日凌晨2时15分，张天翼通过微信向万珍公司法定代表人李光芝发送通知，以万珍公司单方面撤销营业执照，导致店面无法经营，根据合同第八条第一款第三项构成根本违约为由，通知万珍公司即时起解除双方合同，返还张天翼保证金，结算货款并赔偿给张天翼带来的损失。2019年10月25日，万珍公司通过微信向张天翼发送《要求及时返还经营款项的通知》，要求张天翼于24小时内办理店铺经营账户的解挂手续（另行办理新卡，并将款项交付万珍公司方进行结算）。张天翼经营涉案店铺至2019年10月26日，并于当日23时42分在“饿了么”平台将门店营业状态设置为关闭。2019年10月28日，万珍公司通过微信向张天翼发送《解除协议通知书》，载明鉴于张天翼擅自将平台收入转入店铺经营账户的银行卡，并将该银行卡挂失，导致账户内款项被银行冻结，经万珍公司要求拒不改正，且饿了么美团账号于2019年10月26日23点42分关闭，严重违反《承包经营协议》约定，特通知张天翼解除涉案《承包经营协议》及没收全部保证金等内容。另查明，2019年8月29日，万珍公司通过钉钉向张天翼等人发送新版《晨曦炖品经营管理规定》，载明门店月实收在35万以下的，推广费占比不能低于3%（包括承包合伙门店，核定比例中包含推广费有3%，当月结算中如推广不达3%也按3%结算），执行时间自2019年9月1日起；上述扣款，可直接从承包费或保证金中扣除等内容。审理过程中，张天翼、万珍公司双方对张天翼主张的承包费进行计算，万珍公司确认张天翼2019年9月份承包费为8801.24元（已根据上述新版《晨曦炖品经营管理规定》扣除9月份推广费5405.91元），2019年10月1日至26日期间的承包费为46923.7元（已根据上述新版《晨曦炖品经营管理规定》扣除10月1日至26日期间推广费2810元）。张天翼对万珍公司计算的上述金额均无异议，但认为上述新版《晨曦炖品经营管理规定》中的扣款规定属于霸王条款，万珍公司不得据此在张天翼的承包费中扣除9月份推广费5405.91元及10月1日至26日期间推广费2810元。另外，张天翼陈述其在涉案店铺营业执照注销后曾去办理新的营业执照，但未能办理成功，并被告知一个月以后可以办理；其于2019年11月初将涉案店铺经营账户内的全部资金94471.94元予以提取并使用。一审法院认为：张天翼、万珍公司签订的《承包经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定全面履行义务。本案中，双方对解除涉案《承包经营协议》无异议，但对该协议的解除时间有异议。张天翼认为因营业主体被撤销，万珍公司构成根本违约，故张天翼有权解除协议，涉案协议于2019年10月24日解除，万珍公司认为其并不存在违约，张天翼无权解除协议，因张天翼擅自提取店铺资金，违反合同约定，故万珍公司有权解除协议，涉案协议于2019年10月28日解除。该院经审查认为，首先，虽然涉案《承包经营协议》约定个体工商户主体被撤销系该协议终止、解除的情形之一。但本案中，涉案店铺的营业执照系因万珍公司方的申请而于2019年9月12日经深圳市市场监督管理局核准注销登记，并不属于协议约定的个体工商户被撤销的情形。张天翼以营业主体被撤销为由认为其有权解除协议，该理由与事实不符，该院不予采纳。其次，根据该院查明的事实，上述营业执照注销前万珍公司与张天翼方人员就营业执照注销并重新以张天翼名义办理的事宜进行了沟通，注销后张天翼亦告知万珍公司新的营业执照正在办理，且张天翼陈述当时新的营业执照可在一个月后办理。可见，双方当时对涉案店铺营业执照注销后再以张天翼名义办理存在合意，万珍公司注销涉案店铺营业执照的行为并不导致涉案店铺从根本上无法经营。故张天翼以万珍公司注销营业执照为由，认为万珍公司构成根本违约，该院不予采纳。综上，该院对张天翼认为其有权解除协议，涉案协议于2019年10月24日解除的意见依法不予采纳。张天翼于2019年10月24日擅自将店铺经营账户挂失，之后提取该账户内资金，以及于2019年10月26日擅自停止店铺经营，均违反双方协议约定，万珍公司依约享有解除协议的权利。故该院对万珍公司认为其有权解除协议，涉案协议于2019年10月28日解除的意见予以采纳。关于本诉请求。一、张天翼主张万珍公司返还保证金205528.06元，万珍公司辩称其有权根据协议约定没收张天翼保证金。该院经审查认为，根据涉案《承包经营协议》约定，张天翼缴纳的30万元保证金系作为其承包期间履行承包责任的担保，如无违约行为则办理结算退还手续。但因张天翼在承包期间未经万珍公司同意提前要求解除协议并停止店铺经营，后又挪用店铺经营账户内资金94471.94元，违反合同约定，故对万珍公司抗辩其有权根据协议约定没收张天翼保证金的意见予以采纳，对张天翼要求万珍公司返还保证金的请求依法不予支持。二、张天翼要求万珍公司支付9月份承包费8801.24元、扣款5405.91元以及10月1日至26日的承包费49733.7元，万珍公司辩称其有权根据新版《晨曦炖品经营管理规定》对张天翼进行扣款，因张天翼擅自提取经营款，其无权要求万珍公司支付承包费。该院经审查认为，根据涉案协议约定，协议解除后，双方应依约对承包期间的承包费进行结算。万珍公司以张天翼擅自提取经营款为由抗辩不予支付上述承包费，不符合双方合同约定，该院不予采纳。现经双方计算，万珍公司确认张天翼2019年9月份承包费为8801.24元（已根据新版《晨曦炖品经营管理规定》扣除9月份推广费5405.91元），2019年10月1日至26日为承包费46923.7元（已根据新版《晨曦炖品经营管理规定》扣除10月1日至26日期间推广费2810元），张天翼对万珍公司计算的上述金额均无异议，但认为新版《晨曦炖品经营管理规定》属于霸王条款，万珍公司不得据此在张天翼的承包费中扣款。该院经审查认为，根据双方协议约定，张天翼应以万珍公司更新、公布的《晨曦炖品经营管理规定》作为具体标准来承包经营实体店铺及线上运营，故张天翼以新版《晨曦炖品经营管理规定》属于霸王条款为由，认为万珍公司不得在张天翼的承包费中扣除9月份推广费5405.91元及10月1日至26日期间推广费2810元，不符合双方协议约定，该院依法不予支持。张天翼主张万珍公司支付2019年9月的承包费8801.24元、10月1日至26日期间的承包费46923.7元，共计55724.94元，符合双方合同约定及法律规定，依法予以支持。三、张天翼要求万珍公司赔偿2019年10月27日至2020年5月14日期间不能经营的利益损失80691.58元，万珍公司不予认可。该院认为，因张天翼违约导致涉案协议被万珍公司解除，现张天翼要求万珍公司赔偿上述经济损失80691.58元，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。关于反诉请求。一、万珍公司要求张天翼返还经营款94471.94元，张天翼对此不持异议，因该94471.94元系张天翼从店铺经营账户中领取，属于双方承包期间的经营收入，张天翼应依约将该款交予万珍公司用于双方结算，该院对万珍公司的该项请求予以支持。二、万珍公司要求张天翼赔偿利息损失及其他损失352337元，张天翼对此不予认可，该院经审查认为，涉案《承包经营协议》约定没收保证金的情形，应系承担违约责任的一种方式。从张天翼的违约情况，涉案店铺经营情况及万珍公司的损失情况来看，没收保证金30万元足以弥补万珍公司的损失，故该院对万珍公司要求张天翼赔偿利息损失及其他损失352337元不予支持。综上，该院对张天翼要求万珍公司支付2019年9月份承包费8801.24元、2019年10月1日至26日的承包费46923.7元，共计55724.94元以及万珍公司要求张天翼返还经营款94471.94元予以支持，对张天翼及万珍公司的其他诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认张天翼与万珍公司签订的《承包经营协议》于2019年10月28日解除；二、万珍公司应于本判决生效后十日内支付张天翼2019年9月份承包费8801.24元、2019年10月1日至26日的承包费46923.7元，合计55724.94元；三、张天翼应于本判决生效后十日内返还万珍公司经营款94471.94元；四、以上两项相抵后，张天翼应给付万珍公司38747元，于本判决生效后十日内履行；五、驳回张天翼的其他诉讼请求；六、驳回万珍公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6552元，减半收取3276元，由张天翼负担2755元，万珍公司负担521元。反诉受理费4001元，由万珍公司负担3155元，张天翼负担846元。本院二审举证期限内,张天翼提交了如下证据:1、南山市场监督局相关人员和张天翼的视频，拟证明营业执照按正常程序办理不了，只能通过填表，走访现场，大概需要一个月时间才能看到现场。万珍公司知悉营业执照无法正常办理，万珍公司也是通过看现场的程序办理的营业执照，其了解整个办理流程，但是在张天翼承包店铺，万珍公司注销营业执照前后，万珍公司一直故意隐瞒办理营业执照的主要事实。2、政府部门相关人员和张天翼的视频和相关法条，拟证明没有营业执照、卫生许可会受到相关部门查处、罚款等行政处罚；政府相关部门不允许无证经营，所以万珍公司注销营业执照的行为导致涉案店铺从根本上无法经营。3、广东政务服务网深圳市市场监督管理局（深圳市知识产权局）窗口截图，拟证明张天翼在9月17日就已经在办理中，9月21日与万珍公司通话时并未出结果，当时并不知道正常程序不能办理，由于万珍公司一直故意隐瞒办理营业执照的主要事实导致办理营业执照被驳回，所以一审中认为的告知并不成立。万珍公司质证认为:对证据1真实性不予确认，若视频属实，也只能证明张天翼在申请办理个体工商户变更登记时的一部分情况，不能证明万珍公司知悉营业执照无法正常办理，也无法证明万珍公司一直故意隐瞒办理营业执照主要事实。对证据2，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其提交的法规及视频只能说明无证营业存在的风险，但与本案无直接关联性，万珍公司没有强制要求张天翼在办理证件期间无证经营。对证据3，真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，不能证明9月21日与万珍公司人员的通话有直接关联，也无法证明万珍公司一直故意隐瞒办理营业执照的主要事实，而导致办理营业执照被驳回。万珍公司提交了如下证据:1、个体工商户营业执照、食品经营许可证、美团平台店铺信息，拟证明注册地址为深圳市南山区××街道××巷××号××的经营者已办理了个体工商户工商营业执照及食品经营许可证，并在美团平台发布相关经营信息。2、深圳市南山区南山街道吃心不改餐饮店工商信息、深圳市南山区一天一炖餐饮店工商信息、深圳市南山区回味江西拌粉店工商信息，拟证明不同经营者均可在注册地址为深圳市南山区××街道××巷××号××办理个体工商户工商登记。张天翼质证认为,上述证据本案不具有关联性。本院认为,张天翼提交的证据不足以认定万珍公司存在根本违约的情形，万珍公司提交的证据是否采信不影响本案的审理，故本院对双方当事人提交的证据均不作认定。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，张天翼对万珍公司注销“深圳市南山区一天一炖餐饮店”工商登记的行为系明知，且万珍公司注销原工商登记并以张天翼名义办理新的工商营业执照也与张天翼达成了合意，故本案中并不存在万珍公司擅自注销营业执照的情形，现张天翼亦无有效证据证明原工商登记注销后最终导致无法办理新营业执照致使合同目的无法实现，故张天翼主张万珍公司存在根本违约，其享有法定解除权，张天翼于2019年10月24日向万珍公司法定代表人发送解除通知后，涉案《承包经营协议》已解除的上诉意见，本院不予支持。张天翼于2019年10月24日擅自提取店铺经营账户内的资金并将店铺经营账户挂失，违反了其与万珍公司签订的《承包经营协议》的约定，依据《承包经营协议》约定万珍公司有权享有解除协议的权利并没收保证金，故对张天翼要求万珍公司返还保证金的上诉主张本院不予支持。本案系因张天翼违反合同约定导致涉案协议被万珍公司解除，故张天翼要求万珍公司赔偿2019年10月27日至2020年5月14日期间不能经营的利益损失80691.58元，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。综上，张天翼的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5593元,由上诉人张天翼负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 劼审 判 员 曾庆建二〇二〇年十二月十一日代书记员 郑婷婷27-