江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏05民初76号之二 原告：缪邦金，男，1977年11月25日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：华均平，无锡市新吴区长江法律服务所法律工作者。 被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码91340123149349040Y，住安徽省合肥市肥西县上派镇三河路**。 法定代表人：孟庆安，总经理。 委托诉讼代理人：罗寿祥，男，1950年7月8日出生，汉族，，住安徽省肥西县该公司股东。 被告：苏州华纺房地产有限公司，统一社会信用代码91320583695522293F，，住江苏省昆山市淀山湖镇中市路****房 法定代表人：王秋林，董事长。 委托诉讼代理人:陈瑞良，江苏尚韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:刘诗乡，江苏尚韬律师事务所实习律师。 原告缪邦金与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）、苏州华纺房地产有限公司（以下简称华纺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2020年12月2日公开开庭审理了本案。原告缪邦金的委托诉讼代理人华均平法律工作者、华纺公司委托诉讼代理人陈瑞良律师到庭参加了诉讼，被告宏伟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告缪邦金起诉请求：1.判令宏伟公司、华纺公司支付所欠缪邦金的工程款54169941.84元及逾期利息（以54169941.84元为基数，自2015年2月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年12月28日，利息为1625098元）并返还保证金200万元，合计金额为57795039.8元；2.本案诉讼费、保全费及保险公司担保费由宏伟公司、华纺公司承担。 事实和理由：2013年5月，华纺公司将昆山市淀山湖镇上海福园建设工程项目发包给了宏伟公司并签订了《上海福园施工总承包合同（二）》（以下简称总承包合同）。总承包合同签订后，宏伟公司又将该项目转包给了缪邦金，缪邦金交纳了工程保证金200万元后实际施工至2015年1月竣工并验收合格。总承包合同约定总价款为1.5亿元，施工过程中，实际工程量发生了重大变化，在总承包合同基础上另增加工程款39319941.84元，最终工程总价189319941.84元。宏伟公司、华纺公司仅支付了13515万元，尚有54169941.84元至今未付。缪邦金一直在讨要，但宏伟公司、华纺公司以各种理由迟迟不肯支付，严重损害了缪邦金的合法权益。 被告宏伟公司辩称，同意缪邦金的诉讼请求。 被告华纺公司辩称，1.涉案工程项目非缪邦金个人实际施工，缪邦金不是适格的诉讼主体，其无权对华纺公司提起建设工程施工合同纠纷之诉。2013年5月5日，华纺公司与宏伟公司签订总承包合同，约定由宏伟公司就昆山市淀山湖镇旅游度假区东淀湖山庄西侧项目（以下简称福园项目）进行施工。福园项目的承包人、施工人为宏伟公司。合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司（以下简称宏伟苏南分公司）系宏伟公司设立的分公司，缪邦金系宏伟苏南分公司的负责人。上述施工合同项下共有六个组团，其中：13#15#、17#19#二个组团由宏伟公司全部分包给北京中博建设发展有限公司（以下简称中博公司）施工；18#20#、21#23#、22#26#、12#16#四个组团的土建（包括钢筋、木工、瓦工等）由宏伟公司分包给张发良施工，18#20#组团的水电由宏伟公司分包给陈林施工，21#23#组团的水电由宏伟公司分包给徐前良施工，22#26#、12#16#二个组团的水电由宏伟苏南分公司分包给陈振东施工。缪邦金既不是总承包合同的相对方，也不是该项目的实际施工人，无权向华纺公司提起诉讼主张工程款。2.缪邦金以实际施工人名义提起诉讼，其目的是为宏伟公司及宏伟苏南分公司逃避债务。自2016年5月起，华纺公司已多次收到法院关于被执行人为宏伟公司（包括宏伟苏南分公司）的协助执行通知书。经查询，宏伟公司（包括宏伟苏南分公司）因对外债务问题被列入经营异常名录和严重违法企业名单，宏伟公司与宏伟苏南分公司对外存在巨额债务，其银行账户均已被法院查封冻结。在此情形下，如宏伟公司与宏伟苏南分公司仲裁或起诉要求华纺公司支付福园项目工程款，即便胜诉，华纺公司应支付工程款，宏伟公司与宏伟苏南分公司也无法实际取得该款项。在陈振东诉宏伟公司、宏伟苏南分公司及华纺公司建设工程分包合同纠纷一案的一审、二审中，华纺公司多次声明如宏伟公司对其与华纺公司的工程款金额有异议，请尽快提起仲裁或诉讼，但宏伟公司和宏伟苏南分公司明确告知因其对外债务问题不会主动提起仲裁或诉讼。现缪邦金以个人名义提起诉讼，目的在于帮助宏伟公司及宏伟苏南分公司逃避对外巨额债务。一旦缪邦金的企图得逞，必将严重损害宏伟公司及宏伟苏南分公司广大债权人的利益。3.在陈振东诉宏伟公司、宏伟苏南分公司及华纺公司建设工程分包合同一案（案号为（2018）苏0583民初12611号、（2019）苏05民终7913号)中，因福园项目的工程造价司法鉴定程序问题，已被苏州市中级人民法院发回昆山市人民法院重审。在昆山市人民法院重审案中，鉴定结论显示，涉案工程总工程价款为139927775.94元。华纺公司已付的工程款和其他费用共计14197.5万元，扣除宏伟公司对华纺公司已付工程款异议部分外，剩余本案项下总工程欠款只有335万多。4.缪邦金起诉和申请财产保全的金额畸高，存在恶意，严重损害了华纺公司的利益。华纺公司与宏伟公司签订的总承包合同约定工程款暂定为15000万元，合同价款按实结算，最终工程价款需待审计公司完成决算审计后确定。福园项目工程已完成验收，华纺公司按照合同约定委托了苏州立诚建设管理咨询有限公司对福园项目工程价款进行了审计，初审审定金额为139916715.91元。由于宏伟公司不配合审计，导致审计工作迟迟无法最终完成，审计报告无法出具。按照上述初审审定金额计算，截至目前华纺公司已超付工程款，华纺公司不结欠宏伟公司工程款。在陈振东诉宏伟公司、宏伟苏南分公司及华纺公司建设工程分包合同一案中，昆山市人民法院已委托苏州新一造价师价格事务所有限公司对陈振东施工的22#26#、12#16#二个组团的水电等部分进行了鉴定，确定该部分工程造价为4103835.16元。该部分金额包括在华纺公司与宏伟公司的工程款总额中，目前华纺公司已付宏伟公司工程款及相关费用为14197.5万元，华纺公司已退还宏伟公司支付的保证金200万元。缪邦金起诉华纺公司，申请财产保全5779万多元，实属恶意，已严重损害了华纺公司的利益，华纺公司保留向缪邦金及宏伟公司索赔的权利。5.根据华纺公司与宏伟公司签订的总承包合同的约定，争议解决方式为苏州仲裁委员会仲裁，不属于法院管辖。 原告缪邦金为证明其主张，提供了以下证据予以证实：1.总承包合同复印件1份，证明宏伟公司是涉案工程的总包方，华纺公司是发包方。2.收款凭据复印件16张和《情况说明》原件1份，证明缪邦金是涉案工程的实际施工人。3.转账凭证复印件1份，证明涉案工程的保证金由缪邦金支付，缪邦金是实际施工人。4.《工程结算书》（土建第一册、土建第二册）。5.《工程签证变更单》（土建）一册。6.《安装工程结算书》一册。7.《工程签证变更单》（水电）一册。证据4到7共同证明缪邦金施工的工程量。8.《工程竣工报告》复印件1份和《单位工程竣工验收证明书》复印件1份，证明涉案工程已全部通过验收并交付使用。9.《审计联系函回复》复印件1份和《图纸接收》复印件1份，证明缪邦金所有工程上的资料包括图纸，已经全部交给华纺公司。10.宏伟公司开具的发票复印件2张和《领款明细》复印件1份，证明宏伟公司已开具1.5亿元发票，实际已收到工程款金额为13515万元，13515万元包括证据2收款凭据所载金额，部分收款无法提交转账凭证。11.转账凭证复印件7张、记账凭证复印件1张、手写记账单1张、税收通用完税证复印件1张，证明缪邦金因涉案工程向宏伟公司支付了相应管理费和税金。具体为：2013年5月3日，经宏伟公司指示，由缪邦金转给罗寿祥5万；2013年9月30日，经宏伟公司指示，由缪邦金转给阮仁云10万；2013年11月22日，由缪邦金转给宏伟公司9万；2013年11月28日，由缪邦金转给宏伟公司500万；2013年11月28日，由缪邦金转给宏伟公司100万；2013年11月29日，由缪邦金转给宏伟公司50万；2013年12月6日，经宏伟公司指示，由缪邦金转给罗寿祥6万；2013年12月10日，由缪邦金转给宏伟公司15万，2016年12月29日，经宏伟公司指示，由缪邦金转给王霞共计40万；2013年9月10日付给宏伟公司80万，其中40万税金，40万的管理费（80万一次性转给宏伟公司，转账凭证无法提交）。上述费用中，2013年11月28日的500万和2013年的11月28日的100万，这两笔钱里面的税金跟管理费无法分开，其他转账金额支付的都是管理费。12.转账凭证复印件8张，证明涉案工程混凝土、钢材、木材和水电班组中很大一批款项由缪邦金支付。 被告宏伟公司对原告缪邦金提供的上述证据进行了质证，并发表以下质证意见：1.总承包合同是宏伟公司与华纺公司签订的，因为缪邦金个人没有资质，不能直接承接建设工程，所以由宏伟公司出面作为总包方与华纺公司签订了施工协议，但整个工程由缪邦金个人实际施工或部分工程由缪邦金转包他人施工。除了上交宏伟公司15万元挂靠费以外，该工程与宏伟公司及宏伟苏南分公司没有关系。2.对收款凭据的真实性、关联性、合法性均无异议，《情况说明》是宏伟公司提供给缪邦金的。3.对转账凭证的真实性没有异议，保证金由缪邦金支付。4.对证据4、5、6、7、8、9、10的真实性、关联性、合法性均无异议。5.认可证据11的真实性，认可缪邦金的证明目的。宏伟公司不清楚管理费和税金的具体分期分批，宏伟公司每次给缪邦金外经证，以外经证的金额为基础，向宏伟公司缴纳1%的管理费和1%的企业所得税。宏伟公司因涉案工程一共收了缪邦金管理费150万和企业所得税150万。6.认可证据12的真实性，同意缪邦金的证明目的。 被告华纺公司对原告缪邦金提供的上述证据进行了质证，并发表以下质证意见：1.对总承包合同复印件的真实性无异议，证明目的没有异议。2.对收款凭据复印件16张真实性没有异议，但不同意缪邦金的证明目的。因为缪邦金是宏伟公司的股东，又是宏伟苏南分公司的负责人，直接负责涉案工程，所以宏伟公司在收到华纺公司工程款后，将相关款项转给缪邦金以支付工程材料款、人工费等费用，不能证明缪邦金是实际施工人。对《情况说明》复印件的真实性不予认可，华纺公司要求缪邦金当庭提交情况说明的原件，并由法庭予以保管。3.对转账凭证复印件的真实性没有异议，但不同意缪邦金的证明目的。该款项由缪邦金支付并不代表缪邦金是涉案工程的实际施工人。华纺公司在工程结束后，通过银行转账向宏伟公司退还了200万的工程保证金，宏伟公司出具了收款收据。4.对证据4、5、6、7中的《工程结算书》（土建第一册、土建第二册）、《安装工程结算书》的真实性不予认可，这是缪邦金自己制作的工程结算书。《工程签证变更单》（土建）、《工程签证变更单》（水电）中只要有华纺公司或监理盖章签字的，华纺公司均认可。5.对《工程竣工报告》复印件和《单位工程竣工验收证明书》复印件的真实性和证明目的均无异议。6.对《审计联系函回复》复印件和《图纸接收》复印件的真实性没有异议。对于造价送审，宏伟公司完成了前期工作，不予配合后期造价审核，所以最终的造价审计报告没有出来。7.对宏伟公司开具的发票的真实性没有异议，宏伟公司确实已向华纺公司开具了1.5亿元的工程款发票，但宏伟公司与华纺公司之间有协议，载明今后待工程审计金额出来后，如果超过1.5个亿，宏伟公司继续向华纺公司开发票，如果不满1.5个亿，华纺公司向宏伟公司补偿开票的税金。《领款明细》由于缪邦金没有提供其中几笔的详细时间和金额，华纺公司不能完整确认这个表，主要有这几笔：2013年11月30日的645万、2014年5月29日的1163万元、2014年6月20日的840万、2015年6月30日的820万。8.对证据11的真实性没有异议，不清楚税金和管理费。9.对证据12的真实性没有异议，但不同意缪邦金的证明目的。这些款项只是工程款中或者其它款项中的一小部分，因为在整个施工中还有一些班组的农民工个人的钱需要支付，有可能就是由缪邦金来支付，不同意缪邦金通过这样一个证据就证明他是实际施工人。 被告华纺公司为证明其抗辩主张，提供了以下证据予以证实：1.总承包合同复印件1份，证明华纺公司系与宏伟公司签订施工合同，约定由宏伟公司进行福园项目的施工。2.《企业信用信息公示报告》打印件2份，证明宏伟公司、宏伟苏南分公司的基本情况及关系。缪邦金是宏伟公司的股东，又是宏伟苏南分公司的负责人。3.《情况说明》原件1份、《工程项目承包协议》原件1份，《2016年农历年底，上海福园项目资金计划表》原件1份，2015年2月14日《申请》原件一份，2018年1月30日《委托付款》原件1份以及宏伟苏南分公司与陈振东签订的《施工协议书》复印件1份，证明缪邦金非本合同项目的实际施工人，不是适格的诉讼主体，无权向华纺公司提起诉讼主张工程款。4.《协助执行通知书》、中国执行信息等复印件33张，证明自2016年5月起，华纺公司已多次收到法院关于被执行人为宏伟公司和宏伟苏南分公司的《协助执行通知书》，宏伟公司和宏伟苏南分公司对外存在巨额债务，要求华纺公司停止向宏伟公司支付工程款。5.（2018）苏0583民初12611号民事判决书、（2019）苏05民终7913号民事裁定书复印件各1份，证明12#16#组团、22#26#组团的水电系宏伟苏南分公司分包给陈振东施工，并非缪邦金实际施工，该部分工程款为4103835.16元。因福园项目的工程造价司法鉴定程序问题，该案已被苏州市中级人民法院发回重审。6.《结算审核报告初稿》复印件1份、《苏州华纺房地产有限公司支付合肥宏伟公司工程款明细表》复印件1份，证明华纺公司按照合同约定委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对福园项目工程价款进行了审计，初审审定金额为139916715.91元（包括陈振东施工的水电部分），但由于宏伟公司不予配合，导致该审计无法进行下去。华纺公司已付宏伟公司工程款及相关费用共计14197.5万元。7.收据存根、收据原件各1份，证明200万元保证金已退还宏伟公司。8.昆山市人民法院（2020）苏0583民初167号案件的应诉通知书复印件、申请书复印件、收费通知复印件，证明由于宏伟公司对于华纺公司工程造价不予配合结算，也不提出司法鉴定，所以华纺公司在（2020）苏0583民初167号案件中提出了司法鉴定，预付了鉴定费117万。9.2016年12月14日华纺公司发给宏伟公司的一份通告函复印件，证明2016年年底，宏伟公司向华纺公司开具的1.5亿元的工程款发票是暂时估算的一个价格，今后待双方审计结束以后需要再进行计算调整，这份证据由宏伟公司在（2020）苏0583民初167号案件中提交。10.2020年7月10日宏伟公司对华纺公司在（2020）苏0583民初167号案件项下提交的工程款支付明细质证意见复印件，证明除了缪邦金有异议的四笔款项以外，其余的13427.5万元没有异议。11.昆山市人民法院（2020）苏0583民初14905号案件的应诉通知书复印件、民事起诉状复印件、证据清单复印件、宏伟公司工程款清单复印件各一份，证明中博公司起诉华纺公司与宏伟公司，中博公司是13#15#****两个组团的实际施工人。中博公司收到宏伟公司支付的工程款是4460万元，其中包括缪邦金跟宏伟公司有异议的350万元和50万元两笔款项。12.苏正基标[2020]139号造价鉴定意见书复印件一份，证明（2020）苏0583民初167号案件中，福园项目造价鉴定情况。 原告缪邦金对被告华纺公司提供的上述证据进行了质证，并发表以下质证意见：1.对总承包合同复印件的真实性无异议，证明目的无异议。2.对《企业信用信息公示报告》打印件的真实性无异议，证明目的有异议。虽然缪邦金是宏伟公司的股东，又是宏伟苏南分公司的负责人，但并不妨碍缪邦金作为实际施工人对涉案工程进行实际承包施工。收款也好，付保证金也好，宏伟苏南分公司自己有账号，如果是宏伟苏南分公司实际施工，应走宏伟苏南分公司的账户，不应也不可能走缪邦金个人账户。3.对《情况说明》原件、《工程项目承包协议》原件、《2016年农历年底，上海福园项目资金计划表》原件，2015年2月14日《申请》原件、2018年1月30日《委托付款》原件以及宏伟苏南分公司与陈振东签订的《施工协议书》复印件的真实性无异议。对《工程项目承包协议》的证明目的有异议，该协议所涉福园项目13#15#、17#19#两个组团的土建和水电安装工程由缪邦金整体转包给中博公司，并经宏伟公司同意，由中博公司与宏伟公司签订了《工程项目承包协议》后进行施工。该项目中另有两个组团的水电安装工程，也由缪邦金转包给了陈振东（12#16#、22#26#）、缪理生（18#20#），徐前良（21#23#），并经宏伟公司同意后才开始施工。《2016年农历年底，上海福园项目资金计划表》恰恰证明这些班组都是缪邦金手下的班组，《申请》、《委托付款》都是宏伟公司帮缪邦金手下的农民工讨要工资。4.对《协助执行通知书》、中国执行信息等复印件33张的真实性无异议，但与本案无关。5.对（2018）苏0583民初12611号民事判决书、（2019）苏05民终7913号民事裁定书复印件的真实性无异议，该案是陈振东起诉讨要工程款。昆山市人民法院已经启动了对总承包合同所涉所有工程造价评估工作。6.《结算审核报告初稿》是华纺公司单方面要求审计的，真实性不认可。对《苏州华纺房地产有限公司支付合肥宏伟公司工程款明细表》部分有异议，其中，2016年2月1日的350万，2017年1月22日的50万，系中博公司的借款，与缪邦金无关。2018年2月8日的30万、2018年4月26日的20万、2020年1月20日的40万，合计工程审计费90万，系华纺公司单方面审计，缪邦金不认可。7.对收据存根、收据的真实性无异议。8.对证据8没有异议。9.对证据9没有异议。10.对证据10没有异议。11.关于证据11，对中博公司的起诉缪邦金不知情，4460万元当中含有缪邦金提出异议的350万和50万。12.认可苏正基标[2020]139号造价鉴定意见书的真实性，但该鉴定意见书有较多漏项、漏算，意见书所采纳的鉴定依据与事实不符，该鉴定结论不具有客观公正性，不能作为本案依据。 被告宏伟公司对被告华纺公司提供的上述证据进行了质证，并发表以下质证意见：1.总承包合同是宏伟公司与华纺公司签订的，因为缪邦金个人没有资质，不能直接承接建设工程，所以由宏伟公司出面作为总包方与华纺公司签订了施工协议，但整个工程由缪邦金个人实际施工或部分工程由缪邦金转包他人施工。除了上交宏伟公司15万元挂靠费以外，该工程与宏伟公司及宏伟苏南分公司没有关系。2.对《企业信用信息公示报告》打印件的真实性无异议，但宏伟公司仅给缪邦金一个股东名分，缪邦金实际没有出资，也不占宏伟公司任何股份。宏伟苏南分公司是便于缪邦金在江苏承接建设工程而设立的办事机构。3.《情况说明》载明涉案工程共六个组团，其中13#15#、17#19#两个组团的土建和水电安装工程由缪邦金整体转包给中博公司，18#20#、21#23#、22#26#、12#16#四个组团由缪邦金手下的工人单包，18，****组团的陈林是缪理生手下的工人，前良、陈振东承接的工程均经宏伟公司同意，由缪邦金转包出去。对《2016年农历年底，上海福园项目资金计划表》，2015年2月14日《申请》、2018年1月30日《委托付款》的真实性无异议，缪邦金负责实际施工的班组及其分包出去的班组要求支付农民工工资，凡涉及农民工的工资是头等大事，宏伟公司有义务配合实际施工人缪邦金，并出面与华纺公司交涉，《委托付款》中仅付款42.5万元。《施工协议书》由缪邦经转包给陈振东，并经宏伟公司同意后，由宏伟公司出面与陈振东签订。4.对《协助执行通知书》、中国执行信息等复印件33张的真实性无异议，但与本案无关。5.对（2018）苏0583民初12611号民事判决书、（2019）苏05民终7913号民事裁定书复印件的真实性无异议，但无本案无关。6.《结算审核报告初稿》是宏伟公司和缪邦金向华纺公司提供完送审材料后，华纺公司单方面进行的审计。《苏州华纺房地产有限公司支付合肥宏伟公司工程款明细表》与宏伟公司实际收款数额有差异。7.对收据存根、收据无异议。8.对证据8没有异议。9.对证据9没有异议。10.对证据10没有异议。11.关于证据11，宏伟公司没有收到中博公司的起诉材料。12.宏伟公司未对苏正基标[2020]139号造价鉴定意见书发表质证意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议和有争议的证据和事实，本院查明认定如下： 一、合同签订情况。 2013年5月5日，宏伟公司（承包人）与华纺公司（发包人）签订总承包合同，约定工程地点为昆山市淀山湖镇旅游度假区东淀湖山庄西侧，工程内容为项目建筑安装工程，施工范围包括设计施工图所含土建、室内给排水、室内电气照明、土方工程、发包人指定分包（桩基、门窗、消防），并包含消防、弱电系统的预留洞、预埋管及管内穿带线、动力电进出建筑物预埋套管，发包人独立发包项目除外；开工日期为取得施工许可证后，以发包人开具开工令为准，竣工日期为以发包人出具的每批次开工日期计算300日历天，合同价款15000万元。 2013年6月2日，宏伟苏南分公司（甲方）与陈振东（乙方）签订《施工协议书》，载明：双方友好协商对上海福园22#、26#楼的水电安装工程达成协议，本工程地上三层，承包内容为22#、26#楼等设计图纸范围内所有水、电安装及消防预埋施工范围，包括图纸设计变更、洽商，增加12#、16#、2#配电房、3#配电房，承包方式为包工包料，工人食宿自理；乙方工程款从甲方账户经过，乙方工程款规税根据国家规定由乙方自己承担，甲方代缴代扣，甲方按计划安排资金的流向，向甲方交结算总价的11%（包括施工配合费及工程发票等费用，此费用不含甲方与建设单位约定的下浮），工程款支付期时管理费当期扣除，结算时增减，建设单位所付工程款扣除11%之外，余款应及时付给乙方。 2013年7月18日，宏伟公司（发包人）与中博公司（承包人）签订《工程项目承包协议》，约定工程名称上海福园17#19#、13#15#组团，工程地点昆山市淀山湖镇旅游度假区东淀湖山庄西侧，合同价款和工程范围详见《上海福园施工总承包合同》；工程实行项目承包责任制，经双方协商，上缴的税金按实际发生额由宏伟公司代扣代缴，管理费为结算价的0.5%。 二、关联案件及司法鉴定情况。 2018年1月2日，华纺公司委托苏州立诚建设管理咨询有限公司对上海福园12#16#、13#15#、17#19#、18#20#、21#23#、22#26#六组团及附属工程的结算造价进行审计，并出具《结算审核报告初稿》，载明：建设单位是华纺公司、施工单位是宏伟公司，采用包工包料承包方式，质量要求合格，经审核合同工程总价15000万元，送审金额174060863.14元、目前审定金额139916715.91元，核减额34144147.23元。 2018年6月25日，昆山市人民法院立案受理原告陈振东与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司建设工程分包合同纠纷一案（案号为（2018）苏0583民初12611号）。陈振东诉请宏伟苏南分公司立即支付拖欠的工程款2645415元及利息、宏伟公司对上述欠款在宏伟苏南分公司资产不足清偿范围内承担补充清偿责任、华纺公司在欠付工程款的范围内对上述欠款承担偿还责任、确认陈振东在涉案工程折价、拍卖或变卖款中享有法定优先受偿权、诉讼费用由宏伟苏南分公司、宏伟公司、华纺公司承担。该案审理中，经陈振东申请，昆山市人民法院委托苏州新一造价师价格事务所有限公司对上海福园12#16#、22#26#楼等实际范围内所有水电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目及签章的工程量造价进行鉴定，该鉴定机构评估鉴定标的包括：上海福园12#16#组团、22#26#楼组团实际范围内所有水、电（含给水、排水、雨水、机械压力排水、室外雨水边井、消防套管预埋，电气照明灯具、防雷接地、弱电管预埋、桥架等系统）安装造价；12#16#楼组团、22#26#楼组团签证造价；2#、3#配电房施工项目造价进行评估鉴定（同时对上述各单位工程的人工费进行鉴定）。2019年4月15日，苏州新一造价师价格事务所有限公司出具司法鉴定结论书，载明：1.本次评估鉴定中，根据双方提供的有关资料图纸及结合现场，本次委托鉴定标的总价为4103835.16元；2.本次评估鉴定中，人工费鉴定造价为1135554.8元；3.最终工程款由法院判定。昆山市人民法院经审理后于2019年6月14日判决：一、合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司于判决生效之日起十日内支付陈振东工程款2042413.3元及逾期利息损失（以2042413.3元为基数，自2015年3月28日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、合肥宏伟建筑安装有限责任公司对合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司上述第一项履行义务承担补充清偿责任；三、苏州华纺房地产有限公司在欠付工程款10750000元范围内对陈振东承担支付工程款2042413.3元的责任；四、若合肥宏伟建筑安装有限责任公司无锡苏南分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司均不能按上述三项履行义务，陈振东有权就上海福园12#16#、22#26#楼实际范围内所有水电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目折价、拍卖的价款优先受偿。 华纺公司不服该判决，向本院提起上诉，本院立案为（2019）苏05民终7913号。本院经审理后认为，一审对于华纺公司欠付宏伟公司工程款数额认定基本事实不清,华纺公司在二审中申请对工程造价进行鉴定，于2019年10月31日裁定发回昆山市人民法院重审。 该案发回昆山市人民法院重审后，立案号为（2020）苏0583民初167号。该案中，华纺公司申请对涉案工程总造价（除原审时已经过司法鉴定的陈振东分包施工部分，即上海福园12#16#、22#26#楼实际范围内所有水、电安装及消防预埋以及2#、3#配电房施工项目及签证的工程量造价，该部分工程造价为4103835.16元）进行鉴定。苏州正华工程造价咨询有限公司经昆山市人民法院委托，于2020年10月13日出具苏正基标[2020]139号造价鉴定意见书，载明：本次造价土建鉴定金额为132285168.9元，安装鉴定金额为7642607.04元。该案尚在审理中。 2020年9月3日，昆山市人民法院于立案受理原告北京中博建设发展有限公司与被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司、苏州华纺房地产有限公司建设工程合同纠纷一案（案号为（2020）苏0583民初14905号）。中博公司诉请：宏伟公司向中博公司支付工程款5590336.17元（具体金额以昆山市人民法院审理的陈振东诉宏伟公司、华纺公司建设工程分包合同纠纷一案（2020）苏0583民初167号工程造价司法鉴定中审定的上海福园13#15#、17#19#两个组团的工程款金额为准）、华纺公司在结欠宏伟公司工程款范围内（具体金额以昆山市人民法院审理的陈振东诉宏伟公司、华纺公司建设工程分包合同纠纷一案（2020）苏0583民初167号确定的结欠工程款金额为准）对上述工程款承担连带清偿责任、诉讼费由宏伟公司、华纺公司承担。该案尚在审理中。 三、宏伟公司、宏伟苏南分公司已有诉讼和执行情况。 2016年5月11日，安徽省肥西县人民法院向华纺公司送达《履行到期债务通知书》，载明：该院执行合肥晴海商贸有限公司、万和国与宏伟公司买卖合同、民间借贷纠纷案中，宏伟公司不能清偿债务，但对华纺公司享有到期债权，合肥晴海商贸有限公司、万和国向该院提出申请，要求执行宏伟公司对华纺公司的到期债权。该院要求华纺公司通过该院向合肥晴海商贸有限公司、万和国履行对宏伟公司所负的到期债务800000元。 2016年10月8日，昆山市人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院审理的（2016）苏0583民初12301号民事裁定书已经发生法律效力，要求华纺公司暂停支付宏伟公司工程款73万元，暂停支付期限为两年。 2017年5月16日，昆山市人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院审理的申请人江苏苏盛装饰科技有限公司与被申请人合肥宏伟建筑安装有限责任公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、刘长立、昆山八川实业有限公司建设工程合同纠纷一案民事裁定书已发生法律效力，要求华纺公司停止支付结欠宏伟公司、宏伟苏南分公司款项中的9710000元，如欠款不足9710000元则全部停止支付，到期如何支付、向谁支付，该院另行通知。 2017年11月21日，无锡市滨湖区人民法院向华纺公司送达《协助执行通知书》，载明：该院作出的（2016）苏0211民初6918号民事判决书已经发生法律效力，因被执行人宏伟苏南分公司未履行法律付款义务，要求依法扣划宏伟苏南分公司对华纺公司的应收账至该院处理，具体依照（2016）苏0211民初6918号民事判决书判决金额为准。 宏伟公司、宏伟苏南分公司已多次被多地法院列为失信被执行人，宏伟公司法定代表人孟庆安已被法院列为限制消费人员。 国家企业信用信息公示系统显示，宏伟公司成立于1996年5月5日，缪邦金为自然人股东之一。宏伟苏南分公司成立于2009年4月30日，缪邦金为负责人。 四、其他情况。 本案审理过程中，在本院组织的2020年5月20日的法庭调查中，缪邦金主张其是涉案工程的实际施工人，部分工程由缪邦金分包给陈振东等人施工。本院要求缪邦金在庭后提交书面说明，明确其就涉案工程的具体施工范围和内容，由其进行分包项目的具体施工人、施工内容，并提交相应的合同。缪邦金表示若庭后三日内未按时提交，自愿承担相应不利的举证后果。缪邦金未在本院指定时间内提供上述材料。 缪邦金在2020年9月25日的法庭调查中明确宏伟公司出具的情况说明虽然落款时间是2014年4月30日，但该情况说明实际出具时间是2016年。宏伟公司在2020年9月25日的庭审中明确该情况说明上落款时间是什么时候，该情况说明就是什么时候出具的。后宏伟公司又向本院邮寄法庭调查补充意见，明确情况说明在2016年下半年出具。 缪邦金和宏伟公司在2020年9月25日的法庭调查中明确缪邦金与宏伟公司没有签订挂靠协议。宏伟公司同时陈述缪邦金没有向宏伟公司交挂靠费，涉案工程所需缴纳的税费由缪邦金承担，除此以外宏伟公司没有收益。 缪邦金在2020年10月19日的法庭调查中陈述，涉案工程共六个组团，缪邦金施工了四个组团的土建，分包了两个组团的土建和水电给中博公司，再把四个组团的水电安装分包给了陈振东、缪理生和徐前良三个班组，由缪邦金与中博公司签订合同，宏伟公司盖章。与陈振东签订的合同由宏伟苏南分公司盖章，徐前良和缪理生因多年跟着缪邦金施工，没有签合同。 华纺公司主张就涉案工程其共支付了14197.5万元工程款。缪邦金主张：1.没有收到2016年2月1日350万和2017年1月22日50万；2.2016年1月28日，宏伟公司支付华纺公司50万，华纺公司反过来扣缪邦金50万，缪邦金没有收到该100万；3.不认可2018年2月8日的30万工程审计费、2018年4月26日的20万工程审计费、2020年1月20日的40万工程审计费，合计90万工程审计费。综上，缪邦金不认可上述的590万，缪邦金对其他金额没有异议。宏伟公司同缪邦金的意见。 各方一致确认：1.涉案工程未经招投标；2.涉案工程开工时间是2013年5月24日，竣工时间是2015年5月20日，四方验收时间是2015年6月11日到2016年10月21日，因为有不同的组团，所以有不同的验收时间，竣工备案时间是2015年7月31日和2016年4月21日；3.同意以陈振东发回重审案件中的司法鉴定终稿作为本案鉴定依据，在本案中不另行组织鉴定。 以上事实有缪邦金提交的起诉状、双方提交的总承包合同及付款凭证、双方当事人陈述等证据予以证明。 本院认为：本案的争议焦点为：一、缪邦金是否是涉案总承包合同的实际施工人；二、若缪邦金是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司及华纺公司欠付缪邦金的工程款金额及利息问题。 本案的争议焦点一、缪邦金是否是涉案总承包合同的实际施工人。 原告缪邦金主张，其是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司从华纺公司承包涉案工程后，具体由缪邦金安排施工，故其有权要求宏伟公司和华纺公司支付欠付工程款。被告宏伟公司同意缪邦金的意见。被告华纺公司认为，涉案工程项目非缪邦金个人实际施工，缪邦金不是适格的诉讼主体，其无权对华纺公司提起建设工程施工合同纠纷之诉。 本院认为，首先，缪邦金系宏伟苏南分公司的负责人，又系宏伟公司的股东，其身份具有特殊性。其次，涉案总承包合同由宏伟公司与华纺公司签订，再由宏伟苏南分公司与陈振东签订《施工协议书》，由宏伟公司与中博公司签订《工程项目承包协议》。鉴于缪邦金身份的双重性，即使涉案福园项目部分工程交由宏伟公司的分公司进行施工，也是宏伟公司内部分工问题，不属于工程转包。宏伟苏南分公司、宏伟公司将部分工程分包给陈振东、中博公司，应属公司行为，而非缪邦金的个人行为，不能据此认定缪邦金系违法转包的实际施工人。再次，缪邦金与宏伟公司之间存在大量款项往来，缪邦金对外向张发良等人支付了部分款项，但缪邦金的上述转账无法区分系代表其个人还是代表宏伟苏南分公司或宏伟公司支付。综上，结合目前宏伟公司及宏伟苏南分公司对外结欠大量债务的情况，缪邦金提供的现有证据不足以证明其是涉案总承包合同的实际施工人。 本案的争议焦点二、若缪邦金是涉案总承包合同的实际施工人，宏伟公司及华纺公司欠付缪邦金的工程款金额及利息问题。 因本院认定缪邦金不是涉案总承包合同的实际施工人，故本院对华纺公司欠付工程款的金额问题不予审查。 至于缪邦金起诉要求返还200万元保证金的问题，因缪邦金与宏伟公司之间存在大量款项往来，缪邦金支付的该200万元系代表其个人还是代表宏伟公司或宏伟苏南分公司支付无法进行区分。目前华纺公司已退还该200万元，宏伟公司也出具了收据，缪邦金对此未提出异议，故缪邦金可基于其与宏伟公司之间的关系另行处理。 综上所述，原告缪邦金提供的现有证据不足以证明其是涉案总承包合同的实际施工人，缪邦金以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求宏伟公司和华纺公司支付工程款及利息主体不适格。被告宏伟公司经本院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩和举证、质证的权利。 据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告缪邦金的起诉。 财产保全费5000元，由原告缪邦金负担。原告缪邦金预交的案件受理费330775元，本院予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  陈 斌 审 判 员  郭 锐 审 判 员  孙楚楚 二〇二〇年十二月八日 法官助理  姚冰馨 书 记 员  严苏徽 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。