河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3455号上诉人(原审被告)：郭凯，男，汉族，1991年6月13日生，住河南省开封市禹王台区。被上诉人(原审原告)：杨朝霞，女，汉族，1997年10月11日生，住河南省民权县，现住开封市龙亭区。委托诉讼代理人：赵永刚，河南光法律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:张茜雅，河南光法律师事务所（实习）律师，代理权限为一般代理。上诉人郭凯因与被上诉人杨朝霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭凯上诉请求：1．依法撤销（2019）豫0205民初1734号民事判决书。2．依法驳回被上诉人杨朝霞的诉讼请求。3．一审诉讼费、二审上诉费及鉴定费由被上诉人杨朝霞承担。事实和理由：上诉人与被上诉人同系河南某教育信息咨询有限公司的聘用人员，2018年10月22日18时30分许，上诉人与被上诉人在单位做“跳马”动作，被上诉人没有掌握好平衡摔倒，被上诉人摔倒后，其单位负责人刘某、上诉人、被上诉人及其同事共四人一起到河南大学淮河医院就诊，经医院拍片检查，被上诉人颈椎骨质未见异常，医生给予颈椎手法复位后可自行活动、效果好。就诊后，上述四人一起去饭店吃饭，后刘某送被上诉人回家。次日下午，被上诉人再次到河南大学淮河医院就诊并住院，事发第三天，医院确诊为：寰椎多发骨折。出院诊断为寰椎多发骨折、寰枢关节半脱位、寰枕融合、××。上诉人认为一审法院判决不当，应予撤销，依法改判。理由如下。1．经医院诊断，被上诉人自身有××和寰枕融合（畸形），不排除此次治疗该事故花费中存在××的额外费用，此额外费用，应予扣除，恳请二审法院明察。2．事故发生当晚，单位负责人刘某、上诉人、被上诉人及其同事共四人从医院出来后，一同在饭店就餐，期间，被上诉人未出现异常，一般人即使头部落枕或胳膊脱臼，也会活动受限或疼痛难忍，如果被上诉人寰椎多发骨折，肯定会异常痛苦，难以忍受，无法活动，被上诉人还在饭店有说有笑，吃饭时脖子活动自如，如果说寰椎多发骨折，显然这不符合常理。3．北京某司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中分析评定意见显示：“在排除本次外伤后被鉴定人头颈部再次遭受较大外力作用的情况下，其寰椎多发骨折系本次外力作用所致，本次外力作用可以造成寰椎多发骨折的发生”。上述分析评定意见足以提醒和说明，被上诉人初次诊断后，经过医生给予颈椎手法复位，存在一次外力；从2018年10月22日18时30分许做“跳马”动作的发生至第三天医院才检查出被上诉人寰椎多发骨折，长达三天，在此期间，不排除有其它外力发生的可能，上述外力均足以造成被上诉人寰椎多发骨折的发生。这么长时间，才出现异常，上诉人再次强调，显然不符合常理。故一审认定被上诉人寰椎多发骨折系上诉人造成的，证据不足，上诉人不予认可。4．被上诉人作为成年人，根据其接受教育程度及认知情况，应该意识到做“跳马”动作的危险程度，并且其自愿做“跳马”动作，上诉人并未强迫，其对于后果的发生存在严重过错，应承担全部责任。当时，上诉人充作马鞍人，因担心被踢到头部，为保护自己不被伤害，才采取下趴措施自保。（如果二审判决认定上诉人存在过失，上诉人亦不应承担主要责任，河南某教育信息咨询有限公司对事故后果应该承担主要责任。该公司疏于管理，平时对公司员工缺乏安全教育，公司应该意识到非专业体操人员之间进行“跳马”动作的危险性，未加强安全提醒和及时阻止危险行为的发生，且被上诉人发生事故在工作期间，处于工作单位场所，该公司应该作为利害关系人参加诉讼，但在一审法院审理期间，上诉人依法提起追加该公司为被告的申请，并将申请书递交一审法院，一审法院未支持。恳请二审法院依法追加该公司为被告或第三人，判令其承担主要责任）。综上，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，并且漏列用人单位为被告，显然事实不清、证据不足，划分责任错误，事故的发生后果及其损失，应有被上诉人及河南某教育信息咨询有限公司共同承担责任，上诉人无责任，应驳回被上诉人的诉讼请求。因此请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，予以改判，以维护上诉人的合法权益杨朝霞辩称，1、上诉人上诉中所述的次日下午被上诉人再次到河南大学淮河医院就诊并住院与事实不符，被上诉人第二天上午就去医院检查受伤部位，下午两点办的住院手续，并非下午去就诊。2、上诉人辩论称，其是担心被上诉人踢到其头部，才采取下爬的措施，根据视频显示，上诉人系整个身体突然下蹲，并没有低头或者缩头的动作，一审判决书和鉴定报告书对动作已有详尽描述，与上诉人所述不符。3、上诉人也提到受伤事故发生在下午6.30分许，二人所在单位的下班时间系6点，所以事情发生在非上班时间，被上诉人在音乐教室休息时，上诉人与被上诉人在玩闹期间，发生的事故，也并非职务行为，所以，上诉人要求追加河南某教育信息咨询有限公司为被告，没有事实和法律依据。杨朝霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费67279.81元、住院伙食补助费2250元、营养费900元、伤残赔偿金68401.94元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2110.1元、误工费13110.58元、护理费15405.37元、交通费2292元，减去被告垫付20000元，剩余共计156749.8元。一审法院经审理查明：原、被告同系河南某教育信息咨询有限公司的聘用人员，事发时监控录像显示：2018年10月22日18时30分许，原、被告在单位做“跳马”动作，原告起跳后在双上肢下按过程中，充作马鞍的被告突然下蹲，导致原告扑空后头颈部撞击于地板上右侧面着地受伤，当晚被告及单位同事陪同原告在河南大学淮河医院急诊治疗后一起吃饭，同事送原告回家；次日，原告再次到河南大学淮河医院就医，门诊诊断：寰椎多发骨折住院治疗至2018年11月5日，住院13天，出院主要诊断为寰椎多发骨折，其他诊断为寰枢关节半脱位、寰枕融合、××，处理意见为继续住院治疗，住院票据显示：原告支付费用8466.22元，其中民权县城乡居民基本医疗保险住院补偿金额1414.90元，原告自费7051.32元；原告出院当天转至郑州大学第一附属医院就治，初步诊断寰椎多发骨折，处理意见住院治疗，2018年11月24日出院，住院19天，住院票据显示：原告支付费用58939.52元，其中民权县城乡居民基本医疗保险住院补偿金额17164元，原告自费41775.52元；2019年10月24日，原告以“枕颈融合术”后在郑州大学第一附属医院住院治疗，2019年11月6日出院，住院13天，住院票据显示：原告支付费用23630.37元，其中民权县城乡居民基本医疗保险住院补偿金额5177.40元，原告自费18452.97元；上述三次住院期间，由原告父亲杨国治（身份证号：）陪护，被告郭凯为原告垫付费用20000元。原告杨朝霞2018年4月就读于开封大学外语部期间，在河南某教育信息咨询有限公司实习，2018年7月1日获得开封大学应用英语毕业证，被公司聘用为员工，先用工后发工资，原告提交的中国银行个人流水凭证显示其工次收入：2018年7月、8月、9月、10月、11月、12月分别为3340元、2800元、2621元、1966元、2500元、2500元；2019年2月至12月份工资分别为342.56元、2260.71元、3294.13元、2843.76元、3911.43元、4521.50元、4116.83元、4308.10元、2931.86元、2296.40元，元月和11月份原告没有工资收入。2019年6月12日，原告在伤处存在因置固定物的情况下申请伤残鉴定，2019年10月15日，河南大学司法鉴定中心出具第207号鉴定意见书：原告被鉴定为寰椎多发骨折处十级伤残；2019年12月2日，被告对上述鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，原告于2019年10月24日在郑州大学第一附属医院住院取出伤处内置固定物，2019年11月6日出院，2020年5月15日提出寰椎多发骨折处的伤残等级鉴定申请，2020年6月23日，河南省第三人民医院司法鉴定中心出具［2020］第419号鉴定意见书，原告寰椎多发骨折经手术治疗后评为十级伤残，原告为此支付鉴定检查费1110.1元、鉴定费1000元；2019年12月6日，被告郭凯向法院提出原告寰椎多发骨折、寰枢关节半脱位、寰枕融合、××与2018年10月22日18时30分许摔倒是否存在因果关系进行司法鉴定，2020年1月19日，山东金剑司法鉴定中心出具［2020］不予受字4号不予受理通知书：“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”，此案本中心不予受理，予以退回；后通过开封市中级人民法院再次委托，2020年8月10日，北京某司法鉴定所出具［2020］第0656号司法鉴定意见书，分析评定意见：虽然寰枕融合、××系被鉴定人原有××或先天发育异常，与外伤（跳马中摔下）无明显因果关系；根据录像资料，被鉴定人在做“跳马”动作时，起跳后在双上肢下按过程中，充作马鞍的人有一个突然下趴的动作，被鉴定人扑空后头颈部直接撞击于地板上，右侧面着地，头颈部受到了全身重量及冲击力的作用，发生左向侧屈及面部左偏，这种力量足够强大，使颈部受到了纵向挤压及屈曲、旋转暴力的作用，足以造成寰椎粉碎性骨折；被鉴定人受伤当日DR检查示颈椎曲度变直，没有发现寰椎多发骨折及寰椎与枕骨髁部分融合畸形的情况，这是由于影像重叠、骨质遮挡等原因，即同一照射部位很难全面和清晰地显示颈椎各个方向和不同部位的骨折，容易造成漏诊，而CT轴位扫描因图像无重叠，能清晰地显示各颈椎及其附件横断面的解剖结构、椎管大小及连续性等，故CT对颈椎骨折的诊断率明显优于平片，特别是对于寰枢椎的骨折，CT可以确定骨折部位及移位情况，从而做出全面、准确的诊断；在排除本次外伤后被鉴定人头颈部再次遭受较大外力作用的情况下，其寰椎多发骨折系本次外力作用所致，本次外力作用可以造成寰椎多发骨折的发生，再者，依据现有资料，被鉴定人本次伤前活动正常，未见有相关证据可以证实其寰枕融合已经影响了其生活和工作。即使其原有寰枕融合、××，依据《侵权责任法》之相关规定，在被鉴定人没有过错的情况下，不应因个人体质状况对本次伤害导致的伤残存在一定影响而自负相应责任（最高法24号判例）。一审法院认为，当事人对于自己的主张有提供证据加以证明的责任。现场录像资料能够证明事故发生时的具体状况，作为本案的定案依据采信。录像显示：原告在做“跳马”动作时，起跳后在双上肢下按过程中，充作马鞍的被告突然下趴，原告扑空后头颈部直接撞击于地板上，造成头颈部受伤、寰椎粉碎性骨折的直接后果，法院认为，双方既然约定进行此游戏，被告就应该遵守诚实守信的原则，让原告顺利完成跳马动作，但是被告突然下趴存在明显过错，参照北京某司法鉴定所出具［2020］第0656号司法鉴定意见书分析评定意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告对于原告因此而遭受的伤害应承担较大责任，故被告对于原告头颈部受伤及寰椎多发骨折构成十级伤残与其无关的辩称，法院不予采信；另外，本案虽系侵权责任纠纷，但与一般的单向行为侵权有所不同，根据原告接受教育程序及认知情况，且原告系完全行为能力人，应该意识到做“跳马”这一动作的危险程度却疏忽大意而为之，对于后果的发生亦存在过失，法院酌定原告对于侵害结果亦应承担20％的责任为宜。关于医疗费。原告因伤先后三次住院治疗共计45天，扣除民权县城乡居民基本医疗保险住院补偿费用后，原告自费部分的医疗费用共计67279.81元，原告进行伤残鉴定支付鉴定检查费1110.1元、鉴定费用1000元，合计69389.91元，法院均予以认定；原告住院期间的伙食补助及营养费用，参照河南省人身损害赔偿标准计算分别为：2250元（50×45）、900元（20×45），法院予以确认；关于原告的误工费。原告受伤时系河南某教育信息咨询有限公司员工，根据其工资收入计算：2018年基本工资应为其转正后的第7、8、9月平均值2920.33元（3340＋2800＋2621÷3），受伤后自2018年10月23日至11月24日连续住院32天，根据出院时的医嘱（休息3个月）及原告出院后的具体工作情况：原告自受伤后至2019年2月底，减少收入数额为7293.09元（2920.33×5－1966－2500－2500－342.56）；原告自2019年10月24日在郑州大学第一附属医院住院治疗（取出内置固定物），2019年11月6日出院，住院13天，原告在2019年3月至9月平均月平均工资收入为3608.07元［（2260.71＋3294.13＋2843.76＋3911.43＋4521.50＋4116.83＋4308.10＝25256.46）÷7］，原告10月份工资收入2931.86元，11月份无工资收入，根据出院时的医嘱（休息3周）及原告住院天数，原告因误工实际减少收入计算至11月底为4284.28元（3608.07－2931.86＋3608.07元）；综上，原告因此实际减少的工资收入合计为11577.37元（7291.44＋5022.14），超出部分，不予支持；关于护理费。原告受伤住院，由其父亲陪护属人之常情，法院酌定参照2019年度河南省居民和其他服务行业的年平均收入标准，支持原告住院期间45天的护理费为5777元（46858元÷365×45），超出部分，不予支持；关于交通费。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医治疗应该发生的费用，但是，原告举证的其租用驻马店仁和创伤显微外科医院车辆花费1000元，不足以证明系原告因此事故所必要的损失，法院不予采信；原告去北京鉴定交通费用292元、去郑州鉴定交通费用100元，法院均予以认可；另外，根据河南省关于人身损害赔偿案件赔偿交通费用每天20元的标准及规定，法院支持1292元（20×45＋292＋100）元，超出部分，不予支持；关于伤残赔偿金及精神抚慰金。原告寰椎多发骨折经手术治疗后评为十级伤残，参照河南省关于伤残赔偿金及人身精神损害抚慰金赔偿的基础原则，原告主张伤残赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元不违背相关规定，法院予以支持；综上，原告因此事件造成损失的医疗费69389.9元（67297.81＋1110.1＋1000）、伙食补助费2250元、营养费900元、误工费11577.37元、护理费5777元、交通费1292元，伤残赔偿金合计68401.94元、精神抚慰金5000元，合计164588.22元，扣除原告应自承担的20％责任后，被告郭凯在其责任范围内赔偿原告损失的80％即131671.58元，减损被告郭凯已支付给原告的医疗费用20000元后，被告郭凯再赔偿原告111670.58元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告郭凯赔偿原告杨朝霞各项损失共计111670.58元；二、驳回原告杨朝霞的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审法院委托北京某司法鉴定所作出的鉴定意见认为，在排除本次外伤后被鉴定人头颈部再次遭受较大外力作用的情况下，其寰椎多发骨折系本次外力作用所致，本次外力作用可以造成寰椎多发骨折的发生，再者，依据现有资料，被鉴定人本次伤前活动正常，未见有相关证据可以证实其寰枕融合已经影响了其生活和工作。即使其原有寰枕融合、××，依据《侵权责任法》之相关规定，在被鉴定人没有过错的情况下，不应因个人体质状况对本次伤害导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。一审法院综合全案案情，认定郭凯突然下趴存在明显过错，结合鉴定机构的鉴定意见，判定郭凯承担80%的赔偿责任并无明显不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。上诉人郭凯称不排除此次治疗花费中存在××的额外费用，此额外费用应予扣除，其一审中并未提出治疗合理性鉴定，亦未提供充分的证据证明其主张。上诉人称在跳马动作发生至检查出寰椎多发骨折期间，不排除其他外力发生的可能，但其并未提供证明在此期间被上诉人受伤处受到外力的充分证据，其该主张本院不予支持。一审法院已酌定被上诉人杨朝霞承担20%的责任，上诉人称其为保护自己不被伤害，采取下趴措施自保，其主张被上诉人应承担全部责任，其并未提供充分的证据证明其主张。同时，河南某教育信息咨询有限公司并非必要共同诉讼人，一审法院不予追加河南某教育信息咨询有限公司亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2533元，由郭凯负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月二十一日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋