浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4559号上诉人（原审被告）：杨平云，男，1989年8月27日出生，汉族，住浙江省龙港市。委托诉讼代理人：朱诗涨，浙江浙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹曼云，浙江浙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄波波，男，1989年11月19日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：黄万钞，苍南县国泰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王振步，苍南县国泰法律服务所法律工作者。上诉人杨平云因与被上诉人黄波波民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨平云上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄波波一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。本案一审开庭时间为2020年9月2日上午9时30分，杨平云委托诉讼代理人到庭时间为9时50分，到庭时表明身份系杨平云的代理人，一审法官要求杨平云的代理人在庭下等候，有什么意见等庭后提供，不让杨平云的代理人出庭答辩。当时法庭刚进行至宣读起诉状完毕将进行举证阶段，而杨平云的代理人一直在庭下等候，直至开庭完，并当庭判决，也没有让杨平云的代理人庭后提供答辩意见的机会，上述行为都有庭审录音录像为证。一审法官不让迟到的杨平云出庭答辩，剥夺了杨平云答辩的权利，庭审程序违法，依法应撤销一审判决，发回重审。二、本案20万元款项不是借款，而是黄波波承包置信商场装修所支付的垫资款。从本案黄波波提供的关键证据《协议书》来看，其格式不是借据、借条之类，若是真实民间借贷不应签署协议书，而应直接出具借据、借条。而龙港市置信商业管理有限公司原法定代表人吴登峰与杨平云签订的股份协议书及该公司提供给杨平云的协议书、清算协议及转账记录等证据，能相互印证该款系黄波波欲承包置信商场装修的垫资款。三、黄波波诉称没有承包置信商场装修与事实不符，从杨平云提供的一系列的证据看，协议书、清算协议及付款记录，充分证实了置信商场装修系黄波波承包，工程款也己经支付多次。本案20万元垫资款已经在支付多次工程款时一并支付。黄波波辩称，一、一审审理程序合法。一审庭审时杨平云的委托诉讼代理人迟到30多分钟，在宣判阶段才到庭。二、一审认定事实清楚。杨平云向黄波波借款20万元，协议书明确载明是借款而不是垫资款。三、龙港市置信商业管理有限公司向黄波波转账的行为与杨平云无关。黄波波向一审法院起诉请求：1.判令杨平云偿还黄波波借款20万元并赔偿利息损失（自2019年10月13日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由杨平云负担。庭审中，黄波波变更第一项诉讼请求为：判令杨平云偿还借款本金20万元及利息（以20万元为基数，自2019年10月13日至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2019年10月10日，杨平云以装修工程缺少资金为由向黄波波借款20万元，黄波波通过银行转账方式转账给杨平云账户20万元，同日，杨平云出具一份协议书予以确认，并约定于2019年10月12日归还，但双方未约定借款利息。后经黄波波多次催讨，杨平云至今未予偿还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：杨平云于判决生效后十日内偿还黄波波借款20万元并赔偿利息损失（以20万元为基数，自2019年10月13日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由杨平云承担。本院二审期间，杨平云提交五组证据，证据一营业执照及股份协议书，以证明杨平云系龙港市置信商业管理有限公司的股东；证据二协议书、清算协议，以证明黄波波系承包置信商场装修的实际承包人；证据三转账记录，以证明龙港市置信商业管理有限公司财务章爱莉转账给黄波波4次计82万元工程款、原法定代表人吴登峰转账给黄波波4次计27.97万元工程款、原法定代表人朱书宏转账给黄波波3次计18.2万元工程款，合计128.17万元；证据四委托书及公函、律师证，以证明杨平云在一审时委托律师代理出庭；证据五龙港市置信商业管理有限公司证明，以证明本案20万元款项系工程垫付款。黄波波对杨平云提交的证据质证称，对证据一营业执照没有异议，对股份协议书有异议，真实性无法核实。对证据二协议书、清算协议的关联性有异议，不能证明待证事实，黄波波只承包拆除公司，并没有承包装修工程。对证据三转账记录的真实性没有异议，其中装修工程款106万元、工伤赔偿款17万元、其他往来款5万元。对证据四的关联性有异议，不能证明待证事实。对证据五的真实性、关联性有异议，该证明没有法定代表人签字，公司印章是否真实无法核实，转账工程款中不包括本案20万元。黄波波提交一组证据，证据一工伤调解协议书，以证明龙港市置信商业管理有限公司向黄波波转账17万元系工伤赔偿费用。杨平云对黄波波提交的证据质证称，对证据一的真实性没有异议，原本装修工程也由黄波波承包，即使工程过程中存在工伤，也应由黄波波承担，后来因黄波波带工人到龙港市置信商业管理有限公司闹事，双方解除了原装修承包合同。本院认为，杨平云提交的证据一到证据三，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院依法予以采纳。杨平云提交的证据四不能证明一审审理程序违法，本院不予采纳。杨平云提交的证据五龙港市置信商业管理有限公司证明加盖有公司公章，黄波波提交的证据一工伤调解协议书双方均认可其真实性，本院对其真实性均予以认定，能否证明待证事实在下文一并阐述。对二审中当事人争议的事实，本院认定如下：2019年8月14日，杨平云与龙港市置信商业管理有限公司原法定代表人吴登峰签署协议书，杨平云委托吴登峰代为持有龙港市置信商业管理有限公司4.5%的股份。2019年10月10日，黄波波与杨平云签署协议书，约定因置信商场装修工程需要，杨平云向黄波波借款20万元。如工程属于黄波波施工，则20万元在工程第一次工程款同时归还。工程不属于黄波波施工，则本款项于2019年10月12号归还。同日，黄波波通过银行转账方式转账给杨平云账户20万元。2020年1月17日，黄波波与吴登峰签署协议书，确认龙港市置信商业管理有限公司与黄波波就拆除劳务费商定106万元拆除款，于2020年1月17日前已打款65万元，剩余41万元龙港市置信商业管理有限公司将于2020年1月20日下午2点前补齐。2020年1月20日，黄波波与吴登峰签署清算协议，确认至2019年11月20日止黄波波已完成龙港市置信名都商场拆除工程，包含（部分墙费用、1-3层与地下室拆除费用、高配房维修费用、设计审核费用、拆除杂费），总计106万元，至2020年1月10日止已拨款黄波波65万元，剩余41万元将在2020年1月20日前付清。2020年6月5日案外人金哲文（家属金晶代签）作为甲方，黄波波与案外人马典呈、曾云潮作为乙方签署工伤调解协议书，协商确认乙方已支付甲方医疗费17万元，同意再支付各项费用共计38万元。另查明，2019年11月至2020年1月期间，龙港市置信商业管理有限公司通过章爱莉、吴登峰、朱书宏合计向黄波波转账111.17万元。2020年6月5日，龙港市置信商业管理有限公司通过章爱莉向黄波波转账17万元。龙港市置信商业管理有限公司于2020年12月4日出具证明，证明杨平云需还给黄波波的20万元借款已由龙港市置信商业管理有限公司章爱莉、吴登峰、朱书宏多次付给黄波波的工程款中同时归还。本院认为，本案二审的争议焦点为杨平云是否仍需向黄波波返还20万元。黄波波主张杨平云向其借款20万元，提供了协议书、银行转账凭证予以证明。杨平云抗辩称该20万元系黄波波承包置信商场装修工程所支付的垫资款，龙港市置信商业管理有限公司向黄波波支付工程款时已一并支付该20万元，其无需再向黄波波返还20万元款项。本院经审查认为，黄波波承包龙港市置信名都商场拆除工程，但杨平云主张本案20万元款项系黄波波支付的工程垫资款，龙港市置信商业管理有限公司已向其返还，依据不足。首先，2020年6月5日黄波波与案外人金哲文签署工伤调解协议书，载明医疗费17万元，与2020年6月5日龙港市置信商业管理有限公司通过章爱莉向黄波波转账17万元的时间及金额相符。结合该笔17万元款项发生时间与杨平云主张的其他工程款发生时间存在较大间隔，与黄波波、吴登峰签署的协议书、清算协议约定的工程款支付时间也不一致，故黄波波主张2020年6月5日的17万元系龙港市置信商业管理有限公司通过黄波波支付的工伤赔偿款，与本案款项没有关联，符合高度盖然性。其次，依据杨平云提交的银行转账记录，除上述17万元款项外，龙港市置信商业管理有限公司合计向黄波波转账111.17万元。依据黄波波、吴登峰签署的协议书、清算协议，龙港市置信名都商场拆除工程的拆除劳务费为106万元，费用名目中并不包含20万元工程垫资款，龙港市置信商业管理有限公司支付的111.17万元款项扣除106万元拆除劳务费后，余款5.17万元也不足以覆盖本案20万元款项，故杨平云主张龙港市置信商业管理有限公司向黄波波支付工程款时已经一并返还本案20万元款项，依据不足。因龙港市置信商业管理有限公司出具证明，证明其支付款项中包括本案款项，而黄波波又未能提供充分证据对余款5.17万元的款项性质予以证明，故该5.17万元应在本案款项中予以抵扣，杨平云仍应向黄波波返还14.83万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初3661号民事判决；二、杨平云于本判决生效后十日内偿还黄波波借款14.83万元并赔偿利息损失（以14.83万元为基数，自2019年10月13日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回黄波波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由黄波波负担1034元，由杨平云负担3266元。二审案件受理费4300元，由黄波波负担1034元，由杨平云负担3266元。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 李 洁审 判 员 曾庆建二〇二〇年十二月三十一日法官助理 方如意代书记员 项道德