西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏03民终154号   上诉人（原审被告）：巴桑，男,1977年10月12日出生，藏族，住西藏自治区芒康县。   委托诉讼代理人：次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西南交通建设集团股份有限公司，住所地云南省昆明市，统一社会信用代码：91530000216621068L。   法定代表人：孙明书，该公司董事长。   委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：平措旦增，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   上诉人巴桑因与被上诉人西南交通建设集团股份有限公司（以下简称西南交建）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区芒康县人民法院（2018）藏0328民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴桑的委托诉讼代理人次仁旺姆，被上诉人西南交建的委托诉讼代理人平措旦增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人巴桑上诉请求：一、撤销原审法院（2018）藏0328民初9号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担一二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.70万元的履约保证金虽未交至被上诉人西南交建账户，但结合上诉人一审提交的《承诺书》《交易回执》《收据》《施工劳务合同》《施工劳务合同汇审单》可知，收取70万元履约保证金的案外人刘某为西南交建总工办的负责人，上诉人缴纳该笔保证金后成功同被上诉人签订合同，进场施工，由此可以确定刘某收取该保证金的行为属被上诉人的行为，被上诉人应当承担退还的义务。2.向政府交纳的163854元资源费应当由被上诉人自行承担。被上诉人作为案涉工程承包人，应当向政府交纳资源费，而不是在承包案涉工程后进行低价转包，让上诉人承担全部义务、风险。3.鉴定书不应作为本案结算依据，请求二审法院对工程量、工程造价予以重新鉴定。首先，案涉公路为新修工程，并非维修改建。其次，上诉人与鉴定人一同开车进行测量时，案涉工程近6.5公里，但鉴定书中只有5.434公里，仅从工程规模上看，鉴定书就存在巨大问题。最后，双方签订劳务合同后，工程量新增了路段边沟及混凝土路肩、清土场铁丝路、挡墙、小桥等部分，在被上诉人西南交建没有提交任何证据证明该部分新增的工程由其施工完成，实际施工人为上诉人，新增工程已经完成且可以直观的情况下，应当对新增工程的工程量、工程造价予以一并鉴定、认可。4.上诉人及案外人达某自始至终均确认在2016年12月22日仅签过一张借支单，上诉人请求对借支单上达某的签字进行笔迹鉴定。二、原审法院程序违法。1.本案原审过程中，上诉人明确提出要对两份借支单上达某的签字进行鉴定，但原审法院简单以找不到达某不能提供样本作对比为由未组织鉴定，实际上，达某随时可以提供样本予以鉴定。2.上诉人在原审中提交申请书，请求对鉴定书内容予以复议，但是原审中未就此予以任何说明，也未作任何处理。综上，原审法院事实认定错误、程序违法，请支持上诉人诉请。   被上诉人西南交建辩称，一、该工程系西藏吉荣公司联系到的，为此答辩人与吉荣公司签订了合作协议，明确整个工程由吉荣公司负责施工，我公司只收取工程现场施工进度及质量管理费2%，吉荣公司在施工期间雇佣了刘某1、刘某两人负责施工队的选择、签订合同、支付劳务费等，而答辩人巴桑交刘某的70万元，应当属刘某给他劳务工程的付费，而非履约保证金，刘某个人收的70万从未交到答辩人公司及财务处，所以也不存在向巴桑出具过收到70万元履约保证金的收据及加盖印章，我公司也不认识巴桑，也从未授权刘某向任何人收取履约保证金。吉荣公司作为施工方在施工期间将工程劳务分包给巴桑个人也未告知我公司，我公司一直以为是吉荣公司在组织工人施工，根本不知道吉荣公司将劳务分包给个人及吉荣公司所雇管理人员刘某收取70万元的事实。二、关于资源费163854元应否由巴桑承担的问题。因巴桑在施工期间确实存在对资源的破坏，所以政府要求答辩人作为中标方支付资源补偿费，而该费用因巴桑的施工行为所致，所以根据其施工的公里数分摊，应由其承担，至于是否低价转包的事情我公司并不知情，吉荣公司也未告知我公司，而且巴桑肯定是有利润才会承接。三、巴桑所完成的公里数的问题。双方共同到现场进行丈量并经巴桑签字确认的公里数只有5.434公里，而非巴桑所称6.5公里，对此有巴桑在现场对丈量公里数的签字确认。另巴桑称其在施工期间有新增的工程项目及工程量，对此，巴桑在原审中未提交任何设计部门、监理部门及施工方吉荣公司及其雇佣的现场管理人员刘某1、刘某的确认及任何书证，而且在鉴定机构现场勘查、测量时，巴桑也未提交任何增加工程项目及工程量和劳务费的清单或书面依据，所以巴桑未提出具体金额及相应证据，故称鉴定机构给其未计量的说辞不符合本工程的设计图及现场实际施工情况。四、巴桑提出在2016年12月22日确实签订过一张借支单，借支金额为1358362元，对此金额是认可？还是不认可？还是认为该借支单上达某的签名不是达某本人所签？上诉状中未明确说明，该借支单是吉荣公司作为该项目施工方及全部工程款的支配方和支付者在本案诉讼中向我公司提交的，以此证明吉荣公司所雇佣的现场管理人员刘某1和刘某向巴桑支付了1358362元。   被上诉人西南交建向一审法院起诉请求：1.判决被告巴桑向原告西南交建退还多领的劳务费1433748元；2.判决被告巴桑承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2014年11月15日昌都地区交通运输管理局与原告西南交通建设集团股份有限公司签订《昌都地区拉妥至芒康公路改建工程施工2标段工程项目施工承包合同》，昌都地区交通运输管理局将昌都地区拉妥至芒康公路改建工程施工2标段（K133+000～K175+837.614）公路工程承包给了原告西南交建，2015年4月24日原告与被告巴桑签订《昌都地区拉妥至芒康公路改建工程施工2标段工程项目施工劳务合同》，原告西南交建将上述工程中的K141+566～K147+000合同段工程的劳务（施工内容：土石方、路基处理、排水防护、桥涵等）分包给了没有施工资质的被告，合同签订后，被告巴桑积极组织施工建设并于2017年11月完工，双方对结算事项未达成一致意见，原告西南交建对被告巴桑完成的工程量进行计量及核算，确定应支付被告的施工劳务费为10 193 855元。审理中，2019年4月23日，经原被告双方申请，并经双方同意本院委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司对该涉案工程的工程量、工程造价进行鉴定。2019年9月4日西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出鉴定结论：该涉案工程的造价为8840784.41元，工程规模为5.434公里。   一审法院认为，原告西南交建与被告巴桑签订《昌都地区拉妥至芒康公路改建工程施工2标段工程项目施工劳务合同》,双方对工程施工内容、工程范围、工期等进行约定,并附有工程具体的子目名称和单价。双方之间成立建设工程施工合同关系,被告巴桑未取得建筑工程相关施工资质,其与原告西南交建签订的《昌都地区拉妥至芒康公路改建工程施工2标段工程项目施工劳务合同》无效。该合同虽然无效,涉案工程尚未进行最终验收，但巴桑已经进行了实际施工, 且发包人以已超额支付工程款为由，请求返还超支的1433748元，故双方之间应参照合同约定进行结算。经鉴定机构鉴定，涉案工程规模5.434公里，造价为8840780.41元。但按照双方签订的《施工劳务合同》第四项合同价款中明确约定“最终结算的工程量以实际完成数量结算，但不得大于监理和业主认可的工程量。未经监理、业主和项目部三方之一认可的工程量，甲方一概不予结算”，现原告西南交建结算认可的工程造价为10193855元。且庭审中原告未提出增加诉讼请求，是对其实体权利的放弃，故本院认定工程造价为10193855元。通过庭审可以确认：1.原告西南交建向被告巴桑提供材料折价2347822.94元；2.向政府缴纳资源费104041元；3.已支付劳务工资8549770元。对于原告要求扣除材料管理费72522.35元，因没有提供证据证明费用的产生及金额的计算，故不予支持；对于原告西南交建要求被告巴桑承担维修费203002元，原告西南交建不能提供证据证明维修的路段系被告巴桑承包路段及被告承包路段产生的具体维修费，故本院不予支持；对于原告要求扣除整理资料费用21736元，双方在合同中未约定整理资料费由乙方承担，且原告没有证据证明整理资料费用的产生，故本院不予支持。综上，原告西南交建应支付被告巴桑的施工劳务费10193855元，其中扣除材料款2347822.94元，向政府缴纳资源费104041元，已支付劳务费8549770元，现原告西南交建已向被告巴桑超付807778.94元，该款被告巴桑应退还给原告西南交建。对于原告要求被告巴桑退还1433748元的诉讼请求，本院部分予以支持。关于被告巴桑辩称涉案工程总规模为6公里多，鉴定机构的测量结果不实。本院认为本院组织双方当事人和鉴定公司人员在施工现场实际测量而得出的鉴定结果，因被告巴桑对自己的辩称未提供有效证据证实，故不予采纳；关于被告巴桑辩称工程实际为新修工程，不应该按照合同上原路加宽的单价计付。本院认为原被告签订的合同系双方真实意思表示，其中对工程单价有明确而具体的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”应按照合同中单价约定结算工程款，且退一步讲，签订合同后原告明知该工程单价的情况下，按照合同约定积极组织施工，完成了全部施工内容，是对合同内容的再次确认或认可，故对该意见不予采纳；关于被告巴桑辩称合同之外被告新增工程有边沟、清土场铁丝路、石头挖方、挡墙、小桥等，仅是边沟上就花费了1000000余元。本院认为根据西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司作出鉴定结论争议内容为K141+566—K141+680路段边沟及混泥土路肩工程量，被告巴桑对该鉴定意见提出的辩解未提供证据证实，且被告巴桑提出工程新增部分包含清土场铁丝路、石头挖方、挡墙、小桥等内容，但没有提供施工图纸或者施工内容变更的相应资料予以佐证，故对该意见不予采纳。关于被告巴桑辩称合同签订前向原告西南交建缴纳履约保证金700000元，原告应予退还。本院认为被告巴桑未能举证证明该款交至原告公司账户，故该款退还问题本院在该案中不作处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告巴桑在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告西南交通建设集团股份有限公司807778.94元。案件受理费17703.73元，由原告西南交通建设集团股份有限公司负担7729元，被告巴桑负担9974.73元；鉴定费170000元，由原告西南交通建设集团股份有限公司负担74221元，被告巴桑负担95779元。   本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。其中一审法院在一审判决本院认为部分确认双方支付劳务工资8549770元的证据不足，本院依法予以纠正。本院另查明，西南交建一审提交的巴桑累计借支明细表中载明2016年12月22日（26日）借支工程款2716724元，即借支有两笔1358362元。   本案的争议焦点是：2016年12月22日的两笔1358362元的借支单是否存在重复计算的情况？   本院认为，本案中存在同一天有两笔借支，有零有整、金额一模一样且大额的借支款有违常理，上诉人巴桑仅认可借支了其中的一笔款项，并申请对两份借支单上达某的签字进行笔迹鉴定。对此，西南交建当庭自认两笔款项均系银行转账支付，经本院要求证据控制一方西南交建提供原始票据凭证及相关的转账证明，西南交建以证据被劳动仲裁委封箱为由并未提交也未向本院提交调取证据申请书，结合西南交建在二审答辩状中的自认，本院认为，认定2016年12月22日存在两笔1358362元借支的证据不足，依法仅能认定同日仅存在一笔1358362元的借支。一审法院对此事实认定有误，本院依法予以纠正。一审判决巴桑向西南交建支付超付的工程款807778.94元，扣除多认定的1358362元借支后，西南交建提供的一审证据不能证明其在案涉工程中存在超付工程款的情况，故其一审诉求不能成立，本院依法驳回西南交建的一审全部诉讼请求。   综上所述，上诉人巴桑的上诉请求成立。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区芒康县人民法院（2018）藏0328民初9号民事判决；   二、驳回被上诉人西南交通建设集团股份有限公司的一审全部诉讼请求。   一审案件受理费17703.73元、鉴定费170000元，由被上诉人西南交通建设集团股份有限公司承担。二审案件受理费11877.79元，由被上诉人西南交通建设集团股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 志 钰   审 判 员 德西拉珍   审 判 员 黑 云 娟     二〇二〇年十二月二十八日   法 官 助 理 蔡 文 元   书 记 员 扎西确玺