浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5417号上诉人（原审被告）：湖北省隆兴防水材料有限责任公司，住所地湖北省公安县藕池镇新区路，统一社会信用代码914210227069701056。法定代表人：黄辉，总经理。委托诉讼代理人：朱兆武，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张与付，男，1979年12月5日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：吴涛，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区关南园路2号，社会统一信用代码914201001776930413。法定代表人：刘晓清，董事长。委托诉讼代理人：李立新，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王帆，男，该公司员工。上诉人湖北省隆兴防水材料有限责任公司（以下简称隆兴公司）因与被上诉人张与付、中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。隆兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张与付一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对证据微信聊天记录认定错误。该组聊天记录中管宏荣、王家红并未确认隆兴公司与张与付之间工程款为685087.2元，仅针对隆兴公司与中建三局第三公司所签订的789835.72元结算单予以确认。二、隆兴公司并未向张与付出具12元/㎡的结算清单。该份12元/㎡的结算单系张与付单方制作，隆兴公司并未予以确认。一审法院却将其认定为系由隆兴公司出具给张与付属于事实认定错误。三、隆兴公司与张与付之间为挂靠关系。中建三局第三公司系涉案工程总承包人。张与付作为无相应资质的个人，为了从中建三局第三公司处接下涉案外墙涂料施工业务，遂借用隆兴公司名义与中建三局第三公司签订《建设工程施工专业分包合同》。涉案工程投标、合同的签订、施工、验收、结算整个过程均是由张与付完成，隆兴公司并未依靠差价获取收益，双方也未签署过转包协议，不存在转包合同关系。且若隆兴公司系转包人，在收取工程款后应按照比例收取款项。实际中，隆兴公司在收到中建三局第三公司所支付的50万元涂料工程款后，并未收取额外费用悉数支付给张与付。上述情形不符合“转包”的特征。综上所述，本案中隆兴公司与张与付仅为挂靠关系，张与付作为工程实际施工方应直接向中建三局第三公司主张涉案工程款。隆兴公司不是适格主体，不应在本案中承担责任。张与付辩称，1、隆兴公司先后与中建三局第三公司和张与付进行了工程款确认。中建三局作为总承包方，与隆兴公司签订的转包合同内容包含了涉诉工程在内的其他工程（涂料、防水、外墙保暖等）。作为转包合同后分包的涂料工程实际施工人，张与付多次要求隆兴公司而非中建三局第三公司对已施工的涂料工程进行结算，隆兴公司对张与付已实际实施工工程量、工程单价亦进行了确认，并据此对涂料工程款进行了结算。2、隆兴公司主张与张与付之间是挂靠关系没有事实依据。首先，中建三局第三公司并不知晓张与付为实际施工人。其次，涉诉工程的单价、面积、价款结算等均由隆兴公司与中建三局确定，张与付均未参与。若张与付系挂靠人，则上述涉及到张与付基本权利的事项，均应由张与付与中建三局第三公司直接沟通。再次，隆兴公司与中建三局第三公司、张与付分别对涉诉的涂料工程款进行了结算，且存在明显价差，隆兴公司在缺少足够证据证明价差原因情况下，一审认定隆兴公司与张与付之间存在转包合同关系并无不当。中建三局第三公司辩称，中建三局第三公司是与隆兴公司签订外墙涂料专业分包工程，与张与付并无合同关系。工程管理等相关活动均是由隆兴公司负责，中建三局第三公司不知晓隆兴公司是否将工程交于张与付施工，即便张与付与隆兴公司存在挂靠关系，其也不得向中建三局第三公司主张权利义务。一审法院驳回张与付对中建三局第三公司的诉讼请求，事实认定及法律适用正确，且张与付未上诉，请求法院予以维持。需要强调的是，一审法院没有认定隆兴公司与中建三局第三公司进行了结算。张与付一审起诉请求：1、隆兴公司向张与付支付外墙涂料工程余款185087.20元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2、中建三局第三公司在未向隆兴公司支付的工程款范围内向张与付承担补充支付责任。一审法院认定事实如下：中建三局第三公司系温州市鹿城区仰义制革基地B-9一期项目工程的总承包人。2015年，中建三局第三公司、隆兴公司分别作为承包人、分包人，双方就上述基地B-9一期项目的外墙涂料专业分包工程签订了一份分包合同。该分包合同约定：分包工程承包的范围及工作内容为上述项目的2#、8#、9#、10#楼的外墙涂料（拉毛）专业分包工程，包括但不限于地上高层及附属商业楼的外墙等的涂料工程，暂定面积为53160.96㎡，综合单价为43元/㎡，暂定合同价款为2285921.28元，开工日期自2015年12月15日起，竣工时间至2016年4月14日，具体开工时间以承包人通知为准。后隆兴公司将该分包合同项下的外墙涂料施工业务交付给张与付施工。张与付组织人员进场施工后，因故无法继续履行合同，经张与付与隆兴公司协商后，张与付退出现场。后隆兴公司向张与付出示其与中建三局第三公司针对张与付施工量的2份结算单据，从上述单据显示，隆兴公司按单价14元/㎡对2#楼、8#楼、9#楼、10#楼的外墙涂料工程量进行计算，得出工程量结算金额为799268.40元，中建三局第三公司在该结算金额的基础上扣减水电费、住宿费用后，确认余额为789835.72元。后隆兴公司向张与付出具一份针对张与付施工量的结算清单，按施工单价12元/㎡计算，结算金额为685087.20元。张与付多次向隆兴公司温州分公司负责人管宏荣及其妻子王家红催讨工程款。隆兴公司分别于2016年1月份、2017年1月26日、2018年2月7日向张与付支付10万元、20万元、20万元，共计50万元。一审法院认为，张与付主张中建三局第三公司未将已履行的合同款全额向隆兴公司支付，又系张与付施工行为的实际受益人，且中建三局第三公司、隆兴公司之间已就已履行工程款进行了决算，故中建三局第三公司应就未支付给隆兴公司的工程款在张与付诉请范围内承担补充支付责任，上述主张于法无据，故张与付对中建三局第三公司的诉请，依法不予支持。在本案中，隆兴公司自行与总承包人中建三局第三公司签订分包合同，中建三局第三公司并不知晓张与付系实际施工人，隆兴公司以不同的单价分别与中建三局第三公司以及张与付结算工程款，是以价差获取收益，而不是按固定费率向张与付收取“管理费”或“挂靠费”，上述情形不符合建筑行业中的“挂靠”特征，故认定张与付与隆兴公司系转包合同关系。张与付并非有资质的施工人，该转包合同依法应被认定为无效，但隆兴公司未举证证明其施工的工程质量不合格，张与付有权要求隆兴公司按约定支付工程价款。隆兴公司关于其与张与付之间是挂靠关系且不具备被告的主体资格等辩称意见不成立，不予采纳。张与付要求隆兴公司支付外墙涂料工程余款185087.20元及自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十条的规定，判决如下：一、隆兴公司于判决生效后十日内向张与付支付工程款185087.20元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2018年9月28日起计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回张与付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4002元，减半后收取2001元，由隆兴公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为对其具有拘束力，一审中，隆兴公司对于两组结算清单并无异议，且认可张与付作为实际施工人所完成工程量对应的工程价款为685087.2元，一审法院已予以确认，现隆兴公司对于其所认可的证据与事实予以否认，且未能给予合理解释，有违诚实信用原则，本院不予支持。本案中，总承包人中建三局第三公司系与隆兴公司签订专业分包合同，进度款支付、工程量核对均与隆兴公司进行协商，在此情况下，不足以证明中建三局第三公司明知分包合同义务实际由张与付履行。结合隆兴公司以不同的单价分别与中建三局第三公司以及张与付结算工程款，以价差获取收益的事实，故一审法院认定张与付与隆兴公司系转包合同关系，并判令隆兴公司向张与付支付工程余款，具有事实依据。隆兴公司主张与张与付系挂靠关系，结算金额的差价为税金与管理费的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。综上，隆兴公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4002元，由湖北省隆兴防水材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 郑明岳审 判 员 邓习军二〇二〇年十二月十六日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-11-