四川省乐山市五通桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1112民初818号 原告：朱全彬，男，1978年12月14日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：陈界来，四川守规律师事务所律师。 被告：胡炳江，男，1981年10月11日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：税强，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施俊梅，四川益华律师事务所律师。 原告朱全彬与被告胡炳江建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱全彬的委托诉讼代理人陈界来，被告胡炳江的委托诉讼代理人税强、施俊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱全彬向本院提出诉讼请求：判令被告退还原告多支付的工程款2,078,791元。事实和理由：2015年10月26日，原告与案外人乐山市创美置业有限公司(以下简称创美置业公司)签订了承建魅力港城2号楼的承建协议；协议签订后，原告另行与被告签订协议，将工程交由被告承建，后原、被告因工程款的结算产生争议。被告于2017年10月第一次向五通桥区人民法院提起诉讼，在此次诉讼过程中，原、被告共同确认了原告向被告共计支付了1033万的工程款，并且被告自行提出了对已完成工程的造价进行鉴定，且形成了《工程造价鉴定报告》，工程鉴定价为8,251,209元。鉴定报告出具后，被告自行撤回了对原告的诉讼，后原告与案外人创美置业公司依据鉴定报告完成了工程结算由朱全彬退还案外人2,138,020元，鉴定价即为结算价款。原告认为被告在第一次向五通桥区人民法院提起诉讼过程中申请鉴定已完工程量造价，原告亦同意，是双方就工程结算方式达成了以已完工程造价鉴定直接作为结算依据的一致意见。因工程结算价低于原告已支付给被告的工程款，故原告要求被告按照已支付的工程款减去工程结算价退还原告多支付的款项，但被告不予理睬，为维护原告的合法权益，诉至法院。 胡炳江辩称，鉴定意见并不是双方的结算依据，因此原告要求返还多付的工程款没有依据，请求依法驳回原告诉讼请求。 本院经法庭调查、举证、质证、辩论，认定事实如下： 2015年10月26日，案外人创美置业公司与朱全彬签订《魅力港城2号楼》协议，将魅力港城2号楼工程交由朱全彬承建；2015年11月11日，朱全彬又与胡炳江签订《魅力港城2号楼》协议，将魅力港城2号楼工程转包给没有建筑资质的胡炳江承建，协议约定“1、工程范围：地下车库、门市、住房（按装饰房建施图）照图施工。2、不包含的工程量：塑钢门窗、百叶窗、入户门、防火门、电梯前室装修部分（乙方负责室内基层抹灰）、外墙抹灰、外墙瓷砖、住户室内照明端子箱后的电线、开关、插座、灯具、给水管入户（只做厨房或卫生间后的一个阀门）。3、承包总价：按地下车库建筑面积+门市建筑面积+住房建筑面积，结算总价以每平方米980元（含劳务税）进行结算。4、乙方（胡炳江）到五楼甲方（朱全彬）支付100万元，到十楼甲方（朱全彬）支付100万元，完工验收三个月内，甲方支付给乙方总价款的95%工程款，5%作为维修保证金，2年内逐步付清……”，协议签订后，被告即进场施工，并于2016年11月16日退场。此后，朱全彬与胡炳江因工程款结算发生争议，引发多次诉讼。 2017年10月9日，我院立案受理胡炳江诉朱全彬、四川珠峰建筑建筑工程、创美置业公司建设工程合同纠纷一案【（2017）川1112民初949号】。在本次案件审理过程中，原被告确认工程存在未完工程。胡炳江于2018年1月26日向我院提出《司法鉴定申请书》，请求人民法院委托有资质的司法鉴定机构对未完工程项目数量、未完工程项目的费用（单价以双方合同约定的为准）鉴定，我院依法委托四川锦泰工程管理咨询公司（以下简称锦泰公司）进行鉴定，因双方就未完工程项目范围有争议就鉴定范围无法达成一致意见，鉴定机构无法开展鉴定；2018年8月7日，胡炳江变更鉴定申请为对已完工程量及工程造价进行鉴定，但未明确表示以鉴定价格作为双方直接结算依据；2018年9月14号，锦泰公司第二次现场勘查后要求各方提供除施工图以外的涉及造价的工程资料；2018年10月9日，锦泰公司向我院发来《工作联系函》称“在鉴定过程中我公司发现人工挖孔桩、坡道、后浇带、地下室防水及保护等缺少相关工程资料，无法鉴定该费用并告知被告进行增补。9月21日原告方仅提供了人工挖孔桩检测报告，其余资料未提供。以便于鉴定工作顺利按时完成，请法院通知胡炳江于2018年10月12日下午下班前将需补充的坡道、后浇带、地下室防水及保护等缺失的工程资料送达我公司，逾期未能送达或缺失资料我公司视为原告放弃该部分费用。”；2018年10月3日，根据锦泰咨询公司要求胡炳江补充施工资料的意见，经本院征询，胡炳江表示“如实在不能补充相关资料，就放弃这些，并当场撤回对相关施工资料的调查取证申请。”；2018年11月2日，锦泰公司作出五通桥玉津魅力港城2#楼工程川锦泰鉴字【2018】第004号《工程造价咨询报告》，该报告载明“六、其他说明：1、根据贵院所提供的施工蓝图及电子版中地下室车道板、2#与1#楼、3#楼交接的后浇带、地下室防水工程施工图没有具体做法，经多次要求胡炳江提供，但未收到相关资料，因此本鉴定报告不包含地下室车道板费用，2#与1#楼、3#楼交接的后浇带费用、地下室防水工程费用……七、鉴定结论：本着客观、公正、公平的原则，经过我鉴定机构核算，对五通桥玉津魅力港城2#楼原告胡炳江已完成工程造价鉴定为8,251,209.00元。”。2018年11月14日，胡炳江申请撤回起诉，本院裁定准许胡炳江撤诉。 2020年1月23日,胡炳江再次向本院起诉朱全彬、乐山市创美置业有限公司，案号（2020）川1112民初91号。其要求以约定的包干价扣减胡炳江未完工程价款进行结算，由二被告支付剩余工程款。2020年7月24日，双方当事人自愿进行庭外和解协商，胡炳江撤回起诉。 2020年9月1日，原告朱全彬以前述主张诉至法院。 另查明，经原、被告双方确认，案涉工程原告朱全彬已向被告胡炳江共计支付工程款10,330,000元，其中一部分直接支付给胡炳江，一部分直接支付给胡炳江欠付的施工班组工程款、第三方材料款。涉案工程未进行竣工验收，但从2019年10月30日后该工程发包方已实际使用，双方认可视为已验收并确认工程存在未完部分，应当进行结算。 上述事实，有原、被告的身份证复印件、《魅力港城号楼》合同复印件、工程款及工资明细清单、人工工资明细清单、材料款明细清单、收条复印件、《关于魅力港城人工工资协议》、（2017）川1112民初949号相关卷宗材料、（2020）川1112民初91号案件民事起诉状、《工程造价咨询报告》及本院庭审笔录在案佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告双方均不具有相应的建筑资质，双方于2015年11月11日签订的《魅力港城2号楼》合同属于无效合同。案涉工程虽未全部完成施工，但双方已终止履行，且原、被告双方均认可该工程已实际交付发包人使用，因此案涉工程从实际转移占有之日则视为对建设工程竣工验收，可以按约进行结算。本案中，原、被告双方在《魅力港城2号楼》合同中约定案涉工程结算方式为按980元/㎡的包干价进行结算，但本案合同约定的包干价工程存在未完部分，若按包干价直接进行结算与实际情况不符。在包干价工程存在未完工程的情况下，原、被告双方应当就工程价款的结算进行协商，协商不成时，应根据包干价及实际完成部分工程造价等因素综合考虑工程价款的结算。原告朱全彬认为双方已达成了按已完工程鉴定造价直接进行结算合意的主张，与本院查明事实不符，在（2017）川1112民初949号案件中，原、被告双方同意对已完工程进行鉴定是事实，但双方并未就工程款结算应抛开包干价980元/㎡因素直接按照已完工程造价鉴定进行结算达成一致，其坚持要求按照已完工程鉴定造价进行结算，要求被告胡炳江退还多支付款项的诉讼请求，本院不予支持。此外，根据《工程造价咨询报告》的内容，该鉴定价并未涵盖被告胡炳江实际完成的诸如地下室车道板、地下室防水工程等部分的工程量。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告朱全彬的诉讼请求。 案件受理费23,430元，由原告朱全彬负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  陈 健 审 判 员  彭红松 人民陪审员  李典文 二〇二〇年十二月十八日 法官 助理  程英杰 书 记 员  何嘉利