文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6184号上诉人（一审被告）：黑龙江烟草工业有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街104号。法定代表人：马保军，该公司经理。委托诉讼代理人：曹秀男，男，1985年9月27日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：吕茂君，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:黑龙江双兴市政工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区珠江路1-2号4-5层。法定代表人：梁枭，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫玉香，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人黑龙江烟草工业有限责任公司（以下简称烟草公司）因与被上诉人黑龙江双兴市政工程有限责任公司（以下简称双兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。烟草公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、本案应以烟草公司出具的审计结果来确定结算数额。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款5.2条：“乙方施工完成并经甲方（包括监理、审计)竣工验收合格后，付实际结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日付清”和《建设工程施工合同》附件一:“合同协议书第十二条:工程验收后竣工结算需经审计，审减额超过6%时，超过部分的审计费由施工方承担”的约定，双兴公司施工完成后，需要烟草公司进行审计，并依据审计的结果作为结算依据。该审计并非约定的由双方共同委托或明确表示由第三方出具的审计结果为依据,而约定的是由烟草公司的审计来完成对工程的结算,即烟草公司对双兴公司提供结算的审核过程。所以，该审计部门可以是烟草公司，也可以是烟草公司委托的第三人。本案中，山东天宇工程项目咨询公司（以下简称天宇公司）出具的审计结果是代表烟草公司对工程结算的审核,并不是作为鉴定机构进行的鉴定。所以审计单位的资质、盖章问题均不能影响合同中约定，以烟草公司审计结果作为结算依据，故本案的工程造价应为993,619.29元。二、一审法院委托的鉴定不应作为本案的认定依据。首先，该鉴定意见采取了听证勘验的方式，仅依据施工图纸就出具了《司法鉴定意见书》。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》中“据实结算”的约定，以及在《建设工程施工合同》中第八项的约定，双方应当以现场实际测量为准。所以，本项目必须以现场共同实测工程量为依据才能出具审核结果。根据烟草公司委托的审计单位实际测量，发现存在施工图纸与现场实测工程量不符的情况，应当进行审减，个别材料价格偏高。经过审减最终结果为993,619.29元。其次,双兴公司自己作出了结算书,该结算书加盖了施工方的公章，是双兴公司的自认，而鉴定意见却超出双兴公司自己的结算，显然与实际施工情况不符。三、烟草公司不应承担给付利息的违约责任。1.根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款5.2条的约定,烟草公司支付工程款的前提应是以审计部门出具的最终工程款作为付款依据，而截止到双兴公司起诉前，双兴公司一直与审计部门交涉审计结果问题。因此，不存在烟草公司逾期支付的问题。2.双兴公司并没有按照《建设工程施工合同》专用条款6.1条:“乙方向甲方提供履约保证金，签约合同价10%”的约定足额缴纳保证金，违反了先合同义务，烟草公司有权行使先履行抗辩权。3.《建设工程施工合同》通用条款第17.2.2:“承包人应在每个付款周期末,按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数,向监理人提交进度付款申请单,并附相应的支持性证明文件”和17.3.2:“承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数,向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件”以及17.3.3:“进度付款证书和支付时间(1)监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额。(2)发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。(3)监理人出具进度付款证书,不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。(4)进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。”的约定，双兴公司如要提付工程进度款应当向监理单位提交进度付款申请单,然后由监理单位确认后交给烟草公司审核、支付，这是双兴公司领取进度款的先合同义务。本案中，双兴公司所领取的第一笔款项133,297,89元就履行了该程序(该笔款项有双兴公司发起的工程项目进度付款申请单)。而双兴公司领取至60%的款项时并没有履行该先合同义务，所以烟草公司享有先履行抗辩权，不承担此责任。双兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双兴公司向一审法院起诉请求：1.判令烟草公司向双兴公司支付拖欠的工程款1,385,686.79元；2.判令烟草公司支付逾期付款利息95,975元（计算至2019年6月30日止），并支付至上述款项付清时为止（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令烟草公司返还合同保证金66,649元（以上数额合计为1,548,310.79元）。一审法院认定事实：2016年8月，烟草公司通过招标代理机构黑龙江崇仁招标有限公司发布招标文件（招标编号：CR2016G0788），对烟草公司位于哈尔滨市松北区哈尔滨卷烟厂的玻璃棚、雨亭修建工程进行招标。2016年9月12日，双兴公司对上述工程投标，投标总价为1,332,978.98元。2016年9月19日，烟草公司、黑龙江崇仁招标有限公司向双兴公司发出《中标通知书》，确定双兴公司为中标人，中标价为1,332,978.98元，工期为60日历天，质量标准为合格。2016年10月25日，烟草公司（甲方）与双兴公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同专用条款第3.2条约定：因使用功能提出的变更内容，先审批后施工；并及时作好现场签证；第3.3条约定：变更增减工程量，应以甲方代表现场签证单为依据；第5.2条约定：合同生效乙方入场施工，甲方三日内支付签约合同价款的10％；乙方完成全部工程量并清理现场完毕，经甲方、监理现场确定，三日内甲方向乙方支付至签约合同价款的60％；乙方施工完成并经甲方（包括监理、审计）竣工验收合格后，付至实际结算价款的95％，留5％作质保金，待保修期满后15个工作日内付清；第6.1条约定：乙方向甲方提供履约保证金：签约合同价10％（不计息）；第6.2条约定：提供履约保证金时间为合同签订前一日起至竣工结算；第18条约定：工程竣工验收后，按实际发生工程量以投标固定综合单价结算。附件一合同协议书中约定：工程内容修建雨亭、玻璃棚；本合同采用固定综合单，据实结算合同形式；签约合同金额为1,332,978.88元；工程验收后竣工结算需经审计，审减额超过6％时，超过部分的审计费由施工方承担。合同签订后，双兴公司开始施工。2017年6月21日，双兴公司向烟草公司交纳保证金66,649元。2017年7月15日，双兴公司完成相应项目的施工。同日，烟草公司提交对修建玻璃棚、雨亭工程项目的决算报告，决算总价由投标时的1,332,978.88元变为1,518,984.68元，其中玻璃棚工程部分决算价为842,913.80元，雨亭工程部分决算价为490,065.18元，新增工程决算价为186,005.70元。2017年7月16日，双兴公司向烟草公司申请对工程进行竣工验收。2017年8月17日，烟草公司向双兴公司支付工程款133,297.89元。2017年11月21日，烟草公司在工程竣工验收单上签字并加盖黑龙江烟草工业有限责任公司工程管理部公章予以确认。2018年12月18日，天宇公司就该项目结算审核情况出具说明，情况说明中载明：2018年7月受烟草公司委托对工程项目进行结算审核，通过现场实测工程量及与施工单位现场对账，有造价信息的按信息价核定，无信息价的按市场价核定，审核结果是：送审1,332,940.08元，审定993,619.29元，审减339,320.79元，现在施工单位提出按投标文件的要求进行重新申报，但天宇公司认为投标文件工程量和清单没有依据，且无图纸，组价没有依据，没有套用现行清单和定额，因此如若按投标重新送审，审计没有依据，故无法进行结算审核。2019年11月1日，天宇公司出具竣工结算审核报告（编号；山东天宇造价审核［2019］结算8号），审核报告中载明：审核范围为烟草公司修建雨亭、玻璃棚项目；审核依据为：（一）适用法律、法规、规范及定额标准文件：1．《中华人民共和国建筑法》；2．《中华人民共和国招标投标法》；3．《中华人民共和国合同法》；4.中华人民共和国建设部令《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第107号；5．《黑龙江省市政工程计价定额（2010）》；6．《黑龙江省建筑工程计价定额（2010）》；7．《黑龙江省安装工程计价定额（2010）》；8．《黑龙江省费用定额（2010）》；9.国家及黑龙江省现行的施工标准图集、施工规范等；10．国家及地方政府颁布的其他法律、法规等；（二）烟草公司提供的资料：1.招标文件、投标文件；2.施工单位编制的工程结算文件；3.建设工程施工合同；4.竣工图纸；5.与本工程相关的其他资料；（三）烟草公司与天宇公司签订的本工程《建设工程造价咨询合同》；（四）烟草公司对所提供资料的真实性负责；审核结果为送审1，332，940．08元，审定993，619．29元，审减339,320.79元；审减原因：1.工程量调整：如金属花架柱、梁、屋面涂膜防水、电气配管等；2.单价调整：如垫层、独立基础、零星钢构件、钢屋架等。审核报告未附编制人、审核人、审定人的姓名以及未加盖职业印章、天宇公司公章。2020年7月1日，双兴公司申请司法鉴定。2020年7月20日，一审法院依法委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建公司）对双方合同内完成的工程造价以及合同外工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见为双兴公司完成工程造价为1,400,642.48元。2016年1月20日，国务院作出《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定（国发［2016］5号）》，该文件中取消了全国建设工程造价员职业资格。一审法院认为，烟草公司与双兴公司于2016年10月25日签订的《建设工程施工合同》系由《建设工程施工合（副本）》、《合同协议书》、《质量保修书格式》、《安全文明施工协议书》四份合同组成，上述合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，合同有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。关于案涉争议焦点合同价款的结算方式的问题，双方所签署的《建设工程施工合同》中专用条款第4.1条约定合同实行固定综合单价据实结算，签约合同价只作为竣工结算前付款比例的基础数，《合同协议书》中双方约定合同采用固定综合单价，据实结算的方式对工程款进行结算。案涉工程应采用固定综合单价据实结算的结算方式，固定综合单价是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。固定综合单价不等于固定合同总价，即在单价确定之后乘以相应的工程量，最后的结果为相应的工程价款。工程竣工后，双方在工程竣工验收单上加盖公章并签字确认。双方对于工程质量合格这一问题不存在争议。故案涉工程价款的结算方式应采用固定综合单价据实结算。关于案涉争议焦点工程造价的核算问题，烟草公司单方委托天宇公司对案涉工程进行审核，天宇公司对雨亭、玻璃棚项目竣工结算，并作出相应的审核报告。该份审核报告中，未加盖编制单位公章，未体现编制人、审核人、审定人相应的执业资质，庭审过程中，该公司员工作为证人出庭作证，当庭表示其参与相应的审核工作，但其并没有相应的造价工程师执业资格，仅具有造价员资格。国务院对于造价员的相应资格已于2016年取消，根据《造价工程师职业资格制度规定》《造价工程师职业资格考试实施办法》相关规定，已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，作为水平能力的证明，参加二级造价工程师考试可免考基础科目。由此可见，造价员不等于造价工程师。《造价工程师职业资格制度规定》还规定：工程造价咨询企业应配备造价工程师；工程建设活动中有关工程造价管理岗位按需要配备造价工程师。天宇公司所出具的审核报告（编号：山东天宇公司造价审核［2019］结算8号），是由烟草公司单方委托其进行竣工结算审核，审核报告是由不具有相应职业资格的造价员而非造价工程师参与并完成，审核报告中亦未体现相应的审核人、审定人、编制人的执业印章以及名称，且双兴公司对审核报告提出异议，后续重新审核结算工作并没有进行下去，但这已经表明了双兴公司不认可天宇公司所出具的审核报告，双方在合同中约定的认可结算条件尚未成就，故不应以该份审核报告作为工程量的认定核算依据。诉讼过程中，一审法院通过本院委托鉴定机构龙建公司对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。根据龙建公司出具的《司法鉴定意见书》，双兴公司所施工的玻璃棚项目工程结算报价为842,913．80元，雨亭项目工程结算报价为490,065.18元，增量部分即5个排气孔及踏步、人行道路、楼梯间大白乳胶漆工程报价为67,663.50元，以上合计1,400,642.48元。此鉴定意见经庭审质证，烟草公司并未对委托的鉴定机构资质以及委托鉴定机构的程序提出异议，亦未申请对工程造价重新鉴定，只是提出应以天宇公司所出具的审核报告为结算依据，并以鉴定机构应到现场进行勘验的方式进行工程量的结算。经一审法院组织双方当事人对有关证据进行质证，对相关事实进行核对，一审法院认为龙建公司可以作为认定本案诉争工程造价的基本依据。结合案涉工程合同价款的结算方式，故案涉工程造价为1,400,642.48元。因此，烟草公司应当给付双兴公司所欠工程款1,267,344.59元（1,400,642.48元-133,297.89元）。故针对双兴公司请求烟草公司支付拖欠的工程款1,385,686.79元的诉讼请求，对于诉请中1,267,344．59元的部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。关于应从何时开始计算欠付工程款利息的问题。承担或者支付利息，作为一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中双方当事人在《专用条款》第5.2条约定：合同生效双兴公司入场施工，烟草公司三日内支付签约合同价款的10％；双兴公司完成全部工程量并清理现场完毕，经烟草公司、监理现场确定，三日内烟草公司向双兴公司支付至签约合同价款的60％；双兴公司施工完成并经烟草公司（包括监理、审计）竣工验收合格后，付至实际结算价款的95％，留5％作质保金，待保修期满后15个工作日内付清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据双方约定，烟草公司应在双兴公司入场施工后三日内支付签约合同价款的10％即133,297.89元，此笔工程款烟草公司已经支付，不应承担相应的违约责任支付逾期利息。按约定双兴公司完成全部工程量并清理现场完成完毕，经烟草公司、监理现场确定，三日内烟草公司向双兴公司支付至签约合同价款的60％，即烟草公司应在2017年11月21日对工程进行现场确定后三日内，支付工程款666,489.49元。烟草公司未按照约定支付工程款，故此部分欠付工程款利息应以666,489.49元为基数，从2017年11月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。按双方约定，烟草公司应在双兴公司施工完成并经烟草公司（包括监理、审计）竣工验收合格后，方能付至实际结算价款的95％，因双方对于案涉工程的审计工作始终未能完成，对于案涉工程的工程量核算以及工程款结算的问题有争议并诉至一审法院，故烟草公司对于此部分工程款的支付不应支付逾期利息，针对双兴公司要求烟草公司对此部分工程款的欠息进行支付的诉请，一审法院不予支持。根据双方约定留5％作质保金，待保修期满后15个工作日内付清，结合合同的整体约定及履行情况，一审法院认为此部分的5％的计算基数为合同价款，应为66,648.95元，另双方在合同中第7.1条约定：本工程保修期限为1年，自工程竣工验收合格起算。双兴公司于2017年7月16日申请对案涉工程进行竣工验收，烟草公司于2017年11月21日在工程竣工验收单上加盖公章，对案涉工程验收进行确认。保修期应从2017年11月22日起算，保修期为一年，即自2017年11月22日至2018年11月21日。烟草公司应最迟在2018年12月5日前给付质保金66,648.95元。故质保金迟延返还的利息应以66,648.95元为基数，自从2018年12月5日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于履约保证金的返还问题。双方在《专用条款》第6.1条约定：双兴公司向烟草公司提供履约保证金：签约合同价10％（不计息）。《专用条款》第6.2条约定：提供履约保证金的时间为合同签订前一日起至竣工结算。案涉工程已经竣工验收并投入使用，但双方因工程量的核算问题始终未完成竣工结算，故烟草公司不对未返还履约保证金承担违约责任，因工程施工过程中未出现相应扣除保证金的事项，案涉工程量经过鉴定已经有相应核算依据，烟草公司应对此笔保证金予以返还，因双方约定履约保证金不计息，故烟草公司对此笔履约保证金返还无需支付相应的迟延利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、烟草公司于判决生效之日起十日内给付双兴公司工程款1,267,344.59元；二、烟草公司于判决生效之日起十日内支付双兴公司逾期付款利息[以666,489.49元为基数，从2017年11月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以66,648.95元为基数，自从2018年12月5日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；三、烟草公司于判决生效之日起十日内返还双兴公司合同保证金66,649元；四、驳回双兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、案涉工程应以何种标准作为结算依据，一审法院委托的鉴定意见是否系适当的结算依据；二、一审判决对逾期付款的违约责任确认是否得当。关于焦点一。烟草公司主张应以天宇公司出具的报告作为结算依据，双兴公司主张应以一审法院委托的龙建公司作出的鉴定意见作为结算依据。本院认为，一审法院以龙建公司作出的鉴定意见作为案涉工程的结算依据正确，应予支持。理由如下：其一，天宇公司出具的报告中存在未加盖公章、未体现相关人员执业资质、参与审核工作人员无造价工程师职业资格等问题。对于龙建公司出具的鉴定意见，烟草公司的异议在于双方约定对工程款的鉴定应以现场实际测量为准，但经审查双方签订的案涉合同中仅约定“合同实行固定综合单价据实结算”，该约定并不等同于以现场实际测量为准。并且，在鉴定过程中烟草公司对鉴定所依据的鉴定材料进行了签字确认，在鉴定机构依据上述材料作出鉴定意见后烟草公司亦未申请重新鉴定。故此，在天宇公司出具的报告存在明显问题的情况下，龙建公司出具的鉴定意见显然更具优势。其二，烟草公司主张案涉工程的《工程竣工验收单》中记载的合同价款系双兴公司对工程数额的自认，故不应采信龙建公司出具的鉴定意见。在该验收单中有双方当事人、监理单位、实际单位负责人、工程管理部项目组组长、工程管理部部长的签章，所记载合同金额与双方签订的案涉建设工程施工合同中的工程款数额一致，即1,332,978.98元。但双方签订的案涉合同中明确约定：“本合同实行固定综合单价据实结算，签约合同价只作为竣工结算前付款比例的基础数。”，故该验收单中所记载数额不能视为双兴公司的自认，亦不能作为案涉工程的结算依据。关于焦点二。案涉合同约定：“合同生效乙方入场施工，甲方三日内支付签约合同价款的10%；乙方完成全部工程量并清理现场完毕，经甲方、监理现场确定，三日内甲方向乙方支付至签约合同价款的60%；乙方施工完成并经甲方（包括监理、审计）竣工验收合格后，付至实际结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清。”《工程竣工验收单》中最后签章日期为2017年11月21日，故应以此作为竣工验收时间。依照合同约定，烟草公司应在2017年11月24日之前向双兴公司支付至签约合同价款的60%。该款项系以签约合同价款（1,332,978.98元）作为基数进行计算，与是否完成最终审计无关，故烟草公司关于双兴公司一直与审计部门交涉审计结果，其不存在逾期支付的主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在双务合同中履行抗辩权的行使基础在于先履行一方未履行主给付义务或不履行从给付义务导致合同目的不能实现。本案中，双兴公司的主给付义务为完成案涉工程，而足额缴纳保证金为其从给付义务。双兴公司未向烟草公司足额缴纳保证金不影响案涉合同的履行，不会导致合同的目的不能实现，烟草公司亦未向双兴公司催要剩余未缴保证金，故烟草公司关于行使履行抗辩权的主张与法律规定相悖，本院不予支持。先合同义务是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由双方当事人各自承担的法律义务。至付款节点时案涉合同已经成立并生效，故烟草公司关于双兴公司未履行先合同义务的主张于法无据，本院不予支持。综上，一审法院确认由烟草公司承担逾期付款的违约责任正确，本院予以维持。综上所述，黑龙江烟草工业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,735元，由黑龙江烟草工业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张禹珩审判员  孟朋卓审判员  赵 晟()二〇二〇年十二月三十日书记员  于文娟