北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0113民初515号原告：北京盛泉华机电设备安装工程有限公司，住所地北京市大兴区旧桥路25号院7号楼9层909，统一社会信用代码91110115745462250R。法定代表人：赵金良，经理。委托诉讼代理人：郜琳茹，北京通中律师事务所律师。被告：北京新崇基置业有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇宣庄户村中街111号，统一社会信用代码91110113783984244Y。法定代表人：李庆军，经理。诉讼代理人：王立元，北京市百伦律师事务所律师。诉讼代理人：王俊晖，北京百伦（天津）律师事务所律师。原告北京盛泉华机电设备安装工程有限公司（以下简称盛泉华公司）与被告北京新崇基置业有限公司（以下简称新崇基公司）承揽合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告盛泉华公司的委托诉讼代理人郜琳茹，被告新崇基公司的委托诉讼代理人王立元、王俊晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盛泉华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告未结工程款2298989.85元及延迟付款违约金(以1959778.49元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2016年1月15日起计算至实际给付之日止；以120533.06元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2016年8月16日起计算至实际给付之日止；以178500元为基数，以银行同期贷款基准利率为标准，自2017年12月15日起至实际给付之日止；以40177.69元为基数，以银行同期货款基准利率为标准，自2018年7月16日起计算至实际给付之日止)；2.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年4月10日，原、被告双方签订《顺义区李遂镇温泉酒店及会所项目泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》，合同编号XCJ-JA-085-242-20150414，合同价款为固定包干总价款3570000元，在工程施工过程中存在洽商增项。后2016年4月19日签订《泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》补充协议，编号XCJ-JA-085-242-20150414补001，补充协议固定包干总价803553元。原合同在2015年12月14日竣工，增项部分同时竣工，补充协议在2016年7月15日竣工，被告依据原合同及补充协议付款约定，分别付款至原合同(3570000元)及补充协议(803553元)合同总价的80％，增项部分始终拖廷结算，涉案工程早已交付使用。被告以审计结算为借口，迟迟不予完成审计结算，在原告多次催讨情况下，分别在2018年7月及2019年4、5月份才完成所谓的一审、二审，两次审计均有审减，并要求原告放弃对其迟延付款违约责任的追究，原告为了尽快获得工程款，无奈同意，但被告仍然对自己做出的二审结果不认可，继续违反约定不予付款。鉴于以上事实，原告无奈起诉至贵院，恳请贵院查明事实，依法保护原告合法权益。被告新崇基公司答辩称：一、本案系买卖合同纠纷，不是承揽合同纠纷。《设备供货和安装合同》第一条约定了合同标的，系原告供给被告约定设备，并负责安装、调试至验收合格。约定的设备不是为满足被告的特殊需要由原告完成的特定物，而是种类物，是原告向第三方采购的设备，并转移设备所有权，合同附件证实合同价格基本上由设备价格组成，安装费占比很小，也不涉及加工、定作、修理、复制等工作的费用，不属于《合同法》第二百五十一条规定的承揽合同。二、原告未履行结算义务，尚未办妥结算手续，支付诉请结算款的条件尚未成就。(一)原告未提交完整的结算资料，双方未办妥结算手续，不符合付款条件。合同第四条第二款第4项及补充协议第三条第4项均约定：原告向被告“提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后十个工作日内”被告向原告“支付至最终结算总价款的95％”合同约定的设备多系进口产品，原告依法应提供生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明等等，合同第六条第二款第3项对此也有约定，并约定原告须提供外文资料的中文翻译资料，以证明所供设备系合法进口且与约定相符的设备。虽经多次长期沟通，原告至今未提供外文资料的中文翻译资料，并尚有19台设备的原产地证明等未能提供，无法确认相关设备系国外厂家生产并依法进口的设备，致使无法完成结算办妥结算手续。如未能核实其原厂地证明、进口手续等，相关设备不能认定是合法进口的设备，存在假冒伪造或走私进口的可能，诉请支付走私进口或假冒伪造设备的款项于法无据，应核减相应金额。(二)原告未发出付款通知书，未提供约定的资料，未提供发票，不符合付款条件。根据合同第四条第二款第8项、补充协议第三条第8项，每次付款前，乙方应向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。乙方应提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约。原告至今未提交与本案诉讼请求相应的付款通知书、资料和发票，在此情况下诉求支付合同款违反合同约定。三、原告的诉讼请求否认其己书面确认的初步结算结果，违反诚信原则，与事实不符，于法无据。原告报送的结算总金额是5707907.18元，但未能提交完整的结算资料。为尽早完成结算，在原告承诺提交完整结算资料的前提下，被告启动了结算程序，初步结算形成了结算初稿，原告盖章确认了结算初稿的数据，对原告有法律约束力。原告的诉讼请求却否认了其已书面认可的结算初稿数据，与事实不符，于法无据。四、原告至今未能提交完整的结算资料，被告依约有权予以扣款。结算初稿是以原告承诺提交完整的结算资料为前提作出的，尚未扣除原告最终未能提供结算资料的设备。原告至今未提供外文资料的中文翻译资料，未提供19台设备的原产地证明，致使无法确认相关设备系国外厂家生产并依法进口的设备，存在假冒伪造或走私进口的可能，原告诉请支付走私进口或假冒伪造设备的款项于法无据，应核减相应金额。五、原告虚报结算金额，被告主张在结算金额中扣除虚报部分的10%。根据合同第二条第3款，若原告报送的结算总金额超过最终审定金额的3％，被告可按照超过部分的10％在结算金额中扣除。原告报送的结算总金额远远超过最终审定金额的3％，被告有权在结算金额中扣除的金额是:(原告报送的结算总金额5707907.18元一最终审定金额)*10％。因尚未完成结算，未确定最终审定金额，被告尚未扣除该款。如法院审理认定了最终结算金额，则应据此确定原告虚报的结算金额并扣除原告虚报金额的10％。另补充答辩意见如下：被告提交的证据三中，原告签字盖章的结算汇总表中第9-11增项，未经被告委托，没有签证和设计变更文件，不应予以结算。原告明知提交的设备不符合约定，因为原告提交的设备是2011年、2012年报关进口的设备，且至今无法提供部分设备的原产地证明，且原告应提交英文文件的对应中文翻译资料，至今也未提交。存在以旧翻新、假冒伪劣、非法进口的可能情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院予以综合认定。经审理查明：2015年4月10日，盛泉华公司（乙方）与新崇基公司（甲方）签订《顺义区李遂镇温泉酒店及会所项目泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》（以下简称涉诉合同），该合同主要约定：第一条合同标的。乙方供给甲方温泉井机房水处理设备、室内外温泉设备、泳池设备、干湿蒸桑拿房系统、泡池设备等(详见合同附件一:产品及价格清单)，并负责安装、调试至验收合格。第二条合同价款。1.乙方按本合同约定的标准，以包税费、包供货、包运输、卸货、包安装(含安装设计)、包调试及负荷试验、包工包料、包通过本合同约定的所有验收、包工期、包风险、包售后服务等承包方式，按照甲方确认的设计施工图、材料，承接泳池、温泉泡池设备供货及安装。本合同的价格为前述内容的包干价格。2.结算方法:固定总价包干加因甲方原因导致的工程签证、设计变更。2.1实行总价包干，合同签订后，价格不再调整，但如因甲方提出的图纸变更导致包干价变动，则应由乙方提出报价，甲方进行最终确认。履约过程中市场行情变化而导致设备价款波动、乙方计算不准确、不全面(漏算、少算、算错)以及其它因乙方原因而造成的价格变动时，总合同价格均不予以调整。2.2按甲方确认的工程进度结算货款：本项目达到结算条件后，分别进行结算。3.乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则甲方可按照超过部分的10%在结算金额中扣除。第三条、交货时间、地点、安装工期及施工范围。2.乙方应在安装工程开工后_天内完成本合同的安装工程并通过合同约定的全部验收。双方同意乙方应按照甲方的开工指令单确定的开工日前进场开始安装工程。第四条合同总价款及付款方式。（一）本合同固定包干总价款为人民币3570000元。(二)付款方式:1.在本合同签订后，乙方提供总价款10％履约保函，乙方接到甲方的书面订货通知之日起10个工作日内，甲方确认乙方实施方案，并发出订货单时支付20％预付款。2.当乙方完成形象进度的50％，即完成(主要材料、设备进场)之后，经甲方确认后10个工作日内，甲方向乙方支付至本合同总价的30％；3.当乙方完成全部工程后，乙方应向监理、甲方提交竣工验收文件并经监理、甲方确认，双方办理竣工验收手续后的10个工作日内，甲方向乙方付至本合同总价的80％；4.乙方向甲方提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后十个工作日内，甲方向乙方支付至最终结算总价款的95％；5.结算总价款的5％作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方指定的物业管理公司组织复检并在办理保修终结手续(甲方按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金)后无息向乙方结清。6.乙方应按政府部门的要求办理好所有的手续，并缴纳有关的费用和税金。7.以上付款，甲方将以转账支票或电汇方式支付。8.每次付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。乙方应提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约。第六条质量要求及验收。（一）质量要求1.质量要求：见附件一，产品及报价清单。（二）验收3.乙方在甲方要求时间内将产品运到指定地点后应立即知会甲方，由甲方对照订货通知与有关设计文件对产品的数量、型号规格、外观等进行开箱验收，核对无误后设备方可进场安装。在开箱验收时，乙方应提供产品出厂合格证、装箱单、产品检验报告单、操作维护手册、技术说明书、“三包”保修卡、产品及相关材料的国际、国内安全产品认定书和质量保证书等交甲方确认。整机或配件为进口产品的，还应出具产品的生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明，保证达到甲乙双方确认的设计方案中的功能。进口产品的外文资料乙方需提供原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。4.乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将游泳池设备的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交。第七条保修条款。1、本合同设备、系统、工程的保修期为2年，自安装工程通过合同约定的全部验收之日起计。保修期内如设备、系统、工程发生故障，乙方必须在接到通知后的24小时内派员到场维修，因质量问题引起的损坏，乙方免收一切费用（包括免费更换零部件）；否则，乙方可适当向甲方收取更换的材料、部件的成本费。若乙方在收到通知后不及时派员维修，甲方、物业公司可另请人员维修，费用在保证金中扣除，如保证金不足以支付的，甲方有权向乙方追偿。若对保修责任产生纠纷，由北京市技术质量监督部门检验，检验费用由责任方承担。第九条违约责任。1.甲方未按本合同约定付款，每逾期一天，甲方按逾期未付款金额的银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。2.乙方未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按逾期交货部分价款的1％向甲方支付违约金。涉诉合同附件一为产品及价格清单。涉诉合同还约定了其他内容。后，盛泉华公司完成了涉诉合同项下工程及增项。涉诉合同项下工程、增项均经竣工验收于2015年12月28日移交新崇基公司。涉诉合同项下，新崇基公司于2015年6月24日向盛泉华公司付款714000元（20%合同款），新崇基公司于2015年9月18日向盛泉华公司付款357000元（10%合同款），新崇基公司于2015年12月2日向盛泉华公司付款714000元（20%合同款），新崇基公司于2016年2月1日向盛泉华公司付款1071000元（30%合同款）。上述合计付款2856000元（80%合同款）。涉诉合同项下剩余工程款及增项工程款，盛泉华公司未开具发票，新崇基公司亦未付款。2016年4月29日，盛泉华公司（乙方）与新崇基公司（甲方）签订了《泳池、温泉泡池设备供货和安装合同》补充协议（以下简称补充协议），协议约定：根据酒店整体运营方案，酒店室外温泉及室内原汤池1需在原有的基础上改扩建，温泉设备需按设计方案调整和增加。现双方协商一致就合同价款等事项签订本补充协议。一、本次补充协议的工程范围：包括温泉酒店设备、电子控制系统及各个独立池子等。二、补充协议费用：此补充协议承包方式为固定包干总价，包干总价为803553元。三、付款方式：按原合同的相同付款比例执行此补充协议。四、工期：乙方应在安装工程开工后60天内完成本合同的安装工程并通过合同约定的全部验收。五、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。原合同与此补充协议相关的条款相应变更，除此之外其他合同条款仍执行原合同相关规定。补充协议附件一为广州鹏程工程设计有限公司确认的乙方深化图纸目录，附件二为补充协议包干总价明细表。补充协议还约定了其他内容。后，盛泉华公司履行了补充协议项下工程的供货及安装义务。2016年7月15日，补充协议项下工程完成竣工验收并移交新崇基公司。补充协议项下，新崇基公司于2016年6月17日向盛泉华公司付款160710.6元（20%合同款），新崇基公司于2016年12月26日向盛泉华公司付款80355.3元（10%合同款），新崇基公司于2017年1月6日向盛泉华公司付款401776.5元（50%合同款）。上述合计付款642842.4元（80%合同款）。补充协议项下剩余工程款，盛泉华公司未开具发票，新崇基公司亦未付款。另查，2015年，盛泉华公司向新崇基公司支付了履约保证金357000元。2016年8月19日，新崇基公司退还盛泉华公司交纳的履约保证金357000元。2018年，新崇基公司对上述工程进行了审计（一审）。2019年，新崇基公司上级公司又对上述工程进行了审计（二审）。2019年5月21日，新崇基公司一方将二审结算初稿发送给盛泉华公司确认。新崇基公司提交的二审结算初稿中的《工程结算汇总表》载明：“......甲方：新崇基公司，乙方：盛泉华公司。项目名称：一、原合同造价3570000元，一审金额3360648.45元，二审金额3250133.03元，审减额110515.42元。二、变更、签证合计（精装）造价1334353.42元，一审金额945982.42元，二审金额940982.42元，审减额5000元......三、补充合同造价803553.76元，一审金额588019.11元，二审金额585123.91元，审减额2895.2元。四、合计金额5707907.18元，一审金额4894649.98元，二审金额4776239.36元，审减额118410.62元。同意二审金额。甲方盖章、负责人签名处空白，乙方盖章处加盖有盛泉华公司公章，负责人签名处有刘清利的签字。”诉讼中，盛泉华公司表示其未在上述《工程结算汇总表》上加盖公章，申请对《工程结算汇总表》进行公章鉴定。本院准许盛泉华公司的申请并委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定。后，盛泉华公司撤回鉴定申请，北京华夏物证鉴定中心终止鉴定。诉讼中，新崇基公司称，2016年7月中旬，在补充协议工程也竣工验收之后，酒店会所开始营业，涉诉合同、增项、补充协议工程投入使用。上述事实，有原告盛泉华公司提交涉诉合同、补充协议、工程竣工验收报告、工程经济签证单、一审邮件、二审邮件、银行进账单，被告新崇基公司提交的涉诉合同、补充协议、《工程结算汇总表》及审计表格、邮件及本院庭审笔录等在案佐证。本院认为：盛泉华公司与新崇基公司签订的涉诉合同、补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。至此，双方均应依约履行。关于盛泉华公司要求判令新崇基公司向其支付未结的工程款2298989.85元的诉讼请求。本院作如下考量：涉诉合同、补充协议均是固定总价合同，新崇基公司自认涉诉合同、增项、补充协议工程经竣工验收、移交后，新崇基公司于2016年7月中旬投入使用，至今已经四年有余。新崇基公司进行第二次审计的时间是2019年，2019年5月21日，新崇基公司一方将二审结算初稿发送给盛泉华公司确认，在该二审结算初稿中的《工程结算汇总表》中，新崇基公司在一审审计金额的基础上进一步审减金额后确认了涉诉合同、增项、补充协议工程的二审结算价款，新崇基公司理应受其约束。第三，新崇基公司提交的上述《工程结算汇总表》“同意二审金额”下方乙方处加盖有盛泉华公司公章。诉讼中，盛泉华公司表示其未在上述《工程结算汇总表》上加盖公章，申请进行公章鉴定，后又撤回了鉴定申请。司法解释规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述司法解释的规定，盛泉华公司未能提供证据证明其反驳主张，应承担不利的后果，故本院确认《工程结算汇总表》“同意二审金额”下方乙方处加盖的公章为盛泉华公司公章。故本案中，盛泉华公司应按照二审金额主张工程款。第四，涉诉合同约定“3.乙方在甲方要求时间内将产品运到指定地点后应立即知会甲方，由甲方对照订货通知与有关设计文件对产品的数量、型号规格、外观等进行开箱验收核对无误后设备方可进场安装。在开箱验收时，乙方应提供产品出厂合格证、装箱单、产品检验报告单、操作维护手册、技术说明书、三包保修卡、产品及相关材料的国际、国内安全产品认定书和质量保证书等交甲方确认。整机或配件为进口产品的，还应出具产品的生产厂家资料、原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明，保证达到甲乙双方确认的设计方案中的功能。进口产品的外文资料乙方需提供原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。4.乙方安装完成并整理好竣工验收资料后，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，调试合格并经甲方签字确认后方为竣工验收合格，同时，乙方应将游泳池设备的竣工图一式两份及其电子文件向甲方移交。”按照上述约定，涉诉工程在到货验收时，新崇基公司依约应已经查看并确认了涉诉进口产品的原产地证明、进口许可文件、海关完税证明、进口关税证明及原生产厂家所附的或经公证处公证的中文翻译资料。新崇基公司在竣工验收及接收涉诉工程时，亦应按照涉诉合同及补充协议附件清单的约定进行验收及接收，但新崇基公司在验收及接收过程中均未提出异议。综上，本院对新崇基公司的辩解不予采信，对盛泉华公司要求新崇基公司向其支付未结的工程款1277396.96元的诉讼请求予以支持，超过部分，本院不予支持。关于盛泉华公司要求新崇基公司向其支付延迟付款违约金的诉讼请求。涉诉合同及补充协议均约定“8.每次付款前，乙方向甲方发出付款通知书，并提供合同约定的相关资料，经甲方审核确认后付款。乙方应提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款且不构成违约。”就涉诉未结工程款，盛泉华公司尚未提供发票，新崇基公司依约有权顺延付款且不构成违约。且涉诉合同及补充协议均约定“4.乙方向甲方提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后十个工作日内，甲方向乙方支付至最终结算总价款的95％。”盛泉华公司并未举证证明其已经向新崇基公司提交了完整的结算资料。故本院对盛泉华公司要求新崇基公司向其支付延迟付款违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京新崇基置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京盛泉华机电设备安装工程有限公司工程款一百二十七万七千三百九十六元九角六分；二、驳回原告北京盛泉华机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万五千一百九十二元，由原告北京盛泉华机电设备安装工程有限公司负担八千八百九十五元（已交纳），由被告北京新崇基置业有限公司负担一万六千二百九十七元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  王琬萱二〇二〇年十二月二十四日法官助理  王天兴