中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6257号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宁波康尔房地产开发有限公司，住所地浙江省宁海县跃龙街道时代大道**。 法定代表人：叶兰英。 委托诉讼代理人：张栋，重庆学苑律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁波华鼎建设有限公司，住，住所地浙江省象山县丹城街道顺达路**/div> 法定代表人：屈建设，该公司总经理。 再审申请人宁波康尔房地产开发有限公司（以下简称康尔公司）因与被申请人宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2019）浙民终1182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 康尔公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）违约金的基数认定错误。1.华鼎公司对于合同总价款存在合理预期。《建设工程施工合同》中明确约定8000万元的合同总价款为暂定价，合同总价款的计算方式为以工程量作为结算依据，而建筑工程在施工阶段会有工程量的上下浮动是常态，因此华鼎公司在投标、中标以及签订《建设工程施工合同》《宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议书》（以下简称《补充协议书》）《宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议书二》（以下简称《补充协议二》）等时就对合同总价款或整体工程量有合理预期，即该预期认知也是随着工程进展而变化的。2.将工程编制预算造价1.19亿元作为总价款计算工期延误违约金，有合同依据。《补充协议书》有关工期延误违约金的约定为：“……延期超过60天时，每天扣罚合同总造价的1‰……”是用总造价作为计算基数，《补充协议书》第三条第1项明确“工程总造价下浮率按下浮11％计算”，总造价显然是指工程结算总价款。因此，按照合同约定，以编制预算造价1.19亿元作为违约金的计算基数更为恰当。退一步来说，双方后期的结算金额1.06亿元，也可以间接证明合同总价款或总造价并非前述暂定价8000万元。3.根据《建设工程施工合同》等约定的工期以及当期支付款项综合计算比例，截至2012年9月16日，工程款的支付比例已远超工期占比。该计算方式虽不精确（因华鼎公司未提交施工进度图），但反映出华鼎公司对工程造价的上涨有合理预见。（二）工期延误天数认定错误。1.案涉鉴定报告中复工起算时间有误。鉴定报告仅根据2012年10月12日的《会议纪要》径直认定复工时间为当日,而非依据此前的《补充协议二》以及监理日记所反映的复工时间为2012年9月16日。事实上，在《补充协议二》签订后，华鼎公司已开始前期施工，包括但不限于搭设脚手架、支模具等施工，而非鉴定报告所述直至2012年10月12日才正式复工。2.案涉鉴定报告中施工结束时间有误。鉴定报告认定的施工结束时间为2015年4月21日,而事实上双方合同解除时间为2015年9月11日。华鼎公司直至2018年才完成撤场,在未撤场前，施工现场处于由华鼎公司封闭的状态，康尔公司无法采取其他补救措施。因此，康尔公司认为至少在双方一致认可的合同解除前，未撤场以及延误的工期应当由华鼎公司承担违约责任。3.案涉鉴定报告扣除4个月的工期有误。鉴定人作出两种方案供法院选择，两种方案的区别在于4个月的工期是否应当顺延。合同约定了工期的顺延需要有明确的程序，逾期不答复才适用顺延;因设计变更等原因造成工期延误的，需工程师确认，工期相应顺延。合同前期,华鼎公司申请工期顺延均是按照合同要求履行相应的报告义务，而工程师、监理单位、康尔公司也对合理的工期顺延申请予以确认。华鼎公司恶意绕开工期顺延的报告制度，采取开会抱怨的形式要求顺延工期，康尔公司没有义务在会议纪要形成时直接或间接回复，也没有义务提醒华鼎公司应当按照合同履行工期顺延的申请义务。（三）案涉鉴定报告错误的原因在于华鼎公司始终未提供施工进度表。华鼎公司作为专业施工单位，拒不提供相应工程的施工进度表或施工计划表是不合理的，是为避免鉴定机构作出不利于华鼎公司的鉴定意见。二、原审判决适用法律错误。（一）本案不应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条。合同法第一百一十三条的适用前提是华鼎公司对于违约可能造成的损失无法预见。如前文论述，建筑施工工程系长期、浮动的事项，关于违约条款的约定，也是双方合意的体现。在《补充协议二》签订时，工程量已出现超出原有预期的情况，华鼎公司应当对后期工程总量的变化有合理预期。（二）本案应适用合同法第一百一十四条。双方在《补充协议二》就违约的损失赔偿方式作出了约定，康尔公司因华鼎公司延误工期遭受资金占用损失、工期延误损失、回款压力等的同时，商誉也遭受损失，在康尔公司企图采取补救措施时，华鼎公司拒不配合撤场,导致了损失的扩大，康尔公司的损失远大于违约金数额。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 本院经审查认为：一、关于工期延误天数认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于工期延误起算时间问题。2012年10月12日，设计院、建设单位、监理单位、施工单位联合召开了“工程复工”专题会议，明确会议主要议题为工程复工。该会议形成的纪要载明工程已经多方面准备，已在本月8日由安监站同志来现场对施工用电、外脚手架、支模架、施工机械等安全检查指导，现已全部整改完成，经安监站验收通过；各方责任主体同意后对本工程项目进行正常施工。协议签订时间和内容均可证明2012年9月16日工程尚未复工，康尔公司主张在2012年9月16日之前华鼎公司已经开始前期施工，该主张与协议内容不一致，康尔公司未能提交相应证据，原审判决采信鉴定报告，以2012年10月12日为工期延误起算日期，并无不当。其次，关于施工结束时间问题。康尔公司作为案涉工程发包人，在2015年4月21日明确要求解除《建设工程施工合同》的情况下，承包人华鼎公司自该日起停止施工，符合建设工程领域实际。康尔公司未能提供证据证明合同解除时间以及华鼎公司实际撤场时间，原审判决认定2015年4月21日作为工期截止日，并无不当。再次，关于扣除工期天数问题。康尔公司主张因华鼎公司未提供施工进度表导致鉴定意见错误，无事实依据。《建设工程施工合同》虽然约定了华鼎公司申请工期顺延的程序，但该程序并非确认工期顺延的唯一途径。华鼎公司作为案涉工程承包人，在2014年3月29日的会议中明确提出由于康尔公司原因导致工期延误四个月并要求康尔公司在五天内回复，但康尔公司并未回应，亦未作出解释。同时，鉴定报告“特别说明”栏载明，康尔公司存在施工方案未能及时确认、多次变更施工图纸、出具了许多工程技术变更联系单以及工程款未能及时到位，对施工工期有一定影响等，原审判决基于以上情况，采纳鉴定报告扣除四个月工期的意见，并无不当。二、关于违约责任问题。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。华鼎公司作为违反合同一方，其在订立《补充协议书》时，案涉工程总价款尚未确定，华鼎公司可预见的因违反工期约定承担的违约责任以暂定总价款8000万元为基数更符合实际。华鼎公司签订《补充协议书》时尚未形成工程编制报告，康尔公司主张以工程编制预算造价作为计算违约金的基数，超过华鼎公司可预见的因违约可能造成的损失范围。因《补充协议书》明确B地块总工期不计奖罚，原审判决以A地块暂定总价款5400万元为基数计算违约金，并无不妥。康尔公司未能提供证据证明其实际损失高于合同约定的违约金，其主张适用合同法第一百一十四条的理由不成立。原审法院判决华鼎公司向康尔公司支付违约金以及对违约金的计算，并无不当。 综上，康尔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宁波康尔房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  张爱珍 审判员  肖 峰 审判员  张 颖 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理潘琳 书记员郏海虹