江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9702号上诉人（原审被告）：陶子鹏，男，1971年12月20日生，汉族，户籍地江苏省苏州市。委托诉讼代理人：郭双琴，江苏新苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李日钧，江苏新苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱小华，男，1966年10月15日生，汉族，户籍地江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：袁秦华，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪峰，上海小城（苏州）律师事务所律师。上诉人陶子鹏因与被上诉人朱小华合伙协议纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初7060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶子鹏上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回朱小华的诉请或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由朱小华负担。事实和理由：一、一审认定事实有误。1.一审认定本案案由为合伙协议纠纷，但本案争议实质为公司盈余分配纠纷，一审亦未围绕合伙法律关系查明共同出资、共同经营、共享收益等基本案件事实。2.一审未查明2009年6月26日协议实际履行情况，简单判定朱小华享有山水桃源项目净利润10%，事实及法律依据不足且显失公平。山水桃源项目三期建设前后历时十三年（2007年以方正建设公司名义拿地、2008年4月成立方正地产、项目一期于2009年5月开工、项目二期于2010年年底开工、项目三期于2013年开工、2020年7月底基本完成销售），陶子鹏已按2009年6月26日协议负责全部投资，但朱小华仅在2010年7月前在山水桃源项目以“提供技术性劳务”方式进行过部分出资，2010年7月后未依照个人合伙的法律规定，也未按照双方约定出资，故依据民法通则第三十条、民通意见第四十六条规定，朱小华不再享有山水桃源项目的合伙人身份及权利。朱小华提供技术性劳务仅限于项目一期，仅应享有项目一期利润，故应就项目一期利润单独核算。3.一审认定“本质是陶子鹏、朱小华合伙以方正地产名义开发建设山水桃源项目”，据此可知山水桃源项目利润法律上属于方正地产公司，均以方正地产公司利润形式存在，在未依法进行公司利润分配和缴纳税费情况下，不在陶子鹏账上。朱小华在方正地产公司2008年4月成立时占10%股权，后2009年6月17日方正地产公司经股权转让、增资扩股后，朱小华持股比例下降到1.25%，后又将上述1.25%股权于2009年7月转让给陶子鹏。朱小华明确知晓山水桃源项目利润载体为方正地产公司，山水桃源项目即便存在利润，也在方正地产公司账上，朱小华即便享有项目利润，也必须由方正地产公司依法进行利润分配、缴纳税款、进行相应财务、税务处理后最终确认分配款项。朱小华、陶子鹏均系山水桃源项目合伙人，陶子鹏从未占有朱小华利益，也未取得项目利润，不负有向朱小华支付项目利润的义务，也无从支付。4.朱小华收到的14046441元均系基于合伙关系，性质属于预支款。陶子鹏、朱小华就合伙利润未结算。一审将1300万认定为朱小华主张的利润分配款，另有100万、46411元未作明确认定有误。（1）朱小华、陶子鹏通过协议约定合伙关系，方正地产公司与朱小华之间无其他法律关系，方正地产公司无向朱小华支付款项的法定义务，因此朱小华从方正地产公司取得款项均属于预支款，不属于利润分配或劳务款。（2）陶子鹏、朱小华未约定朱小华可因出资（技术性劳务）取得100万工资，根据权利义务对等原则，如朱小华技术出资取得100万对价，则陶子鹏投入全部资金也应自2007年开始计算利息，该资金投入利息远超过100万的9倍即900万。可见，陶子鹏资金投入不算利息、朱小华技术性劳务出资不计算劳动报酬，才符合双方合伙本意。（3）朱小华并非方正地产公司股东，该14046441元需方正地产公司履行利润分配给股东的手续且代扣代缴税费后才能进行合法列支，方正地产的财务、税务均需依法调整。如简单按照红利所得分配的20%税率测算，朱小华取得的14046441元相当于已经分配获得17558051.25元【14046441/（1-20%）】，远超其可能享有的山水桃源项目利润。陶子鹏、方正地产公司保留向朱小华追索回相应款项的权利。二、一审程序有误。本案实体处理与方正地产公司具有直接利害关系，一审未依据民事诉讼法第五十六条规定通知方正地产公司作为第三人参与诉讼，程序有误。综上，请求二审支持陶子鹏的上诉请求。朱小华辩称，1.关于主体。诉争合伙协议主体是陶子鹏、朱小华，双方仅是以山水桃源项目利润作为两个个人合伙之间的利润结算依据，并非要求分割方正地产公司利润。2.朱小华全程参与了山水桃源项目的开发建设，已尽合伙人应尽义务。山水桃源项目二期、三期建设基本与一期内容相同，陶子鹏提出朱小华无需每天到项目现场，故在项目一期已顺利建设情况下也无必要要求朱小华每天到项目现场，朱小华在二、三期开发过程中不定期提供技术支持及指导。另朱小华提供技术、专业经验无空间要求，无需每天到现场，不在现场也能解决开发中产生的技术性问题及提供相应指导。一审已查明案件事实及双方权利义务，对于相应款项认定正确。3.一审程序符合法律规定，不存在错误。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。朱小华向一审法院起诉请求：1.陶子鹏支付朱小华款项1500万元（暂计，实际以审计为准），并从起诉之日起以1500万元（暂计，实际以审计为准）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，计算至实际支付之日止。2.陶子鹏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月，苏州方正地产发展有限公司（以下简称方正地产）成立，注册资本5000万，朱小华、陶子鹏、苏州市方正建设发展有限公司（以下简称方正建设）为公司股东，持股比例分别为10%、78%、12%，认缴出资分别为500万、3900万、600万。2009年6月17日，方正地产召开股东会，股东会决议陶子鹏将认缴注册资本2600万、朱小华将认缴注册资本400万元转让给方正建设，方正建设受让股权3000万。公司注册资本由5000万增至8000万，增资3000万由方正建设出资，增资后，方正建设出资6600万，占比82.5%；陶子鹏出资1300万，占比16.25%，朱小华出资100万，占比1.25%。2009年6月26日，陶子鹏（甲方）与朱小华（乙方）签订《协议》，内容为：兹有甲方有意投资开发常熟山水桃源别墅项目，经甲乙双方友好协商，由甲方负责全部投资，乙方提供其在房地产方面的专业经验，甲方同意将常熟山水桃源别墅项目净利润的10%作为全部回报，现就如下方面达成一致意向：1.乙方将享受由甲方全额投资的常熟山水桃源别墅项目净利润的10%；2.此协议一式两份，甲乙双方各执-份。2009年7月5日，方正地产召开股东会，股东会决议朱小华将其在方正地产的1.25%股权转让给陶子鹏，并于2009年7月8日办理了股权变更登记，公司股东变更为方正建设、陶子鹏。另，方正建设法定代表人为陶子鹏，其股权结构为：陶子鹏出资11500万元、陶芳春出资100万、丁银巧出资100万、陈新华出资100万元、杜采风出资150万元。根据陶子鹏陈述，剩余四个股东是方正建设的元老，他们的股份算是陶子鹏送给他们的股份。一审诉讼过程中，双方就签订2009年6月26日的《协议》原因分别陈述，朱小华表示，方正地产成立时，双方约定陶子鹏承担全部投资占股90%，朱小华负担决策分析、技术支持占10%股份，后陶子鹏以方便贷款办理签字为由，让朱小华转让公司股权，但朱小华占项目收益10%的权益不变，陶子鹏表示最终将朱小华的股权转换为10%的净利润形成了本案中的协议。关于款项支付情况，陶子鹏表示，截止目前，陶子鹏已向朱小华付款的情况为：工资、奖金100万、汽车保险费46441元、预支款1300万元，合计14046441元，陶子鹏向一审法院提交的往来款项分项列表载明，其工资、奖金支付期间自2009年3月至2011年1月，汽车保险费支付期间自2012年8月至2017年8月，预支款支付期间自2011年7月至2013年10月。陶子鹏认为，上述费用均应当计入总支付款项，故总预支款项金额为14046441元。朱小华表示，其认可的已收利润分配款为1300万元，其余款项不应列入本案结算的金额。朱小华在（2017）苏0591民初7955号案件审理过程中，申请对因“山水桃源”项目设立的方正公司从成立之日2008年4月至2017年12月31日的财务账目进行审计，以确定上述经营期间的净利润。2018年8月，苏州立德会计师事务所出具苏立专审字[2018]第179号审计报告（朱小华预交审计费38万元），该审计报告中分析了方正公司截止至2017年12月31日的资产负债情况及经营状况，分析了对公司经营净利润存在影响应予以调整的事项，出具审计结论为：方正公司成立之日2008年4月至2017年12月31日的经营期间净利润12987.43万元。该审计报告第六部分其他事项说明中阐明：1.本次审计的相关资料主要由苏州方正地产发展有限公司提供，所提供资料的真实性、完整性由苏州方正地产发展有限公司负责。2.本审计报告为苏州工业园区人民法院拟了解苏州方正地产发展有限公司从成立之日2008年4月至2017年12月31日经营期间的净利润情况，我们仅对影响苏州方正地产发展有限公司经营情况的事项进行了模拟调整，对不影响经营情况的事项（如：往来款项的重分类等）未予调整；对账面反映的实物资产仍以历史成本予以列示，对其现时价值与账面反映的价值可能存在的差异未予考虑。3.由于苏州方正地产发展有限公司未能提供往来单位的联系地址、联系方式，我们未能对相关往来的金额进行函证，我们未考虑账面反映的往来金额与实际可能存在的差异。4.成立之日2008年4月至2017年12月31日，账面已列支常熟山水桃源别墅项目土地增值税49690785.78元。截止审计日，苏州方正地产发展有限公司尚未能提供常熟山水桃源别墅项目的土地增值税清算报告，我们无法了解常熟山水桃源别墅项目应负担的土地增值税金额。我们提醒报告使用者予以关注。5.成立之日2008年4月至2017年12月31日，苏州方正地产发展有限公司账面已列支企业所得税42816004.37元，我们注意到该公司账面尚存在其他可能影响企业所得税的事项，如往来款项中的关联方往来、暂估的开发成本等，由于苏州方正地产发展有限公司尚未对“常熟山水桃源别墅”项目进行企业所得税清算，我们未对该影响所得税事项进行调整；我们仅根据苏州方正地产发展有限公司提供的中介机构出具的年度所得税鉴证报告确定企业应缴纳的企业所得税。提醒关注“常熟山水桃源别墅”项目企业所得税清算结果。6.预付账款中，预付江苏省电力公司常熟市供电公司15742815.07元，按合同该项目由苏州方正地产发展有限公司、江苏省电力公司常熟市供电公司、常熟市常输变电建设工程有限公司三方共同建设，合同工程预算造价15712645元，项目竣工后，以三方认可决算为准结算。工程已竣工，公司未提供决算，因苏州方正地产发展有限公司未能提供该工程项目对应的发票，在已列支的项目支出中，我们未考虑苏州方正地产发展有限公司应承担该项目的金额。7.本次审计，苏州方正地产发展有限公司未能完整提供费用支出合同或结算情况、相关工程项目支出的工程决算等，主要包括：关联方苏州市方正建设发展有限公司账面已列支2-3期开发成本14455万元（未包括上述“三.1（2）”中模拟冲回的开发成本1504万元，该项目合同金额15847万元），未提供工程决算资料；江苏伟建建设工程有限公司账面已列支开发成本46913856元（合同金额46913856元），未提供工程决算资料；苏州市苏明实业有限公司账面已列支开发成本18855900元（合同金额18855900元），未提供工程决算资料。对苏州方正地产发展有限公司账面发生的工程项目支出、费用等支出情况，对已提供工程决算的项目支出我们按决算确认，对无工程决算的项目支出、费用支出我们按其已取得的发票或相关支付依据金额确认（含期后取得的发票），我们未能考虑工程决算金额与账面实际列支金额可能存在的差异。同时受专业能力的限制，对账面发生的项目支出、费用支出等是否合理和必须，我们不发表意见。8.截至2017年12月31日，账面尚有别墅11套计5579.95平方米（账面成本35849575.52元）、会所1425.25平方米（原值6016280.36元，累计折旧1745663.30元，净值4270617.06元）未销售。根据苏州方正地产发展有限公司提供的资料反映，别墅11套已销售，其中2018年1-3月已开票销售5套，面积2204.83平方米，收入2120万元（含税）；剩余6套（面积3375.12平方米）亦已销售，销售价3150万元（含税），尚未开票结算；会所未销售。9.审计中，我们注意到苏州方正地产发展有限公司账面存在较多与其关联方之间的往来，苏州方正地产发展有限公司未提供与关联方资金往来的相关合同或协议，我们未考虑该些资金对应的利息支出（或收入）情况。10.根据苏州方正地产发展有限公司提供的资料反映，销售房屋因逾期交房违约行为等情况，截止审计日，已有34户向法院提出诉讼，涉及金额7191789元（违约金7102859元，诉讼费88930元），尚有24户存在诉讼风险，预计金额5950000元。因我们未能取得苏州方正地产发展有限公司实际支付该些诉讼（或潜在诉讼）金额的资料，苏州方正地产发展有限公司账面亦未反映该些事项，我们未考虑该事项对经营期净利润的影响。我们谨提醒报告使用者予以关注。朱小华、陶子鹏分别就上述审计报告提出异议，后经过多次举、质证，苏州立德会计师事务所再次出具了苏立专审字[2018]第224号专项审计报告。该审计报告在成本情况中载明：（3）江苏省电力公司常熟市供电局电力建设工程款151007520元（一审笔误，实际应为15100752元）、设计费655335元，合计15756087元，苏州方正地产发展有限公司已预付但尚未取得发票，根据江苏省电力公司常熟市供电局提供的说明及苏州方正地产发展有限公司提供的合同（与上次审计提供的合同存在差异），我们认为该款项应计入成本；（4）三期给水管道工程由江苏永丰建设集团有限公司建设，因上次审计未提供决算报告，我们按已取得的发票（金额140400元，已计入三期成本）确认工程成本，本次审计苏州方正地产发展有限公司提供了该项目决算报告，决算金额327957.10元，原审计报告少计成本187557.1元（发票尚未取得）。该审计报告审计结论为：在不考虑“五、其他事项说明”的情况下，2018年1-10月朱小华、陶子鹏确认的项目调整净利润-761.37万元。苏州方正地产发展有限公司成立之日2008年4月至2017年12月31日经营期间净利润12987.43万元，调整后的净利润为12226.06万元。上述审计报告的第五条其他事项说明中载明：1.本次审计的相关资料主要由苏州方正地产发展有限公司提供，所提供资料的真实性、完整性由苏州方正地产发展有限公司负责。2.本次审计，我们根据苏州方正地产发展有限公司2018年1-10月账面发生情况及提供的其他资料统计费用发生情况，我们注意到费用发生额中至少有10223.65元（一审笔误，实际应为105223.65元）对应的发票为以前年度发生，受专业能力的限制，对账面发生的费用支出是否合理和必须，我们不发表意见。3.苏州方正地产发展有限公司于2017年度已预提了企业所得税、土地增值税，截止2018年10月31日，应交税金-所得税账面余额8766409.8元、应交税金-土地增值税账面余额22458705.41元，该些余额主要为2017年度计提，截止本次审计截止日尚未缴纳。本次审计我们未考虑朱小华、陶子鹏确认的项目调整涉及的企业所得税、土地增值税，同时我们对苏州方正地产发展有限公司本审计期间计提的土地增值税亦予以冲回。4.苏立专审字[2018]第179号审计报告对影响苏州方正地产发展有限公司净利润事项进行了披露，我们谨请报告使用者关注苏立专审字[2018]第179号审计报告“六、其他事项说明”。截止本次审计截止日，尚有部分影响事项未消除，主要包括：（1）苏立专审字[2018]第179号审计报告“六、4”，截止本次审计日，苏州方正地产发展有限公司尚未能提供常熟山水桃源别墅项目的土地增值税清算报告。（2）苏立专审字[2018]第179号审计报告“六、7”，截止本次审计日，尚有部分工程决算未能提供，主要包括：关联方苏州市方正建设发展有限公司承建约2-3期工程项目（该项目合同金额15847万元，已计入成本12951万元）；江苏伟建建设工程有限公司承建的沿河工程（合同金额46913856元，已计入成本46913856元）。以上事实，有朱小华提交的协议、方正地产工商登记资料等证据、审计机构出具的苏立专审[2018]第178号和苏立专审[2018]第224号专项审计报告、双方当事人提交的书面异议、审计机构的回复意见、（2017）苏0591民初7955号卷宗材料及双方当事人庭审陈述予以证实。就本案审理过程中双方当事人争议的关于“山水桃源”项目净利润分配协议书的效力问题，陶子鹏辩称，本案系公司盈余分配纠纷，而非合伙协议纠纷，本案被告应为公司而非陶子鹏，且朱小华、陶子鹏签订的协议未经股东会决议，另2009年7月朱小华已将其持有的项目公司股权转让给了陶子鹏，朱小华不再享有盈余分配的权利，故朱小华无权基于上述协议主张相关盈余分配，应当驳回朱小华的诉请。一审法院认为，该协议书签订双方系朱小华、陶子鹏个人，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据方正地产及方正建设的股权结构，陶子鹏持有方正建设大部分股份，而方正建设和陶子鹏、朱小华系方正地产设立时的股东，后在陶子鹏与朱小华签订协议书后朱小华将方正地产所持的股份全部转让给了陶子鹏，结合该协议书内容，其本质系朱小华、陶子鹏双方合伙以方正地产的名义开发建设山水桃源项目，双方就合作模式予以明确，即由陶子鹏出资、朱小华提供专业经验，同时双方确认对于朱小华参与上述合伙形式的支付对价为“山水桃源别墅项目净利润的10%”，虽然对价是以山水桃源别墅项目的净利润作为依据，但对价支付主体为陶子鹏个人，“山水桃源别墅项目净利润的10%”仅系双方就对价金额如何确认的约定，该协议书内容并不违反法律强制性规定，朱小华有权基于该协议书向陶子鹏个人主张款项支付。综上，为确认对价金额，应当对协议确认的山水桃源别墅的项目净利润进行审计核算认定。就审计范围，朱小华认为，应当就整个山水桃源项目进行审计确认利润，陶子鹏认为，朱小华仅参与了一期部分的开发建设，故即使要审计，审计机构应当就山水桃源项目一期的成本和利润单独核算确认并提交相应的审计申请。针对朱小华参与项目的情况，朱小华表示，其从2006年开始就跟陶子鹏一起找地，到了2007年10月11日拍到了这地，整个找地、拍地过程都是我在负责，拍地的时候是我跟陶子鹏一起去的，拍好之后后期就开始规划，2008年初设立了公司，整个2008年是在做规划设计，2009年5月份一期正式开工，整个项目总体开发体量是13.8万平方米，一期开发面积在5万多平方米，二期开发面积在5万不到一点，三期开发的面积为3.8万平方米，开发的都是联排别墅，一期大约到2011年，二期是12年到14年，三期是15年初到17年初开发建设完毕。在2010年7月之前，其基本每天都在公司，后来在2010年7月一期开发建设的差不多了，陶子鹏就跟我说以后不用每天过来，有事的时候会给我打电话，后来我就没有天天去，基本上一个月去几趟或一个星期去一次，这种状态一直持续到2017年三期结束。陶子鹏表示，朱小华陈述的2010年7月之前其参与项目的情况属实，在2010年7月以后，朱小华即不再参与项目，故即使要分配利润，朱小华也仅能就一期项目利润予以分配，而一、二、三期是分开设计规划、开发，一、二、三期各自成本、利润均应当可以分开审计核算，故申请单独就一期开发建设成本、利润进行审计核算，且根据我方核算情况，一期的利润为-5038378.35元。一审法院认为，首先，陶子鹏在原审时表示系最终将朱小华的股权转换为10%的净利润故而形成了本案中的协议，即最终确定给予朱小华10%的净利润的背景系朱小华将其在方正地产的股权全部转让，陶子鹏主张仅分配一期利润不符合双方签订协议书的初衷；其次，朱小华、陶子鹏双方在协议书中明确对价为“山水桃源别墅项目的净利润的10%”，而项目一、二、三期仅是因开发需要对项目进行分期开发，协议约定朱小华方参与方式为提供其在房地产方面的专业经验，故不应以考核一般员工工作量的方式认定其合同义务，且协议书中也未约定以朱小华在开发建设不同阶段付出的工作量作为调整净利润回报的因素；再者，若如陶子鹏所述，朱小华在2010年7月即不再参与项目，朱小华仅能根据一期的项目利润核算陶子鹏应付款项，作为如此大开发体量、涉及标的金额巨大的协议，按照常理，双方应签订书面协议对此予以确认，未有证据证实双方就此明确约定；再者，根据陶子鹏提交的其向朱小华的支付明细，其向朱小华支付汽车保险费的期间涵盖整个项目开发周期，而预支款支付截止2013年10月已高达1300万，而根据朱小华陈述，其一期开发利润为负，即使在向朱小华支付预支款期间公司未进行最终财务核算，但公司对于成本、利润应有初步核算，不至于在陶子鹏认为朱小华仅参与一期项目利润分配的情况下向其支付款项的与其最终核算的结果有如此大的差距。综上，一审法院认为，以山水桃源别墅项目整体的净利润的10%来确认陶子鹏应付朱小华款项，符合双方协议书约定，一审法院对陶子鹏该项抗辩意见不予采信，对陶子鹏提出仅就一期利润进行单独核算的申请一审法院不予受理。针对本案主要争议焦点即山水桃源别墅项目的净利润如何确认，基于朱小华、陶子鹏双方各自补充提交的相关证据材料、一审法院依法调取的相关的土地增值税协审报告、土地增值税纳税申报表等相关资料及项目因时间原因导致相关成本、利润核算发生变化，故一审法院依法组织对山水桃源别墅项目的净利润进行审计确认，双方当事人一致同意由原审计单位对项目利润重新进行核算。2020年5月12日，苏州立德会计师事务所出具苏立专审字【2020】第084号审计报告，在不考虑“其它事项说明”的情况下，截止2020年4月30日，贵院和朱小华、陶子鹏补充提供资料对原审计报告结论存在影响的项目，合计调增净利润4369.44万元，即苏州方正地产发展有限公司调整后的净利润为16595.5万元。其它事项说明包括：…2.苏州方正地产发展有限公司尚有2套别墅未开票销售，我们按提供的备案价确认收入额并计提了相应的城建税及教育附加，由于扣除项目金额不详，土地增值税未予考虑；3.苏州方正地产发展有限公司已于2020年1月和5月申报缴纳2017年度、2018年度和2019年度企业所得税合计35359603.21元，本次审计我们根据实际缴纳对上期审计报告的影响进行了调整…5.苏州方正地产发展有限公司固定资产中“会所”原值6016280.36元（建筑面积1425.25平方米，因未提供财务核算资料，累计折旧数额不详），我们未考虑该资产实际可变现金额与账面净额的差异。朱小华对上述审计报告的真实性予以确认。就审计内容，其表示对如下项目有异议：1.在苏立专审字【2018】第179号审计报告第10页第5行中苏州市城南建筑安装工程有限公司郭巷分公司决算金额97760736.25元，原审计报告是将该尚未审定的价额列入成本的（当时审计一直未结束），但现在工程结算审定单显示审定价为75565359.09元，证实原数据不准确，应当调增利润97760736.25-75565359.09=22195377.2元（详见附工程结算审定单）。2.在苏立专审字【2020】第084号专项审计报告第4页第五项的第5条中，关于会所（即配套商业用房，地上面积1425.25平方米，地下面积1338平方米)，应参照项目整体均价或按市场评估价确定现值予以计算利润。3.方正建设的一期工程审定金额8042.998万元，这是陶子鹏自己委托的造价咨询公司审核的，其中的门窗、瓦等合计近3000万元，同样存在二、三期一样的虚增成本的问题，按《中院调查令》进行调查核实的一期门窗结算金额是964.26万元，所以整个一期工程也应同二、三期一样进行税务协审确定虚增成本、调增利润。4.第一次审计报告第5页中第（6）条反映长期股权投资1.608亿元，该资金作为销售收入回笼资金被陶子鹏用于他的关联企业，朱小华认为该部分应当按银行同期贷款利率计算利息并计入利润。5.因虚增成本导致企业所得税滞纳金402.146万元，应调增利润402.146万元（见苏立专审字【2020】第084号附表一）。6.土地增值税清算审核报告第5页第三（一）条中，调整7幢、8幢销售收入56万元，应调增利润56万元。7.第一份审计报告第5页第（7）条中运输工具8辆汽车已基本折旧完，应按市场评估价或按实物10％归朱小华。朱小华针对其第一项异议事项，向一审法院提交了2019年3月14日加盖有方正地产发展有限公司、苏州城南建设安装工程有限公司有限责任公司印章的工程结算审定单，显示该工程送审价87986426.02元，审定价为75565359.09元。陶子鹏对该审计报告内容无异议，就朱小华补充提交的审定单真实性予以认可，具体审计意见以审计单位的专业意见为准。针对朱小华、陶子鹏上述异议，一审法院函询审计单位，审计单位于2020年5月30日出具回函，表示：一、苏州市城南建筑安装工程有限公司郭苍分公司原报告中已确认的成本97760736.25元，如确认朱小华提供的决算金额75565359.09元，应调整成本，减少成本22195377.16元，增加利润22195377.16元；二、7幢、8幢房屋，税务纳税调增收入56万元，从财务核算方面来说，不应调整利润；三、本所苏立专审字【2020】第084号反映，在不考虑“五、其他事项说明”的情况下，截止2020年4月30日，贵院和朱小华、陶子鹏补充提供资料对原审计报告结论存在影响的项目，合计调增净利润4369.44万元，即苏州方正地产发展有限公司调整后的净利润为16595.5万元，如确认上述事项“一”，则苏州方正地产发展有限公司调整后的净利润为18815.04万元。结合上述审计报告及回函、朱小华、陶子鹏各自意见，一审法院认定如下：其一、苏州市城南建筑安装工程有限公司郭巷分公司决算金额如何认定。一审法院认为，朱小华向一审法院提交了加盖方正地产发展有限公司的印章的工程结算审定单，故应当以该审定单确认相应项目的成本并对利润进行相应调增。其二、7幢、8幢销售收入是否应计算入利润，审计部门已从财务核算角度予以确认，故该部分不应调整利润。其三、关于一期工程审定金额如何认定。朱小华针对该部分争议向法庭提供了一、二期门窗实际施工单位新元门窗实际结算的资料包括分包合同、安装合同复印件，证明一、二期门窗工程实际结算价为1378万元，但项目在审计过程中当列支的金额为2863.9万元，其中一期门窗工程的实际结算审定数为9642595.01元，陶子鹏存在虚增成本的情形，一期工程应当向二、三期工程一样通过税务协审的方式确认最终的工程价款。陶子鹏对上述证据的真实性不予认可。就一期工程，我方在原审时已提交了工程造价鉴定报告，故最终结算价格应当以工程造价鉴定结论为依据。陶子鹏向一审法院补充提交了一期工程门窗、盖瓦、零星工程明细表及一期上述工程的结算书，其表示，新元门窗施工范围仅为门窗，窗户钢附框有总包方正建设施工，一期工程审计结算书认定的门窗、盖瓦、零星工程总计29594551.54元，其中新元门窗分包的工程价为9404337.64元、方正建设施工的钢附框工程为1282409.68元、盖瓦为8729737.54元、外墙保温工程为716421.37元、外墙涂料工程为1168814.26元、其它零星工程为6163159.89元，其它费用为现场安全文明费、农民工工伤保险费、安全生产监督费、劳动保险费。朱小华表示，该一期结算造价构成与我方调取的新元门窗的分包合同确认的结算价格基本一致，但方正建设一期工程中盖瓦结算造价为8729737.54元，对比三期工程，根据三期工程税务协审报告中，三期工程盖瓦最终协审价格为365.5万元，三期住宅面积为3.7万平方米，相比较的话，一期盖瓦应在5.1/3.7*365.5=503.8万元左右，且当时一期建设时，人工费比三期便宜一半，故该部分应当核减成本872.9737-503.8=369.1737万元，相应调增利润369.1737万元。另外，鉴定方正建设承接一期工程造价8042.998万元是在定额基础上上浮2%形成的，而其他施工单位承接的一期工程都是在定额基础上下浮7%，两者相差9%，即8042.998*9%=723.87万元，应当属于“山水桃源”项目利润，系陶子鹏将该部分利润移至其关联的控股公司即方正建设，侵占了朱小华利益，故该部分应计入项目利润，相应调整利润额723.87万元，故以上应当调增一期项目利润1093.04万元。一审法院认为，首先，本案并非建设工程施工合同纠纷，陶子鹏并非建设工程合同相对方，朱小华、陶子鹏系以方正地产名义合伙开发房地产项目，根据双方协议内容，朱小华对于项目运营均以方正地产名义展开是确认的，且结合庭审调查，一期整体开发建设期间，朱小华基本一直参与项目的整体开发建设，对于由方正建设作为总包单位与方正地产签订合同应当是知晓并认可的，故关于朱小华提出的方正建设与方正地产的总包合同的定额浮动率的确认，朱小华作为项目参与方，应当视为其是知晓并认可的。其次，针对朱小华提出的一期工程决算报告当中关于一期门窗、盖瓦及零星工程组价，陶子鹏依法向一审法院提交了相应的明细及决算资料并就各项工程的决算明细价予以了明确，其中新元门窗的决算价格与朱小华方提交的一期新元门窗的决算价格一致；至于盖瓦工程，一方面，朱小华未提出相应的证据证实其盖瓦决算价格明显虚高，且该决算报告在方正地产申报土地增值税、企业所得税亦需向税务部门出具，未有证据证实决算报告存在违法、违规行为。再者，根据一审法院向税务部门了解的情况，税务协审系税务部门核算项目应当缴纳相应税费时，视项目实际情况而确定是否以税务协审方式确认工程价款。根据庭审双方当事人陈述及一审法院了解的情况，目前涉案工程的土地增值税、企业所得税增补缴工作均已完成，且税务部门在审核方正地产一期工程提交的相关材料时包括一期盖瓦工程并未采取税务协审方式确认工程价款，而仅就二、三期项目提起了税务协审；综上，一审法院对朱小华上述主张不予采信。其四、至于朱小华提出的第4项长期股权投资1.608亿元，该资金作为销售收入回笼资金被陶子鹏用于他的关联企业，朱小华认为该部分应当按银行同期贷款利率计算利息并计入利润。一审法院认为，本次审计核算的为山水桃源项目的利润，而非方正地产的整体公司的运营利润，在核算项目销售收入时应当以实际销售收入作为项目成本、利润核算依据，故朱小华提出相关利息计入利润无相应的事实和法律依据，一审法院对其该项意见不予采纳。其五、至于朱小华提出的5、7项，一审法院认为，审计单位已从财务核算角度对该项目净利润进行核算，故朱小华主张的上述两项并不属于项目净利润核算范畴，也非本案基于朱小华、陶子鹏双方之间的协议认定朱小华应得款项审查范围，故对朱小华上述两项主张一审法院不予采纳。其六、关于朱小华提出的第2项。诉讼过程中，朱小华、陶子鹏共同确认一期64号房总面积为3513.51平方米，移交给业委会的面积为2088.26平方米。至于剩余面积1425.25平方米，朱小华表示，该1425.25平方米应当是可售的，故应当对该部分房屋价格结合市场价予以确认并计算利润，陶子鹏认为，该部分销售涉及到共用部分的使用权的问题，还要征求全体业主的意见，目前该部分很难销售，也租不出去，就是空置状态，客观上不可售。一审法院依法组织双方就该部分面积的市场价值协调确认，陶子鹏表示不同意协商确认，一审法院依法向朱小华核实是否就该部分面积对应的房屋价值进行评估确认，朱小华表示，本案当中，朱小华不申请对该部分房屋价值进行评估认定，基于该房屋价值暂无法确认，我方同意本案中就该部分的利润暂不处理，因法院判决计算成本时就该部分成本予以了核算，我方保留另案主张该部分利润的权利。一审法院认为，涉案工程64号楼除移交给业委会以外的1425.25平方米对应的房产属于可售房产，其成本已分摊入项目整体开发成本，故该部分应当计算可得销售利润，鉴于朱小华就该部分房产的处理意见，一审法院对该部分房产可预期利润在本案中不予考虑。综上，一审法院依法核算认定山水桃源别墅项目截止2020年4月30日的净利润为18815.04万元，陶子鹏应付朱小华款项为1881.504万元。陶子鹏表示，陶子鹏已向朱小华支付的工资100万元、汽车保险费46441元、分配预支款1300万元，合计14046441元均应当列为预支款。朱小华表示，我方认可的已收利润分配款为1300万元，其余款项不应列入本案结算的金额。一审法院认为，根据陶子鹏自己陈述及明细表的类目，其明确其中100万元为工资、46441元为汽车保险费，该两项费用与本案涉及的项目利润分配款项性质不同，故上述两项费用不应当认定为陶子鹏依据双方签订的协议书支付的款项。结合庭审调查及上述认定，一审法院依法认定陶子鹏已付朱小华的款项为1300万元，故扣除一审法院认定的陶子鹏已付的1300万元，陶子鹏还应付朱小华5815040元。因陶子鹏未支付款项，朱小华主张相应利息损失，因陶子鹏未支付款项，朱小华主张相应利息损失有相应的事实和法律依据，至于利息损失起算时间，朱小华主张即起诉之日即2017年9月7日起，一审法院认为，朱小华起诉时山水桃源项目的成本、利润尚未进行审计核算，实际上根据税务部门出具的材料显示，相关土地增值税、企业所得税清补缴工作于2020年上半年才完成，在此基础上审计单位才对项目整体成本、利润进一步核算，而陶子鹏支付款项的前提系山水桃源项目整体利润已核算确认，综上，利息起算时间应当以审计单位最终确认涉案项目整体利润之日为宜，故一审法院结合审计单位出具审计报告及回复函的时间，依法认定陶子鹏支付朱小华逾期利息，具体计算方式为：以5815040元为基数，自2020年5月30日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、陶子鹏于判决生效之日起十日内支付朱小华5815040元及逾期利息（以5815040元为基数，自2020年5月30日起，参照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回朱小华的其余诉讼请求。案件受理费收取111800元，保全费5000元，合计116800元，由朱小华负担49850元，由陶子鹏负担66950元；第一次审计费380000元、第二次审计费2万元、第三次审计费15000元，合计415000元，由朱小华负担254117元，由陶子鹏负担160883元，上述陶子鹏应负担部分已由朱小华预交，由陶子鹏于履行上述判决时一并支付朱小华。二审中，陶子鹏申请伍德胜（二、三期规划方案设计负责人、三期施工图设计工程负责人）、李祺（一、二期施工图负责人）出庭作证，证明朱小华于2010年7月离开后没有到过项目公司，未出资也未参与二、三期建设，朱小华陈述不定时到办公室是虚假陈述。伍德胜到庭陈述，其负责二期规划方案、三期方案及施工图，参与整个过程方案讨论，讨论过程中接触到陶总、陈总、孙总，未接触过朱小华。李祺到庭陈述，其负责一期、二期施工图，在这个项目中相当于项目经理，从前面的方案沟通配合，包括后续的项目人员、组织、规划报审、报建、施工图审查、现场服务等，均由其现场负责到最后竣工，2010年年底、2011年以后未与朱小华沟通过。对于上述伍德胜、李祺证人证言，陶子鹏质证认为，上述证人证言可以证实朱小华在山水桃源项目一期后未提供出资及相应劳务。朱小华质证认为，上述证人证言不足以证明朱小华未参与后期项目开发；项目开发所涉图纸须由有资质的设计院出具，陶子鹏、朱小华在规划设计或施工图出具前讨论确定整个项目的方案、思路，由陶子鹏交给设计单位；后续开发建设中，朱小华也一直与陶子鹏保持联系，陶子鹏开发中涉及具体问题也会找朱小华协商沟通，双方讨论后形成方案或由朱小华提供相应建议，由陶子鹏决定是否采纳使用，然后还是由陶子鹏与设计单位沟通，所以证人陈述未直接与朱小华沟通，不代表朱小华未参与项目；上述两位证人并非全日制在项目公司现场办公，不能证明朱小华未参与二、三期项目，且两位证人工作单位均与陶子鹏控股的方正地产公司之间存在利害关系，因此证人证言均不能作为定案依据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2009年6月26日，陶子鹏作为甲方与朱小华作为乙方签订《协议》，约定陶子鹏有意投资开发常熟山水桃源别墅项目，经陶子鹏、朱小华友好协商，由陶子鹏负责全部投资，朱小华提供其在房地产方面的专业经验，陶子鹏同意将常熟山水桃源别墅项目净利润的10%作为全部回报。朱小华因上述常熟山水桃源别墅项目净利润事宜与陶子鹏发生争议诉至法院。一审确定本案为合伙协议纠纷，并无不当。本案二审争议焦点一在于，陶子鹏应否向朱小华支付常熟山水桃源别墅项目净利润的10%。对此本院认为，2009年6月26日陶子鹏、朱小华签订《协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法、有效，双方均应恪守。诉争《协议》明确约定，朱小华将享受由陶子鹏全额投资的常熟山水桃源别墅项目净利润的10%，上述约定明确不存在歧义，朱小华于本案中请求陶子鹏根据上述约定向其支付常熟山水桃源别墅项目净利润的10%，具有合同依据。陶子鹏上诉认为，朱小华于2010年7月份后未再参与常熟山水桃源别墅项目的开发建设，故朱小华于2010年7月后不再享有合伙人的身份及权利，无权主张常熟山水桃源别墅项目二、三期项目利润。对此本院认为，诉争《协议》未明确就常熟山水桃源别墅项目利润进行分期计取约定，而是明确指向常熟山水桃源别墅项目整体，目前未有证据证明诉争《协议》解除；结合双方当事人陈述，陶子鹏主张朱小华仅能主张常熟山水桃源别墅项目一期利润，但在陶子鹏认为项目一期利润为负的情况下仍向朱小华预支1300万，且涉案1300万预支款的支付时间自2011年7月至2013年10月，如朱小华自2010年7月后即不再参与常熟山水桃源别墅项目开发建设，上述预支款支付不合常理。陶子鹏主张朱小华自2010年7月后不再具有合伙人身份及权利，与诉争《协议》签订与履行情况不符，一审未予支持，并无不当。朱小华主张常熟山水桃源别墅项目净利润的10%，具有合同依据，一审结合审计报告的净利润予以支持，具有事实依据。至于陶子鹏主张的纳税问题，并非民事案件理涉范围，应由朱小华向相关部门依法纳税。关于陶子鹏向朱小华支付的工资、奖金、汽车保险费事宜，并非本案一审诉请范围，也未在本案中予以扣减，本案不予理涉。本案二审争议焦点二在于，本案应否追加方正地产作为第三人参与诉讼。对此本院认为，诉争《协议》签订主体是陶子鹏、朱小华，方正地产并非合同相对方，另陶子鹏、朱小华约定利润分配基础是常熟山水桃源别墅项目净利润的10%，上述净利润已由审计机构通过司法鉴定程序予以审计，陶子鹏要求追加方正地产作为本案第三人参与诉讼并无必要，本院不予准许。陶子鹏、方正地产之间的关系，可由双方另行处理。综上，上诉人陶子鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52505元，由上诉人陶子鹏负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十二月三十一日书记员  张 倩书记员  陈宝慧法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。