湖南省永顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3127民初2392号 原告永顺县第一建筑工程公司（以下简称“一建公司”）。住所地：湖南省永顺县灵溪镇艾坪社区鹭鸶庄居民点**。 法定代表人廖烈忠，系该公司经理。 委托代理人柯春英，湖南三页律师事务所律师。 被告向明全，男，1962年1月7日出生，土家族，住湖南省永顺县。 委托代理人莫疑，湖南君安达律师事务所律师。 原告一建公司诉被告向明全劳动争议纠纷一案，于2009年12月6日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告一建公司的委托代理人柯春英，被告向明全及其委托代理人莫疑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告一建公司向本院提出诉讼请求：判决原告解除与被告之间的劳动关系有效，原、被告之间不存在劳动关系。事实及理由：因原告单位员工众多，被告一直在外谋业未到原告单位上班，与原告并未产生实际的劳动关系。且被告多年来拒不执行原告职代会的决议以及相关管理制度。2000年6月27日，原告作出永建字2000第2号《关于对雷永祥等十二名同志违纪处理的决定》的文件，将违反原告单位管理制度的向明全（又名向明权）等12名同志按自动离职处理，并报县建委、县劳动局、县总工会。综上事实，原告解除与被告之间的劳动关系合法有效，且至今长达19年之久。永顺县仲裁委员会裁决原、被告之间劳动关系未解除明显错误。 原告一建公司为支持其主张，向本院提供了以下证据： 1、永劳人仲案字（2019）第122号《仲裁裁决书》,证明该案已经过仲裁，但裁决书内容违法的事实； 2、《关于职工进入社会基本养老保险统筹问题的实施方案》，证明原告公司形成决议要求职工负责上缴个人提留基金并保证按时如实缴纳的事实； 3、原告《1999年职工花名册》，证明被告向明全曾用名“向明权”的事实； 4、关于执行职工基本养老保险实施方案的《通知》，证明原告按照法定程序将通知送达的事实； 5、《关于对雷永祥等十二名同志违纪处理的决定》，证明1、被告拒不执行职代会的决议，严重违反公司管理制度，经原告七届二次职代会讨论通过，按自动离职处理，并已报县建委、县劳动人事局、县总工会；2、2000年6月27日原、被告之间解除劳动关系；3、被告主张未解除劳动关系的诉讼时效已过的事实。 6、廖烈忠的证明及身份信息、永住建党复（2019）2号《换届选举结果的批复》、原告参加社保补缴养老保险的情况。证明1.原告按照法定程序将通知送达被告，并由其弟向明忠代其签字，不参加缴纳基本养老保险，2.证明廖烈忠自1986年10月一直在原告公司上班，从未离职，现已在原告公司担任经理职务的事实。 7、杜义新证明及身份信息，证明被告多年来未在原告公司上班，也未留下任何联系方式；证明杜义新系1993年4月在原告单位上班，是原告公司项目经理，多年在原告单位上班从未离职的事实。 8、蔡传金证明及身份信息、一建公司参加社保补缴养老保险金情况，一建公司换届选举结果批复，证明1.原告多年未在原告公司上班，也未留下任何联系方式；2、蔡传金系1993年4月在原告单位上班，是原告公司项目副经理，多年在原告单位上班从未离职的事实。 9、《招工审批表》，证明1.向明忠系向明全二弟；2，证明向明忠在原告单位上班的事实； 10、参加社会基本养老保险档案资料，证明1.2005年5月29日县劳动局、县建委要求原告按照法律规定缴纳社会养老保险费；2、证明原告关于对职工进行社会基本养老保险统筹问题的实施方案是严格按照法定程序形成并实施的。3、证明原告已经尽送达义务的事实。 被告向明全辩称，原告的事实及理由违法《劳动法》相关解释的规定，职代会的决定违反《劳动法》43条的规定，原告作出的离职处理也是错误的，故原告的事实及理由均不能成立。 被告向明全为支持其主张，向本院提供了以下证据： 《招工审批表》，证明被告是被招工进原告公司的。 庭审质证中，对原告提供的证据1，被告对真实性无异议，对证明内容第二点有异议，用裁决书证明裁决书违法是矛盾的，不符合逻辑，达不到证明目的。对原告提供的证据2，被告提出该《实施方案》违反法律规定，属于用人单位的单方行为，依据社会保险法10条规定，保险金是由单位和个人共同缴纳，原告方的实施方案附条件要求被告个人提留基金的内容违反社会保险法第10条规定，实施方案本身就违法了社会保险法第9条的规定，是无效的行为，且本身就是讨论稿，同时对职工作出了处罚，凡不参与视为自动离职，显示出用人单位的任性和霸道，不能作为对被告不利的认定。对原告提供的证据3，被告无异议。对原告提供的证据4，被告提出要求对被告签名进行鉴定，不是被告本人签字，也未给被告送达。对原告提供的证据5，被告提出整个《决定》是错误的，劳动部办公厅关于职工离职的规定是指职工擅自离职的行为，被告不属于自动离职。文件的形成违反法定程序，按规定应先报工会再做决议。文件从形式到内容都违法，达不到原告的证明目的。原告申请仲裁与诉讼时效无关。诉讼时效自知道或应当知道之日起计算，2000年原告单方解除劳动关系，未告知被告，被告2019年9月达到退休年龄，办理退休事宜时才知道该决议，故该证据是无效证据。原告提供的证据6不能作为证据，廖烈忠是原告的法定代表人，依照身份是诉讼参加人，只能陈述，不具有证人身份，证据形式要件不合法，本证明是打印件，从证人身份及证据形式都违法。原告提供的证据7不符合形式要件，是打印的，后面空了空格，不符合证据形式要件，拟证明被告未留下任何联系方式，被告未留下联系方式不是自身的免责条件。原告提供的证据8形式要件不合法，内容不作质证。原告提供的证据9与本案无关。对原告提供的证据10，被告认为封面是2000年7月8日，该档案资料的形成在原告当方解除劳动关系之后，原告拟证明已尽送达义务，请原告明确证据具体哪里显示原告履行了送达义务。证明送达也就是被告兄弟代签部分，对于该证据的证明目的中关于送达部分，与证据4的质证意见一致。对被告提供的证据，原告对真实性无异议，提出不能证明原、被告之间存在劳动关系。 经当庭举证、质证，本院认为，原告提供的证据1具有关联性，真实性，但不能证明裁决书内容违法；其提供的证据2、3、9具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信；其提供的证据4、5、10具有客观性、关联性，但不能达到原告的证明目的；其提供的证据6因廖烈忠系原告的法人，不能作证人作证，原告提供的证据7、8中，所证明的部分事实与当事人的陈述一致，但不能达到全部证明目的。被告提供的证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。 根据本院采信的双方当事人提供的证据及双方当事人的陈述，可以认定以下法律事实： 被告向明全（曾用名向明权）于1990年9月4日以顶职为由，经永顺县劳动局招工成为原告一建公司的集体工人，主要从事泥工工作。被告被招工后，先后参加了由一建公司承建的水泥厂、煤建公司、万坪水管安装工程等项目的建设。根据当时一建公司的实际情况，其工人没有固定工资发放，而是工人参加工程项目的建设后，由该工程的项目经理负责发放工资。后一建公司由于效益不好，便允许工人在外自谋职业，被告向明全便外出打工。 2000年上半年，为了落实社会养老政策，解决职工后顾之忧，经一建公司支委、管理领导小组、工会共同研究，提出了《关于对职工进入社会基本养老保险统筹问题的实施方案（讨论稿）》，该方案规定：1、凡是公司在册人员都是参加社会劳动养老保险统筹的对象；2、公司尊重职工个人意愿，采取自愿申请参与的原则；3、公司承担上缴社会保险统筹养老基金集体部分；4、职工负责上缴个人提留基金并保证按时如数交纳；5、凡要求参加统筹的职工，必须按公司管理制度缴清历年应上交的积累资金，公司方给予投保；6、凡不愿参与者，作为个人主动放弃，按自动离职上报，公司不承担任何责任；7、……。该讨论稿于2000年6月9日经公司职代会讨论通过。 2000年6月21日，一建公司决定按上述讨论方案进行执行，并下达了《关于执行职工基本养老保险实施方案的通知》，该通知第三条提出：“若不愿参加者，请签明自己意见，自己承担后果。”该通知对每名职工进行了送达，其中雷永祥、尹修忠、袁心顺、向明忠、覃章顺、廖烈斌、廖烈燕、杜述嫦、刘朝杯、熊中华、尹明云等十一名职工以不同方式明确表示不参加养老保险。当时一建公司送该通知时未找到向明全，就找到了同时在一建公司上班的弟弟向明忠（已故），要求向明忠通知向明全是否参加养老保险，后向明忠代向明全签名表示不参加养老保险。 2000年6月27日，一建公司下达了永建字2000第2号《关于对雷永祥等十二名同志违纪处理的决定》，内容是包括向明全在内的十二名同志拒不执行公司职代会的决议，不按公司管理制度照章办事，拒绝参加社会基本养老保险。经多次教育和深入细致的思想工作，仍坚持不执行公司管理条例，丧失了公司职工应有的权力和义务，经公司七届二次职工代会讨论通过，对以上同志作出自动离职处理。该处理决定未给原告向明全本人或家属送达，也未进行公告等其他方式送达。原告也无证据证实该文件已报县建委、县劳动局、县总工会。 2019年9月，被告向明全以自己已达到了退休年龄，便找原告要求其缴纳基本养老保险，了解相关情况，一建公司却告知被告向明全已被除名，与一建公司不存在劳动关系。向明全便向永顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决一建公司解除向明全劳动关系的行为无效。永顺县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日作出永劳人仲案字（2019）第122号仲裁裁决书，认定原告解除与被告向明全的劳动合同关系的行为无效，原、被告之间劳动关系存续。一建公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判决原告解除与被告向明全之间劳动关系的行为有效，原、被告不存在劳动关系。 本案的争议焦点是：1、原告对被告作出的违纪处理决定程序是否合法；2、本案是否过诉讼时效。 本院认为，1、《劳动合同法》规定了用人单位不缴纳社保的劳动者可以解除劳动合同，并未明确规定劳动者不愿参加社保用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告是以被告不愿参加缴纳社保费用作出了按自动离职权处理的决定，不参加社保按自动离职处理是经过一建公司职代会讨论通过形成的决议，这种决议应视为公司的一种规章制度，应当得到贯彻执行，所以原告可以对不愿参加社保的人员按自动离职处理。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告于2000年6月27日作出了对原告按自动离职处理的决定，但原告无法提供证据证明该决定已经给被告向明全送达，始终未履行告知义务，致使向明全在2019年9月办理退休手续时才知道被除名。同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故本案的劳动争议之日为2019年9月，原告以被告向明全“也应知道其权利受损”及“完全不符合常理”等辩称超过仲裁时效的理由不能成立。 综上所述，原告对被告向明全作出自动离职处理决定后，至今未履行法定告知义务，处理决定程序违法，仲裁委裁决原告解除与被告之间劳动关系的行为无效并无不当，故对原告要求解除与被告劳动关系行为有效，原、被告之间不存在劳动关系的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 驳回原告永顺县第一建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  高昌明 人民陪审员  高兴凤 人民陪审员  向 芸 二〇二〇年十二月四日 法官助理彭君君 书记员丁艳萍 附：相关法律规定 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; …… 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的 解释(一)》 第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释(二)》 第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： ...... （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。