云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2884号上诉人（原审原告）：宋勇，男，1976年12月25日生，汉族，湖北省广水市人，户籍地湖北省广水市，现住云曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：周宇，云南杜昊律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丁发永，男，1988年3月6日生，汉族，云南省宣威市人，现住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：浦燕，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：姚圣喜，男，1969年7月5日生，汉族，湖北省枝江市人，户籍地湖北省枝江市，现住曲靖市麒麟区。上诉人宋勇因与被上诉人丁发永、姚圣喜合伙协议纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月25日对上诉人宋勇的委托诉讼代理人周宇、被上诉人丁发永的委托诉讼代理人浦燕进行了询问，被上诉人姚圣喜经电话通知未接受询问，征询到庭当事人同意不开庭后进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋勇上诉请求：1.请求法院判令被上诉人丁发永返还上诉人泳乐康游泳馆保证金10万元，并支付资金占用费6000元（按照年利率6%，支付自2019年7月4日至2020年7月3日期间的资金占用费），支付资金占用费至全部付清为止；2.请求法院判令被上诉人丁发永返还上诉人10台跑步机，并支付跑步机折旧费25000元（自2019年7月至2020年7月）；3.请求法院判令被上诉人丁发永支付上诉人为被上诉人丁发永垫付招聘员工住宿费34300元；4.请求法院判令因被上诉人丁发永未履行《三方合作协议》之违约金5万元；5.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.根据民事诉讼法民事审判“不告不理”的基本原则，一审法院严重违反该基本原则，侵害原告合法权益，有违社会公平与正义。一审法院审理认为本案是散伙之合伙人结算、清算纠纷。一审法院也已经查明《三方合作协议》订立之后，根本没有实际履行，即没有起名称或者字号，也未收到工商行政管理部门办理注册登记手续，合伙之标的没有交付统一管理。原审原、被告均认可，2019年7月2日至2019年9月18日试营业期间没有统一的财务管理，即《三方合作协议》中约定：原告的建军一号搏克店和建军一号建军店，被告的睿思健身俱乐部麒麟花园店和睿思游泳健身金座福成店，根本没有交付统一管理、统一经营。2019年9月1日之后，《三方合作协议》更是终止，因此，《三方合作协议》已经成立，但根本没有履行，还在停留在协议书上。根据上诉人一审诉请可知，上诉人的诉讼请求是对《三方合作协议》的订立、履行纠纷，即合伙协议纠纷，不涉及合伙结算、清算之债权债务纠纷，更不是所谓的散伙。2.一审法院适用法律与认定事实及原审诉讼请求不一致，审非所诉，判非所请，严重违背民事诉讼当事人之处分原则。一审法院认定为合伙纠纷，前后认定不一致，本案上诉人起诉“合伙协议纠纷”，而非法院审理之“合伙结算、清算纠纷”。二、一审法院事实认定错误，法律适用错误。1.《三方合作协议》根本没有履行，本案应当认定为合伙协议纠纷，而非合伙纠纷。上诉人原诉讼请求也紧紧围绕《三方合作协议》提出，不涉及其他法律关系。2.关于保证金的主体收取问题，一审法院认定前后矛盾，致事实认定错误。3.证据认定前后矛盾，事实认定错误，法律适用错误。4.关于提出“散伙”之事实认定错误。关于谁首先提出散伙，该事实是重要的法律事实，涉及到本案关键诉请，需要提供证据来证明，一审法院仅仅在法庭上问原告该问题，没有问被告，更没有问第三人。结合一审法院证据认定以及第三人姚圣喜庭审陈述，可知《三方合作协议》因无法履行终止，原告没有首先提出散伙。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人全部诉请。被上诉人丁发永辩称，1.本案案由是合伙协议纠纷，法律适用应当根据案由予以确认。2.设立合伙企业才需要名号，个人合伙法律没有规定需要名号或字号，只要意思表示真实即可成立。3.在一审中，上诉人本人已经明确陈述在2019年9月18日提出散伙，姚圣喜也是在此时间直接走人，以行动的方式退出管理。但是根据一审庭审情况和原告提交证据，在2019年9月18日合伙事宜完全可以继续履行，不具备散伙条件，经过一审庭审也反映出上诉人和姚圣喜是单方退伙单方违约。4.合伙协议仅仅在第四条约定了终止和退伙的事宜，根据合伙企业法的规定，合伙企业合伙人退伙有四种情况，在本案中协议约定的退伙事宜和法定事宜均未出现，原告和第三人单方退伙，拒绝履行义务，给丁发永造成损失。根据协议约定，10万元不应退还，上诉人的第一项诉讼请求应当全部驳回。5.10台跑步机在协议中已经约定属于赠与，被上诉人的第二项诉讼请求应当全部驳回。6.上诉人的第三项和第四项诉讼请求没有事实和法律依据，应当全部驳回，且本案是上诉人和姚圣喜单方违约导致退伙，给被上诉人丁发永造成的损失，我方将另案主张。7.诉讼费应由上诉人自己承担，其他答辩意见与一审一致。被上诉人姚圣喜经电话通知未到庭陈述意见。原告宋勇向一审法院起诉请求：1.确认于2019年9月1日解除《三方合作协议》；2.被告返还原告泳乐康游泳馆保证金10万元，并支付资金占用费6000元(按照年利率6%，支付自2019年7月4日至2020年7月3日期间的资金占用费)，支付资金占用费至全部付清为止；3.被告返还原告10台跑步机，并支付跑步机折旧费25000元(自2019年7月至2020年7月)；4.被告支付原告为被告垫付招聘员工住宿费34300元；5.被告未履行《三方合作协议》之违约金5万元；6.本案的全部诉讼费用由被告承担(第2、3、4、5项费用共计215300元）。一审法院认定事实：2019年7月2日，原告宋勇、被告丁发永、第三人姚圣喜在自愿、平等、公平、诚实、信用、友好协商的基础上签订了《三方合作协议》，约定了：甲方（原告宋勇）以建军一号博克店、建军一号将军镇店，乙方（被告丁发永）以睿思健身俱乐部麒麟花园店、睿思游泳健身俱乐部金座福城店作为合伙经营的场所交由丙方（第三人姚圣喜）全权管理经营，所获得的销售纯利润按比例分配，甲方占40%，乙方占40%，丙方占20%；场地租金、水电费从销售收入中支出，所有支出必须经过三方同意；如有亏损按三方分红比例承担；甲乙必须向泳乐康游泳馆缴纳保证金200000元（甲乙各交100000元），本协议有效期从2019年7月2日起至2020年7月2日止。2019年7月4日，泳乐康游泳馆出具了一份收到原告宋勇交纳保证金100000元的收据。在三方合伙经营期间，由于经营不下去，原告于2019年9月18日提出散伙。原告遂以《三方合作协议》无法经营和实现合同目的，原告前期投入无法收回、损失严重为由，诉至法院，提出前述诉求。另查明，2019年7月2日，原告宋勇、被告丁发永、第三人姚圣喜签订《三方合作协议》后，并未给合伙经营的企业取字号，也未到工商行政管理机关办理注册登记手续。2019年9月18日，原告宋勇提出时，三方并没有对合伙经营期间的债权、债务进行结算，也未能提交相关的书面结算报告。另外，庭审中，经向原告释明后，原告明确表示“继续坚持其六项诉讼请求”。作为原告宋勇与第三人姚圣喜认为合伙经营是骗局的问题，并没有向有关的机关进行报警或报案。一审法院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中的原告宋勇、被告丁发永、第三人姚圣喜签订的《三方合作协议》在名义上为合作协议，实际上为合伙，是合伙人在自愿、平等、公平、诚实、信用、友好协商的基础上所签订的，未违反当事人的意思自治原则，也未违反相关法律的禁止性规定，合法有效，但是，合伙人在合伙关系成立后，既没有起名称或字号，也未到工商行政管理部门办理注册登记手续，该协议对签字各方合伙人具有法律约束力，并且，三方在散伙时，并未对合伙经营期间的财产状况、债权、债务进行结算，也没有合伙人签名予以认可的结算报告，及对合伙经营期间的债权、债务进行处理，以及合伙人均不能提交相关的证据来相互印证。对于原告诉求于法无据，理由不能成立，依法不予支持。对于被告丁发永辩解于法无据，理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第三条、第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第二款、第四十五条第一款、第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第十七条第一款、第二款、第三十三条第二款、第五十一条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告宋勇的诉讼请求。案件受理费4530元，由原告宋勇负担。经询问，上诉人对一审判决认定事实提出异议，认为上诉人与被上诉人签订的是三方合作协议，不是合伙协议，没有承担无限连带责任的意思表示。一审判决与事实不符，三方没有合伙，宋勇也没有提出散伙，不存在这部分事实。事实是上诉人与被上诉人签订三方合作协议并未设立合伙，因合作协议没有全部履行，没有实现合作目的。被上诉人丁发永对一审法院认定事实没有异议。二审中，上诉人和被上诉人丁发永没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实并无不当，二审予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”的规定，合伙企业是一种企业组织形式，有独立的字号、独立的意思形成机构和执行机构，其财产与合伙人财产发生一定分离，能以自己的名义从事活动。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”规定，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，上诉人宋勇与被上诉人丁发永、姚圣喜签订的《三方合作协议》，根据协议约定内容看，《三方合作协议》名为合作协议，实质就是合伙协议。由于当事人签订合伙协议后，并未设立登记为合伙企业，故本案并无适用《中华人民共和国合伙企业法》的事实基础。关于上诉人主张在合伙期间因合伙人丁发永的原因导致合伙事务不能继续，要求丁发永履行相关义务和承担相关责任的理由，因本案合伙人系在合伙经营期间自动离开而放弃经营管理，至上诉人提起诉讼时，《三方合作协议》约定的合伙期间虽已届满，但上诉人主张返还的保证金、10台跑步机，均是根据《三方合作协议》约定履行的义务，系合伙人为履行合伙协议提供的资金、实物，本案上诉人要求返还，实为对合伙财产的分配，因本案合伙人尚未对合伙期间的债权、债务进行清算，合伙协议终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余的，才能依法进行分配。故上诉人主张对其合伙投入进行返还，并不符合相关法律规定，上诉人的上诉主张依法不能成立。综上，一审判决适用法律不当，但认定事实清楚，裁判结果正确，故对上诉人宋勇的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4530元，由上诉人宋勇负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年十二月一日法官助理刘芳书记员唐皓