四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民初146号原告(反诉被告)：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷**。法定代表人：雷宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛伟，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘麟宵，四川恒和信律师事务所律师。被告(反诉原告)：谭佑林，男，1964年9月29日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：唐文学，四川黎明律师事务所律师。本诉原告、反诉被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和公司）与被告、反诉原告谭佑林合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、反诉被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人葛伟、刘麟宵，本诉被告、反诉原告谭佑林的委托诉讼代理人唐文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川三和恒生建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2007年3月25日至2017年2月28日被告承包经营四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆分公司期间原告为被告代付的垫付款39953127.03元；2、判令被告按年利率24%向原告承担资金占用费至付清全部款项之日止；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。诉讼中，四川三和恒生建筑工程有限责任公司增加诉讼请求：1、请求在原诉讼请求基础上增加第一项诉讼请求金额6520000元；2、增加第二项违约金以6520000元未基数在按照年利率24%从2017年11月10日起计算至付清之日止，暂计算至2019年6月为2347200元。事实及理由：2007年2月25日，原、被告签订协议，约定从2007年3月1日至2012年2月29日由被告负责四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆分公司（以下简称三和重庆分公司）的全部事务。三和重庆分公司在重庆市的工程业务完全由谭佑林自主经营、独立核算、自负盈亏，由谭佑林承担全部债权债务。2012年3月1日原、被告续约签订《重庆分公司经营承包协议书》。2012年10月26日，被告向原告出具《承诺书》，承诺其在三和重庆分公司经营期间所出现的一切经济、法律责任由被告全权承担。在被告经营期间因三和重庆分公司自身债务导致原告银行账户多次被重庆法院查封、执行、代为垫付资金，给原告造成了巨大损失，后原、被告签订《解除协议》。2017年5月12日，原、被告经核算后签订《确认书》，双方共同确认截止《确认书》签订之日被告承包经营三和重庆分公司期间，原告为被告垫付资金共计39953127.03元。《确认书》签订后，经原告多次主张，被告拒不支付原告的垫付款。谭佑林提出反诉请求：一、请求确认反诉人于2011年9月6日等以被反诉人名义与发包人签订的11项《建设工程施工合同》中被反诉人的合同权利归反诉人所有；二、请求确认重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00228号民事调解书及其附属的2015年11月14日《结算协议》和遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初1280号民事判决书中被反诉人的权利归反诉人所有；三、请求判决被反诉人配合反诉人主张上述项目施工合同中承包人的权利，若提起诉讼的，被反诉人应当配合盖章并出具委托书；四、本案诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：反诉人承包被反诉人重庆分公司期间，由反诉人以被反诉人的名义先后签订了诉讼请求第一项中11个项目的《建设工程施工合同》及有关协议根据《重庆分公司经营承包三方协议书》及《＜重庆分公司经营承包三方协议＞解除协议》的约定，前述项目中被反诉人的权利由反诉人享有，义务由反诉人承担。同时，被反诉人先后就重庆市涪陵区李渡新区浙江工业园公租房项目提起诉讼，重庆市第三中级人民法院作出（2015）渝三中法民初字第00228号民事调解书，且卢伟、周礼通、重庆彬立地产有限公司、重庆量子股权投资有限公司及被反诉人2015年11月14日签署《结算协议》，被反诉人还就遂宁市高支高密纺织基地建设项目对遂宁乾宏纺织有限公司提起诉讼，遂宁市安居区人民法院（2016）川0904民初1280号民事判决书，根据协议约定，前述《民事调解书》、《结算协议》、《民事判决书》中被反诉人的权利由反诉人享有，义务由反诉人承担。针对本诉原告提出的诉讼请求，谭佑林答辩称，项目均有实际施工人，谭佑林只是牵线塔桥，本诉原告只能向实际施工人主张权利，无权向谭佑林主张项目债务的返还，三和公司的垫资款不应在本案中解决。三和公司诉请款项有部分重复计算，应予剔除，其在发包人和实际施工人处累计收到4200元款项应在本案中扣减。针对谭佑林的反诉请求，三和公司答辩称，谭佑林仅提供了以三和公司签订的多份《建设工程施工合同》，谭佑林将部分项目转包给他人，不能当然认定其是承包施工项目的权利人，即该部分项目的权利是否由谭佑林享有存在争议。谭佑林不配合进行结算，不积极履行《解除协议》约定的义务，本案不存在三和公司不配合处理项目问题的事实。当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对本诉原告提交的本诉被告对其真实性无争议的原、被告身份证明、《重庆分公司经营承包协议书》、谭佑林出具的《承诺书》、《＜重庆分公司经营承包协议书＞解除协议》、《确认书》及人民法院调解书、银行转账凭证、扣划凭证等证据，本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下：1、对谭佑林提交的谭佑林以三和公司名义签订但合同权利应由谭佑林享有的与重庆彬立公司于2011年9月6日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》、与重庆量子股权投资有限公司于2012年9月30日签订的《施工设计协议书》等十个项目施工的合同及重庆市第三中级人民法院作出的（2015）渝三中法民初字第00228号《民事调解书》、遂宁市安居区人民法院作出的（2016）川0904民初1280号《民事判决书》及重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字01182号《民事调解书》等在谭佑林承包三和公司重庆分公司期间实施的项目及民间借贷案件涉诉等证据，因前述合同签订时间及由人民法院作出的裁判均形成于双方2017年5月12日签订《确认书》之前，不予采信。2、对谭佑林提交的其与杜福平签订的《内部承包协议书》及结算审核报告、与曾令强签订的《协议》、与黄定案、邹树林、陈龙福签订的《内部承包协议书》及申请书，拟证实谭佑林将工程交由他人施工，应收取管理费11613671元，因谭佑林与他人的内部承包关系与本案不属于同一法律关系，与本案无关联，不予采信。3、对谭佑林提交的《费用组成及关联性统计表》，因三和公司质证认可在《确认书》中存在103757元重复计算，对该事实予以采信；对谭佑林提出的本诉原告起诉金额中有10164000元系民间借贷或保证合同关系，因《确认书》中每一笔款项均由相应的法律文书和转账凭证证实，对谭佑林的待证目的不予采信。4、对三和公司提交的（2016）渝0101民初5703号《民事判决书》、（2017）渝0101执1988号《执行裁定书》及20万元银行转账凭证、（2017）渝0101执1988号之六《执行裁定书》及632万元扣划凭证、（2017）渝0101执恢《结案通知书》的真实性予以采信，但因（2016）渝0101民初5703号《民事判决书》的执行发生在双方于2017年5月12日签订《确认书》之后，三和公司在此后既有代付款项行为，亦有收取款项行为，本院在本案中对双方当事人签订《确认书》之后的三和公司代付和收取款项的行为不予审理，对其关联性不予采信。本院经审理认定如下案件事实：三和公司在重庆设立四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆分公司（以下简称三和公司重庆分公司），从2007年起三和公司重庆分公司由被告谭佑林经营管理。2012年3月1日，三和公司作为甲方与谭佑林作为乙方续签《重庆分公司经营承包三方协议书》，其中第一条约定：乙方承包甲方名称为四川三和恒生建筑有限责任公司重庆分公司，经营范围为重庆直辖市内以甲方营业执照经营的范围为准，经营方式为甲方授权乙方全面负责重庆直辖市内总公司经营范围内的工程业务，并负责洽谈、投标、签订、履行施工合同，对施工项目进行安全管理和民工工资发放、税费交讫及与此有关的一切经济和法律责任，对分公司内完全由乙方自主经营、自负盈亏、独立核算。承包期限暂定三年（2012年3月1日至2015年2月28日）。第二条经营管理形式第1项约定：重庆分公司由乙方负责日常经营管理，乙方按公司及本协议规定承担和享受分公司的一切责任、义务、权利。乙方在甲方领导下开展各项工作，在经营期间乙方须遵守国家的法律法规和各项政策规定。第2项约定：实行风险抵押和经济担保经营：乙方交现金30万元给甲方作为分公司经营风险担保，在签订本协议一次性交清。若在乙方承包经营期间，分公司所产生的债务等法律责任或给甲方带来的损失，以此抵押金承担或赔偿，不足部分由乙方承担完全补足责任，重庆林川投资咨询有限公司（担保方）对乙方应承担的债务及所有经济责任承担连带责任。第三条甲方职责第4项约定：不干涉乙方正常经营活动，重庆分公司设专用账户，独立核算，自负盈亏，重庆分公司的任何债权债务概由乙方承担。第四条乙方职责第7项约定：承担分公司经营过程中产生的一切债务，并享有以分公司经过程中的一切债权。协议还对甲乙双方其他权利义务进行了约定。甲方盖章公章，乙方谭佑林签名捺印，担保方丙方栏空白。2012年10月26日，谭佑林向三和公司出具《承诺书》，内容为：重庆分公司负责人谭佑林郑重承诺，在重庆分公司经营期限内所出现的一切经济、法律责任和社会影响均由重庆分公司谭佑林全权承担。被告谭佑林以三和公司名义经营重庆分公司期间因自身债务致原告多次涉诉，导致三和公司银行账户多次被法院查封、执行、代为垫付资金。2014年2月28日，三和公司作为甲方与谭佑林作为乙方签订《＜重庆分公司经营承包三方协议书＞解除协议》，其中第一条1.3约定：乙方承诺对2014年3月1日前重庆分公司承建项目的管理负责。乙方在承包经营重庆分公司期间，因乙方行为给甲方造成的损失由乙方全权承担；因甲方及甲方派驻重庆分公司人员造成的损失由甲方承担。第二条关于诉讼案件及纠纷的处理约定：乙方负责处理其经营重庆分公司期间及项目后续工程事宜产生的所有诉讼案件及相关纠纷，甲方应积极配合乙方，上述诉讼案件及纠纷产生的所有费用包括但不限于律师费、诉讼费、赔偿费等均由乙方承担，丙方对乙方承担连带责任。因乙方原因导致上述诉讼案件纠纷给甲方造成损失的，参照以下标准：例如甲方被司法机关冻结账户或被强制执行划拨资金的，乙方应在两日内将等额金额转入甲方基本账户；若未按时转入，乙方应向甲方支付自本冻结或被强制执行之日起按月利率5%支付违约金，丙方对其承担连带责任。第四条4.6约定：乙方承包经营管理期间给甲方及长期分公司造成的损失由乙方承担完全赔偿责任。甲方盖章公章，乙方谭佑林签名捺印，担保方丙方栏空白。2017年5月12日，甲方三和公司和乙方谭佑林签订《确认书》，约定：经双方共同确认，甲方在乙方承包经营重庆分公司期间（2007年3月25日—2017年2月28日）为乙方垫付的资金共计39953127.03元，截至本确认书签订之日，乙方偿还上述垫付款，上述垫付款算至2017年3月31日，成都总公司垫付，上述款项确认后，因乙方原因给甲方造成新的债务，乙方应继续履行承包协议约定的责任义务，向甲方承担赔偿责任。谭佑林批注：此确认书如有误在2017.6.15前进行核对，再次经甲乙双方确认为准，超出时间未确认，以该确认书确定的金额为准。《确认书》甲方加盖公章，乙方谭佑林签名捺印并附附件清单。《确认书》签订后，谭佑林未按《确认书》确定的义务履行给付义务，三和公司向本院提起诉讼。本院认为，三和公司与谭佑林签订《重庆分公司经营承包三方协议书》，双方协商三和公司重庆分公司由被告谭佑林经营管理，经营方式为三和公司授权谭佑林全面负责重庆直辖市内总公司经营范围内的工程业务，包括负责洽谈、投标、签订、履行施工合同，由谭佑林自主经营、自负盈亏、独立核算。同时，谭佑林向三和公司出具《承诺书》，承诺其在重庆分公司经营期限内所出现的一切经济、法律责任和社会影响均由重庆分公司谭佑林承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，前述《重庆分公司经营承包三方协议书》和《承诺书》均系当事人真实意思表示，内容不违背法律法规的规定，应具有法律约束力。在协议履行期间，因被告谭佑林以三和公司名义经营重庆分公司期间因自身债务致原告多次涉诉，导致三和公司银行账户多次被法院查封、执行、代为垫付资金。2014年2月28日，三和公司与谭佑林签订《＜重庆分公司经营承包三方协议书＞解除协议》并于2017年5月12日签订《确认书》，双方对2007年3月25日至2017年2月28日谭佑林承包经营三和公司重庆分公司期间三和公司为谭佑林垫付资金进行了结算，金额共计39953127.03元。在本案审理过程中，三和公司认可该结算金额中重复计算了103757元，应予扣减，本院确认2007年3月25日至2017年2月28日谭佑林承包经营三和公司重庆分公司期间三和公司为谭佑林垫付资金金额为39849370.03元，谭佑林应按约定向三和公司履行给付垫付资金及资金占用利息义务，利息的计算方法为以39849370.03元为基数，从2017年5月13日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算。本案诉讼中，谭佑林提交了系列2011年至2017年期间的人民法院裁判文书及执行通知书，拟证实三和公司已收到相关执行款或三和公司享有优先债权的可能性，同时，谭佑林还提交了重庆市第四中级人民法院（2020）渝04民终420号《民事裁定书》，三和公司在该案中撤回起诉，表明三和公司应该实现了债权；与此同时，三和公司增加诉讼请求并提交了（2016）渝0101民初5703号《民事判决书》、（2017）渝0101执1988号《执行裁定书》及20万元银行转账凭证、（2017）渝0101执1988号之六《执行裁定书》等证据，拟证实三和公司在《确认书》签订后为谭佑林垫付了632万款项。对当事人该项争议，本院以双方于2017年5月12日签订《确认书》为时间节点，对谭佑林提交的系列2011年至2017年期间的人民法院裁判文书及执行通知书的待证目的不予采信，对三和公司提交的在《确认书》签订后新发生的垫付付费或其收取的以三和公司名义收取的应属谭佑林的款项，双方可另行主张权利或在执行程序中予以扣减。根据法律规定，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉被告以本诉原告为被告提起的与本诉有关联的独立的诉，其目的在于抵消、吞并本诉。本案中，谭佑林提交了系列合同及人民法院裁判文书请求确认合同权利及判决书中三和公司的权利归谭佑林所有，因谭佑林该项反诉请求与民事诉讼法设立的反诉宗旨和目的不同，在性质上属于反驳而非反诉，对谭佑林的该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，四川三和恒生建筑工程有限责任公司诉请谭佑林支付承包经营三和公司重庆分公司期为谭佑林垫付资金金额为39849370.03元的诉讼请求成立，本院予以支持。谭佑林反诉请求其应享有承包合同或裁判文书确认的三和公司的权利的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决如下：一、被告谭佑林于本判决生效后30日内向原告四川三和恒生建筑工程有限责任公司支付39849370.03元及利息，利息的计算方法为以39849370.03元为基数，从2017年5月13日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；二、驳回谭佑林的反诉请求；三、驳回四川三和恒生建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费383037元，由本诉原告、反诉被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担3037元，由本诉被告、反诉原告谭佑林负担380000元；反诉案件受理费100元，由反诉原告谭佑林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年十二月二日书记员  杜琼瑶