山东省肥城市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0983民初688号 原告：山东华建建筑安装工程有限公司，住所地肥城市新城办事处星火街008号,统一社会信用代码91370983776300174E。 法定代表人：李建华，董事长。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被告：四川京西名远建筑工程有限公司，住所地四川省南充市仪陇县新政镇春晖路二段二号金源帝都一幢402室,统一社会信用代码91511324MA65L2KF2X。 法定代表人：张政，经理。 委托诉讼代理人：杨东贞，山东卓知律师事务所律师。 被告：赵云龙，男，1973年6月28日出生，汉族，住四川省阆中市。 原告山东华建建筑安装工程有限公司（以下简称华建公司）与被告四川京西名远建筑工程有限公司（以下简称京西公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月23日立案。2020年9月9日，被告京西公司申请追加赵云龙为本案被告参加诉讼，本院依法追加赵云龙为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华建公司的委托诉讼代理人陈波、被告京西公司的委托诉讼代理人杨东贞到庭参加诉讼。被告赵云龙经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23-27号楼房的工程项目承包合同无效；2.依法判令被告支付工程延期违约金30000元；3.依法判令被告返还超支工程款300000元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第3项诉讼请求为：依法判令被告返还超支的工程款1539658.58元。事实与理由：原、被告于2019年9月20日就肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23、25-27号楼签订8份施工合同。合同约定：承包范围为土建及安装，工期自2019年9月20日至2020年5月31日共计254天，每拖延一天工期，按1000元支付违约金。根据被告提供的施工进度计划2020年1月4日前全部完成主体工程，但被告进场后人力严重不足，造成工期拖延，经原告多次催促，被告始终无法按照进度施工。至起诉之日施工进度最快的楼层仅完成正负零，并且原告支付的款项已经超出被告实际完成的工程量。双方施工人员于2020年4月24日对涉案工程量及工程价款进行了结算，确认施工总工程价款为3710898.72元，原告已经支付工程款1930557.3元，代付工人工资3320000元，已超支工程款1539658.58元。原、被告签订的施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原、被告签订的施工合同应为无效合同，被告无力施工，造成工期延误，原告为减少损失,依法起诉，请判如所请。 被告京西公司辩称，一、原、被告双方于2019年9月20日签订承包合同，被告系该承包合同的名义承包人，涉案工程系赵云龙以京西公司名义进行的施工，赵云龙系实际施工人，公司对于原告依据此事实主张双方所签合同系无效合同不持异议。二、原告主张公司承担30000元违约金没有事实及法律依据。涉案工程均是原告与赵云龙进行磋商，工人由赵云龙招用后与班组签订劳务协议，公司不参与任何工程事宜。另外，原告也未按合同约定将工程款支付给公司，所发放的工程款均支付给了赵云龙，原告与赵云龙个人之间形成事实上的建筑工程承包关系。因原、被告双方的合同无效，无效合同自始无效，所涉及违约条款也无效，原告要求我公司承担30000元违约金没有法律依据。三、原告要求我公司返还超支工程款1539658.58元没有事实及法律依据。根据承包合同约定，结算方式为按照工程消耗量定额计算，其中人工定额单价建筑装饰按照63元／工日，水电按照55元／工日。根据原告提供的造价表，被告施工完毕部分，根据定额标准总人工费为2407601.81元。该人工费按合同约定应当由原告支付到京西公司专用账户，但原告违反合同约定，将工程款直接支付给了实际施工人赵云龙及工人。若确实存在超支情形，属于原告单方过错导致的损失，对该损失公司无义务承担，原告应向实际施工人赵云龙及工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给公司。综上，公司未收到任何工程款，对于原告所称的超支工程款不予认可，属于原告与实际施工人之间的纠纷，应当依法驳回对公司的诉讼请求。 被告赵云龙未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明其主张，提交以下证据： 1.原、被告就肥城市世纪豪庭小区签订的13、15-17、23、25-27号楼建设工程施工合同八份，欲证实原告将总包的肥城市世纪豪庭小区签订的13、15-17、23、25-27号楼转包给被告施工，施工包含基础、主体工程，根据《建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原、被告签订的八份合同应为无效合同。 被告京西公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议。原、被告双方于2019年9月20日签订的承包合同，京西公司系该承包合同的名义承包人，赵云龙以京西公司名义进行的施工，赵云龙系实际施工人，对原告依据此事实主张双方系无效合同不持异议。合同约定结算方式为按照工程消耗量定额计算，其中人工定额单价建筑装饰按照63元／工日，水电按照55元／工日。根据原告提供的造价表，被告施工完毕部分工程，根据定额标准总人工费为2407601.81元，该人工费应当由原告支付至被告京西公司的专用账户，但原告未按该合同约定，擅自将工程款支付给实际施工人赵云龙及其工人，导致超额支付工资，属于原告单方过错导致的损失，对该损失京西公司无义务承担，原告应当承担不利后果。原告与赵云龙个人之间形成事实上的建筑工程承包关系，若存在超支情形应当向实际施工人赵云龙主张。因原、被告双方的合同无效，合同自始无效，所涉及违约条款也无效。 2.法定代表人授权委托书，赵云龙和张政的身份证复印件，京西公司的营业执照、资质证书一宗，欲证实赵云龙系被告京西公司委托的肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23、25-27号楼的代理人，赵云龙有权代理被告处理涉案工程事宜。 被告京西公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议。该证据系承包合同的一部分，原告对于该授权委托书及赵云龙的具体权限是知悉的，其中授权委托书中对于赵云龙的权限进行了明确载明，赵云龙的权限为合同签订、施工协调及工程管理，不包括以公司名义出具有关负责凭证，对于负责凭证均需由京西公司另行签字同意并加盖公司行政章。因此对于赵云龙签字的工程结算等涉及公司根本利益的相关负责凭证，属于赵云龙以实际施工人身份进行的结算，对公司不具有约束力。原告在明知赵云龙权限的情况下，单方与赵云龙达成的有关负责凭证主观上不构成善意。 3．施工进度表一份，欲证实原告未按施工进度表施工，其行为已经构成违约，应承担违约责任。 被告京西公司质证称，对真实性及证明目的均不认可。据了解，涉案工程不存在拖延工期及进度的情形，总工期为2019年9月20日至2020年5月31日，未超施工期间。原告在未通知被告的情况下，于2020年5月份单方擅自将工程转包给第三方，构成根本违约，应当承担相应违约责任及过错损失。 4．2020年4月24日，涉案工程价款结算表及结算明细一份，欲证实被告施工的涉案工程结算值为16498669.07元，扣除甲方供材及超领材料款，被告施工的工程款项为3710898.72元。 被告京西公司质证称，对真实性及证明目的均不认可。（1）该结算未加盖京西公司公章，是赵云龙以实际施工人个人名义进行的结算，对京西公司不具有约束力；（2）该结算属于涉及原、被告双方切身利益的负责凭证，根据京西公司提供给原告关于赵云龙的授权委托书，赵云龙的权限很明确，其无权以公司名义出具有关负责凭证，对于负责凭证均需由京西公司另行签字同意并加盖公司行政章。该授权委托书为合同的一部分，原告对赵云龙的具体权限也是知悉的，原告的结算行为不能构成主观上的善意；（3）该结算属原告方单方制作，不是具有鉴定资质的鉴定机构或者审计部门作出，结算数据严重失实，显失公平，无法体现客观公平公正；（4）该结算与京西公司委托审计公司做出的审计结论差距较大，对该结算京西公司不予认可。 5．肥城市信访局出具的证明一份，欲证实因被告在肥城市世纪豪庭小区施工过程中发生农民工上访事宜，肥城市信访局指定肥城市众合人民调解工作室（以下简称众合调解室）与京西公司对接，处理拖欠工资事宜。 被告京西公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议。首先信访系原告未及时支付工程款导致；其次，根据合同约定，原告应当将工程款打入京西公司的专用账户，但该工程承包以来原告未向京西公司公户支付过一分工程款，工人上访系原告与赵云龙之间的纠纷，与京西公司无关。 6．付款明细及付款凭证一宗（共33页），欲证实共计支付被告工程款5250557.3元（其中前期直接支付给赵云龙1930557.3元，后因农民工上访，通过众合调解室李庆旺支付3320000元），共超支工程款1539658.58元。 被告京西公司质证称，对真实性、证明目的及关联性均不予认可。对明细表中第一项2019年9月30日工伤保险35782.9元，承包合同中对该部分并未约定由被告承担，也未达成补充协议，网上银行电子回单上的显示缴费义务主体是原告，该缴费项目也没有人员名单，对该费用不予认可。对明细表中第二项200000元借条及银行电子回单不予认可，网上银行电子回单收款人为宋风平，该款未打入京西公司公户，根据承包合同第4.6条规定，原告应当将工程款汇入京西公司专户，保证专款专用，不得汇入其他账户，宋风平不是京西公司工作人员，京西公司未授权赵云龙及宋风平收款权限，原告也知悉赵云龙没有收取工程款的权限，回单记载款项用途为借款而非工程款，该款项属于原告与实际施工人赵云龙及宋风平之间的民间借贷行为，与公司无关。对明细表中第三项2019年12月31日5000元罚款及第七项25000元罚款不予认可，原告认可为罚款不是工程款，并未说明该罚款的具体事项及依据，也没有京西公司认可的相关材料，属于原告单方恶意扣款，没有证据支持及法律依据，属于原告与实际施工人赵云龙之间的纠纷，与京西公司无关。对明细表中第四项、第五项、第六项工程款不予认可，原告方违反承包合同第4.6条规定；水电费22458.98元合同未约定由京西公司承担，原告强行抵扣工程款没有法律依据。对明细表中第八、九、十项三张收到条不予认可，该三张收到条共计1030000元，没有相应银行转账凭证，不符合交易规则，该款项是否实际存在存疑，也违反承包合同第4.6条规定。对明细表中第十一项至二十六项不予认可，违反承包合同第4.6条规定；另外经核对3320000元与李庆旺对外支付的数额不一致，李庆旺并没有完全支付，若确实存在超支情形，属于原告单方过错导致的损失，对该损失被告无义务承担，原告与实际施工人赵云龙之间存在事实上的建筑施工合同关系，原告应向实际施工人赵云龙及工人追偿，而不应将该风险转嫁给被告。 7.通过众合调解室李庆旺支付给被告工人工资明细表及明细（赵云龙签字认可的）2712698元，欲证实因工人上访，经众合调解室调解并通过该工作室支付被告工人工资款项2712698元，赵云龙签字认可。 被告京西公司质证称，该组证据真实性无法核实，虽有赵云龙的签字，但笔迹与赵云龙笔迹不符。该结算系赵云龙以实际施工人身份与原告进行的结算，未经公司确认，公司未招用工人。另根据赵云龙的授权书，赵云龙无权以公司名义出具结算等相关负责凭证，原告对赵云龙的权限也明知。对证明目的不予认可，根据原、被告双方的承包合同约定及原告提供的证据四显示，被告施工完毕部分总人工费为2407601.81元，该数额即使符合客观事实，应由原告将该款项支付到公司专用账户，但原告未按实际审计数额擅自单方向工人发放，导致超额支付工资，属于原告方单方过错导致的损失，对该损失公司无义务承担。就该工资表中数额具体分析，其中工资表中向永强500000元、姬广怀310000元（实际支付为300000元）银行转账回单显示为原告支付并不是原告所称由李庆旺支付，前后矛盾，由此得知原告转给李庆旺的3320000元，李庆旺并没有完全支付给工人，存在虚假陈述。收到条显示何涛、张浩、刘建军实际支付57000元而不是68200元，姜太军实际支付10080元而不是12600元。该组证据系原告与实际施工人之间的结算，与京西公司无关。 8．通过众合调解室支付给被告工人工资收条明细，共计486900元（14页），欲证实通过众合调解室支付给被告工人工资486900元。 被告京西公司质证称，对真实性及证明目的均不认可。公司未招用工人，均由赵云龙招用，是否支付及是否超支系原告与实际施工人赵云龙之间的纠纷，与公司无关。 9．众合调解室出具的证明一份，欲证实肥城市信访局委托众合调解室对被告承包的肥城市世纪豪庭小区工程工人上访事宜进行处理。众合调解室指派李庆旺进行处理，期间经众合调解室主持，原、被告双方工作人员于2020年4月24日达成结算协议，经众合调解室核实，涉案工程工人工资3320000元是由众合调解室工作人员李庆旺经办，由原告将款项支付给李庆旺或李庆旺提供工人信息，由原告或李庆旺直接支付给工人。 被告京西公司质证称，同证据四和证据五的质证意见，另外，根据原告提交的转给案外人李庆旺的银行流水与李庆旺对外支付的实际不一致。 被告京西公司为证明其主张，提交以下证据： 1．微信聊天记录5页，欲证实原告的法定代表人李建华于2020年1月28日通过微信通知实际施工人赵云龙，不再允许其继续施工的事实。原告单方终止合同并转包，存在违约。 原告质证称，李建华与赵云龙的微信通话记录真实性无异议，对其证明目的有异议。根据该微信记录可以证实因被告工期进度问题及工人上访问题，已经通知赵云龙不再继续合作，且通知其进行工程结算。因被告认可双方签订的施工合同无效，根据合同第十条因工期进度及工人上访问题给原告带来负面影响，原告有权将京西公司无条件清除现场。既然被告将该微信聊天记录作为证据使用，那么被告对该聊天记录内容是知悉的，也是认可的，从而也证实赵云龙与华建公司进行结算，被告是明知的且认可赵云龙的行为。对其他微信聊天记录的真实性有异议，无法证实聊天人员及内容的真实性。 2.工程预结算书一份，欲证实根据原告出具的工程量，被告进行了工程预算。赵云龙实际施工完毕部分原告应支付工程款为7032076.77元。原告所提交的证据四结算书与该结算数据差距较大，严重失实，无法体现客观公平公正。 原告质证称，对真实性有异议，系被告单方制作，与事实不符；双方已经于2020年4月24日达成了结算协议，应以双方工作人员签字确认的结算为准。 3.人民司法2008年第16期判例一份，欲证实发包方因自身原因导致向实际施工人超付工程款，其应该直接向实际施工人追偿，而不应将该履行风险转嫁给京西公司。 原告质证称，对真实性无异议，但该判例不具备证据的形式要件，与本案无关联性；本案中原告认为赵云龙的行为得到了京西公司的授权，其行为是职务行为，其后果应由京西公司承担，至于京西公司和赵云龙之间是何种关系，原告并不知情，其内部约定也不能对抗第三人。 4.京西公司与赵云龙签订的劳务工程承包挂靠管理协议书一份，欲证实原被告双方于2019年9月20日签订的承包合同，系被告赵云龙借用京西公司的名义进行施工，赵云龙系实际施工人。 原告质证称，首先对挂靠协议真实性不予认可，原告从未见到过该协议，原告依据的是四川京西公司给赵云龙出具的授权委托书，因此该协议原告并不知情，即使真实存在也属赵云龙与京西公司的内部约定，对原告不产生任何法律效力。对承诺书真实性有异议，原告并不知道该承诺书的存在，假设该承诺书真实，原告与赵云龙之间并不存在合同关系，京西公司承担责任后可以向赵云龙进行追偿。 对以上有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、2、5与被告提交的证据1、3，因双方当事人对以上证据的真实性无异议，故对以上证据的真实性，本院予以认定。对原告提交的证据3，因和原告提交的证据1中约定的工期不符，且该证据记载不明确，被告亦不认可，故对该证据，本院不予采纳。对原告提交的证据4，因该证据原告及赵云龙双方均签字认可，故对该证据，本院予以采纳。对原告提交的证据6，其中35782.9元工伤保险费用及原告扣除的水电费22458.98元，在双方签订的承包合同中对此没有约定，也没有被告签字或印章，本院不予采纳；对25000元的罚款，只载明缴款单位系京西公司，但没有京西公司签字或盖章，故对于该罚款，本院不予采纳；对于证据6中的其他款项，均有赵云龙的签字，且记载明确，本院予以采纳。对于原告提交的证据7、8、9，内容记载明确详实，证据之间相互印证，能够形成一个完整的证据链，本院予以采纳。对被告京西公司提交的证据2，系其单方自行制作，且原告不予认可，本院不予采纳。对被告提交的证据4，原告不予认可，本院结合其他证据综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年9月8日，原告华建公司将其承包的肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23、25-27号楼房的建设工程转包给被告京西公司，双方签订《工程项目承包合同》8份，合同均约定：承包范围为土建及安装，工期自2019年9月20日至2020年5月31日，共计254天。 2019年9月18日，被告京西公司出具授权委托书一份，内容为：法定代表人授权委托书，本授权委托书声明：我张政（姓名）系四川京西名远建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托赵云龙全权代理山东省肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23、25、26-27号楼的合同签订和施工协调、工程管理等事务。但涉及要以公司的名义签订的其它相关合同或要以公司的名义出具的有关负责凭证，均必须由公司另行签字同意并加盖公司的行政公章，代理人无转委权，特此委托。代理人：赵云龙，身份证号码：512930197306××××，该授权委托书加盖被告京西公司公章及张政的印章。之后，该工程一直由被告赵云龙负责施工、结算等事宜。 庭审中，被告京西公司提交了与赵云龙签订的劳务工程承包挂靠管理协议书一份，协议载明涉案工程由赵云龙借用京西公司资质进行施工，赵云龙向京西公司交纳管理费等内容。 2020年1月22日，原告诉称因被告京西公司施工进度没有按期进行及大量工人上访问题，与被告京西公司终止了施工合同，被告赵云龙撤离施工现场。 2020年4月24日，原告与被告赵云龙对涉案工程进行了结算：工程造价16498669.07元；扣甲方供应材料12562732.45元、203952.1元、21085.8元，合计工程款3710898.72元（被告施工工程款项）。自2019年9月30日起，原告共计向被告赵云龙支付涉案工程款1847315.42元（1930557.3元－水电费22458.98元－工伤保险费35782.9元－罚款25000元）。2020年6月28日，因涉案工程被告赵云龙所雇佣的工人上访，肥城市信访局委托众合调解室进行处理，之后原告直接或通过该调解工作室工作人员李庆旺共支付工人工资3306280元。综上，原告共支付工程款5153595.42元（1847315.42元＋3306280元），超支工程款1442696.7元（5153595.42元-3710898.72元）。 本院认为，本案争议焦点为：一、原告华建公司与被告京西公司签订的《工程项目承包合同》的效力问题；二、涉案工程是否延期；三、超支工程款项谁应当予以返还。 关于焦点一，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，从原告华建公司与被告京西公司签订的承包合同看，原告华建公司将其承包的涉案工程转包给被告京西公司，属于非法转包；从涉案工程的实际施工情况及京西公司与赵云龙签订的劳务工程承包挂靠管理协议书来看，被告京西公司并未实际施工，而是由赵云龙借用京西公司的资质，负责涉案工程的施工及结算等事宜。综上，原告非法转包、被告赵云龙借用京西公司资质进行施工，故，原告华建公司与被告京西公司所签订的《工程项目承包合同》为无效合同。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。根据原告华建公司与被告京西公司签订的《工程项目承包合同》的约定，工期自2019年9月20日至2020年5月31日，2020年1月22日，双方终止了合同，对于终止合同的原因，原告主张因被告施工进度没有如期进行，但原告提交的施工进度表与合同约定不符，且被告不予认可，根据原告华建公司与被告京西公司合同中对施工进度的约定，被告并未违约，原告也未提交其他证据证明被告存在违约的其他情形，故对原告要求被告支付延期违约金30000元的主张，本院不予支持。 关于焦点三，根据被告京西公司提交的其与赵云龙签订的挂靠管理协议书及涉案工程的实际施工情况，可以认定被告赵云龙借用京西公司的资质进行施工，系涉案工程的实际施工人。华建公司作为涉案工程的总承包人，直接向实际施工人赵云龙支付工程款，与赵云龙形成了事实上的承包合同关系，故原告对所超支的工程款1478875.68元，被告赵云龙应予返还。另，根据被告京西公司向赵云龙出具的授权委托书载明“由赵云龙全权代理涉案工程的施工协调、工程管理等事务”等内容，以及施工过程中被告京西公司对原告华建公司向赵云龙直接支付工程款等情况从未提出任何异议可以看出，被告京西公司对原告华建公司在支付工程款方面是认可的；至于京西公司与赵云龙之间的约定，系双方之间的内部约定，不能对抗原告，原告也无从得知，且被告京西公司向没有资质的被告赵云龙非法出借资质，本身存在过错，故对于华建公司超支的工程款，应承担连带责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告四川京西名远建筑工程有限公司与原告山东华建建筑安装工程有限公司签订的肥城市世纪豪庭小区13、15-17、23、25-27号楼房的《工程项目承包合同》无效； 二、被告赵云龙于本判决生效之日起十日内，支付原告山东华建建筑安装工程有限公司超支工程款1442696.7元； 三、被告四川京西名远建筑工程有限公司对本判决第二项内容承担连带偿还责任； 四、驳回原告山东华建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18927元，由被告四川京西名远建筑工程有限公司、被告赵云龙共同负担17396元，由原告山东华建建筑安装工程有限公司负担1531元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为，本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 梁 伟 审判员 阚洪霞 审判员 李 青 二〇二〇年十二月二十二日 书记员 武婷婷