江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6073号上诉人（原审被告）：杨本祥，男，1984年6月10日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：翟照安，江苏开明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文静，江苏开明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：施春良，男，1981年3月26日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：陈郭，江苏久顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹凤，江苏久顺律师事务所律师。上诉人杨本祥因与被上诉人施春良装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初9584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨本祥上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审案件受理费由施春良负担。事实和理由：一、案涉装修工程已经实际施工，工程最终未能完工的原因在于施春良。杨本祥已经完成了部分工程量，该部分工程款应该从12万元中予以扣除。双方对已完成工程量和费用结算后，杨本祥才能返还多付的预付款。二、一审中杨本祥未能如期参加庭审是因为当时疫情期间，本人在老家不在苏州，受当地疫情防控措施的影响无法返还苏州参加开庭。但一审法院未中止审理本案，剥夺了杨本祥的诉讼权利。被上诉人施春良辩称，从施春良提交的录音以及杨本祥签署的协议书可以看出，杨本祥并未实际施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨本祥的上诉。原审原告施春良向一审法院起诉请求：1.依法确认施春良、杨本祥于2019年4月13日签订的装修合同解除；2.判令杨本祥返还其已付装修款120000元；3.判令杨本祥向其支付违约金6000元；4.本案诉讼费用由杨本祥负担。一审法院认定事实如下：2019年4月12日，施春良向杨本祥支付了装修预付款120000元。2019年4月13日，施春良（委托方、甲方）与杨本祥（承接方、乙方）签订装修合同一份，主要内容为：工程地点为苏州港龙乐汇城，工程承包方式为乙方包工包所有辅材，合同总价为350000元，开工日期为2019年4月13日，竣工日期为2019年5月30日。双方合同一经签订后，甲方应付工程款的35%作为乙方进场施工的预付款，乙方工程进行到总工程量的50%时甲方应向乙方支付工程总价的35%，工程结束时立即支付给乙方工程总价的90%费用，剩余工程总价的10%作为质保金，于10月30日前支付。工程进行期间甲方应按照工程进度付给乙方相关的进度款，如有甲方进度款未按时支付给乙方，造成的工期延后与乙方无关。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方应按照合同总金额的5%作为违约金付给对方。乙方负责装修中，不包括监控设备、音响设备、灯光设备、电器设备、电梯设备、家具设施等以及其他甲方自行购买的装修设备，由甲方自行负责施工安装，施工期间应与乙方提前沟通，以免影响乙方装修工程进度，前期隔墙施工由甲方负责。2019年6月19日，杨本祥向施春良出具协议一份，载明：“关于港龙乐汇城施春良装修事项协议：1.前期收到施春良装修预付款拾贰万元整（120000元）；2.前期工作进度安排如下：水电工进场工作进度达60%（线管全面布好、穿好、水管布好），吊顶完成量100%，木工完成量达70%（电视背景墙）点歌台柜完成；3.以上所述工种安装至协议工作量时，施春良应支付剩余工作量金额的30%或按工程进度支付工程款。杨本祥2019.6.19。工程进度安排：1.按照工地实际情况争取保质保量的前提下，争取施工进度的加快，如工地正常开工，保证每日工地有工种施工或交叉施工，业主与装修方保持时时沟通，以免其他原因耽误工程进度。”一审审理中，施春良称，案涉装修地点在港龙乐汇城1幢2111室，是其向苏州乐汇城商业经营管理有限公司租赁用来经营KTV的，案涉装修系KTV内部固定装修，包括水电、铺地砖、墙面、吊顶、卫浴及橱柜；合同签订前一天，其给杨本祥预付了120000元现金，但合同签订后杨本祥一直未实际现场施工，故其在多次催促下，杨本祥于2019年6月19日出具了协议，但此后杨本祥仍没有进场施工；杨本祥还为乐汇城其他三家KTV做装修，但都是没有做完人就跑了，其后来找别人装修了，刚装修完。2019年7月底8月初，其向杨本祥口头表示要解除合同；违约金按照合同约定以已付款金额120000元的5%计算为6000元，具体由法院依法判决。为证明其所述，施春良还向一审法院提供了下列证据：1.苏州港龙乐汇城商铺租赁合同复印件一份，主要内容为：施春良向苏州乐汇城商业经营管理有限公司租赁位于苏州市吴中区的港龙乐汇城商场第1幢第1-2层2111-2114、2072-2074、1133、1134号商铺，作为经营娱乐业态，KTV品牌之用途，建筑面积573.82平方米。2.电话录音一份及文字稿一份，内容有：施春良称：“那个，你那个钱能不能早点给我呢，老白他们夜色都那个开了”，对方称：“可以，我尽快吧，好吧”，施春良称：“尽快么怎么说的呢，你先多少给一点”，对方称：“好，我要等到，等到，今天是几号，今天是18号吧”，施春良称：“今天18”，对方称：“18号，一个礼拜左右吧，好吧，最多了”，施春良称：“不是，我的意思你先给我一点，或者你先给个三万五万的，我去先叫他们装起来，现在就在那里一动不动”，对方称：“可以可以可以，我知道了，谢谢施总”。施春良称，该录音系2019年8月18日其与杨本祥的通话录音，杨本祥电话为132××××7710。上述事实，由施春良提供的收条、装修合同、协议、录音及文字稿、银行业务回单，以及一审法院开庭笔录等在卷佐证。一审法院认为，现有证据不能证明杨本祥具有案涉装修施工资质，施春良、杨本祥双方签订的装修合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。施春良向杨本祥支付了120000元装修预付款。施春良称杨本祥未进场实际施工，杨本祥经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，结合施春良提供的电话录音，一审法院对施春良所述予以采信。故施春良要求杨本祥返还120000元装修款，合法有据，应予支持。施春良要求杨本祥支付违约金6000元，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、杨本祥于判决生效之日起十日内返还施春良装修款120000元；二、驳回施春良的其他诉讼请求。案件受理费6550元，公告费300元，合计6850元，由杨本祥负担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审调查时，杨本祥向本院提交其与供应商之间的送货单14张，拟证明其对该装修工程已经实际投入施工。施春良质证认为，对证据的真实性不予认可，从送货单的送货时间看，大部分早于装修合同签订时间，其余也与协议中载明的施工进度不符；送货单未记载送货地址，无法看出系送至本案装修工地，与本案没有关联性。杨本祥还申请证人汪某,4、李某,4出庭作证。证人汪某,4称，其于2019年4月20日至2019年4月25日在木渎工地（港龙乐汇城）上给杨本祥干瓦工及一些杂活，杨本祥未给我发工资。港龙乐汇城共有四家装修，其中一家业主姓施，其瓦工还没有完工，施总就不让其干了。证人李某,4称，其为杨本祥在KTV做水电，活没干完，2019年4、5月左右开始干，7月左右停工，具体几月记不清楚了，一直停到现在也未拿到工钱。其大概干了十几天，具体记不清楚了。杨本祥是其老板，叫其来干活的，另一方姓施，是业主，施工的时候就认识了。施春良质证认为，两位证人均有工程款未与杨本祥结清，证人与杨本祥存在利害关系，证人证言不应采信。本院认为，杨本祥提交的送货单未载明送货地址，且大部分送货时间早于合同约定的开工日期，亦与2019年6月19日杨本祥出具的协议中工程进度安排不符，对送货单本院不予认定。关于证人证言，因为两名证人均由杨本祥雇佣，且双方还有部分工资未结算，故两证人与杨本祥之间存在利害关系，证人证言的证明力较低，本院碍难采信。本院认为，涉案装修工程为室内装修，法律并未规定从事房屋室内装修必须具备相应的施工资质，故杨本祥与施春良2019年4月12日签订的装修合同合法有效。杨本祥上诉主张其已经施工完成了部分工程量，应扣除相应工程款。对此本院认为，根据2019年6月19日杨本祥出具的协议“工程进度安排：……如工地正常开工，保证每日工地有工种施工或交叉施工……”，说明彼时案涉工程尚未开工。再结合施春良提交的电话录音证据，施春良在录音中要求杨本祥退还工程款时，杨本祥并未提出涉案工程已经实际施工需要扣除部分工程款，且明确表示同意于一个星期左右退还工程款。上述协议和录音内容可以相互印证，认定杨本祥未进场施工具有高度盖然性。杨本祥上诉主张其已经进场施工并要求扣除部分工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。另，经一审法院合法传唤杨本祥未到庭应诉系其对诉讼权利的处分，一审未中止审理并无不当。综上，上诉人杨本祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人杨本祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。