浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8162号 上诉人(原审原告)民奥（北京）国际体育发展有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇文化营村北（临空二路1号科技创新功能区）。 法定代表人柴植柱，经理。 委托代理人周增发。 委托代理人何宏杰，北京京状律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江游侠客国际旅行社有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢西第3层303室。 法定代表人郑浙明，首席执行官。 委托代理人查文婷，公司员工。 被上诉人（原审被告）杭州游侠客体育发展有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢东第3层303室。 法定代表人郑浙明，执行董事。 被上诉人（原审被告）杭州途游电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路198号2幢东第3层301室。 法定代表人郑浙明，执行董事。 上诉人民奥（北京）国际体育发展有限公司（以下简称“民奥公司”）因与被上诉人浙江游侠客国际旅行社有限公司（以下简称“游侠客旅行社公司”）、杭州游侠客体育发展有限公司（以下简称“游侠客体育公司”）、杭州途游电子商务有限公司（以下简称“途游公司”）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，民奥公司成立于2016年10月13日，法定代表人柴植柱，注册资本为1000万元，经营范围包括：体育运动项目经营（高危险性体育项目、承办体育比赛除外）；组织文化艺术交流活动（不含演出）；旅游信息咨询；销售体育用品（不含弩）等。中影联映（北京）国际影视传媒有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”文字商标，核定使用商品／服务项目为国际分类分别为第35类：进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；电话市场营销；商业研究；市场营销研究；广告；广告设计（截止）。第41类：进出口代理；教育；培训；教学；安排和组织培训班；组织体育比赛；娱乐服务；广播和电视节目制作；健身俱乐部（健身和体能训练）；演出制作；幼儿园（截止）。第42类：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件维护；计算机软件咨询；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；托管计算机站（网站）；技术研究；物理研究；质量检测（截止）。注册日期均为2017年11月7日，有效期至2027年11月6日。2018年9月20日，中投鹏恩投资管理（北京）有限公司（以下简称“中投鹏恩公司”）受让取得第21244185、21244186、21244187号商标。中投鹏恩公司出具《商标授权书》，授权民奥公司专有使用其第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”商标，包括但不限于提起民事侵权诉讼，商标的运营等，使用期限为2017年11月10日至2020年11月10日，在此期间其他任何机构在没有中投鹏恩公司、民奥公司授权的情况下不得使用此品牌进行活动组织、推广、广告、销售甚至经营等活动。2019年3月12日，民奥公司委托代理人申请北京市方正公证处对其浏览相关网页内容的过程进行保全证据公证。2019年3月18日，北京市方正公证处就该次公证出具了（2019）京方正内经证字第1731号公证书。公证书记载，申请人使用ＱＱ浏览器百度搜索“游侠客”，首页显示“游侠客旅游网旅行者的社交网络国内个性化旅游摄影网站”（网址×××.ｃｏｍ／），点击进入后在搜索栏输入“荧光跑”，页面显示深度游烟台出发抖音打卡地养马岛，“抖音？网红最美海岸线2019年骑行环游养马岛......跟团游深度游”，行程天数5天4晚，22人已报名，1380元起。2018南京首届荧光跑......，浏览3317,2018年7月26日。苏州爱泡荧光跑......，浏览12222，时间2017年12月28日。苏州荧光跑飞驰啦少年！做城市里最酷的一道光！7月8日晚有一群人悄无声息地来到了石湖之畔他们手摘星辰，脚踏寰宇身携繁星无数，点亮了这个夏夜1500多颗星子在苏州大地上打出一条最酷的光带不信？视频为证！......这就是苏州第三届荧光跑的活动现场！也是游侠客千人荧光跑的第六站......浏览11569，时间2017年7月10日。广州荧光跑——黑暗中闪亮的星，播放33.1万，时间2018年6月29日。【活动】助威里约游侠客苏州站第二届炫酷荧光跑！播放2.9万，时间2016年8月10日。百度搜索“游侠客体育荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客荧光节上海站：集齐所有夏夜荧光跑元素，制造难忘狂欢......搜狐”，页面显示：游侠客2018年第四届荧光节上海站，将于2018年7月7日在上海浦东新区起跑，页面显示时间为2018年5月21日；点击页面显示中的“2018游侠客广州荧光跑报名—东软赛客”，页面显示“2018”游侠客广州荧光跑，地点广州，比赛时间2018年6月23日，报名2018年6月8日截止，“炫酷ＲＵＮＮＩＮＧ豪华票88元／人，超值票58元／人”，【广州荧光跑】“约跑”大军再度来袭，八城火力全开。最闪亮的3公里！这次要你湿个透心凉！百度搜索“我要赛”，点击显示页面，进入“我要赛”官网，在搜索栏搜索“荧光跑”点击显示页面，“全年系列星座荧光跑第三期？白羊座，报名费用29元，2019年3月22日”，“全年系列星座荧光夜跑第二期......，报名费用29元，2019年1月25日”，“全年系列星座荧光夜跑第一期......，报名费用27元，2018年12月25日”，分别点击前述三个标题，页面显示活动主办方均为游侠客旅游网；点击搜索页面下一页显示，“2018成都荧光跑，报名费用12元，2018年7月21日”，“2018南京荧光跑，报名费用18／38元，2018年7月14日”，分别点击前述两个标题，页面显示活动主办方分别为游侠客旅游网、游侠客；点击搜索页面下一页显示，“游侠客北京站荧光夜跑，报名费用68／96元，2018年7月7日”，“游侠客2018第四届上海荧光节，报名费用66元，2018年7月7日”，“2018广州荧光跑，报名费用58／88元，2018年6月23日”，“游侠客2018中国？苏州游侠客第四届荧光跑，报名费用28元，2018年6月23日”，分别点击前述标题，页面显示活动主办方分别为游侠客、游侠客旅游网。百度搜索“游侠客荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客第三届七城联动万人荧光跑，带你玩转夏夜！2017年6月18日......”，页面显示：6月17日傍晚，一场夏夜狂欢盛会——第三届游侠客荧光跑，在杭州、北京、成都、武汉四城首发，同时展开，酷炫开跑。昨日傍晚，来自杭州北京、成都、武汉四城的近万市民，参与到这场荧光跑活动中，为游侠客“七城联动”荧光跑揭开了序幕，本系列活动至今已进行到第三届，......上海、广州、苏州三座城市，在接下来的几周中，将紧随其后，陆续开展活动。......页面图片显示“游侠客荧光跑”、“杭州荧光跑”字样，上述页面显示为游侠客旅游网。百度搜索“游侠客体育荧光跑”，点击显示页面中的“游侠客荧光节上海站：集齐所有夏夜荧光跑元素，制作难忘狂欢夜！”，页面显示：游侠客2018第四届荧光节上海站将于2018年7月7日在上海？浦东新区起跑。东软赛客现已开放报名。报名截止时间2018年6月28日，报名费用荧光派对活动套餐66元／人。推荐理由专属Ｔ恤＋荧光染料，不插电也可以让城市发光......集齐所有夏夜荧光跑元素，制造难忘狂欢夜！上述页面显示为搜狐网。百度搜索“游侠客荧光跑”，点击显示页面中的“2018中国？江苏？苏州第四届游侠客荧光夜跑：欢乐夏夜，越夜越野！”，页面显示：2018中国？苏州第四届游侠客荧光夜跑将于2018年6月23日在苏州？相门水城墙起跑。东软赛客现已开放报名。报名截止时间2018年6月21日，报名费用荧跑28元／人。推荐理由苏城最嗨的荧光盛典，......荧光路线，炫酷装备......！上述页面显示为新浪网。游侠客旅行社公司成立于2011年7月4日，法定代表人郑浙明，途游公司为其唯一股东，注册资本为3100万元，经营范围包括：国内及出入境旅游业务，组织职工疗休养活动，代订酒店、机票、景点门票，批发零售体育用品、户外用品等。游侠客体育公司成立于2017年7月26日，法定代表人郑浙明，途游公司为其唯一股东，注册资本为100万元，经营范围包括：体育活动策划，体育赛事策划，批发零售体育用品、户外用品等。途游公司成立于2008年5月29日，法定代表人郑浙明，注册资本为400万元，经营范围包括：活动策划组织（除演出及演出中介），旅游产品策划，代订客房、车票、机票，批发零售文体用品等。游侠客旅行社公司至迟在2015年起组织荧光跑活动。庭审中，民奥公司陈述，第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”商标系于2016年9月8日申请注册。游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司陈述案涉部分活动是游侠客体育公司组织，游侠客旅游网网站是游侠客旅行社公司运营。民奥公司的一审诉讼请求为：1．确认游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司侵犯民奥公司“荧光跑”第21244185号（35类）、第21244186号（41类）、21244187号（42类）注册商标专用权；2.游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司立即停止侵权行为，并同时在其网页上发布启事、赔礼道歉、消除影响；3.游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司连带赔偿民奥公司合理费用支出及损失额共计200万元。4．本案诉讼费用由游侠客旅行社公司、游侠客体育公司、途游公司承担。 原审法院认为：民奥公司系第21244185、21244186、21244187号“荧光跑”注册商标专用权人，依法享有商标专用权，其商标专用权应受到法律保护。根据我国商标法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案争议焦点在于游侠客旅行社公司、游侠客体育公司在同一种商品即组织体育比赛中使用与民奥公司注册商标相同的“荧光跑”商标是否侵犯注册商标专用权。游侠客旅行社公司、游侠客体育公司的行为是否侵权主要取决于两个方面，一是其是否先于商标权人申请注册涉案商标之日，即2016年9月8日前使用“荧光跑”商标；二是“荧光跑”商标在2016年9月8日前是否具有一定影响。第一，根据（2019）京方正内经证字第1731号公证书记载，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司于2017-2019年对“荧光跑”商标一直处于持续使用过程中，苏州、上海等城市早在2015年起就开始举办荧光跑活动。可见，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司使用“荧光跑”商标的时间早于商标注册人申请注册“荧光跑”商标时间。第二，除游侠客旅行社公司、游侠客体育公司住所地杭州市以外，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司使用“荧光跑”商标在苏州、上海等城市举办的荧光跑活动的网页浏览量、参加人数都在数千至数十万不等，且除在游侠客旅游网推广外，还在搜狐、新浪、我要赛等网站都有推广，影响巨大。即便该数据统计范围在2017年，显然游侠客旅行社公司、游侠客体育公司的业绩发展不是一蹴而就，而是循序渐进所取得。可见，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司使用的“荧光跑”商标近几年来具有一定影响。因此，可以认定在商标注册人申请注册第41类“荧光跑”商标前，游侠客旅行社公司、游侠客体育公司已在同种商品上使用“荧光跑”商标并具有一定影响，民奥公司无权禁止游侠客旅行社公司、游侠客体育公司在原适用范围内继续使用“荧光跑”商标，惟可以要求其附加适当区别标识。民奥公司的诉讼请求并无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回民奥（北京）国际体育发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由民奥（北京）国际体育发展有限公司负担。 宣判后，民奥公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院严重违反法定程序。上诉人是2019年4月12日起诉立案的，2019年6月2日开庭的，2020年6月30日出的判决书，上诉人是2020年7月6日收到判决书。《民事诉讼法》第161条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。第149条人民法院适用普通程序审理案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案在2019年6月2日开了一次庭之后就杳无音信，上诉人公司员工牛跃和代理律师多次打电话询问案件进展情况，要么没人接电话，要么就是说法官忙，法官案子多，法官不在知识产权庭了，或直接说等出判决等等，这样等了一年多，在2020年6月28日法官突然打来电话说，你们这案子一年多了，你们的请求支持不了，你们撤诉吧!弄得代理律师莫名其妙，在2020年7月6日收到判决书，驳回了上诉人各项诉讼请求。上诉人认为一审法院不但违反法定程序，还对该案不负责任，将该案久拖不判，影响上诉人及时维权。2、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人于2016年9月8日申请商标注册，依据《商标法》第28条、33条规定，在宣布商标初步审查和批准之日起的三个月内，在先权利人及利害关系方认为违反了《商标法》第13条第2款和第3款本法第3条，第15条，第16条，第1款，第30条，第31条，第32条，或任何人认为违反本法第10条，第11条、第12条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满后无异议的，予以批准注册，颁发商标注册证，并予以公告。2017年11月7日，经过国家工商行政管理总局核定拥有(1)第21244185号荧光跑35类(2)第21244186号荧光跑41类(3)第21244187号荧光跑42类注册商标专有使用权，其中特别是41类范围有教育、培训、教学、安排和组织培训班:组织体育比赛:娱乐服务:广播和电视节目制作:健身俱乐部等等。经相关消费者举报和上诉人调查取证，三被上诉人举办活动上使用了委托人的注册商标“荧光跑”，还收取了巨额的活动举办费用，就上诉人提供的部分侵权证据就有近两百万元。根据《中华人民共和国商标法》等相关法律的规定，商标一经国家工商行政管理总局商标局核准注册，便受到法律的保护，任何人未经商标权人同意擅自在相同或者类似的产品/服务商使用将构成商标侵权，某些情形下，还涉嫌假冒注册商标刑事犯罪。2016年9月8日至2019年6月2日期间，上诉人在注册商标申请期间及核定注册之后，被上诉人大肆、多次、多地域地侵犯了上诉人的商标权，可是一审法院却认为这是“被上诉人的业绩发展”，更为可笑的还说“业绩发展不是一蹴而就的，是循序渐进的”，并进一步认定被上诉人“已在同种商品上使用荧光跑商标并具有一定影响，上诉人无权禁止被上诉人在原适用范围内继续适用荧光跑商标，唯可以要求其附加适当区别标识”。上诉人认为被上诉人的行为已经很明显地构成侵犯上诉人的商标权，甚至违反刑法的规定，可是一审法院却只片面地认为被上诉人使用在先，甚至片面认为被上诉人的使用在先具有一定影响，从而驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，首先，被上诉人使用了上诉人的注册“荧光跑”商标，虽然被上诉人辩称使用的“荧光跑”文字是“描述性使用”，“作为活动的通用名称使用”，不会造成消费者对商品或服务来源的混淆，但上诉人认为这是不正当的使用、足以使消费者或公众引起混淆或误认。其次，被上诉人认为自己举办的“荧光跑”活动是在自营网站上发布的，产品均是被上诉人自己出品，用户通过被上诉人网站购买产品或报名，不构成侵权，但上诉人认为，使用了就是构成侵权。最后，通过被上诉人的答辩及提交的证据结合上诉人的证据，足以证明被上诉人的行为对上诉人造成了巨大经济损失及被上诉人获得了巨额的利润。综上，三被上诉人未经上诉人同意擅自使用注册商标，严重侵犯了上诉人的注册商标专用权，请求二审法院撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求。 被上诉人游侠客旅行社公司答辩称：针对上诉人提出一审法院严重违反法定程序，请求二审法院调查，被上诉人对上诉人的主张不认同。一审判决事实认定清楚，证据充足，被上诉人不构成商标侵权。 被上诉人游侠客体育公司、途游公司未口头答辩亦未向本院提交书面答辩状。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，案涉注册商标的核定使用范围包括组织体育比赛等，被上诉人将与案涉注册商标相同的“荧光跑”文字使用在体育活动中。但被上诉人一审提供的证据可以证实，其于2015年起即陆续在上海、江苏等城市举办多次荧光跑活动，上诉人自行提交的公证书中亦可见被上诉人于案涉注册商标申请日之前的荧光跑活动举办记录。且在案证据显示，被上诉人举办的荧光跑活动的网页浏览量、参加人数在数千至数十万不等，相关的活动新闻也在搜狐、新浪等主流媒体上得以报道，证明在案涉注册商标申请日前，被上诉人的荧光跑活动已经具有了一定的影响，原审法院据此认定被上诉人的行为不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，上诉人无权禁止被上诉人在原适用范围内继续使用“荧光跑”商标，惟可以附加适用区别标识，并驳回上诉人的诉请，具有相应的事实与法律依据，本院予以确认。关于上诉人针对原审程序所提异议，经查，原审法院适用普通程序审理本案，并根据法律规定延长审限6个月，审理中各方当事人同意进行庭外和解并向原审法院申请扣除审限3个月，故原审判决并未超出法定审限作出，上诉人对于原审程序的异议亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由民奥（北京）国际体育发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔文超 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  毛胜淘