湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2405号上诉人（原审原告）：刘四合，男，1963年9月17日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：姜平洲，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱岱，男，1966年12月15日出生，汉族，住十堰市张湾区。委托诉讼代理人：何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹏发建设工程有限公司，住所地：武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：杨细平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王俊，湖北杰楚律师事务所律师。原审被告：中广核环保产业襄阳有限公司，住所地：襄阳高新技术产业开发区富康大道23号。法定代表人：张雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹继红，湖北瀛本律师事务所律师。上诉人刘四合因与被上诉人朱岱、鹏发建设工程有限公司（以下简称鹏发建设公司）、原审被告中广核环保产业襄阳有限公司（以下简称中广核襄阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘四合上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人朱岱、鹏发建设公司连带赔偿上诉人刘四合医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计562818.85元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱岱、鹏发建设公司负担。事实和理由：1、原审法院通过推断认为无法确定上诉人刘四合活动目的是从事雇佣活动，显然不合法也不合理。上诉人刘四合在从事雇佣活动中受伤，被上诉人朱岱、鹏发建设公司应承担全部的赔偿责任；2、原审法院以在案发后朱岱立即收集证据认定案件事实，而上诉人刘四合没有及时收集证据进而推断上诉人刘四合不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，显然错误。原审法院仅凭上诉人刘四合因时间原因无法提供通话记录这一证据就认定上诉人刘四合证据不足驳回上诉人刘四合的诉讼请求，显然不合法，也不合理；3、被上诉人处的工地安全措施不到位也是导致本案发生的原因之一，被上诉人应承担本案的赔偿责任。朱岱答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鹏发建设公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中广核襄阳公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘四合向一审法院起诉请求：1、朱岱、鹏发建设公司、中广核襄阳公司赔偿刘四合医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食费、鉴定费等各项损失共计562818.85元；2、判令朱岱、鹏发建设公司、中广核襄阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：案涉各方当事人身份关系。2018年12月15日，祖艳红作为建设单位、甲方龙轩苑小区的业主授权代表人与承包单位乙方东风（襄阳）能源开发有限公司（名称变更为中广核襄阳公司）签订《龙轩苑小区管网改造项目施工合同》，将龙轩苑小区管网改造工程（以下简称案涉工程）发包给中广核襄阳公司。2019年1月25日，中广核襄阳公司作为发包方、甲方与作为承包方、乙方的鹏发建设公司签订《龙轩苑小区管网改造施工合同》，将案涉工程施工分包给鹏发建设公司，约定的承包方项目经理为朱岱。后朱岱组织人员进场施工，刘四合、王某、刘某、刘青合等为施工人员，刘四合主要从事旧管道的切割、拆除和新管道的焊接、安装以及现场管理。上述施工人员的劳务报酬由朱岱直接发放。另外，鹏发建设公司于2017年11月1日取得建筑工程施工总承包壹级资质。案涉事故发生时间节点。2019年4月6日（周六、清明小长假）上午，朱岱在施工现场宣布自4月6日下午开始放假，刘四合、王某为放假休息人员。4月6日下午，刘四合、王某在搬运管道时，刘四合被管道砸伤。案涉事故发生前，刘四合活动内容。4月6日下午，刘四合主要是将案涉工程中换下来的旧管道搬运入其所有的鄂Ｆ×××××富康车后备箱。在搬运长度3米左右红色管道时，刘四合受伤。就上述换下来的旧管道，龙轩苑业主代表出具证明证实归龙轩苑小区所有。且一审法院调查中，业主代表祖艳红陈述上述换下来的旧管道在拆下来后，由其安排收废品的拉走卖掉，在案涉事故发生之前已经由其卖过几回，砸伤刘四合的红色管道是龙轩苑小区前物业公司所有的管道。刘四合认可砸伤他的红色管道是原来物业公司的。案涉事故发生的原因。4月6日下午，刘四合饮酒后邀约王某到案涉工程工地。证人王某证实“刘四合安排我和他一起去龙轩苑9号楼东边的墙面抬旧的暖气管道，去了之后我掂了下重量，我觉得两个人抬不动，刘四合说没事，我们就一起抬了，我这边将暖气管抬到肩膀，刘四合没有放到肩膀上，管子从刘四合身上滚碾下去”。案涉事故导致刘四合损失相关事实。1、刘四合治疗情况。事故发生后，刘四合被送往襄阳市××西医结合医院（以下简称中西医医院）进行治疗，于2019年4月7日出院，住院2天，住院期间花费挂号、检测、治疗费12699.08元，2019年4月11日花费治疗费438.9元，合计13137.98元。出院诊断：（1）重型颅脑损伤，右侧颞顶部硬膜下血肿，颅内多发积气、脑组织肿胀、颅底多发骨折并积液、右侧眼眶部血肿并皮下积气；（2）寰枢椎脱位；（3）失血性休克；（4）吸入性××，急性呼吸窘迫综合征。出院医嘱转上级医院治疗。2019年4月7日至4月17日，刘四合在襄阳市中心医院（以下简称中心医院）重症医学科住院10天，花费医疗费57141.87元。4月17日至5月9日，刘四合转至中心医院E康复医学科住院22天，花费医疗费37924.49元。5月9日至5月29日，刘四合继续在中心医院E康复医学科住院20天，花费医疗费17520.27元。5月29日至6月19日，刘四合继续在中心医院E康复医学科住院21天，花费医疗费13025.36元。6月24日至7月12日，刘四合继续在中心医院E康复医学科住院18天，花费医疗费11220元。出院诊断：（1）脑外伤恢复期；（2）颅骨多发骨折；（3）气管切开术后、封堵术后；（4）创伤性湿肺，双肺感染，双侧胸腔积液；（5）寰枢关节退行性变；（6）肝内胆管结石；（7）左侧外展神经损伤；（8）左侧面神经损伤。功能诊断：（1）左侧肢体运动感觉障碍；（2）认知功能障碍；（3）ADL部分依赖。出院医嘱：转下级继续康复治疗，加强左上肢功能锻炼，低盐低脂饮食，避免受凉，避免劳累，半月后康复科门诊复诊，定期神经外科、眼科复诊，不适随诊。2019年7月15日至8月5日，刘四合在中西医医院住院21天，花费医疗费4795.17元。出院诊断：（1）脑外伤恢复期；（2）左侧外展神经损伤；（3）左侧面神经损伤。2、刘四合鉴定意见。2019年10月11日，襄阳汇驰司法鉴定中心受理刘四合对伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用评定委托，该鉴定中心于2019年12月8日作出鄂襄阳汇驰鉴（2019）临鉴字第1540号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：刘四合所受损伤，伤残等级为七级、十级、十级，多等级伤残赔偿指数为44%；自受伤之日起误工期、护理期、营养期可至评残前一日；后期医疗费用建议以后期实际支出的合理费用计算。刘四合支出鉴定费2200元。3、刘四合及被扶养人情况。刘四合母亲魏德英1934年2月25日出生，生育10子女。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为各方当事人之间的法律关系及刘四合是否在从事雇佣活动中遭受人身损害。关于各方当事人之间的法律关系。刘四合认为其在从事雇佣活动中遭受人身损害，并明确其请求权基础规范为《最高人民法院关于适用的解释》第十一条。朱岱认为其是鹏发建设公司在案涉工程中的项目经理，其联系刘四合为鹏发建设公司进行焊接作业是代鹏发建设公司履行职务行为。鹏发建设公司认为朱岱是案涉工程鹏发建设公司聘请的管理人员，处理施工现场的一切事务。原审法院认为，龙轩苑小区业主将案涉工程发包给中广核襄阳公司，中广核襄阳公司将部分工程分包给取得建筑工程施工总承包壹级资质的鹏发建设公司，朱岱在案涉工程中是鹏发建设公司的项目经理。故应认定中广核襄阳公司是案涉工程的总承包人，鹏发建设公司为分包人，朱岱在案涉工程中为鹏发建设公司履职，刘四合为工程施工人员之一。刘四合认为其与朱岱之间为雇佣关系，而朱岱认为其作为项目经理为鹏发建设公司履行职责，刘四合与鹏发建设公司之间为承揽关系，原审法院认为朱岱为案涉工程项目经理，鹏发建设公司认可朱岱处理施工现场的一切事务，朱岱在案涉工程中代理鹏发建设公司实施的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，应为职务代理行为，虽朱岱未以鹏发建设公司名义与刘四合实施代理行为，但最终结果仍是由鹏发建设公司作为被代理人承担责任，故存在争议的法律关系实为刘四合与鹏发建设公司之间的法律关系。本案中，朱岱代理鹏发建设公司处理案涉工程事务，朱岱安排施工人员放假事宜、向施工人员发放劳务报酬，刘四合实为鹏发建设公司提供劳务而非交付工作成果，刘四合与鹏发建设公司之间形成雇佣关系，鹏发建设公司为雇主，刘四合为雇员。关于刘四合是否在从事雇佣活动中遭受人身损害。刘四合认为其提供劳务期间受伤，其损害责任应由雇主承担，朱岱、鹏发建设公司认为刘四合非在工作时间、从事雇佣活动中遭受人身损害，且朱岱认为刘四合2019年4月6日下午具有不法性。原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九条第二款规定“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，对从事雇佣活动，应当结合行为发生时间、行为内容、行为目的、雇员行为与雇主利益联系等因素综合认定。首先，就行为发生时间。朱岱在2019年4月6日上午已宣布刘四合放假，而刘四合主张朱岱通过电话指示其到达现场处理相关工作事宜，但未举证证实，对此朱岱坚决予以否认。通过王某证言和朱岱与王某通电话记录可以看出，刘四合打电话要求王某去工地干活，未明确说明干什么，亦未披露是朱岱指派任务，在王某表达“不是安排的下午休息嘛”后，刘四合亦未进行说明，故对刘四合是否在工作时间受伤高度存疑。其次，就行为内容。刘四合是在搬运长度3米左右红色管道时受伤，其认可该管道为原来物业公司所有，陈述砸到他的管子是朱岱让他放到一个指定的地方，但其上述陈述未有相应证据证实。朱岱认为案涉工程涉及的新管道属于中广核襄阳公司，替换下来的旧管道属于小区业主，砸伤刘四合的红色管道属于物业公司备用管道，非日常工作范围。本案中，刘四合与王某在搬运红色管道时被砸伤，其应证明其受害原因与从事雇佣活动相关，其从事雇佣活动的任务主要应是在与案涉工程相关的新旧管道，其认为其与王某搬运红色管道为从事雇佣活动，应举证证实朱岱明确安排其对红色管道进行处理，但其未举证证实。再次，就行为目的。上述换下来的旧管道，龙轩苑业主代表出具证明证实归龙轩苑小区所有，且法院调查中，业主代表祖艳红陈述上述换下来的旧管道在拆下来后，由其安排收废品的拉走卖掉，在案涉事故发生之前已经由其经手卖过几回。证人刘某证言显示刘四合运管子，方式是有时抬、有时用手推车、有时一个人扛。而4月6日下午，刘四合将切割下来的旧管道放入其车辆后备箱，其陈述原因是其怕被人拿走。但根据刘某对刘四合运管子方式方法的描述，刘四合归纳、看管管道可以采取的方式方法与将管子放进后备箱的难易程度对比，刘四合陈述其因怕别人拉走而将管道放进车辆后备箱难以自圆其说。通过刘四合对旧管道的现场处置不能确认刘四合在履行职务活动，虽搬入车辆后备箱的旧管道非砸伤刘四合的管道，但可以通过其对上述管道的处理推定其4月6日下午活动目的，无法确定刘四合活动目的是从事雇佣活动。最后，就雇员行为与雇主利益联系。通过对行为发生时间、行为内容、行为目的的分析，无法确定刘四合4月6日下午因搬运红色管道在主观上是为了雇主利益并在客观上实际给雇主带来利益。此外，事故发生之初，朱岱即对刘四合4月6日下午行为持怀疑态度并着手固定证据，在王某将刘四合送医过程中即打电话询问王某当天下午干活情况，并质问王某“不是安排你休息了，你下午还去干啥子”，质疑王某“你们不会自己去卖管子吧”。事故发生之后的4月16日、4月18日，朱岱已委托律师对3名施工人员、2名业主进行调查，且调查人员为2名律师，暂不论调查的内容，朱岱方在事故发生后第10天、12天内已经根据朱岱的怀疑对事故发生的情况进行调查。上述事实足以显示朱岱对刘四合4月6日下午活动目的存疑，有效佐证朱岱否认刘四合陈述的宣布放假后朱岱又安排刘四合4月6日下午去继续干活的陈述。反观刘四合，其受伤后，于2019年10月11日已委托伤情鉴定，但对于其在从事雇佣活动受伤未进行证据收集，其虽陈述宣布放假后朱岱又安排刘四合4月6日下午去现场，但以移动公司只能查询半年通话记录而未向一审法院提交。从2019年10月11日委托伤情鉴定看，在10月11日之前刘四合与朱岱之间关于赔偿纠纷已经产生，刘四合作为完全民事行为能力人应对其所谓的朱岱宣布放假后又安排其干活的事实高度警觉，应及时收集其所谓的“朱岱给其打电话”的通话记录，若朱岱确实打电话给刘四合安排任务，那么在2019年10月6日之前通话记录尚能取得。综上所述，刘四合未举证证实其系受朱岱指派在从事雇佣活动中遭受人身损害。此节事实无法确定，事实真伪不明，只能通过证明责任判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果规定，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。”第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，刘四合依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条请求损害赔偿，因其未举证证实其在从事雇佣活动中遭受人身损害这一要件事实，其诉讼请求缺乏事实依据，对其具体的损害后果不予审查。综上所述，对刘四合的全部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回刘四合的全部诉讼请求。案件受理费3090元，减半收取计1545元，由刘四合负担。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是上诉人刘四合是否在从事雇佣活动中受伤。经审查，刘四合受伤时间为2019年4月6日下午，此时正值涉案工地放假期间，虽然刘四合上诉主张被上诉人朱岱在施工现场宣布4月6日下午放假时并不在场，而且是朱岱电话通知刘四合4月6日下午赶到施工现场处理相关工作事宜，但是根据刘四合在原审申请证人王某出庭作证的陈述“4月6日上午，朱岱宣布下午放假时其与刘四合均在现场，且刘四合通知其下午到工地时并未告知原因”，刘四合对此并无异议。同时，结合朱岱在原审向法庭提交的5份调查笔录，其中4份调查笔录（被调查人李华贵、余荣国、王某、王道均）均证实朱岱通知4月6日下午放假时刘四合在场。由此可以认定刘四合在朱岱宣布4月6日下午放假时在场，刘四合否认其不在现场的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于刘四合上诉主张是朱岱电话通知其到施工现场处理相关工作事宜，但是并未提供任何证据证明其主张，仅以施工设备均在施工现场作为抗辩事由，亦不足以证实4月6日下午刘四合接受朱岱的安排从事雇佣活动。而且即使按照刘四合的主张提供了当天与朱岱的通话记录，也不能证明双方的通话内容，所以刘四合以超过半年的通话记录无法查询而未提交并不影响本案事实的认定。因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。故刘四合该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘四合4月6日下午在施工现场的行为是否具有不法性的问题。由于原审法院对此并未作出认定，刘四合的行为是否存在不法性，是否损害他人利益，则由相关部门予以处理，或由权利人主张权利，本院对其行为不予评判。刘四合上诉还提出施工场地安全措施不到位也是导致本案事故发生原因之一，朱岱、鹏发建设公司也应承担赔偿责任。因本案刘四合受伤时间是在施工场地放假期间，其损害后果与施工场地是否采取安全措施并无直接的因果关系，故刘四合要求朱岱、鹏发建设公司承担赔偿责任的依据不足，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3090元，由上诉人刘四合负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二〇年十二月二十五日书记员 张欢欢