四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14491号 上诉人（原审被告）：四川伊顿生物科技开发有限公司，住所地四川省都江堰市中兴镇永胜社区十一组71号。 法定代表人：林莉，总经理。 委托诉讼代理人：胡兰，四川永靖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1986年10月18日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：冯作良，四川明炬（都江堰）律师事务所律师。 上诉人四川伊顿生物科技开发有限公司（以下简称伊顿生物公司）因与被上诉人李伟劳动争议一案，伊顿生物公司不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊顿生物公司上诉请求：1.请求依法撤销四川省都江堰市人民法院(2019)川0181民初4246号判决第一项；2.依法改判四川省都江堰市人民法院(2019)川0181民初4246号判决第二项：将伊顿生物公司向李伟支付的总金额扣除1万元（经济补偿金），伊顿生物公司仅需支付李伟80747.42元。事实与理由：（一）一审法院对于伊顿生物公司支付李伟38573.80元工资认定错误。李伟从2018年12月起未在伊顿生物公司处实际提供劳动，属于未在岗状态，伊顿生物公司无需向李伟支付2018年12月以后的工资。在李伟未提供其在岗证据的情况下，一审法院以伊顿生物公司未提供考勤为由便否认李伟未在岗的事实，属于事实认定错误。伊顿生物公司未提供考勤的原因在于，李伟未在岗，公司无李伟的打卡记录，所以才无法提供。但是，根据谁主张谁举证原则，李伟主张其从2018年12月到2019年3月在伊顿生物公司处上班，应当由李伟提供其在岗的证据。而一审法院在其未提供在岗证据的情况下，仅凭李伟与案外人向静的微信聊天记录便认定伊顿生物公司应当支付李伟2018年12月到2019年3月的工资38573.80元，属于认定错误。（二）一审庭审中李伟提交了在一审期间即2019年10月31日，伊顿生物公司向李伟已支付10000元，李伟确认该10000元是伊顿生物公司支付给他的案涉款项，而一审法院在一审判决书确定的金额中未对该10000元进行扣减，对事实认定不清，计算错误。综上，一审法院在证据上片面采信多份间接或者无法核实真实性的证据，对关键性证据未予采纳，认定事实不清。为维护伊顿生物公司的合法权益，请二审法院依法撤销（2019）川0181民初4246号判决书，依法改判。 李伟辩称，1.同意一审法院对于伊顿生物公司相关上诉意见的查明和认定；2.关于李伟工资38573.80元，系经伊顿生物公司与其关联公司实际控制人向静确认。向静的身份系《劳动用工主体变更协议》的当事三方共同确认，也通过证人与李伟的直接主管吴某当庭证实；3.关于在岗状态问题，伊顿生物公司对李伟工资的确认以及伊顿生物公司为李伟缴纳社保的信息、发放工资的流水均系伊顿生物公司对李伟实际在岗事实的确认。4.关于10000元的问题，伊顿生物公司需要为其抗辩和主张承担举证责任。 李伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令伊顿生物公司向李伟支付经济补偿金104635.28元（9098.72元/月×11.5个月）；2.判令伊顿生物公司向李伟支付工资38573.80元；3.判令伊顿生物公司向李伟支付加倍赔偿金143209.08元（104635.28元+38573.80元）。 一审法院认定事实：李伟分别于2008年7月15日、2011年10月12日与四川伊顿农业科技开发有限公司（以下简称伊顿农业科技公司）签订连续劳动合同，由该公司为其缴纳社保。李伟在该公司的工作期限从2008年1月21日开始计算至2014年10月11日。 李伟于2014年1月1日与四川伊顿陶兰加酒业有限公司（以下简称伊顿陶兰加公司）签订《劳动用工主体变更协议》，并由李伟、伊顿农业科技公司的法定代表人杜毅刚、伊顿陶兰加公司的法定代表人向静共同签字。协议约定：李伟自愿将其与伊顿农业科技公司于2011年10月12日签订的劳动合同中的用工主体变更为伊顿陶兰加公司，原职务由营销中心办公室主任变更为总经理，其他劳动合同条款原则上不做变更……伊顿陶兰加公司认可此协议所涉及的用工主体调整，不影响李伟在伊顿陶兰加公司服务年限连续计算……。李伟于2014年10月16日继续与伊顿陶兰加公司签订期限为2014年10月12日至2017年10月11日的劳动合同。 伊顿陶兰加公司于2015年9月15日更名为伊顿生物公司。2016年伊顿生物公司的法定代表人向静变更为颜贻电。 李伟于2017年10月12日继续与伊顿生物公司签订期限为2017年10月12日至2020年10月11日的劳动合同。 李伟在伊顿生物工作期间，伊顿生物公司于2018年4月20日向李伟发放工资8903.76元；于2018年5月22日发放工资8903.76元；于2018年6月20日发放工资8903.76元；于2018年8月1日发放工资8825.27元；于2018年8月28日发放工资8887.67元；于2018年9月19日发放工资8887.67元；于2018年11月16日发放9月工资8887.67元；于2018年11月22日发放10月工资为9314.06元；于2019年1月30日通过转账形式发放11月部分工资5000元；2019年3月15日发放工资为3000元。伊顿生物公司为李伟按月缴纳社保至2019年2月。 李伟于2019年4月9日向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1.裁决确认仲裁申请书送达伊顿生物公司时解除劳动关系；2.裁决伊顿生物公司支付经济补偿金104635.28元；3.裁决伊顿生物公司给付李伟工资38573.8元；4.裁决伊顿生物公司向李伟给付加倍赔偿金143209.08元。都江堰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出都劳人仲委裁（2019）97号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认2019年6月13日双方劳动关系解除；2.伊顿生物公司应支付李伟经济补偿金64034.04元；3.驳回李伟的其他仲裁请求。李伟不服，特向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，李伟于2018年9月向吴某及向静申请从9月开始上班不打卡，并根据公司给的任务完成相关工作。吴某当庭陈述，李伟的直接负责人及该公司的实际负责人向静在审批表上签署同意。2018年11月6日伊顿生物公司做出《会议纪要决议》，决定让李伟于2018年起，除了做好本职工作外，还应承担销售服务、销售宣传及参观接待等其他工作，工作暂定截止日期为2018年12月31日。2019年3月31日李伟与向静的微信聊天中申请其于2019年4月1日起不上班。 一审法院认为，李伟于2008年起分别与伊顿农业科技公司、伊顿陶兰加公司及伊顿生物公司连续订立劳动合同，不违反法律、行政法规的限制性规定，是缔约当事人的真实性意思表示，合同合法有效，当事人应恪守合约。 （一）关于李伟于2018年12月至2019年3月是否实际在岗上班，伊顿生物公司是否应当支付工资。李伟出示的证据及证人证言足以证明，李伟于2018年9月开始上班不打卡，由直接负责人吴某为其打个人考勤，并一直工作到2019年3月31日，向静在微信聊天中对李伟提交的2018年12月至2019年3月工资38573.8元，确认无误。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。”因此，伊顿生物公司对李伟的考勤记录、支付工资的多少应负举证责任。伊顿生物公司辩称李伟于2018年12月起不实际在岗，并对李伟主张的每月工资不予认可。但伊顿生物公司既未提交相关考勤记录，也未提交李伟的工资流水记录，应当承担举证不能的法律后果。结合本案查明的事实及李伟提交的证据，对李伟主张2018年12月至2019年3月的每月工资按照2018年10月税后工资9314.76元计算及2018年11月伊顿生物公司欠付1314.76元金额，一审法院予以支持。故，伊顿生物公司应向李伟支付拖欠的工资为38573.8元。 （二）关于伊顿生物公司是否应当向李伟支付经济补偿金及支付标准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。据此，因用人单位拖欠工资及停止缴纳劳动者的社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准想劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工月三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”据此，因拖欠工资或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，经济补偿金的支付方式是以劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资作为月平均工资计算。经济补偿的支付年限最高不超过12年。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限可合并计算为新用人单位工作年限。本案中，李伟在劳动仲裁中申请裁决确认仲裁申请书送达伊顿生物公司时解除劳动关系。都江堰市劳动人事争议仲裁委员会确认仲裁申请书于2019年6月13日送达给伊顿生物公司，并确认双方的劳动关系于2019年6月13日解除。伊顿生物公司对此予以认可。该仲裁确认的劳动关系解除时间系双方真实意思表示，一审法院予以支持。李伟知道仲裁结果后，在一审中要求变更劳动关系解除时间，一审法院不予支持。李伟以伊顿生物公司拖欠工资及停止为其缴纳社会保险费的原因，解除劳动关系，伊顿生物公司应当支付经济补偿金。李伟于2008年起与伊顿农业科技公司连续签订劳动合同，后被安排在伊顿陶兰加公司上班，双方在合同中约定该用工主体的调整不影响李伟的工作年限连续计算。后伊顿陶兰加公司更名为伊顿生物公司。李伟的工作年限应从2008年1月21日起计算至2019年6月13日，共计11年零4个月零23天，应计入11.5个月。李伟解除劳动关系前十二个月应为：2018年6月至2019年5月。其中李伟认可2019年4月1日起未上班，伊顿生物公司认可2019年4月至2019年5月未发工资，都江堰市劳动人事争议仲裁委员会确认这两个月的平均工资应按都江堰市最低工资保障1650元/月计算，一审法院予以支持。该十二个月的平均工资为7891.08元。该月平均工资并未超过法律规定的标准。故，伊顿生物公司应当向李伟支付的经济补偿金为90747.42元。 （三）伊顿生物公司是否应当向李伟支付加付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准想劳动者加付赔偿金……”。据此，主张加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、经济补偿金的违法行为先向劳动保障监察部门投诉。故，李伟该项主张，于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、伊顿生物公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向李伟支付工资38573.80元；二、伊顿生物公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内向李伟支付经济补偿金90747.42元；三、驳回李伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由伊顿生物公司负担。如果伊顿生物公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据。伊顿生物公司对一审事实提出补充，一审法院漏查了2019年10月31日期间伊顿生物公司向李伟支付1万元备注为工资的事实，对一审认定的其他事实部分均无异议，对此本院予以确认。 本院认为，一、关于伊顿生物公司否应该支付李伟2018年12月至2019年3月的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”伊顿生物公司认为李伟于2018年12月起不实际在岗，并对李伟主张的每月工资不予认可。故，伊顿生物公司应对李伟的考勤记录、支付工资的多少负举证责任。但伊顿生物公司提交考勤记录不足以证明李伟未上班情况，应承担举证不能的不利后果。一审认定为38573.80元工资正确。二、关于伊顿生物公司向李伟支付的经济补偿金是否应当扣减已支付给李伟的10000元。二审庭审过程中，双方均对以下事实进行认可：2019年10月31日伊顿生物公司向李伟已支付10000元，李伟确认该10000元是伊顿生物公司支付给李伟的案涉款项。故，本院对该事实予以认可，该10000元应当在伊顿生物公司向李伟支付的经济补偿金中予以扣减。 综上所述，伊顿生物公司的上诉请求，部分成立应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初4246号民事判决第一、三项，即“一、四川伊顿生物科技开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李伟支付工资38573.80元；”、“三、驳回李伟的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初4246号民事判决第二项为：四川伊顿生物科技开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李伟支付经济补偿金80747.42元。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人伊顿生物公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  罗健文 审判员  童庆勇 审判员  谢 剑 二〇二〇年十二月四日 书记员  王清影