北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终421号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）张艳博，男，1981年5月5日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月19日被羁押，同年11月27日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人田延波，河北杜新月律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控被告人张艳博犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年六月十七日作出（2019）京0106刑初1008号刑事判决。宣判后，被告人张艳博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察官杜邈、检察官助理于慧媛出庭履行职务，上诉人张艳博及其辩护人田延波到庭参加诉讼；现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2016年至2017年间，被告人张艳博在北京中宏利投资有限公司（以下简称中宏利公司）在石景山区、朝阳区等地设立的多家分部经理，期间，被告人张艳博所在分部以公开发放宣传材料、召开客户推介会等途径，向社会公众公开宣传中宏利公司推出的“××天然气项目”和“××尾矿处理项目”两个理财项目，与多名投资人签订借款合同，承诺定期返本且给付高额利润，非法吸收公众资金。经审计机构审计鉴定，被告人张艳博所带团队非法吸收资金人民币2400万余元。被告人张艳博于2018年10月19日被公安机关查获。北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：到案经过、破案报告、抓获经过，投资人李某等人的证言、借款合同、POS机刷卡凭证、账户交易明细、收据，证人黄某、任某、吕某、张某1、裴某、王某1、项某、何某1、常某、杨某、江某、周某、王某2、赵某1、胡某、王某3、毛某、张某2、邵某、朱某、何某2、赵某2的证言，辨认笔录，工商注册资料，北京银监局关于中宏利公司有关情况的复函，中宏利公司对外宣传材料、每日结算表、会计凭证，公司内部相关材料、人员构成相关材料、领用登记表，项目投资协议、合作协议书、联合经营协议书、股权合作合同，租赁写字楼合同，北京盛唐司法鉴定所出具的司法鉴定报告、北京中润达会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见，张艳博的供述与辩解，身份信息等证据。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人张艳博违反国家金融管理法律法规，向社会公众公开宣传不具有金融资质的北京中宏利投资有限公司投资项目，承诺返本高息，非法吸收公众资金，其行为构成非法吸收公众存款罪，被告人张艳博非法吸收公众存款的金额远超人民币一百万元，系数额巨大，应予处罚。故判决：一、被告人张艳博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张艳博在其违法所得范围内对投资人承担退赔责任。三、随案移送手机二部依法没收。张艳博的上诉理由是：查封的房产与本案无关，还房贷的58万元是其向王某4借的。其吸收的钱款都还给客户了。其个人获利20余万元。辩护人对张艳博犯非法吸收公众存款罪不持异议，但认为：1.非法吸收公众存款罪的心态应该是主观故意，张艳博主观心态方面非故意实施，而是受雇于中宏利公司；2.认定的吸存客户的名单有误；3.会计师事务所无权对本案进行鉴定；4.朱某证言存在诱导询问；5.张艳博系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，积极退赔部分客户部分数额的资金，社会危害性较小；上有年迈的父母，下有年幼的孩子，配偶无工作；6.公诉人出示的证据不能证明查封的张艳博与王某2的房产为张艳博利用非法所得购买；7.不认可检察机关认为张艳博违法所得为270余万元的意见。综上，建议对张艳博从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；一审法院未明确违法所得的数额，张艳博的违法所得为270余万元，应依法追缴，建议驳回上诉，维持原判，同时对违法所得数额予以明确。经审理查明：北京市丰台区人民法院认定上诉人（原审被告人）张艳博犯非法吸收公众罪的事实是正确的。北京市丰台区人民法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，北京市人民检察院第二分院当庭出示了下列证据：1.证人王某2的证言：2009年，张艳博买的保定市莲池区××小区×号楼×单元×号房屋，贷款13万元，2015年一次性把剩余贷款还清。2016年购买的保定市××大街×区×号楼×单元×号，首付40万元，商业贷款100万元，张艳博每月还款5000元，我不清楚每月月供的来源。大约2016年一次性把剩余的90余万元贷款还清，其中60余万元是跟王某4借的，30余万元我父母出10万元、我婆婆出20万元，都是现金。我父母是农民，在家种地，2019年前，我父亲在工地做木工，我母亲2000年之前是老师，后来辞职在家。我婆婆给我们的20万元是卖农作物存的钱。我没有操作过王某4名下的任何一张银行卡。2017年张艳博以我名义买了辆40万元左右的车，他被抓后，我把车卖了30万元左右，钱用于日常开销了。2.证人王某4的证言：张艳博是我妹夫。我没在中宏利公司任职。我妹王某2带我在保定市一家农业银行办理了一张尾号7477的银行卡，办完王某2就拿走，应该是她和张艳博用。我没用该卡取过现金。我名下尾号3373的工商银行卡由我保管，我没用这张卡在2017年9月20日给张艳博汇过58万元，不知道谁用的。王某2知道这张卡的密码。3.工商银行保定××支行、北京××支行出具的历史明细证明：王某4尾号3373账户于2017年9月12日开户，同日柜面卡存58万元，9月20日转给张艳博尾号4557银行卡58万元，之后该账户除活期利息收入外无进账及出账资金，至2018年9月21日余额为38.79元。张艳博尾号4557账户2017年9月12日卡取58万元，账户余额800余元，同年9月14日消费500余元，余额为300余元，至9月20日前无资金入账出账，9月20日王某2汇款入账40万元，王某4汇款入账58万元（对方账户尾号3373），之后归还贷款本息97万余元。4.存量房买卖合同、房屋所有权转移登记申请书、协助查封通知书等证明：2016年9月6日，张艳博、王某2购买××大街××小区×-×-×房屋。2020年11月，对该不动产予以查封。5.张艳博在北京市人民检察院第二分院审查期间的供述：2016年10月我到的公司，当时只是业务员，上级领导是任某。我算不出来案发期间一共收了多少钱。我在公司收返利使用的是王某4和赵某2的银行卡。王某4是我妻子的姐姐，她的银行卡由我持有并使用。王某4没有在中宏利公司任职，我和她之间没有经济往来。王某4的银行卡给我的钱，有的返给投资人了，有的办酒会、向业务员返利了。王某4银行卡多笔取现是我在保定取的现金，取现216万余元，基本都让我花了。王某4的银行卡消费记录应该是我花的。赵某2的银行卡收受黄某给的钱给业务员发工资、办酒会花了，取现是我取的。我的尾号6239建设银行卡接受黄某、王某4的转款，都让我花了，具体想不起来。我尾号4557的工商银行卡每个月还贷，但房子是我在2016年买的，与我的获利无关。2017年9月20日，我接收了王某2转款40万元、王某4转款58万元，接着还房贷了。钱是我向王某4借的，王某4是农民，她老公是包工头，比较有钱。上述证据，经当庭举证、质证，本院对书证予以确认，对言词证据之间能相互印证或与书证可相互印证的部分予以确认。检察员当庭说明将张艳博从其控制的银行账户中提取的现金、用于还房贷及消费的金额扣减同期相关账户的现金存款及收取的其他资金后的270余万元为张艳博的违法所得。在庭审后，检察机关又向本院移送了北京中润达会计师事务所有限公司出具的司法鉴定补充说明，证明：说明自2016年8月8日至2018年10月18日张艳博尾号6239、尾号5994、尾号4557、王某4尾号7477和赵某2尾号2177账户的资金来源和去向，结论为：上述5个账户共收取黄某账户资金10029200元、现金存入847400元、收取其他资金1314089.68元、收取姜某49200元、收取宋某1460100元、收取宋某2242300元、收取薛某50000元、收取朱某66100元、收取广州银联备付金82701.37元；现金取款3669300元、还房贷1036626.68元、支付薛某116700元、支付张朋博129500元、支付宋某1647900元、支付张某4459900元、支付其他资金5285447.95元、消费477182.93元、支付中宏利1201930元、支付广州银联备付金300000元。据此，检察员认为张艳博的违法所得应为302万余元。该证据经庭外征询控辩双方的意见，张艳博不认可司法鉴定结论。其辩护人认为：检察机关提供的司法鉴定补充说明不能证明张艳博的实际违法获利情况；根据张艳博及其亲属的证言，被查封的房产系借款购买的。本院经审查认为：公诉机关指控的犯罪时间为2016年10月至2017年9月间，北京市人民检察院第二分院向法庭提供的司法鉴定补充说明要求鉴定的时间为2016年8月8日至2018年10月18日，已经超出了公诉机关指控的犯罪时间，故本院对该份证据不予确认。辩护人在庭审后向法庭提交了下列证据：1.证人王某5出具的证明材料、借条、银行流水，内容为：2016年8月23日，王某2因买房向王某5（又称王某8）借款25万元，其中10万元通过银行转账到王某2的银行卡，另给了王某2现金15万元，至今未还款。2.证人王某6的证明材料，内容为：2017年9月，我妻子王某4的妹妹王某2向我们借钱还房贷。我做工程，还经营二手车市场和一个饭店，家里有现金，我让王某4借给王某258万元。王某4通过银行柜台窗口存入张艳博的银行卡，至今未还。3.证人王某2签字的证明材料，内容为：我和张艳博一起还的每个月5000元的房贷，还了一年，由于还贷压力太大，就向姐姐王某4借款还了房贷，王某4表示不着急还钱。4.证人张某3出具的证明材料，内容为：我儿媳王某2因还房贷从我家中拿走现金20万元。钱是从孩子他三舅那里借的应急用。5.证人王某7出具的证明材料，内容为：我女儿王某2因还房贷从我这里拿走现金10万元。上述证据经庭外征询控辩双方的意见，张艳博对此无异议。北京市人民检察院第二分院认为：1.王某6证明材料、王某2证明材料、王某5证明材料的形式不符合法定证据种类。王某6、王某2的证明材料内容与在案证据不符；2.张艳博取现的58万元中有6.61万元直接来自于朱某转回的集资款，且根据有关规定可以追缴张艳博的其他等值财产。本院经审查认为：第一，借条为复印件，未向法庭提供原件进行比对，不符合证据形式要求；王某5未提供证据证实其给过王某215万元现金；银行流水无法证实王某5给王某2汇款后该笔10万元钱款的最终使用情况。第二，王某4曾向公安机关作证称，其没有给张艳博汇过58万元，不知道该笔钱款的情况。该证言内容与辩护人提交的王某6、王某2称是王某4借给王某258万元的内容不符。第三，王某2向公安机关作证时称，张艳博每月还款5000元，其不清楚每月月供的来源。该证言内容与辩护人提供的王某2证其和张艳博一同还月供的内容前后矛盾，且王某2及辩护人没有提供证据证实王某2出资还月供的事实。王某2还称因为还款压力大而向王某4借款。但银行账目显示，张艳博银行卡已有58万元却未用于还贷，而是取现，后再向王某4借款58万元用于还贷款，张艳博的上述行为与常理不符。第四，张某3没有提供证据证实其所述借给王某2现金的来源等情况，且王某2向公安机关作证称是其婆婆卖农作物存的钱，但张某3称是向亲属借钱给的儿媳王某2。二证人对钱款来源的说法不一致。第五，王某7没有提供证据证实其所述借给王某2现金的来源等情况。综上，上述证据本院均不予采纳。关于上诉人张艳博及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人张艳博的行为已构成非法吸收公众存款罪。中宏利公司自黄某等人经营后，除违法活动外没有合法经营，同案犯黄某及中宏利公司的工作人员证实张艳博身为中宏利公司分部经理，其明知中宏利公司没有吸收社会公众资金的资质，仍积极向社会公众公开宣传中宏利公司理财项目并获取违法利益，其主观故意明显，应以非法吸收公众存款罪认定。2.会计师事务所出具的司法鉴定合法有效。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法机关委托有资质的会计师事务所对本案张艳博犯罪数额、资金流向等进行鉴定符合法律规定，应予采信。3.一审判决认定的吸存名单准确。在案证据证实，中宏利公司通过分部与投资人签订合同，且合同均交中宏利公司总部保管，投资人的投资款进入黄某的银行账户，中宏利公司依据合同及收取的投资款计算给投资人的返本付息及分部的获利金额；证人证言、房屋租赁合同、汇款记录、合同领用登记表等证实了张艳博担任分部经理的情况；案发后，会计师事务所根据侦查机关从中宏利公司起获的电脑数据、合同及调取的银行材料等证据，对本案吸存情况进行的鉴定系根据客观证据进行的鉴定，认定结果合法有效。另，辩护人未提供证据证实一审判决认定的吸存事实有误。4.朱某证言不存在诱导询问。侦查机关对朱某取证的过程符合刑事诉讼的规定；证人所证张艳博自称是中宏利公司的分部负责人并承租房屋用于分部经营的事实与租赁合同、收取租金的账户明细等证据能相互印证。该证言应予采信。5.关于查封的房产问题。在本次诉讼中，检察机关没有认定该房产系张艳博犯罪所得，但根据张艳博的供述、王某2等人的证言、银行材料，张艳博在犯罪期间，将其违法所得用于该房产的还贷，即张艳博将违法所得用于了其与王某2的共同生活支出；张艳博控制的相关银行账户在犯罪期间有大量的取现、消费记录，根据其供述上述钱款由其使用。综上，司法机关查封其与他人共有的财产，将其所有的财产份额用于退赔投资人并无不当。6.关于所提张艳博系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，积极退赔部分客户部分数额的资金，社会危害性较小；上有年迈的父母，下有年幼的孩子，配偶无工作，建议对张艳博从轻处罚的辩护意见。经查，张艳博归案后不能如实供述犯罪事实，在本院提讯时仍否认其是中宏利公司分部经理；在本院庭审过程中，辩称被查封的房产与本案无关，还房贷的58万元是其向王某4的借款，故不存在辩护人所称的张艳博具有认罪认罚及积极退赔被害人损失的事实。一审法院已考虑了张艳博及其辩护人关于退赔违法所得的相关意见，并作出有利于被告人的认定。其家庭实际情况不是必然对其从轻处罚的法定理由。综上，张艳博的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实、在案的证据不符或于法无据，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）张艳博违反国家金融管理法律法规，明知北京中宏利投资有限公司不具有向社会融资的资质，仍向社会公众公开宣传投资该公司的项目可获得高额返息，非法吸收公众资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院所提一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。北京市丰台区人民法院根据张艳博犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔投资人损失亦无不当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院认为可以追缴张艳博的其他等值财产进行退赔，并在本院审理期间查封了张艳博与王某2共同所有的房屋，本院经审查认为，张艳博有退缴违法所得的义务，故在案查封的房产应予以变卖，变价款先行支付与变价有关的费用后，剩余部分的一半并入北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初1008号刑事判决主文第三项执行，如有剩余冲抵罚金，不足部分继续追缴。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）张艳博之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  漆爱君二〇二〇年十二月三十日法官助理  范静怡书 记 员  邢冬雪