河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4203号上诉人（原审被告）：开封国际城五号实业开发有限公司。住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道恒大东汇名城1B地块12号住宅楼1单元202房间。法定代表人：丰荣俊，执行董事。委托诉讼代理人：马旭，公司员工。委托诉讼代理人：宋家敏，公司员工。被上诉人（原审原告）：葛华，女，汉族，1983年1月6日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：赵静光，河南荣勋律师事务所律师。上诉人开封国际城五号实业开发有限公司因与被上诉人葛华商品房预约合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开封国际城五号实业开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人没有提交任何证据证明其向上诉人要求签订《商品房买卖合同》，也没有提供证据证明上诉人不提供《商品房买卖合同》，拒绝与其签订合同，上诉人多次当庭表示愿意随时与被上诉人签订合同，认购书不存在履行不能的情形，根据认购书的约定，被上诉人必须在约定付款方式和期限内支付首付款及签订合同，否则视为被上诉人放弃购买房屋，所有款项不予退还。另外，被上诉人虽多次交纳分期款，但没有提出要与上诉人签订合同，也未提出异议，上诉人按照被上诉人默许的合同方式一直为被上诉人保留涉案房屋，不存在违约情形。2、根据《九民会议纪要》第48条的规定，违约方原则上不得解除合同，且在合同能够继续履行情况下，不应轻易判决解除合同。在履行认购书的过程中，被上诉人逾期交纳分期房款，2019年9月14日向上诉人交纳违约金566元，已经不再享有解除合同的权利，故，一审法院不应在上诉人不违约情形下判决解除认购书，即使解除，也应根据定金罚则，扣除被上诉人定金10000元。3、地产公司给经纪人佣金或销售奖励是地产行业乃至销售行业的整体行业规则，上诉人已将涉案房产的销售佣金3041元给案外人葛东瑞，该佣金为上诉人解除认购书的损失，应在退还的房款中予以扣除。被上诉人葛华答辩称，1、上诉人未依认购书约定时间和被上诉人签订购房合同存在违约行为，应退还被上诉人全部房款。被上诉人已经交纳首付款，此后三次到上诉人售楼部交纳房款，上诉人均未提供正式的购房合同与被上诉人签约，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，双方未签订正式购房合同过错在上诉人，应解除认购书，全部返还被上诉人房款。2、上诉人在无理由退房广告宣传中吸引众多购房者，获得巨大经济利益，上诉人应遵守承诺，解除认购书并退还全部房款。3、关于佣金上诉人没有证据证明该项支出费用，与被上诉人无关。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。葛华向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方之间签订的编号为2003032号郑开·恒大未来城商品房认购书；2、依法判决开封国际城五号实业开发有限公司退还葛华购房款182476元（含定金）及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年9月14日起至退清购房款之日止）；3、判令开封国际城五号实业开发有限公司承担违约责任，向葛华支付定金1万元；4、本案诉讼费由开封国际城五号实业开发有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月14日，双方签订编号为2003032号郑开·恒大未来城商品房认购书，约定葛华购买郑开恒大未来城50幢1012单元，建筑面积36.55平方米，房款为304126元，葛华同意签订本认购书时，支付人民币10000元作为定金。约定葛华须于2018年1月16日前支付首期房款5206元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年7月14日前付清30413元；2019年1月14日前付清45619元；于2019年7月14日前付清91238元；于2020年1月14日前付清121650元。如葛华未能按照约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向开封国际城五号实业开发有限公司支付违约金。葛华必须在约定的付款方式和期限内到开封恒大文化旅游城销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为原告放弃购买该房屋，所付款项不予退还，开封国际城五号实业开发有限公司无须通知乙方，可另行销售该房屋。认购书签订后，葛华支付购房款182476元（含定金10000元），剩余房款未支付。双方未签订商品房买卖合同。另查明，涉案房屋已经取得开封市商品房预（销）售许可证。一审法院认为，双方签订的认购书是双方当事人的真实意思表示，依法有效，双方应当按照诚实信用原则全面履行合同义务。葛华起诉解除认购书的行为，属于合同法中第九十四条规定的合同的法定解除，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。结合恒大房产“无理由退房”的广泛宣传，故对于葛华解除认购书的诉讼请求，予以支持。认购书解除后，开封国际城五号实业开发有限公司应当向葛华返还所支付的购房款182476元。根据法律规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。双方均未提交证据证明未签订商品房买卖合同的责任归咎于哪一方，故对于葛华要求开封国际城五号实业开发有限公司承担违约责任支付利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。对于葛华主张的利息，因证据不足，不予支持。对于开封国际城五号实业开发有限公司辩称的应扣除佣金的意见，因证据不足，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除葛华和开封国际城五号实业开发有限公司于2018年1月14日签订的编号为2003032郑开·恒大未来城商品房认购书；二、开封国际城五号实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向葛华返还购房款182476元；三、驳回葛华其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2074.76元，由开封国际城五号实业开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，被上诉人葛华与上诉人开封国际城五号实业开发有限公司签订的《郑开·恒大未来城商品房认购书》是双方的真实意思表示，内容合法，为有效协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方当事人签订的《郑开·恒大未来城商品房认购书》已经明确载明应当于2018年1月16日签署《商品房买卖合同》，开封国际城五号实业开发有限公司作为出卖方及格式合同的提供方，在签订《商品房买卖合同》的行为中占据主导地位，开封国际城五号实业开发有限公司亦未提供证据证明因可归责于被上诉人的原因导致未能订立《商品房买卖合同》，故原审判决《郑开·恒大未来城商品房认购书》解除及开封国际城五号实业开发有限公司依据《郑开·恒大未来城商品房认购书》所收取的10000元定金及购房款返还给被上诉人并无不当。开封国际城五号实业开发有限公司称应扣除涉案房屋销售佣金3040元，该损失应由被上诉人承担。开封国际城五号实业开发有限公司未提交确实充分的证据证实存在向销售员支出销售佣金的事实，被上诉人亦不予确认，故开封国际城五号实业开发有限公司的该上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人开封国际城五号实业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3950元，由上诉人开封国际城五号实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年十二月二十三日书记员  陈艳艳