河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8463号上诉人（原审被告）：董建功，男，1967年1月14日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：赵保锋，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司洛阳分行，住所地河南省洛阳市西工区中州中路439号。负责人：李鸿运，该行行长。委托诉讼代理人：张孟喜，该公司员工。委托诉讼代理人：杨宇豪，河南先为律师事务所律师。上诉人董建功与被上诉人中国银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中行洛阳分行）信用卡纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初6158号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。董建功上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中行洛阳分行对董建功的诉讼请求。事实与理由：一、董建功与中行洛阳分行之间并未形成金融借贷合同关系。中行洛阳分行提交的2017年7月24日《中国银行信用卡个人申请》、《爱家分期业务申请表(项目类)》，显示的“董建功”签字并非董建功本人所签。董建功与中行洛阳分行之间不具有形成信用卡合同关系的意思表示。中行洛阳分行从未向董建功交付信用卡，董建功未使用该信用卡进行消费，且未对该信用卡还款。该信用卡是文凤刚与中行洛阳分行工作人员违规操作产生。中行洛阳分行工作人员司兵兵向董建功手机发送的《信用卡面签时合照图片》清晰反映面签人员并非董建功本人。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条规定，董建功与中行洛阳分行之间并未形成金融借贷合同关系。二、一审法院未依法送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，导致董建功未能及时行使抗辩等诉讼权利。首先，一审法院采用邮寄送达的方式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，不具有法定的“直接送达诉讼文书困难的情形”，且不符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定，不具有“送达”的民事法律效力。其次，一审法院采用电子送达(短信通知)的方式，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条规定，《最高人民法院办公厅印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十条规定的电子送达的前提规定。再次，依据《最高人民法院办公厅印发关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条、第九条规定，应当以“当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址”为诉讼文书送达地址，即“洛阳市西工区九都路九都新村18号楼3单元201号”。最后，董建功眼睛做过手术，视力严重缺陷，对一审法院短信内容无法知悉。综上，董建功从未申请开办信用卡，也未使用信用卡消费，不应当承担还款责任，银行违规造成错误，应当自担损失。同时，一审法院送达程序不合法，造成董建功未能及时行使抗辩等诉讼权利，作出不当判决。中行洛阳分行辩称，一、中行洛阳分行与董建功双方之间存在真实的金融借款合同关系。董建功于2017年7月24日在中行洛阳分行申请办理长城环球信通爱家信用卡，向中行洛阳分行提供其本人的身份证、户口本、洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处出具的收入证明、其妻子的身份证、户口本等相关材料。根据董建功提交的相关资料，中行洛阳分行审核后，按照程序审批通过爱家分期信用卡和15万元的分期额度，并将信用卡及分期额度按照董建功提供的邮寄地址和银行账户发放，双方已形成真实的金融借款合同关系。中行洛阳分行已履行合同项下的全部义务，董建功以申请表签字并非本人签字为由否定双方的合同关系缺乏依据。二、经中行洛阳分行催收，董建功确认对案涉信用卡有逾期欠款，并在《信用卡逾期透支催款通知书》签字认可对案涉款项的还款责任。董建功在使用信用卡过程中，多次出现逾期情况。2018年8月31日经中行洛阳分行电话联系，董建功至中国银行股份有限公司洛阳王城北路支行处，在《信用卡逾期透支催款通知书》上签字确认，对欠款金额以及逾期带来的不利后果都予以确认，表示愿意尽快还款。董建功所述非本人办理信用卡的情况与其确认逾期欠款的事实明显矛盾。该事实表明董建功对其信用卡的使用情况以及欠款情况十分清楚，并非董建功所述从未使用该信用卡消费。三、董建功对案涉信用卡知情且认可还款，应对案涉款项承担还款责任。首先，董建功声称该信用卡由文凤刚办理，其身份证、户口本、配偶的相关证件、其单位洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处出具的收入证明等材料都交由对方保管，文凤刚未经其同意而保有这些资料解释不通。如果真如董建功所述为文凤刚办理，其作为完全民事行为能力人，应对自己的疏忽和漏洞承担相应责任。以上事实无法排除董建功授权他人作为其代理人办理案涉信用卡，恶意套取金融机构借款的事实。其次，董建功名下尾号7921的中国银行信用卡在2018年6月首次出现逾期，此后又多次出现逾期情况。中行洛阳分行通过短信及电话的方式多次向董建功催收，董建功并未告知其信用卡非本人办理，而是表示愿意及时归还欠款，结合此后其在《信用卡逾期透支催款通知书》上签字确认可以看出，董建功对案涉信用卡情况知情且认可，表示对案涉借款合同的追认，对该笔债务还款义务的承担。最后，该信用卡透支后又多次还款且数额较多，此种情形不符合盗用他人身份证办理银行卡恶意透支。董建功对案涉信用卡的办理是知情且认可的。中行洛阳分行向一审法院起诉请求：1、判令董建功清偿信用卡消费本金123424.53元、利息12857.4元、违约金等应收费用27696.95元，该数额暂计至2020年3月31日，此后的利息、费用按领用合约规定计算至实际清偿完毕之日止。2、判令董建功承担本案诉讼费、保全费、公告费、律师费等费用。一审法院认定事实：一、申请表约定内容：2017年7月24日，董建功向中行洛阳分行递交信用卡申请表并办理长城环球通爱家信用卡。该申请表载明，董建功声明其已阅读并了解《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》，并自愿遵守合约的规定。申请信用卡的分期额度150000元，分期期数60期（2017年8月10日至2022年8月18日），费率19.5%，还款方式为按月还本，手续费按月收取。二、通用领用合约约定内容：若董建功信用卡账户逾期60天后，银行将该账户下有效分期付款交易的剩余金额一次性记入账户。银行对申请人不符合免息条件的全部欠款（包括透支取现及转账交易，不包括还款违约金等相关费用）按月计收复利，日利率上限为万分之五，上下限额如有变动按中国人民银行的有关规定执行。三、信用卡欠款情况：董建功从2018年6月18日起开始逾期。中行洛阳分行单方面宣布信用卡借款提前到期。截至2020年8月18日，董建功尚欠本金123424.53元、利息23606.89元、还款违约金3321.95元、分期手续费24375元未付。一审法院认为，董建功到中行洛阳分行处办理申领信用卡业务，并在申请审批表上签字，系其真实意思表示，双方之间形成金融借贷合同关系，一审法院予以认可。中行洛阳分行向董建功发放信用卡供其使用，授信董建功在合同约定额度内按约使用，董建功未履行按时还款义务，违反了信用卡领用合同的约定。中行洛阳分行明确诉讼请求中主张的各项费用指本金、利息、违约金，且其利息中包含复利。关于复利是否支持问题。在庭审中，银行代理人表示其信用卡在逾期之后的利息又作为下期账单中利息的计算基数，相当于利息的利息即复利。其无法将本金中包含的以利息为基数计算的利息析出，故其对复利的收取视为约定不明确，不予支持。关于违约金及分期付款手续费是否支持问题。合约中约定借款人承担多种违约金的责任形式,而本案借款人逾期还款的违约行为,给银行造成的损失主要为资金占用损失,银行已经按照日利率万分之五主张了利息,其主张的利息足以弥补因借款人违约而产生的损失。故关于违约金、分期手续费的主张,一审法院不予支持。由于中行洛阳分行未提供其他实现债权费用的依据，故对其该部分诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、董建功于本判决生效后十日内归还中行洛阳分行信用卡透支本金123424.53元（该数额暂计至2020年8月18日）；二、董建功于本判决生效后十日内归还中行洛阳分行信用卡透支利息（利息按未清偿信用卡透支本金为基数，按日利率万分之五计算至实际清偿之日止，扣除已履行部分）；三、驳回中行洛阳分行的其他诉讼请求。如被告董建功未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1789元，由被告董建功负担1543元，由原告中行洛阳分行承担246元。本院二审期间，董建功提交以下证据：证据一、居住证明、房产证、结婚证、工作证明、洛阳市第一人民医院诊断证明及检查报告单各一份。证明：董建功长期在女儿董利娟家位于洛阳市西工区××楼××号房屋居住，董建功长期患有××、视力严重受限，一审法院采用不适当的送达方式(包括送达地址、电子送达)等造成董建功未能及时参与一审诉讼程序，导致一审法院错误认定相关合约文件为董建功所签。证据二、董建功住院病历、向洛阳市银保监局信访投诉举报材料(投诉信访书、与银行业务经办人员司兵兵的微信聊天截屏)、洛阳市银保监局“银行保险违法行为举报告知书”、“银行业保险业消费投诉转送告知书”、文凤刚工作情况证明、音频材料(银行陈行长录音、文凤刚录音)各一份。证明：中国银行洛阳分行的业务合约等材料载明的时间即2017年7月24日，董建功正在洛阳市第一人民医院住院治疗眼部疾病，住院医嘱显示该日进行“光学相干断层成相(ODT)黄斑区、浅表组织器官B超检查、医用超声偶合剂、眼压检查、验光2项、视网膜激光凝术等”眼部诊疗项目，该时间段内董建功不可能签署相关文件。因董建功住院治疗，银行业务经办人员司兵兵提供的签约合影照并非董建功。录音材料说明，文凤刚串通银行工作人员违规办理信用卡，文凤刚本人使用款项并进行部分还款。洛阳市银保监局已经受理相关投诉，正在依职权落实本案涉及的信用卡业务开办具体情况。证据三、病历资料一份。证明：董建功的孩子董飞虎患有再生障碍性贫血，长期治疗消耗巨大人力财力，董建功家庭经济情况十分糟糕。4、董建功申请证人李某、石某出庭作证，李某证明文凤刚说过要拿董建功的身份证去办贷款。石某证明文凤刚通过其朋友给石某转款2200元，并指示石某转给董建功用于还其欠董建功的钱。中行洛阳分行质证认为，证据一的居住证明印章不清晰，对其真实性存疑。房产证、结婚证均为复印件，对其真实性不认可。证据一与本案没有关联性。证据二，对病历的真实性予以认可，病历上显示董建功的住院时间是2017年7月7日到2017年7月25日，董建功申请办理信用卡的时间为2017年7月24日，出院前一天办理信用卡符合社会常理。信访投诉举报材料均是董建功单方所述，文凤刚的工作情况证明显示文凤刚也在洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处工作，不排除文凤刚与董建功合意办理案涉信用卡。音频材料中人物没有明确表明身份，对音频材料的真实性应予以核实。该音频资料是在2020年10月之后录音的，不能证明文凤刚串通银行工作人员办理，证明文凤刚与董建功关系非同一般，对案涉信用卡的办理知情且认可，不排除董建功与文凤刚恶意串通套取金融机构借款。对证据三的真实性没有疑问，但是与本案没有任何关联性，不予质证。本院二审期间，中行洛阳分行提交以下证据：证据一、杜免、董建功的身份证复印件、户籍信息复印件、洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处出具的证明各一份。证明：董建功在申请办理信用卡时，提交有其本人及妻子的身份证、户籍信息、其所在公司出具的收入证明。证据二、银行交易记录、信用卡逾期透支催收通知书、催收照片各一份，证明：2018年6月18日，董建功持有的中国银行卡号为62×××21的信用卡开始出现逾期。经银行工作人员多次催收，董建功于2018年8月31日在中国银行处签收信用卡逾期透支催收通知书一份，对自己持有的案涉信用卡逾期欠款等情况认可，且承诺在2018年9月10日前通过柜面或网上银行等途径全额还清欠款。董建功质证认为，对于上述证据的证明方向不予认可。该信用卡只是登记在董建功名下，董建功本人从未持有该信用卡。董建功的眼睛于2017年7月7日至2017年7月25日在医院进行手术治疗，出院以后也是不间断、持续性的进行眼部诊查和治疗，视力十分受限，因为在中国银行处留有的相关开卡信息为董建功的信息，银行工作人员持续不断地联系董建功，董建功签字只是走个手续，董建功对于银行工作人员出示的相关材料签字并不代表应对该信用卡承担还款责任。因为董建功的视力十分受限，相关文书上面载明的内容董建功无法准确判断。银行流水材料、相关身份证件、户口本证件是真实的，但不是董建功本人向银行提交的，应该是文凤刚提交的。二审中，董建功申请对以下事项进行司法鉴定：1、对《中国银行信用卡个人申请表》、《爱家分期业务申请表（项目类）》所载明的“董建功”的签字是否为董建功本人书写进行鉴定；2、依法调取案涉信用卡办理时申办人员的图像资料，并依法委托对申办人员是否为董建功本人进行比对、鉴定。本院认为，董建功在二审中申请鉴定超过法律规定的举证期限，且其申请鉴定的事项于本案待证事实并无必要，本院不予准许。本院经审理查明：二审中，董建功称，在其住院的时候，文凤刚去看他并称单位要身份证复印件，董建功告知文凤刚身份证和户口本在抽屉里，让文凤刚自己去拿，但是没想到文凤刚拿其身份证和户口本去复印并办理信用卡，文凤刚办理信用卡时所留手机号是董建功本人的手机号，董建功本人的手机一直处于正常使用状态。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，案涉信用卡办理时，提供的资料包括董建功及其妻子的身份证复印件、户籍信息复印件、洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处出具的收入证明，留存的联系方式系董建功本人的联系电话，手机上有短信通知，上述资料及证件均来自于董建功本人，由此可见，即使存在文凤刚使用董建功的身份证件办理信用卡的事实，董建功对他人借用其身份办理信用卡借款一事应为明知且予以配合，故双方关于借款的意思表示一致，中行洛阳分行已经出借了款项，董建功应履行相应还款责任。而且，按照我国身份证管理办法的有关规定，公民出借身份证属于违法行为。董建功在出借身份证、户口本的同时，应该意识到身份证、户口本的重要性，其出借身份证、户口本的行为违反了相关法律规定，没有尽到相应的注意义务，在没有限定身份证使用方式的情况下，等于授权持有人使用其身份证办理信用卡，董建功应对其出借身份证的行为承担相应法律后果，一审法院认定中行洛阳分行与董建功双方之间形成金融借贷合同关系并由董建功偿还案涉信用卡欠款及利息并无不当。董建功上诉称其与中行洛阳分行之间并未形成金融借贷合同关系，其不应偿还案涉信用卡欠款的理由不能成立，本院不予支持。关于本案一审送达程序是否适当的问题。经核实，一审中，一审法院按照董建功本人的家庭住址、联系电话向其邮寄送达开庭传票及法律文书，上述地址、联系电话与董建功本人签收一审判决的地址、联系电话相同，一审法院送达程序并无不当。综上所述，董建功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2768元，由上诉人董建功负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十二月九日法官助理郭楠书记员单晓玉