山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁02刑终663号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）龚礼仪，男，1988年2月5日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，住成都市金牛区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2019年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省胶州市看守所。 辩护人郑晓，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人龚礼仪犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年10月15日作出（2020）鲁0281刑初62号刑事判决。原审被告人龚礼仪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月份以来，被告人龚礼仪在互联网上建立了xxxx.com、xxxx.com、xxxx.com等二十余个可以提供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站，并通过挂载广告的方式从中牟利。经鉴定，其所建网站中含淫秽视频588部。2019年8月28日，被告人龚礼仪被抓获，公安机关从其处扣押信用卡25张。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、发破案经过、指定管辖文件、扣押决定书及扣押清单、电子数据提取固定清单、电子数据现场提取笔录、远程勘验笔录、情况说明、重复视频明细、网站列表、胶州市公安局淫秽物品鉴定书、户籍信息、电话查询记录、被告人龚礼仪的供述等。以上证据，均经原审法院庭审举证、质证，予以确认。 原审法院认为，被告人龚礼仪以牟利为目的，通过其建立的淫秽色情网站传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人龚礼仪到案后如实供述了其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人龚礼仪有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人龚礼仪的主要上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是，龚礼仪的行为不构成传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的情形，原审判决量刑过重，请求依法改判，具体理由如下：1.其建立的网站是搜索引擎网站，基于服务器内的爬虫程序不断获取国际互联网内的BT种子信息为网站用户提供搜索服务，数据库内保存的BT种子包括各类软件、游戏、视频等等，且不储存淫秽视频，其对用户搜索到可以用于下载淫秽视频的BT种子缺乏事先明知，也并非淫秽视频的提供者与直接传播者，主观恶性及故意程度较小；2.现有证据无法证实其网站可以搜索到的可用于下载淫秽视频的BT种子的传播范围，也不能证实其获利情况；3.公安机关基于远程勘验获取的特定BT种子而下载的淫秽视频没有证据证实是已经传播的视频，且其中存在重复部分；4.其自愿认罪认罚，到案后如实供述，且家庭情况困难，请求从轻处罚，宣告缓刑。 经二审审理查明，上诉人龚礼仪于2017年3月份起，在国际互联网上创建了xxxx.com、xxxx.com、xxxx.com等二十余个网站域名，可供他人下载淫秽视频的BT种子文件和“磁力链接”，通过挂载广告的方式从中牟利。案发后，公安机关侦查人员使用电脑打开上诉人龚礼仪设立的多个网站，输入“xxxx”“xxxx”“xxxx”“xxxx”等关键词搜索出多个包括敏感信息的标题，后使用迅雷下载软件下载视频588部，经鉴定均为淫秽物品。 认定上述事实的证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定上诉人龚礼仪犯传播淫秽物品牟利罪的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定龚礼仪构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情形不当，应予纠正。第一，龚礼仪在主观方面与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接故意不同。其设立的网站基于互联网爬虫技术而自动获取互联网上的BT种子文件信息，其认识到爬虫程序所搜索到的部分BT种子信息可能会被用于下载淫秽视频，但为了增加观看广告的流量而放任这一结果的发生，故其主观上虽对牟利是追求、希望的直接故意，但对传播淫秽物品持放任的态度。同时，也没有证据证实龚礼仪与BT种子所关联的淫秽视频发布者之间存在共谋，其网站数据库内可以下载到淫秽视频，是BT种子、淫秽视频上传者的直接故意和龚礼仪的间接故意交织在一起共同作用的结果。在此情形下，要求龚礼仪承担与典型意义的淫秽网站等具有直接故意的淫秽物品传播牟利者相同的刑事责任，违背罪责刑相一致的原则。第二，龚礼仪在客观行为及危害结果上与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果亦不同。典型意义上利用互联网传播淫秽物品牟利罪的行为及结果应当是，淫秽网站、实时通信软件建立的群聊、聊天室的控制者等以直观展示的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网站提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。而龚礼仪的行为只是设置爬虫程序在互联网上搜索各类BT种子信息，这些BT种子信息中包含部分含有淫秽视频的BT种子信息，其并非是淫秽视频的直接提供者。其行为的结果也表现为，通过特定关键词搜索到包含淫秽视频BT种子信息的网站用户不能直接看到淫秽视频的内容，必须通过搜索到的信息将BT种子下载后，再通过另外的下载软件才有可能将淫秽视频下载观看。其行为和结果与典型意义上传播淫秽物品牟利罪直接陈列的行为、结果均存在差异，具有一种基于互联网技术的非直观性，就此单纯以其网站数据库中所能搜索到包含特定关键词的BT种子信息能够下载的淫秽视频数量对其量刑，亦有违罪责刑相一致的原则，原审判决量刑明显过重。第三，龚礼仪传播淫秽物品牟利行为的传播范围、违法所得根据现有证据难以认定。本案中并无充分证据证实其网站通过用户搜索BT种子下载淫秽视频的传播范围，其有关经营网站获利50余万元的供述一方面没有客观证据等印证，另一方面也不能区分其中的合法收入与违法所得。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》根据公正审理相关刑事案件的现实需要，规定：“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”综上，本案给予BT种子文件信息所下载的淫秽视频数量和违法所得情况与相关司法解释中的数量标准规定情形不同，本案不宜适用相关司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。龚礼仪及其辩护人关于其行为不构成传播淫秽物品牟利罪的情节特别严重情形，原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于龚礼仪及其辩护人所提公安机关远程勘验所得588部淫秽视频是否为淫秽视频存疑，数量存在重复的上诉理由、辩护意见，经查，涉案视频经过公安机关通过法定程序鉴定，可以认定为淫秽视频，且公安机关出具的情况说明证实公安机关远程勘察后对于视频进行了专门的去重，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于龚礼仪及其辩护人所提其自愿认罪认罚，到案后如实供述，可宣告缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人龚礼仪自愿认罪，到案后如实供述所犯罪行属实，但其通过建立BT种子搜索网站传播淫秽物品牟利的行为社会危害性较大，不宜适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）款，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281刑初62号刑事判决对上诉人龚礼仪的定罪部分，即“被告人龚礼仪犯传播淫秽物品牟利罪”。 二、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281刑初62号刑事判决对上诉人龚礼仪的量刑部分，即“判处被告人龚礼仪有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元”。 三、上诉人龚礼仪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2022年8月27日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长   田孝民 审判员   任道亮 审判员   贾世炜 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 姜金龙 书记员 陈占武