重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3123号上诉人（原审原告）：张友明，男，汉族，1967年12月20日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：张林，男，汉族，1964年3月12日出生。住重庆市奉节县，系张友明之兄。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司万州中心支公司，住所地重庆市万州区新城路109-113号海托大厦16-17层，统一社会信用代码91500101787481265L。代表人：杨雪峰，总经理。委托诉讼代理人：郭侦满，重庆佳施德律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔坤平，重庆佳施德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司奉节公交公司，住重庆市奉节县鱼复街道诗城路452号主站楼3层-1，统一社会信用代码91500236709454077N。代表人：余伟，经理。被上诉人（原审被告）：王祖兵，男，汉族，1972年5月31日出生，住重庆市奉节县。上诉人张友明与被上诉人重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司奉节公交公司（以下简称万州汽车运输公司奉节公交公司）、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司万州中心支公司（以下简称大地保险万州支公司）及王祖兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张友明上诉请求：撤销奉节县人民法院（2020）渝0236民初2940号民事判决，依法改判被上诉人承担上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、康复治疗费、鉴定费、精神损失费、第二次鉴定检查费、两次鉴定的差旅费、车辆修复费等费用共计95522.06元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定误工时间为90天错误，一审按照每天100元的标准计算误工费错误；一审认定护理费、住院期间伙食补助费错误。护理费应为17760元，住院伙食补助费应为8800元；一审确定由张友明负担3100元鉴定费无任何依据，属事实认定错误；受害人需补充营养，应判决2000元营养费；受害人精神受到打击，应赔偿精神抚慰金2000元；大地保险万州支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未提交其持续误工的证明及从事建筑行业的证明，一审法院是根据张友明提交的证据认定误工时间和标准的，一审认定误工时间为90天是合理的；上诉人要求按照出院记录的148天计算护理费及住院伙食补助费于法无据，与张友明的伤情不符；第二次鉴定改变了第一次张友明自行申请鉴定的结果，故第一、第二次鉴定费用应由张友明承担；对于营养费，无相应的医嘱支持；张友明在本次事故中不构成伤残等级，不存在精神损失；万州汽车运输公司奉节公交公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。王祖兵未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。张友明向原审法院起诉请求：1．请求判令原审被告赔偿张友明误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、车辆维修费、鉴定费等共计147057元，后在庭审中变更诉讼请求为要求原审被告赔偿各项损失共计68682元；2．本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院认定事实：王祖兵系万州汽车运输公司奉节公交公司的职工。2019年10月27日13时29分，王祖兵在工作过程中驾驶万州汽车运输公司奉节公交公司所有的渝A083xxx大型普通客车行驶至奉节县诗城东路68队车站出口时因未注意安全与张友明驾驶的渝F99xxx二轮摩托车发生碰撞造成两车受损、张友明受伤及乘坐人田延珍受伤的交通事故。奉节县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，当事人王祖兵承担本次事故的全部责任，张友明、田延珍不承担本次事故的责任。张友明在事故发生后，于2019年10月27日至2020年3月23日在奉节县人民医院住院进行治疗，总计住院148天，花费门诊费用217元，住院费24497.64元，总计24714.64元，此费用由张友明垫付217元，万州汽车运输公司奉节公交公司垫付24497.64元。出院医嘱：“1．出院后加强踝关节功能锻炼；2．神经损伤恢复时间长，出院后1、2、3、6、12月来院复查，了解神经恢复情况，根据复查做进一步处理，后期如出现神经损害症状不缓解或加重需行进一步处理；3．出院带药；4．门诊随访，不适随诊。”2020年3月6日，张友明将其所有的渝F99xxx摩托车在奉节县元刚摩托车经营部进行维修，花费维修费用1800.01元。2020年5月25日，张友明向重庆市渝万司法鉴定所申请对其伤残等级、后续医疗费、误工时限进行鉴定。2020年5月28日重庆市渝万司法鉴定所作出渝万司法鉴定所（2020）渝万鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张友明的伤残等级为十级；2、被鉴定人张友明的康复治疗费用大约需4000元左右。出院后1、2、3、6、12月定期随访检查费用大约需750元左右。3、被鉴定人张友明的误工期限建议确定为伤后7个月左右为宜。张友明垫付此次鉴定费2100元。在本次诉讼过程中，大地财产保险公司万州支公司向原审法院申请对张友明的伤残等级、误工时限、康复费用、合理住院期限、医疗费用的合理性进行重新鉴定。原审法院于2020年8月18日委托重庆市法医学会司法鉴定所对张友明的伤残等级、误工时限、康复费用、合理住院期限、医疗费用的合理性进行鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2020年10月19日出具鉴定意见：1、张友明的损伤未达伤残等级；2、张友明后续医疗费约需4000元；3、张友明误工期建议认定至伤后7个月；4、张友明的医疗费符合医疗规则；5、张友明的合理住院时限建议认定至2019年12月27日，共61天。大地保险公司万州支公司垫付此次鉴定费5110元，张友明垫付检查费154元。另查明，王祖兵驾驶的渝A083xxx轻型普通货车在被告大地保险万州支公司投保了交强险、商业险及不计免赔，保险期为2019年6月19日至2020年6月19日，第三者责任险保额为50万元，发生本次事故时在保险期内。张友明曾于2020年4月29日向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王祖兵驾驶车辆与张友明驾驶二轮摩托车发生碰撞，致使张友明受伤及其车辆受损。原审法院认为重庆市奉节县公安局交通巡逻警察大队认定王祖兵负事故全部责任，合法有据，原审法院以此作为本案定责依据。法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故被万州汽车运输公司奉节公交公司应当对王祖兵的过错行为承担侵权责任。同时，根据道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内及商业三者险合同约定范围内予以赔偿，不足部分由侵权人根据其在交通事故中的责任予以赔偿。对于张友明的各项损失。张友明主张的第一次肌电图检查费用350元，无票据印证，无法对数额予以确定，对该请求不予支持；关于合理住院期间，有鉴定意见明确，张友明合理的住院期间截止2019年12月27日，故对超出部分的损失，应由张友明自行承担；关于误工期工资标准，张友明举示的证据均只能证实张友明从事过建筑行业，同时张友明申请的证人证言能够证实张友明在建筑行业务工属“打零工”，该工作不具有稳定性与连续性，且张友明未举示其他收入上的证据对其工资标准予以佐证，故原审法院酌情确定按照100元/天的标准计算其误工期工资；关于误工期间，虽然张友明委托了鉴定机构对其误工期进行了评估，但依照法律规定，对于误工期的确定，应该依照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而非鉴定机构的鉴定意见予以确定，结合张友明出院医嘱上“神经损害恢复时间长”的表述，原审法院酌情在张友明应当出院后给予29日的休息期，综合确认其误工期为90日；张友明主张的交通费虽无票据，但结合张友明住所地与医疗地、鉴定地之间的距离，原审法院酌情支持500元；对张友明主张的精神损害抚慰金，因张友明未到达伤残等级，原审法院确定侵权人未对张友明未造成严重后果，对张友明该项请求，不予支持；关于第二次鉴定所产生的差旅费虽张友明无票据，但结合张友明因鉴定的实际支付，原审法院酌情支持500元。根据张友明的诉讼请求及全案证据，原审法院确定对此次交通事故张友明受到的各项损失认定如下：1．医疗费24714.64元（王祖兵垫付217元，被告万州汽车运输公司奉节公交公司负担20%即4942.93元）；2．误工费9000元（100元/天＊90天）；3．护理费7320元（61天＊120元/天）；4．住院期间伙食补助费3660元（61天＊60元/天）；5．交通费500元；6．后续治疗费4000元；7．车辆维修费1800.1元；上述费用合计50994.65元，由大地保险公司万州支公司赔偿46051.72元，由万州汽车运输公司奉节公交公司赔偿4942.93元。8．第一次鉴定费2100元；9．第二次鉴定检查费154元，差旅费500元，鉴定费5110元。关于第一次鉴定费2100元及第二次鉴定检查费154元，差旅费500元，鉴定费5110元，总计7864元。原审法院根据重新鉴定所改变的项目，确定由张友明负担3100元，大地保险公司万州支公司负担3500元，万州汽车运输公司奉节公交公司负担1264元。万州汽车运输公司奉节公交公司主张垫付的24497.64元及张友明向其借支的1000元由大地保险公司万州支公司直付给万州汽车运输公司奉节公交公司，原审法院予以准许。故大地保险公司万州支公司应赔付款项为44441.72元（应赔偿46051.72元+鉴定费3500元-垫付第二次鉴定费5110元）。其中，支付万州汽车运输公司奉节公交公司为19290.71元（垫付金额25497.64元-应承担医院费4942.93元-应承担鉴定费1264元），支付张友明25151.01元（总损失50994.65元+垫付鉴定费2100元+垫付检查费及差旅费654元-公交公司垫付25497.64元-应承担鉴定费3100元）。王祖兵经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司万州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内及商业三者险范围内赔偿张友明各项损失共计25151.01元；二、中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司万州中心支公司在本判决生效后十日内支付重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司奉节公交公司19290.71元；三、驳回张友明的其他诉讼请求。案件受理费286元，减半收取143元，由张友明负担100元，重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司奉节公交公司负担43元。二审中，上诉人张友明向法庭提交了其做工的记录，拟证明其从事的行业及收入状况。被上诉人大地保险万州支公司质证认为，对该证据的三性均不予认可，其真实性无法核实，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，该做工记录系上诉人单方面的记录，无其他证据相印证，且该记录也未反映出上诉人的工作具有长期性、稳定性及连续性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，关于本案误工费的赔偿，涉及误工时间及赔偿标准。上诉人主张应按210天计算，其理由是鉴定部门鉴定的误工期为伤后7个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间应依照受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，而非依据鉴定机构的鉴定意见予以确定。因此，鉴定部门对误工时间所作的鉴定一审不予采信是正确的。本案中，张友明的合理住院时限经鉴定为61天，一审根据其出院医嘱上的相关记载，在张友明合理住院时限的基础上，酌情增加29天休息期，综合确定误工期为90日并无不当。对于误工费的赔偿标准，上诉人主张应按建筑行业平均工资计算。本案中，上诉人不能证明其有长期稳定的固定收入，其在一审中申请作证的证人证实，他们是有活就做，没活就玩，因此上诉人主张按建筑行业平均工资计算误工费缺乏依据，一审酌情按每天100元计算误工费并无错误。关于护理费、住院期间伙食补助费的赔偿问题。虽然上诉人的病历上记载住院时间为148天，但经鉴定部门鉴定，其合理住院时限为61天，对护理费、住院期间伙食补助费的赔偿，应以其合理住院时限为依据，故一审按照上诉人合理的住院时限判决被上诉人赔偿护理费及住院期间伙食补助费并无不当；关于鉴定费的分担问题。本案两次鉴定产生的总费用为7864元。大地保险万州支公司向一审法院提出鉴定申请后，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，改变了第一次鉴定的部分意见，一审法院根据鉴定意见的改变情况，确定上诉人分担3100元鉴定费并不违反相关规定；关于上诉人主张赔偿2000元营养费的问题。本院认为，上诉人在一审中并未主张营养费，在二审中主张营养费超出一审审理范围，故本院在二审中不予审理；关于精神抚慰金的赔偿问题。上诉人虽然受伤，但未构成伤残等级，且不能证明其精神受到损害，故其请求赔偿精神抚慰金的理由不能成立。综上所述，张友明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费556元，由张友明负担。本判决为终审判决。审判长 冯波审判员刘康审判员 盛  建  华二〇二〇年十二月二十八日书记员 黎     华