广西壮族自治区东兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0681民初1627号 原告：王秀华，女，1976年5月15日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：周远志，广西众润律师事务所律师。 被告：东兴市辉达酒店物业服务有限公司，住所地东兴市，统一社会信用代码。 法定代表人：赖锋。 委托诉讼代理人：杨孙杰，广西云鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武鸿全，广西云鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫玲，广西云鸿律师事务所实习律师。 第三人：东兴市悦来信息服务部，住所地广西防城港市东兴市，统一社会信用代码。 经营者：杨祯连，女，1985年5月19日出生，汉族，住广西防城港。 -2- 委托诉讼代理人：黄崇威，第三人东兴市悦来信息服务部职工。 原告王秀华诉被告东兴市辉达酒店物业服务有限公司（以下简称“辉达酒店公司”）、第三人东兴市悦来信息服务部（以下简称“悦来服务部”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王秀华的委托诉讼代理人周远志、被告辉达酒店公司的委托诉讼代理人杨孙杰、第三人悦来服务部的委托诉讼代理人黄崇威，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王秀华向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告辉达酒店公司之间存在劳动关系，与第三人悦来服务部不存在劳务派遣关系；2.被告支付原告疫情期间即2020年2月-5月期间生活费5792元，补发春节国家延长假期工资1213元（2020年春节延长3天假期，原告有加班，但是被告没有按照假期标准发放工资，8800元÷21.75天工作日×3天=1213元），补发按照国家规定的月度工资计算标准加班5天工资差额部分506元（2020年2月，原告加班5天，8800元÷21.75天工作日×5天=2023元，被告只发了1517元加班费，还少506元）；3.被告支付原告违法解除劳动关系的1个月经济补偿8800元；4.被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额61600元（2019年11月起计算至2020年5月，共7个月）。事实和理由：原告于2019年10月9日跟随管理团队一行6人入职被告处，担任行政人事副总监一职，月薪为8800元/月（税后）。因受疫情影响，被告于2020年2月7日停业，2020年3月25日部分复业，2020年4月15日全面营业。原告从2020年1月23日休假至2020年5月19日，期间未接到被告任何复工返岗的通知。直至2020年5月19日，原告跟随管理团队一行5人前往被告处询问具 -3- 体的上班时间及工作安排，被告告知“由于企业困难，管理人员需调岗降薪”，而且此时原告工作已由新人接替。原告从行政副总监降至主管级，月工资由原来的8800元/月下调至4500元/月，降幅达50%，月休由原来的6天减少至4天，且每月还要加扣15%的绩效工资。因该调整方案没有经过双方协商，也没有办理任何相关手续，原告明确表示无法接受此调整方案。2020年5月19日至5月31日期间，原告与酒店副总经理叶露、餐饮部经理汪全瑛一行三人至少两次约见被告领导就调岗降薪事宜进行协商，均未得到明确回复和妥善解决。被告调岗降薪的行为实质上改变了劳动合同的内容，相当于己经解除了双方之间的劳动关系。原告于2020年6月1日向东兴市劳动人事仲裁委员会（以下简称“东兴仲裁委”）递交了仲裁申请，并于2020年7月1日将悦来服务部追加为第三人。东兴仲裁委开庭审理了此劳动纠纷一案，并于2020年8月25日作出东劳人仲字〔2020〕第13号仲裁裁决。原告因不服该仲裁裁决，特提起本案诉讼。 原告认为：原告为酒店职业经理人，在被告处任职，从事酒店人事管理工作，受被告管理，工资由被告发放，与被告存在劳动关系，原告与第三人不存在劳动关系。1.原告与第三人之间没有任何关系；2.被告与第三人签订的《物业服务外包合同》存在不属实情况，该合同的签订时间为2019年1月1日，但第三人在2019年1月28日才注册成立；3.第三人为个体工商户，注册资本仅为100000元，不具备劳务派遣资质和用人单位资格。被告一直未与原告签订书面劳动合同，且没有提前30日以书面形式通知原告就违法解除双方之间的劳动合同关系；并在原告任职期间，欠付原告加班费、生活费等；被告的行为严重违反了相关劳动法律法规的规定，侵害了原告的合法权益，给原告造成了经济上的损失，依法应当履行法定义务，承担违法责任。原告的各项诉请依法有据，请求法院予以支持。 被告辉达酒店公司辩称，1.答辩人不是本案适格被告，理由：原告王秀 -4- 华是第三人悦来服务部派到答辩人处工作的人员，而不是答辩人直接聘请的工作人员；原告与答辩人没有签订有任何劳动合同，原告的工资也是由第三人支付的。2.原告主张的生活费、差额工资、加班费没有事实和法律依据。首先，原告没有能提交证据证明其有在国庆、元旦、春节假期加班；其次，按照答辩人公司规定，所有工作人员在假期加班后都有2天的补假期；且由于疫情影响，春节期间被告公司暂时停业了，不存在原告所说的春节加班问题。3.原告诉请的1个月的经济补偿金，不应由答辩人支付，而且事实的真相是原告在2020年2月5日申请停薪留职后就再没有回到岗位上班，也没有提前向第三人提交辞呈、办理辞职手续。4.据悉，第三人与原告签订有劳动合同。 第三人悦来服务部述称，1.原告王秀华与第三人签有劳动合同；2.原告是第三人派到被告处工作的；3.第三人每月都有按时发工资给原告；4.原告在2020年2月5日申请停薪留职后，就没有返岗复工，也没有提前提交辞呈、办理辞职手续。 本院经审理认定事实如下：东兴华美达广场酒店（以下简称“华美达酒店”）隶属被告辉达酒店公司。2019年1月1日，被告（甲方）与第三人悦来服务部（乙方）签订《物业服务外包合同》，案涉的合同主要条款约定：本合同标的为甲方的物业服务，包括甲方有关物业的日常管理；本合同涉及甲方有关物业情况及所需乙方提供物业服务的为东兴市华美达广场酒店（东兴口岸店）、东兴市维也纳酒店（东兴口岸店）；为了做好甲方的物业服务，乙方向甲方派出服务人员若干名，具体履行合同约定的义务；乙方派出的人员为乙方员工，归乙方管理，与甲方无任何直接或者间接的雇佣、人事委托代理以及劳动关系，其工资、社保、服装、福利、装备及其他任何费用均由乙方承担；甲方按本合同约定向乙方支付服务费；乙方应在合同签订后一个月内提供派往甲方员工的花名册、员工信息表、有效身份证明复印件、劳动合同复印件等，乙方的用工变化情况应及时向甲方备案；甲方有权对乙方员工的工作进行监督检 -5- 查，对乙方及其人员提供服务的质量提出异议，对表现不好的人员，甲方可直接向乙方提出退换调整的意见，乙方应在3日内做出调整；对乙方人员的具体服务岗位、作息安排等，由甲方与乙方协商确定；甲方按以下级别支付乙方物业服务费，每人每月人民币金额如下：副总经理20000元、副总监级8800元、餐饮经理级8800元；乙方人员在服务过程中发生重大失职、违法违纪的，甲方可以提出退换要求，乙方应予以支持并于7日内予以调换；本合同有效期自2019年1月1日起至2021年12月31日止，自2019年1月1日生效。 2019年10月9日，原告王秀华进入华美达酒店工作，在被告处担任行政人事常务副总监职务，月薪8800元，由第三人按月予以发放。 2020年初因受新冠肺炎疫情影响，华美达酒店暂时停业，原告于2020年2月5日签写《停薪留职申请表》，自愿向被告申请如下假期：1.有薪假（如有积假）：2020年2月1日起至2020年2月5日，合计5天；2.无薪假期：2020年2月6日开始申请无薪假期，同时保证如酒店有需要随时返岗。 2020年4月15日，华美达酒店复工营业。 2020年5月19日，被告向第三人发出《员工调岗通知》，案涉内容：公司因受疫情影响，为了维持经营，对职工岗位和待遇进行适当调整；其中，王秀华由原公司行政人事副总监调整为公司行政办公室主任，享受公司主管级福利待遇，自通知之日起执行。该份通知，原告、第三人均有收到；原告对该份通知中对其岗位、福利待遇的调整内容不能接受，其与被告协商无果。 2020年6月1日，原告向东兴仲裁委申请劳动人事争议仲裁；东兴仲裁委于2020年6月5日受理后，于同年8月25日作出东劳人仲字 -6- 〔2020〕第13号仲裁裁决，不予确认申请人王秀华与被申请人辉达酒店公司之间存在劳动关系，确认申请人王秀华与第三人悦来服务部存在劳动关系；原告不服东兴仲裁委的仲裁裁决，故诉至本院。 另查明，2019年10月10日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订有一份《聘用合同》，主要约定：甲方聘请乙方为本公司行政人事副总监，聘用期自2019年10月10日起至2022年10月9日，乙方每月工资标准为8800元/月（税后）。第三人从2019年10月即原告入职起按月以8800元/月标准，扣除相关费用后，向原告发放工资到2020年2月5日。原告从2020年2月6日起申请无薪假期后，到2020年6月1日申请劳动人事争议仲裁，期间未有返岗工作。 再查明，原告在华美达酒店工作期间，由第三人负责考勤，考勤记录有原告签字。 上述事实，有《物业服务外包合同》、《停薪留职申请表》、《员工调岗通知》、东劳人仲字〔2020〕第13号仲裁裁决、《聘用合同》、工资发放凭证、考勤记录，及当事人的庭审陈述，予以证实。 本院认为，关于劳动关系的问题。被告辉达酒店公司与第三人悦来服务部签订的《物业服务外包合同》，已约定从2019年1月1日起，被告把华美达酒店物业的日常管理外包给第三人；被告主张原告王秀华是由第三人基于《物业服务外包合同》的约定，派往华美达酒店工作的第三人的员工，第三人对此予以认可。原告已在写明聘用单位为第三人的《聘用合同》中签字，该份合同符合《中华人民共和国合同法》第十七条规定的形式要件，虽该合同第三人未完成签字、盖章手续，但第三人对该份合同予以认可，确认其与原告之间存在劳动合同关系；且第三人与原告均按该合同上约定的岗位、薪资等事项实际执行，原告在岗期间的薪资由第三人按月予以发放，原告在岗期间由第三人 -7- 考勤等；原告作为行政常务副总监，其工作职责本身就与聘用、签订劳动合同有关，现原告对自己签字的《聘用合同》都不能作出合理解释，亦未能提供其他证据佐证签订该合同非其真实意思表示。综上，本院认定，第三人作为个体经济组织，有用工资格，原告系第三人的员工，案涉《聘用合同》即双方之间达成的书面劳动合同，该合同合法有效，原告与第三人之间存在劳动关系；第三人在承接被告的华美达酒店物业日常管理工作后，将其员工即原告派往被告处工作，原告与被告之间不存在劳动关系，第三人与被告之间亦不存在劳务派遣关系。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。本院已认定案涉《聘用合同》为原告与第三人之间达成的书面的劳动合同。原告提出的未签订书面的劳动合同的二倍工资，已无事实依据，本院不予支持。 关于本案劳动关系的解除时间。按照原告、被告、第三人均有提供的《员工调岗通知》，原告于2020年5月19日收悉该通知后，并没有同意接受该通知内容，也未能与第三人及被告取得一致意见，在协商无果后，到原告申请劳动人事争议仲裁期间，原告没有到岗上班，第三人亦未催告原告到岗上班，实际上已构成解除劳动关系的事实。由于原告与被告、第三人之间未能就变更工作岗位达成一致，且原告与第三人现均无存续劳动关系的意愿，视为双方已于2020年5月19日解除劳动关系。 关于2020年2月至2020年5月疫情期间生活费的问题。从第三人提供的工资发放凭证中显示，其已向原告发放了2020年2月的工资，故对原告诉请的2020年2月的生活费，本院不予支持。参照《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（桂人社发〔2020〕4号）第二大点相关规定，企业延迟复工期间的工资支付，参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定执行， -8- 企业应当发放生活费，生活费标准不低于当地最低工资标准的80%。按照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》(桂政发〔2020〕1号），自2020年3月1日起，东兴市最低工资标准调整为1810元/月，故第三人应发放生活费2020年3月1448元（1810元/月×80%），4月1448元（1810元/月×80%），5月1-19日874元（46元/天×19天），共3770元。 关于经济补偿金8800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“有下列情形之一的，......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；......”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，按原告在第三人处工作的年限（2019年10月9日起至2020年5月19日），第三人应以一个月工资的标准向原告支付经济补偿金8800元。 关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，原告对其主 -9- 张的加班工资诉请，未能提供相关证据予以佐证，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定；参照《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（桂人社发〔2020〕4号），《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》(桂政发〔2020〕1号）的规定。判决如下： 一、确认原告王秀华与第三人东兴市悦来信息服务部自2019年10月9日起至2020年5月19日止存在劳动关系； 二、第三人东兴市悦来信息服务部支付原告疫情期间生活费3770元、经济补偿金8800元，合计12570元； 三、驳回原告王秀华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费10元（原告已预交），由第三人东兴市悦来信息服务部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业 -10- 室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 陆 淑 芸 审 判 员 王 文 燕 人民陪审员 陆 彦 宗 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员 叶杨晓娜