陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1448号上诉人（原审被告）：范勋礼，男，生于1979年5月17日，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：李旻，陕西迪杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余海荣，男，生于1973年4月30日，汉族，住南郑县。委托诉讼代理人：陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦地建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区雁塔北路100号。法定代表人：党向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斌，陕西稼轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汉中市利达房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：高小明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵文俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西弘瑞建筑劳务有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区光辉社区C2区熙岸新苑商业楼6号楼A段206室。法定代表人：周和平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何瑞雄，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：周和平，男，生于1973年3月29日，汉族，住陕西省南郑县。上诉人范勋礼因与被上诉人余海荣、陕西秦地建设集团有限公司（以下简称秦地公司）、汉中市利达房地产开发有限责任公司（以下简称利达公司）、陕西弘瑞建筑劳务有限公司（以下简称弘瑞公司）、周和平建设工程分包合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。范勋礼上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或直接将一审判决第一项改判为“限范勋礼于本判决生效后二十日内支付余海荣劳务费584167.2元及利息”；将一审判决第二项改为“秦地公司、利达公司、弘瑞公司、周和平在欠付的劳务费584167.2元范围内与范勋礼承担连带支付义务”；以及本案的诉讼费用由对方承担。事实和理由：一、一审判决关于劳务费这一部分，事实没有查清，导致范勋礼多支付劳务费82770元。范勋礼与余海荣签订的《安装工程施工合同》明确约定，工程承包范围包括电气部分、给排水系统的安装。双方合同签订后，范勋礼向余海荣提供了具体施工图纸，但是在实际施工过程中，余海荣并没有按照《安装工程施工合同》及施工图纸施工，涉案工程给排水系统的没有安装。该涉案工程给排水系统由范勋礼组织人员进行施工安装并支付相应劳务费82770元。二、一审判决关于劳务费计算方式和质保金69838.8元的相关事实没有查清，劳务费计算方式错误，同时质保金不应扣减。范勋礼与余海荣并没有对涉案工程项目进行结算，总价并不确定，不能仅以合同约定作为结算依据，而不看合同实际履行情况。一审法院以2018年4月涉案工程的建设开发单位利达公司开始将房屋交付给业主，故认定利达公司交付房屋给部分业主之时为竣工日期。一审法院该认定明显错误。理由如下：第一，涉案工程并没有完工，从利达尚都客户往来清单上可以看出，2018年6月-2018年12月，利达公司安全会计赵文俊、弘瑞公司员工周某某还在向范勋礼支付购水表款、水电工程款，当时的付款情况是一边施工一边支付工程款，从该明细上可以看出当时涉案工程项目并没有整体完工，水表安装工程还在进行；第二，利达公司交付房屋给部分业主，该部分房屋业主为利达公司的亲戚，先期进入装修，并非真正意义的交房，当时大部分业主并未交房入住；第三，一审判决关于劳务费计算方式错误，机械依据合同约定，而忽略了合同的实际履行情况，与客观实际情况不符。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《保障农名工工资支付条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条的相关规定，具体到本案中，首先，一审法院没有查清发包方利达公司是否向施工方秦地公司付清工程款，也没有查清施工方秦地公司是否向劳务分包方弘瑞公司付清工程款；其次，劳务分包方弘瑞公司又把部分劳务非法转包给没有合法资质的个人范勋礼。因此，秦地公司、利达公司、弘瑞公司、周和平在欠付的劳务费584167.2元范围内与范勋礼承担连带支付义务。余海荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回范勋礼的上诉请求。首先，余海荣已经完成约定的施工内容，范勋礼声称涉案工程的给排水系统没有安装没有事实依据。2015年9月1日，余海荣与范勋礼签订的《安装工程施工合同》中约定余海荣负责施工的内容为利达尚都二期电气部分、水暖部分以及工程施工阶段的临电、临水的配合施工。余海荣施工期间，范勋礼安排文科现场管理监督。2018年2月5日，余海荣与范勋礼签订《工程量变更》约定将剩余部分的工程交由第三人施工，该部分劳务费从范勋礼应付余海荣的劳务费中扣除15万元。截止2018年3、4月份余海荣干完活后才离开工地，这一点文科在一审出庭作证时也认可。因此，余海荣已将约定工程量施工完毕。二、约定的质保期已过，一审裁判由范勋礼等向余海荣支付质保金事实清楚，适用法律正确。余海荣与范勋礼签订的《安装工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，预留5%工程款作为质保金，质保期限为两年。截止2018年4月，利达尚都二期虽未经相关主体正式验收，但业主已经开始收房入住，这一点利达公司代理人在一审时也予以认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程虽未经竣工验收，但发包人已擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，截止2020年4月，约定的2年质保期已过，一审判决范勋礼等向余海荣支付扣押的质保金正确。三、若二审查明秦地公司、利达公司仍然拖欠弘瑞公司等工程款，应在其拖欠工程款内与弘瑞公司、范勋礼承担连带支付义务。秦地公司辩称，一、利达公司未经秦地公司同意擅自将项目的安装工程从总包工程范围内剔除，发包给第三方施工。涉案安装工程不在秦地公司实际承包的工程范围内，其诉请的劳务费与秦地公司无关。2015年9月10日，秦地公司与利达公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定由秦地公司承包利达尚都二期棚户区改造工程，工程框减结构，层数为D楼9层、13层，E楼24层，建筑面积为50120平方米，合同总造价为9230.93万元。在合同履行过程中，利达公司未经秦地公司同意，擅自将项目的安装工程（包含余海荣诉请的工程）发包给第三方施工，将安装工程从总包范围中剔除了。在决算过程中，利达公司委托陕西宏泰工程造价有限责任公司进行造价结算审核时，结算预算书中明确载明扣减安装工程款1276925.42元；且余海荣提交的《利达二期工程竣工决算协议》中也明确载明剔除了安装工程，核减工程款596895.42元。因此，利达公司未经秦地公司同意擅自将项目的安装工程从总包工程范围内剔除，发包给第三方施工。涉案安装工程不在秦地公司实际承包的工程范围内，其诉请的劳务费与秦地公司无关。二、秦地公司与余海荣之间、与范勋礼之间均未建立任何合同关系，秦地公司与本案无关，要求秦地公司承担连带责任于法无据。2015年10月20日，秦地公司与弘瑞公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将涉案工程的基础及主体结构的模板、钢筋的加工及安装的劳务作业分包给弘瑞公司，并禁止其将本合同项下劳务作业转包或分包。秦地公司与余海荣之间未建立任何合同关系；与范勋礼之间未建立任何合同关系，范勋礼要求秦地公司承担连带支付义务没有事实及法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回范勋礼的上诉请求。三、秦地公司不是涉案工程的承包人、违法分包人、转包人，范勋礼要求秦地公司承担连带支付义务，无事实及法律依据。首先，秦地公司与余海荣、范勋礼之间均无任何合同关系，不是涉案工程的承包人、违法分包人、转包人。其次，根据最高人民法院民一庭观点及审理建设工程案件相关司法解释的规定，为保护农民工合法权益，实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程款价款范围内承担责任。人民法院在保护农民工合法权益的同时应当尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能随意扩大适用范围。因此，实际施工人无权要求与其没有合同关系的承包人承担连带责任。利达公司辩称，应驳回上诉，维持原判。弘瑞公司辩称，余海荣与弘瑞公司没有直接合同关系，对上诉请求不予认可。余海荣向一审法院起诉请求：请求判令范勋礼、秦地公司、利达公司、弘瑞公司共同给付劳务费736776元，并从2018年4月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息至实际清偿之日止；以及本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2015年1月1日利达公司（发包人、甲方）与秦地公司（承包人、乙方）签订《建筑工程施工协议》，将利达尚都二期工程的土建、安装工程中除土方开挖、基坑支护、门窗、垫底，高、低压配电系统，配电箱、柜，户外电表箱（含电表），无负压供水设备，消防系统，电话、有线电视、宽带网络外由秦地建设公司承包，同年9月10日秦地公司与利达公司签订正式的《陕西省建设工程施工合同》，约定将汉中市汉台区XX村XX户区改造工程，结构形式为框剪层数的D楼9层、13层，E楼24层，建筑面积50120㎡发包与秦地公司，承包范围：利达尚都二期棚户区改造工程施工图纸、图纸答疑，工程工量清单载明的工作内容，不包括施工图纸及工程量清单以外的内容。2015年10月20日秦地公司（工程总承包人）与弘瑞公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包范围：利达尚都二期棚户区改造的基础及主体结构的模板、钢筋的加工及安装，混凝土的浇筑，后砌填充墙的砌筑，工作期限自2015年8月30日至2016年6月30日共370天。之后弘瑞公司的法定代表人周和平与范勋礼达成口头协议，将利达尚都二期工程中的水电安装工程发包给范勋礼，承包方式为包工包料。范勋礼雇请文某到工地进行现场管理。后经文某介绍，范勋礼（发包方）与余海荣（承包方）就利达尚都二期水电安装工程的劳务部分进行协商，双方于2015年9月1日签订《安装工程施工合同》，将利达尚都二期工程D楼13层，E楼24层、C楼酒店9层工程中的安装工程发包给余海荣，承包范围：1.电气部分：动力、照明及管敷设的安装（不包含高低配电房设备安装）、弱电系统的配管。2.水暖部分：给排水系统的安装（不包含泵房安装）、雨水管、空调冷凝水安装。3.工程施工阶段的临电、临水的配合施工。（注：以上工程做到出建筑物1.5米处及散水外）；承包和计算方式：本安装工程为人工费承包（工具、机械自备）每平方米承包价为31元，按实际建筑面积计算；付款比例：1.电气部分前期安装完成（配管安装）支付到总工程款40%。2.给排水及雨水管道、空调冷凝水管道安装完成支付到总工程款55%。3.电气部分安装完成支付到总工程款80%。4.工程竣工验收合格后（且各项验收合格），除5%保修金外一次性付清所有承包费（质保金为二年，同大合同）。5.付款方式：根据甲方施工合同付款时间节点付款。合同还对工期、质量标准、付款方式、双方权利及责任等进行了约定。合同签订前后，余海荣即组织工人进场施工。2018年2月5日余海荣经与范勋礼协商，双方签订《工程量变更》，约定利达尚都二期D楼（1、2、3）单元、E楼（1、2、3）单元：1.室内穿线、安装（含开关、插座、户内箱、进表箱电线）。2.地下室和竖井桥架及全部工程（强电、弱电）桥架。3.所有地下室D、E楼全部楼上电缆到位。4.工程全部电箱安装到位，注;(公共部分、商铺、地下室、户内所有电箱到位)。5.所有调试到位和后期维修。6.以上部分全归肖长春完成，包含故障处理。7.以上部分工程款总计15万元，从总工程款中扣除15万元整。2018年3、4月余海荣及工人将合同约定的除去上述《工程量变更》载明工程干完后，退出工地。范勋礼曾通过弘瑞公司的法定代表人周和平账户于2016年2月5日、4月12日各向余海荣转账支付工程款12万元、3万元，计15万元，通过弘瑞公司工作人员周绪鹏于2016年8月31日支付余海荣工程款20万元、通过其现场管理人员文科账户于2017年1月24日、7月14日、8月31日、12月2日各向余海荣转账支付工程款10万元、5万元、5万元、10万元，计30万元，通过弘瑞公司账户于2018年2月14日支付余海荣工程款10万元，以上合计支付余海荣75万元。范勋礼又通过文科于2016年2月5日、4月1日、8月31日各向余海荣借支2万元、1万元、6万元，合计9万元用于支付工地的零星材料款和雇佣人员工资。因此范勋礼方实际支付余海荣工程款66万元，剩余款项至今未支付余海荣。2018年4月利达公司开始将房屋交付业主使用，2018年11月1日该公司与秦地公司签订《利达二期工程竣工决算协议》，明确利达二期工程根据设计变更，实际施工面积为49896平方米。余海荣向范勋礼等催要工程款未果，遂于2020年4月3日以范勋礼、秦地公司、利达公司为被告、以周和平为第三人，向一审法院提起诉讼。审理中，因余海荣申请诉讼保全，一审法院经依法审查，裁定冻结范勋礼名下银行存款800000.00元，或查封、扣押范勋礼的其他等值财产，产生保全费4520元；因秦地公司申请，一审法院依法追加弘瑞公司为本案共同被告。一审法院认为，2015年秦地公司承包了利达公司开发建设的汉中市汉台区三里村利达尚都二期棚户区改造工程。后秦地公司又将上述工程的基础及主体结构的模板、钢筋的加工及安装，混凝土的浇筑，后墙填充的砌筑等工程发包给弘瑞公司。弘瑞公司将其承包工程中的水电安装项目发包给范勋礼，范勋礼又将该工程中的劳务部分分包与余海荣，与余海荣签订了《安装工程施工合同》，由余海荣具体进行、组织劳务施工，该事实有当事人陈述、证人文科证言，以及借记卡账户历史明细清单等证据证明。而弘瑞公司关于其公司与余海荣之间没有法律关系、范勋礼的水电工程应当是从秦地公司或者利达公司承包来的主张无证据证实，依法不予采信。因此范勋礼作为水电安装工程劳务合同的相对方，在余海荣完成了约定的安装劳务之下，依法应当按照合同约定的价款，以及余海荣完成的工程面积支付余海荣劳务费。由于弘瑞公司至今没有与范勋礼进行结算、没有向范勋礼结清工程款，故弘瑞公司应当与范勋礼在欠付余海荣工程款范围内承担连带支付义务。关于利达尚都二期棚户区改造工程的承包人秦地公司及发包人利达公司是否应当承担连带支付义务，因余海荣没有提供证据证实上述秦地公司与利达公司确实拖欠工程款未支付，且余海荣与秦地公司、利达公司并无合同关系，因此余海荣要求秦地公司、利达公司共同承担支付义务之请求，无事实及法律依据，依法不予支持。虽然余海荣与范勋礼未进行结算，但2018年11月1日利达公司与秦地公司签订了《利达二期工程竣工决算协议》，确认该工程实际施工面积为49896㎡，根据余海荣与范勋礼签订《安装工程施工合同》约定的“本安装工程为人工费承包（工具、机械自备）每平方米承包价为31元，按实际建筑面积计算”，以及双方签订《工程量变更》确认余海荣没有完成的交由肖长春完成部分的工程款总计为15万元，故范勋礼应支付余海荣劳务费49896㎡×31元/㎡-150000元＝1396776元。关于5%质保金是否应当予以扣除的问题，由于范勋礼、弘瑞公司等没有提供证据证明本案涉案工程何时进行的竣工验收，且2018年4月涉案工程的开发建设单位利达公司开始将房屋交付业主，依法应以利达公司交付房屋为业主之时为竣工日期，且至今已经超过了两年的质保期间，因此质保金不应当予以扣除，应一并支付余海荣。扣除范勋礼已经支付余海荣的劳务费66万元，范勋礼还应支付余海荣劳务费736776元（1396776元-660000元＝736776元）。范勋礼关于余海荣尚有8万多元工程没有完成、其现场管理人员文科另外找人完成，以及弘瑞公司给余海荣抵了一套房子、房款378390元，均应予以扣除之辩解意见，因范勋礼没有提供证据证明，依法不予采信。并且余海荣主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的请求，于法有据，一审法院亦予以支持。但由于余海荣于2018年3、4月完工退出工地、小区部分业主在同年4月入住，因此对除质保金69838.80元（1396776元×5%）外的劳务费666937.2元（736776元-69838.80元）应从余海荣主张的2018年4月15日起算利息，质保金69838.80元应从质保2年期满之日，也即2020年4月15日计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项，第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款一项、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、限范勋礼于本判决生效后二十日内支付余海荣劳务费736776元及利息（利息计算：按照国人民银行同期同类贷款利率计算，其中劳务费666937.2元自2018年4月15日起算，质保金69838.80元自2020年4月15日起算，均至相应款项实际清偿之日止的利息）；二、陕西弘瑞建筑劳务有限公司在欠付的劳务费736776元范围内与范勋礼承担连带支付义务；三、驳回余海荣其他诉讼请求。案件受理费11168元、诉讼保全费4520元，合计15688元，由范勋礼负担15000元，弘瑞公司连带；由余海荣负担688元。本院二审期间，范勋礼提交工资表四张，称该工资表系文科制作，证明有8.2万元的劳务费应当是由余海荣支出，该8.2万元应从本案审理的应付劳务费中扣除的事实。余海荣质证称，对该工资表的真实性和证明目的均不认可，在一审法院询问范勋礼时其陈述这8万多元的工程与余海荣没有书面的合同约定，范勋礼应证明该部分工程系余海荣施工，一审期间，范勋礼也仅陈述余海荣未完成的是地下排污系统而不是上诉状中所称的排水系统。秦地公司质证称，该证据与其无关，具体以法院认定为准；利达公司质证称，不知道该证据的来源，对该证据的真实性和证明目的均不予认可。弘瑞公司质证称，对该证据的真实性不予认可，其他以法院认定为准。本院经审查认为，该证据系范勋礼雇佣人员文科制作，系范勋礼单方证据，余海荣不予认可，缺乏足够辅证予以证明，本院不予采信。利达公司提交监理公司另案中给汉中市汉台区法院出具的证明复印件一份，证明本案工程总决算的时候因为图纸设计的变更，秦地公司没有做的水电等项目利达公司都扣除了。范勋礼质证称，真实性予以认可，并认为此证据证明本案一审事实没有查清。余海荣质证称，对真实性和证明目的均不认可，该证据仅能证明利达公司与秦地公司施工的情况，与本案范勋礼和余海荣之间没有关系。秦地公司质证称，对真实性及证明目的均不认可，涉案的安装工程是利达公司未经秦地公司同意擅自发包给第三方施工的，并非利达公司所称秦地公司有些项目没有做。弘瑞公司称对真实性认可，但认为和弘瑞公司没有直接关系。本院审查认为，该份证明内容为施工单位与供电局电气施工范围及内容划分以及个别地漏、PVC管及个别排水管施工内容变更调整，该证据未提交原件，亦未能证明与本案的关联性，本院不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于付款条件，案涉工程在未经竣工验收的情况下，利达公司已开始交付业主使用，一审法院据此认定与付款有关的事实，不再扣除质保金，符合法律规定，本院予以确认。关于排水系统安装问题，范勋礼有关余海荣承包范围内排水系统没有安装，并由范勋礼组织人员进行施工安装并支付相应劳务费82770元的主张，因未能提供足够证据对其主张加以证明，且案涉工程已交付使用，本院不予支持。关于范勋礼所主张的利达公司、秦地公司的连带责任问题，范勋礼上诉主张的法律依据均不能适用于本案，其中，余海荣并非实际施工人，范勋礼亦未能证实利达公司拖欠秦地公司工程款以及具体金额，本案亦非农民工索要拖欠工资的情形，由利达公司、秦地公司承担连带责任缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，范勋礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7970元，由上诉人范勋礼负担，其已预交11168元，多预交的部分予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年十二月二十八日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1