云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2912号上诉人（原审被告）：旷鼎海外路桥工程有限公司，住所:鹰潭市南站建材批发市场******，统一社会信用代码:91360600705527101M。法定代表人:肖育华，董事长。委托诉讼代理人:吴雨胜，江西道都律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张天龙，男，1980年4月23日生，汉族，云南省会泽县人，住会泽县。原审被告：徐玉明，男，1976年6月14日生，汉族，云南省会泽县人，住会泽县。上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司因与被上诉人张天龙、原审被告徐玉明买卖合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2020）云0326民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旷鼎海外路桥工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人对徐玉明的身份是清楚的,不可能误认徐玉明是上诉人公司的负责人，徐玉明不具有表见代理公司的法律基础和事实基础。徐玉明是会泽县者海镇者海村委会人，与被上诉人是同一个县的人，说的话口音都相同，上诉人是江西省鹰潭市月湖区的公司，一般的人都不可能认为徐玉明是上诉人派到云南会泽县工地的负责人，缺乏徐玉明代表旷鼎公司的基本依据。一审被上诉人提交的“中间交工质量检测人员名单”、“路缘石检测结果汇总表”、“水稳基层钻芯取样现场记录表”，上面虽然有徐玉明的签字，只能证明徐玉明参与这些工程验收行为。但这些证据材料都是在一审诉讼期间，被上诉人的律师向有关部门调取的，在徐玉明与被上诉人达成口头协议时，徐玉明并未将该材料交给被上诉人，作为徐玉明代表旷鼎公司的依据。而且被上诉人也不是因为知道徐玉明参与了这些施工验收行为，认为徐玉明是代表旷鼎公司，才与徐玉明达成口头协议。徐玉明参与工程施工检测的签字材料与项目部出具的委托书、介绍信、工作证性质完全不同，其不具有表见性质。徐玉明的欠条并没有写上旷鼎公司项目部欠被上诉人的字样，说明徐玉明表示是自己欠被上诉人的运输费，被上诉人对徐玉明以自己的名义出具欠条，也没有提出异议，被上诉人也是一直找徐玉明要工程款，在找不到徐玉明的情况下，才在欠款近三年才起诉上诉人，与合同法相对性明显不符。二、一审判决适用法律错误，上诉人与徐玉明已经结清2017年1月18日前的工程款，上诉人无须对被上诉人承担支付责任。在2017年1月18日，上诉人与徐玉明进行结算，材料费、机械费、税款等10692731.45元，收款收据上有徐玉明的签字和手印，虽然收款收据的月份有涂改将“7”改为“1”，但该涂改不影响收款收据本身性质的认定，被上诉人也是凭徐玉明的欠条起诉，二份证据具有同等证明力，如果对上诉人提交的“收款收据”徐玉明的签字不认可，可以申请司法鉴定。徐玉明是作为实际施工人来承包工程，如果徐玉明是公司员工或项目经理，上诉人是不可能与徐玉明结算的，将1000多万的工程款给徐玉明。而被上诉人与徐玉明达成口头协议，风险也由自身承担，根据合同的相对性，被上诉人只能向徐玉明主张权利，法院也只能根据欠条，判决欠条上欠款人徐玉明承担支付责任。被上诉人张天龙答辩称，上诉人与被上诉人之间存在运输合同关系，被上诉人已经履行了合同义务，经上诉人的项目经理徐玉明与被上诉人结算并出具欠条，出具欠条后支付了70000元后还剩余53083元尚未支付，一审法院判决由上诉人支付被上诉人53083元有事实和法律依据。张天龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付下欠原告料子费、防护墙、过水路面款合计53083元；2、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司于2018年1月12日更名为旷鼎海外路桥工程有限公司，2013年10月19日，鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司与会泽县农村公路工程指挥部签订《建筑安装工程承包合同书》，承建了会泽县2013年通建制村通畅工程，工程编号为第五合同段(电厂至大户村公路7.182KM、瓦厂至小麦地公路14.973KM)。工程施工过程中，被告徐玉明与原告张天龙口头协议，约定张天龙为该工程供应砂石、水泥等材料，还为完工后的防护墙洒水保养。2016年12月27日，徐玉明与张天龙结算材料供应费共93483元，并向原告出具欠条一份，该欠条载明:“今有徐玉明欠到上村乡大松树村大松树小组张天龙修上村小麦地小坝路料子款合计:玖万叁仟肆佰捌拾叁元正(93483.00)。”2017年1月17日，徐玉明再次与张天龙结算洒水保养费29600元，在上述欠条中补充:“注:因还有工人拉水、打过水路面、做防护墙，合计29600元(大写贰万玖仟陆佰元)，合计123083元”。该欠条的“欠款人”两处有徐玉明的签名和捺印。2016年12月3日，鹰潭市旷鼎建筑工程有限责任公司与会泽县农村公路建设指挥部进行竣工结算，并制作了《会泽县2013年建制村通畅工程第五标段竣工结算书》。后徐玉明再次与原告进行结算，尚欠53083元末付。2020年1月13日，原告张天龙以要求被告旷鼎海外路桥工程有限公司支付下欠工程款为由诉至本院。2020年3月11日，被告矿鼎海外路桥工程有限公司以徐玉明与本案有法律上的利害关系申请追加为被告参加诉讼。一审法院认为，原、被告虽未签订书面买卖工程砂石、水泥合同，但原告已经完成了交付砂石、水泥义务，该行为经徐玉明代表被告旷鼎海外路桥工程有限公司结算确认，且鹰潭市旷鼎海外建筑工程有限责任公司与发包方竣工结算，该工程已交付使用，被告旷鼎海外路桥工程有限公司应及时支付原告相应的剩余款项。庭审中，原告自认被告旷鼎海外路桥工程有限公司向其支付了70000元，被告公司对此虽不予认可，但原告的自认系对被告有利的事实，故原告要求被告旷鼎海外路桥工程有限公司支付其剩余材料款53083元的诉请，予以支持。本案中，被告旷鼎海外路桥工程有限公司以其与原告无买卖合同关系、徐玉明为该工程实际施工人且非公司员工其行为不能代表公司、原告的起诉超过诉讼时效等理由进行抗辩。本案所涉工程施工过程中，徐玉明代表旷鼎公司会同上村乡政府、会泽县交通运输局参与该工程的交工质量检测和水稳基层钻芯取样等事项并签名，该行为让原告有理由相信其代表旷鼎海外路桥工程有限公司。被告旷鼎海外路桥工程有限公司所提交的“收款收据”未能与其他证据相印证，亦未能提供证据证实徐玉明为该工程实际施工人的事实。徐玉明第一次向原告出具欠条的时间为2016年12月27日，该权利的诉讼时效因2017年1月17日的再次结算中断，后又于2017年1月18日向原告支付70000元的行为中断而重新起算，本案受理时间为2020年1月13日，原告主张权利仍在诉讼时效期间内。故被告旷鼎海外路桥工程有限公司的以上抗辩，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:由被告旷鼎海外路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张天龙材料款53083元。案件受理费1127元，由被告旷鼎海外路桥工程有限公司负担。二审期间，上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司围绕其上诉请求向本院提交了中国邮政储蓄银行个人网上银行转账界面截屏打印件1份，用以证明被上诉人张天龙一审自认上诉人支付过其7万元与事实不符，实际上是徐玉明支付的。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据真实性、合法性予以认可，该图片的截屏时间是2017年1月18日，是支付一笔就截屏一笔作为证据留存的，恰好能够证实被上诉人的主张，因为当时上诉人公司来了三个人，一个叫匡明，有一个姓沈的，还有一个小姑娘，徐玉明当时也在现场，具体从哪个账户转出的钱我们不清楚，只知道公司派了人来支付款项，我们认为是代表公司支付的。本院认为，被上诉人张天龙对上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司提交的证据真实性、合法性不持异议，且能够与被上诉人一审自认结算后收到过70000元款项的事实相互印证，本院予以采信。本案其他各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明：2017年1月18日，上诉人安排匡明、徐玉明等人通过徐玉明的中国邮政储蓄银行个人网上银行向被上诉人张天龙转账支付了70000元。其余事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，徐玉明与被上诉人张天龙口头约定，由被上诉人张天龙为该工程供应砂石、水泥等材料。后徐玉明与被上诉人张天龙于2016年12月27日及2017年1月17日进行了两次结算并出具欠条，欠条载明：今欠到张天龙料子款、工人拉水等合计123083元。徐玉明在该欠条“欠款人”处签名和捺印。虽然上述欠条系徐玉明以其个人名义出具，但结合会泽县电厂至大户公路中间交工（水泥稳定基层）质量检测人员名单、路缘石检测结果汇总表、水稳基层钻心取样现场记录表上徐玉明作为上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司一方的代表参加并签字等行为可以认定上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司与被上诉人张天龙之间成立买卖合同法律关系。2017年1月18日，上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司安排匡明、徐玉明等人通过徐玉明的中国邮政储蓄银行个人网上银行向被上诉人张天龙转账支付了70000元，视为上诉人对被上诉人运输费用的支付，至今仍下欠53083元尚未支付，故一审法院判决由上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司继续支付被上诉人张天龙下欠合同款项53083元并无不当，应予维持。另外，上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司主张案涉工程系由徐玉明借用其原昆明分公司的资质中标后实际负责施工，案涉运输费用应当由作为实际施工人的徐玉明承担，但是上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司并未提供相应证据加以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依法应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1127元，由上诉人旷鼎海外路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十二月二十三日书记员 叶雪玉