湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终674号上诉人（原审原告）：常州宏川石化仓储有限公司（原常州华润化工仓储有限公司）。住所地：江苏省常州市新北区春江镇圩塘江边工业园龙江北路1585号。法定代表人：黄韵涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖宁，华润化学材料有限公司董事，由江苏常州滨江经济开发区管理委员会推荐。委托诉讼代理人：刘卫军，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波天盛海运有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区环城西路261号。法定代表人：花盛开，该公司总经理。委托诉讼代理人：童登勇，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任一，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。上诉人常州宏川石化仓储有限公司（以下简称宏川公司）与上诉人宁波天盛海运有限公司（以下简称天盛公司）其他海商合同纠纷一案，均不服武汉海事法院（2018）鄂72民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宏川公司的委托诉讼代理人肖宁、刘卫军，天盛公司的法定代表人花盛开及委托诉讼代理人童登勇、任一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏川公司上诉请求：1.撤销（2018）鄂72民初1315号民事判决，依法改判天盛公司向宏川公司支付营运损失赔款1500万元；2.一、二审诉讼费用由天盛公司负担。事实和理由：一审法院滥用自由裁量权，错误酌定天盛公司仅支付宏川公司2018年1至4月共4个月的营运损失赔款及相应利息，严重损害宏川公司合法权益。一、根据一审判决的认定，一审法院认可天盛公司负有向宏川公司支付2018年1至6月共6个月营运损失赔款的义务。因此，依据宏川公司的一审诉讼请求，一审判决应当支持宏川公司请求的2018年1至5月共5个月的营运损失赔款750万元。二、涉案《“天盛18”轮变更活扣及华润化工码头营运损失赔偿协议》（以下简称《营运损失赔偿协议》）约定“若天盛公司未按期足额支付该赔款，则按未付金额的双倍向宏川公司支付营运损失赔款”，该约定是双方真实意思表示，清晰明确，其实质在于平衡双方权利义务，不存在争议。而一审法院却滥用自由裁量权，错误适用公平原则以及诚实信用原则调整天盛公司应承担的约定义务。因此，天盛公司应向宏川公司支付2018年1至5月共5个月的营运损失赔款750万元，并按750万元的双倍向宏川公司支付营运损失赔款，共计支付1500万元。三、涉案《营运损失赔偿协议》约定“若天盛公司未按期足额支付该赔款，则按未付金额的双倍向宏川公司支付营运损失赔款”，不属于违约金约定过高。首先，《营运损失赔偿协议》约定天盛公司从协议签订之日起至基金实际设立之日止每月向宏川公司支付150万元营运损失赔款，是宏川公司申请法院将“天盛18”轮保全方式由扣押变更为“活扣”的交易对价，是对宏川公司遭受的损失不能在基金中足额受偿部分的额外补偿，不能视为天盛公司造成的损失。其次，《营运损失赔偿协议》关于“若天盛公司未按期足额支付该赔款，则按未付金额的双倍向宏川公司支付营运损失赔款”约定的实质在于平衡双方权利义务，天盛公司签订协议时有充分预见。最后，《营运损失赔偿协议》是在法院多次组织调解下最终达成。因此，上述约定并不存在违约金过高的情形。天盛公司辩称，一、协议约定付款计算截止日为法院书面通知之日，宏川公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。《营运损失赔偿协议》签订的背景是天盛公司向一审法院申请设立海事赔偿责任限制基金两个月后，“天盛18”轮因被扣押产生了数百万元的船厂停泊费，而一审法院准予设立基金的裁定遥遥无期。该协议第一条约定，对“基金设立之日”双方界定为“以法院书面通知为准”。该约定不违反法律强制性规定，应当予以遵守。根据实务经验及文义解释，法院书面通知只能是准予天盛公司设立海事赔偿责任限制基金，而不是通知天盛公司已成功设立基金。且一审法院仅向天盛公司出具过一份书面通知，即2017年12月27日的（2017）鄂72民特39号裁定书，准予天盛公司设立海事赔偿责任限制基金。故天盛公司付款计算周期为2017年10月1日起至2017年12月27日止。天盛公司已经按照协议约定支付450万元赔偿款，并不存在任何违约。宏川公司无权主张天盛公司自2018年1月起仍需承担付款义务，且需双倍支付。二、宏川公司自一审裁定下达之日起已经认可准予设立基金的事实，协议的付款期限应当自该时点截止。宏川公司虽然对一审法院准许设立基金的裁定提出上诉，但其并未主张一审法院不应准予天盛公司设立海事赔偿责任限制基金，由此可推断宏川公司接受了天盛公司被准予设立基金的事实。因此一审法院于2017年12月27日出具（2017）鄂72民特39号民事裁定书时，该裁定虽然尚未生效，但是天盛公司和宏川公司都认可基金被准予设立的事实，故该裁定对双方产生约束力，协议约定的通知基金设立之日应当是该裁定出具之日而非该裁定生效之日。三、涉案合同的请求权基础为华润化工码头营运损失，《营运损失赔偿协议》将此界定为赔偿，宏川公司在本案中的请求权应以其实际遭受的营运损失为限，不得重复主张。宏川公司已经在另案中全额主张了65844974元营运损失，该损失并未扣减已受偿的450万元及宏川公司在本案中请求的1500万元。因此，本案宏川公司营运损失余额扣除其另案主张的65844974元后，宏川公司不再具有请求权基础。四、宏川公司恶意利用诉讼技巧拖延案件进程所获收益属于不法收益，不应得到保护。综上，双方已经明确约定付款截止点为法院通知之日，宏川公司无权向天盛公司主张后续赔偿款。且既然是对营运损失的赔偿而非补偿，调整的仅仅是支付方式，并未调整请求权基础，宏川公司不应在两个案件中分别重复主张。综上，请求驳回宏川公司全部上诉请求。天盛公司上诉请求：1.请求撤销（2018）鄂72民初1315号民事判决，依法驳回宏川公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由宏川公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，天盛公司无需再向宏川公司支付营运损失的补偿款。根据《营运损失赔偿协议》的约定，天盛公司向宏川公司支付营运损失赔偿款的期限为协议签订之日至法院书面通知设立基金之日，而一审判决将支付期限扩大为协议签订之日至基金实际设立之日，属事实认定不清。一审法院准予天盛公司设立基金的书面文件为（2017）鄂72民特39号民事裁定书，故补偿期限届满日为2017年12月27日。二、宏川公司通过穷尽诉讼手段谋取利益，故意拖延（2017）鄂72民特39号民事裁定书生效的行为不应被支持和鼓励。《营运损失赔偿协议》虽然系双方真实意思表示，但应秉持公平对等原则，法律不应成为占有优势地位一方谋取私利的工具。且宏川公司就设立基金的裁定提出的上诉请求并非请求驳回天盛公司设立基金的申请，而是认为基金数额应当予以调整。因此，天盛公司理论上能够设立基金的时间点为一审法院发出准予设立基金的书面通知的时间，即2017年12月27日。一审判决混淆了通知设立与实际设立的概念，应当予以调整。三、宏川公司已在（2017）鄂72民初1563号案件中全额主张营运损失，未扣减天盛公司先前支付的450万元，也未扣减其在本案中诉请的1500万元。既然双方约定诉争款项系对宏川公司营运损失的赔偿，那么赔偿额应当以损失总额为限。宏川公司的损失应当在基金中按债权比例受偿。宏川公司在（2017）鄂72民初1563号案件中主张营运损失6600余万元，故本案中其应当提供证据证明除6600余万元外，还存在1950万元营运损失，但其明显无法提供相关证据，因此其重复主张不应得到支持。宏川公司辩称，一、天盛公司认为无需再向宏川公司支付损失赔款，没有事实和法律依据。涉案《营运损失赔偿协议》第一条明确约定，天盛公司应于本协议签订之日起至天盛公司实际设立基金之日止于每月25日前向宏川公司支付150万元作为营运损失赔偿款。天盛公司实际设立基金之日是2018年6月8日，关于括号中注明的“具体以法院书面通知为准”，仍然是指基金实际设立之日，并非天盛公司所称的（2017）鄂72民特39号民事裁定书作出之日或者送达之日，因为此时天盛公司并没有实际设立基金。二、天盛公司认为宏川公司不应对（2017）鄂72民特39号民事裁定书提出上诉的观点没有事实和法律依据，宏川公司对该裁定提起上诉是依法行使诉讼权利。天盛公司的委托诉讼代理人作为专业律师，对宏川公司享有上诉权是明知的，应当充分预见到该案会有二审程序，虽然本院维持了一审裁定，但是该结果不能作为天盛公司主张基金实际设立之日为2017年12月27日的理由。三、天盛公司认为宏川公司存在重复诉讼的观点无法成立。宏川公司在本案中是依据《营运损失赔偿协议》主张权利，天盛公司的第三点上诉理由应当在（2017）鄂72民初1563号案中解决，而不应在本案中予以处理。综上，请求驳回天盛公司的上诉请求。宏川公司向一审法院起诉请求：1.判令天盛公司支付1500万元；2.诉讼费由天盛公司负担。一审法院认定事实：2017年7月9日，天盛公司所属“天盛18”轮碰撞靠泊在宏川公司码头的“双龙海”轮，“双龙海”轮因此挤压宏川公司码头并导致码头附属设施损坏。之后，宏川公司向本院申请扣押“天盛18”轮并要求天盛公司提供现金1.5亿元或法院认可的其他形式的担保。一审法院经审查于2017年7月12日作出（2017）鄂72财保177号扣押船舶的民事裁定，准许宏川公司的财产保全请求。一审法院依据该裁定，对该轮实施了扣押。2017年7月31日，天盛公司就“天盛18”轮涉案事故引起的海事赔偿请求向一审法院申请设立基金。同年8月15日，宏川公司就涉案事故致其码头遭受的损失，向一审法院提起通海水域财产损害责任纠纷诉讼［案号：（2017）鄂72民初1563号］，请求判令天盛公司赔偿抢险和打捞、修复、营运等各项损失或费用合计1.8亿元（暂定）及相应利息,以及检测、鉴定等其他费用，并要求确认其主张的损失或费用等债权对“天盛18”轮具有船舶优先权。由于该轮被扣押不能从事运输，天盛公司多次主动或请求一审法院与宏川公司联系，最终双方经协商于同年9月30日就该轮扣押方式变更为“活扣”以及宏川公司遭受营运损失的赔偿事宜，签订《营运损失赔偿协议》。约定：一、“天盛18”轮触碰宏川公司码头造成的一切损失，无论天盛公司是否有权依法限制赔偿责任，天盛公司均同意：⒈天盛公司于本协议签订之日起至其实际设立“天盛18”轮基金之日止，应于每月25日前（含该日）向宏川公司指定账户支付150万元，以此作为赔偿宏川公司营运损失赔款；无论基金实际设立之日（具体日期以法院书面通知为准）早于或晚于当月25日（含该日），天盛公司均应当按一个整月计算并于当月25日前（含该日）向宏川公司支付营运损失赔款；若天盛公司未按期足额支付该赔款，则按未付金额的双倍向宏川公司支付营运损失赔款；天盛公司向宏川公司支付的营运损失赔款，系在基金之外对宏川公司的赔偿，无论什么情况出现，天盛公司均不得以任何理由要求返还。2.天盛公司为“天盛18”轮购买足额的船东保障和赔偿责任保险。3.天盛公司将“华盛15”轮作为抵押财产，用于担保其应向宏川公司支付的上述第1条营运损失赔偿款，并用于“天盛18”轮触碰宏川公司码头给宏川公司所造成的一切损失、利息及费用的财产担保；天盛公司为“华盛15”轮购买以宏川公司为第一受益人的足额船舶保险远洋船舶一切保险，以及船东保障和赔偿责任保险；“华盛15”轮“活扣”期限截至宏川公司、天盛公司之间因“天盛18”轮触碰宏川公司所属码头损害赔偿案件最终了结。二、宏川公司同意将“天盛18”轮保全措施变更为“活扣”，于本协议签订之日向一审法提交“活扣”变更申请书。该协议还约定了其他事项。《营运损失赔偿协议》签订后，一审法院根据宏川公司申请将对“天盛18”轮保全方式由扣押变更为“活扣”。2017年10月25日、11月28日、12月26日，天盛公司分三次向宏川公司支付每月营运损失赔款各150万元，共计450万元。之后，天盛公司以宏川公司未开具收款发票或收据为由，未再支付营运损失赔款。2017年12月27日，一审法院作出（2017）鄂72民特39号民事裁定，准许天盛公司设立基金的申请，基金数额为2442041特别提款权及其利息（利息自2017年7月9日起至基金设立之日止，按中国人民银行确定的金融机构同期一年期贷款基准利率计算），天盛公司应在本裁定生效之日起三日内以人民币或者一审法院认可的担保设立基金。宏川公司不服该民事裁定提起上诉。本院经审理于2018年5月7日作出（2018）鄂民终619号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。该终审裁定同年5月28日送达宏川公司、天盛公司。以上终审裁定作出前后，宏川公司分别于2018年3月29日、4月27日、5月24日发函天盛公司催收营运损失赔款。同年6月8日，交通银行股份有限公司宁波分行（以下简称交行宁波分行）向一审法院提交担保函，为天盛公司就“天盛18”轮涉案事故引起的海事赔偿请求设立上述基金进行担保。宏川公司因天盛公司未按约支付营运损失赔款，遂呈本案诉讼。一审法院认为，本案系其他海商合同纠纷。宏川公司与天盛公司签订的《营运损失赔偿协议》，系双方经充分协商自愿订立，且没有违背法律和行政法规的强制性规定，依法成立。天盛公司辩称，该赔偿协议是宏川公司滥用诉权迫使其签订，系乘人之危，非其真实的意思，内容亦显失公平，应予以撤销。综合当事人的诉辩主张，本案处理涉及的焦点问题有：一、宏川公司是否滥用诉权迫使天盛公司签订《营运损失赔偿协议》；二、天盛公司是否有权请求撤销该协议；三、天盛公司承担的违约责任。针对上述焦点问题，一审法院分别作如下评判：一、《营运损失赔偿协议》是否是宏川公司滥用诉权迫使天盛公司签订诉讼权利，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能。天盛公司所属“天盛18”轮碰撞靠泊在宏川公司码头的船舶，宏川公司码头因此受到挤压遭受损坏（包括附属设施）。宏川公司为此向一审法院申请海事请求保全要求扣押“天盛18”轮，以及提起通海水域财产损害责任纠纷诉讼主张天盛公司承担民事侵权责任，系依法维护自己合法权益的行为。虽然宏川公司申请海事请求保全要求法院责令天盛公司提供的担保，和起诉主张天盛公司赔偿的损失或费用，数额均较巨大，但系宏川公司初步测算。在未经专业鉴定机构鉴定或者法院审查之前，不能视宏川公司虚构或夸大损失。如要求宏川公司行使上述两项法律赋予的权利时较准确确定自己所遭受的损失，难免过分苛求。天盛公司辩称宏川公司滥用诉权，没有法律依据，一审法院不予支持。与此同时，天盛公司提出其签订《营运损失赔偿协议》系受宏川公司迫使，亦没有充分证据佐证。因此，天盛公司该两项抗辩意见，一审法院不予采纳。二、天盛公司是否有权请求撤销《营运损失赔偿协议》关于可撤销的合同，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：…（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”天盛公司辩称《营运损失赔偿协议》对其显失公平。一审法院认为，合同的显失公平，是合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设立明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。“天盛18”轮因涉案事故被依法扣押，不能从事营运和给天盛公司带来收益；天盛公司为该轮事故可能引起的赔偿请求申请设立基金，致使宏川公司顾虑该申请如被法院准予，其遭受的财产损害不能从基金中足额受偿。天盛公司在一审法院准予设立基金之前，以及难以为“天盛18”轮的释放提供一审法院责令的以上担保的情况下，主动或通过一审法院联系宏川公司，双方经协商达成《营运损失赔偿协议》。虽然该协议设定天盛公司向宏川公司承担包括在基金之外进行赔偿在内的多项义务条款，看似明显利于宏川公司，但协议亦设定有“宏川公司同意将‘天盛18’轮保全措施变更为‘活扣’”的条款，该轮随后得以投入营运。不难看出，该协议设立的条款是双方真实的意思表示，其实质在于衡平双方的权利义务。在此情形下，天盛公司以显失公平为由请求撤销该协议条款，一审法院不应支持。天盛公司辩称《营运损失赔偿协议》是宏川公司乘人之危，使其违背真实意思的情况下签订。一审法院认为，乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益。“天盛18”轮发生涉案事故，天盛公司客观上可能面临各种压力，但尚不至于处于危难之境。同时，如以上所述，该协议是天盛公司主动或通过一审法院联系宏川公司并经双方协商达成，系双方真实的意思表示，既设定天盛公司对宏川公司承担包括在基金之外进行赔偿在内的相关义务条款，又设定“天盛18”轮由被扣押变更为“活扣”条款，即宏川公司与天盛公司订立协议并不是为了牟取不正当利益，且天盛公司意思表示的内容并不对自己严重不利。据以上，天盛公司无权请求法院撤销《营运损失赔偿协议》。三、天盛公司承担的违约责任依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。《营运损失赔偿协议》约定“‘天盛18’轮触碰宏川公司码头造成的一切损失，无论天盛公司是否有权依法限制赔偿责任，天盛公司均同意于本协议签订之日起至其实际设立‘天盛18’轮基金之日止，每月25日前（含该日）向宏川公司指定账户支付150万元，以此作为赔偿宏川公司营运损失赔款”“天盛公司向宏川公司支付的营运损失赔款，系在基金之外对宏川公司的赔偿，无论什么情况出现，天盛公司均不得以任何理由要求返还”，清晰表明“天盛18”轮涉案事故引起的海事赔偿请求，无论天盛公司是否依法享受海事赔偿责任限制，天盛公司均同意在基金之外于每月向宏川公司支付150万元营运损失赔款直至基金设立之日。宏川公司2017年8月15日在一审法院（2017）鄂72民初1563号案中主张天盛公司赔偿的损失或费用包括营运损失，之后天盛公司为了“天盛18”轮由扣押变更为“活扣”即可以投入营运，双方于同年9月30日另行协商达成《营运损失赔偿协议》，约定天盛公司向宏川公司支付的营运损失赔款，是“天盛18”轮可以投入营运的对价，与宏川公司在该案中主张的营运损失实质上并不相同。因此，对天盛公司以上相关抗辩，一审法院认为无需置评。《营运损失赔偿协议》约定“无论基金实际设立之日（具体日期以法院书面通知为准）早于或晚于当月25日（含该日），天盛公司均应当按一个整月计算并于当月25日前（含该日）向宏川公司支付营运损失赔款”。一审法院2017年12月27日作出以上准许天盛公司设立基金的民事裁定，在本院驳回上诉、维持原裁定的终审民事裁定送达双方时即2018年5月28日开始生效。根据该一审裁定，天盛公司应当在裁定生效之日起三日内设立基金。姑且不论天盛公司在2018年6月8日以担保方式设立基金已超过该一审裁定关于设立基金的期限，但不可否认该日为天盛公司实际设立基金之日，而上述备注“具体日期以法院书面通知为准”并无实质意义，亦不影响本案处理。因此，天盛公司应从涉案协议签订之日起即2017年10月开始于每月25日前（含该日）按每月150万元支付宏川公司营运损失赔款，直至2018年6月止（共9个月）。天盛公司辩称其2017年12月27日收到上述一审民事裁定，计算其支付宏川公司营运损失赔款的数额应至该日截止，一审法院不予支持。天盛公司已支付宏川公司2017年10至12月共3个月营运损失赔款450万元，但之后6个月即2018年1至6月的款项未再支付。天盛公司辩称其拒付营运损失赔款系因宏川公司未向其出具已付款的发票或收据。一审法院认为，支付营运损失赔款系涉案协议约定的天盛公司主要义务，而出具发票或收据只是宏川公司附随义务，天盛公司不得以此为由拒绝付款，一审法院对其该项抗辩亦不予支持。《营运损失赔偿协议》约定“若天盛公司未按期足额支付该赔款，则按未付金额的双倍向宏川公司支付营运损失赔款”。天盛公司至今拖欠宏川公司2018年1至6月的营运损失赔款，已然违约。宏川公司仅主张天盛公司向其支付2018年1至5月双倍营运损失赔款，但天盛公司提出协议约定的违约责任过重，请求法院予以调减，即其未付赔款至多按人民币同期贷款利率承担利息。一审法院认为，该协议约定天盛公司于协议签订之日起至基金实际设立之日止每月向宏川公司支付150万元营运损失赔款，明显是以宏川公司申请法院将“天盛18”轮保全方式由扣押变更为“活扣”作为交易条件，实质上是对宏川公司遭受的损失不能在基金中得到足额受偿的额外补偿，不能视为天盛公司造成的损失。同时，一审法院考虑宏川公司就以上设立基金的一审裁定提起上诉、案卷移送、二审立案及移交审理等程序存在耗时的客观情形，认为宏川公司主张天盛公司按每月150万元计5个月的双倍向其支付的营运损失赔款，数额过高，反观天盛公司该项抗辩意见，较为合理。为此，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，一审法院认为有必要对天盛公司应承担的违约责任作适当调整，即天盛公司除按每月150万元支付宏川公司2018年1至4月共4个月的营运损失赔款外，还应向宏川公司承担逾期付款的相应利息损失。利息损失从2018年1至4月的每月25日起、每月均以150万元为本金按中国人民银行同期贷款利率分别计算至判决确定的给付之日止共4个期间的利息。综上，《营运损失赔偿协议》系宏川公司、天盛公司双方真实意思表示，依法成立有效。天盛公司关于该协议是宏川公司滥用诉权迫使其签订，系乘人之危，非其真实意思表示以及内容显失公平的抗辩，没有事实和法律依据，其无权请求法院撤销该协议。鉴于天盛公司履行该协议不符合约定，宏川公司可以请求其承担相应的违约责任，但主张的数额过高，一审法院认为有必要兼顾公平原则和诚实信用原则予以调整，即天盛公司按每月150万元支付宏川公司2018年1至4月共4个月的营运损失赔款600万元及相应利息。宏川公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款和第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、天盛公司于判决生效之日起十日内一次性向宏川公司支付营运损失赔款600万元及相应利息（利息从2018年1至4月的每月25日起、均以150万元为本金按中国人民银行同期贷款利率分别计算至判决确定的给付之日止，共4个期间之和）；二、驳回宏川公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，按简易程序减半收取55900元，财产保全申请费5000元，诉讼费合计60900元，由宏川公司与天盛公司各负担30450元。天盛公司负担的诉讼费30450元，应于判决生效之日起十日内一次性支付给宏川公司。本院二审期间，宏川公司向本院提交了两份新证据：证据1.《常州港录安州港区化工码头工程长江码头受损部位修复项目竣工验收现场检查报告》，拟证明宏川公司码头修复项目竣工验收时间为2018年6月29日，因涉案船舶碰撞事故造成宏川公司所属常州港录安州华润化工长江码头停止使用时间为355天；证据2.常州鑫鼎会计师事务所有限公司出具的常鑫鼎[2017]B100号《关于常州华润化工仓储有限公司码头事故净收益损失的专项审计报告》一份，拟证明宏川公司码头仓储业务按照停止使用前三个月的平均净盈利计算的收益损失为5564364.02元/月，宏川公司因涉案船舶碰撞事故遭受的营运损失为65844974.00元（5564364.02元÷30天×355天）。天盛公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。从该证据中的竣工验收现场核查报告可以看出，修复时间是五个月，因此损失应当按照五个月而非355天计算；对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明宏川公司营运损失至多是6584万元，该数额宏川公司已在另案中主张，故宏川公司应当证明除该损失外，还存在1950万元营运损失，方可在本案中请求赔偿。本院认定意见如下：天盛公司对上述证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以采信，但上述证据中认定的损失与本案无关。天盛公司向本院提交了一组新证据：上诉状、专项审计报告，拟证明宏川公司已向一审法院就另案提起上诉，主张65844974元营运损失，宏川公司无权就同一请求权在两个案件中重复主张。宏川公司质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，宏川公司根据《营运损失赔偿协议》主张权利并不存在重复索赔的情形。本院认定意见如下：宏川公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性予以认定，但不能达到其证明目的。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案争议焦点为天盛公司支付给宏川公司的营运损失赔款的数额应当如何确定。具体评判如下。一、关于《营运损失赔偿协议》约定的赔偿款的性质问题宏川公司2017年8月15日在一审法院审理的（2017）鄂72民初1563号案中主张天盛公司赔偿的损失或费用包括营运损失，之后天盛公司为了使“天盛18”轮由扣押变更为“活扣”，即可以投入营运，双方于同年9月30日另行协商达成《营运损失赔偿协议》，约定天盛公司向宏川公司支付营运损失赔款。宏川公司与天盛公司签订的《营运损失赔偿协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议中关于“天盛公司向宏川公司支付的营运损失赔款，系在基金之外对宏川公司的赔偿，无论什么情况出现，天盛公司均不得以任何理由要求返还”的约定，清晰表明“天盛18”轮涉案事故引起的海事赔偿请求，无论天盛公司是否依法享受海事赔偿责任限制，天盛公司均同意在基金之外每月向宏川公司支付150万元营运损失赔款直至基金设立之日。该协议约定的赔款系“天盛18”轮可以继续投入营运的对价，与宏川公司在（2017）鄂72民初1563号案中主张的营运损失性质上并不相同，属于天盛公司对宏川公司在基金之外的额外补偿。天盛公司关于宏川公司在本案中的请求属于重复主张权利的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于《营运损失赔偿协议》约定的赔偿款付款期限的认定问题首先，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百零八条规定：“准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后，申请人应当在海事法院设立海事赔偿责任限制基金。设立海事赔偿责任限制基金可以提供现金，也可以提供经海事法院认可的担保。海事赔偿责任限制基金的数额，为海事赔偿责任限额和自事故发生之日起至基金设立之日止的利息。以担保方式设立基金的，担保数额为基金数额及其在基金设立期间的利息。以现金设立基金的，基金到达海事法院指定账户之日为基金设立之日。以担保设立基金的，海事法院接受担保之日为基金设立之日。”根据该规定，海事赔偿责任限制基金是在准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后，且申请人提供的现金到达海事法院指定账户或海事法院接受申请人提供的担保后才属于实际设立。据此，《营运损失赔偿协议》关于“‘天盛18’轮触碰宏川公司码头造成的一切损失，无论天盛公司是否有权依法限制赔偿责任，天盛公司均同意于本协议签订之日起至其实际设立‘天盛18’轮基金之日止，每月25日前（含该日）向宏川公司指定账户支付150万元，以此作为赔偿宏川公司营运损失赔款”的约定中，“基金实际设立之日”并不存在歧义。其次，合同条款中括号中的内容通常是对括号之前内容约定不明情况下进行的特别解释或说明，但“基金实际设立之日”的意思清晰明确，并不存在所谓“通知设立基金”的法定情形，不需要对此进行特别解释或说明。并且括号内的“法院”并未明确是一审法院还是二审法院。即使基金的实际设立日期与法院的生效文书作出日期之间存在些许差别，基金是否能够实际设立也不能依据一审法院的裁定或通知书确定，而应以二审法院的生效裁定为依据。复次，根据上述分析，天盛公司向宏川公司支付的营运损失赔款，是“天盛18”轮可以投入营运的对价。如果按照一审法院的裁定或通知书的日期认定支付赔款的截止期限，在天盛公司此后未实际设立基金又不提供担保的情况下，“天盛18”轮反而可以正常营运，明显与双方签订《营运损失赔偿协议》的目的不符。因此，该协议中的备注“具体日期以法院书面通知为准”并无实质意义，亦不影响本案处理。天盛公司关于补偿期限届满日为一审法院准许设立基金的书面通知时间即2017年12月27日的上诉理由，不能成立，本院不予支持。最后，宏川公司不服一审法院（2017）鄂72民特39号设立基金的民事裁定，向本院提起上诉，系其合法行使诉讼权利的行为。并且何谓“基金实际设立之日”法律亦有明确规定，双方既然在《营运损失赔偿协议》作出了明确约定，就应当预料到并承担由此约定产生的相应法律后果。由此，天盛公司关于宏川公司通过穷尽诉讼手段谋取利益，故意拖延（2017）鄂72民特39号民事裁定生效的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于天盛公司应当支付的营运损失金额问题天盛公司于2018年6月8日以担保方式设立基金。因此，天盛公司应从涉案协议签订之日起即2017年10月开始，于每月25日前（含该日）按每月150万元支付宏川公司营运损失赔款，直至2018年6月止（共9个月）。天盛公司已支付宏川公司2017年10至12月共3个月营运损失赔款450万元，但之后6个月即2018年1至6月的款项未再支付，构成违约，应承担违约责任。但考虑到宏川公司对以上设立基金的一审裁定提起上诉、案卷移送、二审立案及移交审理等程序存在耗时的客观情形，不能完全归责于天盛公司，宏川公司主张天盛公司按每月150万元共计5个月的双倍向其支付的营运损失赔款，数额过高，反观天盛公司该项抗辩意见，较为合理。为此，一审法院根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，对天盛公司应承担的违约责任作适当调整，即天盛公司除按每月150万元支付宏川公司2018年1至4月共4个月的营运损失赔款外，还应向宏川公司承担逾期付款的相应利息损失。利息损失从2018年1至4月的每月25日起、每月均以150万元为本金按中国人民银行同期贷款利率分别计算至判决确定的给付之日止共4个期间的利息。一审法院的上述认定未超出法官自由裁量权的合理范围，并无不当。因此，宏川公司关于一审法院滥用自由裁量权，错误酌定天盛公司仅支付宏川公司2018年1至4月共4个月的营运损失赔款及相应利息，严重损害宏川公司合法权益的上诉理由不成立，本院不予支持。天盛公司关于其无需再支付宏川公司营运损失补偿款的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，宏川公司和天盛公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由常州宏川石化仓储有限公司负担67080元，宁波天盛海运有限公司负担44720元。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  龚荣华审判员  马文艳二〇二〇年十二月三十一日法官助理陈银华书记员何柳书记员金士杰