陕 西 省 佛 坪 县 人 民 法 院   民 事 判 决 书                             (2020)陕0730民初182号     原告：佛坪县信达水电安装有限公司，住所地：陕西省汉中市佛坪县。   法定代表人：薛林，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：翟天宝，陕西省佛坪县148法律服务所法律服务工作者。   被告：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区西部云谷一期12#（E1）楼三层。   法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王冬，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：李勰，该公司汉中分公司员工。   第三人：佛坪县城镇投资开发有限责任公司，住所地：陕西省汉中市佛坪县。   法定代表人：李虎伟，该公司总经理。   原告佛坪县信达水电安装有限公司（以下简称“信达公司”）与被告陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称“中业公司”）、第三人佛坪县城镇投资开发有限责任公司（以下简称“城投公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告信达公司的法定代表人薛林及其委托诉讼代理人翟天宝、被告中业公司委托诉讼代理人王冬、李勰，第三人城投公司法定代表人李虎伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告信达公司的诉讼请求是：1、依法判令被告支付原告分包工程欠款4377515元，并由第三人代付；2、保全申请费5000元及保险费11250元由被告承担；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2017年，被告从第三人处承包了佛坪县XX大厦大楼工程（佛坪县城塘湾），2017年1月5日，被告与原告签订了《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》和《佛坪县XX大厦建设工程消防安装工程内部承包协议》，XX城XX大厦项目的给排水、消防、电气安装等工程分包给原告；2017年8月10日，XX城XX大厦项目的砖供应交由原告负责；2018年4月26日，被告与原告签订了《佛坪县XX大厦建设土方回填工程内部承包协议》，XX城XX大厦项目的室外回填、负一层回填承包给原告。至2019年6月，上述原告分包的工程均已完成并交付被告。2019年4月9日，因被告未按约定拨付工程款，原、被告协议，由原告筹资购买后期的水电材料，被告承诺水电、消防安装款由第三人直接支付，但该承诺未履行。2020年9月5日，原、被告对原告所承包的工程进行决算确认，被告应付原告工程款8613917.00元，扣除被告已支付330万元、被告应收取的管理费，被告尚欠原告工程款4377515元。因被告推诿付款，原告于2020年9月15日向佛坪县人民法院申请财产保全，依法对被告在第三人处的工程款予以冻结。   被告中业公司辩称，2017年1月5日，与中业公司签订水电安装和消防安装工程协议时，原告信达公司尚未成立，实际签订合同和结算的主体均是薛林个人，因此原告信达公司主体不适格；中业公司与薛林的工程价款是按照发包方城投公司和中业公司之间的工程价款结算的，因此原告方应当承担税金。   第三人城投公司述称，被告中业公司出具“由原告筹资购买后期的水电材料，被告承诺水电、消防安装款由第三人直接支付” 的承诺，因该承诺他们公司没有签字盖章，不予认可。2017年8月之后，经被告中业公司同意，他们公司也在支付劳务工资和材料费。扣除已支付给被告中业公司的工程款、工程质保金及中业公司租赁他们公司房屋的租赁费、购土款，现尚欠被告中业公司工程款6878139.3135元。   原告信达公司向本院提交了下列证据：1.《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》，拟证明2017年1月5日，原、XX城XX大厦建设工程水电项目内部承包协议，约定XX城XX大厦建设工程水电施工部分分包给原告，原告不承担税款，合同实际上是在工程施工后补签的；2.《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，拟证明2017年1月5日，原、XX城XX大厦建设工程消防安装工程内部协议，约定XX城XX大厦建设工程消防安装工程分包给原告，原告不承担税款；3.《佛坪县XX大厦建设工程土方回填工程内部承包协议》，拟证明2018年4月26日，原、XX城XX大厦建设工程土方回填工程内部承包协议，约定XX城XX大厦建设工程土方回填工程分包给原告，原告不承担税款；4.工程项目决算表，拟证明2020年9月5日，原、被告双方进行了决算，确认被告欠付原告工程款4377515元；5.《内部水电施工合同》及补充协议，拟证明2016年12月28日，被告中业公司与薛林签订水电施工合同，约定被告将佛坪县XX大厦水电工程分包给薛林，后被告中业公司与原告信达公司签订《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》后，该内部水电施工合同再未履行；6.承诺书，拟证明中业公司未能按约定拨付工程款，致使缺乏资金购买材料设备，存在工期延误，不属于信达公司的责任；7.购砖协议、结算单、入库单，拟证明中业公司与信达公司协商，XX大厦项目砖供由信达公司负责；8.微信聊天记录打印件、工作联系单复印件，拟证明被告中业公司的工作联系单均是发给原告信达公司，不是薛林个人，原告信达公司的主体适格。   被告中业公司向本院提交了以下证据：1.信达公司营业执照，拟证明原告信达公司登记日期为2017年3月9日；2.《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》，拟证明协议签订的日期是2017年1月5日；3.《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，拟证明协议签订时间是2017年1月5日；4.收条照片打印件及拨付情况汇总表，拟证明被告中业公司已将砖款给原告方付清，未付工程款中不含砖款。   原告信达公司提交的证据，被告中业公司的质证意见为：1.对证据3无异议，证据1、2、4、5、6、7、8的真实性认可；2.不认可证据1协议的签订时间，认为该协议的签订时间应是协议上写的2017年1月5日；3.不认可证据6的证明目的，认为该承诺书上未加盖原告信达公司的公章，且该承诺书上仅承诺水电消防工程的工程款；4.不认可证据1、2、4、5、7、8的证明目的，认为与被告中业公司签订水电工程、消防安装工程协议及结算的是薛林，而非信达公司。第三人城投公司认为原告提交的证据1-8与他们无关。   被告中业公司提交的证据，原告信达公司的质证意见为：对证据1、4无异议，证据2、3的真实性认可；认为证据2、3中的协议实际签订时间是在2017年1月5日之后。第三人城投公司认为证据1-3与他们无关，证据4未出庭发表质证意见。   对于原告信达公司、被告中业公司提交证据的真实性予以采信，对于原告提交的证据6中，被告中业公司同意第三人城投公司将水电、消防安装款直接支付给原告方薛林，因第三人城投公司未在该承诺书上签名或者加盖公章，且该承诺书与本案争议的事实无关，故对该证据证明目的不予采信。对于被告提交的证据2、3（与原告提交证据的1、2一致）及原告提交证据1、2、4、5、7、8所主张的原告信达公司主体是否适格在说理部分阐述。   经审理查明，2017年，被告中业公司从第三人城投公司承包了佛坪县XX大厦大楼工程。2016年12月28日，被告中业公司与薛林签订《内部水电施工合同》及《补充协议》，中业公司将佛坪县XX大厦水电工程分包给薛林。2017年1月5日，中业公司与原告信达公司分别签订《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》、《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，约定中业公司将佛坪县XX大厦建设工程给排水、电气、消防管道、消防火灾报警工程分包给信达公司，合同价款不含税，税由中业公司承担。2017年8月10日，中业公司与薛林签订《购砖协议》，约定中业公司中标的佛坪县XX大厦项目的砖供由薛林负责，现砖款已付清。2018年4月26日，中业公司与信达公司签订《佛坪县XX大厦建设工程土方回填工程内部承包协议》，约定中业公司XX城XX大厦室外回填、负一层回填工程分包给信达公司，结算依据为以合同总价计算，不含税，税由中业公司承担；2018年8月5日，双方就土方回填协议签订补充协议，约定：在原协议回填工程基础上增加部分工程量，补充协议价款不含税。2020年9月5日，中业公司与信达公司就信达公司分包的工程项目进行决算，且在庭审中双方再次确认，中业公司下欠信达公司工程款3888070元（不含质保金）。信达公司于2020年9月15日向佛坪县人民法院申请财产保全，依法对被告在第三人处的工程款予以冻结,交纳保全申请费5000元、保全担保费11250元。   另查明，信达公司登记日期为2017年3月9日，薛林系信达公司股东及法定代表人。   再查明，第三人城投公司与被告中业公司当庭核对确认：佛坪县XX大厦工程总审计价为38012668.13元，扣除已支付中业公司工程款29113895.41元，5%的质保金1900633.4065元，中业公司租赁城投公司房屋的租赁费、购土款120000元外，尚欠中业公司工程款6878139.3135元。   本院认为，薛林作为信达公司的法定代表人，系信达公司发起人之一，其在信达公司未登记设立前，为公司的利益，以公司名义与中业公司签订《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》和《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，并且合同中盖有公司公章；公司成立后，公司名称亦是信达公司，公章亦在继续使用。合同签订后，信达公司已履行完毕协议项下的义务，因此信达公司对于上述协议享有相应的权利，故信达公司具有原告主体资格。原告信达公司与被告中业公司分别签订的《水电项目内部承包协议》、《消防安装项目内部承包协议》、《土方回填工程内部承包协议》不符合内部承包的条件，名为内部承包，实为分包。原告信达公司经营范围为水电工程、水电安装工程、亮化工程以及各类水电维修工程，不具备消防安装工程、土方回填施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定,原告信达公司与中业公司签订的《消防安装项目内部承包协议》、《土方回填工程内部承包协议》，应认定无效。本案中原告已按照合同约定履行了义务，被告应向原告支付下欠的工程款。因未付工程款中未区分水电安装工程款与消防安装工程款、土方回填工程款，故对原告要求发包方第三人城投公司在欠付中业公司工程款范围内承担责任，不予支持。原告要求被告承担诉讼保全保险费11250元于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，判决如下：   一、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付原告佛坪县信达水电安装有限公司工程款3888070元（不含质保金）；   二、驳回原告佛坪县信达水电安装有限公司的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费41821元，因适用简易程序，减半收取计20910.50元，由原告佛坪县信达水电安装有限公司承担2338元，由被告陕西省中业交通建筑工程有限公司承担18572.50元。保全申请费5000元，由被告陕西省中业交通建筑工程有限公司承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。                                 审判员   张凯歌                              二○二○年十二月七日                              书记员    周钰林