河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终877号上诉人（原审被告）：许付霞（又名许霞），女，汉族，1975年7月7日生，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：申红宾，河南中豫律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：李红超，男，汉族，1974年1月7日生，住河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：时志强，男，汉族，1971年11月26日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：赵学英，女，汉族，1973年12月29日生，住河南省通许县，系时志强之妻。代理权限为一般代理。上诉人许付霞因与上诉人李红超、被上诉人时志强合伙协议纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许付霞、李红超上诉请求：1.撤销一审民事判决书，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；或裁定将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序中，被上诉人提出的是民间借贷的诉讼请求，而一审判决上诉人给付被上诉人利润369245元，一审法院显属审理程序及判决结果均属违法，依法应予撤销。1、被上诉人提起的是民间借贷之诉，要求上诉人返还借款，且庭审程序中被上诉人亦未变更诉讼请求，一审法院经审理按照合伙事务判决上诉人给付利润，显属不当。案涉双方合伙的工程系xx人民武装工程，工程所在地在杞县，且双方的经常居住地在郑州，系同一个小区、同一栋楼居住的邻居，如按照合伙事务起诉，通许县人民法院根本就没有管辖权。本案由通许县人民法院管辖，系因被上诉人的户籍地在通许县，因合伙工程事宜及案件管辖权事宜，上诉人在原审程序中提出了管辖权异议，通许县人民法院及开封市中级人民法院以民间借贷案由驳回了管辖权异议申请。如本案按照合伙事务进行审理，并被上诉人变更了诉讼案由，应当依法赋予上诉人管辖权异议的权利，但一审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下（未将民间借贷变更为合伙纠纷）,在审理合伙纠纷没有管辖权的情况下，直接按照合伙事由作出一审判决，并直接剥夺了上诉人提出管辖权异议的权利。一审法院的上述审理程序及判决结果均属违法，一审判决依法应予撤销。2、被上诉人提起的是民间借贷之诉，一审程序中被上诉人亦未变更诉讼请求，上诉人在一审程序中是按照民间借贷之诉进行答辩、举证、质证、辩论等行使诉讼权利。结果一审法院按照合伙事务进行的司法判决，判决上诉人向被上诉人支付利润，一审法院的审理程序明显剥夺了上诉人以合伙事务进行答辩、举证、质证、辩论的合法权利，一审法院审理程序是违法的，其作出的一审判决亦不符合法律规定，依法应予撤销。二、一审判决认定涉案的“河南XX工程有限公司已支付上诉人巨额工程款、工程款大部分已结算完毕、应支付利润”系认定案件事实错误，没有任何证据依据，且对该证据亦没有任何质证程序，一审判决依法应予撤销。案涉第三人河南XX工程有限公司作为总包人承包xx人民武装工程，至今，杞县人民武装部未与xx工程公司结算工程款事宜，xx公司也根本未和上诉人作工程款结算事宜，上诉人与被上诉人也未作结算事宜。作为发包人杞县人民武装部及承包人xx公司支付的部分款项均为农民工工资、材料款、租赁款，至今，因案涉项目还未付清农民工工资、材料款、租赁款、管理人员工资等，上诉人及xx公司作为被告还有若干案件在诉讼程序中，xx公司作为原告已准备起诉杞县人民武装部索要工程款，根本不是一审判决认定的“xx公司向上诉人支付的巨额工程款、工程款大部分已结算完毕、存在工程利润”的情况，事实上，上诉人与被上诉人之间的合伙工程因工程长期停工、承建工程资金不足、工程质量问题等因素根本就没有利润。且上述情况被上诉人时志强亦未向一审法院提交xx公司支付给上诉人巨额工程款、工程款大部分已结算完毕、存在工程利润的任何证据，一审法院也没有组织对xx公司支付工程款、工程款大部分已结算完毕、存在工程利润证据的任何质证程序，故一审判决存在案件事实认定错误、证据不足、未有任何证据质证程序的错误，依法应当予以撤销。三、案涉的xx人民武装工程至今未验收、结算，亦根本不符合向被上诉人支付款项的条件。根据被上诉人向一审法院提交的利润欠款条“关于时志强投入杞县人武装工程的资金，所投本金已全部抽走……等工程完全交工验收甲方拨款后，一次性支付给时志强”，根据该证据，向被上诉人支付款项的条件是“案涉工程完全交工验收甲方拨款后”，属于附条件的法律行为。时至上诉之日，案涉的xx人民武装工程也没有验收，甲方也没有全部拨款（甲方支付的部分款项是农民工工资、材料款、租赁费，并非是全部支付的工程款）,上述证据中的所附条件并未成就。且上述完全交工验收拨款的情况，被上诉人时志强亦未向一审法院提交任何证据，更不存在一审法院组织对案涉工程交工验收、支付工程款证据、存在利润的任何质证程序，故一审判决依法应予撤销。四、一审判决中未有任何证据证明案涉合伙工程存在利润，一审法院认定的利润欠款条属于单方保证利润的“保底条款”，应属无效。上诉人与被上诉人之间作为合伙人，根本未进行结算，不符合支付条件；且案涉工程根本不存在工程利润的情况，被上诉人作为合伙人亦不应当分得利润，一审判决依法应予撤销。1、案涉当事人属于合伙法律关系，案涉利润欠款条属于单方保证利润的“保底条款”，应属无效。《民法通则》第4条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。《民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。”《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。根据个人合伙与和合伙型联营的上述法律规定，个人合伙法律关系中的权利义务应当相同，关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对“保底条款”的禁止。不论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。协议两方所确定权利义务的不对等，同时也损害了合伙体的债权人利益，而且不利于规范市场风险。所以，禁止“保底条款”不仅是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护。为此，“保底条款”不属于协议双方可以“意思自治”的范围，个人合伙中的保底条款是不能得到法律保障的。上诉人与被上诉人之间的合伙工程事务，由于工程资金不足、甲方拨款不到位、施工中存在诸多质量问题，且施工中存在很长时间的停工情况，故与甲方产生诸多纠纷事宜，案涉项目工程至今未验收结算，根本就不存在工程利润的情况。且一审判决中未有任何证据能够证明案涉合伙工程事务存在利润。故一审判决认定的利润欠款条应属无效，由于案涉合伙工程事务没有任何证据能够证明存在利润，故被上诉人不应分得利润，一审判决依法应予撤销。2、上诉人与被上诉人之间作为合伙人，根本未进行结算，不符合支付条件。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。根据合伙的法律规定，所有合伙都必须在合伙项目结束之后进行结算，而案涉上诉人与被上诉人之间合伙的工程项目至今甲方与xx公司未结算、xx公司与上诉人、被上诉人之间未结算、上诉人与被上诉人之间亦未结算。案涉合伙工程在尚未结算的前提下，无从得知该项目是盈利还是亏损及具体的数额，如何进行利润分配？既然尚在结算，盈亏都是未知数，更不可能清楚盈亏的数额。事实上，案涉工程由于存在质量问题、停工问题等因素，已不存在工程利润，更不应该分得利润。本案中，就双方合伙工程项目未进行结算之前，被上诉人请求利润分配不应该得到支持，故一审判决依法应予撤销。五、一审判决认定的“许付霞向赵学英出具的10万元的借条，上诉人所转的部分款项系归还赵学英的欠款”，该张借条根本未经庭审质证。上述认定罔顾本案事实，更是违法认定、违法审理，一审判决依法应予撤销。被上诉人根本就没有向一审法院提交“许付霞向赵学英出具的10万元的借条”，更没有经过庭审质证，一审法院在该借条没有经过庭审质证的情况下直接予以认定，显属违法。即使这张借条存在，且被上诉人提供了该借条，也属于赵学英与许付霞之间的民间借贷法律关系，不属于本案时志强与上诉人之间合伙事务纠纷审理及认定的范畴。一审法院罔顾事实，牵强附会，把未经质证的上述借条作为本案的证据，并作出上诉人支付利润的一审判决，显属违法，依法应予撤销。六、上诉人因与被上诉人之间的合伙事务，上诉人已经向被上诉人支付了1454705元的款项，一审法院把上诉人支付给被上诉人的绝大部分款项不予以认定、不在“所谓的利润”中予以扣除显属违法。上诉人因与被上诉人之间的合伙工程事务，上诉人已经向被上诉人支付了1454705元的款项。在案涉工程还未结算、上诉人与被上诉人双方还未结算及案涉工程已不存在利润的情况下，被上诉人从合伙投资至今，已经从上诉人处通过各种不正当手段获得将近一倍的报酬。一审法院罔顾本案上诉人已向被上诉人转巨款的事实及被上诉人已获得巨大利润的事实，作出明显偏袒被上诉人一方的一审判决，一审法院在本案审理中已违背审判应遵循公平、公正的司法原则，其作出的一审判决依法应予撤销。七、本案中，被上诉人未提交合伙事务投资款的证据、利润的证据，一审法院也没有组织当事人双方对合伙投资款的证据、利润的证据予以质证，仅依据一张“所谓的利润欠款条”，就认定被上诉人已投资合伙项目，并判决上诉人给付被上诉人利润，显属违法及不符合证据规则，一审判决依法应予以撤销。一审诉讼中，被上诉人按照民间借贷起诉上诉人，法庭调查时，被上诉人既没有提供合伙事务投资款转款的银行凭证，也没有提供案涉工程存在利润的证据，且一审法院更没有在庭审程序中组织对案涉工程项目投资款的质证程序，亦没有对“所谓利润”进行举证及质证的程序，显然一审判决存在证据不充分、确凿且质证程序违法的情形，故一审判决书所判上诉人给付被上诉人利润没有任何证据予以印证，一审判决依法应予撤销。综上，一审法院作出的（2018）豫0222民初2852号民事判决书程序违法，且认定事实错误，适用法律错误，并该判决书认定的案件事实未有充分确凿的证据予以印证，请二审法院支持上诉请求。时志强辩称，（一）对于该欠条，并不是上诉人借我的钱，而是当时约定我投资80万元，上诉人承诺给我80万的利润。至于欠条写的利润70万元是因为扣除我应该支付给其他人的10万元利息。（二）一审法官已经去xx公司进行调查，有证据证明武装部支付了xx公司1700多万工程款。（三）案涉工程款一共是1900多万，已经支付了1700多万，剩余100多万元尾款是维修基金。工程款已经全部支付完了，所以上诉人应该把剩余的利润一次性付给我。（四）上诉人支付给我的工程款是陆陆续续支付的，当时约定时并没有涉及是否盈利的问题，上诉人挣多少钱和我没有关系。（五）借条涉及的10万是上诉人单独借赵学英的10万元，与工程款没有关系。（六）上诉人所说支付的款项数额没有那么多，支付了投资的80万本金另外又给了26万多的利润。时志强向一审法院起诉请求：1.要求被告李红超、许付霞偿还原告款项440000元，2.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年，被告李红超、许付霞以河南XX工程有限公司的名义承包xx人民武装工程，该工程总价1961.8万余元，原告时志强分两次向该工程投入共计800000元。2014年11月7日，被告李红超、许付霞向原告时志强出具利润欠款一张，载明：“关于时志强投入杞县人武装工程的资金，所投本金已全部抽走，剩余利润柒拾万元整（700000元整），等工程完全交工验收甲方拨款后，一次性支付给时志强。2014.11.7号李红超许霞”。出具利润欠款条后，原告时志强认可已经收到263200元。被告分别于2015年2月4日、2月20日向赵师领转账20000元、46855元。2015年11月13日，赵学英向被告许付霞转款46500元。2015年11月13日、12月13日被告向赵学英转款46750元、700元。被告许付霞于2016年6月22日向赵学英出具借条一份，载明：“今借赵学英壹拾万元整（100000元）还款日2016.6.22号到2016.7.22号借款许付霞2016.6.22号”。2016年8月6日、8月10日被告向赵小红转账50000元、40000元，2017年1月27日向赵学英通过微信转款13500元。另查明，上述利润欠款条上载明的许霞与本案被告许付霞系同一人。涉案的河南XX工程有限公司扣除管理费后已支付二被告工程款17139778.20元。一审法院认为，原告时志强向被告李红超、许付霞承包的工程投资800000元，双方均认可投资本金部分被告已向原告偿还完毕。关于原告时志强主张的利润部分，原告提交有二被告向其出具的利润欠款条予以证明，二被告应当按照利润欠款条给付原告相应利润。原告自认已收到263200元的利润，该部分应当予以扣除。被告于2015年2月4日、2月20日、12月13日向赵师领转账20000元、46855元，向赵学英转款700元，原告虽称20000元、46855元系被告许付霞归还的信用卡钱，700元系被告许付霞买化妆品的钱，但均未提交证据予以证明，亦应当在欠付利润中予以扣除。综上，二被告应当偿还原告时志强剩余利润369245元。被告许付霞辩称共同投资的xx人民武装工程至今未验收结算，不符合向原告支付利润的条件，但河南XX工程有限公司称工程总价是1961.8万余元，已向被告支付17139778.2元工程款，工程款大部分已结算完毕，被告应当按照欠款条支付原告利润。被告许付霞辩称至今已经向原告支付各种款项1446005元，但被告提交的部分转账凭证发生在向原告时志强出具利润欠款之前，该部分不应当予以扣除。2015年11月13日被告向赵学英转款46750元，2016年8月6日、8月10日被告向赵小红转账50000元、40000元，2017年1月27日向赵学英通过微信转款13500元。被告称上述转款均系偿还利润，但原告时志强提交有赵学英于同日向被告许付霞转款46500元的转账凭证，及被告许付霞于2016年6月22日向赵学英出具的100000元借条来证明上述三笔转款系被告许付霞归还赵学英的欠款，并非偿还利润，故该部分亦不应在剩余利润中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告许付霞、李红超于判决生效之日起五日内给付原告时志强利润369245元；二、驳回原告时志强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，许付霞提交的银行流水清单显示，2016年10月20日向赵*英尾号为6380的账号转款2200元，2016年3月28日向赵帅领转款4500元。二审经审理查明的其他事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，时志强本次诉讼中补充陈述诉讼请求时称其投资工程款80万元，本金已收回，系要回利润款项，一审法院依据许付霞、李红超出具的利润欠款条判令其二人给付下余利润款项并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款之规定，人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。因本次一审诉讼系本院发回重审后进行的审理，故许付霞、李红超关于本案管辖权有误的主张，本院不予支持。一审中关于案涉利润的具体情况，已由各方当事人进行了充分的辩论，许付霞、李红超上诉称一审程序剥夺了其辩论等权利属程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。关于河南xx建筑工程公司支付款项的情况，一审法院对该公司李栋进行了询问并由该公司出具了xx武装部到款及付款情况表，二审中各方当事人对前述到款及付款情况表及询问笔录的真实性均无异议，一审虽存在程序瑕疵，但对案件处理结果并无实质影响，故许付霞、李红超关于一审判决认定河南xx建筑工程公司支付款项错误的主张，本院不予支持。许付霞、李红超上诉称案涉工程至今未验收结算，不符合向时志强支付款项的条件，利润欠款条约定“等工程完全交工验收甲方拨款后一次性支付”，案涉工程早已交工使用，许付霞、李红超未及时采取相应措施维护其权利，系其怠于行使权利造成，且河南xx建筑工程公司已支付大部分款项，故一审法院判令许付霞、李红超应按欠款条支付时志强利润并无不当。时志强向许付霞、李红超案涉工程投入资金80万元，后许付霞、李红超关于案涉工程的利润与时志强达成合意并向时志强出具利润欠款条，该约定系双方真实意思表示，许付霞、李红超称该约定应属无效的理由不能成立，本院不予采信。关于许付霞向赵学英出具的10万元的借条，二审中许付霞对该借条的真实性并无异议，一审法院结合该借条及相关转款情况认定所涉三笔转款并非偿还利润，虽存在程序瑕疵，但对案件处理结果并无实质影响，对许付霞、李红超上诉称一审判决应予撤销的主张，本院不予支持。双方均认可时志强向许付霞、李红超案涉工程投资80万元本金，一审法院结合许付霞、李红超于2014年11月7日出具的利润欠款条及双方在此之后的经济往来情况认定许付霞、李红超应向时志强支付款项并无不当。二审中，许付霞提交银行流水清单，以证明其于2016年10月20日向赵学英转款2200元、2016年3月28日向赵帅领转款4500元，均系向时志强支付的款项。时志强对前述转款情况真实性无异议，称系许付霞偿还的刷其信用卡的钱。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因时志强未提交充分证据证明许付霞刷其信用卡，故对许付霞称前述两笔转款系向时志强支付的利润款项的主张，本院予以支持。许付霞、李红超向时志强支付的利润数额在一审判决的基础上应予扣减6700元，即362545元。综上所述，许付霞、李红超的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初2852号民事判决第二项；二、变更河南省通许县人民法院（2018）豫0222民初2852号民事判决第一项为，许付霞、李红超于本判决生效之日起十日内给付时志强利润362545元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，保全费2720元，合计10620元，由许付霞、李红超负担8912元、时志强负担1708元；二审案件受理费6838.68元，由许付霞、李红超负担6738.18元，时志强负担100.5元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月三十日书记员  王 月