黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0803刑初172号公诉机关黑龙江省佳木斯市向阳区人民检察院。被告人叶丽红，女，1975年9月10日出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，中专文化，无职业，住佳木斯市郊区，户籍所在地佳木斯市东风区。2020年8月1日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被佳木斯市公安局向阳公安分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。指定辩护人曾立新，黑龙江远东律师集团（佳木斯）律师事务所律师。佳木斯市向阳区人民检察院以佳向检二部刑诉[2020]166号起诉书指控被告人叶丽红犯非法经营罪，于2020年11月25日向本院提起公诉。经佳木斯市中级人民法院指定本案管辖，同日立案，依法组成合议庭，2020年12月14日公开开庭审理了本案。佳木斯市向阳区人民检察院指派检察员姜茗川出庭支持公诉。被告人叶丽红及指定辩护人曾立新到庭参加诉讼。现已审理终结。佳木斯市向阳区人民检察院指控：1、2019年2月4日至5日间，被告人叶丽红伙同张海东、姜金华、范广林（均另案起诉）等人分别携带各自从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的几十张农村信用社储蓄卡到中国香港后，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给刘伟华（另案处理），赚取差价人中获利。经鉴定，累计折合人民币1962591.00元。2、2019年2月6日至16日间，被告人叶丽红独自通过香港ATM取款机取出相应港币后售卖，赚取差价从中获利。经鉴定，累计折合人民币4906635.80元。综上，被告人叶丽红共非法买卖外汇2次，非法经营金额共计人民币6869226.80元。经侦查，被告人叶丽红于2020年7月31日在佳木斯市郊区被公安机关抓获。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证户籍证明、到案经过、银行流水、出入境记录等，证人范某等人证言，被告人叶丽红供述与辩解，黑龙江诚源会计师事务所会计鉴定意见书等相关证据。公诉机关认为，被告人叶丽红在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。第一起犯罪系共同犯罪，被告人叶丽红系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，对其处罚。被告人叶丽红到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对其从轻处罚。被告人叶丽红在检察机关审查起诉阶段认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。公诉机关建议对被告人叶丽红处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人叶丽红在法庭上对指控的上述犯罪事实及证据均无异议。关于量刑，被告人叶丽红对公诉机关的量刑建议无异议。被告人叶丽红的辩护人提出，被告人叶丽红系从犯，自愿认罪认罚，无前科劣迹，愿意将违法所得缴纳，对其可从轻处罚。经审理查明：1、2019年2月4日至同年2月5日，被告人叶丽红明知其不具备外汇经营资质的情况下伙同张某、姜金华、范某（均另案处理）等人分别携带各自从亲友处非法借得的多张哈尔滨银行、龙江银行、农村信用社银行卡到中国香港，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给刘伟华（另案处理），赚取差价牟取非法利益。经鉴定，累计折合人民币1962591.00元。2、2019年2月6日至16日间，被告人叶丽红明知其不具备外汇经营资质的情况下通过香港ATM取款机取出相应港币后转卖给他人，赚取差价牟取非法利益。经鉴定，累计折合人民币4906635.80元。综上，被告人叶丽红共非法买卖外汇2次，非法经营额共计人民币686.92268万元。被告人叶丽红违法所得难以确定，应按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。案发后，被告人叶丽红家属将违法所得人民币6869元主动缴纳。2020年7月31日，被告人叶丽红在佳木斯市郊区被公安机关抓获。上述事实有经庭审质证、确认的书证户籍证明、到案经过、银行流水、出入境记录等，证人范某等人证言，被告人叶丽红供述与辩解，黑龙江诚源会计师事务所会计鉴定意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人叶丽红在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。本案中第一起犯罪系共同犯罪，被告人叶丽红在共同犯罪中起次要辅助华利用，系从犯，应从轻处罚。被告人叶丽红到案后如实供述自己罪行，认罪认罚，且已将违法所得上缴，对其可从轻处罚。被告人叶丽红的辩护人提出，被告人叶丽红在第一起共同犯罪中系从犯，认罪认罚，已将违法所得上缴，对其可从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第六条、第七条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人叶丽红犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月1日起至2021年2月28日止)上列所判罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳本院。二、对被告人叶丽红违法所得人民币6869元予以没收（已缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 宋 涛人民陪审员 韩 晶人民陪审员 俞 瑶二〇二〇年十二月十六日书 记 员 段兆容本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。