福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5421号 上诉人（原审被告）：泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司，住所地福建省泉州市洛江区万兴街与万盛街交叉口LJ2016-01-01地块。 法定代表人：陈庆廉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢浩，福建一脉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆书来，男，1969年4月27日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。 委托诉讼代理人：林进辉，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州世茂融信新领航房地产有限责任公司（以下简称“世茂公司”）因与被上诉人陆书来商品房预约合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2020）闽0504民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世茂公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法发回重审或依法改判驳回陆书来一审的诉讼请求；2．陆书来承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审案由认定错误，从而造成事实认定及法律适用存在严重偏差。陆书来基于认购世茂公司开发建设的世茂·璀璨天城11#楼商业1单元207室商品房的需要，双方于2018年4月21日签署《商品房认购书》。认购书第二条第（二）款明确约定，陆书来按照认购书约定支付款项后，应在当日前往世茂公司售楼处与世茂公司签署《商品房买卖合同》以及相关文件，通过该条约定可以清楚知悉认购书系法律意义上的预约合同，是为签订本约合同的阶段性成果固定。根据《民事案件案由规定》第82条（1）款之规定案由应属于商品房预约合同纠纷，原审法院认定案由为商品房预售合同纠纷明显与事实不符，系错误认定，进而导致事实认定及法律适用存在严重偏差。二、就案涉房屋，世茂公司从未就露台等事项向陆书来进行过任何承诺，一审法院通过代理公司员工郑丽静同案外人的聊天内容贸然认定世茂公司就露台等事项有向陆书来作出过赠送承诺，明显是错误的。本案中，世茂公司同陆书来从未进行过任何通话聊天，陆书来在原审中所提供的录音证据仅系代理公司员工同案外人丁长雄、杨忆青的聊天通话，通话内容并未体现案涉房屋，更没有承诺就案涉房屋有赠送露台。三、案涉房屋的性质、交付标准、周边设施及环境的影响等，在认购书签订时，陆书来已清楚知悉，并明确表示认同和接受。认购书第三条第2款及第10款明确约定，案涉房屋情况及买卖条件（包括但不限于房价款支付、交付标准和交付时间、建筑质量等）世茂公司已充分告知陆书来，陆书来明确表示理解和认同，同时陆书来已充分了解案涉房屋的性质及使用方式、期限、周边设施及环境的影响等，若陆书来以商品房合同及相关文件未与世茂公司达成一致为由，而拒绝签订商品房合同以及相关文件的，世茂公司可按认购书第三条第3款约定行使相关权利，即陆书来已支付的定金作为因其违约而对世茂公司的赔偿。四、陆书来于2018年4月28日前就已违反认购书约定，其支付的定金10万元作为其违约而对世茂公司之赔偿，而一审法院并未尊重这一客观事实，从而做出错误判决。陆书来未按《商品房认购书》约定于2018年4月28日前至世茂公司售楼处完成《商品房买卖合同》的签署义务，其行为已构成违约，应按认购书第三条第3款的约定向世茂公司承担违约责任，即陆书来已支付的定金10万元作为其违约而对世茂公司的赔偿。同时，即便陆书来对于商品房合同之签署存在相关争议，也理应于认购书约定的商品房合同签约日期内提出，并就争议问题是否对认购书继续履行造成根本性影响进行判断，而原审中，直到世茂公司于2020年4月份就案涉房屋提起商品房预售合同纠纷之诉，陆书来才转而提起原审诉讼，且在陆书来提起原审诉讼之前的近两年时间内从未同世茂公司就案涉房屋商品房合同签署问题进行过任何形式的沟通，反而世茂公司多次催告陆书来履行义务，并将案涉房屋保留至今。五、原审法院判令世茂公司返还定金并以定金为基数计算利息实属错误。双方明确约定定金为10万元，并对定金罚则的使用有明确约定条件，原审法院认定陆书来双倍返还定金的请求没有依据并驳回是正确的，然而，却判决返还定金，并以定金为基数计算利息，该判决系对违约金、定金的错误适用，双方明确约定10万元为定金，原审法院就定金问题亦有进行审理，因此，陆书来并不能就10万元重复再主张违约金。原审法院就定金及违约金问题重复审理明显系错误的。综上，原审法院认定案由错误，同时对事实审理不清，从而作出错误判决。 陆书来辩称，一审认定事实正确，一审判决未适用定金罚则，适用法律错误。 陆书来向一审法院起诉请求：1．解除陆书来与世茂公司于2018年4月21日签订的《商品房认购书》；2．判令世茂公司立即偿还陆书来已经支付的认购款330,180元（含定金10万元）及按照LPR的标准计算自2018年4月29日起至实际还清款项之日止的利息；3．判令世茂公司支付相当于一倍定金的违约金10万元；4．判令世茂公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月21日，陆书来与世茂公司签订编号为100431085的《商品房认购书》，认购世茂公司开发的泉州世茂·璀璨天城11#楼商业1单元207室房产。认购书载明：预测建筑面积49.34平方米，总房价650,180元，首期房款330,180元，陆书来应于本协议签订后7日内支付；陆书来自愿于签订本认购书时交付定金10万元，作为双方订立商品房买卖合同的担保，陆书来之前直接向世贸公司交付的意向金等（如有）在本协议生效后自动转为定金，签订《商品房买卖合同》后，陆书来已支付的定金转为应交纳的部分首期款；如陆书来完全履行了本认购书约定的义务，而世茂公司在未经陆书来同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，世茂公司应双倍返还陆书来所支付的定金……。当日，陆书来向世茂公司转账支付了2万元，2018年4月29日转账支付了310,180元。2018年4月22日案外人丁长雄与世茂公司签订《商品房买卖合同》后，陆书来方知一层商铺空调机位设置于二层涉案房外的露台上，房外露台并非完全由陆书来自主使用。 一审法院认为，世茂公司与陆书来签订的《商品房认购书》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在世茂公司与案外人刘格立签订的《商品房认购书》尾部可见，郑丽静系世茂公司的营销顾问，郑丽静在从事与世茂公司开发的商品房买卖活动有关的行为应视为世茂公司的行为，所产生的责任由世茂公司承担。即便郑丽静是世茂公司所称的厦门市聚贤庄房地产营销代理有限公司的员工，基于开发商与营销公司之间的代理关系，根据代理的法律规定，因此产生的法律后果也是由世茂公司承担。虽本案陆书来与世茂公司签订的《商品房认购书》中，郑丽静并未签名，但结合微信聊天记录及其他证据，可知陆书来是与郑丽静联系购房事宜。从郑丽静与陆书来的微信聊天记录及郑丽静与丁长雄、杨忆青的通话记录，可以认定郑丽静对赠送露台等事项有作出承诺。该承诺虽然在《商品房认购书》中没有体现，但也是合同内容的一部分，当事人违反的，应当承担违约责任。世茂公司未能兑现承诺，陆书来的购房目的不能实现，其请求解除《商品房认购书》，予以支持。 《商品房认购书》解除后，世茂公司应偿还陆书来已支付的购房款330,180元（含定金）及相应的资金占用利息。双方当事人仅在《商品房认购书》第三条第4款约定“如乙方完全履行了本认购书约定的义务，而甲方在未经乙方同意的情况下将本认购书项下的物业另行出售给第三人的，甲方应双倍返还乙方所支付的定金”，并无约定一方违约则适用定金罚则。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，本案应当从其约定，不再适用定金罚则。本案中，陆书来购房余款32万元尚未支付，且世茂公司并未将涉案房产另售他人，根据认购书的约定，陆书来请求世茂公司支付相当于一倍定金的违约金，不予支持。 综上所述，陆书来的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二十六条、第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除世茂公司与陆书来签订的编号为100431085的《商品房认购书》；二、世茂公司应于判决生效后十日内返还陆书来购房款330,180元及资金占用利息（自2018年4月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陆书来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,302元，减半收取计5,151元，由世茂公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。经审查，一审判决查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，世茂公司与陆书来于2018年4月21日签订《商品房认购书》，该认购书系商品房买卖双方当事人在签署预售契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质属于商品房买卖预约合同。一审认定本案案由为商品房预售合同纠纷不当，应予纠正。经查原审卷宗，2018年4月28日晚上18：01微信聊天记录，郑丽静回复“11#207建筑面积49.34。阳台台面宽4.2米，阳台加露台的进深5.8米，面积在24.36平方左右，这个是全部赠送的面积。”涉案的认购书虽无郑丽静的签名，但录音等证据可证明陆书来系与刘格立等人组成购房团，共同与郑丽静商谈购买房屋相关事宜。郑丽静亦作为世茂公司的营销顾问在刘格立与世茂公司签订的《商品房认购书》上签字。陆书来有理由相信郑丽静系代表世茂公司作出赠送面积的承诺。现世茂公司实际无法兑现该承诺，陆书来请求解除《商品房认购书》，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。《商品房认购书》解除后，世茂公司因该预约合同取得的购房款（含定金）应予返还。因世茂公司对涉案《商品房认购书》的解除有过错，一审判决其返还购房款并支付相应的资金占用利息，并无不妥，予以维持。 综上所述，世茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案由虽有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元，由世茂公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  陈美雅 审判员  蒋秀华 二〇二〇年十二月三十日 书记员  庄雯茜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。