河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8421号上诉人（原审被告）：朱庆厚，男，汉族，住孟津县。委托诉讼代理人：王学东，洛阳市孟津县会盟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张青青，男，汉族，住伊川县。原审被告：赵志刚，男，汉族，住孟州市。原审被告：牛举强，男，汉族，住孟津县。上诉人朱庆厚因与被上诉人张青青及原审被告赵志刚、牛举强建设施工工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱庆厚上诉请求：1、依法撤销一审判决,重新做出判决或将本案发回重审;2、本案的一审、二审诉讼费和鉴定费全部由被告承担。事实和理由：一审判决认定案件事实错误。1、无合同的门面房建筑面积认定错误,价值7.2万元的30万块砖是上诉人出资购买。一审判决之所以按1772.68㎡计算,是依据《评估报告书》，而《评估报告书》把前檐144㎡计算在建筑面积上了,多计算144㎡,这和有合同的门面房建筑面积计算与国家有关建筑面积的计算方法都相悖的,而且前檐和卫生间被上诉人未做防水工程,二项防水费用被开发商洛阳旺鼎石材市场管理有限公司因漏水维修扣除了132037.75元,因被上诉人干了三幢中的两幢,应承担三分之二的款88022.5元,这笔应扣除款和《评估报告书》上的维修部分不是一回事。《评估报告书》上的是卫生间踏实的维修部分,两者风牛马不相及。应扣除7.2万元砖款。2、无合同的门面房单位价格认定错误。在一审中,被上诉人一直主张345元/㎡,不存在调解时让步的情形,一审按360元/㎡计算,不公平,没有事实根据。3、被上诉人施工中的水电费应由被上诉人承担。关于水电费的承担问题,尽管书面合同上未明确约定,但结合本案的情形,被上诉人是包工包料干的工程,上诉人只负责水电路三通,但费用应由被上诉人支付,是施工的行业习惯,被上诉人应承担三分之二(37120×2/3=24746元)。关于鉴定费,本案被上诉人已自认按345元/㎡计算根据，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》一条(5)项规定，通过法庭调查可以查明的事实无须委托鉴定,本案完全是这种情形,故被上诉人所支出的鉴定费应由被上诉人全部承担。综上,一审判决认定案件事实错误,做出了错误判决,应将无合同的建筑面积1772.68㎡更改为1628.68㎡,工程单价应将360元/㎡更改为345元/㎡,应将工程款减少72000+(1772.68×360)-(1628.68×345)=148270.2元。关于厕所的每平方600元,没有扣除相关税费,应按15%,应扣除12780元,水电费应扣除24746元。张青青辩称，7.2万元砖钱是赵志刚出的，但在2015年2月17日之前答辩人向上诉人出具工程款和材料款的收条时已经将7.2万元算到材料款里打成收条了。无合同的部分施工面积是1772.68㎡，是评估机构评估后作出的结论。评估到现场测量过双方都在场也签的有字，这个数字是正确的。上诉人提到的没有合同部分的前檐和卫生间的防水工程当时口头约定就不归答辩人做，所以是否漏水、维修都与答辩人无关。345元/㎡是答辩人在调解时提出的，前提是上诉人一次性付清，后来因为协调不成才委托评估的，应当按照评估单价计算。关于水电费在施工前就约定施工过程中的水费、电费答辩人不负担，如果需要答辩人负担，在施工前答辩人就要安装水表和电表。上诉人提到的税费，答辩人接手的工程是上诉人转包的，当时约定的价格就是600元不含税。赵志刚述称，对一审判决其不承担责任无异议。牛举强述称，7.2万元砖款是经其手支出的，对一审判决其不承担责任无异议。张青青向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告立即向原告支付工程款273831.80元，并支付利息，利息以273831.80元为基数，按年利率8%，自2015年6月1日起计算至被告将工程款本息支付完毕之日，现暂计至2019年3月1日为82149.54元，合计355981.34元；2、依法判令三被告对第一项诉讼请求的债务负无限连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张青青（乙方）与被告朱庆厚（甲方）在2014年10月30日签订了《洛阳旺鼎石材市场沿街商铺房屋承建合同》，合同书约定“甲方将旺鼎石材市场沿街商铺房屋以包工包料的形式承包给乙方施工…：一、…总面积以滴水测量为准…房屋高度一层（3.5m）、二层（3m）…。二、…在各阶段付款时，手续均有甲方委派人员签字后方可生效…。四、工程造价：每平方米360元，其中包括所有建房材料…（附加工程另算）…。五、付款方式：基础出来总造价的20%，一层板上起付总造价的45%，二层板上起付总造价的70%，粉刷完毕验收合格后付总造价的95%，剩余5%三个月内付清（不垫资）…。六、甲方的权利义务：…2、施工现场做到“三通一平”。…4、负责各阶段的施工质量检查…；…6、必须按工程进度付工程款。七、乙方的权利义务：…。…”。原被告双方对工程量建筑面积3869.38㎡、厕所142㎡单价600元无异议。一审法院认为，（一）、被告拖欠原告工程款的数额。商铺总面积3869.38㎡，其中：有合同部分为2096.7㎡，合同单价360元，共计价款754812元。无合同部分1772.68㎡，因对价格争议较大进行了评估，根据审理中当事人陈述情况，该部分单价不应当高于有合同部分（调解中原告曾认可345元，按照有关规定，在调解中作出的让步不应当作为对其不利的证据使用）；因评估单价为387.77元，明显与当初原被告的约定不相符，且原告声称增加诉求数额却未在法定期限内补交受理费，故以单价360元认定较妥，计算为638164.8元；厕所142㎡，单价600元计算为85200元。故工程款总计为754812元+638164.8元+85200元=1478176.8元。扣除甲方因质量缺陷需要拆除和修建的费用15085元为1463091.8元。原告认可‘甲方已付工程款961700元（其中牛举强付267100元，朱庆厚付694600元）’以及被告替原告垫付建筑材料款242645元，下欠款认定为258746.8元。（二）、被告朱庆厚提出的应当扣除费用等是否能够得到支持。朱庆厚称给原告垫付的水电费应当扣除，由于两人签订的合同对于水电费如何承担没有约定（无合同部分比照该合同处理），且从朱庆厚提供的水电费票据内容看，涉及‘林州华中建筑公司’，故本案中对此无法确定；朱庆厚所称的房租，因提出反诉又未在该院限定期限内预交反诉受理费，本案不做处理；朱庆厚所称的需维修部分，鉴定机构已作出评估，依此数额予以扣除。（三）、原告要求三被告承担无限连带清偿责任是否合法有据。原告提供的合同系自己与朱庆厚签订，该合同明确记载甲方（朱庆厚）将旺鼎石材市场沿街商铺房屋以包工包料的形式承包给乙方（张青青）施工，朱庆厚认可工程是自己一人承包的，赵志刚及牛举强是其雇佣的管理人员，让牛举强代自己付给原告钱；牛举强明确表示是给朱庆厚做管理的。原告坚持三被告系合伙关系，其主要依据是：1.经牛举强付267100元工程款（以此就认为牛举强系合伙人于法无据）；2.证人证言及证人陈述（均是听张青青叙述，不具有证明力）；3.录音5份（并无能够确认三被告系合伙关系的内容）；4.三被告共同为智仓卫出具的34000元工程款欠条（与本案无关联性）。原告坚持三被告系合伙关系的相关“依据”不能对抗自己与朱庆厚所签订的《洛阳旺鼎石材市场沿街商铺房屋承建合同》，其要求三被告承担无限连带清偿责任没有合法依据，该院不予支持。综上所述，被告朱庆厚现拖欠原告张青青工程款的数额确定为258746.8元。由于此前双方一直就是否应扣除一些款项、质量缺陷如何处理等问题协商不成，原告要求被告承担的利息可从起诉之日起（2019年3月22日）按同期银行贷款利率计算。原告诉求过高部分该院不予支持。张青青已经支付的鉴定费8000元中，由朱庆厚承担5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告朱庆厚在判决生效后十日内付给原告张青青258746.8元及利息；利息从2019年3月22日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日；二、被告朱庆厚在判决生效后十日内付给原告张青青鉴定费5000元；三、驳回原告张青青的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6640元，原告张青青负担1940元，被告朱庆厚负担4700元。财产保全费1870元，由被告朱庆厚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案张青青共施工商铺3869.38㎡和厕所142㎡,商铺中有合同部分为2096.7㎡,无合同部分为1772.68元。朱庆厚对张青青施工的有合同部分的商铺面积、单价及厕所的面积、单价无异议,但认为商铺中无合同部分的面积应为1628.68㎡,单价应为345元/㎡,卫生间工程款应扣除15%的税费,且本案工程款应再扣除其垫付的砖款72000元、漏水维修费用88022.5元及施工水电费24746元。因无合同部分的商铺面积系经一审法院委托,由洛阳嘉鼎价格评估有限公司评估作出的,在一审法院组织对该评估报告质证时,朱庆厚并未对该面积提出异议,故其该项上诉理由不能成立。对无合同部分的商铺的单价双方始终争议较大,朱庆厚认为该部分工程因施工难度较小,故单价应适当低于有合同部分的单价,张青青未提出异议。在一审法院对本案进行调查调解时,张青青对该部分单价的表述为“中间曾经谈过一次说他把钱付清可以按337.5元算,结果这么长时间没有付,我不同意这样算,现在如果好说了,可以还按这个价钱算,如果他们还扣这扣那,我不会同意,我最多同意按345元算”,说明张青青是认可对无合同约定部分的商铺按单价345元/㎡计算的,故对该部分商铺的单价应认定为345元/㎡,工程款计算为611574.6元。朱庆厚主张应扣除的水电费及税费,因无合同约定,且其提交的水电费票据的缴款单位为“林州华中建筑公司”,故对该请求应不予支持。朱庆厚另主张其曾代张青青垫付砖款72000元,因张青青认可朱庆厚为其垫付建筑242645元,朱庆厚无证据证明该部分砖款未包含在该垫付款内,故其该项上诉理由不能成立。朱庆厚主张张青青施工部分因漏水维修花费了132037.75元,但其未能就该主张提供充分的证据证明,故对其该主张本院无法采信。综上,朱庆厚应支付的工程款为754812元+611574.6元+85200元-15085元-961700元-242645元=232156.6元。因双方当事人对本案的施工范围及面积、单价等有异议,一审法院委托洛阳嘉鼎价格评估有限公司对上述争议点进行评估是为查明案件事实,朱庆厚主张应由张青青负担全部鉴定费理由不能成立。综上所述，朱庆厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初658号民事判决第二项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初658号民事判决第三项；三、变更河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初658号民事判决第一项为：朱庆厚于判决生效后十日内付给张青青232156.6元及利息（利息自2019年3月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张青青的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6640元，由张青青负担2000元，朱庆厚负担4600元。财产保全费1870元，由朱庆厚负担。二审案件受理费5355元，由朱庆厚负担4395元，张青青负担960元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年十二月八日书记员 文成博