江苏省兴化市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1281民初3604号 原告：周岭，男，1990年1月25日出生，汉族，住兴化市。 委托诉讼代理人：许书平，兴化市茅山法律服务所法律工作者。 被告：江苏神禹建筑有限公司，统一社会信用代码913212824691882900,住所地靖江市靖城镇人民中路189号。 法定代表人：邓宇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张丹燕，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：李澄曦，国浩律师（南京）事务所实习律师。 被告：孙树华，男，1966年3月25日出生，汉族，住泰州市海陵区。 被告：兴化市兴源土地开发整理有限公司，统一社会信用代码91321281747301258C，住所地兴化市长安南路国土大楼内。 法定代表人：陈雷，总经理。 委托诉讼代理人：庞珍涛，江苏天棱律师事务所律师。 原告周岭诉被告江苏神禹建筑有限公司（以下简称神禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告向本院申请追加孙树华、兴化市兴源土地开发整理有限公司（以下简称兴源公司）作为本案共同被告。原告周岭的委托诉讼代理人许书平、被告神禹公司的委托诉讼代理人张丹燕、李澄曦到庭参加第一次庭审。原告周岭的委托诉讼代理人许书平、被告神禹公司的委托诉讼代理人张丹燕、被告孙树华、被告兴源公司的委托诉讼代理人庞珍涛到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 周岭向本院提出诉讼请求：1.判令被告神禹公司、孙树华立即支付原告工程款285万元；2.被告兴源公司在未付工程款2739707.49元范围内对被告神禹公司、孙树华的付款义务承担连带给付责任；3.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年4月28日，被告神禹公司与兴化市茅山镇人民政府签订兴化市茅山镇薛杨村等村高标准基本农田建设项目合同。同年6月，被告神禹公司项目部与原告签订建设工程施工合同，将其承包的工程和材料部分转包给原告，合同对承包范围、工程总价款、工期以及支付方式等进行了约定。工程完工后，2019年5月10日，原告与被告神禹公司项目部进行结算，共结欠原告工程款309万元，被告神禹公司项目部承诺于2020年1月20日全部结清。约定期限届满后，被告神禹公司以工程验收、发包人未支付工程款为由，至今未支付尚欠工程款。被告孙树华作为涉案工程的实际施工人，其将工程分包给原告，应当与神禹公司承担工程付款责任。被告兴源公司作为工程发包方，应当在欠付工程款范围内对被告神禹公司的付款义务承担连带责任。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。 被告神禹公司辩称：1.2020年7月15日，靖江市人民法院作出（2020）苏1282破申43号决定书，决定对被告神禹公司启动预重整程序。同年7月31日，靖江市人民法院作出（2020）苏1282破申43号之一决定书，指定国浩律师（南京）事务所担任管理人，履行预重整管理人的职责。管理人于2020年8月3日正式进场工作，进场时神禹公司已不正常经营，至今公司的管理人员也未到场配合管理人的相关工作。2020年8月15日，管理人已启动债权预申报程序，对神禹公司主张债权的相关债权人可至神禹公司（靖江市靖城镇人民中路189号）向管理人依法预申报对神禹公司的债权；2.原告所举证的材料中所加盖的均为项目部印章，并非是被告神禹公司公章，且经管理人了解，孙树华并非神禹公司职工，故以上材料中其签章的真实性存疑，不代表神禹公司真实意思表示。另外，孙树华刻制使用公章的行为是否有神禹公司的授权，亦不得而知。原告若主张对被告神禹公司享有工程款债权，可就具体工程量及工程决算向法庭进行举证，并向管理人申报债权；3.本案中，被告神禹公司并非涉案工程的业主方，故并非所建项目的所有权人，原告无权就该工程向被告神禹公司主张在该工程中享有优先受偿权。 被告孙树华辩称，对原告的主张没有意见。 被告兴源公司辩称，本案有其特殊性，鉴于被告神禹公司已经进入预重整程序，如本案争议的工程款汇入被告神禹公司结算，原告所欠农民工工资及材料款将难以兑付，农民的切身利益必将受到难以挽回的损失，镇、村两级组织的稳控工作也将面临难题。希望法院在判决时，能从本案实际出发，按照法律规定并参考相关判例，判决由工程项目的发包方即被告兴源公司在扣减未到期给付的质保金后，在未付工程款范围内直接给付原告工程款。被告兴源公司同意并服从判决，以安抚农民，稳定社会。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提供的兴化市茅山镇人民政府与被告神禹公司签订的建设工程施工合同、茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目付款情况表、合作备忘录、建设银行交易明细、江苏兴化农村商业银行股份有限公司通用凭证，被告均无异议，本院依法予以采信。对原告提供的委托实施管理合同，因被告兴源公司作为合同签订方无异议，本院依法予以采信。对原告提供的兴化市茅山镇人民政府出具的情况说明，因加盖了兴化市茅山镇人民政府的公章，对该情况说明的真实性本院依法予以确认。对原告提供的结账欠款单，被告孙树华无异议，故对该证据的真实性依法予以确认，但对证明目的，本院将结合其他证据予以认定。对原告提供的工程造价咨询报告书（包含工程结算审定单、工程施工费结算表等），被告神禹公司认为工程结算审定单上加盖的该公司印章并非其备案印章，且经办人“汤敏”的签字非其本人所签。本院认为，因工程造价咨询报告书的委托单位为江苏省自然资源厅财务处和江苏省财政厅基金建设处，考虑到涉案工程为省以上投资工程，本院对该工程造价咨询报告书依法予以采信；对报告书中所附的工程结算审定单，因加盖了被告兴源公司、兴化市茅山镇人民政府、江苏开远工程造价咨询有限公司的印章，而被告神禹公司提供的公司印章中无序列号的印章与该份证据上加盖的印章从肉眼比对来看并无明显的差异，同时被告神禹公司未就该印章向公安机关报案，也未就印章的真实性申请司法鉴定，故本院对该工程结算审定单依法予以采信。 对被告神禹公司提供的靖江市人民法院（2020）苏1282破申43号决定书、（2020）苏1282破申43号之一决定书、工商登记公示信息，原告及被告兴源公司、孙树华无异议，本院依法予以采信。对被告神禹公司提供的印章，职工债权个人说明、辞职报告，被告神禹公司表示系用于本院与原告提供的工程结算审定单上加盖的公司印章以及汤敏的签字进行比对，本院已在对原告提供的工程结算审定单进行认定时予以论述。 对被告兴源公司提供的付款情况，原告及被告神禹公司、孙树华均无异议，本院依法予以采信。对被告兴源公司提供的兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目应付款明细表、竣工验收报告，原告及被告孙树华均无异议，且涉案工程的造价已经第三方机构审计，验收工作也由专家组进行，本院对该组证据依法予以采信。对被告兴源公司提供的兴化市茅山镇人民政府出具的请求书，原告及被告孙树华无异议，该请求书上加盖了兴化市茅山镇人民政府的印章，故对该请求书的真实性本院依法予以确认，但因该请求书系第三方陈述，故对请求书中载明的内容本院将结合其他证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2015年12月15日，兴化市国土资源局、被告兴源公司作为甲方与兴化市茅山镇人民政府签订《委托实施管理合同》一份，约定由甲方委托乙方为省以上投资“兴化市茅山镇薛扬等村高标准基本农田建设项目”实施管理主体方，从事项目全程组织实施管理和服务协调落实工作，并承担相应责任。该合同由兴化市国土局、被告兴源公司、兴化市茅山镇人民政府、见证方兴化市财政局加盖印章。 2.2016年4月28日，兴化市茅山镇人民政府与被告神禹公司签订建设工程施工合同一份，约定将兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目（一标段）发包给被告神禹公司建设，合同约定：工程内容为土地平整、灌溉与排水、田间道路、农田防护与生态环境保持；工期自2016年4月27日至2017年6月27日；项目经理汤敏；合同价款采用固定单价合同；工程款（进度款）支付的时间为，施工期间，由监理企业和招标人工地代表按照施工企业实际完成单位合格工程价款的60%付款（每次付款必须有土地平整项目完成超过土地平整总量25%，最后一次付款时，土地平整项目必须完成土地平整总量的100%），直至工程全部结束，工程竣工验收合格后除留5%质量保修金外余款一次性付清。合同还就其他事项进行了约定。该合同由兴化市茅山镇人民政府、被告神禹公司加盖印章。 3.2016年6月，被告孙树华以江苏神禹建设有限公司茅山基本农田建设项目部的名义与原告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承包兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目（一标段），承包范围：（1）新建电灌站33座，每座3.2万元，共105.6万元；（2）新建防渗渠11000米，每米110元，共121万元；（3）新建道路8.8公里，每公里22万元，共193.6万元；（4）新建过路涵242座，每座2500元，共60.5万元；（5）新建下田涵362座，每座650元，共23.5万元；（6）新建斗门、农门346座，每座450元，共15.5万元。合同约定价款为5197000元，工期自2016年6月10日至2017年8月30日，工程款支付方式和时间为根据发包人和兴化市茅山镇人民政府签订的合同付款方式支付工程款。合同还约定工程竣工市级验收合格后，发包人应及时全额无息退还承包人缴纳的工程承建履约保证金，一年后无质量问题的，同意承包人结讫质量保证金，存在质量问题或缺陷的，要求承包人及时修复，无法修复或影响工程正常使用的，发包人有权视情况扣除承包人的质量保证金，并转入管护单位作为该工程日后的维护费用。该合同加盖江苏神禹建设有限公司茅山基本农田建设项目部印章，孙树华在发包人法人或委托代理人处签字，原告在承包人处签字。 4.2019年5月10日，被告孙树华以神禹公司项目部名义出具结账欠款单一份，载明：根据完工工程量计算工程款为519万，现已付周岭（身份证：）工程234万，下欠周岭工程款为285万，所欠工程款于2020年1月20日全部结清。该结账欠款单上加盖江苏神禹建设有限公司茅山基本农田建设项目部印章，并由孙树华签字。 5.2020年6月18日，江苏开远工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书一份，该报告书中的工程结算审定单载明涉案工程审定总价11866883元，该工程结算审定单上加盖了兴化市茅山镇人民政府、被告神禹公司、被告兴源公司、江苏开远工程造价咨询有限公司等单位的印章，并由相应经办人签字。 6.2020年7月13日，兴化市茅山镇人民政府出具情况说明一份，载明：2016年4月28日我单位与江苏神禹建设有限公司签订茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目（一标段），该工程施工过程中孙树华（身份证：）代表江苏神禹建设有限公司在现场安排人员施工、采购材料。该工程施工中的所有事务都是我单位与孙树华对接。目前我单位正在与孙树华对接该工程验收工作。 7.2020年8月21日，兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目竣工验收组出具竣工验收报告一份，验收结论为验收组认为该项目完成了经变更的规划设计预期的内容，符合省以上投资土地整治项目竣工验收的相关要求，认定合格，通过验收。 8.根据被告兴源公司出具的应付款明细表，兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目的工程总价款为11866883.27元，被告兴源公司的已付款金额为9127175.78元，未付款金额为2739707.49元。 9.被告孙树华曾与兴化市水建总公司（全称兴化市水利建筑安装总公司，现名称为兴化市水利建筑安装工程有限公司）签订合作备忘录一份，约定：兴化市水建总公司帮助被告孙树华以合作伙伴江苏神禹建设有限公司的名义，参与兴化市茅山镇薛杨等村高标准基本农田建设项目（一标段）投标，现已中标；兴化市水建总公司委派王坚，负责协调被告孙树华与江苏神禹建设有限公司工程中相关事宜；王坚接受到江苏神禹建设有限公司的工程款，应当于当日转给乙方，非正常情况不得超过3日。该合作备忘录由兴化市水建总公司经办人郭升、被告孙树华签字。 10.2020年7月15日，江苏省靖江市人民法院作出（2020）苏1281破申43号决定书，决定对神禹公司启动预重整程序。同年7月31日，该院作出（2020）苏1281破申43号之一决定书，指定国浩律师（南京）事务所担任管理人，马国强担任负责人、刘志峰担任现场负责人。 11.诉讼过程中，江苏神禹建设有限公司企业名称变更为江苏神禹建筑有限公司，并于2020年7月28日核准变更。 本案争议焦点为：1.因被告神禹公司已进入预重整阶段，原告是否有权继续向其提出给付之诉；2.原告主张涉案工程欠款主体是否适格；3.如原告主体适格，被告孙树华以被告神禹公司项目部的名义出具的“结账欠款”单能否作为原告主张工程欠款金额的依据；4.三被告对原告主张的欠付工程款应当承担何种责任。 关于第一个焦点，本院认为，江苏省靖江市人民法院作出的（2020）破申43号决定书仅是决定对被告神禹公司启动预重整程序，经向该院了解，该院尚未作出受理破产申请的裁定，而破产程序启动的节点为人民法院作出受理破产申请的裁定。因此，在被告神禹公司尚未进入破产程序的情况下，原告有权继续向其提出给付之诉。 关于第二个焦点，本院认为，原告主张涉案工程欠款主体是否适格的关键在于原告是否为涉案工程的“实际施工人”。“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》确立的与合法承包人相区别的概念，是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定：存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分包转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的……第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……本案中，虽然被告神禹公司主张其与兴化市水建公司之间为转包关系，但未能提供书面的转包合同。而从合作备忘录的约定来看，被告孙树华在投标阶段就已经参与涉案工程。结合原告提供的银行转账交易凭证，涉案工程的款项支付是由被告神禹公司收取款项后转账支付给兴化市水建总公司的王坚，再由王坚转付给被告孙树华，这与被告孙树华和兴化水建总公司签订的合作备忘录中的约定相一致，因而可以认定合作备忘录中的约定符合真实情况。另外，根据被告兴源公司的陈述，其在整个工程中均是与被告孙树华对接。因而，被告孙树华与被告神禹公司之间的关系更符合挂靠关系的法律特征，被告孙树华可以认定为涉案工程的实际施工人。关于原告有无参与涉案工程的实际施工，兴化市茅山镇人民政府作为涉案工程的实施管理主体方，已对原告的实际施工行为进行了确认，同时涉案工程的发包人即被告兴源公司也对原告的实际施工行为进行了确认。另外，被告孙树华也以神禹公司项目部的名义与原告签订了建设工程施工合同。因此，对于原告为涉案工程实际施工人这一身份，本院依法予以确认。 关于第三个争议焦点，被告孙树华以被告神禹公司项目部的名义出具的“结账欠款”单能否作为原告主张工程欠款金额的依据。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告孙树华挂靠被告神禹公司并承接涉案工程，该行为违反了法律的强制性规定。被告孙树华无工程施工资质，又以被告神禹公司项目部的名义将涉案工程中的部分工程分包给原告施工并签订了建设工程施工合同，该建设工程施工合同亦违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。至于“结账欠款”单的效力，被告神禹公司将资质出借给被告孙树华，且未派驻任何人员对涉案工程进行管理，虽然其否认在涉案工程设立了项目部，但实际上工程系由被告孙树华负责，因而原告有理由相信被告孙树华可以代表神禹公司项目部与其签订建设工程施工合同并与其进行结算，故被告孙树华以被告神禹公司项目部的名义出具的“结账欠款”单可以作为原告主张工程欠款金额的依据，本院对原告主张的工程款欠款金额为2850000元依法予以确认。 关于第三个争议焦点，本院认为，被告神禹公司作为出借资质的被挂靠人，被告孙树华作为挂靠人，其以被挂靠人神禹公司的名义将涉案工程分包给原告施工，应由被告孙树华与被告神禹公司就工程欠款承担连带责任。同时，因“结账欠款”单中明确“下欠工程款于2020年1月20日全部付清”，故对原告主张被告神禹公司、孙树华对工程欠款2850000元承担连带责任的请求，本院依法予以支持。至于被告兴源公司的责任，该公司同意在未付工程款范围内承担责任，但认为工程质保金尚未符合支付条件应予扣除。本院认为，虽然原告与被告神禹公司项目部签订的建设工程施工合同无效，但根据法律规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，因而作为工程分包人的原告也应当向发包人兴源公司承担质量保证责任。虽然被告兴源公司与被告神禹公司签订的建设工程施工合同中对质量保证金的返还期限并未进行约定，但根据原告与被告神禹公司项目部签订的合同，双方约定工程竣工市级验收合格后一年后无质量问题的，同意承包人结讫质量保证金，故质量保证金的返还期限应为工程竣工市级验收合格后一年，而涉案工程的竣工验收日期为2020年8月21日，故涉案工程质量保证金应至2021年8月22日符合支付条件。至于预留质量保证金的金额，被告兴源公司与被告神禹公司签订的合同中约定的预留比例为5%，本院经依法计算为11866883.27元×5%=593344.16元。因被告兴源公司欠付工程款的金额为2739707.49元，故其应在欠付工程款2739707.49元的范围内承担责任，但其中质量保证金593344.16元应至2021年8月22日符合支付条件。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项规定，判决如下： 被告江苏神禹建筑有限公司、孙树华于本判决生效之日起十日内给付原告周岭工程款2850000元。 被告兴化市兴源土地开发整理有限公司在未付工程款2739707.49元的范围内承担给付责任（其中应扣除的质量保证金593344.16元至2021年8月22日符合支付条件）。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29600元，保全费5000元，由被告江苏神禹建筑有限公司、孙树华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费29600元。 审 判 长  邹小敏 人民陪审员  严晓国 人民陪审员  胡 伟 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  万晨希 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… 违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …… 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； …… 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 ……