福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5478号 上诉人（原审被告）：曾德峰，男，1989年7月1日出生，汉族，住福建省德化县。 上诉人（原审被告）：张灿忠，男，1969年5月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人的共同委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。 上诉人的共同委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：林天堂，男，1984年10月13日出生，汉族，住福建省德化县。 上诉人曾德峰、张灿忠因与被上诉人林天堂承揽合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2020）闽0526民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾德峰、张灿忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林天堂的请求诉讼。事实和理由：原审判决认定事实与适用法律错误，严重违反法定程序，依法应予撤销。一、本案应认定为建设施工合同纠纷，不应认定为承揽合同纠纷。本案无论通过合同的约定或庭审中双方承认的事实，都是建设工程中钢筋的加工与安装。林天堂提供的合同明确约定工程名称为德化县浔中镇便民服务中心及地下公共停车场建设项目，完成的项目是屋板钢筋绑扎等施工。钢筋的绑扎是房屋建设结构重要组成部分，要有严格建设工程的施工资质，是建设工程一个最重要的组成部分。二、林天堂、德化新力钢材加工场没有施工资质。曾德峰、张灿忠与林天堂签订的合同是无效合同。三、原审严重违反法定程序，遗漏当事人。1.林天堂的主体不适格，本案证据体现林天堂是德化新力钢材加工场的高管，德化新力钢材加工场与本案诉争项目的承建商福建省恒基建设股份有限公司签订《钢筋委托加工合同》，林天堂只是代理德化新力钢材加工场签订合同。2.林天堂在庭审中明确陈述曾德峰、张灿忠系德化县浔中镇便民服务中心及地下公共停车场建设项目的项目负责人，曾德峰、张灿忠在庭审也确认是该项目的负责人，主合同是福建省恒基建设股份有限公司签订，曾德峰、张灿忠与林天堂签订的合同完全是一种代理行为，本案合同的另一方应是福建省恒基建设股份有限公司，而不是曾德峰、张灿忠。3.林天堂提供的合同是曾德峰、张灿忠、林泽龙与林天堂签订的，虽然《欠条》是曾德峰、张灿忠出具，但是合同是曾德峰、张灿忠与林泽龙共同签订，合同约定的权利、义务应由曾德峰、张灿忠、林泽龙共同承担的，不能只让曾德峰、张灿忠承担，林泽龙也是本案必要的共同诉讼当事人。原审没有向曾德峰、张灿忠、林天堂释明要主张林泽龙承担本案的责任申请追加林泽龙为当事人的情况下就径行判决，是错误的，遗漏当事人。四、本案合同是无效，原审判决违约金是无法律依据，而且在违约金基础上再计算违约金是错误的。林天堂提供的所谓《欠条》明确记载“截止2019年6月6日欠林天堂钢筋材料款及加工安装工资及违约金300000元”，该欠条包含违约金，根据林天堂提供“钢筋结算单一德化县浔中镇便民服务中心及地下公共停车场建设项目(第一期至第十期)里记载当时结算的违约金数额，【第一期(4469元+78399元=82868元)、第二期35034元，第三期74835元，第四期23063元，第五期6936元，第六期6418元，第七期13210元，第八期5386元，第九期3894元，第十期8028元，合计259672元】。该《欠条》记载主要是违约金，真正的钢筋货款与加工工资只有40328元。本案合同无效，违约金不能计算曾德峰、张灿忠结欠的款项，截止2019年6月6日结欠的货款只有40328元。但是原审以30万元为基数上再判决曾德峰、张灿忠承担违约金，没有法律依据。即使原审认为本案合同是承揽合同，但是原审也认为林天堂主张的违约金偏高，林天堂已结算的违约金25672元应作相应的调整。五、林天堂提供的《欠条》明显记载“截止2019年6月6日欠林天堂钢筋材料款及加工安装工资及违约金300000元”，曾德峰、张灿忠在2019年6月6日之后付给林天堂的款项，应认定曾德峰、张灿忠偿还该《欠条》里的款项。林天堂也承认于2019年6月21日已付给林天堂20万元，2019年7月24日已付32484元，2019年10月10日已付59715元，2019年11月11日已付59714元。虽然林天堂认为2019年10月10日付给林天堂的59714元是支付之后的货款，但是其只提供的不知从何而来所谓的收货单，原审认为林天堂该证据不能成立，为何原审不将曾德峰、张灿忠于2019年6月6日支付给林天堂的款项扣抵。曾德峰、张灿忠于2019年6月6日之后付给林天堂的款项，已付清《欠条》里所记载的款项。 林天堂辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。 林天堂向一审法院起诉请求：一、要求曾德峰、张灿忠共同偿还钢筋材料款及安装工资300000元及自欠款日起至实际付款日止的违约金（自2019年6月6日起至付清款项之日止按每天61.17吨×10元/吨计算，暂算至2020年6月15日的违约金为229388元）；二、曾德峰、张灿忠承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月间，林天堂（甲方）与曾德峰及林泽龙（乙方）签订《钢筋加工与安装合同》1份，该合同约定的主要内容如下：工程名称为德化县浔中镇便民服务中心及地下公共停车场建设项目；合同金额为钢筋材料不含税价格按发出日期时价，钢筋加工及安装费不含税650元/吨，采用套筒连接的，套筒7元/个，按施工图纸制作发出钢筋，节余的钢筋双方协商退场，乙方需增值税专用发票的，双方另外协商配合，税费乙方负责，甲方接受乙方预定钢筋材料，乙方需按双方谈好的单价及数量当天支付给甲方，否则预定钢筋材料单价无效，按实际收到款项的钢筋时价计算；重量结算依据为根据乙方代表签字的过磅单作为本合同重量结算依据，结算重量单位为吨，重量数值保留小数点后三位，付款方式为钢筋加工完出场过磅后付清钢筋材料款，钢筋安装工资按月结算，乙方如未能按合同规定时间付款，逾期甲方有权停止继续供货，并向乙方按每延期一日收取自货物发出之日起计算每天5元/吨违约金等条款。 2019年3月30日，林天堂与曾德峰签订《补充付款协议》1份，该协议的主要内容如下：“德化县浔中镇便民服务中心及地下公共停车场建设项目”至2019年3月29日已完成四层板，总欠钢筋材料及制安工资839312元，经双方友好协商按下面约定付款：1、五层板钢筋绑扎完成付300000元；2、屋面板钢筋绑扎完成40天内付清除200000元外的本工程钢筋材料及制安工资，余款200000元在屋面板钢筋绑扎完成70天内付清；3、如未按本补充协议付款，违约金按原合同约定双倍支付。 2019年6月24日，曾德峰、张灿忠共同出具《欠条》1份给林天堂收执，该《欠条》记载的主要内容如下：曾德峰、张灿忠截止2019年6月6日欠林天堂钢筋材料款及加工安装工资及违约金合计300000元，定于2019年7月25日偿还100000元，2019年8月25日偿还100000元，2019年9月25日偿还100000元。所欠金额未还清之前，双方同意按原签订的合同及补充协议条款计付逾期违约金。 另查明一，2019年6月5日，泉州市五一建筑劳务有限公司开具金额合计350000元的4张增值税专用发票（发票号码：09393162、06215373、06215374、06215375）给福建省恒基建设股份有限公司德化分公司，2019年6月17日，泉州市五一建筑劳务有限公司开具金额合计232484元的3张增值税专用发票（发票号码：09393165、09393163、09393164）给福建省恒基建设股份有限公司德化分公司，福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给泉州市五一建筑劳务有限公司582484元，林天堂在对账单中的“销售方确认签字”处签名。 另查明二，福建省恒基建设股份有限公司德化分公司（甲方）与德化新力钢材加工场（乙方）签订《钢筋委托加工合同》1份，就乙方对甲方承施的“德化县浔中镇便民服务中心地下公共停车场建设项目”工程项目结构中的钢筋部分进行成型加工（含机械连接接头）、配送事宜作如下约定：承包方式为实行半承包（即包工不包料），运输及安装甲方自行安排；承包内容为该工程所有现场钢筋原材调直、箍筋与现浇板钢筋（含负弯矩钢筋）下料、箍筋制作、现浇板钢筋制作（含负弯矩钢筋）等均由乙方负责，钢筋原材由甲方提供，下料单由现场劳务班组提供，乙方应严格按照甲方提供的配筋单中的标注的规格、图示尺寸、数量进行加工；加工数量为199.05吨，单价300元／吨，金额计59715元等条款。后德化新力钢材加工场开具金额合计59715元的6张增值税专用发票（发票号码：×××08、×××28、×××29、×××30、×××31、×××32）给福建省恒基建设股份有限公司德化分公司，福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给德化新力钢材加工场59715元，林天堂于2019年11月21日在对账单中的“销售方确认签字”处签名。 一审法院认为，曾德峰、林泽龙与林天堂签订的《钢筋加工与安装合同》性质上属于承揽合同，林天堂能够提供证据证明其是二级建造师，应认定《钢筋加工与安装合同》合法有效，曾德峰、张灿忠主张本案合同性质上属于建设工程合同，且该合同无效，缺乏依据，不予采纳。 《钢筋加工与安装合同》虽然是林天堂与曾德峰、林泽龙签订，但是，曾德峰、张灿忠与林天堂于2019年6月24日结算钢筋材料款及加工安装工资并出具《欠条》给林天堂收执时，林泽龙、福建省恒基建设股份有限公司德化分公司、德化新力钢材加工场并没有参与结算，说明只有曾德峰、张灿忠是涉案钢筋材料款及加工安装工资的债务人，林泽龙、福建省恒基建设股份有限公司德化分公司、德化新力钢材加工场并不是涉案钢筋材料款及加工安装工资的债权人或债务人，且曾德峰、张灿忠在本案中也没有向法院申请追加林泽龙、福建省恒基建设股份有限公司德化分公司作为本案被告参加诉讼，故曾德峰、张灿忠主张林天堂作为本案原告诉讼主体不适格，林泽龙是本案必要的共同诉讼当事人，缺乏依据，不予采信。 林天堂提供的《欠条》能够证明截至2019年6月24日，曾德峰、张灿忠尚欠林天堂钢筋材料款及加工安装工资300000元。曾德峰、张灿忠提供的证据与林天堂当庭的陈述能够互相印证，证明福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给泉州市五一建筑劳务有限公司的582484元，是支付出具《欠条》之前的钢筋材料款及加工安装工资，不能抵偿《欠条》所记载的款项；福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给德化新力钢材加工场的59715元，是福建省恒基建设股份有限公司德化分公司与德化新力钢材加工场履行《钢筋委托加工合同》产生的合同价款，与《欠条》所记载的欠款无关，故曾德峰、张灿忠本案讼争的款项已付清，证据不足，不予采信。 《钢筋加工与安装合同》及《补充付款协议》虽然有约定逾期付款违约金，即按每天61.17吨×10元/吨（每天10元/吨）计算，该约定已经高过所造成的损失的30%，曾德峰、张灿忠主张依法予以调整，予以采纳，逾期付款违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜。 综上所述，林天堂的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、曾德峰、张灿忠应在判决生效后十五日内给付林天堂钢筋材料款及加工安装工资300000元及逾期付款违约金（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，其中，自2019年7月26日至2019年8月25日以100000元为基数计算，自2019年8月26日至2019年9月25日以200000元为基数计算，自2019年9月26日起至付清款项之日止以300000元为基数计算）。二、驳回林天堂的其他诉讼请求。案件受理费9093.88元，减半收取计4546.94元，由林天堂负担1970.23元，由曾德峰、张灿忠负担2576.71元，限于判决生效后七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，曾德峰、林泽龙与林天堂签订的《钢筋加工与安装合同》性质上属于承揽合同，林天堂提供证据证明其是二级建造师，《钢筋加工与安装合同》合法有效，曾德峰、张灿忠主张本案合同性质上属于建设工程合同，合同无效，缺乏依据，不予采纳。《钢筋加工与安装合同》虽然是林天堂与曾德峰、林泽龙签订，但是，曾德峰、张灿忠与林天堂于2019年6月24日结算钢筋材料款及加工安装工资并出具《欠条》给林天堂收执，林泽龙、福建省恒基建设股份有限公司德化分公司、德化新力钢材加工场并没有参与结算，曾德峰、张灿忠是涉案钢筋材料款及加工安装工资的债务人，林泽龙、福建省恒基建设股份有限公司德化分公司、德化新力钢材加工场并不是涉案钢筋材料款及加工安装工资的债权人或债务人，故曾德峰、张灿忠主张林天堂作为本案原告诉讼主体不适格，林泽龙是本案必要的共同诉讼当事人，缺乏依据，不予采信。林天堂提供的《欠条》能够证明截至2019年6月24日，曾德峰、张灿忠尚欠林天堂钢筋材料款、加工安装工资及违约金300000元，福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给泉州市五一建筑劳务有限公司的582484元，是支付出具《欠条》之前的钢筋材料款及加工安装工资，不能抵偿《欠条》所记载的款项；福建省恒基建设股份有限公司德化分公司支付给德化新力钢材加工场的59715元，是福建省恒基建设股份有限公司德化分公司与德化新力钢材加工场履行《钢筋委托加工合同》产生的合同价款，与《欠条》所记载的欠款无关，曾德峰、张灿忠本案讼争的款项已付清，证据不足，不予采纳。《钢筋加工与安装合同》及《补充付款协议》虽然有约定逾期付款违约金，该约定已经高过所造成的损失的30%，曾德峰、张灿忠主张依法予以调整，一审法院已经对逾期付款违约金进行调减。一审判决曾德峰、张灿忠给付林天堂钢筋材料款及加工安装工资300000元及逾期付款违约金正确，应予维持。 综上所述，曾德峰、张灿忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9093.88元，由曾德峰、张灿忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。