浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4125号上诉人（原审被告）：陈茜，女，1991年1月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：黄晓平,浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余海啸，男，1984年4月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：余乃盛,浙江法之剑律师事务所律师。原审被告：余海波，男，1987年6月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人陈茜因与被上诉人余海啸及原审被告余海波民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈茜上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法查明余海啸与余海波兄弟虚假诉讼事实并移送公安侦查；3、一、二审诉讼费用由余海啸、余海波两兄弟承担。事实和理由：一、余海啸与余海波虚假诉讼证据确凿。(一）书面证据。2018年1月26日，余海波主动提出和解并书写承诺书给陈茜：“我余海波今天承诺……我将会出庭证实欠条是我为本次诉讼写给我哥的，我与我哥不存在欠款的事实。如果官司败诉，由此造成的一切后果由我一人承担，绝不反悔!”。上述承诺书的书写经过也有录音记录，证实该份证据系余海波的真实意思表示。也就是说，这份书面证据白字黑字记载了余海波对于其与其哥哥虚假诉讼事实的确认。对于该份证据原审法院未采纳系错误的。(二）录音证据。余海波与余海啸通话证实余海啸答应余海波，只要陈茜把分红支付给余海啸，余海啸就撤诉。陈茜和余海波通话第二段证实了承诺书的书写前后经过，同时也证实了余海波向陈茜坦白这次诉讼的目的。上述录音均己经过庭审质证，余海啸和余海波均已确认录音是真实的。(三）庭审自认证据。在余海啸第二次起诉的第一次庭审中，陈茜代理人质问余海波，诉讼目的是否为了挽回婚姻关系，余海波陈述“只要陈茜和我和好，我就会让我哥撤诉”。(四）原审局限于苍南县公安局侦查余海啸与余海波两兄弟虚假诉讼一案确认不存在违法犯罪事实的侦查结果，但上述所有证据都己被证实是真实的，而且证据表明本案确实存在串通夫妻一方虚构债务虚假诉讼的事实，尤其是余海波书写的承诺书和余海啸在通话中的内容。因此，请求依法将本案移送温州市公安局侦查处理。二、本案中，三张欠条是否同期书写鉴定至关重要，经过鉴定可以明确本案是否存在虚假诉讼。余海啸第一次和第二次起诉中，陈茜均提出了鉴定申请。第一次申请由于鉴定机构能力有限未能完成鉴定而且案件又被法院裁定驳回移送侦查而作罢。第二次申请却因为原审法院认为余海波也不同意陈茜指定的省外鉴定机构进行鉴定，故被驳回。原审法院的驳回理由无法成立：首先，余海波和陈茜同为被告，陈茜提出的鉴定是能够更直观地证明余海波与余海啸之间虚假诉讼的关键操作，不应以同为被告的余海波同不同意作为法院裁定的理由；其次，本案本就是余海波与余海啸虚假诉讼，余海波当然害怕被鉴定出欠条是2018年才写的。最后，陈茜在原审中并未指定鉴定机构，而是根据法院的要求在庭后提交了一份名单，上述记载了省内和省外可以做文书形成时间鉴定的所有机构，供法院参考委托鉴定，不存在陈茜指定鉴定机构的说法。陈茜坚信余海波书写的欠条是2018年左右后补的，余海啸与余海波的庭审陈述都是虚构的，而且余海波也白字黑字写明了欠条是为了诉讼而伪造的。在上述事实和证据之下，陈茜恳请贵院能够准许陈茜的鉴定请求。三、退一万步，即便无法鉴定，以现有证据己经足以证实本案债务系虚构。结合现有证据材料，可以证实本案债务系余海波与余海啸私下形成，与陈茜无关，陈茜无需承担共同还款责任。而且余海波的书面承诺依然有效，对余海波具有约束力。另外，余海波从夫妻共同房产中分到了100万多元的款项，支付余海啸绰绰有余。原审判决陈茜与余海波就部分债务承担共同还款责任系判决不公。四、本案债务的利息不应由陈茜承担共同偿还责任。余海波已经书面自认债务是虚构的，他与余海啸之间不存在债务，这已经足够让法庭做出正常的判断。在这样的前提之下，所谓的2%的利息本就不应该由陈茜承担共同还款责任。本案纠纷起源于余海波婚姻不忠，多次出轨，陈茜己经是受害者。为了证实两兄弟虚假诉讼，陈茜也付出了努力同时也支付了大额费用。原审判决陈茜对虚构的30万债务和对应的将近20万的利息均承担共同还款责任，不单是判决不公，更是对妇女权利的一种侵害。余海啸辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审维持原判。陈茜与余海波向余海啸借款，其中2016年3月11日借款15万元用于支付买房首付，该事实有银行交易明细清单为证，且有生效判决对部分事实予以认定。陈茜本人在录音中及庭审中都认可该事实，因此该15万元认定事实清楚。2017年5月18日的借款15万元，是汇入陈茜的银行账户，虽然陈茜辩解系曾雷归还其欠款，但并不能提供相应证据，也不能合理作出解释，且陈茜在多次庭审中前后陈述矛盾，因此一审对该15万元予以认定符合事实。对余海波出具的26万元欠款，有相应转账凭证及余海波出具的欠条为证，一审法院对该三笔借款予以认定证据充分，对于其中两笔15万元的借款认定为夫妻共同债务，符合司法解释相关规定，该两笔款项是用于支付购房首付款及化妆品店的经营需要。二、陈茜认为存在虚假诉讼，没有事实依据。本案是否存在虚假诉讼，已经经苍南县公安局立案侦查，侦查期间包括陈茜本人、余海波，余海啸等相应人员都多次进行了谈话，经查明，没有犯罪事实并撤销了案件，且陈茜也不能提供新的证据证明虚假诉讼的事实，一审法院对该事实不予采信符合事实和法律规定。虽然陈茜在上诉中讲到承诺书相关内容，该事实余海波在一审庭审过程中已经作出合理解释。余海波和余海啸的通话，余海啸与陈茜的通话均不能反映债务虚假。债务由余海波承担，余海啸同意陈茜先支付分红款，余海啸再撤诉，均不能反映债务不存在，债务既包括借款部分也包括陈茜应付的分红款。分红款总共有20多万元，陈茜仅支付2万元，因此我方没有撤诉，这不能得出债务的虚假。该两份通话录音都能反映债务是存在的，只不过是余海波若偿还款项，我方同意撤诉，陈茜若全额支付分红款，我方也同意撤诉。三、关于鉴定问题，一审法院对陈茜鉴定申请不予准许符合法律规定。陈茜在（2017）浙0327民初11881号案件中曾申请过鉴定，法院也已经委托鉴定部门进行鉴定，鉴定部门对所送资料进行受理评审后认为难以得出鉴定结果决定不予受理，事后法院又征询其他有资质的鉴定机构均意见相同，且余海波也不同意陈茜要求指定罗列的鉴定机构，一审法院不予鉴定符合法律规定。四、陈茜提出对利息不承担连带责任不符合法律规定，借款用于购房首付和化妆品店经营需要，房屋拍卖500多万元增值300多万元，化妆品店利润丰厚，故作为共同借款人应对债务利息承担责任。至于余海波是否存在婚姻不忠等事实已经经过相应判决，陈茜以此作为理由拒付利息，没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。余海波述称，一、一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二、15万元用于购房陈茜是认可的，另一笔15万元是支付至陈茜账户用于化妆品店，关于另外26万元，考虑诉讼成本，没有上诉。三、关于承诺书，是想要挽回婚姻，当时是想讨好陈茜，陈茜开始时态度比较强硬，后突然跟我说若想和好就写个承诺书，我就说不管写什么都可以，故写了一张承诺书给她，写好后陈茜说这样不行，陈茜自己写好让我抄，我也没有想那么多就直接抄好给了陈茜。四、关于录音，若是陈茜愿意和好，那么诉讼有可能就不存在，因此和好后都可以商量，当时想和陈茜和好，不管什么我都会答应。五、关于欠条，三笔借款确实存在，我没有异议。余海啸向一审法院起诉请求：1.判决余海波、陈茜立即偿还余海啸借款56万元及利息（其中，以本金15万元为基数自2016年3月11日起算；以本金3.3万元为基数自2016年4月22日起算；以本金2.7万元为基数自2016年5月12日起算；以本金20万元为基数自2016年9月11日起算；以本金15万元为基数自2017年5月18日起算，均按月利率2%计算至实际还款之日止）;2.诉讼费用由余海波、陈茜承担。一审法院认定事实：余海啸与余海波系亲兄弟关系。余海波与陈茜于2016年3月8日登记结婚，于2019年7月18日经该院作出的（2019）浙0327民初4978号民事判决，准予离婚，该判决业已生效。余海波于2016年3月11日向余海啸借款15万元用于支付购买欧美金融城西溪丽晶城4幢1单元701室房屋首付款，余海波出具了第一份借条。期间，余海波以开化妆品店需要资金为由，分别于2016年4月22日和2016年5月12日向余海啸借款3.3万元和2.7万元，又于2016年9月11日向余海啸借款20万元，余海波出具了第二份合计金额为26万元的借条，该款项汇入余海波银行账户。2017年5月18日，余海波又以开化妆品店为由，向余海啸借款15万元，余海波出具了第三份借条，该款由余海啸妻子曾雷转账到陈茜银行账户。以上借款均约定按月利率2%计息，但欠条上均未写明出具时间。2017年12月11日，余海啸向该院提起诉讼，要求余海波、陈茜偿还借款56万元及利息。2018年1月26日，陈茜与余海波在家中对欠款等事私聊时，陈茜私下录音，同时余海波向陈茜出具了一份《承诺书》，承诺书写到“……我将会出庭证实欠条是我为了本次诉讼写给我哥的，我与我哥不存在欠款的事实……”之后陈茜借此向当地公安报案，苍南县公安局于2018年4月12日以涉嫌虚假诉讼立案侦查，该院遂于2018年4月27日以本案可能涉嫌犯罪为由，作出（2017）浙0327民初11881号之一民事裁定：驳回起诉。现苍南县公安局经侦查发现没有犯罪事实，于2019年6月13日作出苍公（刑侦）撤案字[2019]50045号撤销案件决定书，撤销此案。为此，余海啸再次提起诉讼，要求判如所请。另查明，余海波、陈茜在婚姻存续期间，分别于2016年3月3日、6日和12日向陈茜父母借款5万元、5万元和450452元，用于婚后购买上述房屋定金、首付款；又分别于2016年6月1日和18日向陈茜父母借款4万元和7万元，用于购买欧美金融城住宅配套车库；再于2016年9月18日向陈茜父母借款20万元用于开店投资。2017年8月30日，陈茜父母向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求余海波、陈茜共同偿还借款86万元并支付利息损失，杭州市拱墅区人民法院经审理作出（2017）浙0105民初9650号民事判决支持其诉讼请求。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，余海波于2016年3月11日借款15万元用于支付婚后买房首付，有银行交易明细清单为证，并经杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初9650号民事判决确认，陈茜在其提交的录音中也承认此借款，庭审中陈茜同意作为共同买房的债务处理。2017年5月18日借款15万元是汇入陈茜银行账户中，陈茜辩解是曾雷归还欠其的欠款，是多次现金出借，但不能合理说明其在杭州如何现金出借在苍南的曾雷，明显不符生活常理，且对欠款陈述前后不一，也无证据予以证明，故此15万元也应认定为余海波、陈茜夫妻存续期间的共同债务。据此，余海波、陈茜欠余海啸借款本金30万元及利息，事实清楚，证据确凿，理应偿还。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”根据该解释可知，认定夫妻共同债务应符合“共债共签”原则或为“家庭日常生活”所负之债。本案中，余海波出具的第二张借条26万元，虽该借款发生在余海波、陈茜夫妻关系存续期间，但婚后双方常居两地工作，且余海啸、余海波均未提供证据证明该债务有用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。而且，余海波称汇到黄灵凤款项系西湖唐三彩店投资款，且其对黄灵凤身份陈述前后不一，也不能合理解释上海总公司财务为何要借用加盟商黄灵凤银行卡，显然有悖常理。故此26万元借款应认定为余海波个人债务。陈茜辩解此26万元借款不属于共同债务，理由充分，该院予以采纳。余海啸要求陈茜对此26万元的债务承担共同偿还责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。由于该案是否涉嫌虚假诉讼和经济犯罪，经苍南县公安局立案侦查，业已查明没有犯罪事实，并撤销案件，现陈茜又无新的证据予以证明，故陈茜辨解所欠借款不属实、系伪造，该院不予采信。综上，余海啸诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、余海波、陈茜于本判决生效后十日内偿还余海啸借款30万元及利息（其中：以本金15万元为基数自2016年3月11日起算，以本金15万元为基数自2017年5月18日起算，均按月利率20‰计算至实际还款之日止）；二、余海波于本判决生效后十日内偿还余海啸借款26万元及利息（其中：以本金3.3万元为基数自2016年4月22日起算，以本金2.7万元为基数自2016年5月12日起算，以本金20万元为基数自2016年9月11日起算，均按月利率20‰计算至实际还款之日止）；三、驳回余海啸其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13200元，财产保全费5000元，合计18200元。由余海波、陈茜负担11036元，余海波负担7164元（财产保全费5000元余海啸已垫付，余海波、陈茜于本判决生效后十日内支付给余海啸）。本院二审举证期限内，当事人均未提交证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，2018年4月12日，苍南县公安局以本案涉嫌虚假诉讼立案侦查，后苍南县公安局经侦查发现没有犯罪事实，已于2019年6月13日作出苍公（刑侦）撤案字[2019]50045号撤销案件决定书，现陈茜也没有新的证据证明本案涉嫌虚假诉讼，故陈茜再次以本案涉嫌虚假诉讼为由要求将本案移送公安机关，本院不予支持。余海波向余海啸借款有其所出具的三份借条及相应的汇款记录为证，其中余海波于2016年3月11日向余海啸借款15万元用于支付其与陈茜的婚后买房首付已经杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初9650号民事判决确认，一审庭审中陈茜也同意作为共同买房的债务处理，另外2017年5月18日的15万元借款系余海啸妻子汇入陈茜银行账户，而陈茜又未对该款项性质提供有效的反驳证据，因此，一审法院认定上述两笔15万元借款为余海波与陈茜的夫妻共同债务，本院予以支持。因上述两笔15万元借条中均已载明月息为2%，故一审法院对利息的判决合法有据。关于借条笔迹形成时间的鉴定，目前并无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，且陈茜在（2017）浙0327民初11881号案件中就该事项也曾申请过鉴定，鉴定部门因委托事项难以得出明确的鉴定意见故不予受理，因此，一审法院对陈茜的鉴定申请不予准许，并无不当。综上，陈茜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理9850元（原预交11036元）,由上诉人陈茜负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 劼审 判 员  潘海津审 判 员  曾庆建二〇二〇年十二月二十三日代书记员  郑婷婷12-