广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0312民初3708号 原告（反诉被告）：广西桂林地某建设有限公司，住所地：广西桂林市。 法定代表人：赵某云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向某德，该公司职员。 被告（反诉原告）：广西胜某钢结构有限公司，住所地：广西灵川县八里街。 法定代表人：叶某胜，该公司执行董事。 被告：欧某义，男，1978年出生，汉族，住广西桂林市临桂区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 原告广西桂林地某建设有限公司与被告广西胜某钢结构有限公司、欧某义承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法组成由审判员粟开坤担任审判长，与人民陪审员周道奕、王秀利参加的合议庭。本案诉讼中，被告广西胜某钢结构有限公司于2020年9月15日向本院提起反诉，请求：1.判决反诉被告赔偿反诉原告经济损失158917.4元;2.反诉被告承担本案诉讼费。经本院审查，被告广西胜某钢结构有限公司的反诉请求符合法律规定，本院遂将本案的本诉与反诉合并一并进行审理。2020年10月10日，本院对本案公开开庭进行了审理。书记员秦丽菊担任记录。原告（反诉被告，以下简称原告）广西桂林地某建设有限公司的委托诉讼代理人向某德、被 告欧某义、被告（反诉原告，以下简称被告）广西胜某钢结构有限公司和被告欧某义的共同委托诉讼代理人韦甘霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西桂林地某建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告广西胜某钢结构有限公司、欧某义共同退还原告工程预付款20万元；2.判令二被告承担上述预付款的资金占用费（以预付款20万元为基数，按年利息6％计算，自2020年7月1日起计至被告实际清偿完毕之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年4月，原告就某某中学5#食堂综合体育馆网架工程项目与被告欧某义接洽，双方就该项目分包的总价款、支付与结算方式、工期等基本达成一致意见，被告欧某义提供了被告广西胜某钢结构有限公司作为分包方的《分包合同》及资质证明文件等，同时收取了原告工程预付款20万元。但在正式合同签订前，被告欧某义在未按要求到原告项目部领取审定的正式图纸，也未到现场组织测量的情况下，即告知原告项目经办人需要增加工程总价，双方多次协商均未能达成一致处理意见，导致上述分包合同未能如约正式签订，被告也拒绝退还工程预付款。原告认为被告在明知9月1日工程项目必须交付业主的情况下，意图利用工期吃紧的状态而迫使原告加价，对导致双方合同无法订立存在重大过错和过失，应当承担缔约过失责任，全额退还原告缴纳的工程预付款，并承担相应的资金占用费。为维护原告自身合法权益，现按双方合同约定向法院提起民事诉讼，请求判如所请。 原告广西桂林地某建设有限公司对其陈述事实在举证期限内提供的本诉证据有：1.广西桂林地某建设有限公司营业执照复印件及统一社会信用代码、法定代表人身份证复印件、代理人委托书、劳动合同证明，证明原告是适格的诉讼主体；2.广西胜某钢结构有限公司营业执照、安全生产许可证及统一社会信用代码、法定代表人身份证复印件、基本存款账户信息，证明被告是适格诉讼主体；3.《分包合同》，4.转账凭证，5.廖某坤与欧某义的部分微信聊天记录，三份证据共同证明①双方洽谈的过程，以及原告已经在合同订立前支付了预付款20万元，②原告多次要求被告看现场，但被告并不积极，③被告拒绝按双 方议定的68万元价款完成分包施工，临时加价到74万元，是造成合同号不能订立的主要原因，存在重大过失和过错。 被告广西胜某钢结构有限公司辩称，一、涉案合同已经依法成立，该公司不存在缔约过错。原告是临桂区某某中学综合工程的总承包人。2020年3月份，原告的负责人廖某坤和该公司的负责人欧某义就某某中学5＃食堂综合体育馆网架分项工程建设进行了接治与协商。2020年4月1日，原告将临桂区某某局委托岳阳市建筑设计院设计的《结构平面布置图》（共七页）发给该公司。该公司收到图纸后，造价预算人员根据图纸进行价格核算，制作了《某某中学5＃食堂综合体育馆报价》（总造价为690601.06元），由欧某义在4月2日通过微信发给廖某坤。经过双方协商，最后确定合同总价为68万元。同时，双方还就付款方式、质量保证（保修）、工期、双方责任等条款进行协商。原告根据双方商定的合同条款，写成正式的网架《施工合同》文，于4月11日由廖某坤通过微信发给欧某义。该公司审核原告提供的合同文本无异，并在承包方(乙方)名称空白处加盖公司合同章（两份），于4月14日交给发包方（甲方）签署。同日，欧某义通过微信向廖某坤发了个人的银行帐号，廖某坤根据该合同文本第二条第1款的约定，向欧某义的银行帐号支付了20万元的预付款。2020年4月15日，该公司与江西源某网架工程有限公司签订《钢构件制作加工合同》（编号:20200405），定作涉案工程构件，该公司同日向承揽方支付了10万元的定金。可见，涉案合同虽然原告没有签字盖章，但原告提供了合同文本的行为属于要约，该公司盖章的行为属于承诺，且双方已经实际履行，故合同已经成立。在这一过程中，该公司无任何缔约过错。 二、原告变更设计致合同主要条款变更未果，应承担过错赔偿责任。如上所述，该公司在合同已经成立，且收到原告预付款的情况下，按照甲方提供的图纸，向承揽方定作涉案工程构件。在签订合同之后，指派欧某义和李某于5月13日亲到工程现场对图纸设计参数进行核对，发现图纸标注的长、高的尺寸与现场不致，会导致按照图纸加工好的钢网架是无法安装的严重后果。该公司发现这个问题后，立即向原告报告。原告指示与设计单位联系。为此，该公司的工作人员与设计单位的吴工加了微信，就技术问题进行沟通与讨论。最后，设计单位修改了图纸。原告于6月17日向该公司提供了新版设计图纸（共19页），新版设计图将网架长度、高度分别从37306厘米变为36325厘米、27095厘米变为27350厘米，这样的调整导致整个网架结构所有构件尺寸均发生变化;新版设计图还增加了如钢球支座等多项设计。由于设计图纸变更设计，故引起工程造价的变化。为此，该公司于2020年6月18日向原告 送达工程新报价（总造价849269.56元），并提出因设计变更导致材料及加工费损失7万元的赔偿要求。经协商，原告同意承担3万元损失。但双方对于工程造价（价格条款）的变更无法达成协议，这样导使原合同无法继续履行。可见，原告提供图纸设计有误，图纸设计变更是造成合同需要变更的原因。故原告主观上有过错，应承担因图纸设计变更造成该公司近16万元的经济损失赔偿责任。 综上所述，该公司认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭予以驳回。 被告广西胜某钢结构有限公司为其辩解在举证期限内提供的本诉证据有：1.营业执照，证明被告广西胜某钢结构有限公司于2016年4月21日成立,注册资本为8万元,从事钢结构设计、制造、施工、安装等业务，法定代表人为叶某胜；2.居民身份证，证明被告法定代表人叶某胜的身份情况；3.《工程施工合同》，证明①原告于2020年4月11日向被告提供《施工合同》文本，②该合同条款共八条,经双方协商确定，第二条第1款:工程造价为68万元，第一次拨款,施工合同签订后三日内甲方(原告)支付乙方（被告）合同价的30％,计20万元，③被告已在承包方（乙方）空白处合同专用章（共二份）交原告在发包方(甲方)签署;4.结构平面布置图(一)，证明①委托单位临桂区某某局,设计单位岳阳市建筑设计院，②共7页，③布置图上都有设计单位的签字，是正式的设计图，不是草图；5.某某中学5#食堂综合体育馆报价，证明①被告根据《结构平面布置图》,结合市场价进行工程款核算,总造价为690601.06元，②报价于2020年4月2日向原告提交；6.结构平面布置图（二），证明①原告于2012年6月17日向被告提交经设计单位修改的设计图（共19页），②网架的长由37306厘米变更为36325厘米,宽由27095厘米变更为27350厘米,长、宽尺寸的变更,引起整个网结构的全部构件均发生变化，③增加钢球支座等多项设计，④这是正式的设计图，有设计人员的签名；7.某某中学5#食堂综合体育馆报价，证明①被告根据新版《结构平面布置图》,结合市场价进行工程款核算,总造价为849269.56元，②报价于2020年6月18日向原告提交；8.钢构件制作加工合同，证明①被告于2020年4月15日与江西源某网架工程钢构件制有限公司签订合同,为涉案工程定作钢构件，②签订合同当日支付10万元定金，③违约责任:没收定金,赔偿材料费、加工费等损失；9.微信聊天截图，证明①被告工作人员李某与设计单位吴工从2020年5月14日至6月20日期间,通过微信,就涉案工程设计变更进行沟通与讨论，②6月1日,被告的工作人员李某向设计单位的吴工发送“网架问题”的文件。 被告欧某义辩称，其是被告广西胜某钢结构有限公司的项目经理，是履行职务行为，代被告广西胜某钢结构有限公司与原告进行协商的。 被告欧某义为其辩解在举证期限内没有提供任何证据。 被告广西胜某钢结构有限公司同时反诉称，反诉请求：1.判决反诉被告赔偿反诉原告经济损失158917.4元;2.反诉被告承担本案诉讼费。事实和理由：反诉被告是临桂区某某中学综合工程的总承包人。2020年3月份，反诉被告负责人廖某坤和反诉原告负责人欧某义就某某中学5＃食堂综合体育馆网架分项工程建设进行了多次接治。2020年4月1日，反诉被告将临桂区某某局委托岳阳市建筑设计院设计的《结构平面布置图》发给反诉原告。此后，双方经协商达成了形成造价为68万元、付款方式、质量保证（保修）、工期、双方责任等合同条款，并由反诉被告写成正式的网架《施工合同》文本。4月11日，反诉被告向反诉原告提供了上述的合同文本。反诉原告确认无异后，在承包方（乙方）名称空白处加盖公司合同章（两份），于4月14日交给发包方（甲方）签署。同日，反诉被告负责人廖某坤通过银行的个人账号向反诉原告负责人欧某义的银行账号汇入了20万元的预付款。2020年4月15日，反诉原告与江西源某网架工程有限公司签订《钢构件制作加工合同》，定作涉案工程构件。同日，反诉原告还向承揽方支付了10万元的定金。在与签订承揽合同后，为核实现场与图纸设计的情况，反诉原告派员到施工现场进行勘察、测量，发现图纸标注设计尺寸与现场有异，即与反诉被告及设计单位联系。尔后，设计单位据此修改了图纸。反诉被告于6月17日向反诉原告提供了新版设计图纸。为此，反诉原告于2020年6月18日反诉被告送达工程新报价（总造价849269.56元），并提出因设计变更导致材料及加工费损失7万元的赔偿要求。经协商，反诉被告同意承担3万元损失。但双方对于工程造价（价格条款）的变更未能达成协议，这样导使原合同也无法继续履行。但由于设计图纸的变更，已实际造成反诉原告重大的经济损失。综上所述，反诉原告认为，涉案合同已经过双方要约、承诺方式，且实际上已履行，故合同已经成立。反诉被告提供原图纸设计有误，导致图纸设计变更，是引起合同主要条款需要变更的原因。故反诉被告主观上有过错，应承担因图纸设计变更造成反诉原告的经济损失赔偿责任。为此，特向法院提起反诉，请求法作出如前述之判决。 被告广西胜某钢结构有限公司为其反诉在举证期限内提供的反诉证据有：1.《钢构件制作加工合同》，证明①反诉原告于2020年4月15日与江西源某网架工程有限公司签订合同,为涉案工程定作钢构件，②签订合同当日支付10万元定金，③违约责任:没收定金,赔偿材料费、加工费等损失；2.电子回单、收据，证明①反诉原告通过股东周必武账户向江西源某网架工程有限公司财务人员叶某兰账户支付10万元定金，②该公司确认收到反诉原告交付的合同定金；3.合同终止协议书，双方因业主取消施工,同意从8月23日终止钢构件制作加工合同；4.《赔偿协议书》，证明反诉原告所交10万元定金被江西源某网架工程有限公司依约没收，反诉原告赔偿对方其他损失48917.4元；5.赔偿费用清单，证明反诉原告为承包涉案项目,造成人工费、交通费损失1万元：打报价费用2500元，修改后的图纸第二次报价费用2500元，第三项结构设计师与被告的工作人员进行设计方面的沟通从5月-6月共38天，每天应支付人工费100元共3800元，还有两个人的旅差费等损失，共计1万元；6.被告的工作人员李某与原告的工作人员向工以及设计单位的吴工的微信聊天截图，证明①因涉案工程设计图变更设计问题,反诉原告工作人员李某与反诉被告工作人员向工及设计单位的工作人员吴工,从2020年5月14日至6月20日（共38天）,通过微信对设计问题进行沟通和交交流，②反诉原告对现场进行勘察、测量。 原告广西桂林地某建设有限公司针对被告广西胜某钢结构有限公司的反诉答辩称，被告广西胜某钢结构有限公司提供的涉案合同原告并没有签字，只是空白的合同，该司提供给被告方的电子合同也是草图，该公司付给被告方的预付款20万元是让被告方来现场确认，被告方提及的前期采购的材料该公司 7 也一直未见实际的材料到场，被告方也未就相关材料的采购与该公司确认，被告方按照该公司发给其的草图就采购回来了，被告方也一直没来现场确认尺寸，后来经双方沟通后，被告方到现场测量复核后才发现尺寸不对，该公司才与被告方及相关涉及单位协商就现场实际情况确认相关施工图纸。综上，请求驳回被告广西胜某钢结构有限公司的反诉请求。 原告广西桂林地某建设有限公司为其反诉辩解在举证期限内提供的反诉证据与本诉证据一致。 被告欧某义针对被告广西胜某钢结构有限公司的反诉陈述称，没有意见，同意被告广西胜某钢结构有限公司的反诉请求。 被告欧某义为其反诉辩解在举证期限内没有提供任何证据。 经过开庭举证及质证，原告广西桂林地某建设有限公司对被告广西胜某钢结构有限公司提交的本诉证据的质证意见为：证据1-2、4、6-7、9的真实性、合法性、关联性无异议；证据3的真实性无异议，但是合法性、关联性有异议，原告与被告广西胜某钢结构有限公司没有达成书面协议，也没有在合同上盖章；证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但是当时也要求被告广西胜某钢结构有限公司派人到现场确认复核尺寸；证据8的真实性、合法性、关联性有异议，因为原告不清楚。对提交的反诉证据的质证意见为：证据1-4的真实性、合法性、关联性有异议，因为原告不清楚；证据5的真实性、合法性、关联性有异议，原告不太清楚这个表的内容，且是被告广西胜某钢结构有限公司自己做出来的；证据6的真实性、合法性、关联性无异议。 被告广西胜某钢结构有限公司对原告广西桂林地某建设有限公司提交的本诉和反诉证据的质证意见为：证据1-2、4的真实性、合法性、关联性无异议；证据3分包合同的真实性、合法性、关联性无异议，但是该合同是在原告2020年4月1日将结构平面布置图发给被告方后，并且被告方4月2日向原告发送报价单690601.01元，经双方进行协商，达成了合同总造价68万元，以及拨付工程款，比如第一次拨款，施工合同签订后三日甲方付给乙方合同价30％即20万元，涉案的20万元就是依照此条款，由原告向被告支付的，施工合同是双方真实意思表示，并且，由原告形成书面的合同文本提供给被告方，被告方在这份施工合同上的承包方乙方处加盖了合同印章两份交给原告回去签署；证据5的真实性无异议，该聊天记录可以证明两点，一是2020年4月2日被告欧某义向原告发送涉案工程的报价单，二是4月10日被告欧某义向原告发了一个合同文本草稿，6月18日被告欧某义向原告发了第二次合同的报价单，4月11日原告向被告欧某义发送网架施工合同。 被告欧某义对原告广西桂林地某建设有限公司提交的本诉和反诉证据的质证意见与被告广西胜某钢结构有限公司的质证意见一致。对被告广西胜某钢结构有限公司提交的本诉证据1-9的真实性、合法性、关联性无异议；对反诉证据1-6的三性无异议。 本案庭审后，为查明本案事实，本院依职权派人到江西源某网架工程有限公司调查取证，制作询问范某笔录1份，调取证据材料有：1.江西源某网架工程有限公司的营业执照（副本）及证明；2.《钢构件制作加工合同》；3.李某的微信截图；4.江西源某网架加工结算单；5.过磅单及照片5张；6.网上银行电子回单；7.收据及电子回单。同时，被告广西胜某钢结构有限公司向本院提交：1.网上银行电子回单2份，证明该公司收到江西源某网架工程有限公司退回款共计49072元；2.广西胜某钢结构有限公司的电脑咨询单，证明该公司的工商登记情况。原告广西桂林地某建设有限公司对本院制作的询问范某笔录及调取的证据材料和被告广西胜某钢结构有限公司庭后提交的证据质证后均无异议。被告广西胜某钢结构有限公司、被告欧某义对本院制作的询问范某笔录及调取的证据材料质证后均无异议。 本院结合原、被告双方举证和质证、本院制作的询问范某笔录及调取的证据材料，认证如下：对原、被告双方确认的书证予以确认采信；对原、被告双方提出异议的书证，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人廖某坤是原告在桂林市临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架工程的项目负责人，被告欧某义、案外人周必武系被告广西胜某钢结构有限公司的股东，案外人李某系被告广西胜某钢结构有限公司的工作人员。 2020年3月份，案外人廖某坤和被告欧某义经朋友介绍认识，并就桂林市临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架工程事宜进行了接洽与多次沟通协商，原告最终决定将涉案工程交由被告广西胜某钢结构有限公司进行施工。2020年4月1日，廖某坤将桂林市临桂区某某局委托岳阳市建筑设计院制作的临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆钢结构设计说明及平面布置图（共7页）发给被告欧某义。被告欧某义收到该图纸后，被告广西胜某钢结构有限公司根据该图纸的情况进行价格核算，并制作了《临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆报价》，总造价为690601.06元。2020年4月2日，被告欧某义通过微信将《临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆报价》发给了廖某坤。最终经过廖某坤和被告欧某义商议，双方最后确定涉案工程合同总价为68万元；同时，双方还就付款方式、质量保证（保修）、工期、双方责任等条款进行协商。之后，由原告根据双方商定的合同条款，制定好正式的《施工合同》文本，由廖某坤于2020年4月11日以微信方式发给了被告欧某义。被告广西胜某钢结构有限公司在对原告提供的《施工合同》文本审核无异，在《施工合同》中“承包方（乙方）”空白处加盖了该公司的合同专用章，并于同日将盖好合同专用章的《施工合同》文本一式两份交给了原告。当天，被告欧某义通过微信将其个人的银行账号发送了廖某坤，廖某坤当即向被告欧某义的银行账号转账了20万元，被告欧某义亦通过微信确认收到了该笔款。之后，2020年5月13日，被告广西胜某钢结构有限公司指派被告欧某义和工作人员李某到涉案工程现场对图纸设计数据进行核对，发现涉案图纸标注的长、高的尺寸与涉案工程现场的具体情况不一致，遂立即向原告作了报告，原告要求被告方与设计单位联系。2020年5月14日，被告广西胜某钢结构有限公司的员工李某与设计单位的吴工加了微信，就技术问题进行沟通、讨论，设计单位最后修改了涉案工程的设计图纸。2020年6月17日，原告向被告广西胜某钢结构有限公司提供了新版的临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆钢结构设计说明及平面布置图（共19页），新版设计图对涉案工程网架长度、高度分别作了修改，整个网架结构所有构件尺寸均发生了变化，也增加了如钢球支座等多项设计。2020年6月18日，被告广西胜某钢结构有限公司向原告报送了涉案工程新的报价：总造价849269.56元，并向原告提出因设计变更导致材料及加工费损失7万多元的赔偿要求，后经原、被告双方协商，原告同意承担3万元损失，但因双方对于涉案工程的总造价金额沟通协商后无法达成一致，未能签订新的《施工合同》，原《施工合同》也未继续履行下去。之后，原告将涉案工程交由他人承揽施工。 2020年8月21日，原告诉至本院，请求：1.判令被告广西胜某钢结构有限公司、欧某义共同退还原告工程预付款20万元；2.判令二被告承担上述预付款的资金占用费（以预付款20万元为基数，按年利息6％计算，自2020年7月1日起计至被告实际清偿完毕之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。本案诉讼中，被告广西胜某钢结构有限公司于2020年9月15日向本院提起反诉，请求：1.判决反诉被告赔偿反诉原告经济损失158917.4元;2.反诉被告承担本案诉讼费。经本院审查，被告广西胜某钢结构有限公司的反诉请求符合法律规定，本院遂将本案的本诉与反诉合并一并进行审理。本案中，被告广西胜某钢结构有限公司就其反诉请求中的人工费损失，未向本院提供证据证实。本案庭审中，被告广西胜某钢结构有限公司确认诉请中的赔偿款48917.4元，该公司尚未支付给案外人江西源某网架工程有限公司。原、被告确认第一份图纸是原告的工作人员廖某坤于2020年4月1日通过QQ邮箱发送给被告欧某义的，第二份图纸是2020年6月17日设计单位吴工通过微信发给被告广西胜某钢结构有限公司的工作人员李某；确认第一份图纸发出后，2020年4月2日作出第一份报价单，通过微信的方式发送给原告；第二份是2020年6月17日收到第二份图纸后，在2020年6月18日打出报价通过微信的方式发送给原告。 同时查明，涉案《施工合同》的主要内容为：第一条工程概况。一、工程名称：桂林市临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架工程；三、工程范围：按甲方提供的图纸包工包料（全包）。第二条工程款的支付与结算。工程总造价：68万元整，此价格为全包价格。1.第一次拨款，施工合同签订后三日内甲方付给乙方合同价的30％，计20万元整；2.第二次拨款，钢材进场后三日内甲方支付给乙方合同价的30％，计20万元整；3.第三次拨款，彩钢瓦进场后三天内甲方支付乙方合同价的20％，计13万元整；4.第四次拨款，工程完工且经检测单位验收合格后七日内甲方支付完乙方除质保金外所有的工程款，计12万元整；5.余款拨付，甲方保留3万元整为质保金，质保期满后七日内一次性付清（质保期为两年，如无质量问题甲方每年退付1.5万元给乙方）。第三条工期。一、工期要求：1.开工日期：（1）甲乙双方签订合同且支付第一笔工程款起。2.竣工日期：（1）45个工作日内完成。第四条甲、乙双方任责任。1.甲方责任：（3）按时支付工程进度款；（5）因业主方要求增加，修改的工程量按实际发生现场鉴证作为结算依据，在七个工作日内签证乙方提交的1﹟表（现场签证单），否则视为表示确认；（8）如有图纸外新增项目；甲方双方协商处理。2.乙方责任：（4）乙方必须按图、按量、保质、按期完成工程量。第八条其它：1.本合同一式三份，乙方执壹份，甲方执两份，双方签字盖章生效。 另查明，2020年4月15日，被告广西胜某钢结构有限公司（为甲方）与江西源某网架工程有限公司（为乙方）签订《钢构件制作加工合同》一份，约定乙方按甲方提供设计的图纸制作加工：网架整体加工、螺栓球加M20边孔、杆件扎捆、装螺母；合同价款合计约346594元；合同签订之日甲方支付定金10万元。同日，周必武（被告广西胜某钢结构有限公司的股东）通过银行向户名为叶某兰（江西源某网架工程有限公司的员工）的银行账户转账10万元，江西源某网架工程有限公司出具收款收据确认收到被告广西胜某钢结构有限公司临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架定金10万元。2020年8月21日，被告广西胜某钢结构有限公司（为甲方）与江西源某网架工程有限公司（为乙方）签订一份《合同终止协议书》，约定双方原于2020年4月15日签订合同（合同编号：20200405），现因业主方的原因取消施工，无法继续履行合同，经双方协商同意，该合同于2020年8月23日予以终止，不再履行。2020年8月25日，被告广西胜某钢结构有限公司（为甲方）与江西源某网架工程有限公司（为乙方）签订《赔偿协议书》一份，约定甲乙双方原于2020年4月15日签订合同（合同编号：20200405），现因业主方的原因取消施工，无法继续履行合同，经双方协商同意达成如下协议：1.根据合同《六.4.（1）条》，乙方没收甲方定金10万元；2.根据合同《六.4.（3）条》，甲方赔偿乙方螺栓球材料及制作费48917.4元。本案庭审后，为查明本案事实，本院依职权派人到江西源某网架工程有限公司予以了调查取证，经核实，江西源某网架工程有限公司确认没有按上述《赔偿协议书》的约定没收被告广西胜某钢结构有限公司定金10万元和要求赔偿螺栓球材料及制作费48917.4元，只是将因《钢构件制作加工合同》所采购的钢管、螺栓球、锥头、封板等予以处理后，一共退还被告广西胜某钢结构有限公司49072元。 本院认为，一、关于本案的定性问题。依据原、被告提供的涉案《施工合同》内容来看，被告广西胜某钢结构有限公司是按照原告提供的图纸包工包料（全包）对桂林市临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架工程进行施工的，符合承揽合同的法律关系，故，本案讼争应属承揽合同纠纷。本案中原、被告对此不持异议，本院予以确认。 二、涉案《施工合同》是否已依法成立，原、被告双方哪方存在缔约过错的问题。经查，2020年3月份，案外人廖某坤和被告欧某义经朋友介绍认识，并就桂林市临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆网架工程事宜进行了接洽 与多次沟通协商，原告最终决定将涉案工程交由被告广西胜某钢结构有限公司进行施工。2020年4月1日，廖某坤将桂林市临桂区某某局委托岳阳市建筑设计院制作的临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆钢结构设计说明及平面布置图（共7页）发给被告欧某义。被告欧某义收到该图纸后，被告广西胜某钢结构有限公司根据该图纸的情况进行价格核算，并制作了《临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆报价》，总造价为690601.06元。2020年4月2日，被告欧某义通过微信将《临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆报价》发给了廖某坤。最终经过廖某坤和被告欧某义商议，双方最后确定涉案工程合同总价为68万元；同时，双方还就付款方式、质量保证（保修）、工期、双方责任等条款进行协商。之后，由原告根据双方商定的合同条款，制定好正式的《施工合同》文本，由廖某坤于2020年4月11日以微信方式发给了被告欧某义。被告广西胜某钢结构有限公司在对原告提供的《施工合同》文本审核无异，在《施工合同》中“承包方（乙方）”空白处加盖了该公司的合同专用章，并于同日将盖好合同专用章的《施工合同》文本一式两份交给了原告。当天，被告欧某义通过微信将其个人的银行账号发送给了廖某坤，廖某坤当即向被告欧某义的银行账号转账了20万元，被告欧某义亦通过微信确认收到了该笔款。从上述事实可知，原告虽然没有在被告广西胜某钢结构有限公司提交给该公司的《施工合同》中加盖公章，且合同约定双方签字盖章生效，但从双方的履行情况来看，涉案《施工合同》已实际进行履行，即原告依该合同约定已支付了第一笔款20万元给被告广西胜某钢结构有限公司，被告广西胜某钢结构有限公司为履行合同义务与案外人江西源某网架工程有限公司签订《钢构件制作加工合同》，对涉案工程所需的材料进行了采购、定制。《中华人民共和国合同法》第十六条第一款规定，要约到达受要约人时生效。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第二十六条第一款规定，承诺通知到达要约人时生效。因此，本院确认双方已形成了承揽合同的法律关系，涉案《施工合同》已依法成立。而涉案《施工合同》是原告的涉案工程项目负责人廖某坤和被告广西胜义钢结构有限公司的股东即被告欧某义多次协商后确定所形成的，这从廖某坤与被告欧某义的微信内容中可以确定。本案中原、被告均对该合同亦未予否定，故，二人的行为均构成了表见代理。而且，该《施工合同》是涉案当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，应受法律保护，对原告与被告广西胜某钢结构有限公司双方具有约束力。而原告主张涉案《施工合同》无效，则无事实和法律依据，本院不予支持。同时经查在履行合同中，被告广西胜某钢结构有限公司是于2020年5月13日到涉案工程现场对涉案图纸设计数据进行核对的，而其与案外人江西源某网架工程有限公司签订《钢构件制作加工合同》的时间是2020年4月15日，这也说明被告在采购、定制涉案工程所需的材料是依原告提供的涉案图纸进行的，确有未及时到涉案工程现场进行实际核对的情形，存在一定的过失。但是，被告广西胜某钢结构有限公司在发现涉案图纸标注的长、高的尺寸与涉案工程现场的具体情况不一致后，及时向原告作了报告并与设计单位进行了沟通、讨论，设计单位最后修改了涉案工程的设计图纸，并且根据2020年6月17日原告向该公司提供的新版临桂区某某中学5＃食堂综合体育馆钢结构设计说明及平面布置图重新作出报价并于2020年6月18日向原告进行了报送，这亦证明该公司是积极履行合同义务的。虽然后来经原、被告双方协商，原告同意对被告广西胜某钢结构有限公司因设计变更导致材料及加工费的损失承担3万元，但终因双方对于涉案工程的总造价金额在沟通协商后无法达成一致而未能签订新的《施工合同》，以致原《施工合同》也未继续履行下去，最终原告将涉案工程交由他人承揽施工，对此原、被告都有各自责任。本案中，原告认为被告方在明知2020年9月1日工程项目必须交付业主的情况下，意图利用工期吃紧的状态而迫使原告加价，对导致双方合同无法订立存在重大过错和过失，应当承担缔约过失责任。对于上述主张，原告未提供证据佐证，依法应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。综上所述，并结合本案查明的事实，本院确定在设计单位对涉案工程的图纸进行修改后，造成原、被告不能就 涉案工程签订新的《施工合同》，缔约过错主要责任在于原告，被告广西胜某钢结构有限公司亦负有一定的责任。 三、本诉，即原告提起本案本诉诉请是否有依据，应否予以支持的问题。 1.关于判令被告广西胜某钢结构有限公司、欧某义共同退还原告工程预付款20万元的问题。涉案工程系发生在被告广西胜某钢结构有限公司与原告之间的承揽合同法律关系，根据合同相对性原则，所产生的法律后果应由被告广西胜某钢结构有限公司与原告来承受。经查，对于涉案工程，被告广西胜某钢结构有限公司最终未能进行施工承建，而该公司已收取了原告给付的工程预付款20万元。根据法律规定，在被告广西胜某钢结构有限公司未对涉案工程进行施工承建的情况下，其对收取原告的工程预付款再行继续占用，则缺乏法律依据；同时，该公司因涉案工程所造成的损失，其已提起了反诉。因此，原告诉请要求被告广西胜某钢结构有限公司退还其工程预付款20万元，符合法律规定，本院予以支持。而被告欧某义虽然收取了涉案工程的预付款，但因其系被告广西胜某钢结构有限公司的代理人，其行为所产生的法律后果应由被告广西胜某钢结构有限公司予以承受，故其依法不应对本案承担民事责任。本案中，原告诉请要求被告欧某义与被告广西胜某钢结构有限公司共同退还工程预付款，无法律依据，本院不予支持。至于被告广西胜某钢结构有限公司提出应驳回原告的该项诉请，亦缺乏法律依据，且与本案查明事实不符，本院不予采纳。 2.关于判令二被告承担上述预付款的资金占用费（以预付款20万元为基数，按年利息6％计算，自2020年7月1日起计至被告实际清偿完毕之日止）的问题。对于该项诉请，原、被告在涉案《施工合同》中无相关约定，且与法相悖，本院不予支持。被告方对原告该项诉请所提出的抗辩，理由成立，本院予以采信。 四、反诉，即被告广西胜某钢结构有限公司提起的反诉请求是否有依据，应否予以支持的问题。 关于判决反诉被告赔偿反诉原告经济损失158917.4元的问题。对于原告与被告广西胜某钢结构有限公司因涉案工程的设计修改变更后，未能协商达成一致，以致最终未能签订正式的书面《施工合同》的责任，本院在本诉中确定主要责任在于原告，被告广西胜某钢结构有限公司亦有一定责任，理由不再赘述。经查，案外人江西源某网架工程有限公司并没有按该公司与被告广西胜某钢结构有限公司签订的《赔偿协议书》的约定对被告广西胜某钢结构有限公司交纳的定金10万元予以没收，也未要求被告广西胜某钢结构有限公司赔偿螺栓球材料及制作费48917.4元，反而在将因涉案《钢构件制作加工合同》所采购的钢管、螺栓球、锥头、封板等予以处理后，退还了被告广西胜某钢结构有限公司49072元。经本院审核，被告广西胜某钢结构有限公司因涉案工程所造成的实际损失应为50928元（即10万元-49072元），本院予以确认。而对于上述实际损失，本院认为原告应对此承担70％的民事责任即35649.6元，并赔偿给被告广西胜某钢结构有限公司；被告广西胜某钢结构有限公司应自行承担30％的民事责任即15278.4元。至于被告广西胜某钢结构有限公司反诉请求中超出本院审核的部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。而被告广西胜某钢结构有限公司在反诉请求中主张的人工费损失，因该公司未能向本院提供证据证实，应对此承担举证不能的法律后果，本院则不予支持。至于原告对此提出的抗辩，与本案查明事实不符，无法律依据，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）广西胜某钢结构有限公司应退还工程预付款20万元给原告（反诉被告）广西桂林地某建设有限公司； 二、原告（反诉被告）广西桂林地某建设有限公司应赔偿经济损失35649.6元给被告（反诉原告）广西胜某钢结构有限公司； 三、驳回原告（反诉被告）广西桂林地某建设有限公司的其他本诉请求； 四、驳回被告（反诉原告）广西胜某钢结构有限公司的其他反诉请求。 上述义务，义务人应于本判决生效后五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件本诉受理费4300元，由原告（反诉被告）广西桂林地某建设有限公司负担3010元，被告（反诉原告）广西胜某钢结构有限公司负担1290元；案件反诉受理费1739元，由原告（反诉被告）广西桂林地某建设有限公司负担390元，被告（反诉原告）广西胜某钢结构有限公司负担1349元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件本诉受理费4300元、案件反诉受理费1739元共计6039元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  粟开坤 人民陪审员  周道奕 人民陪审员  王秀利 二〇二〇年十二月十四日 书 记 员  秦丽菊