河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8579号上诉人（原审被告）：洛阳东文华方文化发展有限公司，住所地：洛阳市涧西区建设路99号1幢。法定代表人：孙德龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚洛忠，河南益唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭甜田，河南益唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳旅发集团景区管理有限公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道与望春门街交叉口260号综合楼16层。法定代表人：郑勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚旭辉，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星涛，河南诚然律师事务所实习律师。上诉人洛阳东文华方文化发展有限公司（以下简称东文华方公司）因与被上诉人洛阳旅发集团景区管理有限公司（以下简称旅发公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人东文华方公司的委托诉讼代理人姚洛忠、郭甜田，被上诉人旅发公司的委托诉讼代理人尚旭辉、陈星涛进行了询问。本案现已审理终结。东文华方公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判驳回旅发公司诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由旅发公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼当事人。案涉项目是经旅发公司同意，洛阳铜驼暮雨文化发展有限公司（以下简称铜驼暮雨公司）借用东文华方公司名义承接。铜驼暮雨公司与本案有直接的利害关系，应为本案共同被告。二、本案应为房屋租赁合同纠纷，一审判决认定法律关系错误。委托经营模式中，委托人有权对经营管理进行干预，利润所得归委托人所有，委托人收益与委托经营对象收益呈正相关，受托人仅按约向委托人收取一定的报酬。租赁经营模式中，委托者不干预经营管理，利润所得归受托人所有，委托人收益与委托经营对象收益不存在直接联系，委托人仅定期收取一定的租金或投资回报。案涉《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》名为服务合同，实为旅发公司将案涉铜驼暮雨房屋及场地转租。合同期内承租人对房屋、场地享有占有、使用、收益权，旅发公司收取固定回报，合同终止时旅发公司收回房屋及场地占有、使用权。该合同是对房屋租赁所产生的权利义务作出的约定，符合租赁合同的法律特征，为房屋租赁合同。三、一审判决东文华方公司支付回报款、违约金事实不清，法律依据不足。1、案涉合同无效。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，案涉房屋未取得建设工程规划许可证，房屋租赁合同无效，一审判决东文华方公司支付回报款及违约金无法律依据。2、一审判决未查清旅发公司实际提供的房屋面积。《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》约定旅发公司应移交7600平方米铜驼暮雨古建筑，但旅发公司仅提供7200平方米，一审判决以合同约定面积认定固定回报，损害东文华方公司利益。3、一审判决违约金畸高。一审判决按每日3‰标准计算违约金，年利率高达108%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中年利率保护上限，违约金畸高。四、一审判决东文华方公司退回投资款50万元无事实根据。根据《〈铜驼暮雨项目运营招商服务合同〉补充协议》约定，案涉投资款是旅发公司按约应付给东文华方公司的激励费用、房租补贴、工程补贴。旅发公司按约应付100万元，仅付50万元。一审判决东文华方公司退回50万元投资款无事实根据。五、一审法院违反专属管辖规定，对本案无管辖权。房屋租赁合同纠纷为不动产纠纷，由不动产所在地人民法院专属管辖。本案为房屋租赁合同纠纷，案涉房屋位于洛阳市瀍河区××与中州××交叉口100米，应由洛阳市瀍河回族区人民法院专属管辖。旅发公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应依法予以维持。二、一审法院判决不存在遗漏诉讼当事人。本案合同双方主体是上诉人与被上诉人，旅发公司起诉要求解除双方签订的《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》、《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》，并要求依据合同内容让东文华方公司承担合同义务，其与第三方铜驼暮雨公司不存在直接的合同关系和相应的权利义务，东文华方公司与第三人的合同关系与本案无关。三、一审法院认定本案为服务合同纠纷并无不当，被答辩人认为本案是租赁合同纠纷的上诉理由依法不成能立。合同签订内容为《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》，而不是租赁关系，且合同内容从头到尾均未显示存在租赁合同关系。服务合同约定收取的固定回报款，而不是房屋租金。合同的主要合同条款与租赁合同的主要条款内容不相同。四、一审法院判决东文华方公司支付回报款、违约金事实清楚、证据充分。双方签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效。东文华方公司认为是租赁合同纠纷，并以此认为是无效合同的主张不能成立。东文华方公司依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》认为双方签订的合同系租赁合同并认为合同无效，系适用法律错误。根据双方合同约定，旅发公司将铜驼暮雨古建筑面积约7600平方米授权东文华方公司对外招商及运营管理，这里面积差异的多少与东文华方公司支付固定回报款没有直接关系。东文华方公司以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》主张违约金过高，系适用法律错误。五、一审法院判决东文华方公司退回50万元的投资款事实清楚，证据充分。根据补充协议第三条第一款约定，该费用旅发公司投资后，东文华方公司保证按照协议约定的投资回报分两次向甲方支付，但是东文华方公司却未按约定时间支付固定回报款。同时补充协议第四条约定，在协议解除后，旅发公司有权要求东文华方公司赔偿损失等。六、一审法院有管辖权，东文华方公司的上诉理由不能成立。本案是服务合同纠纷，不是租赁合同纠纷，不存在违反专属管辖的问题。综上，东文华方公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。旅发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》；2.依法判令东文华方公司返还洛阳市铜驼暮雨美食街（古建筑面积约7600平方米，依据竣工图纸面积为准，位于新街××东××100米）；3.依法判令东文华方公司向其支付固定回报款人民币3008600元（暂计算至2020年6月15日，固定回报款实际计算至铜驼暮雨美食街全部返还给旅发公司之日止）；4.依法判令东文华方公司向其支付违约金人民币738514.8元（其中1345200元从2019年12月15日起计算按照每天3‰暂计至2020年6月15日共183天，违约金实际计算至应付固定回报款全部清偿完毕之日止）；5.依法判令东文华方公司返还其投资款人民币50万元（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；6.本案的诉讼费、保全费等费用由东文华方公司承担。一审法院认定事实：2019年3月11日旅发公司（甲方）与东文华方公司（乙方）双方签订《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》，约定甲方授权乙方经营管理洛阳市铜驼暮雨美食街，该项目地点为洛阳市瀍河区××与××东路交叉口东100米路南，授权范围为品牌推广、活动策划、项目招商、经营管理等，甲方将铜驼暮雨古建筑面积约7600平方米全权授权乙方对外招商及运营管理。合作内容为：甲方授权乙方招商及运营管理，乙方保证甲方收取约定的固定回报……，管理期限为10年，至2029年6月30日止。固定回报为：甲方在合同生效之日起至2029年6月30日，共计十年时间，向乙方收取固定回报共计40438343.00元（不含税），产生税费由乙方另行支付甲方。收取回报时间及明细为：2019年12月15日前1345200.00元；2020年6月15日前1663400.00元，2020年12月15日前1450514.00元……2028年6月15日前2568660.00元。每六个月支付一次。另约定：本合同生效后，乙方未按照合同约定逾期或未足额支付固定回报的，每天按照应付部分的3‰支付违约金，并赔偿甲方所有损失。逾期60日后，甲方可以解除合同，并要求乙方赔偿。该合同有甲方授权委托人李皓签字并盖章，乙方有巩文签字并盖章。该合同签订后，就该协议双方签订《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》补充协议，协议约定东文华方公司对商户进行房租补贴和工程补贴，以上投资费用共计100万元，本协议生效后甲方向乙方支付50%，即50万元，乙方保证2019年4月5日完成招商任务（2019年4月5日前至少签约30家商户）并顺利开街，乙方完成主力店招商签约且开始装修（不少于6家）后支付剩余50%，即50万元。并约定该投资回报时间，为2020年12月31日前向甲方支付63.50万元；2021年12月31日前向甲方支付63.50万元。并约定所转账账户信息。有甲方授权委托人李皓签字并盖章，乙方有巩文签字并盖章。补充协议签订后，2019年3月22日东文华方公司向旅发公司出具50万元收据，2019年3月29日旅发公司按约定向东文华方公司转款50万元。旅发公司称东文华方公司未按约定履行合同义务，于2020年6月28日旅发公司向东文华方公司发出《关于铜驼暮雨项目未如期交付问题的告知函》，东文华方公司未按期整改交付，亦未如约给付回报款。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，旅发公司、东文华方公司应当按照合同约定积极履行自己应尽的义务。本案中，旅发公司已如约履行合同中约定的义务，东文华方公司应当按照约定向其足额支付回报费，现旅发公司诉请东文华方公司支付尚欠回报费，该院予以支持。至于违约金部分，旅发公司诉求按合同约定以1345200元为基数自2019年12月15日按每日3‰计至2020年6月15日，实际计算至应付固定回报款实际清偿之日止，该诉请未违反法律规定该院予以支持。另因东文华方公司在履行期限届满之前，未履行其主要债务、迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，旅发公司要求法院确认《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》的解除，协议解除东文华方公司理应将其投资款500000元予以退回，故对旅发公司该诉请该院予以支持。东文华方公司经该院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、确认《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》解除；二、东文华方公司自本判决生效之日起十日内支付旅发公司回报款3008600元及违约金（以1345200元为基数自2019年12月15日按每日3‰计至回报款实际清偿之日止）并退回投资款500000元。案件受理费减半收取20388元，由东文华方公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东文华方公司向本院提交如下证据：第一组：证据1、2019年3月15日，旅发公司与洛阳水利建设投资集团有限公司（以下简称水利公司）签订的《洛河段）铜驼××商业房及系综合整治示范段房屋租赁合同》一份，证据2、2019年5月7日，中信银行郑州分行客户回单一份；主要内容：2019年3月15日，水利公司将案涉标的——位于瀍河段）铜驼××商业房及区中州桥与九都路之间瀍河段）铜驼××商业房及东岸（洛河水系综合整治示范段项目瀍河段）铜驼××商业房及段）铜驼巷商业房及场地出租于旅发公司，商业房建筑总面积7600平方米（依据竣工图纸实际面积为准），第1-2年月租金为25元/平方米。旅发公司整体转租应征得水利公司同意。2019年5月7日，旅发公司依约支付第一年度租金2124000元及押金50000元。证明案涉标的由旅发公司承租后，整体转租于东文华方公司，案涉《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》实质为房屋租赁合同。旅发公司与水利公司签订的《洛河段）铜驼××商业房及系综合整治示范段房屋租赁合同》约定的租赁标的与案涉《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》标的完全一致，可印证该事实；根据《洛河段）铜驼××商业房及系综合整治示范段房屋租赁合同》约定的租金标准及旅发公司支付的租金金额，印证实际租赁面积为7080平方米，非7600平方米；旅发公司整体转租案涉标的，未经水利公司同意，属擅自转租。第二组证据：证据3、工程改造费用核算清单一份，证明旅发公司支付的50万元系房租补贴、工程补贴、激励费用。经东文华方公司确认，工程改建费用为303290.5元，还有273689.84元待确认，其他用于补贴的费用已经超过本案合同所涉及的费用100万元。旅发公司对上述证据的质证意见为：对上诉人提交的第一组证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。原商业房的产权人系国有公司水利公司，被上诉人也是国有企业，双方签订了房屋租赁合同，根据洛阳市委市政府的要求，对于铜驼暮雨项目进行改造，以提升洛阳形象，因此由旅发公司负责进行招商，打造该景河段）铜驼××商业房及，后被上诉人与上诉人签订了《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》，该合同是按照市委市政府的要求，由被上诉人租赁水利公司的部分房屋，并与上诉人签订招商服务合同，但是该合同的内容为服务合同纠纷，而非向上诉人所主张和推定的房屋租赁合同纠纷，其不能推定被上诉人与水利公司签订了租赁合同，就与上诉人也是租赁合同，这没有任何事实和法律依据。对上诉人提交的第二组证据，该组证据系复印件，对其真实性无法核实，依法不能作为证据使用。即便该组证据真实存在，也不能证明被上诉人向其支付的50万元不应当予以退还。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案案由确定问题，双方当事人签订的案涉合同约定有授权招商及运营管理，收取固定回报等内容，系因合同的履行等问题产生的纠纷，应确定为合同纠纷为宜。东文华方公司上诉称本案系房屋租赁合同纠纷，并主张本案应适用不动产专属管辖，依据不足，本院不予采信。旅发公司与东文华方公司签订的《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照上述合同的约定履行自己的义务。东文华方公司上诉主张案涉合同无效，理由不成立，本院不予采信。本案中，旅发公司已如约履行合同中约定的义务，东文华方公司应当按照约定向其足额支付回报费，原审法院判令东文华方公司向旅发公司支付回报款并无不当。东文华方公司未按合同约定履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，一审法院根据旅发公司的请求确认案涉《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》解除并无不当。关于违约金问题。案涉合同约定东文华方公司未按照合同约定逾期或未足额支付固定回报的，每天按照应付部分的3‰支付违约金，并赔偿甲方所有损失。东文华方公司上诉主张该约定的违约金过高，在旅发公司并未提供充分证据证明其实际损失的情况下，本院根据当事人的诉讼请求结合案件情况酌定东文华方公司向旅发公司支付的违约金以1345200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2019年12月15日起计算至实际清偿之日止。关于旅发公司50万元投资款是否应予退还的问题。东文华方公司并未提供充分有效证据证明其按照上述补充协议的约定履行相关义务，原审法院判令其向旅发公司退回50万元投资款并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4201号判决第一项，确认洛阳旅发集团景区管理有限公司与洛阳东文华方文化发展有限公司签订的《铜驼暮雨项目运营招商服务合同》及《铜驼暮雨项目运营招商服务合同补充协议》解除；二、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4201号判决第二项为洛阳东文华方文化发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付洛阳旅发集团景区管理有限公司回报款3008600元及违约金（以1345200元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2019年12月15日起计算至实际清偿之日止）并退回投资款50万元；三、驳回洛阳旅发集团景区管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计20388元，由洛阳东文华方文化发展有限公司负担18388元，洛阳旅发集团景区管理有限公司负担2000元。二审案件受理费40777元，由洛阳东文华方文化发展有限公司负担36777元，洛阳旅发集团景区管理有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年十二月二十九日书记员  单晓玉