广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2324号上诉人（原审原告）：廖火金，女，汉族，1982年8月5日出生，住广东省茂名市茂南区**************，公民身份号码：440************107。委托诉讼代理人：谢旺盛，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区*********。法定代表人：崔某1。委托诉讼代理人：李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人廖火金因与上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称“二建公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1031判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖火金上诉请求：一、依法撤销(2019)粤0904民初1031号民事判决；二、依法改判支持廖火金一审的全部诉讼请求并驳回二建公司一审的反诉请求；一、二审所有诉讼费用由二建公司承担。事实和理由：一、一审判决对本案二建公司逾期交房的违约金计算不当，恳请二审法院予以纠正，改判支持廖火金一审所有诉讼请求。廖火金与二建公司就商品房销售有关事项进行了明确的约定，该约定系双方的真实意思表示，故双方都应遵守，按合同约定，二建公司应在2017年6月30日将涉案商品房交由廖火金用，同时相关基础设施设备均应符合使用条件，并且应按照《商品房买卖合同(预售)》约定的条件将有关交房所必需的手续书面通知廖火金收房。事实上，二建公司未能按照《商品房买卖合同(预售)》第九条、第十条、第十一条约定，在约定时间内将符合合同约定的商品房交给廖火金使用，二建公司逾期交付房屋给廖火金，已构成根本违约，对于违约该如何处理，双方在《商品房买卖合同(预售)》第十二条中有明确约定。因此，对于逾期交房违约金的计算，应按合同约定的计算方式处理，一审判决以违约金过高为由进行调整，实属不当。理由有：合同不存在重在误解、欺诈、可撤销情形。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定针对的是合同当事人没有约定违约金或者损失赔偿计算方法时应根据什么标准来确定违约金数额或者损失赔偿额，而本案中，关于违约金的数额或者计算方式，双方在合同中有明确的约定，民事法律活动中，有约定则约定优先，无约定才按法定，既然本案存在明确的约定，且该约定关于违约金的计算比例并不过高，广东省商品房销售合同关于违约金按日万分之五的比率计算是普遍规定，故廖火金认为不应当对违约金进行调整。再次，关于二建公司逾期交房造成廖火金的真实实际损失问题，一审判决并没有考虑廖火金的真实实际损失，简单将廖火金的损失认为是租金损失，进而认定违约金过高是非常不严谨的，在二建公司请求对违约金进行调整的情况下，二建公司仅仅提供一份毛坯房的租金评估报告作为依据，该评估报告系二建公司单方委托，并无经过正当程序，无法客观真实反映同一地段租金情况，且该评估报告仅是针对毛坯房的租金进行评估。事实上，毛坯房根本不能居住生活，因此，一审法院以毛坯房的租金来评定廖火金实际的经济损失是严重错误的。廖火金对该评估报告无法认可。本案中，廖火金一直严格按合同履行义务，不存在任何过错，因二建公司逾期交房，产生巨大的经济损失，若再予以调整，无疑会损害廖火金的合法权益。综上，一审判决对本案二建公司逾期交房的违约金计算不当，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院认定二建公司已于2018年10月19日履行了通知收房的义务是严重错误的。1、根据案涉《商品房买卖合同(预售)》的约定，二建公司提供的EMS快递单中虽写为“XX幢xX房收楼通知书”，但里头的内容却为”西湖花园住宅楼催收房通知”，且该通知列明的内容与事实严重不相符。廖火金从未收到过二建公司通过电话或微信等方式通知廖火金去收房，二建公司亦从未向廖火金出示过任何验收合格报告，直到本案起诉后，二建公司才将验收报告作为证据提交。故此，二建公司2018年10月11日的邮寄通知并不符合合同约定的正式收房通知。2、本案亦不应认定二建公司于2018年1月24日具备。从双方合同约定及上述法律规定可知，房屋具备交付条件从应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。而二建公司虽提供了其单方制作的竣工验收表，但其提供的《建设工程消防验收意见》、环保验收意见亦进一步证实了不能单凭验收报告就认定符合交付条件，而需获得当地行政主管部门的验收备案文件，其实质获得相关行政主管部门同意及备案却是在2018年10月9日。因此，本案涉案楼盘实际具备交付条件为2018年10月9日。3、廖火金对于二建公司提供的EMS的三性不予认可，且该EMS亦无法证实廖火金已收到二建公司的收房通知，一审法院认定二建公司于2018年10月25日交付涉案房屋给廖火金使用是错误的。三、二建公司未能履行提醒的告知义务，一审法院盲目认定廖火金未于2016年1月6日前办妥完成按揭贷款手续，从而认定廖火金存在延迟付款的违约行为是错误的。廖火金与二建公司关于办理贷款时间的约定在补充协议，且是格式条款，二建公司在签订合同是亦没有在合同中以明示或者足以引起廖火金注意的方式来提醒廖火金应当办理贷款的日期。该条款明显亦加重了廖火金的办理责任，减轻二建公司自身责任的约定，应认定为无效条款。四、二建公司反诉诉求已经过了诉讼时效，依法不应予支持。一审法院已依法查实，廖火金于2016年3月14日与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》并于当天付清尾款。即便二建公司追究廖火金逾期付款的违约责任重新开始计算，即按2016年3月14日开始重新计算，但二建公司于2019年4月11日才提起反诉，明显是已经超过三年诉讼时效。但一审法院却认为尚未超法律规定的3年诉讼时效明显是自相矛盾。因此，二建公司反诉诉求已经过了诉讼时效，依法不应予支持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，导致适用法律错误，判决结果错误。恳请二审法院依法查清事实，改判支持廖火金一审全部诉讼请求。二建公司辩称：一、原审以违约金过高进行调整符合法律规定，也符合客观事实。1、合同双方对于逾期交房违约金约定过高。根据本案的实际情况，逾期交房造成的损失应当参照同地段同类房屋租金标准计算。涉案房屋经过茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出的评估报告书可以确定租金损失，原审法院认定合同双方约定的违约金过分高于造成的损失是符合法律规定的。2、客观上，延迟交房确实是由于在建设过程中遇到了地质特殊扩大施工难度的情况，严重拖延了施工进度。恳请二审法院考虑到这一实际情况，维持原审判决关于双方约定违约金过高的认定。二、原审判决以评估报告中的租金损失作为购房户的实际损失，符合客观事实。本案涉案房屋的交付标准是毛坯，评估报告以毛坯房的租金作为评估依据，原审法院以评估报告中的毛坯房租金作为认定逾期交房造成是实际损失，符合实际情况。因此，二建公司认为，廖火金上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。二建公司上诉请求：1、撤销(2019)0904民初1031号民事判决书第一项、第五项判决，驳回廖火金原一审全部诉讼请求，支持二建公司全部反诉请求。2、本案一、二审诉讼费全部由廖火金承担。事实和理由：一、原一审判决部分认定事实错误。二建公司已经切实诚信履行合同，系因不可抗力因素导致未能完全按照合同约定的时间点交付房屋给原告，实属二建公司不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所致，依法可以免除责任。1、涉案的西湖花园商住小区(一期)工程，所在地为茂名市电白区******，电白作为海滨城市，因与海洋相邻，土地地质天然具有不可预测的复杂性、多样性。施工过程中，西湖小区1幢商品楼临时被发现地下地基具有大量罕见的岩石、孤石，出现了极其意外、罕见的复杂性地质，严重扩大了施工难度，需要另行采用人工挖、钻、爆破等施工方法消除岩石、孤石对打桩基础的影响，严重拖延了施工进度。上述客观情况，二建公司不仅始料未及，而且事发后亦无法单凭自身力量迅速消除岩石、孤石对工程整体的影响。必须拖延工期施工。合计共延误工期212天。另外，纵观中国台风网历史记载，2016年7月至2017年12月，也即涉案西湖花园商住小区(一期)商品房集中施工工期内，南海台风频发，其中2016年7月至12月共有8个台风直接影响南海、东南沿海地区，2017年全年共有11个台风直接影响南海、东南沿海地区，电白作为海滨城市，台风除带来狂风外，还有连日暴雨，严重影响了涉案商品房工程的施工进度和竣工时间。上述商品房集中施工工期内，因台风多发，造成涉案商品房建设延误，才造成涉案的商品房延迟竣工验收，这是二建公司不能控制、不能避免、不能克服的，显属不可抗力因素。因此，依法不应由二建公司承担违约责任。退一万步来讲，即使二建公司逾期交房，交房的日期应顺延212天，即从2017年6月30日顺延到2018年1月28日。2、涉案西湖花园商住小区(一期)商品房第2、3、4、9、10幢工程建设因上述不可抗力原因导致竣工验收出现延误后，二建公司已在合理期限内，于2017年12月份完成包括消防验收、环保验收、水电及光纤到户等等全部竣工验收手续及取得房屋测绘报告，并于2018年1月24日取得建设工程竣工验收报告。二建公司为第2、3、4、9、10幢申请竣工验收备案时，电白区人民政府建设主管部门提出，根据其办理竣工验收备案的政策，建设工程竣工验收备案不能单独对每幢商品房进行竣工备案，其只接受二建公司以西湖花园商住小区(一期)整体工程申请备案。为此，因西湖花园商住小区(一期)商品房仅剩的第1幢因地基孤石问题等不可抗力因素影响，直接导致西湖花园商住小区(一期)商品房第2、3、4、9、10幢在全部竣工手续完备的情况下，当时无法取得竣工验收备案证明文件。二建公司就涉案商品房无法取得竣工验收证明文件显然系因二建公司不能控制、不能避免和不能克服的因素(即不可抗力)所致，二建公司依法应当免于承担违约责任。根据二建公司与廖火金签订的《商品房买卖合同(预售)》第十二条第一款“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：……”的明确约定，不可抗力属于免责事由，二建公司不对此承担责任。原一审法院不认定上述事实，反而认定二建公司存在逾期交房的违约行为，并据此判决二建公司承担逾期交房违约责任，是错误的，应依法予以纠正。二、原一审判决计算逾期交房赔偿标准过高，违约金计算时间错误。1，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”及第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，就算认定二建公司违约，也应当以廖火金的实际损失作为依法计算违约金损失。本案中，廖火金没有任何证据证实其具有其他损失，因此，即使计算损失，应当以实际租金为标准计算损失。一审以涉案房屋的市场客观租金上浮30%，显然是错误的。2、原一审判决逾期交房违约金计算时间至2018年10月25日错误，二建公司已经依法在2017年10月份履行了通知廖火金收房义务，廖火金已经知道涉案房屋在2018年1月24日具备交房条件。2018年1月24日之后的逾期收房责任应当由廖火金自行承担。2017年10月22日，二建公司通过营销中心通知业主提前收楼装修(一般装修需要3个多月时间，竣工验收报告批准后即可入住，所以二建公司提前通知业主)。在西湖花园业主微信群(其中第2、3、4、9、10栋468户，共有498人，每户人都加入了群)发布信息，告知包括廖火金在内的各个业主每户都可以交楼装修(见微信截屏资料)。2017年10月份有91户开始装修，到2017年12月已经有186户装修，到2018年春节前后已有202户入住。2018年元旦前，二建公司组织三场业主代表沟通会，作出了免二年的物管费和补偿2400元现金给业主的补偿方案，270户业主签署了补偿协议。至2018年1月24日，二建公司取得整个西湖小区的建设工程竣工验收报告，具备买卖合同约定的交房条件。之后，继续通过微信群及电话告知廖火金收房。客观上，二建公司已经履行交付房屋的告知义务。虽然涉案房屋于2018年10月11日邮寄EMS邮政专递给廖火金，其拒绝接收。由此可见，廖火金完全是故意拖延接收房屋。因此，一审判决计算违约金至2018年10月25日，显然是错误的。三、三、原一审判决认定廖火金逾期支付购房款违约责任按照银行贷款基准利率上浮30%计算是错误的，应按每日万分之五标准计算。对于廖火金逾期支付购房款，违约金计算标准按照双方合同的约定，按应付款万分之五每日计算，符合双方的约定，也符合法律规定。二建公司楼盘的周转资金既有从银行贷款又有民间借贷，利息高达年利率24%，因为廖火金的逾期付款，导致二建公司外借资金周转。原一审判决认定按照银行同期贷款基准利率上浮30%远远未弥补到二建公司的经济损失。原一审判决以该标准计算廖火金的逾期付款责任，是片面的，应当按照合同约定计算违约金。恳请二审法院予以纠正。综上所述，二建公司依法提出上诉，恳请二审支持二建公司的上诉请求。廖火金答辩称：一、二建公司主张的不可抗力因素不成立。1.根据二建公司在一审提交的勘察报告可知，该报告只对西湖花园第一栋商住楼作出的，廖火金的房屋并非第一栋，该报告无法反应出第一栋商业楼下的岩石问题影响到廖火金的房屋。2.该勘察报告清楚记载二建公司于2014年12月10日已经知道西湖小区一栋有岩石问题，二建公司与廖火金签订《商品房买卖合同》之前二建公司已经获取该报告且知道报告的结论，涉案合同是二建公司制作的格式合同，交房时间由二建公司自行确定，二建公司在确定交房时间时已清楚知道和预测到施工过程中会遇到岩层的问题，二建公司以岩层问题作为逾期交房的理由不成立，请求二审法院予以驳回。此外，坚持一审的代理意见及一审法院认定不属于不可抗力的相关陈述。二、关于二建公司认为廖火金存在违约以及违约金的计算问题，廖火金不存在违约，根据合同的约定，付款的期限从涉案合同登记备案并由二建公司通知已经登记备案之日起30日内。但本案中，二建公司没有履行通知已经办理好备案手续的义务，虽然当时有到不动产登记中心办理签订相关的合同，但签订合同后，当事人已经离场，至于办理备案登记手续是由二建公司一手操办的，何时办好备案登记手续，廖火金不清楚。二建公司从来没有通知业主已经办好备案手续，待二建公司通知办好备案手续后，廖火金立即着手办理相关贷款。因此，本案中，廖火金不存在违约。三、关于违约金的计算问题，合同已经有关于逾期交房及逾期支付款的违约金的规定，二建公司选择性认为逾期交房应当按照租金的约定计算违约金，逾期付款选择性适用合同约定，明显是二建公司选择性适用对其有利的约定，是不公平的。四、本案逾期交房违约金应计算至廖火金实际收房之日止。五、二建公司主张逾期付款责任已经过诉讼时效，一审法院关于诉讼时效的认定自相矛盾。廖火金向一审法院起诉的请求：一、判令二建公司继续履行《商品房买卖合同》，将茂名市电白区*********************交付给廖火金；二、判决二建公司支付逾期交房的违约金81479.56元给廖火金[(504830元×0.0003×53天=81479.56元)，违约金按全部房价款万分之3每日的标准计算，暂从2017年7月1日计至2018年12月21日，剩余违约金从2018年12月22日起计算至实际交房之日止；三、本案的诉讼费用由二建公司承担。二建公司向一审法院提起反诉请求：一、判令廖火金向二建公司支付逾期付款违约金人民币11900元(以350000元为基数，按照每日万分之五从2016年1月7日至2016年3月14日止350000×0.0005×68=11900元)；二、本案全部诉讼费用由廖火金承担。一审法院认定事实：2015年12月17日，廖火金与二建公司签订《商品房买卖合同(预售)》，约定廖火金向二建公司购买位于广东省茂名市电白区*********************的商品房一套，该房建筑面积131.76平方米，其中套内建筑面积112.36平方米，分摊共有建筑面积19.40平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币4492.97元，总金额为504830元。涉案《商品房买卖合同(预售)》第七条约定：“买受人应当于2015年12月17日前支付首期房价款人民币154830元，占全部房价款的30.66%，余款人民币350000元向金融机构申请贷款支付。”第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理[(1)和(2)不作累加)]。(1)逾期在30日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。(2)逾期超过30日[该期限应当与本条第(1)项中的期限相同]后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5[该比率不低于第(1)项中的比率]的违约金。本条所称逾期应付款是指按照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。”第十一条约定：“出卖人应在2017年6月30日前向买受人交付该商品房。”第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理[(1)和(2)不作累加)]。(1)逾期在190日之内[该期限应当不多于第八条第1(1)项中的期限]，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00的违约金[该违约金比率应当不低于第八条第1(1)项中的比率]；(2)逾期超过190日[该期限应当与本条第(1)项中的期限相同]后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)，并自买受人付款之日起，按照5%(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的2.0%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00[该比率应当不低于本条第1(1)项中的比率]的违约金。”涉案《商品房买卖合同(预售)》附件十一的《补充协议》第2条约定：“对合同第三章第七条第(二)点条款补充如下：在出卖人将本合同在办理好备案手续后和通知之日起，买受人需要在20天内办妥完成按揭贷款手续；若在上述期限内未完成，出卖人给予买受人10天的时间一次性补足尚欠的款项部分，逾期视作买受人违约付款处理。”第8条约定：“在该商品房达到交付使用条件后，出卖人应以书面或电话形式通知买受人办理交付手续。……”第9条约定：“对合同第十二章‘逾期交付责任’补充如下：若因政府有关部门的原因或者买受人的原因造成逾期交房的，出卖人有权顺延相关的交房日期并不视为出卖人违约。”二建公司在庭审中主张双方一起到房地产管理部门办理合同备案手续，廖火金并没有否认。廖火金提交的《商品房买卖合同(预售)》上盖有电白县房地产交易所的备案章，显示该合同于2015年12月17日登记备案。合同签订后，廖火金依约向二建公司支付了房屋首期款154830元。2016年2月27日，二建公司开具了广东省地方税收通用发票，载明付款方廖火金，收款方二建公司，不动产项目名称为西湖花园，销售的不动产楼牌号为电白区水东镇新湖街93号西湖花园10幢2601房，款项明细为预收购房款，发票金额为154830元，附注为合同总价是504830元。2016年3月14日，廖火金与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房借款合同》(编号：440101787-201*******289740)。同日，中国建设银行股份有限公司电白支行按约定把廖火金的个人贷款350000元支付至二建公司的账户。至此，廖火金已向二建公司付清涉案商品房的全部房价款。至本案诉讼时，廖火金仍未办理涉案商品房的收楼手续。另查明，2018年1月24日，涉案商品房取得建筑工程竣工验收报告。二建公司提交两份工程(工期延期)签证单，其中2014年12月10日签证单“签证原因、内容及证明材料”处记载：“根据签订施工合同及2014年9月28日会议纪要，基础桩工程如果遇到岩石、孤石等不可预见因素影响工期的，则实际影响的工期不计入施工工期。1、1号楼因静压管桩试桩，整栋楼为岩石、孤石基础无法压桩，从2014年9月30日开始到2014年12月10日领取报告，由此产生的工期顺延为40天。”；2015年7月9日的签证单“签证原因、内容及证明材料处”记载：“根据签订施工合同及2014年9月28日会议纪要，基础桩工程如果遇到岩石、孤石等不可预见因素影响工期的，则实际影响的工期不计入施工工期。1、从2014年11月13日开始采用人工挖、钻、爆破等施工方法至2015年5月3日完成桩检测，受此岩石、孤石基础影响，由此产生的工期顺延为172天。”。该两张签证单施工单位及项目负责人、项目监理机构意见、专业监理工程师、总监理工程师、建设单位及负责人处均加盖相应的公章或个人签名。二建公司的员工罗伟玉于2017年10月20日16时47分在其微信(微信名：“画心”)朋友圈发布《入伙通知书》和《西湖花园业主收楼委托书》(格式范本)，并发布“2.3.4.9.10栋的业主：收楼一定是要带：收楼入伙书和申请书，购房合同原件及复印件，身份证原件及复印件，茂名市内建行卡及开户人的身份证，预交三个月管理费及装修押金和5元/平方垃圾清运费，带现金，不刷卡”的文字内容。2017年10月22日16时32分，“画心”又在其微信朋友圈发布《入伙通知书》一份，并发布“致2.3.4.9.10栋的业主，办理提前装修手续需要带：合同原件及复印件1份，业主身份证原件及复印件1份(正反面)，茂名市内的中国建设银行储蓄卡或存折及开户人身份证(复印双面个1份)；所需带的费用：3个月物业管理费(一次性缴付)，装修保证金：3000元，垃圾清理费：5元/平方，200元预存水费(所有费用统一现金交到物业处)，谢谢配合!”的文字内容。廖火金称其不是“画心”的微信朋友，否认收到二建公司的员工罗伟玉在微信朋友圈发布的通知。二建公司还辩称2018年10月11日通过EMS邮政专递邮寄了收楼通知书给廖火金，并提供了寄出EMS邮政专递的快递单，但没有签收人和落款时间，廖火金均否认收到二建公司的收楼通知。经该院依法调查核实，证实廖火金于2018年10月19日拒收了上述EMS邮政专递。二建公司在本案诉讼过程中，委托茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所评估西湖花园13套毛坯房市场客观租金。2019年4月11日，茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出茂盈恒信评报字[2019]第060号《广东电白二建集团有限公司拟追溯确定西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估报告书》及附件二《西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估明细表》，评估结论确定涉案10幢2601房的毛坯房市场客观租金评估值概况如下：西湖花苑10幢2601号2017年的租金评估单价为每月10.2元/平方米，月租金为1343.95元。2018年的租金评估单价为每月10.9元/平方米，月租金为1436.18元；2019年的租金评估单价为每月11.6元/平方米，月租金为1528.42元。二建公司提交以上评估报告书作为证据，主张该证据证明“涉案房屋的市场客观租金，应当以该评估报告作为逾期交房违约金的计算依据”。二建公司又提交了广东省惠州市中级人民法院(2018)粤13民终4895号民事判决书一份作为本案证据，主张该证据证明“对商品房买卖合同涉及逾期交房问题的经济损失计算方式”，该二审判决维持了原审法院参照该案涉案商品房同地段同类房屋和租金标准并上浮30%计算逾期交房违约金的计算方法。一审法院认为：涉案《商品房买卖合同(预售)》及附件，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务。根据双方争议的焦点，该院作如下分析认定：一、二建公司是否存在逾期交房的违约行为的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”涉案《商品房买卖合同(预售)》约定涉案商品房的交房日期为2017年6月30日前，而根据二建公司提交的《建筑工程竣工验收报告》显示，案涉房屋的验收日期为2018年1月24日，此时该房屋才属于经验收合格，才符合交付条件可以交付使用。涉案《商品房买卖合同(预售)》附件十一的《补充协议》第8条约定，涉案商品房达到交付使用条件后，二建公司应以书面或电话形式通知廖火金办理交付手续。二建公司辩称于2017年10月20日通过其员工罗伟玉的微信朋友圈及通过电话、微信群通知廖火金收楼，是廖火金不及时收楼，但廖火金予以否认。该院认为，二建公司主张其于2017年10月20日通知廖火金收楼，因此时涉案商品房未验收合格，二建公司通知廖火金收楼违反法律的强制性规定，该通知行为无效。二建公司于2018年10月11日通过EMS邮政专递邮寄收楼通知书给廖火金的方式通知廖火金收楼，此时涉案商品房已符合交付使用条件，二建公司通知廖火金收楼符合法律规定和合同约定。廖火金于2018年10月19日拒收，则该拒收日期应视为二建公司已经履行了通知收楼义务。故廖火金应在二建公司通知之日起5日内即2018年10月24日前对涉案商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起1日内即2018年10月25日前以书面形式提出，逾期则视为廖火金同意接收涉案商品房。廖火金以涉案商品房未达到交付条件、涉案商品房存在质量问题为由拒绝收楼，理据不足，该院不予支持。本案应认定涉案商品房已于2018年10月25日交付给廖火金使用。2018年10月26日后逾期收房所造成的损失应由廖火金自行承担。廖火金主张判令二建公司继续履行《商品房买卖合同》，将茂名市电白区*********************交付给其使用，于法无据，该院不予支持，予以驳回；二建公司辩称存在台风灾害以及特殊地质等因素造成工期延误，主张涉案商品房逾期交付存在不可抗力因素，其不应承担违约责任及二建公司又提出即使逾期交房亦应顺延至2018年1月28日的答辩意见。该院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，三项因素必须同时具备。不可抗力是当事人只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人可以预见，而因疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。虽然台风作为一种自然灾害，难以避免，但台风在南海、东南沿海地区特定季节常发生并非属于异常现象，二建公司应当在签订合同时预见并合理预计所影响的工期。至于地质影响问题，二建公司称西湖花园1幢因地质问题影响工程进度，而涉案商品房是10幢，双方签订涉案《商品房买卖合同(预售)》前已发现1幢的地质问题，此时合同约定的交房时间应视为二建公司已考虑到地质影响问题而对廖火金作出的承诺，对二建公司自身具有法律约束力。另外，二建公司又提出因政府原因导致涉案商品房未能及时取得竣工验收报告致逾期交房，但二建公司未能提供证据加以证明，该院不予采信。综上，二建公司以不可抗力主张逾期交房免责或主张应认定交房时间顺延至2018年1月28日的理由均不成立，该院不予采纳。二、关于逾期交房违约金的计算问题。涉案《商品房买卖合同(预售)》约定涉案商品房的交房日期为2017年6月30日前，而涉案商品房于2018年1月24日才验收合格，符合交付条件。如前所述，涉案商品房已于2018年10月25日交付给廖火金使用，故逾期交房违约金应该自2018年12月22日起计算至2018年10月25日止。根据涉案《商品房买卖合同(预售)》第十二条约定：出卖人逾期交房超过190日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金。本案二建公司逾期交房已超过190日，现廖火金要求继续履行合同，应予支持。但廖火金主张二建公司应按合同约定的计算标准向其支付逾期交房违约金，而二建公司则认为合同约定的逾期交房违约金过高，要求调低。该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定，逾期交房违约金数额应当以违约方的违约行为给对方造成的损失为衡量标准，约定的违约金过分高于损失的，违约方可要求调低。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算逾期方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，廖火金未能举证证明二建公司逾期交房造成其经济损失的具体数额，该损失应体现为房屋租金损失。二建公司提交的茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出茂盈恒信评报字[2019]第060号《广东电白二建集团有限公司拟追溯确定西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估报告书》及附件二《西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估明细表》，评估机构和评估人员具备相应资格，评估程序合法，依据充分，该院予以采信。该评估报告可证明涉案《商品房买卖合同(预售)》约定的逾期交房违约金明显高于该房屋的租金，故二建公司提出逾期交房违约金过高，要求予以调整，该院予以支持。二建公司又提交广东省惠州市中级人民法院(2018)粤13民终4895号民事判决书作为确定本案逾期交房经济损失的计算方式的证据，视为其主张参照涉案商品房同地段同类房屋和租金标准并上浮30%的计算方法计算涉案商品房的逾期交房违约金，应为合理，该院予以采纳。根据二建公司提交的评估报告，涉案商品房2017年的租金评估单价为每月10.2元/平方米，月租金为1343.95元。2018年的租金评估单价为每月10.9元/平方米，月租金为1436.18元；2019年的租金评估单价为每月11.6元/平方米，月租金为1528.42元，故二建公司向廖火金支付逾期交付房屋的违约金28860.79元[从2017年7月1日起计至2018年10月25日止为28860.79元(1343.95元/月×12个月÷365天×184天+1436.18元/月×12个月÷365天×298天)×130%]。廖火金的诉讼请求中主张二建公司支付的逾期交房违约金超出28860.79元的部分，该院不予支持。三、关于廖火金是否存在延迟付款的违约行为的问题。按照涉案《商品房买卖合同(预售)》的约定，廖火金于2015年12月17日前支付首期房价款154830元，余款350000元向金融机构申请贷款支付。在二建公司将本合同在办理好备案手续后和通知之日起，廖火金需要在20天内办妥完成按揭贷款手续；若在上述期限内未完成，二建公司给予廖火金10天的时间一次性补足尚欠的款项部分，逾期视作廖火金违约付款处理。经查明，廖火金已按时付清首期款，二建公司在庭审中主张双方一起到房地产管理部门办理合同备案手续，廖火金并没有否认，且涉案的《商品房买卖合同(预售)》在2015年12月17日签订当天已经办妥登记备案，故廖火金应当知道该办理好合同备案手续的日期。廖火金自身已知道当天办理好合同备案手续，应当按照合同约定的期限去办理按揭贷款手续，无需二建公司再通知。故廖火金应当从2015年12月17日起20日内即于2016年1月6日前办妥完成按揭贷款手续，在该期限内未完成，则廖火金应当在2016年1月16日前一次性补足尚欠的款项部分，而廖火金未在约定期间内办理按揭贷款手续和交清房价款，而是至2016年3月14日才与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》并交清房款，明显已构成违约，应承担违约责任。廖火金以其未收到二建公司的通知为由主张其不存在逾期付款的违约行为，理由不成立，该院不予支持。四、关于廖火金逾期付款违约金的计算问题。该院认为，廖火金逾期付款，二建公司仍接受了廖火金的付款，表示同意继续履行合同，应予支持。涉案《商品房买卖合同(预售)》约定，逾期付款超过30日，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。廖火金提出二建公司请求该违约金过高。二建公司未能举证证明廖火金逾期付款造成其经济损失的具体数额，该损失应体现为利息损失。合同约定的违约金明显过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，该院调整本案逾期付款违约金的计算方法为：以未付购房款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，从2016年1月17日起计至廖火金付清房款之日止。廖火金于2016年3月14日付清尾款350000元，共计逾期58天，则其逾期付款违约金为3145.11元[350000元×(4.35%×130%÷365天)×58天]。二建公司反诉请求廖火金支付逾期付款违约金11900元，超出3145.11元的部分该院不予支持。廖火金辩称若按照二建公司主张的逾期时间追究廖火金逾期付款责任，那么二建公司诉求已经过了诉讼时效，依法不应予支持。二建公司从廖火金逾期付尾款之日即从2016年1月17日就知道自己的权利被侵害，廖火金于2016年3月14日付清尾款350000元，诉讼时效应从廖火金付款之日起重新开始计算，至二建公司于2019年4月11日提起反诉，尚未超过法律规定的3年诉讼时效，故对于廖火金的该项辩称，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，该院判决：一、限二建公司在本判决发生法律效力之日起十日内向廖火金支付逾期交付房屋的违约金28860.79元；二、限廖火金在本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期付款违约金3145.11元给二建公司；三、上述第一、二项兑减后，限二建公司在本判决发生法律效力之日起十日内向廖火金支付逾期交付房屋的违约金25715.68元；四、驳回廖火金的其他诉讼请求；五、驳回二建公司的其他反诉请求。以上如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1837元，由廖火金负担1186.32元，二建公司负担650.68元；反诉受理费97.50元，由二建公司负担71.73元，廖火金负担25.77元。一审法院查明的事实，经本院审查予以确认。二审期间，二建公司提交2016年11月2日安全监理日志，拟证明与涉案楼房有关联的第一栋封顶时间是2016年11月2日。2016年11月5日安全监理日志，拟证实封顶时间和完工时间是2016年11月2日和11月5日。经质证，廖火金对真实性、合法性、关联性均有异议，1.该份安全监理日志没有任何安全监理员、工程师或者监理公司的签名、盖章。2.该监理日志的内容是一栋，涉案的所有房屋没有一栋的房屋，单凭监理日志不足以证明涉案房屋有关联性。3.只是施工记载，但对于何时结束封顶，监理日志不能证明。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，根据本院查明事实以及各方当事人意见，本案争议焦点为：1.二建公司逾期交房是否有免责情形；2.一审判决计算逾期交房的违约金额是否正确；3.二建公司的反诉请求是否超过诉讼时效，若未超过诉讼时效，廖火金应否承担逾期付款违约责任及违约金应如何计算的问题。一、关于二建公司逾期交房是否存在免责情形的问题。二建公司提出施工期间由于1栋楼房的特殊地质问题以及台风灾害等不可抗力因素造成工期延误，导致楼盘整体验收推迟，涉案商品房的逾期交付存在免责情形，要求不承担违约责任。本院认为，第一，从二建公司提供的2014年12月10日“签证原因、内容及证明材料”和2015年7月9日的“签证原因、内容及证明材料”内容看，二建公司已经预见工期存在顺延的情况，涉案《商品房买卖合同(预售)》签订于2015年12月17日，该日期在发现特殊地质问题之后，二建公司应当考虑到地质问题造成工期顺延可能导致楼盘整体验收推迟的情况后，才向廖火金作出交房承诺。第二，涉案楼盘选址在茂名市电白区，属于滨海地区，台风为其常见、多发的天气现象，二建公司作为专业的房地产开发商在进行房屋预售前，应当充分估计天气因素对工期可能造成的影响，事先合理扣除、预计工期，确保在合同约定交房日期前顺利完工。因此，二建公司主张涉案商品房的逾期交付因不可抗力造成，存在免责情形的理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决计算逾期交房的违约金额是否正确的问题。本院认为，第一，如上所述，二建公司提出逾期交房存在不可抗力的主张不成立，其请求扣除212日延误的工期，顺延交房时间，本院不予支持。第二，二建公司未能提供证据证明其已经通知廖火金收房，亦无证据证明廖火金存在故意拖延收楼的行为，因此，二建公司主张廖火金故意拖延收楼应自行承担延迟收房责任的依据不足，一审判决逾期交房违约金计算至双方确认收房时间正确。第三，虽然涉案合同约定逾期交付房屋的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金，但二建公司提出逾期交房违约金过高,请求人民法院进行调整,鉴于廖火金未能举证证明其因二建公司逾期交房造成除租金以外的其他损失，亦没有提供足以推翻茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出的茂盈恒信评报字[2019]第060号《广东电白二建集团有限公司拟追溯确定西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估报告书》及附件二《西湖花苑10幢2601号毛坯房市场客观租金评估明细表》的证据，一审法院参照涉案商品房同地段同类房屋和租金标准并上浮30%的计算方法计算涉案商品房的逾期交房违约金并无不当，本院予以支持。廖火金上诉请求按合同的约定计付逾期交房的违约金，本院不予支持。二建公司上诉请求按涉案房屋的实际租金为标准计算违约金及该违约金计至二建公司2018年1月24日具备交房条件为止，该主张本院亦不予支持。三、二建公司的反诉请求是否超过诉讼时效，若未超过诉讼时效，廖火金应否承担逾期付款违约责任及违约金应如何计算的问题。按照涉案《商品房买卖合同(预售)》的约定，在二建公司将本合同在办理好备案手续后和通知之日起，廖火金需要在20天内办妥完成按揭贷款手续；若在上述期限内未完成，二建公司给予廖火金10天的时间一次性补足尚欠的款项部分，逾期视作廖火金违约付款处理。经查明，廖火金于2015年12月17日签订涉案《商品房买卖合同(预售)》并登记备案后依约支付了首期房价款154830元，余款350000元向金融机构申请贷款支付。故廖火金应当从2015年12月17日起20日内即于2016年1月6日前办妥完成按揭贷款手续，在该期限内未完成，则廖火金应当在2016年1月16日前一次性补足尚欠的款项部分，而廖火金未在约定期间内办理按揭贷款手续和交清房价款，而是至2016年3月14日才与中国建设银行股份有限公司电白支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》并交清房款，明显已构成违约。至于廖火金应否承担逾期付款的违约责任的问题。本院认为，二建公司从廖火金逾期付尾款之日即从2016年1月17日就知道自己的权利被侵害，诉讼时效就应起算。至廖火金于2016年3月14日付清尾款350000元，则诉讼时效应从廖火金2016年3月14日付尾款之日起重新开始计算，至二建公司于2019年4月15日提起反诉，已超过法律规定的3年诉讼时效，故对于廖火金的该项辩称，本院予以采纳。二建公司上诉称其反诉未超过诉讼时效并请求廖火金承担逾期付款的违约责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1031判决第一项；二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1031判决第二、三、四、五项；三、驳回廖火金的其他诉讼请求；四、驳回广东电白二建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1837元，由广东电白二建集团有限公司负担650.68元，廖火金负担1186.32元；一审反诉案件受理费97.5元，由广东电白二建集团有限公司负担71.73元，廖火金负担25.77元。二审案件受理费1934.5元，由广东电白二建集团有限公司负担750.68元（该公司已预交650.68元），廖火金负担1086.32元（廖火金已预交1186.32元），廖火金多交的部分由广东电白二建集团有限公司在履行本判决义务时迳付给廖火金，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长  许 彦审 判 员  龙光新审 判 员  黎湛红二〇二〇年六月十七日法官助理  曾玉金书 记 员  张淑贞