北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初85678号原告：崔海红，男，1982年12月16日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：张礼杰，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩珍珍，北京京勤律师事务所实习律师。被告：北京住总第四开发建设有限公司，自述住所地北京市朝阳区金台里27号楼西侧7号楼。法定代表人：周建北，董事长。委托诉讼代理人：成敏，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东，北京市华泰（成都）律师事务所律师。第三人：北京远大富通机械工程施工有限公司，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路16号。法定代表人：王**超，总经理。委托诉讼代理人：王培彦，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：张有功，男，1967年1月22日出生，汉族，北京远大富通机械工程施工有限公司员工。原告崔海红（以下简称原告）与被告北京住总第四开发建设有限公司（以下简称被告）、第三人北京远大富通机械工程施工有限公司（以下简称第三人）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人张礼杰、轩珍珍，被告委托诉讼代理人成敏，第三人委托诉讼代理人王培彦、张有功到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令支付原告工程款190万元。事实和理由：2015年11月，原告与第三人签订关于陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程的分包合同，负责渣土外运及回填，破碎，第三人先后4次累计付款70万元，其余190万一直以被告没有付款为由推脱至今。原告基于债权人代位权，被告应该在欠付第三人工程款范围内向原告承担责任。被告辩称，案由错误，应该是建设工程施工合同纠纷，原告没有施工专业资质，利用机械进行土方工程施工，提供的是承揽施工活动，不仅仅只提供劳务本身，应该是建设工程施工合同纠纷，不适用于代位权，不是施工合同的主体。被告不是适格主体，应当驳回原告的起诉。被告与第三人没有最终结算，双方没有提交结算的证据。第三人违法分包，应该承担违约金。被告不欠第三人工程款。第三人述称，被告应支付第三人6012811.12元，减去已付3297800元，目前所欠工程款本金是2715011.12元。第三人欠原告190万元。由于被告拖欠支付工程款长达3年之久，迫于无奈，第三人向原告批露了被告欠款事实。第三人不应当承担违约金，因为被告没有实际损失，而且违约金属于独立的诉讼请求，不属于本案的审理范畴。代位权系合同法的规定，与案由本身无关，本案应当适用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年11月23日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《合同》，约定：第三人将“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”发包给原告，工程地点为北京市朝阳区朝外大街*号，乙方负责外运渣土46400立方米单价50元/立方米，回填土7000方单价40元/立方米，开工日期2015年11月26日，竣工日期2016年5月10日。后双方签订结算单，第三人应向原告支付工程款260万元，已经支付70万元，尚欠190万元。被告向第三人发出中标通知书，第三人中标“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”，开工日期2015年9月8日，竣工日期2016年5月10日。2016年4月25日，被告（承包人）与第三人（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：被告将“陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程”发包给第三人，工程地点为北京市朝阳区朝外大街*8号，分包工程承包范围为土方开挖及外运回运图纸全部作业内容，分包合同价款5765400元，挖一般土方每立方米单价65.8元，土方回运每立方米单价52元。分包人经承包人同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业，否则，分包人不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包，将视为违约，并承担违约责任：分包人立即停止其违约行为，并承担合同价款25%的违约金。本案中，被告称第三人转包，构成违约，应该支付违约金。2016年9月5日，双方签订《陈经纶中学土方工程结算单》，确认现场核实共计挖土方62300立方米，其中646立方米土方未外运。第三人称系按照被告要求未外运。2016年11月29日，被告和第三人签订《土方工程补充协议》，确定增加钢筋混凝土障碍物拆除及外运工程款477736元、砖混结构障碍物拆除及外运工程款39476.32元、回填级配砂石工程款324638元（单价148元/立方米），合计841850.32元。2016年12月28日，被告和第三人签订《小松220勾机台班结算单》，增加购机挖土工作量187000元。2017年1月14日，被告和第三人签订《土方，机配砂石进出料单》，显示机配砂石共计693立方米，外运土方共计1596立方米，外购土方共计13020立方米，该单据未列明单价。第三人称按照《建设工程施工专业分包合同》《土方工程补充协议》确定单价计算，其中机配砂石价款102564元、外运土方价款105016.8元、外购土方价款677040元。关于工程款支付情况，第三人和被告均认可被告已经支付第三人3297800元为无争议款项。另有2016年2月1日的款项40万元有争议：被告提交的证据显示，第三人2016年1月29日给被告出具金额为40万元的发票，第三人否认收到该款项，被告提交的2016年1月29日付款结算账单显示该笔款项经手人为案外人王某。被告提交了第三人2015年7月30日出具的《授权委托书》，内容为：授权王某为代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改陈经纶中学地下自行车库和形体训练中心土方工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限为2015年7月30日至2015年9月30日。第三人称王某为涉案工程的介绍人。另有款项545000元有争议：被告称向第三人支付该工程款，第三人否认收到，被告提交的三张付款回单显示付款人为赵某，收款人为王某，付款日期及金额分别为：2017年2月23日，金额30万元；2017年4月12日，金额10万元；2017年10月11日，金额145000元。被告不能够提供其他证据证明与本案工程款有关。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。根据查明事实，本院认为原告有权行使代位权。关于债权数额，在不考虑违约责任基础上，结合《土方，机配砂石进出料单》内容，本院认为第三人主张的单价依据可以成立，结合其他工程量，本院确定被告应该支付第三人工程款为6012811.12元。关于争议款项40万元，本院认为根据第三人向原告出具发票等事实，可能与本案工程款有关，因此该笔款项不确定，原告暂无权代位主张。关于争议款项545000元，本院无法确认与本案工程款有关，不予考虑，从代位债权中不予扣除，被告可以另行解决。关于被告主张的违约金，本院认为按照《建设工程施工专业分包合同》约定，合同分包价款5765400元的25%即1441350元属于争议款项，被告和第三人可以另行解决违约责任的有无及承担问题，原告暂无权代位主张,但需要说明，该预留不代表本案中认定第三人应该承担该数额的违约金。扣除被告已经支付第三人的3297800元，本院确认无争议款项为873661.12元，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，判决如下：一、被告北京住总第四开发建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告崔海红工程款八十七万三千六百六十一元一角二分；二、驳回原告崔海红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21900元，由原告崔海红负担11828元，由被告北京住总第四开发建设有限公司负担10072元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  石海朝二〇二〇年十二月二十一日书记员  赵梦娇