福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7224号 上诉人（原审被告）：菏泽富年置业有限公司，住所地山东省菏泽开发区岳程办事处，统一社会信用代码91371700561407599Y。 法定代表人：王圩，董事长。 委托诉讼代理人：林海涛、邱健涛，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建来宝建设工程有限公司，住所地福清市环球商业大厦十层，统一社会信用代码913501811549147617。 法定代表人：王毅，总经理。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 原审被告：陈明强，男，1956年2月2日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人菏泽富年置业有限公司（下称“富年公司”）因与被上诉人福建来宝建设工程有限公司（下称“来宝公司”）、原审被告陈明强追偿权纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人富年公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人来宝公司对富年公司提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、富年公司应否就来宝公司所主张的损失承担责任，应在查明富年公司对该损失的发生是否存在过错的基础上依法判断，而非以富年公司对担保合同无效负有过错为由判令富年公司承担责任。（1）根据（2018）鲁1791民初第1722号民事判决可见，陈翼持“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”印章与陈兴建订立买卖合同，该案之所以判决来宝公司承担付款责任，是因来宝公司在该案中自认了项目部印章的真实性所致，因此相关损失应由其自身承担。（2）《项目经营责任书》第三条第2款明确约定富年公司应保管好项目部公章，但来宝公司并未依约将项目部印章交由富年公司管理，故由此产生的法律后果应由来宝公司自行承担。（3）（2018）鲁1791民初第1722号案件之所以认定货款未付清，是因来宝公司按合同约定期限及时付款，导致此前部分已付款被充抵了逾期付款违约金。而且在该判决生效后，来宝公司也未及时付款义务导致被菏泽法院强制执行，因此相应损失应由来宝公司自行承担，富年公司对此不存在过错，不应担责。2、案涉买卖合同是陈翼签订，而非陈明强签订，本案无证据证明陈翼是陈明强之子，陈明强虽曾以来宝公司名义向富年公司出具过向陈兴建付款的指令，但并不代表陈明强对买卖合同进行了追认并愿意代陈翼承担违约责任，因此，一审法院关于“陈明强的儿子陈翼代表陈明强以项目部名义向陈兴建购买施工用的钢材”的认定，缺乏事实依据。 被上诉人来宝公司答辩称：1、根据担保法司法解释第八条规定的担保合同因主合同无效而无效，担保人承担的责任属于缔约过失责任，若当时不是因作为开发商的富年公司为实际施工人陈明强提供担保，则来宝公司不会与陈明强签订内部承包合同，故富年公司对无效合同的订立存在过错，依法应承担责任。富年公司以合同履行过程中的所谓损失形成原因，主张损失与其无关，系对法条的理解错误。2、案涉工程由陈明强挂靠来宝公司施工，富年公司作为开发商是明知的，来宝公司因实际施工人陈明强拖欠货款而被法院强制执行，损失客观存在。3、生效判决已载明陈翼是陈明强之子，富年公司若对生效判决有异议，应通过审判监督程序解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告来宝公司向一审法院起诉请求：1.判令陈明强赔偿损失2,144,213.66元并赔偿资金占用的损失(自2019年11月9日起，以实际垫款金额2,144,213.66元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)；2.判令富年公司对上述第一项债务的三分之一份额承担连带清偿责任；3.诉讼费由陈明强、富年公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月20日，来宝公司与富年公司签订一份《建设工程施工合同》，约定富年公司将位于山东省菏泽市××＃楼以包工包料的方式发包给来宝公司建设施工，工程造价暂定9300万元，本合同签订生效后，发包人不预付工程预付，承包人于每月25日前向发包人报送本月已完成工程量报表，甲方在收到报表7天双方审核完成后作为工程款结算依据。双方约定合同签订后开工前由乙方带资1500万元保证金汇入菏泽银行账户后本合同生效。乙方带资1500万元作为农民工保证金和乙方带资垫款使用。之后，来宝公司（甲方）与陈明强（乙方）、富年公司（丙方）又签订了一份《菏泽项目部工程项目经营责任书》，三方约定：一、经营责任范围：乙方以甲方的名义与建设单位签订的齐鲁国际汽配城1-5＃楼项目建筑施工合同中约定的所有内容；乙方应全面、严格地履行和承担甲方与建设单位所签订的建筑工程施工合同项下的全部义务和责任。二、经营方式：1、乙方协助甲方在菏泽市注册设立福建来宝建设工程有限公司菏泽项目部（注册性质为非独立法人项目部），由乙方实行自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、自担税费；2、乙方对工程项目施行“全包”，即包工期、包质量、包预决算、包文明施工、包安全、包保修、包内业资料等全部工程内容；3、项目工程款施行专款专用，均由乙方向建设单位结算并收取，并应全面履行相应职责和义务。三、经营费用：1.乙方向甲方交纳按工程总造价0.6%计算的管理费（增加工程成本部分的管理费按0.3%计收），每年12月30日前预结算一次并交纳。如乙方有其他项目三年内按此合同执行，三年后另行协商；2.为方便乙方项目部运转而设立的新户头及网银均由乙方控制，甲方有查询权，乙方管理好银行账户和业内资料的账户印章，丙方管理好项目部印章，不转借和为他人提供服务。四、甲方权利和义务：在项目部经营期间，乙方如与项目建设单位产生经济或法律纠纷，甲方应协助乙方处理并提供处理纠纷所需的文件、手续，处理纠纷所发生的一切费用均由乙方承担；经营期满后，由甲方代表乙方处理工程项目、经济往来未完毕的有关手续，收回的债权归乙方所有，涉及的债务、纠纷由乙方承担，所发生的一切费用由乙方承担；甲方为乙方和丙方提供“福建省来宝建设工程有限公司菏泽齐鲁项目部章”印鉴一枚、“福建省来宝建设工程有限公司菏泽齐鲁财务专用章”印鉴一枚，以上印章仅用于工程相关业务使用，本工程竣工验收合格后应将印鉴交还甲方；不得使用印鉴对外贷款融资，不得擅自对外签订与本项目无关的经济合同，若因使用印鉴对外贷款、融资或对外签订经济合同所引起的经济纠纷和法律赔偿责任均由乙方和丙方共同承担。五、乙方权利和义务：项目部实行独立核算、自负盈亏，项目的所有债权归乙方所有，项目的一切债务由乙方承担，与甲方无关；乙方不得以项目部名义贷款、赊欠材料款以及为他人提供经济担保，如发现乙方有与本工程有关的任何欠款，甲方除有权在工程款中扣除全部费用外，并可视情节轻重要求乙方支付相应的违约金。六、违约责任。七、争议的解决。八、合同的担保：1.丙方自愿为乙方履行本合同义务向甲方提供连带责任担保，如乙方不履行本合同约定的义务，丙方愿意对此承担连带清偿责任；2.如乙方不履行本合同约定的义务，导致其应向甲方支付违约金或者应当赔偿甲方因此造成的全部经济损失的，丙方愿意对此承担连带清偿义务。 合同签订后，陈明强组织人员入场施工，所有工程款项均由富年公司与陈明强进行结算。 2014年3月21日，陈兴建（甲方）与陈明强的儿子陈翼（乙方）签订钢材买卖合同，合同约定：甲方向乙方齐鲁国际汽配城二期项目供应钢材，甲方先垫付1,000吨钢材约330万元，后乙方必须在货到工地当日按照协商价格结清货款，如逾期，乙方以每吨每天5元利息支付甲方，否则甲方有权停止供货；甲方垫付的330万元以每万每月200元利息付给甲方，甲方垫付的330万元在第一批钢材到日算起4个月内付清给乙方，如逾期，乙方按每万每月300利息付给甲方。陈翼作为乙方代表签名并加盖“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”章。合同签订后，陈兴建自2014年3月24日至2015年5月5日陆续向齐鲁国际汽配城二期工地运送钢材，经陈翼指定的收货人徐文斌在送货单上签字确认的货款为5,736,859元。2015年9月3日，陈兴建与陈翼经结算确认截止该日共欠货款2,748,114元（其中本金2,054,422元、利息693,692元），陈翼在结算清单上注明：如未还清按每天每吨5元违约金付给陈兴建。2015年9月5日，陈明强以来宝公司名义向富年公司出具书面材料，称“陈兴建供应钢材共计2050吨，合计材料款691万元，已支付440万元，剩余251万元同意富年公司从工程款中代为扣除后支付”，陈明强在项目负责人处签字并加盖“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”章。2016年6月2日、2017年2月20日、同年5月3日、同年6月20日、同年7月13日，富年公司分别支付陈兴建钢筋款117.4万元、70万元、30万元、10万元、23.6万元，共计251万元。 陈兴建于2018年8月2日向菏泽法院起诉，要求来宝公司、陈翼共同支付拖欠的钢筋款本金1,787,504.53元及利息（自2017年7月13日至实际付清之日，按照月息2%计算）。陈翼在该起诉讼中辩称“菏泽汽配城项目的实际施工人为陈明强，其是陈明强之子，其在合同上签字代表陈明强，并非项目负责人；陈兴建所诉债务已转移给富年公司承担，富年公司已向陈兴建履行了全部债务，陈兴建再要求支付货款缺乏事实依据……”。菏泽法院经审理认为：陈兴建从富年公司领款251万元，并不意味着其认可欠付的钢筋款即为251万元；按照先付利息后付本金的还款顺序，截止2017年7月13日，陈明强尚欠陈兴建钢材款本金1,360,787元。2019年3月26日，该院作出（2018）鲁1791民初1722号民事判决，判令来宝公司于判决生效后十日内支付陈兴建钢材款1,360,787元及违约金（以本金1,360,787元按照年利率24%自2017年7月14日起计算至履行完毕之日止）。来宝公司不服上诉至山东省菏泽市中级人民法院，菏泽市中院维持原判。上述判决发生法律效力并进入执行程序后，来宝公司的银行账户于2019年11月8日被强制执行扣划2,097,907元、16,224元,同月25日被强制执行扣划30,082.66元，共计2,144,213.66元。2020年，来宝公司向山东省高级人民法院提起再审申请，山东省高院驳回其再审申请。 2020年5月7日，来宝公司提起本案诉讼，要求陈明强赔偿损失2,144,213.66元并赔偿资金占用损失,富年公司对上述债务的三分之一份额承担连带清偿责任。 一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》及《菏泽项目部工程项目经营责任书》，表面上由有资质的来宝公司承建富年公司开发的汽配城项目建设工程，实际上是没有资质的陈明强借用来宝公司的资质进行施工，以合法形式掩盖非法目的，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于施工资质的强制性规定，应认定为无效合同，无效合同自始没有法律约束力。陈明强是汽配城项目工程实际施工人，陈明强的儿子陈翼代表陈明强以“福建省来宝建设工程有限公司菏泽汽配城项目部”名义向陈兴建购买施工用的钢材，来宝公司作为被挂靠单位代替陈明强承担了还款责任后，有权向陈明强追偿。来宝公司主张的赔偿损失，实质是其对外代陈明强履行偿还货款的责任后，对内向陈明强追偿代垫款，故对于来宝公司诉请陈明强返还代垫款2,144,213.66元的主张，法院予以支持。来宝公司诉请按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的损失，符合法律规定，予以支持。富年公司关于“本案系来宝公司自认债务，与富年公司、陈明强无关”的主张不成立，法院不予采纳。 富年公司与来宝公司签订《建设工程施工合同》，同时又与来宝公司、陈明强签订《菏泽项目部工程项目经营责任书》,明确陈明强为《建设工程施工合同》的实际施工人，还自愿为陈明强履行合同义务向来宝公司提供连带担保责任。来宝公司、富年公司、陈明强三方对于陈明强无施工资质均为明知，均有过错，应当各自承担相应的责任。富年公司作为担保人有过错，其承担责任的部分不应超过陈明强不能清偿部分的三分之一，法院酌定其承担陈明强不能清偿部分的四分之一连带还款责任。富年公司承担连带清偿责任后可以向陈明强追偿。陈明强经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。 一审法院判决：一、陈明强于本判决生效之日起十日内偿还原告福建省来宝建设工程有限公司代垫款2,144,213.66元并支付资金占用损失,资金占用损失以2,114,131元为基数自2019年11月9日起、以30,082.66元为基数自2019年11月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均至款项还清之日止；二、菏泽富年置业有限公司对陈明强上述第一项确定的还款义务不能清偿部分的四分之一承担清偿责任，其履行偿还责任后有权向陈明强追偿。本案案件受理费24,308元，减半收取计12,154元,由陈明强负担，限判决生效之日起七日内向法院交纳。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：富年公司、来宝公司、陈明强共同签署《工程项目经营责任书》，约定由陈明强以来宝公司的名义承包施工富年公司的齐鲁国际汽配城1-5#楼工程，富年公司为陈明强履行该合同义务向来宝公司提供连带责任保证担保。因陈明强不具备施工资质，故该挂靠施工合同无效，进而富年公司提供的担保亦因主合同无效而无效。 因富年公司对于陈明强不具备施工资质的事实是明知的，故其对于合同无效负有过错，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，对于陈明强在该合同项下的责任，富年公司应在陈明强不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任。从菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初1722号民事判决所认定的事实可见，该案所涉及的货款是讼争工程施工过程中所结欠，根据来宝公司与陈明强之间的挂靠施工合同关系，陈明强作为该工程的实际施工人，相应货款理应由其承担，因此在来宝公司根据该生效判决对外承担付款责任后，陈明强理应将相应款项支付给来宝公司。陈明强的上述付款责任，系在履行《工程项目经营责任书》过程中所产生，因此对于该付款责任，富年公司应在陈明强不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任，一审判决富年公司对陈明强不能清偿部分的四分之一承担清偿责任，符合上述司法解释的规定，是正确的。富年公司关于其承担责任需以其对来宝公司相关损失的发生存在过错为前提，系对《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条的理解有误，其该上诉理由不能成立。 此外，富年公司关于来宝公司被判决支付相应货款是因其自身过错所致的诉讼理由亦不成立，理由如下：其一，《工程项目经营责任书》第8条约定来宝公司为陈明强和富年公司提供项目部印章一枚，该印章仅用于工程相关业务使用。（2018）鲁1791民初1722号案件所涉买卖合同加盖了该项目部印章，该印章正是用于工程相关业务，并未超出该条所约定的使用范围，故富年公司关于该合同签订系因来宝公司对公章管理存在过错所致的诉讼理由不能成立。其二，在诉讼中，当事人理应如实陈述案件事实。在该买卖合同确已加盖了项目部印章的情况下，来宝公司如实确认该印章的真实性，并无过错，富年公司关于来宝公司被判决承担责任是因其自认所致的诉讼理由亦不成立。其三，案涉工程是由陈明强实际承包施工，根据陈明强与来宝公司的内部约定，施工过程中产生的相关货款本应由陈明强及时对外支付，陈明强未及时对外支付导致此前的部分已付款被抵扣违约金，责任也不在于来宝公司。 综上所述，上诉人富年公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9271元，由上诉人富年公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 陈 曦 书 记 员 余靖雯