湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初44号原告：管维升，男，1970年11月9日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：褚中喜，北京市万博律师事务所律师。被告：武汉超平经贸有限公司，住所地武汉市东西湖吴家山田园大道南1栋。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢斌，湖北易斯创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王铖，湖北易斯创律师事务所律师。第三人：陈和平，男，1954年12月23日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：张红，湖北鼎君律师事务所律师。第三人：杨小红，男，1963年10月22日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：饶静，湖北山河律师事务所律师。原告管维升诉被告武汉超平经贸有限公司（以下简称超平公司）、第三人陈和平、第三人杨小红合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年1月27日立案，超平公司曾于2016年2月25日对管维升提起反诉，请求：1、解除超平公司与管维升于2007年12月4日签订的《土地征用及联营开发项目协议书》；2、管维升根据《土地征用及联营开发项目协议书》的约定向超平公司承担违约金2279046元；3、由管维升承担本案全部诉讼费用。本院受理后一并审理。本院向当事人送达了反诉状副本等应诉材料。根据案件审理需要，本院依法追加陈和平、杨小红作为第三人参加诉讼。本院于2017年4月5日作出（2016）鄂01民初370号民事判决，因管维升、超平公司不服上述判决，向湖北省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉，省高院于2017年10月11日作出（2017）鄂民终1439号民事裁定，发回本院重审。之后，本院于2018年1月3日立案另行组成合议庭依照普通程序审理。重审中，超平公司于2018年1月31日申请撤回反诉，本院于2018年2月13日作出（2018）鄂01民初44号民事裁定，准许超平公司撤回反诉。本案先后于2018年3月15日、2020年10月19日公开开庭进行了审理。在2018年3月15日庭审中，管维升及其委托诉讼代理人王忠德，超平公司的委托诉讼代理人胡勇、王铖，陈和平的委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼，杨小红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理；在2020年10月19日庭审中，管维升及其委托诉讼代理人褚中喜，超平公司的委托诉讼代理人谢斌、王铖，陈和平的委托诉讼代理人张红到庭参加诉讼，杨小红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。根据管维升的诉前保全及诉讼保全申请，本院分别于2015年12月24日作出（2015）鄂武汉中立保字第00547号民事裁定、2016年9月19日作出（2016）鄂01民初第370号民事裁定，对超平公司的相关财产采取了保全措施。之后，根据超平公司的申请，本院于2016年10月19日作出（2016）鄂01民初第370-1号民事裁定；根据管维升的申请，本院于2019年9月26日作出（2018）鄂01民初44号之一民事裁定。案件审理中的调解期间、鉴定期间、新冠××疫情防控期间依法扣除审限。本案现已审理终结。管维升于2016年1月向本院提出诉讼请求：1、确认《土地征用及联营开发项目协议书》合法有效；2、判令超平公司依据《土地征用及联营开发项目协议书》约定向管维升支付本案合同收益148125500元；3、判令超平公司依据《土地征用及联营开发项目协议书》约定承担违约金44437650元；4、判令由超平公司承担本案的诉讼费用及财产保全费。2018年3月15日，管维升明确上述诉讼请求为：1、确认2007年12月4日《土地征用及联营开发项目协议书》合法有效；2、判令超平公司向管维升支付2007年12月4日《土地征用及联营开发项目协议书》对应的项目在2016年1月31日评估时的项目纯收益148125500元[(总投入－总成本=净利润296251000元)÷2]；3、判令超平公司向管维升承担违约金44437650元（148125500元×30%）；4、判令由超平公司承担本案的诉讼费用及财产保全费。事实与理由：管维升与超平公司于2007年12月4日签订《土地征用及联营开发项目协议书》，约定由管维升作为联合开发商，共同办理在武汉市东西湖区三店农场××大队（××东、××北）征用约35亩规划为商业用地的土地使用权及该土地的联合开发事宜，双方还对各方义务、分配原则及其他条款进行了约定。合同成立并生效后，管维升依约支付了项目所需首期资金700万元。然而，超平公司迟迟未向管维升告知项目是否开工建设，后管维升知晓超平公司已私自运作项目，并于2015年6月开工建设，超平公司的行为严重侵害了管维升的合法权益。现该项目已经基本销售完毕，期间管维升多次与超平公司商榷联合开发项目的合同收益及分配，超平公司至今不予答复。超平公司的行为严重侵害了管维升的合法权益。重审中，管维升认为超平公司存在两项违约行为应承担违约责任。一是超平公司擅自开工的行为，违反了《土地征用及联营开发项目协议书》第六条开发双方义务及职责第A.1款的约定，因超平公司在开工前、开工后任何时间都未通知管维升，也未与管维升商量，属于擅自开工，构成违约；二是超平公司未经我方同意，擅自于2013年11月12日将案涉土地作为抵押物办理抵押贷款，以及取得土地使用权证后超平公司未设立共同的项目部和共同管理的账户的行为，违反了《土地征用及联营开发项目协议书》第七条双方其他约定条款第1、2、3款的约定。综上，超平公司的上述行为构成根本性违约。除此之外，超平公司没有其他违约行为，本案主张的违约金适用的是《土地征用及联营开发项目协议书》中有关经济损失（第七条第四款）的条款。关于合同的项目收益问题，管维升认为2007年双方购买案涉地块的价格是35余万元/亩，约1059万元，但按2007年该地块的市场价格看，已达到约1000万元/亩，仅土地价值增值约29倍，若再加上项目开发的利润，以及商铺、停车位、地下车库等商业地产价值，管维升认为应当获取的利益将远远超过2亿元以上。超平公司辩称，一、对管维升的第1项诉请无异议。二、管维升主张的第2、3项诉讼请求明显不能成立。1、案涉争议中的违约方系管维升，属根本性违约。根据《土地征用及联营开发项目协议书》及《还款计划》的内容，案涉土地作价2400万元，管维升负责筹集出资1200万元拥有50%的土地使用权，签约之日付600万元，后期600万元在工程开工之前补齐。事实上，管维升并未在签约之日2007年12月4日付清该600万元，而是陆陆续续分多次直到2008年初才付足。其后，管维升出具了一份《还款计划》，书面承诺后期600万元出资在2009年6月份之前支付完毕。概言之，根据上述协议及《还款计划》的承诺，管维升应当于2009年6月份之前完成出资1200万元的义务，而事实上，即便完全采纳管维升在起诉状中的陈述，其也仅仅只是于2017年底之前出资了700万元，此后再无任何出资。管维升的行为构成根本性违约。2、管维升在案涉土地开发实施阶段的出资为零，依法不具备分配利润的资格和必备要件。《土地征用及联营开发项目协议书》第六条（第二个第六条）“土地使用利益分配原则”明确约定，后期不论开发任何项目，其利润根据开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例进行分配。管维升在土地开发实施阶段的出资为零，因而根本不具备分配利润的资格和必备要件。陈和平述称，管维升所述与事实不符，应驳回诉讼请求。陈和平在本案中陆续收取了管维升的部分款项。2007年至2008年2月过年前，大概收300万元，陈和平转交给超平公司的款项一直持续到2018年1月。2018年1月陈和平收到管维升30万元转交给超平公司了。杨小红述称，本案的实体处理与其没有关联性，亦不涉及杨小红的权利；2016年4月20日法院的调查笔录仅为核实管维升与超平公司之间的款项。管维升、超平公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，包括诉讼证据和鉴定证据。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。其中，对真实性无异议的鉴定证据，本院予以确认并移交鉴定单位用于鉴定工作，当事人对此均无异议。一、对真实性有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对管维升提交的项目概况表、网页截屏图，鉴于超平公司认为该网页截屏图的内容记载不完整，且记载的开发商并非超平公司，故与本案无关。2、对管维升提交的湖北万鹏房地产开发有限公司的营业执照，鉴于陈和平核实后对其真实性无异议，本院仅对该证据形式上的真实性予以确认。二、重审中案涉司法鉴定的基本情况：2018年1月17日，管维升向本院申请对案涉五环时尚广场（超平公司）房地产开发项目的现实成本、价值及收益进行鉴定。2018年4月23日，超平公司向本院申请鉴定：1、对案涉武汉五环时尚广场（超平地块）项目清盘后（“清盘后”指案涉项目的全部房产销售完毕）的税后净利润（“净利润”指案涉房地产项目的销售总收入减去各项成本、费用，再扣减相应的税费，包括土地增值税、企业所得税、增值税等，且应该以2006年5月8日规划设计[土地使用]条件为准，不应该涉及2014年7月30日规划设计条件[调整件]的内容），按照土地容积率1.5预计；2、案涉东国用（2007）第010601139号土地使用权价值，评估基准日为2014年7月29日（颁发《建设用地规划许可证》之日）。2018年5月2日，根据当事人的申请及案件审理需要，本院第一次委托司法鉴定的内容为：1、案涉《土地征用及联营开发项目协议书》项下房地产开发项目（武汉五环时尚广场）的净利润，分别按2006年5月8日规划设计（土地使用）条件、2014年7月30日规划设计条件（调整件）进行鉴定；2、案涉地块（东国用2007第010601139号）土地使用权的价值，分别以2014年7月29日（建设用地规划许可证）、2015年6月30日（建设工程施工许可证）、商品房预售许可证、首套房产销售备案、2018年4月19日（工程竣工验收备案证）为节点进行鉴定。同时，本院向当事人告知各项鉴定风险。2018年5月14日，经摇号选定评估机构为武汉洪房房地产土地估价有限公司（以下简称洪房估价公司）。2018年7月13日，洪房估价公司出具的《工作联系函》，主要载明：因经营范围及评估资质不包含房地产开发项目净利润测算，上述司法委托事项涉及财务审计、工程造价、工程咨询等行业领域，应由具备相应资质的鉴定机构承担。2018年7月26日，洪房估价公司向本院出具《退案函》，说明了无法承担委托工作的原因，并决定申请退案。之后，本院向当事人送达《退案函》，当事人对洪房估价公司的退案处理以及前期委托鉴定的程序均无异议。其中，管维升同意本院重新确定新的鉴定单位再行委托。超平公司于2018年8月7日表示该公司申请鉴定的事项，通过未交费的行为视为撤回申请，为避免重复无谓委托鉴定及再次退案，请求及时审理判决。2018年8月20日，管维升就案涉评估鉴定审计向本院出具函件说明意见，其认为“销售收入”应该按实际销售时间、价格进行审计确认（向房管部门、税务部门核实），土地价格鉴定审计应该按照2018年土地价格进行鉴定评估（土地价格按照东西湖区政府2018年案涉土地地块参照周边价格进行评估鉴定确认）。2018年8月21日，超平公司又表示申请就案涉项目的净利润和土地使用权价值进行司法鉴定。2018年8月23日，根据当事人的申请以及案件审理需要，本院再次委托司法鉴定的内容为：1、案涉《土地征用及联营开发项目协议书》项下房地产开发项目（武汉五环时尚广场）的净利润，按2006年5月8日规划设计(土地使用)条件进行鉴定（含同期、同类房地产开发项目净利润进行咨询）；2、案涉《土地征用及联营开发项目协议书》项下房地产开发项目（武汉五环时尚广场）的净利润，按2014年7月30日规划设计条件（调整件）进行鉴定（含同期、同类房地产开发项目净利润进行咨询）；3、案涉地块（东国用2007第010601139号）土地使用权的价值，分别以2014年7月29日（建设用地规划许可证）、2015年6月30日（建设工程施工许可证）为节点进行鉴定（含同期、同类土地使用权价值进行咨询），均对应2006年5月8日规划设计（土地使用）的条件；4、案涉地块（东国用2007第010601139号）土地使用权的价值，分别以首次商品房预售许可证、首套房产销售备案、2018年4月19日（工程竣工验收备案证）为节点进行鉴定（含同期、同类土地使用权价值进行咨询），均对应2006年5月8日规划设计（土地使用）的条件。同时，本院向当事人告知了预交鉴定费用及鉴定风险等事项，超平公司、管维升、陈和平均表示无异议。2018年9月12日，经摇号依法选定湖北众联土地估价有限公司（以下简称众联估价公司）为评估机构。2018年10月15日，众联估价公司向本院出具《关于本案司法鉴定请求法院支持鉴定工作的函》，主要载明根据委托事项的需要，众联估价公司隶属于中审众环集团，集团内部有审计及造价机构，在鉴定工作中，将引入相关审计及造价专家团队，并引用其工作成果，预收费用中预算了相关费用等内容。2018年10月29日，管维升出具《再次向法院阐明鉴定事项的函》，再次阐明上述申请鉴定事项，即对武汉五环时尚广场房地产项目现实成本进行鉴定、对土地价格按照2018年鉴定时的土地价格进行评估。2018年11月12日，管维升向本院出具《关于申请鉴定事项的回复》。2018年11月20日，超平公司向本院出具《申请书》，主要载明：基于本案鉴定进展情况，申请将前述2018年8月23日司法鉴定委托内容的第3项依法退案处理。同时将第一项司法鉴定（含咨询）中的“净利润”也明确为“现实净利润”。2018年12月10日，众联估价公司向本院出具《案涉评估工作进展情况说明及请求支持鉴定工作的函》，主要载明：1、就司法鉴定委托内容的第3项（因未预交鉴定评估费）、第4项（因当事人不同意承担预缴鉴定费责任）一并作退案处理。2、列明需要调取的相关资料，要求明确司法鉴定委托内容的第1项、第2项的估价期日。对此，2019年1月18日超平公司明确前述第1项估价期日仅为2019年1月18日，2019年6月13日管维升明确前述第2项评估基准日仅为2018年12月31日。2018年12月10日，众联估价公司针对司法鉴定委托内容的第3项、第4项事宜向本院出具《退案函》。2019年1月4日，管维升向本院申请调取鉴定证据：1、向武汉市东西湖区住房保障和房屋管理局调取案涉项目详细备案信息（预售、已售、未售）；2、向武汉市公安局东西湖分局调取陈均平与陈玉红的亲属关系证明材料；3、向武汉市公安局东西湖分局调取陈和平与黄文秀的夫妻关系证明材料。对此，本院予以准许，调查并质证后将材料移送鉴定单位。2019年1月4日，管维升出具《关于请求书面指定提交鉴定材料期限的函》。对此，本院于2019年1月7日再次向超平公司告知有义务提交相关鉴定材料并记录。2019年1月14日，众联估价公司向本院出具《案涉评估工作请求支持鉴定工作的函》，主要列明了需要调取的相关材料和具体内容等。2019年1月24日，管维升向本院申请调取鉴定证据：向中信建筑设计研究总院有限公司调取其提交给武汉市东西湖区城市建设档案馆备档的案涉项目所有设计图纸的电子版（2套）。对此，本院予以准许，调查并质证后移交鉴定单位。2019年3月18日，管维升再次向本院申请调取鉴定证据：案涉地块房地产项目全套纸质版和电子版的施工图纸2套。对此，本院予以准许，调查并质证后移交鉴定单位。2019年6月13日，管维升向本院申请调取鉴定证据：向广州军区司令部建筑工程设计院调取案涉项目地下室建设（人防）工程设计图纸信息（图纸纸质版和电子版）。对此，本院予以准许，调查并质证后移交鉴定单位。2019年7月30日，众联估价公司向本院出具《咨询报告（征求意见稿一）》、《咨询报告（征求意见稿二）》。2019年10月28日，众联估价公司就当事人对上述报告相关异议的回函。2019年11月13日，管维升向本院申请调取鉴定证据：1、向武汉市东西湖区国家税务局调取超平公司开发的武汉五环时尚广场（超平地块）上房地产开发项目所缴纳土地增值税和企业所得税发票及所有已销售房屋发票；2、向武汉市东西湖区住房保障与房屋管理局调取五环时尚广场（超平地块）房地产开发项目所有已销售房屋备案合同以及对应销售发票。同年11月25日，管维升明确上述第1项申请调取证据的内容为：五环时尚广场（超平地块）项目纳税明细（2014年至2019年期间）：土地增值税、企业所得税、增值税、契税及所有销售房产发票；申请调取的单位为：国家税务总局武汉市东西湖区税务局。对此，本院予以准许，调查并质证后移交鉴定单位。2019年12月31日，众联估价公司向本院出具鄂众联地咨字[2019]第002号《咨询报告》（以下简称002号咨询报告）、鄂众联地咨字[2019]第003号《咨询报告》（以下简称003号咨询报告）。其中：（一）002号咨询报告的委托内容为：案涉《土地征用及联营开发项目协议书》项下房地产开发项目（武汉五环时尚广场）的净利润，按2014年7月30日规划设计条件（调整件）进行鉴定（含同期、同类房地产开发项目净利润进行咨询）；估价期日为2018年12月31日。估价结果为：根据众联估价公司掌握的市场资料和长期积累的估价经验数据，运用假设开发法对估价对象进行了测算，经综合分析处理，得出估价对象于估价期日按照2014年7月30日规划设计（土地使用）条件进行开发的房地产开发净利润为124884800元。其中，总销售收入（不含税）432305300元，总开发成本(不含税)191560800元，与房地产转让有关的税金74231400元，利润总额166513100元，企业所得税41628300元，净利润124884800元。上述咨询报告载明的特殊说明：（1）本报告估价范围及采用的数据、权属证明文件及相关资料均以委托人提供及相关政府管理部门调取的资料为依据。（4）因未能收集到公共通道、设备转换层、地下室等不计容建筑物实测报告，本次估价对于已经实际测绘的房地产，按实测面积进行估算，对于无实测报告的不计容建筑物（含公共通道、设备转换层、地下室等，其中公共通道、设备转换层均位于地上）按照规划设计条件中设计面积进行估算，如与实际不符，估价结果需进行相应调整。（5）工作小组与当事人于2019年7月1日对武汉五环时尚广场（超平地块）房地产开发项目进行现场查勘，勘察表由当事人现场确认并签字。（6）估价对象于2015年6月30日取得施工许可证，证载合同工期为2015年5月10日至2017年5月10日，据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）规定，适用简易计税法计算增值税。（7）房地产开发完成后价值：根据从不动产登记中心调取的武汉五环时尚广场项目销售备案清册、发票等资料，估价人员一一核对每户面积及备案价格，对未备案房产的价格参照与估价期日接近的备案均价进行合理预测。（8）估价人员通过核对委托人提供的相关资料，发现鉴定资料中有超平公司提供的“项目建设成本明细表”及“融资本金明细表”，但无相关原始凭证和合同，且当事人对该部分资料存在异议。在此前提下，鉴定单位参考相关行业规范以及类似房地产开发项目的成本费用水平，计算武汉五环时尚广场（超平地块）房地产开发项目的建设成本及资金成本。（9）本次估价是基于估价假设成立的前提条件下进行的，如估价假设发生变化或不再适用，将对估价结果产生重要影响或导致估价结果无效。（二）003号咨询报告的委托内容为：案涉《土地征用及联营开发项目协议书》项下房地产开发项目（武汉五环时尚广场）的净利润，按2006年5月8日规划设计(土地使用)条件进行鉴定（含同期、同类房地产开发项目净利润进行咨询）；估价期日为2019年1月18日。估价结果为：根据众联估价公司掌握的市场资料和长期积累的估价经验数据，运用假设开发法对估价对象进行了测算，经综合分析，得出估价对象于估价期日按照2006年5月8日规划设计（土地使用）条件进行开发的房地产净利润为54544400元。其中：总销售收入（不含增值税）189257500元，总开发成本83084100元，与房地产转让有关的税金33447500元，利润总额72725900元，企业所得税18181500元，净利润54544400元。上述咨询报告载明的特殊说明：（1）本报告估价范围及采用的数据、权属证明文件及相关资料均以委托人提供及相关政府管理部门调取的资料为依据。（4）工作小组与当事人于2019年7月1日对武汉五环时尚广场（超平地块）房地产开发项目进行现场查勘，勘察表由当事人现场确认并签字。（5）经估价人员现场查勘，截止估价期日，估价对象实际已按照2014年7月30日规划设计条件（调整件）进行开发建设并销售。本次估价目的是对该项目按照2006年5月8日规划设计（土地使用）条件进行开发的房地产净利润进行咨询，由于估价对象房地产开发项目按照2006年5月8日规划设计（土地使用）条件进行开发的建设规模无详细的规范设计方案，故本次估价建筑规模参照委托人提供的《中信建筑设计研究总院有限公司设计方案》及《武汉市东西湖区房产测绘中心：“五环时尚广场（超平地块）”房产面积实际测绘技术报告书》进行估算，房屋装修标准及配套设施建设标准参照实际开发建设情况。（6）估价人员通过核对委托人提供的相关资料，发现鉴定资料中有超平公司提供的“项目建设成本明细表”及“融资本金明细表”，但无相关原始凭证和合同，且当事人对该部分资料存在异议。在此前提下，鉴定单位参考相关行业规范以及类似房地产开发项目的成本费用水平，计算武汉五环时尚广场（超平地块）房地产开发项目的建设成本及资金成本。（7）本次估价是基于估价假设成立的前提条件下进行的，如估价假设发生变化或不再适用，将对估价结果产生重要影响或导致估价结果无效。针对上述两份咨询报告，各方主要质证意见如下：（一）管维升对案涉咨询报告的主要质证意见：1、鉴定程序无异议；2、咨询报告的结论不能作为定案的依据，报告内容涉及剽窃网上信息、媒体报道，出现多处错别字；3、鉴定单位及鉴定人员的资质问题；4、案涉项目已竣工，鉴定单位应优先采用市场法，不应采用假设开发法；5、咨询报告中净利润一览表载明的各项数据不真实，无法反映涉案项目真实情况，并对总销售收入、总开发成本、与房地产转让有关的税金、企业所得税等数据提出明确异议；6、对报告载明“本报告必须完整使用，仅对使用报告中的部分内容所导致的有关损失，受托估价机构不承担任何责任”有异议，认为报告应属无效，亦无法使用。（二）超平公司对咨询报告的主要质证意见：1、鉴定程序无异议；2、咨询报告的结论不能作为定案的依据，结论仅涉及案件的部分事实，与实体裁判处理无关联；3、报告内容中多处阐述采用假设开发法的估价方法，并不是据实核算真实的、实际支付的开发成本。（三）陈和平对咨询报告的主要质证意见：1、鉴定程序无异议；2、案涉项目开发的利润与管维升无关；3、咨询报告的结论不能作为定案的依据。（四）杨小红对咨询报告的主要质证意见：对整个鉴定程序无异议，但案件实体处理与杨小红无关。2020年10月22日，鉴定单位针对本院2020年10月19日庭审涉及当事人对鉴定事项异议的内容予以回函，并附出庭鉴定人员资质的相关材料。综上，针对各方当事人对案涉咨询报告的质证意见，本院认定如下：（1）关于鉴定机构、鉴定人员的司法鉴定资质及鉴定人出庭的问题。本院认为，首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条的规定，在国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尚未出台商定意见的情况下，从事法医、物证和声像资料三类鉴定以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相应主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格，不以取得司法行政部门的行政许可为必要条件。其次，根据《司法鉴定程序通则》第三十三条“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”的规定，案涉的鉴定评估（咨询）报告以众联估价公司出具及其工作人员签名，符合规定，案涉的鉴定评估机构和鉴定人员均具备司法鉴定资质。第三，出庭的鉴定人应为在鉴定评估报告书上署名的鉴定人员，本案中鉴定机构到庭人员符合鉴定人出庭资质要求。（2）关于评估假设与评估方法是否违法的问题。本院认为，鉴定机构采用的评估假设问题，是其按照相关行业规范要求，正常进行相关鉴定工作并得出结论的前提与基础。对此，本院予以尊重。关于估价方法问题，鉴定机构依据《房地产估价规范》（GB/T50291-2015）第4.1.3条“当估价对象仅适用一种估价方法进行估价时，可只选用一种估价方法进行估价；当估价对象适用两种或两种以上估价方法进行估价时，宜同时选用所有适用的估价方法进行估价，不得随意取舍；当必须取舍时，应在估价报告中说明并陈述理由”的规定，认为本次为房地产开发项目净利润咨询项目，其基于项目实际情况，结合估价经验，经过充分研究，认为假设开发法最为适用，在此基础上选取用了假设开发法进行估价。对此，本院予以尊重。（3）鉴定中当事人提及的其他异议事项，均因各自证据不足，本院不予采信。综上，鉴于各方当事人对案涉鉴定程序均不持异议，本院确认鉴定程序合法。至于当事人对案涉两份咨询报告应否作为本案实体裁判处理的定案依据，属于当事人应自行承担的鉴定风险，本院在鉴定中已反复告知当事人。本院最终将结合案件查明的事实及法律适用等方面，在本院认为部分一并阐述。此外，本案在鉴定过程中，管维升于2020年1月2日再次向本院申请调取有关2014年至2018年超平公司所有已销售房屋开具发票之票面货物信息，并要求出具《调查令》。对此，经本院向国家税务总局武汉市东西湖区税务局核实后，鉴于该申请内容已处理，不予重复，故本院未予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：超平公司于1999年11月15日成立，法定代表人为陈超，类型为有限责任公司，经营范围包括房地产开发、商品房销售等。2002年12月25日，武汉市东西湖区发展计划委员会出具《关于超平公司兴建商配基地项目立项的批复》。2003年10月10日，武汉市东西湖区城市规划管理局出具《建设项目选址意见书》。2003年10月15日，超平公司取得《建设用地规划许可证》，主要载明：“用地项目名称为商配基地，用地位置三店五环路，用地面积为2万平方米，本证有效期1年，至2004年10月14日止”。2006年5月8日，武汉市东西湖区城市规划管理局向超平公司出具《附件三：补规划设计（土地使用）条件》，其中载明规划用地位置为三店五环路东、三店西路北(详见用地红线)，规划用地总面积为20000平方米（以实测为准），规划用地性质为商业用地2006年7月20日，鄂土资函[2006]237号《湖北省国土资源厅关于武汉市东西湖区2003年度第36批次（超平公司）建设用地的函》主要载明：“《关于东西湖区土地整理收购储备供应中心用地项目（超平公司）补办手续的请求》收悉，经省人民政府批准，函复：武汉市东西湖区第36批次建设用地（超平公司兴建商配基地项目）属土地市场治理整顿期间违法用地，同意其补办用地手续，同意呈报的《农用地转用方案》、《补充耕地方案》和《使用国有土地方案》”。2006年12月15日，出让人武汉市东西湖区国土资源管理局（以下简称东西湖国土局）与受让人超平公司签订了合同编号WDP-2006-142《国有土地使用权出让合同》。该合同第三条至第六条约定，出让人出让给受让人的地块位于三店农场××大队（××东、××北），总面积19999平方米，其中出让土地使用权面积为15094平方米，代征道路面积为4905平方米，代征道路面积不计入土地使用权面积。地块四至及界址点坐标见附件《出让宗地界址图》。本合同项下出让地块的用途为商业用地。出让人同意在本合同生效且受让人付清全部出让价款后30日内由武汉市东西湖区土地整理收购储备供应中心按照现状土地条件将出让地块交付给受让人。本合同项下的土地使用权出让年期为40年，出让年期自本合同签订之日起算。第七条约定，本合同项下地块的土地使用权出让价款为10594067元，该出让价款包含土地出让金和以下税费：耕地开垦费、征地管理费、新征拨用地界定勘丈费、土地统征包干不可预见费、新增建设用地土地有偿使用费、水利建设基金、新菜地建设基金及耕地占用税。受让方支付的出让价款中已包含的税费，受让方不再另行交纳。不在出让价款包含之列的其他规费和税款，由受让方依法另行承担和交纳。第八条和第九条约定，本合同生效后10个工作日内，受让人须缴付110万元作为履行合同的定金。定金抵作土地使用权出让价款，不予退还。受让人同意按照本合同签订之日起至2006年12月31日前，付清上述土地使用权出让价款。第十一条约定，受让人在本合同项下地块范围内新建建筑物的：主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑容积率、建筑密度、建筑限高、绿地比例和其他土地利用要求该地块补规划设计（土地使用）条件的规定执行。第十二条约定，受让人同意在本合同项下地块范围内一并修建具体工程以有权部门审定的方案为准，并在建成后无偿移交给政府。第十三条和第十五条约定，受让人同意在本出让合同签订之日起9个月内动工建设。不能按期开发建设的，应提前30日向出让人提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让价款之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让价款支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权。第四十条约定，本合同依照本合同项下地块出让方案业经武汉市东西湖区人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。此外，合同还约定了土地使用权转让、出租、抵押、期限届满、违约责任等其他条款。上述合同尾部加盖了出让人东西湖国土局公章及法定代表人（委托代理人）签名、受让人超平公司公章及法定代表人（委托代理人）陈均平签章。2006年12月27日、2007年1月5日及10月31日、11月5日，超平公司向行政部门分别缴纳案涉地块的出让金80万元、70万元、7594142元、1499925元。共计1059.4067万元。2007年1月18日及10月15日、2013年5月21日，超平公司分别缴纳罚款99995元[非法买卖、转让土地及违法占地罚款没收非法所得（国库）]、契税423762.68元、罚款592343元[非法买卖、转让土地及违法占地罚款没收非法所得（国库）]；2007年11月26日超平公司向案外人支付土地款158445元。共计1274545.68元。2007年7月13日及7月20日、2008年1月30日，超平公司分别收取管维升支付的款项49.99万元、30万元、30万元，共计109.99万元。2007年11月5日，东西湖国土局向超平公司发《关于同意出让国有土地使用权给超平公司的批复》，主要载明：“你公司用地申请收悉。根据湖北省国土资源厅及武汉市国土资源管理局文件，经报东西湖区人民政府同意，现批复如下：一、同意你公司使用位于武汉市东西湖区三店××××大队土地15094平方米（土地使用权面积），供地方式为协议出让。二、出让地块的土地用途为商业用地；使用年限为40年，自签订该地块《国有土地使用权出让合同》之日（2006年12月15日）起计算。三、受让方在使用期限内如需改变土地用途或转让、出租、抵押土地使用权，须报经东西湖区人民政府批准。四、你公司应按《国有土地使用权出让合同》的约定缴纳土地出让金。五、你公司接此本批复后应按有关规定办理土地登记手续”。2007年11月5日，东西湖国土局出具《建设用地批准书131号》，主要载明：用地单位名称为超平公司，批准用地机关及批准文号为湖北省国土资源厅、武汉市国土资源管理局，批准总用地面积为19999平方米，其中土地使用权面积为15094平方米，批准的建设工期自2007年11月至2009年11月，本批准书有效期自2007年11月至2009年11月。2007年11月17日，超平公司取得《国有土地使用权证》，载明：座落东西湖区三店××××大队，地类（用途）为商业用地，使用权类型为出让，使用权面积为15093.90平方米。2007年12月4日，经开发方超平公司与联合开发方管维升的协商，就双方共同办理在武汉市东西湖区三店农场××大队（××东、××北）征用约35亩规划为“商业用地”的土地使用权及该土地的联营开发事宜签订了一份《土地征用及联营开发项目协议书》（审理中超平公司和管维升认可，本协议书签订之前双方协商共同开发并达成口头协议，内容与本协议书基本相同）。该协议书第四条约定，土地开发项目名称暂未定。第五条约定，双方商定此地块总价值总额为2400万元。第六条“开发双方义务及职责”约定，A、管维升的义务：①负责筹集资金1200万元用于办理该“商业用地”土地使用权许可证（双方签约之日即预付600万元办理土地使用权证件，后期600万元在工程开工前补齐）；②超平公司办理证件的前期相关事宜，办理国有土地使用权证前期费用由超平公司负责，此过程中除管维升应出具的1200万元外的其他费用均由超平公司负责。B、超平公司义务及职责：①管维升首期出资600万元到位后，办证过程由超平公司组织相关资料，在30个工作日内完成；②在后期开发该“商业用地”的实施阶段，根据开发项目的需要，若需将土地转为其他性质使用，重新办理土地使用权证所发生的费用的差额部分由双方按各自50%的股权比例共同承担。若超平公司不能承担其应缴的差额款项时，管维升有权以原土地征用价格收购超平公司所持有的土地股权，超平公司应及时予以配合执行（否则视作违约处理）。第六条“土地使用利益分配原则”约定，办证完该土地使用权证后，双方各拥有土地使用权50%的股份。后期不论开发任何项目，其利润根据开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例的原则进行分配。第七条“双方其他约定条款”约定，1、该土地的“土地使用权许可证”办理完毕，未经双方共同许可，投资双方任何一方均不得以该土地的“土地使用权许可证”从事抵押、融资和其他信贷行为。2、“土地使用权许可证”办理完毕后单独设立项目部和独立的账户进行管理。该账户与投资双方（个人或法人）的其他范围经营账目及其他范围的经济或合同纠纷无关。3、项目开发实施阶段涉及的人、财、物及运作过程实施细则，双方另签协议供遵守。4、其他相关事宜双方本着互利、共赢的原则友好协商处理。本协议如因单方违约给另一方带来的经济损失均应由违约方全额承担。本协议一式四份（均为正本）双方各执一份，另两份提供公证及备案使用（合同附件：双方法人代表身份证复印件，地块平面图复印件，办理完毕的“土地使用许可证”复印件）。上述协议尾部由超平公司盖章、管维升签名捺印。2008年11月22日，管维升出具《还款计划》一份，载明：“总款600万元整，2008年底还款100万元整，2009年6月份前还款500万元整。还款人管维升”。2009年1月16日，陈和平向管维升出具《收条》一张，载明：“收到管维升土地合资款700万元整”；2015年12月1日该收条上又新添“证明，只认管维升本人”字样，并由超平公司在新添字样上面加盖了公章。2013年9月27日，超平公司出具《评估委托书》，委托评估目的是办理该公司“五环时尚广场”项目增加容积率补缴出让金手续价格评估。2013年10月9日，武汉市东西湖区国土资源和规划局出具《关于超平公司位于径河街××东、××大道北侧地块规划设计条件调整的批前公示》。2013年11月，抵押人超平公司（甲方）与抵押权人湖北银行股份有限公司武汉临空港开发区支行（乙方，以下简称湖北临空支行）签订《最高额抵押合同》，主要约定甲方地块作为抵押物，对乙方为超平公司自2013年11月6日至2016年11月6日期间的债务提供抵押担保等，其中第十三条抵押财产清单载明，抵押财产的价值为5037.74万元。同年11月12日办理了抵押登记手续。2013年12月5日，武汉市东西湖区发展和改革委员会向超平公司发《关于超平公司“五环时尚广场（超平地块）”发放备案临时号的意见》，主要载明：经研究同意对该项目给予我委备案临时文件。文件有效期为三个月，请你单位加快办理前期工作，完善相应的申报资料后，报我委办理正式备案。2014年2月17日，武汉市东西湖区人民政府向武汉市东西湖区国土资源和规划局出具《关于调整超平公司五环时尚广场项目规划设计条件的批复》。2014年2月19日，超平公司出具《东西湖区国有建设用地使用权用地申请书》，主要记载：土地坐落为三店农场××大队（××东、××北），项目名称为五环时尚广场；土地评估摘要显示：土地评估机构名称为武汉祥新行勘测评估咨询有限公司（以下简称祥新公司）、土地评估报告、土地评估结果为增加建设面积总地价2221.39万元。2014年2月20日，祥新公司出具（武汉）祥新行[2014]（估）字第C015号《土地估价报告》，该报告主要载明：项目名称为超平公司办理位于东西湖区三店××××大队东国有出让土地使用权增加容积率补缴出让金手续价格评估；估价基准日为2014年2月17日；本次评估所确定的土地使用权价格是估价对象在估价基准日2014年2月17日，土地分类为商业用地，容积率拟由≤1.5调整至≤2.98，土地面积15093.90万平方米，评估结果为总地价4472.99万元，增加建筑面积楼面总地价为2221.39万元。其中楼面单价994.4元/平方米，单位面积地价2963.44元/平方米,增加建筑面积22338.97平方米。2014年6月26日，受让人超平公司与出让人武汉市东西湖区国土资源和规划局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，该协议第一条至第五条约定：受让人提高容积率的地块位于东西湖区三店××××大队[五环路东、三店西路北]，国有建设用地使用权面积为15093.90平方米。出让人同意受让人将原WDP-2006-142号《出让合同》容积率调整为≤2.98，建筑密度调整为≤45%，绿地率调整为≤20%。因提高容积率，受让人应补缴的土地出让价款为2221.39万元，即增加的建筑面积22338.97平方米×楼面地价994.4元/平方米。受让人同意自本协议签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让金。2014年7月2日、7月4日，因调整案涉土地的规划设计条件，超平公司缴纳契税888556元、印花税11107元，补缴土地出让金2221.39万元。合计2311.3563万元。2014年7月29日，超平公司取得地字第东（规）条[2014]208号《建设用地规划许可证》，主要载明：用地项目名称为五环时尚广场（超平地块）建设项目，用地位置为径河街五环路以东、黄狮海以南，用地性质为商服用地，用地面积为15093.9平方米。2014年7月30日，武汉市东西湖区国土资源和规划局出具的东《规划设计条件（调整件）》对补《规划设计（土地使用）条件》进行了调整，将案涉土地使用相关指标进行了调整，其中：规划净用地面积调整为15093.90平方米，其中道路控制用地面积为306.62平方米；土地使用的容积率调整为≤2.98，即可建建筑规模调整为44979平方米。2014年11月6日，超平公司取得《建设工程规划许可证》，载明：建设项目名称为五环时尚广场（超平公司），建设位置东西湖区径河街五环路以东、黄狮海以南，建设规模为栋数2栋，地上计容总建筑面积44961.06平方米，地下室建筑面积9724.64平方米，另不计容公共通道、设备转换层建筑面积819.89平方米（详见附图）。2014年11月24日，超平公司取得五环时尚广场（超平地块）3#、4#、5#、6#楼、地下室的《武汉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》。2015年2月26日，超平公司《湖北省企业投资项目备案证》，其中载明建设规模为总建筑面积55505.59平方米，计划开工时间为2015年3月，项目总投资20523.65万元(其中土建投资13947.64万元)，主要建设内容包括：建办公楼及沿街商业，总建筑面积55505.59平方米，其中地下室建设面积为9724.64平方米，配套建设地下车库、绿化、供电、给排水、消防、环保等工程。2015年6月30日，超平公司取得五环时尚广场（超平地块）3#、4#、5#、6#楼、地下室的《建筑工程施工许可证》，主要载明：建设规范为55505.59平方米，合同价格为13467.6585余万元，施工单位为武汉市东杨建筑工程有限责任公司，监理单位为武汉五环建设监理有限公司，设计单位为中信建筑设计研究总院有限公司，合同工期为2015年5月10日至2017年5月9日，共730天；备注：1、结构层次为框剪、框架3-27层；2、其中地下室建筑面积9724.64平方米、公共通道102.96平方米、设备转换层716.93平方米，施工图包含的全部内容；注意事项第4点为本证自发证之日起3个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或次数、时间超过法定期间的，本证自行废止。2016年12月23日，武汉市住房保障和房屋管理局出《武汉市商品房预售许可证》，该证主要载明：企业名称为超平公司，项目地址为东西湖区三店××××大队，项目名称为五环时尚广场（超平地块），项目总建筑面积为55505.59平方米。2018年1月11日，超平公司取得《武汉市房地产开发项目环境保护检查意见书》。同年1月16日，超平公司取得五环时尚广场（超平地块）裙楼、3#、4#、5#、6#楼的《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》。同年1月30日，超平公司取得《武汉市公安消防局建设工程消防验收意见书》。2018年3月28日，超平公司取得五环时尚广场（超平地块）3#、4#、5#、6#楼、地下室的《武汉市建设工程竣工结算备案表》。2018年4月19日，武汉市东西湖区城乡建设局《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，主要载明五环时尚广场（超平地块）3#楼工程于2018年4月19日办理竣工验收备案。国家税务总局武汉市东西湖区税务局《税收完税证明》六张，载明了填发日期（均为2019年11月22日）、纳税人名称（均为超平公司）、纳税人识别号、税种、税款所属时期、入（退）库日期、实缴（退）金额以及合计金额等内容。另查明：一、2015年11月16日，武汉国佳不动产评估有限公司（以下简称国佳评估公司）受管维升的委托，对案涉地块商业用地国有出让土地使用权价格进行了评估，并出具编号武汉国佳0817号《土地估价报告》。主要载明：1、估价期日为2015年11月5日，估价日期为2015年11月5日至11月16日；2、地价定义为根据委托估价方提供的资料及实地查勘情况，至估价期日2015年11月5日，估价对象的实际开发程度为宗地红线外“六通”（通路、供电、通讯、通上水、通下水、通气）和红线内场地平整，土地使用权性质为出让，《国有土地使用证》证载土地用途为商业用地，实际用途为在建设用地，规划容积率≤2.98，土地剩余年限为31.11年（2015年11月5日至2046年12月14日）。3、应委托估价方要求，地上建筑物不在本次评估范围内，依据本次估价目的及估价对象具体情况，设定本次评估对象土地使用权价格为：估价对象在估价期日2015年11月5日，土地开发程度为宗地红线外“六通”和红线内场地平整，土地用途为商业用地，规划容积率为2.98，土对剩余年限为31.11年（2015年11月5日至2046年12月14日）的国有出让用地的土地使用权价格。4、估价结果：经估价人员实地查勘和资料分析论证，运用市场比较法和剩余法两种估价方法分别对估价对象土地价格进行了测算，经综合分析处理，得到估价对象出让商业用地土地使用权价格，即总地价为5757.42万元，单位面积地价为3814.40元/平方米，楼面地价1280元/平方米。二、2016年1月，武汉国佳房地资产评估有限公司（以下简称资产评估公司）受管维升的委托出具了《武汉五环时尚广场开发项目成本测算及效益分析》，该分析报告共五个章节，包括项目概况、市场研究与分析、项目投资估算、房地产价格评估及收入预测、经济效益分析。主要载明：经测算，1、武汉五环时尚广场项目的总投资为135298700元，其中包括工程费用108458900元、土地取得费11200300元、工程建设其他费用9196700元、预备费2577100元、管理费3865700元。按总建筑面积计算，单位面积投资造价为2437.57元/平方米。测算结果暂未考虑贷款利息部分。2、销售收入总计约为431549700元，暂不考虑销售相关税费。3、项目毛收入=销售收入431549700元－建设投资135298700元=296251000元。4、武汉五环时尚广场项目的实施符合当地产业导向和城市发展规划，可以充分扩大就业领域，全面提高市场运营总量，有效增加政府税收，为地方经济和社会发展做出贡献。同时通过对商业办公物业的发展状况、项目周边地区潜在商务需求和市场容量进行客观分析，项目符合市场的发展和需要。并且本项目开发建设后的财务净现值都大于零，而且内部收益率高于财务基准收益率，具有较强的财务盈利能力。三、2016年2月26日，陈和平、管维升以电话方式相互通话，录音记录主要载明：陈说“…700万元我认账，我又不是不认账，我承认是700万元”。管说“你认账，700万元我是2007年给你的，他怎么说我是2009年只给了100万呢？怎是这个道理呢？老陈”；……陈说“…律师他说的是到超平公司账上是110万元，剩余的是在我的卡上面，这个钱也是我的，是不是？”，管说“对呀”；……管说“反正这样，你只要记得我小管700万元是我2007年给你的，2009年是我们最后对账的时间，2009年打的总条子给我，这你承不承认这个事实？”，陈说“律师打官司到法庭上他都谈法律手续的，我承认，还要怎样啥”……管说“是什么时间，我给的700万元是不是2007年给你的？”，陈说“是有时间的”等。本案重审中，陈和平、超平公司对上述通话的录音记录基本不持异议。但是，超平公司认为2007年7月20日至2008年1月30日间共收取管维升的款项600万元；而管维升本人认为从2007年1月至11月期间支付600万元，其中杨小红代付380万元；2007年11月至2008年底支付100万元。共计700万元，有现金付、有转账付。遂，双方就管维升付款总金额是600万元还是700万元，以及600万元的实际支付期间存有分歧。四、2016年4月20日，本院对杨小红的调查笔录中记载如下：杨小红陈述“有一笔200万元的管维升应付的投资款，经过陈和平同意后，管维升直接支付给了我，有75万元的现金，其他的是转账，流水要回去查才知道，后来我还给了陈和平，陈和平打了一个收条给管维升，收条有200、300万元，应该不止200万元，具体多少我记不清了。钱我是2007年拿的，过了半年我就给陈和平了。2010年的时候我与陈和平进行了对账，结果是双方的往来有900多万元，陈和平还差我40多万元，这900多万元是否含管维升的我记不清楚了。……200万元外还有管维升的付款，但多少我记不清楚”。五、2020年5月12日，深圳轩明达工程项目管理有限公司（以下简称轩明达公司）受管维升的委托，对武汉东西湖五环时尚广场工程进行造价书编制，并出具《武汉东西湖五环时尚广场工程造价书》，该造价书包括三个部分，即首页函件、编制说明及附件《工程造价书》。其中，首页函件主要载明：“武汉东西湖五环时尚广场：受贵单位咨询委托，对武汉东西湖五环时尚广场工程进行造价书编制。我公司遵循客观、公正、公平的原则，依法维护建设、施工单位的合法权益，如实确定建设工程造价。参与本次咨询工作的造价工程师郑重声明：……3、建设工程造价存在固有的不确定性，本咨询报告的结果仅依据《建设工程造价咨询合同》约定的工作内容负责，对合同范围外的材料价等市场变动因素造成的造价变化不予承担责任”。编制说明主要载明：“建设单位：武汉东西湖五环时尚广场，工程名称：武汉东西湖五环时尚广场工程，主要工程量说明：建设方提供的施工图及相关资料要求；咨询结论：招标控制价为87877437.82元”。六、省高院于2017年10月11日作出（2017）鄂民终1439号民事裁定，该民事裁定“本院认为”部分主要载明：1、关于管维升的实际投资款是否为700万元的问题。管维升与超平公司没有争议的款项金额为109.99万元。管维升最后向超平公司付款的时间为2008年1月30日，2009年1月16日陈和平向管维升出具签名《收条》一张，载明：“收到管维升土地合资款柒佰万元整。”超平公司在案涉收条加盖公章，并载明“只认管维升本人”，时间为2015年12月1日。结合事实，该收条应当视为陈和平、超平公司与管维升就实际投资款金额进行了确认，故应当认定管维升实际投资金额为700万元。2、根据双方协议约定，管维升600万元的投资款应当在案涉工程开工前补齐，原审以超平公司未履行通知义务为由认定其根本违约。但是，原审中超平公司提交了管维升2008年11月22日向其出具《还款计划》，载明内容为：“总款600万元整，2008年底还款100万元整，2009年6月份前还款500万元整。”因管维升与超平公司除本案涉及合作开发案涉地块外，管维升并未举证证明双方还存在其他业务往来，且管维升应当根据前述合作协议约定应当履行1200万元投资义务，故管维升出具的该《还款计划》虽然为其单方面承诺，但超平公司对此并无异议，该《还款计划》实质是管维升与超平公司就其履行约定600万元投资款的时间进行了明确：即管维升应当在2008年12月31日前向超平公司支付了投资款100万元，在2009年6月30日前支付投资款500万元。管维升在原审庭审中对于案涉《还款计划》的真实性不持异议，并辩称该《还款计划》与本案无关，但是对其辩解并未举证证明，故原审认定管维升不存在违约行为，超平公司未能履行通知义务构成根本违约缺乏事实依据。3、关于管维升请求分配50%案涉项目的利润是否有事实和法律依据的问题。根据超平公司与管维升订立的案涉《土地征用及联营开发项目协议书》第六条约定，双方“土地使用利益分配原则”为：“办证完该土地使用权证后，双方各拥有该土地使用权50%股份。后期不论开发任何项目，其利润按照以下第1项原则分配。即根据开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例进行分配。”第2项则约定按项目收益总额各取50%原则分配。因管维升与超平公司对于项目收益分配有明确约定，故应当以实际开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例进行分配。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，管维升主张其对案涉项目收益享有50%份额，应当对其实际投入占案涉项目开发总投资额的比例50%承担举证责任。此外，管维升与超平公司在案涉合作开发协议中明确其享有开发地块使用权的50%，其应当支付的相应对价为1200万元，管维升仅支付了700万元对价款，根据权利与义务相一致原则，管维升在享有50%土地使用权份额的同时应当分担相应的购地成本。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、关于管维升与超平公司签订的《土地征用及联营开发项目协议书》的性质、效力；二、关于管维升已履行的实际投资款应否为700万元；三、关于管维升请求超平公司支付案涉合同收益的50%是否有事实和法律和依据；四、关于管维升请求超平公司支付违约金是否有事实和法律依据；五、其他争议事项。一、《土地征用及联营开发项目协议书》的性质、效力。本院认为，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，超平公司具有房地产开发资质，通过出让方式取得了案涉土地使用权，为顺利取得案涉地块的土地使用权证并合理利用开发项目，其与管维升签订《土地征用及联营开发项目协议书》，双方约定共同注入资金获取土地使用权证，及土地联营开发的实施阶段共同享受和承担项目利润及风险，合同性质符合合资、合作开发房地产合同的构成要件，应当认定该《土地征用及联营开发项目协议书》性质为合资、合作开发房地产合同。同时，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为有效合同。当事人应按照合同约定，忠实履行各自义务。二、关于管维升已履行的实际投资款应否为700万元。本院认为，管维升与超平公司没有争议的款项金额为109.99万元。管维升最后向超平公司付款的时间为2008年1月30日，2009年1月16日陈和平向超平公司出具签名《收条》一张，载明“收到管维升土地合资款700万元”，超平公司在该收条加盖公章，并载明“只认管维升本人”，时间为2015年12月1日。结合上述事实，且超平公司、陈和平对该《收条》的真实性无异议的情况下，该收条应当视为陈和平、超平公司与管维升就其实际投资款金额进行了确认，足以认定管维升已实际投资金额为700万元。陈和平陈述出具《收条》后双方口头约定还有100万给付的观点，因其并未提交足以证明双方存在口头约定、或变更《收条》内容的任何证据，故本院对其陈述的观点不予采信。三、关于管维升请求超平公司支付案涉合同收益的50%是否有事实和法律依据。本院认为，关于案涉地块就按2006年5月8日规划设计（土地使用）条件及2014年7月30日规划设计条件（调整件）相对应的所付各项费用的情况。结合本案事实，2006年12月15日《国有土地使用权出让合同》约定了案涉地块的面积、用途、出让价款及履约定金的数额及付款时间、出让价款的支付时间、规划（土地使用）设计条件等内容。此后，超平公司在2006年12月27日至2007年11月26日期间，支付案涉地块款项共计11176274.28元。2007年11月7日，武汉市东西湖区国土资源局向超平公司颁发了《国有土地使用权证》，其后因案涉地块调整设计规划，超平公司在2014年7月共计补缴土地出让金、契税、印花税共计2311.3563元。故本院认定（不含罚款99995元、592343元）：1、案涉地块就2006年5月8日规划设计（土地使用）条件下，共支付各项费用为11176274.28元；2、案涉地块就2014年7月30日规划设计条件（调整件）下，共支付各项费用为34289837.28元。案涉管维升的实际投资款为700万元，但超平公司和管维升仍就投资款700万元中的600万元的实际给付时间存有分歧。超平公司认为2007年7月20日至2008年1月30日共收取600万元；而管维升认为从2007年1月至11月间支付600万元。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故管维升作为投资款的付款义务主体负有举证证明的责任。结合本案事实，《土地征用及联营开发项目协议书》第六条“开发双方义务及职责”A、管维升的义务的约定，管维升应于签约之日（2007年12月4日）预付600万元用于办理土地使用权证。因管维升在本案诉讼中未能提交600万元的转账凭证或明细账目、或其他相关证据证明600万元的具体付款节点的情况下，本院只能结合现有证据，即2007年7月13日及7月20日支付49.99万元和30万元、2008年1月30日支付30万元，以及管维升于2008年11月22日出具《还款计划》、陈和平2009年1月16日出具《收条》、2016年2月26日电话录音等综合判断，以本案现有证据及案件事实推定管维升于2008年11月22日前已向超平公司足额支付首期投资款600万元。但是，鉴于超平公司自认管维升支付前期600万元的时间节点为2008年1月30日前，早于上述2008年11月22日前，故本院予以照准。至于管维升就600万元投资款支付时间的观点，因证据不足，本院无法采信。截至2008年1月30日前管维升履行支付600万元投资款，则案涉2008年11月22日《还款计划》与本案是否有关联？本院认为，本案中超平公司提交了其持有的管维升出具的2008年11月22日《还款计划》作为证据用于本案诉讼。因管维升与超平公司除本案涉及合作开发案涉地块之外，管维升并未举证证明双方还存在其他业务往来关系，且管维升应当根据《土地征用及联营开发项目协议书》的约定履行1200万元投资义务。故管维升出具的该《还款计划》虽然为其单方面承诺，但超平公司对此并无异议且持有《还款计划》原件的情况下，该《还款计划》系管维升与超平公司就其履行后期600万元投资款的时间进行磋商后的明确，超平公司亦未主动提出实质性异议。即，管维升应当于2008年12月31日前向超平公司支付投资款100万元，于2009年6月30日前支付投资款500万元。管维升在质证中对该《还款计划》的真实性不持异议，并辩称该《还款计划》与本案无关，但是对其辩解并未举证证明，亦未作出符合生活通常逻辑的合理性解释，本院对其观点无法采信。依据《土地征用及联营开发项目协议书》第五条、第六条“开发双方义务及职责”A、管维升的义务，以及第六条“土地使用利益分配原则”的约定，双方“土地使用利益分配原则”为“办证完该土地使用权证后，管维升和超平公司各拥有该土地使用权50%的股份。后期不论开发任何项目，利润根据开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例进行分配。因管维升与超平公司对于合同项目权益分配有明确约定，故应当以实际开发实施阶段双方实际投资额占总投资额的比例进行分配。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，管维升主张其对案涉合同项目权益享有50%份额，应当对其实际投入占案涉项目开发总投资额的比例50%承担举证责任。另外，管维升与超平公司在案涉合作开发协议中明确其享有开发地块使用权的50%，其应当支付的相应对价为1200万元，管维升仅支付了700万元对价款，根据权利与义务相一致原则，管维升在享有50%土地使用权份额的同时应当分担相应的购地成本。故，从《土地征用及联营开发项目协议书》的内容看，合同收益涉及土地使用权价值、项目利润两个方面。至于管维升认为其支付700万元后，只要超平公司取得案涉地块的土地使用权证，其则享有土地使用权的50%份额的观点。本院认为，根据管维升与超平公司在案涉合作开发协议中的约定，管维升享有开发地块使用权的50%股份的前提是出资1200万元，而并非600万元或700万元。虽然协议书中约定后期600万元在工程开工之前补齐，但并非是超平公司取得案涉地块的土地使用权证后，免除管维升出资后期600万元的情况下，管维升径行享有土地使用权的50%份额，否则从当事人就土地使用权总价值2400万元及管维升负责筹集1200万元的前后约定看，则缺乏日常逻辑性及合理性，也违背了权利与义务相一致原则。故，管维升在支付投资款700万元的前提下，可按其占购地成本的比例，享有《土地征用及联营开发项目协议书》项下土地使用权价值的部分收益。结合案涉协议书约定的上述两个方面，本院只能根据案件事实及当事人均不持异议的证据，按诚实信用、公平原则，综合酌定超平公司应向管维升支付案涉合同项目收益的金额，理由阐述如下：第一、从管维升诉请及理由看，其主张的“合同收益”涵盖了项目净利润及土地使用权价值两个方面。第二、合资、合作开发房地产需以合同双方当事人意思表示一致，达成共同开发、共享收益的合意，互相协助、配合以实现双方利益最大化为前提。然而在本案中，案涉地块已用于开发房地产项目，目前基本已经销售完毕，双方已不具备继续履行合同的条件，且超平公司在本案原审中于2016年2月25日提起反诉，主张依法解除《土地征用及联营开发项目协议书》及其他的反诉请求。重审中，结合案涉地块的实现情况，超平公司表示客观上已不可能继续合作开发；而管维升主张其享有合同收益，认为超平公司还应承担违约责任。本院结合当事人的诉辩意见以及案涉地块的现实情况，认为案涉土地已不具备双方继续共同开发的可能性和现实性。第三、合同解除权系形成权，通常情况下形成权以单方意思表示方式行使。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，结合超平公司在原审中已提起反诉的行为（虽重审中撤回反诉），但毕竟超平公司主张解除合同的通知已到达管维升，且管维升诉请的实质并不涉及自身继续履行支付投资款、与超平公司共同开发项目的意思表示，故案涉《土地征用及联营开发项目协议书》应视为自管维升收到超平公司反诉状之日解除，即2016年2月25日。第四、鉴于本案鉴定程序中当事人均坚持各自观点，本院依法委托司法鉴定后，最终就有关土地使用权价值部分的鉴定内容因故被退案处理。此外，虽然超平公司、管维升对鉴定单位最终作出两份咨询报告的结论均有异议，都认为不应当作为案涉实体裁判的依据，但更重要的是两份咨询报告的估价期日分别为2018年12月31日、2019年1月18日，与《土地征用及联营开发项目协议书》应视为2016年2月25日解除的时间节点相离甚远。本院结合案件事实、法律关系及举证责任、法律适用等综合考虑，根据诚实信用、公平原则，认定案涉两份咨询报告均不宜作为超平公司向管维升支付部分合同收益的参考依据。综上，本院只能选择超平公司、管维升均不持异议的、管维升自行委托的国佳评估公司2015年11月16日《土地估价报告》作为超平公司向管维升支付部分合同收益的参考依据为宜，且超平公司对该报告的真实性、证明目的均不持异议，其他当事人亦未提出实质性异议。经核算，超平公司应向管维升支付案涉合同项下的部分合同收益为11753319.25元（即700万÷34289837.28元=20.414212%，57574200元×20.414212%=11753319.25元）。四、关于管维升主张的违约金是否有事实和法律依据。本院认为，管维升主张违约金的诉请，因无事实和法律依据，本院不予支持。理由阐述如下：1、管维升在重审中认可《土地征用及联营开发项目协议书》中并没有“超平公司应履行开工前通知义务”的书面文字约定。2、结合2009年1月16日陈和平出具的《收条》看，该《收条》上由超平公司于2015年12月1日签署“证明，只认管维升本人”字样并盖章的行为，相反可判断管维升与超平公司于2015年12月1日就案涉协议书的相关事项进行过沟通、磋商。3、超平公司持有《还款计划》原件提交法院作为诉讼证据，其行为应视为超平公司对管维升就后期600万元付款时间的变更无异议。即将《土地征用及联营开发项目协议书》约定的后期600万元“在工程开工前补齐”变更为“2008年底付100万元，2009年6月前付500万元”。对此，管维升前期支付的600万元投资款系在2008年1月30日前，迟于《土地征用及联营开发项目协议书》约定的时间；在超平公司接收《还款计划》未提出实质性异议后，管维升仅再行支付100万元，截至2009年6月仍未履行支付后期投资款500万元。故，管维升认为超平公司未履行通知义务、擅自开工的行为构成根本违约的理由，因证据不足，本院不予采信。至于超平公司就案涉地块于2013年11月与抵押权人签订《最高额抵押合同》，以及取得土地使用权证后未设立共同的项目部和共同管理的账户是否构成根本违约的问题。本院认为，鉴于超平公司办理土地抵押的行为发生在2009年6月之后，即管维升未支付后期投资款500万元的情况下，超平公司才将用于开发的土地使用权办理抵押、融资。同时，《土地征用及联营开发项目协议书》中并没有“取得土地使用权证后设立共同的项目部和共同管理的账户”的书面文字约定，而只是约定“土地使用权许可证办理完毕后单独设立项目部和独立的账户进行管理”，以及“项目开发实施阶段涉及的人、财、物及运作过程实施细则，双方另签协议供遵守”的内容。故，管维升以超平公司未经其同意擅自抵押，以及未设立共同的项目部和共同管理的账户为由主张其构成根本违约的理由，因证据不足，本院无法采信。故，管维升主张的违约金因无事实和法律依据，本院不予支持。五、其他争议事项。（一）关于管维升在本案重审中再次申请撤销本院作出（2016）鄂01民初第370-1号民事裁定，要求按（2015）鄂武汉中立保字第00547号民事裁定、（2016）鄂01民初第370号民事裁定，继续对超平公司的相关财产采取保全措施。本院认为，鉴于管维升的上述申请事项，系其已在原审中提出过的异议，本院原审审判组织亦已给予了答复，现重审中本院不宜再重复处理。（二）关于管维升在本案中单方委托武汉国佳房地资产评估有限公司作出的《武汉五环时尚广场开发项目成本测算及效益分析》应否作为定案依据。本院认为，管维升自行委托的武汉国佳房地资产评估有限公司作出的《武汉五环时尚广场开发项目成本测算及效益分析》不宜作为定案依据。该报告书第49页载明案涉项目经过测算的总投资及土地取得费用的金额，与超平公司实际支付案涉土地出让金、各类税费等款项之和的金额，明显不符。故，上述评估机构对于案涉项目单位投资造价作出的每平方米价款的结论，进而以规划总建设面积推定的销售收入的金额（不含销售成本），缺乏事实依据。（三）重审中，管维升自行委托的轩明达公司出具的《武汉东西湖五环时尚广场工程造价书》，系单方制作（超平公司、陈和平均不予认可），不宜作为案涉项目开发成本的依据。且当事人就该造价书提出以下明显常识性的瑕疵：1、造价书首页载明“武汉东西湖五环时尚广场”名称与本案项目名称不符，超平公司亦未委托；2、首页第3点“建设工程造价存在固有的不确定性，本咨询报告的结果仅依据《建设工程造价咨询合同》约定的工作内容负责，对合同范围外的材料价等市场变动因素造成的造价变化不予承担责任”中所称的“《建设工程造价咨询合同》”，超平公司认为并无此合同；3、整个造价书中并无轩明达公司的资质及鉴定人员的资质材料；4、报告第2页“编制说明”中不包括现场勘察，超平公司认为也不清楚第四点“主要工程量说明1、建设方提供的施工图及相关资料要求”中“建设方”指向的单位名称、“施工图及相关资料”的来源及内容；5、报告第6页中“招标人、投标人、编制人、编制时间”均为空白。故，上述工程造价书本院无法采信。综上所述，案涉2007年12月4日《土地征用及联营开发项目协议书》有效，管维升实际支付投资款700万元，超平公司应向管维升支付部分合同收益11753319.25元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告管维升与被告武汉超平经贸有限公司2007年12月4日签订的《土地征用及联营开发项目协议书》有效；二、被告武汉超平经贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告管维升支付2007年12月4日《土地征用及联营开发项目协议书》项下的部分合同收益11753319.25元；三、驳回原告管维升的其他诉讼请求。如被告超平公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1004616元、保全费5000元，共计1009616元，由原告管维升负担91万元（含保全费）、被告武汉超平经贸有限公司负担99616元；鉴定费68万元，由原告管维升负担41万元、被告武汉超平经贸有限公司负担27万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 代 娟审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇二〇年十二月二十九日法官助理索一冉书记员张友芳