吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终212号 上诉人（原审原告）杨国志，男，汉族，住吉林省梨树县。 委托代理人杨光，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。 委托代理人陈蕾，女，满族，住吉林省四平市铁东区。 被上诉人（原审被告）梨树县人民政府，住所地吉林省四平市梨树县梨树镇向阳街2号。 法定代表人郭志勇，县长。 委托代理人刘佩石，梨树县司法局法制科科员。 委托代理人贾翀鹏，吉林奇谋律师事务所律师。 上诉人杨国志因诉梨树县人民政府（以下简称梨树县政府）行政强制及赔偿一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2020）吉03行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明：原告杨国志系梨树县梨树镇大烟筒村二组村民，集安至双辽高速公路东丰至老营、石岭（天德）至双辽段工程建设项目需要征收集体土地，原告承包的土地在征收范围内。2016年9月14日，梨树县政府发布了拟征地公告，对案涉项目范围内土地有关事项进行公告。2019年5月21日，吉林市鑫达资产评估事务所作出《资产评估明细表》一份，评估原告杨国志的大棚面积550.12平方米，青苗为豆角(4621.01斤)，大棚补偿价值33007.20元，青苗补偿价值13863.02元，总价值46870.22元。同年10月25日，吉林市鑫达资产评估事务所针对征收原告的第二个大棚作出一份《资产评估明细表》，认定征收大棚面积622.06平方米，大棚补偿价值37323.60元。2019年11月13日，梨树镇政府出具了《提存通知单》，通知原告于2019年11月13日将总计95953.31元补偿款（征地面积55平方米的土地补偿费、安置补助费共计11759.48元；地上附属物补偿84193.83元）提存的情况，次日送达。2019年11月16日，梨树镇政府向原告下达《催告书》，催告原告自该《催告书》送达之日起3日内，自行拆除地面大棚等附属物，同日送达。2019年11月28日，梨树县政府下达《强制排除施工障碍决定书》，决定于2019年11月29日，采取强制清理施工现场，排除施工障碍措施，并告知了复议及诉讼权利，同日送达。2019年11月29日，被告组织人力对案涉大棚进行了拆除。杨国志提起本案诉讼，请求：1.确认被告未履行合法征地程序，未出示强制执行的司法裁定，强行拆毁原告蔬菜大棚的行政行为违法；2.被告赔偿拆除原告蔬菜大棚的土地补偿费、安置补助费、地上青苗种植豆角等损失共计867162元；3.诉讼费用由被告承担。 原审认为，（一）关于案涉强拆行为合法性问题。1.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并批准征地机关、准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”本案中梨树县政府、梨树镇政府只提供了一份拟征地公告复印件，无法证明将拟征地公告张贴在被征收所在地的乡镇人民政府，不能证明公告的张贴时间，即使上述事实成立，也不能证明两级政府在被征收土地的乡村予以公告，故不符合上述规定。《中华人民共和国土地管理法》（2004年版）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”梨树镇政府作出的催告书中明确，涉案土地“已征收为国有的土地”。经查明，梨树县政府发布的是拟征地公告，直至2017年3月27日原国土资源部办公厅作出国土资厅函［2017］463号《关于集安至双辽高速公路东丰至老营、石岭（天德）至双辽段控制性工程先行用地的复函》，批准先行用地，但截至目前，该地块仍未能取得正式用地批复，因此涉案土地至今未被征收为国有。2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年版）第四十四条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。”第四十五条第三款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”结合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，建设项目需按照规定申请审批，并通过征收等程序，将农用地转为建设用地；对征收土地过程中，当事人不交出土地的，行政机关应作出责令交出土地决定，并进行催告，如果当事人仍不履行，则应作出行政强制执行决定。本案中梨树县政府在未履行任何法定程序的情况下，对杨国志的地上物予以强制拆除，程序严重违法。 （二）关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”根据上述规定，在行政赔偿、补偿的案件中，行政行为相对人应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，杨国志未能提供相应证据证明大棚实际支出成本，其要求赔偿预期收益损失、支付未征收地块的土地补偿费、安置补助费没有事实和法律依据，对其上述请求不予支持。梨树县政府在做出案涉行政行为前已对杨国志被征收地块涉及到的大棚面积、青苗补偿进行了评估，制定补偿确认表对涉及征收的土地面积进行了确认，并依照相关征收政策进行计算，最终确认的补偿数额并无不当，予以认可。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条的规定，判决：一、确认梨树县人民政府对杨国志的大棚实施强制拆除行为违法。二、梨树县人民政府于本判决生效之日起30日内，赔偿杨国志各项损失合计95953.31元。三、驳回杨国志的其他诉讼请求。案件受理费50元，由梨树县人民政府负担。 二审杨国志上诉称：（一）被上诉人将上诉人共1183.86平方米两个温室蔬菜大棚强行拆除，给上诉人造成经济损失，具体项目为：1.大棚菜地的土地补偿费1183.86平方米×25.2元/平方米×10倍=298333元；2.大棚菜地的安置补助费1183.86平方米×25.2元/平方米×15倍=447499元；3.地上附着物（大棚钢架棚膜）补偿成本82356元；4.大棚内青苗补偿（种豆角）1183.86平方米×25.2元/平方米=29833元；5.两个大棚之间菜地面积土地补偿费103平方米×3.55元/平方米×10倍=3656元；6.两个大棚之间菜地面积安置补助费103平方米×3.55元/平方米×15倍=5485元，以上合计867162元。（二）原审错误认定被上诉人的征收补偿决定合法。1.被上诉人没有任何关于征收补偿的文件和政策规定；2.被上诉人未发布拟征收地块公告；3.被上诉人作出的征收补偿决定严重违法。（三）原审认定上诉人请求赔偿的证据不足错误。1.被上诉人对两个大棚进行了现场勘查测量并评估计算；2.被上诉人对上诉人两个大棚种菜年必得合法收益进行了评估；3.政府文件对边角地和不便耕种地作出了全部予以征收的决定；4.征收事实证明被上诉人对上诉人1183平方米土地已全部纳入征地拆迁和补偿范围；5.梨树县政府在征地拆迁例会上发布了对长度不足50米蔬菜大棚全部纳入拆迁补偿范围的征收指令；6.应结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和社会经验、生活常识等，按照法律规定赔偿上诉人大棚被拆除后的各项损失。（四）原审认定上诉人请求赔偿的法律依据不足错误。1.根据土地管理法第四十七条、物权法第四十二条和第一百四十七条以及物权法司法解释规定，大棚为不动产，且与土地为统一整体，征收大棚须征收大棚内土地，“土地随着大棚走”；2.在赔偿案件中，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式；3.《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿；4.最高人民法院（2012）行他字第16号内容有“国有土地房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿”，上诉人两棚之间103平方米露地菜地，应一并征收补偿；5.高压铁塔四周10米范围为电力线路保护区，不能有蔬菜大棚这一构筑物；6.政府征收人员自认的不合法的政策性规定不是法院裁判依据。（五）原审对相关事实未予认定。1.原审未支持两个大棚占地面积土地补偿费、安置补助费的诉求；2.原审未支持依据工程占地面积和拆毁大棚面积进行征收补偿的诉求；3.原审错误认可被上诉人的旱田补偿；4.第一个大棚面积为561.8平方米，而非550.12平方米，上诉人申请原审现场重新勘测或调取现场勘测记录，原审未采纳；5.上诉人提交的证据说明其提出了大棚面积与实际不符、对评估有异议、申请复核评估、补偿不合理等陈述和申辩事项，原审未认定；6.上诉人主张铁塔占地实际不是55平方米，请求原审重新现场勘测未采纳；7.上诉人主张新建铁塔后，部分土地功能丧失，大棚功能丧失，土地被铁塔分成多个边角区域不便耕种，更不能用大棚耕种，请原审现场勘测未采纳；8.原审判决将原告杨国志的住址写在吉林省四平市铁西区名苑雅居四号楼2单元501错误；9.原审判决第一项确认案涉强拆行为违法，所以案涉征收补偿决定亦违法。综上，被上诉人实施的征地公告、勘测评估、补偿安置、强行拆除行为均违法。故上诉请求：撤销原审判决第二项；改判被上诉人赔偿上诉人经济损失867162元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。另上诉人在本院二审听证中增加两项上诉请求：1.赔偿精神损害抚慰金5万元；2.追究政府相关人员法律责任。 二审梨树县政府答辩称：（一）本案履行了拆迁法律程序。1.2016年9月14日梨树县政府发布了拟征收地块公告；2.2019年10月25日对杨国志拟征收资产由吉林市鑫达资产评估事务所进行评估，并出具了评估报告；3.2019年11月13日梨树镇政府对应偿付杨国志的补偿款95953.31元依法提存，并向杨国志送达了《提存通知单》；4.2019年11月16日梨树镇政府向杨国志送达了自行拆除大棚等附属物的《催告书》；5.2019年11月28日梨树县政府向杨国志送达了《强制排除施工障碍决定书》。（二）关于本案强拆补偿问题。集双高速公路建设占地给杨国志的损失补偿，2019年10月25日已经有法定资质的评估机构进行评估，并出具了《资产评估明细表》。杨国志并未对《资产评估明细表》的评估价值申请复核评估。依据最高人民法院（2016）最高法行申第278号行政裁定书的裁判要点：在征收补偿案件中，当事人对评估报告有异议可以向评估机构申请符合评估，未在规定期限内行使相关权利，却在诉讼阶段对评估价值提出异议的，人民法院一般不予支持。杨国志诉讼请求赔偿金额不仅与评估结果不符，而且与最高人民法院的观点抵触，不应支持。依据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》关于提存的规定，梨树县政府已经履行了对杨国志的补偿义务，原审对梨树县政府最终确认的补偿数额予以认可。综上，梨树县政府为保证国家重点工程建设项目集双高速公路的正常建设，排除施工障碍，清理施工现场，经合法评估后已给被强拆人合法经济补偿，该行为合法。杨国志上诉请求缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。另赔偿精神损害抚慰金无法律依据；要求追究政府相关人员法律责任应由纪检监察部门受理，不属法院受案范围。 二审上诉人以新证据为由提交以下材料：第一组证据1-7：1.居住证明；2.农村承包土地经营权证书；3.购买钢材证明；4.购买棚膜证明；5.购买滴灌系统证明；6.村长郭凤军证明杨国志家大棚拆迁钢筋由其运走；7.大棚钢架等被村长郭凤军用车用人拉走照片三张。证据1-7用以证明杨国志一直在自家宅基地住房处居住；大棚投资82356元；大棚残值未留给农户。第二组证据8-12：8.杨国志1980平方米菜地内大棚、住宅、铁塔平面图；9：新76#四个腿铁塔规划设计图；10.新76#塔施工图；11.新建76#塔鸟瞰图；12.中心36.32桩。证据8-12用以证明：大棚菜地已列入城市规划区，纳入了整体征收范围，推翻了政府在原审开庭时“不会再有征收了”的表述。第三组证据13-15：13.2019年8月21日群众来访情况登记表及附件；14.2019年11月5日群众来访情况登记表及附件；15.申诉书及附件；证据13-15用以证明：杨国志多次信访反映征地、评估、申请复核评估、补偿不合法等问题。第四组证据16-24:16.杨光采访梨树县自然资源局赵文慧副局长《关于制定并下发全县统一规定的征地拆迁和征收补偿蔬菜大棚具体操作办法》对话录音；17.16的对话录音整理材料；18.杨光采访梨树县住房和城乡建设局征收中心工作人员郭大勇《关于执行全县统一规定的征地拆迁和征收补偿蔬菜大棚具体实施办法》对话录音；19.18的对话录音整理材料；20.杨光采访梨树镇东平安村八社袁大红（现用名袁恒利）《关于修路（桥）占自家大棚征地拆迁办法和征收补偿标准》的对话录音；21.20的对话录音整理材料；22.袁大红家大棚征地拆迁图一；23.袁大红家大棚征地拆迁图二；24.袁大红家大棚征地拆迁补偿明细。证据16-24用以证明：修路占大棚，如只占个棚头，在大棚总长度三分之一处截断并拆除；如占大棚三分之一且不足一半，在大棚总长度一半处截断并拆除；如总长度不足50米的小大棚，无论占多少，全部予以拆除。拆除多少面积的大棚，按照拆除大棚面积支付土地补偿费、安置补助费，即按每平方米286元补偿，拆除的钢架等地上附着物归被拆迁户所有，县长自称为不发文件但在征地拆迁和征收补偿工作中必须统一执行的“哑巴”令。第五组证据25：2020年4月1日铁塔组建后现场照片9张，用以证明铁塔四周菜地符合边角地和不便耕种地标准。第六组证据26-27：26.村委会证明；27.拆迁户证明。26-27用以证明集双高速公路占梨树镇苗圃村蔬菜大棚按照每平方米286.09元补偿；梨树县城建局征地拆迁蔬菜大棚执行全县统一规定的拆迁标准和征收补偿办法，其标准为按照拆除大棚面积每平方米286元补偿。第七组证据28-29：28.梨树镇大烟筒村五组张玉红塔占大棚补偿确认表、塔组立后大棚现状图；29.梨树镇大烟筒村四组张永阁塔占大棚补偿提存单、塔组立后大棚现状图。28-29用以证明：县政府在拆迁杨国志同村铁塔占大棚的仅三户中，三种任性拆迁方式无标准、没尺度、随意拆。第八组证据30-36：30.（2020）最高法行申1743号行政裁定书；31.（2020）最高法行申字418号行政裁定书；32.（2018）最高法行再163号行政赔偿判决书；33.（2017）最高法行申3542号行政裁定书；34.最高法法释〔2011〕20号关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定；35.电力设施保护条例全文；36.（2019）吉行终438号行政判决书。证据30-36用以证明：政府不仅违法征收，而且违法强拆，赔偿请求不但有事实依据，还有法律依据及最高法司法解释和生效指导案例。第九组证据37：代理词（原审被告），说明代理词不具有真实性，不能作为定案依据。 被上诉人质证认为：第一组证据1无法证明上诉人所要证明的问题，2不属新证据；3-7与本案没有关联性，不能做为本案证据使用。第二组证据8不属于新证据；9-12无法证明上诉人所要证明的问题。第三组证据13-15与本案没有关联性，不能做为本案证据使用。第四组证据16份证据与本案没有关联性，不能做为本案证据使用；17-24不属于新证据。第五组证据25无法证实该铁塔占用的是上诉人的土地，不能做为本案新证据使用。第六组证据26-27无法证明上诉人所要证明的补偿不合理的问题。第七组证据28-29与本案没有关联性，不能做为本案证据使用。第八组证据30-36不能作为本案集体土地征收的依据使用。第九组证据37不能做为本案的证据使用。 二审被上诉人以新证据为由提交以下材料：1.梨树镇人民政府出具的由测绘科技有限公司制作的电线塔明细表；2.梨树镇人民政府出具的由测绘科技有限公司制作的测绘图纸；3.梨树镇人民政府出具的由测绘科技有限公司作出的情况说明。用于证明：上诉人原有两个大棚550.12平方米和662.06平方米，两大棚之间存在空地；550.12平方米大棚中实际征收50.9平方米；662.06平方米大棚中实际征收0.33平方米，未占该大棚中青苗，剩余621.73平方米土地能继续耕种；两大棚之间空地实际征收3.77平方米；根据测绘图纸可知总计实际征收55平方米，不存在边角地等问题；情况说明证实原表上记载的大棚线外面积510.9平方米为工作人员笔误，大棚线外面积应为499.22平方米。 上诉人质证认为：不认可是笔误，认为大棚的面积是561.8平方米，电线塔占50.9平方米，大棚内塔外面积为510.9平方米，可以现场测量。对图表质证意见同情况说明，其中3.77平方米是露地菜田，种植的是蔬菜。 本院经审查上诉人提交的证据1能够与上诉人户籍地印证，予以采纳；证据16-17与本案事实缺乏关联性，不予采纳；证据25被上诉人认为无法证实照片中电线塔占用的是上诉人的土地，但对上诉人土地上电线塔的形状认可与该照片中的形状类似，都是四条腿而不是圆柱形的，对此证据中所涉电线塔形状问题予以参考。上诉人提交的其他材料在原审中已提交或应在原审中提交，不属于新证据，不予采纳。对被上诉人提交的证据2-3结合原审证据予以参考；证据1在原审中已提交，不属于新证据，不予采纳。另对上诉人请求法院调取被上诉人关于修路占大棚征地拆迁和征收补偿的县长办公会会议记录的申请，被上诉人表示无此会议记录，对上诉人的此申请不予支持。 本院经审查上诉人住梨树县梨树镇大烟筒村二组，本案其他事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，（一）本案原审判决第一项确认被诉行政强制拆除行为违法理据充分，应予维持。（二）关于案涉赔偿问题。案涉高速公路电力设施建设仅需征收上诉人55平方米承包地建一电线铁塔及地面下塔地基，上诉人主张对其两个大棚及两棚之间共一千余平方米土地全部征收的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。但是，《电力设施保护条例》第十条规定：“电力线路保护区：一、架空电力线路保护区：导线边线向外侧延伸所形成的两平行线内的区域，在一般地区各级电压导线的边线延伸距离如下：1-10千伏5米；35-110千伏10米；……在厂矿、城镇等人口密集地区，架空电力线路保护区的区域可略小于上述规定。但各级电压导线边线延伸的距离，不应小于导线边线在最大计算弧垂及最大计算风偏后的水平距离和风偏后距建筑物的安全距离之和……”案涉电力线路为66千伏，依照前述规定一般情况下导线边线向外侧延伸10米区域为保护区。现案涉电力线路斜穿原两大棚土地，根据图纸目测原两大棚土地现应有大面积处于电力线路保护区内。另根据《电力设施保护条例》第十五条：“任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：……三、不得兴建建筑物；四、不得种植竹子；五、经当地电力主管部门同意，可以保留或种植自然生长最终高度与导线之间符合安全距离的树木。”的规定和《吉林省电力设施保护条例》第二十条：“在架空电力线路保护区内，任何单位和个人不得有下列危及电力线路及人员安全的行为：……（二）兴建建筑物、构筑物或者擅自增加建筑物、构筑物的高度；……（五）种植可能危及电力线路安全的植物……”的规定，以及《吉林省电力设施保护条例》第十条：“新建架空电力线路需跨越建筑物、构筑物的，建设单位应当采取增加杆塔高度、缩短档距等措施，保证架空电力线路与被跨越建筑物、构筑物之间符合安全距离的要求……”的规定，因案涉两大棚在搭设电力线路前已拆除，现可能存在因架空电力线路保护区问题进而有较大面积不可重建大棚情况。该部分面积如只能种植蔬菜或做旱田，必然发生土地功能减损进而收益减少以及如遇征收将发生补偿标准的差额损失问题（目前梨政办发〔2015〕41号《梨树县集体土地征收补偿安置试行办法》将土地用途年产值最高标准确定为每平方米：大棚菜田9.83元；露地菜田3.55元；旱田2.04元）。本案被上诉人所作案涉合计95953.31元的补偿处理及原审判决第二项，对此问题未予考虑不当。因此，被上诉人应对本案补偿问题重新处理，在重新处理前应组织电力、测绘等部门对案涉架空电力线路保护区进行勘查测定，进而测定出因架空电力线路保护区导致不可重建大棚区域的位置及面积，并充分考虑剩余面积如重建大棚是否存在因面积过小而不具有格局合理性的问题，进而对案涉已拆除两大棚区域内确实不可重建大棚的土地面积，参照征收相关标准进行土地功能减损性差额补偿。（三）关于上诉人提出的大棚面积、塔占地面积、两个大棚都有青苗但仅补偿一个大棚的青苗损失，以及案涉地块性质系菜田，案涉两棚之间3.77平方米土地却按照旱田标准补偿等问题。目前双方对此存在争议，被上诉人应进行相关调查核实，并根据相关证据情况一并重新处理。另关于上诉人提出精神损害赔偿及追究政府相关人员法律责任的主张，因属二审新增诉讼请求，且精神损害赔偿并不属于财产损害法定赔偿范围，以及追究政府相关人员法律责任亦不属于行政审判范畴，故对上诉人的此两项主张，亦不予支持。 综上，本案原审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确；第二项及第三项认定事实不清，适用法律错误；被上诉人应对案涉损失问题依法重新处理。对上诉人的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持原审判决第一项“确认梨树县人民政府对杨国志的大棚实施强制拆除行为违法”的判项； 二、撤销原审判决第二项关于“梨树县人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿杨国志各项损失合计95953.31元”的判项和第三项“驳回杨国志的其他诉讼请求”的判项； 三、梨树县人民政府在本判决生效之日起三个月内依法对案涉损失问题重新处理； 四、驳回杨国志的其他诉讼请求 二审案件受理费50元，由被上诉人梨树县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴先明 审判员  杜 鹃 审判员  许家娟 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  杨双璐