北京市大兴区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0115行初469号原告杨振，男，1969年1月30日出生，现住北京市大兴区。被告北京市大兴区北臧村镇人民政府，住所地北京市大兴区北臧村镇。法定代表人张华义，镇长。委托代理人贾春雨，男，北京市大兴区北臧村镇人民政府干部。委托代理人陈萌，北京泓聚律师事务所律师。原告杨振要求确认被告北京市大兴区北臧村镇人民政府（以下简称：北臧村镇政府）作出的《强制拆除决定书》违法一案，本院于2020年11月26日立案后，于法定期限内向被告北臧村镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。原告杨振，被告北臧村镇政府的委托代理人贾春雨、陈萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年7月21日，被告北臧村镇政府向原告杨振作出京大北强拆字[2020]第（010）号《强制拆除决定书》（以下简称：被诉强拆决定），载明：“杨振，你（单位）所有的北京市大兴区北臧村镇新立村村东新宫路向北约205米、新芳街向东约139米的建筑物约119．35平方米构筑物及其他设施，未取得建设规划许可，属于违法建设。你（单位）未在本行政机关2020年4月27日作出的《北京市大兴区北臧村镇人民政府限期拆除决定书》（京大北限拆字[2020]第001号）期限内自行拆除，依据《北京市城乡规划条例》第七十八条第一款、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第二款的规定，本机关决定于2020年7月28日8：00，对你单位（个人）的上述违法建设依法实施强制拆除，请你单位当日到达拆除现场，并在收到本决定后自行将违法建设内相关物品予以清理。你（单位）享有变卖可回收建筑材料并占有残值的权利，负有自行清除其余建筑垃圾的义务；如你（单位）自行回收清理，应在强制执行前24时内提出书面声明，并在强制执行后的24小时内将建筑材料清理完毕；未事先提出书面声明或者事先提出书面声明但未在限定期限内处理完毕的，本行政机关将予以清理。”原告杨振诉称，原告为北京市大兴区北臧村镇新立村东新宫路向北约205米新芳街向东约139米院内119．35平方米建筑物的承租人。被告于2020年7月21日作出被诉强拆决定，决定于2020年7月28日上午8：00对原告承租的上述建筑物强制拆除。原告对被告作出的被诉强拆决定不服，提起诉讼。具体理由如下：一、作出被诉强拆决定的事实不清。被告在作出被诉强拆决定前，未依法查明预被强制拆除的建筑物的具体建设时间、建设单位等基本事实，建设时间的确定决定了建筑物被认定为违法建设的法律依据问题，建设单位的查明决定行政对象的问题。在对基本事实未予查明的情况下，被告作出的被诉强拆决定系事实不清。二、被诉强拆决定作出的程序违法。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《北京市城乡规划条例》第七十八条第一款亦规定：“执法机关责令违法建设当事人限期拆除或者回填，违法建设当事人逾期不拆除或者回填的，执法机关应当依法催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行的，执法机关依法实施强制拆除、回填等措施。”本案中，被告于2020年4月27日作出京大北限拆字[2020]第001号《限期拆除决定书》，至其于2020年7月21日作出被诉强拆决定时，被告未依法履行催告、公告程序且原告提起行政诉讼的期限尚未届满，故被告作出被诉强拆决定的行为违反《行政强制法》及《北京市城乡规划条例》的前述规定，属程序违法。综上所述，被告作出的被诉强拆决定违法，依法应予撤销。诉讼请求：1、撤销被告于2020年7月21日作出的被诉强拆决定；2、诉讼费由被告承担。经释明，原告杨振变更第一项诉讼请求为：确认被告于2020年7月21日作出的被诉强拆决定违法。在举证期限内，原告杨振向本院提交以下证据材料：1、承租合同，证明产权人不是原告，原告是承租的。2、强拆决定公告，证明被诉行政行为。被告北臧村镇政府辩称，一、被告具有查处乡村违法建设的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。依据该条规定，被告具有查处乡村违法建设的职权。二、被诉强拆决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。2019年11月，被告北臧村镇政府了解到原告实际使用的位于北臧村镇新立村村东新宫路向北约205米新芳街向东约139米的集体土地上的建筑物涉嫌未取得建设规划手续。2019年11月27日，被告经过现场勘验和原告进行询问，查明2011年3月10日，原告与北京曾林种植中心签订承租合同，将上述位置的土地和房屋使用权出租给原告，租期39．5年，房屋面积119．35平方米，占地面积157．62平方米，原告为实际使用权人和管理人。2019年12月24日，被告向原告送达了《权利义务告知书》，告知其可提交相关证据材料，进行陈述、申辩；原告未进行陈述、申辩。经被告向大兴规土分局核实，上述房屋未取得建设规划手续。依据《北京市城乡规划条例》第29条、第92条的规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设；乡村违法建设是市应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。故原告所租用的房屋为违法建设。2019年12月24日，被告针对上述违法建设，向原告作出了京大北限拆字（2019）第003号《限期拆除决定书》（简称03号《限拆决定书》），03号《限拆决定书》经北京市大兴区人民政府复议决定撤销。被告于2020年4月7日在大兴区政府网站发布公告，公告期内无其他当事人向被告主张权利。被告于2020年4月27日再次对原告进行询问，查明位于北臧村镇新立村村东新宫路向北约205米新芳街向东约139米的集体土地上的建筑物归原告所有。同日，被告作出京大北限拆字[2020]第001号《限拆决定书》，当面送达给了原告。关于原告称房屋非其所建、对其进行查处属于认定主体错误的主张，被告查明出租方北京曾林种植中心已于2011年10月18日被主管部门吊销，而原告作为承租人且租期长达近40年，属于房屋的实际使用人和管理人，且经过原告本人询问，其认可涉案地上建设为归其所有。依据《北京市城乡规划条例》第九十二条第二款“本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人”的规定，被告认定其为违法建设当事人，对其进行查处并无不当。2020年7月10日，被告作出京大北催告字[2020]第001号催告书，要求原告10日内履行拆除义务，并送达原告。原告未在期限内自行拆除。2020年7月21日，被告作出京大北强拆字[2020]第010号《强制拆除决定书》，告知原告被告将于2020年7月28日实施强制拆除行为。原告拒绝接受送达，被告通过大兴区政府网站进行公告，并在现场张贴送达。综上所述，被告对位于北臧村镇新立村村东新宫路向北约205米新芳街向东约139米院内地上建筑物作出被诉强拆决定，认定事实清楚，符合法定程序。请求法院查明事实，依法判决驳回原告的诉讼请求。在举证期限内，被告北臧村镇政府向本院提交以下证据材料：1、现场检查笔录、现场勘验笔录及附图，证明2019年11月27日，被告对原告承租的房屋坐落位置、现场情况进行了调查。2、被告对原告的询问笔录，证明2019年11月27日，被告对原告进行调查询问，查明事实，符合法定程序。3、案件协查函及附图，证明被告为查明涉案房屋的情况，向规划主管部门去函请求协查。4、违法建设项目认定函，证明大兴规自分局回函告知，本案涉案房屋未取得建设规划手续，属于违法建设。5、企业工商信息打印件两张，证明房屋出租方北京曾林种植中心已经被主管部门吊销。6、权利义务告知书，证明被告告知原告具有陈述申辩的权利，符合法定程序。7、行政复议决定书（京兴政复字[2020]8号），证明被告2019年12月24日作出的《限期拆除决定书》经大兴区政府复议决定撤销。8、北京市大兴区政府网站发布的《公告》，证明北臧村镇政府发布了公告，要求涉案建筑物的建设人、所有人、管理人等当事人向被告主张权利，期满后无其他当事人向被告主张权利。9、询问笔录（2020年4月27日），证明2020年4月27日，被告对原告进行调查询问，查明事实，符合法定程序。10、限期拆除决定书、送达回证，证明被告作出限期拆除决定书并送达给原告。11、催告书及送达照片，证明被告作出催告书并送达原告，符合法定程序。12、被诉强拆决定、公告截图及张贴送达照片，证明被告作出《强拆决定书》并送达原告，符合法定程序。经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告杨振提交的证据材料，经质证，被告北臧村镇政府对证据1认可，被告认为合同可以说明涉案建筑物的使用人和管理人就是原告；证据2真实性认可，是本案的被诉行政行为，不能作为证据使用。经审查，原告杨振提交的证据2系被诉行政行为，不能作为证据使用；其余证据具备真实性、合法性、关联性，能够达到其证明目的，本院予以采纳。对被告北臧村镇政府提交的证据材料，经质证，原告杨振对证据1-7关联性不认可，因为所针对的是2019年12月24日被告作出的限期拆除决定书，所以与本案没有关联性。对真实性认可。关于合法性问题，证据1里面在被检查人与建筑关系选择是使用人，被告作出的相关行政行为中表明的是所有人，前后矛盾。被告没有证据证明执法人员是否具有执法资格，因为根据京政发（2010）27号文件行政执法人员必须具有执法资格，对于执法人员的执法资格有质疑。案件的来源并非日常巡查获知，而是当时涉案地块上进行集体土地腾退，在腾退过程中原被告就补偿事宜未能达成一致意见导致被告以拆违代腾退，这是本案真实的来源。在主要内容中有经调查该建筑工程（建设单位进行建设），这是事实不清，被告能查清事实，而不去进行调查。证据2合法性不认可。询问时间写的是11月27日11时15分至11月27日11时15分；被告在执法过程中不能证明执法人员具有执法资格；该笔录的倒数第6行，被告未对北京曾林公司作为建设者进行核实建筑物的时间，其认定事实不清。证据3合法性不认可，相对人写的是产权人，而本案原告是承租人，不是产权人；在协查要求一栏，里面注明的是集体土地上，这不是城镇的国有土地；法定代表人和负责人一栏无杨振也无产权人的签字。对证据3的照片认为拍摄不清楚，而且无法核实原件，对真实性、合法性、关联性均不认可。证据4合法性不认可，因为里面明确说了是集体土地上的建筑物，而在下面结论说的是未依法取得建设工程规划许可证，建设工程规划许可证是建设国有土地上时需要的，但在集体土地上建设没有这个要求；该认定函依据的是北京市城乡规划条例第92条第一款规定，法律适用有错误，经我们核实，该92条是2019年修订后的北京市城乡规划条例所规定的，而本案建筑物具体建设时间被告未查清，至少是在原告承租之前建成的。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第3项明确规定了，法院审查具体行政行为的合法性的时候，实体问题适用旧法，程序问题适用新法，所以说该份认定函以新法认定违法建设这一实体问题适用法律错误。证据5合法性认可，证明目的认可，我们认为还能说明北京曾林种植中心主体并没有消灭，主体消灭是注销，不是吊销，而且该种植中心是个体工商户，负责人周曾林现实是能找到的，被告未予调查核实，说明其认定事实不清。证据6合法性不认可，该告知书依据了中华人民共和国行政处罚法第32条规定，根据国务院法制办公室国法秘函（2000）13号以及国法秘研函（2012）665号的两批复，认为限期拆除不属于行政处罚，被告依据行政处罚法是对限期拆除法律性质认定错误同时也是适用法律错误。证据7没有意见。证据8合法性不认可，被告进行公告送达没有直接的法律依据；该公告中明确写了在本公告发布之日起10日内，10日的时间小于北京市禁止违法建设若干规定第20条规定的15日；适用法律错误，依据行政行为合法性的审查，实体从旧程序从新，被告依据的法律规定均是现行规定，并不是建筑物建设时的规定；该通知是依据北京市禁止违法建设若干规定第20条作出的，而该规定适用的是建设人所有人管理人不清的情况下，而本案所涉的原告、曾林种植中心、周曾林是可以现实进行调查的，被告未调查直接发布公告是不合法的，也是事实认定不清。证据9真实性认可，合法性不认可，执法人员资格问题，同前述第一份意见一致，通过该笔录倒数第5行可以看出本案建筑物在原告承租时肯定是建成了，所以被告对建成时间认定不清，事实认定不清。证据10合法性不认可，之前大兴法院作出的260号文书已经将其撤销，虽然没有生效，相关意见与判决书认定的事实一致；对送达回证真实性认可，合法性不认可。证据11催告书的真实性认可，合法性不认可，因为被告在作出该催告书的时候其上一个限期拆除决定书给原告的起诉期限尚未届满，所以在这种情况下，被告作出的催告书不合法，剥夺了原告对限期拆除决定书的救济权利；送达照片并不能看轻催告书的内容，对公示公告的情况不认可。证据12被诉强拆决定真实性认可，合法性不认可，结果以法院的审判结果为准；公告截图，认为被告向原告采取公告的方式是没有法律依据的。经审查，被告北臧村镇政府提交的证据12中的被诉强拆决定系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其余证据具备真实性，但不能证明其作出的被诉行政行为合法，故本院不予采纳。经审理查明，被告北臧村镇政府因原告杨振使用的位于北臧村镇新立村村东新宫路北约205米、新芳街向东约139米的建筑物涉嫌未取得建设规划许可，于2019年11月27日进行现场勘验并对原告杨振询问调查。2019年12月10日，被告北臧村镇政府向北京市规划和国土资源管理委员会大兴分局（此处应系被告笔误，该单位已更名为“北京市规划和自然资源委员会大兴分局”）作出协查函，请求协助认定案涉建筑物是否属于违法建设。2019年12月17日，北京市规划和自然资源委员会大兴分局回函称案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，构成违法建设。2019年12月24日，被告北臧村镇政府向原告杨振送达《权利义务告知书》，同日对原告杨振作出京大北限拆字[2019]第003号《限期拆除决定书》，该决定书因认定事实不清，被北京市大兴区人民政府2020年3月3日作出的京兴政复字[2020]8号《行政复议决定书》予以撤销。2020年4月7日，被告在大兴区政府网站发布公告，公告期内无其他案涉建筑物的建设人、所有人、管理人主张权利。2020年4月27日，被告北臧村镇政府再次对原告杨振进行询问，同日作出[2020]第001号《限期拆除决定书》，责令原告杨振对案涉建筑物于2020年5月7日24：00前自行拆除，直接送达原告杨振。2020年7月10日，被告北臧村镇政府作出催告书，催告原告杨振于10日内自行拆除案涉建筑物，并将催告书粘贴在案涉建筑物现场。2020年7月21日，被告北臧村镇政府作出被诉强拆决定并于同日在大兴区政府网站上公示，并粘贴在案涉建筑物现场。2020年7月28日，被告北臧村镇政府对案涉建筑物予以强制拆除，北京志诚公证处对案涉建筑物的内部现状进行了录像，录像显示案涉建筑物内并无有价值的室内物品。另查明，2011年3月10日，原告杨振与北京曾林种植中心签订房屋租赁协议，协议约定原告杨振承租北京曾林种植中心位于大兴区北臧村镇新立村东侧、黄良路北侧的宿舍北区3排10号院，房屋及院落面积157．62平方米，建筑面积89．64平方米，租期自合同签订之日至2050年8月1日。根据企业信用信息网的查询结果显示，北京曾林种植中心已于2011年10月18日被吊销营业执照。原告杨振在庭审中诉称其承租上述房屋后自行增建了2间南房，未取得审批手续。再查，原告杨振不服被告北臧村镇政府作出的《限期拆除决定书》，于2020年7月23日向本院提起行政诉讼。本院于2020年11月27日作出（2020）京0115行初260号行政判决书，判决确认该《限期拆除决定书》违法，该判决已生效。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。参照《北京市禁止违法建设若干规定》第三条第二款的规定，街道办事处、乡镇人民政府根据职责具体组织、协调本行政区域内违法建设的制止和查处工作。本案中，被告北臧村镇政府具有负责查处本行政区域内乡村违法建设的法定职责。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告北臧村镇政府于2020年4月27日作出《限期拆除决定书》，限期当事人自行拆除并告知原告如不服本决定可自接到决定书之日起60日内申请行政复议，也可自接到决定书之日起6个月内提起行政诉讼，而被告北臧村镇政府于2020年7月21日即作出被诉强拆决定，不符合上述法律规定的程序，且原告杨振已于2020年7月23日诉至本院，要求判决撤销《限期拆除决定书》，后该《限期拆除决定书》已被本院判决确认违法。因此，被告北臧村镇政府作出的被诉强拆决定已无事实基础，对原告杨振要求确认被诉强拆决定违法的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告北京市大兴区北臧村镇人民政府于二〇二〇年七月二十一日对原告杨振作出的京大北强拆字[2020]第（010）号《强制拆除决定书》违法。案件受理费五十元，由被告北京市大兴区北臧村镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长 贺 维人民陪审员 宋 军人民陪审员 耿 剑二〇二〇年十二月二十九日法官 助理 范少方法官 助理 杨 丽书 记 员 王月纯