江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4029号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西润泽药业有限公司，住所地：江西省赣州市大余县南安镇新世纪工业园。法定代表人：廖年生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡贤德，该公司副总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾传华，江西明理（赣县）律师事务所，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏鑫东方环保设备科技有限公司，住所地：江苏省宝应县黄塍镇工业集中区。法定代表人：龚广琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张兆新，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西润泽药业有限公司（以下简称润泽公司）因与被上诉人江苏鑫东方环保设备科技有限公司（以下简称鑫东方公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润泽公司委托诉讼代理人曾传华、被上诉人鑫东方公司委托诉讼代理人张兆新参加了本院二审组织的询问调解。本案现已审理终结。润泽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回鑫东方公司的诉讼请求，并支持润泽公司的反诉请求；2.本案所有诉讼费用由鑫东方公司承担。二审询问调解时，润泽公司变更上诉请求为：1.裁定撤销一审判决，发回原审法院重审；2.本案所有诉讼费用由鑫东方公司承担。事实和理由如下：1.原审判决按照“买受人拖欠货款”的合同之债审判思路，裁决润泽公司全额支付货款（除质量保证金），这是对案件基本事实认定不清。本案的买卖合同并不是一次性买卖商事活动，润泽公司作为买受人，付款的主给付义务是分时间阶段履行的，而出卖人鑫东方公司交货的主给付义务也是分时间阶段的，双方的主给付义务互有先后，一审判决忽视了该案件的焦点事实，直接按照“拖欠货款”的裁判思路，在出卖方鑫东方公司没完全交货前提下，裁决润泽公司支付全额货款346.1万元，严重损害了润泽公司的利益，而且也违背了合同双方分期限、互相制约交付的“意思自治原则”。而且，该案如果润泽公司依照生效判决执行全额支付货款后，鑫东方公司的交货义务不受任何约束，将严重影响到润泽公司的利益。2.根据双方的合同及补充协议约定，润泽公司的主给付义务分4次：第一次是10%(44.6万元）的付款义务；第二次是润泽公司应于2018年12月15日前支付150万元;第三次是润泽公司在2019年1月20日前支付246.1万元；第四次是按照调试合格并认证合格一年内付清5%质量保证金23.3万元。作为出卖人鑫东方公司的主给付货物的义务分两次：第一次是鑫东方公司应于2018年12月10日前将配置系统、制水用原水罐、机械过滤器、活性炭过滤器交付；第二次是剩余货物从2018年12月1日起开始计算交货周期，在交货周期65天内交货（2019年2月3日前）。很明显，鑫东方公司第一次交货负有先履行义务，当鑫东方公司违约没有全面充分履行交付主义务后，润泽公司完全享有先履行抗辩权，拒绝支付第二次的150万元，更不用说后面的246.1万元。一审判决对该事实认定不清，按照互有违约各打50大板均不支持违约诉求的糊涂思路判案，严重侵犯润泽公司的抗辩诉讼权利。3.本案关于5%质量保证金（23.3万元）的事实部分认定不清。鑫东方公司诉求中提出质量保证金条款对其没有约束无效，并要求将该23.3万元的质量保证金一并支付，合计货款396.1万元。但一审判决并没有对该事实进行查证，也没有对该质量保证金条款做出评判，直接在裁判中忽略，遗漏诉求。买卖合同中的质量保证金约定属于合同的特别担保措施，是一个从属性的法律关系，鑫东方公司有明确诉求的前提下，一审判决应当查清该事实，并做出裁决。综上，恳请二审法院支持润泽公司的请求，将此案发回原审法院重新审理，查清本案的焦点、主要事实及遗漏的质量保证金事实，做出公正的裁决。鑫东方公司辩称：1.变更上诉请求不应当在开庭的时候变更，应当在上诉期间内提交，具体由法庭根据情况处理。但鑫东方公司对润泽公司的变更上诉请求有异议，认为变更时间不符合法律的相关规定；2.润泽公司上诉要求发回重审的请求不成立。发回重审的前提是认定事实不清，但一审法院查明的基本事实非常清楚，而润泽公司的上诉理由并未列明一审法院认定事实与客观的事实存在差别或者错误的情形。因此，润泽公司的上诉请求没有事实根据，故请求法庭驳回润泽公司的上诉；3.一审法院在2018年12月1日补充协议的效力问题认定上有所偏向润泽公司。该补充协议是鑫东方公司的合同经办人费广武与润泽公司的相关工作人员签订，签订的背景是因润泽公司承诺短时间给付货款履行合同的前提下签订，但该补充协议没有得到鑫东方公司法定代表人的认可，也没有加盖鑫东方公司的印章，根据双方在2018年12月1日之前签订的3份合同，对合同内容的变更应当由双方书面予以确认并签字盖章。鑫东方公司虽然没有上诉，但对一审认定2018年12月1日的补充协议为有效协议在认识上有异议，而在事实认定上无异议；4.庭前鑫东方公司提交的润泽公司法定代表人廖年生与鑫东方公司经理费广武的通话记录表明，导致双方发生诉讼的背景及双方签订的合同未能及时履行的责任在于润泽公司。一审法院根据双方履行及签订协议的情况支持鑫东方公司的诉讼请求，符合法律规定，一审判决事实清楚，适用法律正确，虽然部分有所偏向润泽公司，但判决总体公正，请求二审法院依法维持原判，驳回润泽公司的上诉。鑫东方公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付定作款3694000元及逾期付款利息(从2019年1月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.案件受理费、保全费、诉讼责任保险保费由被告承担。润泽公司向一审法院反诉请求：1.依法判决解除《江西润泽药业有限公司采购合同》（合同编号：RZYY20180326D01）及相关补充协议；2.判决反诉被告鑫东方公司支付合同违约金100万元；3.本案诉讼费、保全费、诉讼责任保险保费由反诉被告鑫东方公司承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，润泽公司因在江西省万安县投资伯美制药仓库项目需要，与鑫东方公司签订一份合同编号为RZYY20161101D01的《江西润泽药业有限公司采购合同》。合同约定：由鑫东方公司提供一套纯化水成套设备，该设备需符合/按设计图纸标准，全面实现设计功能，按合同实现质保；货款总额为5307300元，优惠后价格为4660000元；预付款到账后80天交货，交货地点为江西省万安县伯美制药仓库，运费由鑫东方公司承担；付款方式为银行承兑汇票，首付合同总额的40%即1864000元为订金，发货前付55%即2563000元，鑫东方公司收到总计95%货款后开具合同全额增值税发票，安装调试合格并GMP认证合格后一年内付清5%即233000元；合同执行过程中，如有任何条目的变更，双方以书面确认函为准，不得擅自更改变动；违约责任依《中华人民共和国合同法》规定执行；合同中还约定了其他相关内容。2018年3月26日，双方对2016年11月1日签订的《江西润泽药业有限公司采购合同》内容进行了部分变更，并重新签订了一份合同编号为RZYY20180326D01的合同（含附件），合同约定：货款总额为5307300元，优惠后价格为4660000元；预付款到账后65天交货，交货地点为江西省万安县伯美制药仓库，运费由鑫东方公司承担，若鑫东方公司未按合同期限交货，按10000元/天的标准补偿给润泽公司；付款方式为银行承兑汇票，首付合同总额的10%即466000元为订金，发货前付85%即3961000元，鑫东方公司收到总计95%货款后开具合同全额增值税发票，安装调试合格并GMP认证合格后一年内付清5%即233000元；若鑫东方公司找到第三方设备租赁公司直租，润泽公司需配合鑫东方公司签订三方协议，如三方协议不能满足润泽公司收到95%货款后发货的条件，则由鑫东方公司支付至合同总额的95%后，鑫东方公司发货，发货后30天内鑫东方公司开具合同全额增值税专用发票至第三方租赁公司；合同中还约定了其他相关内容。鑫东方公司、润泽公司分别在合同上加盖印章，费广武作为鑫东方公司代表、周利明作为润泽公司代表分别在合同上签字。费广武系鑫东方公司的股东、业务经理；周利明系润泽公司员工，在江西省万安县负责伯美制药仓库项目的组建。2018年3月28日，双方对于2018年3月26日签订的合同编号为RZYY20180326D01的合同达成一份《产品买卖合同补充协议》，协议约定：1.交货周期：双方签订合同且润泽公司支付总合同金额10%预付款之日为交货周期计算日；该合同总交货周期为65天；该合同配液过滤系统设备（浓配罐、稀配罐、冷水机组）交货周期为30天；该合同其它设备交货周期为65天（以鑫东方公司货到润泽公司指定地点日期为收货日期）；如鑫东方公司未按交货期进行交货，按10000元/天的标准补偿给润泽公司。2.付款情况：结算方式与期限：银行承兑汇票；首付合同总额的10%即466000元为预付款；首付合同总额的10%预付款后二十天内付85%即3961000元，鑫东方公司收到总计95%货款后开具合同全额增值税发票，安装调试合格并GMP认证合格后一年内付清5%即233000元。双方分别在协议上加盖印章，费广武作为鑫东方公司代表、周利明作为润泽公司代表分别在协议上签字。2018年12月1日，费广武作为鑫东方公司代表（甲方），钟骏跃、周利明作为润泽公司代表（乙方），签订《合同补充协议》一份，该协议将2018年3月26日签订的合同编号为RZYY20180326D01的合同的第三项结算方式与期限的内容进行部分调整。调整后的内容为：“1.甲方预支付乙方设备合同款的10%作为保证金，合同生效后执行；2.经甲、乙双方协商同意，甲方于2018年12月10日前将配制系统、制水用原水罐、机械过滤器、活性炭过滤器发至需方所在地，同时乙方在12月15日前支付甲方设备款150万元；3.纯化水、注射用水制备系统、纯蒸汽发生器等设备支付方式按原合同执行，支付截止日期于2019年1月20日前完成；4.若有合同纠纷事宜，双方约定在需方所在地人民法院提出诉讼。”费广武、钟骏跃、周利明分别在协议上签字。2018年12月4日，鑫东方公司将1件配液罐（型号S-3000L）、2件配液罐（型号S-10000L）、1件保温罐（型号S-20000L）、1件纯水箱（型号S-20000L）发货至伯美制药仓库，周利明在《储罐发货清单》的“收货人”处签字，收货时间为2018年12月5日。2018年12月19日，润泽公司的法定代表人廖年生通过微信向费广武发送制水设备到货付款情况的表格，确认：纯化水贮罐、注射用水保温贮罐、浓配罐、稀配罐为已到货物，“合同价格为118.92万元，折扣后价格为104万，未到货物款为352万元。公司已支付设备定金45万，除去质量保证金23.3万元，公司理应付款为397.7万元。”费广武在微信中回复道：“蒸馏水机，机械过滤器，活性炭过滤器，全部完成了。反渗透格兰富泵，输送泵，EDI等款我都垫付了50%了，还让我怎么做？到现在您30%予付款都未付足？”2019年3月28日，鑫东方公司通过顺丰速运向润泽公司邮寄催款通知书，通知书载明：“贵司于2016年11月1日因伯美制药仓库项目向我江苏鑫东方环保设备科技有限公司定作纯化水设备等，并签订了合同编号：RZYY20161101D01江西润泽药业有限公司采购合同，合同价款5307300元（优惠价为4660000元）。依合同第三条，银行承兑汇票，首付合同总额40%定金（金额1864000元），发货前付55%（金额2563000元），供方收到总计95%货款后开具合同全额发票，安装调试合格并GMP认证合格一年内付清5%（金额233000元）。由于贵司迟迟未能付款，我司考虑设备已制作完毕，不得已于2018年3月28日签订补充协议，首付款比例上作了较大让步，然贵司仍未能按补充协议予以全面履行，2018年12月1日双方代表又签订了补充协议，然贵司仍然未按协议履行，贵司的行为已造成我司经营受困，损失加大。据此，函告贵司：①按采购合同和补充协议要求在2019年4月10日前付清货款。②5%质保期因贵司屡屡迟延履行，将不受认证合格一年内付清条款约束。”鑫东方公司在落款处盖章。另查明，2015年7月14日，山西云中制药有限责任公司、润泽公司向鑫东方公司出具《承诺书》一份，承诺由山西云中制药有限责任公司支付提货款1500000元，由润泽公司在三个月内付清剩余提货款657138元，质保金187000元由润泽公司于2015年年底前付清。2015年12月29日，润泽公司的法定代表人廖年生与鑫东方公司签订《补充协议》一份，约定润泽公司尚欠设备余款124138元，应于2016年6月30日前支付给鑫东方公司。庭审中，润泽公司认可共向鑫东方公司支付为本案合同所涉及的设备款966000元。其中，2018年4月9日通过电子承兑汇票的方式分别支付四笔100000元以及一笔50000元合计450000元；2018年4月10日通过银行转账的方式支付16000元，并在附言处注明“纯化水系统预付款”；2019年1月29日通过银行转账的方式分别支付两笔200000元以及一笔100000元合计500000元，并在附言处注明“设备款设备款”。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.2018年12月1日《合同补充协议》的效力问题；2.润泽公司支付的款项是否应冲抵先前对鑫东方公司的欠款问题；3.鑫东方公司与润泽公司在履约过程中是否存在违约的问题；4.案涉合同是否应予以解除的问题；5.本案是否应计算违约金的问题。1.关于2018年12月1日《合同补充协议》的效力问题。鑫东方公司主张2018年12月1日《合同补充协议》没有双方公司盖章确认，对其不具有法律约束力。一审法院认为，该协议虽然仅有费广武、钟骏跃、周利明签字，但根据2018年3月26日签订的编号为RZYY20180326D01的合同以及2018年3月28日签订的《产品买卖合同补充协议》，费广武、周利明均分别作为鑫东方公司、润泽公司的代表在合同、协议上签字，且鑫东方公司向润泽公司邮寄的2019年3月28日催款通知书上载明“……2018年12月1日双方代表又签订了补充协议，然贵司仍然未按协议履行……”，该催款通知书上的落款处有鑫东方公司的盖章，视为鑫东方公司对2018年12月1日《合同补充协议》的认可，故该协议系有效协议，对双方均有约束力。2.关于润泽公司支付的款项是否应冲抵先前对鑫东方公司的欠款问题。鑫东方公司主张润泽公司此前尚欠鑫东方公司质保金187000元、设备余款124138元合计311138元，应先冲抵311138元后才是润泽公司支付的本案的款项，并提供了2015年7月14日《承诺书》、2015年12月29日《补充协议》予以证明。根据案涉的2016年11月1日《江西润泽药业有限公司采购合同》、2018年3月26日合同（编号RZYY20180326D01）约定的付款方式为银行承兑汇票，润泽公司以银行承兑汇票方式于2018年4月9日向鑫东方公司支付了五笔款项合计450000元，2018年4月10日通过银行转账方式支付的16000元也注明系“纯化水系统预付款”；在费广武与周利明之间的2018年6月20日的微信聊天记录中，费广武向周利明提出用转账方式不要承兑，周利明回复是电汇；2019年1月29日润泽公司向鑫东方公司支付500000元系通过银行转账方式，并注明系“设备款设备款”。由此可知，润泽公司是根据双方约定的方式向鑫东方公司支付款项，并且在附言处备注了款项用途。虽然鑫东方公司主张的尚欠311138元款项是发生于案涉合同签订之前，但该311138元系双方间的其他纠纷，与本案并无关联，且鑫东方公司并未提供证据足以证明与润泽公司就抵款事宜达成合意，故润泽公司支付的款项不应冲抵先前对鑫东方公司的欠款，鑫东方公司应向润泽公司另行主张权益。3.鑫东方公司与润泽公司在履约过程中是否存在违约的问题。根据2018年3月26日的合同（编号RZYY20180326D01）、2018年3月28日的《产品买卖合同补充协议》以及2018年12月1日的《合同补充协议》，润泽公司应先向鑫东方公司支付10%设备款后鑫东方公司再交货，交货总周期为65天，从2018年12月1日起开始计算交货周期；鑫东方公司应于2018年12月10日前将配置系统、制水用原水罐、机械过滤器、活性炭过滤器发至伯美制药仓库，润泽公司应于2018年12月15日前支付鑫东方公司设备款1500000元；其余设备在交货周期65天内交货，2019年1月20日前润泽公司应向鑫东方公司支付剩余设备款2461000元。润泽公司在2018年4月9日与2018年4月10日共向鑫东方公司支付466000元，即总设备款4660000元的10%，故润泽公司履行了支付设备款10%的义务。根据双方确认的到货情况，2018年12月5日，润泽公司收到鑫东方公司发至伯美制药仓库的1件配液罐（型号S-3000L）、2件配液罐（型号S-10000L）、1件保温罐（型号S-20000L）、1件纯水箱（型号S-20000L），即鑫东方公司并未按照补充协议的约定，将2018年12月10日前应发至伯美制药仓库的设备全部送至该仓库，鑫东方公司未完全按照补充协议的约定履行义务，存在违约行为。按照补充协议约定，2019年1月20日前润泽公司应向鑫东方公司支付设备款2461000元，鑫东方公司在交货周期65天内（即2019年2月3日前）交付剩余设备，但润泽公司并未按照协议约定按时支付设备款，仅于2019年1月29日转账500000元，也存在违约行为。由此可见，鑫东方公司与润泽公司均存在不同程度的违约。4.案涉合同是否应予以解除的问题。润泽公司主张解除合同，鑫东方公司不同意解除，即双方未就解除合同达成一致意见，而案涉合同未约定解除合同的条件；本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条约定的可以解除合同的情形，且案涉设备系鑫东方公司根据合同约定按照设计图纸标准制作的，庭审中，鑫东方公司表示只要润泽公司支付了设备款，其立马能将设备交付润泽公司；此外，润泽公司在2019年1月29日向鑫东方公司转账500000元，视为其对继续履行合同的认可。因此，对于润泽公司主张解除合同的反诉诉讼请求，一审法院不予支持，案涉合同应继续履行，润泽公司应向鑫东方公司支付剩余设备款3461000元（1500000+2461000元-500000元=3461000元），鑫东方公司应将案涉合同约定的未交付的其他剩余设备交付给润泽公司。5.本案是否应计算违约金的问题。从费广武与廖年生、钟骏跃、周利明之间的微信聊天记录来看，廖年生、钟骏跃、周利明一直未向费广武催要货物，而是费广武在向廖年生、钟骏跃、周利明催要设备款，且鑫东方公司与润泽公司均存在不同程度的违约，鑫东方公司主张计算逾期付款利息的诉讼请求以及润泽公司主张支付违约金的反诉诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、被告江西润泽药业有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告江苏鑫东方环保设备科技有限公司支付剩余设备款3461000元；二、驳回原告江苏鑫东方环保设备科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西润泽药业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36977元，由原告江苏鑫东方环保设备科技有限公司承担3050元，由被告江西润泽药业有限公司承担33927元；反诉案件受理费13800元，由反诉原告江西润泽药业有限公司承担。二审中，鑫东方公司向本院提交2020年10月30日、2020年10月31日润泽公司法定代表人廖年生与鑫东方公司的销售经理费广武之间的手机通话录音光盘2张及文字整理材料2份,证明：本案纠纷是因为润泽公司资金存在困难导致合同未履行，且润泽公司自认责任在于自己一方，希望双方和解，继续履行合同。润泽公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对该证据的合法性、关联性有异议。双方之间是有这个通话，但该录音是在没有经过廖年生知情的情况下录制的，带有欺诈性，廖年生抱着互惠互利的前提与鑫东方公司对接，双方调解过程中的让步，不代表各自的真实意思表示，不构成法律上的自认。本院认为，鑫东方公司提交的上述电话录音系当事人之间的一种沟通交流，不构成法律上的自认，不能达到其证明目的，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2018年3月26日签订的合同（编号RZYY20180326D01）、2018年3月28日签订的《产品买卖合同补充协议》以及2018年12月1日签订的《合同补充协议》均系本案双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。一审业已查明，2018年12月4日，鑫东方公司将1件配液罐（型号S-3000L）、2件配液罐（型号S-10000L）、1件保温罐（型号S-20000L）、1件纯水箱（型号S-20000L）发货至润泽公司伯美制药仓库，润泽公司员工周利明在《储罐发货清单》上的“收货人”处签字，收货时间为2018年12月5日。2018年12月19日，润泽公司的法定代表人廖年生通过微信向鑫东方公司销售经理费广武发送《制水设备到货付款情况》表格一份，确认纯化水贮罐1套、注射用水保温贮罐1套、浓配罐1套、稀配罐2套为已到货物，合同价格为118.92万元，折扣后价格为104万。润泽公司在收货后对鑫东方公司发来的货品及价格予以确认，且未提交任何证据证明之后其向鑫东方公司提出发货不符合合同约定或者要求鑫东方公司继续发货等主张，甚至2019年1月29日润泽公司还向鑫东方公司转账50万元作为设备款，履行了案涉合同约定的除预付款之外的部分付款义务。因此，润泽公司上诉称鑫东方公司未全面充分履行交付义务，润泽公司享有先履行抗辩权，可拒绝支付剩余付款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决润泽公司应向鑫东方公司支付剩余设备款3461000元，并无不当，本院予以支持。根据权利义务对等原则及案涉合同约定，在润泽公司履行完付款义务后，鑫东方公司应将案涉合同约定的未交付的其他剩余设备交付给润泽公司，一审判决也已明确此点。关于5%质量保证金的问题，润泽公司提出一审没有对该问题进行查证，也没有对质量保证金条款作出评判，遗漏了一审诉求。本院认为，鑫东方公司作为本案原告，对一审法院对质量保证金等问题的处理并不持异议，这是其对权利的自行处分，且不违反法律规定，本院予以准许，故对润泽公司的该上诉主张，本院不予采纳。另外，本案亦不存在需要发回重审的法定情形，润泽公司要求将本案发回一审法院重审的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人润泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42488元，由上诉人江西润泽药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 艳审 判 员  任 琰审 判 员  陈珏琦二〇二〇年十二月二十三日代理书记员  谭珊珊代理书记员  张 婷