广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1476号上诉人（原审被告）：陈明进，男，1958年6月14日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号码为001***81。委托诉讼代理人：郑其林，京园（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市钱旺五金机械有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇平山188工业大道7A号。统一社会信用代码：914×××××××××××231H。法定代表人：陈钢，总经理。委托诉讼代理人：郑其林，京园（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗招凤，女，1940年7月11日出生，汉族，住广东省兴宁市××××××××××××，公民身份号码为441××××××××××××727。被上诉人（原审原告）：钟咏钧，男，1999年4月19日出生，汉族，住广东省兴宁市××××××××××××，公民身份号码为441××××××××××××716。被上诉人（原审原告）：钟炜，男，2008年1月31日出生，汉族，住广东省兴宁市××××××××××××，公民身份号码为441××××××××××××493。法定代理人：钟畅文，男，1973年7月19日出生，汉族，住广东省兴宁市××××××××××××，公民身份号码为441××××××××××××718，钟炜的父亲。三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴思源，广东通用律师事务所律师。上诉人陈明进、东莞市钱旺五金机械有限公司（以下简称钱旺公司）因与被上诉人罗招凤、钟咏钧、钟炜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗招凤、钟咏钧、钟炜向一审法院起诉请求：1.陈明进、钱旺公司连带赔偿罗招凤、钟咏钧、钟炜1135530.50元（含丧葬费46784.50元、死亡赔偿金819500元、钟炜的抚养费105693元、罗招凤的扶养费33000元、处理丧葬事宜的相关损失30553元、精神损害抚慰金100000元）；2.陈明进、钱旺公司共同负担一审案诉讼费用。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百六十九条的规定，判决：一、陈明进于判决发生法律效力之日起五日内赔偿罗招凤、钟咏钧、钟炜593437.50元；二、钱旺公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿罗招凤、钟咏钧、钟炜111896.20元；三、驳回罗招凤、钟咏钧、钟炜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7509.89元，由罗招凤、钟咏钧、钟炜负担2844.89元，陈明进负担3925元，钱旺公司负担740元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初10612号民事判决。陈明进不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.改判陈明进无须向罗招凤、钟咏钧、钟炜赔偿593437.5元；3.本案一审诉讼费、二审上诉费、鉴定费10000元，均由罗招凤、钟咏钧、钟炜全部负担。事实和理由：（一）陈明进无须向罗招凤、钟咏钧、钟炜赔偿593437.5元。陈明进认为，其与曾运英之间事实上不存在劳务关系，而是属于个人合伙共同经营的合作关系。1.一审判决认定陈明进与曾运英之间存在劳务关系是错误的，由此所作的分析和推理也是错误的。陈明进认为，发放生活补助费是事实，但并不是支付工资，因此，发放生活补助费，当然区别并且不同于支付工资，两者性质完全明显不同。陈明进提交的主要证据为证人证言，但证人陈述陈明进平时无向曾运英支付费用，与陈明进每月向曾运英支付款项的行为相矛盾。陈明进认为，证人昌洪松当庭向一审法院所作的证言内容是说曾运英没有工资，但并没有说陈明进平时无向曾运英支付费用，而事实上陈明进也确实没有向曾运英支付过任何工资，而只是从2016年起至事发时，每月支付1000-2500元不等的生活补助费而已。因此，昌洪松的证言内容与本案客观实际情况并不存在自相矛盾的情形。最后，如果曾运英养的信鸽参加竞赛获得奖金，按照陈明进所述奖金由两人按比例分成，此分成应视为是陈明进支付给曾运英的提成。对此，陈明进认为，如有获得奖励，按比例分成即分红，但该分成即分红，当然区别并且不同于工资。两者性质也完全明显不同，分红不等于工资。综上，一审法院认定陈明进与曾运英之间存在劳务关系的理据明显不足，应予纠正。2.罗招凤、钟咏钧、钟炜向一审法院提交的证据，亦均不足以证明曾运英生前与陈明进之间存在劳务关系，其应承担举证不能而导致败诉的不利后果。罗招凤、钟咏钧、钟炜仅向一审法院提交了一份证人证言，其中的一名证人昌洪松在出庭作证时却予以当庭否认并向法院作出了相反的陈述意见内容，且经笔迹鉴定，亦并非系该证人昌洪松本人所签，因此，该10000元鉴定费应由罗招凤、钟咏钧、钟炜承担。至于另外两名证人，并未依法出庭作证，且陈明进对该证人证言内容的真实性、合法性、关联性均不确认，故该份证人证言不具有任何的法律效力以及证明力。此外，罗招凤、钟咏钧、钟炜还提交了一份仲裁裁决书，在该份仲裁裁决书中，已经进一步地明确曾运英生前与陈明进之间是合作关系，而并非劳务关系，这与陈明进的庭审主张、以及与陈明进所申请的证人，昌洪松、蔡三财、胡海斌向法院所作的证人证言的内容完全一致且相互吻合和互相印证。需要特别指出的是，钱旺公司虽然在该案劳动仲裁中陈述，曾运英生前是给陈明进做饭，但陈明进对此不予认可，罗招凤、钟咏钧、钟炜在该案劳动仲裁中也不予认可。此外，在该案劳动仲裁中，钱旺公司对其陈述内容，亦均未提供任何证据佐证和证实；更何况，陈明进亦并非是该劳动仲裁案件的当事人，故该份仲裁裁决书中有关钱旺公司在该案劳动仲裁中所陈述的曾运英生前给陈明进做饭的内容，并不能约束陈明进。恰恰相反，陈明进申请出庭作证的三位证人昌洪松、蔡三财、胡海斌也已明确地向法院详细陈述并具体说明了，曾运英生前是给其自己做饭，与陈明进之间是合作关系，而并不是给陈明进做饭，与陈明进之间不存在劳务关系的这一客观事实。由于曾运英生前，与陈明进只是合作关系，而并非劳务关系，因此，其所受伤亡事故，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，亦不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。因此，请求法院全部驳回罗招凤、钟咏钧、钟炜的所有诉讼请求。（二）钟咏钧因救助不当、救助不力，导致其母亲曾运英错过最佳治疗期，因此，除了曾运英自身不慎摔倒，对此，一审法院已认定其承担30%的过错责任以外，钟咏钧自身也应当在其相应过错责任范围内，至少也应当承担30%的救助不当和救助不力的过错责任。陈明进认为，退一万步来讲，假如真的要承担责任，那么，陈明进也只应承担20%的责任，即曾运英承担50%，钟咏钧承担30%，陈明进承担20%责任。一审法院认定陈明进承担60%的责任，明显过重。1.本案事发时，即2019年3月5日09:52分曾运英摔下后，自己又起身捡鞋，但其并没有及时呼救当时就在旁边的儿子钟咏钧，从而使得曾运英自己耽误了自己一个小时的最佳治疗时机。因此，曾运英应当承担50%责任。2.当钟咏钧在经过了一个小时后，即于2019年3月5日11:00分左右发现后，虽然下楼赶忙呼叫了当时在二楼上班工作的证人昌洪松，但当昌洪松上来顶楼时，钟咏钧却又说不要动，等救护车过来，结果一等，却又等了一个小时。因此，在这个时间段，钟咏钧亦是具有重大过错责任的。钟咏钧作为成年人，而且自己又有一辆小轿车，在等待了这么长时间的救护车还没有到来的情况之下，就应当将其自己的母亲曾运英果断火速送往就近医院抢救治疗，但钟咏钧并没有这么做，因此，后来的扩大损失，即死亡的后果，钟咏钧也应当承担不低于30%的过错责任。3.事发后2019年3月5日12:05分许，当陈明进上来顶楼后说，你们还等什么，马上救人要紧。陈明进遂果断火速把曾运英抱起来，并和当时在场的证人昌洪松一起将曾运英抱抬下至一楼，当将曾运英刚放至钟咏钧的小车上时，此时，救护车才到达现场并由该救护车将曾运英直接送往塘厦医院紧急救治。因耽误时间过长，最终在抢救了五天后医治无效死亡。4.陈明进不但已经及时救助，而且个人还垫付了所有的医疗费用等其他相关费用，以避免因资金不足而导致医院怠慢治疗。由此可见，应当依法减轻陈明进的责任，而不是加重陈明进的责任。对此，一审法院并没有将此情节考虑在内，加重了陈明进的责任承担，应予纠正。5.根据法院的现场勘验和查看确认，虽然该鸽棚的外面，有专门开设并预留了一条很长的空格区域，但这并非是中途故意挖开的，而是在一开始搭建鸽棚设计时，就已有安排和早已存在的事实。6.在本案事发以前，作为多年以来长期从事养鸽教练的专业人士的曾运英，理应对其所在的养鸽地点即鸽棚及其周边环境非常熟悉，一直以来也没有发生过任何的事故。曾运英明知不能在该鸽棚外面的廊道即非工作区域行走，且也明知该鸽棚外面的廊道即非工作区域并不是工作所必需要行走的路线，但其违规操作，应当预见自己的危险存在，而却轻信自己以为能够避免，从而导致了自己不慎即不小心摔落的受伤事实。本案发生的事故，并不是陈明进在搭建该鸽棚时的设计缺陷所造成的，因此，从这个角度来讲，曾运英本人仍应当承担50%责任。（三）退一万步来讲，即便陈明进要承担责任，残疾赔偿金、以及钟炜的被扶养人生活费，也均应当按农村户籍标准计算。1.曾运英生前是农村户口，并非城镇户口，其提交的《户口簿》中的户别显示居民户口家庭户，即并未明确载明是城镇居民户口，结合其户籍地址为兴宁市××××××，因此，可以认定曾运英生前是属于农村户口的事实。2.曾运英并无任何证据证实，其在事发前，在东莞已经连续居住一年以上且有固定收入的事实，故其残疾赔偿金、以及钟炜的被扶养人生活费，也不能按照城镇标准计算。虽然陈明进确认其自2014年起在一起合作养鸽子的事实，但陈明进同时当庭明确如实说明，在此合作养鸽期间内，曾运英中途也有先后离开过三次。对此，陈明进所申请的三位证人昌洪松、蔡三财、胡海斌亦均共同一致证实了曾运英在此合作养鸽期间，中途离开过三次的事实。因此，在陈明进不确认曾运英有连续居住一年以上事实的情况之下，罗招凤、钟咏钧、钟炜则应当继续承担相应的举证责任，否则无法证实曾运英在事发前已在东莞连续居住一年以上的事实。3.曾运英没有工资，故罗招凤、钟咏钧、钟炜不能证实其固定收入。对此，陈明进也只是确认，自2016年起至事发前，仅支付1000-2500之间不等的生活补助费，但其并无工资，更无固定收入。一审法院对此认定有误，请求二审法院依法纠正并改判。最后，关于误工费。首先，支付对象错误即其要求支付误工费的主体不适格，因为继承人员要求支付误工费，没有任何依据。钟咏钧已满18周岁，但未提供劳动合同、固定收入证明，无法证明其实际工资标准。钟炜已满11周岁，仍在校学习，故不存在误工费的问题，其法定代理人钟畅文也只是代理钟炜而已，也就是说钟畅文并不是本案共同原告，故其也无权主张。罗招凤已满78周岁，已达到退休年龄，也不存在误工费。其次，由于曾运英没有工资、也不存在固定工资，故假如要支付的话，可参照东莞市最低工资标准1720元/月，罗招凤、钟咏钧、钟炜支付，支付的期限为2019年3月5日至2019年3月10日共计5天工资。住宿费没有提供任何票据，请求法院驳回，更何况，由于陈明进已为其垫付了住宿费5800元，对此，罗招凤、钟咏钧、钟炜均已确认，故其不能另再起诉主张。交通费没有提供任何票据，请求法院驳回。罗招凤、钟咏钧、钟炜辩称，一审判决正确，合理，请求二审法院予以维持，陈明进的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。钱旺公司述称，陈明进主张与曾运英之间不存在雇佣关系，而是合作关系，该主张与劳动仲裁中查明的钱旺公司向劳动仲裁庭陈述的曾运英生前和陈明进之间是合作关系，是完全一致的。该份仲裁裁决已经生效，而且该裁决中查明了是合作关系，可以作为本案定案的依据。其次，陈明进申请了三位证人出庭作证，也证明了是合作关系的事实。再次，根据罗招凤、钟咏钧、钟炜一审提交的唯一证据证人证言，其中有两个证人没有出庭作证，另外一个证人叫昌洪松予以否认被上诉人提交的证明内容，而且提供了相反的意见，而且经过鉴定，罗招凤、钟咏钧、钟炜提供的昌洪松的证言并非是其所签名。第二，针对陈明进主张曾运英与其儿子钟咏钧均存在一定的过错，应当减轻陈明进的责任是正确的，因为事发时间和抢救时间耽误了两个多小时，本来是受伤可以避免死亡，造成了扩大损失，应由罗招凤、钟咏钧、钟炜负责。第三，针对陈明进主张应该按照农村标准来计算相关赔偿是正确的。一审期间三名证人以及陈明进的答辩意见都一致确认反映了曾运英生前曾经离开过三次，只是一审法院没有调查离开的时间，现对此说明，分别是2016年9月、2017年5月、2018年9月。据此证明事发以前曾运英没有连续居住一年以上。其次，罗招凤、钟咏钧、钟炜在一审期间已经向法院说明去调取曾运英生前的流水收入，但其没有提交。事实上，罗招凤、钟咏钧、钟炜提交了五六张微信转账记录，前几笔都是零花钱，一百或几百，只有最后一笔是5000元，该款是过年生活费，提前预支，由此可以认定上述款项不是工资，而是提前预支的费用。最关键一点是，罗招凤、钟咏钧、钟炜主张是2015年2月养鸽，实际上是2014年2月养鸽。我方有告知过陈明进养鸽要注意安全。钱旺公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判钱旺五公司无须向罗招凤、钟咏钧、钟炜赔偿111896.2元；3.本案一审诉讼费、二审上诉费由罗招凤、钟咏钧、钟炜负担。事实和理由：经钱旺公司同意，与陈明进口头约定，将其顶楼的空闲场地，免租给陈明进使用，并由陈明进在该顶楼的空闲处，个人出资自筹资金并自行搭建放养鸽子的鸽棚，并负责自行出资购买鸽子及喂养鸽子的食料。结合本案发生受伤事故的原因，是由于曾运英自己不小心从鸽棚上摔下受伤所致。由此可见，钱旺公司也仅提供了该顶楼的空闲场地，在该顶楼的空闲场地上建造搭建鸽棚的人是陈明进，而并非是钱旺公司所建造搭建，故与钱旺公司无关。更何况钱旺公司从来没有收取过陈明进租金，钱旺公司与陈明进、曾运英之间，没有任何的利益关联和利益关系。钱旺公司也从来不参与曾运英和陈明进之间的任何合作利益分成，也没有从中获得任何的利益和好处。钱旺公司全是出于好心，无偿分租给陈明进使用。钱旺公司与陈明进之间并不存在监督与被监督、领导与被领导之间的关系，故一审判决认定钱旺公司没有对陈明进进行必要提醒，忽视安全管理义务，存在一定过错，也应当对案涉事故承担责任是显然错误的，亦与本案客观事实严重不符。事实上，钱旺公司当然有告知陈明进要做到安全第一，不要给钱旺公司增加麻烦。故请求二审法院查清事实后，依法纠正。因此，如果要求钱旺公司承担赔偿责任，那么，钱旺公司也是本案的受害者之一，既不公平、也不合理、更不公正。最后，罗招凤、钟咏钧、钟炜要求钱旺公司承担责任的法律依据也明显适用错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。结合本案事实，因为该鸽棚是位于钱旺公司的顶楼，结合被告提交的钱旺公司门口照片都是大门紧闭的、且通往顶楼处也有一道铁门是关锁着的，以及根据法院亲临现场的实地现场查看情况来看，一般的人是根本进不去的。据此足以认定，该鸽棚虽然是位于钱旺公司的顶楼，但根本不属于对外开放的公众场所。罗招凤、钟咏钧、钟炜所主张引用的上述司法解释的规定，与本案客观事实严重不符。一审法院错误适用该条文规定，请求二审法院依法判决驳回罗招凤、钟咏钧、钟炜对钱旺公司的所有诉讼请求。罗招凤、钟咏钧、钟炜共同辩称，一审法院判决正确，合理，请求二审法院予以维持。钱旺公司的上诉请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。陈明进述称，确认钱旺公司所述的“公司有口头告知陈明进要安全第一，不要给公司造成麻烦”。虽然养鸽子的地点比较高，但是陈明进也有做防护措施。我也想不到曾运英会到那个地方去。在双方合作的时候我们就有谈起过，不要给钱旺公司造成麻烦。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审法庭调查时，本院询问陈明进，曾运英以何维持生计。陈明进称双方合作，奖金按比例分，但曾运英没有获得过奖金，曾运英没钱时会跟其借钱，早期有打过借条，但后面没有。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，陈明进为台湾地区居民，本案系涉台提供劳务者受害责任纠纷。案涉侵权行为发生在大陆，一审法院以侵权行为地法律即大陆法律为准据法，且各方不持异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人陈明进、钱旺公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、陈明进与曾运英之间是否存在劳务关系；二、各方的过错责任应当如何认定；三、赔偿金额应当如何认定；四、鉴定费用应由谁承担。针对焦点一。陈明进主张其与曾运英之间存在的是合作关系，有证人证言、陈明进的陈述及钱旺公司的陈述为证。本院认为，陈明进在一审期间确认自2016年起至事发时每月向曾运英支付生活补助费1000-2500元不等，其又称曾运英饲养的信鸽参加竞赛获得的奖金，双方按比例分成。陈明进在二审期间本院的询问中回应，曾运英没有获得过比赛奖金，没钱时会找陈明进借钱，早期有出具借条。就此，本院认为，陈明进未能举证证明曾运英依靠其比赛奖金谋生，亦未提交借条以证明双方存在借贷关系，陈明进亦未能对2016年至事发的2019年3月期间，每月向曾运英支付生活补助费作出合理解释，综合以上因素，本院认定陈明进与曾运英之间存在劳务关系，陈明进在上述期间向曾运英支付的款项，系帮其养鸽的劳务报酬。针对焦点二。陈明进与钱旺公司均上诉主张，一审判决加重了其过错责任，就此，本院分析如下：首先，陈明进所称曾运英的摔伤后，系因钟咏钧的原因导致曾运英错过了最佳的治疗时机，对此，陈明进未提供任何如诊断证明之类的证据以认定曾运英的死因与救治时间有关。陈明进主张钟咏钧在本案中的过错责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决对于陈明进、钱旺公司与曾运英的过错程度的认定，说理充分，本院不再赘述，予以维持。针对焦点三。首先，关于死亡赔偿金及被扶养人生活费的计算标准，陈明进及钱旺公司均主张曾运英在事发前多次离莞，未达到在东莞工作、生活满一年，有固定收入的情况。本院认为，陈明进作为曾运英的雇主，未提供有效证据证明曾运英存有上述情况，应承担举证不能的不利后果。结合陈明进自2016年以来每月均有向曾运英支付劳务报酬，一审判决按照2017年广东省城镇居民人均可支配收入的标准计算死亡赔偿金及被扶养人生活费，计算标准、计算方式及金额均正确，本院予以维持。其次，关于丧葬事宜人员的误工费、交通费、住宿费及伙食费。事发时，曾运英的母亲罗招凤年岁已高，儿子钟炜当时仅11岁，处理丧葬事宜有其他成年亲属参与，符合生活常理。一审判决酌定3人的误工费，及相关交通费、住宿费及伙食费，均属于合理范围，本院予以维持。针对焦点四。陈明进主张因鉴定本案证人的笔迹及捺印的真实性，所产生的鉴定费10000元，应由罗招凤、钟咏钧、钟炜承担。本院认为，陈明进在本案中已申请证人出庭作证，证人本人到庭，足以明示其真实意思表示，并无鉴定的必要。陈明进单方委托鉴定，与本案无关，陈明进要求罗招凤、钟咏钧、钟炜负担该笔鉴定费用，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人陈明进、钱旺公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12372.30元，由陈明进负担9834.38元（已预交），由东莞市钱旺五金机械有限公司负担2537.92元，东莞市钱旺五金机械有限公司已预交2737.92元，本院退回200元。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十二月三十一日书记员  胡运科黎小玲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。