河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终2448号 上诉人（原审原告、案外人）:王**，男，1970年2月27日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：贾振强，河北华研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁秀峰，河北华研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）:张腾飞，男，1982年9月20日出生，汉族，住河北省张家口市经开区。 委托诉讼代理人：乔羽，北京颐合中鸿律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张北县金泉房地产开发有限公司，住所地河北省张北县张北镇207线东侧。 法定代表人：张云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张振全，该公司员工。 原审第三人（被执行人）：张云霞，女，1978年3月2日出生，汉族，住河北省张北县。 上诉人王**因与被上诉人张腾飞，原审第三人张北县金泉房地产开发有限公司（以下简称金泉公司）、张云霞执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（以下简称一审法院）(2019)冀0722民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王**的委托诉讼代理人贾振强、梁秀峰，被上诉人张腾飞的委托诉讼代理人乔羽，原审第三人金泉公司的委托诉讼代理人张振全到庭参加诉讼。原审第三人张云霞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王**向本院提出上诉请求：1、依法撤销张北县人民法院（2019）冀0722民初2867号民事判决书；2、依法改判撤销张北县人民法院（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号执行财产分配方案，并判决上诉人与被上诉人以判决书所确定的债权数额，依据双方债权占比重新制作（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号案件执行财产分配方案。事实与理由：上诉人诉金泉公司民间借贷纠纷一案，张北县人民法院依法作出（2017）冀0722民初1652号民事判决书，判决：一、张云霞于判决生效之日起十日内归还王**借款本金150万元及利息、违约金（2013年5月27日至2013年10月26日利息按月利率18‰计算，2013年10月27日至实际给付之日的利息、违约金按本金的20‰计算）；二、金泉房地产开发有限公司在其所有的位于张北县商价值范围内承担连带给付责任。三、驳回王**的其他诉讼请求。张北县人民法院在执行（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号裁定书过程中，对已查控的张北县商进行了评估，评估价为3391677元，二次拍卖保留价为2713341.6元。张北县人民法院对该案制作了执行财产分配方案，因上诉人与被上诉人对上述争议的五套底商均未办理抵押登记，亦未设置其他担保物权，不享有优先受偿权。上诉人对执行财产分配方案提出了《执行财产分配方案异议申请书》，被上诉人不同意上诉人提出的《执行财产分配方案异议申请书》意见，上诉人在规定的时间范围内向张北县人民法院提起诉讼。张北县人民法院作出（2019）冀0722民初2867号民事判决书，以上诉人怠于行使自己的诉讼权利为由判决驳回上诉人的诉讼请求。一、一审判决认定的事实自相矛盾。从中国执行信息公开网中查询到金泉公司已被列为失信被执行人，作出执行依据的单位是张北县人民法院。但上诉人依法提起诉讼后，张北县人民法院又在一审判决书中本院认为部分认定，金泉公司仍有可供执行的财产，但是被上诉人并未提供证据予以证明。二、一审法院程序违法，一审法院在判决书中本院认为表述，曾去张北县地产管理处调查取证，证明金泉公司仍有楼房未出售。但该份证据未经开庭质证，上诉人也从没见过该份证据。且一审法院不能仅凭去张北县地产管理处调取的金泉公司仍有楼房未出售的材料就认定，未在张北县地产管理处登记的楼房属于金泉公司的财产，也不能认定该财产足够清偿所有债务。因为未登记的房屋可能已经实际交易，据上诉人了解金泉公司已无可供执行的财产。三、张北县人民法院（2019）冀0722民初2867号民事判决书适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）90条第一款的规定。而该规定适用的主体是被执行人为公民或其他组织（指非法人组织），本案的被执行人金泉公司是企业法人而非公民或其他组织。2、一审法院适用《执行规定》88条第一款的规定。而该规定应必须具备一个基础条件，即被执行人的全部或主要财产应当在足够清偿所有债务的前提下。3、根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十条之规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”根据该规定，当被执行主体其财产不足以清偿全部债务时，根据债权平等的基本原则，对申请参与分配的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人应当是按照债权比例受偿，而非按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。且《执行规定》实施日期是1998年7月18日，而《民诉法解释》的实施日期是2015年2月4日，按照新法优于旧法的原则，应适用《民诉法解释》。四、根据《执行规定》96条之规定，“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”金泉公司已被列为失信被执行人，可以证明该企业法人财产不足清偿全部债务。一审法院应当对参与分配申请进行审查，依法对同一顺位的执行债权按比例进行分配。五、上诉人对（2017）冀0722民初1652号民事裁定查封的怡锦小区15号楼Ａ单元3、4、5、6、7号底商已经申请了保全，在保全中被案外人备案，且取得产权登记证书，该结果是金泉公司拒不配合人民法院的执行所导致的，人民法院也未对该违法行为进行处罚。案外人取得产权登记证书不属于上诉人的责任，也不能认定上诉人放弃了主张的权利。综上，数个债权人对于同一债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分，此为债权的平等性之特征。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张腾飞辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决适用法律正确，而且客观公正，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人的第一条上诉理由没有任何事实与法律依据，理由如下：1、金泉公司已被列为失信被执行人，不等于金泉公司就一定没有可供执行的财产。有些有财产而不主动履行判决的主体被列为失信人名单中，屡见不鲜，不足为奇。2、如果上诉人认为第三人金泉公司与第三人张云霞没有其他任何财产可供执行，应当提供二者没有财产可供执行的证据。上诉人所述的中国执行信息公开网上金泉公司作为失信被执行人的信息并不足以证明金泉公司没有其他财产可供执行，并且，上诉人也并未提供证据证明第三人金泉公司与第三人张云霞没有财产可供执行。3、经被上诉人调查并举证证明：金泉公司为自然人独资公司，股东为张云，张云出资比例为100%。张云作为金泉公司一人有限责任公司的股东，张云目前若不能证明其财产与金泉公司的财产是各自独立的，则张云的财产和金泉公司的财产是混同的。张云作为金泉公司一人有限责任公司的股东，应当对金泉公司的债务承担连带责任；对于金泉公司所欠王**的债务，王**完全有权向金泉公司及张云同时主张。现在上诉人没有证据证明张云没有任何财产可供执行。4、经一审法院调查，并经张北县地产管理处出具证明，证实金泉公司目前对于位于张北县房屋享有所有权，该财产仍可供法院执行。金泉公司应偿还王**150万元及利息，金泉公司的上述两套底商的价值足以偿还王**的债权。5、经申请人调查并举证证明：张北县人民法院（2015）北商初字第126号民事判决书证实：2016年5月20日，河北省张北县人民法院作出了（2015）北商初字第126号民事判决书，判令被告张北田禾房地产开发有限公司、张云霞归还原告张云借款26.5万元。张北县人民法院（2016）冀0722民初808号民事判决书证实：2016年6月28日，河北省张北县人民法院作出了（2016）冀0722民初808号民事判决书，判令被告张云霞给付原告张云剩余购房款116万元及利息。张北县人民法院（2016）冀0722民初807号民事判决书证实：2016年6月28日，河北省张北县人民法院作出了（2016）冀0722民初807号民事判决书，判令被告张云霞给付原告张云425万元。张北县人民法院（2016）冀0722民初809号民事判决书证实：2016年6月28日，河北省张北县人民法院作出了（2016）冀0722民初809号民事判决书，判令被告张云霞支付原告张云294.5万元。以上张云到期债权共计862万元及利息，即金泉公司的一人股东张云目前仍有财产可供执行。二、上诉人称：一审法院程序违法。其理由是张北县人民法院曾去张北县地产管理处调查取证。对于本案中的重要问题，即金泉公司及张云霞是否有其他可供执行的财产，上诉人在一审没有提交证据。一审法院为了查清案件基本事实，到张北县地产管理处调查取证，这是法院的权力，也是对案件负责的态度和做法，无可厚非，并不违法。一审法院是综合全案即被上诉人提交的证据及一审法院调取的证据，认定金泉公司仍有财产可供执行，而不是仅仅依据单项证据作出的认定。上诉人主张金泉公司已无可供执行的财产，其依据只是“据其了解”，而没有提供任何证据。三、上诉人称一审法院适用法律错误，继而解释如何错误，自相矛盾。根据《执行规定》88条，该规定没有规定必须要具备一个基础条件，即被执行人的全部或主要财产应当在足够清偿所有债务的前提下。纯属上诉人自创解释。最高人民法院于1998年7月8日发布并于2008年修订的《执行规定》现行仍然有效，《执行规定》88条的规定与《民诉法解释》第五百一十条之规定并不冲突，《执行规定》88条规定的是一方当事人采取执行措施在先的情形，同时，《执行规定》88条属于特别法，特别法的规定优于一般法的规定适用，一审法院适用法律是正确的。四、上诉人在其第三条理由中主张：本案应当适用《民诉法解释》，不应当适用《执行规定》，可在其第四条理由中又依据《执行规定》96条规定，相互矛盾，不能自圆其说。假如金泉公司已被列为失信人名单，并不等于金泉公司就是未经清理或清算而撤销、注销或歇业，被上诉人向一审法院提交张北县行政审批局出具的《内资企业登记基本情况表》证实：金泉公司最近年度年报是2019年，该公司并没有歇业，更没有被吊销营业执照，并没有未经清理或清算而撤销、注销或歇业。因此，本案不应当适用《执行规定》96条规定。五、上诉人的第五条理由，既然张北镇怡锦园小区第15幢Ａ单元3、4、5、6、7号底商，经上诉人申请，2014年5月16日已经查封了，为何上述五套底商在保全中还能被案外人备案，且取得产权登记证书。为何原告不去调查并追究法院已查封的房屋，为何还确权给他人。上诉人的合法权利被损害，为何不去追究办理相关部门的责任。为何不申请撤销该违法取得的产权登记证书。上诉人要自己维护自己的权利。综上所述，上诉人怠于调查金泉公司的全部资产情况以及公司股东的真实具体情况，也没有积极配合并向张北县人民法院提供被执行人的财产线索，上诉人王**可以申请张北县人民法院对第三人金泉公司的其他资产采取执行措施，也可以让张云对金泉公司的债务承担连带责任，但是，上诉人王**均没有去行使自己的权利，这属于上诉人单方放弃自己的诉权，被上诉人无权干涉。但是，上诉人以金泉公司没有其他财产为由，参与被上诉人申请查封的资产的分配，严重违反了公平原则，并且是没有事实和法律依据的，应当予以驳回上诉，维持原判。 原审第三人金泉公司述称，一、本案张腾飞在张北县是他本人买的，而后撤诉，没过多久又起诉是抵押贷款。李富贵从张腾飞处借款，李富贵借用案涉5套房提供担保，张腾飞提供的贷款手续，全部是假的，是张腾飞伪造的抵押担保协议。因为，李富贵已经死亡，死无对证。张腾飞是用伪造的证据虚假诉讼，骗取案涉5套房产，申请法院对张腾飞提供的证据进行司法鉴定，等鉴定结果出来后，再处理这5套房产。二、王**申请查封15号楼Ａ单元3、4、5、6、7号底商，已被案外人执行备案，取得产权证书。因此，王**申请查封与房管局登记不符，应该调取房管局登记档案，依照查封顺序的先后，轮候执行。王**起诉金泉公司重复抵押，完全没有事实依据。张腾飞、王**在张北县人民法院利用捏造事实，虚构事实，伪造证据起诉，骗取金泉公司开发的房产，张北县人民法院在没有查清事实的基础上查封了金泉公司的房产，涉嫌虚假诉讼，请求贵院依法查清事实。三、本案中张云霞的丈夫李富贵已死亡，本案的被告应该为李富贵，张云霞与本案没有直接关联性。王**、张腾飞利用已经死亡的李富贵死无对证伪造事实，进行虚假诉讼，欺诈金泉公司的资产，是违法犯罪行为，希望法院查清事实，查明真相。四、金泉公司不同意分配方案，因为本案依据没有查清事实的判决书执行当事人的合法财产。希望贵院查明张腾飞、王**等人诉讼事实，将涉嫌犯罪的线索移交给公安机关依法立案，依法驳回起诉。 原审第三人张云霞未提交书面答辩意见。 王**向一审法院起诉请求：1、撤销河北省张北县人民法院（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号《执行财产分配方案》；2、按原告占比55.66%，被告占比44.34%，重新制作（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号案件执行财产分配方案；3、由被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为按原、被告判决书所确定债权数额，依据双方债权占比重新制作分配方案。事实与理由：贵院在执行（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号裁定书过程中，对已查控的张北县小区15号楼Ａ2、Ｂ2、Ｂ4号底商、16号楼2号底商、17号楼5号底商进行了评估，评估价为3391677元，二次拍卖保留价为2713341.6元，贵院对该案制作了《执行财产分配方案》，原告对《执行财产分配方案》提出了《执行财产分配方案异议申请书》，被告不同意原告提出的《执行财产分配方案异议申请书》意见，原告依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条向贵院提起诉讼。一、被执行人金泉公司歇业多年，除了本次评估拍卖的五套底商，已无其他财产可供执行，其主要财产不足以清偿双方全部债权。（一）原告查封的15号楼Ａ单元第3、4、5、6、7号底商，已被案外人备案，取得产权登记证书。原告持（2017）冀0722民初1652号民事裁定书及协助执行通知书与有关手续到房管局，房管部门工作人通过调阅内部系统确认，15号楼Ａ单元3号底商被乔春武备案，4号底商被张振强备案，5号底商被张爱武备案，6号底商被邓存林备案，7号底商被许建军备案。通过不动产交易中心确认，上述五套房已办理不动产登记，上述备案人已取得房产证。原告查封的15号楼Ａ单元第3、4、5、6、7号底商无法执行，被执行人金泉公司无其他财产可供执行。（二）被执行人金泉公司，歇业多年，无其他财产可供执行。为一房多卖，重复抵押等原因，已经资不抵债，大部分买房人、借款人、抵押权人都进行了诉讼和报警，法定代表人不知所踪，公司多年歇业不经营，已无其他财产可供执行。（三）执行过程中未发现可供执行的其他财产。原告取得生效法律文书并申请贵院执行两年多，可是贵院执行局通过各种途径查找，都未发现可供执行的其他财产。二、请求贵院撤销原《执行财产分配方案》，按原告占比55.66%，被告占比44.34%，重新制作执行财产分配方案。本案被执行人张北县金泉房地产开发有限公司，其主要财产张北镇怡锦园小区15号楼Ａ2、Ｂ2、Ｂ4号底商、16号楼2号底商、17号楼5号底商已被贵院查封，已无其他财产可供执行，同时查封财产也不足以清偿原告和被告两人全部债权。原告根据《执行规定》90条，在被执行人的财产被执行完毕前，取得生效法律文书，并及时提出财产参与分配申请。在此恳请贵院依据《民诉法解释》第510条和《执行规定》94条规定，扣除相关执行费用、评估费用后，按原告占比55.66%，被告占比44.34%，重新制作（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号《执行财产分配方案》，保护原告公平受偿权。 张腾飞辩称，一、纵观本案，本案是一起执行异议之诉。二、本案的争议焦点问题是：第三人金泉公司、张云霞有无其他财产、其他财产是否够清偿原告王**的债务。1、原告没有向法庭提供证据证明第三人金泉公司、张云霞没有其他财产、其他财产不够清偿原告王**的债务。2、被告向一审法院提供的证据已经证明：第三人金泉公司目前对位于张北县房屋享有所有权，该财产可供法院执行。金泉公司应偿还王**150万元及利息，金泉公司的上述两套底商的价值足以偿还王**的债权。3、金泉公司最近年度年报是2019年，该公司并没有歇业，更没有被吊销营业执照。金泉公司为自然人独资公司，股东为张云，张云出资比例为100%。张云作为金泉公司一人有限责任公司的股东，应当对金泉公司的债务承担连带责任；对于金泉公司所欠王**的债务，王**完全有权向金泉公司及张云同时主张。4、经原告申请，张北县人民法院在2014年5月16日已经对金泉公司开发建设的张北镇怡锦园小区第15幢Ａ单元3、4、5、6、7号底商查封了，目前，原告称上述五套底商已确权给他人，为何原告不去调查并追究法院已查封的房屋，为何还确权给他人？三、张腾飞享有优先受偿权既有事实依据，也有法律依据。法律依据：张北县人民法院作出的（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号《执行财产分配方案》认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，方案适用法律正确，而且客观公正，应当维持。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”之规定，被告张腾飞作为涉案房屋的首轮查封人，在案件判决进入执行阶段后，依法享有优先受偿权。综上，原告怠于调查金泉公司的全部资产情况以及公司股东的真实具体情况，原告也没有积极配合并向张北县人民法院提供被执行人的财产线索，原告王**可以申请张北县人民法院对第三人金泉公司的其他资产采取执行措施，也可以让张云对金泉公司的债务承担连带责任，但是，原告王**均没有去行使权利，这属于原告单方放弃自己的诉权。但是，原告以金泉公司没有其他财产为由，参与被告申请查封的资产的分配，是没有事实依据和法律依据的。目前金泉公司的其他财产足以清偿原告王**的债务。被告请贵院查清本案的基本事实，依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 金泉公司未作答辩。 张云霞未作答辩。 一审法院认定事实：2015年，张腾飞以保证合同为由，起诉金泉公司，本院判决金泉公司于判决生效之日起十日内在张北县（苑）小区15号楼Ａ2号底商、Ｂ2号底商、Ｂ4号底商、16号楼2号底商、17号楼5号底商价值范围内给付张腾飞3046631元，在诉讼过程中，本院于2015年11月24日作出保全裁定，将金泉公司的以上底商予以查封。判决生效后，张腾飞于2017年10月20日向本院申请强制执行。2017年11月2日，本院作出（2017）冀0722执823号执行裁定书，对上述五套底商继续查封。2017年，王**以民间借贷为由，起诉张云霞及金泉公司，本院判决张云霞于判决生效之日起十日内归还王**借款本金1500000元及利息、违约金，金泉公司在其所有的位于张北县（苑）小区15号楼Ａ2号底商、Ｂ2号底商、Ｂ4号底商、16号楼2号底商、17号楼5号底商价值范围内承担连带给付责任，在诉讼过程中，本院于2017年10月24日作出保全裁定，将金泉公司的以上五套底商予以查封。判决生效后，王**于2018年1月10日向本院申请强制执行。另王**曾于2014年以同一事实，以商品房销售合同为由起诉金泉公司，本院于2014年5月16日作出（2014）北民保字第60号民事裁定书，对金泉公司位于张北县（苑）小区15号楼第15幢Ａ单元3、4、5、6、7号底商予以查封，该案被驳回诉讼请求后，王**又于2016年以民间借贷为由起诉张云霞及金泉公司，本院于2017年11月22日作出（2017）冀0722民初1652号民事判决书，继续对金泉公司位于张北县（苑）小区15号楼第15幢Ａ单元3、4、5、6、7号底商予以查封。 一审法院认为，债权人张腾飞、王**对上述争议的五套底商的执行均为在此底商价值范围内承担责任，且均未办理抵押登记，亦未设置其他担保物权，属于同类债权。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。张腾飞对上述五套底商的查封先于王**，故张腾飞对此五套底商享有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。王**案，其曾于2014年、2017年对金泉公司位于张北县（苑）小区15号楼第15幢Ａ单元3、4、5、6、7号底商予以查封，且2017年作出的保全裁定在本次诉讼前尚未解封，说明金泉公司还有其他可供执行的财产，王**主张，该五套底商已备案，被他人领取了房产证，但王**并未提供证据证明其查封的财产被出售的原因，也未寻求其他救济渠道解决。现张腾飞查封的张北县（苑）小区15号楼Ａ2号底商、Ｂ2号底商、Ｂ4号底商、16号楼2号底商、17号楼5号底商（变卖价2713341.60元）尚不足以清偿张腾飞债权的情况下，王**放弃自己单独查封的财产，而欲参与张腾飞执行案中被执行人的财产分配，显失公平。王**提供的证人马某的证明，证明金泉公司的财产都被查封，已经没有房了，证人马某作为一个普通公民，其证明的内容没有法律效力。在诉讼过程中，张腾飞向本院申请，本院去张北县地产管理处调查取证，该处证明金泉公司仍有楼房未出售，说明金泉公司仍有可供执行的财产。 综上所述，张腾飞在与金泉公司的保证合同纠纷一案中，积极行使自己的诉讼权利，及时申请保全，以维护自己的合法权益。而王**在与张云霞、金泉公司的借款合同纠纷一案中，怠于行使自己的诉讼权利，造成自己申请保全的财产难以执行，如支持王**参与张腾飞对金泉公司的财产参与分配，等于将因王**自己过失造成的损失转嫁给无过错的张腾飞，有悖于公平原则，故本院作出的（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号执行财产分配方案并无不当。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条、第90条规定，判决驳回王**的诉讼请求。案件受理费80元，由王**负担。 本院二审期间，上诉人王**新提交的证据有：证据一、中国执行信息公开网查询信息1份，证明金泉公司在2018年被列为失信被执行人。证据二、从张北县地产管理处调取的证明1份，证明怡锦小区15号楼Ａ单元3、4、5、6、7号底商在被查封之前已经办理网签。张北县不动产登记中心出具的《不动产登记资料查询结果证明》1份，证明上述五套房屋发放产权证的时间。两份证据均证明上述五套房屋已经被确权。证据三、张北县人民法院（2017）冀0722执823号、（2018）冀0722执129号执行财产分配方案1份，证明希望法院改判重新制作分配方案，以判决书所确定的债权数额，依据双方债权比例，重新制作分配方案。证据四、张北县人民法院（2017）冀0722民初1652号民事裁定书及送达回证各1份，证明上诉人查封时间为2017年10月24日。2014年以商品房买卖合同的案由起诉了，结果是驳回了。2014年查封的已经失效了，现在有效的是2017年。被上诉人2014年查封的也已经自动失效了。 被上诉人张腾飞的质证意见为：对证据一的合法性有异议，网页打印出来的需要公证，形式不合法。关联性有异议，即使金泉公司被列入失信人名单，并不等于金泉公司没有任何财产可供执行，有很多失信人有很多资产不主动履行仍然要被列为失信被执行人。对证据二的真实性无异议，关联性有异议。上诉状中第五条理由明确写明，已经对另外五套房屋申请了保全，为什么还能网签，办理产权证。一方面是申请保全的时间比办理网签的时间晚，另一方面是应该向办理网签部门主张权利。对证据三的真实性无异议，关联性有异议。是在执行过程中作出的分配方案，是执行阶段的事，而本案是针对一审判决，不能请求二审法院撤销执行程序的分配方案，并重新制作分配方案。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议。 第三人金泉公司对证据一至证据三的真实性、合法性、关联性无异议。因证据四与其无关，不发表质证意见。 被上诉人张腾飞新提交的证据有：（2014）北民保字第54号民事裁定书，（2015）北商初字第283号民事裁定书，（2017）冀0722执823号执行裁定书及协助执行通知书各1份，送达回证2份，证明被上诉人对案涉怡锦园小区15号楼A2、B2、B4底商，16号楼2号底商，17号楼5号底商进行了查封，并且是首封。2018年12月续封，至今还在查封当中。 上诉人王**的质证意见为，对被上诉人张腾飞提交证据的真实性、证明目的无异议。 第三人金泉公司未发表质证意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对王**提交的证据，证据一显示2017年金泉公司被列为失信被执行人，原因是有履行能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，与本案无关联性，对该证据不予采信。证据二是王**申请参与分配的依据，与本案具有关联性，本院予以采信。证据三是王**提起执行分配方案异议之诉的依据，与本案具有关联性，本院予以确认。 本院另查明，2014年5月14日，张腾飞因与金泉公司商品房买卖合同纠纷申请诉前财产保全，张北县人民法院于同日作出（2014）北民保字第54号民事裁定书，裁定对张北县金泉房地产开发有限公司开发建设的张北镇怡锦园小区第15幢Ａ单元2号底商，第15幢Ｂ单元2号、4号底商，第16幢2号底商，第17幢5号底商予以查封。在张北县人民法院审理张腾飞与金泉公司保证合同纠纷一案中，张腾飞于2015年11月18日申请诉讼财产保全。2015年11月20日，张北县人民法院作出（2015）北商初字第283号民事裁定书，裁定将金泉公司银行存款310万元予以冻结或将其位于张北镇商予以查封。2015年11月24日，张北县人民法院向张北县地产管理处送达民事裁定书和协助执行通知书。在执行（2017）冀0722民初291号张腾飞与金泉公司保证合同纠纷案中，张北县人民法院于2017年11月2日作出（2017）冀0722执823号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人金泉公司案款3046631元；二、冻结、划拨被执行人金泉公司迟延履行期间的债务利息；三、采取以上措施仍不足以履行法律文书所确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人金泉公司相应价值的财产。2018年12月3日，张北县人民法院向张北县地产管理处送达执行裁定书和协助执行通知书，请其协助继续查封张北镇怡锦园小区15座Ａ单元2号，15座Ｂ单元2号、4号，16座2号，17座5号底商。 二审查明的其它事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，（一）一审判决在认定事实方面。首先，2014年、2015年、2017年张北县人民法院先后对张腾飞诉金泉公司的不同案件作出保全或执行裁定书，裁定作出后，是否查封的都是案涉五套底商，何时查封的，是否解封，现行有效的查封是哪次查封，是否属于首封，执行依据是哪份生效文书均未查清。其次，王**诉金泉公司商品房销售合同纠纷案，2014年5月16日，张北县人民法院作出（2014）北民保字第60号民事裁定书后，是否查封怡锦园小区15号楼Ａ单元3、4、5、6、7号底商，若查封，在判决驳回王**的诉讼请求后，对以上财产是否解封不明。2017年，王**诉张云霞、金泉公司民间借贷纠纷案的裁判文书生效后，张北县人民法院在执行时，是对2014年保全财产的续封，还是重新查封案涉五套底商，查封序位如何；除该五套底商外，是否还查封了其他财产，均未查明。第三，在张北县地产管理处出具的《情况说明》中载明的二套底商尚未出售，但质保金抵押。此抵押是谁向谁抵押的，抵押是否到期，抵押权人是否享有优先权，可否执行情况不明。第四，一审法院判决中所述的本院依申请去张北县地产管理处取证时，该处证明金泉公司还有可供执行财产，经阅卷宗无此证明，是否即《情况说明》，如是，在第三个问题未查明的情况下如何得出王**诉张云霞、金泉公司案金泉公司还有可供执行财产的结论的，依据是什么。 （二）一审判决在适用法律方面。第一，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）88条第一款是关于多份生效文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行时，规定按采取执行措施的先后顺序受偿。而非分配程序中受偿顺序的规定。本案，首先，如前述，二份生效文书的保全或执行措施的先后顺序不明；其次，被执行人是否还有可供执行的财产不清；最后，被执行人为企业法人，是否未经清理或清算被撤销、注销或歇业，其财产是否不足清偿全部债务不知。张腾飞和王**均基于金钱债权申请法院执行，且对案涉五套底商都不享有优先权和担保物权，因此，其债权为平等债权。而《执行规定》96条明确，在分配程序中，相同债权应按比例清偿。故，一审法院依照《执行规定》88条和90条的规定认定张腾飞对案涉五套底商享有优先受偿权属适用法律错误。第二，王**对执行分配方案提出的异议为分配比例的异议，一审法院在本院认为中均是围绕王**是否应当参与分配进行说理、论述，而是否应当参与分配属于程序性事项，按《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条规定应通过异议、复议程序解决，并非执行分配方案异议之诉所需解决的问题。因此，一审法院应在查明事实的基础上，认定本案所争议的事项，进而加以评判。 综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初2867号民事判决； 二、本案发回河北省张北县人民法院重审。 上诉人王**预交的二审案件受理费80元予以退回。 审 判 长 王艳龙 审 判 员 牟 键 审 判 员 姜 兵 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 武佳欣 书 记 员 常晓梅 第18页共8页 第1页共19页