福建省福州市长乐区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0112刑初492号 公诉机关福州市长乐区人民检察院。 被告人谢建国，男，1976年8月22日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度初中，经商，户籍所在地福建省福州市长乐区，居住在福州市长乐区。因本案于2020年7月23日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年8月28日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人皮慧英，福建宽达律师事务所律师。 辩护人林华，福建万广律师事务所律师。 被告人徐辉，男，1980年11月2日出生于山西省万荣县，汉族，文化程度中专，包工头，户籍所在地山西省万荣县。因本案于2020年7月3日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年8月5日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人吴春华，福建闽汀律师事务所律师。 福州市长乐区人民检察院以长检二部刑诉[2020]333号起诉书指控被告人谢建国犯职务侵占罪，于2020年10月30日向本院提起公诉并建议适用认罪认罚制度。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市长乐区人民检察院指派检察员王国清出庭支持公诉，被告人谢建国及其辩护人皮慧英、林华、被告人徐辉以及辩护人吴春华到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市长乐区人民检察院指控： 2020年4月，被告人谢建国、徐辉在平整福州市长乐区台泥水泥厂三期工地过程中，发现该工地地底下含有大量沙子，被告人谢建国、徐辉商量可将沙子运出售卖谋利，后被告人徐辉找到台泥水泥厂经理廖志明（在逃），被告人谢建国联系运输车队及买方，共同商量将沙子偷运出厂外出售，每车沙子出售价人民币2000元，廖志明分人民币700元，剩下的人民币1300元扣除相关费用后由被告人谢建国、徐辉均分。经统计，共偷运266车，累计金额达人民币53.2万元。案发后，被告人谢建国、徐辉家属均代为退出全部所得赃款，并取得台泥水泥厂方的谅解。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人谢建国、徐辉的供述，证人江某、张某等人的证言，台泥水泥厂相关函，承包合同，银行转账记录，ＡＴＭ监控截图，退赃凭证，谅解书，到案经过，户籍证明等证据。 公诉机关认为被告人谢建国、徐辉与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人谢建国、徐辉到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人谢建国、徐辉判处有期徒刑一年六个月。提请本院依法判处。 被告人谢建国对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：一、被告人谢建国主观恶性小；二、被告人谢建国经传唤到案，到案后配合调查，如实交代相关基本事实，可以认定自首；三、被告人谢建国认罪认罚；四、被告人谢建国主动退赃，并取得谅解。综上，请求法院对被告人谢建国从轻处罚，并适用缓刑。 被告人徐辉对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人的辩护意见：一、被告人徐辉在本案中未起主要作用，应认定从犯，其量刑与其他人有所区分，即便是共同主犯，所起的作用较小，量刑也应区分对待；二、被告人徐辉揭发同案涉案事实，依法可以酌定从轻处罚；三、被告人徐辉自始至终自愿认罪认罚，对其量刑应与迫于形势认罪的谢建国有所区别，否则对徐辉不公平；四、被告人徐辉主动要求退赃并全额退赃，并获得了被害人台泥公司谅解，依法可以从轻或者减轻处罚；五、被告人徐辉没有犯罪前科，主观恶性较小，系初犯、偶犯，依法可以从轻处罚；六、被告人徐辉符合缓刑的法定标准。综上，辩护人认为公诉机关对徐辉的量刑太重，应予以调整。请求依法将被告人徐辉的刑期调整至一年并适用缓刑。 经审理查明： 2020年4月，被告人谢建国、徐辉在平整福州市长乐区台泥水泥厂三期工地过程中，发现该工地地底下含有大量沙子，被告人谢建国、徐辉商量可将沙子运出售卖谋利。之后，被告人徐辉找到台泥水泥厂经理廖志明（在逃）商量将沙子偷运出厂外出售，被告人谢建国联系运输车队及买方，约定每车沙子出售价人民币2000元，廖志明分人民币700元，剩下的人民币1300元扣除相关费用后由被告人谢建国、徐辉均分。经统计，共偷运266车，累计金额达人民币53.2万元。案发后，被告人谢建国、徐辉家属均代为退出全部所得赃款，并取得台泥水泥厂方的谅解。 2020年7月2日10时许，被告人徐辉在福州市长乐区台泥水泥厂内被公安民警抓获；7月21日9时许，被告人谢建国经民警传唤到福州市长乐区公安局航城派出所接受调查。 上述事实，被告人谢建国、徐辉在庭审过程中均无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人江某、张某等人的证言，台泥水泥厂相关函，承包合同，银行转账记录，ＡＴＭ监控截图，退赃凭证，谅解书，到案经过，户籍证明等证据证实，被告人谢建国、徐辉亦供认不讳，足以认定。 本院认为，被告人谢建国、徐辉与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。福州市长乐区人民检察院指控的罪名成立，应依法分别追究谢建国、徐辉的刑事责任。被告人谢建国经传唤到案，但到案后没有供述主要犯罪事实，不符合自首构成要件，不应认定自首。辩护人皮慧英律师关于被告人谢建国自首的辩解不予采纳。被告人徐辉在本案中作用与谢建国相当，不宜区分主从犯，不应认定从犯；被告人徐辉在公安侦讯阶段所供述同案人廖志明、谢建国的涉案事实，系对犯罪事实如实供述，不构成立功。辩护人吴春华律师关于被告人徐辉从犯、立功的辩解不予采纳。被告人徐辉到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人谢建国认罪认罚，并当庭认罪，可以从轻处罚。被告人谢建国、徐辉主动退出犯罪所得，并取得被害人单位的谅解，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和被告人的悔罪表现，鉴于被告人谢建国、徐辉认罪认罚，符合缓刑适用条件，并不致危害社会，本院决定对被告人谢建国、徐辉宣告缓刑。辩护人上述相关辩护意见予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人谢建国犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人徐辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  李峰海 人民陪审员  曹丽萍 人民陪审员  陈和锋 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  刘晓琳 书 记 员  陈文煌 主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。