河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终643号原公诉机关睢县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈文，男，汉族，福建省福清市人，小学文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月19日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年12月21日被福清市公安局高山派出所民警抓获，当日被临时寄押于福清市看守所，同年12月26日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月23日被睢县公安局执行逮捕。指定辩护人李园，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶伟军，男，1974年5月4日出生，汉族，湖北省宜昌市人，中专文化，无业，户籍地湖北省宜昌市西陵区，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月18日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年8月28日被襄阳铁路公安处宜昌东车站派出所民警抓获，当日被临时寄押于宜昌市第一看守所，同年8月31日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月6日被睢县公安局执行逮捕。指定辩护人王**晨，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈银官，男，1977年10月11日出生，汉族，福建省福清市人，初中文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月19日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年11月6日被福清市公安局高山派出所民警抓获，当日被临时寄押于福清市看守所，2019年11月13日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年12月21日被睢县公安局执行逮捕。指定辩护人唐淑敏，河南华豫律师事务所律师。原审被告人崔琳，男，1989年3月24日出生，汉族，河南省新蔡县人，本科文化，郑州市云匠心网络科技有限公司业务经理，户籍地河南省新蔡县，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年9月13日被新蔡县公安局月亮湾派出所民警抓获，当日移交睢县公安局，次日被执行刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月6日被睢县公安局执行逮捕。原审被告人林海霖，男，1980年10月24日出生，汉族，福建省长乐市人，小学文化，农民，住福建省长乐市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月17日在福建省福州市被抓获，次日被临时寄押于福州市第二看守所，同年8月21日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月17日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人林婷婷，女，1989年3月1日出生，汉族，福建省霞浦县人，初中文化，农民，户籍地霞浦县，住甘肃省兰州市七里河区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月17日在福建省福州市被抓获，次日被临时寄押于福州市第二看守所，同年8月21日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月17日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人牟松，男，1984年8月10日出生，汉族，四川省成都市人，大专文化，无业，中共党员，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年9月24日到四川省乐山市公安局市中区分局通江派出所投案，当日被临时寄押于乐山市看守所，2019年9月30日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月28日被睢县公安局取保候审，同年12月8日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人张秀凤，女，1985年2月27日出生，汉族，福建省福州市人，初中文化，市民，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月17日在福建省福州市被抓获，次日被临时寄押于福州市第二看守所，同年8月21日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月17日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人黄琳，女，1990年2月2日出生，汉族，福建省福州市人，高中文化，无业，住福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月17日在福建省福州市被抓获，次日被临时寄押于福州市第二看守所，同年8月21日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月17日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人张榆枫，男，1998年1月1日出生，汉族，福建省永泰县人，初中文化，农民，住福建省永泰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日经睢县公安局决定刑事拘留（当时外逃），同年9月17日被福州铁路公安处永泰车站派出所民警抓获，当日被临时寄押于永泰县看守所，同年9月26日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月25日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人丁申，男，1983年11月1日出生，汉族，陕西省西安市人，本科文化，无业，户籍地西安市雁塔区，住于四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日到睢县公安局蓼堤派出所投案，当日被刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月22日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。原审被告人查骐骐，男，1990年5月8日出生，汉族，江西省景德镇市人，本科文化，无业，住江西省。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日经睢县公安局决定刑事拘留，当日被抓获，同年8月19日被临时寄押于福州市第一看守所，同年8月21日被睢县公安局解回执行刑事拘留；因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年9月17日被睢县公安局取保候审，同年12月9日被睢县人民检察院取保候审。睢县人民法院审理睢县人民检察院指控原审被告人陈文、陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖犯开设赌场罪、原审被告人林婷婷、牟松、张秀凤、黄琳、张榆枫、丁申、查骐骐犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年11月12日作出（2020）豫1422刑初242号刑事判决，陈文、陶伟军、陈银官不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年初，陈剑（在逃）为获取非法利益，勾结境外赌博组织，欲为该组织通过网络平台代理收取赌资。同年4月份，陈剑伙同被告人陈文、陶伟军商议出资让人开发一款赌博收款软件，并找到郑州市运匠心软件公司。郑州市运匠心软件公司安排被告人崔琳及程序员江明楷（在逃）负责开发。该软件制成后，陈文、陶伟军伙同陈剑等人租赁位于香港的一家服务器，由崔琳负责软件的运营和维护，同时通过微信组建若干收款团队，被告人陈银官任各收款团队的财务、被告人丁申任系统技术人员。团队组建后，被告人林海霖任其中一个收款团队的团长、被告人林婷婷任该收款团队的日常负责人，团队下设若干个收款小组，被告人黄琳、张秀凤、牟松、张榆枫等人任组长，每个小组有多名不等的收款员，被告人查骐骐系被告人黄琳小组的一名收款员。收款团队的成员利用自己的微信二维码为境外赌博组织向国内参赌人员收取赌资，并按分工及事前的约定抽取所收赌资的提成。至案发，黄琳个人收款约200万元、张秀凤个人收款约100万元、牟松个人收款215万余元、查骐骐个人收款117万余元、张榆枫个人收款39万余元，并将其中的22700元非法占为己有。该赌博软件在运行期间，收款团队每天接收赌资80万元至100余万元不等，除去按约定返还的提成外，其余全部被转至境外赌博组织。2019年8月12日，睢县蓼堤镇冯庄村村民刘某的QQ号被盗，犯罪分子以刘某的身份诈骗刘某好友陈霄龙、刘源潮和娄敏现金共计8000元。被害人刘某向睢县公安机关报案。睢县公安局对此立案后，经调查、取证，陈霄龙被诈骗现金中的1100元通过微信转给了被告人查骐骐。案发后，被告人丁申于2019年8月23日到睢县公安局蓼堤派出所投案；被告人牟松于2019年9月24日到四川省乐山市公安局市中区分局通江派出所投案；被告人查骐骐于2019年8月16日被抓获；公安机关在查骐骐的协助下，于2019年8月17日在福建省福州市将被告人黄琳抓获；当日，黄琳在福建省福州市协助公安机关将被告人林海霖抓获；林海霖被抓获后，于同日协助公安机关在福建省福州市将被告人林婷婷抓获；后被告人陈文、陈银官、陶伟军、崔琳、张秀凤、张榆枫分别被抓获。上述被告人到案后均如实供述了案件主要事实。另查明，被告人陈文、陶伟军被抓获后，公安机关分别依法扣押二被告人的现金人民币2000元和6000元；2019年12月30日，被告人张榆枫将其非法占有的赌资人民币22700元钱退缴睢县人民检察院。本案在审理期间，被告人陶伟军退出非法所得2.2万元、被告人崔琳退出非法所得2.6万元、被告人陈银官退出非法所得2.8万元、被告人林海霖退出非法所得3万元、被告人林婷婷退出非法所得2000元、被告人牟松退出非法所得1.5万元、被告人张秀凤退出非法所得1万元、被告人黄琳退出非法所得1.5万元、被告人张榆枫退出非法所得1.25万元、被告人查骐骐退出非法所得1万元。原审认为，被告人陈文、陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖伙同他人为牟取非法利益，明知是境外赌博网站而提供资金支付结算服务、技术支持和帮助，情节严重，公诉机关指控五被告人的行为已构成开设赌场罪的罪名成立，且系共同故意犯罪；被告人林婷婷、牟松、张秀凤、黄琳、张榆枫、丁申、查骐骐明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助，情节严重，七被告人的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。陈文、陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖在共同实施开设赌场犯罪时，对案件发生的结果均起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；案发后，丁申、牟松主动投案，并如实供述案件事实，系自首，依法可以从轻处罚；林海霖、黄琳、查骐骐到案后能协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，依法可从轻处罚；涉案其他被告人到案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；鉴于各被告人在开庭审理期间诚恳悔罪，态度较好，自愿认罪认罚，已签字具结，除被告人陈文外，其余被告人已将非法所得全部退出，亦可酌情对各被告人从轻、从宽处罚。各被告人退出的非法所得，依法没收；陈文非法所得未退出的部分，依法追缴。根据被告人陈文、陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖、林婷婷、牟松、张秀凤、黄琳、张榆枫、丁申、查骐骐的犯罪事实、性质、情节和造成的社会危害性，综合考虑各被告人的认罪、悔罪态度以及被告人陈文、陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖在共同犯罪中所起的作用，结合常见犯罪量刑情节指导意见以及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第四十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人陈文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元（已预缴）；二、被告人陶伟军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元（已预缴）；三、被告人崔琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元（已预缴）；四、被告人陈银官犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元（已预缴）；五、被告人林海霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；六、被告人林婷婷犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；七、被告人牟松犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；八、被告人张秀凤犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；九、被告人黄琳犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；十、被告人张榆枫犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；十一、被告人丁申犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1.5万元（已预缴）；十二、被告人查骐骐犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币1万元（已预缴）；十三、被告人张榆枫在检察机关退出其本人代收的赌资人民币22700元，依法没收，由收缴机关上缴国库；十四、公安机关扣押被告人陈文的现金人民币2000元、扣押被告人陶伟军的现金人民币6000元，分别冲抵二被告人的非法所得，依法没收，由收缴机关上缴国库；十五、被告人陶伟军、崔琳、陈银官、林海霖、林婷婷、牟松、张秀凤、黄琳、张榆枫、查骐骐退出的非法所得共计人民币17.05万元，依法予以没收，上缴国库；十六、被告人陈文非法所得人民币7.8万元依法追缴，上缴国库。陈文上诉称，具有坦白情节，系从犯、初犯，积极缴纳罚金，自愿认罪认罚，原审量刑重，请求二审从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人陈文的上诉理由相同。陶伟军上诉称，虽参与开设赌场犯罪，但受雇于陈文，没有出资，不是合伙人，仅是普通的打工者，系从犯，较陈文的作用要小，原审量刑重，请求二审从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人陶伟军的上诉理由相同。陈银官上诉称：1.仅帮助陈文做财务工作，对网络赌博不知情，且案发前已经辞职，不应追究其刑事责任；2.积极联系陈文家人劝投陈文自首，属于立功；3.没有参与公司的组织、管理，没有出资，也未获得提成和分红，仅是普通的打工者，属于从犯，系初犯，不属于情节严重，原审量刑重，请求依法改判适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人陈银官的上诉理由相同。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证，二审期间，抗辩双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于陈银官及其辩护人称仅帮助陈文做财务工作，对网络赌博不知情，且案发前已经辞职，不应追究其刑事责任的问题。经查，陈文、陶伟军为获取非法利益，伙同他人利用专业赌博收款软件，代理收取网络赌博的赌资，陈银官作为该犯罪团伙的财务管理人员，不但提供自己的银行卡管理收取赌资，抽取提成后，还负责给收款团队人员发放提成，积极协助陈文、陶伟军完成了赌资的收转，虽在案发前退出该犯罪团伙，但在职期间的犯罪行为已经既遂，并非法获利2.8万余元，陈银官的行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，依法应予追究其刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于陈银官及其辩护人称积极联系陈文家人劝说陈文自首，属于立功。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”根据公安机关出具的抓获经过，陈文系被抓获归案。而陈银官所提劝说陈文自首的行为未提供相关证据证实，不应认定为立功。该上诉理由和辩护已经不能成立。关于陈文、陶伟军、陈银官的量刑是否适当的问题。经查，陈文、陶伟军为非法牟利，明知是网络赌博，而伙同他人代理收取赌资，并抽取提成，陈银官主动提供自己的银行卡并负责赌资的收款、抽成及发放工资等财务管理工作，原审根据三上诉人在共同犯罪中的地位、作用、非法获利数额及认罪悔罪等情节，所处刑罚适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵晨旭