浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终1105号 上诉人（原审原告、反诉被告）：衢州威凌环境建设有限公司，住所地浙江省江山市贺村镇溪淤村下溪淤**。 法定代表人：赵先友，总经理。 委托诉讼代理人：陈庆林，浙江论剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪丽梅，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江雅尔门业有限公司，，住所地浙江省衢州市江山经济开发区莲花山工业园区莲花山大道** 法定代表人：毛建林，总经理。 委托诉讼代理人：徐燕，浙江南孔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。 上诉人衢州威凌环境建设有限公司（以下简称威凌公司）与被上诉人浙江雅尔门业有限公司（以下简称雅尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初917号民事判决、裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 威凌公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判为：在第一项工程款1087053元的基础上，增加工程款4673689元，并自2018年9月23日起以4725205元为基数，自2019年9月6日起以5242973.5元为基数，自2020年9月6日起以5760742元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率的标准计付利息至实际清偿之日止。2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定案涉工程总造价为：固定价1480万元―新增工程量358.057万元【392.3046万元-厂房-消防喷淋等材料17.8731（鉴定造价36.5731万-18.7万）-室外消防工程16.3745万】＋厂房＋涂料分项工程6.8286万元-材料品种及设计差价13.3211万元-甩项工程5.5592万元-材料调差部分差价13.3211万元1826.0053万元。该认定存在以下错误：1.厂房一消防（喷淋及报警系统材料）价格应以鉴定意见365731元为准。上诉人提起诉讼时，提交了单方制作的送审工程结算书，同时也提交了工程造价鉴定申请，工程造价具体金额应以造价鉴定意见为准。现经司法鉴定，造价鉴定中结论已明确厂房一消防（喷淋及报警系统材料）价格为365731元，该价格客观真实，应以此作为结算依据。原审判决对工程造价结论中核减部分均予以认可，对该部分核增的价格却不予增加，明显错误。故法院判决的工程造价中不应扣除鉴定造价与施工单位结算送审价格的17.8731万元差价。2.室外消防工程不包含在1480万元固定总价范围内，鉴定机构也已将该部分工程造价163745元，计算在增加工程量和材料价差3923047元（原审判决中的392.3046万元有误）内，不应在1480万元固定总价中予以扣减。双方关于1480万元固定总价范围明确约定在《建设工程施工合同补充协议》第六条第2款的表格中，该表格列明1480万元的组成为：厂房一，建筑面积8924元，单位造价550元，工程造价4908200元；厂房二，建筑面积11108平方米，单位造价750元，工程造价8331000元；综合用房1610平方米，单位造价850元，工程造价1368500元；门卫、水泵房及配电房，建筑面积217平方米，单位造价887元，工程造价192300元。合计为14800000元。即双方约定的1480万元固定总价中，不包括室外消防工程。工程造价鉴定机构在对造价鉴定的说明中，也再次明确“室外消防管道的造价并不在1480万元的总价包干范围内”，该部分工程造价应予以计算。原审判决认为，固定总价范围应包含合同确定的全部承包范围，明显错误。3.厂房一、厂房二水磨石楼面、耐磨地面分项工程不包含在1480万元固定总价范围内，该部分工程造价1491847元应予以计算。厂房一、二《施工图设计文件》载明：“楼／地面：30厚Ｃ20细石混凝土随捣随抹光；现浇混凝土板。／面层2～5ｍｍ厚耐磨金刚砂磨光打蜡（该做法暂定）”。据此，双方确认的该项目《建筑工程预算书》厂房一、二楼地面分部中，也仅计入现浇细石混凝土楼地面厚50ｍｍ（一层）和细石混凝土楼地面厚30ｍｍ（二层）分项工程，2～5ｍｍ厚耐磨金刚砂磨地面面层并没有计入《建筑工程预算书》。而1480万元固定总价，是双方在该《建筑工程预算书》预算价基础上协商确定的，并未包含厂房一、厂房二水磨石楼面、耐磨地面的工程造价。原审判决以“该施工内容包含在补充协议内容中”，来认定该部分工程款包含在1480万元固定总价中，明显错误。4.上诉人在《关于工程造价鉴定的异议》中提出“鉴定报告中遗漏工程造价969835元”，原审判决未予审理确认，明显损害上诉人的合法权益。原审判决最后一次庭审时间是2020年8月20日，此次庭审时，原审法院在鉴定机构未出具征求意见稿的情况下，为赶审限，仓促开庭，并当庭向上诉人送达了鉴定机构出具的工程造价《司法鉴定意见书》，上诉人当庭提出需待庭后核对后提交对工程造价鉴定的书面异议意见，法庭也予以准许。庭后，上诉人及时进行了核对，并提交了《关于工程造价鉴定的异议》，提出鉴定报告中遗漏工程造价969835元，并就此提出变更诉讼请求。原审判决却违背诚信原则，未经释明，直接以“在法庭辩论终结后提出的诉讼请求变更，因在庭审过程中未要求给予合理时间以确定诉讼请求是否变更”为由，对诉讼请求的变更不予准许，对“鉴定报告中遗漏工程造价969835元”也未予审理确认。在如此仓促的庭审过程中，上诉人为配合法院工作，要求庭后提供工程造价鉴定核对意见，本身就包括了诉讼请求中工程款数额根据核对结果增加的请求，否则核对还有什么意义？事实上，根据判决书中鉴定机构对造价质证意见的说明，其中353470元，鉴定机构解释因已经计算和实际未施工，故不予计入造价鉴定；其中616365元（详见《造价鉴定中遗漏的工程造价清单》），因无联系单和签证单，不予计入造价鉴定。在此情况下，既然工程量已经发生，根据最高院施工合同解释（一）第十九条的规定，原审法院应通过补充举证质证或现场勘查等方式对该部分造价进行认定。为此，该部分遗漏造价616365元应当一并予以认定。5.“材料品种及设计差价13.3211万元”与“材料调差部分差价13.3211万元”系同一内容，原审判决错误地进行了重复扣减。综上，本案工程总造价应为：固定价1480万元＋增加工程量和材料差价3923047元＋厂房一防火涂料68286元＋厂房一厂房二水磨石楼面、耐磨地而1491847元＋工程造价鉴定中遗漏的款项616365元-甩项工程55592元-材料品种及差价133211元＝20710742元。而非原审法院认定的1826.0053万元，少算上诉人应得工程款2450689元。严重损害了上诉人的合法权益。二、本案已付工程款为1495万元，原审判决将被上诉人主张的向案外人徐某支付的28万元和支付给其他人的所谓扫尾工程的880559.99元全部认定为已支付工程款内，没有事实和法律依据。1.首先被上诉人主张的向徐某支付的28万元中，存在1万元重复计算。被上诉人2019年4月1日提交的转账证据中，2018年2月15日支付给徐某的1万元，重复提交了两次转账记录，实际转账金额是27万元。2.原审判决以“徐某是本工程的实际施工人”，认为“向徐某支付视为对威凌公司的支付”，明显错误。本案并无证据证明徐某是案涉工程的实际施工人，即使是实际施工人，被上诉人的法定代表人个人毛建林向其支付的工程款，未经上诉人确认，无法认定为对上诉人支付的款项，特别是，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同补充协议》第六条第1项明确约定，工程款支付一律采用银行转账方式，汇入威凌公司的银行账户。故被上诉人法定代表人个人支付给徐某个人的27万元不能作为上诉人对威凌公司支付的工程款。3.被上诉人主张的支付给其他人的扫尾工程款880559.99元，与威凌公司和案涉工程之间没有关系。根据被上诉人提交的清单可知，这些款项皆是发生在2018年8月23日之后，但案涉工程在2018年8月23日已经竣工验收合格，不存在未完成的工程内容。被上诉人也没有提供证据证明案涉工程存在扫尾工程的事实。这些款项大部分是从毛建林个人账户支付给刘美娟、郑小娟等其他个人，付款对象身份不明，并且多笔款项载明用于安旭门业工程（并非本案工程），以及用于被上诉人自己施工的室外配套等工程，并非案涉工程。其中：①支付给郑建才的综合楼一层外墙多彩及围墙漆人工费31545元和支付给余彩英的华杰钢连桥货款140000元。上诉人的施工范围中没有该工程内容，结算造价中也未包含该笔费用，该部分工程是被上诉人自己施工，该款项不应计算在上诉人工程款中；②支付给祝小青的配电箱、配电柜费用30000元、支付给周益平的110800元和支付给赵春水的砂石料款180000元。上诉人施工范围中已支付给祝小青3.2万元、周益平20900元、赵春水45万元，被上诉人支付的系其另外室外配套工程的费用，该款项不应计算在上诉人工程款中；③施工期间所交的水电费、污水处理费，均是上诉人以被上诉人的名义缴纳，故相关发票的购买方均显示被上诉人的名称。被上诉人提供的水电费发票不能证明这些水电费为被上诉人缴纳。并且本工程于2018年8月23日通过竣工验收，之后产生的水电费、污水处理费与本案工程无关。综上，原审判决以简单的一刀切的方式，在未审查案件事实的情况下，将被上诉人单方制作的《建筑付款明细表》的工程款880559.99元，全部认定为案涉工程的已付款，明显错误。假定被上诉人还有另外支付的费用，是不是也要从上诉人的工程款扣除？三、原审判决认为“保修金”尚未到返还期限，完全错误。1.合同中多处约定“结算总造价的5%作为质量保证金，满一年后的15天内退还50%，满二年后的15天内退还50%”。例如：合同第三部分专用条款第12.4.1条中约定“工程竣工验收合格后一个月结算完毕后支付至结算总造价的95%，余款总造价的5%作为质量保证金”；补充协议第六条工程款支付与结算中约定“质量保证金返还期限（不计息）：从全部工程均通过竣工验收之日起满一年后的15天内退还保修金总额的50%，满二年后的15天内退回保修金总额的50%”。2.案涉工程于2018年8月23日竣工验收，截止2020年8月23日2年缺陷责任期已满，且根据合同约定“竣工验收满二年后15天内退还质量保证金”，结算总造价5%的质量保证金（20710742×5%＝1035537元）已具备全部退还条件。3.原审判决以双方合同约定的保修金退还期限低于保修期为由，判定约定无效，并判决保修金不予退还，犯了建设工程案件早已经没有争议的常识性错误。《建设工程质量保证金管理办法》第二条中规定了，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过2年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条中规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”。若以保修期为质量保证金退还时间，因基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50年甚至更长的终身保修），将导致工程质保金无法退还，这显然没有法律依据。综上，本案工程总造价应为20710742元，扣除已付的1495万元工程款，本次应付工程款为5760742元，并自2018年9月23日起以4725205元（5760742＋保修金1035537＝4725205）为基数，自2019年9月6日起以5242973.5元（4725205＋保修金1035537×50%＝5242973.5）为基数，自2020年9月6日起以5760742元（5242973.5＋保修金1035537×50%＝5760742）为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率的标准计付利息至实际清偿之日止。 雅尔公司辩称，1.厂房一消防喷淋及报警系统材料价格鉴定机构鉴定为365731元，是错误的。威凌公司上诉主张以此鉴定造价为准，也是错误的，应当以威凌公司一审提交的《工程项目增减总表》中确定的187000元为准。“发包人和承包人确认：厂房一的消防的喷淋、烟感系统，由发包人指定分包给承包人的施工班组人员郑积国施工，人工费由发包人支付，材料及施工机具由承包人提供。”司法鉴定意见书31页载明。威凌公司也仅申请材料鉴定，鉴定机构本应按照申请对材料费作出鉴定，却将材料费和人工费一起鉴定，造价为365731元，造价明明包含了人工费，却又在价格鉴定书写作材料费，显然是搞错了。2.室外消防工程造价163745元包含在1480万元固定总价范围内，不是增加的工程量。首先，补充协议第一条第4项明确约定室外消防工程在工程承包范围内。此外，在双方签订的合同协议书也有类似的约定。合同协议书第一条第6项约定工程承包范围：设计图纸范围内土建、水电安装、消防工程，当然包含室外消防管道工程，另外施工图设计文件中有室外消防管道的设计内容。其次，室外消防工程没有签证单和联系单。增减工程量必须要有联系单、签证单。第三，合同协议书第一条第5项明确约定消防工程是工程内容。消防工程当然包含室外消防工程，室外消防工程当然也在工程内容之中。鉴定意见只是证据的一种，同样应当查证属实后才能作为定案的依据。鉴定机构将室外消防工程造价163745元计算在增加的工程量中不符合双方当事人的约定，该鉴定意见不能作为定案的依据。一审判决将室外消防工程造价163745元不作为增加工程量是正确的。3.厂房一、厂房二水磨石楼面、耐磨地面工程款1491847元包含在1480万元总价内。补充协议第十条第8项明确约定厂房一、二水磨石楼面、耐磨地面在承包范围内。建筑工程预算书只是甲乙双方在签订合同之前进行谈判的参考资料而已，补充协议是双方约定的最后一个文本，建筑工程预算书、设计图纸与补充协议不一致的，应当以补充协议为准。而且这部分工程也没有联系单、签证单。4.造价鉴定没有遗漏工程造价，威凌公司主张遗漏造价616365元没有事实根据。涉案合同是固定总价合同，不是按实结算合同。总价一经约定，除业主增加工程量和设计变更外，一律不调整。威凌公司要想在总价范围外增加造价，就应当提交增加工程量的证据，也就是提交增加工程量的联系单、签证单。建设工程施工合同纠纷司法解释第十九条规定：“当事人对工程质量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据上述规定，要想增加工程量必须以签证单等书面材料为准或必须证明发包人同意施工。威凌公司均没有这些证据。5.向徐某支付的28万元中，不存在1万元重复计算。有两笔1万元的转款，一笔是2018年2月15日12时52分14秒，一笔是56秒，两笔转账时间间隔42秒。6.雅尔公司的法定代表人个人支付给徐某个人的28万元就是雅尔公司支付给威凌公司的工程款。第一，2018年2月13日，威凌公司向雅尔公司出具的收条，收到工程款1275万元，其中包含了汇入徐某私人账户人民币15万元。第二，徐某是实际施工人，威凌公司提交法院的多个文件中有徐某的签名，如验收参加人员表格、工程款收据、承诺书、威凌公司供应商的送货单等施工材料都有徐某的签名。另外，威凌公司也自认徐某是实际施工人。第三，徐某出庭作证中承认自己是实际施工人，同时证明28万元是支付给威凌公司的工程款。安旭是门业雅尔公司之前的名称，在厂房建设中仍然习惯叫安旭，现在安旭是雅尔公司的品牌名称，雅尔是公司名称。雅尔公司的股东只有法定代表人毛建林夫妻两，毛建林的付款就是雅尔公司的付款。7.扫尾工程款880559.99元相应的工程施工和费用都发生在2018年8月23日验收之前。费用发生在前付款和开具发票之后是很正常的。之所以会发生支付80多万元扫尾工程款的情况，是因为工程后期威凌公司不向班组支付工程款，没人做事，工程停滞。雅尔公司投入近2000万元资金不能及时回报，为了尽快完工早日投产避免损失，雅尔公司不得已而为。具体详见雅尔公司提交给法院的视频。8.雅尔公司付款对象身份明确，支付的工程款都是涉案工程的扫尾款，不存在另外的安旭工程。因厂房建设中仍然习惯叫安旭，许多工程款收款收据写有安旭公司，就是涉案公司的工程款，雅尔公司只有涉案工程，根本没有所谓的安旭门业工程。付给刘美娟的是钢构资料费，付给郑小娟的是水电消防资料费，有实际施工人徐某签字证明，这些资料费不给，资料员就不交付资料，没有资料就不能竣工验收。这些资料费本应由威凌公司支付，但威凌公司到竣工验收之日都没有支付，雅尔公司为了完成验收迫不得已支付。9.外墙多彩及围墙漆人工费和钢连桥工程均是威凌公司承包的范围。补充协议第十条第10项约定了连廊采用钢结构，支付给郑建才的综合楼一层外墙多彩及围墙漆人工费31545元，是指综合楼一层的外墙多彩漆，二层以上威凌公司已经完工。10.支付给祝小青、周益平、赵春水的工程款是涉案工程的扫尾工程款，有赵春水和实际施工人徐某出庭作证的证言，还有徐某、祝正海（威凌公司的施工员）的签名。11.水电费、污水处理费都是涉案工程用电用水费用。雅尔公司提交法院的电费发票显示开票时间是2018年7-9月，显然用电在前抄表开票在后这是常识，水费及污水处理费发票显示开票时间是2018年2-9月，水费也是验收之前的工程用水。工地三通是发包人的责任，开户当然是雅尔公司，施工期间水费、电费应当由威凌公司承担。12.一审判决质量保证金未到期是正确的。质量保证金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，如果不存在质量缺陷，应当按照约定期限归还保证金。如果有缺陷需要修复，则承包方无权要求退还保修金。2020年8月5日，鉴定机构作出工程质量鉴定书检测出厂房一、厂房二、综合用房、门卫等存在多达21处的工程质量缺陷，保修金远远不足以修复这21处工程质量缺陷。2019年4月3日，雅尔公司向威凌公司发出维修通知，告知厂房一、二及综合用房楼面开裂非常严重，墙面开裂、渗水严重，要求派员维修。2019年4月11日威凌公司回函告知因下大雨待墙面干透后及时进行维修。这21处工程质量缺陷至今没有维修。质量保证金是不可以退回的。13.威凌公司上诉请求支付工程款利息没有依据，没有双方约定的依据，也没有法律依据。14.一审判决重复计算了厂房一防火涂料分项工程造价68286元。厂房一防火涂料分项工程并不是增加的工程量，而是包含在1480万元固定总价范围内。由于威凌公司没有施工该部分工程。因此雅尔公司要求鉴定机构对该部分工程造价单列，并且在固定总价中予以扣除。但是鉴定机构无法确认是否实际施工，将这个部分作为争议的项目，但是一审法院误以为该部分工程是增加的工程量，在固定总价的基础上加上该部分工程造价，明显是重复计算。15.一审判决认定的工程造价中增加了铝合金门窗型材料差价92377元明显错误。补充协议第十条第2点约定本工程的铝合金门窗采用栋梁铝材，但施工过程中威凌公司偷工减料，以次充好，在未经雅尔公司同意的情况下，私自将铝合金门窗采用的铝材换成了质量较差、价格较低的其他铝材，铝材的价格应当是扣减的，但是鉴定机构听信销售商的一面之词，在没有任何依据的情况下，认定被答辩人威凌公司使用的铝材价格高于合同约定的栋梁铝材，并做出增加该部分差价92377元鉴定结论，实属荒唐。且铝材价格也不在调整范围之内。16.工程延误的违约金应当计算。17.反诉部分的鉴定费用过高，应予调整。综上所述，威凌公司上诉请求没有事实根据和法律依据，不应当得到二审的支持。请求二审法院维持原判，驳回上诉。 威凌公司向一审法院起诉请求：1.判令雅尔公司支付工程款3666185元及其利息（自2018年8月23日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止），威凌公司享有建设工程价款优先受偿权；2.诉讼费用由雅尔公司承担。后变更诉讼请求为支付工程款5260799元，并按同期计算利息。雅尔公司反诉请求：1.判令威凌公司对厂房一、厂房二、综合用房、水泵房工程未按设计图纸施工的部分进行重作；2.判令威凌公司赔偿损失共计3252151元；3.判令威凌公司支付延误工期违约金107000元；4.本案反诉费用由威凌公司承担。 一审法院对无争议的事实认定：2017年4月21日，雅尔公司将位于江山市经济开发区的“年产5万套免漆门、2万套高档实木符合烤漆门、1万套原木门、3000套钢质卫浴门、卫浴柜建设项目（综合用房、门卫、水泵房及配电房、厂房一、厂房二工程）”承包给威凌公司施工，双方对合同权利义务进行了约定。2017年4月24日，双方签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定：“一、工程概况…4.承包范围及内容：（1）土建及水电安装、消防工程（以施工图为准）、室外消防管道工程（含土方开挖）。乙方对合同工程造价、质量、工期、安全施工等实行总承包，对质量、工期、现场管理等实行统一管理。二、合同工期：1.项目工期：双方一致同意以开工报告时间及竣工验收时间为准，计划工期为330天；2.施工过程中发生可顺延工期的情况的，雨雪天无法施工的相应顺延。…四、工程造价：工程款造价结算依据：施工图纸范围内一次性包干。1.本工程结算办法采用钢筋、水泥、商品砼价格可调整外，其余一次性总价包干，注：钢筋、商品砼、水泥的价格按2017年度第4季度信息价为基准价，结算时以本工程的主体期间平均信息价进行参照基准价进行调整结算。…六、工程款支付与结算：1.工程款支付一律采用银行转账方式，通过汇入乙方的银行账户。2.承包方的合同承包价款具体各项指标组成见下表： 工程名称 建筑面积 （平方米） 单方造价 （元） 工程造价 （元） 厂房一 8924 550 4908200 厂房二 11108 750 8331000 综合用房 1610 850 1368500 门卫、水泵房及配电房 217 887 192300 合计 壹仟肆佰捌拾万（14800000.00元） 以上表格内的价格除约定的材料调差及联系单变更可调整外，其他一次性包死。4.进度款支付办法…⑦第六次付款时间为竣工验收后一个月内结算完毕后支付至结算总造价的95%，余款总造价的5%作为质量保证金；⑧质量保证金返还期限（不计息）：从全部工程均通过竣工验收之日起满一年后15天内退回保修金总额的50%，满二年后的15天内退回保修金总额的50%；十、……8.厂房一、二地面做法一层采用金刚砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面（隔条采用玻璃条或塑料条）。”2018年8月23日，上述工程通过验收。诉讼过程中，威凌公司申请委托对增加的工程量进行鉴定，雅尔公司要求对工程质量及修复费用进行鉴定。2020年8月17日，鉴定机构中晨工程咨询有限公司出具了《浙江雅尔门业有限公司综合用房、门卫、水泵房及配电房、厂房一、厂房二工程司法鉴定意见书》、浙江创新工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书（施工质量鉴定）》、浙江公和建筑工程设计有限公司出具的《修复设计文件》，鉴定意见为：“（一）工程造价鉴定：1.受鉴项目增加工程量和材料价差鉴定造价为人民币叁佰玖拾贰万叁仟零肆拾柒元整（￥392,3047）；其中：土建工程量鉴定造价247.9339万元；室外消防工程鉴定造价为人民币壹拾陆万叁仟柒佰肆拾伍元（￥16,3745）；2.受鉴项目甩项扣减鉴定造价为人民币伍万伍仟伍佰玖拾贰元整（￥5,5592）；3.受鉴项目工程材料品种及设计差价鉴定造价为人民币壹拾叁万叁仟贰佰壹拾壹元整（￥13,3211）；4.受鉴项目争议分项工程鉴定造价为人民币壹佰伍拾陆万零壹佰叁拾叁元整（￥156,0133），其中：（1）厂房一防火涂料分项工程鉴定造价为人民币陆万捌仟贰佰捌拾陆元（￥6,8286）；（2）厂房一、厂房二水磨石楼面、耐磨地面分项工程鉴定造价为人民币壹佰肆拾玖万壹仟八佰肆拾柒元整（149,1847）。因无法确认厂房一二层钢结构防火涂料有无施工，鉴定机构把厂房一二层钢结构防火涂料的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。由于发包人和承包人对耐磨地面水磨石楼面的分项工程是否属于增加的工程量存在争议，鉴定机构把厂房一、二的耐磨地面水磨石楼面的工程价款单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定；6.受鉴项目修复工程鉴定造价为人民币贰佰玖拾陆万贰仟伍佰柒拾贰元整（￥296,2573）；因对屋修复设计设置纵向分仓缝费用的责任方、厂房一和厂房二楼面水磨石地面没有裂缝的部分是否需要拆除重做存在争议。鉴定机构把综合用房和厂房二屋面设置纵向分仓缝的修复造价，厂房一、厂房二楼面水磨石地面灭有裂缝部分的修复造价单列，由法院在查明案件事实的基础上裁判确定。屋面纵向分仓缝修复鉴定造价为人民币贰万壹仟零捌拾壹元整（￥2,1081）；厂房一、厂房二无裂缝水磨石楼面修复鉴定造价为人民币贰佰伍拾肆万柒仟壹佰伍拾壹元整（￥254,7151）。（二）可顺延工期鉴定：1.受鉴项目合同工期为330天。实际开工日期为2017年06月07日，竣工日期为2018年08月23日，实际工期为442天；2.基础工程增加工程量可顺延工期76（天）；发包人未能按合同约定提供图纸可顺延工期51（天）；异常恶劣的气候条件可顺延工期31（天）。合计可顺延工期158（天）。”鉴定报告出具后，威凌公司在庭审中申请增加诉讼请求为诉讼请求支付工程款5260799元，并按同期计算利息。 一审法院对有争议的以下事实予以查实认定：一、对于造价及质量鉴定机构及其人员的资质问题，鉴定机构在人员、职能合并合时均向当事人予以告知，鉴定结论是在双方当事人均无异议的情况下作出的，且鉴定人员均有执业资格，符合鉴定程序要求。对于设计单位及其人员的资质问题，在鉴定机构无设计人员的前提下，委托有设计资质的企业对专业问题进行处理符合鉴定要求，具体在做设计工作时，可由设计单位具有专业知识的工作人员进行具体工作，再由有资质的人员审核、把关，再以审核、把关的有资质人员在鉴定书上署名，并未违反有关规定。据此，鉴定企业及其鉴定人员的资质没有问题。二、鉴定程序是否违法。威凌公司认为，鉴定机构的《修复设计文件》的出具时间为2020年7月，而施工质量鉴定意见书的出具时间是2020年8月5日，因此，程序违法。法院认为，从《司法鉴定意见书（施工质量鉴定意见书）》的具体内容看，鉴定机构在前期检测、勘验的出数据的时间及法院委托修复设计的时间均早于《修复设计文件》的出具时间。由于施工质量意见书中将《修复设计文件》作为该意见书的附件纳入其中，因此，施工质量鉴定书出具的时间晚于《修复设计文件》出具的时间是合理的，程序并未违反。三、对于有争议的造价问题。一审法院认为，对于威凌公司提出应计而未计入造价的问题，由于其未提供证据证明是否实际施工，故对其意见不予采信。对于雅尔公司提出的鉴定造价中是否将属于合同内固定价部分的工程量作为增加工程量及应减未减部分的价款问题，逐一予以分析认定：（一）对于鉴定意见书中将双方签证单之外的“工程联系单”、“现场勘验记录工作纪要基槽验收记录”、“建筑工程预算书”、“施工图设计文件”作为工程量计算依据是否成立。法院认为，在工程施工过程中，随着工程进度的增加，工程量通常也会出现增减情况，而合同中所约定的可作为认定工程量增减的依据可能会出现不能满足施工要求的情形，因此，在实际施工及发生争议的处理过程中，对双方没有异议的而在合同中又未约定的做法作为工程量增减依据也属正常，因此，鉴定机构的做法符合交易规则，故予以认定。（二）室外消防工程是否属增加的工程量。一审法院认为，根据双方于2017年4月24日签订的《建设工程施工合同补充协议》第一条第4款规定，室外消防管道工程属于威凌公司的承包范围，虽在该补充协议第六条第2款计价项目中没有列出，但根据建设工程承包的交易习惯，在合同承包内容、施工图纸明确的前提下，如工程款是以固定价确定的，其工程款的计算应当包含合同确定的承包内容，如有例外的，则应在合同中加以说明。在建设工程施工合同中，威凌公司作为专业的施工企业占有优势，而雅尔公司则处在弱势地位，因此，如合同有遗漏或不明确的，优势方应当作提醒说明，否则，应承担不利后果。且原《建设工程施工合同》中约定的工程价款为1200万元，补充协议已将工程造价变更为1480万元，即补充协议已对承包内容增加部分进行了补偿，故雅尔公司要求将室外消防管道工程作为合同内工程量符合合同本意，其造价163745元不作为增加的工程量。（三）厂房一消防（喷淋及报警系统材料）问题。威凌公司在第一次庭审中提交的《工程项目增减汇总表》确认其造价为187000元，而鉴定意见书的结论为365731元。法院认为，鉴定机构采用的是市场信息价，即市场平均价，而该价格排除了购货渠道的优势等因素，而施工方提交的是实际施工当中的实际消费，其更具有真实性，因此，应当以施工方提交的计算依据为准。（四）厂房一防火涂料分项工程68286元是否属未施工部分。法院认为，涉案工程已经竣工验收，在鉴定机构无法确认是否实际施工而当事人又无法举证证明的情况下，应认定为已经施工，该部分不在造价中扣减。（五）厂房一、厂房二的耐磨地面水磨楼面工程量是否属合同固定总价范围工程量。法院认为，根据《建设工程施工合同补充协议》第十条第8项规定：“厂房一、二地面做法一层采用金刚砂耐磨地面，二层做普通水磨石地面（隔条采用玻璃条或塑料条）”可以看出，该施工内容包含补充协议内容中，因此，该工程款也就包含在该补充协议的计价范围中（具体理由见室外消防工程是否属增加的工程量）。故工程款1491847元不应计入增加的工程量中。四、关于《修复设计文件》及修复造价部分内容的效力。威凌公司认为，除设计单位的资质问题外，修复设计文件对原设计的缺陷进行了完善及优化设计，并据以作为修复依据，且对未损坏部分也进行了修复设计，该设计文件是原设计单位出具的，意见带有明显的倾向性，故不能采信。法院认为，修复设计机构在庭审过程中，对威凌公司指出的上述问题未予否认，有些也予以认可。该修复文件虽不一定是全部有问题，但因为其在制作修复设计文件中脱离质量鉴定范围，超范围进行鉴定，其鉴定内容不能体现客观公正性，加之内容专业性较强，在审查中难以区分合理部分与非合理部分，故对该《修复设计文件》不予采信。由于修复设计文件不能采信，鉴定机构据以制作的修复价格鉴定意见也不予采信。五、雅尔公司向徐某支付的28万元及支付扫尾工程的880559.99元的民工工资是否应计算在已支付工程款内。雅尔公司认为，徐某是实际施工人，在威凌公司收到雅尔公司工程款的情况下，不向施工班组支付报酬，导致扫尾工程停滞，为不影响工期按时完成，以减少雅尔公司对涉案工程未按时投入使用的损失，以上支付的工程款应计算在支付威凌公司的工程款内。威凌公司认为，根据双方签订的补充协议约定，工程款支付一律采用银行转账方式，汇入威凌公司的银行账户，故对支付徐某等人的款项不能认定为支付威凌公司的工程款。对民工的领款凭证，雅尔公司均没有提供付款单位的名称，付款对象身份也不明确，多数款项是从毛建林个人账户支付，而毛建林实际经营有安旭门业等多家公司，所以，这些款项支出即使为真，也不能说明是用于本案工程。法院认为，根据雅尔公司提供的涉案工程中间验收参加人员表格等施工材料均有徐某签字，加之威凌公司认可在已收取的1510万元的工程款中包含了支付给徐某的20万元，可以证明徐某是本工程的实际施工人，因此，对徐某认可的支付的工程款虽违反了补充协议的付款约定，但如威凌公司配合，在未有合作障碍的情况下，作为业主是不可能视合同约定于不顾，擅自支付工程款的，故向徐某的支付应视为对威凌公司的支付，如威凌公司认为有问题，可再向实际施工人的结算中予以救济。对向其他民工支付的问题上，威凌公司并未举证证明其在扫尾工程中的民工工资的结算依据及支付依据，故可认为雅尔公司为确保扫尾工程按期完工代威凌公司支付了上述款项。综上，对雅尔公司向徐某及民工等支付的工程款予以认定。五、保修金是否可返还。威凌公司认为，从工程验收至今，合同约定二年的保修期限已到，故要求退回保修金75万元。法院认为，双方虽在补充协议中约定了保修期及保修金的返还时间，但对保修期的约定违反了国家对最低保修期的强制性规定，故该约定无效。根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，屋面、墙面防渗漏保修期为五年，涉案工程经质量鉴定，存在屋面墙面裂缝问题，应适用五年的保修期，而保修金是为工程验收后的质量保修服务的，因此，在保修期未到期的情况下，保修金尚未到返还期限。法院确定，雅尔公司支付威凌公司合理的工程款总价为：固定价1480万元＋新增工程量358.057万元〔392.3046万元－厂房一消防（喷淋及报警系统材料36.5731万元－18.7000万元＝17.8731）－室外消防工程16.3745万元）〕＋厂房一涂料分项工程6.8286－材料品种及设计差价13.3211万元－甩项工程5.5592＝1839.3264万元。应付工程款1839.3264万元－威凌公司认可的已付1510万元－雅尔公司向徐某支付的28万元－支付扫尾工程民工工资88.0559万元-91.30保修金（1826.0053×5%）＝121.9705万元。 综上，一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的合同及补充协议内容合法有效。承包人依据建筑工程施工合同的约定完成了施工工作，发包人应当支付对价。据此，威凌公司作为施工方在工程竣工验收后要求支付尚欠的工程款符合法律规定，其合理部分予以支持。对威凌公司要求支付从2018年8月23日起的利息问题，根据合同约定，最后一期的付款时间为竣工验收后的一个月内结算完毕后，故起算时间应当是在2018年9月23日开始。对威凌公司要求对涉案工程价款享有优先受偿权的主张，根据合同法及其先关司法解释的规定，优先受偿权应当在工程竣工验收后的六个月内行使，威凌公司对该请求权的主张并未超过六个月，故对该诉讼请求也予支持。雅尔公司要求威凌公司对有质量问题的工程进行重做及赔偿损失的请求，其内容应当包括按保修条款予以修的复工作，由于修复设计文件不具有公正性，故据以制作的修复造价鉴定意见不能采用，其要求修复赔偿缺乏依据，不予支持。对其要求判令威凌公司支付延误工期违约金的请求，因经鉴定确认，威凌公司在施工工程中具有允许延误工期的合理事由，工期延误在合理范围内，不构成违约，故对该请求不予支持。对威凌公司、雅尔公司在法庭辩论终结后提出的诉讼请求变更，因其在庭审过程中并未要求给予合理时间以确定诉讼请求是否变更，故对双方诉讼请求的变更不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、雅尔公司支付威凌公司尚欠工程款1219705元，并支付自2018年9月23日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、威凌公司对涉案工程价款享有优先受偿权。三、驳回雅尔公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48626元，减半收取24313元，鉴定费132208元，合计156521元，由威凌公司负担117390元，雅尔公司负担39131元。反诉案件受理33674元，减半收取16837元，鉴定费714231元，合计731068元，由雅尔公司负担。 本院二审期间，上诉人威凌公司未向本院提交新的证据材料。被上诉人雅尔公司向本院提交：1.（2019）浙0881民初1366号民事判决书，欲证明威凌公司自认徐某是实际施工人；2.视频录像，欲证明2018年6月12日工地上没有工人做工，停工；3.三张图片，欲证明综合楼一层的外墙多彩及围墙上诉人没做，但是包含在工程承包范围之内；4.领款凭证，欲证明厂房一消防喷淋项目的人工费用10万元、材料费近4万元，是由雅尔公司法定代表人毛建林所支付，进一步证明鉴定报告中的造价365731元是错误的。威凌公司质证认为，这4组证据是在一审判决之前就存在的，不符合民诉法规定的二审新的证据的范畴，不能作为二审新证据，也不同意质证。关于第一份证据即判决书，说明一下，只是一方的答辩意见，最终法院没有作出认定，遵循了合同相对性的裁判规则。本案却无限制的突破了合同的相对性，将会造成建筑行业的极度混乱。无论徐某是否是实际施工人，也不是合同相对方。徐某不能视为职务行为或威凌公司授权，其属于无权代理，且款项都是毛建林个人支付。本院审查认为，对证据1的真实性可予确认，对证据2、3、4，应属被上诉人雅尔公司对一审证据的补强，但未能说明超过举证期限才提交的正当理由，且其证明对象一审已予确认，故本院不再认证。 经审理，本院查明：雅尔公司支付威凌公司合理的工程款总价为：固定价14800000元＋新增工程量3759301元〔3923046元－室外消防工程163745元）〕＋厂房一涂料分项工程68286元－材料品种及设计差价133211元－甩项工程55592元＝18438784元。应付工程款18438784元－威凌公司认可的已付15100000元－雅尔公司向徐某支付的280000元－支付扫尾工程款873559元-保修金921939.2元（18438784×5%）＝1263285.80元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，首先，关于厂房一消防（喷淋及报警系统材料）价格的问题，虽上诉人威凌公司提交的其单方制作的结算书中列明该部分造价为187000元，但对其该结算书被上诉人雅尔公司并不认可，一审中，法院委托鉴定部门对涉案工程的工程量作了造价鉴定，该鉴定意见可予采信，故上诉人威凌公司主张该部分工程造价以鉴定意见365731元为准，本院予以采纳。被上诉人雅尔公司认为该部分造价包含了人工费，但鉴定意见明确为材料费，故对该主张，本院不予采信。第二，双方当事人签订的补充协议中明确约定了室外消防工程以及厂房一、二水磨石楼面、耐磨地面分项工程包含在固定总价工程范围内，故威凌公司要求将该部分工程作为增加工程量缺乏事实依据。第三，关于遗漏工程造价616365元的问题，上诉人威凌公司主张的防火门、防盗门、厂房一消防管道、室外雨水管、给水管等既未能提供联系单、签证单，又未能提供其实际施工的依据，故其认为遗漏了该部分工程造价缺乏事实依据。对于变压器房的问题，上诉人威凌公司亦未能举证其实际施工的证据，而被上诉人雅尔公司提供了依据予以反驳，故对上诉人威凌公司的该主张，本院无法支持。第四，材料调差部分一审法院实际只扣减了一次，文书上存在笔误。第五，二审中，上诉人威凌公司也认可徐某系涉案工程的实际施工人，结合被上诉人雅尔公司提交的转账凭证等，一审法院将被上诉人雅尔公司向徐某支付的280000元认定为已付工程款并无不当。第六，关于扫尾工程款880559.99元的问题，一审中被上诉人雅尔门业提交了实际施工人徐某及部分收款人员的证人证言，亦提交了其支付的凭据，虽部分款项的付款时间发生在竣工验收日期之后，但并不能据此认定支付的款项与涉案工程无关，付款人虽是毛建林个人，但其身份为雅尔公司的法定代表人，结合收款人员的证言及案件事实，该些款项为工程款的可能性更高，上诉人威凌公司仅以付款时间和个人收付款作为抗辩，依据不足。但因二审中双方确认办公楼外大门按图纸为普通玻璃门，现安装的是玻璃感应门，存在差价，一审中上诉人威凌公司主张的增加工程造价中就列明感应门差价7000元，故一审法院直接扣除感应门造价15500元不当，本院认为以威凌公司自认的7000元差价为准，该大门的原合同造价确定为8500元。故扫尾工程款总的数额应为873559元。第七，关于保修金返还的问题，经本院现场踏勘，结合一审所作鉴定，涉案工程确存在质量问题，双方可另行处理。另，鉴定过程中，双方均认可厂房一防火涂料工程不包含在固定总价中，故鉴定机构对该部分造价予以单列且一审法院认定为增加工程量，并无不当。至于鉴定费的数额问题，非系本案调整范围，雅尔公司可另行主张。综上，上诉人威凌公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。因双方在二审中作出了新的陈述，故本院对部分事实作出调整，并相应的对实体处理进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初917号民事判决第二、三项； 二、变更浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初917号民事判决第一项为：浙江雅尔门业有限公司支付衢州威凌环境建设有限公司尚欠工程款1263285.80元，并支付自2018年9月23日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 三、驳回衢州威凌环境建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费48626元，减半收取24313元，鉴定费132208元，合计156521元，由衢州威凌环境建设有限公司负担118956元，浙江雅尔门业有限公司负担37565元。反诉案件受理33674元，减半收取16837元，鉴定费714231元，合计731068元，由浙江雅尔门业有限公司负担。二审案件受理费44190元，由衢州威凌环境建设有限公司负担40175元，浙江雅尔门业有限公司负担4015元。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 任庆原 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 潘 婷 书 记 员 姚月红