山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13829号上诉人（原审被告）：山东屹谦医疗科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张紫腾，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘孝奇，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆杰，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑立强，男，1981年8月4日出生，汉族，住山东省烟台市。上诉人山东屹谦医疗科技有限公司（以下简称屹谦公司）因与被上诉人郑立强劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2020）鲁0126民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。屹谦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并改判驳回郑立强的该两项诉讼请求，或发回重审；2.本案上诉费用由郑立强承担。事实和理由：一、一审判决认定屹谦公司“属于违法解除劳动合同”系认定事实不清。郑立强系因严重违反公司规章制度而被公司解除劳动合同的，并非违法解除。二、一审判决认定“郑立强的业绩提成应为5511.92元”系认定事实不清。郑立强在入职之初只有固定工资，并无提成。一审法院仅依据证人证言和两张提成返现表即认定应发放郑立强销售提成与事实不符，系错误的。郑立强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑立强向一审法院起诉请求：1.请求屹谦公司支付代通知金5100元；2.请求屹谦公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金5100元；3.请求屹谦公司支付业务提成15909.42元；4.请求屹谦公司支付住房公积金2550元（5100元×10%×5个月）；5.请求屹谦公司支付为实现上述权利而受到的损失包括路费、律师咨询费等费用5000元。一审法院认定事实：郑立强于2018年12月10日入职屹谦公司，并签订《劳动合同书》，合同期限自2018年12月10日起至2019年12月31日止，工作岗位为销售，试用期两个月，试用期间工资4500元，试用期过后，每月工资为5000元，另双方约定每月100元话费补贴。2019年4月15日，双方解除劳动关系。后屹谦公司支付郑立强4000元。2020年4月13日，郑立强以屹谦公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付代通知金5100元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金5100元；3.被申请人支付业务提成15909.42元；4.被申请人支付拖欠上述费用的损失3000元。仲裁委经审理，作出商劳人仲案字［2020］第35号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人应当一次性支付申请人一个月工资5000元；2.对于申请人提出的其他仲裁申请，因无事实依据和法律依据，且未能提供证据证明，本委不予支持。郑立强与屹谦公司收到该裁决书后均不服，在十五日内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、屹谦公司是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付郑立强双倍赔偿金5100元；二、屹谦公司是否应当支付郑立强代通知金5100元；三、屹谦公司是否应当支付郑立强业务提成15909.42元；四、郑立强要求屹谦公司支付住房公积金2550元及实现上述权利而受到的损失包括路费、律师咨询费等费用5000元，是否应当支持。关于焦点问题一，郑立强主张，劳动合同法第四十条明确规定了对于不能胜任工作情形下解除劳动合同的程序，即应当经过培训或调整工作岗位，屹谦公司并没有经过培训和调整工作岗位，而是直接辞退，显然屹谦公司违反了法律规定的程序，根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，第八十七条规定，用人单位违反本法规定，解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金即5100元。证据还是辞退通知。屹谦公司主张，公司是因郑立强严重违纪合法解除合同，无需支付赔偿金，退一步讲即使合法解除证据无法还原，公司也支付了4000元的补偿或赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……。”本案中，屹谦公司主张，公司是因郑立强严重违纪合法解除合同，无需支付赔偿金，但其未能举证证明郑立强存在严重违反劳动纪律的情形。且在其提交的屹谦公司与郑立强的短信中，屹谦公司表示因郑立强近期不能胜任工作，无法按照公司领导的安排在指定时间指定地点完成相应工作内容，经公司管理层慎重考虑，决定从今日起与郑立强解除劳动合同。根据上述法律规定，劳动者不能胜任工作时，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，屹谦公司并未举证证明郑立强经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，径直解除与郑立强的劳动关系，违反上述《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。本法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，郑立强在屹谦公司工作4个多月，每月工资为5100元，郑立强主张违法解除劳动合同赔偿金5100元，符合法律规定，一审法院予以支持。双方均认可屹谦公司已支付给郑立强解除劳动合同补偿金4000元，应予以扣除。关于焦点问题二，郑立强主张，辞退应当提前一个月书面通知或者支付一个月的工资。屹谦公司应当支付郑立强一个月工资。屹谦公司主张，公司并非因郑立强不能胜任工作原因解除劳动合同，而是因为他不服工作安排，严重违纪予以解除。不应当适用《劳动合同法》第四十条规定，不应支付代通知金。一审法院认为，在第一个焦点问题中，一审法院认定屹谦公司系违法解除与郑立强的劳动合同，应当支付经济赔偿金，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的额外支付劳动者一个月工资的情形，郑立强要求屹谦公司支付代通知金5100元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题三，郑立强主张，关于业务提成，屹谦公司的财务总监魏娇下发业务提成单，劳动仲裁庭审中证人魏娇出庭也承认确实发给郑立强了，但其撒谎作伪证，说是误算，并误发了业务提成单给郑立强。当问其计算依据、何时发现了这个错误及发现这个错误后为何不通知郑立强时，吱吱呜呜不作回答。魏娇的说辞完全是由屹谦公司律师及其老板王玥月所教。魏娇作为屹谦公司在职员工，当老板告诉她必须得说是误发时，她不敢不这么说。财务岗位是公司最重要的岗位，工作容不得有半点马虎，证人犯了这么重大错误后依然在屹谦公司好好工作着，可见证人魏娇发给郑立强的业务提成真实存在，只不过是迫于屹谦公司的压力撒谎。公司所有的业务员都有提成，单单不给郑立强业务提成不合常理，郑立强应聘屹谦公司时有十年行业的丰富经验，不可能满足于屹谦公司每月5100元的工资，于法于情于理屹谦公司关于没有业务提成的说法是站不住脚的。业务提成是底价乘以2％，超出底价的部分扣除税费后归个人所有。屹谦公司财务计算的2019年第一季度郑立强的业务提成5909.42元，该表格是魏娇制作的，2019年4月份发给郑立强的，但是业务提成未给郑立强。提交2019年3月26日、3月27日两个汇款记录，证明文登人民医院项目屹谦公司应该支付10000元业务提成。提交工资条、提成复印件予以证明。屹谦公司主张，公司未与郑立强口头约定过业务提成。业务提成复印件及工资条与本案无关，不予质证。提成表格是公司会计魏娇错发给郑立强。两笔打款证明系复印件，真实性不予认可，且无关联性。劳动合同书未约定提成和奖金。公司属于高端医疗器械销售行业，一般职工入职之初是比较难签单的，考虑到这种情况，把初期合同做成固定工资式而且工资数额较高，比方郑立强的工资是5000元，意在保障初入职人的基本生活需求，待其后期熟悉市场有了固定业绩，会另行签订有业绩提成和奖金条款的合同。这也是为什么包括郑立强在内的初期入职人员合同期限一般为一年。另外，魏娇是2019年3月25日入职，提成表格是4月初制定，魏娇不了解各个销售人员的合同存在差异，所以给郑立强按照一般销售人员的提成标准计算了提成表并错发。魏娇出庭陈述，魏娇去年3月25日就职屹谦公司会计，刚到公司不熟悉公司情况，公司的人事没有提到郑立强的合同没有提成返现的约定，误以为他的合同和别人的合同一样有提成返现的约定，就错算出郑立强的提成返现额，并微信发给他。以上工作纯属工作失误。当时错算的是2019年3月14日赤峰弘惠医疗器械有限公司合同金额4.8万、3月19日威海荣熙贸易有限公司合同金额4.84万元，错算的5909.42元也是根据这两个合同算的。提成返现不应该给郑立强，所以发放表也是错误的，郑立强所提交的工资条提成表格复印件是魏娇发给郑立强的。一审法院认为，郑立强主张业务提成15909.42元，屹谦公司与郑立强的劳动合同中虽然对业务提成未进行约定，但其提交的2019年一季度提成、返现发放表及郑立强2019年第一季度提成、返现表载明，其2019年第一季度提成返现合计5909.42元，多报销金额为397.5元，结合提成返现表及提成、返现发放表，郑立强的业务提成应为5511.92元，屹谦公司的会计魏娇认可上述表格系其发放给郑立强，屹谦公司及魏娇虽主张因魏娇在职时间短，不了解郑立强的合同约定，所以误发给郑立强，一审法院认为，魏娇入职时间短不是其主张错发的合理理由，且魏娇系屹谦公司的在职员工，与屹谦公司存在利害关系，对其此证言一审法院不予采信。屹谦公司未进一步提供证据予以推翻郑立强的此项主张，故对屹谦公司的主张，一审法院不予采信。对郑立强的业务提成，一审法院认定为5511.92元。郑立强主张文登人民医院项目屹谦公司还应该支付10000元业务提成。但根据其提交的工资条、提成表格及汇款打款证明并不能证明其主张，且屹谦公司不予认可，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于焦点问题四，郑立强主张，根据《中华人民共和国国务院令》以及《住房公积金管理条例》第十五条规定，单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，所以应当支付住房公积金。缴费比例不得低于5％，目前企业内通行的缴费比例在10％左右，基本工资5100元乘以10％，再乘以五个月大约是2550元。屹谦公司明知违法，却不支付应当支付的费用，这期间需要郑立强耗费大量的精力和金钱来维权，屹谦公司理应承担这笔费用，估算路费和律师咨询费5000元，没有具体计算标准。屹谦公司主张，公积金不属于仲裁受案范围，且未经仲裁前置程序。路费、律师咨询费也不属于仲裁受案范围，且无证据证明其确实发生，所以两项请求均应驳回。一审法院认为，郑立强主张的住房公积金、路费、律师咨询费，屹谦公司不同意支付。住房公积金不属于劳动争议案件审理范围，且未经仲裁前置程序。路费、律师咨询费亦不属于劳动争议案件审理范围，且无证据证明其确实发生，故对其主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东屹谦医疗科技有限公司支付原告郑立强违法解除劳动合同赔偿金5100元，扣除被告已支付给原告的经济补偿金4000元，余额1100元，于判决生效之日起十日内支付；二、被告山东屹谦医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告郑立强业务提成5511.92元；三、驳回原告郑立强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东屹谦医疗科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，郑立强于2018年12月10日入职屹谦公司，至2019年4月15日双方当事人解除劳动关系，本院对此予以确认。屹谦公司上诉主张因郑立强严重违反劳动纪律，公司解除合同符合法律规定，无需支付赔偿金。但屹谦公司未举证证明郑立强存在严重违反劳动纪律的情形，故其解除行为违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。屹谦公司主张双方无提成条款，提成返现表和提成返现发放表系误发，屹谦公司不应支付郑立强提成款。对此，本院认为，魏娇系屹谦公司的在职员工，与屹谦公司存在利害关系，一审不予采信其证言并无不当。屹谦公司未提供有效证据证实其主张，故其应向郑立强支付提成款。综上所述，屹谦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东屹谦医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年十二月二十三日书记员  刘红