安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1879号 上诉人（原审原告）：常广顺，男，1955年1月21日出生，汉族，城市务工人员，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：李宝安，安徽兴才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广德红叶自来水厂，住所地安徽省广德市邱村镇门口塘村。 法定代表人：刘守常，该厂董事长。 委托诉讼代理人：张娟，安徽大旗律师事务所律师。 上诉人常广顺因与被上诉人广德红叶自来水厂（以下简称红叶水厂）劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常广顺上诉请求：撤销原判，改判支持常广顺的一审诉请。事实和理由：1.一审认定事实错误。广德市邱村镇人力资源和社会保障所出具的证明与《邱村镇水厂开户费专用收据》相互印证，能够证明双方于2005年8月建立劳动关系的事实，一审未予认定不当。红叶水厂申请的证人均是其单位员工，与红叶水厂存在利害关系，在无其他证据佐证的情形下不能单独作为证明案件事实的依据。一审依据红叶水厂申请的证人证言认定常广顺与红叶水厂2007年前不构成劳动关系，并认定常广顺明知红叶水厂未代其购买保险未持异议属事实认定错误。2.一审适用法律错误。常广顺达到法定退休年龄，仍在红叶水厂提供劳动，常广顺未享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，应认定为劳动关系。一审认定常广顺与红叶水厂在2015年-2019年期间构成劳务关系，违反法律规定。3.本案未超过仲裁时效。常广顺在被辞退前一直在为红叶水厂提供劳动，2019年9月被红叶水厂辞退，双方发生劳动争议，常广顺于2020年3月提起诉讼未超过仲裁时效。 红叶水厂辩称，1.常广顺根据邱村镇人力资源和社会保障所出具的证明申请过调解，是对其申请行为的认定，而非对证明内容的确认，且红叶水厂对该证明的内容有异议，一审未采信该证明并无不当。2.一审认定常广顺与自来水厂之间的劳动关系自2007年建立正确。常广顺提供的《邱村镇水厂开户费专用收据》系帮其妹妹交的开户费，经办人处的签名是对缴费主体的确认，不能据此认定在经办人处签字的主体都是红叶水厂的员工，红叶水厂仅有6名工作人员。3.本案已经超过仲裁时效。红叶水厂在2015年开始为所有符合条件的员工办理养老保险手续。红叶水厂仅有6名员工，员工对相互之间是否办理了养老保险都非常清楚，一审中红叶水厂申请的证人证言能够证明常广顺自2015年就知晓其不能办理养老保险的原因。且常广顺的儿子也在红叶水厂工作，其子已于2015年办理了养老保险，故常广顺对于自己在2015年始即不能办理养老保险的情况是清楚的，其于2019年主张未办理养老保险而要求支付经济补偿金及相应损失显然超过法律规定的一年仲裁时效。 常广顺向一审法院起诉请求：1.依法解除双方劳动关系；2.红叶水厂支付经济补偿金46400元(3200元/年×14.5年)、赔偿养老保险损失72320元(3200元/×20%×113个月，备注：自2005年8月至2015年1月21日共计113个月)、支付未签订书面劳动合同双倍工资35200元(3200元/月×11个月)。合计：153920元。 一审法院认定事实：广德县邱村镇守常水厂后更名为广德红叶自来水厂。2005年起，常广顺就在红叶水厂处做水管管道开挖、水管维修等零星散工，有时为工程包工头提供劳务、有时为红叶水厂提供劳务。2007年起双方建立长期用工关系，常广顺从事水管维修工作岗位，接受红叶水厂管理及工作任务指派，每月工资以现金方式发放。2015年红叶水厂为全体员工购买了社会保险。常广顺因年满60周岁，红叶水厂无法为其购买社会保险，常广顺明知但未提出异议。2019年红叶水厂因常广顺管道开挖效率等工作事宜产生争议，红叶水厂不愿再聘用常广顺。常广顺向广德市邱村镇劳动人事争议调解中心申请调解未果，于2020年3月21日申请劳动仲裁，被仲裁委以“主体不适格”为由不予受理。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为双方之间构成何种用工关系。具体分析如下：一、常广顺工作时间节点经审理查明为2005年至2007年、2007年至2015年1月21日（常广顺满60周岁）、2015年1月21日至2019年三个阶段。1.2005年至2007年期间，常广顺受不同用工主体（含红叶水厂之外的包工头）的约请提供水管管道的开挖零星劳务，无任何已与红叶水厂建立劳动关系的认定标准，此期间双方之间不构成劳动关系。2.2007年至2015年1月21日（常广顺满60周岁）期间。此期间，常广顺服从红叶水厂的管理，工作时间要求虽然不够严格，但无工作任务时，常广顺仍然在红叶水厂内“待命”，符合其故障维修的工作性质，红叶水厂按月（非全日制用工劳动报酬支付周期最长不得超过十五日）以固定数额向常广顺发放工资，足显双方已形成全日制事实劳动关系，红叶水厂主张常广顺系非全日制员工的辩解意见不能成立。另经审理查明：2015年常广顺达到法定退休年龄后，据常广顺述称应红叶水厂挽留继续在红叶水厂处工作，但在红叶水厂为全体员工建立社会保险账户时，未为常广顺购买社保，足以说明红叶水厂以此种方式告知常广顺双方劳动关系已自动解除，征得常广顺同意继续留用。常广顺与红叶水厂全体员工朝夕相处，应当明知红叶水厂未为自己建立社会保险账户，自己的员工身份及福利待遇有别与其他全体员工，但直至2019年常广顺并未提出任何异议。一审认为，2015年1月21日因常广顺达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。3.2015年1月21日至2019年期间，因常广顺达到法定退休年龄自动解除与红叶水厂的劳动关系，即此时间段双方构成劳务用工关系。二、劳动争议仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。1.2015年1月21日因常广顺达到法定退休年龄自动解除与红叶水厂劳动关系。依据法律规定，劳动关系终止的，劳动争议事项应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2.常广顺在明知红叶水厂为全体员工购买社会保险而未为其购买社会保险时并未提出异议，在长达四、五年的时间里亦未就解除劳动关系经济补偿金、社会保险损失、未签订劳动合同双倍工资等劳动争议事项主张权利。3.常广顺达到退休年龄前的工作时间段，红叶水厂未为其建立社会保险账户并缴纳相关费用的损害常广顺利益行为，在常广顺达到法定退休年龄后截止。此后的工作阶段，因国家政策规定，任何人均无法为常广顺缴纳社会保险费用，因此红叶水厂的不当行为并非处于持续状态。综上所述，常广顺的诉请明显已超过“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的法律规定，一审法院依照《中华 人民共和国劳动合同法》第七条、第七十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决:驳回常广顺全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由常广顺负担。 二审中，双方均未提举新证据。 本院对一审证据的认定与一审一致，对一审查明的事实依法予以确认。为查明案件事实，本院电话询问了常广顺，其称对于红叶水厂自2015年始为员工办理社会保险事宜其知晓，并称因其已达到法定退休年龄无法办理，但红叶水厂的法定代表人刘守常曾承诺在其工资中补足单位应缴纳的保险费用，但刘守常未曾兑现。 二审另查明，常广顺对红叶水厂自2015年始为员工办理社会保险，因其已达退休年龄未能办理的事由清楚知晓。2019年9月19日，双方解除用工关系，离职前一年月平均工资为3200元/月。 本院认为，关于常广顺达到退休年龄后用工关系的认定。常广顺达到法定退休年龄后，双方均未提出终止劳动关系，且常广顺没有享受职工基本养老保险待遇或领取退休金，依据相关法律规定，常广顺与红叶水厂之间的劳动关系继续存在，直至2019年9月19日双方终止用工关系。故常广顺与红叶水厂于2007年至2019年9月19日期间建立劳动关系。红叶水厂辩称在常广顺达到退休年龄之后与其形成劳务关系，该辩解没有法律依据，不予支持。常广顺达到退休年龄后，红叶水厂与其解除劳动关系，因常广顺未能享受职工基本养老保险待遇也未领取退休金，故依据相关法律及司法解释的规定，红叶水厂应当向常广顺支付经济补偿金，《劳动合同法》第四十七条第二款规定经济补偿的最高支付年限为十二年，故常广顺的经济补偿金应为38400元(3200元/月×12月)。 关于常广顺主张红叶水厂赔偿养老保险损失问题。依据查明事实，常广顺对红叶水厂自2015年始为员工办理社会保险，因其已达退休年龄未能办理的事由清楚知晓，未曾提出异议。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，常广顺于2020年3月向仲裁委员会提起劳动仲裁时，显已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁的时效期间一年，故对其该项诉讼请求依法不予支持。 关于常广顺主张的二倍工资应否支持。常广顺主张未订立书面劳动合同二倍工资，仲裁时效应当从双方建立劳动关系的第十三个月开始计算。双方劳动关系自2007年起建立，现常广顺主张按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定确定仲裁时效缺乏事实依据，常广顺主张二倍工资超过法定时效，本院不予支持。 综上，常广顺的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定部分事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初995号民事判决； 二、被上诉人广德红叶自来水厂于本判决生效后十日内支付上诉人常广顺经济补偿金38400元； 三、驳回上诉人常广顺一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人广德红叶自来水厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理陈曦 书记员杨蓉 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……