福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4544号 上诉人（原审被告）：郑泉生，男，1965年6月22日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人:刘赞，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴志炳，男，1944年8月23日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：蔡林君，福建克帕雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琦瑶，福建克帕雷律师事务所律师。 上诉人郑泉生因与被上诉人吴志炳保证合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2020）闽0503民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 郑泉生上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回吴志炳一审的诉讼请求。事实与理由：本案借款人上海朦贤企业管理中心（有限合伙）因众多的借贷行为涉嫌非法吸收公共存款罪已被惠安县公安局立案侦查，本案已涉嫌非法集资犯罪，应裁定驳回吴志炳起诉并移送公安机关审查。因本案借款主合同违反法律强制规定，应为无效合同，郑泉生向吴志炳提供的担保合同亦应认定为无效，合同无效系上海朦贤企业管理中心（有限合伙）犯罪行为导致，故郑泉生没有过错，不应承担本案的民事责任，请求驳回吴志炳的诉讼请求。 吴志炳辩称，本案主债务人是上海朦贤企业管理中心，上海福盈公司只是合伙协议的一方，并非本案的债务人，本案公案机关立案的涉嫌非法吸收公共存款罪的主体是上海福盈公司，是否构成犯罪尚无定论，一审判决认定本案借款主合同有效，郑泉生出具的担保书合法有效，应承担保证责任，事实清楚，依据充分，应予维持。 吴志炳向一审法院起诉请求：郑泉生赔偿吴志炳无法赎回投资款的损失本金300000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自起诉时至实际还清时的资金占用损失。 一审法院认定事实：2018年2月9日，吴志炳通过银行支付300000元至“上海朦贤投资管理中心（有限合伙）”【2019年12月26日已变更名称为上海朦贤企业管理中心（有限合伙）】。同日，郑泉生以担保人身份出具《担保书》一份交由吴志炳收执，内容载明：“兹介绍吴志炳购买福盈影视产业基金（第五期）金额叁拾万元人民币，30万元正，期限为2年，2018年2月9日-2020年2月9日止，如到期吴志炳无法赎回本金，本人愿意承担一切担保责任”。之后，吴志炳名下银行账户分别于2018年5月9日、2018年8月9日、2018年11月9日、2019年2月11日各收到一笔9000元收益。因郑泉生向公安机关报案，惠安县公安局于2019年11月12日向郑泉生出具一份《立案告知书》，告知该局就上海福盈资产管理有限公司惠安分公司涉嫌非法吸收公众存款一案予以立案侦查。2020年1月2日，郑泉生通过微信发送《通知》一则给吴志炳，该《通知》落款盖有上海福盈资产管理有限公司（以下简称“福盈公司”）的印章、日期为2019年12月23日，内容载明：“尊敬的所有福盈客户：自从2019年10月28日起，福盈集团开始第一轮客户本金兑付，截止停止兑付当日，已经完成了现金兑付占客户资金总量0.7580%，资产置换占客户资金总量3.972%，合计完成兑付占客户资金总量4.7297%。但由于中途遇到外部因素，公司账户被冻结，现在公司正努力协调重新恢复兑付。由于恢复时间并不可以确定，公司制定一个最后期限，2020年1月20日前，完成之前公告的现金兑付计划以及洪福寺派息计划！……”2020年2月29日，郑泉生通过微信发送《延期兑付公告》一则给吴志炳，该公告载明落款单位为福盈公司、日期为2020年2月27日，内容载明：“亲爱的客户：因受到2020年初全国××的影响，福盈在春节后资产处置和资金周转拖延到二月下旬才得以启动。我们不得将原定的兑付时间往后延后至2020年3月31号之前执行完毕。……”2020年3月23日，吴志炳向法院提起本案诉讼，要求郑泉生承担保证责任。截至庭审辩论终结时止，福盈公司仍未向吴志炳归还本金，郑泉生也未履行担保义务。 本案在审理过程中，郑泉生的委托诉讼代理人（执业律师）持一审法院调查令向惠安县公安局经济犯罪侦查大队调取了合同编号为ＹＳＣＹ5-016Ａ-0006的《福盈影视产业基金》合同【含《合格投资者承诺书》、《上海朦贤投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》、《风险提示函》】复印件一份。其中，《上海朦贤投资管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》落款体现由福盈公司作为普通合伙人加盖其合同专用章、吴志炳作为有限合伙人签名，双方签署日期均为2018年2月9日。该入伙协议第四条载明：“本合伙企业预期出资总额为人民币伍仟万元。由普通合伙人上海福盈资产管理有限公司发起成立，全体合伙人共同组成。……”；第五条载明：“有限合伙人的出资方式仅限以货币形式一次性缴清，投资类别分为Ａ类（稳健性）和Ｂ类（进取型），认缴数额为Ａ类人民币贰万元起，以壹万元为单位递增；Ｂ类人民币壹佰万元起，以拾万元为单位递增。缴付期限为签订本协议当日内”；第九条载明：“有限合伙人所得收益汇入其指定的以下账户：见签署页”；该入伙协议签署页载明：“本合伙企业认缴账户为：开户银行：中国建设银行上海天山支行账号名称：上海朦贤投资管理中心（有限合伙）银行账号：3105××××0373注：本合伙合约不接受任何人以现金形式的入金，只接受银行汇款及指定ＰＯＳ机入金。认缴投资金额：30万元人民币。投资周期：二年。投资类型：Ａ类。派息分配日为本协议签署日起每3个月的9日（如遇法定节假日，则顺延至第一个工作日派发）。每3个月收益金额为：9000元人民币”；该页并载明了吴志炳的银行账户信息。 一审法院认为，关于本案担保合同的效力认定问题，首先应审查主合同的效力。郑泉生主张合同编号为YSCY5-016A-0006的《福盈影视产业基金》合同（以下简称“福盈基金合同”）系本案担保合同的主合同。吴志炳虽对福盈基金合同复印件真实性无法确认，但不就该合同中“吴志炳”的签名是否其本人所签申请鉴定，且吴志炳以其未收执主合同为由明确不能提供主合同，即不能提供反驳证据。鉴于吴志炳在庭审中陈述确有就购买涉案基金签订过书面合同，结合福盈基金合同中所载的签署日期、基金发起方、吴志炳出资方式、出资金额、投资周期、派息方式、收益金额等内容，与吴志炳提供的《担保书》、银行流水等证据均可互相印证，郑泉生主张福盈基金合同系本案担保合同的主合同，具有高度可能性，予以采纳。福盈公司系主合同签订方及涉案基金发起方，且吴志炳提供的《通知》、《延期兑付公告》出具单位均为福盈公司，郑泉生主张福盈公司系其担保债务的债务人，予以采纳。由于主合同中明确约定吴志炳提供资金、按期收取固定收益（实际利率为年利率12%），并约定了投资周期，从吴志炳提供的《通知》、《延期兑付公告》内容来看，福盈公司亦承诺到期兑付本金，故该合同名为入伙协议，实为民间借贷合同。吴志炳已按照合同约定的付款方式向福盈公司提供本金300000元，其与福盈公司之间的借贷关系成立。郑泉生辩称福盈公司销售涉案基金涉嫌非法吸收公众存款罪，主合同为无效合同。对此一审法院认为，假使福盈公司构成非法吸收公众存款罪，但其与吴志炳签订的民间借贷合同并不当然无效，具体理由如下：首先，就非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，必须获得国家主管机关的批准。公法规范所规制的是行为人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。行为人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定。其次，行为人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该行为人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是合同双方之间具体的合同行为。再次，非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。本案中，福盈公司与吴志炳发生的单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不直接构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。该单个借贷合同系双方基于借贷的真实意思表示，不存在恶意串通或以合法形式掩盖非法目的，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益，因而是合法有效的。而将所有与不特定公众签订的借贷合同聚合形成一个整体，如其达到了刑法规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖。因此，本案主合同应认定为有效合同。在此情况下，郑泉生单方以书面形式向债权人吴志炳出具《担保书》，吴志炳接受且未提出异议，保证合同依法成立。该担保合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴志炳所购涉案基金已于2020年2月9日到期，福盈公司未按其承诺向吴志炳归还本金，郑泉生也未依约履行担保义务。对于郑泉生提出福盈公司可能涉嫌非法吸收公众存款，其不应承担担保责任的抗辩。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”现郑泉生未能提供相关证据证明吴志炳与福盈公司之间恶意串通，或福盈公司采取欺诈、胁迫等手段骗取其提供保证，故其应当承担担保责任。另一方面，吴志炳要求郑泉生提供担保，是为了降低其贷款风险，郑泉生同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定郑泉生可以免除担保责任，则吴志炳作为无过错方旨在降低贷款风险的目的将落空，有违诚信原则和公平原则。因此，对郑泉生的上述抗辩理由不予采纳。郑泉生提供的上海等地公安局《立案告知书》复印件、《福盈影视产业基金（第二期）》合同、离婚证复印件等证据，均与本案不存在关联性，不作审查认定。吴志炳与郑泉生对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，吴志炳仅选择起诉郑泉生承担保证责任，系在法律规定的范围内对其权利的正当处分。郑泉生主张吴志炳未要求债务人承担还款义务，即免除了郑泉生的还款义务，于法无据，不予采纳。保证担保的范围依法包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。由于双方当事人对保证担保的范围及保证期间均没有明确约定，郑泉生应当对全部债务承担责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月内。综上，吴志炳诉请郑泉生偿还其本金300000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自起诉之日（2020年3月23日）起至实际还清之日止的资金占用期间利息损失，合法有据，予以支持，上述资金占用损失的利率应以不超过主合同约定的利率即年利率12%为限。因福盈公司并非本案当事人，郑泉生可在承担保证责任后，另行向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，判决如下：郑泉生应于判决生效之日起十日内偿还吴志炳本金300000元，并应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准（以不超过年利率12%为限）支付该款自2020年3月23日起至实际还清之日止的资金占用损失。案件受理费5859元，减半收取计2929.5元，由郑泉生负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案系基于借款而产生的保证合同纠纷,本案争议的主要焦点问题是，福盈公司涉嫌非法吸收公众存款罪，保证人郑泉生是否应承担保证责任。对于双方争议的事实，本院作如下分析认定：一、郑泉生主张本案债务人上海朦贤企业管理中心（有限合伙）的借贷行为因涉嫌非法吸收公共存款罪被公安局立案侦查，本案主债务借款合同自始无效。经审查，公案局立案的涉嫌非法吸收公共存款罪主体是上海福盈公司，吴志炳的出借款项系汇入上海朦贤企业管理中心（有限合伙），郑泉生主张上述二家公司系合伙关系，上海福盈公司涉嫌非法吸收公共存款罪也必然牵连到上海朦贤企业管理中心，并无上海朦贤企业管理中心涉嫌犯罪的相关立案材料；二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就应当确认为合同有效。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而导致发生由量变到质变。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题，对民事合同效力的认定属于民商事审判范围，判断和认定标准亦应当是民事法律规范。本案中，案涉借款合同福盈公司与吴志炳发生的单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不直接构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，只有达到一定量变后才发生质变，构成犯罪，该单个借贷合同系双方的真实意思表示，不存在违反《中华人民共和国合同法》五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，应为有效合同；三、郑泉生单方以书面形式向债权人吴志炳出具《担保书》，系双方当事人真实意思表示，本案不存在吴志炳与福盈公司之间恶意串通骗取郑泉生提供保证，或福盈公司采取欺诈、胁迫等手段骗取郑泉生供保证且吴志炳知悉该事实的情形，吴志炳与郑泉生之间的保证合同关系应认定为合法有效。综上，郑泉生关于借款主合同无效，担保合同亦属无效的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。郑泉生自愿为诉争借款提供提保，应承担连带清偿责任。一审判决郑泉生偿还吴志炳本金300000元，并应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准（以不超过年利率12%为限）支付该款自2020年3月23日起至实际还清之日止的资金占用损失，并无不当。 综上所述，郑泉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5859元，由郑泉生负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年十二月三日 书记员  陈威鸿 附注：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。