四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15591号 上诉人（原审原告）：刘顺银，男，1962年1月17日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：刘丽（刘顺银的女儿），1987年1月30日出生，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：张英，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都江堰市人民医院（都江堰市医疗中心），住所地四川省都江堰市宝莲路。 法定代表人：郑传东，院长。 委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐莉，泰和泰律师事务所律师。 上诉人刘顺银因与被上诉人都江堰市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘顺银上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.请求重新对病历的真实性进行认定后决定是否重新鉴定或推定市医院有过错；3.请求支持刘顺银的一审诉讼请求；4.请求对刘顺银没有提出的伤残等级、后续治疗费、后续治疗期间的护理费、住院生活补助费、误工费、精神损害赔偿在判决书中告知刘顺银另行起诉（用以保留诉权）；5.一审、二审诉讼费由市医院承担。事实与理由：一、一审判决没有对市医院书写的病历的真实性进行认定，存在事实认定不清。2019年9月14日急诊病历的“现病史”记载“未呕吐”，但药品处方中使用了止呕的盐酸甲氧氯普胺和维生素B6，且之后刘顺银的住院病历的入院记录现病史有“入院前36小时……伴有恶心、呕吐胃内容物4次”的记载，因此当日急诊时刘顺银有呕吐症状，2019年9月15日的门诊病历中主诉的现病史中有“仍有头晕”，证明刘顺银在前日就诊时有头晕症状，但急诊病历未记录呕吐和头晕，因此急诊病历的现病史记载不具有真实性。二、市医院在2019年9月14日就发现刘顺银左侧小脑半球存在脑梗塞，市医院没有对症治疗，也没有进一步检查进行确诊，是左侧小脑局部梗塞得不到及时纠正，发展为刘顺银的左侧小脑全部梗死及左侧颈动脉梗死的原因，鉴定机构对此没有进行归责，鉴定意见明显依据不足，应当重新鉴定。CT检查对急性期的小脑脑梗死灶不敏感，特别是脑干和小脑的小梗死灶更难检出。在此情况下，应进行MRI检测，快速准确检测出结果。市医院在2019年9月14日CT检查报告单没有明确诊断为脑梗塞的前提下，没有采用其他可以尽快准确检测的手段进行明确诊断，导致刘顺银的血管栓塞进一步加重，一天后检测出左侧颈动脉栓塞、左侧小脑半球梗死。由于市医院没有及时采用正确的检测和诊断治疗方法使刘顺银在发病6小时的最佳治疗时间窗得不到正确治疗，市医院有过错，鉴定人没有对市医院未进一步检测导致的严重后果进行归责是错误的。市医院没有对刘顺银的脑梗塞作出预防性治疗的出院医嘱，亦有过错，鉴定人对此没有归责，鉴定不全面，也应重新鉴定。三、一审判决未告知刘顺银对伤残赔偿金、后续治疗费、后续治疗期间的护理费、住院生活补助费、误工费、精神损害赔偿另行起诉。四、本案应在查清病历真假的基础上重新鉴定或者直接推定市医院有过错。五、刘顺银在一审提出的各项赔偿应当在重新鉴定或者直接推定市医院有过错的情况下全部支持。 市医院辩称，1.刘顺银质疑病历资料不真实，完全缺乏事实依据。一审法院在委托鉴定前组织双方对鉴定材料进行质证过程中，刘顺银对市医院提交的病历资料均无异议，在鉴定过程中亦未提出异议。且病历中主诉和现病史的内容是医生根据患者就诊时陈述所记载。即便有误也是因患者陈述不准确所致，由此导致的不利后果应由患者自行承担。2.2019年9月14日刘顺银就诊时主诉头痛、恶心，为缓解恶心症状市医院开具的盐酸甲氧氯普胺和维生素B6符合诊疗规范。盐酸甲氧氯普胺和维生素B6并不仅仅治疗呕吐，且从病历现病史来看，医生是专门关注刘顺银是否有呕吐的问题，并记载未呕吐，因此不能以开具上述药物反推刘顺银当时有呕吐症状。3.眩晕、恶心、呕吐都不是脑梗塞的特异性症状，根据2019年9月14日的病历资料，无法诊断患者有短暂的脑缺血发作，也无法诊断患者脑梗塞，刘顺银自身的高血压也有可能出现眩晕、恶心等症状，因此市医院根据刘顺银的症状体征安排进行CT检查，开具相关药物符合诊疗规范。4.刘顺银称市医院于2019年9月14日就发现有脑梗塞缺乏依据。即便根据2019年9月15日复阅2019年9月14日CT影像学资料的报告，提示“左侧小脑半球密度疑似减低”，也不是脑梗塞的特异性表现，市医院未安排MRI检测，但嘱刘顺银密切观察病情、门诊随访，符合诊疗规范。5.进行溶栓治疗的前提是要作出脑梗塞的明确诊断，刘顺银2019年9月14日就诊时其症状体征不典型，影像学所见不典型，不能作出脑梗塞的诊断。在诊断不明确的情况下，不能贸然采取溶栓的治疗措施，刘顺银认为市医院没有及时进行溶栓治疗缺乏事实依据。6.因高血压可能会引发脑梗塞，故市医院在出院医嘱上专门告知低脂低盐饮食、劳逸结合、定期复查等，上述医嘱也均是预防脑梗塞的措施。7.一审中，成都蓉城司法鉴定中心出具鉴定意见后，刘顺银未对鉴定意见提出质疑，现其申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，本案不属于应当重新鉴定的情形。8.经市医院治疗，刘顺银并不存在伤残，也没有证据证明需要后续治疗，其在一审中未主张伤残赔偿金、后续医疗费等损失是其根据实际情况作出的选择，一审法院根据不告不理原则针对刘顺银一审的诉请进行裁判，符合法律规定，刘顺银认为一审判决未告知其另行起诉存在错误，缺乏法律依据。9.本案不存在推定市医院诊疗行为存在过错的情形，刘顺银要求推定市医院存在过错缺乏事实和法律依据。 刘顺银向一审法院起诉请求：1.判令市医院赔偿医疗费、交通费、护理费、营养费、误工费等各项损失46780.84元（不含后续治疗费）;2.本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费用）由市医院承担。 一审法院认定事实：20l9年9月14日，刘顺银因头部剧烈疼痛、恶心呕吐至市医院急诊就诊。2019年9月15日晚,刘顺银再次到市医院急诊科就诊。经诊断，市医院以高血压将刘顺银收入住院治疗，入院诊断为小脑梗死。2019年9月28日，刘顺银出院，出院诊断为:1.急性期后循环脑梗死;2.脑缺血灶;3.肺部感染;4.高血压病3级（极高危）;5.左侧颈动脉硬化;6.脂肪肝;7.前列腺增生。刘顺银在市医院共计住院13天。 经刘顺银申请，2020年6月28日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉司鉴[2020]临鉴566号司法鉴定意见书，载明：“在急诊治疗期间，医方存在病情告知不足的过错。但刘顺银左侧小脑半球脑梗塞是自身疾病发展的结果，医方过错与刘顺银左侧小脑半球脑梗塞之间没有直接因果关系；但医方对病情告知不足的过错在理论上具有延误患者病情、增加后续治疗的难度和加重患者经济负担的可能性，所以，医方的过错行为是刘顺银损害后果的轻微原因。市医院对刘顺银诊疗行为过错在刘顺银损害后果中的参与度为10%-15%”。刘顺银为此支付鉴定费9100元。 刘顺银二次住院共计产生医疗费9807.87元（个人支付9502.03元，手机支付CT检查费230元，药费75.84元）。 刘顺银户籍地为都江堰市××村××组。 一审法院认定以上事实主要采信了当事人双方的身份信息、急诊及住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费用票据、医药费发票及支付凭据以及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、责任认定。根据司法鉴定意见，刘顺银在市医院诊疗过程中受到损害，市医院对于刘顺银的损害后果存在过错，故其应当承担赔偿责任。由于市医院过错参与度为10%-15%左右，考虑到刘顺银的实际情况，一审法院酌情确定市医院承担的责任比例为15%。 二、赔偿计算。刘顺银主张：1.医疗费9807.87元，提供了相应的票据证实，一审法院予以确认；2.交通费300元，未提供相应的证据予以证实，一审法院酌定为100元；3.护理费1560元，双方均认可刘顺银的住院天数为13天，参照当地护工标准，一审法院确定为：80元／天×13天＝1040元；4.营养费390元，一审法院确定为：20元／天×13天＝260元；5.住院伙食补助费390元，该主张未超出法律的规定，一审法院予以支持；6.误工费34333元，刘顺银主张其月收入为10000元，出院后尚需要三个月的休养期。针对该主张，其未提供相应的证据材料予以证实。因刘顺银的户籍地为都江堰市××村××组，一审法院参照上一年度同行业或相近行业平均工资标准计算其误工费为：51754元／年÷365天×13天＝1843元；7.鉴定费9100元，有票据为证，一审法院予以支持。以上各项金额合计22540.87元，市医院承担15%的赔偿责任即3381.13元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、市医院于判决生效之日起七日内向刘顺银支付医疗损害赔偿费3381.13元；二、驳回刘顺银的其他诉讼请求。一审案件受理费970元，由市医院负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明以下事实：2019年9月28日，刘顺银出院，出院医嘱为“今日出院嘱患者：1.低脂低盐饮食；2.劳逸结合；3.院外继续治疗；4.门诊定期复查”。 本院认为，关于2019年9月14日、9月15日的两份急诊病历是否真实的问题。刘顺银在一审中对上述两份急诊病历的真实性不持异议，其在二审中认为急诊病历未如实记录刘顺银就诊时有呕吐、头晕症状，对急诊病历的真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条的规定处理”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理”的规定，刘顺银应举证证明急诊病历不真实，但刘顺银没有举出证据予以证明，其主张仅是个人的推定，不能证明急诊病历不真实。故本院认定上述急诊病历的真实性，刘顺银基于急诊病历不真实要求重新鉴定或推定市医院有过错的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于是否重新鉴定的问题。刘顺银在二审中以成蓉司鉴[2020]临鉴566号司法鉴定意见书没有对市医院在2019年9月14日发现刘顺银脑梗塞而未对症检测和治疗进行归责，没有对市医院的出院医嘱未对刘顺银的脑梗塞作出预防性治疗的医嘱进行归责为由主张司法鉴定意见明显依据不足，要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的”的规定，刘顺银应当举证证明鉴定意见明显依据不足。一方面，刘顺银所举证据不足以证明市医院在2019年9月14日就发现刘顺银左侧小脑半球存在脑梗塞的事实，因此刘顺银基于上述事实认为市医院应在2019年9月14日对其进行MRI检测缺乏事实依据，且刘顺银主张市医院的出院医嘱未对刘顺银的脑梗塞作出预防性治疗的医嘱与本院查明的事实不符；另一方面，案涉鉴定意见书根据送检材料、按照委托要求对市医院的诊疗行为进行了分析说明，并在此基础上对市医院的过错及与刘顺银损害后果之间因果关系和参与度作出了客观的评价。因此刘顺银所举证据不足以证明司法鉴定意见明显依据不足，其要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，刘顺银在本案中未主张伤残赔偿金、后续治疗费、后续治疗期间的护理费、住院生活补助费、误工费、精神损害赔偿，刘顺银是否对上述费用提起诉讼不属于人民法院应在判决书中向当事人释明告知的内容，一审判决未告知并无不当，刘顺银的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，刘顺银的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由刘顺银负担，多预交的570元，本院予以退还。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  雷月