四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0181民初3000号 原告：四川省都江堰建设工程有限责任公司。住所地：四川省都江堰市幸福镇宝莲路“欣盛大厦”378号1栋0单元8层3号。 法定代表人：董晋川，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高翠，女，1987年8月14日出生，汉族，住四川省都江堰市，系该公司员工。 被告：成都嘉业房地产开发有限公司。住所地：四川省新津县五津镇五津西路230号。 法定代表人：代德生，系该公司执行董事兼总经理。 被告：代德生，男，1966年11月12日出生，汉族，住成都市青羊区。 被告：新都区银潮酒店。住所地：成都市新都区斑竹园镇南岸路111号。 经营者：代德生。 三被告共同委托诉讼代理人：李饶怡，四川多元律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：罗丽，四川多元律师事务所律师。 第三人：何开旭，男，1967年9月24日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：何家骥，男，1990年6月7日出生，汉族，住四川省都江堰市，系何开旭之子。 第三人：董晋川，男，1976年10月31日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 原告四川省都江堰建设工程有限责任公司（以下简称川都建）诉被告成都嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产）、代德生、新都区银潮酒店（以下简称银潮酒店）以及第三人何开旭、董晋川民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月26日立案受理后，依法适用简易程序。因被告代德生下落不明，本案依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告嘉业房地产、代德生、银潮酒店申请追加何开旭、董晋川作为第三人参加诉讼，本院予以准许。原告川都建的法定代表人暨第三人董晋川及其原告川都建的委托诉讼代理人高翠到庭参加诉讼，被告嘉业房地产、代德生、银潮酒店的委托诉讼代理人李饶怡、罗丽到庭参加诉讼，第三人何开旭的委托诉讼代理人何家骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川都建向本院提出诉讼请求：一、判令嘉业房地产、代德生、银潮酒店偿还川都建借款330万元并承担该借款截止2019年7月30日止的资金占用利息23.75元；二、判令嘉业房地产、代德生、银潮酒店向川都建支付以借款本金330万元为基数自2019年8月1日至付清之日止的资金占用利息（按月息2%计算）；三、案件受理费由嘉业房地产、代德生、银潮酒店承担，川都建预付的案件受理费由受理法院予以退还；四、律师费5万元由嘉业房地产、代德生、银潮酒店承担。庭审中，川都建变更诉讼请求：由于签订了借款债务确认、变更事宜及偿还协议以后被告分别于2019年5月10日、13日向川都建归还了共计40万元，所以，第一项诉讼请求变更为：判令嘉业房地产、代德生、银潮酒店偿还川都建借款本金317.45万元。第二项诉讼请求变更为：判令嘉业房地产、代德生、银潮酒店向川都建支付以借款本金317.45万元为基数自2019年5月14日至付清之日止的资金占用利息，按月息2%计算。撤销第四项诉讼请求。事实与理由：嘉业房地产因资金需要向出借人何开旭借款，双方于2018年2月8日签订了《借款合同》，合同约定了借款金额及期限、借款利息及违约责任；同时嘉业房地产自愿将其开发建设的位于成都市新津县××镇××巷村××组××商铺及住宅作为还款抵押担保，代德生、银潮酒店作为连带责任保证。出借人依据嘉业房地产的委托共计转款400万元，履行了出借义务。但是嘉业房地产仅偿还了部分借款，并没有完全依照合同约定履行清偿义务。出借人与嘉业房地产、代德生、银潮酒店于2018年10月16日签订了《借款债务确认及清偿协议》确认借款债务尚未清偿完并承诺分期偿还。后因川都建与出借人有未了结的债务，川都建、嘉业房地产与何开旭于2019年3月30日签订《借款债务确认、变更事宜及偿还协议》，出借人何开旭将包括案涉353.75万元在内的全部债权转让给川都建并约定了还款时间。但是至今嘉业房地产、代德生、银潮酒店也未依照偿还协议履行清偿本息的义务。川都建为维护其合法权益，诉至本院。 嘉业房地产、代德生、银潮酒店辩称，一、借款400万元不是事实，实际仅收到340万元借款本金，是按照5%砍掉了3个月的利息；二、在三方协议签订之前，被告已归还215万元，按照本金340万元和月息2%计算，被告尚欠借款远远低于330万元，协议中的金额是按照5%计算后得出的，该利息违反法律规定，应属无效；三、三方协议签订后，被告又归还了40万元，目前尚欠借款应以实际本金340万元，按照月利率2%结合还款分段先息后本来计算。 何开旭述称，借款是签订了本息和利息的确认书，是双方真实意思表示。 董晋川述称，与川都建意见一致。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年2月8日，何开旭（甲方、出借人）与嘉业房地产（乙方、借款人）、代德生（担保方）、银潮酒店（担保方）签订《借款合同》，与本案有关的约定：一、借款金额及用途。乙方向甲方借款人民币400万元整，甲方根据乙方要求（指示、委托）将上述款额交付乙方或乙方指定的账户，该借款用于乙方资金周转、还贷、合法经营等。以转账凭证为准。二、借期、利息、违约约定。1.借款期限：半年，即从2018年2月8日起至2018年8月7日止。2.利息约定：如三个月内归还全部借款则不计息，若超过三个月，则从2018年2月8日起按每月2.5%计收借款利息。3.违约责任：乙方超期未足额偿还借款或未按期支付借款利息即构成根本违约，除归还借款及支付利息外，另向甲方支付借款20%的违约金。三、借款担保。1.担保方1：新都区银潮酒店，法定代表人：代德生；担保方2：代德生，身份证号：511027196611××××。上述担保方承诺愿意以包括但不限于自有资产、股份及股份收益等就乙方的“借款”（欠款）400万元承担连带责任担保。2.权利凭证质押。乙方自愿将其开发建设的位于成都市新津县××镇××巷村××组××商铺及住宅（商铺：1号楼总面积4018㎡；住宅：5栋1单元4楼402号、9栋3单元1楼101号，14栋2单元6楼601号，总面积325.92㎡）作为还款质押担保，乙方保证不得将上述房产对外销售，否则承担相应法律责任。若甲方未按时实现债权，甲方有权将借款债权转化为上述房产购房款（以物抵债）。甲乙双方认可购房款按照3000元／平米的价格进行结算。以上担保范围为本合同“欠款”本金、利息、违约金及甲方实现债权所产生的包括但不限于律师费等的全部费用；担保期限为甲方就本协议的全部债权实现完为止。担保人不分先后、不分份额为债务人向债权人提供连带保证。何开旭在甲方处签字并捺印，嘉业房地产在乙方处盖章，银潮酒店在担保方1处盖章，代德生在担保方2处签字并捺印。同日，嘉业房产向何开旭出具《委托书》，载明：我向你借款人民币肆佰万元整，请按下列方式支付：一、将¥3400000.00元转入嘉业房地产银行账户，账号：1701××××1266，开户行：长城华西银行成都分行；二、将¥600000.00元转入董晋川银行账户，账号：6227××××6490，开户行：建设银行都江堰支行，用于了结我公司与董晋川的债权债务。依照上述委托方式付款后的法律责任由我本人承担。同日，嘉业房地产向董晋川出具《了结债务确认书》，载明：我通过借款方式委托何开旭于2018年2月8日向你转款600000.00元，用于了结我与你之间的债权债务关系。 2018年2月8日，何开旭通过中国工商银行向嘉业房地产转账3400000元，向董晋川转账600000元。同日，嘉业房地产向何开旭出具《收条》，载明：“今收到何开旭借款人民币¥4000000元，大写：肆佰万元整。此据！” 2018年5月8日，代德生向何开旭转账200000元，用途往来款；2018年6月8日，代德生向何开旭转账200000元，用途往来款；2018年7月26日，代德生向何开旭转账200000元，用途往来款；2018年8月9日，代德生向何开旭转账100000元，用途往来款；2018年8月24日，代德生向何开旭转账100000元，用途还款；2018年9月14日，代德生向何开旭转账100000元，用途往来款；2018年9月17日，代德生向何开旭转账500000元，用途还本金；2018年9月19日，代德生向何开旭转账200000元，用途还本金。 2018年10月16日，何开旭（甲方、债权人）与嘉业房地产（乙方、债务人）签订《借款债务确认及清偿协议》，与本案有关的约定：第一条，甲方与乙方确认：截止2018年11月30日乙方差欠甲方借款本金共计人民币330万元及资金占用利息39.15万元。第二条，乙方承诺：在本协议签订后，保证按以下时间清偿债务。清偿债务时按先息后本的原则进行。1.2018年10月21日前清偿债务本金50万元；2.2018年10月31日前清偿债务本金50万元；3.2018年11月30日前清偿完全部借款本金；4.若乙方按上述1-3项余额定时间偿还完全部借款本金，甲乙双方同意截止2018年11月30日资金占用利息按34.15万元结清，并在2018年11月30日前清偿完全部资金占用利息。第三条，甲乙双方约定将还款直接转入甲方何开旭交通银行都江堰支行账户（卡号：6222××××9321）。第四条，借款担保：原提供连带责任担保的担保人继续为本协议全部债务向债权人何开旭提供连带责任保证，担保范围为借款本息、违约金，担保期限为全部债务清偿完止。第五条，违约责任：乙方超期未足额偿还借款或未按期支付借款利息即构成根本违约，除归还借款及支付利息（按月息3%）外，另向甲方支付借款20%的违约金。何开旭在甲方处签字并捺印，嘉业房地产在乙方处盖章，代德生在乙方、担保方1、担保方2处签字并捺印。庭审中，代德生认可其代表个人及银潮酒店签字并捺印。 2018年12月10日，文盛向何开旭转账350000元，用途代德生还本；2019年1月8日，文盛向何开旭转账200000元，用途代德生还本。 2019年3月30日，川都建（甲方、债权人）与嘉业房地产（乙方、债务人）、何开旭（丙方、第三人）签订《借款债务确认、变更事宜及偿还协议》，与本案有关的约定：第一条，乙方和丙方一致确认：截止2019年3月30日，乙方差欠丙方借款本金330万元，资金占用利息23.75万元，合计353.75万元。第二条，甲乙丙三方一致同意：丙方将乙方差欠的债务353.75万元的相关债权及权利一并转让给甲方，乙方直接向甲方清偿该笔债务，若甲乙双方为本协议涉及的债务债务涉诉，丙方不作为当事人应诉。第三条，乙方承诺偿还欠款（借款）债务的约定：在本协议签订后，保证按以下时间向甲方清偿债务。1.2019年4月30日前清偿债务不少于60万元；2.2019年5月30日前清偿债务不少于120万元；3.2019年6月30日前清偿完全部本息；4.乙方违反上述承诺，自愿承担欠款债务的资金占用利息（月息3%），直至本息付清（已给付的部分按先息后本原则进行清偿核算，直至清偿付清）。第四条，连带责任担保：原提供连带责任担保的担保人继续为本协议全部债务向债权人何开旭提供连带责任保证，担保范围为借款本息、违约金，担保期限为全部债务清偿完止。 2019年5月9日，文盛向川都建转账200000元，用途代嘉业房地产归还何开旭借款；2019年5月13日，文盛向川都建转账200000元，用途代嘉业房地产归还何开旭借款。 另查明，2016年3月31日川都建的法定代表人由何开旭变更为董晋川；2017年7月31日，何开旭、何家骥系川都建的股东，持股比例分别为83.33%、16.67%。 上述事实，有川都建、嘉业房地产、代德生、银潮酒店信息，借款协议、收条，转款截屏，委托代理合同、律师费发票及当事人当庭陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，川都建与嘉业房地产之间签订了书面的借款合同，双方民间借贷关系依法成立有效。合法的借贷关系应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”关于案涉借款的实际本金问题。第一，嘉业房地产向董晋川转账60万元，与其抗辩的以400万元为基数按照每月5%计算了三个月利息的金额相符。第二，借款合同第二条第2点约定“如三个月内归还全部借款则不计息”，在民间借贷交易活跃的当时，嘉业房地产能从何开旭处获得无息借款明显不符合民间借贷交易中资金的趋利性特征和民间融资市场交易惯例，且嘉业房地产并没有何开旭不收取利息的任何理由，而约定三个月内不计息与嘉业房地产抗辩的提前扣除三个月利息，达成高度盖然性。第三，代德生从2018年5月至8月向何开旭的转账金额为每个月20万元，亦与其抗辩的以400万元为基数按照每月5%计算利息的金额相符。第四，案涉借款发生时，何开旭系川都建的股东，且持股比例达到83.33%，而董晋川系川都建的法定代表人。第五，董晋川诉称60万元系其与嘉业房地产的其他债权债务，但未提交证据予以证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，本院认定嘉业房地产向董晋川转账的60万元为预先在本金中扣除的利息，案涉借款的实际出借本金为340万元。对于归还的款项问题。第一，何开旭在庭审中陈述代德生、文盛向其转账的十笔款项，部分系案涉借款的还款，部分系其他往来款，具体分不清。但何开旭未提交证据证明其与嘉业房地产、代德生存在其他业务往来。第二，各方当事人均无法对两次协议中载明的欠付利息金额如何计算所得进行具体的说明。何开旭及川都建主张该利息均以合同约定的利率计算，本院不予支持。第三，如前所述，借款合同中双方虽约定月利率2.5%，但实际按照月利率5%履行。因此，嘉业房地产主张代德生及文盛向何开旭的十笔转账均为归还案涉借款的抗辩，本院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利息，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”对该十笔还款的性质，各方未作约定，按照先息后本的原则抵扣后，剩余本金为1946739.26元（详见附表一）。因此，嘉业房地产应向川都建归还本金1946739.26元。 关于利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”川都建与嘉业房地产约定利率为3%，已超过年利率36%，因此，结合附表一，嘉业房地产应向川都建支付利息，以本金1946739.26元为基数，从2019年5月13日起按照月利率2%计算至本金付清之日止。 关于代德生、银潮酒店是否承担连带责任的问题。代德生在借款债务确认及清偿协议上担保人处签字，其个人以及银潮酒店的经营者自愿为案涉借款提供连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，现嘉业房地产未能按照约定偿还上述借款本息，代德生应当对案涉借款本息承担连带偿还义务。代德生、银潮酒店承担保证责任后，有权向嘉业房地产追偿。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告成都嘉业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告四川省都江堰建设工程有限责任公司归还借款本金1946739.26元； 二、被告成都嘉业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告四川省都江堰建设工程有限责任公司支付利息（计算方法：以本金1946739.26元为基数，从2019年5月13日起按照月利率2%计算至本金付清之日止）； 三、被告代德生、新都区银潮酒店对上述第一、二项给付事项承担连带清偿责任； 四、被告代德生、新都区银潮酒店承担保证责任后，有权向被告成都嘉业房地产开发有限公司追偿； 五、驳回原告四川省都江堰建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35500元，公告费300元，保全费5000元，共计40800元，由被告成都嘉业房地产开发有限公司、代德生、新都区银潮酒店共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  白艳雯 人民陪审员  何 凯 人民陪审员  陈秀君 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  徐星月 附表一：                            本金（元）                       起算时间                       还款时间                       用款天数                       24%标准             利息                       36%利息                       上期累计到本期利息（元）                       还款金额（元）                       本期还款后欠利息（元）                       应抵扣       本金（元）                               3400000                       2018/2/8                       2018/5/8                       89                       198969.86                       298454.79                       0                       200000                       0                       0                               3400000                       2018/5/8                       2018/6/8                       31                       69304.11                       103956.16                       0                       200000                       0                       96043.84                               3303956.16                       2018/6/8                       2018/7/26                       48                       104278.29                       156417.43                       0                       200000                       0                       43582.57                               3260373.60                       2018/7/26                       2018/8/9                       14                       30013.30                       45019.95                       0                       100000                       0                       54980.05                               3205393.55                       2018/8/9                       2018/8/24                       15                       31614.84                       47422.26                       0                       100000                       0                       52577.74                               3152815.81                       2018/8/24                       2018/9/14                       21                       43534.77                       65302.16                       0                       100000                       0                       34697.84                               3118117.97                       2018/9/14                       2018/9/17                       3                       6150.81                       9226.21                       0                       0（还本50万）                       6150.81                       500000                               2618117.97                       2018/9/17                       2018/9/19                       2                       3443.00                       5164.51                       6150.81                       0（还本20万）                       9593.81                       200000                               2418117.97                       2018/9/19                       2018/12/10                       82                       130379.62                       195569.43                       9593.81                       350000                       0                       144836.76                               2273281.21                       2018/12/10                       2019/1/8                       29                       43348.05                       65022.07                       0                       200000                       0                       134977.93                               2138303.28                       2019/1/8                       2019/5/9                       121                       170126.92                       255190.39                       0                       200000                       0                       0                               2138303.22                       2019/1/8                       2019/5/9                       121                       170126.92                       255190.38                       0                       200000                       0                       0                               2138303.22                       2019/5/9                       2019/5/13                       4                       5624.03                       8436.05                       0                       200000                       0                       191563.95                               1946739.26