贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8380号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司。住所地:贵州省毕节市七星关区开行路东升华庭**房屋。负责人:王峰,该公司总经理。委托诉讼代理人:谭亚西,贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘天云,男,汉族,1974年5月6日出生,贵州省毕节市人,住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人:查杰,贵州上宜律师事务所律师。委托诉讼代理人:王才,贵州上宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王现有,男,汉族,1981年9月5日出生,贵州省毕节市人,住贵州省毕节市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘天云、王现有机动车交通事故责任纠纷一案,不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12616号民事判决，向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，并查明事实依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人鉴定不符合法律程序，导致鉴定结论标准过高，该鉴定报告不能作为证据使用。2、被上诉人的误工费应以城镇居民服务行业的平均工资计算。原判以农、林、牧、渔业的平均工资标准计算不当。3、上诉人不应承担鉴定费1900元。请求二审依法处理。被上诉人刘天云、王现有二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告刘天云向一审法院提出诉讼请求:1、请求人民法院判令原告因交通事故造成的各项损失168,739.89元,由被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司在保险限额内支付给原告,若有保险赔偿不足部分由被告王现有承担赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。原审经审理查明:2019年12月9日6时10分,被告王现有驾驶贵Ｆ×××**号小型轿车,沿大新桥路行驶至六洞桥加油站门前路段时因操作不当碰撞对向车道由原告刘天云驾驶的贵Ｆ×××**号普通二轮摩托车,造成原告刘天云受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后,原告刘天云被送往毕节市人民医院住院治疗38天,共花去医疗费39753.69元（其中保险公司垫付36000.00元,被告王现有垫付2869.30元,原告自行垫付884.39元）。原告因本次事故垫付贵Ｆ×××**号普通二轮摩托车拖车费300.00元。本次事故经交警部门认定被告王现有负事故的全部责任,原告刘天云无责任。经被告保险公司委托,原告伤情经毕节市人民医院法医司法鉴定所鉴定:原告伤情构成十级伤残,误工费320日,护理期120日,营养期60日。原告之长子刘浪有智力三级残疾。原告系农村户籍。另查明被告王现有在被告保险公司投保有交强险及商业险（限额100万元）,本次事故发生在保险期内。原审法院认为,本案为交通事故责任纠纷案件,应当适用《中华人民共和国道路交通法》及相关司法解释。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任；双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任；交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担赔偿责任。”的规定,本案原告刘天云因本次交通事故造成的损失应当由被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司在被告王现有驾驶的贵Ｆ×××**号车投保的交强险范围内不分责不分项赔偿,不足部分,再根据原告刘天云和被告王现有的责任比例进行赔偿。本次事故经交警部门认定,被告王现有负事故全部责任,原告刘天云无责任。该事故认定书客观真实,本院予以确认。对于原告主张的精神损害抚慰金,结合原告提交的鉴定意见书,原告因本次事故达到十级伤残等级,故本院对精神损害抚慰金酌情支持3000.00元。对于原告刘天云主张的被扶养人刘浪的生活费,因其未提供其他证据与残疾证相互印证证明被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源,需原告抚养,故对该主张不予支持。对于被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司申请重新鉴定的主张,因该鉴定报告系被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司委托的有资质的鉴定机构毕节市人民医院司法鉴定所依法出具的,且其未提交相反的证据证明该鉴定报告具有重大瑕疵,故本院不支持其进行重新鉴定。综上,原告刘天云因次交通事故造成的损失为:1、医疗费,以原告实际产生医疗费为准,该项计算为39753.69元。2、伤残赔偿金,按照上一年度城镇居民人均可支配收入34404.00元／年标准计算，原告构成十级伤残，该项计算为68808.00元（34404.00元／年×20年×0.1）。3、误工费,结合原告的户籍信息证明,该项参照农林牧渔业50757.00元／年计算,原告误工期限鉴定为320天,该项计算为44499.28元（50757.00元／年÷365天×320天）。4、护理费,按照1人护理,参照当地居民服务及其他服务业职工年平均工资46821.00元／年计算,原告护理期鉴定为120天,该费用计算为15393.21元（46821.00元／年÷365天×120天）。5、营养费,参照住院伙食补助费标准计算,原告营养期鉴定为60日,该费用计算为6000.00元（100.00元／天×60天）。6、住院伙食补助费,原告实际住院38天,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定,该费用计算为3800.00元（100.00元／天×38天）。7、精神抚慰金,原告伤情构成十级伤残,本院酌定该项计算为3000.00元。8、病历复印费，以原告实际产生费用为准，该项计算为20.00元。9、拖车施救费，以原告实际产生费用为准，该项计算为300.00元。10、鉴定费,以原告实际产生鉴定费为准,该项计算为1900.00元。上述1至10项共计183474.18元。扣除保险公司垫付的36000.00元及被告王现有垫付2869.30元,被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司应当支付原告刘天云1446**.88元。对于被告王现有为原告刘天云垫付的医疗费2869.30元,应当由被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司直接支付给被告王现有。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十日内在贵Ｆ×××**号牌车投保的交强险及商业险范围内赔偿原告刘天云因本次交通事故产生的医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金等损失,共计144604.88元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决生效之日起十日内在贵Ｆ×××**号牌车投保的交强险范围内及商业险范围内支付被告王现有为原告刘天云垫付的医疗费2869.30元。三、驳回原告刘天云的其他诉讼请求。案件受理费1837.00元（已按简易程序减半收取）,原告刘天云负担262.00元,被告王现有负担1575.00。二审诉讼中上诉人保险公司提供了贵州维正检验检测科技有限责任公司法医监床学咨询意见书，拟证明被上诉人刘天云的伤情难以构成伤残等级，本案应重新鉴定。被上诉人刘天云、王现有的质证意见为：不认可该证据的三性，咨询公司未对刘天云进行活体检验。专家意见属于当事人的辩解意见，且专家并未到庭接受双方质询，故只能作为当事人的单方陈述。经本院审查，出具该咨询意见书的人员、机构均未到庭接受双方当事人质询，且未对刘天云进行活体检测，其所作出的意见书不具有客观性，本院不予采信。其余事实与原判认定的事实一致。二审双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人的鉴定结论是否符合法律程序？本案是否应重新鉴定？二、原判以贵州省2019年农、林、牧、渔业职工的平均工资标准计算被上诉人的误工费是否正确？三、原判判决上诉人承担本案鉴定费是否正确？本院认为：关于焦点一，经查，被上诉人刘天云的伤残等级鉴定系上诉人保险公司委托毕节市人民医院法医司法鉴定所作出的。上诉人作为一方当事人所进行的委托鉴定不违反法律规定，毕节市人民医院法医司法鉴定所具有相应的鉴定资格，鉴定人员也出具了相应资格证书。故原判予以采信并无不当。上诉人提出该鉴定结论程序不合法的上诉理由不成立。同时，上诉人申请重新鉴定的请求，不符合最高人民法院证据规则中关于重新鉴定的规定，故对上诉人提出重新鉴定的请求，本院不予批准。关于焦点二，经查，被上诉人刘天云居住于贵州省毕节市七星关区，二审诉讼中刘天云提出其家住农村，是种承包地的。上诉人提出被上诉人的误工费应以城镇居民服务行业的平均工资计算的上诉理由，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供被上诉人系从事服务行业工作的事实，因上诉人在一、二审诉讼中对该待证事实均未提供证据予以证明，故对上诉人提出的这一上诉理由，本院不予采信。关于焦点三，鉴定费用系于王现有因机动车交通事故引起的损失，上诉人具有代偿义务。原判判决上诉人承担鉴定费用并无不当。故对此上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人保险公司提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3674.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年十二月七日书记员  谭湘