广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1073号上诉人（原审原告）:张启鹏，男，汉族，1985年10月19日出生，住址：梅州市梅江区××××。委托诉讼代理人：张萍、李佳玮，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:蕉岭县鑫福房地产开发有限公司。住所地：蕉岭县×××××××××××××。法定代表人：周某1。原审第三人：叶梅汉，男，汉族，1963年3月9日出生,身份证住址：深圳市南山区×××××××××××××。上诉人张启鹏因与被上诉人蕉岭县鑫福房地产开发有限公司（下简称“鑫福公司”）、原审第三人叶梅汉合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1402民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张启鹏的委托诉讼代理人张萍到庭参加诉讼。鑫福公司经本院送达开庭传票无正当理由拒不到庭，原审第三人叶梅汉经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。张启鹏上诉请求：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院作出的(2019)粤1402民初2078号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定《抵押借款合同(一)》约定原审第三人将其应支付给上诉人的股权转让款转移给被上诉人承担无效，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。理由如下：一、从合同约定的内容和实际履行情况看，原审第三人将其应支付给上诉人的股权转让款转移给被上诉人承担，性质上是被上诉人加入原审第三人的债务。首先，根据上诉人提供的《抵押借款合同(一)》第一条“…上述款项属债务转移，签订本合同之时，叶梅汉因此欠蕉岭县鑫福房地产开发有限公司1116万元，叶梅汉已书写欠单，且经公司全体股东同意”的合同约定内容来看，被上诉人不是无偿替原审第三人承担债务，而只是代为先支付，被上诉人因此获得对原审第三人的债权，该代付行为并不导致公司资产的减少。其次，从实际履行来看，涉案股权转让款大部分仍由原审第三人支付，甚至被上诉人因民间借贷应偿还给上诉人的借款(合同二、三)亦大部分由原审第三人支付【(2018)粤1402民初1737号案所涉债务】，对此被上诉人在另案中提供的转账清单可证实。也就是说原审第三人亦存在代公司偿还债务的情形。因此，《抵押借款合同(一)》约定原审第三人将其应支付给上诉人的股权转让款转移给被上诉人承担并非真正意义上的债务转移，而只是被上诉人愿意先加入原审第三人的债务。二、退一步而言，就算本案属于债务转移，那么该债务转移行为并未侵蚀被上诉人的公司资本，故不属于抽逃出资。首先，根据公司法司法解释（三）规定的精神，只有侵蚀公司资本的行为才能界定为抽逃出资，不能将公司代股东支付股权转让款的行为均等同于抽逃出资。根据公司法的理论，公司资本不等同于公司资产，公司资本仅是股东出资部分，公司资产则包括公司资本、公司资产收益、经营收益等【此观点见最高人民法院(2018)最高法民申4680号民事裁定书】。本案被上诉人的公司注册资本为3720万元，在公司成立时，原股东已足额缴纳出资，根据上诉人一审提交的土地估价结果明细表证实，被上诉人三处土地价值为5600万元左右，还有别墅、套房等财产，可见公司的注册资本已全部缴纳并投资到公司房地产开发之中，公司资产远大于公司资本，故约定原审第三人的1000多万元的股权转让款由公司先承担并不会侵蚀到公司的注册资本。实际上被上诉人也根本未举证证实公司代原审第三人支付股权转让款的行为已经对公司资本造成了实际侵蚀，故被上诉人代为支付股权转让款不构成公司法司法解释（三）第十二条规定的抽逃出资的行为，一审法院认定属于抽逃出资事实不清，证据不足。三、一审法院理解适用法律错误。根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条【债务加入准用担保规则】“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规定处理”规定的精神来看，是肯定公司代为承担债务不属于抽逃出资的司法观点的。根据该纪要第19条规定担保合同系由单独或者共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意，即应当认定担保合同有效，而本案所涉股权转让款先由公司承担已召开股东会决议一致同意，且《抵押借款合同(一)》由全部股东签名，故被上诉人加入原审第三人的债务应属有效行为。综上所述，根据公司法、理论界的主流观点及《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，有限责任公司为股东购买另一股东的股权支付股权转让款，需同时具备“受让方股东未就公司代付行为或担保行为向公司提供合理对价；公司支付股权转让款的行为导致公司资本被侵蚀”两个条件才构成抽逃出资，而本案显然不符合上述两个条件。况且本案实为被上诉人加入原审第三人债务的行为，该债务加入不属于抽逃出资，因此应认定涉案《抵押借款合同(一)》合法有效。请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。鑫福公司未进行答辩。叶梅汉未陈述意见。叶启鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫福公司立即向原告张启鹏支付款项人民币4,710,000元；2.判令被告鑫福公司从2016年11月20日起以4,710,000元为本金，以月利率2%计算逾期利息和违约金给原告，直至全部款项付清时止；3.判令本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告原是被告股东，占30%股权，出资款11,160,000元于2013年7月18日实缴完毕。2015年8月20日，张启鹏与同为公司股东、时任法定代表人的叶梅汉签订一份《股权转让协议》，约定将其30%股权转让给叶梅汉，价款11,160,000元，双方同意股权转让款转为借款，另订立《抵押借款合同（一）》。《股权转让协议》尾部，除有转让方张启鹏、受让方叶梅汉的签名、指模外，还有被告盖章。同日，被告召开股东会并作出《股东会会议决议》：1.全体股东一致同意叶梅汉购买张启鹏30%的股权，同意承担该股权转让款11,160,000元并转为向张启鹏的借款，并按时支付利息及归还本金；……5.同意将坐落于蕉岭县×××××××香榭丽湾的一块土地及六处房产抵押给张启鹏，因抵押的土地已在梅江区信用联社办理贷款抵押登记，全体股东一致同意该土地的剩余价值及解除登记后的全部房产和土地均作为向张启鹏借款的抵押；6.以上事项全体股东签字生效。《股东会会议决议》尾处，有被告全体股东张启鹏、叶梅汉、李斯映签名和指模，并加盖被告印章。2015年8月20日，张启鹏作为甲方、被告作为乙方、叶梅汉作为丙方共同签订《抵押借款合同（一）》。约定：乙方同意公司股东叶梅汉向原公司股东张启鹏购买30%的股权，同意承担股权转让款11,160,000元，转为向甲方的借款，并按时支付利息及归还借款；上述款项属债务转移，签订本合同之时丙方因此欠乙方11,160,000元，丙方已书写欠单，且已经全体股东同意；借款利息以月利率1%计，乙方每月15日前预付下月利息；借款期限十个月，从2015年8月20日至2016年5月19日，每月15日前归还本金300,000元，剩余本金合同到期前一次性还清；乙方如未按时足额还本付息，乙方还需按实欠本金支付日2‰的违约金；乙方同意以其所有的一块土地及六套房产作为抵押物；……。该日，被告向原告出具一张《借据》，确认向原告借款人民币11,160,000元，期限从2015年8月20日至2016年5月19日，月息1%计。签署上述协议后，被告办理了股权变更登记。2016年11月1日，被告法定代表人由叶梅汉变更为周某1。2018年8月，原告曾将本案债务及其他借款合并在一审法院起诉被告，要求被告还款。一审法院作出（2018）粤1402民初1737号民事判决，以本案债务与其他借款不属同一法律关系，且与案外人叶梅汉有利害关系为由，对本案债务未作处理。上述判决被告不服上诉，但未在规定期限内缴交上诉费，梅州市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。该1737号判决生效后，原告于2019年7月就未处理债务再次起诉，并将叶梅汉列为第三人，形成本案。另，本案诉讼期间，一审法院依原告申请查封了被告位于蕉岭县×××××××××××以北的不动产[土地证号：蕉府国用(2008)第010246号]，查封限额7,818,600元，查封期限三年。一审法院认为，本案立案案由为“借款合同”纠纷，但从查明情况看，本案债务是因股权转让款债务转移而产生，并非真实借款，故变更案由为“合同纠纷”。本案焦点是《抵押借款合同（一）》约定叶梅汉将其应支付给原告的11,160,000元股权转让款转移给被告承担是否有效。叶梅汉作为原告股权受让人，转让款11,160,000元本应由其支付给原告，但该债务本案当事人三方通过签订上述协议转移给被告承担。该债务转移行为如认定有效，将造成被告实际将原告出资款11,160,000元退回原告的现象，变相导致原告抽逃出资，违反了公司法第三十五条关于公司成立后股东不得抽逃出资的规定。因此，该债务转移行为应认定无效。原告认为被告资产远大于资本，被告承担该转移债务并不足以侵蚀其资本，不能界定为原告抽逃出资。第一，原告该主张缺乏明确法律依据，第二，公司资产不代表净资产，需考虑公司负债情况，而被告之前在一审法院有较多债务案件，无法认为被告净资产远大于资本、被告承担转移债务的行为不会侵蚀公司资本，故不予采纳。原告又认为叶梅汉债务转移后已支付合理对价给被告。原告该主张是否属实姑且不论，但不能以叶梅汉事后是否支付对价作为评判之前债务转移行为是否有效的依据，因行为无效自始无效，故亦不采纳。综上，原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，不应支持。被告、第三人经一审法院依法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利，可作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费66,530.2元、保全费5000元，合计71,530.2元（原告已预交），由原告负担。二审中，张启鹏向本院提交如下证据：一、由蕉岭县自然资源局出具的《复函》复印件一份；二、蕉岭县国土资源局出具的查询结果（共5页）一份,两份证据以证明鑫福公司拥有五处土地、大量的房产与别墅，价值是远远大于注册资本3720万元。那么鑫福公司加入原审第三人的债务或者就算原审第三人的股权转让款的债务转由其承担，均不会动摇和侵蚀注册资本，因此本案所涉的行为不构成抽逃出资；三、（2018）最高法民申4680号民事裁定书（共4页），以证明按照最高人民法院精神，认定股东的行为是否构成抽逃出资，应当重点审查其行为是否对公司资本构成了侵蚀这一因素。而本案从上诉人提供的证据来看，被上诉人的注册资本3000多万元，单三处土地价值就有5000多万元，且还有另外两处土地及地上大量的房产及别墅，而目前也无任何证据表明叶梅汉将其债务转由公司承担，已经侵蚀公司的注册资本。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。二审争议焦点为：鑫福公司是否应向张启鹏支付股权转让款。首先，从资本维持原则出发，公司法禁止公司回购本公司的股份。公司存续期间应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人利益和社会交易的安全。本案中张启鹏主张鑫福公司为叶梅汉支付股权转让剩余款项4,710,000元，则无异于以公司资产为股权转让买单，违反资本维持原则的基本要求。其次，张启鹏不能证实叶梅汉已将其股权转让剩余款项4,710,000元支付给了鑫福公司。公司法规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金数额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，公司的股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上返还其投资。鑫福公司在本案中代叶梅汉偿还股权转让款的行为会实际造成公司资本的不当减少，将损害公司及债权人合法权益，应当给予否定评价。一审判决认定《抵押借款合同（一）》约定叶梅汉将其应支付给张启鹏的11,160,000元股权转让款转移给鑫福公司承担无效，并无不当，予以维持。张启鹏主张鑫福公司属于加入叶梅汉债务的行为，该行为不构成抽逃出资，鑫福公司应承担4,710,000元支付责任，依据不足，本院不予支持。综上，张启鹏的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66,530.2元（已由上诉人张启鹏预交），由上诉人张启鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 罗锡芳审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月三十日法官助理 黄 可书 记 员 曾 梅