河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终631号上诉人（一审被告）：安阳市北关区乐美佳超市。经营场所:河南省安阳市北关区火车站广场南侧门面房（安阳市迎宾路与解放大道交叉口向南约100米路西“乐美佳生活超市”）。经营者：陈高产，男，汉族，1973年8月23日生，住河南省滑县。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢研研，河南豫银律师事务所律师。上诉人安阳市北关区乐美佳超市（以下简称乐美佳超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）(2020)豫05知民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。乐美佳超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中粮公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由中粮公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。中粮公司未提供直接证据证明其提供的红酒是在乐美佳超市购买,只有支付宝截图和商铺门头照片,一审判决认定案涉被诉侵权商品为乐美佳超市销售事实错误。二、乐美佳超市对涉案葡萄酒是否侵犯注册商标不知情,也从不售卖这种红酒。三、乐美佳超市没有给中粮公司造成任何损失，中粮公司也没有证据证明其主张的经济损失及合理支出，一审判决适用法律《中华人民共和国商标法》第六十三条规定错误。中粮公司辩称：一、《公证书》能够证明中粮公司提供的被诉侵权商品是在乐美佳超市购买，乐美佳超市否认侵权事实没有提供证据证明。在无相反证据的情况下，《公证书》具有法律证明力。二、中粮公司注册的“长城”系列商标为驰名商标，有极大的知名度及显著性，相关公众只要在葡萄酒上看到带有“长城”字样就会认为是中粮公司生产或与中粮公司有某种联系，乐美佳超市称对涉案葡萄酒是否侵权注册商标不知情不属实。三、一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，乐美佳超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿10000元并非过高。中粮集团请求驳回上诉，维持一审判决。中粮公司向一审法院起诉，请求判令乐美佳超市：1.立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元整；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）第70855号商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，注册日期为1983年3月1日，该商标核定使用商品为第33类，范围为：含酒精的饮料（啤酒除外）。经申请，注册有效期续展至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城Greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定上述注册商标为驰名商标。2008年4月29日，注册人变更为中粮集团有限公司。（二）第7706165号商标的注册人为中粮集团有限公司，注册日期为2015年5月7日，该商标核定使用商品为第33类，范围为：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒。（三）第8136152号商标的注册人为中粮集团有限公司，注册日期为2011年3月21日，注册有效期至2021年3月20日。该商标核定使用商品为第33类，范围为：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒。（四）根据中粮公司出具的《说明》，该公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”等系列商标。（五）安阳市北关区乐美佳超市注册日期为2015年10月20日，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围：烟酒、副食品。（六）2020年5月18日，申请人中粮公司的委托代理人马鹏宏来到河南省登封市公证处，申请办理保全证据公证。2020年5月25日下午，该公证处公证员、公证处工作人员王势广、李少帅与申请人的委托代理人马鹏宏来到位于安阳市迎宾路与解放大道交叉口向南约100米路西，门头显示为“乐美佳生活超市”的商铺，由公证处人员对该商铺门头进行拍照后，马鹏宏在该商铺内购买了显示有“长城”字样的红酒一瓶，用支付宝支付人民币60元。店铺内悬挂证照显示有“安阳市北关区乐美佳超市”等字样。马鹏宏将购买所得的上述物品交由公证人员保管。本次购买结束后，公证处工作人员对上述所购买的物品进行了拍照、封存，并对封存后的物品再次进行拍照，拍照结束后该公证处将上述被封存的物品交由申请人的委托代理人马鹏宏保管。河南省登封市公证处于2020年7月28日作出（2020）豫郑登证内经字第381号公证书，对上述过程及取得的照片、截图进行公证。（七）经当庭对公证封存实物进行拆封,内有“窖藏红葡萄酒”一瓶,瓶身正面瓶贴中间位置突出印有竖版“长域”字样，与中粮公司第7706165号文字商标近似；中部印有“长城图案”，与中粮公司第8136152号图形商标近似；瓶身正面瓶贴上的“长域”文字及图形组合在一起，与中粮公司的驰名商标构成近似；瓶身正面瓶贴底部显示有“华夏经典”、“烟台精选葡萄原汁酿造”字样，瓶身背面瓶贴底部显示有“制造商：鹤壁市宏康酒业有限公司”、“产地：河南·鹤壁”等字样。一审法院认为，中粮公司系第70855号、第7706165号、第8136152号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。关于乐美佳超市是否存在侵害中粮公司注册商标专用权行为问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，中粮公司举证（2020）豫郑登证内经字第381号公证书，在乐美佳超市未提供相反证据的情况下，足以证明案涉商品为乐美佳超市所销售。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被诉侵权的商标与中粮公司注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品与中粮公司注册商标、、核定使用商品相同，均为第33类商品中的“葡萄酒”，为相同产品。被诉侵权商品瓶身正面、背面瓶贴上突出使用的竖版“长域”标识与中粮公司第7706165号文字商标近似，瓶身正面瓶贴上的长城图案与中粮公司第8136152号近似。瓶身正面瓶贴上的“长域”文字及图形组合在一起，与中粮公司的驰名商标构成近似；以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五百万元以下的赔偿。”本案中，由于中粮公司未举证证明其因乐美佳超市侵权所受到的损失数额或乐美佳超市因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，乐美佳超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，并参考省内外类似案件的在先判决情况，确定乐美佳超市的赔偿数额为经济损失及维权合理费用共计10000元。综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条之规定,判决:一、乐美佳超市立即停止侵犯中粮公司第70855号、第7706165号、第8136152号注册商标专用权损失及维权合理费用共计10000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由中粮公司负担500元，由乐美佳超市负担50元。本院审理期间，双方当事人二审均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：中粮公司是70855号、第7706165号、第8136152号注册商标专用权的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”经中粮公司申请证据保全，河南省登封市公证处出具（2020）豫郑登证内经字第381号公证书，证明中粮公司的委托代理人马鹏宏于2020年5月25日下午在位于安阳市迎宾路与解放大道交叉口向南约100米路西的“乐美佳生活超市”公证购买了显示有“长城”字样的红酒一瓶。经一审法院当庭拆封比对，该“窖藏红葡萄酒”正面瓶贴中间位置突出印有竖版“长域”字样，与中粮公司第7706165号文字商标近似；中部印有“长城图案”，与中粮公司第8136152号图形商标近似；瓶身正面瓶贴上的“长域”文字及图形组合在一起，与中粮公司的驰名商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，乐美佳超市销售的“窖藏红葡萄酒”与中粮公司第7706165号、第8136152号、第70855号注册商标核定使用的商品同类商品，为侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的侵权行为。乐美佳超市销售被诉侵权商品的事实经河南省登封市公证处出具（2020）豫郑登证内经字第381号公证书予以证明。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”乐美佳超市否认（2020）豫郑登证内经字第381号公证书公证事实仅单方陈述，未提供相反证据推翻公证事项的真实性，应当承担举证不利的法律后果，其主张事实不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权。关于赔偿数额，由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权行为人因侵权所获得的利益均难以确定，且无案涉注册商标许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度和影响力，乐美佳超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，并参考省内外类似案件在先判决情况，确定乐美佳超市赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共计10000元并无不当，应予维持。综上，乐美佳超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由安阳市北关区乐美佳超市负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月十四日书记员  谢园园