贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2820号 上诉人（原审原告）：张德宪，男，1967年5月26日生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：付信前，重庆万诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谭飞，男，1974年10月3日生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号。 法定代表人：钟应发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柏承豪，贵州黔鼎鼎律师事务所律师。 原审第三人：贵州金宏化工有限责任公司，住所地贵州省安龙县新桥镇火蒙。 法定代表人：刘永义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师，系贵州金宏化工有限责任公司破产管理人。 委托诉讼代理人：周红，贵州天生律师事务所律师，系贵州金宏化工有限责任公司破产管理人。 上诉人谭飞、张德宪因与被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称“靖沣公司”）、原审第三人贵州金宏化工有限责任公司（以下简称“金宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谭飞上诉请求：1．撤销（2020）黔2328民初675号民事判决书改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；2．本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案遗漏必要诉讼当事人罗明，罗明未参加一审诉讼，严重影响罗明和本案其他当事人的实体权利，应依法予以纠正；本案中，2015年12月7日签订的《建筑工程承包合同》合同主体发包方为罗明和谭飞，承包方为张德宪，罗明系合同当事人之一，应享有合同的权利并履行合同的义务，其在涉案合同中权利义务未明确将严重影响其他当事人的权利义务，应当作为必要共同诉讼人参加诉讼。在审理过程中，上诉人已明确向法院提出遗漏必要诉讼当事人罗明，一审法院却认为谭飞与罗明之间存在合伙或者其他关系由谭飞另行解决，未依法通知罗明参加本案诉讼，严重剥夺了罗明在本案中的实体权利，也不利于纠纷的解决，同时将会给人民法院造成不必要的诉累。再者，罗明在本案中是否担责，严重的影响上诉人的债务负担以及被上诉人的债权的实现，以及影响其他案件当事人的权利义务。根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”之规定，人民法院应当依法通知罗明参加本案诉讼。二、本案中上诉人与被上诉人明确约定了工程款和保证金支付条件，现支付条件并未成就，一审法院认定付款条件已经成就系基本事实错误，超出裁判范围。（一）支付工程款的前提是业主方支付剩余尾款为前提，现在业主方未支付工程尾款375万元至靖沣公司，也未退还保证金，本案支付工程款及保证金条件未成就。上诉人谭飞与被上诉人张德宪于2018年11月14日签订《付款协议》和《项目保证金问题》约定：剩余尾款待业主方支付相应的工程款到靖沣公司之后，由上诉人委托靖沣公司支付给张德宪；保证金由谭飞向业主方追讨，业主方退回之后，谭飞应催促业主方立即将保证金支付到张德宪账户。靖沣公司与业主方在2016年11月29日才就工程款做最后结算，至此之后业主方金宏公司拖欠工程尾款375万元至今没有支付，上诉人谭飞与被上诉人在2018年11月14日结算以后，才明确了工程款。虽然靖沣公司与业主金宏公司达成调解协议：金宏公司就剩余尾款375万元及保证金由金宏公司在2019年10月31日前支付，并由安龙县人民法院（2019）黔2328民初1383号民事调解书予以确认，但靖沣公司至今未收到业主方工程尾款和保证金。上诉人谭飞与被上诉人张德宪达成的条件是收到工程款之后，而不是靖沣公司与金宏公司达成的付款条件之后。“收到”工程款和“达成”付款时间是两个不同的意思，一审人民法院认定“付款条件已经成就”系基本事实认定错误，一审法院司法权改变当事人约定违反法律规定，应当予以纠正。（二）上诉人谭飞与被上诉人张德宪关于剩余尾款及保证金支付条件约定属于双方的意思自治，未违反法律的规定，人民法院不能予以变更。人民法院应当尊重和维护当事人的自由，只要不违反法律之根本精神，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。本案中，罗明、谭飞与张德宪签订的合同无效，张德宪依然可以向罗明、谭飞主张工程款，双方就工程款和保证金支付条件也作出有明确的约定，属于双方处分民事权利的自由。根据《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款．．．．．．”之规定，罗明、谭飞与张德宪签订的合同无效，但是双方就工程尾款支付所签订的《付款协议》、《项目保证金问题》仍然合法有效。即：本案付款所依据的有效法律文件系谭飞和张德宪达成的《付款协议》、《项目保证金问题》，同时两份有效法律文件对支付款项作了生效条件的约定。根据《合同法》第四十五条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。根据《付款协议》、《项目保证金问题》两份有效法律文件原文内容付款的生效条件为：“金宏公司支付相应工程款到靖沣公司之后．．．．．．”因此，一审法院在工程尾款及保证金未达到支付条件判决上诉人向被上诉人支付工程尾款和保证金严重违背当事人之间的约定，违反意思自治原则，属于超出裁判范畴，应依法予以纠正。三、本案谭飞与张德宪签订的合同无效，利息约定条款也当然无效，一审法院判决上诉人支付拖欠工程款利息明显法律适用错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定罗明、谭飞与张德宪签订的建设工程承包合同无效，罗明、谭飞与张德宪在该承包合同中关于拖欠工程款的利息约定不属于争议解决的条款。根据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，罗明、谭飞与张德宪在该承包合同中关于拖欠工程款的利息约定也当然无效，视为罗明、谭飞与张德宪对欠付工程款利息计付标准没有约定。另张德宪与谭飞自愿签订的《付款协议》真实合法有效，付款协议中并没有关于利息的约定。根据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款．．．．．．”之规定，业主方未向靖沣公司支付剩余的工程款，被上诉人主张支付工程尾款的条件未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，付款协议签订之日，并不是利息起算之日，利息支付时间应当是靖沣公司收到业主方金宏公司剩余工程尾款之日起计付。现支付工程尾款条件未成就，双方之间无合法有效的利息约定。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决上诉人支付欠付工程款利息从2018年11月14日起按照万分之八/日计算系明显法律适用错误，应当予以纠正。 张德宪上诉请求：1．撤销（2020）黔2328民初675号判决，并依法改判为：①判令二被告共同支付原告工程款1063139元（大写：壹佰零陆万叁仟壹佰参拾玖元）及资金占用利息（以1063139元为基数，从2016年6月1日起，按万分之八/日计算至本息两清为止）；②判令二被告共同偿还原告保证金200000元（大写：贰拾万元）及资金占用利息（以200000元为基数，从2017年6月1日起按万分之八/日计算至本息两清为止；2．一审、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、谭飞与靖沣公司并非挂靠关系（一）、认定“谭飞与靖沣公司是挂靠关系”缺乏相关证据。审判决认定“谭飞与靖沣公司是挂靠关系”的依据仅为“谭飞自述”。在没有其他证据证实的情况下，不应仅靠被告一方的陈述来确认。（二）、根据《建设工程司法解释一》第一条第二款以及《建设工程司法解释二》第四条的规定，挂靠是指没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业承揽工程的行为。就本案而言，1．金宏公司是向靖沣公司发出投标邀请函；靖沣公司直接与金宏公司签订《建筑工程承包合同》，并没有和谭飞签订任何合同，故谭飞并无借用靖沣公司资质承揽工程的事实；2．工程款由金宏公司直接支付给靖沣公司，与谭飞没有直接联系；3.（2019）黔2328民初1383号民事调解书确定：金宏公司支付工程款的对象仍然是靖沣公司，所有利益，均与谭飞无关。二、谭飞系靖沣公司的委托代理人。一方面，《委托书及授权范围》表明：靖沣公司与金宏公司签订合同后，为履行合同而委托谭飞进行项目的管理，谭飞在该合同履行过程中，系靖沣公司的委托代理人。另一方面，谭飞系以靖沣公司的名义与上诉人签订的《建筑工程承包合同》，且支付工程款也是由靖沣公司直接支付给上诉人，可见，靖沣公司知晓并认可了谭飞与上诉人之间签订的《建筑工程承包合同》，且按照合同向上诉人履行支付义务，故谭飞与靖沣公司的关系，是委托代理人与委托人的关系。上诉人缴纳的保证金也是也靖沣公司名义向金宏公司缴纳，并非是谭飞的名义。三、靖沣公司应承担支付上诉人工程款的义务。1．委托代理人在授权范围内的行为，其法律后果应由委托人承担。靖沣公司委托谭飞在项目中，代表靖沣公司。谭飞与上诉人签订的《建筑工程承包合同》，根据《民法通则》第63条第二款的规定：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故其法律后果自然应当由靖沣公司承担。2、靖沣公司亨受了金宏公司涉案工程的利益，根据权利义务对等的原则，自然也应当承担相对应的支付义务。3、判决由谭飞承担支付义务，而靖沣公司却直接享有涉案工程的工程款，严重背离了权益义务对等原则，且极易导致上诉人“做了工程得不到工程款”（谭飞在整个工程中并无工程利益）而违法分包之人却凭空受益的道德风险。综上所述，靖沣公司是涉案工程的真正承包人，谭飞仅仅是其项目的委托代理人，上诉人与谭飞签订的《建筑工程承包合同》的法律后果应由靖沣公司承担。 靖沣公司针对谭飞上诉答辩称，由法院进行审查；靖沣公司针对张德宪上诉答辩称，靖沣公司与谭飞、张德宪之间的关系，应当以合同相对人进行处理，靖沣公司不应当承担责任。对于张德宪与谭飞签订的付款协议等，签订时靖沣公司并不知情也并未委托谭飞签订。靖沣公司虽然是承包人，但并未将案涉工程转包或分包给张德宪，且也未收到发包方的建筑工程款本金375万元，故应依法驳回上诉人张德宪对靖沣公司的上诉请求。 金宏公司陈述，上诉人一二审均未对金宏公司承担责任提出明确诉请。本案中金宏公司与靖沣公司之间存在建筑工程施工合同关系，至今也有未付的工程款，在金宏公司进入破产程序后，根据靖沣公司申报债权情况，确定靖沣公司享有的债权本金375万元、利息470668.60元、保证金20万元，靖沣公司申报的债权是4420668.60元，该债权性质是普通债权。靖沣公司、张德宪、谭飞之间的关系金宏公司不清楚，金宏公司只是与靖沣公司签订合同，鉴于上诉人未对金宏公司提出诉请，故金宏公司不应承担责任，但依照法律规定，如果实际施工人要求业主单位在未付工程款价款范围内承担责任，依法判决的话，金宏公司愿意履行付款义务。 张德宪向一审提出诉讼请求：1．判令二被告共同支付原告工程款1063139元及资金占用利息（以1063139元为基数，从2016年6月1日起，按万分之八/日计算至本息两清为止）；2．判令二被告共同偿还原告保证金200000元及资金占用利息（以200000元为基数，从2017年6月1日起按万分之八/日计算至本息两清为止）；3．律师费、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2015年10月15日，金宏公司向靖沣公司发出投标邀请函。2015年11月，金宏公司与靖沣公司签订《建筑工程承包合同》。《建筑工程承包合同》约定，由靖沣公司承建金宏公司1#、2#尾矿库封场项目工程渣场整形、电石渣清运、防渗膜排水网铺设、挡土墙工程、周边截洪沟、覆土绿化、地下水监测井及其他附属工程，开工日期为2015年11月18日，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全，包固定综合单价，暂定总价为11872032元。2015年12月7日，谭飞与张德宪签订《建筑工程承包合同》，约定由张德宪承建金宏公司1#、2#尾矿库封场项目工程渣场整形、电石渣清运、周边截洪沟、覆土绿化、挡土墙工程，承包方式同上，暂定工价为3068764元。后张德宪便组织工人进场施工。2016年1月12日，靖沣公司作出书面授权材料，名称为“案及授权范围”，载明：“为便于项目部进行组织管理工作，公司拟于2016年01月12日启用‘贵州靖沣建筑工程有限公司贵州金宏化工有限公司1#、2#尾矿库封场项目部非物质、非合同资料专用章’。．．．．．．”，谭飞作为被授权人在该书面授权材料中签名。同日，靖沣公司作出关于启用“贵州金宏化工有限公司1#、2#尾矿库封场”项目部非物质、非合同专用章的函，表示该印章拟于2016年1月12日启用，仅限于项目的发文以及现场各施工资料，不涉及签订任何经济合同或协议。2016年3月30日，工程竣工。同日，靖沣公司与金宏公司签订工程竣工验收报告，该报告中“施工单位代表签字施工单位盖章”栏，加盖了靖沣公司的公章，同时谭飞在该栏签名。2016年11月，靖沣公司与金宏公司签订金宏化工1#、2#尾矿库封场工程结算汇总表，经结算，靖沣公司工程款为11500000元。2018年11月14日，谭飞与张德宪签订贵州金宏化工有限责任公司1#、2#尾矿库封场项目班组结算单、项目保证金问题以及《付款协议》。班组结算单载明张德宪工程款共计3913139.35元。项目保证金问题载明：“贵州金宏化工有限公司1#、2#尾矿库封场工程项目，由于前期是张德宪垫付了保证金20万元，由于该笔款至今业主方尚未退回。经过与项目负责人谭飞协商确定，该款由谭飞负责向业主方追讨，业主方退回之后，谭飞应催促业主方立即将该笔款支付到张德宪账户上。”《付款协议》（甲方为谭飞，乙方为张德宪）载明：“经甲乙双方协商，针对贵州金宏化工有限责任公司1#、2#尾矿库封场工程项目中的工程款以及费用承担问题达成以下协议：一、乙方不承担该项目的任何税款；二、乙方主动承担5万元施工员费用；三、确定贵州金宏化工有限责任公司1#、2#尾矿库封场项目税后结算价款为3913139.35元；四、甲方于2018年11月14日前，甲方通过银行转账的方式向乙方支付1000000.00元，甲方承诺剩余尾款待业主方贵州金宏化工有限责任公司支付相应的工程款到贵州靖沣建筑工程有限公司之后，由谭飞委托贵州靖沣建筑工程有限公司支付给乙方”。2018年11月14日、11月22日、11月26日，靖沣公司向张德宪分别转款100000元、450000元、450000元，合计1000000元。后张德宪索要剩余款项未果，遂诉至一审法院。同时查明，靖沣公司就涉案工程起诉，要求金宏公司支付工程款，于2019年7月18日作出（2019）黔2328民初1383号民事调解书，载明：“一、被告贵州金宏化工有限责任公司所欠原告贵州靖沣建筑工程有限公司工程款3750000元及利息（利息扣除质保金575000元和审计预留金575000元后，以2600000元为基数从2016年12月29日起计算到款项清偿之日止），被告贵州金宏化工有限责任公司自愿于2019年10月31日前一次性支付。二、被告贵州金宏化工有限责任公司自愿于2019年10月31日前一次性退还原告贵州靖沣建筑工程有限公司保证金200000元。三、原告贵州靖沣建筑工程有限公司自愿放弃其余诉讼请求。四、案件受理费43000元，减半收取21500元，被告贵州金宏化工有限责任公司自愿承担。”庭审中，金宏公司陈述，以上3750000元并未履行。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的管辖问题；二、是否应当追加罗明作为本案当事人；三、被告谭飞与被告靖沣公司之间是什么关系，被告靖沣公司与第三人金宏公司之间是什么关系。四、被告靖沣公司对被告谭飞所欠原告的工程款是否应当承担清偿责任。关于本案争议焦点一，关于本案的管辖问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”的规定，本案中，原告与被告谭飞签订的《建筑工程承包合同》中争议解决方式约定为“协商不成，向合同签订地贵州省安龙县仲裁委员会提请仲裁或向安龙县人民法院提起诉讼，”，故约定的仲裁协议无效。涉案工程所在地为第三人金宏公司矿洞，即为安龙县，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；．．．．．．”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”的规定，本案应由安龙县人民法院管辖。故对被告谭飞关于“合同中载明约定有仲裁，故应当先经过仲裁，不应当由法院进行审理”的辩称，不予支持。关于争议焦点二，是否应当追加案外人罗明为本案当事人。经查，罗明仅在2015年12月8日与被告谭飞一同作为甲方与原告签订了《建筑工程承包合同》，在后续一系列的授权、结算及2018年11月14日关键的班组结算单、《付款协议》、项目保证金问题等结算文件中，均无罗明的签字，无法体现罗明与本案的审理有实质意义，且原告也并未起诉罗明，若被告谭飞认为其与罗明之间存在合伙或是其他关系，由其另行解决，故对被告谭飞辩称的“本案可能遗漏了必要当事人罗明，应追加其作为当事人参加诉讼”，不予支持。关于本案争议焦点三，被告谭飞与被告靖沣公司之间是什么关系，被告靖沣公司与第三人金宏公司之间是什么关系。根据第三人金宏公司提交的其与被告靖沣公司签订的《建筑工程承包合同》，可证实第三人金宏公司作为发包方将其1#、2#尾矿库封场项目工程发包给了被告靖沣公司承建。根据被告谭飞庭审中陈述其与被告靖沣公司系挂靠关系、被告靖沣公司授权被告谭飞使用项目部印章以及被告谭飞以自己的名义与原告张德宪签订了关于1#、2#尾矿库封场项目工程的《建筑工程承包合同》，可以确定被告谭飞借用被告靖沣公司的资质实际承接了该工程，后被告谭飞又将该工程的渣场整形、电石渣清运、周边截洪沟、覆土绿化、挡土墙工程分包给了原告张德宪施工。被告靖沣公司与被告谭飞之间系转包关系，被告谭飞与原告张德宪之间系分包关系。关于本案争议焦点四，被告靖沣公司对被告谭飞所欠原告的工程款是否应当承担清偿责任。被告靖沣公司从第三人金宏公司处承接涉案工程后，转包给没有资质的个人被告谭飞，被告谭飞又分包了部分工程给没有资质的原告张德宪施工，三方的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“．．．．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：．．．．．．（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；．．．．．．”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告靖沣公司与被告谭飞之间的转包关系，被告谭飞与原告张德宪之间的《建筑工程承包合同》均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。．．．．．．”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已于2016年3月31日通过第三人金宏公司验收，被告谭飞对所欠原告张德宪的剩余工程款1063139元及保证金200000元无异议，应予以支付。至于被告靖沣公司是否应当承担清偿责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即如果发包人尚欠建设工程款，实际施工人可向发包人主张权利，发包人可在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第三人金宏公司系涉案工程发包人，虽尚欠被告靖沣公司工程款3750000元，但原告张德宪未向其主张权利。被告靖沣公司系涉案工程的转包方，其与原告张德宪并无直接的合同关系，因此，对于原告张德宪关于被告靖沣公司主张权利的诉请，不予支持。另外，对于被告谭飞辩称的“剩余尾款待业主方金宏公司支付相应工程款到被告靖沣公司之后，由被告谭飞委托被告靖沣公司支付给原告。”一节，因被告靖沣公司与金宏公司就剩余的工程款3750000元已经（2019）黔2328民初1383号民事调解书达成协议，相关款项由金宏公司在2019年10月31日前一次性支付，付款时间清楚、明确，应视为条件已成就，故对被告谭飞的该辩解，不予支持。同时，对于原告张德宪诉请的工程款利息一节。对于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，由于被告谭飞与原告张德宪之间的《建筑工程承包合同》已被确认为无效合同，其中关于工程款利息的约定亦为无效，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于工程款利息起算点，该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，涉案工程于2016年3月30日经被告靖沣公司与第三人金宏公司共同签订工程竣工验收报告，即于该日竣工并由被告靖沣公司交付给第三人金宏公司。但从原告张德宪于2018年11月14日与被告谭飞签订的班组结算单、《付款协议》、项目保证金问题看，均未对此前的工程款利息进行约定，应视为原告张德宪放弃此前的利息。因此，利息应从2018年11月14日起计算。对于原告张德宪诉请的200000元保证金利息，该保证金系原告张德宪为得到该工程所交纳的款项，根据其性质，不宜计算利息，故对原告张德宪的该主张，不予支持。原告张德宪诉请的律师费，其并未举证证明，不予支持。据此，根据上述规定及理由，一审法院判决如下：一、被告谭飞于本判决生效之日起十日内向原告张德宪支付工程款1063139元及利息（利息以未清偿的工程款为基数，从2018年11月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止）。二、被告谭飞于本判决生效之日起十日内退还原告张德宪保证金200000元。三、驳回原告张德宪的其余诉讼请求。案件受理费16168元，由被告谭飞负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。另查明：2020年3月24日，本院裁定受理金宏公司破产重整案，指定贵州天生律师事务所作为金宏公司的管理人，管理人于2020年4月2日公告进行债权申报，并已通知靖沣公司申报债权，但截止本案一审开庭之日，未收到靖沣公司的债权申报材料。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审认定谭飞与靖沣公司之间系挂靠关系是否合法；二、一审判决是否存在遗漏当事人，严重违反法定程序的情形；三、一审判决谭飞支付张德宪未付工程款及利息是否合法；四、一审判决对利息计算是否合法。 关于争议焦点一，本案经审查认为一审认定谭飞与靖沣公司之间系挂靠关系合法，理由如下：（一）张德宪在其起诉状中已明确自认谭飞与靖沣公司之间并非委托代理关系，系靖沣公司将其承建的工程非法分包给谭飞，同时谭飞在一审庭审中亦认可其与靖沣公司之间系挂靠关系，并未委托代理关系；（二）张德宪与谭飞于2015年12月7日签订《建设工程施工合同》，该施工合同并未加盖靖沣公司的公章，同时本案张德宪据以主张谭飞系靖沣公司委托代理人的证据《案及授权范围书》系2016年1月12日靖沣公司出具，从该《案及授权范围书》的内容显示，系为了确认项目部公章使用范围，并无证据显示2015年12月7日签订《建设工程施工合同》时谭飞系以靖沣公司委托代理人的身份签订。综上，一审认定谭飞与靖沣公司之间系挂靠关系事实充分，张德宪上诉称谭飞与靖沣公司之间系委托代理关系，无充分证据予以印证，该上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，本案谭飞与张德宪签订的《建筑工程承包合同》上虽有罗明的签字，但谭飞并未举证证实其与罗明之间实质存在的法律关系，且除《建筑工程承包合同》外，《结算单》、《付款协议》均是谭飞个人向张德宪出具并作出承诺，故张德宪起诉谭飞作为本案被告符合法律关系，谭飞与罗明之间的法律关系其可另行通过合法途径予以解决。谭飞上诉称一审判决遗漏当事人程序存在重大违法的理由不能成立。 关于争议焦点三，本案系谭飞个人与张德宪签订合同，同时亦是以个人名义向张德宪出具《结算单》、《付款协议》，作为合同相对一方的谭飞具有付款义务，靖沣公司并非合同相对一方，张德宪及谭飞上诉请求靖沣公司在本案中承担责任缺乏事实和法律依据。关于本案付款条件是否成就的问题。虽然谭飞与张德宪在《付款协议》和《项目保证金问题》中约定，谭飞于2018年11月14日前，通过银行转账向张德宪支付100万元，剩余尾款待金宏公司支付相应工程款到靖沣公司后，由谭飞委托靖沣公司支付张德宪。项目保证金前期系张德宪垫付，该款由谭飞向业主方追讨，业主方退回后，谭飞催促业主方将该笔款项支付张德宪。但从金宏公司答辩显示，金宏公司处于破产重整阶段，在金宏公司是否具有清偿能力及清偿范围不能确定的情况下，不能免除谭飞作为合同相对方应当承担的清偿责任，同时根据金宏公司答辩状显示截至本案一审开庭之时，管理人尚未收到靖沣公司的债权申报材料。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为已成就。”的规定，本案付款条件已成就，谭飞具有给付剩余工程款的义务。 关于争议焦点四，本案谭飞与张德宪签订的《付款协议》，具有附条件的给付性质，作为合同相对方的张德宪也应及时行使权利，一审从协议签订之日起计算逾期付款违约金不当，同时对保证金的逾期付款违约金不予支持不当，对此本院予以改判，酌情调整为从一审法院受理本案之日起（2019年7月2日）以尚欠工程款1063139元和保证金20万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日。从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，故从2019年8月20日起至款项实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 综上所述，张德宪的上诉请求部分成立，谭飞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初675号民事判决； 二、谭飞于本判决生效之日起十日内向张德宪支付未付工程款1063139元、保证金200000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式为：1、从2019年7月2日起至2019年8月19日止，以本金1263139元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算；2、从2019年8月20日起至实际清偿之日止，以本金1263139元为基数，按照同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。） 三、驳回张德宪一审其余诉讼请求； 四、驳回张德宪二审其余上诉请求； 五、驳回谭飞二审上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16168元，谭飞承担12000元，张德宪承担4168元。张德宪交纳的二审案件受理费16168元，由张德宪承担12000元，谭飞承担4168元。谭飞交纳的二审案件受理费16168元，由谭飞承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王**敏 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 陈 燕