山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11722号 上诉人（原审被告、反诉原告）：万路通金属材料有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区,统一社会信用代码：91xx5Q。 法定代表人：赵雅雯，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵博运，男，1973年6月13日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：周兆勇，山东海金州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海都有限公司(英文名称：COSMOSSVULIMITED)。住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道。 法定代表人：SUBRAMANYAN，BALKRISHNAN，该公司董事。 委托诉讼代理人：吴胜男，上海申同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨林兵，上海申同律师事务所律师。 原审被告：赵雅雯，女，1999年4月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人万路通金属材料有限公司因与被上诉人海都有限公司(英文名称：COSMOSSVULIMITED)及原审被告赵雅雯国际货物买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初20400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万路通金属材料有限公司提出上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20400号民事判决，发回重审或依法改判支持万路通金属材料有限公司反诉请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2019年2月26日签订的编号×××68《外贸合同》继续履行，其理由是一个合同两批货物，对95Ｓｎ-5Ｐ是第二批货物4吨，已生产。被上诉人抗辩该收条记载有被上诉人委托的该公司张玉倩写下的收到条：“今收到万路通金属材料有限公司磷锡样品5片，每片5公斤，即25公斤，并表明“此样品计价按照合同计价”。被上诉人抗辩磷锡是第二批货物与本案无关，被上诉人的抗辩是错误的。至此，2019年2月26日签订的编号×××68《外贸合同》一个合同两批货物，第一批4吨是99.9Ｓｎ称纯锡块；第二批4吨95Ｓｎ-5Ｐ称磷锡块，也就是说被上诉人取走了5公斤磷锡块并未进行检测，就拒收了。2019年3月7日被上诉人通过中国工商银行（亚洲）有限公司向上诉人支付的汇款69280美元合同总价款的40%的预付款，其中的一半34640美元，就是×××68《外贸合同》的第二批货物4吨95Ｓｎ-5Ｐ称磷锡块，请求继续履行×××68《外贸合同》的第二批货物4吨95Ｓｎ-5Ｐ称磷锡块。2.上诉人与被上诉人2019年2月26日签订的编号×××68《外贸合同》第一批货物4吨是99.9Ｓｎ称纯锡块，上诉人要求重新检测并继续履行合同。其理由是：上诉人对ＢＶ检测结果存有异议，这是双方第一次检测，2019年4月21日上诉人与被上诉人签订的《协议书》中明确，若双方对ＢＶ检测结果存有异议，双方各自可要求ＢＶ做二次检测，被上诉人一直要求做二次检验，被上诉人一直不到厂拒绝检测，该《协议书》也明确可二次检测。3.一审法院判决上诉人返还被上诉人货款人民币874209元，数额不对，按当时中国银行国际结汇2019年3月11日上诉人结汇69254.5美元，也就是被上诉人声称2019年3月7日支付的×××68《外贸合同》，一个合同两批货物的货款，按中国银行国际结算贷记通知基准买入价671.04000元，应折合人民币为464725.39元；其中含继续履行合同的第二批货物的预付款的一半为人民币232362.69元。被上诉人2019年4月15日向上诉人汇款，也就是上诉人2019年4月17日向中国银行结汇53029美元，按中国银行国际结算贷记通知基准买入价668.9400元，应折合人民币为354732.19元；被上诉人检测合格后支付上诉人的货款，则之被上诉人不会支付，即第一批99.9Ｓｎ货物的余款。4.一审法院在判决书中第5页也知晓收到条的存在，但在判决中未提及到该收到条的存在价值，收到条也明确了被上诉人取走磷锡样品5片，即25公斤，并且该收到条也注明“此样品计价按照合同计价”给上诉人的；即便一审法院没有给上诉人判决这个收到条的货物的款项，只能说明×××68《外贸合同》95Ｓｎ-5Ｐ磷锡块也就是第二批货物是继续履行的，与本案是有关的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院判如所请。 被上诉人海都有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，经过两次开庭审理也给了双方充分表达自己的意见，请求维持一审判决，驳回上诉请求。1.上诉人提到的收到条问题，上诉人在反诉请求中并未要求对于相关的货物进行抵扣，因此一审没有审查这点并不存在遗漏或错误。因为被上诉人是当庭提交，被上诉人根据收到条的表示也提到了被上诉人的抗辩意见，认为收到条中记载的是五片磷锡，被上诉人整个在货物交易中采购的两批货物为磷锡与锡块，本案争议的是锡块，而之所以收到条中记载为五片磷锡，当时因为对方当庭提交，所以被上诉人根据文字记载进行的答辩，现在补充纠正质证意见为当时收到的为五片锡块，因为笔误记载为磷锡。自始至终没有收到过上诉人生产的磷锡，因为还未到第二批货物的履行。第三个为根据收到条的时间，收到条时间为2019年6月3日出具的，这个时间为第1批货物做出检测报告的时间，据被上诉人工作人员回忆，当时是因为第1批检测机构需要将检测的五片锡块的样本，带回检测机构。上诉人的经办人，也就是委托诉讼代理人赵博远，要求被上诉人工作人员出具的。所以不存在另行支付该部分货款的问题。2.关于上诉人提到的2019年4月21日协议书问题，被上诉人认为根据该协议在协议第3段第3句话双方认为在协议签订后上诉人重新生产货物进行检测，也就是本案进行的2019年6月3日的第1笔检测报告，当时约定如果对报告的结果无异议，上诉人就可以发货。但这报告的检测结果是锡块的含量仅达到48.76%，远远没有达到合同约定的99.9%。因此对于这个结果被上诉人有异议，按照协议就应当退还货款。关于上诉人要求做二次检测，协议书中明确记载的是双方可要求二次检测，是一种选择而非必须。事实上，上诉人作为卖方，货物在其掌控之下，其完全有条件进行二次检测。但上诉人一直未提供符合质量的检测报告。3.上诉人提到的关于汇率的问题，被上诉人认为一审法院按照一审立案时的汇率确认货款金额，有合理依据，不存在错误。因此，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 海都有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令万路通金属材料有限公司返还已付货款人民币874209元（122320美元），并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清之日为止；2.判令万路通金属材料有限公司赔偿检测费27665元；3.万路通金属材料有限公司、赵雅雯在认缴出资范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.万路通金属材料有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年2月26日，海都有限公司与万路通金属材料有限公司签订外贸合同，约定海都有限公司购买万路通金属材料有限公司锡华夫板8吨，对质量、付款、验收、加工用料等均作了明确约定。合同签订后，海都有限公司按合同支付40%预付款69280美元和第一批全款53040美元，总计122320美元。同年4月21日双方签订验收补充协议，但万路通金属材料有限公司至今不能按时保质交货，海都有限公司不能履行向最终客户交货义务，面临违约和赔偿损失追责，海都有限公司保留另行主张的权利。由于万路通金属材料有限公司违约，给海都有限公司造成汇兑、利息、差旅、抽检等损失。万路通汽车销售有限公司和赵雅雯作为万路通金属材料有限公司的发起人应承担返还货款赔偿损失的连带责任。 万路通金属材料有限公司在一审中辩称，海都有限公司所诉与事实不符，本案涉案材料不存在质量问题，根据双方补充协议，海都有限公司应自提货物，但一直以市场价格变动为由要求降价，否则以不提货为由要挟万路通金属材料有限公司，因此海都有限公司违约在先，万路通金属材料有限公司提出反诉要求海都有限公司继续履行合同按约提货并支付余款50916.5美元。 赵雅雯在一审中未出庭，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实如下：1.海都有限公司于2019年12月30日向一审法院提交申请，撤回了对万路通汽车销售有限公司的起诉，一审法院予以准许。2.2019年2月26日，海都有限公司与万路通金属材料有限公司签订《外贸合同》，编号×××68，约定海都有限公司从万路通金属材料有限公司处购买99.9Ｓｎ和95Ｓｎ-5Ｐ的单块5公斤锡华夫板各4吨，总价款173200美元……海都有限公司在合同确立之日起2天内向万路通金属材料有限公司支付全部货款的40%作为生产预付金；万路通金属材料有限公司生产完毕后书面通知海都有限公司，ＳＧＳ检验无误后，装运之前支付剩余尾款。3.2019年3月7日，海都有限公司通过中国工商银行（亚洲）有限公司向万路通金属材料有限公司汇款69280美元，即合同总价款的40%；2019年4月15日海都有限公司向万路通金属材料有限公司汇款53040美元，即第一批99.9Ｓｎ全款88400美元的60%。万路通金属材料有限公司对上述事实无异议。4.海都有限公司提交2019年4月21日海都有限公司与万路通金属材料有限公司签订的《协议书》一份，称：万路通金属材料有限公司在10天内重新生产材料并检测质量，检测合格后将货物运送到发货港，之后海都有限公司可安排ＢＶ检测并进行现场抽样，若双方对ＢＶ检测结果有异议，双方各自要求ＢＶ做二次检测，若对最终检测结果仍有异议，万路通金属材料有限公司向海都有限公司退已支付的款项。上有万路通金属材料有限公司长方形中英文印章和“Ｊａｃｋ”签名。万路通金属材料有限公司不认可其真实性，辩称协议上的公章不能确定为万路通金属材料有限公司的公章，根据合同约定应以ＳＧＳ检测为准，该协议指定的ＢＶ是否有检测资质不清楚，且双方之前有协议，这份协议应当没有效力。海都有限公司解释称，双方于同日签订了另外一份协议，其中约定将交货方式进行了变更，其上的签字、盖章与检验协议上的一致。万路通金属材料有限公司提交了2019年4月21日与海都有限公司签订的协议一份，称将合同第一批4吨货物的ＣＩＦ交货方式更改为ＦＯＢ交货方式。上有万路通金属材料有限公司长方形中英文印章和“Ｊａｃｋ”签名。目测与同日签订的检验协议上公章、签名一致。5.海都有限公司向一审法院提交了必维毕法克检验（上海）有限公司（ＢｕｒｅａｕＶｅｒｉｔａｓ／ＢＩＶＡＣＡｓｉａｎＣＲＥ（Ｓｈａｎｇｈａｉ）ＩｎｓｐｅｃｔｉｏｎＣｏ.,Ｌｔｄ）出具的检验报告一份，上载：客户ＣＯＳＭＯＳＳＶＵＬＩＭＩＴＥＤ；申明的货物与数量为锡块，5公斤／块，共4吨／800块／160胶合板箱；检验日期2019年6月3日，检验地点中国山东省青岛胶州市；检验范围为核实数量、包装和唛头检查、表现检查、重量检查、取样和测试；检验现场所有货物已经包装成160个胶合板箱并存放在仓库内，每25公斤／5块锡块，包装在一个胶合板箱；现场随机选取5箱进行重量检查，5箱均接近但不足25公斤，每箱中取样一块锡块，对其中一块进行Ｓｎ＆Ｐ含量检测，其余4块存放ＢＶ办公室90天；检测结果Ｓｎ／锡含量48.76%。海都有限公司向必维毕法克检验（上海）有限公司支付检测费人民币27665元。万路通金属材料有限公司抗辩，其中内容不明确，锡块的检验样本无法显示由万路通金属材料有限公司提供，对该报告的检验效力不认可，对检验费用不认可。6.海都有限公司提交了2019年9月12日生成的万路通金属材料有限公司的企业信用信息公示报告，显示赵雅雯与万路通汽车销售有限公司是万路通金属材料有限公司的股东。海都有限公司认为，赵雅雯应在认缴出资范围内承担连带责任。公司章程约定，出资到位时间为2058年12月31日。7.万路通金属材料有限公司提交工厂看货记录表一份，称2019年5月2日，海都有限公司工作人员刘放对万路通金属材料有限公司工厂的货物进行了清点和认可，说明万路通金属材料有限公司提供的货物不存在质量问题。海都有限公司抗辩，对刘放的身份需要核实，但看货不代表对货物质量认可。8.万路通金属材料有限公司提交收到条一份，称2019年6月3日，海都有限公司工作人员张玉倩收到万路通金属材料有限公司样品并同意按合同计价，说明海都有限公司对质量无异议。海都有限公司抗辩，该收条记载的是5片磷锡，本案争议的是第一批货物存在严重质量问题，磷锡是第二批货物与本案无关。9.万路通金属材料有限公司提交必维申美商品检测（上海）有限公司青岛分公司2019年4月12日出具的检验报告，及支付350元检验费的凭证，认为报告中锡的含量达到99.9%，万路通金属材料有限公司提交的锡的含量符合合同约定，海都有限公司提交的ＢＶ的检测报告与其提交的报告相矛盾，说明ＢＶ的检测没有权威性。海都有限公司抗辩，该证据为复印件，且该报告在样品描述部分提到锡华夫板的含量应当为99.9%，检测结论未显示锡的含量，该报告出具的时间为2019年4月12日，本案争议的质量是在2019年4月21日即万路通金属材料有限公司的报告之后重新委托ＢＶ作出的检测，即2019年6月3日的报告，锡含量严重低于合同约定。万路通金属材料有限公司提交报告的申请人是海都有限公司，付款人是万路通金属材料有限公司，付款与本案是否有关无法核实。10.万路通金属材料有限公司提交出口许可证两份，证明万路通金属材料有限公司已按合同约定取得货物出口资格，海都有限公司拒绝提货，违约在先。海都有限公司认可其真实性，但抗辩，出口许可证不代表货物已出口，更不代表货物符合合同约定的质量，该证据与本案无关。11.庭审中海都有限公司要求解除合同，万路通金属材料有限公司不同意解除合同，要求海都有限公司提货并支付剩余货款。12.万路通金属材料有限公司提交双方合同一份作为反诉证据，主张已按合同约定提供了符合约定的货物，海都有限公司应依约提货并支付剩余货款。海都有限公司抗辩，该合同恰恰证明了海都有限公司依约支付了相应货款，而万路通金属材料有限公司未提供符合合同约定的货物，应驳回其反诉请求。 一审法院认为，海都有限公司为香港特别行政区注册登记的法人，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，本案应参照涉外民事诉讼确定应适用的法律，海都有限公司与万路通金属材料有限公司同意适用中华人民共和国内地法律，一审法院予以照准。万路通金属材料有限公司注册地为山东省青岛市黄岛区，一审法院有管辖权。双方签订买卖合同后，海都有限公司依约履行了约定的付款义务，万路通金属材料有限公司应按约交付符合合同约定质量货物。本案争议的焦点事实在于万路通金属材料有限公司交付的第一批锡板中锡的含量是否达到了合同约定的99.9%。海都有限公司主张万路通金属材料有限公司违约的关键证据是2019年4月21日的检验协议和2019年6月3日ＢＶ出具的检测报告。虽然万路通金属材料有限公司否认2019年4月21日检验协议上加盖的公章及签名，但从其提供的作为与己有利证据使用的同日签署的更改交货协议上的公章与签字，从普通人的目测来看，两份协议上万路通金属材料有限公司的公章及“Ｊａｃｋ”签字并无二致。海都有限公司提交的ＢＶ检测报告，对检测过程、取样等叙述清楚明确，检测依据的标准及检测结论表述清晰明确。万路通金属材料有限公司用于证明其货物合格的检测报告极为简略且为复印件，检测结论部分无锡含量的表述，万路通金属材料有限公司所谓的锡含量99.9%出现在样品描述部分，而非检测结果中。因此，一审法院认为，万路通金属材料有限公司提交的第一批4吨锡板未达到合同约定的质量标准，构成根本违约，双方的检验协议中也明确约定质量不合格应返还货款，海都有限公司要求解除合同返还已支付的货款及资金占用费并要求万路通金属材料有限公司赔偿检验费用的诉讼请求应予支持。关于万路通金属材料有限公司反诉海都有限公司拒绝提货违约在先，一审法院认为，海都有限公司依据双方签订的检验协议进行了检测，由于万路通金属材料有限公司提供的货物不符合合同约定的质量，海都有限公司有权拒绝接受货物，因此其反诉要求海都有限公司继续履行合同提货并支付其剩余货款的诉讼请求不成立，应予驳回。关于海都有限公司要求赵雅雯承担连带责任的问题，一审法院认为，赵雅雯作为万路通金属材料有限公司的股东之一只有在出资不到位或抽逃出资的前提下才对公司债务承担连带清偿责任。本案中万路通金属材料有限公司章程中约定赵雅雯出资期限为2058年12月31日，海都有限公司也无证据证明存在加速到期的情形，因此不能认定赵雅雯出资不到位，海都有限公司要求赵雅雯承担连带责任的诉讼请求不成立，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除海都有限公司与万路通金属材料有限公司2019年2月26日签订的编号为×××68《外贸合同》；二、万路通金属材料有限公司于判决生效之日起十日内向海都有限公司返还货款人民币874209元；三、万路通金属材料有限公司于判决生效之日起十日内向海都有限公司支付检验费用人民币27665元；四、万路通金属材料有限公司于判决生效之日起十日内向海都有限公司支付资金占用费（以人民币874209元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月6日起计算至清偿完毕之日止）；五、驳回海都有限公司对赵雅雯的诉讼请求；六、驳回万路通金属材料有限公司对海都有限公司的反诉请求。如果未按一审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12819元，反诉费人民币3327元，共计人民币16146元，由万路通金属材料有限公司承担。 本院二审期间，被上诉人向本院提交如下证据材料：录音光盘及文字稿，证明2019年6月3日取走的样品为纯锡块，也就是收条上写的磷锡块为笔误。上诉人质证称，对录音的真实性不予认可，但认为没有必要鉴定，所以不申请鉴定。因为上诉人买了上诉人两种产品，应给两份检测报告。收条写的就是磷锡块，当时对应的也是磷锡块，不存在笔误。上诉人补充提交被上诉人支付磷锡块和纯锡块样品费4200元的证据，证明上诉人并不是被上诉人声称的磷锡块做不出来，因为在签订合同之前，被上诉人买过样品，敲定后才签订的合同。上诉人虽对光盘的真实性不予认可，但对录音不申请鉴定，未能提交证据予以反驳，故本院对该录音的真实性予以确认。上诉人二审提交的支付样品的证据非一审本诉与反诉的相关内容，故本案不予审查。 二审查明事实同一审，本院对此予以确认。案经调解未果。 本院认为，本案系国际货物买卖合同纠纷，本案争议的焦点问题是一审法院支持被上诉人诉讼请求并驳回上诉人反诉请求是否正确。被上诉人系香港特别行政区注册登记的法人，本案参照涉外案件予以审理。一审法院对本案的管辖及准据法的认定符合法律规定，本院对此予以确认。 涉案外贸合同系双方当事人之间真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，一审法院对其合法性予以认可符合法律规定，本院对此予以确认。当事人应依约履行依法成立的合同。上诉人对于收到被上诉人钱款的数额与时间均无异议。被上诉人提交的显示双方当事人签订于2019年4月21日的协议书载明，上诉人在10天内重新生产材料并检测质量，检测合格后将货物运送到发货港，之后被上诉人可安排BV检测并进行现场抽样，若双方对BV检测结果有异议，双方各自要求BV做二次检测，若对最终检测结果仍有异议，上诉人向被上诉人退已支付的款项。根据被上诉人在一审中提交的必维毕法克检验（上海）有限公司（BureauVeritas/BIVACAsianCRE(Shanghai）InspectionCo.,Ltd)于2019年6月3日出具的检验报告，显示检测结果Sn/锡含量48.76%，该标准与合同约定的99.9%差别很大。一审据此认定上诉人根本违约有事实及法律依据。上诉人提交涉案产品不符合合同约定，亦未提交进一步证据证明其产品符合合同约定。故一审判决上诉人返还收取被上诉人钱款并支付资金占用费有事实和法律依据，本院对此予以确认。被上诉人提交的检验费用系其主张权利过程中产生的费用，上诉人应当予以负担。涉案合同因上诉人提交产品不符合约定而根本违约，一审据此判决解除合同于法有据，上诉人关于继续履行合同并支付剩余货款的反诉请求无事实及法律规定，一审据此驳回该反诉请求于法有据，本院对此予以确认。 另，一审在判决书当事人身份中未将反诉地位予以列明有误，应予纠正。 综上所述，万路通金属材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16146元，由万路通金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王颖颖 审 判 员 谷林平 审 判 员 于 梦 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 刘思涵 书 记 员 王珩霖