福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0402民初143号 原告：唐由松，男，1983年9月9日出生，汉族，住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：谢文健，福建业发律师事务所律师。 被告：郑新建，男，1992年4月26日出生，汉族，住福建省大田县。 原告唐由松与被告郑新建建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐由松及其委托诉讼代理人谢文健、被告郑新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐由松向本院提出诉讼请求：1.判令郑新建向唐由松支付尚欠工程款397013元；2.本案诉讼费用由郑新建承担。事实和理由：因唐由松于2019年4月为郑新建（三明市梅列区罗曼蒂克音乐餐吧）装修，一、二层装修工程款为双方签订的《三明罗曼蒂克音乐餐吧室内装修工程包工包料合同》中约定的价款400000元，口头约定设计费100000元；合同外增项部分包括：屋面防水9947元，外墙、楼梯加宽款91886元，厨房楼面浇混泥土款6480元，旧沙发清理费2000元；三层包间装修款合同约定包干价390000元，但郑新建没有资金施工一半停住了，经过唐由松自己结算为三楼装修款176700元。总工程款为787013元，扣除郑新建已付工程款390000元，剩余工程款397013元，郑新建至今未付。经唐由松多次催讨，郑新建仍予以推脱，故诉至法院。 郑新建辩称，其不支付工程款的原因有：1.整个工程未施工完。其要求唐由松装修一栋楼，总共三层，三楼还未装修完，其肯定不支付全部工程款；2.清单报价数量和材质与实际工程量不符。其找监理核实一楼二楼的工程量，每个地方都用尺子去量，然后按照市场价算，实际只要20几万，而唐由松报的包工包料价要40万，与实际工程量存在很大差异。唐由松的报价清单工程量存在重复计算、数量虚报问题，其多次要求唐由松过来核实工程量但他均不配合；3.唐由松拖延工期。其预计4月中旬开始装修，7月可以营业，但到10月酒吧才勉强试营业，唐由松还带工人来酒吧骚扰，剪音箱线，堵住酒吧门口，造成酒吧11月28日就停业了；4.酒吧三楼签订的装修合同是虚假的，当时是为了财务做账给股东看。三楼总共才5个包间，预计花十几万，没有三十几万，而且实际装修才刚起步只有墙面弄了下。其通过微信支付宝银行卡已经支付给唐由松工程款47万元，不止39万元，另8万元在开业前通过手机银行转款到纪某账户再转到官某账户上给唐由松；5.不存在设计费。包工包料合同已经包含设计费，其有问唐由松，他说都是朋友不需要设计费。而且唐由松只拿了两张一楼、二楼的平面图给其，始终没有把设计图纸拿来。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。 经开庭审理，查明以下事实： 1.2019年5月20日，甲方郑新建与乙方唐由松签订《三明罗曼蒂克音乐餐吧室内装修工程包工包料合同》，约定：工程地点为三明市梅列区xx新村xx幢xx层（厨房）、xx层（大厅）；工程内容为罗曼蒂克音乐餐吧室内装修工程中的装修部分及二次水电部分；合同工期为45天，于2019年5月28日开工，于2019年7月15日竣工；工程质量等级为合格，符合国家工程施工规范、施工质量标准及工艺；包工包料合同价款为40万元，工程款转入账户为官某中国工商银行账号，并对工程进度款支付和工期顺延情形、竣工验收、违约责任等内容作了约定。合同中第九条关于竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，乙方按照竣工验收有关规定，向甲方提出验收申请，甲方应自接到乙方验收申请后3日内组织验收，如甲方不能按时验收，致使验收工程发生损失，应由甲方负责，如果甲方未组织验收，开始使用装修房屋，自使用之日起，视为验收合格。嗣后，唐由松进场对罗曼蒂克音乐餐吧一层、二层、外墙等项目进行装修。2019年6月5日双方再次签订第三层包工包料装修合同，合同价款39万元，工期2019年6月8日至7月10日，并对工程进度款支付和工期顺延情形、竣工验收、违约责任等内容作了约定。 2.2019年5月30日，郑新建对三明罗曼蒂克音乐餐吧顶楼屋面和厨房屋面防水工程进行签证，确认该工程量金额为9947元。 3.双方在施工过程中因工程量和工程进度款支付多有争执，至2019年7月5日工程进度款仅支付105000元。2019年10月1日，郑新建在一、二层装修尚未验收、三层装修尚未完工的情况下开始营业，2019年11月28日停业，现三明罗曼蒂克音乐餐吧所用房屋已被业主收回另租他人。截止庭审终结之日，郑新建已支付唐由松工程款39万元。 4.2020年8月19日，在本院组织下，唐由松、郑新建与福建省聚星建设发展有限公司鉴定人员一起对三明罗曼蒂克音乐餐吧进行现场勘验，确认案涉酒吧一层、二层已经被他人重新装修，三层为唐由松装修，现场未被破坏。 本案当事人争议的焦点在于：案涉音乐餐吧的工程造价问题和已支付工程款金额问题。对此，本院作如下分析、认定： 1.案涉音乐餐吧一层、二层的工程造价问题。 唐由松主张，案涉音乐餐吧一层、二层的工程量其已依双方签订的《三明罗曼蒂克音乐餐吧室内装修工程包工包料合同》约定内容全部完工，且音乐餐吧也在2019年10月1日投入使用，故郑新建应向其支付工程款40万元。 郑新建辩称，实际装修和唐由松开始给其的工程量报价，在数量、材质等很多方面存在很大差距，其有请了一个监工过去案涉音乐餐吧每一个地方都用尺子去量，然后按照市场价格计算，一楼二楼包工包料合同约定是40万，但按市场价算实际只要20几万。 本院认为，本案唐由松未提交证据证实其已向郑新建提出书面竣工验收申请并竣工验收合格，但根据庭审中郑新建的陈述，三明罗曼蒂克音乐餐吧一层、二层已于2019年10月1日开业使用，故依法可以认定案涉一层、二层的装修工程已完工并交付使用,唐由松已经完成上述合同中的工程量，工程合格，郑新建应依约向唐由松支付工程款40万元。郑新建辩称案涉酒吧一层、二层的装修工程存在数量和质量不符的情况，但未提交相关证据予以证明，且案涉酒吧一层、二层已经改装，无法现场取证，故该辩解意见因证据不足，不予采纳。 2.三明罗曼蒂克音乐餐吧一、二层合同外工程量及该餐吧三层工程造价问题。 唐由松主张，一、二层合同之外新增加的项目有一、二层屋顶漏水所作的屋面防水工程，这个郑新建有签字确认9947元，应予以支付；一层大厅厨房新增项目，厨房楼面浇混泥土款6480元，旧沙发清理费2000元；案涉音乐餐吧外墙翻新和楼梯加宽项目，金额为91886元。至于三层的装修双方有签订合同包干价390000元，但因为郑新建资金的问题，这个工程没有完成，其只要求对于实际施工完成的工程量支付工程款，经过唐由松自行结算价款为176700元。对此，唐由松向本院提供工程量清单报价表、工程量清单结算表、工程包工包料合同等证据，并向本院申请对三明罗曼蒂克音乐餐吧一、二层合同外工程及该餐吧三层工程项目进行工程造价鉴定，以证其主张。 郑新建对唐由松提交的工程量清单报价表及结算表质证认为，该证据与现场实际施工不符，三楼的工程是唐由松做的，但是三楼总共才5个包间，其预计花十几万，没有三十几万，而且实际装修才刚起步只有墙面弄了下，且三楼很多材料，例如隔音棉、隔音毡等都是一二楼拆下来重复利用的，不能计算进去。 本院依当事人申请，委托福建省聚星建设发展有限公司对三明罗曼蒂克音乐餐吧一、二层合同外工程及该餐吧三层工程项目进行工程造价鉴定。2020年9月7日，福建省聚星建设发展有限公司作出闽聚星SM价鉴[2020]02号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书计量计价依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）、三明市梅列区罗曼蒂克音乐餐吧装修工程量清单报价表（一层、二层装修）、结合市场行情、现场勘验记录表，得出鉴定结果为：三明罗曼蒂克音乐餐吧一、二层合同外工程及该餐吧三层工程的造价为240414元，其中现场可以勘验的屋面防水工程，一层大厅、厨房合同外工程，外墙，三层包厢及过道确定性项目的鉴定造价为189714.08元；根据唐由松陈述及现场实际推断得出的外墙、三层包厢及过道推断性项目鉴定造价为24467.80元；现场已被改装或无法勘验的一层大厅、厨房合同外工程，外墙无法鉴定项目的鉴定造价为26232元。本院于2020年9月24日召集双方当事人对该鉴定意见进行了质证，9月29日再次组织鉴定人员及双方当事人对鉴定进行了咨询和质证，福建省聚星建设发展有限公司于2020年11月6日再次作出闽聚星SM价鉴[2020]02号工程造价鉴定意见书（定稿），该鉴定意见书的鉴定结果为：三明罗曼蒂克音乐餐吧一、二层合同外工程及该餐吧三层工程的造价为210176元，其中现场可以勘验的屋面防水工程，一层大厅、厨房合同外工程，外墙，三层包厢及过道确定性项目的鉴定造价为171738.40元；根据唐由松陈述及现场实际推断得出的外墙、三层包厢及过道推断性项目鉴定造价为24467.80元；现场已被改装或无法勘验的一层大厅、厨房合同外工程，外墙的无法鉴定项目鉴定造价为13970元。对此，本院再次书面通知双方当事人对该鉴定意见进行质证，双方当事人未提出意见。该鉴定形式合法，鉴定机构、鉴定人具备相应鉴定资质，本院对上述鉴定意见予以采信。 本院认为，鉴定机构在对本案进行鉴定时，案涉音乐餐吧一、二层合同外工程及该餐吧三层工程的装修大部分现场尚在，通过本院组织现场勘验可以得出唐由松装修的一、二层合同外工程量及该餐吧三层工程量。故本院对鉴定意见书中现场可以勘验的屋面防水工程，一层大厅、厨房合同外工程，外墙，三层包厢及过道的鉴定造价171738.40元，根据唐由松陈述及现场实际推断得出的外墙、三层包厢及过道鉴定造价24467.80元，予以采信。对现场已被改装或无法勘验的一层大厅、厨房合同外工程，外墙的鉴定造价13970元及旧沙发清理费2000元，因一二层装修是包工包料，合同外工程需要签证或现场可勘验，但唐由松未提交相关证据予以佐证，从现场也无法进行判断，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故唐由松应对其主张的上述工程量（13970元）及旧沙发清理费2000元，承担举证不能的后果。 3.设计费问题。 唐由松主张，郑新建口头同意支付唐由松设计费10万元，郑新建应予支付。为此，唐由松向本院提交平面图一份，以证其主张。 郑新建辩称，不存在设计费。包工包料合同已经包含设计费，其有问唐由松，他说都是朋友不需要设计费。而且唐由松只拿了两张一楼、二楼的平面图给其，始终没有把设计图纸拿来。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，唐由松主张郑新建口头答应支付设计费10万元，现郑新建予以否认，唐由松又无其他证据予以佐证，故本院对唐由松要求郑新建支付设计费10万元的诉请，不予支持。 4、郑新建已支付工程款金额问题。 郑新建主张，其已实际支付工程款47万元，除唐由松认可的39万元，其另通过纪某转给官某（唐由松指定收款人）8万元。并提供手机转账记录佐证。 唐由松辩称，其认可收到纪某支付的8万元，但辩称该款不是郑新建支付的工程款。 本院认为，唐由松否认该款是郑新建支付的工程款，本院已向郑新建释明可在庭后三日内进一步提供证据佐证，但郑新建未能提供新证据补征。郑新建的该项主张，证据不足，不予支持。 综上所述，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程虽未经验收，但发包人已实际使用，应认定工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。但同时第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案唐由松为郑新建装修案涉音乐餐吧，工程造价为596206.20元（400000元+171738.40元+24467.80元），扣除郑新建已支付的工程款390000元，尚欠工程款206206.20元，该事实清楚，证据充分，应予认定。现唐由松要求郑新建支付剩余的工程款，本院在206206.20元部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下： 一、郑新建应于本判决生效之日起七日内向唐由松支付剩余工程款206206.20元。 二、驳回唐由松的其他诉讼请求。 案件受理费7255元，因适用简易程序审理，减半收取3628元，由唐由松负担1431元，郑新建负担2197元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 王红东 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 张慧闽 书 记 员 许 羚 附：本判决所依据的具体法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 5.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。