山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初1227号 原告：威海市京威房地产开发有限公司，统一社会信用代码9137100073371916XR,住所地威海市高区古寨西路5-2号。 法定代表人：陈立中，董事长。 委托诉讼代理人：王立业,山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏成喜,山东齐鲁（威海）律师事务所实习律师。 被告：山东鑫国基础工程有限公司，统一社会信用代码91370321720714570F,住所地山东省淄博市桓台县寿济路15002号。 法定代表人：王红兵，董事长。 委托诉讼代理人：李再庆，山东鲁剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔自强，山东鲁剑律师事务所律师。 第三人：威海众缘置业有限公司，注册号371000200011379，住所地威海市文化西路-166号。 法定代表人：丛仁宝，总经理。 委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。 第三人：威海明祥置业有限公司，统一社会信用代码91371000075772654Q，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区怡园街道丽景茗都-24号106室。 法定代表人：梁海明，总经理。 原告威海市京威房地产开发有限公司公司（以下简称京威公司）与被告山东鑫国基础工程有限公司（以下简称鑫国公司）、第三人威海众缘置业有限公司（以下简称众缘公司）、威海明祥置业有限公司（以下简称明祥公司）排除妨害纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。期间，双方多次申请对工程量及造价、工程质量等进行鉴定。原告京威公司之法定代表人陈立中、委托诉讼代理人王立业、苏成喜，被告鑫国公司之委托诉讼代理人李再庆，众缘公司之委托诉讼代理人张健，明祥公司之法定代表人梁海明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告京威公司向本院提出诉讼请求：判令被告撤出其在威韩商贸城改造项目工地上的所有人员和设备。事实与理由：2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订合作协议，开合作开发威韩商贸城项目，后明祥公司加入京威公司与众缘公司签订的协议，与众缘公司共同承担乙方责任。众缘公司又与被告鑫国公司签订施工协议，将基础桩工程交给鑫国公司施工。由于众缘公司未按照合同约定施工，亦无力给鑫国公司等施工单位支付工程款，故京威公司诉至威海市中级人民法院（以下简称威海中院），请求解除京威公司与众缘公司、明祥公司之间的合作开发协议。威海中院判决确认双方间合作开发协议已无法继续履行，予以解除。现双方合同已经生效判决确认解除，京威公司与鑫国公司等施工单位并无合同关系，鑫国公司作为众缘公司的合同相对方继续在京威公司发包的工地上施工已无合同和法律依据，京威公司作为该项目的土地使用权人多次要求鑫国等公司退出工地未果，故诉至法院，请求处理。 被告鑫国公司辩称，本案案由系侵权，支持原告诉讼请求的前提条件是被告占有工地的行为系侵权行为，但依据（2019）鲁10民初132号民事判决书第22页第10行至第23页第8行，认定被告占有工地的行为不属于侵权，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。同时，基于本案的实际情况，被告请求对双方间工程款纠纷一并予以审理。 第三人众缘公司、明祥公司述称，第一，对原告与第三人及第三人与被告之间就威韩商贸城项目存在合作开发及建设工程分包合同关系予以认可。原告与第三人间的合作开发协议因原告向威海中院提起诉讼，经生效判决确认解除，但根据已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决书可以看出，双方间合作开发协议解除系因原告存在严重违约行为导致双方失去继续合作的基础所致，并驳回原告要求第三人承担违约责任、赔偿损失3000万元的诉讼请求，故合同解除责任在原告。该判决书同时明确提及已施工工程不能无偿归原告所有，故被告在威韩商贸城项目上已经施工的成果，原告应支付合理对价有偿取得。在双方未对工程量结算并付清的情况下，原告无权要求被告撤场；第二，原告要求被告撤场的目的是为了推进项目开发，在已完工工程量及造价未确定的情况下，原告继续施工将导致已施工工程量无法确定，激化矛盾，从有利于争议解决的角度，原告也应在工程量进行结算并付清的情况下才能要求被告撤场；第三，虽然威韩商贸城项目施工合同系被告与第三人签订，但因原告与第三人系合作开发该项目，对外承担责任不应简单以合同相对方作为当事人，且在原告已提起诉讼解除双方间合作开发协议的情况下，已完工工程自然依附于案涉项目土地归原告所有，原告理应支付合理对价获得相应权益，而不应将支付对价的义务推卸给第三人，第三人愿意协助原、被告在合理合法范围内妥善解决已完工工程量及造价结算事宜。 本院经审理认定事实如下：2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订合作开发协议书，约定共同开发威韩商城项目，对合作利益分配等双方权利义务进行了约定。2012年12月14日，双方签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：2012年11月30日的合作开发协议书中约定的工程保证金条款变更为：自该补充协议签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，逾期不能支付，上述《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内众缘公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程完工，每拖延一天支付京威公司违约金一万元，如不能在合同签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，所施工的工程为无偿施工，京威公司不支付任何打桩费用并有权与他人合作。该补充协议签订后，众缘公司交付威韩商城项目保证金400万元。 2013年10月27日，众缘公司与明祥公司签订合作协议书，约定双方以共同投资、招商的合伙形式合作投资建设京威公司开发的威韩国际广场项目（原威韩商城改造项目），明祥公司自愿作为2012年11月30日签订的合作开发协议中的乙方承担责任，明祥公司认可此前签订的2012年11月30日合作开发协议书、2012年12月14日合作开发协议书补充协议书，2013年2月1日京威公司、众缘公司与山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）签订的协议书，2013年9月4日京威公司、众缘公司与环翠区永鑫海岸工程服务队（以下简称永鑫服务队）、姜丽丽等签订的协议书。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任。该合作协议签订后，明祥公司在上述2012年11月30日合作开发协议书乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。 众缘公司于2012年12月14日、2013年4月15日和9月30日、2013年10月21日分别与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛签订了施工合同。 2013年2月1日，众缘公司、基础公司与京威公司签订协议书，约定护桩工程的工程款由众缘公司全额支付给施工人，京威房公司不承担工程款的给付义务和责任。后上述施工人中丁永涛施工建设了售楼处，鑫国公司施工了工程桩工程、基础公司施工了基坑支护工程，永鑫服务队施工了土方工程。上述工程中，除丁永涛施工售楼处工程已完工，并于2013年8月经众缘公司验收合格交付使用外，其他工程均于2013年底停工。 2019年6月10日，京威公司以合作开发房地产合同纠纷为由，以本案第三人众缘公司、明祥公司为被告，本案被告鑫国公司、案外人基础公司、永鑫服务队、丁永涛为第三人诉至威海中院，要求解除其与众缘公司、明祥公司于2013年11月30日签订的合作开发协议书及2012年12月14日签订的补充协议书；确认众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛签订的施工合同已经终止；判令众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元；确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元。威海中院于2019年12月10日作出（2019）鲁10民初132号民事判决书，解除京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书；驳回京威公司要求众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元的诉讼请求。该案诉讼中，京威公司提供2019年7月29日拍摄工地现场照片三张，拟证实自2013年至今基础公司将30吨的打桩机停放在项目基坑内、永鑫服务队用白色依维柯客车堵门，以达到占据工地，阻止京威公司进场继续施工的目的。京威公司并主张曾于2013年12月至2018年每年均要求上述占据工地的施工方退场，为此与施工方发生纠纷，并于2016年7月、2018年1月向公安机关报案，有相关调查笔录、录像等在卷为证。永鑫服务队、鑫国公司则称发生过多次不明身份人员干扰其施工，但未接到退场通知。永鑫服务队同时称2019年1月公安机关曾对其进行调查，但原因是有人仿冒特警人员干扰其施工。经威海中院调查，威海市公安局火炬高技术产业开发区怡园派出所未有相关立案记录，也无对相关人员调查笔录等书面资料，所出具报警证明的内容为尹先生于2019年1月15日报警称有人在威韩商城西面施工，有人阻碍施工将其员工打伤，经查双方存在经济纠纷，后双方发生撕扯，告知到法院诉讼解决。威海中院认为根据上述证据，鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方众缘公司、明祥公司之间施工合同未解除、工程款未审计和结算的情况下，基于合同继续履行状态而对其已施工部分工程进行现场保护，不足以认定系侵权行为，故京威公司以鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛存在占据工地、阻挠施工的侵权行为造成其损失、证据不足，驳回京威公司要求鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛与众缘公司、明祥公司共同承担赔偿责任的请求。现鑫国公司施工所用设备至今尚停留在工地内，永鑫服务队将白色依维柯车辆停放在工地围挡出入口处。 对京威公司要求确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元的诉讼请求，威海中院认为京威公司认可其未参与威海众缘公司、明祥公司与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任且对其诉请中涉及基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛的权益部分亦未提供明确的法律依据，经释明拒不撤回该请求，故对涉及上述施工单位工程量及造价确认部分不予审查，并告知双方均可就施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题另行主张权利。现（2019）鲁10民初132号民事判决书已发生法律效力。 本案诉讼过程中，双方均申请对已完工工程量及造价进行司法审计。本院依法委托鉴定机构对丁永涛施工的售楼处工程、鑫国公司施工的基础桩工程、基础公司施工的基坑支护桩工程、永鑫服务队施工的土方工程工程量及造价进行审计，并告知其可另行主张权益。 本院认为，根据威海中院已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决书确认的相关事实和判决结果，京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书已经生效判决书确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失等。因京威公司并未与鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛签订施工合同，且现上述实际施工人已施工完成的工程量及造价经本院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且本院已告知上述实际施工人可另行主张权利，故鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛继续占据工地已无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，上述实际施工人应立即撤出工地。至于鑫国公司的工程款问题，可另行向众缘公司、明祥公司、京威公司主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十八条规定，判决如下： 被告山东鑫国基础工程有限公司于本判决生效后次日撤离滞留在威韩商贸城改造项目工地上的全部人员及设备。 案件受理费100元，由被告鑫国公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  谢颖虹 二〇二〇年十二月三十日 书记员  董 雪