贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终10199号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦，统一社会信用代码91440513193277937X。法定代表人：庄加兴。委托诉讼代理人：刘安静，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清镇市荣城建材商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市延河路朱家河污水处理厂内，统一社会信用代码91520181055019569D。法定代表人：杨永富。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄刚，男，1978年7月10日生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审被告）：韦存响，男，1963年2月1日生，汉族，住广西宾阳县。委托诉讼代理人：文一鸥，贵州出彩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖保松，贵州出彩衡律师事务所律师。原审第三人：贵州好元新型建材有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市巢凤社区平原哨村三组68号，统一社会信用代码91520181565037273N。法定代表人：廖孝忠。委托诉讼代理人：吴勇。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）因与被上诉人韦存响、黄刚、清镇市荣城建材商贸有限公司（以下简称荣城公司）、原审第三人贵州好元新型建材有限公司（以下简称好元公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人荣城公司对上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案涉《产品购销合同》并未实际履行，一审判决事实认定错误。1.上诉人潮阳公司从未收到被上诉人荣城公司提供的蒸压加气混凝土砌块。涉案合同约定被上诉人向上诉人供应蒸压加气混凝土砌块，指定发货人为黄忠贵（附联系方式），但载明的送货人均为第三人好元公司，送货人非上诉人，也非合同约定的送货人。而被上诉人也未向上诉人发出通知等一切告知行为，明确告知涉案合同约定的货物由第三人好元公司交付。虽被上诉人荣城公司诉称指示第三人好元公司交付，但在无合同约定的情况下，被上诉人荣城公司也未提供证据材料进行佐证，无法证明涉案合同已经履行的事实，其举证不能应承担法律后果。2.被上诉人荣城公司与上诉人并未就涉案合同进行对账结算。合同约定的对账人为韦存响，一审中其自认对进行对账确认，而荣城公司提供的对账单中的签字人为杨帆，杨帆不是上诉人潮阳公司授权的对账人员，在其他发货人、对账人员都不能确认的情况下，并不能当然认为杨帆签字的、送货单、对账单系履行涉案合同，而对账、送货单中签字的人员，是否为合同约定的收货人杨帆也不得而知。涉案合同未履行，上诉人的付款条件未成就，并不存在违约支付货款的行为，也不应该承担付款及违约责任，现一审法院认定上诉人承担付款及违约责任，系判决错误。二、一审判决事实认定错误导致法律适用错误。被上诉人荣城公司提交的送货单，不足以说明涉案合同已履行，而一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条支持被上诉人的一审诉讼请求，明显适用法律错误。补充意见：即使本案好元公司将货物送到涉案项目，那么该货物也是黄刚和韦存响另行达成嘚瑟货物买卖协议，与上诉人无关，所涉货款，应当由黄刚和韦存响向好元公司承担责任。综上所述，一审法院案件基础认定错误，导致判决错误，损害上诉人的合法权益，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人清镇市荣城建材商贸有限公司答辩称，一、涉案合同项下的货物是荣城公司在第三人好元公司购买之后指示该公司直接交付给上诉人，货物已经如数交付，并也实际用于涉案工程，同时韦存响是涉案合同签订的代表人，其指定何人签收属于上诉人的内部管理问题，不能对抗荣城公司。且经其他案件查实，杨帆确认是涉案工程的现场管理人，上诉人称涉案合同没有履行和对账结算的理由是不成立。二、涉案合同的当事人是上诉人与荣城公司，应受合同的约束，至于上诉人与黄刚和韦存响之间的关系不能对抗荣城公司，因此上诉人认为本案适用法律错误，认为合同是好元公司与黄刚和韦存响之间的协议是不成立的。好元公司在一审中认为其是受荣城公司的委托交付货物，所以，上诉人的说法是不成立的。被上诉人韦存响答辩称，一、韦存响与荣城公司签订《承诺书》的行为系代理行为而非债务加入，原判判决韦存响承担责任属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。二、潮阳公司与荣城公司签订的《产品购销合同》并未实际履行，《承诺书》作为《产品购销合同》的从合同随之不发生效力，因此韦存响不应承担责任。由于韦存响缺乏法律意识，一审没有聘请律师，误以为潮阳公司上诉其就不用上诉，就没有提起上诉。被上诉人黄刚答辩称，一审我未参加，今天上诉人把我列为被上诉人，这个项目的事实是这样的：上诉人把项目分包给我，我和韦存响是合伙关系，在合伙期间我们达成协议，另案已经确定我们是合伙关系。韦存响签订合同的过程及履行情况我不清楚。在送货票据上看出履行合同供货的是好元公司，不是荣城公司，我和上诉人公司也没有收到任何荣城公司的货物。韦存响和黄刚与好元公司之间的口头协议，涉案项目确实收到好元公司供应的货物，也实际使用了。荣城公司称其指示好元公司供货，我们未收到任何电话、书面或委托的材料，没有任何协议可以证明该事实，荣城公司没有送任何材料给我们。如果荣城公司要给好元公司委托，必须经我，韦存响三方签字，才有关联性。杨帆是我和韦存响请的接收材料的材料员，然后韦存响和好元公司签订的承诺，额不知情。荣城公司对我、韦存响、好元公司没有履行合同，合作协议是我和韦存响与好元公司之间有事实合作关系，但是好元公司实际履行。一直是韦存响在与好元公司负责涉案项目的供货、支付款项的事实。原审第三人贵州好元新型建材有限公司未到庭，也未提交任何书面材料。清镇市荣城建材商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告立即支付原告蒸压加气混凝土砌块款703334.73元，并自逾期之日起至蒸压加气混凝土砌块款支付完毕之日止按年利率15%向原告支付逾期付款违约金（暂算至2020年4月30日为222648.86元），合计925983.59元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月21日，韦存响（甲方）与黄刚（乙方）签订《投资合作协议》，主要约定“就乙方承建的青山映水˙上城B区1#楼工程，经甲乙双方友好协商，共同投资该项目，具体内容如下1、甲方为该项目出资200万元，用于交纳建设单位的履约保证金。2、就甲方出资200万元，乙方自愿将本项目利润220万元分配给甲方。……8、本项目的项目经理及现场技术员由甲方委派，其余管理人员由乙方安排，工资由乙方支付。……11、甲方连本带利收回420万元后，甲方无条件以书面形式委托乙方全权办理该项目的一切事务，包括工程管理，工程款决算，工程款的拨付等。”。协议签订后，韦存响于2017年4月27日向潮阳建筑公司账户转账1000000元，潮阳建筑公司开具了收到韦存响项目保证金1000000元的收据。2017年10月17日，潮阳建筑公司（甲方）与荣城商贸公司（乙方）签订《产品购销合同》（合同编号QZRC-2017-050），合同约定，一、产品名称蒸压加气混凝土砌块，规格型号600×200×200㎜；600×200×100㎜；计量单位m3；单价222元；备注单价含税到场；货物价格随行就市，若需调整，双方另行协商确定。三、交（提）货时间及数量甲方提前通知乙方备货，乙方根据甲方订单组织发货。四、交（提）货地点、方式1.乙方负责送货到甲方项目施工地指定卸货地点广大·青山映水上城B区1-1＃楼项目部。2.甲方指定收货人员信息姓名杨帆，甲方指定对账人员信息姓名韦存响；乙方指定发货人员信息姓名黄忠贵。五、运输方式及费用乙方负责将货物运输到甲方项目施工工地，货物运输及卸车费由乙方承担。七、验收方式1.乙方送货到工地现场后，甲方指定专人验收签字。以此作为双方结算依据；叉车卸货破损率为1.5%以内，人工卸车破损率据实扣减。八、结算方式每月5日前乙方向甲方提供上月对账单核对上月方量，经双方负责人签字确认后，作为双方结算的依据。甲方每两月向乙方支付所供货物总款的70%，余款在乙方供货完毕后次月内一次性付清。如甲方不能按照支付乙方余款，乙方可向甲方项目业方申请从甲方工程款中直接拨付，甲方应主动配合。乙方向甲方提供17%增值税发票。十、违约责任1.甲方未按合同约定3个工作日内验收货物，应立即书面通知乙方。由此造成的经济损失由甲方负责；2.甲方未按合同约定支付乙方货款时，乙方有权停止供货。甲方应按拖欠货款每日万分之五向乙方支付违约金，甲方承担的违约金及甲方违约造成乙方损失之总量不得超过甲方拖欠货款的10%。并承担由此给乙方造成的相关损失，且乙方有权解除本合同。2017年10月17日，韦存响（甲方）与荣城商贸公司（乙方）签订《承诺书》，对《蒸压加气混凝土砌块产品购销合同》（合同编号QZRC-2017-050）第十条违约责任第二款的执行中甲方向乙方作出以下承诺一、甲方未按合同约定支付乙方货款时，乙方有权停止供货。甲方应按总货款每日千分之三向乙方支付违约金，并承担由此给乙方造成的相关损失，且乙方有权解除本合同。2017年10月30日至2018年6月7日期间，好元建材公司按照荣城商贸公司的指示向广大·青山映水上城B区1-1＃楼项目工地供货，收货人为均杨帆。2017年12月1日，杨帆作为使用方与荣城商贸公司结算，制作《汕头市潮阳建筑工程总公司加气砖11对账单》，供货日期为2017年10月30日至2017年11月30日，产品名称加气混凝土砌块，收货金额共计192996.14元。2017年12月1日至2017年12月30日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为263139.55元；2018年1月1日至2018年1月17日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为119792.88元；2018年3月24日至2018年3月26日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为27680.76元；2018年4月2日至2018年4月21日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为40392元；2018年5月2日至2018年5月19日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为56279.52元；2018年6月7日，杨帆与荣城商贸公司结算金额为3053.88元。2017年10月30日至2018年6月7日期间货款总计为703334.73元。另查明，一审法院（2019）黔0181民初5571号民事判决书查明，案涉工程钢材买卖合同中，签字收货的杨帆、冷兴海系韦存响、黄刚雇佣的管理人员。一审法院认为，潮阳建筑公司与荣城商贸公司签订的《产品购销合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效协议。荣城商贸公司通过好元建材公司履行了提供气砖的义务，潮阳建筑公司应当承担支付货款的义务。对于荣城商贸公司要求潮阳建筑公司支付气砖款703334.73元的诉请予以支持。对于潮阳建筑公司辩称的荣城商贸公司未向潮阳建筑公司提供17%增值税发票，付款条件未成就的辩称意见，因潮阳建筑公司没有向荣城商贸公司发出付款通知，因此，对潮阳建筑公司该项辩称不予支持。对于增值税发票的处理问题，潮阳建筑公司可与荣城商贸公司另行协商处理。对于违约金的计算，潮阳建筑公司与荣城商贸公司签订的《产品购销合同》中约定潮阳建筑公司承担的违约金不得超过拖欠货款的10%，因此，潮阳建筑公司应承担的违约金为703334.73元×10%=70333.47元。韦存响与荣城商贸公司签订《承诺书》，改变了违约责任的计算办法。对于改变后的违约金计算，在70333.47元范围内，潮阳建筑公司、韦存响均有付款责任，超过70333.47元的违约责任由韦存响承担。因韦存响承担的违约责任过高，原告自愿调整为年利率15%，一审法院予以确认。根据《产品购销合同》约定的付款时间2017年10月30日至2017年12月30日的逾期付款金额为192996.14元+263139.55元=456135.69元，至2018年6月30日前的违约金为23881.48元；2018年1月1日至2018年1月17日的逾期付款金额为119792.88元，至2018年6月30日前的违约金为4204.2元；2018年3月21日至2018年4月30日的逾期付款金额为27680.76元+40392元=68072.76元，至2018年6月30日前的违约金为1194.5元；2018年7月1日至2020年4月30日的违约金为193368.68元，合计222648.86元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、限被告汕头市潮阳建筑工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告清镇市荣城建材商贸有限公司货款703334.73元；二、限被告韦存响于本判决生效之日起十日内支付原告清镇市荣城建材商贸有限公司截止2020年4月30日的逾期付款违约金222648.86元（其中70333.47元由汕头市潮阳建筑工程总公司、韦存响连带支付）；三、限被告韦存响于本判决生效之日起十日内支付原告清镇市荣城建材商贸有限公司以703334.73元为基数按照年利率15%计算的从2020年5月1日起至款项付清之日止的逾期付款违约金；四、驳回原告清镇市荣城建材商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6530元，由被告韦存响负担1570元，由被告汕头市潮阳建筑工程总公司负担4960元。二审期间，本院查明的案件事实与一审法院查明的事实基本一致，且有一审法院提交的证据卷予以佐证，本院予以确认。本案主要争议焦点为：一、涉案《产品购销合同》是否履行及上诉人潮阳公司是否承担付款责任；二、上诉人潮阳公司是否应该承担违约责任。关于焦点一，首先，本案中，涉案合同当事人是上诉人潮阳公司与被上诉人荣城公司，双方当事人应按照合同的约定履行，被上诉人荣城公司应履行供应货物的义务，相应的上诉人潮阳公司应履行付款义务。其次，根据涉案合同“第四条、交（提）货地点、方式1.乙方负责送货到甲方项目施工地指定卸货地点广大·青山映水上城B区1-1＃楼项目部。2.甲方指定收货人员信息姓名杨帆，甲方指定对账人员信息姓名韦存响；乙方指定发货人员信息姓名黄忠贵。”约定，被上诉人荣城公司称其指示第三人好元公司向上诉人潮阳公司履行了供货义务，在一审中，第三人好元公司称已经将涉案货物送到涉案项目，而送货单上的收货人也是合同中约定的收货人“杨帆”，符合双方当事人合同的约定。涉案项目是上诉人潮阳公司分包给黄刚和韦存响，黄刚和韦存响对涉案项目是合伙关系。在二审中，黄刚认可收到第三人好元公司送来的货物，也认可货物在涉案项目中实际使用。故，结合全案证据及当事人的陈述，被上诉人荣城公司已经按照合同的约定，通过指示第三人好元公司向上诉人潮阳公司履行了供货义务。最后，对于上诉人潮阳公司付款义务的问题。根据双方签订的《产品购销合同》（合同编号QZRC-2017-050）合同“七、验收方式1.乙方送货到工地现场后，甲方指定专人验收签字。以此作为双方结算依据；叉车卸货破损率为1.5%以内，人工卸车破损率据实扣减。八、结算方式每月5日前乙方向甲方提供上月对账单核对上月方量，经双方负责人签字确认后，作为双方结算的依据。”约定。虽然合同约定的对账人员为“韦存响”，而实际对账人员为“杨帆”，“杨帆”作为项目的施工人韦存响和黄刚聘请的管理人员。二审庭审中，黄刚陈述涉案项目供货、结算等具体事宜是韦存响负责，在一审中，韦存响陈述对账单都是“杨帆”负责收集和公司对接，据此，其在对账单中签字行为是韦存响认可的。故，由“杨帆”签字的对账单应作为双方结算的依据，上诉人作为合同主体的相对方应履行付款义务。关于焦点二，根据《产品购销合同》“十、违约责任1.甲方未按合同约定3个工作日内验收货物，应立即书面通知乙方。由此造成的经济损失由甲方负责；2.甲方未按合同约定支付乙方货款时，乙方有权停止供货。甲方应按拖欠货款每日万分之五向乙方支付违约金，甲方承担的违约金及甲方违约造成乙方损失之总量不得超过甲方拖欠货款的10%。”的约定，上诉人潮阳公司未按期支付货款，应按照合同约定承担每日万分之五的违约金，一审中，被上诉人荣城公司自愿调整为年利率15%，本院认为，上诉人潮阳公司逾期支付货款的行为确实给被上诉人荣城商贸公司造成了相应的资金占用的损失，应支付相应的资金占用费，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用10833元，由上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年十二月二十九日书记员  余思瀚