中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终397号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂尔多斯市呼能煤炭集团有限责任公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇扎萨克路南。 法定代表人：呼治云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文科，北京市君佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晴，北京市君佑律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗纳林陶亥镇淖尔壕村。 法定代表人：呼治云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文科，北京市君佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晴，北京市君佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古神东天隆集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇。 法定代表人：杨飞云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王风利，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文强，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市呼能煤炭集团有限责任公司（以下简称呼能公司）、伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司（以下简称呼氏公司）因与被上诉人内蒙古神东天隆集团股份有限公司（以下简称天隆公司）与公司有关的纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼能公司、呼氏公司的共同委托诉讼代理人赵文科、杨晴，天隆公司委托诉讼代理人李文强、王风利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 呼能公司、呼氏公司上诉请求：1.撤销（2019）内民初18号民事判决第二项、第三项；2.判决天隆公司就未实际出资款25458.44万元，从2015年7月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向呼能公司支付违约金，截至2017年7月10日为人民币23486800.39元；3.判决天隆公司向呼氏公司给付350143679.86元出资款，并自2011年8月27日起至实际支付之日止，以该出资款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向呼氏公司支付违约金，截至2017年7月10日为人民币113599059.30元；4.本案一、二审诉讼费由天隆公司承担。 事实与理由：1.一审判决对天隆公司因未缴纳出资款而应承担违约责任未予认定，属于事实认定与法律适用错误。关于违约责任，根据当时有效的2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，公司股东必须在决定出资时侯起算，2年内实缴全部出资，这是法律的强制性规定。本案中，双方股东签订《鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）后应在2009年11月12日前实缴全部出资，呼能公司在签订《增资扩股协议》时即已全部实缴出资，天隆公司采取了分期实缴的方式，但其也应按照法律规定在2年内实缴完毕，否则应承担违约责任。呼能公司现仅从2015年7月10日呼氏公司批复投产的情况下，才要求天隆公司向呼能公司支付违约金，符合法律规定。即便是根据现行《公司法》第二十八条规定，股东出资不足需要承担两点责任，一是补足出资，二是对足额出资的股东承担违约责任。此处法律规定的违约责任并不以公司章程或出资协议的约定为前提。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。 2.一审判决未认定天隆公司向呼氏公司给付350143679.86元出资款，也未认定天隆公司向呼氏公司承担违约责任错误。（1）天隆公司构成抽逃出资。呼氏公司在天隆公司控制下支付植物园项目的全部款项是股东的出资款，植物园项目不是呼氏公司煤矿建设本身的配套项目，天隆公司凭借其主导管理呼氏公司的优势地位，一直自称植物园项目属于天隆公司，对外宣称呼氏公司只是代付款方，明显侵犯呼氏公司的利益。伊金霍洛旗人民政府（以下简称伊旗政府）就植物园项目打欠条给天隆公司，天隆公司收到欠条后从未提出异议，也未要求更正，该欠条确立了伊旗政府与天隆公司之间的债权债务关系，呼氏公司无权向伊旗政府主张债权，只能向天隆公司主张出资款，天隆公司的行为属于抽逃出资。（2）天隆公司有义务给付呼氏公司出资款。上述事实存在两个法律关系，伊旗政府与天隆公司之间的债权债务关系，天隆公司与呼氏公司之间给付出资款的关系。无论上述款项是否构成抽逃，天隆公司均有义务给付呼氏公司。现要求天隆公司从政府出具欠条后的第二天即2011年8月27日，按照中国人民银行同期贷款利率向呼能公司支付违约金符合法律规定。 3.一审法院判决呼能公司向天隆公司返还1亿元欠款和利息错误。天隆公司反诉请求涉及借款法律关系，一审法院将其与本案合并审理错误，应另案处理。一审法院对违约责任的认定采取了双重标准，对于未按期出资和抽逃出资的行为，法律明文规定应承担违约责任和法律责任，一审法院却未予认可；而对于借款纠纷，双方未约定天隆公司也未明确主张，一审法院却判决呼能公司承担违约利息，二审法院应对此予以纠正。关于诉讼时效，根据《增资扩股协议》约定，呼能公司应在2009年12月31日支付上述10000万元借款，但此后天隆公司从未向呼能公司索要，故天隆公司该项诉讼请求已经超过诉讼时效。关于呼能公司在函件中提到“若贵公司完全履行了合同义务，我公司随即偿还贵公司10460万元欠款”的词句，是呼能公司表达的一种协商的善意，不是一种承诺，也不是自愿履行的意思表示，即如果天隆公司履行了上述应当履行的义务，呼能公司愿意协商履行给付款项，这本身不构成诉讼时效中断，更不构成重新确认诉讼时效。但上述函件内容双方并未形成合意，导致呼能公司、呼氏公司提起诉讼。 4.关于460万元款项，系天隆公司给付呼能公司的股权转让款，本身不存在任何借款或欠款关系，且天隆公司也未向呼能公司索要过上述款项，天隆公司的主张超过诉讼时效。 天隆公司辩称，1.呼能公司要求天隆公司向其支付未实际出资的违约金没有事实和法律依据。（1）天隆公司不存在逾期出资的违约行为。案涉《鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称《增资扩股补充协议》）并未明确约定天隆公司129628.44万元资金的出资时间，双方也未另行达成一致。天隆公司剩余未缴部分出资不是《公司法》意义上的出资款，而是股东对公司的其他投资，不适用2005年《公司法》第二十六条规定的注册资本缴纳期限，即便天隆公司的出资适用《公司法》的规定，根据2013年修订的《公司法》已经将公司注册资本从资本实缴制变为资本认缴制，天隆公司的行为亦不违反相关规定。（2）在双方对投资款缴纳期限无约定也无法律规定的情况下，呼能公司要求天隆公司支付违约金或逾期利息没有依据。违约金是按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付一定数额的金钱。《增资扩股补充协议》及双方股东签订的其他协议并没有天隆公司支付违约金的约定。《公司法》第二十八条关于违约责任的规定，是指按照公司章程的规定出资不到位的股东应承担违约责任，天隆公司亦不存在未按照公司章程的规定进行出资的情形。 2.呼氏公司要求天隆公司向其给付350143679.86元出资款并承担违约责任无事实和法律依据。（1）植物园项目系呼氏公司的配套设施，由呼氏公司投资建设。植物园项目作为呼氏公司煤炭建设的配套设施是合同的明确约定。伊旗政府与天隆公司、呼能公司签订的《神东天隆文体休闲植物园项目建设协议书》（以下简称《项目建设协议书》）第四条、第六条，呼能公司与天隆公司签订的《增资扩股协议》第九条第3款，股权转让《补充协议书》第四条，《增资扩股补充协议》鉴于条款均约定了植物园项目是呼氏公司资源开发建设的配套项目，呼氏公司是投资建设的主体。《项目建设协议书》是伊旗政府、天隆公司、呼能公司三方共同签订的，而非天隆公司以自身名义签约，且天隆公司向呼氏公司投入的129628.44万元约定的用途就是植物园配套建设项目和其他项目。2009年4月至6月，呼氏公司作为发包方分别与七家公司签订了《生态工程施工合同》，就植物园项目景观绿化等工程进行发包，植物园项目系呼氏公司以自身的名义投资建设。在一审期间，呼能公司与呼氏公司亦认可植物园项目的投资权益属于呼氏公司所有，现二上诉人称植物园项目属于天隆公司，而相关建设费由呼氏公司支付与事实不符。（2）伊旗政府就植物园项目向天隆公司出具欠条的行为，属于伊旗政府事实和法律认识错误，系伊旗政府的单方意思表示，并不能改变植物园项目系呼氏公司建设并享有权益的事实。天隆公司可以将欠条项下的权益让渡给呼氏公司，也可以配合呼氏公司、呼能公司共同向伊旗政府申请补正欠条错误，明确呼氏公司享有欠条项下的权利，不存在呼氏公司无法主张权利的情形，也不存在天隆公司抽逃出资的行为。 3.一审法院判决呼能公司向天隆公司返还人民币10460万元及相关利息，认定事实清楚，适用法律正确。本案是因《增资扩股协议》《增资扩股补充协议》的履行产生的纠纷，而反诉中呼能公司应归还欠款的合同依据是《增资扩股补充协议》，本诉和反诉是基于相同当事人、相同合同履行而产生的纠纷，一审法院合并审理适用法律正确。请求驳回呼能公司、呼氏公司的上诉。 呼能公司、呼氏公司向一审法院起诉请求：1.判令天隆公司向呼氏公司支付264462040.82元出资款及违约金（以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年7月11日起算至给付之日止）；2.判令天隆公司向呼氏公司返还350143679.86元抽逃出资款及违约金（以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2011年8月27日起算至给付之日止）；3.本案诉讼费由天隆公司承担。天隆公司反诉请求：1.判令呼能公司向天隆公司返还人民币10460万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2009年12月31日起算至实际支付日止）,截止2017年10月19日计算利息为51237380.22元；2.由呼能公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年11月12日呼能公司与天隆公司签订《设立鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司合同书》，约定双方共同出资在内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗设立淖尔壕公司，天隆公司负责协助呼能公司办理采矿权证；呼能公司负责在公司组建后办理采矿权证，并将采矿权证办到新建公司名下，办证过程中发生的全部费用由呼能公司承担。全部储量的资源价款由呼能公司承担，资源价款交付需向天隆公司提供交付凭证。公司注册资本为人民币1000万元，天隆公司认缴的出资额为50万元，占注册资本的5%；呼能公司认缴的出资额为950万元，占注册资本的95%。双方任何一方未按约定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，从逾期第一月算起，每逾期一个月，违约一方缴付应交出资额的3%的违约金给守约方。如逾期三个月仍未缴纳，除累计缴付应交出资额的9%的违约金外，守约方有权按本合同书的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。同日，双方还签订了《鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司股权转让合同书》（以下简称《股权转让合同书》），约定呼能公司同意将持有的淖尔壕公司股份950万元中的460万元（46%）转让给天隆公司，天隆公司同意向呼能公司收购股权。天隆公司同意接受呼能公司股权的转让，在转让完成后天隆公司依法将持有淖尔壕公司51%的股权。在天隆公司受让淖尔壕公司46%的股权后，同时受让淖尔壕公司46%的资产。天隆公司以现金收购的方式受让呼能公司合法持有的淖尔壕公司46%的股权和资产。双方一致同意天隆公司应当支付的本合同股权转让金和公司资产价值合计人民币43668.24万元[15568（煤炭储量）×51%（股比）×5.5（价格）=43668.24万元]（以评估结果为准）。股权转让后股权结构为呼能公司持有淖尔壕公司股权490万元，占注册资本的49%，天隆公司持有淖尔壕公司股权510万元，占注册资本的51%。2008年9月25日，双方就上述《股权转让合同书》签订了《补充协议书》，约定呼能公司转让给天隆公司股权及资产价值每吨5.5元调整为每吨8元，合计为人民币63517.44万元（15568×51%×8=63517.44万元）。天隆公司在履行首批（自本协议签字之日起三个月内）付款义务时需根据矿井建设投资额度扣除应当由呼能公司承担的第一年度全部投资款和双方共同出资建设的文体植物园项目中由呼能公司承担投资款额的50%，两项合计：15406.98万元，剩余10000万元天隆公司以现金方式支付给呼能公司。文体休闲植物园是淖尔壕井田开发建设的配套文化项目，双方与伊旗政府签订《项目建设协议书》。文体休闲植物园项目呼能公司出资49%，天隆公司出资51%，双方共同组织开发建设。2007年11月12日，双方当事人又签订了《增资扩股协议》，约定由于矿井及配套项目建设需大量资金，天隆公司全面负责矿井及配套项目建设，总投资123048.44万元，股权结构变更为呼能公司49%，天隆公司51%。呼能公司择日以现金方式增加投资5880万元，对公司进行增资扩股；天隆公司以现金方式增加投资6120万元对公司进行增资扩股。公司增资后注册资本为13000万元，股本总额为13000万元，呼能公司出资额为6370万元，股权比例为49%，天隆公司出资额为6630万元，股权比例为51%。双方增加投资后的义务和责任：1.双方按本协议足额认购股份，并经法定验资机构验资。2.承担公司股东的其他义务。3.文体休闲植物园是淖尔壕井田开发建设的配套文化项目，双方与伊旗政府签订《项目建设协议书》。4.文体休闲植物园项目是淖尔壕公司的全资子公司，双方股本比例同煤炭公司一致即呼能公司出资49%，天隆公司出资51%，由双方共同组织开发建设。5.植物园中500亩商业用地，双方按股比投资开发建设，在建设过程中由于任何一方建设资金不能到位或没有及时到位，则视为自动放弃，投资方根据“谁投资，谁受益”的原则，将自主开发建设，自主享有开发收益。2009年10月15日，呼能公司与天隆公司又签订了《增资扩股补充协议》，约定《股权转让合同书》和《补充协议书》是签订《增资扩股协议》和《增资扩股补充协议》的基础，自《增资扩股协议》在工商登记机关备案之日起替代为《增资扩股协议》和《增资扩股补充协议》。《增资扩股协议》第四条所述“天隆公司投入129628.44万元”，是由天隆公司应付呼能公司63517.44万元，及天隆公司在淖尔壕公司注册资本金之外投入的66111万元构成，即63517.44万元+66111万元=129628.44万元。天隆公司投入的129628.44万元将根据项目建设进度分期注入淖尔壕公司。天隆公司按《补充协议书》第三条已支付呼能公司的10000万元及原股权转让中支付呼能公司的460万元，自《增资扩股协议》在工商登记机关备案之日起5个工作日内退回天隆公司。天隆公司在本协议签订前已向双方股份制合作的淖尔壕公司和植物园建设项目累计投入14630万元。天隆公司根据项目建设进度分期投入淖尔壕公司用于矿井及植物园配套项目和其他援建项目的129628.44万元，包含资源价款，故天隆公司享有淖尔壕公司采矿权51%的无形资产权益。 另查明，2008年9月4日，淖尔壕公司成立，注册资本1000万元，呼能公司占95%，天隆公司占5%。2008年10月15日，工商变更登记为呼能公司占49%，天隆公司占51%。2009年8月6日，注册资本变更为13000万元。2010年12月24日，鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司名称变更为伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司（即本案呼氏公司）。2011年4月27日，注册资本变更为15000万元，呼能公司出资7350万元，占49%，天隆公司出资7650万元，占51%。 又查明，2008年9月3日，甲方伊旗政府与乙方天隆公司签订《项目建设协议书》，约定在伊金霍洛旗建设大型植物园和民族幼儿园项目。项目名称包含天隆文体休闲植物园（包括相关配套设施）和伊金霍洛旗天隆民族幼儿园。伊旗政府负责天隆文体休闲植物园及其附属设施项目的审批和征地工作，征地费执行伊旗政府颁布的相应标准，由天隆公司承担。天隆文体休闲植物园及其附属设施项目由淖尔壕公司投资建设，具体投资数额待设计规划审定后确定，天隆公司必须严格按审定后的方案实施，未经伊旗政府同意不得做任何变更，产权归天隆公司所有，植物园建成验收后移交伊旗政府管理。伊金霍洛旗天隆民族幼儿园项目建设由伊旗政府提供设计规划和建设用地，淖尔壕公司计划投资1000万元，项目建成后冠名“伊金霍洛旗呼能民族幼儿园”，于2008年10月31日前将投资建设款一次性付给伊旗政府。天隆文体休闲植物园及其附属设施项目和伊金霍洛旗天隆民族幼儿园项目作为淖尔壕煤炭开发建设的配套项目。协议修改处和末尾盖章处盖有呼能公司和天隆公司公章。2009年11月2日，伊旗政府向天隆公司发出《伊金霍洛旗人民政府关于立即停止阿镇北山植物园内高尔夫球场建设的函》（伊政函[38]号）。2010年3月3日伊旗政府办公室作出《伊旗政府办公室关于收回阿镇北山植物园建设权利的通知》（伊政函[2010]9号），收回高尔夫球场开发权，停建植物园。2011年8月26日伊旗政府向天隆公司出具欠条，欠条载明，“经评估，截止2010年3月5日评估价为33243.22万元，年底前支付。未评估的建设材料款，据实结算。” 再查明，2015年7月10日，淖尔壕煤矿建设项目已竣工验收。 一审法院认为：本案包含补足出资、抽逃出资等诉讼请求，涉及与公司有关的多个案由，因此本案案由应为：与公司有关的纠纷。呼能公司与天隆公司签订的《股权转让合同书》《增资扩股协议》《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。 （一）关于天隆公司应否向呼氏公司支付出资款264462040.82元及由此产生的违约金问题 1.关于天隆公司应否向呼氏公司支付出资款264462040.82元的问题。首先，案涉129628.44万元属天隆公司应支付的出资款还是投资款。出资是指股东在公司设立或增加资本时，为取得股份和股权，根据协议约定，法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。其产生股权法律关系，投资人变成所投资项目或企业的股东。投资则是指投资人用某种有价值的资产，包括资金、人力、知识产权等投入到某个企业项目或经济活动，以获取经济回报的商业行为或过程。根据双方当事人2009年10月15日签订的《增资扩股补充协议》第二条即：《鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司增资扩股协议》第四条所述“天隆公司投入129628.44万元”，是由天隆公司应付呼能公司63517.44万元，及天隆公司在鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司注册资本金之外投入的66111万元构成，即63517.44+66111=129628.44万元。第三条：天隆公司投入的129628.44万元将根据项目建设进度分期注入鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司。第四条：天隆公司按《补充协议书》第三条已支付呼能公司的10000万元及原股权转让中支付呼能公司的460万元，自《鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司增资扩股协议》在工商登记机关备案之日起5个工作日内退回乙方即天隆公司。第七条：乙方即天隆公司根据项目建设进度分期投入鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司用于矿井及植物园配套项目和其他援建项目的129628.44万元，包含资源价款，故天隆公司享有鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司采矿权51%的无形资产权益。根据上述约定，结合双方当事人签订《增资扩股补充协议》之前签订的《设立鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司合同书》《股权转让合同书》和《补充协议书》，以及鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司股权结构、公司注册资本的变化，及天隆公司已认可已向呼氏公司投入104170万元等事实，可以认定案涉129628.44万元的性质应属天隆公司应支付的出资款。其次，天隆公司应否支付出资款及具体数额的问题。《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，天隆公司应按照与呼能公司的合意履行自己的出资义务，现双方当事人对天隆公司已付104170万元的事实均认可，因此应根据双方当事人所签订《增资扩股补充协议》约定的天隆公司应付的投资款为129628.44万元基数，计算天隆公司应补足的出资款数额，具体应为25458.44万元即129628.44万元-104170万元=25458.44万元，故对呼氏公司请求天隆公司应向其支付出资款合理部分予以支持。2.关于天隆公司应否向呼氏公司支付上述出资款而产生的相关违约金的问题。虽然《公司法》第二十八条规定：“......股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”即已向公司全面出资的股东有权提起诉讼，要求未按《公司法》的规定履行出资义务的股东全面履行出资义务，同时按照公司章程或出资协议承担违约责任。但本案中所诉的天隆公司的出资义务系双方当事人于公司章程之外签订《增资扩股补充协议》所进行的约定，该协议并未约定违约责任，且该补充协议第三条约定：“乙方即天隆公司投入的129628.44万元将根据项目建设进度分期注入鄂尔多斯市天隆煤炭有限责任公司。”可见双方当事人在上述协议中并未明确约定天隆公司的具体履行期限，故对该违约责任请求不予支持。虽然考虑双方约定的出资所涉及的主要项目建设进度已完成，天隆公司应支付剩余出资款的合同义务，但呼氏公司关于天隆公司向其支付上述出资款而产生的相关违约金的请求缺乏合同依据，一审法院不予支持。 （二）关于天隆公司应否向呼氏公司支付抽逃出资款350143679.86元及上述抽逃出资款所产生的违约金问题 呼能公司、呼氏公司虽主张，天隆公司与伊旗政府签订《项目建设协议书》将由天隆淖尔壕煤炭有限责任公司支付资金的植物园项目，归天隆公司所有，且植物园项目政府收回后，由政府出具欠条与天隆公司形成了债权债务关系，天隆公司的行为属抽逃出资。但根据本案查明的事实并根据《增资扩股协议》第九条第三款：“文体休闲植物园是淖尔壕井田开发建设的配套文化项目，甲、乙双方与伊金霍洛旗人民政府签订项目建设协议书。”第四款：“文体休闲植物园项目是鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司的全资子公司，双方股本比例同煤炭公司一致即甲方出资49%，乙方出资51%，由双方共同组织开发建设。”第五条：“天隆公司全面负责矿井及配套项目建设。”第十条：“鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司的生产经营以乙方即天隆公司为主”的约定以及2009年8月31日鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司出具的《委托书》《项目建设协议书》上修改处及末尾盖章处均由呼能公司和天隆公司共同盖章确认等事实，可以证实文体休闲植物园项目系呼氏公司的配套设施，淖尔壕煤矿的有关生产建设经营由天隆公司全面负责，包括该项目的组织实施，天隆公司与伊旗政府签订《项目建设协议书》系依据其与呼能公司股东之间的约定及淖尔壕公司授权，该《项目建设协议书》的内容呼能公司知晓并确认，投资权益属于呼氏公司所有，呼氏公司并未因伊旗政府给天隆公司出具欠条而失去对其所诉350143679.86元出资款所享有的权利，呼能公司、呼氏公司的上述主张缺乏事实根据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，不能认定天隆公司存在呼能公司、呼氏公司主张的抽逃350143679.86元出资款的行为，亦不存在因此承担违约责任的问题，故对呼能公司、呼氏公司关于天隆公司应向呼氏公司支付抽逃出资款350143679.86元及上述抽逃出资款所产生的违约金的诉讼请求一审法院不予支持。 （三）关于呼能公司应否返还天隆公司10460万元及相应利息的问题 呼能公司与天隆公司签订的《增资扩股补充协议》第四条约定：“天隆公司按《补充协议书》第三条已支付呼能公司的10000万元及原股权转让中支付呼能公司的460万元，自《增资扩股协议》在工商登记机关备案之日起5个工作日内退回天隆公司”，呼能公司对该10460万元付款的事实亦认可，故天隆公司请求呼能公司返还10460万元有合同依据，应予支持。关于10460万元利息起算时间的问题，天隆公司在2009年-2016年期间未向呼能公司主张过返还10460万元，但2016年11月29日，呼能公司向天隆公司发出《关于向伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司补足投资款的函》，其中提到：“若贵公司完全履行了合同义务，我公司随即偿还贵公司10460万元欠款和呼氏煤炭公司的10000万元借款”，可以证实呼能公司对天隆公司欠款10460万元的认可，系对该欠款的重新确认，而重新确认后双方当事人未明确约定履行期限，呼能公司应自逾期还款之日即天隆公司2017年10月19日提出反诉并给予呼能公司1个月的催告合理期限即2017年10月19日起，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付天隆公司10460万元资金占用期间的利息，天隆公司主张从2009年12月31日起计算利息的理由不能成立。 关于呼能公司主张天隆公司的诉讼请求已过诉讼时效的问题。如上所述欠款事实，2016年11月29日呼能公司重新确认，其主张天隆公司的诉讼请求已过诉讼时效的理由不能成立。 关于呼能公司主张天隆公司诉请的投资款转为借款与其所诉抽逃出资是否为同一法律关系的问题。因本案系因上述《增资扩股协议》及《增资扩股补充协议》的履行而产生的纠纷，天隆公司的反诉请求所涉款项依据的是《增资扩股补充协议》，该反诉与本诉是基于相同当事人，同一合同履行而产生的纠纷，应属同一法律关系。 综上，呼能公司、呼氏公司的诉讼请求及理由部分成立。天隆公司的反诉请求及理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，判决：一、天隆公司应于本判决生效之日起十日内向呼氏公司支付出资款25458.44万元；二、呼能公司应于本判决生效之日起十日内向天隆公司返还欠款10460万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月19日起至实际给付之日止利息；三、驳回呼能公司、呼氏公司的其他诉讼请求；四、驳回天隆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3800258.00元，由天隆公司负担3648247.68元，由呼能公司、呼氏公司负担152010.32元。反诉案件受理费282400.00元，由呼能公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案争议焦点如下：（一）天隆公司应否向呼能公司承担因未支付25458.44万元出资款而产生的违约金；（二）天隆公司应否向呼氏公司支付抽逃出资款350143679.86元及违约金；（三）呼能公司应否返还天隆公司10460万元及利息。 （一）天隆公司应否向呼能公司承担因未支付25458.44万元出资款而产生的违约金。 二审中，各方当事人均未对天隆公司应向呼氏公司支付25458.44万元出资款提出异议。呼能公司主张，天隆公司应向其承担因未足额支付出资款而产生的违约金。本院认为，呼能公司与天隆公司签订的《增资扩股补充协议》第三条约定，“乙方（天隆公司）投入的129628.44万元将根据项目建设进度分期注入鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司”，双方在协议中对天隆公司的具体履行期限并未明确约定。在约定不明的情况下，呼能公司要求天隆公司从2015年7月11日起向其承担因未足额支付出资款而产生的违约金，理据不足。一审法院未予支持，并无不当。 （二）天隆公司应否向呼氏公司支付抽逃出资款350143679.86元及违约金。 呼氏公司要求天隆公司给付350143679.86元抽逃出资款并承担违约金，主要理由是植物园项目不是呼氏公司煤矿建设本身的配套项目，伊旗政府向天隆公司打欠条的行为与天隆公司形成了债权债务关系，天隆公司有义务给付呼氏公司出资款。对呼氏公司的此项主张，本院不予支持，理由如下。首先，文体休闲植物园项目属于呼氏公司的建设项目。本案中，呼能公司（甲方）与天隆公司（乙方）签订的《增资扩股协议》第九条第三款约定，文体休闲植物园是淖尔壕井田开发建设的配套文化项目，甲、乙双方与伊金霍洛旗人民政府签订项目建设协议书；第四款，文体休闲植物园项目是鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司的全资子公司……；第五条，乙方（天隆公司）全面负责矿井及配套项目建设；第十条，鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司的生产经营以乙方（天隆公司）为主。伊旗政府与天隆公司签订的《项目建设协议书》有呼能公司的盖章确认，协议书第四条约定，天隆文体休闲植物园及其附属设施项目由鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司（神东天隆集团有限责任公司绝对控股公司）投资建设；第六条，天隆文体休闲植物园及其附属设施和伊金霍洛旗天隆民族幼儿园项目作为淖尔壕煤炭开发建设的配套项目。根据上述协议能够认定，文体休闲植物园项目系呼氏公司的配套建设项目，天隆公司作为呼氏公司的控股公司，呼氏公司的有关生产建设经营由天隆公司全面负责，天隆公司的行为属于根据呼氏公司的授权履行职责的行为。其次，伊旗政府向天隆公司出具欠条的行为不符合股东抽逃出资的相关规定。文体休闲植物园项目因故停办，伊旗政府向天隆公司出具了欠条，该欠条虽未向呼氏公司出具，但欠条针对的是文体休闲植物园项目，在该项目属于呼氏公司所有的前提下，呼氏公司依然享有对欠条所涉款项的权益，原审认定呼氏公司并未失去对其所诉350143679.86元出资款所享有的权利，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述法律规定，结合本案事实，伊旗政府向天隆公司出具欠条的行为并不能证明天隆公司存在抽逃出资行为，且二审庭审中，天隆公司也同意可以将欠条转予呼氏公司持有。原审法院对呼氏公司主张天隆公司应向其支付抽逃出资款及违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。 （三）呼能公司应否返还天隆公司10460万元及利息。 呼能公司与天隆公司签订的《增资扩股补充协议》第四条约定：“天隆公司按《补充协议书》第三条已支付呼能公司的10000万元及原股权转让中支付呼能公司的460万元，自《增资扩股协议》在工商登记机关备案之日起5个工作日内退回天隆公司”。庭审中，呼能公司对该10460万元款项的事实予以认可，但其主张该借款已过诉讼时效。根据呼能公司于2016年11月29日向天隆公司发出的《关于向伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司补足投资款的函》中提到，“若贵公司完全履行了合同义务，我公司随即偿还贵公司10460万元欠款和呼氏煤炭公司的10000万元借款”，该函件是对上述欠款的重新确认。因双方并未对重新确认的欠款约定履行期限，一审法院以天隆公司向呼能公司提起反诉要求偿还欠款来确定利息起算时间，亦无不当。 综上所述，呼能公司、呼氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2477947.70元，由鄂尔多斯市呼能煤炭集团有限责任公司、伊金霍洛旗呼氏煤炭有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾清林 审判员  肖宝英 审判员  李 涛 二〇二〇年十二月三十日 法官助理陆阳 书记员刘琪殊