河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1363号上诉人（一审原告、案外人）：边二有，男，汉族，1963年7月7日出生，住河南省修武县。委托诉讼代理人:朱修岭，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）焦作中旅银行股份有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区迎宾路**。法定代表人：郑江，该银行董事长。委托诉讼代理人：闫佳佳，河南苗硕律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：焦作万合置业有限公司。住所地：河南省修武县幸福路**。法定代表人：陈岩，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：张彬，女，汉族，1983年10月25日出生，住河南省焦作市解放区。原审第三人（被执行人）：赵闯，男，汉族，1984年6月28日出生，住河南省焦作市解放区。原审第三人：北京翠钰珠阁珠宝有限公司。。住所地：北京市朝阳区望京园**楼**3309法定代表人：陈斓，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔玉珍，该公司员工。上诉人边二有因与被上诉人焦作中旅银行股份有限公司（以下简称焦作中旅银行）、原审第三人焦作万合置业有限公司（以下简称万合公司）、张彬、赵闯、北京翠钰珠阁珠宝有限公司（以下简称翠钰珠阁公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。边二有的委托诉讼代理人朱修岭、被上诉人焦作中旅银行的委托诉讼代理人闫佳佳、原审第三人翠钰珠阁公司的委托诉讼代理人崔玉珍到庭参加诉讼。原审第三人万合公司、张彬、赵闯经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边二有上诉请求：撤销（2020)豫08民初53号民事判决,改判确认位于河南省修武县幸福路86号东方花园小区1号楼2单元503房屋归上诉人所有,并判令停止对该房屋的执行措施。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、2011年5月3日,王保平与万合公司签订《代建代销协议》,万合公司授权委托王保平代建代销坐落于修武县幸福路东方花园小区1号楼和2号楼房屋，根据法律规定，王保平代销房屋的法律后果应由万合公司承担。2012年4月13日,上述小区1号楼（住宅58套、商业6套)取得商品房预售许可证,2011年上诉人定购了案涉房屋，总房款28万元，2011年6月25日交纳购房款28万元，结清了全部房款。2013年5月5日，原辉(王保平妻子)代表王保平与上诉人签订购房协议，并出具收据。2013年5月5日,王保平将房屋钥匙交给上诉人。之后,上诉人占有使用该房屋至今。上诉人实际占有使用房屋多年，万合公司从未提出任何异议，足以证实万合公司认可房屋买卖事实，认可上诉人是该房屋的购买人和所有权人。至于购房款是否进入万合公司账户,则是其内部约定和操作问题，但这不影响房屋买卖合同的效力。从时间上看,上诉人买房取得所有权在先,被上诉人放贷取得抵押权在后,法律应保护在先权利。从交易目的上看,上诉人买房目的是为了生存，被上诉人放贷是为了盈利,法律应当优先保护人民的生存权。从权利性质上看,上诉人取得的是物权,被上诉人取得的是债权，根据《民九会议纪要》第125、126条的规定和会议精神,上诉人对该房屋的居住权优于被上诉人抵押权,人民法院应当优先保护上诉人的居住权,生存权是最基本人权。二、一审法院认定事实和适用法律错误，应当予以纠正,支持上诉人的上诉请求。1、法律上没有规定只有正式的《商品房买卖合同》才是有效的，其他形式的房屋买卖合同无效。2、法律上没有规定购房款必须以银行转账方式,其他交付方式无效。3、上诉人对案涉房屋的抵押、诉讼和执行等事实确不知情,原审法院未张贴查封的封条或公告，也未到该房屋内调查核实占有使用情况,在司法拍卖之前，未查明该房屋的现状、权利负担等内容,上诉人一直到2019年11月份才第一次见到(2016)豫08执125号腾房公告,上诉人就立即提出了执行异议，上诉人未怠于行使权利，也没有过错。4、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定,一审法院适用第二十九条规定错误。5、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人的权利足以排除执行。需要特别说明的是,翠钰珠阁公司不能取得案涉房屋的所有权,因为其不是善意第三人,其明知房屋已被他人实际占有使用受益,明知房屋无法交付,仍恶意低价购买，造成房屋被多次买卖的既成事实,为上诉人主张权利增加难度,设置障碍，其不符合善意取得条件，其不能通过善意取得案涉房屋所有权。请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。焦作中旅银行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。翠钰珠阁公司述称，同意被上诉人答辩意见。边二有一审诉讼请求：1、请求确认位于河南省修武县幸福路86号东方花园小区1号楼2单元503房屋归边二有所有；2、请求撤销（2020）豫08执异114号裁定、（2016）豫08执125号之四执行裁定书和（2016）豫08执125号腾房公告，并判令停止对上述房屋的执行措施。3、案件受理费由焦作中旅银行承担。一审法院认定事实：2011年5月3日，乙方王保平和甲方万合公司签订《代建代销协议》，其中约定：……二、代销条款：1、甲方将位于修武县幸福路东方花园1号楼、2号楼委托乙方代销（代销不含1号楼地下室、一、二层商业门面房；1号楼地下室和1号楼一、二层商业门面房产权归甲方所有），代销面积约11404.48平方米，最终面积以房管局实测面积为准，该面积不含1号楼地下室及一、二层商业门面房及住宅面积。……3、东方花园小区1号楼三层以上（含三层）住宅、2号楼住宅由乙方代销，代销所得归乙方所有。乙方所代销房屋价款必须经甲方认可。……。三、合同价款及支付方式：……2、乙方代销的东方花园1号楼（三层以上含三层）、2号楼的代销款由甲方收取，统一出具收据，收取款项先存入甲方账户，……。《代建代销协议》合同签订后，王保平实际承担了修武县幸福路东方花园小区1、2号楼的建设（本案所涉房屋在1号楼）。东方花园小区1、2号楼分别于2012年4月13日、2011年9月30日取得商品房预售许可证，约在2012年年底竣工，王保平实际销售该1、2号楼。2014年7月22日，万合公司为进行债务重组，向焦作中旅银行贷款1450万元，将1号楼尚未销售完毕的48套房屋抵押给银行。双方于2014年7月24日至25日办理了房屋他项权证。张彬、赵闯向焦作中旅银行出具自然人保证书，为上述借款提供连带责任保证。由于万合公司没有及时还款，焦作中旅银行于2015年4月7日向该院提起诉讼。该院审理后，于2015年11月21日做出（2015）焦民二金初字第00034号民事判决：一、万合公司在本判决生效后十日内向焦作中旅银行支付借款本金1450万元及利息、复利、罚息（自2014年8月21日起至本判决确定还款义务期限届满之日止，利息、复利及罚息计算标准按照双方借款合同约定执行）。二、张彬、赵闯对判决第一项承担连带清偿责任。三、焦作中旅银行对其与万合公司2014年7月22日签订的《抵押合同》中提供的抵押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。判决生效后，万合公司、张彬、赵闯未履行判决内容，焦作中旅银行向该院申请强制执行。该院于2016年8月8日做出（2016）豫08执125-1号执行裁定：查封（扣押、冻结）万合公司位于修武县××东方花园小区××单××房产。该院于2016年10月31日-2016年11月1日，将案涉48套房屋在该院淘宝网司法拍卖网络平台上进行第一次公开拍卖。2016年11月24日-2016年11月25日进行第二次公开拍卖，于2016年12月23日-2016年12月24日进行第三次公开拍卖。2017年2月16日，该院做出（2016）豫08执125号之四执行裁定：一、将万合公司位于修武县幸福路86号东方花园小区1幢1单元-2单元共计48套房产，以第三次拍卖保留价707万元，交付焦作中旅银行抵偿所欠部分债务。2018年12月19日，焦作中旅银行与翠钰珠阁公司签订商品房买卖合同，焦作中旅银行将48套房产以780万元的价格卖给翠钰珠阁公司。2019年8月14日，修武县国土资源局为翠钰珠阁公司办理了不动产权证书，其中1号楼2单元503号房屋的产权证号为豫（2019）修武县不动产权第0002526号。另查明，2013年5月5日，王保平的妻子原辉和边二有签订购房协议，将修武县幸福路东方花园1号楼2单元503号房屋（包含在案涉48套房产之中）卖给边二有，总房款为28万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条能够排除执行的规定。本案中，虽然边二有在案涉房产被查封前与王保平的妻子原辉签订了购房协议，但该购房协议并非边二有与作为房地产开发公司的万合公司签订的，也不是正式的《商品房买卖合同》，且边二有没有按照王保平与万合公司签订的《代建代销协议》第三条的约定，将购房款存入万合公司的账户，也没有让万合公司出具收据。其次，边二有虽然提交了原辉于2011年6月25日出具的收据，但作为大额款项，边二有不能提供银行转账记录和取现记录，其主张现金支付，不符合日常交易习惯，不能证明其支付了相应的购房款。另外，在2016年10月31日至2016年11月1日期间，该院将案涉48套房屋（包括1号楼2单元503号）在该院淘宝网司法拍卖网络平台上进行三次公开拍卖，并由该院在东方花园小区张贴拍卖公告，边二有均未提出执行异议，明显怠于行使自己的权利，具有明显过错，应承担对自己不利的后果。因此，边二有对案涉房产的权益不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定的排除执行的情形，对案涉房产不享有排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，一审法院于2020年11月4日作出（2020）豫08民初53号民事判决，驳回边二有的诉讼请求。案件受理费5500元，由边二有负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一是本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条进行审查。二是边二有就案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益。分析如下：一、关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条规定进行审查的问题。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被执行人万合公司系房地产开发企业，且被执行的不动产系其名下的商品房，同时符合上述规定的“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，上述两条司法解释的规定在适用上产生竞合，案外人边二有只需符合上述规定中任一条的全部条件即可排除强制执行，且上述四项或三项条件应全部具备，缺一不可，不具备上述四项或三项条件中的任一一项条件均不能排除法院的强制执行。二、关于边二有就案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益的问题。经查，首先，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，虽然边二有在案涉房产被查封前与王保平的妻子原辉签订了购房协议，但该购房协议并非边二有与作为房地产开发公司的万合公司签订，不具有上述商品房买卖合同应当明确的主要内容，不符合上述规定的商品房买卖合同的必要条件，并非正式的商品房买卖合同。且边二有没有按照王保平与万合公司签订的《代建代销协议》第三条的约定，将购房款存入万合公司的账户，也没有让万合公司出具收据。因此，不能认定边二有在案涉房屋被查封前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，边二有虽然自认已支付了28万元的购房款，并提交了原辉于2011年6月25日出具的收据，但作为大额款项，边二有不能提供相应的银行转账记录和取现记录，其主张以现金交付，不符合日常交易习惯，其所提供的证据并不能形成证据锁链证实其在人民法院查封前已向万合公司支付了相应的购房款。且边二有并未提交万合公司在人民法院查封前向其交付案涉房屋的相关证据，不能证实边二有在案涉房屋被人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。因此，边二有对案涉房屋的所提执行异议之诉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或二十九规定的情形，其对案涉房屋并不享有足以排除执行的民事权益。综上，边二有的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。但仅适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定进行审查不当，在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由边二有负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  朱 虹二〇二〇年十二月三十一日书记员  杨博文