陕西省安康市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）陕09民终1004号   上诉人（一审被告）：汉中大洋建筑安装有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码916107007379XXXXXX。   法定代表人：毛治景，公司董事长。   委托诉讼代理人：李录荣，城固县柳林法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：李红军，城固县柳林法律服务所法律工作者。   被上诉人（一审原告）：孙建中，男，1970年5月5日出生，汉族，住陕西省汉中市城固县。   委托诉讼代理人：李龙庆，陕西兢业律师事务所律师。   上诉人汉中大洋建筑安装有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人孙建中建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2020)陕0921民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人大洋公司的委托诉讼代理人李录荣、李红军、被上诉人孙建中及其委托诉讼代理人李龙庆参加询问。本案现已审理终结。   大洋公司上诉请求：1.撤销陕西省汉阴县人民法院(2020)陕0921民初755号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由孙建中承担。事实和理由：1.孙建中在一审庭审中将诉请大洋公司支付工程款变更为诉请大洋公司支付材料款18050.00元及支付防水施工工程款134640.00元的95％即127908.00元，属于质的变化，一审法院予以准许，却未重新指定举证期限，程序严重违法。2.汉阴县凤台幼儿园建设项目的全权代理人系彭XX，陈XX未取得大洋公司授权，其与孙建中签订的涉案《防水工程施工合同》仅能约束双方当事人，应由陈XX承担合同责任，大洋公司未进行追认，合同约定内容与大洋公司无关。3.孙建中诉请支付材料款与合同约定的“包工包料”承包方式不符，系重复计算，施工材料应包含在“包工包料”施工形式之中。4.刘XX未取得大洋公司授权，其出具的材料收货清单、工程量确认单未经大洋公司全权代理人彭XX的签字确认，亦未经大洋公司追认，不能作为结算依据。5.一审法院认定双方实际已约定单价36.00元/m2无事实依据。一审中彭XX作为证人出庭否认曾到孙建中家，即使如一审认定的“彭XX与朋友陈XX在2015年10月22日共同到孙建中家中协商让孙建中进行防水施工事宜”，陈XX的身份仅是彭XX的朋友，签订合同的应是彭XX，虽然刘XX越权确认了工程量，但不能就此认定约定的单价是36.00元/m2。6.孙建中完成的地下室防水工程质量存在重大问题，地下室多次漏水，因无法和孙建中取得联系，大洋公司花费20000.00元抢修，孙建中要求付款条件未成就。综上所述，大洋公司仅认可地下室防水工程是孙建中完成的，对孙建中主张的工程量及单价均不认可，孙建中须和大洋公司进行结算。在双方未结算的情况下，一审法院直接判决大洋公司向孙建中支付材料款及施工款错误。   孙建中辩称，1.孙建中最初的起诉请求是“判令大洋公司支付拖欠的工程费152690.00元”，在事实和理由部分阐述了152690.00元工程费包括材料款和134640.00元劳务费，庭审中孙建中仅是明确了货款数额，与诉状的诉讼请求未发生“质”的变化，且庭审中的诉讼请求未超出诉状诉讼请求的范围，不存在诉讼请求变更的情形。退一步讲，即使构成诉讼请求的变更，一审中，大洋公司未就“举证期限”提出异议或要求，亦不会因此增加大洋公司的答辩和举证负担，无须另行指定举证期限。2.陈XX是大洋公司的管理人员，大洋公司项目负责人（代理人）彭XX和陈XX一起到孙建中家，现场商定条款、签订合同，大洋公司接受了孙建中履行合同的行为，提供了施工场地，验收了孙建中完成的工程，并进行了结算。根据合同法第三十六条规定，即使未签订书面合同，亦应视为合同已经成立。3.大洋公司认为孙建中主张材料款系重复计算，不符合客观事实。一审已查明，大洋公司先购买了部分防水材料，后又将部分劳务承包给孙建中，结算时亦是分别给孙建中出具结算单。4.刘XX是大洋公司的现场管理人员，孙建中的施工受其管理和监督，孙建中有理由相信刘XX能够代表大洋公司进行施工管理，刘XX与大洋公司的内部管理关系不能对抗不知情的第三人，其对外出具的条据，在不存在恶意串通的情形下，具有法律效力。5.合同中36.00元/m2的约定和刘XX确认的工程量两份书证能够相互印证，可以作为定案依据。6.大洋公司认为孙建中施工的工程存在质量问题，前提是认可了双方存在施工合同关系。孙建中完成的防水施工是隐蔽工程，只有确认该部分工程合格，后续施工才能进行，且一审亦已查明2017年9月1日大洋公司承建的项目已整体交工并投入使用，由此，应视为工程质量合格，大洋公司应依照约定支付相应工程款。综上所述，大洋公司认可防水工程是孙建中施工的事实，亦接受孙建中对合同的履行，双方之间合同关系成立。合同中对于价款的约定，明确具体，具有可操作性，与一审中双方对市场价的陈述、刘XX条据载明的内容能够相互印证，一审法院据此判决，符合法律规定，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。   孙建中向一审法院起诉请求：（庭审中变更）1.判令大洋公司向孙建中支付材料欠款18050.00元；2.判令大洋公司向孙建中支付防水施工工程款134640.00元的95%即127908.00元。   一审法院认定事实：2015年3月14日，大洋公司作为承包方与陕西汉阴大丰实业有限公司签订《汉阴县大风车幼儿园工程承包施工协议》，后双方于2015年11月25日再次签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西汉阴大丰实业有限公司将汉阴县凤台幼儿园建设项目工程发包给大洋公司，并就相关权利义务作了约定。大洋公司在办理该汉阴县凤台幼儿园建设项目的报名、招标文件领取、招标文件的签署、补充协议签订等均授权彭XX代表汉中大洋建筑安装有限公司进行签订。大洋公司安排彭XX作为汉阴县凤台幼儿园建设施工项目的全部负责人，对外代表公司处理建设施工事宜。刘XX是大洋公司在汉阴县凤台幼儿园建设项目的技术人员。2015年9月，孙建中向大洋公司在汉阴县凤台幼儿园建设项目过程中供应相关建设材料，后大洋公司的技术人员刘XX向孙建中出具材料收货清单，载明“汉阴县凤台幼儿园地下室外墙泡沫板及基础用牦毡由汉中孙建中供应。材料合计泡沫板50立方×270元每卷＝13500元，牦毡130卷×35元每卷＝4550元，证明人刘XX”。彭XX与其朋友陈XX在2015年10月22日共同到孙建中家中协商让孙建中进行防水施工事宜，并签订《防水工程施工合同》，约定单价36.00元/m2。后孙建中到大洋公司在汉阴县凤台幼儿园建设项目进行了地下室防水施工，后大洋公司的技术人员刘XX向孙建中出具汉阴县凤台幼儿园地下防水施工工程量确认单，载明“汉阴县凤台幼儿园地下室防水工程采用SBS材料施工，由汉中孙建中承包具体施工，工程量如下：地下室底板防水2244m2，地下室外墙防水1496m2，合计3740m2，项目技术负责任人刘XX”。汉阴县凤台幼儿园已竣工投入使用。   一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用、等价有偿的原则。本案中，大洋公司承建汉阴县凤台幼儿园项目，孙建中向大洋公司供应所需地下室外墙泡沫板及基础用牦毡，该供应材料及材料价款18050.00元亦经大洋公司技术人员进行确认，故对孙建中主张大洋公司向孙建中支付该材料欠款18050.00元的诉讼请求予以支持。此外，对于孙建中事实上向大洋公司承建的汉阴县凤台幼儿园建设项目进行了地下室底板及外墙防水施工3740m2及该防水采用的SBS材料施工情况双方均无异议，予以认定。对于孙建中主张的该采用的SBS材料施工的合同单价约定的36.00元/m2的问题，一审法院认为，大洋公司彭XX与其朋友陈XX在2015年10月22日共同到孙建中家中让孙建中进行防水施工事宜，后孙建中实际来到彭XX负责的汉阴县凤台幼儿园项目进行了地下室防水施工事宜，并经大洋公司在汉阴县凤台幼儿园项目技术人员刘XX进行了防水施工工程量确认等，对孙建中主张的双方当时实际已约定的单价36.00元/m2予以采信。对孙建中主张的由大洋公司支付该防水施工工程款95%（即127908.00元），剩余5%待后与大洋公司另行处理及自愿放弃利息的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由大洋公司于判决生效之日起三十日内支付给孙建中材料款18050.00元；二、由大洋公司于判决生效之日起三十日内支付给孙建中防水工程款127908.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1677.00元，由大洋公司负担。   二审中，孙建中未提交新证据。大洋公司提交三份证据：第一份为汉阴大丰实业公司和汉中大洋公司签订的《陕西省建设工程施工合同》，拟证明有关孙建中施工的防水工程施工合同作为《陕西省建设工程施工合同》项下的小合同，其质量保修期应遵从涉案工程主体终身保修的约定；第二份为2017年7月12日汉阴大丰实业公司与大洋公司的会议记录复印件，拟证明涉案项目地下室防水工程出现漏水问题后，建设单位联系一直未联系上孙建中处理，所以由大洋公司处理，共花费20000.00元；第三份为陕西汉阴大丰实业有限公司反诉大洋公司的反诉状，拟证明涉案项目地下室防水工程存在质量问题，陕西汉阴大丰实业有限公司反诉大洋公司要求赔偿，后在法庭主持下达成调解意见，即由大洋公司赔偿陕西汉阴大丰实业有限公司50000.00元，该费用应由孙建中承担。   本院组织当事人进行了举证质证。孙建中质证认为，大洋公司提交的上述三份证据在一审判决前已经存在，不属于法律规定的新证据。具体质证意见为：认可第一份证据的真实性，但合同具有相对性，陕西汉阴大丰实业有限公司和大洋公司约定的保修期与涉案项目地下室防水合同的保修期不冲突，且建设工程合格和保修期是两个概念，涉案汉阴县凤台幼儿园工程已经于2017年9月1日投入使用，应属合格工程，对于地下室漏水造成的损失，可以从合同约定5％质保金中扣除。第二份证据系复印件，对其真实性和关联性均不认可，孙建中的住址和电话一直未变，未收到过任何关于涉案项目地下室漏水需维修的信息，对地下室漏水毫不知情。第三份证据的真实性无法确认，对其关联性亦有异议，请法院核实。   对大洋公司提交的三份证据，经举证质证，本院认定意见如下：对第一份证据的真实性予以确认，因合同具有相对性，该证据无法实现证明目的，对其拟证明目的不予采纳。第二份证据系复印件，不符合书证的形式要件，孙建中亦不认可，本院不予采信。经核实，对第三份证据的真实性予以确认，但因大洋公司与陕西汉阴大丰实业有限公司未在诉讼中就质量赔偿问题达成一致意见，对该证据的拟证明目的不予采信。   二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：1.孙建中一审变更诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限是否属于严重违反法定程序，影响案件实体判决；2.孙建中主张的18050.00元材料款的是否属于重复计算，应否支持；3.刘XX出具的材料收货清单和工程量确认单能否作为结算依据，孙建中据此主张大洋公司支付18050.00元材料款和127908.00元工程款的请求应否被支持；4.孙建中完成的涉案项目地下室防水工程是否存在质量问题，支付工程款的条件是否成就。   关于焦点1，孙建中一审庭审变更诉讼请求后请求支付的数额未超出原请求支付数额，大洋公司亦未另行要求举证期限，二审依法给予了大洋公司充分的举证期限，一审法院未重新指定举证期限未影响案件的实体处理结果，不属于严重违反法定程序的情形。   关于焦点2，孙建中依据大洋公司技术人员刘XX向其出具的材料收货清单主张泡沫板、牦（毛）毡材料款18050.00元，大洋公司上诉认为与涉案《防水工程施工合同》约定的包工包料的承包方式矛盾，主张材料款属于重复计算。经查，上述材料收货清单载明的泡沫板、牦（毛）毡的用途不包含防水施工，大洋公司提供的证据不足以证实泡沫板、牦（毛）毡属于孙建中承包的涉案项目地下室防水工程“包工包料”中的“料”，故大洋公司认为孙建中主张的材料款系重复支付的上诉理由不能成立。   关于焦点3，根据已查明的事实，大洋公司认可彭XX是涉案汉阴县凤台幼儿园项目的项目负责人，刘XX是该项目的技术人员。在一审法院询问中，彭XX认可孙建中在涉案汉阴县凤台幼儿园项目中供应的材料和完成的工程量由技术负责人刘XX负责核算，故XX文出具的材料收货清单和工程量确认单可以作为孙建中为涉案项目供应材料价款和完成地下室防水工程款的计算依据。孙建中依据刘XX出具的材料收货清单载明的泡沫板价款13500.00元、牦毡价款4550.00元要求大洋公司支付材料款18050.00元的主张具有事实依据，应予支持。同理，依据刘XX出具的工程量确认单，孙建中完成的涉案项目地下室防水工程工程量为3740m2。   关于能否参照涉案《防水工程施工合同》约定的36.00元/m2的单价计算孙建中完成的涉案项目地下室防水工程工程价款问题，大洋公司上诉认为涉案《防水工程施工合同》非大洋公司与孙建中签订，而是案外人陈XX与孙建中签订，该合同内容不能约束大洋公司。根据已查明的事实，涉案《防水工程施工合同》甲方的委托代表人处虽系案外人陈XX签字，但加盖有大洋公司涉案项目资料专用章，一审中彭XX作为证人当庭表示其与陈XX曾去孙建中家中协商过防水工程施工事宜，孙建中有理由相信该合同的相对方系大洋公司，且大洋公司认可涉案地下室防水工程确系孙建中施工完成，故一审法院参照合同约定的36.00元/m2的单价支持孙建中的工程款，并无不当。大洋公司二审认为涉案《防水工程施工合同》加盖的资料专用章非大洋公司公章，但未提供证据证实，不予支持。综上，孙建中完成的涉案项目地下室防水工程工程款为36.00元/m2×3740m2=134640.00元，孙建中起诉主张95%的工程款，即127908.00元，应予支持。   关于焦点4，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”大洋公司上诉认为孙建中完成的涉案项目地下室防水工程存在漏水质量问题，大洋公司为此支付的20000.00元修复费应由孙建中承担，孙建中要求支付工程款的条件未成就，但其提供的证据不足以证实孙建中完成的涉案项目地下室防水工程存在质量问题及造成的损失数额，依法应承担举证不能的不利后果，故大洋公司的该项主张，不能支持。   综上所述，大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3354.00元，由上诉人汉中大洋建筑安装有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长  范化冬   审 判 员  王佩   审 判 员  张代亮       二〇二〇年十二月二十八日       书 记 员  温贤威              1