浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8452号 上诉人（原审原告）南京同仁堂药业有限责任公司，住所地江苏省南京市雨花台区窑岗村32号。 法定代表人浩健，总经理。 委托诉讼代理人甘海滨、吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）东莞恒发医药有限公司（原名：广东恒发医药有限公司），住所地广东省东莞市虎门镇北栅西安路9号902室。 法定代表人王维香，总经理。 委托诉讼代理人陈飞，浙江专橙律师事务所律师。 原审被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人张珮珊、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称南京同仁堂公司）、上诉人东莞恒发医药有限公司（以下简称恒发公司）因与原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、南京同仁堂公司的发展沿革及权利情况。南京同仁堂公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，1926年开始筹备，1929年正式开业，1955年更名为“公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司”，1957年定名为“公私合营南京同仁堂制药厂”，1998年改制组建南京同仁堂公司，经营范围包括生产、销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等药品，生产、销售中药、营养保健品等。1992年至1997年，“南京同仁堂制药厂”被评为年度文明单位；1998年至2002年，南京同仁堂公司被评为年度文明单位。2006年，南京同仁堂公司被认定为“中华老字号”企业。该公司生产的“同乐牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒（冲剂）”在1999年、2000年被认定为江苏名牌产品；自2002年至2015年期间，该公司生产的“乐家老铺牌止嗽化痰、排石、乳宁颗粒”被认定为江苏名牌产品；2015年-2018年，该公司生产的“乐家老铺牌中成药”被认定为江苏名牌产品；该公司生产的各类产品屡获高新技术产品等各项荣誉。多年来，南京同仁堂公司通过平面电视广告等方式对外持续宣传并在其产品包装及经营活动中使用“南京同仁堂”企业简称。2016年至2018年期间，南京同仁堂公司的企业名称有多次受司法保护的记录。 二、被控侵权行为。2019年4月15日，南京同仁堂公司的委托代理人吕悦然同公证人员一同在杭州市××路××号大厦××楼丰巢快递柜提取运单号为3719020072153的韵达快递一件，公证员对上述包裹进行拍照、拆封查看并封存。当日，在公证人员监督下，吕悦然在公证处使用该处电脑查验编号为404527394713920831的订单详情，显示卖家昵称：广东恒发企业店，物流公司：韵达快递，运单号为3719020072153等信息。点击查看该商品链接进入销售页面，显示商品名称“南京同仁堂阿胶糕500ｇ阿娇即食型补气女士血正品纯手工滋补固元膏”，淘宝价298元，交易成功105件，累计评论595条。查看该淘宝店铺的工商亮照，显示恒发公司的营业执照信息。吕悦然对该订单进行确认收货并付款。浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2019）浙杭西证民字第3909号公证书。当庭对南京同仁堂公司提交的公证实物进行拆封查看，内有“南京同仁堂绿金家园阿胶固元糕”经典原味型一盒，其中“南京同仁堂”五字突出醒目，“绿金家园”字体较小。盒底标注“总经销：南京同仁堂绿金家园保健品有限公司，生产企业：山东东阿亿福缘阿胶制品有限公司，产品批号：20190101，生产日期：2019／01／02”等信息。恒发公司确定该商品系其销售。庭审中，恒发公司确认“广东恒发企业店”由其注册并经营。 三、恒发公司抗辩事实。南京同仁堂公司系南京同仁堂绿金家园公司的股东之一。2012年6月25日，江苏绿领空间投资有限公司作为甲方、南京医药国际健康产业有限公司作为乙方、南京同仁堂公司作为丙方签订《合作协议书》一份，就各方出资共同发起设立有限责任公司的相关事宜达成协议：三方共同出资申请设立的有限责任公司名称为：南京同仁堂绿动健康保健品有限公司（拟），实际名称以工商审核通过为准（以下简称公司）。公司的经营范围：保健食品、健字号、食健字号的产品；天然滋补品；国家87类药食同源的产品；绿色农产品以及一类保健器械。丙方出资6万元，占注册资本3%，丙方授权公司在经营期限内使用“南京同仁堂”字号，进行开展经营活动和宣传、推广等行为，并承诺不以任何方式限制公司合法使用，并在公司使用该字号过程中予以配合和协助出具相关证明等文件，以保证公司能够正常使用该字号。公司应按照约定标准向丙方支付许可使用费，具体支付方式和支付标准另行约定。甲方及公司不得滥用“南京同仁堂”字号，应维护字号的市场价值和商业信誉，避免给“南京同仁堂”字号带来任何损害。同日，三方再次签订《补充合作协议书》，丙方将其享有专有权的字号“南京同仁堂”授权公司有偿使用。“南京同仁堂”字号及相关标识为本次授权使用之字号。上述字号许可使用期限自2012年6月25日起至2032年6月25日。使用形式为普通许可。地域范围为中华人民共和国境内。并约定了许可使用费的支付方式。南京同仁堂公司确认前述三方共同设立的公司即南京同仁堂绿金家园公司。广东御尚方医药生物科技有限公司（以下简称御尚方公司）提供给恒发公司的材料显示：2017年11月6日，南京同仁堂绿金家园公司作为甲方与御尚方公司作为乙方签订《南京同仁堂绿金家园产品代理经销框架合同》。约定甲方授权乙方独家代理销售本合同项下约定的指定产品，代理销售区域为中国境内（港澳台除外），授权销售渠道包括传统零售渠道、互联网渠道。合同有效期自2017年10月30日至2022年12月31日。2018年5月2日，御尚方公司作为甲方与恒发公司作为乙方签订《经销协议书》一份，约定：甲方享有“南京同仁堂绿金家园”字号及“逸养”品牌产品中国境内（港澳台除外）独家代理销售权，其同意乙方在授权区域和授权渠道代理销售南京同仁堂绿金家园系列产品。协议签订期限：2018年5月2日至2023年4月30日止。恒发公司向御尚方公司订购了200件由山东东阿亿福缘阿胶制品有限公司生产的“阿胶固元糕-经典原味”商品，2019年2月26日，御尚方公司向恒发公司发货。随货同行单显示该些商品生产日期2019-1-2，批号20190101。 四、其他事实。1、江苏省高级人民法院第（2017）苏民终437号民事判决书认定：《“南京同仁堂”使用管理办法》规定：以“南京同仁堂”命名的企业，在其商品包装、企业标识、宣传策划、广告制作中，必须使用该企业名称的全称；在使用企业名称全称的同时不能突出显示或单独使用“同仁堂”字样。2、南京同仁堂公司为维权购买实物、进行公证保全证据并委托律师诉讼。 南京同仁堂公司依法向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1.恒发公司立即停止不正当竞争的行为；2.淘宝公司下架涉嫌侵权产品，删除商品链接，停止帮助侵权行为；3.恒发公司赔偿南京同仁堂公司经济损失及合理费用共100000元；4.恒发公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，鉴于涉案商品链接已删除，南京同仁堂公司自愿放弃对淘宝公司的诉请，不违反法律规定，原审法院予以准许。 原审法院认为：本案的争议焦点为：一、恒发公司是否构成对南京同仁堂公司的不正当竞争；二、如构成，恒发公司所应承担的法律责任。关于争议焦点一。南京同仁堂公司2006年被国家商务部认定为中华老字号。“南京同仁堂”作为南京同仁堂公司的企业简称，经由长期持续使用，已为相关公众广泛认可并具有较高的市场知名度，并与南京同仁堂公司形成稳定对应的联系，具有识别经营主体的商业标识意义，故可认定“南京同仁堂”为南京同仁堂公司有一定影响的企业简称，其中包含了商业价值，能为南京同仁堂公司带来竞争优势，理应予以保护。南京同仁堂公司在《合作协议书》及其补充协议中授权南京同仁堂绿金家园公司使用“南京同仁堂”的企业简称，同时约定不得滥用“南京同仁堂”字号，《“南京同仁堂”使用管理办法》明确规定，以“南京同仁堂”命名的企业，在其商品包装、企业标识、宣传策划、广告制作中，必须使用该企业名称的全称；在使用企业名称全称的同时不能突出显示或单独使用“同仁堂”字样。但南京同仁堂绿金家园公司在涉案阿胶固元糕商品上以较大字体突出使用了“南京同仁堂”字样，“绿金家园”字样相对较小，该种使用方式已经超出对企业名称合理、正当使用的范围，容易使得相关公众误以为商品来源于南京同仁堂公司，故属于擅自使用南京同仁堂公司有一定影响的企业名称的侵权商品。恒发公司销售上述商品亦对南京同仁堂公司构成不正当竞争。关于争议焦点二。恒发公司销售涉案商品对南京同仁堂公司构成不正当竞争，应承担停止侵权的法律责任。涉案商品由恒发公司向御尚方公司采购，御尚方公司提供给恒发公司的材料显示其系南京同仁堂绿金家园公司相应产品的独家代理销售商。恒发公司在本案中能够提交南京同仁堂公司、江苏绿领空间投资有限公司、南京医药国际健康产业有限公司签订的《合作协议书》及其补充协议、南京同仁堂绿金家园公司与御尚方公司签订的《南京同仁堂绿金家园产品代理经销框架合同》，作为销售商而言，已经尽到了相应的审核注意义务，且其能够提供与御尚方公司的购销合同、随货同行单、付款记录等，能够证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，依法不应承担赔偿责任，仅需支付南京同仁堂公司因本案支出的合理费用（律师费、公证费、购买取证费用等）。南京同仁堂公司已放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任，原审法院不再评判。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东莞恒发医药有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、东莞恒发医药有限公司赔偿南京同仁堂药业有限责任公司合理费用7278元；三、驳回南京同仁堂药业有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2300元，由南京同仁堂药业有限责任公司负担1066元，东莞恒发医药有限公司负担1234元。 宣判后，南京同仁堂公司与恒发公司均不服，分别向本院提起上诉。 南京同仁堂公司上诉称：一审法院认为恒发公司作为销售商已经尽到了相应的审核义务，是事实认定错误；依法不应承担赔偿责任，是没有法律依据。南京同仁堂公司经过多年在经营活动中使用和宣传，“南京同仁堂”这一称呼已与南京同仁堂公司之间建立起稳定的关联关系，享有较高市场知名度。“南京同仁堂”已为相关公众识别为南京同仁堂公司。在相关公众中已取得较高知名度和识别度。恒发公司作为专业的医药公司，其应当知道“南京同仁堂”为南京同仁堂公司的企业字号，恒发公司在其经营的网店中突出使用“南京同仁堂”已构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，应当对南京同仁堂公司进行民事赔偿。并且没有免责条款。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判恒发公司赔偿南京同仁堂公司经济损失及合理费用共100000元；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 恒发公司针对南京同仁堂公司的上诉答辩称：原审判决关于事实认定和适用法律随部分正确，但存在不适当之处。本案应当先分析和定性南京同仁堂公司子公司对外销售案涉产品时使用案涉字号的行为。如果原审原告案涉标识的控制者和管理者，允许或默认许可其子公司的行为，并相应牟利，则其子公司不构成不正当竞争，恒发公司更不可能是不正当竞争。一、案涉标识的使用受南京同仁堂公司的控制和管理。根据《合作协议》、《补充合作协议》，南京同仁堂公司有权立即规范其子公司使用该标识的权利，其应当有董事委派到其子公司对字号的使用进行监督和管理，且如果对于其子公司的经营管理有问题，其作为总共有10%股权的股东也是有权进行合理控制的。根据民法上的表见代理规则，恒发公司也是有理由相信南京同仁堂子公司出售的是其“南京同仁堂”品牌旗下正规产品。二、南京同仁堂公司与其子公司关于字号使用纠纷，不应累及其他供应商，特别恒发公司只是二级经销商。（一）其他正规经营的市场主体不应为南京同仁堂公司与其子公司之间的字号使用是否规范的内部管理问题买单。南京同仁堂绿金家园公司使用“南京同仁堂绿金家园”字号是否有权，以及是否合乎规范，是南京同仁堂公司自己公司内部问题。合理维权费用设立的初衷是为了保护善意的权利人，以弥补其维权时的损失。不能因为南京同仁堂自身内部管理导致的纠纷需要清理市场时，却要市场上其他主体来承担其清理市场的费用，这明显不符合常理。市场上有很多的销售商与恒发公司一样是属于受害者，南京同仁堂公司如果认为其子公司使用字号不规范，可以从源头出发，直接依据协议制止该种行为，并向经销商公告和召回产品、赔偿损失。（二）如果案涉商品被责令停止销售，则恒发公司一定会向南京同仁堂公司的子公司追偿，但是其子公司的偿债能力、南京同仁堂公司在其子公司中的责任都是未知的，不能将这种风险都转移给善意的经销商。另外，原审判决容易造成现实中的道德风险例如，母公司授权子公司使用字号，而子公司将印有不规范将字号的产品销售给经销商使用。最终，母公司从子公司的销售行为中获利，而起诉经销商又再次获润。如果经销商向子公司追偿时发现，虽然该子公司是以母公司的影响为背书，但该子公司本身是一个空壳公司。该种情形下，经销商和消费者是最大的受害者。 恒发公司上诉称：一、原审判决确定适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）款认定“恒发公司销售上述商品亦对南京同仁堂药业公司构成不正当竞争”属于适用法律错误。（一）无论案外人提供案涉产品的行为是否构成不正当竞争行为，恒发公司的销售行为均不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》中的“不正当竞争行为”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）款可知，经营者是否属于实施了不正当竞争的行为，应当探究的是经营者的行为与权利人如果被控侵权人的行为属于“擅自使用他人有一定影响的企业名称”，造成了混淆后果，引人误解，则被控侵权人的行为就应当属于不正当竞争行为。而相应的，如果被控侵权人并非“擅自使用”，而是有合法依据的使用，则不应当认定为“不正当竞争行为”。具体到本案中，被控侵权人所售的被控侵权产品，是南京同仁堂公司的子公司提供的。该案外人系经过南京同仁堂公司授权使用“南京同仁堂”字样，也就是说，恒发公司并非属于“擅自使用”“南京同仁堂”字样。自然的，恒发公司与南京同仁堂公司之间的直接关系，即是存在合法使用的关系，不存在不正当竞争行为。（二）案外人南京同仁堂公司的子公司是否构成不正当竞争，并非仅本案两造就能说清的事实。原审判决认为南京同仁堂公司的案外人子公司属于不正当竞争的主要依据在于“《合作协议书》及其补充协议《“南京同仁堂”使用管理办法》”。但就恒发公司而言，仅就凭这样的事实做出侵权认定是不公平的。南京同仁堂公司的子公司是否构成不正当竞争关系，这本属于南京同仁堂公司内部治理的问题，其左手肆意放权给其子公司，右手收网打击，最终受害的都是消费者和经销商，不应当在其整体对外的关系案件中，认定其品牌体系内部是否构成不正当竞争，南京同仁堂公司完全可以起诉其子公司。在案外人其子公司未到庭进行说明的情况下，恒发公司无法举证证明南京同仁堂公司与其子公司之间到底达成了何种协议。具体而言，《“南京同仁堂”使用管理办法》显示为2009年南京同仁堂自身会议形成的单方面文件，其中的内容与2012年形成的《合作协议书》及其补充协议相冲突，恒发公司作为二级经销商无法确认哪份协议才是真实有效，也无法进行举证和反驳。恒发公司更倾向于认为，《合作协议书》及其补充协议是南京同仁堂公司及其子公司之间的全部真实意思表示，即其子公司是有权在产品和销售中使用“南京同仁堂”字样。另外，原审判决是否侵害案外人子公司的合法诉权，恒发公司也表示怀疑，因为据南京同仁堂公司当庭所讲，其品牌体系内部也在诉讼当中，本案结果是否会与其他案件结果冲突。总而言之，判断是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条（二）款规定的实施了“不正当竞争”行为，应当同时满足以下条件：（1）擅自使用他人企业名称（字号）；（2）该企业名称（字号）有一定影响；（3）引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。具体到本案，南京同仁堂公司销售的该产品是经授权使用有一定影响的“南京同仁堂”字样（至于其内部品牌管理是否规范问题，不应苛责销售商。字号与商标不同，其外在形式本身即没有法定的标准和规范化使用方式，完全是由权利人及其许可方所控制）。而且本案恒发公司的销售行为，不会让人“误认为”是南京同仁堂公司的商品或与南京同仁堂公司存在特定关系，因为该产品本身就是南京同仁堂公司品牌字号旗下的产品，其子公司已经交过品牌使用费，该产品本身就是和南京同仁堂公司有特定联系。因此，在该构成要件下的（1）和（3）无法达成的情况下，无法认定恒发公司的行为构成不正当竞争行为。而原审判决认定案外人不正当竞争，进而认定恒发公司不正当竞争，属于适用法律错误。二、恒发公司没有实施“不正当竞争”行为，无需承担任何责任，也无需承担南京同仁堂公司维权的合理费用。原判决错误将恒发公司认定为实施了“不正当竞争”的行为，直接与现实生活经验相背离。该种判决结果与市场经济规律不符，与公平公正的社会主义核心价值观也不符。原审判决要求恒发公司承担南京同仁堂公司的合理维权费用也没有依据，既然恒发公司没有任何侵权的故意，本身即是受害人，又怎么需要承担南京同仁堂公司的合理维权费用。相反，原审判决认定恒发公司实施了不正当竞争行为，是对恒发公司名誉权的一种侵害。另，案涉“南京同仁堂”标识的使用受到南京同仁堂公司的控制及管理。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判恒发公司无需承担责任；2、判令南京同仁堂公司承担一审、二审所有诉讼费用。 南京同仁堂公司针对恒发公司的上诉答辩称：恒发公司成立于2017年，经营范围为一类医疗器械、二类医疗器械、保健食品等，与南京同仁堂公司的经营范围是有一定程度的重合。恒发公司在该领域经营多年，对于南京同仁堂的字号，应当有一定程度的了解，其在销售宣传过程中，将商品名称进行拆分，并突出南京同仁堂字样的行为，构成不正当竞争。案外人为了与恒发公司签约而向恒发公司提供的所谓授权材料，并不能免除恒发公司在产品销售宣传中应尽的注意义务。“南京同仁堂”与南京同仁堂绿金家园是完全不同的。恒发公司将“南京同仁堂”突出显示，而“绿金家园”四个字以难以辨认的印章形式呈现，其主观恶意明显。“南京同仁堂”是南京同仁堂公司的字号，案外人无权授权他人使用该字号。恒发公司作为经营者，在其开设的店铺当中，突出使用“南京同仁堂”字样，构成不正当竞争。 淘宝公司针对南京同仁堂公司的上诉和恒发公司的上诉一并答辩称：淘宝公司是网络交易平台，并非案涉商品的经营者，商家发布商品信息产生的法律后果，由平台商家自行承担。淘宝公司在南京同仁堂公司一审起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权信息侵权行为的发生，不存在主观过错。淘宝公司在事前已尽到注意义务，在事后已经尽到制止侵权的必要措施。综上，请求驳回对淘宝公司的全部诉请。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：南京同仁堂绿金家园公司在涉案商品上突出使用“南京同仁堂”字样，而“绿金家园”字样相对较小，该种使用方式已经超出对企业名称合理使用范围，主观上具有攀附南京同仁堂公司商誉的故意，客观上容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。恒发公司销售上述商品，亦违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了南京同仁堂公司的合法权益，原审法院认定恒发公司构成对南京同仁堂公司的不正当竞争行为并无不当。恒发公司的举证足以证明涉案商品具有合法来源，其作为销售商已尽到了相应的审核注意义务，故原审法院判令恒发公司无需承担赔偿责任而仅需支付南京同仁堂公司合理维权费用亦无不当。综上，南京同仁堂公司与恒发公司的上诉理由均依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由南京同仁堂药业有限责任公司负担2250元，东莞恒发医药有限公司负担50元。南京同仁堂药业有限责任公司、东莞恒发医药有限公司均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  姚亦驰