广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9933号上诉人（原审原告）：翟旭标，男，1955年12月9日出生，汉族，住广东省东莞市南城区***********，公民身份号码为442************737。上诉人（原审原告）：翟旭全，男，1953年11月18日出生，汉族，住广东省东莞市南城区************，公民身份号码为442************71X。被上诉人（原审被告）：东莞市广源实业有限公司。住所地：广东省东莞市*******。统一社会信用代码：914********023531J。法定代表人：曾汉容，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋安平，广东明楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静娴，广东明楷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市寮步资产经营管理有限公司。住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914***********469N。法定代表人：祁财发，该公司经理。委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓君，广东众达律师事务所律师。原审第三人：翟根养，男，1955年5月4日出生，汉族，住广东省东莞市南城区************，公民身份号码为442************715。原审第三人：王炳辉，男，1950年2月10日出生，汉族，住广东省东莞市***********，公民身份号码为442************518。上诉人翟旭标、翟旭全因与被上诉人东莞市广源实业有限公司（以下简称广源公司）、东莞市寮步资产经营管理有限公司（以下简称寮步公司），以及原审第三人翟根养、王炳辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。翟旭标、翟旭全向一审法院起诉请求：一、广源公司、寮步公司向翟旭标、翟旭全支付剩余工程款本金3050623.12元及利息2489308.5元（利息自2004年8月1日开始计算，暂计至2016年7月1日为2489308.5元，并计至实际清偿日止），共计5539931.62元。二、广源公司、寮步公司承担本案的诉讼费用。后翟旭标、翟旭全变更其诉讼请求为：一、确认案涉《承包公路、桥梁工程协议书》为无效合同；二、广源公司、寮步公司向翟旭标、翟旭全支付剩余工程款本金2830871.31元及利息（利息自2004年8月1日起算，按照年利率平均数6.8%计算至实际清偿之日止，计至起诉日为2489308.5元）；三、广源公司、寮步公司承担本案的诉讼费用。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认东莞市广源实业有限公司与翟旭标、王炳辉、翟根养签订的涉案《承包公路、桥梁工程协议书》为无效合同；二、东莞市广源实业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向翟旭标、翟旭全支付工程款580396.70元及逾期付款利息[以580396.70元为本金，从2020年2月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止]；三、驳回翟旭标、翟旭全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49041.26元，鉴定费123100元（117100元+6000元），合计为172141.26元，由翟旭全、翟旭标预交，由翟旭全、翟旭标负担153361.78元、东莞市广源实业有限公司负担18779.48元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初2061号民事判决。翟旭全、翟旭标上诉请求：1.依法撤销(2019)粤1971民初2061号民事判决第二项，并改判支持翟旭全、翟旭标该项诉讼请求；2.改判本案受理费、鉴定费等由广源公司、寮步公司承担。事实和理由：一、一审采纳案涉《工程造价鉴定编制报告书》的鉴定造价26572056.12元错误。翟旭全、翟旭标对该报告多次提出异议，而鉴定机构的回复并不明确，且不应该将专业的鉴定回复交给法院认定，但一审法院没有采纳，具体如下:（一）翟旭全、翟旭标提出“石大路面及蟠龙路面两个工程项目中，路面采用的全部是转窑水泥，没有立窑水泥”，而“转窑水泥造价高，该报告中计价采用立窑水泥是错误的”这一观点，并已经提供了翟旭全、翟旭标为采用“转窑水泥”与第三方购买搅拌站等合同作为证据。在2020年4月15日的庭前会议笔录第3面，鉴定机构认为两种水泥“主要是生产工艺不同，在证据中没有看到相应的证据，定额默认的是立窑水泥因此用立窑水泥计价”，转窑水泥的生产工艺就是要使用搅拌站，在翟旭全、翟旭标已经举证的情况下，鉴定机构并未采纳且将专业的判定意见推卸给一审法院，做法错误。（二）一审认定鉴定五个工程项目中材料差价调差，鉴定机构其后增补的差价不予计入工程总造价错误。案涉合同中约定了按照东莞市2001年材料差价进行结算，并没有具体列明是哪些材料需要调差，这种约定实质上就是全面调差，应当将该部分増补的差价213614.93元计入工程总造价。（三）一审对于“不可预见费”的认定是错误的。所谓“不可预见费”，是指考虑建设期可能发生的风险因素而导致的建设费用增加的这部分内容。案涉工程为包工包料，该笔费用仅仅只是列出，并未实际发生，实际上即使发生什么风险也是翟旭全、翟旭标承担费用，因此该笔费用不应当被扣除，该笔费用746826.41元应计入工程总造价。（四）翟旭全、翟旭标在收到一审出具日期为2019年10月22日的《通知》后，2019年10月28日书面回复一审法院:翟旭全、翟旭标没有该定额标准的资料，因为该定额文件资料是很多的，必须是专业的工程造价公司才有。翟旭全、翟旭标在其他案件中于2019年6月28日委托已经在广东法院备案的具有工程造价司法鉴定资格的东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司出具《建设工程结算书》，该结算书采用的计价标准也是本案所涉的“广东省1992年市政工程定额”标准，法院可以向东莞市建业工程造价咨询事务所调取“广东省1992年市政工程定额”资料。有关鉴定定额标准，这是合同约定的，鉴定机构应当有约定从约定，其自身无法查证、翟旭全、翟旭标也提交了查证线索，但一审法院将此项举证责任强加给翟旭全、翟旭标，是违反举证规则，对翟旭全、翟旭标不公平的认定。二、广源公司对于其与寮步政府、翟旭全、翟旭标签订的施工合同采用的结算标准是清楚的，且广源公司也不是只承接了案涉一个工程，完全具备该项认知能力。一审法院以“广源公司不是故意不支付工程款”进而认定利息起算点是错误的，依法应当按案涉合同之约定，从验收日始计收利息。三、诉讼费应当由广源公司、寮步公司承担，鉴定费的承担也不合理。其中原一审鉴定费6000元，明显是原一审自身违法终止鉴定程序而产生，该笔鉴定费不应当由翟旭全、翟旭标承担。而一审现鉴定费117100元的产生，是基于广源公司、寮步公司的故意违约拖欠，并非一审法院认定的“并非故意不支付”，在客观事实确属广源公司、寮步公司拖欠工程款的情况下，应当全部由广源公司、寮步公司承担。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法改判，支持翟旭全、翟旭标的全部诉请。广源公司答辩称：一、本案所涉及的工程款，早已经支付完毕，翟旭全、翟旭标为了恶意规避向其合伙人支付利益分配款项，不顾事实，在工程结束近二十年后提起工程款争议，不但不符合常情，也违背基本事实。广源公司提交的证据足以证明已向翟旭全、翟旭标支付和可以抵扣的款项为29620000元，工程款已经结算并支付完毕。广源公司在原一审时已提交一份手写材料，材料上注明“翟旭标施工队为广源公司施工工程款总工程量约为4900万元，合同下浮百分之四十计约付总工程款2900万元，现已付现款1962万元，代付砂石款约450万元，扣挂靠费30万元，税收150万元，别墅一间370万元。合付2952万元。”（经合算，2952万元视为笔误，实际各项目合计已付2962万元）。（一）该证据真实、合法、有效。该份证据经翟根养、王炳辉确认，系形成于翟根养、王炳辉作为施工方起诉广源公司案涉工程款并要求结算时，由广源公司当时的法定代表人尹锐勋在大朗法庭出具的，证明与翟旭标已经结算并支付完毕，翟旭标亦通过电话确认。（二）翟根养、王炳辉也正是基于此才撤销了该案的诉讼，转而起诉翟旭标要求分割工程款收益。此足见该证据的真实性。作为与翟旭标共同施工人，翟根养、王炳辉同样代表施工方，其确认具备法律效力。二、上述已经支付或直接抵扣的款项均已经得到翟根养、王炳辉的证实，且完全符合施工的实际情况，应当予以采信。（一）关于沙石款的数额。广源公司代为垫付的沙石款为4500000元，作为当时具体负责施工的翟根养，对此予以确认，王炳辉也予以证实。（二）关于挂靠费。挂靠费按照工程款的1%计算，案涉工程造价下浮后接近30000000元，挂靠费300000元符合当时挂靠施工的惯例及标准，翟根养、王炳辉也当庭予以证实。由于当时广源公司及翟根养、王炳辉组成的施工队不存在施工资质，必须挂靠施工，该笔费用的支出必然产生。翟旭全、翟旭标拒不承认，正是其一贯不诚实的表现。（三）税收1500000元，系按照工程造价约30000000元，综合税率5%计算的（事实上，当时的税率为5.57%，寮步公司对此也予以确认），完全符合当时的税率标准，翟根养、王炳辉也当庭予以证实。三、案涉工程完工、交付近二十年，翟旭全、翟旭标从未向广源公司提及重新结算，亦没有主张广源公司尚欠其工程款。而是当翟根养、王炳辉另案起诉翟旭全、翟旭标要求分配工程承揽利益后，遂提起本案诉讼。翟旭全、翟旭标的意图显然在于借提起本案而达到拒不向翟根养、王炳辉分配利益。寮步公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。翟根养、王炳辉均未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对翟旭全、翟旭标上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据翟旭全、翟旭标与广源公司的诉辩意见，本案的争议焦点为广源公司尚欠翟旭全、翟旭标工程款580396.70元的事实是否应当确认。对此，本院分析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案证据显示广源公司尚欠翟旭全、翟旭标工程款580396.70元的事实具有高度可能性，翟旭全、翟旭标主张广源公司尚欠翟旭标、翟旭全工程款3050623.12元的事实真伪不明，一审确认广源公司尚欠翟旭全、翟旭标工程款580396.70元的事实、不确认广源公司尚欠翟旭标、翟旭全工程款3050623.12元的事实，符合上述规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”翟旭全、翟旭标主张广源公司尚欠翟旭标、翟旭全工程款3050623.12元，但未能提供确实充分证据证明其事实主张，依法应当承担不利后果。一审确认广源公司尚欠翟旭全、翟旭标工程款580396.70元的事实并据此作出判决并无不当，翟旭全、翟旭标上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。综上所述，上诉人翟旭全、翟旭标的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46330.02元，由上诉人翟旭全、翟旭标负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十二月十八日书记员  黎志均