文书内容山东省兰陵县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1324刑初233号公诉机关山东省兰陵县人民检察院。被告人杨茂存，男，1970年6月29日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县××镇××村。因涉嫌非法采矿罪，于2016年6月12日被兰陵县公安局刑事拘留，2016年6月16日被取保候审，于2019年9月5日重新被取保候审，于2020年4月30日被本院取保候审，2020年12月25日被本院决定监视居住。辩护人：董波，山东隆泰律师事务所专职律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检一部刑诉[2020]157号起诉书指控被告人杨茂存犯非法采矿罪，于2020年3月26日向本院提起公诉，因补查延期审理二次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰陵县人民检察院指派检察员刘贵彬、刘后山出庭支持公诉，被告人杨茂存及其辩护人董波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2010年5月份至2012年10月16日，被告人杨茂存在未取得采矿许可证的情况下，组织人员在兰陵县××镇××村西山上开采石英砂岩，共计开采石英砂矿石99000吨，价值共计792000元，后被告人杨茂存将石英砂石予以销售。本案案发后，被告人杨茂存以兰陵县玉祥矿业有限公司及其本人的名义，分别于2014年1月6日、2016年6月16日向兰陵县国土资源局、兰陵县公安局上缴非法所得共计22万元。公诉机关认为，被告人杨茂存违反《矿产资源法》的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人杨茂存对公诉机关指控的罪名与犯罪事实均无异议。被告人杨茂存的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人认罪认罚，如实供述具有坦白情节，请求从轻处罚。2、实际上被告人是主动到公安机关投案的。3、被告人已经向政府申请了办理采矿许可证、签订了采矿出让合同，缴纳了采矿权价款，因此误认为已经取得了开采权，后来被告人没有取得采矿许可证，是因为政府项目等不可抗因素造成的。4、公诉机关被告人采矿的时间是2010年5月-2012年10月16日，在此期间2011年5月1日进行了第8次修正并实施，在此之间的行为应当按照刑法第344条规定认定，当时刑法有关条款及司法解释规定，非法开采行为应当经责令停止开采后，不停止开采才可以追究刑事责任，因此对于被告人在2011年5月1日之前的非法开采行为，不具备该要件，认为不应追究刑事责任，但由于该阶段开采量无法正确计算，请法庭酌情从轻。5、对于山东省第八院出具的核查报告，虽然其中有划界，但是由于没有勘查数据，做不到准确认定。本着刑法存疑有利于被告人原则，请法庭酌情认定，综上所述，被告人认罪认罚，适用缓刑，给一个改过自新的机会。经审理查明，2010年5月份至2012年10月16日，被告人杨茂存在未取得采矿许可证的情况下，在兰陵县××镇××村西山上开采石英砂岩，经山东省第八地质矿产勘察院核查并于2012年10月出具核查报告核查结果是被告人杨茂存开采石英砂矿石99000吨；根据苍山县价格认证中心2012年11月20日出具的临苍价认字［2012］44号认证被告人杨茂存非法开采的石英砂石价格为8元每吨，合计价值为792000元。现现场有2012年开采加工后的碎石5787吨，堆放在位于采矿区的最北侧，底面积2030.09平方米，顶面积1586.42平方米。另查明，被告人杨茂存以兰陵县玉祥矿业有限公司的名义于2014年1月6日向兰陵县国土资源局上缴违法所得10万元，被告人杨茂存于2016年6月12日被抓获归案，案发后于2016年6月16日向兰陵县公安局上缴违法所得12万元。还查明，2018年4月13日被告人向新兴镇龙庄村村委缴纳15000元荒山承包费。再查明，本案庭审中被告人提出要求对存放在采挖现场的加工后的碎石进行数量评估勘验，2020年7月1日本院向公诉机关发出了补查建议函，山东省第七地质矿产勘查院2020年7月出具两份估算报告证实：2012年尚有堆放在现场的5787吨碎料。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1、书证（1）发破案经过、抓获经过，侦查卷P1、P2。证实：被告人杨茂存于2016年6月12日被抓获归案。（2）户籍信息，侦查卷P137。杨茂存，男，1970年6月29日出生。证实：被告人杨茂存已达到完全刑事责任年龄。（3）前科查询证明，侦查卷P136+1。证实：被告人杨茂存无犯罪前科。（4）临沂市国土资源和房产管理局关于苍山县土地开发整理项目的验收报告，侦查卷P164-P168。证实：临沂市国土资源和房产管理局于2004年4月22日向山东省国土资源厅报告，已经对苍山县新兴镇龙庄村土地开发项目等项目进行验收，增加耕地面积3.3公顷。（5）荒山土地承包合同，侦查卷P171。证实：苍山县新兴镇龙庄村村民委员会代表人杨茂成、杨茂山、陈*玉、贾学俊、杨茂东与杨茂喜于2006年9月12日签订荒山土地承包合同，将该村西南山、西大山150亩荒山发包给杨茂喜，承包期自2006年9月12日至2036年9月12日，承包费每亩每年五元，每五年一交3750元，未写明用途。（6）苍山县国土资源局关于苍山县新兴镇龙庄水泥配料用石英砂岩矿资源储量估算报告，侦查卷P274-P316。证实：苍山县国土资源局委托山东省鲁南地质工程勘察院于2009年3月24日至4月10日对龙庄村石英砂矿进行勘查，于2009年5月4日查明石英砂矿经济资源量为153.9万吨，其中，石英砂岩矿体积为610572立方米，矿石平均体重为2.52吨/立方米。（7）采矿权出让合同、采矿权出让成交确认书、收款收据，侦查卷P169-P170、P172-P176、P180。证实：苍山县国土资源局与杨茂前于2010年9月9日签订采矿权出让合同，杨茂前通过竞拍获得苍山县新兴镇龙庄村水泥配料用石英砂岩矿采矿权，根据2009年4月份的资源储量估算报告，该矿的储量约为153.90万吨，并约定了暂时的矿区范围、面积、开采高度等，杨茂前竞得保证金100万元转为第一批采矿权价款，第二批价款71万元需要于2011年9月9日交清，并要求杨茂前在矿区范围预留期1年内申请办理采矿登记手续，并约定杨茂前领取采矿许可证，成为采矿权人之后，才能在批准的矿区内从事采矿活动。（8）营业执照，侦查卷P177。证实：苍山县玉祥矿业有限公司于2011年4月28日成立，法定代表人为杨茂存，注册资本为50万元，经营范围为石英石销售。（9）临沂市水土保持委员会办公室关于苍山县玉祥矿业有限公司龙庄石英砂岩矿开采项目水土保持方案的批复，侦查卷P197-P200。证实：临沂市水土保持委员会办公室于2011年4月18日同意苍山县玉祥矿业有限公司龙庄石英砂岩矿开采项目水土保持方案。（10）山东省建筑材料工业设计研究院关于苍山县玉祥矿业有限公司龙庄石英砂岩矿矿产资源开发利用方案、临沂市安全生产监督管理局审查意见，侦查卷P202-P273、P196。证实：苍山县玉祥矿业有限公司龙庄石英砂岩矿矿产资源开发利用方案于2011年5月制作，于2011年6月制作完毕,临沂市安全生产监督管理局于2011年7月5日对该方案原则同意通过审查。（11）收款收据，侦查卷P178、P181-P182。证实：苍山县玉祥有限公司于201*年8月22日向苍山县环境保护局交纳14741元的监测服务费，于不明日期向苍山县环境保护局交纳14741元的**服务费3000元；杨茂存于2011年12月8日向山东省环境保护科学研究设计院交纳45000元。（12）苍山县国土资源局关于催缴采矿权价款的通知，侦查卷P201。该件由被告人杨茂存提供。证实：苍山县国土资源局于2012年6月1日向苍山县玉祥矿业有限公司催收应于2011年9月9日缴纳的采矿权价款71万元，要求于2012年6月30日缴清，逾期的将终止采矿权登记申请。（13）山东省第八地质矿产勘查院关于山东省苍山县玉祥矿业有限公司石英砂岩矿证外开采现状测量及采出量核查报告及鉴定意见通知书，侦查卷P38-P62、P163。该件记载：山东省第八地质矿产勘查院于2012年10月16日对苍山县玉祥矿业有限公司开采现状进行测量，依据采矿权边界和2010年5月实测采矿区边界以及2012年10月16日实测采空区边界，将证外开采部分划分为5个块段，并剔除了0.8米厚的覆土，计算出自2010年9月至2012年10月16日的证外开采量为9.9万吨，其中，开采体积为39285.7立方米，石英砂矿石的体重为2.52吨/立方米。证实：苍山县玉祥矿业有限公司于2010年5月至2012年10月16日的证外开采量为9.9万吨。（14）兰陵县公安局咨询说明及山东省第八地质矿产勘查院的情况说明，侦查卷P161-P162。证实：兰陵县公安局于2020年2月5日咨询山东省第八地质矿产勘查院认定开采时间为2010年9月份的依据问题和勘测报告中水平投影图中2010年5月实测采矿区边界问题，山东省第八地质矿产勘查院于2020年2月12日出具情况说明，该院只对2010年5月、2012年10月16日的开采现状负责，无责任、无权利对开采过程进行监督，2010年5月份该院在苍山县国土资源局带领下对矿区现状进行了测量，但2010年5月无勘查数据，认定的开采时间为2010年9月是来源于苍山县国土资源局执法人员，2010年9月无开采状况勘测报告。（15）苍山县价格认证中心关于苍山县石膏、石英砂石价格认证结果报告、鉴定意见通知书，侦查卷P63-P71、P163。证实：苍山县玉祥矿业有限公司于2010年至2012年期间开采石英砂矿的价值为8元/吨。（16）苍山县人民政府办公室关于石英砂及石灰岩盗采处置会议纪要，侦查卷P36-P37。证实：该会议纪要于2013年3月30日下发，要求有关职能部门尽快办理石英砂、石灰岩盗采的案件。（17）苍山县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书、送达回证，侦查卷P30-P30+1。证实：苍山县国土资源局于2013年4月8日责令苍山县玉祥矿业有限公司擅自开采石英砂的违法行为，但送达回证上没有苍山县玉祥矿业有限公司有关人员签字。（18）立案呈批表，侦查卷P29。证实：苍山县国土资源局于2013年4月11日对苍山县玉祥矿业有限公司非法开采9.9万吨石英砂岩进行立案。（19）调查笔录、授权委托书，侦查卷P31-P32。证实：苍山县国土资源局于2013年4月11日对苍山县玉祥矿业有限公司的委托人杨茂存进行调查，杨茂存称其系苍山县玉祥矿业有限公司副总经理，负责生产管理工作，该公司存在证外开采9.9万吨石英砂石的行为。（20）苍山县国土资源局行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、审批单，侦查卷P73-P79。证实：苍山县国土资源局于2013年4月17日告知被告人杨茂存，拟对苍山县玉祥矿业有限公司作出责令停止开采行为、没收非法所得990000元的行政处罚，并于2013年4月22日告知被告人杨茂存听证的权利。（21）听证申请书、举证材料、龙庄村委证明、龙庄村委会议记录、简易票据、划界批复、行政处罚决定书、调查报告、结案审批表等，侦查卷P80-P101。证实：苍山县玉祥矿业有限公司于2013年4月22日向苍山县国土资源提出听证申请，要求扣除村民自采、龙庄村委使用、山场堆放未卖的石英矿石开采量，并提供了龙庄村委、龙庄村部分村民证明、简易票据等材料，苍山县国土资源局也提供了2007年对杨茂存非法开采该矿山被责令停止非法开采、赔偿损失、没收违法所得20047.5元的行政处罚决定书、调查报告等。（22）苍山县国土资源局国土资源行政处罚听证会报告、调查询问笔录，侦查卷P102-P104。证实：苍山县国土资源局于2013年5月2日召开听证会，听取了苍山县玉祥矿业有限公司的辩解意见，后决定到现场进行重新调查落实，后向龙庄村村干部、村民杨茂山、张贵法、杨祥坤、陈鹏进行调查询问。（23）苍山县国土资源局新兴所调查情况汇报、国土资源违法案件会审表、行政处罚决定书、送达回证、缴款票据、强制执行申请、结案审批表等，侦查卷P122-P178。证实：苍山县国土资源局新兴所于2013年6月25日将调查情况向苍山县国土资源局进行汇报，建议扣除2004年龙庄村委修路用的3.1122万吨、2007年村委修路用的0.5569万吨、2012年3月村委修广场用的0.7734万吨以及该公司2007年已被处罚过的非法开采量0.405万吨，建议最终认定苍山县玉祥矿业有限公司非法开采石英砂为5.0525万吨，后苍山县国土资源局于2013年7月17日经过会审，决定扣除相应开采量，认定苍山县玉祥矿业有限公司非法开采石英砂为5.0525万吨，后于2013年7月27日对苍山县玉祥矿业有限公司作出责令停止非法开采行为和没收违法所得404200元的行政处罚，并于2013年8月1日向被告人杨茂存送达，后苍山县玉祥矿业有限公司于2014年1月6日向苍山县国土资源局上缴“罚款”（实为违法所得）10万元，并于2014年1月29日向兰陵县人民法院申请强制执行，但没有送达回证。（24）苍山县玉祥矿业有限公司情况说明，侦查卷P132-P134。证实：苍山县玉祥矿业有限公司要求市县国土资源局尽快给其公司颁发采矿权证。（25）涉嫌犯罪案件移送书，侦查卷P27。证实：兰陵县国土资源局于2015年9月1日将本案移送兰陵县公安局，并移送相关卷宗一宗。（26）山东省非税收入通用票据，侦查卷P136。证实：被告人杨茂存于2016年6月16日向兰陵县公安局上缴违法所得12万元。（27）龙庄村村委记账凭证，侦查卷P183-P184。龙庄村村委于2012年11月29日记账凭证上记载：于2012年建广场拉土的时间为2012年11月20日至26日，拉土为翻斗车拉土172车、拖拉机拉土68车，拉土费用为13300元；龙庄村村委于2012年12月30日总记账凭证上显示修建广场拉土等共计花费了45380元。（28）收款收据，侦查卷P179。证实：龙庄村村委会于2018年4月13日向杨茂喜收取2017年至2036年荒山承包费15000元。（29）涉案龙庄村矿山航拍图片，侦查卷P185-P188、P189-P195。该件分别提取于兰陵县自然资源和规划局、谷歌地图，其中兰陵县自然资源和规划局不是很清晰，谷歌地图较为清晰，该件显示：该矿山于2006年9月21日地貌几乎没有裸露开采痕迹，2009年12月29日有部分裸露开采痕迹但矿山上没有铁架子，2010年4月3日、2012年3月25日矿山出现1个铁架子（疑似碎化石头的传送带机器），2012年6月19日矿山出现2个铁架子且有新增裸露开采痕迹，2015年3月30日矿山有2个铁架子且有裸露开采痕迹，2017年12月4日矿山上未显示铁架子存在痕迹。证实：涉案矿山于2010年至2012年，尤其是2012年3月25日至2012年6月19日期间存在开采行为。2、证人证言（1）证人杨某1（男，38岁，住兰陵县××镇××村）于2020年2月18日在兰陵县××镇××村所作的证言，侦查卷Ｐ145-Ｐ147。我2018年2月份至今担任龙庄村支部书记，我们庄西山从合同上看是杨茂喜2006年承包的，承包期限自2006年至2036年，共计30年的承包期限，四至包含了整个山，合同承包面积是150亩，具体四至南至云铺地界，西至板闸湖山界，北至龙庄村地界，东至龙庄村村界，实际面积约600亩。承包之后，主要是杨茂前、杨茂存开采的石头，山上的石头2012年开采一阵子，有关部门已经作了处罚。到了2018年底至2019年初，山上又大规模开采一阵子。我们村上小广场是2012年阴历的11月份前后修建的。（2）证人杨茂东（男，49岁，住兰陵县××镇××村）于2020年2月18日在兰陵县××镇××村所作的证言，侦查卷Ｐ148-Ｐ150。我于2001年至2014年担任村委委员，2007年至2014年任村支部委员。我们村西山在合同上是杨茂喜于2006年承包的，实际是杨茂存和杨茂前管理，这个山是村集体的，没有大规模的开采，都是村民零碎的拉石头渣子，杨茂存和杨茂前有开采的，是他办开采手续的那年开采的，开采了不到一年的时间。我不知道最近他们开采没开采。我们村广场是2012年11月份前后建的，建广场垫地基永的石料是在村西山拉的，是杨茂存找人给拉的。（3）证人杨茂成（男，67岁，住兰陵县××镇××村）于2020年2月18日在兰陵县××镇××村所作的证言，侦查卷Ｐ151-Ｐ154。我于1998年至2015年任村支部书记，当时杨茂东是村委委员，杨茂山是村会计。村西山合同上是杨茂喜2006年承包的，承包面积是150亩，实际是杨茂存管理的，因为杨茂存是待业青年，在村里没有地，就让杨茂存管理的。这个山是村集体的，承包之后杨茂存申请开采手续，还向国土局交了110万元钱，交完资源费之后，国土部门给批复之后开采的，交完钱之后的那一两年开采的，一开始是杨茂前和杨茂存合伙开采的，后来赔钱，杨茂前就撤了，杨茂存自己干的。我们村广场是2012年11月前后修建的，就是用西山的石头渣子垫的，在山上挖渣子这事给杨茂存说完了，他同意以后，我们村找车拉的。当时开党员会研究了，会议记录已经被办案部门复印了。我们村修水泥路是2007年修的，修路用的石料也在在山上拉的。（4）证人杨茂山（男，59岁，住兰陵县××镇××村）于2020年2月18日在兰陵县公安局新兴派出所所作的证言，侦查卷Ｐ155-Ｐ157。我在2004年至2014年在××村××村会计，我们村西山合同上承包人是杨茂喜，实际是杨茂存承包的，承包山的范围属于我们的山除去农田的地方都承包给他了。承包给杨茂存之前，山是集体的山，承包之前山上有零星的采挖行为，村里修路，垫路用的，承包之后是杨茂存管理的，杨茂存往国土局交了100万左右，然后国土局答应给办理开采手续，因为当时修铁路，开采证没办下来。我们村的小广场是2012年的时候修的，当时有会议记录，村上修广场给杨茂存说了，从他承包的那里拉的渣土。我们村的大街是2007年修的，渣土也是在杨茂存那里拉的。（5）证人杨某2（男，50岁，住兰陵县新兴镇于楼村）于2020年2月26日在兰陵县公安局刑侦大队所作的证言，侦查卷Ｐ158-Ｐ160。你们村西山是杨茂喜在2006年承包的，西山主要是石英石，主要是制作水泥的配料，山上的资源是被杨茂喜、杨茂存、杨茂前他们兄弟三个开采的，为主开采的事杨茂存、杨茂前，山上没有开采手续。山上的开采情况我了解，我一直向有关部门反映山上的情况，2012年大约7月份的时候，有关部门把矿山给停了，2012年10月份测的方量是9.9万吨，国土局给我答复了，我也见测量报告了。2006年杨茂喜承包的山，2010年下半年以杨茂前的名义申请的开采手续，2010年8月27日他们以117万竞得资源出让权，2010年12月国土局批复了采矿区范围，批复期限是一年，这期间允许整理场地搞基建，一年之后发证，到了2011年初开始杨茂存和杨茂前就大规模开采了，一直开采到2012年7、8月份。3、被告人供述和辩解（1）被告人杨茂存于2016年6月12日在兰陵县公安局办案中心，于2016年6月13日、2019年9月5日在兰陵县看守所所作的供述，侦查卷P19-P26。我2015年4月因骂人被兰陵县公安局拘留5日。我有非法开采矿山的行为，2012年上半年在龙庄村西山上开采的石英石。这山是我哥杨茂前承包的，承包费是我交的，每五年一交，交3750元，开采是我开采的。2011年冬天至2012年上半年在办理开采证期间，我找了四、五个人开采的，主要是用挖掘机开采的，卖给车辋镇的中联水泥厂了，每吨9.5元卖的，当时一共开采大约6个月，开采了有大约9万吨，其中村委垫路用了有4万吨左右。我一共卖了大约40万元，当时我挣了有10万元左右。（2）被告人杨茂存于2020年2月14日、2020年2月25日在兰陵县公安局刑侦大队所作的供述，侦查卷P138-P144。2006年9月份的时候，我以我三哥杨茂喜名义从龙庄村委承包了我们龙庄村西山，承包面积150亩左右，每年每亩5元，承包期是30年，用于开发使用。2007年冬天的时候，我就找人在西山上开采石英石4000多吨，当时开采是没有开采手续的，这个事后来国土局已经处罚完了。后来从2007年到2009年，我就想办理开采手续，因为我的户口不在龙庄村，我认为用本村户口人员的名义办理更合理，我就一直以我二哥杨茂前的名义打的开采矿石的申请，都是交给新兴镇国土所的，但都没有下文。2009年4月的时候，我以杨茂前个人的名义又打的开采矿石的申请，这个申请最后交到了县国土局，到了2010年9月份的时候，我以杨茂前的名义通过挂牌出让方式买到了这个龙庄西山矿区的采矿权，但是因为矿区附近修铁路的原因，一直没办下来采矿许可证。到了2011年4月，我和杨茂前名义上分别出资20万元、30万元，成立了苍山县玉祥矿业有限公司，我是法人，实际上这50万元都是我出资的，这个公司也是我负责管理的，我是这个公司的实际控制人。开采证一直没有下来，到了2011年8月15之后的一天，我自己就私自决定开采石英石了，当时我们公司临时雇佣了5、6个人员，工资都是一天一结，都是我现金付给他们，我们公司也没有专门的会计，是找新华商厦7、8楼会计事务所的来斌会计负责每月给报账的，一年2000元钱的费用，来斌会计是在电脑上记账的，当时是我提供一些手工记账明细给会计的，我自己也记了一些简单的流水账，在我家中保管的。陆续开采了有6、7月，一直开采到2012年5月，这时候开始修铁路了，矿山就被叫停了。开采的石英石我们简单破碎一下，然后就卖给中联水泥厂了，一共卖了50多万元钱，这些钱是吴庆利每天付给我的，除去成本每吨能赚到1.5元左右，我一共赚到10万左右。在这开采期间，新兴镇国土所去查处过，下过两次停工令，我都是偷着开采的，到了2012年5月份就不怎么开采了。我对石英石开采的勘测报告没有异议，不申请重新鉴定。2020年12月25日第二次开庭公诉机关补充提交如下证据：山东省第七地质矿产勘查院2020年7月出具的估算报告两份，证实：2012年尚有堆放在现场的5787吨碎料。上述证据，内容真实，来源、形式合法，且经庭审辨认、质证、审查、认证，足以认定。2020年6月18日，本院向兰陵县司法局社区矫正办公室发送（2020）鲁1324刑初233号委托调查评估函，对被告人杨茂存适用缓刑进行评估，兰陵县司法局社区矫正办公室于2020年6月18日签收，未作回复。本院认为，矿产资源是人类社会赖以生存与发展的重要物质基础之一，是维护国家安全与促进经济可持续发展的重要保证。由于矿产资源属于不可再生资源，且始终处于持续递减的消耗之中，因而非法采矿、破坏性采矿行为对矿产资源的破坏具有不可逆性。《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规明确规定，矿产资源属于国家所有，任何单位或者公民个人，未经申请并取得“采矿许可证”，不得擅自开采矿产资源。被告人杨茂存为谋取非法利益，违反相关法律规定，在未办理采矿许的情况下非法开采石英砂矿，经山东省第八地质矿产勘察院核查并于2012年10月出具核查报告，核查结果为开采石英砂矿石99000吨，根据苍山县价格认证中心2012年11月20日出具的临苍价认字[2012]44号认证非法开采的石英砂石价格为8元每吨，合计价值为792000元。对此，被告人在一审法庭辩论终结前没有向法庭提交相反的证据，也未对上述数量测量估算与价格认证申请复议或者申请重新鉴定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对被告人杨茂存案涉非法开采石英砂石的数量及价值本院予以认定。前述公诉机关对被告人杨茂存指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以确认，对被告人杨茂存应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以非法采矿罪定罪处罚。但被告人杨茂存非法开采的石英砂矿石因现场尚有5787吨的碎石未进行出售，价值46296元，在追缴非法所得及其收益时应予扣除。关于被告人杨茂存以兰陵县（原苍山）玉祥矿业有限公司的名义于2014年1月6日向兰陵县国土资源局缴纳罚款100000元、于2016年6月16日向兰陵县公安局上缴违法所得120000元共计22万元的问题。公诉机关认为是其上缴的违法所得，本院对此予以确认。关于被告人杨茂存自我辩护及辩护人的辩护意见问题。被告人杨茂存及辩护人辩护时称：1、被告人认罪认罚，如实供述具有坦白情节，请求从轻处罚。2、实际上被告人是主动到公安机关投案的。3、被告人已经向政府申请了办理采矿许可证、签订了采矿出让合同，缴纳了采矿权价款，因此误认为已经取得了开采权，后来被告人没有取得采矿许可证，是因为政府项目等不可抗因素造成的。4、公诉机关被告人采矿的时间是2010年5月至2012年10月16日，在此期间2011年5月1日进行了第8次修正并实施，在此之间的行为应当按照刑法第344条规定认定，故对于被告人在2011年5月1日之前的非法开采行为，不应追究刑事责任，但由于该阶段开采量无法正确计算，请法庭酌情从轻。5、对于山东省第八院出具的核查报告，虽然其中有划界，但是由于没有勘查数据，做不到准确认定。对于前述辩护意见中的第一项即“被告人具有坦白情节”,本院依法予以采纳；对于辩护意见中第二至第三项，因被告人杨茂存系被兰陵县公安机关抓获归纳，故不能认定为其投案自首；由于被告人杨茂存只是向有关机关缴纳了申请办理采矿权的相关价款，并非取得了采矿许可证，故被告人杨茂存对法律的认识不够并不能因此认定其不构成犯罪；关于辩护意见中第四项，由于本案系非法采矿罪，按照刑法的罪数形态，属于处断的一罪中的连续犯，即被告人杨茂存基于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个犯罪行为，触犯同一罪名，因此，对被告人杨茂存的前述犯罪行为依法应当适用《修正案》(八)四十七“将刑法第三百四十三条第一款修改为：‘违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金’”的规定，按照一罪处罚，故对辩护人的上述辩护观点本院依法不予采信。关于辩护意见中第五项，本案中由于被告人杨茂存的销售矿石的数额不能查清，违法所得的数额是以评估报告的数额予以认定，公诉机关的指控已经是考虑了有利于被告人的原则。综上，对前述辩护人提出辩护观点一予以采信，对辩护观点二至五依法不予采信。综合全案被告人杨茂存的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、对社会的危害程度、以及全部缴纳违法所得、积极缴纳罚金、被告人杨茂存系初犯、公诉人的公诉意见、辩护人的辩护意见等情况，对被告人杨茂存宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可按照《中华人民共和国刑法》有关缓刑的规定，依法从轻适用缓刑，并到其居住社区接受矫正。在此期间，被告人杨茂存应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国刑法》第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三百四十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人杨茂存犯非法采矿罪判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币80000元上缴国库（已缴纳）。二、依法追缴被告人杨茂存违法所得及其收益人民币745704元上缴国库(其中在兰陵县国土资源局缴纳10万元、兰陵县公安局缴纳12万元分别由扣押机关上缴国库，剩余525704元已缴纳）。三、依法没收被告人杨茂存2012年非法开采后堆放在采矿区最北侧的石英石碎料5787吨上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  倪 洁人民陪审员  葛林鸽人民陪审员  梁志军二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  尚恒姝