江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9783号上诉人（原审原告）：谢淋杰。委托诉讼代理人：叶志文，常熟市董浜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：常熟市新茂房地产开发有限公司，住所地江苏省常熟市服装城商城中路1号商城大厦6楼601-605。诉讼代表人：唐海燕，该公司管理人江苏益友天元律师事务所负责人。委托诉讼代理人：姬永强，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢海浪，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人谢淋杰因与被上诉人常熟市新茂房地产开发有限公司（以下简称新茂公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢淋杰上诉请求：撤销原审判决并依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由新茂公司承担。事实与理由：一、一审法院在认定事实中故意放弃对本案的将借款合同事实转变为商品房买卖合同的事实68万元不予审查，最后导致判决错误。关于68万元民间借贷事实，是由新茂公司于2013年1月17日向自然人陈钦林个人借款150万元，后于2017年2月14日债权人将其中68万元转让给谢淋杰购买(6-1805)房屋事实，经过通知书通知及被上诉人确认记账、做账、申报、并已房产支付为既定事实依据，但一审法院未予认定有误。一审法院适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干内题的规定》第29条和《最高人民法院关于适用的解释》第90条的规定错误，放弃了事实证据审查定案，必然导致适用法律错误。二、破产管理人要求将其10万元的购房尾款打入后又称该款不是购房屋款，违背法律及诚信。一审法院可以确定购房价款全部支付完毕，但一审判决并未按事实判决。对于10万元的购房尾款，均是在管理人的要求下支付。管理人曾在第一次债权会议后，就审计出7万多余欠购房尾款，要求上诉人立即支付。上诉人反复同管理人沟通后，到第二次债权人会议前又多次要求不是7万多元，而是变更为10万元，上诉人有录音证据为证。三、一审法院认定上诉人不属于“消费性”购房人有误。上诉人购房是用68万元借款转让后又转变为买卖合同，在第二次债权会议后上诉人又根据管理人要求将其余购房款10万元支付，前述事实存在。但一审判决认定上诉人未实际支付房款，违背事实。四、关于房屋钥匙是由被上诉人交付上诉人使用居住至今，但被上诉人管理人未经判决就将上诉人居住的房屋上网拍卖，明显违法。新茂公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。谢淋杰向一审法院起诉请求：1.请求确认2016年8月19日签订的商品房买卖合同合法有效继续履行；2.本案诉讼费律师费由新茂公司承担。一审认定事实：2016年9月5日，新茂公司与新艺公司签订《钢结构工程合同》，关于工程款的支付，双方约定由新艺公司认购新茂公司名下7幢504抵付工程款，按单价1000元/平方米结算。2016年11月16日，新艺公司、新茂公司及监理单位签写了《工程量确认单》，确认内容：4、6、12号车库采光顶玻璃幕墙的主体钢结构部分及建筑附件已完工。后新艺公司与新茂公司又签订了《钢结构采光棚付款补充协议》，约定由原来抵扣7-504号房（面积128.63平方米）变更为抵扣6-1805号房（面积98.29平方米），抵扣单价按原来协议每平方米10000元，抵扣工程款98.29万元，新艺公司网签指定人姓名：谢淋杰身份证。2016年11月25日，新茂公司（出卖方）与谢淋杰（买受方）签订合同编号为Y201500005615的《商品房买卖合同》一份，约定谢淋杰向新茂公司购买新茂轻纺城6幢2单元1805室房屋，商品房总价款分别为983700元，买受人同意于2016年11月25日向出卖人支付100%房款983700元；出卖方应当在2017年5月31日前，取得《常熟市商品房交付使用备案通知书》，并将符合本合同约定的商品房交付买受方使用。谢淋杰个人就涉案房屋并未实际向新茂公司支付购房款，双方也未办理过户手续，涉案房屋于2020年初方才具备交付条件。2018年2月2日，一审法院作出（2018）苏0581破3号民事裁定书，裁定：一、受理王忠良等7人对新茂公司的破产清算申请；二、指定江苏益友天元律师事务所担任新茂公司管理人。2019年10月21日，新茂公司管理人向谢淋杰出具《债权审定结果通知书》，主要内容为：谢淋杰申报了新茂轻纺城6-1805室房屋的购房人权益并要求继续履行购房合同交房，另申报逾期交房违约金。管理人审查结果如下：谢淋杰申报的上述房屋的消费性购房人权益不予确认，对于申报的逾期交房违约金不予确认。不予确认的理由为：根据你的申报材料，新茂公司将新茂轻纺城6-1805室冲抵新艺公司983700元合同款，并由你与新茂公司签订购房合同。该抵债行为属于“以物抵债”，且未办理物权转移手续。管理人对该“以物抵债”的效力不予认可，对你主张的购房人权益不予认可。逾期交房违约金要以购房人权益存在为前提，故对你申报的逾期交房违约金均不予认可。请在收到本函后尽快向你的债权人（如有）主张债权，避免损失扩大。管理人将同时向你寄送解除网签的商品房买卖合同的通知，如对管理人的审定结果有异议的，请自收到本通知起十五日内向常熟法院起诉。一审法院认为：本案争议焦点在于谢淋杰是否属于消费性购房人，涉案《商品房买卖合同》应否继续履行，是否已经解除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。参照前述法律规定，谢淋杰主张系以陈钦林结欠的借款、新艺公司的工程款及之后支付给新艺公司的10万元折抵了购房款，并未实际向新茂公司支付房款，涉案商品房买卖合同系履行抵房协议的具体操作方式，故谢淋杰明显不属于消费性购房人，现新茂公司已进入破产程序,如继续履行合同，将构成对个别债权人的债务清偿,不符合法律规定。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，新茂公司于2018年2月份进入破产清算程序之后，新茂公司管理人并未通知谢淋杰继续履行协议，而通过《债权审定结果通知书》等表达了解除合同的意思，根据上述规定，该协议应视为已解除。综上，谢淋杰的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回谢淋杰的诉讼请求。案件受理费减半收取6819元，由谢淋杰负担。二审中，谢淋杰向本院补充提交了2018年5月7日其与破产管理人的谈话录音整理稿以及2019年10月29日至2019年11月1日谢淋杰与破产管理人的微信聊天记录，证明其已经将该房屋的尾款结算完成，最终房价总计983700元，抵债910000元，最后又交了100000元，这笔款项破产管理人承诺多退少补。新茂公司质证认为，真实性不予认可，证明目的也不予认可，关于上诉人所称的10万元确实是收到，但是上诉人在一审中提供的催款通知书和付款记录已经表明了该10万元是管理人对新茂公司审计，发现新茂公司挂了10万元的其他应收款，所以就对新艺公司进行了催款。新艺公司支付了10万元，该10万元并非是催缴购房款，而且催款对象是新艺公司。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。上述规定是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，对交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护。本案中，谢淋杰主张系以陈钦林结欠的借款、新艺公司的工程款及之后通过新艺公司支付的10万元折抵了购房款，与基于正常支付全部或大部分房款而产生的物权期待权具有本质区别，一审法院认定谢淋杰不属于消费性购房人并无不当。《中华人民共和国企业破产法》第十六条明确规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上不能履行的除外。本案中，新茂公司尚未将涉案房屋办理过户登记至谢淋杰名下，在谢淋杰不属于消费性买受人的情况下，如由新茂公司继续履行涉案《商品房买卖合同》，将构成对个别债权人的债务清偿。根据前述法律规定，前述情形属于法律上履行不能的合同，涉案《商品房买卖合同》应予解除。结合2019年10月21日新茂公司管理人向谢淋杰出具的《解除合同通知书》及《债权审定结果通知书》，一审法院认定涉案《商品房买卖合同》已经解除并无不当。据此，本院对谢淋杰上诉要求新茂公司继续履行涉案《商品房买卖合同》的诉请碍难支持。综上所述，谢淋杰的上诉请求依据不足，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13638元，由上诉人谢淋杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇二〇年十二月二十八日法官助理  黄源榕书 记 员  徐 韬