山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终473号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）于阳，曾用名于洋，男，1993年8月18日出生于山东省莱州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2015年3月26日因犯盗窃罪被济南市历下区人民法院判处拘役五个月；2016年2月2日因犯强奸罪被莱州市人民法院判处有期徒刑三年十个月，2018年8月31日被减刑释放；2019年2月25日因寻衅滋事被莱州市公安局行政拘留三日；2019年4月19日因吸毒被莱州市公安局行政罚款五百元。2019年6月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月19日被监视居住。2020年11月10日经莱州市人民法院决定被逮捕，因新冠疫情的原因未能收监羁押。辩护人卞海，山东劳德律师事务所律师。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人于阳犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年十一月十一日作出（2020）鲁0683刑初47号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人于阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人于阳于2019年1-3月间，多次向多人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），共计5.2克，具体犯罪事实如下：1、2019年1月26日下午，徐某通过微信转账方式转给被告人于阳800元购买1克冰毒，当日于阳在莱州市西关二层楼北面道口将1克冰毒卖给了徐某。2、2019年1月28日下午，徐某通过微信转账方式转给于阳800元购买1克冰毒，当日被告人于阳将1克冰毒放在莱州市东方夏威夷洗浴中心大门口“方”字下面，徐某将冰毒取走。3、2019年1月29日下午，徐某通过微信转账方式转给被告人于阳800元购买1克冰毒，当日被告人于阳将1克冰毒放在莱州市东方夏威夷洗浴中心大门口“方”字下面，徐某将冰毒取走。4、2019年1月30日晚，徐某通过微信转账方式转给于阳800元购买1克冰毒，当日被告人于阳将1克冰毒放在莱州市东方夏威夷洗浴中心大门口“方”字下面，徐某将冰毒取走。5、2019年2或3月份，胡某通过微信联系于阳，在莱州市西外环转盘处，从于阳处以800元购买0.7克冰毒。6、2019年6月3日下午，朱某1通过微信联系于阳，通过微信转账方式转给于阳650元购买1克冰毒，当日被告人于阳将冰毒放在莱州市东方夏威夷洗浴中心大门口“夷”字下面，朱某1将冰毒取走后到莱州市公安局举报，经民警称量，冰毒净重0.5克。2019年6月11日18时被告人于阳在烟台蓬莱国际机场被民警抓获。原审判决认定上述事实的证据有：第1-4起犯罪事实有书证徐某拿冰毒的现场照片4张、徐某与于阳微信转账记录照片4张；证人安某、徐某的证言；被告人于阳的供述；辨认笔录2份。第5起犯罪事实有证人徐某、胡某的证言；辨认笔录。第6起犯罪事实有书证朱某1购买的冰毒的照片2张，朱某1拿冰毒现场照片2张，朱某1与于阳微信聊天记录一宗，于阳与王某胜通话记录照片1张，毒品疑似物称量记录、称量笔录、称量照片各1份；证人李某、朱某1的证言；被告人于阳的供述；（烟）公（刑）鉴（化）字[2019]322号烟台市公安局刑事科学技术研究所检验报告一份（附鉴定人资格证书）、辨认笔录。原审认定本案事实还有综合证据案件来源、检举材料、抓获经过、发破案经过、受案登记表、立案决定书、前科查询说明、刑事判决书、释放证明书、户籍证明、吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书2份等证据。原审法院认为，被告人于阳多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人贩卖毒品的罪名成立。公诉机关指控的第5笔犯罪事实，证人证言之间存在多处不一致，因此，事实不清，证据不足，不能成立，指控的其他犯罪事实，证据之间能够相互印证，足以证明所指控的事实成立。被告人的辩解与在案证据所证明的事实不符，不能成立。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应予以从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款之规定，以被告人于阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人于阳不服，提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判，减轻对其量刑。理由是：1、原审判决认定事实不清，没有查明毒品来源。其是帮王某胜卖毒品，从其与王某胜的转账记录可以看出，其只是帮王某胜中转一下钱，至于毒品怎么放、放在什么地方其均是按照王某胜的指示告诉购买毒品的人。2、原审判决量刑过重。综上，原审判决事实不清，量刑过重，请求依法改判。上诉人于阳的辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定徐某向上诉人于阳四次购买4克冰毒及胡某购买0.7克冰毒，证据不足，缺乏客观证据证实上诉人的犯罪事实，相关微信转账记录无法证实为毒资，证人证言所称毒品来源于上诉人没有证据证实，无法得出唯一结论。2、对上诉人于阳应按从犯予以量刑。上诉人在侦查阶段供述是受王某胜安排接收朱某1毒资，然后转交给王某胜，仅收取部分好处费，涉案毒品来源不是上诉人于阳提供，交付行为不是上诉人实施，交付毒品的数量也不是上诉人所决定，所以在量刑时应按从犯对上诉人量刑。3、原审判决没有认定上诉人具有坦白和立功情节，显失公平。上诉人归案后如实供述自己的全部罪行，虽不具有自首情节，但应系坦白，可以从轻处罚。上诉人揭发并辨认上家王某胜，为公安机关侦破案件提供了重要线索，有可能构成立功，在王某胜未归案的情况下，在量刑时应考虑该情节。4、上诉人在原审判决后已积极缴纳了罚金，具有认罪悔罪表现，虽系累犯，在量刑时应予考虑该情节。综上，根据疑罪从无的原则，恳请二审法院减轻对上诉人的量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人于阳及其辩护人未提供新的证据。山东省莱州市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人于阳多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人于阳提出的原审判决认定事实不清，没有查清毒品来源，其只是帮王某胜贩卖毒品，替王某胜中转一下钱的上诉理由及其辩护人提出的原审判决认定徐某向上诉人于阳四次购买4克冰毒及胡某购买0.7克冰毒，证据不足的辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、辨认笔录、微信转账记录等证据证实，2019年1月至6月间，上诉人于阳多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计5.2克，并采用微信转账的方式收取毒资的事实。上述证据系侦查机关依法取得，并经过原审庭审质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实。上诉人于阳上诉所称其只是帮王某胜贩卖毒品，替王某胜中转一下钱的上诉理由及辩解其与徐某之间的微信转账是归还欠款而不是毒资的理由，未提供证据予以证实，且与证人徐某、胡某的证言不符。故上诉人于阳的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人于阳提出的原审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人提出的对上诉人于阳应按从犯予以量刑，原审判决没有认定上诉人具有坦白和立功情节，显失公平，上诉人在原审判决后已积极缴纳了罚金，具有认罪悔罪表现，在量刑时应予考虑的辩护意见，经查，上诉人于阳多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计5.2克，情节严重，其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予以从重处罚，原审判决对其量刑并无不当。本案没有证据证实系共同犯罪，亦不能认定上诉人于阳系从犯，上诉人于阳归案后拒不供述毒品来源，不能认定其如实供述犯罪事实，亦不能认定其具有坦白情节，上诉人于阳供述帮王某胜贩卖毒品，因王某胜未归案，无法认定该事实，上诉人于阳不属于揭发他人犯罪。故上诉人于阳的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二〇年十二月二十八日法官助理崔建新书记员王莉