湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2806号上诉人（原审原告）：中国路桥集团西安实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市高新区科技一路通力大厦。法定代表人：爨春耕，经理。委托诉讼代理人:许赟，该公司员工。委托诉讼代理人：范菊香，湖北文润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何邦荣，男，1968年1月9日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：滕秀兵，湖北弘亚律师事务所律师。原审第三人：万军，男，1981年8月16日出生，汉族，住湖北省竹山县。上诉人中国路桥集团西安实业发展有限公司（以下简称西安路桥公司）因与被上诉人何邦荣及原审第三人万军案外人执行异议之诉一案，不服湖北省竹山县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鄂0323民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安路桥公司的委托诉讼代理人许赟、范菊香，被上诉人何邦荣及其委托诉讼代理人滕秀兵到庭参加诉讼。原审第三人万军经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。西安路桥公司上诉请求：撤销一审法院（2020）鄂0323民初1588号民事判决，发回重审或者改判不得执行西安路桥公司在竹山县秦古镇人民政府中标承包的竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路的200万元工程款。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案所涉的款项系建设工程施工合同的工程款。西安路桥公司是该工程的承包方，竹山县秦古镇人民政府是发包方，根据合同相对性原则，获得工程款的权利人是西安路桥公司。一审判决无视西安路桥公司与十堰华墺建设工程有限公司的劳务分包合同，对西安路桥公司与其他供货方签订的材料供货合同置之不理，片面地认定万军为实际施工人，不负责任的认定西安路桥公司开具发票只是为了过账，只是获得名义中标的一种手段，这是不尊重客观事实。二、一审判决适用法律不当。根据一审法院依职权调取的十堰华墺建设工程有限公司负责人周某的陈述，十堰华墺建设工程有限公司是实际劳务施工承包方，而西安路桥公司也确实把中标工程的劳务分包给了十堰华墺建设工程有限公司（有合同为证）。万军只是与十堰华墺建设工程有限公司有着关系的第三方，万军与西安路桥公司没有法律上的任何关系。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释二》第26条明确规定的是，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，西安路桥公司及十堰华墺建设工程有限公司均不存在欠付万军的款项，那么发包人也无义务支付万军任何款项。一审判决径直撇开西安路桥公司、劳务分包方十堰华墺建设工程有限公司，错误地认为万军对工程款享有债权，适用法律不当，其结果也损害了西安路桥公司的权益。三、一审判决认为，西安路桥公司对竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程不享有足以排除强制执行的民事权益，继而驳回西安路桥公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条规定，案外人提起异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。西安路桥公司在提××异议及××异议××均××了自己与××秦古镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，能清楚地证明西安路桥公司基于建设施工承包合同享有足以排除强制执行的民事权益，并非名义上的，西安路桥公司提起执行异议之诉，理应得到法律的支持。2.万军在该工程中有劳务施工，但也仅仅是基于劳务施工合同而形成的债权，此项合同的相对方非发包方与万军，非西安路桥公司与万军。同时，万军还应当获得的劳务报酬有多少，也需要通过结算才知晓，至于一审法院(2019)鄂0323执异85号执行裁定认定“万军在笔录中自称借用路桥公司的资质，由其实际施工，故工程款应由其享有、控制、支配”很明显与客观事实不符，与法律相悖。一审法院(2019)鄂0323执异85号执行裁定以执代审，直接认定了万军享有发包方处的工程款所有权，并裁定扣押、提取，是错误的。何邦荣辩称，通过一审法院审理，完全能够确认万军属于实际施工人，扣留的工程款应当属于万军的收益。从施工管理、劳务安排、办理工程款结算、账户的控制等，可以确认万军系秦古修路工程的实际施工人，也是该工程的实际投资人。本案中，虽然表面上是西安路桥公司与竹山县秦古镇人民政府签订的施工合同，这仅仅是一种对外的表现行为。施工工人是万军雇佣，工资由万军发放，工人并不知道有西安路桥公司的存在；工作成果由万军交付给发包方验收，万军接受发包方的监督，工程款由万军申请拨付，证据显示多笔工程款的请示报告及支票均由万军签字，资金账户是由万军实际控制。西安路桥公司属于对外虚假行为，隐藏行为就是万军是实际施工人。依据我国民法总则相关规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。结合本案，实际施工人与发包方直接形成建设工程施工合同法律关系，不仅是实际施工人，还是实际承包人，而出借资质的企业不是实际承包人，其与实际施工人、发包人之间构成出借资质关系，而非建设施工合同法律关系。所以，发包方应当支付的工程款，表面上应当支付给西安路桥公司，实际上应当支付给万军，通过相关证据显示，最终工程款也是由万军实际控制。一审法院冻结万军应当领取的收入符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，竹山县秦古镇人民政府对一审法院的执行行为没有提出异议。请求二审法院驳回西安路桥公司的上诉，维持原判。万军未提交书面意见。西安路桥公司向一审法院起诉请求：请求一审法院撤销（2019）鄂0323执异85号执行裁定，判令不得提取竹山县秦古镇人民政府应拨付给西安路桥公司的200万元工程款。一审法院认定事实：竹山县秦古镇人民政府为建设秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程，进行了公开招、投标，西安路桥公司中标，并于2016年10月8日签订施工合同。该工程中标价格908.94万元,现已竣工验收,结算工程价格1200余万元,秦古镇人民政府已支付了大部分工程款,尚应付约200余万元工程款。一审法院在审理何邦荣与万军民间借贷纠纷一案中，于2019年3月27日作出(2019)鄂0323民初27-3号民事裁定,裁定对秦古镇人民政府应付的200万元工程款进行保全，并于同年10月16日作出(2019)鄂0323执1347号民事裁定，裁定提取秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元。西安路桥公司以对秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元享有实体民事权益，于2019年11月13日对一审法院(2019)鄂0323执1347号民事裁定提出执行异议，一审法院于2019年11月22日作出（2019）鄂0323执异85号民事裁定，驳回西安路桥公司的异议请求。西安路桥公司对（2019）鄂0323执异85号民事裁定不服，依法提起本案诉讼。西安路桥公司以其是该工程项目中标人及施工合同签订人，对发包方应付的工程款享有实体权利为由，请求不予执行一审法院(2019)鄂0323执1347号民事裁定。何邦荣以万军是该工程实际施工人，其所借款项用于该工程，万军作为实际施工人对发包方欠付的工程款享有请求权。对于万军是否是秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目的实际施工人，即万军对秦古镇人民政府欠付的工程款是否享有民事权利，一审法院分析认定如下：经查，西安路桥公司中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目、签订施工合同后，并未实际向工地派出投标文件上确定的材料员、施工员、安全员和技术员等人员，其未实际组织施工。西安路桥公司诉称其将工程劳务分包给十堰华墺建设工程有限公司，同时自行采购水泥、石料等工程材料，但未向一审法院提交其与十堰华墺建设工程有限公司签订的分包合同等其他合同，其所提交的《清包劳务合同》系“西安路桥公司竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”与十堰华墺建设工程有限公司（法定代表人周某）签订，该《清包合同》无签署日期，无劳务结算单价约定，无价款支付时间约定；十堰华墺建设工程有限公司法定代表人周某在《清包合同》上签字，“西安路桥公司竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”在合同上无具体经办人签字；“西安路桥公司竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”是否是依法成立、是否具有独立的民事权利义务能力的法人资格、其与西安路桥公司是否有民事权利义务关系均无证据证实。其所提交的《石料供应合同》也是“西安路桥公司竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部”（无具体经办人）与竹山县航盛石料厂负责人周思航签订，也无具体签订日期。而十堰华墺建设工程有限公司法定代表人周某陈述：“十堰华墺建设工程有限公司与西安路桥公司有生意往来，秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目是十堰华墺建设工程有限公司以西安路桥公司名义中标，十堰华墺建设工程有限公司交由万军施工。”而万军在一审、二审相关诉讼和执行活动中多次陈述，西安路桥公司系出借工程经营资质中标，并签订合同，其是实际施工人，是该工程款的实际权利人。竹山县秦古镇财政所所长朱某证实是万军到财政所办理秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目工程款领款事宜，并在转账支票存根上签字；秦古镇时任纪委书记、秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目的副指挥长吴某证实是万军在秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目现场负责工地机械设备租赁、施工人员招募及现场施工人员组织、协调管理工作，系工程实际施工人。根据西安路桥公司中标工程项目签订合同后未实际派人施工，其作为证据提交的劳务分包合同、石料采购合同形式上和实质内容上均不具备合同成立的要素，再综合万军的多次陈述，结合证人周某、朱某、吴某的证言，结合万军在财政所提交的请款报告、转账存根上签字及秦古大堰至小河撤并村公路建设工程项目银行账户交易流水等书证，一审法院认定西安路桥公司中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目、签订施工合同，但其未实际履行施工义务，认定万军系秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程工地上的实际施工人，是万军出资并实际负责工地机械设备租赁、施工人员招募及现场施工人员组织、协调管理工作，已经结算的工程款是万军以西安路桥公司原法定代表人解炳坤名义向秦古镇政府申请拔款、转账签字，并径行支付工程相关费用的。一审法院认为，本案为执行异议之诉纠纷。案件争议焦点是西安路桥公司是否在本案中享有足以排除强制执行的民事权益。庭审查明万军实际履行了秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程施工任务，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》明确规定实际施工人可以向发包人主张建设工程欠款，本案执行的也是实际施工人万军向发包人秦古镇人民政府请求拨付的工程欠款，且第三人万军对执行也未提出异议。因此，一审法院认定西安路桥公司虽然中标秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目，但其未实际进行工程施工和财务投入，未实际履行工程建设的合同义务，其开具工程款发票只是为了过账并因此获得名义中标利益的一种手段，其对秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程的工程款不享有“足以排除强制执行的民事权益”。西安路桥公司名义中标而未实际施工，其与实际施工人的权利义务纠纷可另案向相对人主张权利。综上，西安路桥公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回西安路桥公司的诉讼请求。案件受理费100元，由西安路桥公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，2016年10月8日，竹山县秦古镇人民政府作为发包方与西安路桥公司作为承包方签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由西安路桥公司承建竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程，合同价款为9089352.59元。工程竣工后，竹山县秦古镇人民政府与西安路桥公司于2018年12月23日进行结算，审定结算金额为12686593.33元。竹山县秦古镇财政所陆续向西安路桥公司竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目经理部支付了部分工程款。另查明，一审法院在审理何邦荣与万军民间借贷纠纷一案中，何邦荣认为万军是竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目的实际施工人，对发包方欠付的工程款享有请求权。何邦荣申请以200万元为限额对万军在竹山县秦古镇人民政府应领取的工程款进行保全，一审法院于2019年3月27日作出(2019)鄂0323民初27-3号民事裁定,裁定对竹山县秦古镇人民政府应付的200万元工程款进行保全，并于同年10月16日作出(2019)鄂0323执1347号民事裁定，裁定提取秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元。西安路桥公司以对秦古镇大堰至小河撤并村公路建设的工程款200万元享有实体民事权益，于2019年11月13日对一审法院(2019)鄂0323执1347号民事裁定提出执行异议，一审法院于2019年11月22日作出（2019）鄂0323执异85号民事裁定，驳回西安路桥公司的异议请求。西安路桥公司对（2019）鄂0323执异85号民事裁定不服，依法提起执行异议之诉。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的争议焦点主要为执行案外人西安路桥公司对竹山县秦古镇人民政府应付的工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。诉讼中，西安路桥公司提交了其与竹山县秦古镇人民政府签订的《湖北省建设工程施工合同》、《工程结算审定签署表》、《竹山县国库集中支付财政直接支付申请书》、银行进账单等证据材料，证明了西安路桥公司是案涉工程项目的承包人以及发包人竹山县秦古镇人民政府向承包人西安路桥公司支付工程款的事实，根据合同的相对性原则，竹山县秦古镇人民政府负有向西安路桥公司支付工程款的合同义务，西安路桥公司享有主张工程款的权利。因此，在本案中西安路桥公司对竹山县秦古镇人民政府应付的工程款享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，何邦荣称，案涉工程是万军挂靠西安路桥公司实际投资施工的，万军是该工程的实际施工人。为证明万军是实际施工人，何邦荣向法院提交了万军与何邦荣民间借贷纠纷案件的一、二审开庭审理笔录及银行账户交易明细，对于万军是否存在实际施工行为，并没有提供其他相关证据予以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人的概念，旨在对于那些已经施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人员予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份做出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，在无相关法律文书对万军的实际施工人身份予以确认的情况下，何邦荣仅以上述材料要求确认万军实际施工人的身份，证据不足。一审法院在本案中认定万军系竹山县秦古镇大堰至小河撤并村公路建设工程项目的实际施工人缺乏事实和法律依据，应予纠正。西安路桥公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，西安路桥公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省竹山县人民法院（2020）鄂0323民初1588号民事判决；二、不得执行竹山县秦古镇人民政府应拨付给中国路桥集团西安实业发展有限公司的200万元工程款。一审案件受理费100元，由何邦荣负担。二审案件受理费100元，由何邦荣负担。本判决为终审判决。审判长  王汉立审判员  李 婧审判员  王 涛二〇二〇年十二月二十二日书记员  付 余