山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终288号 上诉人（原审原告）山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司，住所地：烟台经济技术开发区长江路33号。 负责人孙运亮，经理。 委托代理人赵志远，山东晟宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台经济技术开发区人力资源和社会保障局，住所地：烟台经济技术开发区长江路1号。 法定代表人高建洲，局长。 出庭负责人刘伟，副局长。 委托诉讼代理人郭宾，该局工作人员。 委托诉讼代理人王锋，该局工作人员。 原审第三人于殿刚，男，1965年10月10日生，汉族，住山东省莱阳市。 上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司（下称精诚消防公司）因与被上诉人烟台经济技术开发区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、原审第三人于殿刚工伤行政确认一案，不服烟台经济技术开发区人民法院(2020)鲁0691行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2018年3月22日原告与烟台德邦新材料有限公司签订了《7#生产车间建筑消防消防设置安装施工合同》，合同约定将7#生产车间消防安装工程承包给原告，内容包括消防报警系统、消防预喷淋系统、防火门等改造工程的安装调试；办理消防验收全部手续；维修及售后服务，总包单位施工至2018年4月20日。原告承包了上述工程后，将火灾自动报警系统/应急照明系统敷管、刷防火涂料、设备安装调试、层高1层8.6米、2-3层4.8米工程承包给了第三人，第三人随即安排人员进行施工。2018年4月26日14时30分许，第三人在施工过程中从梯子上摔落，随即被120拉至烟台××技术开发区业达医院，后转至莱阳市协和中医整骨医院继续治疗。经医生诊断为：右腓骨骨折、右后踝骨折并踝关节半脱位。另查明涉案的上述工程在2018年4月20日并未完工，事发时仍处于施工状态。第三人于2018年12月22日向被告申请工伤认定，被告于2019年7月8日作出烟开人社工伤案字(2019)9019号认定工伤决定书并送达原告及第三人。原告不服上述工伤认定，提起本案行政诉讼。 一审法院认为，原告与第三人存在劳务分包关系，被告针对第三人所作出的工伤认定直接涉及原告的合法权益，原告具有提起本案行政诉讼的主体资格。原告认为被告的行政行为侵犯其合法权益，原告将其列为本案被告，主体适格。第三人受到事故伤害后，被告据此作出工伤认定，原告不服而提起行政诉讼，该工伤认定与第三人具有利害关系，原告将其列为第三人，主体适格。 原告在被告于2019年7月8日作出烟开人社工伤案字(2019)9019号认定工伤决定后，于2020年1月6日提起行政诉讼，没有超过法定的起诉期限。 关于被告人社局作出的工伤认定是否合法，一审法院认为，本案中各方当事人对原告与第三人存在劳务分包关系及事发时第三人承包了7#生产车间相关工程并组织人员进行施工均无异议，而根据相关证据事发当日原告在工作时间在涉案场所施工并从高处坠落受伤，对于上述事实予以认定。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此在这种情况下，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。本案中，原、被告提供的证据能够证明原告将涉案部分工程转包第三人，同时，没有证据证明第三人具备劳动法意义上的用工主体资格以及具有从事相关消防施工的资质。因此，被告认定由具备用工主体资格的承包单位原告承担工伤保险责任符合上述规定，并无不当。被告人社局所作出的烟人社工伤案字（2019）9019号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。原告主张第三人事发时不在施工现场，双方之间不存在劳动关系，被告不应认定第三人为工伤的请求于法无据，其请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，《工伤保险条例》第十四条第（一）项，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决：驳回原告精诚消防公司的诉讼请求。 精诚消防公司不服原审判决,向本院提起上诉称，一、被上诉人作出工伤认定决定的主要事实不清、证据不足；原审判决认定“事发当日原告在工作时间在涉案场所施工并从高处坠落受伤”错误。1、被上诉人提交的证据7、21相互矛盾，不应当被采信。2、上诉人在一审提交的证据8，原审确认该证据的真实性，但认为不能证明原告主张错误。上诉人在收到被上诉人有关于殿刚申请工伤认定通知前，于殿刚从来没有向上诉人反映过其在完成承揽工作中受伤的情况。上诉人在一审提交的证据8，证明原审第三人于殿刚自认是“因自身原因不慎摔伤导致腿骨骨折”。既然该证据真实有效，其就应当证明原审第三人于殿刚所受伤害不是在承揽工程施工期间发生。3、在工程何时完工的事实不清、证据不足情况下，原审认定“工程在2018年4月20日并未完工，事发时仍处于施工状态”错误。被上诉人在一审提交的证据17《工程量申报单》两份，2018年4月27日和2019年1月17日两份工程量申报单的工程量完全相同，说明至少在2018年4月27日之前原审第三人承揽的工程已经完工。被上诉人在一审提交的证据26《7#生产车间建筑消防设置安装施工合同》，第六条明确约定施工至2018年4月20日。被上诉人在一审提交的证据21吴晓杰询问笔录，吴晓杰表示2018年4月19日、26日没有完工、没有验收，2018年5月20日前后完工、5月22日验收。上诉人对吴晓杰讲述的真实性有异议。被上诉人在一审提交的证据27《外来施工备案表》，显示施工工期为2018年4月21日-2018年4月30日，2018年4月30日予以验收。上诉人对该备案表的真实性有异议。事实上涉案工程在2018年4月19日完工。二、一审判决和被上诉人人社局的工伤认定决定适用法律错误，认定由具备用工主体资格的承包单位即原告承担工伤保险责任错误，应当予以纠正。本案原审第三人是违法分包的自然人，不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：。(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定的是“具备用工主体资格的承包单位”对违法转包、分包的组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任或工伤保险责任，而不是对违法转包、分包的“组织或自然人”承担用工主体责任或工伤保险责任。三、原劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》(劳办发[1995]11号)的有关规定与《工伤保险条例》等法规规章及相关司法解释规定的内容并不矛盾。原劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》(劳办发[1995]11号)中“如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责”规定的是私人包工负责人发生工伤如何处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定的是对违法转包、分包的组织或自然人招用的劳动者承担发生工伤如何处理。以上两处规定适用的对象并不相同，也不存在冲突。本案原审第三人应当适用原劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》的规定，所受伤害由其本人负责，上诉人不承担责任。四、原审第三人于殿刚声明“本次受伤纯属意外，一切责任及费用由我本人自行承担，与山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司无关”，即使第三人于殿刚所受伤害发生在承揽工程施工期间，上诉人也不承担工伤保险责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求，以维护法律尊严和上诉人的合法权益。 被上诉人人社局辩称：一、一审法院判决及我局工伤认定决定认定事实清楚、证据充分。1、一审我局提交证据7与证据21并不矛盾。原审第三人事发于2018年4月26日，书面证言形成于2018年12月，证人询问笔录形成于2019年4月末，即使证人对证言细节的描述存在不一致的情况，也是常理，但证人对于原审第三人于殿刚在2018年4月26日工作时受伤这一关键事实的陈述是一致的。2、确认证据8的真实性，并不代表该证据与本案认定工伤的事实存在冲突。原审第三人并未自认事发时间、地点不是在工作时间、工作场所内。事发时涉案工程并未完工事实清楚。一是，证据17只能证明涉案工程的工程量、总造价等信息，不能证明该工程于何时完工。二是，证据26约定的完工时间并不代表工程真正完工时间，实务中，不能仅以约定完工时间作为实际完工时间，应当以调查核实的实际情况为准。三是证据21与27对于具体完工验收的时间虽不相同，但二证据均证明第三人事发时，涉案工程尚未完工。证据27系涉案工程发包单位提供，吴晓杰系发包单位负责涉案工程的管理人员，上述单位、人员与上诉人、原审第三人并无利害关系，且除上诉人、原审第三人外，发包单位及其管理人员应当是最清楚涉案工程具体情况的，其提供的证据应当认定客观、真实，在上诉人、原审第三人就涉案工程实际完工时间存在争议、上诉人不能就涉案工程实际完工早于原审第三人受伤时提供有效证据的前提下，根据证据规则，不应采信上诉人的主张。二、一审法院判决及我局工伤认定决定适用法律正确。一是，本案中，原审第三人实际具备两重身份，其既是违法承包业务的自然人，又是实际从事承包业务的人员。从调查情况看，其收入的主要来源是通过从事实际的承包业务赚取劳动报酬，而非仅仅赚取违法分包工程的剩余价值。因此，原审第三人认定工伤的主体身份适格，其在从事其本人承包的业务时因工伤亡，依法应当适用相关司法解释的规定。二是，根据现行的《建筑法》等有关规定，消防工程等相关建筑领域的工程项目不允许私人包工头分包，现行的法律规定中更是没有所谓的“私人包工负责人”这一概念。原劳动部办公厅的复函是在特定的社会环境下，因为没有上位法的相关规定而作出的符合当时社会发展环境的临时规定。从法律位阶上看，该规定属于规范性文件，规范性文件即使没有明文废止，但有效时间一般不超过5年，而复函自发布至今早已超过20年，社会环境较之复函时已发生较大变化，复函中与现行法律冲突之处当然不应当采信。因此，不论从法律效力位阶、生效时间，还是法律内容本身来分析，都应当按照新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，不适用原劳动部办公厅的复函中与现行法律规定冲突的有关内容。上诉人的其他主张，一审答辩及庭审过程中已经陈述，不再赘述。综上，上诉人的主张于法无据，于理不合，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 各方当事人在一审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。 经审理，本院同意一审判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，经被上诉人调查，多名证人证实原审第三人在上诉人工地上工作时发生从梯子上摔落受伤的事故，上诉人主张原审第三人并非在工地上受伤，但未提供充分有效的证据证实，主张原审第三人受伤时工程已结束，与被上诉人经调查确认事实及一审审理确认的事实不符。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，上诉人将消防工程发包给了无资质承揽火灾自动报警系统等工程的自然人，其应为该自然人招用的劳动者发生工伤后承担工伤保险责任的单位。原审第三人本人作为施工人员参加劳动，在安装工作中受伤，上诉人当然也属于上述规定中的应承担工伤保险责任的用工单位，承担原审第三人的工伤保险责任。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条的规定，受伤职工只有存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或自杀情形之一的，才不予认定工伤。原审第三人在上诉人工程项目施工工地工作时受伤的事实清楚，符合职工“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形，被上诉人依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出工伤认定决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审第三人伤后作出的系自身原因不慎摔伤受伤“声明”，与工伤认定过程中查明的事实不符，上诉人据此主张原审第三人已放弃工伤保险主张，无法律依据。上诉人的上诉主张与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年十二月七日 书记员  付 帅