中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申3158号 再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：江西省山海建筑有限公司，住所地江西省新余市分宜县钤山西路436号。 法定代表人:黄海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简奇锋，江西三江合律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：江西紫城房地产开发有限公司，住所地江西省新余市分宜县府前南路。 法定代表人:林文宾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程芳芳，江西华邦律师事务所律师。 再审申请人江西省山海建筑有限公司（以下简称山海公司）与被申请人江西紫城房地产开发有限公司（以下简称紫城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民终633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。 山海公司再审申请称，（一）二审判决调减主材价款缺乏事实和法律依据。案涉施工协议明确约定主材只包括钢筋、水泥，并未包含砂、模板、商品混凝土。江西华赣司法鉴定中心出具的鉴定结论亦认为主材只包括钢筋、水泥，并未包括砂、模板、商品混凝土。且案涉施工协议仅约定材料的品牌，并不能证明就属于主材范围，二审判决在缺乏证据的情况下，随意扩大主材的范围，缺乏事实及法律依据。（二）二审判决按年利率4.75%计算案涉工程款的逾期付款利息缺乏事实和法律依据。紫城公司应向山海公司支付剩余工程款为29128477.44元。山海公司施工的主体工程已在2013年11月20日竣工验收合格，并于2014年6月30日完成普通装饰，利息起算点应当从2014年6月30日起计算。双方实际履行的是案涉施工协议，利息应按照案涉施工协议约定的计算为13399099.62元。（三）二审判决认定山海公司应当支付的逾期完工损失4602000元缺乏事实和法律依据。1.山海公司不存在任何逾期完工的违约行为。二审判决认定开工时间错误，施工期限延长也是由于紫城公司另行分包造成的，二审判决混淆了工程完工和竣工验收备案的概念，且紫城公司未按期支付工程进度款也严重影响了工程施工进度。2.二审判决按26000元/天计算逾期完工损失缺乏法律依据。二审判决将紫城公司的诉请由逾期完工违约金变为逾期完工损失，系超诉请判决。且二审判决认定案涉施工协议无效，即其中关于违约金的约定不能适用。（四）二审判决认定山海公司应当支付工程修复费用10111476.9元缺乏事实和法律依据。1.江西博正司法鉴定中心出具的鉴定意见书及中恒建设集团有限公司出具的修复设计方案与事实不符，程序违法，不能作为定案依据。2.案涉工程地下室属合格工程，且紫城公司存在私自破坏原设计结构的行为。根据案涉施工协议及法律规定，山海公司应承担维修义务，二审判决直接判决承担维修费于法无据。3.紫城公司诉请为“判令山海公司承担紫城中心花苑地下室工程存在质量问题的项目修复费用10111476.90元”，一审法院委托鉴定修复范围为地下室、裙房、C座酒店部分，该三部分修复费用为10111476.90元，属于超诉讼请求。综上，山海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定申请再审。 紫城公司提交书面意见称，（一）主材调差应包括混凝土、模板、砂石，二审法院扣减该部分的工程造价正确。从案涉施工协议的文义解释及从建筑领域的通常理解看，扣减主材应包括工程中常用的砂石、模板和商品混凝土，且与案涉施工协议约定的品牌可以对应。另，鉴定意见书也并未认定主材仅包括钢筋和水泥。（二）山海公司未对垫付工程款、利息计算标准提出上诉，在再审申请中提出对垫付工程款及利息计算的异议属于浪费司法资源。（三）二审判决认定逾期完工损失系合法行使自由裁量权，具有事实和法律依据。1.二审判决认定开工日期为2012年12月25日、竣工日期为2014年12月12日正确。2.支付违约金和逾期完工损失均是为了补偿因违约所遭受的损失，二审判决行使自由裁量权确定的逾期完工损失有利于平衡双方的利益。（四）山海公司对案涉鉴定意见存异议，无事实及法律依据。江西博正司法鉴定中心和中恒建设集团有限公司系一审法院依法委托由双方当事人抽选确定的，且鉴定报告均经过双方当事人质证。1.山海公司在一、二审审理阶段仅对江西博正司法鉴定中心的鉴定资质及该报告未依据《民用建筑可靠性鉴定标准》提出异议，应视为认可鉴定报告中的其他内容。2.中恒建设集团有限公司系法院选定的有资质的设计单位，可以出具修复方案。3.江西博正司法鉴定中心出具的修复造价鉴定意见书可以作为案涉工程质量修复费用的依据。4.双方在已经失去继续合作的基础上，二审法院判决山海公司承担修复费用有利于减少矛盾，且修复费用未超出紫城公司诉请，紫城公司正是基于鉴定报告的数额将诉讼请求变更为现有修复费用数额。综上，山海公司申请再审理由不能成立，依法应予以驳回。 本院经审查认为，本案再审审查的关键问题是（一）二审调减案涉工程总造价数额是否正确？（二）紫城公司应向山海公司支付多少逾期付款利息？（三）山海公司是否存在逾期完工行为；若存在，逾期完工损失如何计算？（四）二审判决计算工程修复费用是否正确？ （一）关于调减案涉工程总造价数额。二审判决查明案涉合同均属无效，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款之规定，案涉工程应当参照实际履行的2011年12月12日签订的《建设工程施工协议》结算工程价款。该协议中第五条第2项约定“主材（钢筋、水泥等）由乙方每月报材料计划表到甲方审批”，上述“主材（钢筋、水泥等）”的表述说明主材包括但不限于括号中所列举的钢筋、水泥。另，华赣司造鉴字[2018]第015号鉴定意见载明：“紫城公司认为总造价应扣减该费用，江西华赣司法鉴定中心不持观点，请法院根据合同中约定的条款予以裁定。”故二审判决结合《建设工程施工协议》第四条第5项有关对钢材、水泥、商品混凝土、模板、脚手架的品牌、类型约定的内容认定主材包括砂、模板、商品混凝土并无不当，二审判决依据上述鉴定意见调减主材调差款1192619.82元亦无不当。 （二）关于紫城公司应向山海公司支付的逾期付款利息。1.紫城公司应向山海公司支付的剩余工程款数额。依据华赣司造鉴字［2018］第015号鉴定意见，工程总造价为92431449.03元，配合费313728.38元。如上所述，应调减的主材价款为1192619.82元，案涉工程价款为91552557.59元。山海公司确认紫城公司已经支付工程价款的数额为63216700元。一审判决认定紫城公司代山海公司垫付2104472.15元，山海公司并未提起上诉，而是在再审申请中只认可垫付款400000元，但其未提交相关证据予以证明，故山海公司此项再审申请不能成立。二审法院认定紫城公司尚欠山海公司的工程款数额为26231385.44元并无不当。2.紫城公司应向山海公司支付逾期付款利息数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第18条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，二审判决依据《建设工程施工协议》认定发包人应当参照协议中工程价款支付进度比例的约定履行付款义务并无不当。因案涉合同均属无效，二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取利息，并无不当。综上，二审判决认定紫城公司向山海公司支付自2014年12月12日起至2016年12月12日止逾期付款利息2089875.58元，自2016年12月13日起至实际付清之日止的利息，以工程价款26231385.44元为基数,按照年利率4.75%计算，并无不当。 （三）关于山海公司是否存在逾期完工行为；如逾期完工，损失如何确定。1.山海公司是否存在逾期完工行为。（1）需要确定案涉工程的开工日期，开工日期的确定应以开工条件具备为必要前提，二审判决依据各方签章确认的《开工报告》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》确定案涉工程开工日期为2012年12月25日有事实和法律依据，此时依法已符合开工条件，山海公司再审申请认为应当以《建设工程施工许可证》颁发时间与客观事实不符。（2）需要确定案涉工程的竣工日期，二审判决查明山海公司对于其承包范围的工程存在未全面完成就撤场的事实，故山海公司再审申请认为应当以其撤场时间为竣工日期无事实和法律依据，二审判决结合《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明的内容，确定竣工验收备案文件收讫日期（2014年12月12日）为竣工日期，并无不当。（3）需要确定案涉工程的工期。二审法院依据山海公司在2012年12月23日出具的《开工报告》调整后的工期540天作为案涉工程的工期并无不当，故二审判决认定案涉工程逾期177天，有事实和法律依据。（4）有无工期顺延的情形。山海公司再审申请认为紫城公司未按期支付工程进度款严重影响工程施工进度。二审判决查明已付工程款与约定付款进度基本一致，山海公司亦未提交充足证据证明曾依据工程进度完成量向紫城公司主张过工程进度款，紫城公司存在拒付或无理由延付的情形，亦没有证据证明山海公司因建设工程进度款的迟延支付向紫城公司提出过顺延工期的要求。故，山海公司关于紫城公司未按期支付工程进度款严重影响工程施工进度的再审申请不能成立。2.逾期完工损失如何确定。在紫城公司难以举证其实际损失的情况下,二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定参照无效合同中的逾期完工违约金条款作为确定损失的依据，有事实和法律依据，并未超出紫城公司的诉讼请求范围。二审判决结合紫城公司支付工程进度款确有不足的情况，将逾期完工损失赔偿数额标准酌情调整为26000元/天，系充分考虑了双方的过错程度以及过错与损失之间的因果关系，并无不当，故二审判决逾期完工损失为4602000元有事实与法律依据。 （四）关于工程修复费用的确定。1.江西博正司法鉴定中心是经双方当事人共同选取，并由一审法院委托的司法鉴定机构，且其有建设工程质量鉴定资质，另质量鉴定意见经过双方当事人庭审质证，充分发表意见，一审审理过程中鉴定人员还出庭就相关疑问进行解答，在没有相反证据证明的情况下，山海公司提出江西博正司法鉴定中心鉴定程序违法的主张，无事实与法律依据，二审判决认定鉴定意见为确认质量瑕疵的定案依据，并无不当。由于江西博正司法鉴定中心没有出具修复设计方案的资质，故经一审法院委托由具备相关资质的中恒建设集团有限公司出具修复设计方案，并最终由江西博正司法鉴定中心根据修复方案计算出修复造价10111476.90元，符合法定程序，并无不当。2.在双方当事人已经丧失信任、难以继续合作的基础上，二审判决由紫城公司委托有资质的第三方对有缺陷的工程进行维修，山海公司承担修复费用有利于平衡双方的利益，并无不当。至于山海公司认为一、二审法院超诉请判决，程序严重违法的再审申请，经审查，紫城公司系依据上述鉴定将该部分诉请调整为10111476.90元，根据二审查明事实，10111476.90元包含有地下室及裙房和C座酒店，故一、二审法院未超诉请裁判，程序并无不当。综上，二审法院认定山海公司应向紫城公司支付工程修复费用10111476.90元并无不当。 关于山海公司在再审申请中新提交的新余市方正建设监理有限责任公司于2020年5月9日出具的《关于分宜紫城中心花苑（金豪国际大酒店）工程竣工验收备案的情况说明》复印件、分宜县城市管理局于2019年12月13日出具的行政处罚事先告知书复印件并不能达到山海公司的证明目的，不足以推翻一、二审判决，不属于再审新证据。 综上所述，江西省山海建筑有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回江西省山海建筑有限公司的再审申请。 审判长  李成玉 审判员  杨 春 审判员  王成慧 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理史锋华 书记员徐伟宏