吉林省长春市南关区人民法院民事判决书（2020）吉0102民初4693号原告：王某，男，1978年8月30日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：喻蜀吉，吉林阳光博舟律师事务所律师。委托诉讼代理人；盛宇，吉林阳光博舟律师事务所律师。被告：吉林省华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春明珠综。法定代表人：周某，总经理。委托诉讼代理人：侯佳烨，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科研，北京盈科（长春）律师事务所律师。被告：杨某，男，1977年11月26日出生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：侯佳烨，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李科研，北京盈科（长春）律师事务所律师。被告：周某，男，1988年出生，汉族，住吉林省乾安县。被告：李某，男，1977年3月20日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：陈泊宇，吉林开晟律师事务所律师。第三人：吉林市桥山北大湖投资管理有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：刘小山，总经理。委托诉讼代理人：田艳杰，吉林巡达律师事务所律师。第三人：吉林市桥山房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市北大壶经济开发区。法定代表人：孙小刚，总经理。委托诉讼代理人：田艳杰，吉林巡达律师事务所律师。原告王某与被告吉林省华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）、杨某、李某、周某，第三人吉林市桥山房地产开发有限公司（以下简称桥山地产公司）、吉林市桥山北大湖投资管理有限公司（以下简称北大湖投资管理公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人喻蜀吉、盛宇，被告华鼎公司及杨某的委托诉讼代理人侯佳烨和李科研，被告李某的委托诉讼代理人陈泊宇，桥山地产公司及北大湖投资管理公司的委托诉讼代理人田艳杰到庭参加诉讼，被告周某经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某向本院提出诉讼请求：1.判令华鼎公司立即返还王某多扣留的服务费、契约保证金及税款共计人民币4,383,091.92元；2.请求依法判令华鼎公司立即向王某支付上述三项资金的利息（以4,383,091.92元为基数，自2019年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至全部付清之日止）；3.判令周某就华鼎公司的债务承担连带责任，李某、杨某在未足额实缴出资范围内就华鼎公司的债务承担补充责任；4.请求依法判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2017年9月22日王某与华鼎公司签订《（单细胞）分公司经营管理协议》，协议约定，王某组建分公司，分公司由华鼎公司协议授权，并由分公司负责人按照总公司（华鼎公司）制度独立管理、独立核算、自负盈亏的（单细胞）经营单位。该协议还约定，王某组建的分公司向华鼎公司支付工程总造价的0.8%作为服务费，且华鼎公司不得无故拖欠王某应付款项，每拖一日按照同期中国人民银行贷款利率的2倍赔偿。该协议附件《分公司资金往来管理规定》中约定，分公司缴纳的契约保证金为：工程总造价300万元以内10%，工程总造价300万元-1000万之间收取5%，工程总造价1000万元以上的支付3%。另外，《分公司资金往来管理规定》中约定分公司申请工程进度款发票，需上缴相关税费，增值税专用发票抵扣税费部分，将在项目结算时一并核算支付。合同签订后，王某实际施工了二位第三人发包的北大壶滑雪训练基地的多个装饰装修项目，且二位第三人依照施工进度陆续向华鼎公司支付工程款，但华鼎公司却违反与王某的约定按照合同总造价的1.5%从应付王某的工程款中扣留服务费，按合同造价的8%扣留契约保证金，并拒绝返还王某已经提供增值税专用发票的预留税款部分。自2017年至2019年12月期间华鼎公司多扣留王某服务费、契约保证金及王某已提供增值税专用发票的税款共计4,383,091.92元。此外，因华鼎公司一直未予配合，王某未能办理分公司设立的相关手续。周某系华鼎公司的法定代表人，应当对华鼎公司的债务承担连带责任；李某于2015年1月15日增加认缴注册资本198.6312万元但未实缴出资且已过缴存期限，应当在未足额实缴出资范围内就华鼎公司的债务承担补充责任。杨某作为华鼎公司股权受让人，知道或应当知道其受让李某的股权中2015年1月15日增加认缴的注册资本未实缴，应当对李某未出资部分产生的赔偿义务承担连带责任。综上所述，王某认为华鼎公司的行为严重侵犯了王某的合法权益，周某依法应当与华鼎公司承担连带责任，杨某、李某应当在未足额实缴出资范围内就被告华鼎公司的债务承担补充责任。华鼎公司辩称，一、对王某请求华鼎公司返还契约保证金一项有异议。1.所有双方往来对账单均有王某签字，总扣款数额为956,306.9元。如华鼎公司提供证据《六分公司资金台账》，王某于2019年3月28日签字认可。此份证据中明确标明契约保证金8%，服务费1.5%，且每一张对账单下空白处都有王某本人签字，最后一页王某手写写明“截止到2019年3月28日，总公司（华鼎公司）实际预留956,306.9元，无异议。”并最后签字确认，王某的上述行为符合用实际行为确认了其对所签内容的认可。2.王某没有直接证据可以证明其主张华鼎公司多扣留的契约保证金的本金、计算方式及具体金额。契约保证金是根据项目总回款计算得出的，王某在提交的证据材料中，即使证明了项目总回款金额，但无证据证明自己的诉讼请求即华鼎公司扣留了四百余万元。所以华鼎公司对于王某主张的契约保证金扣留的具体金额提出异议。同时也没有证据能够证明是华鼎公司单方面多扣留契约保证金，王某的诉讼请求中把契约保证金连同税款和服务费合并主张，不能具体分清每一款项的具体金额。二、对王某请求华鼎公司返还多扣留的服务费一项有异议。1.王某提交的证据材料中，并没有直接证据能够证明在合同履行期限内华鼎公司多扣留王某服务费的证据，对于服务费的支付，双方在合同履行期间内已经达成合意，并在《六分公司资金台账》中双方已经签字确认，此笔服务费用并非为华鼎公司的利润，而是华鼎公司在实际工程施工管理当中的实际支出。2.王某未能确认多扣留服务费的具体金额以及金额的计算方式，华鼎公司不予认可。三、华鼎公司在王某实际施工过程中，尽到了实际管理义务，并且产生了管理费用，华鼎公司法定代表人周某与王某的微信聊天记录中可以证明华鼎公司在项目施工合同履行期间一直关注项目进展，王某与项目发包方的往来材料、函件、磋商内容大部分都是由华鼎公司编撰完成，再由王某发送给发包方。1.王某在实际施工过程中所用劳务人员大多为华鼎公司合作单位的派出人员，如中泓财务公司等。在实际施工过程中，华鼎公司起到了一定的管理、组织协调等工作。2.王某在实际施工过程中未尽到工程施工合同中内应尽义务，导致多起欠薪、欠款等问题出现，最后都由华鼎公司解决负责（与材料商刘明彦的民事调解书、华鼎公司提交的情况说明等内容均可以证明），对华鼎公司造成了一系列的损失和风险。四、对王某请求华鼎公司返还扣留的税费一项有异议。1.王某提交的证据中没有直接证据能够证明华鼎公司多扣留了税费，华鼎公司所扣的税费都是由实际工程产生需上缴国家的税费，并且华鼎公司已经提供交税发票证明自己已经按本地实际征收的税种及税率进行了上缴。2.华鼎公司提交证据《六分公司资金台账》中，明确了华鼎公司在项目回款中所扣留的具体金额明细，其中包括税费、手续费、财务外包费等应付账款，其中税费在回款中直接按照国家规定税率上缴（华鼎公司提交的缴税凭证发票可以证明），并且由王某签字确认。3.王某为实际施工人，基于工程所产生的国家相应税费应由实际施工人承担，但在华鼎公司按国家规定先行代缴了税费后，王某非但未对华鼎公司进行税费的偿还，还要求华鼎公司返还税金，此行为无法律和事实的支撑。五、根据《中华人民共和国合同法》第36条“法律、行政法规规定当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”《中华人民共和国合同法》第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。”可以确定王某在对账单中签字行为代表其接受了对账内容，此项和上述王某签字确认的《六分公司台账》等相关对账单中的关于“8%契约保证金、1.5%服务费”的内容相互印证，更加证明了王某对此项内容无异议。李某辩称，1.李某并非省华鼎公司实际控制人。《公司法》第二百一十六条第三款：“实际控制人仅指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据国家企业信息公示系统查询显示：2014年11月4日，李某已经不再担任华鼎公司法定代表人，此后无论公司对内日常管理亦或对外经营决策，都无李某参与。直至2019年6月11日，李某转让公司全部股份，自此公司变更为由杨某100%控股的自然人独资公司，所以更不存在李某影响公司决策等情况发生。并且李某从未以公司实际控制人名义进行任何商业活动也与公司之间无财务上往来，何来实际控制人一说。2.李某控股期间并未实际参与经营管理公司。2014年11月4日李某已经不再担任公司法定代表人，2019年6月11日李某已经不再具有华鼎公司股东身份。2019年6月11日之前，公司与发包方财务回款审批、与发包方往来函件、以及具体工程项目对账单均未有李某参与过的痕迹，李某也从未以大股东身份操纵公司运作，享受除正常工资外的其他待遇。王某所称项目，李某也仅仅只是听说过，从来没有对项目情况进行过干预及管理。3.王某所称合作项目系华鼎公司行为，与李某无关。王某所称项目，全部都是其与华鼎公司间进行的商务往来。李某没有对此行为做出过任何干扰，也无权干扰。李某也从未对王某做出过任何决策性的意思表示，李某认为公司进行的正常商业行为，均应由公司承担责任。王某要求李某承担连带责任的诉讼请求没有任何依据。综上所述，本案中李某无《公司法》第二百一十六条第三款所述情形，即其不能够支配公司行为。民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”王某所提交证据材料中并无带有李某签字、审核等可以直接证明其参与支配公司行为的证据，也无其他证据予以佐证证明其所述内容的真实性。故王某要求李某承担连带责任没有事实上及法律上的依据，请求法院驳回王某的诉讼请求。杨某辩称，杨某不应对华鼎公司债务承担连带责任。1.华鼎公司虽然是由杨某100%控股，但是其有独立自主的经营场所，资产独立，有完善的财务会计制度，并严格的通过公司财务制度来区分公司和杨某个人财产，二者财产并无混同。2.杨某并未用自己名义签订需要用公司名义对外发生关系的合同或协议。并严格依照《公司法》第六十三条规定，每年编制财务会计报告，并未有杨某和华鼎公司财产混同的情况发生。3.杨某并没有《公司法》第二十条规定的损害公司利益的行为，其不应该对华鼎公司承担连带责任。4.华鼎公司已经出具《情况说明》，证明杨某与华鼎公司并无财产混同情形。5.华鼎公司出具在杨某就职期间对公账户的银行流水及公司账单，其中除正常的工资发放以外，并无与杨某有大额的财务往来记录。综上，杨某和华鼎公司资产相互独立，互不发生冲突，故王某请求杨某对华鼎公司的债务承担连带责任于法无据。周某辩提交书面答辩意见称，1.公司具有独立法人人格，应当以自己的名义享有权利、履行义务，独立的承担民事责任。华鼎公司是依据《公司法》、公司《章程》依法成立的有限公司。我国《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”法定代表人是代表公司行使职权的人，公司人格和法定代表人人格不能混同。公司应当以自己的名义承担责任。故公司的债务应当由公司独立承担，与周某无关。2.周某履行的是法定代表人职务行为，已经获得了公司的授权。周某虽然系华鼎公司的法定代表人，但周某从未做出任何超出公司意志的行为，法定代表人也并未进行超越法定代表人权限的行为。法定代表人的职务行为就是企业法人的行为，法定代表人履行职务时已经得到了公司的授权，根据《民法总则》第六十一条规定：依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。3.周某进行的所有商业行为均以公司的名义实施，均得到了公司的授权，均在授权范围内进行职务行为，获得利益均归属于公司。王某所称项目系华鼎公司与王某之间进行的合作，法定代表人所做出的任何决策及商业行为均以公司名义做出，均在公司章程以及规定的范围内进行，所获收益均为公司所获。周某没有任何超出公司章程及规定的行为。王某要求周某承担连带责任没有事实上的依据。综上所述，法定代表人在正常职务范围内履行职务行为，所获收益均为公司所有，所代表的均为公司，职务行为全部得到了公司的授权，并未违反任何公司章程及相关制度，从未私自获利，其产生的任何民事责任应由企业法人承担。王某要求周某承担连带责任在事实上及法律上没有任何依据，也没有直接证据可以证明其主张。第三人桥山地产公司、北大湖投资管理公司述称，本案系合同纠纷，王某主张的各项诉讼请求与第三人无关，与我公司无利害关系，不符合民诉法规定的适格主体的条件。事实与理由中王某阐述其实际施工的第三人发包的北大湖滑雪训练基地的多个装饰装修项目，该情况属实，但是与我公司签订合同的主体系华鼎公司，另外第三人发包给华鼎公司的工程存在工程质量问题且验收结论为不合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：2017年9月22日，王某与华鼎公司签订《（单细胞）分公司经营管理协议》，该合同第一条服务费第2项约定，“总公司（即华鼎公司）收取分公司（即王某）基础服务费为工程总造价的0.8%（所涉及国家税费由分公司承担）”；第二条分公司的权利及义务第1点约定，“分公司是总公司依法设立的不具备独立法人资格，可以独立经营、自筹资金、自负盈亏的分支机构，分公司可自行设立办公地点”；第五条违约责任第1项约定，“总公司不得无故拖延分公司应付款项，每拖延一日按照同期中国人民银行贷款利率的2倍补偿”。王某与被告华鼎公司签订《（单细胞）分公司经营管理协议》后，分别以华鼎公司名义与第三人签订了七份施工合同，分别为：（1）2017年9月15日签订《北大壶冬奥训练基地服务中心装饰工程施工合同》，项目为北大壶冬奥训练基地服务中心室内装饰工程；（2）2018年1月5日签订《洲际酒店样板间工程施工合同》，项目为洲际酒店样板间施工工程；（3）2018年8月15日签订《北大壶营地酒店项目室内装饰工程施工合同》，项目为北大壶营地酒店项目室内装饰工程；（4）2018年8月20日签订《北大壶冬奥训练基地服务中心装饰工程施工合同的补充协议（一）》，项目为冬奥训练基地服务中心3F室内装饰工程；（5）2018年8月31日签订《冬奥训练基地服务中心3F满堂脚手架工程施工合同》，项目为冬奥训练基地服务中心3F满堂脚手架工程；（6）2018年9月14日签订《北大壶冬奥训练基地服务中心售楼处工程施工合同》，项目为北大壶冬奥训练基地服务中心售楼处工程；（7）2018年9月21日签订《北大壶洲际酒店项目室内装饰工程施工合同》，项目为北大壶洲际酒店项目室内装饰工程。七份合同所载的乙方代表或签约代表均为王某，且相关验收或施工材料的签字人也均为王某，王某系该七项工程的实际施工人。截止至2019年11月28日第三人最后一笔向华鼎公司的付款，第三人总计向华鼎公司付款16,249,044.3元，华鼎公司向王某支付了11,730,170.62元。另查明，国家企业信用信息公示系统显示，被告李某于2014年12月29日增加认缴的注册资本的198.6312万元已经实际缴纳。本院认为，一、关于《（单细胞）分公司经营管理协议》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《（单细胞）分公司经营管理协议》虽名义上为由王某设立华鼎公司的分公司，但其实质是王某以华鼎公司名义对外承揽工程，属借用资质的行为，符合上述文件中的无效行为的规定。因此，《（单细胞）分公司经营管理协议》属无效合同。二、关于华鼎公司扣留工程款的问题。首先，王某作为案涉工程的实际施工人有权获取第三人支付的工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，虽然借用资质行为无效，但王某作为实际施工人有权获取工程价款，华鼎公司应当将第三人支付的工程价款转付给王某。其次，超出第三人支付工程价款0.8%的服务费部分华鼎公司无权扣留。《（单细胞）分公司经营管理协议》约定王某组建的分公司向华鼎公司支付工程总造价的0.8%作为服务费，虽然该协议系无效合同，但王某在诉讼中同意被告华鼎公司扣留该协议中约定的服务费。对此，本院予以支持。再次，第三人在支付工程款时已经留存一定比例的质保金，华鼎公司无权另外扣留。第四，《中华人民共和国增值税暂行条例》规定：第四条“除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产（以下统称应税销售行为），应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额”。可见，企业缴纳增值税的应纳税金额，需在扣减进项后计算。华鼎公司在庭审中提交的为第三人开具的付款发票，仅证明第三人所付工程款的应缴增值税比例及金额，但未体现案涉工程扣减进项的相关情况，不能体现案涉工程款的应缴税额。另外，被告华鼎公司庭审中并未出具完税证明等证据，不能证明华鼎公司已经完成税务缴纳义务及其缴税金额。因此，对华鼎公司认为应扣减税款的主张不予支持。最后，即使华鼎公司留存部分款项为当年合作的契约保证金，由于双方合作期限为一年，截止2018年9月23日合作期限已过，华鼎公司应当将该部分工程款支付给王某。综上所述，被告华鼎公司可扣留的工程款为第三人支付的工程款的0.8%，即《（单细胞）分公司经营管理协议》中约定的服务费。三、关于华鼎公司应当支付而未支付的工程款金额问题。华鼎公司可扣留的案涉工程款为第三人支付的工程款的0.8%，即华鼎公司应向王某支付的工程款为第三人支付工程款总额的99.2%。截止至2019年11月28日第三人最后一笔向华鼎公司的付款，第三人总计向华鼎公司付款人民币16,249,044.30元，但自从2018年12月起被告华鼎公司就未再向王某付过款，至2019年12月1日华鼎公司共计扣留王某工程款4,518,873.68元，扣除0.8%的服务费135,781.76元，尚余4,383,091.92元应当支付给王某。四、关于逾期利息的问题。《（单细胞）分公司经营管理协议》系无效合同，虽然协议约定：“总公司不得无故拖欠王某应付款项，每拖延一日按照同期中国人民银行贷款利率的2倍赔偿。”由于该协议本身系无效合同，其约定的违约条款本身亦无法律效力，双方对于逾期利息实质上没有约定。王某基于该协议要求被告华鼎公司支付逾期利息没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，华鼎公司可按照同期中国人民银行贷款利率向王某进行赔偿。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故华鼎公司应以4,383,091.92元为基数自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向王某进行赔偿，直至清偿全部多扣留的工程款为止。五、关于李某、杨某、周某等被告是否应当承担付款责任的问题。首先，王某称被告李某在2014年12月29日增加认缴的注册资本198.6312万元并未实缴，经查询，李某已经实际缴纳该笔款项，王某的主张没有事实依据，对王某请求被告李某、杨某在未足额实缴出资范围内就被告华鼎公司的债务承担补充责任的主张本院不予支持。其次，王某主张被告周某系华鼎公司的法定代表人，不排除周某存在以华鼎公司名义转款至其个人账户的可能性，故应与华鼎公司共同承担对王某的债务。但王某并未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、吉林省华鼎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日立即返还王某多扣留的服务费、契约保证金及税款4,383,091.92元；二、吉林省华鼎建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日立即给付王某4,383,091.92元的利息（自2019年12月1日起至实际给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回王某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,375元、保全费5000元，由吉林省华鼎建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。审判员 白宇峰二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨相力