新疆维吾尔自治区和静县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2827民初326号 原告（反诉被告）：陈先成，男，1968年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。委托诉讼代理人：陈康宝，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：巴州昆仑建设建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。法定代表人：汤树林，该公司经理。委托诉讼代理人：许国，新疆正通律师事务所律师。原告（反诉被告）陈先成诉被告（反诉原告）巴州昆仑建设建材有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月28日作出（2015）和民初字第687号民事判决。原、被告均不服该判决，向巴州中级人民法院提起上诉。巴州中级人民法院于2017年3月23日作出（2017）新28民终83号民事裁定，发回本院重审。本院于2018年11月7日作出（2017）新2827民初760号民事判决。原告不服该判决，向巴州中级人民法院提起上诉。巴州中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）新28民终270号民事裁定，发回本院重审。本院于2020年4月28日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，期间因不可抗力因素，本案中止诉讼。原告陈先成及委托诉讼代理人陈康宝，被告昆仑公司的委托诉讼代理人许国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈先成向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款2573678元及承担逾期付款利息669156元，合计3242834元。事实和理由：2011年1月28日，原、被告签订《建筑工程承包合同》，合同约定被告公司搅拌站的土建工程由原告包工包料承建，并对工程计价方法进行了约定。合同签订后，被告未依约提供设计施工图纸，并增加了部分工程，原告承建了搅拌主机站、两个料仓工程、宿舍、食堂、化粪池、蓄水池、铁艺围墙、地坪、路沿石、警务室、大门等附属设施工程的造价约4273678元有余(具体以工程造价评估为准)，工程于2011年10月完工，由被告接受使用至今。因被告支付现金70万元，并用双雄公司拖欠被告的商砼款给原告抵账100万元（注：原告从双雄公司实际没有收到该100万元），被告尚欠原告工程款3573678元。另，被告应当向原告支付从工程竣工至今4年的逾期付款利息669156元(2573678元×4年×6.5%=669156元)，原告为保护其合法权益不受侵害，特向贵院依法提起诉讼，恳请依法判决，以维权益。原告陈先成变更诉讼请求如下：1、判令被告支付工程款1602001.53元(2302001.53元-700000元=1602001.53元)；2、判令被告支付利息903528.9元(注：自2012年9月至今，按8年，年利率7.05%计息，1602001.53元×8年×7.05%=903528.9元)；3、判令被告支付鉴定费99000元[其中(2015)和民初字第687号案件鉴定费30000元、(2020)新2827民初326号案件鉴定费69000元]。以上合计：2604530.4元。被告昆仑公司辩称，1、原告要求被告支付工程款及逾期付款利息的诉请与事实及法律规定不符，原告起诉所称被告已向其支付现金70万元，抵账100万元的事实属实，但原告起诉状中其他诉称均不属实，原告只按双方签订的合同约定对搅拌机站的土建工程包工包料进行了施工，但对其他增加的工程及其范围并非如原告诉状所称，而且增加部分的工程只是单包工，不包料，工程材料均由被告自行提供，被告按照双方签订的《建筑工程承包合同》约定及原告施工情况，已向原告支付了全部款项，不存在拖欠工程款的情况，所以也无需向原告支付逾期付款利息；2、被告除向原告足额支付工程款以外，还另外多付7万多元，对于该笔超付的部分，原告理应向被告退还；3、原告在施工过程中，造成了被告宿舍墙体裂缝、宿舍及食堂地坪裂缝、小料仓墙体倒塌、宿舍卫生间基础设施更换、维修等工程质量问题，原告应向被告支付上述工程的维修费。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告昆仑公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告退还反诉原告多支付的工程款75722.8元；2、判令反诉被告向反诉原告支付因其承建的工程质量问题造成的损失80000元（1-2项合计：162916.8元）；3、判令反诉被告向反诉原告开具等价的工程发票；4、判令反诉被告向反诉原告交付工程验收资料。事实和理由：2011年1月28日，反诉原告与反诉被告签订《建筑工程承包合同》，由反诉被告承建反诉原告商砼站土建基础工程，反诉被告按照图纸施工，最后以实际完成的工程量计算，工程造价以双方最终决算为准。开工日期为2010年12月23日，竣工日期为2011年2月13日，反诉被告需向反诉原告提供工程发票。在反诉被告施工过程中，反诉原告陆续向其支付了工程款170万元，且反诉被告施工所用的商砼绝大部分是由反诉原告提供，该笔商砼款从工程款中扣除。反诉原告对反诉被告施工量和价格进行详细记录和核算后，扣除反诉被告施工所用反诉原告商砼产生的款项，反诉原告实际向反诉被告多支付工程款75722.8元，反诉被告理应退还给反诉原告。另，反诉被告施工中导致宿舍墙体裂缝、宿舍及食堂地坪裂缝、小料仓墙体倒塌、宿舍卫生间基础设施更换、维修等工程质量问题，以上维修也应当由反诉被告承担，现依法提出反诉，以维护反诉原告的合法权益。反诉被告陈先成辩称，1、因反诉原告至今尚欠反诉被告工程款3573678元。故，反诉原告要求反诉被告退还多支付的工程款75722.8元无事实根据和法律依据，属无理缠诉；2、根据双方签订的《建筑工程承包合同》约定，反诉原告未能向反诉被告提供经过审批的设计施工图纸，工程于2011年10月完工，由反诉原告接受使用至今达9个年头，根据相关法律规定工程未经验收，提前使用，视为合格，现反诉原告提出工程质量问题及赔偿工程质量损失80000元显然不符合法律规定，不能成立；3、双方签订的一份《建筑工程承包合同》无效，涉案工程是在反诉原告昆仑公司没有办理地质勘查意见书、建设用地规划许可证、土地用地批准书、建设工程规划许可证、施工许可证的情况下违法建设的，反诉被告未取得建筑施工企业资质，违法施工，不具备开具发票主体资格，反诉原告要求反诉被告提供等价的工程发票不符合法律规定；4、关于反诉原告造成工程验收资料无法提供的事实理由如下：根据《建设工程勘察设计管理条例》第四条：“从事建设工程勘察设计活动，应当坚持先勘察，后设计，再施工的原则”，反诉原告对于商砼站基础及其附属设施工程未请专业部门勘察设计，无设计图纸及报批审图意见书、无视规划及施工许可，不办理地质勘查意见书、建设用地规划许可证、土地用地批准书、建设工程规划许可证、工程招投标手续文件、施工许可证、消防备案及防雷审批意见书等，未聘请监理公司监理施工，导致无工程建设监理档案资料，故，反诉原告要求反诉被告交付工程验收资料，不符合法律规定，是由反诉原告造成的，请明鉴。综上，反诉原告的反诉请求即无事实根据，亦无法律依据，反诉被告请求判决驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2011年1月28日，昆仑公司（甲方）与陈先成（乙方）签订了一份《建筑工程承包合同》，约定：“甲方将昆仑公司商砼站土建基础工程发包给乙方施工，建筑面积按图纸施工，最后以实际完成工程量计算。工程造价以双方最终工程造价决算为准。承包方式包工包料。承包范围为甲方发出的施工图中所包含的混凝土搅拌站地仓基础土建项目施工。开工日期：2010年12月23日，竣工时间：地仓封顶交工时间为2011年2月13日。工程在施工过程中若发生设计变更，甲乙双方据实调增。工程款支付办法：本工程按进度分批由甲方支付工程款，工程完工后按双方最终工程造价决算为准，甲方扣留工程款的5%保修金外，一次性支付剩余款项，乙方提供工程发票。保修金一年期满后如无质量问题一次性付清”。施工过程中，被告并未向原告提供图纸，原告系按照被告要求施工。原告将商砼站土建基础工程施工完成后，被告又增加了其他配套附属工程建设项目。对于增加项目双方未签订书面合同。原告认可被告已向其支付工程款170万元，其中现金支付70万元，100万元系用商砼抵账（关于抵账过程，被告在（2015）和民初字第678号案中陈述：双雄公司欠被告商砼款，被告又欠原告工程款，经三方协商，同意由双雄公司直接支付给原告。对此原告予以认可）。在本次庭审中，原告表示双雄公司至今未向其支付100万元。双雄公司会计到庭说明未支付100万元。庭审中，被告提交其单方自制的《巴州昆仑建设建材商混战厂区建设表》、《巴州昆仑建设建材商砼站生产线基础工程表》各2张，证明搅拌站基础及其附属设施工程造价为1624277.2元。原告仅认可4张表中记载的工程项目及工程量，不认可工程造价。原告认为其施工的工程造价约为4273678元，并申请对其承建的工程造价进行评估。经双方确认，4张表中记载的工程项目及工程量为原告施工的全部工程项目及工程量。商砼站竣工前，原告施工所用的商砼系原告自购，商砼站竣工后被告正常生产商砼，原告在施工中使用的商砼由被告提供（原告施工时自购及被告提供商砼的工程项目详见（2015）和民初字第678号案《询问笔录》）。原告承建的全部工程在2011年-2013年陆续完工，完工后被告未验收即接收使用至今。本案发回重审前，被告昆仑公司补制施工图纸一套，但该图纸并不能客观真实反映原告施工的工程全貌。依据原告申请，本院依法委托巴州明智价格评估事务所对涉案的工程造价进行评估。经评估，原告施工的工程造价为2302001.53元。评估报告向双方送达后，双方均提出了部分异议，经评估机构工作人员当庭解答，并对确实存在错误部分进行更正，最终确定工程造价为2139862.29元。产生评估费64195元（系原告预交）。庭审中，反诉原告昆仑公司撤回第4项反诉请求：即判令反诉被告向反诉原告交付工程验收资料，本院予以准许。上述事实由《建筑工程承包合同》，《巴州昆仑建设建材商混战厂区建设表》、《巴州昆仑建设建材商砼站生产线基础工程表》，《评估报告书》，询问笔录，（2015）和民初字第678号案庭审笔录及询问笔录以及原、被告当庭陈述，在案证实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条：建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定认定合同无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被告将搅拌站基础及其附属设施工程发包给不具有建筑工程施工企业资质的原告施工，本案原告未取得建筑施工的相应资质，从被告处承包建筑工程，双方签订的建筑工程承包合同，违反法律强制性规定，应属无效合同。被告在未给原告提供建设工程设计施工图纸的情况下，也未委托监理单位对工程进行监理，贸然指示原告进行施工。在原告完工后，双方未及时决算且对工程价款产生较大争议，说明双方在履行各自义务中均缺乏诚信。本案在原审时就是因没有施工图纸导致多家评估机构不予评估。被告在工程使用数年后补制的图纸并不能客观真实反映工程全貌，本案鉴定人员对部分隐蔽工程测算客观上存在较大困难。经本院反复给原告做工作，其同意按照被告提供的图纸作为鉴定依据。依据现有证据并通过现场查勘，明智价格评估事务所出具的评估报告并结合双方提出的异议，最终补正工程造价为2139862.29元，依法应当认定为涉案工程造价。2139862.29元减去原告认可被告支付的170万元，被告还应当支付欠款439862.29元。原告多主张的金额，证据不足，本院不予支持。被告反驳给原告多支付工程款的理由，不能成立。被告未按期支付工程款，依据《解释》第十七条规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；依据第十八条规定，利息应从实际交付工程之日计算。根据原告陆续交付的工程时间，本院酌情确定自2014年1月-2020年12月为计息日，由此利息为201676.86元（439862.29元×6.55%×7年）。原告多主张的利息，证据不足，本院不予支持。在商砼站基础及其他配套附属工程竣工后未经验收，反诉原告就接收使用至今。根据《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。反诉原告现提出宿舍楼墙体及地坪裂缝存在质量问题的意见不符合法律规定，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告退还多支付的工程款75722.8元并赔偿工程质量损失80000元的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。因反诉被告未取得建筑施工企业资质，违法施工，不具备开具工程发票主体资格，反诉原告要求反诉被告提供等价的工程发票的请求，不符合法律规定，本院不予支持；原审评估报告不是本案裁判依据，产生的评估费各自承担。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告巴州昆仑建设建材有限公司欠原告陈先成工程款439862.29元，于本判决生效后十日内付清；二、被告巴州昆仑建设建材有限公司支付原告陈先成利息201676.86元，于本判决生效后十日内付清；三、被告巴州昆仑建设建材有限公司支付原告陈先成评估费64195元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告陈先成的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告巴州昆仑建设建材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费32742.67元，由原告陈先成承担26265.09元，被告巴州昆仑建设建材有限公司负担6477.58元。本案反诉受理费3560元，由反诉原告巴州昆仑建设建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审  判  长   董中斌人民 陪 审员   西达娃人民 陪 审员   申新喜二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 二 日书  记  员   潘引男