青海省黄南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青23刑终11号 原公诉机关青海省同仁市人民检察院。 上诉人(原审被告人)李镜源，大专文化程度，户籍所在地青海省海南藏族自治州共和县，个体户，住西宁市。 青海省同仁市人民法院审理同仁市人民检察院指控原审被告人李镜源犯开设赌场罪一案，于2020年11月17日作出（2020）青2321刑初9号刑事判决。原审被告人李镜源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南藏族自治州人民检察院指派检察员张晓东、多杰卓玛出庭履行职务。上诉人李镜源到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，被告人李镜源和杨某1（另案处理）商议开设动漫城后，2017年7月20日，被告人李镜源到同仁县与黄南新华联世纪华联商贸有限公司总经理娄某签订租赁合同，租用黄南新世纪华联商贸有限公司一层外租区域480平方米开设“欢乐大赢家动漫城”，并交纳押金85500元。随后，被告人李镜源出资到广州市购买游戏设备，从西宁市某洗浴中心安排乔某、晁某、甘某、杨某2到动漫城工作。动漫城经营期间利用具有赌博功能的“捕鱼达人”“老虎机”，以充值上分、下分兑换现金的方式招揽玩家进行赌博。期间，被告人李镜源多次到动漫城，与杨某1一同查看赌博机账目。在开设动漫城的14个月时间里，参与赌博人数达49人，累计592次，赌资数额达1851000元。另合伙人杨某1将存有动漫城营业款的银行卡交由被告人李镜源和其姐姐李识慧手中，由二人支取。2019年12月9日，被告人李镜源被同仁县公安局传唤到案。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书等，证实此案件线索由青海省扫黑办移交，2018年12月23日同仁县公安局立案侦查; 2、户籍证明，证实被告人李镜源的基本情况及已达到完全负刑事责任年龄； 3、到案经过，证实被告人李镜源经同仁县公安局传唤到案； 4、租赁合同及收据凭证，证实2017年7月20日，被告人李镜源与黄南新世纪华联商贸有限公司总经理娄某签订租赁合同，租用黄南新世纪华联商贸有限公司一层外租区域480平方米开设“欢乐大赢家动漫城”，当日被告人李镜源交纳押金85500元； 5、娱乐经营许可证，证实同仁欢乐大赢家动漫城的法人为杨某1，经营场所位于同仁县隆务镇德合隆北路； 6、接受证据清单及深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部出具的微信交易明细，证实参赌人员尤某、公某某等人通过微信转账方式充值积分参与赌博的交易记录; 7、被告人李镜源的工商银行卡交易明细清单和交通银行信用卡中心交易明细清单，证实：从被告人李镜源的工商银行（尾号7589）账户给李识慧的工商银行（尾号8148）账户转账48.25万元，被告人李镜源与李识慧有资金往来关系，以及动漫城经营期间李镜源在黄南州同仁县用交通银行卡消费的记录和向李识慧支付10010元的情况； 8、被告人李镜源的农业银行借记卡产品资料查询单、银行卡交易明细和移动电话变更查询单，证实：从李镜源的农业银行（尾号8677）账户给杨某1的农业银行（尾号2172）账户转账9700元，以及2019年12月11日被告人李镜源变更移动电话的事实； 9、杨某1的农业银行卡、工商银行卡、兴业银行卡、建设银行卡流水明细和交易明细清单，李识慧的农业银行卡、工商银行卡、建设银行卡流水明细和交易明细清单，证实：从杨某1的农业银行（尾号2172）、（尾号9173）账户给李识慧的农业银行（尾号1561）账户分别转款1161539元和汇款655213元、从杨某1的工商银行（尾号4755）账户给李识慧的工商银行（尾号8148）账户汇款290000元、从杨某1的兴业银行（尾号4918）账户给李识慧的工商银行（尾号8148）账户转款727852元、从杨某1的建设银行（尾号5547）账户给李识慧的工商银行（尾号8148）汇款1275000元，以上共计4109604元； 10、被告人李镜源的邮政储蓄银行（尾号9777）账户、建设银行（尾号4469）账户交易明细清单，证实：李镜源农业银行（尾号9777）账户2017年10月25日微信零钱转入10000元，于2017年10月25日取款10000元；2018年5月23日现金汇入50000元，当日分7次取款50000元；2017年10月24日通过卡取现金的方式取款30000元。刘玉海从自己农业银行账户给李镜源建设银行（尾号4469）转入50000元；李镜源将50000元转给王媛（尾号7520），刘玉海从自己账户（尾号6307）给李镜源建设银行（尾号4469）转入80000元； 11、游戏机销毁照片，证实扣押的具有赌博功能的游戏机已被公安机关销毁的事实。 （二）证人证言 1、证人杨某（合伙人）的证言、辨认笔录及照片，证实黄南新世纪华联商贸有限公司一层外租区域“欢乐大赢家动漫城”是被告人李镜源租赁的，法人是我，游戏设备是李镜源在广州购买的；游戏厅内有3台捕鱼机，游戏设备中的捕鱼机正常使用两三天后我就装了积分卡，以充值上分、下分兑换现金的方式招揽玩家进行赌博活动，每天微信转账的收入平均有2万元左右，有时候也有几千元，该营业额由我和工作人员收取后，由我微信提现到自己的工商银行卡和兴业银行卡中，工商银行卡和兴业银行卡在李镜源手中，被告人李镜源将农业银行卡转交给李识慧，我自己没有从两张银行卡中取过钱，我需要钱款时李镜源取出现金后当面交给我；李镜源和李识慧从2017年10月至2018年7月左右提取了130万元；2017年12月、2018年3月，李镜源让我给李识慧分别转款9万元和7万元；李镜源曾多次到过游戏厅；“欢乐大赢家动漫城”的工作人员有杨某、乔某、陶小静（晁某）、徐倩（甘某）等人。指认出同仁县新华联一楼游戏厅开设赌场时所处的位置及所开设赌场内部结构； 2、证人李某1（被告人李镜源的姐姐）的六份证言，证实:李镜源将杨某1的工商银行卡交给我，我在西宁市五四大街招商银行的自动取款机上，从杨某1的工商银行卡中转款30万元至自己名下的工商银行卡上； 3、证人靳某证言，证实李识慧从银行贷款出来的165万元，于2017年12月用于我的朋友转让给被告人李镜源一家宾馆的费用上了； 4、证人高某（动漫城员工）的两份证言、辨认笔录，证实2017年10月初，李镜源从源玲珑水会将我带到黄南同仁动漫城工作；新华联游戏厅的老板是李镜源和李识慧；我在动漫城上班期间李镜源大概来过动漫城8次，并且会到赌场内转一圈；后面李镜源给我打电话说，如果游戏厅出事了，要说杨某1是老板，不能把李镜源和李识慧供出来，平时杨某1也说李镜源是老板，李镜源实际操控动漫城赌博场所。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源； 5、证人乔某（动漫城员工）的三份证言、辨认笔录，证实被告人李镜源将我调配到同仁县新华联一楼游戏厅内工作，并提拔为主管；李镜源大概来过游戏厅五六次，并且每次都会和杨某1一起到放有赌博的捕鱼机房子调机子查看赌博机的分数、查账；李镜源是实际操控赌博场所的老板。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源是游戏厅的老板； 6、证人晁某（动漫城员工）的证言、辨认笔录，证实被告人李镜源将我从西宁市“源玲珑”洗浴中心调配到黄南州同仁县金色谷地华联超市“欢乐大赢家游戏厅”做收银员；欢乐大赢家游戏厅的真正老板是李镜源，杨某1只是游戏厅平时负责的人；李镜源和杨某1在小房子的电脑上查看游戏厅内赌博机所赚的钱以及游戏机所打的分数；被告人李镜源给我打电话说过“你换掉电话号码，公安机关要是问关于游戏厅的事情，不要提李镜源，说杨某1是游戏厅的全权负责人”。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源是游戏厅的老板； 7、证人杨某（动漫城员工）的三份证言、辨认笔录及照片，证实被告人李镜源是同仁县新华联游戏厅的老板，杨某1只是负责动漫城的事情；我在动漫城负责购买游戏机的配件和维修及打扫卫生；被告人李镜源两次来动漫城查看经营情况；公安机关给他做完第一次笔录的当晚，吴少东就联系我说“李镜源让我转告你，不该说的话不要乱说，把你的手机号码换掉”，吴少东一直跟着李镜源，在他们开的店里打工。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源； 8、证人吴某（动漫城员工）的证言、辨认笔录及照片，证实李镜源安排我到同仁县新世纪华联“欢乐大赢家动漫城”工作，负责卖游戏币、游戏设备的简单维护维修和打扫卫生，欢乐大赢家动漫城的老板是李镜源，店里的主要负责人是杨某1；游戏厅在独立封闭的房间内，有具有赌博性质的设备捕鱼机和老虎机；被告人李镜源两次来过同仁县新华联游戏厅，并和杨某1一起进过赌博场所；李镜源还对我说：“在游戏厅上班的杨洋被叫到公安局做笔录了，如果叫你去做笔录，就说游戏厅的老板是杨某1，关于李镜源的事情不要说”。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源； 9、证人甘某（动漫城员工）的三份证言，证实李镜源是同仁县新华联游戏厅的老板，他将我调配到同仁县新华联游戏厅工作；李镜源在游戏厅营业前指挥员工搬运赌博用的老虎机、捕鱼机；杨某1将游戏厅的营业额数据单和现金拿给李镜源和李识慧查看，并且杨某1将游戏厅的营业额每天都转给李识慧；李镜源要求证人对公安机关隐瞒事实，阻碍证人作证；甘某又名徐倩； 10、证人李某2的证言、辨认笔录及照片，证实被告人李镜源是悦华精品酒店的老板，我在悦华精品酒店打过工，我和李镜源一起来过同仁县新华联游戏厅两次，杨某1是游戏厅的店长、李识慧是管财务的，李镜源是老板；2018年年底某天（具体时间不详）凌晨1点左右，李镜源和我第二次到同仁县后一起到新华联超市侧门，李镜源用钥匙打开侧门进入库房后，从库房内拿了两箱酒，20条左右的烟，还有儿童玩具。对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出被告人李镜源； 11、证人田某的辨认笔录及照片，证实田某在见证人的见证下对无规则排列的12张免冠正面照片进行辨认后指出本案的被告人李镜源； 12、证人邹某的证言，证实动漫城场地的承租人是李镜源；动漫城开业时李镜源参与了游戏设备摆放； 13、证人邹某的证言，证实同仁县新华联超市一楼游戏厅的“老板”是李镜源，黄南新世纪华联商贸有限公司交纳的水电费等相关费用账本上记载“李镜源游艺”字样； 14、证人娄某的证言，证实2017年9月份，同仁县华联商场一楼由我们的店长负责和租户商量，后我同意将涉案的场地以一年租金37万余元，半年一付的形式出租出去的事实； 15、证人多某某青的证言，证实我在欢乐大赢家动漫城里上过班，知道里面有用捕鱼机进行赌博的行为，而且输钱的玩家多； 16、证人完某的证言，证实新华联商场一楼游戏厅内存在赌博情况，参与赌博的人很多最多时有30人左右，我在那里面也输了钱； 17、证人袁某的证言，证实2017年8月曾在世纪华联动漫游戏城上班，我在动漫城后门白色小轿车里放风，该游戏厅存在赌博的情况； 18、证人羊某某、华某、曲某某让的证言，证实世纪华联一楼动漫城内存在开设赌场的情况； 19、证人多某某让的证言，证实我于2018年10月份在欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，同村的扎某也参与了赌博； 20、参赌人员证言：（1）证人达某的证言，证实达某在世纪华联超市一楼一个游戏厅玩抓鱼机，在三个月内输了600000元。（2）证人张某的证言，证实张某在世纪华联一楼动漫城玩“老虎机”，大概输了90000元。（3）证人尕某1玛的证言，证实尕某1玛在华联欢乐大赢家动漫城玩“捕鱼机”，大概输了32000元。（4）证人多某某西的证言，证实多某某西在欢乐大赢家动漫城玩“捕鱼机”游戏，输了30000多元。（5）证人尕某1西的证言，证实尕某1西在华联超市一楼游戏厅玩“捕鱼机”，大概输了40000元。（6）证人朋某的证言，证实朋某在新华联商场一楼游戏厅玩“捕鱼达人”游戏，大概输了20000元至30000元。（7）证人增某的证言，证实增某在新世纪华联一楼动漫城玩捕鱼游戏，大概输了20000多元。（8）证人尕某1某的证言，证实尕某1某在新世纪华联一楼动漫城玩“捕鱼达人”，大概输了30000元左右。（9）证人贡某的证言，证实贡某在新华联商场一楼的游戏厅里面玩“抓鱼”游戏，大概输了90000元。（10）证人普某的证言，证实普某在欢乐大赢家动漫城玩“捕鱼达人”游戏，大概输了52000元。（11）证人尕某1让的证言，证实尕某1让在世纪华联一楼动漫城玩捕鱼机，大概输了70000元。（12）证人尤某的证言，证实尤某在世纪华联一楼游戏厅玩“捕鱼机”游戏，大概输了10000元至20000元。（13）证人公某某的证言，证实公某某在世纪华联一楼动漫城玩捕鱼机，大概输了10000元。（14）证人格某某的证言，证实格某某在新华联动漫游戏厅玩“捕鱼达人”，大概输了10000元。（15）证人娘某的证言，证实娘某在新华联一楼动漫游戏厅参与赌博，大概输了20000元至30000元。（16）证人拉某的证言，证实拉某在新华联一楼动漫游戏厅内参与赌博，大概输了3000元。（17）证人杨某2的证言，证实杨某2在新华联一楼动漫游戏厅参与赌博，大概输了150000元。（18）证人才某的证言，证实才某在新华联一楼动漫游戏厅参与赌博，输了70000多元。（19）证人多某某让的证言，证实多某某让在欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了3000元。（20）证人周某的证言，证实周某在新华联楼内欢乐大赢家动漫游戏厅内参与赌博，输了30000元。（21）证人先某的证言，证实先某在欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了13000元。（22）证人夏某1的证言，证实夏某1在欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了3000元。（23）证人加某的证言，证实加某在欢乐赢家动漫游戏厅内参与赌博，大概输了700元。（24）证人华某的证言，证实华某在新华联超市一楼内欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，输了8000元。（25）证人桑某21的证言，证实桑某21在新华联超市一楼内欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，输了600元。（26）证人公某某的证言，证实证人公某某于2017年11月份在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博。（27）证人化某某让的证言，证实化某某让在新华联超市一楼内欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，输了14000元。（28）证人仁某的证言，证实仁某于2017年去过新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅，其朋友叶某大概输了5500元。（29）证人尕某的证言，证实尕某在新华联超市一楼内欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了50000元。（30）证人陆某的证言，证实陆某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了150000元。（31）证人多某某旦的证言，证实多某某旦在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了6000元。（32）证人扎某的证言，证实扎某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，输了2000多元。（33）证人切某的证言，证实切某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了2000元。（34）证人王某的证言，证实王某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了100000元。（35）证人桑某2的证言，证实桑某2在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了10000元。（36）证人尕某1的证言，证实尕某1在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了60000元。（37）证人宽某的证言，证实宽某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博。（38）证人多某某加的证言，证实多某某加在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了3000元。（39）证人周某的证言，证实周某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了1500元。（40）证人公某的证言，证实公某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，输了40000元。（41）证人罗某的证言，证实罗某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了5000元。（42）证人完某的证言，证实完某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博。（43）证人久某的证言，证实久某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了10000元。（44）证人旦某某杰的证言，证实旦某某杰在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了1800元。（45）证人才某的证言，证实才某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了24000元。（46）证人南某的证言，证实南某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了10000元。（47）证人吉某的证言，证实吉某在新华联超市一楼欢乐赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了5000元。（48）证人马某的证言，证实马某在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了1800元。（49）证人拉某的证言，证实拉某和其朋友更某某在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博输了200元、其朋友更某某输了2000元。（50）证人夏某3的证言，证实夏某3在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，输了2600元。（51）证人夏某4的证言，证实夏某4在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，输了440元。（52）证人官某的证言，证实官某在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了7000元。（53）证人项某的证言，证实项某在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，输了3800元。（54）证人尕某2的证言，证实尕某2在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了50000元至60000元。（55）证人夏某的证言，证实夏某在新华联超市一楼欢乐大赢家动漫游戏厅参与赌博，大概输了7000元。 （三）被告人的供述与辩解 被告人李镜源的供述与辩解，2017年6、7月份，杨某1找我商量开动漫城，每人出一半资金。我们两人去西宁海湖新区的动漫城参观，然后决定开动漫城，并进行了分工。我一人到同仁县看开动漫城的店面，并与金色谷地的娄经理签订租赁合同，同时交纳了2-3万元押金；之后去广州购买游戏设备，支付了10万元押金；动漫城开业后因杨某1的资金一直不到位，我就和杨某1闹翻了，杨某1让我借钱给他他要自己开，当天杨某1给我写了一张130万元的欠条，并且杨某1把1、2张银行卡交给我，杨某1把每天的营业额打到我手中的银行卡上，用于还我在开动漫城期间借给他的欠款；我从杨某1的卡上取了大概5、6万元，后面我将杨某1的银行卡交给了我姐姐李识慧并让其取款。我不知道动漫城内存在赌博行为。 （四）其他证据 1、人身检查笔录及照片，证实公安机关对被告人李镜源和八名证人（乔某、田某、吴某、杨某、高某、李某2、晁某、甘某）的人身进行检查的情况； 2、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场勘查照片，证实被告人李镜源和杨某1等开设的欢乐大赢家动漫城位于青海省同仁县隆务镇热贡路与德合隆中路东侧的金色谷地华联商城内； 3、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实公安侦查人员对被告人李镜源的西宁市城北区和泰居小区22号楼4单元422室房屋进行搜查并扣押13张银行卡、1个存折、2部手机和3个U盘； 4、扣押决定书、扣押清单及接受证据材料清单，证实公安人员于2018年10月17日从欢乐大赢家动漫城扣押虎鹤双形游戏赌博机六台（无主板）、虎鹤双形捕鱼机一台（运行正常）、游戏机配件和手机及证人李某2、仁某、晁某、杨某和乔某的手机等物品。 5、电子物证检查报告三份，证实黄南州公安局网安支队调取的被害人达某的手机转账记录；证人晁某和甘某的微信转账记录，证人多某某的微信转账记录； 6、调取证据通知书及光盘，证实：同仁县新华联游戏厅自2017年7月20日开始营业至2018年10月17日被公安机关查封，参赌人员到游戏厅参与赌博的赌资为1859023.5元。 7、随案移送清单及同步录音录像光盘，证实：公安机关在讯问被告人李镜源和询问证人时均无刑讯逼供行为。 公诉机关提交证据来源合法、内容客观真实，互为印证，且与本案事实紧密关联，能够证明案件的事实，形成证据链，能够作为定案依据，原审法院予以认定。 原审法院认为，针对被告人提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案事实和证据以及相关法律规定，评判如下： 被告人李镜源及其辩护人提出的无罪辩护和无开设赌场的情形，以及杨某1和李识慧、李镜源之间的资金往来属借贷关系的辩解及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条第一款，“明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处。提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的”。被告人李镜源和杨某1商议开设动漫城后，李镜源到同仁县签订了动漫城游戏厅场地租赁合同、交纳了租赁押金，随后到广州市购买游戏厅设备的事实，有被告人李镜源的供述、合伙人杨某1的证言证实，并有《租赁合同》及黄南新世纪华联商贸有限公司总经理娄龙威的证言证实。“欢乐大赢家动漫城”经营期间，被告人李镜源多次到游戏厅，与杨某1一同到放有赌博机的房子查看赌博机的分数及查账，李镜源是老板，杨某1是动漫城的负责人的事实，有证人高某、乔某、晁某、杨某、吴某、甘某、邹某、邹某、李某2的证言及辨认笔录证实。且将动漫城的营业款转入李镜源的姐姐李识慧的银行卡的事实，有被告人的供述、证人杨某1和李识慧的证言证实，被告人李镜源的行为符合开设赌场罪的构成要件，辩护人提出的被告人李镜源、李识慧和杨某1之间的资金往来属借贷关系的辩护意见与事实不符，故被告人及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，不予采信。 被告人及其辩护人提出涉案游戏厅工作人员并非由李镜源调配的辩解及辩护意见，有证人乔某的证言证实被告人李镜源将乔某调配到同仁县新华联一楼游戏厅工作并提拔为主管。有证人晁某的证言证实李镜源从西宁某水会将晁某调配到同仁县新华联一楼游戏厅做收银员。有证人高某、杨某、吴某、甘某的证言证实，被告人李镜源将高某等人从西宁某水会安排到同仁县动漫城工作，故被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采信。 辩护人提出的本案参赌人员是由被告人李镜源招揽无任何依据的辩护意见，公诉机关指控被告人李镜源、李识慧给动漫城注入资金并购买了动漫城游戏设备及所需物品，并有证人证言证实被告人李镜源和合伙人杨某1到同仁县租赁游戏场地，在游戏厅内放置具有赌博功能的“捕鱼达人”、老虎机，以充值上分、下分兑换现金的方式招揽玩家进行赌博。被告人李镜源是游戏厅的老板，杨某1经营游戏厅。辩护人提出的辩护意见与事实不符，故不予采信。 辩护人提出的微信转款不能认定为赌资的数额，且正常营业收入与赌博机收入无法区分的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第五项：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚。赌资数额累计达到5万元以上的”之规定，有涉案参赌人员达某、张某等人的证言证实，参赌人员通过微信转账充值积分卡参与赌博，微信转账只是支付赌资的方式，并且第二条第二款第一项：“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的情节严重。数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的“之规定，参赌人员赌资累计达到1851000元，属情节严重。故辩护人提出的辩护意见，不予采信。 辩护人提出本案八名证人（乔某、田某、吴某、杨某、高某、李某2、晁某、甘某）证言涉及非法取证，不应当作为定案依据的辩护意见。证人高某、晁某、杨某、吴某和甘某等作为“欢乐大赢家动漫城”的工作人员，证实被告人李镜源是老板，杨某1是动漫城的负责人的事实，证言间能够相互印证，并陈述被告人李镜源要求证人对公安机关隐瞒事实，阻碍证人作证，且未提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条之规定。故对辩护人提出以上证据系非法证据的辩护意见，不予采信。 辩护人提出的从腾讯公司调取的电子数据不能作为本案有效证据的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》第二十条“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”之规定，辩护人提出的应作为非法证据排除的辩护意见没有相应线索或者材料印证，且电子数据并不是孤证，有参赌人员的证言相互印证，故辩护人的辩护意见，不予采信。 辩护人提出排除黄南州公安局网安支队出具的三份电子物证检查报告的辩护意见，公诉机关当庭未质证且同意排除该证据，故辩护人的辩护意见，予以采信。 原审法院认为，被告人李镜源以营利为目的，伙同他人投资经营具有赌博功能的动漫城，为他人提供赌博场所和工具，其行为构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪，情节严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李镜源拒不供认犯罪事实，无悔罪表现，酌定从重处罚。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第五条之规定并报审判委员会讨论决定判决如下：一、被告人李镜源犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金100000元；二、赌资1851000元，依法予以追缴。 宣判后，原审被告人李镜源不服，提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，本案中无证据证明上诉人具有开设赌场的故意以及实施了开设赌场的行为。1、诉人李镜源与杨某1事先商议经营是合法游戏厅，而非开设具有赌博性质的赌场，后因双方无合作基础及已投资的情况下，将投资款转换为借与杨某1的借款；上诉人基于开设合法游戏厅的主观目的下租赁场地为合法民事行为，且仅向出租方支付了押金，该押金已由杨某1归还，此后租金均由杨某1支付。故上诉人租赁场地并缴纳押金的行为，不应认定为开设赌场提供场地。2、上诉人购买的游戏设备是合法游戏机并非赌博机，并未向杨某1开设赌场提供工具，在实际经营过程中由杨某1改为了具有上下分赌博功能的赌博机，与上诉人无关。3、涉案游戏厅工作人员乔某、晁某、甘某、杨某2并非由上诉人安排到动漫城工作。证人乔某等人第一、二次笔录中，明确说到是杨某1叫他们来游戏厅上班，因杨某1西宁水会的法人，由杨某1调配员工到游戏厅上班完全符合在案证据和一般逻辑。4、上诉人未与杨某1一同查看赌博机账目。本案中唯一指向上诉人与杨某1查看赌博机账目的证据，为案涉证人高某、乔某、晁某、李某2、杨某、吴某、甘某于2020年作出的证言，但以上证人证言涉及严重非法取证，不应当作为定案依据，应当作为非法证据予以排除。且证人多某某某的证言证实，其在游戏厅上班七八个月的时间内，老板是一个叫杨总的光头，工资是由杨总发放，故原审判决此节事实认定明显错误。5、原审认定案涉赌资数额达1851000元明显错误。微信转账记录无法认定为赌资数额，根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌资的认定，本案无任何证明当时赌博机的积分到底为多少，游戏厅大厅内营业额和赌博机的收入混同，无法区分合法收入及非法收入，公诉机关指控赌资金额为1859023.5元，但未当庭出示说明该数额是如何组成、计算的相关证据，原审法院将单方计算没有依据情况下指控的金额认定为赌资，缺乏事实依据。6、上诉人、杨某1、李识慧三人资金流转实质是借款关系，上诉人到过同仁，是基于杨某1经营情况确认其还款能力，原审未予认定明显错误。二、腾讯公司出具的案涉电子数据不符合法律规定，不应作为本案有效证据。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，对于证据的采信及认定未达到法定要求的“确实充分”程度，故请求二审法院在查明事实的基础上改判上诉人无罪。 黄南藏族自治州人民检察院出庭意见认为：上诉人李镜源和杨某1（另案处理）协商共同开设动漫城，达成共识后上诉人李镜源开始出资租赁场地，在出租方明确告诫“不能带有赌博”的情况下，购买具有赌博功能的捕鱼机、老虎机等游戏设备，不断向动漫城提供资金。并且上诉人李镜源先后多次前往游戏厅查看赌博机的积分、收款账目等运营状况，在主观上对动漫城开设赌博游戏具有明知和故意。杨某1（另案处理）将其存有动漫城营业收入的银行卡及身份证交给上诉人李镜源，再由上诉人李镜源交给其姐姐李识慧（另案处理），以归还借款为由，上诉李镜源和李识慧从该银行卡中取款，事实上从三人互相转款流水明细来看，远远超过所谓的借款数额。另，动漫城服务员在2020年3月4日的笔录中均表明上诉人李镜源和李识慧为动漫城老板，上诉人李镜源多次前往动漫城视察工作查看赌博机营业账目运营状况、人员调配以及杨某1对重大事项的请示汇报，综合以上行为足以证明动漫城老板是上诉人李镜源和李识慧。上诉人李镜源为杨某1开设赌场提供具有赌博功能的游戏设备、场地、资金以及工作人员安排调动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪，情节严重，且案发后拒不认罪，没有悔罪表现。本案中，上诉人李镜源伙同他人开设赌场，参赌人数多，涉案金额达1853070元，对本地区经济社会造成严重影响，建议二审法院结合本案犯罪事实、犯罪情节及认定的证据，综合评判，予以改判，依法追缴与本案有关联的全部涉案款物。 经审理查明，一审认定的案件事实有经举证、质证的相应证据证实，本院予以确认。但一审法院认定参赌人员充值次数及赌资金额计算错误，本院予以纠正。 二审另查明，青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23刑终9号刑事判决，对“欢乐大赢家动漫城”利用具有赌博功能的“捕鱼达人”“老虎机”招揽玩家进行赌博，认定通过微信转账购买充值积分的参赌人数49人，充值购买积分634次，赌资数额累计1853070元。上诉人杨某1的兴业银行（×××）、中国建设银行（6217004400017935547）、中国农业银行（6228481948200392172、6230521940024819173）四个账户向上诉人李识慧中国工商银行（6222082806001268148）、中国农业银行（6228461946000061561）、中国建设银行（6217868700000307017）三个账户内共计转款4827384元。上诉人李识慧其本人操作从上诉人杨某1的兴业银行（×××）账户分别向丁洪亮转款500000元、靳峰转款280000元；安排他人使用上诉人杨某1兴业银行卡（×××）及身份证分别给吴海云转款150000元、王伟辉转款447640元、给黄南世纪华联商贸有限公司邹立闯转款100000元（此款为“同仁欢乐大赢家动漫城”预付租金）。 上诉人李识慧的中国工商银行（6222082806001268148）账户分别向上诉人杨某1的中国工商银行（6222082806002694755）账户转款290000元、中国农业银行（6230521940025717079）账户转款30000元、中国农业银行（6230521940024819172）账户转款497000元。 以上事实有检察员当庭出示并经质证的青扫黑办通（2018）33号举报线索、受案登记表、受案回执、到案经过、调取证据通知书、租赁合同、收款收据、上诉人李镜源的银行卡交易明细清单、杨某1的银行卡交易明细清单、李识慧银行卡交易明细清单、微信交易明细、青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23刑终9号刑事判决书、同案犯杨某1、李识慧的供述、证人邹某、邹某、乔某、吴某、甘某、杨某、晁某、高某、李某2、田某的证言、上诉人李镜源的供述、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场勘查照片、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部出具的微信交易明细电子光盘等证据予以佐证。 上诉人李镜源提出其不具有开设赌场的故意，也未实施开设赌场的行为，对杨某1开设赌场一节不清楚，应当无罪。经查，上诉人李镜源和杨某1商议开设动漫城后，上诉人李镜源与黄南世纪华联商贸有限公司签订了动漫城游戏厅场地租赁合同、交纳了租赁押金，到广州市购买游戏厅设备。动漫城经营期间，上诉人李镜源到动漫城搬运捕鱼机、老虎机的赌博设备、对动漫城工作人员调配以及到动漫城查看赌博机积分、账目等情况有动漫城工作人员乔某、高某、晁某、李某2、杨某、吴某、甘某等人的证言在案佐证，能够证实其对动漫城利用赌博机开设赌场是明知和故意的。上诉人提出动漫城工作人员乔某等人的证言为严重非法取证所得，不应作为本案定案依据。但经核查，以上证人在侦查机关所做笔录期间，全程录音录像，通过详细查看视频资料，并不存在上诉人所说非法取证的情形，鉴于上诉人没有提供涉嫌非法取证的相应线索或者印证材料，一审法院据此以合法证据作为本案定案依据，并无不当。故上诉人关于无罪的辩解理由与本案查证事实不符，本院不予采纳。 上诉人李镜源提出,本案中侦查机关调取的电子证据,提取、收集过程明显违法,不能作为本案定案依据。经查，通过腾讯公司所调取电子数据，在出具的手续上存在一定瑕疵，但是电子数据的内容与同案犯杨某1（另案处理）的供述、动漫城工作人员、参赌人员的证言能够相互印证，所以电子数据是真实可信的，故对上诉人提出的电子数据不能作为定案依据一节本院认为不符合客观事实，不予采纳。 上诉人李镜源提出本案无法区分合法收入及非法收入，微信转账记录无法认定为赌资数额。经查，根据动漫城工作人员及参赌人员证言证实，正常游戏机充值方式不同，是以购买游戏币形式游玩，但在赌博机上参赌人员以微信转账购买充值积分，每100元可充值10000积分，通过玩赌博机产生积分余额，根据积分余额多少兑换现金，此节与腾讯公司出具的电子数据显示参赌人员充值后为积分金额能够相互印证。参赌人员与杨某1、动漫城工作人员并无经济往来,但通过腾讯公司所调取电子数据显示参赌人员向杨某1、动漫城工作人员微信账号单次充值金额大，充值次数多，结合动漫城工作人员陈述最低充值50元和参赌人员陈述最低充值100元的情形，一审法院综合上述情况，本着存疑时有利于被告人的原则，将100元以上充值认定为非法所得，并无不当。 上诉人李镜源提出，其与杨某1、李识慧三人之间资金流转为正常借贷关系。根据上诉人李镜源的供述，其给杨某1借款160万元，该资金来源为其姐姐李识慧从银行所贷，为了方便还款，其将杨某1的两张银行卡交由李识慧自行支取以抵借款。但经本院查实，在开设赌场期间，李识慧于2017年10月23日指使他人使用杨某1的银行卡及杨某1的身份证，通过银行转账向出租人缴纳100000元租金，此节有黄南世纪华联商贸有限公司财务经理邹某、邹某的证言加以佐证。同时在此期间，杨某1四个银行账户向李识慧的三个银行账户转款以及李识慧本人操作或者指使她人从杨某1银行卡转款给靳某等人合计金额达600余万元，杨某1向李识慧转款金额已远远超出上诉人李镜源所抗辩的160万元借款，对于上述款项流转，上诉人李镜源与杨某1、李识慧均未能做出合理说明，且就160万元是否为借款及还款一节，证人靳某证言证实贷款于2017年12月用于靳某的朋友转让给李某2一家宾馆的费用上，上诉人李镜源的供述与靳某的证词存在矛盾。一审法院综合全案证据，认定上诉人李镜源与李识慧通过流转资金的方式参与动漫城经营管理符合本案事实，并无不当。故上诉人李镜源的该辩解理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李镜源以营利为目的，伙同他人投资经营具有赌博功能的动漫城，为他人提供赌博场所和工具，参赌人数达49人，赌资金额达1853070元，其行为构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。一审法院认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。但充值次数与赌资认定数额有误，应予纠正。黄南藏族自治州人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）的规定，判决如下： 一、维持青海省同仁市人民法院（2020）青2321刑初9号刑事判决第一项，即“被告人李镜源犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金100000元”； 二、撤销青海省同仁市人民法院（2020）青2321刑初9号刑事判决第二项，即“赌资1851000元，依法予以追缴”； 三、赌资1853070元，依法予以追缴。 本判决为终审判决。 审 判 长  晓 明 审 判 员  陆仲青 审 判 员  靳小宇 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理  马 原 书 记 员  马 彬