广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11965号上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城街道平南社区平南股份经济合作联合社（原名称：佛山市南海区桂城街平南股份合作经济联合社），住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：卢某。委托诉讼代理人：陈泰潜，广东东达昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区福佳源物业投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：梁雨轩，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：左贤生，广东众淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东电白四建工程有限公司（原名称：广东省电白县第四建筑工程公司），住所地广东省电白县。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思扬，广东禅都律师事务所律师。原审第三人：张剑宾，男，汉族，住广东省广州市越秀区。原审第三人：向英球，男，汉族，住广东省陆丰市。两原审第三人的共同委托诉讼代理人：叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。两原审第三人的共同委托诉讼代理人：张思扬，广东禅都律师事务所律师。上诉人佛山市南海区桂城街道平南社区平南股份经济合作联合社（以下简称平南经合社）、佛山市南海区福佳源物业投资有限公司（以下简称福佳源公司）因与被上诉人广东电白四建工程有限公司（以下简称电白四建）、原审第三人张剑宾、向英球建设工程合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平南经合社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判平南经合社对本案债务无需承担任何责任或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由电白四建承担。事实和理由：（一）电白四建并非涉案工程的实际施工人，并非本案的适格原告，应当驳回其起诉。（二）广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白第四建筑公司）已经从全民所有制变更为有限责任公司，根据电白第四建筑公司转制时的《资产评估报告》显示，涉案工程并未计入电白第四建筑公司转制财产之中，故涉案工程不属于电白四建的资产，其无权对涉案工程主张工程款。（三）即使电白四建在本案中主体适格，平南经合社仅为涉案土地的所有权人而非涉案土地的发包人，无需对涉案工程款承担责任。福佳源公司辩称，同意平南经合社的上诉意见。电白四建辩称：（一）本案实际履行的是《广东省建设工程标准施工合同》（2017年5月1日签署），由平南经合社作为发包方签署，平南经合社理应根据合同约定承担发包方支付工程进度款的相应义务。（二）涉案合同实际履行过程中，平南经合社作为联合开发主体，以发包方和建设单位的名义办理涉案工程的规划设计、审批等手续，直接与多个第三方施工单位签署分项工程施工合同，深度参加涉案工程的施工建设及联合开发，应当承担连带支付涉案工程款的义务。（三）平南经合社将涉案土地用于开发建设涉案工程项目，致使涉案土地租赁收益大幅提升，平南经合社通过收取巨额土地租金及享有涉案工程项目的所有权的形式，获取巨大收益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张剑宾、向英球的意见与电白四建的答辩意见一致。福佳源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判驳回电白四建的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由电白四建承担。事实和理由：（一）电白四建的主体名称及企业类型在一审判决前发生变更，一审判决认定的原告主体已不存在，改制后的电白四建无法举证证明其已承继了涉案债权，电白四建无权主张涉案债权，法院应依法驳回其起诉。（二）一审判决福佳源公司应向电白四建支付工程进度款41639452元并支付违约金，属于认定事实不清。1.按照补充协议的约定，涉案工程进度款支付的条件尚未成就，福佳源公司无需支付工程款，更无需支付迟延付款违约金。2.即使工程进度款的付款条件已经成就，一审判决认定的金额及违约金计算标准均有错误。电白四建、张剑宾、向英球应对已完成工程量负举证责任。即使补充协议有效，因涉案工程已经不能按照合同约定的16层封顶，故涉案工程总金额应按照设计图纸减去16层及以上的工程量总计70442170元（72382420元-995平方米*1950元/平方米），涉案工程现状为已完成总工程量的60%，再依照补充协议约定的工程付款方式“框架封顶结构板混凝填土浇筑施工完成后应付进度款的80%”计算，福佳源公司应付的工程进度款为33812241.6元[（72382420元-995平方米*1950元/平方米）*60%*80%]。（三）张剑宾、向英球与电白四建是挂靠关系，本案实际履行的《工程承包施工补充合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款的强制性规定，应认定为无效合同。（四）电白四建提交的《收条》《确认函》未经庭审各方当事人质证，不能作为一审法院认定本案案件事实的依据，一审判决程序错误。（五）一审判决中还存在多处认定事实不清之处，请求二审法院予以纠正。平南经合社对福佳源公司的上诉意见不发表意见。电白四建辩称，（一）各方实际履行的《广东省建设工程标准施工合同》合法有效，合同明确约定涉案工程进度款的付款节点及履约保证金的返还节点，对合同当事人具有法律约束力。（二）涉案工程因规划限高停工多时，经监理单位组织各方达成的会议纪要，属于各方当事人因情势变更对合同约定进行变更，是各方的真实意思表示，具有法律约束力。在电白四建已完成大部分施工任务的情况下，一审判决确认涉案工程已达至支付工程进度款及履约保证金返还节点，符合法律规定，依法应予以维持。（三）平南经合社及福佳源公司违反约定，迟延支付工程进度款，一审判决平南经合社、福佳源公司承担相应违约责任，并无不当。张剑宾、向英球的意见与电白四建的答辩意见一致意见。电白第四建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令佛山市南海区桂城街平南股份合作经济联合社（以下简称平南经济社）、福佳源公司向电白第四建筑公司支付工程款49946521.26元（包括工程进度款43429452元、增加工程部分工程款617007.6元，材料调差款6680061.5元，合共50726521.26元，扣减已支付的790000元）及支付以此为本金按中国人民银行同期贷款利率，从2018年11月16日起计至实际付清欠款之日止的利息；2.判令平南经济社、福佳源公司向电白第四建筑公司支付以50726521.26元为本金，按每日千分之一标准从2018年11月16日起计至付清全部款项之日止的延期付款违约金；3.判令平南经济社、福佳源公司立即向电白第四建筑公司支付工期延误损失赔偿款13637715.51元；4.判令平南经济社、福佳源公司立即向电白第四建筑公司返还涉案工程施工保证金5000000元；5.确认电白第四建筑公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在上述第1-4项诉讼请求数额范围内享有建设工程价款优先受偿权；6.本案诉讼费用由平南经济社、福佳源公司承担。一审法院认定事实:2013年3月5日，平南经济社（出租方、甲方）与某市某珠宝首饰有限公司（承租方、乙方）签订一份《土地使用权租赁合同》，约定：甲方将位于某海区某街道某南路8号土地的土地使用权出租给乙方使用。同日，平南经济社（甲方）与福佳源公司（丙方）、某市某珠宝首饰有限公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：丙方是乙方成立的项目公司，现由丙方全面履行《土地使用权租赁合同》中属于乙方的义务并享有属于乙方的权利。2013年3月28日，平南经济社（甲方）与福佳源公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：对于《土地使用权租赁合同》约定的租赁面积以外的附属建筑物，甲方应于合同约定的期限内将附属建筑物拆除并负责搬清拆除物，相关的费用由甲方负责，甲方将宗地交付给乙方使用后，由乙方进行土地平整并负责费用；等等。2015年8月25日，福佳源公司（发包人、甲方）与电白第四建筑公司（承包人、乙方）签订一份《工程施工承包合同》，约定：甲方将某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）发包给乙方建设，总建筑面积为37119.19平方米，承包范围为土石方工程、基础工程（含桩基础），地下室（含基杭、围蔽、支护），房屋上部建设（含主体结构、砌体、门窗与幕墙、外墙装饰、屋面隔热、防雷、防水防漏），内墙面及天棚抹灰、刷白，水电安装，消防工程，整体楼地面找平，楼梯间、卫生间、管理用房标准装饰等。工程合同价格53800000元，工程总工期12个月；等等。2016年1月27日，平南经济社（发包人）与电白第四建筑公司（承包人）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：发包人将某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）发包给承包人建设，工程主要内容包括土建工程详见施工图、工程量清单，工程规模37186平方米，工程合同工期总日历天数365天，拟从2016年2月22日开始施工，至2017年2月22日竣工完成，合同总价56707146.64元；等等。2017年4月20日，福佳源公司（发包人、甲方）签订一份《工程施工承包补充合同》，其中合同前部承包人、乙方处为空白，尾部承包人处由张剑宾、向英球签名，约定：甲方将某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）发包给乙方建设，总建筑面积为37119.19平方米，承包范围为当甲方完成桩基础及土方工程开挖后，乙方从破桩头开始（包括基坑零星土方工程），地下室（含基坑工程围蔽、简易支护），房屋上部建设（含主体结构、砌体、门窗与幕墙、外墙装饰、屋面隔热、防雷、防水防漏），室内、外水、电安装工程，内墙面及天棚抹灰、刷白，整体楼地面找平，楼梯间、卫生间、投资用房标准装饰等。图纸没有的项目另外计算，工程增补项目及数量由双方签证确认。本工程按建筑面积每平方米1950元结算，合同价格约72382420元，工程总工期为12个月；工程付款方式：1.当乙方垫资完成框架封顶结构板混凝土浇筑施工完成后，于7天内发包人向承包方支付工程进度款的80%；2.以后按每月实际完成工程量拨款一次，并于上报15天内按月支付至已施工部分工程造价的80%；3.拆外排栅后再支付完成工程造价的90%；4.当工程竣工且建筑验收合格后，发包人支付至合同总价的92%；5.竣工结算经双方审核确认后，发包人支付至结算总造价的97%；6.余下的3%作为工程质量保修金；7.工程款的支付需在乙方报送工程进度款15天内支付完成，逾期支付工程款的，将在第16天起按每天千分之五计取逾期违约金……；乙方须在双方签订协议三日内交纳履约保证金5000000元，乙方完成至正负零上二楼时甲方返还1000000元履约保证金给乙方，完成至五层裙楼时甲方返还2000000元履约保证金给乙方，建至主体框封顶时甲方将履约保证金全部返还（2000000元）给乙方；签证项目或设计增补项目，结算时应照结算价的97%支付给承包人，余款按本合同第十三条规定的工程付款方式的5、6、7、8款支付；等等。2017年5月1日，平南经济社（发包人、甲方）、福佳源公司（出资人、乙方）与电白第四建筑公司（承包人、丙方）签订一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定：发包人将某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）发包给承包人建设，项目用地面积9075平方米，拟按规划要求建设一座地上16层、地下负一层的商服建筑，建筑总面积为37119.19平方米；合同项下的某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）由福佳源公司负责建设投资管理，作为本项目的出资人，本合同内所述的“发包人”权利义务出资人均有权享受及承担，承包人对此表示清楚了解并同意；承包范围为当乙方完成桩基础及土方工程开挖后，丙方从破桩头开始（包括基坑零星土方工程），地下室（含基坑工程围蔽、简易支护），房屋上部建设（含主体结构、砌体、门窗与幕墙、外墙装饰、屋面隔热、防雷、防水防漏），室内、外水、电安装工程，内墙面及天棚抹灰、刷白，整体楼地面找平，楼梯间、卫生间、投资用房标准装饰等；图纸没有的项目另外计算，工程增补项目及数量由双方签证确认；工程合同工期总日历天数360天。本工程按建筑面积每平方米1950元结算，合同价格约72382420元；因发包人原因或政策因素导致工程中途停工或被搁置的，发包人需按承包人已完成的工程量，按合同单价结算工程款，由此造成承包人重大经济损失的，发包人应给予补偿；履约保证金及返还以福佳源公司与张剑宾、向英球签订的《工程施工承包补充合同》第十七条规定为准；专用条款：当丙方工程地下室完成时，7天内应付丙方工程进度款1000000元；当丙方完成主体框架5层裙楼时，7天内甲方应付丙方工程2000000元；当丙方完成框架封顶结构板混凝土浇筑施工完成后，于7天内发包人向承包方支付工程进度款的80%（即为总工程款60%）；以后按每月实际完成工程拨款一次，并于上报15天内按月支付至已施工部分工程造价的80%；工程款的支付需在丙方报送工程进度款15天内支付完成，逾期支付工程款的，将在第16天起按每天千分之五计取逾期违约金；等等。2017年10月14日，福佳源公司出具收条，列明收到张剑宾支付的8笔履约保证金合计5000000元。2018年9月14日，佛山市南海区****办事处向平南经济社发出《关于平信大厦暂停施工建设的函》，告知该社的平信大厦离某洲导航台较近，其规划高度与某洲导航台控高要求冲突。为保障某洲导航台安全运行，即日起停止该项目建筑主体施工，待导航台改造完成后，根据导航台改造后的控高要求进行建设。2018年9月25日，佛山市南海区国土城建和税务局（住建）向建设单位平南经济社、监理单位深圳科宇工程顾问有限公司（以下简称科宇公司）、施工单位电白第四建筑公司发出《责令停工通知书（安全）》，告知该项目超出某洲导航台设备校验参数范围及周边限高，责令从即日起停止施工。2018年9月30日，电白第四建筑公司向佛山市南海区国土城建和水务局（住建）提交《复工申请书》，请求批准某洲某信大厦塔楼第十五层以下主体工程正常施工建设，以及某洲某信大厦商场部分裙楼继续正常施工（商场裙楼部位共五层，裙楼总高23米），该局于同日同意某洲某信大厦商场部分裙楼复工。2018年11月1日，科宇公司组织福佳源公司、电白第四建筑公司就某信大厦项目现存的施工问题进行现场协调处理，并形成《某信大厦工程协调会议内容》：佛山市住建局下发的通知由业主牵头联系各方有关部门人员在十五个工作日内回复施工单位是否继续进行上部结构施工；若住建局没有回复文件，由业主书面通知施工单位，按现时的主体（十五层）作为结构封顶节点，便于施工单位安排施工计划。另查明一，2018年8月4日，福佳源公司（甲方）与张剑宾（乙方）签订《借款协议书》，约定：甲方借款1000000元给乙方。该借款在乙方工程进度款支付时扣除还给甲方。同日，甲方委托张鹏向张剑宾指定银行账号支付1000000元。2018年11月27日，福佳源公司委托陈笑容向张剑宾指定银行账号支付工程款500000元。2018年12月5日，福佳源公司委托陈笑容向张剑宾指定银行账号支付工程款290000元。另查明二，某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）工程于2018年1月2日取得《建筑工程施工许可证》，建设单位为平南经济社，监理单位为科宇公司，施工总承办单位为电白第四建筑公司。2018年12月20日，电白第四建筑公司提起本案诉讼。诉讼中，电白第四建筑公司和平南经济社、福佳源公司均确认2016年1月17日签订的《广东省建设标准施工合同》为备案合同，没有实际履行。福佳源公司认为其已向张剑宾、向英球支付工程款1790000元，电白第四建筑公司及张剑宾、向英球均确认福佳源公司支付的1790000元可抵扣工程款。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。各方当事人就涉案工程项目签订多份施工合同，但各方均确认实际履行的合同为2017年4月20日的《工程施工承包补充合同》。虽然该补充合同承包人处由张剑宾、向英球签名，但该补充合同首部的承包人、乙方处并没有填写，而该补充合同的主合同即发包人为福佳源公司与承包人为电白第四建筑公司签订的《工程施工承包合同》，结合在庭审时电白第四建筑公司及张剑宾、向英球亦确认两人为电白第四建筑公司的签约代表、涉案工程款由电白第四建筑公司主张的情况，一审法院认为《工程施工承包补充合同》的承包人主体应为电白第四建筑公司。电白第四建筑公司与福佳源公司签订的《工程施工承包合同》《工程施工承包补充合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的上述合同均合法有效，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。虽然电白第四建筑公司与平南经济社于2016年1月27日签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，以及电白第四建筑公司与平南经济社、福佳源公司又于2017年5月1日签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，但电白第四建筑公司及平南经济社、福佳源公司均确认2016年1月27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》为备案合同，没有实际履行，而2017年5月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》的工程内容、工程价款、付款方式等内容与实际履行的《工程施工承包补充合同》基本一致，结合各方当事人的陈述，一审法院认为2017年5月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》各方当事人亦未实际履行，故电白第四建筑公司主张涉案工程款应以《工程施工承包补充合同》为依据。《工程施工承包补充合同》约定当施工方完成框架封顶结构板混凝土浇筑施工后，于7天内发包人向承包方支付工程进度款的80%（即为总工程款60%）。电白第四建筑公司主张其完成框架封顶结构板混凝土浇筑施工，福佳源公司辩解原定的16层框架结构板混凝土浇筑尚未施工完成，故合同未到工程款支付时间，但原定的16层框架结构板混凝土浇筑尚未施工完成是属于政府控高要求导致，并非施工方原因造成，电白第四建筑公司已施工至15层框架结构板混凝土浇筑，应视为合同约定的付款条件成就，福佳源公司应向电白第四建筑公司支付该部分的工程进度款43429452元（72382420元×60%），电白第四建筑公司的该项诉请合法有据，一审法院予以支持。福佳源公司辩解即使到了工程款的支付时间，工程款的计算方式应为72382420元×65%×80%，但该计算方式不符合合同约定，一审法院对福佳源公司的理由不予采纳。因电白第四建筑公司及张剑宾、向英球均确认福佳源公司支付的1790000元可抵扣工程款，故福佳源公司应向电白第四建筑公司支付工程进度款41639452元（43429452元-1790000元）。电白第四建筑公司主张增加工程部分工程款617007.6元、材料调差款6680061.5元，而增加工程部分均为签证单增加项目，多数签证单金额尚未确定，《工程施工承包补充合同》亦约定签证项目或设计增补项目在结算时支付，而材料调差款项目双方亦未协商一致，需要进一步核对，该两部分工程款项应在工程结算时一并计算更为适宜，即电白第四建筑公司可在结算工程款时再主张该部分权利，一审法院在本案中对电白第四建筑公司主张该两部分款项的诉讼请求不予支持。福佳源公司迟延付款，应向电白第四建筑公司支付逾期付款违约金。但《工程施工承包补充合同》约定的每日千分之五的违约金标准及电白第四建筑公司主张的每日千分之一的标准均过高，一审法院酌情调整为按每日万分之五计算。电白第四建筑公司未举证证明应付涉案工程价款之日，一审法院酌情调整为违约金自电白第四建筑公司起诉之日即2018年12月20日起计算，故福佳源公司应以41639452元为本金自2018年12月20日起至实际清偿日止，按每日万分之五的标准向电白第四建筑公司支付逾期付款违约金。电白第四建筑公司的请求超出上述核定的部分，一审法院不予支持。电白第四建筑公司另主张逾期付款的利息，该主张与逾期付款违约金性质相同，为重复主张，一审法院对电白第四建筑公司主张逾期付款的利息依法不予支持。关于工期延误损失赔偿款，但该部分工程款项目亦为结算项目，该款项应在工程结算时一并计算更为适宜，故电白第四建筑公司在涉案工程未进行结算时主张该款项一审法院不予支持。关于电白第四建筑公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”一审法院认为，福佳源公司应从电白第四建筑公司起诉之日向电白第四建筑公司给付建设工程价款，电白第四建筑公司现向平南经济社、福佳源公司主张建设工程价款优先受偿权，符合司法解释关于行使期限六个月的规定，一审法院予以支持，但建设工程价款优先受偿的范围以福佳源公司欠付建设工程价款41639452元为限。关于平南经济社应否在本案中承担民事责任的问题。平南经济社虽辩称其仅是出租方，并非涉案工程项目的发包人，电白第四建筑公司不具有向其主张工程款的权利，但平南经济社作为本案所涉《广东省建设工程标准施工合同》的登记备案主体，涉案工程项目的规划设计、审批等手续均由其办理，接受行政管理机关对于施工项目的监管，承担工程项目中的经济、安全和法律责任是其法定义务，一审法院认定平南经济社实际为涉案工程项目的联合开发主体之一，亦为涉案工程项目的获益主体，应向电白第四建筑公司承担支付工程款及违约金的连带责任，一审法院对电白第四建筑公司请求平南经济社对工程款及违约金承担连带责任的诉讼请求予以支持。平南经济社关于无须承担本案工程款及违约金的答辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于工程履约保证金。福佳源公司已出具收条确认收取履约保证金5000000元，现根据补充协议约定履约保证金已满足返还条件，一审法院对电白第四建筑公司诉请其返还工程施工保证金5000000元的诉讼请求予以支持。该款项平南经济社并未收取及使用，不属于工程款范围，一审法院对电白第四建筑公司主张**南经济社连带支付该部分款项及主张该部分款项享有优先受偿权的诉请均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福佳源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程进度款41639452元，并以此为本金从2018年12月20日起至付清款项之日止按每日万分之五的标准计付违约金予电白第四建筑公司；二、平南经济社对福佳源公司所负的第一项债务承担连带责任；三、电白第四建筑公司在上列第一项判决工程款41639452元范围内对于佛山市南海区********（某城某南办公楼改造项目）工程享有拍卖或变卖价款的优先受偿权；四、福佳源公司于判决发生法律效力之日起十日内返还履约保证金5000000元予电白第四建筑公司；五、驳回电白第四建筑公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，一审案件受理费减半收取196617.72元、财产保全费5000元，合计201617.72元，由电白第四建筑公司负担59119.09元，由平南经济社、福佳源公司负担142498.63元。本院二审过程中，平南经合社提交了以下证据材料：证据1.企业机读档案资料及变更登记资料，拟证明2019年1月18日，“广东省电白县第四建筑工程公司”企业名称变更为“茂名市电白区四建工程有限公司”，企业类型由“全民所有制”变更为“有限责任公司”，2019年1月22日，“茂名市电白区四建工程有限公司”企业名称变更为“广东电白四建工程有限公司”，上述变更发生在一审诉讼期间，但电白四建并未通知法庭和其他当事人，一审判决仍然认定原告是电白第四建筑公司，属于认定事实不清，本案应当发回重审；证据2.农村集体经济组织登记证，拟证明2019年8月19日，“佛山市南海区***平南股份合作经济联合社”更名为“佛山市南海区****平南社区平南股份经济合作联合社”；证据3.《平南三旧改造项目施工图设计协议》及费用报销单、收据，拟证明涉案工程由福佳源公司自行委托设计单位进行规划设计，并由福佳源公司自行支付设计费用，平南经合社并非涉案工程的共同开发主体；证据4.《建设工程委托监理合同》以及收据、业务回单、转账记录，拟证明涉案工程是由福佳源公司自行委托监理单位进行监理，并由福佳源公司自行支付监理费用，平南经合社并非涉案工程的共同开发主体；证据5.（2019）粤06民终2626号民事判决书，拟证明该案与本案具有关联性，除原告外其他各方当事人以及案情基本相同，该案判决平南经合社无需对工程款承担责任；证据6.（2018）粤06民终2061号民事判决书，拟证明同类型的建工案件中，土地出租人无需对建设工程款承担责任；证据7.《资产评估报告》《桩基础工程施工报建证明》《基坑工程施工报建证明》，拟证明电白第四建筑公司在改制前作出的评估报告并未将涉案工程计算在内，电白四建并非涉案工程的实际施工人，无权请求工程款；证据8.《广东省电白县第四建筑工程公司改制方案》《关于广东省电白县第四建筑工程公司改制方案的批复》《关于广东省电白县第四建筑工程公司改制方案意见的回复》《关于广东省电白县第四建筑工程公司改制方案意见的意见》，拟证明改制后的电白四建只对《资产评估报告》确认的债权债务进行承继，但评估报告中并不包括涉案工程，因此改制后的电白四建无权对涉案工程主张工程款；证据9.《某城某南办公楼改造项目基坑第三方检测合同》，拟证明该合同与电白第四建筑公司提交的检测合同内容一致但合同甲方不同，电白第四建筑公司提交的甲方为平南经济社的检测合同并未实际履行，仅用于备案，实际履行的是甲方为福佳源公司的检测合同，涉案工程的发包人及实际建设单位均为福佳源公司。福佳源公司向本院提交了某洲某信大厦十三层-十六层平面图、屋顶层、天面层平面图、七-十层平面图、十一-十六层平面图、六层平面图、某洲某信大厦12月份监理月报、询问笔录及现场录像视频光盘，拟证明涉案工程原计划的主楼15层框架封顶未完成，16层未完成的面积为788平方米，未完成的17层电梯房面积为87平方米，未完成的商场6层电梯房面积约120平方米，涉案工程总计尚有995平方米的框架工程未完成，因此涉案工程进度按照行业习惯估算，大概只完成了总工程量的60%，即使工程进度款的付款条件已成就，一审认定福佳源公司应付工程进度款41639452元亦过高，张剑宾、向英球挂靠电白四建承接涉案工程并与福佳源公司签订涉案施工合同，涉案施工合同应为无效合同。电白四建、张剑宾、向英球均未向本院提交新证据。经审查，本院对平南经合社在二审中提交的证据1、2、3、4、7、8、9予以采信，但是否能够证明待证事实，本院将在下文进行论述。平南经合社在二审中提交的证据5-6与本案无关联性，本院不予采信。福佳源公司在二审中提交的新证据均无法证明待证事实，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，福佳源公司主张，仅收到张剑宾支付的1200000元保证金。另查明，2013年10月，福佳源公司与案外人广州市大友建筑工程有限公司（以下简称大友公司）签订《平南三旧改造项目施工图设计协议》，约定：福佳源公司委托大友公司编制佛山市南海区平南三旧改造项目的施工图设计，并协助福佳源公司办理总平面规划、规划申请、建筑单本申请、施工图审查、消防设计申报等工作，福佳源公司按25元/平方米支付设计费用。合同签订后，福佳源公司分期向大友公司支付了设计费及垫支费用。2016年3月11日，福佳源公司与科宇公司签订《建设工程委托监理合同》，约定福佳源公司委托科宇公司监理“某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目）”。合同签订后，福佳源公司向科宇公司支付了监理费。2016年5月，福佳源公司与案外人广东省地质建设工程勘察院（以下简称地质勘察院）签订《合同书》，约定福佳源公司委托地质勘察院负责“某洲某信大厦（某城某南办公楼改造项目基坑第三方监测）事宜”。合同签订后，福佳源公司向地质勘察院支付了监测费。另查明，广东省茂名市电白区国有资产管理办公室（以下简称电白国资办）委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称立信公司），对电白第四建筑公司拟进行企业改制涉及的所有者权益价值进行评估。2018年3月25日，立信公司作出茂立信资评字[2018]第021号《资产评估报告》，资产评估基准日为2017年9月30日，评估范围包括电白第四建筑公司的全部资产与负债，包括流动资产、非流动资产、流动负债。2018年6月2日，电白第四建筑公司作出《广东省电白县第四建筑工程公司改制方案》。2018年7月2日，广东省茂名市电白区科工商务局（以下简称电白商务局）作出《关于对的意见》，表示对改制方案无修改意见。2018年7月23日，电白国资办作出《关于广东省电白县第四建筑工程公司改制方案意见的回复》，同意电白第四建筑公司整体改制，请电白商务局办理相关改制事宜。2018年9月26日，广东省茂名市电白区人民政府办公室作出电府办函[2018]168号《关于广东省电白县第四建筑工程公司改制方案的批复》，同意电白第四建筑公司改制方案，请电白商务局及有关单位严格按照规定办理相关改制事宜。另查明，2019年8月19日，“佛山市南海区***平南股份合作经济联合社”名称变更为“佛山市南海区****平南社区平南股份经济合作联合社”。另查明，2019年1月18日，“广东省电白县第四建筑工程公司”企业名称变更为“茂名市电白区四建工程有限公司”，注册资本由10800万元人民币变更为336.05万元人民币，企业类型由“全民所有制”变更为“有限责任公司（自然人投资或控股）”，股东由“广东省电白县第四建筑工程公司”变更为若干个自然人。2019年1月22日，“茂名市电白区四建工程有限公司”企业名称变更为“广东电白四建工程有限公司”，注册资本由336.05万元人民币变更为10800万元。二审中，本院致函立信公司查询涉案《资产评估报告》的资产评估范围是否包括涉案某洲某信大厦工程。立信公司函复本院，涉案报告并未包括涉案某洲某信大厦工程，也未包括电白第四建筑公司在各地承建的在建工程项目及已完工未结算工程项目。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：电白四建的主体资格；涉案《工程施工承包补充合同》的效力；福佳源公司是否应向电白四建支付工程进度款41639452元及逾期付款违约金；福佳源公司是否应向电白四建返还履约保证金5000000元；平南经合社是否应对本案债务承担责任；电白四建是否对涉案工程价款享有优先受偿权。关于电白四建的主体资格。平南经合社、福佳源公司上诉主张，涉案工程并非由电白第四建筑公司施工，且电白第四建筑公司在改制时并未将涉案工程计入资产评估范围，故改制后的电白四建并未承继涉案债权，电白四建无权主张涉案工程款。本院认为，虽然改制时的资产评估报告并未将涉案工程列入资产评估范围，但电白第四建筑公司已经改制，主体已经发生变更，事实上已无法以电白第四建筑公司名义主张涉案工程款，现电白四建作为电白第四建筑公司债权债务唯一的承继主体，在本案中继续主张涉案工程款，理据充分，本院予以支持。平南经合社、福佳源公司上诉主张电白四建主体不适格、本案应当发回重审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于《工程施工承包补充合同》的效力。福佳源公司与电白第四建筑公司签订的补充协议，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约全面履行各自的合同义务。福佳源公司上诉主张补充协议系张剑宾、向英球借用电白第四建筑公司名义签订，依法应予无效，缺乏证据支持，本院不予采纳。关于工程进度款及违约金。《工程施工承包补充合同》约定，施工方完成框架封顶结构板混凝土施工后7天内，发包人向承包方支付工程进度款的80%（即总工程款60%）。福佳源公司上诉主张，补充协议约定的16层框架结构板混凝土浇筑尚未施工完成，支付工程进度款的条件尚未成就。本院认为，根据一审查明的事实，原定的16层框架结构板混凝土浇筑由于政府控高要求导致尚未完工，并非电白四建的责任，一审法院认定应视为约定的付款条件已成就，福佳源公司应向电白四建支付工程进度款43429452元，扣减电白四建、张剑宾、向英球确认福佳源公司已支付的1790000元后，福佳源公司仍应向电白四建支付工程进度款41639452元及逾期付款违约金，处理得当，本院予以维持。福佳源公司上诉主张，即使补充协议有效，福佳源公司应付的工程进度款应为33812241.6元[（72382420元-995平方米*1950元/平方米）*60%*80%]而非一审判决认定的41639452元。本院认为，由于电白四建在本案中主张的是进度款，对电白四建实际完成工程量所应付的工程款，双方可在结算时予以确定，福佳源公司的上诉请求理由不能成立，本院依法不予支持。因补充协议约定的日千分之五的逾期付款违约金计算标准过高，一审法院酌情下调逾期付款违约金计算标准至日万分之五，自电白四建提起本案诉讼之日即2018年12月20日起计至实际清偿之日止，处理得当，本院予以维持。福佳源公司上诉主张一审认定的违约金计算标准及起始日期有误，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于履约保证金。福佳源公司已出具收条确认收取履约保证金5000000元，根据补充协议约定，履约保证金的返还条件现已成就，一审判决福佳源公司向电白四建返还履约保证金，理据充分，本院予以维持。福佳源公司上诉主张仅收取了1200000元且保证金返还条件尚未成就，理由不能成立，本院不予支持。关于平南经合社的责任。本院认为，本案现有证据仅能证明平南经合社作为涉案土地的出租方向福佳源公司收取了出租土地的对价以及平南经合社以自己名义协助福佳源公司办理涉案工程相关手续，无法证明平南经合社为涉案合同的相对方，也不能证明平南经合社为涉案工程项目的联合开发主体或发包人，一审判决平南经合社承担本案债务，于法无据，本院予以纠正。关于优先受偿权。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款、第二十二条之规定，认定电白四建公司对涉案工程价款享有优先受偿权，建设工程价款优先受偿的范围以福佳源公司欠付建设工程价款41639452元为限，于法有据，本院予以维持。福佳源公司上诉主张电白四建对涉案工程价款不享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。综上所述，平南经合社的上诉请求成立，本院予以支持；福佳源公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25975号民事判决第二项、第五项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25975号民事判决第一项为：佛山市南海区福佳源物业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东电白四建工程有限公司支付工程进度款41639452元及逾期付款违约金（以41639452元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年12月20日起计至实际清偿之日止）；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25975号民事判决第三项为：广东电白四建工程有限公司在41639452元范围内对佛山市南海区********（某城某南办公楼改造项目）工程享有拍卖或变卖价款的优先受偿权；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25975号民事判决第四项为：佛山市南海区福佳源物业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东电白四建工程有限公司返还履约保证金5000000元；五、驳回广东电白四建工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196617.72元、财产保全费5000元，合计201617.72元，由广东电白四建工程有限公司负担59119.09元，由佛山市南海区福佳源物业投资有限公司负担142498.63元。二审案件受理费499994.52元，由广东电白四建工程有限公司负担249997.26元，由佛山市南海区福佳源物业投资有限公司负担249997.26元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年十二月二十四日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰