广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3871号 上诉人（原审被告）：唐基辉，男，1979年11月23日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市全州县。 委托诉讼代理人：唐蓝青，广西中远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所重庆市渝中区健康路82号。统一社会信用代码：915001032028648861。 法定代表人：韩旗，董事长。 委托诉讼代理人：蒋丽，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：莫国正，男，1972年12月6日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：陈荣尖，广西桂超扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张先和，男，1965年12月2日出生，汉族，住广西桂林市雁山区。 委托诉讼代理人：唐立华，广西仁清律师事务所律师。 上诉人唐基辉、重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海公司）因与被上诉人莫国正、张先和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐基辉及其委托诉讼代理人唐蓝青、上诉人山海公司的委托诉讼代理人蒋丽、被上诉人莫国正的委托诉讼代理人陈荣尖、被上诉人张先和的委托诉讼代理人唐立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐基辉上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人莫正国对唐基辉的诉讼请求;2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人唐基辉虽然是涉案工程的实际施工人，但是与被上诉人莫正国并非存在雇佣关系，对莫正国受害损失不应当承担赔偿责任。1.上诉人唐基辉将涉案工程承包下来，只负责CFG桩和旋喷桩的施工,该部分施工的工人直接由唐基辉管理、安排工作、发放工资；对钢管桩的施工，由于唐基辉没有设备，找到张俊利，张俊利称该部分工程由其与被上诉人张先和共同承包施工，当时约定带设备每米80元的价格，对于该部分的工程唐基辉已经发包给了被上诉人张先和及案外人张俊利。因此，对于被上诉人莫正国的工作都是由被上诉人张先和安排，也由被上诉人张先和发放工资，上诉人唐基辉对被上诉人莫正国的工作情况、工作内容、待遇发放一无所知。被上诉人莫正国是接受了被上诉人张先和以及案外人张俊利（上诉人会依法追加张俊利作为本案当事人参与诉讼）的雇佣从事雇佣工作，并非是由上诉人唐基辉雇请。2.被上诉人张先和向法庭出具的证人证言中明确表示被上诉人莫正国“从2017年12月19日开始至2018年1月3日在重庆山海建设集团有限公司承建的桂林万达城和平项目N13地块5号楼工程，我张先和负责的钢管桩边坡支护下管处工作……每日工资400元”，由此可知，被上诉人莫正国是在被上诉人张先和负责的工程处工作，并非是在上诉人唐基辉手下工作，上诉人唐基辉与被上诉人莫正国并未建立雇佣关系。3.被上诉人莫正国因机器设备故障受伤，但是该设备不是上诉人唐基辉的设备，而是被上诉人张先和带过来的设备，因设备造成被上诉人莫正国受伤，也不应当撇清被上诉人张先和的赔偿责任。二、一审法院程序错误。在上诉人唐基辉、被上诉人张先和都明确表示工程由案外人张俊利负责的情况下，法院既没有向当事人释明是否需要追加张俊利作为本案当事人参与诉讼，也没有主动追加，程序违法。由于本案存在一个工程，多项分包出去的情况，上诉人唐基辉负责CFG桩和旋喷桩工程部分，对于其它工程部分自己没有设备也没有工作人员，必然需要发包出去给其他人。本案没有证据证实被上诉人莫正国是受到上诉人唐基辉的雇佣，那么法院应当依法查明案件事实，在张俊利多次出现在庭审中的情况下，法院应当向各位当事人释明是否需要追加或者法院依职权追加，最不济也应当向张俊利调查了解案件情况。但是一审法院没有做到上述职权范围内的工作，导致本案事实认定存在错误。综上所述，上诉人唐基辉与被上诉人莫正国不存在雇佣关系，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人莫正国对上诉人唐基辉的诉讼请求。 山海公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判（改判为驳回莫国正对上诉人山海公司的全部诉讼请求）。2一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先本案在民事起诉状的事实和理由部份自述系由张先和管理和安排工作，每日工资400元，每月共计8000元，由张先和发放酬劳，2018年1月3日上午10点莫国正系在张先和安排的工作过程中受伤，由此莫国正系与张先和建立的雇佣关系；在莫国正的证据目录中明确认可现场施工单位为浙江恒宸建设集团有限公司，劳务公司为被告杭州金龙劳务有限公司。故对施工单位的认定上诉人山海公司无需再举证证明。因此本案原审法院对于莫国正到底受雇于谁的这一重大事实未审查清楚的情况下判决不符合法律规定。其次，对于原审判决定案的证据其中一组系张先和、陈文、蒋延祺等人的证人证言，该证据在证人均未到庭，未接受法院询问、当事人提问的情况下法院径直采信此不符合《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》相关规定。而对于作为被告参加庭审的张先和的证人证言，张先和陈述的系2017年12月19日至2018年1月3日在案涉工程的N13地块5号楼工作，而莫国正在诉状中叙述的受伤地点系N13地块7号楼，故该证人证言陈述的事实与莫国正本人陈述的事实自相矛盾，故该证人证言不应得到法院采信。第三、原审法院以2020年5月18日桂林融创城投资有限公司的回函作为认定上诉人山海公司承担责任的依据，程序也不合法。首先桂林融创城投资有限公司的回函除了有该公司盖公章外无任何经办人签字，也无任何经办人联系方式，该回函属于证人证言范畴，从形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》，其相关经办人也未到庭接受法官及原被告询问，加之该回函内容本身与实际不符，建筑工程系一个特殊行业，没有建设施工许可证是不得进行施工的，本案中2018年1月3日莫国正受伤的N13地块7号楼建设施工许可证都没有，故不存在施工，故该证据内容不真实，不能成为定案依据。第四、本案适用法律也错误，本案原审法院判决法律依据有《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条第二款。而对于上诉人山海公司来说，山海公司未侵害莫国正，也未对莫国正的人身造成损害，对莫国正此次受伤上诉人山海公司不存在任何侵权行为也无任何过错。原审法院要求上诉人山海公司承担责任不符合法律规定。判决法律依据还有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，本案中莫国正自称受雇于张先和，但原审法院未判令张先和承担责任而判令唐基辉承担责任，而唐基辉己在法庭上陈述自己系在浙江恒宸建设集团有限公司承建的案涉打粧工程，而不是在上诉人山海公司处承包的案涉工程，故对于原审法院引用的上述法条来讲，承担连责任的发包人、分包人应系浙江恒宸建设集团有限公司，而不应系上诉人山海公司。综上，请求二审法院依法发回重审，或改判驳回莫国正对上诉人山海公司的全部诉求。 针对唐基辉的上诉，山海公司辩称，唐基辉的上诉请求，请求法院依法审查，具体没审查清楚的事实和理由与山海公司上诉意见一致。 针对山海公司的上诉，唐基辉辩称，山海公司的意见是正确的，其是否需要承担责任，由法院依法查明并判决。 针对唐基辉、山海公司的上诉，莫国正辩称，一、一审法院认定事实清楚。莫国正到山海公司承建的由唐基辉承包的桂林市七星区和平村施工项目Nl3地块工程工作，与工头张先和约定日工资400元，每月共计约8000元。唐基辉承包了该地块的打桩工程，莫国正在由张先和负责的钢管桩边坡支护下管处提供劳务时受伤。2018年1月3日上午l0点莫国正在上诉人唐基辉安排的工作过程中受伤。二、一审法院适用法律正确。1.莫国正在工头张先和的带领和指示下帮助上诉人唐基辉承包的施工项目提供劳务，莫国正和唐基辉事实上已经形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上诉人唐基辉存在重大过错，（1）没有取得相应的建筑资质，（2）没有对雇佣的员工进行安全建筑施工培训，（3）在施工过程中没有提供安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。因为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任。莫国正作为雇员在从事雇佣活动中受伤，唐基辉作为雇主应当承担赔偿责任，不存在免责事由。2.唐基辉、山海公司在本案中应承担连带赔偿贵任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，唐基辉与山海公司是承包关系，山海公司发包项目给没有相应资质或者安全生产条件的唐基辉，在本案重大存在过错，依法应承担连带赔偿责任。三、唐基辉、山海公司上诉理由不成立。1.唐基辉认为应当追加当事人，在一审时未追加，也没有提出理由，应当视为放弃诉讼权利，且张俊利不是实际承包人，与本案也没有直接利害关系。2.一审已经通过当事人调查取证和法院取证证实了山海公司是该工程的承建方，山海公司无相反证据证实其不是该工程承建方，应当承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 针对唐基辉、山海公司的上诉，张先和辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，唐基辉和山海公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。 莫国正向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告损失222695.53元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月3日上午10时许，原告莫国正在位于桂林市七星区施工项目Ｎ13地块7＃楼工程工作时，因管桩机械设备故障造成其右膝部受伤，被送至桂林市医结合医院住院治疗，该院拍片提示“右胫骨平台及腓骨头骨折”，并给予患肢石膏托外固定处理。2018年1月6日，原告转至兴安界首骨伤医院住院治疗，入院后查下肢血管彩超提示“右下肢深静脉血栓形成”，后转入桂林医学院附属医院治疗血栓。2018年1月8日，桂林医学院附属医院在局麻下行右下肢静脉造影＋下腔静脉造影＋滤器置入术。2018年1月10日，原告回到兴安界首骨伤医院住院医疗，该院初步诊断为：中医：1.右胫骨平台及腓骨头骨折；2.右膝筋伤，气滞血瘀；西医：1.右胫骨平台及腓骨头骨折；2.内侧副韧带、髌内侧支持带Ⅱ级撕裂伤；3.右膝外侧半月板损伤；4.右下肢深静脉血栓滤器植入术后。经手术治疗后，原告于2018年1月18日出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱：1.继续服药治疗，每月门诊复查在医师指导下治疗，出院后必须去桂林医学院取出滤器，否则超过两周后滤器无法取出；2.继续维持石膏托外固定5周，5周后拆除石膏积极进行左下肢关节功能锻炼；3.未经医师许可患肢不能下地负重行走，否则可导致骨折不愈合而出现内固定断裂；4.术后14天伤口拆线，一年后需手术取出钢板螺钉内固定；5.建议出院后继续加强营养，全休6个月；6.如有疼痛加重，肿胀加重及伤口红肿热痛等不适，立即随诊。原告在兴安界首骨伤医院住院9天，支出医疗费18567.63元。2018年1月18日，兴安界首骨伤医院出具的疾病诊断证明书备注载明：住院期间需陪护一人，出院一个月内需有人照顾生活起居，继续加强营养，建议全休6个月，一年后需手术取出内固定，费用约7000元左右。2018年1月20日，原告为取出腔静脉滤器再次进入桂林医学院附属医院住院治疗，入院诊断：1.右下肢深静脉血栓形成；2.下腔静脉滤器置入术后；3.右胫骨平台骨折术后。2018年1月26日原告出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱：1.加强营养，注意休息；2.继续口服利伐沙班片抗凝治疗至少三个月，20ｍｇ每天一次，观察有无牙龈出血，皮肤瘀斑，血尿血便等现象，药物服完后回院门诊开药；3.骨折愈合后穿戴弹力袜下床活动；4.定期门诊随访，出院后3月、6月、1年后回院复查彩超了解血管情况；5.不适及时随访。根据原告前述住院及转院情况，可以确定原告先后在桂林市医结合医院、桂林医学院附属医院、兴安界首骨伤医院分别住院3天、9天、11天，共计23天。2018年2月至4月，原告在桂林普惠大药房连锁有限责任公司购买“利伐沙班片”五次共支出4692元。 2018年3月13日，被告张先和为原告出具证人证言，载明（节选）：本人张先和与莫国正、陈文、蒋延祺、阳斌华，从2017年12月19日开始至2018年1月3日在重庆山海建设（集团）有限公司承建的桂林市万达城和平村项目N13地块5号楼工程，我张先和负责的钢管桩边坡支护下管处工作[此工程由重庆山海建设（集团）有限公司发包给核工业桂林基础工程公司]。每日工资400元。莫国正于2018年1月3日上午10时30分在工作期间因管桩机械设备故障造成莫国正：1.右胫骨平台及腓骨头骨折；2.内侧副韧带、髌内侧支持带Ⅱ级撕裂；3.右膝外侧半月板损伤。被告张先和陈述，该份证明系其为证明原告莫国正在涉案工地受伤的事实，并非用于证明张先和是项目的负责人。原告认可被告张先和上述陈述。 该院在对各方当事人进行庭前询问及案件庭审中，原告与被告张先和均明确其受伤的地点为桂林市万达城和平村项目N13地块7#楼地下室。 本案在审理过程中，该院根据原告的申请委托桂林市华源司法鉴定所对其人身损害致残程度进行评定，该所作出桂市华源[2019]法医鉴字第175号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人莫国正右膝关节功能丧失程度属九级伤残。原告为此支付鉴定费700元。 另查明，原告与其妻子共同生育子女三人，其中大女儿莫樟艳于2002年10月27日出生、二女儿莫樟红于2006年10月16日出生、儿子莫樟发于2008年9月13日出生。 2020年5月18日，桂林融创城投资有限公司就该院去函调查“2018年1月3日，在桂林融创城投资有限公司和平项目N13地块7#楼的施工单位及实际施工人的信息”的事项复函，载明：2018年1月3日桂林融创城投资有限公司和平项目N13地块7号楼的施工单位为重庆山海建设（集团）有限公司。根据桂林融创城投资有限公司向该院提供的材料显示，2017年11月1日，桂林万达城投资有限公司向重庆山海建设（集团）有限公司出具中标通知书，确定重庆山海建设（集团）有限公司作为桂林万达城项目N13地块总承包工程中标人。2017年12月8日，被告重庆山海建设（集团）有限公司作为承包人与发包人桂林万达城投资有限公司签订了万达城项目N13地块总承包工程合同，由重庆山海公司实施桂林万达城项目N13地块总承包工程。2018年7月13日，桂林万达文化旅游城和平项目N13地块施工场地由重庆山海建设（集团）有限公司移交给浙江恒宸建设集团有限公司进行后续施工，移交单位重庆山海建设（集团）有限公司、接收单位浙江恒宸建设集团有限公司、监理单位厦门勤奋建设工程监理有限责任公司、建设单位桂林万达投资有限公司共同确认“桂林万达城N13地块桂林万达文化旅游城和平项目N13地块以下形象由山海完成施工：①1#、2#、3#、17#、18#、7#、8#、11#、12#楼CFG桩及高压旋喷桩全部完成”。 本案庭审后，被告重庆山海公司向该院出具情况说明，载明（节选）：重庆山海建设（集团）有限公司并未承建桂林万达旅游城和平项目13地块7#楼工程，其不是该7#楼的实际施工方。根据其找到的材料显示，桂林万达旅游城和平项目13地块7#楼施工单位系浙江恒宸建筑集团有限公司，浙江恒宸建筑集团有限公司又将该项目的桩基础工程分包给广西华蓝岩土工程有限公司。其提供工程名称为“桂林万达文化旅游城和平项目N13地块7#~12#、15~16#、19#楼、幼儿园及地下室工程”的建筑工程施工许可证上载明的日期为2018年8月16日。其还提供的桂林融创城投资有限公司向浙江恒宸建设集团有限公司的直接发包通知书中载明的日期为2018年6月15日。 庭审中，原告自认被告唐基辉在原告受伤之时为其支付医疗费5760元。被告唐基辉陈述称为原告在桂林医学院附属医院治疗时支付了约5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告莫国正与三被告之间的法律关系；二、三被告是否应对原告受伤承担赔偿责任；三、原告诉请的损失项目是否有法律依据。 针对争议焦点一，原告莫国正先陈述其于2017年12月19日经被告张先和招工前往桂林万达旅游城和平项目N13地块7#楼工作，由被告张先和向其支付工资，而原告并未举证证明其系被告张先和招工至涉案工地工作，亦未举证证明由被告张先和向其支付工资，而在庭审中被告张先和陈述其于2018年3月13日出具的证人证言仅为证明原告莫国正在涉案工地受伤的事实，并非自证其系涉案工地的负责人，而原告对此亦予以肯定。由此可以确定被告张先和并非涉案项目的负责人，其未对原告进行招工。被告张先和自述其在案外人张俊利的介绍下，前往被告唐基辉承包的涉案项目工地上从事材料管理和监督施工工作，并由张俊利从被告唐基辉处获款后转交相应劳动报酬。而原告亦陈述其在受伤后，被告唐基辉为其垫付了相关医疗费。原告在本案中与被告张先和系诉讼的相对方，二者不具有利害关系，而原告自认了被告张先和并非涉案项目工地的负责人。结合原告与被告张先和陈述的情况，以及被告唐基辉陈述的事实，被告唐基辉未提供任何反驳证据反驳为原告支付医疗费的缘由并非因原告系提供劳务者，故该院确定被告唐基辉系涉案项目工地的实际施工人，由其雇佣了原告从事打桩工作。根据该院调取在案的证据，均直接证实被告重庆山海公司在原告受伤时进行了涉案项目工地的施工，对此，经该院反复询问及要求，被告重庆山海公司既不向该院详细陈述有关的案件事实，又不提供相应的证据反驳，一味予以否认，不实陈述，意图误导该院查明案件事实，极大干扰案件的正常审理，故该院依法根据查明的案件事实确定原告在受伤时，被告重庆山海公司为涉案项目工地的施工单位。对被告重庆山海公司在诉讼中的违法行为，依法予以民事制裁（由该院另行制作民事制裁决定书予以处理）。 针对争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被告唐基辉作为涉案项目工地的实际施工人、负责人，未对其管理的机械设备进行妥善保养和维护，疏忽管理，导致原告因机械设备故障而伤害，被告唐基辉应承担侵权赔偿责任。原告在使用桩机时，未尽注意义务，对其受损存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”之规定，该院确定被告唐基辉承担80%的赔偿责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告重庆山海公司作为施工单位，任由无施工资质的自然人被告唐基辉在工地施工作业，应当与被告唐基辉对原告莫国正所受损失承担连带赔偿责任。此外，因被告张先和并非涉案项目工地的负责人，其对原告莫国正的损失不承担责任。但被告张先和为配合原告在另案中提起告诉，出具的证言有不实之处，幸能知机认错，如实坦白，该院便予以严肃批评，不再处罚。 针对争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金...”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金...”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定...”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算...”之规定，在原告坚持原审主张的赔偿计算标准的情况下，该院作如下核定：1.医疗费：原告因伤住院花费医疗费18567.63元、药费4692元共计23259.63元，并提供了相应票据予以证实，该院予以确认。2.误工费：因受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故该院参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中建筑业52551元／年的标准计算，确定原告误工费为29226元［52551元／年÷365天×203天（住院23天＋全休180天）］；3.护理费：根据出院医嘱，原告在兴安界首骨伤医院住院有一人陪护，出院一个月需要一人照顾生活起居，故该院参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、维修和其他服务业51137元／年的标准计算，原告主张的护理费3360元符合法律规定，该院予以支持。4.交通费：原告虽未举证证明其交通费的具体支出，但根据其为治疗伤情住院及转院的情况，该院酌情确定其交通费为500元。5.住院伙食补助费：原告因伤先后在桂林市医结合医院、桂林医学院附属医院、兴安界首骨伤医院分别住院3天、9天、11天，共计23天，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中住院伙食补助费每人每天100元的标准，计算其住院期间的伙食补助费为2300元（100元×23天）。6.营养费：根据兴安界首骨伤医院“加强营养，全休6个月”的出院医嘱，该院酌情按40元／天的标准计算营养费为7200元（40元／天×180天）。7.残疾赔偿金：根据桂市华源［2019］法医鉴字第175号法医临床司法鉴定意见书载明的被鉴定人莫国正右膝关节功能丧失程度属九级伤残，该院参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均可支配收入30502元／年的标准计算，确定原告莫国正的残疾赔偿金为122008元（即30502元／年×20年×20%）。8.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条第一款“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出总额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中城镇居民人均消费性支出18349元／年的标准，确定被扶养人生活费为20183.9元［18349元／年×20%×（6＋4＋1）年×50%］。9.鉴定费：原告为其伤残等级鉴定支出700元，有相应票据予以佐证，该院予以确定。10.精神抚慰金：原告正值壮年，其因受伤导致九级伤残，今后势必对其生活造成相应的影响，该院综合考量原、被告双方的过错程度，酌情将精神抚慰金定为5000元。上述款项合计213737.53元（23259.63元＋29226元＋3360元＋500元＋2300元＋7200元＋122008元＋20183.9元＋700元＋5000元），故被告唐基辉应赔偿原告的款项171990.03元［（23259.63元＋29226元＋3360元＋500元＋2300元＋7200元＋122008元＋20183.9元＋700元）×80%＋5000元］。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告唐基辉赔偿原告莫国正因受伤导致的各项损失共计171990.03元；二、被告重庆山海建设（集团）有限公司对前述被告唐基辉应赔偿原告莫国正之款项向原告莫国正承担连带赔偿责任；三、驳回原告莫国正的其他诉讼请求。本案案件受理费4640元（原告已预付该院），由原告莫国正负担1056元，由被告唐基辉、重庆山海建设（集团）有限公司负担3584元。 二审期间，唐基辉向法院提交如下证据：1.短信截图、2.结算单的影印件，拟共同证明唐基辉将涉案13号地块钢管桩工程分包给张俊利施工，并向其结算了工程款，莫国正因钢管桩受伤，不在唐基辉的管辖范围内，莫国正与唐基辉不存在雇佣关系。莫国正的质证意见：证据一的真实性不认可，证据二的关联性不认可，转账记录不能证明是涉案项目的工程款，不能证明其证明目的。张先和的质证意见：证据一的真实性认可，但不能证明其证明目的，与本案也没有关联性；证据二与本案没有关联性，无法证明其证明目的。山海公司的质证意见：证据一和证据二的真实性认可，可以证明一审对案件事实没有查清楚。其他当事人二审期间未提交新证据。本院对唐基辉提交的证据的分析与认定：证据一和证据二均非原件，真实性无法核实，且短信内容也无法反映双方结算的具体项目内容，不能证明其证明目的，本院不予采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，唐基辉在一审庭审中陈述并不认识张俊利。唐基辉在二审庭审中陈述，自己是挂靠广西华蓝岩土工程有限公司，以广西华蓝岩土工程有限公司名义与浙江恒宸建设集团有限公司签订了《桂林万达文化旅游城和平项目N13地块项目桩基础工程施工分包合同》，合同签订时间不详，自己一直是与陈应福联系和对接，陈应福是代表浙江恒宸公司还是山海公司不清楚。山海公司认可陈应福是本公司员工，其行为属于职务行为。在一审依职权调取的《桂林万达城项目N13地块CFG桩基事宜会谈会议纪要》、《工程移交单》上均有陈应福代表山海公司的签名。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.莫国正与唐基辉之间是何种法律关系；2.山海公司是否应对莫国正的损失承担连带责任。 关于争议焦点一。根据庭审查明的事实可以确定，唐基辉以广西华蓝岩土工程有限公司名义承接了桂林万达文化旅游城和平项目N13地块项目桩基础工程，是该地块桩基础工程的实际施工人，其二审主张已经将桩基础工程中的钢管桩工程又分包给了案外人张俊利，与其一审自述的不认识张俊利的说法自相矛盾，根据民事诉讼的“禁反言”原则，本院对其二审的陈述不予采信，其在一审中未申请追加案外人张俊利为本案当事人，亦未提供与张俊利之间存在分包关系的证据，一审法院未追加张俊利为本案当事人并无不当，唐基辉认为一审程序不合法的主张不成立。莫国正在一审法院查明事实后，认可与张先和并非雇佣关系，而是工友关系，不再要求张先和承担责任，相应的变更了诉讼请求，符合法律规定。因此，莫国正系直接受雇于唐基辉，其在唐基辉作为实际施工人的工地上受伤，应由其承担相应的法律责任。一审根据双方的过错程度，判令由唐基辉对莫国正的损失承担80%的责任并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二。山海公司否认事故发生时系涉案工程的总承包人，根据一审法院向业主方调取的证据可知，2018年1月3日桂林融创投资有限公司和平项目N13地块7号楼的施工单位为重庆山海建设（集团）有限公司，2018年6月30日，山海公司向业主方提出退场申请，要求终止涉案工程的总承包合同，推荐浙江恒宸建设（集团)有限公司承接涉案工程。山海公司认为莫国正受伤时山海公司已不再是涉案工程的承包人的主张，显然不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，山海公司作为施工单位，将工程分包给无施工资质的自然人唐基辉，一审判令其对莫国正所受损失承担连带赔偿责任正确。 综上所述，上诉人唐基辉、重庆山海建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7480元（唐基辉已预交3740元，山海公司已预交3740元），由上诉人唐基辉负担3740元，山海公司负担3740元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 唐国登 审 判 员 李文练 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍