吉林省白城市洮北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0802民初1413号 原告：张亚平，女，1972年3月20日生，汉族，职业干部，现住白城市洮北区。 委托诉讼代理人：时国峰，系吉林飞达律师事务所律师。 被告：白城市城市花园设计有限公司。 法定代表人：王**，职务经理。 被告：王**，男，1975年6月26日生，汉族，系白城市城市花园设计有限公司法人代表，现住白城市创业大街99-6号。 二被告委托诉讼代理人：肖宏生，系吉林信维律师事务所律师。 原告张亚平诉被告白城市城市花园装饰设计有限公司、王**装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人时国峰，被告白城市城市花园装饰设计有限公司、被告王**及二被告委托诉讼代理人肖宏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张亚平向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与第一被告签订的补偿协议；2.判令二被告返还原告已付剩余工程款160,080.00元；3.判令二被告共同承担违约金30,000.00元；4.判令被告承担本案鉴定费43,015.00元、诉讼费2,375.00元。事实与理由：2019年7月1日，原告与被告王**口头达成装修承揽协议，协议约定，以大包（包工包料）方式承揽原告御墅红山17-2号别墅室内装潢装修，总价款为30万元。双方约定达成后，原告分四次将约定的施工报酬全部支付完毕，但由于被告自身原因施工进度慢只完成了部分施工，于2020年4月15日在原告要求下，双方又达成了补充协议，被告王**以白城市城市花园装饰设计有限公司与原告签订补充协议一份，督促被告按约按期为原告完成装修交付。该补充协议明确约定，为保证工程如期完成，该工程启动时间最迟不得超过2020年4月20日，施工顺利可提前。又约定：如未按预计工期按时开工，原告有权单方解除合同且被告需承担违约赔偿责任。现约定期限已过，经原告催告后被告仍未继续施工。据此根据《合同法》第93条、94条、97条、251条规定，原告有权依约依法解除该补充协议并有权主张返还已付剩余工程款和要求承担违约金，被告应当承担此义务。为维护原告的合法权益，故特诉至贵院，请求依法判决。 白城市花园装饰设计有限公司辩称，第一，2019年8月份，原告与被告王**达成的装修协议是无效的，违反了建设工程质量管理条例，因为这种口头协议是他们个人之间达成的，不是原告与设计公司达成的。第二，本案被告王**，在2020年4月17日签订的承诺书，里面所约定的退付甲方的事项均发生在2020年4月20日之前，或者是2020年4月15日之前，也就是双方签订补充协议之前的事，因原来的口头协议是无效的，所以在本案当中，不存在违约金的问题。第三，对于吉林通瑞出具的鉴定意见，该份鉴定书由于存在，委托鉴定事项和鉴定结论，相互矛盾，不能达成一致，结论也不明确，因此，该份鉴定书不能作为本案的定案依据。由于原告与被告公司之间在2020年4月15日签订了一份补充协议，在该份补充协议当中，其中的第一条第一款第1、2、3、4、5项已经非常明确，明确的内容为双方在认可总工程量为300,000.00元的前提下，剩余五个分项属于未完工程，即使应该做鉴定，那么也应该是对剩余的五项做一下具体鉴定，拿出一个数据，这样才能最终作出一个公正的裁判。对于长春汇裕的鉴定结论，在这份鉴定书中存在一个明显错误，就是事实方面的错误。在该份鉴定书第二页案情摘要对于事实的记载，他这样写道：之后双方达成补充协议，约定2020年4月20日完工，这是一个明显的事实错误。在这份补充协议当中，双方约定的是4月20日开工，这是一处。另外，该份鉴定书是针对合格和不合格的工程量进行鉴定，对于已经合格的部分产生的鉴定费用应该由原告方来承担。就是这份鉴定书中的第二个问题，但是，在该份鉴定书当中，对于合格与不合格的工程量，所对应的鉴定费用的比例大小没有明确写明，因此说，在确认鉴定费由原告或被告来承担这一问题上也不能作为本案的定案依据。因为它不明确。另外，按照双方的约定，如果装修工程出现了质量问题，首先选择的是维修，这是双方约定的几个解决方案当中的第一项排位第一，而不是首先考虑到解除合同。 王**辩称，原告张亚平不是个体工商户，是白城市审计局的在职公务员。我不认识张亚平，是通过他爱人给她装修，原告家室内和院内一共500多平。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张亚平向法庭提供了如下证据： 1.收据4张（复印件）。证明原告在7月1日双方达成口头协议之后，对案涉地房屋装修装饰施工，原告陆续给付被告王**承揽报酬是30万元，分别为2019年7月1日5万元，2019年7月26日10万元，2019年的7月28日5万元，2019年的9月9日10万元。均有第二被告王**签字。原告已按照双方口头承揽协议的约定履行了全部给付义务。 二被告质证认为，30万元收条是我的打的，其中有5,000.00元是这样的，当时我代理鞍山是天成木门，原告夫妇和我一起到厂家去看的，然后交的定金5,000.00元，后来原告认为设计不合理，就不要了，我自愿让原告把账转到我身上，以后由我发货。实际到账是295,000.00元。根据这四张收条，也能够证明，原、被告双方总的工程量是295,000.00元，结合双方补充协议第一条其中的五项，能够确认原、被告双方剩余的工程量就是未完成的工程量，数额为63,800.00元。也就是说，已完成236,200.00元的工程。 2.2020年4月15日原被告签订的补充协议书一份。证明在2020年4月15日，在原告要求下，签订的该补充协议，从该协议的内容来看，证明被告在2019年7月1日至补充协议签订这个期间，被告是存在违约行为，其中明确标注了因乙方就是本案的被告在工程前期施工进度缓慢，说明被告存在违约行为。该协议也明确约定，甲方就是原告已将案涉工程装修工程的全部工程款共计300,000.00元已全额支付，这300,000.00元的工程款均是案涉装修装饰工程款项，并没有被告所称的门的定金款项。该协议第一条第二款已经明确约定，该工程启动时间，最迟不得超过2020年的4月20日，双方明确约定了施工的时间起点，但被告没有在该时间的期限内启动施工，存在违约行为的事实。该补充协议第二大点及违约责任当中，第一项，如乙方未按逾期工期按时开工甲方有权单方解除合同，且乙方须承担违约赔偿责任。基于该约定可知，双方已经在协议当中明确约定了，原告对于被告未按期开工，约定为解除，并约定承担违约赔偿责任。约定了解除事由，也约定了违约赔偿责任。 3.2020年4月17日，被告王**向原告出具的承诺书一份。证明由王**对工期拖延承担违约金的赔付义务，是并存的债务承担，也即债务的加入。证明由被告王**因工期拖延违约赔付剩余工程款的给付义务是并存的债务承担。 4.吉林通瑞工程项目管理有限公司出具的鉴定报告一份及发票一张，长春市汇裕建筑工程检测有限公司出具的司法鉴定意见书一份及发票一张。证明二被告为原告装饰装修工程不符合质量要求；证明被告已完成别墅装修部分及不合格部分总造价为139,920.00元；证明因工程造价鉴定支付鉴定部门鉴定费用为13,000.00元，因对被告装饰装修质量不合格进行鉴定支付鉴定费用为30,015.00元。 二被告对证据2、3、4质证认为，对补充协议质证意见如下：1.在该份补充协议宗旨部分已明确写明，因种种原因乙方在工程前期施工进度缓慢，这是对甲方与被告王**个人之间口头协议之后，在实际施工过程当中的一个说明，而不是对被告白城市城市花园装饰设计有限公司与张亚平之间违约行为的确认。2.在该份补充协议上数第三行，该工程启动时间最迟不得超过2020年4月20日，同样，也不能以此来认定，被告白城市城市花园装饰设计有限公司存在违约行为。也就是说，在2020年4月20日未能施工是由甲方造成的，而不是被告公司不进入场地施工。3.在该份协议第二条第二款第二项当中对于确实存在质量问题部分，双方明确约定采取的第一个补救措施就是及时维修而不是解除合同。4.在这份补充协议当中，它的核心内容也就是施工的具体项目，在合同的第一条当中，通过五个分项，表明得非常明确，第一项，瓦工，工期预计40天，其中包括室内室外两部分；第二项，木工工期预计30天，包括厨房、卫生间、客厅、卧室、地下室、吊棚内的木工项目；第三项，油工工期55天的工作内容；第四项水电十天的工作内容；第五项，购买器具，其中包括马桶、鱼缸花草、还有台下洗手盆、一共是这五项。也就是说该协议当中已明确了双方下一步需要履行的具体内容，而不包括其他，换句话说双方约定的内容，是张亚平或者是刘家辉与被告王**口头协议当中约定的内容的剩余的部分，剩余的部分在张亚平与白城市城市花园装饰设计有限公司双方签订的补充协议当中非常明确地记载下来了。我们初步算了一下这五项内容，按照当前市场的最高价格是63,800.00元。通过该份协议也能够证明，被告王**在2020年4月15日之前，它的实际施工量的造价不是像鉴定结论所设定的，就是拿出的鉴定意见139,920.00元。对于原告向法庭递交的第三组证据，也就是2020年4月17日，由被告王**个人所出具的承诺书，质证意见如下：该份承诺书主要是对原口头协议所约定的完成的工程量进行了一个承诺，该份承诺书是无效的。因为在该份承诺书中，已明确写明，若白城市花园设计有限公司在该工程中出现违约等需赔付，甲方的事项，须赔付甲方的事项，按照原告的所述，说包括为合格的一部分，未完成的一部分，这些赔付事项是建立在口头协议无效的基础上，因此说该份承诺书也是无效的。对于原告方向法庭递交的第四组证据，两份鉴定书以及两张发票质证意见如下：首先吉林通瑞的鉴定，在这份鉴定书中委托鉴定的事项为对白城市御墅红山17-2号别墅已完成的装修部分及不合格部分的改造费用，即不合格部分的改造费用进行评估鉴定，这是委托事项当中非常明确的要求。而在该份鉴定书中所下的结论单纯拿出一个鉴定结果，也就是鉴定书中的第八条，工程总造价139,920.00元，该鉴定结论与委托事项的要求不相符，没有达到委托事项要求的结果，没有实现鉴定的目的，因此说，该份鉴定不能作为本案的定案依据。同时，由该份鉴定产生的鉴定费用，也与被告王**或者是公司无关。对于长春市汇裕建筑工程检测有限公司的司法鉴定意见书，质证意见如下：第一在该份鉴定书中阐明事实错误，主要表现在鉴定书的第二页案情摘要部分，认定事实错误，这是其一。其二，在该份鉴定书中，具体鉴定意见如下部分，其中有一部分是合格的，有一部分是不合格的，对于合格部分鉴定费用是多少？不合格部分鉴定费用是多少？没有明确。被告王**及公司认为对于合格部分鉴定费用不应该由被告来出，同时，针对长春市汇裕公司和吉林通瑞两家公司的鉴定，由于这两份鉴定意见书存在诸多问题，因此被告王**及被告公司在此正式向法庭提出，要求对原被告双方在补充协议当中约定的具体施工内容，对这一项的工程量的造价进行司法鉴定，请求法庭委托相关鉴定机构对该部分工程造价进行鉴定。 白城市城市花园装饰设计有限公司、王**向法庭提供了如下证据： 证人康九刚出庭证实：御墅红山的活都是经过业主同意的，业主让我们怎么干我们就怎么干活。我干的是贴砖的活，包括墙砖和地砖。这些活是王**让我们去干的，我们干活得经过业主的同意才能干。业主是御墅红山17-2的业主，我不知道叫啥名，业主是个男的。地心裁砖多少我们都得经过业主的同意，业主不同意我们也不能干。业主没有说工程的标准。证明原告提出来的质量，和这些施工的这些东西上，他可以作为证明。因为原告几乎天天去，每做一件工作的时候95%都是经过他允许才会去做，而且瓦工师傅有录音。 原告质证认为，有异议，该证人是被告王**公司的工作人员，工资是王**给发放，有利害关系，该证人证言不具有客观真实性。该证人所证明的事实与本案待证事实不存在关联性。从原告向其发问问题来看，他陈述施工的时间是2019年末，并非是在2020年4月20日来进行施工。据此可知，该证人证言与本案待证事实缺乏关联性，不具有证据的证明效力。 原、被告向法庭提供的上述证据，具有证据属性，符合证据形式证据效力，故，对上述证据的证据能力，本院予以采信。 经审理查明，2019年7月1日，原告方与被告王**口头达成装修承揽协议，协议约定，被告王**以大包（包工包料）方式承揽原告御墅红山17-2号别墅室内装潢装修工程，总价款为30万元。双方口头约定达成后，原告方分四次将约定的施工价款全部支付完毕。被告收到工程款后，进入工地施工，由于被告自身原因施工进度慢，只完成了部分施工。2020年4月15日在原告要求下，双方又达成了补充协议，被告王**以白城市城市花园装饰设计有限公司名义与原告签订补充协议一份，该补充协议约定，为保证工程如期完成，该工程启动时间最迟不得超过2020年4月20日，施工顺利可提前。如未按预计工期按时开工，原告有权单方解除合同且被告需承担违约赔偿责任。补充协议签订后，二被告未按约定施工，经原告催告后二被告仍未继续施工。庭审中，原告对案涉房屋装修质量及未完成工程价款进行鉴定。2020年7月21日长春市汇裕建筑工程检测有限公司下发了司法鉴定意见书（SFJD-2020-05）一份，鉴定结论为部分合格，部分不合格；2020年9月25日吉林通瑞工程项目管理有限公司下发了通瑞工建字（2020）023号已完成装修部分及不合格部分工程造价报告书一份，鉴定结论为已完成工程总造价为139,920.00元。上述事实清楚，证据充分，本院予以确认。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下： 一、关于原告主张解除原告与第一被告签订的补充协议的问题。 2020年4月15日在原告要求下，原被告双方达成了补充协议，且被告王**以白城市城市花园装饰设计有限公司名义与原告签订了一份《补充协议》，该补充协议是双方的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。但补充协议签订后，二被告未按约定的工期及约定的质量施工、完工，经原告催告后二被告仍未继续施工，构成了违约。故，依据《补充协议》第二条第一款约定：“如乙方（即被告）未按预计工期按时开工或预计不能在该135天工期内（2020年8月28日前）保质保量完成施工，甲方（即原告）有权单方面解除合同且乙方需承担违约赔偿责任。”约定，原告主张解除原告与被告白城市城市花园装饰设计有限公司签订的补偿协议的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 二、原告主张二被告返还原告已付剩余工程款160,080.00元及承担违约金30,000.00元的问题。 被告白城市城市花园装饰设计有限公司、王**是分别与原告签订合同的主体，应为共同的责任主体。2019年7月1日，原告方与被告王**口头达成装修承揽协议，协议约定，被告王**以大包（包工包料）方式承揽原告御墅红山17-2号别墅室内装潢装修工程，总价款为300,000.00元。原告方分四次将约定的施工价款全部支付完毕。2020年9月25日吉林通瑞工程项目管理有限公司下发了通瑞工建字（2020）023号已完成装修部分及不合格部分工程造价报告书一份，鉴定结论为已完成工程总造价为139,920.00元。原、被告的装饰装修合同解除后，未施工的应终止施工。原告主张的剩余工程款160,080.00元,应返还原告。原告主张二被告返还原告已付剩余工程款160,080.00元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原、被告于2020年4月15日签订的补充协议第二条第三款约定：“甲乙双方应严格按照本协议执行，如有违约则最低按总工程款的10%赔偿对方。”原、被告约定的总工程价款为30万元，二被告未按约定的工期施工、完工，又未按约定的质量施工，属违约行为，故，原告主张二被告承担违约金30,000.00元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的鉴定费，因二被告违约，导致本案需鉴定，从而产生鉴定费43,015.00元，二被告对此具有过错行为，应承担赔偿责任。故，本案鉴定费43,015.00元，应由二被告负担。 综上所述，本院为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决如下： 一、准予解除原告张亚平与被告白城市城市花园装饰设计有限公司于2020年4月15日签订的补偿协议； 二、被告白城市城市花园装饰设计有限公司、王**于本判决生效后5日内给付原告张亚平未施工工程款160,080.00元； 三、被告白城市城市花园装饰设计有限公司、王**承担违约金30,000.00元及鉴定费43,015.00元，给付时间同上。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,375.00元，由被告白城市城市花园装饰设计有限公司、王**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审判员  刘兆杰 二〇二〇年十二月三十日 书记员  刘建磊