河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申8129号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何艳，女，1971年12月27日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：马然，河南杰和杰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部，住所地：河南省郑州高新技术开发区枫杨街8号。负责人：吕应臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡留喜，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：石婉婉，河南千业律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市通达公路工程有限公司，住所地：河南省开封市宋城路93号。法定代表人：王宏军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金朝，河南正言律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐普宇，河南正言律师事务所实习律师。再审申请人何艳因与被申请人河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部（以下简称河南高速项目部）、开封市通达公路工程有限公司（以下简称开封通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终6343号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何艳申请再审称，1.请求由河南省高级人民法院对本案予以再审；2.请求再审撤销二审判决，依法改判支持何艳的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案工程最早是2010年3月开封通达公司和案外人汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司先达成的一个合作意向的项目，双方签订施工合同后认为该项目势必巨额亏损，不愿意继续履行合同，所以将该项目合同内总包的工程全部转包给了何艳，由何艳来施工。何艳2010年9月进场时，开封通达公司将施工人员和工程机械的费用全部转移给了何艳，所以，应根据何艳的实际施工工程总量来据实结算和支付工程款。二、原一、二审判决认定的部分基本事实错误，缺乏证据证明。1.一审认定了七个设计变更增加的工程款3363787元以及帮扶第二标段施工产生的原材料上涨费用782331.5元。二审否定了该两项费用，缺乏证据证明。二审判决系根据河南高速项目部的单方审计结果确认的，但审计中河南高速项目部没有把这两项费用提交审计。我方的证据是七个涉及变更增加费用的签证都有河南高速项目部、开封通达公司以及监理的签章确认，并且增加的金额在签证单上也是明确的；对于上涨费用双方有2011年9月25日达成的会议纪要和2011年11月21日申报审批表为证，且原一审诉讼过程中河南高速项目部仅认为不应该由其承担材料上涨费用。2.原审认定逾期工程款利息的起算从2016年2月28日起算，缺乏证据证明。涉案工程实际是在2011年12月3日之前就已经交付，并且已经通车，生效判决已经确定。根据同案同判原则，本案的拖欠工程款利息应从2011年12月3日起算。3.二审判决对停窝工损失的认定适用法律错误。由于河南高速项目部的原因造成何艳施工停工窝工达168天，对此原一、二审判决均予以确认，但就停窝工损失的赔偿问题，二审判决却认为，何艳主张停工损失只能向其合同相对方即开封通达公司主张，但该停窝工损失并非开封通达公司的原因造成，何艳突破合同相对性，直接向河南高速项目部主张赔偿其停窝工损失的依据不足。即便根据合同相对性，开封通达公司作为转发包方，应当承担停窝工损失的赔偿责任，河南高速项目部也应当承担相应的赔偿责任。原一审期间已经对停窝工损失的金额进行了司法鉴定，该损失为3282623.98元，二审判决不予支持该损失，损害了何艳的合法权益。河南高速项目部答辩称，1.其与何艳之间不存在直接的权利义务关系，根据建设工程司法解释二第24条的规定，其仅应在欠付工程款范围内承担责任。二审判决生效后，其已经全部履行了付款义务，目前已经不存在欠付工程款的问题。2.各方当事人在起诉前已经共同确认了审计金额，不存在何艳所称的设计变更材料价差和停窝工损失等问题，其在一审时已经提交了工程竣工决算审核定案表和审计报告，在工程竣工决算审核定案表中，施工单位处有李超周的签字，并且备注了同意审核结果，加盖了开封通达公司项目部的印章。除此之外，河南高速项目部和审计单位分别盖章确认，应该视为三方已经达成了结算协议。何艳起诉时也将终期计量支付表作为依据主张未付工程款。通过以上证据和陈述，足以说明工程审计资料均由何艳提供，何艳应该受工程竣工决算审核定案表的约束。3.关于何艳所称的设计变更款项，申报表显示的时间均在2012年、2013年，而在每期计量时开封通达公司和何艳均未提交该设计变更申报表，直到最后审计时也未申报。而且，设计变更申报表部分没有经过河南高速项目部签章，所以何艳主张的设计变更增加工程款不应该得到支持。4.关于何艳所称的原材料上涨的费用，虽然何艳在一审时候提交了会议纪要，但是该次会议发生于2011年9月25日，此后双方并未明确补偿的标准和费用金额，何艳在计量和审计过程中也从未主张过材料上涨的费用。5.关于停窝工损失不属于工程价款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，发包人仅应在欠付工程价款范围内承担责任，故河南高速项目部不应承担停窝工损失的责任。何艳主张的停窝工时间为168天与监理日志、施工日志所反映的情况不符，在协调环境台账中所显示的停窝工均不属于河南高速项目部的原因造成的。4.关于何艳主张的利息不应该从2011年12月3日开始计算。在审计结论出具之前，双方并未对工程款进行结算，是否欠付工程款及欠付的具体金额也无法确定，直到2016年3月7日审计结论出具时，欠付工程款的数额才最终确定，所以欠付工程款的利息应该从审计结果出具后各方确认施工单位完善支付手续后才能开始计算。何艳与开封通达公司于2016年2月5日签订的协议书，其中还约定由何艳向开封通达公司提供全部的施工资料，说明直到2016年2月5日，何艳还未提供施工资料，无法进行结算，在还未结算的情况下就开始计算逾期付款的利息，不符合常理。综上，二审法院适用法律正确，对案件的处理结果适当，本案不应该进入再审。开封通达公司答辩称，1.二审判决其已经在履行过程中。2.结算方式应依据2019年3月7日三方达成的竣工决算协议，而不是据实结算。竣工决算协议中所有的关于工程量和决算依据都是由何艳提供的。关于利息损失不应由开封通达公司承担，因为2016年2月5日其与何艳签订了一个协议书，约定对有关案涉工程的一切问题何艳均不得以任何理由再向开封通达公司提出任何要求。关于何艳提出的工程量增加和原材料上涨这部分主张，没有事实依据。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷，河南高速项目部作为发包人将工程发包给具备相应资质的开封通达公司施工，开封通达公司随后违法转包给不具备相应建筑资质的何艳，虽然双方未签订书面合同，但形成了事实上的合同关系，该事实上的合同关系违反了法律的强制性规定，应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审中，各方对欠付工程款657811.45元及质保金3573428元没有争议，但对何艳主张的设计变更工程款、原材料上涨费用及停工损失，一审、二审法院基于不同认识作出了不同判决。一审中，何艳提交的证据即河南高速项目部、开封通达公司以及监理的签章确认的签证单，能够证明工程有设计变更价款的存在，其提交的2011年9月25日达成的会议纪要和2011年11月21日申报审批表，能够证明存在材料上涨费用的事实，且河南高速项目部也认可对部分上涨费用予以了补偿，但审计部门作出的工程竣工决算审核定案表并不包括以上费用。在何艳作为实际施工人有证据证明且得到河南高速项目部和开封通达公司及监理方认可本案工程存在设计变更工程价款及材料上涨费用的情况下，应对工程款据实结算，二审判决对该部分费用不予支持，证据不足。关于停窝工损失。何艳一审中主张停窝工实际为168天，其提交的环境台账中记载了时间、索赔原因、停工时间、停工原因等，且监理人员在台账中签字认可，可以证明停窝工168天真实存在。为此一审法院也申请了司法鉴定，鉴定结论为168天的窝工损失为3282623.98元。二审法院虽然认可有停窝工损失的事实，但认为不是开封通达公司原因造成的，也不能突破合同相对性向河南高速项目部主张，对该损失不予支持，理由不成立。综上，何艳的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  林秀敏审判员  孙 明审判员  邹新哲二〇二〇年十二月十四日书记员  赵艺萌