上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初5452号原告(反诉被告)：上海东上海百老汇剧院管某有限公司,注册地上海市闵行区元江路XXX号第1幢。法定代表人：司徒伟泓，该公司董事长。委托诉讼代理人：司徒帼琴，女。委托诉讼代理人：陈弘，上海盈仑律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海市闵行区文化和旅游局，注册地上海市闵行区。负责人：杨继桢，局长。委托诉讼代理人：乐佳，上海中夏和律师事务所律师。第三人：上海城市剧院演艺经纪有限公司，注册地上海市闵行区都市路XXX号XXX楼XXX室、XXX室。法定代表人：佟超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李云，男。原告上海东上海百老汇剧院管某有限公司(以下简称东上海公司)与被告上海市闵行区文化和旅游局(以下简称文旅局)、第三人上海城市剧院演艺经纪有限公司(以下简称演艺公司)委托合同纠纷一案，本院于2020年2月20日立案受理后，适用简易程序，分别于2020年7月13日、2020年11月13日公开开庭进行了审理。诉讼中，文旅局提出反诉，本院经审查认为符合反诉受理条件，决定将本诉与反诉合并审理。第一次开庭时原告(反诉被告)的委托诉讼代理人司徒帼琴、陈弘，被告(反诉原告)的委托诉讼代理人乐佳，第三人的委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。第二次开庭时原告(反诉被告)的委托诉讼代理人陈弘，被告(反诉原告)的委托诉讼代理人乐佳到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。东上海公司向本院提出诉讼请求：1.确认文旅局于2019年12月19日作出的解除函不生效；2.判令文旅局向东上海公司支付2019年3月1日至2020年2月29日期间项目运行经费2,820,000元；3.判令文旅局向东上海公司支付2019年3月1日至2020年2月29日期间政府购买服务经费1,880,000元；4.判令文旅局向东上海公司支付违约赔偿款2,108,193.24元。诉讼过程中，东上海公司将第3项诉讼请求调整为：判令文旅局向东上海公司支付2018年6月1日至2019年5月31日期间政府购买服务经费1,880,000元，其余诉讼请求不变。事实与理由：2016年5月23日，东上海公司、文旅局签订委托经营管某合同(以下简称委托合同)，约定文旅局委托东上海公司对上海市闵行区都市路XXX号上海城市剧院进行经营管某，经营期限至2021年5月31日止，文旅局每年给予东上海公司4,700,000元运行扶持经费，其中60%为项目运行经费，按季度支付；另40%为政府购买服务经费，在年度考核后一个月内支付。合同签订后，文旅局将剧院交给东上海公司，东上海公司按约组织经营，双方各自履行合同义务。自2019年3月，文旅局连续三个季度未向东上海公司支付项目运行经费，导致东上海公司支付经营管某相关费用发生迟延。经双方多次协商，未能达成一致。文旅局于2019年12月19日向东上海公司发送解除函，书面通知东上海公司解除合同。文旅局未按期支付扶持经费已构成违约，在合同经营未届期的情况下，单方解除合同显属无理，为维护自身权益，东上海公司遂诉至本院。文旅局辩称，不同意东上海公司的全部诉讼请求。首先，东上海公司严重违反合同约定，文旅局依法依约行使解除权，合同已于2019年12月19日解除。文旅局多次收到第三人及案外人材某，经查，东上海公司因无故截留文旅局支付的运行扶持经费，拖欠剧院员工工资福利、水电、餐费及各演出团队票款、押金、供应商款项，2018至2019年度考核为不合格，且未经文旅局书面同意擅自更换第三人的法定代表人。经文旅局多次面谈未予纠正，文旅局于2019年12月19日发函，通知东上海公司解除合同，并于2020年1月19日自行收回剧院交付案外人管某。其次，东上海公司主张2019年3月1日至2020年2月29日期间项目运行经费应被驳回。合同已于2019年12月19日解除，此后不产生运行经费。2019年3月1日至2019年12月19日期间的项目运行经费，因东上海公司各类欠费，依据委托合同第21条、第22条的约定，以及东上海公司法定代表人的承诺，欠费在项目运行经费中直接双倍扣除。剩余经费435,227.16元不足以支付剧院的欠款。而且东上海公司因自身原因导致财务状况严重恶化，多次挪用项目运行扶持经费，并于2019年12月17日被列入失信被执行人，文旅局以不安抗辩权暂停向东上海公司直接支付经费余款。再次，东上海公司主张2018年6月1日至2019年5月31日期间政府购买服务经费1,880,000元无事实及法律依据。政府购买服务经费依年度考核情况作出的补贴，东上海公司经考核后未合格，依照委托合同约定，文旅局不再支付补贴款。最后，东上海公司主张违约赔偿款2,108,193.24元无事实及法律依据。文旅局系按政府财政支出规定，以及双方交易习惯，由东上海公司先开票，文旅局后付款。2019年9月13日前，东上海公司未向文旅局开票，导致文旅局无法付款。2019年9月13日，因东上海公司未提供履约证明，文旅局行使不安抗辩权中止付款。另依合同约定，东上海公司独立经营、自负盈亏，东上海公司经营过程中产生的损失应由其自行负担。此外，因东上海公司的上述违约行为，使文旅局遭受巨大损失，其中包括因第三人欠付员工工资、社保、餐费、水电费、音罩拆除费、保洁费等，文旅局向相关单位及个人支付了欠费，因东上海公司拒不配合返还城市剧院，文旅局支付了开锁费、搬场费、租赁费。因第三人管某城市剧院期间欠付案外人演某某、票某某，文旅局收到法院协助执行通知书，陆续支付了相关款项。依照委托合同，东上海公司与第三人理应共同承担上述所有损失。为此，文旅局提出反诉请求：判令东上海公司承担文旅局损失1,708,957.68元。诉讼过程中，文旅局将主张损失赔偿的金额向下调整至1,701,338.63元。东上海公司针对反诉辩称，不同意文旅局的反诉请求。水电费已通过保证金扣除，即使保证金没有按时补齐，违约金也过高。开锁费、搬运费、保洁费、审计费、社保工资费等不应由东上海公司承担。对于不安抗辩权，文旅局基于东上海公司未能支付到期债务主张不安抗辩权，但是未能履行到期债务是因为文旅局未按约按期支付扶持资金导致，合同虽然约定了解除条件，但是这些条件是由于文旅局不正当促使条件成就，依法应视为条件不成就，东上海公司之所以拖欠案外人账款是由于文旅局本应于2019年3月就应支付的扶持经费未到账，文旅局最后一次支付是在2019年5月，经费对应的经营期间自2018年12月至2019年2月。拖欠时间有半年，2019年2月之后再未支付扶持经费，加之外部环境不好，东上海公司无力垫资。东上海公司多次提出要求文旅局支付经营款项，但是文旅局以此为由不当行使不安抗辩权，恶化东上海公司支付能力，使东上海公司更加无法承担运营成本，文旅局以此为由解除合同，有违诚信原则。解除条件是文旅局不正当促成的，应视为条件不成就。解除情形不存在，文旅局不享有解除权，故解除行为不发生法律效力。东上海公司已在期限内提出诉请，要求确认解除合同不发生效力。文旅局所有反诉请求，均系其不当行使不安抗辩权、不当行使解除权造成的，后果应由文旅局自行承担。其损失主张缺乏基础，不应得到支持，应予驳回。第三人演艺公司针对本诉、反诉均未陈述发表意见，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：1.东上海公司提供的委托合同，东上海公司未出示该合同的原件，且与文旅局提供的合同不相一致，真实性无法确认，本院不予采纳。2.东上海公司提供的往来账目表、赔偿费用统计表、闵行文旅局逾期支付拨付款项明细，为东上海公司单方制作，缺乏证据的要件形式，本院不予采纳。3.东上海公司提供的赔偿费用所涉法律文书及涉案诉讼材某，与东上海公司的诉讼请求及主张的事实相关，本院对其关联性予以确认。4.东上海公司提供的确认函，文旅局虽质疑其真实性，未提供相反证据予以证明，确认函为第三人出具，第三人对确认函的真实性未提出异议，故本院形式上对确认函的真实性予以确认。5.东上海公司提供的关于城市剧院项目公司运营情况报告回函，文旅局确认收到回函，该函为双方当事人为沟通所制作，具备证据的形式要件，文旅局表示应视为当事人的陈述，而当事人的陈述属于法定的证据形式，对该材某本身的真实性，本院予以确认。6.东上海公司提供的微信聊天记录，未出示微信记录的原始载体，真实性无法确认，本院不予采纳。7.东上海公司提供的招标文件中的考核标准，文旅局虽质疑招标文件不完整，且考核标准已按2017年考核办法，不影响该材某本身的真实性，故本院对其真实性予以确认。8.文旅局提供的关于上海城市剧院政府扶持资金的情况报告、紧急情况通报、关于城市剧院运营经费的情况报告、律师公函、中标通知书、上海城市剧院接管备忘，东上海公司虽质疑证据的真实性，未提供相反证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以确认。9.文旅局提供的水电、餐费、租赁、保洁、工资代发、协助执行付款凭证，符合证据的法定形式，与文旅局反诉请求主张的事实相关联，本院对其合法性、关联性予以确认。10.文旅局提供开锁的付款凭证，符合证据的法定形式，与文旅局的反诉请求主张的事实相关联，东上海公司亦认可三楼3间房间的换锁费用，与文旅局搬离开锁的事实相印证，本院予以采纳。11.文旅局提供的搬场、拆除音罩、审计、调查笔录、行政处罚决定书、工资代发申请、社保代付申请、基本情况及付款凭证，东上海公司虽质疑其真实性，却未提供相反证据予以证明，本院对材某本身的真实性予以确认。行政处罚决定书、工资代发申请、社保代付、情况材某及付款凭证虽系针对第三人而发生，经各方当事人确认，第三人专为经营城市剧院，亦代表东上海公司对剧院进行日常经营，材某所涉债务与经营事务有关，且与文旅局的反诉请求主张的事实相关联，故对其关联性，本院予以确认。12.文旅局提供的第三人员工林星星于2020年1月16日出具针对拆除音罩的情况说明，属于证人证言，该证言未经出庭陈述，亦无其他证据佐证其内容，真实性难以确认，本院不予采纳。13.文旅局提供的考核资料，东上海公司虽对考核结果质疑，但不影响考核材某作为证据本身的真实性，考核材某与本案事实相关联，且符合证据的法定形式，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。14.文旅局提供的招标文件、闵文广影视(2017)23号“上海城市剧院项目运行服务年度考核办法”、关于闵行区上海城市剧院房屋设施设备委托管某协议书、文旅局考核表格备注说明及相关附件、协助执行通知及付款凭证、附表，东上海公司表示该证据的真实性均由本院审查，鉴于东上海公司未对证据的真实性表示异议，亦未提出相反证据予以反驳。故本院对该证据的真实性予以确认。15.文旅局提供的租赁合同、支付凭证及发票，东上海公司对其真实性不予确认，却未提供相反证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以确认。经对当事人提供的证据进行质证，并结合当事人的陈述，本院确认事实如下：第三人成立于2011年5月25日，现登记注册资本2,400,000元，股东为东上海公司和上海东上海国际文化交流有限公司，东上海公司持有第三人91.67%的股权。2019年10月10日，法定代表人由房永年变更登记为佟超，司徒伟泓登记为总经理。2016年5月23日，东上海公司与上海市闵行区文化广播影视管某局(以下简称文广局)签订委托合同，……第二条相关定义：“协议年度”即指自合同生效日起计算的12个月。“该剧院”指上海市闵行区都市路XXX号的上海城市剧院。“生效日”即合同签订之日起。第三条合作事宜：1.文广局作为该剧院行业主管部门，受上海闵行区政府委托，以委托经营管某形式与东上海公司合作，东上海公司作为管某实体为该剧院提供经营管某和品牌输出服务。东上海公司独立经营，自负盈亏。2.在合同期间，文广局按照合同规定对东上海公司剧院管某和运行进行监管、指导和考核。……4.在合同期内，该剧院用途为举办符合双方合作目的和该剧院发展目标的演出。未经文广局书面许可且按规定须经有关部门审批而未批准前，东上海公司不得从事与剧院用途相悖或无关的事项，否则文广局有权单方面解除合同。5.未经文广局同意，东上海公司不得以任何形式将该剧院、辅房或文广局提供的所有设备设施转租给第三方，合同另有约定的除外。6.剧院发展目标：打造成具有国际影响力的演艺舞台、上海新文化地标和西南地区文化艺术中心。(1)演出场次。……上演的商业演出节目不少于200场/年，其中A类剧目(国内外顶级院团的经典剧目)不低于40场，B类剧目(国内外优秀院团的获奖剧目及原创剧目)不低于60场，C类剧目(由民营院团、高校院团、社区院团演出的市级以上得奖剧目、实验话剧及小型艺术表演)不低于52场，D类剧目(公益类演出剧目，主要包括普及型的剧目欣赏、艺术讲座)不低于48场。……(4)质量体系。要求东上海公司在经营期内，继续维持对该剧院管某的ISO9001国际质量管某认证，配合认证部门做好监督审核工作，产生的一切费用均由东上海公司承担。……第四条合作模式：……2.东上海公司全权负责处理剧院的经营和管某，享受该剧院经营的收益，承担该剧院经营的亏损。东上海公司有权以经营者身份签订节目引进、用工、服务购买、剧场租赁等合同，合同另有约定的内容除外。任何由于东上海公司经营管某失误所产生的法律责任由东上海公司独立承担，合同另有约定的除外。3.在合同期间，东上海公司可以委托其控股子公司，即第三人代表东上海公司对上海城市剧院进行日常经营管某。东上海公司的委托行为不代表东上海公司将资金结算、考核、审计等转让给第三人。因第三人经营管某及相关作为与不作为而产生的一切风险均由东上海公司承担。如第三人违反本协议项下约定，则视作东上海公司违约；给文广局造成损失的，则均由东上海公司向文广局承担共同赔偿责任。经营期满后，东上海公司必须注销第三人的注册。……第五条合同期限：自受托接管剧院之时起，至2021年5月31日24时止。第六条文广局对剧院的管某状况有知情权：1.东上海公司应在每经营年度最后一月向文广局提交下一经营年度的年度工作计划。每经营年度开始后30日内向文广局提交上年度经营管某年度工作报告。2.每月的第一周之内向文广局递交上一月演出业务报表。3.东上海公司在每经营年度第一季度内向文广局提供上一经营年度的剧院运行审计报告。……第十三条：东上海公司接受文广局的指导、监督，拥有剧院的完整经营管某权，按市场运行机制，独立进行剧院经营管某。……第十五条：东上海公司有权按照文广局的管某要求，独立聘用和管某员工。第十六条：东上海公司有权进行财务处理，保证财务凭证真实、合法、应文广局要求需接受文广局的审计监督。……第十八条：……10.东上海公司应自行承担合同期内，包括开业前及开业后因运营而产生的所有费用，包括但不限于清洁费、治安费、行业内检查涉及的相关费用等。……第十九条东上海公司承诺：……10.东上海公司必须在合同规定的营业时间之内进行其业务经营，并确认在合同期间尽力和不间断地经营该剧院，使该剧院一年365天管某运营。……第二十一条履约保证金：1.为确保合同项下委托经营管某事宜的正常进行，东上海公司应在合同签署日期起30日内向文广局支付履约保证金合计1,000,000元。2.在合同期间，东上海公司不得在履约保证金上设置任何权利负担。在合同期间内保证金由文广局保管，文广局无须向东上海公司支付保证金的利息。文广局有权在东上海公司违反本合同约定条款的时候【在不影响文广局对该违反行为(含作为和不作为)可行使的任何其他权利或补救方法的前提下】，抵扣保证金以补偿文广局因东上海公司违反合同约定而蒙受的一切损失。在这种情况发生时，东上海公司必须把被文广局扣除部分的保证金于扣除之日起15日内重新补足并存放于文广局处，若不能补足保证金的，则由文广局从对东上海公司的运行扶持经费中双倍扣除。3.因东上海公司违约或由于东上海公司故意或过失行为，而导致合同无法履行时，文广局有权就具体情况没收东上海公司所支付的部分或全部履约保证金。……第二十二条其他费用：1.合同期间，剧院范围内的水、电、燃气、卫生、通讯等其他费用均由东上海公司承担。……文广局或春申文化广场后勤保障部向东上海公司送交付款通知。东上海公司在接到该付款通知后7个工作日内将费用付清。2.在合同期间，若东上海公司拖欠上款所涉及其他费用超过1个月的，文广局将从东上海公司支付的履约保证金中直接扣除，并根据合同第二十一条规定限时要求东上海公司补足履约保证金。……第二十三条：文广局受区政府委托，将以购买服务的形式，根据东上海公司剧院运营状况，给予政策和资金上的扶持和奖励。1.运行扶持经费。在合同期内，文广局以项目运行经费与购买服务相结合的方式，每经营年度给予东上海公司4,700,000元的运行扶持经费。其中，运行扶持经费的60%，即2,820,000元作为项目运行经费，由文广局按季度拨付东上海公司，在该季度首月内支付；运行扶持经费的40%，即1,880,000元作为政府购买服务经费，根据剧院运行的年度考核情况给予补贴，在经营年度内考核，考核完成后一个月内支付，考核相关内容见《上海城市剧院运行考核办法》。在考核年度中，若东上海公司：(1)考核得分在95分(含95分)以上为优秀，得该经营年度政府购买服务经费全额；(2)考核得分在85-95分之间(含85分)为良好，得该经营年度政府购买服务经费的90%；(3)考核得分在75-85分之间(含75分)为合格，得该经营年度政府购买服务经费的80%；(4)考核得分在60-75分之间(含60分)为基本合格，得该经营年度政府购买服务经费的60%；(5)考核得分在60分以下为不合格，不得该经营年度政府购买服务经费，由文广局向东上海公司提出警告，直至解除合同。……第二十四条利润分成：……2.……文广局保留指定第三方审计公司为东上海公司审计的权利，相关费用由东上海公司承担。……第二十七条：因演出剧目所需要的一切其他设备设施，除文广局已提供的舞台升降设备外，包括但不限于演出道具、专用设备等均由东上海公司自行配备，费用亦由东上海公司承担。……第二十九条未经文广局的书面同意，东上海公司不得将文广局提供的设备设施搬离该剧院使用，不得以任何形式向第三方全部或部分转租文广局提供的设备设施……若东上海公司发生1次或以上私自外借设备设施，则文广局有权随时单方面解除合同。……第四十条违约责任：1.东上海公司、文广局双方需全面履行合同，不履行、未完全履行、履行不符合合同约定的均视作违约，则违约方应承担相应的违约责任。2.在不影响文广局根据合同享有的其它权利的前提下，若东上海公司在下列情况发生，且其在收到文广局的书面通知后，十五日内未能补足有关差额或支付有关的款项，则应向文广局支付滞纳金。滞纳金的计算应自有关款项到期之日起(而不是其十五日后)，直到文广局全额收到本金及滞纳金之日止，滞纳金以未付金额的日息万分之三计算。(1)东上海公司未按时及足额支付履约保证金；(2)文广局按合同规定从履约保证金中扣除任何款项时，东上海公司未能立即补足该等被扣除的款项；3.若合同因一方的过错而被另一方提前终止，违约方应赔偿守约方因此遭受的一切损失；4.在东上海公司违反合同的时候，在不影响文广局任何其它权利或补救方法的前提下，文广局有权在东上海公司向文广局支付的履约保证金中直接抵扣以补偿文广局因此蒙受的一切损失。第四十一条合同终止：1.若该剧院经营账户中余额不足以补足履约保证金的差额或者东上海公司在收到文广局要求补足差额部分的书面通知之日起十五日内未能补足该等差额，则文广局有权以书面形式通知东上海公司立即提前终止本合同。2.若该剧院经营账户中余额不足以支付收益、扣减额或东上海公司根据合同须承担的与该剧院有关的任何其它款项并且东上海公司在收到文广局要求补足差额部分的书面通知之日起十五日内未能补足该等差额，则文广局有权以书面形式通知东上海公司立即提前终止本合同。3.若一方严重违反合同的任何其它条款或条件，并在另一方提出书面改正要求之后三十天内仍然没有改正，则另一方有权以书面形式通知该方立即提前终止本合同。4.如合同一方无力偿还到期的债务，或被申请清盘或有债权人召开了决定清盘的会议，或正在进行强制性或自愿性的清盘程序，或已和其债权人进行妥协，或其资产已被接管人接管或由于欠债而发生任何类似上述的行为，或主管合同任何一方的政府部门要求修改本合同的任何条款以致对另一方造成或可能造成重大的不利后果，则另一方有权以书面形式通知该方立即提前终止本合同。……7.除合同明确说明外，不论基于什么原因本合同终止，不影响合同各方在合同终止前的权利与责任。8.本合同期满或提前终止当日，东上海公司对该剧院的经营管某权即行终止，东上海公司应当在终止之日起三十日(撤出期)内将该剧院内东上海公司的任何物品、家具或装修搬离该剧院并将该剧院腾空后交还文广局，承担将该剧院恢复原状所需的一切费用及开支。撤出期届满后，若该剧院仍有东上海公司遗留下的任何物品、家具或装修，均视为东上海公司放弃前述物品、家具或装修所有权，文广局有权以任何方式处理前述物品、家具或装修，东上海公司不得异议，也不得追究文广局责任和要求文广局赔偿。且文广局亦有权向东上海公司追讨因清理、处理前述物品、家具或装修产生的所有费用，或从该剧院经营账户中扣除该等费用。同时，东上海公司还应立即将所有有关该剧院及合同项下管某服务的文件、数据等全部交予文广局以致文广局能安排该剧院继续的管某经营。9.撤出期期间，东上海公司不得在剧院内安排任何商业性演出。……第四十七条独立缔约方的关系：1.文广局和东上海公司确认在提供有关该剧院的一切管某服务，包括雇用人员、采购供应品和商品，以及为该剧院的运作提供的其它服务，东上海公司是独立缔约方的身份。2.文广局是该剧院资产的使用管某人，东上海公司是该剧院的受托经营管某人。……第五十条：经文广局、东上海公司双方签字盖章，合同有效期限为2016年6月1日至2021年5月31日。2016年11月24日至2019年5月28日期间，均在第三人开具相应增值税发票后，上海市闵行区财政局(以下简称财政局)通知文旅局直接入账拨付考核费、运行费11,421,000元。经机构改革，文旅局于2019年3月21日成立，承受原文广局职能。2018年12月28日至2019年12月16日期间，案外人上海芭蕾舞团、上海歌舞团有限公司、上海文慧沪剧团、索石文化传播(上海)有限公司、云南云典律师事务所等，向第三人发送催款函、律师函，主张演某某、票款、押金3,000,000元有余。2019年3月4日，第三人向东上海公司发送关于上海城市剧院政府扶持资金的情况报告：……第三人接到文广局通知，需要对于第三经营年度进行审计及准备各项考核材某，目前仍存在以下问题需要解决：1、截止2019年2月底，第三委托管某年度，东上海公司尚未支付闵行区财政拨付的城市剧院2018年委托运营管某费共计1,121,000元……2、如资金未到位或者未全部到位，在审计中对于东上海公司与第三人的往来欠款应如何解释，以证明财政拨付的年度扶持资金全部用于城市剧院的运营管某；3、城市剧院尚有2018年的演出款仍未支付，已有院团口头或发函至城市剧院进行催讨，对城市剧院造成不好的影响……另外2019年的演某某定金支付已迫在眉睫，如无法在合同约定前支付完成，将对已排定的演出造成极大影响，对于全年200场演出的顺利完成将无法实现；4、……为何城市剧院2019年的演出大部分为戏曲，节目质量和品种有所下降，是否能够保质保量完成合同约定的ABCD类演出；5、剧院3月份正常运营且需要支付的各类硬性费用目前已支付困难，如员工工资、社保、公积金、保安保洁费用、水电费、各类税费等。以上问题是目前急需解决的，望领导给予明确答复。2019年3月28日，上海市闵行区机关事务管某局(以下简称机管局)、文广局(文旅局)、东上海公司签订关于闵行区上海城市剧院房屋设施设备委托管某协议书约定，……文广局需依据《上海城市剧院项目运行服务年度考核办法》(闵文广影视[2017]23号)，会同机管局及相关单位，牵头组织对东上海公司的年度考核工作……。《上海城市剧院项目运行服务年度考核办法》(闵文广影视[2017]23号)由文广局于2017年6月21日作出，内容包含上海城市剧院绩效考核工作标准(2017版)，该考核办法文件抄送财政局、机管局、闵行区城市建设投资开发有限公司(以下简称城投公司)、上海城市剧院管某有限公司(以下简称管某公司)。2019年4月15日，第三人向文旅局发送紧急情况通报：根据委托合同第四条约定，第三人作为“项目公司”负责对城市剧院进行日常经营管某。……运管管某费用由文旅局支付给东上海公司，再由东上海公司全额支付给项目公司。但目前资金收支情况如下：东上海公司实际收到文旅局2018年委托运营管某费明细如下：1、2018年8月31日收到运营考核费1,880,000元(2017年6月1日至2018年5月31日运营考核费)。2、2018年11月30日收到运营管某费2,021,000元(2018年3月1日至2018年11月30日运营管某费)。东上海公司实际支付项目公司2018年委托运营管某费明细如下：1、2018年8月31日支付项目公司1,780,000元(2017年6月1日至2018年5月31日运营考核费)。2、2018年11月30日支付项目公司1,000,000元(2018年3月1日至2018年11月30日运营管某费)。实际东上海公司尚未支付项目公司委托运营管某费合计1,121,000元。……第三人的剧目采购费用、职工工资支付、演出剧目的宣传营销的投入以及保洁、安保和设备维护等工作已经遭受严重影响，2019年全年已经预定的节目演出将无法实现。目前经多次催讨无果的情况下，第三人于2019年3月4日正式行文至东上海公司催讨以上运营管某费。为保证第三人正常运营，之后的运营资金能够全部用于城市剧院的演出活动中。……建议：文广局应支付的运营管某费及考核费以项目公司直接支付给项目公司。恳请文广局采取紧急措施，避免因项目公司资金断裂而影响或停止运营导致严重的后果和无可挽回的社会不良影响。2019年6月11日，文旅局发送城市剧院第三个经营年度考核会议通知，会议定于2019年6月18日下午13时30分，在春申文化文场2818室召开，由机管局、文旅局、城投公司、管某公司人员参加，并邀市民代表、区人大代表、政协委员、财政局专管员列席。2019年6月18日，由机关局、城投公司、文旅局、管某公司、财政局、政协、人大、第三人代表、市民代表出席考核会议，对2018年6月1日至2019年5月31日期间东上海公司运营情况考核。考核标准适用上海城市剧院考核工作标准(2017版)的内容，管某公司考评55分，机管局考评58分，城投公司考评55分，文旅局考评57分(误累计为55分)，综合平均计分后，考核结果不合格。2019年9月，文旅局致函东上海公司，告知其考核结果、参与考核的单位及人员。2019年6月28日，第三人向文旅局发送关于城市剧院运营经费的情况报告：……从2018年10月起，东上海公司实际收到文旅局2018年-2019年委托运营管某费4,606,000元，实际支付给项目公司3,037,742.50元，无故克扣、截留项目公司委托运营管某费合计1,568,257.50元。目前项目公司的经营情况极其困难，账面流动资金所剩无几，严重拖欠已经演出完成的各类费用、之后即将进行演出的首付款定金、演出剧目的宣传营销费用、水电费，以及保洁、安保费用和设备维护等费用多达上百万。目前已有多家演出单位以及团体来函催讨，并且部分院团明确表示在演出前不完成支付各类费用，将取消在城市剧院的演出，剧院员工人心浮动。如按照目前情况继续发展，2019年全年已经预定的演出节目将无法实现，剧院的口碑将受到极大的影响。在此过程中，第三人反复与东上海公司进行沟通，分别在2019年3月4日、2019年5月8日、2019年6月10日三次正式行文至东上海公司，催讨城市剧院运营管某费用。第三人的领导也分别致电、短信、微信与东上海公司董事长、法人，同时也是集团的董事长进行沟通，要求他们把所欠款项汇入第三人账户，以保证公司的正常运转及完成文旅局要求的各项指标，但得到的答复始终是集团公司资金困难，无法将所欠运营扶持费拨付给第三人，最后一次原本答应肯定会给我们的2019年5月份进来的705,000元扶持经费，到目前为止也没有汇入城市剧院账户。且几次去集团公司找人，但两位领导始终不在公司，我们连面也不见，怎么解决目前的问题？只能再次向文旅局报告，希望能重视并采取有效措施。据我们了解，目前集团公司的现状堪忧，在上影厂的办公人员仅有3-4人，之前大部分员工已经离职，且与集团有劳动合同纠纷；集团公司外债累累，甚至被讨债人群把公司门反锁，不让公司内部人员离开；东上海公司现金流极其紧张，之前因为税金也不能缴纳，被税务机关取消开具增值税专用发票的资格；另据江苏省太仓市文旅局消息，今年5月在太仓运营管某招投标过程中，经查东上海公司在“信誉中国”网上显示经营异常，所以我们认为东上海公司已经失去了履约能力。2019年7月3日至2019年8月30日期间，上海中夏律师事务所(以下简称中夏所)接受文旅局委托，向东上海公司发送律师函，表示文旅局分别于2019年4月15日、2019年6月28日收到第三人书函，东上海公司无故克扣、截留委托运营管某费，致第三人经营情况极其困难，拖欠各项费用。因东上海公司存在丧失继续履行合同的可能，文旅局要求东上海公司提供未向第三人支付扶持经费时段银行资金证明、继续履行能力的证明、使用扶持经费审计报告等文件，否则文旅局将采取措施中止、解除合同，追究东上海公司违约责任。2019年8月1日，上海市金茂律师事务所(以下简称金茂所)向文旅局发送律师函：……据第三人反映，从2018年10月起，东上海公司实际收到文旅局2018年-2019年委托经营管某费4,606,000元，东上海公司实际支付给第三人3,037,742.50元，其无故克扣、截留第三人委托运营管某费合计1,568,257.50元。目前造成第三人的经营情况极其困难，账面流动资金所剩无几，严重拖欠已经演出完成的各类费用，2019年全年已经预定的演出节目将无法实现，剧院的口碑将受到极大的影响。受第三人委托特向文旅局沟通如下：一、东上海公司无故扣留依约应支付至第三人用于剧院运营管某的费用，该行为已经构成严重违约；二、第三人希望文旅局就后续尚未支付的运营管某款项直接支付至第三人。2019年8月25日，东上海公司向文旅局回函，表示……没有任何相关条款约定运行管某费必须进入到项目公司(第三人)……我司有权在保证完成委托合同所约定的我方需完成的任务目标同时，对费用进行合理的分配管某……“目前项目公司的经营情况极其困难，严重拖欠各种费用”……并没有上述问题影响到城市剧院的正常经营……不再信任房永年(原第三人法定代表人)、廖菡(原第三人总经理)对委托运营管某费用的合理支配，暂时停止了对费用的发放……2019年8月14日我司召开项目公司临时股东会会议，形成决议免去房永年执行董事职务及法人代表职务，免去廖菡总经理职务……。2019年9月13日，中夏所再次发函给东上海公司，表示因东上海公司未能出具运营扶持经费银行资金证明、审计报告，文旅局依据《合同法》第六十九条规定，在东上海公司提供有能力履约证明前，暂停资金扶持。东上海公司应在5日内齐备资料接受审计监督；付清所有员工工资及社保公积金、还清所有拖欠账款，否则将按委托合同第22条、第40条约定执行；向文旅局提供履约能力证明。2019年9月11日至2020年2月27日期间，闵行区机关事务管某局春申文化广场管某中心(以下简称春申中心)抄告文旅局表示，2019年3月至同年9月11日期间，城市剧院开始陆续欠缴水电、餐费合计238,101元(水电费：3-4月欠费38,779元、5-6月欠45,620元、7-8月欠128,292元；餐费：7月欠11,950元、8月欠13,460元)。截至2019年10月9日，城市剧院欠水电费5-6月45,620元、7-8月128,292元，合计173,912元(3-4月水费费、7-8月餐费已清偿)。上述剩余欠费，即5-8月水电费173,912元，已于2019年10月12日由文旅局直接支付。截至2019年11月7日，城市剧院欠费合计101,981元(9月水电费60,919元、10月水电费22,622元、9月餐费11,560元、10月餐费6,880元)。2019年12月，已由文旅局直接支付2019年10月所欠的水电、餐费29,502元。截至2020年1月19日，又欠11-12月水电费合计39,440元、1月(1-18日)水电费9,638元。经多次催讨，仍未清偿，期间，中心已采取停餐措施。中心多次要求文旅局依委托合同追讨欠费，追究运营方责任。2019年10月12日，文旅局向东上海公司发送关于支付上海城市剧院拖欠区机管局水电费的函，表示东上海公司因欠2019年5月至8月水、电费173,972元，已于当日在履约保证金中扣除，通知东上海公司于15日重新补足保证金。2019年11月12日，文旅局再次向东上海公司发送关于支付上海城市剧院拖欠区机管局水电费等的函，表示因东上海公司未按期补足保证金，文旅局已于2019年10月28日在扶持经费中双倍扣除，金额为347,824元。并又于2019年11月12日扣除9月份欠款72,479元，通知东上海公司于15日内补足保证金。东上海公司未提供履约能力证明，文旅局将继续中止剩余款项的支付。2019年10月18日，文旅局向东上海公司发送关于对上海城市剧院运营情况开展审计的函，表示文旅局已指派上海信义会计师事务所有限公司(以下简称信义所)对剧院相关事项进行审计。2019年10月31日，信义所出具审计报告。审计意见：审计了东上海公司的委托合同所涉及的运行经费收支情况和第三人财务报表，包括2019年9月30日的资产负债表，2016年6月-2019年9月的利润表。审计情况：(一)东上海公司运行扶持经费，1、经核查，2016年(除年末1笔外)文广局补贴直接拨付第三人，第三人收到补贴款先记入预收账款，再结转收入；之后文广局补贴款先划给东上海公司，由东上海公司再划转第三人，第三人账面先将补贴款开票做收入，同时挂“预收账款-演出补贴”科目，待收到东上海公司补贴款后冲转“预收账款-演出补贴”科目。2016年6月初第三人账面“预收账款-演出补贴”余额为3,039,760元，2019年9月末余额为-1,276,000元，系尚未收到的补贴收入。2、我们根据东上海公司提供的流水账和银行回单等资料，对照第三人账务账面情况，经过整理、汇总，得出2016年6月-2019年5月期间运行扶持经费拨付情况如下：(1)文广局应支付东上海公司运行扶持经费11,421,000元(由于剧院大修，第二和第三个经营年度项目运行经费分别为2,788,500元和2,052,500元，另外第三个经营年度未通过考核，故无政府购买服务经费)，实际支付11,421,000元；(2)截止2019年5月31日(6月1日之后不再发生运行经费补贴)，东上海公司应支付第三人运行扶持经费11,421,000元，实际支付9,562,866.68元，尚余1,858,133.32元未支付，其中：项目运行经费1,758,133.32元、政府购买服务经费100,000元(备注为抵归还借款)。经查，东上海公司后于2019年8月又支付了项目运行经费550,000元。截止2019年9月，东上海公司尚有项目经费1,308,133.32元未支付给第三人。……存在的问题及建议：1、项目经费未及时下拨，经查，东上海公司于2019年8月延迟支付项目运行经费550,000元。截止2019年9月，东上海公司尚截留项目经费共计1,308,133.32元……针对上述存在的问题，提出以下建议供参考：1、建议东上海公司规范项目经费的拨付流程，及时足额拨付第三人项目经费……其他事项：1、根据东上海公司2017年4月14日的《通知》，第三人每年需上交东上海公司管某费700,000元(据介绍历年管某费为700,000元/年)。另据东上海公司提供的第三人承诺函，第三人承诺从运行扶持经费中直接扣除管某费1,050,000元，其中：2018年700,000元、2019年350,000元，但我们注意到，第三人账面并未做相关会计处理。2、截止2019年9月30日，第三人其他应收款中应收上海东上海新星演艺发展有限公司350,000元，系2019年9月支付的借款；东上海国际文化交流有限公司2,596,730元【账龄4年以上，据第三人介绍与其他应付款中上海东上海国际文化影视(集团)有限公司2,737,962.47元对应，但未能提供情况说明】；上海东上海舞剧有限公司652,389.90元(账龄3年以上，据第三人介绍，款项已无法收回，原因不明)；……。2019年12月19日，上海市闵行区人力资源和社会保障局(以下简称社保局)作出闵人社监(2019)理字第00925号行政处理决定书，载明第三人拖欠37名劳动者2019年10月劳动报酬。该局于2019年11月19日向第三人发出劳动保障监察责令改正通知书，但第三人在规定期限内未作出整改。该局作出处理决定：第三人在收到决定书之日起十五日内补发37名劳动者2019年10月劳动报酬320,023.36元。同日，文旅局向东上海公司发送解除函，表示因东上海公司严重违约，合同于当日解除，履约保证金没收，通知东上海公司于2020年1月19日前搬离，东上海公司应完成第三人各项债权债务的清理工作。2020年1月9日的上海市劳动保障监察调查笔录显示，第三人的总经理司徒伟泓于当日至闵行区劳动保障监察大队调查谈话，司徒伟泓表示对拖欠员工工资的事实认可，其中拖欠37名员工工资267,282.32元，同意欠薪从扶持资金里支付。文旅局与上海华誉环境服务有限公司(以下简称华誉公司)签订日常保洁清包服务合同，约定自2020年1月1日至2020年1月18日，由华誉公司就都市路XXX号城市剧院提供日常保洁服务，服务人员5名，每人每日160元。2020年3月24日，文旅局向华誉公司支付14,400元。文旅局于2020年3月24日支付上海泽瑀文化传媒工作室音罩拆除费1,650元。2020年1月19日，文旅局向东上海公司发送告知函，文旅局于当日自行收回城市剧院，东上海公司的遗留物品存放于上海市闵行区华漕镇华翔路XXX弄XXX号仓库。搬运、仓储费由东上海公司承担……2020年2月29日前自行前往上述仓库领取……逾期不领取，则将按废弃物处理。同日，文旅局与上海居新搬场有限公司(以下简称居新公司)签订合同，由居新公司提供搬场服务，服务费用14,264元，地址从上海城市剧院(都市路XXX号)搬至华翔路XXX弄XXX号仓库。文旅局于2020年3月24日向居新公司支付搬场费14,264元。文旅局与上海吉禄实业有限公司(以下简称吉禄公司)签订5份租赁合同，约定承租上海市华翔路XXX弄XXX号厂房，租用面积325平方米，租金单价每平方米1.80元，租赁期限自2020年1月19日至2020年11月20日止，合计租金179,302.50元。2020年3月24日至2020年11月6日期间，文旅局向吉禄公司支付租赁费179,302.50元。2020年1月22日，文旅局为城市剧院支付补发工资346,108.65元。2020年3月6日，上海市社会保险事业管某中心出具社保信息，载明第三人截至2020年1月缴费情况：欠缴险种及金额为养老74,264.54元、医疗35,142.78元、失业3,095.55元、工作1,386.30元、生育3,537.60元。2020年3月24日，文旅局为第三人向上海市社会保险事业管某中心(闵行)支付117,426.77元。2020年3月18日，文旅局向义信所支付专项审计费45,000元。2020年3月24日，文旅局向上海市松江区洞泾镇年红锁具经营部支付开锁费825元。2020年4月22日至2020年11月5日期间，文旅局收到本院(2020)沪0112执2833号、(2020)沪0112执4270号、(2020)沪0112执5310号、(2020)沪0112执7640号、(2020)沪0112执10346号协助执行通知书，协助扣划支付第三人演出合同、劳动合同、涉票款、押金纠纷欠款2,682,451.76元。另文旅局以其实际损失，于诉讼过程中以本诉答辩、反诉主张(列表)等方式行使对东上海公司项目运行经费的抵销权，对应金额2,271,452.05元。诉讼过程中，经各方当事人确认，项目公司(第三人)专为经营城市剧院，每个经营年度计算周期自当年6月1日至次年5月31日。文旅局陈述，运行经费有支付惯例，先开票再付款。历年开票记录、付款记录都是这样的。根据关于规范市级政府采购运行管某通知【沪财库(2007)18号】，本案属于自行采购方式，支付要求包括拨款申请表、合同发票复印件，因此要拨款需要先开具发票。东上海公司提供的2018年12月20日700,000元、2019年6月26日350,000元所谓的“抵扣管某费”的“确认函”均系东上海公司掌控第三人公章后自行制作，在第三人财务账中没有任何体现，该节事实在文旅局递交的审计报告证据中有所记载。东上海公司陈述，其中开锁费，我方只带走三楼两间办公室及一间化妆间的房门钥匙，锁具均为普通门锁。其他一切剧院钥匙均留在剧院，我方只认可三楼三间房间的换锁费用，其他更换为文旅局的自主行为，与我方无关，费用不应由我方承担。对于仓库租赁费，从文旅局于2020年1月19日出具的告知函中明确截止2020年2月29日我方不领取物品，则按废弃物处理，则不存在2月29日之后仓储费用，对于之后产生的费用，我方不予以认可。本院认为，东上海公司与文广局签订的委托合同出于当事人真实意思表示，与法不悖，对合同当事人具有约束力，双方均应恪守。文旅局主张东上海公司在经营期间，严重违反合同约定，无力偿还到期债务，经营管某城市剧院不合格，经多次催告，未能补足保证金数额，以其行为反映出不能履行委托合同约定的经营服务义务，文旅局由此主张已通知解除合同，由东上海公司承担违约赔偿责任。东上海公司则主张依据合同的相对性规则文旅局未按委托合同的约定及时支付运行扶持经费，系其违约导致东上海公司经营困难，要求继续履行合同。鉴于文旅局承受原文广局的职能，对应到委托合同的权利义务亦一并承继，下文统一以文旅局作为权利义务的相对主体进行论述。确定解除合同行为效力的前提为东上海公司是否存在违约行为。委托合同每年度的运行扶持经费包含项目运行经费与政府购买服务经费。其中，项目运行经费按季度拨付，在该季度首月内支付，而政府购买服务经费，则根据剧院运行的年度考核情况给予补贴。由此，项目运行经费系必要支付费用，如依合同约定，应在季度首月支付，各方当事人确认的未结项目运行经费包括自2019年3月1日开始发生的应支款项，依约文旅局负有先给付义务。文旅局未依约支付是否构成违约：其一，文旅局主张适用不安抗辩权，该权利的行使需要有证据证明对方当事人不能对待给付存在现实的危险。对应文旅局提供的证据，第三人已于2019年3月向东上海公司发送情况报告，要求东上海公司支付截留的扶持款项，反映欠付演某某用，以及各类员工工资、社保、水电运营费用支付困难的情况。自2018年12月，亦有上海芭蕾舞团、上海歌舞团有限公司追索演出欠费的情况，与第三人所反映的事实相印证。且自此以后，对应东上海公司与文旅局的证据，欠费的情况持续发生，并未得到消除和改善。以上事实可以证明文旅局适用不安抗辩权的现实危险实际发生和存在。其二，虽然合同中对于项目运行经费的支付时间作出了约定，但如文旅局所述，属于政府采购的财政支出，需要服务方先开具发票，再由采购方通过财政系统拨付款项。如文旅局提供的双方历年的开票及付款记录显示，东上海公司与文旅局交易的惯例确以东上海公司先开具增值税发票，再由文旅局申报财政局直接拨付款项。而东上海公司并未提供2019年12月19日前，对应其所主张期间的项目运行经费已开具的增值税发票。而针对东上海公司反映文旅局于2019年5月，才延迟给付2018年12月至2019年2月期间扶持经费的情况，东上海公司同样于2019年5月才开具对应的增值税发票，符合文旅局主张的交易惯例。东上海公司止付行为是否违背合同的相对性规则：其一、从责任的相对性判断，委托合同虽然系由东上海公司与文旅局签订，但合同中已明确东上海公司可以委托其项目公司，即第三人代表其对城市剧院进行日常经营和管某。而第三人经营管某过程中的行为风险，由东上海公司承担，第三人违反委托合同的约定，视为东上海公司违约。由此，不能履约提供经营服务的违约责任，应由东上海公司承担。其二、从内容的相对性来看，诉讼过程中，各方当事人均已确认第三人专为经营城市剧院。对应东上海公司在委托合同中的主要义务，便是对城市剧院进行日常的经营和管某。该义务内容系为东上海公司所设定的，亦由第三人专门代为履行，亦便于文旅局对于履行状况进行监管。且事实表明城市剧院实际的经营主体与委托合同约定一致。第三人履行困难导致城市剧院不能持续经营，对应现实危险的抗辩权利，文旅局自然可以向东上海公司进行主张。故东上海公司需要对第三人的履行行为负责，承担其行为的后果，第三人义务内容本身亦来源于东上海公司与文旅局的合同约定。当出现不能履约的现实危险发生后，文旅局向东上海公司行使不安抗辩权，符合合同的相对性规则。文旅局的解除行为是否有效：文旅局以不安抗辩权中止履行合同，需要通知合同的相对方，并且给予相对方提供适当担保，以及恢复履行能力的合理期限。其一、自2019年7月3日，文旅局已委托中夏所向东上海公司发送律师函，要求东上海公司提供继续履约能力的证明，同时一并行使监管的权利，要求东上海公司提供未向第三人支付扶持经费时段银行资金证明、使用扶持经费审计报告等文件，并告知中止、解除合同的后果。由此，对应不安抗辩权的行使，文旅局已履行了法定的通知义务。其二、从起始的通知时间至文旅局函告东上海公司解除合同的时间2019年12月19日，期间双方有5个月的沟通过程，对应到剧院的日常经营，以及剧院对外被追索债务的情况，体现出履行时间的紧迫性，为避免损失扩大，以及合同履行长期处于不确定状态，文旅局最终提出解除委托合同，可以认定已给予相对方恢复履行能力与提供适当担保的合理期限，并尽到了相应的减损义务。其三、东上海公司递交的关于城市剧院项目公司运营情况报告回函中反映出剧院经营状况正常，而东上海公司提供的证据中并未针对性地排除和改善各类欠费情况，相反向东上海公司追索债务的情况不断发生。东上海公司仅以内部管某人员的调整为由，主张已排除经营障碍，更不足以显示东上海公司恢复经营能力。虽然东上海公司递交了确认函，确认未转移交付的扶持资金款项系为抵扣第三人与东上海公司之间的管某费用，该确认函虽为第三人所出具。但本院注意到，对应费用的支出经审计并未在财务账面上体现。此外，在东上海公司变更公司管某人员之前，第三人的报告文件中并未反映出支出管某费的情况，同样对等款项在东上海公司更替内部人员之后，所反映的事实之间存在矛盾和冲突，且更替后的管某人员司徒伟泓(总经理)，即为东上海公司的法定代表人。在无其他证据相印证的情况下，不能以此证明东上海公司合理的交付和使用了扶持资金，更不能证明东上海公司经营状况一切正常，恢复经营能力。相反，项目运行经费因对城市剧院的实际经营管某所必然发生，由此也反应出该款项的性质和用途，东上海公司主张有权对该款项作合理分配，无论是作管某费抵扣或挪作他用，理应对于转移款项用途的后果负责，不能妨碍剧院的正常经营。东上海公司挪用运行经费在先，发生履行困境在后，文旅局的止付行为符合法定条件及双方的支付惯例，不存在文旅局以其止付行为恶化东上海公司经营状况的事实。且在此过程中，东上海公司始终未向文旅局提供适当的履约担保。其四、东上海公司同时适用不安抗辩权及合同约定的解除权利并不产生冲突。对应解除权的行使情形均为相同，即东上海公司以自己的不作为表明不履行合同的主要义务。不安抗辩权的效果反映出对相对方默示预期违约的责任后果，经过合理期间，当东上海公司仍未恢复正常的履约能力，即以自己的行为表明不履行合同的主要义务，文旅局据此解除合同，有事实及法律依据。而文旅局同样主张适用委托合同约定的解除条件，就东上海公司考核不合格、保证金差额未按期补足、无力清偿债务等情形，均于文旅局行使不安抗辩权的过程中，东上海公司以其不作为表明不履行合同的主要义务，文旅局基于其违约行为，依据委托合同的约定主张合同解除的事实，与双方约定的违约责任和后果相符。由此，东上海公司违约行为导致违约情形的重合，不存在文旅局不当促成解约条件的事实。其五、东上海公司抗辩因文旅局未履行先给付义务，导致其违约，属于先履行抗辩权与不安抗辩权冲突。经过对文旅局不安抗辩权的审查，其抗辩权利应予成立，亦就此排除东上海公司的先履行抗辩权。结合相应的证据，东上海公司无力清偿对外所负债务，却截留扶持资金，未全额交付第三人作经营之用，反应出其行为之间的矛盾和冲突。其主张有权对扶持资金进行合理分配和管某，主观方面应预见到不当占用资金的对应后果。如东上海公司答辩所述，其于2019年5月收到文旅局2018年12月至2019年2月期间项目运行经费(705,000元)，经审计报告显示，东上海公司只向第三人转移分配550,000元，在文旅局行使不安抗辩权止付的情况下，在第三人对外负债的困境中，仍未作全额交付。此外，其所欠水电、餐费、工资、社保费用，均属于剧院日常经营的基础性开支，欠费数额亦在占用资金金额之下，东上海公司已无力清偿基本的运营开支，补足保证金差额，相应事实均客观体现出其不再具备继续经营剧院的能力，加之考核不合格的结果，均已相互印证和体现文旅局行使解除权的条件成就。由此，东上海公司主张确认文旅局解除合同的行为无效，于法无据，本院实难予以支持。双方签订的委托合同已于2019年12月19日解除。对于东上海公司主张2019年3月1日至2020年2月29日期间项目运行经费的诉请，鉴于东上海公司与文旅局双方已于2019年12月19日解除合同，在此之后文旅局已不再负有运行经费的给付义务，故对于2019年12月19日之后费用主张，本院不予支持。项目运行经费系为文旅局所需支付的必要费用，该费用因东上海公司实际经营剧院而产生对价给付，不因东上海公司的违约行为而免除。对应实际的履行期间，2019年3月1日至2020年12月19日期间产生的费用2,271,452.05元(以年项目运行经费2,820,000元按实际天数折算)，相对于东上海公司的诉请主张，是否予以支持，需结合以下对于文旅局损失的情况综合确定。对于东上海公司支付购买服务经费的主张，该经费的支付条件系东上海公司满足其与文旅局约定的考核得分条件，由文旅局依相应档次支付对应数额的补贴款。文旅局及各参评单位依照上海城市剧院绩效考核工作标准(2017版)，对第三人考核评分，综合平均得分低于60分，属不合格档次，依据东上海公司与文旅局的约定，文旅局无需补贴费用，并有权解除委托合同。纵观整个考核过程，从通知考核会议到各第三方单位共同参与考核，第三人亦有代表参会，直至文旅局函告文旅局考核参评人员及结果，体现的整个考核过程的透明。东上海公司主张未有第三方评估机构参与，考核结果不具有正当性。而依据东上海公司与机管局、文广局签订的关于闵行区上海城市剧院房屋设施设备委托管某协议书，该协议中明确约定文广局需依据《上海城市剧院项目运行服务年度考核办法》(闵文广影视[2017]23号)，会同机管局及相关单位，牵头组织对东上海公司的年度考核工作。而对应的《上海城市剧院项目运行服务年度考核办法》(闵文广影视[2017]23号)内容亦包含上海城市剧院绩效考核工作标准(2017版)。由此可以证明双方对于考核标准的约定是明确的，东上海公司对适用该标准对其进行第三年度的考核形式，也属于明知。更何况该标准已于2017年6月21日作出，东上海公司之前年度的考评亦应适用该标准，而未有证据显示东上海公司对该标准表示异议。由此，文旅局已证明考核的形式、标准符合双方的约定，考核标准的内容与东上海公司的各项经营管某义务相对应，东上海公司未能尽职履行相应的义务，属于消极事实，若东上海公司主张已尽职履约，理应由东上海公司证明其已履行相应的义务。而对照东上海公司的证据，并不能反映出其尽职履约的事实，其提供的三个年度经营总结，仅为东上海公司的自述，无法客观反映出其履行符合补贴款给付条件的相应事实。由此，对于该项诉讼请求，本院不予支持。对于东上海公司支付违约赔偿款的主张，鉴于文旅局依法行使不安抗辩权，其解除合同的行为合法有效，不存在违约行为，东上海公司的赔偿主张于法无据，本院不予支持。对于文旅局的反诉赔偿请求，对应的费用分别包括水电费、餐费、开锁费、搬运费、租赁费、保洁费、拆除音罩费、审计费、欠薪代缴、社保代缴、协助执行款。其中2019年5至9月的水电费作双倍扣除。对应委托合同，双方约定东上海公司应自行承担合同期内开业运营所产生的所有费用，有关剧院职工聘用所产生的所有费用包括工资及福利基金亦均由东上海公司承担。剧院范围内的水电等其他费用亦均由东上海公司承担，东上海公司欠费导致文旅局直接在保证金中扣除后，未按期补足保证金的，文旅局有权在运行扶持经费中双倍扣除。由此，上述费用除开锁费、搬运费、租赁费之外，其余均系第三人经营剧院过程中所发生，依据委托合同的约定，该费用均由东上海公司负担，第三人虽然直接经营管某剧院，系代东上海公司实际履行委托合同约定的服务经营义务。该费用已由文旅局实际支出，对应东上海公司怠于尽职的违约行为，相应费用理应由其赔付。对应到具体的款项，2019年5至2020年1月18日的水电费实际产生的金额为324,971元，合同虽然已于2019年12月19日解除，而城市剧院后于2020年1月19日返还交付文旅局，文旅局一并主张占用期间的水电费用，属于文旅局的实际损失，对于该费用的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。对于多扣除的水电费246,391元，其性质属于违约金，对应实际发生的金额，其远高于文旅局的实际损失，东上海公司由此主张调整，于法有据，对应占用资金所造成的损失，本院酌定调整为24,639.10元，既体现出违约金的惩罚性功能，亦可弥补文旅局的合理损失。2019年10月的餐费6,880元，依约理应由东上海公司负担，本院予以支持。欠薪代缴、社保代缴、协助执行款，一则属于东上海公司理应负担的用工开支，协助执行款均因第三人对外拖欠演出合同、劳动合同、涉票款、押金纠纷而发生，属于剧院经营范围内为运营所负债务，依约应由东上海公司自行负担，第三人代为实际履约，由文旅局直接在扶持资金中协助扣划，符合扶持资金的用途，文旅局已协助支付，归属于赔偿范围于法有据，本院予以支持。对于审计费，委托合同中明确约定，东上海公司须保证财务凭证真实、合法，应文旅局要求接受文旅局的审计监督，文旅局则保留指定第三方审计公司为东上海公司审计的权利，相关费用由东上海公司承担。由此，审计监督系文旅局履行监管职责的必要措施，该监管方式为双方所约定，鉴于对于该费用的负担，委托合同已明确约定，文旅局据此主张东上海公司偿付该费用，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，文旅局可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据委托合同的约定，东上海公司应在合同终止之日起30日内搬离剧院，并将剧院腾空后交还文旅局，承担恢复原状所需的一切费用及开支，对应解除合同的后果，东上海公司负有恢复剧院原状的义务，向文旅局返还交付城市剧院，并依照约定的结算、清理条款，偿付相应费用。因东上海公司怠于履行剧院的交付义务，文旅局代为垫付为恢复原状的必要费用，东上海公司理应按约结算和清偿。其中，对于部分楼层的开锁费用，经东上海公司质证表示认可，东上海公司排除剩余开锁费用的支出，表示留有钥匙，无需更换门锁，却未提供证据证明已向文旅局交付了房门钥匙。而其认可部分的开锁费用，亦印证文旅局代为开锁的事实，且文旅局已实际支付开锁费用，故对东上海公司的抗辩，本院不予以采信。对于搬运费用，系文旅局为腾空恢复剧院原状，转移东上海公司的物品所支出的必要、合理的费用，且已为文旅局所实际支出，对于该费用的赔偿主张，本院予以支持。对于房屋租赁费用，东上海公司认为因文旅局函告表示，逾期领取物品按废弃除处理，故对于2020年2月29日之后产生的租赁费用不予认可。由此可以表明，东上海公司认可2020年2月29日前所产生的租赁费用，该费用同样系为剧院恢复原状所产生，且文旅局已实际支付该费用，且为东上海公司的利益，不断续租仓库并支付租赁费用。其中，文旅局主张的租赁费用已实际支付至2020年11月20日。对应2020年3月1日至2020年11月20日期间的产生的租赁费用，即使东上海公司不予认可，但同样系基于合同恢复原状的义务所产生，东上海公司认可之前的租赁费，由此表明对于租赁面积和单价，东上海公司并未表示异议，而储存的物品亦均为东上海公司所有，对照文旅局的告知函，虽告知逾期领取物品的后果，按废弃物品处理，但对于东上海公司依法所有的物品，文旅局亦无权代为进行处置，出于保护东上海公司所有物品的目的，按常理解读告知函的内容，属于对物品灭失的风险告知，并不表明文旅局有权代为处置，东上海公司虽不认可后续费用，却未提供证据证明已明确向文旅局表示放弃对存放物品的所有权。由此，文旅局为东上海公司利益继续存储其物品所产生的租赁费损失，理应由东上海公司负担。对于文旅局主张的全部租赁费用，本院均予以支持。对于文旅局主张的保洁费、拆除音罩费，均发生于解除合同之后，自合同解除之后，依委托合同的约定，撤出期内并未约定东上海公司继续对剧院和设备负有日常的保洁和维护的后合同义务。相反，文旅局作为托管方，理应接替东上海公司对剧院进行日常的管某和维护，上述费用属于文旅局履职的正常开支，不应转嫁由东上海公司继续负担。故本院对于保洁费、拆除音罩费的反诉主张，不予支持。对于保证金，委托合同约定保证金1,000,000元作为东上海公司履约的现金担保，当东上海公司违约致合同无法履行时，文旅局有权没收部分或全部的保证金，由此该保证金转化为违约金。作为经营服务的对价款，即合同履行期内(2016年6月1日至2019年12月19日)的运行扶持经费，仅项目运行经费已10,000,000元有余，另加之两个年度的考核补贴，即政府购买服务经费，该违约金的比例小于10%，对应东上海公司违约导致的解约后果，其违约行为所造成的损失，文旅局直接扣减1,000,000元保证金的行为并无不当。经东上海公司与文旅局明确，对应合同解除的后果，东上海公司认为解除委托合同行为的效力不明确，后果不宜在本案中处理，文旅局亦表示尚未在本案中处理的损失，由其另行主张。双方当事人有权处分自己的诉讼及实体权利，亦不妨碍在确认合同解除后，双方对于后续损失数额的结算与清偿，故对应其余的解约后果，本案不作处理。综合文旅局的反诉请求，本院支持损失部分的内容包括水电费318,091元、餐费6,880元、开锁费825元、搬运费14,264元、租赁费179,302.50元、审计费45,000元、工资代缴费用346,108.65元、社保代缴费用117,426.77元、协助执行款项2,682,451.76元，合计3,710,349.68元。文旅局双倍抵扣部分以违约金性质酌定支持24,639.10元。抵销权为形成权，文旅局经向东上海公司作出了抵销的意思表示，当意思表示到达对方时，即发生法律效力，虽然东上海公司一再表示异议，认为自己不存在违约行为，不负有赔偿责任。但依据上述事实，本院已确认东上海公司构成违约，理应对相应损失负赔偿责任，文旅局的债务，即项目运行经费2,271,452.05元已届期，同时满足止付条件，东上海公司所致损失债务均已实际发生，抵销条件成就，在2,271,452.05元的数额内，发生互负债务消灭的效果。既然东上海公司对2019年3月1日至2019年12月19日期间项目运行经费的债权经被抵消而实现，故对其诉请主张，本院不再予以支持。债务抵消后，文旅局应受偿的剩余损失债权数额为1,438,897.63元，另加之东上海公司理应偿付的违约金24,639.10元。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)上海东上海百老汇剧院管某有限公司的全部本诉请求；二、原告(反诉被告)上海东上海百老汇剧院管某有限公司于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)上海市闵行区文化和旅游局赔偿损失1,438,897.63元；三、原告(反诉被告)上海东上海百老汇剧院管某有限公司于本判决生效之日起十日内向被告(反诉原告)上海市闵行区文化和旅游局支付违约金24,639.10元；四、驳回被告(反诉原告)上海市闵行区文化和旅游局的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计29,728.68元，由原告(反诉被告)上海东上海百老汇剧院管某有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计9,294.88元，由被告(反诉原告)上海市闵行区文化和旅游局负担1,299.18元，由原告(反诉被告)上海东上海百老汇剧院管某有限公司负担7,995.70元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 杨泽卿二〇二〇年十二月四日法官助理 王芃芃书 记 员 赵易思附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。