福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初1393号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人何志永，男，1980年7月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2020年5月19日投案，同日被刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审；经本院决定，于2020年9月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王玲，福建瀛同律师事务所律师。 辩护人刘琰煜，福建瀛同律师事务所实习律师。 被告人杨金看，男，1971年2月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地晋江市。因赌博，于2011年11月25日被晋江市公安局行政拘留二日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，于2020年1月9日变更强制措施为取保候审；经本院决定，于2020年9月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴建军，福建世隆律师事务所律师。 被告人何育德，男，1986年11月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，于2020年1月21日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人邱婷婷，福建世隆律师事务所律师。 被告人杨紫微，女，1994年2月2日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地晋江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月26日被抓获，同日被刑事拘留，于2020年1月9日变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人张泽川，福建世隆律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检三部刑诉〔2020〕167号起诉书、晋检三部刑变诉〔2020〕5号变更起诉决定书指控被告人何志永、杨金看犯销售伪劣产品罪及非法经营罪、被告人何育德、杨紫微犯非法经营罪，于2020年9月4日向本院提起公诉，于2020年11月5日变更起诉。晋江市人民检察院建议适用简易程序，因有不宜适用简易程序之情形，本院依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员余耀君出庭支持公诉，四被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年10月以来，被告人何志永伙同被告人杨金看、杨紫微、何育德在明知是卷烟的情况下，陆续从福建省云霄县运输卷烟至晋江进行包装后托运至福建省外。其中，被告人何志永负责确定将晋江市作为卷烟包装转运地点，并雇佣工人包装卷烟，后将包装好的卷烟运至晋江、石狮等地的物流公司进行托运至外省；被告人杨金看负责到云霄运载卷烟至晋江市，在被告人何育德从云霄县运载卷烟至晋江出高速前望风，并带领被告人何育德到晋江市度公司后道路进行交接卷烟再运至晋江市；被告人何育德负责从漳州市云霄县运输卷烟至晋江市度公司后道路上与被告人杨金看、何志永进行交接。经统计，被告人何育德自2019年11月以来共从云霄县运载5批次卷烟至晋江市；被告人杨紫微在2019年11月月底12月初期间，负责在杨金看运输卷烟出晋江高速路口前到高速口望风并告知杨金看高速口是否有民警执勤设卡情况。经统计，2019年10月26日以来，被告人何志永通过晋江市安海镇飞冠物流公司至少成功运输8200条价值人民币（币种，下同）2407356元的卷烟至省外。未运输成功，被晋江市公安局与晋江市烟草专卖局联合查获的情况如下： 1.2019年12月25日，被告人何育德驾驶一辆装载有258条“中华”牌硬型卷烟、150条“中华”牌软型卷烟、900条“利群”牌新版型卷烟、42条“玉溪”牌软型卷烟且车牌号为闽Ｅ×××××的小车至晋江市，被告人杨金看到高速口望风并从高速口接被告人何育德至361度厂房后面道路上交接卷烟后将卷烟运至晋江市，该批卷烟准备进行包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运，后于2019年12月26日被晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局查获。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计356760元。 2.2019年12月26日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在晋江市查获由被告人杨金看、何育德从云霄县运输，并准备进行包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运的，包括“云烟”牌细支大重九型卷烟、“钻石”牌细支荷花型卷烟等品牌卷烟共计2094条，经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计743268元。 3.晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局分别于2019年12月27日、2020年1月7日、2020年2月21日，在晋江市红星物流园超达物流公司、晋江市安海镇飞冠物流公司、福建省石狮市义达物流公司、飞龙物流公司、吉顺物流公司、鹏达沃尔沃物流公司查获由被告人何志永从晋江市运至上述物流点委托代为运输的，包括“云烟”牌软珍品型卷烟、100条“贵烟”牌硬高遵型卷烟等品牌卷烟2466条,经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定并核算，上述卷烟价值合计970172.1元。 综上，被告人何志永伙同被告人杨金看非法销售伪劣卷烟，货值金额2070200.1元；被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微的非法经营数额分别是2407356元、2407356元、943920元和345580元。 2019年12月26日，被告人杨金看、杨紫微在晋江市被公安机关抓获归案，被告人何育德在晋江市五里工业园361度公司后的道路旁被公安机关抓获归案；2020年5月19日，被告人何志永主动到晋江市公安局投案。 公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、电子数据等证据材料，并认为被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微结伙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应以销售伪劣产品罪、非法经营罪追究被告人何志永、杨金看的刑事责任，以非法经营罪追究被告人何育德、杨紫微的刑事责任；被告人何志永、杨金看在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人何志永、杨金看已经着手实行销售伪劣产品犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人杨金看、何育德、杨紫微在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人何志永犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨金看、杨紫微归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人杨紫微自愿认罪认罚，可以从宽处理；建议对被告人杨紫微判处有期徒刑一年六个月到二年六个月，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条第二款、第二十七条、第六十七条第一、三款及第六十九条之规定予以惩处。 被告人何志永对指控的犯罪事实、罪名没有异议，但辩称其是从犯。 其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.在案证据卷烟鉴别检验报告是由两位鉴定人作出，但仅有一位鉴定人签字，没有完备的形式要件，不得作为定案依据，且被告人何志永未看到鉴定报告，故扣押到的假烟应以烟草的平均价格计算；2.被告人何志永系依雇主“小罗”指示实施涉案行为，其在本案中的行为与被告人杨金看、何育德类似，犯罪情节、所起作用相当，故应认定其为从犯；3.被告人何志永另具有如下从轻、减轻处罚情节：其系自首，运输扣押到的假烟的事实系犯罪未遂，自愿认罪认罚。 被告人杨金看对指控的犯罪事实基本没有异议，但辩称起诉书指控的数量及涉案金额过多。 其辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人杨金看的涉案金额有异议，销售伪劣产品罪部分，除2019年12月25日查获的价值356760元的涉案假烟外，在案证据无法证实其余被查扣假烟系被告人杨金看运输的，非法经营罪部分，在案证据无法证实被告人何志永通过晋江市安海镇飞冠物流公司邮寄的货物是被告人杨金看运输的，亦无法证实邮寄的货物是卷烟及相应的卷烟数量、金额；2.被告人杨金看系从犯、坦白、运输扣押到的假烟的事实系犯罪未遂，建议对被告人杨金看大幅度减轻处罚。 被告人何育德辩称其是在最后一次即2019年12月25日运输之前才知道运输货物的是假烟，之前4次都不知道运的货物是什么。 其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人何育德是在最后一次运输前才知道运输的货物是假烟；2.对公诉机关指控被告人何育德的涉案金额有异议，应以2019年12月25日在闽Ｅ×××××车上查获的卷烟数额为基数，结合案件其他事实综合认定涉案金额；3.被告人何育德系从犯、坦白、自愿认罪认罚、无前科劣迹，建议对其从轻处罚并尽可能适用缓刑。 被告人杨紫微对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人杨紫微的涉案金额由合议庭根据现有证据及客观事实依法认定；2.被告人杨紫微系从犯、坦白、自愿认罪认罚、在本案中所起作用小、无前科劣迹，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年10月以来，被告人何志永结伙组织人员陆续从云霄县运输卷烟至晋江市包装后托运至福建省外进行销售。被告人何志永借用晋江市作为储藏、包装卷烟的中转站，并雇佣工人包装卷烟，后驾驶粤Ａ×××××小型货车将包装好的卷烟运至晋江、石狮等地的物流公司托运至外省；被告人杨金看在被告人何志永安排、授意下驾驶闽Ｃ×××××小轿车到云霄县运载卷烟至中转站，或在被告人何育德从云霄县运载卷烟至晋江市出高速前望风，并带领被告人何育德到晋江市五里工业区361度公司后道路进行交接卷烟再运至中转站；被告人何育德受他人雇佣从云霄县运输卷烟至晋江市361度公司后道路旁与被告人杨金看、何志永交接；被告人杨紫微受被告人杨金看指使，在被告人杨金看从云霄县运输卷烟到晋江高速路口前望风。被告人何育德自2019年11月至12月25日共从云霄县运载5批次卷烟至晋江市与被告人杨金看交接；2019年11月底12月初至12月25日期间，被告人杨紫微明知被告人杨金看运输的货物可能是假烟仍为被告人杨金看望风3次。经统计，自2019年10月26日以来，被告人何志永通过晋江市安海镇飞冠物流公司至少成功运输8200条价值2407356元的卷烟至省外。另有部分被晋江市公安局与晋江市烟草专卖局联合查获的情况如下： 1.2019年12月25日，被告人何育德驾驶一辆装载有258条“中华”牌硬型卷烟、150条“中华”牌软型卷烟、900条“利群”牌新版型卷烟、42条“玉溪”牌软型卷烟的闽Ｅ×××××小轿车至晋江市，被告人杨金看到高速口为其望风，并从高速口接其至361度厂房后面道路旁交接车辆，被告人何志永、杨金看驾驶上述车辆至中转站，该批卷烟准备包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运。2019年12月26日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局查获上述车辆及卷烟，经鉴定，上述1350条卷烟均为假冒注册商标且伪劣，价值共计356760元。 2.2019年12月26日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局在晋江市查获由被告人杨金看、何育德从漳州市云霄县运来、准备包装后由被告人何志永运至晋江、石狮等地的物流公司托运到省外的，包括“云烟”牌细支大重九型卷烟、“钻石”牌细支荷花型卷烟等品牌卷烟，共计2094条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计743268元。 3.晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局分别于2019年12月27日、2020年1月7日、2020年2月21日，在晋江市红星物流园超达物流公司、晋江市安海镇飞冠物流公司、福建省石狮市义达物流公司、飞龙物流公司、吉顺物流公司、鹏达沃尔沃物流公司查获被告人何志永从晋江市运至上述物流点托运的，包括“云烟”牌软珍品型卷烟、100条“贵烟”牌硬高遵型卷烟等品牌卷烟，共计2466条。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣，价值共计970172.1元。 综上，被告人何志永伙同被告人杨金看非法销售伪劣卷烟，货值金额2070200.1元；被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微的非法经营卷烟金额分别是2407356元、2407356元、943920元和345580元。因本案被告人何志永、杨金看、何育德分别非法获利4500元、10000元、4800元。 2019年12月26日，被告人杨金看、何育德、杨紫微被抓获；2020年5月19日，被告人何志永主动到晋江市公安局投案。 案发后，公安机关从被告人何志永处扣押到作案工具粤Ａ×××××小型货车1辆，从被告人何育德处扣押到作案工具ＯＰＰＯ牌手机、苹果6型手机、诺基亚牌手机各1部及闽Ｅ×××××小轿车1辆，从杨金看处扣押到作案工具闽Ｃ×××××小轿车1辆、乐视2型手机1部、华为牌荣耀手机1部。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片及货运单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据（复制）提取单、晋江市烟草专卖局出具的工作说明，综合证实扣押上述涉案车辆、手机及卷烟的情况，其中从粤Ａ×××××小型货车扣押到22张货运单，从杨金看处扣押到13张货运单。 2.卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，证实经抽样检测，涉案被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.涉案烟草专卖品价格证明书、晋江市烟草专卖局工作说明、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》、《福建省烟草专卖局关于印发2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均批发价格的通知》，综合证实涉案被查扣卷烟的价值，2018年度福建省卷烟平均零售价格为293.58元/条，经查询全国卷烟在销目录，无法找到“玉溪（青花瓷）”（条包条形码：6901028052306）这一品牌规格的卷烟。 4.接受证据清单、货运单及货运单整理表，证实2019年10月26日至2019年12月24日期间，发货人“蔡天”共在飞冠物流托运80单共164件货物。 5.户籍证明材料、证明、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、投案证明及抓获、破案经过报告，证实涉案人员身份信息、前科劣迹情况、本案的侦破过程及各被告人的归案经过。 6.永和镇××村工业北区××号方位及一楼平面图，证实晋江市永和镇××村工业北区××号内有两栋相邻的楼房，分别为杨金护、杨金看所有，案涉存放、包装假烟地方系杨金护所有的楼房的一楼，闽Ｅ×××××小轿车停放于杨金护所有的楼房的一楼门口。 7.证人杨某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，综合证实其系杨金看的妻子，晋江市的卷烟是杨金看运回来的，杨金看让杨金护帮忙包装装有卷烟的纸箱，2019年9月，杨金看让其帮忙包装，其只做了几天。 8.证人杨金护的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，综合证实其系杨金看的哥哥，何志永是其大哥的女婿，何志永有找其借用晋江市永和镇××村工业北区××号房子的一楼。杨金看自2019年10月开始运卷烟，并让其和杨某帮忙打包装有卷烟的纸箱，每天工资几十元到一百元不等。公安机关向其出示在各物流点扣押到的卷烟包裹照片上的包裹与其包装好的包裹情况是一样的。 9.证人吴某、何某、林某、张某、郑某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，综合证实2019年12月23日至26日期间，被告人何志永到义达物流公司、飞龙物流公司、吉顺物流公司、鹏达沃尔沃物流公司、超达物流公司等地邮寄货物，上述物流公司员工为配合晋江市烟草部门和公安机关调查需要，协助退回货物共9单，经现场拆封，均为假烟。 10.证人陈某的证言、辨认笔录、辨认说明及照片，证实其系晋江市飞冠物流公司的法人和实际经营者。2019年10月以来，“蔡天”多次到其公司托运货物，对方称是服装，因货物都是用编织袋打包好的，就没有全部拆开检查。2019年12月26日，其按照晋江市烟草专卖局和晋江市公安局要求退回“蔡天”于2019年12月25日托运的4单7件货物，经执法人员当场拆封后才知道上述货物是卷烟。其并辨认“蔡天”即被告人何志永。 11.被告人何志永的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称2019年10月，云霄男子“小罗”雇佣其邮寄假烟，在邮寄时统一写“服装”，每件运费40或50元，按实际邮寄件数结算。“小罗”有让其找人帮忙运输假烟，刚好杨金看问其是否有货物要运，其就把“小罗”的电话给杨金看，让他们自己联系，后来杨金看同意帮“小罗”运假烟，其有听杨金看说运费是在云霄县运假烟时直接拿的。根据“小罗”的要求，其借用杨金护位于晋江市作为储藏、包装假烟的中转站，并雇佣杨金护、杨某包装假烟，包装费为每天80到100元不等。假烟都是由杨金看从云霄运回或杨金看与何育德交接后运回中转站，运回的假烟均是打包成箱封好的，每件卷烟50条，由杨金护和杨某用布料和编织袋将纸箱伪装成服装包裹，并把纸箱上的客户信息抄到编织袋上，后其根据“小罗”提供的邮寄地址和数量到物流点托运假烟，之后让杨金看去云霄时把作为运费结算凭证的货运底单带给“小罗”，其至今共获利4500元。因怕中转站地点暴露，就让何育德把假烟从云霄县运输到晋江市五里工业园361度厂房旁的道路并在原地等待，由杨金看将何育德那辆装有假烟的车开到中转站卸货，再把车开回给何育德并换回各自的车。从2019年11月开始，杨金看让其帮忙交接，其共去了1、2次，都是晚上，每次交接10余件。2019年12月25日那晚其与杨金看到晋江市五里工业园361度厂房旁的道路与何育德交接，并将何育德的车辆开回中转站，后被公安机关查获。2020年5月19日，其主动到晋江市公安局投案。公安人员向其出示的在粤Ａ×××××小型货车上、杨金看身上的扣押到的货运单及飞冠物流公司提供的货运单都是其到各物流点邮寄假烟的记录，货运单上载明的件数就是其邮寄的假烟件数，其中，飞冠物流公司的货运单上的发货人“蔡天”、身份证号码及手机号码是“小罗”让其使用的，该手机号码156××××5669是“小罗”的。 13.被告人杨金看的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称何志永是其侄女婿，其知道何志永在帮生产假烟的老乡运送、邮寄假烟，2019年10月下旬，其因家中经济出现问题就与何志永说可以帮忙运假烟，之后何志永从云霄接运输订单，其按何志永给的地址、时间开车到云霄找货主接货后运回中转站，接货方式为其先到第一个货主处接货，装完货后该货主会告诉其下个接货的位置，以此类推，每趟其到2至3个指定位置装货，共10余件，运费是各接货位置的货主付给其的，其不清楚雇佣其从云霄运假烟的人员的身份。运回的假烟由何志永卸货、包装后到物流公司邮寄，何志永还雇佣其哥哥杨金护及其妻子杨某把假烟包装成服装之类的货物,何志永将假烟寄出后会将货运单给其，让其下次到云霄时交给之前的委托方，作为完成“包运”的凭证。其从2019年10月底开始到云霄运输假烟，每趟最少8件，最多13件，其共获利10000元左右。从2019年11月开始，何志永让其到晋江市五里工业区361度厂房后的道路旁与何育德交接车，共交接了4至6次，每次10余件，虽然何志永没有明确说货物假烟，但基于接货的时间都在凌晨、需更换车及何志永的情况，其知道货物是假烟，因为其与何志永不想让何育德知道中转站的位置，故每次都是其开着闽Ｃ×××××小轿车载何志永过去，其与何育德交接完，何育德在其的车上等，何志永开何育德的车载其回家卸货后再把车开回给何育德。2019年12月25日下午，其驾驶闽Ｃ×××××小轿车到云霄共拉了12件（每件50条）假烟，当天晚上11时许，其与何志永到晋江市五里工业区361度厂房后的道路旁与何育德交接后，将何育德的闽Ｅ×××××小轿车开回家，次日凌晨，执法人员查获中转站及闽Ｅ×××××小轿车上的假烟，上述假烟是其从云霄县运回或其和何志永在晋江市五里工业区361度厂房后的道路旁与何育德交接后运回的，拆封时其看到其于12月25日下午运回的12件假烟中有假冒的牡丹牌卷烟。其自2019年11月底12月初让杨紫微在其从云霄运输假烟下高速前到晋江南高速口为其查看警察设卡临检情况，其没有和杨紫微说运的货物是什么，也没有给她报酬，杨紫微共看过3次，其中一次是2019年12月25日晚上8点。公安人员向其出示的从何育德手机中提取笔录的微信聊天记录中的聊天信息“上海市浦东新区三林镇上南路3651弄10幢方万兴132××××3270七个工厂199××××2141”是收货人的地址、名字、联系方式以及假烟的件数；公安人员向其出示的在各物流点查扣到的包裹照片上的包裹是何志永送到物流公司托运的假烟。 14.被告人何育德的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称2019年11月，一个40多岁的云霄男子问其是否能运货到晋江，其答应并商定运费为每趟1200元。第一次运货时，该云霄男子给其一部诺基亚手机，该云霄男子的电话号码在手机中保存为“刀子”，运货过程为其驾驶闽Ｅ×××××小轿车到云霄县，由该云霄男子将车开走，其在高速入口附近等，云霄男子装完货后将车开回给其，货物都是纸箱包装的，云霄男子让其将货物运到晋江南高速出口下并联系诺基亚手机里的杨金看来接货，之后杨金看到晋江接其，将其带到晋江市五里工业区361度厂房后的道路旁交接、换车，杨金看将其的车开走，其在车牌尾号为Ｅ61的小轿车上等，十几到二十分钟后，杨金看卸完货将车开回给其，交接时其会将该云霄男子发给其的假烟买家信息、购买的假烟数量及联系电话给杨金看拍照，后来云霄男子给了其两部专机，让其上下高速时要“扫路”即确认高速是否有警察、是否可以通行，负责“扫路”的有两个人，一个是云霄那的，微信昵称为“多多”，一个是晋江这边的杨金看。其运完货后将手机还给云霄男子，云霄男子会现金支付其运费。刚开始其不知道运的是假烟，感觉是违禁物品，最后一次运输前即2019年12月25日，其和云霄男子说运的肯定是假烟，云霄男子便把运费提高到1800元每趟，其就继续帮忙运输。其共运了5次，获利4800元，前4次每趟运输15-20箱，最后一次运的数量比较多，这5次都是其与杨金看独立交接的，均是在晚上10点到12点之间。云霄男子共给了其两部手机，其中，诺基亚手机用于联系杨金看，苹果手机用于发微信，云霄男子会发一些包括地址等内容的信息。 15.被告人杨紫微的供述、辨认笔录、辨认说明及照片，供称晋江市的房子是杨金护的，在上述地址查获的假烟是其父亲杨金看驾驶车牌号为闽Ｃ×××××小轿车从云霄运回的，之后由杨金护、杨某包装，再由其大伯的女婿何志永驾驶一辆广东牌的五菱货车将包装好的假烟运送出去。其父亲杨金看从2019年3月份左右开始从云霄运输货物回来，都是半夜去载的；2019年11月底12月初杨金看让其开车到晋江帮忙看警察临检情况，其猜到是假烟之后共帮忙看了3次，其中一次是2019年12月25日晚上，其并未获利。 16.辨认笔录、提取笔录、微信账户信息及微信聊天记录，综合证实从被告人何育德处扣押到的ＯＰＰＯ牌手机提取到微信昵称“蓝天”（即被告人何育德）与微信昵称“人生路”（即雇佣被告人何育德运输假烟的云霄男子）的微信聊天记录，“人生路”于2019年11月12日发送“上海市浦东新区三林镇上南路3651弄10幢方万兴132××××3270七个工厂199××××2141”。 17.工作说明、调取证据通知书、联通业务用户综合资料，证实查无被告人何志永供称的“蔡天”的公民身份证号码3505821972××××××××的相关身份信息，其供称的“小罗”的手机号码156××××*669的注册人为朱*川，公民身份号码为5002281994××××××××，入网时间为2018年12月22日，状态为欠费停机。 18.通话记录，证实手机号码183××××*322与135××××*215自2020年3月3日至2020年8月20日的通话记录。 关于辩护人所提对卷烟鉴别检验报告不应作为定案依据的辩护意见。经查，晋江市烟草专卖局对涉案查扣到的卷烟进行抽样送检的程序符合法律规定，鉴定单位具有法定鉴定资质,鉴定人具备司法鉴定资格,所作出的鉴定报告符合证据的客观性、合法性、关联性,卷烟鉴别检验报告依法应当作为定案依据，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于被告人杨金看的辩护人所提已通过飞冠物流公司运输至省外的货物无法确认是卷烟的辩护意见。经查，被告人何志永、杨金看均供认被告人何志永所邮寄的快递均系假烟，相关物流点工作人员证言也予以确认，因并未有查扣到相关的卷烟，故而未能经相关部门进行实物鉴定，在现有证据条件下无法认定涉案已通过飞冠物流公司成功运输至省外的货物系假烟，但足以认定系卷烟，故对上述辩护意见不予采纳。 关于被告人何育德及其辩护人所提被告人何育德前4次运输时不知所运是何物品的辩解及辩护意见。经查，综合被告人何育德所运货物的形状与包装方式、货运车辆、运输时间、交接及装卸方式等，结合闽Ｅ×××××车上查扣到涉案假烟的事实及被告人何育德、杨金看、何志永的供述，足以认定被告人何育德至少知晓云霄男子雇佣其运输的物品是卷烟。因而被告人何育德及其辩护人有关此事实的辩解及辩护意见与客观事实不符，不予采纳。 关于被告人杨金看及其辩护人所提对其参与运输金额的异议。经查，被告人何志永、杨金看、何育德的供述能相互印证，结合查扣到的涉案伪劣卷烟及被告人杨紫微的供述、证人杨某、杨金护的证言，足以证实涉案假烟或卷烟的运输渠道为仅有被告人杨金看自2019年10月起到云霄运回或被告人杨金看、何志永自2019年11月起到晋江市五里工业区361度厂房后的道路旁与被告人何育德交接后运回中转站，被告人杨金看参与了涉案假烟或卷烟的所有运输渠道；扣押在案的货运单与被告人杨金看、何志永的供述相互印证被告人杨金看还承担涉案假烟或卷烟运输的最后一环，即将作为假烟运费结算凭证的货运底单交付给委托人。综上，被告人杨金看参与了涉案假烟或卷烟及相应货运底单的运输，与被告人何志永分工合作、互相配合共同完成整个销售行为,其二人有共同犯罪故意，应对共同犯罪所造成的全部后果承担罪责，故对相关辩护意见不予采纳。 关于本案各被告人参与运输扣押到的假烟的行为的认定及涉案数额的问题。经查，在案证据证实，晋江市公安局与晋江市烟草专卖局联合查获的涉案卷烟，经鉴定，为假冒注册商标且伪劣，全国卷烟在销目录中无“玉溪（青花瓷）”品牌规格的卷烟，故根据烟草专卖局相关规定，对该款卷烟的价格按2018年度福建省卷烟平均零售价格为293.58元／条计算，其余查获的卷烟根据涉案烟草专卖品价格证明书确定的价格计算，经计算，被查获假烟价值合计2070200.1元，故被告人何志永、杨金看参与运输扣押到的假烟涉案金额为2070200.1元；2019年12月25日，被告人何育德明知所运输货物为假烟，仍运输共计1350条假烟至晋江市，经计算，其参与运输扣押到的假烟涉案金额为356760元；2019年12月25日，被告人杨紫微明知被告人杨金看从云霄县运输假烟仍协助运输，杨金看供称其于2019年12月25日到云霄拉回12件（每件50条）假烟，拆封时其看到上述12件假烟中有假冒的牡丹牌卷烟，上述卷烟同其他堆放于中转站的卷烟于次日被查获，经鉴定，为假冒注册商标且伪劣卷烟，在案证据证实，在晋江市永和镇××村工业北区××号查获400条牡丹（软）牌的假烟，根据烟草专卖局相关通知，牡丹卷烟价格为130元／条，故对被告人杨紫微于2019年12月25日协助运输假烟的数量认定为12件（每件50条），因在案证据无法证明上述假烟的具体品牌规格及相应数量，故按被告人杨金看的供述及在晋江市永和镇××村工业北区××号查获的卷烟情况就低认定应为8件牡丹（软）牌假烟及4件其他品牌的假烟，因无法明确其余4件卷烟的品牌规格，根据烟草专卖局相关规定按2018年度福建省卷烟平均零售价格为293.58元／条计算，即被告人杨紫微查扣到的涉案卷烟的涉案金额为8件×50件／条×130元／条+4件×50件／条×293.58元／条＝110716元。综上，被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法运输假冒注册商标且伪劣卷烟，其中，被告人何志永、杨金看的涉案金额均为2070200.1元，被告人何育德的涉案金额为356760元，被告人杨紫微的涉案金额为110716元，四被告人的行为均已同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应按照处罚较重的规定进行定罪处罚，即被告人何志永、杨金看按销售伪劣产品罪定罪处罚，被告人何育德、杨紫微按非法经营罪定罪处罚，被告人何育德属情节特别严重，被告人杨紫微属情节严重。 关于被告人参与运输未扣押到的卷烟的行为的认定及涉案金额的问题。经查，因被告人何志永于2019年12月25日通过飞冠物流公司托运的4单货物已退回并查扣在案，故其通过飞冠物流成功运输至省外的为2019年10月26日至2019年12月24日期间的80单货物，如上所述，该80单货物无法认定为假烟，但现有证据可以认定为卷烟，根据被告人何志永供称货运单上载明件数就是其邮寄的假烟件数、被告人何志永、杨金看均供称每件假烟里有50条假烟，结合货运单，经统计，成功运输至省外共164件即8200条卷烟。根据烟草局相关规定，2018年度福建省卷烟平均零售价格为293.58元/条，故被告人何志永、杨金看运输未扣押到的卷烟的涉案金额为164件×50条/件×293.58元/条=2407356元；被告人何育德明知所运货物为卷烟仍帮助运输4次，被告人杨金看供称与何育德每次交接10余件假烟，对被告人何育德的运输件数按被告人杨金看的供述就低认定应为每趟次运输10件，故按上述方式计算，被告人何育德运输未扣押到的卷烟的涉案金额为4趟次×10件×50件/条×293.58元/条＝587160元；被告人杨紫微供称其猜到是假烟之后帮杨金看查看了3次警察临检情况，其中，2019年12月25日其协助运输的假烟已查扣在案，其供认其余2次协助运输的为假烟，因并未有查扣到相关的卷烟，故而未能经相关部门进行实物鉴定，在现有证据条件下无法认定系假烟，但足以认定系卷烟，杨金看供称其每次到云霄运输假烟的件数最低为8件，对被告人杨紫微每次协助运输假烟的件数按被告人杨金看的供述就低认定应为每次8件，即被告人杨紫微运输未扣押到的卷烟涉案金额为2趟次×8件×50件/条×293.58元/条=234864元。综上，被告人何志永、杨金看、何育德、杨紫微违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人何志永、杨金看的涉案金额均为2407356元，被告人何育德的涉案金额为587160元，被告人杨紫微的涉案金额为234864元，因被告人何育德、杨紫微非法运输假冒注册商标且伪劣卷烟，同时非法运输烟草专卖品的行为均已构成非法经营罪，故被告人何育德涉案金额累计为943920元，被告人杨紫微涉案金额累计为345580元，各被告人的行为均已构成非法经营罪，均属情节特别严重。 本院认为，被告人何志永、杨金看的行为已构成销售伪劣产品罪及非法经营罪，其中，非法经营罪，属情节特别严重，被告人何育德、杨紫微的行为已构成非法经营罪，均属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人何志永、杨金看在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚；被告人何志永为假烟或卷烟的销售提供运输便利，涉案假烟或卷烟的邮寄系其事先与云霄的销售伪劣产品的人员协商确定由其提供运输、邮寄渠道，其再组织人员进行运输及包装，最终由其托运至省外，其在本案假烟或卷烟的销售中起着承上启下的主要关键作用，不应认定为从犯；被告人杨金看、何育德、杨紫微在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；被告人何志永、杨金看已经着手实施销售伪劣产品的犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可予比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人何志永犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨金看、杨紫微归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人杨紫微自愿认罪认罚，可以从宽处理；被告人杨紫微在审理过程中向本院预缴罚金5000元，予以酌情从轻处罚。被告人何育德归案后没有如实供述自己前述四次运输卷烟的罪行，依法不能认定为坦白。综合考虑各被告人犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合各被告人在本案共同犯罪中的分工、所起作用，对被告人何志永、杨金看所犯销售伪劣产品罪、非法经营罪予以减轻处罚，对被告人何育德、杨紫微所犯非法经营罪予以减轻处罚，并结合被告人杨紫微适宜社区矫正的审前社会调查结论，对被告人杨紫微予以适用缓刑。被告人何志永的辩护人所提的第3点辩护意见、被告人杨金看的辩护人所提的第2点辩护意见、被告人何育德辩护人所提被告人何育德系从犯、无前科劣迹的辩护意见、被告人杨紫微的辩护人所提第2点辩护意见，均予以采纳；因被告人何育德在庭审中避重就轻供述，依法不能认定为坦白，对其辩护人所提其系坦白的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人何志永犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2031年3月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、被告人杨金看犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的十五日折抵刑期十五日，即自2020年9月22日起至2029年3月6日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 三、被告人何育德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月26日起至2023年6月25日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 四、被告人杨紫微犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、暂扣于晋江市公安局、晋江市烟草专卖局的涉案假冒伪劣卷烟5910条，由扣押机关予以没收并销毁；暂扣于晋江市公安局的作案工具粤Ａ×××××的小型货车1辆、闽Ｅ×××××的小轿车1辆，闽Ｃ×××××小轿车1辆及ＯＰＰＯ牌手机1部、苹果6型手机1部、诺基亚牌手机1部、乐视2型手机1部、华为牌荣耀手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 六、继续追缴被告人何志永违法所得人民币4500元、被告人杨金看违法所得人民币10000元、被告人何育德违法所得人民币4800元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈永固 人民陪审员  沈子龙 人民陪审员  庄茹娟 二〇二〇年十二月三十一日                            本件与原本核对无异                法官助理尤芳冰 书记员颜双妍 附件：本案所适用的法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。