中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1161号 上诉人（原审原告）：芒果传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金鹰影视文化城。 法定代表人：张华立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗瑞芳，天津允公（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡安琪，天津允公（北京）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中南红文化集团股份有限公司，住所地江苏省江阴市江阴高新技术产业开发园金山路。 法定代表人：陈飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁韶华，江苏方德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒其岐，江苏方德律师事务所律师。 原审被告：江阴中南重工集团有限公司，住所地江苏省江阴市城东街道山观蟠龙山路39号。 诉讼代表人：江阴中南重工集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：徐雪峰，江苏维一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞钱忠，江苏维一律师事务所律师。 上诉人芒果传媒有限公司（简称芒果传媒公司）、中南红文化集团股份有限公司（简称中南红文化公司）因与原审被告江阴中南重工集团有限公司（简称中南重工集团）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（简称原审法院）（2018）湘民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。芒果传媒公司委托诉讼代理人罗瑞芳、胡安琪，中南红文化公司委托诉讼代理人丁韶华、舒其岐，中南重工集团委托诉讼代理人卞钱忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芒果传媒公司上诉请求：1.撤销（2018）湘民初51号民事判决书第二项，改判中南红文化公司对中南重工集团就（2018）湘民初51号民事判决书第一项确定的债务承担连带清偿责任；2.判决芒果传媒公司不承担本案一审、二审诉讼费用。理由如下：（一）《担保承诺函》中有关中南红文化公司提供担保的部分应认定为有效。1.原审法院遗漏中南红文化公司与中南重工集团存在相互担保的商业合作关系的事实，导致认定案涉担保行为不存在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会纪要》）第19条规定的无须审核公司机关决议的例外情形，继而认定《担保承诺函》无效，属于认定事实、适用法律错误。无论是《非公开发行A股股票认购协议之补充协议》（简称《补充协议》）中中南重工集团的现金补偿承诺还是《担保承诺函》中中南红文化公司对中南重工集团的现金补偿承诺提供担保，其结果均是中南红文化公司受益，有别于中南红文化公司为股东提供担保从而损害其自身利益，符合《九民会纪要》第19条例外情形设立的目的。《补充协议》和《担保承诺函》是中南红文化公司与中南重工集团之间的互相担保行为，应当认定两公司形成了互相担保的商业合作关系，属于《九民会纪要》第19条第3项规定的例外情形，即使《担保承诺函》未经中南红文化公司股东大会决议，也不影响其效力。2.原审法院未认定中南红文化公司已通过江阴中南重工有限公司（简称中南重工公司）开具商业承兑汇票的方式履行《担保承诺函》义务之事实，继而未适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条对《担保承诺函》效力进行认定，属于认定事实、适用法律错误。中南重工公司与芒果传媒公司并无业务往来，且案涉商业承兑汇票金额与芒果文创（上海）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（简称芒果文创）向中南红文化公司分配的收益金额一致，两者相互关联。芒果传媒公司提交的商业承兑汇票、《担保承诺函》《询证函》均能对《关于易泽资本2018年向芒果文创合伙人中南文化分配情况的说明》（简称《说明》）予以佐证，原审未采信《说明》，认定事实错误。原审法院认为芒果传媒公司未抛售股票，未确定差额补偿具体数额之前，不存在中南红文化公司履行担保义务，与《担保承诺函》第三条的内容相悖。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，中南重工公司向芒果传媒公司出具商业承兑汇票构成了中南红文化公司对《担保承诺函》的追认，《担保承诺函》中有关中南红文化公司提供担保的部分已生效。（二）中南红文化公司以其持有的芒果文创出资份额及其收益权的财产价值提供保证担保，且双方未约定保证方式，应认定为连带责任保证。中南红文化公司应当依约对中南重工集团的现金补偿义务承担连带清偿责任。 中南红文化公司答辩称，（一）中南红文化公司与中南重工集团之间不存在相互担保的商业关系，中南红文化公司没有为中南重工集团对芒果传媒公司的现金补偿义务承担担保责任的真实意思表示。（二）《九民会纪要》第19条例外情形中的相互担保的商业合作关系，应当是指合法的担保关系，非法的担保关系不应予以保护。中南红文化公司为中南重工集团提供担保未经内部决议审查，是中南红文化公司法定代表人越权出具，不具有合法性。（三）从债务人与担保人之间存在相互担保关系，推定后续担保人为债务提供担保为其真实意思，缺乏合理性。担保人提供的每一个担保均是独立的法律行为，应当单独审核该民事行为的效力。芒果传媒公司在签订案涉《股票认购协议》的附件《认购人合规的承诺函》中明确，芒果传媒公司承诺其不会对其认购行为向中南红文化公司要求任何的补偿和保底收益。而且芒果传媒公司作为中南红文化公司的第六大股东，对于本案《担保承诺函》未经中南红文化公司股东大会决议是明知的。（四）中南重工公司开具商业承兑汇票不是中南红文化公司对《担保承诺函》的追认。首先，从案涉商业承兑汇票来看，并无充分证据证明该票据开具的目的是中南红文化公司为了履行担保义务。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司为股东提供担保须经股东大会审议，本意是在遏制公司决定的独裁，确定公司担保行为符合公司真实意思，相应的对越权担保的追认行为，也应由公司的有权机关作出才符合立法目的。综上，芒果传媒上诉理由不成立，请求依法予以驳回。 中南红文化公司上诉请求：1.撤销（2018）湘民初51号民事判决书第二项，改判中南红文化公司就中南重工集团对芒果传媒公司支付差额补偿款不承担责任；2.改判中南红文化公司不承担本案一审、二审的诉讼费、保全费。理由如下：（一）原审认定芒果传媒公司向芒果创意投资管理有限公司（简称芒果创投）转让案涉股票的行为不是恶意促成补偿条件成立，没有事实、法律依据。《补充协议》及《非公开发行A股股票认购协议之补充协议（二）》（简称《补充协议二》）中关于以现金方式补足差额部分的条款为附生效条件条款，从公平合理以及客观真实角度，应当排除芒果传媒公司恶意促成条件成立的高度可能性。本案中，芒果传媒公司以大宗交易转让其持有的中南文化股票的，不受中南文化停牌与否的限制，而芒果传媒公司未在2018年6月22日限售期届满后立即售出全部股票，却在中南红文化公司及中南重工集团明确提出现金补偿条件未达到、原审法官着重核实股票出售事宜后，于2020年4月10日直接通过大宗交易以低价将案涉股票过户给了其全资子公司芒果创投。原审法院仅就关联交易双方为独立主体、交易不违法，即认可芒果传媒公司不存在恶意促成现金补偿条件成立，不符合事实。由于交易对象的特殊性，充分保证了芒果传媒公司对案涉股票的实际控制权和利益保障，存在双重收益的高度盖然性。芒果传媒公司与其子公司恶意串通促使现金补偿义务条件成立，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，应当视为芒果传媒公司要求中南重工集团及中南红文化公司承担现金差额补偿义务的条件未成立。（二）原审法院明确认定《担保承诺函》无效且芒果传媒公司明知《担保承诺函》未经中南红文化公司股东大会决议的情况下，仍按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定判决中南红文化公司承担《担保承诺函》无效的法律后果，不符合《九民会纪要》第20条的规定，属于适用法律错误。本案中，芒果传媒公司对《担保承诺函》未经中南红文化公司股东大会决议系“明知”，其主观恶意程度为故意，不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定。《九民会纪要》第20条亦明确规定，债权人明知法定代表人超越权限的，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。故中南红文化公司不应当就中南重工集团对芒果传媒的现金补偿责任不能清偿部分承担二分之一的责任。 芒果传媒公司答辩称，（一）依据《补充协议二》的约定，芒果传媒公司可在所持股票限售期届满后，随时决定是否出售股票。芒果传媒公司已将案涉股票全部售出，且年化收益率确实低于10%，已经满足中南重工集团差额补偿的条件，中南重工集团应当履行相应的补偿义务。（二）芒果传媒公司不存在不正当促成条件成就的问题。首先，《补充协议二》对芒果传媒公司售出股票的时间没有限制，且限售期届满之日，即2018年6月22日，中南文化股票正处于停牌状态，无法进行二级市场交易，中南红文化公司主张“大宗交易不受停牌限制”不符合事实。其次，《补充协议二》对芒果传媒公司售出案涉股票交易对象及价格没有限制，虽然芒果创投是芒果传媒公司的全资子公司，但二者属于独立的法人公司，公司利益不能等同于股东利益。芒果传媒公司与芒果创投的此次大宗交易，已经向深圳证券交易所进行申报，深圳证券交易所也在其官网进行了披露，案涉交易合法、合规，不存在恶意促成交易的情形。最后，芒果传媒公司在2020年4月10日以1.24元/股的价格售出案涉股票，是在股市行情整体不佳、中南文化股票股价持续下跌情况下做出的正常商业选择，不存在恶意扩大损失的行为。（三）芒果传媒公司有理由相信中南红文化公司出具的《担保承诺函》是其公司真实意思表示，芒果传媒公司属于善意债权人，《担保承诺函》中的担保事项应为有效。首先，根据芒果传媒公司二审提交的新证据，在《担保承诺函》出具时，中南红文化公司与中南重工集团之间存在大量互相担保关系。即使中南红文化公司出具《担保承诺函》时未经股东大会决议，该担保亦为有效担保。其次，中南红文化公司之所以出具《担保承诺函》，是为了稳定中南文化股票二级市场价值，芒果传媒公司同意延长持股期限的重要对价之一，就是中南红文化公司加入到对芒果传媒公司最低收益补偿的担保中来。该事项获利主体是中南红文化公司，因此芒果传媒公司有理由相信出具《担保承诺函》是中南红文化公司的真实意思表示。再者，芒果传媒公司与中南红文化公司之间存在长久的合作关系，芒果传媒公司有理由相信此次《担保承诺函》也是双方商业合作的一部分，是中南红文化公司的真实意思表示。最后，中南红文化公司出具的《担保承诺函》同时加盖有中南重工集团的公章。中南重工集团作为当时中南红文化公司的第一大股东，显然是知晓并同意中南红文化公司该担保行为的。而易泽资本后续出具相关说明，亦表明其见证了《担保承诺函》出具的过程，进一步证明芒果传媒公司是善意的。（四）即使《担保承诺函》中关于担保的部分被认定为无效，中南红文化公司对此具有明显过错，应向芒果传媒公司承担民事赔偿责任。首先，《担保承诺函》上盖有中南重工集团公章，且中南红文化公司将易泽资本向其分配的芒果文创的收益质押担保，并通过其全资子公司中南重工公司向芒果传媒公司出具商业汇票，以置换易泽资本向其分配的芒果文创收益，表明中南红文化公司及其股东对《担保承诺函》的存在明知并认可。其次，中南红文化公司作为上市公司应当规范管理，中南红文化公司主张《担保承诺函》上的盖章行为是法定代表人越权出具，足以说明中南红文化公司本身存在未规范管理的疏漏，对《担保承诺函》无效具有重大过错。最后，芒果传媒公司在与中南红文化公司缔结担保合同的过程中，基于当时的法律法规和可比案例，对中南红文化公司未作出股东大会决议的问题，仅存在过失，根本过错方是中南红文化公司。芒果传媒公司属于中南红文化公司的中小股东，从未派员担任中南红文化公司高级管理人员或参与中南红文化公司的任何事务，就中南红文化公司内部管理、决议内容、用章流程等事项，不应对芒果传媒公司施加过重的了解、注意义务，更不能仅因芒果传媒公司具有中南红文化公司股东身份就直接推定芒果传媒公司对《担保承诺函》的无效具有恶意。综上，请求依法驳回中南红文化公司的全部上诉请求。 中南重工集团对芒果传媒公司、中南红文化公司的上诉一并答辩称，（一）《证券发行与承销管理办法》《上市公司非公开发行股票实施细则》虽然属于部门规章，但其内容涉及证券市场秩序，会影响其他公众投资者的权益。根据《九民会纪要》第31条的规定，上述规章应予适用，并据此可认定《补充协议》及《补充协议二》无效。（二）《补充协议》约定芒果传媒公司应在限售期满后90个交易日内将认购股票全部售出，虽然《担保承诺函》将限售期限延长至2018年6月22日，但对于上述90日的约定未改变。此时抛售价格高于1.3元/股，对于扩大的损失，应由芒果传媒公司自行负担。（三）中南红文化公司出具《担保承诺函》的性质，若认定为是对赌协议，则根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十六条规定，属于变相抽逃出资，且在公司没有利润分配的情况下强制分配年利率10%的分红，没有依据；若认定为担保，无论是基于上市公司担保的规范性要求还是公司法关于关联担保的强制性要求，芒果传媒公司都是非善意的，《担保承诺函》应属无效。在过错认定方面，芒果传媒公司作为中南红文化公司及其他上市公司的股东，对上市公司对外担保的议事规则应是清楚的，因此芒果传媒公司对担保无效的责任更大。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，担保人在担保合同无效的情况下并非必须承担二分之一的赔偿责任。关于芒果传媒公司是否存在明知法定代表人越权担保的情形，由法院审理后依法认定。 芒果传媒公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令中南重工集团向芒果传媒公司支付现金补偿款250178284.24元【计算公式:299999983*（1+10%*n/360）-（299999983/P0）*（1+N）*P1-D)。现金补偿差额参照4.94元/股暂计算至2018年7月18日，最终现金补偿差额以芒果传媒公司实际支付认购款之日到全部股票售出之日的自然天数n，以及实际售出股票每股平均成交价格P1按公式计算为准】；2.判令中南红文化公司对上述现金补偿承担连带担保责任；3.判令中南重工集团承担违约金75053485.27元；4.由中南重工集团、中南红文化公司承担本案全部诉讼费用。 2020年4月20日，芒果传媒公司变更诉讼请求为：1.判令中南重工集团向芒果传媒公司支付现金补偿款385858100.84元；2.由中南红文化公司对上述现金补偿承担连带担保责任；3.判令中南重工集团承担违约金115757430.251元；4.由中南重工集团、中南红文化公司承担本案全部诉讼费用。 2020年5月29日，芒果传媒公司又向原审法院申请撤回其第三项诉讼请求，即撤回由中南重工集团承担违约金115757430.251元的诉讼请求。 原审法院经审理查明： 2016年7月8日，中南红文化公司（甲方）与芒果传媒公司（乙方）签订了一份《非公开发行A股股票之股票认购协议》（简称《股票认购协议》），鉴于：1.甲方系依法成立并合法存续的股份有限公司，为在深圳证券交易所挂牌的上市公司，股票代码002445，股票简称中南文化；2.中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）于2016年4月18日核发《关于核准江阴中南重工股份有限公司向钟德平等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2016]831号），核准甲方非公开发行不超过38157895股新股；3.甲方同意向乙方发行本次发行的部分新股，乙方同意向甲方认购其本次发行的部分新股。约定：乙方认购甲方本次非公开发行的13157894股股票，甲方同意向乙方发行新股13157894股。标的股份为人民币普通股(A股)，采取无纸化股票形式，集中托管于中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司。标的股份在本次发行结束之日起12个月内不得转让。乙方承诺其将严格遵守该规定,并积极配合甲方办理锁定标的股份的手续。本次发行的价格为22.80元/股，乙方须向甲方支付的认购股款总额为人民币299999983.2元。本次发行的认购股款以现金方式支付，乙方应在收到本次发行的保荐人（主承销商）金元证券股份有限公司发送的《缴款通知书》后，按《缴款通知书》通知的时间和注意事项，向保荐人（主承销商）指定的银行账户汇入全部认购股款。如乙方已经缴纳申购保证金,该保证金将直接转为认购股款的一部分等。合同还就保证、保密、违约责任等事项进行了约定。同日，芒果传媒公司向保荐人（主承销商）金元证券股份有限公司指定账户支付了全部股份认购款。2016年8月2日，中南红文化公司本次新增股份在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了登记手续，芒果传媒公司被登记为中南红文化公司的股东，登记的持股总数为13157894股，持股比例为1.62%。新增股份上市日为2016年8月22日。 《股票认购协议》签订的同时，中南重工集团（甲方）与芒果传媒公司（乙方）签订《补充协议》，鉴于：1.发行人中南红文化公司系依法成立并合法存续，其股票在深圳证券交易所中小板挂牌上市交易的股份有限公司，股票代码002445。甲方拟以非公开发行人民币普通股（A股）股票的方式向特定对象发行股份募集资金不超过8.7亿元（含），其中4.35亿元拟用于支付购买深圳市值尚互动科技有限公司的现金对价，剩余资金扣除发行费用后拟全部用于补充流动资金。2.乙方拟以自有资金3亿元参与本次非公开发行，并与发行人签订了《股票认购协议》。约定：1.假设实际发行价格为P0，发行完成后至增发股票解禁日乙方上述参与增发股票（包括持有期间的送转股）累计收到的股息分红为D，发行完成后至增发股票解禁日每股累计送股或转增的股本数为N，乙方实际支付认购款之日到乙方认购的上述非公开发行之股票全部售出之日的自然天数为n。如果乙方售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，甲方将以现金补足差额部分。假设乙方实际售出股票每股平均成交价格为P1，则现金补偿差额部分的计算公式如下：差额=300000000*（1+10%）*（n/360）-（300000000/P0）*(1+N)*P1-D。以上差额单位为人民币元，如果计算结果为负数，则取值为零。甲方承诺将上述差额以现金的方式在收到乙方书面通知后的10个工作日内支付给乙方。甲方违反本协议约定，未能按照本协议约定将上述差额以现金方式在上述10个工作日内支付给乙方的，每逾期一日，应向乙方支付上述差额的0.5%的违约金。2.截止本协议签订之日，甲方持有发行人的股份数量为242869000股，持股比例为32.87%，其中累计被质押的数量为224800000股，剩余的23069000股处于流通状态。甲方保证，在此期间（本协议签订之日起至本协议约定的现金补偿义务履行完毕之日止）甲方不会对剩余部分中的20000000股设定任何权利负担或进行转让等处理；否则除按上述约定支付现金补偿外，还应向乙方支付现金补偿金额的20%的违约金。3.甲方以其持有的发行人股票对上述第一条所承诺的现金补偿提供担保，如存在补偿且到期（收到乙方书面通知后的10个工作日）甲方未履行或未全面履行本协议约定的现金补偿义务，甲方应在到期后5个工作日内办理完毕届时与补偿金额两倍市值相等数量的发行人股票质押登记手续，将相关股权质押给乙方。乙方给予甲方10个工作日的展期。如在甲乙双方约定的展期内，甲方仍未按上述第一条的要求支付完毕现金补偿的，则乙方可以申请强制执行甲方所持有的发行人股票（强制执行的股票数以达到补偿金额为准），并以所得的价款优先受偿。4.乙方承诺将其认购的上述非公开发行之股票在规定的限售期满之后的90个交易日内全部售出，股票停牌等不可抗力因素导致乙方认购的非公开发行股票在限售期满后没有90个交易时间的，则相应地顺延等。 2017年7月14日，中南红文化公司向芒果传媒公司分派了2016年度现金红利462052.606元。 2017年8月4日，中南重工集团（甲方）与芒果传媒公司（乙方）又签订一份《补充协议二》，鉴于：1.发行人中南红文化公司系依法成立并合法存续，其股票在深圳证券交易所中小板挂牌上市交易的股份有限公司，股票代码002445。甲方拟以非公开发行人民币普通股（A股）股票的方式向特定对象发行股份募集资金不超过8.7亿元（含），其中4.35亿元拟用于支付购买深圳市值尚互动科技有限公司的现金对价，剩余资金扣除发行费用后拟全部用于补充流动资金；2.乙方与发行人中南红文化公司签订了《股票认购协议》，以发行价格22.80元/股认购了发行人的股票，实际支付认购股款总额为人民币299999983.2元；3.甲方与乙方签署了《补充协议》，甲方承诺对乙方因本次非公开发行所支付的本金及其未来的收益提供担保；4.由于目前股市整体行情不佳，甲方提出要求乙方在锁定期满后延期出售其持有的发行人的股票，乙方同意将其持有的发行人的股票在解禁期满后继续持有，甲方同意继续为乙方因本次非公开发行所支付的本金及其未来的收益提供担保直至乙方持有的发行人股票全部售出且获得不低于10%的年化收益率为止。约定：1.假设实际发行价格为P0，发行完成后至乙方持有的发行人股票全部售出之日累计收到的股息分红为D，发行完成后至乙方持有的发行人股票全部售出之日累计送股或转增的股本数为N，乙方实际支付认购款之日到乙方认购的上述非公开发行之股票全部售出之日的自然天数为n。如果乙方售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，甲方将以现金补足差额部分。假设乙方实际售出股票每股平均成交价格为P1，则现金补偿差额部分的计算公式如下：差额=300000000*（1+10%）*（n/360）-（300000000/P0）*(1+N)*P1-D。以上差额单位为人民币元，如果计算结果为负数，则取值为零。甲方承诺将上述差额以现金的方式在收到乙方书面通知后的10个工作日内支付给乙方。甲方违反本协议约定，未能按照本协议约定将上述差额以现金方式在上述10个工作日内支付给乙方的，每逾期一日，应向乙方支付上述差额的0.5%的违约金。2.截止本协议签订之日，甲方持有发行人的股份数量为242869000股，持股比例为29.95%，其中累计被质押的数量为225110000股，剩余的17759000股处于流通状态。甲方保证，在此期间（本协议签订之日起至本协议约定的现金补偿义务履行完毕之日止）甲方不会对剩余部分中的17759000股设定任何权利负担或进行转让等处理；否则除按上述约定支付现金补偿外，还应向乙方支付现金补偿金额的30%的违约金。3.甲方以其持有的发行人股票对上述第一条所承诺的现金补偿提供担保，如存在补偿且到期（收到乙方书面通知后的10个工作日）甲方未履行或未全面履行本协议约定的现金补偿义务，甲方应在到期后5个工作日内办理完毕届时与补偿金额两倍市值相等数量的发行人股票质押登记手续，将相关股权质押给乙方。乙方给予甲方10个工作日的展期。如在甲乙双方约定的展期内，甲方仍未按上述第一条的要求支付完毕现金补偿的，则乙方可以申请强制执行甲方所持有的发行人股票（强制执行的股票数以达到补偿金额为准），并以所得的价款优先受偿。4.本协议与主协议具有同等法律效力，本协议与主协议不一致的，以本协议为准等。 2018年7月16日，中南红文化公司向芒果传媒公司分派了2017年度现金红利526315.76元。同时，中南红文化公司向全体股东每10股派增7股，派增后芒果传媒公司持有中南红文化公司股票数量为22368420股。 后因中南文化股票价格不断下跌，且中南重工集团持有的中南文化股票均被质押或司法冻结，芒果传媒公司遂提起本案诉讼。 在诉讼过程中，芒果传媒公司于2020年4月10日以大宗交易的方式向其全资子公司芒果创投出售*ST中南股票22368418股，成交均价为1.24元/股，全价成交金额为27736838.32元，清算金额为27700392.11元。2020年4月13日，芒果传媒公司以1.3元/股的价格将剩余2股*ST中南股票卖出。 另查明：2017年7月25日，中南重工集团、中南红文化公司向芒果传媒公司、易泽资本出具一份《担保承诺函》，载明：鉴于1.芒果传媒公司于2016年以发行价格22.80元/股的价格认购了中南文化股票，实际支付认购股款总额为人民币299999983.2元，并签署了《股票认购协议》；2.芒果传媒公司与中南重工集团就上述股票签署了《补充协议》，承诺如芒果传媒公司到期解禁售出全部股份后没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足差额部分，并以其持有的中南文化股票作为担保；3.中南红文化公司作为易泽资本的股东且作为芒果文创的出资人。经芒果传媒公司与中南重工集团、中南红文化公司协商一致，芒果传媒公司同意将其持有的中南文化股票在解禁期满后继续持有至2018年6月22日，中南重工集团及中南红文化公司特此承诺如下：1.中南重工集团承诺，如果未来芒果传媒公司售出其全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足其差额部分；2.中南红文化公司同意以其持有的易泽资本的股权及收益权以及其持有的芒果文创的出资份额及其收益权为前述中南重工集团承诺的保证芒果传媒公司的本金及10%的预期收益提供担保；3.为保证担保责任的履行，中南红文化公司同意自本承诺出具之日起，如果易泽资本或芒果文创向中南红文化公司返还本金或分配其他收益的，中南红文化公司同意将其本金或收益继续保留在易泽资本、芒果文创的账户或双方一致同意的第三方监管账户直到芒果传媒公司收回全部本金及10%的预期收益。本承诺函自盖章之日起生效，且不可撤销。该《担保承诺函》上加盖了芒果传媒公司、中南重工集团、中南红文化公司的公章，但该《担保承诺函》中所涉担保事项并未经中南红文化公司的股东大会进行审议。此后，易泽资本将《担保承诺函》中有关中南红文化公司担保的内容上传至中国证券投资基金业协会私募基金信息披露备份系统中。 2018年4月27日，中南红文化公司的全资子公司中南重工公司向芒果传媒公司开具一张编号为00100061-23040761号，付款人为中南重工公司，收款人为芒果传媒公司，出票金额为67971351.04元，到期日为2018年6月9日的纸质商业承兑汇票。汇票到期后，因中南重工公司账户资金不足而未能付款。2019年3月20日，中南红文化公司因年度审计需要向芒果传媒公司出具询证函，就该商业承兑汇票的相关信息向芒果传媒公司进行询证。询证函中记载该商业承兑汇票的出票人为中南红文化公司。 再查明：1.中南重工集团系中南红文化公司的第一大股东，原审审理时持股比例为24.5%。2.中南重工集团、中南红文化公司、中南重工公司的法定代表人均为陈少忠。3.中南红文化公司的章程第四十二条规定，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经股东大会审议通过。4.2019年9月20日,江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破申22号民事裁定，受理张家港保税区东邦特种纤维有限公司对中南重工集团的破产重整申请。2019年9月25日，江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破21号决定书，指定江阴诚信会计师事务所有限公司为中南重工集团的管理人。2020年2月5日，江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破21号之一民事裁定，终止中南重工集团重整程序，宣告中南重工集团破产。 原审法院经审理认为： 关于中南重工集团应否向芒果传媒公司承担差额补偿责任的问题。芒果传媒公司与中南红文化公司签订的《股票认购协议》以及与中南重工集团签订的《补充协议》《补充协议二》均系当事人的真实意思表示，且在《补充协议》《补充协议二》签订时，其内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述协议均是合法有效的协议，应当作为本案确定双方权利义务的依据。双方在《补充协议》《补充协议二》中约定，如果芒果传媒公司售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足差额部分。现因芒果传媒公司已经售出其持有的全部*ST中南股票，且售出后不但未达到10%的收益，反而产生巨大亏损，故中南重工集团承担差额补足责任的前提条件已经成就，应当按照约定向芒果传媒公司支付差额补偿款。芒果传媒公司提出应由中南重工集团支付385858100.84元差额补偿款的诉讼请求并未超出合同约定的差额补偿款计算公式所计算的数额，原审法院予以支持。 中南重工集团提出，《补充协议》《补充协议二》中有关保本保收益的约定违反了中国证监会《证券发行与承销管理办法》第十七条以及《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条的规定，且该规定的内容涉及证券市场管理秩序，故应认定无效。对此，因《证券发行与承销管理办法》第十七条限定的行为主体是发行人和承销商及相关人员，而中南重工集团仅是发行人中南红文化公司的股东，并非该限定的行为主体范围，故本案并不属于该条规定的情形，不能适用该规定来判断案涉合同的效力。尽管2020年2月14日修正的《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条规定了“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”等内容，但根据法不溯及既往的原则，该规定只能适用于实施后发生的法律事实，对此前发生的行为并无溯及力，而在案涉《补充协议》《补充协议二》签订时，国家法律、行政法规并未对差额补偿作出禁止性规定，故该规定亦不适用于本案。中南重工集团提出《补充协议》《补充协议二》应认定无效的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。 中南重工集团、中南红文化公司还提出，根据双方合同的约定，芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售案涉股票。现芒果传媒公司抛售股票的价格远远低于2018年6月22日的股票价格，故对于扩大部分的损失不应由其赔偿。对此，因案涉《补充协议二》仅约定了由于股市整体行情不佳，中南重工集团要求芒果传媒公司在锁定期满后延期出售案涉股票，芒果传媒公司同意在解禁期满后继续持有案涉股票等内容，并未明确约定芒果传媒公司抛售案涉股票的具体时间，故何时售出案涉股票的决定权在于芒果传媒公司。虽然案涉《担保承诺函》中载明了“芒果传媒公司同意将其持有的中南文化股票在解禁期满后继续持有至2018年6月22日”的内容，但该内容仅表明芒果传媒公司有继续持有案涉股票至2018年6月22日的权利，并不代表芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售股票，且本案也并无证据表明中南重工集团要求芒果传媒公司在该日抛售股票而芒果传媒公司拒绝抛售，故中南重工集团、中南红文化公司主张芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售案涉股票无相应的事实依据。同时，股票价格与公司的经营状况，国家政治、经济与重大政策等因素息息相关，本身具有不确定性，投资者难以预测。芒果传媒公司客观上也无法在股价高点精准减持股票。故芒果传媒公司抛售股票的时间及价格并不违反合同约定，亦不存在损失扩大的问题，中南重工集团、中南红文化公司提出的该辩解理由不能成立，原审法院不予支持。 此外，虽然案涉股票的主要受让方芒果创投系芒果传媒公司的全资子公司，但二者均系独立法人，且本案合同并未对股票交易对象作出限制性约定，其交易对象、交易方式、交易价格亦不违反《深圳证券交易所交易规则》的相关规定，故中南红文化公司提出芒果传媒公司将案涉股票出售给其全资子公司芒果创投属于恶意成就补偿条件的行为，应视为补偿条件未成就的辩解理由亦不能成立，原审法院亦不予支持。 关于本案所涉担保行为的效力应如何认定以及中南红文化公司应否承担民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据该规定，公司为股东或实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会依法定程序进行决议。如果法定代表人等相关人员未经股东（大）会决议即对外签订担保合同，则属于越权代表，在相对人未尽审查义务的情形下，担保合同应认定无效。该规定的立法本意在于确保公司的担保行为符合公司的真实意思，防止公司股东、实际控制人或者高级管理人员利用公司控制权随意为自己或对外提供担保，损害公司中小股东及其他债权人的利益。本案中，中南红文化公司在为其控股股东中南重工集团的债务提供关联担保时未经公司股东大会进行决议，违反了法律规定与公司章程的规定。同时，芒果传媒公司本身系中南红文化公司的股东，其对于本案所涉关联担保应经而未经股东大会进行决议的事实均是明知的，并非属于善意无过失的相对人。且本案并无证据表明案涉担保行为存在《九民会纪要》第19条规定的无须公司机关决议的例外情形，故案涉《担保承诺函》中有关中南红文化公司提供担保的部分应认定为无效。 芒果传媒公司提出，中南红文化公司的全资子公司中南重工公司于2018年4月27日向其开具了一张商业承兑汇票，该行为表明中南红文化公司已实际履行了担保责任，故应视为对担保效力的追认。对此，首先，从案涉商业承兑汇票的本身看，本案并无充分、有效的证据证明该票据开具的目的是中南红文化公司为了履行担保义务。且该商业承兑汇票开具时芒果传媒公司并未抛售案涉股票，主债务人中南重工集团是否应当承担差额补偿责任以及应承担差额补偿责任的具体数额尚不能确定。因此，亦不存在中南红文化公司履行担保义务的问题。其次，如前所述，《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为股东提供关联担保需经股东（大）会决议的立法本意在于遏制公司决定的独裁，确保公司担保行为符合公司的真实意思。相应的，对越权担保的追认行为也应由公司的有权机关作出才符合立法目的。在越权担保行为作出后，如果任意行为都可视为对越权担保的追认，则客观上将会降低对公司担保效力的认定标准，导致《中华人民共和国公司法》第十六条失去适用的意义。因此，在中南红文化公司的股东大会未作出追认意思表示的情形下，仅凭开具商业承兑汇票的行为尚不足以认定中南红文化公司对越权担保的效力进行了追认。芒果传媒公司提出应由中南红文化公司对中南重工集团的案涉债务承担担保责任的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。 《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条同时规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，中南红文化公司对公章及工作人员疏于管理，使得相关人员在未经公司机关作出决议的情形下即对外出具《担保承诺函》，导致担保合同无效，其行为具有管理不当的过错，应对芒果传媒公司因担保合同无效所造成的经济损失承担民事赔偿责任。芒果传媒公司作为中南红文化公司的股东，其对于案涉担保行为未经股东会进行决议的事实是明知的，故芒果传媒公司对越权担保行为的无效亦存在过错，应自负部分民事责任。基于双方各自的过错，原审法院确定对于案涉主债权不能清偿的部分由双方各自承担一半的损失。中南红文化公司提出不应承担担保责任的辩解理由成立，原审法院予以支持。但其提出不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立，原审法院不予支持。 此外，在诉讼过程中，芒果传媒公司于2020年5月29日向原审法院申请撤回其第三项诉讼请求，即撤回由中南重工集团承担违约金115757430.251元的诉讼请求，是对其民事权利的合法处分，原审法院予以准许。 综上，芒果传媒公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决： 一、由中南重工集团于本判决生效之日起十日内向芒果传媒公司支付差额补偿款385858100.84元； 二、对中南重工集团就上述第一项确定的债务不能清偿的部分，由中南红文化公司在二分之一范围内向芒果传媒公司承担赔偿责任；中南红文化公司承担赔偿责任后，有权向中南重工集团追偿； 三、驳回芒果传媒公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1971091元，财产保全费5000元，共计1976091元，由芒果传媒公司负担197609元，中南重工集团负担1185655元，中南红文化公司负担592827元。 二审庭审时，芒果传媒公司向本院新提交三组证据，分别质证如下： 证据1.中南重工集团与中南红文化公司历史互相提供担保情况总结。拟证明中南重工集团与中南红文化公司存在相互担保的商业合作关系，符合《九民会纪要》第19条规定的无须公司机关决议的例外情形。芒果传媒公司无需审查中南红文化公司是否有股东会决议，《担保承诺函》中中南红文化公司提供担保的部分有效。证据2.中南文化股票大宗交易信息披露。拟证明芒果传媒公司通过大宗交易方式抛售中南文化股票，已向深圳证券交易所进行申报，该交易符合法律法规规定。证据3.中南重工集团拍卖中南文化股票的流拍公告；证据4.中南文化股票股价统计表及截图。拟证明：中南文化股票股价自2018年6月22日起至2020年4月底持续下跌，市场行情低迷，芒果传媒公司售出股票需要一定的时间，不可能如中南红文化公司主张的在2018年6月22日立即抛售所持的所有中南文化股票。 中南红文化公司质证称，芒果传媒公司提交的证据并不属于一审之后发现的新证据。证据1均是中南重工集团为上市公司提供的担保，不能认定为互保情况，该证据与本案没有关联性。对证据2的三性予以认可，但该项交易是芒果传媒公司与其子公司的一个虚假交易行为，是恶意促成现金补偿义务的成就。对证据3的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。限售期是2018年6月22日期满，而芒果传媒公司提交的该份公告显示的中南文化股票流拍时间是在2020年1月左右，期间相差两年，无法证明芒果传媒公司不能在这两年期间抛售所有股票。对证据4的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，从该证据看出中南文化股票在2018年6月22日之后多次股票价格达到4元以上，而芒果传媒公司仅在1.24元/股的时候才完成股票交易，完成的时间点又是在一审开庭之后，可以明确判断芒果传媒公司的本次出售是一个恶意促成交易的行为。 中南重工集团质证称，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。股东与关联公司之间的担保不能认为是商业合作，而且从该证据可以看出，芒果传媒公司对于上市公司担保需履行相关的手续以及公告的程序是明知的。对证据2的三性没有异议，但交易手续的合法不代表交易目的的合法。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。中南重工集团对于所持有的中南文化股票的处理的时间、方式以及环境均与芒果传媒公司抛售案涉股票不一致，不具有可比性。对证据4的真实性合法性没有异议，关联性有异议。从该证据可以看出在2018年6月22日之后的90个交易日内，股票的价格是高于芒果传媒公司实际抛售的价格的，而且在2018年9月13日复盘以后，股票的成交量超过了芒果传媒公司所持有的股票数量，在该时间段其实是可以抛售的。 本院经审查认为：中南红文化公司、中南重工集团对证据2的三性予以认可，本院予以采信；中南红文化公司、中南重工集团对证据1、3、4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，且该三组证据在原审之前即已存在，不属于新证据，本院不予采信。 对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明： 1.案涉股票限售期届满之日为2018年6月22日，彼时中南文化股票正处在停牌状态，直到2018年9月13日才复牌。 2.案涉商业承兑汇票载明，出票人和承兑人都是中南重工公司，并盖有“陈少忠”私章。 本院经审理认为，本案争议焦点为：1.芒果传媒公司向芒果创投转让案涉股票的行为，是否构成恶意促成补偿条件成就；2.《担保承诺函》中的担保事项对中南红文化公司是否有效；3.中南红文化公司对中南重工集团的现金补偿义务是否应承担连带责任，若承担，责任比例如何分配。 （一）关于芒果传媒公司向芒果创投转让案涉股票的行为，是否构成恶意促成补偿条件成就的问题 首先，从交易时间看，根据本院查明，限售期届满之日为2018年6月22日，彼时中南文化股票正处在停牌状态，直到2018年9月13日才复牌。从《补充协议》约定内容看，股票停牌对股票交易存在影响。中南红文化公司主张停牌不影响大宗交易，芒果传媒公司应于限售期届满后立即售出全部股票，与合同约定不符，本院不予采信。《补充协议二》的内容基本与《补充协议》一致，但不再约定90日的限制，表明双方对案涉股票售出时间不再限制。《补充协议二》约定了与主协议的关系，却未约定与《补充协议》的关系。中南重工集团主张《补充协议二》未变更《补充协议》关于“限售期满之后的90个交易日内全部售出”的约定，芒果传媒公司仍应受90日限制，理据不足，本院不予采信。其次，从交易价格看，股价变化受市场支配，非芒果传媒公司可以预计及控制。芒果传媒公司在限售期满后在股票达到何种价位时售出，系芒果传媒公司的商业判断，案涉系列合同也未约定芒果传媒公司售出股票的最低价格限制。中南红文化公司主张芒果传媒公司恶意以低价售出案涉股票，理据不足，本院不予采信。最后，从交易对象看，芒果创投虽然是芒果传媒公司的全资子公司，但两者为独立法人，芒果传媒公司的此次交易也向深圳证券交易所进行了申报。中南红文化公司以该交易使芒果传媒公司存在双重收益的高度盖然性为由，主张本次交易不具有正当性，没有事实、法律依据，本院不予支持。 综合上述分析，中南重工集团对于承担现金补偿的前置条件仅为：芒果传媒公司在锁定期/解禁期满后售出股票且实际收益没有达到10%的预期收益。现芒果传媒公司已售出了全部股票并实际收益未达到10%的预期收益，原审认定中南重工集团现金补偿条件成就，符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以维持。 （二）关于《担保承诺函》中的担保事项对中南红文化公司是否有效的问题 1.关于中南红文化公司对中南重工集团提供担保是否应经公司股东大会决议的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该规定表明，以公司财产为他人提供担保的行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须经过公司机关决议。同时，中南红文化公司章程第四十二条亦规定，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经股东大会审议通过。案涉《担保承诺函》中所涉担保事项未经中南红文化公司股东大会进行审议，违反上述法律及公司章程规定，原审认定《担保承诺函》中所涉担保事项无效，并无不当，本院予以维持。 芒果传媒公司主张，中南红文化公司与中南重工集团存在相互担保的商业合作关系，属于《九民会纪要》第19条规定的无须机关决议的例外情况。对此本院认为，所谓相互担保的商业合作关系，应指在案涉行为之前既已存在相互担保行为，且在案涉行为之外亦有商业合作关系。中南重工集团是中南红文化公司的股东，两者虽是关联公司，但该事实不能推定双方当然的存在商业合作。芒果传媒公司亦不能举证证明在签订案涉《担保承诺函》之前，中南重工集团与中南红文化公司之间有相互担保的情形。芒果传媒公司主张中南红文化公司为中南重工集团提供担保无须公司机关决议，理据不足，本院不予支持。 芒果传媒公司还主张，无论是中南重工集团为中南红文化公司提供现金补偿担保，还是中南红文化公司为中南重工集团的现金补偿提供担保，最终受益人都是中南红文化公司，与“为股东担保损害其自身利益”不同，符合中南红文化公司利益。对此本院认为，中南红文化公司本是案涉《补充协议》的被担保人，中南红文化公司出具《担保承诺函》，实际是为自己设定反担保，中南红文化公司未因《担保承诺函》获取更多利益，反而加重了其责任。芒果传媒公司的该项主张没有事实依据，本院不予采信。 2.关于中南重工公司向芒果传媒公司开具商业承兑汇票是否属于中南红文化公司履行《担保承诺函》或追认的问题。第一，从该商业承兑汇票载明内容看，出票人和承兑人都是中南重工公司，并盖有“陈少忠”私章，与中南红文化公司出具的《询证函》载明出票人是中南红文化公司存在矛盾。商业承兑汇票与《询证函》本身都不能证明开具该汇票的目的及用途。易泽资本虽然出具了《说明》，但出具该证言的证人未出庭接受质询，原审法院未予采信并无不当。第二，根据《担保承诺函》的约定，中南红文化公司履行担保的方式是“将其本金或收益继续保留在易泽资本、芒果文创的账户或双方一致同意的第三方监管账户”，而商业承兑汇票的收款人为芒果传媒公司，与《担保承诺函》的约定不符。且该商业承兑汇票的到期日是2018年6月9日，该时间尚未到《担保承诺函》约定的芒果传媒公司持股至2018年6月22日，即彼时既不确定芒果传媒公司是否售出案涉股票并因此受损，也不确定中南重工集团是否全额履行现金补偿义务，芒果传媒公司也未提交证据证明，双方对于芒果传媒公司售出案涉股票未受损的情况下该承兑汇票及金额如何处理事先作出了约定。芒果传媒公司主张该汇票、《询证函》以及易泽资本的《说明》可以证明中南红文化公司已经履行了《担保承诺函》，理据不足，本院不予采信。第三，中南红文化公司股东大会至今未对《担保承诺函》中的担保事项予以审议，芒果传媒公司主张中南红文化公司通过中南重工公司出具汇票的形式对《担保承诺函》予以追认，没有事实依据，本院不予支持。 （三）关于中南红文化公司对中南重工集团的现金补偿义务是否应承担连带责任，若承担，责任比例如何分配的问题 《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条同时规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 根据原审查明的事实，中南红文化公司为股东提供担保却不经股东大会审议，作为上市公司对公章及工作人员疏于管理，对《担保承诺函》无效存在过错。芒果传媒公司作为中南红文化公司股东，对中南红文化公司出具《担保承诺函》是否已经股东大会审议应该知道，却未审核中南红文化公司决议即签订《担保承诺函》，对《担保承诺函》无效亦存在过错。但中南红文化公司主张芒果传媒公司对法定代表人越权出具《担保承诺函》系明知，未提交充分证据证明，本院不予采信。基于中南红文化公司与芒果传媒公司对《担保承诺函》无效均有过错，根据上述法律规定，原审判决对中南重工集团不能清偿的部分，由中南红文化公司在二分之一范围内向芒果传媒公司承担赔偿责任，符合法律规定。中南红文化公司主张其不应承担赔偿责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。中南重工集团辩称芒果传媒公司的过错责任更大、复牌后90日之后售出造成的损失应由芒果传媒公司承担，理据不足，本院不予支持。 综上，芒果传媒公司、中南红文化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，芒果传媒有限公司预交的985545.5元，由芒果传媒有限公司负担；中南红文化集团股份有限公司预交的985545.5元，由中南红文化集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  黄西武 二〇二〇年十二月十四日 法官助理陈海霞 书记员黄琪