四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终121号 抗诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马明清，男，出生于1967年9月27日，汉族，四川省广元市利州区人，高中文化，住四川省广元市利州区。2019年10月11日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局朝天分局刑事拘留，2019年11月15日，经广元市朝天区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 指定辩护人杜明，四川百根律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘洪源（曾用名刘强，男，出生于1990年1月23日，汉族，四川省广元市朝天区人，初中文化，住四川省广元市朝天区。2019年10月16日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局朝天分局刑事拘留，同年11月15日被取保候审，2020年6月19日，经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。 辩护人朱绍林，四川力发律师事务所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理四川省广元市利州区人民检察院起诉指控被告人马明清犯贩卖毒品罪、被告人刘洪源犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年8月25日作出（2020）川0802刑初281号刑事判决。宣判后，四川省广元市利州区人民检察院不服，向本院提起抗诉。原审被告人马明清、刘洪源不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员严月苹出庭支持抗诉，上诉人马明清及其指定辩护人杜明、上诉人刘洪源及其辩护人朱绍林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决经审理查明：（一）被告人马明清贩卖毒品的犯罪事实：1.2019年10月9日15时许，吸毒人员张某1通过电话联系被告人马明清购买200元的冰毒，被告人马明清要求张某1先通过微信支付毒资，张某1通过微信向被告人马明清微信账号“天生笨”转账200元，后被告人马明清在其居住的碧翠园小区门口附近将冰毒交于张某1。2.2019年10月9日17时许，吸毒人员张某1再次通过电话联系被告人马明清购买800元的冰毒，被告人马明清要求张某1先通过微信支付毒资，张某1通过微信向被告人马明清微信账号“天生笨”转账800元，后被告人马明清让张某1到文化宫宾馆去取，张某1驾车到约定地点后，被告人马明清将约0.7克毒品交付给张某1。3.2019年10月10日15时许，吸毒人员张某1再次通过电话联系被告人马明清购买800元的冰毒，双方约定先微信转账500元，剩余300元见面交付冰毒时再支付。张某1从自己微信向马明清转账500元后，马明清乘坐出租车到南河欢乐时空外，将冰毒交于张某1，后张某1上该车准备找取款机取钱，行驶至南河凯瑞酒店外公路时被公安机关抓获。当场从被告人马明清处查获毒品疑似物3小包（经称量，净重共计0.93克），从张某1处查获其刚从马明清处购得的毒品疑似物1小包（经称量，净重0.61克）。经鉴定，查获毒品疑似物均检出甲基苯丙胺。 （二）被告人刘洪源贩卖毒品、容留他人吸食毒品的犯罪事实：1.2019年10月11日下午，被告人刘洪源在其常住的广元市利州区凤山宾馆828房间贩卖200元（约0.2克）冰毒给刘某，双方约定毒资先由刘某欠着，等刘某发工资后再支付。后刘洪源容留刘某在该房间内吸食毒品。2.2019年10月12日中午12点，刘某电话联系被告人刘洪源，表示在凤山宾馆吸毒不安全，就提出搬到香江宾馆去住。于是被告人刘洪源就同刘某到了香江宾馆。被告人刘洪源登记并支付房费入住利州区香江宾馆2楼5号房间。因没有毒品了，被告人刘洪源称在一个叫“徐娃子”处购买了700元冰毒，一共五小袋。当天下午，刘某就提出在刘洪源处购买300元（约0.3克）的冰毒，双方约定毒资先由刘某欠着，等刘某发工资后再支付。被告人刘洪源同意后给刘某拿了300元的冰毒，并容留刘某吸食了该冰毒。当天晚上，鄂某到该房间来耍，并拿出一小包冰毒，被告人刘洪源同刘某、鄂某二人在该房间内共同吸食了冰毒。3.2019年10月13日上午，在该房间内，刘某又以同样欠账的方式在被告人刘洪源处购买了200元（约0.2克）的冰毒，二人在该房间内共同吸食了冰毒。被告人刘洪源将剩余的三包冰毒放在电子盒烟的夹层。4.2019年10月15日凌晨5时许，被告人刘洪源打完牌电话联系鄂某，喊鄂某过去耍，二人碰面后约定由鄂某去购买毒品，刘洪源去香江宾馆开房，后被告人刘洪源在香江宾馆开了207号房，二人在该房间内共同吸食了鄂某购买的冰毒。当日13时许，公安机关在207房间内将被告人刘洪源抓获，从其身上查获毒品疑似物3小包，经鉴定，未检出苯丙胺类、鸦片类毒品成分及氯胺酮。 一审判决认定上述事实，有经当庭举证并经质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、证明书、被告人户籍证明、被告人刘洪源在凤山宾馆、香江宾馆的住宿记录及刑事照相、被告人马明清、刘洪源的通话记录及公安机关办案单位的说明、公安机关办案单位出具的出租车车牌说明、刑事照相、公安机关办案单位出具的情况说明、搜查在案的手机2部、毒品8袋、毒品称量报告及照相、物证鉴定所检验报告、人身检查笔录及刑事照相、检查笔录及刑事照相、辨认笔录及照片、对张某1的手机提取电子数据及提取笔录、刑事照相、对被告人刘洪源的手机提取电子数据、提取笔录及刑事照相、电子证据检查笔录、证人张某1、刘某、张某2、鄂某、金某的证言、被告人马明清的供述与辩解、被告人刘洪源的供述与辩解。证实其归案后如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实，以及公安机关并未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实。 原判认为，被告人马明清、刘洪源明知是毒品而贩卖，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪；被告人刘洪源多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人马明清多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应当从重处罚。被告人刘洪源多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应当从重处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获归案后，如实向公安机关供述其贩卖毒品的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；后又如实供述了其容留他人吸食毒品的罪行，属于司法机关还未掌握的本人其他罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人刘洪源后两次贩卖行为未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；向他人贩卖毒品后又容留其吸食毒品，犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人刘洪源自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。故一审判决：一、被告人马明清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；二、被告人刘洪源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑两年十个月，决定执行有期徒刑两年八个月，并处罚金人民币四千元；三、本案收缴在案的毒品、假毒品予以没收，并由广元市公安局朝天区分局依法予以处置。四、广元市公安局经济技术开发区分局所扣押的供犯罪所用的本人财物依法予以没收，并由广元市公安局朝天区分局依法予以处置，处置所得上缴国库。 四川省广元市利州区人民检察院的抗诉理由:刘洪源在一审阶段认罪认罚,宣判后以量刑过重为由上诉。刘洪源在无新证据的情况下对《认罚认罚具结书》反悔不再认罚,不再符合认罪认罚适用条件,导致原判对刘洪源适用认罪认罚而量刑偏轻,请予以改判。 四川省广元市人民检察院出具支持抗诉意见书,同意四川省广元市利州区人民检察院的抗诉意见。 出庭履行职务检察员出庭发表意见支持原公诉机关的抗诉意见。同时认为,上诉人马明清多次贩卖毒品,一审判决对其适用法律正确,量刑适当,其上诉理由不能成立,建议驳回马明清上诉。 上诉人马明清的上诉理由：上诉人马明清系初犯,愿意罪认罚,且身体不好,一审判决量刑过重,请求改判。 上诉人马明清辩护人的辩护意见:1.上诉人具有坦白情节,马明清如实供述了犯罪事实,一审判决未予认定。2.马明清贩卖毒品的数量小,社会危害较小。3.马明清在二审期间愿意认罪认罚。故希望二审对马明清依法从轻判处。 上诉人刘洪源的上诉理由:在开庭前,刘洪源书面上诉称一审对其量刑过重。在庭审中,刘洪源称其未向刘某贩卖毒品,只是与刘某共同吸食毒品。一审判决认定其贩卖毒品错误。 上诉人刘洪源辩护人的辩护意见:1,侦查人员在对刘洪源讯问时明显存在诱供,现有证据不能证明刘洪源贩卖毒品给刘某。2.刘洪源第二次、第三次贩卖给刘某并被吸食的都不是毒品，所以贩卖和容留他人吸毒都不是多次。3.刘洪源贩卖毒品,刘某购买后吸食毒品,按照重罪吸收轻罪的原则,应当以贩卖毒品罪定罪，不再构成容留他人吸毒罪。 二审查明事实、证据与一审判决认定事实、证据一致，予以确认。 本院认为：上诉人马明清、刘洪源明知而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。且二人均是多次贩卖毒品，属犯罪情节严重。上诉人刘洪源多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。刘洪源到案后，主动供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚。刘洪源在2019年10月12、13日卖给刘某冰毒并容留其吸毒，因贩卖、吸食毒品不含有苯丙胺类、鸦片类毒品成分及氯胺酮，是犯罪未遂，可比照即遂从轻或者减轻处罚。上诉人刘洪源一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。 四川省广元市利州区人民检察院关于“上诉人刘源洪在适用认罪认罚从宽后反悔，导致量刑偏轻。”的抗诉理由，以及上诉人及其辩护人关于“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见。刘洪源审查起诉阶段与公诉机签署成认罪认罚具结书，一审判决在审理过程时采纳了公诉机关的量刑建议，对刘洪源进行了判决。刘洪源虽签署认罪认罚具结书，公诉机关及一审判决在起诉和判决时，均未确认刘洪源2019年10月12日、13日容留他人吸毒系犯罪未遂，公诉机关对刘洪源所提量刑建议不当，一审判决采纳公诉机关的量刑建议错误。故四川省广元市利州区人民检察院关于“量刑偏轻”的抗诉意见不能成立，上诉人及其辩护人关于“量刑过重”的上诉理由及辩护意见部分成立，成立部分予以采纳。 上诉人刘洪源及其辩护人关于“没有向刘某贩卖毒品，只是在一起吸食毒品，不构成犯贩卖毒品罪。”的上诉理由和辩护意见。经审理查明：2019年10月11日至13日期间，刘洪源三次向刘某贩卖毒品的事实，刘洪源在侦查阶段供认不讳，其供述与刘某的证言相一致，与本案收集在案的其他证据相印证，证据确实、充分。刘洪源审查起诉阶段与公诉机签署成认罪认罚具结书，并在一审庭审过程中经法官当庭确认。二审庭审中，上诉人刘洪源当庭翻供，却不能提供证据或线索证明其翻供成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款、第三款的规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。故上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 上诉人刘洪源辩护人关于“根据重罪吸收轻罪的原则，刘洪源的行为只构成贩卖毒品罪，不再构成容留他人吸毒罪。”的辩护意见。经审理查明，本案现有证据证实刘洪源在将毒品贩卖给刘某后，再容留刘某在其住处吸食毒品。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，向他人贩卖毒品后又容留其吸食毒品，符合容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。一审判决以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪对上诉人刘洪源实行数罪并罚正确。故辩护人对此的辩护意见不能成立，不予采纳。但2019年10月12日、13日，刘某向刘洪源购买并吸食的冰毒不含有毒品成分，该两次应认定为刘洪源容留他人吸毒犯罪未遂。一审对此认定错误，应予以纠正。 上诉人马明清及其辩护人关于“马明清具有坦白情节，二审期间能认罪认罚，一审量刑过重，请予改判。”的上诉理由和辩护意见。经审理查明，上诉人马明清于2019年10月9日至10日期间，三次向张某1贩卖毒品。马明清被抓获归案后，如实向公安机关供述了与张某1进行毒品交易的时间、地点、数量、价格等相关事实，但在庭审中辩称是帮张某1“代购、代买”毒品，拒不承认是向张某1贩卖毒品。其对主观故意的否认，是对犯罪的否认，不应认定为坦白。马明清在二审期间虽然愿意认罪认罚，但不能作为对其从轻处罚的理由。上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见均不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法。对上诉人马明清定性准确，量刑适当。对上诉人刘洪源犯贩卖毒品罪定性准确，量刑适当，一审判决未认定刘洪源2019年10月12日、13日容留他人吸毒系犯罪未遂，致量刑不当，应予纠正。四川省广元市利州区人民检察院的抗诉理由、上诉人马明清的上诉理由均不成立，上诉人刘洪源的上诉理由部分成立，对成立部分予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百五十七条，第二十三条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项，第十二条第一款第（二）项、第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802刑初281号刑事判决第一、第三、第四项，即“一、被告人马明清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；三、本案收缴在案的毒品、假毒品予以没收，并由广元市公安局朝天区分局依法予以处置。四、广元市公安局经济技术开发区分局所扣押的供犯罪所用的本人财物依法予以没收，并由广元市公安局朝天区分局依法予以处置，处置所得上缴国库。” 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802刑初281号刑事判决第二项，即“二、被告人刘洪源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑两年十个月，决定执行有期徒刑两年八个月，并处罚金人民币四千元；” 三、上诉人刘洪源犯被告人刘洪源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2022年11月17日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  唐 瑞 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理  张 欢 书 记 员  苟 钦 高凤