贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2161号 上诉人（一审被告）：梁文智，男，1976年11月18日生，布依族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（一审原告）：黄国来，男，1984年7月8日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市良庆区。 一审被告：张金彩，女，1982年12月7日生，汉族，住贵州省晴隆县。 上诉人梁文智因与被上诉人黄国来、一审被告张金彩买卖合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初932号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 梁文智上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，在查明事实的基础上改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人黄国来承担。事实及理由：我与被上诉人于2017年2月份签定合同以后，在三月份时就请马元修等人安排所需木料，并按要求刮皮后堆放在兴仁货场。五六月份多次打电话给黄国来，但多次不接电话。后来终于来了，然后马元修带他去货场看货，随便看一下就说所需的木料不符合他的要求，然后打电话告知我，电话里我就告诉他，不可能一颗木料都不合格，你可以把合格的先拉走，不合格的我自己处理。但是他还是匆忙地回广西，我不知所云。过了两三个月，又多次催他来拉货。但他都不来。然后我们电话沟通，你总是不来拉货，木材在货场积压资金又要发工资给工人。木料堆在这里也不是办法，并且造成这么大的损失。经协商我退还他1万块钱。 我对黄国来说：“那剩下的1万块钱我就不退还给你了，就当我发工资及损失。”综上所述，我已积极履行合同，是黄国来拖延时间，造成的损失应该由他承担。 被上诉人黄国来二审未作答辩。 一审被告张金彩二审未作陈述。 黄国来向一审法院起诉请求：1.解除黄国来与梁文智、张金彩于2017年2月26日签订的《合同协议书》；2.梁文智、张金彩共同返还黄国来的履约定金20000元，并从2017年3月10日起按年利率24%计算支付利息至付清之日止；3.梁文智、张金彩共同向黄国来支付违约金50000元；4.由梁文智、张金彩承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月26日，经黄国来同梁文智、张金彩协商一致，双方签订《合同协议书》一份，载明：“甲方：黄国来，乙方：梁文智、张金彩，1、黄国来出资20000元定金向梁文智购买长度4.5米尾径8公分的杉木50000棵，长度4.5米尾径10公分的杉木50000棵，共10万棵杉木……；2、由梁文智负责办理外调手续和装13.5米挂车的费用，运往南宁的运费以每吨180元为标准，超出部分由乙方负责……；3、乙方不得将木材转卖给别人，本合同违约金伍万元整，如果梁文智没有杉木给黄国来，除违约金外，还要以20000元定金每天5%的利息计算……；4、从协议生效起至2017年4月30日开始交货至2017年12月31日交完所有货，结算方式如下，在办完外调运输证交给甲方后立即付清货款，但在大车未上高速路之前所有在路上的费用及风险由乙方负责。签订地点：贵州省晴隆县。”2017年3月10日，黄国来按照约定将20000元定金交付给梁文智。此后，双方并未按照《合同协议书》的约定履行。2017年12月20日，梁文智返还黄国来10000元定金。一审庭审中，梁文智同意解除《合同协议书》。 一审法院认为：本案焦点一是《合同协议书》是否应当解除；二是本案谁构成违约；三是本案定金利息是否符合法律规定；四是违约金是否应当支持；五是应当由谁承担责任。针对焦点一，根据双方签订的《合同协议书》约定交货时间至2017年12月31日。现双方并未进行任何交易，且被告梁文智也同意解除合同，故对原告要求解除合同的主张，予以支持。针对焦点二，从双方签订的《合同协议书》第二条约定：“所有原杉木以双码足码验尺，由黄国来负责检尺，要求以足证办理处调运输证。”来看，原杉木是否合格应该由黄国来进行验证，若黄国来表示梁文智提交的原杉木不合格，梁文智应当负责举证证明其交付的原杉木符合双方约定，除非黄国来不来检尺。但在一审庭审中，梁文智认可黄国来来验过货，只是黄国来认为该货不合格而导致没有收货。现梁文智未提交证据证明其所交货物系合格货物或者其提交的货物是合格货物但是黄国来不收，同时，梁文智在庭审中也认可了其提交的货物不是百分百合格，故应由梁文智承担举证不能的不利责任，故确认本案系梁文智方违约。针对焦点三，虽双方在《合同协议书》中约定利息以定金为基数每天5%计算，但该约定已违反法律的强制性规定，现黄国来主张按年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。至于起算和截止的时间，因黄国来支付梁文智定金的时间是2017年3月10日，且从2017年3月10日开始梁文智未按约定交付货物，故该利息应从2017年3月10日计算至定金及利息返还完毕之日。同时，因梁文智已于2017年12月20日返还黄国来定金10000元，该款应当予以扣除。针对焦点四，双方在《合同协议书》中约定了违约金，虽黄国来并未举证证明其实际损失，但梁文智确实构成违约，故酌情支持3000元。针对焦点五，从双方签订的《合同协议书》来看，梁文智、张金彩均在《合伙协议书》中乙方处签字，虽张金彩表示其签字是作为见证人而不是合同相对人，且支付的定金是给梁文智的。但其无证据证明其不是相对人而是见证人，故应由其承担不利责任。若梁文智损害其利益，因与本案不是同一法律关系，其可另行向梁文智主张权利。故本案应由梁文智、张金彩承担共同返还责任。据此，一审根据上述理由及相关法律规定，判决：一、解除原告黄国来与被告梁文智、张金彩签订《合同协议书》。二、由被告梁文智、张金彩于判决生效后三十日内共同返还原告黄国来定金人民币10000元及利息（利息分为两部分，一部分以20000元为基数按照月利率2%从2017年3月10日计算至2017年12月20日；一部分以10000元为基数按照月利率2%从2017年12月21日计算至全部款项还清之日）。三、由被告梁文智、张金彩于本判决生效后三十日内共同支付原告违约金3000元。四、驳回原告黄国来的其他诉讼请求。案件受理费775元（已减半），由原告黄国来承担600元，由被告梁文智、张金彩共同承担175元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：上诉人梁文智、张金彩是否应退还案涉款项及承担违约责任。 针对本案争议焦点。对于上诉人梁文智是否违约，一审已经充分叙述，本院不再赘述，本院予以认同。梁文智二审中提交马元修、刘德艳、姜琼三人的书面证人证言，但未在二审举证期限内向本院提交书面申请证人作证，且该三人的书面证言仅能证明梁文智签订合同后有组织人员备货及黄国来到货场验过货物，不能证明梁文智提供的木材符合合同的约定，更不能证明系黄国来违约，故本院不予采信。梁文智在收取黄国来支付的20000元定金后，梁文智只退还了10000元定金，依据黄国来的一审起诉请求，梁文智、张金彩作为合同相对方对剩余10000元应负返还义务。梁文智二审称在退还黄国来10000元定金时，已经与黄国来协商剩余10000元不退还，用于弥补梁文智方的损失，但其并未提交证据证明，应承担举证不能的法律责任。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，因梁文智、张金彩未退还定金所产生的损失，黄国来未举证证明，本院结合合同的履行情况，双方当事人的过错程度等情况，认为可酌情支持3000元。一审以未退还金额为基数，按照月利率2%计算支持利息且又支持3000元违约金不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人梁文智的上诉理由部分成立，本院予以采纳并部分改判，其余上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初932号民事判决第一、三项（即维持：解除原告黄国来与被告梁文智、张金彩签订《合同协议书》；由被告梁文智、张金彩于判决生效后三十日内共同支付原告违约金3000元）； 二、撤销贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初932号民事判决第二、四项（即撤销：由被告梁文智、张金彩于判决生效后三十日内共同返还原告黄国来定金人民币10000元及利息（利息分为两部分，一部分以20000元为基数按照月利率2%从2017年3月10日计算至2017年12月20日；一部分以10000元为基数按照月利率2%从2017年12月21日计算至全部款项还清之日；驳回原告黄国来的其他诉讼请求）； 三、由上诉人梁文智、一审被告张金彩于本判决生效后三十日内共同返还被上诉人黄国来人民币10000元； 四、驳回被上诉人黄国来的一审其余诉讼请求。 一审案件受理费775元（已减半），二审案件受理费1550元，共计2325元，由上诉人梁文智、一审被告张金彩负担1162.5元，被上诉人黄国来负担1162.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 涛 审 判 员  程 鹏 审 判 员  张基柱 二〇二〇年十二月十一日 法官助理  周先秀 书 记 员  岑周鸿