贵州省龙里县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)黔2730民初2202号之二 原告：何文艺，男，1975年1月23日生，汉族，江西省贵溪市人，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：章文姣，贵州争荣律师事务所律师，执业证号15226201211883760，特别授权。 委托诉讼代理人：唐晓梅，贵州争荣律师事务所律师，执业证号15226200921419359，特别授权。 被告：中赢建设集团有限公司，住所地，南通市世纪大道****，统一社会信用代码913206006689979633。 法定代表人：张小萍，总经理。 委托诉讼代理人:刘士荣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师，执业证号13702201711639592，特别授权。 委托诉讼代理人:王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师，执业证号13702200610667215，特别授权。 被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住，住所地，贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****一社会信用代码91520000214410777M。 法定代表人：叶春，董事长。 委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师，执业证号15201199510999640，特别授权。 委托诉讼代理人：陈星铭，贵州科达律师事务所律师，执业证号12001202010178488，特别授权。 被告：周顺彬，男，1974年8月23日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州。 被告：贵州锦顺丰源建筑工程有限公司，住所地，贵州省，住所地，贵州省贵安新区贵安电商生态城内码91520900MA6E46CA7N。 法定代表人：苏海鑫，执行董事。 周顺彬、贵州锦顺丰源建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：朱启杰，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201010982740，特别授权。 周顺彬、贵州锦顺丰源建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：高忠祥，北京大成（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201202010176268，一般授权。 被告：胡龙，男，1976年8月9日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市，住贵州省贵阳市南明区 委托诉讼代理人：钟飞敏，贵州威驰律师事务所律师，执业证号15201200510499878，特别授权。 第三人：贵州贵海冷链仓储服务有限公司，住所地，贵州省，住所地，贵州省龙里县谷脚镇物流园码91522730MA6DMWQW41。 法定代表人：田华，总经理。 委托诉讼代理人：沈夙斌（系贵州贵海冷链仓储服务有限公司法务），男，1981年2月7日生，汉族，特别授权。 原告何文艺与被告中赢建设集团有限公司（以下简称中赢公司）、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称贵州五建公司）、周顺彬、胡龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序于2019年11月20日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依据原告何文艺、被告贵州五建公司的申请，依法追加贵州锦顺丰源建筑工程有限公司（以下简称锦顺丰源公司）为本案被告参加诉讼，追加贵州贵海冷链仓储服务有限公司（以下简称贵海冷链公司）为本案第三人参加诉讼。2020年4月10日本案转为普通程序第二次公开开庭进行了审理。本案因当事人申请鉴定依法扣除了相应的审理期限。2020年11月13日本案第三次公开开庭进行了审理，原告何文艺及其委托诉讼代理人唐晓梅，被告中赢公司的委托诉讼代理人刘士荣、王斌，被告贵州五建公司的委托诉讼代理人王亚军、陈星铭，被告锦顺丰源公司、周顺彬的共同委托诉讼代理人高忠祥，被告胡龙的委托诉讼代理人钟飞敏，第三人贵海冷链公司的委托诉讼代理人沈夙斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何文艺向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带支付原告工程款3,811,427.42元及逾期付款利息85,757.12元（利息按年利率6%暂时从2018年12月1日计算至2019年9月1日，后续利息计算至被告支付全部工程款之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年4月，原告与被告中赢公司员工周顺彬签订《土石方合作协议》，协议约定由原告承接贵港冷链仓储物流港建设项目中的部分土石方开挖、倒运、冷戳破碎、分层碾压及临时便道附属工程施工。合同签订后，原告组织人力、物力进场施工。2017年4月10日、5月17日，原、被告分别对1#地块及2#地块工程量进行结算，原告应获工程款为28,772,127.82元。截至起诉时，被告总计支付原告工程款25,000,000元，尚余3,811,427.42元工程款未支付。原告多次向被告催收无果故诉至法院，望判如所请。 中赢公司辩称，1、案涉土石方工程实际施工人是中赢公司，劳务分包人是锦顺丰源公司。原告签订施工合同的主体是锦顺丰源公司，中赢公司与原告之间无施工合同，原告突破合同相对性要求支付工程款条件不成就，中赢公司无需向原告付款。2、中赢公司和锦顺丰源公司约定的工程价款是24,318,500元，中赢公司已经付款25,000,000元，收款方没有开具发票，是对方违约在先，中赢公司有权行使抗辩权，拒付后期工程款。3、工程价款的确定应当由原告承担举证责任，签证单所显示的原始标高和完工后的标高得出工程量属于专门技术性问题，应该通过鉴定完成，签证单无法作为工程量依据。周顺彬与原告签的合同约定单价30元/立方米，原告主张按照33元/立方米结算，但未提交合同变更依据，不应支持。4、中赢公司无需承担利息，根据2018年8月1日的工程款支付协议，付款方为郭栋而非中赢公司，郭栋无权代表中赢公司，中赢公司无需依据工程款支付协议承担利息。 贵州五建公司辩称，1、贵州五建公司不是承担支付原告工程款的主体。本案原告或是任何一个被告均未举证证明原告与贵州五建公司签订有任何涉案土石方承建分包或转包协议，原告与贵州五建公司并未发生任何法律关系，原告诉请贵州五建公司支付工程款的义务已突破合同相对性，依法不成立。贵州五建公司并未将所承接的贵海冷链仓储物流港建设项目转包给中赢公司，而是将除主体以外的涉案土石方部分交由中赢公司负责施工，贵州五建公司分包行为符合法律规定，不存在违法转包情形。2、原告主张支付工程款没有事实和法律依据。原告不能以签证单和单方制作的结算单作为计算工程价款的事实依据，原告从未向锦顺丰源公司、中赢公司报送过任何结算报告，或委托具有资质的第三方进行工程造价鉴定，而是依据签证单及单方制作的结算依据主张工程款，不应支持。 周顺彬辩称，1、周顺彬不应承担工程款支付责任。周顺彬与原告签订《土石方合作协议》时，周顺彬系锦顺丰源公司股东，行为代表锦顺丰源公司，且该协议未实际履行。原告与锦顺丰源公司另行签订了《土石方合作协议》，双方在履行过程中，锦顺丰源公司向原告实际支付工程款19,000,000元，原告对该付款行为予以确认，并出具了相应的收款收据。故周顺彬不是本案的适格被告。其次，双方签订《工程款支付协议书》，对剩余工程款支付达成了分期付款协议，约定2018年8月7日以后的付款事宜与周顺彬无关，由中赢公司郭栋、贵州五建公司胡龙负责支付，原告出具付款委托书后，周顺彬代表的锦顺丰源公司于次日向原告支付工程款5,000,000元，原告在分期付款协议中的意思表示合法有效，其应受约束。2、原告施工的土石方工程未经竣工验收合格，也未结算，工程款数额尚未确定，不具备支付条件。原告自行计算的工程款存在工程量和单价错误问题，不能作为双方结算的依据。原告提交的原始高程点地形图载明的工程量只是最初的测量数据，不是最终实际完成的工程量，双方约定的单价不是33元/立方米。 锦顺丰源公司辩称，1、涉案土石方工程系中赢公司发包给锦顺丰源公司施工，锦顺丰源公司承接涉案土石方工程后，部分自己施工，部分发包给原告施工。中赢公司共支付锦顺丰源公司工程款14,000,000元，锦顺丰源公司向原告支付工程款19,000,000元。2、在锦顺丰源公司向原告支付5,000,000元工程款时，原告出具《付款委托》，承诺此后的付款不再找锦顺丰源公司及周顺彬，直接找郭栋、胡龙支付后期所欠工程款。3、本案合同约定的工程款24,318,500元已经超额支付，实际支付25,000,000元，原告并无证据证明工程量增加的事实以及增加的具体数额，其主张的工程款总额无法证明，原告诉称对1#、2#地块工程量进行结算与实际情况不符。4、原告未按规定缴纳相应鉴定等费用，导致案涉工程款数额无法确定，应该承担举证不能的法律后果。综上，原告的起诉没有事实及法律依据，应予驳回。 胡龙辩称，胡龙是贵州五建公司派在案涉项目的管理人员，既不是发包方，也不是承包方。因胡龙与原告是朋友关系，故介绍原告进行案涉项目承包，胡龙与原告没有合同关系，仅是作为担保人才成为本案被告，因原告与周顺彬签订的合同违反法律规定而无效，所以胡龙的担保关系也不存在。工程价款的确认需要工程量和单价确定，原告未出示证据证明工程价款数额，因此本案工程价款无法确定，原告应承担不利法律后果。 贵海冷链公司述称，1、根据贵海冷链公司与贵州五建公司签订的合同，一期包括地块一和地块二，地块一正在建设，地块二尚未开始建设，合同约定项目完成施工并竣工验收后，贵海冷链公司支付贵州五建公司50%工程款。现工程未完成建设，也未竣工验收，不具备相应的付款条件。2、根据相关规定，贵海冷链公司与贵州五建公司在合同中约定的项目款项支付方式于法有据，合法合规。3、原告没有提供证据证明工程量和工程价款，应承担举证不能的法律后果。 本案经审理查明事实如下：2017年1月6日，贵海冷链公司与贵州五建公司签订战略合作框架协议，约定由贵州五建公司承建贵海冷链公司位于龙里县的贵海冷链仓储物流港建设项目，施工内容根据施工图纸所示内容，包含且不限于场平土石方、土建、钢结构、水电、装修等；付款方式采用ＢＴ垫资模式，按5-3-2方式付款，即项目完工交付后支付工程总价的50%，完工后一年支付30%，完工两年后支付20%。双方于2017年12月22日签订建设工程施工合同，对合同价款、双方权利义务等进行了约定。 2017年12月30日，贵州五建公司与中赢公司签订《土石方工程施工合同》，将贵海冷链仓储物流港建设项目的土石方工程分包给中赢公司，合同总价暂定46,040,554.08元;开工日期为2017年12月30日、竣工日期为2018年5月30日；中赢公司不得将土石方工程转包给他人；工程款在整个贵海冷链仓储物流港建设项目(地块一场平、临街商业、四号仓库及室外配套公用工程和地块二场平临街商业、仓库及室外配套公用工程)完工并经验收合格，中赢公司提供合法有效的等额发票，贵州五建公司在发包人按总合同约定支付工程款之后分期支付。中赢公司进行部分施工后，将其余土石方场平工程转包给锦顺丰源公司施工。 2017年4月，锦顺丰源公司为甲方、何文艺为乙方共同签订《土石方合作协议》，甲乙双方经友好协商就合作承接的土石方工程达成条款如下：工程名称为贵海冷链仓储物流港建设项目，工程内容按甲方提供的施工图纸进行自然土方、石方、开挖、倒运、冷戳破碎、分层碾压及临时便道附属工程施工。1号地和2号地总开挖方量80万方，土石方综合包干单价30元/立方，超出1.1/千米按2公里计算，每超一公里按1.5元/立方核算；换填碾压综合包干单价6.37/立方。乙方完成所有开挖方量后，双方在7个工作日内进行方量结算；甲方需在三个月内付乙方工程款14,000,000元，如逾期按应付工程款的日千分之一计算违约金；甲方需在2018年2月1日前支付2,000,000元给乙方，剩余工程款在确认结算后9个月内付清，如逾期按未付总工程款的千分之一进行赔偿。合同签订后，何文艺即组织施工，于2018年3月底完成了合同内及合同外增加的土石方施工，于2018年10月退场。施工期间，中赢公司直接向何文艺支付工程款3,000,000元；锦顺丰源公司收到中赢公司支付的工程款后，向何文艺支付工程款2,200,000元。至本案庭审结束前，锦顺丰源公司未与何文艺进行结算。 诉讼中，何文艺向本院提出保全申请并预缴保全费5,000元，本院于2019年10月8日作出(2019）黔2730民初2202号民事裁定书，查封、扣押、冻结被申请人中赢限公司、贵州五建公司、周顺彬、胡龙的银行存款3,897,184.54元或等值财产。本院依据何文艺的鉴定申请，委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司对涉案土石方的工程价款进鉴定，因何文艺无力交纳432,000元鉴定费,鉴定公司终止本案鉴定。 本院认为，锦顺丰源公司作为合同相对方，未按照《土石方合作协议》约定及时与何文艺进行结算并支付工程款，导致已投入资金、材料和劳务的何文艺在诉讼中无力交纳鉴定费用，从而使何文艺在本案中所诉请的工程款数额不明确、不具体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第（三）项规定，裁定如下： 驳回何文艺对中赢建设集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、贵州锦顺丰源建筑工程有限公司、周顺彬、胡龙、贵州贵海冷链仓储服务有限公司的起诉。 案件受理费18,989元，退还何文艺。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈 霞 人民陪审员  黄思荣 人民陪审员  冯明祥 二〇二〇年十二月二日 法官助理李先婷 书记员李晶