河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8013号上诉人（原审原告）：范义臣，男，1968年2月25日生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：翟加远，洛阳市吉利区致远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张同明，男，1951年4月19日生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。被上诉人（原审被告）：洛阳市鸣华建筑工程有限公司，住所地：河南省洛阳市吉利区涧西村中路西一排八号。法定代表人：张同明，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师。原审第三人：洛阳市吉利区吉利街道涧西社区居民委员会，地址：河南省洛阳市吉利区河洛路西段。法定代表人：张京华，该单位主任。原审第三人：洛阳安厦置业有限公司，住所地：河南省洛阳市吉利区人民路100号。法定代表人：何德明，该公司总经理。以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：焦少卿、何少雅（实习），河南丹诺律师事务所律师。上诉人范义臣因与被上诉人张同明、洛阳市鸣华建筑工程有限公司（以下简称鸣华公司），原审第三人洛阳市吉利区吉利街道涧西社区居民委员会（以下简称涧西居委会）、洛阳安厦置业有限公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人范义臣及其委托诉讼代理人翟加远，被上诉人张同明、鸣华公司的共同委托诉讼代理人杨保宏，以及原审第三人涧西居委会、安厦公司的共同委托诉讼代理人焦少卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范义臣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判两被上诉人连带支付范义臣分包工程款暂计631802.11元（准确金额待鉴定后确定）及利息（以631802.11元为基数，按同期银行贷款利率自2019年7月1日算至实际付清之日）3.一、二审诉讼费、鉴定费等由两被上诉人连带承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与鸣华公司系工程分包关系。一审查明鸣华公司以施工方身份承建两原审第三人的办公楼及地下室工程〔以下称涉案工程），对此各方当事人不持异议。但一审判决对鸣华公司将承接涉案工程中的基础施工部分及地下一层、第一层分包给上诉人的事实没有查清，上诉人一审中对其主张的与鸣华公司存在工程分包关系已提供充分证据，一审判决没能采纳，属于认定事实不清。上诉人一审提供了其与张同明同时也是鸣华公司法定代表人及唯一股东的对话录音，该录音证明涉案工程不是被上诉人单独承建，将部分工程分包给上诉人的事实。虽然为方便庭审播放，上诉人将该录音拷贝至光盘，从形式上属于电子证据复印件，但该复印件并非完全不能作为证据使用，尚有该电子证据的原始载体（手机）予以核实其真实性，一审判决不采纳该证据，是不能查清事实的主要原因。二、上诉人证明与被上诉人存在分包关系的证据充分。上诉人在涉案工程处组织董继霞、刘振雨等人施工，该工人是具体施工人员，能直接证明上诉人雇佣他们对涉案工程的基础部分、地上一层、地下一层等进行施工的事实，上述证据相互印证，充分证明上诉人一审主张的诉求成立。三、一审判决程序不当。第一次庭审结束后，一审法院要求上诉人将其与被上诉人张同明录音的原始载体手机提交法庭，上诉人按要求提交后，等待庭审质证，以核实录音的真实性。但一审法院一直没能核实，也没让各方当事人质证。该录音证据系查明本案事实的主要证据，一审判决不组织质证，属于程序不当，也是无法查明事实的重要原因。另，一审庭审中，上诉人提出对涉案工程量申请鉴定，一审时既未驳回，也未委托相关机构鉴定。四、鸣华公司是张同明的一人公司，个人财产与公司资产难免混同。依据公司法第63条及相关规定，张同明应对其出资的鸣华公司债务承担连带责任。综上，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人请求。被上诉人张同明、鸣华公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。我们认为应当依法驳回上诉，维持原判。主要理由有两点：1.在整个一审过程中上诉人没有提供任何证据能证明同被上诉人和第三人之间究竟存在何种法律关系。2.在整个一审过程中，上诉人也没有提供出任何充分的证据能证明上诉人具体的施工内容。原审第三人涧西居委会、安厦公司共同述称，同意被上诉人的答辩内容。另补充：上诉人没有充分的证据证明所述的事实，况且上诉人自己提供的证据本身就存在相互矛盾的地方，所以建议法庭驳回上诉，维持原判。范义臣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即给付施工款631802.11元；2.自2019年7月1日起至付清之日止按照银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：范义臣诉称其为涧西居委会的办公楼和安厦公司地下室建设施工，由其完成办公楼的基础和地下一层、地上一层的施工工程，但未提交与任何一方的建设工程施工合同。原告提交的录音系复制件，根据原告提供的录音文字整理材料，有如下内容：“范：基础、地下室、一层都是我做的，有你买的材料，二层、三层是你做的，也有我买的材料。张：钢材是你弄的，我只做一层。……范：你得确定基础、地下室、一层都是我做的。张：你打桩的钱是我出的。……范：基础、地下室、一层都是我做的，你是从一层以上接着做的。张：一层以上不错，但你地下的混凝土是我打的。……范：垫层基础是我做的，垫层下边的碎石垫层也是我做的，就打桩不是我打的，打桩钱是你出的。张：打桩钱就是我出的。……”在（2020）豫0306民初257号案件的庭审笔录中，证人董继霞有如下陈述：“工程是涧西居委会让范义臣干的，地上一层封顶以下都是范义臣干的，地上一层以上部分也是我们负责的”；证人刘振雨有如下陈述：“亚泰花园热力供应站负一层和一层是范义臣干的，工程是涧西村委会”。建筑工程预算书上显示的工程名称是“涧西村办公楼土建”。另外，范义臣曾起诉涧西居委会和张同明，2020年6月15日以证据不足和主体方面存在问题申请撤诉，法院准予撤诉。在本案审理中，范义臣未增加证据。一审法院认为，根据民事诉讼法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。合同法也规定，建设工程合同应当采用书面形式。范义臣主张涧西居委会的办公楼基础和地下一层、地上一层的施工工程由其完成，就应当提供充分证据予以证明，但其提交的证据与其主张有矛盾之处，证据之间也有矛盾之处，证据不能证明其主张，法院无法确定范义臣主张的工程系由其单独完成还是和其他人共同完成，也无法确定工程量，因此范义臣的诉讼请求，法院无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回范义臣的诉讼请求。一审案件受理费5064元（已减半），由范义臣负担。本院二审审理中，范义臣提交如下证据：1.2017年9月9日郑长庭与范义臣签订《工程机械租赁合同》及银行汇款明细；2.2017年10月7日张小兵与范义臣签订《工程机械租赁合同》及银行汇款明细；3.2020年10月18日孟州市宁龙混凝土有限供货公司的证明一份及汇款记录。拟证明该工程确系上诉人所施工，被上诉人应支付工程款的事实。二被上诉人质证意见：以上三份证据均不是新证据，都是一审开庭前都已经存在的证据，而上诉人在一审整个过程中以及一审规定的举证期限内，并未举出这三份证据，不属于二审认定案件事实新证据的范围。关于两份工程机械租赁合同，明显都是上诉人自己伪造的，上面的书写笔迹全部都出自一人，并且不足以证明同本案的被上诉人和第三人有直接的关联关系，因此我们认为这三份证据不能作为二审的定案依据。我们没有新证据提交。二原审第三人质证意见：同意被上诉人的质证意见。另外我们认为这两份证据与本案争议的事实没有直接的关联关系，并不能证明他有关的机械租赁是用于该工程，汇款明细也不能证明是该工程的有关费用结算。所以该证据不能作为本案的定案根据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。范义臣主张涧西居委会和安厦公司的办公楼基础和地下一层、地上一层的建设施工工程均由其建设施工完成，并据此主张张同明、鸣华公司向其支付工程款631802.11元及利息，范义臣应就该主张提供证据。但范义臣一、二审中提供的证据均不能证明其与张同明、鸣华公司之间就其主张的工程存在建筑工程施工合同关系及其施工范围、工程造价、竣工验收、工程结算等事实，也不能证明张同明、鸣华公司认可欠付其工程款及具体数额的事实，故范义臣要求张同明、鸣华公司支付工程款及利息的主张，证据不足，本院无法支持。一审驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。范义臣可待有新证据时，依法另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10118元，由上诉人范义臣负担。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二〇年十二月三日法官助理石昕书记员王洋洋