江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11558号上诉人（原审原告）：昆山鸿升华建筑安装工程有限公司，住所地昆山市淀山湖镇万园路66号A06栋203室17号，统一社会信用代码91320583MA1T99AK63。法定代表人：夏先付，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李珍珍，江苏惟勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁莉莉，江苏惟勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山鹿鸣置业有限公司，住所地昆山市淀山湖镇万园路西侧，统一社会信用代码913205830518125511。法定代表人：汪家康，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷海军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：昆山神州数码科技产业发展有限公司，住所地昆山市淀山湖镇万园路西侧，统一社会信用代码9132058359860908XG。法定代表人：宋峰，该公司董事长。上诉人昆山鸿升华建筑安装工程有限公司（以下简称鸿升华公司）因与被上诉人昆山鹿鸣置业有限公司（以下简称鹿鸣公司）、昆山神州数码科技产业发展有限公司（以下简称神州公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的(2020)苏0583民初9711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鸿升华公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或将案件发回重审；二、本案一、二审诉讼费由鹿鸣公司与神州公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，遗漏当事人，严重违反程序。抵款协议书系本案据以判决的主要证据，该协议书的主体为鹿鸣公司与案外人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）。一审法院认为《商品房购销合同》须抵款协议书生效后方可履行，并认定抵款协议书效力尚未确定，而抵款协议书的效力问题又取决于案外人建工公司的态度。在此情况下，一审法院未追加建工公司作为本案当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违反程序。此外，因一审法院未追加建工公司作为当事人参加诉讼，导致抵款协议书的效力处于悬而未决的状态，使得本案事实认定不清，故一审法院径行判决驳回上诉人的诉讼请求，不仅造成司法资源的浪费，更增加了上诉人的诉累。鹿鸣公司辩称：应维持一审判决。神州公司未作述辩。鸿升华公司向一审法院起诉请求：1.判令鹿鸣公司支付鸿升华公司因逾期交付房屋的违约金暂计73870元(以830000元为基础，自2019年1月12日起算，按每日万分之二计算违约金至实际交付履行之日止，暂算至2020年4月1日)；2.判令解除鸿升华公司与鹿鸣公司签订的《商品房购销合同》；3.判令鹿鸣公司退还鸿升华公司购房款830000元及利息损失100314.72元(以830000元为基数，自2017年12月28日起算，按商业银行同期同档贷款利率计算至实际履行之日止，暂算至2020年7月1日)；4.判令神州公司承担鹿鸣公司债务的连带责任；5.本案诉讼费由鹿鸣公司与神州公司承担。一审法院认定事实：鹿鸣公司提供抵款协议书一份，该抵款协议书抬头为：鹿鸣公司（甲方）与案外人建工公司（乙方），抵款协议书内容为：鉴于甲方与乙方签订了《神州数码昆山(淀山湖)电子商务产业园二期住宅总承包合同》(下称“原合同”)，原合同暂定总额为【30910800】元，甲方已支付款项【21553400】元；乙方同意购买本协议项下甲方开发的【淀山湖电子商务产业园】项目房屋，总房款为【6970000】元；甲方同意乙方用《神州数码昆山(淀山湖)电子商务产业园二期住宅总承包合同》中的尾款(暂定合同总价的25%)抵扣乙方所购商品房的房款。在抵款协议书中明确了用以抵充工程款的七套房屋的房号、房屋类型、建筑面积、单价、房款金额。在原合同项下工程的工程款结算值经甲方确认后，乙方保证在甲方取得销售房产的商品房预售许可证后按甲方通知的时间与甲方按照本协议第一条第1款约定的价格签订《商品房买卖合同》及相关文件，同时，乙方向甲方开具与购房款等额的工程款发票。乙方应在《商品房买卖合同》签署的同时前向甲方开具等额有效的工程款发票；待乙方开具全额工程款发票后，甲方向乙方开具等额的商品房销售发票或收款收据。协议书落款处有鹿鸣公司盖章，但是案外人建工公司的印章内备注“神州数码昆山电子产业园项目部签订各类合同、协议无效”字样。鹿鸣公司与鸿升华公司签订商品房购销合同一份，鹿鸣公司将淀山湖电子商务产业园8幢19（3层）号房出售给鸿升华公司，总价款为830000元。鹿鸣公司向鸿升华公司出具金额为830000元的收据一份，载明收款方式为抵房，收款事由为A08-319房款，抵房日期2017年12月28日。该涉案房屋包含在抵款协议书中约定的七套房屋内。以上事实，由抵款协议书、商品房购销合同、收据及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。一审法院认为，鹿鸣公司与建工公司签订抵款协议书，约定用鹿鸣公司结欠建工公司的工程尾款抵扣建工公司所购商品房的房款，故商品房购销合同应当基于抵款协议书生效的情况下方可履行，现工程款未进行结算，商品房购销合同的履行条件尚未成就，且抵款协议书系鹿鸣公司与案外人建工公司签订，建工公司的印章备注了签订各类合同、协议无效，故抵款协议书的效力尚未能确定。商品房购销合同系鸿升华公司与鹿鸣公司基于抵款协议签订，鸿升华公司在诉状中亦自认系鸿升华公司法人、鹿鸣公司以及建工公司协商一致用鹿鸣公司涉案房屋抵充建工公司欠付鸿升华公司的工程款，鹿鸣公司实际并不欠付鸿升华公司工程款，签订商品房购销合同时鸿升华公司亦未实际支付购房款给鹿鸣公司，现鸿升华公司要求鹿鸣公司退还鸿升华公司购房款830000元并支付利息损失及逾期交房违约金，无事实依据，一审法院不予支持，鸿升华公司要求神州公司承担鹿鸣公司债务的连带责任亦无依据，一审法院不予支持。鸿升华公司主张解除与鹿鸣公司签订的《商品房购销合同》，因该《商品房购销合同》实际还涉及到建工公司与鸿升华公司之间以及建工公司与鹿鸣公司之间关于工程款的约定，并且购房款来源于债权转让，现鸿升华公司在鸿升华公司、鹿鸣公司、建工公司的三方协议并未解除的情况下越过建工公司直接要求解除与鹿鸣公司之间的合同，损害了建工公司的权益，故对于鸿升华公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回昆山鸿升华建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12100元，减半收取6050元，由昆山鸿升华建筑安装工程有限公司负担。二审中，鸿升华公司向本院补充提交了如下证据：建工公司（甲方）与夏先付（乙方）订立的《抵款协议书》复印件一份，协议落款处有夏先付和贾斯水的签名，证明建工公司与鸿升华公司之间存在关于案涉房屋的抵款协议。鹿鸣公司质证认为，该《抵款协议书》系夏先付和贾斯水个人所签，建工公司没有盖章，故对该证据不予认可。本院另查明，鸿升华公司未向鹿鸣公司支付案涉房屋的购房款，鹿鸣公司也表示其虽然开具了83万购房款的收据，但未实际收到该笔购房款，且案涉房屋目前未向鸿升华公司交付。以上事实，由二审开庭笔录予以佐证。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一审法院未追加建工公司为本案当事人并未违反程序规定，且鸿升华公司在一审中亦未提出追加建工公司为本案当事人的申请。鹿鸣公司与建工公司签订的《抵款协议书》虽盖有建工公司印章，但该印章备注了“神州数码昆山电子产业园项目部签订各类合同、协议无效”，故该《抵款协议书》目前尚未生效，有待建工公司予以追认，鸿升华公司未提供证据证明建工公司进行了追认。此外，从《商品房购销合同》、鹿鸣公司与建工公司签订的《抵款协议书》以及建工公司与夏先付签订的《抵款协议书》的整体内容来看，鹿鸣公司与鸿升华公司签订《商品房购销合同》是为了履行其与建工公司签订的《抵款协议书》，故《商品房购销合同》系鹿鸣公司与建工公司签订的《抵款协议书》的从合同。因鹿鸣公司与建工公司签订的《抵款协议书》尚未生效，故《商品房购销合同》亦未生效，且鸿升华公司未向鹿鸣公司实际支付案涉房屋的购房款。因此，鸿升华公司诉请解除《商品房购销合同》、并要求鹿鸣公司与神州公司支付逾期交房违约金及退还购房款及利息无事实依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，昆山鸿升华建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12100元，由昆山鸿升华建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄源榕二〇二〇年十二月三十日法官助理 孟 涛书 记 员 徐 韬