广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2170号 上诉人（原审原告）：吴向来，女，1984年8月17日生，仫佬族，住广西罗城佬族自治县。 委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：捷信消费金融有限公司，住所地：天津市经济开发区第一大街**泰达******，统一社会信用代码：91120116636067462H。 法定代表人：OndrejFrydrych，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许永春，该公司法律与合规部员工。 委托诉讼代理人：潘峰，北京东卫（天津)律师事务所律师。 上诉人吴向来因与被上诉人捷信消费金融有限公司(以下简称捷信公司)劳动争议纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院作出的（2020）桂1225民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴向来上诉请求:撤销罗城仫佬族自治县（2020）桂1225民初754号民事判决第二项内容，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误,具体表现在：一、关于上诉人主张经济补偿金问题。一审错误认定上诉人辖区内员工接连出现重大金融违法违规行为，属于原告管理失误失职，实际上，下属员工只是普通、轻微地违纪，并不是严重违纪，现这些员工还在工作岗位上；另外，一审竟认为被上诉人以上诉人业绩考评不达标为由调整上诉人工作岗位符合法律及内部管理规定，而上诉人据此提出解除劳动合同属于主动提出解除劳动合同不必支付经济补偿金情形，上诉人对此坚决不予认同。被上诉人近年来因经济原因整体业绩下滑，公司为降低成本大幅裁员，为规避补偿经济补偿金，不切实际的抬高绩效考评目标，并以不达标为由调整岗位及大幅下调基层管理人员薪金，逼其提出解除劳动合同的申请，被上诉人的行为实际违反了双方劳动合同中关于工作岗位及薪金的约定，严重损害上诉人的合法权益，上诉人提出解除劳动合同申请纯属被迫！绝不是上诉人主动离职！一审法院没有认真查明事实，偏听偏信被上诉人同样没有证据支持的抗辩主张，没有切实维护上诉人作为劳动者的合法权益。二、关于上诉人请求支付加班费的问题。一审不予支持的理由竟是上诉人不能提供获得批准加班的证据，按常理推理上诉人肯定是在被上诉人的安排下节假日加班，怎能苛求上诉人提供获得批准的证据。并且被上诉人虽然实行不定时工时制度，并不等于被上诉人可以任意要求上诉人长时间的上班且不必支付加班费，被上诉人亦要遵守每月法定工作时的规定，被上诉人让上诉人在国庆节假日每天从早到晚工作(不止12小时)，之后也没有安排补休，上诉人当月的工作时间总和必定超出法定工时，上诉人请求支付加班费是有事实及法律依据的，应得到支持。三、关于上诉人要求支付2019年度奖金10479元的问题。一审不支持的理由是上诉人没有举证相关规定及计算方法，上诉人不予认可。上诉人认为此项证据上诉人举证是完全到位的，上诉人通过三年的银行转账凭证己经列举出三年来每年1月核发上一年度得到年度奖金的事实，并可以推算出其计算方法为上一年度月工资平均数，一审判决应该据此支持上诉人的诉讼请求。四、关于上诉人请求补发2019年11月份工资840元的问题。一审认为上诉人不能举证被上诉人实际克扣工资的数额，从而不予支持，上诉人认为，上诉人既己明确诉求被上诉人补发840元工资，就是其对被上诉人应发的数额己明确，一审庭审并未深入调查此项事实，盲目听信被上诉人的抗辩主张，把举证不能责任反推给上诉人，实属不公。总之，一审判决对上诉人的各项诉求绝大部分不予支持，源于未能深入查明本案的一些关键事实，盲目偏信被上诉人，作出的判决结果有失公正。上诉人作为弱势劳动者，在遭受被上诉人不公正待遇的情况下，通过法律途径维权，希望有关部门能切实站在上诉人的立场维护上诉人的合法权益但却屡屡受挫。上诉人在此恳请二审法院能查清本案全部事实，给上诉人一个公正的判决。 被上诉人捷信公司答辩称：一、2019年11月29日吴向来发送《解除劳动合同申请补偿金通知书》时，捷信公司只涉及调岗，并未降薪。依据仲裁和一审法院查明的事实，由于吴向来工作不尽职、管理失职，经捷信考核，不胜任当前岗位，且调整吴向来工作岗位符合法律及内部管理规定。自2019年12月1日将原岗位区域销售经理调整高级销售代表，但并未涉及到调整工资待遇，而且发送《解除劳动合同申请补偿金通知书》还未正式调整工作岗位。二、依据《劳动合同法》第三十八条规定，调整工作岗位并不是法定劳动者可以主张补偿金的情形，故吴向来不能主张补偿金。吴向来发送《解除劳动合同申请补偿金通知书》主张捷信公司降职及其降薪，但吴向来主张捷信扣款2019年11月、12月工资，但没有事实依据，同时发送通知书时2019年12月工资还未发放，故捷信不存在降薪的情形，而调整工作岗位并不是法定劳动者可以主张补偿金的情形，故不能主张补偿金。三、吴向来合同约定的是不定时工时制，而且捷信公司有相关的不定时审批，故不存在加班费事实和法律依据。四、捷信公司没有发放奖金的制度，同时吴向来也不能证明存在奖金的期限和发放依据、标准，故不能支持年度奖金。五、吴向来按照《职工带薪年休假条例》的相关规定，其年假天数为5天，其已于2019年1月4日至9日休4天，剩余1天，捷信公司依据折算为年假工资支付给吴向来，故不存在年休假工资。六、捷信公司不存在未支付2019年11月、12月工资情形。根据一审查明的事实，捷信已经足额支付2019年11月的基本工资4600元、津贴240元、奖金1336.76元，合计6176.76元。故2019年11月工资已经足额发放。2019年12月工资已经抵扣2019年12月和2020年1月个人缴纳的社保、公积金个人部分，其中2019年12月社保、公积金个人部分为2475.92元、2020年1月社保、公积金个人部分为5753.96元，以上合计8229.88元，远远高于2019年12月的应发工资，故不存在拖欠2019年12月工资。综上、请求依法驳回被答辩吴向来的全部上诉请求，依法维持一审判决。 上诉人吴向来向一审提出起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金41916元（10479元/月×4个月）；2、判令被告支付原告2019年法定节假日加班费9960元；3、判令被告支付原告2019年11月份工资840元及12月份工资3390元；4、判令被告支付原告2019年度奖金10479元；5、判令被告支付原告未休年假5日的补贴5239.3元。 一审法院认定事实：2015年11月13日，原告应聘到被告公司罗城办事处上班，双方签订期限三年劳动合同。2017年原告开始担任被告公司经理，负责罗城县区域的业务，并享受经理级的工资待遇。2019年1月1日，原告与被告续签劳动合同，至2024年3月31日止。原告工作地点为河池，继任销售部门区域销售经理。合同对工作时间约定为“不定时工时制”；对休假约定为：“按国家相关法律法规规定及甲方规章制度执行”对劳动报酬约定为：“每周工作6天，工作40个小时，正常工作时间月工资4600元，按照实际出勤情况发放；每年津贴2800元，即每月240元，根据每月出勤情况按月发放”；对加班费的约定为：“乙方确因工作需要必须加班的，应事先书面申请。经甲方书面批准后方可加班……”。同时，被告将《销售员工行为规范》《员工手册》等送达及告知原告，原告也已确认。该《销售员工行为规范》由公司经民主程序制定后，通过公共平台向劳动者予以公示，且于2018年9月17日生效。《销售员工行为规范》“不能做的”第六条规定：“所辖区域内员工出现违规行为，但管理人员未能通过监督检查发现，报告和制止违规行为的，属于严重违反用人单位规章制度的行为。一经发现即刻解除劳动合同，并不予以支付任何赔偿金”。2019年7月11日，被告向原告发出《绩效管理沟通函》对绩效考评评分细则、计算公式等相关标准和要求以及不能胜任工作相关约定为：“如员工在2019年7月到12月期间在同一岗位上有两个月的月度综合得分低于60分，则视为不能胜任该岗位工作。公司有权根据相关法律法规做出相应处理”。原告确认知悉理解相关绩效管理要求，表示对各项考核指标予以认可并接受考核，对考核内容无意见。2019年7、8、9月份，原告业绩达不到公司考核要求的指标；又在2019年9月6日及10月24日，原告所管理的辖区员工梁金花、周伟接连出现违反《销售员工行为规范》《员工手册》规定等金融违法违规行为，原告未尽到管理、监督、及时发现、上报等职责，也构成违反《销售员工行为规范》规定等问题。2019年11月28日，被告向原告发出《销售员工绩效考核结果表》，认定原告为“不能胜任当前岗位工作”和“基于上述绩效考核结果，对你进行岗位调整，将于2019年12月1日起将原岗位区域销售经理调整为高级销售代表”，并送达原告。原告对《销售员工绩效考核结果表》有异议拒绝签收，并于2019年11月29日向被告公司提出解除劳动合同及要求支付劳动补偿金等申请。被告于同年12月2日收到原告的申请书后，12月6日作出《关于同意吴向来离职申请的通知书》，同意原告解除劳动关系申请，同意以2019年12月28日为原告与被告公司解除劳动关系日期，但对原告劳动补偿金申请没有作出答复。还查明，原告已于2019年1月4日至9日休息年休假4天。被告发给原告2019年11月份基本工资4600元，津贴240元，奖金1336.76元，合计6176.76元，扣除原告本人上缴部份及公司交纳的养老、医保等各种费用3165.96元后，实发被告工资4018.28元；2019年12月份基本工资1210.00元，津贴240元，奖金1008.92元，合计2458.92元，扣除或上缴养老、医保等各种费用3165.96元后，实发被告工资300.44元，比照上月少发原告工资3717.84元；2020年1月为原告上缴各种费用5753.96元(其中补发2019年休假工资663.73元)。原告对被告不给予经济补偿金及各种奖金不服，向罗城仲裁委提出申请仲裁，2020年6月19日，罗城仲裁委作出第14号仲裁裁决书，对原告提出的各项仲裁请求，不予支持。 一审法院认为，原，被告在协商一致、平等、自愿的基础上签订《劳动合同》，被告将单位《销售员工行为规范》《员工手册》及与原告《绩效管理沟通函》等送达了原告，原告也已签收及认可。该《劳动合同》及单位内部管理的相关规定，没有违反国家法律、行政法规规定，属于合法有效。对原告各项诉请，认定如下： 1、原告主张经济赔偿金问题。原告辖区员工接连出现重大金融违法违规行为，属于原告管理失误、失职；原告本人绩效考评达不到公司标准和要求，公司认为其不能胜任本岗位工作，作出调整原告工作岗位，符合法律规定及内部管理规定。原告对调整岗位不符，单方提出解除劳动合同，与原告自称是被告克扣2019年11月、12月份工资，才要求解除劳动关系，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第37条，第46条规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。因此，原告要求被告支付经济补偿金41916元，不予支持。 2、原告请求支付加班费问题。双方签订《劳动合同》约定：原告的工作岗位“实行不定时工时制”以及公司《员工手册》规定：“员工因任何情况需要加班的，因事先得到直线经理的书面批准方可加班，未经提前申请和批准的加班均视为无效”。原告虽然通过微信截图材料证明自己加班，但并没有提供获得批准加班的证据。根据《工资支付暂行规定》第13条“执行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定，劳动者工作日延长加班、休息日加班、法定节假日加班，用人单位不需要支付加班工资”规定。因此，原告请求支付加班费9960元，没有事实和法律依据，不予支持。 3、原告请求支付2019年11月份工资840元及12月份工资3390元问题。(1)根据工资单记录，被告发给原告2019年11月份基本工资4600元，津贴240元，奖金1336.76元，合计6176.76元，上缴养老、医保等各种费用以及扣除原告应交的部分共计3165.96元后，实发被告工资4018.28元。原告未举出证据证明被告实际克扣工资金额，属于举证不能，不予采纳。(2)被告发给原告2019年12月份基本工资1210.00元，津贴240元，奖金1008.92元，合计2458.92元，为原告上缴养老、医保等各种费用3165.96元(含原告及被告应交的部分)，实发被告工资300.44元，比照其他月份，确实少发。被告于2019年11月28日，向原告发出《销售员工绩效考核结果表》，认定原告为“不能胜任当前岗位工作”和“基于上述绩效考核结果，对你进行岗位调整，将于2019年12月1日起将原岗位区域销售经理调整为高级销售代表”，该《销售员工绩效考核结果表》不能等同于被告对原告作出的具体处理决定。单位对员工的处理和处罚，是一个严肃性的问题，应当遵循一定程序进行。被告对原告的处理，仅在《销售员工绩效考核结果表》表述，同时亦没有交代员工最关心的问题是调整后的基本工资是多少，属于对员工处理处罚没有形成具体的书面决定。所以，原告要求补发12月份的工资请求，具有合法性，予以支持。基于因原告在2019年6月之后，工作业绩不断下滑，所以参照原告6月至11月份实发工资及奖金的平均数，支付原告12月份28天的工资比较合理即[(4877.04＋5121.62＋4581.78＋4391.80＋5323.76＋4018.28)]÷6÷30×28－300.44为4104.00元(含奖金)，因此，原告请求支付12月份工资3390元，具有其合理性，予以支持。被告称已为原告支付2020年1月的社保费、公积金等福利待遇共计5753.96元，这是被告单方自愿自为行为，不能与原告的劳动报酬相抵销。 4、原告要求支付2019年度奖金10479元问题。因原告没有提供发放年度奖金的相关约定、相应条件、获得资格及计算方法。属于原告举证不能，该院不予支持。 5、原告要求支付未休年假5日的补贴5239.3元问题。依照《职工带薪年休假条例》的相关规定，原告应该享有年休假5天。被告已于2019年1月4日至9日安排原告休息年休假4天，剩余1天，被告已折算年假工资663.73元，于2020年1月支付给原告。所以原告的该项请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，第四条、第二十六条、第三十七条、第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、捷信消费金融有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付吴向来2019年12月份工资3390.00元；二、驳回吴向来的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、由吴向来承担5元，捷信消费金融有限公司承担5元。 本院二审期间，吴向来提交如下新证据：1、捷信公司于2019年3月至10月给吴向来布置的工作任务表，证明捷信公司自2019年3月份开始逐月显著增加吴向来的工作任务及吴向来完成任务情况，捷信公司在吴向来无过错的情况下对其降职降薪不符合劳动及相关法律规定，吴向来在此情况下辞职系被迫而非主动，应支付经济补偿金；2、捷信公司内部邮件，证明吴向来的上级领导姜庆一曾向公司申请豁免吴向来降职降薪但未得到公司批准，证明公司降职降薪不公平，也违反劳动合同法的规定；3、微信工作群交流记录，证明公司要求吴向来工作不分昼夜，已超过法定工作时间总和，应支付加班费。 对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人均发表了各自的质证意见并记录在卷。本院认为，对各方当事人认可的证据，本院予以采信作为定案依据；对各方有异议的证据，本院将从证据的三性方面审查并决定是否采信作为定案依据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，吴向来提交的2017年1月、2018年1月、2019年1月工资明细表显示，捷信公司分别于上述月份给吴向来支付了上一年度的年度忠诚奖金，奖金数额为一个月上一年度月平均工资。 再查明，吴向来2019年1月份工资是10820元、2月份工资是10590元、3月份工资是10790元、4月份工资是9569元、5月份工资是6884元、6月份工资是7239元、7月份工资是7280元、8月份工资是6740元、9月份工资是6550元、10月份工资是7482元、11月份工资是6177元、12月份工资是3390元。经由以上数据计算，吴向来2019年月均工资是7793元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：吴向来请求捷信公司支付经济补偿金、2019年度奖金、加班费、补发2019年11月份工资是否有事实及法律依据。 本院认为，一、关于经济补偿金问题。吴向来请求支付经济补偿金的理由是捷信公司不切实际抬高绩效考核目标并以不达标为由降职降薪，其系被迫解除合同而非主动解除。对此，捷信公司提交的证据《绩效管理沟通函》载明：“如员工在2019年7月到12月期间在同一岗位上有两个月的月度综合得分低于60分，则视为不能胜任该岗位工作。公司有权根据相关法律法规做出相应处理”。吴向来在该函上签字，表示确认已知悉并充分理解绩效管理要求，承诺并同意每月按照公司设定的各关键指标开展工作并接受考核。以上事实说明双方对销售绩效考核相关标准及后果进行了明确的约定，由于吴向来绩效考核不达标，公司根据绩效考核结果调整其岗位符合双方的约定。吴向来的工作岗位是区域销售经理，属于销售领导岗位，完成一定销售任务是其本职工作。吴向来提交的证据不足以证明公司显著抬高考核任务，其因此自动离职并请求支付经济补偿金无法律依据，本院不予支持。 二、关于2019年度奖金10476元问题。吴向来提交的2017年1月、2018年1月、2019年1月工资明细显示，捷信公司分别于上述月份给吴向来支付了上一年度的年度忠诚奖金，奖金数额为一个月上一年度月平均工资。该事实表明捷信公司有发放年度奖金的约定及惯例，故吴向来请求发放2019年年度奖金理由成立，本院予以支持。吴向来2019年月均工资是7816元，故捷信公司应支付给吴向来的2019年年度奖金是7816元，吴向来请求超过部分本院不予支持。 三、关于加班费及补发2019年11月份840元工资问题。一审对该问题已进行具体的论述，合理有据，本院予以认同，不再重复。吴向来上诉提出的证据不足以证明其主张，故对该两项请求本院不予支持。 综上，吴向来的部分上诉理由成立，对其成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2020）桂1225民初754号民事判决； 二、由被上诉人捷信消费金融有限公司支付2019年年度奖金7793元、2019年12月份工资3390元给上诉人吴向来； 三、驳回上诉人吴向来的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由上诉人吴向来负担；二审案件受理费10元，由捷信消费金融有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月十日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷