四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终156号 原公诉机关广元市朝天区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）广元市钦元房地产开发有限公司(以下简称钦元公司)，住所地广元市利州区南河滨河南路**，法定代表人陈守元。 诉讼代表人陈守元，男，1949年4月10日出生。 辩护人赵东林，四川力发律师事务所律师。 上诉人罗四新，男，生于1966年10月29日，汉族，高中文化，四川省广元市利州区人，住广元市利州区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年4月5日被广元市公安局朝天区分局刑事拘留；2017年5月12日广元市朝天区人民检察院决定不批准逮捕，同日被广元市公安局朝天区分局取保候审；2018年8月16日被广元市朝天区人民检察院取保候审，同日由广元市公安局朝天区分局执行。2020年9月29日经广元市朝天区人民法院决定逮捕，次日被广元市公安局朝天区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人童荣周，四川利州律师事务所律师。 广元市朝天区人民法院审理的广元市朝天区人民检察院指控被告单位广元市钦元房地产开发有限公司、被告人罗四新犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月30日作出（2018）川0812刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告单位广元市钦元房地产开发有限公司、原审被告人罗四新不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭进行了审理，广元市人民检察院指派检察员侯波出庭履行职务，上诉单位广元市钦元房地产开发有限公司诉讼代表人陈守元及辩护人赵东林、上诉人罗四新及辩护人童荣周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2010年7月8日，被告单位钦元公司成立了以法定代表人陈守元为负责人的第一项目部，股东罗四新为负责人的第二项目部。2014年，被告人罗四新负责的第二项目部在修建广元市利州区××大楼过程中，因资金短缺，罗四新从其姐罗某处得知广元市广遂融资理财信息咨询有限公司（以下简称广遂公司、另案处理）可以帮助需要资金的单位向社会融资。广遂公司未经银行业监督管理机构批准，从事金融业务。经人介绍，2014年3月22日罗四新找到时任广遂公司法定代表人李某、副总经理曹某等人，双方商定广遂公司以钦元公司第二项目部在建的大楼项目向社会融资1000万元提供给罗四新建设此项目使用，被告人罗四新以大楼房屋做抵押，并约定按月利率2%和1%支付给广遂公司利息和居间费。钦元公司按照广遂公司的要求，由法定代表人陈守元签字、时任钦元公司办公室主任钱某加盖钦元公司公章、法定代表人印章，办理了钦元公司委托广遂公司融资手续。广遂公司于2014年3月22日至4月30日陆续转账给钦元公司指定的严某（罗四新前妻）工商银行账户1000万元。同年7月22日，被告人罗四新又以建设大楼为由，以同样方式再次委托广遂公司向社会融资500万元，广遂公司自2014年7月31日至10月20日止，陆续转账给钦元公司指定的严某工商银行账户260万元。期间，钦元公司每次收到广遂公司的融资款后，即按广遂公司的要求将利息、居间费通过严某账户转回给广遂公司，钦元公司共向广遂公司支付利息4252471.00元、居间费1810536.00元。同时，广遂公司在接受钦元公司委托融资后，广遂公司共向社会111名投资人吸收资金1950余万元，并出具143套由钦元公司加盖有钦元公司公章和法定代表人印章的借款凭证。2015年，广遂公司陆续将尚未归还的65名投资人共1060余万元对接到被告单位钦元公司罗四新处，由钦元公司偿还。截止目前，仍有43名集资参与人的集资款850.51万元尚未归还。 另查明，侦查机关通过补充侦查、司法审计、法院核实等方式查明，在案查封钦元公司29个车位（编号30号、32号至59号），解某提交转账凭证、车位买卖合同、车位回购协议、抵押承诺、借条等，但该车位于2016年9月1日登记在钦元公司名下，解某未取得该车位合法有效权利，侦查机关依法查封。 在案查封严某营业房，购买时间是2015年6月18日，总房款658.674万元，首付款应付328.674万元，严某支付的首付款中有264.4万元为钦元公司转付，有22.487万元为罗四新转付；按揭贷款330万元，现偿还718660.99元，其中罗四新转入119835.39元，现金存入439287.72元，严某转入11.965654万元。该营业房现在已网签备案于严某。在案查封严某住房，购买时间是2015年5月4日，总房款145.4639万元，首付款52.7639万元。严某已付首付款52.7639万元为钦元公司转付；按揭贷款92.7万元，已偿还贷款22.513351万元，其中罗四新转入2.465439万元，现金存入5.752691万元，严某其他卡转入5.969412万元，网上转入3.937744万元，其他转入（无对方交易信息）4.388065万元。该两套住房现在已网签备案于严某。经法院书面通知提交证据，在通知的期限内，严某提交部分投资款收据和部分借款凭据，根据严某与钦元公司资金往来情况反映和司法审计结论，严某没有证据证实合法取得被告单位钦元公司支付的该营业房及住房房产首付款。 在案查封罗某1（罗四新女儿）住房**，购买时间是2015年4月26日，总价款544555元，首付款244555元，该首付款为被告单位钦元公司转付。银行按揭贷款300000元，偿还67390.12元，其中罗四新转入3240.94元、严某转入7297.64元、××酒店转入3247.38元、张某转入6481.88元、现金存入47122.28元。被告人罗四新陈述该房首付款是钦元公司支付的，可以依法处置偿还集资款。该住房现在已网签备案于罗某1。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、被取保候审人告知书、缴款书取保候审保证书、释放通知书、释放证明书、调取证据通知书、调取证据清单、犯罪嫌疑人钦元公司营业执照、机构信用代码证、钦元公司基本情况、公司法定代表人陈守元的户籍信息、犯罪嫌疑人罗四新基本情况和户籍信息、协助查封通知书、查封决定书、协助解除查封通知书、解除查封清单、钦元公司的工商注册资料、广元市发改委下发的企业投资项目备案通知书、广元市建设局下发的钦元公司大楼初步设计的批复、钦元公司关于成立开发项目部的通知、协议书、广遂公司内部职工情况及广遂公司工商注册相关资料、广元市工商行政管理局关于广遂公司涉嫌犯罪案件移送书、广元银监会出具的广遂公司未取得银监部门颁发的金融许可证的说明、广元市私营企业协会投（融）资理财咨询行业分会章程、广元市私营企业协会投（融）资理财咨询行业分会行业自律管理暂行细则、广遂公司营业执照、组织机构代码证、钦元公司与广遂公司截至2015年8月20日借款往来清理情况专项审计报告、审计机构四川华雄会计事务所营业执照及审计人员资质、钦元公司出具的落款日期为2014年3月21日融资申请书、钦元公司出具的落款日期为2014年3月22日转款账户委托书、金额为1000万元的借款合同、商品房买卖合同、落款日期为2014年7月22日的融资申请书、转款账户委托书、金额为500万元的借款合同、钦元公司股东会决议、钦元公司授权委托罗四新、严某代表公司在广遂公司办理民间融资1000万元的授权委托书、转款账户委托书、金额为500万元的民间借款委托书、融资居间合同转款账户委托书、1000万元借款展期申请书、钦元公司向“广遂公司转来的对接客户”所出具借条、广遂公司对接客户名单、广遂公司转来对接客户付款明细表、罗四新归还对接客户投资款资料及还款明细表、广遂公司使用加盖有钦元公司公章、法人代表印章的143套借款凭证、资料代管委托书、委托放款业务居间合同、民间放款委托书、代收借款方利息委托书、放款人代表授权委托书、借款人身份信息、借款人银行账户信息、广遂公司以钦元公司名义向集资参与人的借款名单及借款凭证、协助查询财产通知书、严某尾号为6558的工商银行卡账户明细、广遂公司李某4尾号为3706的工商银行账号、于某尾号为3557的工商银行账号的转账记录、钦元公司财务凭证、证人严某、罗某、王某3、王某4、陈某2、张某4、胡某、王某5、李某2、邓某、刘某2、苟某、陈守元、钱某、田某、王某6、姚某、焦某、李某3、曹某、李某4、何某2、孙某、屈某证言、被害人杨某1、黄某、杨某2、阳某、曾某、罗某1、吕某、张某1、詹某、罗某2、何某1、卢某、魏某、刘某1、张某2、邢某、张某3、李某1、赵某、邹某、徐某、钟某、陈某1、罗某3、朱某、杨某3、王某1、王某2、白某陈述、被告人罗四新供述与辩解、司法审计鉴定结论等证据证实。 一审法院认为，被告单位钦元公司明知广遂公司面向社会融资，仍与广遂公司共同吸收社会不特定公众资金1260万元供公司使用，并向广遂公司支付利息和居间费，其行为扰乱了金融秩序，属数额巨大；被告人罗四新系直接使用非法吸收1260万元的责任人员。被告单位钦元公司、被告人罗四新的行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第三十一条、第三十条，《最高人民法院》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下：一、被告单位广元市钦元房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人罗四新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。三、1.在案查封的登记在被告单位广元市钦元房地产开发有限公司名下的29个车位（编号30号、32号至59号）依法予以拍卖、变卖；2.在罗四新前妻严某处追缴3171639元；3.在罗四新女儿罗某1处追缴244555元；4.在广元市广遂融资理财信息咨询有限公司追缴1810536元；5.不足返还集资参与人集资款部分在广元市钦元房地产开发有限公司继续追缴。上述拍卖、变卖所得款项和追缴所得款项向本案未退集资款的集资参与人按照参与集资款比例发放退赔。本案集资参与人本金尚未归还的，所收取的利息予以折抵本金。 上诉单位钦元公司的上诉理由：1.广遂公司融资借款是罗四新独立行为，不应作为单位行为处理。罗四新借款1000万元修建同福楼项目与上诉单位无关，上诉单位盖章、签字是罗四新及广遂公司要求的形式，上诉单位没有实际使用该款项。广遂公司面向公众借款，与上诉单位无关，应由广遂公司承担责任。2.罗四新向广遂公司的借款行为属于一般民间借贷，不应追究借款人的责任。3.“福安家园”房产系陈守元负责修建，与本案没有关联。29个车位已抵偿给解某，系解某所有。4.一审法院未将已支付的利息扣减，余额应为802.979万元。 上诉单位钦元公司的辩护人辩护理由：1.一审判决关于上诉单位钦元公司与广遂公司共同吸收社会不特定公众资金供公司使用的认定错误。2.一审法院判决上诉单位犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元，与客观情况不符，同时适用法律错误。3.一审法院将“福安家园”29个车位予以拍卖、变卖的判决错误。退赔金额中未扣减利息，退赔金额金额应为802.979万元。 上诉人罗四新的上诉理由：1.钦元公司因开发房地产需要与广遂公司签订借款协议，该借款行为属于法律许可的民间借贷行为。2.钦元公司及上诉人没有向不特定对象吸收资金，也未委托他人实施。钦元公司偿还实际借款额属于代履行行为，债权人属于特定对象。3.钦元公司与上诉人的借款用于正常生产经营活动，上诉人无权审查资金来源，借款未对金融秩序造成不良影响。4.本案不具备非法吸收公众存款罪构成要件，不应由上诉人承担广遂公司宣传介绍的责任。 上诉人罗四新的辩护人辩护理由：1.2014年3月22日钦元公司签订的融资合同且打款完成，属于正当的民间借贷。2.罗四新没有向社会特定人员吸收存款，本案中资金转到广遂公司，收取居间费和利息是独立的吸收资金的行为，政府对接后，罗四新出示的凭证，承诺在一定时间内还本付息是民间借贷关系。3.借款用于正常的生产经营活动，本案中公诉机关没有证据证明对社会造成了损害程度。罗四新不具备犯罪基础条件，款项系广遂公司吸收，罗四新和上诉单位不构成刑事犯罪。4.根据在案证据，法院认定罗四新构成犯罪，但罗四新社会危害程度小，积极想法向债权人还款，应当认定罗四新自首，判处三年以下有期徒刑，适用缓刑。 二审出庭检察员意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2014年3月21日、7月22日，钦元公司出具融资委托书，两份委托书均载明是向民间融资，并授权委托罗四新、严某代表公司在广遂公司办理民间融资事项，通过广遂公司非法吸收公众存款1260万元，其行为扰乱了金融秩序，且数额巨大。上诉单位钦元公司、上诉人罗四新的行为构成非法吸收公众存款罪。2.罗四新电话通知到案，二审庭审中否认明知广遂公司向不特定公众吸收资金的事实，能否认定自首请合议庭综合考虑。3.一审法院诉讼程序合法。 二审查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉单位钦元公司明知广遂公司面向社会融资，仍提供加盖印证的借款凭证与广遂公司共同吸收社会不特定公众资金1260万元，向广遂公司支付利息和居间费，其行为扰乱了金融秩序，属数额巨大；上诉人罗四新系钦元公司股东及直接使用非法吸收1260万元资金的直接责任人。上诉单位钦元公司、上诉人罗四新的行为已构成非法吸收公众存款罪,一审法院认定事实成立，罪名准确，本院予以确认。 关于上诉单位钦元公司及罗四新是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，上诉人罗四新在侦查机关的供述证实“钦元公司有我和陈守元两个股东，各占50%的股份。陈守元是公司法人，我给他说了在广遂公司融资，他没什么意见。向广遂公司出具了加盖钦元公司印章的委托书、一百余份借据。”作为钦元公司法定代表人的陈守元证实“钦元公司我和罗四新是股东，各占50%的股份。罗四新把广遂公司那边的手续办的差不多了，就和广遂公司的副总曹某给我打电话，喊我公司法人签字盖章，我就去了。我到广遂公司过后，曹某就给我说了这个融资的基本情况。”钦元公司的钱某证实“公司的公章和法人章都是我在保管，罗四新在2014年到广遂公司办理融资手续的时候，喊我把钦元公司的公章和法人章都是带上的，当时罗四新在，陈守元也在场，陈守元和我一样，就是作为钦元公司法人过去签字的。因为法人章需要法人本人的签字才能生效。”广遂公司的李某3证实“融资方和我们签订委托借款业务居间合同后，由我们公司面向社会融资，融资方找我们公司进行融资时，知道资金的来源”。广遂公司的张某4证实“钦元公司罗四新来办理的，钦元公司给广遂公司一次提供了10本借款凭证，2015年底我将没用完的借款凭证还给钦元公司的”。上述证据能够证实钦元公司的法定代表人陈守元及股东罗四新决定以钦元公司名义向广遂公司融资，并向广遂公司提供了加盖钦元公司公章及法人章的一百余份借款凭证等手续以向不特定公众吸收资金，钦元公司已构成非法吸收公众存款罪，罗四新作为向广遂公司融资的直接责任人亦构成非法吸收公众存款罪，对上诉单位、上诉人及辩护人的意见不予采纳。 关于上诉人罗四新是否具有自首情节的问题。经查，2017年1月15日公安机关对钦元公司立案后至2017年4月4日期间未对罗四新采取强制措施，2017年4月4日公安机关电话口头传唤罗四新接受调查，罗四新于4月5日自动到案接受调查，到案后未供述明知广遂公司对外向不特定的公众吸收资金的犯罪事实，且在二审庭审中同样否认主观明知广遂公司向不特定公众吸收资金的事实，按照相关法律规定不能认定其具有自首情节，对上诉人及辩护人的意见不予采纳。 关于本案查封的钦元公司车位的问题。经查，钦元公司已构成非法吸收公众存款罪，应用公司财产退赔集资参与人。现已查明查封在案车库登记在钦元公司名下，故一审法院判决将该部分财产予以查封后处理所得款项退赔集资参与人正确，对上诉单位及辩护人的意见不予采纳。 关于一审判决附件中未将已支付的利息扣减的问题。经查，一审法院在附表中客观的表述了钦元公司向各集资参与人归还的本金、利息及余额，并在判决主文部分明确了退赔的原则“集资参与人本金尚未归还的，所收取的利息予以折抵本金。”故应退赔集资参与人的资金数额用集资金额减去支付的利息及本金即可。 综上，一审法院根据上诉单位及上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  唐 瑞 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  杨 松 书 记 员  苗夏菲