重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8369号上诉人（原审被告）：北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区上清寺美专校街66号1单元19-5#，统一社会信用代码91500103671010912G。负责人：康宏斌，总经理。委托诉讼代理人：岳忱，公司员工。被上诉人（原审原告）：龙小东，男，汉族，1976年11月2日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：马建兵，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵川，重庆志同律师事务所律师。上诉人北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司（以下简称“汇源食品重庆市分公司”）与被上诉人龙小东劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司上诉请求：1、请求依法撤销重庆市渝中区人民法院作出的(2020)渝0103民初5106号民事判决书，判决上诉人不应支付被上诉人赔偿金；2、被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并未违法开除被上诉人。(一)被上诉人系自身严重违反规章制度导致被解除合同，上诉人不应就此承担赔偿责任。1、被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为。被上诉人曾为上诉人处员工，在进入上诉人处工作时就与被上诉人签订了劳动合同并学习了解了上诉人的规章制度，其中劳动合同第三十条规定：甲乙双方应当自觉遵守国家的法律、法规、规章和社会公德、职业道德，尊重和维护对方的声誉和利益。从上诉人提供的《情况说明》，微信转账截图以及明细表中均能够看出，被上诉人在上诉人处工作时，将该款项私自截留，多达两万多元，至今仍有部分未归还，以上事实，被上诉人在原审法院开庭的庭审中已经明确承认。被上诉人这种将部分货款以自己名义私自截留收取，虽经上诉人多次催收，已将部分货款转至上诉人，但至今仍有部分仍拒绝给付款，被上诉人的这一行为不仅严重违反了公司的规章制度，甚至严重违背了职业操守和社会公德，实质上也造成了公司经济损失。侵犯到了上诉人最根本的利益。2、被上诉人作为公司元老级员工，学习并知悉公司所有规章制度。根据被上诉人签字并认可的上诉人《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》第四项第三条的规定：因各种原因造成公司财产损失在2000元以上的为严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。同时，上诉人《重庆销售公司制度汇编》的第二章第四项辞退中的第三小项中对于员工营私舞弊、严重失职损害公司利益行为的给与辞退的规定；4、挪用、侵占公司财产者；5、不按照规定上交公司货款、业务单据两天以上者。已经明确约定了员工应按时将款项交回公司，不然给与辞退处理。被上诉人从2009年进入上诉人处工作直至2019年离开，一直清楚该公司相关的规章制度，但是仍然拒绝履行，严重侵害公司权益。(二)被上诉人不能胜任本职工作，上诉人也有权解除与之的劳动合同关系。上诉人制定的《重庆销售公司制度汇编》的第二章第四项辞退中的第一小项中已经明确解释了上诉人处不能胜任工作的条件：半年内累计两个月或连续两个月不能完成本岗位目标任务的。被上诉人在上诉人处工作时，上诉人针对市场目标等制定相应的任务，被上诉人连续两个月完成的业绩目标均低于30%，甚至至11月份上诉人的业绩目标仅仅完成2.7%，这也充分证明被上诉人不能够胜任现有工作。综上，根据《劳动合同法》第三十九条第三款劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。上诉人将其开除，是符合法律规定的。二、一审法院认定客观事实过于片面，不能仅依据一个证据而漠视其他证据所能证实的案件事实，违反公平公正原则。一审法院判决书中，关于劳动合同解除的依据是2019年12月2日发出的《通报》，以此认为上诉人违法解除了被上诉人认为该认定过于片面。第一，上诉人已经提交了相应的证据证明了被上诉人存在严重失职，营私舞弊的行为；第二，从被上诉人自己提供的证据中，我们可以看出被上诉人的行为极其恶劣，存在严重的消极怠工行为。而原审法院对此都视而不见，仅仅是依据一个证据就作出了判决，显然未做到公平公正原则。综上所述，上诉人为了维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。龙小东辩称，第一，本案中上诉人与被上诉人解除劳动合同的事实系被上诉人的销售业绩未达到上诉人制定的2019年11/12月考核管理补充规定的标准。上诉人于2019年12月2日向被上诉人发出通报，给予淘汰处理。2019年12月3日上诉人工作人员向被上诉人发出解除劳动关系证明书，解除与被上诉人之间的劳动关系。第二，上诉状第二页被上诉人并没有在上诉人提交的《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》中签字且没有予以认可。综上，被上诉人一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。此外，一审中，上诉人举示了该实施办法，但是并未提交关于工会制定等的相关证据。对被上诉人的处理也没有通过工会。一审上诉人提交的是北京实施办法，也未举示证据该办法通过了工会。龙小东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金104953.8元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：龙小东2009年入职汇源食品重庆市分公司。2015年9月7日，汇源食品重庆市分公司（甲方，用人单位）与龙小东（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：劳动合同为无固定期限合同，起始日为2015年9月7日；甲方聘用乙方从事销售岗位；乙方所在岗位执行不定时工作制；甲方以岗位、岗位技能及绩效等基本要素作为分配的基本依据，并实施变岗变薪、按勤按绩计薪的薪酬结算原则。乙方个人实际工资水平的调整由其岗位、业绩、能力和表现等决定。乙方工资或奖金等报酬是指依法扣除个人所得税、社会保险费等之前的报酬。甲方依法制订的各项规章制度，乙方应严格遵守执行。甲方可以根据生产经营需要依法制订、修订和完善各项规章制度，经法定程序和公示后，可以作为甲方对乙方管理的依据，对乙方进行日常管理、奖惩处理等，乙方严重违反相关规章制度的，甲方有权解除劳动合同。乙方同意和接受甲方所订立的各项规章制度和考核、管理办法，包括但不限于《员工手册》、《员工手册》部分修正后的实施办法的内容及《汇源重庆公司制度汇编》，并愿意严格遵守。2019年11月1日，汇源食品重庆市分公司制定《2019年11、12月考核管理补充规定》，内容为：一、适用范围：销售定量指标考核人员。二、绩效考核说明。（一）淘汰、处罚制度：1、销售经理/销售主管当月保底任务达成低于50%，发放基本工资，次月降职为销售代表，薪资标准按照销售代表岗位执行。保底任务达成低于30%直接淘汰，解除劳动关系。2、销售代表当月保底任务业绩达成低于50%，发放基本工资，当月业绩达成低于30%的直接淘汰，解除劳动关系……本方案自2019年11月1日起执行，业绩数据自10月起采集，同时2019年9月下发的补充方案作废。2019年12月2日，汇源食品重庆市分公司发出《通报》，载明：根据重庆公司下发的《2019年11、12月考核管理补充规定》现作如下通报：……4、销售主管龙小东11月业绩达成低于30%，给予淘汰处理。2019年12月3日，汇源食品重庆市分公司相关管理人员通过微信向龙小东发出《解除劳动关系证明书》，内容为，本单位与龙小东同志于2019年12月2日解除劳动关系，特此证明。2019年12月5日，龙小东与汇源食品重庆市分公司因赔偿金发生争议向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决汇源食品重庆市分公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金154000元。重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月12日出具《证明》，载明：劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定的，申请人应于本证明开具之日起十五日内，向渝中区人民法院起诉。2020年4月20日，深圳市新世纪食品饮料有限公司出具《情况说明》，载明：本公司系深圳市新世纪食品饮料有限公司，兹证明从2019年1月-11月通过深圳市新世纪食品饮料有限公司财务私人账户转账形式给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司员工龙小东转账川航汇源果汁代配送费共计：27835.10元，该款项属于我公司支付给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司的川航汇源果汁的代配送费。每月代配送费明细及部分转账记录盖章后邮寄给北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司。深圳市新世纪食品饮料有限公司提供的《2019年川航-重庆配送费明细表》显示：1.1-1.314329；2.1-2.281739；3.1-3.311783.4；4.1-4.305091.2；5.1-5.311724.2；6.1-6.301579.9；7.1-7.313126.5；8.1-8.312523.4；9.1-9.302638.1；10.1-10.311184；11.1-11.312116.4。原告龙小东庭审中陈述已将2019年1月1日至2019年6月30日的收款支付给被告汇源食品重庆市分公司，2019年7月1日至11月31日因双方发生劳动争议未支付给被告汇源食品重庆市分公司。一审庭审中，汇源食品重庆市分公司向法庭举示《员工手册》、《重庆销售公司制度汇编》《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》、关于对《员工手册》修订草案的讨论签到表、关于对《员工手册》中工时管理、岗位调整严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法复函，拟证明汇源食品重庆市分公司通过民主程序修改完善员工手册，并对员工严重失职、营私舞弊的行为做了界定，对双方劳动合同解除具体的实施办法做出了说明。龙小东严重违反公司的规章制度，汇源食品重庆市分公司可以依法解除与原告的劳动合同关系。原告龙小东质证认为关于对《员工手册》修订草案的讨论签到表并不能证明《员工手册》是经过民主程序制定的，该签到表系汇源食品北京公司工会，而非被告公司工会，且龙小东从未签收过《员工手册》，对《员工手册》的内容不知情。被告未举示《重庆销售公司制度汇编》经过民主程序制定证据，对《重庆销售公司制度汇编》不予认可。另查明，龙小东中国建设银行卡号为6222803761061004743《账户收入交易明细》载明：2019年1月8日，由汇源食品重庆市分公司汇入11月工资3203.6元；2019年1月31日，由汇源食品重庆市分公司汇入12月工资5782.97元；2019年3月4日，由汇源食品重庆市分公司汇入1月工资3166.96元；2019年4月4日，由汇源食品重庆市分公司汇入2019年2月工资3185.28元；2019年5月5日，由北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心汇入3185.28元；2019年6月3日，由北京汇源食品饮料有限公司北京销售中心汇入3185.28元；2019年7月3日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3185.28元；2019年8月16日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3485.28元；2019年9月19日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资5785.16元；2019年10月22日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3276.09元；2019年10月28日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资3025.39元；2019年11月25日，由北京汇源涛涛果业有限公司汇入工资4969.29元。龙小东2018年11月至2018年12月养老保险个人缴费293.12元，2019年1月至2019年10月养老保险个人缴费262.56元；2018年11月至2018年12月医疗保险个人缴费73.28元，2019年1月至2019年10月医疗保险个人缴费65.64元；2018年11月至2018年12月失业保险个人缴费0元，2019年1月至2019年10月失业保险个人缴费16.41元；2018年11月至2019年9月住房公积金个人缴费75元，2019年10月住房公积金个人缴费90元。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系,应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原被告双方劳动关系的建立时间为2009年9月7日，2019年12月2日被告汇源食品重庆市分公司制作并随后向原告发出《解除劳动关系关系证明书》，双方劳动关系解除,故原被告双方劳动关系存续时间为2009年9月7至2019年12月2日。根据原告举示的中国建设银行个人账户收入交易明细、重庆市社会保险参保证明（个人）、重庆市住房公积金个人业务明细，一审法院确认原告劳动合同解除前12个月平均工资为4210.81元。关于劳动合同解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。本案中，被告汇源食品重庆市分公司于2019年12月2日发出《通报》，载明：根据重庆公司下发的《2019年11、12月考核管理补充规定》现作如下通报：……4、销售主管龙小东11月业绩达成低于30%，给予淘汰处理。汇源食品重庆市分公司解除与龙小东的《劳动合同》理由系龙小东未达成《2019年11、12月考核管理补充规定》中确定的考核任务。汇源食品重庆市分公司以龙小东考核不达标为由解除劳动合同,其解除事由并不符合《劳动合同法》第三十九条的规定,原告亦并未予以认可,故被告属违法解除劳动合同,应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。汇源食品重庆市分公司未举示充足证据证明其与龙小东的合同解除原因系龙小东私自截留深圳市新世纪食品饮料有限公司理应支付被告的代配送费，一审法院对被告的该辩称意见不予采信。关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述法律规定,原被告双方劳动关系存续时间为2009年9月7至2019年12月2日，故汇源食品重庆市分公司应向龙小东支付的违法解除劳动合同赔偿金应为88427.01元(4210.81元/月10.5个月2倍)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司于本判决生效后立即向原告龙小东支付违法解除劳动合同的赔偿金88427.01元;二、驳回原告龙小东的其他诉讼请求。如果被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计５元，由被告北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。此外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，上诉人根据其制定的《关于对中工时管理、岗位调整、严重违反公司规章制度及严重失职、营私舞弊的界定及劳动合同解除修正后的实施办法》第四项第三条之规定，并依据《重庆销售公司制度汇编》的第二章第四项辞退中的第三小项，认为上诉人并未违法开除被上诉人。本院认为，用人单位规章制度的合法性取决于以下三个要件：1.制定或修改规章制度的民主程序合法；2.内容合法，不违反国家法律、行政法规及政策规定；3.向劳动者公示或告知。本案中，上诉人虽然举示了该实施办法，但并未提交证据证明就该实施办法曾向被上诉人进行公示或告知，也未提交证据证明对被上诉人的处理是通过了工会的。另外，根据上诉人下发《通报》中“4、销售主管龙小东11月业绩达成低于30%，给予淘汰处理。”。上诉人汇源食品重庆市分公司解除与龙小东的《劳动合同》的理由是龙小东未达成《2019年11、12月考核管理补充规定》中确定的考核任务。本院认为，对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的方式解除劳动合同。一审法院以上诉人汇源食品重庆市分公司的解除事由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决其属于违法解除并支付赔偿金。本院认为，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。综上所述，北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京汇源饮料食品集团成都有限责任公司重庆市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月二十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇