河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再77号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南红革幕墙有限公司。住所地：郑州市郑东新区白沙镇白沙工业园区。法定代表人：王智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：白江波，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：袁佳胜，河南子恒律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳正大置业有限公司。住所地：洛阳市洛龙区永泰街38号正大国际广场西区6号楼3层。法定代表人：曹建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师，特别授权。再审申请人河南红革幕墙有限公司（以下简称红革公司）因与被申请人洛阳正大置业有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终2831号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年6月17日作出（2020）豫民申804号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人红革公司的委托诉讼代理人白江波、袁佳胜，被申请人正大公司的委托诉讼代理人王志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红革公司申请再审称，请求：撤销一、二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求、并支持申请人反诉请求。事实和理由：一、原审对申请人请求法庭责令被申请人出具验收资料的申请未予审理，申请人有新证据，能证明原审认定的完工时间错误。1.申请人在2014年6月20日提交了《竣工验收报告》及工程竣工资料，因竣工验收资料由被申请人保管，二审期间申请人请求法庭责令被申请人出示验收资料以证明2014年9月26日并非实际完工时间，但二审法院对申请人的申请未予理睬。2.申请人从洛阳市城市建设档案馆调取的本项目工程总包单位的竣工验收资料足以证明申请人在2014年7月13日前已经通过了被申请人的初验。2014年7月4日，申请人全部工程通过监理初验合格，即为完工时间。3.申请人在2014年5月26日《工程款支付申请表》中载明完成全部工程，2014年6月23日在《工作联系单》中记载已按合同完成所有工作，被申请人及监理均未否认。二、合同约定逾期违约金明显过高，原审对申请人降低请求未依法审理。承包合同约定的工期延误每天违约金为47637元，违约金折算成年利率为72%，远高于民间借贷24%的规定，明显过高，远超过实际损失。三、原审判决计算扣除工期明显错误。1.计算铝合金窗框的扣除工期错误。原审仅扣除窗户进场至二次选定颜色期间（77天），未合理扣除两次选定颜色后的备料时间。《承包合同》第三条明确约定工期不包括备料时间，及由甲方造成的工期延误时间。合理计算铝合金窗框返工的“扣除工期”，应包含被退场铝合金窗框进场前的备料期间、被退场铝合金窗户退场前的施工时间、二次选定颜色后的备料时间。2.对石材供应的扣除工期计算错误。原审判决仅扣除正大公司两次发函催告的期间（26天）没有事实及法律依据。合理计算石材供应的延误工期，应从石材供应合同约定的最后供应日（2014年3月10日）至石材实际最后供应日（2014年5月25日），应扣除的期间共计76天。四、原审未以履约保证金抵扣正大公司损失，仅判决返还60万元，违反合同约定，没有法律依据。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约而要求提供的保证金，其作用是用于弥补给发包人造成的经济损失。原审判决仅判令正大公司返还红革公司60万元履约保证金，剩余未返还的60万元履约保证金，未用于抵扣正大公司损失，违反了履约保证金弥补损失的根本法律属性，也违反施工承包合同的约定。五、原审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，适用法律错误。该法条是关于合同解除的规定，本案合同并未解除。正大公司辩称，一、红革公司上诉时声称的完工日期是2014年5月26日，申请再审时又称是2014年7月4日，本就自相矛盾。红革公司自己盖章确认的“工程进度确认单”明确载明完工日期为2014年9月26日。其所谓的新证据是案外人的材料，对红革公司完工日期不具有证明力。原审判决认定完工日期为2014年9月26日是正确的，红革公司的理由不能成立。二、红革公司的第二、三、四项理由，与二审上诉理由完全一样，不属于法定再审事由。三、红革公司第五项理由不能成立。双方的合同本质上已无法履行而解除。另，无论是否解除，合同法第九十四条、九十六条与最终判决结果没有关系。四、针对红革公司提到的问题说明如下：关于违约金。双方之间是建设工程施工合同关系，不是民间借贷，红革公司上诉要求按照填补性质的借款利息标准，来替代惩罚性质的违约金标准，没有任何法律依据。本案中，约定违约金每日千分之二，这个标准本就很低，而且红革公司工程逾期，导致1、2、3号楼整体逾期，给答辩人造成极其大的经济损失和商誉损失，每日千分之二的违约金根本不足以弥补答辩人的损失。因此，红革公司要求降低违约金标准的理由，不能成立。关于备料时间。《施工合同》第3.2条约定：“合同总工期不包括备料所需时间，乙方须在取得中标通知书后即行备料，并以周为单位提交备料进度情况以及下周备料计划以便甲方监督与检查”。该约定清楚地指出：红革公司在取得中标通知书之后，就应该自行安排备料；结合红革公司2013年11月3日进场，工期从2013年12月1日才开始计算的事实，也说明红革公司备料的时间与合同约定的工期无关；红革公司应当在100天工期以内完工，不再额外、另行给予备料时间；备料工作贯穿12月1日正式开工之前、之后，备料与施工是平行的，红革公司应当根据施工情况自行安排好备料，不得因备料影响施工，备料工作不在100天工期考虑范围之内。此外，《施工合同》第3.3约定：下列原因可对工期相应修改，3.3.1不可抗力，3.3.2由甲方原因造成的延误。该条约定也说明，备料时间不是可以修改工期的原因。因此，红革公司主张的备料时间可以从100天工期以内扣除的观点，明显与合同约定不符，不能成立。关于石材供应。《施工合同》约定，承包方式为“包工包料”，石材等材料由红革公司提供，答辩人指定矿坑、技术标准，仅仅是把控质量。具体的石材供应数量、批次、规格尺寸均由红革公司根据施工需要安排。因此石材供应的责任应当由红革公司承担，而与答辩人无关。此外，石材供应属于“备料”的范畴，即使石材供应出现问题，因为备料时间与工期无关，也不应当从工期中予以扣减，一审判决将石材供应问题从逾期天数中扣除26天，本身就是错误的；红革公司上诉要求扣除76天的理由，没有事实和合同依据，不能成立。关于履约保证金。本案不符合履约保证金的退还条件。履约保证金不同于违约金，履约保证金属于对履行合同的担保，是担保性质，其退还不能参照一般违约责任条款去对比损失金额、违约金金额等，而是应当严格按照合同约定的条件执行。本案中，合同对于退还条件有明确约定，即必须是没有违约行为。红革公司工程严重逾期，属于重大、根本违约，给答辩人造成重大损失，完全不符合退还条件。因此，原审判决退还一半履约保证金明显不妥当，现在红革公司要求全部退还，更加不能成立。综上，红革公司的申请不符合再审的法定事由，且本案从2016年答辩人提起诉讼，到现在已经四年了，而且也已经执行完毕，请求依法驳回再审申请。正大公司向一审法院起诉请求：1.请求判令红革公司支付正大公司逾期完工违约金9527360元；2.请求判令红革公司支付正大公司第三方施工额外增加费用3569821.71元；3.请求判令红革公司支付正大公司在合同履行过程中各项索赔或违约金581098.68元；4.所有诉讼费及财产保全费由红革公司承担。红革公司反诉请求：1.判令正大公司退还履约保证金120万元及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年7月1日起计算至实际支付日）；2.判令正大公司支付工程欠款124.6398万元（含质保金）及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年6月1日起计算至实际支付日）；3.判令正大公司赔偿各项损失（含增项工程及其他费用）368.5346万元及相应利息（按银行同期贷款利率，从2014年6月1日起计算至实际支付日）；4.正大公司承担诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2013年11月4日，正大公司与红革公司签订《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目-东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》（以下简称“施工承包合同”）。河南红革幕墙股份有限公司于2016年10月27日经郑州市工商局核准名字变更为河南红革幕墙有限公司。施工承包合同约定正大公司（甲方）将位于河南省洛阳市洛南新区开元大道以南、展览路以北、长兴街以东、厚载门街以西的洛阳正大国际广场东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工发包给红革公司（乙方），工期为100个日历天（不包括设计以及备料时间），合同总工期不包括备料所需时间，红革公司须在取得中标通知书后即行备料，并以周为单位提交备料进度情况以及下周备料计划以便正大公司监督与检查。第2.1.1条约定承包范围为：外立面石材幕墙【石材暂定甲供，以甲方确定的报价为基础，在此基础上上调8%（采保及损耗等），以此价格为乙方石材采购的最终价格】、玻璃幕墙、外立面门、窗及金属百叶、屋面钢结构、轻钢雨棚。第2.2条约定承包方式为专业分包，包含二次深化设计及审图包干，施工阶段包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工、相关政府审批手续、验收合格及一切相关事务。第7.1条约定本合同按固定“综合单价”包干，合同暂定总价为23818400元。第7.6.1条约定本合同无预付款，第7.6.3条约定门窗框全部安装完毕后支付至已完工程量的合同价50%，玻璃以及窗扇全部安装完毕后支付至已完工程量的合同价80%；幕墙工程钢龙骨全部安装完成后支付至已完工程量的合同价50%，石材以及玻璃面板全部安装完成后支付至已完工程量的合同价80%；屋顶钢结构工程全部完成后，支付至已完工程量的合同价80%；幕墙工程钢龙骨全部安装完成后支付至已完工程量的合同价50%，雨棚、金属百叶全部安装完成后，支付至已完工程量的合同价80%。第7.6.3.6条约定工程全部完工且竣工验收合格后，甲方应在20个工作日内支付至合同总价90%；乙方提供完整、合格的竣工资料给甲方，且双方办理完毕工程结算及备案手续并将工程交付甲方后，甲方应在20个工作日内付至结算总造价95%（届时，乙方须提供至结算总造价全额合法有效的发票）；剩余结算总造价5%作为工程质量保修金，质保期满且无质量问题和不良履约情况，甲方应在30个工作日内无息返还。第8.1条约定乙方的主要材料和设备必须与投标时所提供的、经甲方确认的样品一致，并满足招标文件和投标文件的相关技术要求，乙方必须按甲方指定石材来源的矿坑、技术标准、样品、价格进行采购，如乙方采购的石材不符合上述要求，甲方有权直接采购，乙方无条件接受，并且不计采买费。第8.3条约定乙方在订购大宗物料前，需向甲方免费提供样本/样品供确认，样品交甲方封存，因形状、体积或其他特殊原因不便于封存的可采取照相、录像等方式，所有样本/样品都应贴有标明其产品名称或类别、厂家名称、型号、品名、供应商的名称和出产国等的标签。第8.5条约定乙方采购的设备、材料运抵现场后，并提供试验检测报告，经甲方及监理书面确认后方可用于本工程施工…。第9.1.1条约定甲方指派张站营为甲方驻工地代表，对工程进度、质量进行监督检查，对乙方提交、反映的问题及时协调解决，及时协助办理验收、变更签证、登记手续和其他事宜，而未经甲方盖章同意的减轻或免除本合同约定乙方责任与义务的任何口头、书面表示则属无效。第9.1.3条约定甲方责任为工程开工前二天为乙方入场提供施工条件。提供设备、材料的存放地点和必要的水电接口。第9.1.5条约定甲方责任为协调与总包、其他分包施工方的关系。第9.1.9条约定甲方具有依据合同约定扣除乙方履约保证金和在应付款项中扣除乙方应当承担的违约金、赔偿金等权利。第9.2.1条约定乙方派驻现场的项目经理为白江波，全面负责本工程施工进度、施工质量、安全文明施工等职责。第9.2.7条约定乙方应与各单体工程总承包单位、监理单位建立良好的合作关系，服从总包单位管理，工程出现交叉作业时，乙方应与其他施工单位密切合作、相互配合。第9.2.9条约定乙方对其在施工过程中产生的建筑、生活垃圾自行清运出场、费用自理。第9.3.2条约定本工程不得出现重大质量、安全事故及农民工工资纠纷等原因造成的堵门、堵路、投诉、上访、媒体曝光、聚众闹事等事件。否则，除由乙方承担全部责任外，乙方还应向甲方按照每发生一次缴纳不低于本合同总价5‰的违约金。第12.2条约定工程价款仅在符合本合同约定条件且具备有效签证情形下方可增加，但无论何种情形，甲方均不承担乙方任何窝工、停工费用或损失。第13.2条约定工程完工后，乙方应对全部工程按照国家现行技术规范进行自检，并在竣工前7天向监理工程师提交自检工作全过程记录。第14.1条约定乙方在签订本合同前应向甲方一次缴纳（或补足）本合同的履约保证金为合同暂定总额的5%，该履约保证金以银行转账方式缴纳。第14.3条约定本工程全部完工且验收合格、乙方按时交付甲方、无任何违约情形后，甲方应在20个工作日内无息退还剩余履约保证金（乙方无违约行为时全额退还）。第16.2条约定乙方在施工过程中不得擅自中途停工、退场，如擅自停工，甲方有权向乙方索赔每日为10000元。第16.4条约定如乙方未按合同约定期限竣工，每延迟一天向甲方赔付合同暂定总价款2‰的违约金。第16.8条约定在乙方满足本合同约定的质量、安全和工期等前提下，甲方需在15个工作日内按合同约定的条件付款。该承包合同另对双方其他权利义务进行了约定。红革公司于2013年11月3日进场，2013年12月1日由正大公司明确为正式开工日期。正大公司与涉案1#、2#、3#楼业主约定的交房时间为2014年5月31日前，后于2014年10月31日交房，正大公司因逾期交房，向涉案1#、2#、3#楼417户业主共计支付违约金5194040.9元。正大公司称因红革公司工期延误，造成总包中国建筑第七工程局有限公司向其1#、2#楼索赔1255351.11元，但立案时提交的中国建筑第七工程局有限公司《申请补偿报告书》中《影响工程正常施工未解决的问题》落款日期为2013年7月29日，其中载明的影响施工的问题时间均在2013年7月29日前。编号为GC-20131028A正大公司给监理单位、总包单位及抄送给包括红革公司在内的工作联系单显示，自2013年10月28日，涉案工程已经进入交叉施工阶段，分包单位陆续进场。编号为ZDGC-20140430TJ-02正大公司在2014年4月30日出具的工作联系单显示，现场需交叉施工及晚上加班施工，每天协调包括红革公司在内的分包单位吊篮在第二天使用事宜，并载明“如发生安排好的吊篮第二天无人施工…并将该单位施工时间调整为夜间，相应工期不予顺延…”。编号为008（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2013年12月31日向正大公司发出的工作联系单载明，红革公司窗框已到现场，向正大公司询问“1#、2#、3#楼电梯何时能用”，“2#、3#楼15层以上铝合金窗避雷缺失部分、土建未完成部分，至今未见相关单位整改…”，“3#楼落地窗上反梁绝大部分为梯形，且粉刷层未做，如我司先行安装，则后续修补会发生互相破坏及防水隐患”。编号为ZDGC-20140317TJ-01正大公司在2014年3月17日向各参建单位发出的工作联系单载明“东地块高层住宅楼交房在即，受室外施工电梯影响，外立面装饰及商铺等均无法施工…”。编号为033（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年4月22日向正大公司发出的工作联系单显示，“屋顶外保温吊篮配重影响我司屋顶钢结构安装…现所有外保温单位的吊篮全部在我司电箱连接，而且越来越多，闸刀已超负荷，频繁跳闸，严重影响施工进度…设备平台百叶，甲方为隐蔽景观线管，采用8㎝厚保温板对其隐蔽，但我司窗框按规范不能安装在保温板上，必须切槽安装（甲方已承诺派人切割）…”。监理单位河南兴建建设管理有限公司在该工作联系单上盖章，并注明“内容属实”。正大公司也对该工作联系单的内容进行了逐条回复。2013年11月5日，正大公司设计管理部周卓燕发给红革公司的邮件显示“经过查看你送来的凤铝粉末喷涂及氟碳漆喷涂色卡，我方初步选用第三页的FL5303D款深灰色颜色，请您根据此款颜色色卡进行下步工作，谢谢！”。另红革公司提交了正大公司设计管理部周卓燕在选定色卡小样上签字时的现场照片。2013年11月11日，红革公司洛阳分公司与洛阳纱西市场广东凤铝销售处签订《广东凤铝铝型材购销合同》一份，约定前者向后者订购颜色为FL5303D、总量约为200吨的铝合金型材，用于本案正大国际广场1#、2#、3#楼。红革公司提交的1#、2#、3#楼铝合金型材报验申请表及工程材料/构配件/设备报审表显示，2013年12月31日，红革公司完成了1#、2#、3#楼铝合金窗框、百叶、铝合金型材的进场工作，申请审查和验收。2014年1月2日，监理单位河南兴建建设管理有限公司审查意见为：经审查下述工程材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位。编号为ZDGC-20140118TJ-02正大公司于2014年1月18日向红革公司发出的工作联系单载明“我司东地块1#、2#、3#楼外窗由贵司负责施工，贵司进场的铝合金窗框与贵司投标时提供的样品严重不符，且铝合金窗框型材表面处理工艺也未经我司认可，按照招投标文件及《合同》的约定，我司严正要求贵司所有与样品不符的铝合金窗框全部无条件退场…”。2014年2月8日，正大公司再次向红革公司发出要求铝合金窗框尽快退场的函。编号为014（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年2月25日向正大公司发出的工作联系单显示“我司1#、2#、3#楼年前已安装好的窗框，按甲方要求已全部拆除运回工厂，请相关单位领导予以确认并按约定支付剩余工程款项为盼”，监理单位审核意见为1#、2#、3#楼窗框已退出现场，正大公司意见为“情况属实”。后正大公司重新选定铝合金窗框颜色为FL5905S后，红革公司洛阳分公司于2014年3月20日与洛阳纱西市场广东凤铝销售处重新签订《广东凤铝铝型材购销合同》一份，约定前者向后者订购颜色为FL5905S、总量约为200吨的铝合金型材，用于本案正大国际广场1#、2#、3#楼。后红革公司按照新的铝合金窗框颜色进行了喷涂施工，并更改了表面处理工艺，于2014年4月底完成铝合金窗框施工工程。红革公司主张该部分费用为2209234元，正大公司在编号为ZDGC-20140321TJ-01的工作联系单中回复“窗框表面处理系因贵司进场材料与投标样品不符造成，相关费用暂不考虑”。2014年1月16日，正大公司、红革公司与两家石材供应商洛阳星辉商贸有限公司、洛阳千秋存建材有限公司签订《东地块住宅楼（1#、2#、3#楼）幕墙石材采购合同》一份，合同约定洛阳星辉商贸有限公司、洛阳千秋存建材有限公司提供1#、2#、3#楼幕墙石材，合同对石材的数量、质量要求、物理性能指标等进行了约定，合同第十三条约定最后一批石材，必须于2014年3月10日前到货。合同第十四条第二项约定“因供货单位原因不能按合同期限供货及影响施工单位正常施工，每延期一天，供货单位按合同总价的千分之五支付违约金…”。合同签订后，该两家供货单位开始陆续供应石材。编号为ZDGC-20140320TJ-01正大公司于2014年3月20日向洛阳星辉商贸有限公司发出的工作联系单载明“发现贵司所提供的1#、3#楼饰面石材只有正面石材没有侧面石材，且厚度及火烧面不符合合同约定要求…现要求贵司立即安排石材持续进场…且保证2014年3月27日前1#、3#楼石材必须全部进场…”。编号为ZDGC-20140323TJ-001正大公司于2014年3月23日向两家供货单位发出的工作联系单载明其供应的石材存在以下问题：1、石材供货不能满足施工进度需要；2、石材供应存在严重质量问题；3、现场堆放杂乱无章；4、供货与验收混乱。编号为035（合同编号ZD-2013-C-021-DH）红革公司于2014年4月26日向正大公司发出的工作联系单显示“我司已按甲方要求提前把窗框、玻璃、石材安装完毕…现发现土建和外保温单位后续修补、刮水泥腻子等工作大量污染我司产品…”，监理单位河南兴建建设管理有限公司意见为“情况属实，维修费用请甲方协调”，正大公司意见为“做好成品保护及自我成品保护，产品污染由责任方负责”。2014年5月5日，为赶施工进度，正大公司与红革公司召开施工进度控制会，后双方共同确定了施工进度控制表，安排了剩余工程量的各项具体工作。2014年5月26日，红革公司向正大公司及监理单位河南兴建建设管理有限公司呈送的工程款支付申请中称，其于2014年5月26日完成了1#、2#、3#楼的以下工作：1、100%铝合金窗及玻璃安装的工作；2、100%的石材安装；3、100%屋顶钢结构安装；4、100%玻璃幕墙工程；5、100%采光顶；6、100%百叶安装；7、80%措施费。监理单位河南兴建建设管理有限公司对于1#楼的监理意见为：1、玻璃及窗框完成91%；2、石材完成92%；3、屋面钢结构安装100%；4、玻璃幕墙完成95%；5、采光顶完成100%；6、百叶窗完成95%。对于2#楼的监理意见为：1、玻璃及窗框完成92%；2、石材安装完成90%；3、屋面钢结构安装100%；4、玻璃幕墙完成96%；5、采光顶完成100%；6、百叶窗完成96%。对于3#楼的监理意见为：铝合金窗及玻璃安装完成85%，石材安装完成95%，玻璃幕墙完成80%，其他进度属实。正大公司对于红革公司的上述工程款支付申请未出具意见。红革公司在施工过程中，因石材施工工人张鹏飞死亡，其家属于2013年12月11日、12日、16日在施工工地堵门、拉闸断电、挂设横幅等。2014年1月15日，红革公司与张鹏飞家属达成赔偿协议，载明“双方就张鹏飞饮酒意外死亡一事，红革公司给予现金补偿16万元，张鹏飞家属承诺不再主张任何赔偿的权利，不再发生围堵政府机关、围堵工地等行为”。2014年6月28日，正大公司向包括红革公司在内的9家单位发出编号为ZDGC-20140628TJ-06的工作联系单，载明由于各单位以各种理由拒绝清运建筑垃圾，正大公司委托第三方进行清运，对于产生的垃圾清运费用正大公司确定了各单位的分摊比例，其中红革公司的分摊比例为14%，费用为121262.68元。一审法院判决：一、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司逾期完工违约金3858580.80元。二、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司各项索赔或违约金共计399446.68元。三、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南红革幕墙有限公司增项工程费用共计2148962.02元。四、驳回洛阳正大置业有限公司及河南红革幕墙有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费103870元，由洛阳正大置业有限公司负担72388元，河南红革幕墙有限公司负担31482元。反诉费27361元，由河南红革幕墙有限公司负担16417元，由洛阳正大置业有限公司负担10944元。正大公司不服一审判决，上诉请求：撤销洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决，依法改判支持正大公司一审诉讼请求，驳回红革公司反诉请求。本案一审诉讼费、反诉费、二审上诉费由红革公司承担。红革公司上诉请求：1.撤销（2016）豫0311民初3300号民事判决，改判驳回正大公司的全部诉讼请求，并判决支持红革公司的反诉请求。2.一审案件受理费、反诉费，二审上诉费，由正大公司承担。二审法院认定事实：经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。二审法院认为，正大公司和红革公司于2013年11月4日签订的《洛阳正大国际城市广场暨市民中心项目--东地块1#、2#、3#楼外立面装饰工程深化设计及施工承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的赔偿损失等违约责任。一审法院根据正大公司的本诉与红革公司的反诉对双方争执问题予以处理，关于正大公司主张的红革公司逾期完工责任问题。一审法院认定涉案工程开工日期为2013年12月1日，完工日期为2014年9月26日，工期为299天，合同约定工期为100天，可扣除工期总共为118天（77天+26天+15天），故逾期天数为81天（299天-100天-118天）。根据承包合同第16.4条约定，红革公司应当承担的逾期完工违约金为3858580.80元（23818400元×2‰×81天）。红革公司上诉称其完工日期为2014年5月26日，但未提供确实充分的证据予以证实，红革公司该上诉理由不予支持。一审法院关于红革公司应当向正大公司支付各项索赔或违约金共计399446.68元及正大公司应向红革公司支付相关增项工程费用共计2148962.02元的判决，事实清楚，予以维持原判。关于红革公司主张变更窗框颜色及由光面改为磨砂面产生费用2209234元的问题，一审法院认定正大公司要求红革公司已进场的铝合金窗框退场并更换颜色系正大公司的违约行为，故由此给红革公司造成的增加费用应当由正大公司承担，但该费用未经监理单位及正大公司核算，一审法院综合考虑本案相关事实，酌定正大公司承担该部分费用的70%并无不当。红革公司施工的部分工程保修期尚未届满，其要求返还质保金的诉求一审法院依法不予支持也无不当，红革公司可在保修期届满后另行主张。关于红革公司反诉主张的正大公司退还其履约保证金120万元的问题，根据承包合同第14.3条约定，履约保证金应当在工程全部完工且验收合格、按时交付、无任何违约情形下予以退还，根据本案实际情况，正大公司与红革公司在履行合同过程中都有违约情形，履约保证金120万元完全不退还有失公允，酌定履约保证金由正大公司退还红革公司60万元较为适当。正大公司与红革公司的其他上诉请求无相应证据予以证实，不予支持。综上所述，红革公司的部分上诉请求符合法律规定予以支持，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院判决：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决第一、二、三项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决第四项；三、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还河南红革幕墙有限公司履约保证金600000元；四、驳回洛阳正大置业有限公司及河南红革幕墙有限公司的其他本诉及反诉的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉与反诉受理费维持原判，二审案件受理费181260元，由洛阳正大置业有限公司负担101734元；由河南红革幕墙有限公司负担79526元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，关于案涉工程的完工日期，依照《施工承包合同》十三、竣工验收13.4“工程竣工验收：门窗等安装完毕且经甲方、监理验收合格后即进行移交；幕墙等工程经乙方自检后，由乙方负责（甲方配合）提交验收申请并组织验收，承担本合同承包范围内乙方应承担的整改责任和费用，经主管部门验收合格并出具竣工验收备案证明后需即进行工程移交”的约定，红革公司提交的分部工程验收记录上没有甲方（即正大公司）的意见，且正大公司2014年8月27日还向红革公司发出“关于幕墙检测报告及建筑外窗检测报告缺项及石材打胶事宜”的《工作联系单》，红革公司于2014年8月30日签收。内容主要为：贵司提供给我司的交工资料中，其中幕墙检测报告缺少传热性能检测，建筑外窗检测报告缺少露点检测。另我司在巡查中发现贵司已完工的1、2、3#楼突出女儿墙部分的石材柱多处石材接缝未打胶，限贵司立即组织人员施工，并于2014年8月31日之前完成打胶工作并报监理验收。故红革公司关于2014年7月4日已完工的再审理由，依据不足，本院不予采信。原审认定2014年9月26日为完工日期，有红革公司、正大公司和监理公司的共同确认，应予采信。关于铝合金窗框应扣除的工期问题。正大公司要求红革公司已进场的铝合金窗框退场更换颜色，对因此造成的延误的工期应予扣除。根据本案查明的事实，正大公司第一次选定铝合金窗框颜色的时间为2013年11月5日，重新选定铝合金窗框颜色的时间为2014年3月12日，其中正大公司第一次告知红革公司铝合金窗框颜色需更换的时间为2014年1月18日，红革公司最终同意退场更换的时间为2014年2月25日。正大公司第一次选色至第二次选色之间的时间属于因正大公司的原因造成的延误，但2014年1月18日至2014年2月25日之间的延误不能归责于正大公司，故应当扣除的工期为88天，原审对此认定有误，本院予以纠正。关于石材供应不及时和质量不合格造成的工期延误问题。案涉石材采购合同系正大公司、红革公司共同与供货单位签订，该合同约定：建设单位正大公司负责合同履行过程中总的协调与监督，按照合同约定在监理方、施工单位确认签字并经建设单位签字认可后按期支付材料款。施工单位红革公司负责提供石材所需数量、加工规格尺寸、进场日期的确定，按照合同约定配合建设单位、监理对供货单位所供石材数量、质量的验收。供货单位出现石材供应不及时和质量不合格，不能完全归责于正大公司，且红革公司提交的证据不能证明在2014年3月20日前、4月15日后其已经要求正大公司积极协调供货单位，故原审关于扣除工期26天的认定，并无不当，本院予以维持。故红革公司应当承担的逾期完工违约金为3334576元（23818400元×2‰×70天）。红革公司关于降低逾期违约金的诉求，依据不足，本院不予支持。关于履约保证金是否应退还的问题。根据双方《施工承包合同》十四、履约保证金“14.2在乙方不能履行其在本合同项下任何一项义务的情况下造成违约责任，甲方有权扣除履约保证金的资金补偿其任何直接损失，且乙方应按甲方要求时间补足履约保证金的不足部分。14.3合同履约保证金的退还：本工程全部完工且验收合格、乙方按时交付甲方、无任何违约情形后，甲方应在20个工作日内无息退还剩余履约保证金（乙方无违约行为时全额退还）”的约定，正大公司收取红革公司履约保证金的目的是为了在红革公司违约的时候补偿其直接损失，红革公司无违约行为时全额退还。原审在认定红革公司存在违约行为、支持正大公司索赔和违约金请求的同时，又对履约保证金判决只退还一半不当，本院予以纠正。综上所述，红革公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫03民终2831号民事判决及河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3300号民事判决；二、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司逾期完工违约金3334576元。三、河南红革幕墙有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳正大置业有限公司各项索赔或违约金共计399446.68元。四、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付河南红革幕墙有限公司增项工程费用共计2148962.02元。五、洛阳正大置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还河南红革幕墙有限公司履约保证金1200000元；六、驳回洛阳正大置业有限公司的其他诉讼请求及河南红革幕墙有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费103870元，由洛阳正大置业有限公司负担75514元，河南红革幕墙有限公司负担28356元；反诉受理费27361元，由河南红革幕墙有限公司负担12422元，由洛阳正大置业有限公司负担14939元。二审案件本诉受理费101734元，由洛阳正大置业有限公司负担73961元；由河南红革幕墙有限公司负担27773元；反诉受理费38662元，由洛阳正大置业有限公司负担21109元；由河南红革幕墙有限公司负担17553元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年十二月三十日书记员  王佳欣