湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘10民终611号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹兴华，男，1979年1月11日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建成森建设集团有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市开发区。法定代表人：廖建明，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。法定代表人：苏永明，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡勇盛，湖南民浩律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赖家旋，福建瀛楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：郴州嘉晟房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区。法定代表人：陈积知，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国雄，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人曹兴华、上诉人福建成森建设集团有限公司郴州市分公司（以下简称成森郴州公司）、福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）与被上诉人郴州嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹兴华上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司承担。事实和理由：1.原审判决部分事实认定错误。郴州正宏工程造价事务所有限公司（以下简称正宏造价鉴定）对涉案工程所做的造价鉴定结论不能作为本案确定工程款的直接依据。因该鉴定结论所依据的涉案工程施工图纸等技术资料均不是曹兴华与成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司进行施工及结算所提交的资料，根本不能反映涉案工程的真实工程量及工程造价。2.原审判决对正宏造价鉴定中曹兴华主张调增的部分金额合计2,358,568.83元不予认可，不符合客观事实。因成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司拒不向鉴定机构提交对曹兴华有利的工程结算资料尤其是大量原始签证单，导致涉案工程款高达680余万元因缺乏资料难以被鉴定机构确认。故曹兴华主张调增的工程款2,358,568.83元依法应计入案涉工程款总额中。3.成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司向曹兴华送达的福建建龙工程咨询有限公司出具的《龙凤嘉园10#-12#栋住宅楼工程造价咨询报告》（以下简称福建建龙造价报告）及曹兴华对该造价报告的对审意见书系双方工程结算期间形成的重要文件资料，是本案认定工程款总额的直接书证，应作为认定涉案工程款总额的依据。本案应根据福建建龙造价报告及曹兴华对该造价报告的对审意见书确认的意见核算工程款总额。原审判决对上述两份证据不予采信有误。4.原审判决对涉案工程已付工程款金额的认定错误。原审判决认定成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司已向曹兴华支付工程款34,652,023元。其中两笔水电费单金额分别为36,517元、215,280元，认定这一事实的依据仅是成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司单方制作的代扣水电费单，且没有告知曹兴华，更未经曹兴华认可。此外，原审判决认定成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司代付案外人李永龙的工资同样未经曹兴华认可，且除了收款收据外，没有任何依据证明该款系曹兴华应付的工资。5.原审判决认定曹兴华未按鉴定机构要求明确补充鉴定事项及补充提交相应鉴定资料，导致鉴定机构对曹兴华申请的补充鉴定作退卷处理，系错误认定。原审中，曹兴华接到合议庭转发的明确鉴定事项及补充提交鉴定资料联系函后，按期向合议庭提交了明确鉴定事项申请书，鉴定部门作退卷处理的原因是成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司拒不提交涉案工程的《工程进度审核汇总表》所致。6.原审判决以涉案工程施工合同无效为由，认定双方结算过程中约定的异议期无效，不符合法律规定。涉案工程施工合同虽无效，并不等同于双方的结算协议无效，结算协议可独立于施工合同之外。原审判决以涉案工程施工合同无效为由，不支持涉案工程逾期支付工程款利息，不符合法律规定。工程利息属于法定孳息，应依法按约支付。成森公司、成森郴州公司辩称，关于水电费发生在施工期间，是客观发生的事实，如果曹兴华否认应提交相应证据证明他交纳了水电费。原审法院委托正宏司法鉴定所鉴定，鉴定意见已对有关事项进行了详细说明，一审法院没有采纳曹兴华的主张是正确的，因为曹兴华要求调增工程款没有相应依据支持。成森公司、成森郴州公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第四项并改判曹兴华返还多支付的工程款2,152,656.93元并赔偿损失2,134,800元；2.由曹兴华承担一审鉴定费、反诉费、财产保全及二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认为成森公司主张曹兴华逾期竣工理由不成立，据此不支持成森公司的反诉请求和要求曹兴华承担逾期竣工期间的材料调差1,686,965.93元的主张是错误的。曹兴华施工的工程逾期竣工并造成成森公司、成森郴州公司向嘉晟公司承担违约责任的事实客观存在。合同法规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，曹兴华未举证证明存在合理的工期顺延以及顺延多少的事实，导致成森公司、成森郴州公司无法向嘉晟公司主张工期的合理顺延以减少向嘉晟公司承担逾期竣工的违约金。曹兴华在与成森郴州公司签订的内部承包协议中载明是根据成森公司与嘉晟公司签署的《建设工程施工合同》而签订，而成森公司与嘉晟公司签订的合同中写明对于延误工期“每拖延一天按总价1%计算违约金”，即曹兴华对于延误工期发包方是要追究违约责任的事实是明知的，该损失也是在曹兴华可预见范围内。但曹兴华并没有按照合同约定按时竣工。曹兴华违反合同约定，在合同履行过程中存在明显过错，且其违约行为客观造成成森公司损失。涉案内部合同无效致曹兴华无需按照合同约定支付违约金，但不等于对其违反合同约定及履行合同的过错行为不承担责任。因此，曹兴华未举证证明其有合理顺延工期的情形或理由，应承担由于其逾期竣工造成的成森公司、成森郴州公司的损失。结合成森公司、成森郴州公司与曹兴华的过错程度，现成森公司、成森郴州公司仅要求曹兴华承担该损失的30%即2,134,800元，依法应予支持。由于曹兴华逾期竣工的事实客观存在且其未能举证证明存在合理顺延工期的情形，因此逾期竣工造成的材料调差1,686,965.93元应由曹兴华承担并在工程造价鉴定意见中予以调减。2.一审判决认为成森公司、成森郴州公司代扣案外人张榕的借款500,000元可另案诉讼解决是错误的，并造成讼累。该笔借款应认定为成森公司、成森郴州公司已向曹兴华支付的工程款。3.一审判决由成森公司、成森郴州公司承担本案全部鉴定费用480,000元明显不当。曹兴华起诉要求成森公司、成森郴州公司向其支付工程款12,575,549元，在原二审期间以及重审期间变更诉讼请求，将金额由12,575,549元变更为6,230,000元，原一审（2015）郴北民二初第575号民事判决认定成森公司、成森郴州公司还应支付曹兴华工程款1,836,484.83元，现重审判决成森公司、成森郴州公司支付曹兴华工程款34,039元，从前述判决内容看，曹兴华诉请基本没有得到支持，而成森公司主张的工程造价数额与鉴定意见相当接近，以上说明本案产生鉴定费的原因是由于曹兴华滥用诉权造成的。若非曹兴华滥用诉权，本案完全没有鉴定的必要。因此，鉴定费用应由曹兴华承担。一审判决全部由成森公司、成森郴州公司承担明显不当。曹兴华辩称：1.从曹兴华提交对福建建龙造价报告的对审意见书中可看出，曹兴华已经向成森公司、成森郴州公司提交了逾期工期的报告，按报告工期不存在延误，且成森公司、成森郴州公司已收到报告但未向法庭提交，所以工期延长时间并不是曹兴华的原因造成；2.曹兴华与成森公司、成森郴州公司的内部承包合同，在成森公司、成森郴州公司与嘉晟公司签订的施工合同（工期是640天）之前签订，曹兴华方的工期是480天，用480天的工期来要求曹兴华是不负责任的，因成森公司、成森郴州公司不向法庭提交逾期工期报告，其不利后果应由其自行承担；3.关于案外人张榕的借款，扣除曹兴华方的工程款没有经过曹兴华的认可和确认，从本案诉讼过程中查阅付款明细时，曹兴华才发现扣了这笔钱，因此该款不能作为扣除工程款的依据，且曹兴华与张榕并不存在借款的行为；4.本案是成森公司、成森郴州公司提出的鉴定，鉴定结论的得出缺乏大量的签证资料，造成鉴定结论严重失实，其原因是成森公司、成森郴州公司没有提交曹兴华方提交的完整资料造成的，故鉴定费应由成森公司承担。嘉晟公司辩称，对成森公司的上诉没有意见。对曹兴华的上诉答辩意见是：1.成森公司与嘉晟公司达成的协议经过了公证，该协议能作为认定成森公司与嘉晟公司之间协商违约金事实的依据；2.嘉晟公司已不欠成森公司工程款，截至2019年1月9日，成森公司仅剩预留质保金1,840,000元，但质保金是整个龙凤嘉园6至14栋的质保金，不是工程款，因此嘉晟公司在本案中不再承担责任。曹兴华向一审法院起诉请求：1.判令成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司共同支付曹兴华龙凤嘉园10-12号栋楼工程余款12,575,549元；2.判令成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司承担延迟支付工程款的利息（按2%的月利率计息，从2014年1月1日起计至工程款付清之日止）；3.判令成森郴州公司、成森公司、嘉晟公司承担本案全部诉讼费、保全费。诉讼中，曹兴华将诉讼请求第一项金额12,575,549元变更为6,230,000元。成森公司及成森郴州公司向一审法院提出反诉请求：1.判令曹兴华立即返还多支付的工程款2,283,906.93元并支付该款从成森公司、成森郴州公司一审提起反诉之日（2015.7.9）起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令曹兴华向成森公司、成森郴州公司支付代垫缴税款211,554.63元，及该款从成森公司、成森郴州公司一审提起反诉之日（2015.7.9）起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；3.判令曹兴华立即赔偿成森公司、成森郴州公司人民币711.6万元及该款从曹兴华一审提起反诉之日（2015.7.9）起至款清之日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。4.由曹兴华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）无争议事实。2010年3月3日，曹兴华与成森公司郴州分公司签订《工程施工内部承包管理协议》，约定由曹兴华承建施工由成森公司承建的“龙凤嘉园二期高层住宅10－12#栋工程”，约定工期为480天。2009年12月1日、2010年3月18日，成森公司与嘉晟公司分别签订《建设工程施工合同》，由成森公司承建嘉晟公司开发的“龙凤嘉园6－14#栋工程”。2009年12月1日合同约定工期为900天，2010年3月18日合同约定工期为640天。曹兴华承建的工程于2012年12月7日竣工，该工程已竣工验收并交付使用。2013年8月19日，曹兴华将总金额为46,007,822.00元的工程结算资料移交给了成森公司、成森公司郴州分公司。在案号为（2015）郴北民二初字第575号案件审理过程中，一审法院依照成森公司的申请委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案建设工程造价进行鉴定，郴州正宏工程造价事务所有限公司于2017年5月出具郴正宏基字[2017]第10号执业报告书，鉴定意见为：经鉴定，曹兴华施工的龙凤嘉园10#-12#栋楼房建设工程造价为34,747,189元(人民币大写：叁仟肆佰柒拾肆万柒仟壹佰捌拾玖元)。报告书同时说明：如成森公司主张的根据实际施工日期计算应调减1,686,965.93元；如根据曹兴华主张税率下浮比例调增279,619.80元；如根据曹兴华主张采用竹胶合板模板木支撑调增418,626.67元；如根据曹兴华主张土石方外运调增202,564.49元；如根据曹兴华方主张±0.000以上剪力墙及柱子实际施工采用的是泵送商品混凝土调增26,913.81元；厨房排气烟道曹兴华方主张其实际安装的是防火型的排气烟道应调增60,844.06元；而成森公司主张实际安装的是普通型排气烟道应调减60,857.00元；此外曹兴华主张的会所工程和桩基工程、挡外桩基工程、基础工程等无签证及设计变更等资料的工程款共需调增137万元。此次鉴定，成森公司缴纳鉴定费用480,000元。本次案件审理过程中，曹兴华申请补充鉴定，但因未按鉴定机构要求明确补充鉴定事项及补充提交相应鉴定资料，郴州正宏工程造价事务所有限公司作退卷处理。另查明，因曹兴华在诉讼中对成森公司申请了财产保全，一审法院依法冻结了成森公司的银行账户，嘉晟公司在诉讼中对成森公司提供了担保，并提供了相应价值的房产予以查封，以换取成森公司银行账户的解冻。再查明，嘉晟公司与成森公司确认，截止本案于2019年9月20日开庭审理时，龙凤嘉园项目留存的1,842,242.8元质保金嘉晟公司尚未支付给成森公司。（二）有争议的事实。1.曹兴华是否有逾期完工的情况。一审法院认为，现有证据不足以证实曹兴华存在逾期完工的情形，理由在下文的判决的理由与结果中阐述。2.关于涉案工程的造价确定问题，3.已付工程款的确定问题，均在下文的判决的理由与结果中阐述。4.关于嘉晟公司与成森公司结算协议、还款协议的认定。成森公司与嘉晟公司于2016年9月2日在福建省龙岩市公证处签署结算协议和还款协议。一审法院认为，上述结算协议确定的金额不宜直接作为本案损失认定，理由在下文的判决的理由与结果中阐述。5.对福建建龙工程咨询有限公司于2014年11月14日出具的《龙凤嘉园10#-12#栋住宅楼工程造价咨询报告》和曹兴华于2014年12月9日出具的《龙凤嘉园10-12#栋对审意见书》的认定。一审法院认为，因《工程施工内部承包管理协议》为无效协议，其异议期的约定亦无效。《龙凤嘉园10#-12#栋住宅楼工程造价咨询报告》未取得曹兴华的认可，《龙凤嘉园10-12#栋对审意见书》未取得成森公司的认可，均不予采信，不作为定案依据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点是：一、《工程施工内部承包管理协议》的效力问题；二、是否有延误工期的情况；三、关于嘉晟公司与成森公司结算协议、还款协议是否能作为向曹兴华索赔损失的依据问题；四、工程款应如何结算的问题；五、嘉晟公司是否应承担责任问题。一、《工程施工内部承包管理协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故本案《工程施工内部承包管理协议》名为内部承包管理协议，实为建设工程分包合同。总承包人通过其分支机构将涉案工程分包，而曹兴华作为自然人不具有相应施工资质，该协议为无效合同。二、曹兴华是否有延误工期的情况。在确定曹兴华已经于2013年8月19日将工程结算签证资料移交给成森公司的情形下，移交清单虽未载明包含工期顺延资料，但按照建设工程组织施工的常识，因各种原因一般存在工期顺延的情况。事实上，龙凤嘉园8-9#栋由分包人周锦云负责施工的工期就存在顺延的情况。成森公司机械根据无效合同约定的工期与依据档案材料的开工竣工时间计算实际工期来主张曹兴华逾期完工，理由不成立。成森公司遗失原始结算资料，应承担不利后果。据此，对成森公司反诉要求曹兴华支付逾期竣工违约金及利息不予支持。三、工程款应如何结算的问题。（一）工程款总额该如何确定。一审法院在原一审中根据当事人的申请，委托正宏事务所对该工程造价进行了鉴定。当事人对鉴定结论有异议。一审法院认为，正宏事务所鉴定资质合格，鉴定程序合法，所作鉴定是以现有资料为依据作出的，当事人虽有异议，但均未能提交否定该鉴定结论的证据，故该鉴定结论应予采信。对于鉴定报告中曹兴华、成森公司有争议部分的金额，分别认证如下：1.对于成森公司主张的根据实际施工日期计算工程造价调减1,686,965.93元的依据不足，理由同曹兴华是否存在逾期完工情形的论述。对于曹兴华主张的按争议税率下浮比例应调增279,619.80元问题，曹兴华主张的税前造价下浮比例与合同约定并不一致，无旁证证实成森公司有同意下浮的承诺。在成森公司未予认可的情况下，工程结算资料中并不一定存在该资料，故对该部分金额不予认可。对于成森公司主张实际安装的是普通型排气烟道应调减60,857元；对于曹兴华主张采用竹胶合板模板木支撑调增418,626.67元，土石方外运调增202,564.49元，±0.000以上剪力墙及柱子实际施工采用的是泵送商品混凝土调增26,913.81元，厨房排气烟道主张其实际安装的是防火型的排气烟道应调增60,844.06元，会所工程和桩基工程、挡外桩基工程、基础工程无签证及设计变更等资料的工程款需调增共137万元的主张。一审法院认为，即使遗失原始签证资料，亦可通过其他证据补强的形式予以体现实际施工工艺，而成森公司和曹兴华方在历次诉讼程序中一直未提交任何证据，对双方调减调增的要求全部不予认可。另外，导致该部分工程款不能完全确认的原因一方面是成森公司遗失了曹兴华移交的原始结算资料，成森公司应承担不利后果。但另一方面曹兴华作为施工方，对原始签证移交的资料没有备份，存在严重过失，亦应承担不利后果。在成森公司称遗失资料，曹兴华方称资料未备份的情况下，根据证据规则对各方主张均不认可。2.关于成森公司主张的实际安装的是普通型排气烟道应调减60,857元，与庭审中成森公司提交的《工程档案（施工技术交底记录）》相佐证，予以采信。故，对该部分金额予以调减。3.郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案建设工程造价进行鉴定的金额能确认的为34,747,189元，根据证据规则分配后调减金额为60,857元，工程造价的总金额为34,686,332元（34,747,189元-60,857元）。（二）已付工程款的确定问题。曹兴华认可已付的工程款为34,386,225元；成森公司在本案中则主张已付工程款为35,283,273元（含代付农民工工资14,000元）。一审法院认为，在原二审中，郴州市中级人民法院于2017年10月28日组织曹兴华、成森公司进行对账。成森公司提供详细清单列明实际支付工程款为35,283,273元。曹兴华对2011年1月24日的成森公司代扣的36,517元水电费，2012年7月24日代扣的的215,280元水电费，及合同外零星工程款125,000元，成森公司付给案外人张榕的50万元借款，2013年11月16日成森公司代付的垃圾清理费用的6250元有异议，但在郴州市中级人民法院规定的时限内未予答复。本次庭审中，曹兴华对上述争议金额均不予认可。经审查成森公司提供的证据，代扣的36,517元及215,280元水电费系发生于施工期间，当时曹兴华并未提出异议，该费用属合理的施工成本，应予采信；对于合同外零星工程款125,000元，领条上注明了系“合同外零星工程款”，按常理应不包含在常规的工程款范围之内；对于成森公司代付给案外人张榕的借款，曹兴华不认可，可另案诉讼解决。对于垃圾清理费用6250元，因无曹兴华签字，不予认可。对于代付案外人李永龙的农民工工资14,000元，曹兴华认可系其聘请的农民工，但辩称该工资款与其施工内容无关。一审法院认为，成森公司持有郴州市北湖区劳动保障监察大队的收条予以证实，证实已经实际支付，李永龙系曹兴华聘请的农民工，该工资款应由其支付。综上，以成森公司与曹兴华对账金额为依据，结合现有证据扣除不应计算的工程款，确认成森公司已付曹兴华的工程款为34,652,023元（35,283,273元-500,000元-125,000元-6250元）。曹兴华自认金额无证据证实，不予采信。（三）欠付工程款金额的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因曹兴华与成森公司郴州分公司签订的《工程施工内部承包管理协议》系无效合同，曹兴华仅能主张欠付的工程款，主张利息损失无法律依据。一审法院根据鉴定机构意见调减后金额为34,686,332元，减去成森公司已向曹兴华支付了工程款34,652,023元，成森公司郴州分公司还应支付曹兴华工程款34,039元（34,686,332元-34,652,023元）。故一审法院对成森公司及成森公司反诉要求曹兴华支付其多收取的工程款2,283,906.93元及相应利息不予支持。（四）成森公司反诉要求曹兴华支付代垫缴税款211,554.63元，但未提供证据证实实际缴纳税款，且税款与曹兴华施工范围是否有关联，不予支持。（五）本案鉴定费480,000元的负担问题。曹兴华作为施工方，应对工程款数额承担举证责任，且其未对资料备份存在过失。但一审法院从公平角度考虑认为，成森公司、成森公司郴州分公司作为专业的建筑公司，将曹兴华移交的最原始的结算资料遗失，以致基本事实难以查清，致本案诉讼程序反复启动，应承担主要的责任，故鉴定费用应全部由成森公司负担为宜。四、关于嘉晟公司与成森公司结算协议、还款协议是否能作为向曹兴华索赔损失的依据问题。成森公司与嘉晟公司签订的合同约定“每拖延一天按总价1‰计算违约金”，但该约定系整个工程，并没有细化到每栋，成森公司与嘉晟公司结算协议按每栋计算违约金不符合其两方合同的约定。结算协议约定的违约金计算方法与曹兴华与成森公司郴州分公司约定的计算方法不同，曹兴华也没有参与该结算，根据合同相对性原则，该结算协议对曹兴华无约束力。结算协议系双方当事人自行达成，并没有形成有效的司法裁判，系当事人自主处分权利，并不当然就是涉案必然造成的损失，对于计算是否正确亦无法确定，不能直接作为依据进行赔偿。此外，龙凤嘉园6-14#栋有不同的分包人，其余分包人是否存在延误工期不得而知。故结算协议将整个工程的延误均计算为曹兴华的的延误是不客观的。涉案工程中，嘉晟公司与成森公司存在两份不同的合同，即嘉晟公司与成森公司于2009年12月1日、2010年3月18日分别签订的《湖南省建设工程施工合同》，约定的工期分别为900天和640天。结算协议以2010年3月18日合同来计算，计算依据可能存在错误。福建建龙工程咨询有限公司于2014年11月14日出具的《龙凤嘉园10#-12#栋住宅楼工程造价咨询报告》系嘉晟公司、成森公司委托所为，认定的逾期完工违约金为1,506,000元，而嘉晟公司与成森公司达成的结算协议确定10-12#的违约金为7,116,000元，该事实表明结算协议违背常理。综上，结算协议、还款协议所计算的违约金不宜直接认定为成森公司的损失，对成森公司反诉要求曹兴华支付其7,116,000元及相应利息不予支持。五、嘉晟公司是否应承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该规定，嘉晟公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人曹兴华承担责任，该责任即为支付工程欠款的连带责任。嘉晟公司认可欠付成森公司的质保金，质保金亦为工程款，故其称不应承担连带支付责任的理由不能成立。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司于本判决生效后十日内支付曹兴华工程款34,039元；二、郴州嘉晟房地产开发有限公司在欠付福建成森建设集团有限公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；三、驳回曹兴华的其他诉讼请求；四、驳回福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司的反诉请求。如福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司、郴州嘉晟房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55,410元（曹兴华已预交97,253元，需退还41,843元），财产保全费5000元，反诉案件受理费46,679元，合计107,089元，由曹兴华负担60,080元；由福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司负担47,009元。”二审中，双方均提交了新证据，本院组织进行了举证质证。本院认证认为，曹兴华提交的原二审庭审中双方对账时曹兴华拍照的成森公司财务凭证、付款凭证、工程进度款支付清单等照片，符合证据三性原则，且真实反映了成森公司案涉工程的账务情况，予以采信；成森公司提交的106张缴税凭证，票据上无案涉工程相关信息，无法体现与本案的关联性，不予采信。本院对一审查明的无争议事实予以确认，对有争议事实不予确认。补充查明：1.双方签订的2010年3月3日案涉施工合同第四条第（一）项第2点材料调差约定：“根据施工进度分时段划分材料价格调差结算，时段的划分以发布的信息价对应时段为准。”2.成森公司一审中提交的证据显示，施工过程中，2012年9月4日成森公司拨付曹兴华工程款时，在当日《工程进度款审核汇总表》上项目部意见载明“本次应支付工程进度款为1,110,000元”、财税部意见载明“扣税71,200元、抵扣张榕借款伍拾万元，实付538,800元。”曹兴华据此于2012年9月4日出具预借工程款1,110,000元的借款单，并于2012年9月6日收到成森公司支付的工程款538,800元。此后，曹兴华未对此代扣借款一事提出异议。3.原二审中，承办法官组织双方对账，成森公司提交了其相关财务凭证资料，显示2012年10月24日成森公司对曹兴华案涉工程进度款审核时，成森公司制作的工程进度款审核表载明截至本次审核时(2012年10月24日)曹兴华累计已完成施工量36,020,646元。4.2016年9月2日成森公司与嘉晟公司在福建省龙岩市龙津公证处的公证下签订结算协议，约定按双方施工承包协议的条款，成森公司应承担6-14栋延误工期违约金3085万元，嘉晟公司同意按60%计付违约金即1851万元。其中案涉龙凤嘉园10-12号栋工期延误违约金为711.6万元。5.案外人周锦云承建了案涉项目龙凤嘉园8、9栋工程，在周锦云与成森公司的建设工程施工合同纠纷中，湖南省高级人民法院于2018年11月12日作出已生效的（2018）湘民再361号民事判决，认定周锦云延误工期，虽然不能按2016年9月2日成森公司与嘉晟公司在福建省龙岩市龙津公证处的公证下签订的结算协议认定周锦云的延误工期违约金数额，但可参照该结算协议确定的8-9栋违约金数额809.4万元，酌情由周锦云承担20%损失即161.88万元，故撤销一、二审判决，判令周锦云赔偿成森公司延误工期损失161.88万元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：工程造价、已付款数额如何认定；鉴定费如何分担；曹兴华是否应承担工期延误赔偿责任，若应承担，工期延误损失数额如何认定。一、关于工程造价的认定。原一审法院委托郴州正宏工程造价事务所作出的鉴定意见应作为定案依据。曹兴华主张以福建建龙造价事务所的咨询报告及曹兴华对该咨询报告的对审意见书来确认核算案涉工程造价数额，缺乏依据，不予支持。正宏造价报告的意见为案涉10-12栋工程造价为34,747,189元，同时说明了该鉴定意见未包含双方的争议数额：1.成森公司主张根据实际施工日期计算材料调差成立，则应调减1,686,965.93元，实际安装的是普通型排气烟道应调减60,857.00元；2.如根据曹兴华主张，税率下浮比例应调增279,619.80元，采用竹胶合板模板木支撑调增418,626.67元，土石方外运调增202,564.49元，泵送商品混凝土调增26,913.81元，实际安装的是防火型排气烟道应调增60,844.06元，此外曹兴华主张的会所工程和桩基工程、挡外桩基工程、基础工程等无签证及设计变更等资料的工程款共需调增1,370,000元。对该鉴定意见，本院分析认为：1.根据上述鉴定意见关于双方争议的描述，曹兴华要求调增的数额除税率下浮比例外，其他均系因无相关签证、设计变更等资料作为鉴定依据导致无法确认，而鉴定资料的缺失系因曹兴华将结算资料移交给成森公司后被成森公司遗失所致，对此应由成森公司承担不利后果，一审以曹兴华未对资料备份致无法补充鉴定材料而认定曹兴华具有过错，对鉴定意见中的调增项目均不予支持，处理不当，应予纠正。故本院对曹兴华主张的采用竹胶合板模板木支撑调增418,626.67元、土石方外运调增202,564.49元、泵送商品混凝土调增26,913.81元、实际安装的是防火型排气烟道调增60,844.06元、会所工程和桩基工程等无签证及设计变更等资料的工程款调增1,370,000元，均予以认定。2.对于曹兴华要求调增的税率下浮比例款279,619.80元，鉴定意见已清楚说明“本次鉴定暂依据合同约定工程按税前造价下浮11%，其中桩基工程下浮率按16%进行鉴定的。但曹兴华主张实际施工中嘉晟公司和成森公司已同意桩基工程下浮率按15%计算，其他需要下浮的工程下浮率按10%执行，按曹兴华主张计算则应调增279,619.80元。因未提供报告内容的实际落实情况的相关资料，暂未按此比例调整。”诉讼中，嘉晟公司和成森公司不认可该税率下浮调增款，且根据该鉴定说明内容，无证据证实嘉晟公司和成森公司在实际施工和结算时已同意并执行对合同约定的工程下浮率比例进行调整，故曹兴华主张税率下浮调增款279,619.80元无证据证实，本院不予支持。3.成森公司主张的材料调差款虽与延误工期有关，但合同已约定材料调差根据实际施工进度计取，且该材料款支出已实际发生并融入工程价值之中，不宜在工程造价款的认定中予以调减，故对成森公司主张的材料调差调减1,686,965.93元不予支持。至于曹兴华是否应对成森公司承担工期延误赔偿责任，本院将在下文予以分析阐述。4.成森公司主张的排气烟道调减额与曹兴华主张的调增额相互冲突，既已认定曹兴华调增主张成立，则成森公司的调减主张就不应得到支持。综上，本院认定案涉工程造价应为36,826,138.03元[34,747,189元+（4,186,26.67元+202,564.49元+26,913.81元+60,844.06元+1,370,000元）]。（经比对，该造价数额也与2012年10月24日成森公司制作的曹兴华工程进度款审核表载明的曹兴华累计已完成施工量36,020,646元的数额接近。）二、关于已付款数额的认定。一审认定成森公司已付曹兴华的工程款数额为34,652,023元，曹兴华上诉主张不应将成森公司代扣的水电费和代付工资认定为已付款，成森公司则上诉主张应将代扣案外人张榕的借款500,000元认定为已付款。曹兴华上述主张是基于相关付款凭证系成森公司单方制作，未经其认可，而成森公司提出上述主张则是认为其制作的相关付款凭证均已经曹兴华认可。经查，现二审中曹兴华提交了成森公司的部分工程进度款审核表影印件，表明其认可成森公司项目部制作的付款审核资料。而2012年9月4日成森公司拨付曹兴华工程款时，在当日《工程进度款审核汇总表》上项目部意见载明了“本次应支付工程进度款为1,110,000元”、财税部意见载明“扣税71,200元、抵扣张榕借款伍拾万元，实付538,800元”。曹兴华亦于2012年9月4日出具预借工程款1,110,000元的借款单，并于2012年9月6日收到成森公司支付的工程款538,800元。此后曹兴华未对此代扣借款一事提出异议，亦表明曹兴华认可并接受了该抵扣事实。故本院认为成森公司主张的代扣张榕500,000元借款应当认定为成森公司的已付款。同理，曹兴华上诉主张一审认定代扣的水电费和代付工资款项为已付款处理有误的理由亦不成立。因此，成森公司的已付工程款数额应认定为35,152,023元[34,652,023元+500,000元]。三、关于延误工期及其相关损失的认定。2010年3月3日双方签订案涉施工合同，约定工期为480天，曹兴华2012年12月7日竣工，实际施工日期为1011天，严重超出合同约定的工期531天。即便按照曹兴华抗辩的成森公司与嘉晟公司2010年3月18日合同约定的640天工期计算，也超期356天。曹兴华虽称施工过程中与成森公司达成了顺延工期的协议，但未提供工期顺延及顺延多少天的相关证据，成森公司亦不认可顺延事实，对此应由曹兴华承担举证不利后果，故对曹兴华延误工期的过错行为应予认定。曹兴华超期施工事实及成森公司因此向嘉晟公司赔偿了违约金的事实客观存在。曹兴华与成森公司之间的施工合同虽因违法无效，但曹兴华据此无效合同可取得相应工程款，却无需因此无效合同而承担相应延期违约责任，显然会对成森公司造成不公。参照同一项目相邻楼栋实际施工人周锦云与成森公司施工合同纠纷生效判决（2018）湘民再361号民事判决的分析认定，案涉施工合同虽然无效，但曹兴华仍依合同约定主张工程款，相应的成森公司亦可参照合同约定主张工期延误损失，可参照成森公司与嘉晟公司结算协议确定的10-12栋工期超期违约金数额7,116,000元，酌情认定由曹兴华承担20%的赔偿责任，即赔偿成森公司工期延误所致损失1,423,200元。四、关于鉴定费的负担。案涉纠纷的发生，系因曹兴华完成案涉楼栋施工后，报送结算过程中双方所主张的工程造价金额分歧较大，无法达成一致意见，进而酿成纠纷。成森公司已按合同约定支付了绝大部分工程款，仅系不认可曹兴华提交的结算造价，其对工程造价鉴定发生的必要性并无过错。虽然鉴定中因成森公司遗失曹兴华提交的结算资料致鉴定报告结论不全，但本院前述分析已将相关不利后果归于成森公司承担，若再依此理由判由成森公司负担全部鉴定费用有失公允。故本院酌定曹兴华对鉴定费负担50%，即负担鉴定费240,000元。综上，曹兴华、成森公司、成森郴州公司的上诉请求均部分成立，予以支持。案涉工程造价为36,826,138.03元，已付款为35,152,023元，扣除曹兴华负担的鉴定费240,000元，再抵扣曹兴华应赔付成森公司的延误工期的损失1,423,200元，成森公司还应支付曹兴华工程款10,915.03元（36,826,138.03元-35,152,023元-240,000元-1,423,200元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5327号民事判决第一项为限福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司于本判决生效后十日内支付曹兴华工程款10,915.03元；二、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5327号民事判决第二项；三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2018）湘1002民初5327号民事判决第三、四项；四、驳回曹兴华的其他诉讼请求；五、驳回福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55,410元（曹兴华已预交97,253元，需退还41,843元），财产保全费5000元，反诉案件受理费46,679元，合计107,089元，由曹兴华负担60,080元；由福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司负担47,009元。曹兴华预交的二审案件受理费55,410元，福建成森建设集团有限公司、福建成森集团有限公司郴州市分公司预交的二审案件受理费44,940元，由各预交方自行负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  廖 军二〇二〇年十二月二十五日法官助理李言琦书记员聂莎莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。