河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再79号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南航天建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区红专路77号。法定代表人：戚大勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红，河南公谦律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王丽君，河南公谦律师事务所律师，特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南久业建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路116号中方园小区西区15号楼1单元4层东户。法定代表人：杨秀良，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹元遇，河南惠人律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师，特别授权。一审被告：洛阳天明置业有限公司。住所地：河南省洛阳市伊滨区新源路10号（北院）法定代表人：肖景剑。委托诉讼代理人：李东东，该公司员工，特别授权。再审申请人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）因与被申请人河南久业建筑劳务有限公司（以下简称久业公司）、一审被告洛阳天明置业有限公司（以下简称天明公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终5108号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）豫民申1652号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人航天公司的委托诉讼代理人王红、王丽君，被申请人久业公司的委托诉讼代理人袁利峰，天明公司的委托诉讼代理人李东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航天公司申请再审称，请求：1.撤销二审判决第一项，改判驳回久业公司的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、二审法院认定事实错误。1.久业公司未能完成劳动合同约定的全部工程量。项目未完工前，天明公司已与航天公司解除了施工合同关系，将项目所有权转让给洛阳国展资产管理有限公司，国展公司将全部剩余工程发包给新的总包方中铁建设集团有限公司继续施工完成。航天公司也随之与久业公司解除了劳务合同。尽管工程已封顶完工并投入使用，但并非全部由航天公司完成，久业公司也不可能在天明公司已与航天公司解除了施工合同关系的情况下继续施工，并且久业公司也自认其未完成全部工程的事实。2.双方签订的《劳务施工合同》约定，工程承包单价370元/㎡包括了主体框架工程以及砌筑、粉刷工程、贴砖等全部工程量，而仅完成单项主体框架工程的单价为130元/㎡。在久业公司未完成全部工程量的情况下，不能按照370元/㎡计算工程款。3.双方签订的《劳务施工合同》约定承包方式为：劳务大清包。约定承包内容为：包括混凝土工程。而商砼费、泵送费即为混凝土工程的相关费用，故泵送费应当由久业公司承担。因该费用为航天公司垫付，故该费用应当从久业公司应得工程款中扣除。4.因久业公司未完全施工等原因先后被建设单位和监理单位下发13份罚款通知单，罚款金额共计21800元。航天公司为其代付了罚款之后，有权请求将该费用从久业公司应得工程款中扣除。5.航天公司提供了多份证据证明案件事实，而久业公司未提供任何有效证据反驳，原审法院仅凭久业公司一面之词就对航天公司的所有证据不予采信错误。二、二审法院适用法律错误。久业公司多次自认已收到航天公司工程款1543.9万元，仅施工至主体框架封顶，后续砌筑、粉刷、贴砖等工程均未施工。久业公司作为讨要工程款的一方，应当举证证明其已完成工程的实际价款。因久业公司仅完成单项主体框架工程，故单价应按照130元/㎡进行结算。在双方对工程造价有争议的情况下，应当由负有举证责任的久业公司申请造价鉴定，原审法院不能按照久业公司对其有利的自述扣减工程款2864000元来确定本案未完成工程款的数额。三、航天公司有新的证据，足以推翻原判决。仁信工程咨询有限公司作出的《洛阳天明国际中心B05-1号楼及裙房工程造价咨询报告》显示久业公司在洛阳天明国际中心B05-1号楼及裙房工程项目中的未完工程造价为12255211.1元。四、航天公司二审是申请律师调查令和提交调查取证申请书，要求调取涉案工程招标文书、中铁建设集团有限公司与国展公司针对剩余工程签订的施工总承包合同以及中铁建设集团有限公司与劳务分包公司签订的劳务分包合同，以确定航天公司撤场后，剩余工程的施工情况，但二审法院未予调取。久业公司辩称，一、虽然起诉状中久业公司表述收到工程款1500万元，但根本不是事实。航天公司原审提交的11份付款证据主张支付久业公司工程款12639000元，说明支付1500万元工程款根本不存在。本案久业公司第一次在郑州起诉，航天公司提出管辖权异议，久业公司到洛龙区人民法院起诉，航天公司仍然提管辖权异议并上诉，利用管辖权异议期间，航天公司获得民间借贷胜诉判决，久业公司只有撤诉。重新起诉后，航天公司继续提管辖权异议并上诉，为的是达到拖延支付工程款的目的。航天公司没有提交一份银行转账记录，大额的交易不可能给的是现金。实际上转账支付的工程款航天公司按照民间借贷起诉了380万元，其中2013年11月9日的100万系重复计算。虽然久业公司起诉数额618.6万，至少应加上380万。二、久业公司施工范围不仅是框架工程，还有砌体、抹灰工程，天明公司在一、二审庭审中也认可该事实。涉案项目早已投入使用，航天公司应当提交证据证明久业公司的未完工项目，否则应承担不利后果。由天航天公司拖欠巨额工程款时间太久，农民工工资无法发放、材料款无法支付，久业公司同意扣除未完工款项2864000元，属于被迫无奈，实际上不应扣减这么多。三、由天航天公司原因造成无法后续施工，造成久业公司停工、窝工等损失，航天公司依法应当予以赔偿。天明公司述称，2016年4月19日在洛阳××办公室，天明公司已将涉案工程转给洛阳国展资产有限公司，该工程已与天明公司没有任何关系，天明公司在转让时与航天公司结清所有费用，与航天公司不存在任何经济纠纷，天明公司依法不承担任何责任。久业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令航天公司支付拖欠久业公司分包工程款人民币2405万元及利息；2.依法判令航天公司赔偿久业公司停工等各项损失暂计150万元及利息；3.天明公司在欠付航天公司工程款范围内对久业公司承担支付责任；4.依法确认久业公司对本案诉争工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权；5.本案诉讼费用由航天公司、天明公司承担。一审法院认定事实：2012年4月10日，河南久业建筑劳务有限公司与河南航天建筑工程有限公司签订《劳务施工合同》一份，约定由久业公司负责承建航天公司的洛阳市天明国际中心地下一层地上二十五层框架工程。承包方式为劳务大清包，承包内容包含人工、周转材料、施工辅料、工具设备等项目，承包单价为工程量计算以施工图及设计变更为依据，按河南省现行计算规则计算建筑面积；基础按照地下室建筑面积的70%另外增加计算建筑面积，层高不足2.2米的夹层计算建筑面积；以上建筑面积单价均按每平方米370元计算。此综合单价包含从工序开始到完工验收合格的全部施工内容，除因设计变更需拆除修补、甲方指挥人员的失误造成的返工、因检查的需要甲方临时安排的安全文明施工用工以外，不再发生任何形式的承包外费用。本条规定的承包单价为税后价，乙方不承担任何税费和管理费，乙方不提供任何发票。付款方式为农历十二月二十日前，甲方支付乙方已经完成的框架工程，建筑面积每平方米130元；框架工程封顶，甲方支付乙方工程总款的百分之六十；乙方工程全部完工暂压粉刷工程的（空白）作为维修基金，余下所有工程款一周内付清;暂押的维修基金一年后扣除乙方承包范围内工程的维修费用后，余款一个月内付清。双方还约定了甲乙双方的责任、工期和质量及其他条款。2015年11月23日，双方出具洛阳市天明国际中心主楼及裙楼工程量结算单一份，该结算单由航天公司、久业公司及相关人员签字确认。该结算单显示涉案工程主楼部分久业公司施工面积为55685.29平方米，裙楼部分久业公司施工面积为9404.12平方米，该工程结算总面积为65000平方米，其中基础面积按70%计算。久业公司与航天公司双方对于久业公司施工的总面积为65000平方米，均予以认可。但是航天公司认为该65000平方米为框架工程面积，其中有部分约定的施工内容未完工，久业公司则认为65000平方米为双方认可的结算面积，约定的施工内容全部完工，应当按照合同单价结算工程款。另查明，2013年9月18日，久业公司出具收据一张，收到航天公司工程承包款400万元整；2013年9月27日，久业公司出具收据一张，收到航天公司工程款100万元整；2013年10月1日，久业公司出具收据一张，收到航天公司工程款170万元整；2013年10月30日，杨璐代杨来运出具收条一张，收到航天公司工程款100万元整；2013年11月1日，杨来运向航天公司出具收条一张，收到现金105万元整；2013年11月9日，杨来运出具借据一张，借到现金100万元整，借款用途为洛阳天明国际工资款；2014年元月27日，徐恩情、杨来运向航天公司出具收条一张，收到工程款20万元整；2014年9月5日，杨忠贵向航天公司出具收据一张，收到工程款389000元整；2014年9月23日，杨来运出具借据一张，借到现金30万元整，借款用途为洛阳天明国际工程款；2015年1月16日，杨银良出具收据一张，收到航天公司工程款70万元整；2015年2月14日，杨银良出具收据一张，收到航天公司工程款30万元整；2015年2月16日，杨来运出具借据一张，借到现金100万元整，借款用途为洛阳天明国际工程款。以上12笔认定为航天公司向久业公司支付工程款，共计12639000元。2014年4月21日、2014年4月28日，航天公司代久业公司支付电梯租赁费共计45000元。2015年4月29日，河南省郑州市金水区人民法院出具（2014）金民二初字第8660号判决书确定航天公司应付涉案工程脚手架等租赁费计145453.20元。2015年7月16日，洛阳市瀍河回族区人民法院出具(2015)瀍民初字第467号判决书确定航天公司应付涉案工程塔吊租赁费等计165450元。又查明，涉案工程洛阳天明国际中心项目主楼于2013年9月17日封顶，裙楼于2014年12月26日封顶。航天公司与天明公司签订《施工合同终止协议及无纠纷退场证明》一份，双方共同协商解除了双方签订的《洛阳行政副中心施工合同补充协议》，并且施工单位航天公司声明施工费用已结清，双方不存在任何经济纠纷。现久业公司起诉要求法院判决航天公司支付工程款2405万元及利息，要求航天公司支付违约金共计150万元，并要求天明公司在欠付工程款范围内承担责任，双方意见差距过大，无法达成一致调解意见。一审法院判决：一、河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南久业建筑劳务有限公司工程款11055096.80元及利息（利息按照年利率6%从2018年5月9日起计算至实际付清之日止）。二、驳回河南久业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如河南航天建筑工程有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169550元，由河南航天建筑工程有限公司负担100000元，由河南久业建筑劳务有限公司负担69550元。航天公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回久业公司的诉讼请求。二审法院认定事实：本院二审期间，天明公司在开庭时当庭认可久业公司施工未完成全部工程，其整体转让给其他第三方时，只是主体和一部分砌体工程、粉刷工程等。二审查明的事实与一审认定基本事实一致。二审法院认为，久业公司与航天公司双方签订的劳务施工合同是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利履行义务。关于久业公司是否完成劳务合同约定的全部工程量问题。航天公司上诉主张案涉工程项目久业公司未能全部完成，不能按照每平方米370元承包单价来计算工程款，久业公司仅完成了框架工程65000平方米，与少部分砌砖、抹灰等工程（双方核算了此部分工程款97750.8元），而合同约定的承包单价每平米370元包括了框架工程，以及砌砖、抹灰等全部工程量。航天公司在二审中提交证据证明，久业公司在2017年6月30日起诉状（后久业公司撤诉）中明确表示“以65000平方米为工程量，以370元平方米为单价，航天公司应付工程款2405万元，核减已付1500万元及久业公司未完成砌体工程、粉刷工程，室内卫生间和楼梯粘贴工程量工程款286.4万元，航天公司仍欠工程款618.6万元”。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在二审中，久业公司亦对此进行了情况说明，同意扣减久业公司未完成砌体工程、粉刷工程，室内卫生间和楼梯粘贴工程量工程款2864000元。为了避免诉累，解决双方争议，本院认定在一审法院判决航天公司欠付久业公司工程款11055096.80元中扣减久业公司未完成砌体工程、粉刷工程，室内卫生间和楼梯粘贴工程量工程款2864000元。关于航天公司所提出的其他上诉请求均无证据证明，本院对航天公司的其他上诉请求不予支持。综上所述，河南航天建筑工程有限公司部分上诉请求成立，原审判决部分不当予以纠正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院判决：一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5671号民事判决第一项为：河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南久业建筑劳务有限公司工程款8191096.8元（11055096.8元-2864000元）及利息（利息按照年利率6%从2018年5月9日起计算至实际付清之日止）。二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5671号民事判决第二项；三、驳回河南久业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费169550元，由河南航天建筑工程有限公司承担100000元，由河南久业建筑劳务有限公司负担69550元。二审案件受理费88131元，由河南航天建筑工程有限公司负担68131元，由河南久业建筑劳务有限公司负担20000元。待执行时一并结算。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对原审查明的事实予以确认。另查明：1.航天公司诉久业公司借贷合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2017年5月4日作出（2016）豫0105民初25760号民事判决，判决久业公司偿还航天公司借款本金380万及利息。久业公司不服，于2017年5月25日提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）豫01民终8958号民事判决，驳回上诉，维持原判。2.久业公司诉航天公司建设工程施工合同纠纷一案，起诉状的落款时间为2017年5月26日，提交日期为2017年6月30日。河南省洛阳市洛龙区人民法院于2018年4月25日作出（2017）豫0311民初4118号民事裁定，准许久业公司撤回起诉。本院再审认为，案涉工程因天明公司另行转让，而与航天公司解除了合同关系，航天公司遂与久业公司解除了劳务承包合同，久业公司退场的原因在于航天公司，久业公司对此没有过错。依照航天公司和久业公司签订的《劳务施工合同》“第六条甲方责任13.按合同约定及时作出劳务费的结算和支付。第十条其他3.因为甲方或建设方及其他原因造成本工程停工、停建、缓建超过十天以上时，甲方无条件的结付清乙方工程款，乙方退场，且甲方赔偿因此引起的乙方所有损失”的约定，航天公司应在久业公司退场时无条件的结付清久业公司工程款。但根据本案查明的案情，航天公司没有及时对久业公司的工程款进行结算，只是在2015年11月23日出具了《洛阳市天明国际中心B05-1#主楼及裙楼工程量结算单》，确认结算总面积为65000㎡。现双方因为工程款的结算、支付发生争议，根据双方合同中关于责任的约定，案涉工程款的结算责任在航天公司，航天公司主张不能按照《洛阳市天明国际中心B05-1#主楼及裙楼工程量结算单》确定的结算总面积和《劳务施工合同》确定的工程单价计算工程款，对此应当承担举证责任。航天公司再审时提交了仁信工程咨询有限公司2020年3月5日作出的《洛阳市天明国际中心B05-1#号楼及裙房工程造价咨询报告》，主张久业公司未完工程造价为12255211.1元。该咨询报告系航天公司自行委托，未完工程造价按照航天公司主张的未完工程量计算得出，久业公司对此不予认可。航天公司的咨询事项为对久业公司案涉工程中的未完工程造价进行评估，但其主张的未完工程量没有得到久业公司的确认也没有提交其他客观证据印证，且案涉工程转让后也已经施工完毕，久业公司退场时的状态也不存在，故该咨询报告因咨询资料未经双方确认，本院不予采信。航天公司原审时提交了久业公司（2017）豫0311民初4118号案件的起诉状，证明久业公司自认航天公司欠付工程款的数额为618.6万元，久业公司辩称该起诉状是在航天公司诉久业公司借贷合同纠纷一案没有胜诉前出具的。但是根据查明的河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25760号民事判决的作出时间及久业公司的上诉时间，（2017）豫0311民初4118号案件的起诉状的落款时间和提交时间，久业公司（2017）豫0311民初4118号案件的起诉状是在已明确知道（2016）豫0105民初25760号民事判决结果后出具的。久业公司另辩称该起诉状上的已付工程款、欠付工程款的数额都是大约计算的，但久业公司在（2017）豫0311民初4118号案件中委托有专职律师作为诉讼代理人，并在该起诉状中自认“已完成绝大部分合同约定的劳务承包范围内工程量，仅剩砌体工程、粉刷工程、室内卫生间和楼梯粘贴（公共部分）三项未完成”，根据诚实信用原则，应认定存在未完工程。综上，天明公司及时与航天公司结清工程款5756万元，航天公司的造价员黄真超2015年11月19日在该《工程结算书》上签字。黄真超2015年11月23日代表航天公司在《洛阳市天明国际中心B05-1#主楼及裙楼工程量结算单》上签字，航天公司在已经与天明公司结算、具备与久业公司结算的情况下，长期不与久业公司结算、也没有及时与久业公司确定未完工程量，存在明显过错，在其不能提交确实充分的证据证明案涉工程的工程款的情况下，依据双方一致认可的《洛阳市天明国际中心B05-1#主楼及裙楼工程量结算单》及久业公司主张的欠付工程款数额618.6万元，本案航天公司欠付久业公司工程款应认定为618.6万元。扣除电梯租赁费用45000元、脚手架租赁费145453.20元、塔吊租赁费165450元，应付工程款为5830096.8元。关于天明公司、监理单位向航天公司下达的罚款由谁承担的问题。航天公司与久业公司在《劳务施工合同》中关于天明公司、监理单位的罚款承担问题并无约定，航天公司也没有提交其实际支付的证明，其与天明公司的《工程结算书》也没有显示罚款项目，故原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于商砼费、泵送费由谁承担的问题。依照双方《劳务施工合同》“第六条甲方责任11.施工材料及时充足运送现场规划的指定位置，框架工程提供商品混凝土”的约定，商品混凝土由航天公司提供，其关于商砼费、泵送费应由久业公司承担的主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，航天公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫03民终5108号民事判决及河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5671号民事判决；二、河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南久业建筑劳务有限公司工程款5830096.8元及利息（利息按照年利率6%从2018年5月9日起计算至实际付清之日止）；三、驳回河南久业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费169550元，由河南航天建筑工程有限公司负担44000元，由河南久业建筑劳务有限公司负担125550元。二审案件受理费88131元，由河南航天建筑工程有限公司负担50000元，由河南久业建筑劳务有限公司负担38131元。本判决为终审判决。审判长  焦丽娟审判员  杨利云审判员  李青青二〇二〇年十二月三十日书记员  王佳欣