浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5318号上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞安市金鼎房地产开发有限公司，住所地瑞安市汀田街道宣中村，统一社会信用代码91330381586294738P。法定代表人：傅岳云。委托诉讼代理人：李琦策，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江嘉华建筑设计研究院有限公司，住所地瑞安市安阳街道安富路**，统一社会信用代码913303811455941459。法定代表人：张天乐，董事长。委托诉讼代理人：余海洁，浙江叶晓平律师事务所律师。委托诉讼代理人：董宣宣，浙江叶晓平律师事务所律师。原审被告、反诉原告：温州金鼎房地产开发有限公司，，住所地温州市鹿城区矮凳桥******统一社会信用代码9133030071616369X6。指定诉讼代表人：王翠平。原审第三人：瑞安市汀田街道宣中村股份经济合作社，住所地瑞安，住所地瑞安市汀田街道宣中村富民路**>法定代表人：陈邦棉，社长。原审第三人：瑞安市汀田街道联光村股份经济合作社，住所地瑞安市，住所地瑞安市汀田街道联光村邮电中路法定代表人：陈忠里，社长。原审第三人：瑞安市汀田街道宣前村股份经济合作社，住所地瑞安市，住所地瑞安市汀田街道宣前村邮电中路法定代表人：陈万荣，社长。原审第三人：陈建忠，男，1970年1月11日出生，汉族，住浙江瑞安市。上诉人瑞安市金鼎房地产开发有限公司（以下简称瑞安金鼎公司）因与被上诉人浙江嘉华建筑设计研究院有限公司（以下简称嘉华公司）、原审被告、反诉原告温州金鼎房地产开发有限公司（以下简称温州金鼎公司）、原审第三人瑞安市汀田街道宣中村股份经济合作社（以下简称宣中村合作社）、瑞安市汀田街道联光村股份经济合作社（以下简称联光村合作社）、瑞安市汀田街道宣前村股份经济合作社（以下简称宣前村合作社）、陈建忠建设工程设计合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初9294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞安金鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人仍应继续履行建设工程设计合同，是错误认定。2012年3月9日，上诉人与被上诉人签署《建设工程设计合同（一）》。双方履行合同至第三阶段时（暨扩初文本提交后），上诉人因与业主单位之间就代建合同的履行发生纠纷，业主单位解除了代建合同，导致上诉人退出了案涉工程建设。另，上诉人与被上诉人签订的合同是按阶段履行，并按阶段支付设计费。上诉人实际履行到第三阶段，按合同第7.1条的约定向被上诉人支付了前三期的设计费共计112万元，上诉人退出涉案工程后，双方的合同也已终止。二、上诉人自2014年8月退出涉案建设工程后，被上诉人均未联系上诉人追索设计费用，也不再向上诉人移交设计图纸。被上诉人于2018年3月致函上诉人，即《关于浙江嘉华建筑设计研究院有限公司与汀田文华路项目设计费结算的函》，载明“近几年来一直与指挥部协商未果，请贵方协助沟通支付剩余款项”，证明被上诉人在历年期间均是向指挥部索取设计费。并且从2014年8月至2018年3月期间，涉案工程设计进度照常进行，但被上诉人均不再与上诉人联系建设工程的设计费。三、被上诉人提交的《图纸签发记录单》与上诉人提交的《晒图清单》基本一致，《晒图清单》是被上诉人出具的，被上诉人未经上诉人同意擅自将建筑设计成果移交给他人，违悖合同约定的保密义务，应当承担违约责任。据此，上诉人要求被上诉人酌情赔偿违约金460000元。四、涉案工程在初始设计方案中的建筑面积与涉案合同约定不符。《建设工程设计合同（一）》中载明“建筑面积81000，地下面积19，地下面积19000“建筑面积81000”系为了便于估算设计费而设定，230万元的设计费也是估算价格，合同中亦载明了“设计费最终按实际建筑面积结算”。上诉人与业主单位签订的《合作开发协议书》中载明：“根据初步设计方案，项目工程设计总建筑面积约为95979.44平方米，其中地上住宅建筑面积约76979.44平方米，包括派出所、商业、公用设施等，地下建筑面积，地下建筑面积约19000平方米）”。因此实际设计费用应当以实际建筑面积95979.44平方米计算，总计为95979.44平方米×23元/平方米＝2207527.12元。五、一审法院认为上诉人应当承担2019年5月8日完成主体结构验收后产生的违约金，没有事实与法律依据。被上诉人在上诉人退出建设工程后从未向上诉人主张设计费或者违约金。上诉人自退出涉案工程后对工程进度一无所知，根本不存在违约的客观条件或者过错责任。嘉华公司辩称，一、上诉人称其在第三阶段后已经与被上诉人解除合同，不应该支付剩余的设计费，是错误的。第一，按照合同约定，若要解除合同上诉人应该要明确提出，但上诉人并没有提交相关证据，也无法回答具体解约时间，且被上诉人从始至终没有收到任何关于解除合同的要求或者通知。第二，根据被上诉人提交的图纸签收表，可以证明第三阶段扩初图纸是在2012年8月22日领取。但是根据法院依职权调取的（2017）浙03民终1892号民事判决书，明确认定其是在2014年9月份完成项目桩基施工后才停工的，上诉人在上诉状第二条中也承认了自己是在2014年8月份后才退出涉案工程，而根据施工图纸审查表显示2014年6月10日审核通过，能够表明上诉人已经交付了总图以及主体设计的图纸。根据图纸签发记录单能够证实于2014年7月29日被上诉人领取了室外排水排污图纸（即图纸签收单中文华路管网图总评）。由此可知，在工程停工之前被上诉人已经交付了全部的设计图纸。第三，从（2017）浙03民终1892号民事判决书可以看出，判决之前上诉人一直不同意解除代建合同，最终2017年6月19日法院二审维持解除合同的判决，才最终确认。既然如此，在尚未确定是否与村里真正解除合同之前，上诉人又如何会提出与被上诉人解除合同。根据上诉人与村里签订的协议来看，其退出涉案工程时与村里进行过整体结算，上诉人与其他人的关系由上诉人自己结算，完全可以证明上诉人与被上诉人的《建设工程设计合同（一）》并未因后续上诉人退出涉案工程就停止履行。二、一审法院认定上诉人应该支付全部设计费用正确。第一，被上诉人已经于2014年8月份之前向上诉人交付完全部图纸，同时根据案外人陈帮火的陈述，涉案工程已经依据被上诉人的图纸完工。第二，对于出具《关于浙江嘉华建筑设计研究院有限公司与汀田文华路项目设计费结算的函》，是因为当时工程一直停工不前，导致后续设计费支付条件未能达成，才希望指挥部能够尽快施工，以便设计费用的支付，并不能够证明被上诉人并未向上诉人主张支付设计费。第三，《建设工程设计合同（一）》的相对方就是上诉人，且根据上诉人与村里达成的协议来看，上诉人与其他人的关系由上诉人自己结算。三、被上诉人并没有违法保密义务，不应该承担违约责任。第一，上诉人在一审庭审中提交的《晒图清单》根本没有任何签收记录，不能证明上诉人将图纸交付给无关的第三人。第二，即便真如上诉人陈述，也并未损害上诉人的利益。根据（2017）浙03民终1892号民事判决书的认定，在2014年9月份前，双方一直都是处于正常合作的状态，被上诉人无论是向上诉人交付还是合作社交付，都不会对上诉人的利益造成影响。另一方面，被上诉人与合作社达成《协议》约定“后续项目的全部权利义务归甲方”、“乙方必须对完成办理的各项审批、中介服务提供文件资料质量负责并及时移交”，由此可知，设计合同中上诉人享有的权利最终都归于建设方，因此被上诉人无论向村里还是向上诉人交付，都未损害上诉人的利益。第三，被上诉人并未有泄密的违约行为，且上诉人也没有任何证据证明被上诉人的行为对其造成经济损失。四、一审法院认定设计费用230万元是正确的。第一，根据被上诉人提交《函》可知，按照实际的面积计算应该是240万元，但是上诉人以230万元起诉，且对于这个金额一审法院在开庭时也向双方确认，一审中上诉人并没有对设计费金额提出任何异议。第二，上诉人在上诉状中陈述的建筑面积，也是根据扩初方案予以估算的，并不是最终的确定面积，且该协议是与业主单位签订的，最终面积并没有被上诉人的签字确认，不能以此作为认定建筑面积的依据。第三，根据上诉人与合作社在解除合同后签订《协议》及在其他生效判决书中，明确上诉人认可设计费用是230万元，也明确该部分设计费由自己承担。五、一审法院认定一次性支付违约金27万元是正确的。按照合同约定，上诉人第三次设计费应该在2012年8月25日前支付，第四期设计费应该在2014年6月13日前支付，第五次设计费应该在2019年5月11日前支付、第六次设计费应该在2019年11月11日前支付，但是上诉人第三期的设计费69万元都仅仅支付了66万元，后来还是在2018年5月8日陈建中代上诉人支付，上诉人才拿到了后续部分设计费用。由此可知，上诉人逾期支付设计费是事实，如按照合同7.2条的约定，单单是逾期违约金就有上百万，一审法院最后判决一次性支付违约金27万元，已经是极大维护了上诉人的权益。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应该维持原判。其他当事人均未到庭应诉。嘉华公司向一审法院起诉请求：判令瑞安金鼎公司、温州金鼎公司立即支付工程设计费1180000元，以及逾期违约金（以30000元为基数，自2012年8月25日起按照每日千分之二的逾期违约金计算至实际履行之日止，以805000元为基数，自2013年8月12日起按照每日千分之二的逾期违约金计算至实际履行之日止，以230000元为基数，自2019年5月11日起按照每日千分之二的逾期违约金计算至实际履行之日止，以115000元为基数，自2019年11月7日起按照每日千分之二的逾期违约金计算至实际履行之日止）。瑞安金鼎公司提出反诉，请求：1.判令《建设工程设计合同（一）》在履行至第三阶段时事实解除；2.嘉华公司赔偿瑞安金鼎公司、温州金鼎公司违约金460000元。一审法院认定事实：嘉华公司与温州金鼎公司、瑞安金鼎公司于2012年3月9日签订《建设工程设计合同（一）》，双方约定：温州金鼎公司、瑞安金鼎公司委托嘉华公司承担汀田街道宣中村、宣前村、联光村旧村改造工程设计，估算设计费2300000元；设计费支付进度为合同签订后三日内支付230000元（10%），方案文本提供后三日内支付230000元（10%），扩初文本提交后三日内支付690000元（30%），提供室外排水、排污图纸及主体验收后三日内支付230000元（10%），竣工验收后（或主体验收后六个月为限期）的三日内支付115000元（5%）；发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。合同签订后，嘉华公司依约履行了工程设计义务，向温州金鼎公司、瑞安金鼎公司交付了设计成果，其中扩初文本交付的时间为2012年8月22日。温州金鼎公司、瑞安金鼎公司至今仅支付设计费1120000元，另有第三人陈建忠于2018年4月16日代付设计费500000元。案涉工程已于2019年5月8日完成主体结构验收。一审法院认为，嘉华公司与温州金鼎公司、瑞安金鼎公司签订的《建设工程设计合同（一）》有效，温州金鼎公司、瑞安金鼎公司作为发包人应当依约支付设计费。温州金鼎公司、瑞安金鼎公司退出案涉工程建设，不能成为温州金鼎公司、瑞安金鼎公司解除合同关系的正当理由。温州金鼎公司、瑞安金鼎公司主张退出案涉工程建设后，与嘉华公司之间合同事实解除，缺乏法律依据，不予支持。案涉工程已于2019年5月8日完成主体结构验收，按照合同约定，温州金鼎公司、瑞安金鼎公司应当于2019年11月11日前付清所欠所有设计费2300000元，温州金鼎公司、瑞安金鼎公司已支付1120000元，陈建忠于2018年4月16日代付500000元，温州金鼎公司、瑞安金鼎公司还应当支付680000元。关于违约金的计算，双方约定每日千分之二，温州金鼎公司、瑞安金鼎公司认为约定过高，请求予以调整。一审法院综合考虑嘉华公司的损失情况、逾期支付的时间长短等因素，认为该违约金的约定过高，故酌情予以调整为一次性支付违约金270000元。关于嘉华公司诉讼请求的诉讼时效问题，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，因此嘉华公司的诉讼请求未过诉讼时效期间。瑞安金鼎公司主张嘉华公司将图纸交于第三人，构成违约，缺乏事实和法律依据，不予采纳，其相应诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、温州金鼎公司、瑞安金鼎公司于判决生效后十日内支付嘉华公司设计费680000元，并支付违约金270000元，款交瑞安市人民法院转付。二、驳回嘉华公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告温州金鼎公司、瑞安金鼎公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费45656元，由嘉华公司负担4000元，由温州金鼎公司、瑞安金鼎公司负担41656元；反诉受理费8200元，由反诉原告瑞安金鼎公司负担。在二审举证期限内，上诉人瑞安金鼎公司提供其与汀田街道旧村改造指挥部签订的合作开发协议书一份，拟证明涉案工程建筑面积总量95979.44平方米与设计图纸的建筑面积不一致，应当按照实际面积结算。被上诉人嘉华公司质证认为，一、该份证据很早就有，上诉人二审当庭提交的不属于新证据，应当不予采纳。二、没有证据原件，对真实性、合法性有异议，不能证明待证事实。嘉华公司和瑞安金鼎公司签订涉案设计合同在2012年3月9日，但该证据于2011年6月14日签订，如果双方已经明确建筑面积为95979.44平方米，也根本无需在协议书中约定。本院认为，上诉人未提供证据原件供核对，真实性无法确认。即使该协议书为真，亦无法证明涉案工程实际建筑面积为95979.44平方米，故本院不予认定。其他当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，虽然温州金鼎公司、瑞安金鼎公司中途退出了汀田街道宣中村、宣前村、联光村旧村改造工程的建设施工，但是根据（2017）浙03民终1892号民事判决书的认定，温州金鼎公司系在2014年9月份完成项目桩基施工后停工，而被上诉人嘉华公司一审提供的图纸签发记录单、建筑施工图设计文件审查备案书、审查合格书等证据可以证明其在此之前已经完成了《建设工程设计合同（一）》约定的工程设计及设计成果交付义务。上诉人瑞安金鼎公司与宣中村、宣前村、联光村合作社等签订的《协议》显示，瑞安金鼎公司退出涉案工程时，双方已就其前期投入的包括设计费用在内的资金进行了整体结算，并约定“项目后续的全部权利义务收归甲方”、“乙方必须对完成办理的各项审批、中介服务提供文件资料质量负责并及时移交”，而涉案工程已经按照嘉华公司的设计施工完成，现瑞安金鼎公司以其退出工程建设为由主张《建设工程设计合同（一）》停止履行，与客观事实不符。被上诉人出具《关于浙江嘉华建筑设计研究院有限公司与汀田文华路项目设计费结算的函》，不足以证明其放弃向上诉人方主张设计费用的权利。因此，一审判令上诉人按照《建设工程设计合同（一）》的约定向被上诉人支付设计费用，符合法律规定，应当予以维持。被上诉人向宣中村、宣前村、联光村合作社交付设计图纸的行为，并未违背上诉人的意愿，亦未损害上诉人的权益，上诉人以此主张被上诉人违反合同约定的保密义务，理由不能成立，一审对其关于要求被上诉人承担违约责任的请求不予支持，处理正确，本院亦予以维持。关于设计费用的计算，上诉人瑞安金鼎公司一审中并未对被上诉人嘉华公司主张的设计费用数额提出异议，现其上诉主张涉案工程实际建筑面积为95979.44平方米，依法应承担相应的举证责任，但其二审提交的《合作开发协议书》不仅真实性无法确认，而且形成于《建设工程设计合同（一）》签订之前，无法证明涉案工程的实际建筑面积，故本院对其该项主张不予采信。关于上诉人逾期支付设计费用应承担的违约金，《建设工程设计合同（一）》已就上诉人分阶段支付设计费用的节点及逾期支付的违约金进行了明确约定，一审法院在此基础上综合考虑本案实际情况，酌情认定违约金270000元，并无不当。综上所述，瑞安金鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17490元，由上诉人瑞安市金鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年十二月十五日书记员  叶冰夫