湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民再396号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：赵佩德，男，1967年9月13日出生，汉族，住郴州市北湖区。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：胡久宏，男，1971年8月19日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：曾小平，男，住湖南省嘉禾县，由湖南省嘉禾县珠泉镇丙穴社区推荐。委托诉讼代理人：李**华，湖南金鸥律师事务所律师。申诉人赵佩德因与被申诉人胡久宏合伙协议纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2017年1月8日作出（2017）湘10民终2139号民事判决，已经发生法律效力。赵佩德不服，向郴州市人民检察院申请监督，该院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院于2020年10月15日作出湘检民（行）监[2020]43000000008号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年11月2日作出（2020）湘民抗97号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭审理本案。湖南省人民检察院指派检察员欧阳祖毅、董宇出庭。申诉人赵佩德，被申诉人胡久宏及其诉讼代理人曾小平、李**华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2139号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）2014年6月8日签订的合作协议并未于2014年6月30日终止。2014年6月8日，赵佩德、胡久宏、邓拥军签订《合作协议》，约定组成一个团队共谋发展，就郴州地区内所有基建项目按所持股份比例分享利润，承担风险及亏损（永州地区的建设项目三人共同享有，也在合作范围内，股份另行协商）。并就财务管理、出资比例、合作分工、违约责任、协议解除或变更作出约定。此后，赵佩德与胡久宏就合作事宜签订多份文件：（1）2014年9月25日，双方签订《胡久宏合作投资确认书》。该确认书载明，根据2014年6月8日赵佩德、胡久宏等合作协议组成一个团队共谋发展，已开启的工地有：湖南华路仕智能科技工业园、月亮湾别墅群建设项目、嘉禾县园仙线与大黄公路连接项目、注册湖南圭塘建设有限公司郴州分公司等，并确定胡久宏共投入的合作投资款合计1240000元，其中有20万元用于签华路仕协议。且约定使用赵佩德妻子张湘萍的工行6222********账户为合伙团队的临时公户。赵佩德、胡久宏及会计陈晓静均在确认人签名栏签名。（2）2014年9月27日，双方签订《赵佩德合作投资确认书》，确认赵佩德的合作投资款合计66万元。赵佩德、胡久宏及会计陈晓静、出纳唐风均在确认人签名栏签名。（3）2015年7月9日，胡久宏、邓拥军签订《废除合作协议决定书》。该协议载明，赵佩德、胡久宏、邓拥军自2014年6月8日签订《合作协议》以来，由于三方都没有按约定投入资金等理由，决定废除《合作协议》，所有的工程以签订新的合作协议，确定新的股份比例为准，决定书经叁方签字盖手印后生效。该决定书有邓拥军、胡久宏的签名捺印，但无赵佩德签名捺印，因此未生效，《合作协议》亦未废除。（4）2015年8月3日，赵佩德、胡久宏与湖南中格建设集团有限公司郴州分公司就承建嘉禾县××路连接项目签订《湖南中格建设集团有限公司内部承包合同》。（5）2015年11月11日，赵佩德、胡久宏在《嘉禾县园仙线财政拨款46万元分配计划表》上签名，确认共支出材料费、工费、运费等费用444929元。（6）2015年11月12日，赵佩德、胡久宏在《嘉禾县园仙线工程胡久宏支付施工款明细确认单》的合作人确认栏签名，确认支出材料费、运费等费用280499元。综上，虽然赵佩德、胡久宏、邓拥军未完全履行《合作协议》，但该协议并未因此废除，同时赵佩德、胡久宏也未签订新的合作协议并确定新的股份比例，而是本着共谋发展的宗旨履行《合作协议》。其中，胡久宏、赵佩德共同承包嘉禾县××仙线与大黄线公路连接项目，便是双方履行《合作协议》，共谋发展，共同经营，就郴州地区所有工程项目按所持股份比例分享利润，承担风险及亏损的合伙行为。二审法院认定《合作协议》于2014年6月30日终止，与胡久宏、赵佩德实际履行《合作协议》的事实不相符合，缺乏证据证明。（二）赵佩德已证明本人在涉案工程项目有出资，胡久宏关于赵佩德出资为零的主张不成立。根据赵佩德、胡久宏与财务人员陈晓静于2014年9月25日签字确认的《胡久宏合作投资确认书》，赵佩德、胡久宏因未注册成立分公司，而未设立公司账户，暂时使用张湘萍工行账户作为合伙体的临时公户。该临时公户系赵佩德、胡久宏一致指定用于开展包括涉案工程项目在内合伙事务的共用账户。胡久宏、赵佩德均有个人资金打入临时公户，且生效判决已认定胡久宏打入临时公户中的资金为涉案工程项目出资。赵佩德为反驳涉案项目出资为零，提供了出纳唐凤于2016年8月20日出具的《证明》，以证明本人在涉案工程项目出资13笔，合计1182000元。该13笔资金与临时公户上的交易流水相互印证，证实了赵佩德出资1182000元。但其中22万元为其他合伙项目出资款项，系重复计算，应予减除。据此，赵佩德作为反证一方，所提供的证据已证明本人对涉案工程项目有出资，足以反驳胡久宏关于赵佩德出资为零的主张。胡久宏主张赵佩德出资为零，应当进一步举证反驳赵佩德的上述抗辩理由，以证明赵佩德打入临时公户的资金并非用于涉案项目。事实上,胡久宏作为湖南中格建设集团有限公司授权全权办理工程拨款、工程结算、工程质量安全、工程审计、民工工资支付等事宜的负责人，完全可以本人提供或者申请法院调取，向法庭提交涉案工程项目的工程资料或财务资料等证据，以证实涉案工程项目的总投资额、个人投资额、各项开支等事实，进而证明赵佩德在涉案项目上实际出资为零的主张。否则，即便胡久宏证明了本人出资，亦不能据此推定赵佩德出资为零。但本案胡久宏在完全具备证明赵佩德出资为零的举证能力基础上，却未举证反驳证明赵佩德打入临时公户的资金非涉案工程项目出资，反而认为赵佩德应当再进一步举证证明。据此，胡久宏关于赵佩德在涉案工程项目出资为零的诉讼主张缺乏证据证明，不成立。判决认为赵佩德应承担举证不能的不利后果，并认定赵佩德出资为零，明显不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第（二）项的规定，特提出抗诉，请依法再审。赵佩德申诉请求：撤销一、二审判决，依法再审改判。事实和理由：1.胡久宏诉讼请求三次变更，其目的竭力回避项目清算，以达到将合伙项目据为己有的目的。2.一、二审判决“2014年6月8日签订《合作协议》确认赵佩德、胡久宏合伙关系于2014年6月30日终止”违背客观事实。2014年9月25日赵佩德在《胡久宏合作投资确认书》上签名确认、2015年8月3日赵佩德、胡久宏作为共同乙方与湖南中格建设集团有限公司签订《湖南中格建设集团有限公司内部承包合同》、2015年11月11日赵佩德、胡久宏在《嘉禾园仙线财政拨款46万元分配计划表》上签名确认、2016年2月2日赵佩德、胡久宏在民工工资支付表上签名确认，以上事实充分能够证明赵佩德与胡久宏的合伙关系存续至今。3.一、二审法院认定“赵佩德出资为零”属于认定事实错误。如果对涉案项目未进行出资（如邓拥军），完全没有必要起诉“出资为零”的人；如果赵佩德出资为零，则项目为胡久宏一人所有，也无必要确认胡久宏的出资；《赵佩德合作投资确认书》中确认的赵佩德出资66万元不被一、二审法院认同，但《胡久宏合作投资确认书》却被一、二审法院计算在嘉禾县××路连接项目中的投资；出纳唐凤出具《证明》载明赵佩德出资1182000元，且有银行流水佐证，一、二审法院不予采信，却采信胡久宏无审核的白条垫资817292元。4.依法调取嘉禾县××仙线与大黄线公路连接项目的资料并依法鉴定，是查明本案各方出资的关键。该项目是赵佩德通过自己的资源与经验与胡久宏联合中标的，施工期间，基于对胡久宏的信任，方让湖南中格建设集团有限公司授权给胡久宏。项目竣工通车前，胡久宏将工程所有技术资料及结算资料全部搬回家，以致于湖南中格建设集团有限公司和赵佩德因无资料，交工验收无法完成，结算无从下手。一、二审法院也偏袒胡久宏，对赵佩德在一审提出的鉴定申请不予支持，导致全案事实认定错误。综上，请求判如所请。胡久宏辩称：1.胡久宏与赵佩德、邓拥军三人合伙关系已终止。《合作协议》明确约定2014年6月30日前各方投入不得少于100万元，逾期不能足额到位视为自动退出合伙，说明合伙关系存续的前提是各合伙人是否在规定期限内将100万元出资到位。本案邓拥军没有出资，胡久宏没有足额出资，三人合伙终止是不容否认的事实。2.三人合伙终止后，只有两人存在事实合伙关系。即胡久宏与赵佩德在湖南华路仕智能科技工业园建设项目和嘉禾县××路连接项目中存在事实合伙关系，而前者因发包方构成合同诈骗，胡久宏和赵佩德各自领回自己经手的出资而终止，后者赵佩德未履行出资义务。3.赵佩德申诉理由和抗诉书否定原判决的理由不能成立。2014年9月27日的《赵佩德合作投资确认书》《胡久宏合作投资确认书》并未激活或恢复已终止的三人合伙关系，该确认书是确认双方为履行《合作协议》各自投资的金额，不是确认继续履行三方《合作协议》；2015年7月9日胡久宏与邓拥军签订《废除合作协议决定书》，是胡久宏、邓拥军对终止合伙关系的书面确认，虽然赵佩德未签字，但不影响三人合伙的终止；胡久宏和赵佩德与湖南中格建设集团有限公司签订《湖南中格建设集团有限公司内部承包合同》是两人合伙事务。4.法院判决确认赵佩德在嘉禾县××路连接项目中出资为零，没有任何错误，赵佩德在一审、二审、再审期间，都没有履行举证义务，其出示的银行流水有一部分是胡久宏存入共管账户的，其他部分则不能证明与合伙项目有关联，虽然赵佩德提出申请中介机构审查鉴定该项目建设的财务票据，但该请求超出胡久宏的诉讼请求。综上，请求维持原判。胡久宏于2016年11月23日向一审法院起诉请求：1.判决确认胡久宏与赵佩德在合伙承包“嘉禾县××仙线与大黄线公路连接项目”建设中，胡久宏的合伙出资比例占81.35%,赵佩德的合伙出资比例占18.65%；2.诉讼费用由赵佩德负担。同年12月29日，胡久宏变更诉讼请求为：1.判决确认胡久宏与赵佩德在合伙承包“嘉禾县××仙线与大黄线公路连接项目”建设中，胡久宏实际出资为1908421.26元，赵佩德实际出资为零；2.诉讼费由赵佩德负担。3.判决确认胡久宏与赵佩德于2014年6月8日签订《合作协议》形成的合伙关系于2014年6月30日终止；4.判决确认赵佩德占用胡久宏合伙出资7.5万元。诉讼过程中，胡久宏放弃第4项诉讼请求。本院经审理认为，胡久宏的第3项诉讼请求为“判决确认胡久宏与赵佩德于2014年6月8日签订《合作协议》形成的合伙关系于2014年6月30日终止”，由于该《合作协议》涉及的合伙关系为胡久宏、赵佩德和邓拥军三方，涉及三方的权利义务，邓拥军属于必须参加本案诉讼的当事人，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条、第三百二十七条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终2139号民事判决和湖南省嘉禾县人民法院（2016）湘1024民初1314号民事判决；二、本案发回湖南省嘉禾县人民法院重审。审判长 伍 斐审判员 张克江审判员 刘 程二〇二〇年十二月三十日法官助理孙慧瑶书记员周润昆附法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。