中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终13号 上诉人（一审被告）：宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江新区兴盛路737号（龙泉苑A区）。 法定代表人：涂万海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘强，四川丰宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建明，四川丰宜律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川高金房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市滨江南路666号。 法定代表人：黄敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于庆，北京金杜（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段文琪，北京金杜（成都）律师事务所律师。 上诉人宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司（以下简称翠屏公司）因与被上诉人四川高金房地产开发有限公司（以下简称高金公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翠屏公司法定代表人涂万海及委托诉讼代理人刘强、李建明，被上诉人高金公司委托诉讼代理人于庆、段文琪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 高金公司诉至四川省高级人民法院称，高金公司与翠屏公司于2009年11月13日签订的《宜宾市翠屏区江北新城学院路土地一级整理项目（一期）合作开发协议书》(以下简称《合作协议》)终止后，高金公司按照翠屏公司的要求继续履行了投资及土地整理的义务，翠屏公司应当按照《中华人民共和国合同法》相关规定及双方的履行惯例支付高金公司的投资报酬及返还高金公司的投资成本，并应对其违反合同约定导致高金公司承受的损失承担赔偿责任。据此，请求判令：1、判决翠屏公司支付高金公司投资报酬194099628元；2、判决翠屏公司支付高金公司停工损失1097.76万元，总包配合服务费1890万元；3、判决翠屏公司承担本案的诉讼费。 四川省高级人民法院一审认为，（一）关于翠屏公司是否应向高金公司支付投资回报，如应支付，具体金额为多少的问题。双方终止履行《合作协议》后，在翠屏公司许可但未签订书面合同的情况下，高金公司又继续土地整理，完成的土地整理面积较《合作协议》终止时超出205.54亩，双方事实上形成了一种土地整理合作关系。高金公司投资参与了土地开发整理，并将整理后的土地移交给翠屏公司，根据合同法第五条规定，高金公司有权主张合理的投资回报。双方在庭审中共同确认，高金公司在案涉项目中的总投资为8.77亿元，而高金公司根据《合作协议》的约定计算出截止2011年6月15日的投资金额为5.13亿元，故可计算出终止《合作协议》后高金公司的投资金额为3.64亿元。高金公司在终止《合作协议》时的投资为5亿元，翠屏公司支付的投资回报为2.18亿元，按此计算投资回报率应为43%（2.18亿元÷5亿元），据此，翠屏公司应向高金公司支付的投资回报为1.52亿元（3.64亿元×42%）。（二）关于翠屏公司应向高金公司支付停工损失费为多少的问题。双方一致认可案涉项目停工损失金额为1381.87万元，扣除2011年6月15日之前的停工损失284.11万元后，还剩余1097.76万元。从双方签订的《备忘录》及查明的事实反映，案涉项目因翠屏公司规划不断调整，导致高金公司停工及施工延期，造成停工损失，该停工损失应由翠屏公司承担。（三）关于翠屏公司是否应向高金公司支付总包配合服务费，如应支付，具体金额为多少的问题。根据四川省建设厅发布的《关于颁布总承包服务费标准的通知》可知，总承包配合服务费是总承包人配合协调发包人进行工程分包或配合协调发包人进行工程材料采购所需的费用。而本案中，高金公司并未举证证明翠屏公司作为发包人存在将案涉项目进行分包或自行采购材料、设备的情况，高金公司应承担举证不能的不利后果，其主张总包配合服务费缺乏事实依据，不予支持。 据此，四川省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川高金房地产开发有限公司支付投资回报1.52亿元；二、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川高金房地产开发有限公司支付停工损失费1097.76万元；三、驳回四川高金房地产开发有限公司的其他本诉请求。案件受理费2018592.94元，由四川高金房地产开发有限公司负担403718.94元，宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司负担1614874元。 翠屏公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第一项，改判驳回高金公司要求翠屏公司支付投资报酬的诉讼请求，本案一审、二审案件受理费全部由高金公司承担。其所持理由：一、原《合作协议》终止后，双方之间形成的是事实上的施工合同关系，而非一审法院认定的土地整理投资合作关系。四川省高级人民法院（2011）川民初字第13号民事调解书终止履行《合作协议》时，高金公司交付的983.91亩土地尚未整理完毕，但因项目清理的需要及结算的方便，交付的983.91亩土地视为整理完毕并将相应的投资回报2.18亿元结算给高金公司，这也就是民事调解书中第三项要求高金公司“于2012年3月30日前完善983.91亩土地整理的相关资料”的由来，这也是合作协议终止后，双方又未签订新的合同的情况下，高金公司继续参与土地整理的原因所在。因此，在投资回报已提前结算（体现在民事调解书确认的2.18亿元中）的情况下，双方之间只能形成施工合同关系。从《座谈纪要》第五条第1项约定内容上分析，在《合作协议》终止后，高金公司继续参与土地整理的行为符合施工合同法律关系的特征；从付款时间节点分析，双方之间款项支付情况符合施工合同法律关系特征。二、一审判决违反了“一事不再理”原则。一审法院计算投资回报的基数3.64亿元既有新增面积205.54亩土地上的投资，也包括原983.91亩土地上的投资，因此，就该部分原983.91亩土地上的投资金额再行计算投资回报，高金公司涉嫌重复起诉，一审判决违反了“一事不再理”原则。 高金公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。其所持理由：一、《合作协议》终止后，高金公司按照翠屏公司的要求，继续投资整理土地，双方形成新的土地整理投资合作关系，而非施工合同关系。二、投资回报是根据投资本金的变化而变化，与土地面积不直接相关。由于调解协议的达成时补偿2.18亿是按当时983亩土地原规划投资计算的，新增投资及对新增整理205亩土地面积上投资计算投资回报，不适用一事不再理原则。 本院二审认定事实如下： （一）合作投资整理土地协议约定及履行 2009年11月13日，翠屏公司（甲方）与高金公司（乙方）签订《合作协议》，约定“第二条：3.开发整理规模：土地一级整理约1972亩（以规划审批面积为准）。4.投资合作内容：投资整理完成规划审批的学院路项目（一期）的工程内容和直接服务于该项目的红线范围外的道路、水、电、气、通讯、排污等硬件设施的建设（以审定批准实施的施工图内容为准）。……6.概算总投资额：约8.51亿元人民币。第三条：投资合作方式1.在本协议书生效后，由乙方按《中华人民共和国公司法》规定在宜宾市翠屏区注册设立项目公司，具体负责该项目的组织实施和管理。……3.土地出让、划拨收入在支付甲、乙双方土地整理成本及先期投入后，按3：7比例分配土地净收益作为甲、乙双方的投资回报。第四条：由乙方筹集项目土地整理所需资金，包括征地拆迁及安置资金、学院路项目（一期）及市政基础设施建设费，以及直接服务于该项目的红线范围外道路、水、电、气、通讯、排污等硬件设施的建设所需资金。第六条：学院路项目（一期）后续资金由乙方负责融资。为确保该项目的顺利开展，甲方保证根据乙方整理土地的进度及需要，将分批完成征地拆迁及补偿安置的土地使用权属办理在甲方名下，并以土地使用权抵押为乙方融资提供担保。用作抵押融资的土地数额为600亩以下，贷款总额为不超过2.3亿元人民币。第二十条约定：除征地拆迁及安装费以外的其余土地整理成本及先期投入，由翠屏区审计局在收到完整审计资料后30日内完成审计核定。若乙方对翠屏区审计局的审计结果持有异议，可报请上一级审计机构予以核定。第二十一条：整理后的土地达到双方约定标准（土石方平场、给排水、电、气、道路、通讯、杆管线搬迁等达到规划、施工图设计要求），使该土地具备开发建设条件，经甲方验收合格后乙方应及时移交予甲方。”协议还约定了案涉项目土地整理的成本包括征地拆迁及安置费、甲方项目前期费、工程建设费用、乙方出资及融资资金的利息等，乙方出资及融资资金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计取融资成本利息。《合作协议》对工程建设费用计价标准约定：1.定额采用按2009《四川省建设工程量清单计价定额建设工程》、2009《四川省建设工程量清单计价定额市政工程》、四川省施工企业工程规费计取标准及配套文件计取；2.工程建设费用以通过审查的施工图预算总金额下浮4%包干使用（供水、供电、供气等特种行业必须由相应行业直接施工的，按实计入成本不参与下浮），如发生涉及变更须报经甲方和监理同意后按相关规定计算后下浮4%进行结算。 协议签订后，高金公司按照约定设立项目公司宜宾高金投资发展有限公司，对案涉土地进行整理。 2009年12月8日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）签订《补充协议》，约定“项目实施过程中的管理费用按乙方建筑安装工程费总价款的1%计取，由甲、乙双方包干使用，并计进入土地整理成本”。 （二）《合作协议》终止及善后事宜约定 2011年3月14日，四川省国土资源厅下发《关于认真清查建设用地前期开发有关问题的通知》，对委托企业对成片集体土地进行“一级开发整理”给企业优惠条件取得部分土地使用权，或让企业参与土地出让收益分成等进行清查，凡是此类协议、合同的签订和执行必须立即停止，不得允许各类企业以任何方式参与土地收益分成，不得以任何形式规避招拍挂制度。当月24日，宜宾市人民政府办公室转发前述通知，要求一律不得以“优惠政策”让开发企业取得土地使用权，规避招拍挂出让建设用地使用权制度；一律不得允许开发企业以任何形式参与土地出让收益分成等。 2011年4月1日，翠屏区人民政府、翠屏公司、高金公司达成会议纪要，一致同意停止框架协议、合作协议的执行，善后事宜另行协商解决。 2011年4月26日，高金公司向翠屏区人民政府发出《宜宾市翠屏新区土地以及整理项目（一期）提前终止暨结算方案汇报》，该汇报中记载“截止2011年3月底，我司已投入资金3.3亿元，已接收的983.91亩土地达到国家规定的土地整理标准还需投入资金约1.98亿元，以上共计投资总额约5.28亿元。”“我司将继续实施土地整理，按照下述第五条原则进行工程结算，双方可另行签订《委托施工协议书》。”“工程计价采用2009年《四川省建设工程量清单计价定额建设工程》、2009年《四川省建设工程量清单计价定额市政工程》；以施工图预算总金额包干使用。” 2011年5月27日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）签订《善后处理合同书》，约定“第一条协议终止：按照2011年3月24日《宜宾市人民政府办公室转发〈国土资源厅关于认真清查建设用地前期开发有关问题的通知〉的通知》（宜府办函〔2011〕59号）文件精神，甲、乙双方一致确认：2009年10月15日乙方与宜宾市翠屏区人民政府签订的《框架协议》、2009年11月13日甲方与乙方签订的《合作协议》（前述二份协议以下简称‘原协议’）已停止执行，并予以终止。第二条土地整理的确认：甲、乙双方一致确认，在原协议终止时，乙方已基本完成983.91亩土地的整理，乙方应在本合同签订之日起10个月内向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的总投资额进行结算。……第三条项目投资回报：乙方提出其项目投资回报率应按48.5%计算，甲方建议参照北京市、昆明市等地社会资金参与土地一级整理的项目投资回报率来确定。双方约定就投资回报的问题在7日内进一步协商，如协商不成，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法确定。” 2011年5月27日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）形成《座谈纪要》，载明“对善后处理合同书中未尽事宜，经双方座谈，形成以下纪要”，“一、关于投资总额确定问题。双方预计投资总额为5亿元。乙方将983.91亩土地整理完毕经验收合格移交给甲方后，乙方应该及时向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的投资总额据实结算。二、关于资金利息问题。在983.91亩土地整理工程经甲方验收合格前的资金利息根据乙方实际投入金额和时间按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率分段计算；土地整理工程验收合格后的资金利息另行协商。三、关于投资回报问题。经甲乙双方协商，乙方在翠屏新区已完成的983.91亩土地整理项目总投资回报为2.18亿元人民币。……五、关于工程方面的相关问题。1.甲、乙双方一致确认，在本纪要签订之前，甲方已交付乙方待整理的土地为983.91亩，乙方在本纪要签订之日起10个月内按原《合作协议》约定的整理标准经验收合格后移交甲方。……2.原协议终止后，乙方已放弃新区项目（一期）尚未交付的后续整理土地的收益。对已交付的983.91亩土地，不论土地的实际出让成交价格为多少，本纪要第三条所约定的投资回报均保持不变。六、其他事宜。……3.乙方保证在本纪要签订之日起10个月内完善983.91亩土地整理的相关资料。” 2011年6月13日，高金公司向四川省高级人民法院起诉，请求确认《合作协议》已终止，并由翠屏公司支付因合同终止给高金公司造成的损失2.25亿元。四川省高级人民法院于2011年6月15日作出（2011）川民初字第13号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、终止履行双方于2009年11月13日签订的合作开发协议；二、翠屏公司同意补偿高金公司人民币2.18亿元，即：2011年9月30日前支付8000万元；2011年12月30日前支付8000万元；2012年6月30日前支付余款5800万元；高金公司于2012年3月30日前完善983.91亩土地整理的相关资料。 前述调解书达成前，翠屏公司未向高金公司支付过款项。调解书达成后，翠屏公司按照调解书约定支付了高金公司补偿款2.18亿元。 （三）合作协议终止后高金公司的后续工作 2016年6月27日，高金公司向翠屏公司发出《关于确认翠屏新区土地一级整理项目土地整理面积的函》，载明“截止2011年6月，高金公司实际整理983.91亩，后因《合作协议》不符政策规定，以（2011）川民初字第13号民事调解书解除协议。为处理好后期事宜，贵司与高金公司签订了《善后处理合同书》和《善后处理合同书补充协议》，高金公司继续整理土地。期间，贵司进行了三次规划调整及设计变更，相应的高金公司整理土地面积不断增加。截止2015年12月，高金公司核实土地整理面积达到1217亩，在原983.91亩基础上，实际增加整理面积为233.09亩。”翠屏公司对该函中的整理面积确认为1189.45亩。在原983.91亩基础上实际增加整理面积为205.54亩（1189.45亩-983.91亩）。双方在一审庭审中均认可《合作协议》终止后，高金公司继续进行施工，又完成了205.54亩土地的整理。 2019年7月9日，高金公司向翠屏公司提交《关于翠屏新区（一期）因规划优化调整后所涉及相关施工项目不再进行总价下浮的报告（川高地产[2019]12号）》称，2013年2月有关领导提出优化宜宾总体规划的要求，“我司承建的翠屏新区工程的道路，需进行不同程度的加宽”；2014年6月”宜宾市岷江新区起步区（一期）土地一级整理项目”初步设计正式完成，“该初步设计对本项目（即我司承建的翠屏新区一期工程）的道路平纵大部分进行了调整”，有道路加宽、线位调整、新增线路；2014年8月完成了设计文件，至此“我司才有了具体的、完整的、有效的施工依据”。“规划调整同时涉及到宜宾高速公路出口改造即‘北改’，该项983.1亩外的增加工程项‘宜宾北高速公路两侧加宽段（拓宽）、马踏飞燕处平基土石方工程’涉及金额1296.39万元。”“综上所述，2013年2月，提出规划调整以来，因优化规划导致的道路加宽及陆续增加的983.91亩范围外的增加工程的产值已达到21853.68万元。经翠屏区审计局初步审核，调规后我司施工的工程产值约15296.15万元。”“这次规划优化调整涉及到的工程项目为：1、宜宾北高速公路两侧加宽段（拓宽）、马踏飞燕处平基土石方工程；2、宜宾翠屏新区（一期）道路（调规加宽部分）平基土石方工程、排水管网工程-07地块平基土石方工程；3、宜宾翠屏新区（一期）道路（调规加宽部分）平基土石方工程、排水管网工程；4、宜宾市岷江新区起步区南偏道路、管网等基础设施（二期）建设项目-A线调规道路（AK0+380-AK1+220)路基平基土石方工程、排水管网工程；5、宜宾市岷江新区起步区南偏道路、管网等基础设施（二期）建设项目A、C、D、E、F、G、H、I线道路工程（2014调规后）工程；6、宜宾翠屏新区（一期）土地一级整理（调规后）电缆埋管工程。 2013年8月15日，翠屏公司与高金公司就宜宾北高速公路两侧加宽段降坡、马踏飞燕平基土石方工程项目签订《建设工程施工合同》，约定合同暂定价1400万元，双方办理项目结算后30日内，翠屏公司返还高金公司本项目全部工程建设资金，同时还约定本合同未尽事宜以合作协议及其补充协议为准。 2014年3月12日，高金公司与宜宾三星建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，将翠屏新区（一期）道路（调规加宽部分）平基土石方工程、排水管网工程发包给宜宾三星建筑工程公司，所有工程按2009《四川省建设工程量清单计价定额市政工程》总价下浮13.5%。2014年3月12日，高金公司与浙江怡园环境建设有限公司签订《宜宾岷江新区（一期）景观绿化、人行道铺装工程施工合同》，约定承包范围为高金公司与翠屏公司所签订的主合同内涵盖的施工范围，无预付款，高金公司支付工程款与翠屏公司付款时间同步，高金公司按拨付工程款的10%计算管理费，每笔款项高金公司在收到翠屏公司支付的工程款三个工作日内可先提取管理费后再支付给施工方。2014年5月22日，高金公司与重庆音浮科技有限公司签订《宜宾岷江新区（一期）道路亮化工程施工合同》，亦有相同约定。 高金公司以承包人身份分别于2016年3月、2016年6月、2017年8月报送了6个项目的工程结算书，送审价为174574299.64元。 （四）高金公司请款及翠屏公司付款情况 高金公司向翠屏公司请款的以下报告《关于申请支付“翠屏新区”土地一级整理项目资金的报告》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2014]54号）》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2015]010号）》、宜宾翠屏新区（一期）土地一级整理（基础设施）项目--进度造价汇总表、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2015]011号）》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2016]07号）》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2017]01号）》，载明高金公司要求翠屏公司根据进度按比例（工程类80%，非工程类100%）支付工程款。 2016年3月28日，宜宾高金投资发展有限公司向翠屏公司发出《宜宾高金投资发展有限公司关于核实“岷江新区”土地一级整理项目投资总额的请示》，载明“宜宾高金投资发展有限公司（系四川高金房地产开发有限公司为岷江新区土地整理项目设立的项目公司）从2009年开始承担岷江新区（原翠屏新区一期）土地一级整理项目，经历几次重大规划调整，在区政府的正确领导和区投资公司大力支持下，高金公司作出了巨大努力，于2015年12月31日全面完成项目工程建设。项目完成总投资947678936.59元，其中：非工程类投资368577612.73元（包含土地拆迁费、前期费用、广告费用、工作经费、工程用水用电费、青苗补偿费用、估算利息、设计地勘费、监理费及公司间接费用等），工程类投资579101323.86元。特申请贵公司对我司项目投资总额进行核实。” 2016年4月20日翠屏公司在该请示上签字盖章并注明“经公司核实项目投资总额为8.77亿元正”。2016年4月22日，高金公司就前述请示内容向翠屏公司出具《承诺书》，承诺：“该《请示》及贵公司对该《请示》的相应回复文件，仅在贵公司与我公司（2015）川民初字第115号诉讼案件中使用，不用于其他用途，最终投资总额以区审计机关审计结果为准。如经区审计机关审定的最终投资总额，超过贵公司对该《请示》进行回复时初步确认的投资总额，我公司对超出部分不在主张投资报酬；如经区审计机关审定的最终投资总额，少于贵公司对该《请示》进行回复时初步确认的投资总额，对我公司通过诉讼主张获得的投资报酬，贵公司可按投资总额减少比例予以相应扣减。” 从2012年5月15日至2019年5月21日，根据调解书支付的2.18亿元补偿款之外，翠屏公司分15次共计向高金公司支付款项84126万元，款项用途大多备注为投资返还款。 2020年6月17日，翠屏区审计局出具《关于岷江新区土地一级整理项目（一期）审计情况的说明》载明，根据中介机构初步审核意见，983.91亩土地整理成本为639682840.40元（其中因调规发生的重复建设费用为21341246.72元）；新增205.54亩的建设成本为109838880.42元；宜宾北高速公路两侧加宽段降坡、马踏飞燕平基土石方工程建设成本为11150788.73元；截止2019年底，翠屏公司共计支付高金公司841260000元，高金公司支付分包施工单位及相关单位款项732203816.73元；截止2014年8月6日，高金公司在项目中支出资金540759782.01元，翠屏公司支付高金公司资金583260000元，至此，翠屏公司支付资金已超过高金公司在项目中的支出，此种情况一直持续到现在。 2020年10月29日，翠屏区审计局出具《关于高金公司宜宾市翠屏区岷江新区土地一级整理项目（一期）成本情况的审核报告》，“根据区建投公司和高金公司提供的财务资料反映，2011年5月27日原合作开发协议终止前，高金公司全额支付投资款，区建投公司未出资。合作开发协议终止后，区建投公司陆续支付高金公司投资款及后续工程进度款。截止2019年底，高金公司支付分包施工单位及相关单位款项731790031.74元，区建投公司共计支付高金公司841260000元（未含根据（2011）川民初字第13号民事调解书支付的补偿款218000000元）。”“根据区建投公司提供的《学院路土地整理（一期）高金公司2010-2019年资金支出与建投公司付款情况对账表》反映，截止2014年8月6日，高金公司在项目中的支出资金为540559855.01元，区建投公司累计支付高金公司资金583260000元。至此，区建投公司支付资金已超过高金公司在项目中的支出，此种情况一直持续至今。”“经核实，983.91亩土地整理成本为639682840.40元（其中因调规发生的重复建设费用为21341246.72元）；新增205.54亩的建设成本为109838880.42元。”宜宾北高速公路两侧加宽段降坡、马踏飞燕平基土石方工程建设成本为11150788.73元。 （五）双方函件沟通情况 2014年9月起至2019年诉讼期间，高金公司在其向翠屏公司请款的《关于对翠屏新区土地整理项目损失补偿的请示（川高地产[2014]09号）》、《四川高金房地产开发有限公司关于对翠屏新区土地整理项目损失补偿的请示（川高地产[2015]9号）》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2014]54号）》、《关于申请支付“岷江新区”土地一级整理项目资金的请示（川高地产[2015]10号）》、《关于翠屏新区（一期）因规划优化调整后所涉及相关施工项目不再进行总价下浮的报告（川高地产[2019]12号）》等报告中，多次出现“变投资行为为普通的施工工程合同”，“由原来的土地一级整理变成了单纯的项目总承包施工”，“变投资行为为普通的总承包施工工程合同”，“政府终止了与我司签订的土地一级整理项目合同，由土地拍卖后分成变成了固定补偿和工程施工”，“终止了原协议，由土地净收益分成变成了仅为工程项目施工承建单位”。 2015年8月5日，宜宾市翠屏区岷江新区开发建设指挥部（以下简称岷江新区指挥部）向区委、区政府发出《宜宾市岷江新区开发建设指挥部关于对高金房地产公司提出翠屏新区土地整理项目损失补偿的处理建议意见报告》，该报告载明高金公司向翠屏公司提出案涉项目停工损失、税收损失、利息差额、工程建设施工总承包服务费及投资回报损失三个方面共计约3.06亿元补偿要求。岷江新区指挥部召集有关单位专题研究该事项，要求由翠屏公司牵头，指挥部资金组、监察审计组等配合，丰宜律师事务所全程参与，依法、按程序办理。该报告第五项关于投资回报损失弥补补偿事项载明“根据双方原有约定及省高院民事调解书，新区983.4亩土地的投资5亿元的回报问题已经固定，不可能更改，涉及该部分投资回报的诉求当然不能成立，但对新增工程量高金公司权益（或投资回报）问题未明确。建议：把2011年4月与高金公司解除协议之后的投资额作为新增投资，涉及岷江新区范围的，参照上海建工4个打捆项目年投资回报率9.5%计算投资回报来予以补偿，在北线岷江北段范围的马踏飞燕、高速公路出口加宽土石方工程范围的，参照北线岷江北段旧城改造提升工程的投资回报率（即非工程类投资回报率23.9%、工程类投资回报率15.9%）计算投资回报来予以补偿。” 2018年8月13日，高金公司（乙方）与翠屏公司（甲方）形成《备忘录》，载明“在乙方参与的宜宾市翠屏区土地整理项目中，因规划调整等原因造成停工损失；乙方向甲方主张的停工损失金额为54477057.18元。经多次座谈，双方友好协商核对，甲、乙双方共同确认停工损失金额为1381.87万元（其中：2011年6月15日之前的停工损失金额为284.11万元）”。 （六）第一轮诉讼情况 高金公司于2015年11月23日向四川省高级人民法院起诉，请求判决翠屏公司支付高金公司投资报酬194099628元、停工损失54477057.18元、总包配合服务费1890万元、融资高额利息补偿62481903.8元、税收损失6540万元。四川省高级人民法院作出（2015）川民初字第115号民事判决，判令翠屏公司向高金公司支付停工损失费878.21万元，驳回高金公司的其他诉讼请求。理由为：双方继续履行原合同内容违反四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发〔2011〕36号）“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议，合同立即终止”及“各地对已完成征收、转让的国有土地进行前期开发，必须严格按照有关文件规定，通过市场公开招标选择实施单位”的规定，双方在（2011）川民初字第13号民事调解书确认的983.91亩之外继续进行土地整理的行为无效。因此，高金公司基于《合作协议》诉求继续履约的投资报酬、总包配合服务费、融资高额利息补偿缺乏事实依据和法律依据，不予支持。因双方继续土地整理的行为无效，对该无效行为的后果双方均有过错。由于翠屏公司系案涉项目的发包方，其明知继续履行原合同违反相关规定仍为之，应当承担该无效行为后果的主要责任。根据双方确认的事实，高金公司停工损失金额为1381.87万元，扣除调解书作出之前的损失284.11万元，依据过错责任予以分担，由翠屏公司承担878.21万元，高金公司自行承担219.55万元。税收损失6540万元不属本案审理范围，不予审查。 高金公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月11日作出（2017）最高法民终280号民事裁定，认为2011年6月15日四川省高级人民法院作出（2011）川民初字第13号民事调解书，双方自愿达成调解协议，终止履行双方签订的《合作协议》。但在此之后，在翠屏公司许可但未签订书面合同的情况下，高金公司又继续进行土地整理，最终完成的土地整理面积较《合作协议》终止时超出205.54亩，故双方事实上在履行《合作协议》之外存在土地整理关系。对高金公司在履行《合作协议》之外，为土地整理投入的资金，应进一步予以查明。川国土资发〔2011〕36号文件的规定是否属于法律、行政法规的强制性规定，值得再作斟酌。国家政策要求“企业不得以任何方式参与土地出让收益分成”，但对于社会资本投资参与土地开发整理，是否可以主张合理的投资回报，以及类似项目中，社会资本投资土地开发整理有无平均的回报率，均应进一步查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定撤销四川省高级人民法院（2015）川民初字第115号民事判决；本案发回四川省高级人民法院重审。 以上事实有《合作协议》、《补充协议》、《关于认真清查建设用地前期开发有关问题的通知》、《善后处理合同书》、《座谈纪要》、四川省高级人民法院（2011）川民初字第13号民事调解书、《宜宾高金投资发展有限公司关于核实“岷江新区”土地一级整理项目投资总额的请示》、高金公司《承诺书》、《宜宾市翠屏区审计局关于高金公司宜宾市翠屏区岷江新区土地一级整理项目（一期）审计情况的说明》及《宜宾市翠屏区审计局关于高金公司宜宾市翠屏区岷江新区土地一级整理项目（一期）成本情况的审核报告》双方往来函件、庭审笔录等证据材料在案佐证。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一审确定的投资回报是否正确？这一争议涉及以下问题：一是《合作协议》终止后双方形成何种法律关系，是工程施工合同关系还是土地整理合作关系，该法律关系的效力如何；二是《合作协议》终止时，（2011）川民初字第13号民事调解书确定补偿范围；三是调解范围之外，高金公司新增投资款是多少；四是调解范围之外，新增投资款的回报标准如何确定。 （一）关于《合作协议》终止后双方法律关系性质及效力问题 翠屏公司主张双方是施工合同关系，其所持理由为：1、原合作协议终止，投资回报提前作了结算，事后只能是施工合同关系；2、高金公司在双方往来函件中自认是施工合同关系；3、个别项目专门签订施工合同；4、新增土地高金公司不负责征地拆迁资金；5、风险负担不同，新增工程是按定额标准办理结算，没有利益分成；6、付款区别，高金公司按照工程进度一定比例要求付款的；7、高金公司主张的停工损失、总包配合服务费都是基于施工合同关系才能提出的请求。 高金公司主张双方形成事实上的土地投资整理合作关系，其所持理由：1、合作协议终止前后，除了利益分成外，双方合作模式均未变更，仍然是土地整理投资合作关系，原二审裁定已经明确定性；2、合作协议终止后并未转为施工合同关系，高金公司没有施工资质，案涉整理项目均由高金公司作为业主发包给施工单位进行施工，还投入大量非工程类投资；3、翠屏公司一直认可高金公司为项目业主（2013、2014年相关函件）；4、高金公司屡次请款都是强求返还投资款，翠屏公司返款明确用途为返还投资款、土地整理成本，而非工程款；5、制作相关函件的高金公司人员不专业，表述不准确，不能断章取义认为高金公司自认是施工合同关系。 本院审理认为，根据双方举示的证据可以认定，《合作协议》终止后高金公司后续工作主要有两部分内容：一是未完工的983.91亩土地的继续整理；二是983.91亩土地后续整理因调规而新增的工作。对高金公司新增工作所涉权利义务，双方当事人并未签订书面合同明确约定，往来函件中的认知也有不同和反复，考虑到高金公司后续工作都系完成土地整理及相关工作，且本院（2017）最高法民终280号民事裁定认为双方自愿达成调解协议终止履行双方签订的《合作协议》后，事实上在履行《合作协议》之外存在土地整理关系，故本院仍将双方关系认定为土地整理关系。民间资本参与土地整理，法律并不禁止，而双方已明确不再采用利益分成的报酬方式，也不存在其他违反法律禁止性规定的情形，相关法律关系有效。因《合作协议》终止后的土地整理活动中，高金公司出资义务发生根本变化，原约定的报酬方式双方亦已明确终止，故双方事实上形成的土地整理关系已非《合作协议》约定的土地投资整理合作关系，高金公司应否获得报酬、如何确定报酬，原合作协议已没有可参照性，需结合《善后处理合同书》、《座谈纪要》、高金公司出资及双方往来函件等情况综合判定。 （二）（2011）川民初字第13号民事调解书确定的补偿范围问题 2011年6月15日，（2011）川民初字第13号民事调解书确认双方当事人自愿达成如下协议：一、终止履行双方于2009年11月13日签订的合作开发协议；二、翠屏公司同意补偿高金公司人民币2.18亿元。《合作协议》约定高金公司放弃后续土地整理收益，对于其已参与整理的983.91亩土地继续由其整理完毕，翠屏公司一次性补偿2.18亿元。调解书只明确翠屏公司补偿2.18亿元，未明确补偿对象和范围，双方对2.18亿元是补偿对象是针对预估的投资总额5亿元（确定投资）还是983.91亩土地（完成事项）各执一词。 根据双方2011年5月27日签订的《座谈纪要》约定：“关于投资回报问题。经甲乙双方协商，乙方在翠屏新区已完成的983.91亩土地整理项目总投资回报为2.18亿元人民币”“原协议终止后，乙方已放弃新区项目（一期）尚未交付的后续整理土地的收益。对已交付的983.91亩土地，不论土地的实际出让成交价格为多少，约定的投资回报均保持不变。”而在高金公司提交的《提前终止暨结算方案汇报》中自称，其已投入资金3.3亿元，已接收的983.91亩土地达到国家规定的土地整理标准还需投入资金约1.98亿元。据此可以认定，2.18亿元应该是综合考虑高金公司放弃整个合同1972亩土地整理机会的补偿，以及对其需整理完毕的983.91亩土地可提前结算情况下的投资回报。 《合作协议》中双方约定，“由翠屏区审计局在收到完整审计资料后30日内完成审计核定。若乙方对翠屏区审计局的审计结果持有异议，可报请上一级审计机构予以核定。”《善后处理合同书》仍约定“乙方应在本合同签订之日起10个月内向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的总投资额进行结算。”《座谈纪要》亦明确“双方预计投资总额为5亿元。乙方将983.91亩土地整理完毕经验收合格移交给甲方后，乙方应该及时向甲方提交审计资料，由甲方报翠屏区审计局审核确定，并以审计结论为依据确定乙方的投资总额据实结算。”双方一直明确，对高金公司的投入成本或投资均需根据翠屏区审计局审核认定，而根据翠屏区审计局的审核报告，983.91亩土地整理成本为639682840.40元（其中因调规发生的重复建设费用为21341246.72元）。2015年8月5日岷江新区指挥部向翠屏区委、区政府发出的《宜宾市岷江新区开发建设指挥部关于对高金房地产公司提出翠屏新区土地整理项目损失补偿的处理建议意见报告》称，“根据双方原有约定及省高院民事调解书，新区983.4亩土地的投资五亿元的回报问题已经固定，不可能更改”，但该意见报告是政府内部文件，且系处理建议意见，并非最终确定结论，一审据此认定双方终止《合作协议》时翠屏公司认可高金公司投资5亿元没有法律依据。 综上，（2011）川民初字第13号民事调解书确定的2.18亿元补偿系综合考虑高金公司放弃整个合同1972亩土地整理机会的补偿，以及对其需整理完毕的983.91亩土地可提前结算情况下的投资回报，针对的是整理完毕983.91亩土地的事宜而非针对的5亿元的投资。根据审核意见，983.91亩土地整理成本为639682840.40元，而依据双方约定，高金公司对翠屏区审计局的审计结果持有异议，可报请上一级审计机构予以核定，故该成本的审核意见仍有不确定性。 （三）高金公司新增投资款的认定 依据《合作协议》，土地整理资金由高金公司投入，而相关投资及回报需等待土地拍卖后才能获取，其资金成本较高。《合作协议》终止后，高金公司向翠屏公司请款均要求翠屏公司根据进度按比例（工程类80%，非工程类100%）支付工程款。而按翠屏区审计局的审核报告，截止2014年8月6日，高金公司在项目中支出资金540759782.01元，翠屏公司支付高金公司资金583260000元，翠屏公司支付资金难已超过高金公司在项目中的支出，此种情况一直持续到土地整理工作结束。截止2019年底，翠屏公司共计支付高金公司841260000元（不含补偿2.18亿元），高金公司支付分包施工单位及相关单位款项732203816.73元。高金公司虽对审核报告提出异议，但并未对翠屏公司支付高金公司资金数额以及高金公司对外支出数额提出异议，更没有提交证据证明资金支付数额存在出入，或是2014年8月6日后高金公司对外支出资金超出翠屏公司向其支付的资金。在2014年8月6日之前，虽然存在高金公司对外支出资金超过其从翠屏公司获得资金的情形，但高金公司2014年8月6日前在项目中支出的资金540759782.01元，并未超出审核确定的983.91亩土地整理成本639682840.40元，而983.91亩土地整理的投资部分已经获得了相应的投资回报和补偿，也就无法据此认定高金公司在2014年8月6日前就983.91亩土地整理之外有资金投入。综上，在983.91亩土地整理之外的后续土地整理活动中，高金公司均系从翠屏公司获得资金后再对外支付，并不存在新增投资或垫资情形。 （四）高金公司投资回报请求应否支持的问题 《座谈纪要》明确，“原协议终止后，乙方已放弃新区项目（一期）尚未交付的后续整理土地的收益。”而高金公司向翠屏公司发函中多次称“变投资行为为普通的施工工程合同”，“由原来的土地一级整理变成了单纯的项目总承包施工”，“变投资行为为普通的总承包施工工程合同”，“政府终止了与我司签订的土地一级整理项目合同，由土地拍卖后分成变成了固定补偿和工程施工”，“终止了原协议，由土地净收益分成变成了仅为工程项目施工承建单位”。《合作协议》因原先约定的分配方式不符合当地政策被叫停，《座谈纪要》因此对高金公司只投入了3亿元左右的整理工作，提前给予2.18亿元的投资回报，对后续整理土地投资和收益都作了重大调整，故其发函中才称其只是项目总包，整个关系是“固定补偿（2.18亿元）和工程施工”，工程施工的用语虽然对法律关系的理解不一定准确，但其不再投资并收取投资回报的意思表示是明确的，也与《座谈纪要》的约定相吻合。而如前所述，在983.91亩土地整理之外的后续土地整理活动中，高金公司均要求翠屏公司根据进度按比例（工程类80%，非工程类100%）支付工程款，且系从翠屏公司获得资金后再对外支付，并不存在新增投资或垫资情形。因此，高金公司要求翠屏公司支付投资回报的诉请缺乏合同和事实依据，本院不予支持。 综上所述，根据当事人二审提交的新证据，上诉人翠屏公司的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省高级人民法院（2018）川民初41号民事判决第二项； 二、撤销四川省高级人民法院（2018）川民初41号民事判决第一、三项； 三、驳回四川高金房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2018592.94元，由四川高金房地产开发有限公司负担190万元，宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司负担118592.94元。二审案件受理费801800元，由四川高金房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马成波 审判员  孙晓光 审判员  葛洪涛 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  刘洪燕