广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1239号 上诉人（一审原告）：广西贵港市恒丰化肥有限责任公司，住所地：广西壮族自治区贵港市港**南江（广西西江氮肥厂内）。 法定代表人：周善强，该公司总经理。 上诉人（一审原告）：广西贵港市供销合作社联合社，住所地：广西壮族自治区贵港市中山路**。 法定代表人：黄品清，该社总经理。 上诉人（一审原告）：广西贵港市农业生产资料公司，住，住所地：广西壮族自治区贵港市和平路/div> 法定代表人：李勇鹏，该公司总经理。 上诉人（一审原告）：广西石油化学工业供销有限公司，住，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区建政路**/div> 法定代表人：董靖，该公司总经理 上诉人（一审原告）：玉林市工业和信息化局，住所，住所地：广西壮族自治区玉林市玉东大道**市委市政府办公大楼div> 法定代表人：党万坚，该局局长。 上诉人（一审原告）：吕永，男，1962年4月26日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 上述六原告共同委托诉讼代理人：胥军芳，广西华志翔律师事务所律师。 上述六原告共同委托诉讼代理人：蒙曾恺，广西华志翔律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：广西壮族自治区西江氮肥厂，住所，住所地：广西壮族自治区贵港市港**江南大道**div> 诉讼代表人：广西壮族自治区西江氮肥厂管理人。 委托诉讼代理人：刘厶铭，广西正大五星律师事务所律师。 上诉人广西贵港市恒丰化肥有限责任公司（以下简称恒丰公司）、广西贵港市供销合作社联合社（以下简称供销社）、玉林市工业和信息化局（以下简称工信局）、广西石油化学工业供销有限公司（以下简称石化公司）、广西贵港市农业生产资料公司（以下简称农资公司）、吕永因与被上诉人广西壮族自治区西江 氮肥厂（以下简称西江氮肥厂）管理人责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院于2020年5月27日作出的（2019）桂08民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。恒丰公司、供销社、工信局、石化公司、农资公司、吕永的共同委托诉讼代理人胥军芳、恒丰公司的法定代表人周善强及被上诉人西江氮肥厂诉讼代表人的委托诉讼代理人刘厶铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒丰公司、供销社、玉林市工业和信息化局、石化公司、农资公司、吕永上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持6上诉人的一审诉讼请求；2.依法判决西江氮肥厂承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的土地为国有划拨土地，不属破产企业财产，应由政府收回，不支持上诉人将该土地确认为破产财产的请求属认定事实不清，适用法律错误。1.本案争议土地使用权虽是划拨，但不是无偿取得，而是由西江氮肥厂于1986年12月27日依据《关于西江氮肥厂使用西江农场土地问题的协议》，向原土地所有人西江农场第九生产队支付了青苗费和土地造田造地补偿费合计43892.25元后取得划拨土地使用权，是有偿取得，不应被政府无偿收回。2.现有法律并无关于所有破产企业的划拨土地使用权都应当被政府无偿收回并处置的规定，尤 其是对有偿取得的划拨土地使用权并没有被政府无偿收回的规定，实际上现行法律对破产企业划拨土地使用权的处置规定存在冲突。现有法律确立了无偿取得划拨土地使用权在破产案件审理中的处理原则与方式为由人民政府收回并依法处置。但对政府应采取何种程序收回，收回范围大小，收回后如何处置等并不明确。特别是并未明确有偿取得划拨土地使用权以及已经设定抵押权或已作为破产企业注册资本的划拨土地使用权的处置原则与方式。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》针对是无偿取得划拨土地使用权的情况，本案中西江氮肥厂是有偿取得划拨土地使用权，故不应适用该批复。3.西江氮肥厂使用的划拨土地在企业设立时，经政府有关部门批准已作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资，案涉划拨土地使用权应当属债务人财产范围，政府不应无偿收回。西江氮肥厂的工商登记历史档案中显示，该厂土地在工商登记注册时已将381亩土地原值计入资产资本金，在上诉人提交的1990年6月28日《企业申请变更登记注册书》和桂天源会所审字[2006]第061号《审计报告》显示381亩土地原值96455元已登记为注册资本金。西江氮肥厂提交的《资信证明书》中载明的西江氮肥厂的国定资金是财政划拨入固定资金2124万元，而不是财政拨款，所以西江氮肥厂的工商注册登记实际上已经包含了土地使用权的原值。因对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记 具有法人财产权，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内，依法划拨土地使用权也可作价出资计入注册资本，土地使用权虽在名义上是划拨性质但不再视为无偿取得。4.有偿取得的划拨土地使用权不列入破产财产将严重损害债权人的利益，管理人拟定的财产变价方案中涉及划拨土地使用权由政府无偿收回没有法律依据。二、一审法院以西江氮肥厂管理人作出的《变价方案》已被该院撤销为由，在管理人尚未重新作出变价方案前，不支付上诉人要求确认坐落于贵港市山沙子岭的西江氮肥厂生产区的所有地上建筑物、附着物（包括但不限于办公楼、工会办公楼、饭堂、2栋职工宿舍楼、2个仓库、操场、道路等）、输电线路、变电站及位于生活区的扬扬幼儿园使用的房地产等是西江氮肥厂破产财产的主张，显然增加当事人诉累，浪费司法资源。上述资产均为西江氮肥厂出资建造，西江氮肥厂管理人也当庭予以确认，依法应认定为破产财产。综上，请求改判支持上诉人全部诉请。 西江氮肥厂管理人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人提交的西江农场土地问题协议是西江氮肥厂和西江农场间的用地协议，但是土地划拨属于行政行为，两者存在本质区别。国有土地权属属于国家，上诉人缴纳的补偿款应是缴纳给相关行政部门而不是直接缴纳给土地使用者，因此，协议本身和土地划拨可以说是没有任何关联。且从补偿款看，主 要是青苗补偿款而不是土地的价值、成本。从支付的金额看，4万余元即便在当时，金额和取得土地要付出的价值相差很远，因此，上诉人主张西江氮肥厂取得相关的用地属于有偿取得不符合事实。2.上诉人提交的企业申请变更登记注册书，里面并无将划拨土地作为注册资本进行增资的相关内容。审计报告也没有提及这个内容，因此不能够证明上诉人所主张的有偿取得划拨土地这一事实。3.上诉人在上诉状中列举的土地管理法等法律法规，均未明确规定有偿取得划拨土地的条文和依据，仅是上诉人自己的解读和误读，土地使用者缴纳相关的补偿费取得划拨土地使用，实际也是属于无偿取得，这些费用不属于土地本身的价值。且缴纳的费用只能是行政机关收取，本案中西江氮肥厂是直接和西江农场签订协议补偿的，不符合相关法律规定。最高人民法院的批复也明确了企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，并没有区分无偿或有偿取得，本案也不存在有偿取得的情况，上诉人所称的有偿取得，实际上是为了补偿之前使用者投入所支出的必要费用，不应列为破产财产。土地是否收回，管理人在一审期间提交了一份贵港市政府的批复，在2020年10月23日，本案二审开庭前，政府依法作出无偿收回涉案土地决定书，提交给二审法院作为新证据。 六上诉人向一审法院提起诉讼请求：一、依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市山沙子岭的西江氮肥厂生产区角的 面积为142860平方米的国有划拨土地使用权（该土地原为贵国用（1991）字第1528号国有土地使用证项下的部分土地，指届坐标为：Ｊ1：Ｘ2551168.747、Ｙ113086.381；Ｊ2：Ｘ2551405.836、Ｙ113026.297；Ｊ3：Ｘ2551582.923、Ｙ12819.568；Ｊ4：Ｘ2551399.744、Ｙ112630.794；Ｊ5：Ｘ2551063.909、Ｙ112768.245；Ｊ6：Ｘ2551047.042、Ｙ112823.328）是西江氮肥厂破产财产，估值为2200万元。二、依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市山沙子岭的西江氮肥厂生产区房地产等是西江氮肥厂破产财产，估值为1000万元。三、判令由被告承担本案全部诉讼费用。第一次庭审后明确第二项诉讼请求为：依法确认西江氮肥厂名下坐落于贵港市山沙子岭的西江氮肥厂生产区的所有地上建筑物、附着物（包括但不限于办公楼、工会办公楼、饭堂、2栋职工宿舍楼、2个仓库、操场、道路等）、输电线路、变电站及位于生活区的扬扬幼儿园使用的房地产等是西 江氮肥厂的破产财产。 一审法院认定事实：2019年3月5日，西江氮肥厂以企业经营不善、严重资不抵债为由于向一审法院申请进行破产清算，该院于2019年3月20日作出（2019）桂08破申4号裁定受理西江氮肥厂的破产清算申请，并于2019年9月29日作出 （2019）桂08破2号裁定宣告西江氮肥厂破产。 2019年7月11日，第一次债权人会议对《广西壮族自治区西江氮肥厂财产变价方案》（以下简称《变价方案》）进行表决，未获通过。2019年11月1日，一审法院根据破产管理人的申请，作出（2019）桂08破2号之一民事裁定，裁定认可破产管理人作出的《变价方案》。《变价方案》载明的西江氮肥厂的财产主要有生产厂区内的厂房和生产设备，未包括西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地使用权和西江氮肥厂生产区的输电线路及变电站、扬扬幼儿园房地产等。 另查明，西江氮肥厂属于国有企业，贵港市人民政府于2019年7月30日向贵港市国资委作出《贵港市人民政府关于广西壮族自治区西江氮肥厂实施破产有关问题的批复》（贵政函〔2019〕277号，以下简称《批复》），《批复》第一条载明“同意西江氮肥厂依法实施破产,该生产区约210亩划拨土地及其地上建筑物由市人民政府依法依规收回，具体由市土地储备中心按规定办理有关手续”。 2019年10月25日，广西致远土地房地产资产评估有限责任公司根据贵港市港南区土地和房屋征收服务中心的委托作出（桂）致远房估字（2019）第ＧＬ001号房产估价报告。估价对象为：西江氮肥厂、恒丰公司位于贵港市港南区面的 房屋及地上附着物。房产建筑面积为46810.42㎡，实际用途为工业，房屋所有权人为西江氮肥厂、恒丰公司。征收补偿费总价：37840821元，其中：属于西江氮肥厂的征收补偿费总价：31429588元，地上建，地上建筑物总价19311元，地上构，地上构筑物总价8841元，房屋装修补偿费总价：294378元，地上青，地上青苗补偿费总价58元。属于恒丰公司的征收补偿费总价：6411233元，地上建，地上建筑物总价9197元，地上构，地上构筑物总价036元。 恒丰公司等六原告不服一审法院2019年11月1日作出的（2019）桂08破2号之一民事裁定，向一审法院申请复议，请求：一、撤销（2019）桂08破2号之一民事裁定书；二、不予认可西江氮肥厂管理人制作的《西江氮肥厂破产财产变价方案》。事实与理由：一、《西江氮肥厂破产财产变价方案》对西江氮肥厂所做的财产清查有大量遗漏，主要表现在《变价方案》未将西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地以及西江氮肥厂办公楼、饭堂、会堂房地产、生产区的输电线路及变电站、扬扬幼儿园房地产等作为破产财产进行处置，严重损害债权人的利益；二、《变价方案》中“地上建;地上建筑物由政府补偿的原则&rdquo依据，案涉的国有划拨土地使用权并非无偿取得，不应由政府无偿收回，而应该评估公开拍卖，地上建，地上建筑物不应由政府收回补偿估公开拍卖。 一审法院经审理后，于2019年12月9日作出（2019）桂08破复1号民事裁定，裁定撤销该院（2019）桂08破2号之一民事裁定，由管理人重新制作变价方案。 一审法院认为，关于西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的国有划拨土地是否应列为西江氮肥厂的破产财产的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理”、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定“下列财产不属于破产财产：…（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产”、《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》载明：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。本案中，原告所提的西江氮肥厂生产区西南角的面积为142860平方米的土地虽登记在西江氮肥厂名下，但该土地仍属国有划拨土地，根据上述规定，划拨土地不属破产企业财产，应由有关人民政府予以收回。且本案中，贵港市人民政府已作出《贵港市人 民政府关于广西壮族自治区西江氮肥厂实施破产有关问题的批复》，该批复决定对涉案国有划拨土地及其地上建筑物由市人民政府依法依规收回并已对西江氮肥厂位于贵港市港南区面的房屋及地上附着物进行了评估，作为征收补偿价值提供依据。故原告等人要求确认上述涉案国有土地为西江氮肥厂破产财产的主张，依法不予支持。 而至于六原告要求确认西江氮肥厂生产区的所有地上建筑物、附着物、输电线路、变电站及位于生活区的幼儿园使用的房地产属西江氮肥厂的破产财产的问题。因西江氮肥厂生产区的国有划拨土地已被决定由贵港市人民政府收回，贵港市港南区土地和房屋征收服务中心对被征收的房屋及地上附着物进行评估，并将该估价报告作为征收补偿的依据，且管理人作出的《变价方案》已被该院予以撤销，在管理人尚未重新作出变价方案前，原告要求一审法院确认附着物、输电线路、变电站及位于生活区的幼儿园使用的房地产属西江氮肥厂的破产财产，没有依据，故对原告的该诉求，亦不予支持。原告应待管理人重新作出变价方案后， 如对变价方案仍持异议再行诉讼。 综上所述，六原告的起诉请求不成立，一审法院不予支持。遂判决驳回恒丰公司、供销社、工信局、石化公司、农资公司、吕永的诉讼请求。 案件受理费201800元（恒丰公司已预交），由恒丰公司、供销社、工信局、石化公司、农资公司、吕永共同负担。 本院二审期间，西江氮肥厂提交一份新证据即贵港市人民政府于2020年10月23日作出的《贵港市人民政府收回国有土地使用权决定书》及附件，证明贵港市人民政府以行政决定方式明确收回涉案土地使用权。六上诉人经质证，对该证据的真实性无异议，但对合法性有异议，认为案涉土地不是无偿划拨取得，不应由政府无偿收回。贵港市涉及厂区土地的其他破产案件都没有无偿收回的问题，该决定书是违法的。对该证据，为贵港市人民政府作出，本院予以采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院另查明，1.2020年10月23日，贵港市人民政府作出《贵港市人民政府收回国有土地使用权决定书》并附西江氮肥厂生产区界限图，该决定书主要内容为，政府决定无偿收回西江氮肥厂以划拨方式取得的位于贵港市山沙子岭的国有土地使用权（原贵国用（1991）字1528号国有建设用地使用权证项下的部分土地）。收回土地使用权面积为145579.540平方米，宗地具体位置界址见附图Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ地块。收回的国有土地涉及环保治理问题，按照“谁污染，谁治理”的原则进行治理。 2.西江氮肥厂进入破产程序前并未进行改制，涉案土地性质 为工业划拨用地。 本院认为，本案的争议焦点为1.涉案土地使用权是否属破产财产；2.应以何种程序确定西江氮肥厂的破产财产范围。 根据本案查明的事实，涉案土地不属于西江氮肥厂的破产财产。1.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”第四十三条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。”规定，划拨土地使用者不论以何种形式取得土地使用权，均无需缴纳土地使用权出让金。因此，是否缴纳土地出让金构成划拨土地使用权和出让土地使用权之间最主要的区别。2.本案中，六上诉人主张西江氮肥厂依据《关于西江氮肥厂使用西江农场土地问题的协议》，向原土地所有人西江农场第九生产队支付了青苗费和土地造田造地补偿费合计43892.25元后就是有偿取得划拨土地使用权， 涉案土地就是西江氮肥厂的破产财产。如前所述，土地使用权的划拨是政府依法行政的行为，即便存在西江氮肥厂向西江农场第九生产队支付相关费用的事实，六上诉人无证据证实该支付是已经贵港市人民政府批准，且费用为政府认可的补偿、安置等费用。六上诉人亦无证据证实西江氮肥厂曾就涉案土地使用权缴纳过土地使用权出让金，在西江氮肥厂的国有土地使用证上，填证机关贵港市土地管理局明确注明土地使用者为西江氮肥厂，用途为化工生产厂区、生活区，使用权为划拨。六上诉人的该项主张显然是将支付给西江农场第九生产队的费用当作土地出让金性质，进而认为涉案地块可成为西江氮肥厂的破产财产，此主张为对法律、行政法规的误读，依法应不予支持。六上诉人的其他上诉理由亦无事实和法律依据，依法不予支持。3.基于西江氮肥厂涉案土地为划拨取得的性质，且该厂已被依法裁定宣告破产，进入破产清算程序，贵港市人民政府作出《贵港市人民政府收回国有土地使用权决定书》（附西江氮肥厂生产区界限图），决定无偿收回西江氮肥厂以划拨方式取得的位于贵港市山沙子岭的国有土地使用权（原贵国用（1991）字1528号国有建设用地使用权证项下的部分土地）。收回土地使用权面积为145579.540平方米，宗地具体位置界址见附图Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ地块。一审法院判决对认定政府可收回涉案土地的依据已阐述清楚，本院不再赘述，不予认定涉案土地为破产企业财产正确。4.根据《中华人 民共和国企业破产法》第二十五条“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告……”、第六十一条“债权人会议行使下列职权……(八)通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案……”规定，管理人在破产程序中是作为法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构，独立于债务人和债权人，负责经营管理进入破产程序的企业法人，实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价和分配等工作。因此，对破产企业的变价财产范围应先由管理人制作，并提交债权人会议表决是《中华人民共和国企业破产法》规定的法定程序，六上诉人在管理人尚未依程序重新制作《变价方案》前即要求法院事先予以确认西江氮肥厂的破产财产范围错误，依法应不予支持。 综上，恒丰公司、供销社、工信局、石化公司、农资公司、吕永的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费201800元（已由林琳代为预交），由广西贵港市恒丰化肥有限责任公司、广西贵港市供销合作社联合社、玉林市工业和信息化局、广西石油化学工业供销有限公司、广西贵港市农业生产资料公司、吕永共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娜 审 判 员  韦荣龙 审 判 员  黄朵成 二〇二〇年十二月七日 法官助理  刘 超 书 记 员  韦秋梦