北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初60597号原告：北京煦阳科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京西路。法定代表人：王焰，经理。被告：百度时代网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：沈抖，总经理被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街。法定代表人：梁志祥，副总裁。上述二被告共同委托诉讼代理人：谭红娟，北京海润天睿律师事务所律师。上述二被告共同委托诉讼代理人：郭丽娜，北京海润天睿律师事务所律师。原告北京煦阳科技有限公司（以下简称煦阳公司）与被告百度时代网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称北京百度网讯公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告煦阳公司法定代表人王焰与被告百度公司、北京百度网讯公司共同委托诉讼代理人谭红娟、郭丽娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。煦阳公司向本院提出诉讼请求：1、百度公司、北京百度网讯公司停止对我公司的侵权行为，停止在百度移动开放平台对我公司产品推广的下架；2、百度公司、北京百度网讯公司赔偿我公司经济损失348567.2元及合理支出1000元（通讯费用及材料复印费、交通费、诉讼及沟通成本的人工费）；3、百度公司、北京百度网讯公司退还我公司已交纳的剩余推广费用1078.42元，其中含2019年1月缴纳的尚未消费的推广费用1000元和剩余推广费78.42元；4、百度公司、北京百度网讯公司赔偿我公司为后期消除影响，恢复自己名誉。被告免费在百度手机助手上，每天在旅游出行类别/生活服务类别以交替月份的方式（即1个月在旅游出行类别展示，下一个月在生活服务类别展示），在上述类别的前20个展位中，展示原告应用时时位置APP，连续半年时间，其中，被告进行相应的美工素材展示所需一切资料、材料的准备，被告该准备好的材料、资料需得到原告同意后，才能进行上线展示；5、被告向原告赔礼道歉，连续30天在百度相关APP（百度手机助手）及网站（shouji.baidu.com）首页道歉；6、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：我公司产品“时时位置”app，是一款提供用户位置分享功能的手机应用，主要面向家庭中孩子上学、老人、亲人之间的位置分享查询，朋友、同事等位置分享查询，员工外出管理等，2015年2月产品上线，产品上线后，为用户提供了满意周到的服务。我公司与百度公司在2015年12月签订了《百度推广服务合同》，约定我公司可以通过百度公司提供的百度推广平台使用相关推广资源、平台推广进行产品推广。百度公司提供的百度推广平台支持推广用户以绑定百度移动平台方式，进行百度移动平台相关的推广。我公司要推广的产品为手机应用，从推广目标、推广效果等考虑，移动端用户为我公司的首选。我公司在百度推广平台中，绑定了北京百度网讯公司的百度移动开放平台，并作为我公司主要推广方式。2019年1月25日，北京百度网讯公司非法和随意地将我公司在百度移动开放平台的推广产品app进行了下架，导致我公司计划的2019年春节推广计划不能进行，导致我公司失去了这个极佳的推广时间窗口期，同时也导致我公司后续的其他损失。2019年春节过后，我公司询问下架原因，其先后称“不收录未经允许定位他人的软件”、“虚拟定位软件不收录”、“定位功能不收录”，我公司不认可上述说法。被告在没有相关事实证明的情况下，以捏造的、虚假不存在的、荒谬的理由将我公司正常推广中的应用下架。下架后，我公司一直反映该问题，但其不予解决。北京百度网讯公司错误的下架行为，损害了我公司的商业信誉和商品声誉，我公司产品2015年起在百度相关平台上线了3年多，下架造成我公司现有用户和潜在用户对我公司产品信任度下降，对我公司产品和后续服务产生怀疑和负面评价。下架行为，造成我公司已有用户丢失，这部分用户数约在3万左右。下架恶意阻止了用户通过百度移动平台对我公司产品的下载，使我公司失去了大量的产品展现机会和应有的产品交易机会，损害了公司应得而未得的预期利益。根据法律规定，被告行为已构成侵权，二被告系关联公司，百度公司系百度推广业务的实际操控人，北京百度网讯公司系百度移动平台业务的实际运营人，二被告实施了侵权行为，应承担连带责任，故我方提出了以上诉讼请求。百度公司、北京百度网讯公司共同辩称，至于下架的问题，是根据政府的指令，对违规的APP进行了下架。2018年年底时，未经用户许可，根据违法收集用户个人隐私的新闻报道，我方也收到过多起根据定位、监控类的APP的投诉，今年年初，我方收到警方给我们的通告，涉及到别的案子，涉及到位置信息的APP被公安机关刑事立案，要求我方排查百度手机助手平台上所有涉及到定位服务的APP，同年1月时，中央网信办、公安部等四部委，发布了关于开展APP违法违规收集个人信息专项治理的公告，要求在2019年在全国范围内开展APP违法违规收集个人信息专项治理工作，进行排查。其中通知明确涵盖的APP，就包括了快递外卖、定位导航等领域，根据政府机关文件以及监管部门对文件的落实情况的解读，要求我们对涉及到行踪轨迹信息、通信内容、征信内容、财产信息等四类高度敏感个人信息类型进行排查，要求在第一季度完成此项工作的排查。为了保护用户的隐私权益，按照排查要求，我方就对平台进行了统一集中的清理，下架了585个定位的APP，其中包括原告提到的涉案的APP。同时将定位服务的非法找人、监控等内容，定为禁止上架的规定。排查过程中对所有的APP的应用包进行了检测，不管是双向还是单向的定位，都是严重超出了国家对于数据排查隐私的要求，是违反国家监管规定的，这种定位找人类的APP也超出了用户隐私协议的规定，涉案的APP所采集的数据、位置及敏感的通讯内容的内容，实际上与他APP上用户隐私协议的内容是不符的。我方也向原告说明了处理结果。我方单方下架的直接原因是来自于政府部门的监管要求，另外根据百度手机助手平台的用户隐私保护承诺书，开发者如果违反了上述承诺，百度手机助手平台有权下架。根据这个免责声明，开发者确认，如果涉嫌违规，百度手机助手平台有权无须事先通知即可自行决定采取下架措施。从下架到现在已经七八个月了，我们跟原告之间应该是民事合同纠纷，并不是侵权纠纷，原告要求我们对这个承担赔偿责任，是没有依据的。所以原告诉请提到的各项费用，我方都不认可。案涉百度推广服务合同履行过程中，原告推广的案涉APP违反现行法规以及百度核查要求，百度公司根据合同约定有权停止案涉APP的推广，是完全合理的。理由一、根据网络安全法第40条第41条规定，消费者权益保护法第29条对于网络安全也有相关规定，19年1月23日，中央网信办工业和信息化部、工信部、公安部、市场监管总局下发关于开展APP违法违规收集使用个人信息专项治理的公告，也要求APP运营者在收集使用个人信息时，要严格履行法律的规定，遵循必要的原则，不收集与提供服务无关的信息，从上述法律法规以及部门规章可知，案涉APP的经营者应当建立健全的用户信息保护制度，同时在收集用户信息时遵循正当合法必要的原则，明示收集信息的目的用途方式和范围，并且需要获得收集者的同意，百度公司在日常检查中发现，案涉APP存在如下的违规情况:1、没有建立用户信息保护制度，没有设置用户隐私协议；2、未经用户同意擅自收集用户个人隐私的情形；3、在收集用户信息时也没有向用户告知收集个人信息的用途、场景。因此，我方认为案涉APP不符合上述法律法规和相关政策要求，也无法达到百度的核查标准，故我方根据双方推广协议第5条第12款，第6条第19款约定，停止案涉APP的推广，终止推广协议，是正当合理的。对于原告的诉请第三点，要求退还剩余推广费用，百度公司从来没有不允许原告退还款项，该款项原告完全可以在自己的后台中进行操作申请。对于原告要求其他的经济赔偿、合理支出以及赔礼道歉等诉请，我方认为本案系合同纠纷，其诉请不属于合同法律关系调整的范围之内，因此对于其诉请，我方认为没有事实依据和法律依据，综上，请求驳回原告全部诉请。百度公司在服务协议第六条，明确要求开发者产品需符合法律法规及国家政策关于隐私保护的标准，标准包括开发者尊重用户的隐私，保护用户信息安全，展示隐私政策，告知用户收集用户信息是如何采集使用披露保存的，需明确收集个人信息前需取得用户的同意，告知用户使用信息的范围；在用户保护承诺书第一条约定。案涉推广原告产品期间，我方发现案涉APP（版本号1.245.190403-n125），存在如下问题：1.没有建立并向用户告知信息保护制度，没有设置单独符合政策要求的单独隐私政策；2.未经用户同意，擅自收集用户个人信息及权限；3.收集信息时没有告知使用信息的用途和场景。故我方认为案涉APP（版本号1.245.190403-n125）不符合上述法律规定以及合同约定，百度对其下架是完全合理合法的。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。经审理查明，2015年12月15日,甲方百度公司与乙方煦阳公司签订《百度推广服务合同》，约定本合同由《百度推广服务合同》和《百度推广服务合同》（线上合同），该线上合同会因百度政策调整或服务调整等发生不时变化及双方可能签署的其他附件组成；“百度推广服务”指百度已经开通和陆续开通的在特定位置展示乙方的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务包括但不限于搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式；服务条款含：1、乙方首次交纳的总费用为6000元，其中首次推广费预付款为5000元，专业服务费为1000元，续费是指乙方后续向甲方支付的推广费预付款，乙方开通百度推广服务管理账户后，该账户中的预存款将用于支付百度推广服务产生的各项费用。该合同附件一为《百度全网认证服务协议》，约定：本协议内容包括本协议正文及《账户关联关系协议》、账户中心及百度网站中公布相关百度产品政策、百度推广政策、百度联盟政策等，上述协议及公示政策应视为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力；客户必须完全同意百度公布的《百度全网认证服务协议》全部条款，自行或授权其代理商完成注册程序，客户使用“百度认证技术服务”的行为将视为客户对本协议全部内容和条款的同意和接受；客户的权利以及义务的表述，均以最新的服务条款为准；客户保证其资质及行为符合百度认证标准、信誉政策、推广政策、联盟政策等业务政策和产品政策，保证向百度或百度授权的第三方认证机构提供真实、合法、准确、有效的名称、地址、联系方式、身份证明文件、行政许可资质证明文件、营业状态证明材料等。合同附件二为《账户关联关系协议》。同日，煦阳公司在《百度推广服务开通确认函》中盖章签字，煦阳公司列明了推广网址（PC）和推广网址（移动），客户授权声明内容为授权百度公司客服人员根据本公司的指示对本公司百度推广账户后台进行调整操作包括但不限于提交、修改后台注册信息、调整百度推广关键词价格、提交或删除关键词、暂停推广服务、变更推广区域、设定推广费消费最高限额、取消或恢复相关设置或提醒等，本公司愿意承担上述授权操作所产生的全部结果，上述授权自本确认函签字后生效，有效期至本公司终止百度推广服务。庭审中，百度公司另提交《百度推广服务协议》，内容载：“百度推广服务”指百度已经开通和陆续开通的向客户提供的信息技术服务，以及在、聚屏产品终端等平台或双方约定的其他网站等相关页面的特定位置，展示客户的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务；“推广及专业服务费用”，指客户为购买百度推广服务，在百度预存的用以支付将来发生的费用，包括推广费和专业服务费；“推广费”充值，指客户为使用“百度推广服务”同意向百度支付且百度也同意收取的推广预付款，又称“充值”；“点击计费”指在中，网民每点击一次客户注册的推广信息，系统根据客户为关键词所设定的价格，自动从客户的“推广预付款”中扣除一次点击费用；客户完全同意百度公布的《百度推广服务协议》全部条款，且保证是自行或授权其代理商完成注册程序，客户使用“百度推广服务”的行为将视为客户对本协议全部内容和条款的接受；百度的权利义务含如百度发现（包括但不限于自行巡查、收到来自司法机关或政府机构的诉讼/调查、其他权利人投诉等）客户的推广内容违反法律法规或双方协议约定，百度有权（1）停止提供推广协议（包括但不限于下线广告、暂停推广账户）（2）终止所有推广服务；（3）冻结账户资金（4）要求客户收到百度整改通知后24小时内完成整改（5）如导致百度向第三方权利人支付赔偿金的，要求客户赔偿百度全部损失（6）其他百度认为合理的处理措施，如百度选择终止本协议，自百度向客户发出终止通知之日起解除，客户已支付款项不予退还，客户尚未支付应付款项的，百度有权直接从客户账户里的资金进行扣款抵扣，账户资金不足的，客户应自收到百度通知之日起5日内向百度支付赔偿金。客户的权利义务包括客户保证其通过百度（包括百度联盟网站或应用程序）进行推广的内容（包括但不限于推广物料、物料所链接指向的网站）符合所有适用法律、法规、规章、具有约束力的有关政策及百度的核查标准，不含有包括但不限于危害国家安全、侵犯任何第三方人身权或其他合法权益的内容，保证其推广的服务符合国家、行业的质量标准，……否则百度有权对客户注册的关键词、推广物料、推广网站信息予以下线或终止客户网站的“百度推广服务”，并不退还客户未消费完毕的“推广费”余额和专业服务费，且无需承担其他法律责任和费用补偿；发生以下任意情形时，百度有权通知客户终止“百度推广服务”，本协议终止，百度无需承担其他法律责任和费用补偿：客户可能涉嫌违反国家法律、法规、百度推广政策；客户推广行为违反《百度推广服务协议》的规定导致百度受到第三方投诉……上述推广服务合同签订后，煦阳公司通过百度推广平台推广其开发的“时时位置APP”。2019年1月25日，百度公司通过邮件告知煦阳公司下架了上述产品，直至庭审之日，未恢复上架处理。就具体下架原因，百度公司、北京百度网讯公司主张根据中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局关于开展APP违法违规收集使用个人信息专项治理的公告，在日常检查中发现煦阳公司“时时位置APP”存在以下违规情况：1、未建立用户信息保护制度，未设置用户隐私协议；2、未经用户同意擅自收集用户个人隐私；3、在收集用户信息时未向用户告知收集个人信息的用途、场景，认定“时时位置APP”不符合国家法律法规和相关政策要求，未达到百度公司的核查标准，故根据推广服务协议约定，单方停止了推广服务。专项治理公告内容为：APP运营者收集使用个人信息时要严格履行《网络安全法》规定的责任义务，对获取的个人信息安全负责，采取有效措施加强个人信息保护，遵循合法、正当、必要的原则，不收集与所提供服务无关的个人信息，收集个人信息时要以通俗易懂、简单明了的方式展示个人信息收集使用规则，并经个人信息主体自主选择同意，不以默认、捆绑、停止安装使用等手段变相强迫用户授权，不得违反法律法规和用户的约定收集使用个人信息,倡导APP运营者在定向推送广告等时，为用户提供拒绝接收定向推送的选项……。就检测时煦阳公司开发的APP的版本情况，百度公司提交下线时版本为1.245.190403-n125(85)。就“时时位置APP”具体违规情况，百度公司提交单方制作的APP动态场景检测报告，分多项进行检测，其中含隐私政策协议检测，检测结果为无隐私协议；动态场景报告，读取联系人中权限用途告知截图无，权限申请场景截图1个，隐私数据采集场景截图4个；读取手机状态和身份，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图15个；访问身体传感器，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图无；获取精确位置，权限用途告知截图无，权限申请场景截图2个，隐私数据采集场景截图59个；获取粗略位置，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图59个；查看WLAN连接，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图46个，接收短信，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图无；访问定位额外命令，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图无；使用蓝牙，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图无；访问蓝牙设置，权限用途告知截图无，权限申请场景截图无，隐私数据采集场景截图无；其他的含拨打电话、查找设备上的账号、读取外置存储卡、开机启动、发送短信、写入外部存储卡、检索正在运行的应用等。另针对隐私行为进行了统计，进行了数据传输分析。百度公司另提交2019年3月出台的《APP违法违规收集使用个人信息自评估指南》，用于证明煦阳公司案涉APP存在违规行为。就煦阳公司案涉APP违规情况，百度公司进一步说明，内容含未公开收集使用规则，APP在首次运行时未通过弹窗等方式提示阅读，该APP中没有隐私政策；未明示收集使用个人信息的目的、方式和范围；个人信息保护规则文本问题严重；未提供账号注销功能或账号注销难；存在霸王条款。煦阳公司对百度公司提交的上述材料及主张均不予认可，主张检测时APP不存在上述问题。就相关国家法律、法规、政策对此的规定，百度公司庭审中提交2017年12月29日国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会共同发布的《信息安全技术个人信息安全规范》，内容含：本标准规范了开展收集、保存、使用、共享、转让、公开披露等个人信息处理活动应遵循的原则和安全要求，本标准适用于规范各类组织个人信息处理活动，也适用于主管监管部门、第三方评估机构等组织对个人信息处理活动进行监督、管理和评估；个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，个人信息包括姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、通信通讯联系方式、通讯记录和内容、账号密码、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康**理信息、交易信息等；个人敏感信息是指一旦泄露、非法提供或滥用可能危害人身和财产安全，极易导致个人名誉、身心健康受到损害或歧视性待遇等的个人信息，个人敏感信息包括身份证件号码、个人生物识别信息、银行账号、通信记录和内容、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康**理信息、交易信息，14岁以下儿童的个人信息等；收集是指获得对个人信息的控制权的行为，包括由个人信息主体主动提供、通过与个人信息主体交互或记录个人信息主体行为等自动采集，以及通过共享、转让、搜集公开信息间接获取等方式；明示同意是指个人信息主体通过书面声明或主动做出肯定性动作，对其个人信息进行特定处理做出明确授权的行为；共享是指个人信息控制者向其他控制者提供个人信息，且双方分别对个人信息拥有独立控制权的过程。个人信息控制者开展个人信息处理活动，应遵循权责一致原则、目的明确原则、选择同意原则、最少够用原则、公开透明原则、确保安全原则、主体参与原则。个人信息控制者应制定隐私政策，内容应包括但不限于个人信息控制者的基本情况，收集使用个人信息的目的……隐私政策所告知的信息应真实、准确、完整，隐私政策的内容应清晰易懂，隐私政策应公开发布且易于访问，例如在网站主页、移动应用程序安装页、社交媒体首页等显著位置设置链接，隐私政策应逐一送达个人信息主体，当所载事项发生变化时，应及时更新隐私政策并重新告知个人信息主体。就对案涉APP下架处理的依据，百度公司提交《开发者移动客户端服务协议》、《用户隐私保护承诺书》，内容含审核过程中，百度公司有完全的权利判断是否同意发布或终止发布该作品，包括在不通知开发者的情况下，不同意发布作品，或对已经发布的应用进行删除、屏蔽等处理；隐私保护一节内容为开发者需要在产品界面上展示产品隐私政策，详细告知用户开发者在提供服务过程中如何收集、使用、共享、转让、公开披露、保存、保护用户个人信息，依法保障用户享有的各项权利并告知用户如何行使这些权利；当出现开发者违反本协议任何规定、法律法规要求终止本协议、百度公司认为实际情形不再适宜继续执行本协议时，百度公司可以随时终止与开发者的协议。煦阳公司对百度公司上述提交的材料及主张均不予认可，其提交双方邮件往来记录，主张百度公司系以“不收录未经允许定位他人的软件”、“虚拟定位软件不收录”、“定位类功能不收录”为由下架其产品，其之后多次通过邮件沟通，但百度公司均不予处理。本案中，煦阳公司以侵权法律关系主张己方的诉请，就诉请一，煦阳公司原要求百度公司允许其继续推广，百度公司则主张煦阳公司可按照正规程序提交上架申请，后煦阳公司撤回该项诉请。就诉请二，煦阳公司主张根据百度公司平台关键词的推广价格，位置定位等关键词的价格一般在3-7元，3.26元是百度出具参考价格，消费用户点击百度多个展示平台上的广告其公司APP的链接，其公司须在3.26元以上的标准向百度公司支付推广费用，其公司此前有13万下载量，用户点击后注册的留存率大约23.1%，13万*23.1%是公司留存消费用户数量，下载后并实际使用的是消费用户。因百度公司侵权导致其公司损失约3万个消费用户，流量的价值体现为3万用户*百度推广价格，即为其公司损失数额，2019年1月25日-2020年8月12日下架APP后，公司预期损失了64602个新用户。百度公司对煦阳公司上述计算方式不予认可且不认可存在侵权行为。就诉请三，百度公司认可账户剩余金额数量，称煦阳公司可随时通过账户提取。就诉请四，变更要求百度公司在国家范围内平面媒体或网站上赔礼道歉一个月。本院认为，本案中，煦阳公司以侵权法律关系主张己方的各项诉请。根据双方举证，双方就煦阳公司开发的“时时位置APP”的推广，签订了服务协议，双方之间成立了合同法律关系。在煦阳公司坚持以侵权法律关系起诉的情况下，除了需按照侵权责任构成的四要件进行分析外，双方所签服务协议中各方权利义务亦需作为分析是否存在侵权行为的依据。本院一一分析如下：首先，百度公司对煦阳公司APP的下架行为是否属于侵权行为？侵权行为是指没有合法根据，含法律根据和事实依据，侵犯了法律主体的财产权、名誉权等行为。故本案争议焦点为百度公司下架煦阳公司该款APP是否具备法律依据和事实依据。百度公司主张下架案涉APP系因该APP存在多项侵犯他人隐私的违规行为，据此提交了公司根据系统进行检测形成的报告，并据此根据双方依据推广协议应遵守的系列协议规范，其公司可单方停止推广服务。煦阳公司对百度公司提交的证据不予认可，但未提交相反证据予以反驳。在煦阳公司未举证证明百度公司下架时其APP版本不存在上述涉嫌违规情形的情况下，本院对百度公司的主张予以采信，进而煦阳公司主张百度公司下架行为构成侵权，本院不予采信。在侵权行为不成立的情况下，本院进而对煦阳公司其他诉讼请求不予支持。另需指出的是，国家对APP开发及运营中涉及社会公众信息安全、隐私的保护政策是一贯的，相关措施是逐步推进的，百度公司作为众多APP推广平台，在进行隐私保护检查时，应及时与APP运营商进行沟通联系，指出问题，提出改建措施。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回北京煦阳科技有限公司全部诉讼请求。案件受理费六千五百六十元，由北京煦阳科技有限公司负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。审 判 长  胡喜辉人民陪审员  沈玉明人民陪审员  胡显蕾二〇二〇年十二月三十日书 记 员  施 延