浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终542号 上诉人（原审原告）李少云，男，1967年1月26日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路**龙湾区便民服务中心**。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人张海啸，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人李少云因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：李少云的涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××村××路××弄××号。2020年3月13日，龙湾区执法局对李少云涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2020年4月7日作出温龙综法规告字［2020］第002-003号限期拆除告知，并于2020年4月10日送达李少云。2020年4月22日，龙湾区执法局作出温龙综法规拆字［2020］第002-003号限期拆除决定，认定李少云在龙湾区××街道××村××路××弄××号未取得建设工程规划许可证擅自进行房屋建设，于2000年后至2008年间进行建设2间2层结构房屋，与现状房屋一致，占地面积105.53平方米，建筑总面积214.78平方米，违法建筑面积214.78平方米。李少云上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，已构成违法。根据城乡规划法第六十四条的规定，责令李少云自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积214.78平方米。龙湾区执法局于2020年4月24日向李少云送达被诉限拆决定。李少云不服，于2020年4月27日诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为龙湾区执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围，并不影响有关部门对违法建筑进行处罚。李少云以涉案房屋已纳入征迁范围，不应再适用城乡规划相关法律法规为由，主张龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定及执法目的不正当等，缺乏法律依据，不予采纳。 二、原《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）虽然已被城乡规划法所取代，由于李少云涉案违法建筑自建成之后直至被诉限拆决定作出之时仍然存在，故龙湾区执法局根据该涉案建筑仍然处于持续状态的情形，依照城乡规划法的有关规定，责令李少云限期自行拆除，符合法律规定。该法律援引并不违反“法不溯及既往”原则。 三、根据城市规划法第三十二条、城乡规划法第四十条、第四十一条、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条、第五条等相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，或在乡、村庄规划区内进行建设行为，建设单位或者个人应当获得相应的建设规划许可。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，房屋置换征收情况调查登记表、地形、地形图等证据可以证实涉案房屋系李少云在未取得建设工程规划许可的情况下000年后至2008年期间建造而成。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋已纳入城中村改造范围，结合所在地块的控制性详细规划，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。龙湾区执法局据此将涉案房屋认定为违法建筑，符合法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，龙湾区执法局认为涉案房屋在土地征收范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，亦具备事实和法律依据。 四、《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。本案龙湾区执法局通过EMS邮政快递送达限期拆除告知书及限期拆除决定书，于2020年4月10日、同月24日该两份信件投递成功时，即视为已经送达李少云，且李少云已认可收到邮寄材料。现场检查（勘验）笔录、调查（询问）通知书等不属于法定应送达的材料，李少云以该证据没有送达为由，主张本案程序违法，缺乏法律依据。故对李少云诉称龙湾区执法局送达程序违法的意见，不予支持。 综上，龙湾区执法局作出被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李少云的诉讼请求。案件受理费50元，由李少云负担。 李少云上诉称：一、被上诉人没有提供依据证明其具有行使城乡规划管理领域行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条的规定，上诉人在温州市龙湾区行使城乡规划管理方面的部分行政处罚权时，必须得到国务院或省级人民政府的批准。二、被诉限拆决定认定事实不清，程序违法。1.被上诉人对涉案房屋进行现场检查时程序违法，测绘数据不能作为定案依据。被上诉人没有提供执法人员在房屋现场执法作业的证据，上诉人、见证人均没有在场，对被上诉人执法人员有无实际到达现场、是否具有执法资格以及是否具有测绘能力均无法核实，亦无法保障上诉人提出异议及申请回避的权利。2.涉案房屋面积测量有误，经上诉人自行测量，实际建筑面积应为217平方米。3.调查（询问）通知书、限期拆除告知书未依法送达。三、房屋征收开始后，已经有相关未登记建筑认定的规定，无需另行启动拆违处罚程序。涉案房屋所在地块已经纳入征收范围，不应以拆除违法建筑的名义作出限期拆除决定。四、涉案房屋虽未取得合法权利证书，但符合“一户一宅”建设标准，不应认定为违法建筑。被上诉人在违法建筑认定程序中应尊重“一户一宅”制度，保障农村村民的生存居住权。五、本案应适用房屋建造时的法律，不应适用城乡规划法以及2016年的控规。法不溯及既往，应以建房时的法律来评判违法建筑是否可以采取改正措施。根据浙江省人民政府办公厅《关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》的规定，应根据建造年限区分建筑的合法性问题。综上，请求撤销原判，依法改判。 龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人具备作出被诉限拆决定的行政职权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、浙江省人民政府《关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》《浙江省违法建筑处置规定》第三十条之规定，综合行政执法局依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体，被上诉人作出被诉限拆决定具有法定职权依据，且该事实已经生效判决确认。二、被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确。根据温州市自然资源和规划局龙湾分局的复函及温州市人民政府批复的《温州市高新区控制性详细规划》，上诉人房屋所在地块位于ZP-03-H21地块，用地性质为公园绿地，不符合地块控制指标要求，且涉案房屋已纳入征收范围，根据城乡规划法第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定，涉案未登记建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。另外，涉案建设行为发生于城市规划法实施期间，但涉案建筑未经审批的事实处于持续状态，2008年1月1日颁布实施的城乡规划法是城市规划法的延续，故对于持续至2008年以后的违法建设行为，被上诉人可以依照城乡规划法的规定予以处置。三、被诉限拆决定程序合法。被上诉人执法人员发现涉案违法建设行为后，经中队批准立案，进行现场检查勘验并调查取证，于2020年4月7日作出限期拆除告知书，并于同月10日送达上诉人，此后于同月22日作出被诉限拆决定，并于同月24日送达上诉人。综上，被上诉人具有相应职权，作出被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。经审核当事人向原审法院提供的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项[现行第三十三条第一款第（八）项]的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点、地点和事件等内容执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”本案中，现场检查（勘验）笔录载明“当事人未在现场”，且无其他见证人在场，亦无证据证明被上诉人已通知上诉人到场，不符合上述程序要求，故该证据不具备行政诉讼证据合法性特征，原审法院予以采纳不当，本院对该证据及被上诉人进行现场检查勘验的事实不予认定。原审判决认定的其他事实有相应证据证实，本院依法予以确认。 本院认为：一、根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人主张被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限调查表、2000年与2008年地形图、房屋产权信息查询证明、温州市自然资源和规划局龙湾分局复函等证据以及上诉人陈述，可证实上诉人于2000年后至2008年间未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造214.78平方米建筑，且没有土地、规划审批记录，也没有因违法用地经处罚、作价回购、没收等记录，被上诉人据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规划许可，擅自建设违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后，建造的建筑物存续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法事实处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。关于上诉人主张涉案房屋建筑面积应为217平方米，但其未提供证据证明，不足以推翻温州市勘察测绘研究院出具的测绘结论，即便如上诉人所述，面积之差属误差范围，且被诉限拆决定系认定涉案房屋整体属违法建筑，该误差亦不影响本案处理结果，故对该主张本院不予采纳。至于上诉人所称“一户一宅”是农村宅基地审批相关规定，不影响被上诉人对违法建筑进行处置，鉴于涉案地块已纳入征收范围，涉案建筑被处置后，上诉人如认为其应根据“一户一宅”规定享受相关权益，可以在征收补偿程序中依法主张相关补偿安置权益。上诉人以被上诉人缺乏职权依据，涉案违法建设行为不应适用城乡规划法，已经纳入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，以及涉案房屋依据“一户一宅”规定应属合法等为由主张被诉限拆决定违法，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。 三、被上诉人根据上诉人向被上诉人申请政府信息公开时提供的手机号码向其邮寄送达限期拆除告知书，根据快递信息显示，邮件被快递员投入快递柜后由收件人签收。快递柜是当今社会普遍应用的快递终端配送服务，上诉人并未拒绝快递员通过快递柜投递邮件并予以签收，且当庭承认该手机号码系其家人使用，其以法律文书不能通过快递柜投递，以及被上诉人未举证证明该手机号码登记的使用人系上诉人本人为由，主张告知书送达程序违法，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人自认其仅将调查（询问）通知书张贴于涉案房屋门上，未依法送达上诉人，确有不当；但该调查询问系被上诉人实施的调查取证行为之一，并非法定必经程序，亦不必然影响调查结果真实性，根据在案证据如前分析已足以认定被诉限拆决定认定事实清楚；且被上诉人后续作出的限期拆除告知书已依法送达上诉人，客观上已经保障上诉人的陈述、申辩权，故上诉人据此主张被诉限拆决定应予撤销，本院不予支持。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序无明显不当。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人李少云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许旭东 审 判 员 章宝晓 审 判 员 戴华斌 二〇二〇年十二月二十一日 代书记员 沈奇峰