海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终3160号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市中意一路**。 法定代表人：田卫国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符小亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙海峰，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：澄迈裕生置业有限公司，住，住所地海南省澄迈县老城镇澄江路西侧/div> 法定代表人：许福生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余敬，海南海大平正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何志锋，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。 上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）与上诉人澄迈裕生置业有限公司（以下简称裕生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建五局上诉请求：l.将一审判决第一项变更为：判令裕生公司向中建五局支付工程款本金1399000元及逾期付款利息113003.93元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年3月30日起暂计至2017年12月31日，应计算至实际支付之日止），合计金额1512003.93元；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由裕生公司承担。事实和理由：一、一审本诉判决对于逾期付款违约金的起算点认定错误。一审法院对2016年3月24日在澄迈县建筑领域拖欠工程款、农民工工资调处工作组和老城开发区劳动保障监察大队主持调解下作出的会议纪要(以下简称3月24日会议纪要）予以认可。裕生公司应在2016年3月29日前向中建五局支付工程款360000元，余款1039000元应在2016年4月25日前支付完毕。裕生公司未按约定支付工程款，应当向中建五局支付逾期付款违约金。360000元工程款逾期付款违约金，自2016年3月30日起算至2016年4月25日。1399000元工程款逾期付款违约金即以1399000元为基数，第一段按中国人民银行发布的同期三至五年（含）贷款基准利率计算，自2016年4月26日计至2019年8月19日，第二段自2019年8月20日计至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR一年期）计算。而一审判决以本金1399000元为基数分两段计算，第一段按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2018年1月3日至2019年8月19日止；第二段从2019年8月20日至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR一年期）计算。二、一审法院存在事实认定与法律适用错误。（一）中建五局不存在中标拒签合同情形，不应承担缔约过失责任。1.中建五局中标后便积极组织人员进场，进行施工准备工作，比如进行板房、临建搭设等，并于2014年1月3日举行了简短的开工仪式。中建五局已经以实际行动履行了合同义务，主观上不存在拒签合同的动机。2.从现有证据无法推断出中建五局存在中标拒签合同的情形。根据澄迈县住房和城乡建设局（以下简称住建局）《关于请求召开专题会议解决保障性住房项目推进存在问题的请示》与海南老城经济开发区管理委员会《研究开发区保障性住房项目推进过程中存在问题》的要求，中建五局从未书面表示放弃安置房项目施工。3.合同版本应由裕生公司根据双方招投标文件、中标通知书等相关文件拟定发给中建五局，裕生公司未能提供证据证明其已签订施工合同或者推动施工合同签订工作，裕生公司从未向中建五局发送任何催促合同签订的文件，这明显不符合常理。（二）3月24日会议纪要所达成的结算协议具有终局性质。1.中建五局已向裕生公司报送了《银海一号及安置房结算资料》，后中建五局被迫请求澄迈县住建局、劳动保障监察大队等政府职能部门督促裕生公司完成银海一号及安置房项目结算办理工作。政府相关部门组织召开了关于银海一号及安置房项目结算工作调处会，此次会议的目的是旨在解决双方在结算工作中存在的矛盾。最终，双方经过举证、协商就两项目结算达成一致意见并形成3月24日会议纪要。2.根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第14条“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”的规定，工程价款结算包括了违约金、索赔损失计算等内容。3.双方在2016年3月24日政府所组织的结算工作调处会上均应充分表达各自诉求，所最终达成的结算协议具有终局性质。裕生公司完全可以在此次协调会中提出相关索赔诉求，并在双方所达成的最终结算协议中予以明确。结算协议中的投标费用恰恰是中建五局在2014年3月29日第一次向裕生公司报送结算资料时安置房其他费第16项安置房投标费、第17项安置房项目保险费（中建五局一审证据三第96页）。如若中建五局确实存在中标拒签合同的情形，裕生公司在3月24日会议时为何不提“中标拒签合同损失”？这明显不符合常理。（三）一审法院判决中建五局向裕生公司赔偿工程迟延交付9个月的资金利息损失182250元错误。1.裕生公司所提交的证据无法证明其所主张的工程延迟交付9个月资金损失与中建五局之间具有关联性。2.广西建工集团第四建筑工程有限责任公司于2014年9月18日中标安置房项目，应在2016年1月11日完成安置房项目建设。如广西建工集团第四建筑工程有限责任公司在合同工期内完成安置房项目施工，并不会影响到裕生公司既定的资金使用规划。3.中标拒签合同所承担的缔约过失赔偿责任赔偿范围应以不超过当事人基于信赖合同成立所产生的利益上的损失为限，而裕生公司所主张的3000万借款利息损失并不属于上述缔约过失责任损失赔偿范围。综上所述，一审本诉判决对于逾期付款违约金的起算点认定错误应予以纠正，一审法院反诉判决中建五局向裕生公司赔偿缔约过失责任损失无事实与法律根据。 裕生公司辩称，一、中建五局对一审判决逾期付款违约金起算点理解错误。一审判决认定：在无法通过鉴定确认工程价款的情况下，工程价款按会议纪要记载的139.9万确定。一审法院按中建五局起诉讨要工程款的时间认定逾期付款违约金的起算点。中建五局在2018年5月5日一审开庭时当庭明确为：利率标准为一年期（在当天的笔录中有记载）。二、中建五局以实际行动表明其拒签保障房项目施工合同，应当承担缔约过失责任。中建五局承建保障房5000万的小项目是其用来承建银海一号2个亿大项目的“投名状”。1.一审中建五局提供的证据六《关于中建五局与澄迈裕生置业建设项目纠纷情况的汇报》中建五函字（2015）60号中清楚记载：“2014年1月23日，业主方突然提出要求我司银海一号项目需缴纳2000万现金保证金并垫资5000万……。由于我司进场时，双方关于施工合同的初步意向并未包含上述要求……，2月17日，……，我司退出银海一号项目施工……。2014年3月13-14日，……，三方对项目现场施工情况进行了盘点……。3月29日，我司向业主方递交了银海壹号及安置房结算资料……。2014年5月21日上午，澄迈县发改委就我司与裕生置业之间的争议组织召开协调会……”中建五局还附上了裕生公司与其在2014年1月23日商议银海壹号项目合同条款的会议纪要，显示中建五局与裕生公司无法就银海壹号项目达成承包条款。上述事实系中建五局自认事实。中建五局是因银海壹号项目合同条款无法达成，进而放弃保障房项目的。2.裕生公司一审提交的2014年7月8日澄迈住建局出具的《关于请求召开专题会议解决保障性住房项目推进存在问题的请示》第六部分显示：“中标单位中国建筑第五工程局有限公司因银海一号项目纠纷，不愿签施工合同。如中国建筑第五工程局有限公司表示不愿意承建需出书面说明……。”这与中建五局一审提交的证据二的记载能印证，即协调会上要求中建五局“不愿意承建需出书面说明”，但中建五局以默示方式拒签保障房项目施工合同。2014年7月11日老城经开区管委会会议纪要《研究开发区保障性住房项目推进过程中存在问题》（2014）第26次中第三部分第（一）项的记载，再次显示中建公司至2014年7月1日仍不愿意签订保障房项目施工合同。3.中建五局拒签保障房项目施工合同事实清楚。裕生公司2013年12月31日发出中标通知书给中建五局；2014年1月6日，双方一并讨论保障房项目建设中的问题及工作计划；2014年1月23日，双方未达成一致；2014年2月17日，中建公司退出保障房项目和银海一号项目施工；2014年5月21日，发改委协调会要求中建五局不愿意承建保障房项目就出书面说明；2014年7月8日，中建五局不愿意承建保障房项目，不签订保障房项目施工合同；2014年7月11日，老城开发区要求县发改委督促中建五局出具不愿承建的书面说明，但中建五局至今未出具。上述事实，充分证明中建五局因未中标银海一号项目而拒绝承建保障房这个小项目，进而拒签保障房项目施工合同。三、一审法院就中建五局赔偿3000万贷款的利息损失问题，存在计算错误。1.保障房建设要求必须资金到位，即要求裕生公司在账户上要存放项目建设费用30%以上的保证金并出具资金证明和银行流水。该3000万元就一直放在裕生置业的账户上用于保障房项目施工支付工程进度款，因中建五局致使工程项目拖延9个月施工，致使资金白白支付年9.4%的贷款利息，裕生公司的该9个月利息损失，中建五局依法应当全额赔偿。2.一审仅按同期银行活期存款利率计算该损失，算少了。缔约过失责任造成的损失是信赖利益损失，这种信赖利益损失应包括直接损失与间接损失。裕生公司主张的利息损失、管理人员和场地保安的工资损失、重新招标的费用损失，均属于直接损失。裕生公司充分证明该3000万元用于保障房项目且借款利率是年9.4%，应按同期同类银行贷款利率计算。 裕生公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回中建五局的一审全部诉讼请求，支持裕生公司的一审全部反诉请求;2.本案一、二审诉讼费用由中建五局承担。事实和理由：一、一审判决认定裕生公司尚欠中建五局工程款为1399000元属认定事实错误。（一）2016年3月24日会议纪要不能作为裕生公司与中建五局工程款决算的依据，双方并未达成有效的调解协议：首先，2016年3月24日会议纪要从形式上即可看出，双方对纪要内容根本没有达成一致意见。事实上，双方只是对可能发生的费用进行尝试性梳理和估算。因双方没有达成一致意见，劳动监察大队要求双方先将对方参会人员签名的会议纪要带回自己的公司，故裕生公司参会人员刘文锋才在2016年3月24日会议纪要上签字并交给中建五局带回公司，裕生公司与中建五局并未在会议纪要上共同签字确认以及盖章并在海南老城经济开发区劳动保障监察大队存档，双方对纪要内容根本没有达成一致意见，一审法院认定事实错误。中建五局在此关键证据上作假且不提供原件，印证了裕生公司称会议纪要中关于调解的内容双方并未确认的事实。其次，“会议纪要”中列出的某些列支根本就不属于工程款的范畴。2016年3月24日会议纪要中列出的“保险金”、“投标费”、“房租”“招待费”等根本就不属于工程款的范畴。显然，会议纪要只是双方对可能发生费用的尝试性梳理和估算。并且，中建五局未参与银海壹号项目的投标，安置房项目中标后其未与裕生公司签订施工合同是其过错。另外，8项款总计为1409400元，而合计处写1399000元。再次，裕生公司参会人员刘文锋并无调解权限。裕生公司参会人员刘文锋只是公司的副总，其参会只是了解情况。法人对外债权债务之确认，除非法定代表人所为，其他任何人必须有法人的授权委托书。显然，刘文锋的签名不能产生调解的法律后果。最后，事后裕生公司并没有对会议纪要进行追认。综上，会议纪要只是双方对工程款进行的一次梳理和估算，并不能证明银海一号项目和保障房项目的结算款数额，双方还未达成有效的调解协议。（二）裕生公司与中建五局无法办理结算系中建五局的过错导致。2014年4月，裕生公司将结算材料移交给第三方机构北京中和惠源工程造价咨询有限公司进行审查，第三方机构最终结论为：“该《银海壹号及安置房结算资料》无法进行审核。”由此可见，并非裕生公司有意拖欠中建五局工程款，而是由于中建五局不能提供有效的结算材料导致工程无法结算。二、一审判决认定中建五局应向裕生公司赔偿的损失仅为292250元属认定事实错误。中建五局是因“银海壹号”项目纠纷，不愿与裕生公司签订安置房项目施工合同，致使裕生公司遭受重大损失，裕生公司不得不进行第二次招标，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司于2014年9月18日中标，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，中建五局应当承担缔约过失责任。裕生公司在一审时诉请的招标代理费损失110000元、管理人员工资损失372554.69元、借款利息损失2044500元均是裕生公司在中建五局延误安置房项目建设期间（即2013年12月31日至2014年9月17日期间）遭受的直接实际损失，一审判决不顾客观事实，仅酌情认定裕生公司遭受的损失为292250元属于认定事实错误。恳请二审法院依法支持裕生公司的上诉请求。 中建五局的答辩意见与上诉意见一致。 中建五局向一审法院起诉请求：1.判令裕生公司向中建五局支付工程款本金1399000元及逾期付款违约金113003.93元（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2016年3月30日暂计至2017年12月31日，应计算至实际支付之日止），合计金额1512003.93元；2.本案诉讼费用由裕生公司承担。 裕生公司向一审法院反诉请求：1.判决中建五局向裕生公司赔偿损失2527054.69元（其中包括招标代理费损失110000元、管理人员工资损失372554.69元、借款利息损失2044500元）；2.本案的诉讼费用由中建五局承担。 一审法院认定事实：裕生公司系老城·保障性安居小区（二期）棚户区改造安置房6#、7#楼项目的代建单位（以下简称安置房项目），2013年12月31日，澄迈县政务服务中心向中建五局发出中标通知书，确定：中建五局为中标人，中标价格：55989560.82元，要求中建五局在收到本通知书后30日内与招标人裕生公司联系办理合同签订等有关事项。2015年4月29日裕生公司已向招标代理人给付招标代理费110000元，因中建五局未与裕生公司签订合同，2014年9月18日裕生公司就安置房项目再次进行招标，中标人为广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，中标价格：53795241.59元。同时裕生公司也是澄迈县老城开发区银海壹号项目的建设单位，2013年12月中建五局在银海壹号项目进场施工，但后来该项目的中标人不是中建五局。随后中建五局在银海壹号及安置房项目退场，并于2014年3月29日向裕生公司提交上述两个项目的结算资料（结算金额为2326642元），但裕生公司未办理结算。中建五局与裕生公司产生矛盾后，2016年3月24日在澄迈县建筑领域拖欠工程款、农民工工资调处工作组和老城开发区劳动保障监察大队主持调解下，作出的3月24日会议纪要载明：双方工程款为1399000元，裕生公司应在五天内支付360000元，余款在一个月内付清。但裕生公司均未履行，2016年8月5日调处小组再次开会协调并出具会议纪要（以下简称8月5日会议纪要），载明：调处小组再次召开协调会，听取双方意见，但双方所提出的新问题主要是招标方面的损失赔偿问题。另查，2013年7月31日裕生公司与澄迈程鹏糖业有限公司签订《借款协议》约定：裕生公司因安置房项目建设需要，向澄迈程鹏糖业有限公司借款3000万元，借款期限为两年，年利率9.4%。2013年8月间澄迈程鹏糖业有限公司通过工行6次转账给裕生公司3000万元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是中建五局与裕生公司工程款的认定问题；二是中建五局中标后，未签订书面的施工合同的违约责任和赔偿损失额的认定。关于中建五局与裕生公司工程款的认定问题，实质是对中建五局提交的证据七即3月24日会议纪要的认定问题。首先该会议纪要是由澄迈县建筑领域拖欠工程款、农民工工资调处工作组主持调解，且该会议纪要载明经过举证、协商及各方在互利的情况下做出让步而结算的；其次，因裕生公司未依3月24日会议纪要履行，在8月5日会议纪要中又载明：调处小组再次召开协调会，听取双方意见，但双方所提出的新问题主要是招标方面的损失赔偿问题。综上，裕生公司对8月5日会议纪要也没有提出异议，且现无法对中建五局的工程量进行鉴定，故一审法院对3月24日会议纪要予以认定，即认定裕生公司尚欠中建五局工程款为1399000元。因此，中建五局诉讼请求判令裕生公司支付工程款本金1399000元及逾期付款违约金，于法有据，应予支持。二是中建五局中标后，未签订书面的施工合同的违约责任和赔偿损失额的认定。裕生公司举证的证据2即澄迈县住房和城乡建设局的271号文件及证据3即海南老城经济开发区管理委员会主任办公会议纪要，均载明是中建五局不愿依中标通知签订施工合同，因该书证是政府有关部门所出具，且中建五局缺乏反驳证据，故一审法院予以采信上述证据。关于中建五局辩称已签好施工合同并加盖公章，已交给裕生公司的工作人员，但裕生公司予以否认，根据高度盖然性和日常经验法则，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定未签书面的施工合同是中建五局的过错，其应当承担缔约过失责任，应赔偿裕生公司的各项损失，一审法院酌情认定其损失为招标代理费110000元，以及造成工程迟延交付9个月的损失为182250元[3000万元×0.81%（2014年活期存款利率）÷12个月×9个月]，中建五局应赔偿损失共292250元。关于中建五局称裕生公司请求赔偿损失已超过诉讼时效的抗辩，因在8月5日会议纪要中，已载明裕生公司已提出招标方面的损失赔偿问题，故关于此抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告澄迈裕生置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中国建筑第五工程局有限公司支付工程款1399000元及逾期付款违约金[违约金以本金1399000元为基数分二段计算，第一段按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2018年1月3日至2019年8月19日止；第二段从2019年8月20日至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR一年期）计算]；二、反诉被告中国建筑第五工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告澄迈裕生置业有限公司赔偿损失292250元；三、驳回反诉原告澄迈裕生置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18408元，（原告中建五局已预缴），由被告裕生公司负担；反诉案件受理费13508元，（反诉原告裕生公司已预缴），由反诉原告裕生公司负担9000元，被告中建五局负担4508元。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审中，裕生公司向本院递交《鉴定申请书》，申请对中建五局在一审中提交的3月24日会议纪要上刘文锋的签名是亲笔签署的还是复印的进行鉴定，对中建五局加盖印章和龙旭辉签名形成时间进行鉴定。中建五局对该申请的意见为，刘文锋在3月24日会议纪要正文部分的签字是对本次会议双方协商内容的进一步确认，裕生公司二审提起的鉴定申请，不会对案件审理结果产生实质性影响。本院对本案的实际情况进行综合评定后认为，刘文锋并未否认3月24日会议纪要及会议签到表中的签名为其真实签名，至于刘文锋的签名是亲笔签署的还是复印的以及中建五局加盖印章和龙旭辉签名形成时间是否一致，不影响双方曾在澄迈县住建局、澄迈县劳动保障监察大队、老城经济开发区劳动保障监察大队调解下形成了3月24日会议纪要的案件事实的认定，该鉴定申请的结论对本案的待证事实不产生实质影响，故对裕生公司的该鉴定申请不予准许。 本院认为,本案二审争议焦点为：1.未签订正式施工合同的违约责任归于哪方；2.裕生公司是否应向中建五局支付工程款，如应，工程款的数额及逾期付款违约金应如何认定；3.中建五局是否应向裕生公司赔偿损失，如应，数额应如何认定。 关于未签订正式施工合同的违约责任归于哪方的问题。裕生公司于2013年12月31日向中建五局发出中标通知书，确定中建五局为中标人，并要求中建五局在收到该通知书后30天内，与裕生公司联系办理合同签订等有关事项。根据上述通知，中建五局本应最迟于2014年1月30日与裕生公司联系办理合同签订事宜，但中建五局未能举证证明其及时联系裕生公司办理合同签订事宜，结合澄迈县住房和城乡建设局的271号文件及海南老城经济开发区管理委员会主任办公会议纪要的内容，一审认定涉案正式施工合同未签订的责任应归于中建五局，并无不当。 关于裕生公司是否应向中建五局支付工程款，如应，工程款的数额及逾期付款违约金应如何认定的问题。虽然中建五局与裕生公司未签订正式施工合同，但中建五局已实际施工涉案工程的前期工程，其施工成果已物化于涉案工程中，裕生公司应向其支付工程款。中建五局于2014年3月29日向裕生公司提交涉案项目的结算资料，但裕生公司一直未与其办理结算，澄迈县住建局、澄迈县劳动保障监察大队、老城开发区劳动保障监察大队等多部门多次协调双方结算问题，并形成3月24日会议纪要及8月24日会议纪要。中建五局施工至今已近七年之久，涉案工程现场因裕生公司重新招投标后施工已被破坏，无法进行工程量鉴定，一审法院依据3月24日会议纪要认定涉案工程款为1399000元，并从中建五局起诉之日起计算逾期付款违约金，并无不当。 中建五局是否应向裕生公司赔偿损失，如应，数额应如何认定。如前所述，涉案正式施工合同未签订的责任应归于中建五局，其应承担缔约过失责任。中建五局认为其不应当承担工程迟延交付9个月的损失182250元，裕生公司则认为借款利息损失应为2044500元，同时还应赔偿管理人工资损失372554.69元。本院认为，裕生公司主张中建五局赔偿管理人员工资损失372554.69元，但其提供的工资表等证据系其单方制作的，并无相关劳动合同等予以佐证，且其未能充分证明工资表中所列人员的工资收入系因管理涉案项目而产生；关于借款利息损失，裕生公司主张中建五局赔偿损失系基于缔约过失责任，缔约过失责任是独立于违约责任、侵权责任的一种民事责任，与合同违约责任相比,缔约过失责任属于违反先合同义务产生的责任,其赔偿范围以信赖利益损失为限,并无证据证明中建五局知道或者应当知道该笔借款所产生的合同责任及违约后果，故一审法院参照2014年活期存款利率，酌情认定造成工程迟延交付9个月的损失为182250元，并无不当。 综上所述,中建五局和裕生公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59324元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担27408元，由上诉人澄迈裕生置业有限公司负担31916元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 李福星 审 判 员 吴 美 二〇二〇年十二月二十日 法官助理 陈进平 书 记 员 李博祺 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。