山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5699号 上诉人（原审原告）：潍坊市奥维五金制品有限公司，住所地潍坊市寒亭区丰华路南首西侧。 法定代表人：王池之，董事长。 委托诉讼代理人：张迅，山东瑞诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛富浩机械有限公司，住所地平度市田庄镇永盛街21号。 法定代表人：原京法，董事长。 委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。 上诉人潍坊市奥维五金制品有限公司（以下简称奥维公司）因与上诉人青岛富浩机械有限公司（以下简称富浩公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奥维公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决以平度法院（2018）鲁0283民初2223号判决书为生效判决为由，不支持上诉人退回不合格设备、退还货款的请求，事实不清，适用法律错误。按照双方签订的《产品供销合同书》第一条的约定，涉案生产线设计砂斗、平台、爬梯、护栏、除尘管路输送管道等非标所需钢材是由上诉人负责采购，但是合同的第七条明确约定，被上诉人负责整条生产线的安装与调试。根据合同的约定，被上诉人负责涉案整条生产线的设计、施工、安装、调试，上诉人只负责原材料的采购。通过鉴定机构的鉴定结论可知，生产线不能使用系被上诉人的设计、施工、安装的原因所致。一审中，上诉人与被上诉人之间因被上诉人提供的设备是否存在质量问题有争议，上诉人向一审法院申请对被上诉人提供设备是否存在质量问题进行了相关司法鉴定，上海华碧检测技术有限公司出具的检测报告鉴定结论中已经明确：由于被上诉人采用管道内部换风，在输送管道存在拼接弯头、支管道在主管道上开孔焊接，脉冲布袋除尘器除尘面积低于合同的约定等质量问题与整条生产线不能正常运转存在因果关系。针对被上诉人对鉴定结论中的异议，鉴定机构也做了相关的书面回复，并且在庭审的过程中，相关的鉴定专家也出庭将涉案设备的相关情况也接受了上诉人与被上诉人的质询。鉴定专家在回答相关专业问题的时候就该设备存在的质量问题进行了明确的答复。一审法院在判决中也认可鉴定公司的鉴定意见及复函程序合法，依据充分。既然一审法院已经认定被上诉人的设备和设计安装存在质量问题，并且上诉人多次通知要求被上诉人履行设备调试交付义务，被上诉人拒不履行。基于此事实，上诉人要求解除合同，退回被上诉人供给的设备，退还货款的理由符合《合同法》第九十四条第四款、第九十七条的规定，一审法院应予支持。平度法院（2018）鲁0283民初2223号判决书中仅是按照双方签订的购销合同是否应支付进度款问题进行的处理，并未对涉案设备的质量进行审理，上诉人依据法院判决支付合同约定进度款后，多次通知被上诉人来厂调试设备，被上诉人无理拒绝后，上诉人以设备质量问题向一审法院提出解除合同、退回不合格设备、退还货款，并赔偿损失的请求，符合法律规定，与平度法院审理的案件系不同的法律关系，并不违背一事不再理的规定。一审法院以平度法院判决为依据，不支持上诉人退货请求是错误的。综上所述，因被上诉人提供的砂设备处理器存在质量问题，既不符合合同的约定，也没有达到相关国家标准的要求，造成上诉人投建的整套设备至今闲置，已无法实现合同目的，上诉人在一审中的诉求既有事实依据，也有法律依据，理应得到支持，为维护合法权益，上诉人特诉至贵院，请求依法撤销一审判决并依法改判。 富浩公司答辩意见同其上诉状。 富浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，维持第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用不当，应予以撤销。一、本案所涉加工合同已经履行完毕，上诉人已经全面履行合同义务。首先，本案不属于买卖合同纠纷，应为加工（定做）合同纠纷。上诉人依据被上诉人要求为被上诉人加工定做设备，向被上诉人交付特定的工作成果，符合承揽合同纠纷包含的加工（定做）合同纠纷案由。平度法院（2018）鲁0283民初2223号民事判决书案由加工合同纠纷，该判决已生效。其次，本案所涉纠纷，已经由平度法院以（2018）鲁0283民初2223号民事判决书判决，该判决已生效，被上诉人就同一事实提起诉讼，违背一事不再理原则。第三，被上诉人向贵院提起属于滥用诉权、虚假陈述、不诚信的恶意诉讼。1.被上诉人明知双方之间定做合同纠纷已经由平度市人民法院受理并以（2018）鲁0283民初2223号民事判决书判决，且被上诉人没有上诉，该判决已经生效。2.平度法院（2018）鲁0283民初2223号民事案件审理过程中，被上诉人虚假陈述，违背诚信诉讼原则。第四，上诉人已经全面履行合同义务，被上诉人所诉没有事实和法律依据。1.上诉人已全面履行双方合同约定的设备交付义务，并安装完毕（除5个料位计因不明原因摆放在电控柜上）。2.被上诉人自认双方合同约定设备调试工作已经完成，且调试后的设备能够正常运转。第五，关于合同标的质量。合同约定质量异议期间十二个月，被上诉人并未在约定期间提出异议，合同已经实际履行完毕。二、本案所涉的两份鉴定结论存在瑕疵，均不应作为判案依据采信，鉴定费53000元不应当由上诉人承担。1.华碧公司所做鉴定报告超出上诉人与被上诉人合同约定，机械地参照文献资料进行鉴定，所做结论与本案事实不符2.正元鉴定所所作的配套设施投资金额鉴定，没有依据合同条款进行鉴定，鉴定结论与事实不符。三、上诉人提供的砂处理设备也是配套设备，在上诉人提出后，一审对此没有进一步查清，导致本案判决事实认定不清，判决上诉人承担闲置损失责任错误。被上诉人为建设整条造型线项目，向上诉人定购砂处理设备。上诉人为被上诉人加工的砂处理设备，是被上诉人的造型线的配套设备，仅占整条造型线造价的15%左右。被上诉人申请鉴定的配套设备价值不足188279.01元，且配套设备是为整条造型线配套服务，不是为上诉人加工的砂处理设备配套。被上诉人造型线处于闲置状态，不是上诉人的砂处理设备造成的。即使配套设备价值188279.01元，也不应当全部认定为损失，因为该配套设备包含上诉人加工制作的部分；该配套设备即使不适用也有自身价值，并没有全部灭失。退一步来说，即使该188279.01元全部属于损失，按照上诉人砂处理设备在整条造型线设备中占比15%计算，上诉人也最多承担15%，即28241元。综上所述，上诉人履行了合同约定的设备交付、安装和调试等全面义务，且无任何质量问题。请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护法律的公正，并惩处被上诉人恶意诉讼行为。 奥维公司辩称，一、上诉人关于本案买卖合同已经履行完毕，已经全面履行合同义务的上诉请求不成立。首先，本案应为买卖合同纠纷，依据合同约定，我方的主要合同义务是按照合同约定支付货款，上诉人的主要义务为向我方提供符合质量要求的设备，并负责安装、调试，符合买卖合同的特征。平度法院（2018）鲁0283民初2223号民事判决仅是对上诉人请求支付货款的诉讼请求作出判决，我方在该案中并未提起反诉或要求解除合同。我方在上述判决生效后，以上诉人交付的产品存在严重质量瑕疵，不能使用已构成根本违约为由向寒亭区法院提起诉讼，符合法律规定，不属于“一事不再理”情形，亦非恶意诉讼。其次，按照双方签订的《产品供销合同书》，上诉人负责案涉整条生产线的设计、施工、安装、调试，我方只负责原材料的采购。上诉人的生产线安装完毕以后，一直未能调试完毕，生产线一直处于闲置状态，一审法院委托鉴定机构在勘验现场的过程中，上诉人也自认安装完毕后只进行了空运试车，未进行负载条件下的运行，后期也未再进场调试。再次，合同约定的质保期是上诉人履行完毕安装调试义务后才正式计算，但是上诉人至今未完成安装调试，故不存在质保期的问题。而且在此期间，我方一直发函要求上诉人履行调试义务，但上诉人一直拒绝履行。二、上诉人关于本案所涉的两份鉴定结论存在瑕疵不应作为判案依据的上诉理由不成立。该两份鉴定意见程序合法、依据充分，而且一审中上诉人申请了鉴定人出庭接受质询，鉴定人也给出了明确回复，因此，该两份鉴定报告应作为本案认定事实的依据。三、上诉人以提供的砂处理设备也是配套设备为由，认为一审法院未查清案件事实，判决其承担闲置损失的上诉理由不成立。首先，案涉生产线属于树脂砂再生工艺，而上诉人提供的设备系整个生产工艺的核心，我方建设、投入的其他设施都是为了配合上诉人的设备而建设。其次，我方在整个生产线中只是负责提供原材料，除合同所列设备之外的配套设施也全部是由上诉人依据自己的技术设计方案和图纸现场制作完成。而且，配套设施设计和施工存在的质量问题导致的生产线不能运转也是基于上诉人的原因所致，正是由于上诉人核心设备的质量问题，导致了我方整个生产线的其他配套设施长期闲置，上诉人应当支付我方因设备闲置而造成的损失，因此，上诉人的上诉理由不成立。综上所述，由于上诉人设计、施工、安装的设备存在严重的质量问题，是我方投资的生产线无法使用的根本原因，我方的合同目的已经不能实现。鉴于上述问题的存在，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 奥维公司向一审法院起诉请求：1.富浩公司赔偿奥维公司的设备损失款288000元及利息22683元（按中国人民银行同期贷款利率暂计算至奥维公司起诉之日，剩余利息以288000元为基数，计算至富浩公司付清之日），共计310683元；2.富浩公司赔偿奥维公司因设备闲置导致的损失，以具体鉴定金额为准及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算至富浩公司付清之日），经鉴定该损失为188279.01元；3.增加诉讼请求：富浩公司支付鉴定评估费用53000元；4.诉讼费用由富浩公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月10日，奥维公司与富浩公司签订《产品供销合同》一份。合同约定，富浩公司为奥维公司提供砂处理生产线配套设备，并具体约定了供货范围及价款，约定设计砂斗、平台、爬梯、护栏、除尘管路输送管道等非标所需钢材共约22吨，材料用户自购；氧气、乙炔、焊条、油漆由需方（奥维公司）负责；现场电线、桥架及辅料由用户自备。合同约定最终执行价格为360000元（含增值税价，含安装调试费）。合同约定交提货方式为富浩公司汽运至奥维公司厂区，运输和运费由富浩公司负担；还约定质保期为12个月；并约定合同生效后，由富浩公司负责成套设备的安装与调试。合同还约定了结算方式。合同签订后，奥维公司于2016年12月10日付款200000元。2017年1月15日，富浩公司的设备运到奥维公司厂区之后，奥维公司又付款10000元。其余货款未付。后富浩公司向平度法院提起诉讼，要求奥维公司支付设备款150000元。平度法院于2018年8月20日作出（2018）鲁0283民初2223号民事判决，判令奥维公司给付富浩公司设备款78000元，同时确认其余货款（72000元）付款条件未成就，驳回富浩公司的该项诉讼请求。2018年12月11日，奥维公司付款78000元。在诉讼中，奥维公司申请鉴定，法院依法委托鉴定。2019年10月30日，上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）作出质量鉴定报告，对奥维公司申请的涉案砂处理设备与整条设备生产线不能正常运转是否存在因果关系进行了质量鉴定，鉴定意见为：涉案砂处理设备采用管道内部换风，输送管道存在拼接弯头、支管道在主管道上开孔焊接，脉冲布袋除尘器除尘面积低于《产品供销合同》的约定要求，以上问题与整条设备生产线不能正常运转存在因果关系。富浩公司对该鉴定意见有异议，并提交书面异议、申请鉴定人出庭接受质询。华碧公司于2020年5月4日出具书面复函，但富浩公司仍提出异议并坚持申请鉴定人出庭接受质询。法院依法向华碧公司送达鉴定人出庭通知书，华碧公司委托鉴定人员乐国伟及其工作人员陈俊代表机构出庭。2019年11月29日，潍坊正元土地房地产资产评估事务所（以下简称正元事务所）作出潍正评法报（2019）第48号资产评估报告，对奥维公司申请的对其为使用富浩公司提供的砂处理设备而建设的其他配套设备投资金额进行鉴定，鉴定意见为：经评估，追溯至评估基准日2016年12月10日，纳入评估范围的砂处理设备配套设施投资金额表现出来的市场价值共计为188279.01元。富浩公司对该鉴定意见有异议，并提交书面异议、申请鉴定人出庭接受质询。正元事务所于2020年1月9日出具书面复函，但富浩公司仍提出异议并坚持申请鉴定人出庭接受质询。正元事务所委托鉴定人员张铭及工作人员陈惠玲代表机构出庭。 一审法院认为，奥维公司与富浩公司于2016年10月10日签订《产品供销合同》，本案应为买卖合同纠纷。奥维公司与富浩公司签订的合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行合同义务。依据合同约定，奥维公司的主要合同义务为按照合同约定向富浩公司支付货款；富浩公司的主要合同义务为奥维公司设计提供符合质量要求的砂处理生产线配套设备并负责奥维公司的砂处理成套设备的安装与调试。现经鉴定富浩公司设计提供的砂处理生产线配套设备与奥维公司的整条设备生产线不能正常运转存在因果关系，而富浩公司不能提供相反证据推翻两份鉴定意见，应承担举证不能的法律后果。奥维公司主张富浩公司赔偿设备损失288000元，该款项实为奥维公司已支付的货款，平度法院（2018）鲁0283民初2223号民事判决现为生效判决，法院对奥维公司的该项损失及利息不予支持，奥维公司可另行主张权利。依据鉴定意见，且奥维公司为使用富浩公司提供的砂处理设备而建设的其他配套设备不能正常运转，一直处于闲置状态，富浩公司应支付奥维公司为使用富浩公司提供的砂处理设备而建设的其他配套设备损失即设备闲置损失188279.01元。富浩公司主张质保期已过，其不应承担损失赔偿责任，法院不予采纳。奥维公司在诉讼中主张设备闲置损失的利息，无法律依据，法院不予支持。奥维公司因鉴定评估支出费用53000元，应由富浩公司承担。奥维公司在平度法院（2018）鲁0283民初2223号提出质量异议，但未提起反诉，平度法院亦未对质量问题作出处理。奥维公司在法院提起诉讼，要求富浩公司赔偿损失，符合法律规定，不属于“一事不再理”情形，亦非恶意诉讼。另，奥维公司于2018年9月25日向法院提起诉讼[（2018）鲁0703民初第2124号案件]，诉讼请求为：1.解除奥维公司、富浩公司之间签订的《产品供销合同》；2.富浩公司退货并返还奥维公司已支付的210000元，并自奥维公司支付货款之日起至富浩公司返还货款之日止按中国人民银行同期贷款利息支付利息。富浩公司在答辩期内提出管辖权异议，法院依法裁定驳回其管辖权异议。富浩公司提起上诉，本院裁定驳回上诉。后奥维公司撤回起诉，法院予以准许。在本案诉讼中，富浩公司在答辩期内又提出管辖权异议，法院经审查认为富浩公司在（2018）鲁0703民初第2124号案件中提出管辖权异议法院已作出处理，在本次诉讼中又提出管辖权异议，属故意拖延诉讼，法院对其管辖权异议不作审查。综上，奥维公司的部分诉讼请求有证据证实，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、青岛富浩机械有限公司赔偿潍坊市奥维五金制品有限公司为使用青岛富浩机械有限公司提供的砂处理设备而建设的其他配套设备损失即设备闲置损失188279.01元，于判决生效后十日内付清；二、青岛富浩机械有限公司支付潍坊市奥维五金制品有限公司鉴定评估费用53000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊市奥维五金制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9320元，由潍坊市奥维五金制品有限公司负担5246元，青岛富浩机械有限公司负担4074元。保全费2270元，由潍坊市奥维五金制品有限公司负担705元，青岛富浩机械有限公司负担1565元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明，（一）经查阅一审卷宗，平度市人民法院在（2018）鲁0283民初2223号案件中对案涉设备进行了现场勘验，设备没有使用的痕迹。奥维公司于2020年10月30日、11月9日、12月29日、2019年1月7日分别向富浩公司发出要求尽快调试的函件，富浩公司均已收到，但表示设备已经调试完毕，闲置是奥维公司自身不予投产所致。富浩公司未提交证据证明其已将案涉设备调试合格。（二）奥维公司向华碧公司支付鉴定费50000元，向正元事务所支付鉴定费3000元。（三）二审中，奥维公司明确其诉讼请求中的设备损失款288000元的利息，以288000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、富浩公司应否赔偿奥维公司货款损失并支付利息；二、富浩公司应否赔偿奥维公司设备闲置损失。 关于第一个焦点问题，案涉合同约定富浩公司向奥维公司供货，同时富浩公司现场用奥维公司提供的钢材制作管道等，富浩公司负责案涉整套设备的安装调试，奥维公司向富浩公司支付相应货款及安装费用，据此案涉合同兼具买卖合同和加工合同的特征，一审法院认定案涉合同为买卖合同欠妥，本院依法定性本案为合同纠纷。本案中，富浩公司负有案涉整套设备的安装调试义务，奥维公司主张案涉设备始终未能调试成功，富浩公司对此不予认可，主张其已全面履行合同义务。但在平度法院现场勘验时，案涉设备没有使用的痕迹，且奥维公司多次发函要求富浩公司进行调试，富浩公司均未进行调试。因富浩公司未能提交证据证明其已将案涉设备调试合格，对其全面履行合同义务的主张本院不予采信。一审法院依法委托华碧公司对案涉砂处理设备进行鉴定，鉴定意见为“涉案砂处理设备采用管道内部换风，输送管道存在拼接弯头、支管道在主管道上开孔焊接，脉冲布袋除尘器除尘面积低于《产品供销合同》的约定要求，以上问题与整条设备生产线不能正常运转存在因果关系。”一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具备相应资质，鉴定人员亦依法出庭接受质询，富浩公司虽对鉴定结论不予认可，但并未提供反驳证据，一审法院对该鉴定结果予以采信并无不当。因此，富浩公司提供的砂处理设备一直未能调试合格正常使用，导致奥维公司的合同目的无法实现，奥维公司依据《合同法》第九十四条之规定请求赔偿货款损失并支付利息，有事实及法律依据，本院予以支持。二审中奥维公司自愿放弃主张起诉之前的利息，系对自身权利的处分，本院予以支持。奥维公司支付给华碧公司的鉴定费50000元应当由富浩公司承担。富浩公司主张奥维公司的起诉违反了一事不再理原则，但平度市人民法院（2018）鲁0283民初2223号案件判令奥维公司支付部分货款，后续货款的支付条件尚未成就，合同仍需继续履行，本案中奥维公司因设备质量问题导致合同无法继续履行请求解除合同返还货款，两个案件的诉讼请求并不相同，未违反一事不再理原则。一审法院认为奥维公司已支付的货款已由生效判决认定从而不支持奥维公司返还货款的主张不当，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题，本案中，奥维公司为使用富浩公司提供的砂处理设备而建设的其他配套设备虽然会因案涉设备无法使用而闲置产生损失，但一审法院委托评估所得的其他配套设备价值188279.01元，并不能等同于案涉设备闲置所致的损失，一是其他配套设备多系富浩公司加工而成，配套设备价值中包含的人工费未扣除；二是其他配套设备虽闲置，但仍有残值，配套设备价值中亦未扣除残值。故奥维公司主张设备闲置损失188279.01元，证据不足，本院依法不予支持。奥维公司为此支出的鉴定费3000元，亦应由其自行承担。 综上所述，奥维公司、富浩公司的上诉请求部分成立。一审判决错误，本院依法改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1007号民事判决； 二、青岛富浩机械有限公司于本判决生效后十日内给付潍坊市奥维五金制品有限公司设备损失款288000元及利息（以288000元为基数，自2019年4月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的银行同期同档次人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 三、青岛富浩机械有限公司于本判决生效后十日内给付潍坊市奥维五金制品有限公司鉴定费用50000元； 四、驳回潍坊市奥维五金制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9320元，由潍坊市奥维五金制品有限公司负担3613元，青岛富浩机械有限公司负担5707元；保全费2270元，由青岛富浩机械有限公司负担。二审案件受理费14239.19元，由潍坊市奥维五金制品有限公司负担3613元，青岛富浩机械有限公司负担10626.19元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十二月七日 书记员 杨宇婷