河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4983号 上诉人（原审被告）：要保林，男，1957年11月6日生，汉族，现住河北省保定市淮军公所C区。 委托诉讼代理人：马林祥，保定市联盟法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司，住所地保定市东风中路586号。 法定代表人：张兰柱，董事长。 委托诉讼代理人：程浩，河北匡合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司，住所地保定市莲池区环城南路203号。 负责人：何立捷，经理。 委托诉讼代理人：程浩，河北匡合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴学儒，男，1965年2月16日生，汉族，住保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：刘敏，河北虹天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程少轻，男，1971年10月30日生，汉族，现在河北省太行监狱服刑。 上诉人要保林、保定建业集团有限公司（以下简称：建业公司）、保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司（以下简称：建业分公司）因与被上诉人吴学儒、程少轻合同纠纷一案，均不 2 服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 要保林上诉请求：原审判决事实认定不清，请求发还重审。事实和理由：1．本案原审中抵押担保合同出借人（甲方）是鑫特投资有限公司，但实际上是由河北鑫特园林建筑雕塑有限公司提供款项，直接付给程少轻，变更出借主体并没及时告知丙方（建业集团有限公司第一建筑公司）为私相授受，鑫特投资有限公司并没有履行出借义务。2．上诉人在2013年11月16号鑫特投资公司与被上诉人曲阳施工队程少轻抵押担保合同中做为丙方建业集团有限公司第一工程公司所定的合同并没有约定是借款担保人，公章后签字的，因上诉人要保林时任该第一工程公司经理，为单位惯行的负责人职务行为，不属个人行为性质。3．被上诉人吴学儒提供的所谓“承诺书”是他实现谋划好的格式条款因上诉人是该分公司负责人所以被上诉人带领几个人对上诉人住处采用盯梢守候，约到其他场所（如到西大园常顺旅馆二层206房间及保定市汽车站东广场旁边汉庭酒店8516房间，附照片及证人证言）采用限制自由，控制上诉人行动，甚至威胁到家里坐等手段，恐吓上诉人，被逼签字，但该格式条款（承诺书）改变原有抵押担保合同中的职务行为为个人行为。严重侵害上诉人合法权益。请法院判决该格式条款无效。原审判决认定是上诉人是个人担保行为承担连带责任实在冤枉。4．上诉人在原审诉讼中已不承担一分公司经理，虽未对上诉人当时所任职务作特别声明，但以当时合同证据可以判断为职务行为，原审判定上诉人与被上诉人程少轻负个人连带责任实在冤枉。5．依法追加张顺平、曹红欣连带责任。 建业公司、建业分公司针对要保林的上诉，答辩称，对上诉 3 理由第1条与我方的相同，我方认可，上诉理由第2条、第3条、第4条，我方并不知情，不做答辩，认可第5条的上诉理由。 建业公司、建业分公司上诉请求：l.撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人吴学儒的起诉或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误的认定曲阳县鑫特投资有限公司履行了出借义务。依据被上诉人吴学儒提供的2018年10月10日的情况说明，足以证明实际出借的款项属于河北鑫特园林建筑雕塑有限公司，曲阳县鑫特投资有限公司没有履行出借义务，《抵押担保借款合同》并未实际履行，一审判决混淆了法律主体。2.一审判决错误认定被上诉人吴学儒为适格原告。依据被上诉人吴学儒提供的《债权转让协议》，该协议的债权转让人为曲阳县鑫特投资有限公司，受让人为吴学儒。曲阳县鑫特投资有限公司没有履行出借义务，假定曲阳县鑫特投资有限公司提供了借款，在转让合同权利时应当由其通知被上诉人程少轻，而不应当由被上诉人吴学儒通知被上诉人程少轻。因此，被上诉人吴学儒不是本案适格原告。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定被上诉人吴学儒已提起诉讼，在起诉状送达被上诉人程少轻时即发生法律效力，被上诉人吴学儒为适格原告，并取得转让债权及与债权有关的从权利，属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第八十条：规定被上诉人吴学儒不是债权人，而是受让人，被上诉人吴学儒提起诉讼并不产生债权转让的效力。2.一审判决上诉人承担责任无法律依据。依据《抵押担保借款合同》、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条上诉人应当予以免责。三、一审违反法定程序《抵押担保借款合同》中担保人一栏中由张顺民及曹红欣签字，张顺民、曹红欣应当承担连带保证责任，一审法院未依法追加张顺民、曹红欣为被告参加诉 4 讼，违反法定程序。 要保林答辩称，认可建业公司、建业分公司的上诉理由。 吴学儒针对要保林、建业公司、建业分公司的上诉，统一答辩称，1．本案债权转让合同，一审庭审中已经查明，鑫特雕塑公司是鑫特投资公司委托付款方，两个公司的法定代表人均是本案的被上诉人吴学儒，两公司均在鑫特集团公司下属的子公司，在一审中程少轻也认可收到了涉案借款，并且债权受让人吴学儒以起诉方式起诉本案的债务人程少轻及各方担保人，应依法视为合法通知方式；2．关于承诺函，要保林在一审中出庭，并且对承诺函经过质证，明确无异议，因此一审法院认定该证据合法有效是正确的；3．要保林是分公司的经理，其签字具有职务性质，借款到期后被上诉人一直向其主张权利，要保林也进行了再次承诺，一审法院判令分公司及建业集团承担保证责任，依据的是分支机构未经授权对外担保，该保证合同无效，一审法院认定事实正确，适用法律正确，综上，各上诉方上诉理由不能成立，应予以维持原判。 程少轻未答辩。 吴学儒向一审法院起诉请求：1.程少轻返还借款本金2,397,467元及自2015年1月10日起至付清之日止按2月息%计算的利息；2.要保林、建业分公司、建业公司承担相应的连带责任；3.全部诉讼费用由程少轻、要保林、建业分公司、建业公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月16日，程少轻（乙方）与鑫特投资公司（甲方）、建业分公司（丙方）签订《抵押担保借款合同》，乙方以丙方的名义承揽智联公司1#、2#、3#、7#、8#住宅楼的建设工程；丙方承诺以1#、2#、3#、7#、8#工程款为乙方提供担保；程少轻向鑫特公司借款400万元人民币；借款期限 5 为十一个月，自2013年11月16日至2014年10月15日；利息为每个月2.2%，于每月的三日前支付；合同到期后，如程少轻不能偿还借款及利息，程少轻、建业分公司承诺愿意接受强制执行。建业分公司（曾用名保定建业集团有限公司第一建筑工程公司）、鑫特投资公司加盖了印章，程少轻签名、担保人张顺民、曹红欣签名。同日，鑫特雕塑公司委托会计王聪娟扣除第一个月利息88,000元后转给程少轻3,912,000元，程少轻出具了收条一张，内容为：今收到鑫特投资公司现金400万元。2015年8月15日，要保林向鑫特投资公司出具承诺书：作为程少轻2013年11月16日借款的担保人，我担保借给程少轻的借款，现程少轻做的工程没有结算，截至2015年8月7日还欠鑫特投资公司借款本息共计3,115,626元，郑重承诺欠款由我负责，只要程少轻的任何一笔工程款结算后第一时间偿还拖欠款额。后程少轻偿还鑫特投资公司本金1,514,533元及自2013年12月16日至2015年1月9日的利息1,253,000元，并于2016年2月6日支付利息30,000元，程少轻尚欠鑫特投资本金2,397,467元（3,912,000元－1,514,533元）。2016年1月10日，鑫特投资公司与吴学儒签订《债权转让协议》，将对程少轻的债权截至2016年1月10日本金2,397,467元，利息575,392元，共计2,972,859元，转让给吴学儒。另查明，吴学儒系鑫特投资公司和鑫特雕塑公司的法人，鑫特投资公司与鑫特雕塑公司系关联公司。2012年建业公司与智联公司签订易县“智联太阳城一期工程”的《建设工程施工合同》。2012年8月18日建业分公司与程少轻签订《施工承包协议书》，将智联太阳城小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼及地下车库、附属商业承包给程少轻施工。 一审法院认为，程少轻向鑫特投资公司借款3,912,000元用于工程建设，截至2015年1月10日尚欠借款本金2,397,467元 6 及自2015年1月10日起按月息2%计算的利息无异议，且有程少轻提供转账记录、程少轻收条已经形成完整证据链条，予以确认，但程少轻在2016年2月6日再次偿还利息30,000元，应在偿还款项中予以相应扣减。2016年1月10日鑫特投资公司将上述债权转让给吴学儒，是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。虽原债权人及吴学儒在债权转让之后未提供证据证实已通知债务人程少轻及保证人，但吴学儒已经提起诉讼，符合《中华人民共和国合同法》第八十条第一款：“债权人转让权利的，应当通知债务人”，在起诉状送达程少轻时即发生法律效力，吴学儒为本案适格原告，并取得转让债权及与债权有关的从权利。关于建业分公司、建业公司辩称鑫特投资公司未履行出借义务、鑫特投资公司与吴学儒之间债权转让无效、吴学儒不是本案适格原告、鑫特投资公司获得程少轻2,797,533元属不当得利的辩解意见，无事实及法律依据，不予采信。根据法律规定，无论债权转让（债的主体的变化），还是债权债务的其他内容（数量、价款、币种、利率等）发生变化，只要未加重债务人的责任，保证人就应当继续承担保证责任，不受是否通知担保人的影响。债务到期后，要保林仍然承诺承担保证责任合法有效，因双方未约定保证方式、保证范围，故要保林对程少轻的债务承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任； 7 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，建业分公司是建业公司的分支机构，其未经建业公司书面授权提供保证，保证合同无效。债权人鑫特投资公司、保证人建业分公司对此应是明知或应知，鑫特投资公司、建业分公司存在过错，建业分公司对程少轻不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。建业分公司的赔偿责任属于债权有关的从权利，也应一并转让给吴学儒，建业分公司系建业公司的分支机构，建业公司对建业分公司疏于日常管理，具有过错，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”，建业公司在建业分公司经营管理的财产不足以承担保证责任时承担偿还责任。关于主张遗漏当事人张顺民、曹红欣承担保证责任的问题。根据法律规定，未约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，故对该主张不予采纳，要保林、建业分公司、建业公司在承担保证责任后，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十 8 六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告程少轻自本判决生效之日起三日内偿还原告吴学儒本金2,397,467元及利息（自2015年1月10日起至实际还清之日止按月利率2%计算，再扣除30,000元）；二、被告要保林对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司以其经营管理的财产范围内对程少轻不能清偿部分的二分之一承担偿付责任；四、被告保定建业集团有限公司对被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司的偿付责任承担补充责任；五、驳回原告吴学儒的其他诉讼请求。案件受理费42,695元，由被告程少轻、要保林负担”。 二审期间，上诉人要保林提交一份证人孔某的书面证明，以及4张打印的照片，拟证明签订承诺书不是其本意，是在受胁迫的情况下所签。上诉人建业公司、建业分公司以对承诺事项不知情为由，不发表意见。被上诉人吴学儒认为该组证据不属于新证据，不认可其证明目的，不能证明上诉人要保林是胁迫状态出具的承诺书。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人要保林提交的孔某证人证言，因证人并未到庭接受法庭质询，对其证明内容的真实性无法核实，且其内容并不能证明要保林受到了威胁，故该证人证言，本院不予采信。关于要保林提交的照片也不能证明其受到了威胁，故对该证据的证明目的，本院亦不予采信。案涉抵押担保借款合同出借方虽然为曲阳县鑫特投资有限公司，但该公司的法定代表人为吴学儒。而吴学儒同时为河北鑫特园林建筑雕刻有限公司法定代表 9 人，该合同签订后，河北鑫特园林建筑雕刻有限公司向程少轻给付了款项，债务人同时向债权人出具了相关收条，故一审法院认定债权人履行了出借义务，并无不当。基于被上诉人吴学儒特定的身份，故其通知担保人以及债务人该债权进行了转让，该通知应视为有效通知。债务人应当按照通知的要求及时履行债务。且该债权的转让也并未加重债务人以及担保人的履行义务。被上诉人吴学儒作为原审原告主体适格。上诉人要保林所签承诺书明确载明其于2013年11月16日作为程少轻借款的担保人字样，而本案2013年11月16日所签《抵押担保借款合同》中并未涉及要保林个人出具担保。被上诉人吴学儒主张系当日要保林个人提供口头担保，上诉人要保林不予认可，对该主张，被上诉人未提供充分证据予以证实，且鉴于《抵押担保借款合同》明确载有担保人，而上诉人要保林并未在担保人处签字，在此情况下，被上诉人吴学儒主张同一天上诉人要保林提供口头担保，显然与常理不相符，同时，因《抵押担保借款合同》及承诺书所载内容均涉及被上诉人程少轻所承揽工程的工程款担保还款，故对被上诉人依《承诺书》主张要保林个人承担担保责任，本院不予采信，上诉人要保林主张其个人不应承担担保责任，合法有据，一审法院认定要保林应当承担担保责任不妥，本院予以纠正。因上诉人要保林系履行职务行为，行为后果应有单位进行承担，一审法院基于建业分公司未经法人书面授权提供担保，而认定案涉担保无效，由建业分公司承担部分偿付责任，建业公司因疏于管理而承担补充责任，无不当，故上诉人建业公司、建业分公司主张不承担责任，理据不足，本院不予支持。关于三上诉人均主张追加担保人的问题，鉴于被上诉人吴学儒并未对该二人提出诉请，一审认定建业分公司、建业公司在承担责任后，可另行向二人主张权利，亦无不妥。综上，上诉人要保林的上诉请求部分成立，予以支持， 10 部分不成立，予以驳回；上诉人建业公司、建业分公司的上诉请求均不成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初352号民事判决第一项即：“被告程少轻自本判决生效之日起三日内偿还原告吴学儒本金2,397,467元及利息（自2015年1月10日起至实际还清之日止按月利率2%计算，再扣除30,000元）”、第三项即“被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司以其经营管理的财产范围内对程少轻不能清偿部分的二分之一承担偿付责任”、第四项即：“被告保定建业集团有限公司对被告保定建业集团有限公司第一建筑工程分公司的偿付责任承担补充责任”； 二、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初352号民事判决第二项即：“被告要保林对上述借款本金及利息承担连带偿还责任”，第五项即：“驳回原告吴学儒的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人即原审原告吴学儒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42,695元，由被上诉人程少轻负担；二审案件受理费85,390元，由上诉人保定建业集团有限公司、保定建业集团有限公司第一建筑工程公司负担42,695元，由被上诉人吴学儒负担42,695元。 11 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  黄俊学 二〇二〇年十二月十五日 法官助理  杨占军 书 记 员  刘 淼