贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终6273号上诉人（原审原告）：深圳市尚亿道合商业有限公司，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道农林路香山美树苑9栋4B。法定代表人：代静，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明、吴超，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州世纪阳光置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县迎宾北路。法定代表人：马勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗槟兰、邱亦寒，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人深圳市尚亿道合商业有限公司（下称尚亿公司）与上诉人贵州世纪阳光置业有限公司（以下称阳光公司）委托合同纠纷一案，双方均不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2340号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人尚亿公司上诉请求：一、撤销一审判项中关于招商代理费258314元的内容，改判招商代理费为554718元；二、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、一审判决中已经查明，在案涉合同签订日期之前，尚亿公司就已经在进行招商代理工作，根据双方提交的证据也能够确定尚亿公司具体完成的招商任务，因此阳光公司应当按照实际招商的情况支付尚亿公司招商代理费。二、阳光公司与尚亿公司在案涉合同签订之前已经达成合作的合意，尚亿公司完成的招商代理工作应当按照案涉合同的标准支付招商代理费。上诉人阳光公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由上诉人向被上诉人支付招商代理费243814元，并驳回被上诉人其他诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：阳光公司在一审提交了《招商代理合同》，用以证明双方明确约定了尚亿公司的招商任务，因尚亿公司未按照协议约定完成招商任务，阳光公司有权根据合同约定行使单方解除权。二、阳光公司基于尚亿公司的违约行为依据《招商代理合同》之约定行使合同单方解除权，于2018年1月8日向尚亿公司发送了《解除合同通知书》，尚亿公司收到该通知后未在法定期限内提出异议，《招商代理合同》于通知送达尚亿公司时即行解除。一审法院以阳光公司行使合同解除权不符合合同约定或法定的解除条件，认定即便尚亿公司未在异议期限内起诉，涉案合同也并不当然解除属于事实认定不清导致的裁判错误。三、合同约定的解除条件成就，阳光公司行使合同解除权符合合同约定，故不应当承担解除合同的违约责任。一审法院既认定双方合同并未解除，又判决阳光公司承担合同解除的法律后果，属于事实认定不清且法律适用错误。同时，一审法院认定阳光公司应付的佣金仅有258314元，一审法院判决阳光公司承担50万元的违约金明显过高。尚亿公司对阳光公司的上诉请求答辩称，一、阳光公司不享有法定、约定的合同解除权，其无权解除合同，尚亿公司招商行为已经实际履行，并为阳光公司带来经济效益，即使尚亿公司存在解除合同通知书所载的事由，也不符合约定解除的条件，并且不必然导致合同目的不能实现。二、阳光公司上诉状中提及解除合同的事由为尚亿公司未完成招商任务，但具体需要完成多少招商任务、未完成招商任务的比例等均未有证据支持，且阳光公司发送的解除合同通知书中也未体现上述事由，不应得到法院的支持。三、阳光公司无权解除合同，其向尚亿公司寄送解除合同通知书，尚亿公司即使未在异议期内提起诉讼，也不是当然的解除案涉合同。四、阳光公司无权解除合同，但向尚亿公司发出解除合同通知书，未经尚亿公司同意，无正当理由终止履行合同，违反了合同的约定，应当承担违约责任，阳光公司的违约行为给尚亿公司造成了严重损失，远远大于违约金50万元，其根本无法弥补尚亿公司的损失，阳光公司主张违约金过高，也未提交证据予以证实，应承担举证不能的责任。五、尚亿公司为案涉招商合同的独家代理，已协助完成招商代理工作，由于租赁合同与阳光公司签订，租金或押金直接支付给阳光公司，尚亿公司没有留存租赁合同和收取款项的依据，应当由阳光公司提出上述书证。阳光公司对尚亿公司的上诉请求答辩称，一、阳光公司仅需就和尚亿公司签订合同后至2018年1月8日解除合同期间的招商代理工作支付代理费。二、双方是2016年7月8日签订的合同，故合同支付的佣金标准，只能溯及双方签订合同后的委托代理行为。三、尚亿公司主张**光公司已经对其招商工作进行核对，与事实情况不符。一审原告尚亿公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告代理费554718元；二、被告支付原告违约金500000元；三、案件受理费由被告负担。一审法院经审理查明，2016年7月6日，原告尚亿公司与被告阳光公司签订《“黔西.阳光城”招商代理合同》（下称《招商代理合同》），约定阳光公司委托尚亿公司为“黔西阳光城”项目的独家招商代理商，委托代理内容为该项目一、二期商业物业的招商；三期城市综合体商业、办公物业的招商；地块后期开发商业招商。具体代理内容为“黔西阳光城”项目商业及写字楼租赁招商工作。代理期限从该项目商业对外租赁时起至项目招商工作完成时止。如发生合同无法执行的情况，双方可协商一致后终止合同，否则本合同连续执行。合同对双方的权利义务、招商代理费、招商任务及违约责任等内容进行约定。其中违约责任第八条第2项约定：甲方确认本合同约定物业招商由乙方独家代理，非经乙方书面同意，甲方不得自行租赁招商或委托第三方租赁招商。但乙方存在未按约定履行本合同项下义务的情形除外。乙方存在违约情形的，甲方有权终止乙方的独家代理权。经甲方催告后乙方仍不整改的，甲方有权行使本合同单方解除权。如甲方违反本条约定自行租赁招商或委托第三方租赁招商的房屋，视为乙方成功租赁招商的房屋，计入乙方招商代理任务并支付相应的佣金；第4项约定：除本合同及其附件另有约定外，甲乙双方中任何一方如中途提出终止本合同履行，需经对方同意。否则视为违约，应承担违约金人民币50万元整。第九条第1项载明：本合同自双方代表签字盖章之日起生效……。第2项约定：……因不可抗力导致合同目的不能实现的，任何一方均有权解除合同。第5项约定：未按期完成招商任务的，甲方有权解除合同。合同签订后，尚亿公司即开展招商代理工作，并成功招租了部分商户。2017年11月15日，阳光公司向尚亿公司送达《关于委派项目招商管理团队通知书》，以双方签订合同后阳光公司一直未成立项目招商管理团队为由，要求该公司于15日内委派项目招商管理团队、组织招商人员及时进行培训考核，并提供公司员工花名册及招商管理团队人员名单，否则，阳光公司将终止尚亿公司的独家代理权，解除合同。同年11月20日，尚亿公司回函并告知阳光公司，其招商团队人员包括代静、张传亮、庄静、高东君等。2018年1月8日，阳光公司以尚亿公司成立的招商团队人员不属实、并未制定招商计划方案，未分阶段向阳光公司提供招商相关各项工作安排计划等为由，向尚亿公司发出《解除合同通知书》，单方要求解除涉案《招商代理合同》。尚亿公司收到通知后未在异议期内提起诉讼。原告尚亿公司现以其在涉案合同签订以前即已进行招商代理工作，被告阳光公司在未足额支付代理费，并不享有法定或约定的合同解除权的情形下，恶意解除涉案合同，严重违反合同约定为由诉至法院，请求如上所判。另查明，涉案《招商代理合同》签订前，阳光公司有意寻找专业招商团队开展招商活动，尚亿公司以其具备相应条件为由希望与其开展合作。阳光公司遂同意尚亿公司先参与招商活动，并根据招商情况决定委托尚亿公司开展招商活动。就尚亿公司参加招商活动期间是否计提佣金问题，双方未有明确约定。一审法院归纳的本案争议焦点:1、被告行使合同解除权的条件是否已成就，是否产生解除合同的效力；2、涉案合同的实际履行期限及原告对合同履行范围的认定；3、被告应否承担违约责任并向原告支付违约金。一审法院认为，本案系原、被告双方经协商一致，由被告委托原告为其实施招商代理工作，被告按约定向原告支付报酬（代理佣金），双方在履行合同期间发生的纠纷，故因定性为委托合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》等相关法律法规调整。关于焦点一，即被告行使合同解除权的条件是否已成就，是否产生解除合同的效力问题，本案中，原告在诉讼中虽未主张对被告解除合同的效力进行确认，但对被告的解除行为明显存在异议，并认为其严重违反合同约定，应承担违约责任，因此，就普通合同而言，合同一方无论是行使法定解除权或约定解除权，均应符合相应条件并履行通知义务，方能达到合同解除的效果。但涉案《招商代理合同》的性质为委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，对于委托合同，委托方主要基于对受托方处理委托事务能力的信任及商业信誉的评价而作出委托的意思表示，法律赋予了当事人的任意解除权，但根据涉案《招商代理合同》第八条违约责任第2项“……乙方存在违约情形的，甲方有权终止乙方的独家代理权。经甲方催告后乙方仍不整改的，甲方有权行使本合同单方解除权。”；第九条第2项“……因不可抗力导致合同目的不能实现的，任何一方均有权解除合同。”；第5项“未按期完成招商任务的，甲方有权解除合同。”之约定，涉案合同不仅对阳光公司（甲方）单方行使解除权进行了限制，同时也预先对双方行使任意解除权进行了限制，即除不可抗力导致合同目的不能实现外，双方均不得中途单方解除合同。基于约定优于法定的原则，当事人的意思自治应得到尊重，合同当事人的任意解除权应受约定的限制，不得随意解除，否则构成权利的滥用。具体到本案，根据被告所发《解除合同通知书》的记载，被告主张解除合同的主要理由为原告成立的招商团队人员不属实、并未制定招商计划方案，未分阶段向阳光公司提供招商相关各项工作安排计划等，但经审查，上述合同义务均是围绕原告尚亿公司如何为被告阳光公司“黔西阳光城”项目商业及写字楼提供更好的租赁招商服务而设定，尚亿公司对此已回函阳光公司并告知其招商团队人员的具体组成，阳光公司并无其他证据证明尚亿公司已构成对上述合同义务的违反，且阳光公司签订合同的主要目的在于其项目的招商代理得以落实后实际产生经济效益，而非仅限于要求尚亿公司制定招商计划方案、分阶段提供各项工作计划安排等形式上的内容，上述合同义务的违反无论是否存在，并不必然导致双方订立合同的目的落空，从而构成根本性的违约。阳光公司于庭审中另提及其解除合同的事由为尚亿公司未完成招商任务，但尚亿公司具体应完成多少招商任务，未完成招商任务的比例等，阳光公司并未举证证明，且根据其庭审中举证的《施工周报》等证据，其涉案物业的工程还存在施工进度缓慢甚至被停工情形，工程具体何时复工、何时完工等情形并无据可查，并不排除因上述情形的存在而影响尚亿公司招商工作的可能性。因此，在无出现不可抗力等法定解除事由的情况下，阳光公司行使合同解除权的条件并不成就，不产生合同解除的法律效力。此外，阳光公司于2018年1月8日发出的解除合同的通知后，尚亿公司确未在异议期限内提起诉讼，但根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）第46条的相关指导意见，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除后的效果。因被告行使解除权并不符合约定或法定的解除条件，故即便原告未在异议期限内起诉，涉案合同也并不当然解除。关于焦点二，涉案合同的实际履行期限及原告履行合同的范围、代理佣金如何认定的问题，本案中，涉案《招商代理合同》约定尚亿公司的代理期限为从“黔西阳光城”项目商业对外租赁起至项目招商代理工作完成止，属于不定期委托，被告阳光公司发出解除合同的通知后，原告并无相关依据证明其仍继续开展招商代理工作，也不可能再继续为阳光公司提供代理服务，故涉案合同的实际履行期间为《招商代理合同》签订时起至2018年1月8日被告发出解除通知时止。根据本案情况，“黔西阳光城”项目商业对外招租的确产生于《招商代理合同》签订以前，而尚亿公司事实上在合同签订前也先参与了招商活动，只是就其参加招商活动期间是否计提佣金问题，双方并未有明确约定。根据委托合同标的系劳务，可以有偿，也可以是无偿，是否有偿依双方当事人约定的法律特征，原、被告双方即便于涉案合同签订前已成立事实上的委托合同关系，但因是否计提佣金的约定不明，且原告于参加招商活动期间具体完成的招商任务也无法认定，故其关于由被告给付其该期间招商代理费的主张，因于法无据，不应支持。关于本案招商代理费的认定问题，根据前述分析，涉案合同签订以后，原告完成了部分招商代理任务，涉及的代理佣金有被告认可其成功招租广州久龙酒店的243814元，还有招租商户为黄道坤（羊肉粉）的代理佣金14500元，共计258314元。应予认定。关于焦点三，即被告应否承担违约责任并向原告支付违约金的问题，本案中，原告主张因被告的违约行为给其造成严重的经济损失，进而要求其支付违约金50万元。根据涉案合同第八条违约责任第4项约定：除本合同及其附件另有约定外，甲乙双方中任何一方如中途提出终止本合同履行，需经对方同意。否则视为违约，应承担违约金人民币50万元整。前已述及，由于被告阳光公司行使合同解除权的条件并不成就，被告于2018年1月8日发出的《解除通知合同通知书》无效。其终止履行合同无正当理由，且未经原告同意，故应向原告承担违约责任。庭审中阳光公司提出原告主张的违约金过高，不应承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，根据本案情况，涉案合同约定原告的招商范围为：一期（C区）商业面积为2700平米，二期（A区）商业面积约9000平米，三期城市综合体商业面积约43000平米，参照原告已成功招租商户所应获得的招商代理费标准，原告自2018年1月8日后至今若能继续开展招商代理活动，其可以获得的预期利益明显超出上述违约金数额，因此，原告主张的违约金数额并不过高，且被告认为该违约金过高，也未向法庭提交相关证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。对原告主张的违约金数额，原则上应予支持。综上，原告尚亿公司的大部分诉求因于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百零五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告贵州世纪阳光置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市尚亿道合商业有限公司招商代理费258314元，支付违约金500000元，共计758314元。案件受理费7146元（已减半收取），诉讼保全费5000元，共计12146元，由被告贵州世纪阳光置业有限公司负担10692元，原告深圳市尚亿道合商业有限公司负担1454元。二审中，上诉人尚亿公司新提交的证据有：一、照片，证明黄道坤现在在实际经营羊肉粉馆。阳光公司质证称，关于这一户的情况待庭后核实后及时反馈法院，该承担的就承担。二、尚亿公司内部邮件往来，以及与阳光公司的邮件往来、商铺招租广告制作单、与招租商家的邮件往来。证明2014年12月双方就达成招商的合意，案涉合同签订前尚亿公司招商工作就已经开始。招商工作开始时尚亿公司成立招商团队，人员全部到岗，制定招商工作计划，开展相关招商工作，开始招商宣传，并取得很大成果，包含超市、影院、KTV、百货等主力品牌。上述招商团队组成人员，招商计划，招商方案等均在与阳光公司会议中进行了汇报，并提交了书面的材料。三、招商计划、总结、招商方案。证明2014年12月招商工作开始时，尚亿公司已经按照合同约定制定了招商计划和招商方案，均在与阳光公司开会的过程中进行汇报，并提交了书面材料，与阳光公司通过邮件发送的招商计划和招商任务只有2016年的，但实际招商工作一直在进行，均是按照指定的计划和方案进行。四、阳光城项目招商说辞，尚亿公司对员工进行培训的内容，其为了完成招商计划和招商方案，经常组织员工培训。阳光公司对二至四组证据质证认为，首先，根据协议第五条明确约定，尚亿公司应当分阶段向阳光公司发送招商计划，但是证据材料中没有招商计划，该计划是营销计划，从2016年签订合同到2018年阳光公司期间，尚亿公司并未按照合同约定分阶段报送工作安排计划。其次，根据协议约定，尚亿公司要负责成立项目招商团队，组织招商人员进行培训，但是其所提交的举证材料并不能体现出其提供了招商团队及组织人员进行培训，尚亿公司组织团队大部分为签订协议前尚亿公司为促成与阳光公司合同而做了部分前期工作，并不是在合同签订后按约履行合同义务，所以，按照协议约定，尚亿公司如有违约情形根据第八条规定，阳光公司有权行使合同的单方解除权。因此，在阳光公司向尚亿公司发送整改通知书后，尚亿公司并未按照协议履行合同义务，阳光公司于2018年1月8日发送的解除通知书符合合同约定以及法律约定，能够产生解除合同的效力，同时，阳光公司解除合同权不属于违约行为，不承担违约责任，因此，一审判决承担50万元违约金不符合合同及法律规定。本院就前述证据认定为：第一组，与案件事实相关联，予以确认。第二至四组，双方主张的50万元违约金为合同终止后的违约金，但本案合同尚未终止（理由见之后裁判理由部分），故这些证据均与应否支付50万元违约金无关，本院在本案中暂不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，围绕双方当事人二审的意见，本案二审争议的问题有两个，一是代理费的认定问题；二是50万元违约金该不该支持，以及如支持违约数额认定的问题。对问题一，就尚亿公司主张的合同签订前的代理费用问题。本院认为，双方并未约定案涉合同溯及合同签订之前的行为，故尚亿公司以合同约定内容主张合同签订前的代理费用于法无据，本院不予支持。关于阳光公司主张一审多计算代理费14500元的问题，二审中尚亿公司提交的照片证实招商商户已经实际进场经营，故一审认定的代理费正确，应予维持。对于问题二，尚亿公司是基于合同约定的“除本合同及其附件另有约定外，甲乙双方中任何一方如中途提出终止本合同履行，需经对方同意。否则视为违约，应承担违约金人民币50万元整”的规定主张的违约金。对此，判断应否支付该50万元违约金的条件是合同终止，但依照《中华人民共和国合同法》第九十一条“【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定，案涉合同并未终止，原因是：就尚亿公司而言，其从未提出解除合同。就阳光公司而言，其虽然向尚亿公司发送解除合同通知书，但该解除合同通知书不发生解除合同的效果，因为双方合同约定“乙方存在违约情形的，甲方有权终止乙方的独家代理权。经甲方催告后乙方仍不整改的，甲方有权行使本合同单方解除权”，阳光公司约定解除权成就的条件必须是尚亿公司违约，且经催告后仍不整改。但本案中，根据阳光公司发送给尚亿公司的《关于委派项目招商管理团队通知书》内容可知，阳光公司要求尚亿公司整改的是委派项目招商管理团队、组织招商人员及时进行培训考核，并提供公司员工花名册及招商管理团队人员名单。而根据阳光公司发送给尚亿公司的《解除合同通知书》依据的解除事由是“除代静、张传亮二人是尚亿公司股东外，其余人员均系深圳市尚亿道合地产有限公司员工，且代静、张传亮二人并未在招商中心现场，尚亿公司并未制定招商计划方案、并未成立项目招商管理团队、并未分阶段向我公司提供招商相关各项工作安排计划，严重违反合同约定。”除“除代静、张传亮二人是尚亿公司股东外，其余人员均系深圳市尚亿道合地产有限公司员工，且代静、张传亮二人并未在招商中心现场”、“并未成立项目招商管理团队”与阳光公司催告整改的事项相关外，其余事项不在阳光公司要求整改的范围，而其“除代静、张传亮二人是尚亿公司股东外，其余人员均系深圳市尚亿道合地产有限公司员工，且代静、张传亮二人并未在招商中心现场”、“并未成立项目招商管理团队”的理由，第一、双方合同并未约定投入招商工作的员工只能就职于本案尚亿公司，第二、双方合同并未约定尚亿公司股东必须在招商中心现场。故阳光公司的该两个解除理由不能成立，其余解除事由因不在催告整改范围，不产生约定解除权。据此，阳光公司的解除合同通知书不产生解除合同的效果，尚亿公司亦不同意解除合同通知书的解除内容。虽然双方二审中同意解除合同，但双方就解除时间、解除事由不能达成一致，因此案涉合同也尚未经协商一致解除。综上所述，双方合同尚未解除，合同尚未终止，尚亿公司主张的50万元违约金不符合合同约定的条件，本院不予支持，双方可待合同解除后另行解决，一审判决支持50万元的违约金错误，应予纠正。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初2340号民事判决；二、贵州世纪阳光置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市尚亿道合商业有限公司招商代理费258314元。三、驳回深圳市尚亿道合商业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回贵州世纪阳光置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7146元，诉讼保全费5000元，共计12146元，由贵州世纪阳光置业有限公司负担6000元，深圳市尚亿道合商业有限公司负担6146元。深圳市尚亿道合商业有限公司交纳的二审案件受理费9347元由其自行负担；贵州世纪阳光置业有限公司交纳的二审案件受理费4957元由贵州世纪阳光置业有限公司负担2400元，由深圳市尚亿道合商业有限公司负担2557元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十二月十四日书记员  郑勤文