云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1262号上诉人（原审原告）：石献祥，男，1964年2月26日生，汉族，住玉溪市红塔区，现住玉溪市元江县。委托诉讼代理人：毕美仙（系石献祥之妻），住玉溪市元江县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元江县教育体育局。住所地：云南省玉溪市元江县红旗路**。法定代表人：白继光，局长。委托诉讼代理人：李向东。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元江第四小学。。住所地：云南省玉溪市元江县红河街道兴元社区团田小区旁法定代表人：陈江海，校长。委托诉讼代理人：侯继红。代理权限：特别授权代理。原审第三人：玉溪市第八建筑工程公司。。住所地：云南省玉溪市红塔区大营街思民路**法定代表人：壮永金，总经理。上诉人石献祥因与被上诉人元江县教育体育局（以下简称元江教体局）、元江第四小学（以下简称元江四小）、原审第三人玉溪市第八建筑工程公司（以下简称玉溪八建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石献祥上诉请求：1.撤销原判第二、三、四项判决，改判元江教体局支付自2012年5月20日起至2020年5月20日止，按照元江县农村信用合作社年利率7.4808%计算的逾期利息93967.38元；2020年5月20日以后的逾期利息以工程款157014.25元为基数，按照年利率7.4808%计算，利随本清。2.元江四小对元江教体局的债务承担连带责任。事实和理由：本案中元江教体局系元江四小的举办单位。根据上诉人提供的工程竣工验收证明书，能够证实案涉工程自2012年5月20日竣工验收至今已经八年有余，元江教体局作为发包人至今未付清尚欠的工程款，第三人玉溪八建司怠于向元江教体局主张到期债权，上诉人作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，有权向元江教体局提起代位权诉讼。因此，上诉人就玉溪八建司享有的工程欠款及逾期利息有权要求元江教体局代为履行。同时，因元江教体局及元江四小拖延支付尚欠的工程款，上诉人为了支付尚欠的农民工工资及材料款，而向元江县农村信用社合作联社按年利率7.4808%的标准贷款。根据发包人的总包合同第二部分通用条款第26.3条及第33.3条的约定“发包人按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，上诉人要求自2012年5月20日起按年利率7.4808%的标准支付逾期利息的主张，有事实依据和法律依据，依法应予支持。元江教体局辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案中其是案涉工程的发包方，玉溪八建司是承包方，石献祥是实际施工人。石献祥系借用玉溪八建司名义与其签订《建设工程施工合同》，石献祥与玉溪八建司之间挂靠关系的事实清楚，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项认定《建设工程施工合同》无效，又依据上述解释第二条认定石献祥享有承包方权利的判决，显然适用法律错误。根据我国现行法律法规及司法解释的规定，石献祥借用玉溪八建司名义与其签订的《建设工程施工合同》，以及玉溪八建司与石献祥《合作协议书》均应按合同无效的法律后果分别予以处理。因其和元江四小与石献祥之间不存在建设工程施工合同关系，就不存在其和元江四小欠石献祥工程款的事实，石献祥要求其和元江四小支付工程欠款和利息也没有事实依据，元江四小在没有事实和法律依据的情况下向石献祥出具的欠条无效。根据合同相对性原则，石献祥应根据《合作协议书》向玉溪八建司主张权益。在《建设工程施工合同》因违法而无效的情况下，玉溪八建司与其的债权债务包括工程款、利息及支付时间未经双方商定，且玉溪八建司未曾向其和元江四小催要过工程款，也未经法院判决确定，故石献祥根据该合同和协议直接向其和元江四小主张利息于法无据。石献祥虽提交了元江四小出具的欠款凭证，但该凭证仅确认了工程欠款金额，未承诺付款期限，未约定利息，也未涉及赔偿逾期付款损失，故石献祥据此要求其和元江四小支付利息也无事实和法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。石献祥对其和元江四小没有诉权，请求二审查明案件事实，驳回石献祥上诉请求，并依法重新裁判。元江四小答辩，请求驳回石献祥的上诉请求。玉溪八建司未作答辩。石献祥向一审法院起诉请求：1.判令元江教体局、元江四小一次性支付尚欠工程款本息合计250981.63元，其中尚欠工程款157014.25元，逾期利息自2012年5月20日起至2020年5月20日止共计96个月，按元江县农村信用合作社年利率7.4808%计算为93967.38元；2.2020年5月20日以后的逾期利息以尚欠工程款157014.25元为基数，按照年利率7.4808%计算，利随本清。一审法院认定事实：2011年5月13日，玉溪八建司中标由元江教体局（原元江县教育局）招标的“元江县澧江镇第四小学附属工程”施工项目。同年10月24日，元江教体局与玉溪八建司共同签订了一份《建设工程施工合同》约定：工程内容为元江县澧江镇第四小学运动场、校园道路、排水系统等附属工程，开工日期2011年10月30日，竣工日期2011年12月30日，合同价款为2359400元。其中“竣工结算”条款中约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。“工程分包”条款中约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人。专用条款中的“工程款（进度款）支付”条款中约定：工程启动拨付工程款500000元，后按工程进度分3次拨付资金1500000元，尾款部分待工程竣工审计并扣除回访保证金后一次性无息支付。双方还约定了其他条款。2011年10月26日，玉溪八建司与石献祥签订一份《合作协议书》，约定玉溪八建司将上述工程承包给石献祥施工，双方对工程范围、工期、价款等内容与上述《建设工程施工合同》中的一致。其中第十条约定：玉溪八建司收取工程总价款1％管理费。后石献祥组织进行了施工。2012年5月20日案涉工程通过竣工验收。2015年5月26日，元江县审计局作出工程结算审计定案表，工程款审定为2577014.25元。至2016年4月，元江教体局先后支付工程款合计2000000元，元江四小先后支付工程款合计420000元。因未付清工程款，石献祥催要后元江四小于2018年3月7日出具了一份《元江县第四小学拖欠工程款欠条》，主要内容为：石献祥做元江县澧江镇第四小学附属工程（现改为元江县第四小学）已竣工验收并经审计结算，至今还欠工程款157014.25元。2019年9月，元江教体局对石献祥反映拖欠工程尾款信访事项进行了书面答复。2020年3月9日，石献祥向元江四小发送书面催款书催要工程款未果，遂诉请解决。另查明，石献祥不具备建筑施工资质。审理中，玉溪八建司出具一份《证明》载明：石献祥系案涉工程的实际施工人，其已按约定付清管理费，公司同意元江教体局、元江四小所欠工程款及利息全额付给石献祥。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，石献祥与玉溪八建司签订的《合作协议书》因违反上述法律规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已于2012年5月20日通过竣工验收，审理中元江教体局、元江四小对尚欠的工程款数额为157014.25元均予以认可，且玉溪八建司同意实际施工人石献祥主张权利，故石献祥要求元江教体局支付尚欠工程款157014.25元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；元江四小虽不是工程的发包人和案涉合同的当事人，但其自愿向石献祥出具欠款条，应视为其自愿承担责任，故元江四小应承担连带支付工程款157014.25元的责任。元江教体局对外招标和签订合同均系代理元江四小，代理后果应由该校承担的辩解，未提供相应证据证明，不予采纳；元江教体局关于石献祥与玉溪八建司之间的《合作协议书》实质是挂靠协议而非工程转包，石献祥以转包关系中的承包人身份提起诉讼并主张工程款不符合法律规定的辩解，一审法院认为该《合作协议书》内容上并未明确双方为挂靠关系，也不能因该协议中有收取工程总价款1％管理费等内容就认为该协议的实质是挂靠协议，故该辩解理由不充分，与审理查明的石献祥系实际施工人的事实不符，不予采纳。对石献祥要求赔偿自2012年5月20日起逾期付款利息的诉讼请求，与上述法律规定中发包人承担的责任范围不符，且元江四小在欠款凭证中对付款期限并未作出承诺，元江教体局和元江四小均不同意赔偿利息，该诉讼请求理由不充分；但鉴于确有拖欠工程款未及时付清的事实，对石献祥的损失酌情予以支持。逾期利息自起诉之日即2020年5月26日起以未支付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。玉溪八建司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其自动放弃举证、质证等相关权利，由此产生的法律后果由其自行承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、由被告元江县教育体育局于判决生效之日起十五日支付原告石献祥工程款157014.25元；二、由被告元江县教育体育局赔偿原告石献祥自2020年5月26日起以未付工程款为基数计算的逾期付款利息直至工程款付清之日止（利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准确定）；三、由被告元江第四小学对本判决第一、二项明确的被告元江县教育体育局的债务承担连带责任；四、驳回原告石献祥的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人未提交新证据，且对一审认定的案件事实均无异议，应依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，因石献祥系自然人并无相应资质，其借用玉溪八建司资质承包案涉工程，该借用资质行为违反法律禁止性规定，应认定元江教体局与玉溪八建司之间签订的《建设工程施工合同》，以及石献祥与玉溪八建司之间的《合作协议书》无效。现案涉工程已竣工验收合格并实际交付元江四小使用，且经石献祥向元江四小催要尾款后，元江四小已出具《拖欠工程款欠条》确认尚欠石献祥工程款157014.25元，故原判认定元江教体局、元江四小应连带支付石献祥工程欠款157014.25元正确。关于利息，属于工程款的法定孳息，也理应由元江教体局、元江四小予以支付。但由于元江四小出具的欠款凭证中仅确认了欠款金额，对付款期限及逾期利息并未作出承诺，2020年3月9日石献祥再次向元江四小催要时，也仅就工程欠款进行催要，对逾期利息并未主张权利，故一审根据元江教体局、元江四小拖欠工程款的实际情况，从石献祥起诉要求元江教体局、元江四小连带支付利息之日即2020年5月26日起计付利息并无不当。至于利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审确定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合上述规定。综上所述，石献祥的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，最终判处结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2149元，由石献祥负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十二月十五日书记员 王航宇