贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2439号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋显刚，男，1978年2月10日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：熊开敏，女，1979年11月27日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 宋显刚、熊开敏共同委托诉讼代理人：肖丽蓉、叶敏，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州浙黔置业有限公司，住所地贵州省兴义市宜化大道**（桔山商贸物流园）。 法定代表人：刘政昌，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李孝洋，男，1968年6月17日生，汉族，浙江省温州市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：杨永生，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人宋显刚、熊开敏与被上诉人贵州浙黔置业有限公司（以下简称：浙黔置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋显刚、熊开敏上诉请求：1．要求撤销兴义市人民法院（2019）黔2301民初11389号民事判决书，依法将判决书“第五项”改判为由被上诉人支付上诉人违约金1161300元，并由被上诉人退还上诉人装修押金6000.00元。2．一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决部分案件事实不清。一审认定上诉人交的装修押金6000.00元不知道是交给被上诉人的还是交给物业公司的，宜不予以支持，该认定完全与客观事实不符。上诉人交的装修押金6000.00元就是交给被上诉人的，退一步说，即便是交给物业公司的，物业公司的实际经营者也是被上诉人的股东，上诉人与其物业公司名为两个主体，实为一套人马。且双方解除《签约审批单》后，被上诉人就是案涉房屋的直接受益人，其装修成果直接归被上诉人。故无论6000.00元装修押金是交给被上诉人还是交给物业公司，均应当由被上诉人进行返还。二、《签约审批单》实际上就是商品房买卖合同。上诉人为了购买被上诉人在浙兴商贸博览城7-2-115、116号商铺，于2016年9月7日就向被上诉人交付了定金40000.00元。交付定金后，双方于2017年11月签订了《签约审批单》，后双方根据《签约审批单》履行了合同义务，上诉人向被上诉人交付了购房首付款、维修基金、房产登记费、交易手续费等，被上诉人也向上诉人交付了7-2-115、116号商铺，且上诉人已就该商铺进行了装修，双方已就合同主要内容进行履行。且上诉人向被上诉人交付定金的目的就是购买7-2-115、116号商铺，而不是为了签订一份预约合同。本案中，根据客观事实和上诉人与被上诉人履行合同的情况以及上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，双方已就上诉人所购买的7-2-115、116号商铺达成一致意见，形成口头合同，并就该口头合同进行了履行。故本案的商品房买卖合同也已经实际形成。因此，无论是合同的履行，还是签订《签约审批单》时双方当事人的真实意思表示，《签约审批单》就是一份具有商品房买卖合同效力的合同，对双方均具有约束力。三、被上诉人的行为完全违反了诚实信用原则。被上诉人将案涉房屋出卖给上诉人后，一直寻找种种理由故意拖延与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人为了保证自己的合法权益，情非得已之下才采取拒绝支付剩余50000.00元款项来促进与被上诉人签订《商品房买卖合同》的目的，但因被上诉人一直拖延签订，才导致上诉人至今均未支付剩余50000.00元款项。案件至今，只要被上诉人愿意与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人可以立即支付剩余50000.00元款项。一审中，上诉人才明白被上诉人一直拖延签订《商品房买卖合同》实为早有预谋，一边为了套取上诉人大量资金，另一边用已出卖给上诉人的房屋进行抵押贷款。其行为完全违反了诚实信用原则，且用已出卖给上诉人的房屋去抵押骗取贷款，其行为已经构成犯罪。四、被上诉人应当支付上诉人违约金1161300元。前已述及，《签约审批单》就是一份具有《商品房买卖合同》性质的合同，且双方均已就该《签约审批单》进行了部分履行。退一步说，假设《签约审批单》不具有《商品房买卖合同》的效力，根据客观事实和上诉人与被上诉人履行合同的情况，双方也已就购买7-2-115、116号商铺达成一致意见，形成口头合同，并就该口头合同进行了履行。故现被上诉人将已经出卖给上诉人的7-2-115、116号商铺用于抵押给第三人，其行为已严重违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，故被上诉人应当支付上诉人违约金1161300元。五、一审判决结果错误，且严重显失公平。一审判决认定双方均存在违约行为，但仅判决由上诉人支付被上诉人房屋租金，但未判决由被上诉人支付违约金或者资金占用期间的利息，其结果明显错误，且严重显失公平。同时，一审判决租金的依据与客观事实不符，其租金的计算依据主要是贵州正信资产评估事务所作出的贵州正信评报。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果显失公平，且严重错误。为此，特提出上诉，请求二审人民法院撤销兴义市人民法院（2019）黔2301民初11389号民事判决书，并依法改判为上诉人的全部上诉请求或者发回重审，以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确实施，体现法律公正。 浙黔置业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 浙黔置业公司向一审法院提起本诉请求：1．请求人民法院解除原告与被告签订《商品房买卖合同》（已当庭放弃该诉请）；2．被告在解除商品房买卖合同后十个工作日内腾空房屋归还给原告，并支付房屋租金150000元给原告；3．原告退还被告购房款400000元（当庭变更为退还被告购房款580650元）；4．诉讼费用由被告承担。 宋显刚、熊开敏向一审法院提起反诉请求：1．解除与反诉被告的商品房买卖合同（已当庭放弃该项诉请），由反诉原告归还115、116号门面给反诉被告；2．诉讼费用及反诉费用由反诉被告承担；3．反诉被告退还购房款580650元、物业维修基金7147元、房产登记费1100元、交房手续费893元、装修押金6000元，合计595790元；4．反诉被告赔偿反诉原告装修115、116号门面的装修款190000元；5．反诉被告赔偿反诉原告商品房销售违约金1161300元（580651元＊2=1161300元）。 一审法院认定事实：宋显刚、熊开敏系夫妻，双方于2005年1月18日登记结婚。2016年9月7日，宋显刚向浙黔置业公司支付了浙兴商贸博览城7-2-115、116号商铺的购房定金40000元，与熊开敏以夫妻名义欲向浙黔置业公司购买两商铺。2017年11月，宋显刚与浙黔置业公司签订了两份《签约审批单》，其中，订购房号为7区2幢115号的《签约审批单》载明：建筑面积为71.89㎡，套内建筑面积为56.7㎡，实际成交总价为726175元，付款方式为按揭付款，申请贷款额度为360000元，首付款金额为366175元，物业维修基金4313元，并备注“1．面积误差已减28665元，2．股东本人同意按揭部分分期4年，360000÷48＝7500元，3．首付欠150000元，2018年4月30日之前付清首付欠款”。订购房号为7区2幢116号的《签约审批单》载明：建筑面积为51.92㎡，套内建筑面积为40.95㎡，实际成交总价为524475元，付款方式为按揭付款，申请贷款额度为260000元，首付款金额为264475元，物业维修基金3115元，并备注“1．面积误差已减20685元，2．股东本人同意按揭部分分期4年，260000÷48＝5416元，3．首付欠150000元，2018年4月30日之前付清首付欠款”。2017年11月7日，浙黔置业公司向宋显刚出具《收据》一份，其上载明：“兹收到宋显刚交来7-2-116号商铺购房款（全款）524475元”。同日，宋显刚作为欠款人，向浙黔置业公司出具了一份《欠条》，载明：经购浙兴商贸博览城7号馆2栋115／116共计两间商铺，合计合同金额为1250650元，首付款为合同总价全款50%，金额为630650元。现欠浙黔置业公司铺面首付款余款，金额为300000元，本人承诺于2018年4月30日前付清欠款，若逾期未交纳欠款，一切责任由本人自行承担。2017年11月8日，宋显刚经浙黔置业公司的指示通过兴义农村商业银行向黔西南州新纪元灯饰有限公司账户52×××66转账290650元。同日，宋显刚向浙黔置业公司支付了浙兴商贸博览馆7-2-115号商铺交易手续费893元、浙兴商贸博览馆7-2-115、116号商铺房产登记费1100元、浙兴商贸博览馆7-2-115、116号商铺物业维修基金7147元。2017年11月15日，宋显刚向浙黔置业公司支付了浙兴商贸博览馆7-2-115、116号商铺物管费（2017.12-2018.11.30）3073元。2018年6月4日，宋显刚通过兴义农村商业银行向周青田（系浙黔置业公司股东）转账150000元。2018年9月11日，宋显刚通过兴义农村商业银行向周青田（系浙黔置业公司股东）转账100000元。庭审中，浙黔置业公司对上述款项均确认已收取。2018年9月6日，浙黔置业公司将浙兴商贸博览馆7-2-115、116号商铺抵押给贵州省时进融资担保有限责任公司，并办理了抵押登记，于2019年7月10日解除了抵押登记。另查明，2017年11月，浙黔置业公司向宋显刚、熊开敏交付涉案两间商铺使用。2017年11月7日，宋显刚作为甲方，孔广作为乙方，双方签订了一份《装饰工程专用合同》，约定甲方将浙兴商贸城门面店面装修工程发包给乙方装修，工程期限为55天，开工日期为2017年11月8日，竣工日期为2018年1月1日，合同工程造价为190000元。在审理过程中，浙黔置业公司申请对位于兴义市从2018年4月30日起至2020年4月29日止期间的房屋租金进行鉴定，宋显刚、熊开敏申请对位于兴义市的装修残值（已形成附合的部分）进行鉴定，获一审法院准许。经贵州正信资产评估事务所鉴定并分别出具了《贵州正信评报字［2020］第20-003号资产评估报告》、《贵州正信评报字［2020］第20-004号资产评估报告》，《贵州正信评报字［2020］第20-003号资产评估报告》载明：位于兴义市门面第一年租金为480元／㎡·年，年租金为59751元，第二年租金为508元／㎡·年，年租金为62895元，合计122646元。浙黔置业公司为此交纳鉴定费5000元。《贵州正信评报字［2020］第20-004号资产评估报告》载明：位于兴义市房屋装修部分价值评估为126938元。宋显刚、熊开敏为此交纳鉴定费6800元。庭审后，为查明本案事实，一审法院依法向宋显刚、熊开敏制作了一份《询问笔录》，宋显刚、熊开敏就2017年11月7日浙黔置业公司向其出具的金额为524475元的《收据》陈述“在2017年11月7日之前只交了40000元定金，在2017年11月8日这天向浙黔置业公司交付了290650元，在2017年11月7日当天并未向浙黔置业公司交付了该《收据》上载明的524475元购房款，当时浙黔置业公司之所以出具这张《收据》给我，是因为我方于2017年11月7日向对方出具了300000元的《欠条》”，另就案涉两张《签约审批单》陈述“当时口头约定支付完首付款后双方签订商品房买卖合同，在我方只差欠浙黔置业公司50000元时，我方找到对方告知其现首付款只差欠50000元，我方可以随时履行并要求对方准备与我方签订商品房买卖合同，我方前后找过浙黔置业公司5次，每次该公司的员工都称签合同还需缓缓，周青田很忙，现在签不到商品房买卖合同”。在审理过程中，浙黔置业公司与宋显刚、熊开敏皆同意解除双方签订的两份《签约审批单》。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”对照本案，虽然浙黔置业公司已收取宋显刚、熊开敏部分购房款，根据《签约审批单》的约定应支付的价款及应交付的标的物也明确具体，但《签约审批单》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，欠缺对“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款，因此，案涉《签约审批单》的性质仍为预约合同，符合商品房预约合同的特征，故本案为商品房预约合同纠纷，依法将本案案由变更为商品房预约合同纠纷。双方签订的两份《签约审批单》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。关于解除《签约审批单》的问题，虽双方未明确约定解除条件，但双方均确认同意解除，系双方真实意思表示，符合法律规定，予以确认。《签约审批单》解除后，双方之间的商品房预约合同关系即解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现宋显刚、熊开敏基于解除《签约审批单》，要求浙黔置业公司退还已支付的购房款、物业维修基金、房产登记费、交易手续费、装修押金等费用。对于已付购房款580650元、物业维修基金7147元、房产登记费1100元、交易手续费893元，系浙黔置业公司收取的，浙黔置业公司对此也予以确认，基于上述法律规定，均应退还。对于已付的装修押金，宋显刚、熊开敏未提交证据证实该笔款项是向浙黔置业公司支付还是向物业公司支付，浙黔置业公司亦辩称该笔款项不是其收取，即无证据证实该笔款项系浙黔置业公司收取，宋显刚、熊开敏应自行承担举证不能的不利后果，其该项主张不予支持。同理，浙黔置业公司基于解除合同要求宋显刚、熊开敏于合同关系解除后十个工作日内腾空房屋并归还该公司，符合法律规定，予以支持。关于浙黔置业公司主张的租金问题，浙黔置业公司主张从2018年4月30起算至宋显刚、熊开敏搬离门面为止，并向一审法院申请鉴定2018年4月30日至2020年4月29日该段期间的租金，此后的租金参照该期间的平均租金计算至搬离时止，经贵州正信资产评估事务所鉴定出具的《贵州正信评报字［2020］第20-003号资产评估报告》载明：位于兴义市门面第一年租金为480元／㎡·年，年租金为59751元，第二年租金为508元／㎡·年，年租金为62895元，合计122646元。即2018年4月30日至2020年4月29日期间的租金为122646元，参照该标准，2020年4月29日至搬离时止的日租金为168.01元（122646元÷365天÷2），暂算至双方同意解除《签约审批单》之日（至2020年7月22日，共计83天），即83天×168.01元／天＝13944.83元，此后的租金按日租金168.01元计算至实际搬离之日止。关于双方主张的租金及装修款如何承担的问题，双方均已确认口头约定在首付款付清后签订商品房买卖合同，首先，针对首付款事宜，双方在2017年11月7日的《欠条》上明确约定“于2018年4月30日前付清欠款”，但在《欠条》出具后，宋显刚、熊开敏于2017年11月8日支付了购房款290650元，于2018年6月4日支付了购房款150000元，于2018年9月11日支付了购房款100000元，即截至2018年4月30日，宋显刚、熊开敏仅支付了购房款330650元，就首付款630650元尚欠300000元，即已构成违约，至2018年9月11日后仍尚欠50000元未付，在该商品房预约合同关系中存在违约行为；其次，浙黔置业公司于2018年9月6日私自将案涉商铺即浙兴商贸博览馆7-2-115、116号商铺抵押给贵州省时进融资担保有限责任公司并办理了抵押登记，且于2019年7月10日才解除了抵押登记，浙黔置业公司虽称已将抵押情况告知宋显刚、熊开敏，但未提交证据证实告知的事实，且宋显刚、熊开敏对此予以否认，并称因浙黔置业公司私自将案涉商铺抵押才屡次推延签订商品房买卖合同。在本案中，双方签订《签约审批单》的合同目的系签订商品房买卖合同，即浙黔置业公司取得相应的房屋价款，宋显刚、熊开敏取得房屋并使用，在签订《签约审批单》后，虽宋显刚、熊开敏未按约及时支付完首付款，但已按约履行部分款项并在2018年9月11日总计支付了首付款580650元后要求浙黔置业公司签订商品房买卖合同，浙黔置业公司亦将案涉商铺交付给宋显刚、熊开敏使用，且在宋显刚、熊开敏构成逾期付款时，浙黔置业公司一方面未向宋显刚、熊开敏主张解除《签约审批单》，一方面又私自将涉案商铺抵押登记在案外人名下，同时仍在收取宋显刚、熊开敏支付的首付款。另结合浙黔置业公司在庭审中自认的“在抵押解除后找到宋显刚、熊开敏协商”的事实，可见在2019年9月6日即将案涉房屋抵押登记时浙黔置业公司仍有与宋显刚、熊开敏签订商品房买卖合同的意向，浙黔置业公司在双方皆有签订商品房买卖合同的意向的情况下私自将案涉房屋抵押给第三人，该行为有违诚实信用原则。综上，结合本案案情，针对双方主张的租金及装修款如何承担的问题，一审法院酌情判定双方各自承担一半的违约责任。即浙黔置业公司须赔偿宋显刚、熊开敏装修款63469元（126938元÷2），宋显刚、熊开敏应赔偿浙黔置业公司（122646元＋13944.83元）÷2＝68295.41元，《签约审批单》解除后至实际搬离之日止的租金按日租金168.01元计付。关于宋显刚、熊开敏主张的违约金1161300元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”，该法律规定承担赔偿责任的前提是双方订立了商品房买卖合同，但本案双方并未订立商品房买卖合同，而系商品房预约合同关系，现宋显刚、熊开敏主张浙黔置业公司赔偿违约金1161300元，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、限宋显刚、熊开敏于本判决生效后十日内对浙兴商贸城7区2幢115、116号商铺履行腾房义务，并归还贵州浙黔置业有限公司；二、限宋显刚、熊开敏于本判决生效后十日内支付贵州浙黔置业有限公司浙兴商贸城7区2幢115、116号商铺从2018年4月30日至2020年7月22日期间的租金68295.41元，2020年7月22日后的租金按日租金168.01元计付至实际搬离之日止；三、限贵州浙黔置业有限公司于本判决生效后十日内支付宋显刚、熊开敏装修损失63469元；四、限贵州浙黔置业有限公司于本判决生效后十日内退还宋显刚、熊开敏购房款580650元、物业维修基金7147元、房产登记费1100元、交易手续费893元；五、驳回贵州浙黔置业有限公司的其余诉讼请求；六、驳回宋显刚、熊开敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费27712元（其中本诉受理费9400元，减半收取4700元，鉴定费5000元，反诉受理费11212元，鉴定费6800元）由贵州浙黔置业有限公司负担9712元，由宋显刚、熊开敏负担1800元。 二审中，宋显刚、熊开敏向本院提交了兴义市自然资源局所出具的《抵押权登记信息》，以证实涉案房屋2017年9月12日已进行了抵押登记，2019年7月10日解除抵押登记。浙黔置业公司经质证认为案涉房屋抵押登记已经告知上诉人。经本院审查，上述证据本院予以确认，作为认定本案案件事实依据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对装修押金6000元未予支持是否合法；二、一审法院对宋显刚、熊开敏诉请的违约金1161300元未予支持是否合法；三、一审对浙黔置业公司诉请的租金损失按照评估报告予以支持是否合法。 关于争议焦点一，从一审判决予以支持的浙黔置业公司负有返还义务的物业维修基金、房产登记费、交易手续费显示，上述票据均有浙黔置业公司出具的《收据》，并加盖该公司财务专用章予以确认，对于装修押金6000元，宋显刚、熊开敏并未提交证据证实系浙黔置业公司收取，故一审对此不予支持合法，本院对此予以维持。 关于争议焦点二，本案从宋显刚、熊开敏二审所提交的证据显示，在签订《签约审批单》之时，涉案房屋就已经设立抵押，浙黔置业公司虽无证据显示就抵押情况明确告知宋显刚、熊开敏，但作为买受人一方，对合同签订时房屋的状况亦具有必要的审慎注意义务，从2017年11月浙黔置业公司向宋显刚、熊开敏交付房屋至今，房屋一直由宋显刚、熊开敏实际占有使用，从双方所提交的证据显示宋显刚、熊开敏也并未按照双方约定交纳购房款，同时也无证据显示其向浙黔置业公司要求签订商品房买卖合同，故本案一审认定双方当事人均存在违约行为，并各自承担一半的违约责任适当，本院对此予以维持。宋显刚、熊开敏虽主张违约金1161300元，但对其违约损失并未提供证据予以证明，同时违约金并不等同于逾期付款利息，故一审法院基于双方均存在违约行为，对宋显刚、熊开敏此项诉请未予支持合法。 关于争议焦点三，针对涉案商铺市场租金的评估报告，在一审审理中已向上诉人释明是否针对该评估报告存在争议部分要求鉴定人员出庭接受质询，如不主张鉴定人员出庭，将自行承担相关法律后果，上诉人明确表示不主张鉴定人员出庭。故该评估报告符合法定证据要件，一审将其作为本案定案依据合法。上诉人上诉称评估报告不客观的上诉理由不能成立。 综上，上诉人宋显刚、熊开敏的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15251元，由上诉人宋显刚、熊开敏承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王**敏 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 陈 燕