四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1759号上诉人（原审被告）：宣汉县移步登天旅游开发有限公司，住所地四川省宣汉县东乡镇永安村5社。统一社会信用代码：91511722MA642E6U47。法定代表人：朱占风，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐鹏，四川黎明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川义德电力设备有限公司，住所地四川省崇州市崇阳街道东兴北街西五巷**。统一社会信用代码：91510184MA6CMHQW24。法定代表人：陶中平，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：桂阳旭，四川平伦律师事务所律师。上诉人宣汉县移步登天旅游开发有限公司因与被上诉人四川义德电力设备有限公买卖合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宣汉县移步登天旅游开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、虽双方当事人于2019年12月27日对货物价款进行了对账确认，但该对账只是对合同金额的确认，并非对实际供货金额的确认，2020年8月7日双方对已供货物进行了盘点，一致确认已供货物为1629884.3元，一审认定货款总价为1658055.4元错误；二、一审判决认定上诉人收到被上诉人产品后未在七日内提出质量异议，从而认定产品质量合格错误；三、一审判决认定开具发票是附属义务从而认定上诉人不具有先履行抗辩权错误，因被上诉人未开具发票违约在先，上诉人不应当承担违约责任，因被上诉人存在逾期供货违约行为，应向上诉人支付违约金。四川义德电力设备有限公司答辩称，双方在送货结束后的对账是对实际送货数量及价款的最终核算，上诉人对此提出异议于法无据，对货物质量问题上诉人在一审诉讼最终未申请鉴定，因上诉人明确拒绝支付货款开票会给被上诉人带来损失，上诉人的上诉理由不能成立。四川义德电力设备有限公司答向一审法院起诉请求：1.判决被告支付欠款958055.40元；2.被告支付违约金329777.08元;3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月8日，原、被告签订合同编号YDDL-2019-0708《高低压成套设备采购合同》，载明：一、项目名称：巴山大峡谷索道项目配电设备；二、采购设备名称、型号、单位、数量、金额及备注，详见合同附件《配电成套设备汇总表》，合计1288401.60元。说明：1.上表中设备数量、金额均为预计数，双方最终结算以实际进场的设备数量为依据，若结算数量超过预计数时应签订书面补充协议，最终数量以业主审定为准，最终价款金额以实际结算金额为准；三、产品保修：该成套配电设备和电气元件保修时间为1年(质保范围为合同附件概括范围，合同附件以外设备概不负责质保)，保修金为本合同造价的3%，保修期满后甲方（被告）无息支付给乙方（原告）。保修期自该工程竣工验收合格（以双方签署的验收合格证明为准）之日起算；四、乙方应在2019年8月10日前将成套设备运输到甲方指定工地—宣汉县渡口乡项目部，设备运输途中的风险由乙方承担，运费由乙方承担；设备运至工地现场后由甲方负责吊放至甲方指定地点，乙方协助甲方安装高低压配电组柜，乙方协助安装的费用包含在本合同价款内，不另外收取任何费用；五、包装标准、方式、包装物回收：按乙方工厂标准包装、不回收。甲方指定收货人：陈昌伟17828159659；七、结算方式及期限：1.甲方于合同签订3个工作日内支付合同价款20%的定金，甲方收货后，定金转为货款；2.设备送到甲方指定工地，3个工作日内支付实际货款的70%；3.设备安装完毕调试经验收合格后支付全部货款的97%；5.余款3%在保修期满后无质量问题及其他费用抵扣的，甲方无息支付给乙方。注：若因甲方原因未能按本合同约定收货（不可抗力除外），则本合同约定交货日期届满之日即视为甲方已收货。付款方式：银行转账支付货款前，乙方按付款金额开具增值税发票（增值税专用发票，税率13%），因乙方提供的发票不规范、不合法引起税务问題的，乙方应承担向甲方赔偿的责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。乙方必须开具合理合法的有效发票，如不符合要求，可要求对方重新开具合格发票，如乙方不配合，则乙方应承担向甲方赔偿的责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。在发票开出后，如没有甲方的书面授权，乙方不得私自将发票作废或红字冲销，如有此种情况，引起的所有经济责任和法律责任均由乙方承担；八、货物的所有权待甲方付清乙方全部货款后方由乙方转移至甲方；在此之前，货物的所有权仍归属乙方；九、违约责任：1.乙方提交的产品不符合设计等要求或达不到国家质量标准时，甲方有权选择拒收或调换或退货，由此造成的一切损失由乙方承担；2.若乙方不能按时交货，每延迟一天交货，则甲方有权按500元/天向乙方收取违约金；3.任何一方违反本合同条款，除本合同已经约定的违约责任之外，违约方还应按本合同总价款的20%向守约方支付违约金；十二、合同的组成：设计图纸、报价明细、国家和地方有关标准、规范要求，以及履行本合同中双方往来的文件、信函、电传、票据等均是本合同不可分割的部分，并与本合同具有同等法律效力；因本合同未尽辜宜而经双方协商一致签订的补充协议，与本合同具有同等法律效力。2019年8月22日，原、被告签订合同编号YDDL-2019-0822《高低压成套设备采购合同》，载明内容除采购合同金额为360483.80元外其他内容与上述合同一致。2019年9月4日，原告向被告发出《联络函》，载明：关于我司与贵公司签订的《高低压成套设备采购合同》，合同编码：YDDL-2019-0822。现应甲方要求在原有母线槽确认方案基础上与贵公司的国外技术人员提出的方案要求，我司根据要求进行母线槽线路变动，现需增加费用如下：1.2000A/4P密集型母线槽,1.5米，单价2780元，合计4170元；2.运费5000元。合计9170元。郑浩签名，签收时间2019年9月6日。2019年8月9日，被告公司郑浩在销售单收货人处签名，销售单注：以上产品为定做产品，无产品质量问题概不退换，请收货人认真核对、查验，如产品有质量问题或与双方技术交底确认不符处，请在收到七日内通知公司处理，逾期视为本产品无相关问题；收到请贵单位及时按合同约定支付款项，款未付清以上货物所有权归送货单位所有；曹仁福在同年8月13日销售单收货人处签名；同年9月1日、6日郑浩在送货单收货人处签名；同年9月6日，郑浩在设计清单上签署“安装完成”。2019年12月27日，原、被告签署《对账确认函》，载明：贵公司与我方于2019年7月8日及2019年8月22日签订的《高低压成套设备采购合同》，如下:1.高低版配电柜、配电箱，96台，金额1288401.60元，备注：清单见合同、己送货至现场；2.母线槽、联络柜等金额360483.80元，备注：清单见合同、己送货至现场；3.母线捎整改，金额9170元，备注：清单见合同、己送货至现场。材料合计1658055.40元。已经支付货款：2019年7月11日支付20万元；2019年8月22日支付30万元；2019年10月28日支付10万元；2019年12年26日支付10万元。截止2019年12月27日，下欠958055.40元，请贵公司审核后确认盖章。原、被告公司均加盖公司印章。另查明，2020年1月23日，被告支付货款10万元，2020年5月13日，被告支付货款36966.85元。原、被告确认被告下欠原告货款金额为821088.55元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，各方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。焦点一、被告是否应当支付原告货款821088.55元。法院认为，原、被告对下欠货款总额821088.55元无异议，予以确认。案涉《高低压成套设备采购合同》第三条约定：该成套配电设备和电气元件保修时间为1年，保修期自该工程竣工验收合格（以双方签署的验收合格证明为准）之日起算。被告公司郑浩签收的销售单注明：以上产品为定做产品，无产品质量问题概不退换，请收货人认真核对、查验，如产品有质量问题或与双方技术交底确认不符处，请在收到七日内通知公司处理，逾期视为本产品无相关问题。郑浩于2019年9月6日在设计清单上签署“安装完成”。结合以上证据，被告未提交在收到设备后在七日内向原告提出产品质量问题的证据，应视为产品质量合格，法院确认视为产品质量合格时间为最后签收日2019年9月6日后的第七天即2019年9月13日，保修期应至2020年9月13日。截止法院2020年9月15日开庭时，原告向被告提供的设备也已超过约定的一年保修期。第七条约定：合同签订3个工作日内支付合同价款20%的定金；设备送到甲方指定工地，3个工作日内支付实际货款的70%；设备安装完毕调试经验收合格后支付全部货款的97%；余款3%在保修期满后无质量问题及其他费用抵扣的，甲方无息支付给乙方。故原告要求被告支付货款821088.55元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。焦点二、被告是否应当支付违约金329777.08元。案涉《高低压成套设备采购合同》第九条3约定：任何一方违反本合同条款，除本合同已经约定的违约责任之外，违约方还应按本合同总价款的20%向守约方支付违约金。被告未按照合同约定支付货款，构成违约，应承担违约责任，被告抗辩原告主张违约金过高，应当予以调整。法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，被告逾期付款，给原告造成的实际损失为资金占用损失，结合本案实际情况，综合认定违约金按未支付货款为基数，以年利率5.005％（中国人民银行同期贷款市场一年期报价利率3.85％为基础，参照逾期罚息利率上浮30％）计算。按照合同约定，设备安装完毕调试经验收合格后支付全部货款的97%。被告应在2019年9月14日支付全部货款的97％。即自2019年9月14日起至2020年9月13日止，以应付货款771346.90元（下差货款821088.55元-合同总价1658055.40×3％）元为基数；自2020年9月14日起至货款付清时止，以应付货款821088.55元为基数计算违约金。被告关于原、被告签订了两份买卖合同，合同标的存在差异，包括了两个法律关系，应当分别诉讼的辩解意见。法院认为，本案属于诉的客体合并，我国法律并无诉的客体合并审理须经当事人同意的强制性规定，该答辩意见不予采纳。被告关于原告未完全按照合同约定交付全部设备，以及交付的设备不符合约定型号以及交付的货物质量不合格，应当予以更换的答辩意见，与庭审查明事实不符，该答辩意见不予采纳。被告关于在未向被告开具货款发票前，被告享有先履行抗辩权的答辩意见。法院认为，开具发票虽然是出卖人的法定义务但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付货款的主合同义务，不具有对等性，故是否开具并交付发票，不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。如果出卖人不履行开具发票义务时，买受人可以向税务部门举报，而不应在出卖人主张货款时，以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权拒绝付款。被告关于原告存在逾期交付设备的违约行为，应当承担按每天500元承担违约责任的答辩意见。法院认为，被告仅提出答辩未在法定期间提起反诉，可另行主张权利，本案不进行审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宣汉县移步登天旅游开发有限公司给付原告四川义德电力设备有限公司货款821088.55元；二、被告宣汉县移步登天旅游开发有限公司给付原告四川义德电力设备有限公司违约金（其计算方法为：自2019年9月14日起至2020年9月13日止，以应付货款771346.90元为基数，按照年利率5.005%计算；自2020年9月14日起至货款付清时止，以应付货款821088.55元为基数，按照年利率5.005%计算。违约金总数以329777.08元为限）。三、驳回原告四川义德电力设备有限公司其他诉讼请求。上述金钱给付义务自本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16390元，由被告宣汉县移步登天旅游开发有限公司负担。二审审理中，宣汉县移步登天旅游开发有限公司提交了《宣汉县宣汉县移步登天旅游开发有限公司盘点表》一份，拟证实双方于2020年8月7日共同确认实际供货物金额为1629884.3元。本院组织当事人进行了证据交换与质证。四川义德电力设备有限公司质证认为《盘点表》未加盖被上诉人公司印章，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对当事人争议事实，本院认为，因《宣汉县宣汉县移步登天旅游开发有限公司盘点表》中签字自然人的身份无法确认，亦未加盖双方公司印章，不能认定系双方当事人对实际供货金额的共同确认，不能达到上诉人的证明目的，不予采信。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对实际供货金额有双方均加盖公司印章的《对账确认函》确认，应作为认定案件事实的依据。上诉人提交的《宣汉县宣汉县移步登天旅游开发有限公司盘点表》无法证实系经当事人共同确认的实际供货金额，其提出被上诉人实际供货金额为1629884.3元的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人未按经当事人共同确认的金额支付下余货款，构成违约，应承担相应违约责任，其提出被上诉人违约在先应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，上诉人未提交在收到设备后在合同约定的期限内提出产品质量问题的证据，应视为产品质量合格，一审判决对此认定正确。同时，开具发票系合同当事人的附随义务，是否开具不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。若被上诉人不履行开具发票义务，上诉人可以向税务部门举报，上诉人以被上诉人未开具发票为由主张先履行抗辩权拒绝付款无事实和法律依据。综上所述，宣汉县移步登天旅游开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16390元，由上诉人宣汉县移步登天旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年十二月十八日书记员  王淑芳