中华人民共和国 重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0113民初4595号 原告：重庆威特嘉实业有限公司破产管理人，住所地重庆市巴**红光大道**巴比亚半山售房部管理人办公室。 负责人：张海。 委托诉讼代理人：张顺龙，男，1989年11月17日出生，汉族，住四川省宜宾市。 委托诉讼代理人：严昌莉，女，1983年11月14日出生，汉族，住重庆市巴**。 被告：余文平（SamBoonPengYEE），美利坚合众国国籍，男，1955年5月6日出生，现住重庆市江北。 被告：新威国际投资有限公司（WInternationalInvestmentGroupLimited），，住所地Rooms2201-0322/F,World-WideHouse,19DesVoeuxRoadCentral,HongKong。 原告重庆威特嘉实业有限公司破产管理人（以下简称威特嘉管理人）与被告余文平、被告新威国际投资有限公司（以下简称新威公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，依法适用涉外民事诉讼程序审理本案，并于2020年11月6日公开开庭审理了本案。原告威特嘉管理人的委托诉讼代理人严昌莉、张顺龙到庭参加诉讼，被告余文平及被告新威公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告威特嘉管理人向本院提出诉讼请求：1、判令被告余文平、新威公司因其侵权行为共同赔偿重庆威特嘉实业有限公司损失72，570，727.71元；2、判令被告余文平、新威公司共同向原告支付资金占用利息（以损失金额72，570，727.71元为基数，自2017年3月3日起至付清为止，按年利率6%的标准计付）；3、本案诉讼费、保全费、执行费等由两被告共同承担。事实和理由：被告余文平是香港新东成公司的一人股东，新东成公司是被告新威公司的一人股东，被告新威公司是重庆威特嘉实业有限公司（以下简称威特嘉公司）的一人股东。余文平为新东成公司、新威公司和威特嘉公司的实际控制人、执行董事、法定代表人，被告余文平为其个人资金需要，在担任威特嘉公司执行董事和法定代表人期间（2010年1月至2013年5月），以个人借款名义多次从威特嘉公司转出巨额资金，合计91093324.00元。2013年5月13日，被告余文平以个人名义与新威公司、威特嘉公司签订《债务转让协议》，将其个人对威特嘉公司的债务90，093，324.00元转移给被告新威公司。2013年，被告新威公司出售其所有的国贸大厦37楼售房款偿还威特嘉公司17522596.29元，尚欠威特嘉公司72570727.71元。2017年3月3日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05破申14号裁定，受理威特嘉公司的重整申请，威特嘉公司进入破产重整程序，重庆市巴南区人民法院作出（2017）渝0113破2号民事决定书，指定重庆海川资产清算服务有限公司和北京德恒（重庆）律师事务所联合担任威特嘉公司的破产管理人。鉴于被告余文平为新东成公司、新威公司、威特嘉公司的实际控制人，被告余文平从威特嘉公司获取资金系为满足其个人需求，且借款之时无约定还款时间，有损害公司利益之嫌疑，被告新威公司明显没有巨额欠款的资金能力。故原告认为，被告余文平为逃避个人债务，利用其对上述三家企业实际控制人的法律地位，将其个人债务转移给毫无偿还能力的新威公司，系属于股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益的行为，其行为已经导致了威特嘉公司资不抵债，房屋烂尾无法修建完成，广大购房者缴纳了购房款却无法得到房产等严重后果，其上述行为违反公司法第21条规定，故被告余文平、新威公司因其侵权行为应共同赔偿威特嘉公司的损失。 被告余文平书面答辩称：余文平不是新东成公司的实际控制人，本案涉及的新威公司、威特嘉公司、与余文平发生的法律关系，新威公司受香港特别行政区法律管辖，本案应移送香港特别行政区管辖。2009年12月30日，余文平与张庆信签订《股权转让合同》，余文平购买张庆信持有的新威公司100%股权，股权转让款3.335亿元人民币，之后余文平在海外成立香港新阳光公司（离案公司），其100%控股新威公司，新威公司100%控股威特嘉公司，故余文平担任威特嘉公司的法定代表人、执行董事、实际控制人；股权转让协议签订后，从2010年至2013年间，余文平向威特嘉公司借款，并将所借款项全部向张庆信支付了股权转让款约9000万元人民币；2013年5月，余文平聘请会计事务所为威特嘉公司规范财务账目，在该会计事务所的建议下，将其之前向威特嘉公司借款约9000万元的借款债务转让给新威公司，虽有此等行为，但余文平从未否认该借款实际系其个人向威特嘉公司借款，用途也是向张庆信支付股权转让款，不存在主观逃避债务；余文平借款期间，威特嘉公司运转良好，不存在无法偿还之债，也无破产征兆，威特嘉公司实际控制人及股东实际就是余文平一人，其向公司借款的行为亦不违反法律规定，也未影响公司正常经营，也无原告诉称资不抵债的事实；余文平系美籍华人，来到中国重庆担任威特嘉公司实际控制人、法人代表、执行董事，公司的全部资产、资金也用在公司经营上，个人并未获得任何款项，甚至连住房都是出租，车辆也系公司财产；2016年5月，因张庆信与余文平股权转让纠纷案，张庆信在重庆高院起诉威特嘉公司，并查封冻结了威特嘉公司名下全部资产及银行账户，导致威特嘉公司无法运转，威特嘉公司遂申请破产重整。基于上述事实，答辩观点为：1、原告诉讼主体资格不适格，原告按公司法第二十一条提起诉讼不符合法律规定，属于诉讼主体资格不适合。原告作为威特嘉公司破产管理人代表威特嘉公司起诉，其诉讼主体仍然是威特嘉公司，而不应当是原告；2、余文平在2010年至2013年向威特嘉公司借款时并没有损害公司利益，也没有给公司造成损失。余文平借款期间，威特嘉公司运转良好，资金充裕，借款没有损害公司利益，也没有给公司造成损失。威特嘉公司在随后的营运中出现的与施工单位之间的纠纷系施工过程中的民事纠纷，也不是因为余文平的借款行为导致的，威特嘉公司之所以重整，是因为张庆信申请查封冻结了威特嘉公司名下全部资产及银行账户，导致威特嘉公司无法运转；3、原告无权要求余文平向威特嘉公司承担赔偿责任。威特嘉公司进入破产重整程序，按照目前资产价值及重整计划草案，公司的收益足以涵盖对外的全部债务，重整一旦完成，威特嘉公司应当回归余文平掌控及营运，威特嘉公司是否有损失，应当由余文平进行评判。原告不是按照破产法司法解释二第128条规定起诉余文平，也无权按该条规定向余文平主张权利。管理人目前制定的重整计划已经法院裁决通过，并且就威特嘉公司目前的资产运作是对全体债权人100%清偿，也不存在债务人财产损失。原告在担任威特嘉公司破产管理人期间不勤勉尽责，不作为或乱作为甚至违法犯罪，给威特嘉公司造成巨大经济损失，给余文平造成极大精神伤害。 被告新威公司书面答辩称：2009年12月30日，余文平与张庆信签订《股权转让合同》，余文平购买张庆信持有的新威公司100%股权，股权转让款3.335亿元人民币，之后余文平在海外成立香港新阳光公司（离案公司），其100%控股新威公司，新威公司100%控股威特嘉公司，故余文平担任威特嘉公司的法定代表人、执行董事、实际控制人；股权转让协议签订后，从2010年至2013年间，余文平向威特嘉公司借款，并将所借款项全部向张庆信支付了股权转让款约9000万元人民币；2013年5月，余文平聘请会计事务所为威特嘉公司规范财务账目，在该会计事务所的建议下，将其之前向威特嘉公司借款约9000万元的借款债务转让给新威公司，虽有此等行为，但余文平从未否认该借款实际系其个人向威特嘉公司借款，用途也是向张庆信支付股权转让款，不存在主观逃避债务；余文平借款期间，威特嘉公司运转良好，不存在无法偿还之债，也无破产征兆，威特嘉公司实际控制人及股东实际就是余文平一人，其向公司借款的行为亦不违反法律规定，也未影响公司正常经营，也无原告诉称资不抵债的事实；余文平系美籍华人，来到中国重庆担任威特嘉公司实际控制人、法人代表、执行董事，公司的全部资产、资金也用在公司经营上，个人并未获得任何款项，甚至连住房都是出租，车辆也系公司财产；2016年5月，因张庆信与余文平股权转让纠纷案，张庆信在重庆高院起诉威特嘉公司，并查封冻结了威特嘉公司名下全部资产及银行账户，导致威特嘉公司无法运转，威特嘉公司遂申请破产重整。基于上述事实，答辩观点为：1、原告诉讼主体资格不适格，原告按公司法第二十一条提起诉讼不符合法律规定，属于诉讼主体资格不适合。原告作为威特嘉公司破产管理人代表威特嘉公司起诉，其诉讼主体仍然是威特嘉公司，而不应当是原告；2、余文平在2010年至2013年向威特嘉公司借款时并没有损害公司利益，也没有给公司造成损失。余文平借款期间，威特嘉公司运转良好，资金充裕，借款没有损害公司利益，也没有给公司造成损失。威特嘉公司在随后的营运中出现的与施工单位之间的纠纷系施工过程中的民事纠纷，也不是因为余文平的借款行为导致的，威特嘉公司之所以重整，是因为张庆信申请查封冻结了威特嘉公司名下全部资产及银行账户，导致威特嘉公司无法运转；3、原告无权要求余文平向威特嘉公司承担赔偿责任。威特嘉公司进入破产重整程序，按照目前资产价值及重整计划草案，公司的收益足以涵盖对外的全部债务，重整一旦完成，威特嘉公司应当回归余文平掌控及营运，威特嘉公司是否有损失，应当由余文平进行评判。原告不是按照破产法司法解释二第128条规定起诉余文平，也无权按该条规定向余文平主张权利。管理人目前制定的重整计划已经法院裁决通过，并且就威特嘉公司目前的资产运作是对全体债权人100%清偿，也不存在债务人财产损失。 原告围绕诉讼请求依法提交了工商查询信息、不起诉决定书及重庆市公安局经侦总队档案、威特嘉公司的财务凭证、威特嘉公司与余文平、香港新威国际投资有限公司之间的交易明细、《债务转让协议》、渝报字【2017】第40014号《资产负债清查审计报告》、合作贷款合同书两份、南粤银行借款合同、恒丰银行借款合同、浦发银行借款合同、民事调解书、（2017）渝破申14号民事裁定书，（2017）渝011-破2号民事决定书、催收函、新威公司的档案、刑事卷宗等证据，本院经审查，对原告证据的真实性予以确认，对所有采信证据的证明力，本院将结合全案证据事实进行综合认定。 根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 余文平成立香港新阳光公司，新阳光公司为新威公司100%控股股东，新威公司为威特嘉公司100%控股股东，余文平担任威特嘉公司的法定代表人、执行董事，系新威公司、威特嘉公司的实际控制人。2010年1月至2011年5月，被告余文平出具借条，陆续向威特嘉公司借款91093324元，具体借款为：2010年1月1日借款10000000元，收款人为深圳市源河投资担保有限公司；2010年1月31日借款10000000元，收款人为深圳市惠中达科技有限公司；2010年1月31日借款10000000元，收款人为深圳市天达富科技有限公司；2010年1月31日借款1000000元，收款人为余文平；2010年1月31日借款900000元，收款人为余文平；2010年3月1日借款20284188元，收款人为深圳市鸿兴创典贸易有限公司；2010年5月31日借款4850000元，收款人为余文平；2010年5月31日借款2000000元，收款人为谭微；2010年6月30日借款10000000元，收款人为深圳市恒诚达商贸有限公司；2010年7月26日借款10000000元，收款人为广东揭阳市东山区东升骏辉物资经营部；2010年7月26日借款4059136元，收款人为深圳市融创科技有限公司；2010年7月26日借款3000000元，收款人为广东揭阳市东山区东升骏辉物资经营部；2011年5月19日借款5000000元，收款人为重庆威特嘉建设工程有限公司。威特嘉公司与余文平签订上述借款的借款协议书中，约定余文平以其在威特嘉公司的所有股份向威特嘉公司提供担保，借款未约定还款期限及利息。2010年4月30日，余文平归还借款1000000元。 2013年5月13日，余文平（甲方）、新威公司（乙方）、威特嘉公司（丙方）签订《债务转让协议》，约定：“自2010年1月起，甲方为支付股权转让款向丙方借款，借款总额90093324元。丙方已实际将该款项支付给股权转让方。为此，甲方、丙方已形成债权债务关系。经甲乙丙三方协商一致，就上述借款形成的债权债务达成如下内容，供协议方共同遵守：一债务转让。1、协议各方同意，甲方将上述玖仟零玖万叁仟叁佰贰拾肆元（小写90093324.00元）人民币的借款债务转让给乙方。本协议签订后，乙方对丙方负有玖仟零玖万叁仟叁佰贰拾肆元（小写90093324.00元）人民币的债务，甲方对丙方不再负有上述债务。2、上述债务转让后，甲方对乙方的债务由双方另行处理。二、债务偿还方式。鉴于乙方系丙方唯一的法人股东，上述债务转让后，乙方对丙方的债务，在乙方进行股东分红时，按相关财务制度予以偿还……”余文平、新威公司、威特嘉公司均在协议上签字或盖章。 威特嘉公司于2013年将代新威公司出售国贸大厦37楼售房款17522596.29元用于抵扣新威公司所欠债务，抵扣后威特嘉公司对新威公司的债权为72570727.71元。立信会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所于2017年7月30日出具威特嘉公司资产负债清查审结报告，载明截至2017年3月3日，新威公司尚欠威特嘉公司72570727.71元。庭审中，原告陈述确认威特嘉公司与新威公司未通过分红的方式来抵偿本案涉案债务。 另重庆市渝中区人民检察院渝中检刑不诉［2014］24号不起诉决定书中认定，威特嘉公司系案外人张庆信于2005年12月26日注册，注册资本2.2亿元人民币，法定代表人为张庆信，新威公司执行董事和股东亦为张庆信。2009年9月张庆信聘请余文平担任威特嘉公司CEO，负责公司日常管理。2009年12月14日，张庆信与余文平达成买卖威特嘉公司股份意向。2009年12月30日，张庆信与余文平在香港正式签订协议，将新威公司的100%股权及房产（重庆国贸大厦26楼、37楼）以3.335亿元转让给余文平。其中第一次支付时间为2010年1月5日前，金额为3000万元，余款在2012年3月1日前分批支付完毕。2010年1月5日，香港李伟斌律师行按照协议将新威公司的股权变更登记为余文平控制的新东成投资有限公司，执行董事变更为余文平。余文平取得威特嘉公司股权的最早时间为2010年1月5日，此前威特嘉公司的股权实际所有人为张庆信。2009年12月31日，威特嘉公司与浙江东阳第三建筑工程公司签订《工程施工承建协议书》，2010年1月5日浙江东阳第三建筑工程公司按余文平要求将1000万元汇至深圳市源河投资担保有限公司账上。2010年1月3日，威特嘉公司以其资产担保向案外人王耀海、重庆金泉典当有限公司借款2000万元，2010年1月4日，威特嘉公司将上述款项分别汇至深圳市惠中达科技有限公司、深圳市天达富科技有限公司各1000万元。威特嘉公司汇到深圳三个公司的3000万元作为支付张庆信购买股权的第一笔款项。而上述3000万元系余文平向威特嘉公司借款中的部分款项。后张庆信报案，余文平涉嫌挪用资金罪于2012年4月19日被重庆市公安局取保候审，后因犯罪事实不清被不予起诉。 2017年3月3日，重庆市第五中级人民法院（2017）渝05破申14号民事裁定书裁定受理威特嘉公司申请人的重整申请，并指定本院审理。威特嘉公司破产管理人向余文平、新威公司送达催收函，要求自接到催收函之日起七日内向管理人清偿72570727.71元债务，余文平于2017年7月25日签收。 另查明，2014年、2015年威特嘉公司与案外人重庆市涪陵路桥工程有限公司、重庆中达正建筑工程有限公司、重庆竞盟建筑工地（集团）有限公司签订合同，进行合作向银行贷款融资。 诉讼中，余文平向本院提交了反诉状，请求判决确认余文平、新威公司、威特嘉公司于2013年5月13日签订的《债务转让协议》合法有效。 本院认为，被告余文平系外国公民，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项的规定，本案系涉外民商事案件，适用涉外民事诉讼的相关规定进行审理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，在本案审理中，原告选择适用中华人民共和国法律，被告余文平要求移送香港特别行政区管辖，双方没有通过协议选择适用的法律，故本案应适用侵权行为地的法律。本案中原告起诉的被告余文平借款行为及债务转让行为发生在中华人民共和国，本案应当适用中华人民共和国法律作为准据法。 关于余文平借款及债务转让行为是否构成侵权，给威特嘉公司财产造成损失。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”首先，余文平在借款及债务转让期间，为威特嘉公司、新威公司的实际控制人，新威公司为威特嘉公司的唯一股东，余文平、威特嘉公司、新威公司相互之间存在关联关系；其次，基于余文平实际控制人的身份，威特嘉公司、新威公司的行为实质为余文平个人意志的体现，余文平向威特嘉公司借款并将债务转让给新威公司，威特嘉公司的利益无法正当表达；再次，虽然借款协议书中，约定余文平以其在威特嘉公司的所有股份向威特嘉公司提供担保，但余文平并非威特嘉公司的股东，不享有股权，借款协议也没有约定还款期限及利息，威特嘉公司对于借款债权无担保或信用保障，也无收益。至于《债务转让协议》中约定在乙方进行股东分红时，按相关财务制度予以偿还，分红并非必然产生，如果威特嘉公司不分红，则其债权无法实现，余文平对新威公司的借款从一个确定的债权变为一个不确定的债权，且无其他担保，系实质处分威特嘉公司的债权，且导致威特嘉公司财产严重贬值；再次，余文平借款并转让债务之后，除威特嘉公司于2013年将代新威公司出售国贸大厦37楼售房款17522596.29元，用于抵扣新威公司所欠债务外，并无证据证明新威公司向威特嘉公司进行了还款。2014年、2015年威特嘉公司向银行进行贷款融资，2017年3月3日重庆市第五中级人民法院裁定受理威特嘉公司申请人的重整申请，原告向余文平、新威公司催收后，余文平、新威公司仍未归还借款，足以证明威特嘉公司资金并不充裕，余文平借款行为对威特嘉公司财产产生严重损害。综上，余文平作为威特嘉公司、新威公司的实际控制人，利用三者之间的关联关系，将其对威特嘉公司的个人债务，通过债务转让协议转为新威公司债务，造成余文平逃避个人债务，威特嘉公司无法实现债权，严重损害威特嘉公司利益，应承担损害赔偿责任。 关于新威公司是否应承担损害赔偿责任，因余文平系新威公司实际控制人，在债务转让协议中体现的是余文平个人意志，原告并无证据证明新威公司与余文平系恶意串通，损害威特嘉公司财产，因此原告要求新威公司承担赔偿责任的请求本院不予支持。 关于余文平提起反诉要求确认《债务转让协议》有效，因本案属侵权纠纷，而《债务转让协议》是否有效属于合同纠纷，故不应在本案中一并审理，当事人可另行主张权利。 综上，原告威特嘉管理人要求被告余文平赔偿因侵权行为赔偿威特嘉公司损失72570727.71元的诉讼请求本院予以支持。余文平向威特嘉公司借款未约定利息，给原告造成资金占用损失，应一并予以赔偿，原告主张年了年利率6%计算资金占用损失，符合法律规定，本院予以支持。原告主张余文平从2017年3月3日起支付资金占用损失，因原告于2017年7月25日向余文平进行了催收，本院认定从2017年7月26日起支付资金占用利息。为此，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项的规定，判决如下： 一、被告余文平应于本判决生效后十日内赔偿重庆威特嘉实业有限公司损失人民币72570727.71元，并支付资金占用利息（从2017年7月26日起，以人民币72570727.71元为基数按照年利率6%计算至本金付清之日止）； 二、驳回原告重庆威特嘉实业有限公司破产管理人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币404654元，保全费5000元，合计409654由被告余文平负担（其中5000元原告已经垫付，被告余文平支付上述款项时一并支付重庆威特嘉实业有限公司，其余款项限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，被告余文平、被告新威国际投资有限公司可在判决书送达之日起三十日内，原告重庆威特嘉实业有限公司破产管理人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国重庆市第五中级人民法院。 审 判 长  李向前 人民陪审员  魏忠智 人民陪审员  冉瑞芳 二〇二〇年十二月十四日 法官 助理  付良坤 书 记 员  雷 丹