山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5520号上诉人（原审被告）：郭峰，男，1976年7月11日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：张然，山东中评和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯国防，男，1978年8月10日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张辉，山东士合律师事务所律师。原审第三人：张琳，女，1978年6月11日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人郭峰因赠与纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初4054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭峰上诉请求：1、请求依法撤销山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初4054号民事判决第一项、第二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误。一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人张琳向上诉人转账的行为不是赠与行为，一审法院认定事实错误。被上诉人冯国防称张琳将其夫妻共同财产无偿支付给上诉人，该行为系张琳赠与上诉人的财产行为，根据《民诉法解释》第90条、91条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第一条?原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”规定，被上诉人应举证证明本案赠与事实的存在，且赠与的是其双方共同财产，否则其应承担举证不能的后果。然本案中被上诉人没有举证任何证据证明这一点，在被上诉人没有完成举证证明责任的情况下，一审法院就认定本案存在赠与显然是错误的。二被上诉人系夫妻关系，开庭时双方亦生活在一起，张琳是本案的关键，张琳不到庭，无法证明本案存在赠与行为。而张琳没有出庭确认其向上诉人转账是赠与行为，恰恰证明本案不存在赠与的行为。上诉人举证的证据一上诉人与张琳、郭玲羽共同生活照片一宗，证据二租房合同一份，上诉人向房东支付房租记录6张，收条一张，证据三上诉人与张琳受理台湾、港澳通行证、护照申请回执单6张，张琳往来台湾、港澳通行证两张，证据五上诉人与张琳去海口、珠海等地旅游购买机票、住宿截图4张，2017年6月至209年4月演唱会票6张截图，证据七上诉人为张琳购买摩托车、苹果手表、衣服、缴纳话费等截图一宗，证据十上诉人与张琳生活视频一个，上诉人与张琳在南池公馆18号楼2单元1702室生活期间邻居蔡令利、苏小菊证人证言，以上均能够相互印证，形成反证，充分证明上诉人与张琳自2015年至2019年6月一直共同生活在一起，双方之间转账系上诉人与张琳多年同居生活中的日常花费，且大部分用于了张琳消费，为张琳购买物品、旅游等，其它部分用于了租房子、抚养孩子等日常开销，因此被上诉人起诉状陈述的赠与行为不成立。综上，被上诉人冯国防没有提交任何证据证明赠与行为存在，其没有完成举证责任，且本案不存在举证责任转移的情形，因此应认定本案不存在赠与。一审法院以“转账频率较为频繁，且多次转款金额万元以上，结合日常开支的角度来看，与常理不符”认定本案存在赠与行为，系滥用自由裁量权，认定事实错误。2.即使本案存在赠与，一审法院认定赠与数额为215200元亦是错误的。一审期间被上诉人冯国防举证的张琳向上诉人转账记录中仅有部分金额是通过张琳银行转账至上诉人银行账户，其余大部分是微信、支付宝转账，而微信、支付宝转账收款人并非上诉人，不能证明上诉人收到该笔款项，且在张琳未到庭情况下无法证实系张琳的微信、支付账户转账。一审期间上诉人仅认可是对张琳通过银行转账至上诉人银行账户数额，且该部分用于双方共同生活，微信、支付宝转账的收款人不是上诉人，而一审法院认定张琳向上诉人转款293688元显然是错误的。上诉人举证的证据五上诉人与张琳去海口、珠海等地旅游购买机票、住宿截图4张，2017年6月至2019年4月演唱会票6张截图，证据七上诉人为张琳购买摩托车、苹果手表、衣服、缴纳话费等截图一宗，证据八上诉人银行卡6张，2015年12月至2019年6月期间上诉人信用卡还款记录截图70张，证明上诉人与张琳共同生活期间，为共同生活上诉人花费数十万元，相比上诉人，张琳的转款只是共同生活花费的很少部分，即使本案存在赠与，一审法院认定本案赠与数额为215200元亦是错误的。二、一审法院审理程序违法。一审上诉人举证证据能够证明被上诉人张琳在婚姻存续期间有与他人共同生活的情形，且共同生活长达四年之久，被上诉人张琳已经涉嫌重婚犯罪。民事审判中发现涉嫌犯罪行为的，法院应移交侦查机关立案侦查，且本案待证事实即是否存在赠与行为与张琳是否存涉嫌重婚罪有直接关联性，因此本案应驳回被上诉人起诉或中止审理，移送公安机关立案侦查，查明张琳涉嫌重婚犯罪的事实。因此一审法院审判程序违法，本案应依法发回重审。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，程序违法，其适用《民法通则》、《合同法》、《婚姻法》等规定判决上诉人承担责任是错误的。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求依法判决支持上诉人请求。冯国防答辩称，一审法院认定事实清楚，一审法院依据被上诉人的举证，查明张琳向郭峰转款293688元，认定赠与数额215200元，考虑双方同居的情况下，酌定返还11万元。一审法院审理程序合法，据一审判决书载明郭峰辩称与张琳存在同居关系，而非婚姻关系，另外，即使郭峰要追究张琳的重婚行为，也与法院审理冯国防对其提出的赠与合同纠纷没有关联性。一审法院适用法律正确，一审法院依据婚姻法、民法总则、合同法等相关规定，认定张琳与郭峰的赠与合同无效，酌定返还11万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张琳二审未到庭，未发表答辩意见。冯国防向一审法院起诉请求：1.请求法院判令第三人张琳赠与被告的财产行为无效，被告返还原告现金293688元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告冯国防与第三人张琳于2013年6月6日登记结婚，系合法夫妻关系。被告郭峰与第三人张琳原系同学，2015年开始非法同居生活，系婚外情关系。后2016年10月29日，被告郭峰与第三人张琳生育一女。第三人张琳在2015年11月12日至2019年5月15日期间，通过支付宝、微信、银行转账等形式共向被告郭峰转账293688元。2020年5月9日，原告冯国防向本院起诉，要求被告郭峰返还上述款项。另查明，本院于2020年7月3日作出（2020）鲁0811民初2666号民事调解书，调解内容为郭峰与张琳非婚生女冯歆淼由郭峰抚养，张琳按月支付抚养费1000元，张琳享有探视权，冯国防、张琳协助郭峰将非婚生女冯歆淼户口迁至郭峰户籍名下并改名郭玲羽。上述事实，有原、被告陈述，原告与第三人结婚证、第三人张琳银行账户转账流水、第三人与被告生活照片一宗、被告向第三人转账记录一宗、（2020）鲁0811民初2666号民事调解书及其调解协议各一份、被告与第三人生活视频及邻居证人证言等在卷佐证。上述事实清楚，证据充分，足以认定。一审法院认为，双方的争议焦点为：1.张琳向郭峰转款的性质。本院认为，被告郭峰辩称，款项用于两人当时共同生活的花费，款项不能视为系原告的共同财产。我国婚姻法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金，生产、经营的收益等财产，归夫妻共同共有，双方另有约定的除外。本案中，没有证据证明原告冯国防与张琳有夫妻分别财产的约定，且被告郭峰也未提供充分证据证明其主张，故冯国防与张琳在婚姻关系存续期间给付郭峰的汇款系冯国防与张琳的夫妻共有财产。2.张琳向郭峰转款的行为是否为赠与行为。本院认为，郭峰辩称，其与张琳之间存在同居关系，并生育一女，张琳支付的款项多用于两人同居期间的租房子、抚养孩子等日常消费，但根据原告提供的银行转款流水及微信截图，转账频率较为频繁，且多次转款金额万元以上，结合日常开支的角度来看，与常理不符，因此，本院认定，张琳的给付行为系赠与行为；但因张琳向郭峰转款293688元，而郭峰也向张琳转款78488元，结合本案案情，认定赠与数额为215200元。3.张琳赠与行为的效力。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三条规定，禁止有配偶者与他人同居。张琳在婚姻存续期间，与郭峰保持同居关系的行为违反了婚姻法的禁止性规定，亦违背了公序良俗，根据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条第二款的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。张琳擅自向郭峰转款，均在其与原告的婚姻存续期间，张琳在未取得原告同意的情况下，擅自将夫妻共同财产赠与被告郭峰，显然非因夫妻双方日常生活所需，且至今未取得原告的追认，该行为严重损害了原告的财产权益，该赠与行为属无权处分，该赠与行为无效。4.应返还原告款项如何确定。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但考虑本案的实际情况，即按常理可以认定郭峰与张琳确有租房同居的情况，双方会有共同日常生活的消费，因此，本院酌定被告郭峰向原告冯国防返还110000元较为恰当。综上所述，本院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，张琳在婚姻存续期间，与郭峰保持不正当关系，擅自将夫妻共有财产赠与郭峰的行为，侵犯了冯国防对上述共同财产的处分权，亦有悖于社会的公序良俗，系无权处分，该赠与行为无效；但综合本案考虑，本院酌定郭峰返还冯国防110000元。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条之规定，判决如下：一、确认第三人张琳向被告郭峰赠与215200元的行为无效；二、被告郭峰于本判决生效之日起十日内向原告冯国防返还110000元；三、驳回原告冯国防的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5706元，减半收取计2853元，由原告冯国防承担1785元，由被告郭峰承担1068元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，冯国防与张琳于2013年6月6日登记结婚，系合法夫妻关系,夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金，生产、经营的收益等财产，归夫妻共同共有，双方另有约定的除外。本案中，没有证据证明冯国防与张琳有夫妻分别财产的约定，故张琳在婚姻关系存续期间给付郭峰的汇款系冯国防与张琳的夫妻共有财产。郭峰上诉称张琳支付的款项多用于其与张琳两人同居期间的租房子、抚养孩子等日常消费，但根据冯国防提供的银行转款流水及微信截图可以看出，转账频率较为频繁，且多次转款金额万元以上，结合日常开支的角度来看，与常理不符，因此，一审法院认定张琳的给付行为系赠与行为，并无不当；张琳在与冯国防婚姻存续期间，与郭峰保持不正当关系，擅自将夫妻共同财产赠与郭峰，严重损害了冯国防的财产权益，亦有悖于社会的公序良俗，该赠与行为无效；一审法院考虑本案实际情况，认定郭峰与张琳会有共同日常生活消费，酌定郭峰返还冯国防110000元，并无不当。综上所述，上诉人郭峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人郭峰负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月十六日书记员  李梦琦