吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民初160号 原告（案外人）：朴龙云，男，1949年10月13日生，朝鲜族，住吉林省白山市浑江区顺翔小区10号楼4单元401。 委托诉讼代理人：曲慧刚，吉林审航律师事务所律师。 被告（申请执行人）：曹铁汉，男，1973年12月24日生，汉族，住吉林省通化市东昌区鸿运家园1号楼1单元401室。 委托诉讼代理人：解文亮，吉林万秋律师事务所律师。 第三人（被执行人）：白山市顺翔房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区。 法定代表人：赵雪岚，总经理。 第三人（被执行人）：白山市浑江区阳康敬老院，住所地吉林省白山市浑江区。 法定代表人：赵雪岚，院长。 第三人（被执行人）：赵雪岚，女，1968年9月19日生，汉族，因涉嫌非法吸收公众存款，现羁押于吉林省白山市看守所。 原告朴龙云与被告曹铁汉、第三人白山市顺翔房地产开发有限公司（以下简称顺翔公司）、白山市浑江区阳康敬老院（以下简称阳康敬老院）、赵雪岚案外人执行异议之诉一案，本院于2020年11月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告朴龙云及其委托诉讼代理人曲慧刚，被告曹铁汉及其诉讼代理人解文亮到庭参加诉讼，第三人顺翔公司、阳康敬老院、赵雪岚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 朴龙云向本院提出诉讼请求：解除对白山市浑江区顺翔小区8号楼4号门市（8幢2单元102-202号房屋，建筑面积137.96平方米，以下简称案涉房屋）的查封，并排除对案涉房屋的执行，确认案涉房屋归朴龙云所有。事实和理由：2010年12月19日，朴龙云与顺翔公司签订了购买案涉房屋的《商品房买卖合同》，顺翔公司给朴龙云出具了524,248.00元的房款收据一份，朴龙云从顺翔公司处购买了案涉房屋。2012年10月1日朴龙云将案涉房屋租赁给顺翔公司使用，并与顺翔公司签订《租赁协议》。2016年10月8日，朴龙云与顺翔公司房屋租赁合同纠纷一案，白山市浑江区人民法院作出（2016）吉0602民初1013号民事判决，判决：一、解除朴龙云与顺翔公司之间的租赁协议；二、顺翔公司支付给朴龙云租金5万元。现该判决已生效，已在执行阶段。该判决中查明的事实部分中确认案涉房屋系朴龙云在顺翔公司处购买所得，应归朴龙云所有。顺翔公司称租赁期间将案涉房屋转租给他人，待从他人处收回后就返还给朴龙云，至今没有返还租赁房屋。由于赵雪岚涉嫌刑事犯罪，顺翔公司处于无人办公状态，导致朴龙云找不到人要回案涉房屋。最近，顺翔公司通知朴龙云称贵院执行申请执行人曹铁汉与被执行人顺翔公司、阳康敬老院、赵雪岚民间借贷纠纷一案中，作出（2017）吉05执21号执行裁定书及（2017）吉05执恢21号查封清单，将案涉房屋予以查封（查封清单中顺翔小区8号楼4号门市与朴龙云和顺翔公司签订的商品房买卖合同中8幢2单元102-202号系同一个门市房），而且要评估拍卖了，让朴龙云提执行异议。朴龙云依法提出执行异议后，贵院作出（2020）吉02执异109号执行裁定，以案涉房屋没有取得商品房预售许可证为由驳回了朴龙云的异议。朴龙云认为（2020）吉02执异109号执行裁定认定事实错误，适用法律错误。一、在法院查封前朴龙云与顺翔公司签订《商品房买卖合同》合法有效。首先，朴龙云购买的案涉房屋是现房，不适用《商品房预售管理办法》规定，应当适用《商品房销售管理办法》的有关商品房现售的规定。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，朴龙云与顺翔公司签订的合同应当认定为《商品房买卖合同》，而不是《商品房预售合同》，因此不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，所以执行裁定将案涉房屋的商品房买卖合同认定为商品房预售合同而无效，认定事实和适用法律错误。二、朴龙云与顺翔公司通过执行和解顶账的方式支付了案涉房屋的全部房款，并办理入户已经合法占有案涉房屋。依据朴龙云举证的庭外和解协议书约定：顺翔公司用南岭棚户区改造B区（顺翔小区）1号楼2单元102-201号面积152.66平方米每平方米3800元，门市房总价580,108元抵顶欠朴龙云借款。后来因为顺翔公司将该门市房另行出售，然后将抵顶给朴龙云的顺翔小区1号楼2单元102-201号面积152.66平方米的门市房调换为顺翔小区8幢2单元102-202号面积137.96平方米门市房，而且顺翔公司的工作人员金明珠给朴龙云办理了案涉房屋的进户，还支付给朴龙云两个门市房的面积差价款55,860元，减免了入户费用。另外，（2016）吉0602民初1013号民事判决已经认定朴龙云依法取得案涉房屋所有权，朴龙云将案涉房屋出租给了顺翔公司，说明朴龙云对案涉房屋享有占有、使用，包括出租的受益权。最终法院也认定朴龙云对案涉房屋享有占有、使用、收益等权利，判决顺翔公司给付拖欠朴龙云的租金5万元。三、案涉房屋未办理产权过户登记不是朴龙云的原因。案涉房屋是由顺翔公司开发建设的顺翔小区的房屋，由于顺翔公司的法定代表人赵雪岚涉嫌非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，导致整个顺翔小区业主的房屋都无法办理产权登记。现在经过白山市政府开会研究，决定按照“无籍房”办理产权登记。因此，案涉房屋非因朴龙云的原因未办理产权过户登记。综合以上事实，可以认定朴龙云取得案涉房屋完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，恳请法院支持朴龙云的请求。 曹铁汉辩称，朴龙云的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的全部构成要件。首先，到目前为止，案涉房屋并没有取得预售许可证明，因此所签订的房屋买卖合同无效。另外，朴龙云所称的（2016）吉0602民初1013号民事判决，对于朴龙云8号楼4号房屋，并没有确认所有权归朴龙云所有。朴龙云的该项主张系虚假陈述。根据朴龙云签订的房屋买卖合同，依据《商品房销售管理办法》第16条规定，买卖合同对于房屋的具体名称、商品房的基本状态与案涉房屋并不一致。商品房买卖合同标注的面积为137.96平方米，而本案的执行标的房屋为142.65平方米，房屋的面积与楼号均不一致。到目前为止，朴龙云并没有实际占有案涉房屋。朴龙云在起诉状中也自认是用借款抵顶的房屋。最高人民法院（2019）民终1548号就相关案件作出判决，为了保证借款安全与被执行人签订名义上的商品房买卖合同，并非以取得不动产所有权为目的，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项实质要件，案外人不能据此排除人民法院执行。该案例中涉及的房屋已经办理了房屋预售许可，并且房屋也已经交付给案外人，最高人民法院依然驳回了案外人的执行异议，而案涉房屋没有取得预售许可，也没有实际占有，与最高人民法院前述判决认定的事实完全一致，应同案同判，故请法院驳回朴龙云的诉讼请求。 顺翔公司、阳康敬老院、赵雪岚均未到庭、未答辩。 本院经审理查明：申请执行人曹铁汉与被执行人顺翔公司、阳康敬老院、赵雪岚借款纠纷一案，本院于2015年4月17日作出（2015）通中民一初字第12号民事调解书，内容是：一、赵雪岚欠曹铁汉借款本息4250万元，于达成调解后十日内偿还欠款12.5万元，二十日内偿还37.5万元，四十日内偿还200万元，余款每月还款500万元至还清时止；二、阳康敬老院、顺翔公司对上述欠款承担连带责任。2015年5月18日，本院给被执行人送达履行义务通知书。2017年10月16日本院作出（2017）吉05执恢21号执行裁定，对顺翔公司价值4250万元的财产予以查封。2019年6月10日本院作出查封清单，查封了顺翔公司名下房屋（包含朴龙云提出异议的案涉房屋）。朴龙云知悉后，向本院提出了执行异议。本院经审查后，于2020年10月20日作出（2020）吉05执异109号执行裁定，驳回朴龙云的异议请求。朴龙云不服该执行裁定，遂提起本案诉讼。 另查明：白山市浑江区人民法院于2016年10月8日作出（2016）吉0602民初1013号民事判决，查明：2010年12月19日，朴龙云从顺翔公司购买了其开发的顺翔小区8幢2单元102-202号房，同日，双方签订了《商品房买卖合同》，顺翔公司为朴龙云出具了该房屋房款524,248元收据一份。2012年10月1日，朴龙云将该房屋租赁给顺翔公司，租赁期限为一年。租赁期限届满后，双方又于2013年11月28日续签了《租赁协议书》，约定：“租赁期限为2013年10月1日至2014年3月31日，共计六个月：租金为每月2000元，于2013年末给付6000元，于2014年3月末支付6000元。”《租赁协议书》约定的租赁期限届满后，双方未再签订书面的租赁协议。后朴龙云多次要求顺翔公司给付租金并腾出房屋，顺翔公司于2014年5月20日和2014年8月11日分两次、每次5000元，向朴龙云支付租金1万元。顺翔公司还分别于2013年10月29日和2014年7月2日向朴龙云作出退还房屋承诺，并出具保证书。顺翔公司至今未向朴龙云退房也未支付剩余租金。后，朴龙云于2017年3月17日向白山市浑江区人民法院申请强制执行，执行案号为（2017）吉0602执357号。2017年9月17日，白山市浑江区人民法院以“无可供执行的财产”为由，作出（2017）吉0602执357号执行裁定，终结本次执行程序。 2020年8月5日白山市人民政府召开专题会议，白山政专发（2020）71号会议纪要记载，白山市顺翔小区共20栋楼，会议研究决定对符合无籍房登记条件的15栋楼房，由市住建局组织开展质量验收，合格后同意申请办理“无籍房”登记；剩余5栋楼房经修缮符合质量验收条件后，再重新履行申请办理“无籍房”登记程序。 上述事实有朴龙云向本院提交的白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1013号民事判决书、白山市浑江区人民法院（2017）吉0602执357号执行裁定书、白山市人民政府专题会议纪要白山政专发（2020）71号等在卷佐证。 本院认为，本案系案外人朴龙云认为其对被执行人顺翔公司名下的财产享有排除强制执行的实体权利，而提出异议引发的纠纷。案外人朴龙云应举证证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”据此，在符合上述四项条件的情形下，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的执行异议，人民法院应予以支持。本案中，根据朴龙云所举白山市浑江区人民法院另案生效民事判决，可以认定2010年12月19日，朴龙云与顺翔公司签订了案涉房屋的《商品房买卖合同》，后朴龙云将案涉房屋租赁给顺翔公司，及租赁期限届满后，朴龙云多次要求顺翔公司给付租金、腾出房屋并诉至法院且得到支持的事实，可以认定在本院查封案涉房屋之前，朴龙云已与顺翔公司就购买案涉房屋签订书面买卖合同，并已支付全部价款。占有既可以直接占有，也可以间接占有，白山市浑江区人民法院判决顺翔公司向朴龙云支付租金，应视为朴龙云在案涉房屋被本院查封前就通过他人间接占有案涉房屋。2020年8月5日白山市人民政府专题会议，研究决定对顺翔小区符合无籍房登记条件的15栋楼房，由市住建局组织开展质量验收，合格后同意申请办理“无籍房”登记，足以证明案涉房屋非因朴龙云的原因未办理过户登记。综上，朴龙云对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行，其请求停止对案涉房屋执行的诉讼请求，有相应的事实与法律依据，本院予以支持。关于朴龙云确认案涉房屋归其所有的诉讼请求。根据物权法定原则，物权的种类和内容只能由法律规定。所有权作为物权的一种，其取得方式分为继受取得和原始取得。顺翔公司作为案涉房产的开发方，原始取得了该房产的所有权，而朴龙云只能通过继受取得方式，获得案涉房屋的所有权。但继受取得的所有权如欲取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示方式。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依照前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。据此，应认定朴龙云尚未取得案涉房屋的全部所有权，故对其第二项诉讼请求不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条：“案外人提起异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”的规定，本案可列被执行人为第三人。顺翔公司、阳康敬老院、赵雪岚经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款规定，判决如下： 一、不得执行白山市浑江区顺翔小区8号楼4号门市（8幢2单元102-202号房屋，建筑面积137.96平方米）； 二、驳回原告朴龙云其他诉讼请求。 案件受理费9042.00元，由被告曹铁汉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  吴晓军 审判员  王文立 审判员  杨海山 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  张 航