西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书                                                                                 （2020）藏03民终167号   上诉人（原审被告）：江达县创达房地产开发有限责任公司，住所地西藏自治区江达县。。   法定代表人：丁钧先。   委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：泽巴永措，西藏西雅律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘权，男，1982年1月10日出生，汉族，四川省威远县人，现住西藏自治区江达县。   原审第三人：卡若区朗业房地产营销策划有限公司，住所地西藏自治区昌都市卡若区嘎东街市粮食局阳光苑2栋2单元11楼1号。统一社会信用代码：91540302MA6T17A02N。   法定代表人：田莉华。   委托诉讼代理人：郭强，该公司员工。   上诉人江达县创达房地产开发有限责任公司（以下简称创达公司）因与被上诉人刘权、原审第三人卡若区朗业房地产营销策划有限公司（以下简称朗业公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区江达县人民法院（2020）藏0321民初70号民事判决，依法提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人创达公司委托诉讼代理人泽巴永措、被上诉人刘权、原审第三人朗业公司委托诉讼代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人创达公司上诉请求，1，请求二审法院依法撤销（2020）藏0321民初70号民事判决第二项，依法改判驳回一审原告的诉讼请求或者将该案发回重审；2，判令对方承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案中，刘权同上诉人本着平等、自愿的原则，经协商一致，在刘权充分了解上诉人开发的江达县“滨江花园”项目情况以及双方将要签订的《商品房买卖合同》的基础上，自愿订购商品房事宜订立了《3期订购书》，该订购书合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预约等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，双方所签订的《3期订购书》是否具有买卖合同的效力，关键在于是否满足《商品房销售管理办法》第十六条之规定，即该协议是否包含了双方当事人的姓名或名称、商品房基本情况和价格、付款时间和方式、交付条件及日期、违约责任等内容。本案中，双方当事人签订的《3期订购书》只具备《商品房销售管理办法》第十六条约定的当事人的姓名和名称，商品房的房号、建筑面积，单价及总价等内容，上诉人签订订购书及交付100000元订金（各商铺50000元）性质为认订，是为商品房买卖提供担保，订金不是案涉房屋的购房款，即该协议明显不满足前述《商品房销售管理办法》之规定，不应当认定为商品房买卖合同。双方在签订《3期订购书》时已经明确“订购、为将要签订《商品房买卖合同》”等约定，一审判决将本案订购协议认定为《房屋买卖合同》，适用法律错误。关于刘权主张的200000元，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。但是本案中预约合同的履行只是发生签订本合同的行为，没有生成任何经济利益。刘权主张赔偿200000元，即无合同约定，也无法律规定，且未提供任何证据证明其损失，故对其诉讼请求不应支持。一审法院判决上诉人承担100000元无事实和法律依据。   被上诉人刘权答辩称，《3期订购书》满足《商品房销售管理办法》第十六条之规定中，双方当事人的姓名或名称、商品房基本情况和价格、房号、建筑面积、交付日期。在《3期订购书》之合同中第3款中明确了违约责任与义务，甲方在签订本订购合同之日内不得将本合同内乙方认购的商品房销售给他人。乙方在接到甲方通知书交房7天之内没支付完其余相应房款视为乙方违约，甲方不退乙方缴纳的定金，这个就是违约与责任的义务。本案中，甲方与乙方在2017年5月8日签订《3期订购书》完全满足《商品房销售管理办法》第十六条之规定，即该协议包含了双方当事人的姓名或名称，商品房基本情况中商品房号、建筑面积、单价、总价、付款时间和方式、违约责任和义务。并经甲方加盖合同专用章确认，约定甲方将滨江花园商铺三期3幢1单元7号和8号出卖给乙方，交付定金共计10万元，乙方出具了收据，系双方作为签订《商品房买卖合同》的保证，符合目前商品房买卖过程中在签订正式《商品房买卖合同》前签订认购协议的惯常做法，该协议对双方合同标的等内容进行了约定，应认定为《商品房买卖合同》的一部分。综上所述，甲方的行为严重违反了《中华人民共和国合同法》，理应承担相应的违约赔偿责任，鉴于双方的合同已无法履行，一审法院判令甲方退还定金并承担已购房款一倍的赔偿责任并无不当，上诉人的上诉请求于法无据，请法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，并由甲方承担本案一审、二审全部诉讼费用。   原审第三人朗业公司陈述称，一、首先，我公司不清楚“原告刘权与被告创达公司之间的这起房屋订购行为”。我公司在一审过程中得知，原告刘权2017年5月交纳100000元订金订购被告创达公司开发的2套江达县滨江花园3期2套商铺，被告创达公司收取了原告刘权的订金，被告创达公司与原告刘权签订的《订购协议书》，被告创达公司向原告刘权出具了收据。我公司没有收取过原告刘权订金等任何性质的钱款，没有与原告刘权签订《订购协议书》，没有开具收据给原告刘权，没有加盖创达公司财务专用章和公章的行为。二、在被告创达公司开具给原告刘权盖章收款收据上，清楚的标注了“订购客户刘权的姓名、所购楼盘名称、楼栋及房号”等信息，表明被告创达公司清楚的知道这个订购行为。我公司在一审过程中得知，这之后，被告创达公司将滨江花园3期委托给另外一家销售公司销售，而且将原告刘权所订购的2套房屋销售给了另外的购房者。被告创达公司只需要将原告刘权的相关订购信息告诉后续接手的销售公司，就不会发生“一房二卖”的这种情况。这是一个非常简单的日常事务性工作。这是否是“被告创达公司在房地产经营的档案管理、信息沟通”的内部运营机制方面，出现了问题。三、建议复盘、还原“原告刘权和被告创达房产之间的订购行为”，看是谁收取的订金100000元并加盖创达公司财务章？谁签订的《订购书》并加盖创达公司的公章。   被上诉人刘权向一审法院起诉称，1，请求判令被告创达公司向原告继续履行《3期订购书》；2，被告创达公司向原告赔偿违约订购书的义务，将房屋出售给第三方的损失20万元；3，请求被告创达公司退还涉案房屋订金10万元；4，由被告创达公司承担诉讼费。事实和理由：2017年5月8日，原告与被告签订《3期订购书》，约定被告将滨江花园商铺三期3栋1单元7号和8号出卖给原告，原告向被告支付了订金共计100000元，当日以银行转账形式交给了被告，《3期订购书》第1,2款约定，在被告通知原告签字确定《商品房买卖合同》之前的时间内，被告不得将原告认购的商品房销售给其他人，现被告违约，违反了诚实信用原则，将认购的房屋出卖了第三人，现特诉至法院。   一审法院经审理查明，2017年5月8日，原告刘权与被告创达公司签订订购书，约定原告刘权订购被告创达公司位于江达县、8号商铺，同日原告交纳定金100000元（各商铺50000元），被告创达公司出具收据，确认收到原告刘权交纳的定金100000元，原告刘权交纳100000元系双方作为签订《商品房买卖合同》的保证，后经原告刘权确认房屋时，发现被告创达公司将涉案房屋已经卖给了他人并实际使用。另查明，订购书中双方约定被告创达公司不得将签订本订购书内原告认购的商品房销售给他人。   一审法院认为，原、被告双方签订订购协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务，协议签订后，原告刘权依约交纳了定金100000元，已经履行了自己的义务。被告创达公司在原告刘权未明确放弃购买房屋的情况下，将2间商铺出售他人，致使合同目的无法实现，关于刘权要求被告创达公司继续履行合同的请求，本院认为，被告创达公司已经将房屋卖给他人并实际使用，无法继续履行合同，该请求不予支持；关于被告创达公司向原告刘权赔偿违约订购书的义务，将房屋出售给第三方的损失200000元的请求，本院认为，原告刘权未能提供具体赔偿明细，且未能举证证明其实际所遭受的损失，但是被告创达公司在已经将涉案房屋出售给原告刘权后，又将该房屋出售给其他人，其行为属于一房二卖，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，本院认为，被告创达公司应向原告赔偿100000元。关于原告刘权要求被告创达公司退还订金100000元的请求，本院认为，原被告之间签订的订购书目的不能实现，理应将订金退还给原告刘权，该诉讼请求本院予以支持。关于被告创达公司要求第三人朗业公司承担责任的请求，本院认为，被告创达公司提供的证据只能证明，被告创达公司与第三人朗业公司存在代理销售合同，不能证明该涉案房屋系第三人行为，被告创达公司的此项辩论意见，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告刘权与被告创达公司签订的订购书；二、被告创达公司于本判决生效之日起十日内向原告刘权赔偿100000元；三、被告创达公司自本判决生效之日起十日内向原告刘权退还订金100000元；四、驳回原告刘权的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告创达公司负担3000元，原告刘权负担1300元。   本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为，上诉人创达公司是否应当双倍返还被上诉人刘权100000元。   本院认为，首先，被上诉人刘权并未提出解除《3期订购书》的诉讼请求，一审法院判决解除超出了当事人的诉讼请求范围，本院依法撤销该判决项。   其次，关于案涉“订金”的性质问题。本院认为，双方在订购书中虽然使用“订金”字样，但明确该笔费用“作为双方签订《商品房买卖合同》的保证”，说明双方具有将订金作为担保的共同意思表示，同时，双方约定“如果乙方逾期上述时间7天没有签订《商品房买卖合同》的，以及没有支付完毕其余相应房款项的，视为乙方违约，视为乙方自行放弃订购权利，不退还乙方自愿缴纳的订金。”双方约定乙方违约不退还“订金”，则根据权利义务对等原则，如甲方违约，自应双倍返还已收取的“订金”。故根据双方当事人的约定，案涉“订金”具有定金性质。上诉人创达公司违反订购书约定，将应出售给被上诉人刘权的房屋出售给他人，构成根本违约，应赔偿被上诉人刘权的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被上诉人刘权一审主张在退还订金100000元的基础上再赔偿200000元，即主张三倍返还缺乏依据，一审法院判决退还订金100000元、赔偿100000元即双倍返还“订金”符合该条司法解释规定，应当予以维持。上诉人创达公司关于此问题的上诉理由不成立，本院不予采纳。   综上，上诉人创达公司的上诉请求不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条适用的前提是当事人已正式订立商品房买卖合同，一审法院援引该条进行裁判，属于适用法律瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以纠正后应予以维持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区江达县人民法院（2020）藏0321民初70号民事判决第一项；   二、维持西藏自治区江达县人民法院（2020）藏0321民初70号民事判决第二、三、四项。   二审案件受理费2300元，由上诉人江达县创达房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 超   审 判 员 王 志 钰   审 判 员 德西拉珍   二〇二〇年十二月二十八日   法官助理 斯朗卓玛   书 记 员 格桑永青