重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8577号上诉人(原审原告)：重庆市江南保安服务有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪街道金紫街165号第六层，统一社会信用代码91500108582833925R。法定代表人：杨昌民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人:杨溢，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林芳，女，汉族，1987年11月16日出生，住重庆市渝中区，公司员工。被上诉人（原审被告）:黄礼明，男，1965年3月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝。委托诉讼代理人:蒋云川，重庆沙坪坝区虎溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆市江南保安服务有限责任公司（以下简称江南保安公司）因与被上诉人黄礼明劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初17448号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江南保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判江南保安公司无需向黄礼明支付加班工资及失业保险待遇损失。事实和理由：一、加班费的问题。江南保安公司是经过批准的实行以年为周期的综合计算工时制的单位，黄礼明的工作时间是早上七点到下午七点。按照黄礼明每天工作12小时，休息两天计算，其每年的工作时间为1460小时，其综合计算工作的时间未超过法定标准时间，故不存在加班的事实，江南保安公司无需支付加班费。且根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，一审中，黄礼明仅提供了一份证人证言和《交接表记录表》，根本无法证明加班事实的存在。二、失业保险待遇损失。根据一审查明事实，从2011年6月到2018年12月，黄礼明一直以各种身份参加社会保险，江南保安公司无法为黄礼明另行办理参保手续，且双方也达成了协议，由黄礼明自行办理参保手续。江南保安公司未为黄礼明办理参保手续，非江南保安公司的原因造成，故不应当向黄礼明支付失业保险待遇损失。黄礼明二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。江南保安服务公司向一审法院提出诉讼请求：1.江南保安服务公司无须支付黄礼明延时加班工资83867元。2.江南保安服务公司无须支付黄礼明失业保险待遇损失23040元。一审经审理查明：2011年9月28日，黄礼明（乙方）与江南保安公司（甲方）签订《劳务协议书》，期限自2011年9月28日至2016年12月31日，约定：甲方聘用乙方担任保安员工作；乙方应按甲方的合法要求完成甲方指派的任务。乙方需遵守甲方的各项规章制度；甲方每月支付乙方劳务报酬870元。因乙方原因，甲方不再为乙方办理社会保险。该合同期满后，2017年1月4日，黄礼明与江南保安公司续签《劳动合同书》，期限为2017年1月1日至2018年12月31日，从事保安工作。2018年12月22日，黄礼明以江南保安公司未向其缴纳社会保险，未支付法定节假日、休息日加班工资、未支付带薪年休假工资为由向江南保安公司发出《解除劳动关系通知书》，江南保安公司于2018年12月24日收到。2018年12月22日，黄礼明离开江南保安公司。2014年10月14日、2015年9月15日、2016年9月20日、2017年8月24日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局向江南保安公司作出复函，批准江南保安公司保安员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。黄礼明在江南保安公司工作期间，从早上7点工作至第二天早上7点，休息两天，即每72小时工作24小时，全年无休。一审庭审中，江南保安公司举示证据重庆声光电有限公司人力资源部证明显示：该公司西区工作日上班时间为上午8点30分，下班时间为16点40分（周五为15点30分）。证据重庆青木电线有限公司《证明》显示：黄礼明于2011年5月16日起已由该公司购买五险，单位编号100000000011304号。证据《重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴确认表》显示：黄礼明细国有企业“双解”人员，且未享受渝财社（2009）94号文件社会保险补贴。黄礼明可从2015年起，按上年度全市城镇经济单位职工平均工资×60%×缴费比例20%×50%享受缴费补贴，余下50%由个人承担。从2020年4月起，按上年度城镇经济单位职工平均工资×60%×缴费比例20%×2/3享受缴费补贴。2016年，黄礼明向江南保安公司提交《申请》，主要载明：本人不在江南保安公司参加养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，因此产生的后果自负，与江南保安公司无关。2017年1月4日，江南保安公司（甲方）与黄礼明（乙方）签订《协议书》，主要载明：甲乙双方于2017年1月4日签订劳动合同。甲方在签订劳动合同后多次要求乙方提供参加社会保险的相关个人资料，乙方均不提供，致使甲方无法办理乙方的社会保险，乙方无法享受社会保险相关待遇。乙方因自己个人名义参加了社会保险，或在原单位参保或正享受国家社保优惠政策待遇等原因，多次向甲方申请不办理社会保险，由其自行参保。乙方要求甲方在发放工资时，不再代扣乙方应承担的社保费且将甲方应缴纳社会保险部分和工资一并发放给乙方。如甲方因乙方的社会保险发生纠纷，由此产生的所有责任均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。一审另查明：据重庆市南岸区社会保险局参保管理科查询黄礼明社会保险2011年1月至2018年12月的记录显示：2011年6月至2012年12月，黄礼明在重庆青木电线有限公司参加失业保险、工伤保险、生育保险。2011年6月至2012年12月，黄礼明在重庆青木电线有限公司参加企业养老保险。2015年1月至2015年9月，黄礼明以个体二名义参加企业养老保险。2015年10月至2018年12月，黄礼明以双解人员身份参加企业养老保险。一审庭审中，黄礼明申请出庭的证人罗治超向法庭陈述：他于2011年至2019年1月在江南保安公司工作。他的实际工作地也在重庆声光电有限公司从事保安工作。工作时间他和黄礼明均是从早上7点到第二天早上7点。他一直在重庆声光电有限公司南门门岗工作。黄礼明在西门和南门门岗都工作过。2018年9月26日的南门签到交接表是黄礼明与他进行交接的。江南保安公司的工资均是通过银行卡发放。重庆声光电公司有些职工有上夜班的情形。平时的工作内容是：上班时间24小时一直在岗位上，主要做：单位车辆放行、人员来访登记。最开始上一天休息一天，后面是上一天休息两天。证据《交接班记录表》显示和证人罗治超陈述：2018年9月26日，南门由黄礼明于6点30分签到，罗志超于6点40签到。2019年3月4日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会对申请人黄礼明与被申请人江南保安公司劳动争议案作出渝沙劳仲案字（2019）第129号仲裁裁决书。该裁决书认定：黄礼明的月工资为2571元。裁决：江南保安公司支付黄礼明未休年休假工资4965元、经济补偿金19282元。2019年7月2日，重庆市南岸区人民法院就江南保安公司与黄礼明劳动争议纠纷案作出（2019）渝0108民初8256号民事判决书。该判决书载明：黄礼明的月工资为2571元。双方自2011年9月28日产生劳动关系。判决：一、驳回江南保安公司的诉讼请求。二、江南保安公司支付黄礼明经济补偿金19282.5元、带薪年休假工资8274元。2019年11月20日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05民终7210号民事判决书，对前述一审判决予以维持。2019年6月28日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会对对申请人黄礼明与被申请人江南保安公司劳动争议案作出渝沙劳仲案字（2019）第288号仲裁裁决书。裁决：被申请人支付申请人延时加班工资83867元、失业保险待遇损失。江南保安公司不服上述裁决，故起诉来院。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、江南保安公司是否应支付黄礼明加班工资及金额。二、江南保安公司是否应支付黄礼明失业保险待遇损失及金额。关于争议焦点一一审法院认为，黄礼明于2011年9月28日至2018年12月22日离职。工作时间为每72小时工作24小时。黄礼明的工作天数为880天（21120小时），扣除期间的法定节假日80天（3天+11天×7年），再减去期间的标准工时数（65天+250天×6年+244天）×8小时=14472小时。黄礼明在江南保安公司工作期间的延时加班时间共计4728小时。黄礼明的月工资为2571元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《工资支付暂行规定》第十三条的规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资。故，江南保安公司应支付黄礼明延时加班工资104790.41元（2571÷21.75÷8小时×4728小时×150%）。黄礼明在仲裁阶段主张83867元，多余部分视为放弃，故江南保安公司应支付黄礼明延时加班工资83867元。关于争议焦点二一审法院认为。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”该案中，黄礼明的入职时间为2011年9月28日，江南保安公司应在2011年10月28日前为黄礼明办理社会保险登记并购买社会保险。虽然江南保安公司、黄礼明对不在江南保安公司参加社会保险达成了《协议书》，但该合同因违法法律的强制性规定而无效。且在该案中，黄礼明虽系双解人员，但也仅能享受养老保险参保优惠，不能享受失业保险参保优惠。黄礼明以江南保安公司没有为其购买社会保险、不支付加班费而向江南保安公司提出解除劳动关系，属于非因本人原因中断就业，符合《失业保险条例》、《重庆市失业保险条例》规定的失业保险金领取条件。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受的保险金120%予以赔偿。该案中，黄礼明在江南保安公司工作时间为7年3个月。按照《重庆市失业保险条例》第二十四条应享受失业保险待遇的期限为16个月，2018年重庆市失业保险金的标准为每月1200元。故江南保安公司应支付黄礼明失业保险待遇算为23040元（1200元/月×16个月×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《工资支付暂行规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：一、驳回重庆市江南保安服务有限责任公司的诉讼请求。二、重庆市江南保安服务有限责任公司杂本判决书生效后7日内支付黄礼明延时加班费83867元、失业保险待遇损失23040元。该案案件受理费10元由重庆市江南保安服务有限责任公司承担，一审法院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于江南保安公司是否应支付黄礼明延时加班工资的问题。黄礼明主张其接受江南保安公司指派到其他单位工作期间，从早上七点工作至第二天早上七点，休息两天，即每72小时工作24小时，全年无休，故江南保安公司应支付黄礼明延时加班工资。江南保安公司辩称其是经过重庆市南岸区人力资源和社会保障局审批实行以年为周期的综合计算工时制单位，黄礼明的工作时间为早上七点到下午七点，晚上在岗亭里面休息，第二天早上七点由另一人接班，其综合结算工作时间未超过法定标准工作时间。从双方陈述可以看出，江南保安公司和黄礼明对于黄礼明每天从早上七点到下午七点的工作时间并无异议，江南保安公司和黄礼明主要争议点在于黄礼明从晚上七点到第二天早上七点的工作是否算作正常工作时间。黄礼明主张自己存在延时加班的事实，举示了《交接班记录表》和证人罗治超的证人证言，上述证据显示，黄礼明在第一天早上七点上班签到后，第二天早上七点会进行岗位交接，与黄礼明类似岗位的罗治超，其工作节奏和内容与黄礼明类似。江南保安公司举示重庆声光电公司人力资源部出具的证明，该证明显示在黄礼明工作的西区，工作日上班时间为上午8点30分，下班时间为16点40分（周五为15点30分）。黄礼明在重庆声光电公司从事的主要从事单位车辆放行，故黄礼明不存在延时加班的事实。本院认为，根据行业惯例，一般保安人员存在工作时间较长的情形，其原因在于保安工作的部分内容具有值班性质。值班和加班的区别在于，劳动者是否从事同样的工作，是否提供同等强度的劳动力。鉴于黄礼明从事保安工作的特殊性，对于未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。故黄礼明以《交接班记录表》证明其存在加班事实证据不足，本院对其主张不予支持。江南保安公司关于不应支付黄礼明延时加班工资的上诉理由成立，本院予以支持。关于江南保安公司是否应支付黄礼明失业保险待遇损失的问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，虽然江南保安公司、黄礼明对不在江南保安公司参加社会保险达成了《协议书》，但该协议因违反法律的强制性规定而无效。由于江南保安公司未为黄礼明缴纳社会保险，黄礼明以江南保安公司没有为其购买社会保险、不支付加班费而向江南保安公司提出解除劳动关系，属于非因本人原因中断就业，符合《失业保险条例》、《重庆市失业保险条例》规定的失业保险金领取条件。按照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，江南保安公司应对黄礼明失业保险待遇损失进行赔偿，一审认定正确，本院予以支持。江南保安公司关于不应支付黄礼明失业保险待遇损失的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，本院予以依法改判。江南保安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民17448号民事判决。二、重庆市江南保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付黄礼明失业保险待遇损失23040元。三、驳回重庆市江南保安服务有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆市江南保安服务有限责任公司负担，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由重庆市江南保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月二十二日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟