四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14795号 上诉人（原审原告）：成都贝德机械有限责任公司，住所地：四川省成都市双流西南航空港经济开发区腾飞三路568号。 法定代表人：陶成，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静怡，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：成都刚坚资产管理有限公司，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道骑龙村三利.白云渡。 法定代表人：严伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张剑，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓国懿，系公司员工。 上诉人（原审被告）：陈新，男，汉族，1962年11月24日出生，住四川省成都市青羊区。 上诉人（原审被告）：蒋勇明，男，汉族，1967年10月16日出生，住广东省深圳市福田区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：朱校均，四川遂宜律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：俞文山，四川遂宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川金泰能新材料有限公司，住所地：四川省广元经济技术开发区袁家坝工业园区B区（滨江路221号）。 法定代表人：陈新，执行董事。 委托诉讼代理人：朱校均，四川遂宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞文山，四川遂宜律师事务所律师。 上诉人成都贝德机械有限责任公司（以下简称贝德机械公司）、成都刚坚资产管理有限公司（以下简称刚坚资产公司）、陈新、蒋勇明因与被上诉人四川金泰能新材料有限公司（以下简称金泰能公司）定金合同纠纷一案，贝德机械公司、刚坚资产公司、陈新、蒋勇明均不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭审理了此案。本案现已审理终结。 贝德机械公司、刚坚资产公司上诉请求：撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初3044号民事判决的第二项，改判金泰能公司也向贝德机械公司、刚坚资产公司返还增资定金1447万元。事实和理由：除陈新、蒋勇明外，金泰能公司也应当向贝德机械公司、刚坚资产公司承担双倍返还定金的责任。（一）在《关于增资入股四川金泰能新材料有限公司的备忘录》（以下简称《备忘录》）的磋商、签订过程中，陈新、蒋勇明不仅代表其个人，同时也代表了金泰能公司，陈新、蒋勇明的行为构成了对金泰能公司的有效代表或表见代理。1.签订《备忘录》时，陈新系金泰能公司的股东及法定代表人，蒋勇明系金泰能公司的间接股东及高级管理人员，并且陈新、蒋勇明实际控制了金泰能公司90%的股权，是金泰能公司的实际控制人，因此，贝德机械公司、刚坚资产公司有充分、合理的理由相信并信赖陈新、蒋勇明有权代表金泰能公司与其协商、洽谈增资事宜并签订有关合同、协议。2.从《备忘录》的磋商、签订以及签订前的尽职调查等过程来看，金泰能公司参与的人员除了陈新、蒋勇明外，还包括了公司的财务顾问赵亮、生产车间负责人等，也就是说，与贝德机械公司、刚坚资产公司签订《备忘录》并非只是陈新、蒋勇明个人意志的体现，同时也是金泰能公司意志的体现，所以才有后来的公司出具定金收条、公司管理层吸纳贝德机械公司、刚坚资产公司的工作人员、金泰能公司决策有贝德机械公司、刚坚资产公司参与等公司行为。（二）金泰能公司的行为已经构成对《备忘录》效力的确认或追认，不应当以其在一审开庭时为了推卸责任的否认为准。1.《备忘录》签订后，金泰能公司收取了贝德机械公司支付的增资定金1500万元，并出具了定金收据，金泰能公司盖章的定金收据注明：“成都贝德机械有限公司增资入股四川金泰能定金”，收取定金的基础是《备忘录》的存在，金泰能公司既然认可这1500万元是贝德机械公司、刚坚资产公司增资入股金泰能公司的定金，也就是说，在当时金泰能公司是明确对《备忘录》进行了确认。2.从一审庭审各方提交的微信聊天记录也可以充分看出，在《备忘录》签订后，金泰能公司已经开始履行合同义务，贝德机械公司、刚坚资产公司已参与到金泰能公司的各个管理环节。各个微信群的参与者既包括金泰能公司的全部股东、高管、财务顾问、生产负责人，也包括贝德机械公司、刚坚资产公司的代表和工作人员，内容涉及人事、财务、生产、组织架构、采购和合同谈判等内容，这是典型的公司行为，应视为金泰能公司对《备忘录》的追认。3.一审法院对金泰能公司是否对《备忘录》进行了认可或追认的问题，不应当以其在一审庭审中的表示为准，金泰能公司在一审庭审中的否认，是为了推卸责任的出尔反尔行为，并非当时的真实意思表示。在诉讼之前，金泰能公司从未对《备忘录》提出过不予认可或不予履行的意思表示。（三）金泰能公司为第三方办理了增资和股权变更的工商登记，其行为与陈新、蒋勇明共同构成了对贝德机械公司、刚坚资产公司的违约。金泰能公司在明知与贝德机械公司、刚坚资产公司存在《备忘录》，也接受了贝德机械公司、刚坚资产公司支付的定金，且在贝德机械公司、刚坚资产公司已参与公司经营的情形下，仍然积极地为第三方办理了增资和股权变更手续，与陈新、蒋勇明共同构成违约，应当与陈新、蒋勇明共同承担向贝德机械公司、刚坚资产公司双倍返还定金的责任。综上所述，为维护贝德机械公司、刚坚资产公司的合法权益，请求二审法院依法支持贝德机械公司、刚坚资产公司的上诉请求。 金泰能公司辩称，一审法院对于金泰能公司不承担责任的认定正确，应当驳回贝德机械公司、刚坚资产公司的上诉请求。（一）金泰能公司并非备忘录的当事人，也未授权陈新、蒋勇明代表金泰能公司签署《备忘录》，陈新在《备忘录》中载明其是金泰能公司股东，蒋勇明是金泰能公司的主要管理人员和负责人，但《备忘录》中没有金泰能公司的印章确认，陈新、蒋勇明二人也未获得金泰能公司的授权。陈新、蒋勇明始终对《备忘录》享受权利、承担责任，《备忘录》无法约束金泰能公司。（二）金泰能公司并未通过增资的股东会决议，也未开展增资行为。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的规定，如金泰能公司需要增资要召开股东会决议，公司自身无法决定增资。贝德机械公司、刚坚资产公司作为专业的投资机构，对此应当有专业的认知能力，其认为陈新、蒋勇明构成表见代理不符合常理。金泰能公司并未通过股东会决议，也未开展增资行为，《备忘录》仅是个人签署的约定，不能约束金泰能公司。（三）金泰能公司开具收据、建立微信群是配合行为。贝德机械公司、刚坚资产公司转账未通过金泰能公司的同意，金泰能公司之后也退还了1500万元，也支付了法律规定之外的补偿，金泰能公司建立微信群仅是为了配合股东开展增资事宜。 陈新、蒋勇明同金泰能公司的答辩意见一致。 陈新、蒋勇明上诉请求：撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初3044号民事判决，改判驳回贝德机械公司、刚坚资产公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：（一）案涉《备忘录》应认定为无效合同。《备忘录》第1条约定：“甲乙丙丁四方保证此次增资事宜及主要条件、原则和本备忘录所列事项均获得公司其他股东、主要管理人同意。”该约定表明，对于陈新、蒋勇明而言，当事人各方签订《备忘录》的先决条件即陈新、蒋勇明已取得了目标公司金泰能公司的其他股东的全部授权，授权内容为赞成本次增资扩股事宜，并同意委托陈新、蒋勇明与投资人协商增资扩股事宜。《备忘录》签订时，金泰能公司的股东为陈新、杨春燕、四川德阳金世能新材料有限公司，但签订《备忘录》时，陈新、蒋勇明并未取得其他股东的授权，事后亦没有经被代理人追认，故其属于无权代理行为。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十八条的规定以及司法判例，《备忘录》应为无效合同。（二）《备忘录》14条中约定的“定金”并非《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第六章法定的定金概念，不适用担保法第八十九条的定金罚则，该条规定的是违约金条款。担保法第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故定金的性质、内涵、作用均由法律明文规定，只有当事人的合同约定符合定金的法律规定时，才产生法律上的定金条款，适用定金罚则。成立定金，须符合两个特征，一是定金作为一种担保方式，决定了给付方和收受方必须有基础的债权债务关系。二是定金规则的给付方和收受方承担的违约成本必须一致。贝德机械公司、刚坚资产公司支付的1500万元，并没有向陈新、蒋勇明支付，而是向金泰能公司进行了支付，不能作为对陈新、蒋勇明的债务担保。而《备忘录》第14条约定的，“甲乙违背以上原则，应双倍返还丙丁方的增资定金。若丙丁方违背以上原则，则增资定金作物无息债务返还”与担保法第八十九条规定，显然不同。因此，该款应认定为预付款。（三）即使认定本案款项属于定金性质，定金作为担保法规定的五种担保方式之一，其作用是对于主债权能否实现而担保，而本案中陈新、蒋勇明已经完全履行了《备忘录》中约定的各项义务，不存在违约行为。一审法院对于陈新、蒋勇明履行《备忘录》合同义务的认定存在错误。本案各方签订的《备忘录》是为了签订后续《投资协议》等文件，其法律性质为预约合同。贝德机械公司、刚坚资产公司给付的定金属于立约定金而非履约定金，是对《增资扩股协议》的行为之债提供的担保。预约合同与本约合同的区别在于，预约合同各方主体负依合同之义务为行为之义务，而非特定物之义务。本案中，金泰能公司欲增加注册资本并吸收新的股东至少需召开股东会，签订《增资扩股协议》及完成公司章程修改，工商变更等三个阶段。陈新作为仅占有35%的股东、蒋勇明并非金泰能公司的股东，二人明显无法独立完成增资扩股的任何阶段，二人的义务仅是与投资人进行前期磋商，达成初步意向后，提起召开股东会，并表决同意增资扩股议案。事实上，陈新、蒋勇明亦积极推动了增资扩股的事宜的进展。未订立本约，并不当然构成预约违约，需进一步判断未能签约是否违反预约合同的诚信磋商义务，磋商行为是否符合法律法规、行业惯例、交易习惯。贝德机械公司、刚坚资产公司在磋商过程提出“一票否决权”，违背了备忘录约定的遵循市场原则、实行科学、完善现代公司治理结构、严格按照公司章程和制度参与公司管理的约定，将严重影响金泰能公司其他股东的权利。违背了《备忘录》的原则和精神。（四）即使本案应适用定金法则，则本案1500万元数额显然超过了法律规定的限制。一审法院认定1.4亿元，忽视了《备忘录》第12条，作为本次增资扩股的定金。4000万的增资金以及1亿元的借贷是两个不同法律关系。超过了法律规定。综上所述，为维护陈新、蒋勇明的合法权益，请求二审法院依法查明事实并支持陈新、蒋勇明的上诉请求。 贝德机械公司、刚坚资产公司辩称，（一）关于《备忘录》的效力问题，该《备忘录》系各方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。《备忘录》第1条约定并非签订《备忘录》的先决条件，而是陈新、蒋勇明对贝德机械公司、刚坚资产公司的保证，如违反应当承担相应的违约责任。刚坚资产公司、贝德机械公司委托毕马威会计师事务所的尽职调查中，公司股东、主要管理人员是清楚的，二人代表金泰能公司沟通增资事宜，金泰能公司出具增资定金收条，现在所谓的反对意见的股东杨春燕就是分管财务的负责人。陈新、蒋勇明既代表自己、也代表公司，理应对自己签的合同负责。至于其无权代理问题，与本案无关。（二）关于《备忘录》第12条、第14条的约定合法有效，应当予以执行。定金的法律含义不存在模糊解释或不确定的空间，也得到交易习惯和司法实践的普遍认可。担保法第八十九条是效力强制性规定，只有担保法第九十一条规定，仅明确了定金最高限额和超过数额的约定，但现行法律允许当事人自行约定定金罚则，法无禁止即允许。陈新、蒋勇明并未举证证明合同无效，即使不适用《备忘录》第14条来追究陈新、蒋勇明的责任，贝德机械公司、刚坚资产公司也可以按照《备忘录》第12条的约定向陈新、蒋勇明主张定金。《备忘录》第14条并未约定免除贝德机械公司、刚坚资产公司的责任，贝德机械公司、刚坚资产公司也要承担交易的相关损失。（三）陈新、蒋勇明为了接受出价更高的第三方投资人的资金。1.《备忘录》签署后，贝德机械公司、刚坚资产公司投入管理资源、客户资源等大量资源进行了沟通。2020年3月11日，金泰能公司单方终止合同，股东会决议，表示不再接受增资。2020年3月13日陈新单方面退回了1500万元的定金，2020年3月16日，金泰能公司即在工商部门办理了增资和股权变更登记，显然早已接受了第三方的投资。2.金泰能公司的《股东会决议》是为配合其违约制作。该协议违背公司章程。该公司章程中，增资须三分之二股东同意，杨春燕仅10%的表决权，而且该决议也没有说明任何理由。3.陈新、蒋勇明没有履行义务。贝德机械公司、刚坚资产公司签订《备忘录》就是为了入资。陈新、蒋勇明承诺了保证了增资或其他股东、主要管理人的同意。二人在上诉中提及其没有能力履行该约定，那么二人即涉嫌合同诈骗。（四）“一票否决权”不违反公司法的规定，也不违反《备忘录》，亦非未能入股的根本原因。公司法允许通过章程对董事会、股东会作出约定。《备忘录》没有禁止双方细化合意约定。《备忘录》第14条，约定“对未尽事宜”应友好协商，在陈新、蒋勇明及金泰能公司不认可贝德机械公司和刚坚资产公司提出“一票否决权”后，贝德机械公司和刚坚资产公司即在讨论稿中删除了。从陈新、蒋勇明提供的证据看，对方在2020年2月22日将修改稿发给金泰能公司的其他股东，而2020年2月27日，双方还在讨论公司发展事宜，从未提及该条不能达成而导致无法继续。在商业谈判中，有争议是正常现象，不同意地方可以修改或撤回提议。陈新、蒋勇明自始没有提及不能增资是“一票否决权”问题，这仅仅是以此辩解逃避违约责任的借口。（五）关于定金数额问题，双方在一审中均认可1500万元金额由对方提出，且该1500万元作为增资入股的先决条件。《备忘录》第2条对投资条件进行了约定，第二条与1500万元的定金共同作为本次增资的条件，未超过20%的限额。 金泰能公司述称，其意见与陈新、蒋勇明意见一致。 贝德机械公司、刚坚资产公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈新、蒋勇明、金泰能公司向贝德机械公司、刚坚资产公司双倍返还定金，即向贝德机械公司、刚坚资产公司支付尚未支付的1500万元；2.判令陈新、蒋勇明、金泰能公司承担贝德机械公司、刚坚资产公司已支付的律师费10万元。 一审法院认定事实：（一）2020年1月20日，陈新（甲方）、蒋勇明（乙方）、罗杨（丙方）、吴罡（丁方）签订《备忘录》，并注明：陈新系金泰能公司股东、董事长，蒋勇明系金泰能公司主要管理人和技术负责人，罗杨系贝德机械公司代表，吴罡系刚坚资产公司代表。《备忘录》分为投资总则、主要投资条件、公司治理、工作进程四部分，各方在“投资总则”中约定：“1.甲乙方同意丙丁方所代表的公司通过增资方式成为金泰能的股东，并保证此次增资事宜及其主要条件、原则和本备忘录所列事项均获得公司其他股东、主要管理人同意。2.丙丁方保证此次增资事宜及其主要条件、原则和本备忘录所列事项均获得公司充分授权。3.本次增资丙丁方所代表的公司总计投入4000万元，其中2249.97万元作为新增资本金，1750.03万元进入资本公积。本次增资后，丙丁方所代表的公司持有金泰能34.75%股份。”在“主要投资条件”中约定：“5.丙丁方同意为公司解决后续发展中所需的流动资金问题，总额度为1个亿，资金成本控制在年化8%内。……7.丙丁方认同前期公司对部分员工的差旅补贴及福利承诺约300万元，并拟在2020年年底前由公司解决此问题。”在“工作进程”中约定：“12.本备忘录签署之日，丙丁方所代表的公司即支付1500万至金泰能公司账户作为本次增资的定金。13.本备忘录签署之日至2020年3月15日止，四方应积极按此文本原则完成《投资协议》、《公司章程》、《股东会决议》等相关法律文本。14.四方承诺在签署上述文件时应恪守此备忘录之原则和精神，对未尽事宜应本着共同为金泰能负责的态度友好协商。若甲乙方违背上述原则，应双倍返还丙丁方的增资定金；若丙丁方违背以上原则，则增资定金作为无息债务返还。……” （二）2020年1月20日，《备忘录》签署后，贝德机械公司向金泰能公司支付1500万元。金泰能公司出具一张NO.1363634、入账日期2020年1月20日的收据，注明交款单位:成都贝德机械有限责任公司，人民币：壹仟伍佰万元，收款事由：成都贝德机械有限责任公司投资入股四川金泰能定金。 （三）2020年3月7日，金泰能公司召开股东会，该次《股东会决议》显示：公司股东陈新、杨春燕出席，蒋勇明、陈伟代表四川德阳金士能新材料有限公司（金汕能公司曾用名）出席。会议审议了关于以增资扩股方式引入贝德机械公司及刚坚资产公司作为新股东的议案。会议经表决，投同意票的股东包括陈新、蒋勇明，投反对票的股东为杨春燕，投弃权票的股东为陈伟。因此，公司未能通过该议案，公司不能引入贝德机械公司及刚坚资产公司作为公司新股东。3月11日，陈新通过微信将《股东会决议》发给邓国懿。 （四）2020年3月13日，金泰能公司向贝德机械公司分四次共计转款1553万元，其中三笔合计1500万元在“附言或用途”项备注“还款”，53万元在“附言或用途”项备注“利息”。3月17日，邓国懿被移出金泰能财务工作群。 （五）一审审理中，各方确认贝德机械公司于2020年1月20日按《备忘录》约定支付金泰能公司的1500万元，是贝德机械公司及刚坚资产公司入股金泰能公司的先决条件，该金额由各方根据金泰能公司的资金需求协商确定。 一审法院认定上述事实，主要采信了贝德机械公司、刚坚资产公司提交的营业执照、法定代表人身份证明及身份证、贝德机械公司与刚坚资产公司情况说明及授权委托书、陈新与蒋勇明常住人口详细信息表、《备忘录》、《兴业银行汇款回单》、《收据》、《股东会决议》《公证书》【（2020）川成高经字第2487号】、四川金汕能新材料有限公司（以下简称：金汕能公司）《企业信用信息公示报告》、《公证书》【（2020）川成高经字第2485号】、《公证书》【（2020）川成高经字第2290号】、金泰能公司《企业信用信息公示报告》、《委托代理合同》、支付凭证及增值税专用发票（2张）以及陈新、蒋勇明提交的金泰能公司1500万元还款凭证、陈新及蒋勇明委托金泰能公司支付53万元的付款凭证等证据。 一审法院认为，罗杨、吴罡与陈新、蒋勇明签订的《备忘录》，系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应系合法有效的合同。金泰能公司《股东会决议》未同意贝德机械公司及刚坚资产公司增资入股，以及金泰能公司支付退款等行为，均表明各方签署《备忘录》的目的已无法实现，构成根本性违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约方应承担违约责任。 （一）关于《备忘录》约定的投资总金额。一审法院认为，《备忘录》由投资总则、主要投资条件、公司治理、工作进程四部分构成，虽然《备忘录》投资总则部分第3条对贝德机械公司及刚坚资产公司的增资入股金额约定为4000万元，但《备忘录》主要投资条件部分第5条同时约定贝德机械公司及刚坚资产公司需解决金泰能公司总额度为1亿元的后续发展所需流动资金。纵观全案，对陈新、蒋勇明而言，此次投资包含了增加金泰能公司股本金与提供流动资金两个缺一不可的部分；对贝德机械公司及刚坚资产公司而言，支付4000万元股本金和提供1亿元流动资金均是实现增资入股的必要条件，这两个必要条件作为不可分割的整体，共同构成其本次增资的责任与义务。此外，从各方对《备忘录》的履行情况来看，邓国懿在加入金泰能财务工作群后，多次明确表示要为金泰能公司做资金计划，履行提供流动资金的义务，对此相关人员也予以认可。一审法院认为，对于投资金额的认定，不能仅看《备忘录》的单一条款，需要结合《备忘录》各条款整体认定。故贝德机械公司及刚坚资产公司投资总金额应认定为1.4亿元。 （二）关于贝德机械公司及刚坚资产公司未能增资入股金泰能公司的违约责任承担主体。一审法院认为，第一，《备忘录》的签署主体为陈新、蒋勇明与罗杨、吴罡。其中，罗杨、吴罡的身份介绍为：系贝德机械公司代表、刚坚资产公司代表，而陈新的身份介绍为：系金泰能公司股东、董事长，蒋勇明身份介绍为：系金泰能公司主要管理人和技术负责人。考察《备忘录》全文，不仅没有金泰能公司印章，也未显示陈新、蒋勇明是代表金泰能公司签署该《备忘录》，两人自始至终均以个人名义承担权利、履行义务。根据合同的相对性，金泰能公司并非《备忘录》当事人，《备忘录》不能直接约束金泰能公司；第二，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的相关规定，公司引入外部股东增资，需通过股东会决议方可进行，在未通过股东会决议前，公司并不能进行增资，也不能从事与增资相关的行为。本案中，金泰能公司并未通过关于增资的股东会决议，仅是公司股东在为公司增资进行筹备。《备忘录》第13条也明确约定，四方要后续完成《投资协议》、《公司章程》、《股东会决议》等文本，故《备忘录》仅是四方之间有关金泰能公司增资的框架性约定，在金泰能公司通过股东会决议并签署《投资协议》之前，并不能直接约束金泰能公司；第三，至于金泰能公司收付款项及出具收据，应视为对陈新、蒋勇明的配合行为，并不构成金泰能公司同意增资并履行增资义务。在金泰能公司未通过股东会决议并签署《投资协议》的前提下，公司增资行为无法以默示方式进行；第四，根据合同法第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，金泰能公司从未授权陈新、蒋勇明签署《备忘录》，并对该行为不予追认。此外，陈新明确表示，签署《备忘录》系个人行为，并不代表金泰能公司，相应责任由其和蒋勇明承担。综上，贝德机械公司及刚坚资产公司未能入股金泰能公司的违约责任，应由陈新、蒋勇明承担。 （三）关于贝德机械公司1500万元转款的性质。一审法院认为：第一，《备忘录》第12条将1500万元明确约定为“本次增资的定金”，同时，第14条对违约责任进行了明确约定：“若甲乙方违背上述原则，应双倍返还丙丁方的增资定金；若丙丁方违背以上原则，则增资定金作为无息债务返还。”结合“定金”的表述以及违约责任的约定，贝德机械公司1500万元转款在性质上应构成定金。虽然陈新、蒋勇明未收到该笔款项，但该笔款项支付于作为投资标的的金泰能公司，系《备忘录》约定，并不影响“定金”法律关系的形成；第二，根据担保法第九十一条的规定，在贝德机械公司及刚坚资产公司拟投资总金额1.4亿元的前提下，增资定金不应超过总投资金额的百分之二十即2800万元，《备忘录》约定的1500万元增资定金并未超过定金比例。故陈新、蒋勇明根本性违约应双倍返还增资定金3000万元，除去金泰能公司已经返还的1500万元之外，陈新、蒋勇明尚需返还增资定金1500万元。此外，陈新、蒋勇明委托金泰能公司另行支付贝德机械公司53万元，该笔款项结合全案而言，应视为陈新、蒋勇明自愿返还增资定金的一部分，而非1500万元增资定金产生的利息。故陈新、蒋勇明尚需返还贝德机械公司及刚坚资产公司增资定金1447万元（1500万元-53万元=1447万元）； （四）律师费是否应由违约责任主体承担。一审法院认为，《备忘录》未曾就律师费予以明确约定，且律师费也非解决本案诉争的必要支出。此外，陈新、蒋勇明对于违约责任的承担，应视为已涵盖贝德机械公司及刚坚资产公司主张权利的相关费用。故对贝德机械公司及刚坚资产公司关于律师费的主张，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈新、蒋勇明于本判决发生法律效力之日起十日内，向贝德机械公司、刚坚资产公司返还增资定金1447万元；二、驳回贝德机械公司、刚坚资产公司其余诉讼请求。一审案件受理费56200元、保全费5000元，合计61200元，由陈新、蒋勇明负担。如未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，对于一审法院认定的事实，陈新、蒋勇明、金泰能公司提出，一审法院认定一审庭审中，各方确认关于1500万元是入股金泰能公司的先决条件有异议，该1500万元是各方协商的结果。各方对于一审法院查明的其他事实无异议，本院对此无异议的部分予以确认。 二审诉讼期间，金泰能公司提交了四川金汇能新材料股份有限公司（以下简称金汇能公司）、陈伟、杨春燕出具的《情况说明》各一份，拟证明股东会为通过原因不可归责于陈新、蒋勇明。贝德机械公司、刚坚资产公司质证称，该证据系言词证据，证人应当出庭。出具人与陈新、蒋勇明有利害关系，证明力不足。金汇能公司出具的情况说明时间在股东会决议之后不符常理。经本院审查，前述证据均系单方陈述，证人未到庭，金汇能公司亦与本案陈新、蒋勇明、金泰能公司存在利害关系，本院不予采信。 陈新还向本院提交了原四川德阳金士能新材料有限公司（以下简称金士能公司）公司章程、利润表，贝德机械公司、刚坚资产公司质证称，对该证据真实性不发表意见，就其提交部分显示陈新、蒋勇明合计持有49.82%的股权，该证据证明了二人可以主导金士能公司。对公司章程，证明力本院后文一并阐述。就利润表，真实性、合法性、关联性，本院不予采信。 二审另查明，（一）2020年3月16日，金泰能进行增资和股权变更登记，案外方投资人成为金泰能公司的新股东；（二）陈新提交的金士能公司章程显示，陈新、蒋勇明系金士能公司的股东，二人合计占比49.82%。该公司章程约定股东作为出资者按出资比例享有所有制资产收益、重大决策和选择管理者等权利，并承担相应义务。陈新担任该公司法定代表人，其职责包括组织实施公司年度经营计划和投资方案等；（三）2020年2月14日贝德机械公司、刚坚资产公司的对接人员邓国懿在与金泰能公司对接时提出按陈新的要求重新拟了公司章程，在股东会、董事会部分均删除了一票否决的表述。2月21日联系中，又称在增资协议上增加了公司章程。对方均称“好的”，未作任何异议。金泰能公司、陈新、蒋勇明等均未就此进一步协商。（三）关于各方争议1500万元是否系入股金泰能公司的先决条件的部分，本院经审查一审庭审笔录，查明贝德机械公司和刚坚资产公司的代理人邓国懿、陈新和蒋勇明的代理人的陈述原表达内容为备忘录未强制要求必须打款1500万元，之所以定下1500万元是因为金泰能公司缺乏资金，1.4亿元只是协商的，若后期需流动资金，各方需进一步协商。（四）本院向陈新、蒋勇明反复核实其就陈述备忘录第1条、第13条、第14条当中的使用的“原则”一词作出解释，其称“原则”包括“投资入股4000万元、投资条件，包括搭建员工持股平台、差旅补贴及福利、公司治理”。 本院认为，本案争议的焦点有：（一）本案各方签订的《备忘录》是否有效；（二）《备忘录》对金泰能公司是否具有约束力；（三）《备忘录》中约定的定金条款是否有效；（四）陈新、蒋勇明等是否构成根本违约；（五）若定金条款有效，其担保的范围。分述如下： （一）关于《备忘录》的效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”以及合同法第四十四条第一款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，《备忘录》系陈新、蒋勇明以及贝德机械公司、刚坚资产公司委托的代理人罗杨、吴罡签订，各方均系完全民事行为能力人员，且系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应属有效合同。陈新、蒋勇明虽辩称，其未未取得其他股东的授权，事后亦没有经被代理人追认，故其属于无权代理行为，但根据本院审查《备忘录》载明内容，当中约定的内容为陈新、蒋勇明同意罗杨、吴罡所代表的公司通过增资成为股东，并保证此次增资或其他股东、主要管理人同意，此系以其二者自己的名义作出的承诺的意思表示，并非处分他人的权益。此与合同法第四十八条规定的“行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同”要件不符。也与合同法第五十二条，无权处分他人财产的规定不符。因此，本院对陈新、蒋勇明的上诉意见，不予采纳。 （二）关于《备忘录》对金泰能公司是否产生约束力的问题。根据公司法第一百七十八条，“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。”而公司法第二章的规定当中对于公司缴纳出资，均系股东之间进行，而公司本身作为法人不是增资协议的主体，其只能根据公司股东会决议以及出资情况，向公司登记机关办理登记事项。本案中，贝德机械公司与刚坚资产公司与陈新、蒋勇明达成的备忘录，其相对方只有陈新、蒋勇明，金泰能公司没有参与，再无股东会形成决议前，金泰能公司事实上无法作为相对方单独履行义务。金泰能公司出具定金收据的行为，只能是协助陈新、蒋勇明的行为，不能据此将其视为对债务的加入。因此，关于贝德机械公司、刚坚资产公司主张金泰能公司受《备忘录》约束，本院不予支持。 （三）关于《备忘录》当中定金条款是否成立的问题。根据担保法第二条第二款“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”以及第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，定金是一种法定的对债的担保方式，即以在债务以外交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务履行与否联系在一起，从而敦促缔约方依法积极履行债务。定金系由当事人以意思自治方式设立，但又应受到法定定金规则的限制。本案中，贝德机械公司、刚坚资产公司主张1500万元成立定金，本院对此予以支持。理由有三：首先，根据本院查明的事实，案涉《备忘录》第12条、第14条及金泰能公司出具收条上，均明确使用了“定金”字样，同时在对该定金的适用规则部分，明确约定了若违背以上原则，应双倍返还增资定金、无息债务返还等内容。探究缔约方的真实意思，一方面，使用了“定金”这一专用的法律术语，同时，还在该部分约定了“若不……履行，则……的不利后果”的语句，这样对担保债务行使的意思，应认定该约定该笔金额具有担保债权履行的功能。据此，足以证明各方缔约时的真实意思，对该条款不是单纯的预付款性质，而是具有担保性质的定金。其二，定金条款成立不因当事人对于定金后果的约定而排除。前述担保法第八十九条规定，前半段表述为“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”此处使用句号表示语义结束。根据文意解释，定金成立要件有且只有一项，即当事人之间约定了“定金”。该条规定的后半段是法定的定金的规则，即罚则如何适用的问题，其不是定金条款成立的生效要件。当缔约方对于定金规则的自行约定与法律规定不符，只存在约定内容是否可以排除法律规定的效果问题，不产生定金本身是否成立问题。本案中，虽然贝德机械公司、刚坚资产公司约定了可以无息退还，此约定与法定定金罚则规定不符，担保法亦没有规定对定金罚则的具体适用可以由当事人约定优先的条款，因此，当事人对该部分的约定不能排除法定规则适用。第三，各方对于1500万元的约定亦不构成违约金。违约金是一种民事责任。虽然定金与违约定金均具有督促债务人履行其债务，实现债权人债权的作用，但违约金系制裁不履行债务关系之后形成的责任关系。而定金本身系以特定金额作为对债务的担保，其具有事前预付性。本案中，各方约定的内容是以事前预付的方式先期支付了特定金额，并约定了其担保效果。结合本案所涉的大额商事交易，事前支付1500万元情况，以及各方的交易习惯和使用术语上均不符合违约金的特点，一审法院认定该部分为定金并不无不当。关于陈新、蒋勇明上诉称，前述定金是向金泰能公司进行了支付，不能作为对陈新、蒋勇明的债务担保的问题，本院认为，《备忘录》第1条、第13条、第14条当中对陈新的、蒋勇明所负义务约定清楚明确，即其合同义务为陈新、蒋勇明应当“保证对增资事宜及条款、原则、和备忘录所列事项或公司其他股东、主要管理人同意”，“积极按此文本原则完成……等相关文件的文本”、“共同以为金泰能负责的态度友好协商”，此约定系对陈新、蒋勇明对积极促成交易的约定义务。同时，还约定了将增资定金付至金泰能公司的账户。各方对履行方式的约定，不影响合同本约的性质。综上，一审法院认定定金条款成立，适用法律正确，本院予以确认。 （四）关于陈新、蒋勇明是否存在违约的情况。依法成立的合同对各方当事人均有约束力，各方均应诚实守信予以履行。陈新、蒋勇明上诉称，备忘录具有预约合同性质，本院对此予以认同。但预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。本案中，根据《备忘录》第1条、第13条、第14条约定的情况，双方均负最大程度追求本约订立之义务。本案中，陈新、蒋勇明虽然辩称在股东会决议上进行投了赞成票，应属履行了相应的义务，理由不能成立。首先，陈新、蒋勇明虽然辩称未实现增资是因贝德机械公司、刚坚资产公司提出“一票否决权”所致，但贝德机械公司、刚坚资产公司也从未就一票否决权是否属于不可谈判事项作出过类似表示。事前，在邓国懿向金泰能公司有关人员表达增加一票否决意向后，其二人在此后再未进行任何交流反馈意见，直至股东会召开后否决增资实现。事后，陈新、蒋勇明也没有证据证明，向金泰能公司的股东进行过任何沟通、释明。其次，作为金泰能公司的另一主要股东金士能公司，陈新、蒋勇明占有49.83%的股权是金士能公司的主要股东。该公司系根据股东份额进行表决，且陈新作为该公司董事长，并无证据证明，其就此事组织召开董事会、股东会有关人员进行讨论。陈新、蒋勇明的身份、地位所体现能力与其实际在推动项目增资中作出的努力，其明显未尽到真诚促成交易之义务。再次，金泰能公司在事后几天内即与案外人达成增资入股，根据常理分析说明金泰能公司一直在与案外方进行谈判，陈新亦对此予以了确认，存在明显的不诚信行为。基于上述原因，一审法院认定，陈新、蒋勇明未按照备忘录履行真诚促成增资的义务，导致合同目的无法实现，属于根本违约。本院对陈新、蒋勇明关于其全面履行义务的意见不予采纳。 （五）关于定金条款担保范围的问题。根据《备忘录》在第12条、第14条的约定，“四方承诺……应恪守此备忘录之原则和精神”“若甲乙方违背以上原则……”“若丙丁方违背以上原则……”。在二审诉讼中，本院反复向陈新、蒋勇明询问，《备忘录》当中多次使用的“原则”的一词指代，其称原则包括投资入股4000万元、投资条件，包括搭建员工持股平台、差旅补贴及福利、公司治理。贝德机械公司、刚坚资产公司则称，原则代表其深度参与这次投资，具有相应的管理权利、承担公司发展责任。从双方诉辩意见看，原则是包括了备忘录投资总则、主要投资条件、公司治理方面等一揽子条款，定金担保范围是对这一揽子债权债务的担保，而非单纯的对本次仅对入股4000万元增资的担保。其中关于贝德机械公司解决流动资金问题，总额度1个亿，是规定在主要投资条件中，其系对债务主要构成。因此，一审法院认定其对后续追加的1亿元亦属于担保范围，具有不可分割性，认定正确，本院予以确认。基于超过1.4亿元的标的额，约定1500万元，不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，陈新、蒋勇明、贝德机械公司、刚坚资产公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费217240元，由成都贝德机械有限责任公司、成都刚坚资产管理有限公司负担108620元；陈新、蒋勇明负担108620元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  罗健文 审判员  童庆勇 审判员  谢 剑 二〇二〇年十二月十五日 书记员  王清影