贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2794号上诉人（原审原告）：谢远兴，男，1954年2月27日生，汉族，住普安县。被上诉人（原审被告）：陈立元，男，1944年3月30日生，汉族，住普安县。被上诉人（原审被告）：谢光锦，男，汉族，1962年10月18日生，汉族，住普安县。谢远兴与陈立元、谢光锦合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民（2020）黔2323民初2675号法院民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢远兴上诉请求：1、依法撤销贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初2673号民事判决；1、依法重新作出公正判决，即：（1）、依法判令被上诉人陈立元立即将原告土地恢复原状，（2）、依法判令被上诉人陈立元给付违约金2万元；（3）、依法判令被上诉人谢光锦承担连带责任。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定谢远兴于2019年12月5日取得“老猫场”土地承包经营权，这一认定与客观事实相悖。客观事实是，上诉人家在1980年就依法向所在村民组承包了土地，老猫场这块土地就在其中，因这块土地是划分的饲料地，在1981年及1996年发证时就没有填报在内，所以第一次起诉后，是法庭认为没有证就叫上诉人撤诉的.2019年4月29日，上诉人所在村委会出具证明给上诉人，上诉人才重新起诉的一审判决把第三轮发证的时间2019年12月5日认定为上诉人取得土地承包经营权的时间，这与客观事实明显不符。2、上诉人的第一审诉讼请求的第一项就是请求判令被告陈**立将土地恢复原状，而上诉人与被上诉人陈立元签订的《协议书》第五条就明确约定；甲方要求乙方泥土返回挖的就返回整平，乙方不要求返回的就不返回，一审法院也到现场看过现场，现场有一深坑，土地未复耕，但深坑的面积究竟有多大面积却只字不提，土地上是否有泥土只字未提，土地没有复耕是谁的责任也只字未提，这种认定明显与客观事实不符。3、根据上诉人与被上诉人陈立元签订的土地协议，被上诉人陈立元依据这份协议，开采了约3000方左右的石头，在当地每方石头价值70元，被上诉人因此取得了20多万元的巨额利益。对此与本案有直接关系的事实，原判只字不提，这与客观事实不符。二、一审审理程序违法1、上诉人系双目失明的限制民事行为人，因此，在开庭前上诉人依照《民事诉讼法》第五十八条第一款第二项的规定，委托上诉人的亲姨侄儿董天红为诉讼代理人。在开庭前十天交委托书时，主审法官并未说不能代理，但开庭当天临时说董天红不是上诉人的直系血亲亲属，不能代理。董天红是上诉人的直系姻亲，为何不能代理?2、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，本案应公开审理，一审判决也说是公开审理，但开庭当天法庭却将已到场准备参加旁听的董天红、罗红星、谢光本等人喊出法庭，不准旁听，这一作法与法律规定严重不符。三、适用法律错误本案判决使用法律是《合同法》第五十二条《农村土地承包法》第十一条。我国《合同法》第五十二条的规定是认定合同无效的法定条件，共有五项规定，判决未依法适用哪一项?该判决是否认为上诉人与被上诉人的协议全部违反了该法律条款的所有规定呢?该判决适用《农村土地承包法》第十一条更是不当的，因《农村土地承包法》调整的是土地所有者与承包者的承包法律关系，而不是《合同法》调整的契约关系，由此可见，适用《土地承包法》的相关规定是不符合法律规定的。四、裁判结果不公认定事实不清，审理程序违法，适用法律不当，必然导致裁判决结果不公。本案判决结果是判决驳回上诉人的诉讼请求，这一判决结果明显违反我国相关法律规定，损害了上诉人的合法民事权益，明显袒护被上诉人陈立元依照协议取得了巨额利益，这是极不公正的。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定；合同解决争议条款的独立性。合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决方法的条款的效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依照上述法律规定，可以明显看出即使合同被认定无效，也应依法作出适当处理。本案上诉人与被上诉人陈立元的《协议书》，有将土地恢复原状的独立条款，一审法院为何不依法责令其将上诉人的土地恢复原状，而且被上诉人陈立元依照该《协议书》取得了巨大利益，依法理应承担将土地恢复原状等民事责任。据上事实及理由，依照《民诉法》的相关规定，现特具状上诉，恳请二审法院秉公执法，明镜高显，依法撤销一审错误判决，以维护法律的尊严，保护正常的生产、生活秩序和上诉人应有的合法民事权益是盼!陈立元、谢光锦二审未答辩。谢远兴向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告陈立元立按约定将原告的土地恢复原状；2、判令被告向原告支付违约金20,000元；3、被告谢光锦承担连带责任。一审法院经审理认定如下事实：被告陈立元因修建地瓜镇至公路，于2015年7月18日，与原告谢远兴达成书面协议，协议约定：1、乙方（陈立元）在甲方（谢远兴）土地开石头面路；2、甲方要求乙方开石头的土地将15米完成一台平整直线做屋基；3、甲方要求上面屋基挖下1米整平为准；4、甲方要求上面下来的第二台屋基，如果从下面挖在第二台挖不到，乙方要把甲方第二台屋基整平为止；5、甲方要求乙方泥土返回的就返回整平，如果不要求返回的就不返回；……；7、此协议不得反悔，如乙方反悔承担违约金20000元；……。2015年11月4日，谢光锦向谢远兴出具担保书，约定陈立元在老猫场××石头铺路，陈立元工程结束把谢远兴老猫场屋基整好为止，如工程结束不整，由谢远兴承担一切后果。另查明，谢远兴曾因本案于2017年10月24日向一审法院提起诉讼，2017年12月12日申请撤回起诉，一审法院予以准许。谢远兴于2019年12月5日取得“老猫场”土地的承包经营权，面积0.71亩。经一审法院现场勘察，现场地块呈二块平整地块和一深坑。一审法院认为，原告的主张不成立，一审法院不予支持，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。……”。本案中，被告因修路需开采石头铺路与原告达成本案协议，由陈立元在谢远兴承包的土地内开采石头，并将该承包土地挖掘成“屋基”于用非农业建设，经一审法院现场勘察核实，该土地内现呈二块“屋基”状地块和一深坑，经庭审核实谢远兴至今未办理农用地转用审批手续，亦未复耕，因此，原告与被告于2015年7月18日签订的协议，因违反法律规定擅自改变农用土地用途，且未办理农用地转用审批手续，应认定为无效合同。对于合同无效后的处理，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，本案中，双方当事人因在耕地上挖掘屋基，采石破坏耕地的种植环境的行为，应由政府相关部门处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条之规定，判决如下：驳回原告谢远兴的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告谢远兴负担。双方当事人二审中均未提及证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：谢远兴的上诉请求是否予以支持。案涉土地系集体所有的土地，谢远兴对该土地仅享有经营权，不能改变土地用途，而其与陈立元签订的《协议书》中约定的“1、乙方（陈立元）在甲方（谢远兴）土地开石头面路；2、甲方要求乙方开石头的土地将15米完成一台平整直线做屋基；3、甲方要求上面屋基挖下1米整平为准”的内容属于改变土地用途，且涉及到采矿许可，其内容违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。……”的规定。因此，案涉《协议书》应为无效合同。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，谢远兴与陈立元在案涉耕地上挖掘屋基，采石破坏耕地的种植环境的行为，应由政府相关部门处理。因此，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，谢远兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由谢远兴承担。本判决为终审判决。审判长 谢 娟审判员 王**敏审判员 查必林二〇二〇年十二月三十一日书记员 王 龙