河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终6400号 上诉人（原审被告、反诉原告）：保定志通环保科技有限公司，住所地河北省保定市满城区满城镇杨家佐村。 法定代表人：杨存，该公司执行董事、经理。 委托诉讼代理人：刘爱强，河北满星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉曼，河北满星律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李正强，男，1973年3月28日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：田宁宁，保定市满城区新世纪法律服务所法律工作者。 上诉人保定志通环保科技有限公司（以下简称志通公司）因与被上诉人李正强合同纠纷一案,不服河北省保定市满城区人民法院（2020）冀0607民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志通公司上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审，或直接改判：驳回被上诉人的原审诉讼请求；被上诉人应当给付上诉人违约金20万元、赔偿上诉人经济损失74000元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定是明显错误的，属于主观臆断。双方签订的《劳务承包合同》明确约定了期限，第八条约定：“甲乙双方约定试用期自2016年12月6日起至2017年1月5日止，共1个月。。。。。试用期满后双方确定合同有效期限为壹年，至2018年1月4日。合同期满，双方如需要延续本合同效力或继续合作，应在合同到期前的三十天内订定补充合同”。但原审判决认定事实部分却人为省略了合同的最主要内容，虽然把合同全文写入判决书，却恰恰省略了最主要的内容“试用期满后双方确定合同有效期为壹年，至2018年1月4日”，该文字的缺失，导致意思完全相反：如果有该文字，说明双方合同已经约定了试用期1个月，试用期满后合同有效期1年，至2018年1月4日，而原告起诉状中以及庭审中均认可是2017年3月离场。已经超过了约定的试用期，进入约定的1年有效期；如果没有该文字，如判决书认定事实的第八条内容，就说明双方应当在“试用期满”前30天内签订补充协议，如果上诉人没有拿出补充协议，就可以像原审法院认定的“原告提供的是试用期合同，双方均未提供试用期合同期满后的补充协议。试用期合同已转换为无履行期限合同”。但双方提供的合同中清楚的写明了试用期满后双方确定的合同有效期1年，且双方已经实际履行至2017年3月，故原审判决为了体现其认定的正确性而“自动”省略了最主要的内容，该认定是明显错误的。2、原审法院认为证人张某、朱某出庭证言中使用了评价、推断性语言，从而不予采纳其证言是错误的。证人在原审中的出庭证言真实、客观的反映了双方合同履行的情况，都是证人亲眼所见、亲身经历的事实（有烧焦的、有的黄了、有的烂了，），哪里使用了评价、推断的语言？（详见庭审笔录），原审判决应当举例说理。且上诉人庭审中也出示了原现场的照片（照片上有证人、场景）来证实证人身份、证明内容的真实性，原审法院也去现场勘查，确定了上诉人照片场景的真实性，应依法采纳证人证言。3、原审判决认定“李正强自2017年三月份既已离厂，志通公司不主张李正强继续履行合同，视为双方合意终止合同履行”，继而认定“志通公司与李正强《劳务承包合同》已终止履行，志通公司应按约定退还李正强保证金款”，是在刻意疏漏合同主要内容的情况下，完全的主观臆断，作出的错误认定。上诉人在合同有效期内从未同意终止合同，任何人也无权代替上诉人作出终止合同的决定，也没有法律规定合同当事人不主张继续履行就是同意终止合同。人民法院应当依据法律和证据作出判决，而不是推定当事人的主观意思，且即使一方当事人根本违约后导致双方无法继续履行合同，也不能否认守约当事人依据合同追究违约方的违约责任。本案中是被上诉人没有任何理由终止履行合同。属于根本违约，而“保证金”无论从字面还是性质上讲，都是为了保证当事人全面履行合同义务的，在被上诉人根本违约却没有承担违约责任的情况下，参照《招投标法》第六十条的规定，保证金是不应当返还的。4、原审判决认定上诉人“未举证证明实际损失数额”是错误的。其一、合同第三条约定“乙方保证每月生产合格成品砖550万块”，而被上诉人于2017年3月无故离厂、根本违约，上诉人的直接损失为十个月的550万块砖的纯利润500多万元。其次、原审中上诉人已经提供了因为被上诉人生产的产品质量问题而实际赔偿了受害人的证据（74000元），且证人证言、现场的照片等均已佐证被上诉人生产的产品有严重质量问题，故上诉人原审证据确实充分。二、原审法院分配举证责任错误。被上诉人的原审主张没有确实充分的证据证实，而上诉人原审中的反诉请求根据被上诉人自认的事实及合同的约定，是无需举证证实的。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高院关于适用《民事诉讼法》解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先、本案中被上诉人起诉的事实和理由是“206年12月原被告签订《劳务承包合同》2017年3月由于政府原因，该砖厂停产，原被告终止了该合同”，但庭审中没有提供任何证据证实其2017年3月离厂是因为政府原因、停产，所以其离厂、单方终止合同是没有任何理由的根本违约行为，被上诉人应当依法承担“不利后果”，但原审法院却在被上诉人没有证据的情况下，找了一个“试用期合同”的理由支持了原告的诉讼请求。其次、既然被上诉人没有证据证实其离厂属于约定或法定解除、终止合同理由，但实际上被上诉人却是在合同有效期内单方终止合同（离厂），这在被上诉人的起诉状、庭审中均已确定，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定（在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明），上诉人是无需举证的，且双方合同第九条约定“如因一方违约导致不能履行合同，守约方可向违约方主张违约责任，双方约定违约金为人民币伍拾万元”，该约定符合法律规定（《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金），上诉人原审中主张20万元的违约金是合理合法的，但是原审判决却认定“志通公司主张李正强违约，未举证证明实际损失数额，无法合理计算违约金数额”，这是明显错误的。三、原审判决适用法律错误。1、因本案双方合同约定了确定的违约金数额，原审判决无视《合同法》第一百一十四条的规定，适用第一百一十三条的规定是明显错误的。2、判决第一项中“自2020年5月9日（起诉之日）起按中国人民银行规定的办法比照同期贷款利率计付利息（损失）至清偿之日”是明显错误的，因为自2019年8月20日起，最高人民法院对判决书关于类似的裁判已经发布的明确的指示。3、原审判决适用《合同法》解释（二）第二十九条是明显错误的，且上诉人有理由相信原审法院偏袒被上诉人，因为原审中被上诉人根本没有提出过任何违约金数额的异议《详见庭审笔录），人民法院是不能主动审查合理性的，而原审法院主动适用该条，是明显的提示、引导被上诉人，是有明显的倾向性的。综上，原审判决无视被上诉人的根本违约行为（没有任何理由离厂、终止合同），无视被上诉人的举证不能（没有任何证据证实离厂的合理、合法），无视上诉人反诉的合法合理（合同第九条的约定、《合同法》第114条规定），错误的认定事实、错误的适用法律、错误的分配举证责任。上诉人请二审法院依法撤销原审判决，对本案作出公平、公正，合理、合法的裁判。 李正强辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该依法维持一审判决，对于上诉人的上诉请求及事实理由均不认可，理由同一审庭审意见一致。 李正强向一审法院起诉请求:1.依法判令被告志通公司退还原告保证金100000元及逾期利息。2.本案诉讼费用由被告志通公司负担。 志通公司向一审法院反诉请求:1、要求被反诉人赔偿反诉人经济损失人民币274000元；2、本案诉讼费由被反诉人承担。 一审法院认定事实:李正强举证、志通公司质证部分。李志强提供证据一载明：“劳务承包合同发包方保定志通环保科技有限公司承包方李正强，男，1973年3月28日出生，汉族，四川省南部县人，经甲乙双方协商同意，甲方将该公司北区厂房页岩砖厂的生产劳务承包给乙方。一、甲方提供场地、设备、其他的劳动工具，及伙房、工人住房等设施，提供给乙方正常生产和生活需要，乙方及乙方招用的工人应当按照用途使用生产设备、工具，不得违规操作或故意毁损，如有毁损导致不能正常使用，乙方应按市场价值赔偿甲方，如造成停产、歇工等，一切损失均由乙方负担。二、乙方负责招用足以按甲方要求生产的人员，并将所招用工人的身份证复印件交给甲方，乙方负责生产过程中的人员管理、后勤生活安排及组织纪律等人员相关的一切工作，具体承包完成生产一条线（从装载机下料开始到卸车线），乙方招用的工人工资全部由乙方承担负责。三、乙方劳务费用以所生产的成品砖数量计算，在机器设备正常情况下，乙方保证每月生产合格成品砖550万块，如完不成，乙方。甲方按照乙方每月生产的合格成品砖的数量支付乙方劳务费，数量以双方每日签署的数量确认单为准，于每月15日前以人民币形式支付乙方上月劳务费，双方约定劳务费按每块成品砖0.023元计算，除劳务费以外，甲方不再给付或负担乙方及乙方招用的工人任何费用。四、乙方负责所有招用工人的培训，以适应生产需要为合格标准，生产过程中如乙方招用的工人发生人身伤亡事故，均由乙方负责赔偿。如有法律文书或调解书等确定甲方承担了任何法律责任，甲方可凭此合同向乙方追偿，乙方自愿无条件承担甲方在法律文书中所承担的一切法律责任，并承担甲方在诉讼中的诉讼费用、律师费用、差旅费用等。如导致甲方停产、歇业，甲方的一切损失均可凭此合同向乙方主张，乙方自愿承担甲方的损失，并承担甲方在诉讼中的诉讼费用、律师费用、差旅费用。五、乙方领取劳务费后，应当首先付清其所招用的工人的工资，如因工人没有得到工资而影响生产，产生的一切法律后果均由乙方负责。六、乙方在生产中必须保证质量，所生产的机砖应符合国家标准，并且表面光滑、棱角整齐、堆放规范、弦顺成行。断砖不能超过1%，从材料到成品一切东西不得浪费。甲方有权监督乙方，如发现乙方有浪费和人为损坏形象，甲方酌情扣除乙方工资。七、乙方进场后，其所招用的工人要遵守甲方的各项规章制度，甲方的规章制度均作为本合同的附加。乙方应教育所有工人遵守国家一切法律法规，不得从事任何违规违法行为，否则造成的后果全部由乙方负责。八、甲、乙双方约定试用期自2016年12月6日起至2017年1月5日止，共1个月。试用期工资为：按照成品砖550万块计算合款126500元（除去烧窑工资14000元）实际支付112500元。若到岗之日与试用期约定上岗之日不符的，试用期同时提前或顺延。乙方交付给甲方人民币壹拾万元（100000元）保证金作为入场保证金，甲方在合同终止或解除时退还全部保证金。试用期满后，双方需要延续本合同效力或继续合作，应在合同到期前的三十天内签订补充合同等。九、如因一方违约导致不能履行合同，守约方可向违约方主张违约责任，双方约定违约金为人民币伍拾万元。如因不可抗力或国家政策、法律变化导致合同不能履行，双方应当解除本合同，各方均不承担违约责任。十、乙方因人员组织、管理不善等因素造成人员流失、生产链脱节无法正常生产，造成停产或半停产状态，甲方有权解除合同，并终止支付一切劳务费，并由乙方承担所造成的经济损失。十一、如因履行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成时，可向甲方住所地人民法院提起诉讼。十二、本合同未尽事宜，双方可另行签订补充协议。十三、本合同自双方签字或盖章时起生效。甲方保定志通环保科技有限公司（盖章）杨存（盖手章）乙方李正强（签字捺印）年月日（空）”。 李正强称合同签订日为2016年12月6日，签订合同后随即组织生产，志通公司认可；李正强称生产中每天验收结算，每月发工资时，根据验收情况核算工资，志通公司认可称我公司已给李正强结清了劳务费，李正强达不到日550万砖的产量，其生产多少，给他结算多少报酬；志通公司主张李正强未经公司通知自行撤离，李正强反驳称因政府不让生产，公司通知停产，我们才撤离；志通公司不要求李正强继续履行合同，要求其赔偿20万元。 志通公司主张李正强生产的砖存在质量问题，志通公司提供两个证人（本公司员工）出庭作证：锅炉工张某、发砖工朱某陈述，李正强生产的砖有严重质量问题，有烧焦的、烧烂的、烧黄的，是技术造成的，每月能否烧制550万块不清楚。志通公司对证人证言无异议。李正强称不认识证人，不知是不是志通公司的，他们不是技术员，判断有质量问题是个人观点，生产中志通公司未提出过质量问题。 志通公司提供柳家佐村杜某、东马村于某、东马村史某1、东马村史某2份格式书面证言均载明：“保证书我叫（分别为杜某、于某、史某1、史光），保定市满城区（分别为柳家佐、东马、东马、东马）村人，我于2017年因建筑住房，购买了保定市志通环保科技有限公司的建筑用砖，该砖部分存在质量问题。经我与志通公司协商，双方测算房屋墙体加固需花费人民币（分别20000元、18000元、史某118000元、18000元），志通公司自愿负担该费用。我及所有家属保证不再因砖的质量问题追究志通公司的任何赔偿责任，如因砖的质量问题产生的所有的一切不利法律后果我自愿自行负担，放弃向志通公司主张赔偿的权利。保证人2017年月日”。志通公司称证明李正强生产的砖卖出去以后出现质量问题，已向用户赔偿损失。李正强称我生产期间没有出现过质量问题，不知道赔偿用户损失事宜。 经本院现场勘查，志通公司厂区东侧堆放成品红砖一处，志通公司称是李正强生产的残损砖，李正强否认称不是自己生产的；厂区南侧有散碎砖块一堆，志通公司称系李正强造成的，李正强否认，称不是自己造成的。 李正强当庭提交2019年12月21日与杨存微信交流资料（李正强向杨存要款杨存称厂子没钱，没提其他异议），志通公司称录音不全面，向李正强提过质量等问题。 一审法院认为,志通公司与李正强合同关系明确，权利义务约定清楚。原告提供的是试用期合同，双方均未提供试用合同期满后的补充协议。试用期合同已转换为无履行期限合同。合同履行中志通公司对李正强的生产情况每日验收，未提出产品质量问题或与计较，按月支付李正强劳动报酬，且未发生劳动报酬扣欠；志通公司为证明李正强生产的产品（砖）质量问题，提供了证人和书面证言，依法证人应出庭作证，证人张某、朱某出庭作证中使用评价、推断性语言，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其证言不予采纳；证人杜某、于某、史某1、史某2证人未出庭，李正强否认产品存在质量问题，称不知道证人质量异议，四证人书面证言的真实性不能认定；志通公司称厂区内一堆成品砖、一堆碎砖块系李正强生产或造成的，李正强亦否认，志通公司未提供其他证据作证，不能认定系李正强生产造成的；李正强自2017年三月份既已离厂，志通公司不主张李正强继续履行合同，视为双方合意终止合同履行；志通公司主张李正强违约，未举证证明实际损失数额，无法合理计算违约金数额。综上，志通公司主张李正强生产的产品存在质量问题、擅自离厂违约均不成立，其要求李正强给付违约金，依法不予支持。志通公司与李正强《劳务承包合同》已终止履行，志通公司应按约定退还李正强保证金款。李正强要求志通公司给付利息（损失），可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、保定志通环保科技有限公司返还原告李正强保证金款100000元。自2020年5月9日（起诉之日）起按中国人民银行规定的办法比照同期贷款利率计付利息（损失）至清偿之日。限判决生效后十日内付清。二、驳回保定志通环保科技有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元、反诉案件受理费2705元，均由保定志通环保科技有限公司负担。限判决生效后七日内交纳。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于被上诉人的撤场原因，双方持有不同意见。上诉人主张由于被上诉人无法保证砖的生产数量和质量，所以未经上诉人同意自行撤场，其行为构成根本违约，交纳的100000元保证金不应返还。被上诉人对上诉人的主张并不认可，称撤场系由于政府强制性停产造成。根据一审查明的事实，上诉人对被上诉人的生产情况每日进行验收，出具一个结算条，到结算每月工资时，将每天结算的条子收回，再核算一个月的劳务费。在合同履行过程中，从未发生上诉人克扣被上诉人工资的情况，且在被上诉人撤场时，上诉人将其工资全部结清。另根据被上诉人提交的微信聊天记录显示，被上诉人就保证金事宜与志通公司法定代表人杨存交涉时，其也仅提到厂子没钱，并未提到被上诉人生产的砖数量和质量不合格。一审法院综合考虑以上事实，结合本案实际情况认定被上诉人不构成根本违约并判令上诉人返还被上诉人保证金100000元及利息有事实和法律依据，但一审法院关于利息的表述欠妥，本院予以更正。上诉人主张被上诉人构成根本违约，保证金不应返还的理由证据不足，本院不予支持。关于砖的质量问题，一审中，上诉人提交了证人证言及厂区堆放的成品砖等证据证实被上诉人生产的砖存在质量问题。经现场勘验，被上诉人否认厂区堆放的成品砖系其生产，上诉人亦不能提供证据加以证明，因此，仅凭上诉人提供的证人证言并不足以证实其主张。结合合同履行过程中上诉人从未就质量问题向被上诉人提出异议的事实，一审法院对上诉人的主张未予支持并无不当。 综上所述，保定志通环保科技有限公司的上诉请求部分成立,但并不影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市满城区人民法院（2020）冀0607民初777号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、变更河北省保定市满城区人民法院（2020）冀0607民初777号民事判决第一项为：保定志通环保科技有限公司返还李正强保证金款100000元。自2020年5月9日（起诉之日）起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息（损失）至清偿之日。限判决生效后十日内付清。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5410元，由上诉人保定志通环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 娟 审 判 员  田 苗 审 判 员  万丙申 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理  沈 飞 书 记 员  霍思雨