河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2923号上诉人（原审被告）：许小锋，男，汉族，1979年12月23日生，户籍地河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：魏建中，男，汉族，1965年10月27日生，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：王钢牛，男，汉族，1959年9月27日生，户籍地河南省开封市鼓楼区，现住河南省开封市金明区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：庄骁驰，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：陈广瑞，女，汉族，1987年1月26日生，住河南省郑州市金水区。原审被告：赵淑英，女，汉族，1963年3月10日生，户籍地河南省开封市鼓楼区。上诉人许小锋因与被上诉人王钢牛、魏建中、原审被告陈广瑞、赵淑英追偿权纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许小锋上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担一审判决的代偿金额471478.75元整；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。（一）关于本案管辖权问题，本案为追偿权纠纷，依照法律规定，本案应由被告所在地法院管辖，即上诉人所在地管辖，本案由金明区法院审理明显不当。本案是由魏建中、王钢牛二人提起的诉讼，依据是郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初28227号民事判决书的判决结果，该判决结果明显有说明王钢牛与赵淑英在夫妻共同财产内承担连带保证责任，而本案中能够确认王钢牛已经承担了保证责任，也就是赵淑英也已经承担了保证责任，上诉人不明白在本案中王钢牛起诉赵淑英是什么意思，而魏建中对赵淑英提起诉讼是否应当以保证人王钢牛提起诉讼为前提，这些一审中都没有说明，明显看出二被上诉人是为了逃避管辖，而故意将赵淑英列为被告，而开封市中级人民法院关于管辖权异议的二审法官明显是公权私用，将本由金水区法院管辖改为由金明区法院管辖，实属不合适，上诉人已向省高院、省纪检委实名举报上述管辖权异议的二审法官。（二）本案二被上诉人在代偿完剩余的2357393.74元借款后，卷宗材料中显示，借款人浏发公司并不是没有任何财产可供执行，浏发公司在借款时，是有将公司4项“机动车驾驶人场地驾驶技能考试系统1.0”系列著作权及2项“一种驾考考试场地信号采集系统”系列专利权质押给银行，并签署了最高额质押合同，经估值该系列知识产权共价值2000余万元，这些财产一直没有处置，尚处于质押状态，一审法院的判决明显没有注意到该财产的实际状况，所做出的判决事实及法律依据明显对上诉人不公，一审判决的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十八条，依据该司法解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。即二被上诉人承担责任后，首先应当做的是向浏发公司追偿，浏发公司不能支付且不能追偿的部分，才能向上诉人追偿，而本案中，很明显并不像二被上诉人在诉讼中陈诉的浏发公司破产，也没有其他财产。该系列知识产权也是浏发公司的资产，浏发公司明显还是有偿还能力的，一审判决在不考虑浏发公司的实际情况下所做出的判决，明显超出了法律规定，也对上诉人不公正。另外，魏建中和王**牛是浏发公司的股东，各占股份11.34%和8.15%，他们不首先向浏发公司追偿是为了保护自己的利益。魏建中现在还在销售浏发公司在银行抵押的具有知识产权的考试系统。鉴于上述情形，一审法院判决认定事实错误、证据不足、适用法律不当，判决结果严重侵害了上诉人的合法权益，请支持上诉人的上诉请求。魏建中、王钢牛辩称，（一）魏建中和王**牛共同向一审法院起诉，管辖没有问题。因为该案是魏建中和王**牛共同向金水区法院偿还的执行款，二人商定向其他连带责任保证人追偿，对于追偿不足由二人平均分担，实质上从现在来看，上诉人在本案中出钱是最少的。因为他们同样都是连带责任保证人，按照法律规定应该平均分担，但王**牛和魏建中出款200多万，所以这是二人共同提起诉讼的原因。当时二人支付执行款的证据是相互关联的，无法拆分，所以只有共同诉讼本案才能更好查明。当时起诉时，魏建中认为应当是王**牛、赵淑英、许小锋、陈广瑞和自己共同承担担保责任，所以提起了诉讼，且赵淑英的居住地是在开封市××号，该地属于一审法院的管辖。（二）根据法律规定及最高法院的判例，已承担保证责任的连带保证人行使追偿权，不必要先向债务人追偿，可以直接向其他连带保证人追偿。（三）王**牛、魏建中以及上诉人均是债务人浏发公司的股东，上诉人的股东身份是体现在浏发公司有一个法人股，王**牛、魏建中均是全额缴纳的出资款，上诉人所提出的王**牛、魏建中的股东身份问题与追偿权无关。陈广瑞未发表陈述意见。赵淑英未发表陈述意见。魏建中、王钢牛向一审法院起诉请求：1.判令被告对原告已承担的保证责任平均分担保证责任；2.判令被告赵淑英、许小锋、陈广瑞每人平均向原告分担保证责任471478.75元，并立即向原告支付，共计1414436.25元；3.诉讼中的一切费用由全部被告予以承担。一审法院认定事实：2016年12月29日，中国银行股份有限公司郑州文化支行（以下简称中国银行）与郑州市加滋杰交通科技有限公司（该公司后更名为河南浏发健康管理股份有限公司，以下简称浏发公司）签订了《授信额度协议》一份，约定浏发公司向中国银行借款，张某、魏建中、王钢牛、于某、许小锋提供最高额保证，保证方式为连带责任保证，陈广瑞以许小锋配偶的身份，赵淑英以王钢牛配偶的身份，二人向中国银行签署《同意函》，同意以夫妻共同财产承担担保责任，后浏发公司未按时还款，中国银行起诉至郑州市金水区人民法院，该院于2018年11月2日做出了（2018）豫0105民初28227号民事判决书，判决1、浏发公司偿还中国银行借款450万元、利息及罚息；2、中国银行对张某名下的抵押房产享有优先受偿权；3、中国银行对浏发公司所有的两个专利权享有优先受偿权；4、张某、魏建中、王钢牛、于某、许小锋、赵淑英以其与王钢牛的夫妻共同财产、被告陈广瑞以其与许小锋的夫妻共同财产对第一项确定的债务承担连带保证责任；案件受理费43591元、保全费5000元，由被告浏发公司、张某、魏建中、王钢牛、赵淑英、于某、许小锋、陈广瑞负担。2019年9月17日，中国银行出借了代偿证明一份，认可上述判决生效后，其申请强制执行，在执行过程中对于判决第二项的抵押房产进行了拍卖，拍卖价款为2548180.55元，并载明“截止2019年9月17日，除房屋拍卖款2548180.55元外。借款人郑州市加滋杰交通科技股份有限公司以及各保证人还共计欠我行借款本息2308518.74元，其中保证人王钢牛于2019年3月22日代偿50万元，魏建中2019年3月22日代偿50万元，之后我行又收到金水区法院2019年9月5日扣划被执行人1304208.88元，2019年9月17日王钢牛代偿4309.86元。现该笔借款本息已全部结清”。上述扣划款项1304208.88元系自王钢牛银行账户中扣划。2019年9月5日，王钢牛向郑州市金水区人民法院交纳诉讼费48875元。二原告共计代偿金额为2357393.74元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”；第三十八条规定“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，本案中根据郑州市金水区人民法院的涉案判决书可以认定，二原告及被告许小锋为涉案债务的保证人，现二原告已经代偿的金额为2357393.74元，被告许小锋作为保证人应清偿其应当分担的份额，案涉债务的保证人为张某、魏建中、王钢牛、于某、许小锋，各保证人并未约定分担比例，故应当平均分担，被告许小锋应分担五分之一即471478.75元，故二原告要求被告许小锋支付471478.75元的诉求，一审法院予以支持。被告陈广瑞系被告许小锋的配偶，其并非案涉债务的保证人，仅签订了承诺书，承诺夫妻共同财产承担担保责任，二原告要求被告陈广瑞承担清偿责任的诉求，该院不予支持，对于被告许小锋应当分担的数额被告陈广瑞以其与被告许小锋的夫妻共同财产承担连带清偿责任。被告赵淑英系原告王钢牛的配偶，其亦是以与被告王钢牛的夫妻共同财产承担连带保证责任，亦非债务的保证人，二原告要求其承担清偿责任的诉求，该院不予支持。被告许小锋的答辩意见并未提供充足的证据予以证明其不应当承担担保责任，故对其答辩意见，该院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许小锋于判决生效之日起五日内向原告魏建中、王钢牛清偿代偿金额471478.75元；二、被告陈广瑞以其与被告许小锋的夫妻共同财产对上述第一项所确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告魏建中、王钢牛的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，关于本案管辖权问题，已由本院（2020）豫02民辖终42号民事裁定作出处理，许小锋针对本案管辖权提出的上诉主张，本案二审不予审查。魏建中、王钢牛承担保证后，未向债务人浏发公司追偿，径自向其他保证人许小锋追偿，依据不足，许小锋上诉称二被上诉人承担保证责任后，首先应向债务人浏发公司追偿的主张成立，本院予以支持。因许小锋无须代为清偿，故陈广瑞基于承诺书以其与许小锋夫妻共同财产承担责任的基础消失，魏建中、王钢牛对陈广瑞的诉求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4355号民事判决；二、驳回魏建中、王钢牛的诉讼请求。一审案件受理费17530元，由魏建中、王钢牛负担；二审案件受理费8372元，由魏建中、王钢牛负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月三十一日书记员  王 月