内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1840号上诉人（原审被告）：南通昆帝建设工程有限公司。法定代表人：成学祥，执行董事。委托诉讼代理人：秦朗，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴小庆，住江苏省。委托诉讼代理人：王卓，内蒙古敖森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牙克石佳园房地产开发有限公司。法定代表人：宗达，执行董事。委托诉讼代理人：朱清。上诉人南通昆帝建设工程有限公司（以下简称昆帝公司）因与被上诉人吴小庆、牙克石佳园房地产开发有限公司（以下简称佳园公司）建设工程分包合同纠纷一案，内蒙古自治区牙克石市人民法院于2019年12月6日作出（2019）内0782民初4087号民事判决，昆帝公司、佳园公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日作出（2020）内07民终394号民事裁定，将本案发回重审。内蒙古自治区牙克石市人民法院于2020年9月19日作出（2020）内0782民初1583号民事判决，昆帝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行审理。本案现已审理终结。昆帝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判昆帝公司不承担任何民事责任；2.一二审诉讼费由吴小庆、佳园公司承担。事实和理由：1.吴小庆、佳园公司、昆帝公司对证据和事实的意见相差极大，但一审法院判决书未阐明哪些证据被采信，哪些事实被认定。对吴小庆提交的周某出具的结算清单、交接单复印件、工程预结算清单、施工图纸复印件，昆帝公司对其真实性均不认可，尚待吴小庆进一步证明，在以上关键证据尚未确认的情况下，一审法院以此为基础作出判决，难以令人信服。2.吴小庆是否为实际施工人是本案的焦点之一，一审法院对该事实认定有错误，或者适用法律错误。一审法院在未阐明事实和理由的情况下，直接认定吴小庆是涉案工程的实际施工人，而实际无论是昆帝公司，还是佳园公司，在庭审中均不认可吴小庆是实际施工人；除蔡某认为吴小庆是实际施工人外，没有其他证据直接证明吴小庆参与了涉案工程的施工。3.关于佳园公司是否还涉案工程款的问题，也是该案争议的焦点之一，一审法院应当追加徐某为第三人，以确认该事实。一审法院未追加徐某为第三人参与诉讼，程序违法，导致徐某丧失程序上的救济权利。吴小庆辩称，昆帝公司的上诉请求与事实及其自认的证据均自相矛盾，应驳回上诉，维持原判。1.昆帝公司否认自认证据及自认证据证明的事实，拖延诉讼，属于恶意缠诉，应予以驳回。昆帝公司在一审针对吴小庆提交的证据，只是提出涉案款应该给蔡某，并认为吴小庆作为合伙人一个人提出时没有诉权，但昆帝公司认可吴小庆对涉案水电工程的施工，认可欠付40多万元的事实不能改变。昆帝公司虽然主张徐某是案件款受让人，但没有否认吴小庆是实际施工人的事实，也没有否认转让的案件款没有实际交付的事实。昆帝公司的原法定代表人赵某一审出庭对结算单及委托书形成的过程确认属实。2.昆帝公司认为吴小庆不是实际施工人是错误的。昆帝公司不能提交证据证明吴小庆不是实际施工人，就应当对自认的证据承担法律后果。3.佳园公司欠付昆帝公司工程款已经确认，在佳园公司没有向昆帝公司给付完工程款的情况下，佳园公司在欠付工程款的范围内承担连带给付义务，有明确的法律规定。昆帝公司主张的债权转让，是恶意串通损害实际施工人的利益，因为，佳园公司在应扣减的昆帝公司的水泥款、税金并不明确的情况下签字确认，与庭审中佳园公司和昆帝公司主张的欠付工程款数额3080000元不符，数额款项未核对清楚，不是债权数额明确的转让，而是恶意串通逃避债务。综上，实际施工人的利益不能再次受到侵害，一件简单的按“结算单”付款的案件，因昆帝公司导致一、二审五次开庭，吴小庆期待有效力的公平判决。佳园公司辩称，一审判决认定佳园公司还欠付吴小庆工程款是错误的且程序违法。一审已查清昆帝公司于2018年12月10日向佳园公司送达了将未付工程款转让给案外人徐某的《债权转让通知书》，佳园公司在该通知上签字予以确认并办理了转让手续。佳园公司在吴小庆起诉前与昆帝公司已不存在债权债务关系，佳园公司新的债权人是案外人徐某，一审将佳园公司未付徐某的债权与未付吴小庆的工程款混淆，没有事实和法律依据，是错误的。案外人徐某与该案有利害关系，一审法院依职权应追加徐某参加诉讼，但剥夺了徐某的权利，也不利于查明案件事实。吴小庆向一审法院提出诉讼请求：1.昆帝公司立即给付吴小庆工程款406616元并支付逾期付款利息，逾期利息计算方式为以406616元为基数按银行同期贷款基准利率给付自2018年11月17日起至实际给付之日止；2.佳园公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.该案诉讼费、保全费、保全保险费由昆帝公司、佳园公司负担。一审法院认定事实：2016年11月14日，昆帝公司中标佳园公司开发建设的某项目三期、四期项目工程，后昆帝公司将其中的37号、38号、39号、40号、42号、43号、46号、47号、51号、52号楼的水电施工分包给吴小庆和蔡某。吴小庆和蔡某组织人员进行了施工，期间因诸多因素工程未能全部施工完工。2018年11月16日，昆帝公司的工作人员周某与吴小庆、蔡某对所完成的施工内容进行了结算并出具了结算清单，确认吴小庆、蔡某施工的工程总价款扣除开票税金后实际应得款项为526616元，吴小庆、蔡某在昆帝公司处尚有120000元借款未能归还，经冲抵后昆帝公司尚欠吴小庆、蔡某406616元。2019年2月2日，昆帝公司法定代表人赵某出具授权委托书，内容为关于牙克石棚户区改造工程水电工程量结算，根据工程审计总额确定现由周某全权代理结算。蔡某于2019年8月26日确认涉案工程款全部归吴小庆所有。另外，佳园公司尚欠昆帝公司3081042.3元，经双方协商佳园公司给昆帝公司15个车库抵偿欠款1500000元。佳园公司于2018年12月10日收到了昆帝公司的债权转让通知书，债权转让通知书内容为昆帝公司将佳园公司未付的工程款及顶账的15个车库转让给案外人徐某。佳园公司至今未向案外人徐某支付工程款也未办理15个车库产权变更登记。一审法院认为，昆帝公司工作人员周某对吴小庆、蔡某施工的水电工程进行了结算并出具结算清单，之后昆帝公司法定代表人赵某出具授权委托书，授权委托书内容为关于牙克石棚户区改造工程水电工程量结算，根据工程审计总额确定现由周某全权代理结算，授权委托书应视为昆帝公司对周某与吴小庆、蔡某进行结算行为的追认，该案中蔡某已明确涉案工程款全部归吴小庆所有，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，昆帝公司应按照结算清单确认的工程款数额对吴小庆、蔡某施工的水电工程进行结算将工程款支付给吴小庆并应给付因逾期支付工程款而产生的利息。佳园公司主张在吴小庆起诉前即2018年12月10日收到了债权转让通知书，已将未付工程款转让给案外人徐某。佳园公司已经没有对吴小庆的给付义务，对其主张不予支持，理由为佳园公司作为该案发包人，具有在欠付昆帝公司工程款范围内对昆帝公司欠付吴小庆工程款承担给付义务，佳园公司虽然收到昆帝公司债权转让通知，但未实际给付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，佳园公司应在欠付昆帝公司工程款3081042.3元范围内承担给付责任。综上所述，昆帝公司给付吴小庆406616元并以406616元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付吴小庆自2018年11月17日至2019年8月19日的利息、以406616元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付吴小庆自2019年8月20日至实际给付之日止的利息；佳园公司在欠付昆帝公司工程款3081042.3元范围内对上述款项承担给付责任。经该院审判委员会讨论决定，判决：一、南通昆帝建设工程有限公司给付吴小庆406616元并以406616元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付吴小庆自2018年11月17日至2019年8月19日的利息、以406616元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付吴小庆自2019年8月20日至实际给付之日止的利息；二、牙克石佳园房地产开发有限公司在欠付南通昆帝建设工程有限公司工程款3081042.3元范围内对上述款项承担给付责任。上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费7400元（吴小庆已预交），保全费2700元（吴小庆已预交），由南通昆帝建设工程有限公司、牙克石佳园房地产开发有限公司（在欠付工程款范围内）负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是昆帝公司对涉案工程欠款是否应当承担给付责任。昆帝公司上诉提出其不应承担民事责任的主张，本院不予支持。首先，本案历经两级法院依法定程序进行了几次审理，直至本院本次审理，昆帝公司均不能提交证据证明涉案欠付工程款的工程不是吴小庆所施工，另有其他的实际施工人；其次，昆帝公司原法定代表人赵某的一审出庭证言，能佐证吴小庆主张的涉案工程款是真实的，因昆帝公司没有证据证明赵某的证言存在虚假成份，即其与吴小庆有利益关系或其他利害关系，基于此，吴小庆完成了举证责任，一审法院对昆帝公司就吴小庆提交证据所发表的抗辩意见未予采纳，并无不当。另外，昆帝公司提出“佳园公司是否还涉案工程款是该案争议的焦点之一，应当追加徐某为第三人，以确认该事实”的主张，本院不予支持。其一，佳园公司对一审法院的处理结果没有提起上诉，故昆帝公司替佳园公司在二审中主张权利，主体不适格；其二，经本院询问昆帝公司、佳园公司与徐某之间的债权转让是否履行完毕，佳园公司称徐某没有出现过，昆帝公司称对情况不了解。那么即便是昆帝公司与佳园公司、徐某之间的债权转让已经履行完毕，也不影响吴小庆对昆帝公司主张的涉案工程款债权的成立，因为吴小庆主张的工程款发生于昆帝公司与佳园公司、徐某之间的债权转移之前。鉴于此，一审法院未追加徐某为第三人参加诉讼，适用法律并无不当。综上所述，昆帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7400元，由上诉人南通昆帝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李豫元审判员 申玉芹审判员 包红卫二〇二〇年十二月十七日法官助理 陈 哲书记员 林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；