河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫02民终3195号上诉人(原审被告)：杨天琪，男，汉族，2005年12月5日生，住河南省兰考县。法定代理人：杨东战，男，汉族，1979年5月5日生，住河南省兰考县,系杨天琪父亲。法定代理人：侯念，女，汉族，1980年11月12日生，住河南省兰考县,系杨天琪母亲。上诉人(原审被告)：杨东战，男，汉族，1979年5月5日生，住河南省兰考县。上诉人(原审被告)：侯念，女，汉族，1980年11月12日生，住河南省兰考县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：鲁婷婷，河南崔国钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄玉褀，河南崔国钟律师事务所（实习）律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：张洪澳，男，汉族，2005年8月18日生，住河南省兰考县。法定代理人：张进忠，男，汉族，1978年9月23日生，住河南省兰考县，系张洪澳父亲。法定代理人：杨艳娟，女，汉族，1978年7月13日生，住河南省兰考县，系张洪澳母亲。委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人杨天琪、杨东战、侯念因与被上诉人张洪澳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初2009号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨天琪、杨东战、侯念诉讼请求：一、请求人民法院撤销（2020)豫0225民初2009号民事判决书,依法改判或将本案发回重审;二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，以致错判。一、开封华大法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，鉴定书内容应当包含承诺书，并且该鉴定意见书作出时鉴定人已不具有鉴定资质，未附鉴定人的相应资格证明。一审判决在采纳证据时将不具备鉴定资质的鉴定人出具的鉴定意见书作为定案根据,而该证据关系到被上诉人是否真实构成伤残并有权请求伤残赔偿金的基础，对该证据,一审法院应当不予采纳,由此可知一审法院依据该证据作出的判决结果是错误的。二、鉴定机构依据的2019年11月15日兰考某医院及兰考某医院CT片存在重大差异,而鉴定机构并未对被上诉人现在身体情况进行实际拍片检查,其鉴定结论明显偏向被上诉人一方。并且根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定,人民法院依法应当准予重新鉴定。因此,一审法院以此作为定案依据系错误的。综上所述,一审法院认定证据存在错误,导致事实不清,适用法律错误等问题。故,上诉人特向贵院提请上诉,希望贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。张洪澳答辩称：一、上诉人上诉称司法鉴定机构无鉴定资质的理由不能成立：从任何一台电脑上，搜索国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册,从中找出河南省的鉴定机构名册,就能轻松查询到鉴定机构,该机构是经审批且在网上公布的合法鉴定机构，上诉人说该家鉴定机构作出鉴定时已不具有鉴定资质的说法，完全不能成立;二、上诉人申请重新鉴定的理由也完全不能成立：1、答辩人张洪澳在法院进行诉前鉴定时，兰考县人民法院技术室的工作人员,将张洪澳方的鉴定申请及选择鉴定机构的时间通知了三被答辩人,法院快递是被答辩人侯念签收的，选鉴定机构当天,三被答辩人及其一个亲属，均亲至到兰考法院参加，最终由双方以抽签的方式选定本案的鉴定机构,且被答辩人杨东战在选机构法院的笔录中签字确认。铁的事实证明，鉴定机构是双方参入下由双方选的，程序合法;2、张洪澳到鉴定机构进行鉴定的当天，三被答辩人也到鉴定机构去参入了鉴定，去的仍是三被答辩人及其亲属，三被答辩人亲自到鉴定机构，现场监督鉴定机构对张洪澳进行鉴定，被答辩人还向鉴定机构的工作人员进行多方面的咨询、质问，鉴定程序同样是合法的。既然选机构、进行鉴定时均参入并监督了整个过程，一审时,三被答辩人以杨东战有抑郁症，××吃着药呢，不知道在法院签字是干什么,他们认为，张洪澳不应该构成伤残，这就是其要求重新鉴定理由。很明显，这种理由不会被答辩方与法院接受，答辩人不同意重新鉴定，法院也不应该准许其重新鉴定的申请。三被答辩人的上诉状，又提出张洪澳在兰考两家医院的CT片存在重大差异，不知道被答辩人三人谁懂谁会看CT片，两家医院的CT片又存在那些重大差异，被答辩人如此说完全是信口开河。在鉴定机构进行鉴定时,张洪澳刚做过复查，鉴定人员对张洪澳全部的片子进行了仔细的阅片，当时三被答辩人就在鉴定人员的跟前站着，鉴定机构是根据鉴定的实际需要，来确定是否需要重新拍片，不重新拍片，反而证明受伤程度明显构成伤残的事实。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由完全不能成立，二人民法院法院应当依法驳回上诉，维持原判。张洪澳向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告赔偿医疗费10405.7元、护理费17595元（195元/天×90天×1人）、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天）、营养费1280元（20元/天×64天）、残疾赔偿金68401.94元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，共计1081282.64元的80%即86546.11元；2、本案案件受理费、保全费由被告承担。一审法院经审理查明：2019年11月15日6时40分许，杨天琪驾驶电动自行车沿黄河路东侧非机动车道由北向南逆行至兰考黄河路农村淘宝门口北，与由南向北行张洪澳驾驶的电动自行车相撞，致两车不同程度损坏，杨天琪、张洪澳受伤，造成道路交通事故。该事故经兰考公安交通警察大队兰公交（2019）第1-533号认定书认定，杨天琪负事故主要责任，张洪澳负事故次要责任。原告受伤后，先到兰考某医院住院治疗，诊断为颅脑外伤综合症、下唇皮肤撕脱伤、右胫骨远端骨折，住院1天，支付住院医疗费1486.51元。第二天转至兰考某医院住院治疗，诊断为：××、胫骨骨折、踝骨骨折等，于2020年1月17日出院，住院治疗63天，支付住院治疗费8919.19元。经原告申请，双方协商后，本院委托开封华大法医临床司法鉴定所对张洪澳的伤情及护理期限进行鉴定，2020年5月20日的开华法临司法鉴定所（2020）临鉴字第61号鉴定意见书结论为：被鉴定人张洪澳伤残程度属X（十级）伤残。被鉴定人张洪澳护理期限为30-90日。原告支出鉴定费1300元。关于损失问题，原告具状判令所请。经原告申请，本院作出（2020）豫0225民初2009号民事裁定书，冻结被申请人杨天琪、杨东战、侯念名下银行存款90000元或查封扣押同等价值的财产。原告支出诉讼保全保险费200元。该案在审理过程中及当庭，被告侯念、杨东战对开华大法临床司法鉴定所（2020）临鉴字第61号鉴定意见书提出重新鉴定，本院未予准许。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案原告张洪澳与被告杨天琪发生交通事故，经兰考公安交通警察大队兰公交（2019）第1-533号认定书认定，被告杨天琪负事故主要责任，原告张洪澳负事故次要责任，本院对此予以确认。对原告的合理损失，被告杨东战、侯念作为被告杨天琪的监护人应对原告的损失按照事故责任认定承相应责任，主次责任以70%和30%比例负担为宜。原告的合理损失有：医疗费10405.7元（1486.51元+8919.19元）、护理费8759.97元（45677元/年÷365天×70天×1人，原告虽提供了护理人员的驾驶证，但不能认定为从事交通运输业人员，对护理费按照河南省2020年居民服务业年平均工资计算，护理天数酌定为70日）、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天）、营养费1280元（20元/天×64天）、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）、鉴定费1300元、精神抚慰金酌情支持3000元、交通费1000元、诉讼保全保险费200元，上述合计97547.61元。被告杨天琪的监护人被告杨东战、侯念支付原告张洪澳精神抚慰金3000元，支付医疗费10405.7元、护理费8759.97元、住院伙食补助费3200元、营养费1280元、残疾赔偿金68401.94元、鉴定费1300元、交通费1000元、诉讼保全保险费200元合计94547.61元的70%即66183.33元，上述被告杨东战、侯念共计支付原告各项损失69183元（保留整数）。综上所述，依照，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告杨天琪的监护人被告杨东战、侯念于判决生效后十日内支付原告张洪澳各项损失共计69183元；二、驳回原告张洪澳的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。另查明，开封市华大法医临床司法鉴定所鉴定人员万永杰，执业证号：410215019004，执业证颁发日期：2020年3月16日，有效期:2020年3月16日至2025年3月15日。本院认为,杨天琪驾驶电动自行车逆行与张洪澳驾驶的电动自行车相撞，该事故经兰考公安交通警察大队认定，杨天琪负事故主要责任，张洪澳负事故次要责任，一审中，经张洪澳申请，一审法院委托开封市华大法医临床司法鉴定所对张洪澳的伤情及护理期进行鉴定，鉴定意见为张洪澳伤残程度属X级（十级）伤残，张洪澳护理期限为30-90日，一审中，杨天琪申请重新鉴定，其未提供充分的证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的应予准许重新鉴定的情形，一审法院对其要求重新鉴定的意见不予支持并无不当。上诉人杨天琪、杨东战、侯念称，开封市华大法医临床鉴定所出具的鉴定意见书中，鉴定人员万永杰不具鉴定资质，鉴定意见书不应作为定案依据的主张，二审中，被上诉人提交了万永杰具有司法鉴定资质的证据，上诉人的该主张本院不予支持。上诉人称鉴定意见书所依据的兰考两家医院CT片存在重大差异，其并未提供充分的证据证明其主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由杨天琪、杨东战、侯念负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月十日法官助理徐得海书记员张帅朋