广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11689号上诉人（原审被告）：广东美格尔电器科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：张卓文，总经理。委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阙军华，男，汉族，1980年12月10日出生，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：张志凯，广东都昇律师事务所律师。上诉人广东美格尔电器科技实业有限公司（以下简称“美格尔公司”）因与被上诉人阙军华劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告阙军华支付2019年9月份工资差额340.47元、2019年10月份工资差额810.71元及2019年11月份工资差额200元；二、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告阙军华支付未休年休假工资报酬4337.7元；三、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告阙军华支付解除劳动关系的经济补偿金58965.2元；四、驳回原告阙军华的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为5元（原告已预交），由被告广东美格尔电器科技实业有限公司负担。”上诉人美格尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定出勤工资差额的原因超出了阙军华诉讼请求的事实范围，依法应当改判。根据民事诉讼辩论原则，人民法院只能审查判断当事人诉辩主张的事实，超出主张范围则违反不告不理的民事诉讼原则，也侵犯了当事人诉讼权利中的处分权。仲裁庭审笔录第11-12页，阙军华明确确认其主张“工资差额为按照月工资6300元除以28天，得出每天工资再乘以出勤天数（9月份则因有中秋节而应除以27天得出每天工资）”，主张的克扣工资为“克扣2019年9月至11月的绩效工资，没有按照正常出勤发放工资”，同时主张“其出勤时间应当以打卡记录为准”。第6页，美格尔公司举证阙军华2019年9月出勤22天、10月出勤19天、11月出勤12天，而阙军华则质证对9月考勤登记表无异议，认为实际10月出勤22天、11月出勤19天，备注“调休”的也有上班。第10页，阙军华陈述“公司有张贴轮休的通知，但我没有轮休，继续回公司打卡。”由此可见，双方对9月出勤22天是没有异议的，对该月出勤工资的分歧在于美格尔公司认为该月每天工资的计算应除以28天，而阙军华则认为应扣减1天的中秋节后除以27天，显然阙军华并没有主张中秋节视同正常劳动而要求按出勤23天计算当月的工资，仅是对计算当月每天工资的除数有异议而己。根据《仲裁裁决书》第4页记载，阙军华主张其10月份实际出勤天数是22天，其中的3天本应是美格尔公司安排的轮休，阙军华没有执行轮休安排而打卡考勤。美格尔公司认为阙军华当月实际有效的出勤天数仅为22-3=19天。显然阙军华主张的该月考勤工资差额仅为其没有执行轮休安排而强行打卡考勤的3天，其在仲裁阶段的始末均没有主张国庆节应视同正常劳动而计发工资，否则其主张该月的出勤天数应为25天而非19+3=22天。然而仲裁和一审均罔顾阙军华主张的客观事实和真实理由,超出阙军华主张的范围而代其主张9月份出勤23天、10月份出勤（含视同）22天，已严重背离了人民法院中立被动的身份立场，损害了美格尔公司的诉讼权利。虽然美格尔公司未向阙军华支付2019年中秋节和国庆节的出勤工资违反了法律规定，但显然这并非阙军华仲裁所主张的克扣工资的情形，亦非其主张经济补偿金的真实理由，一审无权为了支持阙军华的请求而主动代其进行事实和法律依据的举证。一审据此认定美格尔公司克扣工资而应支付经济赔偿金，明显是违背事实和法律规定的，依法应当予以改判。二、一审否认阙军华拒绝轮休，属于认定事实错误。仲裁庭审笔录第10页记载，阙军华陈述“公司有张贴轮休的通知，但我没有轮休，继续回公司打卡”。仲裁裁决书第4页记载“申请人主张其在2019年10月份的实际出勤天数是22天，其中有3天本应是被申请人二安排的轮休，申请人没有执行轮休安排，仍继续回被申请人二打卡考勤，班长于是安排申请人上班”“申请人主张其在2019年11月份的实际出勤天数是19天，其中有7天本应是被申请人二安排的轮休，申请人没有执行轮休安排，仍继续回被申请人二打卡考勤，班长于是安排申请人上班”。由此可见，结合一审庭审记录，阙军华在仲裁和一审的庭审阶段均自认其“没有执行轮休安排”，即拒绝轮休。然而一审对“工作安排”的认定严重机械化、脱离客观事实。根据常理，用人单位的自主用工权不仅包括了用工，而且还包括了不用工，即工作安排既包括安排工作任务，又包括不安排工作任务。轮休是美格尔公司根据客观生产需要而制定的工作安排，倘若每个劳动者都如阙军华一样在应当轮休的时候强行返岗打卡、在岗位上静坐，不仅严重影响了正常的生产经营，而且还阻扰了用人单位的正常用工秩序和管理秩序。此外，阙军华多次自述拒绝轮休打卡考勤期间班长安排其上班，然而一审却以美格尔公司提供的考勤表未显示阙军华在轮休期间上班，进而否认阙军华拒绝轮休这一工作安排的事实，明显是违背客观事实的。阙军华于2019年10月有三天拒绝轮休，2019年11月有七天拒绝轮休，在阙军华出现拒绝轮休时，美格尔公司己多次要求其停止该行为，但阙军华仍然多次予以拒绝。根据阙军华签名确认并知晓的考核标准，其多次拒绝轮休的工作安排并且多次拒绝停止强行返岗打卡的要求，己属于多次不服从上级安排的工作指示而应扣减绩效考核分的情形，阙军华存在5次以上不服从工作安排的行为，已不符合发放当月绩效奖的条件，故美格尔公司不应向其支付2019年10月的绩效奖。三、一审认定美格尔公司多次安排阙军华前往马鞍山厂区支援生产工作，属于认定事实错误。没有任何证据证实自2019年9月后美格尔公司多次安排阙军华支援马鞍山厂区的生产工作，但一审却认定美格尔公司系多次以此为由扣减阙军华的绩效，显然是错误的。四、一审认定美格尔公司扣减绩效的原因不全面，导致认定事实错误，应予改判。美格尔公司在仲裁和一审答辩中均明确扣减阙军华2019年9月至11月绩效的理由除了阙军华多次不服从上级安排的工作指示（即拒绝轮休、拒绝停止强行返岗打卡）的情形外，还有阙军华月度请假累计超过4天的情形。根据考勤记录和阙军华签名确认并知晓的考核标准，阙军华2019年9月和11月分别请假5天和9天，已属于月度请假超过4天可取消当月绩效的情形，故美格尔公司不向其支付2019年9月和11月的绩效奖并无不当，所以一审认定美格尔公司应支付2019年9月和11月的绩效工资各200元也应予以撤销。一审将美格尔公司扣减绩效的原因仅仅认定为拒绝轮休及前往马鞍山的厂区支援生产工作，显然是片面和不恰当的，据此而认定美格尔公司少计发绩效工资缺乏法定理由，明显是由于认定事实错误而导致的错误判决，依法应当予以改判。五、美格尔公司不存在阙军华诉请的克扣工资的情形，一审认定美格尔公司应付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，应予改判。阙军华以美格尔公司克扣工资为由提出解除劳动关系，但如前所述，阙军华主张的克扣工资实际上指的是2019年9月的日平均工资应除以27天而非28天、2019年10月和11月应计发当月拒绝轮休的打卡考勤3天和7天、应计发2019年9月至11月的绩效工资。一审主动审查的美格尔公司未计发中秋节和国庆节的视同出勤工资，并非阙军华要求解除劳动关系的真实理由，但一审却以此为由而代阙军华主张克扣工资，显然是不恰当的，严重损害了美格尔公司法定对等的诉讼权利。故阙军华主张的克扣出勤工资并不成立。同时，如前所述，美格尔公司扣减阙军华的绩效合法有理，阙军华主张克扣绩效工资缺乏依据。美格尔公司并不存在阙军华所主张的克扣工资的情形，一审却对法定的克扣工资情形作了主动的全面审查后，代阙军华主张超出其所主张事实范围的事实，进行认定美格尔公司应向阙军华支付经济补偿金，明显是错误的，应当依法改判驳回阙军华诉请的经济补偿金。综上所述，一审认定事实错误，违背不告不理的审判原则，己损害了美格尔公司的合法权益，为维护法律尊严和公平正义，请求二审法院依法予以改判。综上，美格尔公司上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.改判原审判决第一项为美格尔公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向阙军华支付2019年9月份工资差额140.47元、2019年10月份工资差额610.71元；3.撤销原审判决第三项，改判驳回阙军华诉请的经济补偿金58965.2元；4.本案的诉讼费由阙军华承担。针对美格尔公司的上诉，阙军华答辩称：一、阙军华以美格尔公司无故克扣工资为由主张被迫解除劳动关系，并要求经济补偿金，仲裁委及一审法院依法审查“美格尔公司是否存在克扣工资”的行为，符合法律规定，并未超出审理范围。二、根据仲裁委及一审法院查明的事实，美格尔公司无故克扣工资的行为主要表现在两个方面。第一，2019年9月、10月的出勤工资数额。美格尔公司在计算薪酬时违反了《广东省工资支付条例》第十九条的规定，即在计算阙军华2019年9月、10月的出勤工资时，未将法定节假日计算在内。阙军华在仲裁阶段已明确要计算法定节假日的薪酬，只是计算方式有误，但不影响问题的本质。美格尔公司在收到仲裁裁决之后也并没有提起诉讼，说明美格尔公司服裁，认可仲裁委查明的事实。第二，2019年9月至11月的绩效工资。美格尔公司主张扣除阙军华9月至11月绩效工资的理由是“不服从工作安排”，且阙军华2019年9月请假5次，2019年11月请假9次，但该理由并不能成立。首先，根据美格尔公司提交的2019年9月至11月的绩效明细，阙军华2019年9至11月的绩效工资均为0，扣除理由记载为“不服从工作安排”，并不包含“请假扣除绩效”。根据双方签订的《劳动合同书》第二条约定，阙军华工作地点是：本公司（指佛山市顺德区）。若美格尔公司因生产经营需要或派阙军华到合同约定以外的地点工作的，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。在未经阙军华同意的情况下，美格尔公司无权单方决定安排阙军华前往马鞍山工作。因此，美格尔公司以“不前往马鞍山工作”为由，认定阙军华“不服从工作安排”，从而扣除2019年9月至11月的绩效工资，有违法律规定。而一审法院之所以认为美格尔公司“多次安排阙军华前往马鞍山支援工作”是因为，美格尔公司在2019年10月、11月又再次以同样的理由扣除阙军华的绩效工资。其次，请假超过4次不发放当月绩效的规定，是否适用于阙军华。根据美格尔公司提交的2019年9月至11月的绩效考核表显示，美格尔公司扣除9至11月绩效工资的理由是“不服从车间安排”，并未提及请假超过4次不发放当月绩效。美格尔公司仅在2019年2月、3月的绩效考核明细里有分项提到请假超过4次不发放绩效，且该绩效考核表并没有原件予以核对，阙军华无法核实其证据的真实性。此外，绩效考核标准是由美格尔公司制定的，在实行的时候应得到阙军华的签字认可才生效。根据美格尔公司提交的且经阙军华认可的2019年1月的绩效明细中并没有“请假超过4次扣除当月绩效考核的规定”。在2019年9月至11月的绩效考核表中，也没有阙军华的签名确认。因此，现有证据无法认定2019年2月、3月的绩效考核标准适用于2019年9月至11月。所以，美格尔公司主张以“当月请假超4次”为由扣除9月、11月的绩效并无法律依据。三、本案纠纷起因是阙军华拒绝前往马鞍山支援生产后，美格尔公司以进入“淡季”为由，滥用“企业自主管理权”安排阙军华轮休，导致阙军华收入受到严重影响，从而逼迫阙军华自动离职。阙军华拒绝“轮休”的做法并不属于“不服从工作安排”。2019年9月，美格尔公司安排包括阙军华在内的多名员工支援马鞍山生产。阙军华不同意。于是，从2019年10月开始，美格尔公司以“淡季”为由开始安排不同意调动的员工轮休。但根据阙军华一审提交的“2018年的工资流水”证据，阙军华在2018年下半年与上半年的工资基本一致，并没有明显的下降，可以证明公司并不存在所谓“淡旺季”之分。因此，美格尔公司以淡季为由安排阙军华轮休，缺乏合理合法的依据。阙军华拒绝轮休也是合情合理的做法，且阙军华回厂上班期间也为美格尔公司提供了劳动。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回美格尔公司的请求，维持原审判决，不助长美格尔公司滥用企业自主管理权来损害劳动者权益、无故克扣工资待遇的行为，以保障阙军华的合法权益。二审期间，上诉人美格尔公司向本院提交新的证据材料如下:佛顺劳人仲案字[2020]795、796号仲裁庭审笔录复印件一份，拟证明阙军华主张的克扣工资仅为轮休期间的出勤工资，并非一审认定的法定假期的视同出勤工资。针对美格尔公司提交的证据材料，被上诉人阙军华质证如下：对于该仲裁庭审笔录真实性无异议，其中第11页记载的内容陈述，阙军华明确了未将中秋节的工资计算在内，即9月份工资应该计算中秋节工资。针对上诉人美格尔公司提交的证据材料，本院认证意见如下：阙军华对佛顺劳人仲案字[2020]795号、796号仲裁庭审笔录的真实性无异议，本院对该笔录的真实性予以确认。二审期间，被上诉人阙军华未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。阙军华对原审判决第二项无异议，美格尔公司未提起上诉，故对原审判决第二项本院不予审查，迳行维持。结合双方的举证、诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点综合分析如下：关于工资差额的问题。美格尔公司上诉主张应当改判仅需向阙军华支付2019年9月份工资差额140.47元、2019年10月份工资差额610.71元。经查，本案劳动仲裁终局裁决认定美格尔公司应向阙军华支付2019年9月份工资差额340.47元、2019年10月份工资差额810.71元及2019年11月份工资差额200元。美格尔公司未申请撤销该终局裁决，应视为美格尔公司服裁。美格尔公司在二审期间上诉主张对2019年9月份、10月份、11月份工资差额有异议，本院不予审查。综上，原审判决认定美格尔公司应向阙军华支付2019年9月份工资差额340.47元、2019年10月份工资差额810.71元及2019年11月份工资差额200元正确，本院予以维持。关于是否支付经济补偿金的问题。阙军华以被无故克扣工资为由申请劳动仲裁提出解除劳动关系并请求经济补偿金，故美格尔公司应否向阙军华支付经济补偿金的关键在于审查阙军华的上述理由是否成立。双方对上述月份工资差额的产生原因存有争议。对于出勤工资差额。根据双方在仲裁阶段、一二审诉讼期间的陈述及举证可知，上述出勤工资差额产生是因美格尔公司少算中秋节及国庆节期间的工资。根据美格尔公司在一审期间提供的、阙军华予以确认的2019年9月至11月的考勤表可知，阙军华在2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节均正常出勤上班，美格尔公司二审期间亦承认其未向阙军华发放2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节的正常工作时间工资，美格尔公司的这一行为违反《广东省工资支付条例》第十九条的规定。对于绩效工资差额。首先，美格尔公司称因阙军华拒绝遵照轮休安排和拒绝前往马鞍山的厂区支援生产工作，以其不服从公司的工作安排为由扣减阙军华2019年9月至11月的绩效，每次不服从公司的工作安排则扣除20%的绩效。经查，阙军华与美格尔公司签订的《劳动合同书》约定，阙军华的工作地点为美格尔公司，用人单位若在劳动合同期间内因生产经营或其他原因调整劳动者的工作或派劳动者到合同约定以外的地点、单位的工作的，应协商一致并按变更劳动合同办理。本案中，美格尔公司安排阙军华前往劳动合同约定以外的地点马鞍山工作，却未与阙军华协商达成一致意见。在此情况下，阙军华对美格尔公司安排其到马鞍山工作予以拒绝，没有违反《劳动合同书》的约定，也不构成不服从工作安排。因此，美格尔据此扣发阙军华的绩效奖金理由不成立。其次，美格尔公司主张阙军华拒绝轮休亦属于不服从安排，因阙军华不服从安排的次数等于或超过5次，阙军华告当月的绩效应为0%，故不予发放。经查，美格尔公司一审期间提交的2019年9月至11月的绩效考核表显示，阙军华扣除9月至11月绩效工资的理由是“不服从车间安排”，但绩效考核表明细中并没有说明“不服从车间安排的次数”，亦没有规定“不服从安排的次数等于或超过5次，不发放当月绩效奖。”美格尔公司提交的、阙军华签名认可的2019年1月的绩效考核表显示，若违反“积极服从上级安排的工作指示”仅扣除20%的绩效奖。另外，美格尔公司提交的2019年1月的绩效考核表中并没有“请假超过4次扣除当月绩效考核”的规定，而2019年2月、3月的绩效考核表明细中却有“请假超过4天的，取消当月绩效。”的规定。由此可知，美格尔公司并没有针对考核制定相应的考核标准和制度，每月的绩效考核会随时变更、设立；而且，美格尔公司2019年9月至11月的绩效考核表中并没有“不服从安排的次数等于或超过5次，不发放当月绩效奖”的规定，美格尔公司亦无提供证据证明之前向阙军华告知这一考核标准。因此，美格尔公司主张阙军华不服从车间安排扣除绩效奖没有合法依据。如上所述，美格尔公司少计发出勤工资和绩效工资缺乏法定理由，阙军华以美格尔公司克扣工资为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者单方解除劳动关系的情形，依法应予以支持，故美格尔公司应向阙军华支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决剔除阙军华2019年12月未全勤的工资，根据双方确认的阙军华2018年12月至2019年11月的工资分别为6360元、6690元、6430元、6582元、6202.14元、6262.14元、6482元、6254.14元、6478元、5210.71元（5010.71元+200元）、4992.86元（4792.86元+200元）和2814.29元（2614.29元+200元），以上合计70758.28元，据此计算其月平均工资为5896.52元（70758.28元÷12个月）。阙军华2010年5月24日入职，至2019年12月11日离职时止，其在美格尔公司工作满9年6个月，故美格尔公司应向阙军华支付的经济补偿金为58965.52元（5896.52元/月×10个月）。原审判决认定及计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人美格尔公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东美格尔电器科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十二月二十五日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷