河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8755号上诉人（原审被告）：石国强。委托诉讼代理人：江云飞，河南蓝锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。负责人：张利军，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳亚娟，该公司员工。原审原告：冯江可。委托诉讼代理人：张红旗，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：洛阳程芮汽车运输有限公司。法定代表人：程领保，该公司总经理。委托诉讼代理人：石同庆，该公司安全经理。上诉人石国强因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人财保险洛阳分公司），原审被告洛阳程芮汽车运输有限公司（以下简称程芮公司）、原审原告冯江可健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。石国强上诉请求：一、撤销一审民事判决第一、二、三项，依法改判人财保险洛阳分公司支付石国强垫付给冯江可的40121.84元；二、一、二审的诉讼费由被石国强承担。事实与理由：一、石国强为豫Ｃ×××××陕汽重卡半挂车，在人财保险洛阳份公司投保有车上人员责任险与雇主责任险各一份，保险限额合计65万元，足可承担石国强作为雇主对冯江可的赔偿责任，但一审法院却判决石国强除保险理赔之外承担冯江可损失40121.84元。一审认定石国强作为雇主的责任是70%，一审认定冯江可总损失是200965.19元，一审判决第四条已经全部使用了车上人员责任险限额10万元。按照一审认定的雇主责任比例，石国强作为雇主承担冯江可损失是140675.63元，除去车上人员责任险理赔部分，剩余40675.63元，该部分应当适用雇主责任险，雇主责任险限额55万元（其中医疗保险5万元），足可承担这剩余的40675.63元。一审法院却判决石国强承担40121.84元损失（石国强已垫付79226.11元，判决不再另行支付）。石国强投保雇主责任险的目的，在转嫁或规避营运安全风险，可是出险之后，人财保险洛阳份公司却不在保险限额范围内承担理赔责任，于理不公，于法不通！在投保雇主责任险之时，人财保险洛阳份公司只是收钱开票，并没有向被保险人程芮公司及石国强说明雇主责任险的理赔规则与免责事由。依照《保险法第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，人财保险洛阳分公司作为保险人的免责抗辩，不发生法律效力。一审法院无视此一事实，完全采纳人财保险洛阳分公司的意见，石国强认为是因为被保险人住所地在西工区人民法院辖区之内，故一审法院对人财保险洛阳份公司有意偏袒。二、《人身保险伤残程度与保险金给付比例表》2013年6月4日已被保监会（保监发［2013］46号）废止，可一审法院仍听信人财保险洛阳分公司一面之词，据此判决冯江可十级伤残赔偿5000元是错误的。在投保时，人财保险洛阳分公司并未将《人身保险伤残程度与保险金给付比例表》向程芮公司及石国强出示与说明。《人身保险伤残程度与保险金给付比例表》显示，十级伤残对应的伤残赔偿金为保险限额的1%，按雇主责任险限额50万元计算即5000元。《人身保险伤残程度与保险金给付比例表》，中国保监会于2013年6月4日以（保监发［2013］46号）通知废止。要求保险公司在2013年12月31日前完成新的人身保险伤残程度与保险金给付比例条款的重新备案和条款更换。2013年6月8日，中国保险业协会联合中国医学会发布新的《人身保险伤残评定标准》，新的人身保险伤残程度与保险金给付比例细分为十档，最高等级为一级，每级相差10%。本案冯江可的伤残鉴定，就是依据《人身保险伤残评定标准》作出的，结论为伤残十级。一审认定冯江可总损失中包括伤残赔偿金部分68401.94元，按照雇主责任70%，雇主应当承担47881.35元，一审依据作废的文件，仅判决人财保险洛阳分公司承担伤残赔偿5000元，明显少了42881.35元。保监发［2013］46号文件，冯江可在一审之中已经提交法庭，但是一审法院并未重视。综上，一审法院认定事实基本清楚，但是适用法律严重错误，造成判决不公，敬请二审法院依法改判人财保险洛阳分公司支付石国强垫付给冯江可的损失40121.84元，以维护石国强的合法权益。人财保险洛阳分公司辩称，本案一审认定的事故责任比例划分我方认可，对于一审核定冯江可就本案产生的损失总额我方也无异议，冯江可在我公司投保的是雇主责任险和车上人员责任险，因此我方在事故责任范围即70%内承担赔偿责任，即总赔款金额140675.63元。至于车主石国强垫付的金额，应由我方直接支付给石国强本人，还是将应承担赔款金额140675.63元全款支付给伤者冯江可本人，再由冯江可将石国强前期垫付的金额归还，应由法院裁决。冯江可辩称，我方认可一审法院对冯江可和石国强的责任划分，也认可本次交通事故产生的损失总额为200965.19,元，至于石国强和保险公司之间如何理赔，应依照保险合同的约定进行理赔。程芮公司辩称，同意上诉人的上诉意见。冯江可向一审法院提出诉讼请求：1、判令程芮公司、石国强赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿等各项损失231451.88元；2、判令人财保险洛阳分公司在豫Ｃ×××××陕汽重卡半挂车投保的交强险、商业三责险、车上人员险、雇主责任险等限额范围内对原告的上述请求承担支付责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：1、涉案车辆为车牌号为豫Ｃ×××××号的重型半挂牵引车，实际车主为石国强。2019年4月8日石国强与程芮公司签订《货车经营委托合同》，约定石国强将其自购的涉案车辆挂靠登记到程芮公司名下，每月向程芮公司缴纳管理费用200元。石国强通过程芮公司在人财保险洛阳分公司投保有雇主责任险、机动车商业保险，其中雇主责任险被保险人所聘用员工人数为2人，每人人身伤亡责任限额500000元，每人医药费用责任限额50000元，机动车车上人员责任险（司机）限额为100000／座，保险期间为2018年12月至2019年12月。雇主责任保险保险单特别约定显示：本保险使用保险条款名称为《雇主责任保险条款（1999版）》；营业货车雇员只有在驾驶或乘坐本特别约定第二条指定的车辆过程中或为了维护车辆继续运行的临时停车过程中，如加油、加水、故障处理、换胎、装卸货物等情形而遭受意外伤害，本公司才按条款规定承担赔偿责任；本保单不承担法律费用赔偿责任；每次事故免赔额及免赔率以下述两条中的最高者为准：医疗费每次事故免赔500元或10%，以高者为准；本保险单指定车辆信息为车牌号豫Ｃ×××××，发动机号3116L015707。2、冯江可为石国强雇佣的司机，冯江可诉称2019年4月15日早上八点左右，受石国强指派驾驶涉案车辆从洛宁县拉沙子到老××××村丰瑞搅拌站，车停好后从驾驶室下车，在开汽车门下车时，一脚踩空从车上跌落受伤，石国强对冯江可陈述的事实予以认可。石国强称冯江可受伤后其已垫付费用79226.11元，冯江可予以认可，并称未从本次起诉的数额中予以扣除。3、事故发生当日冯江可在洛阳市第三人民医院门诊花费598.89元，又被送至洛阳正骨医院住院治疗，入院诊断为：右开放性胫骨骨干骨折并血管神经肌腱损伤；右腓骨下段粉碎性骨折。2019年6月6日出院，出院诊断与入院诊断一致，实际住院52天，洛阳正骨医院陪护证明显示冯江可住院期间留陪护一人，出院医嘱显示：患肢未固定关节可主动屈伸功能锻炼；暂不宜下床；患肢钉道应用医用酒精或碘伏每日消毒2-3次；出院后1个月来我院拍片复查一次，如有不适，随时就诊，经拍片证实骨折愈合后，可去除外固定架，在医师指导下逐渐进行康复功能锻炼；患肢继续支具外固定，继续应用促进骨折愈合药物对症治疗。本次住院共产生医疗费用48702.72元。在洛阳正骨医院门诊就诊及复查共花费医疗费用1024.50元。4、冯江可诉至一审院后申请对其误工期限、护理期限、护理人数及伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托，河南金剑司法鉴定中心接受本院委托并于2020年6月22日出具豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第241号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人冯江可右下肢损伤致右侧踝关节功能部分丧失的伤残程度为十级；误工期为180日，护理期为90日，护理人数为一人。冯江可为此支出鉴定费1900元。5、宜阳县三乡镇东村村民委员会出具的《亲属关系证明》显示：冯江可父亲为冯宗治，1955年6月22日出生，母亲为裴香花，1956年8月27日出生，冯宗治与裴香花所生子女为4人，3男1女，冯江可排行老大，冯江可与吴春利为夫妻关系，二人婚后生育两个儿子，长子冯昊，2002年5月16日出生，次子冯琛，2008年11月30日出生。宜阳县香鹿山镇段村村村民委员会出具的《经常居住证明显示》：冯江可与妻子吴春利，其父冯宗治、其母裴香花、长子冯昊、次子冯琛自2017年8月1日开始在我辖区居民委员会金叶苑小区1#楼西单元1101号购房经常居住至今。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中的冯江可作为有独立民事行为能力的成年人，在下车的过程中，未对自身采取必要的安全保护措施，未对自身安全尽到相应注意义务，对损害后果的发生有过错，应对其受伤的损害后果承担一定的责任。石国强作为冯江可的雇主在冯江可提供劳务活动时未在现场监督指导，未对冯江可尽到安全提示义务，亦没有证据证明冯江可受伤是其故意行为，故石国强对冯江可受伤应承担主要责任。由于冯江可、石国强各自的行为存在一定程度的过错造成了冯江可受伤的损害后果，综合考虑上述情况，一审法院酌定冯江可应承担30%的责任，石国强承担70%的责任。冯江可与程芮公司之间并不存在雇佣关系，程芮公司对冯江可受伤的损害后果也并无过错，故对冯江可要求程芮公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。石国强通过程芮公司在人财保险洛阳分公司投保有雇主责任险和机动车车上人员险，为避免当事人的诉累，冯江可的损失可先由人财保险洛阳分公司依据保险合同的约定在保险限额内予以赔偿，不足部分由石国强承担。冯江可因本次事故受伤造成的损失如下：关于洛阳市第三人民医院和洛阳正骨医院的医疗费共计50326.11元，有相关病历和医疗费发票为证，一审法院予以支持，两张河南省非营利性定额发票5.5元，没有名字日期，不能显示与本案的关联性，不予支持；河南金剑司法鉴定中心的鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院予以采信，冯江可为此支出鉴定费1900元，有相关发票为证，予以支持；冯江可受伤前为涉案车辆的司机，鉴定意见显示冯江可的误工期为180天，因冯江可未提交充足证据证明因误工而减少的实际损失，故参照上年度河南省交通运输业在岗职工平均工资标准计算，冯江可的误工费为35207.01元（71392元／年÷365天×180天）；冯江可因受伤需要人护理，经鉴定冯江可的护理期为90天，护理人数为1人，因冯江可未提交护理人员费用的相关证据，故参照上年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准计算，冯江可的护理费为11262.82元（45677元／年÷365天×90天×1人）；冯江可住院52天，主张伙食补助费1560元和交通费1000元，未超过法律规定的标准，一审法院予以支持；主张营养费1040元，符合法律规定的标准，一审法院予以支持；冯江可因本次事故受伤致残，经鉴定为十级伤残，主张残疾赔偿金68401.94元，符合法律规定的标准，一审法院予以支持；冯江可因受伤造成伤残，丧失部分劳动能力，其主张被抚养人生活费，本院予以支持，但其主张过高，一审法院依法计算其父冯宗治的生活费应为8239.34元（21971.57元／年×15年÷4人×0.1），其母裴春花的生活费为9337.92元（21971.57元／年×17年÷4人×0.1），次子冯琛的生活费为7690.05元（21971.57元／年×7年÷2人×0.1），长子冯昊已年满18周岁，一审法院不再支持抚养费；冯江可因本次事故受伤并造成残疾，对其造成了一定的精神损害，但其主张精神损害抚慰金15000元过高，根据其伤残等级情况，酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，冯江可因本次交通事故产生的损失为200965.19元（医疗费50326.11元+住院伙食补助费1560元+营养费1040元+护理费11262.82元+鉴定费1900元+误工费35207.01元+残疾赔偿金68401.94元+交通费1000元+被抚养人生活费25267.31元＋精神损害抚慰金5000元）。以上损失根据保险合同的约定先由人财保险洛阳分公司根据石国强的过错程度在雇主责任险每人医药费用限额内向冯江可赔偿医疗费35228.28元（50326.11元×70%）、每人伤亡责任限额内赔偿伤残赔偿5000元（500000元×1%）和工伤津贴3420元（河南省城市居民最低生活保障标准570元／月÷30天×180天），在机动车车上人员险限额内向冯江可赔偿100000元，剩余损失57316.91元由石国强承担70%即40121.84元。因冯江可认可石国强已经向其垫付了79226.11元，且并未将垫付的数额从本次起诉的数额中予以扣除，故石国强承担的40121.84元不用再向冯江可支付。关于石国强已经垫付的部分，石国强在答辩时要求在人财保险洛阳分公司给冯江可的理赔款中直接扣除支付给他，为避免当事人的诉累，节约诉讼成本，在扣除石国强自身本应承担的40121.84元后，剩余39104.27元从人财保险洛阳分公司应当支付给冯江可的费用中扣除直接支付给冯江可。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在雇主责任险医疗费限额内向冯江可赔偿35228.28元；二、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在雇主责任险伤亡责任限额内向冯江可赔偿伤残赔偿5000元；三、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在雇主责任险伤亡责任限额内向冯江可赔偿工伤津贴3420元；四、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于判决生效后十日内在机动车车上人员险责任限额内向冯江可赔偿100000元（其中60895.73元支付给冯江可，39104.27元支付给石国强）；五、驳回冯江可的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4772元，减半收取2386元，由冯江可负担1308元，由石国强负担1078元。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一审法院根据相关法律规定及查明的事实情况，认定冯江可因本次交通事故产生的损失数额为200965.19元，各方当事人均无异议，本院亦予以确认。石国强通过程芮公司在人财保险洛阳分公司投保有雇主责任险、机动车商业保险，一审根据保险合同的约定认定先由人财保险洛阳分公司在雇主责任险每人医药费用限额内向冯江可赔偿医疗费35228.28元、每人伤亡责任限额内赔偿伤残赔偿金5000元和工伤津贴3420元，在机动车车上人员险限额内向冯江可赔偿100000元，剩余损失57316.91元由石国强承担70%即40121.84元，一审对上述赔偿项目数额以及石国强应承担的赔偿数额认定均无不当。关于石国强已经向冯江可垫付的79226.11元，为避免当事人的诉累及节约诉讼成本，一审在扣除石国强自身应承担的40121.84元后，剩余39104.27元从人财保险洛阳分公司应当支付给冯江可的费用中扣除后直接支付给石国强，符合相关规定，并无不妥。关于石国强上诉主张其不应承担冯江可的损失40121.84元，该部分损失应由人财保险洛阳分公司支付，无事实和法律依据，该上诉主张不能成立，本院依法不予采纳。综上，石国强的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人石国强负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘伟琳