河北雄安新区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀96刑终94号 原公诉机关河北省安新县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董大鹏，男，1981年10月31日出生于山东省威海市，汉族，大专文化，中共党员，户籍地山东省威海市环翠区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月27日被安新县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于安新县看守所。 辩护人朱英锋，河北永嘉律师事务所律师。 河北省安新县人民法院审理安新县人民检察院指控被告人董大鹏犯合同诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2019）冀0632刑初297号刑事判决。原审被告人董大鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人董大鹏系“昌隆制鞋材料厂”法定代表人、实际经营者。2017年初，董大鹏经人介绍认识了在安新县刘李庄村经营保定远华公司的刘某。董大鹏当时资金状况已经恶化，欠有高额外债，包括曹某等人高息借款及曲某、石某等人借款，且在2016年初董大鹏因借款已将其厂生产设备抵押给他人。董大鹏于2017年2月至4月间，先后多次向保定远华公司订购无纺布，并承诺二至三个月内付清货款。后董大鹏将部分货物运到自己经营的昌隆制鞋材料厂，混上自己工厂生产的货物进行销售，部分货物销往甘肃、山东等地，董大鹏收回货款后未向保定远华公司支付任何款项。2017年8月，董大鹏将昌隆制鞋材料厂部分厂房转让给他人，2018年3月与刘某签订对账函，昌隆制鞋材料厂欠保定远华公司货款544493元，2018年4月董大鹏逃匿，共骗取保定远华公司货款544493元。另查明，刘某于2019年1月7日报案至安新县公安局，该局于2019年5月8日立案侦查。2019年4月11日董大鹏与刘某取得联系。 原判认定上述事实的证据如下： 1.被告人董大鹏供述，昌隆制鞋材料厂于2011年集体经济改制，其将该厂收购变更为私企，其是法定代表人和实际经营者，厂址威海市环翠区，2018年4月停产。2017年正月，其厂生产能力有限，急需购进一批无纺布，经谭某介绍认识刘某，之后几个月其陆续给刘某下单，刘某累计向其提供价值50多万元的无纺布，以对账单金额为准，约定两个或三个月结清货款。其从刘某处购进的货都卖掉了，货款基本结清，其没向刘某结算，货款都用于归还高利贷，因其当时没钱，高利贷主催得紧，其被他们盯上，只能用这些钱偿还。其借的高利贷有的年息96%，有的年息60%，其生意不能保证年60%、96%的收益。其在与刘某联系买卖生意时就已经有高利贷欠款，其借过曹某、王晓军、丁鲁川的高利贷，收回货款后其确定偿还过这三人。其当时除了高利贷还欠别人不少钱，总共在400万元左右，包括高利贷、借朋友的钱及生意上货款。2018年3月刘某和其对账，4月其换了手机号，刘某与其联系不上。2019年4月通过谭某得知刘某已报警，其给刘某回了电话，但没有钱给他。 被告人董大鹏当庭供述，2017年其向刘某购货的时候有几十万元债务，是企业经营所欠，有高利贷几十万元。刘某的货卖了多少钱记不清了，大于采购价格。厂房和设备大概在2017年转让给杨某了，因为欠他钱。 2.被害人刘某陈述及辨认笔录，其是保定远华公司法定代表人。2017年1月，董大鹏通过客户谭某联系，打算在其公司订购一批黑色无纺布，同年2月底开始订货，有订单，没有合同。其公司按照董大鹏的订单陆续进行生产并发货，董大鹏联系司机拉货，发货地址是董大鹏指定的，大部分收货地址是山东威海，有的是他的公司昌隆鞋材。3月下旬，董大鹏以客户要发票才给货款为由要求其公司开具了发票，后董大鹏并没给其货款。董大鹏继续要发票，2017年3月30日其公司与昌隆制鞋材料厂为开发票签订一份合同，没有实际意义。其多次催要货款，董大鹏以各种理由推拖，承认销售的货款大部分已收回。2018年3月其找到董大鹏对账，董大鹏共欠其544493元货款，董大鹏确认后签字，之后联系不上董大鹏。谭某说董大鹏还欠他的钱，也联系不上。其到董大鹏的厂子找他，得知厂子已经卖给一个叫杨某的人。刘某辨认出董大鹏。 3.证人于某1证言及辨认笔录，其是大车运输司机。2017年初董大鹏雇其在安新县一个无纺布工厂拉过三次无纺布，老板姓刘，董大鹏还欠其几千元运费。2018年初其就联系不上董大鹏了，其去他的公司也没找到他，当时见好多要账的人在搬他公司的东西，他欠不少人账。于某1辨认出董大鹏。 4.证人曲某证言及辨认笔录，董大鹏经常向其借钱用于购买原料，2017年七八月份其到董大鹏厂子做管理，工厂开始有三个工人，后来走了一个，印象中2017年底工厂停产，2018年初杨某接手这个工厂。杨某接手时董大鹏已欠不少外债，也收了好多客户的定金没有发货，杨某为董大鹏把之前收了定金的货补发了，杨某经营了三个来月经营不下去了。其从2018年初开始联系不上董大鹏，他现在还欠其三四十万元，都是他以前经营工厂时向其借的。董大鹏在经营昌隆鞋材厂期间客户订单挺多，感觉应该盈利，其不清楚董大鹏为什么欠了不少外债，现在好多人都在找他。曲某辨认出董大鹏。 5.证人杨某证言，董大鹏的厂名叫“昌隆制鞋材料厂”，之前在威海市经济技术开发区，后来搬到威海市环翠区。董大鹏从2016年左右向其借款，总共借其80多万元，说要购买原料和支付工人工资。据其所知他的工厂经营并不好，经常拖欠工人工资，2017年全年实际生产天数两个月左右。2018年初董大鹏无力偿还其借款，就将昌隆鞋材厂连厂房带设备转让给其抵账，签订了转让协议。其接手这个工厂后注册了自己的公司，并自己垫资将董大鹏拖欠的货物生产后交付给客户，后因赔钱就停产了。董大鹏将厂房抵给其后其就联系不上他了，后来得知董大鹏还借了阮宏伟几十万元，也将厂房抵押给了他，法院将厂房判给了阮宏伟。董大鹏光借款就有1000多万，还不包括货款，好多人现在都在找他要账。 6.证人谭某证言，其给董大鹏介绍过安新县的业务，后董大鹏自己与刘某联系。其知道董大鹏收到货后没有向刘某支付货款，大概有五六十万元，后来刘某多次找董大鹏要账，董大鹏一直没给。董大鹏在2018年上半年就失联了。 7.证人石某证言，其和董大鹏是朋友。2017年初，董大鹏到安新县一个无纺布厂订货向甘肃天水供货，其跟着一起去的安新，时间不长其和董大鹏又去安新县刘老板那订货，过了一两个月刘老板来威海找董大鹏要过货款。董大鹏在2016年底曾向其借款18万元，现在还欠其8万元。2018年四五月份其就找不到董大鹏了，董大鹏借过很多人的钱，也欠很多企业货款，现在好多人都在找他。 8.证人呼丽萍证言，其在甘肃天水师范学院任研究员，2016年左右通过朋友介绍认识的董大鹏，2017年其为董大鹏介绍过购买无纺布的客户，自己也购买过董大鹏的无纺布，董大鹏无纺布的来源其不清楚，其给董大鹏结算了十万元货款，支付到董大鹏的公司账户。其还介绍果园主李诚、李新、黄某等客户购买过董大鹏的无纺布。据其了解，董大鹏一共销售到天水的货物也就20万元左右，包括其10万元，这些客户的货款钱肯定都付清了。董大鹏还欠个别客户的货，其也曾经催过董大鹏，但是在2018年就打不通董大鹏的电话了。 9.证人黄某证言，其在甘肃省天水市秦州区四方堡经营羲农樱桃种植合作社。2017年3月31日，其从董大鹏那购买了9585元的无纺布，通过支付宝分两笔转账到董大鹏尾号为8017的建行卡上。其可能不只从董大鹏那购买这一次，货款肯定全部付清了，而且还被他骗了6240元。2018年3月，其向董大鹏购买无纺布，支付了6240元的预付款后董大鹏没有给其发货，后来联系不上董大鹏了。 10.证人李某证言，其在甘肃省天水市秦州区经营天水大丰农业发展有限公司。2016年7月至2017年4月其曾三次购买董大鹏的无纺布共46059元，货款都付清了，印象中是银行转账。后来听说一起种果树的黄某给董大鹏付了货款，董大鹏至今没有给她发货。董大鹏后两次发货晚了近一个月。 11.证人曹某证言，董大鹏从2016年开始经常找其借钱，说工厂需要资金周转，每月向其支付五六万元利息，本金一直没还，其印象支付利息就到2017年底，2018年初就联系不上他了，至今欠其本金725000元。其跟董大鹏资金往来用的是尾号为8888的交通银行卡，印象中董大鹏用的是建设银行卡。其感觉他工厂效益不错，2017年董大鹏让其看过他的订单，全国各地的都有，他说做无纺布生意利润不错。 12.订货单复印件证实，2017年2月24日，董大鹏订货45万平方米，单价为7450元/吨。 13.保定远华公司运输协议书证实，2017年2月23日发货价值5310.36元，收货人杨春芬，卸货地址云南大理；2月26日发货价值27535.2元，收货人石某，卸货地址甘肃天水；3月1日发货价值54283.6元，收货人董大鹏，卸货地址山东乳山；3月8日发货价值5196.87元，收货人董大鹏，卸货地址山东乳山；3月16日发货价值65709元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月18日发货价值44018元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月20日发货价值36053.88元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月22日发货价值22126.5元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月26日发货价值43351.5元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月30日发货价值51169.5元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；4月2日发货价值36582.48元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月11日发货价值44083.14元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；3月14日发货价值35254.89元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海；4月21日发货价值27493.7元，收货人董大鹏，卸货地址山东威海。 14.企业对账函证实，截止2018年3月13日，“昌隆制鞋材料厂”欠“保定远华公司”货款544493元。有董大鹏签字，“保定远华公司”盖章。 15.“保定远华公司”材料买卖合同一份证实，2017年3月30日，“昌隆制鞋材料厂”与“保定远华公司”就购买黑色无纺布达成协议，总价款163900元。根据被害人刘某陈述，该协议没有实际意义，并未履行，系为开发票而签订。 16.发票一张证实，保定远华公司给昌隆制鞋材料厂开具的116000元发票一张。 17.杨某提供的房屋买卖合同一份证实，2017年8月17日，董大鹏将其位于羊亭阮家口村西石马南的2000平米房屋中的1000平米以60万元价格卖给杨某。 杨某提供的设备抵押合同一份证实，董大鹏因向杨某借款，将其厂的非织造布（高频）流水线一条、制革流水线一条抵押给杨某。借款总额35万元，期限2016年2月6日至4月6日。 18.刘某提供的与董大鹏的通话录音证实，董大鹏称刘某发给他的13车货货款除新疆有5万元货款未收回，其他货款均已经收回，均被自己使用。董大鹏在侦查机关供述称卖给新疆的货中刘某的货就3万元左右。 19.银行交易流水证实，董大鹏62×××17的中国建设银行卡自2017年1月1日至12月31日的流水信息显示，2017年2月23日（董大鹏与刘某开始交易）之前，与曹某、曲某、石某有多笔资金往来，之后仍与曹某、曲某、石某、杨某等多人有多笔资金往来，其中与曹某资金往来频繁。另显示，2017年3月31日，黄某通过支付宝分两笔转账给该账号共计9585元；2017年5月11日，呼丽萍分两笔转入20万元。与黄某、呼丽萍证言相印证。 董大鹏62×××82的中国建设银行卡为上述卡的挂失卡，该卡2018年3月23日至10月31日有多笔资金往来。2018年3月27日黄某通过支付宝转账给该账号6240元。与黄某证言相印证。 20.刘某提供的微信聊天记录打印件证实，董大鹏的母亲与刘某的聊天记录，为董大鹏求情。 21.接受证据材料清单及复印件、证人李某提交流水账照片打印件证实，2016年7月26日付除草布款38259元；2016年12月6日付地布3900元；2017年4月15日付地布3900元。与李某证言相印证。 22.威海经济开发区昌隆制鞋材料厂工商登记资料证实，该厂于1994年2月组建，系威海经济开发区昌隆实业总公司下属企业，1999年9月10日被批准同意营业性质变更为具备法人资格的企业，2006年6月4日由威海经济技术开发区凤林街道办事处凤林村民委员会收购，企业经济性质为集体所有制。2008年5月15日法定代表人变更为董大鹏，2017年8月29日申请换发新码营业执照。 23.在逃人员登记表证实，董大鹏于2019年5月16日刑事拘留在逃。 24.威海市公安局地方铁路分局抓获经过证明、威海市看守所临时羁押证明、收押回执证实，2019年6月27日20时50分许，文登火车站派出所民警在对进站乘车旅客实名制验票过程中，发现乘客董大鹏为河北省安新县公安局网上逃犯，遂将其抓获。同日董大鹏被送押至威海市看守所，同年7月2日由安新县公安局提解至安新县看守所。 25.威海市公安局环翠分局刑事侦查大队证明、安新县公安局经侦大队情况说明证实，2018年10月27日，威海市公安局环翠分局经侦大队接威海市环翠区人民法院移送案件，称威海市安林物流有限公司与董大鹏、邢丽娟、威海经济开发区昌隆制鞋材料厂借款合同纠纷一案有涉刑事犯罪的可能性。该局立案侦查后，董大鹏被抓获，其亲属自愿以房产抵押，代董大鹏与受害人达成30万元的担保清偿合同，2019年3月28日董大鹏被取保候审。安新县公安局经侦大队民警于2020年1月13日与威海市公安局经侦大队民警电话联系询问该案进展，答复该案董大鹏被取保候审，未向当地检察院移送起诉。 26.被告人基本情况表、户籍证明信证实，董大鹏于1981年10月31日出生，公民身份号码3706021981××××××××，汉族，大专文化，户籍地山东省威海市环翠区。 27.中共安新县委组织部协同查核党员身份信息的复函证实，董大鹏系中共党员。 辩护人申请证人于某2出庭作证，并提交相关书证： 1.证人于某2当庭证言，其和董大鹏是朋友，2018年4月董大鹏到北京找其，和其住在一起到春节后，第一次见面时董大鹏有手机，后两个月左右丢了，总用其手机打电话，董大鹏身份证找不到了，用其身份证办了新电话号码，新手机是二手手机，那时他没钱买手机，其知道董大鹏有欠款，期间董大鹏有业务往来，与家人也有联系；北京市移动通话记录详单；河北省增值税发票。上述证据欲证实董大鹏在2019年4月11日用于某2电话157××××1218与被害人刘某电话130××××9999、139××××1206联系，商谈还款及退货事宜，董大鹏没有逃匿。 2.山东省威海市环翠区人民法院案卷复印件，欲证实刘某担任法人的“保定远华公司”于2018年5月28日起诉董大鹏及“昌隆制鞋材料厂”，2018年12月28日撤诉，董大鹏与刘某之间是单位间的合同纠纷，而不是合同诈骗。 经庭审质证，公诉人认为于某2的证言不能证实董大鹏手机丢失的时间，丢失地点与被告人供述矛盾，证明力较弱；关于书证，公诉人认为被告人用于某2的手机联系被害人，更加印证了被告人有意躲避被害人的事实，且被害人进行民事诉讼并不影响被告人涉嫌刑事犯罪。诉讼代理人认为于某2的证言与被告人供述存在诸多矛盾，关于被告人在北京的居住地点及被告人手机丢失时间说法不一致，且证人称被告人2018年仍有业务往来，银行流水显示2017年底不再有业务往来，故对证人证言的客观性不予认可；对辩护人提交的书证的真实性没意见，但认为证明不了辩方的证明目的，与本案没有关联性。 原审法院认为，被告人董大鹏以非法占有为目的，明知其资金状况恶化、深陷债务之中，在签订、履行合同过程中，隐瞒真实资金状况，承诺二至三个月内付清货款骗取保定远华公司信任，进而骗取保定远华公司价值544493元的无纺布，董大鹏将货物销售后未向保定远华公司支付任何款项，而用于归还其他债务，后逃匿，至今尚欠保定远华公司货款544493元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及其辩护人辩称董大鹏的行为系合同纠纷的辩解及辩护意见，经查，根据董大鹏在侦查机关及当庭供述，证人曹某、曲某、石某等人证言，设备抵押合同，董大鹏银行卡交易明细等证据，能证实被告人在与被害人交易之前已经欠下高额债务；根据董大鹏在侦查机关供述及与刘某的通话录音，证实董大鹏将货物销售后货款基本全部收回；关于货款的去向，董大鹏在侦查机关有三次供述，结合证人证言、银行流水信息等证据，能证实董大鹏将货款偿还了个人债务，其中包括高息借款。董大鹏未向保定远华公司支付任何款项，后在无力偿还债务情况下将公司转让给杨某抵账，并以离开原住址、更换手机号方式隐匿。综上，被告人主观上具有非法占有的目的，该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人辩称董大鹏不是基于非法占有目的逃匿的辩护意见，经查，被告人董大鹏采用“拆东墙补西墙”方式与被害人签订合同筹措资金，在最初订立合同时就没有履行合同的意图，是基于非法占有目的骗取被害人的货物。后被告在无力偿还债务的情况下将工厂转让给他人抵账，并离开原住所、更换联系方式，致使被害人无法找到董大鹏，直至案发董大鹏仍未积极采取措施与被害人取得联系，足以证实董大鹏是基于非法占有目的的逃匿行为，该辩护意见不予采纳。关于辩护人辩护被告人2019年7月3日供述“今年4月份的时候，谭某说刘某已报警，别等警察抓你，这样我就给刘某回了电话，但是我也没钱给他”没有相应同步录音录像，经查，该供述的同步录音录像在讯问录像的12分10秒至12分20秒之间。被告人董大鹏在侦查机关供述其与被害人做生意之前就已欠下大量债务，包括高息借款及其他借款，涉案货款基本收回后偿还了高息借款等债务，上述供述与曲某、杨某、石某、曹某等人证言相互印证，并有设备抵押合同、银行交易流水、通话录音佐证，能够认定。被告人当庭予以翻供称未支付货款是因为好多货款未能收回，与查明事实不符，关于货款去向的供述自相矛盾，供述有偿还货款的能力，经营利润能覆盖高额利息，与查明的被告人将货款偿还债务后无力支付被害人货款的事实不符。综上，被告人当庭供述没有相关证据予以佐证，与查明事实不符，不予认定。被告人董大鹏到案后虽然如实供述主要犯罪事实，但其庭予以翻供，说明其并未真诚悔罪，不认定为坦白。被告人违法所得财物应退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人董大鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人董大鹏向保定远华壬泉立德纺织品有限公司退赔544493元。 上诉人董大鹏上诉及其辩护人辩护提出，昌隆制鞋材料厂系其个人独资企业，其以该企业名义与保定远华公司签订合同，销售款项也打入企业账户并开具发票，全部用于归还企业生产经营的欠款，故本案属单位犯罪；其没有非法占有目的，没有隐瞒真实资金状况，原判认定其构成合同诈骗罪证据不足。 河北省人民检察院雄安新区分院的审查意见为，上诉人董大鹏在与被害人刘某的公司达成无纺布买卖合同时，已欠有大量外债，其工厂也处于基本停产状态，在将被害人公司交付的货物售出并回款后，全部用于归还个人欠款及利息，无实际履行合同能力，面对被害人多次催要货款，隐瞒真实情况并逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人董大鹏实施合同诈骗犯罪的事实是正确的。据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间上诉人、辩护人均未提出新的证据。 本院认为，上诉人董大鹏在明知欠有大量外债且无实际履行合同能力的情况下，将被害人的货物销售后，将货款全部用于偿还包括高利借贷在内的个人债务，在被害人向其多次催要货款情况下，故意逃匿，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成合同诈骗罪，且系个人犯罪，犯罪数额巨大。上诉理由及辩护意见经查均不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 忠 审 判 员  王智广 审 判 员  聂晓方 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  王 磊 书 记 员  张 峥