内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事判决书（2020）内22刑终146号原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。上诉人（原审被告人）方某，公民身份号码×××，原善林（上海）信息科技有限公司乌兰浩特胜利分公司负责人，户籍所在地内蒙古自治区乌兰浩特市，捕前住乌兰浩特市白音南路50号利民小区1栋3单元202号341组。辩护人纪某，内蒙古奥斯律师事务所律师。辩护人李某，内蒙古奥斯律师事务所律师。乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控被告人方某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月3日作出（2019）内2201刑初185号刑事判决。被告人方某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴安盟检察分院指派检察员郝某出庭履行职务，上诉人方某及其辩护人纪某、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称善林金融公司，另案处理）于2013年12月14日在上海市注册成立，周伯云（另案处理）为法定代表人。2015年12月10日，善林金融公司在兴安盟乌兰浩特市设立善林（上海）金融信息服务有限公司乌兰浩特胜利分公司（以下简称善林金融乌兰浩特分公司）。2017年9月26日，善林金融乌兰浩特胜利分公司变更为善林（上海）信息科技有限公司乌兰浩特胜利分公司（以下亦简称善林金融乌兰浩特分公司）。被告人方某于2016年3月通过善林金融乌兰浩特分公司的招聘入职。2016年6月21日方某任该分公司负责人（经理），负责下属团队理财产品销售业务及分公司日常管理。善林金融公司在未经金融监管部门批准的情况下，采用公交站点播报广告、为老年活动中心提供赞助、亲友介绍等方式公开宣传其营销项目，允诺高额利息回报，以出借、债权转让等名义销售其理财产品。自2016年始，善林金融乌兰浩特胜利分公司通过线下和线上两种方式销售善林金融公司的“理财产品”，向社会不特定公众非法吸收资金。其线下业务有善林金融公司设计推出的鑫月盈、鑫季丰、双季盈、鑫年丰、双年丰、双季月盈、月月盈等名称的“理财产品”，投资人到善林金融乌兰浩特胜利分公司门店购买、支付钱款。其线上业务是指投资人利用互联网下载善林金融公司的手机APP，经由善林金融乌兰浩特分公司业务员的推荐，注册账户、绑定个人银行卡，通过善林金融公司设立的线上理财平台，选择购买善林财富、亿宝贷（前期为“幸福钱庄”）、幸福之路（政信通）等出借标的。部分投资人的操作需由业务员提供帮助。被告人方某任职善林金融乌兰浩特分公司负责人期间，线下共向212名集资参与人吸收资金5582万元，线上共向273名集资参与人吸收资金42283354.79元,未兑付33792403.47元。具体事实如下：1.2016年6月21日至2017年8月15日线下共向212名集资参与人吸收资金5582万元，本金已全部兑付。2.2017年8月1日至2018年4月8日线上以“幸福之路”债权转让方式向47名集资参与人吸收资金613万元，未兑付613万元。3.2017年4月8日至2018年4月10日通过线上“善林财富”共向220名集资参与人吸收资金35838332.15元，未兑付27451167.94元。4.通过线上“亿宝贷”共向6名集资参与人吸收资金315022.64元，未兑付211235.53元。2017年8月17日，乌兰浩特市公安局发现善林金融乌兰浩特分公司涉嫌非法经营，遂对公司负责人方某以涉嫌非法经营立案侦查。2018年6月4日，按内蒙古公安厅工作安排，对善林金融乌兰浩特分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。经统计，善林金融乌兰浩特分公司员工投资数额为7518927.75元，被告人方某以其个人及亲属名义投资的数额为716889元。据现有可查证据证实，被告人方某任职善林金融乌兰浩特分公司负责人期间，2016年6月14日至2018年3月14日，违法所得数额为326279.63元。2018年4月9日，周伯云到公安机关投案自首。当日上海市公安局浦东分局决定对周伯云等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2018年4月24日上海市浦东新区人民检察院对周伯云批准逮捕。现已起诉至法院。2019年10月25日，原善林金融乌兰浩特分公司业务员张某，因犯（单位）非法吸收公众存款罪，被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（2018）沪0115刑初4790号刑事判决书认定与张影相关的业务累计吸收公众资金为人民币7600000元，未兑付金额为人民币1010000元。认定上述事实的证据有：一、书证1.常住人口基本信息证实，被告人方某的基本情况，具有完全刑事责任能力。2.抓获经过证实，被告人方某于2017年8月17日被传唤到案。3.接受证据材料清单证实，韩某林、曹某新等34人提供的身份证影印件、银行交易明细、出借协议、银行卡复印件、债权转让协议等证据材料证实投资事实。4.乌兰浩特市公安局在上海市公安局浦东分局经侦支队调取的证据证实，周伯云案的相关情况，涉及本案的“幸福之路”产品历史投资人数据（政信通）、善林金融业务提成等电子数据纸质版，证实部分集资参与人的投资情况。5.乌兰浩特市公安局在上海市浦东新区人民法院调取的（2018）沪0115刑初4790号刑事诉讼卷宗材料证实，原善林金融乌兰浩特分公司员工张影因犯（单位）非法吸收公众存款罪被判处刑罚等事实。6.协助查询财产通知书及方某中国农业银行卡交易明细清单证实，被告人方某的违法所得金额为326279.63元。7.调取证据通知书及企业机读档案登记材料证实，善林金融乌兰浩特分公司工商登记及变更情况。8.包润方向侦查机关提供的营业执照、善林财富网站备案许可证、善林金融证明、情况说明、善林公司（线上APP）金融理财退款明细、退款明细、乌兰浩特胜利理财营业部赎回明细、招商银行对账单、人事任命书、担保函、工业和信息化部域名信息备案管理系统、网络借贷资金存管合作协议、劳动合同、营业执照、债权转让协议（聂莹莹）、刑事判决书等证据材料证实，方某的入职、线下吸收资金项目退款、方某以聂莹莹名义投资以及原善林金融乌兰浩特分公司员工张影因犯（单位）非法吸收公众存款罪被判处刑罚等事实。二、证人证言1.同案关系人周伯云、田景升、徐霞、高越强、弓海清讯问、询问笔录证实，善林金融公司及其下设机构的组织构架、职能分工、非法集资的形式、具体业务模式等事实。2.善林金融乌兰浩特分公司参与投资的员工柳宽贺、刘剑锋(其妻方桂梅)等9人证言证实，方某是善林公司乌兰浩特分公司的管理人，业务员推荐投资人员在善林网络平台上出借资金，2017年乌兰浩特市公安局对公司的线下业务进行打击，公司重新办理营业执照转型开展线上业务，线下业务钱款已经全部退回，以及其本人或亲属线上参与投资，本金未收回的事实。3.涉案集资参与人周晓红、贾作忠、曹儒新等27人证言证实其通过善林公司员工介绍，在善林金融平台进行投资，约定利息，2018年4月，善林平台停止运营，投资本息目前无法偿还的事实。4.涉案集资参与人韩玉林、董凤艳、王毅证言证实，其参与线下投资，已退回投资本金，其后参与线上投资、在善林金融平台进行投资，约定利息，目前无法偿还的事实。5.涉案集资参与人王莹证言证实，其参与线下投资，公安机关通知说善林公司涉嫌违法经营，进行登记并退回投资本金，其后参与线上投资、在善林金融平台进行投资，约定利息，目前无法偿还的事实。6.证人张丽娟、潘伟明证言证实，自己上网查找到的善林金融，通过互联网详细的了解过，而后自行下载善林财富APP、登录、注册及绑定银行卡，并购买理财产品，收益在网上提取，大部分投资未收回的事实。7.证人王洪鹤证言证实，方某是善林公司乌兰浩特市分公司的管理人，客户通过线上APP进行投资，公司不掌握客户投资情况，善林金融乌兰浩特分公司开展业务的方式为业务员推荐投资人员在善林网络平台上出借资金，以及公司的人员情况等事实。8.证人聂莹莹证言证实，方某借用其身份证、以其名义在善林公司投资的事实。9.证人包润方证言证实，其与方某系夫妻关系，方某为了业绩个人投资、以亲属名义投资，合计464721元，都是方某的钱。10.证人方桂梅证言证实，其与方某系姐妹关系，因公司业绩不够，方某在善林公司以方某本人、方桂梅及父母名义投资，其中以方桂梅名义投资157384元，以其父方明义名义投资25231元，以其母王淑芹名义投资50000元。投资的钱都是方某的。三、被告人的供述与辩解方某讯问笔录证实，其在善林金融乌兰浩特分公司的职务、工作范围，公司的框架结构，运营模式，产品类型，所有乌兰浩特分公司出售理财产品的钱款均进入总公司账户，其无权掌握及使用。2017年8月，善林金融乌兰浩特分公司被乌市公安局查处，再无线下投资，公司业务全部改为线上。四、上海警方提供的善林金融乌兰浩特市分公司涉案投资数据光盘证实，本案集资参与人的投资数额及返还数额。五、内蒙古沃德会计师事务所出具的沃德审鉴字[2019]第03号司法会计鉴定意见书证实，本案吸收集资参与人的资金数额。原审法院判决认为，被告人方某作为善林（上海）金融信息服务有限公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其任职期间吸收公众资金达9000余万元，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。本案系共同犯罪。被告人犯罪后如实供述犯罪事实，依法应当从轻处罚。被告人任职期间，侦查机关立案侦查，善林（上海）金融信息服务有限公司将涉案的线下所吸收资金本金计6135万元及利息全部退回集资参与人；其后线上吸收的资金亦有部分得到兑付，客观上减轻了集资参与人的损失，对被告人酌情从轻处罚。被告人在非法吸收公众存款的单位犯罪过程中，虽未经手和掌控公司所售理财产品获得的资金，但善林金融公司向其支付“薪酬”，被告人所获得的“薪酬”为其违法所得，依法应予以追缴。关于本案犯罪数额，应以统计鉴定数据减去善林金融乌兰浩特市分公司员工的投资部分，被告人个人投资部分，包括被告人以其亲属名义投资。善林金融乌兰浩特市分公司员工并非社会不特定人员，在“理财产品”销售过程中，此类人员为具体行为的实施者，而且员工购买“理财产品”，还存在完成个人销售业绩、推荐人填写自己或同事有提成等客观事实，将数据信息中反映的员工投资数额计入犯罪数额，对被告人不公平。因此，从有利于被告人的原则考虑，应对员工投资的数额（统计数据中反映的）在公诉机关指控的犯罪数额中予以减除。因方某系乌兰浩特分公司负责人，应对乌兰浩特分公司的涉案数额承担责任，张影系乌兰浩特分公司的员工，其涉案数额亦在乌兰浩特分公司的涉案数额内，因此方某的涉案数额不能减除张影的涉案数额。综上，根据已查明的案件事实及本案被告人方某的犯罪情节和悔罪表现，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人方某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。对被告人方某的违法所得人民币326279.63元予以追缴，按比例发还未获得退赔的集资参与人。涉案赃款继续追缴，按比例发还未获得退赔的集资参与人。上诉人方某及其辩护人的意见为，1.上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；2.上诉人主动到公安机关说明情况，符合自首条件，应认定为自首；3.线上部分上诉人是不明知的，主观上没有犯罪的故意，不构成共同犯罪；4.线下部分已全部退回集资参与人，客观上减小了社会危害性，应对上诉人从轻处罚；5.上诉人及其亲属积极缴纳违法所得，取得了部分集资参与人的谅解。故原审认定事实错误，量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。检察机关二审出庭意见为，1.上诉人方某构成非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实充分，原审认定罪名正确。2.本案系单位犯罪，上诉人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3.上诉人是在公安机关传唤后到案，不具有主动性，不构成自首。二审法院应综合以上情节，依法作出裁判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。在二审审理中，辩护人提供了如下证据：1.出借人明细表复印件及通话录音光盘一张，证明方某系自首；2.曹儒新等人出具的谅解书六份，证明方某取得部分被害人谅解。本院认为，上诉人方某作为善林金融公司的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成（单位）非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算。线上业务是由投资人利用互联网下载善林金融公司的手机APP，经由善林金融乌兰浩特分公司业务员的推荐，注册账户、绑定个人银行卡，通过善林金融公司设立的线上理财平台购买理财产品，且部分投资人的操作需由业务员提供帮助，故方某作为善林金融乌兰浩特分公司负责人，线上所吸收资金应计入其犯罪数额。关于线下向集资参与人所吸收资金已全部兑付，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人提出系从犯的意见，经查，在案证据证实，上诉人方某虽为善林金融乌兰浩特分公司负责人，但系在善林金融公司组织、策划、管理下进行宣传和发展业务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对上诉人方某从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出构成自首的意见，虽提供了出借人明细表复印件及通话录音光盘等证据，但在案证据证实，方某系公安机关传唤到案，并非自动投案，不符合成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，不应当认定为自首。根据方某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，原审法院定罪准确，但量刑不当，本院依法予以改判。故对上诉人方某及其辩护人的意见，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌兰浩特市人民法院（2019）内2201刑初185号刑事判决第一项定罪部分及第二、三项；二、撤销乌兰浩特市人民法院（2019）内2201刑初185号刑事判决第一项量刑部分；三、上诉人方某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2021年6月30日止。）本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰二〇二〇年十二月四日法官助理 申智勇书记员 胡雪瑞