广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8733号上诉人（原审原告）：黄世杏，男，汉族，1977年5月19日出生，住广东省阳春市××××××××××××××，公民身份号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：张爱玲,广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶梓炜,广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市东和电器有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××。统一社会信用代码：914××××××××××335XY。法定代表人：唐锐坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗家威，广东名成律师事务所律师。上诉人黄世杏因与被上诉人东莞市东和电器有限公司（以下简称东和公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄世杏向原审法院提起诉讼，请求判令：1.东和公司向黄世杏支付违法解除劳动合同赔偿金99200元；2.东和公司向黄世杏支付2019年11月、12月工资9336元及2017年12月18日至2019年12月17日期间的加班工资84584元；3.东和公司赔偿黄世杏未依时足额购买社会养老保险的损失100000元。东和公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.东和公司无需向黄世杏支付经济补偿金49600元；2.本案一审诉讼费由黄世杏承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄世杏与东和公司的劳动关系已终止；二、确认东和公司无需向黄世杏支付经济补偿金49600元；三、东和公司应于一审判决发生法律效力之日起五日内向黄世杏支付2019年11月、12月工资9336元；四、驳回黄世杏的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，黄世杏、东和公司各预缴5元，由黄世杏、东和公司各自承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初10812号民事判决书。宣判后，黄世杏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，维持一审判决第三项，改判东和公司向黄世杏支付违法解除劳动合同的赔偿金99200元、2017年12月18日至2019年12月17日期间的加班工资84584元；2.本案一、二审诉讼费由东和公司承担。事实和理由：一审判决以黄世杏无正当理由拒绝与东和公司续签劳动合同，据此驳回黄世杏要求东和公司支付违法解除劳动合同关系的二倍赔偿金的请求，同时判决确认东和公司无须向黄世杏支付经济补偿金。另外关于加班费，一审判决以东莞市同期最低工资标准计算黄世杏应得工资及加班费，进而驳回黄世杏要求东和公司支付加班费的诉讼请求，黄世杏认为，一审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误。一、一审判决在事实认定方面存在以下错误。1.关于黄世杏的工作职位。东和公司提交法庭的考勤卡已清楚列明黄世杏所在部门是车间管理，职位是主管。一审法院仅确认黄世杏工作岗位为喷油部门，以最低工资标准核算黄世杏每月应得工资是无视该事实。2.关于社保缴纳情况。2012年4月至2016年12月期间，东和公司没有为黄世杏缴纳任何社保；2017年1月至黄世杏离职期间，东和公司也没有按黄世杏实际所得缴纳社保。一审法院无视该事实，仅简单认定为已缴纳。3.关于劳动合同签订情况。一审法院依2016年劳动合同，认定双方约定工资为计时工资，初始工资额为1510元/月。黄世杏主张签署2016年劳动合同时，劳动合同空格处全部是空白。结合该份合同的手写内容来看，除乙方签名和落款时间是黄世杏的笔迹外，其他填写的内容则明显出现了二种不同的笔迹，其中黄世杏的身份信息以及合同期限是一个人的笔迹，其他的包括“初始工资额为1510元/月”在内的大部分手写内容则是另一个笔迹，且该笔迹与2019年的劳动合同的笔迹一致。黄世杏出庭作证的人事文员吴裕丽证实2019年的合同是其填写的，但吴裕丽2018年之后才入职东和公司处，据此可知，2016年劳动合同中由吴裕丽填写的内容，是东和公司为了对抗黄世杏的合理诉求而事后填写的，法院不应当依据该份证据判定双方的权利义务。另外，2019年东和公司通知全厂员工签订劳动合同时，虽然使用的是政府部门推荐的劳动合同版本，但其中关于劳动合同期限、工作时间、劳动报酬等涉及劳动者切身利益的必备条款都没有填写，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规，黄世杏当然有权拒绝续签，一审法院认定黄世杏无正当理由拒绝续签劳动合同是错误的。4.关于工资情况。东和公司提交的工资发放明细表上所涉的工资，仅是黄世杏每月实际领取的工资，并不是东和公司每月应发工资。黄世杏每月应得工资应根据黄世杏每月正常上班和加班时数再结合工资底薪5456元计算所得。二、一审判决在法律适用方面存在以下错误。1.本案中，根据东和公司主张的初始工资1510元/月并结合黄世杏每月工作时间计算所得的工资与黄世杏每月实际领取的工资数额不一致，黄世杏为此向法庭提交了银行流水和一张2019年9月的工资清单的照片，银行流水显示2019年9月银行转账发放的工资金额为3724元，与照片清单所显示的2019年9月实发工资3724元相吻合，可见，东和公司每月都有让劳动者签字确认工资清单，但其拒不向法庭提供黄世杏签字确认的工资清单。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款和《广东省工资支付条例》第十七条的规定，应由东和公司对黄世杏工资数额和加班时间加班费的计算承担相应的举证责任。一审法院要求黄世杏对工资数额和加班时间加班费的发放承担举证责任并承担举证不能的法律责任没有依据。2.《劳动合同法实施条例》第六条规定，即便黄世杏无正当理由拒绝续签劳动合同，东和公司也应当向黄世杏支付终止劳动合同的经济补偿金。一审法院判决东和公司无需向黄世杏支付经济补偿金，属于法律适用错误。综上，请求二审法院准确适用法律，依法支持黄世杏的上诉请求。东和公司未在法律规定的期限内向本院提出答辩意见。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对黄世杏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据黄世杏在二审中的上诉意见。本案的争议焦点是：黄世杏诉求东和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及2017年12月18日至2019年12月17日期间的加班工资如何认定。对此，本院分析如下;一、关于赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，从案涉当事人提供的证据及陈述意见来看，东和公司于2019年8月是有要求与黄世杏续签劳动合同，但黄世杏当时以东和公司提供的劳动合同是空白的拒绝续签。即使黄世杏提供其与东和公司的员工夏涛及严小青对话的录音，亦无法反映是东和公司故意拒绝与黄世杏签订劳动合同，故黄世杏上诉主张东和公司违法解除劳动关系依据不充分，本院不予支持。在黄世杏与东和公司原劳动合同到期后，黄世杏与东和公司未续签劳动合同的情况下，东和公司让黄世杏离职并不构成违法解雇。一审法院认定东和公司需支付黄世杏解除劳动合同的经济补偿金处理正确，本院予以维持。二、关于加班工资问题。据东和公司与黄世杏签订的劳动合同反映，黄世杏正常工作时间工资为东莞市同期最低工资。黄世杏主张其基本工资已变更为5456元没有提供证据佐证，本院不予支持。东和公司在2019年12月17日前是否存在未付加班费问题则应查核黄世杏在当日前每月支取的工资是否违反了劳动合同中约定的东莞市同期最低工资标准。根据黄世杏确认的每月支取工资情况，黄世杏2017年12月存在加班的工资也有5867元，该工资数额比2017年12月应得的最低工资3016.3元（已包括加班费）还高。因此，以此可推理东和公司每月支付黄世杏的工资是包括了加班费的，不存在克扣工资问题。黄世杏要求东和公司支付其于2017年12月18日至2019年12月17日期间的加班工资共为84584元缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人黄世杏的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄世杏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年十二月十一日书记员  梁婷燕