四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2553号 上诉人（原审原告）：何启利，男，汉族，生于1973年1月14日，住四川省梓潼县。 委托诉讼代理人：严鑫，江油市中心法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区后水圪坨中巷。统一社会信用代码：916108007836920062。 法定代表人：张子明，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：刘斌，男，汉族，生于1971年1月4日，住四川省绵阳市游仙区。 上诉人何启利因与上诉人西北舜天建设有限公司、原审被告刘斌申请执行人执行异议之诉纠纷，不服游仙区人民法院作出的（2020）川0704民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何启利及其委托诉讼代理人严鑫，上诉人西北舜天建设有限公司的委托诉讼代理人马军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何启利上诉请求：1.撤销游仙区人民法院作出的（2020）川0704民初1389号民事判决，改判支持上诉人何启利全部一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用全部由上诉人西北舜天建设有限公司承担。事实与理由：一审法院已认定刘斌系本案的实际施工人，上诉人何启利与刘斌系合伙关系，且根据之前的调解书，刘斌尚欠何启利工程款，故案涉工程款应归何启利所有。 上诉人西北舜天建设有限公司上诉请求：1.撤销一审法院第四页倒数第一行“被告刘斌用被告西北舜天建设有限公司资质进行施工、被告西北舜天建设有限公司未向工程现场派驻管理人员”、第五页第五行“可以证明被告刘斌系案涉工程实际施工人具有高度可能性”、第六页第四行“综合原、被告举证的证据，可以证实被告刘斌系案涉工程实际施工人”的认定，维持一审判决内容；2.本案二审诉讼费用由上诉人何启利承担。 何启利向一审法院提出的诉讼请求：准许执行（2017）川0704执268号案中被告刘斌在北川羌族自治县公路管理所的债权42万元(工程款)。 一审法院认定的事实：本院在审理（2016）川0704民初1088号原告何启利与被告刘斌合伙协议纠纷一案中，原告诉称“原、被告在合伙期间，由于施工合同是以被告的名义中标，被告作为合伙事务执行人，工程进度款的拨付每次都是被告领取。”原告何启利与被告刘斌在本院主持下达成调解协议：被告刘斌于2017年3月31日前向原告一次性支付合伙出资款85万元及合伙利润25万元，共计110万元，另外被告刘斌还应承担10000元诉讼费用。被告刘斌未按照法律文书指定的期间履行生效法律文书，原告向本院申请对被告刘斌进行强制执行。 在（2017）川0704执468号执行程序中，本院以被告刘斌对北川羌族自治县交通运输局享有到期债权为由，向北川羌族自治县交通运输局送达履行到期债务通知书，冻结北川县X119北（川）松（潘）公路水毁恢复大中修工程四标段债权工程价款413514.80元。 案外人即本案被告西北舜天建设有限公司对本院冻结债权的权属提出执行异议，认为该工程款债权属于其享有。本院于2020年4月17日作出（2020）川0704执异28号执行裁定书，裁定案外人西北舜天建设有限公司的异议成立。原告对该异议不服，在法定期间内向本院提起申请执行人执行异议之诉。 另查明：2016年2月25日，榆林市志明建筑有限责任公司名称变更为西北舜天建设有限公司。 关于争议的案涉工程款债权的权属问题，原告举证建设工程施工劳务分包合同、欠条、项目合作协议、刘斌出具的证明、工程竣工初验报告、工程照片、财政投资评审报告、会议纪要，拟证明：原告与被告刘斌合伙在被告西北舜天建设有限公司承包的案涉北川羌族自治县X119北（川）松（潘）公路水毁恢复大中修工程四标段工程施工项目具体施工。被告西北舜天建设有限公司质证认为，被告刘斌出具的证明，无法确认其真实性，对证明内容不予认可，且与本案不具有关联性；对工程施工劳务分包合同、欠条的真实性不予认可，特别是这两份证据上加盖的方形的“榆林市志明建筑工程有限公司北川县X119北松路水毁恢复大中修工程（四标段）”印章，非被告西北舜天建设有限公司刻制或使用过的项目章，另外，其上被涂抹的“榆林市志明建筑有限责任公司”印章也非被告西北舜天建设有限公司印章；对项目合作协议的真实性无异议，但与本案不具有关联性；工程竣工初验报告反而证明案涉工程系被告西北舜天建设有限公司进行施工，无法证明工程系原告或被告刘斌实际施工；工程照片中加盖的圆形项目部印章也不是真实的，仅依照图片也无法证明是原告或被告刘斌实际施工；评审报告与本案不具有关联性，真实性也无法核实，且该被证据无法证明原告或被告刘斌系实际施工人。本院认证：虽然原告未能举证刘斌与被告西北舜天建设有限公司之间存在承包或挂靠合同关系的相应证据，但综合工程施工劳务分包合同中刘斌作为北松路4标段项目负责人的身份签订合同，该合同中未被涂抹掉的“榆林市志明建筑有限责任公司”印章，原告举证的工程照片（包括送货单）、工程交工验收初验报告由原告控制及邹辉证人证言中原告和被告刘斌用被告西北舜天建设有限公司资质进行施工、被告西北舜天建设有限公司未向工程现场派驻管理人员、原告在（2016）川0704民初1088号案件中诉称“原告与被告刘斌在合伙期间，施工合同是以被告刘斌的名义中标，被告刘斌作为合伙事务执行人，工程进度款的拨付每次都是被告刘斌领取”等证据，可以证明被告刘斌系案涉工程实际施工人具有高度可能性。虽然被告西北舜天建设有限公司举证中标通知书、施工合同文件、支付劳务明细表、委托书、领款单、及银行账户明细等证据，但该组证据不足以证明案涉工程系被告西北舜天建设有限公司组织完成施工，但被告榆林市志明建筑有限责任公司即被告中标北川羌族自治县公路管理所北川县X119北（川）松（潘）公路水毁恢复大中修工程四标段，2014年4月29日，双方就该工程签订了施工合同。原告举证的项目合作协议书，原、被告均无异议，与（2016）川0704民初1088号民事调解书相印证，证明原告与被告刘斌在案涉工程施工中系合伙关系。原告举证的刘斌出具的证明中记载的是原告投资墩青路一事的相关内容，与本案不具有关联性，对该证据不予采信。 上述事实，有企业信用信息公示报告、（2016）川0704民初1088号民事调解书、（2017）川0704执468号履行到期债务通知书、（2020）川0704执异28号执行裁定书、证人证言、工程施工劳务分包合同、项目合作协议、工程竣工初验报告、工程照片等证据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：根据庭审查明的事实，本院以被执行人刘斌对北川羌族自治县交通运输局享有到期债权为由，冻结了被执行人刘斌对该局的应收工程款413514.80元。被告西北舜天建设有限公司以该债权系其享有为由，向本院提出执行异议，本院裁定其异议成立。本案争议焦点为：被告刘斌对北川羌族自治县交通运输局是否享有到期债权即应收工程款413514.80元。综合原、被告举证的证据，可以证实被告刘斌系案涉工程的实际施工人。因被告刘斌未到庭参加诉讼，原告举证的证据不足以证明被告刘斌与被告西北舜天建设有限公司之间的法律关系性质。被告刘斌与北川羌族自治县公路管理所虽然不具有直接合同关系，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张在欠付转包人或违法分包人的工程价款的范围内承担责任。该条中发包人对“实际施工人”在欠付工程价款的范围内承担责任，此处对“实际施工人”的保护，并不包括对违反建筑法明令禁止的借用资质行为中的实际施工人的保护。即使本案被告刘斌与被告西北舜天建设有限公司之间是转包或分包关系，被告刘斌对被告西北舜天建设有限公司是否享有到期债权，是否进行结算，债权金额多少，原告均未举证予以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告举证的证据不足以证明被告刘斌对北川羌族自治县交通运输局享有到期债权413514.80元，应由原告承担举证不利的法律后果。因此，原告的诉讼请求缺乏证据支持，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告何启利的诉讼请求。 案件受理费7600元，由原告何启利负担。 本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二：一是争议的案涉工程款债权的权属问题；二是一审法院认定事实是否有误。 关于第一个争议焦点，根据已查明的事实，上诉人何启利在一、二审庭审中所举证的证据不足以证明刘斌与西北舜天建设有限公司之间的法律关系性质。同时，即使刘斌与西北舜天建设有限公司之间存在转包或分包关系，但对于刘斌与西北舜天建设有限公司是否享有到期债权，是否进行结算，债权金额多少，上诉人均未举证予以证明。上诉人何启利仅以自己与刘斌之间自认事实形成的调解书，不能达到证明刘斌对北川羌族自治县交通运输局享有到期债权413514.80元的目的，上诉人何启利的该项上诉诉讼请求缺乏证据支持，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，鉴于何启利未能提供刘斌与西北舜天建设有限公司之间存在承包或挂靠合同关系的相应证据，且本案为执行异议之诉，刘斌与西北舜天建设有限公司之间是否存在分包关系，刘斌是否为案涉工程实际施工人等事实认定并非本案必须审查认定的事实，在本案中进行认定会对其他案件的审理造成难以预测的干扰。故对于一审法院涉及刘斌为案涉工程实际施工人的相关事实认定（一审判决第四页倒数第一行“被告刘斌用被告西北舜天建设有限公司资质进行施工、被告西北舜天建设有限公司未向工程现场派驻管理人员”、第五页第五行“可以证明被告刘斌系案涉工程实际施工人具有高度可能性”、第六页第四行“综合原、被告举证的证据，可以证实被告刘斌系案涉工程实际施工人”）本院依法予以撤销，在本案中不做评述。双方当事人可在其他案件的诉讼过程中另行请求认定。上诉人西北舜天建设有限公司的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。 综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，在纠正一审法院事实认定瑕疵后，依法应予以维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 一审案件受理费7600元，二审案件受理费15200元，由上诉人何启利承担。 审判长 陈 江 审判员 李 维 审判员 田 苑 二〇二〇年十二月七日 书记员 顾鸿飞