吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终289号 上诉人（一审原告）：刘志忠，男，1976年5月20日生，汉族，住址松原市宁江区。 委托诉讼代理人：隋靖国，吉林东镇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：孙影，女，1975年6月5日出生，汉族，住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：张新记，吉林群兴律师事务所律师。 一审第三人：吉林省润兴房地产开发有限公司，住所地前郭县。 法定代表人：荀朝晖，经理。 一审第三人：荀振杰，男，1958年3月1日出生，汉族，住址松原市宁江区。 上诉人刘志忠与被上诉人孙影、一审第三人吉林省润兴房地产开发有限公司（以下简称润兴公司）、一审第三人荀振杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林省松原市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）吉07民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。刘志忠及其委托诉讼代理人隋靖国、孙影的委托诉讼代理人张新记到庭参加诉讼，润兴公司、荀振杰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志忠向一审法院提出诉讼请求：1.停止执行（2019）吉07执85号之一执行裁定中位于松原市宁江区颐鑫新城小区4幢506室（丘地号：22070201020094）房屋。2.确认上述房产属于刘志忠所有。3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：孙影与荀振杰、润兴房地产公司民间借贷纠纷一案，吉林省松原市中级人民法院于2019年5月8日作出（2018）吉07民初69号民事调解书，内容为润兴公司、荀振杰于七日内一次性给付孙影705万及利息510万（利息计算截止至2019年5月8日），合计1,215万元，如到期不给付，以705万为本金，利息按照2分计算，直至给付之日止。润兴公司、荀振杰未按上述调解书内容向孙影履行金钱给付义务，孙影向本院申请执行。一审法院于2019年6月26日作出（2018）吉07执85号之一执行裁定，查封了登记在润兴公司名下的位于松原市宁江区沿江街松原市颐馨新城小区部分房屋，其中包括4幢3单元506室。刘志忠提出异议，一审法院于2019年10月8日作出（2019）吉07执异106号执行裁定，驳回刘志忠的异议请求。刘志忠不服该裁定，在法定期限内提起案外人执行异议之诉。 润兴公司与刘志忠于2017年8月30日签订《商品房买卖合同》，约定刘志忠购买松原市颐馨新城小区4幢506室，房屋价款为539,700元。润兴公司于2017年8月30日为刘志忠出具《交款单》，金额为539,700元，楼号5＃-506。润兴公司于2019年9月22日为刘志忠出具《收据》一枚，载明5幢3单元506室物业费、入住费、自救费，金额为9,433元。中国建设银行个人活期交易明细（2016年8月3日），证明刘志忠将购房款转入君联公司姜海娟个人账户。2020年3月23日，君联房产公司出具证明，“2016年8月3日君联公司介绍客户刘志忠购买马威武在颐馨新城5＃3-506室，总房款肆拾伍万元整，刘志忠将房款交给君联房产，马威武将此房更名到刘志忠名下后，君联公司将房款交付给马威武（贰拾万元现金，贰拾万元转账到马威武6222080809000512906账户内，剩余房款转到马威武儿子马超6231810080500112591账户内），刘志忠在售楼处的带领下已经完成网签备案手续。”刘志忠陈述在2017年该栋楼房没有安装门的时候自己跟公司协调安装了地热。 一审法院认为：本案系案外人刘志忠提起执行异议之诉，刘志忠应当就其对执行标的即案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依照该规定，被执行不动产上的物权期待权欲产生排除强制执行的效力，该条规定的四个要件必须同时具备，缺一不可。本案中，刘志忠提供的《交款单》载明：2019年9月2日刘志忠缴纳入住费、物业费、自救费等，以及其起诉状称，“第二被告（润兴公司）收到相应入住费用、物业费用等款项后于2019年9月2日出具了收据并交付了房屋钥匙，自此房屋由原告实际占有”，缴款单、收据及起诉状能够证明刘志忠在法院查封案涉房屋之后占有该房屋，而不是在法院查封前合法占有。至于刘志忠提交的购买地热管线的收据及证人张静岩证言证实了其在人民法院查封前铺设地热管线，但刘志忠亦自认该地热安装是2017年自己跟公司协调情况下安装了地热，说明其在安装地热时该楼房尚未完工交付。故其安装地热的事实亦不能证明其是在安装地热时合法占有涉案房屋。故刘志忠在法院查封前合法占有涉案房屋证据不足，其主张的民事权益不能满足上述司法解释规定的四个要件，其请求不能排除强制执行。 关于刘志忠主张对案涉房屋享有所有权问题。案涉房屋为润兴房地产公司开发建设，且未办理不动产登记。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”刘志忠提供的《商品房预售备案申请表》以及《商品房预售合同签约证明和预售登记申请书》均不发生不动产物权设立的效力，不能证实刘志忠系案涉房屋的所有权人，故其对案涉房屋享有所有权的主张，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘志忠的诉讼请求。案件受理费9197元，由原告刘志忠负担。 刘志忠上诉请求：1.撤销松原市中级人民法院（2020）吉07民初2号民事判决书；2.依法改判不准许对（2019）吉07执85号之一执行裁定书中位于松原市宁江区颐鑫新城小区4幢3单元506室（丘地号22070201020094）房屋的执行。3.依法确认上述房产属于刘志忠所有。4.一、二审诉讼费由被上诉人孙影承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.本案中，润兴公司系颐鑫新城小区的开发建设公司，马威武是该小区项目外墙保温工程的实际施工人。2016年8月份，马威武与润兴公司就小区外墙保温工程洽谈完毕后，由马威武提出，应由润兴公司先付一部分施工材料款，才能开工。此时润兴公司将本案涉及的4幢3单元506室房屋拿出来，委托马威武进行销售，销售后的款项由马威武直接领取，视为润兴公司向马威武支付的部分施工材料款。马威武又将此信息告知君联公司代为发布。基于以上事实，才发生了本案涉及的房产由君联公司介绍刘志忠进行了购买。而刘志忠按照润兴公司的指示将全部房款支付给君联公司，后刘志忠又与润兴公司签订《商品房买卖合同》，针对该房屋又进行网签及合同备案的事实。二、原审判决适用法律错误。1.刘志忠经过君联公司的介绍，购买了房屋，且按照润兴公司的指示交付了款项。虽然该款项并未直接支付给润兴公司，但是通过后期的润兴公司与刘志忠签订《商品房买卖合同》，润兴公司出具收款收据，润兴公司明确相关款项属于交给公司顶实际施工人的施工款等一系列事实，应认定刘志忠属于商品房买卖领域的消费者。2.本案中，刘志忠与润兴公司签订了《商品房买卖合同》且该行为也在房产部门进行了网签及合同备案。虽然刘志忠付款在前，签订合同在后，但原审法院并未认定该法律关系是虚假的。应认定刘志忠与润兴公司之间形成了商品房买卖的法律关系。3.众所周知，《执行复议和执行异议司法解释》第二十八条是规定的买卖二手房领域的问题，而二十九条规定的是商品房买卖领域的问题。二个法条约束的领域与标准是不同的。本案中刘志忠作为消费者，其与润兴公司之间形成了商品房买卖的法律规定，应适用二十九条的规定去审查刘志忠是否享有排除执行的权利。而原审判决在认定事实错误的情况下，错误的适用二十八条的规定，以刘志忠“未合法占有”这个现阶段根本无法实现的标准去判定刘志忠不具有排除执行的权利是错误的。4.依据二十九条规定的四个条件，刘志忠与润兴公司签订了合同，交付了购房款，购买的此套房屋为唯一住房，未办理产权登记的责任在于该工程尚未竣工验收，以上四个条件上诉人均具备。综上，刘志忠在完全符合法律规定的情况下，应具有本案涉及房屋的排除执行的权利。请求二审法院依法维护刘志忠的合法权益。 孙影答辩称：同意一审判决，停止执行案涉房屋没有法律依据，房屋并没有进行登记，所以目前为止无法确权。1.刘志忠并非是消费者权益保护法中适格的消费者，因为刘志忠交易对象是马威武，属于个人民事行为，消费者权益保护法要求的经营者应当是商事主体，也就是房地产开发企业，本案在一审中由刘志忠提供了君联公司出具的证明，明确证明君联公司介绍的客户刘志忠购买马威武在颐馨新城5号楼3-506室，并且刘志忠的房款通过君联公司转给马威武，显然交易双方均是民事主体，所以刘志忠不是消费者，而且现在刘志忠又提出他所购买的房屋实际是从开发商处购买的，显然和一审陈述相矛盾，违背了民法的基本的禁止反言原则，一审法院就民事主体之间的交易适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条进行裁判，适用法律正确，请二审法院查明事实，驳回刘志忠的上诉请求。 润兴公司、荀振杰未出庭，亦未提出答辩。 本院经再审查明的事实和证据与二审查明的事实基本一致。另，刘志忠二审提交前郭县房屋产权交易管理中心出具的个人房屋信息查询证明一份，证明刘志忠在前郭县无任何住房。刘志忠申请证人马威武出庭作证。马威武作证称：我是该小区项目外墙保温工程实际施工人，2016年8月与润兴公司就小区外墙保温工程洽谈完毕后，我提出应由润兴公司先付一部分施工材料款才能施工，润兴公司承诺将本案涉及的案涉房屋销售后房款作为保温工程材料款，销售后的款项由我直接领取，我在刘志忠购买房屋前3-5天将润兴公司有房源的信息告知君联公司，君联公司找到了刘志忠并且带领刘志忠到润兴公司与润兴公司签订合同，是君联公司收了房款直接交给了我。孙影对个人房屋信息查询证明真实性无异议，但不能证实刘志忠对案涉房屋享有消费者的特权期待权。孙影对马威武的证言有异议，认为其证言与君联公司一审出具的证明相矛盾，且润兴公司和刘志忠签订的房屋买卖合同日期是2017年的8月30日，马威武收到款项日期是2016年8月3日，与生活常理不符，证人证言不真实。 本院再审认为：本案系案外人执行异议之诉案件，故所需审查的关键问题为刘志忠对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行。 一、关于本案适用法律问题 本案中，案涉房屋登记在房地产开发企业润兴公司名下，刘志忠是与润兴公司签订房屋买卖合同购买案涉商品房，刘志忠是商品房消费者。孙影虽提出刘志忠是从马威武处购买案涉房屋，但并未提供马威武从润兴公司取得案涉房屋的证据。君联公司一审提交的说明中所称“刘志忠将房款交给君联房产，马威武将此房更名到刘志忠名下后，君联房产将房款交付给马威武，刘志忠在售楼处的带领下已经完成网签备案手续”，与马威武二审证言所称润兴公司为支付其材料款，其“将润兴公司有房源的信息告知前郭县君联房产公司，君联公司找到了刘志忠并且带领刘志忠到润兴公司与润兴公司签订合同”并不矛盾。与润兴公司一审所称润兴公司与刘志忠签订的房屋买卖合同是双方真实的意思表示，润兴公司收到了刘志忠的购房款相互印证。因刘志忠是案涉商品房消费者，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行裁判，一审适用上述规定第二十八条适用法律错误。 二、关于刘志忠就案涉房屋享有的民事权益能否排除执行问题 （一）刘志忠与润兴公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且刘志忠名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。对于第（三）项价款支付，刘志忠虽于合同签订前的2016年8月3日交付房款，但从一审证据《商品房买卖合同》中记载的商品房预售许可证号（松房宁预售证字第20170003号）可以看出，该预售许可证是2017年取得，先交款后签订备案合同并不为法律所禁止，且润兴公司为刘志忠出具《交款单》，与马威武所述案涉房屋所在小区建设情况相符。故刘志忠就案涉房屋享有的民事权益符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定的情形，能够排除强制执行。 三、关于刘志忠对案涉房屋是否享有所有权问题 根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，案涉房屋尚未登记在刘志忠名下，故刘志忠请求确认案涉房屋归其所有的诉讼请求不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，应予改判。刘志忠的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2020）吉07民初2号民事判决； 二、不得执行松原市宁江区颐鑫新城小区4幢506室（丘地号：22070201020094）房屋； 三、驳回刘志忠的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计18394元，由被上诉人孙影负担。 本判决为终审判决。 审判长  芮海宏 审判员  郭清华 审判员  孙百凤 二〇二〇年十二月七日 书记员  高 杭