海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终3182号 上诉人（原审原告)：四川省淼程建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南四段********。 法定代表人：吴仁玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：武洪喜，海南诚彦合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：符小引，海南诚彦合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：安虎，男，1968年5月16日出生，满族，住河北省承德市隆化县。 上诉人四川省淼程建筑劳务有限公司（以下简称淼程公司）因与被上诉人安虎工伤保险待遇纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2020）琼9028民初371号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人淼程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.本案的上诉费用及一审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人的月工资标准为9000元，并以此标准来计算被上诉人的各项工伤赔偿款项是错误的，属于事实查明不清。首先，被上诉人据以证明其月工资标准的证据仅有《建筑劳动合同书》，没有工资发放流水和工资单予以佐证，但是在一审判决中已经认定了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人系用工单位，而非用人单位，根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定来看，劳动合同是用人单位和劳动者之间劳动关系的证明要件，既然双方之间不存在劳动关系，则双方之间签订的《建筑劳动合同书》是不能成立的，因此，一审法院在认定双方之间不存在劳动关系的情况下，却依据《建筑劳动合同书》来认定被上诉人的月工资标准为9000元是自相矛盾的。其次，一审判决已经查明被上诉人是由戚兴余招聘而来，也是接受戚兴余的管理，由戚兴余向其支付工资，被上诉人与戚兴余之间形成口头上的劳务关系，再次证明了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。虽然上诉人与被上诉人事后补签了《建筑劳动合同书》，但该劳动合同书并未实际履行，因双方之间不存在劳动关系，故不存在履行该劳动合同书的可能。且被上诉人并未接受上诉人的管理，而是接受戚兴余的管理，由戚兴余向其支付工资，实际上，戚兴余也并未向其支付过工资，只是支付了生活费，由此可见，被上诉人并未实际领取过工资，其月工资标准是不固定、不明确的。在此情况下，应当依据上年度海南省建筑行业年平均工资44056元来计算被上诉人的工伤赔偿项目，即：l.停工留薪期间的工资：应当根据上年度海南省建筑行业年平均工资44056元及结合其住院的135天来计算，即44056元／年×135天＝16521元；2.-次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，一次性伤残补助金以上年度海南省建筑行业年平均工资44056元计算11个月的工资，即44056元／年×l1个月＝40385元；3.-次性伤残就业补助金：《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，一次性伤残就业补助金标准分别为16个月的上年度海南省建筑行业年平均工资44056元计算，即44056元／月×16个月＝58741元。据此，一审判决在被上诉人未举证其他证据证明其工资标准为9000元／月，且戚兴余也未出庭作证其工资标准是否为9000元／月的情况下，仅仅根据被上诉人的口头陈述来认定合同约定的工资标准与被告陈述其与戚兴余口头协商的月工资标准不低于9000元相印证是错误的，故一审法院依据被上诉人的月工资9000元来计算被上诉人的工伤赔偿款项是错误的。二、上诉人已向被上诉人支付了l00000元的工伤赔偿款及6700元住院伙食补助费，但一审法院并未查明该事实，认定上诉人仅支付50000元是错误的。被上诉人发生工伤后，上诉人先后向被上诉人支付了100000元的工伤赔偿款项及6700元住院伙食补助费，被上诉人在与上诉人协商赔偿款项时对收到上述费用的事实是认可的，但是其在庭审中却只认可收到50000元。上诉人为了补强证据，庭后提交了《收款证明》及转账凭证等证据予以佐证，一审法院在未采纳该证据的情况下作出了一审判决，未对上诉人已支付的款项予以全额扣减。据此，恳请二审法院依法全面审查本案，对上诉人已支付的款项予以扣减，以维护上诉人的合法权益。综上，请求二审依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 被上诉人安虎辩称，我的工资是9000元一个月，如果有加班还不只9000元。上诉人没有向我支付100000元工伤赔偿款，也没有支付6700元的住院伙食补助费。 上诉人淼程公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不（无需）向被告支付住院伙食补助费13500元、停工留薪期工资40500元、一次性伤残补助金99000元、-次性工伤医疗补助金69060元、一次性伤残就业补助金14400元，共计366060元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告安虎于2018年3月经人介绍来到原告淼程公司承包的位于陵水黎族自治县（以下简称陵水县）中央民族大学附属中学陵水分校体育项目工地干活，2018年5月21日在搭设变压器防护架时，被电击烧伤，后被送往医院先后两次住院治疗共计135天，住院期间均由其配偶照顾护理，医药费全部由原告淼程公司支付。被告安虎受伤后，原告淼程公司与其补签了《建筑劳动合同书》，约定被告安虎的月工资为9000元，日工资为300元。2018年12月17日，原、被告双方共同向陵水县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年2月15日，陵水县人力资源和社会保障局作出2019001号《工伤认定决定书》，认定被告安虎受伤为工伤。2019年3月30日，原、被告双方共同向陵水县劳动能力鉴定委员会申请对被告的伤情及劳动能力进行鉴定，陵水县劳动能力鉴定委员会委托陵水县医院进行鉴定后，评定安虎为工伤致残程度八级，无生活及护理依赖。原告淼程公司对工伤认定不服，于2019年9月23日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销陵水县人力资源和社会保障局作出2019001号《工伤认定决定书》。一审法院于2019年11月28日作出(2019)琼9028行初81号行政判决，驳回原告淼程公司的诉讼请求。期间，被告安虎向陵水县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求原告淼程公司支付住院伙食补助费13500元、护理费64730元、停工留薪期工资108000元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金77676元、一次性伤残就业补助金144000元、交通食宿费10000元、赔偿金9000元、出院伙食费20000元。该仲裁院于2019年11月19日作出陵劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书，裁决淼程公司向安虎支付各项赔偿费用366060元，其中住院伙食补助费13500元、停工留薪期工资40500元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金69060元、一次性伤残就业补助金144000元。原告淼程公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 一审庭审中，原告淼程公司陈述其承包案涉中央民族大学附属中学陵水分校的体育馆项目后，将部分工程分包给了案外人戚兴余，被告安虎受伤后，当时为了申报工伤保险，原、被告补充签订了《建筑劳动合同书》。原告淼程公司主张除支付了全部医药费外，还另行向被告安虎支付了100000元。被告安虎当庭陈述其经老乡介绍来到案涉工地干活，当时是戚兴余与其口头协商工资标准，最低按9000元／月计算，平时支付生活费，其他工资等年底一次性支付，平时支付的生活费从工资中扣除，日常工作主要受戚兴余的管理。被告安虎认可受伤前戚兴余向其支付了3000元生活费；受伤后收到50000元，认为该50000元是赔偿其配偶的误工费。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告之间是否存在劳动关系；2.被告的月工资标准应为多少。 关于劳动关系问题。首先，根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），用人单位与劳动者未订立劳动合同，具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。该《通知》还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据查明的事实，虽然在被告受伤后，原、被告补签了《建筑劳动合同书》，但实际上原告承包涉案工程后，将其中的部分工程分包给了戚兴余施工，且被告亦当庭陈述其到案涉工地后，是戚兴余与其口头协商工资标准，并向其支付工资，工作期间也主要受戚兴余的管理，由此可见，被告明显系戚兴余个人雇佣，与戚兴余形成口头上的劳务合同关系。其次，上述《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条适用于在用工方不能及时全面承担责任时，由发包方因本身违规发包的行为而承担与不具备用工主体资格的组织或自然人同种的责任。但是承担用工主体责任并不证明双方存在劳动关系。再者，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”由此可见，承担工伤保险责任也并不等于存在劳动关系，故本案中原、被告之间并不存在劳动关系。 关于被告的月工资标准问题。虽然《建筑劳动合同书》是在被告受伤后补充签订的，但仍系原、被告的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方均有约束力。同时，该合同约定的被告工资标准与被告陈述其与戚兴余口头协商的月工资标准不低于9000元相印证，故认定被告每月的工资标准为9000元。 关于被告的各项费用问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”另外，《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十三条规定：“从业人员因工伤住院治疗期间，由工伤保险基金参照省级机关事业单位因公出差人员伙食补助标准发给伙食补助费。”第十九条规定：“七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付-次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。”本案中，被告因工伤住院治疗135天，参照海南省机关事业单位因公出差人员伙食补助标准，被告住院伙食补助费应为13500元（135天×100元／天＝13500元）。被告因工伤治疗135天，即4.5个月，停工留薪期工资应为40500元（9000元／月×4.5个月＝40500元）。被告工伤经评定为八级伤残，一次性伤残补助金应为99000元（9000元／月×11个月＝99000元）。被告于2018年12月29日出院后不再到涉案工地工作，解除劳务合同关系的时间为2018年，参照海南省2017年度全省在岗职工月平均工资标准5755元计算，被告的一次性工伤医疗补助金应为69060元（5755元／月×12个月＝69060元），一次性伤残就业补助金应为144000元（9000元／月×16个月＝144000元）。关于交通食宿费，被告未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对交通食宿费不予认定。出院伙食费没有法律依据，不予认定。原、被告双方并不存在劳动关系，故不存在违法解除劳动关系的情形，因此，被告主张的赔偿金没有事实根据及法律依据。关于护理费，虽然被告工伤评定为八级伤残，无护理依赖，但被告住院期间一直由其配偶照顾护理，故住院期间的护理费应予赔偿，但鉴于仲裁裁决已经驳回被告关于护理费的主张，被告对此未提出异议，应视为被告对裁决结果的认可。 综上所述，本案原告将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的案外人戚兴余，戚兴余再雇佣被告到涉案工地进行工作，被告发生工伤事故。参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，由该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，原告应对被告因工伤造成的上述损失承担工伤保险责任。原告诉请不向被告支付有关费用的理由不成立，不予支持。扣除被告受伤后原告向被告支付的50000元，原告还应向被告支付各项赔偿费用316060元（即住院伙食补助费13500元+停工留薪期工资40500元+一次性伤残补助金99000元+一次性工伤医疗补助金69060元+一次性伤残就业补助金144000元-50000元＝316060元）。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限原告四川省淼程建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告安虎支付因工伤造成的住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计316060元；二、驳回原告四川省淼程建筑劳务有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告安虎的其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告四川省淼程建筑劳务有限公司负担。 二审中，上诉人淼程公司提交了如下证据：1.收条（安虎出具）：拟证明被上诉人安虎于2019年收到上诉人支付的工伤赔偿款50000元。2.收款证明（戚兴余出具）、证明（戚兴余出具）、转账记录：拟证明包工头戚兴余2019年2月3日收到上诉人支付的给被上诉人的50000元工伤赔偿款，且戚兴余已向安虎本人转交该款。3.收条（马显志出具）、借条（“暴龙”出具）：拟证明被上诉人收到了上诉人转交的6700元住院伙食补助费。另外，经上诉人申请，本院准许证人戚兴余、苏永山在二审询问时作证，戚兴余、苏永山陈述了上诉人淼程公司通过其二人向被上诉人支付工伤赔偿款和住院伙食补助费的事实，与上诉人主张的事实一致。 本院组织双方当事人进行了质证，被上诉人安虎对上诉人淼程公司提交的证据均予认可，并承认除2019年1月13日收到上诉人直接支付的50000元赔偿款外，另还收到了上诉人通过苏永山、戚兴余等人转交的50000元赔偿款和6700元住院伙食补助费。 对上诉人淼程公司提交的上述证据，本院予以确认。 因被上诉人安虎在一审中隐瞒了上诉人向其支付有关费用的部分事实，上诉人在二审补充提交了新的证据，本院对一审判决认定上诉人仅向被上诉人支付了50000元的事实予以纠正，确认上诉人已共计向被上诉人支付106700元（工伤赔偿款100000元、住院伙食补贴6700元）。除此，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。一审确定本案为劳动争议不规范，应予纠正。本案的争议焦点是：上诉人淼程公司是否应支付被上诉人安虎因工伤产生的各项费用共计316060元。 本案中，上诉人将案涉工程分包给不具备用工主体资格的个人戚兴余，被上诉人受戚兴余雇佣，在从事承包业务时受伤，已依法被认定为工伤。由于未缴纳工伤保险费用，被上诉人无法通过工伤保险基金享受应有的各项工伤待遇，上诉人依法应向被上诉人承担用人单位应承担的工伤保险责任，按照《工伤保险条例》等相关法律规定，赔偿被上诉人各项费用。 上诉人提出不能根据案涉《建筑劳动合同书》载明的工资，按月工资9000元的标准计算被上诉人的有关工伤费用。本院认为，案涉《建筑劳动合同书》系上诉人与被上诉人为实现认定工伤所签，并非当事人为建立劳动关系做出的真实意思表示，故不能据此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。但该合同所载明的被上诉人每月9000元的工资标准，却应当认定是上诉人与被上诉人对被上诉人发生工伤事故时所从事的工作可享受的工资标准的确认。事实上，作为被上诉人工伤保险的责任单位，上诉人知道或应当知道其与被上诉人“补签”《建筑劳动合同书》，在合同中载明被上诉人的工资标准，并主动将其提交给工伤认定部门的法律后果，以及确认被上诉人工资标准对于计算被上诉人相关工伤费用的作用和意义。上诉人自愿通过此方式对被上诉人的工资标准进行了确认，理应承担相应的法律后果。再者，考虑到被上诉人工作不久即发生了工伤事故，被上诉人尚未领取到工资，双方当事人也没有确切的证据可以证实被上诉人与其雇主戚兴余协商了工资标准，因此，在无法以实际支付工资的情况来计算被上诉人工资标准的前提下，以案涉《建筑劳动合同书》所载明的上诉人的工资标准（9000元/月）为参照，计算被上诉人的相关工伤费用亦是合理的。故一审判决按月工资9000元的标准，计算被上诉人的相关工伤费用并无不妥，对一审判决确定的被上诉人的各项工伤费用（住院伙食补助费13500元、停工留薪期工资40500元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金69060元、一次性伤残就业补助金144000元，共计366060元），本院予以确认。上诉人主张相关工伤费用应根据上年度海南省建筑行业年平均工资标准进行计算，缺乏充足理由，本院不予支持。 根据本院查明的事实，被上诉人受伤后，上诉人共计已向被上诉人支付106700元，扣除该部分费用，上诉人还应支付被上诉人259360元（366060元-106700元＝259360元）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2020）琼9028民初371号民事判决第二项、第三项； 二、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2020）琼9028民初371号民事判决第一项为：限上诉人四川省淼程建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，向被上诉人安虎支付因工伤造成的住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计259360元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人四川省淼程建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 晓 审 判 员  彭志新 审 判 员  吴 美 二〇二〇年十二月二十日 法官助理  李丹丹 书 记 员  李博祺 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。