中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3695号原告：淄博润源化工有限公司，住所地中华人民共和国山东省淄博高新区卫固镇付山村。法定代表人：曹林，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：李维真，北京华沛德权律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托代理人：姜小薇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托代理人：刘亚，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：美利肯公司（Milliken&Company），住所地美利坚合众国南卡罗来纳州，斯巴堡市，美利肯路920号。法定代表人：黛布拉·L·克莱门茨（DebraL.Clements），首席行政官、高级法律总顾问兼公司秘书。（未到庭）委托诉讼代理人：于辉，永新专利商标代理有限公司专利代理师。（到庭）委托诉讼代理人：苗征，北京市永新智财律师事务所律师。（到庭）案由：发明专利无效宣告行政纠纷被诉决定：第34737号无效宣告请求审查决定被诉决定做出时间：2018年1月24日本院受理时间：2018年4月17日开庭审理时间：2020年8月7日被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原复审委员会）就原告针对第三人所拥有的专利号为93105006．5、名称为“粉末状澄清剂及将其混入半透明聚烯烃树脂中的方法”的发明专利（以下简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。被诉决定认为：一、审查基础。本决定针对的审查文本为2003年8月8日撤销专利权请求的审查决定书所确认的有效专利文本。二、证据认定。原告在口审当庭放弃证据11的使用，第三人对证据1-证据10的真实性、合法性表示认可，原复审委员会亦认可证据1-证据10的真实性、合法性。三、关于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款。判断说明书是否充分公开的重点“所属技术领域的技术人员能够实现”是指，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的技术效果，具体测试方法的不同带来的结果上的差异未必会导致技术方案无法“实现”。就本专利而言，权利要求1保护一种将澄清剂混入半透明聚烯烃树脂中的方法，其中限定了澄清剂的粒径d97和平均粒径。原告认为本专利说明书没有充分公开的具体理由有：（1）从证据1-5可以看出，不同的技术人员在对同一澄清剂待测样品进行检测时，如果不提供具体的条件，他们会选择不同的测试条件，得到不同的检测结果，因而本领域技术人员无法重现本专利的技术方案；（2）证据7和证据8能够证明本领域技术人员不但无法重现同一种产品的“粒径值”，也无法重现同一种化学物质的“初级粒子”的粒径值；（3）证据9用于证明为了便于不同的操作者重现测定结果，分析报告应包括分散液、分散剂等内容，本专利的说明书未对粒径检测条件进行“充分公开”，导致本领域技术人员无法得知其说明书“实施例”中检测的究竟是什么样品；（4）本专利说明书图9和图6的内容相矛盾，导致说明书公开不充分。对此，原复审委员会查明本专利说明书中记载了其要解决的技术问题是缩醛澄清剂用于聚烯烃树脂时导致的制品上有“白点”或气泡，本专利实施例1记载了利用商购的二亚苄基山梨醇进行测试发现，微粒是初级粒子的附聚物时，表面是烧结状或熔融状的，这些烧结的微粒捕集了其在熔化前软化时释放出的气体或水蒸气，这种现象导致了白点或起泡的产生，在实施例2-4中，使用的是被高度粉碎分级的澄清剂，得到d97和平均粒径比较小的初级离子或小附聚物，实验结果表明这些初级离子的小附聚物没有捕集气体的趋势。可见，本专利说明书已经通过实验证实了捕集气体的趋势是树脂有白点或气泡的原因，也给出了将澄清剂样品粉碎的具体手段，并且明确记载了样品测试方法是激光散射技术，粉末状样品首先分散在水中，并以表面活性剂为调试剂。本领域技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并产生预期的技术效果。原告主张的关键理由在于，d97无法准确测得。原复审委员会认为，d97并非第三人自行设定的一个物态参数，相反，d97是本领域公知的用于表征颗粒粒度的一个指标，经过粉碎的颗粒的粒度分布也是客观的，为了尽可能客观的测量得到颗粒的粒径值，本领域技术人员必然会在测试时尽量避免颗粒之间产生团聚等使粒子相互影响的干扰因素，从而避免粒径无法准确测量，即本领域技术人员必然会将颗粒进行充分分散，其测量目标是经过粉碎的初始颗粒的客观粒径而非颗粒间产生相互作用后的松散结合体。在没有相关证据表明粉碎后的颗粒粒度易于变化的情况下，该粒度指标是可以准确测量的，本专利说明书也给出了测试方法，“粉状样品首先分散在水中，并以一表面活性剂为调湿剂，不断搅拌混浊的混合物”，这明确表明测量时应对粉状样品进行充分分散，至于超声时间、具体分散剂的选择等具体实验手段，其目的都在于将颗粒分散开来，以便于获得较为准确的测量结果，这些都是本领域技术人员根据测试对象容易进行的选择。原告认为，证据1-5表明如果不提供具体的测试条件会得到不同的检测结果。如前所述，测量的目标是颗粒的客观粒径，既不是所谓的“松散结合体”，也不能在测量中因测量条件过于激烈而将颗粒再次打碎，就二亚苄基山梨醇而言，并没有证据表明其颗粒易于附集无法分散或者易于破碎以致于无法准确测量其粒度，激光散射法是常用的测量颗粒粒度的方法，就现有证据和常识而言，无法否定采用激光散射法能准确测量二亚苄基山梨醇的粒度。说明书也记载了测试的方法，在此情况下，原复审委员会能够确信本领域技术人员在本专利公开内容的基础上结合测试的常识即可选择合理的测试条件从而较为准确地测得二亚苄基山梨醇的d97。针对证据1-证据5实验结果的差异，其中证据2和证据4分散介质是乙醇，采用的并非本专利说明书指明的用水分散的测试方式，只有证据1和证据5以及证据3和证据5的两组对比与本专利的测试方法相关，证据1和证据3是华南理工大学分别针对牌号为128、RY698的山梨醇澄清剂进行的测试，两结果相近，证据5是国威知识产权司法鉴定中心分别针对牌号为128、RY698的山梨醇澄清剂进行的测试，证据1、证据3和证据5的测试样品128、RY698是从封存的10kg（128）以及30kg（RY698）样品中取得的，就现有证据可以确定，华南理工大学与国威知识产权司法鉴定中心的测试结果存在较大差异，但现有证据并未揭示产生这种差异的原因是什么，产生差异的原因可能是多方面的，仅仅就目前两个检测单位结果不同的证据而言，尚不足以得出本领域技术人员根据说明书的内容无法准确测得二亚苄基山梨醇的d97的结论。在原复审委员会在先的第23770号决定及其后续的司法判决中已经确认：“经过粉碎后的粉末状产品的粒径大小是客观的，是产品经过反复测定后的统计结果。激光散射方法测定粒径大小是已知并成熟的技术手段。对于实验人员和/或操作人员来说，其测定条件的选择既有仪器的操作手册可以遵循，也有已知的操作经验可以参考。”基于同样的理由，证据7和证据8也无法证明本专利说明书没有公开充分，而证据9是适用于分析报告的规范，与专利文件的撰写要求无关。关于附图，原复审委员会查明本专利附图由于印刷原因并不清楚，本专利的技术效果应当以有明确记载的文字为准。综上，本专利的说明书符合专利法第二十六条第三款的规定，决定维持本专利有效。原告诉称：一、本专利说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。1．本专利未充分公开区别技术特征“小粒径二亚苄基山梨醇”的粒径测定条件，本领域技术人员无法按照说明书记载内容重现说明书记载的“粒径值”，从而无法确认本专利要保护的化合物，无法实现本发明的技术方案。2．原告已尽到作为无效请求人的初步举证责任，被告应让第三人解释证据1、3、5产生差异的原因。但被告虽然已注意到三份证据测试结果存在较大差异，但没有进一步依法查明相关事实。3．本专利说明书实施例中的试验数据不真实。首先，说明书附图9所示经过射流磨后的超细产品粒径明显大于附图6所示产品径粒，公开内容相互矛盾。其次，确认“粒径值”才能使本发明要保护的化合物和已知化合物之间的区别得以辨认，第三人对“小粒径二亚苄基山梨醇”这样一类化合物的粒径值测定影响因素是多方面的，如不对粒径检测条件进行限定，将无法重现测量结果，从而无法完成对化合物的确认。证据1、3、5的检测结果证明了这一点。原告有充分理由推断第三人隐瞒了表2中粒径数据不能准确测量的事实，从而质疑表2中数据的真实性。二、被诉决定违反法定程序。被诉决定认为“本专利附图由于印刷原因并不清楚，本专利的技术效果应当以有明确记载的文字为准”，但被告没有在口审中对与此有关的证据进行质证，也没有说明此认定的依据，属于程序违法。进一步分析，即使本专利附图6和9相互矛盾是由印刷原因造成，被告亦未说明是谁的印刷原因，如果是第三人导致，则根据证据法则，应由第三人承担举证不能的法律后果。三、被诉决定对本案争议的关键事实认定错误。首先，原告未可以强调过d97的测定结果无法重现的问题，d97是指澄清剂第97个百分之一处的直径，对于本专利化合物的确认来说并无特殊意义。原告请求主张的关键理由在于，本专利澄清剂的“平均粒径”无法准确测得，从而无法确认本专利要保护的小粒径化合物。其次，证据1、3、5结果已证明了“粒度指标无法准确测量”这一事实，根据举证责任分配原则，此时举证责任已转移到第三人一方，被告应让第三人解释差异产生的原因，不应过分加大无效请求人的举证责任。综上，被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出决定。被告辩称：一、测量的目标时颗粒的客观粒径，即本领域公知的用于表征颗粒粒度的指标，而非所谓“松散结合体”，也不能在测量中因测量条件过于激烈而将颗粒再次打碎。并无证据表明二亚苄基山梨醇颗粒易于附集无法分散或易于破碎以致于无法准确测量其粒度，激光散射法是常用的擦亮颗粒粒度的方法，就现有证据和常识而言，无法否定采用激光散射法能准确测量其粒度。说明书也记载了测试的方法，在此情况下，能够确信本领域技术人员在本专利公开内容的基础上结合测试的常识即可选择合理的测试条件从而较为准确地测得相关数据。二、证据1、3、5测试结果产生差异的原因可能是多方面的，仅就目前两个检测单位结果不同的证据而言，尚不足以得出本领域技术人员根据说明书的内容无法准确测得二亚苄基山梨醇的d97和平均粒径的结论。三、由于本专利附图印刷原因并不清楚，本专利的技术效果应当以有明确记载的文字为准。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：一、本专利说明书描述与附图是一致的。二、本专利说明书公开了使用激光散射技术与显微镜分析相结合的方法测定粒径，并清楚完整地公开了粒径测定条件。激光散射技术在本专利申请日前，对于本领域技术人员已经是熟知技术，其利用说明书所记载方式可通过简单的重复试验得到可靠的平均粒径和d97值。三、原告提交的证据1-5与证明本专利说明书公开是否充分并无直接关联。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、本专利（一）专利权人：第三人。（二）发明创造名称：粉末状澄清剂及将其混入半透明聚烯烃树脂中的方法。（三）专利号：93105006．5。（四）申请日：1993年4月30日。（五）授权公告日：1999年7月14日。（六）本专利授权公告的权利要求：“1、一种将澄清剂混入半透明聚烯烃树脂中的方法，该方法包括以下步骤：将100重量份的所述的聚烯烃树脂与0．01-100重量份的选自下式化合物的澄清剂混合：其中：P为0或1，m和n分别为0-3，并且m和n不同时为0，R存在时，每-R分别选自C1-8烷基、C1-4烷氧基、羟基、卤素、C1-6烷硫基、C1-6烷基次硫酸基以及一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元或5元烷基，其中所述的澄清剂为d97等于或小于30μm，平均粒径等于或小于15μm的粉末；加热所述的混合物到至少170℃至低于所述的澄清剂的熔点的温度；并且在所述树脂处于熔融状态时混合所述的混合物，直到所述的澄清剂溶于所述树脂中。2、根据权利要求1的方法，其中p为1，m和n分别为1，2，或3。3、根据权利要求1的方法，其中所述的混合物包括，以每100重量份的聚烯烃树脂计，0．1-3重量份的澄清剂。4、根据权利要求1的方法，其中所述的澄清剂的d97等于或小于20μm，平均粒径等于或小于10μm。5、根据权利要求4的方法，其中所述的澄清剂的d97等于或小于10μm，平均粒径等于或小于6μm。6、根据权利要求1的方法，其中p为1，R分别选自C1-4烷基、氯、溴以及一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元烷基。7、根据权利要求1的方法，其中所述的混合物被加热到至少180℃。8、根据权利要求1的方法，其中所述的澄清剂的熔点为250℃或更高。9、根据权利要求1的方法，其中所述的澄清剂为双(3,4-二甲基亚苄基)山梨醇。10、根据权利要求1的方法，其中所述的澄清剂为双(5’,6’,7’,8’-四氢-2-亚萘基)山梨醇。11、根据权利要求1的方法，其中所述的聚烯烃树脂选自聚丙烯树脂和乙烯/丙烯共聚物树脂。12、根据权利要求1的方法，其中所述的混合物被加热到180℃-230℃。13、一种包括下式化合物的粉末状澄清剂：其中：p为0或1，m和n分别为0-3，并且m和n不同时为0，R存在时，每一R分别选自C1-8烷基、C1-4烷氧基、羟基、卤素、C1-6烷硫基、C1-6烷基次硫酸基和一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元或5元烷基；其中所述的粉末状澄清剂的d97等于或小于30μm，平均粒径等于或小于15μm。14、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中所述的澄清剂的d97等于或小于20μm，平均粒径等于或小于10μm。15、根据权利要求14的粉末状澄清剂，其中所述的澄清剂的d97等于或小于10μm，平均粒径等于或小于6μm。16、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中所述的澄清剂的熔点等于或大于250℃。17、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中p＝1。18、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中R选自C1-4烷基、氯、溴和一能与不饱和母环上相邻碳原子形成碳环的4元烷基。19、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中所述的澄清剂为双(3,4-二甲基亚苄基)山梨醇。20、根据权利要求13的粉末状澄清剂，其中所述的澄清剂为双(5’,6’,7’,8’-四氢-2-亚萘基)山梨醇。”二、证据证据1：（2012）粤广广州第317301号公证书及其附件，公证日2013年1月18日，复印件共12页；证据1’：（2013）粤广广州第074428号公证书及其附件，公证日2013年6月25日，复印件共15页；证据2：（2013）粤广广州第248233号公证书及其附件，公证日2014年1月10日，复印件共8页；证据2’：上海市计量测试技术研究院、华东国家计量测试中心、中国上海测试中心出具的成核透明剂128的检测报告，检测日期为2014年2月28日，复印件共5页；证据3：（2013）粤广广州第020947号公证书及其附件，公证日2013年3月14日，复印件共14页；证据3’：（2013）粤广广州第074429号公证书及其附件，公证日2013年6月25日，复印件共13页；证据4：（2013）粤广广州第248234号公证书及其附件，公证日2014年1月10日，复印件共8页；证据4’：上海市计量测试技术研究院、华东国家计量测试中心、中国上海测试中心出具的成核透明剂RY-698的检测报告；检测日期2014年2月28日，复印件共5页；证据5：北京国威知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，复印件共32页；证据6：（2013）沪二中民五（知）初字第43号判决书，复印件共26页；证据7：据称为“颗粒尺寸测量（第四版）”的部分中文译文，Allen,Terence著，第8章粉末的分散，第20章在线颗粒尺寸分析，T．J．PressLtd发行，1990，复印件共2页；证据8：（2013）粤广广州第020177号公证书及其附件，公证日期为2013年3月1日，复印件共10页；证据8’：上海齐润化工有限公司产品简介，复印件共4页；证据9：中华人民共和国国家标准GB/T19077．1-2008粒度分析激光衍射法第一部分：通则，2008年4月16日发布，复印件共30页；证据10：原复审委员会4W102157的口头审理记录表，复印件共15页。另查，根据中央机构改革部署，原复审委员会的相关职责由被告国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本及庭审笔录在案佐证。本院认为：一、关于涉案专利说明书是否符合专利法第二十六条第三款的规定。专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。其中，“发明或者实用新型”是指权利要求保护的技术方案；“所属技术领域的技术人员能够实现”，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。本案涉案说明书是否公开充分的争议焦点是本领域技术人员根据涉案专利说明书公开的参数“d97等于或者小于30μm，平均粒径等于或小于15μm的粉末”是否可以测定权利要求保护的澄清剂的粒径。首先，涉案专利说明书中公开了粒径测定方法是激光散射技术与显微镜分析相结合的方法，即实施例2中记载：“样品被高度粉碎并分级，得到特征为d97小于8μm、平均粒径小于4μm的微粒，这些值是由激光散射测出的。这些测量值由显微镜图像分析得以证实。”其次，涉案专利说明书中还公开了激光散射技术测定粒径的具体操作步骤。即实施例3中记载：“粉状样品首先分散在水中，并以一表面活性剂为调湿剂。不断搅拌浑浊的混合物，使之在样品池中循环。让激光束穿过样品池，造成光按照与样品的粒径分散相关的方式散射。将散射光收集在感光二极管系统中，转换成频率曲线即粒径分布曲线。采用此方法，机械缠结的纤维材料一般可解离并易于分散。”再次，关于激光散射技术测定粒径具体条件的选择，在先前司法判决中已有确认，属于本领域技术人员熟知的常规技术手段。对于实验人员或操作人员来说，其测定条件的选择既有仪器的操作手册可以遵循，也有已知的操作经验可以参考。在采用激光散射技术测量粒径时，本领域技术人员通常会进行多次测量，并通过比较评判结果的重现性，由此判断测量条件的选择是否合法。综上，本领域技术人员根据说明书公开的粒径测定方法、步骤以及激光散射技术通用的粒径测定条件，可以测出涉案权利要求保护的澄清剂的平均粒径度和d97值。涉案专利说明书对技术方案的公开是充分的。因此，被诉决定对此认定正确，本院予以支持。二、关于被诉决定是否违反法定程序原告主张被告在口审中没有对附图相关证据进行质证，也没有在被诉决定中说明此认定的依据，属于程序违法。对此，本院认为，被告虽然进行了证据交换，但在口审中未组织双方就第三人提供的反证进行质证，的确存在程序瑕疵。被告根据第三人提供的原始清晰图片并结合说明书的文字记载认定本专利附图存在因印刷导致的不清晰问题，本院认为该认定并不不当。鉴于该程序瑕疵已在本案诉讼中予以弥补，且未实质影响原告的相关诉讼权利，故本院对被诉决定存在的程序问题予以指出，但无撤销之必要。综上，原告的诉讼请求与理由缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告淄博润源化工有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告淄博润源化工有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告淄博润源化工有限公司、被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，第三人美利肯公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  宋 堃人民陪审员  李东芳人民陪审员  徐桂红二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  李 适技术调查官张伟书记员赵延冰