镇江市润州区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏1111行初250号 原告镇江众联房地产开发有限公司，住所地镇江高新技术产业开发园区南纬二路9号。 法定代表人缪志伟，该公司董事长。 委托代理人李承举、张曦菡，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 被告镇江市发展和改革委员会，住所地镇江市润州区南徐大道68号。 负责人殷国兴，该单位主任。 出庭应诉负责人石子刚，该单位副主任。 委托代理人冯忻，江苏汇典律师事务所律师。 委托代理人高天瑜，江苏汇典律师事务所实习律师。 原告镇江众联房地产开发有限公司（以下简称众联公司）要求被告镇江市发展和改革委员会（以下简称镇江发改委）履行法定职责一案，于2020年7月15日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于次日向被告镇江发改委送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。现已审理终结。 原告众联公司诉称，2013年5月14日，被告作出镇发改投资发〔2013〕250号《关于核准镇江众联房地产开发有限公司智慧大厦建设项目的通知》（以下简称250号《核准通知》），对原告开发的智慧大厦项目设置了自持比例，即销售面积占比不得超过总建筑面积的60%。这直接套牢了原告数亿元的投资，给原告造成巨额经济损失。2020年5月13日，原告给被告邮寄了《履职申请书》请求被告变更250号《核准通知》中规定的自持比例，取消自持面积。被告应当在收到原告变更申请之日起20个工作日内作出是否同意变更的书面决定。2020年5月28日，被告向原告作出书面回复函。被告在该回复函中对是否取消自持没有直接答复，且《国务院关于投资体制改革的决定》和项目核准有关办法，没有赋予被告规定原告自持面积的职权，故被告《函》中认为其作出250号《核准通知》并无不当的结论是错误的。 另外，被告口头告知原告作出《函》的依据是镇江市人民政府作出的镇政办发〔2014〕116号《关于加强市区经营性用地管理的意见》（以下简称116号《意见》）。因250号《核准通知》早于116号《意见》，116号《意见》不适用于250号《核准通知》。即使能适用，该意见第8条关于开发商自持一定比例的房屋建筑面积也是违法的，理由为：1.镇江市人民政府办公室没有制定的职权；2.116号《意见》与上位法的规定相抵触；3.116号《意见》无上位法依据，减损了原告的合法权益。即使116号《意见》关于自持面积的规定符合法律规定，那么其第8条也明确了项目自持比例应纳入地块出让条件。但案涉项目地块土地使用权出让时，项目自持比例要求并未纳入其中。由此可见，250号《核准通知》设置项目自持比例的行政行为是违法的。故原告诉至本院，要求：1.判令被告在法定期限内履行法定职责，变更250号《核准通知》，取消原告的自持面积；2.依法对116号《意见》中关于自持面积方面的规定附带进行合法性审查；3.诉讼费由被告负担。 被告镇江发改委辩称：1.被告2020年5月28日作出的《函》，对原告的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围；2.被告对原告提交的《履职申请书》进行了回复，作出的《函》合法合规，不存在不履职的情形；3.即使本案属于行政诉讼受案范围，也超过了法定时效；4.原告作出250号《核准通知》并非依据116号《意见》作出，而是依据被告等七单位联合作出的镇发改投资发（2011）428号《关于进一步加强房地产开发项目核准联动管理的通知》第3条作出，原告要求对116号《意见》中关于自持面积方面的规定进行附带合法性审查于法无据。 经审理查明，2012年12月，镇江钢茂置业有限公司通过挂牌出让的方式取得位于镇江××智慧大道西地块的建设用地使用权，并于2012年12月25日作为受让人与镇江市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2013年3月14日，镇江市规划局作出镇规意新（2013）026号《关于智慧大厦建设项目选址的规划意见》，同意原告在前述地块上的智慧大厦建设项目的选址申请。2013年3月29日，镇江新区经济发展局请示被告镇江发改委对原告智慧大厦建设项目进行核准。2013年5月14日，被告镇江发改委作出250号《核准通知》，通知镇江新区经济发展局：一、按照国家发改委第19号令和《江苏省企业投资项目核准暂行办法》等有关规定，同意原告实施智慧大厦建设项目。二、……为发挥智慧大厦以总部经济为主的服务功能，促进我市现代服务业的健康发展，项目销售面积占比不超过总建筑面积的60%，其余由项目公司自持。……七、本核准通知有限期2年，自签发之日起计算。项目建设期间如建设地点、投资方和股权发生变化或建设规模、总投资增减10%及以上，项目需按原核准程序向我委申请变更核准事宜……2013年7月25日，镇江市人民政府为原告颁发了镇国用（2013）第7739号《国有土地使用权证》。2018年7月10日，经镇江新区城乡建设局核查，原告建设的智慧大厦1#办公、2#商业基本符合商品房交付使用要求。 2020年1月，原告向镇江市人民政府提起行政复议申请，请求：1.撤销被告作出的250号《核准通知》中“申请人建设项目40%应自持，不可销售”的具体行政行为；2.准予销售上述房屋并办理许可证书。2020年3月12日，镇江市人民政府经审理作出〔2020〕镇行复第14号《驳回行政复议申请决定书》，以超过行政复议申请期限为由，驳回了原告的行政复议申请。 2020年5月9日，原告向被告提交《履职申请书》，请求被告变更250号《核准通知》中规定的“项目销售面积占比不超过总建筑面积的60%，其余由项目公司自持”的内容，取消原告的自持面积。2020年5月28日，被告向原告作出《函》一份，称根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕第20号）和项目核准有关办法规定，其作出的250号《核准通知》并无不当。原告不服，诉至本院。 庭审中，原告请求增加对镇发改投资发〔2011〕428号《关于进一步加强房地产开发项目核准联动管理的通知》、镇发改投资发〔2017〕300号《关于规范房地产项目核准有关事项的通知》进行一并审查。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。本案中，案涉核准行为于2013年5月14日作出，原告凭借该250号《核准通知》于2013年7月25日取得了《国有土地使用权证》。自原告知道该核准行为作出之日至原告起诉之日已超过前述法律规定的一年的起诉期限，原告也不存在因不可抗力或者其他不属于其自身原因等确实不能行使起诉权的情形。原告要求被告在法定期限内履行法定职责，变更250号《核准通知》，取消原告的自持面积，实质上是以申请履行法定职责的形式，要求撤销被告2013年5月14日作出的250号《核准通知》，以达到规避行政诉讼起诉期限的目的。故本院对该核准行为的合法性不再进行司法审查，对原告要求变更250号《核准通知》、取消自持面积的起诉依法应予驳回。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。本案中，原告提起本案的主诉被驳回起诉，其提起的一并审查规范性文件的起诉也应一并予以驳回。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 驳回原告镇江众联房地产开发有限公司的起诉。 预收原告镇江众联房地产开发有限公司的案件受理费50元，予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院。 审 判 长  夏 莹 人民陪审员  沈网兰 人民陪审员  吴森林 二〇二〇年十二月二十四日 法官 助理  方一之 书 记 员  郦菊平 附法条： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条第一款：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。