福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5109号 上诉人（原审反诉原告）：陈国士，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人（原审反诉原告）：林进发，男，1974年7月20日出生，汉族，住福建省南安市。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：戴海莺，福建顺济律师事务所律师。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄素春，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审反诉被告）：鲁道兵，男，1976年1月1日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：滕久银，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。 上诉人陈国士、林进发因与被上诉人鲁道兵建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈国士、林进发的共同委托诉讼代理人戴海莺、黄素春，被上诉人鲁道兵及其委托诉讼代理人滕久银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈国士、林进发上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈国士、林进发的反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、林进发支付给鲁道兵的105000元是单独另行支付的工程款，一审法院未予认定属认定事实不清。在工程期间，案涉工程款正常情况下是由陈国士支付，但2016年端午节期间及2018年5月24日，鲁道兵以急需资金为由向林进发分别借款100000元、5000元，陈国士未将该105000元记录在其向鲁道兵付款的5498000元中。鲁道兵没有证据证明该105000元有记录进2018年11月30日出具的《工程（人工工资）款付款申请表》上载明累计付总工程款5498000元当中。陈国士、林进发一审已向法庭提供了2016年6月8日、2016年6月9日和2018年5月24日三份转账凭证，完成了举证，如果鲁道兵对该105000元汇款有异议和反驳，应由其承担举证责任。二、本案司法鉴定系由法院委托鉴定的，该结论客观、公正，一审未将该鉴定意见作为定案和认定案件事实的依据，导致认定事实有误。三、本案鉴定费用7588元应由鲁道兵承担。陈国士、林进发主张案涉工程实际有减少工程量，鲁道兵主张案涉工程实际有增加工程量，但根据本案司法鉴定结论看，本案案涉工程实际存在减少工程量，故该鉴定费用理应由鲁道兵承担。 鲁道兵辩称，一、林进发转账给鲁道兵的105000元是工程款结算之前支付的，是在结算的工程款内转款。二、本案司法鉴定意见第37页中的序号141.142.143项的扣款不符合双方的合同约定，鲁道兵均是按陈国士、林进发提供的图纸要求施工，有争议的部分应为0，故该鉴定结论不具有证明力。 陈国士、林进发一审反诉请求：1.鲁道兵立即返还陈国士、林进发多支付的工程款409610.93元；2.鲁道兵赔偿多领取的电线材料折合价款140000元。 一审法院认定事实：2015年10月28日，鲁道兵与陈国士、林进发签订《水电安装承包合同》，合同约定，乙方（鲁道兵）向甲方（陈国士、林进发）承包址在泉州市丰泽区火车东站旁泉州××花园工程，承包范围按甲方提供图纸及会审记录为准确，除（消防报警系统全计预埋管包通、消防、喷淋系统全计预埋孔洞；通风、人防部分的预留孔洞不计在内），其余图纸要求施工项目全部包括在内，包括土建图中水系统、给水从水表后安装、电施从电表后安装。承包方式为甲方提供主材料，由乙方进行包工承包，辅助材料由乙方自行提供，施工所有工具全部由乙方自理。工程价款以土建建筑面积为基数，按照图纸要求施工，以每平方米35.5元，由乙方对该工程进行包工承包。乙方应严格配合施工单位及设计提出变更，对该工程先施工后结算原则，其中在施工过程中工程量增加或减少可根据实际工程量甲乙双方另行商议。付款方式，甲方应按月完成进度拨款，乙方于本月25日前送交该月实际完成的进度工程量报表，工程初验合格15天内支付至累计90%工程款，竣工验收合格一个月内支付至累计97%工程款，保修期满10天内一次性支付至累计100%工程款。保修期按照有关部门验收合格单日起计二年时间、保修期满15个工作日一次性付清给乙方。乙方包括辅助材料项目：电焊条、油漆、ＰＶＣ线管直接、螺接、泡沫、铁钉、铁线、胶水、胶布、自攻螺丝、预埋桶、预埋件，其中油漆、ＰＶＣ线管直接、螺接、泡沫、预埋桶、预埋件由甲方自行采购，该工程竣工结算时从乙方扣除。本工程如有增加或减少按照甲方结算人工费计算、现场帮工按照每个工作日210元计算。2018年11月30日，鲁道兵向陈国士、林进发递交工程（人工工资）款付款申请表，载明累计付总工程（人工费）款549.8万元。鲁道兵于2019年2月1日向陈国士、林进发出具收条，确认收到“高铁阳光工地水电班组付工人工资2万元”。 另查明，案涉泉州高铁阳光花园项目由泉州国铁房地产开发有限公司发包给北京六建集团有限公司施工。北京六建集团有限责任公司又将该工程的机电安装工程分包给中建远南集团有限公司。陈国士和林进发承包后又将上述工程项目中的水电安装项目转包给鲁道兵。泉州高铁阳光花园项目于2017年11月28日竣工。根据泉州国铁房地产开发有限公司提供的《泉州高铁阳光花园土建安装工程竣工结算的审核报告》载明，本工程建筑面积为165987.29平方米，该面积与鲁道兵所提供的《总平面定位图》上载明的建筑面积一致。 林进发与鲁道兵于2019年11月22日签订《分部分项工程量清单》，共同确认了案涉泉州高铁阳光花园水电安装工程的工程量。 在诉讼过程中，一审法院根据陈国士、林进发提出的鉴定申请，委托福建泉宏工程管理有限公司对陈国士、林进发与鲁道兵就泉州高铁阳光花园工程项目中的水电安装项目于2015年10月28日签订的《水电安装承包合同》项下的工程量及双方签订的《分部分项工程量清单》上面所确定的增减工程量通过08版晨曦工程计价软件按照本案工程2014年中标预算价格验算工程造价。福建泉宏工程管理有限公司于2020年6月10日出具编号闽泉宏鉴报{2020}第007号-修编《建设工程司法鉴定意见书》（修编稿），鉴定结果认为，双方确认的增减工程量按08版晨曦工程计价软件按照本案中标预算价格验算造价（无争议部分）为-281741元（含规费-13673元），双方确认的增减工程量按08版晨曦工程计价软件按照本案中标预算价格验算造价（有争议部分）为-144931元（含规费-6998元），陈国士、林进发为本次鉴定支出鉴定费7588元。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。陈国士、林进发将其承包的泉州高铁阳光花园项目水电安装工程转包给鲁道兵，并签订了《水电安装承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，陈国士、林进发与鲁道兵签订的《水电安装承包合同》，因双方均无施工资质，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。案涉合同虽是无效合同，但因鲁道兵已对双方约定的工程施工完毕，案涉工程均经竣工验收合格并投入使用，故陈国士、林进发应按合同约定向鲁道兵支付相应的工程价款。陈国士、林进发与鲁道兵签订的《水电安装承包合同》约定，工程价款以土建建筑面积为基数，按照图纸要求施工，以每平方米35.5元计算。根据泉州国铁房地产开发有限公司提供的《泉州高铁阳光花园土建安装工程竣工结算的审核报告》载明，本工程建筑面积为165987.29平方米，该面积与鲁道兵所提供的《总平面定位图》上载明的建筑面积一致，故法院确定案涉工程土建建筑面积为165987.29平方米，该合同项下工程价款为5892548.80元（土建建筑面积165987.29平方米*35.5元/平方米）。鲁道兵于2018年11月30日向陈国士、林进发出具的《工程（人工工资）款付款申请表》上载明累计付总工程（人工费）款5498000元，陈国士、林进发还于2019年2月1日向鲁道兵支付2万元，鲁道兵亦确认该2万元为工程款，故案涉工程已付工程款为551.8万元。陈国士、林进发主张林进发另行还于2016年6月8日和6月9日分两次向鲁道兵账户转账支付工程款共计10万元以及于2018年5月24日向鲁道兵账户转账支付5000元，但由于该10.5万元在双方结算时间前支付，陈国士、林进发并未提供其他证据证明该10.5万元未包含在已支付的总工程款5498000元内，故对于该辩解法院不予采信。根据林进发与鲁道兵于2019年11月22日签订的《分部分项工程量清单》，案涉工程实际施工量对比双方签订的《水电安装承包合同》约定存在增减量。根据福建泉宏工程管理有限公司于2020年6月10日出具编号闽泉宏鉴报{2020}第007号-修编《建设工程司法鉴定意见书》（修编稿）的鉴定结论载明，双方确认的增减工程量按08版晨曦工程计价软件按照本案中标预算价格验算造价（无争议部分）为-281741元（含规费-13673元），双方确认的增减工程量按08版晨曦工程计价软件按照本案中标预算价格验算造价（有争议部分）为-144931元（含规费-6998元）。陈国士、林进发与鲁道兵之间签订的《分部分项工程量清单》对减少的工程量存在争议，争议部分主要在于两部分，一部分是图纸未要求安装部分，另一方面为图纸为普通灯，而实际施工为节能灯。由于鲁道兵与陈国士、林进发签订的《水电安装承包合同》约定，“承包范围按陈国士、林进发提供的图纸及会审记录为准，因双方明确该部分为图纸未要求安装”，故陈国士、林进发要求对图纸未要求安装部分作为减量进行扣减缺乏依据，法院不予支持。双方亦明确图纸为普通灯，实际施工为节能灯，故计算减量时应当以简易灯头计价。另外，鲁道兵与陈国士、林进发签订的《水电安装承包合同》约定，“本工程如有增加或减少按照甲方结算人工费计算、现场帮工按照每个工作日210元计算”，故增减工程量应只计算人工费，故陈国士、林进发要求计算增减工程款包括规费，缺乏依据，法院不予支持。鲁道兵的相关辩解予以采信。而根据陈国士、林进发自制的《水电班组结算审核增减工程表》核算，泉州高铁阳光花园项目水电安装工程量人工费共减少367171元（含规费18985元），故即使以陈国士、林进发自认应减少367171元计算，案涉工程款总额为5525377.8元（即5892548.80元-367171元），陈国士、林进发所支付的款项并未高于未付工程款。综上，陈国士、林进发诉请鲁道兵立即返还多支付的工程款175398.25元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴定费7588元由陈国士、林进发自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，判决：驳回陈国士、林进发对鲁道兵的反诉请求。反诉案件受理费3808元，减半收取1904元，由反诉原告陈国士、林进发负担。 二审期间，双方对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，上诉人陈国士、林进发提供五组证据：1.工程（人工工资）款付款申请表，欲证明双方争议的105000元未包含在5498000元中；2.银行流水及汇总表，欲证明陈国士、林进发自2016年1月26日起通过转账支付部分工程款4821799元；3.借款条，欲证明鲁道兵向陈国士、林进发借工资款192000元（其中3万元系通过银行转账支付，剩余162000元以现金支付予以累加）；4.个人账户对账单、工资名册，欲证明陈国士、林进发现金支付工程款270000元；5.2015年11月27日的付款申请表及对应的转账凭证，欲证明2016年1月11日前支付238000元工程款。该五组证据拟综合证明诉争105000元未包含在一审法院确认的已付工程款中。被上诉人鲁道兵质证认为，对证据1工程（人工工资）款付款申请表、证据2银行流水及汇总表、证据3借款条的真实性没有异议，但银行转账的4821799元包括在总工程款内，借款条与银行转账系重复提供，借款条所载借款均是转账支付而非现金支付，有的写借条当天转账，有的写借条后转账，有的现场急用资金先转款后补写借条；证据4个人账户对账单、工资名册是鲁道兵支付工资给工人后逐层上报公司备案，且鲁道兵转账支付金额是217285元、现金支付14600元，共计支付工资231885元，不是陈国士、林进发所称的27万元；证据5付款申请表及对应的转账凭证，鲁道兵仅收到138000元，陈国士、林进发提供的转账凭证也体现是138000元，而非陈国士、林进发所称的238000元。关于上诉人陈国士、林进发二审提供的证据，本院认证如下：被上诉人鲁道兵对上诉人陈国士、林进发提供的五组证据的真实性均未提出异议，本院对该些证据的真实性予以确认，但该些证据存在部分借款条与转账凭证重复、发放工资名册无法证实系由陈国士、林进发现金支付、2015年11月27日的付款申请表已被时间在后的付款申请表覆盖、主张的各部分款项合计金额与5498000元+105000元不能吻合等问题，无法证实上诉人陈国士、林进发在双方于2018年11月30日工程（人工工资）款付款申请表中确认的累计已付工程款5498000元之外，还另支付了105000元，故本院对该五组证据的关联性不予认可，对陈国士、林进发关于其除一审认定的已付工程款外另支付了105000元的主张不予支持。 本院认为，上诉人陈国士、林进发上诉请求鲁道兵返还多支付的工程款，应由陈国士、林进发举证证实双方签订的《水电安装承包合同》项下的工程款+工程增减量＜其已支付的工程款。关于《水电安装承包合同》项下的工程款，一审依据合同约定“以土建建筑面积为基数，按照图纸要求施工，以每平方米35.5元计算”，及《泉州高铁阳光花园土建安装工程竣工结算的审核报告》载明的案涉工程建筑面积165987.29平方米，计算得出该合同项下工程价款为5892548.8元，并无不当，本院予以确认。关于工程增减量，经司法鉴定:无争议部分为-281741元（含规费-13673元），有争议部分为-144931元（含规费-6998元），该鉴定结论中无争议的部分经双方共同确认可以认定，有争议的部分包括图纸是否有要求安装等，因在案证据无法认定图纸是否有要求安装，故应由陈国士、林进发承担举证不能的不利后果，其主张有争议部分应计入工程减量，不能成立，不予采纳。关于上诉人陈国士、林进发已支付的工程款，如前述证据认证部分所述，上诉人陈国士、林进发未就其另行支付工程款105000元完成举证责任，故其已付的工程款应认定为5518000元。综上，上诉人陈国士、林进发未举证证实其已付工程款超过其应付工程款，故其上诉请求鲁道兵返还多支付工程款的主张，不能成立，不予支持。因工程减量的举证责任在上诉人陈国士、林进发一方，故关于工程减量的鉴定费用应由陈国士、林进发承担。 综上所述，陈国士、林进发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3808元，由上诉人陈国士、林进发负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈忠俊 审判员  傅兴锴 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  黄双英 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。