山东省东营市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)鲁05行终48号 上诉人（一审原告）：任秀华，女，1952年3月16日出生，汉族，初中毕业，住广饶县。 委托诉讼代理人：刘乃福，男，1950年4月19日出生，汉族，住址同上，系任秀华丈夫。 委托诉讼代理人：张建军，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广饶县广饶街道办事处。住所：广饶县月河路299号。统一社会信用代码11370523004515001M。 法定代表人：李涛，主任。 出庭负责人：胡长建，党工委委员。 委托诉讼代理人：燕林广，山东高格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田媛，山东高格律师事务所律师。 上诉人任秀华因与被上诉人广饶县广饶街道办事处（以下简称广饶街道办）房屋行政赔偿一案，不服山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人任秀华的委托诉讼代理人刘乃福、张建军，被上诉人广饶街道办的出庭负责人胡长建及委托诉讼代理人燕林广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任秀华向一审法院起诉请求：1.请求判令广饶街道办赔偿其商铺损失2566720元（每平方米20000元）、搬迁费用1500元、停业损失60000元，共计2628220元，或在原位置用新建商铺予以同面积置换；2.本案诉讼费用和鉴定费用由广饶街道办承担。 一审法院认定事实：1996年11月18日，任秀华从广饶县乐安商贸城管理处购买位于乐安商贸城三号楼的楼房四间，一层位置由楼梯向南第四、五间，二层位置由楼梯向南第三、四间，确权面积为128.336平方米，总价款为153318.40元。2015年10月23日，“乐安商贸城老片区搬迁改造项目”被确定为2016年全县重点项目，责任单位为广饶街道办。2017年2月23日，乐安城市广场建设指挥部向任秀华发送被搬迁人姓名为任秀华的《广饶街道商贸城房屋征收补偿估价汇总表》、房屋所有权人姓名为任秀华的《广饶县商贸城房屋搬迁补偿分户估价明细表》及《广饶县乐安商贸城房屋征收补偿安置方案》，依据该方案，任秀华的房屋在上述征收改造范围之内。2017年2月23日，广饶街道办、广饶街道××村村民委员会与案外人于志刚签定《广饶县乐安商贸城搬迁改造工程征收补偿协议书》，载明“征收项目：乐安商贸城搬迁改造工程。搬迁地点：乐安商贸城。征收单位（甲方）：广饶县广饶街道办事处。征收实施单位：一村村民委员会。被征收人（乙方）：于志刚。”该协议书对搬迁概况、征收补偿约定、搬迁验收、补偿资金的兑付等内容作了约定。任秀华对评估价格有异议，未按通知要求签订补偿协议。2018年3月31日下午，任秀华涉案房屋的门窗被拆除、部分墙体及房顶、地面被破坏。2019年6月11日，一审法院作出（2019）鲁0523行初1号行政判决，确认广饶街道办拆除任秀华所有的位于广饶县乐安商贸城三号楼的房屋的行政行为违法。任秀华向一审法院提起本案行政赔偿诉讼后，经任秀华申请，一审法院委托鉴定机构对涉案房屋价值进行评估。东营市新纪元房地产评估咨询有限责任公司作出东新评鉴字［2020］001号房地产估价报告，确定价值时点2018年3月31日的原告房屋补偿价值为980958元，任秀华支付评估费9800元。后任秀华以该评估报告违反程序、价值时点应以当前为准等理由申请重新评估，一审法院将案件委托评估后，因任秀华未按时预交评估费用评估机构将案件退回。 一审法院认为，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。一审法院（2019）鲁0523行初1号行政判决已确认广饶街道办对任秀华房屋强制拆除的行为违法，任秀华有权向广饶街道办主张国家赔偿。关于任秀华的损失赔偿数额问题，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，被征收非住宅房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋所处区位类似房地产的市场价格。具体到本案，任秀华因房屋违法拆除的房屋损失，应以当前时点被拆除房屋所处区位类似房地产的市场价格确定，评估机构所作价值评估，符合被拆除房屋所处区位类似房地产的市场价格，但价值时点的确定未能充分保障任秀华的利益，任秀华申请重新评估后，拒不预交评估费，其行为视为放弃重新评估，东营市新纪元房地产评估咨询有限责任公司所作评估报告的结论予以采用，结合当事人的主张和在案证据，一审法院酌情确定任秀华被拆除房屋的价值为1079053元。任秀华要求广饶街道办支付搬迁费用1500元，符合任秀华房屋被拆除前的基本情况，予以支持。任秀华要求广饶街道办支付停业损失60000元，但未提交相关证据，一审法院依据任秀华房屋性质系商铺的事实，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，酌情确定任秀华的停业损失为18000元，任秀华该项诉讼请求中合理部分予以支持。广饶街道办称拆除任秀华房屋的行为并非其实施，广饶街道办不应承担赔偿责任，该主张与一审法院生效裁判文书确定的事实不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决：一、广饶街道办于判决生效之日起30日内赔偿任秀华房屋损失1079053元、搬迁费用1500元、停业损失18000元、鉴定评估费9800元，共计1108353元；二、驳回任秀华其他诉讼请求。 上诉人任秀华上诉称，1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用和鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对涉案房屋的价值确定与客观事实不符。一审判决就涉案房屋在评估值的基础上酌情提高了10%，但与客观情况仍有较大差距。二、一审判决适用法律错误。1.《评估报告》不应予以采信。一是评估的参照依据不合理。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人的合法权益，对上诉人房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。属于改建的，应该优先比较改建地段，没有改建则参照就近地段。就本案而言，新建广饶县乐安城市广场既是涉案房屋的升级改建商品房，也是最近的、同地段、相同使用价值的商品房，其市场交易价格是最客观、最公平合理的估价依据。据了解，其市场交易平均价格在2万元左右。二是赔偿应依据现在市场评估价为基准。评估报告作出价值评估的时点是涉案房屋遭受非法拆损之时。但从非法强拆到评估之时，时隔已久，房地产的市场价格也发生了很大变化，有了较大提升，故该评估报告对涉案房屋的估值不准确，不应予以采信。2.举证责任分配错误。一是重新评估应由被上诉人提出并交纳评估费。东营市新纪元房地产评估咨询有限公司对涉案房屋作出的评估报告严重背离客观事实。本案起因系被上诉人的违法行为，重新鉴定或评估的责任应该分配给被上诉人，不能完全按照补偿程序代替行政违法产生的赔偿程序。二是一审应依职权责令被上诉人提供新建乐安城市广场同位置商铺的销售合同和价款支付凭证。原乐安商贸城的升级改造，被上诉人是责任方，升级改造后乐安城市广场商铺的销售情况由其掌握，上诉人客观上不能取得该证据，为了查明案件事实，法院应依职权责令被上诉人提供。三、一审判决结果造成了上诉人的生产能力、生活标准下降。涉案商铺128.336平方米，在原乐安商贸城的最佳位置，但一审判决判定的赔偿价格，在目前同等条件下却仅能购买一半面积的商铺，降低了上诉人的生活标准和生存能力。 被上诉人广饶街道办辩称，任秀华主张的房屋位于广饶街道××村土地上，涉案土地上的拆迁行为均是一村村民委员会实施，与被上诉人无关。被上诉人不同意赔偿，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院二审围绕一审判决认定的赔偿数额有无事实和法律依据进行了审理。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。根据上诉人的申请，本院依法向广饶街道办调取了与上诉人任秀华相邻位置的张乐善、张峰云的拆迁房屋的补偿协议，该房屋拆迁面积311.25平方米，房屋补偿费用为3019125元，每平方米价格为9700元。 本院二审查明的其他事实和对证据的认证与一审一致。 本院认为，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。一审法院（2019）鲁0523行初1号行政判决书已确认广饶街道办对任秀华房屋强制拆除的行为违法，任秀华有权向广饶街道办主张国家赔偿。关于任秀华的损失赔偿数额问题，一审法院委托房地产评估机构对涉案房屋价值进行了评估，评估机构所作价值评估，符合被拆除房屋所处区位类似房地产的市场价格，但基于价值时点的确定未能充分保障任秀华的利益，一审法院酌情确定上诉人任秀华被拆除房屋的价值为1079053元。但根据本案二审中本院调取的证据，与上诉人任秀华相同区位的张乐善、张峰云的房屋补偿标准与其存在一定差距，按照公平合理的原则，本院参照该赔偿标准予以赔偿，确定上诉人任秀华被拆除房屋的价值为每平方米9700元，其房屋面积为128.336平方米，价值为1244859元。对室内装饰装修费用参照张乐善拆迁房屋的补偿标准确定为18570元。对一审法院认定的其他损失本院予以认可。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第八项之规定，判决如下： 一、维持山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523行初51号行政判决第二项。 二、撤销山东省广饶县人民法院(2019)鲁05行初51号行政判决第一项。 三、广饶县广饶街道办事处于判决生效之日起30日内赔偿任秀华房屋损失1244859元、室内装饰装修费18570元、搬迁费用1500元、停业损失18000元、鉴定评估费9800元，共计1292729元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  李 瑾