四川省达州市通川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1702刑初325号 公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。 被告人朱舟，男，1987年4月29日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地四川省内江市，住四川省内江市市中区。2020年7月20日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留,同年8月24日被达州市公安局通川区分局执行逮捕。现羁押于达州市看守所。 辩护人张倍铭，四川法之缘律师事务所律师。 被告人谢红，女，1992年4月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省达州市达川区，住达州市达川区。2020年9月27日因涉嫌犯开设赌场罪被达州市公安局通川区分局取保候审，2020年10月22日被达州市人民检察院取保候审，2020年11月20日被本院取保候审。 指定辩护人罗珮珅，四川绥定律师事务所律师。 四川省达州市通川区人民检察院以通川检一部刑诉（2020）242号起诉书指控被告人朱舟、谢红犯开设赌场罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。四川省达州市通川区人民检察院指派检察员鲁丽师出庭支持公诉，被告人朱舟、谢红及其辩护人张倍铭、罗珮珅到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年6月至2020年5月,被告人朱舟利用互联网传输“大亨互娱”赌博网站的链接，发展参赌人员李某（实际网络赌博行为地为达州市通川区）、刘某等多人的账号，成为其在“大亨互娱”赌博网站账号的下级账号（分别发展了12557573、12580254、12618557等17个账号为其在“大亨互娱”赌博网站账号12791392的下级账号），并自己接受或通过聘请的被告人谢红和邹学辉（另案处理）接受李某、刘某等部分参赌人转账赌资25万余元和提供充值上分、下份置换赌博所赢钱款服务，接受上级代理90%左右比率的“返水”分值，其持有的“大亨互娱”赌博网站账号所有返水分值置换人民币共计78万余元。被告人谢红明知“大亨互娱”是赌博网站，仍然接受参赌人员转账赌资12万余元并提供充值上分、下分置换赌博所赢钱款等资金结算服务，收取朱舟支付的服务费3万余元。被告人朱舟、谢红到案后自愿如实供述自己的罪行并退缴赃款。 为指控上述犯罪事实，公诉机关举证了相关证据，据此认为被告人朱舟开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢红明知是赌博网站仍提供资金支付结算服务，并收取服务费3万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。庭审中提出，被告人朱舟在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人朱舟归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚；退缴部分非法所得，可酌定从轻处罚。被告人谢红具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，并退清其非法所得，故建议对被告人谢红判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。提请本院依法判处。 被告人朱舟对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称他也是从犯。其辩护人的主要辩护意见：1.起诉书指控78万余元不能认定为是朱舟获利金额，也不是赌资数额。该78万余元包括朱舟自行赌博的金额，以及返回给参赌人员的金额，这点被告人谢红的供述能印证。2.朱舟对“大亨互娱”平台无决定权，他是按照上面的安排进行，犯意不是朱舟提出来的，朱舟应属从犯。3.起诉书指控朱舟退缴账款，表明朱舟已退清赃款，扣押在案的轿车不能证明朱舟是全部用违法所得买的，应当予以退还。4.朱舟用朱舟获利不多，其唯一的房子还是按揭房，生活还要靠其父母支持。5.朱舟是初犯和偶犯，认罪态度好，积极退赃，恳请对其适用缓刑。 被告人谢红对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人的主要辩护意见：谢红具有自首情节，退缴了所获赃款，认罪认罚，愿意缴纳罚金，恳请法院采纳公诉机关的量刑建议意见。 经审理查明，2019年6月,被告人朱舟从手机上获知“大亨互娱”赌博ＡＰＰ，下载注册后在该平台上进行赌博。后经他人推荐成为“大亨互娱”中“星空一猫”“星辰一元”两个俱乐部的代理，注册昵称为“我心有猛虎，细嗅蔷薇”，账号ＩＤ为12791392。随后，被告人朱舟开始发展下级赌客，先后发展了李某、刘某等多人。被告人朱舟的账号ＩＤ作为邀请人共邀请了17个账号ＩＤ进入该平台进行赌博。同时被告人朱舟负责为下级赌客上分（接受赌资充值）、下分（置换钱款），并接受上级代理的返水。2019年9月开始，被告人朱舟招募邹学辉（另案处理）为赌客上下分，按天给邹学辉支付服务费。2019年12月开始，被告人朱舟又招募了被告人谢红，由被告人谢红与邹学辉一起为赌客上下分，被告人朱舟按每天250元给被告人谢红支付服务费。截止2020年5月，被告人朱舟的账号ＩＤ12791392获得的返水分值置换为人民币共计78万余元。被告人谢红收取被告人朱舟支付的服务费共计3万余元。 同时查明，2019年10月24日，被告人朱舟用违法所得购买了1辆梅赛德斯-奔驰牌ＢＪ7154Ｌ1桥车,价税合计263800元。该车登记在被告人朱舟名下，车牌为川ＫＱ××××。 案发后，公安机关从被告人朱舟处扣押了川ＫＱ××××桥车1辆及钥匙1个、人民币1650元、银行卡5张、苹果手机1部、手链1串；从被告人谢红处扣押苹果手机1部。被告人朱舟交刑事暂扣款8万元，被告人谢红交刑事暂扣款3万元。 2020年7月19日，被告人朱舟被抓获归案。2020年9月27日，被告人谢红经公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供述其犯罪事实。 被告人谢红于2020年11月19日签署了认罪认罚具结书。 上述事实，被告人朱舟、谢红在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书，证人李某、刘某、黄某的证言，刘某的支付宝转账、收款截图，李某的支付宝交易记录，被告人谢红的上下分充值记录，电子证据检查工作记录及光盘，达州市公安局网安支队关于通川区公安分局调取“4.25开设赌场案”相关证据的复函，数据库字符中英文对照，情况说明及补充说明，调取证据通知书及银行卡交易明细，被告人谢红归案情况说明、抓获被告人朱舟的经过，扣押决定书及扣押清单、机动车发票、行驶证、结算票据，户籍证明、被告人朱舟、谢红的供述与辩解、被告人谢红的认罪认罚具结书等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人朱舟以营利为目的,为赌博网站担任代理并接受投注，同时参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪。被告人谢红明知是赌博网站仍为其提供资金支付结算服务，并收取服务费3万余元，属于开设赌场罪的共同犯罪，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人朱舟参与赌博网站利润分成，非法所得超过3万元,属情节严重。在被告人朱舟、谢红等人共同犯罪中，被告人朱舟起主要作用,是主犯,应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚;被告人谢红起次要作用,是从犯,依法应当从轻处罚。被告人朱舟及其辩护人提出的朱舟系从犯的辩解和辩护意见，与已查明的犯罪事实不符，本院不予采纳。被告人谢红犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人朱舟被抓获归案后，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人朱舟退缴部分违法所得、被告人谢红退清其违法所得，可酌情从轻处罚。被告人谢红自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。对二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。对被告人朱舟的辩护人提出的其他辩护意见，与已查明的犯罪事实不符，本院不予采纳。公诉机关对谢红的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人朱舟、谢红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）（四）项、第二款第（五）项、第二条第一款第（二）项、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下： 一、被告人朱舟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月19日起至2024年7月18日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人谢红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人朱舟、谢红已退缴的违法所得共计111650元及被告人朱舟名下的梅赛德斯-奔驰牌ＢＪ7154Ｌ1桥车一辆（川ＫＱ××××）及钥匙一个依法予以没收；被告人朱舟的其他违法所得继续予以追缴； 四、扣押在案的作案工具苹果手机二部予以没收；其他扣押物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  潘红伟 人民陪审员  王小碧 人民陪审员  常 梅 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  刘泽川 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； （二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； （四）其他有证据证明行为人明知的。 如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。