河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2170号上诉人（原审被告）：孔长委，男，1953年2月18日生，汉族，住兰考县。上诉人（原审被告）：孔博，男，1993年1月28日生，汉族，住兰考县。二上诉人委托诉讼代理人：李庆华，兰考县阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘尚洲，男，1988年8月22日生，回族，住兰考县。委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师。原审被告：开封金旭画材有限公司，住所地兰考县产业集聚区迎宾大道东侧，统一社会信用代码914102257932109120。法定代表人：柴佰善，该公司董事长。上诉人孔长委、孔博因与被上诉人刘尚洲、原审被告开封金旭画材有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。孔长委、孔博上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人并未履行23.2万元的出借义务，借款合同属于实践性合同，被上诉人只提供借条，上诉人与被上诉人之间并不存在借贷事实，其要求偿还借款及利息没有任何事实及法律依据。30万元借款与本案不具有关联性，而且30万的借款，上诉人也已经还了20万元，被上诉人故意借此证据混淆视听，来掩饰其没有履行23.2万元出借义务的事实。2.逾期证据不能作为定案依据。被上诉人庭审时提交的中国建设银行账户交易明细，打印时间是2016年10月12日，本案第一次庭审时间是2020年4月15日，被上诉人在第一次庭审前就持有该证据，然而被上诉人却故意逾期提交该证据，不应直接采纳作为定案依据。3.一审法院在无证据的情况下，认定借贷双方约定有利息错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第25条，一审法院在无证据证明的情况下，认定归还其利息，违背证据裁判原则。4.上诉人孔博不应承担连带责任，上诉人与被上诉之间的民间借贷不成立，上诉人孔博不应承担连带责任，如果承担，也应该为一般担保，而不是连带担保。5.一审程序违法，合议庭组成不合法。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。刘尚洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉人理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.上诉人以被上诉人未实际出借23.2万元为由提起上诉错误。孔长委以建开封金旭画材有限公司厂房为由，向被上诉人借款，并于2016年8月18日给被上诉人出具借条，被上诉人并没有说打条当天借的款，上诉人以打条当天未实际收到借款辩解无意义。被上诉提供的银行流水是上诉人开庭当天持有，但不向法庭提供的前提下，法庭要求被上诉人提供，不存在逾期之说。2.上诉人说借款无利息错误，上诉人按月还固定数额的款，上诉人还在还款20万时备注本金，就印证了借款存在利息。3.本案上诉人孔博在借条上未约定保证方式，根据法律规定，孔博应承担连带担保责任。刘尚洲向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告孔长委、画材公司返还原告借款本金232000元及利息（按月息2分，从2018年4月19日开始至本息清偿日止），2、被告孔博对借款承担连带给付责任；3本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年8月18日，被告孔长委向原告刘尚洲借款300000元，该300000元通过银行转入被告孔博账号为：62×××65账户内，备注为周转一个月，约定利息为月息4分。通过被告孔博的银行账号为62×××65的账户分别于2016年8月23日、9月30日归还原告借款利息均为12000元，共计24000元。原告刘尚洲认可；被告孔长委后又分七次每月归还其利息12000元，共计84000元。2018年4月18日，被告孔长委通过被告孔博归还原告借款200000元（备注还孔长委300000元本金余100000元）。当天被告孔长委为原告出具232000元的借条，约定借期2个月，利息为月息2分，被告孔博以担保人的身份签名。被告孔长委通过被告孔博的账户于2018年5月26日、6月10日分别还款4000元，共计8000元。2018年8月21日，原告刘尚洲作为申请人，以被告孔长委、孔博为被申请人申请财产保全，本院于2018年8月22日作出（2018）豫0225财保1417号民事裁定书。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。双方约定月息4分超过法律的规定，被告孔长委已还利息按月息3分计算，超出部分结算本金，未还利息部分按月息2分计算。被告应当归还原告借款本金及利息计算如下：2016年8月23日，归还利息12000元，用款5天，利息为300000元×36%÷360×5=1500元，本息合计301500元，下欠本金为301500元-12000元=289500元；2016年9月30日归还借款12000元，用款37天，利息为289500元×36%÷360×37=10711.5元，本息合计289500元+10711.5元=300211.5元，下欠本金为300211.5元-12000元=288211.5元；2016年10月30日归还借款12000元，用款30天，利息为288211.5元×36%÷360×30=8646.35元，本息合计288211.5元+8646.35元=296857.85元，下欠本金为296857.85元-12000元=284857.85元；2016年11月30日归还借款12000元，用款30天，利息为284857.85元×36%÷360×30=8545.74元，本息合计284857.85元+8545.74元=293403.59元，下欠本金为293403.59元-12000元=281403.59元；2016年12月30日归还借款12000元，用款30天，利息为281403.59元×36%÷360×30=8442.11元，本息合计281403.59元+8442.11元=289845.7元，下欠本金为289845.7元-12000元=277845.7元；2017年1月30日归还借款12000元，用款30天，利息为277845.7元×36%÷360×30=8335.37元，本息合计277845.7元+8335.37元=286181.07元，下欠本金为286181.07元-12000元=274181.07元；2017年2月28日归还借款12000元，用款30天，利息为274181.07元×36%÷360×30=8225.43元，本息合计274181.07元+8225.43元=282406.5元，下欠本金为282406.5元-12000元=270406.5元；2017年3月30日归还借款12000元，用款30天，利息为270406.5元×36%÷360×30=8112.2元，本息合计270406.5元+8112.2元=278518.7元，下欠本金为278518.7元-12000元=266518.7元；2017年4月30日归还借款12000元，用款30天，利息为266518.7×36%÷360×30=7995.56元，本息合计266518.7元+7995.56元=274514.26元，下欠本金为274514.26元-12000元=262514.26元；2018年4月18日归还借款200000元，用款348天，利息为262514.26×36%÷360×348=91354.96元，本息合计262514.26元+91354.96元=353869.22元，下欠本金为353869.22元-200000元=153869.22元。因此对原告要求被告孔长委归还借款153869.22元及利息（从2018年4月19日起，按月息2分计算）的诉讼请求，本院予以支持；被告孔长委归还的利息共计8000元应当扣除。被告孔博对被告孔长委的借款于2018年4月18日提供担保，没有约定保证方式和保证期间，依法认定为连带责任保证、保证期间为6个月。原告于2018年8月21日向本院申请诉前保全，主张权利，没有超过6个月的保证期间。故对原告要求被告孔博承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告画材公司承担还款责任，被告画材公司不认可借款，证据不足，本案不予支持。对原告其他过高诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六之规定，判决：一、被告孔长委于本判决生效后十日内返还原告刘尚洲借款本金153869.22元及利息（利息从2018年4月19日起至实际付清欠款之日止，按月息2分计算，但应扣除被告已给付原告的8000元利息）；二、被告孔博对上述借款本金及利息承担连带还款责任；三、驳回原告刘尚洲对被告开封金旭画材有限公司的诉讼请求；四、驳回原告刘尚洲的其他诉讼请求。案件受理费4780元，保全费1680元，共计6460元，由被告孔长委、孔博负担6005元，由原告刘尚洲负担455元。二审中，上诉人提交借条的主要内容为，今借刘尚洲现金叁十万元整，借用搭建厂房，用期一月，月息2份。借款人孔长委。时间2016年8月18日。证明该借条证明双方没有约定4分的利息，是2分利息。被上诉人质证称不认可利息是2分，而是4分。二审认定事实与一审一致。另查明，二审中，孔长委与刘尚洲均认可2016年至今双方只有一笔30万元的借款，双方书面约定月息为2分，被上诉人不予认可。本院认为，孔长委向刘尚洲借款30万元，后其向刘尚洲出具的23.2万元的借条是之前借款结算所得，因刘尚洲称该借款利息系按月息4分计算，超出法律规定的最高保护利率，故一审法院按先还息、后还本重新计算借款本金并无不当；但因双方书面约定借款利息为月息2分，虽刘尚洲不予认可，但未举出充分证据证明其主张，且月息2分未超过法定最高保护年利率24%，故应按照双方借款利息为月息2分计算借款本息。即：2016年8月23日，归还利息12000元，用款5天，利息为300000元×24%÷360×5=1000元，本息合计301000元，下欠本金为301000元-12000元=289000元；2016年9月30日归还借款12000元，用款37天，利息为289500元×24%÷360×37=7128.7元，本息合计289000元+7128.7元=296128.7元，下欠本金为296128.7元-12000元=284128.7元；2016年10月30日归还借款12000元，用款30天，利息为284128.7元×24%÷360×30=5682.57元，本息合计284128.7元+5682.57元=289811.27元，下欠本金为289811.27元-12000元=277811.27元；2016年11月30日归还借款12000元，用款30天，利息为277811.27元×24%÷360×30=5556.22元，本息合计277811.27元+5556.22元=283367.49元，下欠本金为283367.49元-12000元=271367.49元；2016年12月30日归还借款12000元，用款30天，利息为271367.49元×24%÷360×30=5427.35元，本息合计271367.49元+5427.35元=276794.84元，下欠本金为276794.84元-12000元=264794.84元；2017年1月30日归还借款12000元，用款30天，利息为264794.84元×24%÷360×30=5295.90元，本息合计264794.84元+5295.90元=270090.74元，下欠本金为270090.74元-12000元=258090.74元；2017年2月28日归还借款12000元，用款30天，利息为258090.74元×24%÷360×30=5161.81元，本息合计258090.74元+5161.81元=263252.55元，下欠本金为263252.55元-12000元=251252.55元；2017年3月30日归还借款12000元，用款30天，利息为251252.55元×24%÷360×30=5025.05元，本息合计251252.55元+5025.05元=256277.6元，下欠本金为256277.6元-12000元=244277.6元；2017年4月30日归还借款12000元，用款30天，利息为244277.6×24%÷360×30=4885.55元，本息合计244277.6元+4885.55元=249163.15元，下欠本金为249163.15元-12000元=237163.15元；2018年4月18日归还借款200000元，用款348天，利息为237163.15×24%÷360×348=55021.856元，本息合计237163.15元+55021.856元=292185元，下欠本金为292185元-200000元=92185元。故孔长委应向刘尚洲支付借款本金92185元，利息自从2018年4月19日起，按月息2分计算至归还全部借款之日。孔长委之后归还的利息共计8000元应当扣除。孔博对孔长委的借款提供担保，没有约定保证方式和保证期间，一审法院认定孔博连带还款责任并无不当。关于一审合议庭组成问题，从一审卷宗看并无违法之处。综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初5735号民事判决；二、孔长委于本判决生效后十日内返还刘尚洲借款本金92185元及利息（利息从2018年4月19日起至实际付清欠款之日止，按月息2分计算，但应扣除孔长委已给付原告的8000元利息）；三、孔博对上述借款本金及利息承担连带还款责任；四、驳回刘尚洲对开封金旭画材有限公司的诉讼请求；五、驳回刘尚洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4780元，由孔长委、孔博负担2105元，由刘尚洲负担2675元。保全费1680元，由孔长委、孔博负担。二审案件受理费4780元，由孔长委、孔博负担2105元，由刘尚洲负担2675元。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇二〇年十二月十五日书记员  张居怡