广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0102行初92号 原告陈起海，男，1965年7月5日出生，壮族,住南宁市。 原告陈起强，男，1957年8月24日出生，壮族，住南宁市。 以上共同委托诉讼代理人:吴英豪，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局，住所地：南宁市西乡塘区鲁班路1-51号金水湾小区南区29栋，统一社会信用代码：1145010778212340XA。 负责人：韦启电,副局长。 委托诉讼代理人：唐劲，广西万益律师事务所律师。 被告南宁市西乡塘区人民政府，住所地：南宁市衡阳西路11号，统一社会信用代码：114501077759913132。 法定代表人：陆广平，区长。 委托诉讼代理人：马艺珊，广西桂成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘炳强，广西桂成律师事务所律师。 原告陈起海、陈起强不服被告南宁市西乡塘区城市管理综合行政执法局（以 -2- 下简称“西乡塘区城管局”）行政处罚决定、不服被告南宁市西乡塘区人民政府（以下简称“西乡塘区政府”）行政复议一案，原告于2020年9月3日向本院提起诉讼，9月23日补正材料，本院于2020年9月24日立案受理，2020年10月10日，本院向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2020年11月26日公开开庭审理了本案。原告陈起海、陈起强、委托诉讼代理人吴英豪，被告西乡塘区城管局黄梅莉副局长、委托诉讼代理人唐劲，被告西乡塘区政府林京森副调研员、委托诉讼代理人潘炳强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈起海、陈起强诉称，原告案涉房屋坐落于南宁市，始建于上个世纪五十年代木质房屋，1991年2月16日因失火烧毁，为保障居住安全于1991年4月申请复建，并于1992年10月建成砖混结构住宅并居住至今。被告西乡塘区城管局于2020年5月19日作出ＪＤ2000497号《行政处罚决定书》，认定案涉房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定认定为违法建设，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出限期自行拆除的处罚决定。后原告不服于2020年6月24日向被告西乡塘区政府提起行政复议，被告西乡塘区政府于2020年8月20日作出西府复决字〔2020〕第34号《行政复议决定书》维持被告西乡塘区城管局上述《行政处罚决定书》。原告认为被告西乡塘区城管局作出的《行政处罚决定书》和被告西乡塘区政府作出的《行政复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，依法应予以撤销，理由如下：一、案涉房屋是否属于违法建设不适用《中华人民共和国城乡规划法》，被告西乡塘区城管局依据该法作出《 -3- 行政处罚决定书》属于适用法律错误。案涉房屋始建于1957年，后因失火复建于1992年10月，该《行政处罚决定书》认定案涉房屋属于违建，违反的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，但该法于2008年1月1日起施行，而案涉房屋的完成建造时间是1992年，根据法不溯及既往的法理，在法律适用上，应当适用实体从旧、程序从新原则，对案涉房屋是否属于违法建设的认定直接影响到当事人的实体权利义务，属实体问题，应当适用房屋建造时的法律。并且，根据2014年9月1日实施的《南宁市违法建设查处条例》第二条规定：“在本市所辖城区范围内查处违法建设，适用本条例。”第三条规定：“本条例施行前已建成的建（构）筑物是否属于违法建设，按照建设时施行的法律法规认定和处理；依法需要强制拆除的，依照本条例规定执行。”因此，案涉房屋复建时施行的是自1990年4月1日起施行2008年1月1日废止的《中华人民共和国城市规划法》。被告西乡塘区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》将案涉房屋认定为违法建筑并作出处罚属于适用法律错误，依法应当予以撤销。 二、依据《中华人民共和国城市规划法》，案涉房屋没有严重影响规划，不属于违法建筑，二被告仅依据未取得建设规划许可证认定案涉房屋系违建，属于事实认定不清。如前所述，对于案涉房屋是否属于违法建设，属于实体问题，应当依据房屋建成时实施的《中华人民共和国城市规划法》进行认定。根据该法第四十条之规定，违法建筑认定必须在建设时满足三个构成要件：第一，房屋在城市规划区内；第二，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规划进行建设；第三，严重影响城市规划的。只有满足以上三个条件，才符合该条款认定违法建筑，只要有一个条件不满足的，即不能属于该条款认定的违法建筑。而在关于是否属于“严重影响城市规划”认定上，在[1995]法行字第15号最 -4- 高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复中称：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为。案涉房屋的建造目的仅为居住，自1992年10月复建之后居住多年，并且案涉房屋相邻及同一条街道上，存在相同时间建设、相同楼高已取得建设规划的房屋，足以证明案涉房屋并未严重影响城市规划。因此，案涉房屋不属于《中华人民共和国城市规划法》认定的违法建筑，不能直接套用现行法律规范对因历史遗留原因导致部分手续不齐全的房屋错误认定为违法建筑。《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》认定案涉房屋属于违法建设属于事实认定不清，应予以撤销。 三、违法建设的认定属于行政确认行为，依法应由城市规划主管部门作出认定，被告西乡塘区城管局不具备行政确认的职权。依据《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2017〕24号）第二条规定：“城市管理综合行政执法机关集中行使南宁市城市规划区范围内的以下行政处罚权：5.行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权；”第四条规定：“城市管理综合行政执法机关行使的行政处罚、行政强制的事项名称、实施依据、实施主体以公布的权责清单为准。已由城市管理综合行政执法机关集中行使的行政处罚权，原主管部门不再行使，但仍依法履行行政确认、行政裁决、行政监督检查等行业主管部门职责。”依据《中华人民共和国城乡规划法》规定，违法建设认定与处罚的法定部门系县级以上地方人民政府城市规划主管部门。上述通知中，南宁市人民政府仅将城市规划主管部门的行政处罚权授权被告西乡塘区城管局行使；对于认定是否属于违章建筑系行政确认行为，被 -5- 告西乡塘区城管局并未得到授权，依法仅能由原主管部门行使，立案调查。因此，被告西乡塘区城管局作出认定案涉房屋系违法建设已超越其行政职权范围，据此作出的行政处罚违法，依法应当予以撤销。 四、案涉房屋不属于无法采取改正措施消除规划影响，必须拆除的情形，被告西乡塘区城管局所作出限期拆除处罚措施错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证的处罚措施包括：（1）限期改正；（2）无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。案涉房屋建成至今，将近30年，30年内，没有相关部门对案涉房屋是否属于违法建设进行认定。原告在2003年主动提交《无报建手续自建私房认定审查意见表》，补办手续《报告》等材料给相关部门时，相关部门从未要求原告限期改正或拆除。且根据《南宁市违法建设查处条例》第十六条、十七条规定，不属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，必须拆除的情形。但因案涉房屋已纳入拆迁范围，因原告与征收实施部门未能达成补偿协议。被告西乡塘区城管局通过将原告房屋认定为违建，作出行政处罚决定进而作出强制拆除决定，达到以拆违促征收的目的，明显属于滥用职权。因此，被告西乡塘区城管局未审查案涉房屋是否对规划有影响以及对规划的影响程度，直接以未取得建设工程规划许可证为由直接认定属于违建并作出限期拆除的处罚决定属于法律适用错误且滥用职权。 五、被告西乡塘区城管局作出的《行政处罚决定书》送达程序违反法律规定，属于程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将《行政处罚决定书》送达当事人。按照《民事诉讼法》的规定，应当首先使用直接送达，如果无法直接送达才使用留置送达等其 -6- 它方式。被告在作出行政处罚决定以及其他具体行政行为时，都没有直接向原告进行宣告，而是采用直接张贴的方式送达，且原告不存在无法直接联系或拒收情形。因此，被告的送达行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，送达程序违法。综上，二被告作出的行政处罚决定及行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，部分程序违法，依法应予以撤销，故原告依法向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 综上所述，为维护原告合法权益，现依法起诉，请求法院依法判决：1.请求撤销被告西乡塘区城市管理综合行政执法局于2020年5月19日作出的JD2000497号《行政处罚决定书》；2.请求撤销被告西乡塘区人民政府于2020年8月20日作出的西府复决字﹝2020﹞第34号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告在举证期限内向法庭提交了如下证据：1.陈起海、陈起强身份证、户口本，证明原告在案涉房屋居住，是本案的行政相对人，符合提起诉讼主体资格；2.《行政处罚决定书》（JD2000497号），证明被告西乡塘区城管局作出了具体行政行为，原告认为被告西乡塘区城管局作出该决定已超越职权，适用法律错误，应当予以撤销；3.《行政复议决定书》（西府复决字﹝2020﹞第34号），证明被告西乡塘区政府作出了维持西乡塘区城管局的《行政处罚决定书》，原告认为复议决定错误，应当予以撤销；4.《无报建手续自建私房审查意见表》，证明案涉房屋始建于1957年，因失火烧毁，复建于1992年10月，曾于2003年由陈起海申请认定，并申请办理《房屋所有权证》；5.《报告》，证明案涉房屋始建于1957年，后因失火改建于1992年，原告于2003年向南宁市规划局提出补办手续，南宁市规划局知道该建设情况；6.案涉房屋相邻及房屋情况， -7- 证明案涉房屋相邻及同一街道上存在相同建设、相同楼层的房屋，仅因历史原因导致手续不齐全，因此案涉房屋不属于《中华人民共和国城市规划法》认定的“严重影响城市规划”的违章建筑。 经庭审质证，两被告对原告出具的证据1到3的三性没有异议，对证明目的不予认可，证据2、3不能作为被告作出行政处罚决定事实不清、适用法律错误、程序违法的依据；对证据4、5，认为其与本案没有直接的关联性，证据4的审查意见表中原告也在第一个表格中承认该房屋并无报建手续，另外根据原住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第二项和第七条的规定，案涉房屋未取得建设工程规划许可，也没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于采取改正措施可以消除规划实施影响的情形，所以该份证据恰好证明案涉房屋应当予以拆除，而非通过采取改正措施进行修正；对证据6的真实性、合法性予以认可，但是该份证据将其他房屋纳入本案没有事实和法律依据，不能据此认定案涉房屋没有影响到城市规划。 被告西乡塘区城管局辩称，一、答辩人西乡塘区城管局依法具有对被答辩人违章搭建进行查处，并作出行政处罚的职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十六条、《南宁市人民政府的通知》（南府发﹝2017﹞24号）第二条第一款及《中共西乡塘区委办公室西乡塘区人民政府办公室关于印发的通知》（西办发﹝2019﹞26号）的规定，答辩人作为西乡塘区政府指定集中管辖行政执法的部门，有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告违章搭建行为进行调查处理，作出行政处罚决定。二、 -8- 答辩人作出的《行政处罚决定书》（ＪＤ2000497号）有事实和法律依据。答辩人于2020年4月27日就强制拆除原告违章建设的位于南宁市的房屋（下称“案涉房屋”）进行现场调查，制作了现场勘察笔录，并拍摄了现场照片。后答辩人向案涉房屋建设人作出《调查通知书》（ＤＣ2000505）要求案涉房屋建设人到答辩人处配合调查，要求其提供案涉房屋相关土地、房屋、规划等文件。因没有相关人员到答辩人处配合调查，答辩人向南宁市自然资源局发出《关于请求协助查处华强路129-2号房屋涉嫌违法建设的征询函》，后南宁市西乡塘区自然资源局向答辩人作出《关于协助查处华强路129-2号房屋涉嫌违法建设的复函》，其明确表示案涉房屋未取得土地证和房屋所有权证，在相关档案中也未查到案涉房屋的规划审批手续。因此，答辩人于2020年5月9日向案涉房屋建设人作出《行政处罚告知书》（ＧＺ2000050），告知相关当事人有陈述、申辩的权利。最后，答辩人于2020年5月19日作出《行政处罚决定书》（ＮＯ.ＪＤ2000497）。前述文书均因当事人拒绝签收，故答辩人在南宁市西乡塘区华强街道办事处（下称“华强街道”）工作人员的见证下，于作出相应文书的当天在案涉房屋处将相关文书进行留置送达。综上，答辩人作出案涉《行政处罚决定书》有事实和法律依据。三、原告的诉请没有事实和法律依据，不应予以支持。首先，原告诉请中称应当适用案涉房屋建设时有效的《中华人民共和国城市规划法》，答辩人认为，虽然案涉房屋复建于1992年，但因为原告并未自行拆除违章建筑，故其违法行为一直持续至今，故适用现时有效的《中华人民共和国城乡规划法》并不属于适用法律错误；其次，原告错误的将行政 -9- 处罚行为进行拆分，把答辩人作出行政处罚程序中的事实认定过程错误的认为是行政确认。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《南宁市人民政府的通知》（南府发﹝2017﹞24号）第二条第一款及《中共西乡塘区委办公室西乡塘区人民政府办公室关于印发的通知》（西办发﹝2019﹞26号）的规定，答辩人显然具有对案涉房屋进行行政处罚的法定职权；最后，答辩人在向被答辩人进行送达过程中，已经对原告多次进行直接送达，但相关执法文书均遭到原告拒绝签收，答辩人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在华强街道办工作人员见证下对原告进行留置送达，符合程序规定。 综上所述，答辩人依法作出《行政处罚决定书》（JD2000497）事实清楚，证据确实充分，符合法定程序。 被告西乡塘区城管局在法定期限内向本院提交了作出该被诉行政行为的证据、依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》，证明被告作出行政处罚行为的法律依据；2.《中华人民共和国行政处罚法》，证明被告作出行政处罚行为具有法律依据；3.《南宁市人民政府的通知》，证明被告作出具有行政处罚权；4.《中共西乡塘区委办公室西乡塘区人民政府办公室关于印发的通知》、《西乡塘区城管局的权责清单》，证明被告作为西乡塘区城管局具有对城市规划管理方面的行政处罚权；5.现场勘察笔录，证明被告经现场勘察，查明案涉房屋的现状；6.现场取证照片，证明被告已依法对案涉房屋进行现场调查；7.《调查通知书》及送达凭证，证明被告将对案涉房屋进行调查， -10- 通知原告配合调查，并已依法进行送达；8.《行政处罚告知书》及送达凭证，证明被告依法拟对案涉违章建筑作出行政处罚，并已将告知书依法进行送达；9.《行政处罚决定书》及送达凭证，证明被告依法对案涉违章建筑作出行政处罚决定，且已将处罚决定书依法进行送达；10.执法人员证件复印件，证明被告依法对案涉违章建筑作出行政处罚决定的执法人员具有行政执法资格；11.见证人身份复印件，证明被告对案涉违章建筑的调查、现场勘察及执法文书送达程序合法；12.《关于请予协助查处华强路129-2号涉嫌违法建设的征询函》，证明被告西乡塘区城管局已向西乡塘区自然资源局发函对案涉房屋进行协查的事实；13.《关于协助查处华强路129-2号房屋涉嫌违法建设的复函》、说明，证明西乡塘区自然资源局已复函案涉房屋属违建，且无法消除影响；14.《无报建手续自建私房认定审查意见表》，证明案涉房屋1992年复建时，未取得建设工程规划许可；15《报告》，证明案涉房屋1992年复建时，未取得建设工程规划许可；16.同户成员亲属关系证明，证明被告已查明原告等人居住于案涉房屋中；17.现场视频，证明被告已经向原告进行送达，但是原告拒绝签收相关执法文书。 经庭审质证，被告西乡塘区政府对被告西乡塘区城管局提交的所有证据三性均予以认可。原告对被告西乡塘区城管局提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议，但原告认为关于《中华人民共和国城乡规划法》第七十条已经注明于2008年实施，案涉房屋在1992年已经落成，根据法不溯及既往的法理，在法律适用上应当适用实体从旧、程序从新的原则。所以在是否属于违法建设的认定上应当适用《中华人民共和国城市规划法》，对《中华人民共和国行政处罚法》第十六条已经规定政府可以决定一个行政机关行使有关 -11- 行政机关的行政处罚权，因此根据规范性文件《南宁市人民政府的通知》第四条已经明确被告西乡塘区城管局只具有行政处罚和行政强制，行政确认仍属于原主管部门的职责，对规范性文件《中共西乡塘区委办公室、西乡塘区人民政府办公室印发的通知》第三条第十五款第一项，已经明确行业管理部门依法履行行业内的行政确认，而城市管理综合行政执法部门依法实施的是行政调查权和行政处罚权，根据工作需要积极配合有关部门履行行政确认，而并非授权其作出行政确认。对证据5-11的三性均不予认可，其认为上述材料均是被告西乡塘区城管局自行作出，且相关见证人没有出庭予以确认，并且存在不真实的地方，具体如下：证据第十九页现场勘查笔录，在现场勘查时被告并未通知原告，原告也不知情，没有拒绝签字情形，见证人处载明的梁杰凡是街道办工作人员，在征地拆迁过程中，一直与原告对接土地征收的事宜，原告也并未接到任何电话，在被告西乡塘区城管局提供的所有行政文书送达回证的送达人是两名女性工作人员，而被告西乡塘区城管局提供的现场取证照片中送达的工作人员均是男性工作人员，以及送达回证记载不符，并且相关的照片也无法反映具体的时间以及是否是属于被诉具体行政行为的实际情况。对证据12-13的三性均不予认可，也无法证明被告的证明目的，首先提请审判长注意的是在被告西乡塘区城管局提交的上述两份证据中被告西乡塘区城管局向西乡塘区自然资源局发出的征询函日期为2020年5月8日，而自然资源局作出的复函时间为2020年5月7日，很显然时间上存在着矛盾，在被告西乡塘区城管局没有向西乡塘自然资源局发出征询函件时，西乡塘自然资源局就作出了回函内容，其是否在 -12- 上述日期作出的真实性是存在疑问的，同时被告西乡塘区城管局在作出该被诉行政行为时原告并未收到自然资源局的上述复函，存在事后补充手续的情形，即便该复函真实，自然资源局作出的复函对原告权益产生了实质影响，属于具体行政行为，原告依法享受救济的权利，但也并未得到告知。对证据14-15的三性均予以认可，上诉两份证据是原告在案涉房屋被烧毁后向相应的行政机关作出的报告要求补办相关手续，从该两份证据的时间上可以知道，相关行政机关对案涉房屋的情况早已知晓，但建成至今已30年，均未有相关部门进行查处，因此可知案涉房屋并不属于严重影响规划的情形，行政机关查处违法建设的执法目的应是为了加强城市规划管理，及时制止违法建设而不是为了加快拆迁进程，滥用行政职权，并且也不应当因为城市的更新而对因历史原因没有办理相关手续房屋不予补办。证据16与被诉的行政行为无关；对证据17的三性不予认可，被告提供的视频无法反映具体的形成时间、事情经过，而且视频并非在案涉房屋范围内录制，根本无法反映被告向原告送达文书被拒绝后张贴在建筑物上留置送达，其中视频一、三、四、五时间是发生在2020年5月28日，是被告在向原告张贴《强制执行催告书》后原告根据催告书上记载的地址前往进行申辩，视频中的对话内容也恰恰反映了被告西乡塘区城管局之前没有向原告进行宣告后直接送达，原告前往被告工作地点申辩后，被告工作人员要求原告补签相应的送达回证，另外在视频二中从视频人员的着装也可以看出该视频发生在4月份，是被诉具体行政行为作出之前原告前往拆迁办了解征地拆迁的相关事宜，与被告的证明目的无关，视频六是被告将执法文书张贴在原告门上后，原告前往工作人员处了解行政处罚决定的内容，从视频中也是反映了被告工作人员在原告到场后，要求补签相关的送达回证，原告因为不了解相关的政策以及法律规定，因此才没有轻易的在 -13- 当场进行补签，而却被认为是原告拒签的理由。 被告西乡塘区政府辩称，一、答辩人处理被答辩人陈起海、陈起强与西乡塘区城管局行政复议案件程序合法。被答辩人不服西乡塘区城管局于2020年5月19日作出的《行政处罚决定书》（ＮＯ：ＪＤ2000497），于2020年6月24日向答辩人提出行政复议，同日，答辩人依法予以受理，并向西乡塘区城管局送达《行政复议答复通知书》，西乡塘区城管局在法定期限内提交答复意见及相关证据材料。经审查本案证据材料，查清案件事实后，答辩人于2020年8月20日作出西府复决字﹝2020﹞第34号《行政复议决定书》，于2020年8月21日将该复议决定书送达西乡塘区城管局，于2020年8月22日送达被答辩人陈起海、陈起强。上述行政复议案件受理、审理、送达等过程均符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，程序合法。二、答辩人作出的西府复决字﹝2020﹞第34号《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确。答辩人依法处理被答辩人与西乡塘区城管局行政复议一案，经审理查明，2020年4月27日，西乡塘区城管局执法人员现场调查时发现南宁市一栋六层砖混结构房屋涉嫌违法建设。西乡塘区城管局制作了《现场勘查笔录》及《违法建（构）筑物与周边关系及各种规划控制线示意图》，并拍摄了现场照片，并于当日送达《调查通知书》（ＮＯ:ＤＣ2000505），要求华强路129号房屋建设人依法提供该房屋合法规划许可手续。被答辩人提交了《无报建手续自建私房认定审查意见表》、《报告》及房屋照片等材料，但未能提供建设工程规划许可证或其他相关规划许可手续。为进一步调查相关违法建设的事实，西乡塘区城管局向西乡塘区自然资源局发出《关于请予协助查处华强路129-2号涉嫌违法建设的征询函》。2020年5月8日，西乡塘区自然资源局向西乡塘 -14- 区城管局出具《关于协助查处华强路129-2号房屋涉嫌违法建设的复函》载明：经核实，被答辩人将华强路129-2号原旧房屋拆除后，新建了一栋六层砖混结构房屋，且未取得土地证和房屋所有权证，该房屋位于《南宁市中心城区永新片区控制性详细规划》的住宅用地范围内，经西乡塘区自然资源局核实历史审批系统及南宁市城市建设档案馆相关数据，未查询到该处房屋的规划审批手续。西乡塘区城管局认定华强路129-2号房屋没有相关规划许可手续，属于违法建设，并于2020年5月9日作出《行政处罚告知书》（NO：GZ2000050）,告知被答辩人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利。2020年5月19日，西乡塘区城管局作出《行政处罚决定书》（NO:JD2000497），限被答辩人自收到决定书之日起三日内自行拆除华强路129-2号房。2020年5月27日，西乡塘区城管局作出《行政强制执行催告书》（NO:CG2000055）。2020年6月19日作出《行政强制执行决定书》（NO:QC2000054）及《强制拆除公告》（NO:GG2000053）。以上执法文书经西乡塘区华强街道办两名工作人员见证，在华强路129-2号建筑物上留置送达。答辩人认为，被答辩人在未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自在华强路129-2号建设房屋，至今未能改正其违法建设行为，违法行为处于继续状态，未超过行政处罚追诉时效，且华强路129-2号房屋也不属于尚可改正措施消除对规划实施影响的情形，西乡塘区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十六条之规定，作出并送达限期拆除的处罚决定并无不当。答辩人据此作出的西府复决字﹝2020﹞第3 -15- 4号《行政复议决定书》维持西乡塘区城管局于2020年5月19日作出《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确。 被告西乡塘区政府在法定期限内向本院提交了如下证据：1.《行政复议申请书》；2.《行政复议案件受理通知书》及送达回证；3.《行政复议答复通知书》及送达回证；4.《行政复议答复书》；5.《行政复议决定书》及送达回证、EMS快递查询截图。上述证据证明被告西乡塘区政府作出的《行政复议决定书》事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。 经庭审质证,被告西乡塘区城管局对被告西乡塘区政府所提交的所有证据三性均无异议。原告对被告西乡塘区政府所提供的证据1-3和证据5的三性均无异议；对证据4的《行政复议答复书》原告不予以认可，原告认为复议机关查实并认定的事实不清楚，其适用法律作出的维持决定不正确。 本院对上述证据认证如下：原告、两被告提交的全部证据均真实、合法，且与本案具备关联性，均可以作为本案认定案件事实的依据。 经审理查明，1992年10月，原告陈起海、陈起强在位于南宁市，2003年5月8日，陈起海、陈起强、陈少清、陈少梅、陈少芳向南宁市规划局报告，请求补充办理上述楼房的相关手续，并于2003年5月12日向华强社区居委会、华强街道办等部门层级办理《无报建手续自建私房认定审查意见表》对上述楼房予以审查认定。2020年4月27日，被告西乡塘区城管局在见证人见证下，对案涉房屋进行现场勘察，发现案涉房屋建设人未办理建设工程规划许可证，擅自在南宁市砖混结构房屋，涉嫌违法建设；西乡塘区城管局于当日出具《调查通知书》，并采用留置送 -16- 达方式送达该执法文书。2020年5月8日，西乡塘区城管局向南宁市西乡塘区自然资源局发出《关于请予协助查处华强路129-2号涉嫌违法建设的征询函》，当日，南宁市西乡塘区自然资源局复函表示：“一、华强路129-2号私宅建于1992年10月，房屋现状为五层半，未取得土地证和房屋所有权证。经核《南宁市中心城区永新片区控制性详细规划》，华强路129-2号私宅位于住宅用地范围内。同时，经核我局历史审批系统及南宁市城市建设档案馆相关数据，未查到该处房屋的规划审批手续，未办理过建筑设计条件审批手续，存在涉嫌违法建设行为。二、根据《关于中华路片区二期（B、C地块）旧城再造项目国有土地上房屋征收预公告》（南建征预【2013】20号）和《南宁市城乡建设委员会关于暂停办理中华路片区二期（B、C地块）旧城再造项目征收范围内有关事项相关手续的通知》，我局无法办理华强路129-2号私宅的相关审批手续。”2020年5月9日，西乡塘区城管局作出《行政处罚告知书》（NO：GZ2000050），并于当日在案涉房屋现场采用张贴方式进行留置送达；2020年5月19日，西乡塘区城管局作出《行政处罚决定书》（NO:JD2000497），限原告自收到决定书之日起三日内自行拆除华强路129-2号房，并于当日在案涉房屋现场采用张贴方式进行留置送达。2020年6月24日，原告不服西乡塘区城管局的上述行政处罚决定，向被告西乡塘区政府提出行政复议，西乡塘区政府于当日决定受理，并于当日将受理通知书送达原告，将《行政复议答复通知书》送达西乡塘区城管局，西乡塘区政府于2020年8月20日作出西府复决字﹝2020﹞第34号《行政复议决定书》，决定维持西乡塘区城 -17- 管局于2020年5月19日作出的《行政处罚决定书》（NO:JD2000497）；西乡塘区政府于2020年8月21日将该复议决定书送达西乡塘区城管局，于2020年8月22日送达原告陈起海、陈起强，2020年9月3日，原告以不服被告西乡塘区城管局作出的行政处罚决定为由，将西乡塘区城管局和西乡塘区政府作为共同被告向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案原告陈起海、陈起强作为案涉房屋的建设者和使用者，有权就被告对案涉房屋作出的行政处罚决定提起行政诉讼，原告主体适格。又根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第二款的规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案被告西乡塘区城管局对案涉房屋作出限期拆除的行政处罚决定，属于可诉的具体行政行为，且该行政行为经过行政复议，复议机关西乡塘区政府决定维持原行政行为，故被告西乡塘区城管局和西乡塘区政府作为本案共同被告符合法律规定，被告主体适格。 关于被告西乡塘区城管局作出的《行政处罚决定书》（NO:JD2000497）适用法律问题。根据《最高人民法院关于印发的通知》第三点关于新旧法律规范的适用规则规定：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题 -18- 适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”上述规定针对的是行政机关对行政相对人在新法施行前的行为进行的法律评价。本案中，原告建设案涉房屋的时间是1992年，截至被告西乡塘区城管局作出行政处罚决定，原告一直未取得相关建设规划的行政许可，案涉房屋一直处于持续违法状态。又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”该条规定虽然是关于查处时效的规定，但该条款也明确了违法行为有连续性或者继续状态的，查处时效从行为终了之日计算。被告对原告的持续违法状态进行查处是行政机关对案涉房屋现在仍处于违法状态所进行的法律评价，故应当适用《最高人民法院关于印发的通知》第三点关于新旧法律规范的适用规则规定的“按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”例外情形。故本案被告西乡塘区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出行政处罚决定，适用法律正确，本院予以支持。 关于被告西乡塘区城管局对案涉房屋认定为违法建筑而作出行政处罚程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”并根据《南宁市政府关于调整城市管理综合行政执法的范围的通知》和《中共西乡塘区委办公室 -19- 西乡塘区人民政府办公室的通知》的规定，被告西乡塘区城管局对违法建筑具有行政调查权和行政处罚权职责。本案中，被告西乡塘区城管局依职权对案涉房屋进行调查，案涉房屋的建设者和使用者没有能够提供案涉房屋的合法建设手续，发现案涉房屋涉嫌违法建设；西乡塘区城管局依法向西乡塘区自然资源局发出协助查处案涉房屋的征询函，在得到西乡塘区自然资源局复函明确案涉房屋没有办理产权登记手续，也没有规划审批记录的复函后，依法对案涉房屋作出限期拆除的行政处罚，程序合法，本院予以支持。 关于案涉房屋是否可以采取改正措施消除对规划实施影响问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据《中华人民共和国住房和城乡建设部》第四条的规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的"，第七条规定：“ -20- 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。本案原告陈起海、陈起强的违法建设案涉房屋行为没有取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，因此本案原告的违法建设行为属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，本院予以支持。 关于本案《行政处罚决定书》送达程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条之规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款的规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十六条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，无证据证实被告西乡塘区城管局在送达有关执法文书时，已严格按照民事诉讼法的规定，先行采取直接送达的方式送达执法文书，在受送达人拒绝签收的情形下，方可采取留置送达方式进行送达；故被告西乡塘区城管局送达本案涉案执法文 -21- 书存在程序违法。但从本案现有证据可以证实，原告均已知悉西乡塘区城管局作出的《调查通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》等执法文书的内容，并已实际行使了救济权利，不存在因被告的送达程序违法对原告权利产生实际影响；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，本院确认被告西乡塘区城管局在送达本案《调查通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》执法文书的送达程序违法，但不予撤销。 综上，被告西乡塘区城管局作出行政处罚决定认定事实清楚、正觉确凿、处罚程序合法、适用法律正确；被告西乡塘区政府作为本案行政处罚决定的复议机关，作出复议决定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告陈起海、陈起强的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告陈起海、陈起强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  赵文元 人民陪审员  何 贞 -22- 人民陪审员  蒙海艳 二〇二〇年十二月二十八日 法官 助理  谭淑丹 书 记 员  卢宣谕 -23- 附法律法规条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。 有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。 第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。 两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同 -24- 被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。 《中华人民共和国行政处罚法》 第十六条 -25- 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 第八十六条 -26- 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。 《最高人民法院关于印发的通知》 三、关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 《中华人民共和国住房与城乡建设部印发的通知》 第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工 -27- 程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。 第七条第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。