浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7796号 上诉人（原审被告）杭州汇小鱼网络科技有限公司，住所地杭州市萧山区经济技术开发区都市阳光广场2幢2单元1303室。 法定代表人李阳，总经理。 被上诉人（原审原告）杭州桃李云校科技有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道长河路351号2号楼三层A座314室。 法定代表人李强强，经理。 委托诉讼代理人严博玲，浙江援手律师事务所律师。 上诉人杭州汇小鱼网络科技有限公司（以下简称汇小鱼公司）与被上诉人杭州桃李云校科技有限公司（以下简称桃李云公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人汇小鱼公司的法定代表人李阳，被上诉人桃李云公司的委托诉讼代理人严博玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年9月24日，桃李云公司与汇小鱼公司签订《效果营销服务协议》一份，约定：桃李云公司向汇小鱼公司提供桃李云公司客户的桃李云校业务推广信息，桃李云公司需配合汇小鱼公司进行有效客户的核对；汇小鱼公司在其营销渠道发布桃李云公司客户的业务广告，为桃李云公司及桃李云公司客户提供意向客服线索；桃李云公司首次支付汇小鱼公司推广营销费用10万元，当汇小鱼公司辅助桃李云公司完成2位任意金额代理商成功签约后，桃李云公司需在7个工作日内支付剩余款项10万元；汇小鱼公司保证在广告上线7天内带来优质咨询客户，汇小鱼公司不间断给桃李云公司提供客源，汇小鱼公司为桃李云公司提供免费招商顾问服务；汇小鱼公司承诺合作期限内产生不低于营销推广费用与业绩比例为1：8的产出，若低于该比例则汇小鱼公司退款；合作期限内高于1：8的回款，则超出部分额外给予汇小鱼公司8%的提成；桃李云公司如弄虚作假或隐瞒客情，则须赔偿2万元/次/个作为违约金；双方任何一方违反本合同约定，则违约一方承担合同营销推广费金额的30%作为违约金；汇小鱼公司在合作周期结束仍未完成的规定的成交数量，按照未完成比例进行退款，汇小鱼公司须在20个工作日内将余款无条件无息退还至桃李云公司账户，每超出一天支付桃李云公司充值总金额的百分之一作为滞纳金；合同有效期至2020年1月30日止。合同订立后，桃李云公司于2019年9月27日向汇小鱼公司支付10万元。合同履行期间，汇小鱼公司推荐的客户没有一个人成功签约。 2020年5月桃李云公司诉至原审法院，请求判令：1.汇小鱼公司返还桃李云公司营销费用10万元；2.汇小鱼公司向桃李云公司支付违约金3万元；3.本案诉讼费由汇小鱼公司承担。 原审法院认为，桃李云公司与汇小鱼公司签订的案涉协议系双方真实意思之表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，对当事人均具有区法律约束力。根据合同约定，汇小鱼公司应在合作期内产生不低于营销推广费用与业绩比例1：8的产出，若低于该比例则按比例退还。故桃李云公司现以在合同履行期间未产生任何业绩为由，要求汇小鱼公司退还已付10万元，符合合同约定，原审法院予以支持。对于汇小鱼公司辩称桃李云公司在履行合同过程中存在故意阻碍业绩达成的行为，但未能提供有效的证据予以证明，原审法院不予采信。对于桃李云公司主张的违约金3万元，显属过高，原审法院考虑桃李云公司的实际损失酌情确定为1万元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州汇小鱼网络科技有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州桃李云校科技有限公司营销费用100000元。二、杭州汇小鱼网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州桃李云校科技有限公司违约金10000元。三、驳回杭州桃李云校科技有限公司的其他诉讼请求。如果汇小鱼公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，财产保全申请费1170元，合计2620元，由杭州桃李云校科技有限公司负担404元，杭州汇小鱼网络科技有限公司负担2216元。 宣判后，汇小鱼公司不服，向本院提起上诉称：原审判决事实认定和法律适用均存在严重错误。一、原判对证据的分析认定楚错误的，汇小鱼公司为桃李云公司提供的是营销推广服务，没有义务提供销售工作，因此业绩主要责任是桃李云公司。并且在《效果营销服务协议》中有明确说明桃李云公司不得对客情关系弄虚作假，汇小鱼公司为桃李云公司直接只计提供了240条客户线索，这些客户线索仅有1-3次跟进记录和反馈，并无详细的客户是否有意愿合作的拒绝与接受记录。因此给汇小鱼公司带来极大的困惑，汇小鱼公司无法获知客户线索的成交情况，桃李云公司也无法提供完整的客情关系，因此桃李云公司违反了合同约定的条件，桃李云公司先造成了违约事实。汇小鱼公司向法官提供了微信聊天证据和完整的客情表格证据，但未被法官采信。二、汇小鱼公司向桃李云公司提供了真实有效的客户线索。根据汇小鱼公司反馈的1-3次记录来看，有不少客户线索意向度比较高的，但是却没有了后期的跟进记录，因此汇小鱼公司认为桃李云公司在客情关系有弄虚作假和隐瞒。同时若桃李云公司不能提供所有客情线索在2019年9月24日至2020年1月1日之间的全部客情根据记录，则汇小鱼公司向法院申请桃李云公司向汇小鱼公司支付240×2万元共计480万元的违约金。三、原判焦点问题的法律适用错误。1、合同中汇小鱼公司与桃李云公司谁先违约问题，按事实依据来看，汇小鱼公司向桃李云公司提供了客户线索，但是桃李云公司并没有按合同约定跟进客户线索，因此先造成了违约事实。2、汇小鱼公司首次提供的证据是打印出来的内容，汇小鱼公司愿为该证据的真实性承担一切法律责任。一审并没有再让汇小鱼公司提供完整证据上给予支持与信任，没有查证电子档和视频录制的证据即做出审判，因此太过草率。3、关于违约责任的承担问题，若桃李云公司提供不了240条客户线索的完整跟进记录，汇小鱼公司认为桃李云公司造成了违约事实，汇小鱼公司要求二审法院驳回一审诉请，同时支持判决桃李云公司向汇小鱼公司支付480万+3万+1万的资金诉讼请求。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人桃李云公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人所称其提供的仅仅是营销推广服务，没有义务提供销售工作与合同约定的内容不符，上诉人以此主张不承担合同约定的退还服务费用的义务，于法无据。二、根据合同约定，上诉人应当向被上诉人提供广告页面策划设计10个，每周不少于两次的招商顾问会议服务，而实际上上诉人并未做到，因此上诉人应当按照合同约定承担违约责任及合同推广金额30%的违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人汇小鱼公司向本院提交视频8段，拟证明上诉人提供了推广服务，并非签约服务，上诉人按照合同提供客户线索。经质证，被上诉人桃李云公司认为：真实性无法确认。视频为对电脑屏幕的拍摄及微信聊天记录和表格的拍摄，所以质证意见跟一审质证意见一致。本院认为：8段视频录制的均是浏览电脑中微信聊天记录及图表的内容，均非证据原件，故本院对该证据不予确认。 二审期间，被上诉人桃李云公司未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：双方当事人签订的案涉协议系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。现双方确认合作期内未产生业绩，根据案涉协议第四章第三条第3款，上诉人应当退还全部的营销推广费用。上诉人主张系被上诉人故意阻碍业绩达成，但未举证证明，故本院对上诉人以此为由拒绝退还营销推广费的主张不予支持。上诉人又以被上诉人弄虚作假、隐瞒客情为由拒绝退还营销推广费。本院认为，上诉人提交的证据材料即使属实，也只能说明双方对于跟进意向客户的营销工作约定不明或被上诉人跟进不积极，不能证明被上诉人存在弄虚作假或隐瞒客情的情况，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人在本案一审未提反诉，故二审中其主张被上诉人支付其违约金的诉请，本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由杭州汇小鱼网络科技有限公司负担。杭州汇小鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年十二月四日 书记员 苏彧楠