贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1294号上诉人（原审被告）：惠水县永利建设工程有限公司，住所地贵州省黔南州惠水县涟江街道环城西路西侧，统一社会信用代码：91522731094498507E。法定代表人：王小波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：楼育诚，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李涛，男，1982年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周贵洲，贵州德大律师事务所律师。原审被告：惠水城投集团城市建设投资发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县濛江街道濛江大道北段城北办公区（“北城嘉苑”四组团二楼），统一社会信用代码：915227310508483417。法定代表人：李建海，该公司董事长。原审被告：惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道环城西路城西安置区5#楼1F，统一社会信用代码：91522731099675963X。法定代表人：李建海，该公司董事长。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：郑继华，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：张龙，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。上诉人惠水县永利建设工程有限公司（以下简称惠水永利公司）因与被上诉人李涛，原审被告惠水城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称惠水城投发展公司）、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司（以下简称惠水城投置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠水永利公司上诉请求：1.撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民初81号民事判决书中判决上诉人“按照月2%计算违约金”的判决内容，改判上诉人“按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算逾期付款利息”；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未正确认定补充协议中违约金条款的效力，在本案中适用无效合同的违约金条款。一审法院已认定李涛与惠水永利公司之间存在挂靠施工关系，并同时认定了借用资质签订的施工合同、内部施工合同均为无效合同。《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》实质上是李涛与惠水城投置业公司就无效施工合同解除所签订的补充协议，属于施工合同的从合同，应随主合同认定为无效，双方对违约金的约定应视为无约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被上诉人李涛答辩称，1.《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》为解决工程价款支付三方协议，符合法律规定，合法有效，一审判决认定正确。2.被上诉人李涛按照月2%的标准计算违约金合理、合法。因上诉人惠水永利公司未按期支付工程款，导致被上诉人李涛中途退场，蒙受巨大损失。原审被告惠水城投发展公司、惠水城投置业公司陈述称，在案涉建筑施工合同均无效的情形下，一审判决按月2%计算违约金，明显系认定错误。李涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令惠水永利公司立即向其支付工程款31594462.28元，工程保证金1940000元，材料款89801.4元，临时设施费用377415.97元，违约金以34001679.65元为基数，按照每月2%计算，从2019年7月23日支付到付清为止；2.认定惠水城投发展公司、惠水城投置业公司承担连带责任；3.认定李涛对该建设工程款享有优先受偿权。事实与理由：2018年，惠水城投置业公司与惠水永利公司订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，惠水永利公司把项目内部工程承包给李涛实施，2019年5月经审计审核审定，三方共同认定的工程款为55764462.28元，现惠水永利公司尚欠工程款31594462.28元，应退工程保证金1940000元，应付材料款89801.40元，临时设施费用377415.97元。惠水城投置业公司作为发包方，于2019年7月23日与李涛、惠水永利公司共同签订三方协议，约定设立共管账户，并由惠水城投置业公司对三方共同认定的工程款金额为55764462.28元进行见证担保，确保惠水永利公司在2019年12月30日前付清。且共管账户资金回款不足以支付李涛款时，惠水城投置业公司有义务调集资金付清款项。惠水城投置业公司作为工程发包人和担保人，应对惠水永利公司所欠款项承担连带责任，惠水城投置业公司母公司惠水城投发展公司，是该工程的实际控制人和工程款支付的决定人，应对惠水城投置业公司应付债务承担连带责任。因多次催款未果，故诉至法院。经审理，一审法院查明如下事实：2018年1月12日，惠水城投置业公司与惠水永利公司签订惠水县怡心园（二期）项目《委托施工协议》，约定惠水城投置业公司将案涉工程交由惠水永利公司实施，双方约定签订协议后15日内，惠水永利公司向惠水城投置业公司缴纳保证金1000万元，如若惠水永利公司中标，双方将按中标后另签的施工合同执行，如若惠水永利公司未中标，该公司将无条件退场并由惠水城投置业公司退回其保证金。2018年3月23日，惠水永利公司与李涛签订《内部承包管理协议书》，约定惠水永利公司将前述工程交由李涛实际施工，惠水永利公司收取工程总价0.8%的管理费，双方还约定其他事项。2018年6月8日，惠水城投置业公司与惠水永利公司订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，李涛作为惠水永利公司的委托代理人，在该《建设工程施工合同》上签字。惠水永利公司遂按照前述惠水永利公司与李涛签订的《内部承包管理协议书》，将工程承包交由李涛具体实施，李涛与其合伙人亦于2018年2月9日以自己的名义将施工保证金缴至惠水城投置业公司账户。2019年5月经审计审核审定，三方共同认定的工程款为55764462.28元。由于存在拖欠工程款纠纷，2019年7月23日，发包方惠水城投置业公司、承包方惠水永利公司、实际施工人李涛共同签订《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》三方协议，约定解除内部承包协议。同时为保证顺利支付工程款，约定惠水城投置业公司作为见证担保方身份参加协议，三方约定设立共管账户，确认三方共同认定的工程款金额为55764462.28元。三方约定支付至该共管账户的资金的80%用于支付李涛工程款，剩余20%项目销售款由惠水城投置业公司保障本工程的销售代理费等支出。根据协议第五条三方权责中丙方权责第5条约定，惠水城投置业公司承诺其确保惠水永利公司在2019年12月30日前付清工程款，当共管账户资金回款不足以支付李涛款时，惠水城投置业公司有义务调集资金付清款项。三方在协议第六条违约责任中约定，未履行协议支付款项或擅自变更或补办共管账户印鉴，均应承担未付款每月2%的违约金，后该款项支付未落实，因多次催款未果，李涛以前述诉讼请求诉至一审法院。另查明，案件审理过程中，经承包方惠水永利公司和李涛共同对账，惠水永利公司、李涛双方共同确认，惠水永利公司尚欠李涛包括工程款、工程保证金、材料款、临时设施费用等费用共计30963469.45元。惠水城投置业公司注册资本13313万元，惠水城投发展公司系惠水城投置业公司的股东，占股100%。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的问题主要有三，一是李涛与惠水永利公司的法律关系如何认定；二是案涉工程竣工验收是否支付李涛工程款的阻却条件；三是惠水城投置业公司和惠水城投发展公司的责任如何认定。关于问题一，案涉工程招投标前，惠水城投置业公司即与惠水永利公司签订《委托施工协议》，约定惠水城投置业公司将案涉工程交由惠水永利公司实施，约定惠水永利公司需向其缴纳保证金1000万元；惠水永利公司又与李涛签订《内部承包管理协议书》，约定惠水永利公司将前述工程交由李涛实际施工，惠水永利公司收取工程总价0.8%的管理费，李涛以其个人名义向惠水城投置业公司缴纳施工保证金，履行了本为惠水永利公司在《委托施工协议》中约定的支付保证金的合同义务。2018年6月8日，惠水城投置业公司与惠水永利公司如愿订立了惠水县怡心园（二期）项目《建设工程施工合同》，李涛作为惠水永利公司的委托代理人，在该《建设工程施工合同》上签字。惠水永利公司遂按照前述惠水永利公司与李涛签订的《内部承包管理协议书》，将工程交由李涛具体实施，因此李涛存在借用惠水永利公司施工资质承揽工程的行为，结合惠水永利公司向其收取管理费等事实，一审法院认定李涛与惠水永利公司存在挂靠施工关系。关于问题二，如前述，由于存在借用施工资质承揽工程的行为，根据相关建设工程施工合同司法解释规定，各方当事人签订的施工合同，包括借用资质签订的施工合同、内部施工合同均为无效合同。但由于各方已对工程进行清算并达成解决工程款支付问题的三方协议，由李涛退出案涉工程的施工，惠水永利公司在约定的期限内向李涛支付拖欠的工程款，由惠水城投置业公司承担担保责任，该三方约定的目的是解决各方的工程款支付问题，该工程款支付问题系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，因此施工合同无效并不必然导致工程款支付的约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，该合同理应有效，故各方应予诚实履行。由于惠水永利公司未履行协议约定支付工程款，惠水城投置业公司亦未如期保证支付，故其二人均存在违约，结合三方约定的支付期限，一审法院认定从约定的最后期限2019年12月30日的次日开始按照约定的月2%计付违约金。故在李涛退场，由惠水永利公司另行组织施工的情况下，其以另行施工的工程进度、质量约定李涛请求支付自己施工的工程款，其理由不成立。故对惠水永利公司以工程未竣工验收为由，对抗李涛的工程款请求权，一审法院不予支持。关于问题三，首先是惠水城投置业公司的责任问题，由于其为发包方，其对工程款有支付责任，故对欠付的工程款，惠水城投置业公司应承担支付责任。虽惠水城投置业公司在诉讼中主张，其于2020年8月14日经与惠水永利公司对账，其已向惠水永利公司支付工程款66731682.60元，但由于李涛的工程款于2019年5月即确认为55764462.28元，三方于2019年7月23日签订工程款支付方案的协议，李涛随即退场。故惠水城投置业公司和惠水永利公司的对账，显然不能约束李涛。且各方在认定李涛应获工程款为55764462.28元，三方协议未履行并引起诉讼的情况下，惠水城投置业公司主张其存在超付工程款，显然于情于理不通。同时，李涛于2019年7月退场后，惠水永利公司随即另行组织对工程进行施工，惠水城投置业公司和惠水永利公司于2020年8月对账，不能证明该对账工程款仅涉及李涛施工部分，故惠水城投置业公司仍应承担工程款支付责任；其次是惠水城投发展公司的责任问题，一是该公司虽为惠水城投置业公司股东，但惠水城投置业公司作为独立企业法人，在没有证据证明二者存在资产混同等应由股东承担责任的情况下，不能从公司法的角度认定惠水城投发展公司对惠水城投置业公司的债务承担责任；二是惠水城投发展公司不是建设工程的业主单位，其在施工过程中，未参与合同的签订，根据合同相对性，其不应对他人的合同承担责任。故对李涛要求惠水城投发展公司承担连带责任的主张，一审法院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但明确发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。故实际施工人向发包人主张工程款与优先权并无必然联系。参照《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第二十九条“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”规定，本案属借用资质导致合同无效的情形，故李涛主张工程款优先受偿权，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第五项，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、惠水县永利建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李涛工程款、工程保证金、材料款、临时设施费用等费用共计30963469.45元，并以30963469.45元为基数，按照月2%计算违约金，从2019年12月31日起，计至款项付清为止；二、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司对惠水县永利建设工程有限公司应负的款项，承担连带清偿责任；三、驳回李涛的其他诉讼请求。案件受理费249208.39元，由李涛负担30917.39元，惠水县永利建设工程有限公司、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司连带负担218291元。二审审理过程中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：《惠水县怡心园（二期）项目内部承包解除协议》（以下简称《解除协议》）的效力认定及是否适用该协议约定的违约金计算标准。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”，在建设工程施工合同无效情况下,承包人可参照合同约定数额主张工程款,法律规定并未排除发包人、承包人与实际施工人在建设工程施工合同无效时通过自主协商，确定各方权利义务，以便促使建设工程良性运转进行另行约定的权利。本案《解除协议》为发包方惠水城投置业公司与挂靠人李涛、被挂靠人惠水永利公司共同签订，三方明知挂靠事实，主要约定内容是为解决李涛退场及工程交接问题，是对作为实际施工人的李涛承包建设项目工程权利义务的结算与清理，该协议与挂靠施工合同相对独立，不因前述挂靠施工合同无效而无效。一审法院认定案涉《解除协议》有效并无不当。上诉人关于《解除协议》为挂靠施工合同从合同的主张，不满足从合同具有附属性这一特点，该主张不能成立，本院不予支持。因此，对于《解除协议》中的约定，各方当事人均应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案《解除协议》约定：“六、违约责任……2.本协议生效后，任何一方不履行或不完全履行本协议项下的任何义务即构成违约，因此给守约方造成损失的应予以赔偿，应向守约方支付本项目合同未付款每月2%作为违约金……”，即三方约定，在任何一方不履行该协议义务情况下，违约方应按未付款月2%向守约方支付违约金。结合《解除协议》约定的权利义务关系来看，三方当事人为确保案涉项目建设资金在按期保质完工之前专用于该项目，开立三方共管账户，所有销售款进入共管账户，该账户的资金优先用于支付工程款。该协议签订后，所有房屋销售款（包含前期销售按揭款）必须进入共管账户。共管账户资金的80%用于支付李涛缴纳的前期工作费用（施工保证金）及支付工程进度款，剩余20%项目销售款由惠水城投置业公司保障该工程的销售代理费用等支出。惠水城投置业公司积极组织销售及推进按揭工作，确保及时回款，并按协议约定支付工程款，在2019年12月30日前，共管户资金回款不足以支付李涛款项时，有义务调集资金付清给李涛。惠水永利公司确保收到惠水城投置业公司支付的工程款后按协议支付给李涛。由此可见，《解除协议》约定的内容是三方如何对共管账户进行管理、使用、支付，以及工程交接事项。惠水永利公司、惠水城投置业公司对李涛的付款义务，建立在项目房屋销售基础上，通过销售资金进入共管账户来履行，李涛收取的工程款来源于进入共管账户的销售款，该约定并非仅仅是对逾期支付工程款作出的违约责任约定，还涉及共管账户的资金回笼与使用问题。李涛关于欠付工程款的主张不能适用该条违约责任约定，故应视为双方未就惠水永利公司欠付李涛工程价款约定延迟履行利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因自2019年8与20日起，中国银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故本院按照惠水永利公司主张的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支持其上诉请求。综上所述，上诉人惠水永利公司的上诉请求成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民初81号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民初81号民事判决第一项为：惠水县永利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李涛工程款、工程保证金、材料款、临时设施费用等费用共计30963469.45元及利息（利息以30963469.45元为基数，从2019年12月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费249208.39元，由李涛负担30917.39元，惠水县永利建设工程有限公司、惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司连带负担218291元。二审案件受理费55148.86元，由李涛负担。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  伍静审判员  张文二〇二〇年十二月三十一日法官助理周维玉书记员沈颢桢