广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2401号 上诉人（一审被告）：广西河池金河源房地产开发有限公司，住所地：广西河池市金城江区拉登小区，统一社会信用代码：91451200794314764B。 法定代表人：黄学军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈冠亮，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：钟丽梅，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：高来福，男，1979年11月3日出生，汉族，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦升壮，广西铁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦森友，广西铁义律师事务所实习律师。 上诉人广西河池金河源房地产开发有限公司（下称金河源公司）因与被上诉人高来福商品房预约合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金河源公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项、第三项，金河源公司不须退还给高来福购房款及相应利息，也不须向高来福支付违约金。事实和理由:一、根据百度百科对手机短信的客观记录“手机短信分为两种：一种短信是用户通过手机或其他电信终端直接发送或接收的文字或数字信息，用户每次能接收和发送短信的字符数，是160个英文或数字字符，或者70个中文字符。一种是彩信，它最大的特色就是支持多媒体功能，能够传递功能全面的内容和信息，这些信息包括文字、图像、声音、数据等各种多媒体格式的信息”。彩信短信与文字短信是在同一个层面上的，来自于同一个载体就是手机短信，区别主要体现于表现形式上各有侧重，本质同源。在本案中，上诉人已采取了彩信送达的方式通知高来福换签合同，履行了《订购房协议书》第七条约定中短信送达的通知义务。二、上诉人与高来福在《认购协议书》中约定了短信送达，该送达方式该包含了彩信送达。本案不能因为高来福有可能收不到信息就否认彩信送达的效力。另外，双方还约定双方可以选择邮件、邮寄的送达方式。本案也不能因为高来福没有邮箱收不到电子邮件，或者不在家收不到纸质通知材料而否认上诉人履行了告知义务。上诉人与高来福已然约定了相应的送达方式，高来福就有义务保证送达条件的成就。若是高来福自身条件无法满足送达条件，其就不能要求金河源公司承担送达不能的责任。在本案中，上诉人已通过彩信送达的方式通知高来福进行了举证，故应认定上诉人彩信送达的效力。一审法院以接收彩信存在收信的条件，上诉人向高来福发送彩信有可能接收不到，以此否认上诉人向高来福发送彩信送达的效力是错误。三、高来福认购的“河池怡景湾”项目的商品房是由上诉人开发的，在取得该项目的《商品房预售许可证》后，需要通知包括高来福在内的所有业主，上诉人先是通过打电话告知业主换签合同，电联后业主不来再通过发送彩信的方式书面通知，最后一步是通过登报公告的方式通知，上诉人这种三段式的通知，其初衷和目的便是为了履行《认购房协议书》的通知义务。在涉案项目办理好预售许可证后，上诉人依约认真执行着通知义务，上诉人不存在违约行为。综上，上诉人已经向法庭充分证明通过电话、彩信、登报的方式通知高不福换签合同，特别是通过彩信送达的方式，高来福无论是收到或没有收到，上诉人既已就发送彩信做了充分举证，就应当认定已经履行了送达义务。一审法院判令上诉人向高来福退还购房款及利息、支付违约金没有事实和法律依据。请二审法院撤销一审判决第二项、第三项，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人高来福辩称：金河源公司称已通过彩信向被上诉人发送换签合同的彩信，即使金河源公司向被上诉人发送彩信，但并不能保证被上诉人能够收到该彩信内容。金河源公司虽在《河池日报》登报通知换签合同，但这并不是穷尽各种方式无法通知之后才能采取的方式，且被上诉人也很少看报，并不知道金河源公司在《河池日报》登报通知换签合同。综上，金河源公司并没有按《订购房协议书》的约定尽到合理通知的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 高来福向一审法院起诉请求：一、解除原告与金河源公司于2013年5月22日签订的《订购房协议书》；二、判决金河源公司返还原告双倍定金6万元，支付利息12600元；三、判令金河源公司支付原告违约金3万元；四、判令金河源公司赔偿原告购房预期利益损失232554元。 一审法院认定事实：2013年5月22日，金河源公司与高来福签订《订购房协议书》，金河源公司将位于河池市金城江区售卖给高来福，房屋建筑面积为169.50平方米，总价为445446元，该协议与本案处理相关的其他主要内容概况为：第六条第（二）款约定“高来福自签定此协议书之日起至金河源公司取得《商品房预售许可证》期间不能放弃房屋购买权。高来福须在接到金河源公司换签通知的十五个工作日内到指定点签定《商品房买卖合同》补足首付款，如高来福逾期不到公司办理手续，金河源公司不予保留其确认之房号，该房产甲方有权自行处理”；第六条第（四）款约定“金河源公司向高来福销售的房屋不能二次或多次销售，如经确认，金河源公司向高来福赔偿已收取房款的一倍数额罚金，退回房款并按日计付同期银行存款利息”；第七条约定“双方所为的征询、洽商或通知办理事项均按高来福提供的方式以书面按本约所载住址挂号邮寄、短信、邮件的方式发送为准，有拒收或无法投递致退回的，均以第一次投递、发送之日视为送达之日，如因此导致的损失责任由高来福自行承担”。该协议书还对双方之间的其他权利义务关系进行了约定。2013年5月22日，高来福依协议约定向金河源公司支付了“预购房诚意金”3万元。 另查明：案涉“怡景湾”商品房小区约于2016年开工建设，该小区的4号楼于2018年1月3日取得《商品房预售许可证》，目前该商品房建设工程尚未竣工验收。2018年1月29日，金河源公司的工作人员将公司所制作的《换签正式商品房买卖合同（预售）的告知书》以手机彩信照片的方式发送至高来福“185××××1161”的手机，该《换签正式商品房买卖合同（预售）的告知书》记载的主要内容概况为“您所订购金河源公司开发建设的金和佳苑（原“怡景湾”）项目4号楼2-601号房，该楼已于2018年1月3日取得《商品房预售许可证》，金河源公司在取得预售证之后，已通过电话和短信通知您前来公司换签正式的《商品房买卖合同（预售）》，但您未能前来办理。金河源公司于2018年1月5日再次向您发送换签通知，请您于2018年1月25日前到金河源公司办理换签正式的《商品房买卖合同（预售）》手续，但您仍未前来办理。敬请您于2018年2月5日前来办理换签手续。如逾期前来办理换签手续，您的合法权益将得不到法律保护”。2018年5月30日，金河源公司在《河池日报》上刊登《换签正式商品房买卖合同（预售）的通知》，以登报的形式告知包括案涉房屋在内的20余户预购房屋又未办理换签手续的客户，在2018年6月5日前来办理换签正式《商品房买卖合同（预售）》，逾期未办理，金河源公司将单方解除《认购协议书》，并将相应房号向社会公开销售。上述通知登报刊登后，金河源公司即以客户未办理换签手续为由，陆续将案涉房屋在内的未换签《商品房买卖合同（预售）》的房号房屋对外售出。 本案经庭审询问，金河源公司表示除彩信截图的证据外，无其他关于已通知换签的证据能够提交，由于时间过长，也无法提供相关通话记录以证明其已催告高来福等人换签合同的事实；本案中，高来福否认其收到过任何金河源公司关于换签合同的短信和电话通知，表示金河源公司从未通知过自己换签合同，高来福同时陈述其在2020年5月到金河源公司的售楼部才了解到自己预购的房屋已被金河源公司另售他人。 一审法院认为：高来福与金河源公司签订的《订购房协议书》为双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立，内容未违反法律强制性规定，为有效合同。合同依法成立即具有法律约束力，双方当事人应当诚实信用地全面履行合同约定的义务，否则应依法承担相应的违约责任。 商品房买卖系涉及大额资金交易的合同。本案中，换签商品房买卖合同是合同当事人双方进一步确立权利、义务的关键环节，该环节是否有效成立，直接关系到商品房买卖关系能否延续并最终完成。在具备预售许可的条件后，金河源公司有义务采取合理、有效的方式通知客户即时换签合同。从本案所查明的案件事实来看，金河源公司的工作人员于2018年1月29日以彩信向高来福“185××××1161”的手机发送过关于换签合同的通知（图片形式）是客观事实，但不能简单以此认定金河源公司已尽到通知高来福换签合同之义务，也不能仅以此即认定高来福已知晓金河源公司换签合同的告知内容。手机彩信是可以传输图片、铃声等多媒体格式信息的通信方式，其与传统手机短信的重要区分是其打开、展示方式的特殊，以手机打开彩信需要手机功能的支持，同时需要以流量下载后方能打开彩信格式的文件。限于手机彩信及其打开方式的特殊性，金河源公司向高来福发送彩信并不能仅以此认定换签合同的通知已送达高来福。同时，本案中，在报纸上刊登通知的方式亦不能作为案涉通知送达高来福的有效、合理方式。在金河源公司无其他证据共同佐证其已将换签合同的通知送达高来福的情况下，其应自行承担举证不力的相应法律后果，据此，本案对金河源公司违反协议约定转售案涉房产的违约事实予以确认，金河源公司应承担相应的合同违约责任。 因案涉合同已事实上履行不能，故对高来福关于解除双方所订立的《订购房协议书》的主张予以支持。对高来福关于由金河源双倍返还定金的诉请主张问题。根据双方所提交的各项证据，均不能认定高来福于2013年5月22日缴纳的3万元为定金性质，故对高来福的该项诉请主张，因证据不足不予支持，但金河源公司应向高来福退回已支付的房款3万元。 对高来福关于支付违约金3万元及相应利息的诉请主张问题。依照双方《订购房协议书》中关于“金河源公司向高来福销售的房屋不能二次或多次销售，如经确认，金河源公司向高来福赔偿已收取房款的一倍数额罚金，退回房款并按日计付同期银行存款利息”的相关约定内容，金河源公司存在违约将房屋转售的情形，金河源公司在庭审中虽要求对违约金予以降低，但考虑到金河源公司的违约售房行为，客观上给高来福带来了因房价上涨因素所产生的一定预期利益的损失，金河源公司应依约向高来福支付违约金3万元并承担相应购房款资金占用期间的利息，利息以3万元为基数，从2013年5月22日起计算至债务偿清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对高来福关于金河源公司赔偿预期可得利益的相关诉请主张问题。如前所述，在判令金河源公司退还房款的同时，高来福关于违约金3万元及相应资金占用利息的主张均已获得支持，高来福的损失应已获得弥补并已获得相应的违约补偿。同时，考虑到高来福缴纳的仅为预购房款性质，且款额仅占全部购房款的小部分比例的实际情况，故对高来福以全部购房款付清为前提条件所主张的购房预期利益损失的诉请主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除高来福与金河源公司于2013年5月22日签订的《订购房协议书》；二、金河源公司向高来福退还购房款3万元并支付相应的资金占用利息（利息以3万元为基数，从2013年5月22日起计算至债务偿清之日止，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、金河源公司支付给高来福违约金3万元；四、驳回高来福的其他诉讼请求。案件受理费6328元，减半收取3164元，由高来福承担2479元，由金河源公司承担685元。 在二审中，上诉人金河源公司向法庭提交的新证据有：证据1、上诉人与高来福通话的《电话记录》，证明：上诉人已经电话通知高来福到公司换签正式的购房合同。证据2、潘善管等业主与上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》，证明：上诉人通过彩信向其它业主发送换签购房合同的通知，其它业主都收到通知并办理了正式的购房合同，只有高来福等三人没有根据通知办理换签合同。高来福对金河源公司提交的上述证据认为：1、金河源公司与被上诉人通话的《电话记录》并没有通话内容，不能证明金河源公司向被上诉人尽到通知义务。2、潘善管等业主与上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》，并不能证明其它业主收到换签正式通知的彩信内容，且与被上诉人是否收到该彩信无关。高来福在二审中没有向法庭提交新的证据。 对于金河源公司提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：金河源公司是否应当支付给高来福3万元违约金，并退还3万元购房款和支付占用该款的利息？ 本院认为：一审判决：解除金河源公司与高来福于2013年5月22日签订的《订购房协议书》。高来福与金河源公司对该项判决均无异议，本院予以认定。 2013年5月22日，金河源公司与高来福自愿签订《订购房协议书》，该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人的权利，故该协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；该法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。金河源公司与高来福签订的《订购房协议书》第六条第（四）款亦约定“金河源公司向高来福销售的房屋不能做二次或多次销售。如经确认，金河源公司向高来福赔偿已收取房款的一倍数额罚金，退回房款并按日期计付同期银行存款利息”。在金河源公司与高来福签订《订购房协议书》之后，高来福于当日交付给金河源公司3万元购房诚意金。2016年，金河源公司对涉案的“怡景湾”商品房小区开工建设；2018年1月3日，金河源公司对涉案“怡景湾”商品房小区4号楼取得《商品房预售许可证》。2018年6月之后，金河源公司将高来福订购的“怡景湾”商品房小区4栋2单元601号房对外出售，且该房已出售给他人。由此可见，金河源公司二次销售涉案商品房的行为已构成违约。鉴于本地及周边房地产大幅涨价，金河源公司的违约行为不仅给高来福造成无法购房损失，金河源公司也通过二次销售涉案商品房的违约行为大额获利。据此，一审判决：金河源公司退还高来福支付的3万元购房款和支付相应利息，并按已收取的购房款支付一倍数额违约金3万元。该判决并无不当，本院予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。手机彩信是可以传输图片、铃声等多媒体格式信息的通信方式，该传输信息的通信方式需要以流量下载后方能实现。因此，金河源公司向高来福发送《换签正式〈商品房买卖合同（预售）的告知书》彩信并不能保证其收到该彩信内容。另外，金河源公司在报纸上公告《换签正式〈商品房买卖合同（预售）的通知》，该公告亦不能确认高来福知道该公告内容。由于金河源公司并没有证据证明高来福收到彩信或知道公告而自愿放弃换签《正式商品房买卖合同（预售）》，故应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，金河源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由广西河池金河源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷