江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3930号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。法定代表人：魏德福，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘过房，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹美河，男，汉族，1983年9月13日出生，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：胡宏亮，江西海融（信丰）律师事务所律师。原审被告：朱书耿，男，1979年1月8日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。原审被告：黄会明，男，1985年10月19日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。原审被告:邓佳辉，男，1986年2月25日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（简称中盛公司）与被上诉人邹美河、原审被告朱书耿、黄会明、邓佳辉运输合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中盛公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担;事实与理由:一、一审法院认定事实错误,被上诉人仅仅是土方运输的承运人,而不是建设工程的实际施工人。被上诉人按照《运输合同》的约定提供运输收取运费,被上诉人自认主张的也是“运输费用”,而不是“工程款”;本案无论从合同签订、合同履行情况及社会常理、法院判例来看,都是运输合同纠纷,一审法院将案由改为建设工程分包合同纠纷是错误的,二审法院应对此予以纠正。1、被上诉人提交的证据《运输合同》,无论从合同名称,合同的内容还是从合同实际履行情况来看,合同性质都是属于运输合同。合同乙方(即被上诉人邹美河)提供车辆从事土方运输,由甲方(朱书耿)按照合同约定的价格支付运输费用。被上诉人只是土方运输的承运人,与实际施工人身份没有关系。2、被上诉人在起诉状中自认要求朱书耿支付运输费用,很明显被上诉人自己都清楚其从事的仅仅是运输业务,主张的是运输费用,与建设分包工程无关,与工程款无关。3、一审法院认定被上诉人系实际施工人明显错误,在建筑领域,按照最高院的司法解释及司法实践的通常认为,实际施工人是挂靠情形下的的挂靠人、转包情形下的转承包人以及违法分包合同的承包人。原告仅仅是运输合同的承运人,仅就土方运输与本案其他当事人建立运输合同法律关系。4、一审法院认定被上诉人在涉案工程中投入了设施(车辆)以及劳动力对工程进行施工属于事实认定错误。被上诉人与原审被告朱书耿签订了《运输合同》,承接了土方运输业务,肯定需要提供车辆和劳动力才能完成运输业务,但绝不是对工程进行施工。按照一审法院的逻辑,那岂不是建材的供应商也是实际施工人,因为建材的供应商也需要提供车辆组织劳动力将建材送到建筑工地?所以说,从社会常理也知道,被上诉人不可能是实际施工人。5、上诉人在一审中提交了三份其他法院的生效判决【案号:(2017)渝0156民初2297号、(2017)桂7101民初54号、(2018)黔2632民初398号】,均一致认定土方运输合同的承运方不是实际施工人,而是承运人,与运输合同的相对方建立的是运输合同法律关系,而不是建设工程分包合同法律关系。二、一审法院适用法律错误,本案系运输合同纠纷案件,不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,而应该遵守合同相对性原则,根据合同法的相关规定,查清《运输合同》的履行双方主体从而作出判决,而不是突破合同相对性要求上诉人承担连带责任,一审法院判决上诉人在欠付款范围内承担连带责任没有法律依据。1、本案是因拖欠运输费用导致的运输合同纠纷,不是建设工程分包合同纠纷,不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2、合同相对性原则是合同法及民法的基本原则之一,突破合同相对性必须要遵守法定原则,即只有在法律明确规定的情形下才可以突破合同相对性要求与其没有合同关系的其他方承担责任。从本案的基本事实和证据材料来看,本案并不属于法律规定可以突破合同相对性原则的例外情形。3、上诉人与案涉项目土方分包工程的承包方即本案原审被告邓佳辉之间是否已经结算,是否已经付清工程款等相关事实与本案分属不同法律关系之中,与本案无关。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作出的判决于法无据。三、一审法院认定原审被告朱书耿与邓佳辉系合伙关系证据不足。被上诉人在一审中没有提供任何证据能够证明原审被告朱书耿与邓佳辉之间存在合伙关系。原审被告朱书耿两次开庭均未到庭,原审被告黄会明在第一次开庭时也表明不清楚其雇主朱书耿与邓佳辉之间是否合伙。虽然第二次开庭时,邓佳辉在电话中单方阐述其与朱书耿是合伙关系,但也没有提交任何书面证据,也未出庭。关键的是,朱书耿两次庭审都没有到庭,无法对邓佳辉的阐述进行回应。故上诉人认为,邓佳辉与朱书耿之间是否合伙缺乏证据证明。四、一审法院对《运输合同》效力没有作审查明显错误。合同效力的审查不要诉讼当事人是否主张的限制,人民法院应依职权主动审查合同的效力。本案一审法院并没有对《运输合同》是否有效进行认定,明显错误。事实上,根据合同法规定,被上诉人邹美河与原审被告朱书耿签订的《运输合同》没有违反法律法规的强制性规定,且系真实自愿签订,应属有效。并且,双方实际上也是按照《运输合同》的约定履行的。一审法院回避《运输合同》的效力审查,歪曲认定被上诉人对工程进行了施工,导致错误认定基本事实。五、一审法院漏了被上诉人的部分诉讼请求,二审法院应将本案发回重审。被上诉人的诉请第一项是“判令被告朱书耿支付土方运输费479005元及利息(自起诉之日起按月利率2%计算至实际付清款日止,利随木清)”。但一审法院只对运输费本金作出了判决,而针对利息部分,判决说理部分没有体现支持与否,也没有做出判决。一审法院的判决遗漏了该部分诉讼请求,根据《民事诉讼法》规定,二审法院应将本案发回重审。六、被上诉人追加了黄会明作为被告参加本案的诉讼,一审法院虽然查明了黄会明的身份,但在判决中并没有对黄会明是否需要承担法律责任进行认定,一审法院的做法是错误的。综上所述,为维护上诉人的合法权益,上诉人提起上诉,请依法改判或发回重审,支持上诉人的上诉请求。邹美河答辩称，1、本案立案受理定的案由为“运输合同纠纷”，我方一直持有异议,本案应系建设工程施工合同项下的房地产开发过程的土方基建清运工程,故属于施工建设方将土方清运工程分包施工的行为,根据现行执行的《建筑工程量价清单规范》(2018年版)的规定,涉案工程的土方清运工程量以及工程款均包含在上诉人中盛公司的中标的建设工程清单内和总价款内。故此,本案纠纷应当属于最高人民法院公布的案由中归类为建设工程施工合同目录下的纠纷种类,本案应适用建设工程纠纷法律法规进行实体处理。2、案涉合同标的“土方清除运输”内容不属于我国合同法第288条规定的运输合同法定标的,即运输合同的标的物法律规定为:旅客或者货物。而本案中的土方清运事项显然不属于旅客或者货物范畴,故本案如果按照上诉人抗辩的运输合同纠纷适用法律条文进行实体处理，显然是错误的,也不符合建筑工程领域内产生的纠纷处理的司法实践。上诉人提交法庭的判决书并非最高院公布的具有指导意义类案范畴,特别是其提交的案例为公路建设过程中产生的纠纷,也不受《建筑工程量价清单规范》的调整,而且其案例中涉及的运输标的系用于防护拔建设的土石方,公路建设施工过程中是允许将附属设施工程发包给个人施工的,而且该案例也没有证据材料显示其二审是否改判，故对于本案无指导和适用性。3、案涉纠纷不应当适用“合同相对性原则”进行裁判。我国现行2018年施行的《建筑工程量价清单规范》将建筑领域内附带必然产生的土方基建工程以及工程材料款均纳入到清单中来的原因之一，正是为了应对建筑行业内不特定交易方的交易安全,而将上述款项纳入清单规范当中,突破土方基建施工方和材料供应方可向工程施工总包单位主张债权。此前,应对此种案件各省高院均出台指导意见,且各省作法也不一,而在我国相继颁布施行的“建筑工程司法解释一、三”的规定,最高院统一对此类纠纷的处理原则,即在建筑工程领域内产生的纠纷可以突破合同相对性的规定进行实体裁判。故此,上诉人抗辩认为本案应当严格按照合同相对性进行处理与现行法律规定不符,不应当采纳。4、上诉人应当承担本案土方清运工程款的债务清偿连带责任。我国建筑法、合同法建设工程合同章及住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均明文规定:严禁个人承揽分包工程业务;严禁将资质出借给个人使用。该法条为禁止性规定,上诉人作为专业从事建筑业的企业,当然明知该法律规定,而其却将工程基建(含案涉土方清运工程在内)违法分包给邓佳辉个人施工。此外,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为上诉人起诉的,人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为上诉人主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定,本案当中上诉人属于违法分包单位,且庭审中其也认可上诉人邓佳辉尚有工程款八、九十万元未支付,故应当承担连带付款责任。综上所述,一审判决审理查明的事实清楚,审判程序合法,适用法律准确,实体处理得当,请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。邹美河向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告朱书耿支付土方运输费479005元及利息（自起诉之日起按月利率2%计算至实际付清款日止，利随本清）；2.判令被告江西省中盛建筑集团有限公司对被告朱书耿的债务承担连带清偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告中盛公司通过招标方式获得“信丰县2017-2018年异地扶贫搬迁安置住房（西牛镇建设点）项目二标段”工程后，将该工程中的地下室土石方工程分包给被告邓佳辉进行施工，被告中盛公司（甲方）以二标段项目部与被告邓佳辉（乙方）于2018年5月22日签订了“信丰县2017-2018年异地扶贫搬迁安置住房《西牛镇建设点》工程二标段地下室土石方工程施工承包协议书”。协议约定：施工范围为“地下室范围内土石方挖运”；承包方式为“乙方以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明施工的方式承包”；施工工期为“2018年5月23日至2018年6月22日”；合同价款为“本工程承包综合单价自留土方7.0元/m3，外运石方12.0元/m3，按实际完成工程量结算，综合单价包含所有机械设备、挖土运输（运距自行考虑），运输车辆…等一切有关施工土方挖运的费用。”协议书上还对付款方式、违约、解决争议的办法进行了约定。另查明:被告邓佳辉与被告中盛公司签订协议后，因其另涉刑事案件被刑拘，所涉及协议工程事项，由其合伙人被告朱书耿管理设施。2018年7月5日，被告朱书耿（甲方）与原告邹美河（乙方）签订《运输合同》，合同约定：工程名称：西牛安置区；倒土点：星村路口德兴厂回镇；车辆要求：有手续，带盖板前二后八，暂定车辆30台；单价：每车135元。合同还对结算方式、双方责任进行了约定。被告黄会明系被告朱书耿聘请的工地管理人员，具体负责登记工地车辆的运输次数和数量。2019年9月9日被告黄会明以证明人身份出具情况说明：“本人黄会明，于2017年至2019年6月份期间受雇给朱书耿管理西牛安置区土地，邹美河承接的西牛安置区土方运输工程以来，本人分别于2018年9月1日、2018年12月9日、2019年4月3日进行了工程量的结算，并且本人签字进行了确认。本人证实：截止2019年4月3日止，朱书耿仍然欠邹美河土方运输费用479005元。以上情况完全属实，如有虚假陈述，本人愿意承担法律责任。”被告黄会明庭审中陈述：“我所签订的证明是中盛公司工地的土石方。”被告邓佳辉与被告中盛公司所签订协议所涉土石方工程项目已竣工，被告中盛公司已验收结算，被告邓佳辉在被告中盛公司处尚有八、九十万元工程款未领取，对此，被告中盛公司多次要求被告邓佳辉办理手续，但被告邓佳辉未去办理。被告朱书耿在被告中盛公司从未领过款项。一审法院认为，原告邹美河与被告朱书耿之间所签订的《运输合同》，实际上是原告邹美河为代表的土方车队为完成被告邓佳辉与被告中盛公司签订的信丰县2017-2018年异地扶贫搬迁安置住房《西牛镇建设点》工程二标段地下室土石方工程施工承包协议书中，所涉工程地下室土石方开挖产生的土方进行运输。原告邹美河在涉案工程中投入了设施（车辆）以及劳动力对工程进行施工，所以，本案属建设工程分包合同纠纷。原告邹美河作为实际施工人，有权请求被告邓佳辉、朱书耿支付工程价款。虽然被告邓佳辉对该工程款总数有异议，但其所列举的几项费用，实际上黄会明在统计时已予以扣除，至于其它的，被告邓佳辉未提供证据证实尚有不实款项，所以，原告邹美河的土石方费用479005元，予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。为此，被告中盛公司主张，原告邹美河在涉案工程中只是与被告朱书耿签订货物运输合同的相对人，不应是实际施工人，于法无据，不予采信。因此，被告中盛公司应在未付被告邓佳辉土方工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告朱书耿、邓佳辉连带支付原告邹美河运土石方费用计人民币479005元，此款限于本判决生效之日起一个月付清；二、被告江西省中盛建筑集团有限公司在尚未支付被告邓佳辉土石方工程款范围承担连带清偿责任；三、驳回原告邹美河其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8490元，保全费3020元，合计11510元，由被告朱书耿、邓佳辉承担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十八条规定：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，被上诉人与朱书耿签订的《运输合同》，明确约定根据合同法及运输法，被上诉人的权利为取得运费，义务为提供车辆运输服务，属于运输合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，一审判决认定案由性质前后矛盾。关于上诉人应否承担责任的问题。由于本案为运输合同纠纷，不宜突破合同相对性，上诉人并非运输合同当事人，无须承担合同责任。综上所述，江西省中盛建筑集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3236号民事判决第一项；二、撤销江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3236号民事判决第二、三项；三、驳回邹美河其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8490元，保全费3020元，二审案件受理费8485.07元，合计19995.07元，由朱书耿、邓佳辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十二月十五日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞