贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4415号上诉人（原审原告）：吴光兵，男,苗族，贵州省施秉县人，务农，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：吴明星，贵州维律（施秉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴律，贵州维律（施秉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾德刚，男，汉族，湖南省中方县人，住湖南省中方县。上诉人吴光兵因与被上诉人曾德刚合同纠纷一案，不服贵州省施秉县人民法院（2020）黔2623民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴光兵上诉请求：撤销贵州省施秉县人民法院（2020）黔2623民初644号民事判决第二项、第三项；依法判决曾德刚向吴光兵支付违约金从2020年1月1日起按每天800元计算至款项还清为止；判决曾德刚承担吴光兵为实现债权支付的律师费8000元。事实和理由：一、一审法院对本案逾期违约金、律师费用的判决程序违法、适用法律错误。（一）逾期违约金是曾德刚向吴光兵出具的欠条中明确载明的，当事人依据意思自治原则约定的违约金，应当承认其法律效力。而且调整违约金应以当事人提出申请为启动要件，当事人未提出申请的，法院无权主动调整。即使调整，也应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的年利率24%司法保护上限进行调整，应按照月利率2%从2020年1月1日起计算，一审未经曾德刚申请而主动调整适用年利率8%的标准进行计算，系属程序违法。（二）律师费用。案涉《欠条》已对律师费进行了约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；吴光兵已经实际支付律师费8000元，贵州维律律师事务所实际指派律师参加了一审诉讼。曾德刚未有书面答辩。吴光兵向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程保证金60000元；2、判决被告支付违约金从2020年1月1日起按每天800元计算至还清之日止；3、判决被告支付律师费8000元并承担诉讼费。一审法院认定事实：原告为取得岑巩县水尾桥梁工程，交给被告工程保证金60000元，约定工程完工后被告予以退还；2019年6月25日被告曾德刚确认应予退还原告工程保证金60000元，并约定于2019年底一次性付清，如到期未付按每天800元支付违约金；同时约定债权人为实现债权而产生的费用由被告曾德刚承担。到期后被告未予支付，原告诉至法院。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定“债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案原、被告双方于2019年6月25日达成协议，约定被告于2019年底归还原告欠款60000元，现约定还款期限已过，被告未能按照约定付清欠款违反了双方的约定，因此对原告请求判决被告向原告支付工程保证金60000元的诉讼请求，予以支持。对于原告请求判决被告支付违约金从2020年1月1日起按每天800元计算至还清之日止的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在判断违约金是否过高时，应当以当事人实际损失为基础进行判断，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告要求违约金按每天800元计算显然过高，故根据公平和诚实信用原则确定以60000元为本金从2020年1月1日起按年利率8%计算至还清之日止。对原告请求判决被告承担为实现债权所产生的律师费用8000元的诉讼请求，虽然双方在合同中有明确的约定，但本案双方权利义务关系明确，不属于必须发生的费用，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告曾德刚于本判决生效后十日内退还原告吴光兵工程保证金60000元；二、被告曾德刚从2020年1月1日起以60000元为本金按年利率8%计算，支付原告吴光兵违约金至还清之日止；三、驳回原告吴光兵的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，减半收取1190元（原告已预交），由被告曾德刚负担（未交）。二审期间，双方当事人未提交新的证据材料。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是违约金、律师费。关于一审法院主动调整违约金的问题。违约金兼具补偿和惩罚的双重属性，但基本属性是补偿性。在违约行为和实际损失之间存在较大差异的情况下，违约金的性质以补偿为原则。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。通常情况下，法院尊重当事人的合同约定，但是本案中曾德刚欠吴光兵工程保证金6万元，双方约定的违约金每天800元，过分高于造成的损失，违约金明显过高。因被上诉人曾德刚一审缺席未出庭答辩，导致一审法院无法就违约金过高是否需要调整的问题向其释明，而根据已查明的事实足以认定双方对违约金的约定标准明显过高，一审法院根据《合同法》第一百一十四条条第二款规定的精神，基于公平原则和诚实信用原则，结合本案实际情况，考虑目前金融借款利率以及民间借贷利率情况，依职权对违约金计算标准确定按年利率8%标准进行调整并无不当，本院予以维持。上诉人吴光兵上诉认为一审法院主动调整违约金标准，程序违法，理由不成立，本院不予支持。关于律师费是否应当支持的问题。本案双方当事人在欠条中明确约定“债权人为实现债权而产生的费用（包括律师费、诉讼费、保全费、误工费、交通费）由欠款人承担”。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的意思自治，合法有效。上诉人吴光兵为实现债权，律师费8000元已实际发生，并提供有《委托代理服务合同》和发票予以佐证，委托律师也实际出庭履行义务，上诉人吴光兵关于律师费的请求应当予以支持。一审判决以双方权利义务关系明确，律师费不属于必须发生的费用为由不予支持，理由不充分，本院予以纠正。综上所述，上诉人吴光兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省施秉县人民法院（2020）黔2623民初644号民事判决第一、二项（即：一、被告曾德刚于本判决生效后十日内退还原告吴光兵工程保证金60000元；二、被告曾德刚从2020年1月1日起以60000元为本金按年利率8%计算，支付原告吴光兵违约金至还清之日止）；二、撤销贵州省施秉县人民法院（2020）黔2623民初644号民事判决第三项；三、被上诉人曾德刚于本判决生效后十日内支付上诉人吴光兵为实现债权而产生的律师费8000元；四、驳回上诉人吴光兵其他诉讼请求。一审案件受理费1190元，二审案件受理费900元，由被上诉人曾德刚负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十二月十八日法官助理陈礼华书记员杨振宇