新疆生产建设兵团第五师中级人民法院   刑事附带民事裁定书   (2020)兵05刑终7号   原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。   上诉人（原审附带民事诉讼原告人）姜某，男，汉族，1977年8月30日出生，小学文化程度，汽车修理工，户籍住址江苏省兴化市，无固定住址。   被上诉人（原审被告人）孙军，男，汉族，1964年12月26日，初中文化程度，户籍住址新疆维吾尔自治区托里县，现住第五师八十五团。因犯合同诈骗罪、诈骗罪于2008年5月27日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金101000元，剥夺政治权利二年，2015年8月5日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月22日被新疆生产建设兵团博乐垦区公安局刑事拘留，同年11月24日被取保候审。   新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人孙军犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人姜某提起附带民事诉讼一案，于2020年6月19日做出（2020）兵0501刑初15号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人姜某对判决的附带民事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜某到庭参加诉讼。被上诉人孙军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，2019年10月22日23时17分许，被告人孙军、被害人姜某在第五师八十五团万豪物流园哈梅手擀面馆喝酒，双方为修车工钱一事发生争执。孙军为使姜某相信其所说为真，提议双方拉手指头并伸出右手小指，姜某也伸出右手，双方小指勾在一起，孙军使劲撇拽姜某小指，姜某感到疼痛将手抽出，用右手扇了孙军一巴掌。之后，姜某向公安机关报案。   2019年10月23日，姜某入住第五师医院治疗，诊断：右手小指近节指骨基底部骨折。于同年11月11日出院，医嘱：1.减少右手小指活动，预防骨折移位及再骨折；2.建议前三月每月外一科门诊复查一次Ｘ线片；3.建议休息一月；4.不适外一科随诊。医疗费5179.06元由孙军支付。2019年11月22日，经第五师双河市公安司法鉴定中心鉴定，姜某被他人打伤致右小指指骨粉碎性骨折，损伤程度评定为轻伤二级。2020年1月7日，孙军与姜某经协商达成赔偿协议，孙军一次性赔偿姜某营养费、住院伙食补助金、交通费、误工费、护理费、后续治疗与康复费、精神损害赔偿金等一切费用34000元，同时结清姜某劳务费6000元，共计40000元。医疗费已由孙军垫付，孙军另给付姜某一张川湘汇海鲜餐厅价值5000元的就餐卡。当日孙军将40000元转入姜某的银行卡，川湘汇海鲜餐厅的就餐卡姜某已消费。   原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人马某、李某、沙某的证言、人身检查笔录、现场勘验笔录、照片、第五师医院疾病诊断／出院证明书、病历、住院收费票据、鉴定意见、赔偿协议书、谅解书、收条、客户回执等证据。   原审法院认为，被告人孙军与被害人姜某遇事不冷静，孙军故意伤害姜某身体，致轻伤二级的结果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据法律规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用等。姜某住院治疗的医疗费5179.06元已由被告人孙军支付；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，姜某住院20天，医生建议休息30天，故误工天数为50天，其误工费以该天数按上一年度职工平均工资计算为9900元（50天×198元），住院期间的护理费为3960元（20天×198元），住院伙食补助费为1000元（20天×50元），共计14860元。孙军与姜某自愿就相关赔偿事项达成协议并已履行，本院予以确认，所赔偿的34000元已超过应赔偿姜某的各项损失。故姜某要求再赔偿18个月的误工损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。姜某称赔偿协议是受骗所签，未有证据证实，本院不予采信。被告人孙军在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。被告人孙军归案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿了姜某的损失，有悔罪表现，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十六条第一款、第二款、第三款的规定，判决被告人孙军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；驳回附带民事诉讼原告人姜某的诉讼请求。   宣判后，原审附带诉讼民事原告人姜某不服，向本院提起上诉。姜某上诉称：一、请求撤销（2020）兵0501刑初15号刑事附带民事判决书第一项，对被上诉人孙军犯故意伤害依法从重改判有期徒刑一年六个月，加重处罚。二、请求撤销（2020）兵0501刑初15号刑事附带民事判决书第二项，支持上诉人在原审刑事附带民事诉讼的全部请求即判令被上诉人孙军向上诉人赔偿。事实理由：1.原审判决认定事实错误，请求依法予以纠正。原审判决以被上诉人孙军归案后能够如实供述犯罪事实，积极赔偿了上诉人损失，有悔罪表现，依法可以从轻处罚之结论，完全是主观臆断和不能够成立的。被上诉人孙军并没有如实供述自己的犯罪事实，并没有在讯问笔录上如实供述其曾被乌鲁木齐米东区人民法院以合同诈骗罪和诈骗罪两项罪名判处有期徒刑十一年零六个月的犯罪前科事实，有意隐瞒该段犯罪前科妄图逃避法律对其严惩。本案从始至终不具备刑事和解条件，而原审对被上诉人孙军乘人之危欺骗本上诉人所签的赔偿协议书和谅解书予以确认有效完全违反法律规定的。而本案上诉人当时与被上诉人签订所谓和解，是当时处于无钱做手术。急需要看病治疗和生活费用的情况下，如果没有钱就无法得到及时有效治疗，被上诉人正是基于此种情况下诱骗上诉人签订所谓谅解书和赔偿协议书，并非出于本上诉人内心自愿。2.被上诉人孙军没有对本上诉人进行任何道歉，原审将非法无效的和解认定为合法有效是完全错误的，认定被上诉人孙军积极赔偿上诉人损失和有悔罪表现均是不客观的，原审判决适用《中华人民共和国刑法》第36条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第156条第一款、第二款、第三款之规定属于张冠李戴，本案的附带民事诉讼并不是人民检察院提出的，而是本上诉人提出的，不应适用此法律条款。3.原审判决开庭审理时的审判程序严重违法，审判人员应依法回避没有回避，审判程序不合法则做出的实体判决难以成立。2020年3月30日新疆兵团博乐垦区人民检察院以被上诉人孙军故意伤害罪提起公诉，上诉人作为刑事附带民事诉讼原告向原一审法院提起刑事附带民事诉讼，针对上诉人的刑事附带民事诉讼，原审的审判人员是审判长孟庆辉、审判员贾娜提古丽和赵志威，经过审理后与2020年4月3日做出不予立案受理的刑事裁定书，二审依法撤销原审的刑事附带民事裁定书，那么作为与本案有利害关系的审判人员孟庆辉就应依法回避而不能继续参与主审本案的刑事附带民事诉讼审判程序。综上所述，上诉人认为原审新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院做出的（2020）兵0501刑初15号刑事附带民事判决书，认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院能够本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，有错必纠，对本案能够重新审理并依法改判，重新做出公平、公正和令人信服的判决。   被上诉人孙军未做出答辩。   二审期间，上诉人姜某、被上诉人孙军未提交新的证据。   经审理查明，原审法院认定的事实正确，认定事实的相关证据已经原审法院庭审举证、质证予以确认，本院经审核属实,亦予以确认。   本院认为，上诉人姜某与被上诉人孙军签订的赔偿协议书是双方真实意思的表示，由当事双方自行协商的，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，在协议的过程中，司法机关并未参与，也未出具制作和解协议书，因此该赔偿协议不属于刑事和解；被上诉人孙军向上诉人姜某赔偿了34000元并支付工资6000元，其已经按照赔偿协议书的约定履行了赔偿义务，上诉人姜某虽然认为该协议存在欺骗和强迫，但未提交相应的证据予以证明，故本院对上诉人姜某提出赔偿协议存在诱骗、且违反法律关于刑事和解相关规定的上诉理由不予采纳。上诉人姜某向原审法院提起附带民事诉讼，原审法院裁定不予受理，上诉人姜某对该裁定提起上诉，本院将原审法院不予受理的裁定撤销，指令原审法院立案受理，原审法院和本院所作出的裁定是为了解决是否受理上诉人姜某提起的附带民事诉讼，与本案的一审属于同一审判程序，并非进入到新的审判程序中，因此孟庆辉、赵志威在本院裁定撤销原审法院不予受理的裁定，指令原审法院立案受理后，继续审理本案并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二十五条第二款的规定。综上，上诉人姜某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应予维持，但适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十六条不当，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，本院对此予以纠正。被上诉人孙军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃二审相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  李闯   审判员  宋桂英   审判员  潘宁     二〇二〇年十二月二十四日     书记员  杨超     1