内蒙古自治区通辽市中级人民法院行政判决书（2020）内05行终124号上诉人（原审原告）董翠芳，女，满族，1964年10月28日出生，现住内蒙古通辽市科尔沁区施介五委****，现住内蒙古通辽市。被上诉人（原审被告）内蒙古通辽市科尔沁区住房和城乡建设局，住所地通辽市科尔沁区中心大街**。法定代表人王力勋，该局局长。机关负责人马千理，该局副局长。委托诉讼代理人腾小楠，该局职工。委托诉讼代理人苏春强，该局职工。原审第三人通辽市恒大世家房地产开发有限公司，住，住所地通辽市科尔沁区滨河大街与和平路交汇处今日印刷**/div>法定代表人宋尊海，该公司总经理。原审第三人通辽市实验小学，住，住所地通辽市科尔沁区永清街道霍林河大街**/div>法定代表人付存刚，该校校长。上诉人董翠芳诉被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局、原审第三人通辽市恒大世家房地产开发有限公司、通辽市实验小学建设行政许可一案，已由库伦旗人民法院于2020年5月25日作出（2019）内0524行初78号行政判决。上诉人董翠芳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审审理查明，2019年8月15日通辽市科尔沁区住房和城乡建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，其中建设单位为通辽市实验小学，工程名称为通辽市实验小学恒大城分校教学综合楼，施工单位为河北建设集团股份有限公司。原审法院认为，《建筑工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的建设工程施工许可证、是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定了办理《建筑工程施工许可证》应当具备的各种条件，第五条规定了办理《建筑工程施工许可证》的程序。经审查，被告颁发的《建筑工程施工许可证》符合《建筑工程施工许可管理办法》的规定，满足办理条件，符合办理程序，并不存在不当之处。另外，原告诉请“恢复水、电、路原状”不属于行政诉讼调整范围。综上，原告所诉缺乏事实和法律依据，对于其诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告董翠芳的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。上诉人董翠芳上诉称：一、请求撤销库伦旗人民法院（2019）内0524行初78号行政判决书，依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对案件事实认定不清、证据采信错误。上诉人在一审中提供的证据真实、合法，一审却不予确认，认为与所诉行政行为无关。上诉人的水管和电线在一审第三人通辽市恒大世家房地产开发有限公司的施工范围内。水管和电路由通辽市恒大世家房地产开发有限公司在2019年9月22日全部破坏。其中，电线和电线杆是个人财产，关于第三人通辽市恒大世家房地产开发有限公司破坏上诉人的水管及线路的行为属于侵权行为，但是此事实与案件审理有重大关系，一审法院却没有予以查实。二、被上诉人作出具体行政行为程序违法。2019年6月14日，被上诉人在颁发施工许可证听证现场，虽然听取了上诉人意见，但是对施工场地是否符合施工条件并未进行实际审查。被上诉人听证公示牌显示的建设单位为通辽市恒大世家房地产开发有限公司。听证的时候，上诉人多次提出上诉人的水管和电线均在施工场地范围内。然而，被上诉人在办理许可证时没有尽到合理的审查义务。三、施工许可证颁发主体违法。一审第三人持有的规划许可证是由通辽市规划局审批发放的，而建设工程施工许可证由被上诉人通辽市科尔沁区住房和城乡建设局发放。继而出现两个具体行政行为的作出主体并非同一行政级别。上诉人认为依据《建设工程施工许可管理办法》，一审第三人施工的通辽市实验小学恒大城分校教学综合楼的施工许可证应由内蒙古自治区通辽市住房和城乡建设局颁发。四、一审法院在审理案件过程中程序违法。上诉人于2019年8月27日在库伦旗人民法院依法立案，并交纳了诉讼费。在诉讼中，上诉人于2019年8月29日提交了证据保全申请书。8月30日，上诉人以邮寄方式提交了证据保全说明。但时至今日，一审法院并未对上诉人的保全证据申请作出任何法律文书或者任何答复，致使上诉人的合法权益未得到有效维护。综上，一审人民法院认定事实不清，并未审查被上诉人是否具有发放建设工程施工许可证的资格而作出判决。被上诉人通辽市科尔沁区住房和城乡建设局、原审第三人通辽市恒大世家房地产开发有限公司及通辽市实验小学均未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”一、关于科尔沁区住房和城乡建设局的被告资格问题。《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”及《通辽市人民政府办公室关于调整市区两级住房城乡建设管理事权的通知》（通政办字[2019]59号）之规定，科尔沁区住房和城乡建设局具有办理施工许可的职权。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告”之规定，科尔沁区住房和城乡建设局系适格被告。二、关于本案建筑工程施工许可的办理条件。首先，《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第四条“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。（八）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”由此可见，“依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续”是作出建筑工程施工许可必须具备的条件之一。其次，根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）和《内蒙古自治区人民政府办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的实施意见》（内政办发〔2018〕58号）中规定的“行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项”之规定，通辽市人民政府《关于对简化房屋建筑施工许可证手续的批复》（通政字〔2018〕58号）中将“依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续”不再作为办理房屋《建筑施工许可证》的条件，属于减少行政许可法定职责。依据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条第二项之规定，本院不予认可。因此，被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局在通辽市实验小学未提交已经办理涉案建筑工程用地批准手续的条件下为其办理《建筑施工许可证》证据不足。三、关于本案建筑工程施工许可办理的程序合法性。首先，被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局未提交证据证明通辽市实验小学按照《建筑工程施工许可管理办法》第五条所规定的程序领取《建筑工程施工许可证申请表》，持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定的证明文件，向科尔沁区住房和城乡建设局提出申请。其次，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”及第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”之规定，科尔沁区建设工程质量安全监督站工作人员在施工现场进行现场踏勘时已经知道施工会对董翠芳生活产生影响，故科尔沁区住房和城乡建设局应当依法告知利害关系人董翠芳进行陈述和申辩。但科尔沁区住房和城乡建设局未提供证据证明履行上述告知义务。四、关于董翠芳一审中增加恢复水、电、路诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”之规定，原审法院未查清董翠芳是否有正当理由而准许其提出新的诉讼请求属于程序不当。综上，被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》证据不足、程序违法，但是鉴于建设工程系通辽市实验小学恒大城分校教学综合楼，目前已建成。撤销该建筑物的施工许可会给公共利益造成重大损害。原审认定事实清楚，但是适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第八条、《中华人民共和国行政许可法》第十七条、《建筑工程施工许可管理办法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项，第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百条、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条之规定，判决如下：一、撤销库伦旗人民法院（2019）内0524行初78号行政判决；二、确认被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》违法，但不撤销。二审案件受理费50元，由被上诉人科尔沁区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 静 华审 判 员 盖 蓬 蓬审 判 员 巴达荣贵二〇二〇年十二月十八日法官助理 崔 佳 元书 记 员 张 天 宇