安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1124民初4285号 原告：张功兵，男，1974年10月18日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤广远，安徽衡远律师事务所律师。 被告：全椒县广重建筑安装工程有限公司，住所地安徽省全椒县儒林路639号。 法定代表人：陈友才，该公司总经理。 被告：安徽蜀帝装饰材料有限公司，住所地安徽省全椒县十谭现代产业园。 法定代表人：谢彩红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱南平，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王宇光，安徽省滁州市琅琊区西涧法律服务所法律工作者。 原告张功兵与被告全椒县广重建筑安装工程有限公司（以下简称广重公司）、安徽蜀帝装饰材料有限公司（以下简称蜀帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月12日和11月28日公开开庭进行了审理。原告张功兵的委托诉讼代理人孙章、汤广远、被告蜀帝公司的委托诉讼代理人朱南平、王宇光到庭参加诉讼。被告广重公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张功兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告广重公司支付原告工程款4202151元，并自2019年11月1日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期付款利息至款项付清之日止（暂计算至2020年10月20日为152918元）；2、判令被告蜀帝公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案的诉讼费、保全费、保函费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2018年3月28日，被告广重公司与被告蜀帝公司签订了《建设工程施工合同》，约定由广重公司承建“蜀帝公司1#2#厂房及办公楼”工程，承包范围为施工图纸内容，合同价为848万元。合同签订后，原告作为实际施工人与广重公司签订了《内部承包合同》，实际投入大量人力物力进行施工，2018年11月份1#2#厂房投入使用，办公楼于2018年建成并于2019年交给被告投入使用。但双方在结算过程中产生分歧，经多次协商仍未能解决。 蜀帝公司辩称，1、本案争议应当由仲裁委员会进行裁决，我方与广重公司在建设工程施工合同中明确约定纠纷的解决方式为仲裁，对双方应当具有约束力；2、原告的诉讼主体不适格，原告在我方签订的补充协议中显示其身份是代表人，我方有理由相信原告是广重公司的员工，不是法律定义的实际施工人；3、工程至今仍未结算，工程款的数额未确定，即使原告符合实际施工人身份，也应当待结算结束确定我方欠付广重公司工程款后，我方才能承担支付工程款的责任；4、案涉工程存在严重质量问题，正在整改阶段，所有的整改完成后才能进行结算确定金额。如果对金额有异议应当由广重公司主张权利而不是原告；5、原告提交的证据只有一份内部承包协议，工程是否竣工验收无法确定。综上所述，请求法庭驳回原告对我方的诉请。 广重公司未作答辩也未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2018年3月28日，蜀帝公司（发包方）与广重公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定由广重公司承建蜀帝公司1#2#厂房及办公楼工程，工程地点：全椒县十谭现代工业园；工程内容：图纸、设计变更及现场签证；工程承包范围：已出施工图纸所有内容（含桩基、基础、主体、屋面、钢构、水电、门窗、节能、内外装饰、电梯、消防和附属等工程）；签约合同价为848万元。该合同专用条款第20.4条约定：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：（1）向/仲裁委员会申请仲裁；（2）向全椒县人民法院起诉。同日，蜀帝公司（甲方）与广重公司（乙方）签订了两份补充协议，其中一份补充协议约定：甲、乙双方一致同意原《建设工程施工合同》项下工程按设计图纸施工外，另增加以下项目在总价848万元的工程内（其中1#2#厂房532.4万元，办公楼299.5万元，门卫室、厂区厕所、门库16.1万元的特别要求项目15条）；工期：1#2#厂房2018年6月30日验收合格，办公楼2018年7月30日验收合格。另一份补充协议约定：甲、乙双方一致同意原《建设工程施工合同》项下工程款支付条款变更为：1#2#厂房工程进度至正负0.00之前预付工程款各15％；1#2#厂房主钢梁柱及辅材进场付工程款各30％；1#2#厂房围护工程屋顶（彩瓦）及辅材进场付工程款各15％；1#2#厂房全部验收合格后付工程款各15％；1#2#厂房余款在春节之前付工程款各20％；1#2#厂房质押金5％在工程验收后一年期付清。办公楼：工程进度基础至一层付工程款的10％，至二层付工程款的20％，三层付工程款的10％。工程全部验收合格后付工程款的10％，在春节之前再付15％，余额100万元在春节后三个月付清，质押金5％在工程验收后一年期付清。朱南平和张功兵分别作为蜀帝公司、广重公司的授权代表在两份补充协议上签名并加盖了公司公章。上述合同及补充协议签订的当天，广重公司（甲方）与张功兵（乙方）签订了《企业内部承包协议书》，该内部协议书约定：合同价款848万元；承包范围：同蜀帝公司1#2#厂房及办公楼工程《建设工程施工合同》；工期：同蜀帝公司1#2#厂房及办公楼工程《建设工程施工合同》；财务结算：甲方收取乙方工程管理费为：按工程结算总价的1%收取（不含税）税金由甲方代扣代缴等。合同签订后，张功兵作为实际施工人对案涉工程进行施工。2019年8月16日，滁州市皖东建设监理有限公司及第一监理部向广重公司发出蜀帝公司1#2#厂房及办公楼工程质量问题的若干整改方案和意见，当天广重公司向蜀帝公司作出工程质量问题承诺书，承诺书内容：“我司承建的1#2#厂房及办公楼工程存在质量问题和未按图纸施工等问题，致使工期延误至今日，阻碍你司无法进入下一道装修工程施工。综上原因，经甲乙双方协商同意，工程先行验收，一切程序正常履行，存在的问题后续积极整改到位，工程验收后，不能以验收合格后视为工程合格拒绝整改，而是以问题整改合格后，经甲方确认签字才作为最终合格的交付标准，为竣工日期，如还未整改到位，乙方同意和甲方商定的整改到位为顺延合同竣工时间。”2019年8月19日，张功兵在该承诺书上签署“情况属实”。2019年11月23日，朱南平作为蜀帝公司代表人出具一张收件凭据给广重公司，收件凭据主要内容：“收到广重公司承建蜀帝公司1#2#厂房及办公楼的各项报告如下：工程竣工验收报告3份、竣工验收备案表3份、建设工程质量评估报告4份、建设工程设计质量检查报告8份、房屋建筑工程质量保修书3份等”。蜀帝公司已经将案涉工程1#2#厂房及办公楼投入使用。 另查明，2020年6月16日和9月1日，朱南平、张功兵对案涉工程的部分增项和厂房附属工程结算单进行确认，朱南平、张功兵签字确认工程增项部分为56396元、厂房附属工程结算单为41560元（2760元+16800元+11000元+11000元）。庭审中，朱南平对张功兵提供的工程变更清单中的彩板包边432元、89焊管450元以及基础超深17100元予以认可。截至目前，蜀帝公司已经分期支付广重公司案涉工程款4396500元，广重公司在收到工程款的当天，按1%收取管理费后，余款全部汇入张功兵个人账户。另外张功兵自认蜀帝公司支付其个人案涉工程款100万元。蜀帝公司共计已支付案涉工程款5396500元。审理中，张功兵向法院申请查封、冻结蜀帝公司银行账户存款436万元或者其他等额财产，并以中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司保单保函作为担保。本院依法作出（2020）皖1124民初4285-1号民事裁定书，查封、冻结被申请人蜀帝公司的银行账户存款436万元或其他等额财产，保全费5000元，由败诉方负担。 以上事实有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、补充协议两份、《企业内部承包协议书》、收件凭据一份、工程变更清单、增项单确认函、变更说明、附属工程结算单、图片一组、保单保函、整改通知函、监理单位通知单、监理单位整改意见方案、工程质量问题承诺书、广重公司出具的情况说明和给付工程款的银行流水等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案争议是否应当由仲裁委员会进行裁决，全椒县人民法院能否受理；二、张功兵是不是案涉工程的实际施工人，其诉讼主体资格是否适格；三、案涉工程款的给付条件是否成就。 关于争议焦点一，蜀帝公司与广重公司签订的《建设工程施工合同》虽然约定合同有关事项发生争议，按下列第1种方式解决：（1）向/仲裁委员会申请仲裁……。但该约定并不明确，即使该约定有效，根据合同相对性原则，对合同之外的第三方也没有约束力，张功兵不是上述合同的缔约方，故张功兵提起民事诉讼，全椒县人民法院依法应当受理。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。广重公司在与蜀帝公司签订《建设工程施工合同》的当天，又与张功兵签订了《企业内部承包协议书》，将案涉工程全部转包给无施工资质的张功兵施工，该协议书为无效合同。张功兵自筹资金，组织施工，广重公司只收取管理费，从广重公司出具的情况说明以及工程款给付的银行流水等证据来看，可以认定张功兵是案涉工程的实际施工人，因此张功兵作为实际施工人有权向广重公司主张拖欠的工程款，并要求蜀帝公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 关于争议焦点三，蜀帝公司主张案涉工程存在严重质量问题，正在整改阶段，所有的整改完成后才能进行结算，案涉工程至今没有结算结束，工程款给付条件尚未成就。本院认为，2019年8月16日，滁州市皖东建设监理有限公司及第一监理部向广重公司发出案涉工程质量问题的整改方案和意见，实际施工人张功兵对案涉工程存在的质量问题进行了整改，2019年11月23日，朱南平作为蜀帝公司代表人出具一张收件凭据给广重公司，收到了广重公司工程竣工验收报告3份、竣工验收备案表3份、建设工程质量评估报告4份、建设工程设计质量检查报告8份、房屋建筑工程质量保修书3份等，且蜀帝公司已经将案涉工程1#2#厂房及办公楼投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此案涉工程的竣工日期应为2019年11月23日，案涉工程款包括质保金的给付条件已经成就。 综上所述，广重公司应当支付张功兵案涉工程款848万元、增项部分56396元、厂房附属工程款41560元以及蜀帝公司认可的变更清单中的彩板包边432元、89焊管450元、基础超深17100元，总计8595938元。截至目前，广重公司已付张功兵工程款4396500元，并已按1%收取了管理费，下欠工程款为4199438元，扣除蜀帝公司支付给张功兵个人的案涉工程款100万元后，广重公司还应支付张功兵工程款3199438元（8595938元-4396500元-100万元）。张功兵诉请下欠工程款按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期付款利息至款项付清之日止，符合法律规定，本院予以支持，但计息时间应为2019年11月23日。庭审中，张功兵向法院提交了一份工程变更清单，并申请对案涉工程1#2#厂房及办公楼《建设工程施工合同》外的工程价款进行评估，因张功兵不能证明工程变更是经发包方同意的，也不能提供工程变更签证文件，且蜀帝公司只对该工程变更清单中的三项予以认可，故本院对张功兵提交的评估申请不予支持。关于案涉工程的增减项目应由蜀帝公司与实际施工人张功兵协商解决，如协商不成可另行诉讼。广重公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告全椒县广重建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告张功兵工程款3199438元及利息，其中利息以3199438元为基数，自2019年11月23日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付延期付款利息至工程款付清之日止； 二、被告安徽蜀帝装饰材料有限公司在欠付被告全椒县广重建筑安装工程有限公司工程款范围内承担支付责任； 三、驳回原告张功兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20820.50元，保全费5000元，合计25820.50元，由原告张功兵负担3820.50元，被告全椒县广重建筑安装工程有限公司负担22000元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  张国兵 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  赵 阳 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。