山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3618号上诉人（原审原告）：徐同荣，女，1967年1月20日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：吴保国（系徐同荣之夫），住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王化山，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市木石镇谷山村村民委员会，住所地山东省滕州市木石镇谷山村。法定代表人：杜传生，主任。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭润，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩光英，女1975年1月6日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告:吴振，男，1986年1月13日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人徐同荣因与被上诉人滕州市木石镇谷山村村民委员会、巩光英、原审被告吴振健康权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐同荣上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(1)上诉人受伤时间为2019年1月12日，山东金剑司法鉴定中心对上诉人作出伤残鉴定的时间为2019年9月27日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，上诉人的误工时间应计算至2019年9月26日，期间应为257天。一审判决错误的认定上诉人的误工时间为45天。(2)一审程序中，被上诉人滕州市民委员会申请对上诉人的伤残及用药合理性进行重新鉴定，重新鉴定上诉人的伤残等级与原鉴定结果相同。上诉人因此支出交通费100元，且庭审中被上诉人予以认可，但一审判决对该100元交通费却不予认定。二、一审判决违反《关于民事诉讼证据的若干规定》。一审程序中，上诉人提交了与赵家玲、巩光英、杜传生、吴振的谈话录音资料(包括录音光盘及录音文字版)，且当事人对该证据进行了庭审质证。一审判决不采纳上述证据，但却不公开判断的理由和不予采纳的理由，违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十七条等相关规定。三、一审判决适用法律错误。(1)2020年3月12日，山东省高级人民法院发布了《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，该意见第一条规定“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件(含海事案件)，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。”一审判决对于上诉人的误工费、护理费项目仍错误的按照农村居民标准计算。(2)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《枣庄市市直机关差旅费管理办法》(2014)6号第16条规定“伙食补助费按照出差自然(日历)天数实行定额包干使用。市内出差每人每天80元。”枣庄市中级人民法院2019年5月19日制定的《枣庄市各区、市人民法院道路交通事故赔偿标准计算明细表》二、住院伙食补助费项下的计算公式：住院伙食补助费=100元×住院天数。其依据为枣财行[2014]7号《枣庄市市直机关差旅费管理办法》。一审法院按照每天30元的标准计算住院伙食补助费，违反上述规定。(3)一审法院错误认定被上诉人巩光英与滕州市民委员会之间系承揽关系，判决适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定必然错误。一审法院以上诉人未尽到谨慎注意义务、自身对损害结果的发生存在过错为由，判决上诉人自己承担30%的责任，属于适用法律错误。(4)一审法院依据过失相抵原则减轻被上诉人的民事责任，判决上诉人承担与所谓自身过错相适应的责任，但却不适用过失相抵的法律条文，应属适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人滕州市民委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人巩光英辩称，要求维持原判。原审被告吴振述称，其当时砸石头之前已经提示旁边的人了，旁人都回避了。要求维持原判。徐同荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告滕州市民委员会、吴振赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失共计82208.05元；2.案件受理费由被告负担。后变更诉讼请求为：1.判令被告滕州市民委员会、吴振、巩光英赔偿原告各项损失共计146819.6元；2.案件受理费、财产保全费由被告负担；3.重新鉴定费用由被告负担。一审法院查明事实：2019年1月12日，被告吴振在滕州市内清理卫生过程中拟对街道上的石块进行破碎，破碎石块时致原告徐同荣右眼受伤。受伤后，原告徐同荣于2019年1月12日至2019年1月25日在滕州市中心人民医院入院治疗，期间行右眼前房冲洗术，出院诊断为右眼前房积血、右眼继发性青光眼、右眼角膜上皮损伤、右眼外伤性瞳孔散大、右眼瞳孔缘撕裂、右眼晶体不全脱位、右眼玻璃体积血、右眼视网膜挫伤、右眼视神经损伤、高血压，花费医疗费6970元；2019年6月29日至2019年7月24日再次入滕州市中心人民医院入院治疗，并行右眼白内障超声孔化抽吸+人工品体植入术，出院诊断为右眼晶状体不全脱位、右眼外伤性白内障、右眼继发性青光眼、右眼陈旧性眼外伤、高血压，花费医疗费11115.5元。另查明，2019年12月18日，被告滕州市民委员会申请对原告徐同荣的伤残等级及医疗费支出的合理性、必要性进行鉴定，后该院委托枣庄正平司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为徐同荣的伤残等级评定为十级，医疗费不予认定金额为240元。再查明，庭审中，被告滕州市民委员会陈述已将2019年度村内环卫一体化项目承包给被告巩光英，并已支付了承包费，被告巩光英对此予以认可。一审法院认为，被告滕州市民委员会将案涉工程发包给被告巩光英，双方构成承揽法律关系。被告吴振受雇于被告巩光英，双方构成雇佣关系。原告徐同荣陈述与其受雇于被告滕州市民委员会从事劳务，原告作为对待证事实负有举证证明责任的当事人，其提交的证据不足以证明在此次事故发生期间其与被告滕州市民委员会存在雇佣关系，无法使法庭确信待证事实的存在具有高度可能性，故该院对其陈述不予采信。且被告滕州市民委员会将案涉工程发包给被告巩光英，被告巩光英作为承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，被告滕州市民委员会作为定作人对定作、指示或者选任亦不存在过失，故被告滕州市民委员会不承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告吴振在为被告巩光英从事雇佣活动期间，致使原告徐同荣受到损害，被告吴振作为雇员，在对石块进行破碎时，已经提醒周围人员注意，其行为对损害结果的发生不存在故意或重大过失，故被告巩光英作为雇主应当承担赔偿责任。原告徐同荣作为成年人，在被告吴振提醒的情况下未及时避让，其对被告吴振的破碎石块的行为应有一定的认知，亦未做到谨慎注意义务，自身对该损害结果的发生存在过错，应适当减轻被告巩光英的责任。综上，该院酌情认定对案涉损害结果的发生由原告徐同荣承担30%的责任，由被告巩光英承担70%的责任。关于原告主张被告滕州市民委员会、吴振承担责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等，赔偿义务人应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，结合原告诉请，该院对原告徐同荣因案涉损害结果的发生造成的损失分析认定如下：1、医疗费13859元（凭医疗费票据计算及鉴定核减金额）；2、误工费2191.5元（按上一年度农民人均可支配收入48.7元/天支持，误工费计算为48.7元/天×45天）；3、护理费2191.5元（原告护理人员收入按上一年度农民人均可支配收入48.7元/天×45天）；4、残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；5、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；6、交通费300元；8、鉴定费1500元；9、精神损害抚慰金1000元；以上共计106240元。关于被告巩光英陈述其已向原告垫付医疗费3000元，原告徐同荣对此予以认可，故该3000元应在被告巩光英承担责任的范围予以冲减。综上，被告巩光英应赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失共计71368元。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十条之规定，判决：一、被告巩光英于判决生效之日起十日内赔偿原告徐同荣医疗费、误工费、护理费等各项损失共计71368元；二、驳回原告徐同荣的其他诉讼请求。如果被告巩光英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3236元由原告徐同荣负担971元，由被告巩光英负担2265元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一审法院认定巩光英与滕州市民委员会之间系承揽关系，查明事实清楚，并无不当。因上诉人徐同荣在原审被告吴振进行破碎石块时未尽到谨慎注意义务，其自身对损害的发生存在过错，一审法院酌情认定其自身承担30%的责任，责任划分合理。上诉人受伤时间为2019年1月12日，山东金剑司法鉴定中心对上诉人作出伤残鉴定的时间为2019年9月27日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人主张的误工时间应计算至2019年9月26日，期间为257天于法有据，一审法院认定上诉人徐同荣的误工时间为45日欠妥，本院予以纠正。据此计算徐同荣的误工费为12515.9元（48.7元/天×257天）。一审法院对徐同荣的交通费及护理费、伙食补助费的计算，亦无不当。综上，本院认定上诉人徐同荣的损失共计116564.4元（115564.4+1000），巩光英承担70%为81895.08元，扣除巩光英已向徐同荣垫付医疗费3000元，巩光英应赔偿徐同荣医疗费、误工费、护理费等各项损失共计78895.08元。综上所述，上诉人徐同荣的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初7105号民事判决；二、被上诉人巩光英于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐同荣各项损失共计78895.08元；三、驳回徐同荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3236元，由徐同荣负担1498元，由巩光英负担1738元；二审案件受理费3236元，由上诉人徐同荣负担1498元，由被上诉人巩光英负担1738元。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月二十八日书记员 吴 凡