浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8742号 上诉人（原审被告）杭州珍味咏商贸有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区临平邱山农贸市场（临平街道邱山大街351-1#）。 法定代表人王文晓。 委托诉讼代理人丁金香，公司员工。 被上诉人（原审原告）福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路**。 法定代表人程道杰，厂长。 委托诉讼代理人毛阳、潘雷，湖南智术律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）江陵县丰庆米业有限公司，住，住所地湖北省荆州市江陵县沙岗镇沙东路**/div> 法定代表人彭刚龙。 上诉人杭州珍味咏商贸有限公司（以下简称珍味咏公司）因与被上诉人福州米厂、江陵县丰庆米业有限公司（以下简称丰庆公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初9613号民事判决，提出上诉。本院于2020年9月30日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人珍味咏公司的委托诉讼代理人丁金香、被上诉人福州米厂的委托诉讼代理人潘雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：1999年7月28日，福州米厂经国家商标局核准取得了第1298859号“”商标，核定使用商品为第30类，包含大米，后经国家商标局多次核准续展注册有效期至2029年7月26日。2014年10月28日，该商标被认定为福建省著名商标。2016年12月，该商标被认定为福州市知名商标。2016年7月21日，福州米厂经国家商标局核准取得了第17002906号“稻花香”商标，核定使用商品为第30类，包含米等。2018年9月10日，福州米厂的委托代理人黄娟、毛阳向浙江省桐庐县公证处申请保全证据公证。次日，黄娟、毛阳在公证员和公证人员监督下，在珍味咏公司开设的位于杭州市余杭区××市场××商铺内购买大米一袋，付款60元，并取得加盖“杭州珍味咏商贸有限公司”印章的购物清单一份以及显示“杭州珍味咏商贸有限公司王文晓”等文字的名片一张。前述大米包装袋上端显著位置标注“稻花香＋Ｄａｏｈｕａｘｉａｎｇｍｉ”标识，包装袋下侧标注“江陵县丰庆米业有限公司湖北省荆州市江陵县沙岗镇沙东路76号”文字。福州米厂确认其未曾授权丰庆公司使用涉案商标，同时确认涉案大米非其生产或授权生产。福州米厂向原审法院提出诉讼请求：一、丰庆公司、珍味咏公司立即停止实施侵害福州米厂第1298859号、第17002906号商标专用权的侵权行为；二、丰庆公司、珍味咏公司赔偿福州米厂经济损失和合理维权开支共计12万元。 原审法院认为：福州米厂系第1298859号“”、第17002906号“稻花香”注册商标专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，且容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案被控侵权大米包装袋显著位置突出标注“稻花香+Daohuaxiangmi”标识，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。该标识与福州米厂的第1298859号注册商标“”的文字部分，两者除字体上略有差异，拼音部分相差“mi”外，其余文字组成、含义、排列方式均基本相同，构成近似商标；该标识与福州米厂第17002906号“稻花香”商标亦构成近似商标。且涉案大米与第1298859号、第17002906号注册商标核定使用商品中的米属于相同商品。福州米厂确认该商品非其生产或授权生产，故该商品系侵权福州米厂上述商标专用权的商品。涉案大米包装上载明丰庆公司的公司名称、地址、地址等信息丰庆公司为涉案大米的生产商。故丰庆公司未经福州米厂许可生产并销售涉案大米，侵犯了福州米厂的涉案商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。珍味咏公司销售涉案大米，侵犯了福州米厂的涉案商标专用权，其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，原审法院将综合考虑涉案商标的知名度、丰庆公司与珍味咏公司侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定赔偿损失及合理费用数额。同时，原审法院注意到以下因素：1、丰庆公司系案涉侵权大米的生产商；2、福州米厂主张丰庆公司的生产者责任及于其全部生产销售涉案大米的行为；3、福州米厂为维权支付购物费、公证费及律师费若干。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江陵县丰庆米业有限公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的案涉大米产品；二、杭州珍味咏商贸有限公司立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的案涉大米产品；三、江陵县丰庆米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失（含合理费用）70000元；四、杭州珍味咏商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失（含合理费用）10000元；五、驳回福州米厂其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1350元，由福州米厂负担225元，江陵县丰庆米业有限公司负担984元，杭州珍味咏商贸有限公司负担141元。 宣判后，珍味咏公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、涉案商标与被控侵权产品商标有显著差异，不会导致相关公众的误认，不构成侵权。而原审法院认定两者构成近似，属于事实认定不清，法律适用错误。首先，被控侵权产品商标为“稻花香+Daohuaxiangmi”，与涉案商标相比，两者在文字组成、读音上都有显著的区别。其次，被控侵权产品上不仅标注有“荆陵丰庆”的商标，同时还注明了生产厂家的名称“江陵县丰庆米业有限公司”即被上诉人丰庆公司。最后，被控侵权产品是大众日常食用的粮食，对于该类产品来说，一般消费者在购买、甄别时会施以较高的注意力，由此，对于一般消费者来说，其不会对被控侵权产品的来源、产地等产生混淆。故涉案商标与被控侵权产品商标有显著差异，不会导致相关公众的误认，不构成侵权。二、退一步讲，即使涉案商标与被控侵权产品商标近似构成侵权，上诉人有证据证明所售被控侵权产品均来自于被上诉人丰庆公司，上诉人在不知情的情况下销售被控侵权产品，也不应当承担赔偿责任。原审法院判决上诉人承担赔偿责任1万元，属于事实认定不清，法律适用错误。上诉人自2018年7月3日至2018年8月30日期间，先后五次向案外人海宁良生粮油有限公司采购粮油产品，其中包含被控侵权产品“湖北丰庆稻花香19.8斤”，共计50包，进货价格为每包47元。后，案外人说明事实如下：其向上诉人销售的“湖北丰庆稻花香19.8斤”均来自于被上诉人丰庆公司；同时，案外人提供了其采购“湖北丰庆稻花香19.8斤”产品时被上诉人丰庆公司提供的出库单予以佐证。根据案外人提供的出库单，案外人自2018年3月29日至2018年8月22日，先后六次向被上诉人丰庆公司采购“湖北丰庆稻花香19.8斤”产品。综上，上诉人有证据证明所售被控侵权产品均来自于被上诉人丰庆公司，上诉人作为善意的销售者，在不知情的情况下销售被控侵权产品，也不应当承担赔偿责任，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 被上诉人福州米厂答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据被上诉人福州米厂在原审中提交的证据即浙江省桐庐县公证处做出的（2018）浙桐证民字第1588号公证书及封存实物的当庭比对，可以认定上诉人销售由被上诉人丰庆公司生产的大米商品。被控侵权商品外包装正面突出显著使用了稻花香字样，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，被控侵权商品的外包装上使用的该标识除字体上与被上诉人福州米厂的第1298859号注册商标存在细微的差异，除拼音相差一个mi之外，整个文字组成含义排列方式均与第1298859号注册商标基本相同，构成了商标近似，同时也与第17002906号稻花香注册商标构成近似商标，上诉人未经许可擅自销售被控侵权商品，构成商标侵权。二、上诉人在一审中未提供任何证据证明其具有合法来源。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条相关规定，一审法院结合被上诉人福州米厂为本案实际支出的合理维权开支律师费、差旅费、公证费及侵权商品的购买费等情节判令上诉人赔偿被上诉人福州米厂10000元并无不妥。三、上诉人在一审法院合法传唤后放弃举证、答辩权利，二审中却依据一审庭审前就已客观出现存在并且其知晓的证据提起上诉，已严重违背了民事诉讼活动应当要具备的诚实信用原则，给被上诉人福州米厂带来了额外的诉累，并产生交通费810元、住宿费193.74元以及律师费的额外负担，恶意造成司法资源的浪费，恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十五条对上诉人予以训诫、罚款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。 二审中，上诉人珍味咏公司向本院提交下列证据材料： 1、发货单五份； 2、营业执照及法定代表人身份证复印件各一份； 3、出库单六份； 证据1、2、3欲共同证明上诉人所售被控侵权产品均来源于被上诉人丰庆公司。 4、微信聊天记录一组，欲证明上诉人在收到一审法院的传票之后，与被上诉人丰庆公司联系过，其称会处理本案相关事宜，加之上诉人事情较多，故一审未到庭参加诉讼。 被上诉人福州米厂质证认为：证据1、2，形式真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的有异议，证据3三性有异议，丰庆公司公章上的信息经查询与其工商登记注册号、统一社会信用代码证不一致，且该6份出库单上载明的商品品名均只是记载稻花香，而根据上诉人向被上诉人福州米厂代理人展示的被上诉人丰庆公司负责人的微信朋友圈，该公司并非只生产被控侵权商品一款商品，也不仅只在被控侵权商品上使用稻花香的标识，上诉人未提供相应的合同、付款凭证等证据予以佐证，故无法确认出库单的真实性；证据4，真实性、合法性没有异议，关联性、证明目的有异议，上诉人与被上诉人丰庆公司之间关于本案如何处理的聊天记录与争议事实没有关联，上诉人在一审中放弃诉讼权利在二审才提交证据，违背诚实信用原则。本院认证如下：证据1、2、3，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以确认；证据4，与本案争议事项缺乏关联性，不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，珍味咏公司提供的发货单显示，其在2018年7月3日至2018年8月30日期间，先后五次向海宁良生粮油有限公司采购粮油产品，其中包含被控侵权产品“湖北丰庆稻花香19.8斤”大米；出库单则显示，海宁良生粮油有限公司在2018年3月3日至2018年8月22日期间，先后六次向丰庆公司采购规格为19.8斤的“稻花香”大米。 本院认为：本案二审的争议焦点为：1、珍味咏公司销售的涉案大米是否侵犯了福州米厂的涉案注册商标专用权；2、珍味咏公司的合法来源抗辩是否成立。 关于争议焦点1。珍味咏公司销售的涉案大米所使用的“稻花香+Daohuaxiangmi”标识，与福州米厂的第1298859号“”注册商标相比，除字体上略有差异，拼音部分相差“mi”外，其余文字组成、含义、排列方式均基本相同，故两者属于相近似的商标；与福州米厂第17002906号“稻花香”注册商标相比，亦构成近似商标。涉案商标注册类别为第30类大米商品，与被控侵权产品的商品类别相同。涉案被控侵权大米包装袋的显著位置突出标注“稻花香+Daohuaxiangmi”标识，相关公众施以一般的注意力，容易对商品的来源产生误认，故被控侵权产品属于侵犯涉案注册商标专用权的产品，珍味咏公司未经许可销售侵权产品的行为侵犯了福州米厂的商标权，应当承担相应的民事责任。原审法院判令珍味咏公司停止销售被控侵权产品并无不当。 关于争议焦点2。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，珍味咏公司二审提供的被控侵权产品的发货单、出库单上记载的商品种类、规格、商品提供者的名称、联系方式等基本能够相互印证，考虑到被控侵权产品系普通粮油类消费品，价值较低，珍味咏公司的进价与市价并无明显差异，加之其处于商品销售链的末端，在并无证据证明其明知该商品为侵权商品的情况下，通过上述证据可以认定珍味咏公司的合法来源抗辩成立。故珍味咏公司依法不承担赔偿责任，本院对福州米厂主张珍味咏公司赔偿经济损失（含合理费用）的诉讼请求不予支持。 综上，鉴于二审出现的新证据使本案事实发生变化，本院依法予以改判。珍味咏公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。另需要指出的是，珍味咏公司一审无正当理由未到庭，至二审程序中才提出新的证据致使诉讼费用增加，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，本案二审诉讼费用应由珍味咏公司负担。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初9613号民事判决第一、二、三项，即“一、江陵县丰庆米业有限公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的案涉大米产品”、“二、杭州珍味咏商贸有限公司立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号、第17002906号注册商标专用权的案涉大米产品”、“三、江陵县丰庆米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失（含合理费用）70000元”； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初9613号民事判决第四、五项； 三、驳回福州米厂的其他诉讼请求。 一审案件受理费1350元，由福州米厂负担281元，江陵县丰庆米业有限公司负担1069元。 二审案件受理费50元，由杭州珍味咏商贸有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  姚亦驰