福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1220号 原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜英杰，男，1998年1月8日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，酒吧员工，住安溪县。 辩护人颜爱民，福建厦信律师事务所律师。 辩护人赵友冬，福建宏沃律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏益明，男，1993年3月8日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，大学文化，车行库管员，住泉州市鲤城区。 辩护人李色阳、洪良帛，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨炯松，男，1993年4月25日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，大学文化，业务员，住泉州市鲤城区。 辩护人王萍煌，福建闽荣律师事务所律师。 上列三原审被告人均因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2019年5月21日被逮捕，现羁押于泉州市看守所。 原审被告人傅小强，男，1993年3月6日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，高中文化，电商，住泉州市鲤城区。 原审被告人朱火炎，男，1998年12月7日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，电商，住泉州市鲤城区。 上列二原审被告人均因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。 泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控被告人被告人颜英杰、苏益明、杨炯松、傅小强、朱火炎犯开设赌场罪一案，于2020年9月2日作出（2019）闽0503刑初204号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人颜英杰、苏益明、杨炯松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上列三上诉人，听取了三上诉人的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2017年5月至2017年11月16日间，被告人颜英杰、苏益明、杨炯松、傅小强、朱火炎与吴端彬、吴端超、吴炳栋(三人均在逃)、先后在本区万达公馆5A2001室、玉华华庭5B907、908室、万达公馆3C2001室，利用战狼系统，通过注册QQ号、微信号并建立QQ群、微信群，陆续邀请参赌人员进入微信群，按照“北京赛车”、“幸运飞艇”游戏的开奖方式进行赌博，参赌人员以支付宝转账的方式支付赌资进行下注，再以上述游戏的开奖结果为依据进行结算。吴端彬负责网络赌场运营、管理，吴端超负责战狼系统维护、赌客赌资充值和结账等，被告人颜英杰及吴炳栋负责QQ群赌客赌资的充值、结账，被告人苏益明、杨炯松负责微信群赌客赌资的充值、结账，被告人傅小强、朱火炎负责在QQ群、微信群中冒充赌客。其中，被告人颜英杰、杨炯松、苏益明与吴端彬、吴端超、吴炳栋约定享有赌场收入抽成。2017年5月至11月16日间，上述网络赌场共接收参赌人员投注的涉案赌资达51877239元。其中，被告人颜英杰自2017年5月26日参与犯罪，涉案赌资达48786270元；被告人苏益明自2017年7月7日参与犯罪，涉案赌资达44532455元；被告人杨炯松自2017年8月5日参与犯罪，涉案赌资达39275406元；被告人傅小强自2017年10月6日参与犯罪，涉案赌资达23147478元，被告人朱火炎自2017年10月28日参与犯罪，参与涉案赌资达10806230元。期间，被告人颜英杰、苏益明、杨炯松各分别非法获利3.3万元、1.5万元、1.5万元。2017年11月16日，上述5名被告人及吴端彬、吴端超、吴炳栋在本区万达公馆3C2001室被公安人员抓获归案，5名被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。 案发后，公安机关扣押了作案工具苹果直板电脑九部、苹果6PLUS手机三部、苹果6手机五部、苹果6S手机、OPPR9s手机、苹果5手机、魅蓝note2手机、苹果7手机各一部、直板手机四部、Huntkey台式电脑六台、浦发银行卡二张(尾号0571、8710)等。被告人颜英杰退出违法所得3.3万元，被告人杨炯松退出违法所得1.5万元、被告人苏益明退出违法所得1.5万元， 原判据以认定上述事实的证据有：证人谢某、马某、陈某、林某的证言、微信截图；现场勘验笔录、现场图及照片、战斗记录、提取硬盘辨认照片、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、扣押清单、物品凭证；涉案银行卡信息查询结果、交易明细；户籍证明、常住人口基本信息、抓获经过等；同案犯吴端彬、吴端超、吴炳栋的供述及辨认笔录；被告人颜英杰、苏益明、杨炯松、傅小强、朱火炎的供述及辨认笔录 原判认为，被告人颜英杰、苏益明、杨炯松、傅小强、朱火炎以营利为目的，合伙利用计算机网络建立赌博群，接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人傅小强、朱火炎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人颜英杰、苏益明、杨炯松、傅小强、朱火炎归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人颜英杰、苏益明、杨炯松均退出全部违法所得，对三被告人均给予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，作出判决：一、被告人颜英杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人苏益明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人杨炯松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。四、被告人傅小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人朱火炎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、扣押在案的作案工具苹果直板电脑九部、苹果6PLUS手机三部、苹果6手机五部、苹果6S手机、OPPR9s手机、苹果5手机、魅蓝note2手机、苹果7手机各一部、直板手机四部、Huntkey台式电脑六台、浦发银行卡二张(尾号0571、8710)等，由扣押机关予以没收，将被告人颜英杰、杨炯松、苏益明分别退出的违法所得人民币3.3万、人民币1.5万元、人民币1.5万元，由扣押机关依法上缴国库。 上诉人颜英杰诉称，上诉人系受吴端彬雇佣参与犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后如实供述犯罪事实，退出违法所得，请求依法改判并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人苏益明诉称，上诉人系被告人吴端彬雇佣而参与犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判未予认定不当；上诉人归案后能如实交代犯罪事实并积极退赃，原判量刑过重，罚金过高，请求依法改判并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人杨炯松诉称，上诉人系被雇佣而参与犯罪的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判未予认定不当；上诉人归案后能如实交代犯罪事实并退出全部违法所得，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松、原审被告人傅小强、朱火炎与吴端彬、吴端超、吴炳栋（三人均在逃）于2017年5月至2017年11月16日间，先后在丰泽区××，利用战狼系统，通过注册ＱＱ号、微信号并建立ＱＱ群、微信群，陆续邀请参赌人员进入微信群，按照“北京赛车”、“幸运飞艇”游戏的开奖方式进行赌博。吴端彬负责网络赌场运营、管理，吴端超负责战狼系统维护、赌客赌资充值和结账等，上诉人颜英杰及吴炳栋负责ＱＱ群赌客赌资的充值、结账，上诉人苏益明、杨炯松负责微信群赌客赌资的充值、结账，原审被告人傅小强、朱火炎负责在ＱＱ群、微信群中冒充赌客。其中，上诉人颜英杰、杨炯松、苏益明与吴端彬、吴端超、吴炳栋约定享有赌场收入抽成。至案发，上述网络赌场共接收参赌人员投注的涉案赌资达51877239元。其中，上诉人颜英杰涉案赌资达48786270元；上诉人苏益明涉案赌资达44532455元；上诉人杨炯松涉案赌资达39275406元；原审被告人傅小强涉案赌资达23147478元，原审朱火炎参与涉案赌资达10806230元。期间，上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松各分别非法获利3.3万元、1.5万元、1.5万元。案发后，公安机关扣押了作案工具苹果直板电脑九部、苹果6ＰＬＵＳ手机三部、苹果6手机五部、苹果6Ｓ手机、ＯＰＰＲ9ｓ手机、苹果5手机、魅蓝ｎｏｔｅ2手机、苹果7手机各一部、直板手机四部、Ｈｕｎｔｋｅｙ台式电脑六台、浦发银行卡二张（尾号0571、8710）等。上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松均退出各自的违法所得款的的事实清楚。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松、原审被告人傅小强、朱火炎以营利为目的，合伙利用计算机网络建立赌博群，接受投注，其行为均已构成开设赌场罪且属情节严重。上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松负责赌客赌资的充值、结账，在共同犯罪中行为积极，上列三上诉人及其辩护人提出三上诉人系被雇佣而参与犯罪的，在共同犯罪中起次要作用，是从犯的诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳。原审已根据上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松、原审被告人傅小强、朱火炎归案后能如实供述自己的罪行、三上诉人均退出全部违法所得以及原审被告人傅小强、朱火炎在共同犯罪中起次要作用，系从犯等，法定、酌定从轻情节综合评判，对上诉人颜英杰、苏益明、杨炯松、原审被告人傅小强、朱火炎予以从轻处罚，量刑适当。上诉人颜英杰、苏益明及其辩护人再以此诉辩理由请求从轻处罚并适用缓刑以及上诉人杨炯松及其辩护人请求对上诉人杨炯松从轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  张小燕 审判员  苏中福 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  颜世龙 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。