山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6840号 上诉人（原审原告）：金键建设有限公司，住所地：潍坊市奎文区新华路2112号1号楼A602室。 法定代表人：王永山，执行董事。 委托诉讼代理人：郭美青，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张桂凤，潍坊奎文忠心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍坊恒泰建业房地产开发有限公司，住所地：潍坊市奎文区鸢飞路722号。 法定代表人：张向芹，执行董事。 委托诉讼代理人：张雪雪，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 上诉人金键建设有限公司（以下简称金键公司）因与被上诉人潍坊恒泰建业房地产开发有限公司（以下简称恒泰建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金键公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法，《施工合同补充协议》违法分包，属于无效合同。双方之间履行的是经过备案合法有效的《建设工程施工合同》，而非无效的《施工合同补充协议》。诉争工程未进行备案验收是被上诉人恒泰公司的原因造成第2页共5页的，并非上诉人原因。上诉人无被视双方付款方式约定，明知相茂生无代理收款第3页共5页权限，恶意向其支付款项、房屋和车辆，导致诉争工程产生争议。对于相茂生收取的款项及部分房屋、车辆不应产生清偿工程款的效力。 恒泰建业公司答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，判决结果正确，上诉人的二审上诉请求应予驳回。 金键公司向一审法院起诉请求：1、判令恒泰建业公司支付3#至12#商住楼的工程进度款3000000元。2.诉讼费用、鉴定费用由恒泰建业公司负担。 一审法院认定事实：2016年9月22日，双方签订《建设工程施工合同》，约定金键公司承建恒泰建业公司开发的临朐县冶源镇龙湾1号3#、4#、9#、10#商住楼及5#、6#、7#、8#、11#、12#住宅楼，计划开工时间为2016年10月1日，竣工时间为2017年8月30日；合同价款为34590830.53元；《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第六条“合同文件构成”中约定“上述各项合同文件包括当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准；专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”第三部分“专用合同条款”第1.7.2约定承包人指定的接收人为相茂生；第3.5.1约定本工程不得分包；第12.1约定合同价格形式为总价合同；第12.4工程进度款支付约定“按照进度拨付至……达到竣工并具备验收条件后付至总造价的90%，竣工验收合格后付至总造价的95%，竣工验收通过后并交付使用60日内审计定量付至97%，余3%为保修金。”上述《建设工程施工合同》附件1对每栋楼的具体面积及价款作出约定。附件6“承包人主要施工人员管理表”中项目主管有傅海波、项茂龙，现场人员一栏原有相茂生为副经理的记载，但被用横线划掉。原告金键公司认可相茂生为其公司职工，被原告金健公司指派到案涉项目协助项目经理李勇负责现场的业务。 双方就上述建设工程签订《施工合同补充协议》，约定合同总价暂定3600万元，按实结算,施工图+设计变更+现场签证+建设、监理、施工三方签字认可的施工组织设计或施工方案等计算，执行《山东省建筑工程施工发包和承包计价管理办法》等双方约定的七项文件规定、定额解释等，工程类别按单体工程实际类别取费，对人工费及零星用工标准均作出约定；发包人分包项目为所有门窗、地暖、外墙保温、太阳能等；本工程所需钢材、商品砼均由发包方供应，发包方所提供的材料结算时扣除，其余施工材料均由承包方采购；金键公司设立本工程的专用账号，做到专款专用，及时拨付给施工层劳务层，以确保工程进度和质量，如有款项私自挪用，施工人员工资拖欠，出现的一切后果由金健公司自负；工程款的支付采取节点割算式付款（各节点工程造价以甲方指定的具有工程审计资质的审计公司出具的割算值为依据），每次拨款额的20%用发包方本项目未售房屋按开盘价抵顶，抵顶流程双方另行签订协议书；工程竣工验收合格后7天内恒泰建业公司付至总割算价的85%；工程竣工验收合格后7天内金健公司提交竣工结算资料，恒泰建业公司在收到结算资料齐全后，20天内对竣工决算进行审计，审计定案后的三个月内付至审定结算值的95%，余款作为工程保修金；恒泰建业公司每次拨付工程款时，金键公司必须提供详细的有项目经理签字的所有务工人员的工资表明细及身份证复印件，工资表上要求务工人员亲自签字；同时双方约定本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，与《建设工程施工合同》相抵触的条款按本协议执行，未注明的执行建筑工程合同通用条款。 双方均认可上述案涉工程不属于强制招投标的工程，且均于2017年12月31日通过工程质量竣工验收。至法庭辩论结束前，金键公司仍未向恒泰建业公司提供项目整体验收备案所需全部施工资料，导致工程尚未整体验收及结算。项目建设所需的钢筋及商品砼由恒泰建业公司提供。 2017年4月25日，金键公司因工程节点付款、主体施工阶段工程变更签证、装饰阶段材料定价及建筑做法确定等事项向恒泰建业公司及监理方出具《工程联系单》，该《工程联系单》落款处有金键公司加盖公章，相茂生在项目负责人一栏签名。 2017年3月8日，金键公司与恒泰建业公司签订《“龙湾1号”住宅楼施工合同补充协议（分组拨款）》，约定在原《施工合同补充协议》基础上，结合工程的实际具体情况，签订本补充协议，主要内容是将案涉工程分为四组，并按分组对工程款予以拨付。协议中金键公司加盖了公章，傅海波、相茂生在负责人一栏签名。 2017年4月7日，金键公司与恒泰建业公司签订《恒泰建业“龙湾1号”项目抵顶协议》，约定恒泰建业公司将“龙湾1号”项目1号楼、6号楼共计12套房屋抵顶应付的工程结算款，抵顶房屋所产生的税费由金键公司承担，并支付房产总价1%的代理费。该协议由金键公司加盖公章并由相茂生签名。协议签订前后，由金键公司指定或相茂生指定，恒泰建业公司共抵顶房屋11套，总价值4884828元。 2017年5月23日，相茂生与恒泰建业公司签订《抵顶协议》，约定恒泰建业公司以鲁Ｇ0××××、鲁ＶＤ××××、鲁ＣＭ××××车辆抵顶910000元工程款，前述车辆已交付相茂生。 恒泰建业公司自2016年12月21日起至2018年4月21日，共支付工程款11369263.30元（不包括前述房屋及车辆抵款），其中直接支付给金键公司7630000元，支付给相茂生598745元，按相茂生指示支付塔吊、运费等其他人员3140518.30元。2017年10月17日，金键公司向恒泰建业公司借款100万元，用于支付人工费。 2019年1月23日，双方当事人在法院组织下，曾达成调解协议，由恒泰建业公司支付金键公司20万元，由金键公司于2019年2月23日前完成案涉项目的验收，验收完毕后，恒泰建业公司支付金键公司240万元。恒泰建业公司支付金键公司20万元后，金键公司未履行项目验收义务。 一审法院认为，金键公司与被告恒泰建业公司之间的建设工程施工合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的规定，应为合法有效。双方争议的问题有：一、双方履行的是《建设工程施工合同》还是《施工合同补充协议》，即合同价款是固定总价合同还是按实结算。二、被告是否尚欠工程进度款及是否已达付款条件。 针对第一个问题，《建设工程施工合同》与《施工合同补充协议》中的实质性区别有以下几点，一是合同价款是固定总价还是按实结算，二是是否允许建设方供材；三是付款进度；四是对工期延误的违约责任。从双方签订的《建设工程施工合同》与《施工合同补充协议》内容看，《施工合同补充协议》明显在后，且双方在2017年3月8日签订《“龙湾1号”住宅楼施工合同补充协议（分组拨款）》时，明确约定在原《施工合同补充协议》基础上签订该补充协议，另从合同的实际履行情况看，被告恒泰建业公司提供了钢筋及商品砼，亦是履行《施工合同补充协议》，故本院认定双方实际履行的应是《施工合同补充协议》，针对工程价款的结算也应按《施工合同补充协议》约定处理。 针对第二个问题，应从以下方面分析认定：首先是工程款或进度款数额，其次是被告已支付的部分是否产生清偿效力。《施工合同补充协议》约定，工程竣工验收合格后7天内恒泰公司应付至总割算价的85%，同时双方约定工程竣工验收合格后7天内由金健公司提交竣工结算资料，恒泰建业公司在收到结算资料齐全后，20天内对竣工决算进行审计，审计定案后的三个月内付至审定结算值的95%，但金键公司并未在工程竣工验收合格后7日内向恒泰建业公司提交竣工结算资料，以致双方未进行工程总额的结算，且至法庭辩论终结时仍未提供竣工验收备案资料，导致无法确定应支付的进度款数额。即使按《施工合同补充协议》约定的工程款“暂定3600万元”，在扣除恒泰建业公司供材、分包项目及已付款的基础上，金键公司亦无其他证据证明应支付的进度款数额。对于相茂生收取的款项及房屋、车辆抵顶工程款是否产生清偿效力，金键公司认可相茂生系其职工，被指派到案涉项目协助项目经理负责现场业务，《建设工程施工合同》中指定资料接收人的约定及2017年4月25日出具的《工程联系单》、2017年3月8日签订《“龙湾1号”住宅楼施工合同补充协议（分组拨款）》均显示相茂生为项目负责人，故相茂生与被告恒泰建业公司就工程价款进行的结算安排，其后果均应由金键公司承担。诉讼中金键公司虽对相茂生的部分签名提出异议并表示无法确定真实性，但因相茂生系金键公司职工，对签名真伪的举证责任应在金键公司，金键公司先是申请对相茂生的签名鉴定，后又放弃鉴定申请，故应承担举证不利的后果。至于金键公司主张《施工合同补充协议》中约定金键公司设立本工程的专用账号，被告恒泰建业公司按约定只能向指定账号内付款，其余清偿行为无效的主张，从《施工合同补充协议》中约定内容看，该条款是约束金键公司做到专款专用，及时拨付给施工层劳务层以确保工程进度和质量用，如有款项私自挪用，施工人员工资拖欠等后果由金键公司负责。也就是说，恒泰建业公司支付给金键公司的工程款，金键公司要保证专款专用，而并非约定所有工程款均应向该账户内支付，其余支付方式无效，这一点也可以从双方《施工合同补充协议》中每次拨款额的20%以房屋抵顶的约定得到印证，故金键公司的该主张亦不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，判决：驳回金键建设公司的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由金键建设公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审查，一审法院于2020年5月27日结束法庭辩论，上诉人于同年5月30日提出变更诉讼请求，要求被上诉人恒泰建业公司支付全部工程款。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，双方之间《施工合同补充协议》约定工程竣工验收合格后7天内恒泰公司应付至总割算价的85%，同时双方约定工程竣工验收合格后7天内由金键公司提交竣工结算资料，恒泰建业公司在收到结算资料齐全后，20天内对竣工决算进行审计，审计定案后的三个月内付至审定结算值的95%，但金键公司并未在工程竣工验收合格后7日内向恒泰建业公司提交竣工结算资料，致使双方未进行工程总额的结算。金键公司未提供竣工验收备案资料，导致无法确定应支付的进度款数额。即使按《施工合同补充协议》约定的工程款“暂定3600万元”，在扣除恒泰公司供材、分包项目及已付款的基础上，金键公司亦无其他证据证明应支付的进度款数额。故，一审驳回金键公司要求支付工程进度款3000000元的诉讼请求并无不当，上诉人对其上诉主张未提供有效证据予以证明，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，金键公司在一审法庭辩论结束后才提出变更诉讼请求，要求支付全部工程款，对该诉讼请求，本案不予审理，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人金键建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 李玉信 审判员 朱 峰 二〇二〇年十二月十八日 书记员 张瑞丰