江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6185号上诉人（原审被告）：张家港新东方置业有限公司，住所地张家港经济开发区国泰北路1号悦丰大厦。法定代表人：朱群新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国杰，江苏格致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司张家港分行，住所地张家港市杨舍镇人民中路125、127号。主要负责人：顾永明，该分行行长。委托诉讼代理人：黄开颜，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静玉，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。原审被告：马俊杰，男，1977年3月10日生，汉族，住江苏省金湖县。上诉人张家港新东方置业有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司张家港分行（以下简称建行张家港分行），原审被告马俊杰金融借款合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由新东方公司、马俊杰承担。事实和理由：一、建行张家港分行怠于履行合同权利和义务，视为放弃物的担保，新东方公司在建行张家港分行放弃权利的范围内应当免除保证责任。建行张家港分行作为国有金融机构，在案争合同履行期间，具备对案争拟抵押房产登记状态的电子查询接口和对马俊杰的征信调查权，应当可以及时获知案争拟抵押房产的登记变动情况和马俊杰因(2018)苏0582民初13074号案件涉诉信息及该案判决中涉及处置本案案争拟抵押房产的情形。建行张家港分行在房产灭失后仍正常接受马俊杰还贷直至断贷才起诉。而一审法院在判决中对建行张家港分行作为抵押权人的查询权和案争拟抵押房产的登记变动情况及涉他案诉讼情况未予以查明，也未予以评价，便武断认为建行张家港分行对案争拟抵押房产抵押权落空不能归责于建行张家港分行，反而认为不知案争拟抵押房产已登记的新东方公司有通知建行张家港分行案争拟抵押房产已经登记的义务。二、本案主合同应于2017年11月17日具备解除条件，至2020年1月16日起诉之日，已远超合同约定的两年保证责任期间，也已超过诉讼时效，新东方公司的保证责任已免除且建行张家港分行对新东方公司已丧失胜诉权。三、新东方公司已提供马俊杰的微信记录，证明案外第三人陆征和马俊杰在案争拟抵押房产转卖过程中，所得房款330万元除支付案外抵押权人债务260万外，还额外多出70万元被案外第三人陆征获取。建行张家港分行在2017年11月17日抵押权落空至2019年1月12日房产被转卖的漫长期间内，本来完全可以采用起诉保全房产的措施来保证该额外多出的70万房款用于清偿本案债务，但建行张家港分行一直怠于止损，导致损失扩大，对该扩大的70万元损失部分，建行张家港分行不得向新东方公司主张。四、案外人陆征勾结马俊杰通过欺骗新东方公司和建行张家港分行获得贷款，获得贷款后，又多次将案争拟抵押房产抵押给第三方，陷新东方公司和建行张家港分行于抵押权落空的境地，最后转卖房产导致抵押物灭失后停贷。已经具有非法占有贷款及案涉商品房的故意，已经成立合同诈骗罪。因此，案争贷款合同因一方当事人马俊杰涉嫌犯罪归于无效，新东方公司的担保条款也应归于无效。新东方公司应承担的责任不应超过损失的30%。五、新东方公司一审中提交证据证明了案外人陆征勾结马俊杰通过欺骗新东方公司和建行张家港分行获得贷款的情况，并申请一审法院追加案外人陆征为共同被告。但一审法院不予追加且判决中未提及。新东方公司在一审中己明确提出要求一审法院将该案涉及刑事犯罪，该犯罪与本案最终处理密切相关，应当先移送公安机关立案侦查，待公安机关侦查终结后再做出处理。但一审法院未予以移送，也未在判决中予以置评。建行张家港分行辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，没有违反程序的行为，请求驳回上诉请求。建行张家港分行向一审法院提出诉讼请求：1.判令马俊杰向建行张家港分行归还借款本金1635678.12元、暂计至2020年1月8日的利息及罚息33177.44元，之后的利息、罚息按合同约定计算至实际履行之日止；2.判令马俊杰赔偿建行张家港分行律师费损失67965元；3.新东方公司对马俊杰的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由马俊杰、新东方公司承担。一审法院认定事实：2015年5月21日，建行张家港分行（贷款人）与马俊杰（借款人、抵押人）、新东方公司（保证人）签订编号为322986209-2012-20150349138的《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定：借款人应将借款用于购置新东方公司销售的坐落于镜湖湾10-107的房产；借款本金为190万元，借款期限240个月；贷款利率执行浮动利率，即基准利率下调5%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述幅度于每年的1月1日调整，本合同项下借款逾期，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率调整的，罚息利率进行相应调整；贷款利息自划款之日起算，按日计息，每月的计息天数按30天计算，日利率=年利率/360月=月利率/30；借款人采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额为13182.79元；借款人未能在约定还款日的前一日足额偿还应还款项的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；保证人提供的保证为连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利书、抵押登记证明文件及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；借款人提供张家港市鼎尚花园12幢2单元110室作为抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款支付的其他款项、贷款人为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。马俊杰还确认了司法文书的送达地址为镜湖湾10-107。2015年5月21日，建行张家港分行按约发放了贷款190万元，款项支付至新东方公司。马俊杰自2019年9月起未能按约还款，截至2020年1月8日，结欠借款本金1635678.12元，利息（含罚息）33177.44元。2019年1月16日，建行张家港分行与江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所处理本案纠纷，并约定代理费为67965元。一审另查明，2016年8月15日，马俊杰就贷款所购的镜湖湾10-107室向不动产登记部门申请产权登记，新东方公司在《张家港市不动产登记申请书》义务人/转让人一栏加盖了公章。新东方公司向该院提供了上述房屋的《国有土地使用权分割转让许可证变更登记申请书》原件，并陈述新东方公司催告过马俊杰领取分割转让许可证原件，并认为原件在新东方公司，抵押权就不会落空。一审审理中，建行张家港分行明确以起诉的方式宣布涉案借款提前到期。该院向马俊杰确认的法律文书送达地址寄送的起诉状副本等应诉材料于2020年3月8日被退回。一审法院认为，本案所涉《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人真实意思表示,内容和形式不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,故对当事人有约束力,各当事人均应依约享有权利、履行义务。首先,现有证据可以证明建行张家港分行向马俊杰发放了贷款190万元，马俊杰理应按约还款，逾期还款应承担相应的违约责任，建行张家港分行有权宣布贷款立即到期、要求其归还剩余全部贷款本息，该院认定涉案借款于2020年3月8日到期，在马俊杰、新东方公司未举证证明实际还本付息金额的情况下,该院根据建行张家港分行的陈述确定本案所涉借款尚欠的借款本息即截至2020年1月8日尚欠借款本金1635678.12元、利息（含罚息）33177.44元，2020年1月8日起至实际归还之日止的利息、罚息按合同约定计算。其次，建行张家港分行主张律师费损失67965元，符合《个人住房（商业用房）借款合同》约定，且有《委托代理协议》佐证，该院对建行张家港分行的该损失予以认定。马俊杰应清偿建行张家港分行上述贷款本息及律师费损失。关于新东方公司在本案中的民事责任。首先，马俊杰和陆征之间是否存在借名买房关系与涉案贷款没有关联性，涉案房屋由马俊杰向新东方公司贷款购买，且建行张家港分行发放的贷款亦直接支付至新东方公司，新东方公司抗辩马俊杰与陆征恶意串通、欺骗新东方公司签订合同不符合事实，房屋买卖及贷款均真实发生，建行张家港分行有权根据合同相对性向被告马俊杰、新东方公司主张权利。其次，马俊杰于2016年8月就贷款所购房屋办理产权登记，新东方公司向马俊杰提供了所需的相关材料，但新东方公司并未通知建行张家港分行该事实，亦未在此后催告建行张家港分行及时办理抵押登记，故贷款所购房屋未能办理抵押登记及最终转卖的责任不能归咎于建行张家港分行。再次，新东方公司为马俊杰的涉案债务提供阶段性保证担保，虽然建行张家港分行并未提供证据证明新东方公司提供担保经过了股东会或董事会决议，但是鉴于马俊杰贷款用途为购买新东方公司开发销售的房屋、且贷款亦支付给了新东方公司，马俊杰和新东方公司存在商品房买卖的商业合作关系，新东方公司提供保证担保完全是出于自身利益，故该院认定建行张家港分行和新东方公司之间的保证合同关系有效。综上，该院对被告新东方公司的相关抗辩不予采纳，新东方公司应对马俊杰的本案债务承担连带清偿责任。马俊杰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭,视为放弃到庭答辩、质证的权利,产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、马俊杰应于判决发生法律效力之日起十日内归还建行张家港分行借款本金1635678.12元及相应利息（含罚息，截至2020年1月8日为33177.44元，2020年1月9日起至实际清偿之日止按《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算)；二、马俊杰应于判决发生法律效力之日起十日内偿付建行张家港分行律师费损失67965元；三、新东方公司应对马俊杰的本案债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10216元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计15216元，由马俊杰、新东方公司负担。二审经审理查明，《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条“保证条款”约定：“七、保证人同时为售房人、房地产中介机构等与房屋权属交易有关联的个人、单位或其他组织的，应协助借款人或抵押人及时办理所购房产的房屋所有权证、土地使用权证等权属证书及相应抵押登记手续。”第十三条“抵押条款”约定：“三、抵押登记本抵押条款签订后，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续。抵押人应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交贷款人持有。”二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，建行张家港分行与马俊杰、新东方公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》均系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。根据《个人住房（商业用房）借款合同》的约定,新东方公司提供阶段性连带责任担保,免除责任的条件是抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行张家港分行核对无误并收执。该条约定系对保证人新东方公司解除保证责任所附条件的约定,即对于借款人在贷款人取得抵押权之前产生的合同债务,保证人应当承担保证责任;在借款人取得抵押权后,保证人的保证责任得以解除。而本案中,建行张家港分行向借款人起诉主张债权时,其尚未取得案涉房屋的他项权证等权利证书,故此时客观上并不具备符合合同约定的保证责任解除条件。建行张家港分行宣布案涉借款提前到期并要求马俊杰承担还款责任、保证人新东方公司承担连带清偿责任，未超出保证期间。新东方公司上诉中提出建行张家港分行因未能及时进行房产登记电子查询导致其对于案涉房产抵押权未能登记存在过错，但从案涉《个人住房（商业用房）借款合同》约定来看，抵押人附有办理抵押登记手续并将他项权利证书交建行张家港分行的义务。合同签订后各方并未变更合同约定,也无证据显示建行张家港分行存在拖延或阻碍抵押权设立的行为。新东方公司认为建行张家港分行主观上有过错也未提交相应证据予以证明,故建行张家港分行不存在为自己利益不正当地阻止抵押权的设立之行为,新东方公司主张应视为其保证责任的解除条件已成就的上诉理由不能成立。其次，本案中新东方公司提供的是阶段性保证,该保证与抵押并非同时存在,在建行张家港分行取得抵押权之后,其就不再享有新东方公司提供的保证担保,故并不存在适用《中华人民共和国担保法》第二十八条及《中华人民共和国物权法》第一百九十四条的情形,新东方公司关于建行张家港分行以行为表明其放弃物的担保的上诉理由缺乏依据。再次，马俊杰自2019年9月逾期还款后，建行张家港分行起诉宣布贷款提前到期并请求借款人对结欠债务本息承担还款责任，符合《个人住房（商业用房）借款合同》约定。新东方公司认为建行张家港分行应自行承担扩大的损失，缺乏事实依据。最后，新东方公司主张马俊杰与案外人陆征涉嫌合同诈骗导致案涉合同无效，但其并未提交其已报案且公安机关做刑事案件立案处理、案涉《个人住房（商业用房）借款合同》涉嫌经济犯罪的相关证据。且即便借款行为本身涉及骗取贷款、合同诈骗,债权人起诉担保人的,主合同、担保合同不因行为涉嫌或构成犯罪而当然无效。新东方公司不能证明案涉合同具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，本院不予支持。现并无证据证明本案涉案刑事犯罪,故其主张本案应移送公安处理的上诉理由不能成立。陆征并非为本案必要的共同诉讼当事人,一审法院未追加其参加诉讼并未违反法律规定。综上所述，新东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20432元，由张家港新东方置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙   一   鸣审 判 员  柏   宏   忠审 判 员  丁       兵二〇二〇年十二月七日法官助理  沈可尧书记员马歆悫