河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0682民初5252号 原告：高科军，男，1972年1月25日出生，汉族，住河北省保定市涿州市双塔区。原籍:四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：宋玉保，北京市京师（聊城）律师事务所律师。 被告：河北中凯建设工程有限公司，住所地：河北省保定市清苑区清苑南街751号，统一社会信用代码：91130608106120000U。 法定代表人：张红星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永彬，该公司法务。 被告：陈文兵，男，1968年1月19日出生，汉族，四川省资阳市安岳县人，现住定州市。 委托诉讼代理人：郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。 被告：河北锦虎房地产开发有限公司，住所地：定州市北城区东门街宝塔花园三层，统一社会信用代码：91130682798401793X。 法定代表人：杨进虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曲晓雷，该公司经理。 委托诉讼代理人：寇君红，河北泰通律师事务所律师。 原告高科军与被告河北中凯建设工程有限公司（以下简称“中凯公司”）、陈文兵、河北锦虎房地产开发有限公司（以下简称“锦虎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告高科军及其委托诉讼代理人宋玉保、被告中凯公司委托诉讼代理人李永彬、被告陈文兵及其委托诉讼代理人郭书芹、被告锦虎公司委托诉讼代理人曲晓雷、寇君红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高科军向本院提出诉讼请求：1、判令一、二被告给付原告工程劳务款人民币1598523元，并支付资金占用利息（自2018年12月31日起至实际给付完毕之日，按照年息6%计算）；2、判令一、二被告返还原告保证金70万并支付资金占用利息（自2018年12月31日起至实际给付完毕之日，按照年息6%计算）；3、被告三对以上给付承担偿还连带责任；4、本案的诉讼费用、律师代理费、实际支出费用均由被告承担。事实与理由：2015年被告二自称使用中天银都公司名义承包了被告三开发的定州市中山公园二期星河蓝湾小区楼房建设工程，后又用中天银都公司名义与原告订立《劳务分包协议》，将部分工程交原告施工建设。在实际施工过程中原告才知道该工程建设方是被告一中凯公司，由被告二现场负责管理。合同约定原告施工6万平米，每平米355元。后实际安排原告施工17902.6平米。原告组织施工完成后，被告二安排了验收。在此过程中，被告二安排给付原告工程款4720000元，其他扣款36900元。尚欠原告工程款1598523元。另有被告二收取原告保证金70万元，以上两项共计有2335423元。原告多次找被告等索要，并请求相关部门协调解决，均没有给付。为维护原告合法权益，望判如所请。 被告中凯公司辩称，我公司与原告不存在合同关系。本案争议1号楼主体是由中天银都公司发包给原告进行施工，后来因为中天银都公司的资质问题，该公司与中凯公司达成协议。1号楼工程款通过中凯公司账户结算。但实际上仍由中天银都公司承建。中凯公司只是中转工程款，并非实际发包人，不应当承担付款责任。请求法院依法驳回原告对中凯公司的诉讼请求。 被告陈文兵辩称，作为中天银都和中凯公司的委托人参与公司的管理，与原告之间不存在任何合同关系。原告起诉陈文兵属于诉讼主体不当，请法院驳回原告对陈文兵的诉讼请求。 被告锦虎公司辩称，原告起诉我公司是错误的，锦虎公司与原告不存在任何法律关系。锦虎公司不应当对高科军所诉的工程款承担给付义务。星河蓝湾项目系锦虎公司开发，2015年4月前，有中天银都进驻星河蓝湾进行前期施工。因未查到中天银都相关资质。2015年4月30日，锦虎与中凯签订施工合同。至2016年9月，锦虎公司支付工程款2053.3635万元。根据双方签订合同，多支付工程款75.3975万元。因此原告起诉锦虎公司无事实和法律依据，应依法驳回对锦虎公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下： 2014年4月份，陈文兵全权代表案外人银都公司参加锦虎公司组织的定州市中山公园二期星河蓝湾工程的投标和定合同有关事宜，银都公司出具了委托书，并同意刻“中天银都（天津）建设工程有限公司定州市星河蓝湾项目部”、“陈文兵”等印鉴。后锦虎公司将涉案工程交由银都公司承建，银都公司开始入场，并进行前期的施工建设。2015年4月16日，银都公司出具委托书，任命被告陈文兵为此工程的项目负责人，全权代表银都公司负责该项目施工经营管理，负责与锦虎公司衔接、洽商、及与施工有关的签证办理工作。2015年4月24日，原告与银都公司签订了建设工程施工劳务分包协议，约定，银都公司将定州市中山公园二期星河蓝湾项目工程中结构施工图纸中设计要求所有包含的主体一次结构施工内容及（除发包人只提供主材钢筋、砼）所有模板、周转材料、辅材耗材和施工设备、机械租赁等项目转包给原告；按建筑面积确定承包综合均价为355元/㎡，附属商业楼、车库单价按市场价再定（最终结算按实际发生的预算建筑面积为准）；由承包人垫资施工，在主体结构完成地上二十层封项15日内，拨付已完成工程价款的70%，在所承包主体结构封项初验收合格后，拨付已达到总工程量总价款的95%，余额5%在二次结构完成交办完分包工程决算手续后，由发包方在三个月内拨付清。本合同价款为一口价包干，施工现场内外及承包范围不再产生任何临用工；本合同签订后，承包人向发包人交纳合同保证金70万元。到合同约定工程进度到地上10层拨款返还50%，第一次拨款返还20%，主体封项返还清（不计息）。陈文兵在该合同上签名并加盖了“中天银都（天津）建设工程有限公司定州市星河蓝湾项目部”印章，原告也在该合同上签字确认。由于银都公司不具有相应的建设工程施工资质，无法进行登记备案。2015年4月20日，银都公司便与中凯公司协商并签订了协议书，约定：因银都公司资质问题不能办理相关手续，导致1、2号楼工程款不能直接支付，中凯公司同意银都公司星河蓝湾小区1、2号楼的工程款通过中凯公司账户结算；1、2号楼工程由银都公司负责具体施工管理，具体的付款数额及时间由银都公司负责协调，以工程款具体到账的时间和数额为准；中凯公司在工程款到账后及时支付给银都公司或银都公司指定的负责人，不得迟延等内容。在该协议上银都公司授权代理人陈文兵签字，中凯公司加盖了公章。2015年4月23日，锦虎公司与中凯公司签订了建设工程施工合同，将中山公园二期星河蓝湾1#、2#楼总承包给中凯公司。 原告高科军按与银都公司签订的施工劳务分包协议的约定进行了施工。2019年1月19日，原告与被告陈文兵就星河蓝湾项目1#楼主体结构劳务工程款进行了结算，并出具了结算单，载明，1#楼建筑面积17796㎡，合同单价355元/㎡，结算金额6317580元，结算比90%为5685822元，其中零工费7500元，保证金700000元，罚款扣额36900元（包含剔凿费用32000元），已付工程款4720000元，应付余额1636422元。被告陈文兵和杨天赋在项目经办人处签名捺印，原告高科军在承包班组处签名捺印。后原告以被告未给付款项为由，向本院起诉。 另查明，2018年2月26日，陈文兵与锦虎公司就星河蓝湾1#-2#楼工程款情况进行对账，自2015年12月至2016年9月，陈文兵一共支取工程款及借款共计20533635元。陈文兵在该付款明细表上签名确认。同日，锦虎公司就星河蓝湾1#-2#主体及车库附属商业出具了进度明细，载明按进度应付主体及车库19779660元，实付20533635元，超支753975元。陈文兵在施工单位负责人栏进行了签字确认。 又查明，陈文兵自2015年12月至2016年7月，通过中凯公司支取定州市中山公园二期星河蓝湾项目1、2号楼人工费、材料费共计1100万元（该款项包含在陈文兵签字确认的锦虎公司付款明细中）。该款项由中凯公司直接给付陈文兵。 根据原告提供的证据，星河蓝湾1#住宅楼已于2020年8月20日竣工。 本院认为，本案争执的焦点为高科军、陈文兵、银都公司、中凯公司、锦虎公司之间的关系问题。本案中，被告陈文兵虽辩称其是银都公司的代理人和项目负责人，但未能提交证据证明银都公司的投资行为、未提交其与银都公司订立劳动合同等证明其系银都公司的员工，且陈文兵以个人名义存在支付、收取工程款等行为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月3日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；…”、河北省高级人民法院于2018年6月13日发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对…具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或者收款行为。”据此应认定陈文兵挂靠银都公司，系星河蓝湾项目中的1、2号楼实际施工人；陈文兵在施工过程中，将1号楼主体结构的施工劳务又以银都公司的名义转包给原告，原告实际对1号楼的主体结构进行了施工，原告系1号楼主体结构的实际施工人；中凯公司与锦虎公司签订建设工程施工合同，承建星河蓝湾项目1、2号楼等，应认定为中凯公司是该工程的总承包人。综上，应认定锦虎公司系星河蓝湾项目1、2号楼发包单位，中凯公司是总承包单位，中凯公司将该工程违法发包给以银都公司名义的陈文兵，陈文兵以银都公司的名义将1号楼主体结构发包给原告。鉴于原告未起诉银都公司，故应由陈文兵承担对原告1号楼主体结构的施工劳务工程款的给付义务。根据2019年1月19日，原告与被告陈文兵就星河蓝湾项目1号楼主体结构劳务工程款最后的结算，应付款项为工程款936422元，原告要求被告陈文兵给付工程款的主张，本院予以支持。原告所称的保证金700000元交给了陈文兵后陈文兵又交给了锦虎公司，但是其没有锦虎公司所开具的票据，无法证明是锦虎公司收取了该款项，因此此保证金也应由陈文兵承担返还责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”。利息属于工程价款的法定孳息，故原告要求给付利息的主张，本院依法应予支持。因2019年1月19日结算单中并未约定拨款日期，因此应在结算单签订之日起即2019年1月19日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月21日至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。保证金700000元亦按上述标准计算。 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条规定:“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付给工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人给付欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。…”根据上述规定，原告作为1号楼主体结构的劳务分包人原则上应向与其有合同关系的前手承包人主张工程款，原告主张中凯公司承担连带责任，对连带责任的承担应有法律法规明确规定或约定，在本案中原告与中凯公司没有直接的合同关系，原告也无充分证据证实工程发包人（此处发包人应理解为工程建设发包单位）与总承包人、总承包人与分包人之间的结算事实以及明确的欠款范围，故原告要求被告中凯公司承担连带给付责任，既违反了合同的相对性原则，又缺乏事实和法律依据，本院不予支持。锦虎公司未欠付承包人工程款，故应不应承担给付义务。 原告要求给付10%的其它工程价款，因2019年1月19日结算单系原告与陈文兵双方真实意思表示，且没有特别约定，原告的主张理由不足，本院不予支持。二原告主张陈文兵借用中凯公司的资质承包，与事实不符，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条、第31条的规定，判决如下： 一、被告陈文兵于本判决书生效后十日内给付原告高科军工程价款936422元及利息（2019年1月19日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。）； 二、被告陈文兵于本判决书生效后十日内返还原告高科军保证金700000元及利息（2019年1月19日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。）； 三、驳回原告高科军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25118元，由原告负担5591元，由被告陈文兵负担19527元（限被告于本判决书生效后五日内缴纳，逾期将依法移送执行。账户信息：户名：定州市人民法院开户银行：农业银行定州支行账号：50×××54）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内交纳上诉费用，并将交纳上诉费用的票据复印件提交本院，逾期未交纳上诉费用，又未依法获批减、缓、免的，按自动撤回上诉处理。上诉费为25118元，汇入户名：河北省保定市中级人民法院账户：10×××07开户行：中国银行保定市西城支行），并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  孙朝辉 人民陪审员  张 晶 人民陪审员  张玉静 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  韩祖豪