贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2789号 上诉人（原审被告）：李宏，男，1979年12月13日生，汉族，住贵州省盘州市。 委托诉讼代理人：韦娜，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑艳，贵州天生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹书益，男，1983年10月23日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：孙奉香，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗仕金，男，1985年8月17日生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：杨付永，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西南州博睿广告传媒有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处金水北路果树农场自建屋46号二楼。 法定代表人：黄贵成，该公司总经理。 原审被告：李腾龙，男，1989年10月7日生，汉族，住贵州省盘州市。 上诉人李宏因与被上诉人邹书益、罗仕金、黔西南州博睿广告传媒有限公司（以下简称“博睿公司”）及原审被告李腾龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李宏上诉请求：一、请求二审法院撤销（2020）黔2301民初4441号民事判决第三项，在查清事实后依法改判或发回重审；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审事实认定错误，李宏与李腾龙之间以及李宏与罗仕金并不存在转包关系，李宏非本案适格被告。首先，李宏与李腾龙系同胞兄弟，案涉广告施工工程系李腾龙从博睿公司承包，继而转包给罗仕金，由于李腾龙与罗仕金约定签订广告施工合同当天，李腾龙因突发状况未能前往签订，工期较紧迫，李腾龙便委托李宏代表其与罗仕金签约，李宏未能理解李腾龙所说的意思，便在合同上签署本人姓名，但也仅是作为李腾龙的代理人在合同上签字，邹书益及罗仕金主张系李宏将广告安装工程委托给其二人安装，并不具备事实依据。其次，就案件事实而言，在代表李腾龙签订合同前，李宏对案涉合同及案涉工程一无所知，且并未从案涉工程合同中有任何获利；代表李腾龙签订合同后，李宏也没有实际履行该合同，李宏与该工程无任何关系，李腾龙作为合同的实际签订主体，才是合同的实际履行人。就客观条件来说，李宏并非广告施工工程的当事人，李宏并未与任何人实际建立施工承包或者转包关系，并非本案适格被告，不应承担任何责任。二、一审适用法律错误，本案中李宏既不是案涉工程分包人，也没有审查分包业务雇主是否具有相应资质和安全生产条件的义务，不应承担任何责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，认定李宏具有选任过失，应当与罗仕金承担连带赔偿责任的判决属于适用法律错误，李宏并非本案案涉工程的实际分包人，因此李宏不应知道本案雇主罗仕金是否应具备相应资质，故无需与其承担连带赔偿责任。综上所述，李宏认为，一审认定事实不清，证据不足，为维护自己的合法权益，特依法提出上诉，请二审查清事实后依法改判。 罗仕金二审辩称，一审认定事实清楚，李宏系从李腾龙处承接该工程后转包给罗仕金，依法存在过错，一审判决其承担相应责任，符合法律规定，依法应予维持；李腾龙和李宏不存在委托关系，也未有证据证明李宏与罗仕金签订合同系李腾龙委托，李宏在一审时也未答辩也未举证，其在二审中提交的证据不属于新证据，依法不应予以采纳；李腾龙及李宏均未提供任何证据证明存在委托关系，同时李宏与罗仕金签订合同时，其合同相对方是李宏，并未在合同里写明代理关系，从未向罗仕金表达是受李腾龙的委托授权，也没有任何证据及出示授权委托书，依法不构成代理关系，结合李腾龙与博睿公司签订的合同及李宏与罗仕金签订的合同，两份合同之间存在差价，更加印证李宏从李腾龙处转包该工程的事实。 邹书益二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。邹书益受罗仕金的雇请到博睿公司的施工工地上做工，邹书益与罗仕金是雇佣关系，邹书益在施工过程中跌倒受伤，罗仕金作为雇主应当承担损害赔偿责任。博睿公司将工程发包给不具备资质的李腾龙负责，李腾龙又将工程转包给不具备资质的李宏负责，李宏又将工程转包给不具备资质的罗仕金负责，根据相关法律规定，博睿公司、李腾龙、李宏均明知接受发包方或分包方不具备相应资质而向其发包和分包工程，均存在选任过失，应当与罗仕金承担连带责任。故一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。 博睿公司二审答辩意见与罗仕金一致。 李腾龙二审陈述：无异议。 邹书益向一审法院提出诉讼请求：1.请求李宏、李腾龙、罗仕金、博睿公司连带赔偿邹书益医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚（扶）养人生活费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计300781元；2.本案诉讼费用由李宏、李腾龙、罗仕金、博睿公司承担。 一审法院查明，罗仕金雇请邹书益在博睿公司施工的工地负责安装外墙灯管，双方口头约定工资报酬按200元/天计算。2019年8月26日，邹书益在施工过程中从架子上跌落受伤，随即被送往黔西南州中医院住院治疗，入院后行后腰1椎体切开复位、胸12腰、2椎弓根螺钉内固定、双侧胫骨远端切开复位固定，左腓骨下段骨折切开复位内固定，予消肿、止痛、补液、促进骨愈合等治疗。2019年9月30日办理出院，出院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折II°；2.双胫腓骨远端粉碎性骨折并踝关节脱位；3.双距骨骨折；4.右腓骨小头骨折；5.骶尾椎骨折；6.腰3椎体陈旧性压缩骨折；7.双跟骨陈旧性骨折；8.全身多发性软组织损伤。出院医嘱为：1.院外继续双足踝伤口换药，如痂壳脱路骨外露，需返院治疗；2.出院注意卧床休息8周，配带支具促拐适当下床活动，加强腰部保护，避免剧烈活动及负重；3.加强双下肢关节功能锻炼，避免关节僵硬，定期复查腰部双踝关节X片，1年半后，返院行内固定取出术……邹书益住院治疗期间共支出医疗费135709.92元，购买医疗器械支出316元。罗仕金垫付邹书益医疗费用19089.54元（含博睿公司垫付的10000元，及罗仕金缴纳的住院预交金3000元），此外罗仕金还向邹书益微信转款13900元。经邹书益申请，2019年12月25日黔西南州人民医院法医司法鉴定所黔西南州医司鉴[2019]法医临床鉴字第1580号鉴定意见书对邹书益的伤情分析并得出鉴定意见：1.邹书益因摔伤造成腰1椎体压缩性骨折II°，行手术内固定，构成十级伤残。2.邹书益因摔伤造成右胫腓骨远端粉碎性骨折并踝关节脱、右距骨骨折、右腓骨小头骨折导致右侧踝关节功能性丧失约60%，构成十级伤残。3.邹书益因摔伤造成左胫腓骨远端粉碎性骨折并踝关节脱、左距骨骨折导致左侧踝关节功能性丧失约70%，构成十级伤残。4.综合评估后续治疗费用约需10000-12000元。5.综合评估误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日。邹书益支付鉴定费用1900元。现邹书益诉至本院要求李宏、李腾龙、罗仕金、博睿公司连带赔偿其各项损失共计300781元。 另查明，博睿公司将工程分包给李腾龙负责，李腾龙又将工程分包给李宏负责，李宏再次转包给罗仕金负责。2019年8月15日罗仕金作为乙方与甲方李宏签订了《广告施工合同》一份，约定工程要求以验收合格为准，规格及数量按安装时计数量为准，工程总价按10元每米计算。再查明，邹书益的长子邹取宸生于2015年2月24日；长女邹启琳生于2012年9月25日；母亲罗绍英生于1949年2月21日，共育有5个子女。 一审法院认为，本案邹书益受罗仕金的雇请到博睿公司的施工工地上做工，邹书益与罗仕金系雇佣关系，现邹书益在施工过程中跌落受伤，罗仕金作为雇主应当承担损害赔偿责任。但是邹书益作为完全民事行为能力人，其在从事高危作业前应确保自身安全的前提下施工，在施工时，亦应当做好自我防护，但是邹书益自身的安全意识不够，其疏忽大意是造成其在施工时跌落受伤的部分原因，故邹书益应自行承担部分责任。至于本案博睿公司、李宏、李腾龙的责任，博睿公司将工程发包给不具备资质的李腾龙负责，李腾龙又将工程转包给不具备资质的李宏负责，李宏又将工程转包给不具备资质的罗仕金负责，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案博睿公司、李腾龙、李宏均明知接受发包方或分包方不具备相应资质而向其发包或分包工程，均存在选任的过失，应当与罗仕金承担连带赔偿责任。至于各自应当承担的赔偿责任比例的确定，综合全案案情，以及本案当事人各自的过错程度，本案由邹书益自行承担20%的责任，罗仕金承担30%的责任，李宏承担10%的责任，李腾龙承担10%的责任，博睿公司承担30%的责任为宜。关于本案黔西南州人民医院法医司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书能否作为本案证据使用的问题。博睿公司、罗仕金对于该司法鉴定意见书的鉴定时间不予认可，但是博睿公司、罗仕金既未向本院提出重新鉴定申请，又未举证证明该司法鉴定意见书存在违反法律规定的情形，故博睿公司和罗仕金的上述抗辩理由不成立，不予采信，予以采纳该司法鉴定意见书作为证据使用。关于邹书益诉请的赔偿项目，关于医疗费，邹书益因伤入院治疗期间，其共计支出医疗费135709.92元，购买医疗器械支出316元，共计136025.92元，有医疗费收据和医疗器械销售清单为证，故予以支持。至于邹书益与罗仕金、博睿公司均认可的，罗仕金和博睿公司在邹书益住院治疗期间共同为其垫付的19089.54元医疗费，该笔费用应纳入邹书益个人支出的医疗费中累计计算医疗费总额，故予以支持邹书益的医疗费为155115.46元。关于误工费，邹书益因伤致其三项十级伤残，故从其受伤之日计算至定残之日，其误工期为121天。邹书益未举证证明其具有固定收入及其近三年的平均收入状况，故参照贵州省上一年度相同或相近行业职工的平均工资收入标准计算，予以支持邹书益误工费为15937.85元（131.72元/天×121天）。关于护理费，邹书益因伤入院治疗35天，结合其出院医嘱，并参照黔西南州人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见书，予以支持护理期为75天。因邹书益未举证证明护理人员的工资收入及人数，故参照贵州省上一年度从事同等级别护理工作的劳务报酬标准计算，予以支持邹书益护理费为7300.28元（97.34元/天×75天）。关于住院伙食补助费，邹书益主张3500元，其主张的计算标准及数额均符合法律规定，予以支持。关于残疾赔偿金，邹书益因本次事故致其3项十级伤残，参照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，邹书益主张75821元，其主张的计算标准及数额均符合法律规定，故予以支持。关于鉴定费，邹书益主张1900元，有鉴定费收据为证，且博睿公司、罗仕金均予以认可，故予以确认。关于被抚（扶）养人生活费，邹书益的长子邹取宸生于2015年2月24日；长女邹启琳生于2012年9月25日；母亲罗绍英生于1949年2月21日，共育有5个子女，参照贵州省上一年费城镇居民人均可支配收入标准计算，邹书益主张17825元，其计算标准及数额均符合法律规定，予以支持。关于交通费，邹书益因伤住院治疗35天，在其住院期间其本人及必要陪护人员必然会产生一定的交通损失费用，但是邹书益主张1500元的交通费过高，结合邹书益的住所地与其就医地的实际距离，以及其住院天数，酌情予以支持1000元。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，邹书益并未提供医嘱载明其需要加强营养，故对于其该项诉讼请求不予支持。关于精神损害抚慰金，邹书益因伤致残，必定会给其造成精神上的痛苦，但是邹书益自身对于损害事实的发生亦存在过错，故结合本案当事人各自的过错程度，酌情予以支持3000元。关于后续治疗费，邹书益的出院医嘱载明“定期复查腰部双踝关节X片，1年半后，返院行内固定取出术”，并参照黔西南州人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见书，予以支持邹书益后续治疗费11000元。综上所述，根据《最高人民法院关审于理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，邹书益因本次事故受伤产生的损失范围计算如下：1.医疗费155115.46元；2.误工费15937.85元；3.护理费7300.28元；4.住院伙食补助费3500元；5.残疾赔偿金93646元（75821元+17825元）；6.鉴定费1900元；7.交通费1000元；8.精神损害抚慰金3000元；9.后续治疗费11000元。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金中累计计算，不再单独列项。上述损失共计292399.59元，由罗仕金承担30%的责任，即87719.87元；由李宏承担10%的责任，即29239.95元；由李腾龙承担10%的责任，即29239.95元；由博睿公司承担30%的责任，即87719.87元。至于在邹书益住院治疗期间，罗仕金与博睿公司共同向其垫付的19089.54元医疗费，其中博睿公司垫付了10000元，以及罗仕金另外通过微信向邹书益转款的13000元，邹书益和罗仕金、博睿公司均予以认可，故予以确认。为方便当事人结算，减少诉累，将罗仕金、博睿公司已支付的上述费用予以从其各自应赔偿邹书益的费用中扣除，剩余罗仕金还应赔偿邹书益65630.33（87719.87元-9089.54元-13000元）元，博睿公司还应赔偿邹书益77719.87（87719.87元-10000元）元。李宏、李腾龙无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利的处分。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限罗仕金于本判决生效之日起十日内赔偿邹书益医疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计65630.33元；二、限黔西南州博睿广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邹书益医疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计77719.87元；三、限李宏于本判决生效之日起十日内赔偿邹书益医疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计29239.95元；四、限李腾龙于本判决生效之日起十日内赔偿邹书益医疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失共计29239.95元；五、驳回邹书益的其余诉讼请求。案件受理费1804元，减半收取902元，由邹书益负担102元，罗仕金负担300元，黔西南州博睿广告传媒有限公司负担300元，李宏负担100元，李腾龙负担100元。 二审中，上诉人李宏提交向本院提交以下证据：一、李宏、李腾龙户口簿复印各一份，证明李宏与李腾龙系兄弟关系；第二组证据：1、李腾龙与罗仕金的微信聊天记录截图14张；2、李腾龙与黔西南州博睿广告传媒有限公司法定代表人黄贵成的聊天截图一份，转账记录一张，证明案涉广告施工工程系李腾龙从博睿公司处承包过来并转包给罗仕金，与博睿公司及罗仕金之间联系的是李腾龙，实际履行合同及与罗仕金建立转包关系的人是李腾龙，罗仕金对于李腾龙系自己的上一层承包人及李宏仅为受托代理人李腾龙签收合同的事宜知情；李腾龙已就邹书益受伤事宜以个人名义向罗仕金转款4000元的事实。罗仕金质证意见：所有证据均未在一审庭审中和举证期内提交，不属于新的证据，望法院不予采纳，第一组证据未在一审举证期内提交，举证系在一审庭审前取得的证据，依法不属于新证据，应不予采纳。对于户口本上未记载李腾龙与李宏系亲属关系，不能达到李宏的证明目的。对于聊天记录，证据未在一审庭审中和举证期限内提交，不属于新证据，微信号与罗仕金本人微信号不符，真实性、关联性有异议，该聊天记录并没有显示委托李宏的事实，达不到李宏的证明目的。对于李腾龙转账给罗仕金，李腾龙作为赔偿义务人，其转账更是证实了其应当承担相应责任。对于罗仕金是否知道10000元转账需要跟罗仕金本人核实，黄贵成与李腾龙的聊天记录证明了案涉工程系博睿公司转包给李腾龙的事实。邹书益、博睿公司质证意见与罗仕金一致。 博睿公司向本院提交证据：一、《广告施工合同》一份，证明博睿公司与邹书益提供劳务者受害责任纠纷一案无关，广告施工合同与李腾龙已签订对出现的安全事故或造成第三者人身伤害及经济损失由李腾龙自行负责。李宏、李腾龙对该证据予以认可、罗仕金对真实性认可，认为从工程总价相关内容可看出，对比与罗仕金签订的广告施工合同存在差价，印证了李宏从李腾龙处承包该工程后又转包给罗仕金赚取差价的事实，并不是李宏所说的委托关系。邹书益、博睿公司质证意见与罗仕金一致。 李腾龙向本院提交证据：户口本复印件一份，证明李腾龙与李宏是亲兄弟关系，不存在转包关系。李宏对该证据予以认可，罗仕金质证对真实性无异议，认为未记载李腾龙与李宏系亲属关系，不能证明其证明目的。邹书益、博睿公司质证意见与罗仕金一致。 本案二审查明事实与一审基本一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：李宏在本案中是否应当承担损害赔偿责任？ 本院认为，关于二审争议焦点，李宏上诉主张其虽以个人名义与罗仕金签订《广告施工合同》，但是该行为实际系受李腾龙授权委托，李腾龙才是与罗仕金签订《广告施工合同》的合同相对方，李宏并未参与合同项内的交易事项，故主张在本案中不应对邹书益损害赔偿承担责任。关于此上诉理由是否成立，经本院审查，根据本案审理查明的事实，首先，李宏与罗仕金于2019年8月15日签订的《广告施工合同》中，李宏是以其本人名义签署合同，合同中并未载明李腾龙是作为合同一方主体或附有李腾龙授权李宏代为签署合同的授权委托书；其次，本案二审审理过程中，本院向合同相对方罗仕金核实其与李宏签订《广告施工合同》时，李宏是否向其出具李腾龙授权委托书或是否向其告知过系受李腾龙委托代为签订合同，罗仕金本人对此予以否认。同时，罗仕金陈述在李宏与其签订合同后，关于合同中约定的工程事宜的商讨是李宏与罗仕金联系。李宏在本案中主张系受李腾龙委托代为签订合同，但在本案一、二审审理期间，均未能提交相应证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由李宏对此承担举证不能的不利后果，故本院对其所提上诉理由不予支持。 综上所述，李宏的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1804元，由上诉人李宏负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十二月三十日 书记员 刘蓉唯