贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6219号上诉人（原审被告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡见龙洞138号。法定代表人：陶华碧，董事长。委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，公司员工。上诉人（原审被告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市播州区南白镇龙泉村。负责人：陶华碧，公司董事长。委托代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。委托代理人：张英。被上诉人（原审原告）：王德强，男，1981年8月5日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：饶鑫，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称老干妈公司）及贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司（以下简称老干妈遵义分公司）因与被上诉人王德强劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。老干妈公司及老干妈遵义分公司上诉请求：撤销原判主文第二项，并由王德强负担案件受理费。事实与理由如下：1.王德强诉请支付经济补偿金的理由是认定解除劳动合同违法，但原判却超王德强主张判决解除劳动合同和支付经济补偿金错误；2.公司已为王德强补缴了社会保险，不存在未缴纳情形，不完整缴纳与未缴纳显然不属同一概念，劳动者不能凭借公司不完整缴纳而享有经济补偿金的权利；3.王德强入职时明确放弃公司缴纳社保，长达多年并未提出异议，只是因公司工作地点变化，借故拒绝变动、索要经济补偿金。由此，公司不应当向王德强支付解除劳动合同的经济补偿金。王德强辩称，1.劳动者提起劳动争议，是因为用人单位未足额支付工资、加班工资、节假日工资并擅自变更工作地点，劳动者有权解除合同。2.用人单位未在播州区缴纳社保，而是在南明区缴纳几个月社保，以此来逃避未缴纳社保的法定责任，同时根据用人单位提交的社保缴纳清单，其医疗保险也未缴纳。3.劳动者的岗位不属于适用不定时工资制的范畴，且保安每天工作12小时，每个月仅休息4天，法定节假日工资以及加班工资均未在工资发放清册中体现，故用人单位的上诉理由不成立，应予驳回。王德强向原审法院起诉请求：1.判决老干妈公司、老干妈遵义分公司立即支付、未签订书面劳动合同的双倍工资34540.00元；2.判决老干妈公司、老干妈遵义分公司立即向王德强支付解除劳动合同经济补偿金26690.00元；3.判决老干妈公司、老干妈遵义分公司支付王德强2011年10月7日至2020年1月9日止每日超过8小时工作时间的加班工资277992.00元，双休日加班工资114339.00元、法定节假日工资38546.00元；4.判决老干妈公司、老干妈遵义分公司补足王德强2020年1月上班期间的工资766.00元及2019年度年终奖3087.00元；5.本案诉讼费由老干妈公司、老干妈遵义分公司承担。原审法院认定事实：2011年10月7日，王德强入职老干妈遵义分公司处，从事保安工作，双方签订了劳动合同。2019年11月22日，因老干妈遵义分公司计划搬迁厂区，遂以“2020年度春节假期车间安排整改”通知分公司全体员工，并通过内网下发了《关于遵义分公司2019年12月、2020年1月工资提前发放的通告》，从2020年1月10起放假、工资发放至2020年1月9日，王德强领取了1月份工资830元。王德强等同事认为老干妈遵义分公司系变相解除合同，于2020年1月10日与老干妈遵义分公司公司保安部负责人协商解决补偿未果。2020年1月14日，王德强等9人向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求老干妈公司、老干妈遵义分公司支付未签订劳动合同双倍工资291460.00元、解除劳动合同经济补偿金89065.00元、加班工资1367537.82元、2020年1月1日至9日期间的工资差额4238.10元。经遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：“一、王仲兰、舒永庆、王长庆、曾远飞、王春林、李磊、王德强、韩志龙、王德强与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动关系自2020年1月10日起解除。二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司支付王仲兰等9名申请人2020年1月1日至1月9日期间的差额工资分别为：王仲兰250.38元；舒永庆196.92元；王长庆240.62元；曾远飞255.38元；王春林255.38元；李磊250.38元；王德强250.38元；韩志龙352.62元；王德强256.92元等以上费用共计2308.98元（大写人民币：贰仟叁佰零捌元玖角捌分），该款在本裁决书生效之日起十五日内日付清。三、驳回王仲兰、王长庆、舒永庆、曾远飞、王春林、李磊、王德强、韩志龙、王德强的其他仲裁请求”。仲裁裁决书送达后，除王长庆外，王德强等人不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。另查，双方劳动合同明确基本工资为1500.00元/月，2019年1月-12月实际发放工资平均为3140.00元/月，包含有绩效加班工资。老干妈公司为其在贵阳市南明区社会保险机构办理了社会保险登记，缴纳了2019年11月至2020年1月的社会保险费。原审法院认为，双方对于王德强2011年10月7日入职、平均工资为3140.00元、领取2020年1月工资830.00元的事实不持异议，对此原审法院予以确认。关于王德强主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求。庭审中，老干妈遵义分公司提交了书面的《劳动合同书》，王德强对其真实性持有异议，认为不是其签名，但未提交其它证据或申请鉴定予以明确，应承担举证不利的法律后果责任，故原审法院对双方签订劳动合同的事实予以确认，对王德强主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求，原审法院不予支持。对于王德强主张的解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。老干妈遵义分公司厂区搬迁，系因政策导致迁移属于客观情况发生重大变化，双方因协商达不成一致时，双方可行使劳动合同解除权，但老干妈遵义分公司从王德强入职至分公司搬迁均未缴纳过社会保险费。老干妈公司虽提交了贵阳市南明区社会保险机构证明补缴了2019年11月至2020年1月的社会保险费，但王德强系老干妈遵义分公司员工，理应在当地缴纳社会保险，且分公司搬迁前的社会保险费未缴纳，故王德强提出解除劳动合同并支付经济补偿的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。解除劳动合同的时间从2020年1月10日起，补偿金额为3140元／月×8.5个月=26690.00元。关于王德强主张的加班工资等。由于王德强的岗位系保安,对于保安职业来讲，其工作具有特殊性，实行“两班倒”，且工作不间断性，上班期间为劳动者留有一定的吃饭、休息时间，因此，再扣除相应的吃饭、休息时间后，劳动者的工作时间并未超过法律规定的时间，且王德强领取工资中包括有绩效加班工资，故关于加班工资的主张，原审法院不予支持。发放年终奖系企业的自主权，故王德强主张的年终奖，没有法律依据，原审法院不予支持。关于王德强主张补足2020年1月9日前的工资差额（即上班9天的工资），根据庭审查明，王德强每月工作26天，其工资组合为基本工资＋绩效加班工资，平均3140元/月，故老干妈遵义分公司应按【（3140元/月÷26天）×9天】得出工资数，扣除已发金额，故老干妈遵义分公司应补足差额为256.92元。老干妈遵义分公司系分支机构，其可以与劳动者签订合同，但产生的法律责任应由老干妈公司承担；也可由老干妈遵义分公司管理的财产承担，不足以承担的，由老干妈公司承担。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王德强与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除。二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付王德强解除劳动合同的经济补偿金26690.00元、支付2020年1月工资差额256.92元，共计26946.92元。三、驳回王德强的其余诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司承担。本院二审期间，老干妈公司及老干妈遵义分公司举示三份新证据：1.社保缴纳明细情况，证明劳动者的社保在劳动者入职时放弃缴纳的情况下，单位为了规范管理，事后对劳动者的社保按月实缴，并非补缴；2.员工补缴社保的情况，证明补缴与实缴的记录不同；3.劳动者2019年1-12月工资发放表，证明劳动者工资情况，其中已经包含加班工资，不存在未支付加班工资的情况。经质证，王德强认为第1、2份证据系电脑打印表，看不出养老保险的基本构成，老干妈公司未从用工之日起缴纳，且其缴纳的社保无医疗保险，不能达到其证明目的；关于第3份证据，王德强对于实发工资数额无异议，但认为工资表恰好能够证明用人单位发放的工资低于遵义市播州区的最低工资标准，且绩效加班工资仅支付了部分加班时间的工资，而未足额支付。本院对一审查明的事实予以确认。另，双方在二审中认可王德强解除劳动合同的原因有二，一是工作地点发生变更；二是没有支付加班工资。老干妈公司及老干妈遵义分公司在二审认可年终奖在每年的最后一个工作日发放，在发放年终奖时不在册的员工不发，王德强在一审中提供年终奖金为3074元，老干妈公司及老干妈遵义分公司虽不认可，但并未举证证明。本院认为，双方对原判关于由老干妈公司承担老干妈遵义分公司的责任的认定无异议，本院予以确认；双方对原判主文第一项王德强与老干妈遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除，以及第二项中由老干妈遵义分公司、老干妈公司在本判决生效之日起十五日内支付王德强2020年1月工资差额256.92元的内容不持异议，本院予以维持。原判认定老干妈遵义分公司工作地点发生变化系基于政策导致迁移，属于客观情况发生重大变化，双方并无异议，但该分公司仅通知放假并没有因此解除王德强的劳动合同，而是其因单位工作地点发生变化借故提请劳动仲裁，向单位主张解除劳动合同的经济补偿金及拖欠工资及加班工资，双方在二审中认可其提出解除劳动合同的原因有二，一是工作地点发生变更；二是没有支付加班工资。一方面，双方所签订的劳动合同的工作地点在贵阳、遵义，在该区域内工作地点的变化属双方合同赋予单位的权利，且双方还可依据个体情形具体协商，但王德强所举证并不能证明双方已进行协商，因协商未果，单位解除其劳动合同；另一方面王德强主张没有支付加班工资的理由，也与事实不相符。同时，王德强对案涉仲裁裁决确认双方劳动合同于2020年1月10日解除并无异议。由此，应认定系王德强在单位放假期间向单位提出了解除劳动合同。王德强在提请仲裁以及一审诉讼期间主张单位变相解除劳动合同的理由不成立，本院不予采纳。王德强主张解除劳动合同经济补偿金的理由，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，本院不予采纳。原审判决双方解除劳动合同并由用人单位向王德强支付经济补偿金不当，本院予以纠正。老干妈公司及老干妈遵义分公司就不应支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，老干妈公司及老干妈遵义分公司的上诉请求成立，应予支持。原判就王德强解除劳动合同以及经济补偿金的事实认定、法律适用错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2909号民事判决主文第一项即“一、王德强与贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司之间的劳动合同关系自2020年1月10日起解除”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2909号民事判决主文第二项即“二、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付王德强解除劳动合同的经济补偿金26690.00元、支付2020年1月工资差额256.92元，共计26946.92元”、第三项即“三、驳回王德强的其余诉讼请求”；三、由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限公司自本判决生效之日起十五日内支付王德强2020年1月工资差额256.92元；四、驳回王德强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由王德强负担10元，由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司遵义分公司、贵阳南明老干妈风味食品有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月八日法官助理朱桃书记员瞿春花