河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4243号上诉人（原审原告）：程俊雄，男，1985年8月30日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码：913611227969795591。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：何茂标，该公司员工。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘博亿置业有限公司，住所地河南省睢县产业集聚区中央大街北段，统一社会信用代码：91411422599139112A。法定代表人：周永飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：商丘泓森置业有限公司，住所地河南省睢县产业集聚区富民路东侧，统一社会信用代码：9141142259760974XC。法定代表人：李景民，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭远刚，河南平民律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐基庆，河南平民律师事务所律师。上诉人程俊雄、江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马建设公司）因与被上诉人商丘博亿置业有限公司（以下简称博亿置业公司）、商丘泓森置业有限公司（以下简称泓森置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程俊雄及其委托诉讼代理人王小卫，上诉人龙马建设公司的委托诉讼代理人何茂标、周立彬，被上诉人博亿置业公司、泓森置业公司的共同委托诉讼代理人郭远刚、徐基庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程俊雄上诉请求：1.撤销原审判决，改判增加龙马置业公司支付工程款369090元，利息从2017年10月16日起计算，博亿置业公司、泓森置业公司承担连带责任；2.案件受理费由龙马置业公司、博亿置业公司、泓森置业公司负担。事实与理由：1.一审认定从劳务费中扣除300000元没有事实和法律依据，该300000元与劳务费不具有关联性；2.一审认定程俊雄收到工程款1470000元错误，程俊雄实际收到1420000元，没有证据证明程敏强系程俊雄工作人员，其收到的50000元与本案无关；3.程俊雄给龙马置业公司垫付的材料款19090元应由龙马置业公司负担；4.一审认定利息从2019年6月26日起计算错误，程俊雄于2017年10月16日已向人民法院提起诉讼，利息应从2017年10月16日起计算；5.博亿置业公司、泓森置业公司与龙马置业公司签订的建设工程施工合同已被确认无效，博亿置业公司、泓森置业公司应承担连带责任。龙马置业公司辩称：1.程俊雄一审自认300000元劳务工程并未完工，应予以扣减；2.程敏强系程俊雄员工，其收取的50000元应予认定；3.程俊雄并未给龙马置业公司垫付材料款；4.一审认定利息从2019年6月26日起计算正确。博亿置业公司、泓森置业公司辩称：1.同龙马置业公司答辩意见；2.程俊雄要求博亿置业公司、泓森置业公司承担连带责任没有事实和法律依据。龙马置业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判龙马置业公司支付程俊雄工程款195629.50元并返还工程保证金500000元；2.一、二审案件受理费及鉴定费由程俊雄负担。事实与理由：1.一审对工程造价鉴定意见书的争议部分未组织质证，程序违法；2.案涉合同的相对人除程俊雄外还有尧建明，一审漏列当事人，程序违法；3.工程造价鉴定意见书存在多笔应扣减费用，均应在应付工程款中予以扣减；4.一审按同期银行贷款利息计算利息错误，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；5.鉴定费应由程俊雄负担。程俊雄辩称：1.鉴定意见系一审法院委托作出，合法有效；2.尧建明给程俊雄出具有委托手续，一审程序合法；3.一审按同期银行贷款利率计算利息正确。博亿置业公司、泓森置业公司辩称：同意龙马置业公司上诉意见。程俊雄一审诉讼请求：1.龙马建设公司支付工程保证金500000元、工程款2580000元、停工补偿31680元、垫付材料款19090元等合计3130770元及利息（以3130770元为基数自2017年5月1日起按月息2.5%计算至判决决定给付之日止）；2、博亿置业公司、泓森置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.案件受理费由龙马建设公司、博亿置业公司、泓森置业公司负担。一审法院认定事实：龙马建设公司将其承包的博亿置业公司、泓森置业公司联合开发的位于睢县富民路与拱州路交叉口博亿金桂名苑项目建设工程中6号、10号楼及地下车库部分劳务分包给尧建明及程俊雄，并于2016年4月21日签订书面的建设工程施工劳务合同，双方就工程概况、承包方式、工期、付款方式、现场管理、双方的权利、义务等进行了明确约定。程俊雄等人于2016年4月15日向龙马建设公司交纳了500000元履约保证金。合同签订后，程俊雄便组织工人进场施工。因龙马建设公司与博亿置业公司、泓森置业公司工程款结算问题，案涉工程停工。2016年6月26日龙马置业公司为程俊雄出具了误工报告，因案涉工程停工造成误工损失共计31680元，并加盖了龙马建设公司金桂名苑项目专用章。程俊雄所施工的工程造价经中益工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书鉴定为2680845.34元，但在说明部分第三项注明“由于证明资料不明确，以下施工费用单列供法庭判决：1、平整场地：37951.24元；2、底板后浇带浇筑费用24886.72元；3、塔吊基础费用20097.69元；4、扬尘治理费21959.68元；5、工商保险23644.58元；6、10#楼一层主体对拉螺栓材料费1169.61元”。期间龙马建设公司通过电子银行转账支付工程款750000元，博亿置业公司、泓森置业公司代付工程款720000元。另查明：关于龙马建设公司与博亿置业公司、泓森置业公司之间的工程款问题，已经河南省高级人民法院作出（2018）豫民终829号终审判决书，且已达成执行和解。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。首先，关于程俊雄的主体资格问题。根据双方于2016年4月21日签订的书面建设工程施工劳务合同，程俊雄作为承包方在该合同书上签字，且尧建明为程俊雄出具了授权委托书，其授权范围不但包括代为起诉、变更增加诉求、代签和解、调解协议，且包括代为领取调解、和解、执行款项以及领取与合伙项目工程有关的各项款项，故程俊雄主体适格。龙马建设公司以损害有关当事人权益为由认为程俊雄主体不适格的答辩理由，不予采信；其次关于龙马建设公司与程俊雄于2016年4月21日签订的书面建设工程施工劳务合同的效力问题，该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”以及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包工程再分包”的规定，程俊雄并未取得相应法定资质，且系再分包的情形，故该合同应为无效合同；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。龙马建设公司应当按照双方的约定以程俊雄实际施工的工程造价支付工程款。结合确定的事实，案涉工程由于龙马建设公司与被告博亿置业公司、泓森置业公司因工程款的拨付问题停工，结合程俊雄提供的误工报告，能够认定程俊雄并未实际完成合同约定的全部工程量，该事实亦能与中益工程管理有限公司的鉴定意见书中说明部分第三项相互印证。至于未完成部分的工程造价及不应计取部分的价值，根据龙马建设公司提供的清单共计583185.3元，但其未提供任何证据予以证明，不予采信。但庭审中程俊雄认可地下车库及10号楼一层未施工的人工费为300000元，故该部分费用应予以扣除。程俊雄所承建的劳务费工程量造价为2680845.34元，扣除龙马建设公司已支付750000元、博亿置业公司、泓森置业公司代付的720000元以及程俊雄庭审中认可未施工部分劳务费300000元，下余910845.34元，龙马建设公司应当支付，并返还履约保证金500000元。另程俊雄主张的停工补偿31680元，加盖了龙马建设公司金桂名苑项目专用章，予以支持；而程俊雄主张的垫付材料款，根据其提供的2016年7月8日的收据，无法证明与龙马建设公司有关，不予支持；至于程俊雄主张的模板、方木损失322500元，其未提供任何证据证明其主张成立，不予支持；4、关于程俊雄主张的按照月息2.5%计算利息的问题，基于2016年4月21日签订的书面建设工程施工劳务合同无效，该合同约定的违约条款亦为无效条款，故程俊雄要求按照该合同的约定主张利息，于法无据，不予支持。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，龙马建设公司应当自程俊雄起诉之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款付清之日止；最后根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故博亿置业公司、泓森置业公司应在现欠付龙马建设公司工程款范围内对程俊雄承担责任。判决：一、江西龙马建设集团有限公司于判决生效后十五内支付程俊雄工程款910845.34及利息（计息自程俊雄起诉之日2019年6月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）、停工补偿31680元，并返还程俊雄履约保证金500000元；二、商丘博亿置业有限公司、商丘泓森置业有限公司在现其所欠江西龙马建设集团有限公司工程款范围内对程俊雄应得的上述工程款及利息部分承担责任；三、驳回程俊雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31846元，由程俊雄负担5000元，江西龙马建设集团有限公司负担26846元；江西龙马建设集团有限公司申请的印章鉴定费用28400元及案涉工程造价鉴定费40000元，由江西龙马建设集团有限公司负担。本院二审期间，龙马置业公司向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人有异议的证据，本院认定如下：龙马置业公司提交证据1销货清单等13份，证据2送货单、领条、销货清单等6份，拟证明龙马置业公司为程俊雄代购辅助材料并代为支付工资的事实，该证据不能证明系龙马置业公司代程俊雄购买，达不到举证目的，不予采信；证据3销货清单、收据、收条等13份，拟证明安全文明措施费中的扬尘治理费20960.5元应归龙马置业公司所有，该证据内容不能达到举证目的，不予采信；证据4处罚通知书、收条、证明、借条等复印件5份，拟证明应扣减的其他项目，该证据系复印件，没有原件予以核对，真实性无法确定，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于一审程序是否合法，是否影响案件正确审理的问题。首先，案涉建设工程施工合同的相对人虽为程俊雄与尧建明两人，但尧建明为程俊雄出具了授权委托书，其授权范围不但包括代为起诉、变更增加诉求、代签和解、调解协议，且包括代为领取调解、和解、执行款项以及领取与合伙项目工程有关的各项款项，故龙马置业公司主张一审漏列当事人的上诉理由不能成立；其次，一审鉴定结论作出后，一审法院分别向各方当事人下发了质证通知书，各方当事人也依法进行了质证，程序合法。关于一审鉴定结论能否作为定案依据的问题，一审鉴定程序系人民法院委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，各方当事人均参与了一审鉴定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现龙马置业公司未提交有效证据证明一审鉴定程序存在上述情形，故一审依据鉴定结论认定案涉工程款金额并无不当。关于一审按同期银行贷款利息计算利息是否正确的问题，一审于2019年6月26日立案受理，依法不应适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。本案系因工程款产生的纠纷，对工程量的鉴定费用应由败诉方负担，印章鉴定系龙马置业公司提出，故一审认定鉴定费由龙马置业公司负担并无不当。关于劳务费300000元应否扣减的问题，一审程俊雄自认300000元劳务工程未完工，其主张该300000元工程款不具有关联性，没有提交有效证据予以证明，不能成立。关于程俊雄实际收到工程款金额如何认定的问题，龙马置业公司、博亿置业公司、泓森置业公司提交了相关支付工程款的转账凭证，一审认定正确。关于博亿置业公司、泓森置业公司应否承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程借款范围内对实际施工人承担责任。博亿置业公司、泓森置业公司应在现欠付龙马建设公司工程款范围内对程俊雄承担责任，故程俊雄主张博亿置业公司、泓森置业公司承担连带责任于法无据。综上所述，程俊雄、龙马置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。程俊雄预交二审案件受理费6850元，龙马置业公司预交二审案件受理费11269元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二〇年十二月七日书记员  鹿国旗