浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8275号 上诉人（原审原告）：杭州八寸钉文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道南环路1568号寰诺大厦3楼-008。 法定代表人：许露尹，总经理。 委托诉讼代理人：陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉十方映话文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新四路1号万科魅力之城八区B5单元1层107号。 法定代表人：王驰，总经理。 委托诉讼代理人：汪云、潘婷，湖北尊而光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚昕，男，1993年7月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人杭州八寸钉文化创意有限公司（以下简称八寸钉公司）、因与上诉人武汉十方映话文化传媒有限公司（以下简称武汉十方公司）、被上诉人姚昕服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由法官一人适用普通程序独任审判。本案现已审理终结。 八寸钉公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持八寸钉公司一审的诉讼请求，一二审诉讼费用由武汉十方公司承担。事实和理由：一审认定主要事实不清，导致部分判决错误。1、一审认定武汉十方公司与案外人武汉几双手文化传媒有限公司（以下简称几双手公司）签订《时尚红人推广服务协议》及转账13.5万元、5万，无事实依据，且与本案无关联性，系认定事实错误。对于武汉十方公司提交的该合同，八寸钉公司在一审中并不认可，又无案外人的情况说明，该合同约定的几双手公司为武汉十方公司推广的时间是2018年4月1日，此事案涉合同并未签订。同时，武汉十方公司转账给几双手公司的时间与本案无关，其中13.5万元，系2018年3月22日，双方并无合作意向。2、武汉十方公司仅完成了增加1021个真实粉丝的合同义务，一审法院没有对此作出认定，系认定事实不清。武汉十方公司完成的增加真实粉丝量是本案的非常重要和关键的事实，本案一审在认定事实中只字未提，系认定事实错误。武汉十方公司作为合同义务人，没有提交任何证据证明其完成对合同义务的履行情况，应承担举证不能的法律后果。而八寸钉公司提交的相关证据可以证明武汉十方公司的履行情况。因此，武汉十方公司的增粉数量应当以1021个确定。3、武汉十方公司应当返还192958元，并支付违约金11.7万元。八寸钉公司已经举证证明完成了合同项下的付款义务；因武汉十方公司不能举证证明其完成合同约定的增粉量，显然构成违约，应当承担违约责任。且一审在案证据足以表明，是由于武汉十方公司违约导致了八寸钉公司解除合同，武汉十方公司应当承担全部违约责任。 武汉十方公司辩称：一、武汉十方公司与八寸钉公司在履行《时尚红人推广服务协议》过程中，已经就合同内容协商变更，且具体履行过程中，武汉十方公司一直根据八寸钉公司的要求进行推广、增粉。武汉十方公司在案涉合同的具体履行中未有任何过错。现八寸钉公司先单方解除合同，武汉十方公司在合同履行中未有任何违约行为，八寸钉公司要求返还合同款及违约金无法律及事实依据。二、武汉十方公司即使承担责任亦应在查明合同实际履行情况后，由武汉十方公司同实际受益方共同承担。案涉协议的签订系姚昕及其女友夏小涵促成，故八寸钉公司才会将合同款直接向姚昕给付。后协议的实际履行中，八寸钉公司姚昕及夏小涵负责与微博大V、网红联系，通过前述渠道增加粉丝数额。武汉十方公司与姚昕、夏小涵之间对合同履行有明确的约定，八寸钉公司亦知晓。故即使认定武汉十方公司应承担责任，亦应由协议履行中实际获益方八寸钉公司姚昕、夏小涵与武汉十方公司共同承担。 武汉十方公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，发回重审，或者依法改判驳回八寸钉公司的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由八寸钉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定武汉十方公司未完成首月5万增粉进度具有过错与事实不符。2018年4月武汉十方公司与八寸钉公司签订《时尚红人推广服务协议》后，武汉十方公司积极履行合同约定义务，开设推广账号、充值账户、讨论推广方案、投放信息流。双方于2018年4月20日实际开始第一次进行平台推广。2018年4月22日，武汉十方公司在服务过程中发现双方约定进行推广的账号已经绑定了粉丝通，因粉丝通账户不能转户，故武汉十方公司无法通过粉丝通渠道进行推广，且通过聊天记录可知，八寸钉公司对这一事实事先已经知晓，但并未在合同签订时告知武汉十方公司，八寸钉公司未如实履行先合同义务。且双方聊天记录表明，系八寸钉公司主动提出更换新的账号再次进行推广。故武汉十方公司未完成合同约定的首月5万增粉进度的过错方是八寸钉公司方，而非武汉十方公司。二、武汉十方公司与八寸钉公司在履行《时尚红人推广服务协议》过程中，已经就合同内容协商变更，法院认定错误。2018年5月7日武汉十方公司主动提出进行变更后的新账户推广时，八寸钉公司明确表示：不用进行推广，要进行推广的时候会告知武汉十方公司。八寸钉公司于2018年5月11日将增粉数量改为3万，并陈述实际上其5月28日才开始对新账号进行推广。至此双方实际变更原服务协议中约定的推广账号、增粉任务及服务开始时间。因服务首月的起算时间应当按照武汉十方公司实际接收该账户进行策划的时间即2018年5月28日，故服务首月为2018年5月28日至2018年6月27日，而八寸钉公司于2018年6月20日单方终止合同，导致该合同无法正常履行。根据天津市南开区人民法院（2019）津0104民初286号及天津市第一中级人民法院（2019）津01民终2922号判决书认定内容，至2018年6月20日，武汉十方公司负责推广的账号净增粉丝数为52928。故一审法院认定事实错误，应当按照双方协商变更后的服务起算时间和增粉任务为标准确定首月任务及完成情况，而且事实上武汉十方公司在双方合同中止前已经依据双方变更的协议内容完成任务。三、一审判决姚昕不承担责任有误。案涉协议的签订系姚昕及其女友夏小涵促成，故八寸钉公司才会将合同款直接向姚昕给付。后协议的实际履行中，姚昕及夏小涵负责与微博大V、网红联系，通过前述渠道增加粉丝数额。武汉十方公司与姚昕、夏小涵之间对合同履行有明确的约定，八寸钉公司亦知晓。故即使认定武汉十方公司应承担责任，亦应由协议履行中实际获益方姚昕与武汉十方公司共同承担。一审法院未查明前述事实，径直认定由武汉十方公司方单独承担责任有误。 八寸钉公司辩称：一、一审法院认定武汉十方公司未完成5万增粉量，符合事实。实际上武汉十方公司仅仅完成了1021个真实粉丝。且未完成的过错在于武汉十方公司。二、双方在履行《时尚红人推广服务协议》过程中，未就合同实质内容进行变更。武汉十方公司的该节理由不能成立。三、对于武汉十方公司提出的“应由姚昕与八寸钉公司共同承担”损失的上诉意见，八寸钉公司没有异议。 姚昕对八寸钉公司以及武汉十方公司的上诉辩称：一审法院认定姚昕并非案涉《时尚红人推广服务协议》合同当事人，本案纠纷与姚昕无关，无需承担责任正确。请求二审法院驳回八寸钉公司上诉请求，驳回武汉十方公司请求发回重审的上诉请求。 八寸钉公司向一审法院起诉请求：1.武汉十方公司和姚昕共同返还合同款192958元，支付违约金117000元；2.武汉十方公司和姚昕承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年4月，八寸钉公司（甲方）与武汉十方公司（乙方）签订《时尚红人推广服务协议》一份，约定：甲方委托乙方为其提供红人推广服务。一、服务内容：提供红人推广、实施监控服务，包括但不限于微博粉丝通及微任务端口，完成甲方红人账号在三个月内增加20万真实粉丝。增粉进度分别为2018年4月完成5万、2018年5月完成7万、2018年6月完成8万。针对每条微博效果进行量化考核，考核要素为：微博阅读量、转发量、评论量，点赞量；具体以详细执行案为准。添加后台执行的数据及推广账号进执行结案。二、推广形式及服务期限：本次服务期限为3个月。三、合同金额：本合同合作期限内投放总金额为39万元。即乙方服务下的红人账号，计价方式为阶梯价，首次10万粉丝单价为2元，剩余10万粉丝单价为1.9元。四、费用结算相关：甲方分三次向乙方支付款项：从本协议签订日起一周内支付50%的合同金额19.5万元为预付款；4月验收完成后，2018年5月15日前支付20%的合同金额7.8万元；服务结束并验收完成后三日内支付剩余的30%合同金额11.7万元。六、服务承诺：乙方应甲方需求，可实时提供粉丝通后台数据情况，以备核查。乙方应以天为单位提供前一天的投放数据，作为甲方实施下一步决策之基础；同时乙方可根据甲方需要，按月或季度进行项目总结，并提交结案报告，报告的提交时间不晚于下月10日前。七、权利与义务：甲方应及时提供所需的各类图片文字资料和相关的各种批文。十、违约责任：如甲方迟延支付乙方推广费用，超过15个工作日，乙方有权解除协议，并要求甲方赔偿迟延支付造成的损失。如乙方违反工作计划时间没有按甲方要求完成该月的推广活动及任务，乙方需向甲方赔偿合同总金额的30%作为违约金，同时甲方有权扣取乙方相关服务费。后，武汉十方公司与案外人几双手公司签订《时尚红人推广服务协议》，除合同金额、费用结算相关部分与涉案协议不同外，其他部分大致相同。2018年3月22日、5月28日，武汉十方公司分别向几双手公司转账13.5万元、5万元。2018年4月14日，八寸钉公司向姚昕支付19.5万元，武汉十方公司确认收到上述预付款。2018年4月中旬，武汉十方公司开始使用自研平台推广八寸钉公司提供的微博账户，因八寸钉公司无法看到自研平台后台数据，经双方协商，于2018年4月24日开通新微博账户（宝哥_Elaine）后交由武汉十方公司重新推广。2018年6月20日，八寸钉公司法定代表人许露尹向武汉十方公司法定代表人王驰表示要终止合作，要求核算成本并退款。2018年6月21日，武汉十方公司向八寸钉公司发送工作联系函，表示如坚持要求终止合作，公司前期投资将无法退还，并形成较大损失，希望慎重考虑。2018年7月2日，八寸钉公司委托律师向武汉十方公司发送律师函，以武汉十方公司未按《时尚红人推广服务协议》约定提供相应服务为由，通知其支付违约金11.7万元，并要求其将约定的各项内容履行到位。2018年7月6日，武汉十方公司复函。2018年8月2日，八寸钉公司再次向武汉十方公司发送律师函，以合同根本目的无法实现为由，通知解除《时尚红人推广服务协议》，并要求武汉十方公司返还预付款192958元（已扣除增加1021个粉丝所得合同款），支付违约金11.7万元。2018年8月7日，武汉十方公司回复八寸钉公司，提出八寸钉公司是合同违约方，如八寸钉公司坚持要求解除合同，应协商一致并支付违约金、赔偿损失。另查明，八寸钉公司诉案外人薛晞文服务合同纠纷一案经天津市南开人民法院一审，天津市第一中级人民法院二审终结，该案中，八寸钉公司提交了包括涉案《时尚红人推广服务协议》在内的证据，主张新微博账户开通时间是2018年4月24日，5月28日之后其才接收该账户进行策划，2018年5月31日，薛晞文微博总粉丝数为50289。 一审法院认为，双方当事人均认可涉案《时尚红人推广服务协议》已解除。双方确认武汉十方公司于2018年8月7日收到律师函，故八寸钉公司认为《时尚红人推广服务协议》已于2018年8月7日解除。武汉十方公司虽认为八寸钉公司无解除权，但当庭同意解除合同。八寸钉公司是否享有法定解除权，关键在于武汉十方公司是否存在违约行为致使不能实现合同目的。《时尚红人推广服务协议》的目的为完成红人账号在三个月内增加20万真实粉丝，增粉进度分别为2018年4月完成5万、2018年5月完成7万、2018年6月完成8万。武汉十方公司未提交直接证据证明其履行合同后实际增粉数量，但认为八寸钉公司在与案外人薛晞文之间的诉讼中陈述的事实可以印证2018年5月31日，其已完成增加粉丝数50289个。八寸钉公司认为上述粉丝数不均是武汉十方公司推广，八寸钉公司在与薛晞文的诉讼中提交了多份与其他人签订的推广协议的证据。鉴于武汉十方公司有能力提交经其推广而增加的粉丝数据而未提交，且天津两法院的判决书中确显示八寸钉公司不只提交了涉案协议一份证据，故武汉十方公司提出50289个粉丝数均系其完成的主张，一审法院不予采信，即武汉十方公司未完成首月5万增粉进度，具有过错。因八寸钉公司中途更换推广账号，且八寸钉公司陈述其5月28日才接收该账户进行策划，故武汉十方公司未按合同约定完成增粉进度，八寸钉公司亦有一定过错。综上，八寸钉公司无法定解除权，一审法院确认《时尚红人推广服务协议》双方于庭审当日协商解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因双方在履行《时尚红人推广服务协议》均有过错，应当各自承担相应的责任。因双方均未提交证据证明武汉十方公司为新微博账户的增粉量，一审法院根据涉案合同履行的期间、双方过错程度、武汉十方公司亦有委托他人推广等因素，酌情确定武汉十方公司返还八寸钉公司14.5万元。八寸钉公司要求姚昕承担共同责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另，武汉十方公司庭审中提出要求调取八寸钉公司与案外人薛晞文之间（2019）津01民终6675号民事调解书，但如前所述，因八寸钉公司与案外人薛晞文之间的诉讼并无法直接证明武汉十方公司完成的增粉量，故对武汉十方公司申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、武汉十方公司于判决生效之日起十日内返还八寸钉公司14.5万元；二、驳回八寸钉公司的其他诉讼请求。如果武汉十方公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取2975元，由武汉十方公司负担1600元，由八寸钉公司负担1375元。 二审期间，武汉十方公司向本院提交以下证据材料：证据1，情况说明，欲证明武汉十方公司法定代表人说明案外人夏小涵、姚昕参与本案项目的磋商、主导合同的拟定，收取合同款项，承担大部分合同义务，应当是本案必须参加诉讼的当事人。证据2，许露尹与王驰微信聊天记录、王驰与夏小涵、姚昕微信聊天记录，欲证明许露尹与夏小涵私下协商确定合同条款，双方就夏小涵负责的本案中微博增粉渠道进行沟通，故八寸钉公司清楚夏小涵也是本案合同当事人；本案纠纷产生后，许露尹因清楚本案合同首期款系支付至夏小涵处，故多次私下通过各种途径包括上门堵人、报警、要求夏小涵退款。证据3，王驰与夏小涵、姚昕微信聊天记录、王驰与夏小涵微信聊天记录，欲证明姚昕、夏小涵、武汉十方公司法定代表人王驰就八寸钉公司红人运营项目合同进行沟通讨论。经质证，八寸钉公司对武汉十方公司提交的证据1，对真实性不能确认，作为个人情况说明，应该手写，不能确认是王驰本人所述。八寸钉公司对夏小涵、姚昕与武汉十方公司的利益关系不清楚。对证据2，对该证据的真实性有异议，没有提供原始的载体，真实性由法庭来核。对证据3，真实性无法确认，如果真实性可以确认则对关联性予以认可，对合法性予以确认。八寸钉公司和武汉十方公司的合作确实是由姚昕和夏小涵介绍的，双方之间谈具体的合同细节，合同签订后武汉十方公司要求八寸钉公司将合同款支付给夏小涵，夏小涵指定了姚昕的账户。所以第1笔款195000元是打到了姚昕的账户中去了。一审中，武汉十方公司已经确认收到了这笔款项。至于武汉十方公司和夏小涵之间是否具有利益关系，八寸钉公司并不清楚。本院认为，武汉十方公司和八寸钉公司签订的合同，合同主体明确，上述证据不足以证明武汉十方公司主张的事实，本院不予确认。 本院二审查明的事实，除一审法院认定武汉十方公司和几双手公司签订《时尚红人推广服务协议》一节内容外，其余和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的主要争议焦点系八寸钉公司和武汉十方公司在履行《时尚红人推广服务协议》过程中是否存在过错以及一审法院酌情认定武汉十方公司返还14.5万元推广费用是否合理。八寸钉公司和武汉十方公司签订《时尚红人推广服务协议》后，武汉十方公司是否和几双手公司签订相应合同，和本案无必然关联，也不足以据此认定武汉十方公司在履行过程中是否存在过错。八寸钉公司对一审法院就该部分事实认定提出异议，其理由成立，本院予以采信。根据双方协议约定，武汉十方公司其中一项合同义务系为八寸钉公司提供的红人账号在三个月内增加20万真实粉丝，分别为2018年4月完成5万、2018年5月完成7万、2018年6月完成8万。合同履行过程中，经双方重新协商，八寸钉公司开通新微博账户（宝哥_Elaine），于2018年4月24日起由武汉十方公司推广。故原协议约定的履行期限，应合理顺延。但根据现有证据，不足以认定武汉十方公司完成了首月5万以及总数20万真实粉丝的推广义务。根据天津两法院的判决书载明，八寸钉公司在诉讼中为证明其履行粉丝推广义务，提交了包括案涉协议在内的多份证据，故不足以认定薛晞文微博截至2018年5月31日的总粉丝数全由武汉十方公司推广所致。虽然八寸钉公司于2018年6月20日表示要终止合作并核算成本和退款，但在合同没有正式解除情况下，武汉十方公司依然应当按照合同约定履行推广义务。从现有证据看，不足以认定武汉十方公司完成了总数20万真实粉丝的推广义务。八寸钉公司在合同履行过程中，变更原合同中约定的推广标的，合同期内又发函要求解除，同样存在过错。一审法院根据合同履行期间、双方过错程度等因素，酌情判决武汉十方公司返还八寸钉公司14.5万元款项并无不妥。八寸钉公司要求武汉十方公司全额返还合同款项并支付违约金，本院不予支持。根据查明的事实，案涉《时尚红人推广服务协议》合同双方系八寸钉公司和武汉十方公司。武汉十方公司要求姚昕和其共同承担责任，依据不足。综上，八寸钉公司和武汉十方公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6799元，由杭州八寸钉文化创意有限公司负担3599元，由武汉十方映话文化传媒有限公司负担3200元。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄江平 二〇二〇年十二月九日 法官助理 郭泽夏 书 记 员 王俊明