福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5735号 上诉人（原审原告）：曾源法，男，1955年9月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：章清美，福建立行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴沙龙，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建永燠制药有限公司，住所地福建省永春县东平镇轻工新城轻工北路，统一社会信用代码91350525095065519T。 法定代表人：林雪钦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：粘天补，男。 原审第三人：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程****楼**，统一社会信用代码9135052115622043XN。 法定代表人：张佳伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶竞，男，该公司员工。 原审第三人：永春县美岭小额贷款有限公司，住所地福建省，住所地福建省永春县城南街**电信大厦**代码9135052505610532XG。 法定代表人：苏永钢。 委托诉讼代理人：郭雅怀，福建崇贤律师事务所律师。 上诉人曾源法因与被上诉人福建永燠制药有限公司（以下简称永燠制药）及原审第三人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五建）、永春县美岭小额贷款有限公司（以下简称美岭小额贷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2020）闽0525民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 曾源法上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持曾源法的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费用、保全费用由永燠制药承担。事实和理由：一审判决适用法律不当。即使《建设工程施工合同》关于利息的约定无效，也应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。曾源法作为实际施工人，对工程价款享有优先受偿权。一、曾源法对永燠制药新厂药品GMP生产一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释(二)》（以下简称建设工程司法解释二）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”（一）曾源法作为实际施工人，对工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院以“曾源法是实际施工人，不是承包人，是没有资质且借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的实际施工人，不具有法律意义上的承包人的法律地位，不是与发包人订立建设施工合同的承包人”，判决曾源法不享有对工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，适用法律错误。建设工程价款优先受偿权立法目的在于解决工程款拖欠问题，维护建筑工人的生存权益，体现生存权优先于其他权利的精神。如果仅将优先受偿权赋予“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，在我国违法分包、转包以及挂靠施工大量存在的现实状况下，因合同无效而使得实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权，那么建筑工人，尤其是广大农民工的生存权益无法得到切实保障，从而使其立法目的落空。最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问中表示：“《建设工程司法解释二》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。”《建设工程司法解释二》第二十三条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”保护建筑工人利益的规定，即使是在合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格的，建设工程价款优先受偿权亦应成立。本案工程经竣工验收合格，并办理了产权证书，工程竣工验收后交付永燠制药实际使用。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案曾源法为实际施工人，其垫付资金组织案涉工程的施工，所诉的工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，属优先受偿范围。（二）曾源法行使建设工程价款优先受偿权，在法定的六个月期限内，理应得到支持。《建设工程施工合同》关于优先受偿权的约定：通用条款第33.4条page19的约定334发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建设工程施工合同》关于给付建设工程价款的约定，专用条款第26条page29的约定：办公楼、宿舍楼在完成封顶后支付完成工程量的80%，厂房封顶后支付完成工程量的80%，每个单体工程的装修款项按每月完成工程量的80%支付；工程初检后支付至总造价的90%，竣工验收决算后支付至总造价的97%，余3%作为工程质量保修金，保修期为两年，期满后退还。本案工程约定的合同价款暂定为4000万元，80%即为3200万元，永燠制药已付工程款32748344元，已达到合同约定的80%。因本案工程没有实际竣工结算，并不知晓工程总价，永燠制药已支付合同暂定总价的80%，曾源法不能再催讨工程款。建设工程价款优先受偿权对保护建筑施工企业意义重大，规定六个月的期限是督促施工方行使权利，法律不保护权利的懒惰者。永燠制药已按合同暂定总价款支付合同约定的进度款，因尚未竣工结算，曾源法无法行使催讨权利，并非怠于行使权利。因《建设工程施工合同》采用总价款可调价，工程竣工后据实结算。2020年6月11日结算工程总价款为50478158元，尚欠工程款为17729814元。根据《建设工程施工合同》通用条款第26.1条page15的约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款，即永燠制药应于2020年6月25日支付确认的尚欠工程价款，现曾源法于2020年7月20日提起诉讼，在法定六个月期限内。双方约定从建设工程价款中预扣3%的工程质量保证金，该保证金本质上仍属于建设工程价款的一部分，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、即使《建设工程施工合同》关于利息的约定无效，也应以法定的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率判决永燠制药支付利息。《建设工程施工合同》关于欠付工程款利息的约定：通用条款第33.3条page19约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程于2020年6月11日竣工结算，永燠制药应支付自2020年7月10日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息。即使《建设工程施工合同》关于利息的约定无效，也应以法定的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率判决永燠制药支付利息。综上，曾源法为工程的实际施工人，请求优先受偿权在法定六个月期限内，对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。即使《建设工程施工合同》关于利息的约定无效，也应以法定的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率判决永燠制药支付利息。 永燠制药辩称，由二审法院依法判决。 惠五建述称，同意曾源法的上诉意见。 美岭小额贷公司述称，一、《合同法》第二百八十六条、《建设工程司法解释二》第十七条规定的建设工程价款优先受偿权的权利主体是指与发包人订立建设工程合同的合法承包人，即有资质的承包人，并且订立的施工合同有效，才享有建设工程价款的优先受偿权。曾源法是个“黑包头”，没有承包施工资质，也不是与发包人永燠制药签订施工合同的承包人。曾源法借用惠五建的资质承包永燠制药厂房建设工程进行施工或者接受惠五建的转包进行施工，曾源法违反《建筑法》第二十六条、第二十八条规定，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条、第四条规定。不仅施工合同无效，而且不享有建设工程价款优先受偿权。如果法律赋予曾源法这种“黑包头”建设工程价款优先受偿权，等于鼓励“黑包头”违法承包，等于允许破坏建筑市场秩序和管理部门对建筑施工企业的资质管理。二、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十九条规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”最高人民法院民一庭编著的《建设工程司法解释二理解与适用》对《建设工程司法解释二》第十七条明确“实际施工人”不是建设工程价款优先受偿权的权利主体，没有资格主张优先受偿权（详见该书第367-371页）。司法实践中，人民法院按照上述有关规定作出判决，比如最高人民法院（2019）最高法民再258号、最高人民法院（2018）最高法民申5769号等，均判决实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。三、《建设工程司法解释一》《建设工程司法解释二》的制定以及建设工程价款优先受偿权制度的确立，并非仅考虑建筑工人或者农民工的利益，也不仅考虑施工单位的利益，更重要的是维护建筑市场秩序，保障建设工程质量，维护人民群众的人身和财产安全。不是所有的建设工程价款都赋予优先受偿权，对于破坏建筑市场秩序，违法分包、转包、挂靠、借用资质等情况下的实际施工人就不享有优先受偿权。四、最高人民法院民一庭负责人就《建设工程司法解释二》答记者问，表示《建设工程司法解释二》在特定情况下，突破合同相对性原则，目的是打通保护农民工等建筑工人权益通道等，这不是赋予实际施工人工程价款优先受偿权，而是赋予实际施工人在发包人欠付承包人建设工程价款范围内向发包人主张的权利以及实际施工人提起代位权诉讼的权利。五、退一步说，假设曾源法享有建设工程价款优先受偿权，曾源法在起诉时主张优先受偿权，也已经超过行使优先受偿权的期限。本案工程在2015年8月和9月分别办理了土地使用权证和房屋产权证，这证明在办理产权证之前工程已经竣工验收。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者健身工程合同约定的竣工之日起计算。”曾源法行使优先受偿权的期限早已届满。即使厂房竣工之日不能作为行使优先受偿权的起算点，曾源法与永燠制药在一审庭审中称双方在2017年12月对账结算，且曾源法认为永燠制药尚欠工程款2400多万元，永燠制药只承认尚欠工程款1700多万元。曾源法当时就知道永燠制药至少应支付工程款1700多万元，优先受偿权当时就开始起算。六、曾源法与永燠制药、惠五建虽然确认工程总价款为5000多万元，但未能提供鉴定机构对工程总价款的鉴定报告，也没有提供工程设计图纸、工程材料、购买资料、支付工人工资、施工签证等一系列结算凭证，工程总价款5000多万元存在串通虚高的嫌疑。永燠制药在2015年9月10日出具给永春县住房和城乡规划建设局的《承诺函》称“至今未拖欠过工人工资及工程款项。”而永燠制药在诉讼中又确认尚欠曾源法工程款1700多万元，互相矛盾，且对曾源法主张优先受偿权不予抗辩，存在永燠制药与曾源法、惠五建相互串通，进行虚假诉讼的嫌疑，企图以建设工程价款优先受偿权否定美岭小额贷公司对厂房及土地使用权享有的抵押权，已涉嫌诈骗。 曾源法向一审法院起诉请求：1.永燠制药立即支付工程款人民币17729814元及自2020年7月10日起至实际付清款项之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，并对永燠制药新厂药品GMP生产一期工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费用、保全费用由永燠制药承担。 一审法院认定事实：2014年9月或10月份，曾源法以惠五建的名义，与永燠制药签订《建设工程施工合同》，约定将永燠制药新厂药品GMP生产一期工程发包给曾源法施工。《建设工程施工合同》的发包人为永燠制药，承包人为惠五建，该《建设工程施工合同》落款没有合同的具体签订时间。该合同约定，工程名称永燠制药新厂药品GMP生产一期工程，并就工程内容和工程承包范围、合同工期（包括竣工日期）、质量标准、合同价款（暂定人民币4000万）、工程款支付、工程验收、保修及质量承诺、违约责任、工程的分包等进行约定，同时也对具备主体资格的承包人进行约定。 合同签订后，工程于2014年10月30日开工，曾源法垫付资金，组织进场施工，曾源法（不具有相应的建筑资质）为挂靠惠五建的实际施工人，惠五建收取曾源法的管理费，工程全部由曾源法组织施工。工程已经于2015年8月5日前竣工，并于2015年8月办理了土地使用权证，于2015年9月办理了房屋产权证，工程2016年10月26日通过竣工验收合格，后交付永燠制药使用，永燠制药于2018年3月开始进驻开工生产。在2015年至2020年间永燠制药支付给曾源法的工程款为32748344元，曾源法与永燠制药于2020年6月11日经结算永燠制药尚欠曾源法工程款17729814元。同时又查明，2016年10月26日通过竣工验收，永燠制药进驻开工生产后，曾源法的施工工程内容基本为厂区绿化，道路硬化及围墙建设等附属工程。粘天补于2016年8月5日向美岭小额贷公司贷款3500万元，并以永燠制药厂房的房产及土地为抵押，该金融借款合同纠纷经福建省泉州市中级人民法院审理，并于2019年3月5日以（2019）闽05民初440号调解书达成协议，该调解书已生效。美岭小额贷公司向法院申请执行，法院以闽（2020）执596号之一执行裁定书1份、闽（2020）执596号告知摇号结果通知书1份、网络司法拍卖公告2份，裁定查封、拍卖、变卖永燠制药抵押给美岭小额贷公司的厂房及土地，以实现美岭小贷公司的债权。诉讼中，曾源法以其为建设工程施工人的身份，以享有工程价款优先权为由，申请财产保全。 一审法院认为，惠五建与永燠制药签订的《建设工程施工合同》，惠五建应为工程承包人，根据建筑法的相关规定，该承包的工程，特别是主体工程，不得以任何的名义进行分包、转包，不得把工程转包给不具有相应的建筑资质的人。曾源法挂靠惠五建，实际为以惠五建的名义，与永燠制药签订《建设工程施工合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为，因此其与永燠制药签订的《建设工程施工合同》无效。造成《建设工程施工合同》无效的后果，曾源法、惠五建、永燠制药均存在过错，但曾源法施工建设的工程，经竣工验收合格，发包人永燠制药应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，曾源法请求的支付数额17729814元，系与永燠制药参照合同约定的工程价款进行结算，永燠制药也当庭承认该欠款，因此，对曾源法要求永燠制药支付尚欠的工程款人民币17729814元的诉讼请求予以支持；在审理过程中，美岭小贷公司提出永燠制药没有拖欠曾源法的工程款，曾源法与永燠制药互相串通，但没有提出相应的证据予以证明，不予采信；因《建设工程施工合同》无效，曾源法也存在过错，应当承担相应的过错责任，所以，对曾源法要求永燠制药对尚欠的工程款人民币17729814元支付自2020年7月10日起至实际付清款项之日止，按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，不予支持；曾源法是实际施工人，不是承包人，是没有资质且借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的实际施工人，不具有法律意义上的承包人的法律地位，不是与发包人订立建设施工合同的承包人，不享有对该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，且该工程已经于2015年8月5日前竣工，并于2015年8月办理了土地使用权证，于2015年9月办理了房屋产权证，于2016年10月26日通过竣工验收合格，工程竣工验收后也交付永燠制药使用，永燠制药于2018年3月开始进驻开工生产。因此，曾源法要求对该建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条第(二)项、第十三条、第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、永燠制药应于判决生效之日起十日内支付曾源法工程款17729814元；二、驳回曾源法的其他诉讼请求。案件受理费128178元，由永燠制药负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。双方当事人二审的争议焦点为：一、曾源法请求其工程价款就工程折价或者拍卖的款项优先受偿能否成立；二、曾源法请求永燠制药支付工程价款自2020年7月10日起至实际付清款项止的利息能否成立。 本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”曾源法作为实际施工人，没有资质、借用有资质的建筑施工企业惠五建的名义与永燠制药签订《建设工程施工合同》，并非上述规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有就工程折价或者拍卖的款项优先受偿的权利。关于争议焦点二，曾源法没有资质、借用有资质的建筑施工企业惠五建的名义与永燠制药签订的《建设工程施工合同》无效，曾源法对此存在过错，一审判决不支持曾源法工程款利息的请求，并无不当。 综上所述，曾源法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费128178元，由曾源法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。