广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂12民终1982号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西城宇建设有限责任公司。住所地：广西壮族自治区河池市西环路**。统一社会信用代码：614512007114910537（4-1）。 法定代表人：陈敏，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄秀辉，广西平道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈坚，系该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南宁威赛尔建材科技有限公司。。住所地：广西壮族自治区南宁西乡塘区科园大道**盛世龙腾****统一社会信用代码：914501005913164286。 法定代表人：张武军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 上诉人广西城宇建设有限责任公司（以下简称城宇公司）与被上诉人南宁威赛尔建材科技有限公司（以下简称威赛尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初431号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人城宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人威赛尔公司退还250000元工程款；2、诉讼费由被上诉人威赛尔公司负担。事实和理由如下：一、本案城宇公司提交了工程第三方监理部门出具的《监理通知单》，一审认为该材料无法证明工程质量不合格，这是对监理的性质不了解所致。按照现行法律法规，监理部门是有权对工程质量进行认定的，本案威赛尔公司所做工程质量，连监理部门的预验收都无法通过，因此根本无需进行专门的评估就可以证明工程质量不合格。此外，城宇公司还提交有现场照片，都可以证明威赛尔公司施工的球场根本无法使用，全部有脱裂起泡现象，不可能在上面进行体育活动，根本达不到合同目的，因此该工程质量不合格明显，而不是质量有瑕疵。二、威赛尔公司所做工程质量不合格，因一审判决认定合同无效，故双方互负返还义务，威赛尔公司应退还城宇公司支付的合同价款，又因工程质量存在严重质量问题，城宇公司无须负返还义务。 被上诉人威赛尔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1、威赛尔公司1月15日完工后，双方已经履行了验收程序，只是没有留下相应的书面验收材料；2、根据双方《工程承包合同书》的约定，如不经验收直接使用超过20天，视为工程验收合格。本案完工后，学校已经实际接收和使用了球场超过20天，从这个事实看，可以视为已经验收合格。 一审法院查明事实：2017年5月22日，案外人广西昌厦建设工程有限责任公司（简称昌厦公司）中标取得河池市金城江区教育局发包的河池镇中心小学篮球场工程，中标价1580611.41元。2017年6月8日，昌厦公司河池分公司与原告城宇公司签订《工程联营合同》一份，约定河池镇中心小学篮球场工程由城宇公司组织施工和负责验收并承担责任风险，工程竣工结算后，昌厦公司河池分公司收取26万元，其余款项扣除税费和企业管理费后转到城宇公司指定账户。昌厦公司河池分公司出具的《说明》载明：河池镇中心小学篮球场工程分为12个单项：1、五幅篮球架；2、十一台标准乒乓球桌；3、两幅网球架；4、六幅爬标；5、六幅单双杠；6、新种植三十六颗绿化树；7、三幅球场灯杆架；8、球场围边的排水沟建设；9、学校大门至食堂的道路硬化；10、球场、羽毛球场、单双杠场地面硬化；11、五个篮球场、羽毛球场、奖台、运动员休息室等硅PU建设；12、球场围边地平漆、学校路径区域地胶建设。城宇公司负责10、11、12三个单项的施工。2017年12月12日，城宇公司（甲方）以发包人身份与被告威赛尔公司（乙方）签订《工程承包合同书》一份，约定的主要内容为：“一、工程名称：河池市河池镇中心小学塑胶田径运动场铺设工程。二、承包方式包工包料，3㎜丙烯酸球场单价45元/㎡，15㎜混合型塑胶跑道单价165元/㎡，3㎜硅PU球场单价工程45元/㎡，总造价暂定386795元，按实际工程施工面积结算。三、施工工期：2017年12月15日至2018年1月9日共25天。四、付款方式：1、材料和人员进场打磨、清洗地面施工时，按工程总造价的40%（154718元）支付进场款；2、施工至硅PU球场或塑胶跑道划线时，按工程总造价的40%（154718元）支付进度款；3、工程全面竣工验收合格后，甲方开具实际施工内容确认单给乙方，据实际施工面积工程总额30天内付至结算总造价的95%，剩余5%在甲方使用12个月保修期满后全部付清。……七、竣工验收：1、乙方完工并递交完整资料、验收通知书及场地移交通知甲方指定工程负责人之日起15日内会同相关人员进行验收；2、按国家标准验收，全面完工后经质监站等有关部门竣工验收；3、甲方不经验收直接投入使用超过20天，视为工程验收合格，如发现质量问题按此合同的保修条款进行保修；4、工程完工而尚未全面验收，甲乙双方有责任防止被其它项目作业人员损坏。……。”2017年12月13日，威赛尔公司进场施工。同年12月21日，城宇公司向威赛尔公司支付工程款15万元。2018年1月15日工程完工。同年2月13日，城宇公司向威赛尔公司支付工程款10万元。2018年3月20日，涉案工程的监理部门广西万安工程咨询有限公司向昌厦公司发出内容包含“现场硅PU球场面全部有脱裂、起泡现象及现场施工垃圾未清理干净，限7日内整改完毕”的监理通知单。2018年4月，城宇公司设于工地现场的代表陈坚向威赛尔公司代表电话反馈该情况。5月17日，校方、监理部门、城宇公司及威赛尔公司各方代表在施工现场会谈（未有会议记录）。2019年3月6日，城宇公司委托的律师事务所向威赛尔公司寄送要求“该公司接到函件之日起10日内派施工人员对工程项目进行全面返工直到验收合格止”的律师函。2019年3月10日，城宇公司与案外人柳州家宁体育设施有限公司签订铲除旧硅PU场地的《场地施工合同书》，约定金额4.2万元，工期10天，进场后支付2万元，施工完成后15天内一次性付清货款。该公司于2020年4月10日出具收据，确认其公司于2018年7月5日（合同签订前）收到城宇公司支付的2万元。2019年3月25日，涉案工程被全部铲除和清理。此后，城宇公司因与威赛尔公司就款项协商未果，引发本案诉讼。 一审法院认为：关于涉案合同的效力问题。首先，根据本案的证据及庭审调查，案外人昌厦公司中标取得河池镇中心小学的篮球场工程后，其将中标取得的12个承包施工项目中的3个工程项目（即场地硬化、场地硅PU建设以及球场围边地平漆、学校路径区域地胶建设）通过联营方式分包给城宇公司。涉案工程虽系城宇公司以签署《工程联营合同》的方式向案外人昌厦公司取得，但从联营合同的内容看，城宇公司负责施工及承担施工责任和风险、昌厦公司收取固定利润，该约定属于名为联营实为分包的合同关系。庭审中，城宇公司对分包的事实亦予认可，可认定涉案工程系城宇公司通过分包方式取得。城宇公司承接3个分包项目的工程后，又将工程中的场地硅PU建设即运动场塑胶跑道工程分包给威赛尔公司，并签订案涉的《工程承包合同》。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。该条款规定的意义主要在于防止层层分包，难以保障工程质量和工期，损害建设单位的利益、破坏建设市场秩序等。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。据此，案涉合同系分包后再分包而来，违反法律、法规的禁止性规定，属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，故城宇公司主张解除合同的理由不成立，不予支持。关于城宇公司主张退还已支付的工程款25万元有无法律依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。对城宇公司以案涉工程存在质量问题，要求返还已付工程款的主张，一审法院认为，认定工程质量缺陷及其责任人，是一个技术性强的专业性问题。本案中，城宇公司仅提供了监理部门发出的《监理通知单》及铲除塑胶跑道前的照片作为涉案工程存在质量问题的证据，但以上证据仅能证明涉案工程存在质量瑕疵；在未经专业鉴定机构或质检部门作出质量不合格的结论前，不能据此认定涉案工程质量不合格。在涉案工程出现质量瑕疵后，就修复或整改的时限仅在城宇公司委托的律师事务所于2019年3月6日寄出的《律师函》中有所体现，其他证据未能反映城宇公司在该日期之前明确要求威赛尔公司就质量瑕疵进行返工或整改。威赛尔公司在城宇公司于2019年3月6日发出限期返工的《律师函》后未及时予以维修或返工整改，违反合同约定的保修义务，应承担相应的违约责任。但是，如果威赛尔公司承建的工程质量确实不符合合同约定或国标规定、不能具备使用性能时，应采取的补救措施为修复、翻新或重作。同时，城宇公司亦负有防止损失扩大的义务。在没有确凿证据证明涉案工程已不能采取维修等补救措施，且城宇公司尚留有剩余工程款未支付的情形下，城宇公司消极地不采取补救措施而直接铲除涉案工程，对造成损失的扩大负有主要责任。因此，在涉案工程存在质量瑕疵，且未重建或实际产生重建费用前，城宇公司主张退还已付工程款无法律依据，不予支持。关于威赛尔公司反诉要求支付工程尾款136795元及利息的问题。涉案工程完工后，威赛尔公司未按约定递交完整资料、验收通知书、场地移交通知及会同相关人员进行验收，构成违约。现有证据表明其交付的工程存在质量瑕疵，且其在城宇公司发出限期返工和整改的函件后，未采取修复措施，至使该工程一直未竣工验收合格。因威赛尔公司未能提供证据证明其交付的工程具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同给定支付工程价款的，应予支持。”规定的情形，其反诉主张不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）广西城宇建设有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）南宁威赛尔建材科技有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费5050元（原告已预交），由原告广西城宇建设有限责任公司负担；反诉案件受理费3036元（反诉原告已预交），由反诉原告南宁威赛尔建材科技有限公司负担。 城宇公司一审起诉请求：1、解除双方签订的《工程承包合同书》；2、威赛尔公司返还城宇公司已支付的250000元工程款；3、本案诉讼费由威赛尔公司承担。 威赛尔公司反诉请求：1、判令城宇公司支付工程尾款136795元及利息（利息自反诉之日起计算至实际收到全部工程尾款之日止）；2、诉讼费由城宇公司承担。 二审期间，上诉人城宇公司提交证据如下：案外人梁启翻、陈坚与金城江区东润体育用品商店签订的《河池镇中心小学场地工程施工合同书》，拟证明将涉案球场拆除后，又将球场工程发包给其他人，工程造价364000元，目前已完工，并于2020年10月30日支付工程款175000元，余款代结算后再付清。 经质证，被上诉人威赛尔公司认为，1、不属于新证据；2、合同的真实性不予认可；3、该份合同的内容，与城宇公司和威赛尔公司签订的施工合同内容不一致，可以看出，球场所用材质差别很大。本案威赛尔公司所做工程是合格的，至于球场出现脱裂起泡，是因为城宇公司前期的地下防水等基础设施没有做好，不适合铺设硅胶。根据合同约定，威赛尔公司并不负责前期的基础设施施工，所以球场质量问题，责任不在威赛尔公司。城宇公司将球场再次发包给其他公司时，更换了材质，将硅胶换成了木地板，这也足以说明前期防水工程有问题。 本院认为，《河池镇中心小学场地工程施工合同书》可以证明城宇公司已将球场工程另行发包给案外人，作为本案定案依据予以采纳。 一审法院查明的事实属实，本院予以认定。 另查明，2019年7月3日，金城江河池镇中心小学出具说明一份，主要内容为：我校塑胶田径运动场地台面层（塑胶、硅PU）铺设工程项目的施工，该施工公司于2017年12月12日承接后便开始筹备施工，于2018年1月15日完工，因工程质量问题于2018年2月初开始发现运动场地台面层（塑胶、硅PU）有多处起泡，日后逐渐成片扩大；为妥善解决此事，我校已当场及时与有关施工责任方反映要求整改，后来一直没有得到有效整改，至2018年冬季运动场地台面层（塑胶、硅PU）已大面积成片泡烂脱块，雨水天气地面异常粘滑，造成极大安全隐患，为此我校通知广西城宇建设有限责任公司等相关施工方尽快将运动场地台面层（塑胶、硅PU）铲除，后广西城宇建设有限责任公司于2019年3月25日派员将运动场地台面层（塑胶、硅PU）铲除恢复了运动场混凝土地台原状。 再查明，2020年4月30日，陈坚、梁启翻与金城江区东润体育用品商店签订《河池镇中心小学场地工程施工合同书》一份，将讼争篮球场场地铺设工程发包给东润体育用品店，工程价款364000元，已于2020年10月30日支付175000元，余款代结算后另行支付。 本案的争议焦点：1、球场出现的质量问题，与威赛尔公司是否有关？2、对于球场被全部拆除，城宇公司是否有责任？3、已经支付的25万元工程款，是否应予退还？ 本院认为：一、关于球场出现的质量问题，与威赛尔公司是否有关的问题。1、威赛尔公司称，球场出现质量问题，是因为前期防水等地下工程不合格，因此质量问题与威赛尔公司无关。本院认为，威赛尔作为专业的运动场地铺装公司，在整个施工过程中，都未对防水等前期工程提出异议，其在诉讼中认为防水等不合格，同样没有提交任何证据证实，故对该主张本院不予采纳。2、威赛尔公司认为球场已经实际投入使用，按照合同约定视为验收合格，本院认为，首先，没有证据证实球场在完工后，何时开始投入使用；其次，从学校出具的《说明》看，1月15日完工，2月初即发现台面多处气泡，即使完工后马上交付使用，时间上也不足20天。综合分析，对于该主张本院亦不予采纳。3、本案有第三方监理公司出具的《监理通知单》、学校出具的《说明》，可以证实威赛尔施工后不久，球场出现多处脱裂、气泡等，在没有相反证据的情况下，本院认为前述质量问题与威赛尔公司有关，公司辩称其施工符合要求，与事实不符，本院不予支持。 二、关于球场被全部拆除，城宇公司是否有责任的问题。一审认为，在球场有脱裂、气泡质量问题后，如果威赛尔公司没有维修，那么城宇公司就负有防止损失扩大的义务，因此对于球场最终被全部铲除，城宇公司也有责任。本院认为，虽然按照合同法的规定，一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，但是应当注意，该义务是在“适当”范围内，即履行该义务的前提，应以不能过分加重守约方负担为限。具体到本案，城宇公司在发现质量问题后，已经及时通知威赛尔公司，并积极协调多方会谈协商，本案是工程项目，在威赛尔公司一直无故推脱维修责任的情况下，如果要求城宇公司负有自行维修义务，显然超出了合同法规定的“适当”措施的范围。综上本院认为，城宇公司在威赛尔公司违约后，已经履行了及时通知等义务，对于球场最终被铲除，城宇公司不负任何责任。 三、对于已支付的25万元工程款，如何处理的问题。如前所述，本案球场工程质量不合格，且责任在于威赛尔公司，根据城宇公司提交的证据显示，后期球场被全部拆除后，已经另行发包给其他公司施工，拆除费用和另行发包工程款，已经超出25万元，故对于已经支付的25万元工程款，威赛尔公司应予以退还。一审判决不予退还工程款有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人城宇公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初431号民事判决； 二、被上诉人南宁威赛尔建材科技有限公司于本判决生效之 日起十五日内，退还25万元工程款给上诉人广西城宇建设有限责任公司。 一审案件受理费5050元，由被上诉人南宁威赛尔建材科技有限公司负担。二审案件受理费5050元（上诉人已预交），由被上诉人南宁威赛尔建材科技有限公司负担，上诉人广西城宇建设有限责任公司预交的上诉费5050元，由本院予以退回。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷