山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终155号   原公诉机关宁阳县人民检察院。   上诉人（原审被告人）杜文锋，男，1985年10月16日出生于山东省宁阳县，汉族，中专文化，住宁阳县。因涉嫌犯伪造公司、企业印章罪，于2019年4月28日被宁阳县公安局刑事拘留，同年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，现羁押于宁阳县看守所。   辩护人尚均涛，上海市建纬（济南）律师事务所律师。   宁阳县人民法院审理宁阳县人民检察院指控原审被告人杜文锋犯诈骗罪一案，于2020年9月15日作出（2019）鲁0921刑初485号刑事判决。原审被告人杜文锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告人杜文锋原为山东六合集团员工，从事毛鸭养殖合同投放、回收工作。2018年4月份被告人离职自己从事毛鸭养殖、买卖生意。2018年9月份，被告人杜文锋以其妻子董某3的名义注册成立宁阳县锋华畜禽养殖专业合作社。自2017年11月起，被告人杜文锋开始从网络上赌博，为筹集赌博资金，杜文锋先后以个人、宁阳县锋华畜禽养殖专业合作社的名义、并冒用宁阳县旭升养殖合作社的名义，伪造“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的印章，与被害人苏某、付某等十五人在购买毛鸭、饲料、合作借款等生意交往中，取得被害人信任，骗取被害人货物和钱款累计达1164万余元，除少数用来购买饲料、支付货款、偿还借款外，大部分均转入赌博网站账户非法赌博，最终钱款被挥霍一空，杜文锋为逃避罪责而后逃匿。经查，自2017年11月至2018年11月期间，被告人杜文锋用于网络赌博的资金为1052余万元，其中2018年7月至2018年11月间，杜文锋用于网络赌博的金额为800余万元。具体事实如下：   1、2018年9月30日，被害人苏某从被告人杜文锋处购进13500只鸭苗，2018年10月3日，双方签订鸭子养殖合同，明确约定：棚前过磅，最后一车装车后付款。2018年11月8日晚11时许，被告人杜文锋找借口在未付款的情况下，用六辆车从苏某养殖场处将价值318366元的鸭子装车拉走。后杜文锋将该批鸭子送至东阿县六合食品有限公司，东阿县六合食品有限公司将货款给杜文锋结清后，杜文锋未付款给苏某。因杜文锋失去联系，苏某于2018年12月3日向梁山县公安局报案。   2、2018年7月至9月期间，被告人杜文锋与被害人付某多次在饲料上有业务往来，2018年9月底，杜文锋在付某所在肥城市天普阳光饲料公司赊购260761元的饲料后一直未付款。2018年11月3日，当付某催要欠款时，杜文锋使用伪造的“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的假章给付某打下欠条后失联。2019年4月15日，被害人付某到宁阳县公安局报案。   3、2018年7月至2018年10月间，被告人杜文锋以合作收购鸭子、棚前过磅付款的名义与徐某1合作，杜文锋先后从徐某1是养殖户刘某、郭某2、仇子银处拉走毛鸭后销往江苏沛县忠意食品有限公司、东阿六合食品有限公司，所得货款后拒不支付给养殖户，徐某1被迫垫付。2018年10月18日，杜文锋以“毛鸭车被扣”的名义向徐某1借款63500元。经多次催要，2018年12月5日，杜文锋向徐某1写下122909元的欠条后失联。合计造成徐某1经济损失达182263元。   4、2018年9月26日至2018年10月11日期间，被告人杜文锋以购买合同鸭、棚前过磅付款的名义从被害人李某的养殖场收购总价值1961923元的毛鸭，杜文锋支付李某90余万元后以银行放假为由一直拖欠货款。2018年11月13日，杜文锋使用伪造的“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的印章给李某写下一张1016764元的欠条后失联。杜文锋将上述毛鸭销售给江苏沛县忠意食品有限公司、安徽强英食品有限公司，两公司均已结清所有货款。   5、2018年9月至2018年10月，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款名义从被害人单某的养殖场收购毛鸭，其销售给江苏沛县忠意食品有限公司后所得货款拒不支付给单某。经单某多次催要，2018年11月9日，杜文锋给单某打了一张1370751.18元的欠条后失联。   6、2018年10月，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从邢某的巨野县绿旺养殖专业合作社收购10000余只鸭子，将其销售给济宁市嘉祥县海赢食品有限公司，所得货款拒不支付给邢某。邢某多次催要后，被告人杜文锋使用伪造的“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的假章给邢某写下241144元的欠条后失联。2018年12月20日，被害人邢某将被告人杜文锋起诉至宁阳县人民法院，宁阳县人民法院以（2018）鲁0921民初4639号民事判决书判决杜文锋应偿还邢某毛鸭款241144元，并赔偿差额损失44185.50元。   7、2018年10月11日，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从王某3的养殖场收购16500余只毛鸭，将其销售给安徽强英食品有限公司，所得货款拒不支付给王某3。王某3多次催要后，2018年10月31日杜文锋向王某3写下327258.42元的欠条后失联。   8、2018年10月，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从王某4的裕盛养殖合作社收购毛鸭一批，将其销售给菏泽市单县忠意食品公司。所得货款在支付给王某4141466元，余款拒不支付。经王某4多次催要，杜文锋使用伪造的“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的印章给王某4写下293997元的欠条后失联。   9、2018年8月，被告人杜文锋以合作收购鸭子的名义多次向被害人吴某借款合计60万元，至2018年10月29日，杜文锋陆续归还吴某18万元后失联。   10、2018年6月至2018年10月期间，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义多次从被害人郭某1及其养殖户处收购合同鸭，将其销售给了江苏沛县忠意食品公司、泰山六合食品公司、宁阳县鹤山虹盛食品公司等处，所得货款除支付给郭某139万余元外，仍欠郭某164.55312元拒不支付，后失联。   11、2018年10月2日，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从梁某处收购毛鸭一批，将其销售到宁阳鹤山虹盛食品有限公司，所得货款支付30000元后仍欠梁某344688元，经梁某催要，杜文锋失联。   12、2018年6月至9月，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从王某5处多次收购毛鸭。前三次已付款，2018年10月23日杜文锋在王某5处拉走5700余只毛鸭，后将其销售给江苏沛县忠意食品有限公司，所得货款拒不支付给王某5，欠王某5货款16万余元。王某5催要时，杜文锋失联。   13、2018年9月13日，被告人杜文锋与被害人房某签订合作协议，约定房某垫付鸭苗款及给养殖户送饲料的款项，毛鸭卖掉后每只毛鸭给房某提0.2元，每吨饲料多加收50元的利润。2018年10月6日至2018年11月1日期间，房某给杜文锋垫支鸭苗款、饲料款共计1614461元，杜文锋将养殖户的毛鸭收购后销售，拒不支付房某欠款。2018年11月16日，房某找到杜文锋后，杜文锋给房某写下1614461元的欠条后失联。   14、2018年9月，被告人杜文锋以收购毛鸭、棚前过磅付款的名义从被害人栗某处多次收购毛鸭。将其销售到安徽强英食品有限公司、江苏沛县忠意食品有限公司，所得拒不支付给栗某，欠栗某货款479802.63元，经栗某催要，杜文锋失联。   15、2018年6月份底，被告人杜文锋与被害人王某1合作收购毛鸭，双方约定王某1负责出资，杜文锋负责收购和销售毛鸭，杜文锋许诺每斤鸭子给王某1提成5分钱。2018年7月5日，被告人杜文锋使用伪造的“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”的假印章以“宁阳县旭升畜禽养殖专业合作社”作为保证人，与王某1签订借款合同。杜文锋共向王某1借款393万元，后杜文锋未按约定支付利润提成，也未还款即失联。   原审判决认定上述事实的证据有，付某、李某、单某、邢某等15名被害人的陈述；证人董某1、王某2、孙某、赵某1、董某2、赵某2的证言；杜文锋电子档案、到案经过、杜文锋银行卡流水及说明、民事诉讼文书、欠条、借条、棚前过磅明细、养殖鸭回收合同、毛鸭收购结算单、付款凭证、银行卡交易明细清单等书证；泰公刑鉴（文）字[2019]06012号文件检验鉴定书；被告人杜文锋的供述与辩解等证据。   以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。   原审法院认为，被告人杜文锋以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杜文锋在收取被害人货款或借款后，明知无还款能力，仍肆意占有、支配他人财产，疯狂赌博，具有明显非法占他人财物的故意。被告人杜文锋案发后虽有主动投案行为，但其到案后对重要作案情节、赃款去向及将赃款用于赌博等主要犯罪事实并未如实供述，其行为不符合自首成立要件，不构成自首，被告人杜文锋诈骗他人财物，数额特别巨大，造成众多被害人重大经济损失，社会危害性大，且拒不认罪，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人杜文锋有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人杜文锋退赔各被害人经济损失。   宣判后，原审被告人杜文锋以“量刑过重，罚金过多”为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人杜文锋的行为不构成诈骗罪；原审法院径行以欠付款项认定上诉人杜文锋诈骗数额属定性和数额错误且证据不足；上诉人主动到公安机关投案的行为应当构成自首。   经二审审理查明的事实、证据与一审相同。   本院认为，上诉人杜文锋以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。对于辩护人提出“上诉人杜文锋的行为不构成诈骗罪；原审法院径行以欠付款项认定上诉人杜文锋诈骗数额属定性和数额错误且证据不足”的辩护意见，经审理认为，上诉人杜文锋在收取被害人货款或借款后，将被害人的钱款用于赌博，将钱款挥霍后逃匿，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了隐瞒其参与赌博的事实，收取他人钱款后用于赌博的行为，上诉人具备诈骗罪的构成要件。原审判决认定本案犯罪数额有被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述与辩解等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出“上诉人主动到公安机关投案的行为应当构成自首”的辩护意见，经查，上诉人案发后具有投案的情节，但其归案后并未如实供述其诈骗犯罪的主要犯罪事实，其不符合自首的成立要件，故该辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人提出“量刑过重，罚金过多”的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质及社会危害性，依法对其量刑并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  陈文生 审判员  曹丙营 审判员  王 舰 二〇二〇年十二月十七日 书记员  梁 壮