四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终4150号 上诉人（原审原告）：张洪，男，1969年6月10日出生，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈建军，南充市致远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南充市顺庆区自然资源和规划局，住所地南充市顺庆区顺河街**。 法定代表人：高彬郞，局长。 委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。 上诉人张洪因与被上诉人南充市顺庆区自然资源和规划局（简称顺庆区自规局）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪上诉请求：撤销原判，依法改判；被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年1月21日，上诉人与被上诉人签订了解除劳动协议书，但在其后的2020年2月，被上诉人又向上诉人发放了5000元工资，该5000元应该进入上诉人倒推12个月的平均工资，上诉人要求被上诉人补足经济补偿金符合法律规定。一审认为该5000元不应计入工资基数且对上诉人经济补偿金影响不大是错误的。 顺庆区自规局辩称，我们在终止劳动合同的时候，经济补偿金已经进行发放。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张洪向一审法院的起诉请求:1.撤销南顺劳人仲案（2020）37号《仲裁裁决书》；2.顺庆区自规局向张洪支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额23466.70元（2019年3月12日至2020年1月21日）；3.顺庆区自规局向张洪支付经济补偿差额2236.70元；4.顺庆区自规局向张洪赔偿失业救济金损失11880元（1650×80%×9)；5.顺庆区自规局向张洪支付9个月医疗保险费268.15元/月，共计2413.35元；6.顺庆区自规局向张洪支付经济补偿差额5000.00元；7.本案诉讼费由顺庆区自规局承担。 一审法院认定事实如下：张洪于2009年3开始在顺庆区自规局所处的南充市顺庆区国土系统工作，由顺庆区自规局统筹安排张洪的工作。2018年1月10日顺庆区自规局的下属单位南充市顺庆区不动产登记中心与张洪签订书面《劳动合同》，《劳动合同》的期限自2018年1月1日至2019年12月31日止，合同约定张洪从事驾驶工作，顺庆区自规局于2018年4月16日在该合同上签字。《劳动合同》到期后，涉及公车改革的原因，由顺庆区自规局负责与张洪协商调整张洪的工作内容，但由于双方协商未果，遂于2020年1月21日终止了双方的劳动合同关系。张洪工作期间，一直由南充市顺庆区国土勘测队在为其缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，但未缴纳失业保险费，直到2014年9月起，南充市顺庆区国土勘测队才开始为张洪缴纳失业保险费。 另查明，南充市顺庆区国土勘测队、南充市顺庆区不动产登记中心属顺庆区自规局的下属事业单位。张洪的劳动合同关系终止后，由顺庆区自规局以1930元/月的标准向张洪发放了11个月共计21230元的经济补偿金，张洪予以签字认可。张洪离职后顺庆区自规局于2020年2月24日以2020年1月工资的名义向张洪额外发放了5000元的年度奖励。 一审法院认为，张洪在南充市顺庆区国土系统工作期间，顺庆区自规局以及南充市顺庆区国土勘测队和南充市顺庆区不动产登记中心均跟张洪产生了劳动关系当中的社会保险、签订劳动合同、发放工资、解除劳动合同等关系，三个单位属于内部调剂用工的关系。而顺庆区自规局又属南充市顺庆区国土勘测队和南充市顺庆区不动产登记中心的上一级单位，故出于尊重劳动者诉求的角度，其可以作为本案中适格的被告来承担对申请人的赔偿责任。 关于张洪要求顺庆区自规局支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额23466.70问题。由于张洪与南充市顺庆区不动产登记中心签订了书面《劳动合同》，虽然张洪不认可该《劳动合同》，但该《劳动合同》属双方自愿签订，其并不违反法律法规，应属有效的《劳动合同》。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，虽然张洪符合订立无固定期限劳动合同，但是订立无固定期限劳动合同的前提条件是需要用人单位与劳动者协商一致，出于尊重双方的意思自治，劳动者即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，只要双方协商一致也可以签订固定期限劳动合同。因此，本案中无论是未签订书面劳动还是未签订无固定期限劳动合同，顺庆区自规局均不应当支付双倍工资差额。故对于张洪的该请求不予支持。关于张洪要求顺庆区自规局向其支付经济补偿差额5000元和2236.70元的请求。本案中，张洪的劳动合同关系终止后，由顺庆区自规局发放了张洪的经济补偿金，张洪也签字认可，该情形可视为双方就经济补偿金的问题达成了协议。虽然顺庆区自规局在双方达成补偿协议并发放补偿之后又向张洪发放了5000元的年度奖励，但该年度奖励属于非常规性奖金，不应计算在经济补偿的工资基数范围内。即使其应当计算在经济补偿的工资基数范围内，但经济补偿的计算基数是基于双方协商产生，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且该基数的计算均摊后对经济补偿金的金额影响不大，也不构成重大误解或者显失公平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释(2010)12号）第十条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支”的规定，由于本案中不存在张洪与顺庆区自规局达成赔偿协议时存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，也未见协议存在违反法律、行政法规的强制性规定和存在重大误解或者显失公平情形，因此该协议具有法律效力。故对于张洪的该请求不予支持。 顺庆区自规局对张洪要求赔偿失业救济金损失11880元的请求没有异议，予以支持。 对于张洪主张的医疗保险损失，根据有关政策的规定，领取失业保险金人员应由失业保险经办机构为其接续缴纳医保费，该医保费不属于张洪的医保损失，不应由顺庆区自规局进行赔偿。综上，对于张洪的诉讼请求，仅支持支付失业保险金损失11880元的请求，其它请求均不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《四川省失业保险条例》第二十一条等相关法律法规以及规章的规定，判决：一、南充市顺庆区自然资源和规划局向张洪支付失业保险金损失11880元。限本判决生效后十日内履行。二、驳回张洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由张洪负担。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条规定，“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”、第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。本案中，张洪与顺庆区自规局于2020年1月21日解除了劳动关系，顺庆区自规局以1930元/月的标准向张洪发放了11个月共计21230元的经济补偿金。但在张洪离职后，顺庆区自规局于2020年2月24日以工资的名义向张洪额外发放了5000元的年度奖金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”之规定，顺庆区自规局向张洪发放的该年度奖金5000元应当计入张洪的工资总额。据此，张洪在解除劳动合同前12个月的工资为1930元/月×12+5000元=28160元，其月平均工资为28160元÷12=2346.67元，其经济补偿金计算为2346.67元×11=25813元，扣减顺庆区自规局已经向张洪发放的21230元，顺庆区自规局还应向张洪给付经济补偿金4583元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5488号民事判决第一项，即“南充市顺庆区自然资源和规划局向张洪支付失业保险金损失11880元。限本判决生效后十日内履行”； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5488号民事判决第二项，即“驳回张洪的其他诉讼请求”； 三、南充市顺庆区自然资源和规划局向张洪支付经济补偿金差额部分4583元。限本判决生效后十日内履行； 四、驳回张洪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由张洪负担；二审受理费10元，由南充市顺庆区自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年十二月十七日 书记员  刘佰燕