福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4600号 上诉人（原审被告）：张祥福，男，1976年3月29日出生，汉族，住厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：陈明华，女，1964年12月25日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：王钟，福建首嘉律师事务所律师。 上诉人张祥福因与被上诉人陈明华民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 张祥福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈明华一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。一审法院没有查清《欠条》是否实际履行，借贷关系是否生效，而认定张祥福尚欠陈明华借款，与事实不符，显然错误。张祥福于2015年就有和陈明华有六合彩赌博的行为，有银行的交易流水和六合彩开奖日期相对证，因双方有约定六合彩输赢都要在当天或下期六合彩开奖前结算清，双方并无生意上的往来，每次六合彩开奖当天或下次六合彩开奖前就有转账记录，一次或两次可能是巧合，但是连续几年都这样就不是巧合了。陈明华也在庭审时承认和张祥福有六合彩赌博行为，但是陈明华向法院隐瞒了和张祥福借款前就有六合彩赌博行为。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。应当判定陈明华的欠条和利息无效。陈明华所说的现金支付其实是她输六合彩的钱，在2018年11月4日张祥福还向陈明华转账10000元，张祥福要向陈明华借钱，怎么还会在写欠条的前一天转账10000元给陈明华呢。而对应的2018年11月3日六合彩开奖完第二天张祥福就转账给陈明华，因为当时钱款不够支付六合彩输的钱，所以向陈明华写下了欠条。应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定欠条无效，双方的借款行为无效。2018年11月13日支付10万元的利息2000元，2018年11月14日又再次支付10万元的利息2000元，那10万元的利息就是4分利了，2019年1月8日支付18万元的利息是10000元这明显是解释不通的。如果对应到2019年1月8日的六合彩开奖就可以解释的通了。本案中张祥福和陈明华之间虽签有《欠条》，但陈明华明知张祥福是借款来赌六合彩还提供款项，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条的规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，应当判定合同无效。2.一审判决适用法律错误。因双方之间存在六合彩赌博行为，双方借贷关系不生效。一审适用法律错误。 陈明华辩称，本案一审法院认定事实清楚，法律适用正确。陈明华与张祥福之间存在借贷关系，且该借贷关系合法有效，双方虽未约定借款利息，但是根据张祥福向陈明华支付款项的规律，可证实陈明华与张祥福之间的借款利息为月2%。首先，陈明华与张祥福相识多年，张祥福经常以其生意需要周转为由向陈明华借款，陈明华念及多年朋友，且借款初期张祥福亦能如约支付借款利息，故每次都尽其所能向张祥福出借款项，张祥福不仅不知感恩，相反主张案涉借款为赌博款项，以此来逃避债务以及其应付的借款利息。其次，本案张祥福主张案涉借款为六和彩赌博款项，并未有证据证实。而且，通过张祥福付款的情况可以证实如果案涉款项为六和彩赌博款项，则其向陈明华付款的情况不可能在一段时间内均按照借款本金每月2%的规律进行付款。此外，张祥福有规律的支付借款利息，亦可印证每一笔的借款本金数额，也不存在张祥福主张的借款中的现金支付其实是六合彩赌博输的钱。最后，张祥福向陈明华借款过程中，借款初期尚能依约如期向陈明华支付借款利息，一段时间以后，因其资金周转困难，经常无法按月向陈明华支付借款利息，而是待其有钱时再向陈明华支付利息。张祥福所主张的的2018年10月2日以及8日支付的借款两笔款项合计19750元，其中18000元中实际上系支付借款本金为30万元的借款之前拖欠的利息。综上，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。张祥福的上诉请求缺乏事实以及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 陈明华向一审法院起诉请求：1.判令张祥福向陈明华偿还借款本金710000元及支付利息（利息以710000元为基数，按月息2%从2019年2月1日起计至款项付清之日止）；2.本案的案件受理费由张祥福承担。 一审法院认定事实：2017年8月至2019年1月期间，张祥福向陈明华借款并出具了六份《欠条》交由陈明华收执。具体出借情况如下：2017年8月17日，陈明华向张祥福转账180000元。同日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：兹于贰零壹柒年捌月拾柒日2017.8.17张祥福收到陈明华拾捌万元整。2017年8月30日，陈明华向张祥福转账20000元。同日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：兹于贰零壹柒年捌月叁拾日2017.8.30张祥福收到陈明华五万元整50000元。陈明华庭审中陈述剩余30000元系现金支付。2017年12月29日，陈明华向黄琦的银行账户转账300000元，12月30日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：兹于贰零壹柒年拾贰月2017.12.30张祥福收到陈明华叁拾万元整300000。 2018年3月2日，陈明华分别通过银行账户及微信向张祥福转账18000元和20000元，3月4日陈明华再向张祥福转账10270元。3月5日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：兹于贰零壹捌年2018.3.5张祥福收到陈明华拾万元整100000元。陈明华庭审中陈述剩余51730元系现金支付。2018年11月2日，陈明华向张祥福转账20000元，11月5日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：于2018年11月5日收到陈明华人民币40000元。陈明华庭审中陈述剩余20000元分别于11月2日微信转账2500元及现金支付4000元，于11月5日现金支付13500元。2019年1月15日，陈明华分别通过银行账户及微信向张祥福转账15900元和5000元，同日张祥福向陈明华出具一份《欠条》，载明：今收到陈明华人民币40000元。陈明华庭审中陈述剩余19100元系现金交付。在上述借款期间，张祥福亦向陈明华转账了数十笔数额不等的款项，陈明华庭审中陈述双方有口头约定利息为月利率2%，故张祥福的转款系支付借款利息；此外其提供借款时随即收取了第一期的利息。具体转款及陈明华主张的款项性质详见附表一。张祥福未到庭参加诉讼，但提交了与陈明华的微信聊天记录，拟证明案涉款项系双方买卖六合彩的款项，并非借款。陈明华的质证意见为：对聊天记录的真实性无异议，其确实与张祥福存在买卖六合彩的行为，但与本案借款无关，而且微信聊天记录都发生在2019年2月之后。 一审法院认为，张祥福经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，依法缺席审理和判决。陈明华与张祥福的借贷关系，有欠条及银行交易记录为凭，足以认定。陈明华主张部分款项系现金支付，张祥福未提供反驳证据，予以采信。张祥福虽抗辩案涉款项系双方买卖六合彩的款项，但提交的微信聊天记录无法确定发生时间，且体现的金额与案涉款项并不对应，无法确认是否具有关联性，故对张祥福的抗辩不予采信。张祥福出具给陈明华的欠条虽未约定借款利息，但根据陈明华的陈述及银行交易记录可以体现张祥福在借款后的一段时间内均有规律的付息，故对陈明华关于双方有约定利息按月利率2%计算的主张予以确认。但借款的利息依法不得预先在本金中扣除，且欠条对利息支付方式并未进行约定，故陈明华在提供借款本金时又随即收取利息的行为与借款利息预先在本金中扣除并无实质区别，因此依法认定陈明华的实际出借金额为698200元[(180000-3600)+(50000-1000)+(300000-3600)+(100000-2000)+(40000-800)+(40000-800）]。因本案借款未约定还款期限，陈明华可以催告张祥福在合理期限内返还，陈明华于2020年4月14日起诉的行为即视为催告张祥福还款的行为，故张祥福应承担偿还陈明华借款本金698200元的责任。张祥福在借款后按月利率2%支付了部分借款利息，因陈明华实际出借金额少于欠条上载明的金额，故张祥福超付的利息应抵扣其还应支付的利息，但张祥福并未按月连续付息，故陈明华主张其中五笔借款本金合计659000元应按月利率2%自2019年2月1日起计算利息未超过法律规定，予以支持。但2018年11月5日的4万元欠条的付息总额2400元按实际出借本金39200元计算的实际付息情况为784×3个月+64元，已付息至2019年2月7日，故该笔借款的利息起算时间应为2019年2月8日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、张祥福应于判决生效之日起十日内归还陈明华借款本金698200元及利息（其中659000元从2019年2月1日起算，其中39200元从2019年2月8日起算，均按月利率2%计至实际还款日止）；二、驳回原告陈明华的其他诉讼请求。如果张祥福未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6444元，由陈明华负担207元，由张祥福负担6237元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。张祥福提交银行流水、六合彩计算记录以及微信聊天记录，拟证明其与陈明华一起赌六合彩。陈明华质证认为，对于六合彩的计算记录真实性无法确认，是张祥福自己制作的，大部分款项与利息无关。银行流水中真实性无异议，但流水均是发生在案涉借款以前，案涉借款发生在2017年8月以后。对微信聊天记录真实性无异议，但关联性不予确认。双方之间除了借款往来外，陈明华还向张祥福购买六合彩。在陈明华一审提交的明细中可以看出，除了案涉借款以外，还有多笔转给张祥福的款项，这些都是购买六合彩的款项，并非借款。而微信聊天记录中也没有体现因购买六合彩而结欠的借款，也没有体现张祥福罗列的这些还款是偿还借条项下的借款。陈明华提交了银行交易明细，拟证明陈明华于2018年2月9日从银行账户取款15000元，于2018年2月25日从银行账户取款5000元，履行2018年3月2日《欠条》项下的借款，2018年11月2日取款4000元以及4300元履行2018年11月5日《欠条》项下的借款。对此张祥福质证认为，真实性无异议，但认为取款凭证中的取现时间和金额与欠条上的对不上。双方一直都有赌六合彩。各方当事人对一审认定的事实除张祥福认为2018年3月4日的10270元是六合彩的钱外，其余事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 二审中，张祥福确认，陈明华转账给其的18万元和30万元是借款，另外四张《欠条》中转账部分都是欠款，其余现金部分均是六合彩的款项凑整之后的借条。 本院认为，本案二审的争议焦点在于案涉六份《欠条》的效力以及借款数额如何认定。 首先，关于案涉六份《欠条》的效力。根据双方在本案中的陈述，张祥福与陈明华之间虽有六合彩买卖关系，但另存在借款关系，借款是否用于六合彩并不能仅凭双方之间存在六合彩买卖关系就直接推定陈明华知晓借款用于六合彩。张祥福也未能举证证明借款用于六合彩以及陈明华明知其借款系用于购买六合彩。因此，本院对其该上诉主张不予采纳。一审法院认定案涉六份《欠条》合法有效，对双方具有约束力正确，本院予以维持。 其次，关于借款金额如何认定的问题。本案讼争共有6份《欠条》，具体付款情况如下：2017年8月17日《欠条》金额18万元，转账18万元；2017年8月30日《欠条》金额5万元，转账2万元，现金出借3万元；2017年12月30日《欠条》金额30万元，转账30万元；2018年3月5日《欠条》金额10万元，转账48270元，现金51730元；2018年11月5日《欠条》金额4万元，转账22500元，现金17500元；2019年1月15日《欠条》金额4万元，转账20900元，现金19100元。根据陈明华与张祥福的账户往来记录可知，双方账户往来频繁，金额大小不等小至100元，大至数万元。由此可知，双方的交易习惯系转账支付。因此，陈明华应就现金如何交付承担举证责任。但陈明华提供的取现记录与双方的借条时间差距较远，数额也无法对应，与双方之间的交易习惯也不符合，因此，本院对陈明华主张现金支付部分不予采纳。因双方款项往来频繁，除了借款还有其他款项往来，陈明华主张系偿还利息的部分具有明显规律性且张祥福并未否认，其余款项张祥福并未具体指出哪些系偿还案涉借款，因此本院依照陈明华之主张计算张祥福的还款金额。经计算（详见附表），截至2019年1月8日，张祥福尚欠陈明华金额为18万元《欠条》项下借款本金176126.9元，利息3662.9元。截至2019年1月30日，张祥福尚欠陈明华金额为30万元《欠条》项下借款本金289461.5元，利息9999.1元。截至2019年5月13日，张祥福尚欠陈明华金额为5万元（实际转账2万元）《欠条》项下借款本金8610.2元。截至2019年4月17日，张祥福尚欠陈明华金额为10万元（实际转账48270元）《欠条》项下借款本金38170.6元。截至2019年1月6日，张祥福尚欠陈明华金额为4万元（实际转账22500元）《欠条》项下借款本金21033.5元。截至2019年1月6日，张祥福尚欠陈明华金额为4万元（实际转账20900元）《欠条》项下借款本金20462.3元。综上，截至各笔最后还款日，张祥福尚欠陈明华本金共计553865元及利息13662元，一审判决有误，本院予以纠正。 综上所述，张祥福的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初3146号民事判决； 二、张祥福应于本判决生效之日起十日内归还陈明华借款本金553865元及利息（其中截至各笔最后还款日尚欠利息为13662元，此后利息分别计算如下：以176126.9元为基数，按照年24%的标准，自2019年1月9日起计至实际还款之日止；以289461.5元为基数，按照年24%的标准，自2019年1月31日起计至实际还款之日止；以8610元为基数，按照年24%的标准，自2019年5月14日起计至实际还款之日止；以38170.6元为基数，按照年24%的标准，自2019年4月18日起计至实际还款之日止；以21033.5元为基数，按照年24%的标准，自2019年1月9日起计至实际还款之日止；以20462.3元为基数，按照年24%的标准，自2019年1月7日起计至实际还款之日止）； 三、驳回张祥福其他上诉请求； 四、驳回陈明华一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6444元，由陈明华负担1288元，由张祥福负担5156元。二审案件受理费12888元，由陈明华负担2576元，由张祥福负担10312元。 本判决为终审判决。 审 判 员  许 莹 二〇二〇年十二月十一日 代书记员  傅晓琴 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。