西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0113民初20274号 原告杭州数云信息技术有限公司西安分公司（以下简称杭州数云西安分公司）。住所地，陕西省西安市高新区。 负责人宋向平，该公司首席执行官。 委托诉讼代理人代欢，该公司员工。 委托诉讼代理人陈文龙，陕西承宽律师事务所律师。 被告莫峰云，男，籍住西安市雁塔区。 原告杭州数云西安分公司诉被告莫峰云劳动争议一案，被告莫峰云向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）[2020]298号裁决，原告杭州数云西安分公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州数云西安分公司的委托诉讼代理人陈文龙，被告莫峰云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州数云西安分公司诉称，2016年5月9日，莫峰云入职杭州数云西安分公司，从事软件工程师工作，2017年2月17日，杭州数云西安分公司向公司全体员工下发了关于职级评定的通知，本次职级评定以自愿申请为原则，莫峰云于2017年2月23日自愿提交了《职级提升自荐书》，经考评晋升为P7，该职级中明确其负责的工作包含架构师一职，原告于2017年3月24日通知莫峰云获得该职级的结果并将本次职级评定结果通知相关员工，至此，原被告双方对原劳动合同中约定的岗位进行了变更。2018年下半年开始，被告表现不佳，在2018年度绩效评定业绩和表现勉强为6-，原告研发部管理人员多次与其沟通，希望莫峰云改进，但莫峰云的业绩和表现不仅没有提升，反而呈下滑趋势。2019年莫峰云因绩效考核未达到岗位能力要求，原告按照法律规定对其进行调岗。调岗后，莫峰云在新岗位上的业绩和表现仍未达到要求，杭州数云西安分公司根据《劳动合同法》的规定与莫峰云解除劳动合同并向莫峰云支付了经济补偿金。后莫峰云向西安市劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，要求杭州数云西安分公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金以及代通知金等。该仲裁委作出市劳人仲案字（高新）[2020]第298号裁决，要求杭州数云西安分公司向莫峰云支付违法解除劳动合同赔偿金未足额支付部分78450元。杭州数云西安分公司认为其与莫峰云解除劳动合同系合法解除，其已按照法律规定足额支付经济补偿金，该仲裁委员会未完全查明本案事实，适用法律错误。请求判令：原告无需向被告支付赔偿金78450元。 被告莫峰云辩称，一、杭州数云西安分公司跟其签订的劳动合同未明确岗位职责。二、公司职级评定变更跟其岗位没有关系。三、绩效考核只是作为激励部分，不是岗位是否合格的考核。四、杭州数云西安分公司提出的调岗其不认可，认为公司是违法解除。 经审理查明,被告莫峰云于2016年5月9日入职原告杭州数云西安分公司，入职后双方签订了期限自2016年5月9日起至2019年5月8日止的劳动合同，合同期满后，双方于2019年5月9日续签了原告为甲方、被告为乙方、合同期限为2019年5月9日起至2024年5月8日止的劳动合同。劳动合同约定甲方提前三十日书面形式通知或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同的情形：“1.乙方患病或者非工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；在本第九条(四)1项下，若乙方在其医疗期后仍不能从事工作的，包括但不限于乙方在医疗期满后继续申请病假，乙方将被视为‘不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作’；2.乙方不能胜工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的:在本第九条(四)2项下,‘不能胜任工作’是指，乙方不能履行职责无法达到甲方对于其所在岗位所要求的标准。此外，乙方不能或拒绝参加甲方因乙方不能胜任工作而组织或提供的任何工作培训或工作岗位调整，应被视为乙方持续不能胜任工作的证据以及甲方根据相关法律解除与乙方芳动关系的依据；3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方协商不能就变更动合同内容达成协议的：在本第九条(四)3项下，‘客观情况发生重变化’应包括但不限于:甲方进行重组或结构调整，因生产或经营发生困难确需裁剪人员，搬迁，资产转移，吸收合并、职位取消或部门或办事处关闭等。”被告莫峰云自2018年1月起月工资为24000元/月。2020年3月5日，原告向被告发送了《终止劳动合同通知书》，通知被告因未能达到岗位要求，经调岗仍不能胜任工作，于2019年5月9日与公司签订的劳动合同将于2020年3月5日解除，公司将支付1个月代通知金及4个月经济补偿金95800元，莫峰云当日签收该通知并办理了工作交接。 另查，原告于2019年12月27日下发“关于启动2019年度绩效考评的通知”，绩效考评提出361分布，指30％的人超过预期，60％的人达到预期，10％是低于预期，原告的季度考核KPI指标分为三部分:团队共担KPI、个人KPI以及业务目标完成情况KPI。考核对应分值分别为1分(大大低于预期)、2分(低于预期)、3分(基本符合预期)、4分(较好的达到预期）、5分(超出预期)莫峰云的个人KPI以及业务目标完成情况KPI由被告的上级主管李**建进行打分，莫峰云2019年第一季度、第二季度的打分均在3.4分至4分之间。被告最终考核结果为1，原告述称是根据员工最终得分的排名由上级主管打分所得。 再查，2019年度西安市在岗职工月平均工资为8072.25元。庭审中，被告莫峰云表示若原告构成违法解除劳动关系，同意将原告已支付的95800元从应付赔偿金中抵扣。 以上事实，有劳动合同、邮件截图、“关于启动2019年度绩效考评的通知”、终止劳动合同通知书、市劳人仲案字（高新）[2020]298号裁决等证据及本案庭审笔录在卷佐证，并当庭核对无异，并当庭核对无异。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位违法解除劳动合同，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案原告出具“终止劳动合同通知书”，内容系解除劳动合同，原告对其解除行为负有举证责任。 关于原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金的问题，原告主张解除劳动合同的理由是被告不能胜任工作岗位，对被告进行调岗后仍不能胜任工作，但被告第一、第二季度的绩效得分均在3.4分至4分之间，按照原告绩效打分对应标准，被告的得分属于基本符合预期的等级，关于被告最终考核结果为1，原告述称是根据员工最终得分的排名由上级主管打分所得，原告未提供证据证明考核结果为1(低于预期)等同于“不能胜任工作”，故原告以被告不胜任工作，经调岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，并主张不应支付被告赔偿金的诉讼请求，因其提供的证据不足以支持其上述主张，本院不予支持，2019年度西安市在岗职工月平均工资为8072.25元，被告莫峰云月工资24000元未超过2019年度西安市在岗职工月平均工资的三倍，原告应支付被告赔偿金192000元，扣除原告公司已支付的95800元，仍需支付不足部分96200元。 市劳人仲案字（高新）[2020]第298号裁决的其余内容，因原、被告双方均未提起诉讼，本院予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决如下： 一、本判决生效后十日内，原告杭州数云信息技术有限公司西安分公司支付被告莫峰云违法解除劳动合同赔偿金未足额支付部分96200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回被告莫峰云其余仲裁请求。 案件受理费10元，减半后收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员 穆 瑾 二〇二〇年十二月十五日 书记员 马文嘉