河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9118号上诉人（一审原告、互为被告）：王帅飞，男，1984年9月28日出生，汉族，住河南省洛阳市汝阳县。委托诉讼代理人：潘振东，河南洛太律师事务所律师。上诉人（一审被告、互为原告）：洛阳安巧物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区黔川路与联盟路交叉口东南端。法定代表人：李金鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏东戈，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：何稼梓，河南先为律师事务所律师。上诉人王帅飞因与上诉人洛阳安巧物业管理有限公司（以下简称安巧物业）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。王帅飞上诉请求：1.撤销一审判决第四项，维持第一项、第二项、第三项、第五项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审费用由安巧物业负担。事实和理由：一、原审法院不支持王帅飞的休息日加班费及法定节假日加班费，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实存在承担举证责任。即劳动者只须举证有加班的事实即完成举证责任，用人单位否认的，应当提供证据加以证明。安巧物业先是否认王帅飞有加班，但在王帅飞提交指纹打卡记录后，又辩称王帅飞加班未经公司领导批准，显然是虚假陈述，应不予采信。安巧物业、原审法院均认可王帅飞存在加班事实，依据上述法律规定，王帅飞已经完成加班事实的举证责任，如安巧物业不能推翻该事实，就应当支付加班费。二、原审法院以王帅飞应当知晓且认可并且实际履行安巧物业下发的《关于续订劳动合同的通知》，从而驳回王帅飞未签订书面劳动合同的双倍工资，同样属于法律适用错误。《关于续订劳动合同的通知》不等同于《劳动合同》。1.法律规定的《劳动合同》是劳动者和用人单位双方意思表示一致的结果，需要双方盖章或签字后才能成立生效。而安巧物业下发的《关于续订劳动合同的通知》显然是单方行为，与劳动合同法规定的劳动合同存在根本区别。2.安巧物业故意提供虚假证据，浪费司法资源，在仲裁阶段声称通知中的“王帅飞”是其本人所签，在一审庭审中仍称是王帅飞本人所签，但当上诉人要求鉴定时，却含糊其词，安巧物业故意向法庭提交虚假证据，王帅飞从未签字，是本劳动争议发生后，安巧物业为掩盖其非法目的，伪造的签名，严重违背事实和诚信原则。3.《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的必备条款，但通知不符合劳动合同形式，不能代替劳动合同。4.根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。即劳动合同期满后，合同中的权利义务不复存在，双方原有的关系已经随着劳动合同的终止而消灭。王帅飞继续在安巧物业处上班，安巧物业同意继续用工，双方之间已经建立新的劳动关系，安巧物业应当与王帅飞重新签订书面劳动合同，如不签订，应按照《劳动合同法》第八十二条的规定支付王帅飞二倍工资。三、一审判决没有支持上诉人年休假工资适用法律错误。洛阳市涧西区劳动人事仲裁委及一审法院均将年休假工资当作加班工资来对待，显然错误。加班工资与年休假工资无任何联系，同理，是否支付加班工资与是否支付年休假工资无必然联系。享受年休假是劳动者的权利，更是用人单位的义务。根据王帅飞提供的《洛阳市社会保险参保证明》明确记载：参加工作日期为2010年4月1日。因此，王帅飞每年应享受5天的年休假，根据前述法规及部门规章可知，2018年入职当年应享受5天年假，2019年9月28日，安巧物业解除劳动关系，2019年当年度享受的年休假为3天（在本单位已过日历天数271天÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数5天），因此，王帅飞共享有8天年假，因已经休假4天，剩余4天年假未休。故2018年－2019年间的年休假工资报酬为459.77元×4×2=3678.16元。四、一审法院未支持王帅飞失业保险金损失22800元的诉求也属适用法律错误。上诉人的目的在于如果安巧物业能够办理失业手续，王帅飞将从国家领取失业保险金，反之，如因安巧物业原因不能办理，应赔偿失业保险金22800元，该数额是王帅飞依据《失业保险条例》等法律法规计算得出的。一审法院以具体金额应以社保机构计算为准不予支持显然不当。五、一审法院对王帅飞要求安巧物业向王帅飞出具离职证明，并为王帅飞办理档案和社会保险关系转移手续的诉求未做处理，属于遗漏诉求。而仲裁阶段已经就该项要求进行了裁决。安巧物业辩称，第一，安巧公司解除与王帅飞的劳动关系事实清楚，程序合法，没有违反劳动合同法的规定，一审判决认为安巧公司解除劳动合同违法的认定错误，应予撤销。理由如下：王帅飞自2018年5月21日起在安巧物业担任物业经理。后来经公司调查了解发现王帅飞在任职期间存在严重的损害公司利益以及违纪行为，包括利用职务之便，派员工到与王帅飞有关系的物业公司干私活，以及强行要求内勤更改考勤记录，找其他人帮王帅飞代打卡，制造虚假的考勤记录的行为。随后经公司研究决定，在2019年9月20日下发了职务任免的通知，该通知中明确写明免去王帅飞的经理职务，对其工作另行安排。此时公司仅仅免去其职务，另行安排工作，但是王帅飞因对任免决定不满，于是在没有进行任何交接工作的情况下，连续旷工多日不来公司，以至于公司一直无法为其安排合适的工作岗位。公司虽然免除了他的经理职务，但是并未辞退。王帅飞此时仍然是公司的员工，有义务继续来公司上班。法律并没有对用人单位免除员工职务的形式和通知的程序有强制规定，一审判决不能随意加重用人单位的通知责任。一审法院以安巧物业决定中缺少旷工的起止天数以及违反制度的具体内容为由，认为安巧物业解除依据不足，明显错误，该认定是加重了安巧物业在内部发文形式方面的责任。安巧物业已经按照规定将解除劳动合同的通知送达给王帅飞本人。对于公司内部决定的形式，法律没有具体的规定，也没有强制规定的必要。第二是关于加班费的问题，因为王帅飞不存在加班的事实，安巧物业无需向其支付任职期间的加班费用。首先王帅飞当时是物业经理，其管理职责包括对每个月考勤加班情况进行审查。根据安巧物业一审提交的证据表明王帅飞签字审核过的公司考勤统计表中王帅飞加班天数一栏均为零天，没有加班的记录，不存在加班的事实。其次是根据工作人员之前的说明，王帅飞在任职期间存在随意修改考勤的行为，已经严重违反了公司的考勤管理纪律。再次是根据公司的考勤管理制度，关于加班的规定，部门主管的管理人员平时因工作未完成需要加班的，不是不计加班费的，员工加班需要经有关领导批准后才可以加班，王帅飞的加班没有经过加班审批手续。安巧物业签订了劳动合同，双方又对劳动合同进行了一个展期，所以安巧物业不应当向其支付双倍的工资。关于在通知上的签字安巧物业已经在一审中提供证据证明了这个文件是当时任物业经理的王帅飞组织大家在通知中签名，包括王帅飞本人也是在上面签字认可的，而不是王帅飞上诉状中所称的是在本劳动争议发生后伪造的签名。该证据是能够证明王帅飞对于签订劳动合同有充分了解，并且王帅飞在之后继续担任安巧物业经理，也是以王帅飞的实际行动履行了该文件，是其真实意思表示。劳动法规定中并没有对续订劳动合同的形式有具体明确的强制性规定，双方已经就劳动合同的期限进行了变更。关于休假工资。第一是根据公司的考勤管理制度的规定，员工休年假需要先经过申请，经逐级审批后才可以休假。王帅飞在上诉状中称有四天年假未休，其并未向公司进行过请假申请，是个人主动放弃，并且年休假也不能累计到下一年度，因此公司没有干涉其休假的权利。第二是在王帅飞正常上班期间，公司已经正常支付工资待遇，包括基础工资、绩效岗位等有关福利待遇，高于其休假时的工资待遇，因此其未休年休假没有给王帅飞造成任何损失，员工不能既领取正常工资，再另行要求公司额外支付休假工资。其他的是同一审的答辩意见。安巧物业上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判支持安巧物业一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由王帅飞承担。事实与理由：安巧物业与王帅飞解除劳动合同事实清楚、解除程序合法，不违反《劳动合同法》的相关规定。一审法院认定王帅飞违法解除劳动合同的理由错误，应依法予以撤销并改判。首先，王帅飞自2018年5月21日起在安巧物业担任物业经理，随后经公司向有关员工调查、了解发现，王帅飞曾多次利用职务之便擅自派公司员工到与其有关联关系的物业公司帮其干私活，以及擅自强行要求考勤人员为其更改考勤记录、代打卡等严重损害公司利益及违纪行为。后经公司研究决定，安巧物业在公司内部正式下发《关于武恒忠等同志的职务任免通知》，该通知中，任命武恒忠为公司经理，免去王帅飞的经理职务，对其工作另行安排。但之后王帅飞因对该任免决定不满，在未向任何人交接工作的情况下，连续旷工多日不来公司，以致公司一直无法为其安排合适的工作岗位。此时，安巧物业并未辞退王帅飞，王帅飞仍然是公司员工，享受公司的各项工资待遇，其基本义务就是到公司上班。法律没有强制规定公司必须再次通知员工来上班，若员工不来才能解除合同。一审判决不能随意加重安巧物业的通知责任。在2019年9月26日，安巧物业再次下发《关于对王帅飞违反公司管理制度的处理决定》的通知。该通知决定给予王帅飞辞退的处理，并与其解除劳动关系。根据公司《考勤管理制度》规定，连续旷工超过3天以上，公司有权解除劳动合同，王帅飞对公司的考勤要求、多日旷工的后果应该十分清楚。王帅飞既是物业经理，作为公司员工，在未向公司请假，也未说明任何理由，即连续旷工，达到公司制度中可解除劳动合同的天数后，安巧物业即有权对其解除合同。其次，劳动法相关法律法规对用人单位做出解除劳动合同决定的格式并没有强制性规定，只要依据和程序合法即有效。一审法院以安巧物业在决定中没有说明旷工的起止天数和违反制度的具体内容为由，认定解除依据不足，显属错误。该认定随意加重安巧物业的责任，安巧物业已经按照相关法律法规将解除劳动合同的通知送达给王帅飞，对于公司内部决定的形式及内容，法律既没有具体规定，也无强制要求的必要。综上，安巧物业认为王帅飞存在《劳动合同法》第39条规定的“严重违反用人单位的规章制度”以及“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形，故决定与其解除劳动关系。该决定符合劳动法的有关规定及公司管理制度，程序合法。因此安巧物业不应向王帅飞支付违法解除劳动合同赔偿金。王帅飞辩称，原审认定公司违法解除合同，符合法律规定且与事实相符，理由如下：1.王帅飞在公司2019年9月20日作出由武恒忠代替王帅飞职务的通知后并未旷工。由王帅飞在仲裁时提交的2019年9月23日照片三张，2019年9月24日,公司法定代表人李金鹏就违法辞退产生的社保问题与王帅飞的通话录音可以相互印证，证明：2019年9月23日，王帅飞当日仍在公司上班，且公司法定代表人李金鹏当着王帅飞、武恒忠的面，要求王帅飞离职，而王帅飞于2019年9月24日因为公司辞退王帅飞所产生的社保、赔偿问题与公司法定代表人李金鹏进行电话沟通，进一步印证公司先要求王帅飞离职，后又下发辞退王帅飞通知，而并非是公司辩称的王帅飞先旷工后辞退。2.如裁决书所述，公司辩称对王帅飞工作另有安排，但没有明确给王帅飞安排的具体工作。3.王帅飞没有擅自派员工到关联公司干私活及要求员工擅自更改考勤记录的事实，公司辩称理由不符合逻辑，不符合常识。4.公司解除合同存在程序违法。公司以王帅飞严重损害公司利益及旷工为由解除劳动合同，但公司的行为违反了《劳动合同法》第四条关于“涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的强制性规定，因此，对王帅飞不发生效力。安巧物业以王帅飞旷工及违反其他规章制度为由解除劳动合同，不符合事实，程序也不合法，应依法支付王帅飞违法解除合同的赔偿金。王帅飞向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28569元（维持仲裁委的裁决）；2、判令被告向原告支付2019年9月份工资7356.32元（维持仲裁委的裁决）；3、判令被告向原告支付2018年5月21日至2019年9月28日之间的休息日加班费63448.26元；4、判令被告向原告支付2018年5月21日至2019年9月28日之间的法定节假日加班费9655.17元；5、判令被告向原告支付2018年-2019年间的年休假工资3678.16元；6、判令被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资42298.85元；7、判令被告依法办理失业保险手续，使原告按时领取失业保险金；如因被告原因在规定期限内不能办理失业手续的，被告应赔偿原告失业保险金损失22800元；8、被申请人依法为申请人按照工资标准基数补缴2018年5月至2019年9月期间的社会保险，具体以社保经办部门核算为准；9、判令被告依法向原告出具离职证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续。安巧物业向一审法院起诉请求：1、判决安巧物业无需向被告支付赔偿金28569元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王帅飞于2018年5月21日到安巧物业工作被任命为物业经理，并签订自2018年5月21日至2019年5月20日止的一年期劳动合同，合同约定月基本工资为3000元。2019年5月19日安巧物业下发《关于续订劳动合同的通知》通知全体员工劳动合同期限续订至2019年12月1日。该文件下发后大部分员工在该文件上签字确认。2019年9月20日安巧物业下发《关于武恒忠等同志的职务任免通知》免去王帅飞的经理职务，并在文件中注明对王帅飞工作另行安排，但安巧物业并未明确对王帅飞工作如何安排，2019年9月26日，安巧物业下发《关于对王帅飞违反公司管理制度的处理决定》，主要内容为：因王帅飞存在无故旷工及其他严重违反公司相关管理制度的行为，现根据公司有关管理制度的规定，给予王帅飞辞退的处理决定，自此决定下发之日起，公司即解除与其劳动关系。安巧物业于2019年9月27日向王帅飞邮寄《解除劳动合同通知书》，9月28日王帅飞签收。一审法院认为，王帅飞与安巧物业签订的自2018年5月21日至2019年5月20日止的一年期劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》及相关的法律法规行使各自的权力和义务，本案中双方就争议的安巧物业解除与王帅飞劳动关系是否合法进行了举证，安巧物业不能证明其认定的足以解除与王帅飞劳动关系系王帅飞违反“无故旷工及其他严重违反公司相关管理制度的行为”已经职工代表大会或者全体职工讨论，亦无提交其涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，在认定和处理王帅飞的《关于对王帅飞违反公司管理制度的处理决定》中，无说明王帅飞旷工的起止时间及天数和违反的公司规章制度的具体内容。亦未提交其安排的王帅飞具体的实际工作，故其解除与王帅飞劳动关系的决定依据不足；王帅飞解除劳动合同前十二个月平均工资为9523元，在安巧物业工作十六个月，安巧物业应向王帅飞支付经济补偿金标准二倍的赔偿金28569元；关于王帅飞诉求判令被告向其支付工资7356.32元的诉求，双方无异议，应予支持；关于王帅飞诉求判令安巧物业向其支付2018年5月21日至2019年9月28日之间的休息日加班费63448.26元、判令安巧物业向其支付2018年5月21日至2019年9月28日之间的法定节假日加班费9655.17元、判令安巧物业向其支付2018年-2019年间的年休假工资3678.16元的诉求，王帅飞不能提供其加班的合法性、合理性、必要性，该院不予支持；关于王帅飞诉求判令安巧物业向其支付未签订劳动合同的二倍工资42298.85元的请求，2019年5月19日安巧物业下发《关于续订劳动合同的通知》通知全体员工劳动合同期限续订至2019年12月1日。该文件下发后大部分员工在该文件上签字确认，王帅飞辩称该文件上王帅飞的签名非本人签字，但其作为物业经理，应当知晓且已认可并且实际履行该文件，对其诉求不予支持；关于王帅飞诉求判令安巧物业依法办理失业保险手续，使其按时领取失业保险金的诉求，安巧物业应依法为其报送办理失业登记手续，应予支持；对王帅飞诉求的如因被告原因在规定期限内不能办理失业手续的，被告应赔偿原告失业保险金损失22800元诉求，因其具体金额应以社会保险机构计算为准，不予支持；王帅飞诉求安巧物业依法为申请人按照工资标准基数补缴2018年5月至2019年9月期间的社会保险，具体以社保经办部门核算为准；社保的问题属于行政管理范围，不属于法院的审理范围，故王帅飞关于社会保险费的诉讼请求该院不予支持。对安巧物业诉求的判决其无需向被告支付赔偿金28569元的诉求，因其解除与王帅飞劳动关系的决定依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年9月18日人力资源和社会保障部令第1号公布）第五条、《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，判决：一、被告（原告）安巧物业自该判决生效之日起十日内支付原告（被告）王帅飞工资7356.32元；二、被告（原告）安巧物业自该判决生效之日起十日内支付原告（被告）王帅飞赔偿金28569元；三、被告（原告）安巧物业自该判决生效之日起十五日内为原告（被告）王帅飞办理失业保险手续；四、驳回原告（被告）王帅飞的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）安巧物业的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，原告（被告）王帅飞负担5元，由被告（原告)安巧物业负担15元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王帅飞主张的二倍工资问题。2019年5月19日安巧物业向公司全体员工下发《关于续订劳动合同的通知》，劳动合同期限续订至2019年12月1日，王帅飞在该通知上签字。虽然变更劳动合同的形式不符合法律规定，但从王帅飞的签字能看出双方就劳动关系的延续达成了一致意见，王帅飞认可劳动合同期限的变更，且已实际履行，故王帅飞要求二倍工资的诉求，本院不予支持。关于王帅飞主张加班费的问题。依据安巧物业提交的《考勤管理制度》可以看出，安巧物业对加班有规范的审批程序，王帅飞提交的考勤记录能够看出其在法定工作时间外存在加班的情形，但不能证明其加班的具体内容，也没有安巧物业的审批手续，也无法说明是安巧物业给王帅飞安排的工作量在正常工作时间无法完成，故本院对王帅飞的该项主张不予支持。关于王帅飞主张的失业保险金问题。王帅飞主张的该项金额应以社会保险机构计算为准，同时王帅飞也未提供证据证明其办理失业登记,并有求职要求,符合领取失业保险金的其他条件，本院对此不予支持。关于安巧物业主张的不应支付王帅飞赔偿金的问题。安巧物业上诉称王帅飞在工作期间无故旷工、违反公司规章制度，但安巧物业解除劳动合同依据不足，不能充分证明王帅飞在工作期间存在无故旷工或其他违反公司规章制度的情形，本院对此不予支持。王帅飞要求安巧物业向其出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人王帅飞的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人安巧物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5428号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5428号民事判决第四项；三、洛阳安巧物业管理有限公司于本判决生效后十日内日向王帅飞出具离职证明并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回王帅飞的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由王帅飞负担10元，洛阳安巧物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十二月二十二日法官助理郭楠书记员单晓玉