河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11965号 上诉人（原审原告、执行案外人）：河北天用建筑工程有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街266号方大科技园1号楼602室。 法定代表人：刘庆喜。 委托诉讼代理人：于益林，河北中宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：牛忠礼，男，1982年1月22日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张忠慧，河北兴凯律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：刘庆喜，男，1977年6月30日出生，汉族，住河北省保定市唐县。 上诉人河北天用建筑工程有限公司（以下简称天用公司）因与被上诉人牛忠礼、原审第三人刘庆喜案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天用公司的委托诉讼代理人于益林、被上诉人牛忠礼的委托诉讼代理人张忠慧、原审第三人刘庆喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天用公司上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市裕华区人民法院作出的(2020)意008民初799号民事判决，改判支持上诉人原审诉求，立即停止对涉案上述房屋的查封、冻结、拍卖等执行措施；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原判决事实认定及法律适用错误，具体理由如下：一、涉案房产尚未在房产管理部门确权登记、颁发房产证，仅签订有预售合同。涉案房产系上诉人实际全部出资，协议约定由刘庆喜代为持有，代持协议并不违反国家强制性法律法规，属于有效协议。原审判决搞双重标准，仅仅依靠商品房预售合同就认定刘庆喜系涉案房产的产权人，否认上诉人代持协议中上诉人为实际产权人的约定，基本事实认定错误。1.涉案房屋系上诉人全部出资，刘庆喜没有任何出资：2.涉案房屋仅有预售合同、没有正式的商品房买卖合同，尚未在房产管理部门登记、发放产权证书。3.涉案房屋由代持协议明确约定。刘庆喜为代持人实际产权人为上诉人。涉案房屋仅有预售合同并无正式的商品房买卖合同。根据《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外。自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方当事人签订的房屋代持协议是双方确认房屋实际所有人的约定，根据《物权法》的这一规定该约定是合法有效的，对双方当事人均有约束力。刘庆喜与开发商签订商品房预售合同是基于《房屋代持协议》的约定，商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。预售合同是代持人刘庆喜基于代持合同和预售合同而享有的预期利益。不动产买受人物权期待权在权利性质上属债权请求权，并非物权。来源于上诉人的委托代持的意思表示，并非基于本人真实的买卖表示，在该合同上缺乏真实的买卖合意。尤其是涉案房屋的出资，系上诉人出资，刘庆喜并没有任何出资。商品房预售合同的买受人的主合同义务也就是付款义务也是由上诉人来完成，刘庆喜没有履行。以后的房屋交付也是基于代持关系的存在。商品房预售合同作为债权合同，不是物权的设立、变更、转让，不产生物权公示的效力。所有权登记等房屋权属登记系物权法、房屋登记办法明确规定的不动产登记情形，具有明显的物权效力。而预售合同虽然也涉及不动产，但其内容是买卖合同，现行法律规范并未赋予房屋预售合同的签订制度任何物权法上的意义。根据物权法定的基本原则，预售合同的签订不具有登记对抗的效力，不发生物权变动的效果。房屋的交易应根据当事人真实意思表示，遵循合理对价的基本原则，不能脱离物权变动的法定条件来推定。原审法院以房屋预售合同来确定物权归属，明显违反了物债两分的基本原则，同时否认房屋代持协议中不能对涉案房屋的物权认定产生影响，明显在搞双重标准，关于刘庆喜系涉案房产的产权人基本事实认定错误。二、原审法院法律适用错误。根据民事诉讼法的相关规定，审查案外人在执行异议之诉中是否享有足以排除强制执行的民事权利，实质是审查案外人对执行标的所享有的权益与申请执行人依据生效法律文书所享有的权益何者更优先。本案中牛忠礼作为上诉人的股东之一，明知涉案房屋系上诉人公司所有，却依然提起诉讼，扣押查封冻结上诉人所有的财产，具有主观上的恶意，有利用虚假诉讼侵占公司资产的嫌疑。同时，本案中上诉人享有的物权和被上诉人享有的债权比较，应该按照物权优先于债权的原则进行处理。我国对不动产的权属的确定和转移采登记制度，依据物权法第九条第一款的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人已就上述房屋与刘庆喜签订合法有效的书面代持合同、合法占有该不动产，未办理过户登记系因为代持关系的存在，在此情况下，被上诉人无证据推翻上述证据，上诉人对涉案房屋享有物权期待权，故该权益能排除法院的执行。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第三十一条：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的。”综上所述，上诉人现依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规之规定，特提起上诉，请求贵院查明案件事实，依法公正判决，以保护上诉人的合法权益不受侵害。 牛忠礼答辩称，1、案涉房屋是刘庆喜所有，并非天用公司所有。涉案的房屋北京海淀区白家疃尚品园3号楼413号房产的系刘庆喜与开发商所签，根据《物权法》第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明之规定房屋的所有权以权属证书记载为准，本案中涉案房屋系刘庆喜与开发商所签的，由于案涉房屋被法院查封刘庆喜无法办理房产证，虽然最终没有办理房产证，但是房屋已经交付刘庆喜使用，刘庆喜本人在交房后还在银行办理了房屋贷款业务，贷款人和还款人也都是刘庆喜本人，至今尚有银行贷款未还清。并且在法院查封后刘庆喜还将房屋出售给刘兴勇，出售的房款也是由刘庆喜个人收取。这在裕华区人民法院(2019)冀0108民初2658号民事案件中均有记录，足以认定房屋就是刘庆喜所有，并非天用公司。二、案涉房屋的出资款并非是天用公司出资。理由如下：1、上诉人提交的大连中申出具的未书写年月日的证明、上海晶创商贸有限公司出具的付款证明书并不能看出出资人就是天用公司，这份证明显示同时折抵的房屋共计三套，分别登记在刘庆喜、王高慧、牛忠礼名下，款项来源有天用公司的、晶创公司的，还有赛影公司的，并不能证明登记在刘庆喜名下的房屋的出资人就是天用公司。2、同时抵顶的地一共有三套房屋：其中登记在牛忠礼名下的房屋天用公司已经在北京市海淀人民法院起诉请求确认天用公司是此房屋的实际产权人，北京市海淀区人民法院已经作出(2019)京0108民初42130号民事判决书，驳回天用公司的请求；登记在王高慧名下的房屋在裕华区人民法院(2019)冀0108民初4541号民事判决书中作为天用公司的法定代表人刘庆喜就辩称王高慧名下的房屋是天用公司的，王高慧是代为持有，但最终法院还是没有认定房屋是天用公司的。上述两份判决均已经生效，法院认定牛忠礼和王高慧名下的房屋并不是天用公司的。而本案中登记在刘庆喜名下的房屋天用公司称是天用公司所有，其举证出“代持协议”，同时抵顶的三套房屋其它两套房屋法院均没有认定归天用公司所有，而仅仅作为公司的法人刘庆喜名下的房屋天用公司举证有“代持协议”，显然有失事实，不符合常理。3、天用公司提供的《合作协议书》和《房屋代持协议》均是伪造的，对此我方提出鉴定申请。首先，从形式上看印章加盖处均是先盖章，后机打上去的单位名称；其次，《合作协议书》的印章加盖处和机打的单位名称恰恰弄反；再次，从内容上看天用建筑公司是做工程施工的，赛影是商贸公司出售材料的，天用公司挂靠赛影资质不符合常理；最后，《合作协议书》赛影公司印章加盖时间与其他机打内容的时间绝对不一致，《房屋代持协议》上印章加盖时间、刘庆喜的签字时间与落款2015年6月12日肯定不一致。天用公司的法人就是刘庆喜，天用公司与法人刘庆喜签订的《房屋代持协议》是刘庆喜一手操作的，是刘庆喜为了逃避执行才伪造的此份协议。为此答辩人在一审中提出鉴定，但是由于鉴定申请不符合相关的鉴定技术规范，一审法院决定终止委托鉴定。4、代持协议的效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权的效力，不能直接引起物权的变动。即使天用公司和刘庆喜之间存在代持协议，也不能对物权认定产生影响。5、通过我方提供的赛影公司与大连中申的材料买卖合同以及双方之间的部分银行流水和发票，赛影公司购买钢材的部分买卖合同以及发票和银行流水，也能证明材料的供应方是赛影公司，赛影公司是实际履行合同义务的主体，天用公司仅仅是劳务方，与赛影公司的应收材料款无关。天用公司称与赛影公司存在挂靠关系，除了提供伪造的合作协议外，没有提供任何证据证明其向大连中申提供了建筑材料。没有证据证明天用公司履行了合同义务，从而也可以证明上诉人提供的《合作协议书》并不是真实存在的。 天用公司向一审法院起诉请求：1.依法判决终止并解除对北京市海淀区白家疃尚品园（原名北京尚峰尚水）3号楼413号房屋的查封、冻结、拍卖等执行措施；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告牛忠礼与被告李少雷、臧夕亮、刘庆喜、李岩、王高慧民间借贷合同纠纷一案，本院于2017年10月14日作出（2016）冀0108民初3758号民事判决，判决：“一、被告李少雷、臧夕亮、刘庆喜在本判决生效之日起十日内偿还原告牛忠礼借款1175万元及利息（利息自2015年9月2日起至实际清偿之日止，按年息6%计算）；二、被告李岩、王高慧对上述还款承担连带清偿责任；三、驳回原告牛忠礼的其他诉讼请求”。后各被告不服该判决上诉至石家庄市中级人民法院，2018年4月10日石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民终2335号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。石家庄市中级人民法院判决生效后，各被告未履行生效法律文书所确定的义务，牛忠礼申请执行。本院受理该执行案，执行案号为（2018）冀0108执1883号。 原告牛忠礼与被告李少雷、臧夕亮、刘庆喜、李岩、王高慧民间借贷纠纷一案，在一审期间，本院经原告申请于2016年10月19日查封刘庆喜名下位于北京市海淀区，查封期限2016年10月19日至2019年10月18日。该案进入执行阶段后，本院对案涉房产续封，查封期限三年，自2018年8月6日至2021年8月5日。 2019年5月，案外人刘兴勇向本院提起执行异议之诉，诉讼请求为：“一、请求法院依法终止对北京市海淀区产的执行，并解除对该房屋的查封措施；二、本案的诉讼费用由被告承担”。本院于2019年7月11日作出（2019）冀0108民初2658号民事判决，判决：“驳回原告刘兴勇的诉讼请求”。刘兴勇不服，提起上诉。2019年11月25日石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01民终10814号民事判决，判决：“驳回上诉、维持原判”。 2020年1月，天用公司作为案外人提出执行异议，本院于2020年1月19日作出（2020）冀0108执异17号执行裁定，驳回天用公司的异议请求。天用公司对裁定不服，提起诉讼。 另查明，2018年10月31日，北京市海淀区白家疃尚品园3号楼420号房屋登记在牛忠礼名下。天用公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：“依法确认河北天用工程建筑有限公司为北京市海淀区房屋的实际产权人”。2019年12月13日，北京市海淀区人民法院作出（2019）京0108民初42130号民事判决，判决：“驳回河北天用建筑工程有限公司的全部诉讼请求”。 大连中申建筑安装工程有限公司出具证明（未注明时间），载明“中申公司、赛影公司、天用公司、晶创公司于2015年6月17日签订《首次抵房的补充协议》约定，中申公司实际应付给赛影公司材料款叁佰零叁万肆仟玖佰贰拾壹元零壹分（￥30334921.01），中申公司应付给天用公司材料款贰佰肆拾万零玖仟肆佰壹拾捌元叁角整（￥2409418.30），中申公司应付给晶创公司材料款捌拾叁万壹仟玖佰捌拾元陆角玖分（￥831980.69），采用100%抵房的形式付款。用该笔款项作为刘庆喜、王高慧、牛忠礼向北京世纪正源房地产开发有限公司购买位于北京市海淀区房屋（房屋建筑面积Ｄｌ-ｌ-413约53.49平米、Ｄｌ-ｌ-415约57.40平米、Ｄｌ-ｌ-420约58.35平米）。随后我公司将上述款项支付给北京世纪正源房地产开发有限公司作为购房款”。 上海晶创商贸有限公司向天用公司出具的付款证明书（未注明时间），载明“我公司委托大连中申建筑安装工程有限公司将其应支付给我公司材料款831980.69元直接电汇给北京世纪正源房地产开发有限公司，我公司同意该款项作为刘庆喜、王高慧、牛忠礼向正源房产公司购买尚峰尚水D1-1-413、D1-1-415、D1-1-420号房屋专用。以上材料款为我公司同贵司合作经营期间贵司的收益，已经按照贵司的指示办理了刘庆喜、王高慧、牛忠礼购房款的折抵手续”。 载明日期为2014年3月28日的《合作协议书》中的甲方为赛影公司，乙方为天用公司，协议书约定乙方以甲方的名义承接中申公司作为总承包的尚峰尚水一期A组团一标段1#-18#楼包括但不限于建筑材料、辅料等所有施工所用材料供应事宜。建筑材料供应事项中的合同签订、材料购买、运输、货款收取及支付等相关事宜都由乙方负责。乙方在本项目中自享收益，所有款项归乙方所有；自负盈亏，独立承担因此产生法律责任。 载明日期为2015年6月12日的《房屋代持协议》中显示受托人甲方为刘庆喜、委托人乙方为天用公司。该协议中第一条房产事实中载明：“坐落位置：北京市海淀区白家疃北京尚峰尚水第D1-1-413房屋；建筑面积：53.49平方米；出资及登记：该房产由乙方实际全部出资，乙方同意将该房产委托甲方代为持有，产权登记在甲方名下”。 被告牛忠礼对上述《合作协议书》及《房屋代持协议》均不认可，认为是伪造、变造的证据，并申请对两份文件的打印时间、签名时间、印章加盖时间是否为落款时间进行鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定。因申请人的鉴定申请不符合相关鉴定技术规范，致使鉴定工作无法继续进行，2020年7月15日，该所作出津鼎[2020]671号终止鉴定告知书，决定终止此次鉴定工作。 载明签订日期为2015年6月29日的《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）中载明出卖人为北京世纪正源房地产开发有限公司，买受人为刘庆喜，预售许可证号为京房售证字（2014）149号，项目名称为白家曈尚品园，房屋坐落为海淀区温泉镇××Ｄ2地块项目用地（Ｄ28地块）温泉镇Ｄ28地块Ｄ1-1商业楼4层413。该合同中特别提示及项目建设依据部分显示的土地性质为商业，房屋建筑面积53.49平方米，套内建筑面积39.32平方米，总价款为1878197元，付款方式为一次性付款，产权初始登记约定为“出卖人应当在2017年1月23日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。……”该合同同时约定了房屋的基本情况、抵押情况、付款方式及期限、交付条件、面积差异处理、保修、物业等等。 一审法院认为，本案争议焦点系天用公司对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据本案现有证据，案涉房产的商品房预售合同系刘庆喜与开发商所签，房产也已经实际交付刘庆喜，结合大连中申建筑安装工程有限公司、上海晶创商贸有限公司出具的证明，可以认定刘庆喜系案涉房产的产权人。 关于该代持协议的效力问题，天用公司主张天用公司与刘庆喜签订了房屋代持协议，案涉房产系由刘庆喜代为持有，实际权属属于天用公司，牛忠礼对代持协议的真实性予以否认，认为是伪造的，并申请对代持协议的打印时间、签名时间、印章加盖时间是否落款时间进行鉴定。因鉴定申请不符合相关鉴定技术规范，致使鉴定工作无法继续进行，鉴定机构决定终止此次鉴定。代持协议是否真实，对于本案的裁判结果并无实质性影响，本院不再委托鉴定。依据我国物权法规定的物权公示原则，代持协议的效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权效力，不能直接引起物权变动。即使天用公司与刘庆喜存在代持，天用公司与刘庆喜出于某些因素考虑由刘庆喜代持案涉房产，就应当预见到可能由此带来的风险，并应当承担这种风险出现的后果。代持协议效力仅及于协议订立双方，并不能对案涉房产的物权认定产生影响。故刘庆喜经本院判决而对牛忠礼承担债务，本院在执行中查封、拍卖登记在刘庆喜名下的案涉房产的执行措施符合法律规定，对天用公司请求终止并解除对北京市海淀区白家疃尚品园（原名北京尚峰尚水）3号楼413号房屋的查封、拍卖等执行措施，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款的规定，判决如下：驳回原告河北天用建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告河北天用建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了三份法院的判决书。证明天用公司与赛银公司的合作协议书是真实合法有效。涉案的房产包括牛忠礼名下的房产均系河北天用公司出资。牛忠礼和第三人刘庆喜均没有任何出资。（2019）冀0108民初3305号和（2020）冀01民终1970号民事判决书，证实房屋登记与实际权利人不符的，以实际权利人为主。该判决经一审二审审理，解除了被查封的房屋，尤其需要说明的是，该两份判决书中的执行异议同上诉人所提出的执行异议，主体内容均存在着一致性。被上诉人质证称，（2020）冀0108民初3748号民事判决书，并未最终生效。该判决书在上诉期内我方已经提起上诉，不能认定合作协议的有效性。该合作协议，上诉人称是挂靠赛银公司的资质，但并未提供任何的证据证明，上诉人履行了该合同义务仅提供一份合作协议，且不论合作协议的真实性，也不足以证明上诉人买卖合同的主体，履行了买卖合同的义务。对于（2019）冀0108民初3305号、（2020）冀01民终1970号的判决真实性没有异议，但是在基础的民间借贷案件中，我方作为原告方查封了民间借贷案件中，被告方的一共五套房屋，其中，臧立德名下的房屋在法院审理过程中，臧立德提供了足够的证据，证明了其是房屋的实际所有人。臧立德名下的房屋并不是抵账房，臧立德名下的购房款是臧立德支付的房款，包括后期的贷款也均是臧立德进行了偿还，所以与本案中房屋的出资情况完全不一致，该份判决与本案没有直接的关联性。刘庆喜质证称，有关联，同意上诉人的观点。我们天用公司的钱被牛忠礼给职务侵占了，现在已经刑事立案了，牛忠礼都是虚假诉讼，一审已经交了立案告知书。 二审查明其他的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案诉争房产的商品房预售合同系刘庆喜与开发商所签，房产也已经实际交付刘庆喜，对外出售时也是以刘庆喜的名义对外出售，只因法院查封才被认定不得出售，原判认定刘庆喜系案涉房产的产权人，并无不当。 关于该代持协议的效力问题，天用公司主张其与刘庆喜签订了房屋代持协议，案涉房产系由刘庆喜代为持有，实际权属属于天用公司，牛忠礼对代持协议的真实性予以否认，认为是伪造的，并申请对代持协议的打印时间、签名时间、印章加盖时间是否落款时间进行鉴定。在一审期间因鉴定申请不符合相关鉴定技术规范，致使鉴定工作无法继续进行，鉴定机构决定终止此次鉴定。依据我国物权法规定的物权公示原则，代持协议的效力主要体现在对内的效力上，对外不具有物权效力，不能直接引起物权变动。即使天用公司与刘庆喜存在代持，天用公司与刘庆喜出于某些因素考虑由刘庆喜代持案涉房产，就应当预见到可能由此带来的风险，并应当承担这种风险出现的后果。代持协议效力仅及于协议订立双方，并不能对案涉房产的物权认定产生影响。故刘庆喜经本院判决而对牛忠礼承担债务，一审法院在执行中查封、拍卖登记在刘庆喜名下的案涉房产的执行措施符合法律规定，对天用公司请求终止并解除对北京市海淀区白家疃尚品园（原名北京尚峰尚水）3号楼413号房屋的查封、拍卖等执行措施，一审法院不予支持，适用法律正确。综上所述，河北天用建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人河北天用建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  李 然 ——