福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5861号 上诉人（原审原告）：邓可琴，汉族，女，1979年12月21日出生，户籍地住址四川省开江县。 委托诉讼代理人：洪志鹏，福建求信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马海波，男，1980年10月28日出生，汉族，户籍地住址湖北省襄阳市襄州区。 被上诉人（原审被告）：福建长大建设有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道昙石山西大道**新城丽景****楼**，统一社会信用代码9135012139984532X0。 法定代表人：林伟，公司执行董事。 委托诉讼代理人：马海波，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**信用代码913501008543990516。 负责人：李雄，公司经理。 委托诉讼代理人：洪桥，福建麦博律师事务所律师。 上诉人邓可琴因与被上诉人马海波、福建长大建设有限公司（以下简称“长大公司”）、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称“人保财险福州公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓可琴上诉请求：撤销一审有关误工费的判决，请求依法改判支持邓可琴有关误工费的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由马海波、长大公司、人保财险福州公司承担。事实和理由：一审判决认定邓可琴因本起交通事故并未造成实际收入减少的事实错误，依法应予改判。一审认定邓可琴可通过网上接单进行经商即认定此次交通事故并未造成邓可琴误工损失实属错误。首先，邓可琴经营的是餐饮生意，网上接单只是邓可琴负责店铺经营工作过程中的一环，邓可琴还需承担送餐、管理、收银等店铺经营工作，邓可琴就是在送餐过程中马海波所撞伤，邓可琴受伤后就无法再到店工作，一审认定邓可琴可网上进行接单就不存在误工损失实属错误。邓可琴因本起交通事故住院12天，住院期间肯定无法到店经营，而且出院后邓可琴受伤的腿部打着石膏，邓可琴一直在家里休养治疗。另外，邓可琴得定期到医院进行复诊、换药等，不可能会有时间一直从事网上接单的行为；其次，邓可琴遭遇本起机动车交通事故，住院及治疗伤情期间长达几个月无法到店进行经营管理，邓可琴所经营的餐饮店铺经营收入明显受到影响，生意大不如前，相比邓可琴受伤前生意和顾客均有减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。邓可琴经营餐饮生意属于无固定收入，但因遭受本起机动车交通事故影响到邓可琴所经营的餐饮店收入，造成邓可琴的收入减少，邓可琴的误工损失依法应得到赔偿。关于误工时间，2020年3月31日，邓可琴经福建安泰司法鉴定所鉴定误工期限120天。邓可琴请求按120天赔偿误工损失于法有据。 马海波、长大公司辩称，交警认定马海波全责，基于邓可琴检查结果没有异样，马海波急于取回车辆，才予以签字确认。事故发生时及事故发生后的协调过程，邓可琴都未提出任何异议。邓可琴还曾提出电动车修理费500元要求马海波赔偿，事故发生当天，邓可琴也是自行驾车去交通处理处调解。邓可琴在事故发生后40天才住院。一审时，邓可琴自认没有误工损失，马海波、长大公司认为无需赔偿误工费损失。 人保财险福州公司辩称，事故发生后，邓可琴并没有任何伤情且均在店铺工作。住院期间马海波前往医院看望，其均不在医院。马海波前往店铺查看，邓可琴在店铺工作。邓可琴称其未在店铺工作与事实不符。一审时，邓可琴已自认实际收入并未减少，根据相关司法解释的规定，其主张误工费没有事实依据。综上，一审关于误工费的认定正确无误，应驳回邓可琴的上诉，维持原判。 邓可琴向一审法院起诉请求：1判决马海波、长大公司共同赔偿邓可琴各项损失38,196.41元；2．人保财险福州公司在机动车交通事故责任强制险（非医保在强制险优先赔付）及商业第三者责任险的赔偿限额范围内承担直接赔付责任；3．本案诉讼费用由马海波、长大公司、人保财险福州公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月13日18时7分许，邓可琴驾驶无牌二轮电动车在南安市××镇××村傅厝路段与马海波驾驶的闽Ａ7××××号小型轿车发生碰撞，造成邓可琴受伤及电动车受损的道路交通事故，经南安市公安局交通警察大队调解，双方达成“事故责任由马海波承担”的调解协议。事故发生后，邓可琴先后8次到南安市海都医院作门诊治疗，支出医疗费2338.88元，根据2019年11月23日南安市海都医院ＤＲ检查急诊报告单记载，邓可琴左膝关节、左胫腓骨、左腕关节及骶尾椎未见明显异常。邓可琴后于2019年12月23日以“外伤致左踝部肿痛40天”为主诉入院南安市海都医院，至2020年1月3日出院，共住院11天，支出医疗费2617.33元，入院、出院病情均诊断为“左距骨骨折”，出院医嘱为：患肢纤维石膏托外固定6-8周后复查Ｘ线片视骨折愈合情况决定是否能予拆除等。 邓可琴就其误工期限等委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定，福建安泰司法鉴定所于2020年3月31日作出“邓可琴误工期限为120天，护理期限为60天”的司法鉴定意见书，邓可琴为此支出鉴定费800元。 一审法院另查明，闽Ａ7××××号小型轿车行驶证登记车主为长大公司，长大公司就闽Ａ7××××号小型轿车向人保财险福州公司投保交强险、第三者责任保险等险种，交强险保险期间自2019年5月13日14时30分起至2020年5月13日14时30分止；第三者责任保险保险期间自2019年5月13日14时30分起至2020年5月13日24时00分止，保险限额为1000000元。马海波持有机动车驾驶证，准驾车型为“Ｃ1”，在事故发生后支付给邓可琴400元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：邓可琴2019年12月23日入院诊断“左距骨骨折”是否与本案交通事故具有关联性？邓可琴主张赔偿的项目、数额是否合理合法，邓可琴的合理损失是多少？ 关于焦点一，邓可琴主张的“左距骨骨折”与本案交通事故是否存在关联性的问题。南安市海都医院出院记录单记载，患者以“外伤致左踝部肿痛40天”为主诉入院，根据上述记载，邓可琴因本案交通事故受伤，期间多次到南安市海都医院作门诊治疗，经治不愈，于2019年12月23日住院治疗。邓可琴对于“左距骨骨折”的治疗，是在本案交通事故发生之后，且根据其诊断病情与治疗过程，能够证实与本案交通事故存在关联性，对此予以认定。马海波、人保财险福州公司对“左距骨骨折”虽有异议，但未提供证据证明邓可琴受到其他伤害，不能否认邓可琴的治疗与本案交通事故的关联性，也未提供证据证明邓可琴的治疗存在不必要或不合理之处。另，经当庭征询当事人意见，人保财险福州公司同意对诉争伤情的关联性进行司法鉴定，但在指定期限内未提交书面鉴定申请书，应视为其对相关权利的自动放弃，应承担举证不能的不利后果，故对其辩解意见，不予支持。 关于焦点二，邓可琴损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费等费用外，还应当赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等其他合理费用。人保财险福州公司未能提供相应的保险合同证明其与被保险人就非医保有约定不予赔付的情形、且明确履行告知被保险人的相关证据，故人保财险福州公司关于非医保不属于保险责任的辩解意见没有法律依据，不予采信。邓可琴因本案支出鉴定费800元，系事故造成的直接损失，人保财险福州公司称鉴定费不属于保险理赔项目，但其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故人保财险福州公司应承担鉴定费的赔偿责任。 邓可琴损失赔偿项目及数额方面，根据法律及司法解释的规定，认定如下：1．医疗费。邓可琴在事故发生后即被送往南安市海都医院作门诊治疗、后住院治疗，产生的医疗费用共计4,956.21元（2,338.88元＋2,617.33元），有医疗机构出具的收费票据为证，依法予以确认。邓可琴所提交的发生于2019年11月27日厦门大学附属第一医院出具的金额为140.2元的门诊专用票据，因无相应的门诊病历卡或门诊诊疗记录佐证，无法证实该项支出与本案伤情具有关联性，该项140.2元的诊疗费用不予支持。2．住院伙食补助费。邓可琴请求按每天50元的标准给付住院伙食补助费并无不当，邓可琴住院11天，住院伙食补助费为11天×50元/天＝550元。3．营养费。邓可琴请求营养费1,000元，根据邓可琴的伤情情况、治疗情况，其请求的数额偏高，酌情确定为650元。4．误工费。误工费是受害人无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应按实际减少的收入计算。邓可琴当庭称其从事餐饮生意，期间没有雇佣他人帮忙，仍有网上接单经商，店铺收入也未见减少，可见邓可琴因本案交通事故没有实际减少收入，故其主张误工费损失没有事实依据，不予支持。5．护理费。根据法律规定，护理费参照误工费的计算方式确定。邓可琴因事故住院11天，住院期间确需他人护理，护理人员原则上为一人，结合邓可琴的伤情及护理需要，确定为一人护理，按全额护理计算。经鉴定，邓可琴护理期限为60天，出院后按部分护理依赖计算，酌情确定护理依赖按30%计算。其主张按165元/天计算护理费并无不当，应予支持。住院期间的护理费为：165元/天×11天=1,815元；出院后的护理费为：165元/天×（60天－11天）×30%=2,425.5元；两者合计为4,240.5元。6．交通费。邓可琴虽未提供相应的交通费票据，但住院期间确曾花费交通费，护理人员也需交通费用，事故发生地、治疗地点均为南安市水头镇，根据住院时间、出院等实际需要，酌定交通费300元。7．鉴定费。邓可琴主张鉴定费为800元，有鉴定费发票为证，予以确认。邓可琴因本案造成的经济损失合计为11,496.71元。 关于焦点三，本案中，无证据证明马海波将肇事车辆挂靠在长大公司名下运营，且无证据证明长大公司对本案事故的发生存在过错，故长大公司在本案中无需承担民事赔偿责任。人保财险福州公司是肇事轿车交强险、第三者责任险的保险人，应根据《中华人民共和国道路交通安全法》和保险条款的约定承担保险赔偿责任。本案事故发生在保险期限内，车辆驾驶人马海波负事故全部责任，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，人保财险福州公司负有直接向邓可琴支付赔偿保险金的义务。因本案肇事轿车投保了交强险，且事故发生在保险期间内，故人保财险福州公司应根据《中华人民共和国道路交通安全法》和保险条款的约定承担保险赔偿责任，即医疗赔偿限额（含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费）10,000元、伤残赔偿限额（含残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金）110,000元的范围内对邓可琴的损失承担直接赔偿保险金的责任。邓可琴因本案支出的医疗费为6,156.21元（医疗费4,956.21元+住院伙食补助费550元＋营养费650元），未超过医疗赔偿限额10,000元，人保财险福州公司应在医疗赔偿限额予以赔付；人保财险福州公司应在交强险保险限额范围内赔偿给邓可琴伤残赔偿限额为5,340.5元（护理费4,240.5元＋交通费300元＋鉴定费800元）。马海波对事故的发生负全部责任，邓可琴各项合理损失11,496.71元扣除马海波先行支付400元，余者11,096.71元，由人保财险福州公司在责任限额内赔付，以抵扣马海波应支付给邓可琴的赔偿款。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿给邓可琴11,096.71元；二、驳回邓可琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费754元，适用简易程序审结，减半收取为377元，由邓可琴负担120元，由马海波负担257元。 二审中，当事人均没有提交新证据。经审查，一审判决查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议的焦点为：邓可琴请求赔偿误工费是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”邓可琴一审自认其经营的快餐店收入未明显减少，故一审对其请求赔偿误工费不予支持，并无不当。现邓可琴二审称其经营的餐饮店铺经营收入明显受到影响，与其一审陈述不一致，亦未能提供证据予以证明，对其主张不予采纳。邓可琴请求赔偿误工费19,800元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，邓可琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费295元，由邓可琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  陈美雅 审判员  蒋秀华 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  庄雯茜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。