上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0116刑初1232号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人应某某，男，1987年9月28日生，汉族，住浙江省。辩护人高飞，上海段和段律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2020〕220号起诉书指控被告人应某某犯非法经营罪，于2020年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员王某2出庭支持公诉，被告人应某某及辩护人高飞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月至12月期间，被告人应某某为牟利，在没有取得烟花爆竹经营、运输许可的情况下，从湖南省浏阳市购进大量“小蝌蚪”牌砂炮，并销售给俞1、陈某1等人，非法经营数额共计人民币30余万元。2018年12月14日被告人应某某由公安机关传唤到案，到案后如实供述了上述事实。为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被告人应某某的供述，证人周某某、俞1、陈某1、陈某2、韩某某、王某1的证言及相关辨认笔录，全国烟花爆竹标准化技术委员会出具的复函，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、侦破经过及调取的销货清单、户籍资料等证据，从而认为应某某的行为构成非法经营罪，系情节特别严重，具有坦白情节，提请本院依法审判。被告人对起诉指控的事实无异议，并认为砂炮无需引燃、只有轻微的声响，不属于烟花爆竹。辩护人对起诉指控的事实及定性存有异议：一、涉案物品“小蝌蚪”砂炮的组成成分不明，不属于烟花爆竹；二、证据材料中全国烟花爆竹标准化技术委员会出具的复函证明力存疑，该份材料出具的主体并非专门从事烟花爆竹产品司法鉴定的机构，鉴定程序不符合司法鉴定的相关规定，鉴定方法不明确，故该份文件不属于鉴定意见，不能作为定案依据；三、起诉书认定被告人非法经营数额为30余万元的证据不充分：本案现仅有平湖和象山的两家烟花公司的相关证人证言佐证被告人的销售数额，公诉机关认定的其他销售数额，除了被告人本人交代及销售清单以外，没有取样送检，亦没有其他证据佐证，无法证实销售的物品类别及经营数额，证据未达到确实、充分的标准；四、被告人所售卖的砂炮危险系数低、社会危害性不大，本案未造成严重后果，公安机关在对被告人销售给平湖、象山等地的砂炮进行抽检时，并未对全部砂炮予以收缴、扣押，亦可推断出砂炮危险性较小，本案如认定被告人非法经营情节特别严重而对其判处五年以上刑罚，会导致罪责刑严重不符。建议法庭对被告人宣告无罪。经审理查明：2018年11月至同年12月期间，被告人应某某为牟利，在没有取得烟花爆竹经营、运输许可的情况下，从湖南省浏阳市购进大量“小蝌蚪”牌砂炮，并销售给俞1、陈某1等人所在的公司。2018年12月14日，被告人应某某与同车人员周某某驾驶浙ADXXXX厢式货车在本区兴塔检查站被公安民警当场查获，货车上装载有“小蝌蚪”砂炮436箱。被告人应某某非法经营的数额共计人民币24万余元。同日，被告人应某某被公安机关传唤，到案后如实供述了上述事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人周某某的证言，证实其从事个体运输业，2018年12月13日，应某某电话联系周某某帮助运输玩具，后周某某与应某某一同驾驶牌号为浙ADXXXX厢式货车，在浙江省三门县一仓库装运了约800箱“小蝌蚪”，并在应某某的指路下于次日早上到达平湖市，在一个烟花爆竹专用仓库将车上的“小蝌蚪”卸下300余箱，剩下的货准备运到嘉善去，12月14日上午9时40分许，车辆经过本区兴塔检查站时被民警查获。2、证人俞1的证言及辨认笔录，证实其是平湖市银安烟花爆竹有限公司仓库管理员，2018年12月14日8时许，应某某搭乘一辆蓝色厢式货车到达平湖市新仓镇银安烟花爆竹有限公司的仓库，当时应某某送了230箱“小蝌蚪”砂炮，每箱单价100元，俞1收货后在销货清单上签字了。还证实，付钱的事情俞1是不接触的，俞1问过公司的人，公司是将这些烟花爆竹卖掉以后才和应某某结账的。证人俞1在辨认笔录中对被告人应某某作出辨认。3、证人陈某1、陈某2的证言及辨认笔录，证实二人分别担任宁波市象山县烟花爆竹专营有限公司总经理、仓库管理员，2018年11月19日及12月8日，应某某分别将1600箱、200箱“小蝌蚪”砂炮送到该公司位于象山县西周的仓库，由仓库管理员陈某2清点确认签收，单价每箱99元，每次均是先拿货，卖完以后再和对方结算钱款。证人陈某1、陈某2在辨认笔录中对被告人应某某作出辨认。4、证人韩某某、王某1的证言及相关辨认笔录，证实韩某某及妻子王某1是上饶市广丰区顺溪花炮有限公司的实际经营人，应某某曾于2015、2016年挂靠在其公司名下做烟花爆竹生意，2017年以后就没有再挂靠过了，公司现在与应某某没有任何关系，也从没有生产过“小蝌蚪”砂炮。证人韩某某、王某1在辨认笔录中对被告人应某某作出辨认。5、公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，证实公安机关扣押到尚未销售的“小蝌蚪”砂炮436箱及销货清单一本。6、公安机关扣押的销货清单，证实被告人应某某销售“小蝌蚪”砂炮的记录情况。7、被告人应某某的供述，证实应某某到案后如实供述了案件基本事实。8、全国烟花爆竹标准化技术委员会出具的复函，证实全国烟花爆竹标准化技术委员会根据金山公安分局提供的视频、照片、描述等，对抽样的“小蝌蚪”砂炮的属性作出书面意见。9、公安机关出具的侦破经过，证实被告人应某某到案经过等情况。10、公安机关调取的户籍资料，证实了被告人应某某的年龄、户籍等身份事项。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。本院根据查明的事实、证据，针对控辩双方的争议焦点，作如下分析评判：一、关于涉案“小蝌蚪”砂炮是否属于烟花爆竹及全国烟花爆竹标准化技术委员会出具复函的效力的认定问题根据《中华人民共和国烟花爆竹安全管理条例》第二条之规定，“烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放，适用本条例。本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”中华人民共和国国家标准GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》4.1“产品类别”中载明，玩具型烟花爆竹分类中，“摩擦型”烟花爆竹的定义即是“用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品”，另根据该国家标准附录A《烟花爆竹分类与美标、欧盟标准对照表》中的分类，“聚会、玩具和烟类之砂炮”即是对应归类为“玩具类摩擦型”烟花爆竹。结合被告人应某某到案之后的供述、证人证言、产品买受人的主体资质及涉案物品的仓储条件等，均可佐证将砂炮认定为烟花爆竹符合行业内从业人员的常规认知，被告人、辩护人关于小蝌蚪砂炮不属于烟花爆竹的相关意见，于法无据，不予采纳。经查，全国烟花爆竹标准化技术委员会不属于有资质的鉴定机构，其出具复函的过程不符合司法鉴定程序要求，复函不属于本案定性所依据的鉴定意见；另一方面，中华人民共和国国家标准GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》等关于烟花爆竹产品的国家标准的归口部门即是全国烟花爆竹标准化技术委员会，该委员会的意见应认定为行业内具备专业知识和技术的专家意见，虽本案出具复函的程序方面存在瑕疵，但可以采纳作为认定事实的参考依据。二、关于本案被告人经营数额的认定问题经查，根据被告人应某某的供述及证人俞1、陈某1、陈某2的证言、扣押笔录、扣押清单等证据，可以证实应某某经营小蝌蚪砂炮的数量为2,400余箱，经营金额为24万余元，认定被告人应某某其余经营事实、金额的证据尚未达到确实、充分的标准，对应某某经营砂炮的金额认定为24万余元更为妥当。辩护人关于涉案金额的相关意见理由成立，予以采纳。综上，本院认为，被告人应某某违反国家规定，无证经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人应某某到案后虽对自己的行为性质有所辩解，但能如实供述案件事实，有悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人应某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)应某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。二、扣押的烟花爆竹予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱纪红审 判 员  朱 敏人民陪审员  吴锦忠二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  包雪怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。