贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5209号上诉人（原审被告）：丁正模，男，1956年4月14日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。委托代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨秀珍，女，1964年11月11日出生，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：肖光乾，男，1964年8月7日出生，汉族，遵义市人，户籍地遵义市红花岗区，现住。二被上诉人之委托代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。原审第三人：湄潭县龙乡苑房地产开发有限公司，统一社会信用代码915203283373844098，住所地遵义市湄潭县湄江镇大山村。法定代表人：耿会，总经理。原审第三人：柏兴益，男，1965年6月5日出生，汉族，重庆市人，户籍地遵义市汇川区，现住遵义市汇川区。原审第三人：耿会，女，1966年12月19日出生，汉族，重庆市人，户籍地重庆市铜梁县，现住遵义市汇川区。上诉人丁正模因与被上诉人杨秀珍、肖光乾及原审第三人湄潭县龙乡苑房地产开发有限公司（以下简称龙乡苑公司）、柏兴益、耿会案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初12025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丁正模上诉请求：1.撤销原判，改判驳回诉讼请求。事实和理由如下：一审认定“案外人杨晓宏与第三人柏兴益、案外人陈东就合伙项目进行结算后，用于抵偿给案外人杨晓宏的登记在龙乡苑公司名下的部分房产，已经由杨秀珍、肖光乾与第三人龙乡苑公司签订《商品房买卖合同》的方式，办理了涉案商业用房的预告登记。”既然被上诉人办理预告登记的房屋源于案外人杨晓宏合伙项目结算分配抵偿所得，那就要审查该合伙结算、分配和抵偿行为是否违反《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。龙乡苑公司与案外人杨晓宏签订的《房地产开发合作协议》约定：案外人杨晓宏以人民币25000000元与龙乡苑公司进行合作，共同开发湄潭县旁宗地。在该宗地开发盈利额中，支付35000000元作为案外人杨晓宏的投资回报。案外人杨晓宏与龙乡苑公司之间的法律关系应认定为合伙，既然合伙企业法规定合伙企业未经清算不得分割其财产，举轻明重，那么龙乡苑公司的资产未经清算更不能分配。其立法目的就是要维持企业财产，防止合伙人分割企业财产后，损害企业债权人的合法权益。本案中龙乡苑公司开发的该项目如果有利润，从盈利中支付35000000元给案外人杨晓宏当然没有问题，以房产抵偿也没有问题，问题是该合伙项目究竟是亏损还是盈利，不经过清算是无法认定的。如果是亏损，对外尚欠债务，案外人杨晓宏先把几千万的房产分配抵偿，并预告登记在自家姐姐杨秀珍名下，企业资产被转移，其结果就是合伙人逃避了本应承担的亏损风险。表面上杨秀珍、肖光乾和龙乡苑公司之间有商品房买卖合同、有预售备案、有预购商品房预告登记，甚至还缴纳了住宅专项维修基金，但穿透这些表面现象，杨秀珍、肖光乾没有支付一分钱的购房款，其本质还是合伙人分配转移合伙企业财产，并非真实的商品房买卖合同关系。一审错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的人民法院应予支持”，该条针对的是被执行人为房地产开发企业之外的主体，而本案被执行人龙乡苑公司是房地产开发企业，应当适用该规定第二十九条予以审查，杨秀珍、肖光乾是否符合该条对消费者物权期待权的保护范围。杨秀珍、肖光乾辩称，案外人杨晓宏、柏兴益及龙乡苑公司签订的《房地产开发合作协议》不违反法律法规强制性规定，合法有效龙乡苑公司按照固定比例支付案外人杨晓宏投资收益，属于投资者之间的意思自治行为，应得到支持。该分配经股东柏兴益、陈东同意，已超过持股比例三分之二的股东同意，该分配方式符合公司法第三十四条之规定。案外人杨晓宏将其合法取得的投资收益登记到杨秀珍、肖光乾名下，系其对个人财产的处分。之所以以签订《商品房买卖合同》方式备案登记，是因为房产当时还未能办理不动产权证手续，采取该种方式才能保障案外人杨晓宏之权利，登记行为符合法律规定。杨秀珍、肖光乾向法院提交的交款收据均为耿会经手开具。龙乡苑公司为柏兴益个人债务承担担保责任，损害了龙乡苑公司、股东及投资者的权益，违反公司法相关禁止性规定，应确认无效。龙乡苑公司、耿会述称，公司只有涉案这个项目，公司当时抵债给案外人杨晓宏的房产是在其监章的情况下，耿会是迫于无奈签署给案外人杨晓宏的，耿会认为案外人杨晓宏不是合法取得本案的房产，因为当时涉案商业用房均是在建还未建造完毕，利润都还未计算清楚，案外人杨晓宏便将公司的财务章占有，胁迫公司将3000多万元现金拿走且抵押了多套商铺及住房、车位，而且单价比市场价低，耿会认为这些抵押是不合法的。柏兴益未作书面陈述。杨秀珍、肖光乾向一审法院起诉请求：1.不得执行二原告合法取得的第三人龙乡苑公司开发的湄江豪苑大底盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148号其中遵房预湄潭县字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号物业；2.请求判令丁正模承担本案案件受理费用。一审法院认定事实：1.2014年5月14日，案外人重庆龙乡苑房地产开发有限公司（甲方）与案外人杨晓宏（乙方）签订《房地产开发合作协议》，约定甲方如依法取得位于湄潭县旁（面积32亩）地块的使用权，乙方就以人民币25000000元与甲方进行合作，共同对该宗地进行开发。同时约定土地竞拍成功后，在甲方支付给湄潭县人民政府的价款中（鉴于乙方长期投资于湄潭县城基础设施建设过程中，湄潭县人民政府所欠乙方工程款项未及时付给乙方的事实），由甲方从中扣除13000000元给乙方，另外，在甲方应该支付给湄潭县人民政府该宗地的其余款项里，甲方从中把湄潭县人民政府所欠乙方工程款的剩余部分，按约定金额扣除出来并在2014年12月30日前一次性支付给乙方，并约定，盈利分配方式为乙方只负责固定投资25000000元，甲方支付35000000元给乙方作为投资回报，甲方总共连本带利应支付乙方60000000元。2.《房地产开发合作协议》订立后，为开发涉案项目，于2015年5月14日注册成立龙乡苑公司，公司登记注册股东为耿会、柏兴益、陈东，法定代表人由执行董事耿会担任，由龙乡苑公司继受了《房地产开发合作协议》的权利义务。3.湄潭县旅发大会晚会主会场项目施工承包权由湄潭县住房和城乡建设局依法发包给遵义富城建筑有限公司（以下简称富城公司）实施，后又由案外人杨晓宏从该公司处承包，该项目工程款从第三人龙乡苑公司所缴纳的土地出让金中支付，后经湄潭县人民政府决定，从龙乡苑公司已缴纳的8000000元，收支两条线方式，冲抵湄江豪苑太子湾项目土地款；4.2017年2月13日，第三人柏兴益、案外人陈东（甲方）与案外人杨晓宏（乙方）就项目进行了结算，约定以内商铺临街每平方米10000元、外商铺临街门面每平方米11000元、2楼单价按实际买价打7折计算，约5间门面以实际面积为准抵给案外人杨晓宏，差的部分扣除500000元后，用售楼部以上的门面抵足；5.第三人龙乡苑公司在2015年起将涉案商业用房进行对外无偿招租，部分作为公司售房部使用；6.位于贵州省湄潭县盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148、149号商业用房分别于2017年3月6日、3月7日办理了预购商品房预告登记，预告登记证书号分别为遵房预湄潭县字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号，预告登记权利人为杨秀珍，预告登记义务人为龙乡苑公司，共有情况为夫妻共同共有；7.丁正模诉柏兴益、龙乡苑公司、耿会借款合同纠纷一案，本院于2017年8月22日依据（2017）黔0302财保29号民事裁定书及（2017）黔0302执保344号协助执行通知书查封了龙乡苑公司所有的不动产权证为20××08、20××69、20××74号下的全部房产，其后，原审法院于2017年11月28日作出（2017）黔0302民初8129号民事调解书，调解内容为：一、由柏兴益、湄潭县龙乡苑房地产开发有限公司、耿会于2018年2月1日前偿还丁正模借款本金5000000元，利息从2015年9月1日起按年息24%计算至还清之日止；二、由柏兴益支付丁正模本案律师代理费355800元。案件受理费66090元，减半收取33045元，保全费5000元，由柏兴益、湄潭县龙乡苑房地产开发有限公司、耿会负担，丁正模向法院申请退还诉讼费33045元。2018年2月2日，丁正模向本院申请强制执行。执行过程中，经本院委托评估鉴定机构对被查封的房屋进行评估、拍卖，流拍后，丁正模与被执行人达成一致意见，同意以流拍价1947500元的价格将上述房产抵押给丁正模。2019年3月26日，杨秀珍、肖光乾向本院提出书面执行异议，本院经审查于2019年10月30日作出（2019）黔0302执异119号执行裁定驳回了杨秀珍、肖光乾的异议请求。杨秀珍、肖光乾主张被查封的位于贵州省湄潭县盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148号商业用房（以下简称涉案商业用房）的实体权利，提供了1、遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302执异119号执行裁定书、2、房地产开发合作协议、收款收据、客户收付款入账通知、3、企业名称预先核准通知书、贵州亚威达建设工程有限公司（前身为遵义富城建筑有限公司）出具的证明、湄潭县住房和城乡建设局出具的证明、湄潭县人民政府公文处理笺（附湄潭县国土资源局、湄潭县财政局关于湄潭县龙乡苑房地产开发有限公司要求拨付土地出让金的建议）、4、龙乡苑公司章程、项目清算单、贵州省住宅专项维修资金专用收据、预告登记证、门面租赁合同、中国建设银行转账回单、5、案外人陈东、杨晓宏的证人证言等证据，丁正模除对证据1、证据3中的企业名称预先核准通知书、证据4中的龙乡苑公司章程真实性、合法性、关联性无异议，对证据2中的房地产开发合作协议、湄潭县人民政府公文处理笺、证据4中的项目清算单、预告登记证的真实性无异议以外，对其他证据的真实性无法核实，并对关联性持异议，同时认为证人与本案处理结果均有厉害关系，证人证言不应采信，且柏兴益与案外人杨晓宏是名为合作开发实为民间高利借贷，双方没有具体明确以哪一间房屋抵债，并没有对资产进行分配，门面租赁相关材料是在法院查封后形成的，不管真实与否都不合法，不能证明杨秀珍、肖光乾依法占有了案涉不动产。第三人龙乡苑公司及柏兴益对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证据2-5的真实性无异议。丁正模为了反驳杨秀珍、肖光乾的主张，提供了1、遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302执保344号保全结案通知书、2、龙乡苑公司出具的证明、3、湄潭县住房和城乡建设局房地产开发经营管理股出具的证明，杨秀珍、肖光乾对证据1、3的真实性、合法性、关联性无异议，对证据2的真实性无异议，但对证明内容的真实性、合法性、关联性不予认可，认为违背了客观事实，不应作为本案证据使用。第三人龙乡苑公司及柏兴益对证据1-3的真实性无异议，但认为证据2是丁正模写好之后加盖的公司公章。对于上述争议证据及事实，案外人杨晓宏与第三人柏兴益合作湄江豪苑项目后，双方经结算，就案外人杨晓宏应分得款项用龙乡苑公司所有的部分房产进行抵偿，因杨秀珍与案外人杨晓宏系姐弟关系，案外人杨晓宏将其分得的房屋登记在杨秀珍、肖光乾名下，并于2017年3月6日至7日办理了预告备案登记。原审法院于2017年8月22日查封的不动产权证号为××号房产包含杨秀珍、肖光乾办理预告登记的2单元2-2-141、2-2-148号商业用房，不动产权证号为××号房产包含杨秀珍、肖光乾办理预告登记的2-2-142、2-2-143、2-2-144号商业用房。一审法院认为，本案的争议焦点是杨秀珍、肖光乾就查封的涉案商业用房是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人杨晓宏与第三人柏兴益、案外人陈东就合伙项目进行结算后，用于抵偿给案外人杨晓宏的登记在龙乡苑公司名下的部分房产，已经由杨秀珍、肖光乾与第三人龙乡苑公司通过签订《商品房买卖合同》的方式，在湄潭县住建局交纳了贵州省住宅专项维修基金后，办理了涉案商业用房的预告登记，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，涉案商业用房预告登记办理在本院查封之前，因此，本院认定杨秀珍、肖光乾对本院查封的涉案商业用房享有足以排除强制执行的民事权益。对于丁正模关于法院查封的是龙乡苑公司所有的产权证号为20××08、20××69以及20××74号的全部房产，因此，杨秀珍、肖光乾陈述的查封了登记在其名下的房产与事实不符的辩解，如前所述，本院查封的不动产权证20××08、20××69号房产中包含杨秀珍、肖光乾所主张的涉案商业用房，故对丁正模的该辩解不予采信；对于丁正模关于杨秀珍、肖光乾与第三人龙乡苑公司之间的关系名为商品房买卖，实为以物抵债协议，因此不属于消费者期待权的保护范围，同时，龙乡苑公司没有将案涉不动产交给杨秀珍、肖光乾占有使用，而是自行出租，更没有将案涉不动产过户登记在杨秀珍、肖光乾名下，因此，杨秀珍、肖光乾的诉讼请求属于法无据，杨秀珍、肖光乾不享有排除执行的所有权权益的辩解。因案外人杨晓宏与第三人柏兴益之间不论是项目投资利益分配还是以物抵债，均是双方的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效。而且已基于双方的合意办理了涉案商业用房的预告登记，查封前案外人杨晓宏或杨秀珍、肖光乾未实际占有涉案商业用房，是因为在预告登记前第三人龙乡苑公司已将涉案商业用房部分对外无偿招租，部分作为公司售房部使用，但都不影响杨秀珍、肖光乾对于涉案商业用房享有的实体权利，因此，对于丁正模的该辩解理由，不予采信。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”的规定，对于杨秀珍、肖光乾要求不得执行涉案商业用房的诉讼请求，应予支持。第三人耿会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，第三人耿会未到庭，视为其放弃相关的诉讼权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第一项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：停止对预告登记在杨秀珍、肖光乾名下的位于贵州省湄潭县盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148号商业用房的执行。案件受理费60元，由杨秀珍、肖光乾共同承担。本院二审期间，丁正模提交如下证据：一、1.案外人杨晓宏与安家发于2018年10月5日签订的《门面租赁合同》，该证据载明案外人杨晓宏将涉案148号商业用房出租给案外人安家发，租期为2020年1月1日起至2024年12月31日止。证明案外人在法院查封期间将148号商业用房出租给案外人安家发，该合同属于无效合同。2.龙乡苑公司与案外人安家发于2016年10月17日签订的《太子湾二期沿街商铺租赁合同》，该证据载明龙乡苑公司将涉案148号商业用房出租给案外人安家发，租期为2016年10月1日至2024年9月30日。证明案外人杨晓宏与安家发签订的租赁合同是虚假的。3.龙乡苑公司与案外人佘捷于2017年1月1日签订的《太子湾二期沿街商铺租赁合同》，该证据载明龙乡苑公司将涉案144号商业用房租赁给案外人佘捷，租期为2017年1月1日至2025年12月30日止。证明涉案144号商业用房没有交付给案外人杨晓宏占有，还是龙乡苑公司出租。二、照片若干，该照片载明涉案141、142、143号商业用房的外观及室内估价时的现状。证明141、142、143号商业用房在查封的时候是由龙乡苑公司占有使用的，照片是法院去查封时拍的。三、《司法鉴定估价报告》，该评估报告载明涉案141、142、143、144、148号商业用房的评估单价分别为12360元/㎡、12360/㎡、12360/㎡、12240/㎡、12100元/㎡。证明评估价格远远高于抵偿给案外人杨晓宏的价格，严重侵害龙乡苑公司债权人的合法权利。四、2017年10月6日案外人杨晓宏与龙乡苑公司签订的《抵押协议》，载明因案外人杨晓宏的回报款不能按约足额支付，用项目的资产抵押给案外人杨晓宏等人，其中临街商铺按11000元/㎡计算，具体详见房源表。手写的房源表载明了涉案商业用房。证明，该份抵押协议是在双方签订清算协议之后签订的，抵押协议里的商业用房包含在清算协议里面，所以涉案商业用房是抵押担保给案外人杨晓宏，而非抵偿及买卖性质。经质证，杨秀珍、肖光乾认为，一、对上诉人提交的租赁合同的真实性、合法性不持异议，但对关联性不予认可，案外人杨晓宏将合法取得的投资收益出租给他人使用不损害他人利益，对租赁合同签订的时间认可，在签订清偿协议之前是龙乡苑公司出租，在签订清偿协议后房屋由案外人杨晓宏占有并签订租赁合同合法。二、对照片的真实性、合法性、关联性不持异议，但达不到其证明目的，门面的位置是正确的。三、对《司法鉴定估价报告》，评估意见只可以作为人民法院裁判的依据，且评估意见的价格与实际成交的价格也差不多。四、对《抵押协议》的三性均不认可，未提供原件，复印件字迹模糊难辨，协议上的字并非案外人杨晓宏所签。经质证，龙乡苑公司、耿会认为，一、对第一份租赁合同不知情不发表质证意见，第二份、第三份租赁合同是真实的，对两份合同的三性均予认可。二、对照片三性予以认可。三、对《司法鉴定估价报告》三性予以认可。四、对《抵押协议》的三性不持异议，此证据是耿会在一审法院提交的，房号是耿会所书写。杨秀珍、肖光乾提交如下证据：《借款协议》、《借款对账协议》，该协议载明出借人为丁正模，借款人为柏兴益，保证人为龙乡苑公司、耿会、陈东。证明丁正模与柏兴益之间民间借贷纠纷一案，龙乡苑公司并未对第三人柏兴益的私人借款受益，要求龙乡苑公司为第三人柏兴益个人债务承担担保责任，客观上损害了案外人杨晓宏的投资权益。经质证，丁正模认为，对借款协议及借款对账协议的三性不持异议，但这两份协议均不能达到其证明目的，上诉人丁正模与柏兴益、龙乡苑公司的民间借贷纠纷已经人民法院生效判决，并且调解是丁正模与柏兴益、龙乡苑公司自愿达成的，是各方当事人真实意思表示，并未损害案外人杨晓宏的合法权益；因两份协议后面附着的证据无法院骑缝章，所以对后面证据的三性均不认可，但若经二审审查核实是真实的，其质证意见与前述意见一致。经质证，龙乡苑公司、耿会认为，对两份借款协议的真实性、合法性不持异议，但对借款协议后面的内容因我不知道后面的情况我对此不发表意见。龙乡苑公司提交如下证据：一、《承诺书》，该承诺书载明，案外人杨晓宏与龙乡苑公司按照双方签订的合作协议，委托案外人杨晓宏监管持有龙乡苑公司的财务章。证明案外人杨晓宏监管公司章的事实。二、打款收据若干，收据均载明案外人杨晓宏收到龙乡苑公司联合开发返还投资款。证明公司已将3500多万元打款给案外人杨晓宏。三、法律文书若干，证明公司项目还未完工之前已经负债累累，共计5000多万元，但公司已将所有资金打款给案外人杨晓宏。四、（2015）湄执字第242、251、276号之一裁定书、协助执行通知书、收据等，（2015）湄执字第242、251、276号之一裁定书及协助执行通知书形成于2016年，裁定内容为提取遵义富城建筑有限公司及游木庭在龙乡苑公司的收益款项401498元。《收据》载明龙乡苑公司已支付401498元。证明案外人杨晓宏被贵州省湄潭县人民法院执行，欠有债务。经质证，丁正模对《承诺书》三性不持异议，该承诺书可以证明案外人杨晓宏2016年监管使用龙乡苑公司财务印章，杨秀珍与肖光乾与龙乡苑公司签订的房屋买卖合同、房款收款收据不真实，该商品房买卖合同不是一份真实有效的商品房买卖合同；对3500多万的打款凭据的三性不持异议，案外人杨晓宏已经获得3500多万的资金分配；对法律文书，龙乡苑公司现目前对外欠债高达5000多万元，这些债务形成的时间在签订清偿协议之前之后都有；对执行裁定书等，案外人杨晓宏在2016年因欠债务成为被执行人，但其2017年还将涉案资产转移到其亲属名下，是在转移资产逃避债务。案外人杨晓宏是挂靠在遵义富城建筑公司在外承建政府工程，当时应收的政府工程款由于湄潭县人民政府资金困难无法支付，湄潭县人民政府将尚欠的工程款变为案外人杨晓宏在龙乡苑公司的投资款，因案外人杨晓宏在内的其他二人在龙乡苑公司有投资和分红，故当时贵州省湄潭县人民法院在执行时便将案外人杨晓宏在内的三人的资产进行查封及执行。杨秀珍、肖光乾对《承诺书》的三性不持异议，案外人杨晓宏监章，并不影响龙乡苑公司法定代表人耿会使用，所有的手续及资金流转均是龙乡苑公司法定代表人耿会本人签字；收据属实，确实收到3500多万元；对相关法律文书的真实性、合法性不持异议，但是因文书看不到债务形成的时间，对其证明目的不予认可；对裁定书等三份证据的三性不持异议，案外人杨晓宏将案涉资产登记在其亲属名下并不是为了躲避债务，而是为了其姐姐、姐夫做生意融资才变更登记的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《房地产开发合作协议》的双方无论系合作关系，还是名为合作关系实为借贷关系，均不能改变案外人杨晓宏在案涉楼盘建设项目上出资的事实，案外人杨晓宏作为案外人重庆龙乡苑房地产开发有限公司以及本案第三人龙乡苑公司以外的合作开发合同相对人，自然与两公司间形成债的关系。案外人杨晓宏作为该项目上的出资人，龙乡苑公司在该项目建设过程中与其商定，将该公司开发建设的贵州省湄潭县盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148号商业用房向其作了分配，其持所分配的该商业用房以杨秀珍、肖光乾的名义与龙乡苑公司签订《商品房买卖合同》，并经住建部门审查预告登记在杨秀珍、肖光乾名下，应认定双方同意将案外人杨晓宏分得利益转移给杨秀珍、肖光乾名下，抵作案外人杨晓宏在龙乡苑公司案涉项目出资应分得的利益。杨秀珍、肖光乾由此而取得该房屋的预告登记，依照《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”之规定，其在该预告登记未失效前，该预告登记的不动产物权具有排除执行的效力。而杨秀珍、肖光乾在本案中预告登记的房屋实际系基于案外人杨晓宏与龙乡苑公司之间的债权债务关系而享有，至今为止，该债并未消灭，同时其亦不存在该不动产自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情形。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，杨秀珍、肖光乾就涉案的预告登记具有排除执行的效力，故原判停止对预告登记在杨秀珍、肖光乾名下的位于贵州省湄潭县盘（裙楼）2单元2-2-141、142、143、144、148号商业用房的执行并无不当。丁正模就上列商业用房的预告登记不具有排除执行效力的上诉理由不成立，本院不予采纳。另，丁正模起诉撤销杨秀珍、肖光乾与龙乡苑公司签订的涉案房产买卖合同纠纷一案已经二审审理终结，该案判决认定其申请撤销理由不成立，并判决驳回其撤销权请求，故其关于本案审理虽以其申请撤销权案的审理结果作为裁判依据的情形已经消失，且依据该案的审理其申请撤销案件已被驳回。案涉《房地产开发合作协议》约定案外人杨晓宏收取固定回报，不参与经营，不承担经营风险，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”之规定，案外人杨晓宏与龙乡苑公司虽然不具有合作开发的属性，但与丁正模所持双方是合伙关系，在未经结算前不能分配，分配协议无效的上诉理由不相符，本院不予采纳。综上所述，丁正模的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由丁正模负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十二月十日法官助理杨颜穗书记员罗然