河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终11339号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黎彩霞，女，1978年8月8日出生，汉族，住河北省深泽县，现住晋州市。 委托诉讼代理人：龚新峰，河北牛聚强律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李建敏，男，1963年5月16日出生，汉族，住河北省邢台市柏乡县。 委托诉讼代理人：樊月鹏，北京金理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高乐胜，北京金理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：河北世港建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区恒大华府国际公寓5号楼1312室。 法定代表人：孙奇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘浩浩，男，1994年11月14日出生，住邢台市柏乡县。系该公司员工。 原审被告：国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司，住所地晋州市中兴路140号。 负责人：师威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李芳宇，河北英陆律师事务所律师。 上诉人黎彩霞因与上诉人李建敏、河北世港建筑工程有限公司（以下简称“世港公司”）、原审被告国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司（以下简称“晋州供电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎彩霞及其委托代理人龚新峰、上诉人李建敏的委托代理人樊月鹏、高乐胜、被上诉人世港公司的委托代理人刘浩浩、原审被告晋州供电公司的委托代理人李芳宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎彩霞上诉请求：一、撤销晋州市人民法院（2019）冀0183民初2940号民事判决，并将被上诉人给付上诉人的工程款115339.63元依法改判为179405.69元或发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人河北世港建筑工程有限公司应承担给付工程款责任。2018年4月28日河北世港建筑工程有限公司中标了涉案供水项目工程，2018年9月5日李建敏作为该公司的项目负责人将供水项目整体转包给了上诉人，虽然分包合同系李建敏与上诉人所签订，但根据2018年9月14日河北世港建筑工程有限公司为李建敏出具的物业分离移交项目授权委托书（委托书系李建敏向王某2出示，王某2系协议书乙方代签人），根据《合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条规定，上诉人有理由相信李建敏已形成河北世港建筑工程有限公司的表见代理，并且发包方将该工程款也已全额支付给了河北世港建筑工程有限公司。因此，河北世港建筑工程有限公司应承担给付工程款责任。二、被上诉人应给付工程款179405.69元，涉案项目中标价格为855540.61元。一审法院判决涉案项目报审金额增加至919550.04元，审减金额为69603.74元，该审减金额由上诉人承担，与事实不符，理由如下：1、既然报审金额比中标价有增加，肯定上诉人的工程量也会相应增加。根据结算审计报告第四条工程造价审计结果，显示该增加部分除晋州市和兴路职工家属区第（4）项和中兴路家属区第（3）项为税率外，其他均为上诉人包工包料内容，该增加工程量部分，即64009.43元被上诉人理应追加支付上诉人的工程款。2、若上诉人工程量没有增加，被上诉人将中标价增加至919550.04元予以报审，该增加部分，即64009.43元属于被上诉人虚加的审计金额，审计结果中审减金额69603.74元，除中标价855540.61元以内的部分，即5594.31元为实际审减额外，其余部分理应属于虚报金额，该虚报金额不应由上诉人承担。涉案供水项目工程系被上诉人整体转包给上诉人，协议中约定的总价款50万元是以包工包料的形式签订，该价款包括二个小区改造工程需要的原材料、旧管拆除、材料上楼运费、工人工资、清理垃圾等全部项目。而被上诉人除了进行了招投标工作，后续根本没有任何投入。故本案应以中标价855540.61元扣除5594.31元的实际审减额，作为判决计算依据，即应以中标价855540.61元减去已支付的315000元，再扣除实际审减额5594.31元，被上诉人还应支付给上诉人179405.69元。综上，为了维护上诉人的合法权益，望判如所请。 李建敏对黎彩霞的上诉答辩称，1．我方认为黎彩霞主张的审减金额不符合实际情况，无证据支撑，实际的审减额为供水加供热部分共计158260.11元，因此我方还应向黎彩霞支付的工程款项26739.8元。2．黎彩霞应当赔偿我方因其迟延完工对我方造成的实际损失83666.67元。 世港公司对黎彩霞的上诉答辩称，公司具有合同相对性，与我方无关。 晋州供电公司对黎彩霞的上诉陈述称，没有答辩意见，一审没有判决我公司的判决结果，没有提出异议，我们对上诉人请求另一个被上诉人的诉请不发表答辩意见。 李建敏上诉请求：1、请求撤销晋州市人民法院（2019）冀0183民初2940号判决书，并判令河北省晋州市人民法院重新审理本案；或依法改判上诉人向被上诉人支付21145.58元工程款；2、请求依法支持上诉人的要求被上诉人承担违约责任，支付违约金与赔偿共计101130元的反诉请求；3、请求依法判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审判决应予撤销。一审法院并未查明案件的审减额计算方法，王某2在与上诉人签订合同时，已协商约定供水供热相关的审减额由王某2承担。案涉供水、供热工程是关联工程，没有供水就没办法施工供热部分，所以这两部分的审减额在施工中一并处理。案涉工程款约定的价格明显高于市场价格，是为了方便减去这两部分的审减额来计算的，故协议书中对审减额一起予以了约定，但一审中，法院并未对供水工程的审减额进行查明。二、一审法院适用法律程序错误应予撤销。王某2系本案的利害关系人，应该是本案的第三人。本案的合同系王某2与上诉人李建敏实际签订，在工程施工过程中也为王某2在实际指挥施工，也是王某2在与上诉人对接案涉工程的施工情况。上诉人从未见过或也未联系过被上诉人黎彩霞，本案中，上诉人认为王某2应与被上诉人黎彩霞同属共同利害关系人。王某2在一审开庭审理中，自己承认与上诉人李建敏签订合同，承认自己签字、按手印，承认自己账户收到合同款项，自己购买材料、聘请工人以及发放工资等事宜，即涉案合同的权利义务完全是王某2在履行。王某2自认部分足以证明其是合同的相对方，是一审案件的第三人。三、一审以“双方签订的协议书中并未对违约金和损失赔偿进行明确约定”为由驳回原审被告的反诉请求，适用法律错误应予撤销。根据《合同法》八十一条规定可知，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，被上诉人在实际履行的过程中，几番无故拖延，实际交工是2018年10月30日，远远晚于了合同约定的交工日期2018年9月25日，给上诉人造成了损失，应该给予赔偿和承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法改判。 黎彩霞对李建敏的上诉答辩称，一、被答辩人要求支付答辩人21145.58元工程款，与事实和约定不符，被答辩人还应支付答辩人179405.69元。1、答辩人与被答辩人双方并没有就供热项目签订协议，案涉工程供热项目也并非答辩人施工，与答辩人无关，被答辩人要求扣除供热项目审减金额的请求无事实及法律依据。2、涉案供水项目工程系被上诉人整体转包给上诉人，协议中约定的总价款50万元是以包工包料的形式签订，该价款包括两个小区改造工程，需要的原材料、旧管拆除、材料上楼运费、工人工资、清理垃圾等全部项目，而被上诉人除了进行招投标工作，后续根本没有任何投入。涉案项目中标价格为855540.61元，一审法院判决涉案项目报审金额增至919550.04元，审减金额为69603.74元，该审减金额由上诉人承担与事实不符，理由如下：既然报审金额比中标价有增加，按照正常推理肯定上诉人的工程量也会相应增加。根据结算审计报告第四条工程造价审计结果显示，该增加部分除晋州市和兴路职工家属区第四项和中兴路家属区第三项为税率外，其他均为上诉人包工包料内容，该增加工程量部分即64009.43元，被上诉人理应追加支付上诉人的工程款，如果上诉人工程量没有增加，被上诉人将中标价增加至919550.04元予以申报，该增加部分即64009.43元属于被上诉人虚假的审计金额，审计结果中审减金额69603.74元，除中标价855540.61元以外的部分，即5594.31元为实际审减额外，其余部分理应属于虚报金额，该虚报金额不应由上诉人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，本案也应以中标价855540.61元扣除5594.31元的实际审减额，作为判决计算依据，即应以中标价85540.61元减去已支付的315000元，再扣除实际审减额5594.31元，被上诉人还应支付给上诉人179405.69元。二、被答辩人要求答辩人支付违约金与赔偿的反诉请求无事实依据，原审法院不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。答辩人在案涉工程中并没有违约行为，该工程已经发包方验收并全额付款，中标公司及被答辩人在案涉工程中也并没有损失，且双方签订的协议书中并没有对违约金和损失赔偿进行明确约定，因此应予以驳回。三、王某2是经答辩人委托授权签的字，该签字已经过答辩人认可，根据合同相对性原则，王某2不应是本案当事人。 河北世港建筑工程有限公司对李建敏的上诉陈述称，没有答辩意见。 国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司对李建敏的上诉陈述称，我公司对答辩内容概不之情，与我公司无关。 黎彩霞向一审法院起诉请求：1．被告李建敏、世港公司共同给付原告工程款179405.69元；2．被告晋州供电公司对上述债务承担连带责任；3．被告负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月28日，被告晋州供电公司与晋州市工业和信息化局、晋州市城乡水资源管理处签订《国网晋州市供电公司“三供一业”供水分离改造移交协议》，由被告晋州供电公司将晋州镇和兴路家属区148户、中兴路家属区36户的供水改造移交工程资产移交给晋州市工业和信息化局，由晋州市城乡水资源管理处对供水分离改造移交工程进行改造以及移交后管理维护运行。该项目工程费用估算总金额为916997.67元，其中：中兴路职工家属区施工费用161851.16元，和兴路职工家属区施工费用727146.51元。 2017年8月29日，晋州市人民政府作出第17期政府专题会议纪要，研究成立国有企业职工家属区“三供一业”运营公司相关事宜，名称为晋州市信发企业管理有限公司，办公地点设在市工信局。 2018年4月28日，世港公司中标晋州供电公司“三供一业”项目供水分离移交改造设计施工总承包项目，中标价为855540.61元。2018年6月11日，世港公司作为承包人与作为发包人的晋州市信发企业管理有限公司签订了《国网河北省电力有限公司晋州市供电公司项目供水分离移交改造设计总承包》工程的建设工程施工合同。 2018年9月5日，李建敏与黎彩霞（王某2代签）签订协议书一份，协议约定：李建敏将晋州供电公司的家属楼改造中兴路、和兴路小区的供水项目承包给黎彩霞，价格按现有图纸共184户进行改造，共计50万元。付款方式按主管道完成付30%，改造完成后付30%，审计完后付清。质保期间产生的维修费用由黎彩霞负责。审计完后的审减额由黎彩霞承担。工期自2018年9月5日至2018年9月25日完工。关于违约责任的约定：黎彩霞方在施工中途不得退场，如违约视为已支清工程款（劳务费）。在现场黎彩霞方人员违规，按工地规章处罚。 2018年11月28日，北京中兴基业工程项目管理有限公司作出中兴基业基字［2018］第010825号《国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司“三供一业”项目供水分离移交改造结算审计报告》，认定该工程于2018年5月28日开工，于2018年10月25日竣工。该工程（含设计）合计送审金额为919550.04元，审减金额69603.74元，审增金额0元，审定金额849946.3元。同日，北京中兴基业工程项目管理有限公司作出中兴基业基字［2018］第010824号《国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司“三供一业”项目供热分离移交改造结算审计报告》，认定该工程送审金额为1142816.04元，审减金额88656.37元，审增金额0元，审定金额1054159.67元。 2018年11月20日，王某2向被告李建敏出具收条，证明收到电力局工地水管安装款80000元；2019年1月21日，王某2向被告李建敏出具收条，证明收到电力局工地水管工程款150000元；2019年3月27日，王某2向被告李建敏出具收条，证明收到电力局工地水管工程款85000元。原告黎彩霞也承认收到收到上述款项。 2019年9月3日，晋州市信发企业管理服务有限公司出具证明一份，内容为：国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司“三供一业”供水分离改造设计施工和监理费，晋州市信发企业管理服务有限公司共收到国网河北省电力有限公司款为903946.30元，按照形象进度和施工合同累计支付比例为95%，共支付款项861448.98元。 2020年3月18日，被告晋州供电公司已将供水项目保证金42497.32元支付给被告世港公司，其与世港公司之间的工程款项903946.30元已全部结清。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告黎彩霞与被告李建敏签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。双方当事人均应按照协议内容履行各自的合同义务。在原告黎彩霞完成施工后，被告李建敏未按照约定履行支付剩余工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。该工程被告世港公司中标价为855540.61元，送审工程造价为919550.04元，经审计后总价款为903946.30元，审减金额为69603.74元。因双方明确约定工程审计后的审减额由原告方负担，因此，被告李建敏应支付给原告黎彩霞工程款为115339.63元（50万元-31.5万元-69603.74元）。原、被告双方并未就供热项目签订协议，故被告要求扣除供热项目审减金额的请求没有合同依据，依法不予支持。现有证据不能证实被告李建敏在与原告黎彩霞签订协议时借用被告世港公司名义或事后得到世港公司追认，因此原告要求被告世港公司承担共同还款责任，明显缺乏事实依据和法律依据，对该项请求依法不予支持。因被告晋州供电公司已经将全部涉案工程款履行完毕，原告要求其在欠付工程款范围内承担还款责任缺乏事实和法律依据，依法不予支持。反诉原告李建敏要求反诉被告黎彩霞支付违约金并赔偿损失，但其提交的证据不足以认定反诉被告存在违约以及给其造成的实际损失数额，且双方签订的协议书中并未对违约金和损失赔偿进行明确约定，对其反诉请求依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告李建敏于本判决生效之日起五日内给付原告黎彩霞工程款人民币115339.63元；二、驳回原告黎彩霞的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告李建敏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，由原告黎彩霞负担1400元，被告李建敏负担2488元；反诉费1161元，由反诉原告李建敏负担。 本院二审期间，上诉人李建敏申请证人王某1出庭作证，用以证明双方当时确实合同里确实只是约定了供水，但是当时双方的协商是供水、供热审减额对方一起承担，然后给对方的价格市场价高一些，最后定的50万，证人王某1全程在场证明。证人王某1称合同是王某2和李建敏签订的，协议没有对我们有利，我和李建敏是一起干的项目，签订项目是王某2签订的，王某2借着黎彩霞的名字签的，签订合同的时候50万元是高于市场价格，我们三人在车里谈的审减额按照水暖的审减额，供暖不是黎彩霞干的，但签订的价格高于市场价格所以审减额的水暖都让她承担了。 黎彩霞针对证人王某1的证人证言发表质证意见：对证人陈述的审计额供水供热均由我方承担不予认可。1．首先该证人与李建敏有重大利害关系，其陈述二人是合伙人。2．该证人在陈述中明显的与事实是不符的，该证人讲述协议书签订在先，对审减额双方是协商在后的，可根据协议书中在2018年9月5日就明确对审减额予以了认定，因此跟证人陈述相互矛盾。同时对该证人讲述的因我方迟延造成其损失，我方不予认可，也与事实不符。证人对其与李建敏与世港公司的员工身份我方予以认可。 李建敏针对证人王某1的证人证言发表质证意见：1．证人符合法律规定证人具备的要素，所以他的证言可以作为证据使用。2．证人所述证人王某1、李建敏、王某2三个人针对供水供暖部分的审减额的约定，是其对原协议的口头补充协议，应视作协议的一部分。3．针对损害赔偿事实在下个焦点中提。 世港公司、晋州供电公司对王某1证人证言不发表意见。 李建敏申请证人李某出庭作证，用以证明因为黎彩霞方的原因造成工期迟延竣工35天，供水供热物业项目是一体施工，供水项目迟延竣工势必会造成供热物业项目随之迟延，我方因上述迟延竣工多支付给工人工资，合计72000元。证人李某称，我在现场管工地，签订合同的事我不清楚，王某2是前期工程，他做水的工程做不完影响我们后边的进度，他的工程延期时间太长，我们的工程就往后延，他经常不在工地，找了个代班的，我经常跟代班的联系。 黎彩霞针对证人李某的证人证言发表质证意见：对该证人证言不予认可。他与李建敏具有重大的利害关系；其陈述中多处互相矛盾，例如其说供水阻碍了后续的工程，最终又陈述其供水均是明管入户的，明管与其他的工程并没有先施工后施工的次序。 李建敏针对证人李某的证人证言发表质证意见：首先证明证人全程参与到了工程中，且没有不适合当证人的条件，其证言应该可以当做证据；该证人的证言虽然不能明确到具体的天数，但是其可以证明黎彩霞迟延施工的事实以及施工的大体日期；该证人证言证明了因为黎彩霞迟延施工的原因，导致后期的水路的地下管道的铺设，路面的修复以及房顶等其他问题受到影响，给我方造成了实际损失，包括工人工资等。损失的计算方式：针对工人工资那一块我方提交了一张表，总体计算数额计算下来是八个人的工资，我们按八个人计算，八个人的工资总共72000元。 世港公司、晋州供电公司对李某证人证言不发表意见。 李建敏提交如下证据：1、验收报告1份；2、给工人发放工资记录1份；3、贷款收据1份。以上证据证明我方因黎彩霞方迟延竣工多支付给工人工资，合计72000元，因上述施工贷款50万元，因为黎彩霞的迟延导致我方多支付贷款利息11666.67元（根据本金50万，月利率2%，迟延35天计算），我方实际损失合计83666.67元。 黎彩霞发表如下质证意见：对李建敏提交的这两份验收报告，该证据并非法律规定的新证据，我方不予质证。其他同原审质证意见一致。 世港公司、晋州供电公司对李建敏提交的证据未发表质证意见。 对于上诉人李建敏提交的证据，本院认定如下： 一、对于证人王某1的证人证言，王某1认可其与李建敏同为世港公司员工，与李建敏系同事关系，证明力较弱；另，王某1称双方签订协议书后对审减额进行了协商，系口头约定，李建敏未提交其他证据予以佐证；依据李建敏与黎彩霞签订的《协议书》，双方在协议书中已对审减额进行了约定，故对于王某1的证人证言本院不予采信。 二、对于证人李某的证人证言，李某先称王某2是前期工程，做水的工程做不完影响后边的进度，后又称供水跟供暖同时进行；且李某当庭表述与其提交的书面证人证言亦不一致，故对李某的证人证言本院不予采信。 三、对于《验收报告》，该验收报告不属于新证据，且所载明的竣工时间与北京中兴基业工程项目管理有限公司作出中兴基业基字［2018］第010825号《国网河北省电力有限公司晋州市供电分公司“三供一业”项目供水分离移交改造结算审计报告》（以下简称“审计报告”）中的竣工时间不一致，本院认为应以《审计报告》时间为准，案涉供水工程竣工时间为2018年10月25日。 四、对于李建敏给工人发放工资记录，该工资记录系李建敏单方制作，黎彩霞对此不认可，李建敏亦无其他证据予以佐证，故对工人发放工资记录本院不予采信。 五、对于借款人王某1出具的借条，王某1非本案当事人，该借条也不能证明系由于黎彩霞未按期完工导致的借款，故对于该借条，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人黎彩霞与上诉人李建敏签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属有效合同，双方应按协议书约定履行。上诉人黎彩霞主张世港公司应承担给付工程款责任。根据一审中上诉人黎彩霞提交的授权委托书，委托书中明确载明世港公司仅委托李建敏全权负责晋州供电公司物业分离移交项目，委托书中并未显示世港公司委托李建敏负责供水项目，世港公司对该委托书亦不认可，上诉人黎彩霞不能证明李建敏与黎彩霞签订协议书是受世港公司委托，故对其主张本院不予支持。 关于李建敏应给付黎彩霞工程款数额。上诉人黎彩霞认为供水项目报审金额由855540.61元增至919550.04元，实际审减额应为5594.31元，李建敏应给付黎彩霞工程款应为500000元-315000元-5594.31元＝179405.69元。李建敏对此不认可，称双方在协议签订后对于审减额进行过口头约定，协议书中的审减额包括供水项目与供热项目的审减额，均由黎彩霞负担，故供热项目的审减额也应予扣除。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。李建敏应给付黎彩霞的工程款数额，应依双方签订的《协议书》进行计算，不应突破合同相对性计算涉案工程的工程款数额。依据《协议书》约定，涉案供水项目工程款共计50万元，付款方式按主管道完成付30%，改造完成后付30%，审计完后付清，审计完后的审减额由黎彩霞承担。现供水项目已经完成审计，审减额为69603.74元，故一审法院判决李建敏应给付黎彩霞工程款115339.63元，并无不妥。上诉人黎彩霞主张扣减供水项目报审增加金额64009.43元（919550.04元-855540.61元），无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人李建敏主张扣除供热项目的审减额，仅提供王某1的证人证言予以证实，黎彩霞不认可王某1的陈述，李建敏未提交其他证据予以佐证，因此李建敏要求扣除供热工程的审减额理据不足，本院不予支持。 关于黎彩霞是否应赔偿李建敏的损失。《协议书》中约定工期自2018年9月5日至2018年9月25日完工。《审计报告》中显示案涉项目竣工日期为2018年10月25日。黎彩霞虽存在延期竣工行为，但李建敏于二审中提交的证据，并不足以证实因黎彩霞延期竣工给其造成的实际损失数额；且依据双方签订的协议书，双方并未对违约金和损失赔偿进行明确约定，故上诉人李建敏要求黎彩霞赔偿损失，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于一审程序是否合法，是否应追加王某2为本案第三人。经查阅一审卷宗，上诉人李建敏并未向法院提交追加第三人申请书，且在一审庭审中，王某2已作为证人出庭作证，故一审程序合法。 综上所述，黎彩霞、李建敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,776.0元，由上诉人黎彩霞负担3,888.0元，由上诉人李建敏负担3,888.0元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 洁 审 判 员  陈爱民 审 判 员  宋广道 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  王 琪 书 记 员  崔娇娇 ——