北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0106民初441号原告：冉啟富，男，1963年9月30日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：包伟，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂明凤，重庆康实律师事务所律师。被告：谭本仁，男，1962年6月30日出生，现羁押于重庆市三峡监狱。委托诉讼代理人：谭平（系谭本仁之子），住天津市临河区。被告：广东珠江工程总承包有限公司，住所地丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。法定代表人：姚通业，总经理。委托诉讼代理人：于来平，女，该公司法律部经理。委托诉讼代理人：曲志鹏，男，该公司员工。原告冉啟富与被告谭本仁、广东珠江工程总承包有限公司（以下简称珠江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冉啟富的委托诉讼代理人包伟、涂明凤，被告谭本仁的委托诉讼代理人谭平，被告珠江公司的委托诉讼代理人于来平、曲志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉啟富向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即返还原告履约保证金1000万元，并向原告支付资金占用损失（以1000万元为基数，自2014年5月13日起按照年利率6%计算，至实际付清之日止）；2.诉讼费用及保全费由被告承担。事实和理由：2014年4月18日，广东珠江投资股份有限公司的控股子公司将其开发的北京分钟寺项目回迁楼（16#、17#、18#、09-1#地）建筑安装施工工程总包给了二被告组成的联营合作施工共同体。2014年4月28日，谭本仁与珠江公司签订了《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》，约定双方组成联营合作施工共同体，共同承担上述项目的施工任务，珠江公司负责协调、监督、结算等，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工。上述合同签订后，谭本仁持该合同和相关文件（包含关于分钟数项目回迁楼16#、17#、18#、09-1#地工程总包合同上缴履约保证金说明以及广东珠江投资股份有限公司出具给谭本仁的签约通知书等）向原告展示和介绍，并代表联营合作施工共同体表示愿意将承接的部分工程转包给原告。基于此，2014年5月16日，谭本仁代表联营合作施工共同体与原告签订了《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）项目建筑及装饰工程联营施工合同》，约定将北京市分钟寺回迁房二标段17#地住宅楼建筑安装工程发包给原告，且因为联营合作施工共同体已向发包方广东珠江投资股份有限公司通过抵款的方式缴纳履约保证金，为保证原、被告之间合同的履行，原告应向二被告组成的联营合作施工共同体支付履约保证金1000万元。该合同签订后，原告通过案外人王宇的银行账户向被告谭本仁支付了履约保证金1000万元。原告与被告的联营施工合同签订后，2015年7月21日，谭本仁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，导致上述合同无法履行，原告一直未能进场施工。2018年8月15日，谭本仁因犯非法吸收公众存款罪，被重庆市开州区人民法院判处有期徒刑九年，刑期至2026年9月10日止，现被羁押于重庆市三峡监狱。原告认为：（1）谭本仁以分包建设工程的名义向原告收取了履约保证金，且该合同现已实际无法履行，谭本仁应当向原告返还收取的履约保证金并支付资金占用损失；（2）珠江公司与谭本仁组成联营合作施工共同体，谭本仁对外均是以该共同体的名义从事法律行为，谭本仁收取的履约保证金实际为该联营合作施工共同体共同收取的保证金，所以珠江公司应当对谭本仁的还款义务承担连带清偿责任。被告谭本仁辩称：原告陈述属实，同意原告的诉讼请求。被告珠江公司辩称：不同意原告诉讼请求，理由如下：一、我公司作为被告主体地位不适格，原告无权起诉我公司。本案案由为建设施工合同纠纷，我公司与原告之间并不存在建设工程施工合同，亦没有建设工程施工之事实，原告依据我公司与谭本仁签订的联营施工合同主张与该合同无关的诉讼请求，没有任何依据。我公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则及实际情况，原告无权向我公司主张任何权利。同时谭本仁也没有进行任何施工，该涉案工程与谭本仁实际上没有产生任何法律关系。原告与谭本仁没有签订任何施工合同，也没有进行任何实际的施工行为，根本没有成立建设工程施工合同关系，也不符合司法解释规定的实际施工人的构成要件。综上，原告无权突破合同相对性向我公司主张权利，我公司作为被告主体不适格。二、原告起诉案由错误，法院应当依法驳回原告的起诉。原告没有任何证据证明涉案费用的实际用途，也无法证明与建设工程有关。从原告的诉求来看，原告与谭本仁之间存在的是债权债务关系，原告主张的是一种债权，本案案由应为债权债务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。三、原告诉讼请求超过法律规定的债权请求权的诉讼时效，原告已丧失胜诉权。原告诉称2014年5月前陆续缴纳了保证金，原告自称2015年7月21日谭本仁被刑事拘留，导致合同无法履行，原告此时已经知晓合同无法履行，此时距今也超过三年的诉讼时效。综上，不论是原告缴纳完毕款项还是知晓合同无法履行，都超过了法律规定的诉讼时效，原告丧失胜诉权。四、原告诉求我公司承担共同清偿责任，没有任何法律依据。第一，原告没有任何实际施工行为，所以原告主张的仅是一种债权，债务人应为谭本仁，我公司并未收取原告任何款项，不存在与谭本仁共同举债的事实，故原告主张我公司与谭本仁共同清偿原本由谭本仁所负的债务，没有任何合同约定及法律规定。根据原告提交的证据，谭本仁指定收取原告保证金与我公司没有任何关联性，也没有证据证明与所谓的工程项目存在关联性。第二，从原告持有我公司与谭本仁签订的合同内容看，涉案项目建设施工并未约定收取保证金，且相关条文明确约定不得转让合同义务。同时，我方并未约定或者委托或者授权谭本仁收取保证金，我公司与谭本仁的合同关系与谭本仁向原告索取保证金行为不具有事实关联性。同时，原告自身未尽注意义务，具有过错。原告主张谭本仁代表我方，没有事实和法律依据。联营合同并未授权谭本仁可以代表我公司或者代表联合体。擅自收取保证金是谭本仁的个人行为，后果由其自行承担。第三，我方与谭本仁签订合同后该合同并未实际履行，原告也并未实际参与涉案项目的实际施工，谭本仁收取的保证金并未缴纳我公司，我公司没有收取过任何费用。第四，根据法律规定，承担连带责任必须由法律规定或当事人约定，本案中既不符合法律规定承担连带责任的情形，也没有合同约定。第五，根据原告提交的证据，原告并未直接向谭本仁直接支付保证金，而是案外人王宇向谭本仁支付，即使谭本仁承认其确已收到该款项，也与我公司没有任何关系。四、原告不符合实际施工人的条件，无权向我公司主张权益。涉案工程并未开工建设，原告不符合实际施工人的情形，原告无权按照建设工程施工合同纠纷向我公司主张任何权利。五、我公司保留追究原告错误保全我公司账户造成损失的法律责任。六、原告未尽注意义务，向谭本仁交纳保证金与我公司无关，更与建设工程无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月18日，谭本仁向广东珠江投资股份有限公司出具《关于分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程总包合同上缴履约保证金说明》，载明：我司珠江公司联营总承包单位（谭本仁）在贵司的大力支持下承包了贵司北京分钟寺项目回迁楼16#、17#、18#、9-01#地工程。关于分钟寺项目总承包合同条款中约定，我方须上缴贵司合同履约保证金的5%作如下说明：作为我方为贵集团的长期合作单位，我方已在贵集团名下总承包了多个项目，并遵守贵集团合同条款中的相关约定，所承包项目工程已竣工交楼的都未办理结算。关于分钟寺项目总承包需上缴履约保证金事宜，由于我方资金周转压力大。我方愿意以竣工交楼的工程总承包合同的北京珠江逸景家园104#商业楼等19项工程别墅等工程结算款中扣除，恳请贵司给予大力支持，谢谢！同日，广东珠江投资股份有限公司向谭本仁（自然人）出具《签约通知书》，载明：我司北京分钟寺项目回迁楼（16#、17#、18#、09-1#地）建安总包工程项目经与贵司商务及合同洽谈，拟与贵司按双方商务与合同洽谈时确认的计价方式及最终报价签订合同。请贵司在收到通知后，于10天内持本签约通知书与我司工程管理中心合同管理部联系合同签订事宜。2014年4月28日，珠江公司（承包单位）与北京嘉富龙房地产开发有限公司（发包单位）签订《分钟项目回迁楼09-1#地（三标段）建设工程施工承发包合同文件（上册）》。2014年4月28日，珠江公司（甲方）与谭本仁（乙方）签订《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》，载明：为确保按期完成分钟寺项目回迁楼17#（二标段）地建筑安装工程施工任务，甲乙双方自愿组成联营合作施工共同体，共同承担该工程的施工。……第四条联营方式：1.甲方、乙方组成联营施工体共同承担本合同工程的施工，为更好的完成施工任务，统一使用甲（乙）方的施工标牌和称谓，甲方负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导、监督，负责协调建设方与乙方办理工程量核定、付款、结算等手续。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作。2。乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工……即包工包料包质量包工期包风险包税费等。合同总价暂定为363850000元（具体以“经甲方接受的施工图预算书为准”）。总工期为540日历天，2014年5月1日至2015年10月22日。本合同缔约方在任何情况下均不得将本合同项下的权利或义务全部或部分转让第三人，缔约各方在本合同项下所产生的权利或义务全部转让第三人的行为，对本协议其他缔约方均不能产生法律约束力。2014年5月16日，谭本仁（承包单位联合体、甲方）与冉啟富（承包单位联合体、乙方）签订《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）项目建筑及装饰工程联营施工合同》，约定：甲方作为分钟寺回迁楼17#地（二标段）项目的总承包方，将项目工程交由乙方负责施工，经甲乙双方协商一致，特订立本合同。合同对承包范围、方式、价款、工期、质量、双方的责任义务及违约责任等进行了约定。被告珠江公司与被告谭本仁于2014年4月28日所签《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》及被告谭本仁与原告冉啟富于2014年5月16日所签《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）项目建筑及装饰工程联营施工合同》，均未明确约定履约保证金的具体事项。原告冉啟富主张与被告谭本仁口头约定合同履约保证金为1000万元，通过王宇向谭本仁支付了该款项。冉啟富提交如下转账记录：1、王宇自2014年2月18日至2014年5月13日向谭本仁、谭平转账凭证及收条15份（部分款项转账用途记明借款），认为王宇向谭本仁共计转账金额2000万元；2、案外人殷明超自2014年2月27日至8月13日期间向王宇转账凭证5张，转账金额为2050万元；3、冉啟富自2013年5月29日至2014年6月9日期间向殷明超转账记录8笔，转账金额合计849万元。被告谭本仁对转账事实均予以认可，被告珠江公司对银行转账凭证及明细真实性予以认可，但对证据与本案的关联性持异议。冉啟富主张向殷明超转账，殷明超再向王宇转账，王宇向谭本仁账款2000万元，其中1000万元系代其向谭本仁支付的履约保证金。王宇及殷明超到庭确认上述事实。另查，谭本仁因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月21日被重庆市开州区公安局刑事拘留。2018年8月15日，重庆市开州区人民法院做出（2016）渝0234刑初301号刑事判决书，判决谭本仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年并处罚金五十万元，责令谭本仁退赔集资参与人损失共计15042.84万元，与谭平共同退赔8563.72万元，与谭平、谭小燕共同退赔954.68万元。谭小燕不服一审判决提起上诉，2018年9月26日二审维持原判。2017年1月18日，谭本仁向珠江公司出具《求助函》，载明：2014年4月28日谭本仁与贵司签署北京分钟寺回迁楼建筑安装工程（一标段、二标段、三标段）联营施工合同，为履行此合同，谭本仁分别与黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明等签署了分包合同或投资合同，并收取了履约保证金等款项。2015年7月21日谭本仁因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，导致上述合同无法履行。而上述与谭本仁签署分包（投资）合同的人员分别向北京市公安局、重庆市公安局报案，指控谭本仁涉嫌合同诈骗，现重庆市公安局九龙坡分局杨家坪派出所正在侦办过程中。谭本仁已收取黎宝国履约保证金600万元、唐士华履约保证金920万元、李国庆投资款1200万元、谭周全履约保证金300万元、李华明履约保证金500万元。谭本仁现正与珠江集团、合生创展集团进行工程结算（施工合同64份，合同金额40亿元），经案件侦办单位、债权人代表委员会工作机构、报案人、谭本仁协商并达成如下一致：谭本仁收取的未返还的履约保证金（投资款），在谭本仁与合生创展集团、广东珠江投资控股集团有限公司经总决算确认的欠付工程款中，由珠江公司、广东珠江投资控股集团有限公司或其指定方，代谭本仁向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付。以上事项，特向贵司求助，请求批准为盼。珠江公司回函称：2017年1月18日贵方发来的请求协助代扣代付工程款函件，我司已收悉，现就贵方在函件中提到的相关事宜，做如下回复：第一，贵我双方于2014年4月28日签署北京丰台区分钟寺项目三个标段施工合同，合同名称分别为：《分钟寺项目回迁楼16#、18#地（一标段）建筑安装工程联营施工合同》、《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）建筑安装工程联营施工合同》、《分钟寺项目回迁楼09-1#地（三标段）建筑安装工程联营施工合同》，后因谭本仁先生被公安机关采取强制措施，进而导致上述施工合同未能履行。第二，除上述合同外，我司与谭本仁先生之间签订了其他施工合同，但尚未完成结算，经我司最终结算，若在扣除已付工程款、质量保修款、违约金及我司代谭本仁先生支付的款项后仍有剩余，则我司同意按照谭本仁先生书面要求，以剩余工程款数额为限，代谭本仁先生向黎宝国（安徽阜阳军建建筑劳务有限公司）、唐士华、李国庆、谭周全、李华明支付其收取的履约保证金。2019年6月4日，重庆市九龙坡区公安分局刑侦支队对谭本仁的询问笔录中载明：谭本仁陈述：冉啟富，这是分钟寺项目签订的最后一个，这个人有的特别，是王宇借给我的钱，其中有一千万是他的，他和王宇就找到我，因为他们知道分钟寺的项目有的大，就想到这里来做一部分，就把1000万的借款转成了分钟寺项目二标段的联营施工的保证金。我收取保证金是合理合法的，因为甲方广东珠江投资股份有限公司收取了我五六千万的保证金。珠江公司和我是联营关系，我跟珠江公司是一体的，我们一起向开发公司总承包这个项目，广东珠江投资股份有限公司给我发的签约通知，然后珠江公司和开发公司签订的总承包合同，我又跟珠江公司签订的联营施工合同，这一整套文件合同下来，你们就能明白，珠江公司就是我，我就是珠江公司。广东珠江投资股份有限公司开发一个项目成立一个新公司，这个项目就是北京嘉富龙房地产开发有限公司，这个项目实质是广东珠江投资股份有限公司开发的。我收取的保证金退还不出来，我认为我、广东珠江投资股份有限公司、珠江公司都有责任，不能我一个人来承担。庭审中，冉啟富主张珠江公司与谭本仁系合伙联营关系，应对谭本仁收取的履约保证金承担连带清偿责任，珠江公司对此不予认可。本院认为，案外人王宇自2014年2月18日至2014年5月13日向谭本仁、谭平转账支付款项，部分款项转账用途记明借款，谭本仁陈述向王宇借款，其中一千万元是冉啟富的，谭本仁、王宇及冉啟富确认把1000万的借款转成分钟寺项目二标段施工保证金，对此，王宇及冉啟富不持异议，本院予以采信。谭本仁与冉啟富所签《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）项目建筑及装饰工程联营施工合同》未予履行，故谭本仁应将收取的履约保证金全额退还给冉啟富。关于资金占用损失一节，2018年9月26日（2016）渝0234刑初301号刑事判决书生效，涉案合同确定无法履行，谭本仁应将履约保证金退还冉啟富，故冉啟富主张的资金占用损失的起算点应为2018年9月27日。联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案中，谭本仁作为自然人并不具备联营合同主体资格，故其与珠江公司无法成立联营体。且《分钟寺项目回迁楼17#地（二标段）项目建筑及装饰工程联营施工合同》系谭本仁与冉啟富签订、履约保证金亦系谭本仁收取，现有证据不足以证明珠江公司授权或知晓谭本仁签订相关合同并收取履约保证金，故冉啟富要求珠江公司承担连带清偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、谭本仁于本判决生效后七日内退还冉啟富履约保证金10000000元并赔偿损失（以10000000元为基数，自二〇一八年九月二十七日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至二〇一九年八月十九日；自二〇一九年八月二十日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回冉啟富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50635元，由被告谭本仁负担（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由原告冉啟富负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  林丹竹二〇二〇年十二月三十日书记员  姜名朔