广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4103号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事。 委托诉讼代理人：汤龙飞，四川汇圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司，住所地四川省成都市都江堰市崇义镇江安村六组，统一社会信用代码：91510181689013695D。 法定代表人：高学文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭蓉，四川元诺律师事务所律师 委托诉讼代理人：高勇，四川元诺律师事务所律师。 原审第三人：成都市鸿运天下商贸有限公司，住所地四川省彭州市天彭镇谢家社区4组，统一社会信用代码： 91510182069767357A。 法定代表人：陈彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鄢慧翔，该公司职员。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称区建五公司）因与被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司（以下简称宏鑫公司），原审第三人成都市鸿运天下商贸有限公司（以下简称鸿运公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月2日组织各方当事人对本案进行了询问。上诉人区建五公司的委托诉讼代理人汤龙飞，被上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人郭蓉、高勇，原审第三人鸿运公司的委托诉讼代理人鄢慧翔到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人区建五公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回宏鑫公司的诉讼请求。 事实和理由： 一、一审法院对宏鑫公司提供结算单所载货款总额为双方结算总额的事实认定错误，适用法律不当。首先，本案中双方签订合同第4.2条约定：“需方按照施工图纸及设计变更资料为依据按《四川省2015年建设工程工程量清单计价定额》约定的工程量计算规则进行结算，不计损耗，也不扣钢筋体积，正负零以下结构混凝土及总平混凝土按各等级混凝土实际用量以现场实际签收量为准，正负零以上结构混凝土按需方项目施工图纸核算量为最终结算量”。在建设工程中混凝土与普通商品相比有其特殊性，建设项目中混凝土实际使用量与根据图纸计算的量是存在量差的，宏鑫公司以收货单作为计算依据得出的货款总额是不符合双方合同约定的，一审法院忽略双方关于计量的特殊约定，以宏鑫公司据实计量的总价要求区建五公司支付货款没有法律依据。其次，双方签订合同第5条第1款约定：“若四川省造价信息网中的成都市温江区同等规格型号混凝土当期信息与上期信息价每涨跌20元以上（含20元）则供方书面通知需方由需方项目经理签字确认后，下一结算周期内按调整后单价办理结算，第一次调整后结算单价按此合同第二条表内单价为基础涨跌（涨跌单价部分按四川省造价信息网中的成都市温江区同等规格型号混凝土当期信息与上期信息价涨跌金额为准)，第二次调整后的结算单价按第一次调整后的单价为基础涨跌，涨跌单价部分计算方法与第一次一致，后面的单价确认以此类推”。在合同履行过程中，成都市温江区同等规格型号混凝土信息价存在涨跌超过双方约定的20元的情况，区建五公司的结算单并未按照合同约定进行单价调整不符双方合同约定。最后，双方签订合同第5条第1款约定：“按月办理计算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期，每月最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单据为依据，由需方验收人员开具结算凭证经项目经理李恒签字方可作为结算付款凭证”以及合同第4条第8款约定：“需方只对需方现场指定签收人员在发货签收单上签字予以确认，除此之外需方任何个人在送货单或其他单价上盖章或签字均属无效，未经需方盖公章确认，附加在发货签收单上的其他附加条款或需方人员所签认的欠条等单据，需方不认可并且不承担任何法律后果，送货单按上述程序办理，结算单按结算程序办理，且结算单中需要项目经理李恒及合同中指定验收人员共同签字确认方为有效结算凭证，需方项目部公章不能代表需方进行任何的确认和结算。”以上条文均明确表明，区建五公司现场人员签字无权作为双方的结算依据，并且本案中还存在需要按图计量的情况，需要专业造价人员进行核算，远远超出现场人员的能力范围。以上事实均表明宏鑫公司提交的结算单不符合双方合同约定，结算金额不正确。因建设工程施工均是先从地下基础开始，前期双方结算均是据实计量，因此前期区建五公司依据与送货单一致的结算单进行付款是符合双方合同约定。但随着施工进度的推进，当浇注的混凝土是属于正负零以上部分时，就应该据图计量而不是以送货单计量。一审法院以区建五公司前期支付进度款的事实推定工程总结算时现场人员签收结算单是表见代理行为属于法律适用错误。 二、区建五公司拒付剩余货款是行使抗辩权不存在任何违约行为，不应当承担支付违约金的责任。以上事实均表明宏鑫公司提交的总结算单不符合双方合同约定，结算总额不正确。2019年11月25日，区建五公司委托四川汇圣律师事务所向宏鑫公司发函要求宏鑫公司及时配合结算以便确认货款总额后及时付款，是区建五公司诚信履约的表现。而宏鑫公司在收函后未本着诚实信用原则与区建五公司进行磋商，以非法的方式向没有本案管辖权的都江堰市人民法院申请财产保全，以此作为手段要挟区建五公司按照其提供的结算金额进行付款，严重违反商事活动最基本的诚实信用原则。一审法院未查清案件事实，认定区建五公司为违约一方，径直判决区建五公司支付延期付款违约金，不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回区建五公司的上诉，维持原判。 被上诉人宏鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对区建五公司的第一项理由，宏鑫公司认为双方已经办理完毕结算，且区建五公司已经履行付款义务，双方对结算已经最终确认，具有约束力。区建五公司主张的关于合同第4.2条在本案中不具有适用条件，应适用合同第5.1条的约定。宏鑫公司向区建五公司提交结算单，区建五公司对此并未提出异议，且按照宏鑫公司提交的结算单进行结算，并履行了大部分的支付义务。关于信息价格，该信息价仅是地方市场指导价格，并非双方合同履行的价格，涉案交易价格应当以合同约定的以及结算确认的价格为准。关于结算权限，宏鑫公司认可一审判决对此的分析评述，庭前粗略看了区建五公司二审提交的书面材料，其中送货单的收货签字人与结算人员一致，说明区建五公司提交上述送货单意味着其认可收货的事实及送货单的真实性。关于违约金，认可一审判决的认定。 原审第三人鸿运公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令区建五公司向宏鑫公司支付截至2019年12月16日止所欠混凝土货款3183269.27元；2.判令区建五公司向宏鑫公司支付从2018年2月23日起至欠款全部付清之日止的违约金（暂计至2019年12月16日的违约金为588990.77元）；3.区建五公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、鉴定费、律师费及其他诉讼费用。宏鑫公司当庭变更诉讼请求：1.判令区建五公司向宏鑫公司支付截至2019年12月16日止所欠混凝土货款2907669.27元。 一审法院认定事实：2017年11月20日，宏鑫公司作为供方（乙方）与区建五公司作为需方（甲方）签订《商品混凝土供货合同》，约定：宏鑫公司为区建五公司承建的四川农业大学农业科技创新机实训中心基坑支护工程提供预拌混凝土，供货期从2017年11月20日至工程完工止。需方项目负责人为牛某，材料结算员为高某某、周某某，现场指定签单人为伍某、周某某。合同第五条约定结算及付款方式：结算方式为按月办理结算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期，每月的最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算凭证经定的价格结算。付款方式：办理完结算后10个工作日内，供方根据结算金额开具正规的3%增值税专用发票后，需方按当次结算货款的80%支付供方货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合同后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后待需方混凝土相关质量验收完成后10个工作日内付清剩余的20%货款。合同第八条第二款约定需方的违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠款余额的万分之二向供方支付违约金，违约金金额不得超过所欠货款的5%。合同还约定了产品名称、数量、订货与发货方式等。 合同签订后，宏鑫公司按约定向区建五公司供应混凝土。鸿运公司系案涉工程的水泥供应商，其与区建五公司另行签订了书面的水泥购销合同向区建五公司供应水泥。宏鑫公司提供的《混凝土加工费、水泥费统计明细表》显示，混凝土加工费为4571743.99元，水泥费为2581920.75元，两项合计7153664.74元。宏鑫公司按照合同约定向区建五公司开具了4571744元的混凝土费发票。鸿运公司向区建五公司开具了2581920.75元的水泥费发票。合同履行过程中，区建五公司向宏鑫公司共计支付混凝土货款1945988.95元。区建五公司向鸿运公司共计支付水泥货款2305757.48元。宏鑫公司称，截至2019年12月16日，区建五公司欠付宏鑫公司混凝土货款2907669.27元，区建五公司未依约支付尚欠货款，宏鑫公司追索未果，遂诉至法院，酿成诉讼。 一审法院另查明，1.因案涉合同结算时并未将混凝土款项与水泥款项分开结算，故宏鑫公司申请鸿运公司参加本案诉讼，并提交宏鑫公司与鸿运公司分别向区建五公司开具的增值税专用发票以及区建五公司分别向宏鑫公司、鸿运公司支付的凭证对水泥款项及混凝土款项进行区分；2.大部分混凝土分结算单需方负责人处、审核人处有“高某某”或者“李某某”等人的签字。混凝土加工费结算单需方材料签收人、结算对账人处有“高某某”或“周某某”等人的签字；3.区建五公司曾委托律师于2019年11月25日向宏鑫公司复函：要求宏鑫公司尽快与区建五公司进行联系，完善资料配合完成结算手续，核对结算金额，区建五公司也将及时履行合同付款义务；4.区建五公司所称的“收货单”之数额与“结算单”一致。 区建五公司否认结算单的效力，辩称宏鑫公司诉请的货款数额并无依据。一审法院认为，根据庭审查明，区建五公司已向宏鑫公司支付混凝土货款1945988.95元，向鸿运公司支付水泥货款2305757.48元。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”区建五公司的付款行为应视为对双方协商结算的追认，根据上述法律规定，宏鑫公司出具的结算单均对区建五公司产生效力。区建五公司辩称其付款并非根据结算单，而是根据宏鑫公司所出具的收货单估算数额后付款，庭审查明，区建五公司所称的“收货单”之数额与“结算单”一致，且“估算货款后付款”与建筑工程买卖纠纷的交易习惯明显不符，宏鑫公司已向区建五公司足额开具增值税发票，货款数额区建五公司应当已经知晓且未提出异议，合同履行期间双方亦未另行进行结算。故对于区建五公司之辩称该院不予采信。宏鑫公司要求区建五公司按照结算单所载明的货款总额扣除区建五公司已支付的部分支付尚欠货款的诉请具备事实和法律依据，该院予以支持。区建五公司应当向宏鑫公司支付货款2907669.27元。 宏鑫公司诉请要求区建五公司按照合同约定每日万分之二承担违约金588990.77元。对此，该院认为，根据双方订立的《商品混凝土供货合同》第八条违约责任第2点约定：如需方（区建五公司）不能按本合同的时间付款，供方（宏鑫公司）有权暂缓提供混凝土，推迟一天需方按所欠款余额的万分之二支付违约金，违约金不得超过所欠货款的5%。宏鑫公司诉请要求增加违约金，从应当付款之日计至2019年12月16日，对此，该院认为，双方在订立合同时约定的违约金即为延迟付款违约金，宏鑫公司应当预见到区建五公司出现延迟付款支付违约金的后果及相应数额，区建五公司在履行合同过程中并未出现其它违约行为造成宏鑫公司损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方在订立合同时已经预见延迟付款损失并协商一致且确认了违约金的计算方法，宏鑫公司在区建五公司出现延迟付款违约行为后并未按照合同约定选择“暂缓提供混凝土”，而是继续向区建五公司供货，致使“损失”不断增加，故该院认为宏鑫公司要求提高违约金并要求区建五公司承担的诉请与双方约定不符，该院不予采信，案涉违约金应当按照合同约定计算，即2907669.27元×5%＝145383.46元。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条之规定，一审法院判决如下：一、区建五公司向宏鑫公司支付货款2907669.27元；二、区建五公司向宏鑫公司支付延期付款违约金145383.46元；三、驳回宏鑫公司其他诉讼请求。案件受理费34773元（宏鑫公司已预交），由区建五公司负担30362元，由宏鑫公司负担4411元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人区建五公司向本院提交如下证据： 1.都江堰宏鑫商砼结算单及明细一页； 2.混凝土供货单一页； 3.四川农业大学农业科技创新及实训中心图纸一份； 4.提交成都市温江区工程造价信息一份； 上述证据1至证据4共同拟证明根据双方签订合同第1.8.1条及1.9条，双方总结算价应当为6556807.32元，扣除水泥货款2581920.75元，应当支付商砼款3974886.57元； 5.提交情况说明4页； 6.提交银行转款凭证1页； 上述证据5、证据6共同拟证明区建五公司已支付商砼款2245988.95元，剩余未支付金额为1728897.62元； 7.提交来往律师函件一份； 8.提交登报公告一份； 上述证据7、证据8共同拟证明区建五公司不存在违约拖欠货款的行为，在宏鑫公司发函催告后，区建五公司已回函要求其来对账并办理结算，根据双方合同第1.8条特别约定，现场人员签字不能代表区建五公司进行结算； 9.提交（2019）川0181财保100号民事裁定书一份，拟证明根据双方合同第9条约定，双方争议管辖法院为柳州市城中区人民法院。宏鑫公司接到区建五公司回函要求其来对账并办理结算函件后，未本着诚实信用原则前来予以对账，而采取非法手段在对本案没有管辖权的法院以诉前保全手段逼迫区建五公司认可其单方出具的结算单进行付款，是严重违反诚实的表现。 被上诉人宏鑫公司、原审第三人鸿运公司未向本院提交新的证据。 经质证，宏鑫公司对区建五公司提交的上述证据发表质证意见如下：根据区建五公司所提交的全部证据来看，这些证据不属于法律意义上的新证据，根据民诉法，区建五公司在一审中应当提供其所能取得的证据材料，本案中区建五公司提交的证据并非因新的事实发生而产生的新证据，对于区建五公司提交全部证据的关联性及证据效力均不予认可。认可第三、第四组证据的真实性，关于第一、第二组的真实性暂无法认定。第一组证据第一项系区建五公司单方统计，不具有证据效力，双方对于货款的确认应以双方签字确认的结算为准。关于第三组证据，宏鑫公司以一审法院认定意见为准，区建五公司发函行为及回复函件行为并不能代表其没有违约行为。关于第四组证据，财产保全行为是宏鑫公司的法律程序性行为，在区建五公司提出管辖权异议之后，宏鑫公司解除了保全并重新向有管辖权的柳州市城中区法院提起诉讼，并不存在违反诚信的行为。且双方之间存在多份合同，双方就管辖法院的约定不一样。鸿运公司对区建五公司提交的上述证据表示认可宏鑫公司的上述质证意见。 本院对当事人提交证据的分析和认定：关于证据7、证据8，区建五公司已在一审提交并经庭审质证，本院在此不再赘述。关于证据1，本院认为系区建五公司单方制作，且宏鑫公司与鸿运公司对该明细表中的单价及计量不予认可，本院对该证据不予采信；关于证据2，宏鑫公司与鸿运公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，至于证明目的，本院将综合全案证据予以综合认定；关于证据3，因本案通过云开庭的方式进行询问，区建五公司并未提交原件予以核对，宏鑫公司与鸿运公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，本院对该证据的真实性无法确认，关于证明目的，区建五公司以该证据为依据进行计算宏鑫公司提供商品砼的数量，在不能确认该证据的真实性以及涉案当事人对结算方式有争议的情况下，本院对区建五公司主张的证明目的不予采信；关于证据4，本院认为，关于结算单价，涉案买卖合同已约定按照区建五公司开具的结算凭证确定的单价进行结算，且对价格的调整进行了约定，现区建五公司指定的结算员周某某、高某某及验收人员在涉案《商品混凝土加工费结算单》上签字确认了涉案混凝土的单价，应以上述结算单上的单价作为计算涉案买卖合同项下的货款金额，故本院对该证据不予采信；关于《情况说明》和以陈某为付款方的交易凭证，本院认为该《情况说明》属于证人证言，证人需依法出庭作证接受质询，现陈某并未出庭作证，另与《情况说明》相对应的交易凭证，从其载明的内容来看，不能反映与涉案买卖合同之间的关联性，且宏鑫公司与鸿运公司对上述证据的真实性及关联性均不予认可，本院对上述证据不予采信；关于区建五公司于2019年12月23日通过银行向宏鑫公司转账支付10万元的客户回单，虽区建五公司只提交了复印件，但宏鑫公司与鸿运公司并未否认该证据的真实性，庭审后，宏鑫公司的代理人经与宏鑫公司核实，表示认可收到上述10万元的款项，并愿意在其诉请的货款中予以抵扣，本院对该证据予以采信；关于（2019）川0181财保100号民事裁定书，宏鑫公司与鸿运公司对该证据的真实性予以认可，本院经核查，对该证据的真实性予以确认，至于区建五公司主张的证明目的，本院认为，向法院申请财产保全系当事人的诉讼权利，且区建五公司与宏鑫公司之间实际存在买卖合同纠纷，不能以此认定宏鑫公司通过非法方式逼迫区建五公司支付涉案货款，本院对区建五公司主张的证明目的不予采信。 二审期间，上诉人区建五公司对一审法院查明的事实没有异议，但是认为遗漏查明以下事实：1.本案的买卖合同供货时间为2017年11月27日至2019年10月27日；2.双方的结算应根据商砼混凝土购销合同第4.2条的约定进行计量。 被上诉人宏鑫公司，原审第三人鸿运公司对一审法院查明的事实未提出异议。关于区建五公司提出的上述异议，宏鑫公司认可区建五公司主张的实际送货期间，但是一审法院已经对此进行了认定，且双方已进行结算并认定结算金额。关于合同约定的第4.2条的计量方式，宏鑫公司没有异议，但认为该条款不具有适用条件，区建五公司没有提供图纸导致没有图纸结算基础，双方实际结算已经确认了货款金额及方量，且区建五公司作为结算审核方没有适用图算方式，应视为其以实际行为改变了双方结算方式，另区建五公司依据双方结算向宏鑫公司支付了大部分货款，也是其对结算的认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.关于区建五公司与宏鑫公司之间的交易期间，宏鑫公司认可双方之间的交易期间为2017年11月27日至2019年10月27日，但经本院查明宏鑫公司依据其与区建五公司于2019年10月18日的结算提起本案诉讼，并未包括2019年10月27日的供货，2019年10月27日的供货与本案没有关联性，一审法院对此不做认定，并无不当，本院予以确认； 2.涉案买卖合同的结算方式属本案的争议焦点，本院将在本院认为部分予以阐述。 3.关于区建五公司已支付货款的金额。区建五公司认可一审法院已查明的已支付宏鑫公司混凝土加工费1945988.95元，结合其二审提交的证据，可以认定区建五公司于2019年12月23日向宏鑫公司支付10万元货款，据此，区建五公司已支付宏鑫公司混凝土加工费2045988.95元。 据此，一审法院查明的事实除认定区建五公司已支付宏鑫公司混凝土加工费金额有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，宏鑫公司与区建五公司签订的供货期为2017年11月20日至完工止的《商品混凝土供货合同》第4条第1款约定了混凝土的计量方式为按照《四川省2015年建设工程工程量清单计价定额》约定的工程量计算规则进行结算，正负零以下结构混凝土及总平混凝土按各等级混凝土实际用量以现场实际签收量为准，正负零以上结构混凝土按需方项目施工图纸核算量为最终结算量；第五条第2款约定在混凝土结算时水泥供应商鸿运公司应与宏鑫公司必须同时与区建五公司办理结算。 2018年6月30日形成的《商品混凝土加工费结算单》载明:供货日期为2018年3月6日至2018年6月17日期间，宏鑫公司向区建五公司就涉案项目供货的规格、使用工程的部位、结算数量、商品砼单价、泵送单价、泵送费、结算金额及卸料方式，本月最终结算混凝土量是4705.7立方，泵送费28524.6元，结算金额2382135.2元其中混凝土加工费1497998.8元，水泥费用884136.4元。截至本月累计结算数量8294.7立方，截至本月累计结算金额2805484.99元，截至本月累计付款1045988.95元，截至本月累计欠款1759496.04元。在该结算单“结算对账人”处周某某、高某签名确认。2018年6月30日形成的《混凝土使用水泥结算单》载明的结算金额884136.4元与上述《商品混凝土加工费结算单》确认的水泥费用数额一致亦经周某某、高某签名确认。 2018年11月8日形成的关于2018年7月6日至2018年8月25日期间的《商品混凝土加工费结算单》经结算员高某某签名确认的混凝土加工费为564113.8元，水泥费为378479.2元，截至本月累计欠款2323609.84元；2018年11月8日形成的关于2018年9月9日至2018年10月22日期间的《商品混凝土加工费结算单》经结算员高某某签名确认的混凝土加工费为368111.2元，水泥费为264892.8元，截至本月累计付款1645988.95元，截至本月累计欠款2091721.04元。 关于2018年10月26日至2018年12月25日期间的《商品混凝土加工费结算单》，经高某某、赵某签字确认的混凝土加工费为298856.6元，水泥费用为219789.9元，截至本月累计付款1645988.95元，截至本月累计欠款2390577.64元。 关于2018年12月30日至2019年5月21日期间以及2019年5月28日至2019年8月23日期间的《商品混凝土加工费结算单》，分别经李某某、马某某签字确认的混凝土加工费分别为117609.1元、417568.3元，水泥费用分别为83262.4元、276163.2元。 2019年10月18日，区建五公司的代表李某某、高某、马某某与宏鑫公司就双方于2017年11月27日至2019年9月26期间的交易进行对账、结算，并形成《总结算明细》，确认宏鑫公司供货的方量为14277.2立方，金额总计7159415.7元，该《总结算明细》中的各个期间的供货金额与上述同时期的混凝土加工费与水泥费用合计的金额一致。 从区建五公司提交的《混凝土供货单》来看，其中2017年12月初至2018年2月初的区建五公司验收人基本均是周某某签名，2018年2月初至2018年7月，基本均是高某在区建五公司验收人处签名，之后的交易期间，部分供货单加盖收货章上有高某某签名，部分供货单虽加盖收货章，但“验收人”处未有签字或是部分未加盖收货章，只有收货人签名。 2019年12月31日，区建五公司通过报纸发布公告：我司所属四川农业大学农业科技创新及实训中心工程于2019年9月19日已竣工验收，请各材料供应商、专业分包单位、机械租赁单位、劳务承包商于公告登出后30日内到我司进行结算和支付核算，逾期来办理结算和支付核算造成的损失由各承包商自行承担，产生的其他后果按相关规定处理。 本院认为，宏鑫公司与区建五公司签订的供货期为2017年11月20日至完工止的《商品混凝土供货合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方均应按协议约定全面履行自己的义务。区建五公司在本案中认可尚欠宏鑫公司混凝土加工费，只是对宏鑫公司诉请的金额有异议，认可一审判决认定的计算违约金的方式，但认为其不存在违约行为，无需承担违约责任。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.区建五公司应当向宏鑫公司支付货款金额如何确定？2.区建五公司是否应向宏鑫公司承担违约责任？ 关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，涉案《商品混凝土供货合同》约定了涉案混凝土按图计算方量及混凝土加工费，但同时双方约定了按月结算，并在办理结算后10个工作日内支付80%的混凝土款项及宏鑫公司开具增值税发票的义务。从上述约定来看，供需双方是在交易过程中以一定的期限作为结算节点，并不是供货完毕之后才进行总结算。结合合同的履行情况，即宏鑫公司和鸿运公司与区建五公司之间办理了六次分结算与一次总结算，区建五公司亦支付了部分款项并收取了双方总结算确认的混凝土加工费及水泥费用共计7159415.7元的增值税发票。从双方的权利义务的履行来看，宏鑫公司与鸿运公司依据合同约定向区建五公司提供混凝土、与区建五公司办理结算并在结算之后开具合同约定的增值税发票，宏鑫公司已按照合同约定履行了作为供方的义务。作为需方的区建五公司与宏鑫公司办理结算但并未按照合同约定支付相应款项。且在一、二审中坚持双方并未办理结算及宏鑫公司主张的计量方式和单价不符合合同约定。本院认为，首先，宏鑫公司、鸿运公司与区建五公司之间的分结算和总结算均按照合同约定进行办理，关于计算混凝土的方量，区建五公司主张图算，但在具体履行合同过程中按照宏鑫公司实际供应方量计算，在没有证据证明区建五公司按图纸计算方量存在障碍的情况下，应视为系其对自身权利的处分及宏鑫公司与区建五公司就计算方量上对上述合同约定的变更。区建五公司辩称涉案工程的现场施工情况不能满足随时与计算的体积相匹配，但既然主张按图纸计算方量，与现场施工即没有关联性，并不影响按图纸计算方量，据此，区建五公司的上述辩称意见缺乏事实依据，本院不予支持；其次，关于计算的单价，合同第五条第一款约定由需方人员开具结算凭证确定的价格结算，虽有调整价格的约定，但调整的前提系宏鑫公司需向区建五公司提出书面通知书并经区建五公司的项目经理签字确认。本案中区建五公司并未提交相关证据证明涉案混凝土的价格经过双方确认进行了调整，宏鑫公司依据区建五公司结算人员开具的结算凭证向区建五公司主张货款，符合合同约定，本院予以支持；再者，经结算，涉案混凝土的款项为7153664.74元，其中混凝土的加工费为4571743.99元，水泥费为2581920.75元。区建五公司提交证据证明其已向宏鑫公司支付混凝土加工费共计2045988.95元，向鸿运公司共计支付水泥货款2305757.48元。据此，区建五公司尚欠混凝土加工费2525755.04元，尚欠水泥费为276163.27元，两项合计为2801918.31元。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，如前文所述，区建五公司尚欠宏鑫公司混凝土款2801918.31元，依据区建五公司于2019年12月31日通过报纸发出的公告，言明涉案工程已于2019年9月19日竣工验收的事实，区建五公司应依据合同约定向宏鑫公司支付包括剩余20%在内的尚欠款项，但至今区建五公司未完成上述支付义务，依据上述法律规定，依法应承担相应的违约责任。一审法院依据涉案买卖合同约定确定违约金的计算方式为不超过尚欠涉案款项的5%正确，本院予以确认。经计算，区建五公司应支付的违约金为2801918.31元×5%＝140095.92元。 综上所述，上诉人区建五公司上诉请求部分不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因二审中区建五公司提交证据证明其已支付款项的金额有变动，故本院对一审法院计算的具体数额予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初65号民事判决； 二、上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司支付货款2801918.31元； 三、上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司支付延期付款违约金140095.92元； 四、驳回被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费34773元，财产保全费5000元，合计39773元（都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担32120元，由被上诉人都江堰宏鑫商品混凝土工程有限公司负担7653元；二审案件受理费34773元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 彭 霞 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 童 迪 书 记 员 谭惠之