中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1992号 上诉人（一审原告）：DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司[DACCHINASOS(BARBADOS)SRL]。住所地：巴巴多斯基督教堂教区沃星主路沃星企业注册中心（WorthingCorporateCentre,WorthingMainRoad,ChristChurch,BB15008,BARBADOS.） 代表人：DavidVincentMadden,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张茂荣，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：徐州徐工轮胎有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州市马场湖南路。 法定代表人：谢凤开，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹正林，江苏淮海正大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐州海鹏轮胎有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州市复兴北路27号。 代表人：施克元，该公司清算组组长。 被上诉人（一审被告）：徐州工程机械集团有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路26号。 法定代表人：邱成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马洪兴，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张馨，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐工集团工程机械有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州经济技术开发区驮蓝山路26号。 法定代表人：王民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马洪兴，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张馨，北京大成（南京）律师事务所律师。 一审被告：徐州热电有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州市二环北路168号。 法定代表人：王再平，该公司总经理。 一审被告：徐州轮胎集团公司。住所地：中华人民共和国江苏省徐州市利民街13号。 代表人：寇玉田，该公司清算组组长。 上诉人DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司[DACCHINASOS(BARBADOS)SRL]（以下简称DAC公司）因与上诉人徐州徐工轮胎有限公司(以下简称徐工轮胎公司）、被上诉人徐州海鹏轮胎有限公司（以下简称海鹏公司）、徐州工程机械集团有限公司（以下简称徐工集团公司）、徐工集团工程机械有限公司（以下简称徐工集团机械公司）及一审被告徐州热电有限公司（以下简称热电公司）、徐州轮胎集团公司（以下简称轮胎集团公司）借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理本案，依法组成合议庭于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人DAC公司的委托诉讼代理人张茂荣，上诉人徐工轮胎公司的委托诉讼代理人曹正林，被上诉人徐工集团公司、徐工集团机械公司的共同委托诉讼代理人马洪兴、张馨到庭参加诉讼，被上诉人海鹏公司，一审被告热电公司、轮胎集团公司经合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 DAC公司向一审法院起诉请求：1.判令海鹏公司偿还借款本金1829.5万元，并支付利息（其中300万元本金的利息自2000年4月18日至2004年11月18日期间按年利率6%计算，自2004年11月19日至2009年6月14日期间按年利率8%计算；1180万元本金的利息自2000年11月30日至2003年1月19日期间按年利率6%计算，自2003年1月20日至2009年6月14日期间按年利率8%计算；200万元本金的利息自2000年12月29日至2003年9月18日期间按年利率6%计算，自2003年9月19日至2009年6月14日期间按年利率8%计算；149.5万元本金的利息自2000年12月29日至2003年9月18日期间按年利率6%计算，自2003年9月19日至2009年6月14日期间按年利率8%计算）；2.判令徐工轮胎公司、徐工集团公司、徐工集团机械公司对海鹏公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令热电公司在其担保范围内对海鹏公司的债务承担连带清偿责任；4.判令轮胎集团公司在其出资不足范围内对海鹏公司的债务承担连带清偿责任。诉讼费用由各被告共同承担。 一审法院认定事实： （一）案涉四笔借款合同相关事实 1．300万元借款合同签订及担保情况。2000年4月18日，中国工商银行徐州市分行营业部（以下简称徐州工行）与海鹏公司签订2000年营字第447号固定资产借款合同，约定借款金额为300万元，借款用途为压延联动线项目，借款期限自2000年4月18日起至2004年11月18日止，担保方式为保证，并约定海鹏公司有义务积极协助并使徐州工行与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为2000年营字第447号的担保合同。当日，徐州工行与徐州热电厂签订2000年营字第447号保证合同，约定徐州热电厂对徐州工行与海鹏公司签订的2000年营字第447号借款合同项下海鹏公司义务的履行提供担保，主合同履行期限自2000年4月18日起至2004年11月18日止，如有变更，依主合同之约定。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。保证方式为连带责任保证。当日，徐州工行向海鹏公司发放借款300万元。 徐州热电厂于2001年2月1日注销，并改制成立热电公司，热电公司承继徐州热电厂的债权债务。 2.1182万元借款签订、担保及相关问题。案涉债权转让清单上关于1180万元债权（1182万元借款已偿还2万元）对应的合同为2002年（展）字0024号。DAC公司本案提供的证据显示，2000年11月30日，徐州工行与海鹏公司签订2000年营字第304号固定资产借款合同，约定借款金额为1182万元，借款用途为密炼中心项目借新还旧，借款期限自2000年11月30日起至2001年12月25日止，担保方式为保证，并约定海鹏公司有义务积极协助徐州工行与担保人就本合同之具体担保事项签订2000年营字第304号的担保合同。同日，徐州工行与徐工集团公司签订2000年营字第304号保证合同，约定徐工集团公司对徐州工行与海鹏公司签订的2000年营字第304号借款合同项下海鹏公司义务的履行提供担保，主合同履行期限自2000年11月30日起至2001年12月25日止，如有变更，依主合同之约定。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。保证方式为连带责任保证。同日，徐州工行向徐工集团公司作出担保核实调查书，徐工集团公司明确其自愿为海鹏公司担保贷款1182万元。当日，徐州工行向海鹏公司发放借款1182万元。 另查明，2001年12月25日，徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订贷款展期协议一份（无展期合同编号），约定对2000年11月30日签订的合同编号为2000年营业字第256号借款合同的展期事宜，达成一致意见，其中包括：海鹏公司、徐州工行确认至2001年12月25日，海鹏公司结欠贷款本金1182万元；原借款合同期限为2000年11月30日起至2001年12月25日，现将还款期限延长到2002年7月8日；徐工集团公司同意贷款期限、利率的变更，其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变。 2002年7月8日，上述三方又签订贷款展期协议一份，协议编号2002年（展）字0024号，约定对2000年11月30日签订的合同编号为2000年营业字第256号借款合同的展期事宜，达成一致意见，包括：海鹏公司、徐州工行确认至2002年7月8日，海鹏公司结欠贷款本金1180万元（备注：1182万元借款已偿还2万元）；原借款合同期限自2000年11月30日起至2001年12月25日，现将还款期限延长到2003年1月19日，徐工集团公司同意其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变。 还查明，2002年7月8日，海鹏公司向徐州工行出具的借款展期偿还申请书载明：原借款借据的编号为2000年（保）字277号，借款到期日为2002年7月8日，原借款金额为1182万元，已还2万元。 3．200万元借款合同签订及担保情况。2000年12月29日，徐州工行与海鹏公司签订2000年营业字第0352号固定资产借款合同，约定借款金额为200万元，借款用途为借新还旧，借款期限自2000年12月29日起至2001年11月25日止，担保方式为最高额抵押，海鹏公司有义务积极协助并使徐州工行与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为____的担保合同。当日，徐州工行向海鹏公司发放借款200万元。 DAC公司提供了一份徐州工行与徐工集团公司签订于2002年11月8日的《保证合同》，合同编号为2000年营业字第352号，约定徐工集团公司对徐州工行与海鹏公司2000年12月29日签订的2000年营业字第352号借款合同项下海鹏公司义务的履行提供担保，主合同履行期限自2000年12月29日起至2001年11月25日，如有变更，依主合同之约定。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年。保证方式为连带责任保证。当日，徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订贷款展期协议（无合同编号），约定对2000年12月29日签订的2000年营业字第0352号固定资产借款合同的借款期限延长到2003年9月18日，徐工集团公司同意其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变，金额为200万元。徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订的2002年（展）字30号固定资产贷款延长期限协议书（无签订日期）约定，原借款合同期限自2000年12月29日起至2001年11月25日止，延长期限：自2002年10月22日至2003年9月18日止。 徐工集团公司就200万元借款提供一份无编号的《保证合同》，签订日期为2002年7月12日，合同约定“确保2002年7月12日（借款人）与本合同乙方（即徐州工行）所签订的2002年__字第__号借款合同……”，借款金额为200万元，主合同履行期限自2002年7月12日起至2003年1月11日止。 4．149.5万元借款合同签订及担保情况。2000年12月29日，徐州工行与海鹏公司签订2000年营业字第0354号固定资产借款合同，约定借款金额为149.5万元，借款用途为借新还旧，借款期限自2000年12月29日起至2001年11月25日止，担保方式为最高额抵押。海鹏公司有义务积极协助并使徐州工行与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为____的担保合同。当日，徐州工行向海鹏公司发放借款149.5万元。 DAC公司提供了一份徐州工行与徐工集团公司签订于2002年11月8日的《保证合同》，合同编号为2000年营业字第354号，约定徐工集团公司对徐州工行与海鹏公司2000年营业字第0354号借款合同项下海鹏公司义务的履行提供担保，主合同履行期限自2000年12月29日起至2001年11月25日止，如有变更，依主合同之约定。保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年，保证方式为连带责任保证。当日，徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订贷款展期协议（无合同编号），约定对2000年12月29日签订的2000年营业字第0352号固定资产借款合同的借款期限延长到2003年9月18日，徐工集团公司同意其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变，金额为200万元。徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订的2002年（展）字30号固定资产贷款延长期限协议书（无签订日期）约定，原借款合同期限自2000年12月29日起至2001年11月25日止，延长期限：自2002年10月22日至2003年9月18日止。 徐工集团公司就149.5万元借款亦提供一份无编号的《保证合同》，签订日期也为2002年7月12日，合同约定“确保2002年7月12日（借款人）与本合同乙方（即徐州工行）所签订的2002年__字第__号借款合同……”，借款金额为149.5万元，主合同履行期限自2002年7月12日起至2003年1月11日止。 另查明，除案涉200万元、149.5万元的《保证合同》之外，徐工集团公司还提供了六份担保金额不同，但其他内容与前述两份无编号的《保证合同》文本一致的保证合同。 5．案涉借款的利息约定以及催收情况 （1）案涉4笔借款合同均在第五条约定：本合同项下的借款利率实行一年一定，第一年的利率确定为年利率6.03%，第二年及以后各年的利率，由徐州工行按当时相应档次的法定利率依法确定。合同履行中如遇中国人民银行调整贷款利率并应适用于本合同项下借款时，徐州工行无需通知海鹏公司即可依规定按调整后的贷款利率和方式计算利息。第十一条约定：甲方（海鹏公司）到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方（徐州工行）有权限期清偿，有权对甲方在乙方开立的所有账户资金行使抵销权，同时对逾期借款按日计收万分之二点一的利息，对未支付利息计收复利。 （2）催收情况。2003年5月10日，徐州工行向海鹏公司发出2000年营业字第304号1182万元借款合同的催款通知。2003年8月18日，徐州工行分别向海鹏公司发出2000年营业字第0352号200万元借款合同、2000年营业字第354号149.5万元借款合同的催款通知。2004年6月20日，徐州工行向海鹏公司发出了除2000年营业字第447号300万元借款合同(热电公司担保)之外的其他借款的催款通知，该催收通知中涉及1182万元借款的合同号为2000年营业字256号。 2003年3月25日、2003年6月25日，徐州工行两次向徐工集团公司发出催收贷款通知书，通知内容均为贵企业为海鹏公司担保，在我行借款3笔，借款总额2732万元，担保合同编号与金额分别为：（1）1999年营业字289号，借款日1999年11月11日，到期日2002年11月2日，借款590万元；（2）2000年营业字305号，借款日2000年11月30日，到期日2001年12月25日，延长期限至2003年1月9日，借款950万元；（3）2000年营业字304号，借款日2000年11月30日，到期日2001年12月25日，延长期限至2003年1月19日，借款1182万元。两份催款通知，徐工集团公司的签收日期均为2003年7月19日。 2005年7月3日，徐州工行再次向徐工集团公司发出催收贷款本息通知单（保证人），该催款通知经徐州市公证处公证。公证书记载：截止2005年7月3日，贵单位为海鹏公司担保，在我行借款3笔共积欠我行贷款本息38605408元，其中贷款本金2628万元，利息12325408元。贷款金额与日期分别为：（1）贷款日2001年11月12日，到日期2002年11月2日，金额498万元；（2）贷款日2002年7月8日，到期日2003年1月19日，金额1180万元；（3）贷款日2002年7月8日，到期日2003年1月9日，金额950万元。 （二）案涉债权转让及登记备案的事实 1．徐州工行转让债权的事实。2005年7月25日，中国工商银行江苏省分行（以下简称江苏工行）与中国东方资产管理公司南京办事处（以下简称东方公司南京办）签订《债权转让协议》，约定：江苏工行转让给东方公司南京办的债权为债务人海鹏公司所欠江苏工行在本协议附件中列明的贷款本金及相应利息。截止2005年4月30日（转让基准日），本协议项下的债权的账面价值为本金人民币60855000元及相应利息。2005年8月5日，江苏工行与东方公司南京办发布债权转让通知暨债务催收联合公告，并附《债权转让清单》，借款人为海鹏公司，转让清单中所列与本案有关的借款合同编号如下：1、2002年（展）字32号，借款金额为149.5万元；2、2002年（展）字30号，借款金额为200万元；3、2002年（展）字0024号，借款金额为1180万元，上述三笔借款合同的担保人栏均为江苏轮胎厂、徐工轮胎公司、海鹏公司、徐工集团公司。4、2000年营字第447号，借款金额为300万元，担保人栏为热电公司。 2008年5月5日，东方公司南京办向徐工轮胎公司发出《紧急通知》，载明徐工轮胎公司为海鹏公司借款提供了相应的连带责任担保，函告徐工轮胎公司办理还款事宜。同年5月6日，中信信托有限责任公司向徐工轮胎公司发出催收通知书。该通知书载明，鉴于中信信托有限责任公司与东方公司南京办于2006年6月2日签署了《京津宁三地财产信托合同》，故催收徐工轮胎公司担保海鹏公司所欠债务，并附债权转让清单。 2．东方公司南京办转让债权的事实。2008年9月11日，中华人民共和国国家发展和改革委员会作出《对外转让不良债权备案确认书》，同意中国东方资产管理公司《关于对外转让江苏徐州地区不良资产包项目进行备案的请示》，对拟对外转让的29.24亿元债权总额予以备案。2008年11月6日，国家外汇管理局对上述所涉债权作出《国家外汇管理局关于中国东方资产管理公司对外转让徐州、南通地区不良资产包有关外汇管理问题的批复》，同意中国东方资产管理公司以直接卖断方式按对外转让不良资产清单转让不良资产组合。2008年11月21日，东方公司南京办向外汇管理局江苏省分局对上述转让债权申请备案登记。2008年11月27日，外汇管理局江苏省分局核准同意该申请。《金融资产管理公司对外处置不良资产备案登记表》记载的转让标的：资产账面价值为本金145857.85万元，资产转让价格为32000万元，占账面价值的21.94%，债务人户数275户。 2009年6月15日，东方公司南京办与DAC公司签订《债权转让协议书》一份，约定：东方公司南京办将其对债权明细清单中的借款本息及相应利息、从属权利（包括但不限于与该等主债权对应的保证、抵押、质押担保等一切担保权利）转让给DAC公司。其中包括：合同编号2000年营字第447号300万元；合同编号2002年（展）字30号200万元；合同编号2002年（展）字0024号1180万元；合同编号2002年（展）字32号149.5万元；合计1829.5万元及相应的利息。2009年6月17日，东方公司南京办公告上述债权,在《江苏经济报》上发布了《中国东方资产管理公司南京办事处债务催收暨债权转让通知公告》。 （三）两份最高额抵押合同情况 1．徐州工行与江苏轮胎厂签订的房产最高额抵押合同。2000年12月29日，徐州工行与江苏轮胎厂签订2000年营业抵字0050号《最高额抵押合同》，约定：为确保2000年12月29日至2003年12月29日期间海鹏公司在5000万元最高额贷款余额内同徐州工行签订的所有借款合同项下借款债务得到切实履行，轮胎厂愿意提供（房地产）抵押担保。合同约定抵押物见抵押物清单，双方还约定合同签订后15日内办理抵押登记。之后，徐州市房产管理局产权监理处出具证明称，轮胎厂于2001年1月5日申请办理房地产抵押登记手续，房地产座落于复兴北路27号、环城路、二环北路与中山北路交叉口西北角，建筑面积33494.4平方米，房地产估价8701万元，贷款5000万元，抵押贷款期限自2000年12月29日起至2003年12月29日止。经审查符合登记条件，已依法予以登记。因微机正在调试阶段，暂不能发给其《房屋他项权证》。 2．徐州工行与海鹏公司签订的设备最高额抵押合同。2001年9月30日，徐州工行与海鹏公司签订了一份以自有设备为抵押物的2001年营业抵字0034号《最高额抵押合同》，约定：为确保2001年9月30日至2003年9月30日期间，海鹏公司在5000万元最高额贷款余额内同徐州工行签订的所有借款合同项下借款债务得到切实履行，海鹏公司愿意提供抵押担保。合同约定抵押物见抵押物清单，双方还约定合同签订后15日内办理抵押登记。在本案原审（2006）苏民二初字第0013号审理过程中，海鹏公司提交了其与徐州工行签订的2001年营业字第386号、401号、418号三份流动资金借款合同，金额合计为5000万元。该三份借款合同第六条担保条款注明：具体担保事项签订编号为2001年营业抵字0034号的担保合同。徐州工行就该三份合同项下合计5000万元的借款已向海鹏公司发放。2001年9月30日，海鹏公司在江苏省徐州市工商行政管理局（以下简称徐州工商局）办理了抵押物登记证。原审中江苏省高级人民法院委托徐州市中级人民法院调查，徐州工商局出具一份证明，证明2001年9月30日海鹏公司对设备进行抵押登记，文号为2001年53号，设备总价值7460万元，借款5000万元，期限2001年9月30日至2003年9月29日。2006年9月海鹏公司向徐州工商局提交《企业动产抵押物注销登记申请书》，以抵押物全部变卖合同履行完毕为由申请抵押物注销登记，该申请书中明确记载，海鹏公司变卖全部抵押物，偿还对应的三份借款合同的全部借款。2006年9月26日，徐州工商局出具工商抵注字（2006）第001号《抵押物注销登记证明书》，载明2001年53号抵押物登记证，因合同履行完毕，即日起注销。 （四）承诺函、四方协议的签订背景及相关事实 2002年5月9日，徐州市人民政府作出第22号办公会议纪要《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》。纪要载明：会议原则同意由上海轮胎橡胶（集团）股份有限公司、徐州市化工资产经营公司、江苏轮胎厂、徐工集团公司就组建“徐州徐工轮胎有限公司”及调整海鹏公司股权结构签订的协议。市政府同意将江苏轮胎厂的土地经评估作价后，授权给徐工（即徐工集团公司）经营，作为徐工（即徐工集团公司）在新公司的投资。在办理有关手续时，所发生的费用除省收部分外，市有关部门只收取工本费，其他费用全免。徐工集团公司要在2002年5月22日前拿出一揽子方案报市政府专题研究。 2002年6月26日，徐工集团公司向徐州工行出具《承诺函》，内容为：为企业改制的需要，江苏轮胎厂原抵押在贵行的土地使用权拟办理授权经营的方式进行国有土地使用权处置，设立于该宗地上的抵押权随之转移至改制后新成立的企业。为此，我公司作为新公司的发起人和控股股东（公司）承诺：新公司继续将土地和房屋资产对贵行实施抵押。 2002年6月28日，徐州工行向海鹏公司发函称，因企业改制需要，你公司拟将该宗地办理土地授权经营。经研究，我部同意你公司此方案，设立于该宗地上的抵押权随之转移至改制后新成立的企业，并由新企业继续实施对我行的抵押。 同日，徐州工行与海鹏公司、江苏轮胎厂以及拟成立的“徐州徐工轮胎有限公司”签订了四方协议，约定：因江苏轮胎厂的抵押物所有权人变更为“徐州徐工轮胎有限公司”，江苏轮胎厂申请将案涉抵押物的《房屋所有权证》借出，为保证原设定的他项权继续有效，四方达成协议如下：徐州工行同意江苏轮胎厂将抵押物所涉《房屋所有权证》借出，用于房屋所有权变更；徐州工行、海鹏公司、江苏轮胎厂三方承诺，在《房屋所有权证》借出期间，原三方签订的抵押登记继续有效，即抵押权和主债权继续有效；海鹏公司、江苏轮胎厂、拟成立的“徐州徐工轮胎有限公司”三方承诺：待房屋所有权人变更完毕后，由“徐州徐工轮胎有限公司”承担原海鹏公司在徐州工行的贷款债务，并办理抵押合同的变更登记手续，确保徐州工行债权的安全，否则，“徐州徐工轮胎有限公司”对海鹏公司在徐州工行的债务承担连带责任。该协议加盖了四方的公章及法人印鉴章，“徐州徐工轮胎有限公司”一栏加盖的印鉴章为施克元。 四方协议签订后，徐州工行于2002年6月28日当日致函徐州市房产管理局产权监理处，写明：徐州工行同意抵押人江苏轮胎厂将抵押物所涉《房屋所有权证》借出，待法人名称变更完毕后，再办理抵押合同的变更登记。但各方当事人没有就案涉房地产另行办理抵押登记对本案所涉债权继续担保。 2004年10月12日，徐州市人民政府作出《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》适用范围的说明。载明：《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》下发以来，海鹏公司因股权构成复杂，股东会对改制意见不一，至今未实施改制，经研究决定，纪要中涉及海鹏公司改制的政策予以收回，不再执行。 （五）徐工轮胎公司成立的事实 2002年7月18日，徐州市人民政府作出徐政复[2002]32号文件《市政府关于收回江苏轮胎厂土地及处置方案的批复》，批复载明：为促进我市橡胶轮胎工业的发展，改善海鹏公司经营状况，进行投资主体多元化改制。经研究，决定将江苏轮胎厂使用的总面积为208743.3平方米的5宗（其中包括案涉房地产最高额抵押合同项下的复兴北路27号土地）国有划拨土地使用权收回。按照徐州市人民政府办公会议纪要第22号《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》精神，同意将以上土地资产（评估值为6390.39万元）授权徐工集团公司经营，并以作价入股方式投入到新组建的“徐州徐工轮胎有限公司”。 2002年7月，徐工集团公司委托江苏淮海会计师事务所对上述5宗土地的价值进行评估，作为其投资组建徐工轮胎公司的参考依据。2002年7月26日，江苏淮海会计师事务所出具苏淮会所评报字（2002）第39号土地评估报告书，在该报告书“特别事项说明部分”记载：委托5宗土地使用权中的原徐土国用（1997）字第15321号（即案涉房地产最高额抵押合同项下复兴北路27号土地）和徐土国用（1995）第02910号2宗土地已于2001年1月5日抵押给徐州工行，抵押期限为2000年12月29日至2003年12月29日，徐州工行于2002年6月28日证明同意将土地抵押权转移给将成立的新企业。但根据徐州市人民政府2002年7月18日徐政复[2002]32号文件，市政府已将原江苏轮胎厂使用的上述5宗土地使用权收回并授权给徐工集团公司经营，到目前为止尚未办妥过户手续。 2002年8月5日，徐工集团公司出具《出资证明书》，载明：根据徐工集团公司与上海轮胎橡胶（集团）股份有限公司（以下简称上海轮胎公司）、徐州市化工资产经营公司、徐州市经济贸易委员会共同签署的组建徐工轮胎公司的协议，我公司将3宗（其中包含案涉房产最高额抵押合同项下的复兴北路27号土地）土地评估后将其中的3965万元作价入股到新公司。 2002年8月17日，徐工轮胎公司经核准注册，公司住所地为徐州市复兴北路27号（海鹏公司的注册地址亦为徐州市复兴北路27号），法定代表人施克元，公司股东分别为徐工集团公司（占股79.3%，出资方式为土地）、轮胎集团公司、上海轮胎橡胶（集团）股份有限公司。 另查明，2002年11月5日，徐工轮胎公司取得徐工集团公司作价入股的土地使用权证（其中包含案涉房产最高额抵押合同项下的复兴北路27号土地）。2003年7月4日，徐工轮胎公司取得案涉房地产最高额抵押合同项下房产的房屋产权证书。 （六）徐工轮胎公司收购海鹏公司房产的相关事实 2003年1月22日，徐州天华会计师事务所受海鹏公司委托，对海鹏公司指定的部分房屋（坐落于复兴北路27号）资产价值进行评估，并出具徐天华评报字（2002）059号、060号《徐州海鹏轮胎有限公司部分房屋转让项目资产评估报告书》。059号评估结论为，海鹏公司委估资产的评估值为2762682元；060号评估结论为，海鹏公司委估资产的评估值为60943334.46元。两份评估报告书均记载“本次评估房屋产权证所有人为江苏轮胎厂，存在所有权人与实际使用人不一致”。 2003年2月8日，海鹏公司与徐工轮胎公司签订《收购房屋协议》，约定依据徐州天华会计师事务所2003年1月评估的海鹏公司房屋、建筑物资产，徐工轮胎公司收购海鹏公司房屋、建筑物（包括房屋内的办公设备、办公用品、附属设施）价值63706016.46元，于2003年5月底前分期付清收购款。 2008年4月3日，江苏天华大彭会计师事务所出具苏天会徐经审[2008]51号《审计报告》，对海鹏公司转让房屋给徐工轮胎公司的情况，徐工轮胎公司支付房屋转让款的情况和海鹏公司实际收到房屋转让款的情况，海鹏公司收到徐工轮胎公司房屋转让款后的资金流向进行了审计。审计结论为：1.海鹏公司与徐工轮胎公司2003年2月8日签订的房屋转让协议，协议转让房屋建筑物资产63706016.46元，已经徐州天华会计师事务所2003年1月22日评估，分别出具了徐天华评报字（2002）059号、60号评估报告，海鹏公司与徐工轮胎公司已进行账户处理，并已于2003年7月办理完产权过户手续。2.至2003年11月，海鹏公司累计收取徐工轮胎公司房屋转让款63706489.43元。3.海鹏公司收到房屋转让款63706489.43元存入银行账户后，连同银行账户其他款项，对外支付87259446.87元，主要去向为：偿还银行贷款及利息50806644.30元；支付职工安置费及养老保险金33038944元；支付承兑汇票1000000元；支付外欠货款2413858.57元。 （七）轮胎集团公司对海鹏公司出资的事实 1998年2月12日，轮胎集团公司与上海轮胎公司签订一份共同出资设立海鹏公司的协议书。该协议约定：以双方确认的原江苏轮胎厂净资产6419.63万元作为双方的投资总额。其中上海轮胎公司以其通过股权转换取得的原江苏轮胎厂76.62%的净资产作为投资额计4919万元，轮胎集团公司以其拥有的另外23.38%的净资产作为投资额计1500.63万元。 1998年2月13日，徐州市国有资产管理局作出《关于江苏轮胎厂部分资产置换上海轮胎橡胶（集团）股份有限公司法人股股份并组建有限责任公司的批复》。该批复载明：1、同意轮胎集团公司以江苏轮胎厂经评估确认后的部分净资产4919万元置换上海华谊(集团)公司持有的上海轮胎公司国家股855.4783万股。2、同意轮胎集团公司以1994年至1996年间江苏轮胎厂接受地方财政支持及上海轮胎公司三年间应付给轮胎集团公司的资产占用费所形成的1500.63万元净资产，与上海轮胎公司组建新的有限责任公司。 1998年2月17日，徐州市审计事务所出具一份验资报告，该验资报告载明：海鹏公司是由两个股东共同投资组建的有限公司，注册资本为6419.63万元人民币。其中，上海轮胎公司出资4919万元，占注册资本的76.62%；轮胎集团公司出资1500.63万元，占注册资本的23.38%，并于1998年2月12日第1号记账凭证记入“实收资本”账户，至此，确认海鹏公司的注册资本为6419.63万元。另外，《验资事项说明》中载明：轮胎集团公司出资的部分为1994年到1996年三年间江苏轮胎厂地方财政支持及上海轮胎公司应付三年资产占有费所形成的净资产，数额为人民币1500万元。 1999年1月6日，徐州市对外经济贸易委员会向轮胎集团公司发出的《关于徐州海鹏轮胎有限公司合同、章程的批复》，载明：海鹏公司合营各方有：上海轮胎公司、轮胎集团公司和添福轮胎股份有限公司。其中，轮胎集团公司以厂房、生产设备、实物作价1500.63万元人民币出资。 1999年2月10日，徐州大彭会计师事务所出具徐会外审字（1999）066号审计报告，报告所附1998年12月31日资产负债表载明：截至1998年12月31日止，海鹏公司实收资本为64195815.57元。 1999年11月22日，徐州淮海审计事务所出具一份验资报告，载明：海鹏公司申请注册资本6794万元人民币，根据我们的审验，截至1999年9月30日止，海鹏公司已收到其股东投入的资本64195815.57元。该验资报告附件（二）验资事项说明中载明：轮胎集团公司投入1500万元，已于1999年9月30日将轮胎集团公司以1994-1996年间江苏轮胎厂接受地方财政支持及上海轮胎公司三年应付给轮胎集团公司的资产占用费所形成的净资产，并经国资局徐国资[1998]第2号文批复确认，相当于人民币1500.63万元的资产移交给海鹏公司。 2009年1月11日，徐州中城会计师事务所向轮胎集团公司清算组出具的《关于徐州轮胎公司（即轮胎集团公司）对徐州海鹏轮胎公司投入1500.63万元资本的审计报告》载明：原徐州淮海审计事务所的验资报告所描述的1500.63万元投资有证据支持，具体如下：1992年税利返回1755100元；1993年税利返回4363200元；1993-1994年项目贷款贴息639200元；1995年项目贷款贴息25万元；1996年项目贷款贴息20万元；上海轮胎公司应付轮胎集团公司资产占用费780万元形成的净资产（已包含在江苏轮胎厂净资产内）。 另查明，2013年11月21日，海鹏公司以其不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向江苏省徐州市中级人民法院申请破产清算。2014年6月23日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐商破字第1-4号民事裁定书，裁定终结海鹏公司破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。 （八）徐工集团公司对徐工集团机械公司出资的事实 2000年11月14日，中华人民共和国国家经济贸易委员会作出国经贸产业〔2000〕1086号《关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复》。该批复载明同意徐工集团公司为债转股实施企业。 2002年4月2日，徐州市人民政府以徐政复〔2002〕8号作出《市政府关于对徐工集团债转股土地资产处置有关事宜的批复》。该批复载明：鉴于徐工集团公司2000年已被国家列为实施债转股企业，为进一步支持企业深化改制，同意将徐工集团公司27宗共1292730.58平方米土地，评估资产总额79156.07万元，授权给改制后的徐工集团公司经营。 2002年6月26日，江苏公证会计师事务所有限公司出具的徐工集团机械公司验资报告载明：徐工集团机械公司注册资金125301.3513万元。徐工集团公司以净资产对徐工集团机械公司出资64299.07万元，其中投入的净资产包括土地19宗，土地使用权作价66018.88万元。徐工集团机械公司股东另外还有中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国信达资产管理公司，分别以数额不等的债权转为股权成为徐工集团机械公司的股东。 2002年6月28日，徐工集团公司关于《国有企业对外投资财产转移申报表》载明：财产价值账面净值5924.78万元(其中无形资产4408万元)，评估确认值为64299.07万元(其中无形资产为66018.88万元)。对此，徐州国有资产管理部门予以确认。 （九）关于四方协议的另案判决情况 东方公司南京办曾就另案三笔借款于2005年诉至江苏省徐州市中级人民法院，该案历经一审、二审、再审。江苏省徐州市中级人民法院一审认定：1、四方协议有效，徐工轮胎公司应承担责任；2、徐工集团公司虽然提供保证，但债权人以四方协议放弃了担保物权，徐工集团公司在债权人放弃的担保物权范围内免除保证责任，但徐工集团公司应当就出具《承诺函》可能给债权人造成的损失承担赔偿责任；3、轮胎集团公司承诺向海鹏公司投资的房产始终未能过户，应在投资不到位的范围内承担相应清偿责任。4、徐工集团机械公司系由徐工集团公司参与投资设立的企业法人，东方公司南京办提出应由该公司承担徐工集团公司债务的请求证据不足。并据此判决各方承担相应责任。徐工轮胎公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。该院于2006年9月8日作出（2006）苏民二终字第0211号民事判决：驳回上诉，维持原判决。该判决生效后，东方公司南京办向江苏省徐州市中级人民法院申请执行，但未执行到位。 后徐工轮胎公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年11月26日作出（2009）民申字第1391号民事裁定，该裁定书明确：徐工轮胎公司主张四方协议无效，缺乏事实和法律依据。原审法院认定四方协议有效且是徐工轮胎公司的真实意思表示，并在此基础上判令徐工轮胎公司应当按照协议约定承担连带清偿责任，于法有据。徐工轮胎公司主张即使按照四方协议其也仅承担担保责任，没有相应的事实和法律依据，因此，对于徐工轮胎公司以保证期间已过其不应承担担保责任的理由，不予审查。因债权人是否放弃物权担保以及徐工集团公司承担何种责任，与本案认定徐工集团公司基于四方协议承担的连带清偿责任无关，对有关再审理由不予审查。鉴于本案系申诉复查案件，仅对二审判决生效前的有关事实进行审查，对于二审判决生效后东方公司南京办将本案所涉债权转让的有关事实以及转让的效力等问题不予审查，有关当事人如对上述问题有异议，可通过其他途径另行解决。综上，最高人民法院裁定驳回徐工轮胎公司的再审申请。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.DAC公司提供的证据是否能够证明其受让了案涉债权；2.徐工集团公司、徐工集团机械公司、徐工轮胎公司、轮胎集团公司、热电公司是否应当承担责任；如果应当承担，责任形式及责任数额应如何确定。 （一）案涉四笔借款的认定 案涉借款发生在徐州工行与海鹏公司之间，设立借款关系是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均有约束力。根据本案查明的事实，案涉债权两次转让均办理了相关手续，转让程序符合法律规定。DAC公司受让案涉债权前，已在中华人民共和国国家发展和改革委员会、国家外汇管理局等有权机关办理了备案、登记等手续，且经相关部门核准同意，债权转让程序合法有效。因此，本案中，对于DAC公司有充分证据证明的债权，应予认定。 关于1182万元借款，案涉债权转让清单记载的借款合同号为2002年（展）字0024号。本案中，DAC公司提供的2002年（展）字0024号《固定资产贷款延长期限协议书》记载其对应的借款合同为2000年营业字256号，但DAC公司在本案中提供的该笔借款合同编号为2000年营业字304号。另依据本案查明的事实，2002年（展）字0024号展期协议签订于2002年7月8日，在当日海鹏公司出具的借款展期偿还申请书上却记载1182万元借款的“原借款合同编号”为2000年（保）字277号。在展期协议签订后，徐州工行就1182万元借款于2003年向海鹏公司催收一次、向徐工集团公司催收两次，催收通知载明的借款合同编号均为2000年营业字304号；2004年，徐州工行向海鹏公司发送的催收通知单却记载1182万元借款对应的借款合同编号为2000年营业字256号。一审法院认为，根据DAC公司提供的受让债权凭证2002年（展）字0024号《固定资产贷款延长期限协议书》，只能证明其受让的是借款合同为2000年营业字256号项下的债权。DAC公司认为2000年营业字304号借款合同与债权转让清单记载的2002年（展）字0024号展期协议存在对应关系，借款合同编号256号与304号不一致问题仅系笔误。该主张与徐州工行在2002年（展）字0024号《固定资产贷款延长期限协议书》之后的2003年和2004年又分别向海鹏公司催收304号和256号借款合同项下款项的行为存在矛盾，仅以笔误无法解释，因此，DAC公司的证据无法证明DAC公司受让的是2000年营业字304号借款合同项下的债权，其依据2002年（展）字0024号《固定资产贷款延长期限协议书》主张2000年营业字304号借款合同项下的1180万元债权，缺乏事实依据，一审法院不予确认。DAC公司作为权利人，未能提供债权转让清单所对应的借款合同依据，应承担举证不能的不利后果。 关于300万元借款，DAC公司提供的《固定资产借款合同》与案涉债权转让清单记载的借款合同编号一致，热电公司未到庭参加诉讼，其他各方当事人也未提出异议。该笔借款有充分证据证明，一审法院依法予以确认。 关于200万元及149.5万元两笔借款，虽然债权转让清单列明的借款合同号分别为2002年（展）字30号、2002年（展）字32号，但DAC公司提供了2002年（展）字30号和32号《固定资产贷款延长期限协议书》以及该两份展期协议所对应的《固定资产借款合同》，可以证明相关债权的关联性，一审法院对该两笔借款予以确认。 关于三笔借款的利息，因案涉三份借款合同均约定，第一年利率为年利率6.03%，第二年及以后各年的利率，由徐州工行按当时相应档次的法定利率依法确定，逾期还款的按日计收万分之二点一的利息。本案中，DAC公司对合同履行期限内的借款利息主张按年利率6%计算，未超出合同约定范围，一审法院予以确认。对于逾期还款之日至DAC公司受让案涉债权之前（从各借款合同约定的借款期限次日截止到2009年6月14日）的利息，根据合同约定，该部分利息按日计收万分之二点一，折合年利率7.56%。DAC公司主张按年利率8%计算，超出了合同约定，加重了借款人的负担，一审法院不予支持，对于逾期还款利息，应根据合同约定认定为7.56%。 因海鹏公司已于2014年6月23日依法终结破产程序，未获清偿的债权不再清偿，故一审法院确认DAC公司享有对海鹏公司案涉300万元、200万元、149.5万元借款本息的债权。 （二）关于热电公司应否承担本案责任问题 就本案所涉2000年营业字第447号借款合同，徐州热电厂与债权人签订了保证合同，约定徐州热电厂对该笔借款承担连带保证责任。后徐州热电厂注销，并在《企业申请注销登记注册书》中明确其债权债务由热电公司承继，故热电公司应对海鹏公司的案涉300万元借款本息承担连带责任。该借款合同除徐州热电厂的保证担保之外，并未载明有其他担保，且该笔借款发生的时间亦不在前述房地产最高额抵押担保的范围内，故DAC公司主张其他被告对该笔借款承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 （三）关于徐工集团公司是否应承担本案责任问题 在一审法院确认的三笔借款中，其中200万元、149.5万元借款DAC公司提供了加盖徐工集团公司印章的《保证合同》。徐工集团公司抗辩称其向海鹏公司提供的是加盖单位公章的空白合同，双方并未达成保证的合意。对此一审法院认为，徐工集团公司作为商主体，在载明了具有对不特定借款提供连带责任保证的格式合同文本上加盖单位公章，应当知晓自身将承担的保证责任风险，该行为表明其已经同意对不特定借款进行保证的明确意思表示。在合同相对方将借款合同和保证责任特定化后，保证担保的合意即达成，《保证合同》签订时间在借款期间之后，不影响保证责任的承担。 徐工集团公司还主张因徐州工行放弃抵押物担保，其应免除保证责任。一审法院认为，案涉200万元、149.5万元两笔债权系第三人提供物的担保，不因债权人免除第三人物的担保，而产生免除其他担保人相应份额的担保责任的法律效力。此外，徐工集团公司作为徐工轮胎公司的发起人和控股股东，出具《承诺函》明确承诺徐工轮胎公司房产过户后办理抵押，也应当就《承诺函》可能给债权人造成的损失承担赔偿责任。因此，徐工集团公司应当对海鹏公司的案涉200万、149.5万元借款承担连带责任。 （四）关于徐工轮胎公司应否承担本案责任问题 徐工轮胎公司承担案涉责任的前提是四方协议有效。关于四方协议效力，一审法院认为，首先四方协议系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效。虽然协议签订时，徐工轮胎公司尚处于筹备阶段，不具备民事行为能力，但其后担任徐工轮胎公司法定代表人的施克元参与了协议的签订，并在徐工轮胎公司公章之后加盖了个人印鉴章。因此，对于徐工轮胎公司签订四方协议的事实，施克元是明知的。徐工轮胎公司成立后具备了独立的法人地位，也未对四方协议作出否认表示，应当视为其同意并认可四方协议的约定。其次，四方协议的签订为设立徐工轮胎公司提供了条件，徐工轮胎公司是四方协议的直接受益者。为配合房产最高额抵押合同项下所涉土地使用权的处置，徐州工行在徐工集团公司的承诺以及四方协议的双重保障下，作出善意让步，同意将抵押权证暂时借出。虽然四方协议签订后，拟将海鹏公司改制为“徐州徐工轮胎有限公司”的计划未能实现，但根据本案查明的事实，新组建成立的徐工轮胎公司承继了《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》确定的精神和政策，案涉房产最高额抵押合同项下的土地使用权最终由徐工集团公司以作价入股方式投入到徐工轮胎公司。因此，徐工轮胎公司已实际获得了四方协议带来的利益，该公司是否由海鹏公司改制而来，并不影响四方协议的效力。最后，徐工轮胎公司成立后至相关债权起诉前的较长时间内，并未对四方协议的效力提出异议，其在诉讼中否认协议的效力，有违诚信原则，一审法院不予支持。徐工轮胎公司应当受四方协议约束，在其未按协议约定重新将相关房地产办理手续抵押给债权人的情况下，应对债权人由此受到的损失承担责任。 徐工轮胎公司承担责任的数额应受到房地产最高额抵押所担保债权范围的限制。依据查明的事实，案涉200万元、149.5万元借款在房地产最高额抵押担保范围内，因四方协议涉及的债权人丧失抵押权，徐工轮胎公司应就债权实现受到影响的该两笔借款本息的偿还承担连带责任。 （五）关于轮胎集团公司应否承担本案责任问题 DAC公司主张轮胎集团公司对海鹏公司出资不到位的依据主要是相关厂房未办理过户手续。一审法院认为，虽然案涉厂房登记在江苏轮胎厂名下，但自成立以来，海鹏公司一直占有、使用该厂房。其后，海鹏公司还以超出1500.63万元的价格将案涉厂房出售给徐工轮胎公司，获取了相应对价。案涉厂房虽未办理过户手续，但并未影响海鹏公司的实际使用和收益。此外，轮胎集团公司与上海轮胎公司签订的《共同出资设立海鹏公司的协议书》、徐州市国有资产管理局作出的案涉批复、相关验资报告、审计报告等一系列证据，均表明轮胎集团公司系以1994年到1996年三年间江苏轮胎厂地方财政支持及上海轮胎公司应付三年资产占有费所形成的净资产对海鹏公司出资1500.63万元，且轮胎集团公司对海鹏公司的出资已到位。因此，无论轮胎集团公司实际以何种形式对海鹏公司进行出资，均可以认定其已完成对海鹏公司的出资责任。DAC公司主张轮胎集团公司在出资不实范围内就案涉债务承担连带责任，没有事实依据，一审法院不予支持。 DAC公司还主张江苏省高级人民法院生效判决已认定轮胎集团公司对海鹏公司出资不到位。对此需要说明的是，该院（2006）苏民二终字第0211号民事判决在轮胎集团公司一审没有提交证据、二审也未提起上诉的情况下，基于该案的证据作出轮胎集团公司出资不到位的认定并无不当。该案在最高人民法院的申请再审阶段，争议的焦点主要是四方协议的效力问题，也未涉及轮胎集团公司对海鹏公司出资是否到位问题。轮胎集团公司已提供充分证据证明其对海鹏公司出资到位的前提下，另案裁判对相关事实的认定不能作为本案事实认定的依据。 （六）关于徐工集团机械公司应否承担本案责任问题 DAC公司主张徐工集团机械公司应在接受徐工集团公司净资产的范围内对案涉债务承担责任。根据一审法院查明的事实，徐工集团公司系以其19宗土地使用权作价出资设立徐工集团机械公司，并非转移净资产，DAC公司的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 本案中，徐工集团公司等被告还主张案涉借款存在以海鹏公司自有设备设立抵押的问题。对此，一审法院认为，案涉300万元、200万元、149.5万元借款合同签订日期均不在设备最高额抵押合同所担保的借款期限内，且有证据证明设备最高额抵押合同所担保的另案三笔借款，海鹏公司已通过变卖抵押设备的方式予以偿还，并办理了最高额抵押登记注销。因此，设备最高额抵押与本案DAC公司主张的借款无关，徐工集团公司等关于案涉借款存在设备抵押的抗辩没有事实依据，故一审法院不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第八十一条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司享有200万元借款本金及利息的债权（借款利息自2000年12月29日至2003年9月18日，按年利率6%计算，自2003年9月19日至2009年6月14日，按年利率7.56%计算）；二、确认DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司享有149.5万元借款本金及利息的债权（借款利息自2000年12月29日至2003年9月18日，按年利率6%计算，自2003年9月19日至2009年6月14日，按年利率7.56%计算）；三、确认DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司享有300万元借款本金及利息的债权（借款利息自2000年4月18日至2004年11月18日，按年利率6%计算，自2004年11月19日至2009年6月14日，按年利率7.56%计算）；四、徐州工程机械集团有限公司、徐州徐工轮胎有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带责任，对应的借款本金及利息应于本判决生效之日起十日内向DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司支付；五、徐州热电有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司的上述第三项债务承担连带责任，对应的借款本金及利息应于本判决生效之日起十日内向DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司支付；六、驳回DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费131570元，保全费5000元，由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担66010元，徐州工程机械集团有限公司、徐州徐工轮胎有限公司各负担18880元，徐州热电有限公司负担32800元。 DAC公司和徐工轮胎公司不服上述一审判决，向本院提起上诉。 DAC公司上诉请求：1.维持江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决第一、二、三、四、五项；2.撤销江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决第六项,改判为：海鹏公司向DAC公司偿还借款本金1180万元及利息（利息自2000年11月30日至2003年1月19日期间按年利率6%计算，自2003年1月20日至2009年6月14日期间按年利率8%计算）；徐工集团公司、徐工轮胎公司、徐工集团机械公司对上述借款本金和利息承担连带清偿责任。本案一审、二审诉讼费用由海鹏公司、徐工集团公司、徐工轮胎公司、徐工集团机械公司连带承担。 事实和理由：（一）海鹏公司与徐州工行签订的《固定资产借款合同》和《固定资产贷款延长期限协议书》中指明的原借款合同的贷款金额和贷款期限完全一致。并且，海鹏公司与徐州工行只有一笔本金为1182万元的借款，海鹏公司与徐州工行对此均无异议。DAC公司自东方公司南京办受让该笔债权，经国家发改委和国家外管局登记备案，并已通过登报公告的方式依法告知了债务人债权转让事实。关于合同编号不一致的问题。第一，贷款合同编号属于徐州工行的合同管理问题，合同号是徐州工行单方编写的号码，并不是借款合同的商业条款，不是确定借款合同内容的依据。第二，2000年营字第304号借款合同和2002年（展）字0024号展期协议中提到的2000年营业字256号借款合同指向的贷款金额和期限等核心条款均一致，合同编号不一致不影响DAC公司真实有效地受让了本金1180万元及利息的债权。第三，徐州工行2003年和2004年的催款通知中提到的2000年营字第304号和2002年（展）字0024号展期协议，催款金额和原借款期限一致，进一步确认徐州工行只有一笔本金为1182万元（已还2万元）的借款，DAC公司受让的也是同一笔贷款。（二）徐工集团公司与徐州工行签订的《保证合同》和《固定资产贷款延长期限担保协议书》指明的主债权的债权金额和期限完全一致。DAC公司通过登报公告的方式依法告知了担保人债权转让事实。徐工集团公司只为海鹏公司担保一笔金额为1182万元本金的借款。对此，徐工集团公司、海鹏公司与徐州工行均无异议。（三）徐工轮胎公司应依据四方协议对DAC公司承担本金1180万元及利息的连带清偿责任。1.2002年6月28日，徐州工行与江苏轮胎厂、海鹏公司、徐工轮胎公司签订四方协议。徐工轮胎公司因违反四方协议的相关约定应对本金1180万元及利息承担连带责任。2.另案最高人民法院（2009）民申字第1391号民事裁定认定四方协议有效，徐工轮胎公司应依四方协议对DAC公司在本金1180万元及利息范围内承担连带责任。（四）徐工集团机械公司应在其接受资产范围内承担连带清偿责任。徐工集团机械公司是由徐工集团公司以截止2001年6月30日的全部净资产64299.07万元投资设立的，徐工集团机械公司应在其接受资产范围内对案涉债务本金1180万元及利息承担连带清偿责任。 针对DAC公司的上诉请求，徐工轮胎公司辩称：徐工轮胎公司对1180万元借款不应承担连带保证责任。最高人民法院（2009）民申字第1391号民事裁定认定四方协议有效，但并不代表徐工轮胎公司应承担责任。该案一审是2006年作出的，之后出现新的事实，原来的判决不符合法律相关规定。请求依法驳回DAC公司对徐工轮胎公司的上诉请求。 针对DAC公司的上诉请求，徐工集团公司、徐工集团机械公司共同辩称：（一）DAC公司请求徐工集团公司对本金1180万元及利息承担连带清偿责任，毫无事实和法律依据。对于该笔款项，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。DAC公司上诉主张的1180万元债权，与其从东方公司南京办受让的债权及东方公司南京办从徐州工行处受让的清单上所列债权均不符，前后出现304号、256号、277号等不同的合同编号，其提供的证据非常混乱且自相矛盾。此外，在展期协议签订后，徐州工行就1182万元借款于2003年向海鹏公司催收一次、向徐工集团公司催收两次，催收通知载明的借款合同编号均为2000年营业字304号。而现DAC公司以徐工集团公司与徐州工行签订的《保证合同》与《固定资产贷款延长期限担保协议书》指明的主债权的债权金额和期限一致为由，忽视合同编号、签订日期、催收中依据不一等问题，推断案涉1180万元款项具有唯一性的观点不能成立。DAC公司在无法提供原始、正确、完全对应的借款合同依据的情况下，应当对保证人的保证对象、范围、期间及时效等事实承担举证不能的责任，且徐工集团公司也从未认可过该份保证合同，故不应当承担案涉1180万元本金及利息的连带清偿责任。（二）DAC公司请求徐工集团机械公司在接受资产范围内对案涉1180万元本金及利息承担连带清偿责任毫无事实和法律依据。首先，徐工集团机械公司是经徐州市人民政府、国家经贸委批准设立的债转股企业，是依法设立的独立法人，依法独立承担民事责任。再者，庭审中已经查明，徐工集团机械公司系徐工集团公司以其19宗土地使用权作价出资设立的，并非转移净资产。更为重要的是，作为主要债权人，包括原债权人徐州工行在内的全国四大商业银行都将对徐工集团公司的债权转为对徐工集团机械公司的股权，不存在DAC公司所称将债务留在徐工集团公司的情形。综上所述，徐工集团公司、徐工集团机械公司均不应对1180万元款项及利息承担连带清偿责任。请求依法驳回DAC公司的上诉请求，维持原判。 徐工轮胎公司上诉请求：撤销江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决第四项，依法改判徐工轮胎公司不承担连带责任。本案一、二审受理费和保全费等均由DAC公司承担。 事实和理由：（一）一审判决认为四方协议有效徐工轮胎公司就应承担责任错误，四方协议有效只是徐工轮胎公司承担责任的必要条件之一，下列事实更应认定为徐工轮胎公司承担责任的必要条件。1.原设定的房地产抵押权应合法有效。但是，至今没有它项权证，且本案无证据证明国有划拨土地抵押获得批准，依法应认定该抵押权无效，徐工轮胎公司不应承担责任。2.一审判决将海鹏公司的资产通过买卖转移到徐工轮胎公司认定为徐工轮胎公司实际获得了四方协议带来的利益，认定事实错误。3.四方协议必须依法履行相关审批手续，一审法院既未调查，也未认定是否履行审批手续。4.一审判决认为海鹏公司是否改制成徐工轮胎公司不影响四方协议的效力，但并未将其列为徐工轮胎公司承担责任的必要条件，认定事实错误。（二）徐工轮胎公司取得的案涉房产系购买所得，取得案涉土地是徐工集团公司作为大股东应投入的注册资金，均与四方协议无关，徐工轮胎公司不应承担任何责任。一审判决认为徐工轮胎公司是受益方属于认定事实错误。如再因四方协议承担责任，明显有失公平。（三）四方协议没有履行且不是徐工轮胎公司的原因造成的，徐工轮胎公司不应承担责任。1.准备改制成立的轮胎公司并没有成立，徐工轮胎公司与准备成立的改制轮胎公司不是一家公司。2.四方协议虽有效但对徐工轮胎公司没有约束力。一审判决混淆了准备成立的改制轮胎公司与徐工轮胎公司的不同，造成判决错误。3.一审判决认定徐工轮胎公司承担责任的三个理由均不成立。①徐工轮胎公司与改制轮胎公司的负责人相同，但改制轮胎公司未成立，而四方协议是为了成立改制轮胎公司而签订，不能因为负责人相同就强行要求徐工轮胎公司认可改制轮胎公司的义务；②徐州市人民政府为成立改制轮胎公司的纪要没有履行，而是将案涉土地收回并委托徐工集团公司作为投资款组建徐工轮胎公司，徐工轮胎公司没有享受四方协议的利益，徐工轮胎公司不是由海鹏公司改制而来，当然不能对四方协议承担责任；③一审判决以徐工轮胎公司对其成立没有任何瓜葛的四方协议没有提出异议，就认为徐工轮胎公司违背诚信原则，没有法律依据。（四）假定徐工轮胎公司系海鹏公司改制且无偿取得案涉房地产，徐工轮胎公司责任范围也不应超过债权转让范围及保证，且保证早已过保证期间。1.徐州工行转让给东方公司南京办以及东方公司南京办转让给DAC公司的案涉债权均认定徐工轮胎公司是保证人应承担保证责任。2.DAC公司受让的案涉债权中，明确徐工轮胎公司只是保证人，其无权在保证责任之外主张权利。3.徐工轮胎公司对于案涉债权的保证期限早已过期。 针对徐工轮胎公司的上诉请求，DAC公司辩称：徐工轮胎公司应按四方协议的约定承担连带责任。第一，四方协议的效力经过三级法院的审理确认，该公司代理人在庭审中认可四方协议的效力，徐州工行已按照四方协议履行完义务，徐工轮胎公司按四方协议受益，但没有履行约定义务，徐工轮胎公司应按四方协议中的承诺对海鹏公司的债务承担连带责任。第二，关于原抵押权效力问题。徐州工行与抵押人依法签订了抵押合同，办理了抵押登记，完全符合当时适用的担保法关于抵押权效力的规定，原抵押权合法有效。第三，关于徐工轮胎公司是否有偿取得原抵押人的抵押不动产问题。本案中徐工轮胎公司并未提供有关付款凭证，其是否有偿取得抵押物并不影响抵押权追及力的效力，在抵押权实现之前，抵押权追及力一直依附在抵押物上。徐工轮胎公司承担责任是否公平是其与徐工集团公司之间的问题。第四，海鹏公司是否改制不是四方协议是否有效的前提条件。四方协议并未约定协议生效的前提条件，没有将海鹏公司的改制作为生效条件，徐州市人民政府2004年作出的《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》适用范围的说明，表明自2002年前述会议纪要下发以来，“海鹏公司因股权构成复杂，股东会对改制意见不一，至今未实施改制，经研究决定，纪要中涉及海鹏公司改制的政策予以收回，不再执行”。因此，是否改制不是不履行四方协议的理由。综上，请求依法驳回徐工轮胎公司的上诉请求。 针对徐工轮胎公司的上诉请求，徐工集团公司、徐工集团机械公司共同辩称：另案江苏省高级人民法院生效判决和最高人民法院生效裁定已经认定徐工轮胎公司应按有效的四方协议对海鹏公司在徐州工行的债务承担连带清偿责任。上述判决和裁定对本案中徐工轮胎公司应当承担的责任有溯及力。请求依法驳回徐工轮胎公司的上诉请求。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案当事人没有协议选择适用的法律，案涉借款合同签订地、履行地以及被告住所地均在中华人民共和国境内。因此，本案应适用中华人民共和国法律。 根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.DAC公司是否享有案涉1180万元的借款债权，海鹏公司应否偿还，徐工集团公司、徐工轮胎公司、徐工集团机械公司应否对该笔债务承担连带清偿责任；2.徐工轮胎公司应否对一审判决主文第一项、第二项确定的海鹏公司200万元、149.5万元债务承担连带清偿责任。 （一）DAC公司是否享有案涉1180万元借款债权 本案中，DAC公司主张1180万元债权（1182万元借款已偿还2万元），提交了与债权转让清单对应的2002年（展）字0024号贷款展期协议，该协议记载对应的借款合同编号为2000年营业字第256号。同时，DAC公司主张其诉请的1180万元债权所对应的借款合同编号为2000年营字第304号，并提交该借款合同。海鹏公司出具的借款展期偿还申请书上又记载1180万元借款的“原借款借据的单位编号”为2000年（保）字277号。因此，DAC公司受让的债权中是否包含1180万元债权成为本案各方争执的主要问题。 根据本案查明的事实，2000年11月30日徐州工行与海鹏公司签订2000年营字第304号固定资产借款合同，约定借款金额为1182万元，借款用途为密炼中心项目借新还旧，借款期限自2000年11月30日起至2001年12月25日止；当日，徐州工行向海鹏公司发放借款1182万元。2001年12月25日，徐州工行与海鹏公司、徐工集团公司签订贷款展期协议一份（无展期合同编号），约定对2000年11月30日签订的合同编号为2000年营业字第256号借款合同的展期事宜，达成一致意见，其中包括：海鹏公司、徐州工行确认至2001年12月25日，海鹏公司结欠上述借款合同项下的贷款本金1182万元；原借款合同期限为2000年11月30日起至2001年12月25日，现将还款期限延长到2002年7月8日；徐工集团公司同意贷款期限、利率的变更，其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变。2002年7月8日2002年（展）字0024号展期协议约定，对2000年11月30日签订的合同编号为2000年营业字第256号借款合同的展期事宜，达成一致意见，包括：海鹏公司、徐州工行确认至2002年7月8日，海鹏公司结欠贷款本金1180万元（备注：1182万元借款已偿还2万元）；原借款合同期限自2000年11月30日起至2001年12月25日，现将还款期限延长到2003年1月19日，徐工集团公司同意其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变。 首先，从上述协议内容看，2000年营字第304号固定资产借款合同与2001年12月25日展期协议以及2002年7月8日2002年（展）字0024号展期协议，借款日期均为2000年11月30日，借款金额均为1182万元，原借款合同借款期限均为2000年11月30日起至2001年12月25日，DAC公司据以主张1180万元债权的2000年营字第304号借款合同与2002年（展）字0024号展期协议存在对应关系。其次，本案中，海鹏公司、徐工集团公司并未提供证据证明2000年11月30日徐州工行与海鹏公司签订过编号为2000年营业字第256号、金额为1182万元的借款合同，徐州工行与海鹏公司之间实际发生了另一笔本金为1182万元的借款关系。徐州工行在2003年和2004年分别向海鹏公司催收借款显示的合同编号为304号和256号，据此并不足以证明徐州工行向海鹏公司出借过两笔1182万元贷款。第三，从案涉债权转让情况看，2005年江苏工行向东方公司南京办转让债权所附《债权转让清单》以及2009年东方公司南京办向DAC公司转让债权均包含了合同编号为2002年（展）字0024号的1180万元债权。 综上，应认定DAC公司受让的债权中包括案涉1180万元借款，一审判决以DAC公司未能提供债权转让清单所对应的借款合同依据为由，认定其应承担举证不能的不利后果，认定事实错误，应予纠正。因海鹏公司已于2014年6月23日依法终结破产程序，未获清偿的债权不再清偿，故本院依法确认DAC公司享有对海鹏公司对案涉1180万元借款本息的债权。 关于该笔借款的利息，案涉2000年营字第304号借款合同约定，第一年利率为年利率6.03%，第二年及以后各年的利率，由徐州工行按当时相应档次的法定利率依法确定，逾期还款的按日计收万分之二点一的利息。本案中，DAC公司对合同履行期限内的借款利息主张按年利率6%计算，未超出合同约定范围，本院予以确认。对于逾期还款之日至DAC公司受让案涉债权之前（从借款合同约定的借款期限次日截止到2009年6月14日）的利息，DAC公司主张按年利率8%计算，超出合同约定，本院不予支持，对于逾期还款利息，应根据合同约定按年利率7.56%计算。 （二）徐工集团公司应否对1180万元借款承担担保责任 根据本案查明的事实，一审中，DAC公司提交了盖有徐工集团公司印章的2000年营字第304号保证合同以及徐州工行担保核实调查书。保证合同约定，徐工集团公司对徐州工行与海鹏公司于2000年11月30日签订的2000年营字第304号借款合同项下海鹏公司义务的履行提供担保，主合同履行期限自2000年11月30日起至2001年12月25日止，保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年，保证方式为连带责任保证。徐工集团公司在徐州工行担保核实调查书上明确其自愿为海鹏公司贷款1182万元提供担保。徐工集团公司在上述保证合同和担保核实调查书上加盖公章，表明其具有为海鹏公司1182万元贷款提供连带责任保证的真实意思。2001年12月25日、2002年7月8日两份展期协议亦约定，对2000年11月30日签订的借款合同项下海鹏公司的借款，徐工集团公司同意贷款期限、利率的变更，其与徐州工行签订的担保合同其他条款不变。如上所述，DAC公司享有案涉1180万元本息债权，徐工集团公司应当按约对该笔债务承担连带保证责任。DAC公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。 （三）徐工轮胎公司应否承担连带责任 1.徐工轮胎公司对海鹏公司的债务应承担连带责任 首先，四方协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。从该协议签订的背景看，因江苏轮胎厂的抵押物所有权人变更为拟设立的“徐州徐工轮胎有限公司”，江苏轮胎厂申请将案涉抵押物的《房屋所有权证》借出，为保证原设定的他项权继续有效，徐州工行、海鹏公司、江苏轮胎厂、“徐州徐工轮胎有限公司”达成了案涉四方协议。虽然签订四方协议时“徐州徐工轮胎有限公司”尚处于筹备阶段，但该协议上加盖了“徐州徐工轮胎有限公司”公章以及其后担任徐工轮胎公司法定代表人的施克元名章，施克元参与签订四方协议，本案没有证据证明徐工轮胎公司在成立后至相关纠纷发生前的较长时间内，对四方协议作出否认表示。因此，一审判决认定应视为徐工轮胎公司同意并认可四方协议，其应当受该协议约束，并无不当。 其次，四方协议中，海鹏公司、江苏轮胎厂、徐州徐工轮胎有限公司承诺，待房屋所有权人变更完毕后，由徐州徐工轮胎有限公司承担原海鹏公司在徐州工行的贷款债务，并办理抵押合同的变更登记手续，确保徐州工行债权的安全，否则，徐州徐工轮胎有限公司对海鹏公司在徐州工行的债务承担连带责任。本案查明，在签订四方协议后，徐工轮胎公司取得了案涉《最高额抵押合同》项下土地使用权证和房屋产权证，但未办理抵押合同的变更登记手续。如上所述，徐工轮胎公司应受四方协议约束，按照上述约定应承担相应的责任。徐工轮胎公司上诉主张，即使四方协议有效，其也并不应承担任何责任，理由不能成立。第一，根据本案查明的事实，徐州工行与江苏轮胎厂签订的2000年营业抵字0050号《最高额抵押合同》合法有效，徐州市房产管理局产权监理处出具证明证实，“轮胎厂于2001年1月5日申请办理房地产抵押登记手续……经审查符合登记条件，已依法予以登记”。四方协议亦载明“在《房屋所有权证》借出期间，原三方签订的抵押登记继续有效，即抵押权和主债权继续有效。”徐工轮胎公司主张原抵押权无效，理由不能成立。第二，四方协议的主要内容并非关于海鹏公司改制的约定，徐工轮胎公司以国有企业改制应经审批而未审批为由主张其不应承担该协议项下连带责任，缺乏事实和法律依据。第三，四方协议签订后，拟将海鹏公司改制为“徐州徐工轮胎有限公司”的计划未能实现，但新组建成立的徐工轮胎公司承继了《市政府关于徐州海鹏轮胎有限公司改制问题的会议纪要》确定的精神和政策，案涉最高额抵押合同项下的土地使用权最终由徐工集团公司以作价入股方式投入到徐工轮胎公司。故一审判决认定徐工轮胎公司已实际获得了四方协议带来的利益，该公司是否由海鹏公司改制而来，并不影响四方协议的效力，并无不当。徐工轮胎公司主张其系以购买方式取得最高额抵押合同项下房产，其与四方协议无关，理由不能成立。第四，徐工轮胎公司主张其即使承担责任也仅是保证责任且已超过保证期间，亦缺乏事实依据。 另外，另案就东方公司南京办与海鹏公司等另三笔借款合同纠纷所作出的一审、二审判决均认定，四方协议有效，徐工轮胎公司应按约承担责任。对于徐工轮胎公司提出的再审申请，本院于2009年11月26日作出（2009）民申字第1391号民事裁定认为，“徐工轮胎公司主张四方协议无效，缺乏事实和法律依据。原审法院认定四方协议有效且为徐工轮胎公司真实意思表示，并在此基础上判决徐工轮胎公司应当按照协议约定承担连带清偿责任，于法有据”，故裁定驳回徐工轮胎公司的再审申请。 综上，徐工轮胎公司上诉主张其不应承担四方协议项下连带责任，理由不能成立。一审判决认定四方协议有效，判令徐工轮胎公司对海鹏公司的债务承担连带责任，具有事实和法律依据，并无不当。 2.关于徐工轮胎公司承担责任的范围 根据四方协议约定，徐工轮胎公司承担的责任应在2000年12月29日徐州工行与江苏轮胎厂签订的2000年营业抵字0050号《最高额抵押合同》约定的范围内。该《最高额抵押合同》约定：为确保2000年12月29日至2003年12月29日期间海鹏公司在5000万元最高额贷款余额内同徐州工行签订的所有借款合同项下借款债务得到切实履行，轮胎厂愿意提供（房地产）抵押担保。一审判决查明案涉200万元、149.5万元借款在该《最高额抵押合同》范围内，故判令徐工轮胎公司对该两笔借款本息承担连带清偿责任，具有事实和法律依据。徐工轮胎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于1182万元借款，无论是2000年营字第304号固定资产借款合同，还是案涉债权转让清单对应的2002年（展）字0024号展期协议，均载明借款合同签订时间为2000年11月30日，借款期限自2000年11月30日起至2001年12月25日止。因此，1182万元借款事实的发生时间早于徐州工行与江苏轮胎厂签订2000年营业抵字0050号《最高额抵押合同》的时间，不在四方协议中徐工轮胎公司承诺承担的债务范围内，故徐工轮胎公司不应对该笔1180万元借款承担连带责任。DAC公司上诉主张徐工轮胎公司对1180万元借款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于徐工集团机械公司应否承担责任的问题 本案查明，徐工集团公司系以其19宗土地使用权作价出资设立徐工集团机械公司，并非向徐工集团机械公司转移净资产。DAC公司上诉主张徐工集团机械公司在接收净资产范围内对徐工集团公司应承担的债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，DAC公司享有海鹏公司1180万元借款本息的债权，徐工集团公司对该笔债务应承担担保责任，一审判决对此部分事实认定错误，DAC公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。徐工轮胎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏商外初字第00005号民事判决第六项； 三、确认DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司享有1180万元借款本金及利息的债权（借款利息自2000年11月30日至2003年1月19日，按年利率6%计算，自2003年1月20日至2009年6月14日，按年利率7.56%计算）； 四、徐州工程机械集团有限公司对徐州海鹏轮胎有限公司的1180万元本息债务承担连带责任，对应的借款本金及利息应于本判决生效之日起十日内向DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司支付； 五、驳回DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费131570元，保全费5000元，由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担13657元，徐州工程机械集团有限公司负担81943元、徐州徐工轮胎有限公司负担20485元，徐州热电有限公司负担20485元。二审案件受理费127360元，由DAC中国特别机遇（巴巴多斯）有限公司负担9260元，徐州工程机械集团有限公司负担83340元，徐州徐工轮胎有限公司负担34760元。 本判决为终审判决。 审判长  奚向阳 审判员  李桂顺 审判员  陈宏宇 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理冯哲元 书记员肖伯伦