山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终7423号 上诉人（原审被告）：杨殿坤，男，1980年12月3日出生，汉族，住河北省唐山市。 委托诉讼代理人：王伟，天津郦少律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寿光市煜茂建材有限公司，住所地山东省寿光市洛城街道董家营子村西北角。 法定代表人：苏国平，经理。 委托诉讼代理人：张子堂，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：马少波，山东仓圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洪升，男，1964年10月28日出生，汉族，住山东省寿光市。 上诉人杨殿坤因与被上诉人寿光市煜茂建材有限公司（以下简称煜茂公司）、刘洪升买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨殿坤上诉请求：1.撤销山东省寿光市人民法院(2020)鲁0783民初2554号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于事实认定的问题。一审法院认定事实依据的银行承兑汇票签收方并不是上诉人，并且煜茂公司并没有提交该汇票系由上诉人承兑的纪录，因此不能证明该汇票系由上诉人承兑。被上诉人刘洪升与煜茂公司关系密切，二者在开庭期间关于案件事实部分还在互相商量印证，因此被上诉人刘洪升所出具的证明根本不具有可信度，更何况被上诉人刘洪升出具的证明中载明货物为56元/吨，但一审法院没有采纳，而且被上诉人刘洪升的证明中写明是代收现金60万元，而非银行转账。一审过程中被上诉人刘洪升提交的银行流水中其接受转账的人员并没有煜茂公司，煜茂公司所陈述的给被上诉人刘洪升转账的系其员工，但煜茂公司自始至终都没有提供劳动合同、社保证明、工资流水以证明该事实，没有证据证明给被上诉人刘洪升转账的人是煜茂公司的员工。一审判决中所说的上诉人的手机通话录音资料没有经过庭审质证。因此，本案证据材料无法形成民事法律上的高度盖然性，无法凭借本案中的证据材料印证、支持一审法院裁判的事实，煜茂公司举证并没有达到与法官判决所谓自由心证认定的事实相符合、印证的程度。因此本案事实认定不清，证据不足。二、关于审理程序的问题。本案在2020年6月30日开庭审理后已经当庭结束了辩论阶段，并且双方发表了最后的意见并签署了笔录，一审判决中所陈述的第二次开庭，上诉人根本没有接到传票，没有得到任何开庭信息，一审法院进行缺席审理的做法严重侵害了上诉人的权利。另，请求二审法院调取一审的庭审录音录像，以便证实上诉人的陈述。三、关于诉讼时效的问题。一审判决明确载明本案立案时间为2020年5月21日，但又确认煜茂公司主张权利之日为2019年11月29日，但上诉人在此期间并没有接到任何煜茂公司主张权利的通知，也没有接到法院的应诉通知书，甚至庭审时也没有提交2019年11月29日立案的任何证据材料，法院也没有向上诉人展示煜茂公司2019年11月29日向法院提出诉讼以主张权利的证明。因此上诉人认为本案诉讼时效没有发生中断，诉讼时效已过，并在开庭时以诉讼时效已过作为答辩理由。杨殿坤补充如下上诉意见，对于一审判决中认定上诉人交货18441.86吨，货值839208.3元，上诉人经过计算发现按照原审判决认定的事实，本案中货款单价约为45.5元每吨，而上诉人与煜茂公司达成的仅有的书面记载显示双方约定的货款单价为51元每吨，且一审采纳的刘洪升提供的证明中载明货款单价为56元每吨，因此上诉人认为一审判决中认定的货款单价45.5元每吨与双方约定和被法院采纳的证明所记载的货款单价均不一致，与事实不符。 煜茂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。一审中上诉人认可相关价格，故请求依法驳回上诉人的上诉请求。 刘洪升辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判决，驳回上诉。 煜茂公司向一审法院起诉请求：1.判决杨殿坤、刘洪升返还货款540791.7元并承担利息；2.诉讼费用由杨殿坤、刘洪升承担。 一审法院认定事实：2017年1月，煜茂公司与杨殿坤约定，煜茂公司从杨殿坤处购买水渣，先付款，后交货，交货地点为寿光市羊口港。同年1月16日，煜茂公司交付杨殿坤银行承兑汇票，杨殿坤为煜茂公司出具了内容为“今收到寿光市煜茂建材有限公司水渣款肆拾伍万元整，水渣价格每吨51元水渣送货到羊口港”。同年1月18日，刘洪升为煜茂公司出具了内容为“为杨殿坤代收现金陆拾万元正（用于曹妃甸存贮水渣款）到羊口装车价为56元/吨”的证明。同年1月19日，煜茂公司通过案外人丁健建设银行账户转账交付刘洪升600000元。同日，刘洪升通过其农业银行账户转账交付杨殿坤600000元。同年2月11日，煜茂公司分别通过案外人蒋树栋农业银行账户、郭玮交通银行账户转账交付刘洪升290000元、40000元，共计330000元。同日，刘洪升通过其农业银行账户转账交付杨殿坤330000元。杨殿坤收到煜茂公司及刘洪升代煜茂公司转账交付的款项共计1380000元，其实际交货18441.86吨，货值839208.3元，尚有540791.7元的水渣至今未交付煜茂公司，亦未返还煜茂公司540791.7元的货款。 一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。煜茂公司提供了杨殿坤出具的收条、银行承兑汇票复印件、银行卡交易明细清单等及刘洪升出具的代杨殿坤收取款项的证明，刘洪升提交的与煜茂公司工作人员及杨殿坤的手机通话录音资料、中国农业银行银行卡交易明细清单，能够证实其在收取煜茂公司款项的当日均转给了杨殿坤。上述证据相互印证证实，杨殿坤收取了煜茂公司的货款1380000元，煜茂公司与杨殿坤之间的买卖合同依法成立并生效。杨殿坤负有向煜茂公司交付水渣的义务，其未提供证据证实向煜茂公司供货的数量及价款，根据煜茂公司的陈述及举证，一审法院确定其实际交货18441.86吨，货值839208.3元，尚有540791.7元的水渣至今未交付煜茂公司，亦未返还煜茂公司货款540791.7元。因双方未约定明确的履行期限，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。经煜茂公司催告后，杨殿坤拒不履行交付义务，亦不返还煜茂公司还款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间因权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行义务，权利人提起诉讼或者申请仲裁时中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。一审法院确定本案诉讼时效期间从煜茂公司主张权利之日2019年11月29日起算，至2020年5月21日煜茂公司起诉时，并未超过诉讼时效期间三年的规定。煜茂公司要求杨殿坤返还货款540791.7元，支付利息（以540791.7元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算），事实清楚，证据充分，一审法院应予支持；其要求刘洪升承担责任，无相应事实及法律依据，一审法院不予支持。杨殿坤辩称，不同意煜茂公司的诉讼请求，煜茂公司起诉已经超过诉讼时效，一审法院不予采信。刘洪升抗辩不承担责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨殿坤返还寿光市煜茂建材有限公司水渣货款540791.7元，支付利息（以540791.7元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算），于判决生效后十日内履行；二、驳回寿光市煜茂建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9208元，减半收取计4604元，由杨殿坤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杨殿坤为证明其主张，依法提交如下证据：证据一、山东法院案件进展流程阶段截图1份，证明本案立案日期为2020年5月22日；证据二、山东高院诉讼服务平台案件进程截图1张、照片2张，其中一张照片拍摄于2020年9月20日，载明开庭次数为一次，另一张照片拍摄于2020年9月24日，显示庭审次数为三次。经质证，煜茂公司对证据一的真实性无异议，但提起本案诉讼是在5月22日之前；证据二中2020年7月22日开庭实际是第二次开庭，并非第三次，虽然照片中开庭次数与事实不符，但不能改变开庭事实及案件事实。刘洪升质证意见与煜茂公司一致。对杨殿坤提交的上述证据，本院依法认证如下：对证据一的证明力予以采信；证据二中载明的内容与事实不符，故对该证据不予采信。 本院查明，（一）二审中，杨殿坤对总发货数量18441.86吨无异议，主张应当按56元/吨的单价进行计算。煜茂公司主张货物单价为56元/吨、54元/吨、51元/吨、40元/吨、35元/吨不等。 （二）经查阅一审卷宗，杨殿坤于2020年6月30日向一审法院出具了当事人送达地址确认书，一审法院于2020年7月9日以法院特快专递方式按杨殿坤确认的当事人送达地址确认书中载明的地址向其送达了第二次开庭传票。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、杨殿坤应返还的货款数额认定；二、一审法院是否程序违法；三、本案是否已过诉讼时效。 关于杨殿坤应返还货款数额的问题。一审时煜茂公司提交了杨殿坤、刘洪升出具的收条及转账记录等证据证明煜茂公司已支付杨殿坤货款1380000元，杨殿坤对其出具的收条无异议，但主张刘洪升的收款与其无关联。刘洪升一审时提交的转账记录能够证明其在收到款项后立即转给了杨殿坤，杨殿坤对刘洪升的转账无异议，但主张该转账系其与刘洪升之间的其他交易，但刘洪升认可其代收煜茂公司支付给杨殿坤的货款，且杨殿坤未提交证据证明其收取的款项系其与刘洪升之间的其他业务产生的货款，因此一审法院认定煜茂公司支付杨殿坤货款总计1380000元并无不当。案涉双方对于总发货数量18441.86吨无异议，本院依法予以确认。关于货物的单价，煜茂公司主张单价为56元/吨、54元/吨、51元/吨、40元/吨、35元/吨不等，杨殿坤主张单价为56元/吨，双方均未提交充分有效证据予以证明。根据本案查明的事实，被上诉人一审提交的杨殿坤、刘洪升出具的收条中记载的单价为56元/吨、51元/吨，本院酌情认定案涉货物的单价为53.5元/吨【（56+51）/2】，杨殿坤已发货物的总价为986639.51元（18441.86吨×53.5元/吨）。故，杨殿坤需返还货款393360.49元（1380000元-986639.51元）。一审法院依据煜茂公司的单方陈述认定货物的单价不当，本院依法予以纠正。 关于一审法院是否程序违法的问题。杨殿坤主张未收到一审法院第二次开庭的传票，一审程序违法。但经查阅一审卷宗，一审法院于2020年7月9日以法院特快专递方式按杨殿坤确认的当事人送达地址确认书中载明的地址向其送达了第二次开庭传票。上诉人关于一审法院程序违法的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。杨殿坤欠煜茂公司货款未返还，双方并未约定返还货款的期限。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案未过诉讼时效。杨殿坤主张本案已过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人杨殿坤的上诉请求部分成立。一审判决有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2554号民事判决； 二、上诉人杨殿坤返还被上诉人寿光市煜茂建材有限公司水渣货款393360.49元及利息（以393360.49元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算），于本判决生效后十日内付清； 三、驳回被上诉人寿光市煜茂建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9208元，减半收取4604元，由上诉人杨殿坤负担3349元，被上诉人寿光市煜茂建材有限公司负担1255元。二审案件受理费9208元，由上诉人杨殿坤负担6698元，被上诉人寿光市煜茂建材有限公司负担2510元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 李 玲 审判员 李金桦 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 杨宇婷