山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3739号上诉人（原审被告）：山东化工技师学院，住所地山东省滕州市学院东路。法定代表人：王庆杰，院长。委托诉讼代理人：郑启营，山东善国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东四季青生态环境科技集团股份有限公司（原山东四季青园林绿化股份有限公司），住所地山东省济南市槐荫区二环西路美里路777号济南农产品贸易中心仓储加工配送区35号楼103。法定代表人：张**，总经理。委托诉讼代理人：王保华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：滕州市来元建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市荆河街道平行南路鑫泰家园南20米。法定代表人：杨传存，执行董事。委托诉讼代理人：刘伟，山东科圣律师事务所律师。上诉人山东化工技师学院、山东四季青生态环境科技集团股份有限公司（原山东四季青园林绿化股份有限公司，以下简称四季青公司）因与被上诉人滕州市来元建筑工程有限公司（以下简称来元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东化工技师学院的委托诉讼代理人郑启营，上诉人四季青公司的委托诉讼代理人王保华，被上诉人来元公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。山东化工技师学院上诉请求：撤销原判决第三项，即“山东化工技师学院对上列债务负清偿责任”，改判为：“驳回对山东化工技师学院的诉讼请求”；或者在查清化工学院欠付四季青公司建设工程款的数额后，判决化工学院在欠付建设工程价款范围内对来元公司承担偿付责任。事实与理由：原判决第三项的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。该条已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条所替代。判决适用已经作废的法规，其错误不言自明。原审判决书第6页第3行起论述：“。据此，该合同性质属于违法分包，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同”。所以来元公司系法律概念(该解释语境)中的“实际施工人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，只有在查清化工学院欠付四季青公司建设工程款的数额后，才可判决化工学院在欠付建设工程价款范围内对来元公司承担偿付责任。化工学院与来元公司没有任何合同关系，来元公司更没向化工学院交纳过分文的质保金。化工学院主张的质保金或者称为养护、维修代偿金，是和四季青公司平等协商、自愿达成的合同内容。合同合法有效，法院当然应予支持。案件审理过程中，化工学院陈述：根据四季青公司自报的工程量估算，尚欠约100万元的尾款，其中还包括双方约定解除合同后由四季青公司承担的苗木养护及建设工程维修代偿金。化工学院想请求法庭查清案涉工程价款，以彻底解决与四季青公司的纠纷，但法庭没有实质审理化工学院与四季青公司间的工程价款纠纷，因此没有查清化工学院欠付四季青公司建设工程款的数额。化工学院与四季青公司间就案涉工程的建设施工合同早已提前解除，并且四季青公司至今不去审计单位签字确认其实际完成的工程量，因此，即使化工学院向法庭提举了向四季青公司支付工程款的全部财务凭证、并假设四季青公司也均无异议，原审法院也计算不出化工学院所欠工程价款的具体数额。原判决第三项的法律依据是已经作废的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。就是这个已经作废的法条也明确表述为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是原判决中的山东化工技师学院对上列债务负清偿责任。另外：来元公司对化工学院的诉求为“第二被告在拖欠第一被告工程款范围内承担付款责任”，原审判决第三项却超出原告的诉求并扩大了化工学院法定的责任范围，属于超出原告诉讼请求并违反法律的错误判决。综上所述，原审判决第三项，适用了已经作废的法条，并且超出了诉讼请求的范围、超出了法定的责任范围，是法律适用中明显并且严重的错误。来元公司辩称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释一)并没有被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释二)所替代，目前解释一仍然适用，系有效的司法解释。只是解释二第24条的规定比解释一更加明确具体，并不是说解释一已被废止。因此，一审人民法院适用解释一作出判决并无不当，不属于适用了已作废的法规。二、虽然答辩人一审起诉时主张上诉人山东化工技师学院在拖欠四季青公司工程款范围内承担付款责任，但由于答辩人所分包的工程于2017年7月30日就已完工并且交付，2019年1月26日答辩人同四季青公司对施工工程达成结算汇总表，直至诉至法院，上诉人山东化工技师学院同四季青公司之间涉及该项工程的工程量及尚欠工程款额度没有确定。上诉人山东化工技师学院拖欠四季青公司的工程款数额具体是多少，不是答辩人所能确定的，而是上诉人山东化工技师学院同四季青公司之间的责任。由于四季青公司恶意不同山东化工技师学院进行工程审计，在案件整个一审阶段，都不能具体确定山东化工技师学院尚欠四季青公司的工程款数额，在一审法院无法确认山东化工技师学院工程款欠款额度的情况下，判决上诉人对四季青公司支付工程款的债务负清偿责任，并无不当。因此，上诉人山东化工技师学院的上诉不应得到二审人民法院支持。恳请二审人民法院在查明事实的基础上依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。四季青公司辩称，没有答辩意见。四季青公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项与第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人签订的建设工程劳务分包合同认定为无效合同，没有法律和事实依据。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审法院依据已经(建市规(2019)1号)废止失效的行政规章认定上述合同无效，显然违背了上述法律规定，没有法律依据。其次，上诉人与被上诉人订立的涉案工程合同，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律和社会公共利益，上诉人与被上诉人对此均无异议，一审法院主动依据行政规章认定合同无效，违背当事人真实意愿和民商法意思自治原则，没有事实依据。二、被上诉人主张要求上诉人支付工程款不符合双方的约定，工程款的支付不满足付款条件，上诉人不负有支付工程款的义务。依据合同约定，上诉人付款的前提需同时满足三个条件：1.乙方每月将结算资料报甲方确认；2.支付合同价款前，乙方向甲方提供税率为11%的劳务费及税率为17%的材料增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款；3.项目完工后经甲方及甲方项目经理和监理单位验收合格后，乙方向甲方递交完整结算材料。但被上诉人并未向法庭提供乙方向甲方报送资料、先行提供发票、涉案工程验收合格、结算完毕等的证据。三、一审法院仅凭证人证言及证人明确承认无授权前提下签字的汇总表认定被上诉人主张工程款的事实，显属认定事实不清。一审法院认定被上诉人主张工程款的唯一依据是被上诉人提供山东化工技师学院土建工程结算汇总表及刘廷钦的证人证言。庭审中，被上诉人主张刘廷钦作为四季青项目负责人，代表四季青公司确认的总款项以及所谓借用奎盛公司资质代收款事宜。而证人在庭审接受质询时，证人自称证明事项是其亲自操作，却连重要时间、人员甚至连金额等都记不清。尤其是证人明确表示上诉人从未授权其作为项目负责人，其明知自己无授权自行签字汇总表，不具有法律效力。一审法院在被上诉人关于质量、验收、发票、结算等重要义务等责任均未调查清楚情况下，仅凭一个明确承认自己没有授权的证人，在明知自己无授权自行签字的汇总表，以及前后矛盾的证词，作为定案依据，没有事实和法律依据。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。来元公司辩称，一、答辩人同上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》系无效合同，但答辩人基于分包工程已经完工并交付给上诉人，上诉人仍应按照合同约定向答辩人支付下余的工程款。2017年5月10日，上诉人同答辩人签订了《建设工程劳务分包合同》一份，约定将山东化工技师学院新校区园林景观工程分包给答辩人，劳务分包工程内容为包主材辅料，包人工机械。签订该合同时，答辩人并不具有劳务分包资质，其营业执照经营范围仅为道路工程施工，室内外装饰装修工程设计及施工。根据《中华人民共和国建筑法》第29条之规定，上诉人四季青公司将工程分包给了并不具有劳务分包资质的答辩人，因此答辩人同上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》应依法认定为无效合同。答辩人分包山东化工技师学院新校区园林景观工程后，严格按照合同约定进行施工，已于2017年7月30日将施工后的建设工程交付于上诉人四季青公司，并验收合格由发包人山东化工技师学院实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，答辩人作为施工人，请求人民法院参照双方签订的合同约定支付工程款，理应得到人民法院的支持。二、一审人民法院判决上诉人四季青公司支付答辩人来元公司工程款55万元，认定事实清楚，证据确实充分。1.2019年1月26日上诉人四季青公司工作人员刘廷钦、董虎、于佩华三人签字的《山东化工技师学院土建工程结算汇总表》(以下简称结算汇总表)虽然没有加盖四季青公司的公章，但有该公司三名工作人员经丈量、审计计算出了答辩人完成工程量后的签字确认。在一审第一次庭审中，上诉人四季青公司明确承认刘廷钦、董虎、于佩华三人就是该公司的工作人员，对他们三人签字无异议。因此，由刘廷钦三人签字的结算汇总表，对上诉人四季青公司具有法律约束力。2.上诉人四季青公司提供证据证明该公司于2018年总计向来元公司账户支付工程款58万元，在2019年1月26日四季青公司工作人员刘廷钦、董虎、于佩华三人签字的结算汇总表中，明确记载土建工程结算总额1218009.66元。结算总额减除四季青公司认可的已付58万元，余额尚有638009.66元。3.一审阶段第三次庭审中，上诉人四季青的工程项目负责人刘廷钦出庭作证时，明确在结算汇总表出具前，答辩人来元公司由于不是一般纳税人，无法开具增值税发票，因此就借用了奎盛公司的账户，由四季青公司向奎盛公司支付了工程款，其中来元公司的张佰志借奎盛公司账户收四季青公司5万元，即使算上这个5万元，从证据角度讲上诉人四季青公司欠款余额也还有588009.66元未付。由于答辩人一审起诉时已认可四季青公司拖欠工程款数额为55万元，一审人民法院判决上诉人四季青公司支付答辩人来元公司工程款55万元并无不当。综合以上论述，答辩人认为一审人民法院判决上诉人四季青公司支付答辩人工程款55万元并支付利息元是正确的。一审人民法院判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审人民法院在查明事实的基础上判决驳回上诉人的上诉，维持原判。山东化工技师学院称，不作答辩。来元公司向一审法院起诉请求：一、判令第一被告支付所欠原告土建工程款55万元并支付利息（利息以55万元为基数，自2019年1月26日起以月息5厘计算至被告付清款项之日），第二被告在拖欠第一被告工程款范围内承担付款责任；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月，山东化工技师学院将山东化工技师学院新校区园林景观工程发包给四季青公司施工。2017年5月10日，四季青公司（甲方）与来元公司（乙方）签订建设工程劳务分包合同一份，约定：工程名称：山东化工技师学院新校区园林景观工程，暂定分包范围：图纸（工程量清单内）所有园林景观工程施工（根据施工进度快慢，甲方有权增减工程量）。劳务分包工作内容：包主材辅材、包人工机械。合同价款暂定肆佰捌拾伍元。分包工作期限：开始工作日期：2017年5月25日，结束工作日期：2017年7月30日。合同价款的结算与支付：劳务分包过程进度款的结算，由乙方在每月30日前按照其实际完成的工作量和合同约定的计算方式，并根据甲方的结算要求做出月份结算资料报甲方审核确认。甲方核定认可乙方实际完成工程量，计算出进度款。劳务分包费用支付：在甲方向乙方支付合同节点价款前，乙方应向甲方提供税率为11%的劳务费及税率为17%的材料增值税专用发票。否则，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。劳务分包项目完工后，经甲方及甲方项目所属的项目经理部和监理单位验收合格后，乙方向甲方递交完整的结算资料，经甲方相关部门审核合格后，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终结算支付。质量保修期为二年。合同签订后，来元公司依约对土方等部分工程进行了施工，并于2017年7月30日交付。后四季青公司陆续支付工程款668009.66元。2019年1月26日，来元公司与四季青公司对施工工程达成结算汇总表，内容为：山东化工技师学院土建工程结算汇总表，工程名称：山东化工技师学院新校区园林景观工程—来元。最终工程款结算总价1218009.66元。四季青公司工作人员刘廷钦、董虎、于佩华分别在项目负责人、成本部、审计监察部处签字，并附有土方工程结算清单。来元公司并向四季青公司开具8万元增值税发票。庭审中，来元公司对四季青公司已支付工程款668009.66元的事实无异议，四季青公司对双方达成的结算协议中刘廷钦、董虎、于佩华的签字无异议，其主张该结算单系其公司内部流程。没有公司盖章确认不对外发生效力。原告主张工程已于2017年7月30日交付，二被告对交付时间未予明确否认。四季青公司与山东化工技师学院对施工工程未予结算。山东化工技师学院主张尚有100余万元工程款未支付四季青公司。一审法院认为，住房和城乡建设部《建设工程施工转包违约分包等法行为认定责处管理办法（试行）》第九条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款周转材料款和大中型施工机械设备费用的。四季青公司与来元公司签订的《建设工程劳务分包合同》劳务分包工作内容：包主材辅材，包人工机械。据此，该合同性质属于违法分包，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。来元公司完成施工并予交付，应视为工程已验收合格。来元公司主张工程交付时间为2017年7月30日，对此四季青公司未予否定，该时间应为工程的交付时间。四季青公司工作人员于2019年1月26日在结算汇总表上已签字确认来元公司的结算总价，属于双方关于工程价款的最终结算。该结算汇总表应为双方对工程造价的结算协议，结算总价为原告已完成施工工程的工程价款。原告诉请要求四季青公司支付工程款并支付利息，证据充分，该院予以支持。四季青公司辩称，依据合同约定，因原告没有开具增值税专用发票，四季青公司有权拒绝付款并顺延付款时间，因双方签订的《建设工程劳务分包合同》无效，且来元公司在收取部分工程款后已开具发票，四季青公司在付款过程中亦未提异议，来元公司应在四季青公司支付全部工程款后开具发票，履行出具发票的随付义务。对四季青公司的辩解该院不予采信。山东化工技师学院与四季青公司未对工程进行结算，山东化工技师学院亦未提供证据证明其已支付工程款的具体数额，虽主张尚有100余万元未予支付，亦无法明确欠付工程款的具体数额。原告施工工程已过质保期，对山东化工技师学院扣除质保金的主张该院不予支持。山东化工技师学院应对四季青公司欠付原告的工程款及利息负清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告山东四季青园林绿化股份有限公司支付原告滕州市来元建筑工程有限公司工程款550000元；二、被告山东四季青园林绿化股份有限公司支付原告滕州市来元建筑工程有限公司利息（以550000元为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东化工技师学院对上列债务负清偿责任；四、驳回原告滕州市来元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上列一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由被告山东四季青园林绿化股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。山东化工技师学院提交该院新校区园林景观工程建设工程施工合同解除协议复印件一份，证明：1.该院与四季青公司于2017年6月13日签订建设工程施工合同，在2019年1月25日已协商解除；2.按该协议第一款约定对工程量结算结果已共同委托第三方审计，因四季青公司不配合导致现无审计结果致使该院欠四季青公司工程款无法确定，另本协议解除前该院已支付四季青公司436.92万元。四季青公司质证认为，对真实性无异议，山东化工技师学院主张四季青公司不配合审计不属实，该证据能够证实来元公司诉请四季青公司支付工程款不符合双方约定。来元公司质证认为，该证据系复印件真实性无法确定，假设是真实的由于我方没有参与解除协议的过程，如何商量是否履行我方不知情。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，四季青公司与来元公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定劳务分包工作内容为包主材辅材，包人工机械。据此一审法院认定该合同性质属于违法分包，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同正确。四季青公司认可刘廷钦、董虎、于佩华系其工作人员。上述工作人员于2019年1月26日在结算汇总表上签字确认来元公司的结算总价，一审法院认定该结算汇总表应为双方对工程造价的结算协议，结算总价为来元公司已完成施工工程的工程价款；认定四季青公司应支付来元公司相应工程款及利息，均无不当。山东化工技师学院与四季青公司未对工程进行结算，山东化工技师学院亦未提供证据证明其已支付工程款的具体数额，虽主张尚有100余万元未予支付，亦无法明确欠付工程款的具体数额。山东化工技师学院应在欠付四季青公司建设工程价款范围内对来元公司承担清偿责任。一审对此判决不当，二审予以纠正。综上所述，上诉人山东化工技师学院的上诉请求部分成立；上诉人四季青公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初961号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初961号民事判决第三项为“上诉人山东化工技师学院在欠付上诉人山东四季青生态环境科技集团股份有限公司建设工程价款范围内对山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初961号民事判决第一项、第二项债务承担清偿责任”。上列一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。山东化工技师学院上诉的二审案件受理费9300元，由上诉人山东化工技师学院负担；山东四季青生态环境科技集团股份有限公司上诉的二审案件受理费9300元，由上诉人山东四季青生态环境科技集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月二十五日书记员 张 婕