陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终911号 上诉人（原审被告、反诉原告）：榆林市榆阳雨润食品有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。 法定代表人：俞章礼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙点，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：江苏雨润食品产业集团有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区雨润路**。 法定代表人：祝义亮，该公司总裁。 委托诉讼代理人：袁洪亭，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹军，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：榆林市榆阳区人民政府，，住所地：陕西省榆林市兴榆路** 法定代表人：李忠宏，该区区长。 委托诉讼代理人：刘海江，榆林现代农业科技示范区管理委员会主任。 委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。 上诉人榆林市榆阳雨润食品有限公司（以下简称“榆阳雨润公司”）、江苏雨润食品产业集团有限公司（以下简称“江苏雨润公司”）因与被上诉人榆林市榆阳区人民政府（以下简称“榆阳区政府”）合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人榆阳雨润公司的委托诉讼代理人孙点，上诉人江苏雨润公司的委托诉讼代理人袁洪亭、曹军，被上诉人榆阳区政府的委托诉讼代理人刘海江、郭富裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏雨润公司、榆阳雨润公司上诉请求：1.依法撤销本案一审民事判决第一、二、四项内容，变更为驳回榆阳区政府的诉讼请求；2.判决榆阳区政府赔偿榆阳雨润公司实际损失4500万元；3.本案一、二审诉讼费由榆阳区政府承担。 事实与理由：一、一审法院认定本案的基本事实错误。第一，虽然江苏雨润公司与榆阳区政府签订了《150万头生猪屠宰加工项目协议书》及《补充协议书》，但双方并没有实际履行该协议及其补充协议，而是由榆阳雨润公司与榆阳区政府之间实际履行的，案涉项目工程是由榆阳雨润公司建设的，政府扶持资金也是榆阳区政府支付给榆阳雨润公司的。三方以实际行为变更了协议的履行主体，江苏雨润公司不再是协议书及其补充协议的主体了，不存在违约的问题。江苏雨润公司仅是签署了协议，没有收到过榆阳区政府的扶持资金，也没有享受到协议约定的优惠政策，因此，也不应承担任何责任。一审法院判决让江苏雨润公司共同承担责任，没有事实依据。并且共同承担也不明确，是按份还是连带承担责任没有明确，相关法律依据也没有在判决书中明确。第二，榆阳雨润公司也不是江苏雨润公司设立的，而是南京雨润食品有限公司和马鞍山雨润食品有限公司设立的，因此，协议书约定的设立新公司榆阳雨润公司的义务也不是江苏雨润公司履行的，所以江苏雨润公司与榆阳区政府之间并没有实际履行协议，江苏雨润公司不是案涉协议的合同履行主体，不应承担违约责任。 二、一审法院没有认定榆阳区政府存在违约行为是错误的。第一，榆阳雨润公司已交纳了土地款和税金，并多次请求榆阳区政府和榆林市国土资源局为自己办理国有土地使用权证，但榆阳区政府和榆林市国土资源局迟迟未予办理并交于榆阳雨润公司，属于严重的违约行为。第二，因政府原因，榆阳雨润公司至今没有取得国有土地使用权证，如果再加快投资和建设将会损失更大，这是榆阳雨润公司在政府违约情况下的止损行为，所以没有按期完工的责任不在榆阳雨润公司。第三，根据《补充协议》第二条的约定，政府应支付4500万元扶持资金中最后一笔1500万元的支付节点是在项目主体工程封顶后三十天内，一审判决第14页第二段已认定项目主体于2011年10月封顶，而榆阳区政府至今才支付扶持资金3500万元，剩余1000万元的资金没有支付，已超支付节点七八年了，属严重违约行为。因此，榆阳区政府无权主张返还其已支付的扶持资金。第四，环评批复虽然通过了，但要实际投产运营，还需要搬迁周边住户，原因是达不到环评的安全防护距离。而搬迁的工作也是政府需要完成的义务。第五，榆阳雨润公司厂区外的排污管道，政府也没有铺设，榆阳雨润公司投产后的污水也无法排放出去。后面排污许可证也无法办理，因此，榆阳区政府的这些基本义务没有履行，根本谈不上后期的投产运营。 三、一审判决其承担榆阳区政府14376825.4元的损失（实为代为垫付的费用）没有事实和法律依据。第一，榆阳区政府所谓的14376825.4元的损失费用是否实际支付，榆阳区政府并没有提供证据证明，即榆阳区政府是否产生实际损失没有事实依据。第二，根据案涉协议书的约定，榆阳区政府免费负责项目的“五通一平”，因此，政府不应再主张该费用。第三，关于利息计算期间的起算时间点错误，应该是从合同解除、判决生效之日起算利息。关于垫付的14376825.4元属于重复主张，且属于政府招商引资的固有义务。 四、榆阳区政府违约在先，对榆阳雨润公司的投资应予赔偿。第一，根据榆阳雨润公司与江苏雨润公司前述三点的陈述，榆阳雨润公司与江苏雨润公司认为是榆阳区政府违约在先，并且由于政府搬迁工作没有进行，榆林雨润公司的国有土地使用权证不予颁发，榆林雨润公司再增加投入将损失更大。因此，榆阳雨润公司4500万元的投资损失榆阳区政府应给予赔偿。第二，榆阳雨润公司与榆阳区政府双方共同委托对榆阳雨润公司的投资进行了评估，评估金额为34085022.13元，该金额政府不应否认，至少应按此金额对榆阳雨润公司进行赔偿。 综上所述，请求依法支持榆阳雨润公司和江苏雨润公司的上诉请求，驳回榆阳区政府的诉讼请求。 榆阳区政府答辩称：一、江苏雨润公司认为其在与榆阳区政府签订合同后并没有实际履行该协议及补充协议，故江苏雨润公司不应当承担任何责任的说法是极不客观的。江苏雨润公司在与榆阳区政府签订的《150万头生猪屠宰加工项目协议书》第二条第六款明确了项目投资方式是由江苏雨润公司与其子公司或关联企业共同投资，榆阳雨润公司系江苏雨润公司为了履行协议约定而设立的关联企业，该企业的成立也符合双方签订的协议约定事项，实际履约过程中榆阳雨润公司之所以能够享受协议约定的优惠政策也是基于榆阳区政府与江苏雨润公司的合同关系，故江苏雨润公司认为其不是合同履行的主体、不承担责任是完全没有事实和法律依据的，江苏雨润公司与榆阳雨润公司应当共同承担对榆阳区政府的合同义务，一审认定事实清楚。 二、榆阳区政府在与江苏雨润公司、榆阳雨润公司的合同关系中一直属于守约方，不存在任何违约行为。1.江苏雨润公司、榆阳雨润公司在上诉状中陈述未收到国有土地使用权证属于榆阳区政府方违约的理由不成立。颁发国有土地使用权证并不是榆阳区政府的职权范围，而是由榆林市国土资源局办理并颁发，榆阳雨润公司应当按照榆林市国土资源局的办理流程办理，在此过程中榆阳区政府不存在任何违约责任。2.根据协议约定榆阳区政府的扶持资金是按照江苏雨润公司、榆阳雨润公司的投资工程进度支付的，按照协议约定，项目工程于签订协议后五个月内开始施工建设，12个月内完成工程建设，正式投产并达到约定的生产规模。协议签订于2010年3月，榆阳雨润公司于2010年7月开工，施工至2011年10月屠宰加工车间封顶、职工宿舍楼主体完工后，项目工程就被榆阳雨润公司无故停建。截止目前，榆阳区政府已经向榆阳雨润公司支付了3500万元扶持资金，由于江苏雨润公司、榆阳雨润公司在协议约定的日期仍然没有完成建设，在榆阳区政府多次催告后仍然不能完成工程建设，已经构成严重违约，江苏雨润公司、榆阳雨润公司拒绝履行合同义务的意图相当明显，榆阳区政府出于减损的风险考虑也不可能继续支付剩余的扶持资金。江苏雨润公司、榆阳雨润公司在上诉状中陈述的环评及排污管道建设与事实严重不符，实际情况是榆阳区政府已经配合榆阳雨润公司完成了环评报告，至于排污管道更是榆阳区政府为了促成本次招商引资专门投资几千万元为榆阳雨润公司修建排污管道和其他配套设施，因该投资属于间接损失，故榆阳区政府未在一审中主张赔偿就已经仁至义尽了。综上所述，榆阳区政府认为一审查明的事实完全正确，榆阳区政府在本案合同关系履行过程中没有任何违约行为，恰恰是榆阳雨润公司与江苏雨润公司一直违约且其违约行为最终导致合同目的不能实现。 三、榆阳区政府一审诉请的14376712元赔偿数额均属于为了协议履行而支出的必要费用，江苏雨润公司、榆阳雨润公司违约后依协议约定和法律规定予以赔偿并无不当。上述14376712元是榆阳区政府在协议签订后，为了协议的履行而支付的必要费用，其中包括森林植被恢复费、电力配网建设工程款、新增建设用地有偿费、非法用地罚没款、场地平整、土地出让金等各项费用共计14376712元，因为协议约定了由榆阳政府负责项目用地的“五通一平”（通路、通电、通水、通讯、通排污、场平）和协调办理各种手续，所以榆阳政府才进行垫付（协议约定，榆阳政府以财政补贴的方式将收到的江苏雨润公司、榆阳雨润公司土地出让金及契税一次性全额奖励返还给江苏雨润公司、榆阳雨润公司，后为了协议的顺利履行，仍先对此款项进行了垫付）,但这些费用的垫付是建立在协议成功履行的基础上，现江苏雨润公司、榆阳雨润公司单方严重违约，未履行协议约定的项目建设义务，导致协议无法继续履行，根据协议对违约责任的约定和《合同法》第九十七条之规定，一审法院判决江苏雨润公司、榆阳雨润公司对该笔资金进行赔偿完全符合法律规定。江苏雨润公司、榆阳雨润公司在上诉状中质疑榆阳区政府该笔费用的出资情况，榆阳区政府在一审的庭审中已经提交了全部的付款凭证和支出凭证，有足够的证据证明该笔费用产生、支出的真实性。另外，关于利息起算点，依据法律和合同约定返还的垫付款，应当自实际支付之日起计算利息。 四、江苏雨润公司、榆阳雨润公司上诉认为应当按照评估价对其进行赔偿是没有任何事实和法律依据的。首先，榆阳区政府对江苏雨润公司、榆阳雨润公司无赔偿义务，在合同履行过程中榆阳区政府作为守约方应当受到《合同法》的保护，江苏雨润公司、榆阳雨润公司应当承担违约造成的法律后果；其次，该评估报告仅仅是在退出机制作出的工程价值参考，与赔偿没有任何关联，现在该地面建筑物对于榆阳区政府而言不仅没有任何利用价值而且还是二次利用的累赘，故榆阳区政府要求江苏雨润公司、榆阳雨润公司立即移除地面建筑物并恢复原状。 综上所述，榆阳区政府认为一审人民法院认定事实清楚，适用法律完全正确，应当维持一审判决，驳回江苏雨润公司、榆阳雨润公司的上述请求。 榆阳区政府向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认榆阳区政府与江苏雨润公司签订的《150万头生猪屠宰加工项目协议书》及《补充协议书》合法有效并予以解除。2.依法判令江苏雨润公司和榆阳雨润公司退还依据协议占有榆阳区政府的土地并恢复原状。3.依法判令江苏雨润公司和榆阳雨润公司共同赔偿因其违约行为给榆阳区政府造成的垫付款和拨付款等经济损失49376712元。4.依法判令江苏雨润公司和榆阳雨润公司共同支付上述垫付款和拨付款从垫付及拨付之日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（至起诉时约2000万元）。5.本案诉讼费用由江苏雨润公司和榆阳雨润公司承担。 榆阳雨润公司向一审法院反诉请求：1.榆阳区政府赔偿榆阳雨润公司实际损失4500万元（暂定，以司法鉴定为准）；2.由榆阳区政府承担本案诉讼费用。 一审查明事实：江苏雨润公司成立于2009年7月31日，注册资本54.71亿元，法定代表人为祝义亮。 2010年3月9日，榆阳区政府与江苏雨润公司签订《150万头生猪屠宰加工项目协议书》及《补充协议书》约定:（1）江苏雨润公司在榆阳区境村投资建设年加工150万头生猪屠宰加工生产线及相关配套设施，以实现达产后年加工150万头生猪白条肉和精分割肉及副产品，年产值约20亿元人民币；（2）项目自协议签订之日起5个月内施工设计和前期准备，12个月建成投产；（3）榆阳区政府以8万元/亩的标准向江苏雨润公司出让l50亩(以实测为准)项目用地，并以财政补贴的方式将收到的江苏雨润公司土地出让金及契税一次性全额奖励返还给江苏雨润公司；（4）榆阳区政府负责项目用地“五通一平（通路、通电、通水、通讯、通排污、场平）”和协调办理各项手续；（5）榆阳区政府根据项目工程进度分三次给予江苏雨润公司奖励扶持资金人民币4500万元；（6）江苏雨润公司在榆林市注册设立新企业(即榆阳雨润公司)作为履行协议的项目主体；（7）违约责任为违约方赔偿守约方损失；（7）争议解决方式为向榆阳区政府所在地有管辖权的法院起诉等其他权利义务的事实。 协议订立后，双方开始履行合同义务。 2010年5月25日，榆阳雨润公司注册成立，注册资本1000万元，法定代表人俞章礼。股权结构为:南京雨润食品有限公司持股90%，马鞍山雨润食品公司持股10%。 2010年6月1日，榆林市环保局榆阳分局作出门（2010）09号文件，书面告知榆阳雨润公司，该项目符合环保要求，同意开展项目其他相关准备工作。 2010年5月28日、2010年6月23日、2010年9月20日；榆阳区政府先后代榆阳雨润公司交纳森林植被恢复费46.2208万元、15.407万元；15.4068万元,2010年8月5日代付配套电力建设工程费22.4万元，2010年9月13日代付场地平整费1856079.4元，2011年4月11日代付新增建设用地使用费156.82万元，2011年5月12日代付土地罚没款45.82万元，2012年9月21日土地出让金950万元，合计14376825.4元 榆阳区政府分别于2010年8月19日、10月15日、12月13日、2011年6月24日、8月11日、10月9日、1月12日分别向榆阳雨润公司支付奖励扶持资金500万元，累计3500万元。 以上榆阳区政府向榆阳雨润公司支付垫资及奖励扶持资金共计49376825.4元。 2012年10月8日，榆林市国土资源局作为出让人与受让人榆阳雨润公司订立《国有建设用地使用权出让合同》，约定将涉案国有建设用地使用权以950万元出让；面积78410平方米，性质：工业厂房。合同第三十一条约定：“受让人因自身原因终止该项目投资建设;向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权”该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿；出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗土地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿……。 另查明，涉案项目主体于2011年10月封顶，后因江苏雨润公司单方违约，涉案项目进展缓慢。榆阳区政府多次与江苏雨润公司沟通，要求继续履行合同义务。江苏雨润公司和榆阳雨润公司将投产时间多次延后，但仍不能按照迟延后的时间推进项目建设。榆阳区政府多次与江苏雨润公司协调解决未果。 2018年11月15日，榆林方正资产评估有限责任公司依照榆林现代农业科技示范区管理委员会、榆阳雨润公司的委托，作出榆方评报字（2018）第472号在建工程评估报告书，确定涉案在建工程评估价值为34085022.13元。 一审法院认为，本案争议的焦点为:一、《150万头生猪屠宰加工项目协议书》及《补充协议书》的效力；二、协议是否应当解除及法律后果。 关于协议效力的问题。本案原告榆阳区政府虽然属于行政机关，但其与被告江苏雨润公司系在平等、自愿的基础上订立的《150万头生猪屠宰加工项目协议书》和《补充协议书》，双方法律地位平等，协议的内容主要体现了民事权利义务的设立和终止，双方之间形成了民事法律关系。协议的内容不违反法律、行政法规的规定，故该协议合法、有效。 关于合同是否应当解除的问题。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务。榆阳区政府与江苏雨润公司在《150万头生猪屠宰加工项目协议书》第四条明确约定：乙方(江苏雨润公司)在正式签订投资协议后5个月内开始工程建设，12个月完成工程建设及约定的投资额度，正式投产并达到协议约定的生产规模。该协议订立于2010年3月9日，按照约定，江苏雨润公司应当于2011年3月完成工程建设并正式投产。但江苏雨润公司时至今日仍然未能完成工程建设，已经构成严重违约。在经榆阳区政府多次催告后，江苏雨润公司在相对合理期限内仍未继续履行合同义务，并且以自己的行为表明不再履行主要债务，致使榆阳区政府订立合同的目的根本无法实现，该协议已经具备解除条件。关于协议，双方未约定合同解除权行使期限，江苏雨润公司也未向榆阳区政府进行催告，故榆阳区政府享有的合同解除权并未消灭，榆阳区政府请求解除《150万头生猪屠宰加工项目协议书》和《补充协议书》的理由成立，上述协议应当予以解除。 关于合同解除后法律后果的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案协议解除后，尚未履行的部分，依法终止履行。已经履行的部分，包括榆阳区政府代为交纳的森林植被恢复费、配套电力建设工程费、场地平整费、建设用地使用费、土地罚没款、土地出让金等费用，均属于榆阳雨润公司应当负担的义务；扶持资金属于榆阳区政府对江苏雨润公司和榆阳雨润公司忠实履行合同义务、以涉案工程实际投入生产经营为条件予以的扶持和奖励，现该前提已经不复存在，榆阳雨润公司、江苏雨润公司应当将前述垫付费用和扶持资金一并向榆阳区政府返还并赔偿由此造成的损失。结合本案协议的性质和江苏雨润公司和榆阳雨润公司的违约情节，榆阳区政府主张由江苏雨润公司和榆阳雨润公司按照中国人民银行同期贷款基准利率予以赔偿损失的请求，符合法律规定，应当予以支持。榆阳区政府自愿放弃对江苏雨润公司、榆阳雨润公司主张其他损失的请求，属于对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。根据榆阳区政府实际拨付资金的数额和时间，江苏雨润公司应挡向榆阳区政府返还垫付款、扶持资金合计49376825.4元并支付利息。其中，46.2208万元、15.407万元、15.4068万元的利息分别从2010年5月28日、2010年6月23日、2010年9月20日开始起算；22.4万元的利息从2010年8月5日开始起算；1856079.4元的利息从2010年9月13日开始起算156.82万元的利息从2011年4月11日开始起算；45.82万元的利息从2011年5月12日开始起算；950万元的利息从2O12年9月21日开始起算；七笔500万元的利息分别从2O1O年8月19日、10月15日、12月13日、2011年6月24日、8月11日、10月9日、1月12日开始起算，利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。 关于榆阳区政府请求两雨润公司退还占有的土地并恢复原状的问题。涉案土地使用权由榆阳雨润公司与案外人榆林市国土资源局通过依法订立合同的方式取得，该权利具有合法的来源。榆阳区政府并非土地出让主休，其主张由榆阳雨润公司返还土地并恢复原状的请求无法律依据。至于榆阳雨润公司因未能履行出让合同约定义务而产生的法律责任，不属于木案审查范围；可由合同相对人榆林市国土资源局另行主张。 江苏雨润公司作为订立涉案协议的相对人，应当依照法律规定和合同约定承担合同解除后的法律责任。榆阳雨润公司系江苏雨润公司依照约定为涉案协议的履行而设立的法人，属于实际享有协议赋予的财产权利及承担义务的民事主体，在上述协议解除后，应当与江苏雨润公司共同向榆阳区政府承担赔偿责任。 关于榆阳雨润公司要求榆阳区政府赔偿4500万元损失的问题，依据榆林市环保局榆阳分局作出的（2010）09号文件，涉案项目符合环保要求，具备继续施工的条件。榆阳雨润公司以厂区附近现有居民居住为由，主张因榆阳区政府原因致使涉案项目无法通过环评验收的理由不能成立。土地出让合同由榆阳雨润公司与与榆林市国土资源局订立，办理土地使用权证属于榆阳雨润公司依法申请的事由，榆阳区政府不负有为榆阳雨润公司办理土地使用权等证书的法定义务。本案因榆阳雨润公司、江苏雨润公司自身严重违约致使合同解除，榆阳区政府无任何违约行为。榆阳雨润公公司作为负有完全过错的一方当事人，请求榆阳区政府赔偿损失的理由无任何事实和法律依据，应予驳回。 综上，榆阳区政府的主要诉讼请求成立，应予支持。反诉原告榆阳雨润公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十五条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、确认榆林市榆阳区人民政府与江苏雨润食品产业集团有限公司订立的《150万头生猪屠宰加工项目协议书》、《补充协议书》合法、有效，予以解除。二、由江苏雨润食品产业集团有限公司、榆林市榆阳区雨润食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还榆林市榆阳区人民政府垫付款、扶持资金合计49376825.4元并支付利息（其中，46.2208万元、15.407万元、15.4068万元的利息分别从2010年5月28日、2010年6月23日、2010年9月20日开始起算；22.4万元的利息从2010年8月5日开始起算；1856079.4元的利息从2010年9月13日开始起算；156.82万元的利息从2011年4月11日开始起算；45.82万元的利息从2011年5月12日开始起算；950万元的利息从2012年9月21日开始起算；七笔500万元的利息分别从2010年8月9日、10月15日、12月13日、2011年6月24日、8月11日、10月9日、1月12日开始起算，利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算)。三、驳回榆林市榆阳区人民政府的其他诉讼请求。四、驳回榆林市榆阳区雨润食品有限公司的反诉请求。如果未按照本判决确定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费388684元，由江苏雨润食品产业集团有限公司、榆林市榆阳区雨润食品有限公司负担。反诉费266800元，由榆林市榆阳区雨润食品有限公司负担。 二审审理中，各方当事人均未提交新证据。 一审认定事实正确，本院予以确认。 另查明，2012年6月6日至6月15日榆林市国土资源局在该局办公楼政务大厅公开挂牌出让案涉工程所占用土地的国有建设用地使用权，榆阳雨润公司2012年6月15日获得该国有建设用地使用权的《挂牌出让成交确认书》，该确认书中明确榆阳雨润公司必须于2012年6月25日前缴清全部地价款和所承担的税费，签订《国有建设用地使用权出让合同》。事实上，2012年9月21日榆阳区政府代榆阳雨润公司缴纳上述土地出让价款950万元。2012年10月8日，榆林市国土资源局作为出让人与受让人榆阳雨润公司订立《国有建设用地使用权出让合同》，其中第六条明确约定：出让人同意在2012年11月22日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到的土地条件为“三通一平”的现状土地。 案涉《150万头生猪屠宰加工项目协议书》第四条第1款（1）项约定：甲方（榆阳区政府）负责项目用地在开工前达到“五通一平”，即通电（协调将高压线路引至规划用地红线边界）、通水（市政供水接至项目用地指定的红线边界）、通讯、通排污管道（市政排污管道接入用地红线边界）、通路、平整全部土地，满足工程设计需要。 二审庭审中，榆阳区政府自认排污主干道2012年动工，2013年建设完成。 本案一审民事判决书的案号存在错误，应纠正为（2019）陕08民初202号。 本院认为，本案争议焦点：1.案涉项目协议及补充协议是否应予解除；2.江苏雨润公司、榆阳雨润公司是否应共同向榆阳区政府返还垫付款、扶持资金合计49376825.4元及利息；3.榆阳区政府是否违约，是否应赔偿榆阳雨润公司实际损失4500万元。 关于争议一，案涉项目协议中明确约定项目建设期为经5个月项目施工设计和前期准备工作后，12个月建成投产；江苏雨润公司应在正式签订投资协议后5个月内开始工程建设，12个月内完成工程建设及约定的投资额度，正式投产。该协议订立于2010年3月9日，由此可知，按照协议约定，案涉工程项目最迟应该于2011年8月9日前建成投产。一审判决认为案涉工程项目依约应于2011年3月建成投产与合同约定明显不符，应予纠正。实际履行中，在案涉项目因多种原因未能按期完工情形下，榆阳区政府在工程建设逾期后多次催告江苏雨润公司和榆阳雨润公司积极履行工程建设义务，但两公司在相对合理期限内未能继续履行合同义务，且在部分工程封顶后停止了后续建设，经榆阳区政府催告仍未复工建设，以自己的行为表明不再履行主要合同义务，致使案涉合同目的根本无法实现，现榆阳区政府要求解除案涉项目协议书和补充协议的请求符合合同法第九十四条规定，依法应予支持，上述协议应当予以解除。但一审判决主文第一项中未明确协议解除的具体日期，本院予以纠正。 关于争议二，首先是江苏雨润公司是否属于案涉项目协议书及补充协议书的实际履行责任人问题。第一，江苏雨润公司系案涉生猪屠宰加工项目协议书及补充协议的一方当事人；第二，协议第二条第6款明确约定案涉项目由江苏雨润公司与其子公司或关联企业共同投资；第四条第2款第（1）项约定江苏雨润公司在本协议签订后30日内在榆林市注册成立新企业，作为履行本协议的项目主体；第三，实际履行中，2010年5月25日榆阳雨润公司成立，并作为案涉项目履行主体，实际参与项目建设，接收榆阳区政府支付的奖励扶持资金；2012年9月，雨润控股集团有限公司有关负责人同榆阳区发改局、榆林市农业科技示范区管委会等部门负责人就案涉项目推进问题召开座谈会并形成会议纪要。分析上述事实可见，江苏雨润公司和榆阳雨润公司均属于案涉协议的实际履行主体，应共同承担协议履行责任。江苏雨润公司上诉主张自己并非协议的实际履行者，不应承担协议履行责任的上诉理由不成立。 其次是江苏雨润公司与榆阳雨润公司的赔偿责任及赔偿金额问题。根据查明事实，协议约定榆阳区政府负责办理项目用地征用手续及拆迁补偿等相关工作，江苏雨润公司协议签订后五个月内完成前期准备并开工建设；榆阳区政府负责项目用地在开工前达到“五通一平”，其中通排污管道部分约定是市政排污管道接入用地红线边界，说明厂区排污管道铺设并非榆阳区政府的义务；补充协议约定榆阳区政府给予的项目奖励资金4500万元中第一笔1500万元应于新企业注册成立后30日内即2010年6月24日前支付；第三笔1500万元应于项目主体工程封顶后的30天内支付。由此可见，协议约定榆阳区政府有义务在协议签订后5个月内即2010年8月9日前完成项目用地征用及“五通一平”事宜，并按约定支付项目奖励资金。实际履行中，案涉项目建设用地在2012年6月6日挂牌出让，6月15日榆阳雨润公司竞拍成功并收到挂牌出让成交确认书；榆阳区政府自认排污主干道2012年开工，2013年建设完成；第一笔1500万元奖励资金直至2010年12月13日才支付完成，涉案项目主体2011年10月封顶，但最后一笔1500万元奖励资金榆阳区政府仅于2012年1月12日支付500万元。以上事实说明榆阳区政府在协议履行中存在明显的履行迟延情形，构成违约。案涉工程实际于2010年7月即开工建设，政府部门实际默许榆阳雨润公司边施工边办理建设用地手续和施工手续，2012年6月15日，榆阳雨润公司获得国有建设用地使用权的挂牌出让成交确认书，该确认中明确榆阳雨润公司必须于2012年6月25日前缴清全部地价款（950万元）和所承担的税费，实际上榆阳雨润公司并未按要求缴纳上述土地出让金，而是在2012年9月21日由榆阳区政府代其缴纳了950万元土地出让金，且榆阳雨润公司并未提供因榆阳区政府代缴土地出让金导致其无法办理建设用地使用权证的相应证据，因此，两上诉人上诉主张由于榆阳区政府原因导致其未能取得案涉项目建设用地使用权证的理由证据不足，本院依法不予采信。另外，在案涉项目建设迟延情况下，榆阳区政府与榆阳雨润公司及江苏雨润公司通过往来函件、召开座谈会的形式多次调整推迟建成投产时间，但是榆阳雨润公司自2011年10月工程封顶后，再未进行后续建设，榆阳区政府基于此而未支付剩余的1000万元扶持资金属于合法行使不安抗辩权，并不违约。双方因此发生纠纷，直至2014年4月10日，榆阳区政府向江苏雨润公司发函告知决定启动该公司案涉项目退出机制，要求其派员协商洽谈此事，本案中未见此后双方协商的相关证据，但二审庭审中，双方承认协商过，但无书面证据，2015年、2018年双方先后两次共同委托第三方机构就榆阳雨润公司在建工程价值进行评估。综上所述，案涉合同履行过程中，虽然榆阳区政府最初的违约行为导致案涉项目建设延缓，但在后续履行中，榆阳区政府已经履行大部分合同义务，且两雨润公司也未提供证据证实因榆阳区政府未完成搬迁工作影响了其项目环评，榆阳雨润公司在榆阳区政府多次催告的限定期限内仍未建成案涉项目，且最终放弃建设，导致项目烂尾。因此，本院认为造成本案协议解除，江苏雨润公司和榆阳雨润公司存在主要过错，榆阳区政府存在次要过错。 依据《中华人民共和国合同法》九十七条规定，本案协议解除后，尚未履行的部分，终止履行，已经履行的部分，其中榆阳区政府基于双方合作案涉项目的顺利推进，代为垫付的森林植被恢复费77.0346万元、新增建设用地使用费156.82万元、土地出让金950万元等费用，属于榆阳雨润公司应负担的法定或合同约定义务，配套电力建设工程费22.4万元系榆阳雨润公司建设案涉项目的基建用电工程所需的费用，属于案涉项目建设中的成本支出费用，理应由两雨润公司自行负担；奖励扶持资金属于榆阳区政府对两雨润公司忠实履行合同义务，且以案涉项目实际投产经营为条件予以的奖励，现因合同目的未能实现，奖励前提不复存在，江苏雨润公司和榆阳雨润公司理应返还前述代付费用1206.2546万元和扶持资金3500万元。至于场地平整费用，由于场地平整系案涉项目用地使用权挂牌出让的现状条件“三通一平”中的场地平整费用，理应由政府部门自行负担。关于土地罚没款45.82万元，如前所述，该笔款项属于合同履行中榆阳区政府未能按约定及时办妥项目用地审批手续，同时又多次催促并默许榆阳雨润公司在没有建设用地审批手续情况下开工建设所产生的花费，理应由榆阳区政府自行承担。 至于榆阳区政府主张的上述费用的利息，实质属于损失赔偿范畴。如前所述，榆阳区政府违约在先，导致项目迟延，具有一定过错，故其主张的利息应自案涉协议解除之日起计算至实际付款之日止，按同时期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。 关于争议三，榆阳雨润公司要求榆阳区政府赔偿4500万元实际损失的问题。首先，榆阳雨润公司并未提供关于4500万元损失的证据；其次，根据案涉在建工程的评估报告结论可知，该评估价值属于榆阳雨润公司在建的案涉项目工程造价，报告书中的特别事项说明中明确已经计入评估工程价值的部分费用缺乏依据资料，具体包括部分车间换填资料不全、项目管理费395.2万元缺乏证明性材料；第三，合同解除后，榆阳区政府明确表示不愿意接手利用在建工程，且导致合同解除的主要过错在于榆阳雨润公司和江苏雨润公司，故合同解除给榆阳雨润公司造成的损失理应由其自行负担，榆阳雨润公司要求榆阳区政府赔偿其投资损失的请求缺乏事实依据，一审不予支持正确。 至于榆阳雨润公司对案涉建设用地使用权退还与否，其应依据与榆林市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定另行解决较妥。 综上所述，江苏雨润公司和榆阳雨润公司上诉主张其向榆阳区政府返还土地罚没款和场地平整费用缺乏事实依据，返还款项利息起算点错误的上诉理由成立，依法予以支持，其余上诉理由不成立，依法予以驳回。一审判决部分事实认定不清，导致判决结果部分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持榆林市中级人民法院（2019）陕08民初202号民事判决第四项； 二、撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民初202号民事判决第三项； 三、变更榆林市中级人民法院（2019）陕08民初202号民事判决第一项为“确认被上诉人榆林市榆阳区人民政府与上诉人江苏雨润食品产业集团有限公司签订的《150万头生猪屠宰加工项目协议书》、《补充协议书》合法、有效，并于本判决生效之日起予以解除。” 四、变更榆林市中级人民法院（2019）陕08民初202号民事判决第二项为“由上诉人江苏雨润食品产业集团有限公司、榆林市榆阳雨润食品有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人榆林市榆阳区人民政府垫付款、扶持资金47062546元并支付利息（利息自本判决生效之日起计算至实际履行之日止，利率按照同时期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；” 五、驳回被上诉人榆林市榆阳区人民政府的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费388684元（榆林市榆阳区人民政府已预交），由上诉人江苏雨润食品产业集团有限公司、榆林市榆阳雨润食品有限公司共同负担。反诉费266800元，榆林市榆阳雨润食品有限公司已预交，由其自行负担。 二审案件受理费589660元，上诉人江苏雨润食品产业集团有限公司、榆林市榆阳雨润食品有限公司已预交，由其自行负担561000元，由被上诉人榆林市榆阳区人民政府负担28660元。 本判决为终审判决。 审 判 长  逄 东 审 判 员  路亚红 审 判 员  黄存宏 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王小伟 书 记 员  高瑞敏 1