重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终9472号上诉人（原审被告）：重庆市新天地秀保洁服务有限公司，住重庆市南岸区南坪江南大道7号3栋19-20号，统一社会信用代码9150010878420860XH。法定代表人：李文清，总经理。委托诉讼代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘淑余，女，1970年3月22日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：徐刚，重庆仁业律师事务所律师。上诉人重庆市新天地秀保洁服务有限公司(以下简称新天地秀公司)因与被上诉人刘淑余劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新天地秀公司的委托诉讼代理人程卫锋，被上诉人刘淑余及其委托诉讼代理人徐刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新天地秀公司上诉请求：1.撤销原判，判决驳回刘淑余的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘淑余承担。事实及理由：1.新天地秀公司不是一审适格被告。虽然员工入职资料是新天地秀公司与刘淑余签订，但合同一直是重庆天地秀物业管理有限公司（以下简称天地秀物业公司）在履行。2.新天地秀公司与刘淑余签订的协议中约定的是非全日制劳动合同关系。双方协议明确约定为非全日制劳动关系，工资为12.5元/小时，这是2014年的标准。在2019年每小时工资标准上涨合情合理，符合法律规定。一审按2014年的小时工资标准推导2018、2019年的工作时间，属于僵化理解协议条款。3.刘淑余经营副食店应当认定非全日制劳动关系。刘淑余经营副食店，但其辩称是其儿子经营，其儿子在上学、参军和上班，不可能经营。刘淑余辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘淑余向一审法院起诉请求：1.判决新天地秀公司支付拖欠的工资：2019年3月、2019年9月，1800-1250.39+1800-1098.84=1250.77元，2019年10月-12月份5400元，2020年1月份工资1800元，合计8450元；2.判决新天地秀公司支付解除劳动合同经济补偿：2014年7月4日至2020年1月20日，5年6个月又15天，1800×6=10800元；3.判决新天地秀公司支付失业保险待遇损失：15×1200×120%=21600元；4.判决新天地秀公司支付未休年休假工资：1800/21.75×22×200%=3641元。一审法院审理查明：2014年7月8日，刘淑余、新天地秀公司签订《员工入职资料》，该资料第二条载明：1、本协议为非全日制协议，自2014年7月8日起至2024年7月7日止，协议期限内，刘淑余每天的工作时间应控制在4小时内，累计每周工作时间不超过20小时，工资标准为每小时12.5元。……3、乙方从事保洁工作……由于乙方个人原因承诺，现将每15天发放1次工资的频率调整为每月一次发放。协议签订后，新天地秀公司安排刘淑余在原沙坪坝区水厂处工作，并开始按月发放工资，每月工资1600元到2000元不等。2019年10月31日，新天地秀公司以刘淑余工作不认真负责为由，拒绝刘淑余入场工作。一审另查明，新天地秀公司未为刘淑余购买失业保险。刘淑余于2020年3月16日就本案所涉纠纷向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委五日内未受理，刘淑余遂诉至法院。一审庭审中，刘淑余申请证人邱某、吴某出庭作证，证人邱某述称：我与刘淑余曾是同事关系，我是2008年1月14日到沙坪坝区水厂当保安，水厂的保安工作是新天地秀公司在管理，我的工资也是新天地秀公司发的，2017年我退休后就离开了，刘淑余是2014年到水厂做保洁工作的，是新天地秀公司在管理，刘淑余的上班时间是上午7:00-11:00,下午13:00-16:30，且每周六或者周日还要做一次大扫除，刘淑余的工资是按月发放。证人邱某述称：2016年4月到2017年4月期间，我在水厂上班，是新天地秀公司招聘我去做临时工的，刘淑余当时也是在水厂上班，都属于新天地秀公司的员工，刘淑余早上7:00左右入场工作，大约11:30出场，下午1:00左右入场，大约4:00过出场。刘淑余的工资是按月发放。一审庭审中，新天地秀公司和证人邱某陈述位于刘淑余上班处修有一处简易副食店，刘淑余或其家人曾在该处副食店经营。刘淑余表示该副食店系子经营，非刘淑余本人经营。一审庭审中，双方一致确认双方的用工关系自2014年7月8日起至2019年10月31日止。一审审理中，经该院释明，刘淑余明确：刘淑余诉称的“经济补偿金”实质为“经济赔偿金”，但要求按照“经济补偿金”的标准进行计算。因双方争议较大，调解未果。一审法院认为，双方对刘淑余在新天地秀公司工作的事实无异议，故刘淑余的主张能否得到支持，其争议焦点是双方的用工形式是否属于非全日制用工劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从上述法律条文可以看出，非全日制用工形式的本质特征在于劳动者在同一个用人单位的工作时间一般每日不超过四个小时、每周不超过二十四个小时，至于双方签订的合同名称、工作内容安排、是否按月支付工资等，主要涉及当事人的约定约束效力，并不因此改变用工性质。本案中，虽然双方签订的《员工入职资料》载明为“非全日制用工协议”，也约定了每天工作时间在四小时以内和每周工作时间不超过二十小时，但如按《员工入职资料》载明刘淑余薪酬12.5元/小时结算工资，明显无法得出新天地秀公司实付的工资金额，再结合刘淑余举示的证据和证人证言，足以证明双方实际并未按照《员工入职资料》约定的工作时间履行，刘淑余的实际工作时间早已超过了每天四小时、每周不超过二十四小时的非全日制用工的参考标准。新天地秀公司辩解称刘淑余实际经营有副食店并举示了有刘淑余姓名的微信收款凭据和刘淑余本人在店内的照片，该院认为，店铺微信收款二维码只是经营者指定收付款的财付通账户，收款方与实际经营者并无直接联系，而照片中虽有刘淑余身影出现，但无法确定形成时间，故新天地秀公司举示的证据不足以证明刘淑余在为新天地秀公司工作期间仍在从事其他经营活动，该院不予采信。综上所述，该院采纳刘淑余的主张，认定双方存在劳动关系，不是非全日制用工关系。关于刘淑余的工作年限，双方均认可刘淑余在2014年7月8日入职，2019年10月31日离职，该院予以确认。关于工资，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故新天地秀公司应当保存至少两年的工资支付记录，并就已支付工资承担举证责任。刘淑余主张2019年3月、9月、10月的工资未支付完毕，新天地秀公司虽辩称3月、9月已足额支付，但未举示证据证明，故该院结合刘淑余举示的银行交易流水，采纳刘淑余的主张，即刘淑余工资为1800元/月，2019年3、9、10月未付工资共计3050.77元（1800-1250.39+1800-1098.84+1800）。关于经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，双方的《员工入职资料》约定协议期限为2014年7月8日至2024年7月7日，即从2019年10月31日开始就不准刘淑余入场上班，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之情形，新天地秀公司依法应当支付经济赔偿金。新天地秀公司辩称其解雇刘淑余的理由是刘淑余不认真负责，但其举示的证据不足以证明刘淑余符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之情形，该院不予采纳。综上，刘淑余诉请经济赔偿金于法有据，该院应予支持，刘淑余告要求按照经济补偿金的计算标准进行计算经济赔偿金，不违反法律规定，该院应予支持。其计算方式为：2014年7月8日至2019年10月31日，按5.5个月计9900元（1800×5.5）。关于失业保险待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的……（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中，刘淑余被新天地秀公司强行开除，符合该规定第十三条第（四）项，属于非因本人原因中断就业的情形，可依法享受失业保险相关待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月……最长不超过二十四个月。但刘淑余于1970年3月22日出生，依法应予2020年4月办理退休手续，故刘淑余2019年10月31日离职时，距法定退休年龄为五个月，只能按五个月进行计算。因此，新天地秀公司应支付刘淑余失业保险待遇损失，计7200元（1200×5×120%）。关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资；第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。本案中，刘淑余于2014年7月8日与新天地秀公司建立劳动关系，应当在入职次年开始享受年休假至2019年10月31日止。因新天地秀公司未举证证明刘淑余已享受年休假或已发放年休假工资，也自认未给予年休假，且证人邱某、吴某的证人证言也能反映出刘淑余未享受过带薪年休假，故刘淑余诉请未休年休假工资于法有据，该院应予支持。该院根据刘淑余的工作年限，认定刘淑余应享受的年休假天数为21天（2＋5＋5＋5＋4），则未休的年休假工资则为3475.86元（1800／21.75×21×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市新天地秀保洁服务有限公司限于本判决生效之日起立即支付给原告刘淑余未付工资3050.77元、经济赔偿金9900元、失业保险待遇损失7200元、未休带薪年休假工资3475.86元，以上共计23626.63元。二、驳回原告刘淑余的其他诉讼请求。”二审中，刘淑余举示离婚证、退伍证、重庆九阳实业有限公司出具的《证明》、尹国华等人出具的《情况说明》，证明刘淑余1998年与前夫离婚，刘淑余前夫1996年下岗开设的副食店，副食店不是刘淑余在经营，由刘淑余儿子在经营。新天地秀公司质证称，对离婚证和退伍证真实性无异议，对《证明》和《情况说明》真实性、合法性、关联性均不认可，《证明》没有经办人签字和电话。出具《情况说明》的人员也没有到庭说明情况，没有出庭接受质询。所有证据不能达到刘淑余证明目的。就刘淑余于二审举示的证据，本院认为均不应采信。理由：1.离婚证、退伍证无法证明案涉副食店是由刘淑余前夫或其儿子经营的事实；2.重庆九阳实业有限公司出具的《证明》没有经办人员签字，且该证明未载明案涉副食店由刘淑余前夫王大辉经营；3.尹国华等人出具的《情况说明》具有证人证言性质，而刘淑余未申请尹国华等人出庭作证，尹国华等人的书面证言依法不应采信。二审查明，一审2020年5月20日庭审中，刘淑余称，其于2014年7月4日入职新天地秀公司，2019年10月31日离职。新天地秀公司称，刘淑余于2014年7月8日入职，于2019年10月31日离职。二审另查明，刘淑余一审中举示了参保证明，新天地秀公司对该证据的真实性认可。该证据载明，刘淑余社保实际缴费月份分别为：养老保险8个月，工伤保险28个月，医疗保险9个月，失业保险10个月，生育保险0个月。其中新天地秀公司在2019年10月、11月为刘淑余缴纳了社会保险费用，其余时间社保费用由天地秀物业公司、重庆能通运输有限公司缴纳。刘淑余一审中还举示了工资银行流水，其中载明2019年1月至2019年10月由天地秀物业公司代发工资。二审再查明，双方确认，案涉副食店未办理工商登记。新天地秀公司一审为证明案涉副食店由刘淑余实际经营，举示了4张照片及微信支付截图。4张照片中有一张显示拍摄时间为2019年10月17日12:28，另三张照片未显示拍摄时间。刘淑余质证称，对上述证据的真实性无异议，但合法性及关联性不认可，副食店是由其儿子经营。刘淑余又向一审法院提交书面意见称，新天地秀公司提交的未显示拍摄时间的照片拍摄于2020年5月16日中午12时许。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，新天地秀公司提出的上诉理由均不能成立，理由详述如下：刘淑余的部分工资及社保虽由天地秀物业公司代为支付及缴纳，但刘淑余一审举示的《员工入职资料》、奖状、《员工处罚单》等证据，已足以证明刘淑余是在为新天地秀公司提供有报酬的劳动，且接受新天地秀公司的管理。新天地秀公司一审中也承认刘淑余于2014年7月8日入职，于2019年10月31日离职。因此，新天地秀公司主张其与刘淑余之间不存在劳动关系的上诉理由，不能成立。虽然双方签订的《员工入职资料》载明为非全日制用工，但其载明的12.5元/小时的工资标准，远少于刘淑余的实发工资金额。新天地秀公司称，2019年工资标准有所调整，但未举示证据予以证明。一审又结合证人证言、参保证明等证据，认定双方之间是全日制用工关系，并无不当。新天地秀公司主张案涉副食店由刘淑余实际经营，因此双方形成非全日制用工关系。新天地秀公司为证明其上述主张虽举示了照片及微信支付截图证据，但刘淑余质证称，新天地秀公司举示的未显示拍摄时间的照片拍摄于2020年5月16日中午12时许。而根据证人吴某的陈述，刘淑余工作时间为上午7点至11点半，下午1点至4点。因此，新天地秀公司举示的证据不足以证明刘淑余的工作时间为每天4小时。综上，新天地秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市新天地秀保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十二月二十四日书记员 陈 胜