浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5466号上诉人（原审原告）：周洪定，男，1967年1月28日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：姜正、吴紫颖，浙江合一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴志满，男，1969年2月23日出生，汉族，住文成县。上诉人（原审被告）：张世森，男，1963年6月25日出生，汉族，住文成县。上诉人（原审被告）：吴志勇，男，1963年10月3日出生，汉族，住浙江省文成县。共同委托诉讼代理人：陈文胜，云南同胜律师事务所律师。原审第三人：李爱平，男，1961年10月22日出生，汉族，住浙江省文成县。上诉人周洪定与上诉人吴志满、张世森、吴志勇及原审第三人李爱平侵权责任纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院(2019)浙0328民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周洪定上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人吴志满、张世森、吴志勇赔偿上诉人周洪定1122884元；二、本案一、二审诉讼费用及一审评估费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定上诉人在本案的侵权事件中存在一定过错，并以此大幅减轻被上诉人的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，且不符合情理。首先，一审法院判决认定上诉人存在过错的唯一理由是：“原告于2015年5月份去该工地运涉案设备材料受阻后，未积极向相关部门主张权利，造成损失的扩大，故上诉人亦存在一定过错，可以减轻被告的赔偿责任”。上诉人需要声明的是上诉人作为普通的公民且文化水平较低，根本没有意识到被上诉人的违法扣押行为可以向相关部门主张权利，而且更为重要的是被上诉人并不是绝对不返还钢管、扣件等物资，而是一直强调该钢管需要案外人李美圩向李爱平偿还借款后才可以运走物资，这也是后来上诉人一直未报案而去找案外人李美圩解决此事的重要原因，因此而拖延向相关部门主张权利不能成为减轻侵权人责任的理由。其次，后续被上诉人最终同意让上诉人运走钢管、扣件等物资的前提是上诉人迫于无奈将部分钢管、扣件等物资变卖，代替案外人李美圩向李爱平偿还借款，并使得被上诉人担保责任解除后，才得到被上诉人解除扣押的承诺。这也足以说明上诉人一直在寻求解决的方法。第三，退一步来讲，即使认定上诉人存在一定过错，一审减轻被上诉人的赔偿比例也是明显过大的。一审法院判决赔偿金额仅为353820元，与上诉人一审诉讼请求相比扣减约70%，明显失当。上诉人认为只有在认定上诉人存在重大过错的前提下才可以大幅扣减被上诉人的赔偿比例，但是本案中充其量只能认定上诉人存在一定小过错。另外，还需要强调的是向相关部门主张权利是受害者的权利，而不是受害者义务，不能因为上诉人没有行使权利而去大幅减轻侵权人应负的赔偿责任，如果这样将会助长故意违法侵权的恶习，造成不良的社会效果。吴志满、张世森、吴志勇辩称，1、上诉人上诉没有事实和法律依据。通过一审庭审可以证实鉴定结论不能作为定案依据，该鉴定报告全部都是假设条件，以假设推定作出的结论，不具备客观性和真实性。鉴定单位并没有实际勘测，而是根据上诉人记载的说明作出结论。一审庭审中，我方要求上诉人提供其自己购买钢管的发票、合格证等，但是其至今未提供所有权凭证，上诉人所谓的租金损失金额没有事实依据。2、吴志满等三人不存在侵权的事实。钢管一直处于上诉人周洪定的控制之下，是周洪定的亲哥哥在现场看守，吴志满等三人早在2015年就退出施工现场，后本案工程建设单位另行委托其他分包单位在现场进行施工。3、上诉人周洪定没有场地堆放钢管设备，导致黄坦镇政府多次打电话通知吴志满等三人运走钢管。现无证据证明现场设备数量清点时，有吴志勇在场，上诉人方是以欺骗的手段让吴志勇在情况说明上签字。一审调查时，周洪定的哥哥作为证人出庭，证实吴志满等三人没有阻止周洪定运离钢管设备。周洪定的哥哥陈述没有见过吴志满等三人，说明吴志满等三人没有到过现场。吴志满、张世森、吴志勇上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、庭审法庭调查阶段，被上诉人周洪定向法院申请其胞兄作证，证实：1、本项目施工承包人，即上诉人在2015年完成土建施工并退场，后续附属工程由发包人自行分包给其它单位施工；2、证人受周洪定雇佣在现场看管钢管等建筑设备，自2015年至2018年仅有吴志勇去过工地现场两三次，吴志满和张世森根本没去过工地；3、上诉人三人自退场后从未安排任何人在工地现场值守。因此完全能够证实上诉人不存在侵权行为的事实。二、上诉人张世森在2015年至2018年期间因罹患疾病长期在杭州化疗疗养，根本不具备侵权客观可能性。三、周洪定提供的那份手写稿经当庭质证，已经确认系周洪定自行书写，虽然上诉人吴志勇在见证人处签字，但根据法院对本文稿形成及签字经过的调查，证实当天晚上周洪定找到吴志勇到现场，说是所有建筑设备都拉走了，找吴志勇帮忙签字见证一下，吴志勇也当庭陈述，因晚上灯光昏暗，加上周洪定说是仅仅帮忙见证，因此根本不知道手写稿的内容就在见证人处签字了。结合当事人陈述，对“见证人”的理解应当究其本意，如果是对侵权事实的确认则应当是“确认人”，见证系无利害关系的第三人对某一事实的现场证实，作为“见证人”不可能为自身涉入的侵权事项作见证，因此该份手写稿不能证实侵权行为的发生。四、周洪定的观点不合逻辑及常理，其陈述因案外人李美圩拖欠第三人10万元，所以上诉人阻扰周洪定运走建筑设备。首先，如果该建筑设备确属周洪定所有，那么作为常人来讲通常会第一时间选择报警维权，而周洪定在三四年的时间里从未报警，证实要么该建筑设备本身就是李美圩的，要么周洪定自愿将涉案建筑设备滞留在工地现场，因为数量巨大的建筑设备需要租赁仓库等场地堆放，而仓储费用非常高，因此周洪定故意将设备堆放在工地，节省大笔仓储费。因为三年多的时间里，黄坦镇政府多次责令周洪定运离滞留现场的建筑设备，但周洪定一直借故拖延。作为常理来讲，周洪定系包工头，生意头脑肯定精明，如果这些建筑设备确实归属于周洪定，而且又能出租牟利的话，周洪定完全可以直接代替李美圩偿还拖欠第三人的10万元，巨量建筑设备的一个月租金都数万元以上，而事实上周洪定却没有采取任何手段去维护权益，放任设备堆放在工地现场多年，这只能证实要么这些建筑设备不是他自己的，要么没地方堆放，免费堆放在工地以节省大笔仓储费用。五、原审法院至今没有查清本案建筑设备归属周洪定未能提供任何有效的所有权凭证，根据周洪定提供的与李美圩签订的《分包合同》及周洪定的证实，上诉人将涉案工程分包给李美圩，分包合同明确约定脚手架等建筑设备均由李美圩提供，根据合同相对性，对上诉人来讲，涉案建筑设备的相关权益归属于李美圩无疑。原审法院为了查明案情，追加李美圩参与诉讼，后来原审原告向法院出具了一份证明，说是李美圩已经因车祸去世，但原审法院没有传唤李美圩第一顺位继承人参加诉讼就草率认定原审原告系涉案建筑设备权利人，该草率认定不仅可能导致错误判决，而且极有可能侵害李美圩继承人的合法权益。六、本案侵权责任成立，至少要符合以下两个要件：第一，与上诉人签订分包合同的李美圩告知上诉人涉案建筑设备归属于周洪定，或者周洪定向上诉人提供有效权属证明；第二，在充分证实涉案建筑设备归属于周洪定的前提下，周洪定要求运离涉案建筑设备，上诉人仍采取有效的手段阻止运离。而事实是上述两个要件都不具备，一是周洪定至今都未能提供证据证明其对涉案建筑设备享有权利；二是周洪定至今未能提供任何证据证明上诉人采取何种侵权手段侵害其权利。连现场看守建筑设备的都是周洪定亲哥，哪来的上诉人侵权一说呢？难道上诉人一句话不准运走，就足以威慑周洪定乖乖把建筑设备滞留在工地现场吗？更何况周洪定连上诉人说过这样的话的证据都提供不了。周洪定向一审提出诉讼请求：1、依法判决被告共同赔偿原告经济损失1008783元；2、本案的诉讼费及鉴定费用由被告承担。审理中原告将第一项诉讼请求变更为判决被告共同赔偿原告经济损失1167914元。一审法院认定事实如下：2012年9月29日，案外人中纬建设工程有限公司与文成县黄坦新农村建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定文成县黄坦镇栖村垟农房改造安置区一期工程由文成县黄坦新农村建设投资有限公司发包给中纬建设工程有限公司施工建设。被告吴志满、张世森、吴志勇从中纬建设工程有限公司承包上述工程后又以该公司的名义与案外人李美圩（于2019年12月死亡）签订《文成县黄坦镇栖村垟农房改造安置区一期工程清工总承包协议》，约定该农房改造工程由李美圩以内部劳务包清工的形式承包施工。2013年6月8日，李美圩与原告周洪定签订《清工分包协议》，约定李美圩将该农房改造工程中的泥工项目分包给原告周洪定进行施工，承包范围为：泥工、砌体、机具（升降机、搅拌机等）；架子项目包括竹篱板、安全网、防护栏、钢管、扣件及安全防护设施；楼地面清理。该工程已于2015年5月完工，2016年9月13日竣工验收，2018年8月2日完成竣工验收备案登记。2015年5月原告欲将涉案工地上的物料提升机（升降机）、钢管、扣件等建筑设备材料运走，但被告吴志勇、张世森、吴志满等以其与案外人李美圩存在经济纠纷为由进行阻拦，此后，上述建筑设备材料留在涉案工地，并由原告雇佣周某进行看管，2018年7月原告陆续将钢管、扣件、物料提升机等设备材料运走，并由被告吴志勇出具《情况说明》，该情况说明载明：“文成县黄坦镇栖村垟农房改造安置区一期工程由李美圩、周洪定承包施工（包清工），2015年5月份已完工，但是由于李美圩向基金会李爱平借款未还，此款因吴志满、张世森等人担保，因此引起的经济纠纷未解决。周洪定提供升降机6台、扣件42000只、斗车39辆、砂浆机6台、钢管6米的3650条和不等规格管子7500米等设备一直被我方扣押在工地上，直到2018年7月8日被周洪定运走升降机6台、扣件15000只，2018年7月21日剩余扣押在工地上的设备被周洪定全部运走，说明人：吴志勇，2018年7月20日”。2019年9月2日本院经原告申请委托温州兄弟资产评估有限公司对涉案的物料提升机、钢管、扣件等的租金损失进行评估，该公司于2019年9月19日作出温兄评报字（2019）第203号资产评估报告，评估结论为：在本报告揭示的假设前提条件下，委估物料提升机、钢管、扣件在2015年5月1日至2018年7月21日期间，每月租金评估值合计为26892元／月，租期内总租金合计为1039914元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.周洪定作为本案的原告主体是否适格；2.被告是否构成侵权；3.赔偿的具体金额；4.本案是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据原告周洪定与案外人李美圩签订的《清工分包协议》约定，该工程的泥工架子项目包括钢管扣件及安全防护设施分包给原告施工，该工地的钢管扣件等从2013年工地开始施工起即由原告周洪定从瑞安市汀田镇凤岙租赁站承租并支付租金，且该工地完工后被扣留的钢管扣件等建筑材料均由原告周洪定于2018年7月份全部运走，另被告吴志勇出具的《情况说明》也载明该钢管扣件等建筑材料系原告周洪定所有，以上事实可充分证实原告周洪定对涉案建筑材料享有财产权利，故周洪定作为本案的原告，其主体资格适格。关于争议焦点二，1.关于被告吴志勇是否构成侵权的问题。首先，根据被告吴志勇出具的《情况说明》，该内容可证实被告因案外人李美圩的债务纠纷将原告工地上的升降机、钢管、扣件等建筑设备材料进行扣留的情况。其次，根据证人周某的陈述，即2015年5月份原告方在涉案工地上运扣件等材料时遭到“头发少一点的人”（吴志勇）的阻拦及扣件等材料被被告方扣留的情况。可见，被告吴志勇因被告吴志满、张世森及第三人李爱平与案外人李美圩之间存在债务纠纷而将涉案工地上原告的物料提升机、钢管、扣件等建筑设备材料进行扣留，导致原告无法进行正常的生产经营活动，并造成其一定的经济损失，被告吴志勇的行为侵害了原告的财产权利，故原告有权要求其承担民事赔偿责任。2.关于被告吴志满、张世森是否构成共同侵权的问题。首先，根据被告张世森于2013年9月30日出具的《承诺书》和被告吴志满、张世森于2014年10月11日出具的《安全事故责任承担协议书》及原告与被告吴志满于2018年9月5日的电话录音内容，可反映涉案工程项目系被告吴志满、张世森、吴志勇等三人合伙承包。其次，根据被告吴志勇出具的《情况说明》及第三人李爱平的陈述内容来看，被告吴志勇扣留涉案工地上的建筑设备材料是因为案外人李美圩向第三人李爱平借款，而被告吴志满、张世森又作为此款担保人，后因李美圩未及时还款，李爱平建议被告吴志满和张世森将工地上的钢管设备先存放在工地，在还清借款后再给予运回。基于被告吴志勇系涉案工程的合伙人之一，又是该工地的管理人，因此，可认定被告吴志勇系代表被告吴志满和张世森对涉案工地上原告的建筑设备材料实施扣留。第三，根据被告张世森的当庭陈述，原告代理人问：“你有无跟周洪定说，将钢管卖掉还清李美圩的借款后才让他拉走？”被告张世森答：“没有，我一直认为这些钢管是李美圩的，但我没有跟周洪定说不让拉，只是说让他叫李美圩打电话给我”。“2015年工程完工后，我就走了。原告当时打电话给我要把钢管拉往南田，但我们一直不承认他是所有权人，我们让所有权人来拉，之后他也就没有再说什么了”。可见，被告张世森对吴志勇实施扣留的行为及其出具的《情况说明》内容系知情且认可。并且，张世森在回答中以“我们”作为主语，能够认定其本人也有扣留钢管的意思表示。第四，根据原告与被告吴志满于2018年9月5日的电话录音内容，在谈到原告要求其在《情况说明》上签字时，吴志满说“志勇（签）一样的”，“志勇签给你也一样的，他也是股东”，以及三被告辩称的“多次通知原告搬走建筑设备，却一直被推托”，可见，被告吴志满对吴志勇实施扣留的行为及其出具的《情况说明》内容也系知情且认可。第五，根据该《情况说明》载明的“设备一直被我方扣押在工地上”，并综合上述进行分析，其中的“我方”，系指涉案工程的三合伙人即被告吴志勇、张世森及吴志满。综上，三被告共同侵权的意思表示明确，对被告吴志勇实施的扣留行为造成原告的财产权利侵害后果应由三被告共同承担。关于争议焦点三，1.关于原告雇人看管工地材料而支出的工资费用是否需赔偿的问题。虽该工地看管人即证人周某于本案纠纷发生之前即2012年左右便受雇于原告，但该工程完工后原告为避免工地上的钢管、扣件等建筑设备材料丢失而造成损失的扩大确需雇人看管，故其与本案侵权具有直接关联性，该实际支出的工资费用82970元可酌情进行赔偿。2.关于原告自有的物料提升机、钢管、扣件等建筑设备材料被扣留是否需赔偿的问题。虽留在工地上的钢管、扣件等建筑设备系原告自有，不产生直接租金支出的损失，但原告系从事钢管外架搭建行业的工作，现因其建筑设备材料被被告方扣留导致其无法进行正常的生产经营活动，确实给原告造成了一定的经济损失，原告作为涉案建筑设备材料的实际所有人在该设备材料受到侵害时，具有请求民事赔偿的权利。三被告扣留该设备材料造成原告在此期间的损失，存在过错，应当共同承担赔偿责任，但原告于2015年5月份去该工地运涉案建筑设备材料受阻后，未积极向相关部门主张权利，造成损失的扩大，故原告亦存在一定过错，可以减轻被告的赔偿责任，结合原告雇人看管工地材料而支出的工资费用、该评估报告、当地钢管外架租赁市场的行情、当事人的过错程度及本案的实际情况等进行综合考量，酌定其赔偿金额总计为353820元。关于争议焦点四，因本案被告扣留钢管等材料的行为从2015年5月一直持续到2018年7月，存在持续侵权的情形，故本案的诉讼时效应从2018年7月起计算，并未超过诉讼时效，故对于被告的该抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告吴志满、张世森、吴志勇于判决生效之日起十日内赔偿原告周洪定353820元；二、驳回原告周洪定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15311元，由原告周洪定负担10673元(已交纳)，由被告吴志满、张世森、吴志勇负担4638元。评估费7000元，由原告周洪定负担4879元(已交纳)，由被告吴志满、张世森、吴志勇负担2121元，合计6759元(4638+2121)，款限于判决生效之日起七日内交纳。二审诉讼中，当事人没有提供新证据，本院经核对一审证据，对一审认定事实予以确认。本院认为，一、针对周洪定的上诉。关于周洪定是否存在过错的问题。在本案中，周洪定设备被扣押的原因，系清工总承包人李美圩与吴志满等人存在债务关系，而周洪定与李美圩之间又存在清工分包关系。三方之间均存在债权债务关系，且又在同一工程上。即本案侵权行为的发生，系各方之间存在经济牵连关系，而周洪定在设备被扣后，并未积极与李美圩协商，也未出示证据证明，其与李美圩之间债权债务关系是否清结。周洪定放任设备被扣的事实持续存在，其对损害后果的扩大负有主要责任。侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。后周洪定结清李美圩的债务后，将设备运走，也证明周洪定在本案纠纷处理上完全可以早有作为，避免损失扩大。二、关于吴志满、张世森、吴志勇的上诉。（一）周洪定有起诉的主体资格，根据一审证据，泥工项目系周洪定分包施工，工地施工需要设备，而建筑设备属于动产。根据物权法的动产公示方式，周洪定系工程实际施工人，在其分包范围内拥有的机器设备，应推定为其所有；另外钢管扣件系周洪定租赁并已经支付租金。因此，周洪定因侵权行为遭受财产损失，毋庸置疑，其有起诉资格。上诉人吴志满等称，周洪定应当提供所有权凭证，本院不予采纳。（二）关于损失金额问题。由于建筑市场公开透明，钢管扣件租金市场价格相对稳定透明，相关建筑设备租赁行情均可以通过市场调查取得。因此对于鉴定单位评估的经济损失，没有足以推翻的相反证据，可以予以认定。（三）关于侵权事实，侵权行为除了暴力行为阻止，也包括语言恐吓等，只要足以阻碍设备的搬运，即可构成侵权。根据本案事实，可以认定吴志勇（吴志满、张世森系合伙人）存在侵权行为。吴志满等人认为，系周洪定没有场地堆放钢管设备，故意不运走钢管，依据不足，不予采纳。上诉人称张世森患病，不具备侵权客观可能性，该理由不符合法律规定，不予采纳。吴志勇系成年人，应当对自己的行为负责任。其否认见证人的签字性质，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉均不成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18160元，由周洪定承担11490元，由吴志满、张世森、吴志勇承担6670元。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十二月二十二日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。