河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7542号上诉人（原审被告、反诉原告）：何瑞敏，男，汉族，1964年4月15日出生，户籍地河南省宜阳县，现住洛阳市高新区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马胜江，男，汉族，1970年8月26日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：路东亚，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘会灿，河南明耀律师事务所律师。上诉人何瑞敏因与被上诉人马胜江合伙协议纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法对上诉人何瑞敏，被上诉人马胜江及其委托诉讼代理人路东亚、刘会灿进行了询问。本案现已审理终结。何瑞敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人关于返还承包经营费、合伙本金及分红的诉讼请求或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定上诉人与被上诉人的合伙纠纷事实不清，程序违法，法律适用错误。一、一审程序严重违法，导致判决错误。1、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条一般管辖的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。结合本案实际情况，一审判决书明确载明上诉人何瑞敏原籍河南省宜阳县城关镇白庙村，经常居住地为洛阳市高新区瀛洲街道卓飞路5号森林小区3号楼一单元402，一审双方当事人的协议履行地为洛龙区的洛阳市第一高级中学，无论是按照合同履行地还是按照经常居住地确认管辖法院，宜阳县人民法院都没有管辖权。2、一审判决书载明上诉人何瑞敏是必须到庭的当事人，完全是凭空捏造的事实，一审法庭在2020年7月16日向委托代理人发出庭通知书，告知其应当出庭，并没有指明何瑞敏必须出庭，而一审代理人已经明确告知其在2020年7月23日需到成都中院开庭，时间冲突，同时一审在2020年7月16日出具裁定书，依法将本案转为普通程序审理，但是审判组织还是按照简易程序的方式由陈向丽一人独任审理，审理程序严重不当。二、一审判决认定录音事实及性质错误。一审法庭的判决依据是录音，三段录音中，上诉人从来没有说净盈利这个词，也没说分红多少，上诉人一直抱着善意沟通的目的，与被上诉人说的是被上诉人包的承包窗口问题，一审法庭故意曲解基础事实，对录音的真实内容做出混淆的理解，凭空想象被上诉人存在各种费用的损失，罔顾基础事实，不以事实、法律为依据，不以合伙协议为依据，曲解录音中上诉人表达的真实意思。马胜江辩称，本案为合伙合同纠纷案件，按照合同纠纷案件的一般管辖原则，由被告住所地或者合伙协议履行地人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其已默示认可诉讼系属法院享有管辖权。洛阳市中级人民法院及其辖区内基层人民法院属于全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》中的试点法院，按照规定基层法院可以由法官一人适用普通程序独任审理部分民事案件。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马胜江向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决何瑞敏立即支付马胜江合伙本金及分红壹拾叁万柒仟伍佰元（137500.00元）；2.请求人民法院判决何瑞敏立即退还已收的马胜江承包金和公摊费两万柒仟柒佰壹拾贰元（27712.00元）；3.请求法院判决何瑞敏支付逾期利息陆仟陆佰零捌元（6608.00元）；4.本案诉讼费用由何瑞敏承担。何瑞敏向一审法院提起反诉请求：1.请求依法判令马胜江继续履行合伙协议并支付何瑞敏违约金10000元；2.判令马胜江承担本诉与反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月5日，何瑞敏作为甲方、马胜江作为乙方签订合作协议一份，内容为：甲方在洛阳市第一高级中学承包学生一楼餐厅，为了业务更好地发展，本着友好，互助，诚信的原则和乙方进行合作经营。为明确双方责任和利益，特制订本协议，双方共同遵守：一.合作期限，自2018年8月1日起，至2020年7月31日止，期限为两年；二.出资比例，项目总投资40万元，其中甲方投资20万元，占股份比例50%，乙方出资20万元，占股份比例50%；三.利润分配，每个月的纯利润双方按出资比例分红（纯利润为每个月的总销售额减去应由开支和学校行政管理费用余额），每月16号为双方结算分红日，如遇特殊情况双方协商，每月财务数据及结算单据由甲方和学校结算和保管，乙方进行监管。甲方有义务向乙方提供每月财务结算数据及相应支出数据，并保证其真实性，配合双方进行核算。双方核算无异议，可签字分红；四.双方责任，甲乙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，合法经营。经营期间如有一方违法违规经营，由此所造成的一切损失由责任方全部承担。餐厅债务按各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例在十日内向另一方清偿自己负担的部分；五.协议延续，协议到期日前半年，甲、乙双方必须协商决定是否继续合作事宜，乙方拥有决定权，乙方决定继续合作，甲方不得拒绝。如无提前决定，视为协议继续延续生效；六.违约责任，甲、乙双方需在相互诚信的基础上友好合作，共同努力，合作期间如有一方违约，赔付对方违约金一万元。七.协议解除，经营期间，如果一方需解除协议应提前通知对方，经友好协商后，经营方应退出对方的投资金额。和学校合同到期如不能续签，本协议可视为到期，双方协商清算后，按比例拿回自己的投资款项。如有其他投资项目，双方可协商另立协议；八.协议补充，对以上协议条款，经营期间甲、乙双方如有异议，双方协商后可另立补充协议。补充协议和本协议具有同等效力；九.协议纠纷，经营期间，甲、乙双方如发生纠纷和分歧，首先应友好协商解决，如无法解决可通过法律途径解决；十.本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。自双方签字之日起生效。协议最后有甲方何瑞敏和乙方马胜江的签字。协议签订后，2018年7月5日至2018年7月7日，马胜江通过支付宝、微信分四次向何瑞敏转账50000元，加入合伙。账目由何瑞敏及其妻子管理。2018年9月份学校开学之初，马胜江自己占用一个窗口，也开始经营学生餐饮业务，直至2019年10月底，马胜江提出退伙，也退出了学生餐饮服务。在2018年9月份至2019年7月份这两个学期，马胜江与何瑞敏妻子李燕（音译）结算窗口营业额时，同时扣除马胜江18000元，作为窗口承包费。审理中，马胜江向法庭提交了三段双方算账录音资料，第一段、第二段录音是第一次算账的整个过程，第三段录音是第二次算账的完整过程。第一段、第二段是马胜江与其妻子同时录音第一次算账过程，时间2019年7月16日，录音中何瑞敏说：我给你说咋着，那时候我说，江，你不用投资多，投资五万块钱。录音中还明确，双方认可一年来净盈利14.70万元，每人应分红利73500元，最后何瑞敏承诺当月20日结清分红，双方继续合作。第三段录音资料，时间是2019年11月16日，在这次录音中，何瑞敏因没有结清分红款，马胜江提出退伙，双方认可马胜江经营至2019年10月底。何瑞敏说：我那时候给你说的就是叫你入五万、三、五万块钱，你说中，你是扣的去年是不（窗口承包金）？都是扣的去年的中，都按一万八，我给你三万块到时候算账的时候你拿我一万二不中老……等于李燕给你这扣了我不是给你怼出来了，我给你说不叫你赔钱，我答应你这话，不会再叫你贴这些钱……马胜江说：咱前面你应该连本金带你应该给我分的一共是137500元……何瑞敏答：啊，你说的都是这，都不用算了，都是这个数，到时候……我一背脸转给你都这个数，都不用算账了……。但具体什么时间付款双方没有确定。算账结束后，马胜江多次通过打电话、发微信要求何瑞敏支付合伙清算欠款，何瑞敏没有给付，为此马胜江诉入该院。另查明：第一次开庭时，马胜江当庭播放算账录音时，何瑞敏代理人质证意见是不能确认录音的完整性及真实性，待当事人到庭确认后再发表意见，之后，何瑞敏拒绝到庭。关于马胜江提出的应扣公摊费及其他承包金除过录音中提到的18000元外，其他9712元在两次算账过程中双方均未提及。一审法院认为，2018年7月5日，马胜江与何瑞敏达成的洛一高餐厅合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效协议，后来，经何瑞敏同意，将马胜江的合伙资金变更为5万元，是双方协商一致对合同内容做了变更，变更的合同内容对双方具有约束力。之后马胜江将合伙资金五万元支付给何瑞敏，履行了合伙人的义务。关于马胜江向法庭提交的三段算账录音资料，声音清晰，内容完整，经该院传票传唤，并告知何瑞敏是必须到庭的当事人，其仍然拒绝到庭参加开庭、质证，拒绝发表意见，应视为其放弃权利，对录音资料该院予以认定。两次录音中，何瑞敏认可第一年应给马胜江分配盈利73500元，马胜江只要求分得70000元，第二次录音中双方认可何瑞敏应退合伙资金50000元、第一年分红款70000元、第二年分红款17500元共计应给马胜江137500元，同时何瑞敏还同意退还自己妻子已扣走的18000元窗口承包金。据此，该院认为，双方合伙结束后已经过了清算，何瑞敏依法应当按照清算的结果履行给付义务。故马胜江请求何瑞敏支付合伙本金及分红137500元、请求退还马胜江承包金18000元理由正当，符合法律规定，该院予以支持；其请求的其他9712元因双方在算账过程中并未提及清算，要求何瑞敏给付于法无据，该院不予认可。由于双方在算账过程中未明确约定给付日期，马胜江要求的利息损失依法可从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于何瑞敏的反诉请求，该院认为，马胜江只需缴纳出资额50000元是经过何瑞敏同意并认可，马胜江没有违反二人之间的约定，履行了合同义务，双方同意不再合伙经营并经过了两次算账有录音资料为证，何瑞敏要求反诉马胜江继续履行合伙协议并支付何瑞敏违约金10000元于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何瑞敏支付马胜江合伙本金及分红137500元；二、何瑞敏退还马胜江承包经营费18000元；三、上述一、二项共计155500元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕，同时支付自2020年4月27日起至付款之日止的逾期利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回马胜江其他诉讼请求；五、驳回何瑞敏的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3736元，反诉费25元，共计3761元，马胜江负担326元，何瑞敏负担3435元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何瑞敏向本院提交如下证据：1、白照社与何瑞敏签订的合伙协议一份，证明其和白照社合伙期间经营了12个窗口，白照社退出前将其中的6个窗口包给了其他人，剩下的6个窗口由其经营，其就用这6个窗口和被上诉人合伙经营。2、餐厅费用支出清单一份，系其本人所写，证明其和被上诉人合伙期间，合伙体对外的支出。马胜江对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，与本案无关；对证据2真实性有异议，系单方证据，所有支出款项并未经过被上诉人马胜江签字确认。证人李某出庭作证称：何瑞敏和马胜江在洛一高承包窗口时，其是所承包窗口的管理人员，其当时的月薪是6000元，当时窗口里面设备更新、线路更改其都在场。何瑞敏对该证人证言的质证意见为：法律没有规定亲属不能作证，其和证人的亲属关系不影响证言的证明力。马胜江对该证人证言的质证意见为：1、证人出庭程序不合法，没有在举证期限届满前向法庭提交申请；2、证人与上诉人系亲属关系，其证言不可采信；3、证人证言与本案无关。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案管辖问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。何瑞敏在本案一审答辩期间并未提出管辖权异议，并应诉答辩，视为一审法院有管辖权。关于一审法官按照普通程序独任审理本案是否违反法定程序的问题。根据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》等规定，洛阳市两级法院为试点法院，基层法院可以由法官一人适用普通程序独任审理民事案件。关于一审法院采信马胜江提供的录音资料是否适当的问题。马胜江向法庭提交的算账录音资料显示，2019年7月16日第一次算账过程在场人员为马胜江、马胜江妻子党社朋、何瑞敏，2019年11月16日，第二次算账过程在场人员为马胜江、何瑞敏，上述录音声音清晰，内容完整，原审法院采信上述录音资料并判令何瑞敏支付马胜江合伙本金及分红137500元以及承包经营费18000元并无不当。何瑞敏上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，何瑞敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3410元，由何瑞敏负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年十二月二十一日书记员  刘冰冰