广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2312号 上诉人（原审被告）：覃秋平，女，1982年11月30日出生，壮族，住都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶燕燕，女，1979年12月26日出生，壮族，住都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：沈泓洁，广西培庭律师事务所律师。 上诉人覃秋平因与被上诉人陶燕燕民间借贷纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2020）桂1228民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人覃秋平及其委托诉讼代理人李健，被上诉人陶燕燕及其委托诉讼代理人沈泓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃秋平上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人没有借贷的合意，但从证据以及行为来看，双方存在委托投资关系。在几年的时间内，双方资金来往频繁，但没有签订书面的借款协议，根据双方微信聊天记录中多次提到投资有风险，要注意资金安全的内容表明，被上诉人转给上诉人的款项均是代为投资的款项，同时，上诉人在收到被上诉人转来的资金后，立即转出给案外人韦某的事实也可以得到印证。2、上诉人与被上诉人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币，经营旅游团的项目，但是是否有回报，或回报多少需要根据案外人的投资项目盈亏情况进行确定，属于有风险的投资行为。且这个投资回报是案外人韦某对被上诉人承诺，上诉人只是向被上诉人转述这一事实，并经被上诉人同意，抽取酬金，一审判决认定是由上诉人向被上诉人承诺保本付息，名为委托理财，实为借贷关系明显有违本案事实。3、一审认定上诉人与被上诉人之间汇款差额为366912元没有事实依据，本案双方的资金往来不能简单地通过银行流水凭证进行加减计算得出，上诉人为被上诉人代扣、垫付的资金以及通过现金支付的资金，均应计算为双方的资金往来。4、一审判决以上诉人提供的证人系上诉人与被上诉人的朋友为由，对其证词不予以采信没有法律依据。5、上诉人在一审中向法庭提供了大量的双方微信聊天记录及语音内容，这两份重要的证据均能够清楚证实上诉人与被上诉人之间的资金往来到底是委托关系还是借贷关系的事实，但一审法庭仅凭上诉人在微信中的一句“没要讲8,尽量找，还是老规矩”的话，就认定是承诺保本并支付固定利息的事实，实属草率。 陶燕燕以一审法院查明事实清楚，适用法律正确为由答辩，请求二审驳回上诉，维持原判。 陶燕燕向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款共计367200元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系，2016年至2019年期间，被告称其有投资渠道，可以取得丰厚的回报。之后，被告多次向原告借款，并承诺按借款额的月5％计算支付利息，于是，在2016年至2019年期间，原告通过银行、微信向被告转款多笔共计2612300元，被告通过银行、微信向被告转款多笔共计2245388元，原告与被告之间的汇款往来差额为366912元。 一审法院认为，一、关于原告通过银行或微信汇款给被告的款项是借款还是投资款问题。2016年5月31日至2019年7月29日，原告陶燕燕通过银行、微信向被告覃秋平转款多笔，被告覃秋平收到原告陶燕燕的汇款后，陆续将该款以自己的名义出借给案外人韦某。本案虽无直接证据证明原告与被告之间的借贷合意，但原告提供的银行及微信账户明细等证据能够证明其主张的款项已向被告实际交付。被告认为其与原告之间系委托关系，但未提供证据证明与原告之间系委托关系的授权。被告覃秋平辩称，原告给被告的款项都属于给被告代为投资的款项，不属于民间借贷，系委托投资关系，其汇给原告的款项为原告的投资回报。本案中，被告在微信聊天记录中明确向原告承诺“没要讲8，尽量找，还是老规矩”的承诺保本，并在实际履行过程中按照固定利率支付利息。即便是被告一直主张的与案外人韦某系投资关系，按照被告当庭所述也是保本及固定利率的借贷关系。本案当中不存在风险性的投资行为，而是由被告承诺保本的借贷行为，原告出借的款项不承担因投资不确定性而导致灭失的风险。本案中，属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定原、被告双方系民间借贷关系。 二、被告汇给原告的款项中，代扣、垫付的款项是否应该扣除问题。经过第二次开庭，原、被双方已核实清楚，对没有证据证实的，不予以确认。 三、原告要求被告偿还借款是否有事实与法律依据问题。本案当中不存在风险性的投资行为，而是由被告承诺保本的借贷行为，原告出借的款项不承担因投资不确定性而导致灭失的风险。故原告请求被告偿还借款，有事实和法律依据，应予以确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、被告覃秋平于本案判决生效之日起十日内偿还原告陶燕燕借款本金366912元；二、驳回原告陶燕燕的其他诉讼请求。一审案件受理费8011元，由原告陶燕燕负担1207元，被告覃秋平负担6804元。 二审中，覃秋平提交证据如下：1、还款协议书一份，拟证实陶燕燕、黄柳宁通过覃秋平转款给案外人韦飞燕；2、对账单，拟证实覃秋平与陶燕燕、黄柳宁是共同投资人；3、微信聊天记录，拟证实双方共同投资的事实；4、微信聊天记录，拟证实有15万元是陶燕燕通过覃秋平借给韦飞燕的。陶燕燕没有证据提交。经质证，陶燕燕认为：1、从还款协议书的内容来看，这些数额与上诉人提供的第二份证据数额对不上，被上诉人转给上诉人的钱不止这些钱。这个是本案三个当事人共同同意免除韦飞燕的债务，但是没有哪条讲免除覃秋平的债务。签订的日期是2020年3月25日，正好说明是覃秋平长达半年没有支付利息以后，被上诉人要求上诉人出具的。证据1是真实的，但是与本案没有关联性；2、证据2可以看出陶燕燕和黄柳宁转给上诉人的钱分别是两百多万，一共是四百多万；3、证据3无法证实两案双方当事人是共同投资的事实；4、证据4也无法证明上诉人的证明目的。一审时我们已经将这些款项扣除了。本院认为，覃秋平提供的证据1客观真实，可以作为认定事实的依据。其他的证据与本案的审理关键性不大，故不作为认定事实的依据。 本院二审查明，2016年，覃秋平向其朋友陶燕燕称有投资渠道，陶燕燕将资金汇入覃秋平的银行账户，覃秋平又将资金转给案外人韦飞燕进行所谓的投资。韦飞燕将投资收益转给覃秋平，覃秋平在扣除一定报酬后，将收益款支付给陶燕燕。后韦飞燕资金链断裂，无法按约定支付投资收益款。2020年3月25日，覃秋平、陶燕燕、黄柳宁找到韦飞燕协商，双方签订了还款协议书，甲方为韦飞燕，乙方为覃秋平、陶燕燕、黄柳宁，主要内容为：甲方向乙方借款155万元用于投资，现甲方再还给乙方40万元作为一次性还款，还款后乙方不再追究甲方以前所欠下的债务。协议书注明：陶燕燕、黄柳宁的借款是通过覃秋平转给韦飞燕的。协议签订后，韦飞燕支付了陶燕燕、黄柳宁各20万元。经二审当庭核实，协议书中的借款155万元，包含有覃秋平的10万元、陶燕燕的68万元，黄柳宁的77万元。2016年至2019年期间，陶燕燕通过银行、微信向覃秋平转款多笔共计2612300元，覃秋平通过银行、微信向陶燕燕转款多笔共计2245388元，双方之间的汇款往来差额为366912元。2020年5月，陶燕燕以覃秋平为被告诉至一审法院，引起本案诉讼。 本院认为，首先，关于本案借款债权人和债务人的认定问题。一审法院认为，陶燕燕、覃秋平属于“名为委托理财、实为借贷关系”，故陶燕燕为债权人，覃秋平为债务人。但根据覃秋平在二审提供的还款协议书上约定：韦飞燕向覃秋平、陶燕燕、黄柳宁借款155万元，陶燕燕、黄柳宁的借款是通过覃秋平支付给韦飞燕的。由此可见，陶燕燕、黄柳宁虽然将资金汇给覃秋平，也通过覃秋平获取投资收益，但韦飞燕才是本案的债务人，陶燕燕是债权人，双方的债权债务关系已为还款协议书所确认。因此，陶燕燕提起本案诉讼，请求覃秋平还款没有事实和法律依据。 综上所述，因上诉人覃秋平在二审期间才提供关键证据还款协议书，导致一审法院查明事实不清，判决错误，一审判决不应视为错案。覃秋平的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 1、撤销都安瑶族自治县人民法院（2020）桂1228民初433号民事判决； 2、驳回陶燕燕的诉讼请求。一审案件受理费8011元（陶燕燕已预交），由陶燕燕负担；二审案件受理费6803元（覃秋平已预交），由陶燕燕负担。 上述债务，义务人应在接到本判决之日起七日内履行完毕，如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  吴亚玲 审判员  黄美秀 二〇二〇年十二月十日 书记员  贲玉瑕 附：本案判决所适用的法律依据 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。