河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8582号上诉人（原审被告）：赵细亚，男，汉族，1989年3月27日生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫宏洛，河南法铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李祚，男，汉族，1987年12月18日生，洛阳银行永泰支行综合岗客户经理，住洛阳市涧西区。上诉人赵细亚因与被上诉人李祚民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵细亚上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李祚的诉求；李祚承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误；一审判决将本案当事人间无书面约定利息的《借条》认定为有息借贷，与《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定相悖。赵细亚是为家族公司向李祚借款，是基于赵细亚家与李祚家常年来往、经济关系不断的大背景下，由于两家存在经济往来和互借款密切及之前无息借贷的互帮基础，故双方书面约定无息不仅是客观事实，更符合常理和商事交易惯例。李祚举出的微信聊天记录是李祚诉前密谋和蓄意实施的钓鱼式询问，虽然李祚刻意说有3分5的息，赵细亚并未明确承认。赵细亚的考虑是赵细亚仅是家族公司借款的经手人，家族公司负责偿还，赵细亚是被借名和被借用银行卡，赵细亚的家族公司毕竟存在未按约定的借期期限归还导致逾期很久才偿还完，就随口敷衍了那么几句，但不能否定赵细亚与李祚双方间关于无息约定的有效原始书面字据，也代表不了赵细亚对李祚事后追款时口称的3分5利息给予明确承认，在法律上属于借款时无约定利息、借款后又未明确承认和约定具体的利息；至于在洛龙区人民法院的庭审笔录中赵细亚仅凭想象三年半之前的往事根据回忆称“印象当中应该有利息”，此表述模糊又不明确，未对利息肯定，也不属于对原无息约定给予变更，亦未对具体利息是否予以约定给予明确答复，法律上亦属于未明确约定利息，无法替代、不能否认客观上双方对利息方面的无书面约定。李祚原一审当中先是说其出借额是100万元，其中96.5万元系转账、3.5万元是以现金方式给付；后在第二次庭审中又改称直接在100万中扣减3.5万，说法前后矛盾，李祚欲证实出借有100万元的证据不足；从现有证据支持的96.5万元出借款是无法片面断定、也无法推算出赵细亚家族公司向李祚支付的每月3.5万元及其他的7万元、49万元、4千元就是利息款的，从付款开始的2017年5月3日即可判断，结合《借条》上无息的双方约定，说明赵细亚家族公司每月归还的就是本金无疑，原一审判决以本案诉讼前夕赵细亚与李祚的微信聊天结合96.5万元出借款和李祚家族公司归还记录，不能足以认定赵细亚家族公司归还的是“3分5”的利息，认定事实的根据不足。关于2017年5月16日的49万元。原一审判决仅凭该日期后仍然向原告支付7万元、3.5万元、12.8万元，就认为归还李祚的均是利息款而不是本金款，是无根据的想象。一审法院认定双方之间约定的利息为月利率3.5%无事实依据。自2018年8月28日起每月付4000元。一审判决适用法律错误，程序错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。李祚辩称，一审判决书认定赵细亚借李祚款项，约定利息为月利率3.5%，事实清楚，证据充分。根据本案的证据，有赵细亚与李祚的聊天记录；有赵细亚向李祚每月连续支付35000元的事实，以及借款时扣除的砍头息等事实，充分证明一审判决书对这一事实认定的正确。一审判决认定借款数额正确。一审中，赵细亚的代理人利用赵细亚借李祚款的过程中，其家族企业和本人还借有李祚母亲和舅舅款的复杂过程。在证据面前，所谓的“49万元及其他款项是归还李祚款”的谎言被击破。一审判决书依据查明的事实，正确适用法律，作出的判决是正确的。李祚向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即归还借款100万元整及借款利息（从2018年8月28日起计算至实际履行完毕止，按月息2分计算），截止2020年5月28日，利息为42万元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月28日，被告赵细亚向原告李祚出具《借条》一份，载明：“今借李祚先生人民币1000000.00（大写：壹佰万元整）用于工程进货，借款限期6个月。借款人签名：赵细亚，借款人身份证号：，借款人电话：139××××1676，借款人银行账号：洛阳银行6231180800000025445，借据签订地点：洛阳银行太康路支行，2017年3月28日”，当天，原告将965000元转入被告账户。在本案审理中，原告认可扣除了一个月利息35000元，实际交付借款965000元。就该笔借款，原告称双方口头约定月利率为3.5%，被告辩称双方未约定利息。根据被告提交的付款明细显示，借款后被告通过其本人及案外人吕鲜敏、周翠莹、赵杏杏、洛阳市华美家俱装饰有限公司账户向原告偿还款项如下：2017年5月3日偿还35000元；2017年5月16日偿还490000元；2017年7月4日偿还70000元；2017年9月28日偿还35000元；2017年10月29日偿还35000元；2017年11月28日偿还35000元；2017年12月28日偿还35000元；2018年1月29日偿还35000元；2018年2月28日偿还35000元；2018年3月29日偿还35000元；2018年4月28日偿还35000元；2018年5月28日偿还35000元；2018年8月28日偿还4000元；2018年9月30日偿还4000元；2018年10月29日偿还4000元；2018年11月28日偿还4000元；2018年12月29日偿还4000元；2019年1月30日偿还4000元；2019年2月4日偿还50000元；2019年2月28日偿还4000元；2019年3月29日偿还4000元；2019年4月28日偿还4000元；2019年5月29日偿还4000元；2019年6月29日偿还4000元；2019年7月29日偿还4000元；2019年8月30日偿还4000元；2019年9月29日偿还4000元；2019年9月29日偿还8000元；2019年10月28日偿还4000元；2020年1月23日偿还10000元。就上述还款明细，被告称均系偿还本案的借款本金。原告均认可收到了上述款项，但对其中2017年5月16日由洛阳市华美家俱装饰有限公司向其偿还的490000元有异议，称该款项系偿还其母亲李慧娟向被告赵细亚出借的70万元借款，同时，原告提交了其母亲李慧娟于2017年4月14日向被告赵细亚转账675500元的银行转款凭证。另还款明细中的其余款项原告称均系被告按照月息3.5分偿还的利息。另根据原告提交的其与赵细亚2020年6月7日的微信聊天记录显示，李祚：“老板这其实不用问别人，当初老伯给我妈打电话我妈是不想借的，后来你找我，我觉得咱俩关系好，我去给你借了20万凑够一百万给你的，借条也是咱俩签的，利息当时约定三分五，后来付息付了13个月，你给我说这会市民之家工程押款不给，手里紧张，利息暂时付不了了，日后手头宽裕在给，叫我给我舅他们说一下，对吧？现在当兄弟需要看你什么意思你说要在问问家里，老板咱打个颠倒你觉得我要这样对你，你觉得合适不？”赵细亚：“这种事谁也不想让它发生做工地在难之前也没断过你的利息谁也没想到工地上签过单的东西到后面甲方不认了因为这耽误了所有进度，这不是少如果真是三五百万要能早点付款公司也都认了，这时间一长公司只出不进谁也顶不住啊……”。一审法院认为，公民的合法债权受法律保护，应当得到清偿。被告赵细亚向原告李祚借款，借条虽载明借款金额合计为100万元，但原告提供的银行交易明细显示其向被告赵细亚实际交付的借款金额为965000元，案件审理中，原告亦认可扣除了一个月利息35000元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。原告李祚实际出借给被告赵细亚的本金应以965000元认定。关于借款利息，原告主张双方之间约定月利率为3.5%，被告辩称双方未约定利息，但在原告与被告的微信聊天中，原告提及双方当时约定利息三分五，赵细亚未提出异议且称“没有断过你的利息”，据此可以认定双方之间约定的有利息，另结合原告向被告交付借款的数额及被告向原告偿还借款的明细，均可以印证双方之间约定的利息为月利率3.5%。关于2017年5月16日洛阳市华美家俱装饰有限公司向原告偿还490000元是否系偿还本案的借款，根据被告向原告偿还借款的情况，在2017年5月16日之后，被告仍每月向原告付息35000元（即按照本金100万元为基数月利率3.5%计算）至2018年5月28日，由此可认定该490000元并非偿还本案借款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，被告已偿还原告的款项有约定的，应当按其约定进行抵扣，没有约定的应当先充抵到期的利息后抵扣本金。另原被告双方约定的借款利率已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。对于被告已经支付的超过年利率36%部分的利息应抵扣本金。综上，对被告已还款项抵扣本息的情况计算如下：（1）2017年3月28日，原告李祚交付出借款项965000元，2017年5月3日，被告偿还款项35000元，自借款之日至2017年5月3日，按照月息3%（即日利率1‰）计算利息为965000元×日息1‰×36天=34740元，已付35000元，超出月息3%部分抵扣本金，余本金965000元-（35000元-34740元）=964740元未还；（2）被告于2017年7月4日偿还70000元，自2017年5月3日至该日，利息为964740元×日息1‰×62天=59814元，已付70000元折抵后，余本金964740元-（70000元-59814元）=954554元未还；（3）被告于2017年9月28日偿还35000元，自2017年7月4日至该日，按月息2%计算利息为954554元×月息2%÷30天×86天=54728元；已付35000元折抵后尚欠利息19728元，余本金954554元未还；（4）被告于2017年10月29日偿还35000元，自2017年9月28日至该日，利息为954554元×日息1‰×31天=29591元，已付35000元折抵后，尚欠利息19728元-（35000元-29591元）=14319元，余本金954554元未还；（5）被告于2017年11月28日偿还35000元，自2017年10月29日至该日，利息为954554元×日息1‰×30天=28637元，已付35000元折抵后，尚欠利息14319元-（35000元-28637元）=7956元，余本金954554未还；（6）被告于2017年12月28日偿还35000元，自2017年11月28日至该日，利息为954554元×日息1‰×30天=28637元，已付35000元折抵后，尚欠利息7956元-（35000元-28637元）=1593元，余本金954554未还；（7）被告于2018年1月29日偿还35000元，自2017年12月28日至该日，利息为954554元×日息1‰×32天=30546元，已付35000元折抵后，余本金954554元-（35000元-30546元-1593元）=951693元未还；（8）被告于2018年2月28日偿还35000元，自2018年1月29日至该日，利息为951693元×日息1‰×30天=28551元，已付35000元折抵后，余本金951693元-（35000元-28551元）=945244元未还；（9）被告于2018年3月29日偿还35000元，自2018年2月28日至该日，利息为945244元×日息1‰×29天=27412元，已付35000元折抵后，余本金945244元-（35000元-27412元）=937656元未还；（10）被告于2018年4月28日偿还35000元，自2018年3月29日至该日，利息为937656元×日息1‰×30天=28130元，已付35000元折抵后，余本金937656元-（35000元-28130元）=930786元未还；（11）被告于2018年5月28日偿还35000元，自2018年4月28日至该日，利息为930786元×日息1‰×30天=27924元，已付35000元折抵后，余本金930786元-（35000元-27924元）=923710元未还；（12）被告于2018年8月28日至2020年1月23日期间共偿还128000元，自2018年5月28日至2020年1月23日，按月息2%计算利息为923710元×月息2%÷30天×605天=372563元；已付128000元折抵后尚欠利息372563元-128000元=244563元，余本金923710元未还。综上，至2020年1月23日，被告尚欠原告借款本金923710元，利息244563元，自2020年1月24日起应以借款本金923710元为基数按照月利率2%计算至被告实际履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：一、被告赵细亚应在判决生效后十日内偿还原告李祚借款本金923710元及利息（截止2020年1月23日利息为244563元；自2020年1月24日起以借款本金923710元为基数按照月利率2%计算至被告实际履行之日止）；二、驳回原告李祚的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8790元，由被告赵细亚承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。出借人李祚作为银行的客户经理，其应知高利放贷扰乱国家金融秩序，影响社会和谐稳定，系法律法规所禁止的行为。本案双方争议的主要焦点为案涉借款是否约定有利息？利率为多少？对此双方说法不一。本院认为，案涉借款赵细亚给李祚出具的借条中未约定利息属实。李祚实际向赵细亚转款965000元，一审中李祚称借款时扣除了35000元的砍头息，赵细亚亦称没有收到35000元，结合双方提交的偿还借款明细显示，2017年3月28日李祚出借款项后赵细亚有规律向李祚付款月35000元直至2018年5月28日，2018年8月28日后赵细亚有规律的向李祚付款月4000元至2019年10月28日，赵细亚与李祚的微信聊天记录中赵细亚亦称也没断过你利息，可以得出案涉借款约定的有利息，案涉借款初期双方系按月利率3.5%支付利息。但自2018年8月28日赵细亚有规律的向李祚付款月4000元至2019年10月28日，赵细亚主张此后系按月利率4‰计算利息。此与还款明细显示的每月还款金额相吻合，应视为双方对借款利率的变更，故本院对此予以认定。对赵细亚上诉称其于2017年5月16日偿还的490000元应当冲抵为本案借款本金，李祚对此不予认可，并称该款系偿还其母亲李慧娟于2017年4月14日出借给赵细亚的675500元中的一部分，并提供了其母亲李慧娟向赵细亚转款的银行凭证。赵细亚虽对此不予认可，但未提供证据予以反驳，结合其提交的还款明细显示，其在2017年5月16日转款490000元后直至2018年5月28日，依然向李祚支付月35000元，由此可以认定该490000元并非偿还的本案借款。实际履行中双方按月利率3.5%支付利息超出了法律规定的上限，故依据相关法律规定，对已支付部分应按照月利率3%予以计算，超出部分应冲抵本金，经计算，截至2018年5月28日尚欠本金946605.8元。至于2018年5月28日至2018年7月28日两个月的利息，赵细亚无证据证明此时利率已发生变化，故该期间的未付利息应以月利率2%予以计算。赵细亚于2019年2月4日转账50000元，2019年9月29日除转账4000元外另转账8000元，李祚认可该两笔款项系偿还本案借款，故上述50000元应先予扣除利息，剩余部分及上述8000元应冲抵本金，冲抵后至2019年10月28日止剩余借款本金926573.77元，应自2019年10月28日起以926573.77元为本金，按照月利率4‰计算利息至实际清偿之日止，赵细亚于2020年1月23日偿还的10000元，应在欠付利息中予以扣除。综上所述，赵细亚的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初3960号民事判决；二、赵细亚于本判决生效后十日内偿还李祚借款本金926573.77元及利息（自2019年10月28日起以926573.77元为本金，按照月利率4‰计算利息至实际清偿之日止，赵细亚于2020年1月23日偿还的10000元，应在欠付利息中予以扣除）；三、驳回李祚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8790元，由赵细亚负担6190元，由李祚负担2600元；二审案件受理费15314元，由赵细亚负担11000元，由李祚负担4314元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二〇年十二月二十八日法官助理贾亚方书记员王璐瑶