湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民再132号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉常和置业有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻街环湖路湖滨花园二期1楼1层1、2室。法定代表人：邱兵，该公司经理。委托诉讼代理人：罗岳，湖北丰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奥，湖北丰海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江腊姣，女，1972年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：魏建红，男，1969年10月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上列两被申请人的共同委托诉讼代理人：汪秀昌，湖北文汇律师事务所律师。上列两被申请人的共同委托诉讼代理人：谢学斌，湖北文汇律师事务所律师。原审被告：周和平，男，1965年6月24日出生，汉族，住武汉市新洲区，现租住湖北省武汉市武昌区。再审申请人武汉常和置业有限公司（以下简称常和公司）因与被申请人魏建红、江腊姣及原审被告周和平民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终123号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月26日作出（2019）鄂民申4149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人常和公司的委托诉讼代理人刘奥，被申请人魏建红、江腊姣及其共同委托诉讼代理人汪秀昌、谢学斌，原审被告周和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常和公司申请再审，请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终123号民事判决和湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初864号民事判决，依法改判常和公司不承担担保责任或发回重审；2.一审、二审案件受理费由魏建红、江腊姣负担。事实和理由：一、原审判决认定周和平在2016年3月7日前系常和公司的实际控制人与事实不符。1.根据常和公司工商登记资料的记载，2012年12月12日，朱清代持武汉市佳阳商贸发展有限公司（以下简称佳阳公司）在常和公司51%的股份，周洁占常和公司49%的股份，故2012年12月12日至2016年3月7日期间，朱清是常和公司的控股股东，佳阳公司实际控制了常和公司。2.2013年3月2日，周洁的前夫程亮向佳阳公司移交了常和公司法人章、银行网银账户，即移交了财务管理权，表明2013年实际控制常和公司的并非周和平或周洁，而是佳阳公司。3.周和平在二审法院（2018）鄂01民终6651号案和（2018）鄂01民终4598号案中自认其于2012年便离开了公司，不再是常和公司的实际控制人，且周和平因与常和公司的股东发生纠纷，私刻公司印章，以常和公司的名义对外大量借款或担保，企图“搞垮常和公司”。4.根据（2020）鄂0117民初14号民事判决书的认定，周和平自2012年12月12日开始就并非常和公司的实际控制人，即不足以证明周和平在加盖公章时有权代表或代理常和公司。二、涉案借条上加盖的常和公司公章系周和平伪造，担保并非常和公司真实意思表示。常和公司没有召开股东会对担保事项进行决议，常和公司对担保完全不知情，没有为周和平提供担保的意思表示。魏建红、江腊姣未要求常和公司出具股东会决议，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，其主观上不构成善意。三、魏建红、江腊姣套取金融机构贷款后高息转贷给周和平，违反法律规定，合同自2009年4月20日签订之日起无效，常和公司在担保人处加盖印章的借条是2013年12月20日出具的，常和公司对借款合同无效没有过错。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，即使常和公司对担保合同无效有过错，也只是在周和平不能清偿部分的三分之一范围内承担民事责任，并非对全部债务的三分之一承担责任，且魏建红、江腊姣应先要求周和平承担还款责任。魏建红、江腊姣辩称，一、其与周和平于2009年4月20日签订的借款协议书，并不存在高息转贷的内容，其不存在高息转贷的故意和行为。借款协议书中约定的利息就是银行利息，并未约定高于银行利率的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起才施行，魏建红、江腊姣与周和平签订的借款协议书并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。从魏建红、江腊姣的诉讼请求看，也不存在牟取高利的故意。故常和公司主张借款协议书无效，缺乏事实和法律依据。二、常和公司对涉案民间借贷合同无效、担保合同无效存在过错。1.魏建红、江腊姣的银行贷款已于2011年4月、5月到期，在面临被银行追收罚息和列为失信人的情况下，基于涉案借条上的承诺，并出于催促周和平尽快还款的目的，魏建红、江腊姣于2016年6月20日与周和平签订还款协议书，该还款协议书的形成与该借条及常和公司的担保存在因果关系。2.常和公司明知涉案借条中关于利息的承诺而未提出异议，并作为担保人签字盖章，故常和公司对涉案民间借贷合同无效、担保合同无效存在不可推卸的责任。3.涉案借款用于了常和公司的项目开发。2006年至2016年3月7日期间，周和平系常和公司的实际控制人，周和平的行为代表了常和公司。原审判决认定周和平对民间借贷合同无效存在过错，则常和公司也存在过错，进而对担保合同的无效亦存在过错。4.涉案借条关于利息高于银行的承诺造成2009年4月20日的正常民间借贷关系的演变，最终被认定为无效，常和公司的过错大于周和平的过错。三、原审判决不存在适用法律错误的问题。1.原审判决判令常和公司承担担保责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定。2.涉案88万元借款用于常和公司的项目开发，常和公司系该款项的受益人。3.从2009年4月至今，周和平和常和公司未向魏建红、江腊姣偿还借款本金和利息，且周和平尚有数千万元债务未还。4.原审判决常和公司承担的担保责任范围并未超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定。周和平辩称，一、其提供了新证据证明其为常和公司项目负责人和实际控制人，在其控制常和公司期间，办理相关手续的函件、发票等均由其持有。佳阳公司和武汉建业融资担保有限公司（以下简称建业公司）于2015年起诉周和平时承认周和平系常和公司的实际控制人。二、常和公司称周和平所借款项未转入常和公司账户，但佳阳公司转给周和平的款项系转入周和平和其女婿的账户，均用于常和公司。三、周和平也不存在私刻公章的行为。常和公司于2006年成立后有备案的公章，但公章遗失，此后周和平陆续刻了两枚公章。2012年，因陶加喜贷款需要，周和平借了一枚公章给其使用。办理项目有关手续、在市规划局办理土地证、过户手续、在工商局办理变更登记均使用的是涉案借条上的公章。魏建红、江腊姣向一审法院起诉请求：1.判令周和平偿还借款本金88万元及10万元经济损失，支付截至2018年3月8日止的利息585765.15元（系银行向魏建红、江腊姣催收的利息），2018年3月9日后至实际清偿时止的利息也以银行催收的金额为准；2.常和公司对本案借款本息及魏建红、江腊姣经济损失承担连带保证责任。一审法院认定事实：魏建红、江腊姣系夫妻关系。常和公司注册成立于2006年9月27日，公司成立时注册资本金为1000万元，有两位自然人股东，即周和平（持有公司90%，900万元股权），周利平（持有公司10%，100万元股权），法定代表人为周和平。2008年5月26日，公司股东变更为周和平（持有公司90%，900万元股权），周锋（持有公司10%，100万元股权）。2008年8月11日，公司股东变更为周锋（持有公司45%，450万元股权）、周洁（持有公司55%，550万元股权），法定代表人变更为周洁。2011年2月24日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权）。2012年6月18日，公司股东变更为周洁（持有公司5%，50万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权），武汉泽润房地产开发有限公司（持有公司50%，500万元股权）。2012年7月10日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），周喜珍（持有公司45%，450万元股权）。2012年8月16日，公司股东变更为周洁（持有公司55%，550万元股权），程亮（持有公司45%，450万元股权）。2012年11月1日公司股东变更为武汉泽润房地产开发有限公司（持有公司100%，1000万元股权）。2012年11月5日，公司股东变更为周洁（持有公司49%，490万元股权），程亮（持有公司51%，510万元股权）。2012年12月12日，公司股东变更为周洁（持有公司49%，490万元股权），朱清（持有公司51%，510万元股权）。2016年3月7日，公司股东变更为佳阳公司（持有公司70%，700万元股权）、汪春喜（持有公司30%，300万元股权），法定代表人变更为陶加喜。2016年3月17日公司股东变更为佳阳公司（持有公司70%，7560万元股权）、汪利芳（持有公司30%，3240万元股权），同时公司注册资本金由1000万元增加至11800万元。上述股东中，周和平与周洁系父女关系，周洁与程亮系夫妻关系。2009年4月20日，周和平与魏建红、江腊姣签订《借款协议书》一份，约定：魏建红、江腊姣于2009年4月至5月份在江夏农商行借二笔小额贷款，贷款下来后，魏建红、江腊姣将银行卡交给周和平使用，其二笔贷款本金及利息由周和平偿还，如周和平在2015年12月30日不能偿还，魏建红、江腊姣申请法院要求周和平支付全部本金及利息，利息按银行的利息加一倍付给魏建红、江腊姣。上述协议签订后，魏建红于2009年4月23日向武汉农村商业银行汤逊湖支行（以下简称汤逊湖支行）贷款48万元，并于当日向周和平转账支付10万元，提现支付15万元，于次日向周和平转账支付20万元，提现支付3万元，合计支付48万元。江腊姣于2009年5月21日向汤逊湖支行贷款40万元，于当日向周和平转账支付30万元，提现支付4万元，于2009年5月22日、26日分别提现45000元、15000元支付给周和平，合计支付40万元。2013年12月20日，周和平向魏建红、江腊姣出具《借条》一张，内容为：“今借到江腊姣88万元，利息46万元（在2015年12月30日内一次性付清本息）。本金加利息134万元。担保单位担保借款及利息还清为止”。周和平、周洁在该借条上签名。该《借条》上加盖有担保单位“常和公司”印章。周和平于2014年12月1日在《借条》上标注“2014年12月1日付利息5万元”。2016年6月20日，周和平与魏建红、江腊姣签订《还款协议书》，协议主要内容为：“甲方（周和平）于2009年4月、5月共向乙方（魏建红、江腊姣）借款88万元，甲方应于2015年12月30日前偿还本金及利息。2013年12月，常和公司为甲方的借款提供担保，担保借款和利息还清为止。截止2016年5月，甲方共差欠乙方本金88万元，利息1058800元（利率按月息1.5%计算），合计1938800元。双方就偿还借款本息一事，甲、乙方经协商，现达成协议如下：1、甲方承诺于2017年6月30日前向乙方一次性偿还借款本金88万元、利息1217200元（截止2017年5月），合计2097200元。2、……”。2018年3月8日，汤逊湖支行分别向魏建红、江腊姣发出催收通知书，其中向江腊姣发出的催收通知书确认其欠款本金为40万元，截止当日的利息为336543.75元；魏建红的欠款本金为48万元，截止当日的利息为249221.40元。合计欠款本金88万元，截止2018年3月8日利息585765.15元。一审另查明，二审法院于2015年受理佳阳公司（法定代表人为陶建珍）、建业公司（法定代表人陶加喜）诉常和公司民间借贷纠纷一案，于2016年3月15日作出（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书，该判决查明：常和公司为开发武昌区民主路737号商住楼项目，自2012年9月起向佳阳公司、建业公司融资和借款，同时佳阳公司还为常和公司垫付了相关费用，具体情况如下：佳阳公司于2012年9月至12月期间分4次代常和公司向土地转让方中国人民解放军湖北省军区汇款共计2700万元（此为土地转让保证金暨第一期土地转让款），其后直至2014年12月应常和公司要求先后向常和公司发放借款14笔，金额共计1500万元，其中数额较大的7笔签订有借款合同（由项目负责人暨常和公司法定代表人周洁之父周和平、之夫程亮与建业公司签订），小额借款有借支单或借条（同样由周和平、程亮签字）。上述融资款合计4200万元，约定利息2%至4%不等。与此同时，在2013年4月至2015年7月期间，佳阳公司为常和公司额外垫付费用用于支付常和公司日常开支及项目有关费用，……。一审审理中，魏建红、江腊姣与常和公司为周和平在2013年12月20日所出具的《借条》上“常和公司”印章的真实性争议较大，常和公司为此向法院提交了书面的鉴定申请，申请对该《借条》上“常和公司”印章的真实性进行司法鉴定。一审法院认为，常和公司为周和平在2006年注册成立的公司，虽然周和平自2008年8月后未再持有该公司股权，也未担任该公司法定代表人，但直至2016年3月7日佳阳公司控股常和公司前，公司股东虽多次发生变更，但公司最大股东是其女周洁，周和平是公司实际控制人。从二审法院（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书查明的事实表明，佳阳公司或陶加喜在2016年3月7日前并非常和公司股东，也非常和公司的实际控制人，此间常和公司实际控制人仍为周和平。本案常和公司为周和平向魏建红、江腊姣借款提供保证担保的时间是2013年12月20日，此时公司控股股东及法定代表人为周和平之女周洁，周和平为公司实际控制人，故周洁、周和平在《借条》上加盖的“常和公司”印章应为该公司当时正在使用的印章，对该公章的真实性,法院予以确认。常和公司书面申请对《借条》上“常和公司”印章进行鉴定，以鉴别印章的真实性。其申请对证明待证事实没有意义，法院不予准许。一审法院认为，合法的借贷受法律保护，民间借贷须以合法为前提。本案中，魏建红、江腊姣向周和平提供借款，但提供借款的资金并非自有资金，而是金融机构的信贷资金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；……”。虽然魏建红、江腊姣与周和平签订的《借款协议书》约定“其二笔贷款本金及利息都由周和平偿还”，未明确约定“周和平应向魏建红、江腊姣额外支付高出银行利率部分的利息”，即该协议未反映魏建红、江腊姣存在“高利转贷”的行为，但在其后周和平于2013年12月20日向魏建红、江腊姣出具《借条》，及2016年6月20日与魏建红、江腊姣签订《还款协议书》中均向魏建红、江腊姣承诺支付高出银行借款利息部分“额外利息”，且《还款协议书》明确利率按月息1.5%计算。即事实上魏建红、江腊姣存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给周和平的事实，故魏建红、江腊姣与周和平之间所订立借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，周和平应向魏建红、江腊姣返还该借款本金及魏建红、江腊姣应向银行支付的利息损失。关于常和公司的保证责任，常和公司在《借条》上加盖印章，为周和平向魏建红、江腊姣借款88万元提供连带责任保证担保，是本案债务的保证人。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，因本案主合同无效，故担保合同亦无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保合同系因主合同无效而无效，且担保人常和公司有过错，故常和公司应对本案债务承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的保证责任。关于魏建红、江腊姣主张的律师费损失，因本案主合同无效，且魏建红、江腊姣对导致合同无效有过错，故魏建红、江腊姣为实现债权而支出的律师费损失应由其自行承担。对此请求，法院不予支持。湖北省武汉市武昌区人民法院于2018年9月10日作出（2018）鄂0106民初864号民事判决：一、周和平在判决书生效后十日内向魏建红、江腊姣返还借款本金88万元，赔偿魏建红、江腊姣截止2018年3月8日止的利息损失585765.15元，及上述借款本金自2018年3月9日至魏建红、江腊姣实际向银行清偿借款时止应支付的利息损失（具体金额依据银行结算清单据实结算）；二、武汉常和置业有限公司对判决第一项确定的债务数额在三分之一的范围内承担连带清偿责任；三、驳回魏建红、江腊姣其他诉讼请求。一审案件受理费24316元，由周和平负担。常和公司不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，依法改判常和公司不承担责任；上诉费用由魏建红、江腊姣负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。担保并非常和公司真实意思表示。自2012年12月起，常和公司的大股东并非周洁，公司的实际控制人是陶加喜，即大股东朱清的舅舅。借款合同上印章系周和平伪造。常和公司对此并无过错，不应承担担保责任。魏建红、江腊姣均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。周和平述称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审一致。二审认为，本案争议焦点为常和公司应否承担担保责任。对此，二审法院认为，周和平系常和公司的创始人，在公司项目开发中，因经营资金不足陆续转让其持有的公司股份。在案涉借条出具之时，周和平虽已不是常和公司的股东，但其女周洁为公司法定代表人，周和平仍参与公司的日常管理。二审法院（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书查明的部分事实表明，陶加喜在2016年3月7日前并非常和公司股东，也非常和公司的实际控制人，此间常和公司实际控制人仍为周和平。因此，一审未准许常和公司提出的司法鉴定申请并无不妥。二审期间，常和公司未再提出对印章真实性进行司法鉴定的书面申请。据周和平陈述，案涉借款用于常和公司名下项目开发，常和公司虽对此有异议，但未举证推翻。基于此，一审认定常和公司承担担保责任并无不妥。至于担保范围，一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条认定常和公司承担主债务三分之一责任是正确的。湖北省武汉市中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）鄂01民终123号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24316元，由武汉常和置业有限公司负担。本院再审过程中，常和公司向本院提交了以下新证据：第一组证据，常和公司工商登记信息、《军用土地使用权竞价转让协议》《常和文件资料移交清单》、二审法院（2018）鄂01民终6651号案件的庭审笔录、（2018）鄂01民终4598号案件的调查笔录、（2020）鄂0117民初14号民事判决书、（2018）鄂0106民初898号民事判决书，拟证明周和平自2012年12月12日开始就并非常和公司的实际控制人，不能代表常和公司对外担保，周和平私刻印章，以常和公司的名义担保和背负债务，企图搞垮常和公司。第二组证据，武汉市公安局新洲区分局受案回执和询问笔录，拟证明2012年佳阳公司占股51%后，周和平就向佳阳公司董事长陶加喜移交了公章，朱清成为大股东后，周和平便不再是常和公司的实际控制人，而是由佳阳公司控制，周和平失去常和公司控制权后，私刻印章，隐瞒常和公司股东，擅自对外加盖印章，常和公司对此并不知情。第三组证据，周和平在农村商业银行的流水，拟证明常和公司没有收到涉案借款，所有借款均由周和平取现或汇入个人账户，二审判决认定借款用于常和公司缺乏事实依据。此外，常和公司还向本院书面申请向武汉市新洲区公安局调取该局经侦大队于2019年8月22日对周和平的询问笔录（即第二组证据中的笔录），并调取周和平的银行流水，以查明常和公司担保的真实性和涉案借款的用途。被申请人魏建红、江腊姣质证意见如下：对常和公司工商登记信息无异议，周和平的女儿周洁担任常和公司的法定代表人直至2016年3月7日，周和平可以通过控制常和公司的法定代表人达到控制常和公司的目的，并且周洁在涉案借条上签字证明常和公司进行担保。魏建红、江腊姣不是《军用土地使用权竞价转让协议》的参与人，对该证据的真实性无法评判，但陶加喜在2012年9月4日不是常和公司的股东或法定代表人，仅为签订该合同的受托人。对《常和文件资料移交清单》的真实性无法评判，该证据仅能证明移交了周洁的印章和网银编号，不能证明移交了公章。对二审法院（2018）鄂01民终6651号案件的庭审笔录、（2018）鄂01民终4598号案件的调查笔录、（2020）鄂0117民初14号民事判决书、（2018）鄂0106民初898号民事判决书的真实性无异议，但与周和平在其他案件中的陈述不一致，不能证明周和平的陈述属实。武汉市公安局新洲区分局受案回执仅能证明公安机关受理案件，并不能证明已经立案。询问笔录没有原件且来源不合法，不能达到其证明目的。对周和平在农村商业银行流水的真实性和合法性不认可，借款流向表是常和公司自行制作，相关金额也不正确，不能达到其证明目的。原审被告周和平质证意见如下：对第一组证据的真实性均认可，但均不能达到其证明目的。周洁虽是常和公司的法定代表人，但没有参与经营，常和公司一直由周和平进行管理，周和平是实际控制人。陶加喜是受周和平的委托签订《军用土地使用权竞价转让协议》。佳阳公司因贷款需要，周和平才将周洁的印章和网银编号交给佳阳公司。对于在常和公司所称案件中周和平的陈述，周和平是为了自行承担债务，以减轻常和公司的压力，争取以后公司有分红。朱清不是常和公司的大股东，公司有关项目的手续均系周和平办理，朱清未参与。周和平也不是融天公司的员工，仅是为了使用融天公司的资质承建工程。对第二组证据的真实性不认可，周和平是否违法需要公安机关确认，但至今未收到公安机关的立案调查通知，周和平被拘留与本案无关。对第三组证据的真实性不认可。因当时不好报账，为方便公司运营与开销才使用自己账户，且2012年至2015年期间佳阳公司和建业公司的董事长陶加喜均是将借款汇入周和平个人账户，并未汇入常和公司账户。本院对常和公司的证据认定意见如下：各方当事人对第一组证据中的常和公司工商登记信息的真实性无异议，且该组证据有原件，本院对第一组证据的真实性予以采信，但能否达到证明目的将结合其他事实和证据予以认定。第二组证据中武汉市公安局新洲区分局受案回执有原件，本院对其真实性予以采信，询问笔录系复印件，本院对其真实性不予采信，结合周和平的陈述，可以认定周和平存在私刻常和公司公章的行为，但第二组证据能否达到证明目的将结合其他事实和证据予以认定。第三组证据为复印件，魏建红、江腊姣、周和平对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予采信。对常和公司的调查取证申请是否准许本院将在其后予以认定。被申请人魏建红、江腊姣提交了以下新证据：湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书，拟证明佳阳公司、建业公司自认周和平与常和公司存在关联关系；2014年12月前周和平系常和公司的实际控制人；佳阳公司、建业公司汇入周和平账户的款项为常和公司收到的款项。常和公司质证意见如下：该份判决书的诉争借款是佳阳公司和建业公司借给常和公司的小龟山干休所支付的土地转让款，佳阳公司和周洁合意签订了《房地产合作开发协议书》，该款项已转为佳阳公司对常和公司的股权投资，佳阳公司因此占常和公司70%股份。常和公司的工商登记信息也表明了该事实，且该份判决书中佳阳公司并没有自认周和平是常和公司的实际控制人，而是说周和平是项目负责人，项目负责人和公司实际控制人二者存在明显区别，且佳阳公司和建业公司的自认不能代表常和公司认可。周和平的质证意见如下：对证据的真实性和关联性均无异议。本院对魏建红、江腊姣提交的证据的认定意见如下：常和公司和周和平对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，但能否达到证明目的将结合其他事实和证据予以认定。原审被告周和平向本院提供了以下新证据：证据1.《房地产合作开发协议书》，拟证明除小龟山地块开发项目外，朱清对常和公司不享有经营管理权，不享有股东表决权，2016年3月7日前朱清不享有常和公司的股东权利，不参与常和公司的经营管理。证据2.《联系函》《关于催缴第二、三期土地转让费的函》，拟证明周和平系常和公司的实际控制人及武昌区民主路737号地块开发项目的负责人。证据3.《军队空余土地转让项目确认书》，拟证明周和平在2006年至2016年3月7日前是常和公司的实际控制人和项目负责人。证据4.项目申请报告、资料及咨询服务合同书、发票，拟证明2012年至2015年周和平是常和公司的实际控制人及项目负责人。证据5.湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书，拟证明佳阳公司、建业公司自认周和平系常和公司实际控制人及小龟山地块开发项目的负责人。证据6.周和平个人活期明细查询，拟证明佳阳公司、建业公司将其出借给常和公司的款项汇入周和平个人账户。常和公司质证意见如下：对证据1的真实性认可，但对证明目的不予认可。虽然该协议约定朱清不参与甲方其他项目的经营管理、不行使项目的表决权，但协议签订至今常和公司仅有一个项目，参与该项目就是参与整个公司的经营管理，这也是为何佳阳公司仅投资该项目就能占常和公司51%股份的原因。对证据2、证据3的真实性均认可，对证明目的均不认可。证据2仅能表明周和平是该项目的联系人，不能证明周和平是常和公司实际控制人。证据3、证据4同样也不能证明周和平是常和公司实际控制人。对证据5的质证意见与对被申请人提供的该证据的质证意见相同。对证据6的真实性予以认可，对证明目的不认可。该证据中的借款是陶加喜给周和平的个人借款，而非出借给常和公司的借款，在佳阳公司与周洁签订的《房地产合作开发补充协议》中确认了此笔借款是周和平个人向陶加喜借款的事实。魏建红、江腊姣对周和平提交的证据均无异议。本院对周和平提交的证据的认定意见如下：常和公司和魏建红、江腊姣对周和平提交证据的真实性均无异议，本院对其证据的真实性予以采信，但能否达到证明目的将结合其他事实和证据予以认定。本院再审查明，原审判决查明的事实属实，本院再审予以确认。本院另查明，2012年12月12日，常和公司（甲方）与朱清（乙方）签订《房地产合作开发协议书》，约定：第一条项目概况1.甲乙双方合作开发的项目位于湖北省武汉市武昌区民主路737号；第二条合作方式1.甲乙双方以本项目独立核算为合作前提，由甲乙双方共同出资，并共同派员组建项目部，对本项目进行开发、建设、经营和管理；2.甲乙双方共同出资金额为6930万元，其中甲方出资4130万元，占49%股份，乙方出资2800万元，占51%股份，项目风险和利润由甲乙双方按照股份比例承担和享有；第五条项目融资甲乙双方根据本项目的资金需求状况对项目进行融资，在项目资金短缺时，甲乙双方均有融资的义务，融资的资金及费用计入项目成本。第七条本项目是以甲方的名义取得土地使用权，并以甲方的名义进行开发，其土地使用权登记在甲方名下。第九条特别约定2.乙方持有甲方51%股权期间，除对本项目的经营管理外，不参与甲方其他项目及业务的经营管理，不行使股东表决权，不承担甲方经营风险和享有利润。常和公司为开发湖北省武汉市武昌区民主路737号的商住楼项目，自2012年9月起向佳阳公司、建业公司融资和借款，直至2014年12月，佳阳公司、建业公司先后向常和公司发放借款14笔，金额共计1500万元，其中数额较大的7笔签订有借款合同（由项目负责人暨常和公司法定代表人周洁之父周和平、之夫程亮与建业公司签订），小额借款有借支单或借条（同样由周和平、程亮签字），款项付至周和平账户。2015年9月6日，湖北省军区武昌小龟山离职干部休养所向常和公司发出的关于缴纳土地款、土地过户手续等事宜的《联系函》《关于催缴第二、三期土地转让费的函》均由周和平签收。周和平持有常和公司缴纳工程咨询设计费、评级费、土地权属调查技术服务费、相关税费的发票或缴款凭证。本院再审认为，本案中，魏建红、江腊姣向周和平提供借款，但提供借款的资金并非自有资金，而是金融机构的信贷资金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；……”。虽然魏建红、江腊姣与周和平签订的《借款协议书》约定“其二笔贷款本金及利息都由周和平偿还”，未明确约定“周和平应向魏建红、江腊姣额外支付高出银行利率部分的利息”，但在其后周和平于2013年12月20日向魏建红、江腊姣出具《借条》，及2016年6月20日与魏建红、江腊姣签订《还款协议书》中均向魏建红、江腊姣承诺支付高出银行借款利息部分的“额外利息”，且《还款协议书》明确利率按月息1.5%计算。即事实上魏建红、江腊姣存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给周和平的事实，故魏建红、江腊姣与周和平之间所订立的借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，周和平应向魏建红、江腊姣返还该借款本金及魏建红、江腊姣应向银行支付的利息损失。常和公司对此无异议，本案争议焦点为：1.周和平在常和公司提供担保期间，是否是常和公司实际控制人；2.常和公司是否存在过错；3.常和公司应当如何承担担保责任。具体评判如下。一、周和平在常和公司提供担保期间，是否为常和公司实际控制人第一，周和平在其他案件中的陈述存在矛盾之处，关于其2016年3月7日前是否为常和公司实际控制人的问题，应根据本案查明的事实及相关证据予以认定。第二，周和平系常和公司的创始人，在公司项目开发中，因经营资金不足陆续转让其持有的公司股份。在案涉借条出具之时，周和平虽已不是常和公司的股东，但其女周洁为公司法定代表人，周和平仍参与公司的日常管理。二审法院（2015）鄂武汉中民商初字第00921号民事判决书查明的部分事实表明，陶加喜在2016年3月7日前并非常和公司股东，也非常和公司的实际控制人。第三，2012年12月12日，常和公司股东变更为周洁（持有公司49%股份，490万元股权），朱清（持有公司51%股份，510万元股权）。2016年3月7日，公司股东变更为佳阳公司（持有公司70%股份）。但《房地产合作开发协议书》约定，“朱清持有常和公司51%股权期间，除对本项目的经营管理外，不参与常和公司其他项目及业务的经营管理，不行使股东表决权，不承担常和公司经营风险和享有利润”，周和平参与小龟山地块开发的经营并持有相关缴费凭证，常和公司向佳阳公司、建业公司融资和借款，自2012年9月起直至2014年12月，佳阳公司、建业公司先后向常和公司发放借款14笔，金额共计1500万元，其中数额较大的7笔签订有借款合同（由项目负责人暨常和公司法定代表人周洁之父周和平、之夫程亮与建业公司签订），小额借款有借支单或借条（同样由周和平、程亮签字），款项付至周和平账户。故综合上述事实，可以认定，周和平在常和公司提供担保期间，系常和公司实际控制人。因常和公司提供的新证据及申请本院调取的证据均不能证明周和平在2016年3月7日前不是常和公司的实际控制人，本院对其调查取证申请不予准许。二、常和公司是否存在过错第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然于2015年9月1日起才施行，但《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”根据该规定，银行业属于国家特许经营行业，受到国家相关法律和政策监管，禁止其他单位或个人转贷牟利，保障银行资金安全，规范信贷资金市场秩序，防范金融风险。该规定属于法律的效力性强制性规定，魏建红、江腊姣因套取金融机构信贷资金又高利转贷给周和平，其与周和平之间所订立的借款合同因违反法律的强制性规定而应被认定无效。因此，即使常和公司提供担保时上述司法解释未施行，但根据当时的法律规定，魏建红、江腊姣与周和平之间所订立的借款合同仍应被认定为无效。第二，关于涉案借条上加盖的常和公司公章是否真实的问题。根据常和公司的再审申请理由和周和平的答辩意见看，周和平持有自己私刻的常和公司的多枚公章并在其经营活动中使用。在此情形下，不能以相对人未尽审核义务为由否定借条上公章的效力。而且，涉案借条上还有常和公司法定代表人周洁的签名，即使加盖的公章不是常和公司备案的公章，常和公司法定代表人在借条上签名的行为亦表明出具担保是常和公司的行为。常和公司应当知道周和平作为常和公司的实际控制人持有常和公司公章，但其未对公章进行备案，对周和平使用私刻公章的行为亦未进行有效管理，表明其在公司的经营管理上存在过错。因此，为涉案借款提供担保应认定为是常和公司的行为。第三，魏建红、江腊姣与周和平系亲戚关系，常和公司的法定代表人周洁系周和平之女，因此，常和公司为周和平的债务提供担保时，应当知道魏建红、江腊姣存在“高利转贷”，即应当知道魏建红、江腊姣与周和平之间所订立的借款合同无效，但常和公司仍然对涉案借款提供担保，原审判决认定常和公司存在过错并无不当。三、常和公司应当如何承担担保责任《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据该规定，担保人对担保合同无效存在过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人“不能清偿部分”的三分之一，不能清偿不同于未清偿。不能清偿需要考察债务人的财产状况，通常情况下，债务人的财产已经被执行但仍不能偿付时，才能认定为不能清偿。因此，原审判决在未查明和认定周和平是否具有清偿能力的情况下，即判令常和公司对周和平的全部债务的三分之一承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。根据上述司法解释的规定，常和公司应对周和平不能清偿部分债务的三分之一承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。常和公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终123号民事判决和湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初864号民事判决；二、周和平在本判决生效后十日内向魏建红、江腊姣返还借款本金88万元，赔偿魏建红、江腊姣截止2018年3月8日止的利息损失585765.15元，及上述借款本金自2018年3月9日至魏建红、江腊姣实际向银行清偿借款时止应支付的利息损失（具体金额依据银行结算清单据实结算）；三、武汉常和置业有限公司对本判决第二项确定的债务数额在周和平不能清偿部分的三分之一范围内承担连带清偿责任；四、驳回魏建红、江腊姣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24316元，由周和平负担。二审案件受理费24316元，由武汉常和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  卫逊敏审判员  马文艳二〇二〇年十二月三十一日法官助理陈银华书记员何柳书记员金士杰