安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终5810号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层，统一社会信用代码91440101712412249C。 法定代表人：陈业雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡晶晶，安徽蓝邦律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：巩学军，男，1956年10月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：卞伟，安徽颍胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王文路，男，1982年8月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被上诉人（原审被告）：阜阳市侨易环境管理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区伍明镇南寺西街南侧1栋1号，统一社会信用代码91341204MA2TRQ7694。 法定代表人：赖寿华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：康亚东，该公司员工。 委托诉讼代理人：章卡，该公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因与被上诉人巩学军、王文路、阜阳市侨易环境管理有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实与理由：巩学军在事故发生时已经年满60周岁，一审法院在其无任何证据证明的情况下支持34320.18元误工费没有任何事实和法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误；商业三者险合同中已经约定保险公司不承担非医保费用，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司已对此提供证据证明且明确非医保数额，该费用鉴定费不应由承保人负担；巩学军护理天数应按住院天数确认，营养费应以住院天数为基数并结合其损伤程度确认，一审判决依据不足；一审法院关于精神损害抚慰金的判决没有考虑双方的过错，明显过高；交通事故停车费依法不应收取且无依据，150元的救护费用亦没有依据，令中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担属于违反法律规定。 巩学军辩称，巩学军于事故发生前在建筑工地工作，且在颍泉区伍明镇伍明村承包有3.75亩地进行农业生产，巩学军具有劳动能力，有误工收入，一审法院认定支持其误工费完全符合法律规定；非医保用药无证据证明为巩学军非必用药物，一审法院不予扣减完全符合法律规定；鉴定意见是经过有资质的司法鉴定机构依法出具的鉴定意见，具有合法性和科学性，人民法院根据司法鉴定意见为依据作出判决完全符合法律规定；保险公司关于一审法院认定精神损害抚慰金过高的说法没有法律依据，依法不应支持；停车费和救护费是客观存在的损失，应予支持。 阜阳侨易环境管理有限公司辩称，一审法院判决中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担赔偿合理合法，非医保用药费用由保险公司负担，用药以医嘱为准，非医保用药免赔对伤者不利。 王文路辩称，没有意见。 巩学军向一审法院起诉请求：判令巩学军、王文路、阜阳侨易环境管理有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔偿巩学军各项损失358499.41元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月3日6时5分，王文路驾驶车牌号为皖Ｋ×××××的轻型货车，在茨准大桥侧由东向西上行驶时，与沿由北向南逆向行驶的巩学军驾驶的电动自行车相碰，造成巩学军受伤、两车损坏的交通事故。巩学军受伤后，即被送往阜阳市第五人民医院进行救治，入院时间为2019年8月3日，出院时间为2019年8月4日，出院诊断：1、闭合性颅脑损伤重型；2、多发性脑挫伤；3、左侧额叶创伤性脑内血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、左侧额颞急性硬膜下血肿；6、额顶部头皮血肿；7、闭合性胸部损伤；8、双肺挫伤；9、双侧胸腔积液（少量））10、右侧胫骨骨折；11、全身多处软组伤。实际住院2天，支付医疗费用5853.82元（767元、4927.82元、144元、15元）；2019年8月4日转入阜阳市人民医院治疗，出院诊断：双额叶脑挫伤、创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、顶骨骨折、头皮血肿、刨伤性湿肺、坠积性××、右膝内侧半月板损伤、右膝前交叉韧带损伤、全身多发软组织损伤。2019年9月3日，实际住院30天，支付医疗费用97447.64元（358元、130元、96959.64元）；在阜阳市第二人民医院门诊治疗支付医疗费946.2元（300元、646.2元），在阜阳市中医院门诊治疗支付医疗费278.7元；以上合计104526.36元。2019年8月9日，阜阳市公安局交通管理支队直属事故大队出具“第341201420190005567号”道路交通事故认定书认定：王文路负主要责任；巩学军负次要责任。2020年4月16日，南京东南司法鉴定中心东南司鉴中心［2020］精鉴字第［13号］司法鉴定意见书认定：被鉴定人巩学军符合颅脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限。2020年4月27日，安徽天衡司法鉴定所（皖）天衡司鉴［2020］临鉴字第0606号司法鉴定意见书认定：“（一）被鉴定人巩学军，颅脑损伤目前遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级伤残；颅脑损伤，临床行手术治疗，术中清除额叶血肿及部分挫伤坏死失活脑组织，符合脑叶部分切除术后范畴，构成九级伤残。（二）被鉴定人巩学军损伤建议误工期为自受伤之日起至本次评定前一日止，同时期需要护理并增加营养。”巩学军支付鉴定费用4100元（1300元、2800元）。该肇事车辆皖Ｋ×××××的轻型货车在中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司投保交强险和不计免赔商业险50万元，该起事故发生在保险有效期内，保险期限在2019年6月6日时至2020年5月5日时止。皖Ｋ×××××的轻型货车的实际车主是阜阳侨易环境管理有限公司，王文路是驾驶员，王文路已垫付给巩学军停车费400元、救护费150元。2020年6月28日，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司申请对巩学军医药费中的非医保用药部分进行司法鉴定。2020年7月9日，一审法院委托安徽龙图司法鉴定中心皖龙图司鉴［2020］法临鉴字第481号司法鉴定意见书认定：“被鉴定人巩学军的非医保用药部共计5121.22元。”中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司支付鉴定费元1800元。 一审法院认为，本起交通事故经交警部门认定王文路负主要责任；巩学军负次要责任，并无不妥，巩学军的诉讼请求合理合法部分予以支持。参照《安徽省实施(中华人民共和国交通安全法)》的规定，机动车与非机动车发生交通事故，机动车负事故主要责任，应承担80%的赔偿责任。因此，本案巩学军因交通事故造成的损失，超出交强险限额的部分，侵权人应承担80%的赔偿责任。巩学军损失应有车主阜阳侨易环境管理有限公司负责赔偿，因肇事车辆已投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三者险，因此，保险公司应首先在交强险保险限额内直接赔偿损失，超出交强险部分在三者险范围内赔偿，不足部分由阜阳侨易环境管理有限公司承担80%的赔偿责任。确定巩学军因交通事故造成的损失计算如下：医疗费104526.36元；王文路垫付给原告停车费400元、救护费150元。合计105076.36元。中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司虽申请对巩学军医药费中的非医保用药部分进行鉴定为5121.22元，但该部分医药无证据证明非巩学军必用药物，故不予扣减。营养费8010元（267天×30元/天）；住院伙食补助费1600元（32天×50元/天）；关于误工费，原告计算为263天，实际计算定残前一天应为267天，庭审时原告要求变更为267天，即34320.18元（267天×128.54元/天）；护理费36189.18元（267天×135.54元/天）；交通费320元（32天×10元/天）；残疾赔偿金132140.8元（16年×37540元/年×22%）；此起事故致巩学军构成两个九级伤残，故对其精神抚慰金的诉讼请求，予以支持，以赔偿11000元为宜。鉴定费4100元（1300元＋2800元）；巩学军实际各项经济损失共计332756.52元。由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在交强险内赔偿12万元；在三者险内赔偿166925.22元（208656.52元×80%）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民诉法》第六十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决生效之日起三十日内在交强险限额内赔偿巩学军损失12万元；在三者险赔偿限额内赔偿巩学军166925.22元（赔付后扣除王文路垫付款550元，王文路应承担的费用后，余款予以退还王文路）；二、阜阳侨易环境管理有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿巩学军鉴定费4100元；重新鉴定费1800元由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。三、驳回巩学军其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3339元，由巩学军负担240元，阜阳侨易环境管理有限公司负担3099元。 本院二审期间，巩学军提交了一份德云装饰工程有限公司出具的工作证明、一份颍泉区人民政府颁发的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、一份颍泉区伍明镇伍明居民委员会出具的证明，证明巩学军有劳动能力，存在误工损失。 中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司质证称，该组证据不属于新证据，工作证明没有单位营业执照、劳动合同、收入流水佐证，无法证明其收入情况；承包期限从1996年至2025年，不能证明巩学军一家一直承包，且以60周岁为分界线，60周岁以上的如果不能提供准确误工收入情况，最多应按照农村人均收入来计算；居委会作为行政管理单位不具备出具劳动能力的证明资格，应以有资质的鉴定意见为准，。 阜阳侨易环境管理有限公司质证称，没有意见。 王文路质证称，没有意见。 对于双方争议的事实，本院认定如下：德云装饰工程有限公司出具的工作证明并无营业执照、工资流水等证据予以印证，故该对该证明及其证明目的，本院不予采信；巩学军提供的农村土地承保经营权证及伍明镇伍明居委会提供的证明可以相互印证，证明巩学军以农业生产作为收入来源，故对土地承包经营权证及证明目的予以采信，对颍泉区伍明镇伍明居委会出具的证明中关于从事农业生产的部分予以采信。 本院另查明，王文路所称垫付停车费400元实际上系其所驾驶车辆皖Ｋ×××××支出的费用，不应计入巩学军的损失。巩学军在南京东南司法鉴定中心产生的会诊费800元应计入鉴定费，一审法院既未按照巩学军请求计入其医疗费损失内，又未计算至鉴定费中，本院对此予以更正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，巩学军在事故发生时已经年满63周岁，其称在工地从事瓷砖铺贴工作，但仅有德云装饰工程有限公司出具的工作证明予以证明，故对此诉称，本院不予采信，且结合其提供的居委会证明和土地承包经营权证可以认定巩学军在事故发生前从事农业生产，故其误工费数额按照上一年度农村居民纯收入标准计算，即42.24元/天。巩学军的用药系医院根据其伤情作出的安排，用何种药并不在巩学军的意志控制范围内，保险公司亦未证明该非医保用药系巩学军治疗非必用药，故一审法院认定中国人民财产保险股份有限公司对巩学军的非医保用药费用进行赔偿，并不违反法律规定。鉴定意见系有资质的鉴定机构按照科学程序就巩学军的伤情作出的鉴定结论，一审法院据此认定巩学军的护理期和营养期并支持相应的护理费和营养费请求并无不当，本院予以确认。一审法院根据已经查明的案件事实并结合巩学军的伤残情况酌定精神损害抚慰金11000元亦无不当，本院不予变更。停车费400元系由王文路所驾驶车辆产生，并不在巩学军的损失范围之内，故该费用由王文路及阜阳侨易环境管理有限公司负担。救护费用150元系巩学军救护自身伤情所必须支出的费用，一审法院认定该费用由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担并无不当，本院予以确认。巩学军的合理损失为：医疗费104526.36元、救护费用150元、营养费8010元、住院伙食补助费1600元、误工费11278.08元（42.24元/天×267天）、护理费36189.18元、交通费320元、残疾赔偿金132140.8元、精神损失抚慰金11000元、鉴定费4900元（1300元+2800元+800元），以上合计310114.42元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在交强险限额内赔偿120000元，余下损失185214.42元（310114.42元-4900-120000）由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在商业三者险限额内按照80%的责任比例赔偿148171.54元，王文路垫付款150元由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在赔偿巩学军时予以返还，故中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司共计赔偿巩学军268021.54元。鉴定费4900元由阜阳侨易环境管理有限公司负担，非医保用药鉴定费用由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2050号民事判决书第三项，即“驳回巩学军其他的诉讼请求”； 二、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2050号民事判决书第一项、第二项； 三、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决生效之日起十日内赔偿巩学军各项损失共计268021.54元； 四、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司于判决生效之日起十日内返还王文路垫付救护费150元； 五、阜阳侨易环境管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿巩学军鉴定费4900元，非医保用药鉴定费用1800元由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3339元，由巩学军负担240元，阜阳侨易环境管理有限公司负担3099元。二审案件受理费共计1300元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担900元，巩学军负担400元。 本判决为终审判决。 审判长 杜 枫 审判员 姚 斌 审判员 邵静怡 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理李龙龙 书记员宋振华 附：（2020）皖12民终5810号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。