贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2809号 上诉人（原审原告）：谢厚华，男，汉族，1963年7月22日生，杭州市人，户籍地：杭州市江干区。 委托诉讼代理人：何建辉，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州亿金源科技发展有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山街道办事处大商汇2栋17楼。 法定代表人：孙海波。 被上诉人（原审被告）：孙海波，男，汉族，1965年9月30日生，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张亚平，贵州天翊律师事务所律师。 上诉人谢厚华与被上诉人贵州亿金源科技发展有限公司（以下简称“金源公司”）、孙海波合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2020)黔2322民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢厚华上诉请求:请求二审法院撤销一审判决书第三项判决即：驳回原告谢厚华的其余诉讼请求，改判：1、被上诉人金源公司支付上诉人使用资金的费用702000元（大写：柒拾万贰千元整，计算方法：以每月26000元标准计算，从2018年3月暂计算至2020年5月（合计27个月）。2、被上诉人孙海波承担连带责任。事实与理由：第一：一审法院审理程序不当：一审法院未对上诉人在一审中的第二项诉讼请求进行事实认定和分析说明，被上诉人也未对上诉人的第二项诉讼请求进行答辩，在此情形下，一审法院却直接驳回了上诉人的相关诉讼请求，在审理程序上属于明显缺失或不当。在一审中，上诉人的诉讼请求共四项，具体如下：一、判令被告一返还原告合作资金人民币2000000元（大写：贰百万元整）；二、判令被告一支付原告使用资金的费用702000元（大写：柒拾万贰千元整，计算方法：以每月26000元标准计算，从2018年3月暂计算至2020年5月（合计27个月））；第一、二项诉讼请求合计2702000元（大写：贰百柒拾万贰千元）；三、被告二对上诉第一、二项诉讼请求承担连带责任；四、案件诉讼费用由两被告承担。但一审法院仅对上诉人的第一、三、四项诉讼请求进行了回应，遗漏了与第二项诉讼请求有关的事实认定与分析说明。上诉人认为，上诉人在一审中的第二项诉讼请求有充分的事实依据，具体理由如下：1、有双方认可的、形成法律关系的《关于的补充协议（一）》。该补充协议（一）第四条明确约定：乙方（指上诉人谢厚华）同意甲方（指贵州亿金源科技发展有限公司）继续使用乙方的贰佰万元合作资金，甲方承诺按照继续使用资金的时间、按照《合作办学协议》约定，继续发放乙方工资，于每月17日按26000元整/月额度发放。对发放的时间也进行了约定：“直至甲方（被上诉人贵州亿金源科技发展有限公司）完全退还乙方的合作资金或甲乙双方开始履行树德学校合作止；2、甲方实际上已经履行了《关于的补充协议（一）》的约定，已经为上诉人支付了2018年1月、2月的资金使用费用。3、从签订补充协议（一）至今，期间甲方没有以任何理由、任何方式明确告知乙方不愿意履行该约定，只是因为甲方资金短缺，才从2018年3月之后未支付资金使用的费用。上诉人的请求，事实清晰、证据有效，一审和被上诉人也没有进行辩诉或提交依据。所以，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的请求并依法改判，以维护上诉人的合法权益。第二、请求二审法院改判：被上诉人孙海波承担连带责任。理由如下：l、虽然金源公司的股东有两个：孙海波和孙智雄，但孙智雄为孙海波之子，且孙智雄只是挂名股东，从未参与任何的公司经营，因此金源公司为实质上的“一人公司”。根据《公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该规定要求一人有限责任公司的股东将公司财产与个人财务严格分离，且股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证责任，孙海波并没有对此举证。2、金源公司的财产与孙海波的财产已经高度混同、无法区分。3、金源公司属于典型的“父子兵”类型的有限责任公司，虽然表面上看其并不是一人公司，但在公司注册时，孙海波、孙智雄并未提供家庭财产的分割证明，该公司实质上就是一人公司，当股东不能证明家庭财产独立于公司财产时应承担连带责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的请求并依法改判，以维护上诉人的合法权益。 金源公司辩称，一、本案名为合作实为合伙，一审法院法律关系认定有误本案一审法律关系认定为合同纠纷，但根据上诉人与答辩人之间合伙收购树德学校的实质行为，以及从双方订立的《合作办学协议》看，其实质就是一个标准的合伙办学协议，合同性质应当是“合伙合同”，为什么是合伙呢?因为上诉人谢厚华投入200万元占合伙份额的4%，是写入《合作办学协议》第一页第一项第1条中的。树德学校是民营非企业性质的单位，登记在人民政府民政局，而民政局仅登记法定代表人姓名，并不登记全体合伙人名字和合伙人资金份额，这和一般企业在工商登记的信息内容是不同的。因此，合伙办学的全体合伙人的合伙份额只需要在合同中约定就产生法律效力。至此，答辩人认为本案宜认定为“合伙合同”纠纷。案由的确定预示着案件的法律关系走向及案件事实的审查方向，包括法院影响原被告双方围绕这个法律关系进行举证等方向性指导，案由的确定一旦偏离，必将导致案件事实审查方向和适用法律错误。从一审过程中上诉人提出的事实和理由也可知：上诉人诉状称上诉人“出合作资金200万元人民币与金源公司合作，共同参与收购兴仁县树德学校。”表明上诉人对双方合伙收购树德学校的合伙法律关系清楚；再看双方的协议约定：在收购行为完成后，双方就是合伙管理兴仁树德学校的“合伙关系”。所以，双方是合伙法律关系，一审法院对本案原被告双方合同法律关系的认定有误，实际上各方面证据均可以确定本案应当是合伙法律关系。二、一审法院认定事实错误（1）一审法院作出的“金源公司因资金不足，已无法完成收购事宜”的结论没有事实依据。迄今为止，答辩人收购树德学校的工作从未间断，“已无法完成收购事宜”的说法与事实严重不符：客观上，只要树德学校在破产管理人手中尚未出售，上诉人与金源公司就可以收购学校，而实际上收购标的目前也确实在破产拍卖中，花落谁家尚未可知，收购完全可行，且收购事宜是一个与出售方价格搏弈的过程，在探查到价格下调的可能性存在的前提下，不参与第一轮的拍卖这是一种正常的操作手法，谁不想等到第三轮降价到评估价的60%再出手购买?主观上，金源公司与上诉人的合约仍然存续，正如二人在《合作办学协议》第四条的约定：“甲乙双方应秉持相互尊重、坦诚相见、齐心协力发展学校的诚意与愿望，坚守契约的原则共同合作”，若双方根据协议共同努力，收购学校的合伙目的便可以达成，至于目前尚未收购成功，根本不是答辩人的个人原因，这其中缘由上诉人从始至终都参与其中，也很清楚（是因为答辩人掌管学校后，开学第一天有人来闹，法院迫于压力才将答辩人已经接手的重组改成了破产拍卖），所以上诉人自始至终没有认为答辩人“收购事宜不能”。就双方的合作仍然存续假如还有疑问，我们不妨从现有证据来分析：《关于的补充协议一》第一条规定：“甲、乙双方同意，为双方决定最终是否合作以最终甲方是否能够明确收购树德学校为准。”第三条：“在甲方不能证明其能收购树德学校时，乙方可要求甲方无条件退还乙方合作资金贰佰万元。”这二条协议是上诉人谢厚华要求退还其投资款项解除合伙关系的附加条件。然而，我们在整个诉讼过程中，并没有看到上诉人向法院提出或举证证明答辩人金源公司“已经不能够收购树德学校”的主张，上诉人充其量只是觉得过程曲折，时间拖得太久，这也是合伙双方目前应该携手解决的最后难题，在此关键时刻，上诉人违反约定，起诉合作伙伴金源公司，而原审法院更是凭着唯一的证据—法院的限高令就得出金源公司“收购事宜已不能”的结论。（注意：原审法院根据该限高令做出的推论如下：“限高令”表示金源公司在法院没有履行生效判决的能力，既然没有钱履行法院生效判决，自然就没钱收购学校，没钱收购学校，那就是“收购事宜已不能”了。）这一结论又恰好是整个判决书立论要点。但我们要说，这个立论点是错误的，因为它片面地、孤立地理解了上诉人、答辩人之间合伙收购树德学校的真实意愿，实际上，无论是从各方举证情况还是从客观现状来看，收购树德学校这件事，不仅可以由上诉人与答辩人合伙完成，还可以引入第三人参与共同投资收购完成。金源公司本身有无足够资金并不是能否成功收购学校的唯一决定因素，商业活动具备无限可能，而尽可能促成交易，达成买卖，正是法律在营商环境中的天职，人民法院的判决更是具有规范和指引作用，如果法律导向是拆散合伙关系，摧毁激活商机的平台，显然就失却了法律的积极指引意义，更何况上诉人从未主张也未举证解除合伙协议，所以，判决认定“金源公司资金不足，已不能够收购树德学校”的结论没有事实依据，一审法院根据这个结论得出的“金源公司应当退还”上诉人合作投资款的判决无法成立；此外，一审法院并没有进一步审查清楚答辩人限高令的由来，金源公司到底欠了什么债务导致法院来执行?事实上，导致限高令的债务是上诉人谢厚华欠下，起因是双方在合伙收购学校的筹备工作期间用金源公司的名义租用了办公室，购置了办公设备，聘请了大量工作人员（这在原审中答辩人有举证并各方已确认），正是因为上诉人出尔反尔想要撤出，双方内讧导致未按期交纳办公室每年12万元租金才导致诉讼。既然是合伙筹备，双方都同意置办并同等享用这一系列设施设备，支付的费用就是双方共同的责任，只不过为了工作方便，借用“金源公司”的名义订立合同采购而已，至于具体使用人是“树德学校收购筹备组”的依据，原审中答辩人向法院提交了相关租赁、购买设备的所有证据材料，并所有设备已由双方享用的陈述也已得到诉讼各方确认，在此不再赘述。（2）原被告之间既然是合伙关系，风险共担，利益共享是合伙原则，树德学校“收购不成”也应是合伙人共同承担的责任。《公司法》第三33条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。上诉人与答辩人金源公司之间签订了《合作办学协议》，目的在于合伙收购树德学校，构成事实上的合伙关系，但双方合伙协议中关于退回合伙资金的条款不符合“平等、公平、诚信”原则，这样“让部分合伙人承担全部亏损”的约定，违反了《合伙企业法》第33条的规定。最后，原本双方在合伙期间，合伙人一直在努力达成双方目标，但上诉人却突然要求撤资，有悖合作原则。合作过程中，即便其中一方提出撤资，也应当是在合伙事物清算并分割双方的合伙资金之后，这是《合伙企业法》第21条规定的。上诉人无视法律法规，欲强行通过诉讼的方式达到其目的，于法不合于理不容，不应当得到法院支持。从案件事实来看，上诉人与答辩人双方合伙的目标是共同收购兴仁树德学校，这一点在判决书第6页也已确认（表述为：根据协议及其附件，“双方形成合作法律关系，拟共同收购兴仁树德学校”），但在判决书第7页中，原审法院突然改口称“金源公司也不具备足够的收购资金，收购的事宜已不可能”，看起来收购事宜被原审法院定义成了仅与金源公司相关的事，跟上诉人就没有关系了，判决书莫名其妙的撇开了作为合伙另一方的上诉人谢厚华，因此得出的结论自然与事实无法相符。三、一审判决法律适用错误。一审法院的一审判决中，适用法律如下：（1）《合同法》第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方签订《合作办学协议》及补充协议，目的在于合作推动收购树德学校成功，而在答辩人耗费诸多人力物力，上诉人却违背约定，利用《补充协议》里某个不合理条款断章取义抽回出资，提起诉讼，失信毁约，对于双方的合作相当于釜底抽薪。作为合伙一方，在未解约情形下要求合伙方返还出资款项，这样的行为明显有悖诚信原则，也违反《合同法》“不得擅自变更或解除合同”的强制性规定，所以，原审法院引用的这一条款应为被上诉方在一审中的辩护观点，但一审法官引用却并未支持被上诉方诉求，结果和论据不符。（2）《合同法》第60条第一款，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，答辩人为协议一方，在上诉人尚未加入时已开始各项关于收购的筹备，这一点答辩人在一审中已举证且诉讼各方无异议，“正是因为答辩人已与多位学校债权人签订了收购合同，取得了托管主导权，上诉人谢厚华也正是看到了这些有利条件，主动找上门来要与答辩人金源公司签订合作筹备收购树德学校的合作协议”；再看上诉人作为合作一方其对合作事宜的态度：有利可图时趋利而至，对优厚办公条件来者不拒，当风险发生时却采取撂挑子的方式，这样的行为在事实上行不通，法律上也不支持。该法条恰好是对答辩人在一审中提出辩护的支撑，也即对于未能继续履约的上诉人的诉请应当驳回，因此，一审法官对该法条的适用与其判决结论不符。（3）《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条款在当事人主张违约条款时适用，但本案上诉人未主张违约金，答辩人也没有违约，收购学校的事一直在积极推进，仅是因为战略需要尚未决策而已，此时上诉人要求撤回合伙投资，已然有悖合伙原则，这才是真正的违约行为，也因此上诉人才没有提违约金诉求。该法条可适用于支持答辩人观点，即驳回上诉人退回合伙投资款的诉求，而不能作为判决的理论支撑。所以，原审法官法律适用错误。四、答辩人与上诉人之间的合约并未解除，各方当事人应当正常履约，上诉人要求返还合伙资金的行为不应得到支持。正如《合同法》第60条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在没有法律规定的解除合同事由出现前，《合作办学协议》依然有效，这一点，上诉人是清楚的，所以才并没提出过解除《合作办学协议》的诉讼请求。既然合同合法有效，双方也未要求解除，在答辩人已列举诸多证据足证明双方合作收购事务一直在进行的前提下，一审法院仅根据《补充协议（一）》的部分内容，便片面认定可以在协议不解除的情况下支持上诉人要求退还其出资款项的请求，殊不知这个结果不仅破坏了双方的合作意愿，违背了法律也应当鼓励合作，鼓励成交的社会责任，而且直接导致了答辩人多年为之付出的心血付诸东流。五、合伙关系中，合伙人投入的资金不存在“使用费”的说法在上诉人与答辩人合伙收购树德学校的过程中，上诉人投入的200万元占股4%，并企业每月给上诉人支付工资（每月26000），之所以后期无法支付，是因为合伙筹备事项出现资金困难，作为合伙人，上诉人与答辩人对合伙事务的任何结果都应当共同承担，事实上，前期的筹备事宜双方的确全程参与，包括筹备产生的费用多数由上诉人签名报销，上诉人明知合伙事务仍在进行当中，作为合伙一方的工资暂时拖欠，是合伙全员的责任。（《合伙企业法》第33条规定。）六、判决书表述不清，前后矛盾本案原审法院判决主要理由是：“答辩人金源公司无支付能力，不可以再收购学校”，这看上去满足了退还上诉人投资款项的附加条件，但在判决书第6页陈述的“案件争议焦点”中，写的则是“原告的主张是否要以解除合作协议为前提?”，到底原审法院是在审“退款条件是否达成”还是在审“退款是否协议解除为前提”?答辩人表示看不明白。综上所述，原审人民法院在对本案的事实认定上出现依据错误，适用法律与结论不相符合，罔顾法律大义破坏营商环境等的基础之上，做出的判决不能让人信服，而且针对上诉人所提资金使用费等违背法律强制性规定的要求不应该得到支持。为此，答辩人请求贵院撤销原判决，将本案发回重审或对一审判决直接予以改判。 孙海波辩称，一、本案名为合作实为合伙，一审法院法律关系认定有误本案一审法律关系认定为合同纠纷，但根据上诉人与答辩人之间合伙收购树德学校的实质行为，以及从双方订立的《合作办学协议》看，其实质就是一个标准的合伙办学协议，合同性质应当是“合伙合同”，为什么是合伙呢?因为上诉人谢厚华投入200万元占合伙份额的4%，是写入《合作办学协议》第一页第一项第1条中的。树德学校是民营非企业性质的单位，登记在人民政府民政局，而民政局仅登记法定代表人姓名，并不登记全体合伙人名字和合伙人资金份额，这和一般企业在工商登记的信息内容是不同的。因此，合伙办学的全体合伙人的合伙份额只需要在合同中约定就产生法律效力。至此，答辩人认为本案宜认定为“合伙合同”纠纷。案由的确定预示着案件的法律关系走向及案件事实的审查方向，包括法院影响原被告双方围绕这个法律关系进行举证等方向性指导，案由的确定一旦偏离，必将导致案件事实审查方向和适用法律错误。从一审上诉人提出的事实和理由也可知：上诉人诉状称上诉人“出合作资金200万元人民币与金源公司合作，共同参与收购兴仁县树德学校。”表明上诉人对双方合伙收购树德学校的合伙法律关系清楚；再看双方的协议约定：在收购行为完成后，双方就是合伙管理兴仁树德学校的“合伙关系”。所以，双方是合伙法律关系，一审法院对本案原被告双方合同法律关系的认定有误，实际上各方面证据均可以确定本案应当是合伙法律关系。二、本案合伙双方为上诉人谢厚华与金源公司，答辩人孙海波作为公司法定代表人，仅代表金源公司与谢厚华签署协议，协议约定的权利义务约束的是合作双方，而非法定代表人，一审法院对此判决是正确的。本案中2017年8月17日、12月27日，上诉人谢厚华与金源公司分别签署了《合作办学协议》及补充协议，约定合作收购兴仁树德学校，双方为合作关系，协议双方为金源公司和上诉人谢厚华，协议中权利义务的承担者只有金源公司与上诉人谢厚华。而答辩人孙海波作为亿金源公司的法定代表人，公司的执行董事，协议签订过程中，其在“公司代表”、“公司法人代表签字”处签署其姓名，仅是作为协议方“金源”公司的代表而已，其个人与协议无关，不承担协议规定的任何权利义务。根据《民法总则》57条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第60条：法人以其全部财产独立承担民事责任；第61条：依照法律或者法人章成的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。三、答辩人与上诉人谢厚华之间并无任何合作，无资金往来，没有合同，没有债务，不存在责任承担义务。本案是合作关系引起的纠纷，合作双方一方是金源公司，一方是上诉人谢厚华，金源公司是合法注册且存续至今的有限责任公司，有其独立的法人资格和财产权利，以其全部财产对公司的债务承担责任。孙海波的上诉答辩状为合伙一方的工资暂时拖欠，是合伙全员的责任，作为合伙人一方的上诉人应该主动接受现状，努力与金源公司一起共同解决困难，达成目标。根据《合伙企业法》第33条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。综上所述，上诉人谢厚华与金源公司之间的纠纷为合伙协议纠纷，双方的关系是合伙，法律关系不同于一般合同关系；答辩人孙海波与上诉人谢厚华之间没有合作关系，谢厚华的协议是与金源公司签订，合作资金是打入亿金源公司账号，孙海波其人仅是协议合作方金源公司的法定代表人，其所有经营活动的民事责任都由企业（金源公司）承担。关于金源公司的性质，公司成立严格依照法律法规且存续至今，并未违反法律强制性规定，也未损害任何公共利益，其“有限责任公司”的性质毋庸置疑。所以，上诉人谢厚华只能与金源公司发生关系，其请求孙海波承担连带责任于法无据，于理不通，请求法院驳回上诉，依法判决。 谢厚华向一审法院起诉请求：1.判决被告金源公司返还原告合作资金人民币2000000元；判决被告金源公司支付原告使用资金费702000元（计算方法：以每月26000元标准计算，从2018年3月暂计算至2020年5月（合计27个月），二项诉讼请求合计2702000元；2.被告孙海波对该一、二项诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年8月17日原告与被告金源公司签订了《合作办学协议》一份，该协议约定：金源公司依约成为兴仁县树德学校的自主办学、经营管理、财产支配等关联权利的享有者；谢厚华具备从事教育教学与管理的资质与经历，以技术、技能为主、资金参股为辅加盟享受一定原始股份的方式，成为兴仁县树德学校的股东之一，并担任该校校长。同时该协议对双方合作股份的构成（主要内容是金源公司承诺谢厚华按照每100万元人民币享有2%原始股的方式，根据实际出资额享受相应的原始股份）、金源公司为谢厚华提供的基本劳资、双方的权利和义务、合作办学协议（含校长的任职）的变更、终止、违约等事项均作出了约定。协议签订以后，谢厚华以其妻张荣的银行账户于2017年8月23日、9月29日、10月10日向金源公司的银行账户转账分别为20万元、30万元、150万元，合计200万元。2017年12月27日原告与金源公司、孙海波又签订了《关于的补充协议》，该补充协议约定：双方就合作举办“贵州兴仁县树德学校”之事于2017年8月17日签订了《合作办学协议》，谢厚华已于2017年10月10日交清合作资金200万元，金源公司也按照协议条款于10月份开始向谢厚华发放工资，双方的合作正式开始，补充协议第三条约定：在金源公司不能证明其能够收购树德学校时，谢厚华可要求金源公司无条件退还乙方合作资金200万元；第四条约定：谢厚华同意金源公司继续使用谢厚华的200万元合作资金，金源公司承诺按照继续使用资金的时间、按照协议约定，继续发放乙方工资，于每月17日按26000元整／月额度发放，直至完全退还谢厚华的合作资金或双方开始履行树德学校合作止；第五条约定：谢厚华、金源公司双方是贵州兴仁县树德学校项目的合作关系，金源公司承诺不以任何理由、方式要求谢厚华加入金源公司成为甲方的股东而据此不退还谢厚华的200万元合作资金。合作协议签订后，合作双方投资数百万元在兴义市更新原来金源公司的办公场所，打造了一个四百多平方米A区、一个六百多平方米B区的树德学校筹备组办公室，包含董事长、总经理、职工大堂、法务专用办公等收购筹备组办公场所，并支付出去场地租金、办公用品、人员工资、差旅费用、装修费用。另查明兴仁县树德学校已经被兴仁县人民法院宣告破产，金源公司的法定代表人孙海波被兴义市人民法院限制高消费。 一审法院认为，原告与被告金源公司签订了《合作办学协议》后原告又与金源公司签订了《关于的补充协议》，双方形成合作法律关系，拟共同收购兴仁县树德学校，金源公司对原告向其支付200万元的合作资金并无异议，予以认可。本案的争议焦点在于：一、孙海波是否应当承担责任；二、原告的主张是否要以解除合作协议为前提；三、原告的主张是否得到支持。本案从签订的合同来看原告与金源公司确系合作关系，原告支付金源公司的200万元属于合作期间原告方投入的合作资金，双方应共担风险及利益。如合作收购树德学校失败，双方应按协议约定进行结算。但本案金源公司与原告事后又补签订了《关于的补充协议》，明确约定了在金源公司不能证明其能够收购树德学校时，谢厚华可要求金源公司无条件退还乙方合作资金200万元。除不可抗力因素导致金源公司无法收购树德学校的，因金源公司不作为导致无法收购的应当认定金源公司违约《合作办学协议》，甲方除如数退还谢厚华200万元合作资金外，另赔偿谢厚华200万元违约金。从该合同条款可以看出，只要具备该合同条款约定的条件，不需解除合同关系，谢厚华就可以要求金源公司返还200万元合作资金。现兴仁县树德学校已经被宣告破产，金源公司也不具备足够的收购资金，收购的事宜已不可能，同时从该条款可认定对于原告与金源公司的合作而支出的费用，未约定由谢厚华予以分担。补充协议是双方当事人对自己权利义务的约定，未违反法律法规的强制性规定，被告也未在法定期限内请求撤销，应认定合法有效，双方应按补充协议约定履行。原告诉请被告返还200万元资金与补充协议约定相符，予以支持。被告辩解理由不成立，不予采纳。金源公司是一个独立的民事主体，其公司的权利由法定代表人予以行使，孙海波作为该公司的法定代表人有权代表公司对外从事一切民事活动，其在涉案合作协议及补充协议内签字是以公司法定代表人名义签名，应认定其是职务行为。原告以孙海波作为金源公司的实际控制人、法定代表人全程参与并主导收购工作而要求对退还合作资金承担连带责任无任何法律依据。被告辩解理由成立，予以采纳，应驳回原告对孙海波的诉讼请求。另原告与金源公司在补充协议中约定违约金200万元，其前提条件是因金源公司不作为导致无法收购，原告未举证证实金源公司不作为导致收购不成的事实，且原告本人已在金源公司上班，参与收购树德学校的工作，金源公司对收购树德学校已做的各项准备工作，原告也未提出抗辩和举证予以反驳。为此不能认定金源公司不作为导致收购失败，对原告请求支付的违约金不予支持。被告辩解理由成立，不予采纳。关于被告请求解除保全的辩解，由于本案是一审，判决尚未未生效，不能确定最终判决决果，是否解除保全的条件并不具备。被告辩解理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：一、限被告贵州亿金源科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告谢厚华合作资金人民币2000000元；二、保全申请费5000元由被告贵州亿金源科技发展有限公司承担。三、驳回原告谢厚华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56830元，减半收取计28415元，由被告贵州亿金源科技发展有限公司负担21028元，原告谢厚华负担7387元。 二审中，谢厚华向本院提交了两份证据：1、《最高额担保合同》；2、《贷款还款明细》。上述两份证据证明谢厚华、张荣夫妻将他们共同所有的位于杭州市的房屋抵押给民生银行杭州分行，获得贷款220万元，每月需归还高额利息。经过本院审查，对谢厚华所提交的第一份证据本院予以确认，作为认定本案案件事实的依据，对其提交的第二份证据因谢厚华未提交原件，故本院对此不予确认。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。另查明：谢厚华、张荣夫妻于2017年将其位于杭州市房屋抵押给中国民生银行股份有限公司杭州分行，并签订《最高额担保合同》； 本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案200万元款项性质的认定；二、对于谢厚华一审诉请的资金占用费是否予以支持；三、一审法院判决孙海波在本案中不承担责任是否合法； 关于争议焦点一，本案从金源公司与谢厚华于2017年8月17日签订的《合作办学协议》约定条款显示，在双方合作办学协议正常终止时，金源公司按学校的实际价值（以具有资质的第三方即时评估为准）按照谢厚华所持股份比例一次性结清谢厚华所得。该份协议约定的条款体现了双方当事人具有共担风险，共享收益的意思表示，故该份协议具有合伙协议的性质。2017年12月27日金源公司与谢厚华另行达成《关于〈合作办学协议〉的补充协议（一）》（以下简称“《补充协议（一）》”），《补充协议（一）》对《合作办学协议》的约定条款进行了变更，该协议第三、四条约定：“在金源公司不能证明其能收购树德学校时，谢厚华可要求金源公司无条件退还合作资金200万元……在此期间，谢厚华同意金源公司继续使用200万元合作资金，金源公司承诺按照继续使用资金的时间、按照《合作办学协议》约定，继续发放谢厚华工资，于每月17日按26000元每月发放，直至完全退还合作资金或甲乙双方开始履行树德学校合作止。”从上述协议约定条款可以看出，涉案200万元由投资款已经转变成为金源公司向谢厚华的借款，金源公司在条件成就时需无条件退还涉案款项并支付资金占用利息，金源公司在本案审理中并未提交证据证实其能够完成树德学校的收购，故合同约定的退款条件成就，且一审判决金源公司承担还款责任对此金源公司并未提出上诉，故本院对此予以维持。 关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，从谢厚华二审特别授权代理人所提交的《代理词》陈述来看，涉案200万元来源于银行贷款，我国法律禁止套取金融机构贷款予以转贷，故《补充协议（一）》第四条因违反法律的禁止规定属于无效条款，谢厚华上诉请求按照合同约定以每月26000元支付资金占用费的上诉请求本院不予支持。但鉴于金源公司实际占用了谢厚华资金，本院酌情从2018年3月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。同时从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，故从2019年8月20日起至款项实际还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点三，本案与谢厚华签订合同的相对一方为金源公司，谢厚华所提供的证据并不能够证实孙海波与金源公司之间存在公司财产与股东财产相互混同的情况，故谢厚华上诉请求突破合同相对性要求孙海波在本案中承担债务清偿责任的理由不能成立。 综上，上诉人谢厚华的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2602号民事判决第一、二项，即：一、限被告贵州亿金源科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告谢厚华合作资金人民币2000000元；二、保全申请费5000元由被告贵州亿金源科技发展有限公司承担； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2602号民事判决第三项，即：驳回原告谢厚华其余诉讼请求； 三、贵州亿金源科技发展有限公司于本判决生效之日起三十日内返还谢厚华资金占用利息（计算方式为：1、从2018年3月16日起至2019年8月19日止，以本金2000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算；2、从2019年8月20日起至实际清偿之日止，以本金2000000元为基数，按照同期全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。） 四、驳回谢厚华一审其余诉讼请求； 五、驳回谢厚华二审其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56830元，减半收取28415元，二审案件受理费10820元，合计39235元，由贵州亿金源科技发展有限公司承担32565元，谢厚华承担6670元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王**敏 审判员 查必林 二〇二〇年十二月十七日 书记员 陈 燕