西藏自治区昌都市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏03民终161号   上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：西藏久创装饰设计工程有限责任公司，住所地西藏拉萨市，统一社会信用代码：91540191MA6TCQG61E。   法定代表人：白玛旺青，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   上诉人（原审本诉被告）：类乌齐县明净世间文化演艺中心，住所地西藏昌都类乌齐县，统一社会信用代码：92540323MA6TE3AU87。   经营者：贡松江村。   上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贡松江村，男，1970年9月13日出生，藏族，住西藏类乌齐县。   委托诉讼代理人：加永绕丁，西藏西雅律师事务所律师。   上诉人西藏久创装饰设计工程有限责任公司（以下简称久创公司）、上诉人类乌齐县明净世间文化演艺中心（以下简称明净世间中心）、上诉人贡松江村因装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区类乌齐县人民法院（2020）藏0323民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人久创公司的委托诉讼代理人曹务阳，上诉人明净世间中心的经营者、上诉人贡松江村，上诉人贡松江村的委托诉讼代理人加永绕丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人久创公司上诉请求：一、依法改判（2020）藏0323民初49号判决第一项内容为“两被上诉人共同向上诉人支付装修款1,734,939元”；二、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：二被上诉人除了向上诉人共同支付合同价款内拖欠的装饰装修款150万元外，上诉人增项部分的工程款234,939元一审法院应当予以支持。按照双方签订的《装饰装修工程施工合同》第十一条工程款支付方式11.2款约定，工程验收合格2日内，乙方应向甲方提交工程结算单，将有关资料通过邮寄或留置的方式送交甲方。甲方对提交的工程结算进行审核，甲方接到资料后2日内如未有异议，即视为同意。双方应在工程结算单上签字（超过2日异议期视为已签字），甲方并同时向乙方结清工程尾款。在双方签订的合同合法有效的情况下，双方均应遵守合同约定。一审中上诉人已提交证据证明按照合同约定向被上诉人送达了工程结算单，贡松江村本人签收，而且未在合同约定的2日内提出异议的情况下，虽然上诉人提交的增项单没有被上诉人的签字，但根据合同约定，被上诉人已经同意结算价款，应按照上诉人提交的结算单支付工程款。   上诉人明净世间中心、贡松江村辩称，一审法院对增加工程量部分的事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回久创公司的上诉请求。   上诉人明净世间中心、贡松江村上诉请求：一、撤销（2020）藏0323民初49号民事判决的全部判决项并改判支持上诉人的一审反诉请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。关于及时履行付款义务的问题。一审法院认为上诉人未按照合同约定履行付款义务与事实不符，案涉合同签订后，被上诉人的法定代表人一直严正声明，必须按照其指示将工程款汇入指定账户，上诉人也一直按照合同约定和被上诉人法定代表人的指示履行了两笔付款义务，分别转入了不同的账户。但在第三笔工程款履行期间届满之时，被上诉人的法定代表人不知何故，被拉萨市公安局限制了人身自由，上诉人无法与其取得联系，被上诉人也未亲自或派人告知上诉人应当将工程款汇入哪个账户，上诉人为保证资金安全便没有擅自转账，因此，上诉人认为，未及时履行付款义务的行为系因不可抗力引起，不能归咎于上诉人。关于违约金的问题：1、上诉人与被上诉人在合同12.1条中约定，因任何一方原因违约造成合同无法履行的，违约方应向守约方支付工程总造价20%的违约金。但一审法院却错误的认定是因任何一方的违约导致合同未履行的，违约方应向守约方支付工程总造价20%的违约金。上诉人认为，合同无法履行与合同未履行存在根本性的区别，且本条款是一个附条件支付违约金的特别条款，即只有当达到本合同根本无法履行时，才会涉及赔偿20%违约金的后果，但显然案涉合同完全不存在法律上或事实上履行不能的情形，因此，被上诉人请求上诉人支付700,000元违约金的诉请不具备合同依据，不应当得到法院的支持。2、即使法院认为被上诉人的违约金请求具备合同或法律依据，也应当在违约金明显高于实际损失时，根据公平原则，即使当事人未提出申请，法院亦应进行适当调整。法院在审理该类案件时，既应遵循意思自治原则，又要防止当事人在签订合同时约定过高的违约金谋求暴利。综合考虑民法公平原则及法律规定，法院应具体问题具体分析，针对不同的情况采取不同处理方法，最大程度追求司法的公平公正。本案中，被上诉人未举证证明其损失，案涉违约金明显过高，上诉人在此请求人民法院为公平合理计，调低本案的违约金。一审法院适用法律错误。《民法通则》第二十九条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。个体工商户不是法人，因其是实际经营者的个人财产或家庭财产，由个人或家庭财产承担无限责任，不能独立承担民事责任。因此，本案即使判决被上诉人对上诉人享有合法债权，也应当直接判令贡松江村承担，一审判决二上诉人共同承担责任系适用法律错误。   上诉人久创公司辩称，一、在合同履行过程中明净世间中心二期工程款逾期支付（逾期50天，应当7月底支付，9月15日才支付），后期完全拒绝支付工程款的行为存在严重违约，直至一审开庭仍不愿意履行支付装修款的合同义务，该违约行为导致久创公司的合同权利及目的无法实现，导致合同无法完全履行，应当根据合同约定承担违约责任。二、一审法院判决明净世间中心和贡松江村支付工程款及违约金适用法律正确。三、一审法院判决贡松江村支付合同内剩余部分150万元工程款，以及依法驳回其全部一审反诉请求事实清楚，证据确凿。   上诉人久创公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令两被告共同向原告支付装修款1,734,939元；二、请求法院判令两被告共同向原告支付违约金70万元；三、请求判令本案的诉讼费由两被告承担。   上诉人贡松江村向一审法院反诉请求：一、请求法院判令久创公司向贡松江村支付延期装修期间造成的人工损失195,000元；二、请求法院判令久创公司向贡松江村支付延期装修期间的租金损失90,000元；三、请求法院判令久创公司向贡松江村返还未完成装修部分的工程款300,000元；四、请求法院判令久创公司向贡松江村支付因重新装修、修缮灯光和音响的费用113,126元；五、请求法院判令久创公司向贡松江村支付逾期装修的违约金700,000元；六、请求法院判令久创公司承担本案本诉和反诉的全部诉讼费。   一审法院认定事实：2019年6月26日，原告久创公司与被告贡松江村签订一份《装饰装修工程施工合同》，合同约定被告贡松江村将类乌齐县“昌都市××县明净世间演艺中心”的装修装饰工程项目发包给原告久创公司施工，承包方式为包工包料，工期90日，节假日顺延。工程总价款为350万元，合同签订后如有工程项目或施工方式的变更，须有双方协商后签署书面协议，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议视为无效，凡被告直接与原告现场工作人员商定更改施工内容引起的一切后果，由被告承担。工程分三个阶段对工程质量进行验收，原告应提前两天通知被告验收，被告自接到验收通知后组织验收，未按时参加验收，原告有权停工等待，由此造成的工期延误及其他损失由被告承担。工程验收合格后2日内，原告应向被告提交工程结算单，将有关资料通过邮寄或留置送达的方式送交被告，被告接到资料后2日内如未有异议，即视为同意。双方应在工程结算单上签字，超过2日异议期视为已签字。工程款支付方式为：合同签订后被告向原告支付100万元工程款，进场一个月内支付第二笔工程款100万元，完工后35天内支付工程款50万，完工后95天内支付工程尾款100万元。双方约定无论因何原因违约造成合同无法履行的，违约方应向守约方支付工程总造价20%的违约金。被告按照约定及时履行了第一笔工程款，但第二笔工程款被告以工程进度过缓为由迟延至2019年9月19日才履行，剩余1,500,000元工程款至今未付。另查明，原告工人进场施工时间为2019年7月1日，2019年12月25日被告开张营业。   一审法院认为，原、被告于2019年6月26日所签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照约定全面履行合同。关于原告诉请支付装修款1,734,939元的问题，根据原告提交的《装饰装修工程施工合同》，确认装修款总金额为3,500,000元，原告提交相关证据证明被告已经支付装修款2,000,000元，未付装修款1,500,000元，事实清楚，予以确认；其中原告要求增加项的234,939元，根据原告提交的增项单所列清单和庭审提交的证据显示，与原告提交的2019年久创装饰清单式报价预算书中18项和19项中部分重复且无被告签字捺印。故被告应支付原告装修款1,500,000元，对于原告诉请超出的部分不予支持。关于原告诉请被告支付违约金700,000元的问题。被告至今未履行《装饰装修工程施工合同》约定合同义务，显属违约，应当承担违约责任。根据合同12.1条的约定，因任何一方原因违约造成合同未履行，违约方应向守约方支付工程总价20%的违约金。且庭审过程中被告并未向法庭申请予以调整，故予以支持。关于被告的反诉请求，根据《装饰装修工程施工合同》1.4条约定，工期90天，节假日顺延，原告于2019年7月1日进场施工之日起至2019年12月25日被告开张之日止，该时间段有效工期为122天，减去被告因未按照约定履行付款义务的时间段即2019年8月1日至2019年9月19日，依法确认原告施工日期并未超过90天。故对于被告反诉要求原告支付延期装修期间造成人工损失195,000元、延期装修期间租金损失90,000元及违约金700,000元的反诉请求，不予支持。关于被告反诉要求原告返还未完成装修部分的工程款及因重新安装、修缮灯光和音响费用的问题。根据合同10.1条第（3）款规定，被告有验收工程的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”且合同11.2条约定工程合格后原告向被告提交工程结算单，将有关资料邮寄送交被告，被告审核，在两日内被告未提出异议的视为同意，并向原告支付结算工程款。被告贡松江村于2020年4月8日签收相关验收文件，且未提出异议。另合同12.2条约定，被告虽未履行验收义务，但被告已经投入使用的工程视为合格，由此造成损失的由被告负责，并视为被告自动放弃保修维修权利，且原告有追收尾款的权利。被告在认为发包工程质量不合格的情况下，仍开业投入使用，视为对工程已经验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。且重新安装、修缮灯光和音响的时间，经庭审提交的证据显示，系被告开业之后所发生，故不予支持。综上，一审法院判决：一、被告类乌齐县明净世间文化演艺中心、贡松江村于本判决生效后十五日内共同向原告西藏久创装饰设计工程有限责任公司支付装修款1,500,000元；二、被告类乌齐县明净世间文化演艺中心、贡松江村于本判决生效后十五日内共同向原告西藏久创装饰设计工程有限责任公司支付违约金700,000元；三、驳回被告贡松江村的所有反诉请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本案的争议焦点是：一、双方是否存在根本违约情形，是否应适用双方合同12.1条的约定支付20%的违约金70万元；二、案涉工程是否有增加工程量，贡松江村一方是否应当支付增加工程量对应的工程款？三、贡松江村一方主张的各项费用是否成立，是否应当由久创公司承担。   本院认为，首先，案涉《装饰装修工程施工合同》是上诉人久创公司与上诉人贡松江村签订，而非与上诉人明净世间中心签订，根据合同相对性原则，上诉人久创公司应依据合同向上诉人贡松江村主张权利，其要求上诉人明净世间中心承担合同义务和责任缺乏依据，对此，本院予以确认。上诉人明净世间中心关于此问题的上诉理由成立，本院予以支持。   其次，对于第一个争议焦点，久创公司与贡松江村签订的《装饰装修工程施工合同》第12.1条明确约定“合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程总造价20%的违约金；若因此造成损失的，违约方还应予以赔偿”，该条款明确约定，是在一方提出解除合同或违约造成合同无法履行的情况，即出现根本违约行为、导致合同目的无法实现的情况下，才适用本条约定。本案中双方当事人的合同目的是完成装饰装修工程，而贡松江村一方已将案涉装饰装修工程投入使用，合同目的已经实现，故本案不存在根本违约情形，双方当事人均无权援引该条款向对方当事人主张工程总造价20%的违约金。上诉人贡松江村关于此的上诉理由成立，本院予以采纳，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。贡松江村要求久创公司支付违约金70万元的反诉请求不成立，本院不予支持。至于上诉人久创公司称贡松江村一方未支付剩余工程款，其获得工程款的目的不能实现，即构成根本违约，该主张与上述根本违约行为的内涵不符，本院不予采纳。   对于第二个争议焦点，本院认为，双方合同6.1条明确约定，工程量增加需签署书面的《装饰装修工程变更单》才可作为调整工程费用的依据，而久创公司未提交双方签署的书面的《装饰装修工程变更单》。至于久创公司提到的合同11.2条邮寄工程结算单的问题，本条是接续双方合同第十条关于工程验收的约定，在工程验收合格后才适用该条约定。而案涉工程并未进行最终验收，仅是因发包人投入使用而推定合格，并无此条约定的适用空间。且久创公司也未提交证据证明其邮寄的工程结算单即在案提交的工程结算单，故依法不能免除久创公司关于双方就增加工程量已达成书面合意的举证证明责任，因久创公司未提交相应证据，故其关于增加工程量234,939元的一审诉讼请求和上诉请求不成立，本院不予支持。   对于第三个争议焦点，本院认为，双方合同并未明确约定贡松江村应按期将工程款存入某一固定账户，而客观上也是根据久创公司法定代表人的指示将前两笔款项分别存入不同的账户，因双方对工程款支付方式约定不明确，导致客观上出现超过合同约定时间支付工程款以及超过合同时间完工等情况，根据公平原则，该行为均不应视为双方当事人的任意一方的违约行为。且贡松江村也未提交其产生工人损失195,000元、租金损失90,000元的证据，对该部分反诉请求，本院不予支持。案涉装饰装修合同虽未经竣工验收，但贡松江村一方已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，案涉装饰装修工程应视为合格，故对久创公司关于支付合同内剩余工程款1,500,000元的诉讼请求，本院予以支持；对贡松江村要求久创公司返还未完成装修部分工程款300,000元、因重新安装、修缮灯光和音响的费用113,126元的反诉请求，本院不予支持。   综上，上诉人明净世间中心、贡松江村的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人久创公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区类乌齐县人民法院（2020）藏0323民初49号民事判决；   二、上诉人贡松江村于本判决生效之日起五日内支付上诉人西藏久创装饰设计工程有限责任公司装修款1,500,000元；   三、驳回上诉人西藏久创装饰设计工程有限责任公司的一审其他诉讼请求；   四、驳回上诉人贡松江村的一审反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费26,279.51元，由上诉人西藏久创装饰设计工程有限责任公司负担10,090.51元，由上诉人贡松江村负担16,189元；一审反诉案件受理费13,139.26元，由上诉人贡松江村负担。二审案件受理费39,418.77元，由上诉人西藏久创装饰设计工程有限责任公司负担10,090.51元，由上诉人贡松江村负担29,328.26元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 志 钰   审 判 员 德西拉珍   审 判 员 黑 云 娟     二〇二〇年十二月二十二日   法 官 助 理 蔡 文 元   书 记 员 多吉卓玛