福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3921号 上诉人（原审原告）：张碧珍，女，1959年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王嘉鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹媺，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄艺玫，女，1970年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：杨祯，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李凤，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人张碧珍因与被上诉人黄艺玫民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 张碧珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持张碧珍一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审对讼争《借条》的认定有误。原审将当事人结算旧债的《借条》，错当新的借款合同。原审中，张碧珍主张，黄艺玫2010年3月23日出具的250000元《借条》，是对双方之前发生的借贷本息的结算；黄艺玫《答辩状》称：“借条上的25万元借款系高息滚存而来……后来答辩人要再向原告借钱，但是原告说之前还有利息没结清，……答辩人因急于借钱，在不清楚原告是怎么计算的情况下，签了这份借条”。可见，双方当事人均确认《借条》是对旧债的确认，双方的差异在于：结算金额是合法本息还是“高息滚存”。但据原审判决适用《合同法》第二百一十条看，把《借条》视为新的借款关系，属认定事实错误。二、原审对双方借贷往来的重要事实未予查明。原审中，张碧珍主张《借条》内容真实的主要理由是：在2007年12月8日前后，曾经三次各支付黄艺玫50000元现金，月息2%－2.5%；张碧珍实际出借数额，并不限于银行转账金额。为此，张碧珍出示了本案借款发生期间，有大额现金存入银行的记录，以证明具备现金支付条件。黄艺玫主张《借条》系“高息滚存”的主要理由有：1.2007年12月8日才开始向张碧珍借款42500元（名义借款50000元，月息5%，三个月砍头息7500元），此前未曾收到张碧珍的现金借款；2.各笔借款月利率为5%，有的高达10%以上，每笔借款都去掉砍头息；3.双方除了借款，没有其他经济往来。4.黄艺玫先后借款总额280000元，自己实际归还335500元。但仅按黄艺玫归还以下两笔借款本息的事实，足以证明其实际向张碧珍借款远不止280000元。第一，2007年12月8日张碧珍实际出借42500元，黄艺玫主张月利率为5%，砍头息为7500元，由此推算名义借款为50000元，借期三个月。但两个月后，黄艺玫却还了55000元，即使按名义借款50000元计，2008年2月9日黄艺玫只需返还47500元（因张碧珍放款时已经提前收取三个月利息），但其实际多付7500元，多付的是什么钱，黄艺玫未说明，原审也未查明。第二，2008年2月21日张碧珍出借95000元（按照黄艺玫有关月利率及砍头息的陈述，名义出借10万元，扣掉一个月砍头息5000元）。五个月后，黄艺玫只需归还本息120000元（10万元本金加扣除一个月砍头息后的四个月利息20000元），但黄艺玫实际支付200500元；多付的80500元，即使扣除其中2008年3月、4月间向张碧珍购买燕窝两万多元，黄艺玫也多付了约60000元。多付的是什么钱，黄艺玫没有说明，原审也没有调查。第三，虽然黄艺玫坚称，其在2007年12月8日前，没有向张碧珍借款，但是，庭审调查发现，2007年11月11日，黄艺玫支付张碧珍5000元，黄艺玫未说明这是什么钱，原审也未调查。三、仅就张碧珍2008年8月间出借的142500元，就可以证明黄艺玫2010年3月出具《借条》并非“高息滚存”。2008年8月3日、4日、21日，张碧珍共出借142500元（按黄艺玫有关月利率及砍头息的陈述，名义本金为15万元，砍头息7500元），自2008年8月8日至2009年2月10日，黄艺玫先后返还72500元。从此，黄艺玫未再还款，按照黄艺玫的陈述作粗略估算，15万元本金，月息5%,截止2010年3月23日双方结算后黄艺玫出具《借条》这天，共19个月，扣除一个月砍头息7500元，黄艺玫未付18个月利息为135000元，本息合计285000元。即使按照人民法院可以支持的月息2%计，黄艺玫欠付本息不少于200000元。 黄艺玫辩称，一、原审法院对《借条》认定事实清楚，张碧珍的上诉理由与事实不符。首先，张碧珍与黄艺玫曾合作从事民间放贷活动，双方之间亦存在密切的资金往来。每次借款的金额、利息、时间、期限因借款人的需求不同而不同。黄艺玫在一审时已向法院说明，该《借条》所涉借款系因为当时急于向张碧珍借钱，双方在没有实际对账的情况下，应张碧珍的要求书写，但过后张碧珍并未支付该笔借款。根据双方往来的账户明细可以看出，该《借条》签订前后，均不存在与25万借款金额一致或类似的转账或取款记录，张碧珍也不存在向黄艺玫支付现金借款的基础。因此，张碧珍一直主张存在《借条》所涉借款“存在”明显与事实不符，不应予以支持。其次，黄艺玫认为向张碧珍先前所有借款的本息均已还清，张碧珍主张《借条》是对旧账的结算，应就该《借条》所涉25万系如何产生进行说明，但张碧珍对如何结算，尚欠本金多少、利息多少均无法提供证据进行合理说明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原审法院认定，张碧珍“张碧珍提供的证据不足以证明《借条》项下款项已实际产生，亦不足以证明其在《借条》出具后长达10年的时间内有向黄艺玫催讨还款，张碧珍要求黄艺玫向其偿还借款本金250000元及利息缺乏事实及法律依据”，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。二、张碧珍认为黄艺玫“拖欠”其25万元借款长达十年，原审法院“遗漏”重要事实未予查明，事实上，该事实连张碧珍自己也无法进行合理说明。首先，鉴于民间借贷的复杂性，每次交易的本金、利息均不一致，且实践中，类似借贷的利息不可能是张碧珍起诉状所述的2%，而是高息。由于案涉《借条》签订于十年之前，要准确核对出每一笔借款具体的借还款情况已明显不可能，且该主张的举证责任在张碧珍。其次，张碧珍提交的《上诉状》第三点存在多处错误。其一，2008年8月8日至2009年2月10日，黄艺玫先后返还75000元，而不是上诉状中提到的“72500元”；其二，黄艺玫最后一笔款项的付款时间是2009年2月10日，当时黄艺玫认为双方的借款均已还清，因此利息的计算不应该截止至《借条》签订之日；其三，按照张碧珍所主张的月息2%计算，结合双方的往来账目，截止2009年2月10日黄艺玫实际归还金额已超过张碧珍的借款本息，综上，黄艺玫认为，双方往来的账户明细可以清楚地看出，黄艺玫所支付给张碧珍的资金金额已超过了张碧珍的借款金额及法定支持的利息，双方之间的借款已还清。张碧珍的主张缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张碧珍向一审法院起诉请求：判令黄艺玫立即归还张碧珍借款250000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自起诉之日起计算至归还全部借款之日止）。 一审法院认定事实：2010年3月23日，黄艺玫向张碧珍出具一份《借条》，内容为：“兹向张碧珍借款250000元”。 另查明，张碧珍向黄艺玫转款情况如下：2007年12月8日转款42500元，2008年2月21日转款95000元，2008年8月3日转款50000元，2008年8月4日转款45000元，2008年8月21日转款47500元。以上共计280000元。 黄艺玫向张碧珍转款情况如下：2007年11月11日转款5000元，2008年2月9日转款55000元，2008年3月9日转款5000元，2008年3月21日转款7500元，2008年4月10日转款5000元，2008年4月15日转款8000元，2008年4月21日转款5000元，2008年5月9日转款5000元，2008年5月21日转款70000元，2008年5月23日转款32500元，2008年6月11日转款5000元，2008年6月27日转款2500元，2008年7月6日转款50000元，2008年7月8日转款2500元，2008年7月21日转款2500元，2008年8月8日转款2500元，2008年8月21日转款2500元，2008年9月2日转款5000元，2008年9月8日转款2500元，2008年9月25日转款5000元，2008年10月4日转款5000元，2008年10月9日转款2500元，2008年10月26日转款5000元，2008年11月5日转款5000元，2008年11月10日转款2500元，2008年11月21日转款5000元，2008年12月7日转款5000元，2008年12月13日转款2500元，2008年12月27日转款5000元，2009年1月6日转款5000元，2009年1月8日转款2500元，2009年1月28日转款5000元，2009年2月10日转款5000元、2500元。以上共计335500元。 还查明，张碧珍名下尾号为9016的建设银行账户自2007年1月至2008年2月存在多笔现金存入，金额从350元至120000元不等。 审理中，张碧珍陈述，案涉《借条》中载明的250000元系对本金的结算，具体如何计算记不清楚；双方约定利息在2%-2.5%之间，黄艺玫主张的还款中有部分系向张碧珍购买燕窝所支付的货款。黄艺玫陈述，双方经济往来均通过转账，不存在现金交付，双方约定月利率5%且存在砍头息。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，张碧珍主张其通过现金向黄艺玫先后出借三笔50000元，共计150000元，张碧珍虽提供银行流水证明其具有现金支付的能力，但其提供的证据不足以证明其已向黄艺玫现金交付150000元。虽黄艺玫在2007年11月11日向张碧珍转账5000元，但张碧珍亦无法明确上述5000元的款项性质。张碧珍主张案涉《借条》系双方对之前多笔借款的本金结算，但张碧珍未能就借款时间、金额、利率标准、被告还款情况作合理陈述，亦无法明确《借条》载明的250000元系如何结算。故张碧珍提供的证据不足以证明《借条》项下款项已实际产生，亦不足以证明其在《借条》出具后长达10年的时间内有向黄艺玫催讨还款，现张碧珍要求黄艺玫向其偿还借款本金250000元及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张碧珍的全部诉讼请求。案件受理费5050元，由张碧珍负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的事实双方当事人除张碧珍认为一审法院遗漏查明张碧珍销售燕窝的清单外，其余事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 二审庭审后，张碧珍提交代理词，陈述双方当事人实际约定借款利率应为5%，与黄艺玫一审自认利率一致。并提出具体计算方法解释25万元借条的由来，主张其如果依照5%利率计算，可以印证现金借款真实存在。 本院认为，本案二审争议的焦点在于案涉《借条》项下的25万元借款是否实际发生。 本院认为，本案中，张碧珍与黄艺玫经济频繁，从双方银行流水分析，张碧珍转账给黄艺玫共计28万元，黄艺玫转账给张碧珍共计335500元。单从账面金额看，黄艺玫并未欠付张碧珍款项，因此，张碧珍应对案涉《借条》如何形成承担举证责任。张碧珍对案涉《借条》如何形成在一审中陈述25万元均为本金，但时间长了如何结算记不清了。且每笔借款利息均为2%和2.5%。其中还有15万元现金借款。二审中其又陈述，借款利息均为5%，本金包含15万元现金，后按照5%利息结算为25万元。就黄艺玫还款中包含的燕窝款数额，张碧珍上诉状中陈述的是两万多加八千元，但在庭后提交的代理词中，主张燕窝款仅为八千元。张碧珍在庭审后提交的代理词中也无法解释其2007年5、6月份间现金出借10万元后，黄艺玫直至2007年11月才支付利息，此后直至2008年2月才再度付款。综上情形，张碧珍在本案中对案件基础事实说法前后不一，违反民事诉讼法诚实信用原则，应承担相应的不利后果。本院对其主张在无其他证据的佐证的情况下不予采信。张碧珍针对本案出借本金25万元的主张均是建立在曾现金出借15万元的基础上，但对该15万元具体的出借情况，张碧珍也不能清楚说明，也无证据予以佐证。因此一审法院对其该主张不予采纳并无不当，本院予以维持。在张碧珍主张15万元现金借款不能成立的情形下，其主张黄艺玫尚欠其25万元本金及利息亦不能成立，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。张碧珍的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上，张碧珍的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5050元，由张碧珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （许莹） 二〇二〇年十二月十八日 法官助理 （梁君） 书记员（ 郭 琛 ） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。