贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9239号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州蓝海启航旅行社有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区白沙巷******。法定代表人：覃家锦，该公司经理。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯思思，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州驴友天下旅行社有限公司，地，地址：贵州省贵阳市南明区次南门瑞金北路贵溪路交叉口中创联合大厦******（河滨社区）/div>法定代表人：袁金莲。被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁金莲，女，汉族，1979年6月9日生，地址，地址：贵州省贵阳市云岩区div>上诉人贵州蓝海启航旅行社有限公司因与被上诉人贵州驴友天下旅行社有限公司、袁金莲合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州蓝海启航旅行社有限公司（以下简称：蓝海公司）、贵州驴友天下旅行社有限公司（以下简称：驴友公司）上诉请求：撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初2347号《民事判决书》第一、二项，并依法改判为：1、依法改判被上诉人贵州驴友天下旅行社有限公司支付上诉人款项912173元；2、依法改判被上诉人贵州驴友天下旅行社有限公司支付上诉人违约金100000元。3、依法改判被上诉人袁金莲对以上债务承担连带清偿责任；4、本案一、二审的案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“上诉人主张的81373元，应扣除对账函上上诉人欠款170632.32元”，属于事实认定错误。在2019年11月22日，上诉人蓝海公司与被上诉人驴友公司核对往来账款，被上诉人驴友公司法定代表人袁金莲在《往来账目确认函》签字确认，截止2019年11月15日，被上诉人驴友公司仍欠付上诉人款项812173元。而《往来账目确认函》中欠报账款170632.32元系双方合作中，上诉人欠付第三方的报账款，非上诉人欠付被上诉人驴友公司的款项，故不应在被上诉人驴友公司欠付上诉人的款项中扣除，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定上诉人主张10万元款项与本案非同一法律关系，属于事实认定错误。因上诉人与被上诉人驴友公司双方合作关系，被上诉人驴友公司经营需要需向上诉人借款，后经双方协商，最终以被上诉人驴友公司的股东兼法定代表人袁金莲名义向上诉人借款10万元，被上诉人驴友公司与被上诉人袁金莲实际为该笔借款的共同借款人，应由被上诉人驴友公司及被上诉人袁金莲共同偿还，一审法院认定事实错误。三、一审判决认定被诉人与被上诉人双方均存在违约责任，属于是事实认定错误。根据上诉人与被上诉人驴友公司于2019年8月4日签订的《合作协议书》第一条第6款约定，双方合作资金往来账目打进上诉人指定账户，由上诉人财务人员单独管理。而在上诉人不知情的情况下，被上诉人驴友公司单方登报挂失公司资质及该监管账户，拒绝继续合作，被上诉人驴友公司行为构成违约。同时根据《合同协议书》第六条第2款，被上诉人驴友公司违约，应支付上诉人违约金10万元，故被上诉驴友公司应支付10万元违约金。而上诉人使用监管账户向第三方转款，原因是上诉人按约垫付资金向监管账户打款后，因垫付资金未有效使用，上诉人则将款项转出，该行为既未违反合同约定，也未给被上诉人驴友公司造成任何损失。上述可知，一审法院认定上诉人违约，即无合同约定又无法律依据，而被上诉人驴友公司的行为已构成违约，应按合同约定约定承担违约责任支付违约金10万元。四、一审判决认定被上诉人袁金莲不承担连带责任，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人驴友公司签订的《合作协议书》中第五条明确约定，由被上诉人驴友公司负责业务资金回款，资金不能回款、死账、或被上诉人驴友公司私自接受回款不上交和对超过三个月无法回款的资金，其法定代表人袁金莲对款项承担连带清偿责任。被上诉人驴友公司私自挂失上诉人监管账户，其行为就是侵吞双方合作业务回款，在经双方对账确认欠付上诉人金额后仍拒不支付，根据合同约定，被上诉人袁金莲应对欠付上诉人的款项应当承担连带清偿责任。被上诉人驴友公司、袁金莲辩称，证徇函中袁金莲的签字不真实，驴友公司亦没有加盖印章，不能作为双方结算的依据，双方应当另行结算。蓝海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告贵州驴友天下旅行社有限公司支付原告款项912173元及违约金100000元；2.判令被告袁金莲对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令二被告共同支付原告律师费40000元；4.诉讼费、保全费、保全担保费由二被告负担。袁金莲、驴友公司反诉请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告之间的《合作协议书》；2.判令反诉被告向反诉原告支付100000元违约金；3.判令反诉被告向反诉原告归还其保管的反诉原告的所有资质；4.判令反诉被告向反诉原告支付律师费50000元；5.诉讼费、保全费、保全担保费由反诉被告承担。一审法院认定事实：本院经审理认定事实如下：2019年8月4日，原告贵州蓝海启航旅行社有限公司与被告贵州驴友天下旅行社有限公司签订《合作协议书》，约定被告贵州驴友天下旅行社有限公司负责招揽业务，原告负责接待，包括安排游客吃、住、行、游、购、娱等相关服务工作，双方合作项目收取的资金和往来账目全部打进被告指定的账户并由原告财务人员单独管理，违反约定的，违约方支付守约方违约金10万元，还应承担守约方为实现债权而支付的律师费、保全费、诉讼费、公证费、鉴定费等。2019年11月22日，原告贵州蓝海启航旅行社有限公司与被告贵州驴友天下旅行社有限公司核对往来账款，截止2019年11月15日，原告贵州蓝海启航旅行社有限公司欠报账款170632.32元，被告贵州驴友天下旅行社有限公司欠团款815173元，被告袁金莲在“信息不符，请列明不符金额”处签署总数815173元应再扣减3000元扣款，扣减完后数据为812173元，其余金额确认无误。2019年11月7日，账户名为贵州驴友天下旅行社有限公司的账号52×××10向案外人贵州金品园林建设工程有限公司转账850000元工程款。2019年11月25日，被告贵州驴友天下旅行社有限公司挂失账号52×××10。2019年11月26日，该账户向被告袁金莲转账150000元备用金。另查明，2019年7月23日，被告袁金莲出具《借条》一张，载明：本人袁金莲，身份证号5221321979××××××××今向贵州蓝海启航旅行社有限公司借款人民币20万元，此款用途为本人公司开展旅游业务所需，此借款以银行转账方式分两次转入本人账号，账号为62×××76，开户行：农行贵阳金穗支行。此借款本人承诺于2019年8月25日一次性归还，并额外支付手续费用5000元整，如逾期不还或延期归还的，按每日1%支付违约金。2019年7月24日，原告贵州蓝海启航旅行社有限公司向被告袁金莲转账10万元。一审法院认为，原告贵州蓝海启航旅行社有限公司与被告贵州驴友天下旅行社有限公司签订《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现原被告均同意解除该《合作协议书》，视为双方协商一致，可以解除。原告主张的812173元款项，有被告贵州驴友天下旅行社有限公司的法定代表人袁金莲签字认可，予以确认，扣除对账函上原告欠款170632.32元，对原告要求被告贵州驴友天下旅行社有限公司支付款项的请求，本院按641540.68元予以支持。被告贵州驴友天下旅行社有限公司并非一人有限责任公司，原告以被告袁金莲与被告贵州驴友天下旅行社有限公司财产混同为由，要求被告袁金莲个人对公司债务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。本案系合同纠纷，原告主张的借款100000元，与本案不是同一法律关系，可另案诉讼处理。《合作协议书》解除后，原告与被告贵州驴友天下旅行社有限公司之间的合作关系终止，原告应当将其保管的公章、私章、财务章、公司章程、U盾、开户许可证、营业执照、经营许可证、发票专用章、空白发票归还给被告贵州驴友天下旅行社有限公司。根据合同约定，由原告监管用于收取原被告双方合作资金的指定账户，但案涉合同履行过程中，原告使用该账户向他人转款且该款不属于与合作项目相关的款项，被告亦挂失账户并向被告袁金莲转款，双方的行为均存在违约，应当各自承担相应的责任，故对原被告均要求对方支付违约金、律师代理费及保全保险费的请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、贵州驴友天下旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州蓝海启航旅行社有限公司641540.68元；二、驳回贵州蓝海启航旅行社有限公司的其他诉讼请求；三、解除贵州蓝海启航旅行社有限公司与贵州驴友天下旅行社有限公司签订的《合作协议书》；四、贵州蓝海启航旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内将公章、私章、财务章、公司章程、U盾、开户许可证、营业执照、经营许可证、发票专用章、空白发票返还给贵州驴友天下旅行社有限公司；五、驳回贵州驴友天下旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费7585元，保全费5000元，由负担。反诉案件受理费1650，由贵州驴友天下旅行社有限公司负担。本院二审期间，被上诉人驴友公司、袁金莲围绕上诉请求依法提交了十八组证据：第一组证据：徇证函，拟证明：其中并没有驴友公司盖章，袁金莲的签字，徇证函无效，不能作为证据采信。第二组证据：《合作协议书》、第三组证据：袁金莲与陈燕、袁金莲与朱健的聊天记录、第四组证据：《地接借款明细》、第五组证据：《驴友公司与蓝海公司初始清算财务数据》、第六组证据：《袁金莲代导游额外支出》代蓝海公司出资、第七组证据：《餐厅统计表》、第八组证据：签单凭证、第九组证据：《地接单团利润表》，共同证明：1、170632.32元不是蓝海公司应付第三方的款项而是应付给驴友公司款项，但是金额不准确，以驴友公司提供的1572680.95元为准。蓝海公司违反《合作协议书》承诺的资金优势和约定的“垫资义务”，其并没有资金储备。第十组证据：蓝海公司执行总经理、大股东、公司实际控制人之一“吴艳”资金链断裂向驴友公司借款求援的记录，拟证明：蓝海公司违反《合作协议书》承诺的资金优势和约定的“垫资义务”，其并没有资金储备。2019年10月29日291480元进账，但是进账后就立即转出，并未用于双方合作项目。第十一组证据：袁金莲私借给蓝海公司的借款转账凭证和微信聊天记录，拟证明：蓝海公司违反《合作协议书》承诺的资金优势和约定的“垫资义务”，其并没有资金储备。第十二组证据：驴友公司公账《银行流水对账单记录》，拟证明：蓝海公司向驴友公司借款的总额1572680.95元。第十三组证据：蓝海公司股东周傅股东身份证明，拟证明：2901480元是蓝海股东偷税逃税洗钱套现。第十四组证据：驴友公司注账会计对税务纳税政策和纳税金额的回复记录，第十五组证据：南明区税务局工作人员驴友公司税务专管员录音和纳税政策和纳税金额计算方式，拟证明：2901480元应产生纳税金额1305666元。第十六组证据：桂林南北假日合作协议约定返款奖励，拟证明：驴友公司应收款815173元团款中应收款中营扣除42700元奖励。第十七组证据：与合作项目有关的工作人员的鼓励驴友合同和相应旅游款承担比例和蓝海已收1086元导游旅游证明，拟证明：蓝海公司既然收了导游基金1元/人共计1086元，就说明认可导游工作人员出游活动福利，应承担福利规则下的公司应承担部分15600元，而不能选择最后时刻“退保费”的行为。第十八组证据：湖北自然之旅应收款减免8000元的三方冲账凭证，拟证明：在815173元的总应收款中应扣除80000元蓝海欠第三方款。对其第三组证据，因为没有原始载体，且财务陈艳是被上诉人公司的员工，其内部所发的材料我方不予认可，我方认为达不到其证明目的。朱建与被上诉人的聊天记录在一审时是提交过的，其朱建并不是我公司的员工，故不予质证。对其第四组证据的三性不予认可，系被上诉方单方面质证。内容上也无法证明询证函中我公司报账款是欠付被上诉人公司的费用。对其第五组证据，在一审时已经质证过，我方对该组证据的真实性不予认可，且朱建并不是我公司的员工且法人，并不能代表我公司，双方最终的结算应当与询证函为准。对其第六组证据的真实性不予认可，因为系其单方面制作的表格，应当以询证函为准。对其第八组证据的真实性不予认可，其次双方的来往是非常复杂的，被上诉人提供的只是一部分，即使是真实的但也只是一部分。询证函上的金额是经过双方进行确认了的，应当以询证函为准。对其第九组证据的真实性不予认可也达不到其证明目的，因为系其单方面制作。对其第十二组证据的真实性予以认可，但合作项目需我方公司垫资，流水中转向我方公司的钱实际上是用于支付我方公司垫资款并非是我方公司的借款。对其第十三组证据，首先其提供的身份证明并非我公司的股东，其次两百九十万是我方公司用于合作项目的垫资。因为之后合作项目无需支出上述金额人垫资故进行了转出。对其第十四、五组证据的真实性不予认可且与本案并无关系。其第十六组证据，因为我方并不是合同的当事人故对其真实性并不清楚。且达不到其证明目的。其第十七组证据，合同的真实性无法核实，且与本案呢并无关联。对其第十八组证据，首先其并未有我方公司的签字确认故对其真实性无法核实，其内容上也无法达到其证明目的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、驴友公司尚欠蓝海公司的款项金额；二、被上诉人驴友公司的行为是否构成违约，是否应当向被上诉人支付违约金；三、袁金莲是否应当对涉案款项承担连带责任。关于争议焦点一，《征循函》系上诉人与被上诉人对账的凭证，且一审时双方当事人对其真实性、合法性均无异议，本院依法予以确认。上诉人蓝海公司称中载明的“我司欠报账款”系蓝海公司欠第三方分公司的报账款，与驴友公司无关，不应与团款进行抵扣。本院认为，首先，《征循函》系上诉人蓝海公司与被上诉人驴友公司之间的对账函，其中并未由第三方公司参与；其次，上诉人蓝海公司亦未举证证明与第三方公司参与双方之间的合作，以及该笔款项的来源。故对于其上诉请求本院不予人认可。被上诉人驴友公司、袁金莲二审中称《征循函》中袁金莲的签字不真实，驴友公司未在该份函件众签字，对其真实性不予认可。本院认为，一审中，袁金莲已经对其签字进行确认，驴友公司对该证据也予以确认，二审中有予以否认的，对其陈述本院不予采信。关于借款的问题，借条系袁金莲向蓝海公司出具的，该笔款项与本院并非同一法律关系，不宜在本案中处理，上诉人蓝海公司可另行主张。关于争议焦点二，上诉人蓝海公司与被上诉人驴友公司签订了《合作协议书》，其中双方约定由上诉人蓝海公司监管用于收取双方合作资金的指定账户，在涉案合同的履行过程中。上诉人蓝海公司使用该账户向他人转款，且该款未用于双方合作的项目，双方均存在违约行为，上诉人蓝海公司要求驴友公司承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，蓝海公司与驴友公司签订了《合作协议书》第众协议书第五条第5项约定：乙方（驴友公司）招揽的业务资金回款由乙方负责，资金不能回款、死账、或乙方员工私自接受汇款不上缴和超过三个月无法回款的，乙方及其法定个代表人用个人财产对汇款承担连带赔偿责任。现驴友公司未能及时回款，根据双方约定驴友公司法定代表袁金莲应当对涉案款项承担连带清偿责任。上诉人蓝海公司的该项诉请诉讼请求成立，依法应当予以支持。综上所述，贵州蓝海启航旅行社有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初2347号民事判决；二、贵州驴友天下旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州蓝海启航旅行社有限公司641540.68元；三、袁金莲对上述确定之债务承担连带清偿责任；四、驳回贵州蓝海启航旅行社有限公司的其他诉讼请求；五、解除贵州蓝海启航旅行社有限公司与贵州驴友天下旅行社有限公司签订的《合作协议书》；六、贵州蓝海启航旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内将公章、私章、财务章、公司章程、U盾、开户许可证、营业执照、经营许可证、发票专用章、空白发票返还给贵州驴友天下旅行社有限公司；七、驳回贵州驴友天下旅行社有限公司的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年十二月二十四日法官助理王李文书记员何家伟