河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5281号 上诉人（原审原告）：郑志新，男，1960年12月31日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭现尧，男，1968年5月29日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：郭茹会，女，1966年3月10日出生，汉族，系被上诉人郭现尧之妻。 上诉人郑志新因与被上诉人郭现尧追偿权纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2020）冀0627民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑志新上诉请求：依法撤销一审民事判决书；判令被上诉人偿还垫付款100万元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审民事判决书认定事实错误。（一）本案系合伙债务追偿，不涉及债务转移问题，无需债权人同意。上诉人行使追偿权是基于上诉人与被上诉人之间的退伙协议书的约定而不是债权转移。一审法院以债务转移未经债权人同意为由，驳回上诉人的全部请求违背客观事实。（二）上诉人已退出合伙。上诉人与被上诉人于2013年3月2日签订的协议书已明确约定，“天津工地利润赔挣与郑志新无关”，该约定足以证实上诉人自该日 2 起已退伙。自该协议签订后，上诉人再未参与案涉工程。被上诉人辩称上诉人在签订退伙协议后，仍支取了合伙款项，仍持有7.7%的股份，不是事实，截止一审开庭，上诉人只知道合伙人有被上诉人和李宏勋，一审法院以李宏勋无权同意上诉人退伙为由，进而否定上诉人退伙违背客观事实。二、一审民事判决书适用法律错误，上诉人退伙无需征得全体合伙人同意。上诉人与被上诉人等合伙，并未设立合伙企业，属于个人合伙。《民通意见》第52条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面办议处理；书面办议未约定的，原则上应予准许。”上诉人与被上诉人之间的合伙并无书面协议，根据上述法律规定，上诉人退伙无需征得其他合伙人同意。上诉人与被上诉人于2013年3月2日签订的协议书已明确载明，“郑志新所贷壹佰万元本金及利息由郭现尧、李宏勋二人负责偿还，天津工地利润赔挣与郑志新无关”无论李宏勋是否能够代表郑某，只要被上诉人签字确认。即表明被上诉人同意上诉人退伙，并就退伙后的债权债务进行了处分。一审法院认定了该协议的真实性，却无视该协议载明的事实，认为“该协议未约定李增勋债务的承担份额，也未约定郑志新在天津静海县工程股份的分配情况”，令人莫名其妙！上诉人与被上诉人及李宏勋均具备完全民事行为能力，该协议意思表示真实，不违背法律的强制性规定，未侵害他人合法权益，属于有效的民事行为，该协议书就应该发生法律效力。上诉人基于《民法通则》第八十七条的规定，向被上诉人追偿无不妥，一审法院以上诉人退伙未经全体合伙人同意而认定上诉人退伙协议无效显然违背法律规定。 郭现尧针对上诉，答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决依法有据，被答辩人郑志新上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的无理诉求。本案是由债务转移基础事实发生， 3 合伙企业内部合伙人之间产生的纠纷，郑志新起诉、上诉主张混淆概念，提出的诉讼请求错误。本案基础事实是2012年6月26日郑志新向李增勋基金会书面借款100万元，实际借款97.4万元，投资有5名合伙人王建坡、郭现尧、郑某（李宏勋妻子，郑志新的妹妹）郑志新、王作红投资的天津静海县工程。由于市场低迷，郑志新通过说和人李宏勋表示，先征求郭现尧，后征求王作红意见，李宏勋起草协议书，约定郑志新在退出合伙企业前提下由我和李宏勋承担债务，郑志新不退伙，郭现尧、李宏勋不承担债务，但是首先必须征求王作红的意见，因王作红曾说过，郑志新要是退伙，他自己也退，自己要是退不成，郑志新也甭想退。后来该协议就没有履行，关于李增勋的债务转移一直没有征得李增勋的同意，对于该协议书李增勋也不知道。郑志新从2012年8月、9月两次：在郑志新、李宏勋、郭现尧签订协议书后5次，直到2015年2月13日仍支取25000元，总共计从合伙账目支取30万元整。直到2020年7月7日通过合伙账目结算，郑志新仍持有7.7%的股份。这才有了郑志新自己偿还自己所欠债务问题，其所借款产生的债已经通过其清偿行为致债消灭。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。一审法院认定郑志新、郭现尧、李宏勋协议债务转移并未取得债权人李增勋的同意，且2019年8月1日郑志新向李增勋继续还款的事实也说明该债务并未发生转移，应驳回上诉人的诉求。二、上诉人没有退出合伙企业，仍持有7.7%的股份。虽然郑志新、郭现尧、李宏勋三人签订了协议书，但实际上郑志新根本没有履行该协议，已经终止。合伙账目显示在该协议签订后，郑志新仍从合伙账目支取合伙款，郑志新以自己行为表示一直参与合伙企业的经营活动。至2020年7月7日郑志新仍持 4 有股份，郭现尧一审提交天津唐官工地股东结账汇总表，由王建坡、郭现尧、郑某、王作红签字证实，该汇总结算表明确为郑志新的利益，不会存在虚假。郑志新说只知道合伙人有郭现尧、李宏勋，不是事实，郑志新和郑某是亲兄妹，与李宏勋是妹夫，投资款交到合伙账目，支取合伙款从合伙账目支取，却说不认识合伙人，明显违背日常情理。一审法院认为李宏勋不是该工程合伙人，无权同意郑志新退出合伙正确。根据合伙企业法的规定，郑志新未取得其他合伙人的同意，不当然退伙。三、一审民事判决书适用法律正确，郑志新在合伙企业没有退伙。民法原理，特别法优于一般法，特别法有规定的适用于特别法，不适用于一般法。我国有《中华人民共和国合伙企业法》，因此对于合伙企业应适用于合伙企业法。根据该法第二十条，第二十一条，第四十五条，第四十六条，郑志新没有退出合伙，也没有发生当然退伙，除名退伙。合伙账目没有清账结算，郑志新仍是合伙人。对于上诉人妄图通过诉讼行为获取两份利益无理诉求应予驳回。综上，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，依法维持一审判决。 郑志新向一审法院起诉请求：依法判令郭现尧偿还借款本金500,000元及利息500,000元（自2013年3月2日至2019年8月1日按借款本金500,000元按年利率24%计算的利息），并按借款本金500,000元按年利率24%支付自起诉之日起至还清借款之日止的利息。 一审法院认定事实：2012年6月26日，郑志新向李增勋借款1000000元用于投资天津静海县工程，约定月息2.5分，李增勋扣除利息25000元和1000元感谢费后于2012年6月28日将974000元转款至郭现尧的银行卡内。天津静海县工程股东有王建坡、郭现尧、郑某、郑志新、王作红。2013年3月2日双方以及李宏勋签订协议书， 5 同意郑志新退出天津工程，郭现尧以及李宏勋与郑志新协商同意郑志新向李增勋所借1000000元本金及利息由郭现尧和李宏勋二人负责偿还，天津工地利润赔挣与郑志新无关。证人李增勋认可郑志新2012年6月26日的借款本息已偿还完毕，其中李宏勋偿还1160000元，郑志新偿还1000000元，郑志新偿还的1000000元为500000元现金，500000元银行转款。李增勋承认曾收到天津静海县工程工地会计转来的利息300000元作为该笔借款11个月的利息。李增勋不知道双方和李宏勋签订协议书。王建坡不清楚双方于2013年3月2日签订的协议内容。郑志新以其代郭现尧偿还李增勋债务为由诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，郑志新的追偿权不成立。首先，关于债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。郑志新与郭现尧、李宏勋协议债务转移并未取得债权人李增勋的同意，且2019年8月1日郑志新向李增勋继续还款的事实也说明该债务并未发生转移。其次，关于郑志新是否退伙的问题，双方以及李宏勋于2013年3月2日签订协议书，同意郑志新退出天津工程，该协议中并未约定李增勋债务的承担份额，也未约定郑志新在天津静海县工程股份的分配情况，且天津静海县工程股东有王建坡、郭现尧、郑某、郑志新、王作红，李宏勋不是该工程的合伙人，其无权同意郑志新退出合伙，即便李宏勋代表郑某同意郑志新退出合伙，亦需有郑某的事后追认。因郑志新未提供充分证据证实其有权追偿，故对郑志新的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十 6 条的规定，判决：“驳回原告郑志新的诉讼请求。案件受理费13,800元，由原告郑志新负担（已交纳）”。 本院二审期间，上诉人郑志新提交证据一、工地会计冉英军出具的证明以及冉英军的身份证复印件一张，拟证明唐官屯的汇总表记载的上诉人有7.7%的股份只是为了记账，不代表上诉人仍然持有案涉工程的股份，冉英军证实记账凭证中上诉人支取的30万元既不是分红，也不是借支，这30万元是工地直接向李增勋支付的借款利息。证据二、冉英军提供的唐官屯工程的账本，拟证明唐官屯工程的合伙人其中有李宏勋。证据三、李宏勋的妻子郑某出具的证明，拟证明唐官屯工程的投资是李宏勋和郑某家庭财产投资的，郑某认可李宏勋与上诉人、被上诉人在2013年3月2日签订的协议书，同时证实自2013年3月2日以后上诉人再没有参与过唐官屯的工程，上诉人也没有在该工程中支取过款项。被上诉人郭现尧质证称，对证据一冉英军的证明不认可，对证据二不认可，账目不真实，这些证据应该一审出具，却没有出具，对证据三郑某的证明不认可。被上诉人郭现尧未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人提交的两份证明，被上诉人均不予认可，且其中证人郑某与上诉人有利害关系，同时证人亦未接受双方质询，对其证明内容真实性无法核实，故本院均不予采信。关于上诉人提交的账目及汇总表，被上诉人不予认可，且该账目页册标号并不连续，不能完全客观真实反映合伙账目，故对该证据，本院亦不予采信。虽然上诉人与案外人李增勋之间签订的借款合同所涉资金用于合伙工程建设，但上诉人是以个人名义筹集的资金作为入股资金。案涉借款合同偿还款项的义务为上诉人，虽然案涉协议约定由被上诉人偿还，但《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三 7 人的，应当经债权人同意。而审阅一审卷宗，债权人对此并不知悉，故案涉协议并未排除上诉人偿还案涉借款的义务。上诉人偿还借款后进行追偿，理据不足。一审法院未支持其诉讼请求并无不当。但上诉人可据退伙有关规定，依法另行主张其相关权益，但以追偿权为由主张权益，理据不足，本院不予支持。综上所述，郑志新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由上诉人郑志新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  黄俊学 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  杨占军 书 记 员  杨 冲