浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8451号 上诉人（原审被告）黄国建，男，1991年9月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托代理人卢楠、王晓岗,浙江英普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。 法定代表人吴坚，总经理。 委托代理人谷伟、陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。 原审被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人蒋凡，董事长兼总经理。 委托代理人滕卫兴、段荣雪,浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人黄国建因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4407号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年9月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第761051号商标。该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2025年8月13日止。2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第273338号商标。该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2026年12月29日止。2012年5月27日，冠生园公司经国家商标局核准受让取得第535072号商标。该商标核定使用商品为：糖、面包、糕点等，经续展有效期至2020年11月29日止。1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。1996年5月7日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，同意冠生园（集团）有限公司将其所持有的上海市食品开发有限公司75.352%股权、上海冠生园益民食品有限公司100%股权及增资后的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入冠生园公司，并同意冠生园（集团）有限公司国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至冠生园公司。1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字［1993］第37号文《大白兔（ＷＨＩＴＥＲＡＢＢＩＴ）属驰名商标应予保护的证明函》认定大白兔（ＷＨＩＴＥＲＡＢＢＩＴ）属驰名商标，应予保护。注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。2017年1月，上海市工商行政管理局颁发上海市著名商标证书，载明冠生园公司注册并使用在糖果商品上的第273338号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的大白兔牌糖果为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月。冠生园公司的第273338号“冠生园”商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌（2010-2011年度）。2013年5月，中国烘烤食品糖制品工业协会颁发荣誉证明，授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。2019年6月11日，杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人蔡龙飞向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。当日，蔡龙飞在公证员与公证处工作人员的陪同下，来到杭州市西湖区××路××号××楼丰巢柜提取单号为“3835241598566”的韵达快递包裹一个。后公证员打开包裹、拍照后重新封装。公证员将封装好的包裹交由蔡龙飞保存。2019年6月21日，蔡龙飞使用公证处电脑登录淘宝网，在“我的淘宝-已买到的宝贝”项下查看了编号为481092770385085924订单的订单详情，显示商品名为“大蛋糕卷白兔蛋糕卷包装纸50张毛巾卷瑞士卷汉堡三明治包装防油纸”，售价15.5元。蔡龙飞在该网店找到上述商品的链接，显示售价9-30元，交易成功777。2019年6月25日，浙江省杭州市西湖公证处出具了（2019）浙杭西证民字第5507号公证书。一审庭审中，对公证书所附公证实物当庭予以启封，内有蛋糕卷包装纸一叠共计50张。包装纸上标注“仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖，此蛋糕非冠生园官方出品。”该包装纸样式见附图二。冠生园公司生产的大白兔奶糖糖纸样式见附图一。一审庭审中经对黄国建经营的案涉店铺的后台数据进行核实，双方当事人确认黄国建购入案涉“大白兔卷纸”数量为1326件，黄国建为此支付6683.36元；黄国建通过案涉网店销售322件，销售总金额为6420元。黄国建提供的案涉网店销售记录显示：案涉产品的销售时间为2019年5月-10月，销售数量多集中在6月及7月，8月销售23件，9月销售6件，10月销售5件。黄国建提供的进货记录显示：案涉产品的进货时间为2019年5月-10月，购买订单25笔，进货数量多集中在6月及7月，8月、9月分别购入100件，10月分五次购入10件。 冠生园公司于2020年4月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、黄国建立即停止侵害冠生园公司第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权的行为；二、黄国建立即停止使用与冠生园公司“大白兔”牌奶糖的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢；三、淘宝公司立即删除侵权产品链接；四、黄国建赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计10万元；五、黄国建、淘宝公司承担本案的诉讼费用。鉴于被控侵权链接已删除，一审庭审中冠生园公司放弃第三项诉请。 原审法院认为：本案争议焦点为：一、黄国建是否侵犯冠生园公司的第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权；二、黄国建是否构成不正当竞争行为；三、黄国建应如何承担责任。一、黄国建是否侵犯冠生园公司注册商标专用权。冠生园公司系本案所涉第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的……”本案中，被诉侵权包装纸使用于蛋糕卷，与涉案注册商标核定使用商品“面包、糕点”构成类似商品。经比对，被控侵权包装纸上的“白兔卷、WHITERABBIT”及白兔图案标识与案涉三个商标均包含“白兔”、“WHITERABBIT”及白兔图案，前述组成要素均为三个注册商标的显著识别性部分，根据相关公众的一般注意力，足以对涉案包装纸的来源产生混淆或误认，故分别构成近似。案涉包装纸非冠生园公司生产或授权生产。综上，案涉包装纸属侵犯冠生园公司所有的第761051号、第273338号、第535072号注册商标专用权的侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的产品属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，黄国建销售带有涉案商标的蛋糕包装纸侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权。二、黄国建是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”故判断黄国建是否构成不正当竞争，关键在于判断冠生园公司主张权利的“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢是否具有一定影响以及被控侵权的蛋糕包装纸的名称、包装、装潢是否与“大白兔”奶糖的包装、装潢构成近似。首先，冠生园公司提供证据表明，其生产、销售的大白兔奶糖上使用的注册商标“大白兔”被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”，被上海市工商行政管理局认定注册并使用在糖果商品上的第273338号商标为上海市著名商标。冠生园公司获国家质量监督检验检疫总局颁发得中国名牌产品证书。冠生园公司的第273338号商标被上海进出口商会评为上海市出口名牌。中国烘烤食品糖制品工业协会授予冠生园公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。冠生园（集团）有限公司成为中国2010年上海世博会糖果行业项目赞助商。冠生园公司主张权利的涉案“大白兔”奶糖获得前述荣誉及其生产、销售的悠久历史足以证明其知名度，故原审法院认为冠生园公司主张权利的“大白兔”奶糖为相关公众所知悉，在业内具有较高知名度，应认定为具有一定影响力。其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将冠生园公司生产的奶糖包装纸与黄国建销售的蛋糕卷包装纸进行比对，相同之处在于：1、两者均采用左中右三部分设计，左右两部分的图案及颜色完全相同，中部以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；2、组成元素及排列方式基本相同，均使用了“WHITERABBIT”字样、以蓝色线条勾画的一只坐着的白色兔子图案、由黑色、红色相交的蘑菇图案背景、自上而下渐粗的六条蓝色线条、垂直的红色线条；3、自上而下渐粗的六条蓝色线条上均标注黑色的商品名称，冠生园公司产品标注“大白兔奶糖”文字，被控侵权产品标注“白兔卷”文字。故从整体上看，两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者误认为黄国建销售的蛋糕卷包装纸与冠生园公司存在许可使用等特定联系，造成相关公众对产品来源造成误认，两者的商品名称、包装、装潢构成近似。综上，原审法院认定案涉蛋糕卷包装纸擅自使用与冠生园公司有一定影响的“大白兔”奶糖名称、包装、装潢相近似的商品名称、包装、装潢的标识。黄国建销售该涉案侵权包装纸，构成不正当竞争。三、黄国建应承担的民事责任。综上所述，黄国建的行为同时构成侵犯冠生园公司商标权及不正当竞争，冠生园公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉请于法有据，原审法院予以支持。冠生园公司主张黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品，黄国建辩称已销毁剩余产品。原审法院认为，经查，黄国建案涉产品的进货、销售时间均为5月-10月，并均多集中于2019年6月、7月，黄国建大批量进货后仍于8、9、10月份多次进货，且10月份分5次少量进货仅10件，表明其库存较少。故原审法院对黄国建关于差额部分1000余件案涉商品被其销毁的抗辩意见不予采信，对冠生园公司关于黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品的主张予以支持。冠生园公司主张黄国建系案涉产品的生产者，但未提交证据证明，原审法院对冠生园公司的该项主张不予支持。关于黄国建应承担的赔偿数额。冠生园公司主张适用法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案商标及冠生园公司主张权利商品的知名度、黄国建侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，原审法院注意到如下事实：1、黄国建购入案涉“大白兔卷纸”数量为1326件，黄国建为此支付6683.36元；黄国建通过案涉网店销售322件，销售总金额为6420元；2、黄国建在案涉网店外通过其他渠道销售案涉产品；3、冠生园公司为维权进行公证及委托律师出庭的事实。故原审法院酌定黄国建赔偿冠生园公司经济损失（含合理费用）共计25000元。黄国建辩称其已经提供产品来源，无需担责。原审法院认为，销售者进行合法来源抗辩，应当符合两个构成要件：一、销售者对其销售的被控侵权商品具有正当、合法的进货渠道；二、销售者主观上无过错，其不知道或不应知道其销售的产品系侵权产品。本案中，黄国建提交其购买的侵权商品订单信息打印件一份，表明其销售的侵权商品的进货渠道。但黄国建的合法来源抗辩意见能否得到支持，尚需符合上述第二个构成要件即主观上须无过错。案涉侵权产品上标注“仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖，此蛋糕非冠生园官方出品”，表明该产品非冠生园公司生产或授权生产。黄国建明知或应知该产品与冠生园公司无涉，仍然销售该产品，故黄国建主观上具有过错。原审法院对黄国建的合法来源抗辩不予采信。冠生园公司已撤回针对淘宝公司的全部诉请，故对淘宝公司的责任问题不再评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄国建立即停止销售案涉蛋糕卷包装纸；二、黄国建于判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失（含合理费用）25000元；三、驳回上海冠生园食品有限公司其他的诉讼请求。本案案件受理费1150元，由上海冠生园食品有限公司负担431元，由黄国建负担719元。 宣判后，黄国建不服，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，适用法律错误。一、涉案商品与冠生园公司商标不属于相同或近似品类，依法不能跨类别保护。被上诉人所主张的注册商标均注册在第30类上，主要涉及咖啡、饮料、代乳制品等食品上，而黄国建所售卖的产品是包装纸，在商标分类中属于第16类，从一般消费者的视角，二者的使用性质不同、用途不同、生产部门不同、使用人群不同，完全属于两种商品，而且，上诉人也不售卖食品，因此二者既不是相同品类，也不是相近似的品类。同时，上诉人在一审中也提到了，消费者仅能通过搜索“包装纸”这一类关键字才能搜索到涉案产品，搜索“大白兔奶糖”“咖啡”等涉案商标核定使用的类别关键词，则无法找到冠生园公司所售卖的产品，而在搜索“包装纸”这一关键词的消费群体，其购买目的是明确的且单一的，他们一定是为了购买包装纸而进行的检索、购买，因此，购买涉案产品的相关公众，根本不会将涉案产品与涉案商标在核定的使用项目中进行联系，更不会产生混淆。原审判决仅依据上诉人产品也可用于包装蛋糕就认定二者属于相同或近似商品，属于事实认定不清，法律适用错误。二、涉案图案与被上诉人主张的商标存在巨大区别，不构成近似。认定商标相同或者近似要按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比。而第273338和第535072号商标的显著识别部分显然是兔子和蘑菇的图案，而上述两个商标的兔子是有大眼睛、大牙齿、长胡须长睫毛，且呈现跳跃的姿态，而被上诉人的图案则是一只简笔画的兔子，没有上述特征，且呈坐立姿势，也没有蘑菇图案。同时，二者的“白兔”“whiterabbit”字体也完全不一致，排列位置也存在巨大区别。无论是从整体对比，还是对主要部分进行对比，以相关公众的一般注意力为标准，二者都存在巨大的差别。另外，涉案图案与第76151号商标也存在巨大差别，主要体现在主要识别部分，上诉人在一审中已经提交了相应的对比表，因此也不构成近似。因此，原审判决仅依据上诉人所用图案中含有“白兔”“whiterabbit”以及兔子图案就认定涉案图案与三个涉案商标都构成近似属于事实认定不清，法律适用错误。综上，原审判决依据近似商品及商标近似推出的商标侵权的结论同样属于事实认定不清，法律适用错误。三、涉案图案不会使消费者产生混淆和误认，不构成不正当竞争。如上所述，涉案图案与冠生园公司的包装存在巨大差别，不会产生误认。退一步说，即便认定近似，也不会产生混淆和误认，原因如下：1、根据冠生园公司的证据显示，涉案的被上诉人的包装的主体部分的商标荣誉大多形成于20世纪90年代。根据被上诉的证据显示，近十年，其产品或者涉案包装都没有获得过任何荣誉，其所提供的第273338号商标在2017年所获荣誉与涉案包装没有任何关联，不能以之证明涉案包装的知名度，其产品作为世博会赞助商也不是获得的荣誉，而是通过竞标得到的一次展示机会，对涉案包装的知名度并没有什么作用，况且其证据中没有其提供的赞助广告或者赞助食品使用了涉案包装，因此也不能证明涉案包装的知名度。事实上，时过境迁，随着零食、糖果的快速发展，大白兔奶糖却没有任何更新换代，产品也没有任何升级，大白兔奶糖其实已经慢慢淡出了公众的视野，在被上诉人起诉时，其知名度已经下降了很多，涉案包装已经不是法律规定的“有一定影响力的包装、装潢”。2、退一步说，即便认定涉案包装为“有一定影响力的包装、装潢”，那么涉案商标长期以来都是与奶糖一一对应使用，并未在包装纸甚至是蛋糕上使用过，相关公众看到上诉人A4纸大小的，显然不是用来包装奶糖的包装纸，根本不会误认为该产品是被上诉人生产，因为被上诉人长期以来根本没有生产奶糖以外的产品，也不会认为是上诉人授权的产品。3、如上所述，购买冠生园公司售卖的涉案产品的需要通过搜索“包装纸”关键字，是需要购买包装纸的，目的是明确的且单一的消费群体，其也不会将涉案产品与冠生园公司相关联，更不会认为只生产奶糖的大白兔，还会生产包装纸，因此也不会产生混淆。因此，原审判决依据第273338号商标获得的荣誉及其被上诉人为世博会赞助商，以及图案近似来判定上诉人构成不正当竞争，属于事实认定不清，法律适用错误。四、上诉人事实上不知道，理论上不应知道该产品为侵权产品。作为个体工商户的经营者，识别能力有限，不能苛以过重的审查义务。如上所述，一般人认为，涉案产品不会与被上诉人产品产生混淆，而且涉案产品的显著部分已经标注了“此蛋糕非冠生园官方出品，仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”，上诉人作为个体工商户经营者，认为该商品已经告知了消费者涉案产品不是被上诉人所生产，且也认为该商品因说明了不是冠生园出品而不侵权，作为个体工商户，已经尽到了其最大的审查义务。五、原审适用法律错误，判赔过重。1、一审中，上诉人已经提交了所有的交易记录，上诉人实际上没有线下销售，被上诉人也没有任何证据证明上诉人有线下销售，甚至起诉状中也没有提到上诉人可能存在线下销售行为。仅依据上诉人10月份有少量的进货行为，且未与上诉人询问核实就认定就推定上诉人有其他的销售途径，未销毁1000的涉案商品，有失偏颇。2、退一步说，上诉人购入产品的均价为5.1元，卖出产品的均价为19元，以行业惯例扣除成本每件购进和卖出的物流费用5元，实际每件盈利为9元左右，即便上诉人购入的产品全部已经销售，上诉人获利也11900元。是否适用法定赔偿不是冠生园公司的选择，还是取决于冠生园公司损失或者黄国建获利是否明确，在上诉人尚无盈利，即便全部卖完的获利如此明确的情况下，原审法院依然采取了法定赔偿，与法律规定不符。3、合理费用方便，被上诉人既未提供公证费发票，也未提供律师费合同及发票，其也当庭陈述未实际收取律师费，且据上诉人了解，该类案件为批量案件，上百个案子都用一套公证书，公证费用平摊到本案中，微乎其微。综合此种情况，不应支持被上诉人的合理费用请求。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销（2020）浙0110民初4407号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人冠生园公司答辩称：一、上诉人实施了侵害答辩人第761051号、第273338号和第535072号注册商标专用权的行为。1、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。2、上诉人销售的产品为白兔卷蛋糕包装纸，用于蛋糕产品上。蛋糕产品与答辩人第761051号、第273338号和第535072号商标核定使用的面包、糕点属于相同商品。3、上诉人在其销售的蛋糕卷包装纸上使用的由英文“whiterabbit”、文字“白兔卷”和兔子、蘑菇图案组成的组合标识，与答辩人第761051号、第273338号和第535072号商标的构成要素都包含英文“whiterabbit”、“白兔”文字和兔子、蘑菇图案，构成要素相同，仅是兔子和蘑菇形象有稍许差异，而且“大白兔”与“白兔卷”也仅有一字之差，因此，被控侵权标识与被上诉人三个商标在整体上构成近似商标。综上，上诉人在其销售的白兔卷蛋糕包装纸上使用由英文“whiterabbit”、文字“白兔卷”和兔子、蘑菇图案组成的组合标识，容易使一般消费者对上诉人销售的产品来源产生误认或者认为其来源与答辩人注册商标的商品有特定的联系，构成在相同商品上使用与答辩人注册商标近似商标的情形，上诉人的销售行为侵害了答辩人的注册商标专用权。二、被上诉人的“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢经过长期使用、宣传与维护，为广大消费者熟知，为具有一定影响的商品名称、包装、装潢。1、1950年，在公私合并的风潮中，ABC糖果公司被收归国有，更名为“爱民糖果厂”，其后并入上海冠生园。五十年代初，经过数稿精心设计，大白兔包装横空出世，“大白兔”奶糖凭借其稳定的质量、独特的口味、特有的包装装潢，占据了较大的糖果市场份额，并获得了诸多荣誉，为广大消费者所熟知。2、被上诉人“大白兔”商标于1993年被国家商标局认定为“驰名商标”、于2011年被商务部认定为“中华老字号”；“大白兔”于2006年被授予“上海市重点培育出口品牌”、于2010年被授予“上海市出口名牌”；“大白兔”奶糖于2007年被授予“中国名牌产品”；被上诉人于2013年被授予“中国焙烤食品糖制品产业龙头企业”；2007年、2008年、2009年、2010年上半年以及2015年、2016年、2017年，“大白兔”奶糖在上海市同业市场中占有率第一；同时，答辩人及关联公司对“大白兔”品牌及其产品投入了大量资金进行广告宣传，被上诉人的“大白兔”奶糖经销全国、深受消费者的喜爱，在广大消费者中具有很高的市场知名度。3、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。本案中，答辩人的“大白兔”奶糖的装潢区别于一般的通用名称、包装、装潢，答辩人“大白兔”奶糖的装潢设计上采用了左中右的结构，以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；糖纸中间为蓝色线条构画的一只坐着的白色兔子图案，坐兔背景由黑色、红色相交的蘑菇图案组成，图案上方为自上而下渐粗的六条蓝色线条，线条上标注黑色“大白兔奶糖”名称，蓝色线条下方标注红色的“WHITERABBIT”字母，图案下方标注黑色的“WHITERABBIT”字母，图案左上角和右下角为垂直的四条红色线条（其中一条由“大白兔”文字组成）；左右扭结处分别标注了红色的中英文生产商信息和商标；糖纸左右两端是一排两只相对而坐的白色兔子图案，并用蓝色填充空白处。这些构成要素的排列组合具有独创性，经过答辩人在经营过程中实际、长期、广泛的宣传使用，已经使涉案的“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢已经与答辩人形成了稳定的联系，所以，被上诉人“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品名称、包装、装潢。三、被控侵权产品擅自使用与被上诉人有一定影响的商品名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢，足以造成消费者混淆或误认，扰乱了市场秩序，损害了被上诉人的合法权益，构成对被上诉人的不正当竞争。1、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案涉案产品是快速消费类产品，价值不高，普通消费者对其选择往往是凭脑海中的第一印象，特别是对装潢的整体印象，而很少关注装潢的细节差异。2、对比被控侵权的白兔卷蛋糕包装纸与被上诉人“大白兔”奶糖的名称、包装、装潢，两者的名称都包含“白兔”；装潢设计上都采用了左中右的结构，都以白色为底色，蓝、红、黑为装饰色组成；中间都包含一只白色兔子图案，兔子背景都由黑色、红色相交的蘑菇图案组成，图案上方都为自上而下渐粗的蓝色线条，线条上标注黑色文字，蓝色线条下方标注红色的字母，图案下方标注字母，图案左上角和右下角都为垂直的红色线条；左右两端都是一排相对而坐的白色兔子图案，并用蓝色填充空白处。可以看出，被控侵权白兔卷产品与被上诉人“大白兔”奶糖的名称、构成要素、整体布局极其近似。3、在被上诉人“大白兔”奶糖在消费者中已享有很高知名度的情况下，上诉人作为食品行业的经营者，理应知晓被上诉人“大白兔”奶糖产品的名称、包装、装潢，而且上诉人在网店产品详情介绍中，将答辩人的大白兔奶糖放在白兔卷蛋糕旁边，可以看出其是知晓被上诉人大白兔奶糖的名称、包装、装潢，而且是借被上诉人大白兔奶糖的品牌知名度来推广白兔卷蛋糕包装纸，上诉人主观上具有攀附答辩人商誉的故意，其在生产、销售的白兔卷蛋糕包装纸上使用与被上诉人“大白兔”奶糖名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢，足以使一般消费者误认被控侵权产品来源于被上诉人或与被上诉人存在特定的联系，因此，上诉人依法应当承担停止不正当竞争行为。四、上诉人具有实施商标侵权和不正当竞争行为的主观恶意。1、上诉人在其网店上，将被控侵权产品的宝贝属性标注为“颜色分类：白大白兔蛋糕卷包装纸”。2、在宝贝详情里的产品图片展示中，将答辩人大白兔奶糖的产品与被控侵权产品一起进行展示。3、被控侵权产品上用很小的字体标注“此蛋糕非冠生园官方出品，仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖”。以上可以说明上诉人在生产、销售被控侵权产品时，对被上诉人大白兔商标和大白兔奶糖产品的知名度是知晓的，其也知道消费者会对被控侵权产品的来源产生混淆，因此，上诉人主观上是具有实施商标侵权和不正当竞争的故意。五、上诉人依法应当承担赔偿答辩人经济损失及合理费用的责任。从上诉人提供的证据可以看出，其从网络上的进货订单就有25笔，1388件，每件50张，总计有69400张包装纸。上诉人虽提供证据证明其网店销售的数量为300多件，但该数量明显低于进货的数量，而且从一般的商业习惯看，不可能在还没有销售完毕存货的情况下，还大量进货，只能说明上诉人还有其他的销售途径在进行销售。因此，上诉人主观上具有侵权的恶意，客观上销售的侵权产品数量巨大，给被上诉人造成了不可估量的损失，被上诉人主张的经济损失和合理费用合法合理。综上，一审判决正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。 原审被告淘宝公司答辩称：坚持一审的答辩意见，二审没有新的意见。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：黄国建所售卖的产品是包装纸上印有“白兔卷”，除非黄国建有证据证明该包装纸具有其他用途，从包装纸的尺寸、“白兔卷”的标识，以普通消费者一般认知上即可认定该包装纸系用于特定食品包装，这与冠生园公司“大白兔”商标所用于的商品构成近似。黄国建认为涉案商品与冠生园公司商标不属于相同或近似品类的上诉理由，本院不予采纳。通过对冠生园公司生产的奶糖包装纸与黄国建销售的“白兔卷”包装纸进行比对，原审法院对两者进行的分析，本院予以认同，其作出“两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者误认为黄国建销售的蛋糕卷包装纸与冠生园公司存在许可使用等特定联系，造成相关公众对产品来源造成误认，两者的商品名称、包装、装潢构成近似”的认定，本院予以确认。且案涉侵权产品上标注“仅代表此蛋糕售卖方致敬大白兔奶糖，此蛋糕非冠生园官方出品”，表明该产品非冠生园公司生产或授权生产，黄国建明知或应知该产品与冠生园公司无涉，仍然销售该产品，主观上具有过错。因此，黄国建上诉提出其不构成商标侵权的理由，本院不予采纳。鉴于冠生园公司主张法定赔偿，原审法院根据本案的实际情况，综合考虑涉案商标及冠生园公司主张权利商品的知名度、黄国建侵权行为的性质、主观过错程度、冠生园公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，所确定赔偿数额，并无不当之处。黄国建认为原审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由黄国建负担。黄国建于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年十二月四日 书记员  朱江 19