中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民再127号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆昆仑钢铁有限公司。住所地：新疆生产建设兵团五家渠市经济技术开发区东工业园纬一东街。 法定代表人：陈光辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈长灿，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈燕华，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽华宇电缆集团有限公司。住所地：安徽省芜湖市无为县高新科技工业园。 法定代表人：叶明竹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶明进，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。 再审申请人新疆昆仑钢铁有限公司（以下简称昆仑公司）因与被申请人安徽华宇电缆集团有限公司（以下简称华宇公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）民二终字第285号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月26日作出（2017）最高法民申2738号民事裁定再审本案。本院依法由审判员董华担任审判长，与审判员孙祥壮、郭忠红另行组成合议庭，张海玲担任法官助理，舒蕊担任法庭记录，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。昆仑公司委托诉讼代理人陈长灿、陈燕华，华宇公司委托诉讼代理人叶明进、鲁拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑公司再审请求：一、撤销原判，发回一审法院重审；二、如不能发回重审，请求维持原一审判决第一项，撤销第二、三、四、五、六项；依法恢复并支持昆仑公司在本案原一审阶段提出的与电力损耗损失、电缆寿命损失相关的全部诉讼请求（包括：1.华宇公司承担电缆不符合国家质量标准而增加昆仑公司的电耗损失24613632元；2.华宇公司承担因电缆质量不合格而减少的寿命损失5000000元；3.华宇公司承担本案诉讼费、鉴定费等费用）；如果不能恢复昆仑公司原一审提出的上述请求，则请求：1.判令华宇公司更换不合格电缆，或者赔偿昆仑公司损失15722050.52元（其中包括直接损失7750174.19元、间接损失7971876.33元）；2.判令华宇公司向昆仑公司支付违约金6406000元。三、判令昆仑公司仅需要向华宇公司支付剩余货款17551542.46元，并驳回华宇公司对昆仑公司的其他诉讼请求。四、撤销原审二审判决中关于“昆仑公司不得就相关不合格电缆的损失另行主张”的认定，允许昆仑公司就其相关损失另行提起诉讼。主要事实和理由：一、一审法院未依法同意昆仑公司在原一审庭审辩论终结前已提出要求恢复主张相关电力损耗损失和电缆寿命损失的诉讼请求，程序违法。对电缆是否合格这一基本事实认定不清，导致对华宇公司违约责任认定产生偏差。目前昆仑公司原主张已无法弥补损失，依公平原则，本案应发回重审，以便昆仑公司调整诉讼请求。二、华宇公司存在非法更换鉴定检材行为，西北电线电缆检测中心有限公司（以下简称西北检测中心）鉴定意见应不予采纳。新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院（以下简称自治区产品检验研究院）出具的鉴定意见应予采纳。涉案12种型号电缆应认定均属不合格，华宇公司应承担相应违约责任。三、昆仑公司提出的诉讼请求应予支持。1.关于电缆损耗及电缆质量不合格减少寿命损失。昆仑公司在原审一审阶段已就电力损耗损失提供详细计算依据，与西北检测中心出具的《电费损失鉴定方案》中的计算方法相一致，应予采纳。国家电线电缆质量监督检验中心曾就涉案电缆出具《新疆电缆寿命评估方案》，对涉案电缆寿命损失进行鉴定，具有其技术可行性。即使目前获取检材困难，亦可以通过参考专家证人证言、进行模拟检测等方式确定损失，或鉴于华宇公司非法更换涉案检材，已构成证据妨害行为，应由其承担不利后果，径行认定昆仑公司所主张的相关损失金额成立。2.关于原审判决涉及的昆仑公司的相关主张。（1）更换不合格电缆。鉴于涉案电缆均属不合格，根据涉案设备采购合同第二条约定，昆仑公司有权要求华宇公司更换该不合格电缆。但是，目前由于客观情况已发生变化，此时更换电缆将造成更大损失。如果华宇公司同意承担因更换电缆造成的各项损失，昆仑公司可以继续主张更换电缆。但为避免扩大双方损失，如果法院亦认为更换电缆将造成更大损失，昆仑公司不再坚持此主张，而寻求其他更适合的途径以弥补损失。（2）赔偿直接损失，包括电力损耗和电缆价值损失。昆仑公司确知涉案电缆属于质量不合格，系在电缆已安装完毕之后。昆仑公司继续使用系为避免停工造成更大损失，属特殊的止损行为，不得视为放弃质量异议，不影响主张电力损耗等损失。涉案电力损耗损失属于昆仑公司为止损而产生的直接损失，应由华宇公司承担。目前电力损耗损失也应从两年调整为七年。鉴于涉案12种型号电缆均属不合格，根据涉案设备采购合同第十四条约定，华宇公司应赔付该等不合格电缆的货物价值损失。（3）赔偿间接损失。昆仑公司重新铺设电缆沟的工程费用损失，属于因涉案电缆不合格而须支出的修复费用，根据涉案设备采购合同第二条约定，该等修复费用应由华宇公司承担。（4）支付违约金6406000元。根据涉案设备采购合同第十四条约定，在涉案电缆质量不合格的情况下，华宇公司应按合同总价款的20%支付违约金。鉴于涉案12种型号电缆均属于不合格，涉及的合同总价款为32030000元，因此，华宇公司应支付的违约金为6406000元。四、在原审判令昆仑公司支付的剩余货款中应扣减质保金3203000元。涉案设备采购合同第十条约定，合同价款的10%为质保金。涉案设备采购合同第七条第4项约定，在昆仑公司提出质量异议后，如华宇公司未能在约定时间段内解决，昆仑公司有权没收质保金。故昆仑公司有权要求没收上述质保金，并在本案的剩余货款中予以扣减。五、原审认定昆仑公司不得另行主张相关权利，有违损失填补原则，亦与涉案合同约定不符，也剥夺了昆仑公司的合法诉权，有违“不告不理”原则，应予纠正，并允许昆仑公司就相关损失另行解决。 华宇公司答辩称：一、昆仑公司陈述的事实及提交的证据达不到证明目的，不足以推翻原判，应驳回其再审请求。1.蒋某某向非国家工作人员行贿，更换了电缆样品，华宇公司对此没有异议，但是更换了何种型号、哪个序号的电缆样品，刑事判决中没有载明，更没有任何证据证明。2.蒋某某更换电缆检测样品的行为与鉴定结果为合格之间，没有必然的因果关系，其更换或检测结果具有多种可能性、不确定性。昆仑公司没有证据证明蒋某某是用合格的样品更换了不合格或合格的样品。3.华宇公司对蒋某某的违法犯罪行为不知情，与蒋某某的违法犯罪行为无关。二、自治区产品检验研究院的《检验报告》不能作为定案依据，昆仑公司据此主张12种型号电缆均不合格及相关损失缺乏事实和法律依据。华宇公司接到复检通知时，书面答复的期限已经届满，客观上导致华宇公司的复检权被剥夺。且华宇公司已经提出了《复检申请》，五家渠质量技术监督局（以下简称五家渠质监局）没有将复检样品送交复检部门进行复检，导致华宇公司的复检权无法实现。一审法院采信西北检测中心的《检验报告》正确。三、昆仑公司在一审时已提交了书面申请变更了诉讼请求，主动放弃进一步做电耗损失和寿命鉴定。二审期间也没有就此提出过上诉和异议，再审提出恢复一审变更诉请前的原诉讼请求，主张电耗损失24613632元和电缆寿命减损损失，没有事实和法律依据。该电缆使用至今，昆仑公司从未向华宇公司提过质量问题，也未发生过任何质量事故。导致电缆电耗损失和寿命减损的原因也是多方面的，不能简单机械归责于合格或不合格。昆仑公司以涉案电缆目前无法进行鉴定，主张以自治区产品检验研究院的《检验报告》为依据来直接计算损失，没有事实和法律依据。四、原审认定事实清楚，证据确凿，审理程序合法，不存在发回重审情形。 昆仑公司于2014年3月20日向一审法院提起诉讼，请求华宇公司：1.承担电缆短米损失1781344.20元；2.承担电缆不符合国家质量标准增加的电耗损失24613632元；3.承担电缆质量不合格减少寿命损失5000000元。以上合计31394976.20元；4.承担诉讼费、鉴定费等费用。2015年1月21日，昆仑公司提交变更诉讼请求起诉状，变更第2、3项诉讼请求为：更换不合格的电缆，或者赔偿损失15722050.52元（其中直接损失7750174.19元，间接损失7971876.33元）；支付违约金6406000元（12种不合格电缆涉及5份合同金额32030000元×20％）。以上合计23909394.72元。 华宇公司反诉请求：1.昆仑公司支付货款21222054.36元，承担利息381997元（按银行同期贷款月利率0.6％计算，自2014年1月1日起算至4月1日，共3个月）；2.昆仑公司承担诉讼费用。 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院一审审理查明：2012年7月9日，昆仑公司（需方）与华宇公司（供方）签订《设备采购合同》一份,约定：一、供方给需方提供型号分别为ZR-KVVP2-22、ZR-VV22的电缆（不同规格对应不同数量和单价）19种，价款34万元；……二、质量要求、技术标准等：按国标或技术协议的要求，质保一年。质保期内出现问题，供方根据需方要求进行退货、更换或修复，产生的费用由供方承担；……三、交货地点：五家渠市102团昆仑公司施工场地；……四、供方负责运输并承担费用；……六、供方负责包装并承担费用；……七、验收标准、方法、异议期限：交货时供方出具交货清单，经需方验收无误后，由需方授权人认可签字。如发现货物与约定不符，双方应做好记录，并由双方代表或需方单方面签字，作为需方向供方提出修理、更换或索赔的依据。供方有异议，应在接到需方书面通知后7天内提出。供方在接到需方书面通知后10天内，派代表同需方复检。不能取得一致意见时，委托第三方联合进行检验。如第三方检验机构认定不能满足使用目的，需方可拒绝接受该货物，供方应更换，或尽快进行必要的修理。由此产生的费用由供方负担。质保期内为质量异议期限，需方就设备质量提出异议后，供方应当在48小时内免费维修、更换且5日内恢复正常使用，供方未在上述时间段内解决，需方有权没收质保金并要求供方赔偿损失；……八、随机备品、配件工具数量及供应办法：产品合格证1份、发货清单2份、使用操作说明书2份、设备操作维护说明书2份、设备制作材料合格证或检验单复印件；……九、付款条件：双方签字盖章后打预付款；十、结算方式及期限：银行现汇或承兑。双方签字盖章后预付30％货款；货到安装合格后六个月付至合同总额的90％，供方应开具全额货款发票，余10％为设备质保金，自生产之日起一年后一次性无息付清；十一、需方无担保；十二、图纸和数据要求：合同签订后5日内供方提供设计资料；……十三、合同有效期：自合同生效时起至合同履行完毕；第十四、违约责任：1.验收时如发现有任何漏项和短缺供方接需方电话或书面通知后迟延履行补充义务一日支付5‰的违约金，拒不履行或者超过五日仍不履行的需方有权解除合同且供方应当支付合同总价款30％的违约金。2.供方迟延履行安装调试义务一日支付5‰的违约金，拒不履行或者超过五日仍不履行的需方有权解除合同且供方应当支付合同总价款30％的违约金。3.如供方产品质量未达到需方要求而发生质量问题，供方必须承担需方的直接和间接经济损失。4.如供方产品质量没有达到合同及需方要求而发生问题或验收不合格的，供方应当按需方的要求，在3日内免费进行退货（或换货、修复），并承担需方直接和间接损失后，方可向需方结取剩余货款。供方迟延履行上述义务，每迟延一天承担该批货物总金额千分之五的违约金，逾期超过七日的，需方有权单方解除合同，供方应返还需方已付货款且支付该批货物总金额20％的违约金。5.供方未按时交货，按合同总金额千分之五承担违约金；……十五、解决纠纷的方式：协商或提交签约地法院解决；十六、其他事项……。 2012年7月27日，双方签订《补充协议》，约定在2012年7月9日签订的合同的基础上新增如下规格电缆（14种），价款49.5万元，即原合同金额由34万元改为83.5万元；付款方式：合同签订后预付30％，2013年4月再付合同总额的60％，余10％为质保金，无质量问题一年内一次性无息付清；原合同与补充协议按此付款方式执行。2012年8月13日，双方签订《电缆技术协议书》，约定了技术要求等内容。2012年9月30日，双方签订《补充协议》，约定2012年7月9日签订的合同ZR-KVVP2－228×1.5电缆长度由500米变更为260米，原合同金额扣除3184.80元。2012年8月8日，双方签订《220KV龙岗变控制电缆采购合同》，昆仑公司向华宇公司采购控制电缆（16种），价款53万元。2012年8月12日，双方签订《设备采购合同》，昆仑公司采购华宇公司电缆，价款1370万元。该合同约定内容与2012年7月9日的合同内容基本一致，第十条结算方式及期限约定：签字盖章后预付20％货款，货到后10日内再付30％，从货到之日起半年后10日内再付40％，余10％为质保金自生产之日起一年内一次性无息付清。2012年9月4日，双方签订《设备采购合同》，约定昆仑公司采购华宇公司设备价款310万元，内容与2012年8月12日的《设备采购合同》内容基本一致，同时双方签订了《电缆技术协议书》。2012年9月9日，双方签订《设备采购合同》，价款72.5万元，次日签订《电缆技术协议书》。2012年9月19日，双方签订《设备采购合同》，价款690万元，同日签订《电缆技术协议书》。2012年10月17日，双方签订《设备采购合同》，价款328万元，同日签订《电缆技术协议书》。以上三份合同与技术协议的内容与前述合同和协议的基本内容一致。2012年11月17日，双方签订《补充协议》，约定对2012年10月17日合同补充，新增烧结、炼铁动力电缆价款280万元；付款方式与原合同约定基本一致。2012年12月2日，双方签订《设备采购合同》，约定昆仑公司购买华宇公司轧钢电缆等设备，价款380万元，合同内容与前述合同基本内容一致，同日签订《电缆技术协议书》。2012年12月23日，双方签订《补充协议》，约定对2012年12月2日的合同进行补充，合同金额由380万元新增48万元，即原合同金额变更为428万元。2012年12月28日，双方又签订《补充协议》，对2012年12月2日的合同再行补充，原合同金额由428万元新增34.5万元，即原合同总金额变更为462.5万元。以上8份合同及补充协议，价款总计36491815.20元。合同签订后，华宇公司自2012年7月20日至2013年1月4日按约定进行了发货，制作发货清单42张（份），共计价款36887239.16元。昆仑公司付款15665184.80元。 2013年3月19日，昆仑公司给华宇公司《告知函》称：在安装时发现电缆长度不符合合同约定、部分型号交付为硬线，而合同约定为软线；联系华宇公司，未得到积极响应，因此拒绝履行合同约定的付款义务；若华宇公司采取补救措施，使货物符合约定，则履行付款义务。附缺米合计3983米的《电缆普查表》。2013年3月21日，华宇公司回复昆仑公司称：自2012年7月至2013年3月，华宇公司已将含增补合同在内的全部电缆供货合同约定的电缆运至昆仑公司施工现场；昆仑公司《电缆普查表》中缺少的电缆系运输途中驾驶员盗窃行为所致；安排生产时与昆仑公司技术人员沟通，昆仑公司技术人员说4平方以下的小规格线线芯可以使用硬芯；小规格线使用硬芯不影响使用，还方便接线，连接更加牢固。2013年3月24日，昆仑公司给华宇公司复函称，不认可华宇公司所说理由，要求华宇公司尽快提出赔偿方案。同年3月26日、27日，华宇公司与昆仑公司又互相回函，华宇公司称：补发实缺数量的电缆，或者按照合同对应单价折合金额扣减，如需更换硬芯线，立即组织生产，更换。昆仑公司称：对华宇公司赔偿方案不认可，称后续发现仍有产品减少的情况，要求与上次汇总后退赔；对于再组织生产的提议不接受，昆仑公司已另行组织货源，供错的产品华宇公司可收回；要求华宇公司派人共同盘查确认差额，并附短缺电缆数量及型号明细，合计7878米。2013年4月15日，昆仑公司又给华宇公司《告知函》称：对第一批短缺3983米双方确认；昆仑公司对第二至四批电缆核查后发现共短缺9813.35米，要求华宇公司予以确认，并附电缆短缺数量表。同年4月16日及18日，华宇公司《回复》称：华宇公司全天候有人在昆仑公司现场，未接到昆仑公司要求现场共同验收的通知，对昆仑公司提出的第二至四批电缆短缺数量无法确认。 2013年8月30日，五家渠质监局现场检查笔录载明，2013年8月30日根据昆仑公司投诉，该公司使用的电缆存在质量问题，五家渠质监局委派执法人员对该公司使用电缆情况进行现场执法检查，昆仑公司设备部部长林某某及电缆生产商华宇公司陈某某经理在现场配合，该公司现库存18种型号规格电缆，五家渠质监局委托自治区产品检验研究院对上述电缆进行抽样检验，该院依据电缆电线产品抽样方案进行了现场抽样。同日，五家渠质监局与自治区产品检验研究院签订了《质量技术监督检验委托书（五）质监检（鉴）委字[2013]8号》，约定由该研究院对17种型号的电缆进行检验，并于2013年9月20日前提交检验报告。2013年8月23日，昆仑公司林某某与华宇公司蒋某某、陈某某分别在《电缆电线产品抽样检验方案》上签字，同意抽样检验方案。2013年9月18日，该研究院作出《检验报告》12份，对12种型号规格的电缆检验结论均为：经抽样检验，不符合《电缆电线产品抽样检验方案》，检验不合格。2013年9月25日，五家渠质监局向华宇公司作出《质量技术监督检验结果告知书（五）质监检（鉴）告字[2013]12号》，载明：华宇公司生产、销售的电缆经该局委托自治区产品检验研究院检验，被判定为不合格产品，如对结果有异议，在接到告知书之日起十五日内，提出书面复检申请，逾期视为放弃该权利。2013年9月26日，陈某某签收了该检验结果告知书。2013年10月29日，五家渠质监局向华宇公司作出《关于对不合格电缆申请复检有关事项的通知》，载明：该局收到华宇公司复检申请，就复检有关事项进行通知，该局决定11月4日对复检样品进行封样和送样，要求华宇公司指派负责人员参加；并要求华宇公司在本周五之前书面答复。昆仑公司没有提供相关证据证实该通知送达华宇公司。2013年11月4日，五家渠质监局又对华宇公司作出《关于对不合格电缆申请复检有关事项的通知》，通知华宇公司，该局决定11月12日对复检样品进行封样和送样，要求华宇公司指派负责人员参加，并要求华宇公司在11月8日之前书面答复，不按时提出书面答复，视同放弃复检权利。根据昆仑公司提供的邮局邮寄回执查询单显示：昆仑公司所称的五家渠质监局给华宇公司的复检通知于2013年11月4日18时43分收寄，11月8日14时50分由葛某签收。 一审法院另查明，2014年4月18日，昆仑公司诉讼中申请对争议电缆做电能损耗和使用寿命损失鉴定。华宇公司提出反诉后，申请对争议电缆的质量进行鉴定。在选定鉴定人过程中，昆仑公司与华宇公司多次出现争议。后双方协商同意由上海电缆研究所进行鉴定。在取样的过程中，昆仑公司拒绝一审法院组织双方当事人及鉴定人员在场情况下的取样工作,致使第一次选定的鉴定人上海电缆研究所无法进行取样。后在一审法院组织双方当事人协商的基础上，双方又同意再一次选定鉴定人。通过抽签、摇号的方式，选定了西北检测中心作为本案的鉴定人。 2014年10月20日，鉴定人西北检测中心经双方当事人同意，确定了鉴定方案。2014年10月28日，该公司作出《检验报告》，11月27日将报告交付一审法院，鉴定意见为：序号1－11的电缆中，序号4（YJV0.6/1KV3×50＋1×25）、5（ZR-YGGC0.6/1KV1×150）、7（ZR-YGGC0.6/1KV3×70+1×35）、8（ZR-YGGC0.6/1KV4×16）、11（VV0.6/1KV3×120+1×70）不符合GB/T3956－2008标准要求，为不合格；序号1（YJV228.7/10KV3×35）、2（ZR-YJV0.6/1KV3×185＋2×95）、3（YJV0.6/1KV3×185＋1×95）、6（YJV0.6/1KV4×185）、9（YJV0.6/1KV3×150＋1×70）、10（YJV0.6/1KV3×240＋1×120）符合GB/T3956－2008标准要求，为合格。2014年12月3日，双方签收了该《检验报告》。2014年12月8日，昆仑公司提出书面异议。2014年12月29日，该鉴定人进行了回复。一审法院将该回复向双方进行了送达，并通知昆仑公司预交其申请的后续两项鉴定内容的鉴定费。2015年1月21日，昆仑公司向一审法院递交《关于电缆不进一步做电能损耗及寿命鉴定的情况说明》，请求取消电能损耗及寿命鉴定，不再进行后续鉴定，也不再预交鉴定费，同时递交了变更诉讼请求的起诉状。2015年1月26日，一审法院将昆仑公司不再要求鉴定的《情况说明》向鉴定人进行了送达和说明。2015年2月6日，昆仑公司提出对该鉴定人鉴定合格的6种电缆交由自治区产品检验研究院复检的申请，因未提供相应的证据，一审法院认为昆仑公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，未予准许。2015年3月12日，一审法院再次开庭审理本案时，鉴定人到庭对鉴定意见进行了说明，并接受了双方当事人的询问。昆仑公司预交鉴定费15000元（12000元＋3000元），其中对于2014年11月21日取样支出的鉴定费3000元，昆仑公司自愿自行负担。 2015年3月17日，昆仑公司递交鉴定申请，申请对其所称的12种不符合国家质量标准的电缆重新铺设及工程造价进行评估。一审法院认为该申请不符合相关法律规定，未予准许。 一审法院认为：双方当事人对8份合同及补充协议的效力无异议，予以确认。围绕双方当事人的诉讼请求和抗辩主张，本案的争议焦点为：一、电缆质量的问题；二、短缺电缆的问题；三、不合格电缆导致的责任与损失的确定问题；四、电缆剩余货款及利息的问题。 一、关于电缆的质量问题。按照合同对于质量要求的约定，按国际或技术协议的要求，质保一年；如供方提供的产品在质保期内出现问题，供方应根据需方的要求进行退货、更换或修复，因此产生的费用由供方承担。华宇公司称西北检测中心鉴定不合格的5种电缆对应的是2012年9月9日与2012年10月17日签订的2份合同。2013年8月30日，昆仑公司对电缆的质量提出投诉。因此，华宇公司关于昆仑公司收到电缆，没有提出质量问题，应当视为电缆合格的意见不符合事实和法律规定，不予采纳。昆仑公司请求按照自治区产品检验研究院《检验报告》确定的12种不合格电缆作为赔偿依据。该研究院作出《检验报告》后，五家渠质监局告知华宇公司于十五日内可申请复检。华宇公司提出复检申请，2013年10月29日，五家渠质监局向华宇公司作出《关于对不合格电缆申请复检有关事项的通知》，载明：该局收到华宇公司复检申请，就复检有关事项进行通知，该局决定11月4日对复检样品进行封样和送样，要求华宇公司指派负责人员参加；并要求华宇公司在本周五之前书面答复。但昆仑公司没有证据证实向华宇公司送达了该通知。2013年11月4日，五家渠质监局又对华宇公司作出《关于对不合格电缆申请复检有关事项的通知》，通知华宇公司，该局决定11月12日对复检样品进行封样和送样，要求华宇公司指派负责人员参加，并要求华宇公司在11月8日之前书面答复，不按时提出书面答复，视同放弃复检权利。昆仑公司提供的邮局邮寄回执查询单显示：五家渠质监局给华宇公司的复检通知于2013年11月4日18时43分收寄，11月8日14时50分由葛某签收。上述事实证实，华宇公司接收五家渠质监局关于复检的通知时，书面答复的期限已经届满；昆仑公司也没有提供证据证实五家渠质监局将复检样品送交复检部门进行了复检。因此，以上行为实际剥夺了华宇公司复检的权利，故该《检验报告》依法不能作为定案依据。对昆仑公司主张以该《检验报告》作为确定电缆不合格的依据的意见，不予采纳。一审法院委托的鉴定人西北检测中心系昆仑公司提供，经双方当事人参与，以抽签、摇号的方式确定，鉴定方案经双方确认，双方参与并确定取样样品。作出的鉴定意见由双方当庭进行质证，鉴定人对双方提出的疑问也进行了补充说明，鉴定人出庭接受了双方询问。因此，该鉴定意见程序公正、合法，应当作为定案依据。昆仑公司提出将该鉴定人鉴定合格的电缆交由自治区产品检验研究院复检的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。因此，对于华宇公司供给昆仑公司的电缆质量，应以西北检测中心的鉴定意见作为定案依据。另外，昆仑公司在诉讼中请求以自治区产品检验研究院的《检验报告》作为依据，不申请鉴定电缆的质量，只申请对其主张的电耗及电缆寿命损失进行鉴定。而该《检验报告》因存在程序问题，不能作为定案依据。华宇公司提出反诉过程中，对争议电缆申请质量鉴定，一审法院予以准许，并委托鉴定人对电缆质量进行鉴定，程序符合法律规定。对昆仑公司关于华宇公司申请鉴定不符合法律规定的意见，不予采纳。 二、关于电缆短缺的问题。对于电缆短米的问题，昆仑公司提供的其自行统计的电缆普查表显示，第一批电缆短缺3983米，第二批短缺1514米，第三批短缺7878米，第四批短缺421.35米（即有夏某签字的部分），合计13796.35米。对第一批电缆中短缺3983米的事实，华宇公司通过信函予以认可，并且称对照合同约定的电缆型号、规格以及价格，价款为194597.53元，昆仑公司对该3983米电缆价款194597.53元亦无异议，双方均同意在总货款中予以扣除，予以确认。对昆仑公司提出由夏某签字短缺421.35米，以及昆仑公司自行统计短缺9392米，合计短缺9813.35米电缆的主张，昆仑公司称夏某系华宇公司员工，但没有提供相应证据证实；华宇公司否认夏某系其员工或现场人员，没有提供相应的证据，也不能对统计表上夏某所写“上述电缆均已确认”及签字进行合理解释。按照合同对于验收标准、方法、异议期限的约定：交货时供方出具交货清单，经需方验收无误后，由需方授权人认可签字。如发现货物与约定不符，双方应做好记录，并由双方代表或需方单方面签字，作为需方向供方提出修理、更换或索赔的依据。供方有异议，应在接到需方书面通知后7天内提出。供方在接到需方书面通知后10天内，派代表同需方复检。不能取得一致意见时，委托第三方联合进行检验。如第三方检验机构认定不能满足使用目的，需方可拒绝接受该货物，供方应更换，或尽快进行必要的修理。2013年3月27日，昆仑公司要求华宇公司派人共同盘查确认后续发现产品减少的差额情况；2013年4月15日，昆仑公司又要求华宇公司对第二至四批电缆核查后发现共短缺的9813.35米予以确认。华宇公司4月16日、18日回函否认该短缺数额，但并未按照合同约定派人对第二至四批电缆是否短缺进行检验核实。因此，依据双方合同中对于验收标准、方法、异议期限的约定，对昆仑公司提出短缺9813.35米电缆，对应合同关于电缆类型和价格的约定，价款为696074.49元的主张，一审法院予以采纳。故华宇公司提供给昆仑公司的电缆共计短缺13796.35米，价款890672.07元，应在总货款中予以扣减。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”昆仑公司购买华宇公司的电缆用于生产、经营，并非生活消费。因此，昆仑公司请求按照该法规定对短米损失以电缆价格二倍计算，要求赔偿1781344.14元（890672.07元×2倍）的主张，不符合法律规定，不予采纳。 三、关于昆仑公司主张由华宇公司更换不合格的电缆，或者赔偿直接和间接损失，及承担违约金的问题。（一）关于昆仑公司主张由华宇公司更换不合格电缆的请求应否支持的问题。合同约定，如供方产品质量没有达到合同及需方要求而发生问题或验收不合格的，供方应当按需方的要求，在3日内免费进行退货（或换货、修复）。昆仑公司称在安装电缆过程中即发现有质量问题，并且向五家渠质监局提出投诉，后由五家渠质监局委托自治区产品检验研究院对电缆质量进行检验，在此期间，昆仑公司并未停止安装和使用该电缆，且称大部分不合格的电缆已经安装并正在使用。因此，昆仑公司要求华宇公司更换不合格电缆的主张不符合双方合同的约定，不予支持。应当按照合同约定和法律规定，由华宇公司对不合格的电缆承担相应的违约责任。（二）关于昆仑公司主张不合格电缆的直接损失问题。对于西北检测中心鉴定意见确定的5种不合格电缆，对照合同相应的价款合计为990160元，双方无异议，予以确认。对昆仑公司主张的5种不合格电缆的电耗损失247207.20元（123603.60元×2倍）的主张，因其变更诉讼请求前主张电耗损失24613632元，并申请委托鉴定人鉴定实际损失，鉴定意见作出后，昆仑公司撤回对电耗损失的鉴定申请，不要求鉴定，并变更了诉讼请求，又依据其自行计算所得结果主张电耗损失，前后主张依据不足；其次，其依照电费的价格计算二倍缺乏相应的依据，也不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定；第三，按照昆仑公司陈述，安装电缆时发现电缆存在质量问题，又向五家渠质监局投诉，由五家渠质监局委托自治区产品检验研究院对电缆检测，其明知检测结果，却并未按照合同约定向华宇公司主张更换或提出赔偿，而是继续使用，系扩大损失的行为。因此，对昆仑公司主张的电耗损失247207.20元，证据不足，不予支持。（三）关于昆仑公司主张的5种不合格电缆的间接损失问题。昆仑公司主张的间接损失6962297.35元，系其自行计算，缺少相应的证据证实，且实际并未发生，不予支持。但并不影响昆仑公司在损失实际发生后再行主张的权利。（四）关于昆仑公司主张的违约金问题。双方签订的合同约定，产品出现短缺及质量问题，华宇公司应当承担违约责任，按照合同总价款20％或者30％承担违约金。昆仑公司主张按不合格电缆的合同总价的20％计算违约金，符合双方合同约定，但昆仑公司主张违约金6406000元（12种不合格电缆涉及5份合同金额32030000元×20％），证据不足，不予采纳。华宇公司关于按5种不合格电缆对应的2份合同的总价款4005000元（725000元＋3280000元）计算违约金的主张，符合合同约定，予以采纳。因此，华宇公司承担的违约金应为801000元（4005000元×20％）。对昆仑公司主张的其他违约金，证据不足，不予支持。另外，昆仑公司在本案法庭辩论终结前，变更诉讼请求，符合法律规定。华宇公司关于昆仑公司变更诉讼请求不符合法律规定，不应审理的意见，不符合法律规定，不予采纳。 四、关于华宇公司反诉主张由昆仑公司支付的剩余货款及利息问题。（一）关于剩余货款的数额问题。华宇公司向昆仑公司供货，提供发货清单42张，共计价款36887239.16元，昆仑公司对36张发货清单无异议。即昆仑公司认可收到的电缆的价款为31348410.18元（36887239.16元－5538828.98元），予以确认。昆仑公司对6张有异议的发货清单中，称未收到的电缆的价款为5538828.98元。对昆仑公司有异议的6张发货清单，分别分析如下：1.2012年9月6日（编号5）的发货清单中，序号1－3、5、6、8的电缆有李某某签字，序号4的电缆有禹某某签字，序号7的电缆（型号YJV220.6/1KV3×185＋1×95，数量为1099米）被划掉，序号9－13的电缆有王某某签字，发货清单的收货人处有杨某某签字，同时在清单上皮某某注明“第7、9－13未接收”。对于有王某某签字的电缆，以及皮某某注明9－13未收到的电缆，昆仑公司认可收到该电缆；而对于李某某、禹某某，昆仑公司不认可是其公司人员及签收电缆。2.2012年9月6日（编号16）的发货清单中，序号1－9、11、13－18、20－23的电缆有李某某签字，序号10、12的电缆有禹某某签字，序号19的电缆有王某某签字，同时收货人处有杨某某签字，皮某某注明“10、12、19未接收”。昆仑公司认可禹某某、王某某签字及收到电缆，不认可李某某签字。3.2012年9月7日（编号17、18）的发货清单中，序号1的电缆有王某签字，序号2的电缆（型号YJV－0.6/1KV3×185，数量为980米）被划掉，序号3－27、32－44、46的电缆有李某某签字，序号28－31的电缆有禹某某签字，序号45的电缆有王某某签字，同时收货人处有杨某某签字。昆仑公司对序号2的电缆不认可，对其他序号的电缆及签字均认可。4.2012年9月11日（编号20）的发货清单中，序号3、17、18的电缆有杨某某签字，皮某某注明“今华冶收除去第3、17、18其余15项电缆”。昆仑公司称无人签收。5.2012年9月16日（编号22、26）的发货清单中，皮某某注明“今华冶收到第1、2、4、5、6、10、11、14、16、19、20、21、22、23项共计14盘电缆”，“今华冶收到第29、30、31、32、33项共计5盘电缆”，序号3、15、17、18、24－28、35的电缆有王某签字，序号7－9的电缆有梁某某签字，序号34的电缆有王某某签字。昆仑公司认可禹某某、王某某签字。昆仑公司对编号5、16的发货清单中李某某的签字不认可，对编号17、18的发货清单中李某某的签字认可；不认可编号5的发货清单中禹某某的签字，认可编号16、17、18、22的发货清单中禹某某的签字；不认可编号20、26的发货清单中皮某某的签字，认可其他发货清单（编号11、15、19、23、25、32、36）中皮某某的签字；不认可编号22、26中王某的签字，对其他发货清单（编号11－15、19、23－25、27－30、32－34）中王某的签字均认可。昆仑公司除对编号5的发货清单中的序号7，编号17的发货清单中的序号2的电缆系被划掉提出合理抗辩意见外，对其他不认可的清单及签字均没有相应的证据证实其反驳意见；编号20的发货清单中有杨某某、皮某某签字，昆仑公司称无人签收，不符合事实；且昆仑公司对同一收货人，如禹某某、李某某、王某等人，既有认可又有不认可的签字，但不能提出合理解释予以反驳。至于华宇公司将电缆发送到合同约定的交货地点昆仑公司施工场地，昆仑公司将部分电缆交由其他公司的人员或他人签收，系昆仑公司与他人结算的问题，不应视为华宇公司没有履行交货的义务，也不能视为昆仑公司没有收到该电缆。因此，对于编号5、17的发货清单中被划掉的电缆不应认定由昆仑公司接收，对相应的电缆价款应当在总货款中予以扣减，对昆仑公司的该意见，予以采纳；对昆仑公司关于发货清单的其他不认可的意见，证据不足，不予采纳。华宇公司关于2份发货清单中被划掉的电缆不应当扣除的意见不符合常理，也不能进行合理解释及提供相应的证据证实，不予采纳。对编号5的发货清单中序号7的电缆，华宇公司结算清单中计算价款为437511.90元（398.10米/元×1099米）。昆仑公司主张价款为433555.50元，没有提供相应的计算依据，且低于华宇公司主张的价款。故应以华宇公司计算的437511.90元为准。对编号17的发货清单中序号2的电缆，在发货清单中与序号1的电缆的型号、规格、数量等内容一致，华宇公司在结算清单中并未计算该电缆的价款334621元（341.45元/米×980米），即序号1、2为同类型同价款的电缆，华宇公司只计算了一笔（次）334621元，华宇公司在总价款中实际已经扣除。故华宇公司交货，昆仑公司签收的电缆，实际货款应为36449727.26元（36887239.16元－437511.90元），减去昆仑公司已经支付的货款15665184.80元，昆仑公司还应支付剩余货款20784542.46元（36449727.26元－15665184.80元）。昆仑公司答辩称实际发货金额31914590.20元的意见没有相应的证据证实，也与其质证意见不一致，不予采纳。（二）关于华宇公司主张的利息问题。按照合同约定，如供方产品质量没有达到合同及需方要求而发生问题或验收不合格的，供方应当按需方的要求，在3日内免费进行退货（或换货、修复），并承担需方直接和间接损失后，方可向需方结取剩余货款。经鉴定，华宇公司提供的电缆部分存在质量问题，即华宇公司存在违约行为。因此，华宇公司主张按照全部未付款支付利息381997元的请求，不符合双方合同约定，也不符合法律规定，不予支持。 综上，华宇公司应当向昆仑公司支付电缆短缺损失890672.07元、不合格电缆的损失990160元，并承担违约金801000元，合计2681832.07元；昆仑公司应当支付华宇公司剩余货款20784542.46元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出（2014）新兵民二初字第00002号民事判决：一、华宇公司赔偿昆仑公司电缆短缺损失890672.07元；二、华宇公司赔偿昆仑公司不合格电缆损失990160元；三、华宇公司支付昆仑公司违约金801000元；四、昆仑公司给付华宇公司剩余货款20784542.46元；五、驳回昆仑公司的其他诉讼请求；六、驳回华宇公司的其他诉讼请求。上述款项互相折抵，昆仑公司给付华宇公司18102710.39元，于判决生效之日起十日内付清。本诉案件受理费161347元（昆仑公司预交198775元，多预交的37428元应退还），由昆仑公司负担143276元，华宇公司负担18071元；反诉案件受理费74910元（华宇公司预交），由华宇公司负担2839元，昆仑公司负担72071元；鉴定费15000元，由华宇公司负担5460元，昆仑公司负担9540元（6540元＋3000元）。 昆仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持昆仑公司的诉讼请求；判令本案诉讼、鉴定费用由华宇公司承担。 华宇公司上诉请求：1.依法改判华宇公司赔偿昆仑公司电缆短缺损失194597.53元；2.一审判决关于昆仑公司主张5种不合格电缆间接损失在损失实际发生后再行主张的认定，无事实根据和法律依据。二审案件受理费由昆仑公司承担。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院二审认为，本案上诉争议焦点为：案涉电缆质量问题应以哪一个鉴定结论为准、电缆数量短缺如何认定、剩余货款认定及违约责任承担。 关于本案购销电缆合同标的物电缆质量是否合格，应以何检验结论为准的问题，昆仑公司上诉认为应当按照自治区产品检验研究院出具的《检验报告》作为认定依据，不应采纳一审法院委托的西北检测中心2014年10月28日《检验报告》作为定案依据。经过庭审调查质证认定，上述两个检验机构所采用的检验标准、检验项目均是相同的，不存在差别，只是《检验报告》结论有所不同，前者结论是有12种型号电缆的电阻系数不符合有关国标标准，而后者结论为5种电缆的电阻系数不合格。一审法院认为，本案事实证实华宇公司接收五家渠质监局关于复检通知时，书面答复期限已经届满；昆仑公司也没有提供证据证实五家渠质监局将复检样品已送交复检部门进行了复检。因此该行为实际剥夺了华宇公司复检的权利，故自治区产品检验研究院《检验报告》依法不能作为定案依据。本院二审认为，一审判决对此认定正确，昆仑公司关于因华宇公司怠于履行义务导致未能对自治区产品检验研究院《检验报告》进行复检，责任自担的上诉理由，不能成立。五家渠质监局于2013年11月4日对华宇公司邮寄送达《关于对不合格电缆申请复检有关事项的通知》，限定华宇公司于2013年11月8日之前书面答复，否则便视为放弃复检权利，虽然昆仑公司认为华宇公司于上述通知最后期限日临近届满之时签收了该通知，但给予华宇公司留有时间完成五家渠质监局复检通知要求的义务和条件，显然对华宇公司不公允，有违诚实信用和公平原则。另从一审法院委托鉴定的缘由来看，双方当事人均申请一审法院重新委托鉴定，尽管双方当事人对一审法院委托鉴定事项有所不同，但实质是双方当事人已经同意以一审法院委托的司法鉴定结论作为确定案件的依据。华宇公司认为自治区产品检验研究院《检验报告》实际剥夺了其申请复检权利，提出要对争议电缆质量申请法院委托司法鉴定，是华宇公司的正当权利，应当予以支持。对于鉴定机构的选定，双方当事人共同参与选定过程，以抽签、摇号方式确定，鉴定方案也由双方当事人确认，一审法院最终委托了昆仑公司提供的三个鉴定机构之一的西北检测中心作为鉴定人。在检验过程中，双方当事人参与并确定取样样品，公正性不存在置疑。一审法院对其委托鉴定机构出具的《检验报告》作为证据使用的质证认证程序合法。昆仑公司对其在一审法院主持下，双方当事人自愿选定的鉴定机构出具的鉴定结论，应当予以接纳。昆仑公司没有提供证据证实一审法院委托鉴定机构所作鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的条件，一审法院对其重新鉴定申请不予准许正确。本案案涉电缆质量问题应当以一审法院委托的鉴定机构作出的司法鉴定结论为准。 对电缆短缺米数如何认定问题，华宇公司对于第二、三、四批供货电缆短缺9813.35米，对应价款696074.49元，认为一审判决认定证据不足。一审判决以双方在合同中约定的验收标准、方法、异议期限的内容，认为华宇公司只是在2013年4月16日、18日回函否认该短缺米数，但并未按约派人对第二至第四批电缆是否短缺进行检验核实，因此应当予以认定。本院二审认为，尽管双方当事人在二审庭审中对第二批至第四批电缆交货完毕及安装时间认同，在交货之初昆仑公司并没有对电缆短缺提出异议，距离提出短缺数额异议已在数月之后。但鉴于昆仑公司对第二批至第四批电缆短缺分别于2013年3月27日和4月15日向华宇公司提出异议，要求华宇公司派人共同复查确认短缺；华宇公司只是在2013年4月16日、18日回函否认该短缺，未实际派人复核查验。按照当事人《设备采购合同》第七条对于验收标准、方法、异议期限的约定：交货时供方出具交货清单，经需方验收无误后，由需方授权人认可签字。如发现货物与约定不符，双方应做好记录，并由双方代表或需方单方面签字，作为需方向供方提出修理、更换或索赔的依据。供方有异议，应在接到需方书面通知后7天内提出。供方在接到需方书面通知后10天内，派代表同需方复检。不能取得一致意见时，委托第三方联合进行检验。如第三方检验机构认定不能满足使用目的，需方可拒绝接受该货物，供方应更换，或尽快进行必要的修理。其中，双方当事人并未约定具体的验货期限，且收货异议可由需方单方面签字提出，华宇公司也未按约定派人共同查验核实。因此，一审判决对第二批至第四批电缆短缺米数的认定正确。 对于剩余货款数额认定问题，昆仑公司上诉称一审法院判决认定剩余货款数额有误，其理由是一审法院案卷部分证据原件，与华宇公司提交的一审证据原件不相符，表现为签名的位置、笔迹不同，不能确定这部分证据原件就是经过昆仑公司和华宇公司一审庭审质证的证据原件。本院二审认为，对昆仑公司异议的7张发货清单，编号分别为5、16、17、18、20、22、26，昆仑公司不认可的原因在于前述发货清单上的签字人有所不同，有的认可，有的则不予认可，而前述发货清单有四联，分别作为存根、财务、回单、收货单位之用，相应地对此签名的位置、笔迹有所不同也属正常。昆仑公司称上述7张发货清单共计款5538828.98元的电缆没有收到，缺乏事实依据。一审判决对剩余货款有关事项的认定正确，昆仑公司未能提供充分证据证明其确未收到上述异议货物，对其该项上诉请求，本院不予支持。 对于本案当事人违约责任如何承担问题，根据本案事实，双方当事人均有违约行为。华宇公司的违约行为表现为所供电缆确有部分质量问题以及存在电缆短缺米数。昆仑公司的违约行为表现为拖欠货款。双方违约行为性质不同，根据当事人之间《设备采购合同》及其补充协议约定内容，昆仑公司没有以履行抗辩权进行拒付货款的权利。双方当事人应当按照各自过错分别承担相应的违约责任。昆仑公司对一审法院不支持其640万元违约金的诉请，认为不符合双方合同约定，其理由根据仍然是以自治区产品检验研究院《检验报告》作为定案依据，对此，一审法院判决已经阐述清楚。一审判决对华宇公司因电缆质量和短缺问题承担的违约金数额，认定正确。昆仑公司上诉理由不能成立，本院不予支持。对于昆仑公司请求华宇公司更换电缆应否支持的问题，昆仑公司上诉称一审法院判决认定其在委托自治区产品检验研究院对电缆检验期间，未停止安装和使用华宇公司所供电缆，且大部分不合格电缆已经安装并已经使用，此事实认定不清。本案经过二审庭审调查，昆仑公司庭审中亦承认，实际供应全部电缆安装后实际只剩下100余万元价值的电缆没有使用，且昆仑公司上诉状对此亦予以认可，表明抽检了华宇公司提供的共计400多种电缆中12种，这些电缆都已铺设完毕并已实际使用，且使用过程中发现了质量问题，对此应该认为，一审判决关于昆仑公司在检验期间，并未停止安装和使用该电缆，且称大部分不合格的电缆已经安装并正在使用的认定，符合事实。鉴于昆仑公司已经将大部分电缆安装且已经使用，至诉前已实际安装使用近两年，存在无法更换的情形，昆仑公司亦认可此时更换电缆将导致更大损失，故在此情形下，昆仑公司要求华宇公司更换电缆，不符合合同履行实际情况，且诉讼前昆仑公司未曾要求华宇公司更换电缆，对此，由华宇公司承担相关的违约责任即可。因此一审法院对昆仑公司要求更换不合格电缆的要求不予支持正确。与上述问题相关的，针对昆仑公司主张的间接损失，昆仑公司上诉称一审法院对其要求对不合格电缆重新铺设电缆及工程造价请求评估鉴定，不予采纳，审判程序违法，本院二审认为，昆仑公司接受华宇公司提供电缆后，实际安装使用至诉前已近两年，此时要求更换不合格电缆不符合双方合同约定及履行实际情况，昆仑公司既然已经认为华宇公司供应的电缆有质量问题，就不应继续使用，但昆仑公司已经将有质量问题的电缆已经大部分安装并使用完毕，此时仍要求对方赔偿其更换电缆的间接损失，不应得到支持。昆仑公司在已经实际使用情况下无权就此部分不合格要求更换以及重新铺设工程造价作为间接损失来主张权利。同时，华宇公司关于一审判决已经判处华宇公司承担违约金，该违约金已经包含了其它所有损失，不应当再留有5种不合格电缆的损失待发生后再另行主张的理由成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。昆仑公司关于一审判决认定基本事实不清或错误，程序违法，应改判支持其诉请，驳回华宇公司反诉诉请的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。华宇公司关于昆仑公司主张的第二批至第四批电缆米数短缺不应认定的上诉理由不能成立，本院不予支持，但其关于昆仑公司因5种不合格电缆的损失不应再另行主张的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，本院于2015年12月19日作出（2015）民二终字第285号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费161347元、反诉案件受理费74910元，按照一审判决执行；二审案件受理费161347元，由昆仑公司承担。 本院再审期间，围绕再审请求，昆仑公司提供了以下新证据：证据1：新疆维吾尔自治区昌吉市公安局《起诉意见书》（昌公刑诉字第【2017】82号）；证据2：新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院刑事判决书（（2017）新2301刑初327号）；证据3：电缆照片。证据1、证据2拟证明华宇公司存在非法更换涉案电缆鉴定检材行为，鉴定意见并非合法有效，涉案12种电缆均应认定为不合格，华宇公司应承担违约责任。原审事实认定不清，亦导致对华宇公司违约责任认定偏差。证据3拟证明华宇公司出售的涉案电缆存在严重质量问题，除电阻指标不合格外，还存在电缆绝缘层提前老化、开裂等问题，并在使用过程中多次出现短路、击穿等事故，致使昆仑公司不得不对部分电缆进行修复或提前更换，昆仑公司应有权就此类损失另行提起诉讼。 华宇公司质证认为，对证据1、证据2的关联性有异议，达不到足以推翻原判决的效力。蒋某某更换的电缆与鉴定结果不是必然的因果关系，有多种不确定性，不排除用不合格的更换了合格的。曹某某陈述的将不合格的更换成合格的，不合格的报废无其他证据佐证，关联性有异议，且不具有可能性。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，拍摄的图片不能证明质量存在问题。 本院经审查认为，昆仑公司提供的证据1、证据2，经本院核查，对其真实性予以确认，其内容与本案待证事实相关联，本院作为再审新证据予以采信。证据3系昆仑公司自行拍摄的照片，无法证明与本案待证事实相关联，本院不予采纳。 本院再审对原审查明的事实予以确认。 另查明，2017年10月13日，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2017）新2301刑初327号刑事判决，已经发生法律效力。该判决查明的与本案相关联的事实如下： 2014年10月，被告人曹某某在担任西北检测中心试验员期间，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院委托西北检测中心对华宇公司生产的电缆进行检测。被告人曹某某为达到华宇公司电缆检测合格的目的，与该公司销售人员蒋某（另案处理）商议后，利用职务上的便利，秘密更换实验室部分检测样品，使被更换样品检测合格，并多次收受蒋某送的现金140000元。认定上述事实的证据如下： 证人蒋某的证言。证实，因为华宇公司与昆仑公司因货款纠纷一事被诉到新疆兵团高级法院，昆仑公司向法院提出华宇公司的质量有问题，要求进行质量检测，最终由西北检测中心对华宇公司的电缆进行检测，他给曹某某大概二十多万元。其中转账有两次，见面给曹某某现金至少2次。转账是100000元。他找曹某某，曹某某把他的车接进去后，把车上的合格样品拿下来到实验室把样品更换了。更换的样品不是五个就是六个，样品是乌鲁木齐市高级人民法院兵团分院的工作人员，华宇公司这方的他，昆仑公司一个姓林，还有西北检测中心的工作人员在场的情况下，进行抽样封存的。 被告人曹某某的供述与辩解。证实，蒋某共给他三次现金，两次转账。……蒋某行贿的目的一个是华宇公司与昆仑公司因电缆质量问题打官司的事儿，蒋某先后给我140000元现金；另一个就是蒋某给乌鲁木齐市高铁站供货，做高铁项目的公司委托检测，蒋某给他转账100000元。华宇公司与昆仑公司打官司的那次，是法院委托的，总共11个样品，蒋某说要把这批样品中最粗的、大规格的电缆做合格，样品送来检测中心2、3天的时候，一天晚上下班后，他到特变电工的北门把蒋某的车接进来，到实验室后，从蒋某的车上把合格的样品拿下来，总共是6个规格。他将之前送过来的样品进行了更换，把更换下来不合格的样品在实验室里废掉。后来检测后被更换的样品全部检测结果是合格的，没有被更换的样品都不合格。 另，本案一审诉讼中，蒋某某为华宇公司委托诉讼代理人，身份为该公司副总经理。2014年5月22日华宇公司出具的《授权委托书》载明的代理权限为：代为参加法院组织的鉴定及相关事宜，代为调查取证、参加调解，代为签收法律文书。 本院再审认为，根据双方当事人再审诉辩主张，本案再审争议焦点为：一、原审是否存在程序违法应发回重审情形；二、涉案电缆是否合格；三、昆仑公司提出的更换不合格电缆或赔偿损失、支付违约金、扣除质保金的再审请求应否支持。 一、原审是否存在程序违法应发回重审情形 昆仑公司主张其在一审庭审中变更了诉讼请求，一审法院未予准许，程序违法。本院认为，昆仑公司一审提交的2015年1月15日变更诉讼请求起诉书载明：1.被告承担电缆短缺米损失1781344.2元；2.被告为原告更换全部不合格电缆。3.被告支付违约金6406000元。4.被告承担本案诉讼费、鉴定费、邮寄费等费用。根据2015年3月12日一审庭审笔录记载，昆仑公司一方提出要求恢复变更前的诉讼请求后，经法庭询问，昆仑公司表示如果能撤销变更后的诉讼请求，同意按变更前的诉讼请求，如果不能撤销，其诉讼请求仍为变更后的诉讼请求，但第二项诉讼请求中再增加一项为被告给原告更换全部不合格电缆或赔偿因不合格电缆造成的直接与间接损失。之后记载的法庭确认内容为：关于是否坚持变更后诉讼请求的这项内容，昆仑公司明确为坚持变更后的诉讼请求，并增加一项要求华宇公司更换全部不合格电缆或赔偿因不合格电缆给昆仑公司造成的直接与间接损失。华宇公司同意昆仑公司的意见。前述庭审笔录记载的内容表明，虽然昆仑公司在一审庭审中曾提出变更到起诉时的诉讼请求，但经法庭询问并确认，其变更的诉讼请求与一审判决载明一致。昆仑公司二审上诉中也未提出一审法院存在未准许其变更诉讼请求程序违法情形。故，昆仑公司再审主张一审法院未准许其变更诉讼请求程序违法，与实际不符，本院不予支持。 二、涉案电缆是否合格 昆仑公司与华宇公司因涉案电缆质量发生纠纷后，昆仑公司以自治区产品检验研究院出具的《检验报告》为依据，起诉主张华宇公司承担涉案12种型号电缆不合格的相关责任。一审诉讼期间华宇公司申请对争议电缆质量重新进行鉴定，一审法院鉴于五家渠质监局委托检验过程中，华宇公司的复检权利没有得到充分保护，支持了华宇公司提出的对电缆质量重新鉴定的申请，并委托西北检测中心进行鉴定。西北检测中心于2014年10月28日作出了《检验报告》，鉴定意见为涉案5种型号电缆不合格，6种型号电缆合格。原审法院采信了西北检测中心的鉴定结论。经本院再审查明，在一审法院委托西北检测中心鉴定过程中，华宇公司工作人员蒋某某通过行贿西北检测中心相关人员秘密更换了已经封存的部分检测样品。西北检测中心2014年10月28日的《检验报告》系在部分送检样品已被秘密更换的基础上作出的，故其鉴定结论因已经法院及双方当事人依照鉴定程序确认并封存的部分检材被更换而缺乏客观性、合法性、真实性，不能采信作为认定本案争议的电缆质量是否合格的依据。华宇公司认为更换的是哪种型号电缆检材不清，与鉴定结果为合格之间不存在必然的因果关系，主张仍应采信西北检测中心的鉴定意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，昆仑公司据以主张涉案12种型号电缆不合格的《检验报告》，系自治区产品检验研究院受五家渠质监局委托作出。昆仑公司及华宇公司均有相关工作人员在抽样检验方案上签字同意，五家渠质监局委派执法人员在双方当事人均有工作人员在场的情况下对昆仑公司使用的电缆情况进行现场执法检查并委托自治区产品检验研究院进行现场抽样。自治区产品检验研究院作出的12份《检验报告》对电缆型号规格、抽样人、检验依据、检验项目、检验结论等事项记载清楚，并有主检、审核、批准人签字，形式要件完备。双方当事人再审中并未对鉴定人资质提出异议。根据该《检验报告》载明的检验结论，涉案争议的12种型号电缆，即西北检测中心检测的序号1-11的电缆及ZR-YJV8.7/15KV3x70型号电缆均为不合格。经本院二审及再审庭审确认，双方当事人均认可自治区产品检验研究院与西北检测中心采用的检验标准、检验项目相同，只是结论不同。虽然在自治区产品检验研究院作出《检验报告》后，华宇公司提出了复检申请，收到五家渠质监局2013年11月4日关于复检的通知时书面答复期限已经届满，但尚未到该局通知中载明的决定对复检样品进行封样和送检时间，并无证据表明华宇公司收到通知后曾向五家渠质监局要求按时取样复检，故对涉案12种型号电缆未能复检，华宇公司也负有一定责任。且在为充分保障华宇公司的权利，一审法院同意华宇公司提出的对电缆质量重新鉴定的申请，并委托西北检测中心进行司法鉴定的情况下，蒋某某为了达到电缆检测合格目的，通过行贿西北检测中心工作人员更换了部分检测样品，严重妨碍了人民法院对本案的审理。华宇公司称更换检材的行为系蒋某某个人犯罪行为，华宇公司不知情，与华宇公司无关。但蒋某某既是华宇公司工作人员，也是华宇公司在本案一审中的委托诉讼代理人，其在诉讼过程中通过行贿更换并销毁已封存检材的犯罪行为目的就是为了获取对华宇公司有利的鉴定结论。现本案客观上已不具备重新鉴定的条件。一审法院委托西北检测中心对电缆质量进行鉴定系基于华宇公司为反驳昆仑公司举示的《检验报告》提出的鉴定申请，而因华宇公司委托诉讼代理人进行的妨害民事诉讼的行为导致西北检测中心的鉴定结论无法采信，华宇公司应承担因此产生的举证不能的法律后果。据此，对涉案电缆是否合格，本院对昆仑公司提供的自治区产品检验研究院作出的《检验报告》予以采信，认定涉案争议的12种型号电缆经检验均为不合格。 三、昆仑公司提出的更换不合格电缆或赔偿损失、支付违约金、扣除质保金的再审请求应否支持 根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。本案系因有新的证据足以推翻原判决而启动审判监督程序再审案件，故对昆仑公司原审中未提出诉请的再审请求，包括赔偿因质量问题减少电缆寿命损失及超出原审诉请的电耗损失赔偿范围部分，以及昆仑公司在原审中未提出抗辩主张的从欠付的货款中扣除质保金的再审请求，均不纳入本案再审审理范围。 关于昆仑公司要求华宇公司更换不合格电缆问题。本院认为，根据本案查明的事实，2013年8月30日五家渠质监局对争议的昆仑公司使用的电缆进行了执法检查。2013年9月自治区产品检验研究院作出了《检验报告》。昆仑公司2014年3月向一审法院提起本案诉讼时并未诉请要求华宇公司更换不合格电缆，而是主张华宇公司提供的电缆导致其在生产过程中多损耗电量、减少电缆使用寿命，并称由于发现质量问题时电缆产品已基本安装使用，拆除会造成更大的损失，只能根据履行合同现状主张赔偿损失。2015年1月昆仑公司方才变更诉讼请求为要求华宇公司更换不合格电缆，诉讼中昆仑公司亦称未停止安装和使用电缆。故此，原审认定昆仑公司在发现涉案电缆存在质量问题并进行质量检验期间未停止安装使用，至诉讼期间涉案电缆大部分已安装并使用近两年，昆仑公司也自认更换电缆将产生更大损失，且其变更的诉讼请求中也包括了与更换电缆诉请可选择的赔偿损失及支付违约金，对昆仑公司诉请华宇公司更换电缆的主张未予以支持，而是采取支持昆仑公司主张的由华宇公司赔偿损失、支付违约金的方式承担违约责任，符合合同约定及本案实际情况。虽然经本院再审查明认定涉案12种型号电缆均不合格，但昆仑公司原审中亦是在主张涉案12种型号电缆不合格的基础上作出的救济选择，且其在本院再审中仍称目前更换电缆将造成更大损失，同时明确不坚持该主张，故对昆仑公司要求华宇公司更换不合格电缆的再审请求不予支持。 关于昆仑公司要求华宇公司赔偿不合格电缆价值损失及支付违约金问题。本院认为，原审对昆仑公司要求赔偿不合格电缆价值损失，按照不合格电缆所涉合同总价款的20%支付违约金的主张予以支持，符合双方合同约定和法律规定。但因原审认定涉案5种型号电缆为不合格，经本院再审查明涉案12种型号电缆均不合格，故对原审判决华宇公司应赔偿的电缆价值损失及应支付的违约金数额，应按照12种不合格电缆予以调整。经双方当事人再审确认，涉案12种不合格电缆总价款为6686007.98元，华宇公司主张没有包括在西北检测中心鉴定范围的ZR-YJV8.7/15KV3x70型号电缆价款不应计算在内。昆仑公司称该型号电缆没有进行鉴定的原因是因无法取样所致。本院认为，昆仑公司诉请赔偿范围为涉案12种不合格电缆价值损失，华宇公司并无证据证明西北检测中心对其中一种型号电缆未进行检测的原因是昆仑公司放弃对该型号电缆主张权利。故对华宇公司主张应扣除西北检测中心没有检测的型号电缆所涉价款的主张不予支持。昆仑公司诉请华宇公司赔偿涉案不合格电缆价值损失共计6686007.98元的主张成立，本院予以支持。对于华宇公司应支付的违约金数额，昆仑公司主张涉案12种不合格电缆对应五份合同，价款共为32030000元。华宇公司主张应扣除两部分：一是西北检测中心未鉴定的电缆所涉合同价款280万元；二是2012年12月23日签订的补充协议所涉48万元。本院认为，涉280万元补充协议所附电缆清单中除包括西北检测中心未检测的型号电缆，还包括涉案其他型号的不合格电缆，且华宇公司以未纳入西北检测中心鉴定范围主张应予扣除的理由也缺乏依据。双方2012年12月23日签订的补充协议明确载明是对2012年12月2日签订的电缆合同的补充，原合同金额由原来的380万元新增48万元，原合同总金额变更为428万元。故华宇公司关于扣除前述款项的主张缺乏事实依据，本院不予支持。昆仑公司诉请主张华宇公司支付违约金6406000元，有合同依据，本院予以支持。 关于昆仑公司要求华宇公司赔偿的电耗损失问题。本院认为，对案涉电缆因电阻不合格产生的后果，昆仑公司主张导致生产过程中增加用电消耗，但其在原审中对因质量问题产生的电耗损失申请鉴定后又撤回，根据其自行计算的依据主张权利。原审认为昆仑公司基于不合格电缆导致电耗损失的主张缺乏充分事实依据，并无不当，本院再审中昆仑公司亦没有提供足以证明其主张的因涉案电缆质量问题导致增加电耗损失及具体损失情况的证据，故对昆仑公司要求华宇公司赔偿电耗损失的主张不予支持。 关于昆仑公司要求华宇公司赔偿的间接损失问题。昆仑公司明确该部分损失系因更换电缆产生的工程费用。因本案原审诉讼期间该部分费用并未实际发生，且对昆仑公司要求华宇公司更换电缆的主张未予支持，原审对昆仑公司主张赔偿该项损失未予支持，并无不当。本院再审中，昆仑公司虽主张其使用过程中存在因电缆不合格导致故障进行更换等情况，但并未提供相应证据证明，且也没有主张因此发生的实际损失已超出本案判令华宇公司应支付的违约金。对于昆仑公司主张本院二审判决剥夺了昆仑公司就相关损失另诉权利的问题，本院认为，因昆仑公司在发现质量问题时没有停止安装使用并要求华宇公司更换电缆，原审对其诉请要求华宇公司更换不合格电缆的主张不予支持，判令华宇公司赔偿损失的同时按合同约定支付违约金，已对昆仑公司的合法权益予以了充分保护。昆仑公司依法负有根据使用情况采取修复或更换措施以确保安全生产的责任。对于使用过程中出现的问题，以及昆仑公司在本案原审中未提出诉请主张的损失问题，昆仑公司是否享有另诉权利，需根据客观事实变化情况及相关法律规定依法确定。本院二审判决明确“昆仑公司在使用情况下无权就此部分不合格要求更换以及重新铺设工程造价作为间接损失来主张权利”，符合法律规定，并无不当。对“华宇公司认为赔偿的损失已经包括了所有损失的主张予以支持”的阐述虽有不清，但并不存在因此剥夺昆仑公司诉权问题。 综上所述，昆仑公司主张涉案12种型号电缆均属不合格，华宇公司应承担违约责任，并据此诉请华宇公司赔偿涉案12种型号电缆价值损失及支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定涉案不合格电缆范围及华宇公司应承担的损失赔偿及违约金数额错误，本院予以纠正。昆仑公司提出的原审程序违法应发回重审等其他再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）民二终字第285号民事判决、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2014）新兵民二初字第00002号民事判决第五项； 二、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2014）新兵民二初字第00002号民事判决第一项、第四项、第六项； 三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2014）新兵民二初字第00002号民事判决第二项为：安徽华宇电缆集团有限公司赔偿新疆昆仑钢铁有限公司不合格电缆损失6686007.98元； 四、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2014）新兵民二初字第00002号民事判决第三项为：安徽华宇电缆集团有限公司支付新疆昆仑钢铁有限公司违约金6406000元； 五、驳回新疆昆仑钢铁有限公司的其他诉讼请求。 上述款项互相折抵，新疆昆仑钢铁有限公司应给付安徽华宇电缆集团有限公司6801862.41元。履行期限按一审判决执行。 一审本诉案件受理费161347元（新疆昆仑钢铁有限公司预交198775元，多预交的37428元应退还），二审案件受理费161347元，共计322694元，由新疆昆仑钢铁有限公司负担145212.3元，安徽华宇电缆集团有限公司负担177481.7元；一审反诉案件受理费按一审判决执行；鉴定费15000元，由安徽华宇电缆集团有限公司负担12000元，新疆昆仑钢铁有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 董 华 审判员 孙祥壮 审判员 郭忠红 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理张海玲 书记员舒蕊