重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7907号上诉人（原审原告）：重庆兆隆置业有限公司，住所地重庆市渝北区，统一社会信用代码91500000774867572B。法定代表人：邓涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：甄子瑶，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：田仁顺，男，1982年10月25日出生，汉族，住四川省盐边县。委托诉讼代理人：李丽丽，重庆万诚律师事务所律师。上诉人重庆兆隆置业有限公司（以下简称兆隆公司）因与被上诉人田仁顺劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。兆隆公司的委托诉讼代理人甄子瑶，被上诉人田仁顺的委托诉讼代理人李丽丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。兆隆公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持兆隆公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由田仁顺承担。事实与理由：1.一审判决认定两江国际控股股份有限公司（以下简称两江公司）与兆隆公司的主要人员存在高度重合、混同，兆隆公司与田仁顺已解除劳动关系，进而认定兆隆公司承担违约解除的责任错误。（1）两江公司与兆隆公司财产、经营业务、管理人员及员工均不存在混同。（2）颜奎系兆隆公司员工，其向田仁顺发送的解除劳动合同通知，加盖的印章应是兆隆公司印章，加盖两江公司印章违背常理。（3）田仁顺在相关协议培训表格签字，证明田仁顺知晓能代表兆隆公司的有效印章是兆隆公司印章，由于田仁顺被兆隆公司派至环球城旅游开发股份有限公司（以下简称环球城公司）工作，环球城公司的印章也可代表兆隆公司。根据兆隆公司与田仁顺签订的劳动合同约定，能与田仁顺解除劳动合同关系的仅有兆隆公司，而兆隆公司并未向田仁顺寄发解除劳动合同通知。因此，兆隆公司并没有与田仁顺解除劳动关系。2.一审判决关于兆隆公司扣除田仁顺绩效工资的认定错误，该认定违背事实、公平原则及法律规定。（1）光盘可以证明田仁顺裤子口袋增加了手机形状的东西，游客表示要报案及负面宣传，兆隆公司为控制事态减少负面影响，向游客进行了赔礼解决。（2）兆隆公司与田仁顺签订的《劳动合同》第十一条约定，甲方发放工资后乙方如有异议，应在5日内提出异议。否则视为乙方已经对自己的收入无异议。而乙方在收到工资后一直没有向甲方提出。因此，田仁顺知晓兆隆公司出具的处罚通报应是12分扣除的事实，田仁顺知晓其工资被扣1200元且无异议。因此，兆隆公司不应向田仁顺支付1200元。3.田仁顺2018年11月至2019年10月期间剔除加班工资后核算的月平均工资为4249元。田仁顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兆隆公司一方面否认其与两江公司存在关系，同时又认可两江公司下发的处罚通知，且一审举示的证据都有两江公司的公章。因此，兆隆公司上诉理由相互矛盾，兆隆公司与两江公司存在关联关系。兆隆公司向一审法院起诉请求：1．判决兆隆公司不应支付田仁福违法解除劳动合同关系赔偿金29651.16元；2．判决兆隆公司不支付田仁福2019年10月份工资差额1200元。一审法院认定事实：2017年4月25日，兆隆公司（甲方）与田仁顺（乙方）签订了劳动合同，合同期限为2017年4月25日起至2020年4月25日，田仁顺在设备维修部门担任设备维修技师，合同第九条约定，乙方的工资构成包括基本工资、岗位工资、绩效工资基数及其他补贴和奖金等，合同签订时乙方基本工资为1500元/月，绩效工资基数根据年度薪酬体系标准执行，绩效工资根据年度薪酬体系标准执行，绩效工资则根据经营状况及考核结果发放，奖金、提成补贴等由公司根据经营状况及乙方表现决定并发放。……甲方定期对乙方的工作进行考评，考评结果与乙方的绩效工资/提成工资/奖金挂钩。同日，兆隆公司安排田仁顺到圣名环球城旅游开发股份有限公司从事设备维修工作。兆隆公司在2018年10月至2019年10月期间通过中国建设银行向田仁顺按月转账支付工资分别为5047.8元、3648.6元、4428.6元、4640.24元、5628.3元、4410.28元、4425.37元、4610.56元、4658.56元、4731.16元、4450.39元、4674.67元。另，兆隆公司为田仁顺缴纳了社会保险，田仁顺在2018年10月至12月期间的个人缴纳社保金额为366.4元，在2019年1月至10月期间为344.61元。2019年10月28日，圣名环球城旅游开发股份有限公司作出《关于田仁顺处罚通报》，载明，“2019年10月6日游乐城中游客手机遗失事件，游客在查看监控后，向公安机关报警诉田仁顺侵占手机，要求我司提供视频走法律程序，此事件对公司造成极大的负面影响，同时为阻止事态扩大，私下对游客进行了经济赔偿。田仁顺严重过失给公司带来经济损害，特扣除12分的处罚，在10月的绩效中扣除。”2019年10月，兆隆公司扣除了田仁顺绩效工资1200元。2019年10月31日，田仁顺被移出“两江国际~全体员工交流群”微信群的群聊，在该微信群中，IT运维张亮于2019年10月28日发送了《两江国际控股股份有限公司/重庆兆隆置业有限公司2019年10月28日行政处罚通报》，显示集团人力行政中心对违纪违规进行通报，根据《公司奖惩管理办法》过失类别第（三）条第13项规定，对田仁顺的过失行为按照《公司奖惩管理办法》第六条第一款的标准，给予扣6分的处罚（同时处以100元/分的处罚）在10月绩效中扣除，尾部盖有“两江国际控股股份有限公司人力资源行政中心”印章。2019年11月13日，田仁顺向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求兆隆公司支付违法解除劳动关系赔偿金、2019年10月工资、未休年休假待遇和加班工资。2019年12月26日，该委作出了渝劳人仲案字〔2019〕第227号仲裁裁决书，裁决兆隆公司向田仁顺支付违法解除劳动关系赔偿金29651.16元、2019年10月工资差额1200元、未休年休假工资报酬2734.99元，并驳回了田仁顺的其他仲裁请求。兆隆公司不服该仲裁裁决，认为不应支付赔偿金和2019年10月工资差额，遂起诉来院。仲裁庭审中，兆隆公司陈述，认可“两江国际全体员工交流群”，确实有组建该微信群，对微信群的聊天记录真实性认可；因田仁顺在2019年10月31日后未再提供劳动，其电话通知过田仁顺返岗。田仁顺认可工作到2019年10月31日，收到2019年10月工资4778.53元，但不认可收到返岗通知。另双方均认可，每个月10日左右发放上一个自然月的工资，2019年工资结构包括绩效工资1200元（全额）；田仁顺上下班均需打卡考勤。另查明，两江国际控股股份有限公司（以下简称“两江国际公司”）的法定代表人唐胜明为兆隆公司的董事，股东为聂书兵、陈立伟、唐胜明，而两公司的高管均有唐胜明、陈立伟、聂书兵、刘君文、吴私，且住所地均为重庆市渝北区回兴街道服装城大道41号4幢-1-1。庭审中，田仁顺仍主张兆隆公司应支付其未休年休假工资2734.9元。庭审中，兆隆公司还举示了：1．视频截图，显示碰碰车游乐设施区域有一名穿着蓝色制服的人员；2．请示审批表、情况说明，载明2019年10月6日游客在碰碰车丢失手机，经调查监控疑似田仁顺拾到，经询问其否认拾到，后运营部商家又称拾到手机并交还失主，回兴警方要求我司提供监控画面交失主查验，为防止事态扩大综合部申请领取3张畅玩卡（200元/张）补偿游客；3．重庆市公安局案（事）接报回执，载明2019年10月6日报警人称在圣名游乐城游客中心，称其手机遗失，捡到手机的人不承认捡拾手机不归还，民警告知报警人向法院起诉；4.2019年10月月度绩效得分汇总表（环球城部门），显示当月田仁顺考核得分为0；5.2019年11月排班、考勤表，显示田仁顺当月正常排班，但考勤显示均为旷工。田仁顺质证，仅认可接报回执的真实性，其他证据真实性均不认可。本院认为，兆隆公司未举示完整视频及原始载体予以核对，本院对真实性不予采信；就请示审批表、情况说明、绩效得分汇总表、排班考勤表，均系兆隆公司单方制作，无田仁顺签字认可，本院对内容均不予采信。庭审中，田仁顺还举示了：1．通话谈话录音，显示2019年10月31日自称是人力资源部的严奎找田仁顺，并当场告知因10月6日张女士的事情，公司决定从当日开始跟田仁顺解除劳动合同关系，并出示了解除决定通知书，田仁顺不同意签收但提出想拍照，严奎同意；11月6日田仁顺找“人事”出具解除通知书，“人事”告知离职手续没办出不了；2．《两江国际控股股份有限公司/重庆兆隆置业有限公司解除劳动合同通知》的手机拍摄照片，显示“田仁顺：鉴于你在2019年10月6日涉嫌侵占游客黑色苹果11手机一部，且该客户已就此事件提起重大投诉并报回兴派出所调查处理，此行为已违反《公司奖惩管理办法》中过失类别第（三）条严重过失类第十三项规定，并给我公司品牌形象造成极其负面的影响。现我公司根据《劳动合同法》中第四章第三十九条于2019年10月31日与你解除劳动合同关系。”尾部有两江国际控股股份有限公司人力行政中心盖章，落款时间为2019年10月31日；3．兆隆公司2019年10月工资表，其中田仁顺备注栏显示“离职手续未完善暂停发”。兆隆公司质证均不认可真实性，无法确认录音中人员的身份，无法证明解除通知是该司发送的，双方没有解除劳动关系，但认可兆隆公司招聘专员为严奎。本院认为，就2019年10月工资表，兆隆公司在仲裁阶段也予以举示，故本院对真实性予以采信；就解除通知照片，田仁顺举示了原始载体，本院予以采信；就录音，兆隆公司认可其确有员工严奎负责人事，且未按照法庭要求回复核实结果或确认是否申请鉴定，应承担不利的法律后果，且录音与解除通知的照片可以相互印证，故本院予以采信。一审法院认为，渝劳人仲案字〔2019〕第227号仲裁裁决书裁决兆隆公司向田仁顺支付赔偿金、2019年10月工资差额及未休年休假工资，兆隆公司起诉仅认为不应支付赔偿金和2019年10月工资差额，而对仲裁裁决应由该司向田仁顺支付未休年休假工资未提出异议，田仁顺也认可仲裁裁决结果，即双方对兆隆公司应支付田仁顺未休年休假工资2734.99元均无争议，本院予以支持。本案的争议焦点在于：一、兆隆公司是否解除了与田仁顺的劳动关系；二、如果是，兆隆公司解除劳动关系是否违法；三、兆隆公司是否应支付田仁顺2019年10月工资差额。一、兆隆公司是否解除了与田仁顺的劳动关系。兆隆公司否认解除了与田仁顺的劳动关系，但首先，在田仁顺举示的录音中，2019年10月31日，兆隆公司人力资源部工作人员严奎跟田仁顺谈话，严奎称：因为发生张女士10月6日那个事情，公司决定跟你解除劳动合同关系，从今天开始，这是公司决定通知书。田仁顺：这个我可以拍个照吗？严奎：你照张相也可以。田仁顺：我不得签字，单子我不得收。田仁顺在庭审中也举示了解除通知的照片，可以相互印证，同日，田仁顺被移出“两江国际~全体员工交流群”，结合兆隆公司在仲裁庭审中举示的2019年10月工资表备注了“离职手续未完善暂停发”，可以证明兆隆公司在2019年10月31日向田仁顺表示解除劳动关系，要求田仁顺办理离职手续，且之后并未实际用工的事实。其次，田仁顺虽未收取解除通知书，但在录音中，严奎于2019年11月1日致电田仁顺让其完善离职手续，田仁顺：李平喊我把东西交给许婷，我已经交给许婷了，（完善手续）后头再说嘛。严奎遂让其在下周过来完善手续。此外，田仁顺也当庭举示了2019年11月6日的谈话记录，拟证明其在当日前往公司找人事领取解除通知及核对考勤。综上，结合田仁顺自2019年11月1日就未再上班的事实，可以证明田仁顺认同与兆隆公司的劳动关系已于2019年10月31日解除。再次，解除通知的落款虽并非兆隆公司，而系两江国际公司，但在兆隆公司微信群中对田仁顺作出的处罚通告落款亦为两江国际公司，且两江国际公司的股东均是兆隆公司的高管，两公司的主要人员存在高度交叉重合，且两公司住所地也同一，可以证明两公司存在关联关系，在一定程度存在混同，且该解除通知系由兆隆公司人力资源部人员严奎交田仁顺，足以使田仁顺产生足够信赖认为系兆隆公司解除的双方劳动关系。综上，兆隆公司于2019年10月31日向田仁顺发送了解除通知，田仁顺知悉后并着手办理离职手续，本院认为双方劳动关系已在2019年10月31日解除。二、兆隆公司解除劳动关系是否违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。兆隆公司未就其解除与田仁顺的劳动合同举示相应证据，应承担举证不能的法律后果。根据田仁顺举示的解除通知，兆隆公司依据其涉嫌侵占游客手机，根据《公司奖惩管理办法》中过失类别第（三）条严重过失类第十三项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除了双方的劳动合同关系，但根据兆隆公司举示的案事接报回执，仅是报警人单方陈述拾到手机的人不归还手机，对方并不承认拾到手机，且拾到手机的人身份并未明确未田仁顺，兆隆公司未举示有效证据证明田仁顺侵占游客手机，也未举示作为解除依据的《公司奖惩管理办法》，应承担举证不力的法律后果，本院认为兆隆公司解除与田仁顺的劳动关系违法，田仁顺主张兆隆公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院予以支持。三、兆隆公司是否应支付田仁顺2019年10月工资差额。兆隆公司与田仁顺均认可扣除了田仁顺2019年10月绩效工资1200元。根据前述，兆隆公司不能证明田仁顺存在侵占游客手机的事实，且即便存在侵占手机的事实，圣名环球城旅游开发股份有限公司出具的处罚通报仅载“给扣除12分的处罚，在10月的绩效中扣除”，并未载明扣除绩效的金额，而兆隆公司关联公司发出的处罚通报载明系扣6分（100元/分），且兆隆公司未举示作为扣除依据的《公司奖惩管理办法》，应承担举证不能的法律后果。综上，兆隆公司扣除田仁顺2019年10月绩效工资1200元缺乏事实依据，田仁顺主张兆隆公司支付，本院予以支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金。原田仁福于2019年10月31日解除劳动关系，根据银行流水、社保明细和仲裁庭审中田仁顺的自认，田仁顺在2018年11月至2019年10月期间的平均应发工资为（3648.6元＋4428.6元+4640.24元+5628.3元+4410.28元+4425.37元+4610.56元+4658.56元+4731.16元+4450.39元+4674.67元+4778.53元+1200元+366.4元×2个月+344.61元×10个月）÷12个月=5038.68元/月，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，兆隆公司应支付田仁顺2017年4月25日至2019年10月31日期间违法解除劳动关系的赔偿金5038.68元/月×3个月×2=30232.08元。因仲裁裁决兆隆公司应支付田仁顺赔偿金29651.16元，田仁顺当庭主张按照仲裁裁决结果进行认定，本院予以支持。一审法院判决：一、重庆兆隆置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付田仁顺违法解除劳动合同的赔偿金29651.16元；二、重庆兆隆置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付田仁顺2019年10月绩效工资1200元；三、重庆兆隆置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付田仁顺未休年休假工资2734.99元；四、驳回重庆兆隆置业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆兆隆置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兆隆公司向本院举示了一组证据：1.培训及征求意见会；2.《2017年绩效管理办法》；3.《工作时间及考勤管理制度（修订）》；4.宣讲及培训签到表；5.附件四环球一线员工扣分细则。该组证据证明：《2017年绩效管理办法》第八条第二款规定，附件4为一线员工扣分细则。该扣分细则第三条第二款中度过失第11项约定“客户一般投诉（未给公司造成影响、损失、赔偿或公安或其他职能部门未介入）”第三条第三款严重过失第6项约定“客户投诉情节严重（给公司造成损失、引发舆论等）”第20项约定“其他严重违反公司各项规定并对公司造成经济上或声誉上的重大直接或间接损失或潜在损失的行为”。第四条第一款第1项约定“重度过失，扣12分/次”，处罚由执行人对违反规定的员工，进行处罚通报，经公司盖章生效；第2项扣分处罚约定，对重度过失行为，除扣分外，给予绩效扣除标准按照月工资在3500元-5000元，扣除100元/分。根据前述规定，田仁顺在知晓制度的情况下违反了约定，兆隆公司按照规定给予了12分绩效的扣除（即1200元）。田仁顺质证认为，前述证据不属于新证据，真实性不予认可，对宣讲及培训签到表中田仁顺的签名不认可；前述证据中所有规章制度及培训表均显示两江公司与兆隆公司使用的规章制度相同、人员重合。本院认为，兆隆公司举示的证据不属于新证据，田仁顺不认可真实性；《工作时间和考勤管理制度》无制定时间，对《2017年绩效管理办法》征求意见的时间晚于制定时间，不合常理，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予采信。本院二审查明，唐胜明任两江公司法定代表人、董事长兼总经理，同时任兆隆公司董事；聂书兵任两江公司董事，同时任兆隆公司总经理；陈立伟任两江公司董事，同时任兆隆公司董事。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.兆隆公司是否应当支付田仁顺解除劳动关系的赔偿金。2.兆隆公司扣除田仁顺1200元工资是否合法。3.一审判决对田仁顺的月工资标准的认定是否正确。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、兆隆公司是否应当支付田仁顺解除劳动关系的赔偿金兆隆公司应支付田仁顺解除劳动关系的赔偿金。首先，兆隆公司已解除了与田仁顺的劳动关系。理由如下：1.兆隆公司与两江公司经营地址完全相同，两公司的高层管理人员混同，兆隆公司在仲裁及一审中举示的诸多制度均系两公司共同名义作出。2.严奎系兆隆公司员工，2019年10月31日，其与田仁顺谈话中提到“因为发生张女士10月6日的那个事情，公司决定跟你解除劳动关系，从今天开始，这是公司决定书”，可以看出，严奎是代表兆隆公司就解除劳动关系事宜与田仁顺进行的谈话；严奎次日致电田仁顺让其完善离职手续；严奎的行为均系代表兆隆公司履行职务。2.严奎向田仁顺发出的解除劳动合同通知书，加盖的虽是兆隆公司的关联公司两江公司的公章，但该解除劳动合同通知的首部显示的是两江公司和兆隆公司两个单位，因此，兆隆公司未在解除劳动合同通知加盖公章，不足以否认其作出了解除与田仁顺劳动合同的意思表示。3.田仁顺同日被兆隆公司移出“两江国际全体员工交流群”。4.兆隆公司在仲裁庭审中举示的2019年10月工资表备注了“离职手续未完善暂停发”。5.田仁顺2019年11月1日起未在到兆隆公司上班。其次，兆隆公司解除与田仁顺的劳动关系违法。兆隆公司主张田仁顺侵占游客手机，但未能举示充分的证据证明，依法应当承担举证不能的法律后果。二、兆隆公司扣除田仁顺1200元工资是否合法首先，兆隆公司主张田仁顺侵占游客手机，但未能举示充分的证据证明，依法应当承担举证不能的法律后果。其次，兆隆公司据以扣除1200元绩效工资，但未举示作为扣除依据的《公司奖惩管理办法》。因此，兆隆公司扣除田仁顺1200元工资，没有事实依据及法律依据，应向田仁顺支付工资1200元。三、一审判决对田仁顺的月工资标准的认定是否正确《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据前述规定，劳动者的加班工资属于劳动者工资总额组成的货币性收入，应纳入经济补偿金的月工资计算基数。兆隆公司主张扣除加班费后计算田仁顺的月工资于法无据，本院不予支持。综上所述，兆隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆兆隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年十二月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇