广东省肇庆市高要区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1204刑初316号公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。被告人刘千祥，男，1965年4月10日出生，公民身份号码441××××××××××××595，肇庆市高要区人，汉族，高中文化，务工，户籍地肇庆市高要区××××××××××××队，暂住肇庆市高要区×××××××对面旧邮电局宿命。因本案，于2019年5月20日被抓获，同年5月21日刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于肇庆市高要区看守所。辩护人陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。被告人陶少美，女，1971年5月13日出生，公民身份号码442××××××××××××16X，肇庆市高要区人，汉族，小学文化，务工，户籍地肇庆市高要区××××××××××××队，暂住肇庆市高要区×××××××对面旧邮电局宿命。因本案，于2019年5月20日被抓获，同年5月21日刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人欧允，广东肇民律师事务所律师。肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉〔2018〕273号起诉书指控被告人刘千祥、陶少美涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派检察员陈金艳出庭支持公诉，被告人刘千祥及其辩护人陈运鸿，被告人陶少美及其辩护人欧允到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，向本院提出延期审理建议二次，本院决定延期审理二次，经肇庆市中级人民法院批准延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控，2016年，被告人刘千祥、陶少美在肇庆市高要区×××××××××××处开档售卖各种动物，被告人刘千祥主要负责外出收购和送货，陶少美负责在档口销售。2017年11月，二被告人经密谋后，在明知未办理野生动物经营许可证的情况下，被告人刘千祥从佛山市高明区合水圩镇以2000元的价格购买七瓶浸泡有毛鸡、鹰类等动物的酒，放在其与被告人陶少美共同租住的位于肇庆市高要区×××××××白土电信旧宿舍的出租屋内兜售。期间，被告人陶少美宰杀一只毛鸡（学名褐翅鸦鹃）放入购回的其中一瓶酒内，被告人刘千祥自行用毛鸡、银环蛇等野生动物浸泡制作了一瓶酒，也存放在前述出租屋兜售。2019年5月20日晚上，公安人员抓获被告人刘千祥、陶少美，并在二被告人租住的前述出租屋内搜查出疑似毛鸡、小灵猫、蛇等动物浸泡的8瓶药酒。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定：从前述出租屋内查获8瓶药酒中浸泡的39只动物（价值人民币322500元）。其中有2只小灵猫、12只褐翅鸦鹃、1只小鸦鹃、1只松雀鹰、1只赤腹鹰、1只草鸮、1只鹃隼属物种、6只角鸮属物种、3只鸮形目、3只隼型目，前述动物均属国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物；7条银环蛇和1条金环蛇均属“三有”保护动物。公诉机关认为,被告人刘千祥、陶少美非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重；被告人陶少美是从犯，可从轻处罚，提请法庭对其依法惩处;并提出以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处被告人刘千祥十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人陶少美五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。被告人刘千祥对指控的罪名和犯罪事实无异议，但认为其购买泡浸野生动物药酒主要是自己饮用，公诉机关的量刑太重，请求从轻或减轻处罚。被告人刘千祥的辩护人辩护认为：（一）被告人刘千祥的行为应定性为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人刘千祥从高明合水圩镇购买回来的七瓶泡酒里的野生动物均是不完整的动物死体，被告人的主观目的系购买药酒，该药酒是野生动物的制品。（二）被告人自行浸泡的1只毛鸡和8条蛇的行为，属于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，应是五年以下有期徒刑的犯罪情节，建议基准刑幅度不超过一年有期徒刑为宜。（三）本案没有对浸泡药酒中30只野生动物制品的价值予以认定的证据，据此，本案药酒中野生动物价值应重新评估认定。（四）本案公诉机关没有就30只浸泡野生动物是否系人工繁育进行举证，请法院准许对该野生动物是否属于人工繁育进行鉴定。（五）被告人刘千祥购买药酒主要是自用，其夫妻有兜售，但未成功，属于出售未遂；且认罪、悔罪，应从轻或减轻处罚；请求对被告人刘千祥判处五年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人陶少美对指控的犯罪事实和罪名无异议，但认为其对被告人刘千祥购买药酒的行为不知情，不知道毛鸡是保护动物，药酒也没有卖出去，公诉机关的量刑太重，请求从轻或减轻处罚。被告人陶少美的辩护人提出辩护意见认为：被告人陶少美对其丈夫刘千祥购买回来的七瓶药酒不知情，是回家查看才知道家中有该药酒。陶少美之前不知道毛鸡是保护动物，其宰杀一只毛鸡不构成犯罪。涉案七瓶药酒里浸泡的野生动物，是处理后经药和酒浸泡的野生动物制品，应对该浸泡药酒的价值重新进行评估为宜；七瓶药酒的来源已无法查证，无法区分是野生动物还是驯养繁殖，请求法院对其再作鉴定。陶少美是从犯，又是初犯、偶犯，归案后能坦白认罪，主观恶意少，情节轻微，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2016年，被告人刘千祥、陶少美在肇庆市高要区×××××××××处开档售卖各种动物，被告人刘千祥主要负责外出收购和送货，陶少美负责在档口销售。2017年11月，二被告人在明知未办理野生动物经营许可证的情况下，被告人刘千祥从佛山市高明区合水圩镇以2000元的价格购买了七瓶浸泡有毛鸡、鹰类等动物的酒，放在其与被告人陶少美共同租住的位于肇庆市高要区×××××××白土电信旧宿舍的出租屋内伺机兜售。期间，被告人陶少美宰杀一只毛鸡（学名褐翅鸦鹃）放入购回的其中一瓶酒内，被告人刘千祥将宰杀的毛鸡、银环蛇等野生动物浸泡制作了一瓶酒，也存放在前述出租屋兜售。2019年5月20日晚上，公安人员抓获被告人刘千祥，陶少美，并在二被告人租住的前述出租屋内搜查出疑似毛鸡、小灵猫、蛇等动物浸泡的8瓶药酒。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定：从前述出租屋内查获8瓶药酒中浸泡的39只动物（价值人民币322500元），均属国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物；其中有2只小灵猫（1200元×2只×5倍，涉案价值12000元）、12只褐翅鸦鹃（500元×12只×5倍，涉案价值30000元）、1只小鸦鹃（500元×1只×5倍，涉案价值2500元）、1只松雀鹰（5000元×1只×5倍，涉案价值25000元）、1只赤腹鹰（5000元×1只×5倍，涉案价值25000元）、1只草鸮（3000元×1只×5倍，涉案价值15000元）、1只鹃隼属物种（5000元×1只×5倍，涉案价值25000元）、6只角鸮属物种（3000元×6只×5倍，涉案价值90000元）、3只鸮形目（3000元×3只×5倍，涉案价值45000元）、3只隼型目（3000元×3只×5倍，涉案价值45000元）；7条银环蛇（1000元×7条×1倍，涉案价值7000元）和1条金环蛇（1000元×1条×1倍，涉案价值1000元）均属“三有”保护动物。在本案审理期间，本院根据被告人陶少美的重新鉴定申请，依法委托肇庆市中联资产估价有限公司对涉案浸泡野生动物药酒进行鉴定评估，该公司于2020年11月20日出具《报告书》：经评估，在被告人刘千祥、陶少美家中搜查出来的涉案的动物制品评估价值为人民币53405元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭审理质证、认证的下列证据证实：一、物证1.被告人刘千祥、陶少美的笔记本各1本。证明两被告人与动物买家的联系方式等记录，其中有“猫头鹰”、“毛鸡”等字样记录。2.剪刀1把。证明被告人陶少美在白土振兴中心市场档口宰杀动物使用的剪刀。3.vivo牌金色直板手机1部。证明被告人陶少美用于的联络销售野生动物等的手机。4.黑色直板手机1部。证明被告人刘千祥用于的联络销售野生动物等的手机。5.公安机关依法扣押的野生动物浸泡药酒8瓶的照片。证明被告人刘千祥、陶少美的犯罪事实。二、书证1.常住人口登记表、户成员信息、无犯罪记录证明书。证明被告人刘千祥、陶少美的户籍情况及暂未发现其有违法犯罪记录情况。2.抓获经过。证明：2019年5月20日，公安人员在肇庆市高要区××××××抓获被告人刘千祥、陶少美。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明：2019年5月20日，公安人员对刘千祥在肇庆市高要区×××××××白土电信旧宿舍的出租屋住处进行搜查，发现有8瓶疑似“毛鸡”、“鹰类”、蛇等动物浸泡的药酒，办案人员立即将这8瓶酒进行扣押。公安人员还扣押了刘千祥持有的黑色直板手机带“huawei”字样一台、笔记本1本，扣押了陶少美持有的剪刀1把、金色直板手机带“vivo”字样1台、笔记本1本。4.指认照片。证明：被告人刘千祥、陶少美对公安机关从其出租屋内扣押的、其持有的浸泡野生动物的8瓶酒及每个酒瓶内浸泡的野生动物数量进行指认的照片;陶少美对其持有的剪刀进行指认的照片。5.情况说明。证明：高要区白土镇振兴中心市场升级改造，已无法做现场勘验检查笔录的情况说明。6.接收专用收据。证明：涉案被扣押的8瓶药酒已被移交到肇庆市××××××××××。7.国家重点保护野生动物名录。证明：鹰类都属于国家保护动物。8.肇庆市林业局出具的协作函、复函。证明：被告人刘千祥、陶少美无出售、购买、利用国家二级保护动物及其制品的行政许可。三、鉴定意见：1.鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书。证明：华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（华动司鉴字[2019]第263号。经鉴定，公安机关查获送检的8瓶酒内疑似野生动物鸟类实体39只，其中2只个体为小灵猫（国家二级），7只个体为银环蛇（“三有”），1只个体为金环蛇（“三有”），12只个体为褐翅鸦鹃（国家二级），1只个体为小鸦鹃（国家二级），1只个体为松雀鹰（国家二级），1只个体为赤腹鹰（国家二级），1只个体为草鸮（国家二级），1只个体为鹃隼属物种（国家二级），6只个体为角鸮属物种（国家二级），3只个体为鸮形目物种（国家二级），3只个体为隼形目物种（国家二级）。本案涉案动物的涉案价值为人民币322500元。公安人员已将上述鉴定意见告知被告人刘千祥、陶少美。2.肇庆市中联资产估价有限公司于2020年11月20日、出具《报告书》。证明经评估在被告人刘千祥、陶少美家中搜查出来的涉案的野生动物制品价值为53405元；其中属于国家二级野生动物制品小灵猫制品2只共8350元；褐翅鸦鹃制品12只共10020元；小鸦鹃制品1只共835元；松雀鹰制品1只共3340元；赤腹鹰制品1只共3340元；草鸮制品1只共1336元；鹃隼属物种制品1只共3340元；角鸮属物种制品6只共8016元；鸮形目制品3只共4008元；隼形目制品3只共10020元；国家“三有”野生动物制品银环蛇制品7条共700元，金环蛇制品1条共100元。四、勘验、检查、辩认、侦查试验等笔录1.辨认笔录及照片。证明：被告人刘千祥（微信昵称：龙凤呈祥）指认3号（刘某桃，微信昵称：荷花定律）就是与其通过手机微信联系出售、收购鹰类、毛鸡等野生动物的男子。2.电子数据检查笔录。证明：2019年5月22日，办案人员对扣押的刘千祥、陶少美的手机提取电子数据，并刻录成光盘。3.现场勘验检查笔录、现场图及照片。证明：2019年5月20日19时许，办案民警在肇庆市高要区××××××××××××白土电信旧宿舍进行现场勘验，提取浸泡有野生动物死体的药酒8瓶，现场勘验制图2张，照相5张。五、证人证言（1）证人刘某顺的证言。证明：刘某顺是两名被告人的儿子，平时在家时，听刘千祥、陶少美讲，多数是从高明合水、高要白土、回龙、金渡等地，收购、运输、贩卖野生动物（蛇类有：榕蛇、水蛇、水律、饭铲头等；而鸟类有：石燕、水鸡、斑鸠、夜造、毛鸡、鹰等等）回来，并拿出白土镇振兴市场出售。刘千祥、陶少美从2016年至今在白土镇振兴市场摆摊，主要是卖鱼虾、田螺等，有时有人拿野生动物到档口就收购或者刘千祥到外地收购野生动物回来，由陶少美在市场贩卖。在家里被查的8瓶装有野生动物的浸酒，多数是其父亲刘千祥在那些动物快死时进行浸泡的，有些是刘千祥成瓶买回来的，他们是想浸酒的形式出售。他没有参与。2.证人刘某桃的证言。证明：他两年前开始捕捉野生动物，大多数会捕捉水鸡，偶尔会捉到一些毛鸡。2017年3月，他和白土振兴市场的一个贩卖野生动物的档主以微信联系收购1只竹鹰，以100元人民币的价钱谈妥，3月12日微信转账100元给这个档主，这个档主的微信昵称叫“龙凤呈祥”，我手机微信备注名称叫“白土档二135×××××052”。3.证人钟某明的证言。证明：钟某明是白土镇振兴中心市场的物管人员，平时经常在市场内宣传不能经营国家保护的野生动物。刘千祥、陶少美在该市场内有铺面，但没有办理野生动物经营许可证。六、被告人的供述和辩解1.被告人刘千祥的供述和辩解。证明：2016年开始，刘千祥与其妻子陶少美在白土镇振兴中心市场开档贩卖蛇、鼠、雀鸟、猫、狗等动物，没有办理野生动物经营许可证。陶少美负责在档口卖货，刘千祥负责货源进购及送货给客户。2017年11月左右，刘千祥从佛山高明区合水圩市场处以2000元购买了七瓶野生动物泡酒，泡酒里面以毛鸡为主，还有蛇类、鹰类和小灵猫。购买回来后刘千祥才告知陶少美。另外刘千祥还自行用毛鸡和蛇浸泡了一瓶药酒，刘千祥称浸泡该瓶酒所使用的毛鸡、山鸟和蛇都是其收购回来的死体，由其独自一人用刀割开除去内脏进行浸泡操作。以上八瓶野生动物泡酒都存放在刘千祥租住的位于白土镇圩镇电信旧宿舍的出租屋内；我和我老婆收购这些泡药酒是用来等泡好后，打算卖给他人，赚些钱。在被公安人员抓获时，八瓶野生动物泡酒一并被查获和扣押。其之前不知道贩卖野生动物违法，在2019年4月份左右看新闻才知道。其曾向一微信昵称桃李天下（又名荷花定律）的高要金渡男子，以180元收购一只毛鸡和五只水鸡，还向该男子出售过一只猫头鹰和两只猴面鹰；其与陶少美曾在档口处以40元收购一只活毛鸡，并以55元转售；曾与一绰号“光头强”的男子交易过鹰类。2.被告人陶少美的供述和辩解。证明：陶少美与其丈夫刘千祥2016年左右开始在白土振兴中心市场开档做贩卖动物的生意，期间有收购和出售过毛鸡、牙鹰、斑鸠等动物，没有办理野生动物经营许可证。2017年底刘千祥从高明合水街上购买了七瓶野生动物泡酒，刘千祥购买回来后才告诉陶少美。陶少美称还经手浸泡过一瓶酒，其看到收购回来的一只毛鸡快要死了，就亲手宰杀并泡在一酒瓶内。上述八瓶野生动物泡酒都存放在白土镇圩镇电信旧宿舍的出租屋内，准备用于出售赚钱。在被公安人员抓获时，八瓶野生动物泡酒一并被查获和扣押。陶少美曾在2018年5月12日，向一微信名“邓某雄建筑工程队”兜售野生动物浸酒；陶少美还曾通过微信向微信名“财运亨通”兜售一只“牙鹰”。七、视听资料、电子数据1.被告人刘千祥手机提取的电子数据。证明：①2018年9、10月份，刘千祥通过手机微信（微信昵称：龙凤呈祥）向他人兜售野生动物，并发送相关动物图片等。2.被告人陶少美手机提取的电子数据。证明：被告人陶少美通过微信，向他人兜售野生动物浸酒和野生动物等。3.公安机关对被告人刘千祥、陶少美依法审讯的光碟共4张。上述证据均经过庭审的举证、质证，证据合法、有效，本院予以认定。本院认为，被告人刘千祥、陶少美违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据充分，本院予以支持，但指控的罪名不当，本院依法予以纠正；提出的量刑建议不当，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人陶少美起次要或者辅助作用的，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本院根据查明的事实和相关法律规定，针对控辩双方的观点及证据评析如下：一、关于本案定性问题。公安机关在现场查获属于国家重点保护的珍贵、野生动物小灵猫、褐翅鸦鹃、松雀鹰等均浸泡在酒中，是利用上述野生动物加工的制成品，酒是上述野生动物的主要承载体，通过对野生动物浸泡后达到一定的饮用药效，泡酒的功能与药效才是本案中野生动物泡酒的主要价值所在，与动物本身相区别，故应将野生动物泡酒定性为野生动物制品；本案被告人刘千祥、陶少美还分别宰杀了毛鸡、银环蛇、等野生动物浸泡制作了一瓶酒，故本案定性应为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪。二、关于案涉制品价格认定的问题。公安机关根据《野生动物及其制品价值评估方法》（国家林业局第46号令，2017年12月15施行）进行核算，本案涉案动物（整体）价值为322500元,而肇庆市中联资产估价有限公司出具的《报告书》是根据《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》【发改价证办（2014）246号】进行核算，在被告人刘千祥、陶少美家中搜出的案涉动物制品价值为53405元。关于新旧法律适用的问题，两相比较，适用旧的评估标准明显有利于被告人，本案发生在《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》施行期间，且规定也没有区分野生及人工繁育的价值区别，肇庆市中联资产估价有限公司具有资产类评估资质，认定符合相关法律规定，可以作为定案依据，故本院对肇庆市中联资产估价有限公司出具的《报告书》的结果予以采纳。又根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，故依据华南野生动物物种鉴定中心出具的华动司鉴字[2019]﹝第263号《司法鉴定意见书》，属于被告人刘千祥、陶少美的案涉野生动物制品价值应为53405元。被告人刘千祥、陶少美归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。对于被告人刘千祥、陶少美及其辩护人提出的辩护意见，与本案查明事实和证据、法律规定相一致的部分，本院予以采纳。对于不一致部分的辩护意见，本院不予采纳。随案移送的笔记本2本、剪刀1把、金色直板手机、黑色直板手机各1台，均属于作案工作，依法予以没收。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：一、被告人刘千祥犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月20日起至2021年10月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人陶少美犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月20日起至2020年12月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、随案移送的笔记本2本、剪刀1把、金色直板手机、黑色直板手机各1台，均属于作案工作，依法予以没收。随案移送（暂存于肇庆市××××××××）的浸有动物的玻璃瓶8瓶由扣押机关予以没收，存档备查。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁文瑛人民陪审员  吴伟文人民陪审员  廖瑞银二〇二〇年十二月八日书 记 员  伍敏琪附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。