广西壮族自治区柳城县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0222刑初154号 公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 被告人闻正飞，男，1989年1月5日出生于河北省遵化市，汉族，初中文化，自由职业者，住河北省遵化市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年12月9日被柳城县公安局刑事拘留，2019年12月26日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人张宏军，广西桂中律师事务所律师。 广西壮族自治区柳城县人民检察院以柳城检刑诉〔2020〕146号起诉书指控被告人闻正飞涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳城县人民检察院指派检察 员唐萧栩、检察官助理曾奇出庭支持公诉，被告人闻正飞及其辩护人张宏军到庭参加诉讼。在审理过程中，因新冠肺炎疫情期间等不可抗拒的原因，本院裁定对本案中止审理。中止审理的原因消失后，本院于2020年12月30日裁定恢复审理，现已审理终结。 公诉机关指控:1.2018年6月至2019年8月23日，马某明、马某景等人在缅甸木姐地区租住的一处民房内，先后在互联网上向阿里云、腾讯云、华为云租用了多个服务器用于搭建打赏平台(先后使用“万家代理中心”平台、“新l台”平台、“新2台”平台、“新3台”平台)，通过网上招收的平台“代理”，将平台内淫秽视频链接发送至各“代理”组建、管理的微信群内，群内成员点击视频链接，支付3至8元不等的金额后观看平台内的淫秽视频，所支付钱款进入马某明、马某景事先准备好的电子支付商户、微信账户，之后再将钱款转至马某明、马某景所掌握使用的银行卡账户内，马某明、马某景按照一定的比例提成后，将余下的钱款转给平台“代理”。经聘请中兴华会计师事务所对打赏平台所收取资金进行专项审计，马某明、马某景打赏平台涉案违法所得达66036549.51元，有效点击数量为8115 858次。公安机关从马某明、马某景等人租用的阿里云服务器内查获打赏平台的视频2546部，经鉴定，其中2517部视频属于淫秽视频。 2018年ll月至2019年5月，被告人闻正飞在马某明、马某景的打赏平台做“代理”期间，通过在微信群发淫秽视频链接，群内成员点击视频链接付费观看淫秽视频，从中牟利。经中兴华会计师事务所对涉案人员涉案银行卡账户、支付宝账户进行审计，被告人闻正飞非法牟利69，560.00元。 2.2019年3月至8月，孙某(另案处理)在网上租用服务器自己搭建打赏平台(先后使用“桃花岛”、“微橙”等名称)。孙某、赵某玉(使用微信昵称“小小幺”、另案处理)通过网上招收的平台“代理”，将平台内淫秽视频链接发送至各“代理”组建、管理的微信群内，群成员点击视频链接，支付3—8元不等的金额后观看平台内的淫秽视频，所支付钱款进入孙某掌握的银行账户、支付宝账户内，再按照一定比例提成后，将余下钱款转给“代理”。经聘请中兴华会计师事务所对打赏平台所收取资金进行专项审计，孙楠的打赏平台涉案违法所得3104724．06元。 2019年3月至2019年8月，被告人闻正飞在孙某搭建的打赏平台做“代理” 期间，管理200多个微信群，通过在微信群内发送淫秽视频链接，让群内成员点击视频链接付费观看淫秽视频牟取非法利益。经中兴华会计师事务所对涉案人员涉案银行卡账户、支付宝账户进行审计，闻正飞非法牟利共计人民币l47475元。 公诉机关认为，被告人闻正飞以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，建议判处闻正飞有期徒刑三年四个月，并处罚金。 被告人闻正飞对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，并认为自己在共同犯罪中是从犯。其辩护人提出的辩护意见是:1.被告人闻正飞仅是平台的“代理”，其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯;2.闻正飞认罪认罚，且其亲属积极代为退赃，并表示愿意缴纳罚金，有悔罪表现。综上，建议法庭对闻正飞予以减轻处罚。 经审理查明，2018年11月至2019年5月，被告人闻正飞在马某明、马某景(以下筒称“两马”，均另案处理)等人搭建的传播淫秽视频打赏平台做“代理”，并商定打赏平台收取的违法所得“两马”占30%，闻正飞占70%的比例分成。期间，闻正 飞通过在微信群内发送淫秽视频链接，让群内成员以点击视频链接付费观看淫秽视频的方式牟取非法利益。经中兴华会计师事务所对涉案人员管控或使用的涉案银行卡账户、支付宝账户进行审计，闻正飞非法牟利共计人民币69560元。 2019年3月至2019年8月，被告人闻正飞在孙某搭建的传播淫秽视频打赏平台做“代理”，并商定打赏平台收取的违法所得孙某占30%，闻正飞占70%的比例分成。期间，闻正飞管理200多个微信群，并通过在微信群内发送淫秽视频链接，让群内成员以点击视频链接付费观看淫秽视频的方式牟取非法利益。经中兴华会计师事务所对涉案人员管控或使用的涉案银行卡账户、支付宝账户进行审计，闻正飞非法牟利共计人民币l47475元。 2019年12月6日，被告人闻正飞在家中被公安机关抓获，并依法扣押其银行卡1张、手机2部、人民币1490元；扣押闻某（闻正飞父亲）代为上交的苹果手机13部、360手机3部、华为手机一1部、电脑硬盘2块；扣押闻某代为退赃的人民币ｌ0万元。到案后，闻正飞如实供述了其伙同他人利用网络传播淫秽视频牟利的事实。 上述事实，有公诉机关向法庭提交的受案登记表；立案决定书；调取证据通知书及清单；电子数据;微信聊天记录截图；涉案资金明细表；涉案金额审计报告；搜查证及搜查笔录；接受证据材料清单；扣押决定书及扣押清单；辨认笔录及指认照片；证人闻某、闰星宇的证言;被告人闻正飞的供述；归案经过及户籍证明等证据证实，本院予以确认。 本院认为，被告人闻正飞以牟利为目的，伙同他人利用互联网传播淫秽视频，并从中牟利，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立，应予依法惩处。在共同犯罪中，被告人闻正飞具有完全自主组建、管理、控制微信群的数量和群友人数的自由空间，其通过在群内发送淫秽视频链接所实施的传播淫秽物品犯罪行为有独立的选择和管控权，并从中牟取、占有和支配70%的违法所得，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，但闻正飞相较于同伙是罪责相对较轻的主犯。被告人闻正飞归案后，如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。案发后，闻正飞的亲属主动代其退出部分赃款，亦可以对其酌情从轻处罚。闻正飞被扣押在案的银行卡1张、手机19部、硬盘2块、现金人民币1490元，经查属作案工具或违法所得，应予以没收、追缴。对于被告人闻正飞违法所得217035元，依法予以追缴。综观被告人闻正飞在共同犯罪中的地位、作用等情节，本院认为公诉机关以闻正飞系从犯，建议判处闻正飞有期徒刑三年四个月明显不当，本院不予支持，并依法作出调整。故被告人闻正飞及其辩护人所提应认定闻正飞为从犯，建议对其予以减轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(六)项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人闻正飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年12月6日起至2024年12月5日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、对被告人闻正飞违法所得217035元，依法予以追缴，上缴国库;其中已退缴暂扣在案人民币101490元，尚未退缴人民币115545元继续追缴。 三、扣押在案的作案工具银行卡1张、手机19部、硬盘2块，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余世强 人民陪审员  奚增华 人民陪审员  罗秋莉 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  钟莹莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一) 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为 刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立 的无罪判决。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。