淮安市洪泽区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0813民初2316号原告：江苏禾田建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区东坝镇欧兰特大道**。法定代表人：吕方明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕红金，该公司员工。委托诉讼代理人：董国文，北京朱雀律师事务所律师。被告：江苏洪泽食品科技产业园发展有限公司，，住所地江苏省淮安市洪泽区蒋坝镇淮宁路**法定代表人：刘杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊成彦，江苏安淮律师事务所律师。被告：和其正生物科技（江苏）股份有限公司，住，住所地江苏省淮安市洪泽区洪泽湖路江苏石油勘探局技工学校****楼/div>法定代表人：曲泓霓。被告：淮安政哲建设项目管理有限公司，住，住所地江苏省淮安市洪泽区三河镇八里村委会/div>法定代表人：武献京，该公司董事长。被告：淮安食品科技产业园管理服务中心，住，住所地江苏省淮安市洪泽区三河油田院内/div>法定代表人：王伟，该服务中心主任。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊成彦，江苏安淮律师事务所律师。原告江苏禾田建设有限公司（以下简称禾田公司）与被告江苏洪泽食品科技产业园发展有限公司（以下简称食品发展公司）、和其正生物科技（江苏）股份有限公司（以下简称和其正公司）、淮安政哲建设项目管理有限公司（以下简称政哲公司）、淮安食品科技产业园管理服务中心（食品管理服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用普通程序分别于2019年11月19日、12月24日、2020年3月27日、12月1日公开开庭进行了审理。原告禾田公司向本院申请撤回对被告和其正公司的起诉，并申请追加食品管理服务中心作为本案被告参加诉讼，本院均依法予以准许。原告禾田公司的委托诉讼代理人董国文、被告食品发展公司的委托诉讼代理人伍跃华、樊成彦、被告政哲公司的法定代表人武献京到庭参加第一次诉讼；原告禾田公司的委托诉讼代理人董国文、刘理霞、被告食品发展公司的委托诉讼代理人伍跃华、被告政哲公司的法定代表人武献京到庭参加第二次诉讼；原告禾田公司的委托诉讼代理人董国文、被告食品发展公司及被告食品管理服务中心的共同委托诉讼代理人伍跃华、樊成彦、被告政哲公司的法定代表人武献京到庭参加第三次诉讼；原告禾田公司的委托诉讼代理人吕红金、董国文、被告食品发展公司及被告食品管理服务中心的共同委托诉讼代理人伍跃华、樊成彦、被告政哲公司的法定代表人武献京到庭参加第四次诉讼。本案现已审理终结。原告禾田公司向本院提出诉讼请求:1.确认原告与被告食品发展公司、被告食品管理服务中心之间建设工程施工事实合同于起诉之日起解除；2.判令食品发展公司支付工程款11166655.05元（11856655.05-690000）及利息（以11166655.05为本金，从2017年12月11日计算至2018年2月5日，按银行同期贷款利率计算，以11166655.05为本金，从2018年2月6日至实际给付之日，按银行同期贷款利率2倍计算）；3.判令被告食品发展公司支付原告向银行贷款产生的利息（以250万为本金，自2019年1月31日至实际支付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；4.判令被告食品发展公司支付停工至今看管在建工程人员工资及水电费损失计至2019年7月为92500元；5.被告政哲公司就第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：被告食品发展公司园区内和其正生产基地项目是由被告食品发展公司招商引资，招商投资单位是被告和其正公司，被告政哲公司是代建单位。2019年3月，原告施工负责人吕红金经与被告食品发展公司、被告和其正公司商谈，确定由原告负责被告食品发展公司园区内和其正生产基地项目的施工，被告食品发展公司原主任余刚承诺一边施工一边完善建设施工合同的签订。2017年3月28日，被告食品发展公司副主任高明成立“和其正项目推进群”微信工作群，由监理通知原告施工负责人吕红金2017年3月29日进场施工。被告食品发展公司原主任余刚在工作群中指示抓紧施工、日夜兼程，食品发展公司工程科科长王曙光在工作群中根据进度作出施工安排，并通过邮件方式，将涉案工程施工图纸等发送给原告禾田公司，在施工期间携同被告和其正公司负责人及其他负责人多次到工地视察督促施工进度。施工期间，原告施工负责人吕红金多次提交建设工程施工合同给被告食品发展公司主任余刚及副主任丁君审核，并要求签订施工合同，但被告食品发展公司一直推脱。2017年5月，原告将涉案工程1#、2#厂房基本施工到正负零节点。被告和其正公司到涉案工程现场察看时发现按图施工的厂房地坪标高太高，因此和被告食品发展公司等组织召开协调会议，指示安排原告暂停施工，等重新调整地坪标高再复工。由于被告食品发展公司一直不通知复工,2017年10月29日原告向其提交了涉案工程的工程结算书及资料(载明工程造价11856655.05元)，食品发展公司王曙光在该结算资料签收单签字确认收到结算书等资料，但对工程款一直不予结算，并以未签合同为由，拒绝支付。为了支付涉案工程农民工工资和材料款，原告施工负责人吕红金以南京惠泸建设工程有限公司的名义向被告食品发展公司借款24万、45万元，后又向银行抵押贷款250万元。原告与被告食品发展公司间虽未签订建设工程施工合同，但有充分证据表明已形成事实上建设工程施工合同关系，由于被告食品发展公司违约导致合同无法继续履行，现申请解除双方间建设工程施工事实合同，被告食品发展公司应向原告支付工程款，赔偿因其一直不支付工程款导致原告贷款的利息损失。被告政哲公司作为涉案工程代建单位，应对该工程款及延期支付工程款导致的利息损失承担连带责任。被告食品发展公司及食品管理服务中心共同辩称：1.原告不是和其正厂房项目的施工人，原告诉讼主体不适格，无权主张涉案工程款和经济损失；2.我公司并非和其正厂房项目的发包人，原告与我公司间不成立建设工程施工合同关系，我公司未以发包人身份与原告签订过书面建设工程施工合同、未向原告发出过和其正施工项目的开工令、未向原告支付过和其正施工项目的工程款、未与原告进行过工程款结算、原告的施工项目也未向我公司进行过交付。另，我公司也未与其他两被告就和其正施工项目形成有关书面委托协议和代建协议；3.我公司与原告、案外人吕红金、南京惠泸建设工程有限公司间就涉案和其正厂房项目也不存在缔约邀请关系；4.69万元不是我公司以发包人身份支付原告的工程款，我公司就该69万元与案外人吕红金、南京惠泸建设工程有限公司间存在借贷关系，该款项应由案外人吕红金及南京惠泸建设工程有限公司归还我公司；5.原告与我公司间也未形成事实上的建设工程施工合同关系，故原告主张涉案工程款的法律基础不存在；6.解除合同的前提是合同依法成立并有效，原告与我公司间合同并未成立，故无从生效，更谈不上合法有效，故原告要求解除建设工程施工事实合同无事实和法律依据；7.涉案工程施工非法，实际施工人明知建设工程施工合同无人与之签订，施工项目未有任何合法审批和开工程序，却非法强行施工，由此导致的经济损失应自行承担；8.原告并未进行实际施工，吕红金为实际施工人，原告冒实际施工人之名起诉我公司，已经构成虚假诉讼，应驳回原告所有诉讼请求，并依法追究原告虚假诉讼的民事责任或刑事责任；9.原告主张的经济损失与其自身无关联，主张的工人工资和水电费也无事实和法律依据；10.我公司与其他两被告不存在合同关系，未委托其他两被告与原告建立建设工程施工合同关系或代建关系，两被告与我公司是否就原告第二、第三项诉请承担连带责任由法庭依法审查。被告政哲公司辩称：我公司与被告食品发展公司间无委托代建协议，与原告间也无合同，故不存在代建关系，我公司不承担任何连带责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告食品管理服务中心系区政府办所属正科级全民事业单位，被告食品发展公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。和其正功能性红糖分装基地项目系被告食品管理服务中心招商引资项目，该项目于2017年3月15日开工，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续。原告系该项目施工单位，吕红金系原告禾田公司涉案工程项目负责人。2017年3月28日，原、被告相关人员通过手机微信设立“和其正项目推进群”，群成员有余刚（原洪泽区委常委、淮安食品科技产业园管理服务中心主任）、高明（余刚秘书、区委办科长、在淮安食品科技产业园管理服务中心无任职）、丁君（淮安食品科技产业园管理服务中心副主任）、王曙光（江苏洪泽食品科技产业园发展有限公司工程部负责人）、吕红金、曲泓霓（被告和其正公司法定代表人）及项目设计方、监理方等。该项目采取边施工边签订施工合同的方式进行，主要由余刚、高明、丁君、王曙光等人在推进群内与吕红金交办施工事项。吕红金草订了原告与被告和其正公司的建设工程施工合同，先后交由丁君、余刚查看，合同内有部分条款不符合要求，丁君、余刚提出修改意见后交由吕红金。因被告食品管理服务中心与被告和其正公司的招商引资协议未能签订，故涉案建设工程施工合同也因此未能签订，原告仍在施工。后因被告和其正公司未能投资，建设工程施工合同也一直未能签订，该项目于2017年6月停工。在本案庭审过程中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，受本院委托，中企华建友工程管理有限公司对工程造价进行了鉴定，并于2020年11月13日出具（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.根据法院提供的经质证后的资料及现场实际完成情况，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。2.现场灭失部分及无法鉴定部分为：1137499.99元（此金额为申请人送鉴金额，鉴定单位无法鉴定）。3.有争议部分为：2389578.96元（此金额为鉴定单位鉴定结果）。本次鉴定产生鉴定费用102996.59元。对该鉴定意见，原告对第二项现场灭失部分及无法鉴定部分有异议，其认为该部分通过现场图纸及所有完成的工程量是可以鉴定出来的；对第三项有争议部分对鉴定机构现场测量的数量及工程量无异议，但对套用的定额有异议，另外土源购置费未计算，回填后剩余土方量再次利用时未减去表面种植土的土方量；被告食品发展公司及被告食品管理服务中心对该鉴定意见均不认可。后该鉴定机构于2020年11月23日出具（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价补充司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.原鉴定结论：根据法院提供的经质证后的资料及现场实际完成情况，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元（此金额不含现场灭失部分及无法鉴定部分和有争议部分）。应法院新增委托要求将原鉴定结论划分，隐蔽工程现场无法测量，根据已质证资料计算的结果和地上部分现场实际测量尺寸计算结果：（1）隐蔽工程现场无法测量根据已质证资料计算的结果金额为：2332386.38元；（2）地）地上部分现场实际测量尺寸计算结果金额为22194.14元。对该补充鉴定意见，原告认为隐蔽工程全部是按照图纸测算的，地，地上部分的实际测量是指目测可以看到的内容这些工程是基于隐蔽工程的存在，且这部分的区分没有涉及到鉴定意见书中有争议部分。被告食品发展公司及被告食品管理服务中心对该补充鉴定意见均不认可。另在庭审过程中，本院询问被告食品发展公司、被告政哲公司、被告食品管理服务中心对涉案工程质量有无异议，并向被告食品发展公司、被告政哲公司、被告食品管理服务中心释明若对涉案工程质量有异议，可三日内提出司法鉴定申请，并告知法律后果。但三被告未提出司法鉴定申请。以上事实有原、被告的当庭陈述、洪编发[2015]2号文件、营业执照、微信群聊天记录、（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价司法鉴定意见书及工程造价补充司法鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否存在建设工程施工合同关系，若存在，主体是谁，合同效力如何认定？2.涉案工程价款如何认定？3.原告要求被告支付原告向银行贷款产生的利息及停工造成的看管人员工资、水电费损失是否有事实依据？4.原告要求被告政哲公司就涉案工程款及相应利息承担连带清偿责任是否有法律依据？针对争议焦点1，本案是否存在建设工程施工合同关系，若存在，主体是谁，合同效力如何认定？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案当事人间虽未签订书面建设工程施工合同，但原告已实际施工，余刚等人也就施工事宜对原告作出指示并对接。原告将涉案建设工程施工合同样本先后交由丁君、余刚查看，丁君、余刚也提出修改意见，可以认定本案存在事实上的建设工程施工合同关系。由于工程施工时余刚系被告食品管理服务中心主任，可以认定其行为代表被告食品管理服务中心，原告与被告食品管理服务中心间存在事实上的建设工程施工合同关系。关于合同效力的认定。涉案工程至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故双方的建设工程施工合同无效，无效合同自始无效。原告禾田公司要求确认涉案建设工程施工合同于起诉之日起解除，无法律依据，不予支持。针对争议焦点2，涉案工程价款如何认定？本院认为，因被告食品管理服务中心未在本院规定的期限内对涉案工程质量提出司法鉴定申请，视为工程质量合格，被告食品管理服务中心应当支付相应工程价款及利息。根据（2020）苏0813法司鉴委字第5号工程造价司法鉴定意见书，涉案工程现场灭失部分及无法鉴定部分的造价为1137499.99元，因该部分已灭失及无法鉴定，相应的不利后果应由原告自行承担，对该部分价款本院不予支持，原告若有充分证据，可另行主张。对部分工程造价原、被告有争议的为2389578.96元，主要有三项。1、办公区轻钢结构办公室及室内吊顶综合单价的争议主要为现场实际施工工艺标准和《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版）中相关定额编制标准不符，不能套用，鉴定人已根据市场询价，按市场价格计入；2、1#厂房和2#厂房灰土房心回填的争议主要为因该项目灰土回填工作量较大，且原告留存的现场照片为机械施工与定额编制人工回填土工艺不符，不适用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版），鉴定人认为市政定额中坑、槽回填灰土更适合，无外购土方来源相关资料，现场应已完成地表清理，鉴定人认为不存在未减去表面种植土的土方量的情况；3、临时彩钢板围墙综合单价争议主要表现为鉴定人认为根据现场勘验，现场围墙为钢管支撑，常5-30彩钢板围墙定额更合适，且彩钢板含量及钢管含量已按照现场实际测量工程量调整，不应套用2014版定额通14-15单层彩钢板墙。此三项工程原告实际完成，客观存在，其造价鉴定机构已做出详细充分说明、论证，该鉴定意见应予采信，故上述三项项目的造价应认定为2389578.96元。根据补充司法鉴定意见书，组成工程实体及相应措施项目费用合计为3054580.52元，隐蔽工程现场无法测量的造价为2332386.38元，地，地上部分现场实际测量尺寸计算的造价为7221944元。其中隐蔽工程现场无法测量的部分2332386.38元，原告虽提供了一些证据材料，而被告不予认可，且原告没有其他证据佐证其提供的证据材料是真实的，对该鉴定结果，本院不予认可，应由原告自行承担不利后果，对其主张不予支持；对于地上部分现场实际测量尺寸计算的价款722194.14元，系鉴定机构现场测量，客观存在，本院予以支持，但其中的会议桌、椅子、办公桌等物品19616.42元，与工程造价无关，应予扣除。故涉案工程价款应为2389578.96+722194.14-19616.42=3092156.68元。对于利息，以3092156.68元为基数，自原告起诉之日起至被告食品管理服务中心付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。针对争议焦点3，原告要求被告支付原告向银行贷款产生的利息及停工造成的看管人员工资、水电费损失是否有事实依据？本院认为，原告作为专业的建筑施工单位，在涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续的情况下进场施工，自身具有过错，对造成的风险应由自己承担，且其要求被告赔偿相应损失未能提供充分证据，对原告要求被告赔偿其相应损失的诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点4，原告要求被告政哲公司就涉案工程款及相应利息承担连带清偿责任是否有法律依据？本院认为，根据原告提供的现有证据，无法证明被告政哲公司与涉案工程有关联，故对原告要求被告政哲公司承担相应连带清偿责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告淮安食品科技产业园管理服务中心于判决生效后十五日内支付原告江苏禾田建设有限公司工程款3092156.68元及利息（利息以3092156.68元为基数，自2019年10月18日起至实际付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏禾田建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96382元，鉴定费102996.59元，合计199378.59元，原告江苏禾田建设有限公司负担149781.59元，被告淮安食品科技产业园管理服务中心负担49597元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款银行账号：62×××74；账户名称：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；收款银行：中国银行）。审 判 长  李锦骏审 判 员  张中华人民陪审员  王继国二〇二〇年十二月二日法官 助理  张 谦书 记 员  黄海艳附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。