吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1487号 上诉人（原审原告）：王军，男，1973年2月1日生，汉族，现住长春市南关区。 委托诉讼代理人：吴晶波，系吉林邦安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市锦东建筑工程有限公司。 法定代表人：王立成，系经理。 委托诉讼代理人：吕学东，系公司职工。 委托诉讼代理人：苏亚军，系公司职工。 上诉人王军因与被上诉人吉林市锦东建筑工程有限公司（以下简称锦东建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人吴晶波，被上诉人吉林市锦东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吕学东、苏亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王军上诉请求：一、请求依法撤销洮北区人民法院（2019）吉0802民初4718号《民事判决书》；二、请求依法改判被上诉人支付上诉人工程款或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误上诉人与被上诉人系承包施工法律关系，有被上诉人原负责经理马骞、宫颖飞和多名参加施工人员充分证实。塞歌维亚小区的建设施工方是本案的被上诉人，上诉人的工作成果已被其享用，是不争的事实，马骞的行为系为被上诉人利益所为的职务行为。一审以不能证实职务行为为由，否定施工法律关系是错误的。二、一审认定举证责任错误。（一）关于施工平面图。上诉人在庭审中已经出示了相关的证据，如施工范围平面图、建筑工程预算书等。如果被上诉人想要否定上述证据，应当由其承担举证责任。因为该施工平面图保管在被上诉人处。被上诉人有责任向法庭提交其保管的证据。如果不提交其保管的证据，又不能否定上诉人证据，法院应当按照被上诉人举证不能来判决。但是，一审却直接否定上诉人证据，不符合证据规则，导致错判。（二）关于预算书。一审上诉人提交了施工预算书，证明原告施工的造价。如果被上诉人否定该预算书，应当由其提供证据或者是申请鉴定。如果被上诉人不鉴定，则应当承担举证不能的后果。一审法院却错误认定举证责任。（三）被上诉人拒不提供其保管的鉴定资料，应当承担不利后果。为了使案件顺利办结，上诉人在庭审中提出了鉴定申请。鉴定所需的资料，很多保管在被上诉人处。但是被告拒不提交其保管的重要证据材料。根据民事诉讼证据规则，应当承担不利后果。人民法院应按照申请人提交法庭的工程造价预算金额，判决被告给付工程款。但是一审法院却作出了相反的认定。三、一审申请法院向被上诉人调取其保管的证据，被上诉人拒不配合，应当承担不利后果。根据民诉证据规则，对于人民法院调取当事人保管的证据的，当事人应当配合。不配合的应当承担不利后果。一审上诉人申请调取的证据，被上诉人拒不配合法院，对此应当承担不利后果。四、上诉人提交了鉴定资料，一审应当完成鉴定。在上诉人向法庭提交了鉴定资料后，法院并未组织鉴定。与法相悖。综上，上诉人带领农民工辛辛苦苦给被上诉人施工，工程干完了，却拿不到钱，被上诉人种种借口拒付工程款，属于丧失诚信的“老赖”行为。人民法院应当依法追究“老赖”的法律责任，维护公平和正义。一审法院的错误判决，必将在客观上支持了赖账，而使得农民工的血汗钱打了水漂。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 吉林市锦东建筑工程有限公司辩称，我公司因与上诉人没有合同关系，我们公司进行查档没有和上诉人有合同或是合作关系，我方没有责任提供施工图纸，且上诉人提供的施工图纸和预算书都是空白的，没有鉴定公司和任何有资质的公司认定，是白纸打印的。农民工的事，我方在劳动局存有农民工工资保证金，如果涉及农民工工资，可以从该笔款项中扣除。这些年也没有提过这个事。我们也是今年诉讼才知道的。我们认为第一项目施工合同关系是否存在。第二，上诉人提供的证人证言的真实性问题。 王军向一审法院起诉请求：1．判决被告支付工程款5万（具体数额待鉴定后确认）；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月，王军经马骞联络到锦东公司承建的白城塞歌维亚小区施工。未签订书面合同，王军陈述施工范围：从该小区正门门前喷泉广场到会所门前的喷泉广场及中间的步行街及绿化带。上述事实由宫颖飞出具的并由马骞签字的“情况证明”予以证实。但马骞与宫颖飞的身份以及二人与锦东公司的关系无法查实。庭审中，王军出示案涉施工范围平面图照片及建筑工程预算书。施工范围平面图照片系复印件，其真实性无法辨别。关于建筑工程预算书。首先，建筑工程预算书系王军自行或者自行委托他人制作，没有制作人的签名及印章，也没有付款义务人的签名确认；其次，根据规定建筑工程预算书不是建设工程款的依据。故法院对案涉施工范围平面图照片及建筑工程预算书不予采信。诉讼中，王军向法院递交申请，要求对案涉工程款予以鉴定，法院依法进行了委托，因王军无法提供鉴定资料，法院依法到相关部门查询也未能调取，依法终结委托。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．王军与锦东公司是否存在建设施工法律关系；2．锦东公司应否支付王军工程款，金额如何确定。1．无法确认王军与锦东公司存在建设施工法律关系。王军虽然提供了其与马骞、王森的电话录音，但马骞、王森的身份无法核实，也不能证实马骞让王军施工系履行锦东公司的职务行为。王军提供的证据无法证明其与锦东公司存在建设施工法律关系。2．锦东公司不应支付王军工程款，工程款金额无法确定。如上所述，法院无法确认王军与锦东公司存在建设施工法律关系。王军提供的建筑工程预算书不能作为结算工程款的依据，又无其他证据证明应付工程款的金额，故法院无法确认工程款金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，证据不足以证明锦东公司将案涉工程由王军施工完成，也无法证明工程款金额，王军应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回王军的诉讼请求。案件受理费1，050元由王军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王军与锦东建筑公司间是否形成建设工程施工合同关系；二、锦东建筑公司应否支付工程款，数额如何确定。 本院认为，王军称与锦东建筑公司的员工马骞口头约定承建白城塞歌维亚小区正门门前喷泉广场到会所门前的喷泉广场及中间的步行街及绿化带工程，马骞与其订立合同系履行职务行为，对此王军在一审时提供了马骞、王森的电话录音，宫颖飞出具的并由马骞签字的“情况证明”，证明其施工的事实，但锦东建筑公司称案涉工程已经发包给其他公司且已经结算完毕。王军并未提供证据证明马骞、宫颖飞的身份且订立合同是其二人履行锦东公司的职务行为，故本院无法确定王军施工是从锦东建筑公司分包还是从其他处转包。王军现提供的图纸及工程预算书均没有双方签字，本院无法认定其真实性，故王军提供的证据不足以证明其主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，王军应承担不利后果。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对王军的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050.00元，由上诉人王军负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  陈**超 审判员  李福财 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  付昱嘉