福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1615号 上诉人（原审被告）：福建武夷山农村商业银行股份有限公司，住所地武夷山市环岛西路76号。 法定代表人：郑子才，董事长。 委托诉讼代理人：俞慧，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘育平，男，1978年3月1日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 原审被告：杜章旺，男，1976年3月19日出生，汉族，住武夷山市。 原审被告：李芸，女，1980年1月22日出生，汉族，住武夷山市。 原审第三人：詹长雄，男，1984年2月3日出生，汉族，住建瓯市。 原审第三人：彭小娟，女，1985年9月10日出生，汉族，住武夷山市。 原审第三人：周凤林，男，1959年5月3日出生，汉族，住武夷山市。 原审第三人：邓玉仙，女，1962年7月29日出生，汉族，住武夷山市。 上诉人福建武夷山农村商业银行股份有限公司（以下简称武夷山农商行）因与被上诉人刘育平，原审被告杜章旺、李芸、原审第三人詹长雄、彭小娟、周凤林、邓玉仙房屋买卖合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2020）闽0782民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武夷山农商行上诉请求：撤销原判，改判驳回刘育平一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审认定“刘育平分别于2007年4月19日支付了100000元，2007年5月3日支付了12000元，涉案房屋于2007年底交付刘育平使用至今”错误。上述事实认定源于（2015）武行初字第34号、（2016）闽0782行初35号行政判决，但前述判决是严重违反法律规定，没有通知武夷山农商行作为利害关系人参加诉讼并进行有效抗辩的前提下做出的认定。生效的（2015）武行初字第30号判决认定“包括詹长雄在内的该地块83户人统一规划设计、统一集资建设于2011年该房屋建成”足以推翻一审判决及相关判决中刘育平“于2007年入住使用至今”及“詹长雄不是真实的集资建房”的虚假推断。2.一审判决认定武夷山农商行在办理涉案房屋抵押时未完全履行审查义务，存在瑕疵与事实不符。在办理抵押时，房屋系由杜章旺、詹长雄实际掌控。已生效的(2016)闽0782行初14号判决认定杜章旺在办理涉案房屋的初始登记及转移给詹长雄的登记时，武夷山市住房和城乡建设保障局、武夷山市房管处进行了现场查勘。从(2015)武行初字第33号、34号判决结果推断,至少在2015年11月涉案房屋还是詹长雄所有,武夷山农商行在2014年4月为詹长雄办理抵押登记不存在过错。3.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条超出了法律明确的适用范围。第二十八条针对的是“查封”，第二十九条适用的标的是登记在房地产开发企业名下的商品房，本案均不符合。本案刘育平并非善意购房人，未真实交易及支付款项，一审判决破坏了物权公示及物权优先于债权的基本原则。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》前提是指购买商品房的消费者，刘育平不具备“消费者”身份，故该法律不适用本案。 刘育平辩称，1.一审判决认定“刘育平分别于2007年4月19日支付了100000元、2007年5月3日支付了12000元，涉案房屋于2007年交付刘育平使用至今”的事实，已经多份生效判决查清确认，一审认定事实正确。2.武夷山农商行在办理涉案房屋抵押时明显存在重大过错。首先，（2016）闽0782行初14号判决认定刘育平等人于2007年入住涉诉房屋至今，而且以杜章旺明知刘育平等依合同入住涉诉房屋多年未提异议，而是隐瞒真实情况提供虚假材料办证为由，撤销涉案房屋所有权证中对詹长雄的权利登记，并未认定武夷山农商行主张的“涉案房屋由杜章旺、詹长雄控制”。武夷山农商行企图以房屋登记机关在办理初始登记过程中是否尽到审查义务来代替武夷山农商银行在办理贷款过程中应尽的审慎调查义务，不能成立。其次，从（2015）武行初字第33号、34号判决认定来看，并未认定涉案房屋属于詹长雄等人所有，判决书认为，该案武夷山市住房保障和城乡规划建设局、武夷山市房产管理处根据刘育平与王昇签订的房屋买卖协议书及刘育平入住涉案房屋八年之久的事实，认定王昇与刘育平等第三人之间存在权属争议事实清楚，证据充分，仅是认为在程序上直接进行限制登记不妥，应该告知刘育平等业主办理异议登记，并提起诉讼解决实体争议，该判决不能证明武夷山农商行的主张。再次，武夷山农商行在办理贷款的过程中，不但未派员到现场对抵押物进行核查，而且对直接涉及的多套抵押房产、大额资金用途、资金去向也没有进行调查，甚至在审查詹长雄提供的贷款材料时，连评估报告封面密密麻麻的防盗网及一楼停放大量电动车等明显有人居住的图片都视而不见。武夷山农商行的行为显然构成重大过失或者重大过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘育平向一审法院提出诉讼请求：1.判令武夷山农商行及第三人詹长雄、彭小娟协助刘育平办理涂销位于武夷山市××道××街××号××室房屋上的抵押登记手续。2.判令杜章旺、李芸及第三人周凤林、邓玉仙协助刘育平办理位于武夷山市××道××街××号××室房屋的不动产权属按居住现状变更分割过户登记至刘育平名下手续，办理不动产权属登记的费用由杜章旺、李芸承担。3.判令杜章旺、李芸向刘育平支付逾期办证违约金112897元（按已付购房款总额112000元的中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准从2008年8月31日起暂计至2020年1月10日），此后逾期办证违约金继续照此标准计至房屋权属过户登记至刘育平名下之日止。庭审中，刘育平明确2019年8月20日之后按报价利率上浮50%计算逾期办证违约金。 一审法院认定事实：2006年10月，杜章旺通过与他人签订联合建房协议的形式在武夷山市综合农场站前广场涉诉房屋所在地块上先后新建两栋住宅楼（涉诉房产所在的××街××号及对面的站前新区北侧商业街），王昇为工地的管理人进行了具体的施工管理，杜章旺、王昇在武夷山市××道××号设立了售楼部，聘请了售楼人员。王昇与刘育平及本案相类似系列案袁培茂等21户签订了位于××街××号房产的售房协议书。 2007年4月19日，刘育平（乙方）与王昇（甲方）签订了一份协议书，约定将武夷山市××道××街××号××房屋及一个杂物间以总价款202000元售予刘育平。付款方式为合同签订之日，乙方向甲方支付定金10000元，该幢房屋±0.00再付40000元，施工到三层，再支付50000元，施工到主体封顶再支付12000元，剩余的40%购房款90000元，待甲方协助乙方两证办齐后以现金方式一次性付清。交付期限为甲方必须在2007年11月30日前交付乙方使用，两证在2008年8月30日前交付乙方，乙方再付清剩余购房款。房屋所有权证、土地证由甲方负责办理，办证费用由甲方负责。房屋的水、电由乙方负责向有关部门申办单独立户，其立户费由乙方负责。双方还约定了违约责任等事项。协议签订后，刘育平分别于2007年4月19日支付了100000元、2007年5月3日支付了12000元。涉案房屋于2007年底交付刘育平使用至今。2012年6月7日，刘育平与武夷山市自来水公司签订了《供用水合同》，自2012年7月起刘育平即依约履行了缴纳电费的义务。2018年8月10日，经查询刘育平在武夷山市不动产登记中心未登记有房产信息。 2013年12月，依据孙德勇与81位自然人（其中包括杜章旺、李芸、杜丹悦、詹长雄）签字的国有土地使用权集资建房用地合同及2013年4月15日形成的［2013］30号武夷山市人民政府专题会议纪要精神，杜章旺、杜丹悦、詹长雄、周凤林共同签署了分割协议，办理了涉诉房产××街××号的房屋所有权证及土地使用权证，詹长雄办理了六层房产及××1、××2、××3、××5房产的房产证（其中刘育平使用的房屋为××5室）。詹长雄在一审法院审理的（2016）闽0782民初777-797案庭审过程中确认确实在分户的过程中接收房产赠与，其他一概不知。杜章旺在其提交的证据材料笔录中表示，詹长雄没有投资，当时考虑多做几个人的名字可以方便贷款。 2014年1月，福州建融房地产评估咨询有限公司受詹长雄委托对第六层房产进行评估，形成评估报告。报告载明估价对象为毛坯房。从评估报告的封面照片可以看出6层、7层均有几户防盗网。2014年4月2日詹长雄与武夷山农商行签订了借款合同及抵押合同，将包括刘育平所占有的××5室在内的涉诉房产第六层、第七层【房屋所有权证（2013）××××9号、土地使用权证武国用（2014）第××××号】进行了抵押登记，武夷山农商行领取了武夷山字第（2014）××××3号他项权证，发放了借款350万元，款项均为杜章旺使用。 2017年1月6日，一审法院就刘育平与杜章旺、李芸、王昇，第三人詹长雄、武夷山农商行、武夷山市本富村镇银行有限公司合同有效纠纷一案，作出（2016）闽0782民初797号民事判决，确认刘育平与王昇签订的《协议书》合法有效；该协议书系王昇代理杜章旺、李芸与刘育平签订的，该协议书对杜章旺、李芸具有约束力。杜章旺、李芸不服上诉后，南平市中级人民法院于2017年9月6日作出（2017）闽07民终622号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2017年1月6日，一审法院就刘育平不服武夷山市住房保障和城乡规划建设局、武夷山市房产管理处、第三人杜章旺、李芸、詹长雄、王昇、武夷山农商行房屋行政登记一案，作出（2016）闽0782行初21号行政判决，撤销登记在刘育平所占有位于武夷山市××道××街××号房屋的所有权证中对詹长雄的权利登记。即撤销武夷山字第2013××××6号房权证中对詹长雄的权利登记及撤销武夷山字第2013××××7号房权证对詹长雄的权利登记。主要理由是：登记给杜丹悦、詹长雄涉诉房屋权利人实体上的依据来源是与张万平及孙德勇集资建房，而该合同显然与事实不符，杜章旺、杜丹悦、詹长雄并未与张万平、孙德勇集资建房，杜章旺也未与杜丹悦、詹长雄集资建房，其提供的规划许可证、验收合格证、验收报告、竣工具结书上的建设单位为杜章旺、詹长雄、杜丹悦是虚假的，也就是说登记机关收到了虚假登记材料，真实情况是杜章旺与案外人方意兴、余麟斌、林枝龙签订了与涉诉土地有关的联合建房协议，王昇为工地的管理人，刘育平等人与王昇陆续签订了房屋买卖协议书，刘育平等人于2007年入住涉诉房屋至今。王昇大约在2010年底下落不明。2011年5月25日，余麟斌与杜章旺签订了联合建房产权转让合同。将该栋房屋的权利义务全部转让给了杜章旺。杜章旺明知刘育平等人依合同入住涉诉房屋多年，未提出异议，而是隐瞒该真实情况，提供虚假材料。杜章旺、杜丹悦违反了《房屋登记办法》第十一条的规定，导致登记机关进行登记的事实基础丧失、主要证据不足。相关的房权证依法应于撤销，刘育平的诉请应予支持。武夷山农商行拥有涉诉房产的抵押权，本案刘育平的诉讼请求如成立对其可能有影响，故武夷山农商行可对本案发表意见，其拥有抵押权的时间在武夷山市住房保障和城乡规划建设局、武夷山市房产管理处颁证之后，故不受其影响。（2016）闽0782行初21号不对武夷山农商行抵押权效力进行评判。詹长雄不服提出上诉后，南平市中级人民法院于2017年8月29日作出（2017）闽07行终77号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2017年1月6日，一审法院就刘育平不服武夷山市人民政府、第三人杜章旺、李芸、詹长雄、王昇土地行政登记一案作出（2016）闽0782行初42号行政判决，撤销武国用（2013）第04817号土地使用权证中对詹长雄的权利登记及撤销武国用（2014）第0017号国有土地使用权证对詹长雄的权利登记。詹长雄不服提出上诉后，南平市中级人民法院于2017年9月1日作出（2017）闽07行终56号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 后，刘育平在与武夷山农商行、杜章旺等协商处理遗留问题不能达成一致的情况下，诉至一审法院。 另查明，一审法院于2016年4月6日就中国工商银行股份有限公司武夷山支行（以下简称工行武夷山支行）与杜丹悦、江嗣麟、武夷山市丹悦茶叶店金融借款合同纠纷一案作出（2016）闽0782民初367号民事判决，认为工行武夷山支行有权对杜丹悦、江嗣麟用于抵押的坐落于武夷山市××街××号××层××层的房产拍卖或变卖后所得价款优先受偿。2015年5月7日一审法院就武夷山市本富村镇银行有限责任公司与武夷山达济茶叶有限公司、杜章旺、李芸、杜丹悦金融借款合同纠纷一案作出（2015）武民初字第879号民事调解，武夷山市本富村镇银行有限责任公司有权以杜章旺、李芸位于武夷山市××街××号××层××层的房产折价或以变卖、拍卖该房产所得价款优先受偿。2018年6月28日，就执行申请执行人工行武夷山支行与被执行人杜丹悦、江嗣麟、武夷山市丹悦茶叶店金融借款合同纠纷（2016）闽0782执572号一案中，案外人提出要求中止执行的执行异议，一审法院作出（2018）闽0782执异21号裁定，认定工行武夷山支行的抵押权不能对抗袁培茂（住××1室）等买受人的权利，该裁定已生效。 一审法院认为，关于涉案房屋设立的抵押权能否涂销的问题。第一，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，刘育平虽然至今未办理涉案房屋的物权登记，但一审法院于2017年1月6日作出的生效法律文书中已经认定刘育平购买涉案房屋的《协议书》合法有效，对杜章旺、李芸具有约束力。故刘育平依《协议书》取得涉案房屋的物权期待权依法成立。第二，武夷山农商行与詹长雄签订的抵押合同是双方的真实意思表示。武夷山农商行作为贷款人有权要求借款人依法提供有效的担保，詹长雄借款时以其房产作为担保，符合约定。然，从涉案房产的评估报告可以看出，评估报告中所称全部是毛坯房与实际情况不相符，武夷山农商行在审查涉案房产权属时，未完全履行审查义务，存在瑕疵，但抵押合同并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。故涉案房屋抵押合同不仅成立，且该抵押权自登记之日起就已经发生了效力。第三，结合涉案房屋有关的生效法律文书，可以认定：1.2007年4月19日刘育平与王昇签订协议书，该协议书已经生效法律文书确认合法有效，且该协议书对杜章旺、李芸有约束力。2.2013年杜章旺与詹长雄等人签字集资建房并于2013年12月共同签署分割协议，分割了涉案讼争房屋在内的房产给詹长雄，但前已生效的民事判决书已认定詹长雄与杜章旺签订的集资建房及分割协议应为虚假。3.前已生效的行政判决已确认登记在詹长雄名下的房产证、土地证予以撤销，权利归杜章旺、李芸。而前已生效的民事判决认定刘育平的购房协议能够约束杜章旺、李芸，实际就是涉案的抵押房产其权利人为杜章旺、李芸，杜章旺、李芸经王昇卖给刘育平，最终权利归属是刘育平所有。4.自2007年4月19日刘育平与王昇签订购房协议书后，刘育平于2007年底交接房屋至今。5.刘育平系铁道职工，为了在武夷山市区居住生活购买了涉案房屋，其在武夷山无其他居住的房屋。6.《协议书》约定购房款为202000元，刘育平按约已支付购房款112000元，余款90000元协议约定待两证办齐，办理贷款完毕后一次性付清。综上，一审法院认为，刘育平具有消费者购房人的身份属性，取得了涉案房屋的物权期待权，虽然房屋开发者在销售房屋时存在不规范的现象，但为了保护消费者的生存权以及居住利益优先保护的价值精神，刘育平所享有的物权期待权应当优先于武夷山农商行享有的抵押权。刘育平为了实现其物权期待权，请求涂销涉案房屋的抵押登记，具有合理性，予以支持。因前生效法律文书已确认借款合同和抵押合同系詹长雄与武夷山农商行签订，故协助办理涂销抵押登记的主体为詹长雄和武夷山农商行，与彭小娟无关联。 关于涉案房屋协助办理过户手续的问题。《协议书》第五条约定两证在2008年8月30日交付，但至今涉案房屋未办理两证，显属违约。如前所述，前生效的民事判决已认定《协议书》能够约束杜章旺、李芸，而前生效的行政判决已撤销了房权证和土地使用权证中对詹长雄的权利登记，因涉案房屋在分割前房屋权属系杜章旺、李芸、詹长雄、杜丹悦、周凤林、邓玉仙共同共有，而杜丹悦的权利亦被（2016）闽0782行初1号以及（2016）闽0782行初22号生效行政判决撤销。基于此，现涉案房屋的产权和土地权属为杜章旺、李芸、周凤林和邓玉仙共同享有。刘育平主张由杜章旺、李芸、周凤林和邓玉仙有协助办理涉案房屋的产权及土地权属分割过户手续，符合协议书的约定，合法有据，予以支持。《协议书》第六条约定办证费用由王昇负责，依据前生效的民事判决，《协议书》对杜章旺和李芸有约束力，刘育平诉请要求杜章旺、李芸负担办证费用，符合约定，予以支持。 关于逾期办证违约金的问题。《协议书》中对逾期办证的违约责任并未约定，而涉案房屋开发者并非严格意义上的房地产开发企业，刘育平主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定主张违约责任，于法无据，不予支持。关于公告费，《协议书》并未约定，刘育平因诉讼产生的费用系其为维护自身的合法权益支出的费用，刘育平诉请要求由对方承担，无事实和法律依据，不予支持。杜章旺、李芸、詹长雄、彭小娟、周凤林、邓玉仙经依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第二十八条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、福建武夷山农村商业银行股份有限公司、詹长雄应于判决生效之日起十五日内协助刘育平办理坐落于武夷山市××道××街××号××房屋的抵押权涂销登记手续。二、杜章旺、李芸、周凤林、邓玉仙应于判决生效之日起十五日内协助刘育平办理坐落于武夷山市××道××街××号××房屋的权属分割过户登记手续，办证费用由杜章旺和李芸共同负担。三、驳回刘育平的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。武夷山农商银行提出一审认定“刘育平分别于2007年4月19日支付了100000元、2007年5月3日支付了12000元，涉案房屋于2007年交付刘育平使用至今”错误，且遗漏认定以下事实：1.包括詹长雄在内的该地块83户人统一规划设计、统一集资建设于2011年该房屋建成；2.（2015）武行初字第34号、第53号判决确定涉案房屋系詹长雄所有；3.（2016）闽0782刑初第14号判决书认定2013年12月杜章旺申请詹长雄办理不动产登记，当时不动产登记部门有进行现场查勘；4.在2013年12月，涉案房屋仍然在杜章旺、詹长雄控制之下，并非刘育平实际居住和占有使用。经查，关于“涉案房屋于2007年交付刘育平使用至今”的事实在（2017）闽07民终622号等多份生效判决中已作出认定.关于“刘育平支付购房款112000元”的事实在本案一审中已查明，本院予以确认。关于武夷山农商行认为遗漏认定的事实系对判决书文义的断章取义，与判决书内容不符，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，（2017）闽07民终622号生效民事判决认为，涉案的武夷山市××道××街××号××房屋所指向的权利人为杜章旺、李芸。 本院认为，刘育平系铁道职工，为了在武夷山市区生活居住而于2007年4月19日与王昇签订《协议书》购买涉案房产，其在武夷山无其他居住房屋。刘育平已按合同约定支付了相应购房款，于2007年底入住至今，刘育平应认定为消费者购房人，依法取得涉案房屋的物权期待权。而武夷山农商行依据抵押合同及抵押登记依法享有对詹长雄的抵押权利，因詹长雄名下的房屋所有权证、土地使用权证已被人民法院生效判决予以撤销，抵押权成立之基础已不存在。武夷山农商行主张以涉案房屋的抵押权对抗刘育平享有的物权期待权不能成立，一审法院判决詹长雄与武夷山农商银行承担涂销涉案房产抵押权的义务，于法有据，并无不当。 因生效的（2017）闽07行终49号行政判决已撤销詹长雄对涉案房屋土地使用权的权利登记，生效的（2017）闽07行终70号行政判决已撤销詹长雄对涉案房屋所有权的权利登记，涉案房屋的所有权和土地使用权现在不动产登记机关的不动产登记簿上体现登记于杜章旺、李芸、周凤林和邓玉仙名下。又因（2017）闽07民终622号民事判决认定涉案房产的实际权利人为杜章旺、李芸，对涉案房产的处分权应由杜章旺、李芸行使及《协议书》对杜章旺、李芸具有约束力，故杜章旺、李芸应当承担配合办理涉案房产转移登记的义务。一审法院因配合办理房产转移登记手续的客观需要，判决第三人周凤林和邓玉仙共同协助办理涉案房屋权属分割过户登记手续于法有据，并无不当。武夷山农商银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，武夷山农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人福建武夷山农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。