山西省太原市迎泽区人民法院   刑事判决书   （2020）晋0106刑初317号   公诉机关太原市迎泽区人民检察院。   被告人张文杭，出生于福建省诏安县,户籍地福建省漳州市诏安县。   指定辩护人米某，山西恒驰律师事务所律师。   太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑刑诉[2020]299号起诉书指控被告人张文杭犯非法经营罪，于2020年5月12日向本院提起公诉,于2020年10月28日变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派检察员任某出庭支持公诉。被告人张文杭及其辩护人刘杰均到庭参加了诉讼。期间，补充侦查二次。现已审理终结。   太原市迎泽区人民检察院指控：   张某2（已判刑）、张文富（已判刑）伙同被告人张文杭在未取得烟草专卖许可证的情况下，以销售假烟从中获利为目的，由被告人张文杭在广州提供货源，张某2和张文富在太原进行销售。   2018年4月至8月份期间，被告人张文杭在广州市分八次通过快递为张文富（已判刑）处共购进31600元人民币的芙蓉王和煊赫门假冒香烟，后由张文富、张某2在太原分销，二人的销售数额为人民币150204.68元。并在申通快递截获60条由被告人张文杭邮寄给张文富的芙蓉王牌假冒香烟。经认定，查获的香烟全部为假冒注册商标的卷烟且系伪劣卷烟。   针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人张文杭的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张文杭系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法判处。   被告人张文杭对起诉书指控的案件事实无异议，自愿认罪，提出如下自行辩护意见：我不认识张某2，我没有和张某2联系过。   指定辩护人提出如下辩护意见：1、张文富和张某2在太原销售假冒香烟的数额不应认定为张文杭的犯罪数额。2、被告人张文杭系自首，依法可以从轻减轻处罚。3、被告人张文杭非法经营数额不大，系初犯，法律意识淡薄，主观恶性较小。综上，请法庭对被告人从宽处理。   经审理查明：2017年8月份以来，张某2（已判决）在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信从张昭锦（已判决）处订购约6万余元的假冒卷烟，通过快递从广州运至太原，然后在太原市将假冒香烟分销。2018年4月左右，张某2表哥张文富（已判决）从福建省来太原和被告人张某2一起贩卖假冒香烟。2018年4月至8月期间，张文富通过被告人张文杭在广州购进假冒香烟在太原销售，张文富通过微信向被告人张文杭转款31600元，被告人张文杭通过快递将假冒香烟邮寄给张文富。张某2通过微信和支付宝非法交易的金额为86959.68元；张文富通过微信和支付宝非法交易的金额为63245元。张某2与张文富在太原销售假烟过程中，均互相从对方处拿部分香烟进行销售。   2018年7月16日10时许，在张某2、张文富位于太原市××区房间的住处，太原市烟草专卖局执法人员查获尚未出售的价值人民币96200元的假冒香烟，次日，截获价值15000元的假冒香烟，查获共计111200元的假冒香烟。   2019年12月15日10时许,被告人张文杭至太原市公安局迎泽分局投案。   上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的下列证据证实，本院予以确认：   1、被告人张文杭的供述，证实：2018年清明节过了以后，被告人张文杭的哥哥张文富在太原卖假烟，并让张文杭帮助其联系贩卖假烟的人员购进假烟。在明知张文富没有烟草专卖许可证的情况下，张文杭在广州通过朋友“胖子”以50元一条的价格帮助张文富购买芙蓉王及炫赫门香烟，通过快递发到太原交给张文富。2018年4月至案发时，被告人张文杭一共帮助张文富购进31600元的假冒香烟，张文富通过微信支付张文杭购进假烟的钱款。2018年8月份左右，张文杭听其父亲说哥哥张文富因为贩卖假烟被公安抓获了，张文杭就把手机扔了回了诏安县老家。2019年12月，经张文杭户籍地派出所联系，告知如果自首可以从轻处罚，张文杭遂到太原市公安局迎泽分局投案自首。   对于2018年7月16日太原市烟草专卖局稽查支队执法人员在张文富住处查获的尚未销售价值9万余元的假冒香烟，张文杭没有参与，是不是张文杭邮寄的假烟其不清楚，张文杭只给张文富邮寄了十二、三箱的芙蓉王和炫赫门假烟。   2、太原市公安局迎泽分局文庙责任区刑警队出具的到案经过，证实：2019年12月15日10时许，被告人张文杭来到太原市公安局迎泽分局文庙责任区刑警队投案自首。   3、同案张文富的供述，证实：2018年4月，被告人张文富到太原与其表弟张某2一起做假烟生意。张文富与张某2共同居住在太原市××区住在太原市××区，张某2先让张文富办了一张新的手机卡，并制作的假名字的名片用于销售假烟。张某2与张文富就没有办烟草专卖许可证。因为张某2的上线很多品牌香烟都没货，张文富就电话联系其在广州跑货车的弟弟张文杭，让张文杭帮助购买假烟。张文杭在广州联系到销售假烟的人，帮助其购买了假的芙蓉王和炫赫门，并用快递给张文富发货。张某2联系自己的上线购买假烟。张文富与张某2各自销售自己联系的假烟。二人销售假烟过程中，如果有人要假烟，自己没有货时，就从对方处拿上假烟先出售并支付对方货款。烟草稽查队在太原市××区内查获的香烟都是张某2购进的。   4、证人张某2的证言，证实：2017年7月份，张某2通过老乡微信群了解到销售假烟的生意，张某2在没有办理烟草专卖许可的情况下，通过微信号为“一表”的上线进购假烟，在太原销售。2018年4月份左右，张某2的表哥张文富也到太原，一起做假烟生意。张某2与张文富各自通过上线购进假烟，各自销售。在销售假烟过程中，如果客户联系购买假烟但是自己没有的情况下，就相互从对方处拿上假烟销售并支付对方一定货款。张某2通过其上线购买的香烟品种有炫赫门、玉溪、芙蓉王、中华等各种香烟，这些假烟张某2销售给太原的各个烟酒店。烟草稽查队在其和张文富一起居住的房间内查获300条左右的香烟，是张某2从其上线“一表”处进购的，有炫赫门、白沙、红南京等假烟。   5、证人张昭锦的证言，证实：2018年5月份时，张昭锦经老乡联系认识一名太原进购假烟的客户，该客户也是诏安县的老乡，姓张。张昭锦通过微信联系到销售假烟的人，购进假烟，卖给太原卖假烟的客户。因为害怕出事，张昭锦每次收款都用朋友的收款码进行收款，太原客户订购的香烟有芙蓉王、炫赫门、硬中华、牡丹的香烟。2018年7月份，这个客户就联系不上了，张昭锦感觉出了事，就把所有联系方式全部删除。   6、证人杜利的证言及辨认笔录，证实:2018年5月，杜利的前夫郜书雷因涉嫌销售假药被拘留，杜利就帮助经营郜书雷的超市。郜书雷进看守所前，告诉杜利如果超市需要购进香烟可以找其手机上微信名为“水到渠成”的人购买。2018年6月，超市的烟快销售完了，杜利通过微信联系“水到渠成”进购香烟。对方发来的价格表上的香烟很便宜，杜利在明知是假烟的情况下，为了挣钱，先后多次通过微信联系向张某2购买假冒香烟，后被公安民警抓获。   7、证人刘丽芬的证言及辨认笔录，证实：刘丽芬在太原经营的一家烟酒店。2018年6月份，张文富来到刘丽芬的烟酒店内询问其是否需要便宜烟，刘丽芬在知道是假烟的情况下，向其购买多条南京炫赫门和南京雨花石假烟。   8、证人郝满秀、郝云亮、王诒红、李小英的证言相互印证，证实：2018年间，郝满秀、郝云亮、王诒红、李小英均从张某2处购买过假烟。   9、张文富与张文杭的微信交易截图，证实：2018年4月至7月，张文富通过微信支付张文杭31600元，用于购买假烟。   10、张文富、张某2微信收款交易记录，证实：张文富销售假烟非法交易金额为63245元，张某2销售假烟非法交易金额为86959.68元。   11、太原市烟草专卖局查获假烟照片及快递单。   12、山西省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告书，证实：从张某2、张文富处查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。   13、太原市公安局迎泽分局柳巷责任区刑警队出具的情况说明，证实：关于被告人张文杭供述的上线“胖子”，民警正在对其身份信息和轨迹进一步核查。   14、山西省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实：2018年7月16日，太原市烟草专卖局在张某2、张文富住处查获的假烟，市场同类商标香烟价值人民币96200元。2018年7月17日，太原市烟草专卖局查获的假冒芙蓉王（硬），市场同类商标香烟价值人民币15000元。   15、太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106刑初244号刑事判决书、太原市中级人民法院（2019）晋01刑终900号刑事判决书，证实：2017年8月份以来，被告人张某2在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信从被告人张昭锦处订购约6万余元的假冒卷烟，通过快递从广州运至太原，然后在太原市将假冒香烟分销。2018年4月左右，被告人张某2表哥张文富从福建省来太原和被告人张某2一起贩卖假冒香烟，并从其弟弟张文杭（在逃）处订购假冒香烟，通过快递从广州运至太原，然后在太原市将假冒香烟分销。2018年7月16日10时许，太原市烟草专卖局执法人员在太原市××区房间查获尚未出售的价值人民币96200元的假冒香烟，次日，截获价值15000元的假冒香烟，查获共计111200元的假冒香烟。2018年8月2日在××区房间抓获被告人张昭锦，并在其库房查获未出售的价值3万余元的假冒香烟。期间，被告人张某2通过微信和支付宝非法交易的金额为86959.68元；被告人张文富通过微信和支付宝非法交易的金额为63245元；张昭锦非法交易的金额为9万余元。被告人张某2非法获利约30000元；被告人张文富非法获利约12000元；张昭锦非法获利约6000元。张文富、张某2二人因犯非法经营罪被判处刑罚。   16、人身安全检查笔录、吸毒现场检测报告书（阴性）、犯罪嫌疑人基本情况调查表、户籍证明。   本院认为，被告人张文杭伙同他人，违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下贩卖烟草，经鉴定，被告人销售的烟草为假冒伪劣产品，其行为扰乱市场经济管理秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。被告人张文杭主动投案并如实供述案件事实，系自首，可从轻处罚；在共同犯罪过程中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。   关于被告人张文杭非法销售假烟的金额问题。结合张文杭、张文富、张某2、张昭锦及微信交易记录证实，张文杭向张文富提供假烟货源，张昭锦向张某2提供假烟货源，分别属于两条相互独立销售假烟渠道，张文富和张某2均在太原销售假烟且相互之间存在拿货并销售的行为，但是张文富的上线张文杭与张某2之间没有联系，现有证据不能证明张文杭与张某2之间是共同犯罪；张某2销售金额包括其从张昭锦处购买假烟并销售的金额，张某2非法销售数额不能计入张文杭非法销售数额。被告人张文杭明知张文富销售假烟仍为其提供货源，与张文富有共同实施销售假烟的故意，张文杭向张文富提供假烟经张文富加价销售之后的数额应认定为张文杭的非法销售数额。结合被告人作案手段、危害后果、在共同犯罪中的作用及参与程度、认罪态度等方面，其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。辩护人提出的对被告人从宽处理的辩护意见，本院酌情予以考虑。   经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十一条之规定，判决如下：   被告人张文杭犯非法经营罪，免予刑事处罚。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 柴 喆   人民陪审员 李耀光   人民陪审员 李 弦     二〇二〇年十二月三十日   法官助理 苏亚昆   书记员 李春艳