浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5587号上诉人（原审被告、反诉原告）：张荣德，男，1975年6月14日出生，汉族，住安徽省阜南县，现住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市康居物业管理有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区聚源路**聚园楼********。法定代表人：周涵，董事长。委托诉讼代理人：张奕、叶超，浙江联英律师事务所律师。上诉人张荣德因与被上诉人温州市康居物业管理有限公司（以下简称康居物业）房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张荣德上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、张荣德欠付的管理费计算有误，心屿广场应按200平方米面积计算管理费。根据涉案《世纪公园管理用房使用协议书》记载，心屿广场的使用面积为500平方米。2018年初，所有游乐设备进场后，实际占用面积为300多平方米。2018年4月初，康居物业以游乐设施不好看为由要求张荣德拆除摆放在心屿广场的喷球转车，且不同意张荣德添置其他游乐设施，致使实际使用面积仅为200平方米。车辆运动轨迹具有不可控性，经营业主无法控制公园游客驾驶游乐车的运动轨迹，根据行业惯例，车辆行驶区域不计入使用面积，仅计算车身面积。一审认为心屿广场使用面积还应考虑儿童摩托车、碰碰车、欢乐车所需的运动场地，故应按照500平方米计算管理费，错误。同时，康居物业要求张荣德拆除喷球转车也导致张荣德设备购置费82000元及经营预期所得损失。二、康居物业应当赔偿决明子损失17500元、广告制作费36400元。康居物业提供的桥下涵洞漏水，导致互动投影沙地中的决明子发霉发芽，致使张荣德铺设的3000斤决明子无法使用，后又重新铺设2000斤，共计5000斤。康居物业虽对漏水问题进行维修，但未能解决漏水问题，导致所有决明子无法使用，决明子全部损失应由康居物业承担。一审仅考虑张荣德最初铺设的3000斤决明子的损失，未考虑重新铺设决明子后依然存在漏水问题导致的进一步损失，明显有误。而且因漏水问题导致互动投影沙地项目无法运营也造成了张荣德的营业损失。涉案场地的广告制作费张荣德系以现金方式支付，未能提供转账凭证，但广告制作单位出具的收据足以证明广告制作费用36400元。康居物业的违约行为导致合同解除，其理应就此承担赔偿责任。三、康居物业收取的90000元应当返还给张荣德。根据一审证人证言，张荣德进场前已经开始对涉案场地进行施工，主要内容为地面回填、墙面及顶部的油漆、刮腻子、脚手架、垃圾清运。上述项目内容属于工程建筑项目领域，而协议约定装修由张荣德负责，并未约定有关建筑领域的费用由其负责，康居物业收取该90000元不合理。同时，康居物业收取该款项时称是因贴地板砖，90000元用于贴地板砖明显费用过高。实际上，地板砖在张德荣入场前，地板砖在张德荣入场前已经铺设完成没有安装，墙面也是毛坯墙，张荣德要求康居物业进行装修，康居物业称若张荣德负责装修则免首年管理费，若康居物业负责装修则免半年管理费，双方才约定由张荣德自己装修。该90000元是基于康居物业工作人员多次施压，张荣德在不平等地位造成的心理压力下支付的，并非张德荣的真实意思表示，而交付款项时进行录像是为了避免日后康居物业方工作人员以其他理由额外收取其他费用。四、康居物业应当赔偿张荣德安装铝合金门、隔断、玻璃费用37100元。康居物业对合同解除存在过错，对合同解除给张荣德造成的损失康居物业应承担赔偿责任。张荣德为满足管理用房基本使用功能而安装铝合金门、隔断、玻璃，合计花费53000元，结合使用年限折算损失为37100元，对此康居物业应当承担赔偿责任。一审认为从装修款项与管理费相抵等方面考虑，该装修成果属于康居物业，张荣德不予认可。综上，请求二审法院依法改判。康居物业辩称：一、一审关于心屿广场的实际使用面积及张荣德应付支付管理费的认定正确。1、2017年11月29日，康居物业与张荣德签订《世纪公园管理用房使用临时协议书》，约定桥下管理用房约450平方米（以实际测量为准）及心屿广场部分场地（以实际测量为准）给张荣德作为开设儿童游乐项目使用。2018年1月1日，张荣德在涉案场地正式开业经营儿童乐园。2018年2月7日，双方签订《世纪公园管理用房使用协议书》，约定桥下涵洞建筑面积450平方米，心屿广场面积500平方米。可见，双方对于心屿广场使用面积有明确约定，双方都是认可的。2、张荣德在一审庭审中自认充气摩天轮、水上滚筒、旋转木马三项设备本身占地面积已经超过300平方米，且儿童摩托车、碰碰车、欢乐车需要较大运动场地。二、康居物业无需返还90000元给张荣德。1、关于90000元装修款的问题，三位证人一审庭审陈述与张荣德一审庭审自认的内容基本一致。2、90000元交付时由张荣德配偶同步录音录像，康居物业工作人员因系转交心中坦荡未拒绝，且告知因转交故不出具收据了。3、根据双方合同约定，如自行装修免除第一年管理费，如康居物业装修收取第一年管理费。张荣德经核算后选择自行装修免管理，结合装修款与年度管理费144000元的金额对比，该90000元系装修款，亦非康居物业收取，故康居物业无需返还。三、一审关于决明子费用、广告制作费用、铝合金门、隔断、玻璃费用的认定正确。1、沙池区域面积约100平方米，一次性铺设至合理高度约需决明子3000斤，该区域出现漏水点系客观事实，但漏水点仅为一处，实际上决明子损失仅发生在漏水点处，且康居物业已积极维修，一审判决康居物业一次性铺设全部沙池区域面积的决明子损失，已对张荣德有利。2、对于广告制作、铝合金门、隔断、玻璃等损失张荣德均未提供充分的证据予以证明，一审处理结果并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。维持原判。康居物业向一审法院起诉，请求：1.确认康居物业与张荣德签订的《世纪公园管理用房使用协议书》于2019年11月4日解除；2.判令张荣德向康居物业支付温州大道桥下涵洞（以下简称桥下涵洞）管理费90000元(450平方米×20元/月×10个月)及违约金（违约金自2019年1月1日起计算至实际全额支付之日止，标准为日万分之五）；3.判令张荣德向康居物业支付心屿广场场地使用费27000元(500平方米×6元/月×10个月-3000元)及违约金（违约金自2019年1月1日起计算至实际全额支付之日止，标准为日万分之五）；4.判令张荣德立即拆除桥下涵洞铝合金门、隔断、玻璃，并清除墙体喷绘、写真，恢复原状；5.本案诉讼费用由张荣德承担。张荣德向一审法院提起反诉，请求：1.判令康居物业向张荣德归还90000元；2.判令康居物业向张荣德赔偿损失91000元（其中决明子17500元，安装铝合金门、隔断、玻璃37100元，广告制作费36400元）；3.案件诉讼费由康居物业承担。一审法院认定事实：康居物业是温州市城市中央绿轴公园（后更名为世纪公园）的物业服务管理单位及负责招商的单位。2017年11月29日，康居物业与张荣德签订《世纪公园管理用房使用临时协议书》，就张荣德承租世纪公园管理用房和心屿广场部分场地达成协议，协议约定张荣德要确保在2017年12月31日前完成装修并投入使用，向康居物业缴纳100000元履约保证金。同日，张荣德向康居物业缴纳了履约保证金100000元。上述协议签订后，康居物业将温州大道桥下涵洞移交给张荣德装修。温州大道桥下涵洞分为西北、西南、东北、东南四个区域。该涵洞移交时的原状为：西北区域的西侧和北侧、西南区域的西侧和南侧、东北区域的东侧和北侧、东南区域的东侧和南侧为钢筋混凝土隔墙，其他部位无隔墙、无门、无窗；靠近中轴通道的东西两侧各有7座桥墩，共14座桥墩。张荣德对涵洞进行了装修，西侧隔墙上以涂料粉刷，东侧隔墙上覆盖了一层喷绘幕布，除西北角靠近北边的两间外，其他部位以铝合金玻璃及铝合金推门与世纪公园相隔，对14座桥墩以喷绘幕布覆盖。2018年1月4日，康居物业将100000元履约保证金退还给张荣德。2018年1月1日，张荣德在涉案场地正式开业，经营儿童乐园。在桥下涵洞的东南区域经营互动投影沙池、在西南区域经营小卖部、在西北区域停放碰碰车和摆放儿童电玩游戏机、在东北区域经营儿童淘气堡。在心屿广场经营的项目有充气摩天轮、水上滚筒、喷球转车、旋转木马、儿童摩托车、碰碰车、欢乐车。2018年2月7日，康居物业作为甲方、张荣德作为乙方，双方正式签订《世纪公园管理用房使用协议书》，约定：管理用房基本情况为温州大道桥下涵洞及心屿广场部分场地，温州大道桥下涵洞建筑面积450平方米，心屿广场建筑面积500平方米；用途为儿童游乐项目；使用期限为5年，自2018年1月1日至2022年12月31日止；乙方使用期间向甲方支付管理费，管理费为20元/平方米/月，心屿广场部分场地使用费（面积实测）为每月6元/平方米/月，先付后用；考虑管理用房装修由乙方负责，免收首年管理费，免管理费期限为2018年1月1日至2018年12月31日止；管理用房交付标准为以现场现状为交付条件；协议期满或提前终止，管理用房内归乙方所有的装饰装修物可由乙方拆除或不拆除，甲方都不给予任何补偿；甲方可以要求乙方恢复管理用房交付时的原状，或者要求乙方拆除其自行增加的设施设备的权利；乙方拖欠管理费超过一个月的，甲方有权解除租赁协议；乙方逾期支付管理费的，从逾期之日起，每天按应付管理费的日万分之五计算向甲方支付违约金。另外，双方口头约定，管理费按年支付，先付后用。张荣德经营过程中，发现桥下涵洞的东南区域墙面漏水，导致互动投影沙池中的决明子发霉发芽。2018年10月，康居物业针对漏水问题进行维修。2020年6月，本院对涉案场所现场进行勘验，发现上述区域墙面地面依然存在明显的漏水痕迹。张荣德经营期间，市民以碰碰车在心屿广场随意行驶影响市民游玩和锻炼，投诉康居物业。2018年3月29日，康居物业向张荣德发送违章整改通知书，通知书载明违章情况为占用公共区域，且设施器具档次较低，噪音过大，不但影响游客正常游玩且影响公园的整体品牌形象。处理意见为：涵洞商铺门口公共区域严禁摆放经营性物品；关闭部分设施音响；拆除部分游乐设施。之后，张荣德拆除了心屿广场中的喷球转车。因张荣德未缴纳管理费，康居物业多次催讨未果，遂于2019年11月4日通知张荣德于2019年11月6日前清空场地。张荣德接到通知后将游乐场设施搬离。至今，张荣德未交付2019年1月1日起的管理费。另查明，互动投影沙池所在东南区域面积约为100平方米，沙池中需要以决明子填充供儿童游玩，一次性铺设沙池大约需要3000斤决明子。张荣德以每斤3.5元的价格购买决明子。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、《世纪公园管理用房使用协议书》解除的时间；二、合同解除因哪方违约造成，各方应承担的责任；三、张荣德支付的90000元是否属于支付装修款，是否应由张荣德负担；四、张荣德是否负有拆除门窗、隔断、玻璃等责任；五、康居物业的主体是否适格。关于争议焦点一，康居物业于2019年11月4日在涉案场所张贴通知，要求张荣德腾空涉案场所，可认定康居物业作出通知张荣德解除合同的意思表示，产生解除合同的法律效力。张荣德接到通知后，根据通知要求搬离了涉案场所，其搬离行为可认定为同意解除合同。康居物业主张《世纪公园管理用房使用协议书》的解除时间为2019年11月4日，予以认定。合同的解除应由双方协商一致发生，或者享有解除权的一方当事人以行使解除权的意思表示而发生。张荣德即使于2019年6月停止经营，但张荣德并未作出通知康居物业解除合同的意思表示，停止经营并不当然发生解除合同的后果，故张荣德以其在2019年6月停止经营，认为《世纪公园管理用房使用协议书》的解除时间为2019年6月，缺乏法律依据，张荣德的该辩称不予采纳。关于争议焦点二，对本案合同的解除，双方均有过错，均应承担违约责任，具体分述如下：关于张荣德的责任。《世纪公园管理用房使用协议书》第三条规定了管理费的支付时间为“先付后用”，张荣德未支付2019年的管理费是导致合同解除的主要原因，对于合同的解除，张荣德应承担主要责任。关于康居物业的责任。根据我国《合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”据此，保障桥下涵洞可以正常使用是康居物业的基本义务。桥下涵洞的东南区域墙面漏水，导致互动投影沙池中的决明子发霉发芽，从2020年6月勘验现场时墙面地面依然存在明显漏水痕迹来看，尽管经过维修，墙面漏水问题并未得以解决。张荣德在该区域经营互动投影沙池，沙池中需要用决明子代替沙子填满，供孩童玩耍。墙面漏水导致决明子发霉发芽，互动投影沙池无法正常使用，康居物业存在违约。张荣德要求康居物业赔偿决明子损失，予以支持。张荣德主张发霉发芽的决明子达5000斤，依据不足。结合张荣德自认一次性铺设沙池需要大约3000斤决明子，酌情确定决明子损失为3000斤，计10500元。关于张荣德欠付的管理费。一、桥下涵洞部分。互动投影沙池中决明子发霉发芽，势必影响整个东南区域的经营，该区域管理费康居物业无权收取，应从管理费中扣除。从2019年1月1日至10月30日，桥下涵洞四个区域管理费合计90000元，应扣除20000元（20元/平方米/月×100平方米×10月）。扣减后，张荣德欠付的桥下涵洞管理费为70000元。二、心屿广场部分。心屿广场的面积超过2000平方米，根据《世纪公园管理用房使用协议书》约定，张荣德使用其中500平方米。张荣德在心屿广场经营的项目有充气摩天轮、水上滚筒、旋转木马、儿童摩托车、碰碰车、欢乐车。张荣德在庭审中自认充气摩天轮、水上滚筒、旋转木马三项设备本身的占地面积已经超过300平方米，儿童摩托车、碰碰车、欢乐车需要较大的运动场地。综合以上各项因素，康居物业认为张荣德占用场地超过500平方米，予以采信。张荣德关于儿童摩托车、碰碰车、欢乐车只能以车身计算面积，车辆行驶区域不应计入使用面积的主张显然无理，其要求按200平方米计算使用费，缺乏依据，心屿广场使用费应按500平方米计算。从2019年1月1日至10月30日，心屿广场管理费为30000元。综上，扣减大建大美配合费3000元，张荣德欠付的管理费为97000元。因合同的解除双方均有过错，康居物业的违约行为与张荣德延迟付款存在因果关系，康居物业要求张荣德按日万分之五承担违约金，不予支持。关于康居物业是否应赔偿张荣德广告制作费。康居物业对《世纪公园管理用房使用协议书》的解除存在过错，对因合同解除造成张荣德的损失，应承担一定的赔偿责任。张荣德提供的证据不足以证明其广告制作费损失的具体情况，但广告制作系客观存在，结合康居物业的过错程度，酌情确定康居物业赔偿张荣德广告制作费损失10000元。因张荣德在本案中未主张游乐设施设备及附属设施设备损失，康居物业是否需要对要求张荣德拆除喷球转车承担责任，本案不予认定。关于争议焦点三，张荣德支付的90000元是否应予返还问题。从支付时间看，该款于2017年年底支付，当时除装修款外，张荣德无需向康居物业支付费用。从张荣德在本案中提供的一系列录音录像证据来看，张荣德注意收集保存证据，张荣德向康居物业工作人员支付90000元时，拍摄了录像，对康居物业工作人员表示“反正也是给人家的，收条就不要打了”的意见不持异议，支付该款时间与需要支付装修款时间吻合，可以确认张荣德支付该款时明知该款用于支付桥下涵洞地面装修款。根据《世纪公园管理用房使用协议书》规定，管理用房由张荣德负责装修，免收2018年的管理费。张荣德反诉时明确安装铝合金门、隔断、玻璃合计支付53000元。如果将地面装修款90000元除外，显然与2018年全年的管理费144000元差距太大，不符合抵销的一般规则。53000元加上90000元，与全年管理费相当。综上，可以确认，张荣德支付的90000元属于依据《世纪公园管理用房使用协议书》约定应由张荣德承担的装修款，张荣德要求康居物业返还该款缺乏依据，该请求不予支持。关于争议焦点四，张荣德是否应该拆除铝合金门、隔断、玻璃问题。尽管铝合金门、隔断、玻璃由张荣德安装，可是从装修款项与管理费相抵，装修项目属于满足管理用房基本使用功能来分析，可以确认装修后成果归康居物业所有。因为拆除上述部位于康居物业无益，又加重张荣德负担，且属于浪费资源，康居物业的拆除请求不予支持。但根据《世纪公园管理用房使用协议书》约定，康居物业有权要求张荣德清除墙体喷绘及写真，该请求予以支持。同理，张荣德要求康居物业赔偿安装铝合金门、隔断、玻璃的费用37100元，亦缺乏依据，该请求不予支持。关于争议焦点五，康居物业主体是否适格问题。本案《世纪公园管理用房使用协议书》系康居物业与张荣德签订，康居物业是该协议书项下权利义务的承受者，其主体适格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第二百一十六条规定，判决：一、确认康居物业与张荣德于2018年2月7日签订的《世纪公园管理用房使用协议书》于2019年11月4日解除；二、张荣德支付康居物业世纪公园桥下涵洞及心屿广场管理费合计97000元；三、康居物业赔偿张荣德决明子损失10500元、广告制作费损失10000元，合计20500元；四、上述第一项、第二项相抵后，康居物业管理费合计76500元，于判决生效之日起十日内支付；五、张荣德于判决生效之日起十日内清除世纪公园桥下涵洞的墙体喷绘、写真；六、驳回康居物业的其他诉讼请求；七、驳回张荣德的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3089元，减半收取计1544.5元，由康居物业负担432元，张荣德负担1112.5元；反诉案件受理费1960元，由张荣德负担1804元，康居物业负担156元。当事人须在案件生效之日起七日内向一审法院缴纳应负担的诉讼费，逾期一审法院将强制执行。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审认定的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据张荣德的上诉请求及事实与理由，本案二审的争议焦点在于：一、心屿广场一审按500平方米计算管理费是否正确；二、一审认定康居物业无需返还90000元款项及铝合金门、隔断、玻璃费用是否正确；三、一审认定的决明子损失及广告制作费损失是否正确。关于争议焦点一。本案双方当事人在《世纪公园管理用房使用协议书》中确认心屿广场的租赁面积为500平方米，且张荣德在一审中自认充气摩天轮、水上滚筒、旋转木马三项设备本身的占地面积已经超过300平方米，另外儿童摩托车、碰碰车、欢乐车亦需要较大的运动场地，一审据此认定康居物业主张张荣德实际占有使用心屿广场的面积超过500平方米，符合本案实际。张荣德以喷球转车被拆除后其游乐设施占地仅为200平方米，且儿童摩托车、碰碰车、欢乐车所需的运动场地不应计入租赁面积为由主张心屿广场按200平方米计算管理费，缺乏事实依据，一审不予采纳，正确。关于争议焦点二。根据涉案《世纪公园管理用房使用协议书》，康居物业免收首年管理费的前提为管理用房由张荣德自行装修，张荣德主张的铝合金门、隔断、玻璃等费用均系装修管理用房支出的费用，其要求康居物业返还上述费用，缺乏依据。根据张荣德一审的反诉请求，其支出的铝合金门、隔断、玻璃等费用共计为53000元，而2018年全年的管理费为144000元，一审结合张荣德向康居物业工作人员支付的90000元的时间与需向案外人支付桥下涵洞地面装修款的时间相吻合，且该90000元与张荣德主张的铝合金门、隔断、玻璃等费用的总和与2018年全年管理费相吻合的事实认定该90000元属张荣德应支付的桥下涵洞地面装修款，并无不当。关于争议焦点三。张荣德未提供充分的证据证明其决明子损失为17500元、广告制作费损失为36400元，考虑到该两项损失客观存在，一审根据本案的实际情况酌情确定张荣德的决明子损失10500元、广告制作费损失10000元，并无明显不当。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，张荣德的上诉请求均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2005元，由张荣德负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年十二月一日法官助理  周婷婷代书记员  徐彬妮