湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0822民初1575号 原告：桑植县明豪建筑工程有限公司，住所地湖南省桑植县河口乡河口村河岸组。 法定代表人：黄雨明，执行董事。 委托诉讼代理人：郭权满，湖南昌隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李美玉，湖南昌隆律师事务所律师。 被告：张家界信嘉建设有限公司，住所地张家界市永定区迎宾路与解放路交汇处天门大厦第1栋1003号。 法定代表人：杨爱明。 委托诉讼代理人：陈坤，男，1983年8月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区，张家界信嘉建设有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：周海清，湖南源阳律师事务所律师。 被告:桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段项目部，住所地桑植县澧源镇。 负责人：陈宙云。 原告桑植县明豪建筑工程有限公司（以下简称“明豪公司”）与被告张家界信嘉建设有限公司（以下简称“信嘉公司”）、被告桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段项目部（以下简称“项目部”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告明豪公司法定代表人黄雨明、委托诉讼代理人李美玉，被告信嘉公司委托诉讼代理人陈坤、周海清到庭参加诉讼，被告项目部经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明豪公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告工程款800000元及利息216000元（利息按年利率18%从2018年12月1日计算至2020年5月31日止），合计人民币1016000元；2.判决两被告赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务费损失15020元；3.判决确认案件受理费及其他诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：被告信嘉公司为桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段的中标人，2017年7月与发包人桑植县老区建设投资开发经营有限公司签订《桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段工程施工合同》，合同工期总天数120天，即2017年8月1日至2017年11月30日，工程地点桑植县2个乡镇、16个村。2017年7月24日成立项目部，并任命陈宙云为负责人。2018年10月17日，项目部将河口乡科溪村、太平村、西坪村、新民村四个村的综合服务平台建设项目附属工程承包给原告，并由第八项目部（甲方）与原告（乙方）签订《桑植县农村综合服务平台第八标段河口工区附属工程分包合同》，约定：分包工程期限2018年10月18日开工，2018年11月18日竣工；分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本9%为工程管理费用），进场前甲方需预支每个村部5000元工程准备金给乙方，乙方在收到准备金后两天内进场施工；施工任务完成，经甲乙双方共同验收合格后，甲方在7个工作日以内予以结算全部尾款；乙方分包的工程款项，不得再行分包；甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金。 分包合同签订后，虽然项目部未按约定及时支付工程准备金，原告仍然按照约定时间组织工人进场施工，并在约定期限内竣工，工程经项目部和原告共同验收合格后于2018年11月23日交付给项目部，可项目部未按照约定在2018年12月1日前支付工程款。 依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。分包合同对原告和项目部具有法律约束力，项目部未按约定付款已构成违约，依法应承担违约责任。项目部是被告信嘉公司设立的，管理涉案项目工程及具体履行相关工程合同的机构，项目部印章代表项目部，项目部没有能力承担责任的情形下，其法律后果依法应当由被告信嘉公司承担。故被告依法应当承担支付工程款及利息的违约责任。为维护正常商业秩序，保护原告合法权益，特提起诉讼。 原告明豪公司当庭变更诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告工程款717946.9元，支付逾期利息为267948.03元（按照日万分之五从2018年12月1日计算到2020年12月23日，共计752天），共计985894.93元;2.判两被告连带支付原告材料运输费4000元；3.判决两被告支付诉讼费，保全费、保险服务费损失15020元;4.判决确认案件诉讼费及其他费用由两被告承担。（以上共计1004914.93元）。变更诉讼请求的理由是以工程的审计报告重新确定金额。 被告信嘉公司就未变更诉请前的起诉辩称：一、原告将项目部列为本案被告，系起诉主体错误。该项目部是被告信嘉公司为施工管理的方便而临时成立，未经工商行政管理部门许可，未领取营业执照，不具备被告主体资格，因此不能作为被告应诉。原告起诉主体错误，请求法院依法驳回原告对项目部的起诉。二、原告诉称的部分事实与客观事实严重不符。实际情况是：1.合同签订后原告进场前，项目部于2018年10月18日以提供55吨水泥的方式给原告支付了工程准备金（该水泥共花费30000元）；2.原告因自身多方面的原因导致该承包合同的附属项目未能按时完工，其行为已经构成违约，合同约定2018年10月18日开工，2018年11月18日竣工，但原告直到2019年7月才完工，即该工程并没有在2018年11月23日经双方共同验收合格而交付。在2019年1月20日和2019年5月17日，因原告承包的附属工程没有按时完工，广西亿翔荣工程管理有限公司曾两次书面催告项目部，要求加快施工进度。原告未能按时完工的违约行为大大增加了信嘉公司的财务成本和开支，导致信嘉公司承包的整个工程项目都未能及时完成验收和进行审计，给信嘉公司造成了巨大的经济损失，应该承担相应的违约责任。原告承包的附属工程项目，总发包方于2020年11月份才完成审计，2020年11月12日才支付信嘉公司的工程款。原告与被告信嘉公司就违约损失赔偿即工程款扣减等问题无法达成一致协议才导致工程款不能及时支付，被告信嘉公司及项目部不构成违约。三、原告要求支付工程款800000元及利息216000元的诉讼请求没有事实和法律依据，其诉请依法不能成立。（一）原告与被告信嘉公司之间至今没有办理结算。原告承包的部分工程项目系发包方桑植县老区建设投资开发经营有限公司发包给被告信嘉公司工程项目中的部分附属工程，总发包方桑植县老区建设投资开发经营有限公司验收合格并进行审计后才能给被告信嘉公司支付工程款。而本案中，附属工程项目在2020年11月才完成审计，故支付工程款只能以审计报告认定的价款为依据。且信嘉公司已经给原告支付了65000元工程款、购买了价值30000元的水泥、垫付了134086元材料款、代付4700元的民工胡典云工资，上述共计233786元应从工程总价中核减。同时，合同约定的“分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本，9%为工程管理费用）”也应核减。（二）原告诉称信嘉公司无故拖延支付工程款不是事实，原告自身违约，要求支付逾期利息不合法也不合理。（三）案件受理费、诉讼保全费、保险服务费损失15020元，这些费用是原告在审计没有完成的情况下提起诉讼，后又撤诉而导致，依法不应由被告信嘉公司承担。四、双方应本着实事求是的原则，根据双方签订的合同约定，对原告承包的附属工程项目以审计报告确定的工程价款为依据，双方进行核定结算。被告信嘉公司就变更后的诉请辩称：1.原告要求支付工程款717946.9元的理由不能成立，该附属工程没有完成最终的决算；2.原告要求支付利息267948.03元的理由不能成立，合同中并没有约定按照万分之五的标准计算利息，该计算标准不合法；3.原告要求两被告连带支付材料运输费4000元没有事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：2017年6月22日，信嘉公司中标桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段。2017年7月31日桑植县老区建设投资开发经营有限公司将桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段工程发包给信嘉公司，双方签订了《协议书》，约定开工日期2017年8月1日，竣工日期2017年11月30日。2018年10月17日，信嘉公司将上述工程的部分附属工程分包给了明豪公司，其设立的项目部（甲方）与明豪公司（乙方）签订了《桑植县农村综合服务平台第八标河口工区附属工程分包合同》（以下简称“《分包合同》”），陈坤作为项目部负责人在该合同上签字并加盖了项目部公章，合同约定:工程名称：桑植县农村综合服务平台建设第八标河口工区附属工程建设；工程地点：河口乡科溪村、太平村、西坪村、新民村；分包工程范围及工程量（附预算书）；分包工程期限2018年10月18日开工，2018年11月18日竣工；分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本9%为工程管理费用）；按分包工程项目，进场前甲方需预支每个村部5000元工程准备金给乙方，乙方在收到准备金后两天内进场施工，施工任务完成经甲乙双方共同验收合格后，甲方在7个工作日以内予以结算全部尾款；材料供应管理：乙方设专人向甲方办理水泥、沙石等专项用料的手续，乙方应严格按照甲方提供的质量要求和材料配合施工。乙方施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由乙方负担……；违约责任：……乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方5%的逾期违约金，甲乙双方不得借故拖欠各种款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。 《分包合同》签订后，明豪公司进行了施工，项目部为其提供了施工材料。2019年6月11日，陈坤向黄雨明6236683050001100026的银行账户转入65000元，并备注八标项目工程款支付。桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段工程所建项目现已施工完毕并投入使用。 2020年10月15日，湖南湘建项目管理有限公司接受桑植县审计局的委托作出对桑植县农村综合服务平台建设项目第八标段建设项目的工程结算审核报告【湘建（咨）[2020]第0718号】，其中的建设项目（单项工程）工程造价汇总表（竣工结算）显示：河口乡科溪村综合服务平台建安工程造价838187.41元，其中化粪池3200元、材料运输费5039.9元、绿化工程7454.41元、附属工程131435.88元；河口乡太平村综合服务平台建安工程造价840293.5元，其中化粪池3200元、材料运输费6301.9元、绿化工程7861.11元、附属工程203773.71元；河口乡西坪村综合服务平台建安工程造价1203298.77元，其中化粪池7200元、材料运输费9333.06元、绿化工程9046.63元、附属工程141600.48元；河口乡新民村综合服务平台建安工程造价871298.93元，其中化粪池3200元、材料运输费8609.70元、绿化工程3180.35元、附属工程196794.73元。 2020年4月2日，明豪公司曾就本案纠纷向本院进行起诉了信嘉公司及项目部，2020年9月15日又以证据审计报告还未作出而申请撤回起诉，本院作出（2020）湘0822民初493号民事裁定予以准许撤诉。 本院认为，原告明豪公司与项目部之间签订的《分包合同》是依法成立的承包合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同全面履行己方义务。本案中的项目部是被告信嘉公司为施工管理的方便而临时成立，该项目部未在工商行政管理部门注册登记，并不具有独立法人资格，不具备被告主体资格，但其在经营活动中所产生的权利义务,应依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定由设立机关信嘉公司承担。 一、信嘉公司是否应向明豪公司支付工程价款及逾期利息。 根据《分包合同》的约定，施工任务完成双方共同验收合格后7个工作日以内结算全部工程款，而双方虽未按合同约定对分包工程进行验收，但原告与被告信嘉公司双方均认可案涉工程已实际投入使用且进行了相关审计，现已符合支付工程款的条件，所以对原告要求支付工程价款的诉请应予以支持。原告主张被告信嘉公司未按期付款构成违约，要求支付逾期利息，但原被告均未能提供能够确定工程已实际交付或竣工结算的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的利息从应付工程价款之日计付，而当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，故信嘉公司应向明豪公司支付逾期利息，利息应当以欠付工程款从2020年4月2日（第一次起诉时）开始计付至判决确定的实际给付之日止。 二、应支付的工程价款金额如何确定？ 《分包合同》中约定由明豪公司对位于河口乡科溪村、太平村、西坪村、新民村的桑植县农村综合服务平台第八标河口工区附属工程进行施工,双方就合同价款、履行期限及违约责任达成合意。但工程的范围及工程量即是否包含化粪池、绿化工程，对此从《分包合同》（约定的“分包工程范围及工程量（附预算书）”中的预算书双方均未提供）无法确定，原告主张工程的范围包含化粪池、绿化工程，却未能提供相应的证据证实，而被告信嘉公司予以否认，原告应承担举证不能的后果，故对原告的诉请中关于化粪池、绿化工程的部分本院不予支持。 被告信嘉公司辩称对相关款项应予以抵扣或扣减。1.项目部已通过为原告提供55吨水泥的方式支付了工程准备金，并认为水泥价值30000元，应在工程款中予以抵扣，但原告不予认可，被告信嘉公司未提供充分有效的证据证实，本院不予采信。2．项目部给原告提供旗杆（含安装）9800元，盖沟板、草坪砖、路缘石等材料，花费材料款运输款共计112186元，篮球架（含安装）、场地划线等花费共计12100元，应在工程款中予以抵扣，对此原告虽然述称案涉分包工程采取的是包工包料的形式，另一反面又承认委托了陈坤为其购买了相关工程的旗杆、透水砖、盖沟板、草坪砖、路缘石、篮球架、旗杆等材料且支付了陈坤40000元材料款（无证据证实给付40000元），但陈坤否认收到了40000元材料款。原告亦未能提供给付40000元的证据，从合同约定的“乙方设专人向甲方办理水泥、沙石等专项用料的手续，乙方应严格按照甲方提供的质量要求和材料配合施工。乙方施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由乙方负担”来看，实际应存在了“包工不包料”的情形。既然原告承认了陈坤提供旗杆、透水砖、盖沟板、草坪砖、路缘石、篮球架、旗杆等材料，故被告信嘉公司要求对上述旗杆（含安装）9800元，盖沟板、草坪砖、路缘石等材料，花费材料款运输款共计112186元，篮球架（含安装）、场地划线等花费共计12100元款项的抵扣，本院予以支持。3.项目部还代付了原告聘请的工人胡典云的工资4700元，原告未予认可，证据不足，不予支持。4.被告信嘉公司主张对已经支付的65000元工程款应予以扣减，有陈坤的银行交易凭据为证，本院予以采信，应予以扣减。5.根据合同约定的分包工程总额为计量验收的80%（11%为税务成本，9%为工程管理费用），原告诉请的工程款应扣除20%的比例部分，该约定合法有效，系当事人的合意，应予以扣除。 对原告要求支付材料运输费的诉讼请求，《分包合同》和证据中亦无对材料运输费的相关约定，该诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 对原告要求判决两被告赔偿案件受理费、诉讼保全费、保险服务费损失15020元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 综上，《分包合同》所约定的案涉分包工程根据湘建（咨）[2020]第0718号结算审核报告确定工程造价为673604.8元（131435.88元+203773.71元+141600.48元+196794.73元）。 被告信嘉公司尚应支付原告明豪公司的工程价款金额为379615.04元[（673604.8元－65000元－9800元－112186元－12100元）×80％]。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下： 一、被告张家界信嘉建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告桑植县明豪建筑工程有限公司支付河口乡科溪村、太平村、西坪村、新民村四个村的综合服务平台建设项目附属工程的工程款379615.04元及利息（利息计算方式为自2020年4月2日起至判决确定的实际给付之日止，以379615.04元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告桑植县明豪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13844元，减半收取6922元，由原告桑植县明豪建筑工程有限公司负担4317元，被告家界信嘉建设有限公司负担2605元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 员 周如雍 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 彭群健 书 记 员 赵 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。