河南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）豫刑终284号 抗诉机关（原公诉机关）河南省郑州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）田晓云，男，1970年4月26日出生，汉族，大专文化，河南健益生健康管理咨询有限公司，户籍地陕西省西安市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人彭永利，河南良承律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘丽辉，女，1985年8月23日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省衡东县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人李洋，河南明治律师事务所律师。 原审被告人黄嘉和（台湾地区居民），男，1962年12月25日出生，汉族，高中文化，河南健益生健康管理咨询有限公司、河南缘康之健健康管理咨询有限公司，住台湾地区彰化县 港镇山崙里13鄰崙尾巷94号。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人刘钺、王明（实习），河南松榕律师事务所律师。 原审被告人洪信男（台湾地区居民），男，1980年8月7日出生，汉族，中专文化，住台湾地区高雄市冈山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月2日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人姜拴胜，河南思敬律师事务所律师。 原审被告人吕佳璇（台湾地区居民），女，1983年2月28日出生，汉族，大学文化，住台湾地区高雄市冈山区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月2日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人刘风群，河南轩仁律师事务所律师。 原审被告人黄裕成（台湾地区居民），男，1988年7月27日出生，汉族，高中文化，住台湾地区彰化县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人郭金才，河南修谨律师事务所律师。 原审被告人尹皓，男，1987年8月16日出生，汉族，大学文化，户籍地青海省西宁市城西区，现住郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月2日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人杨笑伟、王觉颢，河南天坤律师事务所律师。 原审被告人夏先杰，男，1982年10月29日出生，土家族，大专文化，户籍地湖南省溆浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人韩卫卫，女，1989年4月15日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省郑州市惠济区，现住郑州市管城区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人郝振杰、范潇琳，河南良承律师事务所律师。 原审被告人王改改，女，1988年12月20日出生，汉族，中专文化，户籍地陕西省富平县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4 月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王启苏，男，1993年2月24日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人孙宝，男，1991年1月10日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王喆，女，1991年10月26日出生，汉族，大学文化，户籍地河南省泌阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人陈**元，女，1984年10月11日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省淮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王盈盈，女，1996年2月26日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省武陟县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人谈利玲，曾用名谈昌云，女，1988年12月25日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省潢川县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王慧芳，女，1991年10月23日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省杞县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王莉，女，1992年8月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省民权县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人张秋平，女，1988年8月26日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省伊川县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人远利杰，河南大鑫律师事务所律师。 原审被告人李婷，女，1988年11月29日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人晋雪丽，曾用名晋九丽，女，1991年12月30日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郸城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王丹丹，女，1988年4月16日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市中原区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王朝阳，女，1991年10月22日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省扶沟县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人程艳飞，女，1989年12月29日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省鹿邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5 月6日被逮捕。 原审被告人张丽平，女，1990年2月3日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人李园园，女，1988年10月6日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人程小分，女，1985年3月12日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省原阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人李芳方，女，1991年3月7日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人席隆杰，男，1991年12月7日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被 逮捕。 原审被告人王绪绪，男，1990年11月27日出生，汉族，高中文化，户籍地安徽省宿州市萧县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人樊嘉莉，女，1994年11月27日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省原阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人张丽君，女，1988年10月1日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省修武县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人孙兰兰，女，1994年9月19日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省西华县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人刘俊，女，1972年9月17日出生，汉族，中专文化，户籍地郑州市水区，现住郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人张魁魁，男，1992年2月2日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省开封县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王军娜，女，1980年9月15日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省襄城县，现住郑州市水区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王庆杰，男，1983年10月16日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省封丘县。曾因犯故意伤害罪于2011年4月8日被江苏省苏州工业园区人民法院判处有期徒刑七个月,2011年8月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月2日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人谭培培，女，1989年2月16日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省淮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月13日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人徐会晶，女，1984年11月2日出生，汉族，初中文化，户籍地云南省玉溪市易门县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人刘盼飞，男，1986年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省灵宝市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人卢雪蕊，女，1992年2月29日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省济源市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人李帅，男，1993年7月2日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人罗秀艳，女，1987年8月17日出生，汉族，大专文化，户籍地湖北省洪湖市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人王志莹，女，1994年7月17日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省温县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人程金梅，女，1995年11月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省鲁山县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人高亚珍，女，1989年4月17日出生，汉族，大学文化，户籍地河南省尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人杜雪娇，女，1988年7月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市管城回族区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事 拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人张利敏，女，1988年6月20日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省通许县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人李盼盼，女，1989年11月24日出生，汉族，大学肄业，户籍地河南省睢县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 辩护人刘团结，上海浩信（郑州）律师事务所律师。 原审被告人冯慧慧，女，1982年8月28日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人杨海勇，男，1987年7月24日出生，汉族，中专文化，户籍地河南省商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 原审被告人马俊鑫，女，1987年3月26日出生，汉族，中专文化，户籍地山东省济南市槐荫区，现住郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月1日被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。 上述被告人除黄嘉和、田晓云、洪信男、刘丽辉被羁押在郑州市第三看守所外，其余四十八名被告人分别于2018年9月30日至2020年10月1日期间被郑州市中级人民法院决定取保候审。 河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人黄嘉和、田晓云、洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、夏先杰、尹皓等五十三人犯诈骗罪一案（被告人高彦超于2019年1月8日死亡，郑州市中级人民法院于同年1月30日作出刑事裁定，对被告人高彦超终止审理），于2019年6月26日作出（2017）豫01刑初182号刑事判决，宣判后，郑州市人民检察院以“量刑畸轻为由”对本案五十二名被告人提出抗诉，被告人田晓云、刘丽辉提出上诉。在本院审理过程中，河南省人民检察院向本院出具了支持刑事抗诉意见书，改变了郑州市人民检察院的部分抗诉意见，支持对被告人黄嘉和等七人的抗诉，不支持对其余四十五名被告人的抗诉；被告人田晓云、刘丽辉在上诉期满后主动要求撤回上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员陈竞华、关艳霞、郭宝刚出庭支持抗诉，上诉人田晓云、刘丽辉、原审被告人黄嘉和、田晓云、洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、尹皓及其辩护人彭永利、李洋、刘钺、王明、姜栓胜、刘风群、郭金才、杨笑伟、范潇琳、刘团结等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 被告人黄嘉和、田晓云、杜发森（另案处理）先后出资在郑州市水区××路××号××单元××层××号（后变更地址为郑州市水区花园东路丰产路北兰德国际中心12层1208号）成立河南健益生健康管理咨询有限公司、在郑州市水区紫荆山路8号2单元14层03号（后分别变更地址为郑州市水区北三环与文化路瀚海北金商业中心22层22023号、郑州市管城回族区紫荆山路61号615、616号）成立河南缘康之健健康管理咨询有限公司、在郑州市××路××号××单元××层××号成立郑州怡佳康成健康咨询有限公司，并组织、领导公司全面工作。被告人洪信男、刘丽辉负责上述公司销售业务，被告人吕佳璇负责上述公司财务，被告人黄裕成负责上述公司货物发送。 河南健益生健康管理咨询有限公司分设18、19两个业务组，其中18组负责人为程艳华（另案处理），业务员为被告人王改改、王启苏、孙宝、王喆、陈**元、王盈盈、韩卫卫、谈利玲、王绪绪、樊嘉莉、孙兰兰、刘俊、徐会晶，19组负责人为被告人夏先杰，业务员为被告人王慧芳、王莉、张秋平、李婷、晋雪丽、王丹丹、王朝阳、程艳飞、张丽平、李园园、程小分、李芳方、席隆杰、张丽君、张魁魁、王军娜、刘盼飞。被告人杨海勇明知上 述人员通过电话诈骗他人财物，仍在该公司负责网络安装与硬件维护。被告人马俊鑫明知上述人员通过电话诈骗他人财物，仍在该公司核查统计交易单据。河南缘康之健健康管理咨询有限公司负责人为被告人尹皓，业务员为被告人王庆杰、谭培培。郑州怡佳康成健康咨询有限公司负责人为韩卫卫，业务员为被告人卢雪蕊、李帅、罗秀艳、王志莹、程金梅、高亚珍、杜雪娇、张利敏、李盼盼、冯慧慧。 上述公司通过电视购物广告对外销售不老汤、欧米伽叁胶囊、百年穆氏烫熨治疗贴等保健品，并对业务员按照事先编好的“话术”进行培训，即要求各业务员在接、拨打销售电话时使用虚假姓名，虚构医学顾问、老师、专家的身份，虚假宣传不老汤、欧米伽叁胶囊、百年穆氏烫熨治疗贴等保健品能够治疗各种疾病，并以购买其公司产品可享受国家补贴为诱饵，对外销售保健品，以达到骗取被害人钱财的目的。 经鉴定，自2016年6月以来，河南健益生健康管理咨询有限公司涉案金额为18,895,777.00元，其下设的业务18组涉案金额为10,553,462.00元，业务19组涉案金额为8,342,315.00元；自2015年1月以来，河南缘康之健健康管理咨询有限公司涉案金额为677,812.00元；自2017年3月以来，郑州怡佳康成健康咨询有限公司涉案金额为63,265.00元。黄嘉和涉案金额19,636,854.00元、田晓云涉案金额19,636,854.00元，洪信男涉案金额19,636,854.00元、刘丽辉涉案金额19,636,854.00元、吕佳璇涉案金额19,636,854.00元、黄裕成涉案金额 19,636,854.00元、尹皓涉案金额677,812.00元、王改改涉案金额9,732,683.00元、谈利玲涉案金额9,229,849.00元、王启苏涉案金额9,732,683.00元、孙兰兰涉案金额5,251,518.67元、孙宝涉案金额9,732,683.00元、樊嘉莉涉案金额6,984,463.00元、徐会晶涉案金额571,780.00元、王喆涉案金额9,732,683.00元、陈**元涉案金额9,732,683.00元、王绪绪涉案金额7,504,107.00元、王盈盈涉案金额9,732,683.00元、刘俊涉案金额5,243,448.67元、韩卫卫涉案金额9,224,487.00元、马俊鑫涉案金额18,039,247.00元、杨海勇18,039,247.00元、夏先杰涉案金额8,306,564.00元、王慧芳涉案金额8,306,564.00元、王军娜涉案金额961,054元、王莉涉案金额8,306,564.00元、席隆杰涉案金额7,820,285.00元、李芳方涉案金额7,820,285.00元、张秋平涉案金额8,306,564.00元、李婷涉案金额8,306,564.00元、张魁魁涉案金额4,492,899.00元、晋雪丽涉案金额8,306,564.00元、刘盼飞涉案金额126,157.00元、王丹丹涉案金额8,306,564.00元、王朝阳涉案金额8,306,564.00元、张丽君涉案金额6,376,005.00元、程艳飞涉案金额8,306,564.00元、张丽平涉案金额8,306,564.00元、李园园涉案金额8,306,564.00元、程小分涉案金额8,306,564.00元、王庆杰涉案金额677,812.00元、谭培培涉案金额677,812.00元、卢雪蕊涉案金额63,265.00元、李帅涉案金额63,265.00元、罗秀艳涉案金额63,265.00元、王志莹涉案金额63,265.00元、程金梅涉案金额63,265.00元、高亚珍涉案金额63,265.00元、杜雪娇涉案金额60,395.00元、张利敏涉案金额56,233.00元、李盼盼涉案金额52,806.00元、冯慧慧涉案金额52,806.00元。 上述犯罪事实，有下列证据予以证实：报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书；侦查机关搜查笔录、扣押在案的话术单、保健品照片、被告人发给被害人短信截图；被告人吕佳璇、黄裕成、尹皓辨认笔录；河南普华会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书；证人索某、贾某、魏某、秦某、李某、冯某等人证言；被害人丛某、赵某、张某等人陈述；到案经过、前科证明、在逃人员登记表；河南健益生健康管理咨询有限公司、河南缘康之健健康管理咨询有限公司、郑州怡佳康成健康信息咨询有限公司登记注册、变更及经营范围情况；代收货款服务协议、快递收派合同暨月结协议等证据在案为证。被告人黄嘉和、田晓云、洪信男等五十二人到案后对其犯罪事实予以供述，且其供述通过电视广告、电话等途径，使用话术，虚构身份，谎称推销的保健品具有治疗疾病作用，可享受国家补贴等诱骗客户购买，骗取客户钱款的犯罪事实与上述证据相印证。 根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》相关规定，认定被告人黄嘉和犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；被告人田晓云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人洪信男犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人刘丽辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元； 被告人吕佳璇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人黄裕成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王庆杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人尹皓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人夏先杰等三十三人犯诈骗罪，均被判处缓刑；被告人刘盼飞等十一名被告人犯诈骗罪均被判处免予刑事处罚；违法所得依法予以追缴；扣押在公安机关的赃款、赃物依法予以没收，由公安机关上缴国库。 河南省人民检察院出庭支持抗诉意见：被告人洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、尹皓系诈骗犯罪集团的骨干分子，系首要分子以外的主犯。一审法院判决没有充分考虑共同犯罪结构层级、成员地位和职能作用，仅将整个犯罪集团区分为两个层级，认定除黄嘉和、田晓云以外的其他被告人均系从犯，进而减轻处罚，判处被告人洪信男有期徒刑六年，被告人刘丽辉有期徒刑四年，被告人吕佳璇有期徒刑三年六个月，被告人黄裕成有期徒刑三年六个月，被告人尹皓有期徒刑三年并适用缓刑，量刑畸轻。一审法院认定事实清楚，但对被告人黄嘉和、田晓云、洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、尹皓的量刑过轻，为体现罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请依法纠正。 上诉人田晓云辩解称：其本人只是在2012年为公司选择了两个产品，对其他情况并不知情。其辩护人辩称：从参与时间上看，田晓云于2016年10月份离开公司且未再取得分红，但一审判决加大了田晓云的犯罪数额并导致对其量刑加重。一审并未考虑涉案18组对应的公司是在田晓云入股前已由黄嘉和单独所有，之后也一直由黄嘉和单独管理和单独所有并独有全部利润，田晓云并未参与18组管理和分红，18组的涉案金额不能全部计入田晓云涉案金额。田晓云在公司的地位、作用及影响与黄嘉和相比小得多，不宜认定为首要分子，量刑与黄嘉和比仅少了一年，明显过重。田晓云应认定为普通主犯，不能认定为首要分子，且其量刑与其他被告人相比明显过重，抗诉理由不能成立，请求对田晓云改判较轻的刑罚。 上诉人刘丽辉当庭表示自愿认罪认罚，请法院考虑其家庭孩子小等情况从轻处理。其辩护人辩称：刘丽辉作为一名打工者，按照领导的意图从事销售工作，系履行职务行为。在销售中所使用的话术也是其上级提供的，刘丽辉没有虚构和隐瞒的情形，刘丽辉不是公司的主要领导，不是股东，不参与决策、分红，不具有非法占有目的，应认定其无罪。鉴于本案的实际情况，建议二审维持原判或发回重审。 原审被告人黄嘉和辩解称：愿意对公司的行为负责，公司出现违法是其渎职，但是其初衷不是为了诈骗。公司的产品都是合法购买，不构成诈骗罪。其辩护人辩称：黄嘉和到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，并自愿认罪认罚，主动缴纳罚金30万元，主动退还部分违法所得，主动退赔部分被害人欠款并取得谅解，应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关对黄嘉和的量刑建议为十年有期徒刑，一审法院判决黄嘉和有期徒刑十二年，不仅采纳了公诉机关的量刑建议，还加重了对黄嘉和的量刑，并无不当。公诉机关抗诉要求对部分被告人的身份重新认定为主犯，剥夺了被告人在一审中的诉讼权利及被告人的上诉权。黄嘉和经营的公司为合法企业，涉案公司在具有合法资质的情况下销售非假冒伪劣的保健品，不构成诈骗，即便部分被告人存在夸大或虚假宣传的销售行为，也不符合诈骗罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为。公诉机关抗诉认为涉案公司构成犯罪集团的理由不能成立，现有证据不能证明黄嘉和自成立公司之初经营目的就是为了实施诈骗，没有证据证明黄嘉和或其他股东有向公司员工授意或指示以国家补贴、返现等形式作促销的行为，其也不清楚公司有话术等。 原审被告人洪信男当庭表示认罪认罚，请求从轻处理。其辩护人辩称：本案证据不能证明洪信男具有诈骗的犯罪故意。部分业务员虚构身份、夸大产品功效的行为，对购买人最终选择购买保健品不具有决定或关键作用；购买人支付的款项属于买卖合同意义上的货款，所换取的是合格的保健品。本案不符合诈骗罪的构成要件。抗诉机关认为应将洪信男认定为主犯，缺乏法律依据，变相剥夺了洪信男的上诉权，本案不应认定为犯罪集团。 原审被告人吕佳璇当庭表示认罪认罚，请求从轻处理。其辩护人辩称：郑州市人民检察院并未指控黄嘉和等人系犯罪集团，仅指控黄嘉和、田晓云系主犯，其余人员均为从犯。在没有新的事实和证据情况下又提起抗诉，认为黄嘉和、田晓云系犯罪集团的首要分子，洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、尹皓为犯罪集团的骨干分子，于法无据。鉴定意见书中认定吕佳璇的涉案金额为1900多万，不客观、不真实。 原审被告人黄裕成当庭表示认罪认罚，请求从轻处理。其辩护人辩称：黄裕成职责比较单一，仅负责仓管物流、进货发货，不参与任何销售业务，对公司销售模式不知情，现有证据无法证明黄裕成与其他被告人具有诈骗的犯意联络，不构成诈骗罪。在一审开庭中公诉机关认定黄裕成为从犯，且黄裕成没有上诉的情况下，检察机关再次指控其为主犯并要求从严惩处不当，变相剥夺了被告人的上诉权。请求查清事实，驳回抗诉并依法改判。 原审被告人尹皓当庭表示认罪认罚，请求维持原判。其辩护人的辩称：鉴定意见中涉案数额认定不真实、不客观，仅仅是属于简单相加，并不能仅因鉴定人员有资质就能判定实体客观公正；鉴定意见存在严重错误，无法作为有效的定案依据，二审应当予以全面否定并依法纠正。检察机关抗诉认为本案属于电信诈骗犯罪集团、尹皓系犯罪集团骨干分子、对尹皓的量刑明显不当的抗诉理由不能成立，均应予以驳回。 原审被告人韩卫卫辩护人辩称：韩卫卫具有缴纳罚金、退赃、初犯、认罪态度好等犯罪情节，请求依法驳回抗诉。 原审被告人张秋平辩护人辩称：张秋平应对自己诈骗数额承担责任，鉴定意见不客观；张秋平系从犯，请求对其从轻或减轻处罚。 原审被告人李盼盼辩护人辩称：李盼盼通过应聘到涉案公司工作，本意是想通过自己的合法劳动取得劳动报酬，不具有以非法占有为目的骗取他人钱财的主观故意，与本案其他被告人不存在共同犯罪的问题，请求依法改判无罪。 经本院二审查明的事实和一审相同，原判认定的证据经一审、二开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对检察机关的抗诉意见和上诉人、原审被告人的辩解理由、辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.一审法院认定各被告人的诈骗数额是否准确的问题 经查，本案的诈骗数额主要依据鉴定意见依法认定。该鉴定意见委托程序合法，鉴定依据资料充分，鉴定主体适格，结论客观真实，具有证据效力，且经法定程序质证，应予采信。对于多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。另查明，刘丽辉在歇产假期间并未完全脱离对涉案公司的管理，对此期间涉案公司诈骗数额应承担责任。 2.本案的定性是否准确的问题 经查，涉案三家公司是由被告人黄嘉和、田晓云等人先后出资成立，并实际控制，黄嘉和、田晓云等虽不直接经营公司，但召集公司高级管理人员开会讨论决定公司重大事项，指使洪信男主持管理公司全面工作；洪信男直接听命于黄嘉和，并指使刘丽辉等人具体管理公司经营活动，形成明显上下层级关系，共同经营管理涉案公司，执行黄嘉和、田晓云等人的经营决策；本案其他被告人应聘入职后，接受话术培训，使用虚假姓名，冒用医学专家、健康顾问等身份，谎称保健品具有治疗疾病功效，可获得国家补贴等，获取客户信任，诱骗客户购买所销售的产品；案发前，田晓云获知他人类似诈骗行为被公安机关打击处理后，通过短信告知黄嘉和，黄嘉和、田晓云等人召集洪信男、刘丽辉等公司管理人员开会商议对策，企图逃避公安机关打击处理，并继续作案。本案各被告人均具有非法占有他人财物的主观故意，在不同的岗位上相互配合，共同实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，均已构成诈骗罪。根据本案被告人实施犯罪组织模式和作案手段、犯罪持续的时间和诈骗数额等情节，可以认定为本案系电信诈骗集团，且一审判决中已明确认定黄嘉和、田晓云构成首要分子。 3.被告人洪信男等五人是否系犯罪集团骨干分子问题 经查，本案系共同犯罪，黄嘉和、田晓云等是违法犯罪活动的实际决策者，涉案公司的实际控制人、犯罪利益的主要获得者；洪信男、刘丽辉等五被告人不是股东，不参与决策和分红，仅从事相关职责的具体管理工作；其他被告人则为获得工资及业绩提成而应聘到公司工作，从事具体销售行为。一审法院根据本案具体情况，未认定洪信男等人系犯罪集团的骨干分子，只认定黄嘉和、田晓云是主犯，其他被告人系从犯的意见并无不当。 4.关于本案量刑是否适当的问题 经查，原判根据各被告人的犯罪性质、犯罪数额、主观恶性、认罪悔罪的态度和在共同犯罪中的地位、作用，对被告人作出的量刑并无不当。 本院认为，上诉人田晓云、刘丽辉和原审被告人黄嘉和、洪信男、吕佳璇、黄裕成、夏先杰、尹皓、韩卫卫等人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品等为幌子，通过电信网络诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，黄嘉和、田晓云、洪信男、刘丽辉、吕佳璇、黄裕成、夏先杰、尹皓、韩卫卫、王改改、王启苏、孙宝、王喆、陈**元、王盈盈、谈利玲、王慧芳、王莉、张秋平、李婷、晋雪丽、王丹丹、王朝阳、程艳飞、张丽平、李园园、程小分、李芳方、席隆杰、王绪绪、樊嘉莉、张丽君、孙兰兰、刘俊、张魁魁、王军娜、王庆杰、谭培培、徐会晶、杨海勇、马俊鑫诈骗数额特别巨大；刘盼飞、卢雪蕊、李帅、罗秀艳、王志莹、程金梅、高亚珍、杜雪娇、张利敏、李盼盼、冯慧慧诈骗数额巨大，依法均应予惩处。在共同犯罪中，黄嘉和、田晓云系主犯，其余被告人均系从犯。被告人王庆杰系累犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。田晓云、刘丽辉申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。上诉人田晓云、刘丽辉、原审被告人黄嘉和、洪信男、吕佳璇、黄裕成、尹皓及其辩护人请求维持原判的理由和辩护意见成立，予以采纳，其他理由和辩护意见不予采纳。检察机关的抗诉意见理由不充分，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人田晓云、刘丽辉撤回上诉。 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张献东 审 判 员 多甜甜 审 判 员 梁赞国 二〇二〇年十二月七日 法官助理 冯卫亚 书 记 员 杨 明                                                                                                                                                               闫航