福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5349号 上诉人（原审原告）：福建荣盛钢结构实业有限公司，住所地福建省泉州市泉港区前黄镇工业区。 法定代表人：吕金炭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏纯洁，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：官维晨，北京中银（泉州）律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：南安巨凯实业有限公司，住所地福建省南安市官桥镇霞光工业区。 法定代表人：凌建东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄民山，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建新，福建正成功律师事务所律师。 上诉人福建荣盛钢结构实业有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人南安巨凯实业有限公司（以下简称巨凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持荣盛公司对巨凯公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费均由巨凯公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“巨凯公司在未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，与荣盛公司订立的《工程承包合同》无效”，属认定事实错误。1.建设用地规划许可证和建设工程规划许可证依法由建设单位即巨凯公司负责办理，一审法院仅凭巨凯公司单方的陈述，就认定案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，属于事实认定证据不足。2.巨凯公司已经以出让的方式取得案涉工程的国有建设用地使用权证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条的规定，取得建设用地规划许可证是取得国有建设用地使用权证的前提，可见，巨凯公司已经取得建设用地规划许可证。因此，一审法院认定巨凯公司未取得建设用地规划许可证是错误的。3.根据中共南安市委办公室南安市人民政府办公室关于印发《南安市房屋安全“百日大整治”行动方案》的通知（以下简称《百日整治方案》)，南安市官桥镇人民政府对案涉工程的审批手续进行全面排查，巨凯公司提供的南安市官桥镇人民政府于2020年3月21日向巨凯公司发出的《责令整改通知书》中，仅指出涉案工程巨凯公司无法提供施工许可证、竣工验收资料等，但并未指出案涉工程未办理建设用地规划许可证、工程规划许可证。可见，案涉工程是有办理建设用地规划许可证、工程规划许可证的。4.从案涉工程被政府拆除的部分来看，案涉工程共有三层，只有第三层被拆除，如果案涉的整幢房屋未办理建设用地规划许可证和工程规划许可证，那么该房屋整幢均属违法建筑，被拆除的部分不仅仅是第三层，而是整幢房屋，但是事实上案涉房屋只有第三层被政府拆除，因此，亦以证实涉案房屋是有办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，一层和二层是符合工程规划的，只是第三层不符合工程规划，因此一、二层不拆除，只拆除第三层。巨凯公司与荣盛公司就案涉工程所签订的《工程承包合同》是有效的。二、一审法院认定荣盛公司与巨凯公司签订的《工程承包合同》无效的情况下，未适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）第二条、第十三条的规定，法律适用错误。1.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）第二条第一款的规定，认定巨凯公司与荣盛公司就案涉工程签订的《工程承包合同》无效，属适用法律错误，即使案涉工程巨凯公司未取得建设工程规划许可证，但巨凯公司已经取得案涉工程的国有建设用地使用权证，巨凯公司是具备能够办理建设工程规划许可证的条件而未办理的，依据《建工司法解释二》第二条第二款的规定，应当认定巨凯公司与荣盛公司就案涉工程签订的《工程承包合同》有效。2.不管巨凯公司与荣盛公司签订的《工程承包合同》的法律效力如何，对案件的裁判理由及结果均没有影响，然而，一审法院以“无效合同的法律后果与有效合同的法律后果不同。荣盛公司没有依据无效合同的法律后果来提出诉讼请求，法院无法根据荣盛公司按无效合同提出的诉讼请求进行审理”的不当裁判理由，曲解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定的原意，对荣盛公司按有效合同提出的诉讼请求，判决予以驳回。（1）对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，一审法院明显存在严重的曲解。就算荣盛公司认为《工程承包合同》有效，而一审法院认定《工程承包合同》无效，一审法院仍应就合同无效的情况下，巨凯公司是否应向荣盛公司支付工程款进行审理并判决，而不能简单因为法院认定《工程承包合同》无效，无法对荣盛公司按合同有效提出诉讼请求进行审理，进而对荣盛公司的诉讼请求判决予以驳回。（2）本案并非合同效力确认之诉，而是工程款给付之诉。无论荣盛公司与巨凯公司双方之间签订的《工程承包合同》的效力如何，作为承包人的荣盛公司都有权提出工程款给付之诉，合同有效与合同无效的差别之处在于，建设工程施工合同无效的情况下，承包方只有在工程质量合格的前提下，要求发包方支付工程款才能得到法院的支持。（3）即使荣盛公司与巨凯公司双方就案涉工程签订《工程承包合同》最终被法院认定为无效，巨凯公司作为案涉工程发包人的建设单位，在未依法履行法定义务，组织工程竣工验收的情况下，自2013年底起就擅自使用案涉工程，根据《建工司法解释一》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，案涉工程应认定为质量合格，根据《建工司法解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，荣盛公司有权请求巨凯公司支付工程款。 巨凯公司辩称：一、案涉工程未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，双方签订《工程承包合同》时，荣盛公司也不具备涉及的相应资质，根据《建工司法解释二》第二条的规定，双方签订的案涉合同无效。二、如果能办理审批手续，案涉工程就不会被要求拆除，荣盛公司无证据证明巨凯公司能够办理审批手续而拒绝办理。三、案涉工程被责令拆除的主要原因，是因为荣盛公司的设计存在严重缺陷，工程主体结构存在安全隐患的严重质量问题，且未竣工验收。四、一审法院已经明确以合同是否有效作为案件的争议焦点，由双方进行充分的辩论，而荣盛公司坚持合同有效，并以合同有效的基础上主张相关权利，荣盛公司可以另案以合同无效依法主张权利。五、一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、程序合法，应当驳回荣盛公司的上诉请求。 荣盛公司向一审法院起诉请求：一、判令巨凯公司立即支付尚欠荣盛公司的工程款580000元及逾期付款违约金（违约金自起诉之日起至付清款项之日止，以合同总价2650000元为基数，按每日万分之三计算）；二、判令巨凯公司承担本案的诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费等）。 一审法院认定事实：2013年7月31日，巨凯公司作为发包方与荣盛公司作为承包方签订一份《工程承包合同》，合同主要约定：第一条工程概况：1.工程名称：宴会厅钢结构。2.工程地点：南安市官桥镇。3.建筑面积：三层共4329㎡。4.工程内容：钢结构制作保修。5.工程造价：乙方（荣盛公司）提供设计图纸经甲方（巨凯公司）确认、以包工包料的形式承包。工程承包不含税价计人民币：（大写）贰佰万元整，（小写）￥2000000.00元整。第二条合同文件组成及解释顺序：按照国家法律和行业规章执行。（一）《建设工程施工合同条件》；（二）本合同协议书；（三）标准、规范及有关技术文件：《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001和《钢结构工程施工质量验收规范》GB50203-2001，以及《门式钢架轻型房屋钢结构技术规程》CECS102：2002；（四）工程量清单报价、图纸及相关附件；（五）双方有关本工程的洽商、变更等为明确双方权利义务的通知、会议纪要和补充协议或文件视为本合同的组成部分。第三条付款办法1.首付款：本合同签订后五日内甲方（巨凯公司）应付给乙方（荣盛公司）合同总价的30%的首付款，计人民币（大写）陆拾万元整，即（小写）￥600000.00元。2.钢结构件进场款：钢结构件进场五日内甲方（巨凯公司）应付给乙方（荣盛公司）合同总价30%的工程款，计人民币（大写）陆拾万元整，即（小写）￥600000.00元。3.彩钢板进场款：彩钢板进场五日内甲方（巨凯公司）应付给乙方（荣盛公司）合同总价的20%的工程款，计人民币（大写）肆拾万元整，即（小写）￥400000.00元。4.完工款：本钢结构项目完工后乙方（荣盛公司）提交工程完工报告，甲方（巨凯公司）收到完工报告后五日内应马上组织验收、并于验收合格后7日内甲方（巨凯公司）应付给乙方（荣盛公司）合同总价17%的工程款，计人民币：（大写）叁拾肆万元整，即（小写）￥340000.00元。5.保修款：本钢结构工程全部完工经验收合格，一年内为工程保修期，保修期满后10个工作日内甲方（巨凯公司）支付乙方（荣盛公司）合同总价的3%工程款，计人民币：（大写）陆万元整，即（小写）￥60000.00元。第四条工程期限合同签订之日起六十日完工。第五条.延期处理第六条.工程管理第七条工地安全及保险第八条.配合工程第九条.变更工程……第十七条.其它：……。荣盛公司在施工中，巨凯公司增加了消防室外梯工程，该增加部分的工程价款双方同意按650000元计算。荣盛公司完工后于2013年底将案涉工程交付给巨凯公司，双方至今未组织验收。2014年5月26日、2017年6月25日，荣盛公司与巨凯公司两次对账，双方均确认工程款总计2650000元（不含税）。巨凯公司至今支付荣盛公司工程款合计2070000元。 2020年3月21日，南安市官桥镇人民政府向巨凯公司发出《责令整改通知书》，主要内容：根据南安市房屋安全隐患大排查大整治指挥部综合协调组的通知（南房指[2020]00002号），你单位经营的巨凯酒店凯宾楼存在一层地脚螺栓无双螺帽，三层为跨度16-20多米的大空间、无柱间斜支撑等建筑安全隐患，且无法提供施工许可证、竣工验收等资料，按照要求责令你单位于2020年3月24日前自行拆除凯宾楼，逾期镇政府将组织有关部门依法拆除。尔后，巨凯公司拆除了凯宾楼第三层。 荣盛公司经营范围包括设计、制作、安装钢结构、房屋建筑工程总承包：地基与基础、幕墙干挂、市政、工业与民用建筑、装潢装饰、机电设备、起重机械、防水工程：钢材、建筑材料、五金材料、消防材料销售等。中国钢结构协会颁发给荣盛公司的《中国钢结构制造企业资质证书》为一级，批准日期为2013年10月。泉州市住房和城乡建设局、福建省住房和城乡建设厅、中华人民共和国住房和城乡建设部均分别向荣盛公司颁发《建筑业企业资质证书》。巨凯公司建设案涉工程时，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程合同的订立和履行，受到国家的监督和管理，并应遵守相应的程序。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。巨凯公司在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的情况下，与荣盛公司订立《工程承包合同》，违反了法律禁止性的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，应认定为荣盛公司与巨凯公司签订的《工程承包合同》无效。荣盛公司主张巨凯公司能够办理建设工程规划审批手续而未办理，但未提供相应的证据予以证明，故对其该主张，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”之规定,无效合同的法律后果与有效合同的法律后果不同。鉴于本案的《工程承包合同》属无效合同,而荣盛公司没有依据无效合同的法律后果来提出诉讼请求,无法根据荣盛公司按无效合同提出的诉讼请求进行审理，对其按有效合同提出的诉讼请求,依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：驳回福建荣盛钢结构实业有限公司的诉讼请求。本案受理费9600元，因适用简易程序，减半收取计4800元，由福建荣盛钢结构实业有限公司负担。 二审中，荣盛公司、巨凯公司均未向本院提交新证据。荣盛公司对一审判决查明的事实中“巨凯公司建设案涉工程时，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证”有异议，认为是巨凯公司的单方面陈述，是否已经取得，荣盛公司不清楚。其余事实部分没有异议。巨凯公司以对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审争议的焦点：若荣盛公司、巨凯公司双方签订的案涉《工程承包合同》无效，巨凯公司在本案中是否应支付荣盛公司尚欠的工程款。 本院认为，根据已查明的事实，因巨凯公司未能提供其已取得案涉项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，一审法院根据《建工司法解释二》第二条第一款的规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，认定荣盛公司与巨凯公司签订的案涉《工程承包合同》违反了法律禁止性规定，该合同无效，本院予以确认。荣盛公司上诉主张案涉《工程承包合同》应认定有效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但根据《建工司法解释一》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第（三）项的规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但荣盛公司、巨凯公司共同确认案涉工程于2013年12月底已支付使用，巨凯公司已实际转移占有案涉工程，应视2014年1月1日为案涉工程的竣工日期。根据双方共认的付款情况，荣盛公司有权依据上述法律规定，请求巨凯公司支付尚欠的工程款2650000元-2070000元=580000元，荣盛公司请求依据合同约定支付逾期付款违约金，因案涉工程合同无效，本院不予采纳，但依据相关的法律规定，本院予以调整为巨凯公司应向荣盛公司支付占用资金利息（以580000元为基数，其中，2014年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 综上所述，荣盛公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。一审判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初4175号民事判决； 二、南安巨凯实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建荣盛钢结构实业有限公司支付工程款580000元及占用资金利息（以580000元为基数，其中，2014年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至款项还清之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如双方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案一审案件受理费9600元，因适用简易程序，减半收取计4800元；二审案件受理费9600元，均由南安巨凯实业有限公司负担 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年十二月十七日 书记员  庄巧毅 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。