四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7409号 上诉人（原审第三人）：向森华，男，1986年12月1日出生，藏族，住四川省金川县。 委托诉讼代理人：黎志，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周红玲，女，1971年5月27日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄玉奇，四川易通律师事务所律师。 原审被告：成都禄正商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益西二路268号1楼。 法定代表人：张正勇，职务不详。 原审第三人：四川康源农产品有限公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道成白路66号。 法定代表人：付德彬，董事长。 委托诉讼代理人：周建伟，男，系公司员工。 原审第三人：肖慈华，男，1975年9月9日出生，汉族，住四川省荣县。 上诉人向森华因与被上诉人周红玲，原审被告成都禄正商贸有限公司（以下简称禄正公司），原审第三人四川康源农产品有限公司（以下简称康源公司）、肖慈华排除妨害纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2018）川0116民初11987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向森华上诉请求：撤销一审判决，驳回周红玲的全部诉讼请求。事实与理由：1.肖慈华取得案涉商铺使用权出租给向森华并不是承租之后的转租，也不是取得使用权之后将使用权转让，而是在取得经营使用权后通过出租的方式行使商铺的使用权，是一种“出租”行为。2.肖慈华与向森华签订的《商铺租赁合同》不违反《成白路食品城商铺使用权有偿转让协议》的约定，向森华已取得租赁权，无需征得康源公司的同意。周红玲与肖慈华于2014年7月28日签订的《房屋使用权转让协议书》发生时间在后，不能对抗向森华已经合法取得的租赁权。3.周红玲于2014年7月29日与肖慈华签订了房屋租金收益转让协议，该协议载明的内容是周红玲有权代肖慈华收取商铺租金以抵偿债务，该协议明显是对2014年7月28日签订的房屋使用转让协议的变更，周红玲基于房屋使用权转让协议书主张排除妨害，在房屋使用权双方另行签订协议变更的情况下，其主张没有事实与法律的依据。4.即便认定向森华与肖慈华之间是转租关系，但原权利人康源公司在知道肖慈华转租给向森华之后的6个月法定期间内没有对转租提出异议，所以应该认定转租协议是有效的，因此一审判决认定转租无效而做出的结论应当予以纠正。 周红玲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。周红玲与肖慈华签订的《房屋使用权转让协议书》经康源公司确认并保证在康源公司知晓范围内周红玲为商铺唯一受让人，故应当确认周红玲系案涉商铺的合法使用权人。2014年7月29日周红玲与肖慈华签订的《房屋租金收益权转让协议》并非对7月28日使用权转让的意思变更，而系与肖慈华的内部约定，因房屋已经出租故再次强调对租金收益权的收取。向森华与肖慈华的商铺租赁并未经过康源公司的确认，不符合康源公司与肖慈华在成白路食品城商铺有权转让协议中，经康源公司许可的特别约定。同时根据向森华在一审中提交的转让凭证及金额，事实上向森华与肖慈华签订租赁合同是为其借款提供担保，并不是债权到期后进行的一个租金抵偿，因此其主张案涉商铺的使用权是没有合同和法律依据的。 康源公司述称，对本案无意见发表。 肖慈华、禄正公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为放弃举证、质证、答辩与最后陈述的诉讼权利。 周红玲向一审法院起诉请求：1.判令排除禄正公司、向森华对位于成都市成白社区食品城市场2栋1层32、33号商铺的占有并向周红玲交付以上商铺；2.判令禄正公司、向森华以实际占有面积为基数自占有时按每平方米46元的标准自2014年10月29日起向周红玲支付占用费至付清时止。 一审法院认定事实：2012年10月9日，康源公司（甲方）与肖慈华（乙方）签订《成白路食品城商铺使用权有偿转让协议》，约定康源公司受四川省成都市双流县西航港成白社区全权委托将其合法所有的“成都成白路食品城”商铺有期有偿提供给肖慈华使用，商铺具体信息为成都成白社区食品城市场2栋商铺号为20、21、22、23、25、26、30、31、32、33共10个商铺，建筑面积合计534.35平方米，使用期限自2012年12月31日起至2052年12月30日止，共计40年，使用费合计为4127744元，肖慈华在签订协议时一次性付清，双方在该协议中约定，乙方在使用期内有自行合法经营的权利和义务，未经甲方许可，乙方不得将商铺使用权用于抵押、担保、拍卖，乙方经甲方同意后拥有商铺的转让、转租权利，重新与甲方签订新合同。2012年12月30日，康源公司出具收据载明已收到肖慈华支付的10个商铺使用费4127744元。2014年4月29日，周红玲与案外人四川旺发商贸有限公司签订《借款合同》，约定周红玲向四川旺发商贸有限公司出借8000000元，借款期限为2014年4月29日至2014年5月5日。该合同第五条约定，担保措施为“由肖慈华提供连带责任保证担保”，肖慈华在该条处签字并捺印。同日，四川旺发商贸有限公司出具收款确认书，确认收到借款8000000元。2014年7月28日，周红玲和肖慈华签订《房屋使用权转让协议书》，约定因四川旺发商贸有限公司仍有欠款未归还周红玲，肖慈华作为上述借款的连带保证人自愿将位于四川省成都市××社区××市场××栋××层××号××商铺的使用权作价3000000元转让给周红玲，时间为自该协议签订之日起至2052年12月30日，用于抵偿四川旺发商贸有限公司未归还的债务，该商铺的使用权自签订该协议之日起转让给周红玲后，周红玲享有对该商铺的使用、收益、出租、担保、抵押、买卖、占有、再次转让等权利，该协议签订之日起生效，同时，该协议经康源公司签署确认，并认可双方就上述商铺使用权的转让行为。康源公司在该协议尾部见证人处盖章。同日，康源公司向周红玲出具《确认函》一份，载明作为案涉商铺的原转让人，同意肖慈华将案涉商铺再次转让给周红玲，同时确认并保证在康源公司知晓范围内周红玲为上述商铺的唯一受让人，确认周红玲自2014年7月28日起享有对案涉商铺的使用权，并积极协助周红玲行使相应的权利。2014年7月29日，周红玲和肖慈华签订《房屋租金收益权转让协议》，载明案涉商铺的租赁情况，约定自该协议签订之日起，周红玲有权代肖慈华收取所载明的商铺的租金，用于抵偿四川旺发商贸有限公司未归还的债务。 2014年6月15日，肖慈华与向森华签订《商铺租赁合同》，肖慈华为该合同甲方、出租方，向森华为该合同乙方、承租方，合同部分内容如下：一、乙方自愿租用甲方位于成白社区食品城2栋1层20、21、22、23、25、26、30、31、32、33号商铺作为商业用途使用（以下简称“该商铺”），建筑面积约534.35平方米。二、租用的期限为20年，租期从2014年6月15日至2034年6月14日止。三、该商铺的租金为4300000元，承租方以现金形式向出租方支付租金，租金为分批支付，并必须在2014年12月30日之前交至出租方，签订合同之日，乙方向甲方缴纳订金50000元，乙方向甲方支付租金时，乙方支付给甲方的订金自动转变为押金。 2016年7月27日，向森华和禄正公司的法定代表人张正勇签订了两份《商铺租赁合同》，向森华为出租人、甲方，禄正公司为承租人、乙方，该合同部分为：一、甲方将坐落于成白社区食品诚2栋1层32、33号商铺，占地面积均为112平方米的商铺出租给乙方。二、租期均为1年，自2016年8月1日零时起至2017年7月31日24时止。三、租金按每平方米每月45元收取，合计月租金5040元，租金每3个月交一次，每期到期前半个月交付给甲方，乙方如无故拖欠租金，甲方给予乙方7天的宽限期，从第8天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金3%加收滞纳金…… 2017年7月20日，向森华和禄正公司的法定代表人张正勇签订了《商铺租赁合同》，向森华为出租人、甲方，禄正公司为承租人、乙方，该合同部分为：一、甲方将坐落于成白社区食品诚2栋1层33号商铺，占地面积112平方米的商铺出租给乙方。二、租期共1年，自2018年8月1日零时起至2019年7月31日24时止。三、租金按每平方米每月45元收取，合计月租金5040元，租金每3个月交一次，每期到期前半个月交付给甲方，乙方如无故拖欠租金，甲方给予乙方7天的宽限期，从第8天开始甲方有权向乙方每天按实欠租金3%加收滞纳金…… 2017年9月20日，禄正公司的法定代表人张正勇向向森华转账30240元，注明转账用途为8-9月房租。2018年2月7日，禄正公司的法定代表人张正勇向向森华转账30240元，注明转账用途为2-4月房租。2018年5月21日，禄正公司的法定代表人张正勇向向森华转账30240元，注明转账用途为5-7月房租。2018年8月8日，禄正公司的法定代表人张正勇向向森华转账30240元，注明转账用途为8-10月房租。2018年10月25日，禄正公司的法定代表人张正勇向向森华转账30240元，注明转账用途为转账。向森华确认与禄正公司的租赁合同期内的租金已经收取完毕。 2017年11月9日，四川省成都市双流区人民法院做出（2017)川0116民初182号《民事判决书》，判决：一、周红玲与肖慈华于2014年7月28日签订的《房屋使用权转让协议书》有效；二、周红玲系位于成都市成白社区食品城市场2栋1层共10个商铺（铺号：20、21、22、23、25、26、30、31、32、33）的使用权人。 一审法院认定上述事实主要采信了周红玲、向森华、禄正公司、康源公司、肖慈华的身份信息、《成白路食品城商位使用权有偿转让协议》、（2017）川0116民初182号《民事判决书》《商铺租赁合同》及当事人的陈述等证据。 一审法院认为：本案系排除妨害纠纷，向森华虽然与肖慈华签订了《商铺租赁合同》，但肖慈华并非案涉商铺的所有权人，根据康源公司与肖慈华在《成白路食品城商铺使用权有偿转让协议》中的约定，肖慈华在使用期内有自行合法经营的权利和义务，但未经康源公司许可，肖慈华不得将商铺使用权用于抵押、担保、拍卖，肖慈华经康源公司同意后拥有商铺的转让、转租权利，重新与康源公司签订新合同。向森华未能证明其与肖慈华签订的《商铺租赁合同》符合上述约定，故向森华未能取得案涉商铺的租赁权，其无权将案涉商铺转租他人。周红玲与肖慈华签订的《房屋使用权转让协议书》已经康源公司确认并保证在康源公司知晓范围内周红玲为案涉商铺唯一受让人，且生效判决也确认案涉商铺的使用权人为周红玲，故应当确认周红玲系案涉商铺的合法使用权人。 周红玲虽主张其受让商铺后，禄正公司一直占有案涉商铺，但其未能证明主张的上述事实存在，根据现有证据，只能认定禄正公司自2016年8月1日起占有、使用案涉商铺至今，禄正公司在2016年8月1日至2019年7月31日期间占有、使用案涉系因其与向森华建立了租赁关系，因无证据证明周红玲将其从肖慈华处取得了案涉商铺使用权一事进行了周知或告知了禄正公司，故此期间禄正公司依据其与向森华建立的租赁关系占有使用案涉商铺不存在侵权行为，不应承担侵权责任，但合同期满后，禄正公司未取得周红玲同意继续占有、使用案涉商铺的行为侵害了周红玲的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，周红玲有权请求排除妨害，禄正公司应当将案涉商铺腾退给周红玲。关于周红玲要求排除向森华对案涉商铺的占有问题，一审法院认为，根据庭审查明的事实，案涉商铺的实际占用使用人为禄正公司，向森华并非共同占有使用人，故周红玲要求向森华承担腾退责任没有事实依据，一审法院不予支持。 禄正公司占有、使用案涉商铺，应当向周红玲支付占有使用费，周红玲要求其按照与向森华签订的合同价格赔偿租金损失并无不当，一审法院予以支持。根据《商铺租赁合同》、转账凭证和向森华的自认，可以认定禄正公司自2016年8月1日至2019年7月31日期间的租金362880元，此期间的租金应由向森华支付给周红玲，自2019年8月1日起，禄正公司应按10080元/月的标准起向周红玲支付占用费至其搬离案涉商铺时止。关于2014年10月29日至2017年7月期间的租金，因周红玲未能举证证明具体金额，其应当承担举证不能的后果，对该期间的租金损失一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、成都禄正商贸有限公司于本判决生效之日起十日内将位于四川省成都市××社区××市场××栋××层××号商铺腾退并返还给周红玲。二、成都禄正商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周红玲位于四川省成都市××社区××市场××栋××层××号商铺占用费，具体计算方式如下：按每月10080元的标准，自2019年8月1日起计算至成都禄正商贸有限公司将位于四川省成都市××社区××市场××栋××层××号商铺腾退并返还给周红玲时止。三、向森华向周红玲支付租金362880元。四、驳回周红玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由成都禄正商贸有限公司、向森华负担。 二审中，向森华向本院提交现场照片一张，拟证明案涉商铺与康源公司办公室邻近，康源公司2014年10月29日前就应当知晓案涉商铺已出租给向森华的事实。周红玲对该证据的三性不予认可。康源公司对证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。禄正公司、肖慈华未发表质证意见。 本院经审查认为，该证据虽来源真实，但不能达到向森华的证明目的。 向森华认为一审查明事实部分遗漏了其一审提交的《情况说明》记载内容，上载明，“兹有《成白路食品城资产管理部》已知晓肖慈华身份证号码：510322197509××××把成白路食品城2栋1层20、21、22、23、25、26、30、31、32、33商铺租赁给向森华：513226198612011610一事。”该说明上加盖有“四川康源农产品有限公司资产管理部”印章，印章下方手写“2014年10月29日”。康源公司表示其出具这个情况说明是向周红玲转让后出具的，但只是代表其知晓转租情况，并不代表同意转租。周红玲认为这份情况说明的落款时间为手写的，不具有真实性不足以采信。本院将综合全案证据事实对此予以认定。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，一审中，向森华为证明其实际支付了租赁费，提交了案外人杨均如、兰一琼、何志银、夏小群向肖慈华的转账凭证及邓育松的银行卡交易明细。其中，2014年10月29日，杨均如向肖慈华转账的5万元备注用途为“借款”。 本院认为，根据向森华的上诉请求及周红玲的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为向森华从肖慈华处约定的租赁权转让是否合法有效，周红玲主张排除妨害、移交商铺并赔偿租金损失的请求能否得到支持。对此，本院评析如下： 根据本案查明的事实，康源公司与肖慈华签订的《成白路食品城商位使用权有偿转让协议》约定肖慈华经康源公司同意后拥有商位转让、转租权利，重新与康源公司签订新合同。周红玲与肖慈华签订的《房屋使用权转让协议书》，已经康源公司确认并保证在康源公司知晓范围内周红玲为案涉商铺的唯一受让人，且生效判决也确认周红玲系案涉商铺的使用权人，故应当确认周红玲系案涉商铺的合法使用权人。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，周红玲依法对案涉房屋享有相应权利，他人不得侵犯。向森华主张其与肖慈华签订了《商铺租赁合同》，是依据合同而占有使用案涉房屋，故向森华对案涉房屋是否享有合法的承租权是本案首先要解决的问题。 首先，从《商铺租赁合同》内容看，合同约定向森华承租10个商铺，商铺租金为430万元，租期长达20年，承租方以现金形式向出租方支付租金，租金分批支付，必须在2014年12月30日之前交至出租方。结合向森华与禄正公司法定代表人张正勇签订的租赁合同的内容及租赁市场的交易习惯，向森华与肖慈华的合同约定20年租金在短时间内以现金全部支付，且租金在长达20年的期限内一成不变也极不符合正常的租赁惯例。 其次，案涉房屋并无产权，康源公司将案涉房屋使用权转让给肖慈华时，明确约定肖慈华经康源公司同意后拥有商位转让、转租权利，故肖慈华将案涉房屋租赁给向森华使用仍然要经过康源公司的同意。对此，一、二审中，康源公司均称对肖慈华将案涉房屋出租给向森华一事并不知情。尽管向森华向一审法院提交了一份加盖有四川康源农产品有限公司资产管理部印章的《情况说明》，但即使该说明真实，说明的落款时间为2014年10月29日，亦晚于肖慈华与周红玲签订《房屋使用权转让协议书》的时间，也即康源公司认可肖慈华的租赁关系时案涉房屋的使用权已转让给周红玲，在肖慈华对案涉房屋不享有权利的情况下，向森华对案涉房屋的租赁权没有存在的基础。 最后，不管向森华与肖慈华之间是承租关系还是转租关系，向森华均需支付租赁费。《商铺租赁合同》约定签订合同之日，向森华向肖慈华交纳订金5万元，向森华向肖慈华支付租金时，订金自动转变为押金。向森华为证明其实际支付了租赁费，一审时提交了案外人杨均如、兰一琼、何志银、夏小群向肖慈华的转账凭证及邓育松的银行卡交易明细。第一，上述证据显示付款人并非向森华，在无其他证据印证的情况下，案外人与肖慈华的转账行为不能直接认定是向森华支付租金的行为。第二，向森华提交的杨均如2014年10月29日向肖慈华的转账记录显示，杨均如支付的5万元为借款，款项的支付时间及性质均与向森华的主张不吻合。第三，邓育松的银行卡交易明细无法显示交易对方的相关信息，不能印证向森华支付租金的主张。第四，上述案外人向肖慈华转账的金额亦未达到《商铺租赁合同》约定的20年租金430万元。综上，向森华提交的证据不能证实其已实际支付了案涉房屋的租金，也不能证实其与肖慈华存在真实合法的租赁关系。 综上因素，向森华举示的《商铺租赁合同》从内容约定到实际履行均有违市场中的租赁惯例及交易习惯，一审法院认定向森华未取得案涉房屋的租赁权，无权对案涉房屋进行处分并判决禄正公司返还案涉房屋等正确。 综上所述，向森华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人向森华负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  黄小华 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇二〇年十二月十六日 书记员  许利华