河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2095号上诉人（原审原告）：曹王利，女，汉族，1995年9月11日生，住河南省开封市。被上诉人(原审被告):河南钟灵毓秀网络科技有限公司。住所地:开封市龙亭区黄河大街幸福里小区3号楼1512号。统一社会信用代码：91410202MA40WWE21D。法定代表人：李经纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，该公司股东。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告):河南娱恒万芸影视文化传媒有限公司。住所地：开封市龙亭区西环路城市花园东门（向北）营业房27号。统一社会信用代码：91410202MA4512Y493。法定代表人：李经纬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，该公司股东，代理权限为一般代理。上诉人曹王利因与被上诉人河南钟灵毓秀网络科技有限公司（以下简称钟灵毓秀公司）、河南娱恒万芸影视文化传媒有限公司（以下简称娱恒万芸公司）劳动争议纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹王利上诉请求：一、撤销龙亭区法院(2020)豫0202民初495号民事判决。依法改判支持上诉人一审所提出的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,上诉人与被上诉人已经形成了合法有效的劳动关系。1.主播属于新兴职业,主播与平台之间的合同有些被认定为劳动合同有些没有被认定为劳动合同,但上诉人与被上诉人所签订的《河南钟灵毓秀主播签约协议》约定的劳动关系极其明显,应当认定为劳动关系。该协议约定的不仅有兼职与全职的区分,而且还将两种职位类别的工作时间、直播有效时长和天数加以区分。并对发放薪资的标准做了详细的约定并且设置了全勤奖和用于激励员工工作兴趣的额外奖。2.双方之间有明显的经济从属性和人身从属性,首先上诉人所有的工资都是由被上诉人所发放,并且还是以工资、底薪、全勤、奖励等形式发放,是经济从属性的表现。再者上诉人在平台现实的总收入完全掌握在被上诉人手中。协议还约定“正式主播每天必须按时上播”、“不得去其他平台演绎”等内容,是人身从属性的表现。3.一审法院以“直播内容有较大自主权”作为认定双方之间不属于劳动意义上的劳动报酬范畴的依据,属于是在双方协议中劳动合同内容约定太明显的前提下的故意避重就轻,所犯错误属于形而上学的错误。众所周知，直播讲究的是随机应变、与人沟通进而使观众加关注,刷礼物的能力。假如没有给主播这样一个自主权,那么该直播这个行业将难以为继,并不符合直播市场的经营规律。综上,被上诉人在合同中对于上诉人作为劳动者所有的义务都做了详细的规定,对于劳动者所应享有的权利做了前置性承诺,符合《劳动合同法》第十七条劳动合同必备条款的全部内容,双方约定的是劳动关系而不是合作关系。一审判决没有事实依据也没有法律依据。二、一审判决认定娱恒万芸公司不承担任何责任,属于事实认定错误。上诉人已在一审中提交证据:娱恒文化传媒公众号录屏三份、被告与原告管理人员协商离职的录屏。根据娱恒文化传媒公众号所发布同时期的招聘公告,能证明娱恒文化传媒有限公司前身为河南钟灵毓秀网络科技有限公司，是一个管理班子两个名称。该组证据显示原告招聘公告的招聘主播全职兼职标准,并包括有工作时间的要求,岗位福利:无责底薪、缴纳五险、年终奖、旅行奖。上诉人是被上诉人的主播:初恋-水玥儿。并且上诉人提交的被上诉人的公众号已经显示(其前身为河南三分钟网络科技有限公司以及河南钟灵毓秀网络科技有限公司)这属于娱恒文化传媒自认。三、一审法院认定“被上诉人已足额支付给上诉人应得的收入”事实不清证据不足,且存在程序性违法。1.根据被上诉人与上诉人签订的《河南钟灵毓秀主播签约协议》,第四条待遇及支付第一款:原则上乙方待遇由底薪、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现及礼物量进行确定,由甲方支付给乙方,底薪为每个月完成后的下个月15日发放,奖金为每个月完成后的下个月25日发放,年终奖做满一年后发放。按照双方约定以及虎牙直播平台的规定,主播至少应获得总收入的30%。实际上,上诉人2019年6月、7月份工资被迟延发放,2019年9月份工资未发,所有月份的工资都存在被克扣的情况,2019年7月被上诉人将上诉人转入线下主播以后,上诉人本该享受的很多福利待遇(如给粉丝的特权、优惠等。粉丝获得特权、优惠后打赏积极性更高)都享受不到,并非被上诉人已足额支付给上诉人应得的收入。2.上诉人在平台的总收入完全掌握在被上诉人手中，被上诉人拒不提供。上诉人又依法向一审法院提交书面调取证据申请,这么关键的证据一审法院没有调取就直接出判决,严重违反程序规定。应当撤销原判,根据调取的证据依法改判。四、一审法院适用法律错误,合同是被上诉人提供的格式合同,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。上诉人认为是否被认定为劳动关系完全取决于审判者对主播职业的接受程度。主播是个新兴职业,主播也是劳动者,主播已经遍布全国各地。主播作为劳动者其合法权益被平台侵犯的比比皆是,他们与其他劳动者一样同样是需要法律保护的对象。纵观相关判例,那些没有被支持劳动关系的多部分是双方合同中的约定不符合《劳动合同法》第十七条劳动合同必备条款的内容。上诉人与被上诉人之间《河南钟灵毓秀主播签约协议》的约定完全符合《劳动合同法》第十七条劳动合同必备条款的内容,上诉人与被上诉人存在劳动关系,人民法院应当予以认定。河南钟灵毓秀网络科技有限公司、河南娱恒万芸影视文化传媒有限公司共同辩称,首先娱恒万芸公司与上诉人没有签订任何合同，也没有实际上的利益往来，和本案没有任何关系。一、我方认为是否具有劳动合同取决于工作性质，上诉人和被上诉人达成的主播协议只约定了主播的直播时间和如何分配收益，再无其他约定。所以上诉人无论在直播的具体的时间安排、直播内容、直播地点都有极大的自主性，所以不构成劳动关系。二、上诉人所说不符合事实，主播的收益完全取决于直播间礼物打赏，所以被上诉人只是按照协议来分配收益，不存在从属性。三、主播确实有直播内容较大的自主权，被上诉人不作规定。四、娱恒万芸公司和上诉人没有利益关系也没有合同约束，不存在纠纷。五、根据一审被上诉人提供的证据，被上诉人已经足额的发放了上诉人应得的收入，并有截图证明，上诉人所说2019年7月转为线下主播本该享受的很多福利待遇没有任何依据，包括上诉人的收入存在克扣的情况也没有任何证据支持，一审法院要求上诉人提交的后台证据被上诉人已通过截图等方式提交，不存在没有调取就直接判决的情况。上诉人提出的工资旷工等字眼问题，是被上诉人用词不准确造成，但此合同名字为签约协议，并且在实际合作过程中，完全按照协议的内容进行合作，在后续的转账行为没有再提及相关字眼。综上所述，因上诉人和被上诉人完全是按照协议进行利益分成，没有具体的时间、地点、直播内容的约束，因此不构成劳动关系。双方合作肯定会对双方的约束及规定，这是合作体现的权利义务，并不是劳动法意义上的规章制度，被上诉人没有向上诉人支付工资的事实，也不存在向上诉人支付工资的法律依据。请驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。曹王利向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告补发原告2018年3月至2019年9月扣押拖欠至今的工资55243.54元；2、请求依法裁决被告支付11个月的双倍工资224658元，经济补偿金40847元；3、请求依法裁决被告为原告补缴“五险一金”；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年3月15日，被告钟灵毓秀公司（甲方）与原告曹王利（乙方）签订《河南钟灵毓秀主播签约协议》，主要约定：鉴于乙方具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方公司理念，希望在虎牙等平台展现自我，为实现双方共同发展、共同获益的目的，因此甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、地方有关法律、法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。1、合同期限：合同有效期3年，自2018年3月15日至2021年3月31日止，任何一方均有权于协议到期前一个月向对方提出书面续约通知，经双方同意重新签订劳动协议。2、甲方权利义务：甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方的签约经纪公司；甲方有权对乙方行为实施监督、管理；甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反签署规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格……甲方负责设备维护、提供主播工作环境；甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。3、乙方权利义务：乙方享有按时收取薪资的权利；乙方只能在甲方所有或有权开播的平台和工会担任主播；合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排；乙方的表演、言词、行为以及上传的图片等都应遵守法律法规及甲方要求，保证不涉黄、不涉赌，不涉及发表反党反政府的言论或做出侮辱诋毁党和国家行为等政治问题、不欺骗用户，不挂录像、不双开外站，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失……乙方应向甲方提供有效的联系方式，联系方式变更的，应在一个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担，超过一周甲方无法与乙方取得联系的，有权取消乙方主播资格并要求承担相应责任……。4、待遇及支付：乙方待遇由底薪、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月表现及礼物量进行确定，由甲方支付给乙方，底薪为每个直播月完成后的下个月15日发放，奖金为每个直播月完成后下个月25日发放，做满一年后发放年终奖；账户月收入连续三个月1000以下的主播取消乙方主播资格；签订合约后的第一个月为培训＋试播月，试播月期间甲方为乙方提供培训，并在培训结束后的下个月15日支付乙方600元＋账户收入10％的提成作为激励，培训费2000元，在第一个收入5000的月份扣除，正常直播后发放薪资的标准为：账户月收入为1000以下（F级）时底薪为600，账户月收入在1000-3000（E级）、3000-5000（D级）、5000-10000（C级）、10000-20000（B级）、20000-50000（A级）、50000以上（特级）时，底薪均为账户月收入的50％-70％；E级、F级的奖金为账户月收入的5％-10％，C级、D级的奖金为账户月收入的5％-15％，特级、A级、B级的为5％-20％；B级、C级、D级、E级、F级的季度奖均为5％-10％，A级的季度奖为5％-15％，特级的为5％-20％；F级的年终奖金为5％-10％，其余均为5％-30％；每月设立全勤奖50-300元（按时开播，不请假，不早退，月休两天以内，开播时长120小时以上）；时长第一名额外奖励100-300，第二名50-200，第三名50-100；备注：乙方账户月收入所得10％作为甲方辅助乙方，并致力于乙方在直播领域的发展及代乙方安排工作事项的违约保证金。5、违约责任：乙方未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付50000元的违约金；兼职标准，乙方月直播有效天（直播时长3小时以上为有效天）26天、时长90小时以上，每月有效时长和天数，应同时满足以上约定，如乙方无法满足，则按不足的时间和天数进行扣减，全职标准的直播时长6小时以上为有效天，总时长为180小时以上……备注：正式主播每天必须按时上播，如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪200元，出现2次以上甲方有权取消主播资格，一个月内只允许四天带薪请假，多请假一天扣100元，2日扣200元，以此类推；禁止公司内部主播出现互拉粉丝的情况，禁止泄露一切其他主播信息、恶意攻击公司其他主播，一经发现直接取消主播资格，扣除所有工资以及押金；直播时间未满一个月工资不给与发放……原告曹王利自2018年3月至2019年9月初使用被告钟灵毓秀公司提供的虎牙账号先后在被告提供的地点和自己家中进行直播。曹王利2018年3月至2019年8月通过直播，在扣除“OW”提成比例后，其主播账户共获得了296032.3元收入（税前）。钟灵毓秀公司按主播签约协议约定的应支付的底薪、奖金等提成款项通过微信转账及红包共向曹王利足额支付了276371.6元。2019年10月10日，曹王利通过EMS快递向李经纬邮寄解除主播签约协议通知书，案外人李帅于2019年10月11日签收。钟灵毓秀公司以曹王利违约为由另案起诉。原告曹王利就与二被告之间存在劳动争议向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月3日该仲裁委员会作出仲裁裁决，认定曹王利与钟灵毓秀公司、娱恒万芸公司不存在劳动关系，对于曹王利关于劳动报酬、未签劳动合同双倍工资、工伤保险、养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等请求，不予支持。一审法院认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于本案原、被告之间是否存在劳动关系，劳动关系是指劳动者与用人单位经过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位进行劳动管理并给付劳动报酬所形成的具有经济从属性及人身从属性的权利义务关系，原告与被告钟灵毓秀公司签订的《河南钟灵毓秀主播签约协议》中虽然出现“重新签订劳动协议”“管理”“工资”“底薪”等词句，但根据法院查明的事实，可以认定曹王利是钟灵毓秀公司的签约主播并在公司有权开播的平台和公会进行直播，钟灵毓秀公司为曹王利提供直播培训、设备、账号、技术支持等，曹王利在工作时间、工作地点、直播内容上有较大自主权，公司对曹王利的直播行为进行监督、管理是演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非具有人身从属性的劳动管理行为；双方收益的来源为直播礼物，双方就直播收益按比例进行分配，双方之间并无明显的经济从属性，曹王利通过直播获取的收入不属于劳动关系意义上的劳动报酬范畴，曹王利与钟灵毓秀公司双方之间的关系属于演艺经纪合同的范畴并非劳动关系，故法院对曹王利要求钟灵毓秀公司向其支付未签劳动合同双倍工资、经济补偿金、“五险一金”的诉讼请求，不予支持。关于被告是否拖欠原告55243.54元的诉讼请求，根据《河南钟灵毓秀主播签约协议》中“待遇及支付”中对于收入分配的约定，原告的收入待遇是以主播账户月收入为基础按比例进行发放的，并非是按主播账户月收入进行全额发放，因此，根据法院查明事实，被告已经按协议约定足额发放给原告应得的收入，且原告未提供证据证明钟灵毓秀公司拖欠其收入金额的计算方式，法院对其要求钟灵毓秀公司支付55243.54元劳动报酬的诉讼请求不予支持。此外，因曹、王利没有提供证据证明其与娱恒万芸公司具有合同关系，故对曹王利要求娱恒万芸公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告曹王利的诉讼请求二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人曹王利通过河南钟灵毓秀网络科技有限公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，其无需要遵守被上诉人单位的各项劳动规章制度，被上诉人未对曹王利进行劳动管理；曹王利的直接收入虽由河南钟灵毓秀网络科技有限公司支付，但主要是曹王利通过网络直播吸引粉丝获得的打赏所得，河南钟灵毓秀网络科技有限公司无法掌控和决定曹王利的收人金额，故河南钟灵毓秀网络科技有限公司基于合作向曹王利支付的直播收人不应视为其向曹王利支付的劳动报酬。故一审法院综合考虑全部案情，认为曹王利与河南钟灵毓秀网络科技有限公司之间不存在劳动关系并无不当，曹王利的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，曹王利的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹王利负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月二十五日书记员  时孟林书记员  杨旭冉