新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3022民初627号 原告：文仕全，男，1962年7月8日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。被告：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市常德经济技术开发区德山街道办事处莲花池居委会德源大厦四楼406室。法定代表人：严达，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘足付，男，该公司员工。被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区延安路745号1幢3号房。法定代表人：艾热夏提·麦麦提吐尔荪，该公司总经理。被告：新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县幸福西路2院25号楼二楼一室。主要负责人：艾热夏提·麦麦提吐尔荪，分公司经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：迪力夏提·买买提吐尔逊，男，两公司执行总裁。原告文仕全与被告湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）、新疆艾力夏提房地产开发有限公司（以下简称艾力夏提公司）、新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司（以下简称艾力夏提阿克陶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月10日通过互联网公开开庭进行了审理。原告文仕全及其委托诉讼代理人万胜娟，被告湘源公司委托诉讼代理人刘足付，被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司的共同委托诉讼代理人迪力夏提·买买提吐尔逊在线参加诉讼。本案现已审理终结。原告文仕全向本院提出诉讼请求：1．判令湘源公司，艾力夏提公司，艾力夏提阿克陶分公司共同支付原告工程款10204529元，利息443897元，合计10648426元；2．判令湘源公司，艾力夏提公司，艾力夏提阿克陶分公司赔偿原告未能盖到28层楼的2000000元损失；事实与理由：2013年11月26日，原告与湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（该公司已注销）签订工程项目内部承包合同，合同签订后，原告按照合同内容施工，从工程开工到完工，被告湘源公司共向原告支付28714366.67元（其中包括原告向被告湘源公司的工程借款1333333.34元，实际为工程借支），尚有12834577元未付。原告施工的工程应扣除税金（税金按照6.33%计算）2630048元后，被告尚欠原告10204529元工程款未付。原告按照被告要求施工，原定于28层的楼房，由于被告资金短缺，只让原告盖地下两层，地上21层，少盖五层，增加了原告的成本，被告应赔偿原告的损失。原告所施工工程已经在2017年下半年交付使用，并办理入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前该工程已经办理入住将近3年，但是湘源公司，艾力夏提公司，艾力夏提阿克陶分公司却迟迟不支付工程款给原告，原告认为，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司的责任应当由湖南湘源建设工程有限公司承担，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件受用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告艾力夏提公司及其阿克陶县分公司也应在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告向被告催要工程款，被告以各种理由推诿，原告无奈，特向法院起诉，请求判如所请。被告湘源公司辩称，我对原告的工程款有异议，涉案工程还未进行结算，原告实际的工程款应为31160647元，已支付29349967元，扣除管理费1246480元，尚欠原告50余万元。建筑面积是25490.15平米，合同中单价1630每平方米，4000多万元的工程款价格是合同上约定的，只能作为参考，因没有进行结算，最终以结算为准。被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司辩称，涉案工程都是原湖南湘源公司喀什分公司唐中浩来负责的，所以我申请唐中浩参加开庭，之后再进行结算。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告文仕全提交的《工程项目内部承包合同》1份，待证明：原告是涉案阿克陶县商业步行街艾力夏提大厦工程项目的实际施工人，约定的工程单价为每平方1630元。经质证，被告湘源公司对《工程项目内部承包合同》的合法性、真实性及关联性均认可；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司对《工程项目内部承包合同》的合法性、真实性及关联性均不认可，提出与我公司无关，因并未加盖我公司印章。经审核，本院对《工程项目内部承包合同》的真实性、关联性认可，因其内容违反法律禁止性规定，属无效合同，故对其合法性不予确认。2．原告文仕全提交的《建设工程施工合同》复印件1份，待证明：1、该工程发包方是艾力夏提阿克陶分公司，承包方是湖南湘源公司；2、合同约定了面积86529.68、每平方价格1630元，工程总造价为141043378.4元；3、工程总造价为141043378.4元，因被告资金未到位，应盖28层的楼，实际只盖了地下2层加地上21层，少盖5层，由此给原告造成了2000000元的损失。合同总价141043378.4元-已干工程量总价120528524.4元=剩余2050万，原告按照10%的利润计算为2000000元损失。经质证，被告湘源公司对《建设工程施工合同》的合法性、真实性、关联性均认可，对证明问题不认可，提出工程总造价、面积、价格均认可，关于5层楼的损失应该经双方协商后再决定；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司对《建设工程施工合同》的合法性、真实性、关联性均不认可，提出我公司与原告没有合同关系，该合同是与湘源公司签订的。关于5层楼的损失合同中并未明确说明，而且该工程是原湘源公司喀什分公司负责人唐中浩负责的，所有的事情他知情，我公司并不清楚。经本院审核认定，《建设工程施工合同》符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认可。对原告所要证明的5层楼的损失在该合同中并未能体现出来，故对该证明问题本院不予认可。3．原告文仕全提交的《变更通知书》复印件1份，待证明：原设计28层楼现变更为23层。因被告资金不足，导致只盖了23层，但原告按照合同约定做了28层的基础，为此投入了人工、钢筋、水泥等，故造成的损失应该由湘源公司，艾力夏提公司，艾力夏提阿克陶分公司承担。经质证，被告湘源公司对变更通知书的真实性认可，提出对变更通知书的内容认可，但代理人并没有看到该份通知，需要进行结算后再说；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司对通知书的真实性认可，提出变更后的手续是跟原湘源公司喀什分公司负责人唐中浩进行过对接的，我希望他能来开庭，不存在原告所述因减少楼层造成的损失。经本院审核认定，通知书中虽加盖了艾力夏提阿克陶县分公司的印章，但该证据系复印件，故对变更通知书的真实性、合法性、关联性及证明的问题，本院不予认可。4．原告文仕全提交的湘源公司发给文仕全的支付明细1份，待证明：被告湘源公司认可工程面积为25490.15平方米、总工程款为41548944.5元。已支付29349967.75元，应拨付31160647.67元。经质证，被告湘源公司对支付明细单的合法性、真实性、关联性均认可，提出明细单中载明的内容、面积、单价均认可，但对应拨工程款的数额不认可，因工程还未进行结算，有增项也有减项，要等结算完毕后才能确定；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司对支付明细单的三性均不认可，提出因涉案工程合同是我公司与原湘源公司喀什分公司负责人唐中浩签订的，他必须出庭说明，我公司与原告不是承包关系。经本院审核认定，支付明细单中对工程总造价、面积、工程款都进行了明确的约定并加盖了湘源公司的印章，被告湘源公司也认可该支付明细单的三性，故该明细单符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认可。5．原告文仕全提交的图片1组，（打印件，原始载体在手机中）待证明：原告承建的涉案工程，被告已经投入使用，居民楼有人入住，商铺有人使用。经质证，被告湘源公司对该组图片的合法性、真实性、关联性均认可；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司对该组图片的合法性、真实性、关联性均不认可，提出我公司与原告之间没有合同关系，确实有人入住，但涉案工程并没有相关竣工验收资料，原告并没有将相关验收资料交付我公司并进行结算，给我公司也造成了一定的经济损失。经本院审核认定，图片的内容真实反映了涉案工程的现状，与本案具有关联，故本院对证据图片的真实性、合法性及关联性予以采信。6．被告湘源公司提交的借款单复印件2份。待证明：开工前，湘源公司喀什分公司向总公司借款200多万元给原告用于支付涉案工程钢材款。2013年11月18日借款500000元、2013年11月19日借款1500000元，共计2000000元。经质证，原告文仕全对借款单的真实性认可，提出并不存在真实借款关系，是公司支付的钢筋款，这笔钱已经折抵成工程款了，支付明细里已载明，故不存在真实的借款关系；被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司提出与我公司无关。经本院审核认定，借款单的内容反映了原告借款的用途系支付涉案工程钢材款，对被告湘源公司陈述2000000元系借款的证明问题不予认可。故本院对借款单的真实性、合法性予以采信，对原告借款2000000元用于支付涉案工程钢材款的事实，予以采信。7．被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司提交的《建设工程施工合同》复印件1份，待证明：我公司是跟原湘源公司喀什分公司负责人唐中浩签订的合同，与原告无关。经质证，原告文仕全对合同的真实性认可，提出该证据恰恰证明了被告艾力夏提公司、艾力夏提阿克陶分公司是发包方，承包方是被告湘源公司，原告是实际施工人；被告湘源公司对合同的合法性、真实性、关联性均认可，提出工程款我们已经全部支付完毕了。经本院审核认定，该建设工程施工合同，符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认可。根据原、被告诉辩主张、陈述及举证、质证意见，本院认定事实如下：2013年8月20日，被告艾力夏提阿克陶分公司（合同发包方）与被告湘源公司（合同承包方）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：一、工程概况：1．工程名称：阿克陶县商业步行街（艾力夏提大厦）；2．工程地点：阿克陶；3．工程内容：本工程甲乙双方共同协商的全部内容（施工蓝图以内的土建、电气、消防及二次结构）（打桩由甲方负责）；4．建筑面积：暂为86529.68㎡（以实际工程量为准做结算）；5．单方造价：1630元（含临时设施费、管理费、税费等一切费用）；6．资金来源：自筹资金；二、工程承包范围：包工包料；三、合同工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日（商铺至2014年4月30日交付使用），合同工期总日历天数530天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：141043378.4元；六、合同生效：本合同双方约定签字盖章后生效。被告艾力夏提阿克陶分公司及其负责人在发包人处盖章并签字，被告湘源公司及其法定代表人在承包人处盖章并签字，原湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司及其负责人唐中浩在落款处盖章并签字。合同签订后，原告文仕全从湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司承包了涉案工程，并于2013年9月组织人员进场施工，2013年11月26日，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（合同甲方发包方）与原告文仕全（合同乙方承包方）签订《工程内部承包合同》1份，合同约定：一、工程名称、范围、内容和方式：1．工程名称：阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）；2．工程地点：阿克陶县；3．工程承包范围：施工图范围内的工程内容（包括消防、电梯、挖土方、室内全毛墙毛地、一至三层外墙大理石），注：打桩由开发商自行负责，乙方按照每平方米壹仟陆佰叁拾元结算；二、工期：开工日期：2013年8月20日，竣工日期：2015年5月31日，总工期530天；三、合同价款及工程量签认约定：1．合同暂估价格未约定；2．税金（营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由甲方统一代扣代缴；3．合同内作业项目和内容的签认：最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格作业量为依据；四、报酬的计量及支付程序：施工进度款的支付时间和支付比例参照甲方与业主的施工合同，若业主不要求验工计价的，每月由甲方对乙方进行验工计价。合同落款处添加“（注：甲方按总造价3%提取管理费），结算按开发商最后结算面积为准，每平方米1630元。付款方式以湖南湘源公司跟开发商签的付款方式为准”。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司在落款处加盖公司印章，文仕全签字。合同履行中，因被告艾力夏提阿克陶分公司资金未到位，原告施工的涉案工程由本应建设的28层，而实际变更为地下2层、地上21层，减少了5层，但原告按照合同约定的28层投入了人工、钢筋、水泥等材料，造成了5层楼的损失，原、被告双方均认可楼层变更，2020年12月11日，法院组织原告文仕全、被告湘源公司进行谈话，根据笔录记载，原告文仕全同意选择对2000000元损失另案起诉。至原告起诉，被告湘源公司收到被告艾力夏提阿克陶分公司支付文仕全、李传建、刘承林施工的阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）三个工程的工程款实际为90399326元，工程总造价为120528524.4元，总面积73943.88平方米，原告文仕全实际建筑面积为25490.15平方米，单价为1630元/平方米，湘源公司应支付原告工程款为41548944.5元（未扣除税费等），原告已收到涉案工程工程款为29349967.75元，以上内容被告湘源公司认可。依据《建设工程施工合同》，结合实际施工面积，被告艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为41548944.5元（含临时设施费、管理费、税费等一切费用），结合支付比例，现已支付工程款31160647.67元，尚欠10388296.83元（未扣除合同约定的管理费、税费等费用）。关于合同总价3％的管理费，在原告文仕全与被告湘源公司下属的湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）签订的《工程内部承包合同》中进行了约定，依约定该管理费为1246468.3元（41548944.5元×3％）。关于税金，在《工程内部承包合同》中虽未进行约定，但庭审中，原告文仕全、被告湘源公司均同意按照6.33％计算，故涉案工程税金为2630048.2元（41548944.5元×6.33％）。综上，涉案工程总造价为41548944.5元，减去管理费1246468.3元、税金2630048.2元及已付工程款29349967.75元，尚欠原告工程款为8322460.25元。另查明，湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司于2018年12月14日登记注销。涉案工程已交付使用。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告艾力夏提阿克陶分公司与湘源公司就“阿克陶商业步行街（艾力夏提大厦）”工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告作为个人并不具有承包建筑工程的资质，故双方签订的《工程内部承包合同书》因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”的规定，虽然原告文仕全与被告湘源公司签订的《工程项目内部承包合同》无效，且涉案工程并未竣工验收，但通过实地查看，涉案工程已投入使用。文仕全是实际施工人，有权按照合同约定就未付的工程款主张权利。涉案工程的总发包人为被告艾力夏提阿克陶分公司，但其不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，被告湘源公司喀什分公司作为工程的转包方违法将工程分包给不具备施工资质的原告文仕全应当承担连带清偿责任。原告文仕全与被告湘源公司喀什分公司签订的《工程项目内部承包合同》虽无效，但当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，原告文仕全与被告湘源公司之间对3%的管理费、6.33%的税均认可，应予以扣除，故对原告请求湘源公司支付剩余工程款8322460.25元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告请求被告支付利息443897元的诉讼请求，因双方签订的《工程项目内部承包合同》无效，该合同自始就没有法律约束力，原告该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。对原告请求三被告赔偿未能盖到28层楼而产生2000000元损失的诉讼请求，原、被告双方均认可楼层变更，2020年12月11日，法院组织原告文仕全、被告湘源公司进行谈话，根据笔录记载，对2000000元损失原告自愿放弃选择另案起诉，故本院不予支持。对被告湘源公司提出原告在2013年11月18日、2013年11月19日向公司借款2000000元，根据借款单内容所载，原告借款的用途系支付涉案工程钢材款，而非借款，故对被告湘源公司的辩解意见，本院不予采信。根据原告的诉讼请求、案件事由、被告答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本案争议焦点为：1．欠付工程款数额及利息问题；2．未付工程款应由谁来支付的问题。针对争议焦点，评判如下：1．关于欠付工程款数额及利息问题。就涉案工程被告湘源公司应支付原告工程款总额为41548944.5元，这一点原告文仕全、被告湘源公司均认可，本院予以认定。被告湘源公司就涉案工程已支付原告文仕全工程款29349967.75元，双方也认可，本院亦予以认定。对被告湘源公司提出原告在2013年11月18日、2013年11月19日向公司借款2000000元，根据其提供的记账凭证中所载该款用途系支付涉案工程钢材款，经当庭询问，原告文仕全、被告湘源公司在涉案工程施工前无债权债务关系，该证据相互印证了2000000元系支付涉案工程钢材款，不是借款，故对被告湘源公司的辩称，本院不予采信。关于原告文仕全主张2000000元损失的问题。涉案建设工程施工合同履行中，因被告艾力夏提阿克陶分公司资金没有到位，原告施工的涉案工程本应该建设28层，而实际变更为地下2层、地上21层，双方对变更均认可。鉴于损失涉及三个工程，经询问，原告同意另案起诉。关于3％的管理费。管理费是《工程内部承包合同》约定的结算条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院予以认定。依约定该管理费为1246468.3元（41548944.5元×3％）。关于税金问题。基于《工程内部承包合同》约定，税金虽未约定具体税率，原告文仕全、被告湘源公司均同意按照6.33％计算，故涉案工程税金为2630048.2元（41548944.5元×6.33％）。综上，涉案工程总造价为41548944.5元，减去管理费1246468.3元、税金2630048.2元及已付工程款29349967.75元，尚欠原告工程款为8322460.25元。对原告主张利息443897元的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，自始就没有法律约束力，且双方对原告不具备建设工程施工资质是明知的，故双方在合同履行过程中均存在过错，原告该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。2．关于未付工程款应由谁来支付的问题。湖南湘源建设工程有限公司喀什分公司（已注销）将涉案工程交给无施工资质的自然人原告文仕全施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，其责任应当由被告湘源公司承担，由于被告艾力夏提阿克陶分公司不具有法人资格，其责任应当由被告艾力夏提公司承担。庭审查明，艾力夏提阿克陶分公司应支付湘源公司涉案工程款为41548944.5元，减去已付工程款31160647.67元，尚欠10388296.83元，依据《建设工程施工合同》约定，报定价1630元/㎡含临时设施费、管理费、税费等一切费用，但双方在合同中未约定管理费、税费的比例，艾力夏提公司应当按其分公司与湘源公司的约定履行合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，艾力夏提公司作为发包人在欠付工程款10388296.83元范围内对实际施工人文仕全承担责任。综上所述，原告文仕全的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南湘源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告文仕全未付工程款8322460.25元；二、被告新疆艾力夏提房地产开发有限公司在欠付被告湖南湘源建设工程有限公司涉案工程款范围内对上述被告湖南湘源建设工程有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告文仕全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97691元，由被告湖南湘源建设工程有限公司、新疆艾力夏提房地产开发有限公司负担64279元，原告文仕全负担33412元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。审  判  长   杨   桂   芬审  判  员   热汗古 · 阿力木人民 陪 审员   阿思古丽·吾斯曼二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 二 日法 官 助 理   ）   徐   倩书  记  员   涂      帅阿木提江·阿西木