山西省代县人民法院刑事判决书（2020）晋0923刑初87号公诉机关山西省代县人民检察院。被告人薛某，男，1966年11月17日出生，居民身份号码×××，汉族，陕西省安康市白河县人，小学文化，住山西省古交市。2019年9月9日因涉嫌非法采矿罪被忻州市公安局刑事拘留，2019年10月17日经忻州市人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于忻州市看守所。辩护人郭某，山西惠胜昌律师事务所律师。辩护人李某，山西新晋界律师事务所律师。山西省代县人民检察院以代检一部刑诉（2020）71号起诉书指控被告人薛某犯非法采矿罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，代县人民检察院指派检察员崔增武、赵国英、丁月皎出庭支持公诉，被告人薛某及辩护人郭某、李某到庭参加了诉讼，现已审理终结。代县人民检察院指控，被告人薛某于2012年3月28日与山西吕梁××有限公司的法定代表人王某某签订了《山西吕梁××有限公司矿井兼并重组整合项目井巷一期工程》的工程建设施工合同,并于2012年8月至2014年4月分别在黄草沟、庄渠沟、解板沟建设三个坑口。2015年10月以730万元的价格将庄渠沟、解板沟两个坑口转手给余某某;2016年下半年在黄草沟新建一个斜井坑口。被告人薛某在明知山西吕梁××有限公司采矿许可证已于2014年4月26日到期未延审,且于2015年4月3日、2016年5月17日公司被交城县国土资源局两次以未延续、未办理采矿许可证责令其停止非法开采行为的情况下,仍在古冶集团王某某、任某1、任某2等人(均另案处理)的组织、安排下非法开采煤炭,并由××煤业有限公司予以销售。经忻州市秀容会计师事务所《专项鉴证报告》认定2015年3月至2019年6月份期间采掘煤炭234742.43吨,挣取开采费用35754231.50元。经忻州市价格认证中心《价格认定结论书》认定,采掘煤炭市场销售价格为55298276元。公诉机关认为被告人薛某的之行为已构成非法采矿罪，情节特别严重，被告人系在共同犯罪中作用较小的主犯，有坦白情节，系初犯，无前科并自愿认罪认罚，公诉机关建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金，如社区矫正调查评估通过，可缓刑五年。在庭审中，被告人薛某对公诉机关的指控不持异议，被告人的辩护人分别发表了如下辩护意见。薛某的行为不构成非法采矿罪。《刑法》第三百四十三条规定:违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释法释》【(2016)25号】第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”:(一)无许可证的;(二)许可证被注销、吊销、撤销的;(三)超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的;(四)超出许可证规定的矿种的(共生、生矿种除外)；(五)其他未取得可正的情形。最高人民法院法官喻海松在其主编的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用中也提及：在《解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，宜否认定为“未取得采矿许可证”，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为“未取得采矿许可证”恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《解释》第二条第(二)项规定的情形。因此，未将此种情形明确列为“未取得采矿许可证”的情形。《刑法》第三条:法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。辩护人至今没有见到法律及司法解释将采矿许可证过期认定为未取得采矿权许可证的有关规定。所以，辩护人认为，薛某的行为不构成非法采矿罪。应当依法判决其无罪。第二、如果认为薛某的行为构成犯罪，有以下量刑情节。(一)如果认定薛某的行为构成犯罪，应当认定为从犯。在开采中，由××有限公司的负责人或实际控制人或指派的负责人统一组织管理实施开采。安全、爆破(火工品供应)、供水、供电、场地、周边关系的处理等等全部的条件都由黄草沟煤业有限公司负责。薛某没有任何决策权，都是被安排，具有被动性，只是个干活的大工人而已，处于从属地位。因此将其认定为主犯与事实不符，应当认定为从犯。在毒品犯罪中，人体藏毒的实施犯，忻州市人民检察院起诉书，忻州市中级人民法院判决书，认定为从犯。薛国不但未获得利润，到目前为止，黄草沟煤业有限公司尚欠薛某工程款、设备款、工人工资、抵押金等数千万元。（二）薛某认罪认罚。薛某在审查起诉阶段，主动自愿认罪认罚，在律师的见证下，已签署认罪认罚具结书。(三)薛某主动到案，并始终如实供述自己的罪刑，应当认定为自首。薛某于2019年8月23日，主动到公安机关提供材料，并接受询间。公安机关的工作人员口头告知薛某随叫随到。表明其不逃避法律的惩处，到案具有主动性。（四）薛某主观恶性较小，没有社会危险性。(刑事侦查卷三卷68-102页)2012年3月28日，山西吕梁××有限公司与山西××建筑有限公司，签订了《建设工程施工合同》。薛某是代表山西××建筑有限公司的实际施工人。薛某在施工中投资了大量的设备款项。因为前期的投资款××有限公司一直不支付，致使薛某被牵着一直被迫的为该公司施工。关于黄草沟煤矿经营会议纪要。(刑事侦查卷三卷11-112页）薛某自述其对黄草沟煤矿采矿许可证已经过期的事情并不懂，本案没有证据证明有人告知薛某米矿许可证已过期。且法律并未明确规定采矿许可证过期后继续开采的行为属于非法采矿。因此其在开采时并不懂其行为已经构成犯罪，综合全案证据来看，薛某主观恶性较小。(五)薛某是民营企业家，在量刑时应予以考虑。(六)起诉书认定薛某挣取开采费用35754231.50元，是应得的费用，本案没有证据证明已支付给薛某。实际上薛某并未实际获取该费用。(七)本案有别于从未取得采矿权许可证的非法开采，在量刑时应当予以考虑。××有限公司于2019年6月17日缴纳了3000万的资源价款(补侦2卷9页)。2014年、2015年均申请办理延期(补侦2卷9-11页)。证明××有限公司一直在积极办理采矿权延期手续。综上，如果合议庭认为薛某的行为构成犯罪，其以前表现一贯良好，没有违法犯罪的不良记录，没有人身危险性，结合上面的从轻情节，希望对其从轻并判处缓刑。第三、关于罚金。薛某是因为合法的中标，在××有限公司投资几千万，××有限公司年年不履行付款义务，其多次提出退出，但××有限公司用不再付款来威胁，才使得薛某被动的参与了以后的开采掘进。薛某不但未获得非法所得，而是亏损了好几千万。所以希望并处罚金的金额少。第四、关于认罪认罚具结书。薛某表示愿意缴纳罚金，表明其有悔罪表现。但在签署认罪认罚具结书时，仅代表其主观态度，合议庭可根据薛某实际缴纳罚金的情况，调整认罪认罚具结书中的缓刑考验期，适当减少缓刑考验期的时间。人民检察院作出认罪认罚具结书时，并未考虑薛某是民营企业家这一情节。希望人民法院发挥审判职能作用，最大限度的保护民营企业家，使其人尽其材，在建设中国特色的社会主义国家中发挥作用。希望调整认罪认罚具结书中的量刑部分，对薛某判处免于刑事处罚或者从轻、减轻处罚并判处缓刑。考验期判几缓几。另一辩护人辩护意见为，首先，辩护人同意薛某本人自愿认罪认罚的态度。其次，本案中存在以下一些对薛某可以从轻从宽的情节，需要进一步厘清。一、认定薛某明知山西××有限公司采矿许可证到期未延审，缺乏直接证据。二、××有限公司属于采矿权证到期未延审，社会危害性相对较轻。三、薛某在××有限公司非法采矿中应当属于从犯。四、薛某没有非法获利，具有双重身份，既是被告也是受害者。五、薛某在归案前已经配合公安机关调查，且没有发生潜逃，应当比照交通肇事后留在原地等待处理认定为自首。六、薛某属于典型的民营企业家，对其从轻处罚，符合当前的政策导向和经济复苏。具体阐述如下：一、认定薛某明知山西××有限公司采矿许可证到期未延审，缺乏直接证据。1.采矿权证过期属于古冶集团的秘密，不可能明确告诉薛某。××有限公司采矿许可证过期对古治集团来说不是什么正大光明的事情，在内部也是少数几个人知道。任秋东在2019年9月9日和9月20日两次笔录中都反映:王某某说有手续。任某2作为黄草沟煤业的负责人，王见刚都向他隐瞒采矿权证过期的事，更何况薛某这样的工队负责人呢？就更是不得而知。也没有任何证据证明有人曾告诉薛某黄草沟煤矿的采矿权证过期了。2.起诉书认定薛某明知，明显属于推定，但是成立的条件和时间有待商榷。起诉书认定薛某明知，明显属于推定。既没有证据证明薛某清楚采矿权证的期限，也没有证据证明薛某知道交城县国土局的两次行政处罚。特别是国土局的两次行政处罚，既没有进行公告，也没有向上级部门报备。辩护人从自然资源部官网查询，结果显示:黄草沟煤业有限公司未受过国土部门行政处罚。首先对这种企业机密能否推定值得商榷。如果说只要采矿权证过期，就推定薛某明知，明显属于客观归罪，不符合生活常识，也不符合罪、责、刑相一致的定罪原则。其次将2015年3月作为起点核算非法采矿的犯罪数额，没有任何证据支撑。辩护人认为起诉书指控薛某主观明知，证据不充分。把2015年3月作为非法采矿的起始时间核定犯罪数额缺乏依据。二、××有限公司公司属于采矿权证到期未延审，社会危害性相对较轻。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法采矿包括五种情形:1.无采矿许可证开采矿产资源的。2.采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的。3.超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的。4.未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的。5.其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。××有限公司对黄草沟煤矿的承包经营权没有任何瑕疵。既不属于侵犯公私权益的私挖盗采，也不属于破坏性开采。仅仅是因为采矿权证到期未延审，而且还没有被吊销的情形下的开采。只需要交纳相关费用后，就可以转化为合法合规开采，从危害性后果和违法程度上来说，明显要低于私挖盗采和破坏性开采等其他情形的非法采矿。依法也应当处以相对较轻的处罚。三、薛某在××有限公司非法采矿中应当属于从犯。在案证据显示，薛某和黄草沟煤业的合作协议中，黄草沟煤业作为发包方，负责提供生产作业环境(此处的生产作业环境当然包括各种合法合规手续的申办)，制定矿井开采规划，设计方案，矿井技述改造方案，并组织落实和实施。薛某作为合同乙方，仅负责劳务承包。辩护人认为黄草沟煤业非法采矿属于古冶集团非法采矿的一部分，而薛某的劳务承包又仅属于黄草沟煤业非法采矿的一部分。而且是完全属于被动服从的一部分，在整个开采过程中完全听命于古治集团和黄草沟煤业的部署和管理。薛某仅仅是发挥了辅助和次要的作用。另外鉴于薛某长期不在黄草沟煤矿现场，其发挥的作用也相应减弱。应当根据《刑法》第27条认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。四、薛某没有非法获利，具有双重身份，既是被告人也是受害者。起诉书依据忻州市秀容会计师事务所《专项鉴证报告》认定薛某工队2015年3月至2019年6月份期间采掘煤炭234742.43吨，挣取开采费用35754231.5元。但是《专项鉴证报告》第一页第二条注册会计师的责任中明确告知“不对凭证的真实性及完整性负责”。首先该证据不属于直接证据，需要其他证据佐证。其次该证据遗漏了薛某承包期间成本支出部分，不能作为认定其非法获利的依据。事实上，薛某在黄草沟煤矿，不但没有赢利还造成了巨额亏损。亏损的主要原因就是古冶集团对利润的盘剥。煤炭市场不景气的时候，薛某工队需要承担工人工资，设备维护等费用；煤炭市场好转时，古治集团就单方变更承包条款，提高利润分成。同时，长期拖欠价款。所以薛某把原来的三个坑口转让给余某某两个，剩余一个也是因为成本无法回收而不能撤离。根据薛某家属对黄草沟煤矿的账目整理，薛某的各项支出高达35036960.8元。辩护人需要强调的是，由于薛某账务管理的不规范，这个统计也是不完整的。实际支出应该比这个数字高。此外，薛某还向古治集团支付了高额的承包费(鉴定报告显示2016年交纳了3479316.6元)，还有400万的保证金，再加上古冶集团拖欠后导致目前的履行不能，薛某在黄草沟煤矿不但没有挣到钱，实际是造成了巨额亏损。既是被告人，也是受害者。恳请法庭在量刑，尤其是财产刑的裁量时予以充分考量。薛某在归案前已经配合公安机关调查，且没有发生潜逃，应当比照交通肇事后留在原地等待处理认定为自首。虽然公安机关出据的抓获经过显示薛某是被专案抓捕组抓获归案。但事实上之前，薛某就一直配合调査王某某涉黑案件。2019年8月23日向公安机关提供了建设工程施工合同，没有任何潜逃行为。辩护人认为，薛某在配合公安机关调查过程中明显具备投案的自动性、自觉性。仅仅因为对自己行为定性认识不足，当然其中也有办案人员的责任，而没有留在公安机关，后被以抓获的形式归案，但是事实上薛某是留在住所等待公安机关的消息，自动投案的意愿明显。符合《最高人民法关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”结合坦白情形，认定构成自首。六、薛某属于典型的民营企业家，对其从轻处罚，符合当前的政策导向和经济复苏。当前受新冠疫情影响和国际复杂形势冲击，经济下行趋势明显。国家相继出台各项措拖促进灵活就业和经济复苏，两高也多次强调要依法保障民营企业家的各项权益。薛某作为一名典型的民营企业家，在经营过程中，充分保障劳动者权益，在项目亏损的情况下，垫资为民工发放工资，体现了一个企业家的责任和担当。当前复杂经济形势下，更需要这样的企业家承担起推动经济复苏的责任。对其减轻从轻处罚，让薛某早日回归社会，发挥良能，推动复工复产。受益的可能不仅仅是薛某一个人或者他的一家人，还有成百上千谋求生计的农民工和他们的家庭。完全符合法治精神和当前党中央、国务院的政策导向，符合目前经济形势和社会稳定的需要。恳请法庭依法从轻从宽。并向法庭提交了相关证据材料。经审理查明，被告人薛某于2012年3月28日与山西××有限公司的法定代表人王某某签订了《山西××有限公司矿井兼并重组整合项目井巷一期工程》的工程建设施工合同,并于2012年8月至2014年4月分别在黄草沟、庄渠沟、解板沟建设三个坑口。2015年10月以730万元的价格将庄渠沟、解板沟两个坑口转手给余某某;2016年下半年在黄草沟新建一个斜井坑口。被告人薛某在明知山西××有限公司采矿许可证已于2014年4月26日到期未延审,且于2015年4月3日、2016年5月17日公司被交城县国土资源局两次以未延续、未办理采矿许可证责令其停止非法开采行为的情况下,仍在古冶集团王某某、任某1、任某2等人(均另案处理)的组织、安排下非法开采煤炭,并由××有限公司予以销售。2019年6月17日该公司缴纳了2009兼并重组前与兼并重组后资源价款本金3000万元。经忻州市秀容会计师事务所《专项鉴证报告》认定2015年3月至2019年6月份期间采掘煤炭234742.43吨,挣取开采费用35754231.50元。经忻州市价格认证中心《价格认定结论书》认定,采掘煤炭市场销售价格为55298276元。上述事实有书证、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据所证实，足以认定。本院认为，被告人薛某在古冶集团王某某、任某1、任某2等成员的组织下，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，应对其依法惩处。被告人薛某自愿认罪认罚，并有坦白情节，可以从宽处理。辩护人所提不构成非法采矿罪的意见，与法相悖，不能成立；辩护人认为被告人薛某在非法采矿过程中是在别人的组织、安排下，具有被动性，处于从属地位，应认定为从犯的辩护意见，符合从犯认定的法律规定，该辩护意见本院予以采纳，对其可从轻或减轻处罚。其他辩护意见在合议时也已充分考虑，但自首的意见，依法不能成立。根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，结合其在共同犯罪中的地位、作用、认罪态度及公诉机关的量刑意见，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人薛某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元(已预缴)。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张俊平审 判 员 赵晓燕人民陪审员 徐永伟 二〇二〇年十二月二日法官 助理 贾 婧书 记 员 郭晓羽