河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终601号上诉人(原审被告):明莹，男，汉族，1982年10月2日生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人:李长青，河南世纪行律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告):宋闯，男，汉族，1992年11月15日生，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：刘焱，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告:李杰，男，汉族，1970年10月30日生，住河南省开封市金明区。原审被告:张宇敏，男，汉族，1969年12月5日生，住河南省开封市龙亭区。原审第三人:闫志帅，男，汉族，1990年3月2日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人:李松杰，河南道洱律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人明莹因与被上诉人宋闯、原审被告张宇敏、原审被告李杰、原审第三人闫志帅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。明莹上诉请求：依法撤销（2019）豫0211民初2389号民事判决。事实与理由：首先，被上诉人并非受上诉人所雇佣，本案中，一审被告李杰、张宇敏将涉案工程大包（包工包料）给上诉人，上诉人将其中的劳务施工部分转包给第三人闫志帅，上诉人与闫志帅此前就已存在分包业务，此次系第二次分包，上诉人与被上诉人并不认识，双方不存在任何雇佣关系，被上诉人系受闫志帅的雇佣到工地干活，对于被上诉人受伤一事，应由闫志帅承担相应的事故赔偿责任，但因闫志帅系被上诉人的姐夫，二人系亲戚关系，故而被上诉人故意隐瞒事实真相，意在不让闫志帅承担赔偿责任。另外，上诉人有证据证明，闫志帅系涉案工程的实际施工人，相关证人在此前的开封市中院的二审诉讼过程中已出庭作证。但一审法院却无视该事实从而认定闫志帅不承担责任，明显认定事实错误。其次，一审法院判令被上诉人仅仅承担5%的事故责任明显显失公平，被上诉人在施工中因操作失误造成身体受伤的事实，作为被上诉人无疑应当承担相应的事故责任。但一审法院仅仅判令其承担5%明显显失公平，该认定与被上诉人应承担的责任明显不成比例。一审中被上诉人实际住院天数是58天，一审法院酌定误工期限为120天，没有法律依据，首先一审法院参照的公安部的相关评定准则不合法，该准则是公安机关办理业务时采用准则，并非民诉法规定的用于参考的规章，且根据该规则适用原则B4项，应该按照被上诉人实际住院天数计算。同时根据该规则第45条的相关规定，对于被上诉人的伤情最长的误工期限才是120日，一审法院酌定120日明显不当，一审法院对误工费明显多判8295.6元，同时根据最高院关于审理人身损害的司法解释第20条的规定，误工时间应该根据医疗机构出具的证明予以确定，故应予以纠正。宋闯辩称：1.一审判决被上诉人承担5%的责任符合本案事实，认定恰当，应予以维持，因为本案事故的主要原因是墙体坍塌，造成被上诉人站立的架子散落，该事故的发生被上诉人无法预料，主要过错在提供安全措施及被上诉人站立的架子等施工设施的上诉人，所以一审关于被上诉人应当承担的比例正确。2.侵权责任法规定，因人身损害造成伤残的，误工期可以计算至定残前一日，而被上诉人构成伤残，一审判决依据有关规定酌定误工期限120天，并不违反法律规定，且符合本案被上诉人受伤及伤残的实际情况，且未超出相关规则认定误工期限的最高限，应当予以维持，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立。应依法驳回上诉，维持原判。张宇敏陈述意见：1、对一审判决认定事实不服，判决错误，当时具体施工是闫志帅安排工人施工，造成的人员伤亡包含墙体倒塌是闫志帅的工人及宋闯造成的。2.一审判决我所承担的赔偿比例过高。3.明莹的上诉理由成立。李杰陈述意见：明莹的上诉理由成立。施工是闫志帅安排的施工，设备也是闫志帅提供的，宋闯在施工时自己在架子没有固定的情况下造成的墙体崩塌，所以宋闯应该承担主要责任。闫志帅陈述意见：1.从诉讼主体看，上诉人仅仅是与宋闯之间在一审判决的诉讼利益有争议，对其他当事人均按照一审身份进行罗列，说明上诉人对其他当事人进行的身份查明及责任判定是没有异议的，但是在事实理由部分，却又对闫志帅一方提出上诉理由，明显是前后不相符。2.从庭审中当事人的答辩内容看，也不符合常理，李杰与张宇敏既没有上诉，上诉人也没有对其二人提出具体的上诉意见，应该认为对其一审判决服判，上诉内容与其二人没有关联，但其答辩内容和身份不相符，均是为明莹利益代言。3.一审判决正确，上诉理由不成立，应予以驳回，其中涉及闫志帅的上诉理由仅涉及第一条，一审判决对于明莹作为承包人的身份查明清楚，既有前期的约定，又有承包协议的行为，同时在事故发生后，又多次到医院垫付治疗费用，积极承担赔偿责任（在诉讼之前），进一步说明，明莹是涉案工程的承包人，是宋闯的雇主，一审判决没有不妥，相反，其上诉称将工程二次分包给闫志帅，并未提交任何证据予以证明，也没有相应的分包协议，闫志帅本人对此不予以认可，闫志帅和其他工人及宋闯都是受明莹雇佣的工人，对明莹推脱自身责任的上诉理由与事实不符。其他上诉理由与闫志帅没有利害关系，不发表意见。宋闯向一审法院起诉请求：1．被告明莹、李杰、张宇敏赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费等共计237950.41元（残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费及误工费、精神抚慰金待伤残鉴定结论做出后另行主张）；2．本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求如下，要求判令被告明莹、李杰、张宇敏赔偿原告各项损失共计352548.77元。在本案开庭审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求判令被告明莹、李杰、张宇敏赔偿原告各项损失共计372131.81元。在本案开庭审理后，原告自愿放弃对被扶养人生活费21786.74元的主张。一审法院查明事实:被告明莹雇佣原告宋闯及李XX等人为被告李杰位于开封市金明XX街X号房屋（层高共计两层半）及被告张宇敏位于开封市金明区XX街X号房屋（层高共计两层半）进行加盖翻修。上述X号房屋及X号房屋为联体别墅，被告明莹以包工包料方式从被告李杰、张宇敏处承包上述房屋的加盖翻修工程，但双方未签订书面承包协议，被告明莹无施工资质。2016年9月20日，被告李杰向被告明莹支付工程款7000元，被告张宇敏向被告明莹支付工程款10000元。2016年9月20日7时许，原告宋闯在被告李杰上述房屋房顶上制混凝土模具时，因墙体突然倒塌，致使脚手架散落、原告从被告李杰房屋处坠落摔伤。在原告宋闯施工过程中，被告明莹未为其提供安全防护措施。同日，原告至河南大学淮河医院住院治疗，初步诊断为脑疝形成、左侧额颞部硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨多发骨折、肺挫伤、股骨骨折、全身多处软组织损伤、右眼失明，后行硬膜外血肿清除术＋颅底探查术必要时去骨瓣减压术颅内压探头置入术，行股骨开放性骨折、双侧桡骨近端粉碎性骨折、左侧桡骨头骨折切开复位内固定术，行颅骨缺损修补术，于2016年11月1日好转出院，出院时原告全身多处手术切口愈合可，右手及前臂骨折外固定架牢固固定，共住院42天，花费住院医疗费235870.41元。2017年12月4日，原告以多发骨折术后内固定存留为主诉继续至河南大学淮河医院进行治疗，经诊断，原告为多发骨折术后内固定存留，2017年12月5日，原告在该医院进行多发骨折术后内固定取出术，共计住院9天，花费医疗费20105.96元，其出院医嘱显示：注意休息，避免剧烈活动；四肢关节活动性锻炼；定期复查（2周、4周），术后2周拆线。2018年11月14日，原告以左股骨干骨折术后内固定物存留为主诉至河南大学淮河医院进行治疗至2018年11月21日，并于2018年11月15日进行左股骨干骨折术后内固定物取出术，共计住院7天，花费医疗费10146.64元。2018年2月1日，原告申请对此次事故中的受伤部位进行伤残鉴定，并提交上述三次住院病历作为鉴定材料，2018年3月19日，原、被告双方共同委托开封市中级人民法院统一选定河南大学司法鉴定中心，对原告此次事故受伤部位进行伤残鉴定，鉴定结论为原告宋闯的左腕关节损伤属十级伤残；右腕关节损伤属十级伤残；颅脑损伤属十级伤残。在本案开庭审理过程中，原被告双方均认可，在原告住院期间，被告明莹分三次共计向原告垫付医疗费38000元。另查明，原告宋闯出生于1992年11月15日，户籍地为河南省××区。根据双方当事人的举证、质证，结合庭审情况，法院认定原告的各项损失如下：1、医疗费：医疗费235870.41元＋20105.96元＋10146.64元=266123.01元，依据医疗费票据认定；2、误工费：结合原告实际住院58天，同时参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（公安部GB／T521-2004）》相关规定，法院酌定误工期限为120天，按河南省建筑业上年度平均工资为48836元／年，每天133.80元，共计16056元；3、住院伙食补助费：结合原告住院58天，每天50元，共计2900元；4、营养费：每天20元，结合原告住院58天，共计1160元；5、护理费：按河南省居民服务业和其他服务业上年度平均工资为39522元／年，计算住院期间58天，每天为108.28元，计6280.24元6、交通费：原告诉求交通费1000元，结合原告实际住院58天，原告主张符合法律规定，法院予以支持；7、残疾赔偿金：依据河南省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，结合原告的三项十级伤残确定为：31874.19×20×0.12=76498.05元；8、精神抚慰金：8000元，根据原告十级伤残，法院予以酌定；以上共计378017.30元。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”、第二十三条第二款“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，在自建超过二层建筑承包需取得相应资质。原告宋闯在被告明莹承包的自建房工地干活时坠落受伤，被告明莹没有相关施工资质，且未提供相应安全保护措施，明显存在过错，故对于原告宋闯的损失378017.30元，被告明莹作为接受劳务一方，应当承担80％的赔偿责任，即302413.84元，扣除被告明莹已垫付的38000元，被告明莹尚应赔偿原告宋闯264413.84元。被告李杰、张宇敏疏于审查承包人明莹是否具有相关建筑资质，选任存在过失，应承担相应的过错赔偿责任。法院认定由被告李杰、张宇敏共同承担15％的赔偿责任，即56702.60元。原告作为完全民事行为能力人，应明知被告没有相应资质和安全建房相关条件，仍随被告明莹从事建筑行业，且在施工过程中缺乏自我保护的安全防护意识，自身存在过错，法院酌定原告自行承担5％的责任，即18900.86元；关于被告明莹辩称其将涉案工程劳务部分分包给第三人闫志帅，但未提供相关证据予以证明，对于该项辩论意见，法院不予采纳；关于被告张宇敏辩称本案事故发生地点是在被告李杰家，因原告宋闯作为被告明莹的雇员，其在本案中所提供的劳务接受方为被告李杰及被告张宇敏，而事故发生的地点不影响被告张宇敏接受劳务这一事实，故对被告张宇敏该项辩论意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告明莹于判决生效后十日内赔偿原告宋闯各项损失共计264413.84元；二、被告李杰、张宇敏于判决生效后十日内赔偿原告宋闯各项损失共计56702.60元；三、驳回原告宋闯的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李杰、张宇敏均称将涉案工程包给明莹，李杰和张宇敏两户拆除屋顶费和建房款亦直接付给明莹，明莹出具有收到条，可以确认明莹为工程的承包方，明莹未提供充分证据证实其将涉案工程劳务部分分包给第三人闫志帅，闫志帅对此不予认可，故对其上诉称闫志帅系涉案工程的实际施工人及应由闫志帅承担相应的事故赔偿责任的主张，本院不予采纳。明莹自知没有相应的资质，其仍承包李杰和张宇敏的工程并施工，且未提供相应安全保护措施，以致在施工过程中宋闯坠落受伤，明莹作为接受劳务一方明显存在过错。宋闯作为完全民事行为能力人，在施工过程中缺乏自我保护的安全防护意识，自身亦存在过错。一审法院判决李杰、张宇敏共同承担15％的赔偿责任，李杰、张宇敏并未提出上诉。综合本案全部案情，本院酌定宋闯自行承担20％的责任，明莹承担65％的赔偿责任为宜，故明莹尚应赔偿宋闯207711.24元（378017.30元×65％-38000元）。一审法院认定明莹承担80％的赔偿责任不当，应予纠正。2016年9月20日事故发生，宋闯实际住院58天，2018年5月24日经法院委托开封大宋法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，故一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（公安部GB／T521-2004）》相关规定酌定宋闯的误工期限为120天并无不当，明莹上诉称认定宋闯误工期限没有法律依据的理由不能成立。综上，对一审判决明莹承担赔偿责任及赔偿数额应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2389号民事判决第二项；二、变更开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初2389号民事判决第一项为：明莹于本判决生效后十日内赔偿宋闯各项损失共计207711.24元；三、驳回宋闯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6881元，由宋闯负担344元，由明莹负担5505元，由李杰、张宇敏负担1032元。二审案件受理费5266元，由明莹负担4480元，由宋闯负担786元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月十六日书记员  时孟林