云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1380号上诉人（原审原告）：周永忠，男，1967年5月7日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：高伟，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄琦钦，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：双江兴业建筑建材有限责任公司。住所地：云南省临沧市双江勐勐镇忙嘎村。法定代表人：杨国朝，执行董事。委托诉讼代理人：郑洲，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘金富，男，1969年5月6日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。被上诉人（原审被告）：玉溪市红塔区公路建设开发有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉江路与太极路交叉口。法定代表人：吴航，董事长。委托诉讼代理人：王雪，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：王建平，男，1964年10月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人周永忠、双江兴业建筑建材有限责任公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人刘金富、玉溪市红塔区公路建设开发有限公司（以下简称公路公司）、王建平建设工程分包合同纠纷一案，均不服云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周永忠上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持其漏算的工程款299205元。主要事实和理由：1.一审遗漏认定其部分诉讼请求，其一审主张的诉求依据为《刘金富六龙公路结算清单》（两份）的325150元和4588061.4元，《六龙路工程结算单》的299205元，再减去已领取的工程款2885000元得出。但申请鉴定的四个分包合同并不包含《六龙路工程结算单》的299205元，且《六龙路工程结算单》有刘金富、王建平的签字，不在鉴定范围内，一审法院未计算该部分工程款是错误的。2.其一审中遗忘向法庭主张委托鉴定费48000元，望二审进行合理分担。兴业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周永忠的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由周永忠承担。主要事实和理由：1.应以2016年4月1日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》作为结算依据，本案从立案到多次庭审都是以该合同为依据，2016年6月27日签订的合同是在立案后两年才拿出来，一审认定是对前合同的变更，不符合逻辑；2.《工程造价鉴定意见书》中对双方未约定单价的工程量，应以《竣工结算审核报告》确定的单价扣除17%的税费后确定单价，王建平代表兴业公司与周永忠有过约定，17%含有兴业公司所需缴纳的税费、管理费等款项；3.因公路塌陷及挡土墙修复的费用应由周永忠负担，从图纸可以看出，出现路基塌陷及挡土墙倒塌问题的位置均是周永忠进行挖方、填方的地方，当时该工程还未验收，依然属于施工期间，出现坍塌的原因是质量问题；4.王建平支付给周永忠的所有款项均应认定为涉案工程的工程款，一审认定王建平转至周永忠账户的241080元系王建平要求周永忠代付给刘金富的款项，不符合常理，刘金富也表示并不知情。刘金富辩称，周永忠的上诉请求成立，其愿意支付299205元工程款。公路公司辩称，同意兴业公司的上诉意见，请求驳回周永忠对公路公司的诉讼请求。王建平辩称，周永忠上诉的299205元工程款应由刘金富支付。周永忠向一审法院起诉请求：1.判令兴业公司、刘金富及王建平连带支付其工程款2327416.4元；2.判令公路公司在未支付工程款范围内与兴业公司、刘金富及王建平连带向其支付工程款；3.本案诉讼费等相关费用由兴业公司、刘金富、公路公司及王建平承担。一审法院认定事实：兴业公司于2014年10月13日与发包方公路公司签订了《玉溪市红塔区六龙公路改建工程施工合同》。王建平作为六龙公路改建工程项目负责人与周永忠于2015年5月31日签订《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K2+860路基工程施工合同》、于2016年3月8日签订《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K6+267.12路面基层施工合同》、于2016年4月1日签订《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》、于2016年6月27日再次签订《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》、于2015年7月2日签订《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K2+860路基工程施工合同补充协议》，将六龙公路改扩建项目的部分工程分包给周永忠，上述合同中均有王建平的签字并盖有兴业公司玉溪市红塔区六龙公路改建工程项目部的章。周永忠与王建平于2016年6月27日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》与双方于2016年4月1日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》约定的工程范围及工程单价不一致。周永忠除了对合同内容施工外，还完成了新线路桥口处C15砼挡土墙的施工，该部分工程的工程价款为100000元。2017年1月31日玉溪市红塔区六龙公路改建工程完工。2017年9月5日因连续降雨在K0+740-K0+840路基出现塌陷及挡土墙倒塌、K1+000—K1+250路基出现塌陷，王建平组织工人对上述问题进行了修复。2017年11月1日该工程进行了质量检评，该工程已通车。王建平通过银行转账方式支付了3135000元给周永忠，周永忠将其中的241080元转入刘金富账户用于偿还银行贷款，王建平雇佣的会计陆江春向周永忠出具了收条。刘金富通过银行转账的方式向周永忠支付了100000元工程款。刘金富分别于2017年8月6日、2017年11月26日与周永忠进行过结算。截至2020年8月6日公路公司尚欠1181683元工程款未付。一审法院对各方有争议的证据和事实，认定如下：1.周永忠交的（2018）云0402民初2308号民事判决书、（2018）云04民终1237号民事判决书中均确认2015年5月前刘金富系六龙公路改建工程的项目负责人，2015年5月后王建平取代刘金富作为工程项目负责人管理六龙公路改建工程，周永忠的合同均是在2015年5月后与作为项目负责人的王建平签订；周永忠提交的（2019）云0402民初2414号民事判决书、（2019）云04民终975号民事判决书均没有确认刘金富、王建平之间存在合伙关系，刘金富的结算行为不能代表王建平。综上，刘金富与周永忠的结算不能作为确定周永忠工程款的依据。2.2016年4月1日和2016年6月27日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线Ｋ0＋000-Ｋ2＋211.227路基工程施工合同》均有兴业公司的项目章，也有王建平和周永忠的签字，2016年6月27日签订的合同系合同签订双方对2016年4月1日签订的这份合同的变更，应以变更后的这份合同作为双方最终的意思表示，故认定以2016年6月27日的合同约定的单价作为结算依据。3.经依法委托昆明新迪工程造价咨询有限公司对周永忠所做工程造价进行鉴定，昆明新迪工程造价咨询有限公司出具了ＫＭＸＤ鉴定-ＺＪ［2020］第0006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：周永忠施工的玉溪市红塔区六龙公路改建工程造价为3924348.02元，并对工程量进行了汇总。王建平提出《工程总价款汇总表》第19项“老线段Ｋ2＋860-Ｋ6＋267.12供18ＣＭ厚级配碎石找平层材料”每立方米67元的单价系包含碾压机械费的，而周永忠实际没有进行碾压，应扣除该部分费用。周永忠陈述该单价确实包含碾压费，其作了三分之一路段的碾压，但周永忠在鉴定机构所作的《现场勘验记录表》中陈述其“总长2.47公里，仅供料，未碾压”并签字确认，周永忠也不能提交证据证明其碾压了三分之一路段，故认定周永忠就该部分施工仅供料，没有碾压，单价应扣除碾压机械费的部分。兴业公司提交的证人王某的证言能与王建平提交的其与王某的结算清单相互印证证明王某对该路段进行碾压，费用为每立方米11元。综上，认定周永忠供料的费用应每立方米减去11元，由此计算，工程款应减少36190.44元（3290.04立方米×11元），《工程造价鉴定意见书》中的该部分费用220432.68元应减去36190.44元。王建平提出《工程总价款汇总表》第10项“Ｃ15砼排水沟支模、浇筑”的单价每立方420元系按设计标准“Ｃ20”约定的单价，因实际施工更改了设计标准，应按实际施工的Ｃ15的单价计算。兴业公司及王建平均提交了一份玉溪市公路工程质量监督站出具的《红塔区六龙路改扩建工程交工验收质量检测报告》，该报告的内容能反映实际施工标准由设计标准Ｃ20变更为Ｃ15。按周永忠与王建平签订的合同施工标准“4.1、满足总承包合同要求”的约定，签订合同时该部分施工的标准应是按总合同的Ｃ20，所以双方约定的单价也是按Ｃ20的标准约定的。参考竣工结算审核报告中的审定单价，Ｃ15的单价比Ｃ20的单价少11.48元（373.98元-362.50元），周永忠的施工单价也应该相应减少11.48元，由此计算，工程款应减少13876.33元（1208.74立方米×11.48元），《工程造价鉴定意见书》中的该部分费用507670.8元应减去13876.33元。王建平主张《工程造价鉴定意见书》中对双方未约定单价的工程量直接按《竣工结算审核报告》的单价确定工程款不合理，应以《竣工结算审核报告的》单价扣除17%的税费后确定单价，但王建平不能证明其与周永忠有该约定，对王建平的该项主张不予采信。综上，《工程造价鉴定意见书》确定的周永忠施工的玉溪市红塔区六龙公路改建工程造价3924348.02元减去上述应减少部分，经鉴定部分的工程造价应为3874281.25元。4.周永忠与王建平签订的合同均约定：“在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工情况，乙方应予以双倍赔偿。”2017年1月31日玉溪市红塔区六龙公路改建工程完工，路基塌陷和挡土墙倒塌发生时间为2017年9月5日，系发生在周永忠交工之后。兴业公司提交的玉溪交通监理咨询有限公司和红塔区公路建设开发有限公司共同出具的情况说明只能证明路基塌陷和挡土墙倒塌的原因是连续降雨，不能证明周永忠交工时其施工达不到国家验收规范规定。王建平与周永忠没有约定保修期，在交工后出现的返修不应由周永忠承担修复责任。综上，兴业公司要求周永忠承担公路塌陷返工发生的费用损失没有依据，不予支持。5.经各方确认，周永忠除了完成合同约定工程量外，还完成了新线路桥口处Ｃ15砼挡土墙的施工，该部分工程的工程价款为100000元。周永忠主张其施工的六龙公路连接213线插口处路面排八字增加了土方挖方及外运的工程量，要求增加工程款，但双方合同约定结算工程量应以项目部与业主方的最终结算量为准，公路公司是依据《竣工结算审核报告》作为与兴业公司的结算依据，《竣工结算审核报告》中并没有体现该部分工程量，周永忠也不能证明就该部分工程兴业公司曾同意增加相应工程款，故其主张就该部分工程量增加工程款的请求没有依据。对于各方要求确认的其他增加或减少的工程量，各方均没有提交充足的证据予以证明，不予采信。综上所述，本案周永忠施工的工程的价款应为3974281.25元（3874281.25元＋100000元）。6.兴业公司和王建平主张已向周永忠支付了3135000元工程款，加上刘金富支付的100000元工程款，周永忠共计收到工程款3235000元。周永忠主张其中的241080元系转入刘金富账户用于偿还银行贷款，系王建平转账给周永忠让其代自己转给刘金富还贷款的。周永忠提交了王建平雇佣的会计陆江春出具的收条，该收条写明“陆江春代王建平，收到周永忠代王建平转给刘金富信用社小票贰拾肆万壹仟零捌拾元整”，该证据能证明该笔款项系周永忠代王建平支付，故该笔款项不是王建平支付的工程款。由此计算，周永忠收到的工程款共计为2993920元（3235000元-241080元）。一审法院认为，第三人王建平与兴业公司系建设工程挂靠关系。周永忠作为无相应施工资质的自然人，其与第三人王建平于2015年5月31日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K2+860路基工程施工合同》、2016年3月8日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K6+267.12路面基层施工合同》、2016年4月1日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》、2016年6月27日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》、2015年7月2日签订的《玉溪市红塔区六龙公路改建工程K0+000-K2+860路基工程施工合同补充协议》均违反法律禁止性规定，均应认定无效。合同虽然无效，但周永忠已按合同约定完成工程，第三人王建平应按合同约定的价款支付工程款3974281.25元，扣减已支付的工程款2993920元，第三人王建平还应支付周永忠工程款980361.25元，对周永忠主张的超出部分不予支持。兴业公司对挂靠负有管理责任，因其管理不到位导致欠付工程款，因此其应与第三人王建平承担连带支付周永忠上述工程款的责任。周永忠要求刘金富连带支付工程款，刘金富表示其愿意承担连带支付工程款的责任，不违反法律规定，予以支持。本案公路公司作为发包人尚欠付工程款1181683元，其应在欠付工程价款范围内对周永忠承担责任。综上，遂判决：“一、由被告双江兴业建筑建材有限责任公司、刘金富及第三人王建平于本判决生效之日起十日内连带支付原告周永忠工程价款980361.25元；二、由被告玉溪市红塔区公路建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付建设工程价款1181683元的范围内对原告周永忠承担支付责任；三、驳回原告周永忠的其他诉讼请求。”二审中，各方均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相一致，本院予以确认。二审另查明，周永忠主张299205元工程款的具体项目为六龙路“三叉口到公墓”路段，属于公路公司发包给兴业公司的六龙路工程项目，具体施工时间为2014年11月至2015年2月。一审诉讼中，为查明涉案工程价款数额，周永忠支付鉴定费用48000元。本院认为，结合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、《六龙路工程结算单》所涉299205元工程款是否应予认定？二、2016年4月1日与2016年6月27日分别签订的两份《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》效力应如何认定？经鉴定部分工程价款如何认定？三、王建平转给周永忠的250000元、涉案工程路段倒塌的修复费用、兴业公司主张的税费及管理费、一审鉴定费用48000元应如何处理？关于焦点一，经审查，《六龙路工程结算单》所涉工程系六龙路“三叉口到公墓”路段，具体施工时间为2014年11月至2015年2月，确系周永忠所完成。该工程系刘金富挂靠于兴业公司期间，周永忠从刘金富处分包后进行施工。对于工程价款，因王建平、周永忠、刘金富三方于2017年7月至8月之间共同在《六龙路工程结算单》签字确认，故对于结算单上载明的价款299205元，本院予以认定。现周永忠上诉主张刘金富、王建平、兴业公司对该笔款项应承担连带责任。经审理，刘金富认可其应负担该笔款项；而王建平、兴业公司认为该工程虽系周永忠实际施工，但兴业公司已于2015年2月16日支付了刘金富60万元，应由刘金富对周永忠承担相应的支付责任。本院认为，因该工程发生于2015年5月之前，系刘金富挂靠于兴业公司期间，周永忠亦认可该部分工程是从刘金富处分包，应由刘金富承担相应的支付责任，周永忠要求王建平承担支付责任无法律依据，本院不予支持。至于兴业公司与刘金富之间的具体结算支付情况，属挂靠人与被挂靠人的内部关系，不影响兴业公司与刘金富对外共同承担责任。因此，对于299205元的工程款，应由兴业公司与刘金富对周永忠承担连带责任，一审对此处理不当，本院予以纠正。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”对于签订时间分别为2016年4月1日与2016年6月27日的两份《玉溪市红塔区六龙公路改建工程支线K0+000-K2+211.227路基工程施工合同》，兴业公司上诉不认可2016年6月27日合同的效力，王建平则在二审中申请对2016年6月27日合同的签字进行笔迹鉴定。经审查，一审法院在庭审中就是否需要鉴定的问题已向王建平进行多次释明，但王建平明确表示不申请鉴定，故对王建平的该项鉴定申请，本院不予准许。因2016年6月27日与2016年4月1日的两份合同均系王建平与周永忠签订，并加盖兴业公司项目部印章，一审认定2016年6月27日的合同系对前合同的变更并委托鉴定机构依据该份合同进行鉴定符合法律规定。另，因各方对一审认定的在鉴定意见工程总价款3924348.02元中减去碾压机械费的36190.44元及砼标准变更的13876.33元均未提出异议，本院予以维持，故周永忠完成的该部分工程造价为3874281.25元。关于焦点三，对于王建平转给周永忠的250000元如何认定的问题，经审查，王建平于2016年2月25日转给周永忠250000元，周永忠于同年2月27日转给刘金富241080元。对此，王建平雇佣的会计陆江春出具收条，写明“陆江春代王建平，收到周永忠代王建平转给刘金富信用社小票贰拾肆万壹仟零捌拾元整”，结合收条内容，因该笔款项最后实际由刘金富取得并用于偿还信用社的贷款，兴业公司上诉主张的该笔款项应抵扣周永忠工程款的理由依据不足，本院不予支持。兴业公司上诉主张因周永忠所做工程存在质量问题，该路段塌陷及挡土墙倒塌的修复费用应由周永忠承担，本院认为，该问题属反诉的范畴，兴业公司未提出反诉，不应在本案中合并处理，兴业公司可另案主张其权利，一审对此进行审理，并作出相应认定不当，本院予以纠正。对于兴业公司上诉要求在工程价款中扣除17%的税费及管理费的问题，因各方当事人对此无明确约定，兴业公司的主张依据不足，本院不予支持。对于一审产生的鉴定费用48000元，属于因本案诉讼所产生的必需费用，应由具有结算义务的各方当事人进行分担，结合鉴定结论的采信情况，应当由周永忠负担24000元，由王建平、兴业公司共同负担24000元。综上所述，周永忠、兴业公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初1101号民事判决第一项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2018)云0402民初1101号民事判决第二、三项；三、由双江兴业建筑建材有限责任公司、刘金富于本判决生效之日起十日内连带支付周永忠工程价款299205元；四、由玉溪市红塔区公路建设开发有限公司对上述第一项、第三项的款项，在欠付双江兴业建筑建材有限责任公司建设工程价款1181683元的范围内对周永忠承担支付责任；五、驳回周永忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25420元，由周永忠负担11445元，由双江兴业建筑建材有限责任公司、王建平共同负担13975元；保全费5000元，由双江兴业建筑建材有限责任公司、王建平共同负担；鉴定费48000元，由周永忠负担24000元，由双江兴业建筑建材有限责任公司、王建平共同负担24000元。二审案件受理费19808元，由双江兴业建筑建材有限责任公司负担14020元，由刘金富负担5788元。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  荆 燕审判员  吴晓琳二〇二〇年十二月十五日法官助理李西洋书记员王珺