陕西省安康市汉滨区人民法院   民事判决书   (2020)陕0902民初4195号   原告：陈某甲，女，19XX年X月X日出生，汉族，陕西省安康市人，住安康市汉滨区，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：张X，陕西XX律师事务所律师。    被告：陈某乙，女，19XX年X月XX日出生，汉族，陕西省安康市人，住址同上，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：郭XX，汉滨区XXXXXX所法律工作者。   原告陈某甲与被告陈某乙继承权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈某甲及委托代理人张**，被告陈某乙及委托代理人郭XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陈某甲向本院提出诉讼请求：1、请求按遗嘱人陈某丙的意愿公平继承其遗产（房屋一幢）的一半约合人民币100万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告父母位于汉滨区XX城办XX街XX号有旧房及土地使用面积148.17m2。父亲于2004年11月去世，2009年，为建房免于与四邻引起纠纷，当时声明房屋建成后落在被告儿子名下，2009年房屋建成后，陈某丙认为考虑欠妥当，将房产登记在自己名下（安房权证产字第83XXXXXX-X-1号），面积为703m2。土地使用证仍在陈某丙名下（土地证号：安某某（2003）第280第XX号，面积148.17m2）。2012年3月22日，立遗嘱人陈某丙按照自己的意愿立下遗嘱，对其名下的房产进行了分配，并在汉滨区公证处办理遗嘱公证，将房产平均分配给原、被告。对此遗嘱被告认为没有她的签字，一直不予承认。2020年8月26日，母亲陈某丙病逝，原告用租房收入将母亲安葬，被告住在房屋一楼不走，并扬言所有房屋都是她的，并要赶走原告。为保障原告的正常生活不受干扰和正当的权利不受损害，原告提起民事诉讼，请求人民法院公正判决。   被告陈某乙辩称，答辩人与被答辩人系亲姐妹，父亲叫陈应生，母亲叫陈某丙，父亲于2004年11月28日因病去世，母亲在2003年4月10日申请批准安某某（2003）第XX号，地号AK0XXXXXXXX-61号，使用土地面积为148.17平方米的土地一宗，2009年年初答辩人、被答辩人及母亲陈某丙商议建房，被答辩人和母亲均称没有钱建房，后商议决定由答辩人个人出资建房，三人于2009年5月19日在安康市公证处做出了（2009）安证民字第XX号公证书，约定声明人陈某丙、陈某乙、陈某甲经协商一致自愿声明：同意将《私人建房基础开挖通知书》（安市建规字XXXXXXXX号）上的户主变更为陈某丙外孙（答辩人的儿子）耿某甲，以耿某乙名义建房，房屋建好后落户在耿某乙名下。房屋建设全部费用均是由答辩人独自出资，房屋建成后，于2010年2月9日将房屋所有权人暂登记在母亲陈某丙名下（安放权证产字第BXXXXXXX8-1号），后因答辩人的儿子耿某甲退役办理安置手续无法回来办理产权变更等手续。2020年8月26日，母亲陈某丙去世，被答辩人诉至法院，要求平分诉争房屋。答辩人认为公证遗嘱程序违法，且母亲陈某丙当时年事已高，遗嘱不是母亲陈某丙的真实意思表示，属无效公证遗嘱，诉争房屋权属应属答辩人的儿子耿某乙，故请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。   根据原、被告的陈述和诉求，本院归纳双方当事人争议的焦点如下：1、安康市公证处于2009年5月19日作出的（2009）安证民字第XXX号公证书的性质和效力问题；2、汉滨区公证处于2012年3月22日作出的（2012）安汉证民字第XXX号公证书的认定和效力问题；3、讼争房屋的建设出资问题。   上述焦点问题，本院根据双方当事人的举证和质证意见，作如下认定：关于第一个问题，首先，该公证书双方当事人虽均予以认可，但该公证的内容仅是声明以被告之子耿某乙名义建房，房屋建好后落户在耿某乙名下，因该公证没有所有权转移的内容，也未征求耿某乙意见，故不具有赠与的性质；其次，该房屋建好后所有权仍登记在原户主陈某丙名下，至今并未发生变更转移，又因陈某丙在去世前对该房地产又重新立了公证遗嘱，故该声明公证已失去效力。关于第二个问题，双方当事人对存在该公证书的真实性没有异议，但被告认为其母亲陈某丙不识字，且当时年老多病，不能清楚表明自己的真实意愿，公证是原告一手安排的，该遗嘱公证书档案材料中无录音录像，所拍的照片里陈某丙表情不自然，目光呆滞，没有对陈某丙进行医学检查，所以这份遗嘱是无效的。原告认为被告对档案中照片的认识是主观臆断的，遗嘱公证档案齐全，真实有效。本院认为，被告未能提供陈某丙在立遗嘱时患有精神思维、语言表达障碍等疾病的证据，不能证明陈某丙属无行为能力或限制行为能力人。另根据司法部律师公证工作指导司对《关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示》的复函（2001XXX）司律公函XX号意见：“从保护遗嘱人合法权益的角度出发，一般不宜以欠缺录音或录像形式而认定遗嘱公证无效”。因该遗嘱是在公证员的见证下依法进行的，且从档案中未发现有程序违法的情形，故该公证书是合法有效的。关于第三个问题，被告辩称新建房屋全部是由其一人出资，但未提交证据证明，原告反而提供其母亲陈某丙的公证遗嘱，证明该房屋为原、被告共同出资修建，其中被告出了30万元，自己出了20万元。结合原告提交的汉滨区公证处于2009年7月7日作出的（2XXX9）安汉证民字第XXX号公证书，证明原、被告二人受其母陈某丙委托，为顺利建房和邻居签订了一份协议，以及被告申请建房人詹永龙出庭作证的证言，证明他是小包建房，包工不包料，和原、被告二人签订了建房施工合同，工钱是从被告手中领取的。故可以认定该房屋系原、被告二人共同出力、出资修建的事实。   综上，本院认定事实如下：陈某丙与陈应生生前生育三女，即原告陈某甲、被告陈某乙，另一女已故（无子女）。陈应生与陈某丙于1995年3月1日经本院调解离婚，将夫妻共同财产：坐落在安康市XX城XX街XX号XX房三间归陈某丙所有。陈应生于2004年去世。2009年陈某丙与原、被告商议欲将自己的上述房屋拆旧建新，同年5月19日，陈某丙与原、被告三人共同在安康市公证处办理了（2009）安证民字第406号公证书，声明将《私人建房基础开挖通知书》（安市建规字2XXXX号）上的户主变更为陈某丙的外孙（陈某乙的儿子）耿某甲，以耿某甲名义建房，房屋建好后落户在耿某乙名下。2009年7月6日，为顺利建房，陈某丙委托被告陈某乙、原告陈某甲与邻居陈康签订了建房界畔界定协议，并于XXXX7次日在汉滨区公证处进行了公证（见安康市汉滨区公证处（2009）安汉证民字第XXX号公证书）。房屋建成后，新办的房产证（安房权证产字第XXXXX0-03-8-1号）仍登记在陈某丙个人名下，原、被告也一直在该房中居住，随其母陈某丙共同生活。期间，被告陈某乙也时常到西安同其子生活。2012年3月22日，陈某丙邀请汉滨区公证处公证人员上门，对上述房产立下遗嘱：“因本人年事已高，体弱身虚，深恐有一天突然与世辞别，家发生继承遗产纠纷，特留遗嘱，并善意委托安康市汉滨区公证处予以公证，留于子女各自恪守，毋生争执。我在安康市汉滨区XX城XX路XX街XX号留有房产一处，共四间七层，土地使用面积148.17平方米（地号AXXXXXXXXX-61），土地使用权证号安某某（2003）第280号房及所有权证号安房权证产字第8XXXXXXX03-8-1号，该房产并于2009年5月份，由其女陈某乙、陈某甲俩女各自出资30万元、20万元共同修建砖混结构楼房7层，面积为703.50平方米，该房产系遗嘱人所有，虽因二女共同修建，但因本人年事已高，体弱多病，多年来在次女陈某甲的细心抚养照顾下，因此我决定，对此房产在我百年之后做如下分配：一、长女陈某乙享有现居住地二、四、六层房屋的继承权；二、次女陈某甲享有一、三、五层房屋的继承权；三、第七层由本人出租养老及生活费的来源；四、待本人百年之后第七层房屋所有权由俩子女共同继承；五、该房产所占土地使用权由二个女儿共同继承。”汉滨区公证处于当日对该遗嘱进行了公证（见安康市汉滨区公证处（2012）安汉证民字第XXXX号公证书）。2020年8月26日，陈某丙去世。2020年10月12日，陈某甲诉至本院，要求按立遗嘱人陈某丙的意愿公平继承其遗产（房屋一幢）的一半100。经本院调解，原、被告无法达成一致意见。   本院认为，原、被告现讼争之房产，系其母陈某丙将个人所有的旧房，交由原告陈某甲和被告陈某乙二人共同出资建成。该房建成后虽登记在陈某丙个人名下，但依法应属于上述三人的家庭共有财产。因陈某丙生前对该房产的分割立有遗嘱，故本案系继承权和共有物分割性质的案件。陈某丙和原、被告在建房前虽声明并办理公证，以被告陈某乙的儿子耿某乙名义建房，房屋建好后落户在耿某甲名下。但该声明并没有对所有权进行处置，也非赠与性质，且该房屋最终还是登记在陈某丙名下，故该声明因没有实际履行，且被陈某丙后来所立的公证遗嘱所否定，已然失效。被告陈某乙主张该讼争房屋是由其一人出资建造，但未能提供证据证实。结合本院查明的事实，应认定该房为被告陈某乙出资30万元、原告陈某甲出资20万元在陈某丙原有旧房的基础上共同修建。依照继承法的相关司法解释，财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效，处分他人的财产部分无效。而本案陈某丙的遗产在旧房拆除后，应为新建房屋所占的土地使用权。但陈某丙所立遗嘱处分了该房产的整体所有权,故该遗嘱中处分他人财产部分无效。依照继承法的相关规定，遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产，遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。鉴于本案讼争的房地产整体相连，无法将遗产和共有部分割裂分割，结合遗产现状和原、被告各自的出资情况，本院酌定陈某丙可得该房产60%份额，原告陈某甲可得16%份额，被告陈某乙可得24%份额。对陈某丙的份额，可按遗嘱由原、被告进行继承。   据此,根据原、被告各自的出资情况，结合该房屋的整体现状和遗嘱人的意愿，依照《中华人民共和国继承法》第十六条第一、二款、第十七条第一款、第二十条、第二十六条第二款、第二十九条,《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款之规定,判决如下:   一、陈某丙名下位于安康市汉滨区XX城XX街XX号XX幢房屋的一、三、五层归原告陈某甲所有；81二、四、六、七层归被告陈某乙所有。   二、上述房屋所占土地使用权由原告陈某甲和被告陈某乙按陈某丙的遗嘱共同继承。   案件受理费13800元，由原、被告各负担6900元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。         审 判 长  方荣哲   人民陪审员  吴凤华   人民陪审员  王琴   二〇二〇年十二月二十三日   书 记 员  王隆莎            1