贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3117号 上诉人（原审原告）：代宜全，男，1977年7月19日生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州凤凰建筑工程有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合街道人和盛世三号楼1号商铺。 法定代表人：潘洪武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦国云，贵州宇兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何家敏，贵州宇兴律师事务所实习律师。 上诉人代宜全因与被上诉人贵州凤凰建筑工程有限公司（以下简称凤凰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初269号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 代宜权上诉请求：1、依法撤销三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初269号民事判决，改判被上诉人支付申请人劳务款1707217.70元；2、本案上诉费、诉讼费、保险费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对于上诉人实际施工的总工程款存在漏项，上诉人施工应得工程款数额除《代宜全班组劳务结算单》确定的数额外，还有《工程进度款支付审批表》、《贵州凤凰建筑有限公司九阡项目劳务队签证单》中所确认的增加工程量的款项106704元、17392.5元。一审判决认定：“被告的项目部工作人员关华桂、苏田在《代宜全班组劳务结算单》上签名，确认原告工程款总计15991627.14元......”正确，但上诉人的工程款总价款仍有两个部分没有计算，存在漏项。上诉人起诉的工程款总金额构成为三个部分（备注：根据被上诉人举证可见，还有一部分已经计算并支付过的补助款18792元未计入），第一部分为2017年10月31日签订的《代宜全班组劳务结算单》，结算的金额为15991627.14元，该结算单后还有施工的面积、增加工程量等内容；第二部分为2018年1月22日《工程进度款支付审批表》中列明的二期公厕增加工程量、砂浆泵补贴和赶工费106704元。根据后附的《情况说明》显示，砂浆泵及赶工费款项发生的时间为2016年12月抢工的费用，且2017年11月确认产生的补偿费用。《工程进度款支付审批表》均有苏田、关华桂签字确认，《情况说明》有苏田确认。《现场经济签证单》中对于二期增加工程量6704元有苏田、关华桂签字确认；第三部分为《贵州凤凰建筑有限公司九阡项目劳务队签证单》产生的材料使用与补助费用17392.5元。三项合计16115723.64元（总款未计算已付补助款18792元），一审判决认定上诉人的最大一项的工程款的金额，但是对于增加和补助的工程款没有在判决书中进行认定或者否定，存在漏项或漏判的情况。二、一审认定被上诉人已支付工程款金额为14913505.94元中将未付50万元保证金计入已付款金额中的错误以及2017年6月多计算了5000元的错误，被上诉人实际已经支付款项金额为14408505.94元。（一）一审判决将双方是否应当交纳的保证金50万元的认识争议认定为已付款是错误的。一审判决认定“2016年10月支付2500000元......”是错误的，该250万元被上诉人没有付款凭证，上诉人只认可收到200万元，在庭审中双方对此问题的陈述为资金性质的争议，对于没有实际支付是认可的。从被上诉人提供的凭证内容中的《免扣保证金（一期）申请》看，剩余50万元的争议系保证金是否缴纳的争议，如果按照被上诉人的认识“已付250万元”，则被上诉人现在仍应再返还上诉人50万元保证金。如按照上诉人的主张只支付了200万元，则在已付工程款中就不应作为250万元扣除只能按照200万元进行扣除。无论哪种认识，被上诉人都还应该支付50万元，故50万元的争议属于理解问题，与是否实际存在50万元的支付争议无关。（二）一审判决认定“2017年6月份付款金额为1085000元中，存在5000元被错误认定为已付款的情形。对于2017年6月份已经支付的工程款中体现在被上诉人提供的《支付代宜班组明细》中的17-21项，对于其中的17、18项目108万元，上诉人予以认可，对于19-21项包含1000元、4400元、5000元三个付款数字属于白条，且不属于上诉人工人或下属班组，上诉人不予认可。上诉人代理人提供《代理词》中《被告付款明细表》对于108万元标注为11、12项目，只认可了108万元。因此，对于5000元差异，一审判决没有明确认可的理由，但从双方开庭前的对已收款的对账看，对于该5000元是没有共同确认的。因此，对于被上诉人已付款金额的认定上，存在505000元的差异，一审判决未对双方庭前核算中出现的争议以及在庭审辩论中对于50万元的认识进行认定，也没有明确上诉人可以另行起诉要求返还50万元保证金，属于认定错误。三、上诉人主张的工程款数据符合一审判决的基本认定思路，被上诉人未付款项应为1707217.70元。上诉人在上诉状中再次明确：在一审开庭前，双方对于已经支付的款项进行了核对，对于大部分的款项没有异议。有异议的部分为被上诉人提供的《支付代宜全班组明细》中的第2、3、7、13、14、16、19-21、23-28、29、34-36、39-40等项与事实不符。其中第2、7、13、14、16、19-21、23-28、34-36、39-40项，均为被上诉人自行扣款或支付给其他班组或临时用工，没有上诉人的任何签字和确认，不应作为上诉人已经收到的款项；29项18792元，根据被上诉人提供的《九阡项目工程结算款支付审批表》显示，支付的费用为材料使用与费用补助17392元、二期防盗门门槛补助5个大工（280元/工日）1400元，这属于已经支付，但未计入总工程款的临时用工，上诉人未将其计算在工程总价款内，也不应该在计算已付款项中扣除。因此，上诉人认为未付工程款项为15991627.14元+17392.5元+106704元=16115723.64元（总款未计算已经补助款18792元）—14408505.94元=1707217.70元。综上所述，一审判决对双方关系和付款等性质上的认定是正确的，但判决存在认定工程总价款错误，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。 凤凰建筑公司二审答辩:一、本案总工程款应为15607440.39元。一审法院依据《代宜权劳务班组结算单》认定本案工程款为15607440.39元，因在该结算单上签字的关华桂、苏田仅系我公司的普通员工，我公司并未出具授权委托书给关华桂、苏田，其无权代表我公司签署结算协议，在我公司对该《结算单》不予认可。应根据2019年3月12日上诉人提交到我公司的《九阡异地扶贫搬迁工程（代宜权）班组劳务费结算单》上统计的金额15607440.39元为结算依据。但鉴于公司目前财务严重恶化，无资金交纳上诉费，故未对一审判决提出上诉，不代表我公司服判，请求二审公正判决。二、17392.5元不应再统计为应付工程款。上诉人上诉提出的《贵州凤凰公司九阡项目劳务队签证单》上的17392.5元，我公司已于2017年11月6日转账支付给上诉人，已经统计在《支付代宜权班组明细》第29页，第58—59页，该付款凭证的附件中《九阡项目劳务队签证单》就是上诉人一审举证的《贵州凤凰公司九阡项目劳务队签证单》，两张签证单的内容，日期完全相同，我公司已支付该笔签证单的费用。上诉人不认可《支付代宜权班组明细》表中已支付的17392.5元，却又另外主张17392.5元，明显是自相矛盾，既然17392.5元已支付给上诉人，但未计入已付款，为便于统计，也不应计入应付工程款，一审该事实认定是正确的。三、不应认定《工程进度款支付审批表》中的106704元。《工程进度款支付审批表》中的106704元包含二期公厕6074元，砂浆泵和赶工费10000元。从《关于砂浆泵费及赶工费问题清单情况说明》可知，2016年12月，因上诉人工期问题，为赶工上诉人花费98000元购买砂浆泵一台，用于垂直砂浆泵。一年多后，至2018年1月27日，才由梅全忠与上诉人签订协议，该协议的真实性存疑。本身该施工的内容就是上诉人的施工范围，且砂浆泵最后也归上诉人所有，从公平角度，不应由我公司承担砂浆泵及赶工费10000元，一审法院对该事实不予认定是正确的。四、应认定2016年10月25日支付的250万元。关于《支付代宜权班组明细第3项中已付款250万元的问题。根据双方签订的《建筑施工劳务承包合同》第十六条的约定，乙方（上诉人）向甲方缴纳合同履约保证金50万元，从工程款中扣除，工程完工后，经验收合格后在一个月内返还履约保证金，但在施工过程中，代宜权向我公司提出因二期工程垫资较大，申请免扣第一期保证金50万元，用于支付第二期工程的各劳务班组，为了保证二期工程顺利实施，我公司经研究同意免扣第一期50万元保证金，直接支付给代宜权用于第二期工程开支。我公司于2016年10月25日携带250万元现金到项目工地，用其中100万元直接发放给一期工程的木工、钢筋、主体、外架班组，用100万元直接发放给二期工程的木工、钢筋、主体、外架班组，50万元直接支付给代宜权用于二期工程开支，故代宜权出具了250万元的收条给我公司，收条载明收到一期工程款100万元，二期工程款150万元，我公司此次实际支付的工程款是250万元。五、应认定2017年6月15日支付的5000元。关于《支付明细表》中第21页，2017年6月15日支付潘忠礼5000元运费，工程款支付审批单中记载从代宜权班组扣除此款，上诉人出具收条认可收到5000元，故一审认定该笔款项5000元已付款是正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 代宜全向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告劳务款1707217.70元以及从2017年11月1日起至付清时止按照年利率6%计算的资金占用费；2、本案诉讼费、保险费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月15日，原告与被告补签《建筑施工劳务承包合同》，合同约定工程名称为贵州省三都县九阡镇2016年易地扶贫搬迁项目；2016年7月21日，双方补签《建筑施工劳务承包合同》，合同约定工程名称为九阡易地扶贫搬迁安置房项目工程（22-46栋）。以上两份合同约定的工程地点均为三都县九阡镇，双方在合同中明确了工程的承包范围、工程工期、承包方式及价格、结算办法及付款方式等。2016年11月18日，原被告双方签订《三都县九阡镇2016年易地扶贫搬迁工程补充协议》，对外墙设计工程部分重新约定由原告对外墙进行砂浆清光施工，被告按建筑面积给原告10元/平方米的补助。在合同履行过程中，从2016年8月-2018年12月，被告分多次支付工程款给原告，即2016年8月支付500000元，2016年10月付支2500000元，2016年11月支付1000000元，2016年12月支付1600000元，2017年1月支付4800000元，2017年4月支付200000元，2017年6月支付1085000元，2017年7月支付1300000元，2017年11月支付300000元，2017年12月支付100000元，2018年2月支付550000元，2018年8月支付400000元，2018年12月支付578505.94元，以上共计14913505.94元。 2017年7月11日，三都县九阡镇2016年易地扶贫搬迁项目工程竣工后质量验收合格。2017年10月31日，原告与被告对原告施工的工程进行了结算，被告的项目部制作了《代宜全班组劳务结算单》，被告的项目部工作人员关华桂、苏田在《代宜全班组劳务结算单》上签名，确认原告的工程款总计15991627.14元。原告多次要求被告支付余下的工程款未果遂向法院起诉。 另查明，原告没有建设工程的施工资质。 一审法院认为：原、被告所签订的《建筑施工劳务承包合同》、《三都县九阡镇2016年易地扶贫搬迁工程补充协议》，因原告没有相应的建筑施工资质，故该合同无效。但原告已经按照约定完成工程施工，且工程已经验收合格，被告应按照约定和法律规定，向原告支付相应的工程款。 对于被告的项目部工作人员关华桂、苏田在《代宜全班组劳务结算单》上签名结算是否有效的问题，本院认为，关华桂、苏田二人在签署《代宜全班组劳务结算单》之前多次在与原告有关的签证单、《工程进度款支付审批表》上签名，原告有理由相信二人有权代表项目部与原告进行结算，构成表见代理，故结算有效。 对于被告应支付原告劳务报酬的金额问题，因已届满双方约定的保修期，原告应足额支付给原告。双方结算工程总金额为15991627.14元，被告已付给原告的劳务费为14913505.94元，因此被告还应支付原告劳务费为1078121.20元。 对于原告要求被告按照年利率6%支付资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%予以支持。 对于资金占用费开始计算的时间问题，因为《建筑施工劳务承包合同》约定的第五次的付款比例不同，为便于计算，折中按96.5%计算；第六次的付款比例，折中按3.5%计算。即，工程竣工验收且达到合格标准时应支付工程款的96.5%，即应于2017年7月11日向原告支付15431920.19元（15991627.14元×96.5%）；工程保修到期（竣工验收后两年）被告应支付工程款的3.5%，即于2019年7月10日向原告支付剩余的559706.95元（15991627.14元×3.5%）。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十九条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告贵州凤凰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告代宜全支付劳务费1078121.20元；二、限被告贵州凤凰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告代宜全支付从2017年7月11日起至付清之日止以518414.25元为基数按照年利率4.75%计算的资金占用费；三、限被告贵州凤凰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告代宜全支付从2019年7月11日起至付清之日止以559706.95元为基数按照年利率4.75%计算的资金占用费；四、驳回原告代宜全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20164元已减半收取10082元，诉讼保全费5000元，共计15082元，由被告贵州凤凰建筑工程有限公司负担11367元，由原告代宜全负担3715元，与前述款项一并支付。 二审期间，代宜权提供证据： 1、《建筑施工劳务承包合同》，证明在合同第8页约定履约保证金50万元，从工程款中扣除； 证据2、支付代宜全班组明细、申请书、收条、免扣保证金（一期）申请、一期和二期付款的签字单，证明：2016年9月4日，代宜全申请对一期进行结算；2016年9月5日，代宜全申请免扣50万保证金；2016年10月25日，代宜全出具250万元收条（注明一期收到100万元；二期收到150万元）；一期和二期付款的签字单确认，一期收到100万元，二期收到100万元，50万元并未实际支付； 证据3、《工程进度款支付审批表》及附件，证明关华桂、苏田于2018年1月22日签字确认增加二期公厕工程量、砂浆泵补贴和赶工费106704元。 代宜权及代理人二审质证中认为上诉状中提出的17392.5元和5000元部分已核算清楚了，并已放弃举证该项涉及的证据。二审争议只是未付的50万元和《工程进度款支付审批表》载明的106704元。 凤凰建筑公司质证：证据1三性无异议，对证明目的不认可。合同虽然约定从工程款中扣除50万元作为保证金，但实际并未扣除；证据2三性予以认可。证明目的不认可。我司实际并未收取代宜权50万元保证金，代宜权在实施第二期工程时提出免扣50万元保证金申请，我司为了保证二期工程顺利施工，同意免于扣除保证金50万元，在支付二期工程款时，将原应扣除的50万元保证金以工程款的形式支付给上诉人，总共支付250万元，其中100万元用于发放一期班组，100万元用于发放二期班组，50万元直接支付代宜权本人，代宜权才出具250万元收据给我公司，我司实际已支付250万元工程款给代宜权；证据3真实性不予认可。该《情况说明》上关华桂，梅全忠，苏田等人无权代表我公司进行相关签证。且该签证单形成时间晚于双方结算时间，其真实性存疑，即便存在砂浆泵及赶工费的问题，按期施工也是上诉人的合同义务，砂浆泵也归上诉人所有，故不应再由我公司支付赶工所产生的砂浆泵费用及赶工费。 凤凰建筑公司提供证据：都匀市和俊机械租赁公司诉贵州凤凰建筑工程有限公司的诉讼材料。证明：因代宜权原因在实施案涉九阡安置房项目时，未及时支付租赁公司的塔吊费用，导致租赁公司于2020年11月起诉凤凰建筑公司，要求支付租金142000元及违约金25560元共计167560元，代宜权出具了承诺书给凤凰建筑公司，同意由凤凰建筑公司在本案工程款中扣除资金支付给租赁公司，故凤凰建筑公司认为，该款及相应违约金应在本案中予以扣除。 代宜权质证：1、在此案中代宜权也作为被告，不一定会判决凤凰建筑公司承担责任；2、这个案件可以另案解决，如确有代扣情形，可以进行相应处理；3、本案尚未审结，凤凰建筑公司尚未向代宜权支付本案工程款，故不宜在本案中明确是否扣除，应另案处理。 经审查，代宜权提供的1、2、3组证据已在一审中提交，二审不属于新证据。证据3、有凤凰建筑公司人员关华桂、苏田签名确认，予以认定。一审对此证据未作出认定不当，予以纠正。对凤凰建筑公司提供的民事起诉状与本案没有关联性，不作认定。 经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明，关华桂、苏田于2018年1月22日、2018年1月27日在代宜权的工程进度款支付审批表上签名确认代宜权完成二期公厕增加工程量付款6704元和砂浆泵补贴和赶工费100000元，共计106704元。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点：1、凤凰建筑公司是否应支付代宜权50万元；2、代宜权主张一审漏计算106704元劳务费应否支持。 本院认为：一审认定代宜权没有相应建筑资质与凤凰建筑公司签订《建筑施工劳务承包合同》、《三都县九阡镇2016年易地扶贫搬迁工程补充协议》违反了法律强制性规定，合同无效及双方于2017年10月31日对凤凰建筑公司项目部工作人员关华桂、苏田在《代宜全班组劳务结算单》上签名确认代宜权的工程款总计15991627.14元和凤凰建筑公司已支付代宜权工程款14913505.94元的事实，双方均无异议，本院予以确认。 第一个争议焦点，即凤凰建筑公司是否应支付代宜权50万元的问题。代宜权主张虽出具250万元收条给凤凰建筑公司，但凤凰建筑公司仅支付一、二期班组各100万元，而未向其支付50万元。首先，双方在二审质证时均认可凤凰建筑公司从银行取现金支付施工班组。双方争议的50万元数额较大，如代宜权当时未得到50万元现金，按常理不可能出具250万元收条给凤凰建筑公司持有。其次，代宜权出具免扣保证金申请给凤凰建筑公司免扣50万元保证金用于支付二期的各劳务班组。上述相互印证凤凰建筑公司已支付代宜权50万元，对此，一审认定凤凰建筑公司已支付代宜权250万元并无不当，本院予以确认，故代宜权主张其未收到凤凰建筑公司支付的50万元与常理不符，本院不予采纳。 第二个争议焦点，即代宜权主张一审漏计算106704元劳务费应否支持。凤凰建筑公司人员关华桂、苏田二人于2017年10月30日在签署《代宜全班组劳务结算单》之前多次在与代宜权有关的签证单、《工程进度款支付审批表》上签名，对此一审认定关华桂、苏田有权代表项目部与代宜权进行结算，双方对此无异议，因此，关华桂、苏田二人于2018年1月22日、2018年1月27日在代宜权的《工程进度款支付审批表》上签名确认代宜权完成二期公厕增加工程量付款6704元和砂浆泵补贴和赶工费100000元，共计106704元，应视为关华桂、苏田有权代表项目部与代宜权进行结算，该结算有效，故凤凰建筑公司还应支付代宜权劳务费为1184825.20元（15991627.14元－14913505.94元＋106704元）。双方当事人对于一审认定资金占用费开始计算的时间及参照中国人民银行同期贷款基准年利率4.75%无异议。凤凰建筑公司应于2017年7月11日向代宜权支付15431920.19元（15991627.14元×96.5%）；工程保修到期（竣工验收后两年）凤凰建筑公司应支付工程款的3.5%，即于2019年7月10日向代宜权支付剩余的559706.95元（15991627.14元×3.5%）。 综上，上诉人代宜权的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初269号民事判决第三项； 二、撤销三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初269号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、限被上诉人贵州凤凰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人代宜全支付劳务费1184825.20元； 四、限被上诉人贵州凤凰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人代宜全支付从2017年7月11日起至付清之日止以625118.25元为基数按照年利率4.75%计算的资金占用费； 五、驳回上诉人代宜全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20164元，已减半收取10082元，诉讼保全费5000元，共计15082元，由上诉人代宜全负担3315元，由被上诉人贵州凤凰建筑工程有限公司负担11767元；上诉人代宜权交纳的二审案件受理费20164元，由上诉人代宜全负担18164元，由被上诉人贵州凤凰建筑工程有限公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  石明锋 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月十四日 书记员  周玥桐