云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1374号原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）马丽红，女，回族，1981年7月1日出生，初中文化，农民，云南省砚山县人，捕前住砚山县。因本案于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人马丽红犯贩卖毒品罪一案,于2020年9月21日作出（2020）云26刑初19号刑事判决，原审被告人马丽红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人马丽红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月20日13时许，被告人马丽红经电话、微信与马吉云（另案处理）联系好购买毒品后，驾驶其云Ｈ×××××白色奥迪Ａ3轿车到砚山县，向马吉云购买了毒品海洛因和甲基苯丙胺片剂（俗称“小马”）。随后马丽红将购买的毒品带回砚山县室号住房，分装后分别藏匿于家中和其白色奥迪Ａ3轿车后备箱内伺机贩卖。2019年8月20日15时许,民警在砚山县当场从被告人马丽红驾驶的白色奥迪轿车上查获海洛因一块，后从马丽红家中查获海洛因两包，马丽红自己交出其藏在家里鞋柜上的甲基苯丙胺片剂一包、海洛因一包。经称量，从马丽红白色奥迪Ａ3轿车后备箱内查获的海洛因净重150.19克，从其家中查获的海洛因净重0.37克、0.17克，马丽红自己交出其藏在家里鞋柜上的甲基苯丙胺片剂净重75.24克、海洛因净重3.49克。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人马丽红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元；对查获扣押的毒品海洛因154.22克、甲基苯丙胺片剂75.24克，马丽红的云Ｈ×××××白色奥迪Ａ3轿车一辆、黑色苹果手机一部，依法没收。宣判后，原审被告人马丽红上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误,其不构成贩卖毒品罪。其虽持有毒品，但主观上没有贩卖的目的，客观上没有实施贩卖毒品的行为；涉案毒品的扣押、称量、提取、封装均存在不符合法定程序的情形，均无见证人在场，且只有一名侦查人员。公安机关出具情况说明内容相互矛盾。请求二审法院撤销原判，依法改判。经审理查明：2019年8月20日13时许，上诉人马丽红向马吉云购买到毒品并进行分装，分别藏匿于家中和其白色奥迪Ａ3轿车后备箱内。同日15时许，公安民警当场从马丽红云Ｈ×××××白色奥迪轿车内查获海洛因1块净重150.19克，从马丽红砚山县室住房内查获海洛因2包净重0.37克、0.17克，马丽红主动交出其藏在家里鞋柜上的甲基苯丙胺片剂1包净重75.24克、海洛因1包净重3.49克。查获毒品海洛因、甲基苯丙胺片剂共计229.46克。上述事实，有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、入所健康检查表、人身安全检查笔录，证实2019年3月19日，砚山县公安局平远禁毒大队在工作中发现砚山县平远镇一叫马丽红的女子涉嫌贩卖毒品，并立为“围猎2019-马丽红贩卖毒品案”进行侦查。2019年8月20日，平远分局民警对马丽红住所进行蹲守，15时许发现马丽红在平远镇滨海家园准备驾车驶离，民警对该车进行检查，在马丽红白色奥迪车后备箱发现海洛因可疑物1块，经对马丽红滨海家园10栋301家里搜查，在其家里鞋柜上发现海洛因可疑物1包、冰毒片剂可疑物1包，在其床头柜上发现海洛因零包2个。民警将马丽红带至平远公安分局办案区调查。经对马丽红进行人身安全检查，在其身上未发现违禁物品和伤痕。符合羁押条件。2.搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实砚山县公安局民警对马丽红位于平远镇滨海家园10栋301室的家和其的奥迪车进行了搜查，在马丽红的奥迪车后备箱查获毒品海洛因可疑物1块，在其家找到毒品冰毒片剂可疑物1包、海洛因可疑物1包、海洛因可疑物零包2包；公安机关依法扣押了马丽红持有的上述毒品海洛因可疑物、冰毒片剂可疑物、云Ｈ×××××白色奥迪车1辆、黑色苹果手机1部。3.毒品称量笔录及照片、毒品提取、封装笔录及照片、鉴定聘请书、物证检验鉴定报告、鉴定意见通知书、鉴定证书，证实经取样送检及称量，在马丽红白色奥迪轿车上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分，净重150.19克，含量为42%；在其家里鞋柜上查获的毒品可疑物中检出海洛因成分，净重3.49克，其家里查获的毒品可疑物中检出海洛因成分，净重分别为0.37克、0.17克，其家里鞋柜上查获的片剂状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，净重75.24克，含量为15.31%；被告人马丽红对上述鉴定结论、称量、取样、封存等过程无异议。4.视听资料及照片、情况说明，证实侦查机关说明在办理该案过程中因找不到愿意为本案做见证人的人，故毒品的辨认、称量、扣押、提取、封装笔录没有见证人签名，但侦查机关对侦查过程进行了录音录像并已拍照固定，马丽红本人已在相关笔录上签名、按手印，确认所查获的毒品系其本人持有。5.现场方位示意图、马丽红、马吉云行车活动轨迹截图，证实2019年8月20日，即案发当天马丽红与马吉云经电话、微信联系后，到街上相遇交易毒品的活动轨迹。6.现场检测报告书、检测照片，证实经对被告人马丽红的尿液样本进行现场检测，检测结果呈吗啡阳性。检测结论已告知被告人马丽红未提出异议。7.车辆信息查询，证实扣押在案的云Ｈ×××××号白色奥迪车所有人系马丽红。8.通话记录、微信聊天记录，证实被告人马丽红使用的138××××2222号码在2019年8月16日至20日与马吉云使用的号码147××××8346、135××××0040有多次联系。其中8月20日有10次通话，时间为10:51-11:48期间6次，14:37一次，15:47、16:0、16:1三次。从被告人马丽红手机内提取的马丽红与马吉云×××微信号发了3条信息，其中两段语音，1句文字，11:49:41语音内容“我不打你的电话了，你把的样式整好，整好贾数给我就得了，就可以了嘛，就打电话给我就是了。”11:49：52语音内容“你晃了提回来，样式整好打给我就得了，袋袋要白色的，你不要整错。”13:24:03文字“给到了”。9.辨认笔录及照片，证实被告人马丽红能混同辨认，确认贩卖毒品给自己的是马吉云；辨认出其的云Ｈ×××××白色奥迪车辆及其使用的电话；辨认出从其家和车上搜查出的毒品。10.另案处理的嫌疑人马吉云供述：其认识马丽红，是朋友关系。其在去昆明前三个月左右使用的电话号码是147××××8346。大概在2019年8月中旬左右，马丽红打电话给其叫其给她一点酸汤。马丽红的电话号码是138××××2222，微信其备注“丽红”，还是“马丽红”其记不清了。135××××0040这个号码是其大女儿马穆飒的，平时其会用这个号码联系马丽红。在2019年8月份。其记不得是用135××××0040，还是147××××8346的电话与马丽红联系过。平时其与马丽红会相互发微信视频。11.被告人马丽红供述：其与马吉云认识有几年了。其电话上存马吉云的电话是叫“云云”，号码是147××××8346，还有一个是存“老七”，号码是135××××0040，马吉云的微信名叫圆圆，微信号×××。147××××8346和微信号×××都是马吉云使用，135××××0040应该是马吉云的孩子用着，但马吉云有时会用她的孩子的这个号码联系其，其平时微信联系马吉云都是联系马吉云的微信号×××。2019年8月20日11时许，其打马吉云的电话说其要134克海洛因，另外还要1000颗红的小马，其叫她准备好。快到12时其就发微信语音给马吉云叫她准备好“贾数”其来拿，其说的“贾数”是暗号，代表海洛因和小马两种其都要。到中午1时多马吉云打电话给其说准备好了，她说她往街上走，其从松毛坡来，在路上遇。其就开车过去在平远镇茂龙清真寺附近遇着马吉云骑着一辆摩托车过来，她见着其就递着一个粉色纸袋给其，她跟其说海洛因有153克，小马没有1000颗只有800颗，小马有4袋，每包是200颗总共是800颗，其接过纸袋就开车走了。之后其拿了3克海洛因用白色塑料袋包成3包，再用其儿子的红领巾包起来藏在其房间门口鞋柜里面，另外4袋小马其拆了其中1袋拿了2颗自己吸食了，这4袋小马其用一张白色草纸包裹放在鞋柜上面的一幅画的背后，剩下的150克海洛因其用一张白色的草纸包裹后藏在其白色的奥迪Ａ3轿车后备箱里面，车牌是云Ｈ×××××。海洛因是110元每克的价格买的，小马是8.5元每颗的价格买的，当时其没有钱给马吉云，其是跟他讲好卖了以后拿钱给他的。小马是用蓝色的塑料袋装起的。其买来毒品后是想把150克海洛因藏在车库里面，之后再包零包卖。其奥迪车后备箱的1块海洛因、其家鞋柜上一幅画后面一包海洛因是其主动交给公安机关的，公安机关在这幅画后面查获1包冰毒小马，另外在其家里查获海洛因零包2包。其以前就卖过毒品了。因为自己吸毒，一般其会包好零包随时携带，在街上或者其他地方遇到吸毒人员，他们向其购买其就卖给他们。因为自己吸毒，其自己一个人带着两个小孩，没有生活来源，其就想到通过贩卖毒品来挣钱。云Ｈ×××××奥迪车车主是其，车也是其使用。12.户口证明、前科劣迹证明、网上查询证明，证实被告人马丽红的自然人身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄，在辖区内未发现有违法犯罪记录，不是网上在逃人员。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人马丽红违反国家禁毒法律，明知是毒品而向他人购买后欲出售给其他吸毒人员，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人马丽红所提上诉理由，经审查，在卷的同步录音录像完整客观反映公安民警搜查、称量、取样送检、封装毒品等收集证据过程，公安机关未严格按照规定程序由见证人在场见证收集证据过程，属取证瑕疵，但不足以影响相关证据的真实性、合法性、关联性；根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证实查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，公安机关掌握了马丽红涉嫌贩卖毒品的犯罪线索后，长期进行监控、跟踪、蹲守将其抓获，并在其所有并驾驶的车内、住所内查获毒品，在案无证据证实查获的毒品并非用于贩卖；马丽红系吸毒人员，其供认涉案毒品系向涉案人员马吉云购买，并欲分装成零包后向吸毒人员进行贩卖，其供述与在案的手机通话记录、微信聊天截图等证据吻合、印证，足以证实马丽红贩卖毒品的事实，其行为符合认定贩卖毒品罪的构成要件，依法应当以贩卖毒品罪定罪。其所提毒品系本人吸食、没有贩卖毒品、不构成贩卖毒品罪的辩解，与查明的事实和法律规定相悖，本院不予采纳。马丽红贩卖毒品数量大，一审法院根据其犯罪的事实、性质、贩卖毒品的种类、数量、认罪悔罪表现以及社会危害程度作出判决，罚当其罪。故上诉人马丽红所提上诉理由，本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李云霞审判员赵启良审判员余姗珊二〇二〇年十二月十七日书记员 杨      校      波