中华人民共和国 浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终678号 原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）安蓬萨·道格拉斯（英文名AMPONSAH DOUGLAS），男，1978年9月27日出生，加纳共和国，护照号码 Ｈ2709762，大学文化，无业，暂住浙江省 23幢902室。因本案于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1 月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。 指派辩护人黄曙。 上诉人（原审被告人）毛燕，女，1984年3月15日出生于×× 江省宁波市，公民身份号码330203198403××××，汉族，大学文 化，住宁波市海曙区××路××弄××号××室。曾因犯抽逃出资 罪于2013年10月16日被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑三 年，缓刑四年，缓刑考验期限至2017年10月28日止。因本案于 2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁 押于苍南县看守所。 辩护人姚品信，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 辩护人姚世榜，浙江脉信律师事务所律师。 浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告 人安蓬萨?道格拉斯犯出售出入境证件罪，毛燕犯出售出入境证件 罪、组织他人偷越国（边）境罪一案，于2020年6月3日作出（2019） 浙03**刑初703号刑事判决。原审被告人安蓬萨?道格拉斯、毛燕 不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本 案。温州市人民检察院指派检察员徐海霞等二人出庭履行职务， 原审被告人安蓬萨?道格拉斯、毛燕及辩护人黄曙、姚品信、姚世 榜，翻译人员任君到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、出售出入境证件事实 2012年至2018年期间，被告人安蓬萨?道格拉斯、毛燕经预 谋，以牟利为目的，14次虚构GYAMNAMAVISSERWA、MENZMICHAEL ADJEI、OBUO-YIRENKYIGLADYS、MENSAHNARDADJETEY等人在加 纳内娜阿多进出口贸易公司宁波代表处工作的情况，之后，以该 代表处名义为GYAMNAMAVISSERWA、MENZMICHAELADJEI、 OBUO-YIRENKYIGLADYS、MENSAHNARDADJETEY等人申报工作签证、 居留证等出入境证件，并将伪造的劳动合同、虚假境外人员住宿 登记凭证等材料提交给宁波市外国专家局。其间，为GYAMNAMAVIS SERWA办理工作签证及签证延期7次（2012年至2017年），GYAMNA MAVISSERWA获得签证后在浙江省苍南县工作；为MENZMICHAEL ADJEI办理工作签证及签证延期4次（2015年至2018年，1年1 次）；为OBUO-YIRENKYIGLADYS办理工作签证1次（2018年11 月）；为MENSAHNARDADJETEY办理工作签证及延期2次（2015 年、2016年），每次向GYAMNAMAVISSERWA、MENZMICHAELADJEI、 OBUO-YIRENKYIGLADYS分别收取固定费用，其中，安蓬萨?道格拉 斯获利共计3万余元，毛燕获利共计6万余元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人GYAMNAMAVIS SERWA、OBUO-YIRENKYIGLADYS、MENZMICHAELADJEI、程张跃、 孙雪、张鲁波、李晓玉、王红、陈淑平的证言、辨认笔录，被告 人安蓬萨?道格拉斯、毛燕的供述、辨认笔录，同案犯励皓天的供 述，外国企业常驻代表机构登记基本情况单位委托书，外国人签 证证件申请审批表，居留许可申请报告，居留许可证延期申请报 告，中华人民共和国签证，境外人员体格检查记录验证证明，境 外人员住宿登记凭证，中华人民共和国外国人居留许可，签证及 护照，银行账户明细，行政处罚决定书，搜查笔录，扣押决定书， 扣押清单，手机录屏，检查笔录，刑事判决书，解除社区矫正证 明书等证据证实。 二、组织他人偷越国（边）境事实 2017年5月份，被告人毛燕伙同胡玲玉、林娇娇、林娜等人 （另案处理）合谋成立以REDMANSASHAMIRLENE为法人的宁波赫 伯瑞信息科技有限公司，用于外籍人员挂靠或出具商务邀请函申 报签证等相关证件，并安排外籍人员REDMANSASHAMIRLENE、SHAEV YURY、SAMOYLOVAELENA、ZIABKINOLEG、KACHALKOVALIUBOV持 以虚假入境事由骗取的工作签证进入中国境内，并在瑞安白金汉 英语培训学校非法就业。期间，毛燕获利48800元。 以上事实，有经一审庭审举证、质证的证人MAHONEYCARYS ROSEBETHANY、DANIELCHEVOYTONRIADO、REDMANSASHAMIRLENE、 KACHALKOVALIUBOV、虞昊、江爱琴、王城洁、方如意、陈萍、周 景、钟芳塔、金跃、钟锦汤的证言，被告人毛燕及同案犯胡玲玉、 周金娜、林姣姣、林娜、何蓉蓉、朱濛濛的供述，宁波市外国专 家局准予行政许可决定书，外国人来华工作许可申请表，境外人 员体格检查记录验证证明，宁波赫伯瑞信息科技有限公司聘用合 同，营业执照，外商投资企业设立备案回执，中华人民共和国签 证，单位授权委托书，情况说明，外国人工作许可证补办申请表， 外国人来华工作许可延期申请表，中华人民共和国外国人居留许 可，入境体检承诺函，境外人员体格检查记录验证证明，无犯罪 记录证明，外商投资企业登记基本情况，合同，虹桥少儿外教工 资表，口岸出入境记录详细信息，英语合格证明，扣押决定书， 扣押清单，呈请不予认定立功报告书及相关材料，手机电子数据 辨认笔录，搜查笔录，电子数据检查笔录，归案经过，侦查人员 陈某的证言，户籍信息等证据予以证实。 原审法院认定被告人安蓬萨?道格拉斯犯出售出入境证件罪， 判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元，驱逐出境；被告人 毛燕犯出售出入境证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元； 犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年九个月，并处 罚金人民币4万元；撤销原犯抽逃资金罪判处的缓刑部分，予以 并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7万元； 暂扣在案的作案工具手机等物品，予以没收；追缴被告人安蓬萨? 道格拉斯、毛燕的全部违法所得，予以没收，上缴国库。 原审被告人安蓬萨?道格拉斯上诉及其辩护人提出，公安机关 讯问笔录存在程序违法，无法提供全程录音录像，笔录中未有翻 译人员签名、资质未附卷等，依法应当按照被告人庭审的陈述为 准；被告人主观上没有非法牟利的故意，只是平摊公司费用，想 留在中国，客观上没有出售出入境证件的事实，不应认定为出售 出入境证件罪，且被告人无其他犯罪记录，请求从宽处罚。 原审被告人毛燕上诉提出，上诉人对于被告人安蓬萨?道格拉 斯出售出入境证件的事实既不知情，也没有参与的动机，更不可 能共谋；原判认定代表处属于空壳公司，进而认定上诉人对出售 出入境证件犯罪是明知系明显错误，同时认定为外籍人员伪造劳 动合同、住宿证明以及以公司名义申请等行为为犯罪行为，明显 错误。综上，上诉人的行为不构成出售出入境证件罪。其辩护人 提出：（1）毛燕没有虚构涉外人员在加纳公司宁波代表处工作的 涉案行为，其办理的居留许可证并非出入境证件，而且只是代理 记账、报税及办理工作许可等正常的商业行为，出入境证件以本 数计算，而非次数，同一份工作许可的延期不应重复认定。综上， 毛燕的行为不构成出售出入境证件罪。（2）毛燕没有组织他人偷 越国(边)境罪的行为，也不符合使用以虚假的出入境事由的方式 骗取出入境证件出入国(边)境，主观上也没有组织他人偷越国 （边）境的故意。综上，毛燕的行为不构成组织他人偷越国（边） 境罪。（3）毛燕的前罪刑罚已经执行完毕，一审认为毛燕在缓刑 期间犯新罪，撤销缓刑进行数罪并罚属于程序违法，其所涉抽逃 出资罪现已不认为是犯罪；前罪已经执行完毕，不能直接撤销。 （4）翻译人员陈燕平即为被告人道格拉斯翻译，又为组织他人偷 越国（边）境事实中的另一个证人做翻译不合法。 温州市人民检察院检察员出庭意见称，本案事实清楚，证据 确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本 院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，综合评判如下： （1）关于侦查人员讯问、翻译人员翻译等合法性问题。经查， 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条的规定，本 案不属于应当进行录音、录像的情形。同时，侦查人员在讯问时 已经将权利义务告知被告人安蓬萨?道格拉斯并提供了翻译，保证 了其合法权益，在案的多份讯问笔录上均有安蓬萨?道格拉斯及翻 译人员的签字捺印；关于翻译人员翻译合法性的问题，提供翻译 7- 是为了保障讯问、询问过程顺利进行，翻译人员能够胜任翻译工 作且无法律规定的回避情形即符合法律规定。翻译人员陈燕平为 被告人安蓬萨?道格拉斯提供翻译，又为组织他人偷越国（边）境 犯罪中的证人提供翻译并未违背法律的规定。故被告人安蓬萨?道 格拉斯、毛燕及辩护人的相关意见理由不成立，不予采纳。 （2）关于是否构成出售出入境证件罪问题。被告人安蓬萨? 道格拉斯、毛燕的供述，证人GYAMNAMAVISSERWA、OBUO-YIRENKYI GLADYS、MENZMICHAELADJEI、张鲁波、陈淑平的证言，手机微 信内容相互印证证实加纳内娜阿多进出口贸易公司宁波代表处是 一家空壳公司，被告人安蓬萨?道格拉斯、毛燕共同从事维持该代 表处的运营工作，并由外籍人员挂靠，为其办理相关出入境证件， 共同获利的事实，被告人安蓬萨?道格拉斯及辩护人提出安蓬萨?道 格拉斯只是为了平摊公司费用，想留在中国以及被告人毛燕及辩 护人提出毛燕只是提供报账、办证服务的辩解均不影响该事实的 认定；同时根据《中华人民共和国出境入境管理法》、最高人民 法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件 应用法律若干问题的解释》的规定，出入境证件包括护照、签证、 签注等，以及其他入境时需要查验的资料，外国人所持签证注明 入境后需要办理居留证件的，应当自入境之日起三十日内，向拟 居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理 外国人居留证件。持有居留许可的外国人，可在居留许可有效期 8- 内在中国境内居留并多次出入境，出境前无需申办返回签证，即 居留证亦属出入境时需要查验的资料，且本案涉及居留证及签证、 外国人工作许可证等证件。综上，被告人安蓬萨?道格拉斯、毛燕 的行为均已构成出售出入境证件罪。安蓬萨?道格拉斯、毛燕及辩 护人的相关意见理由不成立，不予采纳。 （3）关于是否构成组织他人偷越国（边）境罪的问题。经查， 证人MAHONEYCARYSROSEBETHANY、DANIELCHEVOYTONRIADO、 REDMANSASHAMIRLENE、KACHALKOVALIUBOV、虞昊、江爱琴、王 城洁、方如意、陈萍、周景、钟芳塔、金跃、钟锦汤的证言，被 告人毛燕及同案犯胡玲玉、周金娜、林姣姣、林娜、何蓉蓉、朱 濛濛的供述相互印证证实毛燕伙同他人合谋成立宁波赫伯瑞信息 科技有限公司用于挂靠或出具邀请函等材料，安排外籍人员持以 虚假入境事由骗取的工作签证进入中国境内，其行为已符合组织 他人偷越国（边）境罪的构成要件。毛燕及其辩护人的相关意见 理由不成立，不予采纳。 （4）关于被告人毛燕的辩护人提出毛燕的前罪刑罚已经执行 完毕，其所涉抽逃出资罪现已不认为是犯罪，原判撤销缓刑进行 数罪并罚属于程序违法的意见。经查，根据《中华人民共和国刑 法》第七十七条的规定，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决 宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。毛燕因犯抽逃 出资罪于2013年10月16日被宁波市海曙区人民法院判处有期徒 9- 刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限至2017年10月28日止，在缓 刑考验期内又犯本案之罪，原判撤销缓刑予以数罪并罚并无不当。 毛燕辩护人的相关意见理由不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人安蓬萨?道格拉斯、毛燕结伙向他人出售出 入境证件，情节严重，其行为均已构成出售出入境证件罪；毛燕 又结伙组织他人使用以虚假的出入境事由所骗取的出入境证件进 入中国，其行为又构成组织他人偷越国（边）境罪。毛燕一人犯 数罪，又系在缓刑考验期间犯罪，故应撤销缓刑，依法予以数罪 并罚。原判鉴于安蓬萨?道格拉斯具有坦白情节，已予以从轻处罚； 毛燕具有自首情节，已对其所涉出售出入境证件犯罪、组织他人 偷越国（边）境犯罪分别予以减轻、从轻处罚。原判定罪和适用 法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共 和国刑法》第三百二十条，第三百一十八条第一款，第二十五条 第一款，第二十六条，第三十五条，第六十七条第一、三款，第 六十九条第一、三款，第七十七条第一款，第六十四条，最高人 民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案 件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和 国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定 如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 10- 审 判 长 周坚国 审 判 员 孙彭聃 审 判 员 林方芳 二〇二〇年十二月一日 代书记员 卓梦蝶