云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1457号上诉人（原审被告）：云南益田中药饮片有限公司。住所地：云南省楚雄市高新区庄甸医药园区综合办公楼。法定代表人：杨广源，总经理。委托诉讼代理人：朱兴志，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘堃，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：楚雄市环城建筑有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇环城西路400号。法定代表人：高元明，董事长。委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：杨广源，男，1974年11月27日生，彝族，现住云南省楚雄市开发区。上诉人云南益田中药饮片有限公司（以下简称益田公司）因与被上诉人楚雄市环城建筑有限公司（以下简称环城公司）、原审被告杨广源建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月23日进行调查。上诉人益田公司的委托诉讼代理人朱兴志、刘堃，被上诉环城公司的委托诉讼代理人陈玉雄到庭参加诉讼。原审被告杨广源经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。益田公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判在第一项判决金额中扣除397366.55元；2.撤销一审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费由环城公司承担。事实和理由：1.楚雄正源司法鉴定中心作出的楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号《检验鉴定补正意见书》鉴定程序违法，缺乏客观性、专业性、权威性，不应该作为定案的依据，补充意见书中增加的397366.55元价差支出不应计入工程造价。2.双方未对财产保全责任保险费或实现债权费用作出约定，环城公司为了诉讼保全购买的财产保全责任险而支付的保险费用并不属于必然发生的损失，也不属于违约后救济必然发生的费用，益田公司不应承担该项费用。一审法院认为环城公司主张的保险费67200元是环城公司为实现债权而支出的合理费用，因此判定由益田公司承担保险费67200元，缺乏事实和法律依据。被上诉人环城公司辩称：1.益田公司针对楚雄正源司法鉴定中心作出的楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号《检验鉴定补正意见书》当中补差价397366.55元的异议不能成立。根据建设工程造价鉴定规范第5.12.3条的规定，鉴定机构在作出鉴定意见或者在进行质证的过程当中，如发现鉴定意见存在瑕疵，可以通过补正的方式进行补充鉴定。本案鉴定机构所作出的该补充鉴定意见是在鉴定人员出庭接受当事人进行质询的过程当中，发现对钢筋、钢材价款的单价存在计价错误的前提下而进行的，鉴定机构系在调整变更以后依照法定的司法鉴定程序所作出的补充鉴定意见，故该补充鉴定意见程序合法，且符合建设工程造价鉴定规范的相关规定，补充鉴定的差额397366.55元符合客观事实及相关的法律规定。2.益田公司针对保险费67200元提出的异议不能成立。根据三方当事人所签订的结算协议书，如益田公司以及杨广源不能按期支付工程价款应承担环城建筑公司为实现债权而产生的一切费用，保险费67200元系环城公司为实现债权而支出的合理费用，同时根据本案客观实际，纠纷所发生的起因均系益田公司和杨广源拒不履行合同义务，构成根本性违约而引发。依照合同法的相关规定，保险费67200元属于因益田公司和杨广源违约而导致的相关经济损失，故一审判决合法正确，应依法予以维持。原审被告杨广源未出庭，未提交意见。环城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令益田公司支付工程款30000000元，并支付自2017年1月1日起至2017年4月30日期间的逾期付款利息3600000元（30000000元×3%×4个月），2017年5月1日起的逾期付款利息按照月息3%继续计算至30000000元工程款全部清偿完毕之日止，以上款项合计33600000元；2.依法确认环城公司对益田公司所有的位于楚雄开发区区综合办公楼【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】、楚雄开发区区综合车间【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】、楚雄开发区区动力车间等2处【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】等不动产享有优先受偿权；3.判令杨广源对上述欠款本息承担连带清偿责任；4.由益田公司、杨广源承担环城公司为实现本案工程款债权而采取保全措施支出的保全费5000元、保险费67200元；5.案件受理费由益田公司、杨广源共同承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，环城公司与益田公司签订建设工程施工合同，合同约定：益田公司将中药饮片深加工及中药材提取物生产线建设项目发包给环城公司进行施工，工程承包范围为按设计院出具并经审图公司审核的施工图及工程量清单范围内的所有建设内容组织施工。承包方式为总承包施工，承包人不得转包，因承包人无故转包造成一切后果均由承包人承担。计划开工日期：2015年1月22日，计划竣工日期：2015年8月31日。工期总天数：222天。签约合同价为15600000元。工程进度款支付：每月底按完成工程量申报工程进度款，申请书必须经监理签证确认，按完成工程造价的80%支付进度款，当工程进度款支付到合同总价的80%时不再支付工程进度款，待竣工10天内支付5%，其余款项经造价部门审计后，扣除保修金一次性支付。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按工程总价的10%承担相应的滞纳金。合同还对其他事项进行了约定。2015年1月21日，环城公司与益田公司签订施工合同框架协议，约定：一、工程造价计算说明。厂房、办公楼、室外附属工程按云南省2013定额计价优惠3%结算。（预计总造价2800万元）。1.最终以实际工程量结算价为准（结算依据：设计图纸、设计交底、设计变更、现场实物、相关现行最新定额、相关现行规范）。2.主材价按开工当月价格信息执行计入组价，价格信息有的按信息价，价格信息没有的按市场价格双方确认进入结算。二、付款方式：1.厂房。办公楼由施工单位平均垫款至2楼，建设单位支付500万元工程款，其他工程款由施工单位全部垫款至所有工程完工。2.厂房。办公楼竣工，按竣工提交结算审计资料，结算审计期为3个月内完成，审计完成次月起按结算总价95%支付，留5%保修金，如不能支付部分按月息3%计算利息。……六、违约。此框架协议签字后，双方自觉遵守，作为双方今后最终结算依据，招投标签订的施工合同仅作为双方办理施工手续使用，不作为结算依据。如果违约，违约方必须向守约方支付30万元违约金。2015年3月2日，双方签订房屋建筑工程质量保修书，约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.土建工程为2年；3.电气系统、给排水管道、设备安装为2年；4.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；5.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；6.其他约定：门窗为1年，装修工程为2年。工程质量保修金一般不超过工程竣工结算价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为工程竣工结算价款的3%。发包人在质量保修期满后28天内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，环城公司于2015年1月22日开始对工程进行施工。2015年12月31日，环城公司（乙方）与益田公司（甲方）签订益田公司厂房、办公楼、室外附属工程价款支付协议，约定：一、甲方现因资金困难，无力支付应付工程款项。现乙方实际完成的工程造价已达3000万元以上，具体以结算价格为准。二、双方商定，由乙方继续垫资完成建设工程施工合同约定的施工内容。三、工程完工后，甲乙双方在2016年2月29日起十日内对乙方提交的工程造价结算报告进行协商并确认。如甲方在十日内不予协商并确认，又未能提出合理的理由时，则以乙方结算报告书中的结算价作为双方的最终的工程结算价。……。七、如经金融机构审批，同意向甲方提供贷款，且贷款金额在3000万元及以上时，乙方同意由甲方留300万元用于公司经营。剩余部分全部用于支付甲方差欠乙方的工程款项，如付清全部工程款后尚有余款时，则余款归甲方。贷款金额在3000万元以下时，甲方同意将全部贷款用于支付差欠乙方的工程款项，如不足以支付差欠乙方的工程款时，甲方仍应承担剩余工程款项的支付义务。……九、甲方所贷款项不足以支付乙方的工程款项时，剩余未付部分的工程款项由甲方在六个月内支付完毕，未支付前由甲方按月息3%向乙方支付逾期付款利息。……。2016年12月7日，环城公司（甲方）与益田公司（乙方）签订结算确认书，内容为：一、甲方实际完成的益田公司GMP建设工程的工程款项为36600000元，现乙方已经向甲方支付了工程款项6600000元，尚余30000000元未向甲方支付。二、乙方同意在2016年12月31日前向甲方支付剩余的工程款项30000000元。三、为确保益田公司按时支付工程款项，益田公司的法定代表人杨广源自愿为乙方提供连带责任保证担保。担保的范围包括益田公司未付的剩余工程款项、逾期付款利息、违约金以及甲方为实现债权产生的律师费、调查取证费等全部费用。2016年11月28日，本案工程经竣工验收合格。2017年4月28日，益田公司向楚雄市国土资源局办理了楚雄开发区区综合办公楼、综合车间、动力车间不动产权证，不动产权证号分别为：云（2017）楚雄市不动产权第××号、云（2017）楚雄市不动产权第××号、云（2017）楚雄市不动产权第××号。至今，益田公司共计向环城公司支付工程款6810000元。本案审理过程中，环城公司与益田公司、杨广源对环城公司已施工的工程造价产生争议，益田公司申请对环城公司完成的工程造价进行鉴定，环城公司同意进行鉴定，一审法院委托楚雄正源司法鉴定中心对环城公司完成的工程造价进行鉴定，楚雄正源司法鉴定中心作出楚正司鉴字（2018）0925号司法鉴定意见书及楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号补充鉴定意见书，鉴定意见为：环城公司与益田公司建设工程施工合同纠纷所涉及的鉴定结算总价为：27408392.1元。益田公司支付鉴定费80000元。一审法院认为：关于益田公司尚欠环城公司多少工程款的问题。双方当事人签订了建设工程施工合同，合同签订后环城公司对工程进行了施工，工程完工后经竣工验收合格。因益田公司未全额支付工程款项，环城公司提起诉讼。在诉讼过程中，双方对环城公司完成的工程造价产生争议，益田公司申请对环城公司完成的工程造价进行鉴定，环城公司同意鉴定，经一审法院委托，楚雄正源司法鉴定中心作出楚正司鉴字（2018）0925号司法鉴定意见书及楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号补充鉴定意见书，鉴定意见为：环城公司与益田公司建设工程施工合同纠纷所涉及的鉴定结算总价为：27408392.1元。该鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定机构作出，双方虽然对该鉴定意见提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，故对环城公司完成的工程造价依据楚正司鉴字（2018）0925号司法鉴定意见书及楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号补充鉴定意见书予以确定。对于已付款，双方均无异议的已付款为660万元，予以确认。对于2016年12月18日的收条上的21万元，环城公司认为不属于本案的工程款，一审法院认为，该款项支付时间是在双方签订结算确认书之后，且环城公司未提交证据证明该款项是属于其他款项，故认定该款项属于益田公司支付的工程款。综上，益田公司支付原告的工程款共计为6810000元。双方约定工程质量保修金为工程竣工结算价款的3%，保修期从工程实际竣工之日起算。2016年11月28日，双方对工程进行了竣工验收，保修期应从2016年11月29日起算五年，本案工程尚在保修期，保修金822251.76元（27408392.1元×3%）尚不具备支付条件，应予以扣除。本案中，扣除益田公司已支付的工程款6810000元和质量保修金822251.76元，益田公司应向环城公司支付工程款19776140.34元。关于益田公司应否支付环城公司利息的问题。一审法院认为，垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，环城公司与益田公司在双方签订的施工合同框架协议和益田公司厂房、办公楼、室外附属工程价款支付协议中均约定由环城公司进行垫资施工，环城公司主张的工程款实际为垫资。双方在施工合同框架协议中约定，厂房、办公楼竣工，按竣工提交结算审计资料，结算审计期为3个月内完成，审计完成次月起按结算总价95%支付，留5%保修金，如不能支付部分按月息3%计算利息。工程价款支付协议中约定，益田公司向银行贷款，用于支付环城公司工程款。如果益田公司所贷款项不足以支付环城公司的工程款项时，剩余未付部分的工程款项由益田公司在六个月内支付完毕，未支付前由益田公司按月息3%向环城公司支付逾期付款利息。结算确认书中约定：益田公司同意在2016年12月31日前，向环城公司支付剩余款项。益田公司未按约定支付工程款，故益田公司应向环城公司支付欠付工程款的利息，利息从双方约定的付款期限届满之日即从2017年1月1日起计算至工程款付清之日止。但双方约定的利息计算标准月息3%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，高出部分不予支持，环城公司主张的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于杨广源应否对益田公司欠付的工程款及逾期付款利息承担连带付款责任的问题。一审法院认为，环城公司、益田公司、杨广源三方签订的结算确认书中第三条约定：为确保益田公司按时支付工程款项，益田公司的法定代表人杨广源自愿为乙方（益田公司）提供连带责任保证担保。担保的范围包括益田公司未付的剩余工程款项、逾期付款利息、违约金以及甲方（环城公司）为实现债权产生的律师费、调查取证费等全部费用。杨广源的担保行为属连带责任保证，该保证行为不违反法律、法规的规定，合法有效。因双方对保证期限未进行约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，环城公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人杨广源承担保证责任。上述结算确认书中约定益田公司在2016年12月31日前向环城公司支付剩余的工程款。本案的保证期间至2017年6月30日届满。因益田公司未按约定支付工程款，环城公司于2017年6月2日向一审法院提起诉讼，要求益田公司承担付款责任，并要求杨广源承担连带付款责任，本案尚在保证期间，故对环城公司提出由杨广源承担连带付款责任的主张，予以支持。关于环城公司对益田公司的位于庄甸医药园区的综合办公楼、综合车间、动力车间折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为，环城公司是本案所涉工程的承包人，益田公司未按照约定支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，环城公司对益田公司欠付的工程款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方约定本案所涉工程款于2016年12月31日前支付，因益田公司未按时支付工程款，环城公司于2017年6月2日提起了诉讼，要求益田公司支付工程款，并主张优先受偿权。环城公司提出优先受偿权尚在上述法律规定的期限内，故对环城公司提出的优先受偿权予以支持。关于环城公司主张的保险费应否由益田公司承担的问题。本案中，环城公司提出其在本案中申请财产保全，向安邦财产保险股份有限公司云南分公司支付了保险费67200元，上述款项属于实现债权的费用，应当判决由益田公司承担。对此，一审法院认为，环城公司主张的保险费67200元是其为实现债权而支出的合理费用，故对环城公司要求益田公司承担保险费67200元的主张予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条规定，判决：“一、由被告云南益田中药饮片有限公司支付原告楚雄市环城建筑有限公司工程款19776140.34元，并支付从2017年1月1日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、由被告云南益田中药饮片有限公司支付原告楚雄市环城建筑有限公司保险费67200元；三、被告杨广源对上述被告云南益田中药饮片有限公司应支付的款项承担连带付款责任；四、原告楚雄市环城建筑有限公司在工程欠款19776140.34元范围内就被告云南益田中药饮片有限公司所有的位于楚雄开发区区综合办公楼【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】、楚雄开发区区综合车间【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】、楚雄开发区区动力车间【不动产权证号：云（2017）楚雄市不动产权第××号】折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告楚雄市环城建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费210136元，由原告楚雄市环城建筑有限公司负担86283元（已交），由被告云南益田中药饮片有限公司、杨广源负担123853元（未交）。保全费5000元，由被告云南益田中药饮片有限公司、杨广源负担（未交）。鉴定费80000元，由原告楚雄市环城建筑有限公司负担27264元（未交），由被告云南益田中药饮片有限公司、杨广源负担52736元（已交）。上述被告云南益田中药饮片有限公司、杨广源应支付的款项，限本判决生效后三十日内支付。”二审中，各方当事人均未提交证据，对于一审判决认定的事实，本院予以确认。综合各方的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1.楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号《检验鉴定补正意见书》中补差价397366.55元应否计入涉案工程造价；2.益田公司应否承担环城公司支付的财产保全责任保险费67200元。一、关于补差价397366.55元的问题本院认为，楚雄正源司法鉴定中心按照《楚雄州工程建设材料设备价格信息》2015年第1期中的指导价格，对于涉案工程造价中钢筋部分的单价进行核对和计算后，认为工程造价需补差价397366.55元，并据此作出楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号《检验鉴定补正意见书》。鉴定机构对于钢筋差价的调整符合双方当事人合同中有关“主材价按开工当月价格信息执行计入组价，价格信息有的按信息价，价格信息没有的按市场价格双方确认进入结算”的约定，亦符合《建设工程造价鉴定规范》第5.12.1条的规定，鉴定程序合法，鉴定意见客观，本院予以采信。益田公司认为应以市场平均价格确定钢筋材料单价的主张，不符合合同约定，不能成立；益田公司对于《检验鉴定补正意见书》中的补差价397366.55元不予认可，但未能就补差价金额提出具体的异议，故益田公司针对楚正司鉴字（2018）0925补鉴1号《检验鉴定补正意见书》中补差价397366.55元提出的上诉理由，不能成立，本院不予支持。二、关于财产保全责任保险费67200元的问题本院认为，虽然益田公司与环城公司之间签订的建设工程施工合同和补充协议中并未就实现债权的费用进行约定，但益田公司为杨广源投资的个人独资企业，杨广源作为保证人在《结算确认书》中承诺担保“包括益田公司未付的剩余工程款、逾期付款利息、违约金以及甲方为实现债权产生的律师费、调查取证费用等全部费用”，该《结算确认书》的“乙方”处由杨广源签字并加盖益田公司的印章。故应认定益田公司知晓并同意承担实现债权的费用，且益田公司作为杨广源的个人独资企业，相关债权债务依法应由杨广源承担，杨广源承诺承担的实现债权费用及于益田公司，并不会加重益田公司的法律责任，益田公司应承担环城公司为实现债权而支付的财产保全责任保险费67200元。故益田公司针对财产保全责任保险费67200元的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，益田公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8267元，由云南益田中药饮片有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年十二月二十八日书记员  杨博