广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2154号 上诉人（原审原告）：蒙家玲，男，1988年5月3日出生，瑶族，住广西大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：韦家忠，广西金城江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西环江红山朝阳煤业有限公司，住所地环江毛南族自治县驯乐乡朝阳屯，统一社会信用代码：9145122675374344X7。 法定代表人：覃都练，总经理。 委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人蒙家玲因与被上诉人广西环江红山朝阳煤业有限公司（以下简称朝阳煤业)劳动争议纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院作出的（2020）桂1226民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙家玲上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判为被上诉人赔偿工伤待遇差额76459.60元[一次性伤残补助金42000元（6000元/月×7个月）加一次性工伤医疗补助金54000元(6000元/月×9个月）加停工留薪工资36000元(6000元/月×6个月），减去(环江社保局给付一次性伤残补助金19542.2元加一次性工伤医疗补助金29518.20元加被上诉人己经支付停工留薪工资1080元×6个月）]；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人一审诉请中的住院伙食补助费、住院护理费、交通费及鉴定费项目差额的认定和不支持一次性伤残就业补助金重复主张是正确的，上诉人没有异议。二、一审法院对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和停工留薪工资工伤待遇差额认定是错误的，该错误关键在于一审法院对“本人工资”理解和认识错误，才导致对上诉三项的工伤待遇计算结果及判决错误，理由如下：1、根据《工伤保险条例》第三十七条和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，十级伤残一次性伤残补助金为7个月本人工资、一次性医疗补助金为解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数的9个月。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，被上诉人在一审庭审中虽然提供了2016年和2018年度的《工资表》，但均是复印件，从笔法来看，该表格所有包括上诉人在内的其他职工均是一个人签写，在庭上上诉人对其该证据的三性均未认可，其也未能提供其向环江社保局汇报关于职工的工资收入材料，无法核实上诉人在负伤前12个月的平均工资，也未能证实上诉人真实的工资情况。2、被上诉人对上诉人发生工伤前和解除劳动关系前12个月工资收入应承担举证责任，如举证不能应承担不利法律后果。上诉人自2006年6月被招入被上诉人处做工至工伤之日即2019年10月14日期间，上诉人的实际月平均工资都不少于6000元。而根据环江毛南 族自治县社会保障事业局提供的《工伤保险伤残待遇核定表》表明，上诉人在发生工伤事故前12个月平均工资为2791.74元；在2019年10月14日解除劳动关系时本人工资为3279.8元，明显与事实不符。关于具体实际工资数额相关档案由被上诉人掌管，上诉人相对被上诉人来说是弱者，无法调取作为证据使用，能够提供上述证据己经履行了合理的举证责任，根据《劳动争议调解仲裁法》第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位做出的幵除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、辞退、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。所以，本案中关于上诉人在被上诉人处发生工伤事故前和解除劳动关系前12个月的平均工资数额，被上诉人负有举证责任，如举证不能应承担不利法律后果。综上所述，一审法院认定事实虽然正确，但是对上诉人“本人工资”的认定和理解是错误，以致对上诉人的工伤待遇差额判决适用法律错误，为了维护自己的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，望法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朝阳煤业答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人蒙家玲向一审提出起诉请求：1.请求判令被告支付原告(减去环江社保局给付一次性伤残补助金19542.20元、一次性工伤医疗补助金29518.20元及鉴定费250元)工伤待遇差额共计128099.60元，具体赔偿项目如下:住院伙食补助费900元(100元/天×9天)、住院护理费1260元(51137元/年÷365天×9天)、一次性伤残补助金42000元(6000元/月×7个月)、一次性工伤医疗补助金54000元(6000元/月×9个月)、一次性伤残就业补助金42000元(6000元/月×7个月)、停工留薪36000元(6000元/月×6个月)、交通费1000元、鉴定费250元。 一审法院认定事实：原告蒙家玲2006年6月至2019年9月在被告环江朝阳公司从事井下采掘工作，双方签有劳动合同，被告为原告缴纳工伤保险等社会保险。2017年10月29日，原告在井下作业时被金属支柱打中右足，造成右足第一跖骨开放性骨折，原告受伤当天被送到河池市人民医院创伤骨科住院治疗至同年11月7日出院，期间住院9天，出院建议：1.全休3个月；2.保持术口干洁，隔天换药，术后2周拆线；3.术后3个月内避免重体力活动及过早负重；4.定期回我科复查X线（出院后1个月、2个月、3个月、半年、1年）；5.术后1年视骨折愈合情况拆除内固定器；6.如有不适，请及时到我院创伤手外科门诊就诊。原告出院后在家养伤。事后，经被告申请，2017年11月15日河池市人力资源和社会保障局出具河人社工认决字[2017]4-23号《认定工伤决定书》，认定原告构成工伤。原告2018年12月11日至2018年12月17日到河池市人民医院行右足第一跖骨骨折术后骨性愈合，期间住院7天，医疗费7180.74元，陪护人员一名，出院建议：1.全休一月；2.保持右足术口干洁，隔2天换药，术后14天拆线；3.术后3月内避免患肢过度负重及剧烈活动；4.适当行患肢功能锻炼；5.定期返院复诊（术后1个月、3个月、6个月）；6.如有不适，请及时到我院创伤手外科门诊就诊。2019年6月30日，原告经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。原告两次住院期间，被告均已支付原告的医疗费，并按公司规定支付原告住院伙食费共计210元（30元/天×7天）、护理费560元（80元/天×7天）；第二次住院7天，支付住院伙食补助费210元（30元/天×7天）、护理费560元（80元/天×7天），并支付劳动能力鉴定费250元。被告支付原告上述费用后再向工伤保险理赔，理赔所得用于单位冲账，其中两次住院理赔住院伙食补助费225元[15元/天×(9天+6天）]。工伤保险支付原告一次性伤残补助金19542.20元（2791.73元/月×7月）。2020年4月14日，原告以被告未按其实际工资收入缴纳工伤保险费为由向环江劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补足工伤待遇差额，环江人事争议仲裁委员会于同月17日作出环劳人仲不字[2020]第20号《不予受理通知书》。原告分别以自己构成的十级伤残和七级伤残分开向法院提起诉讼，七级伤残的立案号为（2020）桂1226民初577号。 一审法院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：1.本案是否属于法院受理范围；2.原告主张工伤待遇差额的项目及数额是否有事实和法律依据。 针对本案的争议焦点1，《工伤保险条例》第十条规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，可见，足额缴纳工伤保险费属于法律的强制性规定，因用人单位未履行法定义务而导致工伤保险待遇差额，损害员工的合法权益，属于法院的受理范围。 针对本案的争议焦点2，原告诉请的各项工伤保险待遇差额，认定如下：1.住院伙食补助费。原告因右足受伤两次住院，被告支付原告住院伙食补助费420元，高于工伤保险支付的225元，故原告的该项请求，不予支持；2.住院护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告因右足受伤两次住院共计16天，被告未安排人员护理，约定由原告爱人护理，被告支付护理费，按80元/天计，应支付护理费1280元（80元/天×16天），已支付1120元，尚应支付原告160元；3.一次性伤残补助金。原告构成十级级伤残，由工伤保险基金按照本人工资7个月计发一次性伤残补助金，环江人社部门已支付原告一次性伤残补助金19542.20元（工伤前12个月平均缴费基数2791.73元/月×7月）。关于原告受伤前的工资收入，本案被告已经完成举证责任，原告主张被告未如实申报自己的工资收入并足额缴纳工伤保险费而导致一次性伤残补助金、一次性医疗补助金待遇差额，原告应承担自己每月工资收入6000元的举证责任，原告未能提供证据证实本人实际工资与缴费工资的差额，其应自行承担举证不能的法律后果，对原告的该项请求，不予支持；4.一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条规定：职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。原告在被告单位工作期间发生两次工伤，最高伤残等级为七级，该院在（2020）桂1226民初577号案已经按七级伤残支持原告的一次性伤残就业补助金，该项请求不能重复主张。原告解除合同后已按七级伤残享受一次性医疗补助金，在此不能重复主张。5、停工留薪期工资。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告2017年10月29日因右足受伤到河池市人民医院创伤骨科住院治疗至11月7日出院，期间住院9天，出院建议：全休3个月，保持术口干洁，隔天换药，术后2周拆线，术后3个月内避免重体力活动及过早负重；2018年12月11日至12月17日到河池市人民医院行右足第一跖骨骨折术后骨性愈合，期间住院7天，出院建议：全休一月，保持右足术口干洁，隔2天换药，术后14天拆线，术后3月内避免患肢过度负重及剧烈活动。鉴于原告的病情、住院天数、全休时间等因素考虑，原告主张6个月的停工留薪期时间合理，依法予以支持。原告受伤到解除合同期间被告每月给付工资1080元，该工资低于原告受伤前的月工资，原告的工资按环江人社部门计算十级伤残一次性伤残补助金的基数2791.73元/月算，扣除每月已支付的1080元，尚应支付原告停工留薪期的工资为（2791.73元/月-1080元/月）×6=10270.38元；6.交通费1000元。交通费属于工伤保险支付范围，本案原告未提供正式发票，其可持正式发票到环江人社部门理赔，该项请求不予支持；7.鉴定费250元工伤保险已经支付，不能重复主张。综上，原告请求的各项费用，该院支持10430.38元，驳回原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《最高人民法院》第一条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条及《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告广西环江红山朝阳煤业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒙家玲工伤待遇10430.38元；二、驳回原告蒙家玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告蒙家玲负担5元，被告广西环江红山朝阳煤业有限公司负担5元（该费用由被告直接付给原告）。 本院二审期间，蒙家玲申请证人卢用、蒙某出庭作证，证明蒙家玲的月平均工资在6000元左右。另外提交两份工资计算表作为证据，说明该两份工资表系卢用在工作群里看到发放工资工作人员卢海良发在工作群时保持下来，证明蒙家玲2016年11月实际工资是8290元、12月实际工资是5350.7元，朝阳煤业一审提交的工资计算表系伪造。 对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人均发表了各自的质证意见并记录在卷。本院认为，对各方当事人认可的证据，本院予以采信作为定案依据；对各方有异议的证据，本院将从证据的三性方面审查并决定是否采信作为定案依据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2017年河池市统筹地区在岗职工年平均工资为61594元，折算月平均工资为5133元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应以何种工资标准计算蒙家玲应享有的各项工伤待遇。 本院认为，本案蒙家玲因工受伤被认定为工伤，蒙家玲与朝阳煤业因采用何种工资标准计算工伤待遇发生争议，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，应以蒙家玲遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资来计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资。蒙家玲于2017年10月29日井下作业时因工受伤，依法应以2016年10月29日至2017年10月29日期间月平均缴费工资来计算。朝阳煤业提交2016年工资计算表作为证据证明蒙家玲2016年大部分月工资在3000多元。蒙家玲主张朝阳煤业提交的工资表系伪造，其本人月实际平均工资是6000元左右，朝阳煤业以3000多元为工资基数缴纳社保不合法，应补足少交社保导致的待遇差额。蒙家玲申请其工友卢用、蒙某出庭作证，证明蒙家玲的月平均工资在6000元左右。另外提交两份工资计算表作为证据，说明该两份工资表系卢用在工作群里看到发放工资工作人员卢海良发在工作群时保持下来，证明蒙家玲2016年11月实际工资是8290元、12月实际工资是5350.7元。蒙家玲提交的两份工资计算表与朝阳煤业提交的工资计算表格式相同，不同的仅是工人工资数额，结合近几年煤矿行业井下采掘人员工资普遍较高的众所周知的事实，蒙家庭提交的工资计算表的可信度较高，本院对朝阳煤业提交工资计算表的真实性产生合理怀疑，但蒙家玲提交的证据不足以证明其实际月平均工资就是6000元左右，在上述情形下，可认定本案无法查明蒙家玲遭受事故伤害前的月实际平均工资，故此，参照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合蒙家玲是在2017年10月29日因工受伤的事实，可以2017年河池市统筹地区在岗职工年平均工资61594元折算月平均工资5133元为标准来计算相关工伤待遇。由此，蒙家玲应享有的一次性伤残补助金是35931元（5133元／月×7月），减去环江社保局已经支付的19542.2元，还应享有16388.8元；停工留薪期工资是24318元［（5133元／月-1080元／月）×6］。对于一次性医疗补助金。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条规定：职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。蒙家玲在朝阳煤业联系工作期间发生两次工伤，最高伤残等级为七级，一审在（2020）桂1226民初577号案已经按七级伤残标准支持了一次性医疗补助金，蒙家玲在本案重复主张一次性医疗补助金本院不予支持。另外，蒙家玲对一审认定的住院伙食补助费、住院护理费、交通费、鉴定费和不支持一次性伤残就业补助金无异议，本院予以确认。综上，蒙家玲在本案应享有的工伤待遇为：停工留薪期工资24318元、一次性伤残补助金16388.8元（35931元-19542.2）、住院护理费160元，共计40866.8元。 综上，蒙家玲的部分上诉理由成立，对其成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、维持环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初575号民事判决第二项； 二、变更环江毛南族自治县人民法院作出的（2020）桂1226民初575号民事判决第一项为“被告广西环江红山朝阳煤业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒙家玲工伤待遇40866.8元”。 一审案件受理费10元，由上诉人蒙家玲负担；二审案件受理费10元，由被上诉人广西环江红山朝阳煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月十日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷