广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终564号 原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄**，男，1984年1月1日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，无业，捕前住广西马山县。曾因犯贩卖毒品罪，于018年11月9日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，019年1月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于019年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人覃玉严，广西沵达律师事务所律师。 原审被告人蓝贵，男，1981年4月1日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，农民，捕前住广西马山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于019年11月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月5日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 辩护人覃必题，广西国海律师事务所律师。 原审被告人陈景仑，男，1997年8月6日出生于广西壮族 自治区马山县，壮族，初中文化，农民，捕前住广西马山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于019年11月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月7日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 原审被告人覃世伟，男，1995年9月5日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，小学文化，汽车售票员，捕前住广西马山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于019年11月30日被抓获，当日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于马山县看守所。 原审被告人蓝立川，男，1995年1月8日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，初中文化，农民，捕前住广西马山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于019年11月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月5日被逮捕。00年7月11日经马山县人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区马山县人民法院审理马山县人民检察院指控原审被告人黄**等五人犯贩卖毒品罪一案，于00年6月日作出（00）桂014刑初16号刑事判决。原审被告人黄**不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊出庭履行职务，上诉人黄**及其辩护人覃玉严、原审被告人蓝贵及其辩护人覃必题到庭参加诉讼。现已审理终结。 3 原判认定:019年10月，被告人黄**以9000元人民币的价格向他人购买了一批毒品藏匿于马山县家中，欲进行贩卖。之后，黄**拿包毒品给被告人蓝贵试货并让其帮忙贩卖。 019年10月10日，吸毒人员杜某通过微信转账600元给被告人覃世伟，让其帮忙购买毒品“Ｋ粉”。覃世伟截留100元作为辛苦费，将剩余的500元通过微信转账给蓝贵购买“Ｋ粉”。蓝贵将“Ｋ粉”藏匿于其家附近路口的石头下，拍照后通过微信发给覃世伟，覃世伟再转发给杜某，杜某到该地点自行取回毒品。同月17日、1日，覃世伟又以上述方式先后帮吸毒人员陆某、张某从蓝贵处购买750元、900元的“Ｋ粉”，分别收取辛苦费150元、100元。 019年11月6日16时许、7日时许、8日1时许、11日14时许，被告人蓝贵在马山县球场先后四次向蓝立川贩卖300元、650元、00元、300元的毒品“Ｋ粉”。 019年11月9日10时许、16时许，吸毒人员石某先后微信转账840元、900元毒资给被告人陈景仑购买毒品“Ｋ粉”，陈景仑在马山县工地附近将六小包“Ｋ粉”分两次交给石某，第二次退给石某60元。 019年11月9日14时许，被告人陈景仑搭乘被告人蓝立川的小汽车到马山县球场向被告人蓝贵 4 购买300元毒品“Ｋ粉”。交易完成离开后，陈景仑告知蓝立川其要贩卖毒品，想向蓝贵再购买000元“Ｋ粉”。蓝立川再次联系蓝贵返回之前的交易地点，将陈景仑支付宝转账的000元毒资通过微信转给蓝贵，将蓝贵交付的“Ｋ粉”转交给陈景仑。同月11日15时许，被告人陈景仑在马山县合群初中附近向吸毒人员韦某贩卖一小包300元的毒品“Ｋ粉”，交易完成后二人被公安民警当场抓获，从韦某身上缴获一部ＯＰＰＯ牌手机及一包毒品可疑物（净重0.03克），从陈景仑身上缴获一部苹果牌手机、100元面额现金三张及13包毒品可疑物（分别净重0.6克、0.7克、0.8克、0.7克、0.7克、0.6克、0.7克、0.8克、0.6克、0.8克、0.8克、0.7克、0.7克）。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，上述被缴获送检的毒品可疑物样本均未检出氯胺酮。 019年11月1日，被告人蓝贵在马山县家中被公安民警抓获，民警从其住处缴获一部ｖｉｖｏ牌手机、一台电子秤、154个封口袋及7包毒品可疑物（编号为1-7号，分别净重1.83克、0.84克、0.84克、0.8克、0.79克、1.13克、1.07克）。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，编号1-5号可疑物未检出甲基苯丙胺和氯胺酮，编号6-7号可疑物检出ＭＤＭＡ（3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺，俗称“摇头丸”）、未检出甲基苯丙胺和氯胺酮。同日，被告人蓝立川在马山县家中被公安民警抓获。 5 019年11月8日，被告人黄**在马山县家中被公安民警抓获，民警从其住处缴获8份毒品可疑物（编号为-9号，分别净重7.8克、18.6克、17.79克、46.06克、5.67克、7.5克、4.36克、4.13克）、一部ＯＰＰＯ牌手机、一台电子秤、一台研磨机，并从研磨机上提取到微量可疑粉末（编号为1号）。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，编号1-3号检材未检出甲基苯丙胺、ＭＤＭＡ、氯胺酮和尼美西泮；编号4号检材未检出尼美西泮；编号5号检材检出ＭＤＭＡ；编号6-9号检材检出ＭＤＭＡ，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮和尼美西泮。 019年11月30日，被告人覃世伟在马山县家中被公安民警抓获，民警从其住处缴获ｖｉｖｏ、ＯＰＰＯ牌手机各一部。 另查明，被告人黄**曾因犯贩卖毒品罪于018年11月9日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，019年1月1日刑满释放。00年6月日，被告人覃世伟向一审法院退出违法所得350元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，户籍证明，到案经过、抓获经过，微信支付交易明细证明、支付宝收支明细证明，行政处罚决定书，刑事判决书、刑满释放证明书，办案说明，广西壮族自治区罚没款收据，提取笔录、现场检测报告书，指认照片，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，称量笔录、称量清单，南公刑鉴（毒）字〔019〕34、385、3507、3838号《理 6 化检验报告》，电子证据检查笔录及光盘，证人韦某、张某、陆某、杜某、石某的证言及辨认笔录，被告人黄**、蓝贵、陈景仑、覃世伟、蓝立川的供述和辩解及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人黄**违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品ＭＤＭＡ87.74克以及假毒品63.85克；被告人蓝贵、陈景仑、覃世伟多次贩卖毒品，情节严重；被告人蓝立川居间介绍买卖毒品，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄**、蓝贵系共同犯罪，黄**负责提供毒品，蓝贵具体实施贩卖行为，两人均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蓝立川明知被告人陈景仑以贩卖为目的购买毒品，受委托为其联络贩毒者，与陈景仑构成共同犯罪，且以居间介绍者的身份介入毒品交易，亲自参与收取毒资和交付毒品，对促成交易起重要、直接作用，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈景仑、覃世伟、蓝立川不知道是假毒品而当作毒品贩卖，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人黄**、蓝贵、覃世伟、陈景仑、蓝立川归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于被告人黄**提出其向蓝贵提供的是毒品“神仙水”而非毒品“Ｋ粉”，是给蓝贵试货而非贩卖，与蓝贵不构成共同犯罪的辩解意见，经查：被告人黄**、蓝贵的供述吻 7 合印证了黄**提供毒品给蓝贵试货并贩卖的事实，双方对毒品种类认知的不同不影响本案定性；黄**、蓝贵共同贩卖毒品，构成共同犯罪。故对被告人黄**的辩解意见，不予采纳。对于被告人蓝贵提出其于019年11月8日没有向蓝立川贩卖毒品的辩护意见，经查，被告人蓝贵、蓝立川的供述及微信支付交易明细吻合印证了蓝贵于019年11月8日向蓝立川贩卖毒品的事实。故对蓝贵的辩解意见，不予采纳。对于被告人覃世伟的辩护人提出覃世伟具有坦白、犯罪未遂、积极退赃等法定及酌定从轻处罚情节的辩护意见，经查，符合本案事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五第一款，第二十六第一款、第四款，第二十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金五万元；二、被告人蓝贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金二万元；三、被告人陈景仑犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑二年四个月，并处罚金五千元；四、被告人覃世伟犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；五、被告人蓝立川犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；六、追缴蓝贵、陈景仑违法所得5900元、1680元；七、扣押的毒品以及作案工具电子秤台、研磨机1台、手机6部、封口袋154个、毒资300元及被告人覃世 8 伟退出的违法所得350元，予以没收。 上诉人黄**提出，一审判决认定其贩卖毒品且系主犯的事实不清、证据不足。其提供两小包“神仙水”给蓝贵吸食而非贩卖，对蓝贵贩卖毒品不知情也未参与分赃；其未贩卖出任何毒品，即便构罪也是未遂而非既遂。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 黄**的辩护人提出如下辩护意见：1.一审法院认定黄**、蓝贵系共同犯罪，其中黄**负责提供毒品、蓝贵具体实施贩卖行为的事实不清、证据不足，黄**的行为应认定为非法持有毒品.编号5毒品可疑物多次称量、取样、送检，检材同一性存疑；3.编号6-8毒品可疑物混合称量、混合取样，程序违法，不应作为定案依据；4.《理化检验报告》无检验方法、分析过程，结论客观性存疑，不应作为定案依据；5.本案有高达63.85克假毒品（编号1-4），且存在混合称量、取样的情况，ＭＤＭＡ属于新型毒品，公安机关没有委托鉴定机构对87.74克毒品ＭＤＭＡ（编号5-9）进行含量鉴定，故不排除部分为假毒品的可能。综上，本案没有证据证实黄**以出售为目的贩卖毒品，黄**对于蓝贵处于预备状态。结合黄**具有坦白情节，毒品没有流入社会等后果，以及毒品称量违反程序的情形，请求二审法院依法查明事实，对黄**从轻处罚。 原审被告人蓝贵的辩护人提出如下辩护意见：1.蓝贵的行为属于犯罪未遂，蓝贵贩卖给下家的毒品可疑物并没有检出毒品成 9 分.蓝贵的行为属于重大立功，其到案后协助公安机关抓捕黄**。3.蓝贵还具有如实供述、认罪悔罪、初犯偶犯以及毒品未流入社会等从轻、减轻处罚情节。综上，建议对蓝贵从轻、减轻处罚。 南宁市人民检察院认为，原判认定上诉人黄**贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。针对黄**及其辩护人提出的上诉理由，经查：1.黄**、蓝贵的供述均证实黄**给蓝贵两包毒品试货，故黄**的行为已构成贩卖毒品罪，且是既遂.蓝贵和黄**作用相当，均是主犯。3.本案不属于必须进行毒品含量鉴定的案件。4.虽然公安机关对黄**住处被查获的6-8号毒品可疑物混合称量、混合取样，违反法定程序，导致重量有误，但即使排除该部分毒品重量，对黄**也应在有期徒刑十年以上量刑。综上，请二审法院依法判决。 经二审审理查明，019年10月，上诉人黄**以9000元人民币的价格向他人购买了一批毒品藏匿于马山县家中，欲进行贩卖。之后，黄**将其中包毒品给原审被告人蓝贵试货及贩卖。 019年11月1日，蓝贵在马山县家中被公安民警抓获，民警从其住处缴获一部ｖｉｖｏ牌手机、一台电子秤、154个封口袋及7包毒品可疑物（编号为1-7号，分别净重1.83克、0.84克、0.84克、0.8克、0.79克、1.13克、1.07克）。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，编号1-5号可疑物未检出 10 甲基苯丙胺和氯胺酮，编号6、7号可疑物检出MDMA（3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺，俗称“摇头丸”）、未检出甲基苯丙胺和氯胺酮。 019年11月8日，黄**在马山县家中被公安民警抓获，民警从其住处缴获8份毒品可疑物（编号为-9号，分别净重7.8克、18.6克、17.79克、46.06克、5.67克、7.5克、4.36克、4.13克）、一部ＯＰＰＯ牌手机、一台电子秤、一台研磨机，并从研磨机上提取到微量可疑粉末（编号为1号）。其中，4、5号毒品可疑物为片剂，6号毒品可疑物为蓝色“玛卡”字样包装0小包粉末状（与蓝贵处查获的编号6、7号毒品可疑物外包装相同），7号为一个芙蓉王牌香烟盒包装的9小包透明包装袋粉末状，8号为真龙牌香烟盒包装的5小包透明包装袋粉末状，公安机关在对上述毒品可疑物按编号称量时，将原本独立包装的各小包混合后进行称量取样。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，编号1-3号检材未检出甲基苯丙胺、ＭＤＭＡ、氯胺酮和尼美西泮；编号4号检材未检出尼美西泮；编号5号检材检出ＭＤＭＡ；编号6-9号检材检出ＭＤＭＡ，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮和尼美西泮。 查明其余各原审被告人蓝贵、覃世伟、陈景仑、蓝立川贩卖毒品的事实和证据均与一审相同，且在案证据经一、二审庭审举证、质证，均已查证属实，证实了上诉人黄**等人贩卖毒品的犯罪事实。在二审审理期间，黄**及其辩护人未提交新证据，故本院对一审判决中列明的认定本案事实的各项证据予以确认。 11 本院认为，上诉人（原审被告人）黄**为贩卖而购入毒品，伙同原审被告人蓝贵对外出售，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪。黄**提供毒品，蓝贵负责出售，二人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。黄**归案后，如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。黄**曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，构成累犯、毒品再犯，依法从重处罚。 原审被告人蓝贵、陈景仑、覃世伟多次贩卖毒品，原审被告人蓝立川居间介绍买卖毒品，四人的行为均已构成贩卖毒品罪。陈景仑、覃世伟、蓝立川系贩卖毒品未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。四人归案后均如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。 对于上诉人黄**的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.黄**、蓝贵的供述能够相互印证，结合扣押在案的毒品ＭＤＭＡ、假毒品、毒资以及微信和支付宝转账明细等证据，证实了黄**为贩卖目的购入一批毒品，将其中小包给蓝贵用于出售，即二人共同贩卖毒品的犯罪事实.公安机关从蓝贵住处查获的毒品可疑物中有.克检出ＭＤＭＡ，从黄**处查获的毒品可疑物中亦检出ＭＤＭＡ，蓝贵处的.克毒品ＭＤＭＡ源自黄**的供应。蓝贵、黄**主观上均贩卖毒品的故意，且查获二人持有的毒品ＭＤＭＡ，客观上已达成贩卖毒品交易行为，构成 1 贩卖毒品罪的既遂。黄**与蓝贵均系主犯，应按其所参与的全部犯罪负责。3.公安机关对编号4、5号的毒品可疑物虽进行两次重新取样送检，但均是依法进行，在见证人在场及当着黄**的面进行重新称量取样送检，黄**本人对过程及结果没有异议、并当场签字确认，整个过程均有拍照记录，送检检材均检出ＭＤＭＡ。故辩护人据此提出4、5号毒品检材同一性存疑没有事实依据。4.公安机关对编号6-8毒品可疑物混合称量、混合取样，不符合毒品称量取样程序规定，且未作出合理说明，导致对准确认定6-8号毒品数量有影响，故该部分毒品不予计入犯罪数量。剩余的5、9号毒品可疑物均是单一包装，称量、送检程序符合法律规定，应予认定。5.《理化检验报告》的鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，虽然报告记载省略了详细的检验方法、分析过程，但不影响检验结论的客观性，依法应作为定案依据，无需再进行含量鉴定。综上，黄**住处被查获的毒品ＭＤＭＡ数量应为50.19克（即4、5、9号）。此外，黄**作为共同犯罪中的毒品提供者应对其供应的毒品一并负责，原判未将蓝贵住处被查获的.克ＭＤＭＡ计入黄**的贩卖数量，故黄**贩卖毒品的数量应为ＭＤＭＡ5.39克。对黄**应在有期徒刑七年以上十五年以下量刑。根据黄**的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪态度等，一审量刑偏重，故本院在一审判决基础上，对黄**的量刑予以相应调整。综上，对黄**辩护人提出的6-8号毒品可疑物存在混合称量送检，不符合法定程序，不应作为定案依据 13 及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见予以采纳。其他上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。 对蓝贵辩护人提出的意见，经查，1.前已述及，蓝贵和黄**的行为构成贩卖毒品的共同犯罪，且系犯罪既遂.蓝贵到案后如实供述其有部分毒品来源黄**，属于如实供述其本人犯罪事实，后公安机关自行将黄**抓获归案，蓝贵没有具体实施协助公安机关抓捕黄**的行为，故其行为不符合立功的构成要件。3.原判已认定蓝贵具有如实供述等从轻处罚情节，并对蓝贵已予以从轻处罚，且蓝贵未提出上诉，现二审期间再以相同理由提出对蓝贵从轻处罚的意见，不予采纳。综上，对辩护人所提意见，不予采纳。 原判认定上诉人黄**贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，唯认定黄**贩卖毒品数量为MDMA87.74克依据不充分，导致量刑偏重，本院予以相应调整。对南宁市人民检察院庭上发表的出庭检察意见，予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五第一款，第二十六第一款、第四款，第二十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区马山县人民法院（00）桂014刑初16号刑事判决第二项至第七项。 14 二、撤销广西壮族自治区马山县人民法院（00）桂014刑初16号刑事判决第一项，即被告人黄**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人（原审被告人）黄**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自019年11月8日起至03年11月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁   锦   康 审 判 员 何莉审判员蒋治清 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 李      傲 书 记 员 施   甫   全 15 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款【贩卖毒品罪】贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应 16 当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。