贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8514号上诉人（原审被告）：汤正举，男，1966年10月11日出生，汉族，住贵州省赫章县。被上诉人（原审原告）：汤正军，男，1948年10月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。原审第三人：李彩云，女，1965年11月1日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人汤正举因与被上诉人汤正军、原审第三人李彩云土地承包经营权转包合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院于2016年7月19日立案受理，2016年12月20日作出（2016）黔0527民初1407号判决，汤正举不服该判决提起上诉，本院于2017年4月25日裁定将本案发回本院重审。贵州省赫章县人民法院于2017年12月27日作出（2017）黔0527民初1546号判决，汤正军不服该判决提出上诉，本院于2018年6月11日作出（2018）黔05民终1494号判决，驳回上诉维持原判。汤正军不服该判决向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2019年4月12日作出（2018）黔民申544号裁定，指令毕节市中级人民法院再审本案。毕节市中级人民法院再审后，撤销（2018）黔05民终1494号和（2017）黔0527民初1546号判决，裁定将本案发回贵州省赫章县人民法院重审。贵州省赫章县人民法院重审后作出(2020)黔0527民初180号民事判决，上诉人汤正举不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤正举上诉请求：一、请求依法撤销原判并发回重审或依法改判支持上诉人已支付被上诉人租金1400元；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人承包被上诉人的荒山,当初估计按10亩计算,关键是这片荒山是被上诉人及原审法庭追加的第三人共有,分别位于半山及便道路边两片,但后来被上诉人已经要回了半山那片荒山,根据调换协议,上诉人仍在经营使用中,被上诉人要回自己的荒山违约在先,原审法院尚未调查清楚,妄下判决,认定上诉人违约与客观事实严重不符。两家荒山是一片,分别签了合同,而被上诉人早在10年前已经向上诉人要回了一半荒山,现用的荒山部分只有李彩云家的,而没有被上诉人的荒山了,上诉人与被上诉人不存在承包关系,调换荒山合同可从被上诉人要回一半荒山时早已自行解除。二、原审判决上诉人从1997年至2007年期间被告均未按双方协议约定的在每年十二月前给付原告承包费,被告已构成违约。认定上诉人将自己的十余棵香树以1000.00元的价格拿给被上诉人抵作荒山承包费,是上诉人的单方意思表示,被上诉对此并不认可,抵了1000.00元的承包费的主张不予支持错误。被上诉人提到上诉人用一颗香椿树抵100.00元的承包费。后来上诉人汤正举将剩余的香棒树以1000.00元的价格卖给许某1,抵给被上诉人的香树其早已经砍去,但在许某1砍香树时,被上诉人阻拦不许砍,上诉人给被上诉人说,如不准上诉人卖,也拿抵作荒山承包费给被上诉人,且有证人许某1及许某2的证言。上诉人合计已经给了被上诉人1400.00元的承包费。请求支持上诉人已付被上诉人共计1400元租金。从食用菌种抵租金到用香椿树抵租金之后的25年多的时间内，被上诉人从未向上诉人催要过租金，并且直至起诉前，双方都未面谈过租金问题，上诉人多次打电话找被上诉人之子汤忠勤来算清楚租金,被上诉人及其子汤勤还在电话中大吵大闹不予理睬,上诉人有电话录音为证,上诉人没有违约支付租金；已构成被上诉人事实上的抵扣租金认可，所以上诉人并未违约。三、被上诉人要求解除合同，一审二审时因法院认定上诉人未违约，未予支持。再审判决书同样未提供新的事实和证据证明上诉人违约，所以不符合解除合同的有关法律规定。如果被上诉人强烈要求解除合同，再审法院已认同符合法律规定，上诉人也可同意解除合同。但必须在其土地四至界限清楚，被上诉人与第三人李彩云家之间谁家的土地是多少给予明确，并且评估出地上附着物赔偿方案后，可以解除合同。综上,原审判决认定事实不清,为被上诉人增加诉讼请求金额,且混原被告法律关系,被上诉人与第三人李彩云地界不清,而且被上诉人已经要回一片荒山的了,剩余部分是第三人李彩云家的,现在使用的部分荒山是汤正举用其狮子口的荒山与李彩云家调换并由调换协议的，剩余部分荒山与汤正军无关。被上诉人汤正军二审中答辩称：我长期催要承包费，但是他没有钱付，就只用菌种抵了四年的承包费，然后用香椿数抵了100块钱。当时有十多颗树说一起抵1000元钱，我没要，他送了三棵给别人，剩余的其它树都还在是他自己保管。合同上并没有李彩云的名字，李彩云没签字，部分树木被上诉人砍了，我当时承包的地是下面一块，上面一块没有承包。请求人民法院依法判决，保护答辩人的合法权利。被上诉人汤正军向原审法院提出的诉讼请求为：1.请求判决解除原告与被告之间签订的土地承包经营权转包合同；2.判决被告汤正举付清原告26年的荒山承包费；3.判决被告汤正举赔偿原告荒山内原有50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树（价值15,000.00元）。一审法院经审理认定事实如下：1989年11月9日，汤正举与汤正军经协商一致签订《调换荒山协议书》。协议载明：“汤正军将承包的马家梁梁的荒山调换给汤正举经营，汤正军的荒山约十亩左右，汤正举按每年每亩3元计30元付给汤正军；付款方法从1990年1月1日起到1994年12月底一次性付四年转包费，以后每年12月底前给付；经营年限为汤正举不愿经营为止，经营途中汤正军不能收回荒山，汤正举不经营不再付转包费；荒山灌木属汤正举经营，现荒山内的木材属汤正军砍伐，以后汤正举在荒山内经营属汤正举所有，费用由汤正举负责；荒山地界由汤正军指清，扯皮由汤正军负责；协议从签订之日起生效，违反协议造成经济损失由违背方负责”。协议签订后，汤正举在荒山内种植了茶树、李子树和猕猴桃等林木。汤正举没有直接用现金给付过汤正军转包费，但汤正军之子向汤正举拿了80瓶菌种（价格为每瓶1.5元），双方协商将菌种钱折抵荒山转包费。另外双方还协商拿一棵香椿树折价100.00元抵荒山转包费。2007年左右，汤正举将自家的约十余棵香树以1000.00元的价格卖给案外人许某1，许某1在砍伐香椿树的过程中（已砍倒两棵），汤正军以其中一棵香椿树汤正军已抵给自己为由，出面阻止，许某1将情况电话告知汤正举，汤正举称汤正军不许砍就拿给折抵荒山转包费，但汤正军并未同意汤正举提出的抵偿方案。2016年7月19日，原告汤正军诉至本院请求判决支持前述诉讼请求。一审法院认为：原、被告签订的《调换荒山协议书》合法有效。双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务，违反合同或者不履行合同义务的，应当承担民事责任。一、关于承包费的问题。被告转包荒山后未以现金方式支付转包费给原告，但对以菌种及香椿树折抵部分转包费的事实双方均予以认可。对菌种的瓶数和价格双方有争议，虽然被告申请出庭作证的证人证明证人给被告购买菌种的价格为每瓶3元，但不能证明原告之子给被告拿菌种的时间与证人向被告购买菌种的时间一致，所以该证人证言不能证明原告之子给被告所拿菌种的价格为每瓶3元，本院以原告自认的80瓶，每瓶1.5元计算菌种款为120.00元；加上以香椿树折抵的100.00元，共计220.00元。原告请求付清26年荒山转包费的主张，因原告已自认拿菌种和香椿树折抵了部分转包费，故对已抵付部分本院不予支持，26年的荒山转包费合计为780.00元，减去已抵付的220.00元，被告需再给付原告560.00元。被告称将自己的十余棵香椿树以1,000.00元的价格给原告折抵荒山转包费，是被告的单方意思表示，原告对此并不认可，故对被告称已拿香椿树给原告折抵了1,000.00元转包费的主张，本院不予支持。二、关于解除合同的问题。被告用菌种和香椿树折抵的款项可抵付承包费至1996年，自1997年起被告没有再向原告支付过承包费，该行为表明其不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，本案符合合同法定解除的情形，故原告主张解除《调换荒山协议书》的请求本院予以支持。被告称原告要求解除协议其也同意，但必须赔偿其损失，本案中被告未按时给付承包费，违约责任在被告，被告要求赔偿损失违背了双方所签协议“协议从签订之日起生效，违反协议造成经济损失由违背方负责”的协议内容，故被告赔偿损失的主张，不予支持。三、关于赔偿青松和杉树的问题。原告请求赔偿原有荒山内50棵左右的成材青松和新栽成活的10亩混栽的青松和杉树损失的主张，因原告未向本院提供证据加以证明，原告应自行承担举证不能的法律后果，对该请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告汤正军与被告汤正举于1989年11月9日签订的《调换荒山协议书》；二、由被告汤正举在本判决生效之日起十日内支付原告汤正军荒山承包费560.00元；三、驳回原告汤正军的其他诉讼请求。案件受理费175.00元，由原告汤正军负担125.00元，由被告汤正举负担50.00元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为双方是否还存在合同关系，上诉人是否已经用树木抵付1000元的租金，是否存在违约。经查，上诉人、被上诉人1989年11月9日签订的《调换荒山协议书》，约定了承包荒山的事实，并将案涉荒山交付会上诉人进行种植茶树，《调换荒山协议书》合法有效，双方存在合同关系。上诉人称1993年上诉人要回所承包的路上面部分，双方合同已经解除，路下面部分系给第三人户李彩云互换，与上诉人陈述的2007年因欠租金，被上诉人阻止上诉人卖树给他人，以1000元抵偿租金相互矛盾，与上诉人要求解除合同应赔偿损失互换矛盾，故双方之间签订的1989年11月9日签订的《调换荒山协议书》并未解除，各方应按约定履行各自义务。根据上诉人陈述的2007年因欠租金，被上诉人阻止上诉人卖树给他人，以树折价1000元抵偿租金给被上诉人，但被上诉人并未接受树木，也没有证据证明被上诉人同意以树折价1000元抵偿租金给被上诉人，故上诉人一直未按约定支付租金的事实存在，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，本案符合合同法定解除的情形，故原告主张解除《调换荒山协议书》、支付租金的请求应予以支持。一审判决并无不当，本院予以维持。因汤正军与本案第三人李彩云之夫汤正方系兄弟关系，汤正方已经死亡，其李彩云对双方荒山是否分割不清楚，具体四至界限也不清楚，上诉人提供的互换协议也无汤正方的签字。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汤正举负担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二〇年十二月二十八日书记员 刘莉丽