河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3821号上诉人(原审原告):常留顺，男，汉族，1968年12月11日生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人:金泽，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人:丁桂芳，河南豫尊律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):河南绿牛能源科技有限公司,住所地开封市开港大道。法定代表人：郑辉，总经理。被上诉人(原审被告):张丽梅，女，汉族，1974年2月11日生，住焦作市解放区。委托诉讼代理人:宣胜军，系张丽梅丈夫。上诉人常留顺因与被上诉人河南绿牛能源科技有限公司（以下简称“绿牛公司”）、张丽梅合同纠纷一案,不服开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常留顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持常留顺一审诉讼请求，诉讼费用由绿牛公司、张丽梅负担。事实和理由：1.一审法院认定的事实不清,证据不足,张丽梅应当对常留顺的一审诉讼请求承担还款责任。2018年9月份、10月份常留顺分多次通过银行转账或是支付宝转账向张丽梅的个人账户转款16万元,用于支付张丽梅所称的需要缴纳的加盟费10万元和会员费6万元。在原审庭审时,绿牛公司称既未收到常留顺转账16万元,又否认与张丽梅之间存在有雇佣劳动关系。并且张丽梅也没有任何证据证实其为绿牛公司的员工，但是承认收到了常留顺转账的16万元,其没有举出任何证据证明把款项转账给绿牛公司的公司账户上,而是自行使用。一审法院判决张丽梅不承担返还款项的责任明显错误,张丽梅作为款项的收取方和款项的实际占有使用者,应当对常留顺的款项承担还款责任。2.常留顺为《加盟协议书》的履行,租用门面产生的租金及装修产生的装修款,由于绿牛公司未实际履行合同义务,导致合同无法履行，由此造成的损失应当由绿牛公司承担。常留顺与绿牛公司签订了《加盟协议书》,合同第二条第一款和第三款约定,绿牛公司应当向常留顺提供授权经销证书、营业执照、资质证书复印件,绿牛公司提供给常留顺的销售的产品必须是符合国家标准的合格产品，否则绿牛公司按实际情况或者按照法律程序进行赔偿常留顺及使用者的一切损失。常留顺为履行合同义务,达到销售产品的要求,租赁房屋并装修，并在庭审中提供了《租赁合同》及收据、《装修合同》及收据,证明该费用属于履行合同义务而支付的合理且必要的费用。由于绿牛公司未履行合同义务，应当对常留顺该部分的损失承担赔偿责任。3.原审法院判定张丽梅履行职务行为收取款项，不承担还款责任，证据不足，认定明显错误。张丽梅与绿牛公司之间不存在用工的劳动关系,不是职务行为,张丽梅作为个人，应当承担返还收取了常留顺的16万元。在原审庭审时,张丽梅未提供任何能够证明其与绿牛公司之间存在劳动关系的证明材料,并且绿牛公司也不认可张丽梅系其公司的财务。绿牛公司与张丽梅均无法举证双方之间存在有劳务用工关系,原审法院认为张丽梅的行为系职务行为，这一认定与事实显然不符,存在明显的认定错误。法院既已认定张丽梅收取了绿牛公司的款项，张丽梅就应当负有返还款项的义务。绿牛公司辩称，公司账户未收到常留顺任何款项，案涉交易系常留顺与张丽梅个人行为，公司不应承担加盟费、会员费的返还责任，同意赔偿常留顺损失3万元。张丽梅辩称，1.一审法院认定的事实清楚，证据充足，张丽梅不应对常留顺的诉讼请求承担还款责任。常留顺是基于和绿牛公司签订的《加盟协议书》，然后分8次向张丽梅账户转账，所以该转账款项性质为加盟费及会员费，收款方是绿牛公司，张丽梅账户只是绿牛公司指定的收款账户而已。而且，张丽梅已经按照公司领导指示将款项支出，因此，在常留顺与绿牛公司所签订的《加盟协议书》不再继续履行、亦不合作的情况下，所有款项应该由作为《加盟协议书》相对方的绿牛公司进行退款，而不是由张丽梅个人承担退款。2.张丽梅是绿牛公司的兼职会计，其履行的是一种职务行为。首先,常留顺在一审起诉状上已经陈述张丽梅是绿牛公司的财务人员，张丽梅对此也认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第2款的规定，常留顺在起诉状中对张丽梅身份的陈述应构成自认，故张丽梅无须再对该事实举证证明。现常留顺又否认张丽梅的身份，与其一审起诉状内容相互矛盾，系典型的不诚信诉讼行为。如常留顺撤销自认，应当经过张丽梅同意，或者应提供证据证明其自认系在受胁迫或重大误解情况下做出，否则仍应视为常留顺自认张丽梅系绿牛能源公司的财务人员这一事实。其次，常留顺在一审时申请证人出庭作证，该证人在出庭作证时已明确陈述了张丽梅是公司财务人员，结合证人的证词证明张丽梅是一种职务行为。最后，一审时，张丽梅已提供银行流水复印件27页，明细复印件7页，微信聊天记录以及转账凭证9页，水电费及物业费明细16页。以上证据结合常留顺证人证言，证明张丽梅是公司的财务人员身份，所有行为是职务行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。常留顺向一审法院起诉请求：1．判令解除常留顺与绿牛公司、张丽梅双方签订的《加盟协议书》；2.判令绿牛公司、张丽梅返还常留顺加盟费100000元；3．判令绿牛公司、张丽梅返还常留顺会员费60000元；4．判令绿牛公司、张丽梅赔偿常留顺损失30000元；5．本案诉讼费用由绿牛公司、张丽梅承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，常留顺（乙方）与绿牛公司（甲方）签订《加盟协议书》（编号：NO．C0001）一份，约定：甲方授权乙方在河南省设立“亚丰车多多”尾气清洁剂产品服务中心，乙方一次性缴纳甲方人民币10万元加盟费后可享受甲方赠送车多多尾气清洁剂100箱；在本合同有效期内，甲方授权乙方为亚丰车多多产品在新郑市的仓储、派送、物流、销售等服务工作；合同有效期为2018年9月21日至2019年9月20日；甲方向乙方出具授权经销证书，提供营业执照，资质证书复印件；甲方收到乙方全款后15个工作日内必须向乙方所提供的地址进行发货，并向乙方提供所发货物的运输细则；甲、乙双方任何乙方违反不履行本协议规定时，另一方都有权解除本协议。常留顺及绿牛公司的代理人原小龙在该份协议上签字，并加盖绿牛公司印章。上述协议签订后，常留顺分多次共计向绿牛公司的会计张丽梅的账户转款10万元加盟费和6万元会员费，绿牛公司向常留顺发放产品试用装给客户免费试用，常留顺将上述试用装向市场基本免费发放完毕后，绿牛公司未按照协议约定向常留顺发放授权经销证书等，后因绿牛公司经营出现问题，常留顺及其他加盟商于2018年12月2日向绿牛公司维权。绿牛公司曾于2018年11月下旬向常留顺返还款项4700元，现常留顺诉至法院，要求解决。一审法院认为，常留顺与绿牛公司签订的《加盟协议书》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，当事人应当按照约定，享有自己的权利，并全面履行自己的义务。常留顺按约向绿牛公司支付加盟费及会员费16万元后，绿牛公司未按照合同约定向常留顺发放授权经销证书，亦未向常留顺提供任何产品，明显以自己的行为表明不履行合同主要义务，故对常留顺要求解除《加盟协议书》的诉讼请求，法院予以支持；《加盟协议书》解除后，常留顺可要求绿牛公司返还常留顺所支付的加盟费及会员费16万元，因绿牛公司已向常留顺返还款项4700元，剩余的154300元绿牛公司应予返还。关于常留顺要求绿牛公司赔偿损失30000元的诉讼请求，因未提供相关证据予以证明，法院依法不予支持；关于常留顺要求张丽梅承担责任的诉讼请求，虽常留顺支付的16万元是通过张丽梅账户，但其支付的依据是《加盟协议书》，支付的相对人是绿牛公司，张丽梅接收款项明显是职务行为，故对常留顺该项诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除常留顺与绿牛公司于2018年9月21日签订的《加盟协议书》；二、绿牛公司于判决生效后返还常留顺加盟费及会员费共计154300元；三、驳回常留顺对张丽梅的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由常留顺承担390元，由绿牛公司承担1660元。本院二审期间，常留顺认可收到张丽梅返还款项5300元。本院经二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，虽然常留顺支付的16万元是通过张丽梅账户，但其支付的依据是《加盟协议书》，支付的相对人是绿牛公司，张丽梅接收款项明显是职务行为，故常留顺要求张丽梅承担返还责任的上诉请求不能成立。常留顺认可收到张丽梅返还款项5300元，故绿牛公司尚需返还常留顺加盟费及会员费共计154700元。绿牛公司在二审中明确表示同意赔偿常留顺损失3万元，二审应当予以支持。综上所述，常留顺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2731号民事判决；二、解除常留顺与河南绿牛能源科技有限公司于2018年9月21日签订的《加盟协议书》；三、河南绿牛能源科技有限公司于判决生效后十日内返还常留顺加盟费及会员费共计154700元；四、河南绿牛能源科技有限公司于判决生效后十日内赔偿常留顺租赁及装修房屋损失30000元；五、驳回常留顺对张丽梅的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由常留顺承担390元，由河南绿牛能源科技有限公司承担1660元。二审案件受理费4100元，由常留顺负担3450元，河南绿牛能源科技有限公司负担650元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月十六日法官助理申和平书记员马艺洺