吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4997号上诉人（一审原告、反诉被告）:吉林省德阳集团有限公司，住所地：长春经济开发区洋浦大街6188号。法定代表人：刘兴志，公司董事长。委托诉讼代理人:于会影，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）:吉林省禹盛建筑工程有限公司，住所地：吉林省长春市朝阳西安大路2128号长春上海广场【幢】902号房。法定代表人：张丽娜，公司董事长。上诉人吉林省德阳集团有限公司（以下简称德阳公司）因与被上诉人吉林省禹盛建筑工程有限公司（以下简称禹盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。德阳公司上诉请求：1.请依法撤销长春市双阳区人民法院作出的（2019）吉0112民初1902号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：长春市双阳区人民法院作出的（2019）吉0112民初1902号《民事判决书》认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判，理由如下：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条规定，在合同被认定为无效的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，而本案中，被上诉人施工的工程存在肉眼可见的质量问题，在竣工验收时，上诉人提出整改，被上诉人经过多次整改，一直未能整改合格，原审法院亦认可“根据德阳公司提供的现场照片显示，部分工程存在质量瑕疵”，因此，本案中，被上诉人不具备参照合同支付价款的前提条件。尤其是，合同无效的原因系被上诉人没有相应的资质，其应当对于合同无效承担全部的过错责任，原审法院将证明质量合格的责任错误的分配给了上诉人，实质上造成了被上诉人因为其过错行为而获取了更高的利益。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释二》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”原审法院仅依据第一款确定上诉人的举证责任，但并未考虑在举证不能或欠缺的情况下，可以由人民法院依据第二款的规定做出裁决。被上诉人施工部分的质量问题都是肉眼可见的问题，上诉人能够对质量问题的程度进行说明，并且也已经申请法院委托鉴定部门对修复的金额进行鉴定，但原审法院未予准许。至于质量问题的形成原因，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订合同时，已经对案涉工程全面了解，如案涉工程存在不利于其施工的情形，被上诉人应当在签订合同时予以明确，或在施工过程中适时提出，但被上诉人均没有进行，因此，可以推定，上诉人交付给被上诉人继续施工的工程是符合被上诉人施工条件的合格工程。质量问题的形成原因无法进行鉴定，虽非被上诉人单方面的责任，但亦不是上诉人单方面的责任。尤其是，被上诉人施工的工程存在严重的色差，完全不能实现装饰装修工程对于美观的基本要求，关于此项质量问题的形成原因，亦是完全不需要进行鉴定的项目，只需要进行常理的判断即可。在此情况下，至少原审法院应担适用本条第二款裁量损失的的大小和各自承担的比例，而不应当将全部责任归结于上诉人。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定适用的前提是“发包人擅自使用”，而本案中，被上诉人施工的是外墙涂料的装饰装修部分，在被上诉人进场前，施工的办公楼就已经由业主方使用，不存在“擅自使用”一说，并且，业主方是否使用建筑物，与被上诉人所施工的部分无关联性。原审法院以此为依据，排除被上诉人的修复、赔偿责任，不符合一般常理。综上，原审法院的判决缺乏法律依据，请二审法院在查清案件事实的基础上，做出正确的判决，以维护上诉人的合法权益。禹盛公司辩称，要求维持原判。德阳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年4月23日签定的《长岭煤矿外墙涂料（水包水）工程合同》及《二道外墙涂料（水包水）工程合同》;2.依法判令德阳公司赔偿禹盛公司因工程质量不合格而产生的损失130万元(此金额为暂定金额,具体以鉴定为准);3.诉讼费、鉴定费等由德阳公司承担。禹盛公司向一审法院反诉请求：1.判令德阳公司立即给付禹盛公司工程款85万元（暂定，具体金额以司法鉴定为准）；2.判令德阳公司支付利息（自2019年6月25日起至给付之日止，以85万元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；3.判令德阳公司赔偿禹盛公司经济损失4万元；4.反诉费用、鉴定费由德阳公司负担。一审法院认定事实：2019年4月23日，德阳公司（甲方）与禹盛公司（乙方）分别签订了《长岭煤矿外墙涂料（水包水）工程合同》及《二道外墙涂料（水包水）工程合同》,约定由禹盛公司承揽德阳公司发包的长岭煤矿及二道南山井煤矿外墙涂料工程,其中长岭煤矿外墙涂料工程承包范围为办公楼、门卫室、高压机房、铲车库、绞车房、平房（食堂）等建筑物喷外墙涂料，二道南山井煤矿外墙涂料工程承包范围为办公楼、宿舍楼、联合建筑、锅炉房、绞车房等建筑物喷外墙涂料。双方对合同单价进行了约定，根据估算的工程量，计算的总造价分别为308623.6元、489498.00元，并约定工程量按最后实际发生面积结算；施工内容包括脚手架、吊篮搭建、门窗口做防护、苯板（18公斤容重），琅琊造型制作并安装、界面剂1遍、1布1涂。刮外墙防水腻子2遍、多彩同色底漆1遍，多彩大理石漆、硅树脂罩光漆1遍、卫生处理；承包方式为大包（人工、材料、上料、运输、工程相关的一切器具和设备、卫生清理、包安全、税金）；合同工期为2019年4月23日至2019年5月15日，具体开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期相应顺延；付款方式为：水包水材料进场支付总工程款的30%；工程结束，经甲方验收合格支付到总工程款60%；2020年5月30日支付到总工程款80%；2021年5月30日支付到总工程款100%。合同约定工程结束后，德阳公司应在禹盛公司提出竣工验收之日起15日内对工程进行验收；工程质保期为二年，自甲方签署工程竣工验收合格移交之日起计算。合同项下工程出现任何问题时，乙方均应在接到甲方通知后派人到现场处理解决，如乙方不予以处理解决，甲方有权自行或另行委托他人进行维修，维修发生的费用由乙方承担。合同另约定德阳公司委派王永岩为其代表，代表其履行合同的权利义务、签署合同项下工程全部文件。双方口头约定仿照德阳宿舍楼的外墙涂料外观进行施工。上述合同签订后，双方组织人员到德阳宿舍楼取样，由立邦漆供应商制作涂料样板，禹盛公司与德阳公司代表王永岩进行确认后，禹盛公司于2019年4月29日组织材料进场，并开始进行施工。德阳公司分别于2019年4月29日向禹盛公司支付工程款239436.48元；于2019年6月3日支付50000元。2019年6月末，长岭煤矿、二道南山井煤矿外墙涂料工程相继施工完毕。在德阳公司通知维修后，禹盛公司分别于2019年8月2日、8月6日对案涉工程进行了维修。双方一直未对案涉工程进行竣工验收。双方未对工程进行结算。德阳公司诉至法院后，禹盛公司提出反诉。在案件审理过程中，德阳公司申请对案涉工程是否存在质量问题、质量问题形成原因及修复费用进行司法鉴定，本院组织委托鉴定，受托单位以工程不具备鉴定条件和无法出具质量是否达到合格标准的意见、无法确定质量问题形成原因为由，将鉴定案件退回我院。后禹盛公司申请对工程量和工程造价进行鉴定，在鉴定工作进行过程中，禹盛公司与德阳公司对工程量和工程造价进行协议和确认，工程总价款确认为1018826.57元。上述鉴定工作终止进行。禹盛公司不具备建筑装修装饰工程专业承包企业资质。案涉装饰装修合同因违反法律强制性规定而无效。在本院释明德阳公司是否变更诉讼请求后，德阳公司明确表示不予变更。在原被告确认工程造价后，一审辩论终结前，禹盛公司申请变更诉讼请求第一项、第二项，其中工程款数额减少至729390.09元，利息计算方式变更为以729390.09元为基数，自2019年6月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至给付之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。一审法院认为，德阳公司与禹盛公司之间成立装饰装修合同，虽是双方当事人真实意思表示，但因禹盛公司不具备相应的装饰装修施工承包企业资质，双方之间的合同因违反法律强制性规定而无效。合同解除以合同有效为前提条件，现因合同被确认无效，故对德阳公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然德阳公司与禹盛公司之间的合同无效，但禹盛公司已完成了全部工程的施工义务，德阳公司已实际接收并投入使用诉争工程，因此，德阳公司应当参照合同约定支付工程价款。德阳公司主张双方约定两处工程使用材料、施工方法及质量等与“德阳宿舍楼”的要求一致，其中材料品牌为日本进口SKK。但德阳公司对该事实主张未提供证据加以证实，且禹盛公司提供了其工作人员与德阳公司方面的代表王永岩之间的微信记录，能够证明王永岩对于案涉工程使用立邦漆是知情并认可的，在工程整个施工过程中对所使用的材料未提出过异议，故本院认定双方一致同意案涉工程使用立邦漆。德阳公司另提出禹盛公司施工工程质量不合格，并提出由禹盛公司赔偿其因工程质量不合格而产生的损失130万元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。……”根据德阳公司提供的现场照片显示，部分工程存在质量瑕疵，但德阳公司未能提供证据进一步证明质量问题的程度及形成原因，且相关鉴定工作未能进行亦非禹盛公司单方面的责任，故本院对德阳公司上述事实主张无法认定，对德阳公司提出的由禹盛公司赔偿其因工程质量不合格而产生的130万元经济损失的诉讼请求，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程既未办理分部分项验收手续，也未办理整体竣工验收手续，德阳公司即将案涉工程交由业主投入使用，现德阳公司以质量不合格为由进行抗辩，本院不予支持。双方确认的工程造价为1018826.57元，德阳公司已支付289436.48元，剩余工程款729390.09元应由德阳公司向禹盛公司支付。因原被告之间的合同无效，合同中关于付款方式的约定条款无效，故德阳公司提出的部分工程款未届履行期限的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于禹盛公司提出的利息损失及律师代理费损失的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，禹盛公司提起反诉时，剩余工程款尚未届至约定的付款期限，德阳公司未予支付剩余工程款的行为不能认定存在过错，禹盛公司主张经济损失赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、德阳公司于本判决生效后立即给付禹盛公司工程款729390.09元；二、驳回禹盛公司其他诉讼请求；三、驳回德阳公司全部诉讼请求。案件受理费23584.00元（德阳公司预交），由德阳公司负担。反诉费6410元（禹盛公司预交），由禹盛公司负担3205元，由德阳公司负担3205元，德阳公司负担部分于本判决生效后立即给付禹盛公司。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，二审中，禹盛公司自愿扣除5万元工程款作为质保金。本院认为，1.《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《建设工程质量管理条例》第十六条同样作出了建设工程竣工后，经验收合格方可交付使用的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或验收未通过的，发包人不得提前使用，发包人使用未经竣工验收的工程时，应当预见工程可能会验收不合格或存在质量问题，但是仍然坚持使用，应当视为发包人对建筑工程质量是认可的或自愿承担工程质量责任，此时工程质量责任风险由承包方随之转移给发包方。结合本案情况，在案涉工程尚未全部施工完毕的情况下，德阳公司即将案涉大楼交由业主使用，随后，被上诉人对案涉工程进场施工并施工完毕后，德阳公司未及时组织验收，且仍继续将案涉工程交由业主使用，案涉工程的工程质量责任风险由禹盛公司转移给德阳公司，现德阳公司以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。2.因禹盛公司不具备相应的装饰装修施工承包企业资质，双方签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如前所述，发包人使用未经竣工验收的工程的，应当视为发包人对建筑工程质量的认可，故禹盛公司有权参照合同约定向德阳公司主张欠付工程款。3.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该条第二款规定的可由人民法院结合相关情况进行裁决的事项系损失大小，德阳公司仍应当对过错行为的有无及过错与损失之间的因果关系等问题承担举证责任。结合本案情况，德阳公司未能提供证据证明质量问题形成的原因等问题，对其该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。4.本案审理中，禹盛公司自愿扣除5万元工程款作为质保金，系对自身权利的处分，本院予以支持。综上所述，吉林省德阳集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1902号民事判决第一项、第二项；二、维持长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1902号民事判决第三项；三、吉林省德阳集团有限公司于本判决生效后立即给付吉林省禹盛建筑工程有限公司工程款679390.09元；四、驳回吉林省禹盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23584.00元，由吉林省德阳集团有限公司负担；反诉费6410元，由吉林省禹盛建筑工程有限公司负担3205元，由吉林省德阳集团有限公司负担3205元。二审案件受理费23035元，由吉林省德阳集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张新华审判员于佳鑫审判员张海胶二〇二〇年十二月十三日书记员 张      焕      平