北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0108刑初1019号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人王号，男，1984年8月19日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河北省保定市蠡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月21日被羁押，2019年12月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人王杰，北京市盈科律师事务所律师。被告人王丽然，女，1988年9月13日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河北省保定市蠡县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月21日被羁押，2019年12月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人李颖志，北京市盈科律师事务所律师。被告人穆永，男，1988年5月1日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河北省固安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月17日被羁押，2019年12月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人兴奇，北京厚坤律师事务所律师。被告人刘金胜，男，1987年11月27日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为江苏省海门市。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月16日被羁押，2020年2月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。指定辩护人焦岭，北京晋熙律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检二部知产刑诉[2020]18号起诉书指控被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年6月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员王云光出庭支持公诉，被告人王号及其辩护人王杰、被告人王丽然及其辩护人李颖志、被告人穆永及其辩护人兴奇、被告人刘金胜及其辩护人焦岭到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市海淀区人民检察院指控，2016年4月至2019年11月间，被告人王号伙同王丽然、穆永违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信交易、快递寄送的方式向本市海淀区、朝阳区等多地非法出售危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）。期间，被告人王号、王丽然负责采购和销售“笑气”，被告人穆永负责存储和看管“笑气”。经司法审计查明，被告人王号、王丽然通过上述方式销售“笑气”共计9422笔，销售数额人民币6304671元。2019年11月17日，公安机关在本市朝阳区百子湾小区8号楼一平房内起获“笑气”46382支，货值金额人民币144650元。经鉴定，上述起获的“笑气”内均检出一氧化二氮。综上，上述被告人非法经营“笑气”数额共计人民币6449321元。2019年10月24日，被告人刘金胜违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信交易、物流运输的方式向被告人王号、王丽然销售“笑气”200箱共计120000支，并通过银行转账收取货款人民币240000元。被告人穆永于2019年11月17日被抓获到案，被告人王号、王丽然于2019年11月21日被抓获到案，被告人刘金胜于2020年1月16日被抓获归案，上述被告人到案后均如实供述了犯罪事实。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，对被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜定罪处罚。被告人王号对起诉书的指控罪名没有提出异议，但辩称涉案订单中并非都是一氧化二氮，还包括了其经营的正常业务，其他人也冒充过其进行交易；被告人王丽然只是辅助其经营，不应认定为主犯。其辩护人同意其辩解，同时认为，被告人王号不应认定为情节特别严重，订单流水中的正常业务应当予以扣除，本案社会危害性较小，提请法庭对被告人王号从轻处罚。被告人王丽然对起诉书的指控事实和指控罪名没有提出实质性的异议，但辩称其只是依照被告人王号的指令完成工作，应认定为从犯。其辩护人同意其辩解，同时认为，被告人王丽然系初犯，认罪态度较好，提请法庭对其从轻处罚。被告人穆永对起诉书的指控罪名没有提出异议，但辩称其于2017年11月才参与经营行为，之前的经营数额与其无关。其辩护人同意其辩解，同时认为，被告人穆永系初犯，且系从犯，有立功表现，认罪、悔罪态度较好，提请法庭对其从轻处罚。被告人刘金胜对起诉书的指控事实和指控罪名没有提出异议。其辩护人发表的辩护意见为，被告人刘金胜系初犯，认罪、悔罪态度较好，犯罪情节较轻，提请法庭对其从轻处罚。经审理查明：2016年4月至2019年11月间，被告人王号伙同被告人王丽然、穆永违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信交易、快递寄送的方式向本市海淀区、朝阳区等多地非法出售危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）。其间，被告人王号、王丽然负责采购和销售“笑气”，被告人穆永负责存储和看管“笑气”。经司法审计查明，被告人王号、王丽然通过上述方式销售“笑气”共计9422笔，销售数额人民币6304671元。2019年11月17日，公安机关在本市朝阳区百子湾小区8号楼一平房内起获“笑气”46382支，货值金额人民币144650元。经鉴定，上述起获的“笑气”内均检出一氧化二氮。综上，被告人王号、王丽然、穆永非法经营“笑气”数额共计人民币6449321元。2019年10月24日，被告人刘金胜违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，通过微信交易、物流运输的方式向被告人王号、王丽然销售“笑气”，并通过银行转账收取货款人民币240000元。现被告人刘金胜的收款账户已被依法冻结。2019年11月17日，被告人穆永被公安机关抓获归案。被告人穆永到案后，供述其所负责看管的“笑气”为被告人王号、王丽然提供，经审查，被告人穆永交代并提供被告人王号、王丽然的联系方式并向民警反映其曾向被告人王号邮寄物流，接收地址为河北省保定市蠡县公园绿城小区4号楼2单元603号，后民警经工作，于2019年11月21日在上述地址将被告人王号、王丽然抓获归案。2020年1月16日，被告人刘金胜被公安机关抓获归案。针对上述事实，公诉人当庭宣读并出示了如下证据材料：1、被告人王号的供述证实：2010年左右，其在四惠商贸市场一家咖啡店上班，上班的时候接触到了一氧化二氮，其就开始考虑自己单干，其卖给别人咖啡杯、软饮等，中间也从其他同行手里买一氧化二氮再卖给别人赚差价。后来，其发现一氧化二氮的利润很大而且有人需要，其就想办法从网上买，后来跟一个供货商加了微信，其爱人王丽然通过微信跟对方下单，跟供货商要了三种品牌的一氧化二氮，囤放在朝阳区百子湾一个小平房。其通过微信联系买家，买家下单后，其通过闪送下单，把闪送订单发给在百子湾库房的穆永，让他交给闪送员，这样就算完成一次订单。其和王丽然负责进货、联系客户、下单配送，穆永看库房、发货，其每天给穆永二百块钱。其平时给一氧化二氮叫做气弹或气球，王丽然负责进货，其不知道进货价是多少，最后一次进货是2019年11月15日，钱是王丽然通过微信转给供货商的。其没有销售一氧化二氮的营业执照，库房没有储存一氧化二氮的资质和条件，其没有开设注册过经营一氧化二氮的公司，其通过微信和支付宝跟客户联系，王丽然不联系客户，只负责进货。其在经营一氧化二氮期间，有两个地方储存、销售、配送，一个是沿海赛洛城底商德瑞馨，另一个是朝阳区百子湾路小区。闪送和达达订单上的接单地址百子湾红灯笼处、老四家常菜羊蝎子，这几个地址实际上都指的是朝阳区百子湾路小区这个库房。其每月流水大概80万元，盈利大概15万元。其在经营一氧化二氮期间还经营一些软饮业务，软饮的客户只有中国银行总行一个，其没有用过闪送或者达达运送过软饮，软饮都是租小货车送货。其销售的一氧化二氮有三种，一种是Kayser，一种是bw，全称记不清楚，还有一种是mosa。2、被告人王丽然的供述证实：2015年左右，其在北京一家蛋糕店上班，其爱人王号在北京四惠商贸市场销售咖啡杯等饮品用具，这时他接触了一氧化二氮，他也零星在销售。后来，他在淘宝上开了一家店铺，销售一些一次性用品、咖啡、咖啡豆等，其中也有一氧化二氮，只是当时主要针对一些饮品店销售。因为总有人加王号微信，问他要一氧化二氮，他慢慢开始卖给别人。他发现这个比其他的能多赚点钱就在朝阳区百子湾8号楼这个平房住，他自己在那个库房，后来认识了穆永，让穆永看这个库房。供货商是王号通过网上认识的，后来其也加了供货商的微信，王号负责进货，偶尔也会和其说，其也向供货商下单，主要是王号联系客户，其偶尔看见了也回复，穆永看库房、发货，其和王号一天给他二百元钱。王号从2016年开始接触一氧化二氮的买卖，后来其辞了工作在家帮着他一起经营一氧化二氮。2016年到2017年底，其和王号在朝阳区百子湾平房经营，2017年12月左右搬到沿河赛洛城底商德瑞馨，2018年6月又搬回朝阳区百子湾平房，订单上写的接单地址百子湾7号楼红灯笼处、老四家常菜羊蝎子实际都是朝阳区百子湾这个库房。在经营期间，其和王号盈利大约200多万元，所有达达和闪送的订单实际送的东西都是一氧化二氮，王号还经营一些软饮料业务，但该业务不用闪送和达达平台，送软饮都是租小货车。2018年9月，其和王号去南通见过供货商，第一次去看看厂子，第二次去拿货。其销售三种品牌的一氧化二氮，一种是Kayser，一种是bw，全称记不清楚，还有一种是mosa。3、被告人穆永的供述证实：2015年左右，其当闪送员时接到了王号下的闪送单，当时王号说要送的东西是五金配件，其给他配送过30单左右，接单的地址是百子湾小区8号楼这个库房。2017年12月左右，因为要彻查平房，王号把店搬到了沿河赛洛城112号楼112-4底商德瑞馨，其经常接王号的闪送订单。2018年2月，其开始跟着王号在沿河赛洛城112号楼112-4底商德瑞馨管库房配货，2018年6月，王号又把店搬回了朝阳区百子湾路小区8号楼库房，王号和王丽然回了老家，其就在库房配货至今。其只管库房配货，王号、王丽然负责联系客户、进货，但其看每次的物流单上都是王丽然的名字。老板说有销售一氧化二氮的营业执照，但其没见过，库房没有储存一氧化二氮的资质和条件，其本人没有销售、管理的相关资质。老板通过微信跟客户联系，再通过闪送下单，留下其手机号，之后闪送员联系其，老板把订单数量通过微信告诉其，其把货给闪送员，闪送员把货送到客户手上就算完成。货款一部分是老板直接收钱，还有客户使用现金，他们通过闪送员把钱给其，其再交给老板。这个库房平均每天35单左右，大概销售5000支一氧化二氮，每天经营额2万元，一年大概有600多万元，其在库房的两年，营业额大概有1000万元，大概有2万单。其工资是日结，老板每天12点通过微信红包给其。其配送的方式有达达和闪送两种，在订单上写咖啡、气球之类的是怕别人发现。在经营期间，其也送过几次软饮，软饮数量比较多，都是使用货车配送，从来没有用过达达和闪送。经营的一氧化二氮有三种，一种品牌是Kayser的，一种品牌是bestwhip的，还有一种品牌是mosa的。4、被告人刘金胜的供述证实：2018年的时候，其在阿里巴巴上销售钢瓶的一氧化二氮，2018年后半年，有个北京的人联系其，问其有没有一氧化二氮，其就与对方相互加了微信，其从广州中山小榄镇拿货，再通过物流的方式发给那个北京人。2018年的时候，其入股注册安徽昆华特种气体有限公司，这个公司有经营资质，但是这个公司没有正式经营，目前正在建厂中，其从广州进货销售给北京的事，是其以个人名义向广州进货的，是其个人行为，没有通过公司。其有两个公司，一个是博尔特金属制品公司，主要制作钢瓶，另一个是格丽特国际贸易有限公司，主要做建材生意，其公司不生产一氧化二氮，没有相关资质，没有生产和销售一氧化二氮的许可证。其给对方发货有两个地址，一个是北京，一个是河北，收货人都是王丽然。2019年4月，其因非法经营被海门市应急管理局处理过。其见过对方，对方来海门找过其谈长期合作的事情，他们是夫妻关系。5、证人任某的证言证实：其公司是中国银行的物业公司，也是中国银行总行咖啡厅负责人。王号是其咖啡厅饮品和用具的供货商，订货后王号用小货车把饮料和纸杯等物品送到，没有用过达达和闪送，因为饮料等物品较重，都是通过货车来送。6、司法会计鉴定意见书证实：在2016年4月至2019年11月期间，公安机关所提供订单中发货时间和收货人手机号码，与被告人手机中的相关记录核对一致的订单9422笔，交易金额合计6304671元。公诉人还当庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中调取的证人温某1、吕某、拍某、王某1、李某、刘某1、滕某、王某2、闫某、龙某、刘某2、温某2的证言，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，检验报告，司法鉴定意见书，银行账户交易记录，微信聊天记录，工商登记材料，受案登记表，到案经过，身份信息等证据材料。经当庭质证，被告人王号、王丽然、穆永的质证意见与其三人的辩解基本相同，被告人刘金胜对上述控方证据没有提出异议。被告人王号的辩护人认为司法会计鉴定意见书标题违反了中立原则，被告人王丽然的辩护人认为司法会计鉴定意见书与本案无关，上述辩护人对控方其他证据没有提出实质性的异议。被告人穆永、刘金胜的辩护人对上述控方证据没有提出异议。法庭认为，公诉机关提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。关于辩方提出的质证意见，法庭将结合全案的事实和证据，在本院认为部分做出综合评判。本院认为，被告人王号、王丽然、穆永违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人刘金胜违反国家法律规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其四人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜犯非法经营罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。关于辩方提出的被告人王丽然系从犯，被告人穆永参与犯罪时间较晚、有立功表现，本案非法经营数额计算有误，被告人王号、王丽然不应构成情节特别严重的辩解、辩护意见以及相关质证意见，经查，被告人王号、王丽然、刘金胜曾在公安机关明确供述过被告人王丽然有联系供货商、联系买家等行为，还曾与被告人王号一起到外地考察合作事宜，其在共同犯罪中亦处于积极、主动地位，不应认定为从犯；被告人穆永曾明确说明早在2015年就通过闪送的方式为被告人王号送货，后又专门为被告人王号在库房配货，每日收取固定工资，其所称加入时间较晚不仅与在案证据矛盾，更无法提供证据予以支持；被告人王号、王丽然、穆永能明确说明经营一氧化二氮的品牌，还能明确说明通过闪送、达达平台配送的均为一氧化二氮，并无其他软饮，起获的品牌与三被告人所述一致，且均被检出一氧化二氮，被告人王号所称的业务相对方负责人亦称软饮的送达均采用货车运输的方式，被告人王号当庭改变供述内容，不仅与在案证据矛盾，更无法做出合理解释；司法会计鉴定意见书依据闪送、达达订单信息与被告人王号、王丽然手机中的相关记录一致订单所做出的意见，不仅和在案被告人供述的内容相符，亦能客观的反映出被告人王号、王丽然的经营数额；被告人王号、王丽然、穆永明知一氧化二氮对人体有害，还向包括在校学生等社会公众出售，经营数额达到600万余元，其行为社会危害性较大，应当认定为情节特别严重；被告人穆永虽然主动交代了“笑气”系被告人王号、王丽然提供，并依据物流单交代了被告人王号、王丽然的住址，但此系其应如实供述的内容，且被告人王号、王丽然系公安机关经工作抓获，故无法认定被告人穆永具有立功表现。综上，对于辩方提出的上述辩解、辩护意见以及相关质证意见，本院不予采纳。鉴于被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜能如实供述自己的主要犯罪事实；且被告人穆永在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，本院依法对被告人王号、王丽然、刘金胜从轻处罚，对被告人穆永减轻处罚。辩护人部分相关辩护意见，本院酌予采纳。根据被告人王号、王丽然、穆永、刘金胜犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王号犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2027年11月20日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人王丽然犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2026年11月20日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）三、被告人刘金胜犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月16日起至2024年1月15日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）四、被告人穆永犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2022年11月16日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）五、扣押在北京市公安局海淀分局的手机四部作为证物留存，其余物品予以没收；冻结在案的银行账户中的钱款折抵被告人刘金胜被判处的罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  张小平人民陪审员  宋小滨人民陪审员  张四清二〇二〇年十二月十八日书 记 员  杜 鹃