河南省洛阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫03执异385号案外人：孔磊，男，1986年3月10日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。申请执行人：河南国安建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托代理人：万李黎，河南精专律师事务所律师。被执行人：洛阳天宝置业有限公司，住所地河南省洛阳市经济技术开发区开元大道30号五楼。法定代表人：刘学文，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。委托代理人：熊四燕，河南绿剑律师事务所律师。本院在执行河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）申请执行洛阳天宝置业有限公司（以下简称天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人孔磊对本院执行标的提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人孔磊称，请求解除对天宝公司名下位于洛阳市蔡伦路东开元大道与蔡伦路交汇处百度时代广场3-2-1902（原华侨苑2-2-1902）号房屋的查封。事实与理由：在洛阳市中级人民法院预查封涉案房屋之前（2011年），孔磊已经与天宝公司签订合法有效的书面合同（华侨苑项目委托代建房意向书，编号031），且已按照合同约定支付全部50%以上的价款，孔磊所购商品房是用于居住且孔磊名下无其他用于居住的房屋。因此在洛阳市中级人民法院查封之前，孔磊已经对涉案房屋享有合法的实体权利。洛阳市中级人民法院将案涉房屋作为天宝公司的财产预查封，损害了孔磊的合法权益。天宝公司辩称，天宝公司与案外人之间签订的《“华侨苑”项目委托建房意向书》已经解除，应驳回案外人的异议请求。1.依据《“华侨苑”项目委托建房意向书》第6条第3款、第10条第2款第1项约定，天宝公司在2014年5月28日取得预售许可证后即通知案外人等所有委托建房人，可以缴纳余款并签订正式商品房买卖合同。但案外人等人却不与天宝公司签订商品房买卖合同，也不支付剩余房款，依据意向书约定，视为其自动放弃购房，意向书自动解除。2.2017年5月，天宝公司再次发函，案外人等人应未按照约定缴纳款项、办理相关手续。3.因案外人等人不依约缴纳购房款，给天宝公司造成巨大损失。国安公司辩称，案外人与天宝公司签订的合同不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，案涉意向书并不是商品房买卖合同，在法院查封之前未签订其他合同，案外人不能证明其所购房屋用于居住，且无其他可供居住的房屋，已付购房款没有达到50%，且没有按照意向书履行其义务，不享有相应权利。本院查明，在审理国安公司与天宝公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2020年6月16日作出（2020）豫03民初8号民事调解书，双方达成协议：一、天宝公司向国安公司支付款项1400万元（包括工程款、利息、履约保证金等所有款项，已扣除水电费、维修费等费用）。2020年7月20日前支付200万元，2020年8月20日前支付300万元，2020年9月20日前支付900万元；二、如天宝公司不能如期足额支付上述款项，天宝公司应当支付相应利息（按年利率12%计算，从本调解书确定支付之日起计算至付清之日止）；三、双方纠纷一次性解决，任何一方不得就涉案工程向对方主张其他任何权利。一审诉讼费60051元、保全费5000元，共计65051元，由国安公司承担。该案件生效后现已进入执行程序，执行案号为（2020）豫03执417号。在该案诉讼过程中，经国安公司提出诉讼保全申请，本院于2020年1月15日作出（2020）豫03民初8号民事裁定书，裁定：冻结被申请人天宝公司名下银行存款39430498.59元。如银行存款不足，则查封、扣押、冻结其他相应同等价值财产。本院依据该裁定于2020年1月21日查封了天宝公司名下包括案涉房产在内的多套房产。另查明，天宝公司（甲方、受委托建房方）、孔磊（乙方、委托建房人）、洛阳市归国华侨联合会（丙方、委托建房代理单位）三方于2011年10月17日签订“华侨苑”项目委托建房意向书，三方约定：一、乙方、丙方所委托甲方代建住房（以下简称代建房），为甲方在位于洛阳经济开发区××大道北侧建设的商品房。甲方具备房地产开发资质，已合法取得该项目的国有土地使用权证，土地使用年限为70年（土地使用权至2081年9月19日）止，期满后按国家有关规定执行。二、委托代建住房的约定：乙方委托甲方代建的住房，为“天宝置业华侨苑项目”暂定2号楼2单元1902室，暂定建筑面积约93㎡。合同约定计价面积与实测计价面积有差异的，以实测计价面积为准。因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议（实测面积补充协议）。三、该代建房为框剪结构，建筑层数33层，交房标准为毛坯房。甲方交付乙方该代建房的建设工期为具备开工条件后的30个月内。六、委托代建住房的费用约定：1.委托建设的代建房建设平均费用按建筑面积计算，楼层差价经丙方代表（乙方）与甲方协商后确定为：均价以第16层价格为准（3860元/㎡）,每高一层每㎡加20元，每低一层每㎡减20元，30层以上楼层价位和30层同等价格，城市配套费由乙方另行交纳，（燃气、暖气城市配套费用为120元/㎡）,不包含因政府政策变化而产生的其他费用。2.乙方须按照本意向书约定时间在2011年11月6日前及时足额向甲方支付所委托建房总款的50%金额为182280元（壹拾捌万贰仟贰佰捌拾零元整），其中含乙方交纳的意向金十万元。3.甲方在该幢楼建设工程取得预（销）售许可后，以书面形式或电话形式通知丙方由丙方通知乙方与甲方签署《商品房买卖合同》。乙方须根据甲方通知于30日内携本意向书、身份证及其他相关证件与甲方协商签署《商品房买卖合同》。十、违约责任：1.甲方违约应承担的责任（1）甲方如不能按期完成委托建设，每延误一天按乙方已付款的0.1%。向乙方支付违约金。但由于法律法规政策的变化以及不可抗力等造成项目建设延期的，不属于甲方违约，但甲方应及时通知乙方、丙方同时三方重新确认项目完工期限。（2）如甲方违约单方面解除本意向书，甲方除全额返还乙方已支付的代建住房费用外（不计利息），还应按照乙方所交委托书代建住房费的20%作为违约金支付给乙方。2.乙方违约应承担责任（1）乙方须按照本意向书约定时间支付代建费用。乙方如不能按期足额支付费用，每逾期一天按照逾期付款额末付款的0.1%。向甲方支付违约金，丙方负责督促乙方交款，逾期付款超过30天，甲方视乙方为自动放弃，甲方有权解除本意向书，并有权将该代建房另行处理而不再通知乙方、丙方，甲方扣除乙方所支付的委托代建住房费用的20%作为向甲方的赔偿，剩余款项返还乙方(不计利息)。（2）如乙方在选完房号确定房源后单方面解除本意向书，应以书面形式通知甲方，甲方在接到乙方书面通知之日起30日内从乙方已支付50%的委托建房房款中，扣除乙方所支付的委托代建住房费用的20%作为向甲方的赔偿，剩余款项返还乙方(不计利息)。（3）乙方如在项目建设过程中单方终止本意向书或者有其他导致本意向书不能继续履行的行为，甲方扣除乙方所支付的委托代建住房费用的20%作为向甲方的赔偿，剩余款项返还乙方(不计利息)。孔磊在本院查封前分三次缴纳100000元、82280元，洛阳市归国华侨联合会办公室、天宝公司出具相应收据。2017年5月，天宝公司向案外人发出催告函，通知案外人补缴委托建房余款，并办理相关手续。邮寄回执显示，该催告函由其本人签收。再查明，2020年4月10日，洛阳市洛龙区人民政府洛龙政函〔2020〕24号《洛龙区人民政府关于解决百度时代广场项目楼盘问题的函》载明，天宝公司开发的百度时代广场项目由于开发商销售不畅、资金困难等原因，无法支付施工企业施工款项，成为我市问题楼盘之一。目前，该项目受规划调整影响，暂处于停工状态。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案外人孔磊对登记在开发商名下的商品房提出排除执行的异议，应首先审查案外人与开发商签订的关于案涉房产的合法有效的商品房买卖合同，天宝公司认可案涉委托建房意向书的真实性，但主张案外人孔磊未依据该意向书履行相应义务，经催告后仍未补缴余款、办理相关手续，因而认为双方签订的委托建房意向书已经解除。本院认为，天宝公司主张的约定解除权是否成立，决定双方之间的商品房买卖合同关系是否消灭，案涉委托代建房协议即使视为具有商品房买卖合同的性质和功能，也因天宝公司与孔磊之间的解除争议无法在执行异议程序中直接予以认定，故对孔磊提出的异议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，裁定如下：驳回案外人孔磊的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长  张仲锋审判员  李立华审判员  李丹杰二〇二〇年十二月二十四日书记员  王静楠