北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京03民初581号之一原告：恒天中岩投资管理有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路**。法定代表人：崔同跃，董事长。委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卉，北京达辉律师事务所实习律师。被告：深圳市巨星龙创业投资基金管理合伙企业（有限合伙），住所，住所地广东省深圳市南山区沙河街道侨香路**智慧广场****2503div>执行事务合伙人：深圳巨星龙基金管理有限公司。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：上海银行股份有限公司北京分行，住所地北京市，住所地北京市朝阳区建国门外大街**********负责人：陈力平，行长。委托诉讼代理人：张玉，北京市太平洋中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：米兴平，北京市太平洋中证律师事务所律师。被告：深圳巨星龙基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******限公司）。法定代表人：廖虎。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：黄晓妍，女，1976年4月23日出生，住山东省济南市。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：吴歆，男，1976年5月27日出生，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原告恒天中岩投资管理有限公司（以下简称恒天中岩公司）与被告深圳市巨星龙创业投资基金管理合伙企业（有限合伙）（以下简称巨星龙合伙企业）、被告上海银行股份有限公司北京分行（以下简称上海银行北京分行）、被告深圳巨星龙基金管理有限公司（以下简称巨星龙基金公司）、被告黄晓妍、被告吴歆合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法进行审理。恒天中岩公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认恒天中岩公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署的《巨星龙—娱人恒天1号文化投资基金私募基金合同》（以下简称基金合同）已于2019年3月15日终止；2.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向恒天中岩公司赔偿损失人民币107000000元；3.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向恒天中岩公司赔偿收益损失（基金收益损失的计算方式为，暂按中国人民银行同期同类贷款基准利率即4.35%每年计算，自2017年4月1日起算，以投资款为基数，暂计至2019年7月20日，基金收益损失为10711726.0396元）；4.判令巨星龙基金公司就巨星龙合伙企业在本案第一、二项诉讼请求下的债务承担无限连带责任；5.判令黄晓妍在其未出资的11900000元的本息范围内对第三项诉讼请求下巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；6.判令吴歆在其未出资的10000000元的本息范围内对第三项诉讼请求下巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；7.判令巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆承担本案全部诉讼费用。（以上暂计人民币117711726.03元）。事实与理由：一、恒天中岩公司为“北京恒天嘉娱娱人制造2号私募投资基金”（以下称娱人制造2号基金）的基金管理人。该基金为依法设立并在中国基金业协会备案的契约型基金，不具备法律实体地位，故由基金管理人代为行使民事权利，行为的法律效果归属于该基金。二、基金合同的签署。2017年3月15日，恒天中岩公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署基金合同，约定认购“巨星龙—娱人恒天1号文化投资基金”（以下简称涉案基金）10700万份份额，由巨星龙合伙企业担任涉案基金的基金管理人，由上海银行北京分行担任托管人。三、巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆的违约行为应承担的责任。根据诉争基金合同的约定，诉争基金合同的有效期及诉争基金的存续期均为24个月，自基金合同生效之日起计算（即自2017年3月15日起算），故诉争基金合同及诉争基金均已于2019年3月15日到期终止。对此，按照诉争基金合同的约定，巨星龙合伙企业必须在基金终止日前将投资组合内所有资产变现，在终止日后，巨星龙合伙企业和上海银行北京分行等必须组成清算小组，对基金资产进行接管、清理、确认及完成其他清算工作，并向恒天中岩公司分配基金剩余资产。根据巨星龙合伙企业的书面确认，涉案基金在运营过程中投资的演唱会项目均未发生亏损，故恒天中岩公司分得的基金剩余财产应至少包括投资款本金。然而，巨星龙合伙企业和上海银行北京分行完全未履行前述合同义务，导致恒天中岩公司至今仍未获得投资款本金及收益。除此之外，诉争基金运营过程中，巨星龙合伙企业还存在其他严重违约行为，包括但不限于未依约分配基金收益、未依约履行报告义务及未依约配合投资人对投资账户进行财务审计等。巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任。黄晓妍及吴歆系巨星龙基金公司股东，分别认缴巨星龙基金公司出资金额人民币4000万元及人民币1000万元，然而，黄晓妍及吴歆均未完全履行出资义务，应在其未出资的本息范围内对巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。虽然黄晓妍及吴歆对巨星龙基金公司的出资认缴期限尚未届满，但巨星龙基金公司作为巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，实际负责运营诉争基金并对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任，恒天中岩公司对巨星龙基金公司工商登记的注册资本及其对应偿债能力享有合理期待。现由于巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆违约行为，导致巨星龙基金公司应向恒天中岩公司偿还的巨额债务超过一亿元，巨星龙基金公司明显已无力偿还到期债务，资不抵债，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条及相关判例，恒天中岩公司有权要求认缴未到期的股东黄晓妍及吴歆缴纳出资，用于清偿巨星龙基金公司债务。四、恒天中岩公司的诉请。鉴于此，恒天中岩公司认为，本案诉争基金合同及其补充协议均合法有效，巨星龙合伙企业及上海银行北京分行未履行合同义务，应依法、依约承担违约责任；巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任，黄晓妍、吴歆在其未出资的本息范围内对巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。诉讼过程中，恒天中岩公司将诉讼请求变更为：1.判令解除恒天中岩公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署的《巨星龙—娱人恒天1号文化投资基金私募基金合同》；2.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向恒天中岩公司赔偿损失人民币107,000,000.00元；3.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向恒天中岩公司赔偿基金收益损失（基金收益损失的计算方式为，暂按中国人民银行同期同类贷款基准利率即4.35%/年计算，自2017年4月1日起算，以投资款为基数，暂计至2019年7月20日，基金收益损失为10,711,726.0396元）；4.判令巨星龙基金公司就巨星龙合伙企业在本案第二项及第三项诉讼请求下的债务承担无限连带责任；5.判令黄晓妍对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任；6.判令吴歆对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任；7.判令巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆承担本案全部诉讼费用。变更后的诉讼请求的依据为：一、第一项诉讼请求的主要依据，根据补充协议第二条第2款约定的合同解除权及合同法第94条规定的法定解除权，解除基金合同。1.最高法院法官指出：“经研究我们认为，当事人所追求的效果意思，是判断法律关系的性质决定性因素”。由于补充协议第二条第2款约定，终止的法律后果是返还投资总额及支付违约金，对应的是约定的违约行为，且根据合同法第91条的规定，合同解除是合同终止的情形之一，故诉请一的终止在法律性质上属于约定解除权，是约定的违约责任；该约定也符合基金合同第二十一（二）条的约定（“私募基金合同应当终止的情形：（6）法律法规和本合同或基金管理人与投资人的管理人签署的补充协议规定的其他情形”）以及基金合同第二十四条第（四）款的约定（“本合同的有效期限为自合同生效之日起至本合同终止事由发生之日止，本合同终止后，本合同财产清算的条款依然有效”），从而对巨星龙合伙企业及上海银行北京分行均有拘束力。2.巨星龙合伙企业及上海银行北京分行均有根本违约行为，恒天中岩公司亦有权依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除基金合同。3.根据最高法院的观点及北京高院案例，解除合同的权利系形成权，可通过提起诉讼方式行使，经人民法院确认恒天中岩公司确有解除权的，一般可以认定合同从起诉状副本送达之日起解除，恒天中岩公司于2019年10月提起诉讼，基金合同应自此时解除。二、第二项诉讼请求的主要依据是：1.巨星龙合伙企业没有按照补充协议第二条第2款的约定返还投资款给恒天中岩公司造成损失，应按照约定实际履行、返还投资款；2.巨星龙合伙企业多次承诺项目均盈利、没有亏损，上海银行北京分行保证报表中的投资组合及财务指标等都是真实的，故恒天中岩公司有权要求返还投资款；3.巨星龙合伙企业、上海银行北京分行作为受托人有其他违约行为，应根据九民纪要第94条的规定承担法定的赔偿责任，损失赔偿数额根据九民纪要第77条的规定为本金和利息。三、第三项诉讼请求的主要依据是，补充协议第二条第2款的明确约定按母基金投资子基金的投资总额年化6%支付违约金，退一步讲，也应按照相关司法解释的规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。四、第四项诉讼请求的主要依据是，巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任。五、第五项及第六项诉讼请求的主要依据是，黄晓妍、吴歆与巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司等存在财产/银行账户混同，组织机构、住所地、股东及法代混同的情形，公司及股东、各公司之间资产难分你我，互为所用，难以分辨，且股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，构成公司人格否认，应对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任。1.涉案基金实际由黄晓妍及吴歆负责募集、设立及管理，并最终投向二人实际控制的深圳娱人制造文化传媒有限公司（以下简称娱人制造公司）：巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的实际控制人均为黄晓妍，根据上海银行北京分行提交的证据，其根据巨星龙合伙企业提交的巨星龙合伙企业与娱人制造公司签署的多份雷同的《演艺项目合作协议》，自2017年12月12日起分十数次划出巨额资金至娱人制造公司的银行账户，以举办艺人演唱会，总计超过人民币1.5亿元，黄晓妍及吴歆持有娱人制造公司全部股权、系娱人制造公司演唱会项目组委会成员。2.巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司及娱人制造公司等法代、股东、组织机构及经营地址等混同：各公司法定代表人、最终控制人、董事长/经理等高管均为黄晓妍及吴歆，巨星龙基金公司、娱人制造公司及其他关联公司住所地均为“深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）”。3.黄晓妍实际控制巨星龙合伙企业及娱人制造公司等账户，混用个人账户及娱人制造公司账户支付涉案基金投资收益，构成财产混同：《演艺项目合作协议》载明，演唱会项目的收益应由娱人制造公司支付至涉案基金名下账户；而涉案基金账户流水显示，部分投资收益实际通过黄晓妍账户支付。4.法人运营过程中均为黄晓妍及吴歆控制，各公司不具有独立意志：例如，吴歆作为巨星龙合伙企业代表签署清算会议纪要；巨星龙合伙企业与黄晓妍及吴歆夫妇控制的关联公司巨星龙（深圳）投资控股有限公司公章混用等。5.巨星龙合伙企业注册资本为人民币1000万元，其中巨星龙基金公司认缴出资额人民币990万元，仅实缴500万元；巨星龙基金公司注册资本为人民币5000万元，黄晓妍及吴歆分别认缴4000万元及1000万元，其中黄晓妍仅实缴2810万元，吴歆未实缴任何出资。由此可见，巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司注册资本共计人民币6000万元，实缴资本仅为3310万元，实缴出资比例仅为55.17%；更为重要的是，巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司名下管理的“巨星龙—娱人恒天1号文化投资基金”及“巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金”认购规模分别为2.351亿元及1.609亿元，实缴出资3310万元与实际管理经营资金3.96亿元规模比率为8.36%，与所隐含的风险明显不匹配。六、巨星龙合伙企业作为管理人的主要违约行为。1.所谓投资的演唱会及音乐节项目都是虚假的，均与本案基金及巨星龙合伙企业的关联公司无关，构成欺诈。2.没有对项目的“剩余金额出资”，违反补充协议第一条第1款的约定。3.自2017年3月15日，基金开始运作起，没有每半年进行一次财务审计，导致恒天中岩公司无法行使补充协议第一条第5款的权利4.基金资产与实际控制人资产、账户混同，挪用资金资产，违反基金合同第八（七）6条的规定。5.在报告中做虚假保证和陈述；6.未按照基金合同约定提供基金净值。7.没有履行清算义务。8.没有履行信息披露义务。9.其他。七、上海银行北京分行作为托管人的主要违约行为。1.项目都是虚假的，依然批准拨款；2.项目都是虚假的，依然在季度报告中做虚假保证和陈述，构成欺诈，即“复核了本报告中的财务指标、净值表现、收益分配情况、投资组合报告等内容，保证复核内容不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，上海银行北京分行在这些报告上加盖公章，违反基金合同第八（九）8条的约定；3.从未复核基金份额净值，违反基金合同第八（九）6条的约定；4.没有履行清算义务，违反基金合同第八（九）9条的约定以及《中华人民共和国证券投资基金法》第81条的规定；5.基金运作过程中，仅提供部分季度报告及年度报告，缺失其他季度、年度报告，没有履行信息披露义务，违反基金合同第八（九）7条的约定；6.上述行为均违反“基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全托管基金财产”的义务，即基金合同第三（三）条的约定，也即九民纪要规定的“在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务”；7.其他。巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆辩称，首先，基金合同没有到期。涉案基金合同应当于2020年12月30日截止，即便到期，巨星龙合伙企业也没有义务按照恒天中岩公司的诉讼请求偿还其本金和投资收益。基金合同到期终止，巨星龙基金公司已经按照法定程序通知相关投资者并在相关网站上公示延期一年。第二，对于恒天中岩公司所主张的巨星龙合伙企业投资演唱会为诈骗或者虚假，并称投资演唱会的主办方不是娱人制造公司，巨星龙合伙企业从未向恒天中岩公司陈述过巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆是每个演唱会的举办方，巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆仅是参与者，仅是每场演唱会部分份额的享有者，从网上公开信息显示出来的主办方不是巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司，以此判断巨星龙合伙企业投资项目为虚假信息，与事实不符，也没有推理的依据。第三，关于恒天中岩公司称巨星龙合伙企业存在违约的主张。补充协议确实对于分配和相关审计报告进行约定，但是补充协议仅由巨星龙合伙企业和恒天中岩公司签署，并没有上海银行北京分行签字，不构成对基金合同主合同的补充协议。巨星龙合伙企业关于履行补充协议的约定，及时向恒天中岩公司提供过审计报告。双方对于审计没有达成共识，巨星龙合伙企业同意恒天中岩公司对基金进行审计，但整个履行过程中，恒天中岩公司反复要求对娱人制造公司进行审计，巨星龙合伙企业没有权限和道理去配合恒天中岩公司对于此审计申请，审计没有到位是因为恒天中岩公司对于案外第三方公司进行审计的要求造成的。恒天中岩公司要求解除或者终止合同的约定，补充协议当中提到，当基金出现亏损时，其可以解除子资金合同，巨星龙合伙企业投资的演唱会依然可以代表巨星龙基金公司、上海银行北京分行、黄晓妍、吴歆向恒天中岩公司作出声明没有出现亏损，不能出现亏损不代表可以收回投资收益。2019年很多演唱会没有正常举办，导致虽然没有出现亏损，但也不能支付收益，2020年因为众所周知的原因，可能不能及时支付收益的倾向和趋势会愈加明显，而不会有所改善，巨星龙合伙企业已经向恒天中岩公司提出过。第四，关于恒天中岩公司主张对黄晓妍、吴歆两个自然人人格否认，恒天中岩公司只是对人格否认有一些猜测，没有提供任何证据，对于其猜测和推测没有答辩的必要。并不存在恒天中岩公司推测的人格混同。基金合同是不保本保收益的，基金只有到期进行正常的清算手续之后，才可以计算出投资本金的亏损与盈利和收益的多少，没有经过清算，就擅自要求解除合同进而要求偿还的这一主张与现行法律规定不相符。上海银行北京分行辩称：一、恒天中岩公司不享有合同约定解除权。1.恒天中岩公司依据补充协议解除本案基金合同，违反合同相对性原则。2.即使另案所涉基金合同解除或终止，不溯及本案基金合同，恒天中岩公司无权依据其他基金合同解除本合同。3.恒天中岩公司依据投资者签订的补充协议不享有约定解除权。二、恒天中岩公司不享有合同法第94条规定的根本违约致使合同目的不能实现的法定解除权。1.托管人履行了托管职责，恒天中岩公司提出的根本违约与事实不符。2.恒天中岩公司以所投资项目虚假主张托管人构成根本违约依法不成立。3.从实现合同目的角度，恒天中岩公司管理的基金产品通过涉案基金已取得四次收益分配且未发生亏损，其投资收益待基金终止后享有剩余财产分配权，其无权以当事人违约造成合同目的无法实现为由解除基金合同。三、恒天中岩公司诉请托管人承担其投资本金损失没有法律及事实依据。1.恒天中岩公司不享有返还投资本金及收益的权利。2.涉案基金尚在存续期，其投资份额始终未有减损且有权参与分配清算后的剩余基金财产。涉案基金尚未清算，可供分配的剩余基金财产亦未确定，其享有剩余基金财产分配权的条件尚未成就。3.即使涉案基金清算结束，恒天中岩公司投资确定存在损失，但其投资损失系投资标的风险所致，均非当事人违约行为所致，其作为合格的机构投资者应践行“买者自负”原则，依法自行承担投资损失，其亦无权向托管人索赔。4.恒天中岩公司提出适用九民会议纪要第77条索赔投资本金和利息是错误的，本案情形不符合该条适用条件。5.恒天中岩公司向法院提交的判决书、裁决书非指导性判例，不具有统一司法裁判尺度的效力，且裁决托管人承担投资者一定比例的损失责任所依据的事实与本案事实完全不符，不具有参考价值。6.根据证券投资基金法及基金合同，托管人不存在任何违约及有损投资者权益的事实，不承担投资损害赔偿责任，且恒天中岩公司应提交证据证实托管人与基金管理人共同实施了恶意串通、共谋欺诈，否则托管人不承担任何法律责任。7.因托管人享有的托管职权、收取的托管费用与其承担的或有风险与责任严重错配，银行业已大幅退出私募基金的托管业务，这对广大投资者不利，如果在仲裁或诉讼中超出基金合同之外对托管行苛责，必将损害银行体系甚至动摇整个金融系统的稳定性。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案所涉相关事实因涉嫌刑事犯罪，依据相关法律规定，本案应当裁定驳回起诉。综上，本院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回恒天中岩投资管理有限公司的起诉。公告费600元、保全费5000元，由恒天中岩投资管理有限公司负担（已交纳）。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 何灵灵审 判 员 石 煜审 判 员 陈 静二〇二〇年十二月三十日法官助理 贾宇飞法官助理 常 欣书 记 员 杨艳娇书 记 员 刘怡然