浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2740号上诉人（原审被告）：贾一华，男，1987年6月3日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏敏，浙江合一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛飞隆，男，1983年9月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：吴风广，浙江联冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：董捷，浙江联冠律师事务所律师。上诉人贾一华因与被上诉人薛飞隆委托合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初14575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。贾一华上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回薛飞隆的诉讼请求。事实和理由：一、2019年4月15日，薛飞隆系以现金方式将10万元款项交付给贾一华，一审认定通过银行转账方式支付错误。二、贾一华向薛飞隆转账的四笔款项均为借款，一审认定“前三笔款项的法律性质为分配的利润，最后一笔款项的法律性质为返还的投资款”错误，应予纠正。（一）前三笔款项的法律性质并非分配的利润，与黄金交易无关。1.从逻辑和常理上讲，贾一华自2015年左右开始在大田国际金业有限公司的黄金网络交易平台进行黄金电子合约交易，己具备金融基础知识，知晓金融形势变化无常，涉案黄金投资风险极大，根本无法保证盈利及盈利金额。因此，在双方达成口头协议时，贾一华己明确告知薛飞隆涉案黄金投资风险巨大，含有100倍杠杆，高风险与高收益并存，盈利及盈利金额均无法保证，故若盈利，视情况分配，若亏损，则由薛飞隆全部承担，而并非薛飞隆所说“有盈利每月按10%给予分配”。故薛飞隆的解释不符合逻辑和常理，不应被采信。2.薛飞隆将第一笔投资款交付于贾一华后，第一、二个月均是亏损状态，虽第三个月投资略有盈余，但该盈利无法弥补前两个月的亏损，截至2019年2月，涉案黄金投资净盈亏-808371.91元。在涉案黄金投资亏损的情况下，贾一华不可能向薛飞隆分配利润。3.涉案投资系现货黄金（也叫伦敦金），交易时间为周一至周五连续不间断24小时交易，同时，按照西方国家的节假日进行休市，故在中国春节假期期间，投资人仍可进行交易。贾一华向一审法院提交的名为“日结单”证据，证明2019年1月、2月虽是中国农历年底和春节，但贾一华几乎每天都在交易，交易次数频繁。薛飞隆解释“2019年1月和2月刚好是年底和春节，放假交易不多，贾一华打了2.5万和2万元”与“有盈利每月按10%给予分配”明显矛盾。（二）最后一笔款项的法律性质并非返还的投资款，与黄金交易无关。1.最后一笔款项的转账时间为2019年9月30日，而涉案黄金投资己于2019年7月爆仓，包括薛飞隆在内的全部投资款均己全部亏损，不存在返还投资款的问题。2.薛飞隆提交的录音中，贾一华陈述称薛飞隆己拿走18.5万元，在瑞安方言中，“拿走”与“分得”是不同的讲法，不能理解为分红。三、一审认定双方约定如有盈利则最多按10%给薛飞隆支付盈利，缺乏证据，明显错误。四、本案案由应为合伙协议纠纷。根据民法通则第30条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，本案中，贾一华己从事黄金交易多年且盈利较多，双方系较为信任的朋友关系，薛飞隆急需用钱，故双方约定对薛飞隆投入的部分，利用贾一华的交易账户，由贾一华操盘交易，如有亏损，由薛飞隆自负，如有盈利，则视情况分配。薛飞隆按约定提供资金并参与盈余分配，双方属于个人合伙关系。五、一审判决贾一华赔偿薛飞隆损失41.5万元缺乏事实和法律依据。涉案黄金投资己于2019年7月爆仓，投资款全部亏损，根据协议约定，亏损应当由薛飞隆全部负担，故贾一华无需返还薛飞隆投资款，更不应赔偿其损失。六、退一步讲，即使法院认定双方系委托合同关系，一审判决贾一华赔偿薛飞隆损失41.5万元也缺乏事实和法律依据。1.一审认定贾一华未曾如实向薛飞隆告知委托事项的风险错误。在双方洽商委托投资理财事项时，贾一华己多次告知委托事项的风险巨大，薛飞隆经考量后自愿委托贾一华投资理财。2.一审认定贾一华隐瞒亏损向薛飞隆分配利润错误。贾一华向薛飞隆支付的款项系借款，并非分配利润。且在委托期间，贾一华租赁工作室用于处理委托理财事项，薛飞隆频繁前往工作室，可随时查看黄金交易记录。3.贾一华己明确告知薛飞隆所托事项风险巨大，未曾隐瞒亏损事实，更未使薛飞隆追加投入并导致进一步的亏损，故贾一华作为受托人在处理委托理财事项时，并不存在过错。此外，贾一华当庭补充上诉理由：一审审理过程中经法官释明，薛飞隆同意变更法律关系为委托合同关系，但并未明确变更诉讼请求，一审亦未给予贾一华答辩和举证期限，直接判决贾一华赔偿损失，剥夺了贾一华抗辩的权利，属于程序违法。薛飞隆辩称：一、薛飞隆认可2019年4月15日的10万元系以现金方式支付。二、贾一华在录音中明确陈述称“赚”而并不是“拿走”，且其也明确认可已经返还10万元投资款，四笔款项均非借款。三、薛飞隆一审以合伙协议纠纷起诉，但一审经调查后释明，双方应为委托合同关系而非合伙关系，薛飞隆认可并表示同意变更。四、在贾一华自称盈利的情况下，薛飞隆委托贾一华投资。薛飞隆经常到贾一华办公室，但是薛飞隆不懂得黄金交易规则。薛飞隆因存在盈利而在原有40万元投资基础上陆续追加两笔5万元和一笔10万元，贾一华提供的日结单也系在一审诉讼过程中，在此之前薛飞隆从未被告知爆仓的消息。贾一华作为受托人存在过错，一审判决其赔偿损失，适用法律正确。五、一审在计算损失时扣除了三笔利润分红错误，分红与投资款应当分别计算。六、关于一审程序，在一审法官释明后，薛飞隆已经明确表态同意变更，一审程序并未违法。薛飞隆向一审法院起诉请求：一、判令解除薛飞隆、贾一华之间的合伙关系；二、判令贾一华向薛飞隆返还投资款50万元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）。在一审审理过程中，薛飞隆经法院释明同意变更为委托合同法律关系。一审法院认定事实：贾一华自2015年左右开始在大田国际金业有限公司黄金网络交易平台设立账户以1%保证金进行黄金电子合约交易。其中2018年1月交易记录显示净盈亏-673003.78元，2018年2月交易记录显示爆仓，净盈亏-676329.74元。2018年3月至2018年10月均未交易。2018年11月净盈亏-112749.02元。2018年11月期间，薛飞隆因没有收入且父亲生病，想搭贾一华炒黄金赚钱，贾一华予以同意。11月27日，薛飞隆向贾一华转账40万元，2019年1月1日、1月2日各转5万元、2019年4月15日转账10万元，前后共60万元。在收到薛飞隆转账后，贾一华连同自己筹得多笔大额资金，视情逐步存入交易平台作保证金进行交易。其中在2018年11月份，贾一华存入保证金4笔，共计75万元。此后，贾一华向薛飞隆也有转账，具体情况：2018年12月29日转4万元，2019年1月28日转2.5万元，2019年2月28日转2万元；2019年9月30日转10万元。此后贾一华的交易记录显示：2018年12月净盈亏-456781.76元；2019年1月净盈亏-472008.53元；2019年2月份净盈亏120418.38元；2019年3月份净盈亏-1426559.65元；2019年4月份净盈亏-587286.13元；2019年5月净盈亏-207729.51元，2019年6月净盈亏-1803196.83元，2019年7月净盈亏-1570673.80元，直至最终爆仓。一审法院认为，根据双方当事人诉辩主张，该案有如下争议焦点：一是贾一华向薛飞隆转账的四笔款项的法律性质。贾一华向薛飞隆转账的四笔款：2018年12月29日转4万元，2019年1月28日转2.5万元，2019年2月28日转2万元；2019年9月30日转10万元。薛飞隆解释：前三笔是贾一华分配的盈利，因贾一华事先许诺，有盈利每月按10%给予分配，亏损则由薛飞隆负担，所以第一个月收到盈利4万元，1月和2月刚好是年底和春节，放假交易不多，贾一华打了2.5万和2万元；最后一笔10万元是贾一华在薛飞隆要求下退回的投资。贾一华解释：该四笔系借款，是贾一华临时借给薛飞隆，与黄金交易无关。一审认为，该四笔款项，特别是前三笔款项，时间正好在薛飞隆第一笔投资后各间隔一个月，数额也与薛飞隆主张基本相符，与薛飞隆提交的录音资料能印证，故对薛飞隆的解释予以采信，即前三笔为分配的利润，最后一笔为返还的投资款。由此一审补充认定如下事实：双方协议内容包括由贾一华操作黄金交易，如有盈利则最多按10%给薛飞隆支付盈利，如亏损则亏损全部由薛飞隆承担。二是双方的法律关系的认定。诉讼中双方提到双方系合伙合同关系，庭审中一审引导双方对案件可能涉及委托合同法律关系进行了辩论，薛飞隆同意按法庭认定进行变更。合伙是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立共享利益共担风险的合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该案中，在薛飞隆投入炒黄金之前，贾一华已经从事黄金交易多年；双方约定对薛飞隆投入的部分，利用贾一华的交易账户，由贾一华操盘交易，如有亏损，由薛飞隆自负，如有盈利，则最多按月给薛飞隆10%的利润。显然，双方的权利义务安排，更符合委托合同的范畴，而不符合合伙的特征。由于双方约定利润超过10%以上的归贾一华，该委托合同应视为有偿的委托合同。三是该案法律责任的承担。案涉的黄金保证金电子合约交易（1%保证金）是风险极大的电子交易，风险是此类投资的基本特征。特别是贾一华自己在2018年上半年，已经遭受大量亏损并导致爆仓的情况下，作为受托人，告知委托人委托事务的巨大风险是其必须尽到的基本义务之一。通过双方当事人在庭审的陈述及录音资料，均未发现贾一华曾如实向薛飞隆告知过风险，贾一华也没有提交证据证明其曾如实向薛飞隆告知风险。此外，贾一华接受委托后，第一个月（2018年12月）单月交易实际净盈亏为-456781元，亏损不可不大，但贾一华却隐瞒了亏损，反而向薛飞隆分配“当月利润”4万元，导致薛飞隆在后又逐步投入资金20万元，继续进行交易，最终导致爆仓，遭受巨大损失。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。具体到该案，作为受托人，贾一华明知所托事项风险巨大，但未如实向薛飞隆告知风险，视为其具有过错；在所托事项造成亏损后，贾一华隐瞒亏损反而支付“利润”，使薛飞隆追加投入并导致进一步的亏损，视为受托人具有故意或重大过错。至于损失认定，薛飞隆转账到贾一华前后共计60万元，而贾一华前后已经返还18.5万元，尚有损失41.5万元，该损失应由作为受托人的贾一华承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贾一华于本判决生效之日起十日内赔偿薛飞隆损失41.5万元；二、驳回薛飞隆的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元、保全费3020元，合计11820元，由薛飞隆负担3645元，由贾一华负担8175元，于本判决生效之日起十日内支付到一审法院；薛飞隆可在同期到一审法院退回预交的诉讼费。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，除“薛飞隆2019年4月15日转账10万元”外，对原审判决认定的其余事实依法予以确认。另认定，2019年4月15日，薛飞隆以现金方式向贾一华交付10万元投资款。本院认为，关于本案法律关系，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险。本案中，薛飞隆欲进行投资，因贾一华从事黄金交易多年已具备一定经验和条件，故双方约定薛飞隆利用贾一华账户并全权由贾一华操盘交易，亏损由薛飞隆自负，在满足一定盈利条件情况下贾一华获得一定利润。且在此过程中，贾一华的账户另有自有资金及他人资金进行投资，各方投资金额、比例均不固定。因此，薛飞隆与贾一华之间并不符合合伙的本质特征。一审认定双方系委托合同关系，即薛飞隆委托贾一华进行黄金交易，更符合双方之间的权利义务安排，并无不当。本案中，薛飞隆委托贾一华从事的投资，系贾一华通过香港某公司设立的平台进行的黄金投资交易。而目前，我国金融监管机构尚未批准任何机构在境内开展或者代理开展外汇保证金交易，无论境外平台还是境内平台，擅自开展外汇、贵金属等杠杆交易，均不合法。中国人民银行等部门《关于促进黄金市场发展的若干意见》中亦明确规定严禁参与地下炒金活动。此外，根据一审中薛飞隆提供的录音，在薛飞隆父亲问“那这个东西有数据没有”，贾一华明确陈述称“数据每天都有看到，我们这个东西是违法的东西，现在事情出了过来，把所有东西都清空了，包括公司都注销了，所有东西都清空了”。此进一步说明，贾一华亦明确知晓其所从事的黄金交易并不合法。综上，薛飞隆委托贾一华从事的事务其本身违反了现行有关涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等规章内容，故该委托合同应属无效。合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。需要特别指出的是，一审薛飞隆以合伙纠纷提起本案诉讼，请求贾一华返还其投资款50万元。一审法院经过审理后予以释明，薛飞隆同意变更法律关系为委托合同关系，但对其诉讼请求并未明确予以变更，应视为其仍然主张返还投资款。故根据上述合同法的规定，薛飞隆主张贾一华返还投资款，依据充分，本院予以支持。一审判决贾一华赔偿损失与薛飞隆诉讼请求不符，但鉴于双方在一审诉讼过程中就是否应当返还投资款已充分发表意见和进行辩论，二审在查明事实基础上直接予以改判，并未损害双方的诉讼权利。至于返还金额，贾一华已先后分别支付薛飞隆4万元、2.5万元、2万元、10万元，合计18.5万元。贾一华上诉主张上述款项为其与薛飞隆之间的借款，但并未提供相应的证据予以证明，且与其在薛飞隆提供的录音中的陈述相矛盾，故本院不予采信。关于最后一笔款项，薛飞隆已明确系返还的投资款。关于前三笔8.5万元，薛飞隆主张系贾一华分配的利润，但鉴于涉案委托合同本身无效，即使属于盈利，亦不受法律保护。因此，在薛飞隆已经实际收回18.5万元的情况下，贾一华还应向其返还投资款41.5万元（60万元-18.5万元）。对于薛飞隆超出部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，贾一华的上诉请求不能成立，但一审适用法律不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初14575号民事判决；二、贾一华于本判决生效之日起十日内返还薛飞隆41.5万元；三、驳回薛飞隆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、保全费3020元，合计11820元，由薛飞隆负担3645元，由贾一华负担8175元；二审案件受理费7525元，由贾一华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年十二月三十日法官助理  李 硕代书记员  张 璇?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。