北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初10218号原告：晟视（福建）眼科技术开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区。法定代表人：陈晶晶，执行董事。委托诉讼代理人：李斌，福建合众天成律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵婷婷，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。原告晟视（福建）眼科技术开发有限公司（以下简称晟视眼科开发公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年5月28日作出的商评字[2020]第144240号《关于第36796830号“SHINESEE”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告晟视眼科开发公司的委托诉讼代理人李斌，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人陈亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对晟视眼科开发公司不服国家知识产权局对第36796830号“SHINESEE”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：至本案审理时，第13356690号商标（以下简称引证商标一）仍为有效注册商标。诉争商标与引证商标一、第26027343号商标（以下简称引证商标二）、第24936107号商标（以下简称引证商标三）在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。诉争商标指定使用的全部服务与引证商标一至三核定使用的服务属于同一种或类似服务，若并存使用于上述服务上，易导致消费者对服务来源产生混淆、误认，故已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所规定情形。晟视眼科开发公司提交的证据不足以证明诉争商标具有与引证商标相区分的显著性。据此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告晟视眼科开发公司诉称：一、原告系专业从事生产和销售眼科医疗设备、治疗仪器为一体的现代化大型民营企业。在眼科医疗设备和仪器方面具有较高的知名度。二、诉争商标系原告自创，具有独特含义，同时也作为商号长期使用在相关的产品和服务上，在眼科医疗设备领域已具有很高的知名度。三、引证商标一正处于撤销复审程序中，一旦被撤销在第3501群组、第3502群组和第3503群组上不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故请求法院中止本案审理。四、诉争商标与引证商标二、三在字母构成、含义上有差异，不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第36796830号“SHINESEE”商标（商标图样附后），由晟视眼科开发公司于2019年3月13日申请注册，指定使用在第35类的为零售目的的通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、市场营销、替他人推销等服务上。引证商标一为第13356690号商标，于2013年10月14日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、广告宣传、商业管理辅助等服务上，专用期限自2015年1月28日至2025年1月27日。现商标注册人为冯天伟。引证商标二为第26027343号商标（商标图样附后），于2017年8月23日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的商业企业迁移、药品零售或批发服务上，专用期限自2019年3月28日至2029年3月27日。现商标注册人为深圳市平安路实业有限公司。引证商标三为第24936107号商标（商标图样附后），于2017年6月22日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的药品零售或批发服务上，专用期限自2018年10月21日至2028年10月20日。现商标注册人为重庆耀御科技有限公司。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC36796830BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。晟视眼科开发公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一至三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、诉争商标经宣传使用已具有较高知名度。三、引证商标一正处于撤销程序中，待其被撤销后将不构成诉争商标的障碍。2020年5月28日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，晟视眼科开发公司认可诉争商标指定使用的市场营销，替他人推销，药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务等服务与引证商标一至三核定使用的市场营销、替他人推销、药品零售或批发服务等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一至三不构成近似商标，并称引证商标一将被撤销而不构成诉争商标在除药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务外的其余复审服务上获准注册的在先权利障碍。国家知识产权局称目前引证商标一仍为在先有效注册商标。另，2020年12月6日，国家知识产权局发布第1722期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标一在第35类全部服务上被撤销，文号为商评字[2020]第169499号。国家知识产权局认可上述事实。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一至三是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由国家知识产权局驳回申请，不予公告。”首先，关于服务类似问题。第一，本案审理过程中，引证商标一在全部核定使用服务上因撤销复审全部成立而被撤销，被告亦认可该事实，故引证商标一已不再是诉争商标指定使用在“为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、市场营销、替他人推销、进出口代理、广告宣传、人事管理咨询、为他人管理医疗保健诊所、投标报价”服务上初步审定的权利障碍。现本案主要审查诉争商标指定使用的药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务与引证商标二、三核定使用的服务是否构成同一种或类似服务。第二，本案中，鉴于原告认可诉争商标指定使用的药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务与引证商标二、三核定使用的药品零售或批发服务构成类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标二、三是否构成近似商标。其次，关于商标近似问题。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由字母“SHINESEE”构成；引证商标二由字母“SHINEBEE”构成；引证商标三由字母“shinesec”和图形构成。诉争商标与引证商标二、三在字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，被告认定诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。综上所述，诉争商标指定使用在药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的批发服务上，与引证商标二、三构成类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、市场营销、替他人推销、进出口代理、广告宣传、人事管理咨询、为他人管理医疗保健诊所、投标报价”服务上，与引证商标一未构成同一种或类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定，可以予以初步审定。由于被告作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，被告作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于被告的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2020]第144240号关于第36796830号“SHINESEE”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局针对原告晟视（福建）眼科技术开发有限公司就第36796830号“SHINESEE”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告晟视（福建）眼科技术开发有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  钱后兰人民陪审员  杨淑兰二〇二〇年十二月十五日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮附图：