新疆维吾尔自治区喀什市人民法院民 事 判 决 书（2020）新3101民初3340号 原告：新疆谦和建设工程有限责任公司，（原喀什市天通建设工程有限责任公司，2019年7月更名），住所地：喀什市。法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄忠利，男，汉族，新疆谦和建设工程有限责任公司项目经理，住喀什市。被告：喀什华鑫实业发展有限公司，住所地：新疆喀什地区喀什市。法定代表人：陈国荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：穆合塔尔·太外库力，男，维吾尔族，喀什华鑫实业发展有限公司办公室主任，住喀什市。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。原告新疆谦和建设工程有限责任公司与被告喀什华鑫实业发展有限公司合资、合作开发房地产纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新疆谦和建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人黄忠利，被告喀什华鑫实业发展有限公司的委托诉讼代理人陈一纲、穆合塔尔·太外库力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新疆谦和建设工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付联建项目前期投入费用256411元及工程后续维修款60700元，出效果图费用26000元；2.被告向原告支付违约金200000元；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实及理由：2003年6月18日，原告与被告签订投资协议书，合同约定，被告以土地使用权出资，原告以资金投入的方式联合建设喀什市167队家属院，建一栋四层综合楼；被告负责在合同签订后10日内办好红线手续，15日搞好拆迁安置工作及协调工作，所有分摊费用在项目竣工移交房屋时一次性付清；原告负责办理报建手续、项目前期工作（除拆迁安置）及临设施施工、竣工后所有配套工程的施工；项目建设用地及费用由被告承担，项目前期费用、临时安置房及竣工后配套等费用双方各承担50%，项目工程造价由原告承担。工程建设时间为2003年7月至2004年7月，任何一方违约，违约方应支付20万元的违约金。合同签订后，原告即投入资金和人力、物力开始项目工程的前期建设，包括规划许可证、城市规划效果图的审批及办理，临时安置房、围墙及供排水等项目的建设。但是被告未能按照合同约定履行拆迁安置及协调工作，致使工程迟迟无法动工建设，一直搁置。被告后续还通知原告多次进行围墙的维修保养。2014年该项目工程由喀什宏昌房地产公司开工建设，原告才得知被告在未与原告解除合同的情况下擅自与宏昌公司签订联合开发协议，将工程交由该公司开发建设。原告多次找到被告要求解决为此工程投入的所有费用，被告拖延至今，原告无奈诉至法院，请求法院查明事实，依法如诉判决。被告喀什华鑫实业发展有限公司辩称，1、本案应当按照无名合同当中的合作开发房地产合同来处理。按照案涉协议的内容：甲乙双方以土地使用权和资金合作的方式联建综合楼，项目建设用地由甲方提供，项目建设所需资金全部由乙方筹集解决；项目竣工后所形成的房地产产权按底商甲4乙6分成，二至三层归乙方所有，四层归甲方所有。显然该协议是属于15类有名合同之外的合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）三合作开发房地产合同纠纷当中第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，该份投资协议应当属于合作开发房地产合同。2、本案当中的投资协议书属于无效的合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合作开发房地产合同纠纷当中第十五条“……当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效……”、第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效……”之规定，投资协议书当中的甲乙双方均不具备房地产开发经营资质，故甲方以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，投资协议书应当认定无效。3、合同无效后的责任承担。我国《合同法》关于无效合同的法律后果规定了两个条文。第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第五十九条规定“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”本案当中显然双方都有过错，应当各自承担相应的责任。4、合同无效后的违约金问题。根据《合同法》相关规定，在合同无效的情况下，有三种条款是有效的：（1）合同中独立存在的有关争议解决方法的条款；（2）因合同无效返还由该合同取得的财产；（3）有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。违约金条款并不是结算和清算条款。同时，违约金条款也不是争议解决条款。无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在“约定”无效了，不存在违约的情形，那么自然也就不适用此条款。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效。因此，原告关于违约金的诉请，于法无据。5、诉讼请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”双方2003年6月18日签订投资协议书，2007年2月喀什市人民政府依据城市总体规划要求，将含华鑫实业8348.2平方米在内的共计34836.62平方米纳入老城区15号片区进行改造，2007年2月6日该宗地由宏昌房地产摘牌。2007年6月9日，双方签订《联合开发意向书》。此时的原告即已知道权利受到损害，距今已有13年之久。鉴于最高法司法观点：合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，对合同效力的审查，属于人民法院裁判范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查，不受当事人是否主张的限制。在本案中，被告就确认投资协议效力未提起反诉。综上，被告认为，对原告的诉讼请求应当予以驳回。本案审理过程中，原告针对其主张向本院提交以下证据：一、2003年6月18日原被告签订的投资协议书。原告持该证据拟证实：原告与被告达成协议事项，约定被告提供6000平米土地使用权，原告投资建设，合作建设开发房地产，按照4：6分成，二至三层归原告所有，4层归被告所有，并对相关事项作了约定，违约责任是违约方承担200000元的违约金，双方约定开工日期是2003年7月，竣工日期是2004年7月31日。经质证，被告对该证据的真实性没异议，但认为该投资协议书不具有合法性，属于无效合同。同时认为根据该投资协议书的内容以及双方权利义务，该份投资协议书应该属于合作开发房地产合同，而不属于建设工程施工合同。建设工程施工合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同，该份协议书中工程项目承建招标以乙方为主，乙方是否是该项目施工方在合同中并不确定，至于乙方在诉状中陈述的围墙修建是乙方在投资协议书中的合同义务，根据最高院涉及国有土地使用合同纠纷案件司法解释的规定，该协议书是典型的合作开发房地产合同，同时也是无效合同。本院对该证据予以认定。二、建筑工程预算书复印件1份，照片复印件一组16张。原告持该组证据拟证实：原告按照投资协议修建了围墙，通过造价公司预算，修建围墙的费用是258411元。照片是当时修建围墙的照片。经质证，被告对该预算书的三性均不认可，对照片的真实性无异议，称被告从未委托任何单位和个人制作工程预算书，该预算书的时间是2010年3月27日，原被告签订合同是2003年6月18日，任何工程的施工应该是先勘察，再设计，再施工，该预算书形成时间来看，原告所谓的搭建的围墙早已经不复存在，从时间的形成上来看，该预算书不具有合法性，该预算书中，没有编制单位的印章，该工程造价师的真实身份也无法得到核实和印证。更不能用2010年的工程预算书去做2003年的围墙和住房工程。经本院核实，被告方认可原告修建围墙和临时安置房系履行双方签订投资协议中约定的义务，原告修建的围墙和临时安置房实际上也是被告在使用，最终也是被涉案工程摘牌建设者喀什宏昌房地产开发有限责任公司拆除。虽然该建筑工程预算书形成时间于2010年3月27日，晚于本案涉案工程，即被告与喀什宏昌房地产开发有限责任公司2007年6月9日签订《联合开发意向书》的时间，根据原、被告双方于2003年6月18日签订的《投资协议书》中关于对联建费用分摊的约定“项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50%”，原告按照约定修建了围墙和临时安置房，现被告未履行约定义务，涉案围墙和临时安置房也已经拆除，法院亦无法对该围墙和临时安置房进行折价评估，本院参考该建筑工程预算书的最终结论，认定工程总价为258411元。对该组照片予以认定。三、朱某某签字的条子3张，收条1张，收据1张，领条2张。原告持该组证据拟证实：2003年7、8月原告给被告公司打围墙，9月15日完工，2003年9月19日被告公司总经理朱某某在条子上写明情况属实并签名；2003年10月16日，原告将城市规划效果图交给被告，评审三次效果图花费26000元，被告公司总经理朱某某在2003年12月2日的条子上写明情况属实并签名；2005年3月21日，原告维修被告167家属院围墙，三次维修花费人民币60700元，被告公司总经理朱某某在2008年4月10日的条子上写明情况属实并签名。还有修围墙的人杨某某、屈某某、刘某某出具的领条及出效果图的人出具的收据，证实效果图是26000元。经质证，被告对2003年12月2日，2003年9月19日由朱某某签字的条子认可，他当时是公司的总经理，但是2008年4月10日的条子不认可，那时候朱某某不是公司总经理，是办公室主任，没有权利对外签字，且2008年的条子有篡改痕迹，时间上有明显改动，从被告在立案庭得到的证据显示，该份证据形成时间是2005年的4月10日，并不是2008年4月10日，三次维修人民币60700元被告认为是后期添加上去的，且不是同一书写工具书写，围墙和安置房是投资协议当中原告应该履行的义务，原告对自己履行的义务不符合约定形成的维修费用应该由原告自己承担，不属于被告所承担责任的范围。至于收条收据领条和被告没有任何关系。因被告对2003年9月19日、12月2日的两个条子认可，2003年11月18日的收据被告虽然不认可，但是根据2003年12月2日由朱某某签的条子可以相互印证，评审三次效果图的费用是26000元，本院对该收据予以认定。对2008年4月10日朱某某签字的条子本院经核实后认定为该证据系2005年4月10日朱某某签字对2005年3次维修围墙费用60700元的认可。本院对朱某某签字的3张条子及收据予以认定；对其他收条、领条不予认定。四、2020年9月23日1点45分，原告与被告方现任董事长陈国荣的电话录音光盘1份。原告持该证据拟证实：这是近期的录音，原告一直在向被告要账，被告董事长也认可，本案诉讼时效没有过。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，原告在2020年9月23日来催要该款项，已经过了诉讼时效。该录音中陈国荣称，一直也在向上面反映公司土地问题，钱拿回来就解决原告的事情。本院对该证据予以确认。五、基本建设投资项目自筹资金投资来源审查表1份。原告持该证据拟证明：双方签订协议后，原告已经把城市规划图办完了，把建设项目自筹资金的来源申报表已经办完了。经质证，被告认为该证据与本案无关，没见过该审查表。本院对证明力不予确认。被告为支持其抗辩理由,向本院提交以下证据：一、企改办2002年10号文件1份关于申请改造危房开发用地报告批复、国土资源局2002年121号关于土地移交华鑫公司的通知1份、（2002）0097号国有土地使用权证书1份（以上均为复印件）、国土资源厅关于华鑫公司土地信访事宜的答复（复印件，该证据是国土资源厅传真过来）。被告持该组证据拟证实：1、双方签订的投资协议属于合作开发房地产合同；2、该合作开发房地产合同因违反法律禁止性规定，属于无效合同；3、被告未能按照投资协议履行合同义务，并非是被告的过错，而是因喀什市人民政府总体规划发生变化，将原合作开发协议中的土地纳入老城区15号片区进行改造；4、原告的诉讼请求自2007年6月至起诉时间，已超过诉讼时效。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为被告在明知道2002年就有批复的情况下还和原告签订协议，显然是欺骗行为，被告并没有给原告出示过这些文件，对此原告并不知情。而且在原被告签订协议后，原告把城市规划图已经办完了，把建设项目自筹资金的来源申报表也办完了，所以在本案中原告没有过错。本院对该组证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年6月18日，原告新疆谦和建设工程有限责任公司与被告喀什华鑫实业发展有限公司签订《投资协议书》，双方约定以土地使用权和资金合作的方式联建1、6、7队家属院，建筑总面积6000平方米，底商：地面楼层为四层。项目建设用地由被告取得，土地使用权的费用由被告承担，项目建设所需资金全部由原告自筹解决。项目竣工后形成的房地产产权按底商原告6：被告4分成，二层三层归原告所有，四层归被告所有。双方对联建费用分摊约定如下：1、项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50%；2、自项目核准立项之日起至二层封顶，办理土地使用权分割全部手续，费用原告自负；3、项目工程造价由原告自负；4、临时安置房（10户）砖木结构工程费用双方各分摊50%，部分搬迁户的安置费各分摊50%。被告负责在合同签订后10日内办好红线手续，15日搞好拆迁安置工作及协调工作，所有分摊费用在项目竣工移交房屋时一次性付清；原告负责办理报建手续、项目前期工作（除拆迁安置）及临设施施工、竣工后所有配套工程的施工；项目建设用地及费用由被告承担。工程建设时间为2003年7月至2004年7月31日。还约定，任何一方违约，违约方应支付20万元的违约金。协议签订后，双方盖章予以确认。2003年7月8日原告开始动工打围墙，9月15日围墙完工，9月19日开始动工修建临时安置房（10户）和管道（上下水）工程，10月16日将城市规划效果图交被告，该效果图经3次评审费用为26000元，11月9日工程完工交付被告使用。2005年原告对围墙进行了3次维修，费用合计60700元，被告公司原总经理朱国清签字确认。2010年3月27日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司出具《建筑工程预算书》预算原告修建的1、6、7队住房、围墙、室外排水管道工程总造价为258411.00元。2007年6月9日涉案工程由被告与喀什宏昌房地产开发有限公司于签约联合开发。后原告找被告要求解决为该工程投入的前期费用无果，遂诉至法院。另查明，喀什市天通建设工程有限责任公司2019年7月更名为新疆谦和建设工程有限责任公司。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案的案由是建设工程合同纠纷还是合资、合作开发房地产合同纠纷；2.本案的合同效力问题及原告起诉的各项请求有无依据；3.原告的请求是否已过诉讼时效。关于争议焦点一，本院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案所涉《投资协议书》，原、被告双方约定以土地使用权和资金合作的方式联建1、6、7队家属院，项目建设用地由被告取得，土地使用权的费用由被告承担，项目建设所需资金全部由原告自筹解决。项目竣工后形成的房地产产权按底商原告6：被告4分成，原被告对联建费用分摊的约定为项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50%。而根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，故本案的案由系合资、合作开发房地产纠纷。关于争议焦点二。1.本案涉案《投资协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”、第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效……”之规定，本案涉案《投资协议书》当中的甲乙双方即本案中的原、被告，均不具备房地产开发经营资质，故甲方以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，该投资协议书无效。本院对被告关于涉案《投资协议书》系无效的合作开发房地产合同的答辩意见予以采纳。2.原告的各项诉讼请求有无依据问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告双方均没有房地产开发经营资质而签订具有合作开发房地产合同性质的《投资协议书》，双方均具有过错且权责相当，根据公平原则以及参考原、被告双方在签订《投资协议书》时合意的“项目所有前期费用及竣工后配套费用及工程需要的其他费用各自承担50%”，本院关于原告诉请的因涉案工程造成的损失在50%的范围内予以支持，即原告修建围墙和临时安置房工程总价258411元，被告签字认可的城市规划效果图3次评审费用26000元、2005年3次维修围墙费用60700元，合计345111元，原、被告各自承担50%即172555.5元，超过部分不予支持。至于原告关于违约金的诉请，因涉案《投资协议书》自始无效，双方关于违约金的约定同样无效，故原告要求被告支付违约金的请求不予支持。关于争议焦点三，本案原、被告双方在2003年6月18日签订《投资协议书》中约定的联建1、6、7队家属院项目没有实际履行，被告虽然与喀什宏昌房地产开发有限公司于2007年6月9日签订《联合开发意向书》承建了该工程，但是原告一直在向被告索要为履行《投资协议书》修建的围墙、临时安置房费用、维修围墙费用以及城市规划效果图等费用，被告方也承认要到钱会支付该笔款项，庭审中原告提交的与被告现任董事长陈国荣的电话录音也证实了这一点。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条“……诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩……”之规定，可以认定本案中原告的权益受到侵害已经十三年，但是被告同意履行还款义务，故本院对被告关于诉讼时效的抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决如下：一、被告喀什华鑫实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆谦和建设工程有限责任公司工程款129205.5元，维修费30350元，效果图费用13000元，合计172555.5元；二、驳回原告新疆谦和建设工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4615.56元（原告新疆谦和建设工程有限责任公司已预交）,由新疆谦和建设工程有限责任公司负担2736.56元，被告喀什华鑫实业发展有限公司负担1879元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审  判  员   方娜二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 二 日书  记  员   何文