福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终1130号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄木元，男，1974年7月14日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，经商，住华安县，因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴丽娜、甘琳，、实习律师。 原审被告人邹少明，男，1974年3月13日出生于福建省华安县，汉族，大学文化，会计，住漳州市龙文区，2016年6月27日因犯滥用职权罪、受贿罪被福建省华安县人民法院判处有期徒刑七个月，2017年1月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年7月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 指定辩护人郭震宇，福建宇迈律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人邹少明、黄木元犯盗窃罪一案，于2020年8月7日作出（2020）闽0503刑初104号刑事判决。原审被告人黄木元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市检察院指派检察员车文静等二人出庭履行职务，上诉人黄木元、原审被告人邹少明及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年4月，被告人邹少明经被告人黄木元介绍认识被害人郑某，郑某欲向邹少明租借邹名下的银行卡。邹少明同意后，即到漳州光大银行网点办理了一张户名为“邹少明”的储蓄卡（卡号6214××××6274）、阳光令牌及关联的手机号，并办理了一台“邹少明五金经营部”的ＰＯＳ机关联上述银行卡，然后将上述物品租借给郑某使用，郑某即支付4000元的费用给邹少明。郑某将上述银行卡用于收付款。同年5月19日，邹少明发现上述银行卡内存款数额巨大，即告知黄木元，二人即产生了非法占有存款的念头。同日，邹少明、黄木元一起到漳州市芗城区××路的光大银行，由邹少明将上述银行卡挂失并补办一张新的银行卡，将郑某存进账户内的317196.8元非法占为己有。尔后，邹少明将其中的104800元分给黄木元，其余赃款用于偿还个人债务及日常消费。 2019年5月23日，被害人郑某发现其上述租借的银行卡被挂失，且无法联系到被告人邹少明、黄木元即报警。同年7月20日，公安人员在漳州市区将邹少明抓获归案，邹少明归案后如实供述了上述犯罪事实。同年7月25日，黄木元主动到公安机关投案。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人郑某的陈述及辨认笔录；公安机关的检查笔录、电子数据现场提取笔录、固定清单、微信信息、转账截图、借条照片；银行卡、ＰＯＳ机、手机卡、阳光令牌照片、ＰＯＳ签购单、银行交易明细；受案登记表、抓获经过、到案经过、工作说明、个人信用报告、违法犯罪记录查询情况说明、前科查询证明、刑事判决书、刑满释放证明书、在逃人员登记表、身份证明、户籍证明及被告人邹少明、黄木元的供述等。 原审法院认为，被告人邹少明、黄木元的行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大。邹少明系累犯，应从重处罚；邹少明虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；黄木元主动投案，酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人邹少明犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄木元犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人邹少明、黄木元于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人郑某经济损失人民币317196.8元；追缴被告人邹少明的违法所得人民币4000元，上缴国库。 上诉人黄木元诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重，罚金过高。其没有与邹少明事先共同密谋盗窃，邹少明给其的104800元是其向邹少明借的，不是分得赃款，且其系初犯、偶犯，案发后能主动自首，有认罪悔罪，主观恶性小，起次要作用，请求二审法院撤销原判，依法改判较轻刑罚并减少罚金。其辩护人提出：1、一审认定黄木元与邹少明共谋盗窃事实不清，证据不足。黄木元从未承认过指使邹少明冻结涉案银行卡并分赃，认定该事实只有邹少明的供述，且前三次的供述并未提到过黄木元有教唆，到第四次才提出。若两人商议分赃，黄木元为何要写借条给邹少明。2、本案不构成盗窃罪，主客观方面都符合侵占罪的构成要件，而不符合盗窃罪的构成要件。本案邹少明的行为构成侵占罪，黄木元只是次要、辅助作用。3、无论本案构成何罪，原判对黄木元的量刑都是偏重的，罪责刑不相适应。综上，黄木元不构成盗窃罪，且具有自首情节，也没有前科、劣迹，是初犯、偶犯，原判量刑畸重，应以侵占罪认定，建议对其判处两年以下有期徒刑。 原审被告人邹少明在二审庭审上辩称，对一审认定的事实经过没有异议，但其确实是受黄木元指使去冻结卡内的钱，原判认定其犯罪盗窃罪不当，且量刑过重，其行为属于非法占有。其辩护人提出：邹少明在一审时当庭自愿认罪，具有悔罪表现，认罪态度良好，犯罪动机单纯，且是受到黄木元的教唆，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。 出庭检察员提出：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，诉讼程序合法。关于上诉人黄木元及其辩护人、原审被告人邹少明提出的原判认定黄木元、邹少明犯盗窃罪错误，依法应认定为侵占罪的诉辩意见不能成立。因为侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物或者遗忘物，而本案的黄木元、邹少明对邹少明出租给被害人郑某的银行卡内的钱款没有保管的义务，故依法不构成侵占罪，而构成原判认定的盗窃罪。对于原审被告人邹少明的辩护人提出的邹少明所实施的行为系受同案人教唆的意见与事实及证据不符，原判也未予认定，故该意见也不能成立。黄木元虽系主动到案，但其到案后对其非法占有的主观故意存在避重就轻不如实供述的情况，始终供述系借款而非分得赃款，不宜认定为自首。在共同犯罪中，邹少明发现银行卡内存款数额巨大并告知黄木元，提出要把卡挂失转钱，黄木元仅一同前往银行，未参与银行卡挂失补卡、转账等具体行为，取得银行卡内款项后亦由邹少明进行保管、处分，且邹少明占有赃款的大部分，可以认定黄木元起次要作用，系从犯并在量刑上予以一定体现。 经审理查明：2019年4月，原审被告人邹少明经上诉人黄木元介绍认识被害人郑某，郑某欲向邹少明租借以邹少明的身份办理的银行卡。邹少明同意后，即到漳州光大银行网点办理了一张户名为“邹少明”的储蓄卡（卡号6214××××6274）、阳光令牌及关联的手机号，并办理了一台“邹少明五金经营部”的ＰＯＳ机关联上述银行卡，然后将上述物品租借给郑某使用，郑某即支付4000元的费用给邹少明。郑某将上述银行卡用于收付款。同年5月19日，邹少明发现上述银行卡内存款数额巨大，即告知黄木元，二人即产生了非法占有该存款的念头。同日，邹少明、黄木元一起到漳州市芗城区××路的光大银行，黄木元站在该银行门口等候与观望，邹少明到该银行内将上述银行卡挂失并补办一张新的银行卡，将郑某存进该账户内的317196.8元非法占为己有。尔后，邹少明将其中的104800元以出借的名义分给黄木元，其余赃款用于偿还个人债务及日常消费。 2019年5月23日，被害人郑某发现其上述租借的银行卡被挂失，且无法联系到邹少明、黄木元，即向警方报案。同年7月20日，公安人员在漳州市区将邹少明抓获归案，邹少明归案后供述了上述犯罪事实。同年7月25日，黄木元主动到公安机关投案。 上述事实，有均经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人郑某的陈述及辨认邹少明、黄木元照片的辨认笔录，证实其因做生意需要，于2019年4月20日左右通过黄木元认识邹少明，并让邹少明办理了广大银行卡、阳光令牌、手机号、ＰＯＳ机，其再向邹少明以每年5000元的价格租用，其中1000元为黄木元的介绍费。邹少明21日便将银行卡、阳光令牌（类似于Ｕ盾的密码锁）、手机号给其，其用于泉州日常生意使用，5月2日邹少明将ＰＯＳ机给其。5月19日，其用该银行卡网上银行转账时发现无法使用，联系邹少明和黄木元，发现微信被拉黑，手机号码为空号，后其通过手机银行登录发现卡内资金被转出31万多元，其通过营业厅了解到银行卡和电话卡被补卡了。该张银行卡的密码只有其和邹少明知道。后其于2019年5月23日向泉州市公安局后渚边防派出所报案。 2、检查笔录、电子数据现场提取笔录、固定清单、微信信息、转账截图、借条照片，证实邹少明、黄木元的资金往来情况，其中2019年5月19日黄木元向邹少明出具的从邹少明手中借现金10万元，并约定于同月31日前归还的借条照片。 3、银行卡、POS机、手机卡、阳光令牌照片、POS签购单、银行交易明细，证实涉案账户资金交易情况。 4、受案登记表、抓获经过、到案经过、工作说明、个人信用报告、违法犯罪记录查询情况说明、前科查询证明、刑事判决书、刑满释放证明书、在逃人员登记表、身份证明、户籍证明，证实本案的受案情况、邹少明、黄木元的征信情况、归案情况、前科情况、身份信息等。 5、原审被告人邹少明在侦查阶段的供述及辨认黄木元照片的辨认笔录，其中前三次均供称于2019年4月份，黄木元介绍郑某，称因工作需要，要借用其身份证办理工商营业执照、银行卡和手机号等，好处费4000元，其同意并办理好交给郑某。同年5月19日下午，黄木元打电话叫其过去，对其说郑某之前借其身份证办理的银行卡的银行流水每年要走5亿元人民币，有可能是黑钱，让其先将该卡的钱冻结掉，后其当天就去光大银行将郑某用其身份证办理并使用的该张银行卡挂失掉，后现场又重新补办一张，该卡内有30几万元人民币。后于当天，黄木元叫其转10万元给他还信用卡，并写一张10万元的借条给其，当天黄木元又找其借了3000元，说是还银行利息，过几天他说他母亲住院急需钱又找其借了2000元，那些钱其都是通过支付宝和微信转给他的，卡里剩余20万元左右其用于还信用卡和网贷及平时生活需要。直至第四次的供述中，其才讲到黄木元在其将该卡挂失前跟其说过，在华安也有人像他们这样，郑某有找其他人办过卡，然后也有人没有通过郑某的同意，私下将卡内的钱转出来用掉。黄木元说这样没事，如果郑某知道用了该钱后，再跟他协商。主要是黄木元本身农村信用社也欠了10万元，他想将钱转出来后，拿一些过去还信用社的钱。同年5月19日下午，黄木元打电话叫其过去，跟其商量说那张卡内的钱也是来路不明的，钱取出来他们二人一人一半将该笔钱用也没事，等郑某有发现，到时候再一起跟他商量。后来他们俩就一起过去光大银行，黄木元在大门口等其，其就自己到窗口办理挂失手续。等其钱取出来后，其当天转了10万元和3000元给他使用，他是用来还信用社的欠款，3000元是还利息，后面他又找其拿了2000元。 在一审庭审中，邹少明称是黄木元事先教他查那张卡内的余额的。密码是当时为郑某办理该卡时，其记住的。其查到余额后，其联系黄木元说卡里有钱，他说把卡里的钱冻结起来，出了事情他会承担责任，并说郑某那张内的钱是非法经营来的，不会报案。是他煽动其说钱来源不明，冻结起来出了事情他会承担责任。 在二审庭审中，邹少明称5月19日早上其先知道卡内有钱，后告诉黄木元，他说卡内的钱是用于非法交易的，让其冻结起来，如果出事责任共同承担。但没说卡内的钱要怎么分。其是受黄木元指使才去冻结卡内的钱。 6、上诉人黄木元在侦查阶段的供述及辨认邹少明照片的辨认笔录，证实其有介绍邹少明将身份信息出租给郑某办理营业执照、银行卡。2019年5月19日，邹少明称他借出身份办理的账户有30余万元，他想将钱扣下还信用卡，其想邹少明有钱了其也可向他借钱，便没有制止，和邹少明一起去银行报失补卡，其向邹少明借了10万元并出具借条，邹少明通过支付宝转账99600元给其，同日又微信转账3200元给其。当日，郑某就发现了，邹少明便躲起来，几天后其又再想邹少明借了2000元。这些钱10万元用于还银行欠款，另外两笔还银行利息外，用于自己花销。 在一审庭审中，黄木元辩称其没和邹少明共谋盗窃，那些钱是其向他借的。其没有向邹少明说郑某的那张卡是用于洗钱的及一年有多少流水，是他对其说那卡里面有30多万元的存款，并说平安银行信用卡逾期要起诉他，他要把钱取出来还钱，后其与他一起去银行，其事先也没有叫他查卡里的钱款。 在二审庭审中，黄木元辩称其没有与邹少明合谋将卡挂失把钱取出来，只是想找邹少明借钱而已。 上列证据来源合法，经综合认证，可充分地证实本院所查明的事实。 关于上诉人黄木元及其辩护人提出一审认定黄木元与邹少明共谋盗窃事实不清，证据不足，黄木元没有和邹少明密谋共同盗窃，其与邹少明之间没有秘密窃取他人财物的犯意联络，其行为仅属于知情不报，且邹少明转给其的钱是其向邹少明借的诉辩意见。经查，根据被害人郑某的陈述、邹少明、黄木元各自在侦查阶段及一审、二审庭审中的供述、转账截图、银行交易记录、借条照片等可以相互印证的证据，证实虽然犯意的提起及具体实施盗窃的行为人是邹少明，黄木元未明确表示同意，但黄木元明知邹少明实施盗窃，仍陪同邹少明一同前往银行，在邹少明具体实施该盗窃行为时，黄木元没有制止也没有离开，可视为默认或者默许的同意，二人之间形成了默许的共同犯意联络，在主观上对于本案的盗窃事先存在着共同犯罪的意思联络，也是共同密谋的一种形式。在二人共同实施盗窃前，黄木元即具有消费该盗窃赃款的期待，且在邹少明挂失补卡取钱后即向邹少明“借款”，系一次就从邹少明处取得赃款中的102800元，在被害人郑某当日发现卡内款项被转走并微信联系黄木元时，黄木元既未告知郑某实情，且又在几日后再次向邹少明取得赃款中的2000元，并在案发至其到案间的2个多月时间内都无法联系也没有还款。虽然黄木元向邹少明出具了10万元的借条，但该行为显然不属于民事法律意义上的借贷行为，而是以借为名的分赃行为，系盗窃行为完成后，二人对对赃款的处分问题。故黄木元及其辩护人提出的该诉辩意见与事实及证据不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。根据上述对事实和证据的分析可以得出，原审被告人邹少明及其辩护人提出邹少明所实施的行为系受同案人黄木元教唆指使的辩解及辩护意见，也不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄木元及其辩护人提出本案不构成盗窃罪，原判定性错误，应以侵占罪认定及原审被告人邹少明提出原判认定其犯盗窃罪不当，其行为属于非法占有的诉辩及辩解意见。经查，黄木元伙同邹少明，在被害人持有该涉案银行卡及密码的情形下，未经被害人同意，未告知被害人，通过挂失、重新办卡等手段令被害人的保障措施失效，并取走邹少明出租给被害人的光大银行卡账户内被害人的款项，其行为系以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物317196.8元的行为，完全符合盗窃罪的构成要件，且数额特别巨大。黄木元与邹少明既有共同盗窃的主观故意，又有共同盗窃的客观行为，应当认定为共同盗窃犯罪。且侵占罪的犯罪对象是代为保管的他人财物或者遗忘物，而本案的黄木元、邹少明对邹少明出租给被害人郑某的银行卡内的钱款没有保管的义务，故依法不构成侵占罪，而构成原判认定的盗窃罪。故该诉辩及辩解意见均缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄木元及其辩护人提出黄木元只是次要、辅助作用，系从犯的诉辩意见。经查，邹少明发现银行卡内存款数额巨大并告知黄木元，提出要把卡挂失转钱。黄木元随邹少明一同到银行，但黄木元未参与银行卡挂失补卡、转账等具体行为，取得银行卡内款项后亦由邹少明进行保管、处分，且邹少明占有赃款的大部分，依法应认定黄木元在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故该部分诉辩意见与事实相符，于法有据，可以成立，予以采纳。 关于上诉人黄木元的辩护人提出黄木元具有自首情节的辩护意见。经查，黄木元虽系主动到案，但其到案后对其非法占有被害人财物的主观故意存在避重就轻不如实供述的情况，始终坚持系借款而非分得赃款的辩解，与投案自首的法律规定不符，依法不构成自首。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 出庭检察员提出的意见可以成立，予以采纳。 本院认为：上诉人黄木元、原审被告人邹少明以非法占有为目的，共同采用秘密手段，窃取他人财物317196.8，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大，应予依法惩处。在共同犯罪中，邹少明起主要作用，系主犯，按照其参与或者组织、指挥的全部罪行处罚；黄木元起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。邹少明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；邹少明归案后能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚；黄木元能主动投案，予以酌情从轻处罚。综合全案的事实、情节，可对黄木元予以减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对邹少明的量刑适当；但未认定黄木元为从犯并导致量刑失当，予以纠正。上诉人黄木元及其辩护人提出黄木元系从犯，原判量刑罪责刑不相适应，请求予以改判的部分意见可以成立，予以采纳；但其辩护人提出应以侵占罪认定，并建议对其判处两年以下有期徒刑的意见，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人邹少明提出原判认定其犯罪盗窃罪不当，且量刑过重及其辩护人提出且量刑过重，请求改判较轻刑罚的意见，均与邹少明参与的犯罪事实、性质、情节及其应承担的罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院(2020)闽0503刑初104号刑事判决第一、三项的判决。 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院(2019)闽0503刑初289号刑事判决第二项中对上诉人黄木元量刑部分的判决。 三、上诉人黄木元犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2025年7月24日止。罚金应于本判决生效后的十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  张玲玲 附:相关法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。