湖南省新化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1322刑初147号 公诉机关湖南省新化县人民检察院。 被告人颜克祥（绰号“豪猪”），男，1983年1月19日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省冷水江市，因犯盗窃罪，于2012年6月6日被冷水江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2014年6月9日刑满释放。因吸食毒品，于2009年至2018年期间，六次被行政拘留，五次被强制隔离戒毒，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月13日被新化县公安局刑事拘留，同年11月28日被新化县公安局执行逮捕。现羁押于新化县看守所。 辩护人周煜，湖南红日律师事务所律师。 湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2020]74号起诉书指控被告人颜克祥犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。新化县人民检察院指派检察官周春红出庭支持公诉，被告人颜克祥及其辩护人周煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省新化县人民检察院指控，2017年年底的一天，被告人颜克祥联系刘某1（另案处理）求购冰毒，在刘某1位于新化县沃尔玛超市附近的租房内等待拿毒品期间，拿出自己带的麻古让刘某1、曾某1（另案处理）试。刘某1、曾某1试后发现颜克祥的麻古更好，遂向颜克祥提出购买。双方谈定以35元／粒的价格购买200粒麻古，曾某1当场支付毒资7000元现金给颜克祥。颜克祥随即出门，一小时左右后，便拿了一袋用绿色密封袋装的麻古返回刘某1租屋。刘某1、曾某1验货后，发现麻古质量比之前颜克祥给其试的麻古质量差很多，便要求颜克祥更换麻古或退钱。颜克祥答应更换麻古，遂将麻古拿走，之后对刘某1、曾某1避而不见。2018年5月22日，刘某1等人找到并控制颜克祥逼其退钱，颜克祥后退还了5000元毒资。 2019年11月13日，被告人颜克祥被抓获归案。 公诉机关为证明上述事实，提供了如下证据：1、户籍证明等书证；2、刘某1等证人的证言；3、被告人颜克祥的供述与辩解。 公诉机关认为，被告人颜克祥违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺约40克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人颜克祥辩称他没有贩卖过毒品给刘某1、曾某1，其行为不构成贩卖毒品罪。 被告人颜克祥的辩护人辩称，现有证据不能证明被告人颜克祥有贩卖毒品的主观意图，也不能证明颜克祥有贩卖毒品40克的行为；不能证明绿色密封袋内装的是含有甲基苯丙胺的麻古，也不能证明该物品的数量、重量和成分。 经审理查明：2017年年底的一天，被告人颜克祥联系刘某1（另案处理）求购冰毒，在刘某1位于新化县沃尔玛超市附近的租房内等待拿毒品期间，拿出自己带的麻古让刘某1、曾某1（均已判决）试货。刘某1、曾某1试后发现颜克祥的麻古更好，遂向颜克祥提出购买的意图，颜克祥表示同意，并商定以每粒麻古35元的价格出售200粒给曾某1，刘某1、曾某1当即支付了价款7000元给颜克祥，后颜克祥携款离开。不久，被告人颜克祥从外面带回来部分麻古给刘某1、曾某1尝货，刘某1、曾某1验货后，发现麻古质量比之前颜克祥给其试的麻古质量差很多，便要求颜克祥更换麻古或退钱。颜克祥答应更换麻古，遂将麻古拿走，之后对刘某1、曾某1避而不见。2018年5月22日，刘某1等人找到并控制颜克祥逼其退钱，颜克祥后退还了毒资5000元。 2019年11月13日，被告人颜克祥被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明： 1、户籍证明证明，被告人颜克祥犯罪时已达完全刑事责任年龄。 2、新化县公安局现场检测报告书证明，被告人颜克祥的尿液检测结果呈阴性。 3、肖某1微信账单证明，颜克祥于2018年5月22日微信转账5000元给肖某1。 4、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明证明，颜克祥因犯盗窃罪，于2012年6月6日被冷水江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年11月9日刑满释放；因吸食毒品，分别于2009年9月18日被冷水江市公安局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2010年被该局决定行政拘留十日、强制隔离戒毒二年，2011年因吸毒被该局决定行政拘留十日，2014年11月10日被该局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2015年12月10日被该局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2018年6月9日被该局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。 5、到案经过证明，2019年11月11日，民警在工作中发现颜克祥有贩卖毒品嫌疑，后取证立案侦查，于2019年11月13日在湖南省白泥湖强制隔离戒毒所将其抓获。 6、情况说明证明，颜克祥的手机及支付宝账户因故已无法查询；经查刘某1及曾某1的支付宝账户2017年至2018年度交易记录，未查询到刘某1与颜克祥、曾某1与颜克祥的支付宝交易记录。 7、证人刘某1的证言证明，2017年底，“豪猪”（指颜克祥）电话联系她要到她家里来玩,意思就是想吸毒，他来后就开始吸毒，曾某1也在，“豪猪”一边吸毒一边吹嘘他带来的麻古很不错，她看了且闻了觉得确实可以，曾某1问“豪猪”能不能帮忙买一点，“豪猪”答应，曾某1就给了7000元现金给“豪猪”，不久“豪猪”就买回来了，她们试了下发现这些麻古跟之前的完全不一样，差了很多，她就联系“豪猪”要求换货，“豪猪”答应并拿走了这些麻古，但一直没给她换回来，还失联，她找到“豪猪”后，曾某1安排车、人把“豪猪”搞到新化来把钱转过来才放“豪猪”走的。这5000元钱是打到曾某1的小弟肖某1的银行卡内。 8、证人曾某1的证言证明，2017年年底的一天晚上，刘某1打电话给他告诉她朋友“豪猪”到了屋里（新化沃尔玛超市一租屋）要买毒品冰毒，还要到屋里恰，问他什么时候回来。当时他在小打小闹贩卖毒品冰毒，想着有生意做，过了一会儿他就到了屋里。到屋里后，当时刘某1、李爱华、“豪猪”、唐国在租屋客厅里正在溜油（毒品麻古与冰毒混合物）。刘某1对他讲“豪猪”的仔仔质量蛮好，来试一下，他就与他们一起溜油，冰毒是屋里剩下的，麻古是“豪猪”提供的，当时“豪猪”是拿出一个绿色的小塑料密封袋，里面大约装了好几十粒麻古。试了下，觉得“豪猪”的麻古确实质量好些，吸食完后味道纯正。之后，他要“豪猪”再给他去搞100粒这种麻古，“豪猪”讲100粒不好拿，要拿只能一包一包（一包200粒麻古）的拿。他听后说可以，但要少一点，他还价到了35元钱一粒。“豪猪”也答应了，他当场就数了7000元钱的现金给“豪猪”。“豪猪”接过钱后要他们在屋里等，他去拿货（指毒品麻古）。过了约个把小时，“豪猪”回到了租屋，手上拿着一个绿色的塑料密封袋，装着一袋毒品麻古。他拿出试了下味道，发现与之前的不太一样，接着他又要刘某1来试，刘某1试了后也觉得质量不对。于是他便要“豪猪”去换货，要是没有质量好点的货就退钱。“豪猪”讲要得，拿到货后就再给他们送过来。这次离开之后，“豪猪”没有再回来。他在2018年上半年找到“豪猪”，要回了5000元钱，这5000元钱最后是到了他手上还是刘某1手上记不清了。 9、证人肖某1的证言证明，听刘某1讲2017年底，曾某1向“豪猪”买了几千块钱毒品麻古，“豪猪”没拿足麻古给曾某1，还欠了部分货后失联，欠了多少货款不清楚，刘某1打听到“豪猪”在冷水江市后，安排他们一起找到“豪猪”逼他还钱，后还了5000元钱到他手机上，他转给了曾某1，是不是还完了不清楚。 10、证人曾某2的证言证明，2018年6月份的一天，刘某1告诉他昨晚从冷水江搞了个喊“豪猪”的人回来，刘某1以前拿了六千多元要“豪猪”帮忙进麻古回来，但“豪猪”一直没拿麻古过来，六千多元被他私吞了，这次抓他就是要他还钱的。后来“豪猪”还了5000元钱给刘某2。 11、证人肖某2的证言证明，2018年5月20日左右的一天，其参与非法拘禁“豪猪”是因“豪猪”欠了“阳姐”的钱。 12、证人刘某2的证言证明，听“德哥”讲“豪猪”欠了他6000元毒款没还，怎么欠的不清楚。后来在2018年4、5月份就安排他、肖某1、李洪涛、肖老三、刘某1等人将“豪猪”从冷水江抓到新化，逼“豪猪”还钱。 12、证人周某的证言证明，2018年5月20日后的一天，颜克祥被人扣押催讨毒资,后转了5000元钱给对方才将颜克祥放回去。这事是因刘某1引起的。 13、被告人颜克祥的供述证明，他通过吸毒认识吸毒人员刘某1，2017年5月强戒释放，年底因段志华邀而复吸，但他拿的毒品太差，他想买好的吸，因之前的毒贩都断了联系，他就想到毒友刘某1，他知道刘某1在毒品圈子混的较好，便电话联系她购买毒品，并在刘某1新化沃尔玛后面的家里见面，刘某1家客厅桌子上有打好板的冰、麻和矿泉水瓶，他吸食了点，走时刘某1说他的麻古质量蛮好，问他哪买的、多少钱一粒，他说35元一粒，在谭老五那里买的。刘某1要他帮忙买200粒，他知道刘某1在贩毒，记不清是刘某1还是“德国佬”转了7000块钱给他，意思就是要买200粒，钱到账后他打了两三个小时的游戏钱就输光了。之后刘某1催他，他便拿了几粒麻古给刘某1试货，刘某1认为这个麻古跟她卖给他的质量差不多，便不肯要，他称如果看不上货他可以退钱，刘某1没有讲退还是不退，后面他没有退钱，也没有给货，避而不见，到2018年5月份刘某1和李洪涛等人把他从冷水江带到新化逼他还钱，他还了5000元。 14、新化县公安局科头派出所民警曾洁、刘志胜出具的情况说明，证明2019年，该所侦办颜克祥贩卖毒品一案中，由于嫌疑人颜克祥所贩卖毒品麻古未实际缴获，故无法对涉案毒品麻古进行称重。经对近年来公安机关所办理贩卖毒品案中毒品麻古的称量重量查询，经查，每粒毒品麻古重约0.08g-0.1g。 本院认为，被告人颜克祥违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂（麻古）200粒，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人颜克祥犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立，依法应以贩卖毒品罪追究被告人颜克祥的刑事责任。但公诉机关指控200粒麻古含有40克甲基苯丙胺，且系犯罪既遂的证据不足，认定被告人颜克祥贩卖毒品甲基苯丙胺片剂200粒，且因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。经查，本案未能查获毒品实物，在案证据仅可证实贩卖数量为甲基苯丙胺片剂200粒，对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂，应当根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案以及本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。考虑到本案未能实际产生毒品交易，且在案证据仅能证明买卖双方达成了贩卖毒品的合意，未能证明颜克祥已经为了贩卖而购入了200粒甲基苯丙胺片剂用于销售，亦未能证明颜克祥在试货环节已经携带了足额的甲基苯丙胺片剂到达现场，故认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人颜克祥及其辩护人辩称，现有证据不能证明被告人实施了贩卖毒品的行为。经查，被告人颜克祥明知刘某1、曾某1因贩卖毒品而购进，仍然与其约定价款，收受毒资，并为促从交易而配合试货，主观上有贩卖的故意，客观上实施了谈判、收款、试货的行为，其行为已构成贩卖毒品罪，上述事实，有证人曾某1、刘某1的证言可以证实，与被告人颜克祥的供述中关于交易毒品价格、数量、种类以及试货的细节均能互相印证，足以证实。被告人及辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人颜克祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下： 被告人颜克祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2026年11月12日止;罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖 荣 人民陪审员  彭文辉 人民陪审员  欧阳玲 二〇二〇年十二月二十五日 代理书记员  洪峥嵘 附相关法律条文： 对《中华人民共和国刑法》的适用 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。