广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终12917号上诉人（原审原告）：彭华军，男，汉族，1986年4月30日出生，住湖南省永州市零陵区。上诉人（原审被告）：佛山市恩尔新材料科技股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：肖旅穗。委托诉讼代理人：雷秋生，河南明信律师事务所律师。上诉人彭华军与上诉人佛山市恩尔新材料科技股份有限公司（以下简称恩尔公司）劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初18070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年9月14日判决：“一、原告（被告）彭华军与被告（原告）佛山市恩尔新材料科技股份有限公司于2019年9月4日至2020年3月30日期间存在劳动关系；二、被告（原告）佛山市恩尔新材料科技股份有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告（被告）彭华军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额84649.50元；三、被告（原告）佛山市恩尔新材料科技股份有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告（被告）支付2020年1月至3月工资44423.08元及在职期间法定节假日加班工资2096.55元，合计46519.63元；四、驳回原告（被告）彭华军的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）佛山市恩尔新材料科技股份有限公司的诉讼请求。如被告（原告）佛山市恩尔新材料科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，免收受理费。”上诉人彭华军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审庭审中有记录错误的部分，导致认定事实错误。首先，彭华军在职7个月，不可能有181天周六加班天数；其次，彭华军提交的材料均以小时为单位计算，一审法官表示看不懂，当庭退回，并要求彭华军以天为单位计算，导致彭华军打乱了思路并出现口误。一审要求彭华军做书面陈述及辩解意见书中也有提及主张与判决内容不一致，庭审记录第十页记录的主张与判决内容不一致，综上，原审判决对事实认定是错误的。二、原审判决认定彭华军与恩尔公司约定的工资包含周六加班工资是错误的。首先，彭华军并未承认“公司人事在其入职时口头告知其每月工作26天，每天工作8小时，每月即可收到上述双方约定的工资”，彭华军陈述的是“恩尔公司人事人员在入职当天口头告知，正常情况下每天上班时间为上午9点-12点，下午13点-18点，周一至周六。其次，恩尔公司未能提供有效证据证明其向彭华军支付的工资中已经包含周六加班工资。综上，原审判决对此认定事实错误。三、原审判决认定彭华军2020年1月、3月工资数额及计算方式错误。首先，从考勤表可知彭华军1月实际出勤总天数为15天，即2020年1月2日至1月16日，其中2020年1月4日、5日、11日、12日为周末加班，工作日出勤天数11天，2020年1月1日为元旦，1月25日至27日为春节。其次，2020年1月工作日为17天，分别是1月2日、3日、6日至10日、13日至17日、19日至23日，原审判决认定2020年1月17日之后的工作日属于正常工作时间，因此，彭华军2020年1月工资的计算方式为工作日满勤工资+周末加班4天工资+法定节假日4天工资，共计23275.86元（15000+15000÷21.75×4×2+15000÷21.75×4）。关于3月份工资，首先，从考勤表可知彭华军2020年3月出勤25天，周六加班4天，分别是3月7日、14日、21日、28日，工作日天数为21天。其次，彭华军2020年3月工作日天数为22天，分别是3月2日至6日、9日至13日、16日至20日、23日至27日、30日至31日，彭华军2020年3月工资计算方式为工作日出勤21天工资+周末加班4天工资，共计19835.42元（15000÷22×21+15000÷21.75×4×2）。原审判决对此认定事实错误。四、原审判决认定彭华军2019年10月加班天数、国庆假期出勤天数错误。首先，从考勤表可知，彭华军周六加班天数为3天，分别是10月12日、19日、26日，国庆假期加班天数为45小时，分别是10月1日至3日、6日、7日。其中6日、7日有考勤记录，1日至3日结合考勤汇总表及原审判决的认定为出勤。因此，原审判决认定事实错误。五、原审判决认定彭华军在职期间休息日加班天数及法定节假日加班天数错误。如上所述，彭华军在职期间休息日加班天数为25天，分别为2019年9月4天、10月27小时、11月45小时、12月4天、2020年1月4天、3月4天，以及法定节假日加班天数53小时，即2019年中秋节1天、国庆节5天。六、原审判决不支持彭华军延长工作时间加班工资且要求彭华军对延长工作时间的加班事实负举证责任是错误的。彭华军主张的是2019年10月、11月延长工作时间的加班工资，在庭审笔录及辩解意见书中也有陈述。其次，根据考勤记录可知彭华军2019年10月、11月每天下班时间都不早于19时30分，而其他月份没有晚于19时30分，且根据一般常识，若不是公司要求加班，没有员工愿意主动加班。再次，彭华军都是在恩尔公司提供的场所内工作，延长工作时间的加班事实应由公司举证，依据是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条。综上，原审判决认定事实错误。七、原审判决认定的各项加班工资的计算标准为3800元/月是错误的。加班工资的计算标准应按照《广东省工资支付条例》第八条第二款、《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十八条之规定。仲裁及一审法院都清楚，恩尔公司也承认彭华军所谓工资构成表项目及数额是单方制作的，没有彭华军签名确认，原审判决故意采信了没有事实和法律依据的事实。八、恩尔公司未足额支付彭华军休息日加班工资。因彭华军的加班工资计算基数为15000元/月，恩尔公司应支付彭华军休息日加班工资为34482.76元（15000÷21.75×25×2）。九、彭华军法定节假日加班天数为53小时，法定节假日加班工资为13706.9元（15000÷21.75÷8×53×3）。十、原审判决未处理彭华军法定休假日工资的请求。彭华军在职期间中秋节加班1天、国庆节加班3天、元旦加班1天、春节加班4天，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《广东省工资支付条例》第十九条，彭华军法定休假日工资为5517.24元（15000÷21.75×9）。十一、原审判决认定彭华军2019年9月、10月、11月工资数额为12000元/月是错误的。首先，入职登记表不满足劳动合同的九项必备要件，不能视为书面劳动合同。其次，入职登记表约定试用期为3个月，试用期工资为12000元，恩尔公司未与彭华军签订书面劳动合同，上述试用期的约定是违法的，应以15000元的标准认定彭华军2019年9月、10月、11月的工资。十二、二倍工资差额的计算基数及结果错误。二倍工资差额包含各项加班工资、正常工作时间工资、法定休假日工资，具体详见《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十九条的规定，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《广东省工资支付条例》第十九条规定，结合上诉状第七点、第十点核算出彭华军二倍工资差额应为241189.26元。彭华军上诉请求：1.撤销原审判决；2.恩尔公司向彭华军支付二倍工资差额241189.26元；3.恩尔公司向彭华军支付2020年1月、2月、3月拖欠的工资53963.64元；4.恩尔公司承担一审、二审诉讼费。针对彭华军的上诉，恩尔公司的答辩意见与其上诉意见一致。上诉人恩尔公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因春节期间及疫情影响，恩尔公司未能及时与彭华军签订书面劳动合同，待恩尔公司复工后彭华军已经提出辞工。虽然恩尔公司未与彭华军签订书面劳动合同，但双方已签订入职表，具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款，视为双方已经签订了书面劳动合同，因此，恩尔公司无需向彭华军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、恩尔公司与彭华军约定转正后工资为15000元/月，收取上述工资的条件是每周上班6天、每天工作8小时，故上述工资已经包含了彭华军的周六加班工资，原审判决恩尔公司应向彭华军支付加班费1572.42元缺乏事实依据。三、恩尔公司自2020年1月17日开始放假至3月1日，因此2月份工资应当按照最低工资标准的80%支付，彭华军2020年1月工资应为7200元，2月份工资为1208元，3月份工资为11538.46元，且上述金额已包含加班费。恩尔公司上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项、第三项，改判恩尔公司无需向彭华军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额84649.5元；改判恩尔公司向彭华军支付2020年1月工资7200元，2月份工资1208元，3月份工资为14423.08元；3.一审、二审诉讼费由彭华军承担。针对恩尔公司的上诉，彭华军的答辩意见与其上诉意见一致。二审期间，彭华军及恩尔公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议。因双方对原审判决认定彭华军与恩尔公司于2019年9月4日至2020年3月30日存在劳动关系无异议，本院对原审判决第一项迳行予以维持。综合双方的诉辩及查明的事实，本院对二审期间的双方的争议焦点具体分析如下。关于恩尔公司应向彭华军支付2020年1月至3月工资的数额的问题。彭华军上诉主张其2020年1月至3月的工资中包含延长工作时间工资、周末加班工资及法定节假日工资，恩尔公司则主张彭华军转正后工资15000元/月中已经包含加班费，其中2月份工资因未出勤应按照佛山地区最低工资的80%计算。对此，首先，彭华军与恩尔公司确认彭华军2020年1月至3月的工资应按转正后工资15000元/月计算，本院予以确认。因双方对正常工作时间的工资数额约定不明，恩尔公司主张彭华军正常工作时间工资为3800元，高于佛山市最低工资标准，因此，本院确认彭华军正常工作时间工资为3800元。其次，彭华军在仲裁期间陈述“（对月工资天数）没有书面的约定，口头约定每周上班6天，每天8小时，即可得到约定工资”，一审庭审中，彭华军陈述“上班天数正常情况下是周一至周六，每周上班六天，休息一天，上班时间是9:00-12:00、13:30-18:30。”彭华军并在庭上确认恩尔公司人事在其入职时口头告知其每月工作26天，每天工作8小时，每月即可收到双方约定的试用期为1.2万、转正后为1.5万的薪资。二审期间双方确认原审判决认定彭华军2020年1月至3月期间的出勤天数，故本院确认彭华军2020年1月出勤15天，2月出勤0天，3月出勤25天，其中2020年1月休息日出勤4天，3月休息日出勤4天。因此，彭华军2020年1月及3月每月的休息日加班工资应为1397.7元（3800元/月÷21.75天/月×4天×200%）。按照彭华军提供的考勤表、结合其上诉状中的陈述，显示彭华军并未在2020年1月至3月期间的元旦、春节假期上班，彭华军要求计付2020年1月至3月期间的法定节假日加班费缺乏依据。至于彭华军2020年1月至3月期间延长工作时间的加班费，双方均向一审法院提交考勤表，经比对2020年1月、3月的考勤数据一致。按照考勤表显示的打卡时间，彭华军上班的打卡时间基本在8:30至9:30之间，下班打卡时间基本在18:30至19:30之间，与其主张的上下班时间相近，也有早上超过9点打卡或未打下班卡的情况，该考勤表不能充分反映彭华军存在延长工作时间加班的事实，彭华军主张2020年1月至3月延长工作时间工资缺乏依据。再次，受疫情影响，2020年2月期间恩尔公司停工、停产至2020年3月1日复工，停工一个月，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资……”的规定，恩尔公司受疫情影响停工未超过一个工资支付周期，应当按照正常工作时间支付彭华军2月工资15000元。恩尔公司主张按照佛山市最低工资标准的80%向彭华军支付2月份工资，缺乏理据。综上，彭华军2020年1月、3月的加班工资应为每月1397.7元，因恩尔公司陈述每月向彭华军支付的工资中包含1400元加班费，故本院认定恩尔公司已足额向彭华军支付2020年1月至3月的加班费。2020年1月17日开始，恩尔公司安排休假且时值春节假期，放假期间应当视同彭华军正常劳动并支付正常工作时间的工资，按照彭华军2020年1月至3月期间的出勤情况，恩尔公司应向彭华军支付2020年1月工资为15000元、2月工资为15000元、3月工资为14423.08元（15000元/月÷26天×25天），共计44423.08元。原审判决对此事实认定清楚，核算正确，本院予以维持。彭华军主张恩尔公司应向其支付2020年1月至3月工资53963.64元以及恩尔公司主张彭华军上述期间工资为22831.08元，均缺乏理据，本院不予支持。关于彭华军2019年9月至2019年12月期间的加班费的问题。彭华军上诉主张2019年9月至11月期间的试用期约定无效，应按照转正后工资15000元计算上述月份的工资。经查，双方明确在入职申请表上载明彭华军到职时间为2019年9月4日，试用期为3个月，试用期薪资为1.2万元，转正后薪资1.5万元，彭华军当庭亦确认对于入职申请表的上述约定清楚知悉且没有向恩尔公司提出过异议，确认2019年12月4日转正，试用期3个月实际上已履行完毕，故彭华军要求2019年9月4日至12月4日的工资按照转正后工资15000元计算，缺乏理据，本院不予采纳。一审期间彭华军、恩尔公司提交的考勤记录表上记载彭华军2019年9月的出勤天数与双方庭审中确认的彭华军提交的考勤汇总表载明彭华军2019年9月出勤天数一致，故本院对2019年9月份的考勤打卡记录予以采信，认定彭华军2019年9月休息日出勤4天、中秋节出勤1天。至于2019年10月至12月的考勤情况，恩尔公司确认彭华军提交的考勤表及考勤汇总表的真实性，彭华军则认为其提交的考勤表亦有漏打卡的情况，记录并不准确，故原审判决综合考勤汇总表及彭华军的主张，确认彭华军2019年10月至12月的出勤天数按照考勤汇总表记载的26天计算；2019年10月周六休息日出勤2天、国庆假期出勤3天；2019年11月周六休息日出勤为5天；2019年12月周六休息日出勤为4天，本院亦予以认可。如前所述，本院认定彭华军正常工作时间工资为3800元，即每月4天周六休息日出勤的工资为1397.7元（3800元/月÷21.75天/月×4天×200%），恩尔公司陈述每月向彭华军支付的工资中包含1400元加班费，而1400元仅为彭华军每月4天休息日的加班工资，因此，恩尔公司2019年9月至12月仅向彭华军支付每月4天休息日的加班工资，未付2019年9月中秋节法定节假日和2019年10月法定节假日的加班工资，故恩尔公司应向彭华军补发2019年9月中秋节及2019年10月法定节假日共计4天的法定节假日加班工资2096.55元（3800元/月÷21.75天×4天×300%）。原审判决对此认定及计算正确，本院予以确认，恩尔公司主张无需向彭华军支付法定节假日加班工资，理据不足。至于延长工作时间工资，彭华军认为考勤表中记载的上下班打卡记录记载不准确，主张应以其陈述的加班情况为准，而彭华军未能提供证据证明工作日存在延时加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应承担举证不能的不利后果，故对于彭华军主张的2019年9月至12月期间的延长工作时间工资，本院不予采纳。关于恩尔公司应否向彭华军支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。彭华军上诉称，恩尔公司未与彭华军签订书面劳动合同，应向彭华军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具体数额应包含应支付期间的所有加班工资；恩尔公司辩称因试用期满后遇上疫情，复工后彭华军已提出辞工，因而无法及时与彭华军签订书面劳动合同，且双方签订的入职登记表已经具备劳动合同的必备要件，可视为双方已签订书面劳动合同，恩尔公司无需向彭华军支付二倍工资差额。经查，彭华军入职时签订的入职登记表缺乏《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必须具备的条款，例如合同期限、工作时间、休息时间、社会保险等，该入职登记表不能视为双方已经签订了书面劳动合同；双方确认彭华军入职时间为2019年9月4日，恩尔公司应当自用工之日起一个月内与彭华军签订书面劳动合同，而试用期包含在劳动合同期限中，恩尔公司认为试用期满后再行签订书面劳动合同的主张缺乏法律依据，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，恩尔公司应当向彭华军支付2019年10月4日至2020年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合彭华军在恩尔公司在职期间收取工资的情况、2019年10月法定节假日工资数额及本院认定的2020年1月至3月份工资，恩尔公司应向彭华军支付2019年10月4日至2020年3月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为84649.50元[（12000元+1572.42元）+12000元+14654元+15000元+15000元+14423.08元）]，原审判决对此事实认定正确且计算无误，本院予以维持。彭华军要求支付二倍工资差额241189.26元及恩尔公司主张无需向彭华军支付二倍工资差额，均缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人彭华军及上诉人恩尔公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市恩尔新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十二月二十四日法官助理  林敏莉书 记 员  刘钟婷