山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终305号 上诉人（原审原告）于胜利，男，汉族，1945年10月10日出生，住山东省莱阳市。 委托代理人朱向丽，山东阳正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱阳市自然资源和规划局,住所地：山东省莱阳市旌旗路**。 法定代表人鲁世云,局长。 出庭负责人徐洪建，副局长。 委托代理人姜春妍，该局工作人员。 上诉人于胜利因与被上诉人莱阳市自然资源和规划局土地行政处罚一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审审理查明，原告于胜利于莱阳市城厢街道办事处东关村北处建有面积2030平方米的房屋，系2013年施工建设的。被告莱阳市自然资源和规划局于2019年12月13日对原告于胜利作出莱自然资规罚字（2019）118号行政处罚决定书，内容为经查：你未到自然资源和规划部门办理用地审批手续，于2013年开始占用城厢街道办事处东关村北集体土地2030平方米圈大院建设房屋的行为。该行为违反了《土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，依据《土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”的规定，决定处罚如下：1、限期三日内自行拆除在非法占用的城厢街道办事处东关村2030平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2、并处罚款人民币伍万零柒佰伍拾圆整（50750.00元）。 一审另查明，原告通过承包方式取得涉案土地使用权，所承包土地区域由东关村委命名为东关个体私营经济小区。关于东关个体私营经济小区，东关村村委于1998年10月14日向城厢街道办事处提交关于成立个体私营经济小区的申请：东关村土地承包合同今年到期，经村两委研究决定利用本次土地调整的有利时机，在村北山100亩荒山处开发建设个体私营经济小区，以发展高效种植业、养殖业和加工业为主。把土地长期承包到户，实行合理规划、适当集中，既可以为村民发展个体私营经济提供良好场所，又可从根本上改变当前老村发展余地少、卫生脏乱差的问题。小区的规划设计和水、电、路等配套设施建设由村委负责，计划10月份完成规划，11月份开工建设。当否，请批示。莱阳市城厢街道办事处于该申请左下方盖章，书写同意东关村规划，请抓紧组织实施。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，本案主要对被告作出的行政处罚行为的合法性进行审查。《土地管理法》修订后于2020年1月1日生效，被告作出处罚时修订后的该法尚未生效，原告应适用修订后的《土地管理法》第七十八条规定的执法机关的主张不当。被告作为县级地方人民政府自然资源主管部门，依法负有对土地等自然资源的行政管理职责，即行使该项行政职责的法定性。原告在集体土地上施工建设建筑物，应当遵守《土地管理法》等法律法规，接受土地行政管理机关的职权行使。原告通过承包取得土地使用权，虽然有村委1998年10月14日向城厢街道办事处关于成立个体私营经济小区的申请以及街道办事处的同意批复，但不符合《土地管理法》四十三条及其它条款规定的使用条件，未经申请并依法获得批准，在土地上进行建设，具有违法性。被告在办理过程中依职权履行职责，收集了相应证据，认定原告的行为违反了《土地管理法》第四十三条规定，属于非法占用土地。被告的认定符合法律规定，原告主张被告所作出的行政处罚决定无事实和法律依据，于法不符，理由不当，不予支持。被告对原告作出的行政处罚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告于胜利的诉讼请求。 上诉人于胜利不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人建造的房屋是历史形成的建筑，属于存量违法建筑，不影响规划，可以补办手续，造价千余万，限期拆除必将造成上诉人巨大损失和资源浪费，一审法院没有审查行政处罚的可行性，没有考虑群众的信赖利益，处理结果不能服人。第一，上诉人是合法有偿使用本村集体土地，建设项目是村规划发展养殖，不构成非法占用国有土地，适用土地管理法第四十三条认定上诉人违法建设占用土地，适用法律不当。上诉人承包本村养殖区内土地经城厢街道办事处批准，允许土地承包人在用地区域内进行建设，由村委负责办理相关用地手续，上诉人也支付了土地使用费。未办理相关建设用地手续，过错在村委和城厢街道办事处，不应当处罚上诉人。第二，涉案建筑物并非新建建筑物而是历史形成的存量违法建筑，可以补办规划许可手续应当补办，使其合法化。依据2017年12月21日《住房城乡建设部关于进一步加强违法建设治理工作的通知》(建督[2017]252号)规定精神，在该通知下发之前已经建成的建筑物属于“存量违法建设”，不应当拆除，应当补办手续给予合法化。涉案建筑在建督[2017]252号通知发布之前就建成，属于历史遗留非法建筑，投资巨大，强行拆除，对投资人造成巨大损失，违背了执法为民的根本目的；涉案建筑物所在区域已经属于建设用地储备，可以补办规划手续，使其合法化。第三，涉案罚款的决定没有法律依据，应当撤销。1、上诉人属于东关村村民，经土地所有权人许可利用本村集体土地建设，对村民不存在罚款规定；限期拆除建筑物，恢复土地原状条款也并没有并处罚款的内容，处以罚款的决定没有法律依据。2、根据《土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，罚款的是“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”；“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，”处罚方式为“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”不包括罚款。第四，涉案建筑建成于2013年，行政机关在2019年发现并启动处罚程序，超过了两年的处罚时效，处罚决定应当撤销，一审对于上诉人的该主张未作审理。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销一审被告于2019年12月13日作出的莱自然资规罚字(2019)118号行政处罚决定。 被上诉人莱阳市自然资源和规划局辩称，一、上诉人的违建四层楼房并非用于养殖。按照全国人大法制工作委员会1998年12月编写的中华人民共和国土地管理法释义，该土地管理法于1999年1月1日实施，而上诉人违法占地行为时间是2013年，上诉人作出的行政行为依据法律正确，一审法院判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉。 各方当事人在原审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证，本院同意原审判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，上诉人承包村集体土地之后未报经有关部门审批即建设了涉案房产，这是本案的基本事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第五十九条、第六十条规定，农村村民住宅建设或兴办企业的，应当依照规定办理审批手续。上诉人未经审批进行建设，被上诉人依法进行查处并作出行政处罚决定，符合法律规定。上诉人作为建筑责任主体，建设了四层的楼房，主张未报经审批的责任在村委与法律规定不符，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，并无存量违法建筑的规定，而且罚款属于并处的规定，因上诉人建筑自2013年始未经审批，至今仍未经审批，违法行为处于持续状态，故上诉人认为违法建筑属存量违法建筑，应给予补办审批手续而不应处罚，无法律依据，其主张行政处罚已过时效与法律规定不符，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人于胜利负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年十二月十七日 书记员  付 帅