上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初3687号原告(反诉被告)上海市普陀区基督教桃浦堂，住所地上海市。负责人宁国敏。委托代理人郭军、魏芬，上海公鼎律师事务所律师。被告(反诉原告)上海天德建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明工业园区。法定代表人戴腊生。委托代理人向平、肖万军，上海市东方剑桥律师事务所律师。原告上海市普陀区基督教桃浦堂(下称“桃浦堂”)与被告上海天德建设(集团)有限公司(下称“天德公司”)及反诉原告天德公司与反诉被告桃浦堂建设工程合同纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)桃浦堂的委托代理人郭军，被告(反诉原告)公司的委托代理人向平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桃浦堂诉称，2013年4月10日，桃浦堂与天德公司就该公司承包桃浦堂名下的本市绿杨路XXX号“基督教桃浦堂钟楼”建筑的大修加固工程签订了《工程合同》，对工期、工程质量、合同价、合同的解除与违约责任等均作了约定；例如：工程质量不达标的应拆除并重新施工且工期不予顺延、一方违约致使合同无法履行的可解除合同、解约后发包方应将设备与人员撤出场地、过错方应赔偿损失等；上述合同签订后，桃浦堂于2013年11月22日向天德公司开具“开工通知单”，将2013年12月1日作为开工日期，以合同约定的工期180日计，该工程应于2014年5月30日竣工，但因质量与效率问题，工程进度缓慢，无奈之下，桃浦堂于2014年3月14日与被告代理人蒋永生达成“补充协议”，重新定制了工程进度并将竣工验收时间定为2014年8月31日、工程款调整为200万元，截止至2015年2月，桃浦堂已向天德公司支付工程款190万元并出于同情为其垫付施工人员的工资70万元，但天德公司直至2015年4月仍未完工，亦未对质量未达标的部分进行整改，还不断提高工程价款且不配合进行工程审价，在此情形下，桃浦堂于2015年11月23日向其发函要求解约，但其拒不退出施工现场并指使施工人员及其家属长期占用工地的临时房屋与场所；2016年1月14日，天德公司还以工程项目存在重大安全隐患为由擅自封闭场地内的通道，经多次协商沟通无果。桃浦堂认为，根据上述事实，本方已积极履行了合同义务，但天德公司的行为已严重影响本方的工作与声誉，同时，有迹象表明，代表天德公司与桃浦堂签订工程合同的个人蒋永生与天德公司系挂靠关系，鉴于该公司至今无法证实蒋的身份与资质，故涉案工程合同及补充协议应为无效，考虑到桃浦堂将基于工程存在的诸多质量问题及安全隐患进行重新施工或翻建，天德公司应将所收取的钱款全数返还并退还工程图纸，此外，虽然原占据施工场所的人员现已全部离场，但现场的临时房屋仍被闭锁且场地内尚有该公司留置的施工用具，故天德公司还应负责清退并支付强占房屋与场地期间的占用费及能耗费，故提起诉讼请求判令：一、工程合同及相应的补充协议无效；二、天德公司退还260万元；三、天德公司退还工程图纸、清退施工场地；四、天德公司支付自工程应竣工的次日即2014年9月1日起至实际清退场地之日止的房屋使用费(按钟楼面积939.8平方米、临房面积90平方米计，每平方米的单价为69元，因房屋部分被占用，故酌取上述总额的40%)；五、天德公司支付自工程应竣工的次日即2014年9月1日起至实际清退场地之日止的场地占用费(酌定每月2000元)；六、天德公司支付占用房屋与场地期间预计发生的水电费65000元；七、本案诉讼费及鉴定费用由天德公司承担。被告天德公司辩称，本公司为具备工程施工资质的企业，蒋永生作为本方的项目负责人与桃浦堂签订了涉案工程合同，之后本方即按要求施工，但桃浦堂在施工过程中对设计作了大量变更，部分设计还因违反强制性规定而被行政部门两次叫停，导致反复施工而使工程进度缓慢。当工程具备交付条件后，又因桃浦堂未履行合同义务导致无法完成竣工手续；2014年12月25日，桃浦堂开始将工程投入实际使用，天德公司出于安全考虑还向其发送了“项目告知书”一份，故应将此日期定为工程竣工日，现合同已履行完毕，如桃浦堂有办理竣工备案登记等相关行政手续的需求，天德公司可予以配合。根据上述事实，天德公司认为：一、涉案工程合同合法有效，蒋永生系承包方的代表而非合同相对方，即使合同无效亦不影响工程款的实际结算；二、按司法审价的结论及工程款的实际结算情况，桃浦堂尚未足额支付工程款；三、工程图纸属天德公司所有，桃浦堂要求无偿取得缺乏依据；四、承包方在施工过程中使用发包方的房屋与场地属正常行为，在桃浦堂拒付剩余工程款的情形下，天德公司曾采取私力救济的方式由部分施工人员留驻工地，但上述人员现已全部离场，由于桃浦堂擅自更换工地入口锁匙，导致天德公司未能全数搬离物品，如桃浦堂推脱此事的，则天德公司自愿放弃上述物品任由桃浦堂处置，而即使天德公司占用了桃浦堂的房屋与场地，由此产生的费用结算纠纷与建设工程合同纠纷亦不属于同类法律关系；五、水电费的计费缺乏证据与法律依据。综上，对桃浦堂的诉请不能同意。反诉原告天德公司诉称，2013年4月10日，天德公司与桃浦堂就涉案工程签订了合同，对工程内容、工期等作了约定，桃浦堂于2013年11月22日向天德公司出具的“开工通知单”以2013年12月1日作为开工日期；2014年3月14日，双方协商一致签订“补充合同”，将工程分为三个阶段履行，工期起始日定为2014年3月15日、竣工验收日定为2014年8月31日；施工过程中，随着设计方案的深化以及项目内容的扩展，桃浦堂以各种理由拒绝签署书面文件、恶意拖延付款进度，迫使天德公司垫资施工；2014年12月25日，工程竣工并由桃浦堂实际占有控制，但其仍拒绝支付剩余工程款。本方认为，根据司法审计结论，工程可确认的造价及存在争议的造价共计XXXXXXX元，扣除桃浦堂已支付的260万元，其仍应支付剩余的工程款XXXXXXX元，此外，本方保留就装机检测、垃圾外运等其他已发生费用的追索权。现提起反诉，请求判令：一、桃浦堂支付工程尾款XXXXXXX元；二、桃浦堂支付逾期付款违约金(以上述工程尾款为本金，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自工程竣工日的次日即2014年12月26日起算，至实际付清之日止)。反诉被告桃浦堂辩称，涉案合同效力待定、工程至今既未完工亦未完成验收交付，且天德公司向桃浦堂发送的“项目告知书”中自认工程存在安全隐患不能使用，无证据证明桃浦堂存在违约行为。综上，对反诉诉请不能同意。经审理查明，一、本市绿杨路263-275(单)号不动产的产权人为桃浦堂。2013年4月10日，桃浦堂作为发包方，天德公司作为承包方，就坐落于上述地址的“基督教桃浦堂钟楼”的建筑加固大修工程签订《桃浦堂大修加固工程合同》一份，对工期、合同价款、质量验收合格标准、工程款支付进度等作了约定，其中的竣工日期定为2013年11月1日，合同价款定为XXXXXXX元，但合同的“专用条款”项下另载明合同价“采用其他计价方式”，价款的调整方法“按现场实际发生工程量计量”并套用相关定额与标准计费，合同中承包方的“委托代理人”、“承包人代表”栏有“蒋永生”的署名；上述合同签订后，当事人还就安全文明措施费、项目经理变更等签署了其他补充合同。二、2013年9月24日，该工程取得行政部门颁发的“建筑工程施工许可证”；三、2013年11月22日，桃浦堂向天德公司发送“开工通知单”将开工日定为2013年12月1日；四、2014年3月14日，蒋永生以天德公司的代表人名义与桃浦堂的代表梅某、陈某签订“补充合同”一份，主要约定：将工程工期的起止日调整为2014年3月15日至2014年8月15日，并于2014年8月31日前完成竣工验收；工程款暂计200万元，除已支付的129万元外，余款71万元按此后的工程进度分期支付，其余工程款在“第三方参与决算后”一次性付清；五、2013年至2015年期间，桃浦堂共向天德公司支付了工程款190万元；六、2015年4月3日，桃浦堂向天德公司发送“开工通知书”一份，大意为目前尚有“少量的工程收尾工作”未能完成，要求其按通知书中列明的项目进行整改，主要包括立柱造型、抹平地面、封补缝隙、恢复围墙等，并交付工程增减部分的竣工草图，待“由设计院作出正规蓝图后”，进行工程的总价决算与审计；七、2015年11月23日，桃浦堂向天德公司发送“律师函”，认为其既未按时完工，又不配合审计决算，严重影响工程的正常使用，故告知工程合同于2015年12月1日解除，其须配合对已完工的部分进行审计决算；随后，桃浦堂又再次向天德公司发送“律师函”，同意在已付190万元工程款的基础上再支付部分款项用于解决施工人员的生计问题，同时要求天德公司于2015年12月28日前配合开展审计结算工作并安抚员工情绪避免矛盾激化，否则将采取法律手段维权；八、2016年1月7日，天德公司向桃浦堂发函一份，认为桃浦堂在部分安全设备、消防设备未到位的情形下自2014年12月25日起擅自使用工程，为杜绝事故发生，本方按相关规定于2016年1月14日对工程建筑实施封闭措施，同时应以2014年12月25日为竣工日期；九、2016年2月1日，桃浦堂作出会议决议，决定为消除安全隐患、缓解矛盾，同意暂向天德公司支付70万元用于安顿施工人员，该款于“修缮工程审计结果确定的实际工程款中进行结算清算”，随后将上述款项向天德公司支付完毕；十、2018年2月22日，桃浦堂提起诉讼，请求判决如其诉请，诉讼过程中天德公司提起反诉，请求判决如其反诉诉请。另查明，一、据天德公司提供的“营业执照”与“建筑业企业资质证书”，该公司的经营范围、资质类别及等级为“建筑工程施工总承包壹级”、“建筑装修装饰工程专业承包壹级”等；二、诉讼过程中，本院根据当事人的申请委托具有专业资质的机构对系争工程的造价、质量及其修复作了相应的审价与鉴定，相关的结论及当事人的反馈意见如下：1、万隆建设工程咨询集团有限公司就工程造价出具了“沪万价鉴字(2017)第41号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：该工程可确定的造价为XXXXXXX元，其中包括主体土建工程造价XXXXXXX元、主体安装工程造价284208元、加固工程造价XXXXXXX元；该工程有争议的造价为XXXXXXX元，其中包括根据行业经验结合承包方单方出具的、未经发包方确认的工程签证单进行估算得出的工程造价XXXXXXX元、缺乏相关资料的原建筑物拆除工程造价797354元。针对该结论，桃浦堂认为，鉴定所依据的图纸未经双方确认、天德公司出具的工程签证单为后补、鉴定机构未在施工现场作详细勘测，故对鉴定结论不认可，对有争议的造价不应予以采信；天德公司认为，未经发包方认可的工程签证单属于施工程序瑕疵但不能否认实际工程量，虽然鉴定机构在鉴定过程中有偏袒发包方、遗漏施工项目、定额套用不合理等问题，但为及时完成工程款结算，对鉴定结论予以认可并以此为反诉依据；2、上海房屋质量检测站就工程质量出具了“沪房检司鉴第2019-98号”司法鉴定意见书，结论为：被鉴定的钟楼部分设施未施工，与设计图纸不符，部分存在漏水、空鼓、脱落等安全隐患、损坏情况一定程度影响了房屋正常使用，应尽快予以处理。针对该结论，桃浦堂认为，对鉴定结论无异议，鉴于双方矛盾突出且已失去信任与合作的基础，故原告申请对此类质量问题的修复工程作造价评估并将修复费用在本方应付的工程款中进行折抵后由本方自行完成修复；天德公司认为，工程早已由桃浦堂实际控制，该鉴定报告中所谓存在质量问题的工程，绝大部分系在桃浦堂的指示下完成并经过了验收与整改、部分并不属于施工范围、部分已超出了工程质保期，故对结论不予认可，但为便于解决纠纷，本方同意在工程质量与修复的责任分配方面由法院依法酌定；3、上海沪港建设咨询有限公司就“工程质量与图纸不符存在安全隐患需要翻修部分”的工程造价出具了“沪港司法(2020)第0006号”司法审价报告，结论为：需翻修部分的审核造价金额为65068.04元。针对该结论，桃浦堂认为，该评估结论与事实及鉴定依据不符，本方不予认可；天德公司认为，对结论本身无异议，但本方对该结论所依据的上述“沪房检司鉴第2019-98号”司法鉴定意见书持有异议并坚持前述意见，鉴于诉讼历时较长，本方不再要求重新鉴定以推翻该结论，服从法院的裁决。本院认为，结合查明的事实与证据，针对本反诉的争议焦点作如下认定：一、从工程合同及其补充协议签订的形式、天德公司施工资质及签约代表的身份、当事人在交涉过程中对工程承发包关系的认同度、合同内容的合法性进行分析，尚无证据证实涉案工程合同及补充协议符合法律关于合同无效的要件，故对工程合同的法律效力本院予以确认；二、合同既已成立，缔约双方应按合同约定及建设工程相关的规定各自履行发包方与承包方的义务，天德公司按时按质完工、桃浦堂按进度支付工程款，双方在验收、竣工、决算方面应相互配合与彼此协作，如工程如约完工的，则根据合同约定按实结算工程款，如工程存在未完工项目或质量问题的，同样应视合同履行的实际情况选择重做、修复、赔偿等方式进行结算。本案中，虽然当事人对验收、竣工、决算问题无法达成一致，但根据发包方向承包方发送的关于工程收尾工作的通知书可知，涉案工程已大体完工，在具有专业资质的中立机构于本案诉讼中已就工程的造价与质量作出司法审计与鉴定结论的情形下，工程具备竣工决算条件，桃浦堂应向天德公司支付工程款而不是全额索回已付款，天德公司应就其施工过程中存在的瑕疵与过错——比如工程量核定方式不完善、收尾工程进行不利、工程质量有待修复等承担合同责任，考虑到当事人之间已缺乏合作与信任基础，再由天德公司对工程进行补全、维修不利于便捷有效地解决纠纷，故该合同责任合理的体现方式应为在结算过程中对天德公司的应收工程款予以扣减，扣减后桃浦堂应付工程款的具体数额由本院结合公平合理、等价有偿的民事活动原则、建筑工程相关的法律规定、评估与鉴定机构出具的包含论证过程与结论的书面意见以及本案的客观案情予以酌定，大致考量的因素有：工程总体完工程度、存在的质量问题、须修复部分的支出、产生争议造价的主客观因素、当事人在履约过程中的过错、发包方已支付完毕的工程款数额等；三、虽然双方并未履行工程交接手续，但按现有证据及当事人的自认，工程交付并不存在障碍，桃浦堂在结算工程款的同时可自行接收工程并按自身需求对工程进行整改维修，鉴于其并未对工程图纸的交接问题进行举证，故交付工程图纸不应属于天德公司的义务；四、关于桃浦堂与天德公司分别要求对方支付场所占用费与能耗费、逾期付款违约金的诉请，本院认为，上述诉请的实质为当事人针对工程未能按预期完工与结算这一事实提出的经济损失，将合同约定的预计工程价与司法审定的工程价对比可知，涉案工程的实际工程量较预计工程量显然有所增加，在此情形下，工程有延期现象尚属合理，但当桃浦堂就工程的收尾及竣工决算向天德公司提出催告时，却无证据表明该公司有积极响应与配合的意愿，故其对争议解决不及时而导致工程闲置显然负有责任，客观上亦不可避免的造成了发包方的损失，但桃浦堂以场所占用费及能耗费的形式主张该损失证据不足，为避免讼累及结算的繁琐，本院对桃浦堂的此类损失同样予以酌定并作为天德公司的履约过错在其应得的工程款中予以抵扣，而基于天德公司的上述过错责任，对其主张的违约金不再予以支持。综上，对当事人本反诉中合法合理的诉辩称予以支持，依据不足的部分则不予采纳，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、反诉被告上海市普陀区基督教桃浦堂应于本判决生效之日起十日内向反诉原告上海天德建设(集团)有限公司支付工程款人民币180万元；二、对原告上海市普陀区基督教桃浦堂的诉请不予支持；三、对反诉原告上海天德建设(集团)有限公司的其余反诉诉请不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案工程造价鉴定费人民币121920元，由原告桃浦堂负担人民币43500元，被告天德公司负担人民币78420元。本案工程质量鉴定费人民币48000元，由被告天德公司负担。本案工程修复鉴定费人民币9000元，由被告天德公司负担。本案受理费人民币16565元，由原告桃浦堂与被告天德公司各半负担。本案反诉受理费人民币34908元，减半收取，计人民币17454元，由反诉原告天德公司与反诉被告桃浦堂各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  曹 彬人民陪审员  戴仁炯人民陪审员  蒋金娣二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  陈依宁附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。