贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终927号上诉人（原审第三人）：杨平，男，1968年10月3日出生，黎族，住贵州省普安县。委托诉讼代理人：罗维钢，贵州晶正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区文明寺路一段246号水润东都A区一期2幢2（F）1-8、1-9、1-10、1-11、2-3、2-4号，统一社会信用代码：915120006653862516。法定代表人：张远华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水润龙房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区平寨镇致富路1层，统一社会信用代码：91520200590778380E。法定代表人：任光辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李忠和，该公司员工。上诉人杨平因与被上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）、六盘水润龙房地产开发有限公司（以下简称润龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人杨平上诉请求：1.撤销一审判决并改判确认杨平是案涉工程项目实际投资的施工人；2.判决确认建设施工合同无效，并判决该案所欠工程款、工程保证金、逾期利息及漏算的工程项目归上诉人杨平享有；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审证据认定及事实认定错误。一审中各方提交的《建设工程施工合同》《联合经营合同》《本合同发包项目一览表》《项目章使用证明》《四川荣慧建筑工程有限公司联合经营合同》中的乙方、委托代表、法定委托人等处的签名均是上诉人所签，前述书证均能证明上诉人系案涉工程的实际施工人。因案涉工程需要一级建筑企业资质，上诉人挂靠的杨天寿的公司因只有二级资质，杨天寿即出面找被上诉人荣慧公司以年交20万元的条件借用荣慧公司的资质，上诉人于2013年以荣慧公司的名义签订了《联合经营合同》，并持荣慧公司的特别授权委托书，以法定委托人的身份与润龙公司签订《建设工程施工合同》及相关协议书后，因签订时间遗漏及挂靠费过高，双方又签订了《四川荣慧建筑工程有限公司联合经营合同》。杨平签订施工合同后向润龙公司交付450万元保证金（转入荣慧公司账户后再转入润龙公司），垫资支付水泥款30万元、支付钢材款190万元，加购混凝土搅拌设备、塔吊设备等、生活费、工人工资、差旅费、招待费等488.4682万元，支付垫资借款利息243.6万元，杨平共计垫资1182.07万元。一审不予认定上诉人实际施工人和垫资人的身份是认定事实错误。二、一审判决明显漏判和适用法律错误。上诉人参与诉讼时要求结算4、5号楼漏算的基础开挖土石方量及价款，并递交申请要求对工程量进行鉴定，一审法院以第三人只能以原告的诉讼标的主张权利为由拒绝上诉人的鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、五十七条等规定，恳请二审法院对本案漏判工程项目进行鉴定。荣慧公司辩称，杨平提供的证据不能证明是案涉工程的实际施工人，根据合同相对性，杨平不具有原告的主体资格。润龙公司辩称，润龙公司与荣慧公司之间的工程款已经结算，一审法院认定的工程款数额正确，杨平提供的证据没有润龙公司的签字或盖章，杨平认为工程还有遗漏项，不予认可。施工合同协商、签订及履行均是由润龙公司与荣慧公司完成，对杨平实际施工人的身份不予认可。杨平与荣慧公司之间的纠纷是他们内部事宜，与润龙公司无关。荣慧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决润龙公司支付“金汇苑小区”1、2、3#楼所欠工程款、保证金、补偿款11713693.59元及利息（从2015年1月1日起按欠款金额每月1%计算至付清之日止）；2.确认对“金汇苑小区”1、2、3#楼折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由润龙公司承担。杨平向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨平是实际施工人，荣慧公司诉润龙公司建设工程施工合同纠纷案的工程款应判决润龙公司给付予杨平；2.判决润龙公司向杨平支付（1、2、3号楼）工程款12058909.59元、利息1145596.41元，退还保证金4500000元，合计17704506元；并另行结算支付4.5号楼的基础开挖工程款约3000000元（以实际鉴定的工程量为计算依据）；3.本案的诉讼费用由润龙公司承担。一审法院经审理查明，2013年5月12日，荣慧公司作为承包人与润龙公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定荣慧公司承包润龙公司位于六枝特区，承包范围：设计施工图内的土建工程、水电安装及建筑物室内公共部分、外立面装修工程的全部施工工作。2016年3月21日，润龙公司作为甲方与荣慧公司作为乙方、罗春远作为丙方代表签订《终止施工合同协议书》，终止双方签订的《建设工程施工合同》，并明确了工程量如何确认，其中对结算价款支付约定“工程最终结算确认后，甲方支付乙方已完工工程结算价款的方式为：甲方将每个月房屋销售额的30%支付给乙方，而乙方根据甲方支付金额即按时按比例支付给丙方。但甲方不得晚于2017年12月30日之前支付完结”、对债务承担约定“甲方欠付的工程最终结算款项，从2015年1月算起，每月按工程最终结算金额的1%支付利息给乙方。支付方式为支付本金的同时支付利息，而乙方根据甲方支付金额即时按时按比例支付给丙方”。2016年7月6日，润龙公司向荣慧公司出具承诺书，承诺：1.润龙公司欠荣慧公司工程结算款为20100000元，不包含水电安装费用，水电安装费另行办理结算后进入本工程结算款。2.荣慧公司交纳保证金4500000元（以票据为依据）到润龙公司处。3.润龙公司已经支付劳务班组罗春远资金5000000元（以票据为依据）。4.润龙公司应支付活动板房150000元给荣慧公司。5.润龙公司赔偿荣慧公司塔吊和钢管损失600000元。工程款支付方式：1.从2015年1月份算起，润龙公司每月按所欠工程价款总量的1%支付利息给荣慧公司，支付方法为支付本金的同时支付利息。2.润龙公司不晚于2017年12月30日之前支付完欠荣慧公司的全额工程价款。2017年12月23日，润龙公司作为甲方与荣慧公司作为乙方签订《协议书》，约定：因甲方资金未到位，不能按照《承诺书》中约定的内容向乙方支付工程价款，双方协商对《承诺书》中确定的工程价款及利息的支付方式及期限重新达成协议：1.六枝特区人民政府与甲方于2017年7月12日签订协议约定，六枝特区人民政府在金汇苑项目中回购价值27865000元的95套安置房。六枝特区人民政府于2017年春节前向甲方支付总价款的80%，即22292000元，甲方收到后当日内向乙方支付10000000元；六枝特区人民政府应向甲方支付的剩余20%房款5573000元，在甲方收到后当日内向乙方支付5573000元。2.因华润电力（六枝）有限公司欲购买金汇苑3号楼14层至24层全部住房（共计50套），甲方出卖这50套房屋的出卖款用于付甲方欠付乙方的工程价款及利息，不论华润电力（六枝）有限公司是一次性付清或者分期付款，甲方应在每次收到后当日内将收款全额转账给乙方……6.若甲方逾期付款，每月应向乙方支付承诺书中载明的工程价款总额的1%作为逾期利息。7.若甲方将以上145套房屋未按本协议确定的方式处置，乙方有权单方面解除本协议，并要求甲方自解除合同之日起按照承诺书中的约定一次性支付全部欠付工程价款及利息。荣慧公司作为甲方与杨平作为乙方曾签订《联合经营合同》（签订时间不明），约定双方联合经营润龙公司位于六枝特区项目。联合经营方式：甲方提供资质支持，乙方组织工程施工并组建工程管理项目部。利益分配：本工程所有与业主方结算工程款收入归乙方支配，工程产生利润归乙方享有，工程如发生亏损及债务纠纷，由乙方承担法律责任；甲方按工程结算总价的1%计算收取管理费，甲方在该工程拨付每次工程进度款时按比例收取管理费。“金汇苑小区”项目施工过程中，杨平担任过该项目负责人，2014年5月26日，荣慧公司向润龙公司出具《变更工程项目负责人公函》，将“金汇苑小区”项目负责人杨平变更为何远飞，杨平在该公函中签字确认同意变更。庭审中，荣慧公司与润龙公司共同签字对付款明细进行确认，润龙公司应付荣慧公司款项共计25350000元（其中：工程款20100000元、补偿款750000元、保证金4500000元），扣除润龙公司已付款6332723.41元及荣慧公司转移由润龙公司承担的债务7303583元后，润龙公司尚欠荣慧公司11713693.59元。后润龙公司又提交了2014年5月6日信用社电汇凭证（回单）及收款单，用以证明双方确认的以上付款明细中遗漏了2014年5月6日退还的保证金，该笔保证金300000元应当在所欠的总工程款中予以扣除。荣慧公司认可该付款凭证，同意予以扣除，即双方最终确认的已付款金额为6632723.41元、债务转移金额为7303583元、欠款金额为11413693.59元。上述双方确认的已付款6632723.41元中包含已退还的保证金1000000元（2014年1月13日退700000元、2014年5月6日退300000元）及向施工班组和施工人员支付的工程款、工资等5632723.41元；荣慧公司转移由润龙公司承担的债务7303583元包含因案涉工程所欠的许明贵137800元、穆斗成1365407元、刘从光1150000元、耿玉才310000元、滕兴江40376元及（2018）黔02民初100号民事调解书确认向王明端、车程、龚伟的借款4300000元。杨平表示因其没有施工资料，对荣慧公司与润龙公司结算的“金汇苑小区”1、2、3号楼工程款及确认的已付款情况予以认可。审理过程中，一审法院依荣慧公司申请，解除了对润龙公司名下位于六枝特区贵烟路与矿业北路交叉口处西南角的土地[证号：黔（2017）六枝特区不动产权第0006905号]的查封。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杨平是否是案涉工程的实际施工人，其要求润龙公司支付工程款、保证金及利息的主张是否应予支持；2.润龙公司尚欠多少工程款及保证金；3.荣慧公司主张的工程款及保证金利息是否应予支持，若应支持，利息如何计算；4.荣慧公司对金汇苑小区1、2、3号楼折价拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权。关于第一个争议焦点。杨平主张其是案涉工程的实际施工人并单独提出诉讼请求，但荣慧公司及润龙公司均不认可其实际施工人的身份。首先，杨平提交的《联合经营合同》虽然能够证实其与荣慧公司签订该合同是为了借用荣慧公司资质承建“金汇苑小区”工程项目，但《联合经营合同》是否实际履行、履行到什么程度杨平并未举证证实，且在庭审中杨平陈述不能提交相关的施工资料、未与发包方进行过结算、未向荣慧公司支付过管理费，对于已支付的工程款数额也并不清楚。其次，杨平所提交的借条、交易信息、银行凭证、支出费用明细等证据复印件，并不能证明所涉款项是杨平个人在案涉工程中的投资。第三，荣慧公司提交的证据可以证实，杨平作为荣慧公司“金汇苑小区”的项目负责人已于2014年5月26日变更为何远飞，杨平并没有一直参与该项目的施工。且杨平因“金汇苑小区”项目以荣慧公司名义对外签订《钢材购销合同》产生的诉讼中，人民法院作出的生效判决认定了杨平系荣慧公司代理人的身份，所购买钢材款项应由荣慧公司支付，荣慧公司还因案涉工程承担了其他债务。综上，杨平主张其是案涉工程的实际施工人证据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对杨平要求被告润龙公司支付工程款、保证金及利息的诉讼请求不予支持。关于第二个争议焦点。荣慧公司与润龙公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同。该合同协商终止后，双方对荣慧公司已完工的工程进行了结算，润龙公司尚欠荣慧公司工程结算款20100000元、应支付活动板房150000元、赔偿塔吊和钢管损失600000元、退还保证金4500000元，共计25350000元。本案审理过程中，经荣慧公司、润龙公司双方对账确认，上述结算款项润龙公司已向荣慧公司支付6632723.41元，另外荣慧公司转移其债务7303583元由润龙公司承担，润龙公司尚欠荣慧公司11413693.59元。根据荣慧公司所提交的支付凭证，其已经支付的6632723.41元中包含已退还的保证金1000000元及向施工班组和施工人员支付的工程款、工资等5632723.41元，故润龙公司还应当向荣慧公司支付工程价款7913693.59元、退还保证金3500000元。润龙公司称贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院、安顺市中级人民法院、贵阳市云岩区人民法院因荣慧公司作为被执行人的案件向其下达的执行裁定书及协助执行通知书所涉执行款项应当在本案中予以扣除，其已经没有向荣慧公司支付工程款的义务，对此润龙公司并未提交证据证实相关执行款项已经执行到位，故对该主张不予支持。关于第三个争议焦点。荣慧公司、润龙公司双方于2017年12月23日签订的《协议书》虽然对2016年7月6日签订的《承诺书》中付款方式和期限进行了变更，但《协议书》对应付工程款的时间约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，对工程价款的利息应当依照《承诺书》中约定的付款时间和计息标准进行计算。如前所述，润龙公司尚欠荣慧公司工程价款7913693.59元，自2015年1月起每月按1%支付利息，暂时计算至2018年1月31日利息为7913693.59元×1%×37个月=2928066.63元。2018年2月1日之后的利息以所欠工程价款为基数，按月利率1%计算至付清之日止。对于保证金，荣慧公司、润龙公司双方在《建设工程施工合同》中约定了保证金的退还时间，但合同在履行过程中双方经协商签订了《终止施工合同协议书》，该协议中并未约定退还保证金的时间。润龙公司在2016年7月6日出具的《承诺书》中承诺每月按工程价款的1%支付利息给荣慧公司，双方于2017年12月23日签订的《协议书》又明确《承诺书》中润龙公司需按1%支付利息的工程价款为工程结算款、活动板房、塔吊和钢管损失共计20850000元，并未包含保证金，故对荣慧公司主张的保证金利息不予支持。关于第四个争议焦点。荣慧公司主张对金汇苑小区1、2、3号楼折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的第一款、第七十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、六盘水润龙房地产开发有限公司于判决发生法律效力后三十日内支付四川荣慧建设集团有限公司工程款7913693.59元、利息2928066.63元（暂时计算至2018年1月31日），共计10841760.22元。2018年2月1日之后的利息以所欠工程价款为基数，按月利率1%计算至付清之日止；二、六盘水润龙房地产开发有限公司于判决发生法律效力后三十日内退还四川荣慧建设集团有限公司保证金3500000元；三、四川荣慧建设集团有限公司就涉案“金汇苑小区”1、2、3号楼折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回四川荣慧建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回杨平的全部诉讼请求。案件受理费230725元、保全费5000元，共计235725元（四川荣慧建设集团有限公司预交163064元、杨平预交72661元），由四川荣慧建设集团有限公司负担62486元，六盘水润龙房地产开发有限公司负担100578元，杨平负担72661元。二审中，上诉人杨平向本院提交证据：1.（2016）黔23民初54号判决，证明：杨平是挂靠荣慧公司的实际施工人，在项目中支付190万元钢材款的事实。2.关于项目部及施工班组的说明及案涉工程现场照片，证明：项目部及施工班组组成人员名单及“金汇苑小区”现场情况。3.工程量现场收方记录表、工程结算书（临时工程），证明：漏项的小区围墙的工时材料费、厕所的工时费材料费、混凝土搅拌站的基础工程量与工时费约140万元未列算。4.本合同发承包项目一览表、项目章使用证明、四川荣慧建筑工程有限公司联合经营合同，证明：杨平挂靠荣慧公司承建“金汇苑小区”房开项目，且是该项目的实际施工人。5.黔西南州中级人民法院（2016）黔23民初54号民事判决书，证明：杨平挂靠荣慧公司及连带承担钢材货款的事实，杨平在“金汇苑”小区项目建设中支付190万元钢材款的事实。6.黔西南州中级人民法院（2016）黔23民初120号民事判决书，证明：杨平因承建“金汇苑”小区项目而借支垫付工程实施费并承担借款利息的事实。7.“金汇苑”小区项目房建垫资支付资金说明及票据，证明：“金汇苑”小区资金垫付情况。荣慧公司质证：1.对（2016）黔民终426号民事判决真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，对证明目的不予认可；2.对说明三性均有异议，仅是杨平单方陈述；3.对照片真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。润龙公司质证：1.民事判决书与润龙公司无关；2.对说明及现场照片不予认可，润龙公司只是与荣慧公司存在承包关系，且荣慧公司与润龙公司、罗春远已达成协议，将罗春远的债权转移由润龙公司直接承担支付，相应的债权金额应在一审判决基础上予以扣除。本院认为：杨平提交的证据与本案待证事实存在关联性，且当事人对证据的真实性没有异议，予以采信。被上诉人润龙公司向本院提交证据：关于“金汇苑”项目基础开挖的情况说明。证明：荣慧公司在人防工程图纸未通过审核的情况下，未通知润龙公司就对4号楼的基坑开挖，在结算时双方均认可该部分开挖不计量。现4号楼的基坑工程已由新的施工队进场实施，对原有的开挖具体数量已不具备准确测量条件。杨平质证：对该情况说明三性均不予认可，不能作为本案证据使用。荣慧公司质证：对该情况说明三性均无异议。本院认为，该证据为润龙公司提交的单方情况说明，本院不予采信。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，2013年7月19日，荣慧公司向润龙公司支付100万元保证金，2013年8月20日，荣慧公司向润龙公司支付100万元保证金，荣慧公司自认200万元是罗春远打给荣慧公司后再行支付给润龙公司。2013年10月21日,杨平等人出具借条,载明:今借到杨天寿人民币200万元整,用于交纳六枝项目保证金。2013年10月22日至2013年10月25日，杨天寿向润龙公司转账200万元工程保证金。2013年5月20日，杨平通过他人向荣慧公司转账50万元，2013年5月21日，荣慧公司向润龙公司转账50万元保证金。以上共计450万元。2014年1月13日，润龙公司向杨平退还70万元保证金。2014年5月16日，润龙公司向荣慧公司退还30万元保证金。各方当事人共同确认：案涉工程是于2013年5月28日开始施工，到2014年9月停工，后重新启动施工到2014年12月。2015年7月9日，一审法院对何远飞了解相关情况形成《接待笔录》，何远飞陈述：我们与荣慧是承包关系，手里有一张内部转让协议，六枝金汇苑小区项目前期是杨平管理，他是荣慧公司前期的委托人，前期我只是金汇苑小区项目的管理人员。2013年杨平在荣慧公司借了600万元，又在我们共同合作的工地预支了1300万元之后失踪，他走了之后，金汇苑小区就没人管理。也没有资金注入，为了挽回我们的项目损失，经荣慧公司委托后我来管理金汇苑小区并注入资金。2019年7月25日，罗春远向一审法院出具《说明》载明：“润龙公司开发的金汇苑小区1、2、3#楼的实际施工人代表罗春远，杨平是以荣慧公司与我们签订的合同，我们只认荣慧公司，据我们了解，杨平是个不讲诚信的人，收到的工程款也没有用到案涉项目中，在工程施工中就消失了，是我代表全体班组与荣慧公司和润龙公司办理的结算，签订的终止施工协议等等。”根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.杨平是否是案涉工程的实际施工人，其要求润龙公司支付工程款、违约金及利息的主张能否支持；2.杨平主张案涉工程4、5号楼基础开挖的土石方价款能否支持。关于杨平是否是案涉工程的实际施工人，其要求润龙公司支付工程款、违约金及利息的主张能否支持的问题关于杨平是否是案涉工程的实际施工人。因该项目是于2013年5月28日开始施工，到2014年9月停工，后重新启动施工到2014年12月。2014年5月26日，案涉项目负责人由杨平变更为何远飞。那么，杨平是否是案涉工程的实际施工人可以以此时间点划分为两段。一、2014年5月26日之前。从签订合同内容看，2013年5月12日，杨平作为荣慧公司的委托人与润龙公司签订《建设工程施工合同》，其后，荣慧公司与杨平签订《联合经营合同》，约定由荣慧公司提供资质并收取1%的管理费，本工程所有与业主方结算工程款收入归杨平所支配，工程产生利润归杨平享有，工程如发生亏损及债务纠纷，由杨平承担法律责任。杨平通过挂靠荣慧公司资质承接案涉工程有合同依据。从缴纳保证金情况看，保证金一共是450万元，杨平通过他人转账50万元，杨天寿转账200万元，杨平提供了向杨天寿借款200万元的凭证，以及荣慧公司自认另外的200万元是罗春远打给荣慧公司后再行支付给润龙公司的，结合罗春远陈述：杨平是以荣慧公司与我们签订的合同，可以认定向润龙公司缴纳保证金是虽通过荣慧公司转账，但实际上是以杨平的名义交纳。从合同履行情况及施工过程看，杨平提供了《工程量现场收方记录表》，支付胡云海、周小妹、叶文仲、苏仕武等人的工程款，向兴义市瑞达建材有限公司采购钢材等事实可以证实杨平对此阶段财、物进行了管理。从相关当事人陈述分析，罗春远和何远飞均认可在前期是由杨平与其进行合作，项目负责人是杨平，可以证实杨平对施工人员进行了管理。综上所述，杨平在2014年5月26日之前对案涉项目的人、财、物享有独立的支配权，杨平是该阶段的项目实际施工人。二、2014年5月26日之后。何远飞替代杨平成为案涉项目的负责人，在此之后的工程款支付，润龙公司或荣慧公司均是支付给罗春远、何远飞等人，并未向杨平支付过一笔工程款，该行为与《联合经营合同》约定的支付方式不同。荣慧公司在杨平退出项目后，与何远飞向他人借款用于项目开发等事实，以及在2016年3月21日，当事人对项目终止时，亦是由罗春远代表施工班组对《终止施工合同协议书》进行约定，与荣慧公司、润龙公司及罗春远、何远飞等人的陈述能够相互印证，可以认定杨平在2014年5月26日之后不再是对项目进行实际投入的实际施工人。第二，因案涉项目的结算是对整个工程的结算，本案工程项目价款也无法区分2014年5月26日前后的工程价款分别为多少，现杨平在本案也无法提供证据证明2014年5月26日之前的工程价款，在本案中，本院不宜直接处理。杨平如存在争议，可另寻法律途径解决。二、关于杨平主张案涉工程4、5号楼基础开挖的土石方价款能否支持的问题本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”有独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而参加到已开始的诉讼中来的人。有独立请求权的第三人参加他人诉讼的依据，是对原、被告争议的诉讼标的主张独立的请求权，这个实体请求权可以是全部请求权，也可以是部分请求权，但不能超原、被告当事人争议的诉讼标的。本案中，荣慧公司与润龙公司争议的诉讼是工程1、2、3号楼，并未涉及工程4、5号楼基础开挖的土石方，杨平作为本案的有独立请求权的第三人，仅能针对争议的诉讼的工程1、2、3号楼工程价款的建设工程施工合同法律关系，无权提出工程4、5号楼基础开挖的土石方价款。杨平如仍存在争议可另诉主张。综上所述，杨平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但不影响判决结果，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72661元，由杨平负担。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 贾鸿雁审判员 张 文二〇二〇年十二月二十八日法官助理雷小雨书记员沈颢桢