河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8639号上诉人（原审原告）：李国强，男，1969年5月14日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：洛阳佳缘物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路东方今典天汇中心16层。法定代表人：尚贵华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李留柱，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：牛宗敏，女，该公司人事主管。上诉人李国强因与上诉人洛阳佳缘物业管理有限公司（以下简称佳缘物业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。本院依法对上诉人李国强，上诉人佳缘物业公司的委托诉讼代理人牛宗敏进行了询问。本案现已审理终结。李国强上诉请求：1.上诉人李国强的加班费重新计算，要求佳缘物业公司支付加班费共计12600元；2.补全上诉人李国强2020年2月和3月份的工资；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决对佳缘物业公司提交的证据材料采信，但对李国强的说法不予采纳适用法律不正确,应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条之规定，而不是九十条之规定，李国强无需举证证明，佳缘物业公司拿出李国强的工作日志，交接班日志，中央空调日常记录等就可证明。加班费的大部分就是因修机场路而产生的，另外机场路也不是一、二个月修好的，期间李国强上的是24小时的班，李国强替齐师傅8个24小时的班不可省略。双方签定的劳动合同上明确规定，甲方对乙方实行月工资制度，如遇特殊情况可延期发放工资，并没有说按日工资结算。佳缘物业公司辩称，李国强自入职古代艺术博物馆项目部从事维修电工工作期间，如确因项目工作需要加班会安排调休，外出支援是利用正常上班时间，不存在加班，佳缘物业公司属于服务行业，申请人入职当期，项目负责人已向李国强明确告知上班及休息的相关要求，申请人并没有对上班及休息时间提出异议，即可视为李国强认可该要求。李国强在认可该岗位安排的情况下，现在要求加班工资等费用，属于无理要求。针对李国强提出的加班费重新计算，一审时佳缘物业公司已经对加班费提出异议，因为当时一审法官只是记录了一部分的出勤或者是休息。佳缘物业公司认为一审法官计算的不全面，所以重新上诉，又按照全部计算了。佳缘物业公司认为就是按照法律规定的时间不欠李国强休息，所以加班费佳缘物业公司是不同意支付的。佳缘物业公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项，改判为无加班费。事实与理由：1、根据考勤表显示，2019年4月李国强出勤27天，休3天欠休3天；2019年5月在古代艺术馆项目部出勤19.5天，九洲池项目部出勤2天休息9.5天，多休3.5天；2019年6月出勤24天休6天；2019年7月出勤23天，休8天，多休2天；2019年8月出勤28天休3天，欠休3天；2019年9月出勤26天休4天，欠休2天；2019年10月出勤27天休4天，欠休2天；2019年11月出勤25天休5天，欠休1天，2019年12月出勤24天休7天，多休1天;2020年1月出勤21天休10天，多休4天；由于疫情影响2020年2月出勤12天休17天，2020年3月出勤19天休12天，2020年4月出勤24天休6天。综上，2019年4月-2020年4月，李国强2019年4月加班3天，2020年1月-2020年5月加班-2.5天（-3.5+0-2+3+2+2+1-1-4)。2、该项目上班时间为冬季9:00-12:00，下午1:00-4:50，夏季:9:00-12:00，下午1:00-5：00，2020年4月、10月、11月、12月，2020年1月为冬令时间，每天6.5个小时出勤时长为（27+27+25+24+21）*6.5小时=806小时，2019年5-9月为夏令时间，每天7个小时，按照出勤时间计算出勤为（21.5+24+23+28+26）*7小时=857.5小时，综上，2019年4月--2020年1月共十个月出勤806+857.5=1663.5小时，月均1663.5/10=166.35小时。根据《劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。每月不超176小时。李国强每月平均出勤166.35小时，比法律规定的每月176小时少10小时/月。故不存在加班。李国强辩称，按照劳动合同法上班时间平均每月少10小时李国强不认可。对李国强加班佳缘物业公司也不认可，对佳缘物业公司单方做出的考勤不予认同。李国强向一审法院起诉请求：1、要求佳缘物业公司支付李国强2019年4月至2020年4月在洛阳古代艺术博物馆物业服务项目部及外出工作期间的加班费共计12600元(2100元/月×3个月×2倍)；2.支付李国强经济补偿金4200元(2100元/月×2倍)。一审法院认定事实：佳缘物业公司经营范围是提供第三方物业服务，包括：家政服务、保洁服务、水电设施设备安装维修、园林绿化工程施工、景区管理等。2019年3月27日，李国强应聘到佳缘物业公司工作，双方约定李国强的工作是负责佳缘物业公司承接的洛阳古代艺术博物馆物业服务项目的水电维修。2019年4月12日，李国强（乙方）与佳缘物业公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限自2019年3月27日起至2020年12月31日止；乙方同意甲方工作需要，安排在电工岗位工作，经双方协商同意，甲方可调换乙方的工种和岗位；企业在特殊发展期间，甲乙双方可协商实行特定的工作日和休息日，佳缘物业公司为服务型行业，在国家法定节日期间，甲方应按照服务单位要求调整乙方休假，不能调整休息的按加班计算等内容。自李国强入职以来，多数时间在洛阳古代艺术博物馆物业服务项目部工作，期间曾被派到佳缘物业公司九州池项目部、洛阳市文物局项目部短暂工作。2020年4月28日，佳缘物业公司项目经理李留柱通过微信通知李国强4月29日上午9点到佳缘物业公司洛阳市残联项目部进行设备移交，李国强按照通知执行，开始在该项目部工作。后李国强要求回到佳缘物业公司洛阳古代艺术博物馆物业服务项目部工作，5月27日，佳缘物业公司回复不同意。李国强在洛阳市残联项目部工作至5月30日。此后因双方经协商未能就李国强的工作岗位达成一致意见，李国强未再上班。6月2日，佳缘物业公司明确告知李国强于5月1日调职到洛阳市残联项目部，通知其按要求到岗上班。6月9日，佳缘物业公司向李国强邮寄了岗位调动通知书，通知李国强于2020年6月12日9:00到佳缘物业公司市残联项目部报到，逾期不报到将按自动离职处理，并办理社会保险停保手续。6月11日，李国强收到该岗位调动通知书，未再到佳缘物业公司工作。双方劳动合同实际已解除。李国强随即向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.佳缘物业公司支付李国强2019年4月至2020年4月在古代艺术博物馆项目部以及外出产生的加班费12600元（2100×3×2）；2.由于佳缘物业公司过错在先，要求佳缘物业公司支付李国强经济补偿金4200元（2100×2）。洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出老劳人仲案字﹝2020﹞第38号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金4200元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。李国强不服仲裁裁决，故持状诉至该院。另查明：李国强入职时，双方约定每月休息6天。2019年4月，李国强休息3天，加班3天。2019年5月1日、3日，李国强每天在九州池项目部工作24小时，5月4日、5日调休，李国强主张加班2天。5月6日李国强回到洛阳古代艺术博物馆项目部工作，至5月31日期间共休息6.5天，多休息0.5天。2019年6月，李国强休息5天，加班1天。2019年7月，李国强休息8天，多休息2天。2019年8月，李国强休息2天，加班4天。2019年9月，李国强休息4天，加班2天。2019年10月1日至3日，李国强加班3天，10月4日至10月31日期间，李国强休息4天，加班2天。2019年11月，李国强休息5天，加班1天。2019年12月，李国强休息7天，多休息1天。2020年1月1日至1月23日，李国强休息6天，未加班，2020年1月24日（除夕）、1月26日（大年初二），李国强加班2天。2020年2月、3月，因受新冠肺炎疫情影响，佳缘物业公司员工上班时间不正常，休息时间较长，李国强不存在加班情况。2020年4月，李国强休息6天，未加班。李国强在佳缘物业公司工作已满一年，应享受每年5天带薪休假，但其实际未休年休假，视为加班5天。综上，2019年4月李国强加班3天，2019年5月至2020年4月李国强加班18.5天（2-0.5+1-2+4+2+3+2+1-1+2+5）。又查明：李国强在佳缘物业公司工作期间，2019年4月，工资1900元，自2019年5月开始，月工资2100元。一审法院认为：李国强与佳缘物业公司之间系劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。李国强2019年4月加班3天，2019年5月至2020年4月加班18.5天，故李国强要求佳缘物业公司按照2倍工资计算支付加班费12600元中的3712.5元[1900元/月÷（30天-6天）×3天×200%+2100元/月÷（30天-6天）×18.5天×200%]，合法有据，予以支持，超出部分，无事实依据，不予支持。李国强应聘至佳缘物业公司时，双方约定李国强在佳缘物业公司洛阳古代艺术博物馆项目部负责水电维修，后佳缘物业公司未经李国强同意，将其调至洛阳市残联项目部，违反双方签订的劳动合同的约定和法律规定，最终佳缘物业公司违法解除其与李国强签订的劳动合同，应向原告李国强支付赔偿金。故李国强要求佳缘物业公司支付赔偿金4200元（2100元×2）的诉讼请求，合法有据，予以支持。佳缘物业公司的抗辩意见不符合双方的合同约定和法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、洛阳佳缘物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李国强加班费3712.5元；二、洛阳佳缘物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李国强赔偿金4200元；三、驳回李国强的其他诉讼请求。案件受理费5元，由李国强负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据“谁主张谁举证原则”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李国强主张佳缘物业公司需向其支付2019年4月至2020年4月期间的加班费共计12600元，但未提供充分有效的证据加以证明自己的主张，上诉人李国强应承担举证不能的不利后果，故一审法院根据考勤表和九州池高压值班表来认定上诉人李国强的加班天数并无不当，一审法院根据考勤表和九州池高压值班表的显示认定李国强2019年4月加班3天，2019年5月至2020年4月加班18.5天。但根据考勤表上显示李国强于2019年8月休息3天，加班3天，而一审法院认定“李国强于2019年8月休息2天，加班4天”在此予以纠正，故李国强共计加班17.5天。上诉人佳缘物业公司应向李国强支付加班费3537.5元[1900元/月÷（30天-6天）×3天×200%+2100/月÷（30天-6天）×17.5天×200%]。关于李国强要求补全其2020年2月和3月份的工资，此项主张属于二审中新增的诉讼请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，李国强应当另行解决。综上所述，关于上诉人洛阳佳缘物业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1205号民事判决第二项、第三项；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1205号民事判决第一项；三、洛阳佳缘物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李国强加班费3537.5元；四、驳回上诉人李国强的上诉请求；五、驳回上诉人洛阳佳缘物业管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人洛阳佳缘物业管理有限公司负担10元，上诉人李国强负担10元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十二月三十日法官助理贾睿鸽书记员孙春瑞