河南省信阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫15行终294号上诉人（原审原告）吴保英，女，1962年9月1日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审原告）陈关荣，女，1953年5月18日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审原告）陈大秀，女，1969年4月18日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审原告）张万华，女，1953年9月15日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审原告）罗爱莲，女，1958年3月18日出生，汉族，住罗山县。被上诉人（原审被告）罗山县东铺镇人民政府。法定代表人卢明忠，该镇镇长。出庭应诉负责人郑维山，该镇政法委员。被上诉人（原审第三人）卢明忠，男，汉族，1974年5月18日出生，住罗山县。被上诉人（原审第三人）郑先骥，男，汉族，1978年10月14日出生，住罗山县。原审第三人罗山县建强新型建材有限公司。法定代表人杨刚怡，该公司总经理。上诉人吴保英、陈关荣、陈大秀、张万华、罗爱莲因其诉被上诉人罗山县东铺镇人民政府、卢明忠、郑先骥及原审第三人罗山县建强新型建材有限公司要求履行法定职责行政争议一案。不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521行初49号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴保英、陈关荣、陈大秀、张万华、罗爱莲，被上诉人罗山县东铺出庭应诉负责人郑维山到庭参加了诉讼。被上诉人卢明忠、郑先骥及原审第三人罗山县建强新型建材有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，罗山县国土资源局于2018年11月19日对第三人下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期拆除违法建设通知书》。第三人未予履行，罗山县原国土资源局（现为自然资源局）于2018年8月7日对第三人作出罗国土资罚字（2018）第152号行政处罚决定，责令退还土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施…第三人未予履行，罗山县国土资源局向本院申请对其行政处罚的合法性进行审查。2019年3月13日本院依法作出了（2019）豫1521行审50号行政裁定：准予执行罗山县自然资源局对被申请执行人罗山县建强新型建材有限公司作出的第152号决定的第一项“责令罗山县建强新型建材有限公司退还非法占用的土地并限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，由违法行为发生地人民政府组织实施。”2019年6月17日，被告作出强制执行公告…根据县政府安排，现通知你公司于公告之日起至2019年7月17日前自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施。逾期不拆除的，本机关将组织实施强制拆除。后五原告以第三人没有按时间拆除违建房屋。被告不履行行政强制拆除的职责，起诉来院。因五原告没有正当理由中途退庭。法院遂作出行政裁定“本案按撤诉处理”。2020年9月18日五原告以同样的事实和理由以及诉讼请求起诉来院，请求：1、依法判令三被告履行罗山县人民法院（2019）豫1521行审50号行政裁定书对第三人违建搅拌站拆除的法定职责。2、依法向检察、监察等职能部门提出司法建议，依法依纪追究三被告拒不履行法定职责渎职责任和行政责任。3、强烈请求三被告依法亲自出庭应诉，并说明拒不依法拆除第三人违建搅拌站的理由。4、依法判令第三人返还所违法侵占原告依法承包的土地，并恢复原有的水渠，渠梗等土地原状。原审认为，本案的原告起诉的焦点问题是对罗国土资罚字（2018）第152号行政处罚决定的强制执行问题。一审法院在2019年3月13日依法作出了（2019）豫1521行审50号行政裁定书：准予执行罗山县自然资源局对被申请执行人罗山县建强新型建材有限公司作出的第152号决定的第一项“责令第三人退还非法占用的土地并限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，由违法行为发生地人民政府组织实施。”被告东铺镇政府于2019年6月17日作出强制执行公告…根据县政府安排，现通知你公司于公告之日起至2019年7月17日前自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施。逾期不拆除的，本机关将组织实施强制拆除。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第（七）项“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围…行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为…”。故该案不属于行政诉讼的受案范围。另原告将被告行政机关工作人员郑先骥、卢明忠列为被告的问题，经向原告释明行政机关的工作人员个人列为被告不符合法律规定后，原告不同意变更。原告要求被告主要负责人参加诉讼的问题，因被告的分管负责人参加诉讼符合法律规定。故原告的起诉，依法应不予受理，已经受理的应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（七）项、第二十六条第一款、第六十九条第一款（三）项之规定，裁定：驳回原告吴保英、陈关荣、陈大秀、张万华、罗爱莲的起诉。案件受理费50元，退还给五原告。上诉人吴保英、陈关荣、陈大秀、张万华、罗爱莲上诉称，2014年第三人罗山县建强搅拌站非法占用五上诉人的承包土地用于建设搅拌站，经向相关部门举报，罗山县国土资源局于2018年11月19日正式对用于非农建设的第三人下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期拆除违法建设通知书》。但第三人对此置若罔闻，于是，罗山县国土资源局先后向被上诉人发出函告，由被上诉人组织拆除第3人违法建设的搅拌站，并依法向罗山县人民法院申请强制执行。2019年3月13日罗山县人民法院依法作出了（2019）豫1521行审50号行政裁定书：“责令第三人退还非法占用的土地并限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，由违法行为发生地人民政府组织实施”。但被上诉人以法院没有明确是乡人民政府还是县人民政府为由拒绝执行法院的裁定，无奈，上诉人又上访到罗山县人民政府，县政府又明确指定由被上诉人拆除其第三人搅拌站。被上诉人不得已于2019年6月17日才向违建的第三人发出《强制执行拆除公告》，公告指出：“根据县政府安排，现通知你公司于公告之日起至2019年7月17日前自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物以及其他设施，逾期不拆除的，本机关将组织实施强制拆除”。可是，至今一年多了，被上诉人也没有依法履行拆除第3人搅拌站的法定职责。五上诉人为此于2020年初向罗山县人民法院提起行政诉讼，请求：1、依法判令三被告履行罗山县人民法院（2019）豫1521行审50号行政裁定书对第三人违建搅拌站拆除的法定职责；2、依法向检察、监察等职能部门提出司法建议，依法依纪追究三被告拒不履行法定职责的渎职责任和行政责任。3、强烈请求三被告依法亲自出庭应诉，并说明拒不依法拆除第三人违建搅拌站的理由。4、依法判令第三人返还所违法侵占原告依法承包的土地，并恢复原有的水渠、渠梗等土地原状。5、判令三被告承担本案的诉讼费用。然而在开庭当天，五原告都按时到达法庭。在被告未到庭法庭根本就没有开庭的情况下罔顾事实，以原告中途退庭为由，裁定原告自行撤诉。之后，五原告又重新起诉，依然遭到了一审法院的全部驳回，很显然，其裁定严重违法，具体违法如下：一、一审五原告的起诉全符合《行政诉讼法》的起诉条件。《行政诉讼法》第49条明确规定：“提起诉讼反当符合下列条件。一、原告是符合本法第25条规定的公民、法人或其他组织。二、有明确的被告。三、有具体的诉讼请求和事实根据、四、是属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。因五原告的承包土地至今还被第三人非法占有，作为行政法定职责的被告在一年多的时间里，至今没有履行法定职责拆除第三人违法建设的搅拌站，其行为严重的侵犯了原告的合法权益，五原告的起诉完全符合这一法律规定的起诉条件。二、一审五原告起诉将被告东铺镇人民政府和其工作人员邓先纪、卢明忠列为被告完全符合法律规定。《行政诉讼法》第二条明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。根据该条法律规定，五原告将行政机关东铺镇人民政府和行政工作人员邓先纪、卢明忠列为被告完全符合法律的这一规定。纵观所有法律和行政法规，从来就没有禁止规定行政诉讼中的原告在起诉行政机关的同时，又禁止起诉行政机关的工作人员法律和法规规定。然而，一审法院却根据《最高人民法院关于适用行政诉讼法解释》第26条第1款规定，断章取义的在不向原告示明要变更所起诉被告之外的哪个被告，就武断作出原告起诉的被告不适格，这完全罔顾了原告所起诉的明确被告是东铺镇人民政府和工作人员的事实。退一万步说，即使东铺镇人民政府的工作人员郑先纪和卢明忠作为被告有些多余，但原告已将东铺镇人民政府列为明确的被告，一审法院就应当依法审理被告东铺镇人民政府是否要履行法定的拆除第三人搅拌站的职责才是。即使其他被告是多余的，人民法院也应当在有明确被告的情况下，将多余的被告在判决中进行驳回，而不应当全部驳回原告的起诉，很显然，一审裁定严重违法。三、被上诉人作出拆除第三人违法搅拌站的《公告》行为是法定行为，应当属于人民法院行政诉讼的受案范围。《城乡规划法》第65条明确规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证和未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除”。根据这一法律规定，被告东铺镇人民政府履行《公告》撤除第三人违法建设搅拌站的职责是法定的。罗山县人民法院也于2019年依法作出了（2019）豫1521行审50号行政裁定书：“责令第三人退还非法占用的土地并限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，由违法行为发生地人民政府组织实施”。被上诉人无视法律规定和法院的裁定，拒绝履行法定的拆除违法第三人违法搅拌站的职责，理应是法定的适格被告。而一审法院却依据《最高法的行政诉讼法适用解释》第一条第二款第七项规定认为不属于人民法院行政诉讼的受案范围是曲解法律明显错误的，其适用《解释》第69条第一款三项认为错列被告（已有明确的被告）亦属适用法律错误。四、一审法院无视行政负责人出庭应诉的法律制度，有法不依压案不办是故意的、显而易见的。1、一审法院在第一次起诉中没有开庭是不争的事实，根本就不存在发生原告中途退庭的情况，这完全是一审法院弄虚作假拒不依法审理本案的拖延之词所找的借口。其实，根据最高法院庭审要求，现在开庭必须录音录像审理案件，只要二审法院责令一审法院提交开庭录音录像视频，真相就会大白于天下。2、被上诉人拆除第三人搅拌站《公告》是在2019年6月17日至2019年的7月17日作出的，逾期不拆除的，被上诉人强制拆除。然而，只有一个月的拆除时间，直到现在已经超过了16个月，被上诉人至今也没有履行的拆除搅拌站的法定职责，严重侵犯了五上诉人的合法权益。被告的具体行政行为与侵害结果存在法律上的因果关系。如其说被上诉人是第三人违法侵占上诉人依法承包土地进行违法建设的保护伞，倒不如说一审法院才是不折不扣典型的为拒不履行法定职责的被上诉人的保护伞。这正是一审法院典型的无视行政负责人出庭应诉的法律制度有法不依压案不办的事实所在。综上，上诉人认为，一审驳回原告的行政诉讼裁定是适用法律完全错误。一审原告的起诉，完全符合《行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。行政诉讼法第十二第六项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼第（六）项：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责的，行政机关拒绝履行或不予答复的”，应当受理。第二十五条第一款又规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。第七十二条更明确规定：“人民法院经过审理查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。以上明确的法律规定表明，一审法院严重违反了上述的法律规定，是明目张胆的无视事实和法律；是典型的甘当被上诉人拒不履行法定的拆除第三人侵占上诉人依法承包土地进行违法建设的保护伞。被上诉人违法的具体行为，严重侵害了上诉人的合法权益。同时，上诉人“告官见官”的强烈请求也完全符合《行政诉讼法》的规定和最高人民法院《关于适用行政诉讼法的解释》规定。对此，原告为维护其合法权益，现根据《行政诉讼法》第八十五条之规定提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求，判如所请。被上诉人罗山县东铺镇人民政府辩称，其不是执法主体，缺乏执法制度，罗山县政府法制办已向分管副县长专项汇报，将组织县自然资源局、司法局等单位近其进行强制拆除，东铺镇人民政府全力配合。请求依法裁判。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人吴保英等五人的起诉请求为“1、依法判令三被告履行罗山县人民法院（2019）豫1521行审50号行政裁定书对第三人违建搅拌站拆除的法定职责。2、依法向检察、监察等职能部门提出司法建议，依法依纪追究三被告拒不履行法定职责渎职责任和行政责任。3、强烈请求三被告依法亲自出庭应诉，并说明拒不依法拆除第三人违建搅拌站的理由。4、依法判令第三人返还所违法侵占原告依法承包的土地，并恢复原有的水渠，渠梗等土地原状”，上诉人要求被上诉人履行人民法院的生效执行裁定，属履行人民法院生效裁判的执行行为，不属于行政诉讼的受案范围，且上诉人要求人民法院在一个诉讼程序中对多个不同性质的争议作出裁判，违反了一个程序只能解决一个法律争议的司法原则，其起诉依法亦应予驳回。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 锋审判员 李洪宇审判员 阮晓强二〇二〇年十二月三十一日书记员 郝梦媛