西藏自治区林芝市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏04民终203号   上诉人（原审原告）：李春动，男，1980年12月30日出生，汉族，户籍地河北省河间市，外来经商人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏林芝耀辉商贸有限公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇新区福州大道北侧尼洋河花园****，统一社会信用代码91540400064663145C。   法定代表人：卓宗辉，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：郭东升，西藏三千律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尼玛康珠，西藏三千律师事务所实习律师。   上诉人李春动因与被上诉人西藏林芝耀辉商贸有限公司（以下简称耀辉公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初548号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李春动的委托诉讼代理人陈柯材、被上诉人耀辉公司的委托诉讼代理人郭东升、尼玛康珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李春动上诉请求：1.撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2020）藏0402民初548号民事判决，支持其在一审中的全部诉请；2.一、二审案件受理费由耀辉公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。其与耀辉公司签订的《商品房认购书》系该公司的经办人连惠忠所签，耀辉公司与连惠忠已解除劳动关系，其并不知情。2020年6月15日，连惠忠以耀辉公司的名义通知其商议21套案涉房屋事宜，并决定由连惠忠代表耀辉公司与其签订委托合同，代为销售案涉房屋，其不参与任何决定，并退还1,050,000元定金，以上事实有通话录音为证。二、一审法院不采纳录音证据，违背法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，即以合法手段取得录音是可以作为证据使用，即便录音是偷录的，只要没有侵犯到他人的合法权益违反法律禁止性规定，该录音应被法院采纳。三、一审法院判决于法无据。双方已经达成了新的口头协议，其不存在违约行为，反而耀辉公司没有按照约定返还定金，存在违约，且一审法院未适用《中华人民共和国合同法》的规定，而适用公平原则，明显不公。综上，请求二审法院依法改判。   耀辉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。   李春动向一审提出诉讼请求：1.判令解除其与耀辉公司签订的《商品房认购书》；2.判令耀辉公司立即向其退还房屋定金1,050,000元；3.判令耀辉公司向其支付资金占用利息1903.13元（以1,050,000元为本金，按银行同期贷款利率计算利息，自2020年7月1日至2020年7月16日共计15天，利息为1903.13元；2020年7月16日以后的利息按银行同期贷款利率计算至定金全部退还之日）；4.案件受理费由耀辉公司承担。   一审法院认定事实：2020年1月9日，双方签订《商品房认购书》，约定由李春动以每平方米8300元的价格认购耀辉公司位于西藏自治区林芝市××区房，合同总价款为9,297,132元，由李春动自合同签订之日支付每间房屋50,000元定金，定金总额为1,050,000元，并约定了相关违约责任，《商品房认购书》附有耀辉公司《营业执照》《商品房预售许可证》、李春动及连惠忠的《居民身份证》复印件。同日，李春动向耀辉公司交纳定金1,050,000元。2020年3月31日，耀辉公司与连惠忠签订《劳动合同解除协议》。2020年6月15日，双方就案涉房屋出售事宜进行协商。2020年6月16日，李春动与连惠忠签订《委托书》，将《商品房认购书》中的案涉21间房屋授权连惠忠代为销售。2020年6月15日至2020年7月2日期间，连惠忠代为与房屋买受方签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》，以每平方米6500元的价格出售案涉21间房屋，并于2020年6月17日至2020年7月3日期间办理该21间房屋的网签备案手续。   另查明，案涉21间房屋价款已由耀辉公司收取。   一审法院认为，双方签订的《商品房认购书》应属房地产包销协议，即双方签订合同后李春动作为包销方由此获得了对包销房屋的独家销售权，并由李春动依约对目标房屋进行销售，合同期满后由李春动对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买的一种法律行为。本案中，李春动提交录音证据拟证明因房价下跌，耀辉公司催促李春动出售案涉房屋，其与耀辉公司协商后，耀辉公司承诺在其将案涉房屋出售完毕后退还其交纳的全部定金，并与耀辉公司工作人员连惠忠签订了《委托书》，由耀辉公司负责出售房屋，房屋以每平方米6500元出售系双方协商一致的价格。经审查，录音证据中双方就案涉房屋出售价款及定金退还等问题进行协商，但耀辉公司方在发现李春动对双方的谈话进行偷录后双方停止了协商，双方并未就变更《商品房认购书》中房屋销售价格达成一致意思表示，对该份录音证据证明目的该院不予采纳。销售具有一定的风险，作为从事房屋中介工作的李春动，应当对市场风险具有预见能力，并且双方在《商品房认购书》中明确约定“乙方应在2020年8月31日前支付全部房款，不得以任何理由延迟支付，否则视为违约”“乙方保证按照本协议所约定时间及金额向甲方缴纳房款，乙方未按照协议约定的时间向甲方缴纳房款的，甲方有权通过书面的形式单方面解除本协议，并有权：1、不予退还已收的全部定金；2、对没收定金的房源另行销售。”经查明，案涉房屋在合同期内以每平方米6500元价格出售完毕，李春动未按每平方米8300元的约定价格出售房屋，已构成违约，理应承担相应的违约责任。双方依法约定了由李春动向耀辉公司给付定金作为债权的担保，李春动因违约无权要求返还定金，但鉴于涉诉合同标的为数千平方米的房产，合同的履行必然持续一定时间，双方签订的合同对于销售期限、销售进度的约定进一步反映出本案双方均预见到市场不确定因素的影响，作为开发商的耀辉公司在合同期届满前以止损为由催促李春动尽快销售房屋的行为对李春动的独家销售权造成了一定程度的干涉，具有违反包销合同限制性特征之嫌，故耀辉公司对最终案涉房屋未按照双方约定价格出售的结果负有一定的过错责任。   综上所述，综合考虑李春动的销售能力、议价能力、当地房地产市场的需求体量、价格波动趋势及双方过错程度等客观因素，依照公平原则，该院酌情确定耀辉公司向李春动返还双方约定定金的40%，即420,000元。因案涉房屋已于合同期内全部出售完毕，现合同履行期已届满，故李春动主张解除双方签订的《商品房认购书》，于法无据，该院不予支持。因李春动违约在先，其要求耀辉公司承担资金占用利息的主张，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、耀辉公司于本判决生效之日起十日内向李春动返还定金420,000元；二、驳回李春动的其他诉讼请求。案件受理费12,267.13元，由李春动负担7360.28元，由耀辉公司负担4906.85元。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于李春动是否存在违约行为的问题。李春动主张2020年6月15日,其与耀辉公司协商一致确认由耀辉公司代为销售案涉房屋，并退还1,050,000元定金，且于2020年6月16日签订委托书，应视为双方已达成新的协议，其不存在违约的情形。本院认为，2020年6月16日，李春动与连惠忠签订《委托书》，约定：“李春动自愿委托连惠忠代为销售案涉房屋，期间不产生任何佣金费用，连惠忠是本人所购房源唯一代销人，包括但不限于结合市场情况自主决定销售价款等……”。该委托书中受托人系连惠忠个人，并无耀辉公司印章，且未涉及返还定金的事宜。李春动一审提交的录音证据，内容上并不完整，且双方在通话中并未对房屋销售、定金、解除合同等达成明确的一致意见，综合分析，本院认为李春动提交的证据无法证明其上诉主张。综上，因当事人双方签订的《商品房认购书》中明确约定“乙方应在2020年8月31日前支付全部房款，不得以任何理由延迟支付，否则视为违约”“乙方保证按照本协议所约定时间及金额向甲方缴纳房款，乙方未按照协议约定的时间向甲方缴纳房款的，甲方有权通过书面的形式单方面解除本协议，并有权：1、不予退还已收的全部定金；2、对没收定金的房源另行销售。”据此，李春动委托连惠忠将案涉房屋以每平方米6500元价格出售完毕，并未按照合同约定以每平方米8300元的约定价格出售房屋，已构成违约，理应承担相应的违约责任。   本院认为，本案系商品房包销合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，包销的目的在于从中赚取差价，但同时也要承担相应的风险。本案中，李春动与耀辉公司签订的《商品房认购书》，约定由李春动包销21套案涉房屋，后因李春动个人原因委托连惠忠代为销售案涉房屋，违反合同约定价格，理应承担相应的违约责任。结合本案事实，耀辉公司不存在自行销售的违约情形，但对最终案涉房屋未按照双方约定价格出售的结果负有一定责任，一审法院认定并无不妥，本院予以支持。   综上所述，李春动的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,267.13元（李春动已预交），由上诉人李春动负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   松吉卓玛   审  判  员   边  巴   审  判  员   孙 丹 华   二〇二〇年十二月三十日   法 官 助 理   张 文 斌   书  记  员   余 炼 炼