广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终233号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌远红，女，1965年7月1日生，汉族，广东省阳江市人，高中文化，广东瑞铭实业有限公司法人代表，住广东省阳江市江城区。因本案于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人郑万**，广东荣耀律师事务所律师。辩护人汤伟，广东荣耀律师事务所实习律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人凌远红犯合同诈骗罪一案于2020年11月10日作出（2020）粤1702刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人凌远红不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人凌远红是广东瑞铭投资实业有限公司、广东鸿威科技有限公司的法定代表人，2017年，被告人凌远红以广东瑞铭投资实业有限公司、广东鸿威科技有限公司的名义，虚构“阳江（国际）文化艺术交易中心”工程项目，在社会上物色项目投资商。为了骗取投资商的信任，凌远红编造“阳江（国际）文化艺术交易中心”项目手续齐全，只要交纳工程保证金即可进场施工的谎言。2017年5月6日，凌远红以广东瑞铭投资有限公司名义（发包方）与冯某某（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称鸿威科技有限公司厂房水电装修工程、文化产业城项目工程；工程地点是阳江市江城区白沙开发区，工程内容是厂房水电装修工程、文化产业城项目工程。计划开工日期是2017年8月6日，计划竣工日期是2017年12月6日，合同总价1500万元，承包方应在本工程合同签订之日起当日内向甲方提供35万元工程费用。发包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同自双方签字盖章后生效。并附《承包人承揽工程项目、合同单价一览表》，该表只有商铺框架结构2层1320元每平方米的内容。该合同由冯某某、凌远红签名，并加盖了广东瑞铭投资有限公司和广东鸿威科技有限公司的公章。合同签订后，冯某某通过现金、银行转账汇款等方式支付给凌远红20万元。凌远红收取20万元保证金后挪作他用。后来冯某某得知“阳江（国际）文化艺术交易中心”项目根本不存在，要求凌远红退还保证金，凌远红以各种理由逃避，在2018年5月，凌远红退还冯某某5万元。2018年5月28日被害人冯某某向公安机关报案。2019年10月15日9时许，阳江市公安局江城分局经侦大队民警在阳江市区石湾北路抓获凌远红。上述事实，有原公诉机关提交并经原审法院法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书证明：被害人冯某某于2018年5月28日报案。阳江市公安局江城分局于2018年7月27日立案侦查。2.抓获经过、强制措施证明：2019年10月15日9时许，阳江市公安局江城分局经侦大队民警在阳江市区石湾北路抓获凌远红。凌远红于2019年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。3.被告人凌远红的供述与辩解我经营着两间公司，一间是广东瑞铭投资实业有限公司，另—间是广东鸿威科技有限公司，两间公司的实控人和法人代表都是我，公司地址均位于市区新江北路。公司股东主要有冯某1、张某某、陈某1、陈某2等人，不过这些人基本不参与公司管理，主要是我在运营及管理公司的日常事务。黄某某是我公司的经理，早两个月已经离职了,韦某1和韦某2不是我公司员工，我与韦某1是朋友关系，韦某2是韦某某介绍我认识的。韦某2没有在我公司工作过，不过他确实在我公司生活过，我还将我公司的钥匙交给了他。2017年5月，我与冯某某签订“阳江（国际）文化艺术交易中心项目”、“鸿威科技有限公司厂房水电装修工程、文化产业城项目”的合同，项目地址在白沙325国道新群混凝土对面空地，项目工地占地面积240亩，地块是当地村民和政府的。我们约定当年8月让冯某某进场施工，后来项目没有立项，土地拿不下来，没有如期让冯某某进场施工。当时谈“鸿威科技有限公司厂房水电装修工程、文化产业城项目”，我要求冯某某一次性给35万工程款，但她只给了20万。签订合同次日，冯某某和一名陈姓男子带着5万元到公司交给我，过了几天，她又带着10万现金交给我，冯某某向我的农业银行6228481166374415378转账5万元。我收到钱后用于公司人员发工资、支付公司租金、公司其他支出，一部分用于和冯某某吃饭。签合同前，我让韦某2和韦某1带冯某某去看过项目工地。后来冯某某经常追我还钱，我偶尔还她一点，应该有2至3万元。有的通过微信转账，有的通过银行转账。我没有诈骗，我只是和冯某某签订工程建设合同未能如期将相关工程交给她做。我与冯某某签订的合同相关项目的来源是我听一些艺术家说要搞一个文化城项目，我就想着自己搞一个这种项目。因为“阳江（国际）文化艺术交易中心项目”这个项目没有立项，四证不全，地块太小搞不了，搞不了这个项目所以履行不了协议。当时我和黄某某到江城区发改委、市政府行政大厅等部门办理立项手续，因为文化城项目的立项需要很多手续，我们公司没有地实施该项目，所以立不了项。我们双方签订合同后，也没有继续办理相关立项手续和继续落实土地使用手续，签完合同后我们就放弃了。当时我们想买那些地，但没有买成。我们公司没钱买，但我们找了投资商投资，但投资商嫌那块地太小了，搞不了文化城。当时韦某1说韦某2想接这个项目，我和韦某1带着韦某2到白沙看项目工地，我和黄某某告诉他没有立项手续等手续，韦某2就不肯接。韦某1和韦某2知道文化城项目没有立项、相关土地也没有买下来的情况。我向冯某某介绍黄某某是公司副总，韦某1是文化城项目经理，韦某1是我的朋友。我们认为可以办理好相关手续，所以还是与冯某某签订合同。2016年，黄某某与一名男子商谈塑料厂项目，对方要求黄某某出示立项手续和其他手续，但当时没有立项，所以提供不了，那名男子就不肯合作。当时黄某某现场向那名男子介绍“阳江（国际）文化艺术交易中心项目，并对那名男子说文化城项目的土地已被我们公司买下，如果想做就先交200万押金，交完钱马上可以进场施工，所交的可以算是对方的入股费用，但当时那名男子拿不出这么多钱，所以就没有合作成功。我方与冯某某签订的合同价值1500万元，当时我们公司自己没有钱，但我们找过其他投资商，但没有找到，那些投资商认为地方太小，不肯投资。除了冯某某、韦某2及那名的男子外，我和黄某某没有与其他人谈过“阳江（国际）文化艺术交易中心项目”、“鸿威科技有限公司厂房水电装修工程、文化产业城项目”。我觉得与冯某某是合作关系，没有诈骗她。我和冯某某签订了一份《建设工程施工合同》的鸿威科技有限公司水电装修工程是阳江市江城区白沙镇325国道边的一个地块也就是广东鸿威科技有限公司的注册经营地，在阳江市江城区白沙街道大岗管区假名山。该份《建设工程施工合同》所附的《承包工程项目、合同单价一览表》为何没有写明是鸿威科技有限公司水电装修工程，我不知道。我和冯某某约定是将鸿威科技有限公司的厂房的水电装修工程交给冯某某做，然后做好还有商铺交给她出租。我不知道在合同中为何没有商铺出租的约定。因为厂房未建好，所以没有手续，也没有鸿威科技有限公司水电装修工程的施工图纸。工程何时建好就何时进场。《建设工程施工合同》中的计划开工时期是在2017年8月6日，过了60天之后也不能开工是因当时以为厂房可以建好。我是问冯某某借钱建厂房的，我不是诈骗。4.被害人冯某某陈述广东瑞铭投资实业有限公司法人代表是凌远红，办公地址位于阳江市江城区新江北路。2017年4月，朋友杨某向我介绍认识韦某1，韦某1介绍“鸿威科技有限公司厂房水电装修工程”项目，工程地点在阳江市325国道白沙开发区新群混凝土对面。韦某1说他是项目经理，负责项目所有工作。当时我问韦某1项目是否有手续，他说项目所有手续基本已完成，只有少部分报建手续未办好，其已看过相关手续，于是我要求其为项目作担保。2017年5月6日，韦某1约我到阳江市江城区新江北路329号7楼广东瑞铭投资实业有限公司谈合同，我和工程师陈某某一起来到公司，当时还有一名妇女、一名男子和韦某1在那里，韦某1介绍那名女子叫凌远红，是广东瑞铭投资实业有限公司的法人代表、老板，是项目的老板，那名男子叫黄某某，是凌远红的丈夫。当时韦某1拿出一份工程合同给我和陈某某，那份合同的工程名称是“鸿威科技有限公司厂房水电装修工程”，工程地点在阳江市325国道白沙开发区，工程内容是“厂房水电装修工程、文化产业城项目工程”，合同约定开工时间是2017年8月6日，竣工时间为2017年12月6日，合同价值为1500万元，并规定乙方（我方）自合同签订日起向甲方提供35万元保证金。如该工程在超过原定开工时间60日起因甲方（凌远红方）原因不能开工，则按乙方提供35万元当日起按3%收取甲方月息，并三天内将本息返还乙方，如该工程在超过原定开工时间60内顺利开工，则该35万元在主体工程完成二层10日内由甲方无息返还给乙方。我看过合同后就在合同签字，凌远红也在合同上签字确认。次日，我和陈某某带着5万元到瑞铭投资实业有限公司交给凌远红。当月10日，我又带着10万元来到瑞铭投资实业有限公司交给凌远红，当时陈某某通过银行转账5万元给凌远红。收钱后，凌远红说还有少少手续未办好，两个月后搞掂所有手续就可以进场开工。期间凌远红让韦某某带我到白沙开发区新群混凝土对面的一片土地，韦某某说那片土地及物业都是瑞铭公司的，后来韦某1还给我看很多项目的施工图纸。直到现在，工程都没能开工。我一直和凌远红联系，她每次都说会让我开工，有钱给我，一直拖到现在。我要求凌远红退钱，她都说那些钱花光了，不能退给我。我曾和发改委、工地附近的村民了解没有这个项目。后来我方通过相关渠道了解并没有该项目，所以我方不再支付剩下的定金。合同签订期间，主要是韦某1向我介绍该项目，凌远红跟我说该项目大部分手续都搞掂，让我放心做。我没有核实过韦某1出示的施工图纸的真实性。合同盖有广东瑞铭投资实业有限公司及广东鸿威科技有限公司的公章是因为两间公司都是凌远红，当时要求盖上鸿威科技有限公司的印章作为担保。现在可以联系上凌远红，她没有更改电话，也没有逃跑。凌远红的公司也正常营业。到了合同约定开工的时间，不见开工，我打听到该项目没有立项，就找凌远红退钱，凌远红一直没有退钱，我就说报案。2018年5月，凌远红知道我报案就叫黄某某退了约5万。当时和凌远红在签订这份《建设工程施工合同》时，我们主要都是讲合作建设阳江（国际）文化艺术交易中心项目，也就是合同中约定的文化产业城项目工程，凌远红就说她的鸿威科技有限公司建设厂房，还有水电装修工程也顺便一起交给我去做，所以才会在这份（建设工程施工合同）中写有鸿威科技有限公司厂房水电装修工程，但是凌远红也没有和我说明这个鸿威科技有限公司厂房水电装修工程具体的造价，具体的施工方案、图纸，当时签好合同之后，她带我去到阳江市江城区白沙镇325国道边（具体地址不记得）看过一个一层都未建好的建筑物，但是都没有人施工，没有施工器械，也没挂牌鸿威科技有限公司的，我见到这样我就问凌远红为何是这样，她就说准备着，马上就会建设厂房，现在这份合同中所写的鸿威科技有限公司厂房水电装修工程和文化产业城项目工程我都没有任何有关的手续及有效的、正式的施工图纸等资料，我也不能进场施工。凌远红也没有给任何凭证给我。5.证人证言（1）证人陈某某的证言我和冯某某是朋友关系，她接到工程会找我咨询相关情况，她没有开设公司，平时以私人名义承包工程。我清楚冯某某与广东瑞铭投资有限公司凌远红之间的工程承包情况。2017年5月6日14时，冯某某打电话我说她朋友介绍一项位于江城区白沙街道的工程，让我和她一起去白沙看看该工地。当日15时，我到市区康泰路广东瑞铭投资实业有限公司楼下，冯某某与一名男子在那里。冯某某介绍该男子叫韦某某，是广东瑞铭投资实业有限公司的工作人员。韦某某带我们到阳江市江城区325国道新群混凝土正对面一块空地，韦某某说他们公司已经购买该地块，总面积240亩，准备开发“阳江（国际）文化交易中心项目”。当时我和冯某某提出要向当地村民了解土地的情况，韦某2说这么大的项目不会骗我们的，我们就没有找村民核实。看完工地后，我载着冯某某和韦某某回到广东瑞铭投资实业有限公司，现场有两男一女在等我们，韦某1介绍他是项目经理，女的叫凌远红，是广东瑞铭投资实业有限公司的法人代表、老板，是项目老板，另一名男子叫黄某某，是凌远红的丈夫。韦某1拿出一份工程合同给我和冯某某，合同工程名称是“阳江（国际）文化交易中心项目”，工程内容是“厂房水电装修工程、文化产业城项目工程”，工程地点在阳江市325国道白沙开发区,合同约定开工时间为2017年8月6日，竣工时间为2017年12月6日，合同价值为1千5百万元，并规定乙方（我方）自合同签订日起当日向甲方提供35万元保证金，如该工程在超过原定开工时间60日起因甲方（凌远红方）原因不能开工，则按乙方提供35万元当日起按3%收取甲方月息，并三天内将本息返还乙方。如该工程在超过原定开工时间60日内能顺利开工，则该35万元在主体工程完成二层10日内由甲方无息返还给乙方。我和冯某某看过了该合同后，认为没有其他意见，冯某某就签了字，凌远红也在合同上确认。当时冯某某问对方项目是否有手续，韦某1说项目所有手续基本已完成，只有少部分报建手续未办好，其已看过相关手续。次日，我和冯某某带着5万元到瑞铭投资实业有限公司交给凌远红。当月10日，冯某某又带着10万元来到瑞铭投资实业有限公司交给凌远红，当日17时，我在阳西县城农业银行通过农行账号为6228481163159094114的银行卡向凌远红账号为622XXXXXX378的银行账户转账5万元。直到现在，工程都没有能开工。我们谈的是“阳江（国际）文化交易中心项目”，当时冯某某将合同交给我，让我检查把关，当时对方在合同增加一些水电安装的内容，说顺便交给冯某某做，所以我方就没有要求对方更改合同里的水电安装内容。合同工程立项批准文号这一栏是空白的，没有填写批准文号。后来冯某某曾到发改委、及向工地附近村民了解过，都说没有这个项目。凌远红曾将相关施工图纸交给我看过，我没有留存，没有核实过真实性，因为当时该项目有韦某1担保，应该不会有假。我听冯某某说过她去查过没有该项目存在，所以剩下的钱她就没有再支付给对方了。合同上盖有广东瑞铭投资实业有限公司及广东鸿威科技有限公司两公司的印章是因为冯某某说两间公司都是凌远红的，冯某某要求对方盖上鸿威科技有限公司的印章作为担保。我方交钱给凌远红时有冯某某、韦某1、凌远红、黄某某在场，我转账的银行流水已交给冯某某转交办案部门了。（2）证人陈某1的证言（岗新村委会主任）办案人员带我到白沙325国道新群混凝土正对面的那片空地的实地查看过，我确定那块地是我村委会管辖的，是我村的土地，面积大约100亩。该土地没有被政府征收或者卖给其他人。我没有听过“阳江国际文化艺术交易中心”这个项目，也没有人在村委会报备此项目。白沙街道没有“白沙”开发区这个地址。（３）证人韦某2的证言我认识凌远红。其是阳江人，是我在广州读中专时的同学；韦某1是我同村的，我介绍韦某1进入凌远红的公司工作，黄某某是阳西本地人，自称是凌远红的丈夫；冯某某是韦某1介绍给我认识的，我还带冯某某去白沙看过工地；陈某某这个人我不认识。凌远红名下有两间公司，一间名叫广东瑞铭投资实业有限公司，另一间名叫广东鸿威科技有限公司，两间公司办公地址在康泰路，在同一幢楼上，全部都挂着牌的。2017年年初，我和韦某1在阳江市市区饮茶，他说现在没事干，当时我知道凌远红开公司，就介绍他到凌远红的公司工作。后来韦某1搬到瑞铭公司住。我不是凌远红公司的员工。我有帮凌远红带冯某某去了白沙看过工地这回事。2017年3、4月，韦某1打电话给我说他们公司在白沙有“阳江（国际）文化交易中心项目”，他是项目经理，想将项目交给我。我同意后，就约他定个时间到瑞铭公司见面，见面后，我要求他带我去工地实地考察，于是韦某1和凌远红、黄某某一起驾驶一辆现代牌小汽车搭我来到阳江市白沙街道325国道新群混凝土对面的一块土地上，下车后，他们三人跟我说这是他们公司的土地，准备在此开发文化交易中心项目，我就问他们是否有“三证齐全”，凌远红和黄某某就说不全，只有施工图纸。当时黄某某还拿出一份图纸交给我看，并跟我说如果我想做，就要先交50万元押金，只要交了押金，马上就可以开工。但我看了那份图纸后，发现那份图纸并没有盖章，我就跟他们说：“三证不全的工程我是不会接来做的。”他们听我这样说，就又开车搭我回瑞铭公司。我说“三证不全”主要是土地证、报建手续、立项手续等。当时他们说还没有办理相关手续，但可以边施工边办理。他们说周围240亩地都是他们公司的，当时还没有买下，黄某某保证，只要我接来做，他们保证可以拿下这块地，保证施工顺利进行。2017年5月，韦某1叫我到瑞铭公司，说认识一名有钱老板，准备接“阳江（国际）文化交易中心”项目，让我帮他带那名老板去白沙看一下工地，并答应只要这个项目能做成，他们公司按施工面积5元／平方作为介绍费给我。当日下午14时，一名约50多岁的妇女到瑞铭公司，韦某1介绍叫冯某某，要求我带她去白沙项目场地。于是我和冯某某、一名男子来到白沙新群混凝土对面那块土地上，考察完我和对方回到瑞铭公司楼下，当时我还有事下车后就回去了。当时凌远红向冯某某介绍我是她同学。当日瑞铭公司很多人在，他们没有空，就叫我帮忙带冯某某去工地，并答应如果签约成功，给我介绍费，我就同意了。我与冯某某去白沙考察工地，没有对他们说我是凌远红公司的员工，没有向对方介绍这个项目。我没有跟冯某某说那块地是瑞铭公司的，当时冯某某他们没有要求一起去周围村民了解情况。我后来听韦某1说冯某某交了20万元押金给凌远红。2017年年底，凌远红的公司大门被砸了，就没有再营业。2017年9月，我就没有再见到凌远红、黄某某、韦某1，他们的电话也显示为空号。（４）证人曾某某的证言2016年某天，铭记的朋友说广东瑞铭投资实业有限公司在白沙有一个塑料厂项目，铭记约我一起到广东瑞铭投资实业有限公司，当时黄某某和凌远红都在。黄某某向我介绍塑料厂项目，该项目在白沙325国道国之魂宝工艺馆附近，占地4千多平方，要求我先交50万保证金。当时我问他立项手续、国土证、规划用地许可证、施工许可证四证，黄某某说没有，我就说不做这个项目。当时他还说公司在白沙圆盘往阳西方向新群混凝土对面有一个“阳江（国际）文化艺术交易中心项目”，占地面积约240亩，如果接来做，就交200万元保证金，交钱后马上进场施工。我问他这个项目是否立项、四证是否齐全。他回答如果立项、四证齐全，轮不到我做。我说不接手续不全的项目。然后他说那块地公司已经买下，只要交钱马上可以进场。但我不信他，并且凌远红这个人也是信不过的，因此我们双方就没有合作。当时黄某某介绍他是瑞铭公司的副总，凌远红是法人代表、老板。后来我通过其他途径了解，并没有相关项目存在，那块地也是当地村民的。６.辨认笔录及指认笔录（1）被告人凌远红辨认出韦某某、韦某1、黄某某（黄某1）、陈姓男子（陈某某）、冯某某。（2）被害人冯某某辨认出韦某某、韦某1、凌远红、黄某某。证实陈某某辨认出韦某某、韦某1、凌远红、黄某某（黄某1）（3）证人韦某某辨认出韦某1、凌远红。（4）证人曾某某辨认出黄某某（黄某1）、凌远红。7.指认犯罪现场记录、指认照片（1）被告人凌远红对图片进行指认，称图片中显示的是其与冯某某在白沙开发区合作的“阳江（国际）文化交易中心，鸿威科技有限公司厂房水电装修工程文化产业城项目”的工地现场及周围环境。（2）被害人冯某某对图片进行指认，证实图片中显示的是当日韦某某带他们到白沙开发区看“阳江（国际）文化交易中心，鸿威科技有限公司厂房水电装修工程文化产业城项目”的工地现场及周围环境。（3）证人陈某某对图片进行指认，证实图片显示的是当日韦某2带他们到白沙开发区看“阳江（国际）文化交易中心，鸿威科技有限公司厂房水电装修工程文化产业城项目”的工地现场及周围环境。8.调取证据通知书、通话记录公安机关调取号码为139XXXX78（凌远红）、139XXXX508(韦某1)、137XXXX776（黄某某）、157XXX3691(韦某1)的通话记录，证明至2018年5月28日1392XXXX78(凌远红）一直有通话记录，没有停机。9.接受冯某某提供的证据材料清单、相关证据（1）银行流水。证明陈某某于2017年5月9日转账50000元给凌远红（622XXXXXXXX378）的账户；（2）建设工程施工合同。2017年5月6日，发包方（凌远红以广东瑞铭投资有限公司名义）与承包方（冯某某）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称鸿威科技有限公司厂房水电装修工程、文化产业城项目工程；工程地点是阳江市江城区白沙开发区，工程内容是房水电装修工程、文化产业城项目工程。计划开工日期是2017年8月6日，计划竣工日期是2017年12月6日，合同总价1500万元，承包方应在本工程合同签订之日起当日内向甲方提供35万元工程费用。发包方承诺按照法律规定及合同约定组织完成履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同自双方签字盖章后生效。并附《承包人承揽工程项目、合同单价一览表》，该表只有商铺框架结构2层1320元每平方米的内容。该合同由冯某某、凌远红签名，并加盖了广东瑞铭投资有限公司名义和广东鸿威科技有限公司的公章。（3）收据二份。证实凌远红于2017年5月7日、5月10日开具共收取冯某某工程费用押金20万元的收据。10.协助查询财产通知书、相关材料证明：陈某某于2017年5月9日转账50000元给凌远红，并调取凌远红的银行账户资料予以印证。11.企业机读档案登记资料，及相关资料（1）广东瑞铭投资实业有限公司、广东鸿威科技有限公司的企业登记资料，两间公司的法定代表人都是凌远红，广东瑞铭投资实业有限公司住所为阳江市江城区新江北路，广东鸿威科技有限公司的住所为阳江市江城区白沙镇街大岗管区假名山。12.阳江市及江城区发展和改革委等部门的复函证明：阳江市江城区发展和改革局等部门复函称没有审批阳江(国际)文化交易中心项目立项。13.阳江市江城区白沙街道岗新村村委会证明证明：阳江市江城区白沙街道325国道新群混凝土对面空旷土地（旧岗新林场土地，面积约100亩）一块，该土地由该村委会管理，土地权属该村村民所有，至2018年7月11日止，该地未被政府征收，也未计划在该地块上拟建任何项目。14.户籍证明证明：凌远红于1965年7月1日生。15.办案说明证明：因韦某1、黄某1（别名黄某某）联系方式已变更，公安机关多次查找，暂时未能找到上述人员。在原审庭审中，原审被告人的辩护人向原审提供了如下证据：1.（2018）粤1702民初4376号民事判决书。该判决认定：2017年9月1日，阳东县东城某某五金厂（初某某）与鸿威科技公司签订了《厂房用地转让协议书》，协议约定某某五金厂将位于阳江市白沙镇大岗管区假名山的土地使用面积按原来业主某某五金厂购买国有土地使用证面积以及道路周边国土所定标面积转让给鸿威科技公司，给凌远红开发建厂使用，价款2750000元，双方商定，凌远红在2017年5月1日付清该总金额款；在付清款的同时甲方将《国有土地使用证》过户到乙方凌远红的名下。鸿威科技公司没有按约定支付土地价款，但在涉案土地上建设厂房，建到第二层时，因没有办理报建手续，被综合执法局到施工现场执法，拆除了第二层，后鸿威科技公司多次承诺付清购地款，仍没有履行，已构成根本违约，于2019年5月8月判决解除某某五金厂（初某某）与鸿威科技公司签订的《厂房用地转让协议书》和补充协议。由鸿威科技公司、凌远红自行拆除在阳江市白沙镇大岗管区假名山土地上的建筑物恢复土地原状。2.（2019）粤1702民初7508号民事判决书。该判决认定：2017年3月20日鸿威科技公司将阳江市325国道白沙镇大岗管区假名山的广东鸿威科技有限公司项目工程发包给林某某，工程内容包括厂房、办公楼、宿舍楼、饭堂等包工包料工程，承包范围包括钢筋混凝土结构工程，不包括水电、排水、消防等工程。林某某将部分工程分包给苏某进行施工。在工程建设中，因涉案工程涉及违建，被相关部门拆除了部分工程。在施工期间，林某某过世。苏某直接与鸿威科技公司进行结算，完成工程329840元，鸿威科技公司已支付100000元及修复费23000元，于2020年1月20日判决由鸿威科技公司支付工程款252840元给苏某。3.《厂房用地转让协议书》。该协议是2017年9月1日，某某五金厂与鸿威科技公司签订。4.国有土地使用证。证明白沙镇大岗管区假名山的土地的使用权是阳东县东城某某五金厂。5.建设用地规划许可证。是阳东县东城某某五金厂座落于白沙镇大岗管区假名山的土地建设用地规划许可证。6.广东鸿威科技有限公司与林某某签订的《附件合同》。7.执法局现场执法照片。原判认为，被告人凌远红无视国家法律，以非法占有为目的，没有实际履行能力，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人凌远红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年,并处罚金20000元。二、责令被告人凌远红退赔冯某某15万元。上诉人凌远红上诉提出：一审判决认定其构成合同诈骗罪认定事实错误，判决错误。上诉人凌远红的辩护人提出：1.上诉人凌远红主观上没有非法占有冯某某钱财并据为己有的犯罪故意，根据江城法院（2019）粤1702民初7508号民事判决证实，广东鸿威科技有限公司厂房的有关工程已于2017年3月20日发包他人施工，但不包括水电安装工程，凌远红2017年5月6日与冯某某签订合同，合同约定有两项工程，一项是广东鸿威科技有限公司厂房的水电安装工程，另一项是文化产业城项目工程。广东鸿威科技有限公司厂房水电安装工程是客观存在的，只是由于厂房主体工程没有办理好报建手续被相关部门责令停工，凌远红没办法将水电安装工程交给冯某某做。凌远红与冯某某签订合同并没有隐瞒事实或欺骗的主观故意。冯某某的20万元虽转至凌远红个人帐户，但实际用于公司的正常开支，本案没有任何一份证据证明凌远红在签订或履行合同中存在非法占有或骗取冯某某财物的故意，因此，上诉人凌远红不构成合同诈骗罪。即使认定犯罪，也应该认定为单位犯罪，不能认定凌远红个人犯合同诈骗罪。2.客观方面，公安机关侦查和检察机关指控均针对没法立项的文化产业城项目工程进行，而没有针对已有的广东鸿威科技有限公司水电装修工程进行调查，存在主观归罪的嫌疑。广东鸿威科技有限公司与冯某某签订水电安装工程合同在先，广东鸿威科技有限公司厂房被有关部门责令停工在后，公司收取冯某某的20万元后因无法进行下一步主体施工才没有交水电装修工程给冯某某做，并且公司积极还了5万元给冯某某，客观上不符合合同诈骗罪的特征。经审理，二审查明的事实和证据与原审相同，且经原审法院庭审举证、质证，查证属实，应予以确认。对上诉人的意见及其辩护人的辩护意见综合评判如下：根据阳江市江城区发展和改革局等部门复函称，没有阳江(国际)文化交易中心项目立项。上诉人凌远红却虚构“阳江（国际）文化艺术交易中心”工程项目，在社会上物色项目投资商，编造该项目手续齐全，骗取了被害人冯某某的信任，与其签订总价值1500万的项目工程合同，并支付给其20万元。上诉人凌远红以不存在的工程项目与冯某某签订合同，取得的20万元挪作他用，上诉人凌远红具有非法占有的目的。至于上诉人凌远红及其辩护人称凌远红将广东鸿威科技有限公司项目工程中的水电安装工程发包给冯某某的问题。2017年9月1日，广东鸿威科技公司与阳东县东城振兴五金厂与签订了《厂房用地转让协议书》，上诉人凌远红在没有支付土地价款，办理土地过户手续的情况下，在该土地建广东鸿威科技有限公司厂房，且在没有办理报建手续的情况下被执法部门拆除了部分厂房，该工程未完成，明显不能再进行水电安装工程。且上诉人凌远红与冯某某签订的合同中虽在工程名称上有广东鸿威科技有限公司厂房水电装修工程，但合同中及工程项目、合同单价一览表并没有水电装修工程项目的具体工程范围和单价。因此，上诉人凌远红在没有履行能力情况下，以公司的名义与冯某某签订工程承包合同，取得冯某某20万元，其行为符合合同诈骗的犯罪特征，构成合同诈骗罪。上诉人凌远红及其辩护人称凌远红不构成合同诈骗罪及其他相关辩护意见不成立，不予采纳。上诉人凌远红骗取冯某某20万元，在本案立案前已退还冯某某5万元，已退还的5万元应从中扣减，因此，上诉人凌远红诈骗的数额应为15万元。本院认为：上诉人凌远红无视国家法律，以非法占有为目的，没有实际履行能力，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定予以处罚。上诉人凌远红的意见及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁春风审 判 员 关天国审 判 员 余荣灿二〇二〇年十二月二十二日法官助理 符丽云书 记 员 唐观红附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。