重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7977号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗玉琼，女，1965年9月6日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李千仞，重庆兴众律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆鼎之星商务酒店有限公司，住所地重庆市江津区几江琅山开发区1-4区，统一社会信用代码91500116MA5u75l84Q.法定代表人：罗玉琼。委托诉讼代理人：李千仞，重庆兴众律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆台宏电梯工程有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪街道四公里306号3-2，统一社会信用代码91500108203048485E。法定代表人：蒋春雷。委托诉讼代理人：蒋剑，重庆原驰律师事务所律师。上诉人罗玉琼、重庆鼎之星商务酒店有限公司（以下简称鼎之星酒店公司）与被上诉人（反诉原告）重庆台宏电梯工程有限公司（以下简称台宏电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初16733号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗玉琼、鼎之星酒店公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判台宏电梯公司对案涉电梯进行整改或更换；2.驳回台宏电梯公司反诉请求；3.一、二审诉讼费由台宏电梯公司承担。事实及理由：电梯属特种设备，一审法院根据《电梯监督检验报告》即认定电梯井外架合格系认定错误；本案中台宏电梯公司电梯安装不符合合同约定，已构成违约，一审法院判令罗玉琼按合同约定支付价款缺乏依据；罗中琼已支付款项15万元，一审法院认定错误；本案合同相对人应为罗中琼与台宏电梯公司，一审判令鼎之星酒店承担给付义务缺乏法律依据。台宏电梯公司二审辩称，罗玉琼的上诉理由不成立，请求维持原审判决。罗玉琼、鼎之星酒店公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法委托鉴定台宏电梯公司安装位于江津区鼎山大道邮缘大道邮缘大楼的观光电梯质量及安装不合符安全使用要求；2、请求法院判决台宏电梯公司对安装观光电梯进行整改或予以更换；3、请求法院判决台宏电梯公司赔偿罗玉琼、鼎之星酒店公司经济损失（赔偿数额最终以鉴定结果为准）；4、本案诉讼费、鉴定费由台宏电梯公司承担。诉讼中，罗玉琼、鼎之星酒店公司撤回了第一项诉讼请求，一审法院亦已准许。台宏电梯公司向一审法院反诉请求：一、判令罗玉琼、鼎之星酒店公司向台宏电梯公司支付电梯货款及安装费用84800元，并承担违约金10740元；二、判令罗玉琼、鼎之星酒店公司向台宏电梯公司支付从2016年10月21日起至2017年10月18日止的电梯使用费108900元，并从2017年10月19日起按每日300元的标准支付使用费至电梯正式移交之日止；三、判令罗玉琼、鼎之星酒店公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月6日，罗玉琼作为甲方与台宏电梯公司作为乙方签订《电梯设备供货及安装合同》，合同约定主要内容有：甲乙双方就电梯买卖及安装事宜签订本合同。1、设备名称为观光电梯，品牌为西子西奥，各项费用分别为：设备11万元，代办运输费用0.48万元，安装工程2.5万元，井道建设7.5万元，合计21.48万元。以上价格包括设备设计、制造、包装、运输、安装、调试、报装报验（政府部门正常收取的费用）、质保期服务发生的含税费用；含相关土建工程、土建配合等其他费用。2、付款方式：2.1、甲方应当在合同签订后5日内向乙方支付5万元作为排产款；2.2、甲方应当在土建完工后向乙方支付5万元，作为土建完工及设备预付款；2.3、甲方应当在本合同约定的电梯设备到达施工现场并安装开始后10日内向乙方支付5万元；2.4、甲方应当在本合同约定的电梯设备验收合格后向乙方支付完工款5.48万元；2.5、留1万元作为质保金，甲方在一年质保期满后5日内向乙方付清；2.6、甲方在支付上述款项时请标注合同号、款项用途，立即通知乙方经办人并将付款单据传真给乙方，款到乙方账号之日为付款日；2.7、甲方必须通过银行转账或支票方式向乙方支付款项，未经乙方特别授权不得以现金支付，否则由此产生的一切法律责任由甲方承担，2.7、甲方收到乙方发票，不视为已向乙方支付相关款项，银行转账凭证是甲方向乙方付款的唯一依据……7.1、安装地点为江津鼎山邮缘大楼……8.2乙方责任，8.2.1乙方提供下列安装服务：（1）、设备的现场安装调试和启动；（2）、提供设备组装及维修所需的专用工具和辅助材料；（3）、负责设备的安装完成后的运行测试、免保期内的维护；（4）、在本项目工地现场对甲方相关人员进行设备操作培训。……8.2.10、负责向当地政府部门办理电梯安装工程的报批和报验等相关手续；8.2.11、负责电梯安装的井道土建工程，确保电梯设备安装顺利进行……9、质量及验收：9.1.2、设备质保期为本合同设备取得当地政府部门颁发的验收合格证书之日起12个月（该质保期是针对电梯整体设备而言），而该质保期最迟不得超过设备实际出厂之日起的18个月。9.1.3、在设备质保期内，因设计、工艺或材料而造成的任何缺陷或质量问题（质量设备或缺陷问题须由当地政府部门书面确认）由乙方或负责包修、包换、并承担修理、调换的费用。9.2工程验收：9.2.1、本电梯工程安装、调试完工后，甲方应按乙方通知，派代表会同乙方根据合同中的条款、技术数据、施工图纸及国家电梯安装检验标准组织验收，乙方提供《电梯安装调试检验报告》；9.2.2、双方初步验收合格后10日内，甲方应当及时提供报当地电梯主管部门对电梯设备进行正式验收的相关文件，由电梯主管部门签署验收合格证及电梯使用证等文件；9.2.3、产品验收合格后且甲方履行合同付款义务后，双方办理电梯移交手续……14、违约责任：14.2、甲方逾期付款或乙方逾期完工的，每逾期一日，违约方应按逾期部分金额的万分之五支付违约金，但违约金总额不得超过合同总价的百分之五……14.5、如甲方在乙方未正式移交设备前擅自使用电梯设备的，应承担由此产生的一切法律责任，并从实际使用之日起按每台300元/天向乙方支付电梯使用费。2016年7月8日，鼎之星酒店公司（筹）作为承租人与重庆市江津区邮缘通信有限责任公司作为出租人签订《房屋租赁合同》，租赁位于重庆市江津区几江琅山开发区1-4层房屋，双方还同时约定了租赁期限、租金标准等。台宏电梯公司于2016年6月13日向罗玉琼开具《收据》一张，收据金额为5万元。还向鼎之星酒店公司开具《收据》两张，2016年8月30日的收据，金额为3万元，2016年9月26日的收据，金额为7万元。台宏电梯公司庭审中仅认可收到13万元，对应的分别是罗玉琼于2016年6月10日转账的3万元、于2016年6月13日转账的2万元、于2016年8月30日转账的3万元；以及2016年9月26日李光剑转账支付的5万元。一审另查明，2016年9月6日，西子西奥电梯公司为案涉电梯出具《产品合格证书》。后重庆市特种设备检测研究院于2016年11月16日出具《电梯监督检验报告》，证实该研究院于2016年10月20日已经安装的案涉设备进行现场检验，检验结论为合格。另外，江津区质量技术监督局为案涉电梯出具《电梯使用标志》，并标明该电梯的下次检验日期为2017年10月。台宏电梯公司分别于2017年9月6日、2017年11月2日两次向鼎之星酒店公司以特快专递方式去函，主要催缴剩余合同款以及告知免保到期事宜。2017年11月22日，江津区质量技术监督局作出（江津）质监特令[2017]第67号特种设备安全监察指令书，以鼎之星酒店公司使用的电梯现场未见有效合格检验报告为由，责令鼎之星酒店公司停用电梯。当日，鼎之星酒店公司以电梯存在很大安全隐患以及未维护为由向江津区质量技术监督局申报停用电梯，江津区质量技术监督局作为登记机关作出已停用的意见。一审还查明，鼎之星酒店公司于2016年8月2日取得营业执照，公司性质为有限责任公司（自然人独资）。上述事实，有罗玉琼、鼎之星酒店公司、台宏电梯公司举示的证据以及双方陈述记录在卷为凭，足以进行认定。一审开庭前，罗玉琼、鼎之星酒店公司向一审法院提交了书面的《电梯安装质量鉴定申请书》，申请对台宏电梯公司安装位于江津区鼎山大道邮缘大楼观光电梯质量及安全是否符合要求进行鉴定，并对造成的经济损失予以鉴定。理由是：由于台宏电梯公司电梯安装质量及安全不符合验收标准要求，导致罗玉琼、鼎之星酒店公司无法取得电梯主管部门验收合格证及电梯使用证明。经第一次庭审举证质证后，罗玉琼、鼎之星电梯公司将申请鉴定事项明确为：一、申请对电梯的外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑是否符合安全使用要求和国家和行业标准进行鉴定；二、如果鉴定结论为电梯的外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑不符合安全使用要求或国家和行业标准，则申请对由此造成的原告的经营损失和电梯的使用价值损失进行鉴定。并明确不申请电梯质量的鉴定。经询问，罗玉琼、鼎之星酒店公司及台宏电梯公司均认可外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑属于电梯井道的部分，也认可没有约定具体安装电梯井道所需材质、材料数量、工艺等，也未约定外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑的具体要求。罗玉琼、鼎之星酒店公司认为外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑包括在台宏电梯公司的井道建设项目内，台宏电梯公司则认为仅包括部分，不包括底坑。一审诉中，台宏电梯公司还向一审法院申请调取案涉电梯主板的运行记录，并予以保全。一审法院准许后于2017年11月14日下午前往鼎之星酒店公司，由台宏公司工作人员对主板进行读取。读取数据为：当前运行次数为28611次、总运行次数为4223次、总运行时长41574分钟、驱动上电时间9661小时37分钟。台宏电梯公司表示看不出使用天数。罗玉琼亦全程在场并在笔录上签字。一审法院认为，罗玉琼与台宏电梯公司之间的买卖合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。关于是否应对电梯井道部分的外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑符合安全使用要求和国家和行业标准与否鉴定的问题。一审法院认为，重庆市特种设备检测研究院出具《电梯监督检验报告》并由江津区质量技术监督局发放《电梯使用标志》，足以说明台宏电梯公司供应、安装的电梯已经符合安全使用要求，自然包括配套附属设施的外架、钢结构、玻璃幕墙和底坑，故无需再行鉴定。罗玉琼、鼎之星酒店公司所提的诉讼请求均以台宏电梯公司供应、安装的电梯不符合安全使用为前提，既然已证实该前提不存在，就应当驳回罗玉琼、鼎之星酒店公司的全部诉讼请求，因此，一审法院对罗玉琼、鼎之星酒店公司的全部诉讼请求均不予支持。关于罗玉琼还应当支付的合同价款应确定为84800元。双方对罗玉琼已支付的款项金额发生争议，罗玉琼认为台宏电梯公司开具的收据总额为150000元，能对应罗玉琼已经支付的合同价款；但是，双方在合同2.6条中明确约定：“罗玉琼必须通过银行转账或支票方式付款，未经台宏电梯公司特别授权不得以现金支付，否则由此产生的一切法律责任由罗玉琼承担。”由此，罗玉琼应当举证证实已经通过银行转账或支票方式向台宏电梯公司付款150000元的事实，罗玉琼未举示证据证实该事实，理应应当承担相应不利后果，台宏电梯公司自认罗玉琼已经支付130000元的合同价款，合同总价款214800元扣除台宏电梯公司自认收到的130000元合同价款后，罗玉琼还应当支付84800元的合同价款。至于罗玉琼认为合同价款的支付条件未成就的问题。从双方合同付款方式的约定上看，除质保金外，最后一笔付款的条件为“电梯设备验收合格后”。合同9.2.2条有约定“双方初步验收合格后10日内，罗玉琼应当及时提供报当地电梯主管部门对电梯设备进行正式验收的相关文件，由电梯主管部门签署验收合格证及电梯使用证等文件”，江津区质量技术监督局已发放《电梯使用标志》，应为“电梯设备验收合格”的条件已经成就，合同约定质保期亦已届满，罗玉琼应当对剩余的84800元合同价款继续予以支付。因此，一审法院对台宏电梯公司要求罗玉琼支付电梯货款及安装费用84800元的诉讼请求，予以支持。关于逾期付款违约金，台宏电梯公司按照合同总价的百分之五即10740元进行主张，该主张符合双方约定，一审法院予以予以支持。关于台宏电梯公司主张的电梯使用费，双方虽有此约定，但无法确定电梯的实际使用天数，无法计算出电梯使用费；并且，考虑到本案罗玉琼的主要违约情形为逾期付款，已通过支持台宏电梯公司主张逾期付款违约金的方式予以体现，出于公允，不宜再收取罗玉琼电梯使用费。因此，一审法院对台宏电梯公司要求罗玉琼支付电梯使用费的诉讼请求，不予支持。关于鼎之星酒店公司的责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，罗玉琼作为鼎之星酒店公司的发起人，与台宏电梯公司签订合同，在鼎之星酒店公司成立后，鼎之星酒店公司实际享有了合同权利，按规定，应当履行合同义务，鼎之星酒店公司应当对本案确定的罗玉琼的债务予以共同偿还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鼎之星酒店公司、罗玉琼于判决生效之日起五日内向台宏电梯公司支付电梯货款及安装费用84800元及逾期付款违约金10740元；二、驳回台宏电梯公司其他诉讼请求；三、驳回鼎之星酒店公司、罗玉琼的诉讼请求。一审案件受理费240元，由鼎之星酒店公司、罗玉琼共同负担。反诉案件受理费2183元，由鼎之星酒店公司、罗玉琼共同负担1089元，由台宏电梯公司负担1094元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实：台宏电梯公司分别于2016年6月13日、2016年8月30日、2016年9月26日向罗玉琼开具的《收据》上均加盖有台宏电梯公司财务专用章，三张收据金额合计150000元。本院对一审法院查明的其他事实确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.台宏电梯公司是否应对案涉电梯进行整改或更换；2.鼎之星酒店公司、罗玉琼还应当支付的合同价款。本院评述如下：对于台宏电梯公司是否应对案涉电梯进行整改或更换的问题，鼎之星酒店公司、罗玉琼上诉认为配套附属设施的外架、钢结构等存在质量问题，且该质量问题系台宏电梯公司违约造成。对此，本院认为，重庆市特种设备检测研究院出具的《电梯监督检验报告》载明检测结论为合格，且江津区质量技术监督局发放了《电梯使用标志》，足以说明台宏电梯公司供应、安装的电梯已经符合安全使用要求，自然包括相应配套附属设施。故对于鼎之星酒店公司、罗玉琼二审提出的对电梯配套附属设施进行鉴定的申请，本院不予准许。一审法院判决并无不当。鼎之星酒店公司、罗玉琼提出的该上诉主张，本院不予支持。对于鼎之星酒店公司、罗玉琼还应当支付的合同价款问题，本院认为，双方虽在合同中明确约定了支付方式，但台宏电梯公司已开具的收据总额为150000元，结合本案中双方签订合同的严谨程度和台宏电梯公司财务的专业性及其开具收据应尽到的注意义务，本院认为，应认定为鼎之星酒店公司、罗玉琼已实际支付150000元的合同价款，合同总价款214800元扣除鼎之星酒店公司、罗玉琼已实际支付150000元合同价款后，鼎之星酒店公司、罗玉琼还应当支付64800元的合同价款。鼎之星酒店公司、罗玉琼提出该的上诉主张，本院予以支持。综上，根据二审查明新事实，上诉人鼎之星酒店公司、罗玉琼的上诉理由部分成立，本院对一审判决予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持重庆市岸区人民法院（2017）渝0108民终16733号民事判决第二项、第三项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民终16733号民事判决第一项；三、改判重庆鼎之星商务酒店有限公司、罗玉琼于本判决生效之日起五日内向重庆台宏电梯工程有限公司支付电梯货款及安装费用64800元及逾期付款违约金10740元。若重庆鼎之星商务酒店有限公司、罗玉琼未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费受理费240元，由重庆鼎之星商务酒店有限公司、罗玉琼共同负担。反诉案件受理费2183元，由重庆鼎之星商务酒店有限公司、罗玉琼共同负担1089元，由重庆台宏电梯工程有限公司负担1094元；二审案件受理费2183元，由上诉人重庆鼎之星商务酒店有限公司、罗玉琼负担1800元，由重庆台宏电梯工程有限公司负担383元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十二月十六日法官助理  罗 宇书 记 员  刘 瑶