山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13073号上诉人(原审被告)：济南德佳机器控股有限公司，住所地济南市。法定代表人：邓小鸥，董事长。上诉人(原审被告)：邓小鸥，男，1961年9月17日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹飞虎，山东金钥匙律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王明瑞，山东金钥匙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东元石环境科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏云伯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树伟，山东国曜律师事务所律师。上诉人邓小鸥、济南德佳机器控股有限公司（以下简称德佳公司）因与被上诉人山东元石环境科技有限公司（以下简称元石公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓小鸥、德佳公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回元石公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由元石公司负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案《不动产产权转让合同》尚未解除，属于认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”本案中，元石公司以独立请求权第三人的身份参加苏广元诉德佳公司所有权确认纠纷一案，案号为(2019)鲁0191民初2390号。在2019年10月22日庭审中，苏广元将第一项诉讼请求变更为“依法解除原被告签订的《不动产产权转让合同》”，元石公司在庭审中回答法庭提问“第三人你与原告的诉讼请求是一样的吗?”时，明确回答“一样的，本案所有的意见均与原告一致。”德佳公司在庭审中也明确表示同意解除。根据上述法律规定，元石公司代理人的授权为特别授权，有权代表公司在庭审中变更诉讼请求。合同法九十六条的规定，行使解除权的当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因元石公司向德佳公司做出了解除合同的意思表示，该意思表示已经送达到德佳公司，德佳公司亦明确表示同意，因此双方之间的《不动产产权转让合同》已经解除。故，一审法院认定“仅凭元石公司的委托诉讼代理人于庭审中的答复尚不足以确认元石公司做出了变更诉讼请求的行为及作出了解除涉案合同的意思表示”，明显属于认定事实错误。二、德佳公司与元石公司之间的《不动产产权转让合同》已经解除，元石公司主张将历城国用(2009)第0500015号土地使用权证项下的土地使用权变更登记至其名下，没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方之间的《不动产产权转让合同》已经解除，根据法律规定，双方之间的合同权利义务已经终止。元石公司在合同权利终止后再要求将涉案土地使用权变更至其名下，没有事实基础，也不符合法律规定。三、元石公司要求将历城国用(2009)第050015号土地使用权证项下的土地使用权变更登记至其名下，在客观事实上不能履行，一审法院判决支持其诉讼请求，明显不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”本案中，涉案土地的性质为工业用地，德佳公司已经在涉案土地及拥有土地使用权的另一块相邻土地上加盖了房产。虽然同一房产建在两块土地之上符合当时的规划，但不符合现行法律规定。虽然德佳公司已经取得了规划许可，但因历史遗留问题导致房产至今未取得不动产权证书，亦未被认为成违章建筑。德佳公司系涉案土地及房产的所有权人，德佳公司在转让涉案土地使用权时应对地上房产一并处理，但因涉案房产尚未取得不动产权证，不得进行对外转让。因涉案土地上已建有房产，在未解决房产问题的前提下，无法将土地使用权进行转让、过户。根据法律规定，工业用地需要具备土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地等一系列条件下才可以对外转让，涉案土地目前尚不具备转让变更登记的条件。因此，一审法院判决支持元石公司的诉讼请求明显不当，应予纠正。四、一审法院依据邓小鸥系《不动产产权转让合同》的担保人，判决邓小鸥承担协助义务错误。德佳公司与元石公司(筹)于2018年3月28日签订的《不动产产权转让合同》第六条约定“担保人承诺对因该合同甲方所产生的债务承担连带保证责任。”该合同明确了邓小鸥的担保物范围系因合同产生的债务，并不包含整个合同的变更登记及过户等履行行为。因此，一审法院依据该合同判决邓小鸥对变更土地使用权登记承担协助义务，没有事实和法律依据。元石公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉请求。元石公司向一审法院起诉请求：1.判令德佳公司继续履行与元石公司签订的《不动产产权转让合同》；2.判令德佳公司依照《不动产产权转让合同》的约定将历城国用（2009）第0500015号土地使用权证项下的土地使用权变更登记至元石公司名下；3.判令德佳公司依照《不动产产权转让合同》的约定将历城国用（2009）第0500015号土地上的地上建筑物所有权变更登记至元石公司名下；4.判令德佳公司向元石公司偿付元石公司因本案诉讼而支付的律师代理费40万元；5.判令邓小鸥协助履行上述第1项至第3项诉讼请求，并对上述第4项诉讼请求及因上述合同产生的德佳公司的债务承担连带清偿责任；6.判令由德佳公司、邓小鸥承担本案的案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等全部诉讼费用。诉讼中，元石公司将其第5项诉讼请求予以明确为“判令邓小鸥协助履行上述第1项至第3项诉讼请求，并对上述第4项诉讼请求所列债务承担连带清偿责任”，并自愿放弃了其第6项诉讼请求中要求德佳公司、邓小鸥承担诉讼保全保险费的主张。一审法院认定事实：1、2018年3月28日，德佳公司作为甲方，苏广元代表筹建中的元石公司作为乙方，邓小鸥作为担保人，三方签订了《不动产产权转让合同》。主要约定：甲方将其名下、历城国用（2009）第0500015号国有土地使用权证项下位于历城区遥墙镇向阳村的工业用地（地号050259275，面积17580平方米，终止日期2051年3月25日）转让给乙方；该宗土地地上建筑物已办理建筑工程施工许可手续，未办理房产证；该宗土地与济南德佳玻璃机器有限公司名下的一宗土地共同建有一个院落；该宗土地不存在出租、买卖、查封等情况；该土地使用权及厂房转让总价款为1696万元；鉴于苏广元已于2018年2月11日支付甲方定金300万元，根据甲方名下土地面积占两宗土地的比例估算，该宗土地对应的定金为190万元，该190万元转为转让款，第二笔转让款1166.88万元于本协议签订后3日内支付，第三笔转让款339.12万元于过户手续办理完毕交接时支付；甲方在收到乙方支付的第二笔转让款当日，将土地使用权及地上建筑物移交给乙方使用；甲方负责办理地上建筑物的所有权及土地使用权变更登记手续，预计于2018年9月26日前取得地上建筑物所有权证书，在取得地上建筑物所有权证书后3日内办理上述所有权变更登记手续；双方意识到办理上述建筑物所有权证书是一项复杂的行政审批工作，其进度不完全取决于双方的努力，即使未能在2018年9月26日前取得上述建筑物所有权证书，双方采取诉讼等其他方式办理过户手续，只要该项工作仍在进行中，双方继续同意做工作，定于每月6号召开办理不动产所有权证书进度会议，并形成会议纪要，促使其早日完成，最晚不能晚于2019年3月31日；如至2019年3月31日，乙方未能获上述不动产所有权证书，则乙方有权解除合同，甲方返还乙方已支付的转让款，损失包括资金占用费（按年利率24%计算）、乙方搬迁来此及迁出此地所发生的费用、乙方在该宗土地上投资建设的费用以及乙方为实现债权所产生的律师费、仲裁费等；担保人承诺对因该合同甲方所产生的债务承担连带责任保证，担保时间为主债务履行期限届满后两年。上述合同签订后，双方当事人于2018年4月23日办理了涉案土地及地上建筑物的交接手续，元石公司亦按约向德佳公司支付了前两笔转让款计1356.88万元。现涉案土地及地上建筑物仍由元石公司占有、使用。（注：依据历城国用（2009）第0500015号国有土地使用权证所载，上述合同所涉土地使用权类型为出让）2、就涉案土地，济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组会议纪要[济遗留纪字（2019）2号]载明：“……六是关于济南德佳机器控股项目，会议原则上同意该类项目的处置原则：项目建设时已取得《国有土地使用权证》且已建成投入使用的非住宅类项目，城市建设规划原则上应予以调整或确认，按照历史遗留问题处置工作流程为其办理房屋初始登记”。济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组会议纪要[济遗留纪字（2019）4号]载明：“该项目已无政策障碍，待消防审查合格，补缴上述费用后按规划审查面积分别移交不动产登记中心备案，待土地解除查封后给予办理不动产登记手续”。庭审中，元石公司称涉案土地消防已整改完毕，但未就其该主张提交证据予以证实。3、2019年5月28日，元石公司的发起股东苏广元作为原告，以德佳公司、邓小鸥为被告向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求确认历城国用（2009）第0500015号不动产及地上建筑物所有权归其所有，并要求邓小鸥承担连带责任。诉讼中，苏广元于2019年7月19日以德佳公司违约未办理出产权证书为由将其诉讼请求变更为：1、要求解除原被告签订的《不动产产权转让合同》；2、德佳公司返还转让款1416.88万元；3、德佳公司偿付资金占用费462.3725万元（暂计）；4、德佳公司偿付律师费125万元；5、由邓小鸥对上述费用承担连带责任。在该案审理过程中，元石公司作为有独立请求的第三人申请参加了诉讼，并提出独立诉讼请求：要求确认历城国用（2009）第0500015号不动产及地上建筑物所有权归其所有，并要求邓小鸥承担连带责任。在该案2019年10月22日的法庭审理笔录中，元石公司（其代理人为其公司员工，特别授权）在回答该案合议庭询问的“第三人你与原告的诉讼请求是一样的吗”问题时称：“一样的。本案所有的意见均与原告一致。”德佳公司在回答该案合议庭询问的“被告对原告的第一项诉讼请求是否同意”的问题时称：“同意。”除此之外，于该案中，法院于庭审笔录中并未对元石公司提出的书面诉讼请求进行处理，亦未对元石公司于庭审中的答复意见作出进一步处理。就该案，济南高新技术产业开发区人民法院经审理后作出（2019）鲁0191民初2390号民事裁定书，裁定驳回了苏广元的起诉。对于其于上述案件中的身份，元石公司于本案诉讼中在回答本院询问时，亦认可其系以有独立请求的第三人参与的该案诉讼。一审中，就双方争议的关于涉案《不动产产权转让合同》是否已经解除问题，一审法院经审查认定如下：双方当事人于2018年3月28日所签订的《不动产产权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方于（2019）鲁0191民初2390号案件中的行为并不能致使该合同解除。理由如下：于（2019）鲁0191民初2390号案件中，元石公司虽系以有独立诉讼请求权的第三人身份参加的诉讼，但从其参加诉讼的书面申请内容来看，其诉讼请求系要求确认历城国用（2009）第0500015号不动产及地上建筑物所有权归其所有，并要求邓小鸥承担连带责任，并非系要求解除涉案合同，其该诉讼请求与该案原告苏广元变更之前的诉讼请求一致，与该案原告苏广元变更后的诉讼请求显然相反。据此，于诉讼过程中，元石公司的委托诉讼代理人虽在回答该案合议庭询问的“第三人你与原告的诉讼请求是一样的吗”问题时，作出“一样的。本案所有的意见均与原告一致。”的回答，但鉴于元石公司与苏广元于该案中均系有独立诉讼请求的主体，且前述回答内容又与元石公司的书面申请所载诉讼请求明显相反，存有严重不符常理之处，故在未进一步核实明确元石公司于该案中是否作出变更诉讼请求的意思表示的前提下，贸然认定元石公司于该案中的诉讼请求及意思表示系与该案原告苏广元变更后的诉讼请求一致显然不妥。况且，于该案审理过程中，法院既未对元石公司提出的书面独立诉讼请求予以处理，更未对元石公司的上述答复意见予以进一步确认，该案最后结果亦系裁定驳回苏广元的起诉，并未对元石公司诉讼请求作出处理，故仅凭元石公司的委托诉讼代理人于庭审中的答复尚不足以确认元石公司作出了变更诉讼请求的行为及作出了解除涉案合同的意思表示。因此，对于双方当事人于2018年3月28日所签订的《不动产产权转让合同》的状态本院作出如上认定，对于徳佳公司及邓小鸥的相应抗辩主张本院不予采纳。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在双方当事人签订《不动产产权转让合同》后，元石公司已按约履行支付转让款的义务，德佳公司亦应按约将涉案土地使用权变更登记至元石公司名下。因此，元石公司现依约要求徳佳公司将历城国用（2009）第0500015号土地使用权证项下的土地使用权变更登记至其名下合法有据，对其该诉讼请求一审法院予以支持。邓小鸥作为上述合同的担保人及徳佳公司的法定代表人，依约负有担保义务，应对德佳公司的上述义务承担协助义务。对于元石公司要求将历城国用（2009）第0500015号土地上的地上建筑物所有权变更登记至元石公司名下的请求，根据已查明的事实，因涉案地上建筑物尚未进行消防审查，且因该消防审查涉及相关部门的执法事宜，故在此情况下尚不具备办理涉案土地地上建筑物产权初始登记的条件，更不具备办理产权变更登记的条件，故对元石公司的该诉讼请求一审法院不予支持。同理，对其要求邓小鸥协助将历城国用（2009）第0500015号土地上的地上建筑物所有权变更登记的请求，一审法院亦不予支持。对于元石公司要求徳佳公司偿付律师代理费40万元的诉讼请求，因依据涉案《不动产产权转让合同》之内容，属因德佳公司违约而引起元石公司以仲裁或诉讼的方式主张解除合同情况下产生的律师费由德佳公司予以承担的约定，元石公司提起本案诉讼要求继续履行合同显然不属该约定之范畴，故对其要求德佳公司承担律师费的请求一审法院不予支持。同理，对其要求邓小鸥就该律师费承担连带清偿责任的请求，一审法院亦不予以支持。元石公司于诉讼中自愿放弃要求德佳公司、邓小鸥承担诉讼保全险保险费的请求，系对其民事权利的自由处分，与法不悖，故一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、德佳公司于判决生效之日起30日内协助元石公司将历城国用（2009）第0500015号土地使用权证项下的土地使用权变更登记至元石公司名下；二、邓小鸥对上述第一项所列德佳公司应负的义务承担协助义务；三、驳回元石公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由元石公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于《不动产产权转让合同》是否已经解除问题。首先，案外人苏广元起诉要求解除《不动产产权转让合同》一案中，元石公司以第三人的身份参加庭审。苏广元起诉解除合同的诉讼请求，未经人民法院实体审查，对合同是否解除未经生效裁判文书的确认。其次，上述案件中，德佳公司向法院提交了书面答辩意见，认为《不动产产权转让合同》是无效协议。庭审中，德佳公司的委托诉讼代理人同意苏广元关于解除合同的诉讼请求，该当庭陈述与德佳公司的书面答辩意见不一致。再次，庭审后，德佳公司未与元石公司就合同的解除达成书面协议，未就合同解除后涉及的转让款的返还、土地的返还等事项达成一致意见,德佳公司委托诉讼代理人的当庭陈述，不产生与元石公司协商解除合同的法律后果，一审认定《不动产产权转让合同》未依法解除，并无不当。《不动产产权转让合同》明确约定德佳公司“负责办理地上建筑物的所有权及土地使用权变更登记手续”，元石公司要求德佳公司协助办理土地使用权变更登记手续，应予支持。关于邓小鸥应否承担连带责任问题。邓小鸥作为《不动产产权转让合同》的担保人，对德佳公司协助办理产权变更登记的合同义务，亦应负有担保义务。综上所述，邓小鸥、德佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人邓小鸥、济南德佳机器控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年十二月七日书记员 刘 彤