河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3711号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司，住所地县城健康路1号，负责人：陶瑞敏，总经理。委托诉讼代理人：吕春会、赵峥，河南论衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告):孟凤莲，女，汉族，1936年10月9日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人:王留根,河南循规律师事务所律师,代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:巩保平,男,汉族，1966年3月13日生，住河南省尉氏县，系孟凤莲儿子,代理权限为特别授权。原审被告:李小稳，女，汉族，1974年12月7日生，住河南省尉氏县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司因与被上诉人孟凤莲、原审被告李小稳机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司上诉请求：1、上诉人因不服尉氏县人民法院（2020）豫0223民初3721号民事判决书第一项内容，不服金额为111522.64元，请求依法予以改判或者发回重审；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人在一审中提交的司法鉴定意见书，鉴定被上诉人为大部分护理依赖明显错误，上诉人不应承担原告出院后的护理费109622.64元。1、司法鉴定意见书中，鉴定机构开封xx法医临床司法鉴定所的司法鉴定许可证上显示的业务范围为：法医临床鉴定（损伤程度鉴定、伤残程度评定、视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、活体年龄鉴定），其中并未有护理依赖程度鉴定，该鉴定机构不具备鉴定护理依赖程度的资质，因此其鉴定结论不应得到认可。2、根据人身损害护理依赖程度评定标准（GB／T31147-2014）3.1.3规定，××或伤残与本次损害因素共同作用造成护理依赖的，应确定本次损害参与度。而本案中的司法鉴定意见书第五条所述：“目前左侧股骨颈头下型骨折造成左侧髋关节功能丧失，由于原始病案未记载，无法确定车祸伤造成，故不参与车祸所致伤残鉴定”，该伤情虽未参与伤残鉴定，但护理依赖的鉴定结论显然并未分析该部分受伤情况，因此司法鉴定意见书的鉴定意见明显违反上述规定，其结论不应得到支持。3、根据人身损害护理依赖程度评定标准（GB／T31147-2014）的规定，是否构成护理依赖，以及构成何种程度的护理依赖有非常详细的评分标准，简单叙述包括：进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕等十项，这十项中又有详细且明确评分标准，要符合大部分护理依赖，总分值需在40分到21分。而非本案司法鉴定意见书中简单所述c大小便、d穿衣洗漱、e自主行动三项需要护理就属于大部分护理依赖，这完全违反评定标准的规定。4、司法鉴定意见书第五条中分析原告髋关节功能丧失程度仅为33.3％，符合十级伤残，结合司法判例的实践经验来看，构成大部分护理依赖的伤残程度一般为八级伤残到二级伤残，本案原告仅为十级伤残，髋关节功能丧失程度也不深，不符合大部分护理依赖的实际情况。二、一审法院判令上诉人承担鉴定费错误。根据上述第一条所述，鉴定意见书的结论错误，因此上诉人也不应承担鉴定费用1900元。且依据保险条款的相关规定，保险公司不应承担鉴定费、诉讼费，一审判决明显有误。综上所述，一审判决依据事实错误，明显违反了法律规定，在判决结果上损害了上诉人的合法权益，为此上诉人特依法提出上诉，请求依法改判为如上诉人所请孟凤莲辩称，一、一审法院本案卷宗内的司法鉴定意见书，是在诉讼过程中，由一审法院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，是合法有效的，该鉴定结论正确，应当作为定案的根据，一审法院判决时予以采信是正确的。1、开封xx法医临床司法鉴定所的司法鉴定许可证上显示的业务范围为：法医临床鉴定，依照《法医类司法鉴定执业分类规定》第十四条等规定，该鉴定机构具备鉴定护理依赖程度的资质，再者，该鉴定机构是尉氏县人民法院依法选定的，如果该鉴定机构不具备鉴定护理依赖程度的资质，尉氏县人民法院是不会选定该鉴定机构的，因此其鉴定结论应得到认可。2、被上诉人孟凤莲是在步行时候被该交通事故撞伤的，这就足以说明，在发生该交通事故之前，被上诉人孟凤莲自己是能够步行的，是完全能够生活自理的，可是该事故发生后，被上诉人孟凤莲c大小便、d穿衣洗漱、e自主行动三项需要护理，依法应当评定为属于大部分护理依赖，如此评定没有违反评定标准的规定。3、伤残程度并不必然与护理依赖程度成正比，虽然被上诉人孟凤莲的伤残程度被评定为十级伤残，但是，事实上，被上诉人孟凤莲c大小便、d穿衣洗漱、e自主行动三项均不能自理，均需要护理，符合大部分护理依赖的实际情况。上诉人可以到被上诉人处明察暗访，看看被上诉人孟凤莲是如何生活的？看看是不是需要人护理？上诉人诉称被上诉人孟凤莲不构成大部分护理依赖是与客观事实不符的！4、上诉人在一审法院开庭审理的过程中，并没有申请重新鉴定，依法应当视为放弃申请，一审法院判决时将该鉴定结论作为定案的依据是正确的。二、一审法院判令上诉人承担鉴定费正确。因为，河南省高级人民法院豫高法（2018）372号文中明确规定，保险公司应承担鉴定费。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判!李小稳发表意见称，一审判决正确。孟凤莲向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费等各项损失393972.74元。2．诉讼费被告承担。一审法院经审理查明：2019年11月27日18时许，李小稳驾驶豫Ｂ×××××号小型轿车沿尉氏县闹张线由北向南行驶至十八××××路段，与步行的孟凤莲相撞，造成孟凤莲受伤，车辆损坏的交通事故。原告随即送往尉氏县中心医院入院治疗51天，花费医疗费131083.43元，门诊费6313.48元，共计花费137396.91元，于2020年3月11日入院治疗4天，花费医疗费19051.17元。两次住院共计55天，花费医疗费共计156448.08元。事故发生后被告李小稳为原告垫付医疗费22000元。另查明，被告李小稳驾驶的车辆豫Ｂ×××××号小型轿车，在被告保险公司处投有交强险和商业三者险50万且不计免赔，此事故发生在保险期内。本案在审理过程中，经原告申请法院委托，开封xx法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为被鉴定人孟凤莲右股骨粗隆间骨折的伤残程度属十级。2．被鉴定人孟凤莲护理期为180天、营养期为180天。3．被鉴定人孟凤莲需要大部分护理依赖。为此原告支付鉴定费1900元。另查明，至定残前一日，原告年满83周岁。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。同时投保“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在交强险各分项责任限额范围内进行赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同在商业三者险限额范围内进行赔偿，仍有不足的，根据侵权责任法和道路交通安全法的规定予以赔偿。本案中原告、被告对尉氏县交警大队出具的道路交通事故认定书均无异议，根据事故双方在该事故中所起的作用及过错的严重程度，李小稳负事故全部责任。根据xx法医临床司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书上显示护理期、营养期均计算180日，根据三期评定规范及原告伤情，法院护理期酌定为120日为宜，营养期酌定为90日。因孟凤莲需要大部分护理依赖，出院后护理期酌定为3年。依据相关法律规定，并结合司法实践，对原告的损失认定如下：1．医疗费156448.08元；2．住院伙食补助费2750元（50元／天×55天）；3．营养费1800元（20元／天×90天）；4．住院期间护理费15016.8元（125.14元／天×120天）、出院后的护理费109622.64元（125.14元／天×365天×3年×80％）；5．交通费酌定为1100元；6．残疾赔偿金17100.49元（34200.97元／年×5年×10％）；7．精神抚慰金酌定为5000元；8．鉴定费1900元；以上共计310738.01元，由被告保险公司进行赔偿赔偿。被告保险公司辩称事故发生时，被告驾驶证检验有效期已过，不属于保险公司承保范围，因原告投保时，提供行驶证、驾驶证原件，并未说不能投保，故对保险公司辩论意见，不予支持。对保险公司辩称原告仅为右股骨粗隆间骨折其病情并未严重到大部分护理依赖程度，因报告是经原告申请法院委托，对于报告的鉴定结论法院予以认可。被告李小稳为原告垫付医疗费22000元，待保险公司赔偿后，予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿原告孟凤莲医疗费等各项损失共计310738.01元；二、驳回原告其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审中，一审法院委托开封xx法医临床司法鉴定所对孟凤莲的伤残等级、护理期、营养期限、护理依赖程度作出鉴定，鉴定意见为，孟凤莲伤残程度属十级、护理期180日、孟凤莲营养期180日、需大部分护理依赖,一审法院酌情支持被上诉人120天护理费、90天营养费并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中上诉人中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司并未申请重新鉴定，亦未提供充分的证据证明其主张，且一审法院酌情支持被上诉人120天护理费、90天营养费，其上诉主张本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院判决上诉人承担鉴定费正确。一审法院在判决上诉人承担赔偿责任的同时，判决其承担诉讼费正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2530元，由中国人民财产保险股份有限公司尉氏支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月十四日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋