广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2949号 上诉人(原审被告)：广西北流合纵置业有限公司，住所地北流市城南一路0001号。 法定代表人：罗发文，经理。 委托诉讼代理人：陈锐，广西振祺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾南，1968年11月15日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：韦树全，广西领地律师事务所律师。 原审第三人：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地玉林市桂花园75号。 法定代表人：陈坚，经理。 上诉人广西北流合纵置业有限公司（以下简称合纵公司）因与被上诉人曾南、原审第三人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合纵公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回曾南的一审起诉或者诉讼请求。事实和理由：一、曾南的原告主体不适格，其无权提起本案诉讼，一审法院没有驳回其起诉属程序违法。在合纵公司与远达公司双方签订的补充协议中，明确 -2- 曾南是项目联系人和实际施工人，涉案合同是合纵公司与远达公司签订，如存在合同纠纷，应是合纵公司与远达公司之间形成。曾南作为实际施工人只能是在合纵公司欠付的工程价款范围内主张权利。但该案其是主张工程承包押金（履约保证金）的返还，曾南确无权提起本案诉讼，一审法院没有驳回其起诉属程序违法。如曾南与远达公司之间存在的不是内部承包关系而是转包关系，该转包是违反法律禁止性规定的，转包合同依法无效。一审在没有确认合同无效的情况下径行作出实体判决，也不符合程序规定。二、一审判决认定大象城施工导致周边房屋拉裂的事故原因尚不明确的事实不清，实体判决错误。曾南通过远达公司于2018年5月18日出具《委托书》一份给合纵公司，在认可实际施工人曾南在基坑支护施工过程中因施工工艺原因造成部分周边房屋出现墙体、地板、天花开裂、地基沉降等损害现象，为委托合纵公司处理一切事务。且不管事故原因是否清楚，施工方所交100万元押金己由合纵公司代为垫付完毕，合纵公司手中再无该款，曾南要求退还己无依据。合纵公司接受施工方委托垫付的事故处理相关费用确己超出了100万元，施工方所交100万元履约保证金已代为垫付完毕。 曾南辩称，一审认定事实清楚，应予维持原判。合纵公司提出的主体问题，补充合同第11条明确规定了，补充合同是主合同的一部分，明确曾南是乙方，所以是适格的主体。周边房屋拉裂的问题，事故原因不明确，没有任何权威机构作出鉴定。 远达公司未作答辩。 曾南向一审法院起诉请求：1．判令合纵公司向曾南退回工程承包押金1000000元整，并自2019年4月24日起以1000000元为基数，按银行同期贷款利率向曾南支付利息；2．本案全部诉讼费用由合纵公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月30日，合纵公司（发包方）与远达公司（承包方）就大象城工程项目签订《建设工程施工合同》，由远达公司承包大象城工程 -3- 项目。2017年8月31日，甲方（发包方）合纵公司、乙方（承包方）远达公司、曾南（项目实际施工人）签订《北流〈大象城〉建筑工程补充合同》，第十四条约定：“承包方与发包方签订施工合同后，承包方交人民币壹佰万元给发包方作为《大象城》工程承包押金；承包方向发包方发出开工令，从开工之日起至地下室负一、二楼框架结构出±0.00之日，承包方保证按甲方的开工令开工，施工期间保证安全施工，不发生安全事故，按合同约定不违约，遵守建设监管部门的法律、法规等规定。假若乙方在施工过程中出现安全事故或者出现其他等问题的，乙方应积极处理，否则发包方有权从承包方所交的押金中代以支付。如乙方在施工过程中没有出现任何事故及各种问题的，甲方必须在地下室负一、负二楼框架结构完成出±0.00之日将押金退给承包方（不计利息）。”2017年9月22日曾南通过其中国建设银行股份有限公司南宁鲁班路支行账户（账号62×××88）将工程保证金100万元转账至合纵公司北流市农村信用合作联社账户（账号54×××88），用途为工程保证金。同日，合纵公司出具转款证明，证明收到曾南工程承包押金转款人民币100万元。2019年4月24日曾南已按照补充合同的约定地下室负一、负二楼框架结构完成出±0.00，并经北流市永顺建设工程检测中心检测混凝土抗压强度无异常。2019年4月24日起曾南多次要求合纵公司返还100万元工程押金无果，曾南向原审法院提起诉讼。另查明，2018年大象城施工导致周边房屋拉裂，2018年3月1日北流市住房和城乡建设局召开大象城施工导致周边房屋拉裂纠纷问题协调会，会议主要内容备忘：二、专家组调阅该工程项目工程报告、设计图纸、并踏勘了现场施工情况，经讨论，认为：（一）现场的变形监测结果和周边裂缝显示，场地变形与基坑施工，缺失存在一定的联系。（二）周边民房虽然产生裂缝，但结构是安全的。适当调整设施和施工工艺。（三）现场锚索施工的注浆压力2.5- -4- 5.0Mpa，可能偏大，建设设计部门，应根据现场情况，适当调整注浆压力，以不产生破坏变形为准。大象城施工导致周边房屋拉裂的事故原因至开庭之日尚不明确。 一审法院认为，合纵公司、远达公司、曾南签订《北流〈大象城〉建设工程补充合同》将大象城项目交由曾南施工，曾南按照补充合同的约定将工程押金100万元支付至合纵公司账户，曾南已按照补充合同的约定完成施工，合纵公司应按补充合同的约定将工程押金100万元退还给曾南。合纵公司未按补充合同约定退还押金100万元给曾南构成违约，依法应当承担违约责任。合纵公司抗辩曾南不是合同相对人，曾南的诉讼主体不适格，在《北流〈大象城〉建设工程补充合同》中，合纵公司为发包方，第三人远达公司为承包方，曾南为项目实际施工人，三方均是补充合同的相对人，曾南是适格的主体。合纵公司抗辩施工方因施工发生事故需赔偿损失，工程押金已不足赔偿不存在再需退回履约保证金的情形，但合纵公司不能提供证据证明大象城施工导致周边房屋拉裂的事故是因曾南施工造成的，事故原因尚不明确，合纵公司以此为由抗辩不退还曾南的100万元工程押金，没有事实和法律依据，依法不予采纳。合纵公司应自补充合同约定的完工之日（2019年4月24日）退还工程押金给曾南，故曾南请求合纵公司自2019年4月24日起按银行同期贷款利率支付资金占用期间利息给曾南符合法律规定，依法应予支持。综上所述，曾南的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：广西北流合纵置业有限公司返还曾南大象城工程保证金100万元及支付利息（利息计算：以100万元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2019年4月24日起计至实际清偿之日止）。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由广西北流合纵置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了 -5- 质证。合纵公司向本院提交了六份证据。证据证1.北流市住建局停工通知书。证据2.责任主体确认意见表、设计变更通知、专家论证报告。证据3.检测报告，证据4、情况说明、请款函，证据5.承诺书，告知书共6份，证据6.工程联系函。证明目的参照书面证据目录表。曾南对合纵公司提交的证据质证意见为：对证据1，真实性没有异议，且说明鉴定处理都是合纵公司的责任。对证据2，对责任主体确认意见表真实性没有异议，并没有像合纵公司所说产生损坏是施工导致的，对关联性不认可。五个部门的责任都不明确，不能把五个人的责任推给施工方。对设计变更通知真实性没有异议，里面明确了设计变更，变更是因为设计有问题，所以跟施工方没有关系。对专家论证报告，这个结论和施工是无关的。对证据3检测报告，检测的是梁先新，这个检测报告并没有经过曾南认可，是合纵公司单方行为，与本案无关，且仅凭一份检测报告说明大象城周边房屋受损都是施工造成的是牵强的。证据4，对情况说明真实性没有异议，里面说的设计工作实际是曾南，方案出来也必须要甲方同意才能实施的，发包方没有同意，这个设计也是无效的，所以跟本案没有关系。对请款函没有异议。对证据5承诺书，是合纵公司跟远达公司承诺的，里面并没有提到实际施工人曾南，对这个承诺书我方没有意见。告知书意见与上述一致。证据6的真实性没有异议，但这个是上诉人单方意见，其所提出的观点或有关曾南的责任也是代表合纵公司的意见，不予认可。对上述证据，本院将结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，合纵公司与远达公司、曾南签订《北流〈大象城〉建设工程补充合同》将大象城项目交由曾南施工，曾南作为没有资质的实际施工人借用远达公司的名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 -6- 释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该补充合同应为无效。一审对补充合同的效力认定不当，应予以纠正。曾南按照补充合同的约定将工程押金100万元支付给合纵公司，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，因涉案补充合同无效，合纵公司应将曾南支付的工程押金予以返还，一审判决合纵公司返还工程保证金及支付资金占用期间利息并无不当，予以维持。合纵公司上诉提出关于曾南的诉讼主体不适格，在上述补充合同中，合纵公司为发包方，远达公司为承包方，曾南为项目实际施工人，三方均是补充合同的相对人，曾南是适格的主体。合纵公司主张的有关大象城项目施工导致周边房屋拉裂事故损失赔偿事项，可以通过其他的法律途径予以解决。 综上所述，合纵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由上诉人广西北流合纵置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李雪英 -7- 审判员蒋绍德 审判员江永胜 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理张秀云 书记员李萌