重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2815号上诉人（原审原告）：沈行仲，男，1958年7月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：旷盈庭，重庆市云阳县永盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：柯贞华，男，1970年1月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：谭喜梅，女，1976年2月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。上列二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王君，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。上诉人沈行仲因与被上诉人柯贞华、谭喜梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。沈行仲主要的上诉理由：一、一审法院认定事实错误。谭喜梅叫上诉人给她家墙壁钻孔，用一天时间钻，价格为350元，钻孔工具是被上诉人要求上诉人携带，沈行仲只是做工的人，不是承揽。二、原判认定上诉人的木梯存在安全隐患错误。上诉人摔倒是因为被上诉人家里湿滑所致，即使是承揽关系，被上诉人也存在选任责任。三、被上诉人的证人陈述不真实。四、原判适用法律错误。请求依法改判由被上诉人赔偿上诉人423620.94元，诉讼费由被上诉人承担。柯贞华、谭喜梅二审对此辩称：一、上诉人在被上诉人家需钻孔共7个，约定是30元/个，并非一天350元。一审已查明上诉人是自带工具。二、上诉人在一审自始至终就没有提到地面做了防水。三、被上诉人一审请的证人在现场做工，不存在证明不实。四、本案属于典型的承揽关系，因是家装，不需要资质，不存在选任过失。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沈行仲向一审本院起诉请求：请求柯贞华、谭喜梅支付沈行仲医药费26055.94元、误工费77000元、护理费2520元、住院伙食补助1260元、残疾赔偿费211699元、交通费3000元、鉴定费2100元、后期治疗费5000元、精神损失赔偿费30000元、被扶养人生活费19986元，合计378620.94元。庭审中将误工费变更为按8000元/月计算。一审法院认定事实,2019年3月25日，因柯贞华、谭喜梅装修房屋需在墙壁钻孔，经协商由沈行仲钻孔，柯贞华、谭喜梅需钻孔7个并给沈行仲指定了钻孔位置，当日下午，沈行仲自带专用钻孔机、简易木条人字梯等钻孔工具钻孔6个。次日上午10时许，沈行仲钻最后的抽油烟机排烟孔，在安装钻孔机时不慎从人字梯上摔下受伤。在场的谭喜梅及装修工人何云等人将沈行仲送到云阳县第三人民医院救治，因沈行仲伤势较重，随即转云阳县人民医院住院治疗，谭喜梅垫付医疗费1705.80元。沈行仲住院治疗21天，支付医疗费26055.94元，出院诊断为：创伤性脾破裂、左侧7-12肋骨骨折、胰腺损伤、创伤性腹膜后血肿、腹部软组织损伤、胸腔积液、继发性血小板增多，糖尿病？2019年7月1日，沈行仲委托重庆市云阳司法鉴定所对自己的伤残等级等进行司法鉴定，同月8日，该所作出云阳司鉴所(2019)医鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、沈行仲脾破裂行脾切除的伤残程度系八级伤残；左侧7-12肋骨骨折的伤残程度系十级伤残。2、沈行仲出院后90日内需部分护理为宜。3、沈行仲后期行康复、对症等治疗需医疗费用五仟元左右。一审另查明，柯贞华、谭喜梅系夫妻。双方当事人至今未结算钻孔报酬。一审法院认为，双方当事人之间的关系是雇佣关系还是承揽关系是解决本案的关键。所谓雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约，雇佣关系是否成立，主要看以下几点：一、双方是否有雇佣合同；二、雇员是否获得报酬；三、雇员是否以提供劳务为内容；四、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第三、四是确认雇佣关系的核心。所谓承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作并给付一定报酬的合同。二者的区别在于：一、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；二、承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则由接受劳务的雇佣人承担；三、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。结合到具体案件就是：一看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二看是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三看是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四看是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；五看当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。综上所述，如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。本案中，谭喜梅仅指定钻孔位置，并按沈行仲完成符合要求的孔洞数一次性支付报酬，而非定期给付劳动报酬；钻孔机等设备均由沈行仲自带，沈行仲的工作时间亦未受到限制，且钻孔系房屋装修中的临时需要，故沈行仲提供的劳动不存在继续性，而是一次性提供工作成果，即交付符合要求的孔洞。同时，双方也不存在控制、支配和从属关系；沈行仲实际是利用自己的钻孔专用设备和技术为被告提供服务，柯贞华、谭喜梅按照沈行仲交付的工作成果支付沈行仲报酬，因此，双方的关系不符合雇佣关系的法律特征，其应为承揽关系，沈行仲是承揽人，柯贞华、谭喜梅是定作人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。钻孔作业具有一定危险性，沈行仲自备专用钻孔机并具有一定钻孔作业经历及经验，对钻孔作业存在的危险因素理应预见，而双方认可的沈行仲自带的发生事故的“人字梯”，是用木条、铁钉、铁丝等材料钉或捆扎而成的简易梯子，稳定性不好，存在安全隐患，再加沈行仲自己疏忽大意而摔伤，柯贞华、谭喜梅作为定作人不承担赔偿责任。同时，柯贞华、谭喜梅将钻孔的工作交给持有专用钻孔机和具有钻孔作业经验的沈行仲完成，其作为定作人对定作、指示或者选任没有过失；沈行仲亦无证据证明柯贞华、谭喜梅存在这方面的过失，故柯贞华、谭喜梅仍然不承担相应赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，一审判决：驳回沈行仲的诉讼请求。一审案件受理费2294元，减半收取1147元，由沈行仲负担。二审中，本院围绕沈行仲的上诉理由进行了审理。沈行仲申请证人贺某某出庭作证，拟证明沈行仲为谭喜梅家钻孔价格是一天350元。柯贞华、谭喜梅对此质证认为，该证言不真实，不是新证据，系孤证，不应采信。同时，柯贞华、谭喜梅提供现场照片复印件四张，拟证明事发地面并不湿滑。沈行仲对此质证认为，我是在卫生间摔倒，地面湿滑。除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，二审中，双方当事人争议的主要焦点是沈行仲为谭喜梅家进行装修钻孔的行为，是提供劳务还是沈行仲自行承揽。对此，本院评判如下：首先，沈行仲在事发时为谭喜梅家的墙壁钻孔所使用的钻孔机、人字梯等工具，均是由沈行仲自行携带属实。谭喜梅指定钻孔具体位置后，整个钻孔工序的完成系由沈行仲独立完成，其间不受柯贞华、谭喜梅的控制和支配。其次，一、二审诉讼中，双方当事人均申请了证人出庭证实双方当事人讲价的情况，但无论双方讲成每个孔30元还是做一天共计350元，均只能证明柯贞华、谭喜梅在沈行仲完成整个钻孔工作后对其报酬的支付方式，并不能直接证明双方所形成的法律关系。最后，因案涉钻孔工作是以沈行仲完成7个孔为目的，即柯贞华、谭喜梅最终所需获取的是最后的工作成果，并非钻孔劳务本身。综上，结合本案事实，双方当事人所建立的法律关系更符合承揽关系的特征，原判对此认定正确，沈行仲上诉其是为柯贞华、谭喜梅提供劳务的理由不能成立。由于沈行仲为谭喜梅家装修钻孔，属于家庭装修范畴，目前尚无法律对此规定必须具备相应资质，故柯贞华、谭喜梅不存在选任过失。另因本次事故的发生系沈行仲手持钻孔机向上爬上人字梯时不慎摔倒，直接原因应归责沈行仲自身未尽到安全注意义务所致。沈行仲上诉认为本次事故与柯贞华、谭喜梅家刚做了防水，地面湿滑有关。但由于施工地面是否湿滑尚缺乏证据，且即使地面湿滑，注意义务也在于施工人。因沈行仲在事发时既未向房主要求帮助，亦未采取任何防滑措施就冒险作业，涉案事故责任应由其自行承担，柯贞华、谭喜梅对此不存在指示过错。综上，沈行仲的上诉理由均不能成立，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2518元,由上诉人沈行仲负担。本判决为终审判决。审判长  盛建华审判员  冯 波审判员  刘 康二〇二〇年十二月十四日书记员  黎 华