贵州省六盘水市六枝特区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0203民初2149号 原告：夏廷军，男，1990年4月6日生，汉族，无职业，住贵州省水城县。 委托诉讼代理人：陈政，贵州颂然律师事务所律师，执业证号15202201310841352。 被告：湖北畅宜建筑有限公司，住所地宜城市经济开发区创业大道**，统一社会信用代码91420684673690384B。 法定代表人：望平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张钦松，执业证号32409081100038。 第三人：中国铁建大桥工程局集团有限公司，，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路**统一社会信用代码91120116244997951G。 法定代表人：张树海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖佳杰，男，该公司员工。 原告夏廷军与被告湖北畅宜建筑有限公司（以下简称畅宜建筑公司）、第三人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁大桥集团公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月23日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏廷军及其委托诉讼代理人陈政，被告畅宜建筑公司的委托诉讼代理人张钦松，第三人中铁大桥集团公司的委托诉讼代理人廖佳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏廷军向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告误工费22500元、护理费7176元、住院伙食补助费3700元、营养费5250元、残疾赔偿金137616元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费5000元、鉴定费1900元，共计195142元。审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：判决被告赔偿原告误工费27000元、护理费10764元、住院伙食补助费3700元、营养费3500元、残疾赔偿金68808元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费12000元、鉴定费1900元，共计139672元。事实和理由：被告承建第三人发包的中国铁建安六高铁项目部一工区六枝大用镇对门寨隧道工程。2017年4月9日，原告在案外人罗光忠的带领下到该工地工作，主要负责喷浆及被告、第三人项目部安排的其他临时性工作。原、被告口头约定工资为150元/天。同年4月22日晚，原告在工作过程中从五米高支架上摔倒在地，被送至六枝特区人民医院住院治疗37天，经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，被告为原告垫付了医疗费用。出院后，原告于2019年向人民法院提起诉讼，要求第三人承担赔偿责任，同年10月31日，人民法院作出（2019）黔0203民初1972号民事判决书，认定本案劳务主体系原、被告，并非原告与第三人，故驳回原告的诉讼请求。经双方多次协商，被告拒绝支付原告应得的赔偿，为维护原告自身合法权益，依法诉至人民法院。 被告畅宜建筑公司辩称，本案遗漏诉讼主体，应追加案外人罗光忠作为被告参与诉讼。原、被告之间不存在劳务或雇佣关系，原告的雇主应为罗光忠，原告诉状中事实和理由部分已明确表示，其是在亲戚罗光忠的带领下到被告处务工；被告已将案涉项目喷浆支护劳务分包给罗光忠，并按双方口头约定，由罗光忠自行组建、招聘班组务工人员。被告不应对原告承担赔偿责任，应由第三人及罗光忠承担，且原告也应承担相应的过错责任。原告与罗光忠形成雇佣关系，赔偿责任应由罗光忠承担，且原告并非专业喷浆人员，属杂工，其受伤时擅自攀爬到支架上喷浆，由于操作不当摔倒受伤，应自行承担相应过错责任。罗光忠系支护班班组，对于雇佣人员在施工过程中未尽到监管和安全防护责任，也应对原告承担赔偿责任。2016年12月，工地出现溶洞现象导致无法正常施工至2017年5月25日止，按要求由第三人向设计院上报派人现场勘查取样后确定施工方案，原告受伤时被告尚处于停工状态。对于临时需要罗光忠支护劳务班组人员对该项目的加固支护及工资发放，按第三人要求由被告造册，第三人向其发放保底工资，并由第三人汇至各工作人员银行卡内，其中包含原告，故第三人也应对原告承担赔偿责任。原告主张的赔偿金额计算有误，原告住院期间，被告垫付医疗费、生活费、护理费、共计42700元，应予扣减。另，因原告受伤后保险公司向被告支付了原告意外伤害保险金，被告应支付该保险金给原告。 第三人中铁大桥集团公司陈述，（2019）黔0203民初1972民事判决书认定的事实已生效，第三人与原告不存在劳务雇佣关系，故本案第三人不应承担赔偿责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人新建铁路安顺至六盘水线，成立中铁建大桥工程局安六铁路项目经理部一工区，并在中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买施工人员团体意外伤害保险，保险期限自2016年3月8日至2019年9月7日止。2016年2月26日，第三人与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，第三人将六枝特区对门寨隧道进口开挖、支护工程等部分劳务工程分包给被告。2017年4月12日，原、被告签订《劳动合同书》，原告在被告承包的工程中从事喷浆岗位工作，自2017年4月10日生效，于喷浆工作任务完成时即行终止，工作地点为对门寨隧道进口，被告按劳动合同根据原告的岗位、劳动数量、质量、贡献大小向原告支付合理的劳动报酬。合同签订后，被告的工资表记载2017年4月10日至25日，被告按160元/天支付原告劳动报酬2560元。2017年4月21日夜间，原告在施工过程中，不慎从5米高的支架上摔下受伤，22日凌晨被送往六枝特区人民医院住院治疗37天，花费医疗费29735.13元。出院后，原告之伤经其申请鉴定属九级伤残，需误工期150天、护理期60天、营养期75天，后续治疗费5000元，花费鉴定费1900元。审理过程中，被告申请重新鉴定，原告之伤经重新鉴定为十级伤残，误工期150-180日、护理期60-90日、营养期60-90日，后续医疗费用为10000-12000元。中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司已支付第三人施工人员团体意外伤害保险赔偿87659.24元。2019年7月2日，原告向本院提起诉讼，要求第三人赔偿各项损失共计91553元。同年10月31日，本院依法作出（2019）黔0203民初1972号民事判决，驳回原告的诉讼请求。另查明，被告原系宜城市畅宜劳务有限责任公司，于2019年3月20日变更登记，具有合法用工主体资格。原告住院期间，被告向六枝特区人民医院预支医疗费30000元，出院结算时，原告在医院退款264.87元；被告在原告住院期间向原告支付生活费1500元；并在原告住院期间安排夏朝华、谢永松、刘剑荣对原告进行护理，并向三个护理人员分别支付了2400元、1000元、190元护理费，共计3590元。认定上述事实的证据有原告提交的《居民身份证》1份、《民事判决书》1份、《客户报案信息》1份、《短期健康保险和意外伤害保险理赔申请书》1份、《出险通知书》1份、《建设工程施工劳务分包合同》、《劳动合同书》1份、《疾病证明书》1份、《住院病案档案》1份；被告提交的《领条》1份、《收条》7份、《六枝特区人民医院住院预交款收据》10份、《司法鉴定意见书》1份；以及原、被告、第三人的陈述等证据在卷佐证。对原告提交的《鉴定意见书》2份、《鉴定费发票》1份，达不到其证明目的，本院不予认定；对被告提交的《工资表》，能与原告提交的《劳动合同书》，相互印证被告按160元/天向原告支付工资；对被告提交的《鉴定意见书》（六医司鉴［2017］临鉴字第0895号）1份、《中国建设银行卡客户交易明细清单》、《转账凭证》、《收条》1组，《验工计价表》1份，达不到被告的证明目的，本院不予认定。 本院认为，本案争议的焦点为：一、被告与第三人之间的法律关系及原告与被告之间的法律关系。首先，被告与第三人签订《建设工程施工劳务分包合同》承揽工程后，又与原告签订《劳动合同书》，被告雇佣原告为其施工，被告与第三人之间系承揽合同关系，被告与原告之间形成雇佣关系。原告接受被告雇佣提供劳务期间，从五米高的架子上摔下致伤，原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中，应当知道和预见危险，但其在提供劳务时未尽到安全注意义务，存在一定过失，其自身应承担损害后果30%的责任，被告作为雇主应承担70%的赔偿责任。对被告辩称应由第三人支付给原告意外伤害金的意见，属另一法律关系，原告可另案主张该权利。二、赔偿数额的认定：1.误工费，按被告向原告支付的工资160元/天计算，本院参照鉴定结论综合计算165天为26400元（160元/天×165天）；2、护理费，参照受诉法院所在地上一年度居民服务业工资标准46821元/年计算，本院参照鉴定结论综合计算75天，因原告住院期间系被告安排护理人员进行护理，故原告诉请的护理费应只计算38天（75天-37天），即本院支持的护理费为4875元（46821元/年÷365天×38天）；3、住院伙食补助费，本院支持2590元（70元/天×37天）；5、营养费，本院参照鉴定结论综合计算75天为2250元（30元/天×75天）；6、残疾赔偿金，本院支持68808元（34404元/年×20年×10%）；7、交通费，原告未提供证据予以证明，本院酌情支持500元；8、后续治疗费，本院参照鉴定结论支持11000元；9、鉴定费1900元，本院不予支持。以上共计116423元,扣减原告住院时已被告已向原告支付的伙食补助费1500元及原告出院时在医院的退款264.87元。由被告承担80260.7元［（116423元-1500元-264.87元）×70%］。精神损害抚慰金，本院酌情支持3000元，不应计入总赔偿费用中按责任分担，由被告自行承担，故对原告要求被告赔偿各项损失费用的诉请，本院支持83260.7元（80260.7元+3000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 一、被告湖北畅宜建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告夏廷军误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计83260.7元； 二、驳回原告夏廷军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2101元，由原告负担900元，由被告负担1201元，于本判决生效之日起十日内给付原告夏廷军。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审判员  肖维琼 二〇二〇年十二月十八日 书记员  金 涛