云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1161号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢顺平，男，1972年5月3日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：阳贞武，男，1966年1月14日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。委托诉讼代理人：曹书诚，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：童金桥，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人谢顺平因与被上诉人阳贞武农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2020）云0427民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谢顺平上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求，驳回阳贞武的反诉请求。事实及理由：阳贞武的两幢房屋已经建成并投入使用，请求二审法院对建筑面积、施工单价、支付的工人工资及收付款数额进行调查取证后重新判决。阳贞武答辩同意原判。谢顺平向一审法院提出诉讼请求：1.判令阳贞武支付其建房施工款59202元；2.诉讼费由阳贞武承担。阳贞武向一审法院提出反诉请求：1.判令谢顺平返还其超付的工程款117921元；2.判令谢顺平支付其工程超期违约金85000元；3.诉讼费由谢顺平承担。一审法院认定事实：阳贞武之妻杨子琼与谢顺平口头协商，将阳贞武家位于新平县房屋发包给谢顺平承建，承包方式为包工不包料，工程范围为扫地出门，价格为每平方米430元。在房屋施工期间，谢顺平与阳贞武于2017年3月2日补签一份《建房施工合同》，约定：“甲方（阳贞武）将位于者竜乡者竜大道ＸＴＣ（2013）66-5号、66-6号两宗宅基地交给乙方（谢顺平）建盖；甲方单包施工给乙方，甲方自买建筑材料，乙方自带机械模板及自用工具；乙方承包范围从打孔桩开始到扫地做房，装修工程有贴地板砖，粘踢脚线，内墙做腻子粉白灰墙，卫生间、客厅、厨房吊顶，厨房、卫生间贴墙砖，楼梯贴1.6米的墙砖，内墙砖贴1.6米墙砖，外墙做灰做漆，水电施工并做好水通电亮，客厅背景墙，顶面及卫生间防水施工；开工日期为2015年11月3日，竣工日期为2017年6月30日，超出一天扣500元；施工单价430元每平方米，按图纸总面积计算，工程开工后每浇一顶由甲方支付给乙方施工费2万元，两间瓷砖完工，甲方验收合格，预付给乙方5万元，内墙及白灰完工付2万元，其他款项根据工程进度支付，待工程完工验收合格后30日内付清全部余款，如果30日内不付清工程款，每超出一天付500元。”房屋建盖期间，经谢顺平与阳贞武协商同意，谢顺平中途退出两幢房屋的建盖，由阳贞武另找他人完成剩余工程。谢顺平退场时，面积较小的房屋尚有内墙刮白灰、楼顶防水及保护层、灯具安装、一层卫生间的防水和吊顶、厨房吊顶、客厅背景墙及灯带等工程未完成；面积较大的房屋尚有室内装修、防水、地砖和墙砖、内墙刮白灰、灯具安装、厨房吊顶、客厅背景墙及灯带等工程未完成。阳贞武提交十张收据，欲证明其为完成谢顺平未完工工程，共计支付工人工资119451.9元，谢顺平对其中支付陈应斌的装修款31631.9元提出异议，对其他款项予以认可。经审查，支付陈应斌的装修款中包含了床头背景、石膏线条等不在双方约定范围内的工程，故酌情扣减10000元，认定阳贞武为完成谢顺平未完工工程支付工人工资109451.9元。另查明，案涉两幢房屋建筑面积分别为585.5平方米、459.6平方米，均建盖为四层房屋。截至2016年6月9日，阳贞武共支付谢顺平工程款260000元，后于2016年7月27日支付30000元、2016年11月29日支付40000元、2017年3月6日支付5000元、2017年3月27日支付5000元、2017年3月30日支付1000元、2017年4月9日支付10000元、2017年4月10日支付4000元，共计支付355000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，谢顺平为阳贞武建盖两幢住房，均为四层建筑，依照法律规定，承建方需要具备相应的建筑资质，而谢顺平不具有相应的建筑资质，故双方签订的《建房施工合同》违反了法律的强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”谢顺平与阳贞武签订的《建房施工合同》虽然无效，但谢顺平建盖的房屋已交付阳贞武使用多年，阳贞武应参照合同约定支付谢顺平相应的工程款。谢顺平提出其建盖的房屋超出设计面积44.3平方米，但未能举证证明，不予采信。根据双方提交的设计图，认定谢顺平为阳贞武建盖的两幢房屋的建筑面积共计1045.1平方米，依照双方约定的单价430元每平方米计算，阳贞武应当支付谢顺平建房工程款449393元，扣减谢顺平未完工工程款109451.9元，实际还应当支付339941.1元。经审理查明，阳贞武已向谢顺平支付工程款355000元，超额支付15058.9元，谢顺平要求阳贞武支付工程款59202元的理由不成立，不予支持；阳贞武反诉要求谢顺平退还超付工程款117921元的请求，部分成立，予以部分支持。谢顺平与阳贞武协商同意，谢顺平未完工部分的工程由阳贞武自行找人承建，且从阳贞武提交支付工人工资的收据来看，双方是在合同约定的竣工日期2017年6月30日前协商同意的，故谢顺平不存在超期竣工的行为，阳贞武反诉要求谢顺平支付违约金85000元的理由不成立，不予支持。判决：“一、驳回本诉原告谢顺平的全部诉讼请求；二、由反诉被告谢顺平于判决生效之日起十日内退还反诉原告阳贞武超付的工程款15058.90元；三、驳回反诉原告阳贞武的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人未提交新证据。谢顺平对一审认定“阳贞武为完成谢顺平未完工工程支付工人工资109451.9元”提出异议，主张一审中其对包括陈应斌装修款31631.9元在内的支出款项并不认可；认为大幢房屋的图纸改动过，实际面积是629.5平方米，而非图纸上标注的585.5平方米，一审少认定了44平方米；主张双方约定的是普通装修，而阳贞武另请他人来做的是精装修，价格高出7000元左右。阳贞武提出，一审遗漏认定已支付给谢顺平的大道施工费预支款20000元；认为因谢顺平施工有瑕疵，故双方重新确定单价为每平方米330元，谢顺平的起诉状可以反映出该事实，一审仍按每平方米430元计算不当。本院认为，谢顺平对房屋总面积及阳贞武支付给他人的工资数额提出异议，此两个问题系本案争议焦点，在说理部分评析；阳贞武提出一审遗漏认定预支款且计算工程款的单价不符合双方约定，因阳贞武未提起上诉，对该意见不作审查。经二审审理，除一审认定“阳贞武为完成谢顺平未完工工程支付工人工资109451.9元”双方存在争议后，查明的其他案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。另查明，谢顺平的诉讼请求标的金额59202元是由（585.5+459.6+44.3）平方米×330元/平方米-330000元（已付款）计算得来，但面积部分计算错误，根据公式应等于1089.4平方米，而其计算为1179.4平方米。本院认为，谢顺平起诉主张尚欠工程款，其诉讼请求中的单价是按每平方米330元计算，一审按双方合同约定的430元计算，阳贞武未提出上诉，可予以维持。本案二审争议焦点为：大幢房屋的面积应如何计算、谢顺平未完工部分应如何扣除。关于房屋面积，双方签订的《建房施工合同》第六条付款及结算方式约定：施工单价430元/㎡按图纸总面积计算。而大幢房屋的施工图载明：本工程总建筑面积为585.5平方米；小幢房屋的施工图载明：本工程总建筑面积为459.6平方米。谢顺平对小幢房屋的面积无异议，对大幢房屋的面积提出异议，认为少计算了44.3平方米，但阳贞武不认可，谢顺平亦未提供证据予以证实，一审根据双方合同约定及施工图载明的面积，认定两幢房屋总面积为1045.1平方米依据充分，对谢顺平的该项主张不予支持。关于谢顺平未完工部分的扣除情况，谢顺平认可未完成全部工程，其离场后，是由阳贞武另请他人继续施工，由于谢顺平离场时双方对其所完工部分未作结算，现只能通过计算出支付给他人的款项，在总的工程款中进行扣除的方式解决。阳贞武主张另请他人施工共计支出119451.9元，一审提交了十张收据，谢顺平仅对陈应斌出具的收据提出异议，对其他九张收据无异议，二审中，其针对支付给张有兴、陈强的款项又提出异议，认为支付金额过高，但未提交证据证实，不予采信。关于支付给陈应斌的31631.9元，谢顺平认为过高，施工费只有8000元到10000元。而阳贞武认为，陈应斌的施工范围包括两个厨房、十一个卫生间、两个客厅、五个卧室的吊顶和两个客厅的背景墙，不含材料款。一审中，谢顺平认可其未完成的工程为：小幢房屋内墙刮白灰、楼顶防水、保护层，厨房吊项、客厅背景墙与灯带；大幢房屋的室内装修。结合双方合同约定，谢顺平的承包范围从打孔桩开始到扫地做房，含主体施工及装修工程，因争议的工程款数额较小，双方当事人均不申请鉴定，一审酌情扣除陈应斌施工部分中不在双方约定范围内的床头背景墙及石膏线条施工费10000元符合本案实际。至于已付款，一审认定为355000元，谢顺平上诉未提出异议，阳贞武提出还有20000元大道施工费预支款未计算在内，因其未提起上诉，对该主张不予采纳，且一审认定355000元有谢顺平一方出具的收据予以证实，应予确认。综上，一审以两幢房屋的总面积1045.1平方米，按每平方米430元计算后，扣除已支付给谢顺平的355000元、另请他人完成工程支付的109451.9元后，认定谢顺平还应返还阳贞武15058.9元正确。谢顺平的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1280元，由谢顺平负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十二月一日书记员  邹 欣