河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9013号上诉人（原审被告）：广东和新科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区华观路1933号1004房、1005房、1006房。法定代表人：刘卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏美华，该公司职工。委托诉讼代理人：刘凯国，河南首正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿彦章，男。委托诉讼代理人：耿彦武，男。委托诉讼代理人：何现军，洛阳市伊川县德正法律服务所。原审被告：中国移动通信集团河南有限公司洛阳市伊川分公司。住所地：河南省伊川县伊龙大道东段路北金桃李学校东隔壁1-7层楼房。负责人：胡俊峰，该公司总经理。原审被告：胡新建，男，汉族，1961年4月20日生，住河南省伊川县。上诉人广东和新科技有限公司（以下简称和新公司）与被上诉人耿彦章、原审被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳市伊川分公司、胡新建提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省伊川县人民法院于2020年9月8日作出（2020）豫0329民初2391号民事裁定，准许耿彦章撤回对原审被告中国移动通信集团河南有限公司洛阳市伊川分公司、胡新建的起诉，后于2020年10月25日对本案作出（2020）豫0329民初2391号民事判决。和新公司对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用及其他相关合理费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，适用法律错误，依法应予以发回重审。首先，上诉人在一审开庭前得知原审被告胡新建已将重新鉴定申请递交法庭，庭审中上诉人也再次向一审法院说明了要求重新鉴定的理由，一审法院未予以重新鉴定违反法律规定。被上诉人单方委托鉴定程序违法；涉案鉴定机构设立在被上诉人入住的伊川县人民医院，该鉴定机构应当回避；两份鉴定意见书加盖的司法鉴定专用章显示有效期至2020年4月30日，本案起诉时间为2020年7月20日，鉴定结论超期，不能作为定案依据予以适用；本案系侵权责任纠纷，应当适用最新实施的《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准，××致残等级》，就是为了让被上诉人的伤情够上伤残等级。此外，同一鉴定机构出具的两份鉴定意见书适用标准自相矛盾，对护理依赖程度和出院后护理期限的鉴定适用了《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》。××致残等级》第5.7-5.10条款规定，五级至十级伤残无护理依赖；在无护理依赖的前提下做出需终身护理的结论错误。其次，耿彦章根据自身过错应承担责任。一审法院曲解适用高空危险作业的归责原则，该原则由《侵权责任法》第九章第六十九条规定，是从事高空危险作业造成他人损害才适用，本案是被上诉人自己的人身受到损害。二、一审法院认定事实不清、证据不足，判决不公。首先，被上诉人是在从事雇佣活动中受伤，是否系高空危险作业有待于进一步证明。被上诉人作业时没有尽到安全注意义务，没有按规定系安全绳、佩戴安全帽，该行为也是造成本案事故的重要原因。其次，一审认定的赔偿数额明显过高。被上诉人应承担的责任没有扣除，精神损害抚慰金认定过高，即使按照九级伤残计算，也至多认定1万元。再次，被上诉人的伤情远远达不到终身护理依赖的程度，一审认定的护理依赖费用68437.5元于法无据。耿彦章答辩称，一审法院审判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。上诉人上诉状所称“本案在一审过程中,上诉人在开庭前得知原审被告胡新建已将重新鉴定申请书交给法院,在庭审过程中上诉人也再次向一审法院说明要求重新鉴定的理由,一审法院也当庭要求上诉人等对重新鉴定进行发表意见,但最后却不了了之”的说法，没有事实根据和法律依据。1.原审被告胡新建在一审第一次开庭承认仅仅是把答辩人介绍到上诉人，自己没有任何责任，移动公司提交合同称该工程系大包性质承揽关系，也不承担责任；所以一审第一次开庭后答辩人已经提交申请对胡新建和移动公司撤回起诉，第二次正式开庭时，胡新建和移动公司均没有参加，一审判决也没有判决胡新建和移动公司承担任何责任。而上诉人一审开庭中并没有提交任何重新鉴定申请，况且该鉴定意见是在上诉人同意、委托、督促下做出的无需进行重新鉴定。2.答辩人的司法鉴定意见书系上诉人的项目经理马培飞多次催促下委托答辩人做出来的，等于双方同意选定该司法鉴定所，同意做哪些项目的司法鉴定，同意适用工伤伤残评定标准。答辩人于2019年12月1日在上诉人工地进行高空高危作业时受上诉人安排的带班领导指挥下从高空摔下致全身多处受伤，生命垂危，当天被送到伊川县人民医院抢救，上诉人不拿一分钱抢救费，上诉人项目经理马培飞说：我们交的有保险且保额百万，你们尽快就近做好司法鉴定后才会全部赔偿。住院86天后因无力垫付高额费用于2020年2月24日出院，2020年3月、4月正是疫情防控形势严峻之时，一般人员不让出入小区，不能到外地做司法鉴定，后来上诉人项目经理马培飞又多次催促答辩人尽快就近委托进行司法鉴定，上诉人项目经理马培飞没有限制答辩人在哪个司法鉴定所进行司法鉴定，也没有说不让答辩人进行护理依赖程度等等鉴定，更没有限制被上诉人司法鉴定适用工伤标准，这些事实答辩人在一审开庭时已经向法庭提交了通话录音为证。3.上诉人同意并委托、督促答辩人尽快找司法鉴定机构进行司法鉴定，答辩人不属于单方委托。疫情防控期间（2020年4月）伊川县人民法院不开门、不办案，答辩人根本无法通过法院委托，答辩人申请律师事务所委托就近在伊川县城的正规鉴定机构--洛阳伊兴法医临床司法鉴定所做司法鉴定，也是上诉人同意并认可的，司法鉴定从实体到程序是完全合法的。4.2020年5月上诉人收到了答辩人提交的包括两份司法鉴定意见书原件在内的十一份资料，非常满意、完全认可，没有提出任何异议。上诉人出具的收到答辩人资料清单证明：在上诉人项目经理马培飞多次催促下答辩人司法鉴定做出来了，2020年5月答辩人将两份司法鉴定意见书原件、住院发票原件、答辩人住院救治的病例等十一份材料全部交给上诉人项目经理马培飞，马培飞一一仔细验收后，写出收到答辩人方11项资料证明，并加盖上诉人公司项目专用章（河南5）（圆形章）及广东南方通信建设有限公司业务专用章（河南省）（椭圆形章），写上特此证明，签上马培飞姓名。项目经理马培飞非常满意，对答辩人提交的包括两份司法鉴定意见书原件在内的十一份资料没有提出任何异议。因此该鉴定意见程序合法，客观真实，不符合重新鉴定的条件，不需要重新鉴定。二、上诉人所称的“两份鉴定意见书加盖的司法鉴定专用章显示有效期至2020年4月30日,本案起诉时间都已经是2020年的7月20日,鉴定结论严重超期,属于失效结论”的说法完全错误。因为洛阳伊兴法医临床司法鉴定所公章上显示有效期至2020年4月30日，只是该所资质年审，公章有效期需在2020年4月30日后变更为2021年4月30日，并不是说鉴定意见书有效期至2020年4月30日，根本不存在“鉴定结论严重超期,属于失效结论”之说。三、上诉人所称“本案的赔偿数额也明显过高,一方面,被上诉人应当承担的责任没有扣除;另一方面,精神损害抚慰金支持过高,上诉人认为即便按照九级伤残计算,精神损害抚慰金也至多认定10000元为宜”的说法没有任何事实根据。首先，上诉人没有任何证据证明答辩人在本案事故中有任何责任。其次，上诉人没有看清楚判决书内容，精神损害抚慰金支持不高,一审判决书就是按照上诉人认为进行判决了：按照九级伤残计算,精神损害抚慰金认定10000元，确实为宜了。四、上诉人所称“本案被上诉人的伤情远远达不到终身护理依赖的程度”的说法没有任何事实根据和法律依据。答辩人认为：护理依赖费用（包括伤残等级等鉴定事项）既是必要的，也是合法的。鉴定依据：答辩人的司法鉴定意见（包括护理依赖程度等）系上诉人的项目经理马培飞多次同意、委托、催促下做出来的，2020年4月正是疫情防控形势严峻之时，一般人员不让出入小区，法院不接收案件材料，项目经理马培飞多次催促答辩人方尽快就近委托进行司法鉴定，后来项目经理马培飞收到鉴定意见书原件两份，认可后还写出了收到清单证明，并加盖广东和新科技有限公司项目专用章（河南5）（圆形章）。所以，该鉴定意见程序合法，客观真实。计算依据：最高院人身损害赔偿司法解释第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。赔偿依据：最高院人身损害赔偿司法解释第三十二条：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”。综上，答辩人是在上诉人安排的带班领导指挥下进行高空高危作业时摔伤，答辩人没有任何责任，上诉人没有任何证据证明答辩人受伤是自身没有尽到安全注意义务；答辩人的司法鉴定意见书是在上诉人同意、委托、督促下做出的，程序合法、客观真实，上诉人也没有任何证据证明答辩人的司法鉴定程序等有任何违法之处；答辩人认为一审判决审判程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审驳回上诉、维持原判。耿彦章向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理依赖费用共计298091元；2。被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年3月22日，中国移动通信集团河南有限公司、中国移动通信集团有限公司河南分公司作为甲方，和新公司作为乙方，双方签订了《中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购（河南）项目广东和新科技有限公司框架协议》，约定由和新公司承建洛阳（伊川）传输管线工程施工项目。该协议签订后，和新公司的河南代表魏美华委托马培飞作为该施工项目伊川项目部的项目经理组织施工，案外人胡新建带领原告耿彦章等人受雇在该项目工地上干活。2019年12月1日，原告耿彦章在工地干活时从高空摔下受伤，被送到伊川县人民医院抢救治疗，被诊断为：1.L2椎体压缩性骨折；2.腰椎退行性变；3.多发腔隙性脑梗塞；4.颈椎退行性变。2020年2月24日原告出院，先后住院86天。经征得被告和新公司伊川项目部经理马培飞同意，河南厚思律师事务所于2020年4月20日委托洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对耿彦章伤残等级及护理依赖程度、护理期限进行司法鉴定。2020年4月30日，洛阳伊兴法医临床司法鉴定所对被鉴定人耿彦章的伤残等级出具鉴定意见为：“被鉴定人耿彦章，腰部伤残程度为九级伤残”；对其护理依赖程度及出院后护理期限出具鉴定意见为：“被评估人耿彦章，护理依赖程度为部分护理依赖程度，出院后护理期限为叁拾天”。后原告多次与被告和新公司伊川项目部就工伤事宜协商，始终未果。原告无奈于2020年6月28日向伊川县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告之间的劳动关系，因原告已满66岁，伊川县劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲案字[2020]31号通知书，决定不予受理。原告无奈，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，健康权是公民民事权益的重要内容，依法受法律保护。公民作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告耿彦章受雇于和新公司伊川项目部，在施工工地高空作业时摔落致伤，被鉴定为九级伤残，被告和新公司依法负有不可推卸的责任。原告提出的赔偿清单中：医疗费27934.81元，误工费（140元×150天）21000元，护理费（125元×86天＋出院后30天×125元）14500元，住院伙食补助费（50元×86天）4300元，营养费（20元×86天）1720元，交通费2000元，鉴定费1400元，残疾赔偿金（34200.97元/年×20年×20%）136800元，精神损害抚慰金20000元，护理依赖费用68437.5元[125元×5×365天（暂算五年）×30%]，以上共计为298091元。根据相关法律规定，认为上述原告所列赔偿清单中医疗费27934.81元、误工费21000元、护理费14500元、住院伙食补助费4300元、营养费1720元、交通费2000元、鉴定费1400元、护理依赖费用68437.5元有明确法律依据，应予支持。而残疾赔偿金项目的计算，因伊川县劳动人事争议仲裁委员会对原、被告之间的劳动关系未予确认，应当以人身损害标准作为计算依据，赔偿数额为39425.75元（15163.75元/年×13×20%）；精神损害抚慰金的数额，因原告的伤残程度为九级，根据相关法律规定应酌定为10000元。以上项目共计为190718.06元。被告和新公司辩称原告在施工过程中未尽到相应的安全注意义务，因而应当承担相应的法律责任，根据查明的案件事实，原告耿彦章是在进行高空危险作业时发生的人身损害，应适用无过错责任的归责原则，被告和新公司未能就原告的损害是由其故意或重大过失所致进行举证，因而对被告和新公司的辩解不予采信。被告和新公司辩称原告的司法鉴定为其单方所为，也与查明的案件事实不符，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广东和新科技有限公司于判决生效后十日内赔偿原告耿彦章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理依赖费用共计190718.06元；二、驳回原告耿彦章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2886元，由原告耿彦章承担800元，被告广东和新科技有限公司承担2086元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明，二审中对事故发生的情形进行了核实。耿彦章称，事发时其在电线杆上架设光纤，指挥牵引光纤的人指挥不当，在其未挂好时让松开牵引绳，光纤掉下来将其带下来摔伤；其身上没有其他防护，腰上有一根保护绳。和新公司称，电线杆两边都有固定的钢丝绳，施工人员是把光纤挂到电杆的挂钩上；耿彦章是在挂好光纤，下的过程中在离地面1.5米的时候摔下来的；耿彦章应带安全带但没有带；安全防护是定期培训的，现场有记录，现场会有工长进行交代；一个队有四五个人，都是从当地找的人，当时现场负责人是胡新建。对于施工管理情况，和新公司未提供证据证明。本院认为，耿彦章在为和新公司提供劳务过程中受伤，双方应根据各自过错承担责任，一审对此适用法律不当。和新公司应对施工现场情况及其已尽到管理责任的事实承担举证责任，因和新公司未对此提供相应证据予以证明，且根据现有本案证据及双方的陈述不能证明耿彦章存在过错，故和新公司应对耿彦章承担赔偿责任。耿彦章系根据和新公司项目负责人的要求进行伤残鉴定，并在本案诉讼之前已将鉴定意见交给和新公司项目部，和新公司未提供证据证明其收到该鉴定意见向耿彦章提出异议并要求重新鉴定，故对于该鉴定意见确定的耿彦章的伤残等级九级，本院予以确认。对于和新公司二审中提出的重新鉴定申请，本院不予准许。耿彦章的伤残等级为九级伤残，鉴定意见“被评估人耿彦章，护理依赖程度为部分护理依赖程度，出院后护理期限为叁拾天”应指出院后需要护理的天数为30天，并非终身需要护理，一审计算护理依赖费用不当。综上，和新公司应赔偿耿彦章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计122280.56元。对于和新公司的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2391号民事判决第一项为：广东和新科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿耿彦章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计122280.56元；二、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初2391号民事判决第二项；三、驳回耿彦章其他诉讼请求。二审案件受理费1454元，由广东和新科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月三十一日书记员  高 源