福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4619号 上诉人（原审被告）：何强宏，男，1979年12月23日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：张祥标，福建晶磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨志波，男，1980年6月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄一河，福建兴惠律师事务所律师。 上诉人何强宏因与被上诉人杨志波民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 何强宏上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，导判决错误。一、被上诉人与上诉人之间事实上不存在借贷关系，原审法院并未查清事实。1.被上诉人杨志波诉称上诉人向其借款48万元，纯属子虚乌有，被上诉人当时根本没有现成资金可出借给上诉人。2013年12月-2014年5月，被上诉人多次找上诉人担保向案外人何某借款多笔。在被上诉人资金困难的情况下，又几乎同时出借款项给上诉人，明显不符合常理，且被上诉人自始至终没有说明48万元的资金来源以及款项如何交付的情况。2.被上诉人在一审中很多陈述存在前后矛盾，原审法院没有认真查清事实。比如，被上诉人在诉状中称“上诉人以其开展业务资金周转困难为由2014年2月28日、2014年4月14日、2014年6月11日、2014年11月12日分四次向被上诉人借出现金人民币计48万元”，此处明显说的是“现金”，可是原审判决书在被上诉人诉求处将“现金48万元”更改为“借款48万元”，本案中“现金”和“借款”法律含义明显不同，根据上诉人与被上诉人之间的交易习惯，连5元钱的交易都是银行转账，从来没有现金交易过，被上诉人是不可能存在将48万元现金交付给上诉人的情况，根本不符合双方之间交易习惯。原审法院回避对被上诉人诉称出借48万元现金的问题，草率处理，存在事实认定严重不清。上诉人认为，被上诉人诉称出借48万元现金问题，关系到出借方式和款项如何交付、何时交付、有没有交付的问题，恳请二审法院对此予以查明，以便作出公正判决。被上诉人一审诉状中称“出借款项后，上诉人未能支付其中一笔有息借贷的分文利息”，但在审理中，又称“上诉人借款后按月利率3%仅支付借款190000元2个月的利息”，前后明显矛盾，漏洞百出。被上诉人起诉状中称2014年11月12日6万元是上诉人向其所借，但在庭审时却申请其老婆的姐姐庄某作为证人出庭，证明该6万元是在证人的参与下向案外人所借，明显前后矛盾。按照法律规定，其亲戚庄某作为证人提供的有利于被上诉人的证言，效力很低，应该不被采纳，但原审判决却认为被上诉人的这种解释较为合理，这种主观臆断的做法显失公正。3.原审法院片面采纳通话录音证据，存在明显不公正情形。对双方通话录音证据，上诉人和被上诉人对其真实性均无异议，但原审法院偏偏只采纳“我跟他说从你这经手41万元，还有山霞6万元”这句对被上诉人有利的片段，却对通话录音中涉及“今年做时时彩，…我输了…后来我赌输…头家10万”等等能够证明借款实为赌资的录音片段不予采纳，原审法院这种掐头去尾、断章取义的做法明显有违公正。4.自然人之间借款合同是实践性合同。被上诉人杨志波虽然提供四份借条，但实际上该四份借条均是被上诉人逼迫上诉人所写，其从未向上诉人出借过任何款项，杨志波在一审中也未说明其如何交付上述款项，原审法院对48万元现金如何交付的情况也未认真审查，明显存在事实认定不清。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》以及最高人民法院相关司法解释规定，人民法院审理民间借贷案件，应当根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，来综合判断借贷是否发生。原审法院却没有依法审查双方的交易习惯，也没有认真审查48万元现金的如何交付问题，明显认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。本案四份借条上涉及的款项实为赌资结算，是非法债务。理由如下：一是被上诉人提供的银行转账明细，可以清楚地看到，在上诉人何强宏每次把钱转给被上诉人杨志波后，杨志波随后立即将该笔款项转给其上家钱清山等人，时间相差几分钟，均是等额转出，明显是时时彩等赌博交易往来。二是一审时，上诉人申请证人何某出庭作证，何某作证被上诉人杨志波在××镇××带从事时时彩及网络赌博，吸引上诉人参赌的事实，但原审法院却片面采纳何某关于短信如何发送的证言，而对被上诉人经营时时彩赌博有利于上诉人的证言未予采纳，明显有失公正。另外，从短信内容来看，并结合被上诉人提供的银行转账明细和通话录音证据，也足以证明被上诉人经营时时彩的事实。三是上诉人认为，被上诉人在2012年下半年至2015年年初期间经营时时彩等网络赌博活动，四份借条均是对上诉人所欠赌资的结算，因被上诉人欠案外人何某借款，上诉人作担保，被上诉人其实想以赌资结算的借条让上诉人替其向何某还款。上诉人已经向公安机关报案，请求对被上诉人涉嫌开设赌场罪依法追究。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将在审理民事案件中发现的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但原审法院对本案纠纷未查清事实就作判决，也未将有关涉嫌犯罪的线索移送侦查机关处理，明显属于法律适用错误。三、退一步说，如二审法院认为本案债务系合法借贷关系，则上诉人与被上诉人之间银行转账的明细也应认定合法，况且被上诉人声称双方之间存在其他经济往来并无证据证明，根据双方之间银行转账明细汇总来看，被上诉人向上诉人累计转账110140元，上诉人向被上诉人累计转账250650元，差额为140510元，上诉人认为该差额应视为上诉人归还被上诉人的本金，应当在48万元中扣除，恳请二审法院予以支持，依法改判。 杨志波辩称，一、原审判决查明事实清楚，上诉人诉称双方不存在借贷关系是置事实于不顾的说法。1.被上诉人出借给上诉人的款项计四笔，时间分别发生在2014年2月-11月间，这其中有一笔19万元系被上诉人以现金形式借出故有约定利息，其中一笔6万元系上诉人通过被上诉人向陈美慧所借未还，被上诉人代还后形成，另外二笔是上诉人在通过零星借款和双方当事人共同借款后被上诉人将偿还款项交给上诉人而上诉人私下扣留未还后一同结算书写形成。这些借款不但事实，而且在本案诉讼前上诉人也是承认的。2.被上诉人与何某本不认识，所谓的向何某的借款均是上诉人自己向何某的借贷，由于上诉人信用不好，故用被上诉人的名义借。这些借款部分是双方合借的，也有是上诉人以自己的名义所借，2014年底上诉人的借贷信用破产后，被上诉人才与何某相识。如是被上诉人与上诉人合借的，过后不久被上诉人通过上诉人将借款还给何某，但事后才知上诉人未将被上诉人的款项真正还给何某；上诉人自己以被上诉人的名义借的款项由于无法偿还，被上诉人代其偿还后，二项合并一齐向被上诉人书写二份借条。这就是事实，被上诉人在一审中已经详细向法庭陈述。3.上诉人以被上诉人在一审中存在陈述矛盾为由提出上诉不能成立。无论是那一笔借款都是以现金的形式交付给上诉人的，上诉人咬定借款和现金法律含义不同，理由是其中有的转账数额比较少，就是借款不等于现金，这一说法无法站得住脚，借款是一种称呼，现金是借款的一种形式。被上诉人一审中对19万元借款利息支付的陈述是符合事实的，借款时间久远，难免产生偏差。证人在法庭上对6万元借款事实作陈述时，上诉人及代理人均没有异议，现在上诉人连通过被上诉人向案外人所借的6万元都予以否认，说明了上诉人连最起码的道德底线都丧失。当时上诉人要向被上诉人借，被上诉人无钱可出借，就带上诉人向案外人借，上诉人拿到现金后不还款，被上诉人替为偿还，不就等同于向被上诉人借现金。4.上诉人认为原审法院采信以前法院判决所依据的录音记录不公是错误的，原审法院以上诉人在没有纠纷之前的陈述来认定上诉人确有向被上诉人借款是正确的，上诉人对自己在以前的真实陈述不应否认。5.上诉人称四份借条是经被上诉人逼迫所写缺乏事实，如是逼迫，上诉人应在被逼迫当时或事后或一审诉讼时提出，但上诉人却在二审中才提出。二、原审法院适用法律正确，请求二审驳回上诉。上诉人故意混淆了借款前和借款后的时间，双方当事人在借条出具前是极少有什么往来，只是在出具借条后才有短暂的转账往来，而这些短暂的往来一是与本案无关，二是更加说明双方除了本案外尚有互有往来的经济活动，如上诉人是偿还款项则不会出现被上诉人再转款给上诉人的行为。上诉人说称的赌博与被上诉人并无关。三、上诉人退一步说的陈述，证实了本案借贷的真实性，如果是偿还借款，则还款后没有收回借条也是不符常理的。综上，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 杨志波向一审法院提出诉讼请求：判决何强宏偿还杨志波借款48万元及利息(其中借款190000元自2014年6月11日起按月利率2%计付；借款290000元自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付，均计至还款之日止)。 一审法院认定事实，何强宏出具四张借条交杨志波收执。该四份借条载明何强宏分别于2014年2月28日、同年4月14日、同年6月11日、同年11月12日向杨志波借款130000元、100000元、190000元、60000元，合计借款480000元。其中，第三笔借款双方约定月利率3%，其余三笔双方未约定借款利息，四笔借款双方均未约定借款期限。 双方争议的焦点是：本案四张借条是何强宏向杨志波借款还是结欠赌资，若系民间借贷关系，何强宏已偿还杨志波多少借款本息的问题。一审法院经审查认为，杨志波提供的证据1（借条4份），何强宏对4份借条的真实性无异议，对真实性予以确认，上述借条可以证明何强宏分别于2014年2月28日、同年4月14日、同年6月11日、同年11月12日向杨志波出具案涉借条，分别载明借款金额为130000元、100000元、190000元、60000元，合计借款480000元。其中，第三笔借款双方约定月利率3%，其余三笔双方未约定借款利息，四笔借款双方均未约定借款期限。证据2〔（2015）惠民初1833号民事判决书〕，系生效法律文书，仅能证实（2015）惠民初字第1833号原告何某诉被告杨志波、庄梅华、何强宏民间借贷纠纷的裁判情况，其中，第二项判决被告何强宏对被告杨志波、庄梅华2013年12月14日、2014年1月14日、2014年1月16日、2014年2月10日的188800元借款本金及利息承担连带清偿责任。证据3（通话录音摘要），杨志波、何强宏于2015年1月11日的通话录音，何强宏经质证对真实性无异议，对真实性予以确认，该通话中，何强宏称“我跟他说从你这经手41万元，还有山霞6万元……”，何强宏予以认可，但主张没有拿到现金，却未能提供相应证明，对其主张，不予采信。证据4（银行流水），仅能证明杨志波与何某等人的账户资金往来。证据5（证人庄某的证言），杨志波主张本案2014年11月12日借款60000元系因何强宏无力偿还，何强宏向杨志波借款代还给案外人，结合证人的陈述“被告让我帮其借60000元，我介绍被告向陈美慧借款”、“我打电话联系被告去还，但被告不接电话，后来有听说杨志波要去还”，结合杨志波提供的借条，杨志波的该项主张解释较为合理，也较为符合常理，可以证实杨志波于2014年11月12日借款60000元系杨志波代何强宏偿还向案外人借款后何强宏出具借条给杨志波，转化为双方之间借款债务关系。何强宏提供的证据6（手机短信截图），手机短信缺乏原始载体校对，且结合何强宏提供的证据8证人何某的陈述，其自认短信系杨志波发送给证人，证人再发送给何强宏，但是无论短信系谁发送，该短信尚不足证实本案的款项系赌资的结算。证据7（银行转账明细、明细统计表），虽然何强宏提供的银行交易明细体现在双方于2014年间频繁地账户资金往来，但仅凭何强宏提供的上述证据，尚不足以证实双方系赌资结算。何强宏作为一个具有完全民事行为能力人，应清楚出具借条的法律后果，其若认为本案借条系双方对赌债进行的结算，应该积极向公安机关等相关部门进行报案，仅凭双方较为短暂的资金往来尚不足以证明本案系赌债的结算。结合杨志波对款项出借的原因、来源及支付方式的解释较为合理，应认定何强宏分别于2014年2月28日、同年4月14日、同年6月11日、同年11月12日向杨志波借款130000元、100000元、190000元、60000元，合计借款480000元。其中，第三笔借款双方约定月利率3%，其余三笔双方未约定借款利息，四笔借款双方均未约定借款期限。何强宏主张本案借是系结欠赌资，但均未能提供充分的证据对上述事实加以证明，杨志波又不予认可，故对何强宏的主张不予采信。 综上所述，一审法院认为，杨志波与何强宏之间存在部分不定期有息、部分不定期无息借贷关系，事实清楚，应予认定。何强宏经杨志波起诉催告仍未能还款，应承担民事责任。杨志波请求何强宏偿还借款480000元及利息(其中借款190000元按月利率2%计付；借款290000元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付)，依据和理由充分，应予支持。其请求何强宏自2014年6月11日起支付借款190000元的利息，缺乏依据，因杨志波自认何强宏已按月利率3%支付该笔借款两个利息，故利息的起算时间应调整为自2014年8月11日起。何强宏主张本案借款系结欠赌资，杨志波并未实际交付款项，但未能提供充分的证据证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、何强宏应于判决生效之日起十五日内偿还杨志波借款480000元及利息【其中借款190000元自2014年8月12日起按月利率2%计付；借款290000元自2020年5月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付（以不超过月利率0.5%为限），均计至还款之日止】。二、驳回杨志波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11298元，由杨志波负担76元；何强宏负担11222元，应在判决生效之日起五日内缴交。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明，本案2014年2月28日第一张借条形成后，杨志波于2014年3月21日至2014年12月30日期间通过银行转账15笔给何强宏金额共计100700元，何强宏于2014年3月24日至2015年1月6日通过银行转账145笔给杨志波金额共计247650元。 本院认为，上诉人何强宏分别于2014年2月28日、同年4月14日、6月11日和11月12日向被上诉人杨志波出具案涉借条四张，合计金额480000元。对于上述款项，何强宏辩称实际是其参与杨志波经营的时时彩赌博结欠的赌债，借条是被杨志波逼迫所写的。但是何强宏并没有就杨志波开设赌场或逼迫写借条向公安机关报警，而且，何强宏所称该款项是因参与杨志波经营的时时彩赌博结欠的赌债的说法也与一审证据其和杨志波电话录音中向杨志波经手41万元的陈述相矛盾，故对其该抗辩意见本院不予采信。原审判决认定何强宏与杨志波之间存在部分不定期有息、部分不定期无息借贷关系并无不当。本案杨志波诉请何强宏还本付息，于法有据。根据银行交易记录，上诉人与被上诉人通过银行转账发生较为频繁的资金往来，被上诉人称这些交易记录是双方之间的其他经济往来，但对于双方另有何其他经济往来，未能举证证明。上诉人主张双方银行流水的差额140510元应视为上诉人归还被上诉人的本金在48万元中扣除。本院认为，根据银行流水的记载，对于本案借条出具以后双方发生的这些资金往来，被上诉人主张是其他经济往来，但未能举证证明其主张，在没有相反证据证明的情形下，这些银行流水的差额146950元，应认定系何强宏用于偿还借款的资金，并予以相应抵扣。何强宏主张差额以140510元计，本院予以照准。鉴于双方之间存在部分有息借贷，依照规定的先利息后本金顺序，这140510元款项应视为支付借款本金190000元的利息，上诉人主张该款项应从借款本金中扣除依据不足，本院不予采信。鉴于被上诉人杨志波在一审中自认收到被上诉人支付的两个月利息，140510元应视为支付自2014年8月12日起共24个月零19天的借款利息，依此，金额190000元的借款利息何强宏已支付至2016年9月1日。原审判决对该部分款项未作审查和处理，存有不当，本院予以纠正。 综上，何强宏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2840号民事判决； 二、何强宏应于本判决生效之日起十五日内偿还杨志波借款480000元及利息〔其中借款190000元自2016年9月2日起按月利率2%计付；借款290000元自2020年5月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计付（以不超过月利率0.5%为限），均计至还款之日止〕； 三、驳回杨志波原审的其他诉讼请求； 四、驳回何强宏的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11298元，由杨志波负担3298元，由何强宏负担8000元；二审案件受理费11298元，由杨志波负担3298元，由何强宏负担8000元。 本判决为终审判决。 审判长  林培阳 审判员  李志军 审判员  王一平 二〇二〇年十二月四日 书记员  郑伟江 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。