河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7948号上诉人（原审被告）：于宝华，男，蒙古族，1990年10月14日出生，户籍所在地：内蒙古兴安盟突泉县。委托诉讼代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：任紝，河南达兴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南大凡文化传播有限公司，住所地河南省洛阳市西工区凯旋东路50号1幢1607。法定代表人：王海洋，总经理。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。原审被告：河南耀辉文化传媒有限公司，住所地河南省洛阳市西工区体育场路港乾大厦18层1813、1816、1817。法定代表人：秦雯，总经理。委托诉讼代理人：蒋欢欢，河南达兴律师事务所律师。上诉人于宝华因与被上诉人河南大凡文化传播有限公司（以下简称大凡公司）、原审被告河南耀辉文化传媒有限公司（以下简称耀辉公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人于宝华的委托诉讼代理人任紝、底晓辉，被上诉人大凡公司的委托诉讼代理人韦铭轩、何阳阳，原审被告耀辉公司的委托诉讼代理人蒋欢欢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于宝华上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对基本事实认定错误，适用法律错误，依法应当撤销判决。一、河南大凡文化传播有限公司在于宝华在职期间，未足额支付劳动者报酬，未依法缴纳社会保险，一年期合同约定六个月试用期违反法律强制性规定，劳动合同签订后未依约一式两份交劳动者留存一份，种种行为表明，大凡公司严重侵害劳动者权益，用人单位与于宝华签订的《劳动合同书》，试用期约定违法、缺少对劳动报酬的约定，同时釆用格式合同的形式，从根本上设定了用人单位与劳动者之间的不对等性。加重了劳动者于宝华的义务与负担，减轻了用人单位自身义务，因此该格式合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当认定为无效。大凡公司未履行为于宝华缴纳社会保险的法定义务，合同形同虛设，反而让于宝华遵守无效的格式条款，其主张依法不应得到人民法院的支持。二、一审法院认定2019年6月起至2020年4月25日，大凡公司支付给于宝华工资合计66199.83元，缺少证据支持，与于宝华提交的银行转账流水金额有较大出入，且一审中大凡公司自始至终未能就于宝华的收入构成，即工资、绩效、奖金、加班费等明确说明。同时大凡公司于2020年5月25日、6月29日单方向于宝华支付的1960元，与一审中大凡公司自认的发放给于宝华的工资金额自相矛盾，一审法院对基本事实认定错误。于宝华入职签订《保密协议》后，一直到4月份辞职，自始至终从未收到过任何补偿款。大凡公司也从未就如何支付补偿款、补偿款的支付金额及支付方式与于宝华协商。大凡公司所称从2020年4月开始向于宝华支付的补偿款，实为大凡公司为实现诉讼目的而刻意为之。三、一审法院酌定劳动者于宝华承担的违约金过高，无事实及法律依据。于宝华在大凡公司工作期间，共领取12个月的收入共计66126.89元，一审法院酌定违约金50000元过高，接近于宝华一年的收入。于宝华作为劳动者，在社会保险未予缴纳、试用期工资及转正后的工资未予足额发放的前提下，为保障生活所需，选择离开大凡公司，是一个普通劳动者的正常选择。即使法院认定于宝华与大凡公司签订的《劳动合同书》及《保密协议》有效，一审法院对于宝华承担50000元违约金的责任认定，缺乏事实及法律依据，依法应当予以撤销。大凡公司辩称，1、《劳动合同书》、《保密和竞业限制协议》均是上诉人亲笔签名，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守执行，上诉人主张合同无效没有法律依据。在本案一审开庭前，上诉人并未对协议条款提出任何异议，《劳动合同书》实际上已经履行完毕，上诉人为应对本案诉讼主张《劳动合同》无效根本不能成立，请求人民法院不予采纳。另外，上诉人对《劳动合同》中所谓的"试用期条款"、"社会保险"等内容提出异议与本案诉争的竞业限制约定根本无关，且于宝华代理人曾当庭陈述，被上诉人向于宝华支付的工资报蘭中包括工资、加班工资和社会保险补偿等内容，现又以公司未为其办理社会保险主张劳动合同无效，明显有违诚实信用原则，其上诉理由依法不能成立。2、上诉人2020年4月离职后，被上诉人于2020年5月开始向其支付不低于法律规定标准的竞业限制补偿金符合法律规定和日常行为逻辑，在发现上诉人违反竞业限制协议的情况下提起诉讼，更是法律赋予被上诉人的权利，其以补偿金支付时间为由拒绝承担违约责任，是对法律规定的误读，上诉主张根本不能成立。3、根据《保密和竞业限制协议》的约定，上诉人违反竞业限制协议约定，应一次性向被上诉人支付二年工资作为违约金，因违约行为所获得的收益为被上诉人所得，被上诉人有权处分。一审判决仅酌定上诉人支付违约金5万元已经低于双方协议约定，上诉人上诉主张调整违约金金额明显没有事实根据和法律依据，请求二审法院不予支持。综上，上诉人违反《保密和竞业限制协议》约定，应当承担相应违约责任，请求二审法院依法驳回其上诉请求。耀辉公司辩称，耀辉公司与大凡公司之间不存在任何合同关系，而且耀辉公司对大凡公司没有任何侵权行为，未给其公司造成损失。大凡公司主张耀辉公司对违约金承担连带责任于法无据，请依法驳回大凡公司的诉讼请求。大凡公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决于宝华支付违约金108180元；2.请求依法判决耀辉公司对上述款项承担连带责任；3.判决于宝华继续履行《保密与竞业限制协议》；4.本案诉讼费由于宝华、耀辉公司承担。一审法院认定事实：大凡公司于2016年8月3日注册成立，经营范围为：设计、制作、代理、发布国内广告业务；图文设计、产品外包装设计；群众文化艺术活动的交流、组织与策划（不含办学培训）；展览展示服务，会议服务，婚庆服务，庆典礼仪服务，企业形象策划，市场营销策划，影视策划；票务代理；计算机信息技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让；服装鞋帽、化妆品、工艺美术品、日用百货、办公用品、体育用品的销售、日用百货、办公用品、体育用品的销售。于宝华于2019年5月到大凡公司从事包装管理主播艺人工作。2019年6月10日，于宝华与大凡公司签订了《劳动合同书》，合同期限为1年，自2019年5月10日起至2020年5月10日止，其中试用期6个月，自2019年5月10日起至2020年1月10日止，约定于宝华的工作岗位为主营工作，公司安排于宝华执行中午12:00至晚上9:00工时制度，于宝华试用期工资为1960元。2019年5月17日，大凡公司与于宝华签订了《保密及竞业禁止协议》，协议约定，于宝华承诺：在被大凡公司聘用期间，将以其全部的时间和精力投入大凡公司的业务，并尽其最大努力为大凡公司拓展业务、扩大利益，而不会参与其他（竞争或其他）业务，未经大凡公司书面同意，不得在其他任何公司或者营利性组织中以任何形式兼职；在被大凡公司聘用期间，于宝华未经授权，不得协助任何第三方或以竞争为目的的帮助第三方或竞争对手谋私利，包括但不限于以下内容：故意加害大凡公司、故意抹黑歪曲大凡公司，恶意诋毁、擅自披露使用大凡公司商业机密、复制大凡公司机密器材、复制大凡公司工作流程工作模式、复制主播招聘渠道方法、复制大凡公司培训资料及运营模式、复制大凡公司薪酬体系（含经纪人及主播），不得协助任何第三方或竞争对手使用大凡公司商业秘密；不论任何原因，于宝华被大凡公司停止聘用之日起2年内，不得在研究、运营、销售或维护与大凡公司业务相同或者与大凡公司业务具有竞争关系的企业单位工作，也不以任何方式间接地为这些企业或事业单位工作；就大凡公司届时开展的任何一类的业务而言，不得唆使、介入或试图诱使、介入或试图使大凡公司的重要运营人员、主播、管理人员、核心人员、加盟商或职工的任何个人脱离大凡公司或者中断与大凡公司的业务关系；不得干扰大凡公司经纪人或主播服务的持续性，或破坏上述任何供应的条件；不得以任何身份和方式，实施、进行、参与或涉及向在中国以及任何其他由大凡公司在相关时间内进行此类似运营或大凡公司经营范围内的主播、经纪人的业务或活动，并于大凡公司正在或停止聘用之日起2年内曾经开展的业务相竞争；自定聘用起，于宝华不得以大凡公司的名义行事，不得与任何大凡公司业务或事务存在利益关系；不得使用或允许任何第三方使用由大凡公司使用的任何名称、标志或其他知识产权，不得使用可能与大凡公司之名称、标志、其他知识产权相混淆的名称或标志。于宝华违反本协议内容，应承担违约责任，一次性向大凡公司支付一年工资作为违约金，同时于宝华因违约行为所获得的收益应当为大凡公司所有，公司有权对于宝华进行处分。《劳动合同书》和《保密及竞业禁止协议》签订后，双方开始履行合同，2020年4月6日，于宝华以家中有事为由申请离职，当天获得大凡公司的同意。自2019年6月起至2020年4月25日，大凡公司支付于宝华工资合计66199.83元（其中微信支付3100元，银行转账63099.83元）。2020年5月25日、6月29日，大凡公司通过银行转账给于宝华各1960元，附言记载：大凡公司支付竞业补偿金。于宝华在与大凡公司工作期间，于2020年3月27日与他人设立了耀辉公司，其为该公司的股东之一，持股比例为33%。耀辉公司的经营范围为：文化艺术咨询服务；影视制作（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年6月4日，大凡公司向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁申请与本诉一致。当日，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会做出西劳人仲案字[2020]第102号不予受理通知书，对于大凡公司的申请不予受理。大凡公司不服不予受理决定，诉至本院，引起本案纠纷。一审法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者补偿。劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的《保密及竞业禁止协议》对竞业限制进行了约定，该约定明确于宝华在聘用期内和聘用关系因任何情况而终止后的二年内，于宝华将不以包括受聘在内的任何方式自营或为他人经营与大凡公司构成竞争的业务或活动。此竞业限制约定并不违反法律规定，该院予以采信。现于宝华在与大凡公司聘用期内即与他人设立了耀辉公司，而该公司的经营范围与大凡公司存在业务上的竞争关系，其行为显然违反了双方签订的有关竞业禁止约定条款，应承担违约责任。因双方约定的违约金偏高，该院酌情对违约金的数额作适当的调整，酌情确定为50000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，单位约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方虽未约定竞业限制的经济补偿，但不影响竞业限制条款的效力，于宝华主张双方所签订的《保密及竞业禁止协议》无效的理由，无法律依据和事实依据，该院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。由于于宝华违反竞业限制条款，故大凡公司要求于宝华继续履行《保密及竞业禁止协议》的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。本案中，大凡公司以《保密及竞业禁止协议》为由提起诉讼，该合同具有相对性，对耀辉公司不具有约束力，结合法条规定，大凡公司的请求权基础同时出现合同与侵权，且又不在同一主体上发生，同时现有证据又不能判断于宝华与耀辉公司存有劳动关系，无论从请求权基础上分析还是从法律适用上分析，均缺乏说服力，故大凡公司对耀辉公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条、第七条、第十条的规定，判决：一、于宝华于本判决生效之日起十日内向河南大凡文化传播有限公司支付违约金50000元；二、于宝华继续履行与河南大凡文化传播有限公司签订的《保密及竞业禁止协议》；三、驳回河南大凡文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由于宝华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于宝华向本院提交证据1：河南耀晖文化传媒有限公司基本注册信息查询单一份，证明：证实2020年的7月13日于宝华已经不担任河南耀晖文化传媒有限公司的股东。证据二：于宝华工商银行借记卡账户历史明细清单一份。证明：大凡公司自6月29日向于宝华单方支付一笔1960元金额外，再未支付任何费用，与其称按月向于宝华支付竞业协议补偿金不符，也再次印证大凡公司6月29日的支付行为仅仅是为了诉讼目的。大凡公司对上述证据的质证意见为：对私营企业查询单合法性不认可，本案是2020年7月8日法院受理，7月14日法院一审开庭审理，于宝华在2020年7月13日已经作出退股的行为，其在原审却未向法院提出，不属于二审新证据范围。于宝华仅仅是工商登记不显示，其本身还在经营这家公司，该公司在于宝华成立后将大凡公司的两名最挣钱的艺人给挖走。第二份证据大凡公司在原审已经提交银行转账凭证。2020年5月、6月银行转账凭证均显示给对方的是竞业限制补偿金。因为自2020年7月开始双方进入诉讼，对方且一直没有履行竞业限制义务，大凡公司就暂停了补偿金的发放，等待法院的判决，也符合法律的规定。另于宝华在收到西工区人民法院诉讼材料之后，对公司股权进行变更，明显是为了逃避承担竞业限制义务而做出的行为。该证据不能证明于宝华已经退出公司经营，而且根据双方签订的竞业限制协议。竞业限制义务不仅仅包含从事设立与被上诉人同业的公司还包含为其工作提供咨询等等方面，所以上诉人的证明方向是不能成立的。对证据二，大凡公司在一审提供的证据不但有2020年6月29日向其支付的5月份竞业限制补偿金的记录。还有2020年5月25日向其支付4月份进行限制补偿金的内容。上诉人仅提及6月份支付竞业限制补偿金明显是回避了被上诉人已经履约的情况。耀辉公司对于宝华提交的证据没有异议。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：河南大凡文化传播有限公司与于宝华之间签订的《保密及竞业禁止协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，应合法有效，双方均应按照协议约定主张权利、履行义务。于宝华在与大凡公司聘用期内即与他人设立了耀辉公司，而该公司的经营范围与大凡公司存在业务上的竞争关系，其行为显然违反了双方签订的有关竞业禁止约定条款，应当对其承担违约责任。故原审法院根据查明的事实并结合本案证据材料认定由于宝华向河南大凡文化传播有限公司支付违约金5万元并无不当，本院予以维持。关于于宝华主张河南大凡文化传播有限公司给其发放的工资数额问题，根据一审查明的事实及提供的相关证据，自2019年6月至2020年4月期间，河南大凡文化传播有限公司支付于宝华工资合计66199.83元。而上诉人于宝华未能提供相反的且充分有效的证据予以反驳，故，本院对其上诉理由本院不予支持。综上所述，于宝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于宝华负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十二月十一日书记员  孙春瑞