河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6934号 上诉人（原审原告）：孟令坤，男，1978年12月22日出生，汉族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：勾晓东，河北勾晓东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：百威（中国）销售有限公司河北分公司，住所地：唐山市丰南区迎宾路18号。 负责人：黄伟，该公司总裁。 委托诉讼代理人：张诺，百威（中国）销售有限公司员工。 委托诉讼代理人：孙晓颖，百威（中国）销售有限公司河北分公司员工。 上诉人孟令坤与上诉人百威（中国）销售有限公司河北分公司（以下简称百威河北分公司）劳动争议一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟令坤上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金759272.15元、未休年休假补偿金17953.23元、2020年1月份的交通费和招待费用3400元或将本案发回重审；2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。一是关于上诉人离职前12个月平均应发工资。根据一审中上诉人与被上诉人双方举证，上诉人离职前12个月平均工资包含交通费和招待费，应发工资金额为21693.49元，不包含交通费和招待费，应发工资金额为18324.66元，而一审判决将不包含交通费和招待费的实发工资15241.21元认定为应发工资，属事实不清，认定错误。二是关于未休年休假补偿。上诉人与被上诉人一审中均认可上诉人2019年有3天年休假未休，但对未休年休假是福利年休假上诉人并不认可。同时，对公司提供的关于年休假的规章制度，被上诉人在上诉人离职前并未明确告知过，上诉人对该制度并不知情。三是关于2020年1月份的交通费和招待费。一审中，被上诉人对上诉人工作至2020年1月底的事实予以认可，上诉人也提交了2020年1月份因工作而发生的部分交通费和招待费的票据，按照被上诉人公司规定，上诉人应享受不高于3400元的交通费和招待费的报销待遇，但因被上诉人在上诉人履行上报审批手续之前，关闭了上诉人的电脑系统权限，导致上诉人无法上报审批，该费用被上诉人理应予以赔偿。二、一审判决适用法律错误。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而第四十七条中的“标准”，指的是“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额给付”。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。从上述法律规定可见，《劳动合同法实施条例》第二十五条对赔偿金计算年限进行了明确，即赔偿金年限自用工之日起计算。而《劳动合同法》第四十七条第二款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由而解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳动合同的情形。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 百威河北分公司对孟令坤上诉的答辩意见同其上诉意见。 百威河北分公司上诉请求：一、请求二审法院撤销唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1749号民事判决书第二项、第四项，改判驳回被上诉人第二项的诉讼请求；变更原审判决第一项为“确认上诉人2020年1月28日作出的与被上诉人解除劳动关系的决定合法”；保留原审判决第三项。二、请求二审法院判由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决程序违法。原审判决确认被上诉人离职前12个月的月平均应发工资为15241.21元，未高于本市上年度职工月平均工资的三倍，但原告虽自2003年1月1日与被告确立劳动关系，应付经济补偿金的年限不应超过12个月，原告主张计算标准有误，本院对其主张部分予以支持，被告给付原告经济补偿金数额为15242.21元/月×12×2=365789.04元。但原审判决对此作出补正裁定书、将被告应当给付原告经济补偿金的数额补正为15242.21元/月×17.5×2=533442元。这一补正行为超越了数额错误可以裁定补正的范畴，是对事实认定的变更，裁定补正违反民诉法等相关规定。二、原审判决部分事实认定及适用的法律错误。1、上诉人解除被上诉人劳动合同符合约定及法律规定，即使上诉人解除劳动合同存在瑕疵，原审判决认定被上诉人离职前12个月的月平均工资收入没有超过唐山市职工月平均工资标准三倍，并判决超过12个月支付经济补偿金也是错误的。因为计算职工离职前12个月平均工资的基数为应发工资，不是原审认定的实发工资标准，而被上诉人的应发月工资标准明显超过当地社平工资三倍，故也应执行最高不超过12个月的规定。2、原审判决认定上诉人未能按照《员工手册》的规定在解除被上诉人劳动合同前还应履行纪律处分程序缺少事实依据，因为上诉人在被上诉人第一次违反规定时已履行了该程序，对其作出了警告处理，之后发现被上诉人还多次违反规定，故无需再进行纪律处分，且纪律处分并非解除劳动合同的前置程序。所以，原审据此认定解除程序违法没有法律依据。3、原审判决认定被上诉人违反了上诉人《员工手册》及《2018中国区流货管理规定》这一可以作为合法、有效的规章制度，构成严重违纪是正确的。但原审判决认为上诉人在解除被上诉人劳动合同前没有按照《劳动合同法》第43条的规定，将拟解除被上诉人劳动合同的理由通知工会构成程序违法是错误的，因为该条适用的前提是上诉人经上级工会批准合法成立了工会组织，而上诉人并未由上级工会组织批准并成立企业工会组织，故原审判决适用该规定判定上诉人解除程序违法属于适用法律错误。综上，原审判决认定的部分事实错误，适用法律不当。故请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请。 孟令坤辩称，一、百威河北分公司在上诉状第二点第1项中确认的“计算职工离职前12个月平均工资的基数为应发工资，不是原审认定的实发工资标准”与我方观点一致，我方也认为一审认定错误，但百威河北分公司上诉状中所称的我方“应发工资超过当地社平工资三倍”的观点错误。2020年河北省在岗职工年平均工资75775元，按此标准，社平工资三倍应为18943.75元，而我方离职前12个月平均应发工资为18324.66元，并未超当地社平工资三倍。二、百威河北分公司制定的《员工手册》，对解除劳动合同的程序进行了明确规定，其中，不但明确要通知工会，而且对各环节都作了具体规定，但一审中百威河北分公司未能举证证明其在作出解除劳动合同决定各个环节的相关记载，仅采取邮寄方式向我方送达《解除劳动合同通知书》，其行为违反了《员工手册》第8.3及第8.4的规定，其解除劳动合同明显程序违法。综上，百威河北分公司的上诉理由均不能成立。 孟令坤向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金759272.15元；2、依法判决被告向原告支付未休的年休假补偿金17953.23元；3、依法判决被告向原告支付2020年1月份的交通费用1400元、招待费用2000元，合计3400元；4、依法判决被告向原告支付失业保险金赔偿43680元；5、依法判决本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2003年1月1日原告与原哈尔滨啤酒（唐山）有限公司建立劳动关系，后原告与哈尔滨啤酒销售有限公司河北分公司于2012年4月1日签订无固定期限劳动合同，原告从事唐山大区销售经理。2014年4月1日，原告劳动关系由哈尔滨啤酒销售有限公司变更至百威英博（中国）销售有限公司河北分公司，并三方签订了劳动合同变更协议，约定转出方和转入方共同承诺员工实际的工作职位、工作职责、工作地点、薪资、福利等各项劳动条件在劳动合同变更后仍保持不变，员工在转出方的工作年限、应享年假等将一并计入转入方的工作年限和应享年假，2008年1月1日后续签劳动合同的次数也予以累计计算。2018年11月12日百威英博（中国）销售有限公司河北分公司变更登记名称为百威河北分公司。2019年5月原告在销售过程中发生一起流货，被告给予其一般警告处分一次。后被告以原告在2019年度又发生多次流货，于2019年12月31日给原告发出《关于流货对销售人员的处理通告》的邮件，告知与原告解除劳动合同。2020年1月3日原告向被告提交申诉书，2020年1月28日，被告向原告邮寄书面《违纪处分通知书》，告知原告由于2019年流货行为，违反公司《员工手册》和《2018中国区流货管理规定》的规定，根据流货处罚标准，销售人员主动参与流货或者其负责的经销商构成流货的，销售人员即构成流货。根据以上规定，给予原告解除劳动合同处罚。依据原告提供其离职前十二月银行交易明细及被告提供的原告工资清单，可以证实原告离职前十二个月平均工资为15241.21元（日工资700.75元）。原告自2020年1月底后未到被告处工作，诉讼中原告明确主张与被告解除劳动合同关系。2020年4月29日，原告孟令坤作为申请人向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求百威河北分公司（被申请人）1、依法裁令被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金759272.15元;2、依法判决裁令被申请人向申请人支付未休的年休假补偿金17953.23元；3、依法裁令被申请人向申请人支付支付2020年1月份的交通费用1400元、招待补贴2000元，奖金4022.7元，合计7422.7元；4、依法裁令被申请人向申请人补交2020年2月至解除劳动合同之日的社会保险，并在十五日内为申请人办理档案和社会关系转移手续；5、依法裁令被申请人出具解除、终止劳动关系证明。该仲裁委员会于2020年6月30日裁决，一、被申请人在30日内支付申请人2020年年休假补偿金6740.10元。如未按本裁决确定的期限履行金钱给付义务，应按照法律规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、双方自2020年2月解除劳动合同；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 一审法院认为，关于原告诉请1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金759272.15元，因原告与被告确立的劳动合同合法有效。被告认定原告存在2019年流货行为，依据《员工手册》和《2018中国区流货管理规定》的规定给予原告解除劳动合同的处罚，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……被告未能举证证明其作出的解除劳动合同处罚履行了《员工手册》中纪律处分程序，亦未举证证明其履行了通知工会或相关部门的程序，故被告2020年1月28日作出的与原告解除劳动关系决定违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条的规定，被告违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的两倍，给付原告赔偿金。原告离职前12个月平均工资为15241.21元/月，未高于本市上年度职工月平均工资三倍，原告主张计算标准有误，本院对其主张部分予以支持。被告给付原告经济赔偿金数额为15241.21元/月×17.5×2=533442元。原告自2020年1月底后未到被告处工作，诉讼中原告明确主张与被告解除劳动合同关系，故原、被告劳动合同关系应自2020年2月1日予以解除。原告诉请2、依法判决被告向原告支付未休的年休假补偿金17953.23元，该项诉请庭审中双方均认可原告2019年3天福利（额外）带薪年假未休，2020年1月底后原告未到被告处上班，故2020年原告应享法定年休假为1天。关于福利（额外）带薪年假3天未休，因公司已经在休假政策中规定，离职员工应享有但未使用的不再予以补偿，原告对于该规章制度真实性未提出异议，该假期属于公司额外福利假期，用人单位可以通过规章制度形式予以规定，故原告该项主张不予支持；关于1天法定年休假属于法定，应当予以补偿，补偿金额15241.21元/月÷21.75天××1天=700.75元。原告诉请3、依法判决被告向原告支付2020年1月份的交通费用1400元、招待费用2000元，合计3400元；因原告未提供证据证明款项用途，无法认定开支是否属于应报销范畴，故该项诉请本院不予支持。原告诉请4、依法判决被告向原告支付失业保险金赔偿43680元，该项诉请未在仲裁申请中提出，未经仲裁事项本案不予涉及。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款；《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用》的解释第九十条之规定，判决如下：一、确认被告百威（中国）销售有限公司河北分公司于2020年1月28日作出的与原告孟令坤解除劳动关系决定违法；二、被告百威（中国）销售有限公司河北分公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告孟令坤违法解除劳动合同赔偿金人民币533442元；三、被告百威（中国）销售有限公司河北分公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告孟令坤2020年未休应休法定年休假工资补偿700.75元；四、原告孟令坤与被告百威（中国）销售有限公司河北分公司自2020年2月1日解除劳动合同关系。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告百威（中国）销售有限公司河北分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，依据孟令坤的工资清单显示，孟令坤离职前十二个月平均应发工资为18324.66元/月。二审查明的其他事实与一审一致。另查明，2019年唐山市职工月平均工资为6287.83元/月。 本院认为，本案争议焦点为：一、百威河北分公司是否应支付孟令坤违法解除劳动合同赔偿金；二、百威河北分公司是否应支付孟令坤2019年3天的未休年休假工资补偿；第三，孟令坤要求百威河北分公司支付2020年1月份的交通费和招待费是否应予支持。 关于焦点一，百威河北分公司认定孟令坤2019年存在流货行为，依据《员工手册》和《2018中国区流货管理规定》给予孟令坤解除劳动合同的处罚，但其未能举证证明履行了《员工手册》中规定的相应程序，且百威河北分公司作出解除劳动合同的处罚时并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定将理由通知工会，程序违法，故百威河北分公司应给付孟令坤违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金数额问题。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。经查，孟令坤离职前十二个月平均应发工资18324.66元/月，并未超过唐山市职工月平均工资的三倍，故百威河北分公司应给付孟令坤违法解除劳动合同赔偿金641363.1元（18324.66元×17.5×2）。一审判决计算的赔偿金数额有误，本院予以纠正。 关于焦点二，孟令坤通过公司系统提交休假申请，该系统中有百威中国休假政策，故孟令坤主张对休假制度不知情，本院不予采信。因百威中国休假政策中规定，只有员工享受完法定带薪年休假之后才可以享受额外带薪年休假，因此，孟令坤在2019年未休的3天年假应为额外带薪年休假。依据公司的休假政策，离职员工应享有但未使用的额外带薪年休假一律不予补偿，故孟令坤要求百威河北分公司支付2019年3天的未休年休假工资补偿，本院不予支持。 关于焦点三，孟令坤虽提交了交通费和餐饮费发票，但无证据证明款项的性质，无法认定开支是否属于应报销范畴，故一审法院未予支持孟令坤要求百威河北分公司支付2020年1月交通费和招待费的诉请并无不当。 综上所述，百威河北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。孟令坤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1749号民事判决第一、三、四项； 二、变更河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初1749号民事判决第二项为：被告百威（中国）销售有限公司河北分公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告孟令坤违法解除劳动合同赔偿金人民币641363.1元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由百威（中国）销售有限公司河北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 阳 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 刘昕宇