北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初50837号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园观清路**。法定代表人：邱华伟，总裁。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被告：天津太平洋制药有限公司，住所地天津市西青区经济开发小区。法定代表人：宋德成，董事长。委托诉讼代理人：张颖颢，天津耀达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何声远，天津耀达律师事务所实习律师。被告：北京世纪本草百旺大药房有限责任公司，住所地北京市海淀区圆明园西路**农大商场**。法定代表人：王丽宏，总经理。委托诉讼代理人：刘庆鑫，该公司员工。原告华润三九医药股份有限公司诉被告天津太平洋制药有限公司（以下简称太平洋制药厂）、北京世纪本草百旺大药房有限责任公司（以下简称百旺大药房）不正当竞争纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张华平，太平洋制药厂的委托诉讼代理人张颖颢、何声远，百旺大药房的委托诉讼代理人刘庆鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华润三九医药股份有限公司向本院提出诉讼请求：太平洋制药厂立即停止生产、销售仿冒原告“999皮炎平”复方醋酸地塞米松乳膏的包装、装潢的药品，销毁库存及召回产品；百旺大药房停止销售上述药品；二被告在《中国医药报》刊登声明消除影响，共同赔偿原告经济损失100万元及为制止侵权行为支付的合理开支5万元（含律师费3．5万元和差旅费1．5万元，均无票据）。事实和理由：原告前控股股东三九企业集团在1987年开发了“999皮炎平”复方地塞米松乳膏药品，并自面世之日起使用统一的包装装潢进行销售，逐渐成为三九企业集团的特有包装装潢。原告成立后负责该药的生产和销售，延续使用该包装，享有知名商品特有的包装装潢权，产品常年保持数亿元的销售额。百旺大药房销售太平洋制药厂生产、销售的“复方地塞米松乳膏”使用与原告产品近似的包装装潢，足以使消费者误认，造成市场混乱，使原告产品销售量减少，商品声誉下降，造成巨大经济损失。被告太平洋制药厂辩称：原告自身使用的包装装潢不断变化，其放弃了之前的包装，现在主张权利的装潢自2010年开始使用，不构成特有装潢。太平洋制药厂自2002年开始使用涉案包装，始终没有变化。2007年原告曾就相同商品起诉太平洋制药厂侵权，丰台法院判决认为不构成混淆，驳回了原告的诉请。之后原告又变更了设计，反而更靠近被告的包装装潢。如果原告按照之前的包装装潢主张权利，有在先判决不支持其诉请；如果以现在的包装装潢主张权利，被告使用在先，故原告的诉讼请求不能成立。百旺大药房辩称：我公司销售的太平洋制药厂的药品系通过正规渠道购进，均有备案资质，该产品是否侵权我药房并不知晓，也无从判断，不应承担侵权责任；且只进过一批，现已停止销售。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对案件的证据和事实，本院认定如下：原告提交广东省药品生产审批表、获奖证书、年报中的销售区域列表、销售合同、（2005）穗中法民三知初字第603号判决书、外观设计专利证书、药品广告审查表、广告合同及排期、市场推广费年报、获奖奖牌公证书、认定驰名商标和著名商标文件、购买涉案产品的（2019）京正阳内民证字第1798号公证书等证据，证实深圳南方制药厂（后变更为三九企业集团）于1987年取得广东省药品生产申请的审批，开始生产皮炎平软膏。原告（原三九医药股份有限公司）注册后承担了该产品的生产和销售。该药品取得国防科工委、国家科委等单位多种奖项，曾称皮炎平霜、999皮炎平软膏、复方地塞米松乳膏，销售区域广泛，是原告的核心产品，原告一直持续投入巨额资金进行广告宣传和推广，999产品获得业内和消费者认可，多次获得荣誉证书，多次获得驰名商标和广东省著名商标认定，具有较高知名度。2006年广州中级人民法院曾判决认定他人对其999皮炎平产品特有装潢构成侵权。2009年9月，999皮炎平乳膏20克装的包装盒取得第1017477号外观设计专利证书,2014年9月再次取得第2953391号外观设计专利证书，前者“999皮炎平”字样在左上角红色位置，后者在中间白色位置的右下角增加了较大的“999”字样。原告提交多张图片，证实其产品包装在2002-2004年、2004-2005年、2005年和2010年后一直有部分变化，但核心构图没有变化，保持其主要特征为长方纸盒，盒子正面左右两侧为红色或红色中含有小面积黄色渐进色色块，中部为白色右倾平行四边形，与两侧红色部分相接的部分呈向右侧倾斜的阶梯状灰色斜纹，左中右色块大小和比例在不同时期有较大变化；2010年后右侧红白交错位置部分增加了卡通小人。原告产品未在纸盒正面标注厂名，在明显位置标注了“999”“999皮炎平”。2019年4月10日，原告申请公证，在百旺大药房购买了2支太平洋制药厂生产的复方醋酸地塞米松乳膏，每支价格为6．5元，共计13元。该产品包装亦为长方形纸盒，左右色块为红色，大小相同，中间为白色平行四边形，与两侧红色部分的交界处呈向右侧倾斜的阶梯状灰色斜纹；中间白色部分面积较大，横向大字书写药名，下方用较大字体标注“天津太平洋制药有限公司”。针对上述证据，太平洋制药厂认为其他案件的判决书及999商标获得的荣誉及知名度与本案无关，第一份外观设计专利证书已过期，第二份与现在的包装相近，但时间远远晚于被告包装的使用时间，而原告的包装装潢一直在变化。其提交了此前案件诉讼中原告产品1993年、2001年、2004年和2005年的包装彩图，证实变化明显，左右红色色块从左大右小变为左小右大，中间白色色块变大。其提交自身产品与原告2004年和2005年产品包装的对比图，被告产品左右红色色块大小基本相同，中间浅色色块占比较大；原告产品均为红色色块左右不对称，中间浅色色块明显小于被告中间色块所占比例，且有明显的“999”“999皮炎平”字样，且覆盖有螺旋状图案。原告表示上述对比图中有1993年南方制药厂生产的最早的产品，后期变化一直未改变其左右为红色色块，中间为向右倾斜的平行四边形浅色图形，间隔为阶梯状灰色斜纹的特征，被告产品亦有上述特征，只是位置和大小比例有所区别。被告产品于2002年生产最初设计即模仿原告产品，借鉴了原告的设计方案，设计风格与构成元素一致，不同的仅是产品名称和药品批号。太平洋制药厂表示，原告的包装装潢多年来存在明显变化，最初药品名称为“999皮炎平”软膏，2005年后使用药品学名“复方地塞米松乳膏”，但均在明显位置标注“999”“999皮炎平”字样；而被告包装自2002年至今没有变化，并一直在正面明显位置标注了厂名，明显区别于原告产品。原告提交了其现在的产品包装与公证时购买的被告产品实物，并对比说明相同点为以红色为底色，分布在白色平行四边形两边，分界为阶梯状灰色条纹；在白色部分标注产品名称。其认为二者的构成元素、风格和布局高度近似，混淆误导消费者。太平洋制药厂认为原告此次提交的包装盒按照原告自认开始使用时间为2010年，与此前产品存在明显区别，且一直在变动；被告产品包装自2002年开始使用，从未改变。二者的区别包括：包装盒大小不同，原告的大于被告，差距明显，价格亦存在差距；原告产品左上角有明显“999皮炎平”字样，下方有明显的“999制药”商标，右侧有卡通小人冲出红色区域进入白色区域。原告使用的颜色更接近橙红色，被告产品为正红接近深红，二者差距明显；原告包装上覆盖了明显的螺旋镭射防伪标识，左下角有蓝色的三九标识，纸质反光明显，且有盲文凸点。被告提交的证据包括药品注册证，公证书、丰台法院（2007）丰民初字第17186号民事判决书及该案中原告提交的图片对比证据，证实被告产品自2002年开始生产并投入市场，包装一直没有变化。2007年原告在丰台法院针对被告同一产品提起案由为仿冒知名商品特有包装装潢纠纷案，证据中原告的左右红色色块与中间的白色平行四边形色块的比例和左右大小位置与现在不同，当时左右红色比例大约为7:3，而被控侵权的被告包装装潢未变化，左右红色色块基本对称。被告提出本案诉讼原告提交包装的红色色块比例从两侧明显不同改变为左右两边基本一致，反而靠近了被告的设计。原告表示其产品包装装潢虽一直有调整，但基本布局和颜色保持一贯风格，普通消费者感受不到变动。丰台法院的判决认定原被告产品存在的差异点包括大小不同；原告产品背景颜色为红色中带黄色的渐变色，被告产品为深红色；原告装潢中白色四边形位于偏左位置，占比较小，被告则位于正中央，占比较大；原告装潢面有明显镭射防伪涡旋底膜和“999”注册商标标志，被告为单一纸盒滑面；原告产品用红色大字突出标明“999皮炎平”，被告产品仅有药品通用名称，标明企业名称和“帆船”注册商标，双方产品在外形尺寸、背景颜色图案、注册商标、企业名称、防伪标识等均存在较大差异，从整体印象上不会导致一般购买者对两种药品的生产来源产生混淆，未侵犯原告权利。该案原告未上诉。原告认可上述证据，但认为丰台法院的判决存在问题。百旺大药房提交进货凭证，证实其通过合法渠道购进。原告认可上述证据，表示因药房已经停止销售，其放弃对药房的其他诉讼请求。以上事实，还有本院的庭审笔录在案佐证。本院认为，2007年，原告曾在丰台法院起诉太平洋制药厂，认为其涉案药品的包装装潢与原告产品近似，构成混淆。该案判决认定原告的涉案产品为知名产品，并构成特有的包装装潢，但被告产品不构成混淆，驳回了原告的诉讼请求。本案中，原告提交了此前其产品的图片，在本案中增加其在2009年和2014年取得的外观设计专利证书，并提交了生产日期为2019年产品（2010年开始使用该包装）与购买的被告产品进行对比，认为被告产品自2002年开始生产销售至今，一直与原告产品混淆，构成侵权。从双方提交的证据可以看出，原告产品两侧红色色块的左右比例以及与中间浅色色块的占比大小多年来一直发生变化，后期增加了卡通小人，但包装装潢的基本布局和色彩相对固定；被告产品自始至终维持原状，本案中原告购买的被告产品与丰台法院案件中的被告产品包装装潢相同。原告提交其自身用于对比的最新的产品两侧红色色块大小基本相同，反而与之前自身的产品存在差异，靠近了被告产品。对此本院认为，虽然被告产品的基本构图和色彩在最初生产时与原告产品有一定近似之处，但经过2007年丰台法院的诉讼，已有生效判决确认被告产品不构成对原告产品的侵权，而原告在本案中提交的自身产品的基本结构并未改变，增加的新内容如卡通小人等，加大了与被告产品的区别，而其提交的被告产品与丰台案件相同，被告并未变更设计及使用原告新增加的装潢内容，故本案中被告产品是否构成侵权的判断基础并未超出丰台法院案件的审理范围。原告取得外观设计专利的时间在丰台判决之后，晚于太平洋制药厂使用该包装的时间，并不影响该厂持续使用其自2002年开始使用的包装装潢。此外，涉案产品为容量20克的小支包装，药品学名较长，均占据了双方白色中间部分的主要位置。从原告提交的证据可以看出，“999”“999皮炎平”是原告及三九集团特有且最具影响力的品牌和标识，多次获奖，原告产品始终在最明显的位置标注了上述内容，而被告产品从未使用上述字样，始终在包装正面下方使用较大字体标注了厂名，已对区分双方产品，防止消费者混淆和误认给予了足够的注意和避让。因此，本院认为原告并未提出有效证据证实太平洋制药厂的使用行为超出了生效判决的范围，被告产品未构成对原告产品权利的侵害，对于原告基于太平洋制药厂行为构成侵权提出的全部诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告华润三九医药股份有限公司天津太平洋制药有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14250元，由原告华润三九医药股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王宏丞人民陪审员  袁 卫人民陪审员  梁铭全二〇二〇年十二月二十九日书 记 员  武 晴