安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3063号 上诉人（原审原告）：芜湖宜居投资（集团）有限公司，住所地安徽省芜湖市瑞祥路88号皖江财富广场A1楼8-9层。 法定代表人：沈世跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈向华，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈文仪，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽拓佳投资集团有限公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路200号置地广场栢悦中心办2303。 法定代表人：黄昕珩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪松，安徽天禾律师事务所实习律师。 上诉人芜湖宜居投资（集团）有限公司（以下简称宜居公司）、安徽拓佳投资集团有限公司（以下简称拓佳公司）因合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜居公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持宜居公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决关于委托运营期的起算点认定错误。消防单项验收合格和工程竣工验收手续的迟延并未妨碍拓佳公司对案涉商业综合体的实际占有、使用和收益。即使以竣工验收日期为起算点，一审判决将竣工验收备案日期认定为竣工验收日期也属于事实认定错误。工程竣工验收是指建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位等五方责任主体所组织的验收工作，宜居公司提供的《工程竣工验收报告》，证明案涉工程项目已于2016年9月完成了工程竣工验收，而竣工验收备案表所载明的日期（2018年1月9日）并不准确，不能作为证明竣工日期的依据，更不能作为证明委托运营期起点的依据。二、即使竣工验收迟延，一审判决将案涉综合体六幢大楼的委托运营期起点统一认定为2017年4月11日与合同约定不符，因各楼栋消防验收时间不同，应该分楼栋计算委托运营期起点。三、一审判决将违约金标准从约定的每日千分之三降为按照全国银行间贷款市场报价利率（LPR）标准计算，对宜居公司显示公平。 拓佳公司辩称，宜居公司并未按照双方的协议约定如期办理消防验收以及竣工验收手续。在本案的审理过程中，最高人民法院已经针对相关违约金适用标准进行了调整，故一审法院适用该规定，并不违法。 拓佳公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回宜居公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院查明香城湾项目未能按照协议约定，在指定期限内获得消防安全检查合格证和取得竣工验收，关于此部分事实认定清楚。二、一审法院将委托运营期定于2017年4月11日，缺乏事实根据，应当将运营期的起始点定为2018年1月9日竣工验收后，更符合双方委托租赁合同关系的本质。三、在案件审理中因发生合同解除、项目被清场移交宜居公司的新情况，二审法院应当基于新的案件事实作出重新认定。四、一审法院查明的实际交付面积与协议约定面积存在差异，宜居公司少交付面积为1712.19平方米，另有567.65平方米被宜居公司自行占用改为售楼部，上述合计2279.84平方米房屋面积未实际交付拓佳公司，占约定面积的2.94%，应当依法扣除面积不足部分的租赁费用205800元／年。五、因2020年爆发新冠××疫情的不可抗力事件，拓佳公司已响应政府号召给予小商户租赁费用减免，恳请二审法院依法给予拓佳公司相应的减免。 宜居公司辩称，一、拓佳公司自2016年初就已经接收了案涉物业并已对外招商经营，收取了租金收益。考虑到消防验收迟延的事实，宜居公司在一审期间变更了诉讼请求，只主张了保底运营收入700万元。二、宜居公司确实于2020年3月27日依法解除了与拓佳公司所签订的委托运营协议，但是拓佳公司至今没有办理移交手续，就合同解除之后的相关运营费用等，双方将另行协商或者诉讼解决。三、宜居公司只主张了合同约定的保底收入每年700万元，如果按照楼栋的实际面积计算，运营费用是超过700万元的。拓佳公司所主张的面积差异，只有在计算超出保底运营收入这个部分才有实际意义。四、拓佳公司迟延支付委托运营费用，不符合以新冠××疫情影响主张租金免除的条件。 宜居公司向一审法院起诉请求：判令拓佳公司支付宜居公司第三个运营年度运营分成700万元及自当年度的最后一日的次日起按照每日0.3%的标准计算至实际支付之日止的逾期付款违约金。 一审法院认定事实：2015年11月23日，宜居公司与拓佳公司签订《城北商业广场项目委托运营协议》（香城湾商业综合体）。该协议约定由宜居公司将宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼（地上建筑总面积为77369.57平米，其中S1#建筑面积额19043.96平方米，S2#、S3#建筑面积21254.89平方米，S4#建筑面积6888.9平方米、S5#建筑面积14285.45平方米、S6#建筑面积15896.37平方米，所有具体面积均以产权测绘处认定为准）委托于拓佳公司进行商业运营，委托运营期为20年，自起至2035年12月31日止，合同约定拓佳公司须在六个功能综合体内，引进商业经营店入驻。若宜居公司未能在2016年5月31日前取得原施工工程内容的消防单项验收合格证及2016年9月30日前取得移交标的原施工工程竣工验收手续的，该两个验收事项中其中任一节点，每延迟一天，则本协议委托运营起止期限相应顺延一日。若委托运营标的实际建筑面积与本协议列示的建筑面积有差异的，则签订本协议后按照产权测绘面积计算单价，多退少补，退还的委托运营期分成不计息。合同还约定受委托运营标的在协议委托运营期内的日常维护、维修、消防、水泵、电梯、公共照明、公共能耗等均由拓佳公司方负责并承担其相应费用，但在工程质保期内所涉的消防、水泵、电梯、公共设施设备非拓佳公司方原因造成的损坏由宜居公司支付相关费用。运营期间，拓佳公司应向宜居公司支付运营收入分成，运营收入包括但不限于税前租金收入及扣点收入等；以每5年为一个委托运营期分成档期，共计四个委托运营期分成档期；保底收入系双方协商认定后，每个档期内拓佳公司应向宜居公司支付的最低运营分成标准；档期保底收入计算方式为：四档期平均单价（第一档期为10元每平米每月、第二档期为15元每平米每月、第三档期为20元每平米每月、第四档期为25元每平米每月）×12个月×5年×地上建筑面积×80%运营率。协议又进一步具体约定，其中第一个档期内委托运营分成为：宜居公司收取税前运营收入的30%，且保证前两年免收，具体为：自第三年起税前收入需支付700万元，第四年需支付700万元，第五年需支付828万元+超出保底运营收入部分，每年的保底收入在当年结束前一个月内支付给宜居公司，超出保底运营收入部分在第二档期开始的第一个月内结算并支付给宜居公司。拓佳公司收取扣除宜居公司税前收入后的剩余运营收入。委托运营期收入分成支付方式：年度结算，合作期内，在每个年度结束前一个月内支付给宜居公司指定账户。且每个档期内，宜居公司税前收入不足每个档期保底税前收入时，拓佳公司需于每个档期结束前的一个月内补足宜居公司税前收入部分。上述各委托运营期分成支付节点，拓佳公司每逾期一日，则按同期应支付委托运营期分成金额的千分之三向宜居公司支付违约金。拓佳公司逾期支付委托运营期分成、水、电等应交纳费用超过一个月的，宜居公司有权解除该委托协议，且违反协议一方，应按本协议约定的履约保证金（100万元）标准向未违反协议的一方支付违约金。该协议签订后，宜居公司将上述资产交付拓佳公司运营。但拓佳公司至今未向宜居公司支付委托运营分成，宜居公司多次催要未果。 另查明，双方协议签订后，拓佳公司陆续将案涉宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼部分对外出租，引入了合同约定的经营业态，相关经营方已实际投入经营。 还查明，不动产登记部门备案的竣工验收备案表上载明宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼的竣工验收日期为2018年1月9日；宜居香城湾商业综合体Sl#楼的消防验收时间为2017年5月16日，S2、S3、S5、S6#楼的消防验收时间为2016年9月28日，S4#楼的消防验收备案时间为2016年7月1日。Sl#-S6#楼测绘建筑面积分别为17495平方米、5168.34平方米、17631.8平方米、5852.9平方米、12624.24平方米、16885.1平方米。 一审法院认为，宜居公司与拓佳公司签订的《城北商业广场项目委托运营协议》（香城湾商业综合体）系双方真实的意思表示，内容不违反法律的相关规定，应为有效合同，双方均应恪守。拓佳公司应当依约向宜居公司支付委托运营分成。本案主要争议焦点在于委托运营期的起点日的确定及根据确定的委托运营期的起点日拓佳公司是否应当支付第三年委托运营分成。本案中，结合全案证据及庭审查明的事实，拓佳公司在合同签订后已将案涉宜居香城湾商业综合体Sl#-S6#楼部分对外实际投入运营，出租并收取租金；根据案涉合同第三条关于委托运营期的约定，委托运营期为20年，自2016年1月1日起至2035年12月31日止，若宜居公司未能在2016年5月31日前取得原施工工程内容的消防单项验收合格证及2016年9月30日前取得移交标的的原施工工程竣工验收手续的，该两个验收事项中其中任一节点，每延迟一天，则委托运营期起止期限相应顺延一日；结合庭审调查的案涉楼栋的工程竣工验收时间及消防验收时间，委托运营期应当自2017年4月11日开始计算。关于第三年的运营分成的支付，每年的保底收入依约在当年结束前一个月内支付给宜居公司，第三年的委托运营期应当为2019年4月11日至2020年4月10日，现已届满，拓佳公司未依约在2020年4月10日前付款已构成违约；虽然宜居公司根据案涉楼栋的消防验收时间计算委托运营期的起始日不符合合同约定，但法院在查明施工工程竣工验收时间及消防验收时间后，对委托运营的起始日予以调整，并对宜居公司主张的第三年度运营分成予以支持。拓佳公司关于第三年运营分成需要核减的辩解，第三年委托运营分成为固定数额，且根据不动产登记部门的测绘面积及案涉合同约定的保底收入计算方式计算得出的金额也不低于700万元，故对拓佳公司上述辩解难以采纳。关于拓佳公司主张根据政府文件精神，涉疫情期间应当给予租金减免的意见，应当由双方根据相关文件，并在符合规定的情形下，另行协商处理。关于违约金的主张，经审查认为合同约定的违约金标准过高，应予调整，酌定按中国人民银行同期贷款基准利率标准予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、拓佳公司于判决生效之日起十日内向宜居公司支付第三年度委托运营分成700万元及逾期付款违约金（以700万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年4月11日起计算至实际给付之日止）；二、驳回宜居公司的其他诉讼请求。案件受理费74030元，由宜居公司负担4030元，拓佳公司负担70000元。 二审期间，拓佳公司向本院提交如下证据：一、《终止北城商业广场项目委托运营协议通知》、《通知》、照片，证明2020年3月29日，宜居公司单方面解除《城北商业广场项目委托运营协议》并接管了案涉物业；二、芜湖市中级人民法院（2020）皖02刑终1号刑事判决书，证明案涉商业综合体至该刑事判决宣判时仍未竣工；三、芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初8420号民事判决，证明芜湖市相关判例已经证实可以因新冠××疫情影响主张租金的减免。宜居公司质证认为：证据一并不能证实宜居公司强制接收了案涉商业综合体，双方并没有办理交接手续。对证据二的真实性无异议，但不能证实案涉物业的具体验收时间。对证据三的真实性无异议，但本案不适用因新冠××疫情影响减免租金的情形。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为如何确定案涉合同约定的委托运营起始时间。根据双方的合同约定，如宜居公司在2016年5月31日前取得案涉商业综合体施工工程内容的消防单项验收合格证，并在2016年9月30日前取得竣工验收手续的，则委托运营的起始时间为2016年1月1日。上述两项验收事项任一事项出现延迟的，则委托运营起始时间（2016年1月1日）相应予以顺延。换言之，宜居公司在合同约定的时间内取得前述两项验收条件的，则以2016年1月1日作为委托运营的起始时间。任一项验收未在合同约定时间内取得的，则以2016年1月1日为起算点向后顺延。由此可见，如存在宜居公司不能按合同约定时间取得相应验收合格手续的情况下，相应予以顺延的起算点也应为2016年1月1日，何况拓佳公司在2016年1月初已经实际入驻，不论是从双方的合同约定还是考虑实际入驻时间，以2016年1月1日作为起算时间均符合合同约定和法律规定。案涉商业综合体于2017年5月16日完成最后一栋楼的消防验收，与约定的2016年5月31日前取得消防验收手续相比，迟延了350日。案涉商业综合体于2018年1月9日完成竣工验收备案，与约定的2016年9月30日前取得竣工验收手续相比，迟延了466日,但在此日之前早已取得消防合格验收。因此，一审法院以2016年1月1日为起算点，顺延466日，确定双方的委托运营时间起始时间为2017年4月11日，并无不当，本院予以确认。宜居公司根据双方的合同约定，要求拓佳公司支付第三个运营年度（以2017年4月11日为委托运营时间的起始时间，第三个运营年度时间为2019年4月11日至2020年4月10日）的应付费用700万元，符合双方的合同约定，本院予以支持。但拓佳公司提出其因受新冠××疫情影响，要求减免相应的费用，其请求符合相关法律规定及芜湖市有关政策规定，本院综合考虑疫情爆发时间、拓佳公司经营受影响程度等因素，酌情扣减拓佳公司在第三个运营年度内自2020年1月23日至2020年4月10日期间的相关运营费用150万元，拓佳公司则实际应支付550万元。宜居公司要求按日千分之三的标准计算逾期付款违约金，明显过高，一审法院予以调整，于法有据，本院予以维持。 综上所述，拓佳公司的上诉请求部分成立，应予支持。宜居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初271号民事判决第二项； 二、变更安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初271号民事判决第一项为“被告安徽拓佳投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告芜湖宜居投资（集团）有限公司支付第三年度委托运营分成550万元及逾期付款违约金（以550万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年4月11日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回上诉人安徽拓佳投资集团有限公司的其他上诉请求； 四、驳回上诉人芜湖宜居投资（集团）有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74030元，由安徽拓佳投资集团有限公司负担58000元，芜湖宜居投资（集团）有限公司负担16030元；二审案件受理费74030元，由安徽拓佳投资集团有限公司负担58000元，芜湖宜居投资（集团）有限公司负担16030元。 本判决为终审判决。 审判长 文 勇 审判员 蔡 俊 审判员 徐红梅 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理王文成 书记员裴丽平 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；