贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3224号 上诉人（原审被告）：周庆，男，1986年7月7日生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。 委托诉讼代理人：聂华文，贵州子为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余加桥，男，1983年10月21日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。 被上诉人（原审被告）：贵州建工名辉劳务工程有限公司，住所地贵州省都匀市新华路**兴荣大厦****附**。 法定代表人：杨明华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：西安金路交通工程科技发展有限责任公司，住所地，住所地西安市高新区锦业路******iv> 法定代表人：杨晓东，该公司总经理。 上诉人周庆因与被上诉人余加桥、贵州建工名辉劳务工程有限公司（贵州名辉公司）、西安金路交通工程科技发展有限责任公司（以下简称西安金路科技公司）劳务合同纠纷一案，余加桥不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院以原审判决认定基本事实不清，作出（2019）黔27民终2573号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。福泉市人民法院重审作出（2020）黔2702民初328号民事判决后，周庆不服，向本院提出上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 周庆上诉请求：1、依法撤销福泉市人民法院（2020）黔2702民初328号民事判决；2、依法驳回被上诉人余加桥一审诉讼请求；三、本案的一、二审案件受理费由余加桥负担。事实与理由：一、一审法院认定案由错误。本案不是劳务合同纠纷，是典型的建设工程施工合同纠纷。西安金路科技公司将工程整体的施工发包给上诉人周庆，西安金路公司仅提供主材护栏波形板和立柱，其余辅材、施工、机械等由周庆负责，周庆借用贵州名辉公司的名义与西安金路公司签订承包合同，合同签订后周庆并未施工，而是将工程又转包给余加桥，转包合同签订后，余加桥作为实际施工人自行组织人员、机械、材料等，对部分工程进行了施工。所谓的劳务分包是仅提供施工工人的劳务，不提供材料、机械、运输等。基于上述事实，周庆借用贵州名辉公司名义与西安金路公司签订合同后，又再将工程转包给余加桥施工，属建设工程施工合同纠纷。贵州名辉公司仅是周庆借用的无施工资质主体，根本就不能承包建设工程。二、对于余加桥诉请支付的劳务费问题。由于本合同无效，实际上是工程款，该工程款应当在达到付款条件时，由西安金路公司、贵州名辉公司、周庆承担连带责任。（一）西安金路公司以17万元/公里的价款将波形护栏发包给周庆，从发包的形式、施工内容、工程款的结算方式看，周庆与西安金路公司形成建设工程施工合同纠纷中没有资质的实际施工人关系。（二）贵州名辉公司并不具有施工承包资质，而且从合同发包的内容、范围和周庆挂靠的形式看，贵州名辉公司也是不具备施工承包资质，贵州名辉公司的经营范围和资质仅限于合法范畴的具体建筑劳务。（三）周庆系将西安金路公司发包的工程整体转包给不具备施工资质的自然人余加桥。周庆和余加桥都系没有资质的自然人体，贵州名辉公司的资质和经营范围不能承包施工，按照相关法律规定，余加桥主张的工程款应当由西安金路公司、贵州名辉公司、周庆共同承担连带责任。三、余加桥要求支付的工程款未到达法定和约定付款条件，尚不应当判决向其支付工程款。（一）西安金路公司、贵州名辉公司、周庆、余加桥之间由于存在无资质转包、挂靠、违法分包等，所有的合同都应当认定为无效合同。（二）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，才应当支付工程款，工程尚未验收，未到达付款条件。（三）余加桥与西安金路公司、贵州名辉公司、周庆之间从未形成工程量和工程款的结算。四、原审判决认定的事实错误。（一）一审认定余加桥主张施工支付的工人工资、管理费用等损失92759元，经周庆确认为9万余元的损失错误。周庆从未以任何形式认定确认过损失，也没有到庭参与庭审，因此一审认定事实错误。（二）余加桥停工期间的损失是可控的，其没有提供相关依据予以支持，一审认定其停工损失为4万元不当。原审庭审中，余加桥仅提供书面计算单据，未经周庆认可，没有其他依据予以印证，余加桥作为实际施工人举证不能，没有损失。（三）周庆与余加桥之间的合同约定承包方式为：包工、包水泥、包沙子、包钢筋、包模板、包短途运输费，承包单价为3.5万元/公里。从上述承包内容和承担单价来看，余加桥不是简单的承包劳务，而是承包除主材波形板和立柱之外的所有施工内容和环节，应当认定余加桥为没有资质的实际施工人。五、一审未查明事实。（一）周庆与西安金路公司签订合同后，向西安金路公司交纳8万元保证金，二审中各方当事人完全可以到案参加调解，由西安金路公司将保证金优先用于支付余加桥的工程款。（二）余加桥在施工中用到大型挖掘机、切割机等施工机械，已经超越劳务分包的范围。（三）余加桥在原审中明确表示不对工程量进行鉴定、不对工程价款进行评估，但判决书未予以载明。综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷，鉴于余加桥未能提供证据证明其施工的工程量对应的工程价款，应当驳回其主张工程款的诉讼请求。另由于合同无效，余加桥则不能按照合同主张违约责任。因此，请求二审依法撤销一审判决，驳回余加桥的一审诉讼请求。 余加桥、贵州金辉公司、西安路桥科技公司二审未作答辩。 原审原告余加桥向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2018年7月9日签订的《劳务协议》；2、判令被告支付原告劳务费92759元，赔偿损失83400元，合计176159元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告周庆挂靠被告贵州名辉公司，该公司收取被告周庆管理费，以被告名义对外承揽工程施工，对内由周庆自负盈亏。 2018年5月17日，被告西安金路公司与被告贵州名辉公司签订施工协议，约定将道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏建设项目的波形护栏的安装以每公里17万元的价格，以包工包料交由被告贵州名辉公司负责施工。同日，被告贵州名辉公司书面授权委托周庆为其公司代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏建设项目标段，签订合同和处理相关事宜，其法律后果由被告公司承担。2018年7月9日，被告代理人周庆以被告公司名义与原告签订了劳务协议，协议约定，被告将道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏建设项目承包给原告施工；承包方式为：包工、包水泥、包沙子、包钢筋、包模板、包短途运输费用；承包单价：原告承包的波形护栏包工保质量报进度、包验收合格，承包单价为3.5万元/公里（260根柱子为1公里），按实际完成量计算。付款方式为：原告每完成3公里，被告支付原告工程款5万元，竣工后支付工程款70％，剩余尾款经业主及被告验收合格后30日内支付该原告。此外，协议还就工程质量及工期要求，违约责任及双方相关权利、义务等作了约定。2018年7月12日，原告与案外人王老春达成施工协议，约定以原告提供切割机和燃油方式，王老春负责拉水和小型工具切割50×50×50公分的孔桩，每个孔桩单价10元。2020年7月16日，原告又与案外人吴秀林签订施工协议，约定原告提供挖机和燃油，吴秀林负责清理孔桩，每个孔桩单价10元。2018年11月初，原告进场施工。2018年12月4日，被告西安金路公司向被告贵州名辉公司发出催工程进度通知，告知其签约后没有工程进度，要求三日内恢复施工，逾期按违约处理。期间，因被告周庆资金不足无法提供护栏，造成原告无法继续施工。12月21日，原告与被告周庆电话协商达成停止施工，结算费用的约定。2018年12月29日，原告与被告周庆微信聊天记录显示，原告施工期间发生的费用工人工资、管理费、油钱和其他开支9万余元，请求被告周庆支付。被告周庆回复原告同意用其交纳的保证金8万元支付，差额部分由其补上。 2020年4月22日，经福泉市公证处公证，原告余加桥在该路段施工现场已经切割并开挖清理完毕的孔桩为1413个，已切割未开挖的孔桩为336个。 一审法院认为，本案系建筑工程施工合同劳务分包引发的纠纷。被告周庆违法挂靠有建筑业劳务分包资质的被告贵州名辉公司承揽涉案道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏安装工程，并在违法分包给本案原告负责提供劳务，违反国家建设工程强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”原告与被告签订的施工协议无效，故原告主张解除涉案协议的诉请，于法无据，不予支持。因涉案护栏安装工程未施工完毕，更无法竣工并验收合格，原告所做工程无法参照合同约定计算工程价款，但其施工支付的工人工资、管理费用等损失，原告主张为92759元，经被告周庆确认为9万余元的损失，予以确认；原告另有停工期间的挖机、切割机、人工工资损失为83400元，未经被告方确认，也未提供证据证明，但由于其停工期间系被告周庆无法提供护栏安装造成，实际存在相应的机械和人工窝工损失，根据原告实际施工所需挖机、切割机和管理人员状况，酌情确认为4万元，故原告的全部损失为132759元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案系不具有建设施工资质的被告周庆挂靠借用有资质的被告贵州名辉公司承揽建设劳务分包工程，又在分包给没有劳务分包资质的原告施工，原、被告合同无效的原因，被告周庆的过错大于原告，根据案件事实，确定被告周庆承担70%的民事责任，剩余30%的民事责任原告自行负担。因此，原告主张被告支付价款并赔偿费用合计176159元的诉请，仅支持其合理部分。由于被告周庆违法挂靠有建筑业劳务分包资质的被告贵州名辉公司承揽涉案工程，造成本案原告损失，被告贵州名辉公司作为挂靠公司，对被告周庆的行为依法承担连带赔偿责任。在其承担责任后，依法可向周庆追偿。被告贵州名辉公司辩称不承担责任的意见，于法无据，不予采纳。被告周庆、西安金路公司未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周庆、贵州建工名辉劳务工程有限公司在本判决生效后一个月内连带赔偿原告余加桥经济损失九万二千九百三十一元三角（￥92931.30）；二、驳回原告余加桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3824元，由原告余加桥负担1147元，被告周庆、贵州建工名辉劳务工程有限公司共同负担2677元。 二审期间，各方当事人未提供有新的证据。 经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：1、一审认定本案为劳务合同纠纷是否适当；2、余加桥诉请支付工人工资、管理费等损失92759元应否支持；3、西安金路公司应否与周庆、贵州名辉公司承担连带责任；4、一审计算余加桥停工损失40000元是否适当。 本院认为，一审认定没有资质的周庆挂靠有建筑业劳务分包资质的贵州名辉公司与西安金路公司签订施工协议承建西安金路公司发包的涉案道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏安装工程，并违法分包给余加桥负责劳务施工，违反国家建设工程强制性规定，所签订合同的无效，各方无异议，本院予以确认。 第一个争议焦点，即一审认定本案为劳务合同纠纷是否适当。没有施工资质的周庆挂靠有建筑业劳务分包资质的贵州名辉公司承建西安金路公司发包的涉案道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏安装工程，并违法分包给本案余加桥负责负责劳务施工完成，对此一审定性为劳务合同纠纷并无不当，本院予以确认，故周庆提出应定性为建设工程施工合同纠纷的理由不成立，本院不予支持。 第二个争议焦点，即余加桥诉请支付工人工资、管理费等损失92759元是否支持。因涉案护栏安装工程未施工完毕，无法竣工并验收合格，余加桥所施工的工程无法参照合同约定计算工程价款，但其施工支付的工人工资、管理费用等损失，余加桥通过与周庆微信报送的损失为92759元，周庆回复同意用其交纳的8万元保证金支付，不足再补上，说明周庆认可余加桥施工支付工人工资、管理费损失数额，周庆应当支付给余加桥，故周庆提出不具备支付余加桥劳务款的理由不成立，本院不予支持。 第三个争议焦点，即西安金路公司应否与周庆、名辉公司承担连带责任。没有施工资质的周庆挂靠贵州名辉公司与西安金路公司签订施工协议，承建西安金路公司转包的道坪至苹果撤并迠制村通公路防护栏建设项目。周庆又将工程违法分包给余加桥施工。周庆主张西安金路公司应与其及贵州名辉公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。 第四个争议焦点，即一审认定停工损失40000元是否适当。对于余加桥诉请的停工期间的挖机、切割机、人工工资损失为83400元，周庆及贵州名辉公司对此否认，余加桥也未提供证据证实，但从本案事实来看，周庆无法提供护栏安装造成停工，实际存在相应的机械和人工窝工损失，对此一审根据余加桥实际施工所需挖机、切割机和管理人员状况，认定余加桥损失4万元，余加桥的全部损失为132759元，并根据余加桥及周庆过错责任大小，认定周庆承担70%的民事责任，即承担92931.30元，剩余30%的责任由余加桥自行负担并无不当，本院予以确认，故周庆提出的该项理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人周庆的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2123元，由上诉人周庆承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  石明锋 审判员  莫玉魁 二〇二〇年十二月十四日 书记员  周玥桐