贵州省兴仁市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2322民初5173号原告：兴仁市金凤凰融资担保有限公司，统一社会信用代码：91522322072016263A，住所地：贵州省兴仁市工业园区瓦窑寨标准厂房A栋8楼。法定代表人：王佳，系公司董事长。委托诉讼代理人：周红、靳若兰（实习），贵州天生律师事务所律师。被告：兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司，统一社会信用代码：91522322580674369G，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市兴仁大道。法定代表人：陈秋林，系公司执行董事。被告：陈秋林，男，住贵州省兴义市。被告：杨静，女，住贵州省兴义市。被告：肖进胜，男，住贵州省兴义市。被告：姚强，男，住贵州省兴义市。被告：肖敏，女，住贵州省兴义市。被告：兰萌，男，住贵州省兴义市。被告：王周值，男，住贵州省兴义市。被告：贺伟，男，住贵州省兴义市。被告：何玉，女，住贵州省兴义市。十被告共同委托诉讼代理人：黄焰，贵州天翊律师事务所律师。被告：梁武，男，住贵州省兴义市。原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司（以下简称“金凤凰公司”）与被告兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司（以下简称“众兴公司”）、陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉追偿权纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金凤凰公司的委托诉讼代理人周红、被告众兴公司、陈秋林、杨静、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉的共同委托诉讼代理人黄焰到庭参加诉讼，被告梁武经本院依法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金凤凰公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告众兴公司偿还原告金凤凰公司代偿的借款本金8700000元、利息774599.25元、罚息1226455.35元、复利115607.13元，合计10816661.73元；并从2018年12月22日起以利息511199.44元为基数按年利率17.03016%计付违约金至清偿完毕之日止；从2020年1月20日起以10305462.29元为基数按年利率17.03016%计付违约金至清偿完毕之日止；2.判决被告众兴公司支付原告金凤凰公司担保费174000元，并从2018年3月29日起以174000元为基数按日万分之五支付违约金直至清偿完毕之日止；3.判决被告众兴公司支付原告金凤凰公司实现债权所产生的律师费67200元；4.判决被告陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉对上述债务承担连带清偿责任；5.判决原告金凤凰公司对被告众兴公司名下的仁国用（2013）第05682号抵押土地的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；6.案件受理费由十一被告承担。事实及理由：2018年3月19日，被告众兴公司请原告金凤凰公司为其向兴仁农村商业银行贷款870万元提供担保，并以其名下仁国用（2013）第XX号土地为原告金凤凰公司提供反担保，被告陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉对上述债务承担无限连带清偿责任。2018年3月26日，原告金凤凰公司与被告众兴公司签订了《委托担保合同》、《保证合同》，合同约定被告众兴公司对原告金凤凰公司担保的870万元债权提供反担保，原告金凤凰履行担保义务代为清偿债务后，有权向被告众兴公司追偿本金、利息、复息、罚息、违约金、实现债权的费用等，合同约定的担保期限为2018年3月28日至2019年3月27日。被告众兴公司应当按担保贷款的2%向原告金凤凰公司支付担保费，每拖延一天按未付的担保费金额日万分之五支付违约金，并以追偿款为基数按主合同中约定的罚息的双倍标准计算违约金。2018年3月28日，被告众兴公司与贵州兴仁农村商业银行股份有限公司签订了《企业借款合同》，约定其向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司借款870万元，借款期限为12个月即2018年3月28日至2019年3月27日，贷款月利率为9.4612‰，罚息在贷款利率的基础上加收50%，按季结息到期还本。被告众兴公司违约将承担实现债权的律师费、诉讼费、差旅费等，原告金凤凰公司对上述债务提供担保责任。借款期限届满后，被告众兴公司拒绝清偿债务，2018年12月21日，银行划扣了原告金凤凰公司银行账户511199.11元，2020年1月19日，原告金凤凰公司为被告众兴公司清偿了借款本金870万元、罚息1226455.35元、利息263399.81元、复利115607.13元，代偿合计金额为10816661.73元。被告众兴公司、陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉辩称：原告金凤凰公司确已为被告众兴公司贷款提供担保并已代为清偿，但其未全部履行合同约定的担保义务，无权请求承担连带清偿责任，其未提供代为清偿的支付凭据，无法确定反担保的责任范围和义务。连带清偿责任保证期限已过，根据原告金凤凰公司提交的第一笔、第二笔借款清偿时间，现保证期限已过，保证人不再承担保证责任。原告金凤凰公司诉请的本息过高，且利息计算重复，应认定为无效。违约金应当按照年利率3.85%计算，抵押未办理登记，其诉请土地优先受偿权不成立。被告梁武未到庭参加诉讼，提交书面答辩状称：1、被告梁武不是本案可追偿款项的担保人，被告梁武系被告众兴公司的股东之一，而仁国用（2013）第XX号土地系登记在被告众兴公司名下，被告梁武作为公司股东参与签署了用该土地进行抵押的反担保承诺书，仅系作为股东行使表决权对公司资产进行处置的行为，并不代表被告梁武对原告金凤凰公司做出了任何形式的担保，仅是对被告众兴公司对原告金凤凰公司反担保的确认；2、被告众兴公司未就代偿款约定违约金，亦未将其代偿的所谓利息纳入反担保及追偿范围，故其可追偿的范围为代偿的借款本金、利息、罚息、复利共计10816661.73元；3、反担保的范围仅系主债权范围及履行担保义务产生的诉讼费、律师费，并不包含担保费，同时《委托担保合同》虽约定了担保费，但未约定逾期支付的违约责任，合同中约定的保费不能套用为担保费。被告众兴公司在2018年3月28日出具的《承诺书》载明贷款担保费在2018年6月30日前付清，未约定逾期责任，故原告金凤凰公司无权要求支付担保费违约金，且违约金按日万分之五计算至起诉之日已高达80910元，远远超过了法律规定的30%的上限，其担保费和违约金的主张不能成立；4、原告金凤凰公司提交的《委托代理合同》无订立日期，未载明具体案件信息，亦无律师费收费依据、计算标准，原告金凤凰公司仅提供了发票，尚不足以证明其已支付律师费，该诉求不应支持；5、即便保证成立，本案中既有借款人被告众兴公司提供的物的担保又有被告梁武等人的保证，应当先就物的担保实现债权，担保物已经足以实现其债权。根据被告众兴公司的举证和诉称，被告众兴公司的债务已于2020年1月9日悉数清偿，保证期限为6个月即至2020年7月8日止，现保证期限届满，现已超过诉讼时效，保证人的保证责任已经免除。本院经审理认定事实如下：2018年3月19日，被告众兴公司向原告金凤凰公司提出申请，请求原告金凤凰公司为其向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司贷款870万元提供担保，随后双方当事人于同年3月26日签订了《抵押合同》、《委托担保合同》，约定由原告金凤凰公司为被告众兴公司向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司贷款870万元提供担保，担保范围包括借款本金、逾期利息、罚息、违约金等，被告众兴公司以其名下的仁国用（2013）第05682号土地作为抵押提供反担保，担保范围为代为清偿的全部债务及原告金凤凰公司为实现债权所产生的诉讼费、律师费、差旅费等，但至今未办理抵押登记。被告众兴公司需按担保贷款的2%即174000元按年向原告金凤凰公司支付担保费，逾期支付担保费则按每日万分之五支付违约金，原告金凤凰公司代为清偿后有权向被告众兴公司追偿代偿债务并以追偿的总金额为基数按主合同约定的罚息利率的双倍计算违约金，被告众兴公司还应承担追偿所产生的全部费用（差旅费、律师费等）。被告众兴公司的股东即被告陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉等人向原告金凤凰公司出具了《个人承担无限连带责任承诺函》，自愿向原告金凤凰公司为被告众兴公司的贷款提供保证作为反担保，担保范围为代为清偿债务及诉讼费、律师费等所有支出。担保期限为签署承诺之日起至所有债务悉数清偿之日止。2018年3月28日，被告众兴公司向原告金凤凰公司出具了《承诺书》，载明其欠原告金凤凰公司贷款担保费174000元，并约定于2018年6月30日前付清。2018年3月28日，被告众兴公司与贵州兴仁农村商业银行股份有限公司签订了《企业借款合同》，约定被告众兴公司向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司借款870万元用于归还调头资金，借款利率为固定月利率9.4612‰，借款期限为12个月，借款发放日和到期日以借款借据载明为准。贷款逾期的，罚息利息在贷款利息基础上加收50%，并按季结息，逾期支付利息则从次日起计收复利。原告金凤凰公司于当日与贵州兴仁农村商业银行股份有限公司签订了《保证合同》，原告金凤凰公司为被告众兴公司向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司的借款870万元提供连带责任担保，担保范围为870万元借款本金及利息、罚息、复利。合同签订后，贵州兴仁农村商业银行股份有限公司于2018年3月28日向被告众兴公司发放了借款870万元，被告众兴公司未按照约定支付借款利息，贵州兴仁农村商业银行股份有限公司按照《保证合同》于2018年12月21日从原告金凤凰公司银行账户划扣借款利息500406.11元、复利10793.33元。借款期限届满后，贵州兴仁农村商业银行股份有限公司于2020年1月19日从原告金凤凰公司银行账户划扣了借款本金8700000元、利息263399.81元、罚息1226455.35元、复利115607.13元，原告金凤凰公司为被告众兴公司清偿了其向贵州兴仁农村商业银行股份有限公司全部借款本息。另查明：原告金凤凰公司为行使追偿权而与贵州天生律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付了67200元律师费。上述事实，有原告金凤凰公司提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、《委托担保申请书》、《金凤凰公司董事会决议》、《承诺书》、《土地抵押协议》、《个人承担无限连带责任承诺函》、国有土地使用证复印件、《委托担保合同》、《保证合同》、《企业借款合同》、银行凭证、发票复印件和被告提交的常务会议记录及双方当事人的陈述相互佐证，予以认定。本院认为，原告金凤凰公司与被告众兴公司签订的《委托担保合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应当按照约定行使权利和履行义务。《抵押合同》约定由被告众兴公司用其名下土地向原告金凤凰公司提供反担保，但未办理抵押登记，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下;（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；……”规定，该抵押权不成立，原告金凤凰公司诉请对该土地拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉求，不予支持。被告众兴公司未按照《企业借款合同》约定清偿借款本息，原告金凤凰公司作为保证人按照《委托担保合同》、《保证合同》约定代为清偿了借款本金8700000元、利息763805.92元、罚息1226455.35元、复利126400.46元，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”规定，原告金凤凰公司有权向被告众兴追偿其已代为清偿的款项，对原告金凤凰公司关于判决被告众兴公司支付借款本金8700000元、利息763805.92元、罚息1226455.35元、复利126400.46元的诉求，予以支持。《委托担保合同》同时约定被告众兴公司需支付原告金凤凰公司174000元的担保费，其承诺于2018年6月30日前付清，付款期限届满后至今未支付，对原告金凤凰公司的该部分诉求，予以支持。关于违约金一节，双方在《委托担保合同》中已明确约定原告金凤凰公司代为清偿借款本息后以其清偿的借款本息为基数按主合同即《企业借款合同》约定的罚息利率双倍即年利率34.06032%（9.4612‰×12个月×1.5倍×2倍）计算违约金，该约定违约金计算标准过高，本院酌情按照原告金凤凰公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%（3.85%×4）计算，对原告诉请超过的部分，不予支持。关于逾期支付担保费违约金的问题，双方约定逾期需支付违约金，被告众兴公司承诺于2018年6月30日前支付担保费174000元，但至今未能支付，原告诉请支付逾期支付担保费的违约金，应予支持，本案中，双方约定按逾期支付担保费按日万分之五支付违约金的计算标准过高，本院酌情按照年利率3.85%予以计算其违约损失，故被告众兴公司应自2018年7月1日起以174000元为基数按年利率3.85%支付原告违约金至清偿完毕之日止，对原告该部分诉求，部分支持，对被告梁武关于该部分违约金过高的辩解，予以采纳。原告金凤凰公司诉请支付律师费，本案中其已实际支付了67200元律师费，而双方已在合同中明确约定由被告众兴公司承担，故对其该部分诉请，予以支持。关于被告陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉是否承担连带清偿责任的问题，十被告向原告金凤凰公司出具了《个人承担无限连带责任承诺》系其真实意思表示，其自愿作为反担保人为被告众兴公司向原告金凤凰公司提供保证，约定的保证期限为签署承诺之日起至所有债务悉数清偿之日止，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”、第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”规定，担保期限为两年，担保期限未届满，十被告应承担连带保证责任，对原告金凤凰公司的该部分诉讼请求，予以支持，对被告辩解已过担保期限的主张，不予支持。被告梁武经本院依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，决定对本案缺席判决。综上所述，原告金凤凰公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司借款本金8700000元、利息763805.92元、罚息1226455.35元、复利126400.46元及违约金，违约金以511109.44元为基数从2018年12月22日起按年利率15.4%计算至清偿完毕之日止；以10305462.29元为基数从2020年1月20日起按年利率15.4%计算至清偿完毕之日止；二、被告兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司担保费174000元及违约金，违约金以174000元为基数从2018年7月1日起按年利率3.85%计算至清偿完毕之日止；三、被告兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司律师费67200元；四、被告陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告兴仁市金凤凰融资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88147元，减半收取44073.50元，由被告兴仁县众兴汽车工贸有限责任公司、陈秋林、杨静、梁武、肖进胜、姚强、肖敏、兰萌、王周值、贺伟、何玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  任万**二〇二〇年十二月三十一日法官助理顾巡书记员王娅