安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初5488号 原告：程其龙，男，1975年9月30日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：朱春阳,安徽智全律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号。 法定代表人：刘骅，公司执行董事。 委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 原告程其龙与被告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称电建二公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程其龙委托诉讼代理人朱春阳，被告电建二公司委托诉讼代理人韩瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程其龙向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告工伤赔偿款合计122297元。诉讼过程中原告明确诉讼请求1解除劳动关系时间从2020年11月6日开始。事实与理由：2019年11月28日上午原告在被告承建的恒大御府二期4#楼砌墙时,被外架高空中掉落的石块砸伤右脚,后被工地带班人员送往铜陵博爱医院住院治疗,2020年5月11日铜陵市人力资源和社会保障局对原告此次受伤作出2020-1-0246号工伤认定决定书认定为工伤,2020年9月30日经铜陵市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级,就工伤赔偿事宜原告依法申请劳动仲裁,2020年11月6日铜官区劳动人事争议仲裁委员会作出铜官劳仲(2020)第16号不予受理通知书,故现依法具状至贵院,望判令所请。 被告电建二公司辩称：1.电建二公司与程其龙之间不存在劳动关系。电建二公司于2018年8月承接了铜陵恒大湖畔御府二标段（二期）项目，其后将铜陵恒大湖畔御府二期（二期）项目部分劳务分包给六安华玖建设工程有限公司（以下简称华玖公司）。华玖公司将铜陵恒大湖畔御府二期项目4#楼瓦工任务交由其张家飞班组施工，程其龙系由张家飞招聘进入项目，其工作任务安排、日常考勤管理、工资发放均由华玖公司负责。电建二公司作为项目总包方，与程其龙之间既不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系。因此，程其龙主张与电建二公司解除劳动关系没有事实和法律依据。2.电建二公司无需向程其龙支付工伤赔偿款122297元。本案中，电建二公司做为涉案项目的总承包方，在项目施工前向铜陵市人社局一次性代缴本项目工伤保险费，其中包括代专业承包单位、劳务分包单位进行参保。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部法[2014]103号）第七条规定，对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。程其龙主张工伤保险待遇，应向社保经办机构和华玖公司及其招用人主张，而非向电建二公司。电建二公司作为按项目参保的代缴方，同意在其向社保经办机构主张权利时予以配合，但对其主张的工伤保险待遇不承担任何支付义务。3.程其龙主张的工伤赔偿款与实际不符。程其龙主张的工伤待遇包括二个部分，一对其中住院伙食补助费、一次性伤残补助金部分可由工伤保险基金核定后支付，该部分费用并非其实际损失，应从诉讼标的中予以扣除，作为总承包方，电建二公司同意配合用人单位及劳动者向工伤保险中心申领；二是尽管用人单位今天未出庭，作为总承包单位认为，程其龙主张的停工留薪期不应超过3个月，住院期间不应叠加进行计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方提交的证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月11日原告程其龙进入被告承建的铜陵恒大湖畔御府（二标段）主体及配套建设工程中的4#楼从事瓦工工作，并由沈明好向原告发放生活费，2019年11月28日上午原告在恒大御府二期4#楼27层砌墙时,被外架高空中掉落的石块砸伤右脚，当日往铜陵博爱医院住院治疗至2019年12月13日，共住院15天，出院诊断为右骰骨撕脱性骨折。铜陵市人力资源和社会保障局于2020年5月11日作出编号2020-1-0246号《认定工伤决定书》，对程其龙受到的伤害，予以认定为工伤，该决定书用人单位栏记载：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司承接铜陵恒大御府二期（1#商业楼4#－5#配电房）主体及配套。2020年9月30日经铜陵市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，审定程其龙劳动功能障碍程度鉴定为拾级,2020年11月6日原告就诉请事项向铜陵市铜官区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出铜官劳仲不字(2020)第16号不予受理案件通知书，决定不予受理。 另，2018年12月7日华玖公司与张家飞就恒大御府二期1#、S1#、2#、4#、11#楼和1#楼至15#楼之间地库和1、2#楼至15、16#楼南北向中间地库以南（以后浇带为界，两班组交界处后浇带施工各半）范围内的全部瓦工工作（含地库顶板以上零星建筑物）签订瓦工劳务施工合同。2019年7月20日，张家鹏与沈明好针对铜陵恒大御府二期4#楼所有墙体砌筑（不含二次结构浇筑、抹灰）、拉砖（含砖湿润）、沙浆拉运、拉墙筋摆放、成品过梁置放和拉运、垃圾清运等施工内容签订施工协议。参保人程其龙社会保险个人参保证明记载：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司承接铜陵恒大项目2020年4月开始为程其龙参保工伤保险，缴费基数为5661元。 本院认为,本案双方当事人的争议焦点为：1.双方之间是否存在事实劳动关系；2.电建二公司是否应承担支付工伤保险待遇责任。关于双方之间是否存在事实劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，程其龙与电建二公司未订立书面劳动合同。根据已查明的事实可知：程其龙工伤发生前由沈明好发放生活费，而沈明好又与张家鹏签订施工协议，结合庭审调查情况，可知程其龙并不受电建二公司的劳动管理，原告程其龙提供证据也不能证明其上班时间受电建二公司考勤，不能证明其自被告处领取过工资收入，受被告规章制度制约、受被告单位的管理。程其龙主张其与电建二公司存在劳动关系的证据仅为认定工伤决定书用人单位栏记载：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司承接铜陵恒大御府二期（1#商业楼4#－5#配电房）主体及配套，结社会保险个人参保证明等可知电建二公司有以建设项目为单位参加保险的义务，但这并不能证明程其龙与电建二公司存在劳动关系。由此，原告主张解除与被告电建二公司之间劳动关系，没有法律和事实依据，不予支持。 关于电建二公司是否应承担支付工伤保险待遇责任，电建二公司与程其龙之间不存在劳动关系，原告基于劳动关系向电建二公司主张由用人单位支付的护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，没有法律依据，不予支持。关于一次性工伤医疗补助金，原告没有证据证明其存在劳动关系的事实，进而证明劳动关系已终止或解除，其一次性工伤医疗补助金的主张，没有法律依据，不予支持。电建二公司作为有参加保险的义务的建设方，因其未按规定及时为程其龙参加工伤保险，故应对程其龙的住院伙食补助费、一次性伤残补助金承担给付义务，关于住院伙食补助费，按20元/天，计300元（20元/天×15天）；原告主张的一次性伤残补助金39627元（5661元/月×7），符合法律规定，予以支持。 综上，被告应支付原告各项费用合计为39927元（住院伙食补助费300元+一次性伤残补助金39627元）。 据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程其龙住院伙食补助费、一次性伤残补助金合计39927元； 二、驳回原告程其龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司负担，于本判决生效之日起三日内交至本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  周泽 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  洪艳 附：本案所适用的法律条文 《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。