湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2940号上诉人（原审原告）：何福海，男，1959年8月4日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：房芳，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。被上诉人（原审被告）：十堰市体育中心。住所地：湖北省十堰市北京北路62号。法定代表人：王瑞，该中心主任。委托诉讼代理人：曹婷婷，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。上诉人何福海因与被上诉人十堰市体育中心劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人何福海的委托诉讼代理人房芳和被上诉人十堰市体育中心的委托诉讼代理人曹婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何福海上诉请求：撤销一审判决，改判十堰市体育中心向何福海支付经济补偿金34000元、2014年至2019年止何福海自己垫付的6年社保费用33600元、2018及2019年的加班工资44344元。事实和理由：1.双方劳动关系存续期间应为17年。何福海从2002年11月在十堰市体育中心担任保安至2014年12月已长达12年之久，根据劳动合同法的相关规定，双方之间应属无固定期限劳动合同关系。用人单位如果解除和终止劳动关系，应向劳动者出具书面手续，以方便劳动者办理相关手续或主张正当权益。本案十堰市体育中心仅以和第三方签订的外包合同和一个集中大会的口头告知作为解除双方劳动关系不符合法律规定。十堰市体育中心与第三方的外包合同不是针对何福海本人的劳动合同，要建立新的劳动关系需要劳动者本人的书面认可，何福海没有签订解除劳动关系和与第三方建立劳动关系的任何书面文字。虽然2015年之后何福海的工资是由十堰华林保洁服务有限公司（以下简称：华林保洁公司）发放，但这并不能表明何福海的劳动关系已转移至华林保洁公司，且何福海2015年之后的工作和工资均未发生变化。一审法院仅以发放工资的主体作为认定何福海与十堰市体育中心不存在劳动关系错误。何福海始终是十堰市体育中心的员工，要求十堰市体育中心支付17年的经济补偿金以及2014年至2019年单位应承担的社保费用应当支持。2.何福海周六、周日从未休息过，十堰市体育中心应对何福海的加班有记录，故其主张2年法定节假日22天及双休日208天的加班工资共计38319元应予支持。十堰市体育中心辩称：1.何福海于2002年10月开始在十堰市体育馆从事保安工作，2014年，事业单位人事制度改革，十堰市体育中心将保安、保洁等工作实行外包，华林保洁公司负责接受十堰市体育中心的全部工勤人员。2014年底，十堰市体育中心召集上述工勤人员开会，传达了劳动关系转移至华林保洁公司，何福海对此知情。2015年之后，何福海的工资由华林保洁公司发放，何福海也知道自己归华林保洁公司管理，与华林保洁公司建立新的劳动关系，并未提出任何异议。何福海与十堰市体育中心的劳动关系于2014年底已解除。2.何福海请求支付2014年底解除劳动合同经济补偿金已经超过诉讼时效，请求支付2015年之后的经济补偿金请求主体错误，故请求支付经济补偿金不应支持。2014年之前，何福海都是以灵活就业人员缴纳社保，十堰市体育中心凭票为其核销，但2014年何福海没有办理报销手续，视为其自动放弃权利。2015年-2019年，何福海于十堰市体育中心已经解除了劳动关系，十堰体育中心不再是缴纳社保的主体，社保也不属于法院审理范围。因2014年底，何福海已经与十堰市体育中心解除劳动关系，其提出2018年和2019年加班费请求主体错误，无事实和法律依据。何福海向一审法院起诉请求：1.判令十堰市体育中心支付经济补偿金34000元（17年工龄）；2.判令十堰市体育中心支付现金33600元（即2014年起至2019年止何福海自己交纳的6年社保费用）；3.判令十堰市体育中心支付2018年以及2019年的加班工资共计44344元（即两年的法定节假日22天，双休日208天）；4.判令十堰市体育中心承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：何福海于2002年11月起与十堰市体育馆建立劳动关系，从事保安、门卫工作，其工资由十堰市体育馆发放。期间何福海于2007年12月30日与十堰市体育馆签订了期限为一年的《劳动合同书》一份，工种为“安全保卫”。2011年度至2013年度，十堰市体育馆缴纳了何福海缴纳的社会保险。2014年度至2019年度，何福海以灵活就业人员形式自行交纳了的职工医疗和养老保险费，其中交纳的2014年度的职工医疗保险费为1801元、职工养老保险费为4411.2元共计6212.2元。2014年底，十堰市体育中心将其单位的保安保洁工种及其人员实行外包管理，并与华林保洁公司于2014年12月30日签订了为期三年的《保洁服务合同》一份，合同约定由十堰市体育中心将其单位的保洁工作承包给华林保洁公司。期间十堰市体育中心召集在其单位履职的、包括何福海在内的所有保安保洁人员，以大会形式集体告知所有人员的身份转换为华林保洁公司的工作人员。此后，何福海继续在原岗位、原工种工作，但其工资从2015年1月起由华林保洁公司发放。后何福海与十堰市体育中心之间为经济补偿金等事宜引发纠纷，何福海遂于2019年10月16日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决十堰市体育中心支付经济补偿34000元；2.裁决十堰市体育中心支付社保费（2014年至2019年6月）33600元；3.裁决十堰市体育中心支付2018年、2019年加班工资44344元；4.办理劳动关系解除手续。该仲裁委于2019年12月26日作出十劳人仲裁字[2019]第490号《裁决书》，裁决驳回何福海的各项仲裁请求。何福海不服，引起诉讼。一审法院另查明：1.2010年7月，原十堰市体育中心、十堰市体育馆、十堰市游泳馆整合组建为“十堰市体育中心”即本案十堰市体育中心。2.2020年5月1日，何福海离开十堰市体育中心，其工资由华林保洁公司发放到2020年4月。一审法院认为，劳动派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后，把劳动者派向其他具体用工单位，再由其他具体用工单位向派遣单位支付服务费用的一种用工形式。劳务派遣单位为用人单位，接受劳务派遣单位为用工单位。本案中，何福海于2014年12月之前的工资由十堰市体育中心发放，经十堰市体育中心集体告知由华林保洁公司接管工作任务和人员后，在2015年之后的工资由华林保洁公司发放，而界定劳动关系的重要依据之一是工资的发放主体，因此，在2014年12月之前十堰市体育中心是何福海的用人单位，2015年1月之后是何福海的用工单位，何福海与十堰市体育中心之间不再具备劳动关系。且主张用人单位支付经济补偿金的前提之一，是解除劳动合同，而何福海在提起仲裁、主张经济补偿金时，尚在原工作岗位工作。据此，何福海向十堰市体育中心主张经济补偿金、2018年和2019年加班费及2015年之后的社会保险费的请求，于法无据，不予支持。2014年度之后，何福海均以灵活就业人员形式缴纳社会保险费用，而其用人单位均未对该费用予以核销，其权利处于持续侵权状态，因此何福海向十堰市体育中心主张2014年度的社会保险费用，未超过仲裁时效，对其该项请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、十堰市体育中心于判决生效之日起十日内，支付给何福海自行缴纳的2014年度社会保险费人民币6212.2元。二、驳回何福海的其他诉讼请求。如果十堰市体育中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半后收取5元，由十堰市体育中心承担。本院二审期间，上诉人何福海未提交新证据；被上诉人十堰市体育中心提交了十堰市社会保险局出具的《十堰市职工养老保险待遇证明》一份，拟证明何福明已经依法享受养老保险待遇，无需支付经济补偿金。经庭审质证，何福海对该证据真实性无异议，但认为该证据虽然证明何福海享受了养老保险待遇，但并不能免除十堰市体育中心应当支付经济补偿金的义务。对上述有争议的证据，本院认为，该证据能够证明何福海于2019年12月开始已经依法享受养老保险待遇的事实，本院应结合本案其他证据予以综合认定。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：何福海于2002年10月入职十堰市体育馆从事保安工作，2010年，原十堰市体育中心、十堰市体育馆、十堰市游泳馆整合组建为本案“十堰市体育中心”，何福海原工作地点、工作岗位没有变化。2014年，十堰市体育中心根据国家关于事业单位人事制度改革的要求，将本单位保安、保洁等工作实行外包，华林保洁公司负责接收十堰市体育中心的全部工勤人员（包括何福海本人），何福海对此知情。自2015年1月起，何福海在华林保洁公司的管理下从事劳动，其劳动报酬由华林保洁公司予以发放。故，可以认定何福海自2015年1月起与华林保洁公司建立劳动关系，与十堰市体育中心自此之后已不存在劳动关系。关于何福海上诉请求十堰市体育中心支付其2018年至2019年的加班工资及2015年至2019年何福海垫付的社保费用等主张，因该费用的支付是基于双方存在劳动关系的前提下，而何福海自2015年之后与十堰市体育中心已不存在劳动关系，故，何福海的该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于何福海上诉请求十堰市体育中心支付其经济补偿金34000元的主张，根据劳动合同法的相关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的前提是双方解除（或终止）劳动关系，而何福海于2019年10月申请仲裁并主张经济补偿金时，尚在原工作岗位，无论十堰市体育中心还是华林保洁公司均未与其解除劳动关系，且其申请仲裁时已达到法定退休年龄，不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的条件。且因十堰市体育中心于2015年1月1日起与何福海之间已不存在劳动关系，即使十堰市体育中心应当向何福海支付解除劳动关系的经济补偿金，但因该请求已超过仲裁时效，故，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，上诉人何福海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何福海负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年十二月二十四日书记员 胥心洁