山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0403民初4079号原告：杨全理，男，汉族，1961年5月9日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：朱国锋，浙江越光律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：长业建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市解放南路1566#，统一社会信用代码913306027195980824。法定代表人：虞学泽，董事长。委托诉讼代理人：刘健，山东长明阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：山东昂立房地产集团有限公司，住所地：山东省枣庄高新区长白山路西侧，统一社会信用代码91370400779711411T。法定代表人：王赞林，总经理。委托诉讼代理人：殷宪法，男，汉族，该公司员工，住枣庄市薛城区，代理权限为特别授权。第三人：陈国忠，男，汉族，1965年5月5日出生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：刘健，山东长明阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告杨全理与被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）、山东昂立房地产集团有限公司（以下简称昂立公司）及第三人陈国忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨全理及委托诉讼代理人朱国锋、被告长业公司及第三人陈国忠共同委托诉讼代理人刘健、被告昂立公司委托诉讼代理人殷宪法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨全理向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告长业公司立即支付原告工程款71,370.74元；二、判令被告昂立公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告长业公司系被告昂立公司开发的来泉山庄23-28#楼项目的建筑承包商，后被告长业公司又转包给陈国忠，2012年6月1日，陈国忠将昂立项目中给排水等部分工程分包给原告，后原告按约完成工程并经验收合格交付使用，但陈国忠怠于行使对被告长业公司的合法债权。另查，被告昂立公司尚有部分工程款亦未支付，致使原告的债权无法实现，为此原告依法提起诉讼，请依法支持诉讼请求。被告长业公司辩称：1、原告曾将被告、第三人诉至法院，要求被告及第三人支付工程款1,448,199.49元，后经薛城区法院一审、枣庄中院二审，认定因原告与第三人签订的水电消防安装工程结算协议约定如建设单位尚欠的工程款是逐笔支付的，陈国忠应按比例支付给原告，据此一、二审判决仅支持了原告的部分诉讼请求，即判决被告及第三人支付原告工程款1,376,828.75元，对于剩余的71,370.74元并未支持，现原告对其上一次起诉未获支持的部分提起本次诉讼无事实和法律依据；2、本案与原告第一次起诉的案件均为建设工程施工合同，两案基于相同的事实，起诉的同一笔工程款，第一次起诉原告将陈国忠列为被告，本次起诉将陈国忠列为第三人，对于同一笔工程款，第一次要求陈国忠承担责任，而本次起诉不要求陈国忠承担责任，前后矛盾，现在昂立公司经济困难，涉诉案件较多，无能力支付欠长业公司的工程款，长业公司和陈国忠一直在催讨欠款，并积极与昂立公司协商，不存在怠于行使权利的行为；3、本次诉讼的付款条件没有满足，对于来泉山庄的工程，被告昂立公司至今尚有400余万元没有付清，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人陈国忠陈述称：对于来泉山庄工程,被告昂立公司至今尚有4,251,719.18元工程款未付清，按照其与原告签订的《水电消防安装工程结算协议》约定，在建设单位即昂立公司未付清工程款的情况下,原告现在无权催讨工程款；原告本案的诉求已经过薛城区人民法院和枣庄市中级人民法院审理未获支持,其再次起诉,于法无据;其并不存在怠于行使对被告长业公司债权的行为。综上,原告提起本案诉讼违反《水电消防安装工程结算协议》约定,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告昂立公司辩称：被告长业公司和第三人陈国忠的答辩意见属实，我公司同被告长业公司正在积极协商，以物抵账；因陈国忠生病未能及时签约，预计在12月底完成全部的抵账协议，协议签订后，所有与被告长业公司产生的法律责任，我公司不再承担；针对原告起诉的诉讼请求及被告长业公司的答辩，我公司认为原告的诉讼请求理由不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织被告及第三人进行了质证。根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年5月26日，昂立公司作为发包人与长业公司签订了《建设工程施工合同》，长业公司承接昂立公司来泉山庄一期22至26#楼图纸范围内的所有土建、安装工程，总建筑面积为8万平方米，合同价款约9千万元。2010年10月18日，双方签订了《补充协议》，将上述楼号变更为23至28#。长业公司承接上述工程后，以内部承包的形式交与陈国忠施工。2012年6月1日，陈国忠以长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部的名义与杨全理签订了《工程内部施工承包合同》，约定将上述23-28#楼给排水、电气、消防及采暖通风安装工程（含二层地下车库）约8万平方米承包给杨全理施工，合同价款约2千万元，并约定了杨全理应当交纳管理费、配套费及各项税金等条款。2012年12月，涉案工程的设计单位、监理单位及作为建设单位的昂立公司和施工单位的长业公司均在竣工工程质量验收报告上盖章，确认工程符合图纸设计及施工质量验收规范要求。2017年3月，山东天勤工程管理咨询有限公司枣庄分公司对来泉山庄一期23-28#楼工程造价出具了咨询报告书，该工程审定工程造价为105,439,702.63元。2017年8月27日，陈国忠（甲方）与杨全理（乙方）签订了《水电消防安装工程结算协议》，协议明确工程总结算造价105,439,702元，水电安装、消防喷淋结算造价12,682,059元，占项目结算总造价的12.02778%（12,682,059元/105,439,702元），项目已向建设单位收取工程款89,760,900元，水电安装、消防喷淋按产值比例可结工程款10,796,246.65元（89,760,900元＊12.02778%），扣除管理费及让利部分，乙方可向甲方结算工程款8,794,684.30元，甲方已向乙方支付工程款7,092,280元，甲方还应向乙方支付工程款1,702,404.30元，双方约定2017年11月30日前付100万，2017年农历12月29日前再付7,024,040.30元。除上述可结算的工程款外，双方对工程尾款的支付也做了结算和支付时间及方式的约定，双方明确结算造价减去上述应结工程款并扣除管理费及审计费后，乙方还可向甲方收取工程尾款1,445,795.19元，根据昂立公司付款情况，按付款同等比率支付。双方同时约定，现决算造价与已收取的工程款尚有10%左右等待建设单位支付，在建设单位尚未付清的情况下，乙方不能向甲方催讨，如建设单位尚欠甲方10%左右的工程款是逐笔支付的，甲方应按比例支付给乙方。结算协议签订后，陈国忠向杨全理付款170万元，根据协议约定应支付的金额1,702,404.30元尚欠2,404.30元未付，另根据协议约定的杨全理还可向陈国忠收取的工程尾款1,445,795.19元也未支付，上述两项合计为1,448,199.49元。2018年8月23日，昂立公司向长业公司出具了一份对账证明，载明截止至2018年8月23日，昂立公司共付给长业公司来泉山庄一期工程款为101,187,983.45元，其中房款2,787,200元，车位3,716,970元，以车抵款660,000元，其余94,023,813.45元为银行支付。2019年3月1日，杨全理将长业公司、陈国忠、昂立公司诉至本院，要求长业公司、陈国忠偿还工程款1,448,199.49元并互负连带责任，昂立公司在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任。本院经审理认定：1、长业公司将承包的案涉工程以内部承包的形式交予陈国忠施工，但在庭审中长业公司自认陈国忠并非其公司工作人员，故双方之间名为“内部承包”，实为“转包”，陈国忠又以“长业公司山东枣庄来泉山庄23-28#楼工程项目部”的名义与杨全理签订《工程内部施工承包合同》，约定将案涉工程中的部分工程承包给不具有施工资质的杨全理施工，系违法分包，上述合同均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2012年12月竣工验收合格，杨全理与陈国忠也已就工程价款进行了结算，故杨全理作为实际施工人要求陈国忠给付工程款有事实和法律依据，本院予以支持；长业公司将案涉工程非法转包给陈国忠，主观上存在过错，应对陈国忠拖欠杨全理的工程款承担补充清偿责任，杨全理要求长业公司承担连带责任无合同及法律依据，本院不予支持；2、案涉来泉山庄一期工程已竣工验收，审定的工程总造价为105,439,702.63元，截止至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101,187,983.45元，尚欠4,251,719.18元未付，昂立公司应在欠付工程范围内对杨全理承担付款责任；3、根据昂立公司出具的对账证明，至2018年8月23日昂立公司已向长业公司付款101,187,983.45元，而2017年8月27日杨全理与陈国忠签订结算协议时昂立公司已付款89,760,900元，故自杨全理与陈国忠签订结算协议后，昂立公司又付款11,427,083.45元（101,187,983.45元-89,760,900元），包括以房屋、车位等抵付的工程款7,164,170元。根据杨全理与陈国忠签订的《水电消防安装工程结算协议》的约定，如建设单位尚欠的工程款是逐笔支付的，陈国忠应按比例支付给杨全理，故杨全理依据协议要求陈国忠支付的工程尾款数额应为1,374,424.45元，加上协议签订后欠付的应付工程款2,404.30元，陈国忠应向杨全理支付的工程款数额为1,376,828.75元（1,374,424.45元+2,404.30元），故对杨全理的诉讼请求部分予以支持。长业公司及陈国忠关于应以房屋、车位等抵款的抗辩意见无合同及法律依据，不予采信，主张的按比例付款的意见予以支持，但计算的应付款金额错误，亦不予采信。2019年11月27日，本院做出（2019）鲁0403民初647号判决书，判决陈国忠向杨全理支付工程款1,376,828.75元，长业公司对上述第一项判决确定的陈国忠的给付义务承担补充清偿责任，昂立公司在欠付工程款4,251,719.98元的范围内对杨全理承担付款责任，并驳回了杨全理的其他诉讼请求。2020年10月21日，杨全理就本院（2019）鲁0403民初647号判决书未予支持的71,370.74元部分，再次提起对长业公司、昂立公司及陈国忠的诉讼，要求行使代位追偿权。庭审中，被告长业公司、昂立公司及第三人陈国忠均认可原告本次诉讼的71,370.74元是被告昂立公司应当支付给被告长业公司的工程款到期债权，且被告昂立公司应向被告长业公司支付的工程款大于原告起诉的数额，只是因为被告昂立公司的资金比较困难和被告长业公司欠被告昂立公司发票等原因才导致至今未结账，现双方正协商以物抵账。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第二十五条还规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。虽然原告在（2019）鲁0403民初647号案中因《水电消防安装工程结算协议》的限制性条款，其所主张工程款中的71,370.74元未能得到支持，但在本案中其是以主张代位追偿权提起的诉讼，清偿主体、主张方式以及法律依据均不相同，不属于重复起诉，被告及第三人的抗辩观点不能成立；被告长业公司虽主张其公司和第三人陈国忠不存在怠于行使权利的行为，但未提交证据加以证明，其该抗辩观点亦不能成立。综上，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长业建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告杨全理支付工程款71,370.74元；二、被告山东昂立房地产集团有限公司在欠付被告长业建设集团有限公司工程款的范围内对原告杨全理承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,584元，减半收取792元，由被告长业建设集团有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  王雷二〇二〇年十二月二十八日书记员  杨静