浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终756号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈果，别名陈龙均，男，1987年10月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省大英县。因本案于2019年4月13日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人戴增收，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈文，男，1982年2月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省茶陵县。曾因吸毒于2013年8月28日被处行政拘留十五日、罚款2000元。因本案于2019年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人陈中君。上诉人（原审被告人）王奎，男，1990年5月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大英县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人卢丽丽。原审被告人曾小东，男，1989年3月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省大英县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人刘利平，男，1991年1月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省隆回县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人周杨心，女，1996年6月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省金堂县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人陈小东，男，1990年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大英县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人王海萍，别名王绪富，男，1990年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大英县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人康玉林，女，1994年8月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省屏山县。因本案于2019年2月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈果、曾小东、刘利平、周杨心、王奎、陈小东、王海萍、康玉林犯组织卖淫罪，原审被告人陈文犯组织卖淫罪、介绍卖淫罪一案，于2020年9月14日作出（2019）浙0302刑初1391号刑事判决。原审被告人陈果、陈文、王奎不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年5、6月至2019年2月，曾某2（另案处理）通过微信、ＱＱ等方式网罗、聚集多名卖淫女到温州入住指定的酒店进行卖淫，并约定卖淫价格及分成，又先后纠集被告人陈果、陈文、曾小东、刘利平、陈小东等人作为代聊人员并提供微信、ＱＱ招嫖小号，组成组织卖淫团伙，通过网络招嫖方式组织卖淫女卖淫。具体由代聊人员利用招嫖小号以卖淫女身份在多个招嫖群发布含有照片及服务内容的招嫖广告，在吸引嫖客后由代聊人员谈妥卖淫项目、价格，指引嫖客到达酒店附近后再告知酒店房号，由嫖客自行前往卖淫女所在房间进行卖淫嫖娼活动。卖淫女在性交易结束后通过微信告知代聊，由代聊人员掌握卖淫女在上班期间的动态，方便继续安排招嫖及次数统计。卖淫女一般按照每次收取嫖资600元上缴200元的比例通过支付宝或微信向曾某2转账，再由曾某2按照每介绍成功一次60元或100元的价格支付给各代聊人员。该组织卖淫团伙先后共组织李某2（花名“优优”）、黄某1（花名“敏敏”）、黄某2（花名“琳琳”）、张某1（花名“塘下”）、曾某（花名“塘下18”，2001年8月出生）、王某2（花名“琪琪”）、娄某（花名“微儿”）、李某3（花名“艾逸贞”）、王某3（花名“小清纯”）、高亚茹（花名“馨小宝”）、唐瑶（花名“菲菲”）、王娟（花名“鹿城刚下水”）、杨甜（花名“小艾”）等卖淫女入住鹿城区华侨饭店、国贸大酒店、金球国豪大酒店、龙湾区滨海大酒店、洲亿酒店、瑞安市万润大酒店、瑞佳宾馆等宾馆卖淫，从中牟利。2018年7月至2019年2月，被告人陈文脱离曾某2卖淫团伙，采用自行代聊的方式介绍卖淫女在温州地区进行卖淫活动，向卖淫女收取介绍费用。上述期间内，被告人陈文先后介绍包家宝（花名“娇娇”）、李某4（花名“小夏”）、洪某（花名“昙昙”）等卖淫女入住鹿城区新南亚大酒店、智慧谷唯乐酒店等宾馆卖淫，从中牟利。2018年7、8月至2019年2月，被告人陈果脱离曾某2卖淫团伙，在成都通过微信、ＱＱ等通讯方式自行网罗、聚集多名卖淫妇女，并先后纠集被告人曾小东、周杨心、王奎、陈小东、王海萍、康玉林等人作为代聊人员，采用与曾某2团伙相同的方式组织卖淫女在温州地区进行卖淫活动。上述期间内，该卖淫团伙组织曲某、刘某1（花名“希希”）、刘某2（花名“小雨”）、蒋某（花名“涵涵”、“洛洛”）、邹某（花名“甜心”）、冯某（花名“小婷婷”）、李某1（花名“洛洛”）、刘某3（花名“乐乐”、“洛洛”）、何某（花名“莹儿”）、钱某（花名“小姨子”）、屈某（花名“初沫”）、周某2（花名“晓晓”）等多名卖淫女入住鹿城区华侨饭店、国贸大酒店、金球国豪大酒店、新南亚大酒店、瓯海区东瓯大酒店、龙湾区滨海大酒店等宾馆卖淫，从中牟利。经统计，被告人陈果获利1038340元以上；被告人曾小东伙同其妻周某1共同获利456540元（从陈果处获利415140元，从曾某2处获利41400元）以上；被告人陈小东获利220040元（从陈果处获利150000元，从曾某2处获利70040元）以上；被告人周杨心获利155460元以上；被告人王奎获利118780元以上；被告人王海萍获利100000元以上；被告人康玉林获利87960元以上；被告人刘利平伙同其妻陈某1共同为曾某等卖淫女代聊，从曾某2处获利75300元以上；被告人陈文从曾某2处获利4000元，自行介绍他人卖淫获利66400元以上。2019年2月27日，公安人员在四川省成都市双流区××小区××栋××单元××室房××查获被告人王奎，并在该小区内草坪抓获被告人周杨心、康玉林、在小区门口抓获被告人陈小东、王海萍，在湖南省岳阳市火车站广场抓获被告人刘利平；在四川省遂宁市大英县××镇××街××宿舍抓获被告人曾小东；同年4月8日，被告人陈文在Ｇ60沪昆高速枫泾检查站被查获归案；同年4月13日12时许，被告人陈果在成都市××广场××路路口被抓获归案。被告人刘利平的妻子陈某1退出违法所得1万元；被告人曾小东的妻子周某1退出违法所得2万元。原审法院以组织卖淫罪分别判处被告人陈果有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二百一十万元；被告人曾小东有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币八十七万元；被告人刘利平有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十一万元；被告人周杨心有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三十二万元；被告人王奎有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十四万元；被告人陈小东有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人王海萍有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人康玉林有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；认定被告人陈文犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十四万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；追缴被告人陈果违法所得人民币1038340元、被告人陈文违法所得人民币70400元，被告人周杨心违法所得人民币155460元，被告人王奎违法所得人民币118780元，被告人陈小东违法所得人民币220040元，被告人王海萍违法所得人民币100000元，被告人康玉林违法所得人民币87960元，予以没收，追缴被告人曾小东共同违法所得人民币436540元，被告人刘利平共同违法所得人民币65300元，予以没收；扣押在案的作案工具手机，予以没收。原审被告人陈果上诉称，自己没有实施各证人所述的规定，有聊天记录为凭，自己与各证人唯一联系方式是微信聊天，故证人证言所述的规定并不属实；若有规定则应对所有人员实施，而非对单一人员分别实施，卖淫女是自愿找上门，价格是行业市场形成而非自己决定，故认定自己实施统一模式，安排、调度、管理与控制并不属实；陈文与自己实施了相同的行为，仅在有无代聊上有区分，但罪名却不同，自己仅前后累积卖淫女人数达11人，并非同时拥有11人以上，且自己并未对卖淫女实施管理与控制，故认定性为介绍卖淫；认定自己获利数额时，应以11名卖淫女转账金额为准，当其他人所供金额的总和超过卖淫女转账总和时，仍以其他人所供金额总和认定自己的获利数额，并不合理，获利方面自己实际是亏损50万元而非获利103万元。其辩护人辩称，陈果未建立卖淫组织，未对卖淫人员进行管理，没有组织、安排卖淫活动，没有制定卖淫流程、决定卖淫价格，不构成组织卖淫罪；一审认定陈果涉案金额存疑，应以卖淫人员与陈果的资金往来为准；陈果归案后能坦白，原判量刑过重，请求二审改判。原审被告人陈文上诉称，自己于2017年经曾某2邀请加入，仅帮忙介绍几次，且没有获利；于2018年7月至2019年2月期间介绍包家宝、李某4、洪某等从事卖淫获利66400元，而曾小东、陈小东无论非法获利还是社会不良影响均大于自己，但判罚却大致相同。综上，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人辩称，陈文等人未对卖淫人员、卖淫活动实施控制，陈文仅充当居间介绍角色，不构成组织卖淫罪，本案应全案定性为介绍卖淫罪；即便成立组织卖淫罪，考虑陈文在曾某2团伙中参与时间短，后脱离团伙自行介绍3名卖淫女卖淫，具有坦白情节，请求从轻处罚。原审被告人王奎上诉称，自己仅为一名代聊，为卖淫女介绍客人，收取介绍提成，没有参与管理、组织活动，量刑过重；对认定获利金额有异议。其辩护人辩称，王奎仅提供代聊服务，能够成交由卖淫女与嫖客决定，王奎的行为应认定为介绍卖淫罪；认定王奎违法所得时不应将生活开支等其他费用计算入内；王奎系从犯，主观恶性小且能坦白，系初犯，一审对王奎量刑过重，请求二审改判。经审理查明，原判认定上述事实有证人周某1、陈某1、曾某1、夏某、曾某2、曲某、朱某、刘某1、陈某2、刘某2、谢某、蒋某、董某、邹某、陈某3、冯某、陈某4、徐某1、李某1、徐某2、刘某3、李某2、潘某、黄某1、王某1、黄某2、叶某、毛某、何某、钱某、陈某5、屈某、张某1、张某2、曾某、季某、王某2、高某、周某2、娄某、李某3、王某3、包家宝、郑某、李某4、陈某6、洪某的证言，辨认笔录，接受证据材料清单、扣押清单，电子证据提取笔录，行政检查笔录，搜查笔录，微信账号截图，支付宝账号截图，ＱＱ账号截图，聊天记录截图，卖淫女照片截图，支付宝交易记录截图，微信交易记录截图，交易记录，避孕套及毛巾等照片，情况说明，到案经过、抓获经过、归案情况说明，身份证明，被告人陈果、陈文、曾小东、刘利平、周杨心、王奎、陈小东、王海萍、康玉林的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：（一）陈果、陈文、王奎的行为定性1、陈果的行为定性。经查：（1）证人曲某、李某1、刘某1、刘某2、蒋某、冯某、邹某、刘某3、何某、周某2等人的证言印证，陈果与卖淫女约定统一卖淫方式、价格、提成及收取方式，让卖淫女到温州入住其指定的酒店开房，组织代聊人员对外一对一推送卖淫女信息，为卖淫女招徕嫖客，规定卖淫女上班时间为12时至次日2时许，卖淫期间卖淫女不得自行离开酒店，若外出须向其报备，不能与代聊人员私下添加微信等；（2）曾小东、陈小东、王奎、王海萍、周杨心、康玉林等人的供述印证，各代聊人员在陈果统一安排的工作室上班，工作期间听从陈果指挥，陈果给代聊人员分发代聊工作微信号，指定每名代聊人员具体负责一名卖淫女，向代聊人员推送卖淫女信息，组织代聊人员为卖淫女招徕嫖客、指引嫖客到嫖娼房间，统一收取卖淫女的卖淫提成后，再转给各代聊人员。本案事实明显反映，陈果对卖淫活动采取统一模式进行安排、调度，对卖淫活动形成有效的管理与控制，应认定为组织卖淫。对陈果及其辩护人提出不应定性为组织卖淫的意见不予采纳。2、陈文、王奎等人的行为定性。经查：（1）陈文、王奎等人作为代聊人员，分别受陈果、曾某2等人的组织，以卖淫女的身份招徕嫖客、谈妥嫖资、掌握卖淫女动态并为其安排嫖客，对卖淫女的卖淫活动进行管理，其行为符合组织卖淫共同犯罪的特征。对陈文、王奎的辩护人就定性提出的意见不予采纳；（2）2018年7月至2019年2月，陈文脱离曾某2卖淫团伙后，采用其个人代聊的方式先后介绍卖淫女包家宝、李某4、洪某等卖淫女进行卖淫活动，向卖淫女收取介绍费用。其手下并无其他代聊人员，且代聊期间所介绍的卖淫女在时间上存在先后，并不符合组织卖淫特征，一审定性为介绍卖淫并无不当。对陈果以其行为比较于陈文该部分行为而就定性提出的意见不予采纳。（二）陈果、陈文、王奎非法获利的认定1、陈果的违法所得认定。经查：（1）陈果组织曾小东、陈小东、王奎、王海萍、周杨心、康玉林作为代聊人员，各代聊人员供称每介绍一次分成60元或100元，经各代聊人员核对转账记录确认，六名代聊人员总分成1027340元以上，一审按比例就低认定陈果违法获利1027340元，已作有利于被告人处理。（2）卖淫女冯某作证称，其本应付给陈果介绍费40000余元，但其转账记录反映仅转给陈果23600元；卖淫女蒋某的证言及转账记录证实其本应付陈果20000余元，但转账记录反映其仅转给陈果9000元；卖淫女刘某3的证言及转账记录证实其本应付陈果8700余元，但仅转账给陈果800元，其余转账记录均已被删除。故卖淫女与陈果的转账记录并不能全面反映陈果的违法所得，对陈果及其辩护人就陈果违法所得认定提出的相应意见不予采纳。2、陈文的违法所得。经查：（1）陈文在侦查阶段供称，自己于2017年度至2018年初给曾某2做代聊，每次60元，曾某2现金支付自己共三四千元，曾某2跟自己支付宝交易记录系自己与曾某2的正常借贷；（2）陈文在一审法庭上对指控其从曾某2处非法获利4000元并无异议。故应认定陈文从曾某2处获利4000元。对陈文提出自己没有获利的意见不予采纳。3、王奎的违法所得。经查：（1）王奎在侦查阶段供称，自己做代聊都是60元一次的提成，经其核对，在陈果转来的73100元中有68380元是代聊工资，在陈小东转给自己的53371元中有50400元是代聊工资，合计118780元；王奎之后又多次供认其违法所得为118780元。（2）转账记录清单证实，经王奎一一核对转账记录，确认其违法所得为118780元。故对王奎及其辩护人就王奎个人违法所得认定提出的意见不予采纳。（三）本案的量刑1、总体量刑。刘利平参与组织未成年人卖淫，应从重处罚；一审考虑到陈文、曾小东、刘利平、周杨心、王奎、陈小东、王海萍、康玉林在组织卖淫共同犯罪中均系从犯，九被告人归案后能坦白，曾小东、陈小东、王海萍、康玉林自愿认罪认罚，已分别予以从轻、减轻处罚。2、陈文与曾小东、陈小东的量刑平衡。经查：（1）陈文所犯组织卖淫罪属情节严重，但因其系从犯，一审对其减轻二档判处，其所犯介绍卖淫罪行违法所得5万元以上，属于情节严重且系主犯，其法定刑已为有期徒刑五年以上。曾小东、陈小东所犯组织卖淫罪属情节严重，一审考虑其个人参与时间、违法所得，结合系从犯，二被告人又认罪认罚，分别减轻一档判处。一审对陈文、曾小东、陈小东的量刑符合罪责刑相适应原则，且能保持量刑平衡，陈文提出量刑不平衡的意见不能成立。3、王奎的量刑。王奎所犯组织卖淫罪行属情节严重，一审考虑其个人参与时间、违法所得，结合其系从犯，已减轻一档判处，且量刑与曾小东、陈小东等人能保持均衡，对王奎及辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。本院认为，上诉人陈果、陈文、王奎及原审被告人曾小东、刘利平、周杨心、陈小东、王海萍、康玉林以营利为目的，结伙组织多人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪；上诉人陈文还以营利为目的，介绍他人卖淫，情节严重，其行为又已构成介绍卖淫罪。陈文犯数罪，应予并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第三百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建国审判员  南凌志审判员  李含艳二〇二〇年十二月七日书记员  梁洛强