广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初6945号原告：陈正汉，男，1976年9月22日出生，汉族，身份证登记住址广东省电白县观珠镇人民政府宿舍。委托诉讼代理人：韦国祥，广东经国律师事务所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市×××××××，统一社会信用代码914×××××××××××910K。法定代表人：谢卫福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡忠伟，该公司员工。被告：肇庆市保障性住房投融资有限公司，住所地肇庆市端州区×××××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××762Y。法定代表人：容某1。原告陈正汉诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、肇庆市保障性住房投融资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日受理后，依法适用普通程序，于同年12月1日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人韦国祥，被告广西五鸿公司的委托诉讼代理人蔡忠伟到庭参加了诉讼。被告肇庆市保障性住房投融资有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不派员到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：确认原告是肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目的实际施工人。事实和理由：被告广西五鸿公司是一家具有房屋建筑施工总承包壹级资质施工企业，为借用被告广西五鸿公司资质名义在肇庆地区承包工程项目，原告与被告广西五鸿公司于2009年11月22日就组建和承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司、以被告广西五鸿公司名义承接工程等事宜签订《分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，约定由原告组建和承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司，由原告以被告广西五鸿公司资质名义在肇庆市地区范围承接、承揽工程项目，承包期限为2010年1月1日至2015年1月1日。该承包协议签订后，原告于2009年12月11日组建成立广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司。上述承包期届满后，原告与被告广西五鸿公司于2015年1月2日就继续承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司事宜签订《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》，约定由原告承也经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分骑公司，承包期限为2015年1月1日至2020年1月1日，由原告以被告广西五鸿公司名义在肇庆市地区范围承接、承揽工程项目。此外，原告在该协议附件《承诺书》上向被告广西五鸿公司承诺：“凡是本人及分公司以广西五鸿建设集团有限公司名义承接履行的工程项目及其他所有事项，由本人负责履行公司与业主及有关部门签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务。在履行过程中所发生的纠纷、违约责任、经济责任和法律责任，均由本人承担全责，与广西五鸿建设集团有限公司无关。”2013年12月2日，原告借用被告广西五鸿公司名义与被告签订的《广东省建设工程标准施工合同》主要约定：1.工程名称：肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目；2.工程地点：肇庆市端州区127区羚山涌北侧；3.工程内容：土建工程、室内装修工程、金属门窗工程、室内给排水、电气工程（含弱电）、智能化工程、消防工程等附属配套工程；4.工程承包范围：工程量清单范围内单价包干，包工包料；5.合同价款：94417212.69元；6.工程预付款及进度款的支付：（1)工程预付款支付：预付款支付额为合同价款的30%,支付时间为合同签订后10天内，（2)工程进度款支付：工程进度款按月完成工程进度的60%拨付（预付款不再抵扣），当工程进度款总额付至工程总价的90%时。不再拨付；（3)工程结算款支付：经肇庆市×××××××××审核并出具审核报告后30天内支付至结算总价的95%,余款5%作为工程保修金，竣工验收合格贰年后30天内无息退回4%，竣工验收合格满5年后30天内无息退回剩余的1%。2017年7月，原告以被告广西五鸿公司名义与被告就招标清单未含配套工程费用签订《肇庆市×××保障性住房建设项目合同补充协议书》，约定室外园路及花基工程、道路工程、路灯工程、绿化工程、管线工程预算价为2701542.16元，并约定协议签订后被告按协议的初步预算价支付30%作为工程预付款，每月按完成量支付进度款至60%(含预付款，不含暂列金），如工程付款至市财审中心出具的工程预算审核报告造价的60%时暂停拨付工程款。上述合同签订后，原告按照合同约定自筹资金、包工包料以被告广西五鸿公司名义进行上述工程项目施工，该工程于2018年5月24日竣工验收合格。2018年11月16日，原告以被告广西五鸿公司名义向被告提交《竣工结算书》，结算价为113091456.27元。此外，除工程结算款外，根据上述《广东省建设工程标准施工合同》约定进度款付至90%和《肇庆市×××保障性住房建设项目合同补充协议书》约定进度款付至60%,被告应付进度款为86596416.72元，至今为止原告通过开设被告广西五鸿公司账户，收到肇庆市保障性住房投融资有限公司已付进度款84995464.26，因此，除工程结算款外，肇庆市保障性住房投融资有限公司尚欠进度款1600952.46元。此外，因李光军承包经营被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司额敏项目拖欠张举明设备租赁款一案，导致博乐市人民法院冻结了原告以被告广西五鸿公司名义开立的银行账户存款共105万元，并于2015年4月20日扣划了该银行账户存款共1016487.57元，原告为此于2015年11月6日向贵院起诉李光军，法院于2016年6月20日作出（2015)肇端法民二初字第585号民事判决，该判决书查明并认定原告系被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司承包经营者，李光军系被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司承包经营者，李光军承包经营广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司因与他人发生经济纠纷，导致原告承包经营的广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司因经营需要以被告广西五鸿公司名义开立的账户存款被法院冻结和扣划，判决李光军赔偿原告损失。2019年12月3日，被告广西五鸿公司出具《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，同意并确认“项目发包人肇庆市保障性住房投融资有限公司应付我司的肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目全部款项包括但不限于:工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取”。综上所述，原告系本案涉案工程项目的实际承包人、实际施工人，被告广西五鸿公司也确认该工程项目实际承包人是原告，并同意由原告直接向肇庆市保障性住房投融资有限公司主张相关权利。原告借用被告广西五鸿公司名义承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，涉案合同无效。被告广西五鸿公司辩称，案涉肇庆市×××保障性住房建设项目、肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）建设项目以及2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程等三个工程项目的实际承包人、实际施工人是陈正汉，广西五鸿公司对其诉讼请求没有异议，理由以下：一、根据其与陈正汉于2009年11月22日签订的《分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》以及于2015年1月2日签订的《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》及《承诺书》约定，同意陈正汉以广西五鸿公司及广西五鸿公司肇庆分公司名义在肇庆市地区承接工程项目，陈正汉以广西五鸿公司名义承接履行的工程项目及其他所有事项，由陈正汉负责履行广西五鸿公司与业主有关部门签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务，在履行过程中所发生的纠纷、违约责任、经济责任和法律责任，均由陈正汉承担全责，与广西五鸿公司无关。二、关于广西五鸿公司与肇庆市保障性住房投融资有限公司于2013年12月2日签订的“肇庆市×××保障性住房建设项目”《广东省建设工程标准施工合同》、广西五鸿公司与肇庆市端州区华佗医院于2015年1月8日签订的“肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）工程项目”《广东省建设工程标准施工合同》、广西五鸿公司与肇庆市代建项目管理局于2011年10月9日签订的“端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”《广东省建设工程标准施工合同》等三个工程项目施工合同，均由陈正汉以广西五鸿公司名义中标签订，并均由实际承包人陈正汉实际履行上述三个项目工程的施工合同。依照“权、责、利对等”、“公平合理、等价有偿”的民事行为准则，以上三个工程项目的工程价款、质保金和相应利息以及其他权利等全部权利由陈正汉享有，并由其承担相应全部义务和责任。为此，广西五鸿公司已于2019年12月3日出具《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，函中同意并确认：(1)项目发包人肇庆市保障性住房投融资有限公司应付广西五鸿公司的“肇庆市×××保障性住房建设项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(2)项目发包人肇庆市端州区华佗医院应付广西五鸿公司的“肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）工程项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(3)项目发包人肇庆市代建项目管理局应付广西五鸿公司的“端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(4)以上三项目的相关全部义务（责任）包括但不限于：各类工程耗材款（钢材、水泥、商砼、机械设备等）、工人工资、各项税费（规费）、租金、因项目行政违法产生的罚款、劳动人事争议、劳动工伤争议（纠纷）、工伤赔偿、侵权责任赔偿等均实际承包人陈正汉承担。四、广西五鸿公司和广西五鸿公司肇庆分公司在肇庆市各银行开立的银行账户，系陈正汉经广西五鸿公司同意以广西五鸿公司和广西五鸿公司肇庆分公司名义开立的，这些银行账户均由陈正汉实际使用，由陈正汉用于收取其实际承包施工的上述工程项目工程款，这些银行账户资金均归陈正汉所有和处分。五、广西五鸿公司对于陈正汉提交的全部证据材料的真实性、合法性、关联性均予以确认，没有异议。综上所述，陈正汉系上述三个案涉工程项目的实际承包人、实际施工人。被告肇庆市保障性住房投融资有限公司没有派员到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。本院经审理认定案件事实如下：2013年12月2日，被告肇庆市保障性住房投融资有限公司(发包人)与被告广西五鸿公司(承包人)签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告肇庆市保障性住房投融资有限公司将位于肇庆市端州区127区羚山涌北侧的肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目发包给被告广西五鸿公司，合同总价为94417212.69元。合同签订后，双方均依约履行。工程完工后，案涉工程于2018年5月24日验收合格，出具了《建筑工程竣工验收报告》。2020年10月16日，原告向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告与被告广西五鸿公司均确认双方为挂靠关系。又查明,1.2009年11月22日，原告以广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司负责人的名义(乙方)与被告广西五鸿公司(甲方)签订了一份《广西五鸿建设集团有限公司分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，约定：乙方以甲方资质发展工程业务，在甲方资质范围内参加社会各种招投标及工程承接任务活动，自负盈亏，自主经营，承包期限2010年1月1日至2015年1月1日；第1年上缴总公司项目管理费20万元，今后每年递增为3万元，依此类推等。合同抬头乙方为“广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司”，但落款处仅有原告的签名。2.2015年1月2日，原告(乙方)与被告广西五鸿公司(甲方)又签订了一份《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》，约定甲方同意将广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司发包给乙方承包经营，承包期限2015年1月1日至2020年1月1日。3.2015年11月16日，本院受理了原告陈正汉诉李光军追偿权纠纷一案[案号：(2015)肇端法民二初字第585号]，并于2016年6月20日作出了(2015)肇端法民二初字第585号民事判决。该判决已发生了法律效力。在该判决“经审理查明”中查明：陈正汉为广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司的承包经营者。4.2019年12月3日，被告广西五鸿公司出具一份《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，函件记载“肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目”的发包人肇庆市保障性住房投融资有限公司应付我司的该项目全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取等。5.陈正汉与伍英媚为夫妻关系，双方于2005年2月23日登记结婚。广东广尧绿色建筑科技集团有限公司为陈正汉与陈超汉(原告之弟)共同投资成立。6.根据原告提供的银行流水材料，案涉工程款转至广西五鸿公司的账户后，大多转至广东广尧绿色建筑集团有限公司或其妻子伍英媚名下账户。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。由于被告肇庆市保障性住房投融资有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不派员到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。根据本案查明的事实，案涉之工程即肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目为原告陈正汉借用广西五鸿公司资质自行投入资金、材料及劳动力，组织施工完成的工程，有关工程款亦是由陈正汉所支配、使用，且被告广西五鸿公司在诉讼中亦明确案涉工程是由陈正汉以广西五鸿公司名义中标签订，并由陈正汉实际履行项目工程的施工合同。因此，原告是案涉工程的实际施工人。原告的该项请求，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：确认原告陈正汉为2013年12月2日签订的《广东省建设工程标准施工合同》项下肇庆市端州区127区羚山涌北侧的肇庆市“惠和居”保障性住房建设项目的实际施工人。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  梁耀娟二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  钟 敏书 记 员  梁思颖