河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7752号上诉人（原审被告）：洛阳市启光招投标代理有限公司，住所地河南省洛阳市西工区玻璃厂南路53号华源河畔明苑3幢1单元1-408房。法定代表人：刘光耀，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晓丽，河南威铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡下窑社区居民委员会，住所地河南省洛阳市瀍河回族区启明北路1号。法定代表人:宋大留，主任。委托诉讼代理人：郝伟国，党支部委员。委托诉讼代理人:刘须华，法律顾问，特别授权。原审被告：刘光耀，男，1961年8月12日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘伟，河南威铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晓丽，河南威铭律师事务所实习律师。上诉人洛阳市启光招投标代理有限公司（以下简称启光招投标代理公司）因与被上诉人洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡下窑社区居民委员会（以下简称下窑社区居委会）、原审被告刘光耀合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2020）豫0304民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人启光招投标代理公司和原审被告刘光耀的共同委托诉讼代理人刘伟、邢晓丽，被上诉人下窑社区居委会的委托诉讼代理人郝伟国、刘须华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。启光招投标代理公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院严重违反法律规定和“不告不理的基本原则”。被上诉人以借款合同纠纷为由起诉上诉人和刘光耀，但其民事诉状中依据的事由是双方所签订的委托代理合同，显然被上诉人的诉求与其依据的事由明显不一致，一审法院就应该按照被上诉人诉请的案由即借款合同纠纷进行审理。第二、一审判决错误的认定了案件的基本事实，强烈请求二审法院纠正一审的枉法裁判。1、一审判决依据的合同已发生实质变更。根据《中华人民共和国文物保护法》第三十二条“在进行建设工程或者在农业生产中，任何单位或者个人发现文物，应当保护现场，立即报告当地文物行政部门……，”根据国家有关规定，办理该地块建设用地规划许可前必须向当地政府有关部门办理文物钻探及相关手续。经上诉人和被上诉人协商一致，由上诉人继续代为办理文物钻探行政审批事宜，被上诉人向上诉人出具了相关授权委托手续。据此双方已通过协商一致对原协议内容进行了实质变更。一审中，被上诉人对于文物办理文物钻探和发掘的过程也予以认可。2、在双方协议已实质变更的情况下，一审判决前后矛盾、显失公平。本案中涉及的洛阳隋唐城古城墙遗址文物发掘必然需要大量时间，这一不可抗力因素的出现必然导致上诉人办理建设用地规划许可的时间延迟，上诉人办理规划许可证的时间应当予以顺延。3、因不可抗力导致合同无法履行或无法按期履行的，部分或者全部免除责任。一审法院已确认了古城墙遗址事件属于不可抗力，就应该免除上诉人未按时间约定完成委托事项的责任。同时，上诉人己经履行了相应义务，上诉人收取被上诉人预付的30万元代理费既符合法律规定也符合双方协议约定。依法驳回被上诉人的诉讼请求，维护法律的公平和正义。下窑社区居委会辩称，下窑社区居委会为解决村民几十年来未批划宅基地部分村民住房困难问题，在2008年8月与上诉人签订了代办50亩一般耕地变更建设用地（宅基地）的规划许可手续。合同签订后，刘光耀在2008年8月11日收下窑社区居委会10万元转账，出具的是收条，2008年8月11日、17日两次收现金20万元出具的是借条，当时下窑社区居委会担心上诉人拿钱后不办代理事项，让刘光耀收现金出具借条。刘光耀收到下窑社区居委会的30万元是基于双方的协议约定，所以在一审开庭后，下窑社区居委会已书面将案由变更为合同纠纷。二、双方的代理协议上诉人代理变更的土地，与古城墙遗址无关联。1、古城墙遗址在几十年前已被国家文物局确定了位置，文物部门在后来的安置房项目审批前已在报批的图纸上标明了具体位置，是当地村民、各级政府都明知的历史古城墙遗址，刘光耀也是明知的，不存在上诉人在办理代理事项时才知道有古城墙遗址。2、双方代理协议变更50亩一般耕地为建设用地，系古城墙遗址以外的土地。位置在古城墙遗址的南北两侧。除政府划定的遗址保留红线外，下窑社区居委会共有七十多亩一般耕地可变更建设用地。3、古城墙遗址是文物部门几十年前已确定的位置，根本不需要进行文物钻探发掘，文物钻探发掘是后来旧城改造安置房项目批准后文物局按规定要求进行的，与古城墙遗址无关联。也不是办理下发建设用地规划许可证的前置程序。不存在上诉人在代理变更50亩土地建设用地手续时有不可抗力的情形。三、上诉人在代理合同规定的时间界限内未完成代理事项，双方没有变更代理协议约定的内容。1、上诉人称因古城墙遗址问题双方对代理合同进行了变更，该说法没有任何事实依据。2、上诉人没有任何证据证明已完成了代理事项，事实是上诉人未完成代理事项。3、因上诉人在2008年11月30日前未完成代理事项，一年后下窑社区居委会多次找巿、区旧改办，要求将下窑村列入城中村改造项目。后经巿旧改办［2010］19文件，巿政府［2011］12号批复，豫证土[2011］992号省政府土地管理文件，将下窑社区居委会的除古城墙遗址外的75.592亩土地改为建设用地。下窑社区居委会的城中村整村改造安置房建设，有文物钻探，但与古城墙遗址无关。综上，双方代理合同合法有效，上诉人未办理合同约定的50亩土地变更手续，应承担返还30万元代理费的责任。一审除了认定上诉人因古城墙遗址存在不可抗力违约金30万元不支持错误外，其他认定均真实清楚。上诉人拖欠合同约定的30万元代理费及违约金，被省委巡视组要求下窑社区居委会通过诉讼追要。刘光耀同意上诉人启光招投标代理公司的上诉意见。下窑社区居委会向一审法院起诉请求：1、要求两被告返还30万元借款；2、要求两被告按约定支付原告30万违约金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年8月原告（甲方）与被告（乙方）启光招投标代理公司签订协议一份，主要内容为：甲方在陇海铁路线以南，焦枝铁路线以北拥有约50亩一般耕地，须在此50亩土地耕地上建村民安居房，为将此50亩土地调整变更为建设用地，委托乙方作为甲方的代理方，代理甲方将此50亩一般耕地调整变更为建设用地，取得该土地建设用地规划许可证。该许可批准在2008年10月30日前办理完结。乙方代理费共计陆拾万元，协议一经签订，甲方先付给乙方50%，计人民币30万元整，剩余的50%由乙方垫付。手续办理完毕，甲方将乙方垫付余款计人民币30万元整一次性付清。乙方若在2008年10月30日前没能办理完结甲方该土地的建设用地许可手续，经甲方同意可适当延长办理期限。最多延长30日。若在延长期内仍不能办理完结甲方所需的建设用地许可手续，视为乙方不能完成甲方委托的代理事项，由乙方双倍返还甲方所预付的款项。该协议尾部有原被告加盖印章及原告主任宋大留及时任被告法定代表人刘光耀签名字样。2008年8月11日刘光耀向原告出具10万元收条一份，证明收到原告交付的办理新农村建设手续费用预付款。2008年8月11日、2008年8月17日刘光耀分别向原告出具3万元、17万元的借条，该两份借条中有原告主任宋大留注明“村两委研究同意暂付”。被告陈述该两份借条中的金额为原告预付代理费，后在协议履行中发现村民安居房对应地块有古城墙遗址，导致办理建设用地规划审批许可的时间受影响，系不可抗力。原告陈述借款目的用于被告代理50亩地办理变更建设用地手续。一审法院认为：债务应当清偿。2008年8月原告与被告启光招投标代理公司签订协议一份，约定由被告启光招投标代理公司代理原告将案涉50亩土地调整变更为建设用地。协议签订后，原告陆续向被告支付10万、3万元、17万元共30万元。其中3万元、17万元虽以借条形式出具，但该费用实为原告所付代理费用，现被告提供的证据不能证明其在约定时间完成代理事项，按协议约定上述30万元被告应予返还。因在协议履行过程中，发现案涉安居房对应地块有古城墙遗址，被告需向相关行政部门办理文物钻探审批手续等，导致被告未能按期履行协议，该事由属于被告不能预见、不能克服的客观情况，根据公平原则，原告要求30万元违约金过高，该院酌定利息以30万元为本金按照年利率6%自立案之日（2020年7月7日）起算至实际清偿之日止。关于原告要求被告刘光耀承担连带责任，刘光耀当时作为被告洛阳市启光招投标代理有限公司的法定代表人，其在原被告协议中的签字系职务行为，其行为产生的法律后果应由被告洛阳市启光招投标代理有限公司承担，故对原告该项诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洛阳市启光招投标代理有限公司于本判决生效之日起三十日内向洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡下窑社区居民委员会返还30万元代理费及利息（利息以30万元为本金自2020年7月7日起算至实际清偿之日止）；二、驳回洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡下窑社区居民委员会其他诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，由洛阳市启光招投标代理有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。下窑社区居委会向本院提交如下证据：2010年5月4日，洛阳市旧城开发改造工作领导小组办公室文件。证明：上诉人在代理变更50亩建设用地协议约定的期限内，未完成代理事项，被上诉人又申请并经市旧改办下发文件，将下窑村列如整村城中村改造项目。上诉人未完成代理事项，按约定应当双倍返还30万元的代理费。一审判决上诉人返还30万元的代理费，事实清楚。启光招投标代理公司对下窑社区居委会提交的证据的质证意见为：被上诉人提交的该证据，不属于民诉证据规定的新证据，请求法庭不予认可，另外该文件形成于2010年，而双方的关于办理建设用地规划许可证的代理协议签订于2008年，该文件与双方之间诉争的法律关系没有任何关联。刘光耀同意上诉人的质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：依据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三项第5条规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此一审法院根据查明的事实按照双方之间实际存在的法律关系进行裁判并无不当。启光招标代理公司于下窑社区居委会签订的《协议》第四项第1条约定，乙方若在2008年10月30日前没能力办成甲方该土地的建设用地许可手续，经甲方同意可适当延长办理期限，最多延长30日，若在延长期限内仍不能办理完结甲方所需的建设用地许可手续，视为乙方完不成甲方委托的代理事项，由乙方双倍返还甲方预付的款项。现上诉人不能证明其在约定的时间完成代理事项，按协议约定上述30万元上诉人应予返还，又因在协议履行过程中，发现案涉安居房对应地块有古城墙遗址，上诉人需要办理文物钻探审批手续，导致上诉人不能按期履行协议，该事由符合不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，故根据诚信原则和公平原则一审法院结合不可抗力这一因素，“以30万违约金要求过高，酌定利息以30万元为本金按照年利率6%自立案之日（2020年7月7日）起算至实际清偿之日止”部分免除了上诉人的责任。一审法院对此处理并无不当。综上所述，洛阳市启光招投标代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人洛阳市启光招投标代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十二月二十八日法官助理贾睿鸽书记员孙春瑞