广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终2402号 上诉人（一审被告）：广西河池金河源房地产开发有限公司，住所地：广西河池市金城江区拉登小区，统一社会信用代码：91451200794314764B。 法定代表人：黄学军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈冠亮，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：钟丽梅，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：兰艳婵，女，1979年5月23日出生，瑶族，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：韦升壮，广西铁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦森友，广西铁义律师事务所实习律师。 上诉人广西河池金河源房地产开发有限公司（下称金河源公司）因与兰艳婵兰艳婵商品房预约合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金河源公司上诉请求：请二审法院撤销一审判决第二项、第三项，金河源公司不须退还给兰艳婵购房款及相应利息，也不须向兰艳婵支付补偿金。事实和理由:一、根据上诉人与兰艳婵签订的《预约认购协议书》第四条约定“兰艳婵按本协议所留联系方式接受金河源公司的通知，如有更改应及时书面通知金河源公司，金河源公司按兰艳婵所留联系方式进行通知后视为通知已经送达”，该条款强调金河源公司按照兰艳婵所留联系方式进行通知后视为通知送达，兰艳婵在协议中所留的是她本人的手机号码。由于双方没有对通知送达进行特别约定，通过手机号码可以相互之间拨打电话、发送文字短信、发送彩信等都是人们日常利用手机采用的联系方式，因此，上诉人有权选择任何一种可利用手机联系方式，当然包括发送彩信。二、上诉人与兰艳婵签订的《预约认购协议书》没有对送达方式进行特别约定。因此，上诉人通过发送彩信方式通知没有违反合同的约定，也没有违反法律的强制性规定。兰艳婵因其有可能收不到信息就否认金河源公司发达彩信的效力，这是在否定彩信存在的合理性。在设置合同条款时，无论选择何种方式（例如说电子邮件、邮寄材料等）都无法保证收件人一定能看到送达的信息或材料。因此，收件人必须要对自己提供的通讯工具、接收信息的功能作出保障。以此类推，兰艳婵如果没有邮箱而收不到电子邮件，或者因不在家而签收不到纸质通知材料，这并不能视为上诉人没有履行告知义务。上诉人与兰艳婵双方既然约定了相应的送达方式，那么，送达条件成就则是兰艳婵应尽的义务。如果兰艳婵因为自身条件无法满足，就不能要求金河源公司承担送达不能的责任。上诉人已就通过彩信送迖的方式通知兰艳婵进行了举证，故应认定彩信送达的效力。一审法院以接收彩信存在收信的条件，并认为彩信送达存在送达不到的可能性，以此否认彩信发送的送达效力是错误的。三、兰艳婵认购的“河池怡景湾”项目商品房是由上诉人开发。在取得该项目的《商品房预售许可证》后，需要通知包括兰艳婵在内的所有业主，上诉人先是通过打电话告知业主换签合同，电联后业主不来再通过发送彩信的方式书面通知，最后一步是通过登报公告的方式通知，上诉人这种三段式的通知，其初衷和目的便是为了履行《预约认购协议书》的通知义务。在涉案项目办理好预售许可证后，上诉人依约认真履行了通知义务，因此，上诉人不存在违约行为。综上，上诉人已通过电话、彩信、登报的方式通知兰艳婵换签合同，特别是通过彩信送达的方式，兰艳婵无论是收到或没有收到，上诉人已就发送彩信做了充分举证并无违约。一审法院判令上诉人向兰艳婵退还购房款及利息、支付补偿金没有事实和法律依据。请二审法院撤销一审判决第二项、第三项，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兰艳婵辩称：金河源公司称已通过彩信向被上诉人发送换签合同的彩信，即使金河源公司向被上诉人发送彩信，但并不能保证被上诉人能够收到该彩信内容。金河源公司虽在《河池日报》登报通知换签合同，但这并不是穷尽各种方式无法通知之后才能采取的方式，且被上诉人也很少看报，并不知道金河源公司在《河池日报》登报通知换签合同。综上，金河源公司并没有按《订购房协议书》的约定尽到合理通知的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。 兰艳婵向一审法院起诉请求：一、解除原告与金河源公司于2015年7月30日签订的《预约认购协议书》；二、判令金河源公司返还原告双倍定金6万元，支付利息9000元；三、判令金河源公司赔偿原告购房预期利益损失232554元。 一审法院认定事实：2015年7月30日，金河源公司与兰艳婵签订《预约认购协议书》，金河源公司将位于河池市金城江区售卖给兰艳婵，房屋建筑面积为169.50平方米，总价为445446元，该协议与本案处理相关的其他主要内容概况为：第二条约定“在项目取得《商品房预售许可证》后，兰艳婵须在接到甲方换签通知的15个工作日内到怡景湾售楼部签订《商品房买卖合同》，超过规定时间，兰艳婵未签订合同的，金河源公司有权解除本协议并可将该房屋另行出售，兰艳婵所交预购金不予退回”；第四条约定“兰艳婵按本协议所留联系方式接受金河源公司的通知，如有更改应及时书面通知金河源公司，金河源公司按兰艳婵所留联系方式进行通知后视为通知已经送达”。2015年8月3日，依协议约定，兰艳婵向金河源公司支付了“购房诚意金”3万元。 另查明：案涉“怡景湾”商品房小区约于2016年开工建设，该小区的4号楼于2018年1月3日取得《商品房预售许可证》，目前该商品房建设工程尚未竣工验收。2018年1月29日，金河源公司的工作人员将公司所制作的《换签正式商品房买卖合同（预售）的告知书》以手机彩信照片的方式发送至您的配偶高来福“185××××1161”的手机（前述《预约认购协议书》上兰艳婵所留联系电话），该《换签正式商品房买卖合同（预售）的告知书》记载的主要内容概况为“您所订购金河源公司开发建设的金和佳苑（原“怡景湾”）项目4号楼2-502号房，该楼已于2018年1月3日取得《商品房预售许可证》，金河源公司在取得预售证之后，已通过电话和短信通知您前来公司换签正式的《商品房买卖合同（预售）》，但您未能前来办理。金河源公司于2018年1月5日再次向您发送换签通知，请您于2018年1月25日前到金河源公司办理换签正式的《商品房买卖合同（预售）》手续，但您仍未前来办理。敬请您于2018年2月5日前来办理换签手续。如逾期前来办理换签手续，您的合法权益将得不到法律保护”。 2018年5月30日，金河源公司在《河池日报》上刊登《换签正式商品房买卖合同（预售）的通知》，以登报的形式告知包括案涉房屋在内的20余户预购房屋又未办理换签手续的客户，在2018年6月5日前来办理换签正式《商品房买卖合同（预售）》。逾期未办理，金河源公司将单方解除《认购协议书》，并将相应房号向社会公开销售。上述通知登报刊登后，金河源公司即以客户未办理换签手续为由，陆续将案涉房屋在内的未换签《商品房买卖合同》的房号房屋对外售出。 本案经庭审询问，金河源公司表示除彩信截图的证据外，无其他关于已通知换签的证据能够提交，由于时间过长，也无法提供相关通话记录以证明其已催告兰艳婵等人换签合同的事实；本案中，兰艳婵一方否认其收到过任何金河源公司关于换签合同的短信和电话通知。 一审法院认为：金河源公司与兰艳婵签订的《预约认购协议书》为双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上订立，内容未违反法律强制性规定，为有效合同。合同依法成立即具有法律约束力，双方当事人应当诚实信用地全面履行合同约定的义务，否则应依法承担相应的违约责任。 商品房买卖系涉及大额资金交易的合同。本案中，换签商品房买卖合同是合同当事人双方进一步确立权利、义务的关键环节，该环节是否有效成立，直接关系到商品房买卖关系能否延续并最终完成。在具备预售许可的条件后，金河源公司有义务采取合理、有效的方式通知客户即时换签合同。从本案所查明的案件事实来看，金河源公司的工作人员于2018年1月29日以彩信向兰艳婵的配偶高来福“185××××1161”的手机发送过关于换签合同的通知（图片形式）是客观事实，但不能简单以此认定金河源公司已尽到通知兰艳婵换签合同之义务，也不能仅以此即认定兰艳婵已知晓金河源公司换签合同的告知内容。手机彩信是可以传输图片、铃声等多媒体格式信息的通信方式，其与传统手机短信的重要区分是其打开、展示方式的特殊，以手机打开彩信需要手机功能的支持，同时需要以流量下载后方能打开彩信格式的文件。限于手机彩信及其打开方式的特殊性，金河源公司向兰艳婵发送彩信并不能仅以此认定换签合同的通知已送达兰艳婵。同时，本案中，在报纸上刊登通知的方式亦不能作为案涉通知送达兰艳婵的有效、合理方式。在金河源公司无其他证据共同佐证其已将换签合同的通知送达兰艳婵的情况下，金河源公司应自行承担举证不力的相应法律后果，据此，本案对金河源公司违反协议约定转售案涉房产的违约事实予以确认，金河源公司应承担相应的合同违约责任。 因案涉合同已事实上履行不能，故对兰艳婵关于解除双方所订立的《预约认购协议书》的主张予以支持。对兰艳婵关于由金河源公司双倍返还定金的诉请主张问题。根据双方所提交的各项证据，均不能认定兰艳婵于2015年8月3日缴纳的3万元为定金性质，故对兰艳婵的该项诉请主张，因证据不足不予支持，但金河源公司应向兰艳婵退回已支付的房款3万元。 对兰艳婵关于支付相应利息的诉请主张问题。金河源公司存在违约将房屋转售的情形，客观上给兰艳婵带来了因房价上涨因素所产生的一定预期利益的损失，结合兰艳婵的诉请主张，金河源公司应向兰艳婵支付相应购房款资金占用期间的利息，利息以3万元为基数，从2015年8月3日起计算至债务偿清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对兰艳婵关于金河源公司赔偿232554元的相关诉请主张问题。从2015年至如今，案涉商品房小区的周边房价比之协议约定的2628元每平方米的价格有较大幅度上涨是客观事实，结合兰艳婵在本案的诉请主张，考虑到本案中兰艳婵尚未获得违约补偿，同时，兰艳婵当初缴纳的仅为预购房款性质，且款额3万元仅占全部购房款的小部分比例的实际情况，结合本案具体案情，酌情支持由金河源公司向兰艳婵支付损失补偿金3万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除兰艳婵与金河源公司于2015年7月30日所签订的《预约认购协议书》；二、由金河源公司向兰艳婵退还购房款3万元并支付相应的资金占用利息（利息以3万元为基数，从2015年8月3日起计算至债务偿清之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由金河源房公司支付给兰艳婵补偿金3万元；四、驳回兰艳婵的其他诉讼请求。案件受理费5824元，减半收取2912元，由兰艳婵承担2246元，由金河源公司承担666元。 在二审中，上诉人金河源公司向法庭提交的新证据有：证据1、上诉人与高来福通话的《电话记录》，证明：上诉人已经电话通知高来福到公司换签正式的购房合同，兰艳婵是高来福的妻子，其应当知道上诉人通知各业主到公司换签正式的购房合同。证据2、潘善管等业主与上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》，证明：上诉人通过彩信向其它业主发送换签购房合同的通知，其它业主都收到通知并办理了正式的购房合同，只有兰艳婵等三人没有根据通知办理换签合同。兰艳婵对金河源公司提交的上述证据认为：1、金河源公司与高来福通话的《电话记录》并没有通话内容，更不能证明金河源公司向被上诉人尽到通知义务。2、潘善管等业主与上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》，并不能证明其它业主收到换签正式通知的彩信内容，且与被上诉人是否收到该彩信无关。兰艳婵在二审中没有向法庭提交新的证据。 对于金河源公司提交的上述证据，本院将根据本案的其他证据进行综合参考和认定。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：金河源公司是否应当支付给兰艳婵3万元补偿金，并退还3万元购房款和支付占用该款的利息？ 本院认为：本院认为：一审判决：解除金河源公司与兰艳婵于2015年7月30日签订的《预约认购协议书》。兰艳婵与金河源公司对该项判决均无异议，本院予以认定。 2015年7月30日，金河源公司与兰艳婵自愿签订《预约认购协议书》，该协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体、第三人的权利，故该协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。在金河源公司与兰艳婵签订《订购房协议书》之后，兰艳婵于2015年8月3日交付给金河源公司3万元购房诚意金。2016年，金河源公司对涉案的“怡景湾”商品房小区开工建设；2018年1月3日，金河源公司对涉案“怡景湾”商品房小区4号楼取得《商品房预售许可证》。2018年6月之后，金河源公司将高来福订购的“怡景湾”商品房小区4栋2单元502号房对外出售，且该房已出售给他人。由此可见，金河源公司二次销售涉案商品房的行为已构成违约。鉴于本地及周边房地产大幅涨价，金河源公司的违约行为不仅给兰艳婵造成无法购房损失，金河源公司也通过二次销售涉案商品房的违约行为大额获利。据此，一审判决：金河源公司退还兰艳婵支付的3万元购房款和支付相应利息，并按已收取的购房款支付一倍数额补偿金3万元。该判决并无不当，本院予以维持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。手机彩信是可以传输图片、铃声等多媒体格式信息的通信方式，该传输信息的通信方式需要以流量下载后方能实现。因此，金河源公司向兰艳婵发送《换签正式〈商品房买卖合同（预售）的告知书》彩信并不能保证其收到该彩信内容。另外，金河源公司在报纸上公告《换签正式〈商品房买卖合同（预售）的通知》，该公告亦不能确认兰艳婵知道该公告内容。由于金河源公司并没有证据证明兰艳婵收到彩信或知道公告而自愿放弃换签《正式商品房买卖合同（预售）》，故应自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，金河源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由广西河池金河源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷