广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0115刑初539号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人王翩，女，1992年11月1日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化，户籍地湖北省天门市。因本案于2020年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于广州市南沙区。委托辩护人黄伟麟，广东金桥百信律师事务所律师。被告人和西贝，男，1992年8月13日出生于陕西省铜川市，汉族，大学文化，深圳禾威电子商务有限公司法定代表人，户籍地及居住地广东省深圳市福田区。因本案于2020年3月4日被羁押，次日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2020年10月16日经本院决定被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。指定辩护人蒋诗林、郭静雯，均系广东可与言律师事务所律师，均由广州市南沙区法律援助处指派。被告人郭文明，男，1992年3月9日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化，户籍地河南省南阳市唐河县。因本案于2020年7月20日被广州市公安局南沙区分局取保候审，2020年10月16日经本院决定被逮捕，现羁押于广州市南沙区。委托辩护人杨宇豪、郑喜燕，均系广东南国德赛律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人王翩、和西贝、郭文明犯销售伪劣产品罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察官黄丽君出庭支持公诉，被告人王翩、和西贝、郭文明及辩护人黄伟麟、蒋诗林、杨宇豪等均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市南沙区人民检察院指控：2020年2月，被告人和西贝、郭文明联系被告人王翩向其以2.3元/个的价格购买20万口罩用于销售。2020年2月26日，被告人和西贝、郭文明、王翩明知王翩通过微信联系的货主销售的口罩不具备合格证，三人在微信群上合谋伪造合格证，用于销售时骗取买家信任。2020年2月28日，被告人王翩通过微信联系文印店印制了4万个合格证(2箱)。2020年3月3日晚至3月4日凌晨，被告人王翩联系的口罩卖家根据王翩的指引将一车口罩运至本区，被告人和西贝、郭文明（约定获利后两人平分）当场向王翩提出能否将该车上的约40万个口罩都卖给其们，被告人王翩应允。其间，被告人和西贝向被告人王翩先后转账人民币共55.88万元。随后，被告人和西贝、郭文明根据被告人王翩的指引将货车带至本区金洲蕉东水闸北侧××××口卸货，并联络买家揭某（约定以2.6元/个的价格销售）、“老刘”（约定以2.5元/个价格销售）前来提货。期间，被告人王翩提出让其买家至上址提货，并承诺对该部分出售的口罩给予被告人和西贝0.1元/个的分成，被告人和西贝应允。随后，被告人王翩的买家韩某（另案处理）以2.3元/个的价格向王翩支付5.175万元后至上址提走2.25万个口罩；买家莫某以2.7元/个的价格向王翩支付7.2万元（尚有0.9万元未付）后至上址提走3万个口罩；买家高某以2.7元/个的价格向王翩支付2.7万元后至上址提走1万个口罩。随后，公安机关至上址将被告人和西贝、郭文明抓获，现场查获尚未提走的65箱共约17.05万个口罩和2箱合格证。经检测，涉案口罩过滤效率不符合GB/T32610-2016标准Ⅲ要求，防护效果不符合GB/T32610-2016标准D级要求。2020年5月25日，公安机关抓获被告人王翩。为支持上述指控事实，公诉机关当庭提交了相关书证、物证照片、证人证言、被告人供述及辩解、检验检测报告、现场勘验笔录等证据，公诉机关据此认为，被告人王翩、和西贝、郭文明以不合格产品冒充合格产品，其中被告人王翩销售金额为55.19万元，被告人和西贝、郭文明销售金额为58.6万元（其中42.625万元未销售），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。三被告人到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。在销售6.25万个口罩销售金额15.975万元的共同犯罪中，被告人和西贝、郭文明是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人和西贝、郭文明未销售货值金额42.625万元，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人王翩判处有期徒刑七年三个月至七年五个月，并处罚金；对被告人和西贝判处有期徒刑二年七个月至二年九个月，并处罚金；对被告人郭文明判处有期徒刑二年二个月至二年四个月，并处罚金。被告人王翩对指控罪名无意见，认为量刑建议过重。关于指控事实，其提出：其并非是以2.3元/个的价格向和西贝、郭文明贩卖口罩，其与和、郭是一起找货源，一起销售，一起平分，属于合伙关系而不是上、下家关系，对其他指控事实则无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.对指控罪名无异议。2.王翩与和西贝、郭文明是共同犯罪，并非上下家关系，三人只是分工不同。三人经过事前商定，在微信群共同协商做合格证，由王翩帮助联系货主、获得货源，和西贝、郭文明负责接货以及销售，在销售涉案口罩后以每个0.1元分配对方利润。被缴获的案涉口罩17.05万个价值39.215万元，并没有流入市场，故亦应认定王翩犯罪未遂。3.另外犯罪金额部分，经辩护人计算，既遂部分为12万余元，未遂为41.91万元。与莫某交易的3万个口罩价值8.1万元部分，鉴于有4箱一万个价值2.7万元口罩尚未运离现场，该部分应认定为未遂。关于与高某交易1万个价值2.7万元部分，应按有利于被告人的原则，不应计算1万个，而是计算6250个。4.另外，王翩与韩某、莫某、高某三人交易的6.25万个价值15.975万部分，不应认定王翩为主犯。5.结合王翩自愿认罪，主观恶性较小，一直如实供述，无前科，建议对王翩判处有期徒刑二年。被告人和西贝对指控事实、罪名均无意见，认为量刑建议过重。确认其与郭文明是合伙关系，王翩是上家。辩称其收到的口罩款已经退给客户了。其辩护人提出以下辩护意见：和西贝已将收取货款退还买家，有悔改表现；除了倒卖赚取利润外，相当一部分是自用及给朋友使用，并没有获取暴利；其家属愿意主动缴纳罚金。请求对其判处二年以内有期徒刑，并根据获利、经济能力判处罚金。被告人郭文明对罪名无意见，认为量刑建议过重。确认其与和西贝是合伙关系，王翩是上家。关于指控事实，其提出：既遂部分，其不认识买家，王翩与和西贝约定利润五五分，其是不知情的；合格证，无参与制作；案发当天，其与和西贝仅向王翩购买了20万只口罩；应认定其为自首。其辩护人提出以下辩护意见：关于17.05万个口罩，未实际销售，属未遂，郭文明仅是帮和西贝开车，起次要作用，是从犯。关于6.25万个口罩，王翩与和西贝是上下家关系，和西贝与郭文明没有商量，郭文明并不知情，故郭文明不应对该6.25万个口罩承担责任。关于4万个合格证，并未用于口罩销售，前期三人商议制作合格证与销售口罩不存在直接联系。此外，郭文明7月20日到公安机关投案自首。建议对其免予刑事处罚或给予最低处罚，并适用缓刑。经审理查明：2020年2月，正值新冠肺炎疫情爆发，口罩等物资紧俏。被告人王翩通过微信发布有渠道拿到口罩的信息；被告人和西贝通过微信发布需要购买口罩的信息；两人经被告人郭文明介绍后认识。随后三人在广州见面，并在验过王翩提供的口罩样板后，和西贝、郭文明多次向王翩交易，购买并倒卖口罩赚取利润。和西贝、郭文明则系合作关系。赚到钱后，和西贝分配利润给郭文明。鉴于部分口罩无合格证，为骗取客户信任，扩大销量，三被告人密谋伪造合格证，并在2020年2月26日由和西贝建了一个微信群，三人在群内商量。同年2月28日，王翩根据合格证样板，花费5900元，联系并印制了2箱共4万个合格证。王翩将上述伪造的合格证放置于和西贝所驾驶粤Ｂ×××××车辆的后尾箱。以上事实，有下列经举证质证，本院予以确认的证据证实：1.三被告人的户籍证明、违法犯罪记录证明，证实：三被告人均系负完全刑事责任能力的自然人，均无前科劣迹。2.被告人和西贝的供述。被告人和西贝于2020年3月4日在南沙儿童公园交易现场被查获，归案后做了多堂供述。除一开始为郭文明隐瞒以外，其供述稳定，一直承认向上家王翩购买伪劣口罩用于倒卖谋利的事实。具体如下：在今年2月份，由于疫情影响，我要购买大量口罩，就和好友郭文明说了这件事。郭文明就把其微信好友“嘉”推荐给我。我就问她是否有一次性口罩，价格多少钱，可否供货，等等。她就说有货，可以供给我。后我、郭文明与她在天河当面聊。她通过微信转发了湖北仙桃厂家的营业执照、医疗器材许可证、检测报告，并给了口罩样本。后来我和郭文明多次向她买口罩。被抓获的时候已经是第5次拿货。前4批是附带合格证的，第5批没有合格证。我向她下订40万个，约定好2.8元每个，同时转了20万定金给她。但超过约定的三天，迟迟发不出货。她就说，有一批不带合格证的货。我说一定要附合格证。她说，工人赶不及印刷，我们可以自己印刷。于是，三人在微信群商量印制合格证，后来“嘉”自己去找印刷厂印了标有河南厂家的合格证还有另外一种没有厂家的合格证。印好以后，她把两箱合格证放在我车上。郭文明是我的好朋友，我们一起倒卖口罩，赚到钱我会分他一部分。我和郭文明是向“嘉”拿货来卖，“嘉”是我们的上家。经辨认照片，和西贝指认王翩就是卖给其口罩的“嘉”，指认郭文明就是与其一起向“嘉”购买口罩然后卖出的人。和西贝还签认了其本人、王翩及郭文明的微信资料。和西贝还签认了上述营业执照、医疗器械注册证、检测报告等图片，称上述图片是王翩发给其的。3.被告人郭文明的供述。被告人郭文明于2020年3月4日在南沙儿童公园交易现场被一并查获，其在当天被讯问时否认参与买卖口罩。后郭文明于同年7月20日向公安机关投案，之后一直稳定如实供述，证实其与和西贝合伙倒卖口罩，两人系合作关系，王翩则是其与和西贝的上家。7月20日的笔录具体如下：我有销售伪劣产品的行为。今年年初爆发了新冠疫情，大家都缺口罩。我见好友“嘉嘉”在朋友圈发布信息说有渠道拿到口罩。刚好我和和西贝工作的公司也需要口罩来复工。接着2月某天，我就联系了“嘉嘉”，问她要口罩，她要我们先转钱。我与和西贝怕被骗，就要求见面看样板。我们约好了在广州市见面，见到了“嘉嘉”的口罩样板，就用网络上的方法检测了一下，觉得没问题。“嘉嘉”说口罩是从湖北仙桃发出来的。我与和西贝商量了一下，觉得可以和她交易。到了2020年2月底的时候，“嘉嘉”跟我、和西贝说有客户要带合格证的口罩，但是她的口罩是没有合格证，接着我们就建了一个微信群，在微信群上我们聊了一下提前印刷合格证的事情，后来还是“嘉嘉”联系印刷店印刷了印有河南省奥康公司口罩的合格证，还有一种是没有印有厂家的合格证。后来“嘉嘉”就把伪造的合格证放在和西贝驾驶的小车的后备箱上。2020年3月3日晚上，我与和西贝跟“嘉嘉”说有客户需要口罩。“嘉嘉”就跟我们说，今晚有货过来南沙，然后“嘉嘉”就驾驶和西贝的小车搭载上我、和西贝往广州市南沙区去了。我们先到了广州市南沙区碧桂园“嘉嘉”朋友招锐的店里喝茶。我们喝了一会茶后，拉口罩的货车到了。由于我们的货是没有合格证的，担心附近人多，怕被居民投诉，然后报警被查，所以招锐就说找一个地方交货，安全点，你们跟着我的车就行了。接着我、和西贝、还有“嘉嘉”就跟在招锐的车后面，到了南沙区儿童公园附近一河堤边。“嘉嘉”和我还有和西贝三人一起就和货车司机清点口罩数量和卸口罩。我记得当天晚上在该河堤边上的从该辆货车卸下来的口罩数量有约40万个口罩。卸完后，“嘉嘉”就驾驶和西贝的车先离开了，留下我和和西贝在现场，一会就先后来了4、5批“嘉嘉”的客户到现场提货，他们直接说是“嘉嘉”的客户，然后他们现场和“嘉嘉”语音，我与和西贝核实了情况后，就给他们清点数量，然后就让他们提走了。“嘉嘉”的客户到了现场提1万到3万个不等的口罩。到了半夜，天下小雨，我们就叫“嘉嘉”把我们的车辆开回来，“嘉嘉”和招锐就一起回到现场，招锐提走10万个口罩，“嘉嘉”坐招锐的车走了。然后我与和西贝还在现场等和西贝的客户，后来“嘉嘉”的另外一个客户莫某到了现场提货，和西贝的客户还在路上时，就有巡逻的警察到了现场把我们控制了。因为“嘉嘉”告诉我们这批货是没有合格证，但有的客户要求有合格证，为了骗取客户信任，我们就伪造了合格证。“嘉嘉”把口罩卖给和西贝，我与和西贝就把口罩卖给客户，赚的钱，我和和西贝平分。2020年3月3日晚上，“嘉嘉”卖给和西贝口罩的具体数量我不清楚，要问和西贝。“嘉嘉”卖给和西贝的口罩单价是2.2-2.3元每个。和西贝在进货价的基础上加1到3毛钱左右出售。和送货司机清点货物时，“嘉嘉”在现场，后来“嘉嘉”客户过来拿口罩，她就不在现场了。我们知道口罩是有问题的，怕被查，然后我们就选择在南沙儿童公园附近相对偏僻的地方交易。“嘉嘉”说她还有另外两辆车的口罩到南沙，但我没有看过。我只能肯定，儿童公园附近交易的那车货大概有40万个。“嘉嘉”的客户有“韩韩”、莫某，其他没有印象。和西贝的客户，我也不是很清楚，是和西贝联系的。3月3日晚上，我转了约5万块到和西贝账户，因为和西贝的钱不够给“嘉嘉”的货款，我就垫着先。8月12日笔录具体如下：我与和西贝在广州见过“嘉嘉”验过货后，和西贝向其买过几次口罩，每次都是和西贝与其沟通，具体情况我不清楚。最后一次就是在2020年3月3日晚上。之前“嘉嘉”就告诉我们，这批是没有合格证的，问我们要不要，如果要的话，就自己做合格证。然后我们就建了群，并由“嘉嘉”做了合格证放到和西贝车上。3日晚上22时许，我、和西贝、嘉嘉、招锐都在南沙区碧桂园招锐的店那里等运送口罩的货车来，后来我见到了一辆运送口罩的货车，他们说一共来到了3辆，这辆货车就按招锐的指引去到南沙儿童公园附近卸货，当时我、和西贝、嘉嘉、招锐四人都在清点，一共是40万只口罩，本来和西贝是向嘉嘉预定20万只的，和西贝见到有40万只口罩后就问嘉嘉能不能都给他，嘉嘉同意这40万只口罩都给和西贝，然后她就去处理另外2辆车的货了。当时招锐在现场想要10万只口罩，和西贝要他向嘉嘉拿，后来，嘉嘉打了好几次电话给和西贝，让和西贝给招锐10万只口罩，她还陆陆续续叫了5－6批她的客户来这里拿货，一共拿了8至9万只口罩。她与和西贝说好，她的客户拿了多少口罩走，她再从其他货车的口罩调补过来。到凌晨1时许，嘉嘉又叫了她的一个客户来和西贝这拿口罩，同时和西贝也有一个客户来拿货，结果这时警察前来把我们抓获了。我与和西贝是好朋友，我经常跟着他做事。他带我赚钱，我和他也没有分工，我听他吩咐就可以。2020年9月21日笔录具体如下：2020年2月中旬，有一批货是没有合格证的，我们问嘉嘉有没有检测报告，嘉嘉无法提供，我与和西贝就怀疑口罩的质量是有问题的。2020年3月3日当天收到货没有合格证，而且口罩很薄，我就知道是不合格产品了。因为我们跟客户说了是没有合格证的，客户还是要，为了赚钱我们就继续销售。当时和西贝说给我一半利润，“嘉嘉”卖给我们的时候已经扣除了自己的利润。比如“嘉嘉”给我们的单价是2.2元/个或者2.3元/个，我们就加价卖出去，销售的货款不需要再提利润给“嘉嘉”。经辨认照片，郭文明指出王翩就是“嘉嘉”。郭文明还辨认出和西贝、招锐。郭文明签认了和西贝、王翩及其本人的微信资料。4.被告人王翩的供述及辩解。王翩稳定供述其有销售不合格口罩，但辩称其与和西贝、郭文明是合伙关系。证实：我销售了有问题的口罩。二月份的时候，我通过郭文明添加了和西贝的微信。我们三个约好在广州见面聊。我将从朋友圈看到的湖北金士达医用有限公司的营业执照、医疗器械注册证、检验报告发给了和西贝。我知道郭文明主要是帮和西贝开车的，和西贝提出的倒卖口罩的事主要是和我商量的。因为我在联系口罩卖家的时候就知道会有一些口罩是没有合格证的，所以要备点合格证，当客户需要合格证时，我们就可以把这些合格证临时充当一下，目的就是好让客户信任我们。在2月底，我们三个人在车上商量，当时和西贝提出来，郭文明则说可以在淘宝网上找人做假合格证，后来三人在微信群聊到需要买什么尺寸和样式的合格证。我们建了一个群。郭文明发出河南省奥康卫生材料有限公司日常防护口罩的合格证，还有另外一种没有印有生产厂家的合格证模板出来。我百度搜索了一个文印店的联系电话，谈好要求和价钱，就加对方微信，并把我需要做的合格证的样析和尺寸发给对方。我先转了2000元定金，第二天，对方做好了合格证并送到我住的地方，我再支付了剩余的3900元。我就把这两种合格证放到和西贝的车尾箱里面。王翩签认了和西贝、郭文明及其本人的微信资料。王翩辨认出了和西贝、郭文明。5.三被告人的微信聊天记录，证实：为骗取客户信任，三被告人在微信群商量伪造合格证。经王翩、和西贝、郭文明签认。6.王翩与文印店老板的聊天记录及微信支付凭证，证实：王翩支付5900元伪造了2箱合格证。经王翩签认。7.证人李某（文印店员工）的证言，证实：王翩找其印刷合格证，两种各2万个，并支付5900元。李某签认了其与王翩的微信资料、其与王翩的微信聊天记录、收到王翩5900元的收款记录。8.缴获的伪造合格证的照片。经王翩、和西贝、郭文明及证人李某签认。2020年3月3日晚，被告人王翩联系的口罩卖家根据王翩的指引将一车口罩运至南沙区。为了安全起见，三被告人选择了较为偏僻的南沙儿童公园附近接货。清点口罩数量后，王翩离开现场，留下和西贝、郭文明在现场等待客户提货。至4日凌晨，公安民警巡逻至此，因无法说明口罩来源，遂将和西贝、郭文明及在现场提货的客户共五人带至派出所进行调查，并在现场查获、扣押了约175000个蓝色口罩、约5500个白色口罩（共69箱口罩），2箱伪造的合格证。另外扣押了和西贝手机2部。和西贝如实供述其有销售伪劣口罩的事实。5日，和西贝被取保候审。上述事实，有下列经举证质证，本院予以确认的证据证实：1.被告人和西贝的供述。具体如下：3月2日晚上，“嘉”跟我们说第二天晚上到货。3日中午，我、郭文明和“嘉”驾车到了南沙“嘉”的一个叫“羊羊”的朋友家里。“嘉”跟我说，当天晚上有三车货到同沙。当晚22时许，嘉就叫我去帮她卸第一车货，其中有部分给她的客户，剩下的给我。然后“嘉”就安排“羊羊”带去卸货地点。“羊羊”发了一个位于南沙儿童公园的定位，说这里比较安全。到了该位置后，“羊羊”就离开了。我和郭文明开始和司机交接，清点了一下一共有约30万个口罩。清点完之后，司机就离开了。“嘉”的客户陆续过来拿货，一共5批，都是拿1万-2万个不等。她的第6个客户搬货的时候，Tina的客户刚到现场，民警就到了，由于不能说明来源，就带我们接受调查。经辨认照片，和西贝指认招锐就是提供交易地点并现场提走10万个口罩的“羊羊”。和西贝签认了“羊羊”的微信、TINA的微信、聊天记录（支付20000元中介费），签认TINA介绍的客户吴某的微信。2.被告人王翩的供述及辩解。具体如下：我通过微信找到自称有口罩的货车司机，跟他联系，拿到了货主的微信信息。后来我通过中国银行手机银行转了470000元到一个叫张艳华的账户。货主收到钱后，就对我说到时候货车司机会联系我的。后来司机联系上我，我跟司机说送到南沙区。3月3日下午，我联系司机，司机说不用急。我就问我的朋友招锐，哪里可以接货。招锐发了一个位于南沙区儿童公园附近的定位给我。我把该定位发给司机和和西贝。和西贝收到货以后，我就叫和西贝把我先垫出去的46万元给我，和西贝就先后转了46万，然后就由和西贝进行销售。王翩签认了其在2020年3月2日转账470000元给口罩卖家的记录、签认了货车司机及货主的微信资料、签认了招锐的微信资料。王翩辨认出了招锐。3.现场勘验检查笔录及现场照片，证实：2020年3月4日，经公安民警勘验，中心现场位于广州市南沙区金洲蕉东水闸北侧××××口的沙海路段，该路段呈南北走向。在沙海路东侧靠工地围墙地面上堆放有一批纸皮箱，纸皮箱内装有口罩，经清点共有62箱。在纸皮箱南侧路面依次停放一辆车牌为粤Ｂ×××××的宝马牌小汽车、粤Ｓ×××××日产牌小汽车及粤Ｅ×××××保时捷小汽车。经勘查，在粤Ｂ×××××的宝马牌小汽车后备箱内有3箱口罩和2箱“合格证”印刷品，在粤Ｓ×××××日产牌小汽车后备箱有4箱口罩。交易地点及现场照片经和西贝、郭文明签认。4.缴获的口罩照片（有透明袋简易包装，并装在纸箱内）。经和西贝、郭文明签认。5.扣押笔录、清单、随案移送清单，证实：2020年3月4日，公安机关在现场扣押了66箱蓝色口罩（约175000个）、3箱白色口罩（约5500个）、2箱合格证（一种印有河南奥康卫生材料有限公司字样，一种印有一次性口罩字样）。公安机关还扣押了和西贝手机2台。6.和西贝被抓获经过。经核实，和西贝以2.3元/个的价格向王翩购买20万个，共向王翩转账460000元。另，和西贝还向其支付98800元，希望王翩将该车剩下的口罩也卖给其。王翩应允。后王翩提出让其买家到上址提货，并承诺对该部分出售的口罩按0.1元/个给予和西贝分成，和西贝亦应允。随后，王翩的客户韩某（另案处理）以2.3元/个的价格向王翩支付51750元提走2.25万个口罩、高某以2.7元/个的价格向王翩支付27000元提走1万个口罩、莫某以2.7元/个的价格向王翩支付72000元（货款共计81000元，尚有9000元准备支付）提走3万个共12箱口罩（有4箱放在粤Ｓ×××××汽车后备箱，被现场查获；其余8箱已交付他人）。王翩收取和西贝558800元、收取韩某等客户150750元，另有9000元待收款。以上销售金额共计718550元，均属既遂。和西贝、郭文明在现场共协助王翩卖出6.25万个口罩，销售金额共计159750元，属既遂。上述数十万个口罩，除去被王翩客户及朋友提走的以外，现场还查获17.05万个（共65箱，包括现场62箱及和西贝车辆后备箱内3箱，不包括莫某车上的4箱）。和西贝、郭文明已联络买家揭某（约定以2.6元/个价格销售）、“老刘”（约定以2.5元/个价格销售）前来提货。揭某、“老刘”前来提货前，上述口罩被查获。对和西贝、郭文明而言，上述17.05万个口罩，销售金额共计426250元（就低按2.5元/个的价格计算），属未遂。上述事实，有下列经举证质证，本院予以确认的证据证实：1.被告人和西贝的供述。具体如下：3月3日22时，我向嘉嘉拿20万只口罩的货，当时我和郭文明还有嘉嘉三人在南沙区嘉嘉的朋友招锐的店里等。当时到了三辆运送口罩的中型货车，第一车就在南沙儿童公园附近卸货。当时我和郭文明、嘉嘉、招锐都在，清点后一共40万只以上。我就跟嘉嘉说，这40万只卖给我吧，她同意了，她就去处理另外2辆车的货。招锐也想问我要10万只，嘉嘉打电话给我，让她的客户来我这找我拿，她的客户拿了多少口罩走，她再从其他货车调补给我。对于她的客户提走部分，承诺每个给0.1元的分成给我，我同意了。结果招锐拉走了10万只，她还陆续叫了5-6批客户来我这里拿。她说她那边太忙了。到凌晨1时许，嘉嘉叫她一个客户来拿货，我自己也有一个客户来，这时候警察到了。嘉嘉是以2.3元/个的价格卖给我，我转了23万+23万+98800+6.7万一共62万多元的口罩款给了嘉嘉。我当时是约了3个客户，一个是老刘，他已经把货款25万转给了我，提10万只。还有一个是揭某，约定是2.6元/个，揭某通过银行转账转给我共26万元，还有一个是TINA的朋友，这个是一手拿货一手拿钱的，但他连口罩还没看到，警察就前来把我们抓了。和西贝还签认了在3月3日晚、3月4日凌晨两次分别向王翩账户转账23万共46万元的付款记录。2.被告人王翩的供述及辩解。具体如下：我征求和西贝的意见，卖给莫某的口罩赚得钱，我们平分。和西贝没有意见。后来莫某先后转了64800元、7200元到我账户。后来和西贝在现场被抓了，莫某就没有把尾款转给我。和西贝卖给了哪些人，我不清楚。我没有直接见过货主。我还卖了口罩给朋友韩某，以2.3元/个的价格卖了2万个。还以2.7元/个的价格卖给高某1万个。金额以转账记录为准。我就卖过这一次口罩。王翩还签认了其收到客户莫某两次转账64800元、7200元共72000元的收款记录，签认收到和西贝两次转账共46万元的收款记录。王翩还签认了其与韩某的微信聊天记录。3.微信支付交易明细，证实：和西贝与郭文明、和西贝与“老刘”、王翩与韩某、王翩与郭文明之间在2020年3月1日至3日间的微信资金往来。4.银行流水记录，证实：王翩在2020年3月3日-4日间先后收到和西贝460000元、98800元；收到莫某72000元。另证实王翩与和西贝、莫某在2020年2月至3月间存在多次转账记录。和西贝与王翩、郭文明等之间存在多次转账记录。和西贝在3月3日、4日先后转账46万、98800元给王翩。韩某向王翩多次转账。5.证人韩某的证言。韩某一直稳定供述其明知口罩没有合格证，仍然向王翩购买用于倒卖。具体如下：我记得在3月2日晚上分两次转给嘉嘉37500元作为订购两万个口罩的定金，并约定在3日晚拿货结尾款。3月3日傍晚，嘉嘉告诉我口罩价格变为2.3元/个。3日我上，嘉嘉发了定位给我，晚上22时又发了一个定位给我。到了之后，我见到一个叫“和西”的男子在那，我看到有50多箱口罩在路边，还有7、8个不认识的。当晚，我在现场没有见到嘉嘉，我是直接和“和西”交接的，后来我的两名客户也到了，“和西”拿了8箱共20000个口罩给我的一名客户安排的货车，我把尾款8500元转给嘉嘉。另外拿了一箱共2500个给我另一个客户，我转给嘉嘉微信账户×××元。交收完我就离开了。我知道这些口罩没有合格证。韩某签认了其本人及王翩等人的微信资料、签认了其与王翩的微信聊天记录以及在2020年3月2日至3日多次向王翩转账的支付记录、签认了交易地点及现场扣押口罩的照片。韩某辨认出了王翩、和西贝。6.证人吴某的证言，证实：其在3日晚上到现场验货，准备购买2000个用于自家公司复工使用，但发现口罩包装简陋、没有合格证。具体如下：我经朋友介绍加了何半城的微信，我自称是Tina的朋友。我按何半城的微信定位，在凌晨1时到了南沙儿童公园附近。一男子问我是不是TINA介绍过来的，我说是，他带我验货。该男子说是正规的一次性民用口罩，但我发现口罩没有合格证，正想打电话给朋友核实，公安民警就到场。吴某签认了和西贝及其本人微信资料、口罩包装盒照片等。7、证人莫某的证言，证实：莫某以2.7元/个的价格向王翩购买3万个口罩，已支付72000元，还有9000元待支付。具体如下：2020年2月，我通过朋友得到了口罩卖家的电话，对方说有货再通知我。到了3月1日，我再次联系，说要买3万个，对方说要支付全款81000元再发货。但我没有这么多钱，就和对方协商，先支付72000元，到场提货时再支付尾款，对方同意了。3月3日，我转账之后，对方加了微信，再发了定位给我。我就叫上唐某1开车，在3日22时30分到达了南沙碧桂园，到了4日1时许，对方又发一个定位给我，到现场时已经有4、5个人在现场，地上有很多箱口罩，有12箱是我的。我搬了8箱交给一个朋友，再回原处搬4箱的时候，民警到场，将我们传唤回派出所。口罩卖家叫自称佳佳的女子，现场则是一名男子和我接头。我将72000元转到了王翩的中国银行账户。我说我是佳佳介绍过来拿货的，该男子就说一箱2500个，让我人搬12箱。我在购买之前是说要有合格证的，三层的。我检查了一箱，里面有一个合格证。莫某签认了其共向王翩转账72000元的支付记录。8.证人唐某1的证言，证实：其与莫某到南沙搬运口罩，在3号晚上22时到了南沙，等了一个多小时，又按新的定位赶到交货地点。经抽检一箱发现有合格证。莫某一共购买了3万个，其中2万个交给了莫某的朋友，剩余1万个（4箱）被公安机关查获。9.证人揭某的证言，证实：我向“韩韩”购买了口罩用于自己企业复工，但收货后发现没有合格证，有的用掉了，有的就退货了。韩韩还把叫“嘉嘉”的上家推荐给我了。此外，我还向叫“和西”的男子订购过十万个。揭某签认了王翩及其本人微信资料、银行交易记录、微信支付记录。10.证人姜某的证言，证实：我的同事韩某有渠道购买口罩。她明确告知这批口罩没有合格证，只有透明的塑料袋包装，2.8元/个。我和朋友按韩某提供的定位到了南沙，她先后发了三个定位。我们到达第三个定位时，已经是3日晚上22时。有几个男子在那里，旁边就是用箱子装着的口罩，我们提了一箱就回家了。姜某签认了口罩包装箱、交易位置及有关的微信。姜某辨认出和西贝就是在口罩交易现场的男子。11.证人高某的证言，证实：其以2.7元/个的价格向王翩购买了1万个口罩。具体如下：我通过朋友认识了一个微信名叫钥雯188××××7575的人。在3日晚在南沙现场向其购买一万个口罩，向其转账27000元。对方是一个女性，在交付现场有一个不认识的男性负责交口罩给我。高某签认了王翩及其本人的微信资料、其与王翩的聊天记录、其向王翩转账27000元的支付记录、交易地点照片等。经抽样并经有资质的机构检测，缴获的口罩过滤效率不符合GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》标准规定的III级要求，防护效果不符合该标准规定的D级要求。属于伪劣产品。该事实有下列经举证质证，本院予以确认的证据证实：1.广州检验检测认证集团有限公司（国家认证认可监督管理委员会颁发资质认定证书编号为170000113982，广东省市场监管局颁发的检验检测机构资质认定证书编号为202019124876）出具的检验检测报告，证实：2020年3月6日，公安机关提供50个蓝色口罩、50个白色口罩作为样品，委托该公司按照YY/T0969-2013《一次性使用医用口罩》标准进行检测。该公司于3月14日出具两份报告（NO:200024470NO:200024467），结果显示两种口罩的环氧乙烷残留量、大肠菌群、细菌菌落总数、真菌菌落总数、绿脓杆菌、金黄色葡萄球菌、溶血性链球菌、外观、鼻夹、口罩带等项目合格，但细菌过滤效率不符合该标准要求。上述鉴定意见均已向三被告人送达。2.2020年3月6日，公安机关提供50个蓝色口罩、50个白色口罩作为样品，委托该公司按照GB/T32610-2016《日常防护型口罩技术规范》标准进行检测。该公司于3月14日出具两份报告（NO:200024469200024468），结果显示两种口罩的环氧乙烷残留量、吸气阻力、呼气阻力、外观要求等项目符合标准，但过滤效率、防护效果不符合标准，样品所检项目过滤效率不符合该标准III级要求，防护效果不符合该标准D级要求。2020年6月3日，公安机关再次提供100个蓝色口罩、100个白色口罩作为样品，委托该公司再次按上述标准进行检测。该公司于6月10日出具两份报告（NO:200156170200156171），结果同上。上述鉴定意见均已向三被告人送达。3.抽样笔录及录像，证实：上述抽取的样品蓝色、白色口罩各一百个，是在见证人的见证下，由和西贝本人随机抽取。全程录音录像。公安机关于2020年5月25日在王翩住处将其抓获，并扣押其手机2部。同年7月20日，郭文明在和西贝电话告知后，到公安机关投案并如实供述，当天被取保候审。上述事实，有下列经举证质证，本院予以确认的证据证实：（4）王翩被抓获经过，证实王翩无自首情节。（4）郭文明被抓获经过。关于被告人王翩及其辩护人提出的王翩与和西贝、郭文明系合作关系，并非上下家关系的辩解及辩护意见。经查，上述辩解及辩护意见不合情理，与上述查明事实及证据不符，与被告人之间的交易习惯不符，不予采信。故现场缴获的不合格口罩，对于被告人王翩而言，属于犯罪既遂。关于辩护人提出案涉口罩经检测，多项指标符合标准的意见。合议庭经评议认为，口罩最主要的功能就是防护，其核心指标即为过滤效率、防护效果。经有资质机构鉴定，两指标不符合标准，足以证实案涉口罩系伪劣产品。关于被告人提出的口罩被缴获当天有下雨，检测效果有可能受影响的意见。经查，缴获的口罩外有塑料膜包装，并装在纸箱内，且白色口罩是在和西贝车辆后尾箱被缴获，另外抽样是由和西贝自行操作。故对该意见不予采信。关于郭文明是否具有自首情节。经查，公安民警于2020年3月4日将正在现场交易的和西贝、郭文明及买家共五人查获。当天公安机关对其询问时，郭文明没有如实供述案情，作出“其系和西贝朋友，应和西贝请求，仅仅帮忙开车卸货，没有参与买卖口罩”等虚假陈述。同年6月2日，和西贝向公安机关如实供述称“郭文明系其好友，一起倒卖口罩，赚的钱其会分郭文明一部分”。同年7月20日，郭文明接到和西贝电话后，无逃跑、无拒不到案，到公安机关接受调查，并作如实供述。同日，公安机关对其取保候审。据此，郭文明符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“…或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关…投案…”的自动投案情形。郭文明应认定为有自首情节。本院认为，根据查明的事实及证据，足资证实被告人王翩、和西贝、郭文明在疫情防控最紧张期间，伪造口罩合格证，以不合格口罩冒充合格产品进行倒卖，均已构成销售伪劣产品罪。根据现有证据查明，被告人王翩销售金额为71.855万元（包含和西贝及郭文明转给其的口罩款55.88万元以及在和西贝、郭文明帮助下卖给韩某、莫某、高某的口罩款15.975万元，上述71.855万元均属既遂），被告人和西贝、郭文明销售金额为58.6万元（其中42.625万元属于未遂；15.975万元属于既遂）。被告人和西贝、郭文明未销售的口罩款为42.625万元，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人和西贝、郭文明在销售15.975万元口罩的共同犯罪中，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王翩、和西贝到案后如实供述犯罪事实，均可从轻处罚，被告人郭文明有自首情节，可从轻或减轻处罚。三被告人在疫情防控期间以销售疫情防控用品为由故意犯罪，应从重处罚。被告人郭文明明知案涉的口罩是伪劣口罩，仍参与伪造合格证，并与和西贝合伙倒卖获利，故应对58.6万元的销售金额承担刑事责任，鉴于郭文明在共同犯罪中较和西贝而言所起作用更小，从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及三被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和根据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人王翩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2027年5月24日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）二、被告人和西贝犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2024年1月14日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）三、被告人郭文明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2022年12月15日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）四、扣押于公安机关的伪劣口罩（蓝色口罩约175000个、白色口罩约5500个，共计69箱）及伪造的合格证（2箱共40000个）予以没收、销毁；被告人和西贝的作案工具iPhone11手机1台、被告人王翩的作案工具iPhone手机1台予以没收、上缴国库。五、继续追缴被告人王翩违法所得709550元，其中和西贝、郭文明、韩晓艳的货款共610550元予以没收、上缴国库，分别发还高荣芝72000元及莫楚帆27000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡名态人民陪审员  杜美月人民陪审员  朱立群二〇二〇年十二月二十五日法官助理陈一松书记员马海欣附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第一百四十五条生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。