山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6594号 上诉人（原审原告）：刘在荣，男，1965年11月27日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：姚春茂，山东鲁祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李太庆，男，1968年12月18日出生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：张福刚，男，1972年9月4日出生，汉族，住寿光市。 被上诉人（原审被告）：李学武，男，1967年7月22日出生，汉族，住寿光市。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉华，山东舜泰律师事务所律师。 上诉人刘在荣因与被上诉人李太庆、张福刚、李学武合伙协议纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘在荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人投资分红款1116954元或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。上诉人提交的证据足以证实上诉人与被上诉人对合伙经营期间的出资情况及分红的数额都作出了相应的确定。但是因为上诉人认为自己的出资及分红应多于确定的数额。所以在对原来经过核算的数额部分认可的前提下，要求进行详细的核算。并且这些清算的账目明细在李太庆处保管的事实上诉人也提交了相应的证据予以证实。一审法院认为合伙人之间账目混乱，未进行清算是对事实的认定错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院在查清合伙期间的经营账薄、记账原始凭证在李太庆处保管的情况下，对我方提出的调查取证申请及审计申请没有按照最高人民法院关于民事诉讼案件证据规则第45条、第46条、第47条的相关规定进行相应的调查取证。仅以李太庆在规定的期限内未提交相关账目，随即做出了无法组织审计的结论。而根据证据规则第四十八条的规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”。一审法院的做法与证据规则确定的证据取证的精神严重不符。3、一审法院审判程序违法。一审法院对上诉人提出的证据调查取证申请未作出裁定，对上诉人的审计申请也未征询相关审计部门的意见便做出了无法进行审计的结论是违反法庭审理程序的。况且也未作出相应的裁定，根据民事诉讼法应发回原审人民法院重新审判的违反法律规定的诉讼程序的情形包括：“对当事人、辩护人关于申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的申请置之不理或无理驳回”。本案的情形属于违反法律规定的诉讼程序，理应发回原审人民法院重新审理。 李太庆、张福刚、李学武辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 刘在荣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决李太庆、张福刚、李学武退还刘在荣投资款1116954元并自2019年6月20日起按银行贷款利率支付利息；2、诉讼费由李太庆、张福刚、李学武承担。 一审法院认定事实：2018年6月1日，李太庆代表刘在荣、张福刚、李学武与案外人郭桂臣签订转让协议，郭桂臣以2000000元的价格将青州市高柳镇桂臣废旧金属回收站转让给李太庆、刘在荣、张福刚、李学武合伙经营，经营至2019年5月底。合伙经营期间，未书面约定各自的出资及盈余分配。合伙结束后，亦未对合伙经营期间的账目进行统计及清算。庭审过程中，刘在荣申请调取在对方当事人处的账目并进行司法审计，经询问，李太庆、张福刚、李学武称因合伙期间管理混乱，无相关账目，无法进行司法审计；经询问，刘在荣称合伙期间的账目大部分在李太庆、张福刚、李学武处，但无证据证实在李太庆、张福刚、李学武处有完整正规的账目及财务报表与交接表，单纯以刘在荣处的账目无法进行审计，得不到合伙期间准确的盈亏数字。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征。合伙人对合伙事务的管理属于合伙协议赋予合伙人的权利，合伙清算属于合伙人进行合伙事务管理的应有之义务，因本案的性质应认定为个人合伙关系，故合伙终止时，合伙人应当对合伙期间的出资、盈余及债权债务等进行清算。刘在荣虽提交证人徐洪范的证明及与合伙人之一李太庆的录音以证明进行了清算，但因双方无书面合伙协议及分伙协议，李太庆、张福刚、李学武均对证人书写的证明不予认可，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，一方面，双方当事人对于合伙的经营状况无法达成一致意见，即合伙的盈亏状况不明，且刘在荣对其出资情况未能充分举证予以证明；另一方面，刘在荣申请对合伙账目进行审计以进行清算，称大部分账目在对方处，但未提交完整正规的账目交接材料，李太庆、张福刚、李学武亦称合伙期间账目混乱，未在法院指定的期限内提交相关账目，故法院无法组织审计，双方也未自行进行清算，综上所述，刘在荣要求李太庆、张福刚、李学武退还出资款1116954元的诉讼请求，证据不足，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回刘在荣的诉讼请求。案件受理费14853元，由刘在荣负担。 二审中，上诉人刘在荣提交其与被上诉人及会计徐洪范的谈话录音一份，主张合伙人对合伙经营期间的所有账目及出资情况进行了详细的核实并已经确定，同时证实合伙期间的所有账目在被上诉人李太庆处保管。经质证，三被上诉人对录音证据不予认可，主张上诉人未经被上诉人同意私自录音违法，而且该内容不是四人合伙、分伙清算的内容，也不是最终达成分伙清算的内容。对于该证据，本院认为，上诉人提交的该录音证据系上诉人与被上诉人之间就合伙情况及账目进行讨论的内容，从录音内容看，合伙人对于合伙出资情况、经营账目、盈亏状况等内容存在较大争议，无法据此认定分伙清算的具体情况，不能证明上诉人的诉讼主张。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间分伙清算问题。 根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人进行合伙经营，现合伙经营已经结束，双方对分伙事宜产生争议。上诉人主张退还投资款及利息，应当举证证明合伙期间的经营盈亏情况，确定合伙经营的债权债务情况，从而确定各合伙人在分伙时应承担的债权、债务。根据查明的事实，上诉人与被上诉人合伙期间，既无书面合伙协议，也未形成统一的经营账目，双方对账目情况的陈述各执一词，分伙时亦未形成书面的分伙清算协议，致使涉案合伙经营情况难以查清，无法确定各合伙人应当承担的债权、债务。上诉人虽在一审时申请调取经营账目资料、申请对合伙经营账目进行了司法审计，但是根据现有证据无法确定合伙账目资料的范围亦无法确保账目资料的完整性，在双方当事人对合伙经营事项争议较大，鉴定资料真实性、完整性无法确定的情况下，无法组织进行司法鉴定，一审法院未予审计并无不当。上诉人称一审程序违法，不能成立。因此，从本案审理情况看，上诉人的主张证据不足，不予支持，其可待证据充分后另行处理。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14853元，由刘在荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾元胜 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  房艳萍