安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2936号 上诉人（原审原告）：安徽皖翔电力设备有限公司，住所地安徽省六安市裕安经济开发区，统一社会信用代码913415005942894021。 法定代表人：马贤文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董永剑，安徽金六州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨武飞，安徽皖西律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省恒科房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市大别山路信德时代广场5#楼106铺，统一社会信用代码9134150067422631355。 法定代表人：朱宗森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林资洪，该公司员工。 委托诉讼代理人：陆靖，安徽汉合律师事务所律师。 安徽皖翔电力设备有限公司（以下简称皖翔公司）与安徽省恒科房地产开发有限公司（以下简称恒科公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。皖翔公司委托诉讼代理人董永剑、杨武飞，被上诉人恒科公司委托诉讼代理人林资洪、陆靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皖翔公司上诉请求：1.撤销原判，改判恒科公司支付工程款448807.47元及利息（以448807.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月22日计算至实际付清之日止）；2.诉讼、鉴定费由恒科公司承担。事实和理由：一、因恒科公司的原因导致皖翔公司未能按时移交至供电公司，恒科公司无权扣除7.8万元工程款。根据双方签订的《配电工程承包合同》第二条13项、第五条第3、4项的约定“因25号楼结构未封顶导致竣工时间延后，配电工程不能与23号、24号楼同步施工，土建工程竣工时间约为2016年5月30日前。恒科公司的配电房竣工日期应为2015年9月5日左右，在甲方须提供资料齐全的情况下，乙方必须于2015年9月30日前移交至供电公司。”六安供电公司2017年3月10日向恒科公司送达的情况说明，由于恒科公司负责的总配电房未能建成，导致皖翔公司无法办理小区配电资产移交手续，说明直到2017年3月恒科公司的总配电房仍未建成，恒科公司提供资料不齐全，皖翔公司无法在2015年9月30日前移交至供电公司，是恒科公司违约行为造成的。因此，恒科公司无权扣除皖翔公司78000元工程款。二、恒科公司应自2016年11月22日起计算逾期支付工程款的利息。 恒科公司辩称，一、皖翔公司上诉称因恒科公司原因导致皖翔公司未能按时将电力资产移交至供电公司，恒科公司无权扣除7.8万元工程款，没有任何事实依据。首先，恒科公司没有扣除任何工程款，根据双方合同约定，案涉工程是135万元包干价，没有变更。其次，2017年1月13日，皖翔公司向恒科公司发函，证明皖翔公司是向恒科公司返还恒科公司为皖翔公司垫付的电费，不是扣除工程款。最后，皖翔公司诉称因恒科公司原因导致皖翔公司未能将电力资产移交至供电公司也没有事实依据，皖翔公司承建的工程的施工与竣工验收是由工程本身决定，与公共电源是否完善无关。二、皖翔公司主张自2016年11月22日起计算逾期支付工程款利息不符合合同约定。首先，双方合同并未约定逾期付款利息问题；其次，皖翔公司未能按时完成涉案工程，违约在先，即使2016年11月22日完成送电，也已明显迟延于合同约定的送电时间，皖翔公司以此时间主张逾期支付工程利息没有事实和法律依据；最后，完成送电不是案涉工程竣工验收，案涉工程由恒科公司竣工验收后，只能说明工程已施工完毕，但本案中皖翔公司未举证案涉项目已验收或已经提请验收。 恒科公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判（不服金额为179807.47元）；2.本案一、二审诉讼费由皖翔公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“配电房地面绝缘漆、管道土方工程、管道井及井盖、预埋管工程、电缆桥架不在《配电工程承包合同》施工范围内”的论述与客观实际不符。1、根据合同约定，皖翔公司承包的范围为：按甲方提供的施工图纸的全部内容进行施工及验收，因此，施工图纸的全部内容属于皖翔公司的施工范围。2、皖翔公司施工的管道土方工程、管道井及井盖、预埋管工程、电缆桥架项目属于施工图纸内的内容，双方既在合同中约定本次承包不包含上述项目，但实际上上述项目又有皖翔公司施工，如果上述项目真的是合同外承包项目，不属于合同包死价，那么双方不对上述项目的造价进行约定显然不符合常理。因此，上述项目包含在合同内，是双方当初的真实意思表示。二、一审法院依据安徽精诚工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见书认定合同外金额为179807.47元错误。1、皖翔公司认为案涉增加工程不包含在合同内，那么，鉴定机构根据合同的计价依据来计价显然错误。2、鉴定机构既然依据合同进行计价，那么根据合同的约定，皖翔公司承包的工程已包含了绝缘垫，该费用已包含在合同中，而皖翔公司在未经恒科公司允许的情况下，又私自增加地面绝缘漆，且施工图纸中没有配电房地面绝缘漆，合同中也明确约定了不含配电房地面绝缘漆，而鉴定机构将配电房地面绝缘漆的费用计算在内，显然是重复计算费用。3、合同约定，桥架安装（桥架由甲方自理），由皖翔公司完成，而该安装包含在合同包死价内，因此鉴定机构鉴定电缆桥架部分就存在错误，人工费、税金等存在重复计算。4、鉴定结论存在明显计算错误，以及与事实不符之处。 皖翔公司辩称，一、配电房地面的绝缘漆等项目，不在配电工程承包合同的施工范围，是合同第二条15项明确约定的，事实上合同外增加的工程也是由皖翔公司施工完成。一审法院此节事实认定清楚，合同约定的固定总价，只是针对合同承包范围内的项目，合同承包范围之外的项目，当然不在固定总价之内。二、安徽精诚工程造价咨询有限公司是法院委托的鉴定机构，案涉鉴定程序合法，结论客观公正，一审法院予以认可，完全正确。1、虽然案涉增加工程不在合同内，但在整个项目工程的范围之内，鉴定机构依据定额标准进行造价鉴定正确。2、合同第二条第12项提到工程承包包含了绝缘垫，此与地面绝缘漆是完全不同的项目。恒科公司称施工图纸中不包含地面绝缘漆，这也印证了配电房的地面绝缘漆是合同外的施工项目，皖翔公司没有必要私自增加施工项目，正是由于恒科公司的要求，皖翔公司才增加的施工项目，包括地面绝缘漆等。3、合同第二条4、5、6、7项备注的由甲方自理的桥架，与皖翔公司施工完成的电缆、桥架并不相同。鉴定过程中，恒科公司、皖翔公司以及鉴定人、法院工作人员到现场进行了勘查，皖翔公司施工的电缆、桥架全部是地下室部分，与其他主体施工的桥架在规格、尺寸等方面都不相同，两者有明显的区别。三、管道土方工程、管道井和井盖、预埋管工程、电缆铺设，这些是电缆铺设的前期工程，必须先完成施工才能进行后续的电缆铺设。一审中，皖翔公司申请的证人到庭明确说明了上述项目是皖翔公司的实际项目负责人徐登洪安排具体施工，该项目也是由皖翔公司实际完成。四、恒科公司一审中对于鉴定意见的真实性并无异议，现上诉补充理由认为鉴定意见存在错误，不能成立。 皖翔公司向一审法院起诉请求：1.判令恒科公司支付工程款47.8万元，合同外增加附属工程量（含材料）价款未决算，待鉴定评估后再进行变更；利息自2016年11月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算实际付清之日止；2.本案的诉讼费用由恒科公司承担。[变更为：1.恒科公司支付工程款457807.47元、退还保证金20万元，合计657807.47元（增加诉讼请求179807.47元）]，利息自2016年11月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算实际付清之日止；2.恒科公司返还皖翔公司开具增值税发票多支付的税款162000元；3.本案鉴定费15000元及诉讼费用由恒科公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月11日，皖翔公司（乙方）与恒科公司（甲方）签订《配电工程承包合同》，承建建设单位为恒科公司的“信德·时代广场4#公用分配电站（23#-25#楼用电）配电工程”，工程质量等级合格（通过六安供电公司验收并移交至六安供电公司）。该合同约定：承包范围：按甲方提供的施工图纸的全部内容进行施工及验收，并包含以下内容：1.……15．本次承包范围不包含以下项目：A：配电房地面绝缘漆；B：管道土方工程；C：管道井及井盖；D：预埋管工程；E：电缆桥架。2．承包方式：本工程采取一次性包干价。包干价包括工程直接成本、间接成本及其他费用和安全生产费用，除此之外，发包方不再提供其他费用补贴。该合同第三条（合同价款）：本工程采用固定总价合同，为一次性包干含税总造价人民币135万元（……含移交至六安供电公司等费用），其预算报价如有遗漏项目及图纸不明等风险已全部包含在总承包价内，不再作任何调整。（其中设备占合同金额的80%，安装工程占20%，详见清单）。合同第四条“工程款支付方式：本工程款方式如下：合同签订后五天内付备料款贰拾万元整……，余款肆拾万元整待25#送电并办理移交供电公司手续后一次性付清。乙方应提供正式税务票据（其中设备提供增值税发票，安装工程提供安装发票）。”该合同对工程工期约定为“1……；4．在甲方须提供资料齐全情况下，乙方必须于2015年9月30日前移交至供电公司。”该合同第七条工程验收：工程施工完成后，乙方应通知甲方及供电部门等相关人员对工程进行验收，乙方必须保证验收合格并在约定的工期内办理移交给供电部门的相关手续。 合同签订后，皖翔公司进行施工。恒科公司向皖翔公司支付工程款：2015年9月1日10万元；2015年9月7日10万元；2015年9月25日26万元；2017年1月5日10万元；2017年1月19日29.9万元（该款含电费7.8万元：皖翔公司出具函件：由于我公司承包施工的信德·时代广场4#公用分配电站广场已竣工并正式送电。由于我公司施工延误导致未能按合同约定按时送电，从而产生用于23#-25#楼交房后的用电电费7.8万元……。我公司同意电费7.8万元从本次拨付的进度款中相应扣除，作为返还由贵公司垫付的电费）；2017年9月26日20万元；2017年9月28日10万元，合计115.9元。 庭审中皖翔公司提供2016年11月22日便条“安徽恒科房地产开发有限公司信德·时代广场23#、24#、25#送电时间为2016年11月22日。彩风棋签署已送电”；2017年3月2日《情况说明》载明“安徽省恒科房地产开发有限公司：贵公司开发的信德·时代广场小区，因2台630KVA变压器的公共负荷部分与10KV高压部分为临时介入，暂时无法办理小区配电资产移交手续，请尽快将公共电源完善”并由林敬峰签收。 2017年9月10日，恒科公司与六安供电公司签订《电力资产无偿移交协议》，将信德·时代广场4#分配电站移交给供电公司，移交资产914430元。 本案在诉讼期间，皖翔公司就合同外施工部分申请司法鉴定，安徽精诚工程造价咨询有限出具造价鉴定意见书：六安信德时代广场10KV配电增加项目：1．配电房地面绝缘漆、预埋管道、管道井、土方及其相应井盖部分：134085.42元；2．电缆桥架部分45722.05元，合计179807.47元。皖翔公司支付鉴定费15000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、皖翔公司主张的合同外价款问题；2、本案违约事实问题。 关于焦点1，皖翔公司与恒科公司在合同中约定“配电房地面绝缘漆、管道土方工程、管道井及井盖、预埋管工程、电缆桥架”不在《配电工程承包合同》施工范围内，故《配电工程承包合同》固定价款135万元不包括上述施工项目款项。皖翔公司实际施工上述工程，恒科公司应支付上述合同外款项。皖翔公司施工工程款为合同内135万元和合同外179807.47元。恒科公司实际付款为115.9元，故恒科公司应支付370807.47元。 关于焦点2，皖翔公司与恒科公司在合同中约定“在甲方须提供资料齐全情况下，乙方必须于2015年9月30日前移交至供电公司”，庭审时皖翔公司提供《情况说明》和便条看，其在2016年11月22日送电，明显迟延于合同约定向供电公司移交时间；从恒科公司提供《电力资产无偿移交协议》看，案涉电力资产在2017年9月移交。皖翔公司未举证其案涉项目已经验收或已经提请恒科公司验收，故皖翔公司主张工程款利息，该院不予采信。 关于皖翔公司主张的退还保证金20万元问题，案涉合同中未约定需要交付保证金，皖翔公司仅提供其向他人转账凭证来证明其向恒科公司支付保证金，被告不认同，皖翔公司未提供相应证据补强，该院不予采信。关于皖翔公司主张恒科公司返还多交税费问题，合同对税费的交纳已经约定，对应开具税票种类也已约定，故皖翔公司主张，该院不予采信。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告安徽省恒科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日支付原告安徽皖翔电力设备有限公司工程款370807.47元及其利息（利息以370807.47元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率（LPR）计算，从2019年10月20日起计算直到该款付清时止）；二、驳回原告安徽皖翔电力设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15120元，鉴定费15000元，合计30120元，由原告安徽皖翔电力设备有限公司负担10000元，被告安徽省恒科房地产开发有限公司负担20120元。 本院二审期间，皖翔公司提供了《信德时代广场23#、24#、25#楼配电工程验收证明》，证明：案涉工程在2016年10月份已经竣工，验收单位安徽省电力公司六安供电公司于2016年12月份签章确认。恒科公司认为该份证据不属于新证据，且真实性存疑，该验收单上加盖的是用电业务专用章，与恒科公司就案涉工程配电资产移交时加盖的印章明显不一致，验收证明也没有任何经办人员签字，不符合证据的形式要件。本院认证意见为：结合2016年11月22日蔡风棋签字“已送电”及2017年1月19日皖翔公司出具的函件，以及合同关于“验收送电”的约定可知，2016年11月皖翔公司施工的工程应已验收并送电，故本院对该证据予以采信。 另二审中，恒科公司申请鉴定人员出庭、专家辅助人员出庭，本院予以准许。安徽精诚工程造价咨询有限公司于2020年12月4日出具《六安信德时代广场10KV配电增加项目工程造价鉴定意见书出庭回复》，认为：就本次鉴定造价整体意见建议，我鉴定单位鉴定人依据法院提供的相关资料，从实际出发结合当地当时实际施工项目，保证其整体施工工程造价的合理性为宗旨，如材料价格、混凝土破除、清运等，以达到解决问题为最终目标，经现场勘察并结合工程资料和竣工图纸，分析、计算、套用国家定额，最终出具的鉴定意见，故本次鉴定符合国家对工程造价的相关要求与规定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、配电房地面绝缘漆、管道土方工程、管道井及井盖、预埋管工程、电缆桥架是否属于合同外工程，一审依据鉴定意见确定该部分工程价款是否适当；二、78000元应否扣除，一审判决自2019年10月20日起支付利息是否适当。 关于焦点一。根据合同约定，配电房地面绝缘漆、管道土方工程、管道井及井盖、预埋管工程、电缆桥架不在固定总价对应的工程范围之内，因相关工程为合同约定的配电工程施工的预埋或基础工程，一审中也有证人出庭证明进行了相关工程的施工，故皖翔公司诉请相应的合同外工程价款，应予支持。一审法院委托安徽精诚工程造价咨询有限公司就该部分工程价款进行造价鉴定，鉴定机构勘察现场时，恒科公司、皖翔公司均派员参与了现场勘验，鉴定程序应为合法。后恒科公司拒收鉴定初稿，拒不参加第二次现场勘验，亦不申请鉴定人出庭接受质询或申请重新鉴定，此实为对诉讼程序的漠视和消极对抗。二审中恒科公司虽提出鉴定报告存在计算错误，但鉴定人已出庭对异议进行回复，鉴定机构亦确定本次鉴定系根据现场勘验的实际情况并结合工程资料和竣工图纸，分析、计算、套用国家定额，最终出具的鉴定意见，本次鉴定符合国家对工程造价的相关要求与规定。鉴于上述情况的存在，本院对恒科公司关于鉴定报告存在多处计算错误、不应采信的上诉意见，不予采纳。 关于焦点二。2017年1月13日皖翔公司出具给恒科公司的《函》中记载“由于我公司施工延误导致未能按合同约定按时送电……以上电费78000元由我公司承担。我公司同意电费78000元从本次拨付的进度款中相应扣除，作为返还由贵公司垫付的电费”，此说明皖翔公司对于78000元电费应由其负担并同意从工程款中扣除已作出明确的意思表示，故对皖翔公司该部分上诉意见，不予采纳。合同约定“由于25#楼工程滞后的原因，余款肆拾万元整待25#楼送电并办理移交供电公司手续后一次性付清。”案涉工程2017年9月13日移交供电公司，故合同内剩余工程款191000元应自2017年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月19日前，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付利息；合同外工程价款，因双方对如何支付没有约定，且存有争议，故本院酌定自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6351号民事判决第二项，即二、驳回原告安徽皖翔电力设备有限公司其他诉讼请求。 二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初6351号民事判决第一项为：安徽省恒科房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽皖翔电力设备有限公司工程款370807.47元及利息（2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；其中，191000元自2017年9月13日起算，179807.47元自2019年10月22日起算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费6000元，由安徽皖翔电力设备有限公司负担2000元、安徽省恒科房地产开发有限公司负担4000元；鉴定人出庭费用1000元，由安徽省恒科房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   军 审判员 卢 文 乐 审判员 王   丽 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 项晗（代） 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。