广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终4606号 上诉人（原审被告）：广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市前锋路3-1号。统一社会信用代码：91450200765813898R。 法定代表人：彭辉，总经理。 委托诉讼代理人：樊仁萍，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄翠琼，女，1965年3月24日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：左雄，广西景耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫春娥，广西国观律师事务所律师。 上诉人广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司（以下简称“鼎新劳务公司”）因与被上诉人黄翠琼劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院(2020)桂0206民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鼎新劳务公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回黄翠琼的一审诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由黄翠琼承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，鼎新劳务公司与黄亚弟之间属于劳务关系，不属于劳动关系。根据人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复(人社建字[2019]37号)载明：“2008年9月公布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务”。国家法定的企业退休年龄为男年满60周岁，黄亚弟到金湾御府项目从事保安工作时，已年满63周岁，已退出了国家法定的就业群体，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，鼎新劳务公司与黄亚弟之间的关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。综上，黄翠琼主张黄亚弟与鼎新劳务公司之间存在劳动关系不符合法律规定，一审判决认定黄亚弟与鼎新劳务公司存在劳动关系错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定属于适用法律错误。综上所述，一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，请求贵院在查明事实的基础上，支持鼎新劳务公司上诉请求。 黄翠琼辩称，《中华人民共和国劳动法》只规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，但并未禁止达到或者超过法定退休年龄的人员继续从事劳动，也未禁止用人单位招用超龄人员劳动，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的相关规定，判断超龄人员能否与用人单位建立劳动关系，不能仅凭退休年龄判断，关键是看该超龄人员是否已经享受基本养老保险待遇或者领取退休金，基本养老保险与新农合保险是两种不同的社会保障体系，基本养老保险是因劳动关系而产生，以保障退休人员的基本生活为原则，法律规定用人单位应当为职工参加基本养老保险，具有普遍强制性，而新农合保险作为新型的社会保险是通过个人缴费、集体补助和政府补贴相结合将符合条件的农民纳入参保范围，达到规定年龄时领取的基础养老待遇，具有福利性和政策性。在本案中，黄亚弟生前并未领取任何的社会养老保险，因此与社会保障的基本立法精神不符，因此黄亚弟可以与用人单位建立劳动关系。关于鼎新劳务公司适用的人力资源和社会保障部人社建字[2019]37号文件内容，事实上也表明了我国的立法机关发现了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条在实践中存在的相关问题，因此，以书面的形式建议人力资源和社会保障部撤销该条款，人力资源和社会保障部答复事实上也没有否认超龄人员可以按照劳动关系进行调整。 黄翠琼向一审法院起诉请求：判决确认黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日存在劳动关系。 一审法院认定事实：鼎新劳务公司于2004年8月25日成立。鼎新劳务公司的经营范围：砌筑作业分包劳务分包壹级；脚手架搭设作业分包壹级；水暖电安装作业分包；焊接作业分包壹级；模板作业分包壹级；钢筋作业分包壹级；混凝土作业分包；抹灰作业分包；建筑机械设备租赁；建筑周转材料租赁；经营劳务派遣业务。黄翠琼的丈夫黄亚弟从2019年5月20日起由鼎新劳务公司派遣到柳江县佰信房地产开发有限公司的金湾御府工地工作，职务为保安，双方没有签订劳动合同，每月工资为2000元，鼎新劳务公司没有为黄亚弟缴纳社会保险。2019年6月30日，黄亚弟在完成交接班后驾驶电动车回家，驾驶至柳州市柳江区字路口时，适遇徐教亮驾驶赣Ｇ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车牵引赣Ｇ×××××号“华宇达”牌重型仓栅式半挂车并发生交通事故，黄亚弟被送至柳江区人民医院进行抢救，经抢救无效于2019年6月30日23时8分死亡。柳州市公安局交通警察支队交通犯罪侦查大队于2019年8月20日作出事故认定书，黄亚弟承担事故次要责任。2019年7月25日，鼎新劳务公司从其农民工工资支付专户汇入2000元到黄亚弟账户，并备注：金湾御府项目民工工资。2020年6月29日，黄翠琼向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认黄亚弟与柳江县佰信房地产开发有限公司自2019年5月20日至2019年6月30日存在劳动关系。此后，柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会以柳江县佰信房地产开发有限公司主体不适格为由作出不予受理通知书。2020年7月2日，黄翠琼向柳州市柳江区人民法院提起诉讼，要求确认黄亚弟与柳江县佰信房地产开发有限公司自2019年5月20日至2019年6月30日存在劳动关系。该院受理后，黄翠琼申请该院调取黄亚弟账户。该院调取黄亚弟账户之后，黄翠琼发现支付黄亚弟的工资是从鼎新劳务公司农民工工资支付专户支付，黄翠琼便于2020年7月27日向该院申请撤回起诉。同日黄翠琼又向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日存在劳动关系，柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会便以鼎新劳务公司主体不适格为由作出不予受理通知书。2020年7月27日，黄翠琼向该院提起诉讼，要求判如所请。 一审另查明，黄翠琼与黄亚弟于2008年7月23日登记结婚。 一审法院认为，关于黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日期间是否存在劳动关系的问题。鼎新劳务公司对黄亚弟于2019年5月20日至2019年6月30日期间在柳江县佰信房地产开发有限公司的金湾御府工地工作及2019年7月25日鼎新劳务公司从其农民工工资支付专户汇入2000元到黄亚弟账户未提出异议，该院予以认可。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄亚弟与鼎新劳务公司均符合法律、法规规定的主体资格，黄亚弟从事的保安工作是鼎新劳务公司的劳务派遣业务的组成部分，鼎新劳务公司亦向黄亚弟支付报酬，因此该院确认黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中鼎新劳务公司派遣黄亚弟到柳江县佰信房地产开发有限公司的金湾御府工地工作时已满60岁，但未享受养老保险待遇，故不能直接按劳务关系处理。 关于黄翠琼申请仲裁是否超过一年的仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案黄翠琼于2020年7月2日向该院提起诉讼之后，经该院调取黄亚弟账户之后，黄翠琼才知道黄亚弟的工资从鼎新劳务公司农民工工资支付专户支付，遂于2020年7月27日向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日存在劳动关系。故黄翠琼申请仲裁未超过一年的仲裁时效，鼎新劳务公司辩解已超过一年申请仲裁时效，没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：确认黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系。本案受理费10元（黄翠琼已预交），减半收取5元，由鼎新劳务公司负担。 本院二审期间，双方当事人并未提交新证据，对一审法院查明的事实均未提出异议。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，金湾御府项目为鼎新劳务公司承接的项目。黄亚弟于1956年6月3日出生，其进入金湾御府工地时已年满60周岁。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：黄亚弟与鼎新劳务公司自2019年5月20日至2019年6月30日期间是否存在劳动关系。 本院认为，关于黄亚弟与鼎新劳务公司之间劳动关系是否成立问题。鼎新劳务公司主张黄亚弟至金湾御府项目工作时已满六十周岁，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，但我国法律、法规仅对劳动者最低年龄有规定，并未对最高年龄作出限定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”已经依法享受养老保险待遇或领取退休金是劳动合同终止、按劳务关系处理的前提。现黄亚弟虽已年满60周岁，但鼎新劳务公司并未有证据证明其已经享受养老保险待遇或领取了退休金，故黄亚弟仍符合劳动关系建立的主体资格。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”如前所述，本案鼎新劳务公司和黄亚弟均具备劳动法规规定建立劳动关系的主体资格，黄亚弟于2019年5月20日至2019年6月30日期间在鼎新劳务公司承接的金湾御府项目工地担任保安一职，双方虽未签订书面劳动合同，但是鼎新劳务公司于2019年7月25日从其农民工工资支付专户汇入2000元到黄亚弟账户，并备注为“金湾御府项目民工工资”。双方之间符合成立事实劳动关系的法律特征。鼎新劳务公司以黄亚弟已经年满60周岁为由，主张其与黄亚弟之间成立劳务关系而非劳动关系的理由不成立，本院不予支持；一审法院认定鼎新劳务公司与黄亚弟之间为劳动关系并无不当，本院予以维持。鼎新劳务公司对黄亚弟于2019年5月20日至2019年6月30日期间在金湾御府项目工作并无异议，一审法院认定双方于以上期间存在劳动关系正确，本院予以维持。 综上所述，鼎新劳务公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司已预交），由广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  龙炜林 书 记 员  张曦予