云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1173号上诉人（原审原告）：罗小兵，男，1973年1月15日生，汉族，住四川省长宁县，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：沈玉娟，云南天之泰（景洪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第五建设有限公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人：王楷银，董事长。委托诉讼代理人：皮晓丹，女，该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冼林海，男，1966年4月28日生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：许历男，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：云南宇恒建筑劳务有限公司。住所。住所地：云南省昆明市盘龙区江东丽景园东路**div>法定代表人：高建桥，总经理。委托诉讼代理人：江鸿淋，女，该公司员工。代理权限：一般授权代理。原审被告：冼亚贵，男，1960年6月12日生，汉族，住广东省吴川市，现住云南省玉溪市峨山彝族自治县。上诉人罗小兵因与被上诉人云南建投第五建设有限公司（以下简称建投五公司）、冼林海、云南宇恒建筑劳务有限公司（以下简称宇恒公司）及原审被告冼亚贵建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2020）云0426民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗小兵上诉请求：撤销原判，改判建投五公司、冼林海、宇恒公司连带支付剩余劳务费900634元，并按年利率4.75%计算从2019年9月29日至劳务费清偿之日止的利息。事实和理由：一、一审认定建投五公司、宇恒公司与其无合同关系不应向其支付劳务费错误。本案中无证据证实建投五公司的劳务分包获得了发包方的同意，应认定建投五公司将自己承建的熠峨古镇工程的劳务分包给宇恒公司的行为违法。即使能证明建投五公司将劳务分包给宇恒公司的行为合法，宇恒公司将承包的劳务再次分包给不具备相应资质的冼林海也是违法的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中其的劳务费应由建投五公司、宇恒公司承担，并由冼林海承担连带责任。二、一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条认定其举证不利明显错误。其已举证证实为嶍峨古镇提供劳务的事实，建投五公司、宇恒公司、冼林海均未否认。其已提交劳务费按每平方米238元计算的书面约定及两份工程项目竣工结算，一份为其签字确认的结算表，一份为冼林海的管理人员冼亚贵签字确认的结算表，该二份结算表对施工的建筑面积总量和总价均是一致，由此可推定双方对建筑面积总量是无异议的，可视为双方已结算。冼林海既提出其未完成的一些项目应进行扣减，就应举证证实这些扣减项目包含在其必须完成的13项劳务中，但冼林海并未举证证实。综合全案证据以及庭审的调查可以证明其的诉请。现案涉工程已竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十七条规定，用工单位应当与其结算。建投五公司、宇恒公司、冼林海迟迟不进行结算的行为损害了其作为实际施工人的合法权益。建投五公司、宇恒公司、冼林海辩称，请驳回上诉，维持原判。冼亚贵答辩同意原判。罗小兵向一审法院起诉请求：1.判令建投五公司、冼林海、冼亚贵支付工程余款人民币900634元；2.判令建投五公司、冼林海、冼亚贵按照年利率4.75%支付截止到开庭之日（即2019年9月29日至2020年4月30日）的利息14391元，之后的利息按照年利率4.75%计算至款项付清之日止。一审法院认定事实：建投五公司承建玉溪市峨山县嶍峨古镇建设工程项目后，将嶍峨古镇建设工程项目2#、3#、6#、7#地块钢筋、混凝土、砖砌体分项工程、地块模板、地块模板分项工程和**#、7#、9#地块屋面钢筋网片分项工程的劳务分包给宇恒公司，宇恒公司又将该项目工程劳务分包给冼林海，冼林海则派冼亚贵管理该项目工程。冼林海再将该项目工程的木工、钢筋、胶桶等13个分项工程劳务发包给罗小兵进行施工。罗小兵组织工人进行施工，并于2019年6月停止施工。在工程施工过程中，冼林海陆续向罗小兵支付部分劳务费。罗小兵于2019年9月27日向建投五公司、冼林海、冼亚贵发出催告函，要求支付拖欠劳务费900634元。一审法院认为，建投五公司是涉案工程总承包人，建投五公司将涉案工程劳务分包给了具有资质的宇恒公司，建投五公司与宇恒公司存在劳务合同关系。宇恒公司又将该项目工程劳务分包给冼林海，冼林海再将该项目工程的木工、钢筋、胶桶等13个分项工程劳务发包给罗小兵进行施工。冼亚贵是冼林海委托的工地管理人员，罗小兵也认可冼亚贵是工地管理人员。因建投五公司、冼亚贵、宇恒公司与罗小兵没有劳务合同关系，建投五公司、冼亚贵、宇恒公司不是本案适格被告，冼林海与罗小兵口头协商达成一致意见确定了劳务合同关系，是本案适格被告。根据合同相对性原则，罗小兵诉请的劳务费，应当由具有劳务合同关系的相对人冼林海承担给付责任。由于罗小兵与冼林海未对工程项目劳务经过竣工、验收，也未进行结算，款项数额不能确定，仅能证实在工程施工过程中，冼林海陆续向罗小兵支付部分劳务费，不能证实罗小兵诉请的劳务费欠款事实存在，应由罗小兵承担举证不能的法律后果，故对罗小兵要求建投五公司、冼林海、冼亚贵支付工程余款及利息的诉讼请求，不予支持。遂判决：“驳回原告罗小兵的诉讼请求。”二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定发出催告函的时间有误，应为2019年9月29日，其余案件事实因当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，罗小兵已收案涉工程款金额为5900655元。本院认为，本案冼林海与罗小兵之间系就工程建设项目进行劳务分包，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。根据现已查明的事实，建投五公司系案涉工程的总承包人，宇恒公司系分包人，两家公司均与罗小兵之间无合同关系，故一审认定罗小兵起诉建投五公司支付工程尾款于法无据不予支持正确。至于宇恒公司，一审时罗小兵并未起诉要求宇恒公司承担支付工程尾款的责任，现二审上诉要求宇恒公司承担连带支付责任，属新增加的诉讼请求，二审不予审查。因冼林海、罗小兵均是不具备劳务分包资质的自然人，双方达成的口头建设工程分包合同违反法律的禁止性规定，故一审认定双方之间的合同无效正确，应予维持。现罗小兵主张其分包的范围是地面正负零以上的室内主体工程中的十三个分项，且单项验收合格即可；冼林海则主张除外墙涂料、外墙脚手架、塔吊、水电以外，地面正负，地面正负零以上的所有工作均属罗小兵分包的范围责到竣工验收为止。罗小兵认可其未完成约定的全部工程便撤出了施工现场，双方对罗小兵全部及部分施工的项目计算了单价，对罗小兵从未施工的项目单价进行了扣减，最终双方按单价238元/m2结算达成了一致意见。虽然案涉工程未整体进行竣工验收，但罗小兵完成的工程已交付冼林海，冼林海并未对工程质量提出异议，仅是对罗小兵未完成的工程部分主张应扣减相应工程款，故对罗小兵要求支付工程尾款的请求，本院予以支持。关于尚欠的工程价款，因双方制作的工程项目竣工结算汇总表中总工程价款6878680.76元一致，应予确认。关于增加的部分，对照双方的结算汇总表，双方无争议的部分如下：①补2、7地块23栋2层11根构造柱332元；②补2、7地块17栋3层钢筋下料费14484.69元；③补混凝土面积49415.01元；④补已做的二次结构模板46406.22元及22014.63元；⑤补2、7地块11栋2层抹灰18586.94元；⑥补2、7地块22栋4层加气砼砖墙320元；⑦补2、7、3、6地块砼砖搬至楼上费用19256.30元；⑧补砼翻边3036元；⑨补2、7地块7栋5层折模板3284.54元；⑩补2、7地块11栋4、5层瓦屋面钢筋网找平保护层7229.88元及补零星用工2700元。因双方主张一致，应予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，本院对双方有争议的部分评判如下：①补钢筋总面积，虽然双方主张的面积1771.37平方米一致，但单价有差异，罗小兵主张单价为56元/m2，而冼林海则主张为40元/m2，结合罗小兵提供的工程分项单中载明钢筋部分的单价为40元/m2，故应按40元/m2计算该部分费用，经计算应为70854.80元；②补拉毛费用（含挂网），虽然双方主张的单价一致，但因罗小兵无证据证实其已做面积为20000平方米，故应以冼林海自认的13000平方米计算为13000元；③补拉毛费用（不含挂网），罗小兵主张为3360元，冼林海则主张无该部分费用，对此因罗小兵无证据证实，故不予支持；④补料场费40470元，二审中冼林海予以认可，故应予确认；⑤补2、7地块首层拆模板费用，双方主张的数量一致，仅单价有差异，因罗小兵无证据证实双方协商一致的单价为10元/m2，而冼林海自认为7.5元/m2，故按冼林海自认的单价计算为25236.68元；⑥补轻质隔墙变更为加气砼砌块墙人工费，罗小兵主张为40000元，冼林海主张无该部分费用，因罗小兵无证据证实，故不予支持。以上增加部分总计336627.69元。关于扣减部分，双方无争议的部分如下：①未做二次结构钢筋42918.61元及22016.96元；②未做二次结构砖、砼（收尾量）48728元；③未做二次结构砖、砼（整层未做量）376850元；④扣2、7地块21栋顶层日工10620元。因双方主张一致，应予确认。对双方有争议的部分评判如下：①扣公司收尾钢筋工电焊费用81328元，罗小兵认为不属其分包范围不应扣减，冼林海则主张属罗小兵承包的分项之一钢筋范围内，因钢筋确属罗小兵分包范围，且冼林海已提交第三人杨朝良签字认可的两张单据为证，故应予扣减；②扣2、7地块11、15栋4层未砌砖墙费用614元，罗小兵认可该部分在其分包范围内，但在撤场时双方协商不予扣除，现冼林海不认可，故应予扣减；③扣卫生间厨房轻质隔墙安装人工费67347.20元，对此罗小兵不予认可，根据现有证据无法证明轻质隔墙安装包含在罗小兵分包范围内，故不予扣减；④暂扣现场清理费3600元，双方认可对罗小兵撤场时做过的项目计价进入238元/m2中，现罗小兵认可其离场时进行了现场清理，故应认定该部分包含在238元/m2内，因罗小兵撤场后未完工工程施工结束后确需清理现场，故该部分费用应予扣减；⑤暂扣整改费用31112.32元，因双方均认可该部分系磨天花的费用，且罗小兵从未做过，罗小兵主张撤场时按1元/m2进行了扣减，并未包含在238元/m2中，现再次扣减系重复计算有理，故不予扣减；⑥扣泡沫混凝土101120元，因泡沫混凝土与罗小兵分包的浇砼工艺不同，根据现有证据无法证实该部分包含在罗小兵分包范围内，故不应予以扣减；⑦扣室内地坪128608.87元，因罗小兵陈述其分包的是正负零以上的主体工程，对此冼林海予以认可，而该部分属正负零以下的工程，故不应予以扣减；⑧扣暗沟76003.20元、散水13105.98元、散水排水沟76003.20元及室外坡道26450.50元，因罗小兵主张其分包的是正负零以上的室内主体工程，不含室外部分，冼林海虽不予认可，但未提供任何证据加以证实，故不予扣减；⑨扣走道磁砖22533.97元、走道砌砖17333.82元及走道地坪砼4120元，因罗小兵认可前两项包含在其工程范围内，却不认可包含走道地坪与常理不符，故应予扣减。以上扣减部分总计630663.36元。综上，本院认定罗小兵应得工程总价款为6584645.09元（6878680.76+336627.69－630663.36），扣减罗小兵已收工程款5900655元，现冼林海尚欠罗小兵工程款683990.09元。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，如前所述虽然案涉工程未整体进行竣工验收，但罗小兵已将其完成的工程交付给冼林海，故应认定案涉工程已实际交付。现罗小兵要求自发出催告函之日2019年9月29日起计算利息至款项清偿之日的诉讼请求符合上述法律规定，应予支持。因双方未约定逾期付款利息的标准，依照上述法律规定，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，罗小兵的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。一审判处有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2020）云0426民初101号民事判决；二、由冼林海于判决生效之日起三十日内支付罗小兵工程款683990.09元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月29日起至款项清偿之日止的利息；三、驳回罗小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12806元，由罗小兵负担3074元，冼林海负担9732元。二审案件受理费12806元，由罗小兵负担3074元，冼林海负担9732元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十二月八日书记员 王航宇