福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终3964号 上诉人（原审原告）：刘宝华，男，1983年6月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：林惠文，福建道旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建中超实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区前林小组**，统一社会信用代码91350500553225111E。 法定代表人：刘峰，该公司执行董事。 上诉人刘宝华与上诉人福建中超实业有限公司（以下简称中超公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初7920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘宝华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由中超公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天气、停水、停电等没有事实与法律依据。1．本案中，双方签订的商品房预售合同约定可以扣除逾期交房天数的因素是不可抗力，法律规定也是在发生不可抗力的情况下才可以延期履行。中超公司与其承包商所签订的《建设工程施工合同》里面明确约定了不可抗力的定义，即不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情景。而该施工合同专用合同条款也仅仅约定七级风、暴雨作为异常恶劣的气候条件，并要求承包人应采取克服异常恶劣的气候的合理措施继续施工。中雨以上雨、六级以上风、台风在泉州地区属于正常的天气现象，是可以预见的，作为专业的开发商在开发楼盘时都应当根据所在地的天气情况去预计和安排工期，且天气、停水、停电等因素是可以克服的，对中超公司的施工并不会造成实质性的影响。此外，山竹、玉兔两个台风未实际影响泉州，自行车赛也没有经过诉争楼盘。2．中超公司在一审庭审中提供的签证单、停工明细表上面盖的是项目章，其对真实性有异议，中超公司也无法提供有效项目章备案的证明，其提供的施工日志也没有制作人的签名，日记内容不完整。且施工单位、监理单位与中超公司有利害关系。中超公司以上述材料来证明其有停工明显证据不足。本案现有新的证据也足以证明中超公司伪造了签证单、停工明细表、施工日记等材料。3．退一步讲，如果上述天气因素需要扣除，也不能扣除中超公司延迟履行后的天数中超公司辩称，1．一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天、停水、停电等符合事实与法律存在的依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2．张胜利提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，张胜利不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。张胜利引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3．大风大雨和停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4．福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如张胜利有异议，应申请司法鉴定。5．逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 中超公司辩称，1．一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨以上雨天、六级以上风天、停水、停电等符合事实与法律存在的依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2．刘宝华提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，刘宝华不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。刘宝华引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3．大风大雨和停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4．福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如刘宝华有异议，应申请司法鉴定。5．刘宝华提供的新证据为验收记录表，该签署日期是验收日期，不是实际施工日期，不能证明当天的施工状态。6．逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。7．中高考所选定的考点校区因政府政策原因存在不确定性，中超公司无法准确预知周边学校是否在合同期内会被指定为考点校区。因此中高考应当视为不可抗力的具体情形之一。8．关于山竹和玉兔两个台风，一审提供的证据均是住建部门发出的停止施工的文件，而且文件有明确停工的时间。关于自行车赛，自行车赛的路段是在涉案项目的立交桥下的路段，道路都是贯通的，如果其中一段特别是与涉案工程项目有关的路段被停工的话，会导致建材和设备无法进行运输而停工。因为是国际性赛事，就在项目附近，均会被相关部门要求停工。9．逾期交房违约金的计算标准应当分段计算。 中超公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1．关于不可抗力的天数计算错误，逾期天数有误。根据中超公司提交的相关证据材料，自合同签订的2017年4月6日起至约定的交房日期2018年12月31日期间，存在中雨以上雨天、六级以上大风天共56天、热带低气压和台风5天、自行车赛1天、停电6天、停水3天、共计71天。因此中超可以延期至2019年3月13日交房，又因2019年1月1日至2019年3月13日期间出现中雨以上雨天4日，因此中超公司可以延期交房至2019年3月17日，中超公司至2019年9月8日履行完毕相应交房义务，逾期天数为175天。逾期违约金适用条款为万分之0.5。一审法院认定事实不清，判决有误，请求支持中超公司的上诉请求。 刘宝华辩称，一、一审共认天气的天数，一审没有计算错误。合同约定不可抗力才扣除风雨天气等，本案如算不可抗力只有比较严重的达到灾害的气候情况，比如七级以上风、特大暴雨，如中雨、大雨不会造成根本性的影响，因为中雨、大雨对建筑企业来说是可以克服的，所以也不属于不可抗力情形，不应扣除。中超公司提供的相关停工证据都有问题。双方签订的商品房预售合同属于新版本，与旧版本最大的不同在于删除了中雨、大雨以上需要扣除的约定。假如，要扣除的话也要考虑一审判决中一些不能扣除的，不能扣除的包括台风玉兔，并未影响到泉州，并没有相关证据证明有通知到中超公司停工，中超公司提供的都是政府内部文件，所以不能扣除。自行车赛没有经过中超楼盘位置也不应扣除，赛段路线都离中超楼盘很远。2017年5月27日中超主张的停水，根据公告内容了解只是水压过低，并没有停水，并且如停工还需要三方认证的停工报告。根据中超提供的施工日记发现有连续性长时间停工，中间有夹杂的一两天下雨天气，如2017年8月24日、2017年9月3日不能扣除。二、关于分段计算的问题，合同条款里面明确要按照逾期时间分别处理，并且不作累加。根据文义解释，应该是分情况处理。如果分段计算，以上两种情况会存在交叉，与“分别处理、不作累加”的约定不符。如果本案对解释存在争议，也应当作出提供格式条款一方（中超公司）不利的解释。 刘宝华向一审法院起诉请求：中超公司因逾期交房承担自2018年12月31日至2019年9月8日止的违约金21,559元（共计248天，869,317×0.01%×248=21,559）。 一审法院认定事实：2017年4月6日，刘宝华与中超公司签订《商品房买卖合同》（以下简称“诉争合同”）一份，约定由刘宝华向中超公司购买址于福建省泉州市丰泽区华大街道法花美社区中超·水木春天B地块第5号楼2703号住宅（以下简称“诉争房屋”），房屋总价款为869,317元，合同约定该商品房交付时应符合下列2项条件：1．该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2．该商品房已取得房屋测绘报告；中超公司应于2018年12月31日前向刘宝华交付符合约定交付条件的诉争房屋；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日内……自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过180日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。合同签订后，刘宝华足额支付购房款。案涉房屋于2019年8月28日取得建设工程竣工验收备案证明文件、于2019年9月12日取得房产测绘报告。庭审中，刘宝华认可中超公司因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以延期交房，双方一致同意逾期交房违约金计算截止日期为2019年9月8日。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为：一、中超公司逾期交房天数如何认定；二、逾期交房违约金是否应当采用分段计算标准。 关于争议焦点一。从中超公司的答辩及庭审陈述来看，其对逾期交房的违约事实并无异议，但对刘宝华所主张的逾期交房天数有异议。经过庭审质证，双方仅共同认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以扣除逾期天数，本院予以确认；关于中、高考因素，中高考属于签订合同时便可预知的事由，且中超公司未能提供证据证明在其施工影响范围内有存在作为中考、高考考场的学校，亦未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中考、高考期间停止施工的相应证明，因此对中超公司据该情形主张中考、高考顺延交房的抗辩不予采纳；关于中雨以上雨天、六级以上大风、停水停电等因素，根据日常经验并结合司法实践理解，上述因素系客观原因，非出卖人所能控制，且中超公司提供相应施工日志证明停工情况，刘宝华对中超公司提供的证明相应因素天数的证据不持异议，对施工日志真实性有异议，但其未能提供相应证据反驳，该包含在完整的施工日志中的停工日志可以佐证其停工的事实，故，上述情形可以作为延期交房的事由，自合同签订之日起即2017年4月6日至合同约定的交房之日即2018年12月31日止包括中雨以上雨天、6级以上大风天气共51日（已扣除2018年11月1日重复一日）、热带低气压和台风5日、自行车赛1日、停电6日、停水3日，共计66日；又，自2019年1月1日至延期66日后之2019年3月7日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计2日；自2019年3月8日至延期2日后之2019年3月9日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计2日；2019年3月11日不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年3月11日，中超公司至2019年9月8日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达181日。 关于争议焦点二。关于逾期交房违约金的计算标准，诉争合同第十二条约定就“逾期在180日内”和“逾期超过180日”的两种逾期情形所应当参照的违约金计算标准分别进行了约定，且注明两种情形不作累加，因此该两种情形系根据逾期天数不同而区分整段逾期期间的违约金的相互独立的情形，现中超公司就诉争房屋逾期交房已超过180日，刘宝华依据诉争合同第十二条第1款第（2）项约定的标准向中超公司主张按全部房价款每日万分之1的标准支付相应违约金，符合双方的约定且于法不悖，应予支持。 综上，一审法院认为，刘宝华与中超公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定全面履行。双方明确约定交付讼争房屋的日期为2018年12月31日，但中超公司逾期交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。但中雨以上雨天、六级以上大风、台风、停水停电、自行车比赛等情形，确属于出卖人中超公司在签订合同当时不可预见、难以控制并会导致工程停工的客观原因，可以在逾期天数当中相应予以扣除，扣除后中超公司逾期交房天数认定为181日，中超公司应按全部房价款869,317元为基数按每日万分之一的标准支付给刘宝华逾期交房违约金计15,734.64元，因此，原告刘宝华的诉讼请求，应在181日的范围内予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、中超公司应于本判决生效之日起十日内支付给刘宝华逾期交房违约金15,734.64元；二、驳回刘宝华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339元，由刘宝华负担92元，由中超公司负担247元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宝华提供《建设工程施工合同》，欲证明中超公司与其承包商合同约定六级风及中雨、大雨、暴雨、台风等天气情况不扣除；《施工情况一览表》，欲证明中超公司主张的风雨天气等停工日期里实际有施工；《隐蔽工程验收记录》，欲证明中超公司所主张的风雨天气、停水停电、中高考、自行车赛等天数中，中超公司有施工，上述天气因素、停水停电、中高考等因素没有对中超公司施工造成实质性影响，上述天气不可扣除，中超公司所提供的停工明细表、停施工日记均为伪造，不具有证据效力；台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图，欲证明台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛没有经过诉争楼盘位置。中超公司提供如下证据：1．《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，欲证明上海建工五建集团有限公司才是案涉项目的总承包施工方；2．中超公司与岳莉、郭旭东签订的《商品房买卖合同》一份，欲证明中超公司与业主就中超公司逾期交房应承担的违约责任的约定是分段的。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：根据中超公司提供的《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及一审中双方无异议的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程施工单位为上海建工五建集团有限公司，而非江西中耀建设有限公司，故刘宝华提供的《建设工程施工合同》与本案不具关联性，不予采信。另，刘宝华提供的《建设工程施工合同》《施工情况一览表》《隐蔽工程验收记录》、台风路径及影响范围图和自行车赛路线图不足以证明中超公司涉案工程的施工未受前述风雨天气、停水停电、自行车赛影响，故对其相关证明目的，不予采信。中超公司提供的岳莉、郭旭东与中超公司所签的《商品房买卖合同》与本案不具关联性，不予采信。 经审查，除逾期交房天数外，一审法院认定的其余事实清楚，本院予以确认。 本院认为，刘宝华与中超公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。关于中超公司逾期交房天数如何认定的问题。本案中，中超公司提供的气象资料、停电停水公告、施工日记、停工明细表等证据，可以证实中超公司确因天气、停水停电、自行车赛等影响施工的因素而停工，一审法院认定上述情形可以作为延期交房的事由并无不当，但对逾期交房天数的计算有误。2017年8月24日和2017年9月3日下雨发生在停工期间，中超公司没有异议，因该时间段内本就处于停工，故工期延期与上述两日雨天无关，因此该两日不应当扣除，刘宝华的该主张成立，予以采纳。自2017年4月6日（合同签订之日）起至2018年12月31日止（合同约定的交房之日）包括中雨22日、大雨19日、暴雨5日、6级以上大风天气6日（已扣除2018年11月1日、2018年9月15日与台风重复的两日及2017年8月24日大雨、2017年9月3日中雨两日）、台风5日、自行车赛1日、停电6日、停水3日共计67日；又自2019年1月1日至延期67天后至2019年3月8日止中雨3天。自2019年3月8日再次延期3日后至3月11日止暴雨1日。2019年3月12日不存在可据以延期的因素。因此中超公司可据以延期交房至2019年3月12日，中超公司至2019年9月8日方履行交房义务，逾期天数达180日。一审法院对中超公司逾期交房天数计算有误，予以改判。关于逾期交房违约金计算的问题。刘宝华依约向中超公司支付全部购房款，但中超公司逾期交房180日，已构成违约，应当支付逾期交房违约金。案涉《商品房买卖合同》第十二条作了约定：“（1）逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知到达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）及利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。”中超公司应按全部房价款869,317元为基数按每日万分之0.5的标准支付给刘宝华逾期交房违约金7,824元。一审法院判决中超公司应支付刘宝华逾期交房违约金数额有误，予以纠正。 综上所述，刘宝华、中超公司的上诉请求均部分成立，予以支持；一审判决有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初7920号民事判决； 二、福建中超实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给刘宝华逾期交房违约金7,824元； 三、驳回福建中超实业有限公司的其他上诉请求； 四、驳回刘宝华一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费339元，由刘宝华负担200元，有福建中超实业有限公司负担139元；二审案件受理费339元，由刘宝华负担200元，由福建中超实业有限公司负担139元。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  蒋秀华 审判员  李玮玲 二〇二〇年十二月三日 书记员  庄雯茜 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。