广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终11690号上诉人（原审被告）：广东美格尔电器科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：张卓文。委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴**亮，男，汉族，1972年2月24日出生，住广东省台山市。委托诉讼代理人：张志凯，广东都昇律师事务所律师。上诉人广东美格尔电器科技实业有限公司（以下简称美格尔公司）因与被上诉人吴**亮劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初10845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴**亮支付2019年9月份工资差额200元、2019年10月份工资差额692.86元及2019年11月份工资差额200元；二、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴**亮支付未休年休假工资报酬5731.64元；三、被告广东美格尔电器科技实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴**亮支付解除劳动关系的经济补偿金28768.43元；四、驳回原告吴**亮的其他诉讼请求。本案受理费减半计算为5元，本院准予免交。”美格尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定出勤工资差额的原因超出了吴**亮诉讼请求的事实范围，依法应当改判。根据民事诉讼辩论原则，人民法院只能审查判断当事人诉辩主张的事实，超出主张范围则违反不告不理的民事诉讼原则，也侵犯了当事人诉讼权利中的处分权。仲裁庭审笔录第11-12页：吴**亮明确确认其主张的“工资差额是按照自己的想法计算得出的”，主张的克扣工资为“克扣2019年9月至11月的绩效工资，没有按照正常出勤发放工资”，同时主张“其出勤时间应当以打卡记录为准”。第6-7页：美格尔公司举证吴**亮2019年9月出勤27天、10月出勤18天、11月出勤20天，而吴**亮则质证对9月考勤登记表无异议，认为实际上其10月出勤21天、11月出勤27天，备注“调休”的也有上班。第10页：吴**亮陈述“公司有张贴轮休的通知，但我没有轮休，继续回公司打卡。”由此可见，双方对9月出勤27天是没有异议的，吴**亮主张该月的工资差额200元仅为该月的绩效工资，自始至终均没有主张中秋节视同正常劳动而要求按出勤28天计算当月的工资，故吴**亮实际上并没有主张2019年9月的出勤工资差额。根据《仲裁裁决书》第4页记载，吴**亮主张其10月份实际出勤天数是21天，其中的3天本应是美格尔公司安排的轮休，吴**亮没有执行轮休安排而打卡考勤。而美格尔公司则认为吴**亮当月实际有效的出勤天数仅为18天（21天-3天）。显然吴**亮主张的该月考勤工资差额仅为其没有执行轮休安排而强行打卡考勤的3天，其在仲裁阶段的始末均没有主张国庆节应视同正常劳动而计发工资，否则其主张该月的出勤天数应为24天而非21天了。然而仲裁和一审均罔顾吴**亮主张的客观事实和真实理由，超出吴**亮主张的范围而代其主张9月份出勤28天、10月份出勤（含视同）21天，已严重背离了人民法院中立被动的身份立场，损害了美格尔公司的诉讼权利。虽然美格尔公司未向吴**亮支付2019年中秋节和国庆节的出勤工资违反了法律规定，但显然这并非吴**亮仲裁所主张的克扣工资的情形，亦非其主张经济补偿金的真实理由，原审判决无权为了支持吴**亮的请求而主动代其进行事实和法律依据的举证，并据此认定美格尔公司克扣工资而应支付经济赔偿金，明显是违背事实和法律规定的，依法应当予以改判。二、原审判决否认吴**亮拒绝轮休，属于严重的认定事实错误。仲裁庭审笔录第10页记载，吴**亮陈述“公司有张贴轮休的通知，但我没有轮休，继续回公司打卡”。《仲裁裁决书》第4页记载：“申请人主张其在2019年10月份的实际出勤天数是21天，其中有3天本应是被申请人二安排的轮休，申请人没有执行轮休安排，仍继续回被申请人二打卡考勤，班长于是安排申请人上班”、“申请人主张其在2019年11月份的实际出勤天数是27天，其中有7天本应是被申请人二安排的轮休，申请人没有执行轮休安排，仍继续回被申请人二打卡考勤，班长于是安排申请人上班”。由此可见，结合一审庭审记录，吴**亮在仲裁和一审的庭审阶段均自认其“没有执行轮休安排”，即拒绝轮休。然而一审对“工作安排”的认定严重机械化、严重脱离客观事实。根据常理，用人单位的自主用工权不仅包括了用工，而且还包括了不用工，即工作安排既包括安排工作任务，又包括不安排工作任务。轮休是美格尔公司根据客观生产需要而制定的工作安排，倘若每个劳动者都如吴**亮一样在应当轮休的时候强行返岗打卡、在岗位上静坐，不仅严重影响了正常的生产经营，而且还阻扰了用人单位的正常用工秩序和管理秩序。此外，吴**亮多次自述拒绝轮休打卡考勤期间班长安排其上班，然而一审却以美格尔公司提供的考勤表未显示吴**亮在轮休期间上班，进而否认吴**亮拒绝轮休这一工作安排的事实，明显是违背客观事实的。吴**亮在本应休息的2019年10月12、21、22、23日共有四天拒绝轮休，2019年11月有七天拒绝轮休，在吴**亮出现拒绝轮休时，美格尔公司已多次要求其停止该行为，但吴**亮仍然多次予以拒绝，根据吴**亮签名确认并知晓的考核标准，其多次拒绝轮休的工作安排并且多次拒绝停止强行返岗打卡的要求，已属于多次不服从上级安排的工作指示而应扣减绩效考核分的情形，吴**亮5次以上不服从工作安排的行为，已无法符合发放当月绩效奖的条件，故美格尔公司不应向其支付2019年10月和11月的绩效奖，一审认定美格尔公司应支付2019年10月和11月的绩效工资各200元应予以撤销。三、原审判决认定美格尔公司多次安排吴**亮前往马鞍山厂区支援生产工作，属于严重的认定事实错误。没有任何证据证实自2019年9月后美格尔公司仍多次安排吴**亮支援马鞍山厂区的生产工作，但原审判决却以此认定美格尔公司多次以此为由而扣减吴**亮的绩效，显然是错误的。四、原审判决认定美格尔公司扣减绩效的原因不全面，导致认定事实错误，应予改判。美格尔公司在仲裁和一审答辩均明确主张扣减吴**亮2019年9月至11月绩效的理由除了吴**亮多次不服从上级安排的工作指示，即拒绝轮休、拒绝停止强行返岗打卡的情形外，还有吴**亮月度请假累计超过4天的情形。根据考勤记录和吴**亮签名确认并知晓的考核标准，吴**亮2019年11月请假1天，已属于请假一次扣2分的绩效扣减情形，结合吴**亮当月拒绝轮休7次的情况，故美格尔公司不向其支付2019年9-11月的绩效奖并无不当，所以原审判决认定美格尔公司应支付2019年9-11月的绩效工资各200元也应予以撤销。原审判决将美格尔公司扣减绩效的原因仅仅认定为拒绝轮休及前往马鞍山的厂区支援生产工作，显然是片面和不恰当的，据此而认定美格尔公司少计发绩效工资缺乏法定理由，明显是由于认定事实错误而导致的错误判决，依法应当予以改判。五、美格尔公司不存在吴**亮诉请的克扣工资的情形，原审判决认定美格尔公司应付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，应予改判。吴**亮以美格尔公司克扣工资为由提出解除劳动关系，但如前所述，吴**亮主张的克扣工资实际上指的是2019年10月和11月应计发当月拒绝轮休的打卡考勤3天和7天、应计发2019年9月至11月的绩效工资。一审主动审查美格尔公司未计发中秋节和国庆节的视同出勤工资，并非吴**亮要求解除劳动关系的真实理由，但一审却以此为由代吴**亮主张克扣工资，显然是不恰当的，严重损害了美格尔公司法定对等的诉讼权利。故吴**亮主张的克扣出勤工资并不成立。同时，如前所述，美格尔公司扣减吴**亮的绩效合法有理，吴**亮主张克扣绩效工资缺乏依据。故美格尔公司并不存在吴**亮所主张的克扣工资的情形，原审判决却对法定的克扣工资情形作了主动的全面审查后，代吴**亮主张超出其所主张事实范围的事实，进行认定美格尔公司应向吴**亮支付经济补偿金，明显是错误的，应当依法改判驳回吴**亮诉请的经济补偿金。综上所述，原审判决认定事实错误，违背不告不理的审判原则，已损害了美格尔公司的合法权益，美格尔公司上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.依法改判原审判决第一项为：美格尔公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向吴**亮支付2019年10月份工资差额492.86元；3.撤销原审判决第三项，改判驳回吴**亮诉请的经济补偿金28768.43元；4.本案的诉讼费由吴**亮承担。针对美格尔公司的上诉，吴**亮答辩称:一、吴**亮以美格尔公司无故克扣工资为由主张被迫解除劳动关系，并要求经济补偿金，仲裁及一审依法审查美格尔公司是否存在克扣工资的行为，符合法律规定，并未超出审理范围。二、根据仲裁及一审查明的事实，美格尔公司无故克扣工资的行为主要表现在两个方面。第一，2019年9月、10月的出勤工资数额。美格尔公司在计算薪酬时违反了《广东省工资支付条例》第十九条的规定，法定节假日应按照正常工作时间发放工资，美格尔公司在计算吴**亮2019年9月、10月的出勤工资时，并未将法定节假日计算在内。美格尔公司在收到仲裁裁决之后也并没有提起诉讼，说明美格尔公司服裁，认可仲裁裁决查明的事实。第二，2019年9月至11月的绩效工资。美格尔公司主张扣除吴**亮9月至11月的绩效工资的理由是不服从工作安排，但该理由并不能成立。首先，根据美格尔公司提交的2019年9月至11月的绩效明细，吴**亮2019年9至11月的绩效工资均为0，扣除理由记载为不服从工作安排，并不包含请假扣除绩效。根据双方签订的《劳动合同书》第二条约定，吴**亮工作地点是：本公司（指佛山市顺德区）。若美格尔公司因生产经营需要或派吴**亮到合同约定以外的地点工作的，应协商一致并按变更合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件。因此，在未经吴**亮同意的情况下，美格尔公司无权单方决定安排吴**亮前往马鞍山工作。因此，美格尔公司以不前往马鞍山工作为由，认定吴**亮不服从工作安排，从而扣除2019年9月至11月的绩效工资，有违法律规定。而原审判决之所以认为美格尔公司多次安排吴**亮前往马鞍山支援工作是因为美格尔公司在2019年10月、11月又再次以同祥的理由扣除吴**亮的绩效工资。其次，请假超过4次不发放当月绩效的规定，是否适用于吴**亮。根据美格尔公司提交的2019年9月至11月的绩效考核表显示，美格尔公司扣除9月至11月绩效工资的理由是不服从车间安排，并未提及请假超过4次不发放当月绩效。美格尔公司仅在2019年2月、3月的绩效考核明细里有分项提到请假超过4次不发放绩效，且该绩效考核表并没有原件予以核对，吴**亮无法核实其证据的真实性。此外，绩效考核标准是由美格尔公司制定的，在实行的时候应得到吴**亮的签字认可才生效。根据美格尔公司提交的且经吴**亮认可的2019年1月的绩效明细中并没有请假超过4次扣除当月绩效考核的规定。在2019年9月至11月的绩效考核表中，也没有吴**亮的签名确认。因此，现有证据无法认定2019年2月、3月的绩效考核标准适用于2019年9月至11月。所以，美格尔公司主张以当月请假超4次为由扣除9月、11月的绩效并无法律依据。三、本案纠纷起因是吴**亮拒绝前往马鞍山支援生产后，美格尔公司以进入淡季为由，滥用企业自主管理权安排吴**亮轮休，导致吴**亮收入受到严重影响，从而逼迫吴**亮自动离职。吴**亮拒绝轮休的做法并不属于不服从工作安排。2019年9月，美格尔公司安排吴**亮在内的多名员工支援马鞍山生产，吴**亮不同意，于是从2019年10月开始，美格尔公司以淡季为由开始安排不同意调动的员工轮休。但根据吴**亮一审时提交的2018年工资流水，吴**亮在2018年下半年与上半年的工资基本一致，并没有明显的下降，可以证明公司并不存在淡旺季。因此，美格尔公司以淡季为由安排吴**亮轮休，缺乏合理合法的依据。吴**亮拒绝轮休也是合情合理的做法，且吴**亮回厂上班期间也为美格尔公司提供了劳动。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回美格尔公司上诉请求，维持原判。二审期间，美格尔公司向本院提交佛顺劳人仲案字[2020]795号、796号仲裁庭审笔录一份，拟证明吴**亮提出克扣工资的原因在于其应当轮休却没有轮休应当出勤的工资，而不是一审认定的在法定节假日美格尔公司没有视同出勤的工资，美格尔公司不存在吴**亮所主张的克扣工资。仲裁裁决认定是漏发了工资，吴**亮在仲裁时主张的是轮休的工资，没有主张法定节假日的工资。吴**亮质证认为：对佛顺劳人仲案字[2020]795号、796号仲裁庭审笔录的真实性无异议，对其证明内容不予认可，双方对克扣的时段的看法不一致，但不影响美格尔公司克扣吴**亮工资的事实。二审期间，吴**亮未向本院提交新的证据材料。本院对美格尔公司提交的证据材料认证如下：吴**亮对佛顺劳人仲案字[2020]795号、796号仲裁庭审笔录的真实性无异议，本院对该笔录的真实性予以确认。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。因双方对原审判决认定美格尔公司应向吴**亮支付未休年休假工资5731.64元无异议，故本院对原审判决第二项迳行予以维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对二审期间双方的争议焦点作如下具体分析。美格尔公司上诉称吴**亮并没有请求2019年9月中秋节、2019年10月国庆节的法定节假日出勤工资，原审判决认定美格尔公司应支付的出勤工资差额超出了吴**亮诉讼请求的范围，因此，美格尔公司不存在未足额支付吴**亮出勤工资的情况，无需向吴**亮支付解除劳动合同的经济补偿。经查，在仲裁阶段吴**亮主张美格尔公司拖欠其2019年9月份工资差额200元、2019年10月份工资差额1800元、2019年11月份工资差额1600元，以上合计3600元。经佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出裁决，认定美格尔公司在2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节期间安排吴**亮上班，但并未向其支付该期间正常工作时间的工资，仲裁载决计算出吴**亮2019年9月份工资差额284.29元（出勤工资84.29元+绩效工资200元）、2019年10月份工资差额692.86元（出勤工资492.86元+绩效工资200元）及2019年11月份工资差额200元（绩效工资），以上合计1177.15元。对比吴**亮的仲裁请求可知，吴**亮在仲裁阶段亦主张了包括2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节的出勤工资。基于吴**亮的主张，仲裁裁决认定美格尔公司应向吴**亮支付2019年9月份工资差额200元、2019年10月份工资差额692.86元及2019年11月份工资差额200元工资差额共计1092.86元。一审诉讼期间吴**亮对该项裁决结果未提起诉讼，视为服裁，吴**亮在起诉状中再次明确：“从2019年9月开始，被告（美格尔公司）无故克扣原告（吴**亮）工资......”，由此可知，吴**亮在一审诉讼期间亦是明确主张美格尔公司克扣其2019年9月至11月的出勤工资和绩效工资。美格尔公司亦未对仲裁裁决美格尔公司应支付吴**亮2019年9月份工资差额200元、2019年10月份工资差额692.86元及2019年11月份工资差额200元提起诉讼，应视为美格尔公司服裁。即美格尔公司对上述未支付的吴**亮的工资差额亦是确认的，故美格尔公司上诉认为原审判决超出吴**亮的诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。吴**亮、美格尔公司实际上是对上述工资差额的产生原因存有争议。对于出勤工资差额，根据双方在仲裁阶段、一二审诉讼期间的陈述及举证可知，上述出勤工资差额是因美格尔公司少算中秋节及国庆节期间的工资。根据美格尔公司在一审期间提供的、吴**亮予以确认的2019年9月至11月的考勤表可知，吴**亮在2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节均正常出勤上班，美格尔公司二审期间亦承认其未向吴**亮发放2019年9月13日中秋节、2019年10月1日至10月3日国庆节的正常工作时间工资，根据《广东省工资支付条例》第十九条的规定，美格尔公司应向吴**亮支付这期间的工资。对于绩效工资差额。美格尔公司称因吴**亮拒绝遵照轮休安排和拒绝前往马鞍山的厂区支援生产工作，以其不服从公司的工作安排为由扣减吴**亮2019年9月至11月的绩效，每次不服从公司的工作安排则扣除20%的绩效。经查，吴**亮与美格尔公司签订的《劳动合同书》约定，吴**亮的工作地点为美格尔公司，用人单位若在劳动合同期间内因生产经营或其他原因调整劳动者的工作或派劳动者到合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更劳动合同办理。本案中，美格尔公司安排吴**亮前往劳动合同约定以外的地点马鞍山工作，却未与吴**亮协商达成一致意见。在此情况下，吴**亮拒绝美格尔公司安排其到马鞍山工作没有违反《劳动合同书》的约定，也不构成不服从工作安排，因此，美格尔据此扣发吴**亮的绩效奖金理由不成立。美格尔公司主张吴**亮拒绝轮休亦属于不服从安排，因吴**亮不服从安排的次数等于或超过5次，吴**亮当月的绩效应为0%，故不予发放。经查，美格尔公司一审期间提交的2019年9月至11月的绩效考核表显示，吴**亮扣除9月至11月的绩效工资的理由是“不服从车间安排”，但绩效考核表明细中并没有说明“不服从车间安排的次数”，亦没有规定“不服从安排的次数等于或超过5次，不发放当月绩效奖。”而且，美格尔公司提交的、吴**亮签名认可的2019年1月的绩效考核表显示，若违反“积极服从上级安排的工作指示”仅扣除20%的绩效奖。另外，美格尔公司提交的2019年1月的绩效考核表中并没有“请假超过4次扣除当月绩效考核”的规定，而2019年2月、3月的绩效考核表明细中却有“请假超过4天的，取消当月绩效”的规定。由此可知，美格尔公司并没有针对考核制定相应的考核标准和制度，每月的绩效考核标准会随时变更、设立；而且，美格尔公司2019年9月至11月的绩效考核表中并没有“不服从安排的次数等于或超过5次，不发放当月绩效奖”的规定，美格尔公司亦无提供证据证明之前向吴**亮告知这一考核标准。因此，美格尔公司以吴**亮不服从车间安排为由扣除绩效奖没有合法依据，故对美格尔公司的这一上诉主张不予支持。综上，美格尔公司少计发出勤工资和绩效工资缺乏法定理由，吴**亮以美格尔公司克扣工资为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者单方解除劳动关系的情形，依法应予以支持，故美格尔公司应向吴**亮支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决剔除吴**亮2019年12月未全勤的工资，根据双方确认的吴**亮2018年12月至2019年11月的工资分别为4480元、4870元、4870元、4992元、5130元、5176元、5240.29元、5336.29元、5506.57元、4800元（4600元+200元）、3650元（3450元+200元）和3485.71元（3285.71元+200元），计算出吴**亮的月平均工资为4794.74元（57536.86元÷12个月）。吴**亮2014年2月24日入职，至2019年12月11日离职时止，其在美格尔公司工作满5年9个月，故美格尔公司应向吴**亮支付的经济补偿金为28768.43元（4794.74元/月×6个月）。原审判决认定及计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人美格尔公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东美格尔电器科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十二月二十四日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷