新疆生产建设兵团第五师中级人民法院   刑事裁定书   (2020)兵05刑终6号   原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）马志信，男，1994年11月20日出生于宁夏回族自治区固原市，回族，初中文化程度，无固定职业，户籍地宁夏回族自治区固原市，住宁夏回族自治区固原市，因犯盗窃罪于2012年10月8日被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期自2011年11月10日至2015年5月9日。因涉嫌盗窃罪于2019年9月24日至10月2日被临时羁押于银川市看守所，同年10月3日被博乐垦区公安局刑事拘留，同年11月10日逮捕。现羁押于第五师公安局看守所。   辩护人黄露，新疆翰兴（博乐）律师事务所律师。   新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人马志信犯盗窃罪一案，于2020年7月18日做出（2020）兵0501刑初18号刑事判决。原审被告人马志信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员彭佳辉、岳挺挺出庭履行职务。上诉人马志信及其辩护人黄露到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2017年5月17日，被告人马志信与海亮（已判刑）相约到新疆博乐市，后入住博乐市红星宾馆。   一、2017年5月24日，被告人马志信与海亮（已判刑）窜至第五师八十六团二连马某家，由马志信翻墙入室盗窃，海亮在外负责放风，窃得人民币5200元。   二、2017年5月25日上午，马志信伙同海亮窜至第五师八十五团十四连唐某家，窃得人民币4200元，二人又窜至该连苏某家窃得人民币1700元。   三、2017年5月25日下午，马志信伙同海亮窜至第五师八十五团二连实施盗窃，均由马志信翻墙入室盗窃，海亮在外负责放风，二人先后在王某家窃得人民币600元，在冯某家窃得人民币5050元，在张某家窃得人民币45250元。   另查，2017年5月26日，马志信、海亮从乌鲁木齐市乘飞机飞往银川市返回。2017年6月7日，海亮与陈某再次来博乐并在入住的红星宾馆内被民警抓获，其如实供述了参与盗窃的犯罪事实，并供述其分得赃款10600元。2019年9月24日，被告人马志信经网上追逃被抓获归案。   原判认定上述事实的证据有：1.被告人马志信的供述和辩解2017年5月其与海亮一起来新疆到海亮姐夫的店打工，2018年其受过伤，和海亮来博乐的事情记不起来了，承认与海亮一起实施盗窃，钱二人分得，并分别存入自己的银行卡中，其存入13600元，其来博乐时带了3500元现金的事实；   2.同案犯海亮供述2017年4月，马志信与其在闲聊时提出盗窃，因其对新疆较为熟悉提议到新疆盗窃，2017年5月17日二人乘火车转班车到博乐市入住宾馆，之后几天二人在八十九团、八十五团等地盗窃，采取一人在外放风、一人入室盗窃，所得钱款二人均分，在唐某等人家中共计盗窃20400元（其中盗窃冯某家1300元、张某家7400元），其分得赃款10600元，二人分别存入个人银行卡的事实；   3.被害人马某陈述2017年5月24日8时至11时期间，放在家中的其计8300元现金被盗的事实；被害人唐某陈述2017年5月25日13时许发现放在家中卧室里的5500元钱丢失的事实；被害人苏某陈述2017年5月30日端午节前几天发现放在家中衣架上的女式手提包中的1700元被盗的事实；被害人王某陈述2017年5月底发现放在家中的600元被盗的事实；被害人冯某陈述2017年5月26日13时40分许，其在连队微信群里看见近期有盗窃事件发生的消息，遂对自己放钱的柜子进行查看，发现柜子被撬，两个钱包内共计5050元现金被盗的事实；被害人张某陈述2017年5月25日下午16时许其从家中离开，20时05分回到家中发现客厅门半开着，感到不对劲，发现放在卧室放钱柜子里的50元面值共计45000元现金及床枕下钱包内的250元现金被盗，另有部分金首饰失窃的事实；   4.证人韩某的证言证实2017年5月25日下午其在博乐市红星路红星宾馆附近拉过两个年轻男子去八十五团二连，约定价格50元，当日下午6时许将该二人接回博乐红星宾馆的事实；   5.证人陈某的证言证实其与海亮共谋来疆盗窃，2017年6月7日凌晨二人到达博乐市并于次日中午被民警抓获，其知道海亮在新疆偷过钱的事实；   6.通话记录证实2017年5月24日至5月25日间，海亮与马志信频繁通话达697秒，地点均在博乐市事实；   7.银行交易明细、银行卡现存个人业务凭证证实马志信6228××××2172农业银行卡5月23日存款2500元，5月24日现存10900元，5月25日现存47100元、3000元，共计51000元；海亮于2017年5月24日在邮储银行博乐市北京路支行现金开卡，当日现存5000元、次日存款8500元，共计13500元的事实；   8.住宿记录及视频资料证实马志信同海亮于2017年5月23日13时入住博乐市红星宾馆，5月25日22时离店的事实；   9.全国民航离岗信息查询证实2017年5月26日马志信、海亮乘同一航班由乌鲁木齐飞往银川的事实；   10.现场勘验笔录、照片证实公安机关接到报案后对马某、唐某、冯某、张某家被盗现场进行勘查的事实；   11.辨认笔录证实海亮辨认出与其共同盗窃的马志信，及指认盗窃地点为马某、唐某、苏某、王某、冯某、张某家的事实；唐某辨认出曾到其家打工的回族男子即海亮的事实；韩某辨认出曾于5月底搭乘其出租车到八十五团二连的二男子其中一人即海亮的事实；   12.归案情况说明证实2017年6月8日公安机关通过侦查发现犯罪嫌疑人马志信伙同海亮在85团、86团、89团多次盗窃，对马志信进行上网追逃。2019年9月24日银川市公安局兴庆分局将马志信抓获，博乐垦区公安局于2019年10月3日将其押解回第五师并刑事拘留的事实；   13.犯罪嫌疑人基本情况证实马志信出生于1994年11月20日，作案具有完全刑事责任能力的事实；   14.刑事判决书证实马志信因犯盗窃罪于2012年10月8日被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期自2011年11月10日至2015年5月9日；海亮因犯盗窃罪于2017年11月2日被博乐垦区法院判处有期徒刑2年4个月并处罚金的事实。   原审法院认为，被告人马志信以非法占有为目的，伙同海亮多次入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马志信在共同犯罪中的作用相当，故不分主、从犯。对马志信盗窃数额的认定，因海亮供述盗窃冯某和张某家8700元，公诉机关虽未按该数额8700元在本案指控，是因为根据现查明马志信存款记录当日存入50100元，明显大于该数额，而与二被害人陈述被盗数额相吻合，马志信不能证实存入银行钱款的合法来源，根据海亮供述所盗窃的钱款二人都予以分配，故本院认定，马志信存入的钱款未与海亮分配，应认定为马志信个人盗窃的数额。对被告人马志信的辩称及辩护人辩护意见，与查明事实不符，本院不予采信。马志信共计盗窃62000元，数额巨大，应按此数额予以惩处。马志信归案后能供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决被告人马志信犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元；继续追缴被告人马志信违法所得51400元。   宣判后，原审被告人马志信不服，向本院提起上诉。马志信上诉称：一、2017年5月24日第五师八十六团二连马某家窃得人民币200元，2017年5月25日上午，第五师八十五团十四连唐某家窃得人民币4200元，苏某家窃得人民币1700元，我没有参与，是海亮一个人盗窃。二、刑事判决书第3页第三起犯罪事实，2017年5月25日下午，马志信伙同海亮窜至第五师八十五团二连实施盗窃，均由马志信翻墙入室盗窃，海亮在外放风，二人先后在王某家窃得人民币600元，在冯某家窃得人民币5050元，在张某家窃得人民币45250元。这三起我参与了，但不是我翻墙入室盗窃，是海亮翻墙入室盗窃，我在外面负责放风，这三家都是他以前去过知道这三家中有钱。三家中海亮出来说共窃得47100元，随后我俩坐车直接去了农业银行存钱。都存入我的个人账户，之后我通过微信向海亮转了23500元，转了三次，当时微信限额。三、刑事判决书中第3页证据1承认与海亮一起实施盗窃，钱二人分得，并分别存入自己的银行卡中，其存入13600元，这句话我没有说过。四、刑事判决书第4页证据2海亮的供述，在唐某家中共计盗窃20400元，其中盗窃冯某家300元，张某家7400元，其分的赃款10600元，二人分别存入个人银行卡的事实，这证据与事实不符，与起诉书中张某家窃得人民币45250元不一致，冯某家中窃得人民币5050元与起诉书中不一致，我在银行没有存过这笔钱。五、刑事判决书第6页，原审法院认为马志信存入的钱款未与海亮分配，认定为马志信个人盗窃的数额，共计盗窃62000元，属数额巨大。对此，我可以提出新证据微信转账记录与农业银行现存记录。当时存在海亮跟我一块去，他在银行门口把钱给我，我到柜台存钱，他给钱的时候把身份证一块夹在钱里，我存钱的时候业务员发现钱里夹着一张海亮的身份证，海亮当时给我打过一次电话说身份证夹在钱里了让我找一下，我说看到了，他在银行门口等我，银行门口有监控可以证明。六、原审法院判决继续追缴被告人马志信违法所得51400元，我违法所得是23550元。我对这次的罪行感到非常后悔，我进来时刚结婚，妻子也怀了孩子，我在第五师看守所羁押时妻子生了，在家里人最需要我的时候却不在他们身边，希望二审法院鉴于我家中情况能让我早日出去尽父亲责任。   辩护人辩护称，一、原审法院判决被告人马志信犯盗窃罪，被告人马志信当庭表示认罪，且态度诚恳，辩护人没有异议。二、对原审判决认定被告人马志信的盗窃数额62000元不予认可。对原审判决认定被告人马志信伙同海亮（已判刑）于2017年5月24日窃得马某家5200元，同年5月25日窃得唐某家4200元、苏某家1700元和王某家600元不持异议。原审判决根据被告人马志信的存款记录和被害人陈述从而推断其所存款项全部为盗窃所得，认定被告人马志信伙同海亮在冯某家窃得5050元、在张某家窃得45250元的事实，违反了刑事证据的唯一性和疑罪从无的基本原则，并不能排除合理怀疑，应当按照有利于被告人的原则以同案犯海亮盗窃案中认定二人在冯某家窃得人民币1300元、在张某家窃得人民币7400元的盗窃数额为准。被告人马志信当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人马志信因身体遭受重创后部分记忆丧失，到案后虽对实施犯罪的时间、地点、数额等记不清楚，但在接受讯问时陈述自愿承担法律责任，并当庭表示认罪，悔罪态度明显。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第9款的规定，可以减少基准刑的10%。请求人民法院对被告人马志信量刑时酌情予以从轻处罚。   出庭检察员认为，一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本案证据来源合法、客观，证据与事实，证据与证据之间具有关联性，形成完整的证据锁链，相关书证，证人证言等证据足以证实上诉人马志信伙同海亮从宁夏流窜至新疆博乐，在五师辖区内，多次实施翻墙入室盗窃。二、案件诉讼程序合法。本案各诉讼阶段应当告知当事人权利与义务均履行，无超期情况，保障了当事人合法权益，全案诉讼程序合法。三、上诉人马志信曾因犯盗窃罪，于2012年10月8日被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期自2011年11月10日至2015年5月9日。仅仅过了两年，上诉人马志信就同海亮商量不远千里来到从未来过的新疆博乐，此行不是投亲亦不是打工，而是窜至第五师八十五团、八十六团，多次有分工的实施入户盗窃犯罪行为，上诉人马志信的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。上诉人马志信的上诉理由不能成立，第一点，本案现有证据中调取的通话记录显示2017年5月24日至5月25日间，被告人海亮、马志信通话频繁，通话地点均在博乐。与被告人海亮供述作案时保持通话状态便于通风报信，逃跑相印证。住宿信息、航班信息亦与海亮供述相一致，上述证据形成完整的证据链，证实海亮并非单独实施盗窃，而是与上诉人马志信共同实施的盗窃，故马志信辩称没有参与盗窃马某、唐某、苏某这三家的辩解理由不能成立。第二点，中国农业银行个人业务凭证，2017年5月25日银行卡现金存款47100元，该张凭证上有银行工作人员对现金票面的手写备注，50元面值900张；100元面值的21张，与被害人张某陈述被盗45250元都是50元面值的能够相互印证。被告人海亮对作案手段、经过、分赃等的供述亦能证实，故马志信上诉理由不能成立。四、原审判决适用法律、定罪量刑正确无误，建议二审法庭维持原判。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、定性准确，适用法律正确，量刑适当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。   二审期间，辩护人提交了马志信家属与被害人唐某、张某、马某、苏某微信聊天记录截图6张，证实退赔被害人2700元，唐某500元、张某1000元、马某1000元、苏某200元，并取得上述被害人的谅解。出庭检察员认为该组证据都是微信截图，无法确认真实性。本院认为，辩护人提交的微信记录截图无其他证据相印证，也不能确认真实性，故本院对上诉人马志信退赔被害人2700元，并取得谅解的事实不予确认。   经审理查明，原审认定上诉人马志信犯盗窃罪的事实正确，认定事实的相关证据已经原审法院庭审举证、质证予以确认，本院经审核属实,亦予以确认。但对原审法院认定的证据：被告人马志信的供述和辩解。2017年5月其与海亮一起来新疆到海亮姐夫的店打工，2018年其受过伤，和海亮来博乐的事情记不起来了，承认与海亮一起实施盗窃，钱二人分得，并分别存入自己的银行卡中，其存入13600元，其来博乐时带了3500元现金的事实。在上诉人马志信的供述和辩解中，上诉人马志信并未供述其向自己的银行卡存入13600元，本院对原审法院这部分的证据认定予以纠正。   本院认为，2017年5月24日至5月25日间，被告人海亮、马志信通话频繁，通话地点均在博乐。与被告人海亮供述作案时保持通话状态便于通风报信，逃跑相印证。住宿信息、航班信息亦与海亮供述相一致，上述证据形成完整的证据链，足以证明上诉人马志信与海亮共同盗窃的事实；上诉人马志信在其2017年5月25日的银行卡现金存款凭证上有银行工作人员对现金票面的手写备注，备注内容能够与被害人张某被盗45250元都是50元面值的陈述相互印证，且上诉人马志信当庭陈述称2017年5月25日的现金存款均为盗窃所得，原审判决因此认定其盗窃62000元的事实清楚，证据确实、充分，上诉人马志信认为其没有参与盗窃马某、唐某、苏某家的犯罪事实及其盗窃金额不足62000元的上诉理由不能成立。对辩护人辩称按照有利于被告人的原则以同案犯海亮盗窃案中认定二人在冯某家窃得人民币1300元、在张某家窃得人民币7400元的盗窃数额为准的意见，本院认为上诉人马志信的盗窃数额应当以查明的实际数额为准，原审判决认定上诉人马志信盗窃财物价值62000元的证据来源合法、客观，证据与事实，证据与证据之间具有关联性，能够形成完整的证据锁链，同案犯海亮的盗窃数额也是以当时的证据认定的，虽然认定的数额低于上诉人马志信，但刑法不能对其盗窃行为进行二次评价，海亮因此而受益，而这不能成为按照有利于被告人原则对上诉人马志信的盗窃数额以同案犯海亮盗窃案中认定的数额为准的理由，因此本院对辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人马志信对于原审认定的盗窃马某、唐某、苏某家的犯罪事实不予认可，其行为不构成自愿认罪，本院对辩护人提出上诉人马志信自愿认罪，酌情从轻处罚的意见不予采纳。综上，上诉人马志信及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，本院对其上诉请求不予支持；对出庭检察员的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下:   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长  李闯   审判员  宋桂英   审判员  潘宁       二〇二〇年十二月二十四日       书记员  李冬梅