天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0101民初6505号原告：毕英娜，女，1981年10月6日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：王贺，天津宸寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王尧，天津宸寰律师事务所律师。被告：馋无忌（天津）餐饮管理有限公司，住所地天津市和平区小白楼街道滨江道与大沽北路交口南侧汇金中心1号楼-大沽北路65号1-1704。法定代表人：梁先磊，执行董事。被告：梁先磊，男，1990年2月4日出生，汉族，住河北省涿州市清凉寺区。原告毕英娜与被告馋无忌（天津）餐饮管理有限公司（以下简称馋无忌公司）、梁先磊特许经营合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毕英娜及其委托诉讼代理人王贺到庭参加诉讼，二被告经本院合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。原告毕英娜向本院提出诉讼请求：1.判令被告馋无忌公司退还给原告毕英娜合作经营投资款人民币100000元，并以100000元为基数，自2020年3月16日起至实际给付之日止，按照每日千分之五计算，判决被告馋无忌公司给付原告延期退款的违约金，暂计至2020年9月21日为9450元，当庭原告毕英娜变更诉讼请求，主张以每日万分之五标准计算违约金；2.判令被告馋无忌公司偿还原告毕英娜2019年12月4日至2020年3月15日延期营业违约金6733.33元；3.确认被告梁先磊与被告馋无忌公司存在人格混同，并判令被告梁先磊对上述被告馋无忌公司应支付金额承担连带责任；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2019年9月6日，原告毕英娜与被告馋无忌公司签订《品牌合作经营合同》，合同约定乙方（原告）一次性向甲方（被告馋无忌公司）支付合作经营投资款100000元用于品牌加盟，自双方签约之日起，甲方（被告馋无忌公司）将在60个工作日内进行选址、装修并营业，如逾期未能营业，将无息一次性退还乙方（原告）全部投资款项。2020年2月18日双方签订补充协议，根据合同店面最晚应于2019年12月4日营业，对于投资店面已延期营业的情况，甲方（被告馋无忌公司）每月补偿乙方（原告）2000元违约金，2020年3月15日退还原告100000元投资款，延期支付的，按每日万分之五支付违约金，原告经多次催告被告拒不退款，故原告起诉来院。被告馋无忌公司、梁先磊经本院合法送达开庭传票，未出庭应诉，未作答辩，亦未向本院提交证据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月6日，原告（乙方）与被告馋无忌公司（甲方）签订《品牌合作经营合同》（合同编号：A2019-007）约定：合作经营使用品牌为馋无忌；甲方同乙方在天津市开设馋无忌烤鸡爪合作经营门店；合作类型为单店合作经营；合同期限自2019年9月6日起至店面合作经营终止；甲方在本合同约定的区域内享有“馋无忌”品牌的店铺营运、渠道建设及管理、培训、营销推广、团购业务、线上销售、单店品牌使用合作合同签订及履行等权利，并负责食材及产品的订货、配送、检查、监管等相应工作；双方合作期间，乙方不得以任何理由或形式干预甲方的正常经营；在店面经营不善的情况下，一切经济损失由甲方自行承担，甲方需保证在合同约定期限内乙方收回全部投资款项；因店面内部装修、人员管理等引发的纠纷，由甲方自行承担，与乙方无关；乙方需在签订合同当日向甲方一次性支付合作经营投资款100000元，用于品牌加盟费、三个月的店面租金、装修及设备所用，自第四个月起，店面租金由甲乙双方合作经营期间店面的运营费用中支出，包括店面水电费、人工费、食材进货费等各项杂费的经营支出，以上费用由甲方前期垫付；自双方签约之日起，甲方将在60个工作日内进行选址、装修并营业，如逾期未能营业，将无息一次性退还给乙方全部投资款项；净利润分成比例为甲方65%、乙方35%等内容。2019年8月15日、2019年9月6日，原告以刷卡的方式，分四笔向被告馋无忌公司支付合作经营投资款共计100000元，原告当庭陈述使用的是其丈夫曾斌名下的两张信用卡，信用卡尾号分别为5983和8252。原告庭后补交了与其丈夫曾斌的结婚证复印件，以及前述两张信用卡的照片打印件。2019年9月6日，被告馋无忌公司为原告开具收款收据，收据载明“门店合作经营投资款”金额为100000元。2020年2月18日，原告（乙方）与被告馋无忌公司（甲方）签订《关于托管运营店取消营业补充协议》，协议确定店面未能如期营业。对于乙方投资店面已延期营业的情况，甲方每月补偿乙方2000元违约金，于每月4日打入乙方账户；本金退款日为2020年3月15日，甲方如未能在本金退款日前将投资款项全额退还给乙方，每延期一个自然日甲方将按照全额投资款项的日5‰的利息作为违约赔偿。庭审中，原告将利息计算标准从日5‰调整为日万分之五即0.5‰。被告馋无忌公司系有限责任公司，2019年7月10日注册成立，注册资本5000000元，经营范围包括餐饮管理、企业形象策划、市场营销策划、货物或技术进出口、批发和零售业。截至2020年9月21日原告查询时，被告馋无忌公司有股东七名，包括被告梁先磊；被告梁先磊任被告馋无忌公司执行董事、经理，是被告馋无忌公司的法定代表人。以上事实，有原告提交的《品牌合作经营合同》《关于托管运营店取消营业补充协议》以及信用卡记录、收据、结婚证、被告企业信息为证，本院予以采信。另，针对被告梁先磊与被告馋无忌公司存在人格混同的主张，原告提交了案外人孙闻与被告馋无忌公司签订的两份《品牌合作经营合同》（合同编号：A2019-012、A2019-013），以及相应的收据和转账记录。原告主张案外人孙闻直接将项目投资款打入被告梁先磊账户，以此认为被告梁先磊与被告馋无忌公司存在人格混同。本院认为，根据原告与被告馋无忌公司签订的《品牌合作经营合同》的相关约定，原告既不参与合同所涉“馋无忌”品牌的共同经营，亦不承担投资风险，无论盈亏均按约收回投资款及收益，由此可以认定，该合同虽名为合作经营、实为借贷，故本案应按民间借贷法律关系处理，原告已支付给被告的合作经营投资款100000元应认定为本金。原告与被告馋无忌公司后来签订的《关于托管运营店取消营业补充协议》，实为对借款期限、借款利率的变更。对于原告与被告馋无忌公司之间的借款行为，属于当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认有效。关于原告要求被告馋无忌公司退还合作经营投资款即借款本金人民币100000元的诉讼请求。根据原告与被告馋无忌公司签订的《品牌合作经营合同》4.2条规定，自双方签约之日起，被告将在60个工作日内进行选址、装修并营业；如逾期未能营业，将无息一次性退还给原告全部投资款项。原告与被告馋无忌公司签订的《关于托管运营店取消营业补充协议》中双方确认店面未能如期营业，约定本金退款日为2020年3月15日，但被告馋无忌公司未依约退还原告本金。故对于原告该项诉请，本院予以支持。关于原告要求被告馋无忌公司偿还原告毕英娜2019年12月4日至2020年3月15日延期营业违约金6733.33元的诉讼请求，以及要求以100000元为基数，自2020年3月16日起至实际给付之日止，按照每日万分之五计算被告应给付原告延期退款的利息的诉讼请求，新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，其中第二十六条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。本案立案时间为2020年9月21日，借款行为完成于2019年9月6日，《关于托管运营店取消营业补充协议》于2020年2月18日成立并对借款期限、借款利率进行变更，则本案利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，违约金不得超过按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的金额。《关于托管运营店取消营业补充协议》中确认托管运营店面最晚应于2019年12月4日营业，因此计算违约金或利息的起算时间应调整为2019年12月5日。经查，无论是2019年12月4日至2020年3月15日6733.33元的延期营业违约金，还是2020年3月16日起至实际给付之日止每日万分之五即0.5‰的利息计算标准，均超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。故本院统一调整为，被告馋无忌公司应以未还借款本金为基数，支付原告毕英娜自2020年12月5日起至实际还清之日止的借款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付。关于原告要求确认被告梁先磊与被告馋无忌公司存在人格混同，并判令被告梁先磊对上述被告馋无忌公司应支付金额承担连带责任的诉讼请求。对于是否构成人格混同的认定，应当综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。上述情形应当综合考虑，一般很少出现一种情形就认定人格混同。本案中，被告馋无忌公司系有限责任公司，有七名股东，而不是一人公司。原告仅举证在另案中案外人直接将项目投资款打入被告梁先磊账户，并未举证证明存在被告梁先磊与被告馋无忌公司人格混同的其他情形，现有证据无法认定被告梁先磊对被告馋无忌公司应付款项承担连带责任。故对于原告该项诉请，本院不予支持。被告馋无忌公司、梁先磊经本院合法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，应自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，缺席判决如下：一、被告馋无忌（天津）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，归还原告毕英娜借款本金100000元；二、被告馋无忌（天津）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，以未还借款本金为基数，支付原告毕英娜自2019年12月5日起至实际还清之日止的借款利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计付；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2624元，全部由被告馋无忌（天津）餐饮管理有限公司负担（于本判决生效后十日内直接给付原告毕英娜）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘震岩审 判 员  马 克人民陪审员  赵云克二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  韩 雪附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。