文书内容湖北省黄冈市黄州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1102刑初67号公诉机关黄冈市黄州区人民检察院。被告人邵某某，男，1968年10月15日出生，汉族，大专文化，企业主，户籍地湖北省嘉鱼县，住黄冈市黄州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月21日被刑事拘留，于2019年2月25日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人吴金天，湖北齐安律师事务所律师。被告人李某某，男，1979年4月9日出生，汉族，初中文化，企业主，户籍地河南省临颍县,住武汉市庙山开发区。因犯危险驾驶罪，于2016年6月15日被判处拘役3个月；因涉嫌非法经营罪，于2019年3月5日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人梅怀东，湖北齐安律师事务所律师。黄冈市黄州区人民检察院以鄂黄州检刑诉[2019]155号起诉书指控被告人邵某某、李某某犯合同诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后适用普通程序，于2020年9月9日公开开庭进行了审理。黄冈市黄州区人民检察院指派检察员徐继方、书记员贾荣杰出庭支持公诉，被告人邵某某及其辩护人吴金天，被告人李某某及其辩护人梅怀东到庭参加了诉讼。经合议庭提请本院审委会讨论，现已审理终结。公诉机关指控：2007年5月18日，被告人邵某某注册黄冈市东某电子实业有限公司（以下简称东某公司），该公司拍得南湖工业园30亩工业用地。东某公司先后建成厂房、办公场所、宿舍楼等工业建筑,用于生产灯具。该公司因经营不善，欠下大量债务。为摆脱困境,2014年上半年，邵某某与熊某3合伙，邵某某投入东某公司名下工业用地3亩,熊某3全额带资，在没有取得行政许可的情况下，以东某公司“研发楼”的名义开工建设12层大楼,违法建筑面积约1.4万平方米，1-3层为商铺、4-12层为住宅，共108套。2015年6月8日，“研发楼”封顶，因熊某3无后续资金,工程停工。邵某某、熊某3商定，工程所欠1160万元债务由邵某某承担，“研发楼”归邵某某所有。2015年后，被告人邵某某因欠下巨额外债，黄州区人民法院、团风县人民法院分别于2016年、2017年多次将东某公司30亩工业用地及土地附着物进行轮候查封。为偿还债务，2017年10月，邵某某通过李某4结识被告人李某某，邵某某、李某某就继续建设烂尾的“研发楼”及开发东某公司30亩工业用地达成协议，并签订《合作框架协议》、《后期开发合作协议书》、《在建工程合作协议书》、《账户管理协议书》等合作协议。被告人李某某知悉东某公司30亩土地系工业用地、“研发楼”系违法建设、没有办理任何证件等情况。2018年2月2日，李某某、邵某某注册湖北大叶谷置业有限公司（以下简称大叶谷公司），邵某某以东某公司入股，占股49%，李某某出资建设东某公司所有开发项目，占股49%，李某4占2%干股。二被告人商定，该公司首要任务是将命名为东城国际楼盘的“研发楼”继续建设完工并作为商品房出售，李某某主要负责继续建设“东城国际楼盘”和商品房销售、财务管理，邵某某主要负责“东城国际楼盘”相关证件办理等工作。“研发楼”自2014年1月开始施工，至2018年1月继续建设并对外销售，二被告人在没有取得行政许可的情况下、擅自销售涉案房屋81套（含1套商铺），并与购房者签订《商品房买卖合同》，二被告在合同中注明，该商品房经验收合格，并负责在360天内办理权属登记，且该房屋土地原为工业用地，根据规划与要求，现土地正在由工业变为商住过程中。二被告以此合同骗取购房者购房款共计12,283,847元。案发前，由于购房者维权，李某某退还购房款1,383,637元。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人邵某某、李某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取购房者钱财，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人邵某某对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议。其辩护人提出如下辩护意见：一、对本案事实除部分金额有异议外，其它事实无异议。1.被告人邵某某没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。2.被告人邵某某主观上没有倒卖土地使用权的故意，其行为不构成非法倒卖土地使用权罪。3.大叶谷公司及被告人邵某某的行为不构成非法经营罪。二、被告人出售房屋的行为是大叶谷公司的行为，本案如构成犯罪也是单位犯罪。3、指控数额中有497.5万元是游某等人的投资款，属于典型的商业风险。四、如本案构成犯罪，则邵某某具有以下法定的从轻、减轻情节。1.邵某某具有自首情节，其辩解不影响自首的成立。2.邵某某在共同犯罪中，作用相对较小，只负责“跑手续”。3.邵某某坦白交行自己的罪行，当庭悔罪，应依法从宽处罚。4.邵某某自己退款28万元。5.李某某的退款138万也应视为邵某某的退款。6.邵某某系初犯、偶犯，无犯罪前科。被告人李某某对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议。其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人李某某不构成合同诈骗罪。二、本案不构成非法经营罪。3、本案不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。四、侦查机关查封的房产与本案没有关联性。经审理查明：2007年5月18日，被告人邵某某注册黄冈市东某电子实业有限公司（以下简称东某公司），该公司拍得南湖工业园30亩工业用地。东某公司先后建成厂房、办公场所、宿舍楼等工业建筑,用于生产灯具。该公司因经营不善，欠下大量债务。为摆脱困境,2014年上半年，邵某某与熊某3合伙，邵某某投入东某公司名下工业用地3亩,熊某3全额带资，在没有取得行政许可的情况下，以东某公司“研发楼”的名义开工建设12层大楼,违法建筑面积约1.4万平方米，1-3层为商铺、4-12层为住宅，共108套。2015年6月8日，“研发楼”封顶，因熊某3无后续资金,工程停工。邵某某、熊某3商定，工程所欠1160万元债务由邵某某承担，“研发楼”归邵某某所有。2015年后，邵某某因欠下巨额外债，黄州区人民法院、团风县人民法院分别于2016年、2017年多次将东某公司30亩工业用地及土地附着物进行轮候查封。为偿还债务，2017年10月，邵某某通过李某4结识被告人李某某，邵某某、李某某就继续建设烂尾的“研发楼”及开发东某公司30亩工业用地达成协议，并签订《合作框架协议》、《后期开发合作协议书》、《在建工程合作协议书》、《账户管理协议书》等合作协议。被告人李某某知悉东某公司30亩土地系工业用地、“研发楼”系违法建设、没有办理任何证件等情况。2018年2月2日，李某某、邵某某注册湖北大叶谷置业有限公司（以下简称大叶谷公司），邵某某以东某公司入股，占股49%，李某某出资建设东某公司所有开发项目，占股49%，李某4占2%干股。二被告人商定，该公司首要任务是将命名为东城国际楼盘的“研发楼”继续建设完工并作为商品房出售，李某某主要负责继续建设“东城国际楼盘”和商品房销售、财务管理，邵某某主要负责“东城国际楼盘”相关证件办理等工作。“研发楼”自2014年1月开始施工，至2018年1月继续建设并对外销售，二被告人在没有取得行政许可的情况下，擅自销售涉案房屋81套（含1套商铺），获得购房款122,838,47元。案发前，由于购房者维权，李某某退还购房款138,363,7元。东某公司30亩土地系工业用地，无法办理工业用地转换商业用地手续。另查明，邵某某在其家属陪同下，主动到案，如实供述自己的犯罪事实。李某某在未被宣布采取调查措施时，向办案机构投案，如实交代犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.现场照片15张等物证照片、购房预付款明细表、已退房屋预付款统计表、李某某和邵某某账务往来表、李某某银行流水及其不动产登记信息查询、邵某某银行流水、东某公司营业执照、后期开发合作协议书、大叶谷公司股东会决议、账号管理协议书、在建工程合作协议书、合作框架协议书、大叶谷公司章程、大叶谷公司企业信息、东某公司房地产权登记信息、抵押权登记信息、查解封登记信息、东某公司土地证、建设用地规划许可证，成交确认书、出让国有土地使用权批准书、扣押决定书及清单、大叶谷公司营业执照、授权书、委托书2份、东城国际销售情况表、47份购房合同、收款收据、银行转账凭证等书证。以上证据证实被告人邵某某、李某某某1大叶谷公司，在明知所开发的土地为工业用地，没有任何证件的情况下，对外销售房屋。2.《关于东城国际项目业主维权请求协助函》、黄冈市自然资源和规划局回函、黄冈市城乡规划局关于明确CP(2008)-05号地块建设用地规划用途的复函、情况说明、证明3份、黄冈市房地产管理局行政处罚决定书2份、黄冈市城市管理行政执法行政处罚决定书、黄冈市黄州区工商行政管理局行政处罚决定书、黄冈市规划局开发区分局关于东某公司申请建设“研发楼”的回复等书证。以上证据证实邵某某、李某某将工业用地开发成商业住房，因无法交付房屋，购房者纷纷维权，相关行政部门对其进行了处罚。3.证人李某4的证言：有一次，我来到邵某某的公司办公室玩，邵某某就跟我说帮他找个老板过来，把东某公司搞活，把外面欠的债还了。找来的老板能将东某公司门前那栋12层框架楼房开发出来，搞成小产权房对外出售。如果介绍过来的老板想搞商业开发，他可以陪着去跑手续。我就带着李某某与邵某某见面了，邵某某就对李某某讲，东某公司这栋12层框架楼已经封顶了，土地是工业用地，这个楼做起来什么证件都没有。李某某就问邵某某这个12层楼能不能办理证件，邵某某说，我可以配合你去跑办理这栋楼的证件，双方简单谈了下。2018年1月31日，我们在黄冈市工商局注册了大叶谷公司后，这时什么承建手续，商品房开发手续都没有办，李某某就准备找工程队来南湖东某公司对12层框架楼房进行施工，隔断成商品房，李某某就让邵某某去联系工程队，邵某某就找来了以前做这栋12层楼房的工程队来施工，这边东某电子12层框架楼在进行隔断成商品房，李某某另一边将这栋12层楼房改名为东城国际楼盘，并在鄂州找来了售楼工作人员，成立了东城国际售楼部。以湖北大业谷置业有限公司名义往社会上进行销售商品房。李某某为总经理，邵某某为监事，我就拿个干股，帮他们平时买菜，搞好食堂，每个月还给我发4500元工资。在2018年3月份的时候，黄冈市房管局来我们东城国际售楼部了，房管局好像来处罚的，说我们什么手续都没有，就往外面销售商品房，是邵某某去接受处罚的，他们总共开发了108套商品房。我只看过大叶谷公司的营业执照复印件，别的什么手续我都没有看到过。4.证人黄某2的证言：2017年年底，李某某联系我，说他在湖北黄冈市黄州区对面投资了一个厂房，跟厂房的老板邵某某一起合作做开发，建好了一栋楼房，让我过来帮他卖。我就来到黄州南湖李某某说的厂房来看了下，我就问他们，这栋房子有没有证件，邵某某回答我说，现在这栋房子只有土地证，其他的证件都没有，正在办理，我当时就回答他们，没有证件的房子、证件不全的房子我不卖。李某某就说，你如果不卖，我就自己组织人来卖，但是你要帮我对这些售楼的员工做培训与指导，后面会给你个红包。我想着与李某某是朋友，关系还不错，就答应了只帮他做员工培训。2018年2月份，李某某说要用我的身份证注册一家销售楼盘公司，我看大家都是朋友，就答应了。销售公司还没有去工商注册的时候，李某某、邵某某就已经招人将东某公司的厂房外墙进行了改造，而且也找了销售的员工往外销售房子。2018年3月份，李某某让我跟他一起到黄冈工商局去注册公司，即是黄冈东城房地产营销有限公司。在工商注册了这家公司，李某某把公司的营业执照及公章都拿去了，我帮李某某注册的这家公司私底下没有任何的协议，李某某只答应我们项目做好了，到时候给我们个红包。我没有同意帮他卖房子及经营，我只是过来帮他进行对员工的培训，给李某某打杂买下广告用品之类的东西，这些员工都是李某某自己招来的，有7、8个员工，我对这些员工培训。我让员工在外面宣传必须按照实事求是的说，东城国际楼盘现在没有任何的证件，李某某、邵某某还让我对员工讲，在外对顾客宣传证件以后会办理下来的，培训是让员工怎样对顾客介绍房子的地理位置。2018年，黄冈这边城管和黄冈市房管局的来东城国际楼盘进行处罚，他们说东城国际楼盘什么证件都没有还向外面销售房子，后面东城国际售楼部还是有人继续上班，我就问邵某某房子什么证件都没有怎么办，邵某某说不用急，过段时间就会办理下来的。5.证人游某的证言：东城国际这个楼盘是李某某、邵某某、李某43人合伙开发的，他们3人成立了一个大叶谷置业有限公司，我看过他们的营业执照，李某某任法人、占股49%，邵某某的东某公司占股49%，李某4占股2%。李某某负责楼盘销售，管理财务。邵某某主要负责跑楼盘建设的相关手续还有楼盘的施工，与施工队伍直接对接。李某4负责后勤管理工作，然后公司请了一些临时工负责楼盘的销售和顾客服务。李某某告诉我这个楼盘是邵某某最开始搞的，但是邵某某玩不转，他就参与进来，他说他能玩转，现在唯一的问题就是五证还没办好，但是办证很简单，他说这事肯定能赚钱，让我也参与进来投资，分一杯羹。李某某跟我讲，现在初期价格便宜，让我可以低价先买几套，他们来高价卖出去，让我赚差价。之后，我和李某某一起在东某公司邵某某的办公室商谈筹钱的事情，李某某跟我说他们这个项目马上就要把证办出来了，现在还要交纳罚款，李某某的意思就说交纳了罚款后，证就能办出来。我基于又能赚取利益又能给予朋友帮助的心态下，答应了李某某的要求，再次在他手上拿了22套房，一共支付了首付款差不多395万左右。然后到了十月份左右，黄某2、我在邵某某、李某4的邀约下又聚在一起商量筹钱的事，因为这个楼盘的手续方面的事情全部由邵某某负责，他告诉我和黄某2说钱已经全部投入到楼盘建设中去了，现在没钱启动了，让我们都想点办法筹钱，钱到位了，证就能办好，楼盘的销售就能步入正轨，我前期投入购买的低价房就能快速卖出去，让我回本带赚钱，最后邵某某和李某4商量的意见是让我出资50万购买一套门面，我就答应了，给李某某的帐户转了50万，最后一次是2018年11月底，邵某某又跟我联系，说手续马上就跑好了，手上急用钱，把一套房子以低价2000元/平出售，让我买，要求我先付给他5万元的定金跑手续，我就先付给了邵某某23000元的现金，邵给我打了一个50000元的收条，我一共投资了四次，总共有450万元左右。应该是2018年春节前后就开始对外出售了，一直到2018年10月份还在开门营业。我知道开发一个楼盘要办理“五证”，东城国际这个楼盘，李某某和邵某某给我的信息总是说手续快办好了，但事实上，他们到底办理了哪些手续我都不清楚，纯粹是对李某某的个人信任，所以才投资了这么多次，投入这么多。6.证人刘某2的证言：2018年元月我来公司上班的时候，房子已经封顶了，房间之间的隔墙已经在做了。我当时听说是邵总负责东城国际楼盘开发的相关手续，邵总占了我们公司49%的股份。工商局来调查我们公司有没有营业执照的，城管局说我们开发的东城国际楼盘是违规建筑并让我们停工了。2019年元月，黄某2告诉我邵某某想要卖3套门面给我，钱兑付给退房的客户，我咨询律师，律师说这个房子可能到最后成小产权房，我觉得还可以，就和邵某某谈了一下，邵某某就让我出30万元定金，每套10万元，我和邵某某签订了3份商品房买卖合同，邵某某给我出具了3份收据，上面均盖了东某公司的公章，由于收据上大写金额写错了，所以邵某某另外出具1份收条给我，让我退28万元给客户，另外2万元转给一个叫洪戈斗的人的中国工商银行卡上。我退了20户客户左右的购房款，其中有8万元转到了李某某工商银行的银行卡中，后来用我自己的中国农业银行银行卡退了14户，每户1万元，另外有1名客户的账户错误没有退成，算起来我一共退了22万元的购房款，另外邵某某还让我转了2万元给洪戈斗用作跑关系，我都是按照黄某2发给我的名单来退款的。7.证人黄某3的证言：李某某告诉我们这个项目还没有办理任何证件，土地性质还是工业用地，证件都得去跑，邵总说到2018年4月份可以完成土地性质变更为商住用地，到了2018年5月份可以把“五证”都办下来。黄冈东城房地产营销有限公司成立后，我任公司后勤部门的部门经理，叶某2任销售部门的部门经理，我帮李某某招聘兼职发单员、组织他们发单宣传售楼信息，公司成立后所有售楼部职员的工资由我代发，是李某某直接转到我中国建设银行卡上。2018年3月份左右，工商局来调查我们公司有没有营业执照，以及调查我们做虚假广告的事情。还把我们的宣传单拿去备份了，让我们邵总带营业执照去工商局备案。邵总好像一直都没去，后来是邵总的老婆陈某5去处理这些事了。所以后来邵总用东林公司名义给我们出具了一份关于允许我们公司销售南湖路26号东城国际一号楼的房屋，以及代收购房定金的授权委托书。2018年3月份的时候房管局给我们进行了处罚，我给李某4打电话说了房管局的人来给我们出罚单。房管局的人就让我们先签收，我就在上面签了黄某4这个名字。2018年5月份左右，城管局开始让我们售楼部关门，然后邵总去处理了。后来城管局说我们开发的东城国际楼盘是违规建筑，并让我们停工了。李某某和邵总当时都说没问题，邵总说他是黄冈很早的招商引资企业，而且现在南湖那边的企业绩效都不好。现在很多企业都是帮扶对象，并且南湖这边已经陆续开始土地性质变更整改，南湖片区大范围都允许做土地性质变更。而且最开始的时候公司对外承诺的就是最后不能办下来证件的话就不要客户的尾款，很多客户的合同上都备注了这一条，所以很多客户对于房屋五证不齐应该都是知情的。8.证人胡某2的证言：我找邵某某要钱的时候，邵某某说我这东某电子做的这栋房子手续没有办下来。我只是口头答应邵某某还清欠我的钱后，我会带他们去各部门跑手续，但邵某某没有还清欠我的钱，我也没有带他们去跑过手续。9.证人陈某5的证言：2018年年初，大叶谷公司成立以后，李某某为了掌控大叶谷公司财务，就让袁盼盼去办理工商注册，袁盼盼就让我带她去办理。我就将袁盼盼带到黄冈市工商局行政服务中心去注册公司，再办理大叶谷公司的财务及行政公章。办理完这些后，李某某就从鄂州找来了一个东城国际营销团队有十个人左右，他们主要负责东城国际楼盘的销售和对外宣传，他们有一部分人在东城国际楼盘这边卖楼，有一部分人在外面发广告和传单。2018年2月份，东城国际楼盘就开始向外面进行销售。我给他开了一张订购房款的收据，盖了我老公邵某某开办的东某电子的公章。10.证人童某的证言：我是2015年3月份左右开始承建东城国际项目的，不过当时做的时候叫东某电子厂综合楼，而且我做的时候已经做了5层了，我接手之后做了3个多月就封顶了，然后我去找开始和我签合同的李某5要工程款，一直没有要到，后来东某电子厂的土地持有人邵某某找我谈说李某5已经退出了这个项目，688万的工程款由他来承担，但是也没有给钱我，工程也就一直放着没有继续做。一直到2018年3月份的时候，邵某某以及他的新合伙人李某某某1了湖北大业谷置业有限公司又重新和我谈，我们先把之前做综合楼封顶的账算清楚，去税之后共计688万元都由李某某承担，继续施工的时候我就不用再垫付材料款了每个月都会向我支付一定的工程款（其中包括材料款），于是我就又重新开工了，完善原东某电子厂综合楼的内部隔断等基础设施安装，东某电子厂综合楼也就正式变成了东城国际项目的一期商品房楼盘，就这样一直做到了2018年6月份城管说我们手续不全，让我们停工，于是我们的工程就又停下来了，这次施工李某某一共付了260万元，之前的688万元没有付给我，这次施工我完成了大概500万元左右的产值，但是李某某没有再给过钱我，这个工程就继续搁置下来了。开始的时候，我没有见过施工许可证和土地规划许可证，李某5和我说证件都在办理中，直到现在我都没有见过这两个证。监理公司和质检站这些都有，我们施工是正常施工，只不过开发商没有相关手续。后来城管局让我们停工，就是因为我们没有施工许可证和土地规划许可证。2018年6月份，李某某资金有点困难，我就感觉有点问题。2018年6月10日，城管执法队来让我们停工，邵某某就去执法队交罚款和跑这栋综合楼改成商品房的手续，但是至今一直没有跑下来。11.被害人陈某1的陈述：2018年元月左右，我在涵水县人民政府斜对面的东方超市买菜，有一个叫游军的男子给我发了东城国际楼盘的广告宣传单，他向我介绍东城国际的房子，价格便宜，位置也很好，并且说他们开了车可以直接带我去看，我说过两天再去，月底的时候我和我老婆邓艳还有我小舅子邓志就一起开车去看了下房子，我们看了下，东城国际售楼部一个叫苏某的工作人员说什么证件都有，并且苏某经常打电话给我让我赶紧买，房子马上要涨价了，到了2018年2月1日，我就带着我老婆邓艳、小舅子邓志还有我父亲陈言发去看了房子并去交了2万元订金，2018年2月4日我就去补齐了剩下的196966元的首付款。我购买的是东城国际1幢2单元601室，支付首付款216966元。我后来签合同的时候知道是湖北大叶谷置业公司开发的，公司的法人叫李某某。我与东城国际签订了商品房买卖合同，我交钱的时候，他们还给我开了收据，我那套房子写的是我老婆邓艳的名字。12.被害人辜某的陈述：2018年2月份我在中商百货看到了东城国际楼盘的广告，当时一个叫苏某的客户经理接待了我，向我推销他们的楼盘。2018年2月6日我去东城国际楼盘去看了一下，觉得比较便宜就买了一套，交了2万元的定金给一个叫鲁静的客户经理。后来苏某又打电话催我交首付款，于是我在2018年2月25日去交了余下的136423元首付款，约定2018年6月份可以把证件办好，到时候我可以办理贷款，到2018年年底交房给我。后来一直没有通知我去办贷款，也没有交房。我购买的是东城国际1幢2单元1003室。我后来买房签合同的时候知道是湖北大叶谷置业公司开发的，公司的法人叫李某某。我与东城国际签订了商品房买卖合同，我交钱的时候，他们还开了收据，我那套房子写的是我老公方学文的名字。13.被害人陈某2的陈述：2018年元月底，我在安居客网站上看到有广告宣传，位于湖北省黄冈市黄州区南湖路26号东城国际有房屋出售，当时看到的房价是3800-4100元，我看了下宣传介绍，觉得还行，就于2018年2月6日到东城国际售楼部去现场看了下，并且于当天就交付了两万元定金。2018年2月25日，我前往东城国际售楼部交齐了首付款、加上之前的两万元定金，我一共交付了23.3万元，当时售楼部的工作人员给我一份承诺书，主要内容是一号楼将两个月之内陆续出证，若两个月未能出证就全额退款，并按照银行利率给予相应补偿，交完首付款后、售楼部工作人员就让我回家等待通知。因我在外地打工，一直不清楚我所购买房屋的情况，六月份的时候我还没有接到通知，就打电话给售楼部当初接待我的工作人员苏某（女），问房子是什么情况，苏某在电适里告诉我目前工地停工了，因为天气太炎热了，工人无法工作。九月份的时候，我又打电话给苏某追问房子的进度，苏某在电话里告诉我说房屋因政府主管房屋建设的部门对开发商及工地施工进行了处罚，要交齐罚款就可以继续开工，所以目前工地还是处于停工的状态。之后，我在东城国际业主群里看到有业主说东城国际因为无证违规开发，现在房屋无法继续施工，造成无法交房，有的业主已经开始找有关部门进行反映情况了，我这个时候才知道我买的房屋的开发商那边出事了。2018年11月16日，我委托了一个熟人前往东城国际办理了相关的退房手续，到现在为止还没有拿到退房款。我对东城国际楼盘开发商的情况不是很了解，我当初问过销售人员苏某东城国际的五证是否齐全，苏某给我解释，他们开发商投资这么多钱建楼房，肯定能办理证件，不可能为了我的一点钱来骗我。我看这楼都基本封顶了，已经做了13楼的框架，就外墙没有做，我也信以为真了，他有没有办理什么证件我都不知道。我总共交付了233000元首付款，购买东城国际1-1-402室房子，当时的房价是4133.93/平米，房屋面积为112平米，房屋总价是463000元，购房合同约定开发商于2018年12月31日之前交房。到目前为止一分钱都没有退给我。我与东城国际楼盘签订了一份商品房买卖合同。房子是湖北大叶谷置业实业有限公司开发，这个公司的法人是李某某。当时我买房子的时候听苏某说目前一期已经卖了一大半了，你要买就赶快，对面职业中专的老师还有团购的，你买迟了就买不到。当时东城国际的股东邵某某承诺2018年12月20日就给大家退购房款。结果20日当天没有收到一分钱的退房款，业主群里有人通知所有业主前往黄冈市政府反映情况，我就跟着一起去了。后来业主群里又有人通知前往省政府去反映情况，我当天刚好在武汉，就前往省政府跟其他业主会合一起到省政府去反映情况了。被害人张某1、李某1、吴某、刘某1、肖某、孔某、陈某3、董某、徐某、李某2、张某2、史某、韦某、张某3、索某、熊某1、陈某4、孙某、陈某2国、贾某、沈某、黄某1、朱某、胡某1、张某4、杨某2、赵某、梅某、张某5、熊某2、王某、韩某、林某、李某3、龙某、杨某1、吕某等的陈述印证了以上部分情节。14、被告人邵某某的供述与辩解：2007年黄州区招商局进行招商引资，我将东某公司进行申报。申报成功以后，黄州区南湖农场在给我划了30亩的工业用地。2007年5月28日，我在黄冈市工商局注册了东某公司。2008年下半年，东林公司在南湖路26号30亩工业用地上，建设了一间厂房、一栋办公楼、一栋宿含楼。2014年上半年一位叫熊某3的人找到我，说他投资1100万，我出3亩地，与我合伙在东某公司正门左手边，邻近路边做一栋研发楼。熊某3还说他能将研发楼的手续跑下来，研发楼的用途一部分用于东某公司办公用的，一部分用于职工的宿舍，另外将研发楼的门面向外出租，出租的效益，我与熊某3进行平分。熊某3就带资进来做这栋研发楼。2015年6月8日，这栋研发楼的框架做好了，总共有12层，还封了顶，这栋研发楼占东某公司工业用地30亩中的3亩。2015年7月，熊某3没有继续做这栋研发楼，这栋楼就一直放在那，过了一段时间，很多建设研发楼的工人与材料供应商来东某公司找熊某3要钱，但是熊某3一直躲着不肯出面解决这个问题。我就找到熊某3，我对熊某3讲，你将所有的债务都转到东某公司来，东某公司将你外面的债务还清，这个研发楼就跟你没关系了，熊某3也同意了。就这样这栋12层的研发楼就全部归东某公司所有。东某公司因承建这栋研发楼还欠外债1160万。熊某3还告诉我，这栋研发楼什么手续都没有，熊某3说他去过开发区规划局，电报承建研发楼，但是开发区规划局没有同意，开发区规划局让我们将承建研发楼的总平面方案及规划方案送到开发区规划局进行审查，熊某3就一直没有送审。至今，研发楼都做起来了，我把熊某3的债务也接过来了，也没有去开发区规划局将承建研发楼的资料送审。这块地总共有30亩用地，都是工业用地，建设一栋研发楼，占了东某电子30亩工业用地当中的3亩。这栋研发楼土地，2013年拿到黄冈市工商银行进行了抵押贷款，贷款了600万。2015年以后，东某公司效益不行了，靠向外面借债过日子，总共欠了外面有3000多万。东某公司欠黄冈建设银行800万，黄冈建设银行将东某电子有限公司起诉了，黄州区人民法院将东某电子30亩工业用地及厂房进行查封了，后面陆陆续续还有几家公司和个人也将东某公司起诉了。2017年东某公司运作困难，我就想将与熊某3合伙做的12层的研发楼，进行商品房开发，赚了钱以后再将整个东某公司“盘活”。我就找到朋友李某4，我让李某4介绍一位房地产老板过来，将这栋12层的研发楼进行商品房开发。李某4在2017年10月份介绍了一位老板李某某给我认识，我们商量将东某公司这栋12层的研发楼进行商业开发，做成商品房向外卖。2018年2月2日，我、李某某、李某4在黄冈市工商局进行注册了一家大叶谷公司，我以整个东某公司土地及土地上附作物不包括债务进行入股，占了百分之四十九的股，李某某以带资占了百分之四十九的股，李某4是我们的介绍人，他得了百分之二的干股。2018年3月，李某某找工程队准备施工，我就联系了以前做这栋楼的工人来，李某某就找来了一位鄂州姓姜的工程师过来带着工人，将熊某3建起来的12层楼房，主体框架上进行装修和内部隔断，并将这栋12层研发楼改名为东城国际楼盘，总共有108套房。2018年4月份，在东某电子实业宿舍楼一楼成立了东城国际楼盘售楼部，李某某就开始在外面打广告，将东城国际楼盘广告宣传等事情交给了一个姓黄的年轻伢负责，并将东某电子有限公司的大门名称改为了东城国际，还在这栋12层楼上挂了一个巨大的广告横幅，整个东城国际售房运营都是李某某在操作。另外黄州区工商局来我们东城国际楼盘了，销售东城国际楼盘也没有建立财务管账。2018年4月左右，黄冈市房管局来到我们开发的东城国际楼盘对我们进行了处罚，房管局称我们开发的东城国际楼盘没有办理商品房预售许可证及未申请核定企业资质等就从事房地产开发经营进行了处罚，罚款了6万元。这6万元是我到黄冈市房管局去交的。黄冈市房管局处罚完以后，李某某还继续向外售房，后面我们答应了买房的顾客2018年12月份交房，现在房子手续也办不下来，房子也交不了，就又有很多顾客过来找我们退房。我们前期退了几户，但是还有很多没有退。我负责公司与各个职能部门的协调，公司未办理证件销售房屋，我去房管局交的罚款。李某某负责全部的销售，李某某叫来黄冈东城房地产营销有限公司来销售东城国际楼盘的。楼盘什么证件都没有办理，我知道要办理五个证。这是工业用地，我都告诉李某某了。因为当时房管局从中协调我们和购房客户之间的矛盾，房管局就要求我们积极退客户的购房款。2018年6月份左右，黄州区消防大队以没有临时消防设施为由对我们东某公司罚款39000多元。另外，城管局也对我们进行了处罚，要没收我们东城国际项目封顶的那栋楼，后来我就一直在城管局协商将没收的处罚改为罚款。我就是一直在跑城管的手续，其他的都没有去跑。房屋销售的款项都进到李某某的帐户上，销售支出也是由李某某负责，我没有对收支进行管理，我是负责落实房屋的手续办理事项，李某4他负责后勤工作。15、被告人李某某的供述与辩解：2017年7、8月份的时候，我朋友李某4介绍我来帮忙把东某公司的一栋楼做房屋销售，我就跟李某4来黄冈市南湖路26号的东某公司看了一下，当时楼已经封顶了，里面的二次结构也做了一部分，我们当时在邵某某的办公室谈了一下。这也是我第一次见到邵某某，邵某某就说楼已经封了顶，想让我帮忙卖，我当时表态说只有一栋楼的话太少了，我不太想做。后来李某4又找到我，说都是朋友让我帮忙，后期的话我可以再参与进来一起开发，我觉得可行就又和李某4一起去邵某某办公室谈了几次，我说如果后期还要继续开发的话我就愿意前期帮忙卖楼并参与后期的开发。然后邵某某和我探讨了一下后期开发的相关事宜，我就告诉他这是工业用地，可以用作工业开发，做创业工坊、生态创业城之类的，而且对面就是职校刚好比较便利，正好也避免了土地出让金，邵某某比较赞同，我们之间达成一致。2017年12月26日，我和邵某某就合作意向签订了几份协议，即《合作框架协议书》、《账号管理协议书》、《后期开发合作协议书》、《在建工程合作协议书》。这些协议上详细注明了我和邵某某所担任的角色以及义务责任。协议的主要内容就是我以出资的方式，邵某某独资的东某公司以出地的方式，成某叶谷公司，首先对位于南湖路26的12层的楼盘进行开发，以我的名字开设专用账户并由我管理以大叶谷公司的名义进行对外销售。我只是在网上查询过，东某公司是邵某某任法人的独资企业，东某公司以土地抵押的方式，在银行贷了800万元。邵某某这30亩地是工业用地，东城国际这栋楼占了其中3亩，刚开始李某4带我来这里时，邵某某就告诉我，这3亩地的手续就是因为缺钱交土地出让金和城管的罚款，大概就300多万，所以办不下来，我也反复追问过他，邵某某一直给我保证，手续办下来没问题，只要该交的钱交到位，此事又有我的朋友李某4推动，所以我就没有多想，参与进来。我们成立这个大叶谷公司的初衷，主要是为了合作开发邵某某所有的东某公司名下的那27亩工业用地，现在因为邵某某欠了银行贷款和一些外债，土地证在银行押着，所以为了拿出土地证，我们就成立了大叶谷公司，将东城国际楼盘进行对外销售，赚取利润给东某公司还银行贷款和外债，拿出土地证，为开发东某公司名下的27亩工业用地做准备。2018年1月31日，我、邵某某、李某4在邵某某东某公司的办公室开了股东大会，形成了股东会决议，决议上注明大叶谷公司由我、邵某某名下的东某公司、李某4任股东。我以出资的形式，占股49%，邵某某名下的东某公司以名下的土地入股的形式，占股49%，李某4以介绍人的身份占2%的干股。由我任执行董事、法人代表、总经理。由邵某某担任监事。我们商谈的具体分工就是由我负责东城国际楼盘的运营销售，整个公司的财务管理，邵某某负责找工程队施工，楼盘运营的一切相关手续的办理。李某4管理工地后勤，协助邵某某工作。大叶谷公司的公章由我管理，一直在我手上。为了方便东城国际这个楼盘的销售开票，我就让许付迎，黄某2，刘某33人在2018年3月1日去注册成立了这家东城房地产销售公司。实际东城国际这个楼盘的销售还是由我负责。因为开始我和我拉的朋友以买房的名义来投资，邵某某都是盖的东某公司的章和收据，我觉得后期要搞合作开发，必须还是要成立一个开发公司，毕竟东某公司是没有开发资质的，所以我们才一起合股，成立了大叶谷公司。我首先让李某4找人把邵某某的办公楼重新刷了白，布置了一下，充当东城国际楼盘的售楼部，我再找来黄某4和叶某2帮我做销售人员以及售楼部的日常管理工作，又通过圈内的朋友介绍招了几个销售人员。人员配齐后，我就让叶某2和黄某4去武汉印出宣传单，印好宣传单之后，再让他们两个人去街道路面上找发传单的人并和那些人谈好价钱，再由叶某2和黄某4组织公司销售员带领他们去城区人流密集的地方以及周边乡镇派发传单，对我们开发的东城国际项目进行宣传，另外我在葛店找了一个小广告公司让他们做了广告牌。还让叶某2在互联网各大购房网站上也大量投放广告。线上线下的宣传、广告牌以及销售员的口头宣传构成了我们对东城国际项目的宣传，除了游某、黄某2、黄某4等人是以买房的方式进行投资，其他社会上的一些客户都是直接到售楼部买房，统一由叶某2或者黄某4来安排销售员接待客户，买房的客户交纳了首付款后，由叶某2或者黄某4给客户开收据，开购房合同。购房客户交钱一般都是直接刷公司的POS机或者转账，公司POS机直接绑定我的账户。转账的话，只需叶某2直接报给客户我的账号，直接转给我。对外具体卖出去多少套，我是真不清楚，那种朋友过来投资买房的大概有20多套，我们这种做小项目的房地产都是到最后项目结束了再扎帐，再看有多少盈利。中间一般没有进行统计，反正只要房子卖出去了，就是盈利。购房合同是由我们自制的，没有在房管局备案，合同收据是在文具店买的，客户购房后都只是给收据，都没有开发票。我们是准备最后销售工作收尾阶段，再去税务局完税，给客户换发票。游某和黄某2都是和我一样做房地产的。进了东城国际这个项目，我就给我朋友游某和黄某2说了，告诉他们现在房价很低，他们可以投资买些房，后面价格上去了，再卖出去赚点差价，我前期资金周转也方便点。我们是一个圈子里的朋友，他们也非常信任我，也愿意帮忙，就拉了一些他们的朋友一起进来投资了。游某自己买了10套左右，还拉了一些朋友买了十几套。黄某2自己买了4套，拉来的朋友可能就买了一两套。2018年6月份左右，我们项目工地就开始停工了，从2018年2月，一直持续到一些购房的客户到售楼部去闹事，大概是2018年11月份，我们才没有对外卖了。当时停工的时候，邵某某向客户解释说证件正在补办，过两天就下来了，所以当时有的客户就没有写退房申请，有些客户当时就写了退房申请，后来时间长了手续没有办下来就又有客户来申请退房了。直到10月份之后，有客户到售楼部闹事，后来就出现了大批的客户申请退房。邵某某负责办理相关手续，但是手续没办下来，我就问了邵某某，邵某某就说手续没有办下来，要交各行政部门的罚款才能继续施工，我就按照邵某某要求的金额给他钱交罚款用于补办手续。一直到停工之后，邵某某告诉我城管局也要罚款，邵某某就一直找我要钱交罚款，我给他一次性打了73万元钱、但是城管局没有给我出具罚单，他也就一直没有去交罚款，后来也没给我任何交代。对于房地产开发相关的“五证”，邵某某就一直用“正在办”、“马上办下来了”之类的话来搪塞我。2018年11月份的时候，由于我们售楼部有人来闹过事之后，黄冈市房管局介入了，房管局要求我们把收到的购房款退还给客户，邵某某就起草了一份承诺书，书面承诺于2019年元月20日将2018年4至5月份公司收取的24户购房订金或预付款中余下的18户尚未退还的房款全部退还，当时我还在武汉，邵某某就带着已经盖了黄冈市东某公司公章的承诺书来找我盖章，邵某某来武汉告诉我说客户不相信他，让我也盖章，并且跟我说证件过两天就下来、就差政府批文了，于是我在上面加盖了大叶谷公司的公章。有客户要退预付款或订金的情况时，我就让客户先写一份退房申请，然后我再通过网银把收到的预付款转到客户在退房申请上指定的账户中去，这些都是我本人经办的。主要是叶某2和黄某4将退房情况反馈给我和邵某某，然后再由我将钱打到客户退房申请上所写的账户中。一共退了1193637元，六户全款退完。根据查明的事实和证据，依照有关法律规定，对公诉机关的指控和被告人、辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下：（一）关于被告人邵某某的辩护人所提“被告人邵某某没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪”、“大叶谷公司及被告人邵某某的行为不构成非法经营罪”及李某某的辩护人所提“被告人李某某不构成合同诈骗罪”、“本案不构成非法经营罪”的辩护意见。经审查：本案不属于合同诈骗罪的五种情形。被告人在与购房者的商品房买卖合同中亦明确写明“该房屋土地原为工业用地，根据规划与要求，现土地正在由工业变完商住过程中”，大部分购房者均知道该土地为工业工地，其没有虚构事实和隐瞒真相，故被告人不构成合同诈骗罪。且在事发后，被告人亦没有逃匿行为，且退还了部分购房者的购房款，其没有非法占有的目的。故二被告人不构成合同诈骗罪。根据全国人大常委会及“两高”近年来关于可以被认定为“非法经营罪”的立法解释、司法解释，无证销售房屋没有被认定为非法经营罪。辩护人以上辩护意见成立，本院依法予以采纳。(二)关于被告人邵某某的辩护人所提“被告人邵某某行为不构成非法倒卖土地使用权罪。”及李某某的辩护人所提“本案不构成非法转让、倒卖土地使用权罪”的辩护意见。经审查：最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：“……（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。”本案中被告人邵某某、李某某违反了土地管理法规，未按土地使用权出让合同规定的条件投资开发、利用土地。明知该土地是工业用地，却违规在该土地上开发商品房，予以出售。按照“房地一体”的原则，购房者购买了房屋，即购买了房屋所在的土地使用权。本案中，被告人将工业用地上建造商品房屋81套进行出售，非法获取购房款12283847元，仅仅退还购房款1383637元，造成多人在市政府上访，多人财产受损的严重后果。故，被告人构成非法倒卖土地使用权罪。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）关于被告人邵某某的辩护人所提“被告人出售房屋的行为是大叶谷公司的行为，本案如构成犯罪也是单位犯罪”的辩护意见。经审查：根据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，邵某某、李某某设立大叶谷公司后，其主要活动就是将工业用地上的“研发楼”继续建设完工，并作为商品房进行销售。大叶谷公司成立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。（四）关于被告人邵某某的辩护人所提“指控数额中有497.5万元是游某等人的投资款，属于典型的商业风险。”的辩护意见。经审查：游某等人是以购买房屋的形式投资购买邵某某、李某某开发的房屋，并不是以入股形式的投资，不应与被告人共担风险。故游某等人因被告人犯罪行为而遭受经济损失的，依法应予赔偿。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（五）关于被告人邵某某的辩护人所提邵某某具有自首情节、邵某某自己退款28万元、李某某的退款138万也应视为邵某某的退款、邵某某系初犯、偶犯，无犯罪前科的辩护意见。经审查：邵某某在家属陪同下，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。因邵某某、李某某某3成共同犯罪，故本案中的退款可视为共同退赃。以上辩护意见成立，本院依法予以采纳。（六）关于被告人邵某某的辩护人所提“邵某某在共同犯罪中，作用相对较小，只负责‘跑手续’，其当庭悔罪”的辩护意见。经审查：李某某、邵某某的陈述、证人李某4的证言均证实，李某某受邵某某的邀约，两人成某叶谷公司，各占公司股份49%，共同将工业用地上的“研发楼”开发成商品房，二人构成共同犯罪，在犯罪中作用相当。被告人邵某某当庭对罪名有异议。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。（七）关于被告人李某某的辩护人所提“侦查机关查封的房产与本案没有关联性”的辩护意见。经审查：在案书证及被告人李某某供述“位于武汉东湖新技术开发区汤逊湖北路560号的保利?十二橡树庄园东7-7栋别墅是我和我老婆名下的武汉秀和钰叶商贸有限公司的资产。武汉秀和钰叶商贸有限公司是我和我老婆合资的股份制公司，我占股51%，我老婆占股49%，成立这个公司的目的就是为了购买这套别墅。购房款大部分由我支付的。”证实，该查封的房产与被告人有关联。因被告人犯罪对被害人造成了损失，需退赔受害人的损失，故侦查机关对被告人财产予以查封，并无不妥。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人邵某某、李某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名不当，本院依法予以纠正。二被告自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。二被告退还部分受害人赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十六条、第五十二、五十三条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人邵某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2021年7月20日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴清）。二、被告人李某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑判处二年，并处罚金8万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2021年3月4日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴清）。三、对邵某某、李某某的违法所得10900210元予以追缴，返还被害人。（详见本判决附后清单）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴迎辉审 判 员  王 中人民陪审员  董凤琴二〇二〇年十二月二日法官助理陈晓红书记员南俊            退赔被害人购房款清单                  序号              姓名              购房金额（万元）              未退还金额（万元）                  1              邓艳（陈汉取）              21.6966              21.6966                  2              方学文（辜永红）              15.6423              14.6423                  3              陈建              23.3              23.3                  4              盛张（张胜娟）              18              18                  5              李威（李先春）              15.2056              14.2056                  6              吴慧丽              11.704              11.704                  7              刘国乐（詹增首）              13.6846              12.6846                  8              肖定（徐龙）              28.6              27.6                  9              孔塞平              19.436              19.436                  10              陈双              14.6              14.6                  11              董希宝              14.1              13.1                  12              徐爱华（杨小华）              14.316              13.316                  13              李丹丹（黄涛）              14.436              13.436                  14              张宏              10.15              9.15                  15              史春鹏              18.384              17.384                  16              韦康              24.3016              23.3016                  17              张涵              14.608              14.608                  18              索超              17.152              16.152                  19              熊礼杰              15.056              14.056                  20              陈永莉              9.916              9.916                  21              夏重阳（陈永利）              13.8629              13.8629                  22              孙潇              10.15              9.15                  23              奚金香              14.838              14.838                  24              贾超（贾冬香）              19.1              18.1                  25              夏艳春（沈红）              14.6              14.6                  26              黄学文              9.994              9.994                  27              朱琍              16.3068              5.3068                  28              胡环              14.884              13.884                  29              张玉林              14.772              14.772                  30              王雄（杨自花）              14.376              14.376                  31              赵恒嘉              2              2                  32              梅雪              9.916              9.916                  33              张涛              20.396              20.396                  34              熊光胜              20.2286              19.2286                  35              王强              14.772              14.772                  36              韩海              10.26              10.26                  37              林承杰              16.776              16.776                  38              李梅              0.8              0.8                  39              周武玲（龙冲）              21.36              20.36                  40              叶派              20.06              19.06                  41              詹增首              4              4                  42              杨秀丽              16.08              16.08                  43              游建伟              98              98                  44              刘小庆              97.38              97.38                  45              潘明林              172.14              172.14                  46              丁长菊              50              50                  47              刘小洁              67.68              67.68