湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0112民初1517号原告：湖北楚雄建筑工程有限公司。法定代表人：陈明润，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭良会，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云俊，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：武汉三和工程置业有限公司。法定代表人：林勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：蒋戌松，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒净，湖北山河律师事务所律师。原告湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）诉被告武汉三和工程置业有限公司（以下简称三和公司）与破产有关的纠纷一案，本院于2020年5月21日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序，由审判员贾继祠独任审理，并公开开庭进行了审理。原告楚雄公司的委托诉讼代理人郭良会，被告三和公司的委托诉讼代理人蒋戌松、舒净到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告楚雄公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有6,000,000元债权，且该债权为优先债权；2、判令被告继续履行双方于2016年12月16日签订的合同书；3、判令本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告于2016年12月16日签订合同书，约定被告拟将武汉市东西湖区吴家山三秀路西湖广场二期工程4号、5号楼的建筑施工发包给原告总承包施工。工程总面积为41300平方米，采取包工包料承建，原告按被告的要求向被告交纳定金3,000,000元。合同签订后，原告依约向被告指定账户转款3,000,000元，但时至今日被告在收到款项后未进场施工。贵院于2018年6月11日裁定受理了被告破产重整一案，原告作为债权人向管理人申报了债权6,000,000元（定金3,000,000元及双倍返还部分3,000,000元，然而管理人在债权确认中只认定了定金3,000,000元及利息损失214,541.67元，且为普通债权。原告认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，交纳的定金也应作为建设工程合同履行的一部分，其产生的债权依法应认定为优先债权且合同明确约定如被告违约应按约定双倍返还定金。管理人作出的债权部分认定且为普通债权的结论不符合法律规定。被告的4、5号楼现在仍然可以由原告施工，被告具备继续履行合同的条件。现起诉来院，要求如诉称，请法院依法裁判。审理中，原告楚雄公司自愿撤回第2项诉讼请求。被告三和公司辩称，原告主张的债权实为借款，管理人依法确认其借款本金3,000,000元及相应利息损失，债权性质为普通债权是正确的，理由如下：1、合同书的性质实为融资，合同订立时被告并未取得项目土地的开发权，不具备发包的主体资格，且该工程属于依法必须招标的工程，因此该合同违反法律、行政法规的规定无效。原告具有恶意竞争的意图且明显具有过错，原告清楚知晓该款项的支出实际即为被告法定代表人的借款融资行为；2、原、被告签订的合同书因违反法律规定而无效，因此定金罚则约定同属无效。即便该合同有效，被告于2018年6月11日因严重资不抵债进入破产程序，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，破产程序中定金不能适用定金罚则，因此原告主张的债权为6,000,000元于法无据；3、原告的债权无论本金或利息均不属于优先范围，根据《企业破产法》第一百一十三条之规定，原告债权不属于破产法中应当享有优先的范围，也不属于可以参照优先的工程类债权，因此应当作为普通债权清偿。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，管理人作出的债权审查结果正确、公证、合法，请贵院驳回原告的诉讼请求。本院查明案件事实如下：2016年12月15日，案外人王富贵向被告三和公司时任法定代表人张真顺转账1,000,000元。2016年12月16日，被告三和公司（甲方）与原告楚雄公司（乙方）签订合同书，约定甲方拟将位于武汉市东西湖区吴家山三秀路西湖广场二期工程4号、5号楼的建筑施工发包给乙方总承包施工。该工程总建筑面积为41300平方米，采取包工包料的承包方式承建，每平方米单价为湖北省2013年现行工程造价预算定额及最新文件人工费调整执行据实结算工程总造价。实际施工面积以及相应后期变更事项双方另行协商解决，按工程总结算确定。为保证乙方能获得该工程的施工总承包权，乙方向甲方交纳定金3,000,000元，于本合同签订之日起3日内交纳至甲方指定的甲方法定代表人张真顺建行的个人账户。本合同生效后，双方应当于2017年3月5日前签订正式的建设工程总承包合同。乙方在与甲方签订正式建设工程总承包合同后或实际进场施工后，甲方应在该日期起五日返还定金给乙方。如甲方到期未与乙方签订正式的建设工程总承包合同或乙方未实际进场施工，应当双倍返还定金。合同还约定了其他事项。合同抬头乙方处和合同落款乙方法定代表人处还有王富贵签名，但王富贵并非原告楚雄公司时任法定代表人。当日，王富贵向被告三和公司时任法定代表人张真顺转账2,000,000元。2018年6月11日，本院作出（2018）鄂0112破申4号民事裁定书，裁定：“受理申请人武汉三和工程置业有限公司的破产重整申请。”；2018年7月25日，本院作出（2018）鄂0112破7-1号决定书，指定“武汉三和工程置业有限公司清算组为债务人武汉三和工程置业有限公司的破产管理人……”接收日期为2018年9月29日的债权申报回执显示：债权人名称楚雄公司，申报债权金额本金3,000,000元，利息3,000,000元（双倍返还）。债权初步审核函显示管理人初步确认的本金3,000,000元，孳息债权214,541.67元，楚雄公司对破产管理人审查确认的债权金额存有异议。2019年5月8日，楚雄公司向破产管理人提交了债权异议表。破产管理人此后出具的债权复审通知书维持了原审查意见，楚雄公司于2020年5月20日收到该债权复审通知书。2020年6月15日，本院作出（2018）鄂0112破7-3号民事裁定书，裁定：“一、批准武汉三和工程置业有限公司重整计划草案。二、终止武汉三和置业有限公司重整程序。”审理中，原告楚雄公司陈述其主张的6,000,000元债权中既包括了应双倍返还的定金，又包括了原告的实际损失；认为其债权为优先债权是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定；被告三和公司陈述其已根据破产管理人认定的债权金额和性质，结合清偿比例，预留了原告的实际应得清偿款项；原、被告双方共同确认合同书除原告支付了3,000,000元定金，未得到任何履行。以上有当事人提交的合同书、转账凭条、债权申报回执、债权初步审核函、债权异议表、债权复审通知书及送达回执、审理笔录及本院依职权调取的（2018）鄂0112破申4号民事裁定书、（2018）鄂0112破7-1号决定书、（2018）鄂0112破7-3号民事裁定书证明。本院认为，合同书项下的3,000,000元定金系由被告三和公司时任法定代表人张真顺收款，本案现有证据无法显示该款项进入被告三和公司的帐，但被告三和公司破产管理人掌握其公司账目信息相较本院更为完整和详细，在其已认定原告楚雄公司系被告债权人的情况下，本院对此予以确认。合同书除原告支付了3,000,000元定金外，未得到任何履行的情况下，结合此前的债权申报情况和原告的诉讼请求，本案不涉及合同继续履行的问题。无论合同书是无效和还是解除，被告均应返还原告支付的定金3,000,000元。如合同书无效，则其中的定金条款无效；根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，合同解除后，也不再适用定金罚则。原告未提交任何证据证明其实际损失的情况下，其实际损失仅为资金占用损失，结合《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，被告三和公司破产管理人认定原告的债权由其3,000,000元本金及利息损失214,541.67元（以3,000,000元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75，从2016年12月16日计算至2018年6月11日，共542天）合计组成并无不妥。原告认为其债权为优先债权的依据为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，原、被告双方并未签订正式的建设工程施工合同，原告更未实际施工，故上述债权不适用该条款的规定，不具有任何优先性，破产管理人对其为普通债权的认定亦无不妥。需要说明的是，被告破产管理人对原告债权的原认定无任何不妥，本案系由原告的错误主张而产生，故其原告应承担本案全部的诉讼费用。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告湖北楚雄建筑工程有限公司对被告武汉三和工程置业有限公司享有债权3,214,541.67元（3,000,000元本金及利息损失214,541.67元），债权性质为普通债权；二、驳回原告湖北楚雄建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费53,800元，由原告湖北楚雄建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  贾继祠二〇二〇年十二月二十二日书记员  童诗瑶