贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终488号上诉人（原审被告、案外人）：田蕙，女，汉族，1972年9月3日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周剑青，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雪，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司贵阳黔灵支行，营业场所贵州省贵阳市云岩区北京路27号，统一社会信用代码：915200009144128375。负责人：李松峻，该支行行长。委托诉讼代理人：王超，该支行员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：贵阳青丰房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路41号，统一社会信用代码：9152010071438718XW。法定代表人：李世敏，该公司执行董事。上诉人田蕙与被上诉人中国农业银行股份有限公司贵阳黔灵支行（以下简称农行黔灵支行）、贵阳青丰房地产开发有限公司（以下简称青丰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田蕙上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初181号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与青丰公司签订的《商品房认购书》系合法有效的书面合同。1.虽然案涉《商品房认购书》内容并不完全涵盖《商品房销售管理办法》第十六条所规定的房屋买卖合同全部内容，但从案涉《商品房认购书》来看，双方主体具备法律规定的缔约资格，双方意思表示真实，双方行为并不违反法律、行政法规或社会公共利益，因此《商品房认购书》完全合法有效。2.《商品房认购书》系预约，《商品房买卖合同》系本约。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的内容，是本约应当具备的合同条款，而非预约必备条款。如果商品房买卖合同具备了16条规定的内容，即不存在“事实或者法律上障碍”而没有签订预约必要，而且具备了上述内容即具备了商品房现实交易可能性，商品房买卖合同即成为实践性而非诺成性合同。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房销售合同，因在预约阶段存在“事实和法律上障碍”而不可能做出明确具体规定，即在预约合同中表现为缺失条款或不确定条款，需要双方本着诚信原则，循着预约合同确立的原则，履行预约合同。此过程即是克服“事实或法律障碍”的过程。预约合同履行完毕，“事实或法律上的障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同。根据《合同法》第三十六条的规定，上诉人交付房款且青丰公司也出具了收据，即视为双方签订的《商品房认购书》成立实际上上诉人履行了预约《商品房认购书》中的义务，也即达成了本约的条件。二、上诉人实际交付房款并使用了房屋。本案中，青丰公司与胡晓于2011年7月5日签订购房合同后（胡军以胡晓名义购买，胡军与胡晓系父子关系），实际居住人胡军就一直居住在该房，所以之前所交各项费用也是胡军缴纳（单据上是胡晓），后因为特殊原因交给上诉人田蕙（胡军与上诉人系好朋友）。因胡晓购房后没有办理备案登记（系青丰公司原因），才有解除青丰公司与胡晓的购房合同，补签上诉人与青丰公司的购房合同。上诉人提交证据证明其于2011年7月6日起使用涉案房屋，双方于2014年8月26日签订《商品房认购书》。从时间节点来看，双方债权债务产生于上诉人使用涉案房屋以及双方签订《商品房认购书》之前并无矛盾。且前述所说《商品房认购书》合法有效，青丰公司出具了收据给上诉人，因为胡军系青丰公司债权人，故在上诉人需要支付给青丰公司尾款100万元时，胡军与青丰公司法定代表人达成从胡军对青丰公司债权中扣除100万元用于冲抵上诉人应付购房款，因此青丰公司愿意出具收据并给上诉人开具发票。上述债权债务处理，系双方遵从自愿原则，自由处分债权债务，并不违反法律规定，应当认定上诉人实际交付房款。另，对于一审判决所说，上诉人提交的电视开通费、物管费、装修垃圾及管理服务费、装修押金、水费等收据的收款人为物业公司或青丰公司，收款方式为现金，在无证据佐证的情况下无法核实真实性。就前述费用的缴纳来说，其金额并不巨大，用现金交易符合交易习惯，且均有书面收据；对于发票客户名为青丰公司，系因当时房屋并未办理过户登记手续，以青丰公司为名并无不妥，因此，应当认定上诉人实际使用了房屋。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四款，以及最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法［2019］254号）中第127点对上述第四款的明确阐述：一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。本案中，未办理过户登记手续系青丰公司的原因，且《商品房认购书》系合法有效的买卖合同，因此上诉人行为符合前述规定；另外，对于上诉人名下只有一套住房的举证责任在于被上诉人，而不是上诉人。综上，一审法院裁判错误，望依法支持上诉人请求。被上诉人农行黔灵支行辩称，1.田蕙与青丰公司签订的《商品房认购书》为无效合同，该协议并非双方真实意思表示。（1）从田蕙签订认购书的目的分析，田蕙称胡军要将该房屋转让给田蕙，才让青丰公司与田蕙补签合同，据此，青丰公司无权再将房屋进行买卖，青丰公司实际上只起一个桥梁作用，并不具有将房屋卖给田蕙的意思表示。（2）从认购书履行情况看，田蕙未实际支付房屋价款。田蕙与胡军、胡晓的关系无从考证，也无法证明2011年青丰公司与胡军之间的借款行为到2014年为田蕙抵扣。因此，虚假的《商品房认购书》无效。2.田蕙在人民查封前未占有该不动产，田蕙提交的证据不足以证明缴款行为的真实性及关联性。且燃气费发票载明的客户单位为空，电费发票载明的客户名为青丰公司且无对应缴费房号。3.田蕙未提供证据证明其已支付购房款。（1）田蕙未提供证据证明其与胡军、胡晓、青丰公司之间的相互关系。（2）若田蕙所述为真，则应是田蕙与胡军签署转让合同，而非由青丰公司与田蕙再签订认购书。（3）青丰公司向胡军借款1300万，又有323192元的转账行为，且借款行为与债权抵扣间隔三年之久，不符合常情。（4）青丰公司为利害关系方，其单方面提供的证据不具备证明力。综上，田蕙不享有排除强制执行的民事权益。被上诉人青丰公司辩称，同意上诉人田蕙的意见。农行黔灵支行向一审法院提出诉讼请求：1.恢复对位于贵阳市云岩区房屋的执行；2.判令本案的诉讼费用由田蕙、青丰公司承担。一审法院认定事实如下：2011年7月5日，户名“胡军”通过工商银行卡向青丰公司的法定代表人李世敏转账人民币323192元；后李世敏出具《借条》一张，载明：今借到胡军人民币1300万元，其中：转账950万元、现金350万元，用青丰公司股权作抵押。该《借条》上有李世敏的签名，落款时间为2011年11月22日；2011年11月23日，出票人余义选向青丰公司借款310万元；同月28日，出票人余义选向青丰公司借款390万元。2014年8月26日，田蕙与青丰公司签订《紫金庄园〈商品房认购书〉》，约定田蕙自愿认购坐落于贵阳市云岩区房屋，成交价人民币1323192元，并约定双方当事人自签订该认购书之日起7日内签署《商品房买卖合同》并付清房款。同日，田蕙（买受人）与青丰公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定由田蕙购买前述房屋；该商品房合同约定建筑面积169.64平方米，其中套内面积137.83平方米，公摊面积31.81平方米；计价方式为按套计价，总价款为人民币1323192元；付款方式为买受人于2014年8月26日前一次性支付全部房价款；房屋交付期限为2014年8月30日前。同日，青丰公司向田蕙出具收款收据，载明收到田蕙交来购房款（3-1-11-2）1323192元，收款方式为现金。2012年2月10日，青丰公司向田蕙补开了增值税普通发票两张，价税合计为案涉房屋房价款1323192元。农行黔灵支行与青丰公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月23日作出（2016）黔民终122号民事判决书，判决解除农行黔灵支行与青丰公司签订的《商品房买卖合同》；青丰公司在指定期限内返还农行黔灵支行购房款及利息；农行黔灵支行在指定期限内返还青丰公司房屋。在该案一审诉讼过程中，农行黔灵支行向本院申请诉讼保全，一审法院于2014年12月15日作出（2014）筑民一初字第34-1号民事裁定书，于2014年12月24日查封了案涉房屋。后因青丰公司未在指定期限内履行本院生效判决所确定的金钱给付义务，农行黔灵支行遂向一审法院申请强制执行。在执行过程中，案外人田蕙向一审法院提出书面异议，一审法院经审查后作出（2017）黔01执异278号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。农行黔灵支行对该裁定不服，遂在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉，诉请如前。以上事实，有当事人身份证复印件、企业营业执照、法定代表人身份证明书、《紫金庄园〈商品房认购书〉》《商品房买卖合同》、银行业务凭证、收款收据、贵州省增值税普通发票、贵阳中院（2017）黔01执异278号执行裁定书、贵州高院（2016）黔民终122号民事判决书、财产保全申请书、财产保全担保书、贵阳中院（2014）筑民一初字第34-1号民事裁定书、案涉房屋限制情况表以及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，如案外人所提交的证据不能证明其主张的，应自行承担举证不能的不利后果。根据一审法院查明的事实及证据，田蕙针对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：第一，田蕙未能提交充分证据证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。本案中，田蕙提交用于证实其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋的证据有：装修垃圾及管理服务费、水费、物管费、装修押金、电视开通费、电费、燃气费、停车费等缴费收据、发票。对于以上证据，一审法院审查认为：（1）电视开通费、物管费、装修垃圾及管理服务费、装修押金、水费等收款收据的收款人均为物业公司或青丰公司，收款方式为现金，在无其他证据予以佐证的情况下，无法核实前述缴款的真实性；（2）前述收款收据载明的各项费用的缴款人为胡晓，田蕙亦未提交相关证据证明其与胡晓之间的关系，无法认定该缴款行为与田蕙之间存在关联性；（3）田蕙提交的燃气费发票载明的客户单位为“空”，电费发票载明的客户名为青丰公司，且均没有缴款对应的房号，既不能认定是田蕙缴纳了该燃气使用费及电费，也不能认定缴纳的是案涉房屋的燃气使用费和电费，无法认定该组证据与本案的关联性，不能作为定案的依据。综上，田蕙提交的前述证据的真实性无法核实，关联性无法认定，不能证明其在查封以前占有使用案涉房屋。第二，田蕙未能提交充分证据证明其已支付案涉房屋的购房款。本案中，田蕙提交用于证实其已支付案涉房屋购房款的证据有：借条、进账单、转账凭证、收款收据、增值税普通发票。对于以上证据，一审法院审查认为：（1）借条及323192元转账凭证显示的是案外人胡军与青丰公司法定代表人李世敏之间存在经济往来，但该案外人胡军与田蕙之间的关联性不清，且经庭审询问，田蕙的委托诉讼代理人亦称其不清楚胡军与田蕙之间的关系，故无法核实该组证据与本案的关联性；（2）进账单显示系案外人余义选与青丰公司之间存在借款关系，但该余义选与田蕙之间的关联性不清。庭审中，田蕙的委托诉讼代理人称余义选系胡军的委托付款人，但未提交任何证据证实其该项主张。加之胡军与田蕙之间的关联性亦不清，故不能认定该进账单与本案支付购房款之间存在关联性；（3）在田蕙未提交充分证据证明其确实支付了案涉房屋购房款的情况下，其提交的收款收据、增值税普通发票缺乏开具的事实基础。综上，田蕙提交的前述证据的关联性无法认定，不能证明其已经支付了案涉房屋的购房款。综上，田蕙未能提交相应证据证明其在人民法院查封以前已合法占有案涉房屋及支付了购房款，不能认定其与青丰公司之间存在真实的商品房交易关系。参照执行异议复议规定第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，田蕙针对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。故农行黔灵支行所提诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，判决如下：准许执行贵州省贵阳市云岩区房屋。案件受理费60元，由田蕙负担30元，由贵阳青丰房地产开发有限公司负担30元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，一审判决书中第六页写明“2012年2月10日，青丰公司向田蕙补开了增值税普通发票两张，价税合计为案涉房价款1323192元”应为“2018年2月10日，青丰公司向田蕙补开了增值税普通发票两张，价税合计为案涉房价款1323192元”，该笔误不影响处理结果，本院予以纠正。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：田蕙对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。本院认为，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”如买受人符合上述情形，即享有排除强制执行的民事权益。结合本案分析，首先，对于田蕙是否支付全部购房款。田蕙主张购房款1323192元，323192元是通过第三人转账支付，并提交2011年7月5日案外人胡军向青丰公司法定代表人李世敏转账323192元凭证予以佐证；剩余100万元是与青丰公司借款的抵扣，并提交2011年11月22日李世敏向胡军出具的《借条》、2011年11月23日及11月28日余义选向青丰公司转账共计700万元的凭证予以佐证。本院认为，田蕙提交的证据不能证明其主张，不能认定其已支付全部购房价款。理由如下：第一，李世敏出具的《借条》中载明，胡军出借1300万元，其中转账950万元、现金支付350万元，与胡军于二审庭审中陈述的“1000万元转账，300万元现金”相矛盾。第二，胡军于二审调查中陈述1300万元的转账是通过余义选转账，而余义选向青丰公司转账金额为700万元，与《借条》所载950万元及胡军本人陈述1000万元均不相符。第三，田蕙称100万元系青丰公司对上述借款的抵债，但并未提交青丰公司或李世敏相应的还款证据，也未提交其他证据予以佐证。第四，田蕙与青丰公司签订《商品房认购书》《商品房买卖合同》，以及青丰公司向田蕙出具《收据》收到购房款是在2014年8月26日，而青丰公司直至2018年2月10日才开具发票，对此，田蕙与青丰公司均未提交证据佐证或作出合理说明。综上，田蕙关于其已支付全部购房款的主张不能成立，本院不予采纳。其次，对于田蕙是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。田蕙提交的装修垃圾及管理服务费、水费、物管费、装修押金、电视开通费、电费、燃气费、停车费等缴费收据，各项费用缴款人均为胡晓。而田蕙与胡晓的关系，仅有田蕙与青丰公司的陈述以及胡军的证人证言，田蕙未能提供其他证据予以佐证，故仍无法确认上述缴款行为与田蕙存在关联性。最后，对于田蕙是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。虽有田蕙提交的《商品房认购书》《商品房买卖合同》予以证明，但结合购房合同与田蕙缴纳购房款的相关证据来看，田蕙的购房价款除去抵债的100万元外剩余323192元，正好与胡军向李世敏2011年7月5日转账323192元相吻合，而田蕙购买案涉房屋时间为2014年8月26日，在李世敏向胡军借款之后三年，该笔购房款与三年前的借款数额一致，本院对购房协议的真实性不能完全采信。因此，本案中，田蕙不能证明其满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条情形，本院对其关于排除案涉房屋强制执行的主张不予支持。综上所述，田蕙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16708.73元，由上诉人田蕙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 伍 静审判员 何陆坤二〇二〇年十二月三十一日法官助理雷小雨书记员沈颢桢