安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2844号 上诉人（原审被告）:银广厦集团有限公司,住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园**,统一社会信用代码:914403007230271174。 法定代表人:陈镇文,该公司董事长。 委托诉讼代理人：耿红波，河南新莲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏红梅，女，1968年8月10日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：胡艳，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鑫，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:刘义，男，1975年5月2日生，汉族,住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）:王欢年，男，1968年11月8日生，汉族，住安徽省合肥市肥西县。 上诉人银广厦集团有限公司因与被上诉人夏红梅、刘义、王欢年劳务合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 银广厦集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决,予以改判或发回重审。事实与理由:一、本案属于租赁合同纠纷,不属于劳务合同纠纷,一审法院突破合同的相对性，判令上诉人承担共同付款责任,属于认定事实、适用法律错误。首先,上诉人从未与被上诉人夏红梅签订租赁合同,也未口头要求被上诉人夏红梅为上诉人项目提供铲车租赁,要求被上诉人夏红梅提供铲车的主体是刘义、王欢年。其次,上诉人事后也未追认被上诉人夏红梅出租铲车的行为。在履约过程中，被上诉人也从未向上诉人主张过租金。即从口头签约到履约，上诉人均不知情,被上诉人夏红梅的租赁行为与上诉人无关。再次,被上诉人夏红梅提供的“铲车工作证明”显示,每月租金为14000元,2018年3月26日至2018年6月17日,2个月21天,合计37800元。说明是刘义、王欢年租用夏红梅的铲车,按月计算租金,而不是根据夏红梅的工作量进行结算,因此本案应属于建筑设备租赁合同纠纷,而不属于劳务合同纠纷,一审法院认定“刘义、王欢年对夏红梅的劳务工程量进行结算确认,双方构成劳务合同关系”,与原告提交的证据载明内容明显不符。二、刘义、王欢年的行为不构成职务行为与表见代理,其行为后果应由其个人承担。首先、刘义、王欢年非上诉人公司员工,上诉人从未与其二人签订劳动合同,从未为其二人购买社会保险,事实上其二人确实不属于银广厦公司员工。其二、上诉人事实也没有授权其二人签订涉案租赁合同、出具结算证明等履行涉案租赁合同,刘义、王欢年、被上诉人没有也不可能向法院提交其二人在签约、履约、结算过程中上诉人出具的相关书面授权。其三、上诉人事后也没有追认刘义、王欢年签约及履约行为。其四、在涉案项目系列案判决认定事实中已查清:上诉人与刘义、王欢年属转包关系,刘义、王欢年属转承包人。刘义、王欢年以自己名义签订合同,依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》的明确规定,该合同与上诉人无关。刘义、王欢年的行为没有构成职务行为及表见代理的外观表象,刘义、王欢年的行为不构成职务行为与表见代理,其行为后果应由其个人承担。三、本案具有严格的合同相对性,且也不属于我国法律明确规定应承担共同支付责任的法定情形。被上诉人把支付租金的责任强加于上诉人,没有合同及法律依据,一审法院判决上诉人承担共同支付责任没有法律依据。首先,我国法律明确规定,承担连带支付责任及补充支付责任须有法律明文规定。一审法院引用安徽省高级人民法院(2020)皖民再70号民事判决认定“银广厦集团公司将工程转包给没有资质的个人刘义、王欢年施工,没有尽到监管职责存在过错”,据此认定上诉人应承担共同支付责任,属于引用依据错误。该判决的相关表述,不属于查明的案件事实,而是对责任的直接认定,一审法院引用安徽省高级人民法院的个案表述做为判决依据，不符合法律规定。其次,上诉人已经就安徽省高级人民法院的前述判决向安徽省人民检察院提起民事审判监督,安徽省人民检察院已经于2020年9月10日正式立案受理。综上,请求二审法院依法改判或发回重审,维护上诉人的合法权益。 夏红梅答辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉。本案应是建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷，原审所列案由错误。二、夏红梅是和银广厦集团有限公司项目部签订的口头协议，而不是与王欢年签订合同。夏红梅仅仅看到了银广厦集团有限公司龙河路项目部的招牌，至于该公司是如何将工程转包给不具备法定资质的人，夏红梅作为自然人，没有权利和义务知晓。该项目银广厦集团有限公司中断了，当时已经施工的人，做了活，但是没有项目部的公章给盖，然后王欢年给施工人出具了一份结算单，夏红梅完全有理由相信刘义、王欢年签署的结算单即为银广厦集团有限公司项目部的行为。三、银广厦集团有限公司认为根据合同的相对性，应当由王欢年、刘义承担责任是相当错误的。夏红梅完全有理由相信，其与银广厦集团有限公司签订的合同，相应的工程款也应当由该公司给付。四、同一项目同类案件中，一审法院判决银广厦集团有限承担责任，二审改判，后安徽省高级人民法院再审改判由银广厦集团有限公司承担连带责任，其审判依据是再审法院电话联系了六安市重点工程建设管理局和六安城投公司，确认以下事实：1、银广厦集团有限公司将工程转包给不具备建设资质的自然人刘义；2、六安城投公司已经将该项目的工程款2800余万元转入了银广厦集团有限公司的账户。再审法院认为，银广厦集团有限公司将承包的工程非法转包给不具有施工资质的自然人实际施工。对工程的具体实施，缺乏有效的组织、监督、管理。对案涉欠付款项的形成具有明显过错，应对刘义、王欢年欠付的租金及利息承担连带责任。五、再审法院已经查明了工程款全部汇入银广厦集团有限公司的账户，而该公司没有具体在案涉施工现场施工，又不支付材料款和各班组的劳务费，那么是不是属于合同诈骗？综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 夏红梅向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王欢年、刘义向原告支付工程款57400元和利息(利息计算方式为:从2018年3月26日至2019年8月19日以19600元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息;从2018年6月18日至2019年8月19日起以37800元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至判决生效日;从2019年8月19日起,以57400元为基数,按全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本息结清之日止)。银广厦集团公司对上述本金和利息承担连带责任；2、本案的案件受理费由被告承担。 一审法院审理查明：2014年9月4日，被告银广厦集团有限公司中标取得六安市龙河中路道路建设项目承包权。2015年5月28日，被告银广厦集团有限公司以“银广厦集团有限公司淮南分公司”(甲方)的名义与被告刘义(乙方)签订一份《项目经营协议》，约定将该涉案工程全部施工任务交由乙方负责组织实施。合同签订后，该工程由被告刘义与被告王欢年实际共同施工，在施工过程中，本案原告夏红梅提供铲车对涉案工程道路进行施工作业。2018年3月26日，刘义、王欢年向原告出具《结算证明》一份，确认原告铲车劳务款41600元，2018年6月18日，王欢年向原告出具《铲车工作证明》一份，确认原告铲车劳务款37800元；同时，结算单标注“借支未扣除”，经原告认可，“借支未扣除”即被告支付的部分款项为22000元。 一审法院认为，本案法律关系应为劳务合同关系，被告银广厦集团有限公司是涉案工程的总承包人，后该公司又将该涉案工程全部施工任务交由不具有施工资质的个人刘义组织实施，在施工过程中，原告夏红梅向案涉工程提供铲车作业，对原告劳务工程量，经刘义、王欢年两次确认合计为79400元，已支付22000元，尚欠57400元，事实清楚，证据充分，予以认定。被告刘义、王欢年是案涉工程实际施工人，应承担支付责任。关于银广厦集团有限公司责任问题，根据安徽省高级人民法院(2020)皖民再70号民事判决书认定，银广厦集团公司将工程转包给没有资质的个人刘义、王欢年施工，没有尽到监管职责存在过错,一审法院据此认定，银广厦集团有限公司应承担共同支付责任。综上，原告夏红梅要求被告支付工程款57400元及其利息，予以支持；被告刘义、王欢年拒不到庭参加诉讼，视为其对原告诉讼请求及其证据放弃抗辩和质证的权利。被告银广厦集团有限公司辩称其不承担责任等抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条的规定，判决：被告刘义、王欢年、被告银广厦集团有限公司共同支付原告夏红梅铲车劳务款57400元及其利息(从2018年3月26日至2019年8月19日以19600元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息;从2018年6月18日至2019年8月19日以37800元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息;从2019年8月19日起,以57400元为基数,按全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本清之日止)，款于本判决生效之日起三十日内付清。 二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，2014年9月4日，银广厦集团有限公司中标六安市龙河中路道路建设项目承包权后，将该工程转包给王欢年、刘义实际施工，王欢年、刘义系实际施工人。本案中，因夏红梅与王欢年、刘义未签订书面的协议，但从王欢年、刘义向夏红梅出具的结算证明和铲车工作证明中可以看出，夏红梅提供的系铲车作业，王欢年、刘义与夏红梅之间成立劳务合同关系。原审法院将本案列为劳务合同纠纷并无不妥。王欢年、刘义应向夏红梅直接支付劳务费用，原审依据王欢年、刘义向夏红梅出具的两份结算证明，判决其支付劳务费用正确。但基于合同相对性原则，原审判决银广厦集团有限公司承担连带责任，无法律依据，应予纠正。 综上所述，上诉人银广厦集团有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初4413号民事判决为“刘义、王欢年共同支付原告夏红梅铲车劳务款57400元及其利息(从2018年3月26日至2019年8月19日以19600元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息;从2018年6月18日至2019年8月19日以37800元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息;从2019年8月19日起,以57400元为基数,按全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本清之日止)，款于本判决生效之日起三十日内付清。” 一审案件受理费1300元，减半收取650元；二审案件受理费1300元，合计1950元，由王欢年、刘义负担。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 芬 审判员  张海龙 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。