吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1551号 上诉人（原审原告):白城市小小黄人餐饮服务有限公司。 法定代表人:王志鑫，系经理。 委托诉讼代理人:肖宇，系吉林厚合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜云龙，系该公司经理。 被上诉人（原审被告):刘国东，男，1986年1月8日生，蒙古族，现住白城市洮北区。 委托诉讼代理人:崔喆，系吉林金辉律师事务所律师。 上诉人白城市小小黄人餐饮服务有限公司因与被上诉人刘国东劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白城市小小黄人餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人肖宇、杜云龙，被上诉人刘国东及委托诉讼代理人崔喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白城市小小黄人餐饮服务有限公司上诉请求：请求二审法院撤销洮北区人民法院（2020）吉0802民初3530号民事判决，依法改判。二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人2017年10月17日与被上诉人建立的是劳务关系，约定被告自带交通工具为上诉人提供劳务，劳务报酬支付力式为按单量给付。本案中被上诉人是通过APP软件平台接单、取单、送单，被上诉人在接单后是可以转让给其它人员送单，被上诉人对送餐外卖的安排具有自主权，对于收入的多与少被上诉人是有决定权的，双方之间不存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间不存在严格的管理关系，没有劳动关系中严格的人身隶属关系，同时，双方告之间存在经济往来属于正常支付劳务费，双方之间也不存在劳动法、意义上的劳动福利，被上诉人可以自由选择接单或不接单，劳动所得按件计酬，不受最低工资标准限制等因素，上诉人与被上诉人之间并非劳动法意义上的管理与被管理的关系，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人通过“美团”数据平台接单、取单、送单，主要工作于商家附近，无需到上诉人公司办公场所上下班。上诉人仅是通过网络平台关注被上诉人的工作成果，据实结算报酬。并不关注被上诉人的工作过程，亦不会通过被上诉人的上下班来计量考勤。被上诉人自带交通工具，上诉人按单支付提成给被上诉人，多劳多得，没有底薪，这种做法不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制。上诉人向被上诉人支付的报酬是以件计酬，与劳务付出有对价性，不含其它福利待遇，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。同时，上诉人工商登记经营范围中包含:“……代送服务”,此仅是针对于与商户之间合作方便开具纳税发票而用。另外，事实上上诉人对骑手没有明文的规章制度要求其遵守，对不接单群里报备、要求服务态度等并不是严格意义上的规章制度，同时双方也没有签订劳动合同的共同意愿，假设双方是劳动关系那么作为用人单位必定是要对旷工、最低工作任务、工作时间、地点严格要求，事实上上诉人并没有这样做。综上所述，被上诉人可以自山选择接单或不接单，劳动所得按件计酬,不受最低工资标准限制等因素，上诉人与被上诉人之间并非劳动法意义上的管理与被管理的关系，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求支持上诉人的诉讼请求。 刘国东辩称，第一,上诉人与被上诉人之间符合法定的用人单位和劳动者的主体资格。第二，被上诉人系通过招聘的形式入职上诉人公司从事美团骑手工作,该份工作属于用人单位的业务组成部分。第三，上诉人按月支付被上诉人工资，其中底薪是2000元，任务是600单，也就是说600单以内是2000元，600单以上按照单量计算劳动报酬。第四，上诉人与被上诉兼有人身隶属性，被上诉人在工作期间应当严格遵守上诉人的各项规章制度,同时也有请假、旷工、奖惩等各项制度，符合管理与被管理的法定的关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求二审法院依法驳回上诉。 白城市小小黄人餐饮服务有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原被告之间自2017年10月17日至今不存在劳动关系；2．判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月17日至2020年4月18日，被告刘国东在原告小小黄人公司处从事骑手送餐工作，2020年4月18日，刘国东发生交通事故受伤，受伤后未到小小黄人公司从事骑手送餐工作。 一审法院认为，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，小小黄人公司为从事餐饮配送、广告发布的公司，刘国东在小小黄人公司处从事餐饮配送、广告单的宣传工作，小小黄人公司符合法律规定的用工主体资格，刘国东从事的劳动是用人单位业务的组成部分。刘国东按照小小黄人公司要求的工作时间上班、下班，按照单位要求统一着美团的工装、戴美团的头盔，胸前佩戴美团公司的证件照；刘国东按照小小黄人公司要求执行休假时间、请假审批制度及员工奖惩制度；按照公司的系统派单数量按时进行配送服务，遵守公司规定工作礼仪，且刘国东在小小黄人公司工作，按照其主张小小黄人公司不允许其兼职，结合上述事实可以认定小小黄人公司对刘国东进行劳动管理。小小黄人公司按照底薪加提成及每月奖惩情况在每月15号左右向刘国东发放上月工资，刘国东从事小小黄人公司安排的有报酬的劳动。综上，可以认定小小黄人公司与刘国东形成的是劳动关系。刘国东主张双方签订过劳动合同，但合同在公司处，小小黄人公司主张双方未签订过劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”刘国东于2017年10月17日到小小黄人公司上班，双方从用工之日至今未签订劳动合同，故双方于2018年10月17日形成了无固定期限劳动合同。且小小黄人公司未举证证明双方已经解除劳动合同关系，故法院认定自2017年10月17日至今双方存在劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：原告白城市小小黄人餐饮服务有限公司与被告刘国东自2017年10月17日至今存在劳动关系。案件受理费5元，由原告白城市小小黄人餐饮服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人出示劳务承包合同一份,承包任务确认书一份，证明上诉人与公司骑手之间形成的是劳务关系，并不是劳动关系。被上诉人质证后对该份证据的真实性、关联性及所要证明的问题均有异议。首先，关于真实性,该劳务承包合同并非上诉人与被上诉人之间签订,与本案不具有关联性。无法证明上诉人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。上诉人出示（2019）吉08民终169号民事判决书一份，证明该判决上诉人公司与被上诉人之间的用工模式与本案所形成的用工模式一致，双方之间不存在劳动关系。被上诉人质证后对该判决真实性没有异议。但对关联性和所要证明的问题均有异议。一、首先从证据形式来看，人民法院的判决并不属于民事诉讼证据种类。二、判决所认定的事，每个判决每个案件适用基本事实以及法律关系都是不一致的,需要通过审理来认定并不能直接与套用。 二审认定的事实与一审一致。 本院认为，劳动关系中劳动者对用人单位的劳动给付行为具有高度的人身属性；劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低。而本案中，刘国东自备交通工具，通过手机系统软件平台接单、送单。刘国东接单具有较大自主性。因此，白城市小小黄人餐饮服务有限公司与刘国东之间不存在劳动法意义上的从属关系。此外，从刘国东的工作情况看，刘国东并没有固定的办公场所。从刘国东的劳动过程来看，白城市小小黄人餐饮服务有限公司对于刘国东并没有明确的规章制度要求，仅是通过网络平台关注刘国东的工作成果作为发放工资报酬的依据，并不关注其工作过程。从刘国东工资发放情况看，白城市小小黄人餐饮服务有限公司向刘国东发放的报酬，以件计酬，与劳务付出具有对价性，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。因此，白城市小小黄人餐饮服务有限公司与刘国东之间的关系，不符合构成劳动关系的本质属性和其他特征，双方当事人之间不存在劳动关系。 综上所述，白城市小小黄人餐饮服务有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3530号民事判决； 二、白城市小小黄人餐饮服务有限公司与刘国东自2017年10月17日至今不存在劳动关系。 一、二审案件受理费15.00元，由刘国东负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  孙金芹 审判员  杨剑虹 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  李 妍