安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3282号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦**，统一社会信用代码9134010076083194XD。 法定代表人：许良发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈世斌，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕园园，安徽云旗律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：六安市叶集区中铖置业有限公司，住所，住所地安徽省六安市叶集区未名路社会信用代码91341500MA2NM9TR1T。 法定代表人：葛云辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段玉宏，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁中安公司）因与被上诉人六安市叶集区中铖置业有限公司（以下简称中铖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市叶集区人民法院（2019）皖1524民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁中安公司委托诉讼代理人沈世斌、毕园园，被上诉人中铖公司委托诉讼代理人袁浩、段玉宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁中安公司上诉请求：1.撤销原判，改判中铖公司支付工程款410405.4元，承担违约金2751468元；2.本案一、二审案件受理费、保全费由中铖公司承担。事实和理由：一、涉案工程“质量问题”非中铁中安公司施工，一审法院认定由中铁中安公司施工，缺乏相应证据。中铖公司提交的“金叶学府主楼完成工程量”清单中，对于地下车库已完成工程量双方列有单独的“金叶学府地下车库已完成工程量”清单，独立于1、2、3、5号楼之外。而鉴定机构鉴定的所谓存在的几项“质量问题”均处于地下车库范围，那么该“质量问题”是否是中铁中安公司施工还是后续施工队伍施工，只能且应当在地下车库已完成工程量的清单中进行比对、甄别。而在“金叶学府地下车库已完成工程量”清单中，无法反映中铁中安公司施工了地下车库35-37R轴和37R轴剪力墙工程；一审判决书认为“金叶学府地下车库已完成工程量”第二条确定的范围“包含了汽车坡道二的所在位置”，没有依据。一审判决同时引用“金叶学府地下车库已完成工程量”第二条第四款，进而认定汽车坡道二系中铁中安公司施工完成，同样没有依据，一方面地下车库有多个汽车出入口，该第四款中的汽车坡道是否就是汽车坡道二，无法确定；另一方面第四款中只是表明汽车坡道同时施工，但汽车坡道是否在中铁中安公司撤场时就已全部施工完毕，无法反映；1号楼地下室楼梯在“金叶学府地下车库已完成工程量”中根本没有记载，说明中铁中安公司撤场前没有施工地下室楼梯。二、中铁中安公司在2018年3月22日已停止施工，双方制作了“金叶学府主楼和地下室已完成工程量”清单，直至2018年6月13日签订的《协议书》中，中铖公司同意支付下欠工程款，间隔数月，中铖公司既没有提出过工程质量异议，更没有要求对工程质量进行鉴定，中铖公司的行为已表明中铖公司对中铁中安公司已经施工的工程质量认为合格，否则不会同意在协议书中全额支付工程款。三、2018年6月13日《协议书》第四条违约责任明确规定：中铖公司不得以质量等理由拒付工程款，属于意思自治，并不违反法律的强制性规定。四、鉴定机构的鉴定意见存在明显自相矛盾，不能作为定案依据。鉴定机构一方面检测剪力墙几项指标完全合格，另一方面又认为剪力墙开裂属于施工责任，明显自相矛盾；关于1号楼地下车库入口处楼梯板断裂的原因，鉴定机构认为是“木方未及时清除所致”，表明本身不属于混凝土质量问题，而属于工序问题，但鉴定机构的回函又称楼梯板断裂属于混凝土结构质量问题，显然自相矛盾。五、一审法院认定涉案工程质量属于主体结构范围，没有相应的法律依据和权威鉴定支持。 中铖公司辩称，一、中铁中安公司施工的工程质量不合格，证据充分。安徽建科建设工程质量检测有限公司对涉案工程进行了质量鉴定，经鉴定涉案工程存在多处质量问题，且均为结构质量问题。鉴定机构去现场勘验时，中铁中安公司也派员在场，对鉴定范围属于其施工范围并未提出异议。另外，双方签订的《金叶学府主楼已完成工程量》及《金叶学府地下车库已完成工程量》清单，清楚的反映了有质量问题的工程都是中铁中安公司施工，并不是第三人施工。地下。地下室剪力墙和地下车库入口处楼梯属于主楼完成的工程量坡道属于地下室工程量，中铁中安公司一再否定涉案问题工程属于其施工无任何证据支撑。二、本案一审的鉴定结论，是一审法院委托鉴定机构依法作出的合法有效的鉴定结论，中铁中安公司对鉴定结论提出质疑，显然无任何事实和法律依据。三、工程款的支付并不影响其追究中铁中安公司的施工质量责任，2018年5月13日的《协议书》就解除合同及工程款支付等问题达成一致意见，但合同已约定并不免除中铁中安公司施工部分主体结构质量的责任，因其在签订合同时并不明知工程主体结构质量不合格，故定下该条款，该条款是给付工程款的前提，如果主体结构出现质量问题，就不受双方关于违约责任的约定。主体结构有质量问题，双方仍然需要依据相关法律规定解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中铁中安公司向一审法院起诉请求：1.判令中铖公司立即支付工程款1910405元，并承担违约金2751468元；2.诉讼费、保全费由中铖公司负担。诉讼过程中，中铁中安公司变更第1项诉讼请求为：判令中铖公司支付工程款410405.4元，并承担违约金2751468元。 中铖公司向一审法院反诉请求：1.判令中铁中安公司赔偿中铖公司因工程质量不合格造成的返工费、维修费、改建费合计1500000元（实际以鉴定结论为准）；2.判令中铁中安公司支付中铖公司工期延误违约金1000000元；3.诉讼费、鉴定费等全部费用由中铁中安公司负担。 一审法院认定事实：2017年6月22日，中铖公司与中铁中安公司签订《建设工程施工合同》，约定中铖公司将其开发的金叶学府S1#-S10#楼及地下车库土建安装工程发包给中铁中安公司施工。2017年12月23日，中铖公司与中铁中安公司签订一份工程承包补充协议，约定中铁中安公司承建金叶学府1#、2#、3#、5#楼及地下车库土建安装工程。2018年6月13日，中铖公司与中铁中安公司在叶集区住建局的见证下签订一份《协议书》，双方约定解除《建设工程施工合同》及工程承包补充协议，质保金不再保留，但中铁中安公司已实际施工部分的主体结构质量责任并不免除；中铖公司以分期付款的方式支付剩余工程款20793119元，分别于2018年6月30日前付1000000元，2018年7月31日前付2450000元，2018年8月31日前付2450000元，2018年9月30日前付3000000元，2018年10月31日前付3000000元，2018年11月30日前付3000000元，2018年12月31日前付3000000元，2019年1月18日前付清余款2893119元。《协议书》就违约责任约定，中铖公司若未按协议约定支付工程款，则应向中铁中安公司承担应付未付部分15%的违约金；中铖公司不得以包括但不限于质量、工期、安全、资料等理由拒付工程款。 《协议书》签订后，中铖公司向中铁中安公司支付了工程款20382713.6元，分别于2018年7月5日付1000000元，2018年7月24日付2450000元，2018年9月3日付2437713.6元，2018年10月9日付3000000元，2018年11月7日付1000000元，2018年11月12日付1995000元，2018年12月3日付2500000元，2019年1月3日付1500000元，2019年1月4日付1000000元，2019年1月21日付2000000元，2019年3月5日付1000000元，2019年3月6日付500000元。 本案审理过程中，中铖公司向该院申请对中铁中安公司已完成施工部分的工程质量及维修费进行鉴定、评估。该院委托安徽建科建设工程质量检测有限公司对金叶学府1#、2#、3#、5#楼及地下车库工程质量问题进行了检测鉴定，并由该公司出具了皖建科[2019]建质鉴字第3号鉴定意见书。鉴定意见书记录的质量问题及原因分析如下：金叶学府5#楼人防地下室剪力墙（37-39/R、35-37/R）出现纵向裂纹，该问题是由于混凝土收缩所致，不能满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.2条“现浇结构的外观质量不应有一般缺陷”的规定要求；汽车坡道二入口处门净高不够，未能达到设计高度要求，是由于施工时未能严格按照设计要求进行施工所致；1#楼地下车库入口处楼梯板厚度偏薄是因在施工过程中未能严格按照设计要求板厚进行施工所致；1#楼地下车库入口处楼梯板断裂是由于施工时楼梯踏步与休息平台交接处混凝土构件内木方未及时清除所致。对工程质量问题进行鉴定后，该院委托了中证房地产评估造价集团有限公司对维修费进行了评估，但因中铁中安公司拒不认可以上工程质量问题在其施工范围内，未提供维修方案亦不同意中铖公司提供的维修方案，导致维修费评估工作未能进行。 一审法院认为，中铖公司与中铁中安公司签订的《协议书》，不违反法律规定，合法有效。对于双方的诉辩意见，该院评判如下： 一、对于中铁中安公司的本诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”《协议书》约定，中铁中安公司已实际施工部分的主体结构质量责任并不免除。因此，对于中铁中安公司要求支付下余工程款及违约金的诉讼请求，应根据皖建科[2019]建质鉴字第3号鉴定意见书中记载的工程质量问题是否在其已完成的主体结构范围内，做出不同的处理。首先，皖建科[2019]建质鉴字第3号鉴定意见书记载的工程质量问题，均属于混凝土结构质量问题，而混凝土结构工程属于主体结构范围，故该鉴定意见书记载的质量问题属于主体结构质量问题。其次，对于上述主体结构质量问题是否在中铁中安公司已完成的工程内，分别认定如下：1.《金叶学府主楼已完成工程量》5#楼项下第2条记载，楼后浇带范围内地库基础至顶板结构均施工结束。由此可确定5#楼人防地下室剪力墙属于中铁中安公司的施工范围。2.《金叶学府地下车库已完成工程量》第二条确定的范围“地下车库i-d轴交14-28轴”包括了汽车坡道二的所在位置。同时该条第4款确定顶板施工至e轴向外侧2.6米，由此可确定中铁中安公司已施工汽车坡道二入口处门的部分工程。3.《金叶学府主楼已完成工程量》1#楼项下第3条记载主楼基础至二层顶主体结构施工结束，而1#楼地下车库入口处楼梯属于主体结构范围，由此可以确定1#楼地下车库入口楼梯已由中铁中安公司施工完毕。最后，中铁中安公司施工的主体结构存在质量问题，但其对此拒不认可，拒绝修复，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，该院对其主张工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。保全费由中铁中安公司自行负担。 二、对于中铖公司的反诉请求。中铁中安公司施工的主体结构部分存在质量问题，但双方无法就维修方案达成一致意见，导致维修费无法评估，中铖公司亦未就维修费提供相关证据，故应承担举证不能的责任，该院对其主张的维修费不予支持。中铖公司主张工期延误违约金，未陈述具体的事实与理由，未提交相关证据，该院亦不支持。对于鉴定费用，亦无证据支持，由中铖公司自行负担。 三、对于双方的辩称意见。中铁中安公司辩称即使剪力墙是其施工，出现问题也是设计图纸不规范造成的，但对于剪力墙出现纵向裂纹的原因，皖建科[2019]建质鉴字第3号鉴定意见已经予以明确，故中铁中安公司的该项主张不能成立。中铖公司辩称已代中铁中安公司支付勘测费5000元，但无证据证明该费用本应由中铁中安公司负担，故亦不能成立。 综上，该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回中铁中安建设集团第五工程局有限公司的本诉请求；二、驳回六安市叶集区中铖置业有限公司的反诉请求；本诉案件受理费32094元，减半收取16047元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担。反诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由六安市叶集区中铖置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然从一审查明的付款情况看，中铖公司尚欠中铁中安公司410405.4元工程款未付，但《协议书》明确中铁中安公司已实际施工部分的主体结构质量责任并不免除，故中铖公司就质量问题提起反诉。诉讼中，一审法院委托安徽建科建设工程质量检测有限公司对中铖公司提出的工程质量问题进行了鉴定。鉴定过程中，中铖公司提供了设计图纸，鉴定机构进行了现场勘察，中铁中安公司也派员参与了现场勘察。因《金叶学府主楼已完成工程量》、《金叶学府地下车库已完成工程量》对中铁中安公司已完成工程量有明确的记载，则对照图纸可确定现场勘验的具体部位是否属于中铁中安公司已完成工程量范围。若中铁中安公司认为检测的部位不在其施工范围，勘验现场时即应提出。因鉴定机构回函表示鉴定意见书中记载的质量问题属于主体结构质量问题，故一审法院认定中铁中安公司施工的工程存在主体结构质量问题并无不当。因中铁中安公司拒不认可鉴定的质量问题系其施工范围或其施工原因所致或属主体结构质量问题，造成鉴定机构无法对修复费用进行鉴定。在此情况下，一审法院在驳回中铖公司反诉请求的同时，驳回中铁中安公司给付工程款及违约金的诉请，并无不当。综上，对于中铁中安公司的上诉请求，本院难以给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32094元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十二月六日 法官助理项晗  书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。