江苏省南通市崇川区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0602刑初512号公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。被告人覃权，男，1988年8月11日出生于广西壮族自治区河池市，个体，住广西壮族自治区河池市宜州区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪、开设赌场罪于2019年7月24日被南通市公安局港闸分局刑事拘留，2019年8月30日被该局取保候审；2020年8月31日被南通市崇川区人民检察院取保候审。2020年11月19日经本院决定，由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。被告人叶继文，男，1992年12月2日出生于广西壮族自治区河池市，大众点评业务员，户籍所在地广西壮族自治区河池市宜州区，暂住广西壮族自治区河池市宜州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月24日被南通市公安局港闸分局取保候审，2020年7月25日被南通市崇川区人民检察院取保候审。2020年11月19日经本院决定，由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。被告人黎正义，男，1986年12月25日出生于海南省儋州市，个体，户籍所在地海南省儋州市，暂住广东省广州市增城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月28日被南通市公安局港闸分局刑事拘留，同年12月27日被该局取保候审。2020年11月19日经本院决定，由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。辩护人吴晖、蒋思思（实习），江苏濠阳律师事务所律师。江苏省南通市崇川区人民检察院以通崇（港）检一部刑诉〔2020〕116号起诉书指控被告人覃权犯非法控制计算机系统罪、开设赌场罪，被告人叶继文犯开设赌场罪，被告人黎正义犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年9月23日受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。江苏省南通市崇川区人民检察院指派检察官汤红宇、检察官助理申恬出庭支持公诉，被告人覃权、叶继文、被告人黎正义及其辩护人吴晖、蒋思思到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、非法控制计算机信息系统罪。2018年6月至2019年7月间，被告人覃权利用购买的webshe11，通过上传页面及脚本文件、非法向他人计算机信息系统写入数据的方式为黎正义推广查公民住宿记录业务，非法获利共计人民币110044元。二、开设赌场罪。2019年6月初至7月23日，被告人覃权、叶继文利用互联网建立“星爵娱乐”APP并接受他人投注赌博，从中获利人民币53899.98元。三、诈骗罪。2019年6月至7月间，被告人黎正义以给被害人查某记录需要保密押金为由，骗取被害人胡某等人共计人民币8980元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人覃权对计算机信息系统实施非法控制，为他人非法推广广告获利，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人覃权、叶继文在网络上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黎正义以非法占有为目的，利用网络诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人覃权一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人覃权协助抓捕同案犯，系立功，可以从轻或者减轻处罚；被告人覃权、叶继文到案后主动交代公安机关尚未掌握的开设赌场的犯罪事实，对开设赌场部分属自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人覃权、黎正义到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人覃权、叶继文自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人覃权、叶继文对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人叶继文对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，仅认为其作用相较于被告人覃权略小。被告人黎正义对指控事实和罪名没有，并当庭自愿认罪，但认为公诉机关的量刑建议偏重。被告人黎正义的辩护人认为：一、被告人黎正义受托为客户查询信息以获取利润的行为属于民事纠纷处理范畴，公诉机关所举证据不足以证明被告人黎正义犯诈骗罪。1.被告人不具有非法占有被害人钱财的故意，其是通过他人代为查询的方式完成被害人委托事项；2.公诉机关据以指控的被害人陈述和微信聊天记录不足以证明被告人的行为构成诈骗罪。二、即使被告人黎正义的行为构成犯罪，也因其诈骗金额不大，亦全部退赃，且系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度良好，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、非法控制计算机信息系统罪2018年6月至2019年7月间，被告人覃权利用购买的webshe11，通过上传页面及脚本文件、非法向他人计算机信息系统写入数据的方式为黎正义推广查公民住宿记录业务，非法获利共计人民币110044元。另查，从被告人覃权处扣押到非法所得人民币51500元。二、开设赌场罪2019年6月初，被告人覃权、叶继文商议后共同出资，利用互联网建立“星爵娱乐”APP并接受他人投注赌博。期间，何文锦、巫杰勇、赵超前等人在“星爵娱乐”充值并参与赌博，截至2019年7月23日案发时，被告人覃权、叶继文从“星爵娱乐”app上共获利人民币53899.98元。另查，被告人叶继文已向公安机关退出全部非法所得人民币53899.98元。上述两节事实有经庭审质证、确认的侦查机关依法扣押的电脑、硬盘等物证，户籍资料、银行交易流水等书证，未到庭证人何文锦、巫杰勇等人的证言笔录，被告人覃权、叶继文的供述，侦查机关依法制作的远程勘验等笔录，侦查机关依法提取的电子数据以及发破案经过等证据证实，足以认定。三、诈骗罪1.2019年6月2日，被告人黎正义以给被害人胡某查某记录需要保密押金为由，骗取被害人胡某人民币6800元后将被害人拉黑。2.2019年7月20日，被告人黎正义以给被害人范某查个人信息需要保密金为由，骗取被害人范某人民币2180元后将被害人拉黑。另查，案发后，被告人黎正义的家属已代为退出全部赃款人民币8980元。又查，公安机关从三被告人处扣押到手机、笔记本电脑等作案工具。上述诈骗事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被害人胡某的陈述，证明2019年6月2日，其在网上找人查某记录，加了对方微信（微信号×××），对方以保密合同、备注身份证号码等为由让其共支付了人民币6800元，后其未等到要查询的文件，且对方已将其拉黑。2.被害人范某的陈述，证明2019年7月20日，其因要和别人打官司就在网上找了“航速商务调查”请求帮忙查询身份证号码，其添加了对方的QQ和微信（微信号×××），但对方以各种名义让其打钱，其始终未能拿到身份证号码，其感觉被骗后报警，一共被骗人民币2180元。3.被害人提供的聊天记录，证明被告人黎正义以收取保密费等理由多次让被害人进行转账。4.被告人黎正义的供述和辩解，证明其通过覃权在网上推广查某业务，有人联系后就在网上找他人查询开房信息，再将查询结果卖给客户。其使用了好几个微信号与覃权进行联系，其中号码为×××以及×××的微信号都是其本人使用的。因其联系的上家已无法查询信息，其也不打算做了，但还是收取了被害人范某、胡某的钱款，之后未提供查询信息也未退款，还将被害人拉黑。5.侦查机关出具的扣押笔录、扣押清单，证明侦查机关从被告人黎正义处依法扣押到电脑、银行卡、手机等物品；被告人黎正义的妻子林百花主动帮助退出非法所得人民币8980元。6.户籍资料，证明被告人黎正义犯罪时已达完全刑事责任年龄。7.发破案经过，证明被告人黎正义系被公安机关抓获归案。本院认为，被告人覃权对计算机信息系统实施非法控制，为他人非法推广广告获利，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪。被告人覃权、叶继文在网络上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黎正义以非法占有为目的，利用网络诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人覃权一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人黎正义的辩护人提出被告人黎正义不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，被告人黎正义在明知上家无法查询信息的情况下，仍然收取被害人钱款，且将被害人的微信拉黑，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，其行为构成诈骗罪。公诉机关所举证据能够相互印证，足以认定。对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。本案开设赌场部分系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人覃权、叶继文均系主犯，作用相当，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。对被告人叶继文的辩解不予采信。被告人覃权协助抓捕同案犯，系立功，可以减轻处罚；被告人覃权、叶继文到案后主动交代公安机关尚未掌握的开设赌场的犯罪事实，对开设赌场部分属自首，可以从轻处罚；被告人覃权、黎正义到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人覃权、叶继文自愿认罪认罚，依法予以从宽处理；被告人叶继文主动退出全部非法所得，酌情从轻处罚；被告人黎正义的家属代为退赃，酌情对其从轻处罚。对被告人黎正义的辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。综合考虑被告人黎正义的犯罪情节和社会危害性，本院认为不宜对其适用缓刑，对被告人黎正义的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三百零三条第二款、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人覃权犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人覃权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的38日，即自2020年11月19日起至2025年4月10日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）被告人叶继文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月19日起至2023年11月18日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）被告人黎正义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的30日，即自2020年11月19日起至2021年10月19日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、扣押在案的非法所得人民币105399.98元予以没收，上缴国库（上述钱款暂扣押于南通市公安局崇川分局）。三、继续追缴被告人覃权非法所得人民币58544元，上缴国库。四、扣押在案的赃款人民币8980元发还给被害人胡罗军人民币6800元，发还给被害人范敏人民币2180元。五、扣押在案的犯罪工具手机、电脑、U盘、硬盘予以没收（上述物品暂扣押于南通市公安局崇川分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  王志敏人民陪审员  杜伟伟人民陪审员  陈金娣二〇二〇年十二月十日法官 助理  黄 玲书 记 员  刘浩蓉