福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5640号 上诉人（原审原告）：陈文进，男，1949年11月19日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：陈永裕，男，系陈文进的儿子。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司安溪县分公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇永安路**。 负责人：李移林，该分公司经理 委托诉讼代理人：李**，福建一心律师事务所律师。 上诉人陈文进因与被上诉人中国电信股份有限公司安溪县分公司（以下简称安溪电信分公司）电信服务合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2020）闽0524民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。陈文进的委托诉讼代理人陈永裕到庭参加诉讼。安溪电信分公司未到庭。本案现已审理终结。 陈文进上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由安溪电信分公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。国务院关于“宽带中国战略及实施方案的通知【国发（2013）31号】（国务院公报2013年第24号，2013年8月1日）以及福建省八部门联手推进光纤宽带网络建设（2010-07-28）和福建省通信管理局与住建厅联合推动光纤到户标准落实（2013-05-26）的相关文件规定只是鼓励电信经营者铜缆改光纤，并没有规定在2019年停止使用铜缆线接入的电话线路，也并没有规定在改造过程中可以不征求电信用户的同意，不通知用户就中止电信服务。2019年7月份，安溪电信分公司在没有任何通知的情况下，强行将陈文进的固话线路切断，在未征求陈文进意见的情况下，强行要求陈文进将原有固定电话更改为光纤电话。依据《中华人民共和国电信条例》第三十四、五条的规定，安溪电信分公司属于无正当理由中止电信服务，限定陈文进使用其指定的电信业务，应当减免陈文进在中止电信服务期间的相关费用并赔偿损失。双方签订的电信服务合同是格式条款，安溪电信分公司主张双方签订的电信服务合同未约定“铜线电缆的接入方式是唯一方式”，应当提供相应的证据。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国电信条例》第二条规定的是对电信涵义的解释。而本案是由于安溪电信分公司在未通知、征求陈文进的意见情况下，无正当理由中止电信服务而引起的电信服务合同纠纷。依据《中华人民共和国电信条例》第三十条的规定，电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务。《中华人民共和国电信条例》第四十条规定：电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（一）以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；……（三）无正当理由中止对电信用户的电信服务。故安溪电信分公司应当恢复普通电话线即铜线电缆的接入方式，恢复陈文进固定电话×××83的使用。依据《中华人民共和国电信条例》第七十四条的规定，安溪电信分公司应当向陈文进道歉，退还其在中止电信服务期间所支付的固话月租费39元（自2019年7月1日起至恢复固话使用止）并赔偿损失。 安溪电信分公司未到庭参加诉讼，但提供书面答辩意见如下：安溪电信分公司对片区内的光纤入户片区改造升级符合国家推行的“宽带中国”战略及实施方案。“光进铜退”、“光纤到楼”、“光纤入户”，不仅是中国三大运营商的重要发展目标，更是全球通信产业的发展趋势。陈文进所称安溪电信分公司是为了自己施工方便为所欲为没有任何依据。“光纤入户”改造，并没有给用户使用造成任何影响，相反给用户更好的体验。陈文进上诉称其在使用上有不适应等各种原因，但是其并没有提供任何证据。陈文进另主张安溪电信分公司未征得其同意无正当理由中止电信服务不属实。安溪电信分公司企业属性是商业性质，并非行政机关，在“铜退光进”的改造上，没有需要征得具体个人的同意。光纤的改造与用户使用的铜线路，是两组线路，在改造过程中不会影响到原有线路的使用，安溪电信分公司也是在完成光纤改造并且调试合格后才发出公告，告知整个片区已完成光纤改造，要进行入户调试，免费更换设备。入户调整是逐户进行，在完成接入并且保证用户设备正常连接后再统一对原有铜线路进行清退，并没有中止对陈文进提供电信服务的情况，其使用的固话号码“×××83”，按照目前的线路与设备，完全可以正常使用。本案是由于陈文进不接受“铜退光进”改造的原因而不予使用，责任不在安溪电信分公司，安溪电信分公司并非不履行合同，是陈文进不接受服务。陈文进也没有任何证据证明其有何损失，若其不能接受光纤接入方式的电话终端，也可以选择注销该号码停止使用。 陈文进向一审法院起诉请求：1.恢复普通电话线即铜线电缆的接入方式，立即恢复陈文进固定电话×××83的使用；2.退还陈文进在电话故障期间所支付的固话月租费39元（自2019年7月1日起至恢复固话使用止，暂计算至2020年8月13日止共13个月39元），并对陈文进在电话故障期间造成的使用不便进行道歉；3.本案诉讼费用由安溪电信分公司承担。 一审法院认定如下事实：陈文进是固定电话号码×××83的使用者，安溪电信分公司是固定电话号码×××83的电信业务经营者。安溪电信分公司在没有通知陈文进的情况下，于2019年7月份将固定电话号码×××83所在的片区铜线电缆改造为光纤电缆，并拆除了原有的铜线电缆。通信电缆改造工程完成后，安溪电信分公司派员欲将光纤电缆接入陈文进家，陈文进以目前光纤电话存在起诉状所列的缺陷为由予以拒绝。2020年8月13日陈文进以现金预存方式为固定电话号码×××83的电信费用充值100元。庭审中，安溪电信分公司同意退还陈文进缴纳的固话月租费，即自2019年7月1日起计至2019年8月的月租费39元（13个月）。 一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：1.安溪电信分公司是否应当用铜质电缆线恢复固定电话号码×××83的使用？2.安溪电信分公司是否应当退还陈文进39元固话月租费？3.安溪电信分公司是否应当向陈文进书面道歉？陈文进在诉讼中并未提供与安溪电信分公司签订的有关书面合同，故对陈文进与安溪电信分公司是否签订相关合同及合同效力无法审查认定，但陈文进与安溪电信分公司对陈文进是固定电话号码×××83的使用者没有异议，陈文进与安溪电信分公司享有并应当履行《中华人民共和国电信条例》等相关法律法规确定的权利和义务；依照《中华人民共和国电信条例》第二条的规定“在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动，必须遵守本条例。本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动”。故安溪电信分公司将固定电话号码×××83所在的片区铜线电缆改造为光纤电缆并拆除了原有的铜线电缆的行为符合有关法律规定；依照《中华人民共和国电信条例》第三十五条的规定“电信业务经营者因工程施工、网络建设等原因，影响或者可能影响正常电信服务的，必须按照规定的时限及时告知用户，并向省、自治区、直辖市电信管理机构报告。因前款原因中断电信服务的，电信业务经营者应当相应减免用户在电信服务中断期间的相关费用。出现本条第一款规定的情形，电信业务经营者未及时告知用户的，应当赔偿由此给用户造成的损失”。安溪电信分公司在没有通知陈文进的情况下实施线路改造工程存在过错，陈文进要求退还所支付至2020年8月份的固话月租费39元，安溪电信分公司同意退还陈文进所支付至2020年8月份的固话月租费39元，予以准许；通信电缆改造工程完成后，安溪电信分公司派员欲将光纤电缆接入陈文进家，陈文进以目前光纤电话存在起诉状所列的缺陷为由予以拒绝，陈文进并未提供证据证明其在起诉状所列的缺陷，鉴于通信电缆改造工程已经完成并拆除了原有的铜线电缆，无法恢复原来铜线的接入方式，陈文进可以依法要求终止使用涉案号码、赔偿损失等，但经法院释明，陈文进拒绝变更诉讼请求。《中华人民共和国电信条例》第三十五条并没有规定书面道歉。陈文进庭审中提出的其他诉讼请求没有法律和合同上的依据。综上所述，安溪电信分公司应当退还陈文进所支付固定电话号码×××83自2019年7月1日起至2020年8月份的固话月租费合计39元，陈文进的其他诉讼请求没有法律和合同上的依据，不予支持。依照《中华人民共和国电信条例》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安溪电信分公司应于判决生效之日起10日内退还陈文进所支付固定电话号码×××83自2019年7月1日起至2020年8月份的固话月租费合计39元；二、驳回陈文进其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由陈文进和安溪电信分公司各负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈文进提供一份录音文件，欲证明光纤电话停电时无法使用，中国电信公司没有强制要求用户更改为光纤电话，也没有接到相关部门的文件要求用户强制更改为光纤电话。安溪电信分公司质证认为10000服务平台面对的是整个大泉州，不排除有的地方光纤改造没有完全覆盖，所以10000服务平台回答没有强制用户更改为光纤电话。本院认为，该录音的来源合法，10000服务平台的回答能够体现中国电信公司没有强制要求用户将电话更改为光纤电话的事实，对该录音内容的真实性和合法性予以确认。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，陈文进与安溪电信分公司均确认固定电话号码×××83由陈文进使用，故双方存在事实的电信合同关系。安溪电信分公司作为提供服务合同一方，基于国家政策及技术发展的需要，将原有固定电话的接入方式由铜线线路改造光纤线路，信号传输更快，抗干扰能力更强，保真度更高，其改造升级不仅未给合同相对方造成不便，反而提升了服务质量，并未损害陈文进的利益，改造升级行为符合国家政策，合法合规。根据安溪电信分公司的陈述，本案所在片区的光纤网络的推广、普及是循序渐进的，在光纤线路布好的四、五年期间安溪电信分公司均有通过电话、宣传横幅以及张贴告示的方式告知客户可以免费升级光纤线路，升级改造过程并未给用户增加成本，也未停止提供服务，造成本案固定电话×××83无法使用系因陈文进不接受铜线线路改成光纤线路而导致，安溪电信分公司并未在不履行通知义务的情况下，无正当理由中止陈文进固定电话×××83的电信服务。故陈文进辩称安溪电信分公司在违约情况下中止对其提供电信服务不符合事实，不予支持。鉴于目前片区内原有的铜线线路已全部清退，陈文进主张恢复原来的铜线的接入方式客观上已无法实现，为了积极履行合同，安溪电信分公司提出在保留原有固定电话号码情况下免费向陈文进配备一机双号手机的解决方案，但陈文进不予接受。本院认为，安溪电信分公司作为电信服务的提供方已尽其努力保障合同继续履行，因陈文进无法接受电信公司提供的服务，双方之间的电信服务合同已无法继续履行，陈文进可以选择解除合同。故一审法院在向陈文进释明后其仍然不变更诉讼请求的情况下驳回陈文进要求恢复铜线电缆接入方式的诉讼请求并无不当，予以维持。因2019年7月1日起陈文进未再使用电信公司提供的服务，故其预交的电信费用应当予以退还。一审法院判决安溪电信分公司退还陈文进自2019年7月1日起至2020年8月的固话月租费39元正确，予以维持。 综上所述，陈文进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈文进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 李玮玲 审 判 员 洪颍雅 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 陈斌斌 书 记 员 廖春燕 附：本案适用的主要法律条文 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。