湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终216号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘仁炎，男，1948年9月4日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，务农，住仙桃市。因非法采矿，于2018年7月19日被仙桃市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年5月21日主动投案，次日经仙桃市公安局决定被取保候审，2020年8月21日经仙桃市人民法院决定被取保候审。辩护人甘海英，湖北国涵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘乐山，男，1956年11月26日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，务农，住仙桃市。因犯盗窃罪，于2014年8月28日被仙桃市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人周舟，湖北国涵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴先姣，女，1968年7月14日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，务农，住仙桃市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年5月21日被抓获，次日经仙桃市公安局决定被取保候审，2020年8月21日经仙桃市人民法院决定被取保候审。辩护人周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鲜普清，男，1964年3月9日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖北省仙桃市，现住青海省乌兰县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年6月3日被抓获，同年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清犯非法采矿罪一案，于2020年8月28日作出（2020）鄂9004刑初172号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院未提出抗诉，原审被告人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清提出上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月16日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李华、检察官助理商晓璐出庭履行职务，上诉人刘仁炎及其辩护人甘海英，上诉人刘乐山及其辩护人周舟，上诉人吴先姣及其辩护人周立帆，上诉人鲜普清及其辩护人罗建雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2015年7月29日，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清合伙出资750000元与仙桃市三伏潭镇鲜码村村民委员会签订了鲜码村青砂站承包合同，合同期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止。其中，刘仁炎出资150000元，占20%股份；刘乐山、吴先姣各出资262500元，分别占35%股份；鲜普清出资75000元，占10%股份。四人按占股比例分红。刘仁炎任砂站法人代表兼会计，吴先姣与鲜某负责开票、收钱。青砂站于2015年8月1日开始采砂并对外销售。其中，2015年8月1日至同年11月9日，刘仁炎等人在未办理《河道采砂许可证》的情况下，在汉江河道非法采砂，销售获款247623元。2015年11月10日至2016年2月10日，刘仁炎等办理了《河道采砂许可证》，采砂销售获款70855元。2016年2月11日至2018年7月19日，刘仁炎等在已办理的《河道采砂许可证》逾期且未办理新证的情况下，非法采砂，销售获款1383116元。综上，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清非法采砂，销售获款共计1630739元。原判还认定，2019年5月23日，警方在鲜某处扣押轮胎式装载机一辆、吸砂船一艘、柴油一桶。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实，原判予以确认：1.接处警工作登记表、受案登记表，证明案件的告发、受理情况。2.证人鲜某的证言证明，2015年鲜某的兄弟鲜普清与刘仁炎、刘乐山、吴先姣等人合伙承包了三伏潭镇鲜码村青砂站，鲜普清出资75000元。因为鲜普清长期在外地，委托鲜某到砂场帮忙。2015年8月1日鲜某到砂站上班，刘仁炎安排鲜某开票、收款，有时吴先姣也开票、收款。2016年5月份，砂站的砂很少，砂站停产。刘仁炎等人购买了吸砂船等采砂设备。同年12月份，鲜某再次到砂站帮忙至2018年5月。鲜某在砂站拿了33000元工资，鲜普清按股分红83880元。砂站开业后，河道管理局工作人员多次到砂站禁止刘仁炎等人采砂，并在砂站挂过禁止采砂的横幅，另外村里经常通知称河道管理局检查，要砂站停止经营。3.证人刘某1的证言证明，2015年7月底，刘某1的父亲刘乐山与刘仁炎、吴先姣、鲜普清承包了三伏潭镇鲜码村青砂站。2016年4月，刘乐山安排刘某1到砂站开铲车。砂站由吴先姣、鲜某收款、开票，晚上和刘仁炎结账。2017年7月至9月，刘某1不在砂站上班，后在砂站上班至2018年7月。砂站刘乐山、吴先姣投资20余万元，刘仁炎投资10几万元，鲜普清投资7万余元。刘乐山分红18万元左右，刘某1在砂站领工资7、8万元。砂站有一段时间有采砂许可证，过期后没有补办。4.证人李某1的证言证明，2015年8月，鲜码村时任书记彭某2代表鲜码村与刘仁炎签订承包合同，将鲜码村青砂站承包给刘仁炎经营，承包期自2015年8月1日至2018年7月31日。砂站法人代表刘仁炎，刘乐山、吴先姣占股35%，刘仁炎占股20%，鲜普清占股10%。2016年6月，李某1任鲜码村村长，仙桃海事局工作人员称鲜码采砂点没有办理相关证件，不允许采砂，李通知刘仁炎停止采砂。2016年7月，刘仁炎称砂站的采砂许可证到期，不能采砂，要村里想办法重新办理。因合同上约定村里负责协调工作，所以村里联系了河道管理局，但一直办不了证。因为没有采砂许可证，李某1多次通知砂站停止采砂，但砂站没有停止采砂。5.证人游某的证言证明，游某系仙桃水政监察支队河道采砂科科长，负责对仙桃河道的采砂进行管理、巡查。2015年以来，游某等人每月至少一次到鲜码采砂点进行巡查，对该地的盗采行为进行多次警告，并通知过鲜码村时任书记彭某2及现任书记李某1。2015年4月1日和2017年5月25日，水政监察支队对鲜码村青砂站的盗采行为下达过《责令停止违法行为通知书》；2016年12月2日，给三伏潭镇政府下达了关于加强汉江三伏潭段非法采砂监管的紧急通知书；2018年7月联系公安机关对盗采违法行为人刘仁炎进行了行政拘留。6.证人张某1的证言证明，张某1是翻斗车司机，2016年至2018年，张某1经常在鲜码砂站拖砂，砂站老板是刘仁炎，开票的是一男一女两个人，那几年砂站生意很好，张某1在砂站购100000元左右砂。7.证人王某的证言证明，王某是翻斗车司机，2016年8月至2018年7月，王在鲜码砂站购一、二万元砂。8.证人刘某2的证言证明，2016年至2018年，刘某2在鲜码砂站购砂10000余元。9.证人刘某3的证言证明，2015年至2018年鲜码砂站的生意很好，老板叫刘仁炎。刘某3在砂站购10000余元的砂。10.证人彭某1的证言证明，2015年至2018年彭某1在鲜码砂站购砂，砂站负责人刘仁炎，吴先姣、鲜某收款、开票。彭某1在砂站购35000余元砂。11.证人夏某的证言证明，夏某在鲜码青砂站开过铲车。12.证人张某2的证言证明，2015年张某2之夫鲜普清在鲜码村砂站投资入股。13.证人彭某2的证言证明，彭某22009年至2016年任鲜码村书记。2015年7月，鲜码村将村属砂站承包给刘仁炎、刘乐山等人。以前没有办证的意识，历来没有办证。后来水务局经常检查，封门停业，2015年11月彭某2在水务局申报办了采砂证，期限三个月，期满后砂站没有办证。水务局来人检查，砂站就停业，人一走，砂站继续采砂。14.承包合同一份，证明2015年7月29日鲜码村将村属青砂站承包给刘仁炎。15.仙桃市河道采砂管理工作领导小组办公室《关于加强汉江三伏潭段非法采砂监管的紧急通知》一份。16.仙桃市水务局《责令停止违法行为通知书》一份。17.仙桃市水政监管支队关于汉江三伏潭鲜码村段采砂许可的情况说明，证明除2015年11月10日至2016年2月10日外，汉江三伏潭鲜码村段再没有许可采砂。18.河道采砂许可证一份，证明汉江干流鲜码段采区采砂有限期限为2015年11月10日至2016年2月10日。19.三伏潭镇2017年3月15日关于禁止非法采砂的公告。20.提取笔录一份，证明2019年5月21日警方在鲜某处将其记录代领鲜普清分红款账本提取。21.搜查笔录二份，证明警方2019年5月21日对刘仁炎、鲜某处进行搜查的情况。22.扣押清单三份，证明警方在刘仁炎处扣押账本4册，收据底单5袋，在鲜某处扣押账本1册、轮胎式装载机1台、吸砂船1艘、柴油1桶。23.涉案账本复印件。24.仙桃正隆联合会计师事务所仙正会专字［2019］128号审计报告：（1）2015年8月至10月共发生2943笔交易，收入247623元；（2）2016年2月至12月共发生4801笔交易，收入503437元；（3）2017年1月至12月共发生4370笔交易，收入422489元；（4）2018年1月至7月共发生3543笔交易，收入457190元；（5）2015年8月至2018年7月销售青砂共发生15657笔，收入1630739元。25.行政处罚决定书一份，证明2018年7月19日刘仁炎因非法采砂，被仙桃市公安局行政拘留五日。26.刘仁炎的供述和辩解，2015年7月29日，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清承包了鲜码村青砂站，刘仁炎投资150000元，占股20%，刘乐山、吴先姣各投资262500元，占股35%，鲜普清投资75000元，占股10%。刘仁炎任法人兼会计，吴先姣是出纳，鲜某负责记账、开票。2015年8月1日，砂站开始采砂，水务局的工作人员经常到砂站检查，不允许采砂，检查人员离开后，砂站继续采砂。砂站销售金额以砂站的票据底单为准。27.刘乐山的供述和辩解，2015年7月，刘乐山、刘仁炎、吴先姣、鲜普清承包了鲜码村青砂站，刘仁炎是法人，管总账，出纳是吴先姣，鲜某开票。由于没有办理采砂许可证，水务局检查时不让采砂，2015年下半年，刘仁炎要村里想办法办理了“河道采砂许可证”，管了几个月。后来水务局检查不让采砂，刘乐山等人找村委会，村里没办法解决，砂站只有继续采砂。砂站经营由刘乐山、刘仁炎、吴先姣、鲜普清商议。28.吴先姣的供述和辩解，2015年8月，吴先姣、刘仁炎、刘乐山、鲜普清承包了鲜码村砂站，刘仁炎任法人，在砂站负总责，吴先姣收款，鲜某开票。承包期间，政府部门来砂站检查过很多次，每次都是找刘仁炎谈的。砂站从2015年8月经营至2018年6月。29.鲜普清的供述和辩解，2015年7月底，鲜普清、刘仁炎、吴先姣、刘乐山承包了鲜码村砂站，刘仁炎任法人，鲜普清委托其兄鲜某参与砂站经营。30.到案经过二份，证明刘仁炎于2019年5月21日主动到仙桃市公安局三伏潭派出所接受讯问；同日，警方将刘乐山、吴先姣抓获。31.抓获经过一份，证明鲜普清于2019年6月3日被警方抓获。32.仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00366号刑事判决书，证明刘乐山因犯盗窃罪，于2014年8月28日被判处刑罚。33.户籍信息，证明刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清的身份。对鲜普清辩护人提交的证明鲜普清在外经营餐馆的营业执照、食品经营许可证、房屋出租合同、房屋出租人居民身份证复印件及发票领用记录，原判亦予确认。关于《河道采砂许可证》是砂站承包者办理还是村、镇办理的问题。原判经审查认为，刘仁炎与鲜码村签订的承包合同对《河道采砂许可证》的办理没有约定，但作为承包者，刘仁炎一伙应依法依规经营，申办相关的采砂许可证。关于《审计报告》是否属非法证据予以排除的问题。原判经审查认为，侦查机关将《审计报告》依法送达刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清，四人拒绝签字，此节侦查机关亦有证明，《审计报告》来源合法、有效。关于刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清的行为是否构成非法采矿罪的问题。原判经审查认为，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清在承包鲜码村青砂站期间，依据《中华人民共和国水法》的规定应当办理河道采砂许可证，在未取得河道采砂许可证的情况下，在河道管理范围内采砂，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，应负刑事责任。关于本案涉案数额的认定。原判经审查认为，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清非法采砂销售获款数额有警方扣押的相关凭据及专业会计师的审计报告证实，且有法律依据支撑。关于本案是否属单位犯罪的问题。原判经审查认为，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清承包了鲜码村青砂站，自主经营，鲜码村只收承包费，刘仁炎一伙非法采砂的行为与鲜码村无关，本案不应认定为单位犯罪。关于刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清在共同犯罪中的作用问题。原判经审查认为，刘乐山在共同犯罪中所起作用与刘仁炎、吴先姣基本相当。鲜普清虽未亲自参与砂站的经营、管理，但其亦委托其兄鲜某参与砂站经营，只不过鲜普清在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以对其酌情从轻处罚。原判认为，刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清违反矿产资源法的规定，依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证，在河道管理范围内采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，应负刑事责任。本案系共同犯罪。刘乐山有犯罪前科，酌情从重处罚。刘仁炎系自首，依法可以从轻处罚。刘乐山、吴先姣、鲜普清具有坦白情节，依法可以从轻处罚。鲜普清在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款第（一）项，第八条，第十二条；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，第三条之规定，判决：一、刘仁炎犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、刘乐山犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、吴先姣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；四、鲜普清犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、对刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清违法所得1630739元予以追缴；对警方扣押的轮胎式装载机一辆、吸砂船一艘、柴油一桶予以没收。上诉人刘仁炎上诉称：1.本案认定事实错误。（1）本案上诉人非法采矿的行为于2016年12月1日入刑，上诉人的违法所得应从入刑之日起计算。（2）办理《河道采矿许可证》的义务在鲜码村委会或其上级政府部门，原审认定上诉人具有办理《河道采矿许可证》的义务错误。一方面，2015年11月10日至2016年2月10日的《河道采矿许可证》系三伏潭镇人民政府申请。另一方面，上诉人与鲜码村委会签的《鲜码村青砂站承包合同》合法、有效，从合同内容看，鲜码村对外发包的是青砂站的经营权，那么村委会首先应确保青砂站具有经营资质，故办证义务为该村村委会或其上级政府部门。2.本案适用法律错误。非法采矿罪的构成应具备“责令停止开采后拒不停止开采”的法定情形，本案两份《责令停止违法行为通知书》不具备合法性和关联性，不应作为本案定案依据。仙桃市水务局出具的仙水停字[2015]2号《责令停止违法行为通知书》系2015年4月1日出具，与本案无关，且未送达上诉人刘仁炎本人；仙桃市水务局出具的仙水停字[2017]24号《责令停止违法行为通知书》形式上不合法，是针对三伏潭镇鲜码村所出具，与本案无关。同时该二份《责令停止违法行为通知书》载明的上诉人违反的规定是“任何单位和个人不得在河道的禁采区、禁采期进行河道采砂活动”，而非无证采砂。综上，上诉人刘仁炎不构成犯罪。上诉人刘仁炎的辩护人所提辩护意见与刘仁炎的上诉理由一致，还辩称：《审计报告》的审计依据是公安机关提供的会计资料，即从刘仁炎处扣押的相关材料，但该审计依据没有经当事人核实确认。上诉人刘乐山的上诉理由与上诉人刘仁炎的上诉理由一致。上诉人刘乐山的辩护人所提辩护意见与刘乐山的上诉理由及刘仁炎辩护人的辩护意见一致，还辩称：刘乐山等人与鲜码村签订承包合同并支付承包款，其采砂行为属于经过正当程序支付费用后的合法经营行为，无证采砂是因为村委会怠于履行办证义务。上诉人吴先姣上诉称：1.四上诉人与三伏潭镇鲜码村委会签订承包合同是通过三伏潭镇人民政府和鲜码村委会公开招标确定的。2.四上诉人属于承包经营，也已经缴纳相关费用，因此镇政府和村委会应保证采砂站有合法的经营权，办理许可证的义务不应当归于四上诉人。3.上诉人吴先姣的行为不符合非法采矿罪的构成要件。（1）吴先姣没有非法的故意。青砂站历经多届承包经营，吴先姣通过公开招标与政府签订合同，不能认识到这种行为会构成犯罪；（2）吴先姣不知道采砂站属于无证经营，刘仁炎仅告知吴先姣政府部门不允许防汛期间采砂，且水务局的违法通知书未送达给吴先姣及其同案人。综上，原审法院基于错误事实对本案定性错误，适用法律错误，请二审法院依法改判上诉人吴先姣无罪。上诉人吴先姣的辩护人所提辩护意见与吴先姣的上诉理由及刘仁炎辩护人的辩护意见一致。上诉人鲜普清的上诉理由与上诉人刘仁炎、刘乐山的上诉理由一致，还诉称：其对青砂站所在地镇政府和村委会是否办证以及许可证的时间均不知情；原审法院仅依据销售额确定四上诉人的犯罪数额，证据不足。上诉人鲜普清的辩护人所提辩护意见与鲜普清的上诉理由及刘仁炎辩护人的辩护意见一致，还辩称：鲜普清仅出资未实际参与经营管理，不构成共同犯罪。二审期间，四上诉人及其辩护人均未提交新的证据。二审经审理查明，2015年7月29日，上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清合伙出资750000元与仙桃市三伏潭镇鲜码村村民委员会签订了鲜码村青砂站承包合同，合同期限自2015年8月1日起至2018年7月31日止。其中，刘仁炎出资150000元，占20%股份；刘乐山、吴先姣各出资262500元，分别占35%股份；鲜普清出资75000元，占10%股份。四人按占股比例分红。刘仁炎任某站负责人兼会计，吴先姣与鲜某负责开票、收钱。青砂站于2015年8月1日起开始采砂并对外销售。2015年11月10日至2016年2月10日，湖北省水利厅以《河道采砂许可证》的形式批准三伏潭镇政府的采砂机具可在汉江干流鲜码段采区采砂。其中，2015年8月1日至同年11月9日，刘仁炎等人在该采区采砂销售金额为247623元；2015年11月10日至2016年2月10日，刘仁炎等人在该采区采砂销售金额为70855元；2016年2月11日至2018年7月19日，刘仁炎等人在该采区采砂销售金额为1383116元。还查明，公安机关依法在鲜某处扣押轮胎式装载机一辆、吸砂船一艘、柴油一桶。该轮胎式装载机和吸砂船系刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清按照占股比例出资购买。认定上述事实的相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证。经二审查核实，上述证据来源合法、有效，内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。1.关于四上诉人及其辩护人提出河道采砂许可证应由鲜码村委会或其上级政府部门办理，四上诉人不构成非法采矿罪的辩解和辩护意见。经查，四上诉人通过三伏潭镇政府及鲜码村委会的公开招标程序承包了鲜码村青砂站，签订了《鲜码村青砂站承包合同》，并支付了承包款。按照《三伏潭镇河道采砂管理工作方案》第二条第（二）款第2项规定，青砂站分合法和非法两类。合法的青砂站应具备如下条件：办理了采砂许可证、办理了工商营业执照、办理了税务登记证（并附有纳税记录）。本案中，鲜码村青砂站未办理采矿许可证，四上诉人于2015年8月1日至同年11月9日虽为无许可证采砂，但系基于对村委会和镇政府公开招标程序的信赖而未审查相关许可证办理情况，不具备非法采矿的主观故意，故对该段时间内的采矿行为不应认定为犯罪行为。《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定，国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定，在河道管理范围内采砂，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准。《长江河道采砂管理条例》第九条第一款规定，国家对长江采砂实行采砂许可制度；第十条规定，从事长江采砂活动的单位和个人应当向沿江市、县人民政府水行政主管部门提出申请，符合条件的，由长江水利委员会或者沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门依照本条例第九条的规定，审批发放河道采砂许可证。三伏潭镇鲜码村委会作为甲方与上诉人刘仁炎作为乙方签订的《鲜码村青砂站承包合同》第五条第1项约定，“如遇国家政策，不准青砂站继续经营或……等原因，甲方需收回青砂站的，乙方应无条件交回青砂站，且甲方不承担任何赔偿责任。甲方按承包期内余下的天数退款给乙方，退款额为合同标的除以承包期天数乘以未承包的天数”；第7项约定，“因不可抗拒的自然灾害，造成乙方不能正常生产经营的，经甲乙双方协商后，可往后顺延”。因此，在明知有效期为2015年11月10日至2016年2月10日的河道采砂许可证到期后，刘仁炎等人应当停止采砂，并向相关行政主管部门提出申请，等待审批许可，或者根据承包合同要求鲜码村委会退还相应承包款或者顺延相应承包期限，而不应径行继续采砂。故刘仁炎等人在许可证逾期失效后继续采砂，且自2016年2月11日起至案发时非法采砂销售金额达1383116元的行为已经构成非法采矿罪。综上，四上诉人及其辩护人所提相关辩解及辩护意见，不予采纳。2.关于四上诉人及其辩护人所提本案适用法律错误的辩解和辩护意见。经查，1997年《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十七条对该款作出修订，删除了“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并将“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”分别修改为“情节严重”、“情节特别严重”。2016年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定，在河道管理范围内采砂，依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证，情节严重的，以非法采矿罪定罪处罚；第十六条规定，本解释自2016年12月1日起施行。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定，司法解释的效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。本案中，在河道采砂许可证逾期后，四上诉人于2016年2月11日至2016年11月30日非法采砂的行为虽发生在刑法修正案（八）对1997年刑法作出修正之后、2016年司法解释实施之前，但因其行为时并没有相关司法解释，故四上诉人在该段时间内的行为应当适用修正后的刑法及2016年司法解释。综上，四上诉人及其辩护人所提非法采矿罪必须具备“经责令停止开采后拒不停止开采”，而四上诉人未收到相关部门送达的《责令停止违法行为通知书》，故均不构成非法采矿罪的辩解和辩护意见，与现行刑法对于非法采矿罪的规定不符，不予采纳。上诉人刘仁炎、刘乐山、鲜普清及其辩护人所提本案违法所得应从2016年12月1日起计算的辩解和辩护意见，不予采纳。3.关于上诉人鲜普清及四上诉人的辩护人所提原审法院仅依据销售金额确定本案的犯罪数额，且审计依据未经当事人确认，证据不足的辩解和辩护意见。经查，2016年11月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案中，刘仁炎系青砂站负责人兼会计，吴先姣、鲜某负责开票、收钱。刘仁炎供述青砂站的销售金额以公安机关从其家中扣押的收据底单为准。公安机关扣押的收据底单，“入账日期”、“交款单位”、“收款方式”等空白处均为手写填入，且在“记账”栏处有鲜某的签字“鲜”或者吴先姣的签字“吴”，刘仁炎亦对收据底单上“下账”、“欠”等标注以及购买人的简称等内容作出合理解释，公安机关据此制作的销售资金流水情况亦经青砂站负责人刘仁炎核实确认，具有合法性和客观真实性。且《审计报告》系仙桃正隆联合会计师事务所根据公安机关依法扣押的上述证据，按照相关会计审计的规定所作出的审计意见，审计机构及审计人均具备相应资质，程序合法，应予采信。四上诉人未取得许可证采砂的时间为2016年2月11日至2018年7月19日，在该时段内非法采砂销售金额为1383116元。原审判决认定四上诉人的犯罪数额错误，依法予以纠正。但上诉人鲜普清及四辩护人所提认定本案犯罪数额证据不足的辩解和辩护意见，不予采纳。4.关于上诉人吴先姣提出其没有非法采矿的犯罪故意且不知道青砂站系无证经营，不构成犯罪的辩解意见。经查，上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清合伙出资承包了三伏潭镇鲜码村青砂站，并按各自的出资比例占股、分红。在青砂站经营期间，吴先姣负责开票、收款、对账等相关工作。刘仁炎、刘乐山、吴先姣均供述青砂站经营的相关事务均由股东商议决定，且与证人鲜某、刘某1的证言相互印证，能够形成完整的证据链，足以认定。故上诉人吴先姣所提该辩解意见，不予采纳。5.关于上诉人鲜普清及其辩护人所提鲜普清未参与经营管理，不构成共同犯罪的辩解和辩护意见。经查，鲜普清出资75000元与上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣合伙承包了鲜码村青砂站。因其长期在青海省务工，仅每年春节回来，遂委托其兄鲜某在青砂站负责开票等相关工作，并代其领取青砂站分红。该事实有刘仁炎、刘乐山、吴先姣的供述以及证人鲜某的证言予以证实，足以认定。鲜普清在庭审时辩称未委托鲜某参与经营及其辩护人所提的相关辩护意见，与在案相关证据和审理查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清违反矿产资源法的规定，在河道管理范围内采矿，应当办理河道采砂许可证而未办理，擅自采矿，且非法开采的矿产品价值1383116元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，刘仁炎、刘乐山、吴先姣起主要作用，均系主犯，但应根据各被告人所实施的具体行为和情节分别处罚；鲜普清起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。刘仁炎自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对其从轻处罚。刘乐山、吴先姣、鲜普清归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘仁炎犯罪时已年满65周岁，酌情从轻处罚。刘乐山有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条；《中华人民共和国水法》第三十九条第一款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款第（一）项，第十二条，第十三条第一款，第十五条；最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初172号刑事判决对上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清的定罪部分，撤销对四上诉人的量刑部分；二、上诉人刘仁炎犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）；三、上诉人刘乐山犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2022年5月20日止。罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）；四、上诉人吴先姣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）；五、上诉人鲜普清犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月3日起至2021年1月2日止。罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）；六、对上诉人刘仁炎、刘乐山、吴先姣、鲜普清违法所得1383116元予以追缴，上缴国库；对公安机关依法扣押的轮胎式装载机一辆、吸砂船一艘、柴油一桶予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十二月二十八日法官助理尤爱青书记员肖年