湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0621民初2636号原告：欧雄军，男，1974年3月27日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：易四友，男，1968年10月26日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县，系公民所推荐的人。被告：岳阳县第二建筑工程公司，地址，湖南省岳阳县荣家湾镇荷花路135号，统一社会信用代码：91430621186282738D。法定代表人：荣岳东，经理。委托诉讼代理人：黄石章，湖南湘杰律师事务所律师。原告欧雄军与被告岳阳县第二建筑工程公司（以下简称“二公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月07日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧雄军的委托诉讼代理人易四友、被告二公司的委托代理人黄石章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欧雄军向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告和被告解除劳动关系；2、依法判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金107340元（7156元/月×15个月）；3、依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额86016元[（7156元/月－4084元/月）×（15+13）个月]；4、依法判决被告向原告支付停工留薪期工资71560元（7156元/月×10个月）；5、依法判决被告向原告支付住院治疗的护理费3661元（66816元/年÷365天×20天）；6、依法判决被告协助原告到岳阳县工伤保险服务机构办理应由岳阳县工伤保险服务机构支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、住院伙食补助费等工伤保险待遇。事实与理由：2019年5月初，原告进入被告工作，工作岗位为装模工，约定日工资320元/天。被告于2019年5月5日为原告投保了工伤保险并缴纳了工伤保险费，缴费基数为4084元。2019年9月18日10时左右，原告在项目工地13号厂房用平台锯锯模板时，旧模板上的水泥渣子反弹击伤其左眼，后被送往岳阳市一人民医院治疗，至2019年9月23日出院，于2019年9月23日转入中南大学湘雅医院继续治疗，至2019年10月7日出院。2019年12月16日，岳阳县人力资源和社会保险局将原告此次在工作中的受伤认定为工伤。2020年7月27日经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告在工作中的受伤造成的劳动功能障碍程度构成七级伤残。原告现依据《工伤保险条例》第三十七条的规定依法提出解除与被告的劳动合同。原告认为，原告受到的事故伤害被岳阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，原告又依法提出解除与被告之间的劳动关系，被告应当按照《工伤保险条例》、《湖南省实施（工伤保险条例）办法》等的规定向原告支付相关工伤保险待遇，被告拒绝支付的行为严重侵害了原告的合法权益，因此，为了维护原告的合法权益，今特依法向岳阳县人民法院提起诉讼，恳请岳阳县人民法院依法公正判决。被告二公司辩称，1、原告的一次性伤残补助金、伤残补助金、工伤医疗补助金的相关待遇由被申请人到岳阳县工商保险服务机构进行办理。2、被申请人工资基数应当适用参保基数一个月4084元来进行计算。3、原告停工留薪期应为4个月，住院期间护理费应当由医疗机构出具相关的证明确实需要护理。4、原告的住院治疗的护理费，应当经过岳阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见确需要护理，才能予以支持。原告欧雄军为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一，原告身份证，证明原告的基本情况。证据二，仲裁裁决书送达回证，证明此次劳动争议已通过劳动仲裁，原告法定期间向人民法院提起诉讼。证据三，工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书，证明原告此次事故的受伤已被认定为工伤，劳动能力障碍程度构成七级伤残。证据四，证明照片，证明原告工伤保险的缴费基数为4084元。证据五，金融交易流水工资结算单及微信转账记录，证明事故发生前原告的本人工资为7156元。证据六，护理人员身份证及户口本，证明原告在住院期间由其妻子护理。证据七，住院病历，证明原告住院治疗的经过。证据八，内资企业登记基本情况表，证明被告单位的基本情况。被告二公司对原告欧雄军所提供证据的质证意见是证据一、二、三、四组证据，无异议，证据五，结算单三性有异议，无法证明原告本人的每月的工资，根据法律规定，受伤的职工基本工资应当按照工伤赔偿工资是指职工的平均工资，具体是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者犯职业病前12个月的平均工资，原告即取自身几个月的工资，即确定本人工资不符合法律规定。证据六，不能直接证明在住院时妻子在护理，需要医疗机构出具的证明确需要护理人员。证据七，三性无异议。证据八，只是证明主体情况的话，无异议。被告二公司为支持其答辩意见向本院提供证据如下：原告在被告处7-9月的工资，证明是每个月5千元其中包含了五险一金。原告欧雄军对被告二公司所提供证据的质证意见是对证的真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告的工资基数为5千元，这只是工资的一部分。根据原、被告双方对证据的质证意见，结合双方当事人的庭审陈述，本院对原告、被告所提供的证据认证如下：原告欧雄军所提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据七、证据八的真实性没有异议，本院予以认证，原告所提供的证据六，虽然被告提出了异议，但没有提供可以推翻的证据，故本院对该证据予以认证。被告二公司所提供的证据，因原告欧雄军对该证据的真实性没有异议，本院予以认证。根据本院所采信的证据材料，结合双方当事人的陈述，本院依法认定本案的基本事实如下：2019年5月初，原告由包工头带入被告二公司的岳阳县嘉盛项目部从事木工工作，工作岗位为装模工，。2019年9月18日10时左右，原告在项目工地13号厂房用平台锯锯模板时，原告在工作中不慎被水泥渣子反弹击伤其左眼，随即被送往岳阳市一人民医院治疗，至2019年9月23日出院，于2019年9月23日转入中南大学湘雅医院继续治疗，至2019年10月7日出院，累计住院18天。2019年12月16日，岳阳县人力资源和社会保险局下达了工伤认定决定书岳县人社工伤认字（2019）463号，认定原告此次受伤为工伤。2020年7月27日原告的伤情经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告在工作中的受伤造成的劳动功能障碍程度构成七级伤残。后原告主动申请解除了与被告二公司的劳动合同。另查明，被告二公司为原告欧雄军在岳阳县工伤保险服务中心办理了工作保险，工伤保险的工资基数为4084元。另查明，被告二公司分别于2019年5月20日、2019年6月5日、2019年7月18日、2019年8月22日、2019年9月30日划付5000元给原告欧雄军，2020年1月21日，被告二公司再次向原告欧雄军划付4500元。合计付给原告29500元。2019年9月6日，原告欧雄军与项目部进行结算，结果是原告欧雄军工作93.8天，每天工资320元，扣除伙食费380元，实得29636元。本院认为，原告欧雄军在被告二公司工作时受伤致柒级伤残，事实清楚证据确凿，至此，原告欧雄军应当享有工残的福利待遇即一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工作医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费。本案争执的焦点是原告欧雄军的月工资标准究竟如何计算？《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第三款规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中原告欧雄军从2019年5月工作到2019年9月30日止五个月，被告二公司共划出29500元给原告欧雄军，故原告欧雄军月平均工资为5900元（29500÷5）。被告二公司辩称原告的基本工资为4084元，与本案事实不符，本院不予以支持。原告诉称，其月工资还应当包括包工头给付的2700元，因原告欧雄军是与被告二公司建立劳动关系，故本院不予以支持。杨本案中被告二公司仅以月工资4084元为基数为原告缴纳工伤保险费而造成原告工伤保险待遇损失根据《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第三十七条第二款这规定，被告二公司应当向原告支付一次性伤残补助金差额23608元（5900-4084）×13，一次性工伤医疗补助金差额27240元（5900-4084）×15，根据《工伤保险条例》和湖南省实施《工伤保险条例》办法的相关规定，原告欧雄军还应当享受以下待遇：一次性就业补助金88500元(5900元/月×15月)，停工留薪工资59000元（5900元/月×10月），，护理费3295元（66816/年÷365天×18天）以上合计148543元故据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第三款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第九条、第二十六条、第三十七条第二款之规定，判决如下：一、由被告告岳阳县第二建筑工程公司支付原告欧雄军一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性就业补助金、停工留薪工资、、住院期间护理费合计148543元。二、由被告岳阳县第二建筑工程公司协助原告欧雄军到岳阳县工伤保险服务中心办理应由岳阳县工伤保险服务中心支付给原告欧雄军的其他工作伤保险待遇。上述款项限被告岳阳县第二建筑工程公司于本判决发生法律效力三日之内一次性支付到本院指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号8034××××1272）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半征收5元，由被告岳阳县第二建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照《诉讼费用交纳办法》交纳上诉费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  胡寒梅二〇二〇年十二月二十三日书记员  陈 妍附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《工伤保险条例》第九条国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。