广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0281民初1170号原告：乐昌市馋嘴零售屋，住所地乐昌市×××××××××××××××××。经营者：杨艳，女，1993年12月22日出生，汉族，住广东省乐昌市×××××××××××××××。被告：乐昌市坪石镇高盛商行，住所地乐昌市××××××××××××。经营者：廖水平，男，1989年2月1日出生，汉族，住广东省乐昌市×××××××××××××。被告：廖粤辛，男，1996年1月27日出生，汉族，住广东省乐昌市××××××××××××××。原告乐昌市馋嘴零售屋与被告乐昌市坪石镇高盛商行（以下简称高盛商行）、廖粤辛买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案，依法适用简易程序进行审理，2020年8月7日，本院作出（2020）粤0281民初1170号之一民事裁定书，裁定本案转为普通程序，现本案已公开开庭进行了审理。原告乐昌市馋嘴零售屋经营者杨艳、被告高盛商行经营者廖水平到庭参加了诉讼，被告廖粤辛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐昌市馋嘴零售屋向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告向原告退还货款24940元；2.判令两被告向原告支付违约金人民币3000元；3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告在坪石镇新城经营食品、国产卷烟、酒、果蔬、日用百货生意，原告经常联系廖水平或被告廖粤辛从被告高盛商行处进货（香烟及其他货物），被告廖粤辛是被告高盛商行的员工。2020年5月20日，原告与被告廖粤辛在微信上正常洽谈芙蓉王香烟买卖事宜，约定以215元/条的价格购买116条芙蓉王香烟，原告于当天通过微信转账24940元至被告廖粤辛账户。原告于2020年5月30日通知被告于5月31日提货，但两被告以各种理由迟迟不肯将香烟交付给原告，两被告的行为严重损害了原告的合法权益。经多次沟通无果，特诉至法院，望法院依法予以支持。被告高盛商行辩称，我商行不清楚这个事情，被告廖粤辛在5月1日就已经从我商行那里离职了，被告廖粤辛与原告的合作我商行也不清楚，之前也有一次在那里拿了2000块的东西还不上，后来我商行去还了。之后我商行也告知原告，被告廖粤辛在原告那里拿的东西我商行不负责，也曾告知原告，被告廖粤辛有赌博行为，在没有我商行经营者廖水平微信或电话通知的前提下，不要给钱和烟给被告廖粤辛。现在原告起诉我商行，没有任何依据，我商行根本就不知道被告廖粤辛收了原告的烟款，同时对原告所主张的事实和理由也有异议，我商行并没有收到原告的货款。被告廖粤辛未作答辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：杨艳是乐昌市馋嘴零售屋的经营者，2020年5月20日，杨艳通过微信聊天与被告廖粤辛商定购买芙蓉王卷烟116条，价格为215元/条。同日，原告分五次向被告廖粤辛本人的微信账号及被告廖粤辛出具的收款方标注为高盛批发部的二维码扫码付款共计24940元。2020年5月20日至2020年5月31日期间，原告与被告廖粤辛在微信聊天中协商卷烟送货事宜，双方最后确定被告廖粤辛于2020年6月1日向原告交付卷烟116条，但被告廖粤辛至今仍未将卷烟116条交付给原告。原告认为被告廖粤辛是被告高盛商行的员工，原告也经常联系廖水平或被告廖粤辛从被告高盛商行处进货，遂向两被告提起如前诉请。另查明，被告廖粤辛是高盛商行员工，主要为被告高盛商行开车、送货，被告高盛商行称被告廖粤辛已于2020年5月1日离职，原告称其与被告廖粤辛在2020年6月仍有联系，后来就无法联系被告廖粤辛。原告曾多次向被告高盛商行进货，送货时通常有送货单，被告高盛商行送货给原告后，双方当场进行结算并立即现金支付货款给被告高盛商行，偶尔会在送货后通过微信转账将货款给被告高盛商行。在2019年，原告曾通过被告廖粤辛购买芙蓉王香烟100条，并通过微信转账向被告廖粤辛支付卷烟定金15500元。另，被告廖粤辛曾于2019年向原告收烟未给烟款给原告，后由被告高盛商行将烟款2000元给原告，并告知原告，在没有被告高盛商行经营者廖水平的微信或电话通知的情况下，不要给烟和钱给被告廖粤辛，原告也已知悉。原告于2020年7月7日向本院提出财产保全申请，并以其经营者杨艳名下的一处房产作为担保，本院于2020年7月9日作出财产保全裁定，冻结被申请人乐昌市坪石镇高盛商行、被告廖粤辛的银行存款24940元或查封、冻结其同等价值的其他财产。本院认为，本案为买卖合同纠纷。被告廖粤辛经公告传票传唤未到庭参加诉讼，由此产生的诉讼风险由其自行承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告高盛商行退还货款，被告高盛商行认为原告与被告廖粤辛达成的卷烟买卖合同系被告廖粤辛的个人行为，货款不应由被告高盛商行退还给原告。本案讼争的焦点在于被告廖粤辛在与原告达成卷烟买卖合同过程中，被告廖粤辛的行为是否构成职务行为或表见代理行为。首先，被告廖粤辛虽系被告高盛商行的雇员，但在被告廖粤辛和原告之间私下微信聊天进行卷烟数量、金额、交货时间等确认时，并未提及被告高盛商行，亦未表明其与原告进行的此次交易行为系代表被告高盛商行的行为。被告廖粤辛虽系被告高盛商行的雇员，但其工作职责是开车、送货，并在送货时有按送货单上的金额收取小额货款的权利，但无证据显示被告廖粤辛具有代表被告高盛商行订立买卖合同的权限。在原告与被告廖粤辛达成的此次交易过程中，原告未能提交证据证明被告高盛商行授予被告廖粤辛与原告订立买卖合同并收取款项的权利，显然被告廖粤辛与原告达成的卷烟买卖合同已超出了被告廖粤辛的工作职责范围，因此，被告廖粤辛与原告订立买卖合同并收取卷烟款的行为并不属于职务行为。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。在本案中，原告与被告高盛商行以往的交易习惯系原告从被告高盛商行处进货，由被告高盛商行送货时出具送货单，并在被告高盛商行交货给原告后，货款有原告现场立即支付现金或微信转账给被告高盛商行。而此次原告与被告廖粤辛的卷烟交易中，原告向被告廖粤辛出具的微信二维码扫码支付预付款给被告廖粤辛，后被告廖粤辛再将卷烟按照约定的时间交付给原告。原告与被告廖粤辛此次卷烟交易并不符合原告与被告高盛商行以往的送货后收取货款的交易习惯，且被告高盛商行也在此前曾向原告表示，无被告高盛商行经营者的微信或电话通知，不要给烟和钱给被告廖粤辛，而此次原告向被告廖粤辛支付卷烟货款前，并未告知被告高盛商行经营者。原告与被告廖粤辛的此次交易过程有违原告与被告高盛商行之间的交易惯例，原告本身具有过失，故对于被告廖粤辛与原告微信订立卷烟买卖合同收受预付款的行为亦不能构成表见代理行为。从原告与被告廖粤辛的微信聊天记录看，在双方买卖合同的订立、履行过程中，与原告联系的是被告廖粤辛，在被告廖粤辛未按期交付卷烟给原告时，原告才联系被告高盛商行，被告廖粤辛的行为既不是职务行为亦不构成表见代理，被告高盛商行并非本次买卖合同的相对人，故对原告提出的要求被告高盛商行退还卷烟款及给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因被告廖粤辛与原告订立合同的行为系被告廖粤辛的个人行为，卷烟买卖合同的当事人为原告与被告廖粤辛，相关的义务应由被告廖粤辛个人履行，现原告已交付卷烟款24940元，被告廖粤辛未按照约定交付卷烟芙蓉王116条给原告，被告廖粤辛的行为已构成违约，现原告要求退款，应由合同相对人被告廖粤辛予以退还，故对原告提出的要求被告廖粤辛退还卷烟款24940元的诉讼请求，本院予以支持。因原告未能举证证明其与被告廖粤辛在订立买卖合同时约定了违约金条款，故对原告提出的要求被告廖粤辛给付违约金3000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告廖粤辛应于本判决生效之日起十日内退还原告乐昌市馋嘴零售屋卷烟款24940元；二、驳回原告乐昌市馋嘴零售屋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费498.5元，财产保全费269.4元，由原告乐昌市馋嘴零售屋负担54.9元，被告廖粤辛负担713元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  邱强生人民陪审员  张武霖人民陪审员  陈伟凤二〇二〇年十二月七日法官 助理  王兴裕书 记 员  范圣杰