河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终1047号上诉人（原审原告）：吴章松，男，汉族，1982年5月20日出生，住河南省固始县。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务律师。委托诉讼代理人：王奇萌，河南精锐律师事务所律师。上诉人（原审原告）：熊海俊，男，汉族，1972年12月23日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务律师。委托诉讼代理人：王奇萌，河南精锐律师事务所律师。上诉人（原审原告）：高建元，男，汉族，1963年5月15日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：伊川华美置业有限公司，住所地：河南省洛阳市伊川县城关镇洛栾快速道与振兴路交叉口华美家居建材城****楼**。法定代表人：刘传红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏守忠，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋长江，该公司工作人员。原审第三人：河南省安装集团有限责任公司，，住所地：河南省洛阳市伊滨区枫叶路**法定代表人：黄克政，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘轻燕，该公司工作人员。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。上诉人吴章松、熊海俊、高建元因与被上诉人伊川华美置业有限公司（以下简称华美公司）及原审第三人河南省安装集团有限责任公司（以下简称省安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。吴章松、熊海俊及其委托诉讼代理人沈月江、王奇萌，华美公司的委托诉讼代理人宋长江、苏守忠，省安装公司的委托诉讼代理人刘轻燕、袁利峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴章松、熊海俊、高建元上诉请求：（一）依法撤销河南省洛阳市中级人民法院(2018)豫03民初379号民事判决。（二）将本案发回重审或改判华美公司支付吴章松、熊海俊、高建元工程款37197863.96元及利息约6000000元。（三）由华美公司承担本案一、二审的诉讼费、鉴定费。事实及理由：（一）一审判决认定的事实不清。本案争议的主要焦点是：吴章松、熊海俊、高建元的施工范围。1.双方在开始谈业务时，华美公司就是让吴章松、熊海俊、高建元先干主体，约定：每平方米1240元。其他项目等进行招投标程序后再定，2015年10月11日签订的合同及所谓的另一份“备案合同”，分别是在同一天的上下午签订的，是在招投标前一个多月签订的。签订合同时华美公司并没有交付图纸，更没有进行图纸会审。2.《建设工程施工合同》第一条5款：B区群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)没有标明含“二次结构、装饰装修。”工程从B区的5号楼至17号楼，附件中每个楼都是按每平方米乘以1240元计价的，仅指主体，不包括二次结构，装饰装修，因为每个楼的二次结构、装饰装修是不一样的，每个楼的层高、层数、面积均不同，不可能同价。在《建设工程施工合同》中此附件实际是唯一承包工程的清单，不含他项。3.《建设工程施工合同》中第一条的6款：工程承包范围：“建筑工程施工图纸，工程做法、连廊、图纸说明纪要及图纸会审记录，不含电梯、消防、室外道路管网及绿化”的图纸，仅指主体施工图纸内容，并不是B区全部工程的图纸，如是全部工程就会写明：B区的全部工程，而且从顺序商定，先确定了第一条5款主体，然后才有第一条6款(主体全部施工图纸)。4.合同书第三条约定：“工程质量符合：主体合格，竣工一次验收合格”，肯定了施工范围是主体。5.涉案工程是先签订的(主体)承包合同，后一个多月才进行的B区总的工程招投标，该工程是商业项目，涉及到公共安全，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款之规定必须进行招投标程序。吴章松、熊海俊、高建元投标的报价是77634320.53元，投标后，华美公司没有向吴章松、熊海俊、高建元报告中标具体数额，更没有与吴章松、熊海俊、高建元重新签订施工合同。双方在2015年10月11日签订的合同价款54560000元，吴章松、熊海俊、高建元参加后期的投标额为：77634320.53元，相差2400万元，华美公司把54560000元说成是B区的全部工程款，显然与客观事实不符。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款明确规定，低于成本价的不许中标，吴章松、熊海俊、高建元也不可能低于建设成本签订合同，赔钱承包，法律也不许可。一审法院委托的司法造价鉴定，涉案工程92892267.67元，进一步证明了工程的实际建设价值。6.土方外运、土方购买、化粪池等，是涉案工程的附属工程，一审法院判决另行起诉，没有事实及法律依据，应当一并判决给付。（二）一审法院不采纳司法造价部门鉴定的二次结构、钢结构工程、装饰装修部分工程款，有失公平、公正，给当事人造成巨大的经济损失。根据洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，涉案项目主体结构、二次结构、土方换填、钢结构工程、装饰装修工程造价高达92892267.67元，远远高于合同约定的54560000元，由此可以推断吴章松、熊海俊、高建元在施工过程中54560000元仅为主体工程，涉案工程的重大的增项，一审法院对此客观事实视而不见，不予采纳，严重有失公平、公正。根据洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告进行计算，吴章松、熊海俊、高建元施工的工程总造价为：主体结构工程造价+二次结构工程造价+土方换填工程造价+钢结构工程造价+装饰装修工程造价+特殊事项装修做法的差异部分造价为93274357.63元，减去设计变更部分工程造价10179598.77元，社保费(不含税)211230.90元，扣除华美公司已经支付的45685664元，华美公司仍应支付吴章松、熊海俊、高建元工程款为37197863.96元才是合理、客观、公正的。（三）一审法院适用法律错误。吴章松、熊海俊、高建元认为：本案应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第三条、第九条、第十条、第十一条进行判决。（四）二审庭审中补充上诉理由：1.一审判决将鉴定意见中主体部分施工面积总价款52929821元作为判决的基数，减去已付款是错误的。因为鉴定意见中含二次结构钢结构和安装部分，所以判决是断章取义，必然结果错误。2.一审判决认定涉案的工程不属于招投标的项目是错误的，招投标法及2000年国务院第34号公告，中华人民共和国国家发改委计划委员会令第三号明确规定了公共事业的建筑必须进行招投标，应该适用我国招标法的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院纠错，支持吴章松、熊海俊、高建元的上诉请求。华美公司辩称，（一）施工合同对工程承包范围有明确约定，吴章松、熊海俊、高建元对承包范围的主张不符合合同约定，毫无事实依据。华美公司与本案的第三人省安装公司签订有两份合同，即2015年10月11日双方合同以及2015年10月10日备案合同，另外2015年10月11日双方还签订了《建筑工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》约定双方结算所使用的合同文本为双方合同。无论是双方合同还是备案合同，对工程承包范围的约定均相同，都明确约定了工程的承包范围：即“按照施工图纸、工程做法、图纸说明及图纸会审记录”；不包含的范围为：“电梯、消防、室外道路管网及绿化”。工程设计方——华创建筑设计有限公司绘制的施工图纸对施工要求和范围有明确载明已经包含了主体、装修、工程做法等，并在此后法院组织的司法鉴定过程中，各方对施工图纸均予以认可。因此，吴章松、熊海俊、高建元主张合同约定的承包范围仅指主体工程，没有事实依据，是不遵守合同约定的表现。上诉状中提到所谓“真相”：双方谈业务时先施工后提供图纸的陈述，既无事实依据，又不符合逻辑，如果没有图纸就没有施工依据，没有合同就没有结算依据；既然合同不含装修部分，那么吴章松、熊海俊、高建元装修的授权及装修施工的依据是什么?装修标准和造价如何确定?至于上诉状提到备案合同第一部分第一条5款附件一中，手写“框架”一词，只是对建筑物结构形式的表达。工程范围具体施工项在第6项有明确约定。（二）对于工程变更的事实和依据。对于吴章松、熊海俊、高建元所称工程量增加的主张。按照双方合同第三-4条约定：工程变更必须有华美公司签字盖章后生效，即，凡是不在承包范围内的工程，应当有经甲方确认的工程签证资料予以证明。吴章松、熊海俊、高建元向法庭提交的《结算书》以及其自己制作的《工程签证单》，对工程增加部分既没有勘查、设计、施工及监理单位的确认，也没有甲方的确认，不能作为其主张事实的依据。（三）吴章松、熊海俊、高建元对计价和结算依据的主张是错误的，对计价依据和结算依据应当以合同约定为准。本案双方合同中对于工程的价款明确约定：按固定单价的计价方式。至于吴章松、熊海俊、高建元提到的洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告，该报告是按吴章松、熊海俊、高建元提出的主体、二次结构、装修等分项鉴定的数据进行，鉴定过程中华美公司坚持按合同约定计算。至于吴章松、熊海俊、高建元提出的92892267.67元工程款项，鉴定报告中未出现此数据。一审判决认定：吴章松、熊海俊、高建元主张鉴定意见中的其它各项，均已包含在总价款中。华美公司认为符合事实。（四）华美公司已经付超了工程款。经司法鉴定工程变更部分存在的减项变更数额为1523.1536万元，根据双方合同约定：减项数额应当从合同总价款中减去。经核算，华美公司已付超工程款，对于已超付的款项，华美公司仍保留追索权。（五）吴章松、熊海俊、高建元称其对工程垫资、利用高息拆借等主张与华美公司无关，不能作为支持其诉请的依据和理由。综上，吴章松、熊海俊、高建元的上诉理由不能成立，华美公司请求法院驳回上诉、维持原判。省安装公司述称，（一）一审法院认定吴章松、熊海俊、高建元实际工程款为4088575.47元，没有事实依据，也是不合理的。因为按照该数据，实际上华美公司反而超付工程款480余万元，显然不符合常理，也不符合事实，对吴章松、熊海俊、高建元极不公平，恳请二审法院查明本案事实以后，依法改判。（二）实际上整个涉案工程鉴定价为92890000余元。一审法院按照52920000余元为基数，进行增减工程造价，没有事实基础。另外扣除15230000余元，计算标准也错误。吴章松、熊海俊、高建元向一审法院起诉请求：判令华美公司支付工程款57999894元并承担延付工程款利息2714350元及诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2015年10月11日华美公司与省安装公司签订《建筑工程施工合同书》，其主要内容为：工程名称为华美家居建材城B区，承包范围为：“建筑工程施工图纸、工程做法、连廊、图纸说明纪要及图纸会审记录，不含电梯、消防、室外道路管网及绿化、配套电梯、弱电、消防施工、室内各种管线只做到楼外井内为止”；承包方式及价款：“固定总价一次性包死，合计建筑面积约为44000m2，造价按1240元/m2，合同总价为5456万元。本案合同签订时乙方向甲方交纳保证金200万元，竣工验收后返还”；质量等级：“主体合格，竣工一次验收合格”。2015年10月10日华美公司与省安装公司签订了备案《合同协议书》，协议约定：工程内容B区、工程承包范围：“建筑施工图纸，工程做法、连廊、图纸说明书及图纸会审记录，不含电梯、消防、室外道路管网及绿化”；质量标准：“工程质量符合：主体合格，竣工一次验收合格”；签约合同价为5456万元；付款周期：“主体封顶，主体验收合格，首次付款”(见备案合同12.4.1项)。两份合同均约定变更部分结算按08定额，增加部分下浮10%，减少部分100%扣除。合同签订后，吴章松、熊海俊、高建元于2015年10月15日进入现场施工。2015年10月18日熊海俊通过银行转账方式支付给华美公司保证金200万元，华美公司给省安装公司出具了收据(见2018年10月11日庭审笔录第5页华美公司自认)。2017年3月22日工程经竣工验收后，交付给华美公司并投入使用。各方没有对工程进行最后结算。华美公司已付工程款47685664元(扣除应退还的保证金200万元)，实付工程款45685664元(包括支付给省安装公司的部分)。审理过程中，吴章松、熊海俊、高建元对涉案工程申请了鉴定，洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的鉴证报告的结论为：1.主体结构部分按1240元/m2计算造价为52549687.20元；2.二次结构工程造价为5957421.83元，社保费(不含税)单列168992.71元；土方换填工程造价为3378615元，社保费(不含税)单列111220.67元；钢结构工程造价为657642.16元，社保费(不含税)单列13895.20元；设计变更部分工程造价为-8524859.94元，社保费(不含税)单列-201784.13元，该项经鉴定机构复核后分别补正为-10179598.77元和-211230.90元；装饰装修工程造价为28329201.10元，社保费(不含税)单列536413.21元，该项经鉴定机构复核后分别补正为29518886.49元和535906.41元；3.特殊事项说明中第3项交房标准与施工图中装修做法的差异部分造价225048.32元，社保费(不含税)单列-3795.43元，该项经鉴定机构最终复核后分别补正为375761.82元和6328.14元。经质证，华美公司对设计变更减少部分提出异议并申请补充鉴定。经委托同一鉴定机构鉴定，设计变更减少价款为-15265929.93元，社保费(不含税)单列-305656.86元。该补充鉴定还将建筑面积复核为42685.34m2。一审法院组织双方对补充鉴证报告质证后，鉴定机构作出书面答复。经复核，补充鉴证报告中的设计变更减少项补正为-15231536.68元，社保费(不含税)单列-305545.12元(以上补正变更部分见2020年7月29日鉴定机构回复)。根据鉴证报告、补充鉴证报告，结合各方提供证据，一审法院将案涉工程相关数额认定为：实际施工的总面积为42685.34m2(见补充鉴证报告)，按固定单价1240元/m2计算，实际施工总价款为52929821.60元。鉴证意见中第2项的土方换填工程造价3378615元，社保费(不含税)单列11120.67元，该项虽无工程量变更签证，但有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方共同签章确认的验槽记录，证明该部分为超出图纸设计的增加项，应认定为增加的工程量造价。吴章松、熊海俊、高建元主张的鉴证意见中的其他各项，要么按合同约定已包含在总价款中，要么因无施工变更签证，均不予认定。根据鉴定机构对补充鉴证报告的回复，华美公司主张设计变更部分工程造价为-15231536.68元，社保费(不含税)单列-305545.12元应认定为工程减量价款。一审法院认为，对照吴章松、熊海俊、高建元与华美公司各自主张作为实际施工工程范围认定依据的合同，该两份合同对工程承包范围、合同总承包价款的约定均相同。因案涉工程不属强制招标范围，双方提供的备案合同有许多空白，双方对两份合同的真实性又无异议，该两份合同均为双方的真实意思表示，均应作为认定事实的依据。省安装公司与华美公司签订建筑施工合同后，吴章松、熊海俊、高建元即投资并实际施工，省安装公司既未与吴章松、熊海俊、高建元签订任何书面合同，也未进行投资和派员参与施工，表面上是省安装公司与华美公司签订的合同，实为吴章松、熊海俊、高建元借省安装公司名义与资质与华美公司签订的合同，合同主体应认定为华美公司和吴章松、熊海俊、高建元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，双方签订的合同为无效合同。鉴于吴章松、熊海俊、高建元、华美公司对工程质量不持异议，且工程已投入使用，应认定为工程质量合格。根据前述司法解释第二条规定，华美公司应向吴章松、熊海俊、高建元支付实际施工的工程款。但从2015年10月11日合同及备案合同第三条第1项约定看，双方采用的是固定单价计价方式。关于施工承包范围，应按合同中关于施工范围条款予以确定，只在该条款约定不明时方可结合其他条款予以确定。不论是2015年10月11日签订的合同还是备案合同，对施工承包范围都约定的很明确，均为：“建筑工程施工图纸、工程做法、连廊、图纸说明纪要及图纸会审记录，不含电梯、消防、室外道路管网及绿化”。吴章松、熊海俊、高建元主张不在承包范围内的二次结构、土方换填、钢结构、装饰装修的项目，除鉴证意见第2项中的有验槽记录证明土方换填属增加项外，其余各项，一方面，这些项目均在图纸设计范围内，且均不在约定的施工承包范围排除项中；另一方面，合同双方既未对这些项目的工程量和价格、价款有单独约定，又无施工变更签证予以证明为增加项目，故吴章松、熊海俊、高建元合同约定的承包范围仅指主体工程，不包括其他各项的主张，因证据不足，一审法院不予采纳。补充鉴证报告中的设计变更工程造价为减量价款，应从总价款中减去。关于吴章松、熊海俊、高建元提出的土方外运、土方购买、化粪池项目漏鉴问题，前两项因案涉合同没有约定为单列项目，吴章松、熊海俊、高建元也没有提供施工签证证明为增量项目，不属漏鉴项目；化粪池项目因不在吴章松、熊海俊、高建元本案的诉讼请求范围内，吴章松、熊海俊、高建元可另行主张权利。至于施工方是否亏损、合同约定价款是否合理，前者属商业风险，后者属显失公平，应通过行使撤销权救济的问题，均不能作为倒推施工承包范围的依据。综上，吴章松、熊海俊、高建元施工工程的总价款应为40882575.47元(施工面积总价款52929821.60元+土方换填增量价款3378615元+社保费111220.67元-设计变更减量价款15231536.68元-社保费305545.12元)。华美公司已付工程款45685664元。鉴于华美公司已付款已超过吴章松、熊海俊、高建元实际施工的工程价款，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：驳回吴章松、熊海俊、高建元的诉讼请求。一审案件受理费345371元、保全费5000元、鉴定费630000元，由吴章松、熊海俊、高建元负担；补充鉴定费130000元，由华美公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，根据双方的上诉请求和答辩意见，经征求双方当事人意见，归纳本案争议焦点为：合同约定的涉案工程承包的施工范围是否包括主体工程、二次结构、钢结构和装饰装修工程。（一）关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。省安装公司与华美公司签订了两份建设工程施工合同，一份是2015年10月10日华美公司与省安装公司签订的备案《建设工程施工合同》，另一份是2015年10月11日华美公司与省安装公司签订的《建筑工程施工合同书》，另外，双方2015年10月11日还签订了一份《补充协议》。华美公司和吴章松、熊海俊、高建元都承认上述合同是吴章松、熊海俊、高建元借用省安装公司的资质与华美公司签订的，该行为违反了国家关于建设工程施工资质管理的效力性强制性法律规定，一审判决认定上述合同均无效符合法律规定。案涉工程是否属于必须招投标项目，并不影响对合同效力的认定。（二）关于适用哪一份合同确定双方权利义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。2015年10月11日的《补充协议》约定：“因办理华美家居建材城项目施工相关手续，甲乙双方于2015年10月10日签订《建筑工程施工合同书》只作为该项目在政府职能部门办理施工手续的资料使用，不作为工程竣工结算依据，结算及所有相关事宜依据2015年10月11日签订的《建筑工程施工合同书》执行”。该《补充协议》系双方真实意思表示，该约定可以证明2015年10月11日华美公司与省安装公司签订的《建筑工程施工合同书》为实际履行的合同，一审判决按照2015年10月11日《建筑工程施工合同书》确定双方的权利义务符合法律规定。（三）关于双方约定的施工范围是否仅包括主体工程的问题。依据2015年10月11日华美公司与省安装公司签订的《建筑工程施工合同书》，涉案工程的施工范围是“按照施工图纸、工程做法、图纸说明及图纸会审记录，不包含电梯、消防、室外道路管网及绿化，配合电梯、弱电、消防施工，室内各种管线只做到楼外井内为止。弱电工程：预留埋管、线盒穿好带线”。工程设计方华创建筑设计有限公司绘制的施工图纸包含主体、装修、工程做法等。《建筑工程施工合同书》第五条关于付款方式的约定，也表明工程施工范围不仅包含主体工程，还包含墙体砌筑和装修工程。吴章松、熊海俊、高建元主张合同约定的承包范围仅指主体工程，其提交的证据主要是备案合同书的约定，因按照司法解释的规定，该合同不能作为确定权利义务的依据，故吴章松、熊海俊、高建元认为双方约定工程施工范围仅包括主体的理由证据不足。关于吴章松、熊海俊、高建元提出的土方外运、土方购买、化粪池项目的漏鉴问题，吴章松、熊海俊、高建元在鉴定申请中并未明确列明上述三项鉴定事项，其在2020年5月8日才提供所谓漏项鉴定证据，不存在漏鉴项目的情形。而且吴章松、熊海俊、高建元在二审中并未申请补充鉴定，为了防止因鉴定造成诉讼拖延，对于该部分工程价款，吴章松、熊海俊、高建元如有充分证据可另行主张权利。综上，吴章松、熊海俊、高建元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257790元，由上诉人吴章松、熊海俊、高建元负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇二〇年十二月三十日法官助理苗振林书记员孙萍