北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初60421号原告：赵永真，男，住北京市朝阳区。被告：许秋爱，女，住北京市密云区。委托诉讼代理人：张海鹰，北京德恒律师事务所律师。第三人：罗云，男，住江西省南昌市进贤县。原告赵永真（以下简称姓名）与被告许秋爱（以下简称姓名）、第三人罗云（以下简称姓名）抵押权纠纷一案，本院立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。赵永真、许秋爱之委托诉讼代理人张海鹰、罗云到庭参加了诉讼，后罗云经本院合法传唤无正当理由未到庭参与2020年12月3日之庭审。本案依法缺席审理，现已审理终结。赵永真向本院提出诉讼请求：1、判令撤销抵押权，变更抵押登记；2、判令许秋爱返还赵永真房屋所有权证。事实和理由：赵永真因为妻子赵青涉及其他案件，所以2018年5月22日，赵永真与许秋爱签订《抵押协议书》，当时许秋爱没有出示任何款项依据，仅凭许秋爱口头叙说，赵永真信以为真，自不知具体数额的情况下签订上述协议。现赵永真发现2018年5月22日双方签订的上述协议，许秋爱虚构了286万元与案件无关的事情，与事实不符。为维护合法权益，故诉至人民法院。许秋爱辩称，赵永真妻子赵青涉嫌诈骗许秋爱一案被公安机关立案调查，赵永真为取得许秋爱的谅解，主动提出以其名下房产作抵押用于担保许秋爱款项退还。2018年5月22日，在赵青授权律师见证下，双方就应退还的款项数额进行了计算后，依照抵押房产的评估价值，签订了《抵押协议书》。同日，许秋爱向赵青出具了谅解书。5月25日，赵永真又向许秋爱单方出具了自愿以其名下房产抵押给许秋爱用于退款1556万元的保证，并且在房屋办理抵押登记手续后，将不动产证交由许秋爱保管的函件。综上，许秋爱与赵永真在对应退还款项共同计算确定后，双方自愿签订《抵押协议书》，且该协议书是在赵青授权律师见证下签订的，不存在许秋爱虚构款项的情况，所以请求驳回赵永真的诉讼请求。罗云述称，我是代理赵永真妻子赵青的刑事案件的律师。2018年5月22日，我和赵永真前往许秋爱办公室想协商。当时对于公安机关待追缴和尚未退还的具体金额都不清楚，双方写了协议书，我只是见证双方的签字行为。当时的286万元是虚构的，没有证据证明，开庭后是我告诉赵永真的。赵永真有意找许秋爱，获得许秋爱的谅解，我是陪着赵永真去的，作为见证人，我是实事求是，286万元是不存在的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月22日，赵永真（乙方）、许秋爱（甲方）、罗云（见证人）签订《抵押协议书》，约定抵押事由因赵青涉嫌诈骗许秋爱一案，为了获得许秋爱的谅解，降低许秋爱的财产损失，赵永真（系赵青的丈夫）愿意将自己名下的住房{不动产权证书编号：京xxx号，房屋建筑面积：262．42平方米，坐落：北京市朝阳区xxx2806室}抵押，作为赵青退还许秋爱款项的保证，抵押款项以涉案金额5286万元减去林丽新涉案的500万元，再减去轿车折价100万元，尚未退回的金额为4686万元，除去公安机关待追缴的约3130万元，现尚未退还的款项为1556万元。现经评估程序，抵押的房产评估价值为1100万元，抵押给许秋爱作为退款的保证。该房屋在办理抵押登记手续后，乙方如在18个月内没有退还许秋爱1556万元，许秋爱有权按照法律规定处置该房屋，同时许秋爱有权继续向赵永真追讨处置该房屋获款后的不足部分。2018年5月22日，许秋爱作出《许秋爱女士对赵青的谅解书》。2018年5月23日，北京市朝阳区xxx2806室上设立一般抵押，抵押权人许秋爱，被担保主债权数额1556万元，债务履行期限18个月。另查，2019年12月16日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03刑初29号刑事判决书，其中赵青辩护人罗云，北京首北律师事务所律师。北京市人民检察院第三分院起诉书指控：2017年5月至2018年4月间，被告人赵青伙同被告人林丽新在北京市朝阳区安立路8号紫御华府、朝阳区三里屯SOHOA座805、806等地，虚构国家领导人亲属及关系人等身份，以帮助被害人许秋爱、陈泽阳办理进口药品批准文号、开办中央党校新闻直播中心为名，骗取被害人许秋爱、陈泽阳等人人民币共计5273万余元。该刑事判决书审理查明2017年5月至2018年4月间，被告人赵青伙同被告人林丽新在北京市朝阳区安立路8号紫御华府、朝阳区三里屯SOHOA座805、806等地，虚构国家领导人亲属及关系人等身份，以帮助被害人许秋爱、陈泽阳办理进口药品批准文号、开办中央党校新闻直播中心为名，骗取被害人许秋爱、陈泽阳等人人民币（以下币种均同）共计5000万元。2018年4月5日，被告人赵青、林丽新分别被抓获归案。案发后，公安机关将已追缴赃款3195万余元和保时捷牌轿车（购买价格113万余元）一辆发还被害人许秋爱。在庭审中，赵青的辩护人向法庭提交下列证据：……2．抵押协议、谅解书，拟证明赵青的丈夫赵永真将名下房产作为抵押，减轻了被害人损失。……该院综合评判如下：1．关于赵青、林丽新的行为是否构成诈骗罪。经查，赵青虚构国家领导人亲属身份，以帮助办理药品批号审批为名，骗取被害人钱款，所骗钱款用于个人挥霍，赵青的行为应认定构成诈骗罪。在案没有证据显示赵青、林丽新事前有诈骗共谋，但林丽新虚构国家领导人亲属身份，取得被害人信任，如果没有林丽新自身虚构的特殊身份，被害人不会相信林丽新、赵青有特殊背景和关系，也不会向赵青支付钱款，委托赵青帮助办理药品审批事宜。其次，赵青获取赃款后即第一时间向林丽新支付好处费500万元。林丽新虽辩称对于赵青虚构身份不知情，但从二人均虚构国家领导人亲属的事实来看，二人对于各自通过虚构身份，进而在社会上利用特殊身份、背景获取不法利益是明知，也是积极追求的。因此，虽然有证据显示林丽新帮助被害人催促过赵青加快审批进度，但其为了获取不法利益，将被害人介绍给赵青，对被害人被骗造成损失存在放任的心态，在共同犯罪中，与赵青存在共同的意思联络，亦构成诈骗罪。被告人赵青、林丽新及辩护人所提相关辩解、辩护意见，该院均不予采纳。2．关于装修费和租金费用损失能否计入犯罪数额。经查，案发后，被害人已将涉案房屋收回。法庭认为，鉴于被害人已将涉案房产收回，依附于房产自身的装修等硬件设施也一并处于被害人控制之下，依据在案证据，无法确认被害人因房屋装修受有损失、损失程度、大小等情况。关于租金费用的损失，检方指控的租金损失系由被害人单方提供，缺乏客观性，因此，对于检方提交的澳美制药公司付款情况说明及所附合同、付款凭证等证据，该院均不予采信，对装修费用、租金费用损失均不予认定。对于被告人赵青、林丽新及辩护人的相关辩解、辩护意见，该院部分予以采纳。该院认为，被告人赵青、林丽新以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人赵青、林丽新犯诈骗罪的基本事实清楚，指控罪名成立。惟部分指控数额有误，该院予以纠正。在共同犯罪中，被告人赵青虚构事实，骗取被害人钱款后，控制并挥霍大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林丽新参与部分犯罪环节，分赃占比较小，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对林丽新予以从轻处罚。据此，该院根据被告人赵青、林丽新犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人赵青犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林丽新犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月5日起至2030年4月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）三、责令被告人赵青退赔人民币一千六百九十万九千零八元五角六分（林丽新在违法所得五百万元额度内承担连带责任），发还被害人。四、冻结、扣押在案的款物分别予以并入判项执行、留案备查、没收（清单附后）。后赵青、林丽新上诉至北京市高级人民法院，2020年10月26日，该院作出（2020）京刑终79号刑事裁定书，裁定：驳回赵青、林丽新的上诉，维持原判。庭审中，双方的主要争议在于装修费和租金费用损失问题。许秋爱提供《房屋租赁合同》打印件{其内容为出租方澳美制药（苏州）有限公司，承租方林丽新、赵青，租赁期限为2017年5月1日起至2018年4月30日}、《北京市房屋租赁合同》（其内容为出租方澳美制药（苏州）有限公司，承租方量子云未来（北京）信息科技有限公司，租赁期限为2018年5月23日起至2021年5月22日）、《北京市建设工程施工合同》{其内容为发包方瑞多广角（北京）科技有限公司、承包方北京东方美格装饰工程有限公司，工程承包造价806000元}、《购销合同》{其内容为发包方瑞多广角（北京）科技有限公司、承包方北京美视阳光办公设备有限公司}等，以此证明装修费和租金费用损失。赵永真、罗云对上述证据均不予认可。本院认为，本案争议在于涉案《抵押协议书》如何认定。首先，涉案《抵押协议书》的性质。抵押，是指债务人或者第三人不转移对《中华人民共和国担保法》第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，赵永真名下的北京市朝阳区xxx2806室被作为债权的担保，在不履行债务时，许秋爱作为债权人可以就此优先受偿，而依据《抵押协议书》显示债权应为许秋爱因赵青涉嫌诈骗一案所导致的财产损失，该财产损失包含5000万元（其中扣除林丽新涉案的500万元）和装修费、租金费用损失286万元，因此涉案《抵押协议书》应为抵押合同，债权应为1556万元{1270万元（不包含林丽新涉案的500万元）+装修费和租金费用损失286万元}。其次，债权数额问题。（2019）京03刑初29号刑事判决书和（2020）京刑终79号刑事裁定书对上述财产损失进行了分别论述，其中生效刑事判决认定赵青、林丽新构成诈骗罪，据此赵青应单独退赔的11909008．56元应为5000万元减去林丽新涉案的500万元，再减去案发后公安机关将已追缴赃款3195万余元和保时捷牌轿车（购买价格113万余元）发还许秋爱的折价款。涉案《抵押协议书》亦是按照上述计算公式确认了赵永真应单独退赔金额，只是两者已追缴赃款数额和保时捷牌轿车价格略有差异。关于装修费和租金费用损失一节，刑事案件中，鉴于许秋爱已将涉案房产收回、证据等，法院对装修费用、租金费用损失均不予认定。本案中，许秋爱提交《房屋租赁合同》等证据以证明其上述损失，但赵永真、罗云对此均不予认可，鉴于《房屋租赁合同》未签署等因素，本院认为许秋爱现有证据不足以证明装修费和租金费用损失存在及具体金额。最后，撤销问题。此需要考虑以下几点，第一、刑事问题。上述协议抵押事由为赵青涉嫌诈骗许秋爱案，事实上生效刑事判决认定赵青犯诈骗罪，被害人为许秋爱，且判决赵青退赔人民币一千六百九十万九千零八元五角六分（林丽新在违法所得五百万元额度内承担连带责任），第二、《抵押协议书》签署情况。赵青于2018年4月5日被羁押，于5月8日被逮捕，赵青之丈夫赵永真与许秋爱于2018年5月22日签订《抵押协议书》，签署时罗云亦在场见证，第三、本院对债权数额问题的审查，第四、谅解书问题。赵青的辩护人罗云在刑事案件审理过程中向法院提交了抵押协议、谅解书，拟证明赵青的丈夫赵永真将名下房产作为抵押，减轻了被害人损失，第五、赵永真与赵青之关系，庭审中，赵永真陈述其与赵青于2014年登记结婚，综上，现赵永真主张撤销，结合以上几点，本院认为不符合撤销之构成要件，故本院对赵永真要求撤销《抵押协议书》之诉讼请求不予支持，随之对其要求返还房屋所有权证之诉讼请求亦不予支持。另，若赵永真对抵押合同项下装修费和租金费用损失有异议，应另行诉讼解决。罗云经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告赵永真的全部诉讼请求。案件受理费35元，由原告赵永真负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  欧阳华审判员  汪雪明审判员  刘奇琦二〇二〇年十二月十四日书记员  彭林海