北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3205号原告一：天宁区红梅阿强水果店，住所地江苏省常州市天宁区茶山街道清凉新村133-6号。经营者：陈前库。（未到庭）委托代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。（到庭）委托代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。（未到庭）原告二：钟楼区五星张国强水果店，住所地江苏省常州市钟楼区花园路58号。经营者：张国强。（未到庭）委托代理人：佟燕燕，北京康瑞律师事务所律师。（到庭）委托代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。（未到庭）被告:国家知识产权局，住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。（未到庭）委托代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：常州市守诚水果有限公司，住所地江苏省常州市天宁区翠竹新村101-2幢甲单元101室。法定代表人：王东风，总经理。（未到庭）委托代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第5875号关于第10790923号“守诚”商标（简称诉争商标）撤销复审决定被诉决定作出时间：2019年1月10日本院受理时间：2019年3月27日开庭审理时间：2020年11月5日被诉决定认定：原告一、原告二在2014年9月22日至2017年9月21日期间（简称指定期间）在诉争商标核定使用服务上是否对诉争商标进行了实际使用。本案中，原告一、原告二提交的证据1服务协议，在无其他证据佐证的情况下，不能证明其已实际履行。证据2、4中的宣传图片及店面照片属于自制证据，在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体行程时间难以确认。证据3、5的进货清单、方便袋属于自制证据，或未体现商标标识，或未体现服务内容，且在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体形成时间难以确认，亦不能证明诉争商标的实际使用情况。证据4中的营业执照属于主体资格证据，不能证明诉争商标的实际使用情况；该证据中的银联消费凭证、销售小票或未体现服务项目，或体现的商品项目并非诉争商标核定使用的服务项目，且这种单纯的商品买卖行为，并非以替他人宣传推广商品为目的或以替他人购买商品为目的并据此获取劳务报酬的商业行为，不属于本案诉争商标核定使用的替他人推销及其类似服务等。综上，原告一、原告二提交的在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在核定服务上进行了真实、有效的使用，故诉争商标予以撤销。原告一、原告二不服被诉决定，诉称：原告一、原告二提供的在案证据已形成完整证据链，能够证明诉争商标在指定期间内在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；拍卖；电话市场营销；进出口代理；复印服务；文秘；文字处理；寻找赞助；开发票”核定服务上对其进行公开、真实的商业使用。因此，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告一、原告二的诉讼请求缺乏事实依据，请求法院驳回原告一、原告二的诉讼请求。第三人述称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求法院驳回原告一、原告二的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告一、原告二2.注册号：107909233.申请日期：2012年4月18日4.专用期限至：2023年6月27日5.标志：守诚6.核定使用服务（第35类，3503；3506；3508）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；拍卖；电话市场营销；进出口代理；复印服务；文秘；文字处理；寻找赞助；开发票二、诉争商标使用证据提交情况在商标撤销程序中原告一、原告二所提交证据：1.服务协议原件；2.宣传图片原件及店面照片复印件；3.进货凭证原件；4.营业执照复印件、店面照片彩页及开业宣传单、银联消费凭证、销售小票原件；5.守诚方便袋原件。在本案诉讼程序中原告一、原告二向本院补充提交以下主要证据（复印件）：1.守诚果业-花园店的汇款记录、结婚证；2.守诚水果大卖场-府河名居店，包括商标使用许可合同，产品推销协议，美团APP评价信息，天宁区茶山小汤水果店地址说明，送货单、付款凭证、收据及身份证明；3.守诚水果大卖场-清凉新村店，包括商标使用许可合同，房屋租赁合同，产品推销协议，宣传推广，光明乳业股份有限公司授权书，钟楼区五星熊健慧副食品商行证明，付款凭证和收据，门头更换；4.第三人商标信息及诉争商标流程等。在本案诉讼中，第三人向本院补充提交了以下主要证据：1.法院相关行政判决书；2.原告一、原告二、天宁区茶山小汤水果店、天宁区茶山前库水果店经营主体的电子营业执照。三、其他事实庭审中，原告明确表示放弃诉争商标在核定使用的3506；3508类似群组服务上在指定期间进行了真实、有效的使用。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，原告一、二明确表示放弃诉争商标在核定使用的3506；3508类似群组的服务上在指定期间进行了真实、有效的使用，原告放弃该部分诉讼请求为有权处分行为，不违反法律规定，本院不持异议。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为原告一、原告二在指定期间内在诉争商标核定的“替他人推销；拍卖；电话市场营销；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上是否对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。《类似商品和服务区分表》中的“推销（替他人）”服务是指，为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，结合原告一、二在商标撤销程序和本案诉讼阶段提交的证据分析如下：一、在商标撤销阶段提交的证据1服务协议两份，其中，原告二与钟楼区凌家塘市场伟荣果品批发部签订的服务协议，以及在诉讼阶段提交的证据1汇款记录和结婚证，虽然服务协议中约定了合作方式是“替他人推销”，但汇款人为张国强，收款人为包云娣，故该证据无法证明原告二实施了合同约定的“替他人销售”行为。二、诉讼阶段证据2、3中的诉争商标许可使用合同，需结合履行证据予以认定，诉讼阶段的证据2、3中的产品推销协议为诉争商标许可使用合同的进一步具体约定为“替他人推销”的产品。其中，诉讼阶段证据2商标许可使用合同为原告二许可天宁区茶山小汤水果店许可使用诉争商标，进而天宁区茶山小汤水果店与常州永太海豚商贸有限公司签订产品推销协议，该协议约定，常州永太海豚商贸有限公司利用天宁区茶山小汤水果店“守诚”水果大卖场的优势在该大卖场内陈列放置伊利、金典、安慕希等品牌的牛奶、酸奶等产品，常州永太海豚商贸有限公司指定订货业务员为周广，双方还约定常州永太海豚商贸有限公司支付天宁区小汤水果店服务费为常州永太海豚商贸有限公司商品销售额20％。诉讼阶段证据2送货单、付款凭证、收据、身份证明，显示常州永太海豚商贸有限公司的业务员周广给天宁区小汤水果店送金典纯牛奶、安慕希（原味），天宁区小汤水果店转账周广，虽然常州永太海豚商贸有限公司收款收据上显示有扣除服务费，但上述证据无法证明天宁区小汤水果店实施了合同约定的“替他人销售”行为，其从事的仍然是购进货物后再对外销售的零售行为。诉讼阶段证据2美团APP评价信息是对水果的评价。再有，诉讼证据3中原告一许可天宁区茶山前库水果店许可使用诉争商标的合同，进而天宁区茶山前库水果店与邓永秀签订产品推销协议，该协议约定，邓永秀经销“光明”牌牛奶产品，邓永秀直接送货到天宁区茶山前库水果店指定收货处“守诚”水果大卖场，天宁区茶山前库水果店应给邓永秀经销商品提供陈列位置，天宁区茶山前库水果店将销售商品货款结算给邓永秀，邓永秀支付天宁区茶山前库水果店服务费为商品货款的20％，以及诉讼证据3中光明乳业股份有限公司授权钟楼区五星熊健慧副食品商行为“光明”常温牛奶经销代理商，钟楼区五星熊健慧副食品商行为邓永秀提供“光明”常温牛奶。诉讼阶段证据3中的付款凭证、收据，显示陈前库转款邓永秀，虽然邓永秀收据上显示有扣除服务费，但上述证据无法证明天宁区茶山前库水果店实施了合同约定的“替他人销售”行为，其从事的仍然是购进货物后再对外销售的零售行为。诉讼证据3中的宣传推广缺乏其他证据加以证明进行产品推广活动，难以认定该宣传推广为原告一、原告二推广伊利、金典、安慕希牛奶、酸奶等以及“光明”常温牛奶。三、原告一、原告二在撤销阶段的证据2、4中的宣传图片及店面照片属于自制证据，在无其他证据佐证的情况下，真实性及具体行程时间难以确认。证据3、5的进货单、方便袋属于自制证据，证据4中的银联消费凭证、消费小票，或未体现商标标识，或未体现服务内容，且在无其他证据佐证的情况下，这种单纯的商品买卖行为亦不能证明诉争商标的实际使用情况。四、原告一、原告二在诉讼阶段提供的其他证据亦不能证明诉争商标在核定的“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；拍卖；电话市场营销；进出口代理；”服务上在指定期间进行了真实、有效的使用。被告对此认定正确，本院予以支持。综上，原告一、原告二的诉讼请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告天宁区红梅阿强水果店、原告钟楼区五星张国强水果店诉讼请求。案件受理费一百元，由原告天宁区红梅阿强水果店、原告钟楼区五星张国强水果店负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 恒人民陪审员  刘小鹤人民陪审员  杜祎程二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  张 灿书 记 员  梁 雪