云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云06刑终483号原公诉机关云南省永善县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘仕冬，男，1982年6月8日出生于云南省永善县，汉族，大学本科文化，原永善县公安局溪洛渡派出所，案发前，住永善县。因本案于2019年7月16日被永善县纪监委留置，同年10月9日被逮捕。现押于昭通市看守所。辩护人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。辩护人王波，云南言广律师事务所律师。云南省永善县人民法院审理云南省永善县人民检察院指控原审被告人刘仕冬犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2020年10月19日作出（2020）云0625刑初222号刑事判决。宣判后，原审被告人刘仕冬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉理由，讯问了原审被告人刘仕冬，听取了辩护人陈正勇、王波的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年8月12日凌晨1时许，永善县公安局溪洛渡派出所民警在永善县里卖淫嫖娼的鄢某娥、邓某富查获，同时将该发廊老板刘某1、付某1“夫妻”传唤至派出所讯问。永善县公安局同日以涉案嫌疑人付某1、刘某1涉嫌容留卖淫立案侦查。案件交由该局溪洛渡派出所民警刘仕冬主办，民警王某协助办理。同日，经讯问取证，呈报永善县公安局决定对涉案嫌疑人刘某1取保候审，对涉案嫌疑人付某1刑事拘留。永善县公安局分别对卖淫嫖娼人员鄢某娥、邓某富决定行政拘留十四日，并处罚款4500元。同年9月9日，经被告人刘仕冬呈报永善县公安局作出决定对涉案嫌疑人付某1变更强制措施为取保候审一年。犯罪嫌疑人付某1、刘某1变更强制措施为取保候审后，邀约付某2、钟某夫妻陪同宴请被告人刘仕冬及同居女友陈某1在溪洛渡镇“食味鲜”饭店和粮食局小区“小康人家”饭店吃饭，请求被告人刘仕冬对付某1、刘某1所涉案件给予关照，并送葡萄、火腿等礼物给刘仕冬。2015年9月9日，涉案嫌疑人付某1取保候审一年期限届满，被告人刘仕冬呈报永善县公安局决定对涉案嫌疑人付某1、刘某1解除取保候审。被告人刘仕冬将该案留存，未继续调查收集证据、呈请批捕和移送审查起诉。2017年6月14日，被告人刘仕冬调永善县公安局团结派出所、伍寨派出所工作后，未将该案等案件移交给溪洛渡派出所其他民警侦办。2019年6月21日，被告人刘仕冬移交的97件治安、刑事案件卷宗材料给溪洛渡派出所民警李成荣办理，其中一件为嫌疑人付某1、刘某1容留、介绍妇女卖淫案。公安机关将该案移送永善县人民检察院审查起诉。永善县人民检察院于2019年11月15日向永善县人民法院起诉，永善县人民法院审理分别判处被告人付某1、刘某1犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元，已生效执行。2019年3月26日，永善县公安局在侦查专案中发现被告人刘仕冬涉嫌违规查询、泄漏公民信息移送中共永善县纪委、监委调查，被告人刘仕冬对公诉机关指控事实作了办理该案的过程作了陈述。二、2015年9月9日，涉案嫌疑人刘某1、付某1被解除取保候审后继续从事容留卖淫活动，为得到被告人刘仕冬提供溪洛渡派出所开展查处的信息，以逃避查处，涉案嫌疑人刘某1、付某1自2016年1月20日起到同年9月3日期间，付某1通过支付宝转账的方式每月转款3000元到被告人刘仕冬借用刘某2的工商银行卡上提款为自己所有，被告人刘仕冬收受付某1、刘某1人民币27000元。2016年，袁兴海在永善县，被告人刘仕冬带队查处几次后，涉案人员袁兴海为得到被告人刘仕冬提供溪洛渡派出所查处、可否开赌方面的信息关照，分三次送给被告人刘仕冬共计人民币3000元和一条大重九香烟（折价1000元）。其间，被告人刘仕冬通过手机为袁兴海提供了溪洛渡派出所查处、可否开赌方面的信息。2018年6月8日，永善县纪委、监委初核被告人刘仕冬违纪违法过程中，被告人刘仕冬如实供述了收受袁兴海贿赂款的事实，并于同年9月1日，将所获得款项和香烟折价人民币4000元上缴中共永善县纪委。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项，第六十九条第一款，第六十四条之规定判决：被告人刘仕冬犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元（限本判决生效之日缴纳）。被告人刘仕冬违法犯罪所得人民币31000元（已缴中共永善县纪委4000元），剩余犯罪所得人民币27000元继续予以追缴，上缴国库。随案移送被告人刘仕冬三星手机一部，予以没收。原审被告人刘仕冬上诉称：首先，原判认定自己在办理付某1、刘某1涉嫌容留卖淫案件过程中徇私枉法，明知二人的行为可能涉嫌犯罪，而将案件压而不查，不依法提请审查逮捕或移送起诉，在工作调动两年后未作案件移交侦办，包庇犯罪嫌疑人付某1、刘某1不受追诉。但自己无权积压案件，也不存在压而不查的情形；公安局的档案无统一管理的客观情况让案件保管在自己手里；不是自己不提请审查、逮捕或移送起诉，而是事实不清，证据不足，无法提请，二人是之后供述了新的犯罪事实，后才被起诉判刑的；是自己调离两年后，公安局才有统一通知，才按照通知规定移交案件。其次，自己借过4.5万元给刘某1，认定自己收受刘某12.7万元贿赂事实错误；即使存在受贿也达不到立案标准。即使自己构成犯罪，同一事实，判两个罪也不恰当，将未出庭作证的证人刘某1、付某1供述作为定案依据不当。请求二审人民法院改判自己无罪。辩护人陈正勇提出：首先，上诉人（原审被告人）刘仕冬不构成受贿罪。刘某1、付某1供述前后矛盾，关于数额、行贿的方式不一致。原判认定刘仕冬受贿2.7万元，但具有为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失为由判决构成受贿罪事实不清。其次，刘仕冬不构成徇私枉法罪，刘仕冬不具备故意包庇刘某1、付某1二人不受追究的犯罪行为；刘仕冬无权对刘某1、付某1解除取保候审；刘仕冬没有将案件截留在手里。请求二审人民法院改判上诉人（原审被告人）刘仕冬无罪。辩护人王波提出：上诉人刘仕冬不成立受贿罪。从证据的层面分析，在付某1、刘某1的关联案件中，证据之间不能形成严密的证据链，且达不到排除合理怀疑的证明标准。刘某1的证言不具有客观性，存在相互矛盾之处。从到底是一罪还是量罪的层面分析，刘仕冬不构成受贿罪，《刑法》第三百九十九条第四款明确规定“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。最后从构成要件看，刘仕冬不构成受贿罪。经审理查明：2014年8月12日1时许，民警在刘某1、付某1经营的“郁金香”发廊内将卖淫嫖娼的鄢某娥、邓某富查获，同时抓获刘某琼、付某1，当日对付某1、刘某1涉嫌容留卖淫立为刑事案件侦查，由永善县公安局溪洛渡派出所民警刘仕冬主办。当日对刘某1取保候审，对付某1刑事拘留。后将付某1取保候审一年。在取保候审期间，刘某1、付某1两次宴请刘仕冬并给刘仕冬送礼，请求刘仕冬对案件进行关照。后刘仕冬报请对二人解除取保候审，但一直将案件压在手里，直至2019年6月21日才将案件移送给他人办理。该案后来被移送审查起诉，最终刘某1、付某1因犯容留卖淫罪分别被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1.5万元。2015年9月刘某1、付某1被解除取保候审后，继续从事容留卖淫活动，为得到刘仕冬的关照，逃避查处，刘某1、付某1自2016年1月20日至9月3日，通过支付宝向刘仕冬借用的刘某2的中国工商银行卡转款2.7万元。上述事实有经原审法院庭审质证、认证的受案登记表、抓获经过，户口证明，案件办理情况表、案件卷宗移送清单，未办结刑事案件登记表，取保候审手续、解除取保候审手续，行政处罚决定书，刑事判决书，涉案人刘某1、付某1的供述，卖淫女谯某、鄢某某证实，嫖客邓某某证实，证人邓某、万某、龚某、陈某2、刘某2、吴某、苏某、喻某、陈某3、钟某、付某2、陈某1、王某、肖某、孙某、贾某证实，查询金融资产通知书、中国工商银行凭证、刘某2工商银行卡账户明细单，户口证明，永善县人力资源和社会保障局文件、永善县公安局政治部证明，原审被告人刘仕冬的供述等证据证实。以上证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘仕冬身为公安司法人员，在办理刘某1、付某1涉嫌容留卖淫一案过程中，徇私情，明知二人的行为应当追究刑事责任，而将案件压而不查，未依法提请审查逮捕或移送审查起诉，在工作调动两年后都未将案件移交侦办，故意包庇不使二人受追诉，刘仕冬的行为构成了徇私枉法罪。在刘某1、付某1被解除取保候审手续后，又继续容留卖淫的期间，为得到刘仕冬的关照，不被公安机关查处，转了2.7万元给刘仕冬，被告人刘仕冬的行为还构成受贿罪。应对刘仕冬数罪并罚。原判根据刘仕冬的犯罪情节及后果，对其定罪处刑并无不当。针对刘仕冬的上诉理由及辩护人所提辩护意见。经查，刘仕冬在办理付某1、刘某1涉嫌容留卖淫案件过程中，根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定容留、介绍卖淫案的立案追诉标准之一是容留、介绍二人次以上卖淫。根据当时收集在案的证据，刘某1、付某1对容留二人以上多次卖淫的事实供认不讳，卖淫女谯某、鄢某某对在该处多次卖淫及有多人卖淫的情节做了证实，嫖客邓某某做了证实，根据该案的情况完全达到追诉标准，刘仕冬在未将案件移送审查起诉，在工作调动二年后仍未将案件转由他人侦办，属于典型的压而不查。根据在案证据，刘某1、付某1两次宴请刘仕冬并送相关物品，足以认定刘仕冬系徇私情。关于受贿罪，在案刘某1、付某1供述向刘仕冬行贿的事实，虽然数额有出入，但是最终认定是有交易明细能够印证的2.7万元；证人吴某、刘某2证实刘仕冬用过刘某2的中国工商银行卡，且相关的存根也证实刘仕冬用过该卡；证人陈某1证实刘某1与刘仕冬有电话联系的情况，在案证据足以认定刘仕冬收受贿赂2.7万元的犯罪事实，因属于为他人谋取不正当利益，致使人民利益遭受损失的情况，故构成受贿罪；刘仕冬辩解借款给刘某1无相关证据予以证实。关于构成几个罪的问题。刘仕冬对刘某1、付某1徇私枉法是针对2014年8月12日被查到容留卖淫的事情，之后收受贿赂是二人被解除取保候审后又继续容留卖淫，为了避免被查处，才对刘仕冬进行贿赂，是两件事情，不是一件事情，应当构成两个罪，并非择重罪进行处罚。故刘仕冬的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二〇年十二月二十八日书记员  常国敏