北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初6988号原告：北京城建天宁消防有限责任公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路4号3层03B04（园区）。法定代表人：粟付芃，董事长。委托诉讼代理人：朱爽，北京瀚江律师事务所律师。被告：高源，男，1965年8月28日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：高婷，北京盈科（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱壮，北京盈科（海口）律师事务所律师。被告：沈阳泰诺通信电子科技有限公司，住所地沈阳市沈河区沈州路99号。法定代表人：高源，总经理。委托诉讼代理人：高婷，北京盈科（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱壮，北京盈科（海口）律师事务所律师。原告北京城建天宁消防有限责任公司（以下简称城建公司）与被告高源、沈阳泰诺通信电子科技有限公司（以下简称泰诺公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城建公司的委托诉讼代理人朱爽，被告高源、泰诺公司共同的委托诉讼代理人高婷、陈昱壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城建公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告高源向原告支付承包管理费210万元；2．判令被告泰诺公司对上述请求承担连带给付责任；3．本案诉讼费、公告费由被告承担。事实与理由：2009年7月13日，城建公司与高源及沈阳天久信息技术有限公司（以下简称天久公司）签定《三方协议书》，决定成立城建公司沈阳分公司。2010年7月13日，城建公司与高源、泰诺公司签定《沈阳分公司内部承包经营协议书》，该协议约定高源每年向城建公司支付30万元承包管理费，但高源自2011年至今，未向城建公司支付管理费。基于该现状，我公司欲终止上述《沈阳分公司内部承包经营协议书》，高源不同意且将沈阳分公司章、证、照据为己有，原告与被告就此事多次沟通未果。根据该协议书第十一条违约责任条款约定：如乙方违背本协议第五、七、八条款和第十条款第12-14条的约定，则甲方应按乙方实际中止分公司运作的时间向乙方收取管理费，沈阳分公司系2019年注销，故诉讼请求第一项主张2011年到2018年的管理费，每年30万共计7年的费用。要求被告二承担连带责任是基于三方协议担保责任的约定。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告高源、泰诺公司共同辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原、被告签订的《承包经营协议书》因违反法律法规的强制性规定为无效合同。原告是具有消防工程专业承包一级资质及消防设施专项工程和建筑智能化系统集成专项工程设计甲级资质的企业。《承包经营协议书》约定，被告承揽工程时原告负责向被告提供营业执照、资质文件等，许可被告使用原告的名义进行经营活动。但实际上被告并非原告的内部员工，与原告之间不存在任何人事隶属关系。协议书约定，分公司的所有费用及施工工程所涉及的费用全部由被告自行承担，自主经营、自负盈亏。原、被告签订该承包协议就是想借用原告的资质承揽工程进行施工。因此，该协议名为内部承包，实质是出借资质的挂靠行为。根据《建筑法》之规定，应属无效。二、被告未依据《承包经营协议书》承接工程，原告也未履行过管理职责，无权收取任何管理费。《三方协议》签署的背景是被告当时的社会资源能够中标沈阳市地铁2号线一期及北延线工程防灾报警系统集成项目，但是被告及天久公司都没有相应资质。因原、被告之前有合作关系，故被告找到原告想借用原告的资质承接该项目。但是，根据沈阳地铁的招标规定，承接该项目的条件之一是必须在沈阳市设立法人或有登记注册的法人分支机构。在这个背景下，各方同时签订了《三方协议》以及《内部承包协议》。工程中标之后，天久公司就作为实际施工人，以原告的名义进行施工，由于合作条件没有达成，被告后退出了沈阳地铁项目的合作。沈阳分公司登记注册的负责人并非高源，而是原告指派的人员黄一品，分公司的经营控制权也一直在原告手中。被告没有依据内部承包经营协议书用原告的名义承揽过工程。原告也没有履行过任何管理职责，故无权向被告收取管理费。三、原告的请求超过诉讼时效。《内部承包协议书》第四条约定：合作协议有效期为双方签字之日起一年，合同期满前30日，由协议各方协商决定是否续签。诉讼时效应当从2010年7月14日起计算。四、签订中止分公司协议书、对分公司进行清算工作系双方互负的权利义务，原告依据《内部承包协议》约定要求被告承担七年的管理费没有任何依据。综上，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据的真实性认可：1．三方协议书；2．2009年、2010年《沈阳分公司内部承包经营协议书》；3．印章模证明；4．银行流水；5．营业执照副本、报纸公告、公章制作回执；6．经费使用手册；7．中标通知书。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的财务账簿、银行转账凭证：上述证据形式符合法律规定、内容相互印证，本院予以采信。结合当事人提交的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2009年7月13日，甲方城建公司、乙方高源、丙方天久公司签订《三方协议书》，约定三方就承揽沈阳市地铁二号线一期及北延线工程防灾报警系统集成项目有关事宜签订本协议：甲方在沈阳设立城建公司沈阳分公司，丙方负责组织对该项目的投标工作，确定中标单位后，甲方与乙方签订《沈阳分公司内部承包经营协议书》，如甲方中标，乙方免交一年的年费，如甲方未中标，30万元将作为第一年度的管理年费。2009年7月13日，甲方城建公司与乙方高源，丙方泰诺公司签订《沈阳分公司内部承包经营协议书》，协议约定签字之日起一年内有效，第五条约定协议期内乙方每年向甲方缴纳管理费30万元；第七条约定如协议到期30日内，有下列任何一种情况出现，则协议各方有关分公司的内部承包经营合作协议立即自动中止：1．协议各方不续签分公司内部承包经营协议。第八条约定：当内部承包经营合作协议中止后，协议各方应在1个月内签署《沈阳分公司中止内部承包经营协议书》，并约定分公司清算中止期限，该期限自合作协议中止之日起最长不超过3个月。第九条甲方责任约定：1．甲方督促帮助乙方建立各类管理和业务台账，理顺乙方与甲方各职能部门间的业务关系；2．负责对乙方的管理工作进行指导和监控；3．负责向乙方在承揽工程任务中，根据需要提供相关材料；4．任命黄一品为分公司的负责人，同时授权乙方作为分公司的实际承包经营负责人，允许其保管并按《城建公司外埠承包经营合作分公司签字及印章管理办法》正确使用分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证和分公司公章、工程预结算章、财务专用章等证照和印章。第十条12项约定：在分公司内部承包经营协议中止后，乙方不得以甲方或分公司的名义进行一切经营活动，乙方应在协议各方签订的《中止内部承包经营协议书》规定的时间内，将甲方的资质、文件、资料以及分公司所有的证照和印章上交甲方相关部门，并完成《承包经营协议书》和《中止内部承包经营协议书》规定的其他要求。在甲方许可乙方使用甲方名义进行经营或其他活动期限结束后，乙方需把相关文件及能够代表甲方和分公司的相关印章票据凭证等交还给甲方，并配合甲方办理相关后续手续。第十一条约定：如乙方违背本协议第五、七、八条款和第十条款第12-14条的约定，则甲方应按乙方实际中止分公司运作的时间向乙方收取管理费。第十二条约定：此协议的经营活动地域为辽宁省（不含大连市），但分公司所有工程信息须在甲方经营部登记备案以便甲方协调管理，并遵守甲方相关的工程信息管理规定。承揽辽宁省以外的消防、防火涂料工程执行公司外部合作管理规定。分公司印章管理按甲方印章管理规定执行。丙方为本协议乙方的担保人，乙方违背本合作协议约定导致甲方利益损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方承诺以自己的个人资产承担全额赔偿责任，丙方承担连带赔偿责任。2009年7月13日，高源在原告制作的公章、财务章、法人章印章模上书写：“上述印章2009年7月13日起由高源负责保管，并按规定使用”。《城建公司外埠承包经营合作分公司签字及印章管理办法》规定：分公司实际经营负责人在任职及分公司合作期满后续解散清算期内对分公司的签字和印章刻制、使用、保管负全部法律责任。2010年6月8日，招标人沈阳地铁有限公司向原告发出《中标通知书》，上载沈阳市地铁二号线一期及北延线工程防灾报警系统集成项目工程，通过国内公开招标方式于2009年9月11日开标，经评标委员会评审推荐，现确定贵单位为中标人。中标价84957110元。因原告中标上述项目，故被告免交2010年7月13日至2011年7月12日的管理费30万元。2010年7月13日，城建公司、高源及泰诺公司续签《内部承包经营协议书》，内容与此前协议书相同。该协议于2011年7月12日到期后各方未续签协议。庭审中，原、被告均陈述各方签订《承包经营协议书》是为了承包沈阳地铁二号线项目，原告中标该项目后，被告并未实际参与施工。关于诉争协议的履行，原告主张沈阳分公司承揽的项目，均以原告的名义与项目发包方签订合同，项目款项由发包方直接支付给原告，项目所需对外支付的采购款等由原告向供应商直接支付，剩余的款项支付给被告。经原告统计，2009年至2013年期间，被告所承揽项目的发包方共计向原告支付承包费用18821376．93元，原告向泰诺公司转账9272026．54元，原告认为系被告的收益。关于上述金额的差额9549350．39元，原告主张其中有扣除的管理费688174．55元，其中30万元是诉争合同约定的2009年7月13日至2010年7月12日的管理费，388174．55元系针对项目，按照不同比例另行收取的管理费。根据原告提交的数据，2011年7月双方协议终止后，针对发生的项目，2011年7月27日一笔通辽碧桂园房地产开发有限公司给付的634161．60元及2013年沈阳市碧桂园房地产开发公司给付的4笔工程款共计220682．39元未收取管理费，其余收入原告均按3%至4．7%的比例收取了管理费。原告另主张代扣代缴各项税费81500．07元、代缴银行手续费、办理保函的费用16016．50元。剩余金额为按照被告指示支付给项目供应商的采购款。2013年之后，沈阳分公司未再以总公司名义对外签订合同。原告提交分公司银行流水，显示分公司账户一直在使用中。根据流水显示2011年7月12日之后进入泰诺公司账户共计2664578元。账户注销前，总公司收取分公司汇款28982．44元。被告辩称双方合同已于2011年终止，此后原告虽有资金给付泰诺公司，分公司银行流水虽有金额进出，但均系继续履行2011年之前的碧桂园项目，系碧桂园项目的后续回款。关于分公司的注销，原告提交原、被告工作人员的微信聊天记录，显示2016年6月，被告工作人员询问：我想问一下，为什么要注销沈阳分公司。原告称高总想注销，好像是因为要交管理费了。被告称那我这边先准备手续，先办着，需要总公司配合的时候再联系你们可以吗。原告回复可以的。2016年8月，原告工作人员询问手续办的怎么样了，被告工作人员回复正在办国税，国税办完办地税。2018年11月29日，原告股东黄一品向高源发送短信：高总您好：这些年，我一直把您当成好朋友。虽然不常见面，但有事还是互相帮忙，记得我们最后一次见面还是在和县碧桂园为协调消防的事。你也为我们沈阳分公司做了不少工作。现在我公司清理外埠分公司，沈阳分公司对您也没有什么存在的实际意义，我昨天才知道您对我及沈阳地铁2号线项目存在怨气影响到分公司的撤销进程。如果确实需要，我可以去沈阳面谈，大家当面说开我如果有什么做的不周的还请海涵。原告主张被告始终占用分公司章、证、照不予返还，亦不配合办理分公司的注销手续。被告辩称已将分公司章、证、照交还原告公司，但未能就此提供证据。2018年12月1日，原告登报将分公司营业执照、公章、法人章、财务专用章声明作废。2019年9月27日，原告办理了沈阳分公司的注销手续。原告陈述其为办理分公司注销支出手续费、登报费、补缴各类费用共计2460元，注销时找代办公司支出服务费14000元、往返沈阳差旅费3865元。另查，泰诺公司股东为高源、黄谦、孙剑锋、闻震，高源持股50%，为该公司的法定代表人。对于泰诺公司对外担保，原、被告均未提交股东会决议等股东表决同意的文件。本院认为：原、被告签订的《承包经营协议书》系双方的真实意思表示，协议名称虽为内部承包经营协议，但协议约定的是原告作为总公司与沈阳分公司之间的管理和运作，约定了城建公司对沈阳分公司财务、人员的管理职责，由城建公司委派股东黄一品作为分公司负责人对分公司进行管理，实际履行中，承包的项目均与原告签订承包协议，由原告对外承担责任。故二被告辩称《内部承包经营协议》无效的意见，本院不予采纳。协议第七条约定：“如协议到期30日内，协议各方不续签分公司内部承包经营协议，则协议各方有关分公司的内部承包经营合作协议立即自动中止”。各方于2011年7月12日协议到期后，并未续签经营协议，故诉争承包经营协议于2011年7月12日终止。对协议终止后的后续处理，协议第八条约定：当内部承包经营合作协议终止后，协议各方应在1个月内签署《沈阳分公司终止内部承包经营协议书》，并约定分公司的清算终止期限，且该期限自合作协议终止之日起最长不超过3个月。乙方和丙方应自动积极配合协助甲方对分公司进行后续清算工作并承担与此相关的所有费用，此工作应包括但不限于分公司负责人的工商变更、财务清算（国、地税完税证明）、分公司注销及解散等事宜。第十条约定：乙方承诺，在分公司承包经营协议终止后，乙方不得以甲方分公司名义进行一切经营活动，乙方应在协议各方签订的《终止内部承包经营协议书》规定的时限内将甲方的资质、文件、资料以及分公司所有的证照和印章上交甲方相关部门，乙方将所有的后续经营活动交由甲方处理并承担相应的违约责任；在甲方许可乙方使用甲方名义进行经营或其他活动期限结束后，乙方须把相关文件及能够代表甲方和分公司的相关印章、票据、凭证等交还给甲方并配合甲方办理相关后续手续。上述条款约定了在双方协议终止后，各方的权利义务，包括双方需签订《终止内部承包经营协议书》、被告需返还分公司印章，协助原告办理分公司注销手续并承担分公司清算及注销的相关费用。根据查明的事实，被告高源签字领取了分公司的公章、财务章及法人章，《分公司签字及印章管理办法》中亦规定高源在任职及分公司合作期满后续解散清算期内对分公司的签字和印章使用保管负全部法律责任，故高源在协议终止后应当返还上述印章，但未有证据显示高源履行了上述返还义务。在双方协议终止后，高源有义务配合原告进行分公司的注销手续，高源亦未提交证据证明其履行了上述义务。而根据双方合同的履行过程，工程的相关款项应当通过原告公司账户，而非分公司账户，被告直接使用分公司账户进行资金往来亦没有原告公司的授权。高源的上述行为构成违约，应当承担相应的违约责任。因高源的违约行为处于持续的状态，故其辩称原告的请求超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。关于违约金的数额，《承包经营协议》第十一条违约责任条款约定：“如乙方违背本协议第五、七、八条款和第十条款第12-14条的约定，则甲方应按乙方实际终止分公司运作的时间向乙方收取管理费”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。诉争《承包经营协议》的约定即系关于被告违约时，违约金计算方法的约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。首先，从公平原则及权利义务相一致的原则来看，根据原告提交的证据，原告针对2011年7月后的收入有854843．99元未收取管理费，其余收入均按照比例收取了管理费，2011年7月后，根据分公司的银行流水，进出相抵后，有2664578元进入泰诺公司账户，原告未能收取管理费。上述收入，高源应当按照双方交易惯例给付管理费。除上述金额外，城建公司亦未有合同约定的“甲方督促帮助乙方建立各类管理和业务台账，理顺乙方与甲方各职能部门间的业务关系；甲方负责对乙方的管理工作进行指导和监控；甲方向乙方在承揽工程任务中，根据需要提供相关材料”等行为，故其主张210万元的收益，但并未对应履行等价的义务；其次，从各方的过错程度看，诉争协议终止后，双方应当依据协议签订《终止内部承包经营协议书》，对协议终止的后续处理进行详细约定，此系双方的义务，但原告在2011年至2018年期间从未要求被告签订《终止内部承包经营协议书》，亦从未向被告主张收取每年30万元的管理费或催告被告办理分公司的注销，原告对合同的后续处理问题亦存在一定程度的过失。根据原告提交的财务数据，原告对进入其公司的资金具有完全的控制权，可以自行扣减管理费，而针对854843．99元，原告公司没有计算扣除管理费，此并非被告的过失；第三，从原告的损失角度看，原告主张的被告的违约行为系占有分公司章、证、照不予归还，拒绝办理分公司的注销手续，持续使用分公司账户，现未有证据显示原告在2011年至2016年期间要求被告办理分公司的注销，相反，双方在2011年至2013年期间持续存在业务往来，且原告已按照比例扣除相应项目的管理费，原告的证据显示系被告在2016年主动提出注销分公司，且在沟通初期，被告持积极配合的态度，至2018年，被告因对“沈阳地铁2号线项目存在怨气影响到分公司的撤销进程”，后原告通过登报等方式自行办理了分公司的注销，可见原告对分公司的存续与注销享有主动权，经本院询问，除办理注销支出的必要费用外，原告亦未因注销分公司产生其他损失。在注销分公司账户时，分公司账户余额28982．44元亦由原告收取，上述金额已超出原告注销分公司所支出的费用。本院综合合同履行情况、合同管理费与项目标的的合理比例，当事人获益及受损情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和权利义务对等原则，判令被告高源给付原告16万元。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。现城建公司未提供证据证明其在订立合同时对泰诺公司的股东会决议进行了审查，故该担保条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，城建公司没有对泰诺公司担保的决议进行审查，高源超越权限代表泰诺公司签订担保条款，双方均存在过错，故泰诺公司承担民事责任的部分，不超过债务人高源不能清偿部分的二分之一，超出部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起7日内，被告高源给付原告北京城建天宁消防有限责任公司160000元；二、被告沈阳泰诺通信电子科技有限公司对被告高源不能清偿部分的二分之一承担给付责任；三、驳回原告北京城建天宁消防有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由原告北京城建天宁消防有限责任公司负担20300元（已交纳），由被告高源负担3300元（于本判决生效后7日内交纳），公告费（以实际发生为准）由被告高源、被告沈阳泰诺通信电子科技有限公司共同负担（于本判决生效后7日内给付原告北京城建天宁消防有限责任公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 苏 畅人民陪审员 宋 柏人民陪审员 李晓华二〇二〇年十二月三十日法官 助理 郭晓爽书 记 员 周 瑶书 记 员 游紫薇