河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3572号上诉人(原审被告):杜茂点（典），男，汉族，1963年5月8日生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人:刘志坚,河南福聚律师事务所律师,代理权限为特别授权.上诉人(原审被告):陈亚云，女，汉族，1964年5月1日生，户籍地天津市津南区，现住商丘市。委托诉讼代理人：牛素云，河南京港律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：候红伟，男，汉族，1975年7月20日生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人:陈子学，杞县公明法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：赵德义，男，汉族，1972年12月16日生，住河南省商丘市虞城县。上诉人杜茂点、陈亚云因与被上诉人侯红伟、赵德义追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜茂点上诉请求：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4655号民事判决第一项。二、改判或发回重审，驳回被上诉人侯红伟对上诉人的诉讼请求；改判被上诉人赵德义在未付工程款范围内承担连带责任。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，赵德义作为违法分包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。本案被上诉人赵德义分包给上诉人的工程综合单价为每平方米217元，总建筑面积为8761平方米，按照以上数据计算可知赵德义应付上诉人工程款1901137元。被上诉人赵德义在一审中陈述“应付杜茂点、陈亚云120万元，已给付83万元”，其陈述没有任何证据相互印证，且与原告提交的从劳动保障部门调取的工程量清单不符，被上诉人赵德义陈述的事实不应采纳。本案被上诉人赵德义作为违法分包人，如被上诉人赵德义主张其将工程款全部支付给了上诉人杜茂点，应由其提供足够的证据予以证明，否则应由其承担不利后果，即应连带承担支付工程款的责任。一审法院认定赵德义不承担责任，属于认定事实不清。二、一审法院认定被上诉人劳务款为81246元认定事实不清。从一审原告提交的赵德义向劳动部门出具的“报告单”可以发现：赵德义支付候红伟13万元，被上诉人侯红伟认可上诉人向其支付了129000元，事实上，上诉人向被上诉人候红伟支付工资款131500元。即便被上诉人侯红伟所述收到129000元工资款属实，被上诉人侯红伟是否同时收到该13万元与129000元，一审法院并没有查清。如被上诉人侯红伟重复收到上述款项，则劳务款就存在超额支付情况，因为劳务款总额才210246元。所以，一审法院对一审原告工程款的认定的数额存在事实不清。三、一审法院适用案由错误。一审认定本案为为追索劳动报酬纠纷认定案由错误，因为根据候红伟与杜茂点的《承包合同书》可以发现，双方是劳务分包合同关系，而不是雇佣关系，一审法院案由适用错误。因劳务分包合同无效，工程款都没有足额得到，候红伟应对合同无效负有责任。故被上诉人侯红伟对工程款的损失自己也要承担责任。四、上诉人与被上诉人侯红伟之间工程并没有经上诉人和监理验收、结算，被上诉人侯红伟主张支付工资款的条件没有成就，其没有诉权，应驳回被上诉人侯红伟的起诉或驳回其诉讼请求。根据上诉人与被上诉人侯红伟签订的《承包合同书》第九条承包价款的支付方法，双方约定：“1、付款，按节点支付已完工程量的价款（每次付款经监理、项目部技术员、上诉人负责人验收合格后支付）；4、主体结构施工全部完成经甲方和监理验收合格后付该完工程量的95％；6、每次结算付款，应配合甲方向项目部催要工程款，听从甲方指挥。”按照上述约定，上诉人对被上诉人侯红伟所做工程验收合格并经结算后，上诉人才向被上诉人侯红伟支付价款。而事实上，被上诉人侯红伟至今均没有配合上诉人对所做工程验收，上诉人也没有对被上诉人侯红伟工程进行结算。即便上诉人对被上诉人工程验收合格，上诉人也应支付该完工程量的95％。且双方在合同第4页约定：“付款方式按甲方付款比例付款”，而该工程开发商涉嫌刑事犯罪，上诉人至今没有收到承包工程主体价款。那么，按照双方约定，被上诉人侯红伟就不能主张上诉人支付工程价款。因此，被上诉人侯红伟工程价款无法确认，其主张要求上诉人支付工资款的条件没有成就，主张不应予以支持。综上，一审法院认定基本事实不清，判决所依据的证据不足，适用案由错误，恳请二审法院改判或发回重审。侯红伟辩称，1、被答辩人上诉诉称的四条理由均不能成立，所提出的问题在一审时均已当庭查明，不存在任何疑问。2、一审法院的判决事实清楚，证据确凿，施用法律正确，判决公平公正合理。故要求二审依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判。赵德义辩称，与我没有关系，一审判决正确。陈亚云辩称，杜茂点的上诉理由成立。陈亚云上诉请求：一、撤销河南省杞县人民法院(2019)豫0221民初4655号民事判决第一项，改判或发回重审驳回被上诉人候红伟对上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决赵德义不承担责任属于认定事实错误。一审原告提交的从劳动保障部门调取的工程量清单（证据三)显示:杜茂点劳务分包的综合单价为每平方米217元。按照建筑行业的惯例,赵德义与杜茂点的分包协议不会低于这个综合单价。即使按照这个单价作为赵德义与杜茂点的劳务分包综合单价，那么按照8761平米的工程量计算，得出赵德义应付杜茂点工程款1901137元,赵德义自己陈述“应付杜茂点、陈亚云120万元,已给付83万元”，没有任何证据相互印证。赵德义是案涉工程的违法分包人,不能证明自己将工程款全部支付给杜茂点,应连带承担支付工程款的责任。一审法院认定赵德义不承担责任,属于认定的基本事实不清。二、一审法院认定上诉人与杜茂点合伙关系认定错误。上诉人与杜茂点没有书面合伙协议,与候红伟没有签订劳务分包合同,没有参与合伙事务的管理，没有从案涉工程取得利益,上诉人起诉赵德义的37万元是杜茂点转让的合同权利,杜茂点也不认可合伙关系。被上诉人候红伟没有证据证明受雇于上诉人或与上诉人存在分包合同关系,杜茂点在杞县劳动和社会保障局的问话笔录系杜茂点的个人陈述,且与庭审时的陈述矛盾,不能认定合伙关系成立。所以,一审法院认定上诉人与杜茂点存在合伙关系属于认定事实错误。三、一审法院认定被上诉人劳务款81246元认定事实不清。从一审原告提交的赵德义向劳动部门出具的“报告单”可以发现:赵德义支付候红伟13万元,杜茂点自己陈述也支付候红伟131500元,两者是否重复?如果重复,则劳务款还超额支付,因为劳务款总额才210246元。所以,一审法院对一审原告工程款的认定的数额存在事实不清。四、一审法院适用案由错误。一审认定本案为为追索劳动报酬纠纷认定案由错误,因为根据候红伟与杜茂点的“承包合同书”可以发现,双方是按施工量结合施工单价结算,并非计日工,所以杜茂点与候红伟是劳务分包合同关系,而不是雇佣关系,一审法院案由适用错误。因劳务分包合同无效,案涉工程特殊,工程款都没有足额得到,候红伟因对合同无效负有责任,所以,对工程款的损失自己也要承担责任。综上,一审法院认定基本事实不清,判决所依据的证据不足,适用案由错误,恳请二审法院改判或发回重审，判决上诉人不承担责任。侯红伟辩称，被答辩人的上诉请求的四条理由均与事实不符。首先上诉人诉称被告赵德义应承担连带责任属请求错误，一审中已查明赵德义欠陈亚云农民工工资款已还清，不应承担连带责任。其次是诉称自己不应承担责任，与杜茂典不是合伙关系，与事实不符，一审已查明有确切证据证明陈亚云与杜茂典系合伙关系，应承担责任。其三是诉称赔偿侯红伟工资款81246元事实不清与事实不符，一审已查明有证据证明杜茂典陈亚云实欠答辩人工资款81246元。其四是上诉人诉称一审法院适用案由错误，没有法律依据。一审查明的证据证明答辩人所追偿的款项全部为工资款，案由是正确的。综上所述，被答辩人的上诉请求没有任何证据佐证，且二审中没有任何新证据。故要求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。赵德义辩称，与我没有关系，一审判决正确。杜茂点辩称，陈亚云的上诉理由成立。候红伟向一审法院起诉请求：请求法院判令三被告给付原告工资款81246元。一审法院经审理查明：2014年被告赵德义承包位于杞县××史庄村的聚龙都市花园（现更名为桃花源新城）24号、28号楼的建筑工程，之后被告赵德义与被告杜茂点签订了劳务承包合同。2014年4月7日原告与被告杜茂点签订承包合同书一份，载明：被告杜茂点将承包被告赵德义的24号、28号楼的钢筋制作安装工作，以每平方米24元的价格承包给原告完成，上述事实原、被告均无异议。原告认为，被告杜茂点与被告陈亚云系合伙关系，是其二人雇佣原告做钢筋制作安装工作，原告将工作完成后，杜、陈二人应给付原告工资款，提供如下证据：1、2019年7月24日杞县劳动保障监察局对被告杜茂点的调查笔录，在该笔录中被告杜茂点明确表示其与被告陈亚云是合伙关系，由被告陈亚云出资承包工地，由其现场管理，刚开始承包时的合同是其与被告赵德义签订的，因工程停工，被告陈亚云不放心其与被告赵德义结算，被告陈亚云要求变更合同，由被告陈亚云与被告赵德义重新签订了合同，由被告陈亚云与被告赵德义结算，工人工资由被告陈亚云负责发放，原告共完成的工程量为8761平方米，每平方米工钱24元，共计210246元；2、由原告及被告杜茂点双方均签字捺指印认可的桃花源新城24号楼面积为3960.04平方米、28号楼面积为4800.96平方米，共计8761平方米，钢筋工每平方米24元的清单一份；3、2018年9月3日被告赵德义给杞县劳动保障监察局出具的报告单一份，载明已支付原告工资约130000元；4、民事起诉状一份，载明：2019年4月10日被告陈亚云到虞城县人民法院起诉被告赵德义，要求被告赵德义支付其工人工资370000元及利息，诉讼的事实与理由是被告赵德义承包杞县五里河镇桃花源新城24号、28号楼的劳务，带领陈亚云组织工人施工，被告尚欠陈亚云工人工资370000元。被告赵德义认为，被告杜茂点、陈亚云系合伙关系，其共计应给付被告杜茂点、陈亚云工资款1200000元，已给付杜、陈二人830000元，下欠370000元未给付，其与被告陈亚云已在虞城县人民法院达成调解协议，提供虞城县人民法院（2019）豫1425民初2116号民事调解书一份，载明：2019年5月24日被告陈亚云与被告赵德义在人民法院主持下，双方自愿达成协议：“一、被告赵德义共欠原告陈亚云工人工资款37万元。被告赵德义于2020年6月1日前返还原告陈亚云工人工资款最低17万元。被告赵德义于2021年6月1日前返还原告陈亚云工人工资款20万元。二、双方其他无纠纷…”。被告陈亚云认为原告和被告赵德义提供的证据均不能证明被告杜茂点、陈亚云是合伙关系，被告陈亚云起诉被告赵德义是因被告杜茂点借被告陈亚云的钱，被告杜茂点将债权转移给了被告陈亚云。关于已给付原告工资款数额问题，被告杜茂点称其已给付原告工资款131500元，提供：1、2014年11月8日-2018年9月23日原告出具的借条、收到条7份，共计款119000元；2、中国邮政储蓄条一份，显示金额为2000元；3、便条一份，内容为：“钢金工借支1万杜红振500元2015.4.10号没打条”。原告对被告提供的证据1无异议，对证据2、3有异议，认为没有其本人签字，不予认可。原告称被告杜茂点、陈亚云已给付其工资款129000元。另查明，被告杜茂点认为被告赵德义仍欠其100多万元劳务工资未给付，被告赵德义不予认可，被告杜茂点未提供证据证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合伙人对合伙的债务承担连带责任。原告认为被告杜茂点、陈亚云系合伙关系，有原告、被告陈亚云、被告赵德义陈述、劳动保障部门对被告杜茂点的调查笔录、起诉书、人民法院的调解书等证据相互印证，事实清楚，证据充分，法院予以认定。原告受雇于被告杜茂点、陈亚云做工，工程完成后，被告杜茂点、陈亚云应给付原告工资款210246元，杜、陈二人已给付原告工资款129000元，事实清楚，证据充分，法院予以认定。故原告要求被告杜茂点、陈亚云给付下余工资款81246元，具有事实根据和法律依据，法院予以支持。因被告赵德义已与被告陈亚云在人民法院主持下达成调解协议，确定被告赵德义共计欠被告陈亚云工人工资370000元，并确定了还款时间，且原告及被告杜茂点、陈亚云均未提供证据证明除该370000元工资款外，被告赵德义另欠被告杜茂点、陈亚云工资款，故原告要求被告赵德义给付工资款，缺乏事实根据，法院不予支持。被告赵德义答辩意见，法院予以采纳。被告杜茂点、陈亚云答辩意见缺乏事实根据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜茂点、陈亚云于判决书生效之日起十日内给付原告候红伟工资款81246元；二、驳回原告候红伟其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审中杜茂点称赵德义仍欠其100多元万劳务工资未给付，赵德义不予认可，一审法院以侯红伟、杜茂点、陈亚云均未提供证据证明赵德义尚欠工资款并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜茂点上诉称赵德义作为违法分包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，其并未提供充分的证据证明赵德义仍欠其工程款，因证据不足，本院对其该主张不予支持，如其认为赵德义仍欠其工程款，其可依据其与赵德义签订的劳务承包合同另行主张其权利。上诉人杜茂点主张其已经向侯红伟支付工资款131500元，称一审法院认定尚欠被上诉人劳务款81246元认定事实错误，其并未提供充分的证据证明其主张。侯红伟与杜茂点签订的是承包合同书，本案一审法院以追索劳动报酬为案由不当，应为承包合同纠纷。杜茂点在杞县劳动保障监察局对其所作的调查笔录中称，截止停工钢筋工侯红伟班组共完成了8761平方米×24=210246元，且有杜茂点签名的显示侯红伟钢筋工每平方24元的书证，虽然杜茂点与侯红伟签订的承包合同上写有“付款方式按甲方付款比例付款”，但杜茂点并未提供充分的证据证明甲方付款情况。故对上诉人杜茂点以未经其与监理验收结算，侯红伟主张支付工资款的条件没有成就的主张，本院不予支持。综上，上诉人杜茂点上诉理由不能成立，本院不予支持。侯红伟与杜茂点签订承包合同书，侯红伟可依承包合同向杜茂点主张权利，一审中侯红伟认为杜茂点与陈亚云系合伙关系，其提供了杜茂点在杞县劳动监察局的询问笔录，在该笔录中杜茂点称其与陈亚云系合伙关系，陈亚云出资承包工地，且杜茂点称陈亚云与赵德义重新签订了合同，由陈亚云与赵德义结算，工人工资由陈亚云负责发放，同时还提供了陈亚云在虞城县法院起诉赵德义的起诉状和民事调解书。一审中陈亚云称其起诉赵德义是因杜茂点借陈亚云的钱，杜茂点将债权转移给了陈亚云，其与杜茂点不是合伙关系。一审中杜茂点对其在杞县劳动监察局的询问笔录中所称的陈亚云与赵德义重新签订了合同及工资由陈亚云负责发放并未提供充分的证据予以证明，二审中其亦未提供充分的证据证明。综合全案证据，侯红伟主张杜茂点与陈亚云系合伙关系证据不充分，上诉人陈亚云关于一审法院认定其与杜茂点合伙关系认定错误，及适用案由错误的主张，本院予以支持。一审法院认定杜茂点与陈亚云系合伙关系证据不足，判决陈亚云给付侯红伟工程款不当，应予纠正。侯红伟与杜茂点签订承包合同，根据合同相对性，其应向杜茂点主张权利，如其取得充分证据证明杜茂点与陈亚云系合伙关系，其可另行再向陈亚云主张其应承担合伙关系存续期间的债务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4655号民事判决；二、杜茂点于本判决书生效之日起十日内给付侯红伟工资款81246元；三、驳回侯红伟的其它诉讼请求。一审案件受理费1831元，由杜茂点负担。二审案件受理费3662元，侯红伟负担500元，杜茂点负担2331元，陈亚云负担831元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋