甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书（2020）甘0702民初1989号原告：张某1。委托诉讼代理人：王某，系甘肃德言盛律师事务所律师。被告：杨某。委托诉讼代理人：张某2，甘肃省张掖市人。系被告杨某之妻。原告张某1与被告杨某装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理后，因被告申请延期举证，故本院于2020年4月7日裁定本案中止审理。中止原因消除后，本案恢复诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告张某1及其委托诉讼代理人王某、被告杨某及其委托诉讼代理人张某2均到庭参加诉讼。因被告申请鉴定人员出庭接受质询，故本案延期审理。本案于2020年10月30日开庭审理的过程中，被告申请对鉴定机构鉴定时的遗漏项目进行补充鉴定，故本案再次延期审理。现本案已依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王某，被告及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某1向本院提出诉讼请求：1.要求被告退还装修款85000元；2.要求被告承担违约金84000元；3.要求被告承担不履行合同给原告造成的损失25200元；以上共计194200元；4.要求被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告当庭申请变更第一项诉讼请求为：要求被告退还装修款35263.61元，其他诉讼请求不变。事实和理由：2019年4月18日，原、被告双方签署《茶艺会所装修合同》一份，约定：由被告对原告所属的位于张掖市××区茶艺会所进行装修，装修面积350㎡，其中室内1至2层330㎡，室外20㎡，装修工程总价款为44万元，含设计费2万元。根据合同约定，施工期限自2019年4月26日起至2019年7月7日止，共计70天，工程款分四次支付，于合同签订后五日内支付15万元，于2019年5月16日前达到施工量的35%时支付8万元，达到施工量的75%时付8万元，竣工验收后支付8万元，剩余工程款作为质保金，待一年质保期满后支付。此外，合同还约定了工程项目具体装修明细、达到的效果及双方的权利义务。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了工程款23万元，但截至2019年7月6日，被告只完成了工程量的30%后即撤场，所完成的工程量不及已付工程款，被告已以实际行动明确表示不履行合同。2019年7月19日，原告申请由商铺的施工现状进行拍摄后予以证据固定，该公证处出具（2019）甘张忠信公内字第691号公证书证明证据保全的事实。为防止损失进一步扩大，2019年7月25日，原告与兰某签署《装饰装修合同》，完成了本该由被告完成的装饰装修工程。被告的上述违约行为导致原告的茶艺会所不能按期开业，房租损失扩大，且被告完成的工程量达不到已经支付的工程款数额，给原告造成巨大损失。综上，原告认为合同应当全面履行，被告收取工程款后，未按照施工进度施工，其行为严重损害了原告的合法权益，现根据法律规定，特提起诉讼。被告杨某辩称：2019年4月18日，原、被告签订《茶艺会所装修合同》属实，对合同约定的付款期限及以下内容无异议：被告对原告所属的位于张掖市××区茶艺会所进行装修；装修面积为350㎡，其中室内1至2层330㎡，室外20㎡，装修工程总价款为44万元，含设计费2万元；施工期限自2019年4月26日起至2019年7月7日止，共计70天。合同签订后，原告支付23万元工程款属实。2019年7月2日，原告拒付工程款后，被告即撤场。原告称被告仅完成30%工程量不属实，完成的工程量最少是75%。原告申请公证的事情属实。对原告与案外人签订的装饰装修合同，被告不清楚。被告在合同履行过程中没有违约，没有给原告造成损失，若说损失，被告的损失更大。原告不存在超付工程款，按照已完成的70%-75%工程量，原告应付35万元工程款。后期，被告问过案外人兰某相关情况，兰某称给原告装修了15-16万元。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年4月18日，原告张某1作为发包方，被告杨某作为承包方，双方签订《茶艺会所装修合同》一份，约定：原告张某1将××区茶艺会所交由被告杨某进行装修；施工工期自2019年4月26日至2019年7月7日，工期共计70天；装修面积350㎡，其中室内1至2层330㎡，室外20㎡（含室内1-2层、室外门面、门头造型、招牌、字体、店名、灯光亮化）；工程总造价44万元（内含工程设计费2万元），其中现金43万元，消费卡1万元，发包方按照施工进度付款，原告应于本合同签订后5日内（2019年4月23日）预付第一笔工程款15万元，被告收款后三日内必须购进材料进场施工；2019年5月16日施工进度达到总工程量的35%时，原告应支付第二笔工程款8万元，2019年6月6日施工进度达到总工程量的70%时，原告应支付第三笔工程款8万元；竣工验收即2019年7月12日，原告应支付第四笔工程款8万元；从工程款中扣除的10%为质保金，自原告验收合格后，质保期为1年，质保期满后，若无质量问题，原告一次性付清质保金；本合同由设计图纸、材料清单构成，构成后被告方可施工，设计图纸、材料清单具有与本合同同等的法律效力。上述合同签订后，原告于2019年4月18日、2019年4月24日、2019年5月31日、2019年6月14日分别向被告交纳工程款3万元、8万元、8万元、4万元，共计23万元。被告于合同签订后即组织人力物力进场装修，其施工至2019年7月2日时撤离现场。2019年7月19日，原告张某1向甘肃省张掖市忠信公证处申请对案涉装修工程即××区商铺的施工现状办理保全证据公证。2019年7月25日，该公证处作出(2019)甘张忠信公内字第691号公证书，对案涉房屋的装修施工现状进行了公证。为此，原告支付公证费800元。公证书出具当日，原告张某1将被告遗留未完成的工程装修项目交于案外人兰某装修，为此双方签订《装饰装修合同》一份，约定工期自2019年7月25日至2019年8月27日，工程造价为25万元。截至目前，双方对被告完成部分的装修项目尚未进行结算。现原告认为被告擅自离场的行为构成违约，要求其退还超付装修款并承担违约责任，遂诉至本院。本案审理过程中，原告于2020年8月7日向本院提出价格评估申请，要求对被告已完成的工程量价款进行评估。经双方同意，本院委托张掖一鼎房地产评估咨询有限公司对该标的物进行评估。评估机构对照(2019)甘张忠信公内字第691号公证卷宗及音视频资料，结合现场实测数据，并询问当事人具体施工工艺后，确定了标的物在被告停工时的实物状态。2020年9月22日，评估机构依据《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）》、《甘肃省安装工程预算定额（2013）》、《张掖市2019年第三季度建设工程I类材料预算指导价》张掖市甘州区价格作出评估结论：案涉装修工程内由被告施工完成项目的装修费用在价格评估基准日（2019年7月19日）的重置价格为194736.39元。为此，原告支付评估费15000元。本案在第二次开庭审理过程中，被告依据评估人员出庭接受质询的陈述，认为张一鼎价评字[2020]024号评估报告书中存在遗漏项目，申请补充鉴定。针对本次评估标的即案涉商铺内三楼雅座及卫生间地面提升的费用、拆除原门洞的费用、一台风机及排风系统的费用，评估机构于2020年11月17日作出评估结论：评估标的在价格评估基准日的重置价格为8990.47元。另查明：2018年4月21日，原告与案外人武登国签订《商铺租赁合同》一份，约定原告将案涉商铺出租于案外人武登国，租期自2018年6月1日至2024年5月31日，其中2018年6月1日至2019年5月31日期间的租金为15万元。上述事实，有原告提供的《茶艺会所装修合同》、收条、（2019）甘张忠信公内字第694号公证书、张掖一鼎房地产评估咨询有限公司作出的张一鼎价评字[2020]024号评估报告书、评估费票据、公证费票据、原告与案外人兰某签订的《装饰装修合同》、《商铺租赁合同》；被告杨某提供的张一鼎价评字[2020]024-1号评估报告书、设计图照片、平面设计图、证人石某、黄某、张某3的证言等证据以及原、被告当庭陈述在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，受法律保护。本案原告将××区茶艺会所的装修工程交于被告杨某施工，并签署《茶艺会所装修合同》一份，系双方真实意思表示，原、被告之间依法成立装饰装修合同法律关系。案涉合同系双务合同，被告杨某在庭审中自认其于2019年7月2日撤离施工现场，该项行为表明被告已无继续履行合同之意愿，而原告得知被告撤场后未提异议并于2019年7月25日将案涉工程交由案外第三人施工，可视为其对被告退场行为的默认，故该合同已终止履行，且原、被告均未要求继续履行合同，应视为合同双方均默示解除合同。现原告认为被告杨某未按期施工且未经同意擅自撤场的行为构成违约，据此要求被告退还超付工程款并承担违约责任；而被告则认为其撤场系原告未及时支付工程款所致，其不存在违约。根据双方诉、辩陈述，本案争议焦点为：1.导致案涉合同无法履行的违约责任主体；2.原告主张的工程款有无事实及法律依据。关于违约责任的认定问题。首先，根据《茶艺会所装修合同》约定，原告应于2019年4月23日预付第一笔工程款15万元，于2019年5月16日施工进度达到总工程量的35%时，支付第二笔工程款8万元。经查，原告实际于2019年4月18日、2019年4月24日分别支付工程款3万元、8万元，故原告逾期未付进度款的违约行为客观存在。因案涉装修工程系被告以包工包料方式承包，其需要资金来保障施工材料能够及时充足供应、机器设备能够正常运行等，因此原告逾期未付工程进度款的行为势必导致被告缺乏资金支持而无力继续施工，原告对此明显负有过错。其次，当一方的履约行为不适当时，另一方应正确评估对方的违约行为对合同目的实现的影响程度，并在合理限度内作出应对措施。本案中，截止被告于2019年7月2日撤场时，原告先后共计支付工程款23万元，根据合同约定，原告继续付款的条件是被告的施工进度达到总工程量的70%，而本案价格评估报告书仅认定被告完成的工程价款为203727.09元，在无其他证据证实被告已完成工程量的70%时，本院依法认定被告擅自撤场的行为具有过错。但结合前述分析，原告前期确实存在未按时支付进度款的违约行为，对此本院认为，被告若认为原告前期的违约行为会影响工程进度，则被告应通过客观衡量原告的违约程度来确定自己所采取的应对措施，其可根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，及时通知原告，要求顺延工期，使原告充分知晓其迟延支付工程款可能造成的后果，但被告未经通知、协商，径行撤离施工现场的行为已超出合理范围，被告仍对此存在过错。最后，合同当事人在履行合同中出现障碍时，均应以积极的态度为合同的继续履行寻求解决问题的途径，以减少因合同无法履行给双方造成的损失。本案被告在未通知原告的情况下擅自撤场，而原告本在前期就已存在未按时支付进度款的行为，在被告撤场后，原告亦未通知被告，直接将剩余工程交于案外第三人完成，双方在合同履行过程中出现障碍后均未及时对合同履行、变更等问题进行协商，而是消极应对。故结合前述分析，本院依法认定双方对合同未能继续履行均存在过错，故对原告要求被告承担违约金及损失的诉讼请求，本院不予支持。关于原告如何退还工程款的问题。首先，关于工程量的认定，本院认为，自被告撤场至今，双方尚未就被告完成的工程量进行确认，原告为利于日后工程量的核定，于2019年7月25日即向甘肃省张掖市忠信公证处申请对案涉装修工程的施工现状进行了公证，该项公证真实、合法，具有证据效力。而张掖一鼎房地产评估咨询有限公司在价格评估过程中亦对照(2019)甘张忠信公内字第691号公证卷宗及音视频资料，结合现场实测数据，并在询问当事人具体施工工艺后，确定了标的物在被告停工时的实物状态，并先后作出张一鼎价评字[2020]024号、张一鼎价评字[2020]024号-1评估报告书，认定案涉装修工程内由被告施工完成项目的装修费用为194736.39元、8990.47元，共计203726.86元。被告认为评估报告书对人均日工资认定过低，并申请证人石某、黄某、张某3出庭作证，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十条第三项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。就本案而言，被告为对抗评估结论所提供的证据仅有证人证言，该证言属孤证，且上述证人均系被告施工期间雇佣的员工，截止证人出庭作证，被告尚未将证人工资结清，故该证人与本案具有利害关系，其证言属不具有完全证明力的证据，在没有其他证据补充的情况下，本院对上述证人证言不予认定。故本院依法采纳张一鼎价评字[2020]024号、张一鼎价评字[2020]024号-1评估报告书，认定被告施工完成的装修费用为203726.86元。其次，关于设计费应否退还的问题，本院认为，本案《茶艺会所装修合同》中明确记载设计费金额为2万元，并约定该合同由设计图纸、清单构成，构成后被告方可施工，故虽被告未能提供其向原告张某1交付设计图纸的证据材料，但结合合同约定及被告杨某已经开始装修的事实，能够认定被告已实际完成了设计且得到原告的认可。同时，原告与案外人兰某签订的《装饰装修合同》中亦无装修设计的相关约定，因此案外人兰某系对此前被告未完成的部分进行继续施工，双方并未重新制定设计方案，故本院依法认定被告已经完成设计图纸的义务，对原告要求被告退还设计费的主张，本院不予支持。最后，虽被告及其提供的证人张某3称被告撤场时仅运走了设备、工具，将材料留在了现场，但被告未经与原告协商、清点施工材料而擅自撤场的行为本就存在过错，现被告又未对该项主张提供其他证据加以印证，故本院对此不予采信。综上，案涉合同终止履行后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，被告应向原告退还超付的装修款，因原告已付装修款为23万元，扣除被告完成的装修费203726.86元及设计费2万元，被告还应退还原告装修款6273.14元。另外，关于公证费，该费用系原告为行诉讼而支出的费用，应由原告自行承担。关于评估费，该费用系因本案当事人对被告已完成的装修工程量存在争议，经原告申请而产生的费用，应由原、被告各承担一半。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第九十条之规定，判决如下：一、被告杨某退还原告张某1装修款6273.14元；二、评估费15000元，由原告张某1承担7500元，被告杨某承担7500元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。上述一、二项，合计13773.14元，限被告杨某于判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4184元，减半收取2092元，由原告张某1负担2024元，被告杨某负担68元。被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院给原告退还2092元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员 赵文娟二○二〇年十二月十五日法官助理 丁 瑛书记员 孙 悦