河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7826号上诉人（一审原告）：李昌都，男，1949年8月15日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：高蕾，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：柴宏武，男，1974年10月2日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人李昌都因与被上诉人柴宏武不当得利纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李昌都上诉请求：1.撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实错误，缺乏证据支持。被上诉人证明自己是实际施工人，李昌都是劳务分包人的直接证据均是证人证言，且证人与被上诉人之间存在利害关系，不具有客观性。其次，被上诉人提供的票据上除个人签字外，没有发包方和建设方的印章。质保金系从工程款中预留,质保期满后返还,不存在个人向个人缴纳质保金的情形。二、现有证据能够证明上诉人系“中成-九都城”地下室防水工程的承包人和施工人，其系该工程的合法权利人。施工中防水材料由上诉人购买，工人工资由上诉人支付。三、上诉人与被上诉人之间的个人借贷形成的债务发生于本案防水工程之前，且已结清，被上诉人无权将防水工程款据为己有。四、一审法院认为“柴宏武在此后的四年间不断将工程款结算取走，李昌都系明知但却未表示异议”的论断不符合事实，以此推断柴宏武系实际施工人不能成立。柴宏武从未告诉上诉人实际到账的工程款金额，更没有按照劳务量给其结算过。五、被上诉人一方取得工程款没有合法的依据，其应将332600元返还给上诉人。柴宏武辩称，一、一审法院认定“柴宏武为涉案工程的实际施工人，并将劳务分包给了李昌都，工程款也有柴宏武与发包方照头结算”这一事实中，不仅有证人证言，还有书面证据、物证相互印证。二、“中成-九都城”地下室防水工程的合同虽然是李昌都签的，但是李昌都并未实际履行合同。三、关于上诉人拖欠被上诉人借款的事实，与本案无关。四、李昌都将偃师市昌都防水工程有限公司银行卡以及密码全部交给了柴宏武的行为可以证实上诉人不能履行合同而进行交付的行为，对于该银行卡的资金变动情况也没有理由提出异议。五、被上诉人作为涉案合同的实际施工人，依法取得工程款，符合法律规定。李昌都向一审院起诉请求：1、判令被告返还原告330000元及利息（利息自2015年2月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1999年1月26日，偃师市昌都防水工程有限公司成立，李昌都系该公司大股东兼法定代表人。2004年4月6日，该公司经工商部门核准注销。2014年，李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司的名义，与林州市二建集团建设有限公司签订承包合同1份。根据该合同，偃师市昌都防水工程有限公司承接河南省中成房地产开发集团有限公司开发的由林州市二建集团建设有限公司建设的“九都城”项目的地下室防水工程。结算方式为防水工程完工后按实际施工面积结算，施工过程中按照进度付款。李昌都按照林州市二建集团建设有限公司及河南省中成房地产开发集团有限公司的要求，以自己的名义在建行开设账号（62×××15）作为专门的收款账户。柴宏武系中成公司该项目指挥部的负责人。李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司名义签订承包合同，因当时该公司已被注销，故李昌都应为该合同的承包人。合同签订后，因其他原因，李昌都将案涉合同、公章、银行卡（约定的收款账户）及密码全部交付柴宏武掌控，柴宏武成为案涉工程的实际施工人，并将劳务分包给了李昌都，工程款也由柴宏武与发包方照头结算。施工过程中，林州市二建集团建设有限公司分别于2014年10月20日、2015年11月30日、2016年2月3日、2017年1月19日向收款账户转入工程款100000元、140000元、50000元、132629元，共计422629元。后该款由柴宏武以转账和取款方式取走422600元。2015年2月13日，柴宏武持加盖偃师市昌都防水工程有限公司印章的委托书，从林州市二建集团建设有限公司领取工程款150000元。2018年12月24日，李昌都向建设银行申请银行卡挂失，现建设银行已将银行卡（62×××15）销卡。李昌都称柴宏武是中成公司该项目指挥部的负责人，为了取款方便，应柴宏武要求，将合同、公章、银行卡（约定的收款账户）及密码全部交付柴宏武保管。后去建设单位及发包单位结算时，才发觉柴宏武除了给付原告24万元左右工程款，其余33万元工程款柴宏武据为己有，经讨要未果，引发本案。一审法院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是谁系本案的实际施工人，原、被告双方均称自己系案涉工程的实际施工人，该院认为，李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司名义签订承包合同，因当时该公司已被注销，故李昌都应为该合同的承包人；但因其他因素，李昌都与林州市二建集团建设有限公司签订承包合同后，将公司公章、收款账户的银行卡及银行卡密码均交与柴宏武掌控，且柴宏武在此后的四年间不断将工程款结算取走，李昌都系明知的但却并未表示异议；从柴宏武提交的流水账页上看，李昌都截止2013年1月31日自柴宏武处取款11.5万元，工程施工的几年内，李昌都不断自柴宏武处取款至2017年1月21日，并在流水账页上签名确认；以上表现与李昌都所称委托柴宏武结账的情形不符，也不符合生活常理；结合柴宏武提交的购买防水工程所需材料的收据、向林州市二建集团建设有限公司交纳的保修金收据、证人证言所述以及工程后期维修等，且通过庭审查明双方不存在合伙关系，故李昌都主张自己为该工程的实际承包人，证据不足，不能认定，柴宏武应为案涉工程的实际施工人。本案中，李昌都以不当得利为由，要求柴宏武返还33万元及利息，但其提交的证据不足以证明其为案涉工程的实际承包人，柴宏武取走工程款为其应得的工程款，不符合不当得利的构成要件，故对原告的诉讼请求，该院不予支持，应予驳回。李昌都若有证据证明双方之间存在其他债权债务关系，可另行主张权利。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回原告李昌都诉讼请求。本案受理费6250元，由原告李昌都承担。二审审理中，上诉人申请证人出庭作证。证人赵某提供证人证言：九都城整个小区的防水是赵某跟着李昌都干的，赵某的工资是李昌都发放。柴宏武质证意见：对该份证言无异议。李昌都质证意见：证人的陈述客观真实，反映出李昌都组织工人施工并购买材料贯穿于整个施工的过程。证人李某提供证人证言：2018年李某到九都城地下室维修过七、八次防水工程，每次都是李昌都叫李某去的。柴宏武质证意见：该证人其不认识，但确实有人去维修过地下室防水工程。李昌都质证意见：证人证言能够证实后期的维修所用的人工和材料也是上诉人负责，证明上诉人是实际的施工人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案实际施工人的问题。双方均称自己系案涉工程的实际施工人，对此本院认为，李昌都以偃师市昌都防水工程有限公司名义签订承包合同，因当时该公司已被注销，故李昌都应为该合同的承包人。但李昌都与林州市二建集团建设有限公司签订承包合同后，将公司公章、收款账户的银行卡及银行卡密码均交与柴宏武掌控，李昌都虽称系柴宏武利用自身职务及优势条件持有公章、银行卡、合同，但依据现有证据无法证明李昌都所述事实。且工程施工的几年内，李昌都不断自柴宏武处取款，并在流水账页上签名确认。以上表现与李昌都所称委托柴宏武结账的情形不符，也不符合生活常理。一审法院结合柴宏武提交的购买防水工程所需材料的收据、向林州市二建集团建设有限公司交纳的保修金收据、证人证言所述以及工程后期维修等，且通过庭审查明双方不存在合伙关系，认定柴宏武应为案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。本案中，李昌都以不当得利为由，要求柴宏武返还33万元及利息，依据不足，不符合不当得利的构成要件，故对李昌都的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李昌都的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人李昌都负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘冰冰