广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终363号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆明君（绰号“阿君”），男，1989年6月4日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，无业，现住广西靖西市。曾因犯抢劫罪，于2011年6月28日被原靖西县人民法院判处有期徒刑十年，2018年7月9日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月23日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。 辩护人卢忠劭，广西中名律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆文办（绰号“阿办”），男，1988年4月9日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，无业，现住广西靖西市。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月23日被取保候审。2020年9月12日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。 上诉人（原审被告人）陆文杰（曾用名陆文叟，绰号“阿杰”或“阿搜”），男，1987年11月4日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，高中文化，户籍所在地广西靖西市，现住广西靖西市。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月23日被取保候审。2020年9月12日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。 辩护人黄业昌，广西济文律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆文果（绰号“阿果”），男，1984年8月9日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中肄业，无业，现住广西靖西市。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月23日被取保候审。2020年9月12日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果犯盗窃罪一案，于二〇二〇年九月十四日作出（2020）桂1081刑初201号刑事判决。原审被告人陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员张晓晔出庭履行职务，上诉人陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果及陆明君的辩护人卢忠劭、陆文杰的辩护人黄业昌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年2月，在新冠肺炎疫情流行期间，国内口罩紧缺，同时政府规定公安民警等相关人员全天24小时巡逻执勤，严格查处特别是从中越边境非法进入我国境内的各种人员和物品，严防境外疫情传入国内。 2020年2月20日，被告人陆明君、陆文办、陆文杰趁疫情国内口罩紧缺的情况，三人商议共同出资从越南非法购进口罩在国境内销售以谋取不法利益，其中被告人陆明君出资29000元、陆文办和陆文杰各出资40000元共计109000元，由被告人陆明君和越南人暗中联系购买口罩。经联系，被告人陆明君和一越南人约定当天双方在靖西市界碑交易。因购买的口罩量多，被告人陆明君雇农某驾驶面包车帮运输口罩。当晚23时许，被告人陆明君、陆文办、陆文杰叫上被告人陆文果和农某共五个人一起去龙邦拉口罩，被告人陆明君驾驶其桂Ａ×××××红色马自达小轿车、被告人陆文办驾驶其桂Ｌ×××××雪铁龙轿车、农某驾驶其桂Ｌ×××××银色面包车来到约定地点后，就将大部分口罩装上了农某的车，其余的三件装到陆文办的车上。被告人陆明君等人购买了11件口罩总共29000多个口罩，其中有10件是用纸箱装的，每箱50盒，每盒50个口罩，一件是用绿色的袋子装有4900多个，这些口罩没有任何手续，每个口罩3.65元人民币，陆明君共支付了109000元。装好车后，陆明君开他那辆红色小轿车在前面开路，被告人陆文办和农某驾驶的车跟其后，为逃避公安民警的检查，他们从安宁走二级路将口罩运到靖西市区。因为口罩降价，被告人陆明君等商量把口罩退回去，就安排被告人陆文办、陆文果和农某把口罩拉回边境，被告人陆明君车在前面探路。2月21日凌晨3时许，被告人陆文办和农某驾驶的车辆经过边境检查站附近时，被执勤民警王晓峰、黄顺等拦下，农某弃车逃跑，陆文果和陆文办被查获，之后民警将陆文果、陆文办和口罩全部带到靖西市公安局。民警依法将查获的涉案车辆、口罩及被告人陆文办、陆文果带到靖西市公安局大院内，把扣押的车辆、口罩及从他处扣押的另一批2袋、共4000余个口罩放在一起。在告知被告人陆文办（民警扣押了陆文办的手机）、陆文果过后到公安局接受调查后将其二人放行。被告人陆文办、陆文果走到公安局门口旁的十字路口时，陆明君驾驶车辆和陆文杰就过来接应。被告人陆明君向被告人陆文办、陆文杰、陆文果提议到靖西市公安局大院内盗回被扣押口罩，大家表示同意。随后四被告人到达靖西市公安局围墙外，由被告人陆明君、陆文办翻越围墙进入公安局大院寻找被扣押口罩，被告人陆文杰、陆文果则负责在围墙外接应。当日5时许，被告人陆明君、陆文办在公安局大院内找到其被扣押车辆及口罩后，连同公安机关扣押的其他2件口罩共13件（袋）偷偷搬运并扔出公安局大院围墙外，之后，四被告人将口罩装到被告人陆明君车上，先将其中的5件口罩运到第八小学附近“阳光宝贝托管中心”指示牌边存放，并由被告人陆文果留下看守；之后被告人陆明君、陆文办将部分口罩运到另一偏僻地方由陆文办看守；余下的口罩由被告人陆明君、陆文杰一起运到排沙（地名）被告人陆明君的一亲戚藏匿，之后又驾车将被告人陆文办看守的口罩运到排沙藏匿；最后将被告人陆文果看守的口罩运到黄某1位于靖西市出租房内等处藏匿。之后，被告人陆明君、陆文办联系梁某时、黄某2帮忙将口罩卖掉并答应给一定的报酬，当天19时许，梁某时、黄某2将其中19100个口罩以68600元的价格卖给化峒镇人周某，周某将购买口罩的钱其中的60000元转账到梁某时的银行卡上，另外的8600元用现金交给梁某时。被告人陆文办和梁某时、黄某2驾车返程时，在靖西市被公安民警当场抓获，公安民警从车上查获尚未销售的两箱涉案口罩，并扣押梁某时身上的财物68700元（其中68600元是卖口罩所得的赃款）。随后，公安民警又从黄某1租房内查获被盗口罩一箱。当日，民警在黄某1租房将被告人陆明君、陆文杰抓获归案，次日被告人陆文果被抓获。并扣押被告人陆明君桂Ａ×××××马自达轿车一辆、人民币2400元。同时追回并扣押了本案所有涉案口罩共计29340个。经靖西市价格认证中心认定，被盗的口罩在价格认定基准日的价格为人民币35208元。 原判另查明，被告人陆明君曾因犯抢劫罪，于2011年6月28日被原靖西县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金10000元。2018年7月9日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证、物证 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。 2.到案经过，证实四被告人的到案情况。 3.经侦大队关于查扣的13件无任何合法手续口罩失窃的情况说明，证实：2020年2月21日凌晨04时许，民警在靖西市方向约700米公路上查获一辆装运有涉嫌走私口罩的银灰色面包车（车牌号桂Ｌ×××××）及一部黑色雪铁龙轿车（车牌号桂Ｌ×××××），当场抓获驾驶黑色雪铁龙轿车的驾驶员陆文办、陆文果及无任何合法手续的医用口罩一批，凌晨05时许，民警将查获的口罩暂放在两辆运输口罩的轿车和面包车内。当日约16时，民警发现两部车内的口罩已全部丢失，经调取公安局大院及外围监控，最终发现为外来人员翻墙进入公安局大院篮球场旁将该批查获的口罩盗走。经查为被告人陆明君等人所为。 4.涉案物品相片、扣押清单、扣押决定书、入库清单，证实涉案财物的基本情况，2020年2月22日靖西市公安局对涉案物品（越南口罩、五菱面包车、黑色雪铁龙车牌号为桂Ｌ×××××的轿车、红色马自达车牌号为桂Ａ×××××的轿车、人民币）进行扣押并做好入库处理。人民币暂存财政专用账户。 5.靖西市公安局的三份情况说明，证实：一是因在新冠肺炎疫情期间，因形势严峻、羁押场所有限，故仅对被告人陆明君关押，被告人陆文果、陆文杰、陆文办变更强制措施为取保候审。二是2020年2月20日15时许，民警王晓峰、黄顺及辅警梁宵、赵作亮四人前往靖西市中越边境一带执行走私查缉工作。三是2月21日约01时30分，民警在靖西市界碑处查获两袋无主口罩并扣押。 6.刑事判决书、释放证明、核查情况，证实：被告人陆明君于2011年因犯抢劫罪被靖西县人民法院判处有期徒刑10年，2018年7月9日陆明君刑满释放。陆文办、陆文杰、陆文果等人未发现有违法犯罪记录。 7.户籍证明，证实：被告人陆明君、陆文杰、陆文办、陆文果在实施犯罪时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 8.认罪认罚告知书、认罪认罚承诺书，证实办案人员已告知四被告人相关认罪认罚。 9.收押人员健康检查表、入监体检表等，证实被告人陆明君在入监体检时身体状况正常，没有被伤害的情况。 10.办案民警江龙、黄昆关于讯问被告人陆明君时未采取威胁等方式进行的情况说明，证实民警依法依规对被告人陆明君进行讯问，完毕后按照陆明君要求对讯问笔录中的8处地方进行修改。 11.民警王晓峰、黄顺关于扣押口罩未能及时办理扣押手续的情况说明，证实民警在查获涉案的该批口罩时，已当着被告人陆文办、陆文果的面清点口罩、告知对该批口罩进行扣押。因民警长时间工作过于疲劳，核实二被告人身份后要求其次日到靖西市公安局接受调查、签扣押材料。 （二）证人证言 1.证人黄某1证言证实：陆明君、陆文办、陆文杰和我是同屯人，是朋友关系。 2020年2月21日约8时，陆明君通过微信和我联系在我的出租房帮他存放一批货物，我表示同意。不久，陆明君就开一辆红色的马自达牌小轿车到我出租房楼下和陆文办一起来，他们两人就一起把车上的货物陆续搬到我房间，是一个绿色的编织袋和三个黄色纸箱，里面都装满盒装的口罩。除了存放在我房间内的一个编织袋口罩和三个纸箱的口罩之外，在我出租房的一楼地板上，存放有一个黄色纸箱的口罩。每个黄色纸箱内应该装得几十个盒装的口罩，绿色的编织袋比黄色纸箱还大，但具体装有多少盒装的口罩我就不懂了。当天20时许，陆明君又通过微信联系我说他要把口罩搬走。过一会儿，陆明君和陆文杰开车到我出租房楼下，我下来帮他们开门后，我和陆明君、陆文杰三人每人各搬了一个纸箱的口罩搬到他们车上，然后陆明君和陆文杰就开车走了。我租房内还有一个编织袋的口罩，后来被公安民警到我出租房查获并依法扣押了。这些口罩我没见有相关任何合法手续。包装盒上都是越南文字，没有任何中国文字。这些口罩是陆明君他们的，陆明君没有给我任何好处费。 2.证人梁某时证言证实：我和“阿办”（即陆文办）是朋友关系。2月21日，“阿办”联系我他有口罩让我帮联系销路。我就联系“阿硕”（即黄某2），“阿硕”说有人需要购买口罩。我答复“阿办”后他给了我一个电话让我和对方联系。经联系得知对方叫“陆军”（经辨认即陆明君），他和“阿办”买来口罩后急于出手，他们因找不到买家才找我。陆明君通过微信把口罩的图片发给我，我转发给“阿硕”，“阿硕”认为可以。经讲价我和“阿硕”以每个口罩3.2元的价格帮陆明君出售口罩，然后以每个口罩3.5元卖给买家从中赚取差价，口罩卖出以后再结算。2020年2月21日20时许，陆明君叫我们到排沙附近的民房门前装运口罩，在场的有我、陆明君、阿硕、阿办及一个不认识的人。我的车上装了5箱口罩，阿硕的车也装了口罩。包装口罩的盒子没写任何中文字样，应当是从越南进来的。装好后我和阿硕就分别开着两辆车往化峒镇方向去，“阿办”坐我的车，“阿硕”自己开一辆车，还有一辆车带路。到了交易地点后，买家查验口罩后说其中有两箱的口罩质量不好没有买，把其他约20000个口罩都买了。买家将60000元转到我的东莞农商银行卡（卡号62×××31），给了我8700元现金。我们就把剩下的两箱拉回来退给“阿办”他们，刚到排沙附近时，就被公安民警查获了，并扣押了我卖口罩得的68700元。 3.证人黄某2证言证实：我和梁某时是朋友关系。2020年2月21日约15时联系我称有批口罩要出售，我经朋友介绍得知化峒镇有个老板愿意收这批口罩。之后我、梁某时还有另外四个人先在排沙附近把口罩装上车，梁某时的车装了5件，我的车是装1件，然后又到菜园小区的一个出租房那里用我的车装了4件。装好车后，当天约晚上8点，我们6个人就将口罩运送到化峒镇给买家。总共卖了19050个口罩共卖了68600元。这批口罩没有合格证、生产日期、生产厂家或者国家认可认证的合格手续。梁某时还没给我介绍费。 4.证人周某证言证实：最近我一直做倒卖口罩的生意，我通过一个叫“阿勤”的岳圩镇男子得知梁某时等四人有口罩出售，后也是通过“阿勤”联系上他们。2020年2月21日19时许，“阿勤”微信联系我说有人要出售口罩，因此我就跟“阿勤”到靖西市大门口那里看样品，在那里出售口罩给我的四名男子中有两人开一部小型红色轿车，他们从车上拿样板给我看，口罩无任何合法手续和合格证明，外包装盒都是越南文字，应该是从越南进来的。我查验质量还行就问他们有多少量，他们说有3万个左右，但有部分无盒子包装，我就说只要有包装的。20时40分，他们开两部车将口罩拉到古鼎香跟我汇合，我就带他们将口罩拉到靖西市化峒镇良丰村填屯3号我家中，经清点他们拉运来的口罩总共有10箱，其中8箱总共有382盒，口罩还用塑料封装，另外两箱内的口罩有包装盒但无塑料封装，我就只要了那8箱口罩共有19100个，原本要支付68760元，经讲价我结账给他们68600元，其中8600元用现金支付梁某时，6万元是通过网银转账给梁某时。我还支付给“阿勤”500元的中介费。结账之后他们就把我不要的两箱口罩拉回去了。 5.证人农某证言证实：2020年2月20日晚上，陆明君打电话叫我开我的面包车去龙邦边境帮拉一批从越南进来的口罩，事成后给运费，我就答应了。当晚23时许，陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果和我共五个人一起去龙邦拉口罩，我开我的桂Ｌ×××××银色面包车，陆文办开他的黑色雪铁龙小轿车，陆明君开他的红色马自达小轿车，我们来到了龙邦大漠村中越边境附近的一个码头，陆明君事先已跟越南人联系好，就将口罩从越南境内通过码头附近的便道搬到我的车上，这些纸盒包装上有越南文，我的车约装七八箱就满了，余下的约三箱装到陆文办的小轿车上。装好车后，陆明君开他那辆红色小轿车在前面开路，我和陆文办的车跟在后面，从安宁走二级路到靖西市区。因为购买口罩的人因为疫情下不了高速，所以这一批口罩陆明君他们没法卖出去，陆明君就叫我和陆文办把口罩拉回我们村里存放，我们两个就开车返回，到凌晨3点多，我们的车准备绕过旧州检查站途经一条小路的时候，就被公安民警在路上发现了，因拉的这批口罩没有合法手续，我因害怕被抓就弃车跑了。这批口罩是陆明君、陆文杰、陆文办、陆文果他们几个的，是陆明君联系从越南购买的，我没有参与。 （三）被告人供述和辩解 1.被告人陆明君的供述和辩解，因为我从越南订了十一件总共29000余个越南口罩打算卖掉，中途被警察查获，警察把我的口罩全部扣了，然后我就跟陆文杰等人说将口罩偷出来，于是就爬到公安局大院将我被扣押的口罩拿出来。 这些钱我都已经交给越南人了。因为现在肺炎的疫情口罩紧缺，我们就是从越南贩卖过来在中国境内销售赚钱。2020年2月20日我联系一个越南人购买口罩，当天傍晚越南人让我到728界碑去取货，这批口罩是我和陆文办、陆文杰合伙，买口罩的钱陆文办出了40000元，陆文杰出了40000元，我出了29000元。当时越南人给了我11件口罩总共29000多个口罩，其中有10件是用纸箱装的，每箱50盒，每盒50个口罩，还有一件是用绿色的袋子装的，那一袋有4900多个，这些口罩没有任何手续。每个口罩3.65元人民币，我支付了109000元。我让陆文办和农某用他们的车拉口罩到靖西县城，途中经安宁乡走二级路到附近绕过旧州，晚上22时许我将两车口罩拉到县城。因口罩已经降价，我就打算将口罩拉回越南退掉，我们三辆车返回行驶至方向的小路的时候被民警拦下，农某趁机逃跑，陆文果和陆文办没跑，之后民警将陆文果、陆文办和口罩全部带到靖西市公安局。当时我开我的红色马自达轿车（桂Ａ×××××）在前面探路，因为我的车没装口罩警察放行。我就联系了陆文杰并驾车将其接到公安局附近等陆文果他们。不久，陆文果打电话给我说他们已经被放出来了，我就来到公安局门口接他们两个。之后我提出将被公安机关扣的口罩偷出来，大家表示同意。我就问陆文果被扣的车和货停放位置后，我和陆文办翻墙进入公安局大院内，陆文果和陆文杰两个人在外面放风。陆文办带我到被扣的车辆旁边，车门都没有关，然后我们两个就将车上的口罩搬到围墙旁边，再把口罩一件一件扔到围墙外面，我们将两辆车的货全部扔到围墙外面后再爬出围墙来,然后用我的红色马自达轿车开到围墙边将我们搬出来的货装上车，我们先装好一车拉到公安局后面的一个村入口的路边，让陆文果看住。然后我又返回到围墙边再装一车，拉到另一个比较偏僻的路边卸下，并让陆文办看住。接着再返回围墙边装好剩下的口罩，跟陆文杰一起拉到排沙我阿姨家里面放好，让陆文杰在我阿姨家等。然后返回陆文办看货的地方，装上口罩后跟陆文办又拉了一车货到我阿姨家，陆文办也在我阿姨家下车。最后我自己又上来到陆文果看货的地方旁边将剩下的四件口罩和一大袋袋装的口罩一起拉到菜园黄某1的租房去。然后联系将口罩卖掉。 2.被告人陆文办供述和辩解，2020年2月21日凌晨1时许，陆明君叫我开车到龙邦的一个中越边境界碑拉从越南走私过来的口罩，当天还有后来一起被扣的五菱面包车，我车拉一箱和一个编织袋的口罩，而其余的都装上五菱面包车。我开车跟着五菱面包车走小路绕开检查站，将口罩拉到靖西县城的。因口罩卖不得价钱拉回去，到旧州检查站附近小路就被警察拦下了，五菱面包车和我的车还有口罩都被扣了，我和陆文果也被警察带到靖西市公安局。我和陆文果被放出来后见陆明君开一辆红色轿车在公安局附近路边等，陆明君为了挽回损失就提议说要到公安局里将口罩拿回来，他就翻墙到公安局里找我的轿车和那五菱面包车，他见车后叫我也翻墙进去一起搬货，我就翻墙到公安局里跟陆明君一起搬货，让陆文果和陆文杰在外面等，我们将一箱箱口罩从我车和五菱面包车搬下来，从公安局围墙的另一头扔到围墙外面，然后装车由陆明君开车拉那些口罩到其他地方藏放，共拉了三趟才拉完，其中有一趟是陆明君和我将口罩拉到一处路边放由我看住，陆明君再返回去再拉的。陆明君和我将口罩拉离开公安局围墙到一处我不知名的路边放下，他再返回公安局围墙外去拉，后来又到路边我看住口罩的地方将口罩拉到排沙的一处人家里放。然后将这些口罩卖掉。 3.被告人陆文杰供述和辩解，陆明君和越南人联系好后，2020年2月20日晚上约8点多，我和陆文办、陆明君、陆文果等四个人就去龙邦大莫村的一个界碑交易，我们携带了约10万现金，交易完后，我们将口罩装到一台面包车和一辆黑色小轿车上。我坐陆文办开的小轿车，次日凌晨3点多将口罩运到靖西市区。因口罩降价，我们想把口罩拉回越南退掉，当时我没有跟着下去，陆明君、陆文办、陆文果他们开车返回去退货，后来在地州那里被公安机关查获扣押了。之后，陆明君提议从公安局大院内将口罩偷出来，陆明君和陆文办进公安局大院内偷口罩，我和陆文果负责接应。我们将偷出来的口罩卖给了一个年龄约30岁的年轻男子。这批口罩陆文果帮我们干活，我们给他一两百元工钱。口罩的包装有越南文字，是越南产的。无任何合法手续，是三无产品。 4.被告人陆文果供述和辩解，2020年2月20日晚，陆文办和陆明君说要将一批口罩拉去靖西县城，我就说跟他们一起去。我坐上陆文办的黑色小轿车后，见他车后排有一箱口罩，前面陆明君开一辆红色小轿车、农某开一辆灰色面包车走在前面，不过前面的车装有多少口罩我并不清楚。他们都是走小路，走了很久才到壬庄地界。21日凌晨1点多，我们的车准备绕过旧州检查站途经一条小路的时候，就被公安民警在路上发现了。农某跑掉了，我和陆文办被民警带回到公安局来，然后农某驾驶的面包车和陆文办开的黑色轿车及车里的口罩都被扣押在公安局院子里，当时已经5点多了，公安民警就让我们先回去，次日接到电话再过来配合调查。我和陆文办出到公安局门口旁的十字路口，陆明君和陆文杰就过来接我们，并问我们口罩停放位置。6点多，陆明君翻墙进公安局大院找口罩。陆明君进去找不到，又出来叫我和陆文办帮忙进去找，因为口罩不是我的我就没进去，陆文办和陆明君又翻墙进去。他们进去的时候我就慢慢往外走了，没走出去多久，陆明君又打电话叫我回来，让我帮他看一下东西。我返回到他们翻墙的地方，陆明君车里已经装了5件口罩，分别是4个纸箱和1大麻袋。陆明君就开着他车拉我到第八小学旁边的路边，然后我和他把这5件口罩卸下来，他就让我帮他看好，一会再过来接我。我等到快8点，陆明君和陆文办开车过来，我们把口罩装回车上，陆明君就开车去靖宇车站附近黄仲杰租住的地方，把那4箱和1袋口簞放在那里，我还得帮忙搬一箱到黄仲杰租住的三楼那个房间里。上午10点左右，他们就送我回龙邦，之后的事情我就不清楚了。 （五）鉴定意见 鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实:靖西市公安局对涉案口罩的鉴定情况，并已将鉴定结果告知本案四被告人。 （六）勘验检查辨认笔录 1.现场方位图、现场勘验笔录、现场照片，证实:本案案发地点基本情况。 2.指认照片，证实：被告人陆明君、陆文果、陆文办、陆文杰指认涉案物品的情况。 3.提取笔录、提取涉案物品样品相片，证实：2020年2月23日，靖西市公安局民警在见证人的见证下，对被盗的10个品种越南口罩进行抽样，每个品种随机抽取3盒，每盒抽取一个口罩作为样品并标注。 4.检查笔录，证实：2020年2月21日23时许，民警在靖西市排沙将梁某时抓获，在其上衣口袋中检查到一张东莞农村商业银行卡（内有68700元），其车后排座放有一箱纸盒装的口罩。对检查到的68700元依法扣押。 5.指认现场照片，证实：本案被告人指认案发现场情况。 6.辨认笔录及照片，证实：（1）陆明君辨认出同案人陆文杰、陆文办、陆文果和“阿快”梁某时。（2）陆文办辨认出同伙陆文果、陆明君、陆文杰及梁某时，同时辨认出陆明君用于作案的车辆。（3）陆文杰辨认出同伙陆文办、陆文果、陆明君及黄某1、梁某时，同时辨认出陆明君的红色马自达轿车。（4）梁某时辨认出陆明君、陆文办就是联系卖口罩的人，同时辨认出黄某2就是和他一起联系口罩买家的人。（5）黄某1辨认出陆明君、陆文办就是将口罩放到其租房的人。 原判对被告人及一审辩护人的辩解综合评判如下： 一、关于申请排除非法证据的问题 1.关于被告人陆明君辩护人提出申请排除非法证据情况。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条“被告人及其辩护人提出申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”之规定，该申请书只是笼统提出要求排除讯问笔录中部分内容不是陆明君本人的意思表示，是办案人员对异议部分不予更改并强令其签字。但在庭前会议和庭审当中，陆明君只对笔录当中关于四被告人共同商议盗窃的事有异议，对其他内容无异议，在第一份讯问笔录中，被告人陆明君要求更正的地方有8处，民警均按照其要求进行更正，陆明君也在更正处按手印，同时陆明君也证实其是自愿在讯问笔录上签字。据此，办案民警不存在强令其签字。同时，该申请没有提出明确的相关材料和线索。据此，原判认为侦查人员对被告人陆明君的有罪供述的证据取证程序合法，客观反映本案的事实，故对该排除上述证据的申请依法驳回。 2.被告人陆文杰的辩护人提出非法证据排除申请，要求排除证据中的三份扣押清单。理由是民警王晓峰、黄顺于当天凌晨5时许收队时，将所查获的口罩暂放于靖西市公安局大院内，当时没有开具扣押清单，同日的16时许才发现口罩丢失，之后上述两位民警又参与抓捕及审讯工作。从时间推定上与扣押清单落款的日期不符，应给予排除。经查，案发后，办案民警王晓峰、黄顺已就此事做出《关于扣押口罩未能及时办理扣押手续的情况说明》，证实2020年2月21日凌晨4时许，民警在查获涉案的该批口罩时，农某弃面包车逃跑，民警当着被告人陆文办、陆文果的面清点了面包车上的口罩，并告知陆文办、陆文果对缴获的该批口罩进行扣押（包括陆文办车上的口罩），并于当日凌晨4时50分将陆文办、陆文果及扣押的口罩一并押到靖西市公安局。因民警长时间工作过于疲劳，在对二被告人身份进行核实之后，交代二被告人次日到靖西市公安局接受调查、签扣押材料。陆文办、陆文果随后便与其他同案人将扣押在公安局大院内的口罩盗走。因为是疫情期间，境外人员、物品均禁止非法入境，公安民警为此日夜超负荷工作，依照《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条之规定，办案民警已经对扣押清单进行补正且对具体办理情况作出合理解释，故对此排除非法证据的申请不能成立，原判不予支持。另，被告人陆明君的辩护人及四被告人关于扣押清单无效的辩解，均不予采纳。 二、关于本案被告人事先未商量盗窃口罩及主从犯的问题 1.查明的事实证实：本案四被告人只有事先精密安排、分工协作，才会从公安局大院盗窃口罩后，先将口罩放置于不同地方、安排由不同的被告人看守，之后又稳妥的将口罩运送到藏匿之处。据此，四被告人实施盗窃的事实，有现场的监控录像、四被告人的有罪供述、指认现场笔录等证据予以证实，四被告人供述后对共同犯罪翻供，但不能合理说明翻供原因且其辩解与全案证据矛盾，而其有罪供述与其他证据相互印证，可以采信其有罪供述。四被告人此项辩解，原判不予采纳。 2.关于主从犯的问题。本案最先是被告人陆明君提出盗窃口罩的建议，其余三被告人积极响应，且共同协商、分工协作，被告人陆明君、陆文办潜入靖西公安局大院将口罩搬运出围墙，被告人陆文果、陆文杰在外面接应，为掩人耳目，将盗窃出来的口罩分别放置不同地方各自看管，之后共同将口罩运去藏匿以便销赃。由此可见，四被告人在盗窃当中，均起主要作用，均为主犯。被告人陆文杰的辩护人提出其是从犯、请示法庭判处缓刑的辩解，原判不予采纳。 原判认为，被告人陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。在共同犯罪当中，被告人陆明君提出犯意并积极实施盗窃行为，同为主犯，其作用相对大于其他三被告人，在量刑时要有所区分。四被告人在全国上下为控制突发传染病疫情积极投入预防期间，为了个人私利，与预防工作背道而行，从越南非法贩卖无任何合格检测的口罩到国内销售；在口罩被公安机关依法扣押后，不思悔改，公然潜入公安局大院将扣押的口罩盗回出售，在社会上造成不良影响，性质恶劣；到案后不认罪，没有悔罪表现，依法从重处罚。被告人陆明君及辩护人关于口罩属于被告人所有、其属于盗窃行为的辩解，与查明的事实不符，且没有提供相关的证据证实，对该辩解不予采纳。被告人陆明君曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。扣押在案的涉案车辆予以没收，扣押被告人陆明君的2400元抵扣罚金，上缴国库。公诉机关的量刑建议与被告人的犯罪行为应承担的刑事责任相适应，予以采纳。根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人陆明君犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元；二、被告人陆文办犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金10000元；三、被告人陆文杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10000元；四、被告人陆文果犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10000元；五、作案工具被告人陆明君桂Ａ×××××马自达轿车予以没收，上缴国库；六、扣押在案的被告人陆明君2400元抵扣罚金，上缴国库；扣押在案的口罩十五件（共29340个）予以没收。 陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果不服一审判决提出上诉称，1.公安机关查扣上诉人的口罩程序违法，不具有法律效力，其取回自己的货物不构成盗窃罪；2、一审法院没有启动相关非法证据排除程序，属于程序违法。综上，请求二审法院改判其无罪。 陆明君的辩护人卢忠劭提出，1、本案应定性为非法处置扣押的财产罪。公安机关非法扣押，因此，四上诉人取回口罩的行为不能认定是盗窃行为。具体参考刑事审判第108期第1177号指导案例。 陆文杰的辩护人黄业昌提出，公安机关非法扣押，事后补充的扣押手续不符合法律要求。因此，四上诉人不构成盗窃罪，也不构成非法处置扣押财产罪。 百色市人民检察院认为，1、本案事实清楚，证据确实充分，犯罪事实有查获经过、扣押清单等书证、证人证言等予以证实。证据具有合法性、客观性和关联性，能作为定案依据。2、对于上诉人上诉称扣押手续不合法，检察员认为口罩属于侦查机关扣押的物品，其所有权暂时属于侦查机关,本案扣押手续合法。民警王晓峰、黄顺出具说明，证实扣押当晚民警已告知陆文办、陆文果对涉案口罩予以扣押，并告知二人次日到公安机关接受调查，办理扣押手续。第二天，民警发现查扣的口罩已不知去向。3、对于陆明君在上诉状里提出，其只是想拿回相关证件，并未共谋偷口罩，以及非法证据排除的申请。检察院认为根据在案证据，四上诉人对谁进大院、谁去找口罩均有分工，对于转移藏匿也均有共谋。一审法院受理案件后已告知各上诉人有权申请非法证据排除，各上诉人均表示不申请。2020年6月10日开庭审理时，上诉人陆明君及其辩护人当庭做无罪辩解，本案因此由简易程序依法转为普通程序。6月18日开庭审理时，陆明君及其辩护人口头提出非法证据排除申请，但7月8日才提交书面申请。一审法院于同年8月14日召开庭前会议，启动对本案证据的合法性调查。庭前会议中，公诉机关出示了靖西市公安局出具的三份情况说明以及收押人员健康检查表，用以证实陆明君是在自然状态下自愿如实供述，其的供述笔录经其核对后签名。8月28日再次开庭后，合议庭宣布对该排非申请予以驳回。开庭当天，陆文杰的辩护人当庭提交排除非法证据申请，合议庭同时驳回。一审法院的程序符合《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定。4、涉案口罩在被扣押前属于上诉人所有，不是他人的财产，不符合盗窃罪中关于非法占有他人财产的主观目的要求。四上诉人的行为所侵犯的客体是公安机关对涉案物品扣押的执法活动。因此，四上诉人的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。四上诉人私自将被司法机关扣押的财产转移变卖的行为构成非法处置扣押的财产罪。综上，一审判决认定事实清楚，但罪名应变更为非法处置扣押的财产罪，依法在三年以下幅度内进行量刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审一致。 关于公安机关查扣涉案口罩程序是否合法以及一审法院启动非法证据排除的程序是否合法的问题。原判综合评判部分以及百色市人民检察院意见已进行详细充分的论述，本院赞同该论述，本案程序合法，对于上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院依法不予采纳。 关于本案的定性问题，经查，2020年2月21日凌晨4时许，民警查获涉案口罩时，该口罩无任何合法手续，民警随即对该口罩进行扣押，并已告知各上诉人于次日到靖西市公安局接受调查和签收扣押材料。该口罩实际已处于司法机关的控制和保管之下。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。四上诉人秘密窃取除其被扣押的口罩外还有公安机关扣押的其他2件口罩，并将窃取的口罩予以变卖，具有非法占有的主观目的。四上诉人窃取公共财物并予以变卖的行为，既侵犯了司法机关的正常执法活动，又侵犯了司法机关对该口罩的合法占有，属于非法处置扣押的财产罪和盗窃罪的想象竞合犯，应从一重罪处罚。本案的案情与刑事审判第108期第1177号指导案例并非完全相同。一审法院认定四上诉人构成盗窃罪，定罪准确。因此，对于四上诉人和其辩护人，以及百色市人民检察院关于定性的意见，本院不予采纳。 本院认为，原判认定原审被告人陆明君、陆文办、陆文杰、陆文果犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴文良 审 判 员 黄丽研 审 判 员 王小强 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 许斯雯 书 记 员 黄钰茜