广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1313号 上诉人（原审原告）：广西日立广日电梯空调工程有限公司防城港分公司，住所地广西防城港市港口区凯乐园南侧福兴苑2层202号房，统一社会信用代码91450602699889666U。 负责人:苏柏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕小东，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西防城港佳联房地产开发有限公司，住所地广西东兴市东兴镇解放东路167号，统一社会信用代码91450681685179508Y。 法定代表人：苏继周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟义坤，广西北仑律师事务所律师。 上诉人广西日立广日电梯空调工程有限公司防城港分公司（以下简称日立防城港分公司）因与被上诉人广西防城港佳联房地产开发有限公司（以下简称佳联公司）承揽合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2020）桂0681民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月7日召集各方当事人到庭质证和接受询问。书记员王冠博担任法庭记录。上诉人日立防城港分公司的委托诉讼代理人吕小东，被上诉人佳联公司的委托诉讼代理人钟义坤到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人日立防城港分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持日立防城港分公司的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由佳联公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。日立防城港分公司按合同约定对未验收的5台电梯完成安装，佳联公司逾期完工并逾期支付安装费构成违约。二、因佳联公司土建或装修施工迟滞、无正式电源供电梯调试验收等原因致日立防城港分公司不能继续正常施工。1、佳联公司没有完成电梯后期修补的土建、装修工作构成违约。其报装电梯的大楼至今未装修和投入使用，是导致电梯不能完成验收的主要原因。2、佳联公司在施工时未按照合同约定提供电梯正式专用的电源，未验收的5台电梯因没有提供正式电源，达不到整改要求，导致电梯无法进行调试和验收。佳联公司没有履行合同义务导致工作处于停滞状态长达6年之久，应承担相应责任。3、根据电梯安装合同第四点约定，安装队进场前支付50%电梯安装费。佳联公司至今未按约定支付5台电梯的安装费81500元构成违约。基于佳联公司严重违约，故日立防城港分公司要求其支付所有的安装费163000元。三、原审判决适用法律错误，判决显失公平。1、原审法院依据的《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条和《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定不应作为本案的判决依据，因为不履行合同的是佳联公司，佳联公司违约在先。2、佳联公司一审无正当理由拒绝出庭应诉，反而在庭后2020年9月28日才提供相应的意见和证据，其逾期举证、答辩违背了民事诉讼证据规则。原审法院于2020年9月30日作出判决，剥夺了日立防城港分公司的辩论权利，显失公平。综上，请求二审法院支持日立防城港分公司的上诉请求。 被上诉人佳联公司答辩称，1、一审认定事实清楚。安装合同约定的是由日立防城港分公司安装9台电梯，但至今其仅安装并经验收合格的只有4台，尚有5台未完成验收。二、佳联公司不存在违约。综上，日立防城港分公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 日立防城港分公司向一审法院起诉请求：佳联公司向日立防城港分公司支付电梯安装费163000元及违约金102463.61元（违约金计算方式：以163000元为基数，按每日万分之五计算，从2017年1月1日起算至付清款项之日止，暂计算至2020年5月25日为102463.61元）。 一审法院认定事实：2012年12月19日，佳联公司（甲方）与日立防城港分公司（乙方）签订《电梯安装工程合同》，合同中案涉的主要条款约定：甲方的9台电梯，广日牌G.Wiz1050-CO1.75(18/18/18)客梯2台、广日牌G.Wiz1050-CO1.75(17/17/17)客梯2台、广日牌GRFII30-100扶梯4台、广日牌GVH1000-2S1.0（3/3/5）货梯1台，由乙方负责安装，合同总价317000元，总价已包含安装费、调试费、维保费、报装报验费、税金等；乙方安装工程质量必须符合国家电梯安装验收规范，并保证电梯安装工程须一次性经国家质监部门检验合格；乙方自电梯经国家质监部门检验合格并交付甲方使用之日起，乙方负责保修12个月，乙方提供免费护养12个月；甲方负责把施工动力电源线接到机房及首层井道门口，无偿提供电梯安装施工用电；甲方电梯安装施工进入调试阶段前，按大楼的设计要求把电梯专用正式电源接入机房（无此电梯专用正式电源电梯不能进行调试，国家质检部门不予检测、不予发证运行）；付款方式：合同款甲方分三期支付：第一期，安装队进场施工五天内支付安装费的50%，即158500元；第二期，电梯安装完毕、经国家检测部门检验合格后五天内支付安装费另40%，即126800元；第三期，安装费的剩余10%即31700元作为质量保证金，一年后于三包期满后五天内付清；甲方逾期付款、结算，向乙方支付违约金，违约金按未付部分的金额的每日万分之五计算。 上述合同签订后，日立防城港分公司进场施工；佳联公司已支付的安装费为154000元，尚余163000元未支付。 另查明，案涉的9部电梯，只有其中的4台客梯安装完毕，并于2015年11月经验收合格，已投入实际使用；另4台扶梯及1台货梯，防城港市质量技术监督局准予安装的时间为2014年5月30日，现未经验收合格。 一审法院认为：日立防城港分公司与佳联公司签订的《电梯安装工程合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。 案涉合同约定，第一期付款时间为“安装队进场施工五天内支付”，付款金额158500元，该款佳联公司应按约支付。 第二期、第三期的款项的支付均附有条件，条件为“电梯安装完毕、经国家检测部门检验合格后”“一年后于三包期满后”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”及《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，现案涉的9台电梯，经相关部门验收合格的仅有4台，未能达到合同约定的付款条件，佳联公司对此部分的抗辩意见，有事实和法律依据，予以采纳。日立防城港分公司诉称其余5台电梯已安装完毕，但因为佳联公司未能按约安装好电梯专用电源设备等原因，导致未能开展验收，但日立防城港分公司对其上述主张未能提供证据证明，对此不予支持。 综上，日立防城港分公司诉请佳联公司应付的电梯安装费，扣除佳联公司已支付的154000元，该院依法仅支持4500元。上述款项，佳联公司逾期支付，应按照合同约定支付违约金，违约金计算依法确定为：以4500元为基数，按日万分之五计算，从2017年1月1日起算至付清之日止。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、佳联公司向日立防城港分公司支付安装费4500元及逾期付款利息（利息计算：以4500元为基数，按日万分之五计算，从2017年1月1日起算至债务清偿之日止）；二、驳回日立防城港分公司的其他诉讼请求。案件受理费5282元，减半收取2641元，由日立防城港分公司负担2561元，佳联公司负担80元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。 双方当事人对一审查明事实均无异议，二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：日立防城港分公司请求佳联公司支付剩余安装费有无事实和法律依据。 本院认为，根据电梯安装合同约定的安装费付款方式，第一期付款时间为“安装队进场施工五天内支付”，付款金额158500元；第二期为电梯安装完毕、经国家检测部门检验合格后五天内支付安装费的另40%；第三期为安装费的剩余10%作为质量保证金，一年后于三包期满后五天内付清。根据一审查明事实，日立防城港分公司已进行施工，故佳联公司应支付安装费的50%即158500元。佳联公司已付款154000元，但其不能明确对该款项是支付已投入使用的4台电梯的款项还是合同约定的第一期款项。经审查，佳联公司已付款项均是在电梯安装完毕并经验收合格之前支付，故该费用应为合同约定的第一期费用。佳联公司已付款数额并未达到合同约定的第一期数额，因此就第一期费用，佳联公司还应支付4500元给日立防城港分公司。日立防城港分公司主张如将佳联公司的已付款全部认定为第一期款项，则佳联公司对已完成安装并经验收合格的4台电梯还应支付第二期款项。经审查，案涉已交付使用的4台电梯已于2015年11月13日检验合格并于2015年11月30日交付使用，已过1年免费维修期和三包期限，该4台电梯已达到合同约定的支付第二期和第三期安装费的条件。但合同约定的安装费支付方式中并未约定只有部分电梯达到支付条件时如何支付安装费，双方对此亦未能达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项即“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。……”的规定，因佳联公司已对该4台电梯实现其合同目的，且剩余5台的完工时间与佳联公司的工程装修时间密切相关，而目前其工程何时能装修使用尚不能确定。基于上述法律规定、双方签订合同的目的及公平原则，佳联公司应支付已使用的4台电梯的第二期安装费即4台电梯总价的40%共61600元及第三期费用即4台电梯总价的10%共15400元给日立防城港分公司。因剩余5台电梯尚未验收合格及交付使用，日立防城港分公司请求佳联公司支付相应的安装款没有事实和法律依据，本院在本案中不予支持。日立防城港分公司可待付款条件成就后再另行主张权利。关于日立防城港分公司请求的违约金问题，根据《电梯供货合同》第五条第2项约定，因佳联公司逾期支付已使用的4台电梯的安装费，应支付相应的违约金给日立防城港分公司。合同对第二期、第三期付款时间均作了明确约定，现日立公司请求从2017年1月1日起计算违约金不违反合同约定和法律规定，本院予以支持。故本案违约金计算方法为：以81500元为基数，按照日万分之五的标准，从2017年1月1日起计至付清之日止。 综上所述，上诉人日立分防城港公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东兴市人民法院（2020）桂0681民初974号民事判决第二项； 二、变更东兴市人民法院（2020）桂0681民初974号民事判决第一项为：广西防城港佳联房地产开发有限公司支付广西日立广日电梯空调工程有限公司防城港分公司安装费81500元及逾期付款利息（利息计算：以81500元为基数，按日万分之五计算，从2017年1月1日起算至债务清偿之日止）。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费5282元，减半收取2641元（上诉人广西日立广日电梯空调销售有限公司已预交），由上诉人广西日立广日电梯空调销售有限公司负担1320.5元，被上诉人广西防城港佳联房地产开发有限公司负担1320.5元。二审案件受理费5282元（上诉人广西日立广日电梯空调销售有限公司已预交），由上诉人广西日立广日电梯空调销售有限公司负担2641元，被上诉人广西防城港佳联房地产开发有限公司负担2641元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 潘云燕 审判员 李启宁 二〇二〇年十二月十六日 书记员 王冠博