广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终728号 上诉人（一审被告）：广西阳鹿高速公路有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区滨湖路66号广西公路大厦10楼1012室。 法定代表人：秦育彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘炳强，广西桂成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：桂林思泉商贸有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路161号帝景华庭二期6﹟楼1-1-1号。 法定代表人：黄祖进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋海兰，广西圆非律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂利斯，广西圆非律师事务所实习律师。 上诉人广西阳鹿高速公路有限公司（以下简称阳鹿公司）因与被上诉人桂林思泉商贸有限公司（以下简称思泉公司）土地租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2019年12月30日作出的（2018）桂01民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳鹿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判阳鹿公司仅需向思泉公司退还租金及保证金889753.42元。2.撤销一审判决第二项，依法改判阳鹿公司无需向思泉公司赔偿损失1810500元。3.维持撤销一审判决第三项。4.本案一审二审诉讼费用由思泉公司承担。事实与理由：1.一审判决关于交付租赁面积的事实认定错误。《成果报告书》测绘的范围仅按思泉公司实际使用的面积进行测绘，该结果不能作为阳鹿公司交付的土地面积的依据，思泉公司应当合同约定的面积支付租金，一审判决认定事实错误。2.一审判决遗漏查明思泉公司在租赁土地上的相关建筑物、构筑物为违章建筑物这一事实，阳鹿公司无需承担依法解除合同项下的建章建筑的赔偿责任。思泉公司应对该公司搭建的建筑物、构筑物为合法建筑承担举证责任，否则，即为违章建筑，应自行承担该损失。3.一审判决赔偿损失所依据的《价格评估报告书》不合法。评估机构国宏信价格评估集团有限公司广西分公司《营业执照》范围显示该公司不具备出具《价格评估报告书》的主体资质。评估人员梁向军、周克坚所持证件是价格鉴证师不是评估师，无《资产评估法》规定评估本案项目的评估资质。《价格评估报告书》未严格依法评估，没有充分了解该场地在交付前的原始状态，也未考虑地上建筑物、构筑物使用的折旧问题不能作为证据使用。 思泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维 持。 思泉公司向一审法院起诉请求：1.判令阳鹿公司退还思泉公司土地租金1150000元；2.判令阳鹿公司向思泉公司支付违约金300000元；3.判令阳鹿公司赔偿思泉公司经济损失（含地上附着物的建筑工程款）1848673元人民币，并依法享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由阳鹿公司承担。 一审法院认定事实如下：2015年12月30日，思泉公司与阳鹿公司签订一份《土地租赁合同书》，合同第一条至第四条约定：阳鹿公司将位于荔浦县金可罐头厂后面阳鹿高速公路管理区范围内，面积100亩的土地使用权租赁给原告用于货物仓储、停车服务等。租期为20年，租金为2300元/亩/年，从第8年起（含8年)，每年租金递增10%，增至50%止。递增租金基数为2300元/亩/年。首期租金为五年一期，思泉公司一次性支付1150000元(包含定金50000元)。合同第七条约定，1.在合同履行期内，任何一方违反本合同以上约定，即视为违约。2.因阳鹿公司违约导致合同解除，阳鹿公司须向思泉公司支付违约金30万元，并退还思泉公司所支付的全额承租费用。3.因思泉公司违约导致合同解除，阳鹿公司不予退还己支付的承租费，思泉公司向阳鹿公司支付违约金30万元，并且解除本合同。合同签订后，思泉公司向阳鹿公司预交了五年租金1150000元（含定金50000元)，并对租赁土地进行土地平整，基础建设等。阳鹿公司于2016年12月12日被一审法院裁定破产重整，管理人于2017年1月18 日决定解除《土地租赁合同书》。阳鹿公司向申请对涉案土地的面积及地上建筑物的价值进行评估。国宏信价格评估集团有限公司广西分公司于2019年12月20日作出国宏信（广西）（价）字【2019】第10711号《价格评估报告书》认定涉案土地上相关建筑物、构筑物的工程造价为1810500元。阳鹿公司支付评估费17200元。广西冠峰测绘地理信息有限公司于2019年10月21日作出GFC201910145号《成果报告书》确认阳鹿公司实际租用被告土地面积为11132.87平方米，合计16.71亩。阳鹿公司支出测绘费用28487.94元。一审法院认为，本案争议焦点为：思泉公司要求阳鹿公司退还土地租金、支付违约金及赔偿经济损失有何事实及法律依据？涉案的《土地租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。阳鹿公司抗辩认为地上附着物为违章建筑，未提交相关证据证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”、第二十五条规定“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责”。依上述法律规定，管理人有权在第一次债权人会议召开之前决定继续或者停止债务人的营业。而决定解除或者继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同则属于管理人决定继续或者停止债务人营业的职责范围之内的事情。管理人在其职责范围内作出解除或者继续履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同后，应当及时通知对方当事人；管理人决定继续履行双务合同的，对方当事人应当履行。本案中，阳鹿公司管理人于2017年1月18日决定解除《土地租赁合同书》，其解除权的来源是破产法的直接赋权，即法定解除权。故本案中，阳鹿公司管理人解除涉案的《土地租赁合同书》不应援引合同约定的违约条款而追究债务人（阳鹿公司）的违约责任，故思泉公司要求依合同违约条款的约定退还预付租金1150000元及违约金300000元，一审法院不予支持。阳鹿公司管理人解除合同给合同思泉公司造成直接损失的，应予赔偿。结合到本案，思泉公司实际使用涉案场地的时间为2015年12月30日起至2017年1月18日止，实际使用面积为16.71亩。故思泉公司应支付该时间段的租金：2300元/亩/年÷365天×384天×16.71亩=40433.62元。思泉公司向阳鹿公司预交了五年租金1150000元（含定金50000元)，故阳鹿公司应退还思泉公司的款项为1150000元-40433.62元=1109566.38元。国宏信价格评估集团有限公司广西分公司于2019年12月20日作出国宏信（广西）（价）字【2019】第10711号《价格评估报告书》认定涉案土地上相关建筑物、构筑物的工程造价为1810500元。该部分损失的评估标准仅为工程造价，应为合同解除的直接损失，阳鹿公司应予赔偿。思泉公司支出的评估费17200元、测绘费用28487.94元亦为直接损失，阳鹿公司亦应予赔偿。本案的诉因为土地租赁合同，即思泉公司对阳鹿公司的债权不符合破产法所规定的优先权的范围，对该请求，一审法院不予支持。遂判决 一、阳鹿公司向思泉公司退还租金及保证金1109566.38元；二、阳鹿公司向思泉公司赔偿损失1810500元；三、驳回思泉公司的其他诉讼请求。 案件受理费33189元，由思泉公司负担16594.5元，阳鹿公司负担16594.5元。原评估费17200元、测绘费用28487.94元，由阳鹿公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院依职权向国宏信价格评估集团有限公司调取相关资质证明，该公司向本院提交1.《价格评估专用章使用授权书》（国宏信集团办字（2019）第126号，证明国宏信价格评估集团有限公司授权国宏信价格评估集团有限公司广西分公司使用授权印章文号：国宏信（广西）（价）字【2019】第10711号，广西分公司使用分公司公章出具与以上文号相应的《价格评估报告书》，具有与总公司评估专用章同等效力。2.国宏信价格评估集团有限公司广西分公司出具《资质说明》，证明该公司的机构及人员资质类别为综合涉诉讼类，具有对社会经济活动中价格不明、价格有争议的土地、房产、机器设备、工程造价、在建工程与装修工程、资产损失等有形资产及无形资产的价格进行鉴定、评估和咨询的资格。该公司于2014年进入广西法院房产评估、土地评估、资产评估、工程造价及森林评估等专业机构名单，取得了司法鉴定资格。并附上执业登记证书及梁向军、周克坚价格鉴证师执业资格证书。本院依法将上述证据送达双方当事人进行书面质证，阳鹿公司经质证，对上述证据三性没异议，但认为《价格评估报告书》在评估时没有充分了解该场地在交付前的原始状态，而租赁场地交付时的状态与挖运、回填、土地硬化垫层的工程量相关；同时也未考虑至地上建筑物、构筑物因使用产生的折旧等问题，必然导致评估的价格缺乏客观性，应不予采信。思泉公司经质证，对上述证据三性均无异议，可作定案证据。上述证据，说明了国宏信价格评估集团有限公司广西分公司及其价格鉴证师具有相应评估资质，本院予以采信。 阳鹿公司对一审法院关于对国宏信价格评估集团有限公司 广西分公司作出的《价格评估报告书》相关内容的认定事实有异议，认为不应采纳其中的评估结论。本院认为，国宏信价格评估集团有限公司广西分公司为一审法院经过公开摇珠方式随机确定委托的评估机构，对该公司依法作出的《价格评估报告书》，阳鹿公司没有足以反驳的相反证据和理由，因此，对阳鹿公司的异议本院不予采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院另查明，阳鹿公司于2016年12月12日被一审法院裁定破产重整，管理人于2017年1月18日决定解除《土地租赁合同》，思泉公司于2018年4月26日向管理人申报债权3298673元，管理人对该债权审核后作出审核意见，于2018年5月21日通过EMS快递向思泉公司寄出《阳鹿公司债权确认函》，思泉公司收到该函后提出异议，管理人于2018年5月27日向思泉公司发送（2016）阳鹿破管字第237号《通知》，将该公司所申报的债权中的人民币613333.33元暂列为待定，其余债权人民币2685339.67不予确认。思泉公司确认2017年1月18日管理人通知该公司解除双方《土地租赁合同书》之前，钢结构厂棚，公共卫生间等已建设投入使用，目前仍在使用。《价格评估报告书》设定的价格评估基准日为2017年2月1日 本院认为，本案的争议焦点为1.应如何确定阳鹿公司交付思泉公司的场地租赁面积；2.阳鹿公司是否应承担解除合同项下建筑的赔偿责任；3.应否采用《价格评估报告书》的结论。 关于如何确定阳鹿公司交付思泉公司的场地租赁面积问题， 本案查明事实，一审法院委托有关鉴定机构对阳鹿公司实际交付的土地面积进行测量、对租赁土地上的工程进行造价鉴定。国宏信价格评估集团有限公司广西分公司在接受委托后，在双方当事人的见证下，该公司与广西冠峰测绘地理信息有限公司才对鉴定现场进行勘验。国宏信价格评估集团有限公司广西分公司根据广西冠峰测绘地理信息有限公司的测绘结果作出了《价格评估报告书》。阳鹿公司在一审审理中并未对一审法院委托的事项提出异议，参与了鉴定现场的见证也未提出异议，且对评估机构及鉴定机构出具的《价格评估报告书》《成果报告书》真实性和合法性无异议。在本案审理中，阳鹿公司又主张《成果报告书》测绘的范围仅按思泉公司实际使用的面积进行测绘，结果不能作为阳鹿公司交付土地面积的依据，与该公司在一审的行为相悖，且不能进行合理解释，本院对阳鹿公司主张不予支持，一审法院确认思泉公司实际租用阳鹿公司土地面积为11132.87平方米，合计16.71亩并无不当。 关于阳鹿公司是否应承担解除合同项下建筑的赔偿责任问题。阳鹿公司主张思泉公司租赁土地上的相关建筑物、构筑物为违章建筑，阳鹿公司无需承担依法解除合同项下的违章建筑的赔偿责任。本院认为，民事诉讼中，根据谁主张谁举证原则，阳鹿公司并未能举证证明思泉公司的地上建筑物具有被相关部门确认为违章建筑的事实，应承担举证不能的不利后果，因此，对阳鹿公司该项主张不予支持。 关于应否采用《价格评估报告书》结论的问题。国宏信价格评估集团有限公司广西分公司提交该公司及其评估人员具有评估资质的证据已经双方当事人质证确认，本院予以采信。阳鹿公司关于评估机构无主体资质及评估人员对评估项目无评估资质的主张无事实和法律依据依法不予支持，一审法院采用《价格评估报告书》结论并无不当。 最后，根据本案查明的事实，阳鹿公司于2016年12月12日被一审法院裁定破产重整，思泉公司于2017年1月18日被管理人决定解除《土地租赁合同书》，但直到2018年4月26日才向管理人申报债权3298673元，在管理人不予确认思泉公司申报债权时，思泉公司于2018年5月28日向一审法院起诉。本案诉讼基础事实发生于阳鹿公司破产重整期间。破产程序为公平概括执行程序，公平保护全体债权人合法权利，不允许对债权人进行个别清偿，尽管一审法院按照给付之诉进行了判决，但思泉公司不能据此获得优于其他债权人的个别清偿，管理人应依据企业破产法的规定，按照《广西阳鹿高速公路有限公司重整计划》所规定的清偿方式对思泉公司债权进行清偿。 综上，阳鹿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23043元由广西阳鹿高速公路有限公司负 担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋太仁 审 判 员 李 娜 审 判 员 黄朵成 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理 刘 超 书 记 员 韦秋梦