浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终511号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶永富，男，1972年1月3日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，金华流金科技有限公司，家住金华市金**。因本案于2019年2月28日被兰溪市公安局刑事拘留，同年3月4日被取保候审，2020年8月11日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人邹毅强，浙江训和律师事务所律师。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控被告人叶永富犯开设赌场罪一案，于2020年9月2日作出（2019）浙0781刑初409号刑事判决。原审被告人叶永富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员厉静出庭履行职务,被告人叶永富及其辩护人邹毅强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年初，经黄信智、王**杰和被告人叶永富商议，由金华流金科技有限公司（以下简称流金公司）开发具有赌博性质的拆红包微信游戏平台（即拆多多平台）。王**杰等人开发出游戏平台后，因拆多多平台具有明显的赌博性质而无法在微信上进行推广；王**杰、叶永富遂请喻文景提供技术支持，对该平台进行优化、包装，增加了商城模式对赌博性质予以掩饰。之后，吴建辉、盛铭、陈炜、王航波、黄信勇、黄韩信等先后加入该赌博平台，从事相关工作。该“拆多多商城”游戏以微信为平台，招收代理人员对源二维码进行推广，玩家扫描二维码通过相关网络渠道进入同一游戏平台，以充值拆红包方式进行赌博。具体为，通过微信扫二维码登陆后，出现数额为5元、10元、20元、50元、100元等5种充值红包的平台界面；玩家在选择一种并支付相应金额后，会出现有15个红包的跳转界面；玩家可以从中挑选一个红包打开，获得红包内的金额，红包金额多于支付金额为赢，少于支付金额为输。 该网络赌博平台于2018年6月开始运营，并通过QQ群、微信群广告的方式进行推广并发展代理人员，按照赌资的21%至35%的比例进行抽头。至案发，涉案赌资共计2832.592199万元，非法获利963.466048万元。其中黄信智、王**杰等人分配给流金公司15%的先期平台股份，获得分红15万元；分配给被告人叶永富5%的平台股份，获得分红5万元。被告人叶永富总计从中获利20万元。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人叶永富犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人叶永富退出违法所得人民币20万元，予以没收。 上诉人叶永富上诉提出：其没有参与涉案赌博平台，王**杰、黄信智等人赌博平台里的购物商场同其流金公司开发的“拆多多”商城不是同一个软件系统；仅凭王**杰的口供就认定其获得赌博分红20万元不符合事实，其同王**杰之间的29.5万元金钱往来是正常往来的资金，不是赌博平台股份分红。请求二审法院依法改判其无罪。 叶永富的辩护人辩护提出：1.一审认定叶永富有罪的证据存疑，不能达到证明其有罪的目的。叶永富的供述与辩解以及一审庭审发表的意见、二审上诉理由都证明其没有参与赌博平台开发，同案犯王**杰、黄信智、陈炜、盛铭等人的供述相互矛盾，不能认定叶永富授意王**杰开发赌博平台，其本人也没有参与运营，同时叶永富在赌博平台没有占有股份，没有获得分红，王**杰供述称分给叶永富红利20万元系一面之词，同转账记录等不相符，没有其他证据予以佐证，不能采信；2.一审关于赌博平台运行时间认定错误，正式运行应该为2018年10月左右，此也说明叶永富没有参与该平台开发运营，请求二审法院对叶永富改判无罪；3.假使法院认定叶永富参与前期开发并有分红获利，结合叶永富具体实施的行为，也应认定为共同犯罪中的从犯，而且叶永富有自首、揭发检举立功的情节，一审对其量刑亦比同案犯量刑重，如果要认定叶永富有罪，请求二审法院在一年六个月以下量刑并适用缓刑。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，对被告人叶永富构成开设赌场共同犯罪的定罪准确，同时叶永富不符合自首、立功情节的认定，一审对其所作量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人叶永富的上诉请求，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人叶永富犯开设赌场罪的事实有同案犯黄信智、王**杰、吴建辉、黄信勇、黄韩信、王航波、盛铭、陈炜、喻文景的供述，证人郑某、胡某、白某、曾某、唐某1、蔡某、杨某、莫某、唐某2、龙某、戴某、严某、王某1、高某、徐某1、林某、徐某2、吴某、黄某、王某2的证言，抓获经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，远程勘查笔录、固定电子证据清单、电子物证检查工作记录、固定电子证据清单，调取证据清单、银行流水、微信截图照片、数据光盘，户籍证明等证据予以证实，被告人叶永富的供述与辩解亦在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 二审期间，辩护人提交了下列证据：名称为“绿叶”的邮箱中“拆多多商业计划书”电子信件往来公证书，拆多多商业计划书，叶永富持有的尾号为2788的中国工商银行卡、尾号为0859的中国农业银行卡账户交易明细，中华人民共和国增值电信业务经营许可证，网络文化经营许可证（副本），流金公司在工业和信息化部政务服务平台的备案信息，阿里云平台实名认证截图，流金公司向阿里云计算有限公司支付的信息技术服务费发票。上述证据经二审庭审出示质证，本院对上述证据的合法性、客观性予以确认，但上述证据无法证实叶永富有无参与涉案赌博平台的开发、设计活动，亦无法证实叶永富有无从涉案赌博平台获取股份及分红，上述证据与叶永富是否构成开设赌场犯罪没有关联性，本院对上述证据的证明目的不予认可。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、同案犯王**杰、黄信智、陈炜、盛铭的供述均证实原审被告人叶永富参与了涉案赌博平台的前期开发设计，叶永富在平台占股5%，流金公司占股15%；其中王**杰、陈炜还证实因最初设计的拆红包游戏带明显赌博性质，无法在微信上运营，叶永富提议在拆红包游戏后增加购物商城来规避法律风险，“拆多多商城”就是叶永富提议后在赌博平台增设的模块，该商城里商品种类少、售卖价格高，玩家购买商品还要自行支付邮寄运费，实际在商城购买商品的玩家较少，商城设立目的只为了掩饰平台赌博性质。叶永富及其辩护人所提其未参与赌博平台设计开发，不构成开设赌场犯罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 2、同案犯王**杰的供述证实2018年6月赌博平台运营开始，叶永富以流金公司发工资、归还信用卡、流金公司餐食报销等名目需求，多次从其处预支涉案赌博平台股份分红。按照占股比例，叶永富以流金公司名义至少从该平台分到15万元，以个人名义分到5万元。银行转账记录亦证实2018年6月至10月期间，王**杰多次向叶永富银行账户转账，金额分别为几千至几万不等。同案犯陈炜亦证实王**杰负责赌博平台20**年10月以前的股份分红，叶永富实际参与了利润分成。一审认定叶永富参与赌博平台分红及具体金额并无不当，叶永富及其辩护人就此所提意见与查明的事实不符，本院亦不予采纳。 3、同案犯王**杰、喻文景均证实在开发“拆多多商城”网络赌博平台期间，流金公司及叶永富没有同时开发其他任何软件项目；另外，即便叶永富开发设计了另外的购物商城软件平台，仍不能否定其参与了涉案“拆多多商城”赌博平台的开发、设计，占有股份并获取分红等事实，叶永富二审辩解称涉案赌博平台和其开发的购物商城平台不是同一平台的意见，与其是否构成开设赌场共同犯罪并无关联性，对此辩解本院亦不予采纳。 4、同案犯黄信智、王**杰、陈炜均证实涉案的“拆多多商城”网络赌博平台是2018年6月开始运营，在运营过程中不断优化。同案犯王航波是2018年9月下旬才参与到该赌博平台负责商城商品换购业务，同案犯黄信勇是2018年10月经黄信智介绍到赌博平台上班，二人对平台实际开始运营时间并不清楚；另外，本案查获的赌博平台代理、参赌人员仅仅是涉案人员中的一部分，辩护人以王航波、黄信勇的供述以及部分平台代理、参赌人员知晓、参与赌博的时间来推断涉案赌博平台系2018年10月才开始运营，显然不符合客观实际，本院亦不予采纳。 5、被告人叶永富虽系自动投案，但归案后一直对自己的主要犯罪事实予以否认，依法不能认定构成自首；叶永富检举揭发同案犯的犯罪事实，亦不构成立功；叶永富在涉案赌博平台前期开发中作用明显，不应认定为从犯。辩护人所提如果认定叶永富构成犯罪，应认定其具有自首、立功、从犯情节并予以减轻处罚的意见，与事实及法律不符，本院亦不予采纳。 本院认为，原审被告人叶永富以营利为目的，伙同他人共同开发赌博软件，获取一定股份，并在该赌博软件改进、包装运营后参与赌博网站的利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当。审判程序合法。叶永富所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，均不能成立，本院均不予以采纳。金华市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  周 轶 审 判 员  应 俊 二〇二〇年十二月十一日 代书记员  项蓓蕾