浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终785号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）任广新，男，1969年10月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地内蒙古自治区赤峰市。因本案于2019年5月19日被拘传，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张虹、章超凡，上海浩信（温州）律师事务所律师。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人任广新犯合同诈骗罪一案，于2020年9月24日作出（2020）浙0327刑初136号刑事判决。原审被告人任广新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月份，被告人任广新在未取得顺丰股票定增份额的情况下，谎称投资顺丰定增股票可以增值并邀请被害人王某共同投资。被害人王某信以为真，与任广新签订了顺丰股票定增项目的投资合作协议，协议约定由王某投资1000万元用于顺丰定增项目，任广新给予配资2500万元。随后，王某于2016年9月至10月先后将700万元投资款分四笔汇至任广新指定的杭州红昇资产管理有限公司账户内。被告人任广新在取得投资款后，将钱款用于归还个人债务以及配资炒股票和股指期货。2017年2月至2018年3月期间，被告人任广新又谎称顺丰定增投资款配资需要利息，向王某索要利息款，王某分三次将款项转至被告人使用的邹某的银行账户内，共计人民币185.75万元。经被害人王某多次催讨及质疑，2017年7月至2019年2月期间，被告人任广新共退还给王某投资款288万元，合计骗取王某597.75万元。认定以上事实的证据有：1.被害人王某的陈述，证实2016年9月份，任广新称投资顺丰定增股票可以增值并邀请王某共同投资，王某信以为真，与任广新签订了顺丰股票定增项目的投资合作协议，原约定投资1000万元用于顺丰定增项目。随后，王某于2016年9月至10月先后将700万元投资款分四笔汇至任广新指定的杭州红昇资产管理有限公司账户内；2017年2月至2018年3月期间，任广新又谎称顺丰定增投资款配资需要利息为由，向王某索要利息款，王某分三次将款项转至任广新使用的邹某的银行账户内共计185.75万元，后王某多次催讨及质疑，任广新共退还给王某投资款288万元的事实。2.证人余某（配资中介）的证言，证实2016年10月10日、24日、25日邹某分别打入保证金300万、100万、100万元，后余某找了温州的张光晟配资，配资总额为2700万元，后张光晟提供陈建学的股票账户以及其他的两个股票账户供邹某的账户炒股，之后，对方要求做期货配资，余某让其直接和张光晟联系，邹某除了打300万元做配资，还在2016年10月24日、25日分两笔，每笔打100万元给余某，也是要求配资做股票，这200万元配了两个500万元的账户，等于是两个股票账户里面都是600万元的操作资金，利息一个月是12.5万元，余某给一个姓谢的金主11万，这两个账户也是一共做了两个月，后来在2016年12月26日结算，一开始打过来的保证金共200万元经过两个月操作亏损了，后面只剩下二笔6万元和869767元到邹某的账户，后来余某跟对方也就没有联系了。3.证人张某1的证言，证实余某向其联系有客户要做配资，300万配资1500万元，从2016年10月到2017年9月左右，总共获得配资利息70来万元，期间有补交保证金100多万元，该客户除之前出金120.5万元后，到2017年9月还有出金304万，账户中剩23.8万元。4.证人朱某的证言，证实约在2015年与任广新认识后，任广新就说自己公司在杭州邀请朱某去参观，第二年任广新说自己现在收藏佛像，每尊佛像价值很高，还说自己做投资，听他说的挺不靠谱的，王某与任广新系在朱某的介绍下认识；王某曾询问朱某任广新的人品，并告知自己有在任广新处投资顺丰定增项目，在投资该项目后拿不回钱款；任广新曾向朱某提出让其参与顺丰定增业务，朱某以自己没钱予以拒绝。5.证人张某2的证言，证实2019年3月份，任广新将其所有的211箱天朝上品白酒存在在其仓库内。其不清楚该白酒的来源等情况。6.证人邹某的证言，证实任广新系其舅舅，任广新有使用她的银行卡进行转账，其曾帮助任广新进行转账交易，但其不知道转账钱款的用途。7.转账凭证复印件，证实2016年9月21日、9月30日、10月20日，王某向杭州红昇资产有限公司账户先后汇款150万、350万、200万元；2017年2月27日、11月10日、2018年3月22日，王某先后向邹某的浦发银行卡、建行卡、招商银行卡账户内汇款857500元、40万元、60万元，共计汇款金额为885.75万元。8.银行卡交易明细，证实杭州红昇资产有限公司于2016年9月21日、9月30日、10月20日分别收到王某汇款转账，随即钱款被转移至杭州奕明资产管理有限公司的账户；杭州奕明资产管理有限公司于2016年9月22日收到150万元转账后，于9月30日又将款转账至杭州银河市政工程有限公司，同年10月8日收到350万元转账后，当日分多次转至邹某的银行卡内，2016年10月20日收到200万转账后于21日至25日期间分多次转账至邹某的银行卡内的事实。9.建设、浦发银行卡交易明细（邹某），证实2016年10月8日邹某卡收到杭州奕明资产管理有限公司转入的300万元，2016年10月10日即转账给户名为“余某”的银行卡内；2016年10月24、25日收到200万元转账，同日转账给户名为“余某”的银行卡内的事实。10.还款明细（王某提供），证实王某于2018年7月至2019年1月份期间共收到任广新通过邹某、张芳芳账户等转账还款金额合计人民币288万元。11.投资合作协议，证实杭州红昇资产管理有限公司与王某于2016年9月30日签订了投资合作协议，合作的内容为：王某认购红昇公司的“红昇一号资产管理计划”，项目投资为已上市股票（定向增发），拟投项目为“顺丰定增项目”（具体内容为顺丰物流借壳上市，鼎泰新材定向增发），另该协议写明王某以3500万的投资份额予以确认，在本期定增中的份额为17.5%，并写明了该份额在与鼎泰新材合作的基金公司杭州瀚臻投资管理有限公司定增顺丰项目中予以确认。该份协议由王某签字捺印并盖有红昇公司印章。12.手机短信聊天截图，证实2018年7月4日至12月份期间，王某与任广新在手机短信里一直交流关于顺丰股票定增后的套现问题。任广新在聊天过程中发送了顺丰定增内容、顺丰控股的收益表以及顺丰股票信息，并以公司结算出了问题，顺丰股票无法卖出等为由，拖延支付钱款。在整个短信交流过程中，一直在谈及顺丰定增股票的信息，未有其他相关股票的聊天内容。13.扣押决定书、发还清单，证实公安机关于2019年10月28日扣押了被害人王某的手机，并于2019年11月6日发还。14.电子数据检查笔录、手机数据光盘，证实公安机关对王某持有的手机进行扣押并进行检查，发现其手机内有与任广新（手机号码为158××××1555）的短信聊天记录，该手机短信聊天记录与王某提供给公安机关的短信聊天截图内容一致。15.手机检查笔录及光盘，证实公安机关对任广新被查扣的手机进行检查，手机聊天记录中并没有任广新与王某关于变更投资项目的内容。16.顺丰公司答复光盘，证实顺丰公司分别于2016年5月23日发布《重大资产互换关联交易预案》、2016年12月13日发布《公司重大资产置换获得证监会核准的公告》、2017年8月22日发布《公司重大资产置换及发行股份购买资产发行过程和认购对象合规性的法律意见书》（顺丰公司就顺丰定增业务的开展过程向苍南县公安局说明），证实上述三个文件内容显示顺丰公司于2016年12月被核准向不超过十名的特定投资者发行股份，于2017年7月18日向300位投资者发出认购邀请，2017年7月21日共收到23位投资者提交的申购报价单，其中没有杭州瀚臻投资管理有限公司参与报价，该公司也未取得最终获配金额。从上述时间点可以看出，任广新于2016年9月至10月收取王某投资款后，在顺丰控股公开邀请认购之前就已经用于还债及炒股等。17.户籍证明，证实被告人任广新的身份情况。18.被告人任广新的供述，供认自己没有诈骗王某的行为，并辩称其在与王某签订合作协议时，只是告知尽量争取投资顺丰定增业务并在未获得顺丰定增业务后，有告知王某投资的资金用于股票、期货投资；自己将王某出资的700万资金挪用走150万用于还款，另500多万元加上自己配资后，用于进行股票和期货投资；自己就顺丰定增业务，曾联系了恒丰证券王宝、中信证券的余航波及余杭的一家投资公司，了解相关情况，证券公司说没有把握拿到份额，只是尽量争取，也有联系杭州瀚臻投资管理有限公司咨询顺丰定增业务，但也仅仅通过电话咨询，未有进一步的动作。原审法院以合同诈骗罪判处被告人任广新有期徒刑十三年，并处罚金人民币15万元；责令被告人任广新退赔其犯罪所得597.75万元，返还给被害人王某。原审被告人任广新上诉称，原判认定事实错误，证人证言与事实不符，要求改判无罪。其辩护人提出：任广新没有虚构自己已经取得顺丰定增份额；王某对700万元另行投资没有错误认识；公安机关怠于收集对任广新有利的证据、未依规对被告人的手机予以封存扣押，以致对任广新有利的微信记录等证据缺失。综上，原判认定事实不清，证据不足，在案证据无法证明任广新有非法占有的主观意图和骗取他人财物的行为，要求改判无罪。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。上诉人任广新关于还款金额至少370余万元的意见没有相应的证据予以支持，原判根据被害人王某的供述及转账凭证、还款明细认定被害人王某向上诉人任广新转账合计885.75万元，收到上诉人任广新转账合计288万元并无不当。本院认为，上诉人任广新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人任广新与被害人王某约定的投资项目除了顺丰定增项目，是否还约定了其他投资方式的问题双方各执一词，但被害人王某的陈述与经过双方签字确认的《投资合作协议》以及在案的聊天记录能相互印证证实，上诉人任广新与被害人王某在签订合同时仅约定投资顺丰定增项目，未约定其他投资方式，辩护人提供的《个股专项借款及定向增发协议》所载明的投资内容虽然与《投资合作协议》载明的投资内容不一致，但被害人王某未在《个股专项借款及定向增发协议》上签字，而仅在其附件借款确认书上签字，一审也没有将《个股专项借款及定向增发协议》作为证据使用，上诉人任广新所称的已在聊天中变更投资方式亦没有相应的证据予以支持，不予采信。同时，在案的聊天记录证实，上诉人任广新虚构了投资款用于投资顺丰定增项目的事实，顺丰公司的答复材料证实上诉人任广新收到被害人王某投资款后挪作他用的时间远早于顺丰定增项目正式开始募资的时间，且上诉人任广新本人亦供述其仅通过电话等方式向瀚臻投资管理公司咨询顺丰定增事宜，并未积极履行合同，也未实际取得顺丰定增份额，涉案投资款并未用于投资顺丰定增项目，足以认定其在签订、履行合同过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为。被害人王某基于上诉人任广新的欺诈行为，产生错误认识并向任广新支付700万元。上诉人任广新骗取700万元且在被害人王某转账后数日即陆续将钱款用于清偿个人债务或寻求配资后用于高风险的股票、期货交易并最终亏损，导致被害人遭受财产损失，在王某多次催讨后仍以筹钱、股权无法售出等理由拖延，仅归还部分款项，足以认定上诉人任广新具有非法占有的主观故意，相关辩解及辩护意见均理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人任广新及其辩护人要求改判无罪的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱若荪审 判 员 胡海疆审 判 员 方彬微二〇二〇年十二月二十九日法官助理 谷顺乾书 记 员 夏 翔