北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初3912号原告姜涛，男，1989年2月20日出生，满族，住黑龙江省佳木斯市前进区。（未到庭）委托诉讼代理人张汝全，北京市铸成（深圳）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人赵智灵，北京市铸成（广州）律师事务所律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人刘银龙，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人上海新中佳精密仪器有限公司，住所地上海市普陀区怒江北路449弄8号6号楼4楼B座。法定代表人朱思立，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人田菲，北京市银奥律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第11031号关于第8757290号“LENSER及图”商标撤销复审决定。被诉决定作出时间：2020年1月13日。本院受理时间：2020年4月21日。开庭审理时间：2020年8月6日。被告以第三人提交的证据能够证明第三人于2015年11月21日至2018年11月20日（简称指定期间）内在医用测试仪商品上对第8757290号“LENSER及图”商标（简称诉争商标）进行了真实、公开、有效的商业使用，故诉争商标在与之相同或类似的商品上的注册应予维持为由，对诉争商标在全部复审商品上的注册予以维持。原告诉称：第三人提交的使用证据均为复印件，在没有原件核对的情况下，对所有使用证据的真实性不予认可。第三人提交的商标使用许可合同是第三人与其关联公司签订的，证明力弱。第三人提交的产品图册、名片和办公场所照片等证据没有显示形成时间，无法证明诉争商标在指定期间进行了真实、公开、有效的商业使用。第三人提交的产品照片显示的商品为人工晶状体影像测试仪、人工晶状体襻抗拉强度测试仪均为用于检测人工晶状体的仪器，应当属于第9类商品中的“材料检验仪器和机器”，不属于医用测试仪。第三人提交的证据设备购销合同中显示的商标与诉争商标存在明显区别，无法证明第三人对诉争商标的使用情况，对应的增值税发票未显示诉争商标。第三人提交的上海朗善光学仪器有限公司与河南宇宙人工晶状体研制有限公司签订的设备购销合同无购买方的签章，对该份证据真实性不予认可。第三人提交的参展合同及发票、照片中显示的商标，与诉争商标有明显区别。综上，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称，同意被诉决定意见，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人。2.注册号：8757290。3.申请日期：2010年10月19日。4.标识：5.核定使用商品（第10类）：医疗器械和仪器；医疗分析仪器；医用测试仪；医用诊断设备；眼科检查镜；检眼镜；眼科器械；耳鼻喉科器械；理疗设备；护理器械。二、诉争商标使用证据提交情况商标评审阶段，第三人提交了以下主要证据材料的复印件：1.第三人与上海朗善光学仪器有限公司（简称朗善公司）签订的商标使用许可合同，其中约定第三人以普通许可的方式授权朗善公司使用诉争商标，许可期限自2015年10月28日至2021年10月27日；2.商标使用照片，用以证明朗善公司将诉争商标用于产品宣传手册首页、名片、公司墙面上；3.产品照片，用以证明朗善公司将诉争商标使用在人工晶状体影像测试仪、人工晶状体襻抗拉强度测试仪上；4.朗善公司（供方）与济南启康医学科技有限公司（需方）于2018年5月28日签订的设备购销合同及对应发票，其中设备购销合同显示仪器名称为“人工晶状体襻抗拉强度测试仪LPS-20+”以及“人工晶状体影像测量仪IOL-IMAGER”，品牌标识为“LENSOR”及图形，标识下方有“领先光学”文字；5.朗善公司（供方）与河南宇宙人工晶状体研制有限公司（需方）于2018年1月4日签订的设备购销合同及对应发票、银行回单，其中设备购销合同显示仪器名称为“襻抗拉强度测试仪”，品牌标识为“LENSOR”及图形，标识下方有“领先光学”文字，该合同未显示河南宇宙人工晶状体研制有限公司的签章；6.上海赛诺瑞会展有限公司（甲方）与朗善公司（乙方）签订的参展合同及发票、照片，展览现场展示的商标标识为“LENSOR”及图形，标识下方有“朗善光学”文字；7.第三人与东方国际展览有限公司签订的参展合同及发票、展会会刊、照片，展会会刊载明参展品牌包括“LENSOR领先”，展览现场展示的商标标识为“LENSOR”及图形，标识下方有“朗善光学”文字。诉讼阶段，第三人提交了以下主要证据的复印件：8.证据4所涉设备购销合同对应的银行回单；9.朗善公司（供方）与爱博诺德（北京）医疗科技有限公司于2018年6月1日签订的设备购销合同及对应发票、银行回单，其中设备购销合同显示的仪器名称为“Dk测试配套用恒温恒湿箱”，品牌标识为诉争商标，但诉争商标下方有“领先光学”文字。本案开庭审理后，第三人补充提交了上述证据1-5、7-9等材料的部分原件。原告补充提交了国家企业信用信息公示系统的查询结果，用以证明第三人与朗善公司具有关联关系。另查，第三人于庭审后提交的产品宣传册原件记载：“领先光学有限公司注册于香港，服务于整个东南亚市场……”“上海朗善光学仪器有限公司正式成立于2015年，其前身是香港领先光学在国内的代表机构……”上述事实，有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标是否于指定期间内在医用测试仪商品上进行了真实、公开、有效的商业使用。2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于同年11月1日起实施，本案诉争商标系在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，被告于决定施行后作出被诉决定，故本案审查相关程序问题适用2019年商标法。本案涉及的指定期间属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间，故本案实体问题的审理适用2013年商标法。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用的主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。首先，关于诉争商标使用证据的真实性。第三人在本案中补充提交了商标使用许可合同原件，朗善公司分别与济南启康医学科技有限公司、河南宇宙人工晶状体研制有限公司、爱博诺德（北京）医疗科技有限公司签订的设备购销合同原件及对应发票、银行回单原件，以及第三人与东方国际展览有限公司签订的参展合同原件等。经审查，本院对第三人提交的证据1-4、7-9的真实性予以认可。证据5虽然缺少河南宇宙人工晶状体研制有限公司的签章，但通过发票及银行回单可以证明该设备购销合同的实际履行情况，故本院对证据5的真实性亦予认可。原告对第三人所提交的上述证据的真实性均不予认可，但并未提供足以否定其真实性的相反证据，故本院对原告的该项主张不予支持。其次，关于诉争商标是否于指定期间内在医用测试仪商品上进行了真实、有效、公开的商业使用。根据证据4、5显示，诉争商标被许可人朗善公司先后于2018年1月4日及2018年5月28日在商品销售合同上使用了诉争商标，该日期在指定期间以内，且对应发票、银行回单可以证明上述合同已经实际履行。朗善公司所销售的商品包括人工晶状体襻抗拉强度测试仪、人工晶状体影像测量仪，属于诉争商标核定使用的医用测试仪商品。进一步结合产品照片、参展合同及发票、展会会刊、展会照片等诉争商标的其他使用证据，本院认为在案证据能够证明诉争商标于指定期间内在医用测试仪商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。原告认为，《类似商品和服务区分表》第10类商品下的医用测试仪应是直接用于人或动物治疗的医疗仪器，而证据4、5所体现的商品均为与医疗器械制造相关的仪器，不能直接用于人或动物，故其应属第9类的材料检验仪器和机器。对此，本院认为，朗善公司销售的人工晶状体襻抗拉强度测试仪、人工晶状体影像测量仪产品并非《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定上述商品所述类别时，应当结合其功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。具体而言，人工晶状体属于医疗器械，用于代替人眼晶状体从而矫正或修正人眼视力，而人工晶状体襻抗拉强度测试仪、人工晶状体影像测量仪的主要用途是测试人工晶状体的光学或机械等方面性能，是与医学治疗密切相关的测试仪器，故应当属于诉争商标核定使用的医用测试仪商品。因此，原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告还认为，证据4-7所显示的商标与诉争商标存在明显区别，无法证明诉争商标的使用情况。对此，本院认为，尽管朗善公司在实际使用诉争商标的过程中，于标志下方添加了字号较小的“领先光学”或“朗善光学”文字，但并无证据证明该使用违背了第三人的意愿。并且，朗善公司未对诉争商标的原有文字及图形部分作出改变，其所添加的“领先光学”或“朗善光学”文字在整体标志中所占的比例较小，不会导致对诉争商标本身的识别发生变化，故证据4-7能够体现诉争商标的使用情况。另外，亦无在案证据证明该使用针对的是第三人已注册的其他商标。因此，原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告姜涛的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告姜涛负担。（已交纳）如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 仪 军人民陪审员 李 希人民陪审员 贾亚慧二〇二〇年十二月十五日法官 助理 张 正书 记 员 常婷婷