山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8039号 上诉人（原审原告）：朝继跃，男，1966年7月2日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：李文艳，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市海慈医疗集团，住所地青岛市。 法定代表人：刘宏，院长。 委托诉讼代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人朝继跃与被上诉人青岛市海慈医疗集团医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初4363号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朝继跃及委托诉讼代理人李文艳，被上诉人青岛市海慈医疗集团的委托诉讼代理人孙守武出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝继跃上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0203民初4363号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求（包含鉴定结果出具后增加的请求）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定不清，关键事实没有查明。涉及到医疗行为是否存在过错及医疗行为与损害结果是否存在因果关系的关键问题没有查清。本案审理过程中，虽然前后经过北京法源司法科学证据鉴定中心以及司法鉴定科学研究院两次鉴定，但是两次鉴定均未进入实质流程，更未出具详细具体的鉴定结果，对过错行为及因果关系的查明没有任何证明作用。在鉴定没有明确结论，过错及因果关系不明，还应进一步鉴定的情况下，一审法院直接作出裁判，属于基本事实认定不清，本案应发回重审或改判。用于鉴定的关键证据材料特别是录音证据未经过充分的质证，并且没有作为鉴定依据放入鉴定材料中。被上诉人处工作人员于2018年12月16日给上诉人母亲注射了两支托拉塞米利尿剂后，上诉人母亲心率骤升，陷入昏迷，对此被上诉人处工作人员未采取任何处理措施，住院病案中对此刻意未体现。上诉人认为被上诉人工作人员错误地注射两支托拉塞米利尿剂并且未采取有效的救治措施是导致上诉人母亲死亡的根本原因。上诉人提交的录音材料及文字稿充分反映了该过程，但是一审法院未交录音材料及文字稿作为鉴定材料提交给鉴定部门，还有，将被上诉人提交的未经质证的质证意见提交给鉴定部门亦是违反程序规定的，据此本案应发回重审。二、一审未将当事人变更后的诉讼请求进行审理，也属于事实认定不清；上诉人要求保全电子病例；一审程序错误，遗漏必要的当事人。 上诉人朝继跃于2020年7月10日提交补充意见如下：一、第一条第一款关于一审两次鉴定的补充：上诉人在一审中的两次鉴定均包含对伪造、篡改病历问题的鉴定申请，对于具备基本医疗鉴定常识的人来说，该鉴定内容明显超出医疗鉴定的范畴，一审法院有能力向上诉人说明如此申请的后果，但并未明示，导致两次鉴定均未进入实质流程。上诉人被青岛市劳动能力鉴定委员会认定完全丧失劳动能力，长期无法接受正常的社会活动，对法律的理解难免会有偏差，作为社会弱势群体应当得到更多的法律帮助。但是，一审法院在有能力查清相关事实（鉴定结果）的情况下，却采取放任态度不去查实，违反法律的规定，其审判行为应予以更正。二、第一条增加一款作为第五款：被上诉人是否存在隐匿、篡改病历情形属于人民法院应重点审查的事实之一。《侵权责任法》第58条，患者有损害因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料，即如果存在伪造、篡改病历的情形，人民法院可以直接推定医疗机构存在过错。一审中上诉人提交了和主治医生的多份录音证据，结合被上诉人提交的病例，可以充分说明，被上诉人有篡改隐匿病例材料的情况，特别是2018年12月16日及之后的病历材料，但是一审法院在审查中对此并未审查与论述，属于认定事实不清，二审中应重新审查或发回重审。三、第二条关于程序问题：经上诉人查阅一审卷宗发现，一审庭审前通过公告形式向第三人送达了开庭通知，但是判决书出具后，并未向第三人进行有效送达，属于明显的程序错误，应发回重审。 青岛市海慈医疗集团辩称，上诉人一审也未提交被上诉人的诊疗行为与患者死亡的后果存在因果关系的证据，因此一审法院驳回上诉人诉讼请求是正确的。一审程序正当是符合法律规定的；我方不存在隐匿篡改病历的情形，对此应由上诉人来承担隐匿篡改病历的举证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 朝继跃向一审法院起诉请求，2018年12月5日，原告之母薛秀云因出现嗜睡、双肺呼吸音低等症状就诊于被告急诊门诊，并于2018年12月7日住院治疗。2018年12月16日16时左右被告处医生为原告母亲注射了两支托拉塞米利尿剂后，原告母亲心率骤升，随之陷入昏迷状态。原告将该紧急情况告知当值医生，但其未对原告母亲作出任何对症治疗措施，直至2018年12月18日原告母亲死亡。原告之母病情本已大有好转准备出院，因被告医生在诊疗过程中存在重大过错，致原告母亲死亡。原告丧失全部劳动能力依靠其母亲扶养，故被告错误的诊疗行为给原告带来严重身体伤害和巨大经济损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1.被告赔偿原告医疗费1241.90元、护理费2,420元、交通费220元、住院伙食补助费1,100元；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实如下：原告之母薛秀云因喘病、痰热壅肺证，于2018年12月5日就诊于被告处，并于12月7日住院治疗，后于2018年12月18日00时26分死亡。原告认为被告诊疗过程中存在对患者观察不细、对风险规避不利等过错，且故意隐匿、篡改病历，存在严重操作错误和误诊，申请对被告的医疗行为是否存在过错，其过错医疗行为与死者薛秀云的损害后果之间是否存在因果关系，过错参与度是多少进行鉴定；随后原告再次提交鉴定申请书，明确其鉴定事项为：1、被申请人是否篡改护理记录；2、被申请人是否隐匿2018年12月16日一早要求签署的降低护理级别的文件；3、被申请人是否隐匿原告之母身体情况等重要事实；4、被申请人隐匿、篡改病历的情况；5、医疗行为是否具有过错，其过错医疗行为与申请人损害后果是否存在因果关系，过错参与度是多少。法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告的申请事项进行鉴定，该所出具（2019）医鉴字第647号不予受理说明函，主要内容为：本案主要涉及病历真实性评价，超出其中心技术鉴定业务范畴，无法完成委托要求，故不予受理，退回全部送检材料。原告对说明函真实性无异议，但认为应该有明细，被告对此无异议。后原告申请继续鉴定，法院委托司法鉴定科学研究院对原告的委托事项进行鉴定，鉴定过程中该所发函称：本案鉴定内容尚不明确且鉴定要求无法完全满足……我院仅能对调取的电子病历数据反映的创建、修改情况进行客观检验。另外病历中的手写内容不属于电子病历鉴定范围。原告提交声明1份，称其未申请鉴定电子病历，不承认电子病历的完整性。后司法鉴定科学研究院出具退案函1份，载明：因至今未收到补充材料，现做退卷处理，送检材料全部退回。原告对退卷函真实性无异议，但认为应当附带全部退回检材的明细，被告对退卷函无异议。 另查明，庭审中，薛秀云之子朝继林明确表示放弃参与本案诉讼。薛秀云其他继承人经法院公告送达，均未到庭参加诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告的医疗行为存在过错致其母亲死亡为由，要求被告承担医疗费、护理费等各项费用，但其提交的病历等证据仅能证明原告母亲在被告处的治疗经过，原告两次申请司法鉴定，鉴定部门均未能出具明确的鉴定结论，原告不能证明其母亲的死亡系被告医疗过错造成，且原告也未提交充分证据证明其主张的各项损失，故对其要求被告赔偿医疗费1,241.90元、护理费2,420元、交通费220元、住院伙食补助费1,100元的诉讼请求，法院不予支持。薛秀云之子韩继林已明确表示放弃参与诉讼，薛秀云其他继承人经法院公告送达，均未到庭参加诉讼，视为放弃参与本案诉讼。判决：驳回原告朝继跃的诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审审理过程中，上诉人朝继跃于2020年7月9日申请对青岛市海慈医疗集团是否具有过错，其过错医疗行为与申请人母亲去世后果是否存在因果关系、过错参与度是多少（请重点关注2018年12月16日注射利尿剂的行为及此后治疗行为的过错性），本案委托天津市津实司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，在鉴定之前，本院于2020年7月17日组织双方当事人对病历等其它鉴定材料进行明确，法庭询问，“经双方核对，原审卷宗P35-P165病历材料一宗及P166-P238录音材料文字稿一宗、上诉人二审中提交的书面质证意见作为本次鉴定材料，由法院移交到鉴定部门，各方有无异议”，双方当事人均答，“无异议”；在鉴定中心于2020年12月1日进行的听证会中，朝继跃当庭表示“病历有隐匿、涂改，不同意以此做为鉴定材料来使用”。案经合议撤回本次鉴定，天津市津实司法鉴定中心于2020年12月17日出具终止告知函。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：被上诉人青岛市海慈医疗集团在本次诊疗过程中是否存在过错、应否承担侵权责任。依据《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。医疗损害赔偿案件一般情况下应适用过错责任原则。本案中，医务人员在诊疗过程是否存在过错以及诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是存在争议的，依据上述法律规定，应由上诉人朝继跃承担举证责任。该问题的解决应通过鉴定给予明确，一审法院先后两次委托鉴定、二审中法院再次委托鉴定，但多次鉴定中均因朝继跃对鉴定材料存在异议未能顺利推进，北京法源司法科学证据鉴定中心出具不予受理的说明函意见，“本案主要涉及病历真实性评价，超出其中心技术鉴定业务范畴，无法完成委托要求，故不予受理，退回全部送检材料”；司法鉴定科学研究院出具退案函的意见，“因至今未收到补充材料，现做退卷处理，送检材料全部退回”；二审鉴定过程中朝继跃再次提出，“病历有隐匿、涂改，不同意以此做为鉴定材料来使用”，致使鉴定无法进行。《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第三十一条规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。朝继跃在上诉补充意见中提到“被上诉人有篡改隐匿病历材料的情况，特别是2018年12月16日及之后的病历材料”、朝继跃在提交的书面听证意见中罗列了医院存在隐匿16日15:50给薛秀云注射了托拉塞米20毫克之后一分钟内心率骤升，从70骤升到95，此时薛秀云从未咳嗽，没有大的动作。三分钟内薛秀云就昏迷了，呼之不应一直到死亡等七项内容，并请鉴定专家在鉴定时不要采用隐匿修改的病历作为鉴定依据。病历材料是鉴定中重要的参考依据，而上诉人朝继跃从一审至二审审理过程中对院方提供的病历材料真实性存在质疑，尤其是在二审法院组织对鉴定材料质证时其明确表示无异议，但在鉴定听证时又提出质疑，致使本案医疗损害鉴定无法进行，对待证事实无法查清，依据上述法律规定，该举证不能的责任应由上诉人朝继跃承担。 《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，医院存在隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，应推定医疗机构有过错。本案中，上诉人朝继跃反复强调，被上诉人存在“篡改病历隐匿病历，不依事实写病历”的情形，经审查，上诉人朝继跃提交的录音材料未能反映医院病历记载不真实，其所谓医院隐匿篡改病历也仅是单方陈述，未有充分证据予以证明，上诉人朝继跃应承担举证不能的责任，本案不能依据《侵权责任法》第五十八条的规定推定医院存在过错。 另外，除明确放弃继承外，薛秀云的其他继承人经法院公告送达，未在法院指定的期间内申请参加诉讼，故原审未通知其他继承人参加诉讼并无不当，本案不存在程序错误。 综上所述，朝继跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人朝继跃负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 衣 洁 审判员 范黎强 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 姜丽丽