山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5990号 上诉人（原审原告）：王翠欣，女，1965年2月12日生，汉族，住寿光市。 法定代理人：唐光奎，男，1954年3月10日生，汉族，住址同上，系上诉人之配偶。 委托诉讼代理人：贾志恒，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿光市人民医院，住所地寿光市健康街1233号。 负责人：马家义，党委书记。 委托诉讼代理人：崔帅帅，男，1985年5月12日出生，汉族，该单位职工，住单位××。 委托诉讼代理人：孙义，山东寿城律师事务所律师。 上诉人王翠欣因与被上诉人寿光市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王翠欣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有查明案件事实。首先，上诉人王翠欣因“视物成双，眼睑下垂2月余，加重伴头晕3天”到被上诉人处就诊，寿光市人民医院安排患者王翠欣到神经内二科治疗，该科室蔺主任告知患者及其家属他们科室能聘请到全国知名专家来院为患者进行微创介入手术。而这位所谓的知名专家在手术前没有为患者进行过任何检查和会诊，手术是否为该知名专家所做也不得而知，因为手术记录中根本没有这位专家的签字，只有本院吴振海医生的签字，医院在手术前也没有向患者及家属告知手术风险及替代方案，供患者家属进行选择。被上诉人的行为严重侵害了患者的知情权，而一审法院对于以上事实并没有查明和认定，被上诉人对此也没有承担任何的法律责任。其次，一审法院第一次委托上海司法鉴定研究所进行鉴定的时候，因为被上诉人没有提交病历资料导致听证会没能正常举行，之后被上诉人才按照鉴定所的要求提交了上诉人的病历资料，但病历资料是原来已形成的还是院方从上海回来后制作形成的，一审法院没有查明。依据《侵权责任法》等相关法律规定，医院应该提交相应的病历资料证明自己的诊疗行为，如果因为医院没有提供病历资料导致鉴定不能进行的，医院应承担不利的后果，而被上诉人补充提交的病历资料又在没有给上诉人质证的情况下直接邮寄给了鉴定所，因此，上诉人有理由怀疑被上诉人是按照鉴定所的要求后补充制作的患者王翠欣的病历资料，但一审法院在审判过程中从始至终都没有对被上诉人提交病历的形成时间进行查明，更没有依法判令被上诉人对其违反法律规定的行为承担相应的法律责任。第三，上诉人在进行完脑部手术后，被上诉人明知根据其病情应在手术后将患者送入ICU病房进行护理，但被上诉人却将患者送入冠心病重症病房CCU进行监护，被上诉人的行为不仅违反了《医疗机构管理条例》第三条、第二十五条和《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条的相关法律、法规的规定，应受到相应的行政处罚，被上诉人的行为也违反了医疗机构的设置宗旨，严重不负责任。对此违法行为一审法院没有查明认定，对该行为加重患者损伤的过错置若罔闻，完全依据鉴定结论对案件进行判决，没有做到查明案件事实的职责。二、一审判决适用法律错误。第一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中上诉人1965年2月12日出生，2017年4月8日手术时才52周岁，损害后果经青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书为：一级残疾，因此，上诉人的残疾赔偿金依法应按照20年计算，而一审法院却判决按照5年进行计算上诉人的残疾赔偿金，是明显错误的。第二，依据《侵权责任法》第五十八条的规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。本案中，被上诉人一直未对病历中违反《病历书写基本规范》的行为给予合理的解释，并且给上诉人造成了严重的损害后果，但一审法院对被上诉人的行为及上述法律责任只字未提，明显适用法律不当。三、一审法院作出的判决违反了公平、公正的审判原则。第一，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。但一审法院在判决被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金的时候明显没有依据该法律规定，本案中被上诉人具有明显且严重的过错，并且给上诉人造成植物人生存状态一级残疾的严重损害后果，被上诉人是当地三甲医院，有雄厚的经济能力给受害者进行赔偿，上诉人在手术时年仅52周岁，还未达到法定退休年龄，且其每月平均工资为5000元左右，而一审法院却判决被上诉人只赔偿其12000元的精神抚慰金，才是上诉人二个月的工资收入，此赔偿数额远远不能弥补其所受到的精神损害，对于被上诉人来讲更是九牛一毛的赔偿数额。因此，一审法院的判决不仅违反了法律规定，同时也违反了公平、公正的审判原则。第二，一审法院判决让上诉人承担上海司法鉴定研究所收取的大部分鉴定费用的做法严重显失公平，导致该鉴定结论不能被法院所采信是由于被上诉人没有按照法律规定履行自己的责任及时提交患者的病历资料，一审法院程序违法，在被上诉人提交病历资料后没有组织当事人对病历资料进行共同质证，以查明病历的真实性、合法性所共同导致的，但最终却让上诉人支付不被采信的鉴定结论的鉴定费用，明显违反了公平、公正的审判原则。综上，一审法院未查明案件事实，适用法律错误，完全以鉴定结论代替法院审理案件，导致上诉人的合法权利被侵害，因此，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，以维护上诉人的合法权利。 寿光市人民医院辩称，维持原判。 王翠欣向一审法院提出诉讼请求：1.判令寿光市人民医院赔偿王翠欣因医疗损害造成的损失600万元；2.诉讼费用由寿光市人民医院负担。 一审法院认定事实：2017年4月8日，王翠欣因重症肌无力到寿光市人民医院住院治疗。2017年4月18日，通过CT诊断被确诊为右侧颅内动脉瘤，于2017年4月25日在寿光市人民医院神经内科行动脉瘤栓塞手术。手术过程中动脉瘤破裂，术后至今昏迷不醒，处于植物人状态。 2018年9月11日，经王翠欣申请，一审法院委托上海司法鉴定研究所对王翠欣的诊疗过程中是否存在医疗过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与程度进行司法鉴定，鉴定过程中，鉴定机构提出双方提交的病历资料缺少部分影响鉴定结果的重要内容，要求补充提供该部分病历材料。一审法院到寿光人民医院档案室调取病历并复印后邮寄给鉴定机构，期间王翠欣翻阅病历材料并同意用作鉴定材料。2019年6月19日该所出具鉴定意见书，鉴定结论为“医方的医疗过错与王翠欣的损害后果之间存在一定的因果关系，医疗过错系次要原因，参与程度拟为20%－40%”。王翠欣为此支付鉴定费12900元。王翠欣于2019年11月6日以鉴定过程中法院调取的病历未经过质证，违反法定程序为由申请重新鉴定。一审法院于2019年11月17日委托北京博大司法鉴定所对寿光市人民医院对王翠欣治疗过程中是否存在过错及损害参与度进行重新鉴定，该所出具京博司鉴所[2020]临鉴字第0428号司法鉴定意见书，意见为：寿光市人民医院对被鉴定人王翠欣的诊疗行为存在医疗过错，其过错与被鉴定人王翠欣的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为次要责任上限（建议参与度40%）。王翠欣为此支付鉴定费15000元。 经王翠欣申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对王翠欣的伤残等级、误工时间、营养期限、护理依赖程度、护理时间及人数等事项进行鉴定，该所于2019年1月29日出具青大司法鉴定所[2019]医鉴字第254号司法鉴定意见书，意见为：1.王翠欣目前植物生存状态已构成一级伤残。2.误工时间建议至伤残评定前一日，营养期限建议至伤残评定前一日。3.王翠欣目前需要完全护理依赖，护理时间建议为长期，护理人数建议为2人。王翠欣为此支付鉴定费2200元。 王翠欣的损失包括：医疗费192724.55元（已扣除医保统筹支付部分）、残疾赔偿金211645元（42329元/年×5年×100%）、误工费111848.83元[（4955+4955+4955+4955+4955+1847.7）÷159天×668天]、护理费457653.85元（3260元+3260元+3260元+3260元+3260元+3260元）÷156天×365天×5年×2人、住院伙食补助费7750元（50元/天×155天）、营养费19530元（30元/天×651天）、交通费5000元、鉴定费30100元（12900元+2200元+15000元）、残疾辅助器具费39593元[辅助器具费3093元（条式双摇便孔床1750元+残疾人用车1343元）+护理服务器具费36500元（20元/天×365天×5年）]、住宿费694元、精神损害抚慰金30000元，以上损失共计1106539.23元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案王翠欣与寿光市人民医院之间存在医患关系，经北京博大司法鉴定所鉴定，寿光市人民医院对王翠欣的诊疗行为存在医疗过错，其过错与王翠欣的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为次要责任上限（建议参与度40%），据此确定寿光市人民医院承担王翠欣损失的40%。王翠欣主张的医疗费192724.55元，有医疗机构的住院病案、住院收费票据、住院费用清单、门诊收费票据等为证，已扣除医保统筹支付部分，予以支持。经鉴定王翠欣构成一级伤残，根据其实际情况，残疾赔偿金暂计算5年，之后可另行主张。对于误工费，依据鉴定意见，王翠欣的误工时间应自2017年4月25日计算至定残日前一天，计668天。王翠欣提交的工资表、误工证明、劳动合同，能够证实其术前在山东省寿光市蔬菜产业集团有限公司工作，有固定收入，其误工费应按其固定收入及实际减少的收入计算。对于护理费，经鉴定王翠欣构成长期护理依赖、2人护理，王翠欣提供的护工工资证明及工资发票，能够证实护理费的实际支出情况，予以支持。根据王翠欣的实际情况，护理费暂计算5年，之后发生的护理费可另行主张。对于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定为50元/天。对于营养费，按当地居民生活标准，确定为30元/天。王翠欣主张的交通费，结合其住院地点、转院次数、住院天数、鉴定次数、鉴定地点等因素，酌定为5000元。王翠欣主张的鉴定费30100元，有鉴定费发票予以证实，予以支持。王翠欣主张的辅助器具费，符合法律规定，应予支持。其中条式双摇便孔床、残疾人用车均有发票予以证实，并未超出相关标准，故以实际产生的费用为准。护理服务器具，王翠欣虽未提供发票，但鉴于其实际情况，其主张按20元/天计算，亦属于合理支出范围，予以支持。护理服务器具费用暂计算5年，之后再产生可另行主张。鉴定费30100元，系为查明损失程度支付的必要费用，应由寿光市人民医院承担。关于住宿费，王翠欣提交的住宿费发票载明时间为2019年1月18日、地点为上海闲致酒店管理有限公司，可证实王翠欣到司法鉴定所进行鉴定期间实际发生的住宿费用，该费用系合理支出，予以支持，其他部分因无有效证据证实，不予支持。王翠欣术后构成一级伤残，精神遭受严重痛苦，其主张精神损害抚慰金于法有据，依据侵权人的过错程度、侵权责任主体、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平，酌情确认为30000元。综上，按照确定的责任承担比例，寿光市人民医院应赔偿王翠欣损失442615.69元（1106539.23元×40%）。 综上，王翠欣要求寿光市人民医院承担赔偿损失，事实清楚，证据充分，予以支持，但具体数额以法院确定为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、寿光市人民医院赔偿王翠欣各项损失442615.69元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回王翠欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由王翠欣负担49831元，寿光市人民医院负担3969元。 二审查明，一审认定的护理费457653.85元、护理服务器具费36500元暂定支付五年的费用，起始日期为2017年4月25日至2022年4月24日。上诉人的残疾赔偿金数额应为846580元（42329元/年×20年×100%）。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人对上诉人的医疗损害赔偿责任认定问题。 根据查明的事实，上诉人因病到被上诉人处就医治疗，被上诉人对上诉人进行治疗后，上诉人出现昏迷。经法院委托北京博大司法鉴定所对被上诉人的过错参与度进行鉴定，确认被上诉人对上诉人的诊疗行为存在医疗过错，建议医方的过错参与度为次要责任上限（建议参与度40%）。该鉴定结论系经法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论，程序合法，应予采信，可以作为裁判依据。根据该鉴定结论，可以认定被上诉人在对上诉人诊疗过程中存在医疗过错，被上诉人应当向上诉人承担相应的医疗损害赔偿责任。上诉人虽对该鉴定结论存在异议，但是未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的需重新鉴定的情形，对其异议不予采信。一审依据该鉴定结论确定被上诉人的过错参与度合理有据，予以支持。上诉人主张被上诉人应当承担全部过错赔偿责任，证据不足，缺乏依据，不予支持。 关于上诉人因本次医疗损害造成的损失情况，根据二审查明的事实，上诉人的残疾赔偿金数额应为846580元，一审对此认定有误，本院予以纠正。故上诉人因本次医疗损害造成的损失数额为医疗费192724.55元（已扣除医保统筹支付部分）、残疾赔偿金数846580元（42329元/年×20年×100%）、误工费111848.83元[（4955+4955+4955+4955+4955+1847.7）÷159天×668天]、护理费457653.85元（3260元+3260元+3260元+3260元+3260元+3260元）÷156天×365天×5年×2人、住院伙食补助费7750元（50元/天×155天）、营养费19530元（30元/天×651天）、交通费5000元、残疾辅助器具费39593元[辅助器具费3093元（条式双摇便孔床1750元+残疾人用车1343元）+护理服务器具费36500元（20元/天×365天×5年）]、住宿费694元，共计1681374.23元。被上诉人应当承担40%，即672549.7元（1681374.23元×40%）。2022年4月24日之后的护理费、护理服务器具费，上诉人可以另行主张。关于精神损害抚慰金，因被上诉人过错造成上诉人构成一级伤残，现为植物人状态，已经持续三年之久，给上诉人本人及其亲属造成巨大精神损害，结合当地居民生活水平、被上诉人的负担能力，一审酌情认定被上诉人承担精神损害抚慰金30000元偏低，本院酌情认定为50000元。故，上诉人的损失数额为722549.7元（672549.7元+50000元）。关于鉴定费30100元，系为查明案件事实支付的必要费用，鉴定结论确认被上诉人存在医疗过错，故鉴定费应由被上诉人承担。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初4310号民事判决； 二、寿光市人民医院赔偿王翠欣各项损失722549.7元，于本判决生效之日起三十日内履行； 三、驳回王翠欣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53800元，由王翠欣负担33000元，寿光市人民医院负担20800元。鉴定费30100元，由寿光市人民医院负担。二审案件受理费53800元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  贾元胜 审判员  张振显 审判员  叶伶俐 二〇二〇年十二月十日 书记员  房艳萍