山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3689号上诉人（原审被告）：宗西秀，女，1979年11月14日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘卫平，女，1971年1月3日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人宗西秀因与被上诉人刘卫平健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宗西秀上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人受伤不是上诉人的原因导致的，被上诉人不应承担责任。被上诉人在一审起诉状中陈述与在庭审中关于本次事故的起因和经过等陈述不一致。而本案的事实是，被上诉人突然从后面将上诉人环抱并举起，因此才导致被上诉人摔倒。事故发生的过程中，上诉人与被上诉人没有“嬉闹”、“开玩笑”，完全是被上诉人自身的原因导致事故的发生，也应当由被上诉人自担风险。按照被上诉人陈述的事故发生的经过，也不能导致被上诉人的膝盖摔伤。二、被上诉人于2019-11-15市立医院MR显示的损伤程度及损伤部位和被上诉人于2019-11-18在枣矿集团枣庄医院的手术记录中的损伤程度及损伤部位不一致，即被上诉人的损伤不是本次事故造成的。1、根据枣庄市立医院2019-11-15，影像号A016MR1911150064片子显示：刘卫平左膝外侧半月板前角损伤(2级)，左膝前交叉韧带、内侧副韧带、髌韧带损伤。2.根据本鉴定报告分析说明陈述：提供的鉴定材料显示被鉴定人刘卫平因左膝、左踝外伤就诊，临床诊断：左膝前交叉韧带断裂，左膝外侧半月板后角破裂，根据此损伤致残程度为十级。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据法律相关规定应于纠正。补充：1.被上诉人的责任较大，上诉人承担的责任较小。2.被上诉人没有提交误工的证明，一审判决误工是错误的。刘卫平辩称，我在东湖正常健步后，上诉人突然抱住我，导致我受伤，上诉人主张我的责任较大无任何事实依据。刘卫平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费31293.78元、误工费13916.38元、护理费13137.29元、住院伙食补助费1900元、营养费4800元、残疾辅助器具费528元、精神抚慰金1000元、交通费800元、鉴定费830元，共计68205.45元；2、诉讼费、保全担保费等费用由被告承担。诉讼过程中，由于原告申请了伤残等级鉴定，增加赔偿数额：交通费1004.28元、鉴定费1300元、住宿费278元、残疾赔偿金84658元。一审法院认定事实：原告刘卫平、被告宗西秀系市中区东湖公园健步走的队友。2019年11月14日20时许，原、被告在市中区东湖公园锻炼结束准备做拉伸时，嬉闹间，被告与原告发生肢体上的接触，原告摔倒在地，造成原告左膝、左踝及左肘受伤。于当晚被送至医院检查伤情，被告陪同。2019年11月18日原告前往枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗19天。支出医疗费31293.78元，辅助器具费用528元。原告伤后，委托枣庄正平司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所出具的枣正平司鉴所[2020]临鉴字第246号鉴定意见书，鉴定意见：原告刘卫平的误工期限建议为120日、护理期限及人数建议为需2人护理15日，之后为45-75日；营养期限建议为60日。为此原告支出鉴定费780元。住院期间原告由市中区闫姐家政服务中心委派的员工姜云（陪护12天）、周树英（陪护6天）先后与其子徐圣汶进行护理，支出护理费2700元。被告认为原告系原告单方委托鉴定，申请重新鉴定并提交鉴定申请，要求对原告的误工期、护理期、营养期、伤情的新旧程度鉴定；同时原告申请伤残等级鉴定。双方共同委托的青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴[2020]法临鉴字第1306号司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人刘卫平多发损伤，其误工期限自受伤之日起为60-120日，其护理期限自受伤之日起为60-90日，其营养期限自受伤之日起为30-60日。伤情的新旧程度鉴定，因申请方未交费，未予鉴定；青正司鉴[2020]法临鉴字第1305号司法鉴定意见书鉴定意见：被鉴定人刘卫平左膝多发损伤术后目前致残程度为十级。原告刘卫平支出鉴定费1，300元。另查明，原告受伤后，被告为其支出医疗费用1105.76元，为其垫付住院押金1000元。一审法院认为，青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴[2020]法临鉴字第1306号司法鉴定意见书，原、被告经质证均无异议，该院予以确认；青正司鉴[2020]法临鉴字第1305号司法鉴定意见书，经质证原告无异议，被告提出异议，认为鉴定的依据不足，但未提交证据，该院对该结论予以采信。根据《侵权责任法》的相关规定，只有因受害人故意造成自身损害或因致害人的正当防卫以及不可抗力造成损害时，才无须承担责任。本案显然不存在上述情形，故被告应根据侵权责任法的规定承担相应的赔偿责任。但因被告在本案中仅出于开玩笑，主观上并无恶意，该院酌定其承担50%的赔偿责任。本案根据查明的事实、司法鉴定结论，原告住院治疗时间、支出的费用等，具体赔偿项目及数额计算如下：1、医疗费。原告受伤后支出的医疗费32399.54元（包括被告为原告支出医疗费1105.76元及住院押金1000元）；辅助器具费用528元；2、误工费。误工日期90天，计10437.29元[90天×（42329元÷365天）元]；3、陪护费。二人护理15天，后一人护理60天，计11049.83元[其中一人15天×（42329元÷365天）+护工18天2700元）+[57天×（42329元÷365天）]；4、住院生活补助费570元（30元×19天）；5、营养费。营养期限认定45天，计1350元（45×30元）；6、残疾赔偿金。10级伤残计84658元（846580元×10%）；7、鉴定费。被告申请重新鉴定原告的误工期限等，结论与原告申请鉴定结论期限基本一致，原告支出的鉴定费用共计2080元（780元+1300元），该院予以确认；8、交通费、住宿费。根据原告提供的票据，该院酌情认定住宿费、交通费计1000元。上述1-8项费用合计144072.66元，被告承担72036.33元。原告主张精神抚慰金1000元，该院予以支持。原告主张的保全保险费500元，并不属于必然发生的费用，且没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十四条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告宗西秀于本判决生效后十日内赔偿原告刘卫平医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失共计72036.33元（被告为原告垫付的费用2105.76元予以扣除）。二、被告宗西秀于本判决生效后十日内赔偿原告刘卫平精神损害抚慰金1000元。三、驳回原告刘卫平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3408元，减半收取1704元，财产保全费620元，由原、被告各负担1162元。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人宗西秀与被上诉人刘卫平在枣庄市市中区东湖公园锻炼结束准备做拉伸时，嬉闹间双方发生肢体上的接触，造成被上诉人刘卫平受伤，一审法院根据在卷证据综合本案案情，酌情认定宗西秀应承担本案50%的赔偿责任并无明显不当。一审法院根据青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见，认定误工费亦无不当。上诉人宗西秀的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人宗西秀的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1573元，由上诉人宗西秀负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月二十八日书记员 吴 凡