北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0115民初14165号原告（反诉被告）：北京市大兴区长子营镇人民政府，住所地北京市大兴区长子营镇长思路1号。委托诉讼代理人：阴政宏，北京市京兴律师事务所律师。被告（反诉原告）：国泰建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区双林东路1号院1号楼。法定代表人：武尚杰，董事长。委托诉讼代理人：马素艳，女，1967年1月29日出生国泰建设集团有限公司法务部部门经理，汉族，住北京市丰台区。原告北京市大兴区长子营镇人民政府（以下简称：长子营镇政府）与被告国泰建设集团有限责任公司（以下简称：国泰建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长子营镇政府的委托诉讼代理人阴政宏，被告国泰建设集团的委托诉讼代理人马素艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长子营镇政府向本院提出诉讼请求：1.解除长子营镇政府与国泰建设集团签订的编号为GF-2017-0201的《建设工程施工总承包合同》；2.本案诉讼费由国泰建设集团负担。事实与理由：长子营镇政府因长子营镇消防站建设工程需要，经过“一会三函”的审批程序并公开招标，国泰建设集团于2019年1月29日中标。双方于2019年7月1日签订了编号为GF-2017-0201的《建设工程施工总承包合同》，约定计划2019年7月1日开工。因涉案消防站的规划建设面积为4980平方米，北京市发改委要求消防站建设要严格控制在4000平方米以内，经向上级部门请示长子营镇消防站项目是否需要重新招标，2020年6月18日大兴区住房和城乡建设委员会回函表示：建设单位应招标后重新办理“施工登记意见函（三函），经最终沟通明确涉案消防站须调整规模、设计方案等，重新办理相关手续，故需要重新招标。因此，原项目签订的《建设工程施工总承包合同》因以上客观原因导致合同目的无法实现，现确已无法履行，也没有继续履行的可能性。长子营镇政府于2020年7月3日及时向国泰建设集团发函告知了具体情况，履行了告知义务。后长子营镇政府委托北京市京兴律师事务所向国泰建设集团发送了律师函，载明：“镇政府与你单位签订的编号为GF-2017-0201的《建设工程施工总承包合同》自解除通知的律师函到达你单位之日解除，国泰建设集团于2020年7月20日收到该律师函。国泰建设集团辩称，同意解除合同，但合同解除日期应为我方获得赔偿款后，同时国泰建设集团依法提起反诉。国泰建设集团依法向本院提出反诉诉讼请求：1.长子营镇政府给付合同解除违约金1240138.49元；2.长子营镇政府给付国泰建设集团合同解除导致的直接损失143568.95元；3.反诉诉讼费由反诉人负担。事实与理由：国泰建设集团于2018年10月参加大兴区长子营镇区消防站建设工程项目投标，2019年1月确定国泰建设集团中标，中标价款为21360500.20元。2019年5月29日双方签订总承包施工合同，合同约定计划开工日期为2019年7月1日，竣工日期为2020年8月30日。合同签订后。国泰建设集团招聘了生产经理、租金项目管理班子积极为施工进场做准备。2020年7月，国泰建设集团收到长子营镇政府发来的律师函通知国泰建设集团办理合同解除手续，理由是消防站建设面积超标。经国泰建设集团核实，关于消防建筑面积的管理规定，城乡建设部国家发改委早在2017年3月17日就发布了有关消防站建设面积的规定指标，长子营镇政府作为建设工程发包方，理应在办理工程建设的前期设计或办理施工手续时知晓并遵守国家相关法规，出现消防站建筑面积违规属于长子营镇政府的责任，且不属于不可抗力。建设工程总承包施工合同条款16.1.3约定：因发包人违约解除合同，除专用条款另有约定外，承办人按16.1.1向（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为，并致使合同目的不能实现的，或出现16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。国泰建设集团依据中标预算报价中的利润计算出涉案工程预期利润为1240138.49元，国泰建设集团在建筑领域拥有丰富的施工管理经验，有理由相信本工程施工后，会远超预期利润；国泰建设集团为涉案项目外聘生产经理张子如实发3个月工资，每月工资10000元，其中最后一个月工资为遣散费，总计发工资30000元，公司为其缴纳3个月社保6777.60元。项目经理王慧婕，由于一直锁定于涉案项目至今，一直未在其他项目任职，公司安排其在其他项目担任技术总工职务，按每月3000元补发项目经理工资差额，累计补发15个月，缴纳差额社保21791.35元。此外，反诉人支出中标服务费30000元、专家评标费10000元等。长子营镇政府辩称，不同意国泰建设集团的诉讼请求，理由如下：首先，涉案合同的解除系因政府政策变化原因所致，导致客观上履行不能，国泰建设集团主张合同解除没有依据；其次，涉案施工工程没有进行任何施工，根据损失填平原则，客观上国泰建设集团不可能发生任何实际损失，国泰建设集团以其日常经营活动中正常的经营成本主张直接损失，缺乏事实和法律依据；第三，国泰建设集团主张违约金的同时又主张直接损失，没有法律逻辑；最后，如法院不能认定不可抗力事件，国泰建设集团主张的违约金也明显过高，请求予以酌减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定的事实如下：2019年2月18日，长子营镇政府向国泰集团公司发出了中标通知书。通知书载明国泰集团公司于2018年11月24日所提交的大兴区长子营镇镇区消防工程建设施工投标文件已被长子营镇政府接收，并被确定为中标人。2019年7月1日，长子营镇政府（发包人，甲方）与国泰建设集团（承包人，乙方）签订《建设工程施工总承包合同》，双方约定工程内容为大兴区长子营镇消防站建设，建筑面积4980.45平方米，承包范围为大兴区长子营镇镇区消防站建设工程中的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及采暖、通风与空调、建筑电气、建筑智能、建筑节能及室外工程设计图纸显示的全部工程，计划开工日期为2019年7月1日；计划竣工日期为2020年8月30日，工程总日历天数427天；合同采用固定单价合同形式，合同价款为21360500.20元。合同通用条款16.1.3条约定，因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为，并致使合同目的不能实现的，或出现16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同通用条款17.1条约定，不可抗力是指在合同当事人签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。合同专用条款1.1条不可抗力的等级范围约定：6级以上地震、12级以上大风、6小时内降雪量大于15mm及以上降雪、24小时内降水量为300mm以上的暴雨。长子营镇政府向本院提交了《北京市大兴区发展和改革委员会关于大兴区长子营镇区消防站项目建议书（代可行性研究报告）的批复》（2018年9月11日），证明涉案工程在2018年9月11日经大兴区发改委批复规划总建筑面积为4980平方米；国泰建设集团的质证意见为真实性认可，但文件批复中只是说明原规划面积为4980平方米，并没有直接说是消防站面积，规划总建设面积也不等同于消防站面积，且大兴区发改委的规划也应当遵守国家发改委的规定。长子营镇政府向本院提交了北京市大兴区住房和城乡建设委员会关于对《长子营镇消防站项目是否需要重新招标的请示》的回复（2020年6月18日）、《北京市大兴区发展和改革委员会关于大兴区长子营镇区消防站项目建议书（代可行性研究报告）的批复》(2020年7月3日)，证明因上级政策变化，涉案项目需重新调整方案，将建筑规模调整为3998平方米，进而导致设计方案调整、施工图设计文件发生变化、经济技术指标发生改变，须重新办理三函，重新开展招投标工作，而政府行为、政策变化导致涉案合同客观上无法继续履行，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况所致，属于不可抗力。国泰建设集团的质证意见为真实性认可，但从两个文件来看，没有重新招标的字眼，也没有认可关于重新办理三函必须重新招标的文字表述。2020年7月3日，长子营镇政府向国泰建设集团发送了《大兴区长子营镇消防站项目重新招投标告知函》，告知了涉案诉争项目需要重新办理招投标及解除合同事宜。2020年7月17日，长子营镇政府向国泰建设集团发送了律师函，载明双方签订的《建设工程施工总承包合同》因客观情形已经无法继续履行，合同目的无法实现，镇政府有权提出解除合同；镇政府与国泰建设集团签订的编号为GF-2017-0201的《建设工程施工总承包合同》自本解除通知的律师函到达国泰建设集团之日起解除。2020年7月20日，国泰建设集团签收了上述邮件。国泰建设集团对上述证据的质证意见为真实性认可，证明目的不认可，不同意解除合同。国泰建设集团向本院提交了住房和城乡建设部、国家发展改革委关于批准发布《城市消防站建设标准》的通知，证明长子营镇政府解除合同的理由为消防站建设面积超出国家规定标准，关于消防站建设面积，住建部、发改委早在2017年3月17日就发布了关于消防站建设面积的规定指标，长子营镇政府作为建设工程发包方，应在办理工程建设的前期设计或办理施工手续时知晓并遵守国家相关法规，出现消防站建筑面积违规属于长子营镇政府的责任，不属于不可抗力。长子营镇政府的质证意见为真实性、关联性、证明目的均不认可，且即使该文件与本案具有关联性，长子营镇政府在本诉中提交的相关发改部门、住建部门出具的函件均能够证明涉案工程规划建筑面积4980.45平方米的面积符合该《标准》中关于消防站面积规定（2700平方米至6800平方米）。国泰建设集团向本院提交了利润计算表，证明长子营镇消防站项目按公司投标报价利润为1240138.49元；长子营镇政府的质证意见为真实性、合法性、关联性均不予认可，证据材料系国泰建设集团自行制作，不存在法律拘束力，且长子营镇政府在此项活动中不存在违约行为。国泰建设集团向本院提交了中标服务费发票，证明因投标交纳服务费30000元；长子营镇政府的质证意见为真实性认可，但关联性和证明目的均不认可，理由为首先中标服务费与本案是否具有关联性有待考证，其次中标本身具有偶然性，此项费用应属国泰建设集团的日常经营成本。国泰公司向本院提交了收条、周期费用核算表、国内支付业务回单，以证明国泰建设集团因投标支付专家评标费10000元、聘用项目经理张子如支出36777.60元、王慧婕支出66791.35元；长子营镇政府的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，理由为收条出具时间为2019年2月2日，投标时间为2018年11月24日，时间上不具有关联性，张子如、王慧婕的核算明细系国泰建设集团自行制作证据，系其日常经营成本支出。国泰建设集团在2020年9月17日庭审答辩中明确表示同意解除合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点主要有两点，一是长子营镇政府解除合同的行为是否构成违约；二是如长子营镇政府构成违约，则需承担的违约责任是否包含违约金。关于第一个争议焦点长子营镇政府解除合同的行为是否构成违约，长子营镇政府主张不构成违约的主要依据为合同解除的原因属于不可抗力。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据双方在合同中通用条款和专用条款的约定，不可抗力是指在合同当事人签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。因此，长子营镇政府提供的证据（相关部门的要求导致设计方案的变化进而导致重新招标）不足以证明其要求解除合同的原因属于不可抗力的情形，故其因自身原因不能履行合同，其不享有合同解除权，长子营镇政府对合同的解除负有违约责任，但因国泰建设集团同意解除合同，对于长子营镇政府要求解除合同的诉求，本院予以准许，因享有合同解除权的一方为国泰建设集团，故合同解除日期为2020年9月17日。当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中，双方当事人在合同通用条款16.1.3条中约定，因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按16.1.1项约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为，并致使合同目的不能实现的，或出现16.1.1项第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。根据上述约定，双方并未约定违约金数额，故对于国泰建设集团要求长子营镇政府支付违约金1240138.49元的诉讼请求，因双方在合同中并未约定违约金数额，而，本院不予支持。对于国泰建设集团要求长子营镇政府给付直接损失143568.95元的诉讼请求，关于直接损失中中标服务费30000元，结合招投标时间、发票开具日期及发生的必然性，本院予以支持；关于专家评标费10000元，虽然国泰建设集团仅提交了一个收条，但考虑到此项费用为评标活动中必然产生的费用和专家评标费用市场行情，且长子营镇政府并未提供相反证据，本院酌情予以支持；关于外聘生产经理张子如和项目经理王慧婕的工资社保费用，因涉案工程项目并未实际开工，国泰建设集团各主张3个月工作量明显过高，考虑到当事人为合同开工实际付出的工作量，结合当事人工资情况，本院酌定国泰建设集团为项目工程开工所支出的人工费用为20000元，综上国泰建设集团的直接损失为60000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认北京市大兴区长子营镇人民政府与国泰建设集团有限责任公司签订的编号为GF-2017-0201的《建设工程施工总承包合同》于2020年9月17日解除；二、北京市大兴区长子营镇人民政府给付国泰建设集团有限公司直接损失60000元（于本判决生效后十日内履行）；三、驳回国泰建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由北京市大兴区长子营镇人民政府负担（已交纳）；反诉案件受理费8626元，由国泰建设集团有限公司负担8256元（已交纳），由北京市大兴区长子营镇人民政府负担375元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 张凤华二〇二〇年十二月四日法官助理 韩 冰书 记 员 梁 婷