河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终502号上诉人（一审被告）：郑州小七哥电子科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路65号1号13号楼3单元36号。法定代表人：董范，该公司总经理。委托诉讼代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：种方圆，河南鼎德律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：张贵甫，男，汉族，1987年7月1日出生，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：梁广进，广东艾特朗律师事务所律师。上诉人郑州小七哥电子科技有限公司（以下简称小七哥公司）因与被上诉人张贵甫侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。小七哥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张贵甫的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由张贵甫承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、小七哥公司并非本案实际的侵权商家,不应承担侵权赔偿的法律责任。小七哥公司在阿里巴巴国际网站经营店铺,经营模式是顾客在店铺下单后,再由小七哥公司的关联公司郑州刷新电子科技有限公司(以下简称刷新公司)负责采购,小七哥公司负责销售,小七哥公司只是在店铺中发布涉案商品,并不直接向顾客发货销售。小七哥公司仅仅是中间人,不知道且不应当知道销售的涉案商品是专利侵权产品。二、小七哥公司销售的被诉侵权产品具有合法来源。小七哥公司通过合法的销售渠道及买卖合同等正常商业方式购买的涉案商品。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第二十五条规定,依法不应承担赔偿责任。三、一审法院赔偿金额确定顺序有误,判决赔偿金额过高。根据小七哥公司提供的证据可以证明，小七哥公司销售涉案商品的销量仅有一单,该单仅获利30元左右,一审法院在能够确定侵权人获利的情况下，却按照酌定的方式确定赔偿金额,适用法律错误，且酌定金额过高。四、张贵甫扩大支出，不应全部支持。张贵甫在发现涉案商品侵权时,本可以先和小七哥公司联系沟通协商,避免诉讼,节省双方时间成本以及经济成本,而张贵甫直接采取购买涉案商品的方式,完全属于张贵甫扩大自身支出,不应全部支持。张贵甫答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。一、小七哥公司关于“合法来源抗辩”不能成立。1.小七哥公司上诉称其在阿里巴巴国际网站经营店铺的经营模式是顾客在店铺下单之后，由刷新公司负责采购，小七哥公司负责销售，该事实无证据证明。案外人刷新公司与小七哥公司虽然两者股东相同，但在法律上属于独立的不同主体，二者不存在任何关联关系，小七哥公司本案也没有提供双方的委托采购协议，不能证明刷新公司代小七哥公司采购。根据小七哥公司提交的证据，即使刷新公司与小七哥公司存在关联关系，其实际控制人相同，构成法人人格混同，刷新公司的采购行为亦应当视为小七哥公司的行为。2.小七哥公司刻意规避自身作为市场经营主体的责任，并没有尽到合理的注意义务，被诉销售行为不构成合法来源。小七哥公司在其经营的网站上传了完整并附有英文介绍的被控侵权产品图片，而本案的侵权产品是“三无产品”，网站的销售平台明确有关于“严格禁止在网站上列出仿冒品，复制品或其他未经授权的物品”的知识产权保护提示，小七哥公司刻意规避其作为市场经营主体的注意义务，主观上存在恶意，其合法来源的抗辩不成立。二、一审法院判决赔偿金额并无不当。1.张贵甫本案无法提供因小七哥公司侵权导致的损失，小七哥公司也没有提供真实可靠的证据证明其获利情况，一审法院综合考虑案件情况酌情判决符合法律规定。2.张贵甫的合理支出是律师费、差旅费以及保全侵权证据的取证费用，这些费用均为法律明文规定应当支持的合理支出费用。张贵甫请求驳回上诉，维持一审判决。张贵甫向一审法院起诉请求：1.判令小七哥公司立即停止生产、销售侵犯张贵甫专利号ＺＬ20173025××××.1、名称为“多功能夹灯”外观设计专利权的产品，并销毁生产模具和库存侵权产品；2.判令小七哥公司赔偿张贵甫经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元；3.小七哥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月19日，张贵甫向国家知识产权局申请“多功能夹灯”外观设计专利，2017年12月15日国家知识产权局予以授权，专利权人张贵甫，专利号为ＺＬ20173025××××.1。2019年6月13日，张贵甫缴纳该专利年费90元。该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的名称：多功能夹灯；该外观设计产品的用途：一种带手机支架，可扭曲的多功能夹灯；设计要点：产品的形状、图案及其结合；最能表现本外观设计要点的图片：立体图。根据该外观设计专利公告图，该外观设计专利设计立体图为。因张贵甫申请，2018年9月18日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年10月8日、2019年10月16日，陈志华向联合信任时间戳服务中心申请对小七哥公司的相关网页内容及收货过程进行可信时间戳认证,联合信任时间戳服务中心发给陈志华八份《可信时间戳认证证书》,证书显示内容为“文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整,未被篡改。时间戳文件（*.tsa）以附件形式保存在本证书中”。播放时间戳光盘显示,“郑州晓奇格电子科技有限公司”在其阿里巴巴网店上展示有“手机直播流媒体支架固定架补光灯桌面直播麦克风支架多功能手机支架（黑色-夹子款以及黑色-桌面架）”。买家在线购买该两款产品并支付USD16.33，生成系统订单号：20069250001024088，快递单号YT4123766446922。供应商信息显示“郑州晓奇格电子科技有限公司”，注册地址：郑州市河南CN金水区文化路65-1号13号楼3单元36号。经一审法院当庭打开被诉侵权产品，快递单上显示单号为YT4123766446922，包装盒内有尚未组装的台式手机直播支架补光灯一个，包装盒及产品本身均未显示任何生产者信息。经当庭比对，双方当事人均认可被诉侵权产品与张贵甫的涉案专利构成相同。小七哥公司当庭陈述“郑州晓奇格电子科技有限公司”是小七哥公司的音译，被诉侵权产品是刷新公司从深圳市沃趣科技有限公司（以下简称沃趣公司）购买后销售，由沃趣公司直接发货给张贵甫。刷新公司和小七哥公司是关联公司，两者股东相同，刷新公司负责采购，小七哥公司负责销售。小七哥公司为证明其销售的产品有合法来源，提交订单详情单一张，内容为买家刷新公司于2019年10月6日向卖家沃趣公司购买包含“手机直播支架补光灯三合一支架网红直播主播补光灯支架跨境专供台式三合一/黑色”在内的商品两件，其中“台式手机直播支架补光灯”单价50元。运单编号：YT4123766446922。一审法院另查明：张贵甫就小七哥公司侵犯其外观设计专利权纠纷，同时提起两起诉讼，共涉及两项外观设计专利权及两款被诉侵权产品，张贵甫在两案中均提交了票号NO.46052422的“时间戳服务费”发票，金额3000元。张贵甫还提交打印费发票一张，金额100元。一审法院认为，张贵甫依法获得ＺＬ20173025××××.1号“多功能夹灯”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，小七哥公司销售的“台式手机直播支架补光灯”与张贵甫涉案专利产品“多功能夹灯”为相同产品。涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的设计要点在于整体形状、图案及其结合。将被诉侵权产品与涉案外观设计立体图对比，两者均由手机支架和支杆可扭曲的环形台灯组成，其中手机支架的支杆较矮，环形台灯的支杆较高，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同的外观设计。综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案“多功能夹灯”外观设计专利权的保护范围，侵犯了张贵甫涉案“多功能夹灯”外观设计专利权。小七哥公司在其阿里巴巴网店展示了涉案侵权产品并进行销售，小七哥公司抗辩其销售的涉案侵权产品有合法来源，并提交刷新公司从沃趣公司购买涉案产品的订货单，陈述涉案侵权产品系刷新公司购买后发货，但涉案侵权产品及包装无任何生产者信息，小七哥公司作为市场经营主体，销售未标识任何生产者厂名、厂址等信息的产品，未尽到合理注意义务，因此其关于合法来源的抗辩不能成立。张贵甫要求小七哥公司停止销售涉案侵权产品并赔偿损失的请求成立，一审法院予以支持。因张贵甫未提供证据证明小七哥公司存在生产涉案侵权产品的行为，亦未提供证据证明小七哥公司有生产模具和库存侵权产品，其要求小七哥公司停止生产侵权产品并销毁生产模具和库存侵权产品的请求，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，张贵甫未提供证据证明其因小七哥公司侵权所受到的损失，或小七哥公司因侵权获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、小七哥公司侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格，张贵甫因制止侵权的合理支出等因素，酌定赔偿数额为6000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、小七哥公司立即停止销售侵害张贵甫ＺＬ20173025××××.1号“多功能夹灯”外观设计专利权的产品的行为；二、小七哥公司于判决生效之日起十日内赔偿张贵甫经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计6000元；三、驳回张贵甫的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由张贵甫负担1080元，小七哥公司负担1220元。本院二审期间,小七哥公司提交刷新公司工商信息，用于证明刷新公司和小七哥公司是关联公司，两公司股东相同，刷新公司负责采购，小七哥公司负责销售。张贵甫质证对刷新公司工商信息的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性不认可，认为刷新公司与小七哥公司在法律关系上不是同一主体，双方并没有采购合同，没有证据能证明小七哥公司销售的产品是由刷新公司采购的事实。且涉案产品无论是刷新公司购买，还是小七哥公司购买，被诉侵权产品是无厂址等任何信息的“三无产品”，在法律上不具有合法性。阿里巴巴销售平台明确有禁止销售仿冒产品的规则，小七哥公司没有尽到市场主体应尽的合理注意义务，即使被诉侵权产品为刷新公司采购，小七哥公司亦应当承担法律责任。对上述证据，本院分析认定如下：张贵甫对小七哥公司提交的刷新公司工商信息真实性无异议，本院予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：张贵甫是专利号ＺＬ20173025××××.1“多功能夹灯”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，受法律保护。小七哥公司销售的被诉侵权产品是台式手机直播支架补光灯，与涉案外观设计专利产品为同类产品。小七哥公司认可被诉侵权产品与张贵甫的涉案专利构成相同。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”一审法院认定被诉侵权产品的设计落入了张贵甫涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，未经专利权人许可，任何为生产经营目的许诺销售、销售侵犯外观设计专利权的行为属侵权行为。根据该规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了专利法规定的侵权行为即构成侵权，一审判决认定小七哥公司销售被诉侵权产品构成侵权正确。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”上述规定对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。销售是产品的流通行为,销售者是商品买卖的交易者,承担保证所销售产品合法性的注意义务。对于产品生产者、销售者的产品质量责任和义务，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”；第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”经查，小七哥公司销售的被诉侵权产品及包装未标注任何生产者信息，为“三无产品”，小七哥公司作为市场产品的经营者应当知道“三无产品”本身系属于市场禁止流通的产品，小七哥公司未尽法律规定的注意义务，主张“合法来源”抗辩不能成立，本院不予采信。小七哥公司主张被诉侵权产品系其关联公司刷新公司负责采购，小七哥公司负责销售。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”；第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”故小七哥公司所称被诉侵权商品系“刷新公司负责采购、小七哥公司负责销售”的交易模式并不影响小七哥公司本案侵权事实的认定及其对外民事责任的承担。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案权利人未提交证据证明因被诉侵权行为受到的损失，小七哥公司主张其侵权获利30元仅单方陈述，张贵甫不予认可，本院不予采信。因权利人的损失及侵权人的获利均难以确定，一审法院综合考虑被诉侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格，以及张贵甫为制止侵权的合理支出等因素，酌定赔偿数额6000元并无不当。张贵甫为发现或证明小七哥公司侵权行为，通过委托他人以普通购买者名义购买侵权商品的方式取证并据此向一审法院提起诉讼系维护自身合法权益的正当行为，相关取证费用为合理支出，小七哥公司以权利人“扩大支出”为由请求不应支持，本院不予采信。综上所述,小七哥公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州小七哥电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十二月七日书记员  谢园园