江西省大余县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0723刑初52号公诉机关江西省大余县人民检察院。被告人李日华，男，1966年2月7日出生于江西省大余县，汉族，小学文化，原系大余龙威钨业有限公司保安，户籍所在地大余县，现住大余县。因容留卖淫于1998年5月27日被劳教三年。因本案于2019年12月19日被行政拘留十五日，同年12月22日转刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人李海春，江西海春律师事务所律师。被告人刘宏兰，男，1970年11月3日出生于江西省大余县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地大余县，现住赣州市南康区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年12月21日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于大余县看守所。辩护人张长征，江西海春律师事务所律师。江西省大余县人民检察院以余检刑诉〔2020〕57号起诉书指控被告人李日华、刘宏兰犯盗窃罪，于2020年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大余县人民检察院指派检察员邱黎晶出庭支持公诉，被告人李日华及其辩护人李海春、被告人刘宏兰及其辩护人张长征到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人李日华系大余县龙威矿业有限公司保安，2019年10月至12月期间，其利用担任保安工作便利，伙同被告人刘宏兰盗窃该公司高锡钨2843公斤，价值人民币200068元（其中3000元未遂）。具体事实如下：1.2019年10月至2019年12月期间，李日华值班期间调整监控摄像头，多次将选厂内九米晾晒平台上的高锡钨盗出，并联系刘宏兰前来收购交易。每次刘宏兰接到李日华的通知，即前往银行ＡＴＭ机取现金，然后驾驶赣Ｂ×××**江铃驭胜ＳＵＶ从南康前往大余县樟斗镇龙威公司选厂门口路段，与李日华以57元／公斤的价格交易高锡钨，刘宏兰将高锡钨拉回南康家中后，于2019年12月份再分批次卖与南康市林玉矿业有限公司，林玉公司将高锡钨进行分离后，依据1848.5公斤钨矿和838.5公斤锡矿与刘宏兰进行结算，2019年12月18日至19日，林玉公司分两次给刘宏兰转账部分货款20万元。其中，李日华实际分得153159元，刘宏兰实际分得46841元。经鉴定，刘宏兰与南康林玉矿业公司交易的2687公斤高锡钨价值188020元。2.2019年12月17日晚，李日华值守夜班时，将一包40公斤的高锡钨偷拿出选厂，被侦查机关当场抓获。经鉴定，该包高锡钨价值3000元。2019年12月21日，侦查机关在刘宏兰位于南康区的家中将其抓获，缴获其在大余龙威矿业公司门口，从李日华处以57元/公斤的价格收购的三包高锡钨共116公斤，该三包高锡钨系李日华从大余龙威矿业公司盗出，尚未进行销赃，李日华分得6612元。经鉴定，三包高锡钨价值9048元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，并认为被告人李日华、刘宏兰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被盗高锡钨40公斤，因被告人意志以外的原因未能得逞，该部分系犯罪未遂，可以从轻处罚。刘宏兰承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，认罪认罚，可以依法从宽处理。结合李日华、刘宏兰的量刑情节，建议对刘宏兰判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；对李日华判处有期徒刑六年六个月至七年，并处罚金人民币四万元左右。被告人李日华辩称，高锡钨是别人偷出来的，藏在选厂门外草丛里被其捡到，不是其偷的；起诉书指控的第一部分事实中，卖给刘宏兰高锡钨只有几百公斤。其辩护人提出的辩护意见是：⑴李日华利用其保安身份，对查获的被盗高锡钨具有经手管理的职责，其利用职务便利，私自卖出据为己有，应构成职务侵占罪，侵占数额应根据二被告人当庭自认的五百公斤认定；⑵二被告人存取款冠字号相同的有1200多张计币12万多元，不能认定为犯罪金额，因冠字号的记录是银行单方面的行为，客户并不清楚；⑶李日华归案后和庭审时均能如实供述，认罪认罚，且愿意退赃和缴纳罚金，建议对李日华从轻处罚。被告人刘宏兰对起诉书指控的事实不持异议，但又辩称第一次盗窃的数额没有那么多。其辩护人提出的辩护意见是：⑴同意李日华的辩护人提出本案应定职务侵占罪的辩护意见；⑵刘宏兰的销赃行为不符合共同盗窃犯罪的构成要件，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，现有证据不能证明二被告人之间存在事先预谋盗窃或职务侵占的意思联络；⑶除缴获的赃物外，没有直接证据证明刘宏兰收购了李日华的高锡钨，比对出二被告人存取款冠字号相同的1260张人民币，与货款金额亦不一致，有罪证据之间不能相互印证；⑷依据掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑指导意见，刘宏兰非法获利46841元，加之其无犯罪前科，认罪认罚，愿意退赃等情节，建议判处其三年以下有期徒刑。经审理查明：（一）被告人李日华任大余龙威钨业有限公司（以下简称为“龙威公司”）保安班长期间，对该公司选厂的高锡钨产生盗窃的念头，遂主动与被告人刘宏兰联系收购事宜。刘宏兰同意后，二人商定了联系方式、交易方式和交易地点。2019年11月至同年12月，李日华在值班时调整监控摄像头，多次盗窃选厂的高锡钨。刘宏兰每次接到李日华收购高锡钨的电话后，即驾驶其所有的赣Ｂ×××**越野车从南康前往大余县樟斗镇，在龙威公司选厂门口以57元／公斤的价格收购李日华盗窃的高锡钨共计1957.89公斤，付给李日华货款111600元。刘宏兰将高锡钨运回南康后，以69.97元／公斤的价格销赃至南康林玉矿业有限公司（以下简称“林玉公司”），获赃款136993元，其从中获利25393元。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案经过，证明案件来源和被告人的归案情况。2.劳动合同、工资单、工作职责、申请等，证明：李日华是龙威公司保卫部班长，其岗位职责包含巡回检查、注意安全设施是否正常、发现财产被盗及时报告保卫部等。3.龙威公司采选车间值班情况，证明：2019年11月18日至11月30日中班（15时-23时）的值班人员为李日华；2019年12月1日至12月17日晚班（23时至次日7时），李日华是值班人员之一。4.刘宏兰手机号138××××****与李日华手机号130××××****和137××××****的通话记录及通话时所在基站情况、电子证据检查工作记录，证明：2019年11月至12月17日期间，二人电话联系频繁，且刘宏兰通话时基站位置在樟斗镇；11月通话时间主要在19点至21点30分之间，系李日华值中班的时间段；12月通话时间主要在22时30分至24时之间，系李日华值晚班的时间段；12月17日晚李日华被抓后，次日凌晨4时至5时44分，刘宏兰拨打李日华电话23次，并在微信中询问李日华为何不接其电话。5.赣Ｂ×××**车辆行驶轨迹，证明：2019年11月至12月期间，刘宏兰每日从南康驾驶其越野车往返樟斗镇，11月的行车时间主要为18:00-21:50；12月行车时间主要为21:40-次日01:30，与其通话基站位置相吻合。6.ATM机存取款视频资料、银行卡交易明细、存取款票面冠字号采集记录、扣押清单及查获人民币冠字号登记表及冠字号比对情况统计表，证明：①案发后，侦查机关调取了二被告人存取款人民币的冠字号进行比对，发现李日华2019年11月20日至12月15日存款的冠字号，与刘宏兰2019年11月19日至12月13日取款冠字号相同的有920张，且李日华存款时间均发生在刘宏兰取款后的1至3日内；李日华被抓获时，民警在其摩托车后备箱查获现金的冠字号，与刘宏兰2019年11月18日至12月16日取款冠字号相同的有356张。②双方现金往来至少127600元（920张+356张）。③刘宏兰取款时间均发生在接到李日华电话之后。7.证人黄某（龙威公司选厂厂长）的证言及司法会计鉴定报告，证明：公司保安分早中晚三个班，早班7-15时，中班15-23时，晚班23-次日7时。中晚班是二个保安值班，一个保安在重选生产段以上，另一个保安在监控下边的位置。李日华是保安班长，负责厂区内防偷盗，重点看管选厂内的高锡钨混合粗精矿和钨锡精矿、铜矿仓库、高锡钨九米晾晒平台，防止被盗和丢失；他还要负责保管一把仓库锁（库管、保安各一把，二把同时才能开启）和安排各个保安的工作。工作模式为监控室内观看监控、查询监控录像、选厂内巡逻。2019年3月9日至同年12月24日，龙威公司选厂共少了9.976吨高锡钨。公司的高锡钨品位是钨和锡的含量相加，一般都会在68%左右，高的有70%以上。樟斗镇周边只有龙威公司和下垄钨矿有能力生产。如果是私人自己摇，一般品位在30-40%左右。2019年11月15日至17日选厂开始检修，部分生产，除了白班有员工上班，其他时间只剩保安。11月18日选厂完全停止生产，只剩下保安看管。高锡钨混合粗精矿放在九米平台、锡钨矿库。九米平台主要是晾晒未加工好的高锡钨混合粗精矿。高锡钨在出仓库后、进行磁选前，一般要在九米平台上晾晒，高锡钨晾干后才会进行磁选。司法会计鉴定报告印证了黄某关于龙威公司选厂有高锡钨短少的事实。8.证人傅某（龙威公司副总经理）的证言，证明：2019年3月至12月17日龙威公司生产部门没有盘点，只管生产，当天出库的高锡钨，不一定当天能加工完毕，生产和入库的数据存在时间差；加上九米平台上晾晒的量比较多，一天少一点，不盘点看不出来。除了九米平台上有敞开晾晒的高锡钨，磁选房也有敞开的高锡钨。2019年8月，李日华经常值夜班，且发现他上班时会移动九米平台的摄像头，便怀疑他会偷砂子，但一直没有找到证据。平时他会在宿舍请客吃饭，大吃大喝，凭他两千多元的工资消费不起。9.证人刘某（龙威公司保安）的证言，证明：李日华是班长，一般都是上中、晚班。其上早班时偶尔会看监控，发现李日华当班时，正对他停放摩托车的监控经常会黑屏或者移动监控位置；有时候李日华接班比较早，可以看到李日华走向那个监控，然后监控就黑屏或换了位置，几个小时后又会恢复。其开始以为是监控坏了，但李日华被抓后，该监控就没再出过问题。10.证人高某（龙威公司保安员）的证言，证明：保安部保安的职责是护矿。保安在选厂是对厂区进行巡查，查看厂区的安全情况。如果设备异常或矿产品被盗，没有权利处理，应向公司保安部傅总报告，由公司进行处理。选厂2个保安上班时，分别在中段和监控室，要进行巡查，监控室附近有产品，一般是重点巡查的地方。如果钨产品少了，只有看到或抓到现行才知道。11.证人温某（龙威公司保安）的证言，证明：其工作职责是护矿，一个小时巡查一次，查看选厂内有没有异常，发现问题报告公司，保安人员不能处理。12.大余县精准扶贫对象审批表，证明：李日华为建档立卡贫困户，年人均纯收入2400元。13.证人陈某（李日华的妻子）的证言，证明：其和别人在金莲山开了一家辣椒小厨，李日华系龙威公司保安，之前偶尔会帮人代卖一些烟酒，但最近几年做得更少。其和李日华的经济分开，但用其名字开的存折在李日华处，家里有一张卡。14.证人蓝某（林玉公司老板）的证言、辨认笔录和银行流水，证明：刘宏兰卖高锡钨到林玉公司一般都是一批一批卖，2019年9月4日转预付款32442元，过了十几二十天其和刘宏兰结算后，付了现金给刘宏兰，高锡钨的数量是四五百公斤；2019年10月10日、21日分别转账10万元、43881元给刘宏兰，收购高锡钨约二吨，当时70000元／吨左右；2019年12月18日、19日分别转账15万元、5万元给刘宏兰，二笔款是2019年12月14日、16日的交易数量，过磅单显示是2.687吨，本来还有尾款，因刘宏兰被抓，尾款没有结算给他。刘宏兰将高锡钨送到厂里加工，分离出钨和锡，然后再化验度数，之后与刘宏兰进行结算（重量乘以度数）。刘宏兰用赣Ｂ×××**江铃驭胜黑色越野车送高锡钨来厂里加工，高锡钨是用编织袋包装，每次最少有五吨。蓝某通过照片辨认出刘宏兰。银行流水印证了蓝某于2019年9月4日至12月19日五次转账给刘宏兰376323元的事实。15.监控视频，证明刘宏兰驾驶黑色SUV到林玉公司的事实。16.证人王某1（林玉公司过磅员）证言及辨认笔录，证明：刘宏兰2019年12月来过两三次林玉公司卖钨毛矿，纯度大概在60°左右，总共有1.8吨。12月12日刘宏兰卖了有十二三包，是用绿色编织袋包装，共五六百公斤，看样子是从摇床上下来的矿，黑色沙状；12月14日，他卖了1.8吨，与第一次的一起化验，度数为64°左右（磁选后的钨精矿和锡精矿的度数）。支付货款是通过银行转账，19日的5万元也是他卖锡矿的货款。王某1辨认出刘宏兰装毛矿的袋子与民警在李日华摩托车上提取的绿色编织袋是同一种编织袋。17.林玉公司过磅单和化验结果报告单，证明：2019年12月14日及12月16日刘宏兰向林玉公司销售钨砂1848.5kg及锡砂838.5kg；1848.5kg钨砂的度数为66.35，838.5kg锡砂的度数为55.07。18.价格认定结论书，证明2687公斤高锡钨价值为188020元。19.被告人李日华的供述与辩解、辨认笔录⑴侦查阶段供述与辩解，我有137××××****、130××××****两个手机号码，两个微信号。2017年或2018年转为保安（护矿），后当了保安班长。我们的职责虽有护矿，但不用上矿山，工作职责就是在选厂值班、巡逻查看、防盗等。我在樟斗工作期间，和别人喝茶时，听说刘老表会收砂子，我就记下了他的号码。后我会卖中华烟给他，除此之外没有其他经济往来。其通过照片辨认出刘宏兰是刘老表。⑵庭审时供述和辩解，刘宏兰从我这里买烟和治疗肺部的药花了一万多元，是现金和微信转账支付。第一次和刘宏兰交易高锡钨是2019年9月，共交易七八次计五六百公斤，都是现金支付。20.被告人刘宏兰的供述与辩解、辨认笔录⑴侦查阶段供述与辩解，2019年刚过完年的一天，老李打电话（138××******，微信号：×××）问我，会不会收砂子，他有砂子卖。当时我不认识老李，就拒绝了他。后来他不时会打电话给我，和我套近乎并添加我为微信好友，后在聊天时知道他在龙威公司做保安。8月份左右，我在外欠债100多万，老李再次说卖砂子给我，我同意了并进樟斗找老李面谈。当时老李说会把砂子放到龙威公司选厂门口，然后电话通知我几点到选厂门口，一手交钱一手交货。2019年冬天的一个晚上9点多，老李打电话给我说有几十斤货（钨砂），叫我晚上11点左右到选厂门口，每公斤57元，另外还答应给我100元作为开车过来的汽油钱。以后每次交易都是晚上11点至12点左右老李在选厂值班时，交易地点龙威公司选厂门口，一手交钱一手交货，现金支付（老李说付现金，我就付现金，怕被查）。我每次收老李的砂子，都是从南康开车走323国道进樟斗镇或从池江镇进樟斗，交易完后我就原路返回。我收到的砂子都是卖往南康蓝某处。其通过照片辨认出李日华是卖砂子的老李。⑵庭审时供述，第一次与李日华交易钨砂是2019年10月左右，每次都是李日华主动打我电话，共交易一吨以下。除了钨砂交易外，我还会在李日华处买香烟和治疗肺部结节的中草药，共花了近一万元，大部分是现金交易和微信转账。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，本院予以确认。（二）2019年12月，李日华利用值夜班之机，先后三次在龙威公司选厂盗窃高锡钨共计116公斤，并在每次盗窃得逞后联系刘宏兰收购。刘宏兰以57元/公斤的价格付给李日华6000元。案发后，公安机关在刘宏兰处查获上述高锡钨。经鉴定，该高锡钨价值9048元。同年12月17日，李日华值夜班时从公司选厂盗得40公斤高锡钨，拿出选厂时被公安机关当场抓获，查获其现金44270元。经鉴定，该高锡钨价值3000元。2019年12月21日，刘宏兰被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有：1.证人傅某的证言，证明：2019年11月15日龙威公司选厂停厂检修，厂内只有保安在看守厂区，当时选厂砂子经常被盗，对着九米平台的监控晚上有人调整，但几小时后又会被调回原处，公司便怀疑有人偷高锡钨。后其通过观察发现每次都是保卫部班长李日华上班时监控会被调整。2019年12月16日，其在监控上发现李日华又移动了进厂房的摄像头，便向下垄派出所报警。第二天李日华又上晚班，22时10分左右，其和二名派出所民警分别在选厂公路旁和大门口隐蔽守候。大约23时20分看到有人提着一包东西从选厂院墙边小路走过来，然后把东西放在一棵树下后，往选厂大门走过来，大家上前将此人控制住，其发现是李日华，打开放在小路边的东西是选厂的钨精矿。2.证人江某（大余县公安局下垄派出所民警）出具的抓获李日华经过，印证了傅某关于李日华将一包钨精矿放于小路边后，将李日华抓获的事实。3.证人罗某（龙威公司保安）的证言，证明：2019年12月17日其和李日华值夜班，22时36分左右到选厂时，看到李日华坐在值班室里面，其拿到上面值班室的钥匙后，去了上面的值班室值班，一直没有下来过。4.证人王某2（刘宏兰的妻子）的证言，证明：在2019年12月13日晚上，刘宏兰没有钱，拿其赣州银行卡取了钱，22时或23时，带着其去樟斗镇。到了樟斗圩上，刘宏兰让其下车，然后开车去樟斗坑口还是横江村方向收货。半小时左右，刘宏兰接上其回了南康。5.提取笔录、扣押物品清单、指认被盗物品笔录和称重照片，证明：①2019年12月17日民警在抓获现场扣押了李日华盗窃的高锡钨，同时在李日华的赣Ｂ×××**摩托车挡泥板处提取了一绿色编织袋，后备箱扣押现金44270元及存折等；②民警对缴获的高锡钨进行了称重；③2019年12月20日民警在刘宏兰的指认下在刘宏兰柴间扣押三包高锡钨，重量分别为35公斤、40公斤和41公斤。6.分析结果报告单、价格认定结论书，证明：上述被盗高锡钨的含量及单价。7.现场勘验检查笔录及照片、现场方位图、选厂示意图，反映案发现场龙威公司选厂的概貌。8.常住人口信息、前科、无犯罪记录证明，证明：李日华、刘宏兰的自然身份及李日华因容留卖淫被劳教三年和刘宏兰此前无违法犯罪记录。9.被告人李日华的供述及辨认笔录，指认现场笔录和照片及视频等，2019年12月17日，我上晚班，与人交接了大门钥匙、仓库钥匙和交接本。当晚10点15分左右，我从监控室出来，对厂区巡逻检查，巡逻至摇床车间靠近门边的一个角落时，发现二包用蛇皮袋装的东西，一包很重，我估计是砂子，另一袋更轻应是一袋垃圾杂物。这里不是放砂子的地方，我想可能是别人准备偷出去的，就起了贪心，提着砂子出了车间大门，把砂子放在一棵树下，后下垄派出所的民警和龙威公司的人出现了，将我抓获，还扣押了我4万多元。另外，我有三个晚上在选厂门口沟里不同的地方发现过高锡钨，发现后就打电话给刘老表，将砂子卖给他，五十六七元/公斤，每次一包，每包卖二千多一点，三次一共卖了六千余元，都是现金交易，一手交钱一手交货。案发后李日华对现场进行了指认。10.被告人刘宏兰的供述与辩解，2019年12月13日我出交通事故前几天的晚上9点多，老李打电话让我去选厂门口收砂子，有30公斤，57元/公斤，另外给我100元汽油钱。我觉得价钱可以就开车从南康出发进了大余樟斗。晚上11点左右，我到了龙威公司选厂门口后打电话给老李，老李从选厂出来后，在下山道路的右边、距离大门约二三十米处的地方，拿出用绿色编织袋装好的一袋砂子，说有36或37公斤。我提了一下，重量差不多，就把砂子放我车上的后备箱，减去100元油钱，付了2000至2100元现金给老李。我回到南康家中把砂子放在柴间内。接下来几天我又进樟斗收了二次砂子，都是老李打电话给我后去收的，谈好砂子的度数和价钱后，老李再去搞出来与我交易，都是57元/公斤，直接付现金，一次是1700多元，一次是1900多元。二次收来的砂子我都放柴间了。现柴间内的三包砂子被警察扣押了，经过称重分别是35公斤、40公斤和41公斤。老李处的砂子是高锡钨，刚从摇床上摇下来，成分有锡和钨，纯度在63度、64度左右。老李是选厂的保安，这些砂子可能是他从选厂偷出来的，如果不是偷来的也是来路不正。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互之间有关联，本院予以确认。综上，被告人李日华、刘宏兰盗窃高锡钨2113.89公斤，价值人民币149041元，李日华、刘宏兰分别获利117600元、25393元。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.关于被告人李日华庭审时提出其卖给刘宏兰的高锡钨是别人盗出后，藏在选厂门外草丛里被其捡到的辩解。经法庭庭后核实，选厂大门在路的尽头，周围没有其他钨制品加工厂，如果系他人从别处盗窃高锡钨后藏匿于此，与常理不符，特别是藏匿的高锡钨多次被其捡拾，他人仍然藏匿选厂大门周围，显然不合情理；且刘宏兰在侦查阶段供述，李日华主动找其收购钨砂，并选择在选厂门口交易，足以说明李日华对其盗窃高锡钨的事实没有如实供述。故李日华的该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。2.关于李日华的辩护人提出银行单方面记录存取款的冠字号，当事人并不知晓，该证据不能采信的辩护意见。本院认为，银行对冠字号记录是系统自有的功能，与客户是否知情并无关系。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于二辩护人提出第一部分盗窃事实的证据不能形成完整证据链的辩护意见。经查，被告人刘宏兰供述、二被告人的电话通话记录、通话基站位置、存取款相同的冠字号、李日华的值班情况表，刘宏兰取款视频显示的时间、行车轨迹能相互印证，证明被告人李日华电话联系被告人刘宏兰收购高锡钨后，刘宏兰到银行取款，然后驾车前往龙威公司选厂，且2019年11月至12月现金交易达10万余元的事实；庭审时二被告人对该部分的盗窃事实予以供述，仅对盗窃数额有异议，足以证明该部分的盗窃事实。故二辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于二被告人及其辩护人提出第一部分事实的盗窃数额没有起诉书指控多的辩解和辩护意见。经查，①被盗高锡钨数量的认定：二被告人在侦查阶段和庭审时供述，高锡钨交易的单价为57元／公斤，都是现金交易，二人除了买卖高锡钨外，还有1万元左右的香烟和中草药交易。案发后，公安机关查获二人存取款相同的冠字号达到1276张（面额100元），二被告人对此不能做出合理解释，应认定该127600元为二人买卖高锡钨和香烟、中草药的交易金额。剔除10000元的香烟和中草药的交易，及案发后在刘宏兰处查获的116公斤高锡钨的交易金额6000元，故第一部分盗窃事实的交易金额为111600元，按57元／公斤的单价计算，盗窃钨砂的数量为1957.89公斤（111600元÷57元／公斤）。②被盗高锡钨单价的认定：根据大余县发展和改革委员会作出的价格认定，2687公斤高锡钨市场价格为188020元，单价为69.97元／公斤（188020元÷2687公斤），与证人蓝某关于70000元／吨左右的证言基本相吻合。故该部分被盗高锡钨的数量为1957.89公斤，价值136993元（1957.89公斤×69.97元／公斤）。根据有利于被告人的原则，公诉机关认定本部分盗窃高锡钨的数量为2687公斤，价值188020元，本院不予支持。二被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。5.关于第二部分事实中116公斤高锡钨的交易金额问题。经查，公诉机关认定116公斤高锡钨的交易金额为6612元（116公斤×57元/公斤），而二被告人供述则为根据估算的重量，成交价为6000元左右。根据有利于被告人的原则，应认定116公斤高锡钨的交易金额为6000元。故对公诉机关的该指控，本院不予支持。6.关于二被告人的辩护人提出被告人的行为构成职务侵占罪的辩护意见。本院认为，职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪的区别在于实施犯罪时是否利用了职务上的便利。所谓职务上的便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中，被告人李日华系龙威公司的保安班长，其除了排班和记录考勤的职责外，与其他保安人员岗位职责相同，包含巡回检查、注意安全设施是否正常、发现财产被盗及时报告保卫部等，不具有管理、保管、经手高锡钨的职责，因此其秘密窃取高锡钨的行为并非利用了职务上的便利，不构成职务侵占罪。故二辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于刘宏兰的辩护人提出刘宏兰的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，刘宏兰在确定收购被告人李日华盗得的高锡钨后，即与李日华就收购地点、联系方式和交易方式进行了协商，形成了事前沟通。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”故被告人刘宏兰的行为构成盗窃罪。刘宏兰辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人李日华作为保安人员利用工作便利，多次秘密窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处；被告人刘宏兰与实施盗窃行为的被告人李日华事前通谋，事后对李日华盗得赃物予以收购，应按盗窃共犯论处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被盗的40公斤高锡钨，由于二被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人刘宏兰所起作用相对较轻，在量刑时予以体现。被告人李日华的辩护人提出李日华归案后及庭审时如实供述犯罪事实的辩护意见，与事实和证据不符，本院不予采纳。被告人刘宏兰归案后如实供述了大部分犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。二被告人所盗高锡钨已扣押的应发还被害人，已处理的应予以退赔。因本院对公诉机关指控的犯罪数额未予采纳，故对其所提量刑建议不予支持。根据二被告人犯罪的事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条和第六十四条，对被告人刘宏兰还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人李日华犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2025年12月18日止。所处罚金应在本判决发生法律效力后三日内向本院缴纳。）二、被告人刘宏兰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2024年12月20日止。罚金已缴纳）三、公安机关扣押在案的高锡钨156公斤发还大余龙威钨业有限公司。四、责令被告人李日华、刘宏兰共同退赔被盗财物损失136993元给大余龙威钨业有限公司。五、继续追缴被告人李日华违法所得6000元予以没收，上缴国库。六、公安机关扣押被告人李日华人民币44270元及随案移送的被告人李日华定期存折中15万元存款（已冻结）用以抵扣李日华应缴罚金及上述第四项、第五项款项后，余款发还被告人李日华。七、随案移送的摩托车一辆、手机一部和存折二本，发还被告人李日华。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审判长  李皋彬审判员  钟 利审判员  曾春艳二〇二〇年十二月十一日书记员  高小凤附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。