中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020)最高法民申5949号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连航晟港口建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区体坛路22号24层二单元。 法定代表人：闻良军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连慧昌码头有限公司。住所地：辽宁省庄河市大连新兴产业经济区临港产业园137号。 法定代表人：敬洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张倩，辽宁卓政律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波涌溢海洋工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区碶闸街58号（16-34）室。 法定代表人：王楷文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘旭，辽宁海大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭鹏飞，辽宁海大律师事务所律师。 再审申请人大连航晟港口建设工程有限公司（以下简称大连航晟）、大连慧昌码头有限公司（以下简称慧昌码头）因与被申请人宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称宁波涌溢）港口疏浚合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终338号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 大连航晟申请再审称：（一）新证据可以证明，大连五星测绘科技有限公司（以下简称五星测绘）采集数据时的诉前证据保全程序违法，不应作为定案依据。（二）大连九成测绘信息有限公司（以下简称九成测绘）出具的鉴定结论应当作为定案依据。1.九成测绘报告系由一审法院委托作出，经三方当事人指认现场，共同勘界，程序合法、数据准确。2.五星测绘报告除程序违法外，数据不准，误差极大，不应作为定案依据。3.五星测绘所得数据和实际工程量差距巨大的主要原因是证据保全面积人为扩大，与测量时间无关。（三）宁波涌溢将案涉工程全部转包，自己从未施工过，而全部实际施工人目前起诉的工程量也仅有1373641m³，与五星测绘鉴定的1544209.6m³相差巨大。1.宁波涌溢未能举证证明除“裕丰1号”绞吸船和“金达006号”抓斗船以外的船舶产生了工程量。2.陆上方数据通常会少于水下方数据，五星测绘的结论违反日常经验法则。综上，五星测绘出具的工程量结论因证据保全程序违法而致数据失实，九成测绘出具的工程量鉴定结论程序合法，数据准确。九成测绘的数据与五星测绘数据减去慧昌码头回填量和约定抛泥区外面积后的数据以及实际施工人起诉主张数据基本吻合，因此九成测绘的结论更符合客观事实，是真实准确的。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第六项规定，再审本案。 针对大连航晟的再审申请，宁波涌溢提交意见称：（一）对大连航晟申请再审提交证据的真实性、合法性、关联性不予认可，《报警情况登记表》不属于新证据，不能证明诉前证据保全程序违法。其他证据亦不属于新证据，不能推翻原审判决。（二）原审法院采信五星测绘报告未采信九成测绘报告正确。请求依法驳回大连航晟的再审申请。 慧昌码头申请再审称：（一）原审判决采用五星测绘采集的数据，而未采用九成测绘测量的数据，证据采信错误。1.疏浚过程中，由于宁波涌溢未及时调整管道出水口位置，部分泥沙堆积后流到用地红线以外他人的土地上，此部分工程量不属于双方约定的工程量,应排除在结算面积之外。2.在双方签订合同并进行浚前测量后，慧昌码头对紧邻码头部分区域外购石料回填量172901.4m³。五星测绘进行证据保全时，将此部分也计算在内数据不准确，而九成测绘则排除在外，纳泥区平面数据真实准确。（二）有新的证据可以证明慧昌码头因施工场地需要，对紧邻码头部分区域进行了回填，回填量为172901.4m³。（三）原审判决适用法律错误。慧昌码头出具的《担保承诺函》明确约定：慧昌码头同意在宁波涌溢施工质量、工期进度都符合合同要求，大连航晟不能如数付款的情况下，承担连带担保责任，直至所有工程款项支付完毕为止。《担保承诺函》为一般保证而非连带责任保证，同时为附条件保证，但所附条件未成就，原审判决凭“连带保证责任”字样即认定慧昌码头的保证责任形式，事实认定和适用法律错误。（四）原审判决使宁波涌溢因合同无效而获得比合同有效更大的利益，违反了公平原则。如果认定《担保承诺函》有效，则在所附条件未成就时慧昌码头就不用承担保证责任。而原审判决认定主合同无效导致保证合同无效，判决慧昌码头承担三分之一保证责任，加重了保证人的义务。综上，请求依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项规定，再审本案。 针对慧昌码头的再审申请，宁波涌溢提交意见称：（一）五星测绘按照纳泥区浚前图范围进行证据保全测量没有问题，慧昌码头关于九成测绘时将其施工区域排除在外与事实不符。（二）对慧昌码头提交的新证据真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据均不是新证据，不足以证明慧昌码头向案涉纳泥区填方17万立方米。第一组证据中《土石方工程施工合同》于2016年1月签订，不是庭审结束后新发现的证据，也不是因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据，且该合同没有约定施工地点、具体位置，没有约定将土石方抛填至案涉纳泥区；第二组证据《情况说明》的纳泥区没有标注四至，第三组至第六组证据各份施工合同约定的施工位置均为码头后方场地，与案涉纳泥区不是同一位置。（三）原审判决认定慧昌码头承担三分之一连带责任适用法律正确。请求依法驳回慧昌码头的再审申请。 本院经审查认为，根据大连航晟、慧昌码头的再审申请理由，本案主要审查大连航晟、慧昌码头提交的新证据是否足以推翻原审判决，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明，适用法律是否错误。 第一，本案是否有新证据足以推翻原审判决。首先，大连航晟作为新证据提交的《报警情况登记表》载明，“民警到达现场后发现，大连海事法院的工作人员带领相关测绘机构的人员到工地进行测绘工作，因工作证件过期导致工地工作人员误解，后经核实确认该法院工作人员身份。”五星测绘系根据一审法院委托对案涉纳泥区进行的现场固定，属于证据保全行为，上述《报警情况登记表》不足以证明该证据保全程序违法。其次，大连航晟、慧昌码头共同提交了六组证据，分别为：第一组，慧昌码头与辽宁皇冠工程建设有限公司（以下简称辽宁皇冠）签订的《土石方工程施工合同》、记账凭证、增值税专用发票；第二组：辽宁皇冠出具的《情况说明》；第三组：辽宁皇冠与冷传革签订的《施工合同》、风化岩审核情况、付款凭证（冷传革）；第四组：辽宁皇冠与沈殿勇签订的《施工合同》、风化岩审核情况、付款凭证（沈殿勇）、收据、回填石料售货小票；第五组：辽宁皇冠与刘德孝签订的《施工合同》、风化岩审核情况、银行业务凭证（刘德孝）、回填石料售货小票；第六组：辽宁皇冠与丛文武签订的《施工合同》、风化岩审核情况、银行业务凭证（丛文武）、收据、回填石料售货小票。欲证明慧昌码头自行回填172901.4m³，五星测绘进行证据保全时，将此部分也计算在内，数据不准。经查，上述证据均形成于2016年，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款关于“（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”规定的情形，且无法确定上述证据材料与本案的关联性。因此，大连航晟、慧昌码头主张依据民事诉讼法第二百条第一项规定再审本案，理由不能成立。 第二，原审判决是否存在认定事实缺乏证据证明、适用法律错误的情形。根据原审查明的事实，宁波涌溢与大连航晟签订《大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位疏浚工程施工协议书》（以下简称施工协议书）约定：“双方在施工前共同选定双方认可的测量单位对淤泥接纳区标高进行测量，该标高作为计算宁波涌溢施工量的基础值，淤泥接纳区目测表面无水后双方即进行施工后标高测量，根据标高差计算宁波涌溢具体的施工量”。宁波涌溢为证明其施工量，申请一审法院委托具有资质的五星测绘于2017年11月6日对纳泥区面积和浚后标高进行了证据保全，五星测绘作出《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》。因大连航晟不认可宁波涌溢主张的施工量，申请一审法院委托九成测绘于2019年6月26日对纳泥区标高又进行了测量，九成测绘作出《大连港庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位纳泥土石方测量计算报告》。宁波涌溢申请一审法院委托九成测绘根据五星测绘作出的《淤泥接纳区面积和标高测量项目技术总结》计算了案涉工程施工量，并形成《大连庄河港区将军石作业区301#-305#通用泊位疏浚工程五星测绘测量数据土石方复核计算报告》。 大连航晟、慧昌码头申请再审主张原审判决采信五星测绘作出的报告错误，应采信九成测绘的测量报告。该两公司的此项再审申请理由不能成立。第一，关于双方争议的浚后标高问题。原审判决认为，虽然五星测绘和九成测绘测量的浚后标高不同，但五星测绘测量时间离案涉疏浚工程向淤泥接纳区填充疏浚物结束的时间更近，而九成测绘测量时离宁波涌溢收到大连航晟解除合同通知的2017年6月2日长达两年之久，不能体现当时纳泥区标高的现实状态，无法客观、科学地体现宁波涌溢的施工量，结合宁波涌溢和大连航晟关于施工量计算方法的约定，未采纳九成测绘的意见。第二，关于五星测绘在证据保全时测量的现场面积和标高问题。原审判决认为，在固定现场的过程中通过坐标采集的方式测量现场的面积和标高符合测绘的技术规范，亦与九成测绘的测量方法相同，且采用的基准点也与浚前图一致，故完全可以体现案涉纳泥区测量当时的状态。虽然九成测绘测量的采点密度高于五星测绘测量的采点密度，但两次测量间隔20个月之上，无论是地质地貌，还是自然环境均不完全一致，故不能仅以采点密度对两个测量报告的准确度进行比较。第三，关于案涉两个实际施工人另案主张的工程量少于宁波涌溢在本案中主张的施工量的问题。原审判决认为，根据本案相关证据能够证明案涉工程施工并非只有两艘疏浚船进行，且实际施工人与宁波涌溢之间约定的工程量计算方式与大连航晟和宁波涌溢约定的工程量计算方式不完全相同，无法进行比较。基于上述理由，原审判决采信五星测绘证据保全报告采集的数据，并依据九成测绘土石方复核计算报告，确认宁波涌溢完成的工程量，并不存在认定事实缺乏证据证明的问题。 根据原审查明的事实，慧昌码头向宁波涌溢出具的《担保承诺函》载明：庄河港301#-305#泊位港池疏浚工程由大连航晟分包给宁波涌溢，慧昌码头作为项目建设单位同意在宁波涌溢施工质量、工期进度都符合合同规定要求，大连航晟不能如数付款的情况下承担连带担保责任，直至所有工程款项支付完毕为止。原审判决认为因大连航晟与宁波涌溢之间的转包合同无效,慧昌码头出具的《担保承诺函》亦不发生法律效力，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，判令慧昌码头对大连航晟应当支付的工程款承担三分之一的连带责任。原审判决此部分认定，适用法律并无不当。慧昌码头主张其提供的是一般保证而非连带责任保证，且《担保承诺函》系附条件保证，据此认为原审判决适用法律错误，理由不能成立。 因此，大连航晟、慧昌码头主张依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定再审本案，理由也不能成立。 综上，大连航晟、慧昌码头的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大连航晟港口建设工程有限公司、大连慧昌码头有限公司的再审申请。 审判长  马东旭 审判员  李桂顺 审判员  王蓓蓓 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理冯哲元 书记员  张奕欣