福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1362号 上诉人（原审被告）：伍宏彬，男，1988年3月16日出生，汉族，住福建省光泽县。 被上诉人（原审原告）：瑞安市极力健身房，经营场所：浙江省瑞安市东山街道滨江大道1306号八层。 经营者：刘丹，女，1987年6月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林迎春，浙江合一律师事务所律师。 上诉人伍宏彬因与被上诉人瑞安市极力健身房（以下简称极力健身房）委托合同纠纷一案，不服光泽县人民法院（2019）闽0723民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 伍宏彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回极力健身房的诉讼请求。事实与理由：一、案涉《会籍委托销售合同》第十三条约定“本合同经双方签字（指纹）及盖章方可生效”，合同落款处仅有伍宏彬与刘丹签字但未按指印及盖章，故该合同不具有法律效力。二、极力健身房并非案涉《会籍委托销售合同》的当事人，其无权向伍宏彬主张权利。三、且不论伍宏彬上述两点理由，一审依法未认定刘丹在履约中存有如下违约行为“1.伍宏彬组织人员上班后，极力健身房的经营者未与入职人员签订合同，违反了有关劳动法规的相关规定；2.极力健身房虽在开盘当天有派人来助阵，但之后并未派专人配合伍宏彬销售计划的组织和实施，违反了合同第八条“派出专人并积极配合乙方的销售计划、安排”；3.未按合同约定一次性向伍宏彬支付前期入场费50000元，而是分两次支付，导致伍宏彬无法持续开展经营；”明显有违公平。三、案涉50000元管理费属于前期营销过程中必须投入的费用，且刘丹也从销售定金中实现了盈利，故刘丹诉请返还前期管理费50000元，与情理相悖。四、正如前述，刘丹在履约中存在诸多的违约行为，导致伍宏彬及其营销团队解散，一审法院应判令刘丹向伍宏彬支付违约金5万元，并在本案中予以抵扣。 极力健身房辩称，一、《会籍委托销售合同》第十三条虽约定“本合同经双方签字及盖章方可生效”，但双方已在合同落款处签字，且在合同签订前双方已对合同履行进行磋商并得到实际履行，故《会籍委托销售合同》是双方真实的意思表示，依法成立并生效。二、极力健身房的性质是个体工商户，刘丹是其经营者，刘丹订立合同履行的是职务行为，伍宏彬在一审开庭时亦明确其是在为极力健身房提供服务，且从合同目的上看亦明确为开拓极力健身房经营业务，故极力健身房为本案合同当事人，诉讼主体适格。三、伍宏彬筹备的销售人员仅28人，远低于《会籍委托销售合同》条款中销售人员需要达到50人的约定，导致业务拓展产生问题，极力健身房的合同目的无法实现。伍宏彬甚至在双方约定的履约期间为其他健身房提供预售筹备服务，为此，一审法院判令其返还前期管理费及承担违约金并无不当。综上，伍宏彬的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 极力健身房向一审法院起诉请求：一、解除极力健身房与伍宏彬于2019年9月12日签订的《会籍委托销售合同》；二、伍宏彬返还极力健身房入场管理费50000元、会员费16150元并支付违约金50000元。 一审法院认定事实：2019年9月12日，极力健身房为拓展会所经营业务，其经营者刘丹与伍宏彬签订了《会籍委托销售合同》，约定：1.刘丹委托伍宏彬为极力健身房会籍进行销售服务，期限自2019年9月12日起至2019年11月11日止，由伍宏彬代理极力健身房会籍，刘丹向伍宏彬支付销售佣金；2.刘丹于合同签订之日支付伍宏彬前期入场管理费50000元；3．合同终止之日，刘丹按会籍销售的一定比例向伍宏彬支付销售佣金；4.刘丹要做好本合同的保密工作，按时向伍宏彬支付报酬；5.伍宏彬前期筹备销售人员至少50人，方可启动下市场，并负责所有销售人员的基本工资、提成、资金；6.会所开盘当天销售人员至少40人，少一人扣2000元；7.如刘丹违反本合同约定，承担伍宏彬的损失并支付50000元违约金。伍宏彬违反本合同约定，退还入场费50000元，并承担刘丹的损失并支付50000元违约金；8.会籍销售总额80万元以下的，刘丹支付伍宏彬10%的佣金；9.当天收取的订金，一半交给极力健身房，一半由伍宏彬发给当天的销售人员。2019年8月15日，刘丹支付伍宏彬50000元。开盘当天，伍宏彬共筹备28名销售人员进行销售，有323名消费者按每人100元支付定金，其中有69人的订单是由销售人员直接将款缴纳给极力健身房，伍宏彬支付每位销售人员的销售提成10元。2019年10月1日，刘丹在极力健身房的预售群里称“今天全部停下来，不要出去了”，并将与伍宏彬所签订合同的在该群予以公示。2019年10月中旬，伍宏彬离开极力健身房未再为极力健身房提供服务。2019年10月27日后，刘丹将预售的款项陆续退还给消费者。 一审法院认为，极力健身房与伍宏彬签订的《会籍委托销售合同》是当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应按照协议约定履行各自权利义务。因该合同约定的委托期限届满，双方又未重新签订合同，该合同终止，《会籍委托销售合同》无需再行解除。故对极力健身房要求解除《会籍委托销售合同》的诉请，不予支持。极力健身房委托伍宏彬进行会籍的销售服务并支付50000元的入场管理费，伍宏彬未按合同约定筹备前期销售人员，并在合同期限内离职，导致合同目的无法实现，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。入场管理费50000元，在伍宏彬已筹备28名销售人员中实际使用部分款项，入场管理费返还以约定50名销售人员实际有28名销售人员比例确定，即返还28000元为宜，对极力健身房要求退还入场管理费的诉讼请求，部分予以支持。事发后极力健身房已将收取的预售金已全额退还消费者，根据合同约定，开盘当天伍宏彬收取254人的25400元预售金，应交纳50%给极力健身房即12700元。对极力健身房要求返还会费的诉讼请求，部分予以支持。案涉合同中约定伍宏彬违反合同约定，承担极力健身房的损失并支付50000元违约金，极力健身房未提供证据证明伍宏彬的违约行为造成其实际损失的数额，无法以实际损失为标准衡量违约金是否为高，根据合同履行情况、过错程度、预期利益等综合因素，调整违约金为30000元，对极力健身房诉请支付违约金的诉讼请求，部分予以支持。伍宏彬抗辩是极力健身房违约在先，应支付违约金的意见，因伍宏彬未提起反诉，不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、伍宏彬应于判决生效后二十日内返还瑞安市极力健身房入场管理费28000元、预售金12700元，并支付违约金30000元，上述共计70700元；二、驳回瑞安市极力健身房的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伍宏彬在二审提交其与案外人的微信聊天记录，因其真实性无法确认，故不予采信。对一审法院认定的事实，除伍宏彬对一审法院认定“2019年10月1日，刘丹在极力健身房的预售群里称‘今天全部停下来，不要出去了’”有异议外，双方对其他事实均无异议。因伍宏彬前述事实的异议，并不影响本案的处理，故本院不予审查。对一审就该节事实的认定，本院不予确认。本院对一审法院认定且双方无异议的其他事实予以确认。 本院认为，案涉《会籍委托销售合同》经极力健身房的经营者刘丹及伍宏彬签字确认，依法成立并成效，双方事后亦按前述合同约定事项履行，伍宏彬以合同未经双方捺印为由，主张合同不生效的理由不能成立。对于合同主体的问题，在本案的审理中，双方一致认可刘丹系代表极力健身房与伍宏彬签订案涉合同，故极力健身房系合同相对方，其在本案中的诉讼主体适格。伍宏彬未在履行期限内按合同约定完成使筹备前期销售人员50名的任务，已构成违约，根据《会籍委托销售合同》第九条中违约责任的约定，一审法院判令伍宏彬退还入场管理费28000元及支付违约金30000元，已明显对其有利，其在上述中主张不予返还的理由不能成立，不予支持。伍宏彬在上诉中认为极力健身房存在违约情形及应支付违约金50000元的主张，因伍宏彬在一审未对此提出反诉，故不属于二审的审查范围，其可另案寻求救济。 综上所述，伍宏彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2623元，由伍宏彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢争春 审 判 员 夏 雯 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理 金纪超 书 记 员 李 昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。