山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1476号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西邦宸房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区长风西街******房。法定代表人：吴某，总经理。委托诉讼代理人：宋某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部，住所地，住所地五台县台怀镇南塔村iv>投资人：郑国华，经理。原审被告：中冶天工集团有限公司，住所地，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道**iv>法定代表人：周某，董事长。委托诉讼代理人：白某，公司员工。委托诉讼代理人：张某，山西正泽律师事务所律师。上诉人山西邦宸房地产开发有限公司（以下简称“邦宸房地产公司”）因与被上诉人忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部（以下简称“五台山慧通服务部”）、原审被告中冶天工集团有限公司（以下简称“中冶天工集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦宸房地产公司上诉请求：1、依法撤销山西省五台县人民法院（2019）晋0922民初1021号民事判决第一项、第三项，改判驳回五台山慧通服务部的全部诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由五台山慧通服务部承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、一审判决载明被上诉人的委托诉讼代理人身份信息与一审庭审笔录载明信息不一致。在庭审结束后,被上诉人委托诉讼代理人武成香明确表示其是被上诉人负责人郑国华的配偶,但是一审判决载明武成香系被上诉人职工,明显矛盾。一审在庭审中未查明被上诉人委托诉讼代理人的身份信息,违反了《民事诉讼法》第一百三十七条、第一百三十八条的规定，程序违法。2、一审庭审中,上诉人提交了证明案涉工程存在质量问题的照片、证人证言和《司法鉴定申请书》,要求被上诉人支付工程维修费71750元（最终金额以司法鉴定确认的工程维修费为准）。但一审仅以发包方印象五台山项目办公室不同意进行司法鉴定为由即中止鉴定,据此认定上诉人的主张不成立缺乏事实依据，程序违法。二、被上诉人主张的190万元工程款支付条件未成就,且被上诉人施工质量不符合合同约定,上诉人有权按照合同要求被上诉人承担违约金180万元,一审判决上诉人支付被上诉人190万元工程款认定事实错误。《土石方工程承包合同》第五条第2款第2.6项约定，乙方(被上诉人)工程施工费由自己预先垫付，待工程验收合格后,由甲方(上诉人)分阶段支付;第六条约定，甲方按进度付给乙方65%的进度款,剩余部分待工程竣工验收合格后甲方于3个月内一次性付清乙方所剩工程款。被上诉人在一审中认可案涉工程结算款为600万元，上诉人累计已支付工程款410万元、垫付餐费19750元的事实,上诉人实际未支付工程款为188.025万元。因被上诉人施工质量不合格导致案涉工程至今未竣工验收合格,且被上诉人也没有向上诉人提供已支付工程款的有效发票,故剩余工程款188.025万元付款条件尚未成就,上诉人有权拒绝被上诉人的付款要求,一审判决上诉人支付剩余工程款190万元违背了合同约定,认定事实错误。《土石方工程承包合同》第四条第1项约定，工程质量达不到约定标准的部分,甲方一经发现,乙方应重新施工,并由乙方承担重新施工的费用，工期不予顺延;第十条第5项约定，如乙方在工程竣工验收时达不到合同约定的质量标准要求,则甲方扣留承包价款30%的费用作为违约金,且乙方继续履行合同,直到达到本合同约定的质量标准。上诉人提交的《施工任务书》、《扣款单》、现场照片及证人证言等证据能够证明被上诉人施工的工程存在严重工程质量问题。特别是《扣款单》(2016年9月25日)显示“又见五台山票务中心由于回填土下沉,导致室内地砖及室外刻花石材损坏,维修所用人工费及材料费扣除回填土劳务队(郑国华劳务队)。其中人工费共计53911元,材料费13935元”。被上诉人在一审中对该《扣款单》无异议,足以证明被上诉人认可案涉工程完工后发生“回填土下沉”等工程质量问题,按照合同约定被上诉人承担承包费30%的违约金（180万元）。一审判决以上诉人反诉证据不足为由驳回上诉人的反诉请求,并判决上诉人支付被上诉人190万元工程款,认定事实错误。三、一审判决上诉人支付被上诉人逾期付款利息缺乏事实和法律依据。被上诉人要求上诉人支付190万元自2017年4月6日起至款项清偿之日的利息，但未明确利息的具体计算方式,也没有提供其主张利息的具体合同依据和法律依据。上诉人未支付被上诉人款项的原因是被上诉人施工质量不符合约定,导致项目工程至今未竣工验收合格,上诉人按照合同约定拒绝支付被上诉人剩余工程款,有充分的事实和法律依据。被上诉人施工质量不符合合同约定,上诉人按照合同约定有权拒绝支付被上诉人剩余35%的工程款,即210万元,上诉人目前实际已经支付被上诉人411.975万元,已经超过承包费65%即390万元,不存在上诉人逾期未支付到期应付工程款的事实。四、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付餐费19750元的反诉请求认定事实错误。被上诉人在一审庭审中认可上诉人主张的关于餐费的事实,仅提出该餐费已经在2017年4月6日的《结算书》中予以扣除。但是,上述《结算书》中明确“原所有任务书及结算单作废”,并不包含餐费,所以被上诉人的抗辩理由不成立,其应支付上诉人餐费19750元。综上所述,一审判决认定事实错误,程序违法。被上诉人五台山慧通服务部辩称，一、一审判决程序合法。1、武成香系我单位的职工,这是不可否认的客观事实,武成香也从未明确表示过她是我方负责人的配偶。武成香作为我单位的职工,受我单位的委托,出庭参与诉讼活动完全符合法律规定。2、一审法院在鉴定中止的情况下作出一审判决,程序合法。一审判决查明本案的建设单位为印象五台山项目办公室,中冶天工集团公司为该工程的总承包人,中冶天工集团公司将该工程转包给了上诉人,上诉人非工程的发包方。工程质量是否合格,工程质量是否需要进行鉴定,完全取决于发包方,而非上诉人。既然发包方印象五台山项目办公室已经向一审法院出具了《情况说明》,已经明确说明忻州市又见五台山演艺中心已竣工经交付使用多年(2014年交付使用),2017年4月上诉人与答辩人涉案工程进行了结算,现该场所正处于营业当中,并明确不同意进行工程质量鉴定。那么,在发包方明确不同意进行工程质量鉴定的情况下,上诉人无权要求对工程质量进行鉴定。另外,印象五台山项目办公室明确不同意对工程质量进行鉴定,这就意味着发包方放弃了对于工程质量是否存在质量问题进行鉴定的诉求。那么,无论是总承包人还是以后的每层承包人就不存在对于工程质量承担赔偿责任的问题。因此,上诉人提出工程质量鉴定并要求答辩人承担赔偿责任毫无事实与法律依据,一审法院不予支持，程序合法。上诉人对于工程质量是否合格应当对中冶天工集团公司以及发包方印象五台山项目办公室负责,如果上诉人并未对转包方中冶天工集团公司以及发包方印象五台山项目办公司承担过质量赔偿责任,上诉人要求答辩人承担工程维修费71750元的事实依据与法律依据何在?二、答辩人主张的190万元工程款支付条件成就,上诉人要求答辩人承担180万元违约金无事实和法律依据。（一）一审判决上诉人支付190万元工程款认定事实正确,理由如下:1、根据最高院司法解释以及公报案例，发包人擅自使用未经竣工验收建设工程的法律后果是:即建设工程未经过竣工验收,但已经交付使用,发包人主张涉案工程未经竣工验收,无须支付剩余工程款于法无据,法院不应支持。既然未经验收就交付使用的工程,发包人就应当支付剩余的工程款。案涉工程在未经验收就已经实际交付使用长达六年之久(2014年交付使用)，现在上诉人认为支付190万元剩余工程款的条件未成就的理由不能成立。2、2017年4月6日,答辩人与上诉人进行结算,上诉人实欠剩余工程款为7272416.9元。在《土石方结算书》中,上诉人的施工员、材料员、劳务队、质安员项目工程师、项目经理均在该《施工任务书》等栏目上签字认可,上诉人尚欠剩余工程款为7272416.9元的事实清楚,证据确凿充分。答辩人为了尽快一次性结清剩余的工程款,就放弃了127多万元的工程款,这其中就包括了19750元职工餐费。我方与上诉人达成《结算单》以600万元作为最终总结算。上诉人认为实欠剩余工程款为188.025元纯属故意歪曲事实。既然是最终结算,那么就不存在总结算之外还有尚欠职工就餐费的问题。尽管在总结算中未明确说明19750元职工餐费已经扣除,但也没有明确说明总结算未扣除19750元的职工餐费。因此,答辩人放弃了127多万元的工程款内将19750元职工餐费等费用均已经作了处理是符合客观实际的。3、上诉人认为答辩人没有向其提供已支付工程款的发票,以此认为不应支付剩余的工程款的理由不能成立。根据《最高人民法院关于建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由》中已经明确“在一方违反约定没有开具发票的情况下,另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定”。《土石方工程承包合同》第二条第4款明确规定,上诉人支付的工程款价格为不含税价格。这无疑说明上诉人支付的工程款内已经预先扣除了开具税务发票的税款。因此,答辩人未向上诉人提供已支付工程款的发票符合合同约定与司法解释规定。(二)上诉人要求答辩人支付其承包价格30%的违约金,无事实与法律依据。既然涉案工程的质量问题未得到司法鉴定的证实,上诉人诉称工程质量存在严重问题就不成立。另外,上诉人也未提交因工程存在质量问题支付过中冶天工集团公司违约金的有关证据。那么,上诉人要求我方承担因工程质量问题违约金就成了无源之水,无本之木。三、一审判决上诉人支付答辩人逾期付款利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定和最高法院关于《九民纪要》“利息”裁判的相关规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上述条文有两个意思,一是欠付工程款应当支付利息。二是支付利息的性质是法定孳息,三是支付利息的起算时间。因此,上诉人的这一上诉理由不能成立。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审被告中冶天工集团公司未答辩。五台山慧通服务部向一审法院起诉请求：判令邦宸房地产公司支付拖欠工程款190万元及按银行同期贷款利率计算支付从2017年4月6日至款项清偿之日的利息；2、中冶天工集团公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费、保全费由邦宸房地产公司、中冶天工集团公司负担。一审法院认定的事实：2013年10月9日发包方印象五台山项目办公室与中冶天工集团公司签订了《建设工程施工合同》，由中冶天工集团公司承揽了位于五台山景区金岗库旅游服务基地马圈沟村的忻州市印象五台山演艺中心建设项目剧场工程。上述工程中冶天工集团公司又转包给邦宸地产公司。随后邦宸地产公司与五台山慧通服务部签订《土石方工程承包合同》，约定邦宸地产公司将印象五台山演艺中心工程土方开挖及运输、基础褥垫层土方回填工程承包给五台山慧通服务部；工程竣工验收合格前支付工程款的65%，余款在工程竣工验收合格后3个月内付清。随即五台山慧通服务部组织工人机械进行施工，2014年该工程竣工并由五台山慧通服务部交付邦宸地产公司使用。2015年2月15日发包方印象五台山项目办公室向中冶天工集团公司发出《关于加快支付农民工工资的函》，明确要求支付的800万元工程款需解决包括五台山慧通服务部在内的三家施工队伍工程款，其中应支付五台山慧通服务部220万元。从2014年1月20日至2017年1月22日邦宸地产公司分别五次共支付五台山慧通服务部340万元。2017年4月6日五台山慧通服务部与邦宸地产公司组织进行结算，结合实际施工过程中的土方挖用、机械临工676万元，以及前期临时住房改造的人工费、材料费共计17万元，开工奠基场面工程费用9万余元，工地的临建设施费用15万多元，以上四项合计717万元。该《结算单》约定双方以总结算600万元作为最终总结算，原所有任务书及结算单作废。后邦宸地产公司支付五台山慧通服务部70万元，累计支付410万元，尚欠190万元。审理中，邦宸地产公司认为五台山慧通服务部在实际施工过程中未严格按照合同约定的工程质量施工，造成印象五台山演艺票务中心外围地面下沉、地面积水、地面积水台阶、平台等多处花岗岩及刻花石材不均匀沉降，为此需花费维修费约71750元(附有邦宸地产公司盖章的扣款说明)，且五台山慧通服务部雇佣工人施工期间在邦宸地产公司餐厅就餐累计发生餐费19750元(附有邦宸地产公司盖章的扣款单)。邦宸地产公司申请对以上工程质量进行司法鉴定，一审法院委托忻州市中级人民法院证据技术中心进行鉴定过程中，印象五台山项目办公室出具情况说明，认为该工程竣工交付使用多年，且已经以600万元结算，如进行鉴定会造成建筑物损坏，影响营业。证据技术中心遂中止本次鉴定。另查明，中冶天工集团公司与邦宸地产公司之间至今未结算，所欠债务数额不明。2019年9月18日一审法院根据五台山慧通服务部提出的诉讼保全申请，依法作出（2019）晋0922民初1021号民事裁定书，裁定：冻结邦宸地产公司银行账户存款2260000元或者查封其等价的其它财产。一审法院认为，根据民事诉讼法的相关规定，人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。关于本诉案件，本案所涉工程五台山慧通服务部与邦宸地产公司于2017年4月6日已组织进行结算，该《结算单》约定双方以总结算600万元作为最终总结算，原所有任务书及结算单作废。该《结算单》是合同双方的真实意思表示，应受法律保护。邦宸地产公司尚欠五台山慧通服务部190万元是不争的事实，理应及时支付，关于逾期付款利息，符合有关规定，应予支持。至于中冶天工集团公司是否应当承担责任，因中冶天工集团公司与邦宸地产公司均称上述其双方的工程承包合同至今未结算，五台山慧通服务部也无证据证明中冶天工集团公司还欠邦宸地产公司工程款，债权债务数额不明，故一审法院对五台山慧通服务部的该项请求无法认定。关于反诉案件，邦宸地产公司认为工程质量出现问题是五台山慧通服务部施工过程中未严格按照约定的工程质量施工所致，但因一方面涉案工程在竣工后已由五台山慧通服务部交付邦宸地产公司使用多年，且五台山慧通服务部未接到过发生质量问题的通知。另一方面，邦宸地产公司也无证据证明损害后果与五台山慧通服务部的施工有直接的因果关系，在邦宸地产公司申请的司法鉴定中止的情况下，仅凭本公司职工樊建建的证言不能单独作为认定案件事实的证据，其维修施工任务书、扣款说明与餐费支出扣款单均未经五台山慧通服务部确认，特别是依其所主张的上述两项费用均发生在2017年4月6日双方最终总结算之前，且该结算特别强调原所有任务书及结算单作废。综上，邦宸地产公司的反诉证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、山西邦宸房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内一次性支付尚欠忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部工程款190万元及利息（利息以下欠工程款190万元为基数，自2017年4月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部的其他诉讼请求；三、驳回山西邦宸房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10950元，诉讼保全申请费5000元，合计15950元，由山西邦宸房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费1044元由山西邦宸房地产开发有限公司自行负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人提出的诉辩意见，本案的争议焦点是，邦宸房地产公司应否支付五台山慧通服务部相应的工程款、数额如何确定、邦宸房地产公司主张的餐费、违约金应否扣除？首先，邦宸房地产公司与五台山慧通服务部2017年签订的《结算书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，且双方均不持异议，故依法有效，可以作为本案的定案依据。双方在《结算书》中一致确认以600万元做为最终总结算价，五台山慧通服务部主张邦宸房地产公司已付工程款410万元，邦宸房地产公司予以认可，故邦宸房地产公司应付五台山慧通服务部剩余工程款190万元。其次，《土石方工程承包合同》第六条约定，甲方（邦宸房地产公司）按进度付给乙方（五台山慧通服务部）65%的进度款，剩余部分待工程竣验收合格后甲方于3个月内一次性付清乙方所剩工程款。双方当事人虽未举证证明案涉工程已竣工验收，但作为发包方的印象五台山项目办公室于2020年5月11日出具的《情况说明》证明，案涉工程已竣工并于2014年交付使用多年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程在2014年即应视为已经竣工验收。依据前述规定及合同约定，其时邦宸房地产公司向五台山慧通服务部支付剩余工程款的条件已经成就。第三，基于邦宸房地产公司与五台山慧通服务部于2017年4月6日签订《结算书》后才确定最终总结算价，前述认定的竣工时间与双方确定最终总结算价的时间相距近三年时间，故一审判决认定邦宸房地产公司应当于2017年4月6日向五台山慧通服务部支付剩余工程款190万元并无不当。邦宸房地产公司至今未支付剩余工程款190万元构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合五台山慧通服务部提出的诉讼请求，邦宸房地产公司应当向五台山慧通服务部承担逾期付款期间的利息损失。本案中，双方当事人没有就利息标准进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，邦宸房地产公司应当自2017年4月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向五台山慧通服务部支付利息损失。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起，邦宸房地产公司应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向五台山慧通服务部支付利息损失。第四，邦宸房地产公司主张案涉工程存在质量问题，虽然其提出了司法鉴定申请，但因发包方印象五台山项目办公室不同意而无法开展司法鉴定工作，因此不能证明案涉工程存在质量问题。邦宸房地产公司提交的施工任务书、扣款单（包含人工费、材料费和餐费）均形成于邦宸房地产公司与五台山慧通服务部2017年4月6日签订《结算书》之前，根据双方在《结算书》中“原所有任务书及结算单作废”的约定，这些证据均不能作为证明案涉工程存在质量问题的依据。邦宸房地产公司2019年12月11日作出的《情况说明》系该公司单方制作形成，五台山慧通服务部不予认可。且没有其他证据佐证该《情况说明》陈述的质量问题实际存在，故该证据不能证明案涉工程存在质量问题。发包方印象五台山项目办公室证明案涉工程已竣工并于2014年交付使用，其在明确表示不同意对案涉工程就是否存在质量问题进行司法鉴定的同时也没有就质量问题提出异议，邦宸房地产公司也没有举证证明发包方以案涉工程存在质量问题为由向其主张过权利，故邦宸房地产公司关于案涉工程存在质量问题的主张证据不足，一审判决对此认定正确。综上，一审判决邦宸房地产公司支付五台山慧通服务部190万元工程款及逾期利息是正确的，因邦宸房地产公司不能证明案涉工程存在质量问题，故一审判决驳回其反诉诉讼请求正确，其关于190万元工程款支付条件未成就、五台山慧通服务部应承担违约金180万元和一审判决其支付逾期付款利息缺乏事实和法律依据的上诉理由均不能成立，本院不予采信。经审查，五台山慧通服务部向一审法院提交了加盖该单位印章的授权委托书，委托武成香以该单位员工的名义担任诉讼代理人，并记明可以参加庭审、承认、放弃变更诉讼请求等委托事项，不违反相关法律规定。且在一审庭审中邦宸房地产公司对对方出庭人员明确表示无异议，一审法院据此准许武成香作为五台山慧通服务部的委托诉讼代理人参与诉讼，程序并无不当。武成香出庭发表的意见系履行委托诉讼代理人的职责，应当视为五台山慧通服务部的意思表示。五台山慧通服务部为个人独资企业，即便其作为投资人郑国华的配偶以委托诉讼代理人的名义参加诉讼，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；……”的规定，故邦宸房地产公司关于一审判决未查明五台山慧通服务部的委托诉讼代理人身份信息而程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。先付款后开具发票是商品买卖中的一般交易习惯，且发票是收款的凭证依据，理应是收到款之后再开具发票。双方当事人没有证据证明曾达成先开具发票后付工程款的协议，故邦宸地产开发公司以五台山慧通服务部没有给其提供已付工程款发票为由拒付剩余工程款的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，邦宸房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22724元，由山西邦宸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张高锋审判员 连林梅审判员 张 亮 二〇二〇年十二月三十日书记员 罗 燕