河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6380号 上诉人（原审原告）：邵正祥，男，1974年7月14日生，汉族，现住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：何雨，江苏华德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山中唐投资股份有限公司，住所地芦台经济开发区新华路65号。 法定代表人：吕光辉，该公司董事长。 诉讼代表人：唐山中唐投资股份有限公司管理人。 项目负责人：杨国彦，该项目负责人。 委托诉讼代理人：张玉青，河北唐佳律师事务所律师。 上诉人邵正祥因与被上诉唐山中唐投资股份有限公司普通破产债权确认纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初10285号民事判决，向本院上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人邵正祥及其委托诉讼代理人何雨、被上诉人唐山中唐投资股份有限公司委托诉讼代理人张玉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵正祥上诉请求：一、请求贵院撤销河北省唐山市丰南区人民法院(2019)冀0207民初10285号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。二、请求判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决属于认定事实错误，证据不足。一审判决认定上诉人不享有工程价款的优先受偿权是错误的，本案没有任何证据、作为发包人的被上诉人也没有提供任何证据证明被上诉人与王福军之间存在承包关系，没有总承包就当然不存在分包关系，如果被上诉人与王福军存在承包关系就不会直接收取上诉人的保证金，更不会直接向上诉人支付工程款，上诉人是作为涉案工程承包人施工的，请求二审法院认定上诉人为承包人，享有工程价款的优先受偿权。二、一审法院对上诉人认定的债权数额明显过低，上诉人主张的2612547.94元费用属于法律规定的工程价款，是在施工过程中必然产生的费用，是为了三号库从基础到五层楼的全部施工，而购买模板、木方等材料，租赁塔吊施工、租赁钢管，发生前期现场管理人员、后期看场人员报酬，而不单单是唐山金源工程造价咨询有限公司出具的(2019)第099号结算审核报告中三号库基础的造价数额，本案因为是被上诉人甲供材，一直没有明确停工，在法院裁定破产重整前还承诺马上要开工，才导致上述费用的实际产生，属于被上诉人的原因造成违约，已经给上诉人造成了实际损失，请求二审法院以上诉人的实际损失为准。综上，一审判决认定的基本事实错误，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 唐山中唐投资股份有限公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人系涉案工程的实际施工人，并非承包人，故上诉人对涉案工程不享有优先受偿权。上诉人申报债权时提交管理人的两份《承诺书》、两份管理人对上诉人的调查笔录、一份管理人对中唐公司法人的调查笔录、王福军（承包人）与邵正祥（分包人）签订的《劳务分包合同书》等证据均能证实涉案工程的承包人为王福军，上诉人仅为实际施工人。根据《建设工程司法解释二》第十七的规定，实际施工人不享有优先受偿权。二、一审法院根据实际情况认定上诉人的相应费用，符合本案事实，应予维持。一审法院参考建筑行业标准及案件事实，对项目前期进场人员工资、塔吊租赁费、租赁钢管费等进行了认定；对上诉人不能合理解释大量购买的周转材料款未予认定；根据上诉人与王福军签订的《劳务分包合同书》约定的工程竣工时间2016年5月20日，又给上诉人一个月的止损时间，判决2016年6月20日之后因上诉人未及时止损而发生的塔吊租赁费、租赁钢管及配件费、后期看管人员工资损失应由上诉人自行承担。以上各项判决均与案件事实相符。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，故上诉人的上诉理由不能成立，合议庭应驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 邵正祥向一审法院起诉请求：1、请求确认原告对被告享有破产债权人民币2612547.94元并享有工程折价或拍卖所得价款优先受偿权；2、请求确认破产管理人认定的人民币1675227元债权享有工程折价或拍卖所得价款优先受偿权；3、判令由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、通过邵正祥提交的唐山中唐破产管理人《对邵正祥申报债权的审查意见》、唐山中唐公司第一次债权人会议资料、邵正祥转账给唐山中唐公司保证金的银行流水和唐山中唐投资股份有限公司提交的王福军签字的两份承诺书、《劳务分包合同书》、2019年8月8日和9月20日对邵正祥的两份调查笔录、2019年10月8日对唐山中唐公司吕光辉的调查笔录、唐山市芦台经济开发区绿色建筑产业基地（一期）3号样品库（邵正祥）施工范围造价确认报告以及双方当事人的庭审陈述，认定如下事实：1、邵正祥系无施工资质的个人。2015年5月15日王福军作为承包人（甲方）与邵正祥作为分包人（乙方）签订一份关于河北中唐绿色建筑产业基地3#样品库的《劳务分包合同书》，合同约定：①工程名称：中唐绿色建筑产业基地3#样品库；②工程地点：盛世大道西侧；③分包范围：土建工程施工图纸范围内（除水电外）的全部施工内容，扩大劳务（含周转材料/辅材/机械建设/垂直运输/人工配合土方开挖与回填/二级箱以下用临时用电设施设备），垂直运输设备（含塔吊、外电梯、外吊篮等）租赁费用由劳务负责。④总承包价格：520元/㎡，一次结构410元/㎡，二次结构及抹灰110元/㎡，乙方不给甲方提供发票，劳务税费由甲方承担；⑤付款方式：乙方垫资到主体三层，甲方按工程量的80%付款，在28个工作日之内付款到位．．．．．．；⑥施工现场内所有机械、设备、工具归乙方，一级配电箱和二级电箱由甲方负责，三级电箱及配套设施归乙方，图纸内所有的施工用脚手架、安全网、跳板、吊篮归乙方．．．．．．乙方负责的相关材料穿墙丝杠、小线、钩镰枪、油线绳、竖线器、焊条、切割片．．．．．．；⑦开工时间为2015年5月20日，竣工时间为2016年5月20日；⑧以保证金交到之日，此协议生效。邵正祥于2015年5月14日至5月19日向唐山中唐公司账户转入保证金人民币2000000元。2015年5月份邵正祥方进场，9月底开始施工，3#样品库施工到正负零基础时，2015年底因唐山中唐公司资金不到位而停工。2016年2月6日唐山中唐公司法定代表人吕光辉转账支付给邵正祥人民币80000元，由政府职能部门支付邵正祥人民币530000元，总计人民币610000元已支付工人工资。2、2019年6月6日唐山市丰南区人民法院以（2019）冀0207破申10001号裁定书受理申请人张振宇、李玉祥对被申请人唐山中唐投资股份有限公司的破产重整申请。2019年7月18日河北省唐山市丰南区人民法院以（2019）冀0207破10001号决定书指定唐山新生企业破产事务所有限公司担任唐山中唐投资股份有限公司破产管理人，负责人为杨国彦。2019年9月20日邵正祥向唐山中唐公司破产管理人申报债权，申报债权总额人民币12,239,000元（其中工程款人民币6,239,000元，保证金人民币2,000,000元，利息损失人民币4,000,000元），申报材料包括《劳务分包合同书》、工人工资发放表、承诺书两份、收据一份，银行回单四份等。破产管理人委托唐山金源工程造价咨询有限公司（以下简称金源造价公司）对唐山市芦台经济开发区绿色建筑产业基地（一期）3号样品库（邵正祥）施工范围进行造价确认。2019年10月31日金源造价公司出具唐金价【2019】第099号造价确认报告。该造价确认报告中编制结果显示：申报造价人民币6239000元，审减造价人民币3953772.96元，审定造价人民币2285227.04元。同时该确认报告对存在的主要问题处理情况说明①钢筋和混凝土全部是甲供，在预算中已全部扣除；②施工单位提出的已进场的周转材料、及停工期间的塔吊租赁费用因没有资料，本预算中未包含此部分费用；③施工前期提前进场的管理人员费用及施工结束后现场看管人员费用暂未考虑。唐山中唐破产管理人2019年10月30日对邵正祥申报债权出具（2019）中唐债字第61号审查意见，认定邵正祥债权总额为人民币3675227.04元，其中工程款人民币1675227.04元（金源造价公司审定造价人民币2285227.04减去债务人已支付农民工工资人民币610000元），保证金人民币2000000元。2019年11月12日唐山中唐公司第一次债权人会议资料显示债权人邵正祥管理人审查认定的债权金额与审查意见一致。二、通过上述证据和邵正祥提交的邵正祥与天津市洪昌盛达商贸有限公司结算协议、总结算单、塔式起重机租赁合同、塔吊租费结算单、设备开工、停用单、霸州市胜芳镇胜宝模板销售处与邵正祥结算协议、收据、发货单、管理人员工资发放表对邵正祥的债权认定如下：1、唐山中唐破产管理人已认定的工程款人民币1675227.04元。2、唐山中唐破产管理人已认定的保证金人民币2000000元。3、前期进场人员工资以五人计算2015年5月20日至9月20日四个月，依据建筑业在岗职工工资标准确定为人民币104605元。后期看场人员工资：2016年1月1日至2016年6月20日以两人计算，为人民币59512元。以上合计人民币164117元。4、塔吊租赁费人民币296089.14元（321198.54元－25109.4元）。2015年10月18日至2016年1月30日两台塔吊使用106天，2016年3月1日至2016年6月20日两台塔吊使用113天，每天每台租金为733.33元，上述期间产生塔吊租赁费人民币321198.54元。金源造价公司在措施项目预算中认定大型机械一次性安拆及场外运输费为人民币87109.4元，原告与唐山洺源建筑机械租赁有限公司塔吊费结算单中结算进场费为人民币44000元，拆卸塔吊用起吊300吨支出人民币18000元，因此造价认定中多认定的安拆及场外运输费人民币25109.4元要在租赁费用中扣除。5、租赁钢管费用人民币51032.05元。2015年9月30日至2016年5月20日钢管及配件（脚手架工程）租金人民币44144.62元，扣件维修费人民币6200元，运费酌定11车8800元，合计人民币59144.62元，扣除金源造价公司在措施项目预算中已认定的脚手架工程材料费、机械费8112.57元。上述3、4、5项总计费用人民币511238.19元。 一审法院认为，本案争议的焦点是对债权认定的依据和原告是否享有优先受偿权的认定。1、对原告债权的认定。邵正祥与王福军签订的《劳务分包合同书》是邵正祥在向破产管理人申报债权时提交，且有原告本人在“原件与复印件核对一致”印章旁签字及捺印，对其真实性予以认定。原告对破产管理人已认定的工程款人民币1675227元、保证金人民币2000000元无异议，主张要求认定除上述债权外因工程施工造成的塔吊租赁费用、租赁钢管费用、购买模板木方费用、先期管理人员工资、后期看场人员工资。从被告破产的事实可以认定，导致原告施工终止的原因是被告建设资金不足。原告主张甲方直到2019年还一直说随时开工，但未提供证据证明，被告主张工程于2015年年底全面停工，也未提供证据证明其已通知原告或王福军终止建设工程施工。对于原告施工工程外的其他损失，原、被告均有过错，双方应承担相应的责任。原告与王福军签订的《劳务分包合同书》约定工程竣工时间为2016年5月20日，因此原告在被告一再不履行合同的情况下，应在合同约定的竣工截止时间及时止损，主动找甲方或王福军签订补充协议或终止合同，防止损失继续扩大。对于原告主张的塔吊租赁费用和后期看管人员工资损失，应在合同约定的竣工时间后给原告一定的止损时间，期限为一个月，即至2016年6月20日该日期之前发生的已完工工程之外的损失由被告承担，该日期之后发生的费用损失应由原告自行承担。关于前期进场人员工资及后期看管理人员工资，原告提交的工资表仅为自行打印件，无其他证据证明，对其真实性无法认定，鉴于确实有该方面实际损失，综合案件事实确定前期进场人员为5人，后期看管人员为2人，以上一年度建筑行业在岗职工工资标准计算。关于塔吊租赁费，案涉工程施工租赁两台塔吊事实清楚，被告违约在先，导致施工不能继续进行，原告提交的塔式起重机租赁合同、设备开工单、设备停用单、塔吊租费结算单，形成完整的证据链，对其真实性应予认定，但关于费用损失应扣除金源造价公司在造价确认报告中已计算的大型机械一次安拆及场外运输费和被告未及时止损的租金部分。关于租赁钢管及配件费用，在2016年5月20日之后未与王福军或甲方签订补充协议的情况下，原告继续租赁的新发生的材料租赁费用应由原告自行承担。该日期之前发生的租赁费用应当扣除金源造价公司在造价确认报告中已计算的脚手架工程材料费和机械费。关于原告主张的模板、木方费用，因原告不能以合理证据说明案涉工程使用模板、木方总量及价值，以及短期内（2015年9月12日、9月25日、10月5日）大量购买的必要性，2015年底已完工工程中模板、木方造价已由金源造价公司在造价确认报告中确认模板工程材料费人民币219,887.58元，而原告在2015年10月5日前就购进价值人民币1,032,500元的模板、木方，多购进的模板、木方原告应承担具有合理性及必要性的举证证明责任，同时原告还要对多购进的模板、木方负有妥善保管的义务，如果在合同约定的竣工日期内保管得当，之后原告及时止损可以避免该部分损失。因此对于原告此项损失的主张，标准无法确定，证据不充分，不予支持。2、原告是否享有优先受偿权的认定。邵正祥不享有工程价款的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第十百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”也就是说，该规定确定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款的优先受偿权。法律赋予享有工程价款优先权的主体是承包人，邵正祥作为为无资质的实际施工人，与发包人没有直接的合同关系，王福军与邵正祥之间签订《劳务分包合同书》内容超出了劳务合同范畴，王福军也是无承包资质的个人，其与邵正祥的分包行为系违法转包、分包。转包、违法分包均被法律明确禁止。《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、确认原告邵正祥对被告唐山中唐投资股份有限公司享有金额为人民币4186465.19元的债权，其中工程款人民币2186465.19元（含破产管理人已确认的工程款人民币1675227元）和保证金人民币2000000元（已由破产管理人确认）。二、驳回原告邵正祥其他诉讼请求。案件受理费人民币80元，由被告唐山中唐投资股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审法院依据唐山金源工程造价咨询有限公司出具的造价意见作为裁判依据，并无不当，上诉人主张该造价以外的价款及损失均依据不足，本院对上诉人该上诉主张不予采纳；关于上诉人主张的优先权问题，因上诉人并非本案建设工程签订合同的承包方，且涉案工程并未完工，故原审法院未予支持上诉人该主张，并无不妥，本院对上诉人该上诉主张不予支持。 综上所述，邵正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由邵正祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国勇 审判员  李木子 审判员  康永杰 二〇二〇年十二月七日 书记员  刘 杨