河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）冀0191民初1112号原告：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****，统一社会信用代码：913200001347521875。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜会强、吴茜茜，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。被告：河北荣地房地产开发有限公司，住所地石，住所地石家庄长安区谈固西街**信用代码：911301006975648848。法定代表人：郝庆潮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王信川，河北尚玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永臣，男，1952年1月13日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。被告：河北省石家庄高新技术产业开发区太行街道郝家营村民委员会，住所地河，住所地河北省石家庄高新区湘江道**信用代码：54130108ME3301520M。法定代表人：郝军拥，该村村委会主任。委托诉讼代理人：耿彦辉，徐建华，河北世纪联合律师事务所律师。原告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）与被告河北荣地房地产开发有限公司（以下简称荣地公司）、被告河北省石家庄高新技术产业开发区太行街道郝家营村民委员会（以下简称郝家营村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。原告江苏建工集团委托诉讼代理人杜会强和吴茜茜、被告荣地公司委托诉讼代理人王信川和王永臣、被告郝家营村委会法定代表人郝军拥及委托诉讼代理人耿彦辉和徐建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏建工集团向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告荣地公司支付拖欠的工程款人民币18968086元；2、请求判令被告郝家营村委会对于欠付工程款承担连带偿还责任；3、请求判令原告对郝家营新村9号楼Ｃ／Ｄ座工程折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权，并在欠付工程款范围内优先受偿；4、由二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：为建设郝家营村村民回迁住宅及村集体商业楼，原告与被告荣地公司于2012年1月3日签订《建设工程施工合同》约定由原告承建郝家营新村9号楼Ｃ／Ｄ座工程项目，并对工程价款、支付方式、竣工结算验收等事项做出约定。施工期间，被告郝家营村委会派工作人员参与管理。因工程进度款未能按时支付，原告与被告荣地公司于2012年7月29日签订《关于郝家营城××／××座项目施工补充合同》，就工程款支付方式、合同价款等事项进行了约定，被告荣地公司并向原告出具了《关于郝家营村项目修改水电设计品牌的决定》，将合同单价予以了调整。两被告向原告提交了其双方签订的《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》，被告郝家营村委会承诺对工程款承担支付责任。原告按约定完成全部（含地下车库）工程建设后，两被告未经竣工验收于2014年11月15日安排村民入住使用了工程。此后被告一直拖延进行工程竣工结算，虽经各有关行政单位协调，至今仍未完成竣工结算及付款。为此，原告于2020年4月28日再次向被告荣地公司寄送了竣工结算资料。工程的竣工结算价款为130788086元，被告已支付111820000元，至今仍拖欠18968086元未予支付。对此笔拖欠工程款，两被告应承担连带责任。原告并对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。此外，按照合同约定，被告应支付违约金、利息及其他违约损失，由于被告长期拖欠巨额工程款导致原告资金困难，无力缴纳更多的诉讼费用。故本次诉讼仅就拖欠的工程款本金提起诉讼，但原告保留继续向两被告追索违约金、利息、违约损失的权利。被告荣地公司辩称，一，关于本案真正的合同主体和合同的效力。本案是由我方与真正的合同主体范忠以江苏建工集团名义签订、履行、结算的《建设工程施工合同》。在签订合同前期工作，多次洽谈，多次协商，均是范忠先生本人出面完成，在签订合同正式文本也是范忠先生本人出面完成，在签订合同正式文本也是范忠先生拿出的合同文件，在盖好江苏建工集团章上签的范忠（代理人）。在合同履行期间，也是范忠先生与我方具体协商，在结算均系范忠本人接受款项而不打入江苏建工集团账户。在工程进行中，工程价款涨价，每平方涨价40元，均是范忠与我方之间进行，与江苏建工集团无关，在审计结果出示后，又是我方和范忠，协商按审计款计算，又给付范忠1621135元，再后来又对质保金做了约定。这些均是和范忠作了结算，以上事实足以确定，范忠是本合同真正的主体，而非江苏建工集团。范忠和江苏建工集团的关系是一个很明显的挂靠关系。根据最高院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第52条（第五项）的规定，认定无效。二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，由于无资质的施工人挂靠有资质的施工企业，扰乱了建设市场，也导致今日鱼目混珠，不按实际，钻法律空子的诉讼。对于此合同，很明显是一个没有法律效力的合同。对于其在结算中私自抬高工程款，每平方元涨40元，还有以融资名义敲诈我方500万所谓融资款，应当依民法通则134条规定，予以收缴。三、本案据实结算，审计是本案结算的根本方式，回迁房的建筑必须服从于政府的规定和村委会业主的需求。本案名义上是建筑工程合同纠纷，而实际上是具有时代特色的拆迁回迁房的承建、验收、结算，和商业性质的建筑工程不一日而语。2011年，开发区管委会工委会多次会议讨论，研究决定两座回迁楼，区政府派出专案工作组，具体指挥此回迁房的设计、施工和审计、办证、入住等具体工作，当然也主营了该楼的审计和结算。在本案中，作为业主代表的村委会一方要秉承政府规定办理，还要兼顾业主们权利和义务，在郝家营派性恶势力盛行的条件下，村委会也举步艰难，既要照顾业主们的利益，又要听从上级的命令，对我方和施工方百般照顾和呵护，在工程未完工，不符合入住条件和部分业主抢住情况下，通过各种关系，花费巨资，办了房产证。在区政府主持决定审计会议上实行抓球，抓球决定由《中宇造价公司》同步跟踪审计，结论为工程总造价178359706元，这是村委会斥巨资200余万元审计。这个行为可说是政府所为，实际上可以对签字的村委会和实际施工人，包括这个代诉讼江苏建工集团，是必须承认其效力的。在前提到的我方和范忠的实际结算过程中，范忠已接受双方协商的方案，按审计结算剩余工程款1621135元已结清。在2019年6月期间双方又就质保金结算为再给付范忠140万为清的（因未给税票，所以范忠没有签字）的事实，这就是本案真正的结算。原告人提出的按实际交工日和业主入住日计算不是没有一点小道理，而是不符合本案的实际情况，不符合当前关于拆迁建筑的政策规定，不符合我方与实际施工人实际合同履行和实际结算的事实，故不能作为本案处理工程费用的依据。合同约定“08定额”结算，中间报价每平方40元显然于法不符，应予纠正。又要500万所谓融资款更无道理和依据。四、实际施工人违约和后期工程修理应承担责任。合同规定的期限计600天（合同第三项），按照郝家营村委会对我方的约定为700天，减去村民闹事计120天。范忠实际延期工程237天，按照《建设工程施工合同》第9条规定，范忠等应承担120万元违约金，按照村委会对我方的约定，应承担总额度日万分之三的违约金，计800万元。在工程后期，双方为工程款支付发生纠纷，施工人便扔下几个人回应，到后来只剩一人，留下了大量的工程后遗症，我方无奈，只能雇人修理，修理产生的费用应当由施工人承担。五、关于郝家营村委会是否对本案工程款支付承担担保责任。我方认为其不能承担责任，原告人提出此项诉求的依据，是依据郝家营村委会和荣地公司签订对施工方负有不可撤销的担保责任。对此，我们申辩如下事实和理由。（一）当时和荣地公司签订此协议时，恰逢施工人以工程款要挟发包商（荣地公司），对郝家营村委会主任与荣地公司草签了一份关于工程款的协议，这个双方协议对施工方不产生效力，因施工方未在本合同中表示意思表示。即使郝家营村委会承担担保责任，主张权利的只能是荣地公司，施工方无权借此要求承担担保责任。（二）2013年，郝家营村委会正式与荣地公司签订工程承建的囊括全部内容的协议。并声明所有事物事件以本协议为准，本协议前所签协议一并作废，当然，这个关于工程款的协议自然在作废之列。（三）还因为，这个协议不符合现实法律要件，一是‘半块章’，这个半块章即不是郝家营村委会全部，不能说是一半意思，因为接开发区乡政府规定，郝家营村委会不经村民两委会议、代表会议通过决定，无权从政府管章处得到另半块公章认可，即不是法人意思。此事也并未通过区政府的管回迁房小组的同意，纯属废纸一张。另：郝家营村委会与荣地公司早已结清工程款，额外的提法，索赔不是工程款，与村委会无关。（四）协议约定担保范围是15-20层楼承建。范忠从未找过村委会担保之事。本案实际施工人是范忠，江苏建工集团在我省有良好的信誉，此案之诉将产生不可估量的损失，希望江苏建工集团珍惜河北的市场，好自为之，另范忠先生获本案工程款自知多少，又提价每平米40元，又额外以所谓融资弄了500万，人心不足蛇吞象，劝范忠三思，撤诉为妙。被告郝家营村委会辩称，一、江苏建工集团起诉郝家营村委会对欠付工程款承担连带偿还责任没有事实和法律依据。（一）郝家营村委会与江苏建工集团没有建设工程施工合同关系，江苏建工集团向郝家营村委会主张工程款没有依据。1、郝家营村委会与江苏建工集团没有建设工程施工合同关系，依合同相对性原则，江苏建工集团无权向合同相对方以外的郝家营村委会主张合同权利。2、原告江苏建工集团与被告荣地公司签订有《建设工程施工合同》，该二者之间存在发、承包关系，是否欠付工程款应由二者之间的《建设工程施工合同》调整，江苏建工集团没有足够证据证明尚欠工程款。3、郝家营村委会与荣地公司签订有《郝家营村回迁安置房代建工程协议》，二者之间系代建工程管理服务关系。二者之间代建工程管理关系受《郝家营村回迁安置房代建工程协议》调整，现郝家营村委会已按协议向荣地公司结算完毕，郝家营村委会就涉案工程没有款项拖欠。（二）江苏建工集团向郝家营村委会主张工程款支付的担保责任不能成立。1、关于江苏建工集团所提《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》，没有履行《村民委员会组织法》规定的村民会议讨论决定的程序，也没有按照国务院《关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作的意见》规定的程序履行用章手续，至今未加盖完整印章，不符合生效要件，属未生效协议，不能作为主张依据使用。2、退一步讲，《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》是郝家营村委会和荣地公司之间签订，且不论该协议是否生效，该协议也只调整郝家营村委会与荣地公司之间的合同关系。郝家营村委会不认可向江苏建工集团提交过该协议，江苏建工集团无权向郝家营村委会主张权利。3、同时，即使江苏建工集团主张担保责任，因《付款协议》中并未约定担保期间，依据《担保法》有关规定，保证期间应为主债务履行期间届满之日起六个月。江苏建工集团在起诉状中认可2014年11月15日案涉工程已入住使用，其举证的案涉工程《竣工结算单》编制时间为2015年4月。按照荣地公司与江苏建工集团之间《建设工程施工合同》约定，以及《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，江苏建工集团主张工程款时间均已超出诉讼时效和保证期间。故，即使主张担保责任，也已超出保证期间，该主张不能成立。同时，付款协议列明的担保范围仅限15-20层，目前，该部分工程款已付清，所谓担保已无意义。4、2013年6月2日，郝家营村委会与荣地公司签订代建协议，明确此前协议均予解除。《付款协议》已经解除，不能作为依据使用。二、江苏建工集团主张对郝家营新村9号楼C/D座工程在欠付工程款范围内优先受偿没有事实和法律依据。江苏建工集团主张优先受偿不能满足以下条件，主张不能成立：1、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条的规定，该项主张应当是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，向发包人提出。江苏建工集团并未与郝家营村委会订立建设工程施工合同，郝家营村委会不是江苏建工集团的发包人，其无权向郝家营村委会主张优先受偿。荣地公司是其发包人，但荣地公司不是项目所有权人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十八条的规定，江苏建工集团亦无权向荣地公司主张优先受偿。2、主张优先受偿必须建设工程质量合格。本案中，荣地公司举证证明了江苏建工集团施工的工程存在诸多质量问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，建设工程质量不合格，不具备主张优先受偿条件。3、主张优先受偿应自发包人应付工程价款之日起6个月内主张。如前所述，案涉工程已于2014年11月交付使用，江苏建工集团编制的工程竣工结算价文件时间为2015年4月。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，在双方对应付款时间存在争议的情况下，无论依工程交付使用之日，还是提交竣工结算文件之日，均已超出6个月的期限。江苏建工集团未在前述法定期限内主张优先受偿，亦已丧失主张该权利的条件。综上所述：江苏建工集团对郝家营村委会的各项主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院经审理认定事实如下：2011年，被告郝家营村委会与被告荣地公司就郝家营回迁安置房签订了联合开发协议，基于此，2012年1月3日，被告荣地公司（发包方）与原告江苏建工集团（承包方）签订《建设工程施工合同》，内容为：秦岭大街与湘江道交口，沿秦岭大街4栋高层住宅楼，2栋地上33层、地下2层，2、地下**，**地上**、地下**；结算总价款为合同价款加变更、洽商、签证、材料价差、分包配合费及因调价文件规定而发生的结算调整的价款之和；工程（进度）款的支付以月为单位，单栋工程钢筋混凝土一次结构自底层至顶层按照当月完成工程量价款的80%于次月5日前发包人向承包人拨付工程（进度）款……工程整体竣工后，工程核算审核完毕双方签字盖章之日起20天内，付至工程结算总价款的97%，3%的余款为工程质量保证金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期满两年无质量问题后10日内付清（除留防水工程造价的3%保修金，五年期满后10日内付清）；在具备竣工验收条件前30日内承包人向发包人提交竣工结算资料一式三份，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料之日起60日内审定完毕，如未能在约定时间内审定结算，暂以承包人上报的竣工结算报告为准支付工程结算款，完成结算审核工作后，依据审核结果据实调整，如发包人在收到承包人提交的竣工结算资料之日起90日内还未审定完毕，视作发包人已认可承包人的竣工结算报告中的工程结算总价款。范忠以原告江苏建工集团的委托代理人名义在该合同上签字。后因被告荣地公司未能按时支付工程进度款，2012年6月30日原告江苏建工集团（乙方）与被告荣地公司（甲方）签订《补充协议》，就工程进度款的支付和经济损失的计算进行了约定，同时约定：乙方撤场之前甲方必须解决农民工工资，否则甲方承担造成农民工群体上访等事件的一切责任。2012年7月28日，被告荣地公司向原告江苏建工集团发出《关于郝家营村项目修改水电设计品牌的决定》，内容：……设计院的变更通知我公司在2012年8月15日前办完交施工单位。如果设计院不同意修改，仍需按照原图纸设计要求施工，即在荣地公司与江苏建工集团双方确定的每平方米1500元的基础上增加40元／平方米的材料费，即单价调整为1540元／平方米作为双方结算依据。同日，被告郝家营村委会（甲方）与被告荣地公司（乙方）签订《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》，内容为：“……目前主体工程进度分别达到地上4层、2层，由于乙方支付工程进度款出现了暂时困难，为确保项目正常进行，经与施工方协商，同意落实筹措资金施工到主体结构至15-20层。就此乙方与施工方签订了补充合同，乙方为保证履行与施工方约定的付款条款，经甲乙双方协商达成如下补充：甲方认可乙方与施工方关于Ｃ、Ｄ做的补充合同，并负责协调、监督乙方完全履行补充合同的全部内容；如在主体工程进度达20层，仍不能按补充合同条件如期支付工程进度款，及补充合同明确的全部款项的，甲方承诺以施工成本（每平方米2590元以内），将在建的3600平米的商业面积以及村民回迁安置房的相应面积交与施工方处置，也可由乙方与施工方联合直接向村民或对外预售，甲方予以配合办理相关认购手续，并承担一切法律责任和给施工方造成的一切经济损失；甲方对乙方和施工方签订的补充合同履行负有不可撤销的担保责任；甲方认可本协议作为乙方与施工方补充合同的附件；本协议一式三份，甲、乙双方、施工方各执一份”。2012年7月29日被告荣地公司（甲方）与原告江苏建工集团（乙方）签订《关于郝家营城××／××座项目施工补充合同》，内容为：“双方于2012年1月3日签订的施工合同，目前已施工到地上三层，按双方合同约定，甲方应付乙方工程款约1500万元，由于甲方无力支付，为了保障项目正常进行，双方补充协议如下：甲方委托乙方落实融资前期建设资金，乙方确保项目建设资金施工到主体结构15层-20层（仅限Ｃ、Ｄ座）,该阶段土建资金均由乙方落实负责筹措解决，乙方在未到达主体结构15层前不得要求甲方支付工程款，并确保不因工程款而引发停工（甲方原因除外）；本工程按原合同规定的施工范围、时间，经甲方审核，确认为单方造价1500元／平方米、总价为106625250元，车库与沿街商业单方造价1690元／平方米、总价18507021元，除工程变更、材料签证外，不予调整；双方确认当乙方施工至主体结构15层时，甲方应付乙方工程款3530万元并支付乙方投资人的财务费用及融资成本500万元，施工到20层时应支付乙方工程款4730万元并支付乙方投资人的财务费用及融资成本600万元；郝家营村委会与甲方的付款承诺须经乙方认可，并作为本补充合同的附件；如甲方及村委会参与材料供应的，价格须经乙方认可，材料款由甲方及村委会支付，可在乙方工程款中扣除”。范忠以被告江苏建工集团代表的名义在该合同上签字。2013年6月2日被告郝家营村委会（甲方）和被告荣地公司（乙方）签订《郝家营村回迁安置房代建工程协议》，内容：“就郝家营新村项目21.568亩土地合作建设，达成协议。规划开发建筑两栋33层住宅，其中地下两层，地上31层，沿，地上**为商业，总建筑面积为81000平方米。乙方负责此项目的规划设计、报建审批、施工建设，此项目属乙方代建工程，所建项目产权归甲方所有，甲方负责办理村民安置房的分配认购相关事宜。甲方以工程总造价10%作为乙方收益，并在按工程进度拨付工程款时一并拨付乙方应得收益。甲方每月初5日内按上月完成工程量80%支付工程款，竣工、结算审核完毕后，双方签字盖章之日起20天内甲方给付乙方至工程结算总价款的97%，剩余工程主体建设总价款的3%作为工程质量保证金，保修期自竣工验收合格之日起计算，两年内无质量问题，甲方10日内予以付清质量保证金。由甲方指定审计部门对工程投资进行跟踪审计，自此作为结算依据。在建的郝家营村回迁安置高层住宅作为独立工程，以此协议为准，原签订的联合开发协议和补充协议自动解除。”2014年11月15日，上述工程在没有经过竣工验收的情况下交付使用。2017年3月29日，石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具了《郝家营新村9＃Ｃ座、9＃Ｄ座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》郝家营村委会委托荣地公司开发建设，由上海同大规划建筑设计有限公司设计，石家庄安泰建设监理有限公司监理，江苏建工集团承建；Ｃ座住宅楼建筑面积35536.59平方米，Ｄ座住宅楼建筑面积33785.89平方米、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程建筑面积439881340.14平方米，该项目还包括项目前期费用和其他分包工程。审核结果：郝家营新村9＃Ｃ座、9＃Ｄ座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程报审结算值为227706652元单位和审核单位三方共同核实后，确定工程结算值为178359706元，审核净减49346946元，其中前期费用及其他分包工程审定金额为55577856元。”2017年8月25日被告郝家营村委会就上述工程取得规划许可证，该许可证显示总建筑面积76771.65平方米。经被告郝家营村委会通过银行支票等方式陆续付款，2018年8月8日，被告荣地公司向被告郝家营村委会出具了《关于郝家营新村工程款支付情况报告》，内容：现将我公司代建的郝家营新村居住工程，贵单位应付、已付和未付余款情况报告如下。应付：1、经第三方审计后应付工程款（含绿化工程）共计178830237.1元；2、按合同约定应付工程总价款的10%代建费共计17883023.71元；3、应付工程质量安检费（我公司已垫付）43400元；以上合计196912075.81元。已付款195050000元，未付余款1862075.81元。后该报告被手写注明：2018年8月8日已付欠款1862075.81元。上述付款，被告荣地公司向被告郝家营村委会出具了收款收据，并记录于台账。另外，被告荣地公司共计向原告支付工程款111820000元，包括共计2620000元款项付到范忠个人账户（其中2018年9月28日汇入范忠账户950000元、2018年10月16日汇入范忠账户671000元，计1621000元）。另查，2011年9月23日，高新区工委管委召开联席会议，形成了第16号会议纪要：成立解决长江大道东延涉及三个村（包括郝家营村）改造遗留问题领导小组，由高华树同志任组长，金珂锐、郑来宾同志任副组长，统筹研究解决有关问题，具体事务由留村乡政府承担；同意将原区经济住房管理中心约25亩经济适用房用地收回后划拨给郝家营村委会，用于村民回迁安置房建设，以解决旧村改造遗留问题，相关手续要严格按程序办理。2020年11月2日石家庄高新技术产业开发区太行街道办事处出具了证明，内容：根据2011年区工委管委联席会议纪要第16号文件精神，郝家营村委会主任郝金霞、村支书任书堂2人到乡政府会议室，乡邻导郑来宾宣布管委会决定，乡纪委书记董志栋等参加并监督，由村委会从入围管委会的审计公司中抓阄确定一个公司来跟踪审计，当场郝家营村书记任书堂抓出“中宇公司”来进行审计。村委会的C、D两座楼由中宇公司予以审计，并出审计报告。同时，郑来宾和董志栋在该证明中签字并注明：情况属实。原告在诉状中也认可曾经有关行政单位协调。双当事人对以下证据存在争议：原告提供了：证据1，2015年2月向被告荣地公司提交的《竣工结算报告》和邮寄凭证，证明目的：诉争项目结算总价款为130788086.37元，原告如约完成工程建设并已向荣地公司报送竣工结算材料要求其审核确认并付款，显示其已签收。证据2，地下车库及商业网，地下车库及商业网点**的部分施工设计图纸程项目设计变更图纸--设备基础平面布置图及详图、C和D座住宅楼部分设计图纸（外装修工程）、《保温通用检测报告》（C、D座住宅楼、地下车库及沿街商、地下车库及沿街商业之抗裂砂浆程材料价格编制及动态管理办法》部分章节、2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》部分章节，证明目的：原告增加的工程项目，供材保管费和水电费的结算依据。证据3，《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》，证明目的：被告郝家营村委会应就欠付工程款承担连带清偿责任。被告称，对证据1，其中的《竣工结算报告》没有原件，对其真实性有异议，且文件封面显示时间为2015年4月，内容各页显示编制时间为2018年4月，显然与原告所述的2015年2月不符，故此证据不是原始的结算文件；邮寄凭证显示时间是2020年4月，因和原告自述的2015年提交结算报告及荣地公司陈述的与范忠实际结算时间均早于原告的邮寄时间，由此证明原告是在实际结算后邮寄的文件，故该邮寄文件没有实际意义。对证据2，各项变更均无荣地公司现场代表签字并加盖公章，对其是否实际履行无法认定，其主张不能成立。且与政府主持作出的结算报告严重不符。对证据3（郝家营村委会意见），该协议无原件，对其真实性不予认可；只加盖了半个章，从法律上应属未生效协议，不具有约束力及合同效力；是两个被告签订与原告无关；协议约定的是主体结构15-20层的付款内容，该部分款早已付清；没有写明担保期间，依法应为6个月的担保期，原告自认2014年入住，起诉前从未向郝家营主张过，2020年5月起诉，已过诉讼时效和保证期间。被告荣地公司提供了：证据1《郝家营新村9#C座、9#D座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》7年3月31日此审计为双方结算工程量款依据，此工程款已基本拨清。证据2，被告荣地公司2019年6月向原告江苏建工集团出具的项目结算清单，内容显示：根据造价公司出具的结算审核报告，江苏建工集团总价款122065229元，扣减应付和我公司代付的分包工程款6582138元（一、已支付调减项款3655405元。二、未完成的工程应扣除部分款项339194元。三、荣地公司已代江苏建工集团支付拖欠分包班组工程款2495179元：1、内墙粉刷班组2014年3月进场，工程合同227万元，已付65万元，余款162万元；2、外墙粉刷班组工程合同全款115万元，已付40万元，余款75万元；3、郝设彬土方款125179元；四、江苏建工集团应付维修款92360元。）、扣减我公司已付江苏建工集团工程款110200000元、扣减质保金3661956元，我公司实际应付工程总价款剩余款1621135元。证明目的：根据审计结果，范忠和荣地公司的王永臣协商工程款又付给了范忠1621000元，该工程款已全部结清。证据3结算协商意见（2019年8月8日）和短信记录（2019年6月27日）。结算协商意见显示：审核结果确定江苏建工集团所揽的工程结算值为115481000元，截止2018年10月已付工程款111821000元，现就未支付的366万元质保金经双方代表人友好协商，意见如下：因该工程在施工期间人为因素停工等诸多不利原因，形成了严重亏损，最终由荣地公司支付给该项目部代表人范忠140万元，作为最终决算，达成一致意见。短信内容为：王局，能多解决点多解决点，我知道你也难，但我也特别无奈，谢谢你，6222080402002050412工行石家庄高新支行范忠。证明目的：短信中的王局是王永臣，140万元质保金表示了双方的意思，和范忠已经结算完毕。证据4垫付工程款的三份合同、结算清单、土方工程款余款代付协议，证明目的：被告荣地公司代原告垫付分包工程款6582138元。原告江苏建工集团称，对证据1，原告没有参与该审计报告的审核过程，审核定案表上也没有原告的盖章确认，审计结算的审核依据与合同约定的结算方式不符合，对该报告不予认可。对证据2，该结算清单是荣地公司单方出具的，不认可其内容，扣款没有依据。对证据3，双方代表人并未就该协商内容达成一致意见，没有原告的签字盖章，并且与审核结果相矛盾；短信记录所显示的发送短信的主体并不能核实其身份，该内容也不能证明和本案有关，且恰恰证明双方并未就结算达成一致意见。对证据4，关于《郝社立班组结算单》及《外墙腻子涂料承包合同》、《刘罗丰班组结算单》及协议，没有原告的印章及授权代理人签字，不产生法律约束力，且扣除工程款不符合合同约定；对垫付土方款125179元予以认可，同时对《项目结算清单》中第二项外墙粉刷班组已垫付40万元、余款75万元予以认可，至于被告是否支付余款不清楚。以上事实，有《建设工程施工合同》、《关于郝家营村项目修改水电设计品牌的决定》、《关于郝家营新村在建两栋回迁安置房的付款协议》、《关于郝家营城××／××座项目施工补充合同》、《补充协议》、《郝家营新村9＃Ｃ座、9＃Ｄ座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》营村回迁安置房代建工程协议》、照片、规划许可证及庭审笔录等证据在案为证。本院认为，原告江苏建工集团与被告荣地公司之间、两被告之间签订的合同，均是双方自愿签订的，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，合同签订的双方均应按照约定履行各自的义务。现涉案工程已于2014年11月15日交付使用，视为已验收合格，原告作为施工方主张工程款应以支持。范忠只是作为原告的委托代理人在合同上签字，其个人账户仅收取了一小部分涉案款项，且原告提供了其社保缴纳材料以证明范忠是原告的职工，故被告荣地公司称范忠个人是实际施工方不予采信，其称原告没有诉讼主体资格不予支持。被告荣地公司尚欠工程款的数额。1、涉案工程原告实际施工的工程款。原告提供的《竣工结算报告》无法确定制作方是谁，没有任何单位的印章也没有任何人签字，无法确定其真实性，且文件封面显示时间为2015年4月，内容各页显示编制时间为2018年4月，显然与原告所述的2015年2月提交该报告不符，另外，邮寄凭证显示时间是2020年4月，故此报告不能作为定案依据。原告提交的各项变更均无被告荣地公司现场代表签字或加盖公章，对其是否实际履行无法认定，且是部分资料，无法证明增加、变更的工程量和工程款。而二被告提供的由政府监督选择的造价公司作出的《郝家营新村9＃Ｃ座、9＃Ｄ座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》具有公信力建设单位、施工单位和审核单位三方共同核实后作出的。同时，该报告载明涉案工程共计81340.14平方米，基本与被告郝家营村委会和被告荣地公司签订的《郝家营村回迁安置房代建工程协议》中约定的总建筑面积81000平方米、被告荣地公司与原告江苏建工集团签订的《关于郝家营城××／××座项目施工补充合同》中的面积82034.4平方米（总价106625250元／单方造价1500元／平方米＋总价18507021元／车库与沿街商业单方造价1690元／平方米）相同，并高于建筑施工许可证总建筑面积76771.65平方米；该报告确定工程结算值为178359706元，显然远远高于被告荣地公司与原告江苏建工集团签订的《关于郝家营城××／××座项目施工补充合同》中的总价款125132271元（18507021元＋106625250元）和原告主张的总价款130788086.37元，显然该报告中包含了工程增量、变更、分包及调价内容；由此，从面积和价款来看，比较符合实际情况、内容全面，且没有不利于原告的情况。故应当采信石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的《郝家营新村9＃Ｃ座、9＃Ｄ座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》结算值为178359706元，扣除前期费用及其他分包工程审定金额55577856元，原告实际完成的工程量价款为122781850元。被告荣地公司提供的项目结算清单中原告的工程量价款计算方式显然与该报告不同，故对其称原告实际工程款为122065229元不予采信。2、扣除被告荣地公司垫付的工程款、未完工款和维修款后，原告实际应得的工程款。被告荣地公司提供的项目结算清单中显示已支付原告工程款110200000元、扣减应付和荣地公司代付的分包工程款6582138元，但原告只认可被告荣地公司垫付土方款125179元、外墙粉刷班组工资款40万元（尚欠余款75万元予以认可，至于被告是否支付余款不清楚），因原被告庭审中一致认可已付原告工程款111820000元，111820000元-110200000元＝1620000元，与被告荣地公司提供的项目结算清单中显示的未完成的工程应扣除部分款项339194元、荣地公司已代江苏建工集团支付拖欠分包班组内墙粉刷班组65万元和外墙粉刷班组40万元、郝设彬土方款125179元、江苏建工集团应付维修款92360元之和1606733元相近，故应当认定原告与被告荣地公司已就“未完成的工程应扣除部分款项339194元、荣地公司已代江苏建工集团支付拖欠分包班组工程款2495179元、维修款92360元”均予以认可并达成一致意见由被告荣地公司予以支付，此部分款项共计2926733元，应当从工程款中扣除。对于被告荣地公司提供的项目结算清单中显示的已支付调减项款3655405元，原告不予认可，被告没有证据证明原告予以签收该清单，也没有其他证据对以上款项的支付相印证，故对此笔款项不予扣除。故原告实际应得工程款为122781850元-2926733元＝119855117元。3、被告荣地公司尚欠原告的工程款。尚欠工程款应为原告实际应得工程款119855117元-直接已付原告工程款110200000元＝9655117元。被告荣地公司称，2019年6月向原告送达项目结算清单后支付了该清单中的1621135元，原告予以否认，被告荣地公司提供的范忠的转账记录是2018年9月和10月份的，时间显然远远早于结算清单的送达时间，故对被告荣地公司此述不予采信。且即使支付了上述款项，但双方对已支付款项总额一致认可，并未遗漏该款项。因2014年11月涉案工程已交付使用，至今已达6年之久，显然远远超过了两年的质保期和五年的防水期，故对质保金（含防水保修金）不应再扣除，应一并支付。被告荣地公司称质保金已按140万元达成一致意见且已支付，提供了结算协商意见和短信记录为证，原告不予认可，因该协商意见没有原告的盖章或代理人签字，不能证明已达成一致意见，其提供的短信时间为2019年6月27日早于协商意见的时间2019年8月8日，该短信内容也没有工程款数额及具体相关给付内容，其也没有提供其他证据证明此款项已给付，故对被告荣地公司此述不予采信。由此，尚欠工程款9655117元应当由发包方被告荣地公司支付给原告。被告郝家营村委会应否承担连带责任。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第16条规定：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，两被告首先签订的是合作开发协议，后来虽然将协议名称更改为代建协议，但从协议的内容来看，被告荣地公司先行垫付部分工程款，最后结算时被告荣地公司取得工程结算款的10%作为收益，显然仍然是合作开发的性质，而不是自负盈亏、自担风险的承包性质。被告荣地公司在此协议基础上，作为发包人将工程发包给原告，现工程已施工完毕并交付使用，原告作为承包人要求被告荣地公司的合作方即被告郝家营村委会对上述欠付的工程款承担连带责任依法应当支持。被告荣地公司最后一次支付款项是2018年10月，而原告于2020年6月起诉，显然未过3年的诉讼时效，故对被告郝家营村委会称已过诉讼时效不予支持。如两被告之间已结清工程款，被告郝家营村委会在承担连带责任后可向被告荣地公司追偿。原告对郝家营新村9号楼C/D座工程折价、变卖或拍卖的价款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，被告荣地公司与原告江苏建工集团签订的《建设工程施工合同》约定：工程整体竣工后，工程核算审核完毕双方签字盖章之日起20天内，付至工程结算总价款的97%，3%的余款为工程质量保证金。涉案工程于2014年11月竣工交付使用，于2017年3月29日由石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具了《郝家营新村9#C座、9#D座住宅楼、地下车库及商业网、地下车库及商业网点**工程项目工程结算审核报告》具之日起开始付款，至原告起诉之日2020年6月，已达3年之久，显然已超过了6个月的优先受偿权期限，故对原告此主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、被告河北荣地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告江苏省建工集团有限公司尚欠工程款9655117元；二、被告河北省石家庄高新技术产业开发区太行街道郝家营村民委员会对以上款项承担连带责任；三、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费135,608元，由原告江苏省建工集团有限公司负担69027元、被告河北荣地房地产开发有限公司负担66581元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：石家庄高新技术产业开发区，邮编：050000，收件人：材料收转窗口）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  牛红杰人民陪审员  黄国栋人民陪审员  毋东峰二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  范依苹书 记 员  张晓宁