安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终3432号 上诉人（原审原告）：张小兵，男，1978年4月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县籍山镇长塘村邱闸村1号。 上诉人（原审被告）：南陵县骆氏生态养殖有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇官洲村周同路7号。 法定代表人：骆俊俊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何圣年，安徽凌阳律师事务所律师。 上诉人张小兵因与上诉人南陵县骆氏生态养殖有限公司（以下简称骆氏公司）养殖回收合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小兵上诉请求：撤销一审判决并依法改判，由骆氏公司承担全部诉讼费用。事实和理由：张小兵并未实际参与到饲料、药品供应的流程中来，即使张小兵后来没有要求戴钟胜要求继续供应饲料和药品，也不应当认定为违约；对于7474只鸭子的去向双方当事人各执一词，并且都没有相应证据，一审法院将此认定为张小兵违约显属不当。骆氏公司供应鸭子养殖过程中的全部饲料和药品是合同约定的义务，骆氏公司停止供应属于违约，在收购第一车番鸭时骆氏公司自行定价，违反了合同关于番鸭结算价格的约定，骆氏公司应当承担本案的全部违约责任。合同约定骆氏公司对番鸭享有所有权，10万元的押金并非购买鸭苗款，在骆氏公司存在违约情形时就应当返还全部押金，而非按照鸭苗数量返还。 骆氏公司辩称：上诉人私自出售番鸭已经违反了合同约定，合同明确约定押金用于抵扣鸭苗及饲料、药品等费用，为退12000元押金也不属于违约，骆氏公司回收番鸭时市场价格低于保底价，不存在调价及二次分配，骆氏公司亦无违约情形，请求二审法院驳回张小兵的上诉请求。 骆氏公司上诉请求：撤销一审判决，改判骆氏公司返还张小兵12000元，并由张小兵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：因戴钟胜拒绝赊欠饲料和要求给骆氏公司，为确保供应，故骆氏公司要求戴钟胜将饲料和药品赊欠给张小兵，上诉人并未违约，因此不应当赔偿损失。根据合同约定饲料款、鸭舍租金、建设费及养殖管理费由张小兵承担，当事人之间的只是合作养殖，张小兵只是按合作协议收取养殖费，一审法院判令骆氏公司承担违约责任明显错误。 张小兵辩称，张小兵向第三方出具了欠条，可以证实所欠饲、药品等费用，是骆氏公司迟迟不肯退换12000元押金导致矛盾发生，应当由骆氏公司承担违约责任。 张小兵向一审法院起诉请求：1.解除其与骆氏公司之间签订的《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》；2.骆氏公司立即归还押金100000元，并赔偿损失:饲料和药品178961元，养殖番鸭栏舍的建设费用113217.48元，养殖管理费113419元，合计505597.48元；3.本案诉讼费用由骆氏公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月4日，张小兵与骆氏公司签订了一份《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》，合同约定：1．一年内骆氏公司提供鸭苗3-4批，以及保证番鸭质量的饲料以及药品。2．联营原则：风险共担、利益共享、诚信为本。3．骆氏公司负责提供鸭苗、与饲养鸭苗有关的全部疫苗、饲料、药品等物资，且该物资的所有权属于骆氏公司，张小兵在饲养过程中必须如实填写当日前述物资使用记录，并妥善保管记录档案。4．张小兵负责养殖番鸭栏舍的建设费用和番鸭的养殖管理费用，并按照10元/羽向骆氏公司交纳番鸭押金。5．对番鸭回收保底价，约定：骆氏公司按照合格母番鸭7元/市斤，合格公番鸭6元/市斤，次品番鸭按照当地当时市场价格回收番鸭代为销售。母鸭饲养满75日，且单只体重在4.6市斤以及以上为合格品，4.6市斤以下为次品。公鸭饲养满85日，且单只体重在8市斤以及以上为合格品，8市斤以下为次品。6.骆氏公司回收合格番鸭，并与张小兵完成饲料、鸭苗、药品等成本结算后，在五个工作日内支付结算款项后完成结算工作，如果遇假期，往后顺延。7.骆氏公司对于番鸭享有所有权。8.骆氏公司有权要求按照其制定的番鸭养殖管理技术要点管理好番鸭，如张小兵管理不到位而严重影响番鸭养殖效果，因此造成损失的部分由张小兵自行承担。9.合同期满，张小兵必须付清联营该批番鸭骆氏公司投入的饲料、药品款。10.张小兵要做好生产记录，如实记录鸭子平时死亡和淘汰情况，如数将番鸭交由骆氏公司收购，不能出售给第三方。11.骆氏公司违约：返还张小兵所交的押金；赔偿张小兵联营养殖该批番鸭的实际损失，按照骆氏公司指定的番鸭管理指标，核算经济损失，计算时间由违约之日起至合同有效期满。张小兵违约：张小兵赔偿骆氏公司所投入的鸭苗损失款，按照10元/羽进行核算；还清甲方所投入的饲料、药品款，以及骆氏公司物资运输费用和管理费用5元/羽进行结算。12.第十二条第（二）第5条：甲方（骆氏公司）必须实施求实地公布市场成品鸭销售价格，并接受乙方（张小兵）的检查、监督，同时按合同约定进行结算。合同有效期1年，自2020年3月4日至2021年3月3日止。合同还约定的其他事项。 合同签订后，张小兵以38000元/年租赁了鸭舍。张小兵向骆氏公司支付了10万元押金，骆氏公司于2020年4月19日（张小兵陈述的时间）向张小兵供应了8800只鸭苗（张小兵陈述其中一半公鸭、一半母鸭，骆氏公司称全是母鸭）。骆氏公司向张小兵提供了40多包饲料后（张小兵陈述为小料，每包140元），骆氏公司因资金困难，未再向张小兵提供任何的饲料以及药品。经骆氏公司与张小兵以及案外人饲料、药品供应商戴钟胜三方协商，由张小兵向戴钟胜出具欠条，向戴钟胜购买饲料、药品。自2020年4月26日至6月17日期间，张小兵陆续在案外人戴钟胜处赊购鸭饲料及药品20次，累计货款196912元，张小兵均向戴钟胜出具了欠条，在鸭子长成后，骆氏公司提走了一车成鸭984只，出售后以鸭款（骆氏公司陈述按照市场价出售）支付给案外人戴钟胜鸭饲料及药品款24522元，两比下欠张小兵172390元。该批成鸭母鸭4618斤，公鸭2661斤。 之后出售了第二车342只成鸭（张小兵说骆氏公司出售，骆氏公司说张小兵出售，各执一词），双方均陈述出售后将该笔款项付戴钟胜向张小兵出售的饲料、药品款。张小兵还称其另以转账方式支付给戴钟胜饲料药品款6571元，戴钟胜出售了相应药品。戴钟胜陈述只收到4646元，并发货及时结清了。张小兵陈述其余7474只鸭子，因为鸭子没有饲料吃饿死了（张小兵陈述也没有销路），张小兵陈述2020年6月21日其为此联系过骆氏公司，骆氏公司未到现场，张小兵对此未举出证据加以证明。骆氏公司辩解2020年6月21日为此是与张小兵联系过。骆氏公司称因为戴钟胜说张小兵不在供料单上签字，戴钟胜才不供饲料。张小兵陈述戴钟胜妻子说因为戴钟胜找张小兵和骆氏公司都要不到饲料和药品钱，就停止供料了。 庭审中，双方确认在正常情况下，养殖管理费计算方式为：按照合同订的回收价格减去药品、饲料、鸭苗款之后剩下的为养殖管理费，属于农户。骆氏公司辩称，其向张小兵提供第二批鸭苗六、七千只，张小兵未予认可，骆氏公司辩称，该批鸭苗由其公司当时的工作人员董思兵送至张小兵处，签字单在董思兵手上，张小兵陈述骆氏公司举出签字单即认可收到该批鸭苗，但骆氏公司未举出证据加以证明。 一审法院认为：一、关于双方形成何种法律关系的问题。2020年3月4日，张小兵与骆氏公司签订了一份《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》，该合同既有委托内容也有双向买卖内容，既有风险单方承担也有风险共担的约定，既有张小兵提供的鸭苗等物料、技术指导的内容也有骆氏公司人、财、物付出和养殖管理的内容，体现了“联营原则：风险共担、利益共享、诚信为本”的根本特征，并非《合同法》规定的单纯的委托合同或买卖合同或技术服务合同，兼具了委托、买卖、技术服务法律行为，相应行为应受相应法律规则调整，在实践中是大量存在的，是一种无名合同，对此最高人民法院《民事案件规定》将其概括为种植、养殖回收合同纠纷。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律有关规定，故合法有效，双方当事人均应依约履行。 二、张小兵要求解除与骆氏公司签订的《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》，骆氏公司表示同意，予以确认。 三、关于当事人违约问题。张小兵与骆氏公司于2020年3月4日签订了上述合同书后，后骆氏公司资金困难，经骆氏公司与张小兵以及饲料、药品供应商戴钟胜商议后，提出由张小兵向案外人戴钟胜出具欠条，张小兵是同意的。之后，案外人自2020年4月26日至6月17日期间，张小兵陆续在案外人戴钟胜处赊购鸭饲料及药品20次，累计货款196912元。6月17日未再供应饲料、药品。通过庭审，本院认为，双方产生矛盾，其因，1.是骆氏公司出售成鸭未按照合同保底价结算，而是按照“市场价”出售，未及时向张小兵公布市场成品鸭销售价格，违反了双方签订的《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》第十二条第（二）第5条：甲方（骆氏公司）必须实事求实地公布市场成品鸭销售价格，并接受乙方（张小兵）的检查、监督，同时按合同约定进行结算。2.是张小兵称案外人戴钟胜凭其出具的欠条向骆氏公司追讨货款，因为当事人和戴钟胜之间有“谁卖鸭，谁付款”的约定，但是本院通过审理目前未见证据证明当事人与戴钟胜之间的有上述约定对抗张小兵向案外人出具的欠条【见（2020）皖0223民初3232号案件】，戴钟胜向张小兵未催要到欠款，戴钟胜停止供应后续的饲料、药品，就供应饲料、药品双方协商无果，致7474只成鸭没有饲料吃。但既然有双方以及饲料、药品供应商戴钟胜商议，由张小兵向案外人戴钟胜出具欠条，戴钟胜供应饲料的约定，那么这就是对于原《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》的变更，张小兵在2020年6月21日与骆氏公司协商无果的情况下，眼看大量的成鸭即将出笼，应当按照变更后的协议继续履行，即在案外人戴钟胜提供的饲料、药品时，向戴钟胜出具欠条，而张小兵没有遵守这一约定，应属违约。至于7474只成鸭（根据养殖时间推算）是被张小兵变卖还是饿死，无法查明。 四、关于结算问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此进行核算双方的损失后根据双方的违约责任由双方承担责任。根据骆氏公司辩解，骆氏公司公司管理混乱，骆氏公司没有向法庭提交与张小兵交易的账目，因此，根据当事人陈述、认定的证据和民事诉讼法第六十四条举证规则确定双方的损失额。1.关于张小兵要求骆氏公司返还押金的结算，骆氏公司提供了10元/只鸭苗8800只价值88000元，故骆氏公司应退还张小兵12000元，前期骆氏公司违约，故骆氏公司应另行退还张小兵押金9840元，合计21840元。后期张小兵违约，也无需退还押金74740元。于骆氏公司均陈述对于第二车342只成鸭出售后将该笔款项付戴钟胜向张小兵出售的饲料、药品款，对此金额无争议，不另行进行结算，鸭苗费3420元在押金中予以核减，骆氏公司无需退还；2.关于张小兵要求骆氏公司赔偿其损失饲料、药品费178961元，因为张小兵与案外人戴钟胜发生的买卖合同关系，故认定张小兵与骆氏公司发生饲料、药品买卖货款172390元+4646元计177036元【不含两次卖鸭（部分）货款用于冲抵戴钟胜提供的饲料、药品款】，故该款应当由张小兵自己承担，但是鉴于已经出售的成鸭1326只（984只+342只），在饲养期间也吃了或使用了张小兵向案外人戴钟胜购买的饲料、药品，对于饲料、药品按照已经出售的成鸭1326只与7474只成鸭比例，确定由张小兵承担饲料款134837.52元（饲料药品费177036元*82%-6300元*82%），该款系张小兵欠案外人戴钟胜的饲料、药品款，张小兵不需向骆氏公司给付，余饲料、药品款29598.48元（饲料药品费177036元*18%-6300元*18%），因骆氏公司违约，系骆氏公司造成张小兵的经济损失，因此该由骆氏公司赔偿。3.关于张小兵要求赔偿养殖番鸭栏舍的建设费用，张小兵对于鸭舍的租赁费用，年租金38000元，每年可养鸭3-4批，张小兵养殖了第一批番鸭，故张小兵的损失为28500元，因前期骆氏公司违约，导致矛盾产生，故根据案情骆氏公司应赔偿张小兵养殖番鸭栏舍的建设费用（租赁费）19000元，其余租赁费由张小兵自行承担，张小兵对于鸭舍的其他投入费用应计入养殖管理费中，不应另行作为损失进行计算；4.关于养殖管理费，养殖管理费按照合同订的回收价格减去药品、饲料、鸭苗款之后剩下的为养殖管理费，属于农户。本案鉴于骆氏公司只提供了45包小料计6300元（酌定45包*140元/包），张小兵向案外人戴钟胜购买了饲料、药品177036元，故984只鸭子价格（含养殖管理费）23770元【984只鸭子鸭款（按照合同保底价计算）48292元-24522元】，骆氏公司提供的6300元饲料、药品费在此不再重复计算；对于7474只成鸭的损失，应当由张小兵承担，骆氏公司也无需另向张小兵支付养殖管理费。 根据以上情况，骆氏公司需退还张小兵押金21840元，赔偿张小兵饲料、药品费29598.48元，赔偿鸭舍建设费用（租赁费）19000元，赔偿张小兵的实际损失984只鸭子余款（含养殖管理费）23770元。合计94208.48元。 骆氏公司向张小兵提供的第二批鸭苗，因骆氏公司未举出证据加以证明，故不予认定。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、解除张小兵与骆氏公司于2020年3月4日签订的《南陵县骆氏生态养殖有限公司番鸭联营养殖合同书》。二、骆氏公司返还张小兵押金21840元，赔偿张小兵饲料、药品费29598.48元、鸭舍建设费用（租赁费）19000元、赔偿张小兵实际损失984只鸭子余款（含养殖管理费）23770元，合计94208.48元，于本判决生效后10日内付清；三、驳回张小兵的其他诉讼请求。案件受理费8856元，减半收取为4428元，由张小兵负担3350元，骆氏公司负担1078元。 二审期间双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于张小兵的上诉理由。虽然张小兵与骆氏公司签署的《番鸭联营养殖合同书》约定由骆氏公司提供药品及饲料，但在后期经骆氏公司与张小兵以及案外人饲料、药品供应商戴钟胜三方协商，由张小兵向戴钟胜出具欠条，向戴钟胜购买饲料、药品，实际上是双方就饲料及药品供应的约定进行了变更。张小兵后期未协调好饲料及药品供应事宜，应当认定存在违约行为，一审法院对此认定准确。对于7474只鸭子的去向，虽然双方各执一词且均无证据证明，但张小兵实际占有控制该批鸭子，其应当承担证实该批鸭子去向的举证责任，张小兵不能交付该批鸭子应当认定其存在违约行为。双方在合同中约定了保底回收价格番鸭，并未违反合同约定，如张小兵认为回收时的市场价格高于保底价，应当提交相应证据诉请二次分配，骆氏公司未公布市场价格也属于履行合同存在瑕疵，并不能据此认定由骆氏公司承担全部违约责任。张小兵与骆氏公司在联营合同中明确约定按照10元/羽的价格交付押金，骆氏公司交付了8800只鸭苗，张小兵不能证明7474只鸭苗的去向，又不能交付相应数量的番鸭，一审法院认定其承担相应违约责任，不予退还74740元押金并无不妥。一审法院判令骆氏公司返还21840元押金并无不妥。 二、关于骆氏公司的上诉理由。双方在履行合同的过程中均存在一定的瑕疵，一审法院针对张小兵欠付的饲料、药品款，鸭舍租金损失、养殖管理费进行了认定，并根据骆氏公司回收的番鸭数量酌情进行分担，并不违反法律规定。骆氏公司仅上诉主张张小兵的损失并非事实，但并未提交相应证据，也未进行合理说明，故对其上诉理由本院无认定，对其上诉请求亦不予支持。 综上，张小兵、骆氏公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4010元，由上诉人张小兵负担2155元，南陵县骆氏生态养殖有限公司负担1855元。 本判决为终审判决。 审判长  国廷斌 审判员  徐红梅 审判员  蔡 俊 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  裴丽平 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。