云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1172号上诉人（原审被告）：高昕，男，1968年10月2日生，汉族，住云南省华宁县。被上诉人（原审原告）：云南永云建设工程有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县里山乡里山村**。法定代表人：资玉明，总经理。委托诉讼代理人：汪兆红，男，公司职工。代理权限：特别授权代理。上诉人高昕因与被上诉人云南永云建设工程有限公司（以下简称永云公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高昕上诉请求：撤销一审判决，改判钢筋款35437元由被上诉人承担，应以其计算的金额认定工程价款；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人不能按期参加庭审，已依法向一审法院提出延期开庭审理申请，但一审法院不受理上诉人的申请，缺席审理本案系程序违法。2019年5月8日，一审法院适用简易程序对本案进行开庭审理，因案情复杂于同年6月14日转为普通程序，7月15日，一审法院通过微信向上诉人送达第二次开庭的传票，因上诉人在怒江打工无法按时到庭，7月22日、23日上诉人电话联系一审法院申请延期开庭，但未接通，7月23日上诉人通过微信联系书记员，提出不能按时参加庭审，书记员直接回复上诉人不能更改时间，如不能按时到庭应诉则缺席审理。书记员未将上诉人提出的延期请求告知审判员就直接驳回上诉人的申请，程序违法。2.一审查明的案件事实不清。首先，上诉人欠华宁宁州双龙钢材门市华溪门市总共35437元钢筋款是事实，但应扣除上诉人已支付该门市的10000多元，上诉人实际应付的钢筋款为20000多元，一审判决支付35347元错误；其次，一审认定上诉人未办理移交手续就撤离施工现场不正确，上诉人系与被上诉人协商一致，得到被上诉人同意才撤离。第三，其对工程造价的鉴定意见不认可，一审以该鉴定意见为依据计算其还应返还被上诉人工程款错误，应以其计算的金额认定工程价款。永云公司辩称，对一审判决第一项没有意见，但对一审判决由其公司承担鉴定费7600元有意见，鉴定费应由败诉方承担。永云公司向一审法院起诉请求：判决高昕返还预付工程款22073.17元（预付款75000元-结算款52926.83元）及垫付钢筋款35437元、工人工资15800元（其中垫付李吉存工资15000元、垫付陈光明工资800元），合计73310.17元。一审法院认定事实：2017年6月1日，华宁县华溪镇华溪社区居民委员会与永云公司签订《建设工程施工合同》，约定将华宁县华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目承包给永云公司施工。同日，永云公司照宏分公司负责人汪兆红委托员工陈家柱（甲方）与高昕（乙方）签订《建房施工协议书》，将华宁县华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目中的戏台主体、梁柱、墙体工程分包给高昕施工，约定：“1、甲方以包工包料的形式将房屋建盖工程承包给乙方。2.施工单价：1250元/平方米。建筑面积按实际方量计算。……4、乙方负责聘请施工建筑工人及施工所用工具。……6、付款方式：根据工程进度支付工程款。……”。协议落款处有陈家柱、高昕的签名。协议签订后，高昕组织人员于2017年6月中旬进场施工。同年7月19日，永云公司向高昕支付工程预付款75000元。2017年10月29日，高昕未办理移交手续遂撤离施工现场，双方协商后，未能就高昕所完成的工程量及造价达成一致意见。高昕撤场后，永云公司接管并完成了戏台工程的后续施工，现该工程已竣工并通过验收。另查明，高昕撤场时，尚欠华宁宁州双龙钢材门市华溪门市的经营者马玲钢筋款35437元及工人陈光明工资800元未付，高昕承诺于2017年10月26日付清钢筋款，但期限届满后一直未付。为能完成后续施工，永云公司代高昕垫付了陈光明工资800元，并于2017年10月29日代高昕向华宁宁州双龙钢材门市华溪门市支付钢材欠款35437元。一审诉讼过程中，双方一致认可永云公司向李吉存支付的工资15000元中，高昕自愿承担2000元，剩余的13000元永云公司自愿承担。2019年8月9日，永云公司向一审法院递交《鉴定申请书》，申请对高昕承建的华宁县华溪镇华溪社区第七居民小组老年活动场所建设项目戏台工程已完成的工程量及其未完成的工程造价进行鉴定，双方一致认可高昕完成的图纸范围内容为：1.基底清理；2.混凝土垫层；3.混凝土条形基础，配筋按施工图；4.①轴。④轴、A轴线上的所有混凝土剪力墙，配筋按施工图；5.C轴及②轴、③轴的C-D轴间免烧砖砌砖基础；6.原土回填基础；7.外购砂石混合料（含不符杂土）回填地坪，运距10km；8.圆柱改方柱后的方柱尺寸为500×500mm；所有方柱和圆柱钢筋绑扎，配筋按施工图，所有高度为基础顶至标高5.8m处；所有柱混凝土未浇；8棵方柱模板安装完成，侧面模板未安装；9.标高5.8m处染底板安装完成，侧面模板未安装；10.满堂脚手架搭至标高5.8m处梁底（净高4.8m），无外脚手架；11.戏台后C15混凝土排水沟（实际为有坡度的混凝土垫层）平均宽度0.9m、长度13.16m、厚度0.15m。2020年5月26日，云南霖诚工程管理咨询有限公司作出霖诚鉴字[2019]9号华溪镇华溪社区第七组老年活动场所建设项目戏台工程工程造价鉴定意见书，评定高昕所完成工作内容的工程造价为73155.26元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，永云公司照宏分公司负责人汪兆红委托员工陈家柱与高昕于2017年6月1日签订的《建房施工协议书》虽系双方真实意思表示，但高昕无建设施工企业资质，合同无效。高昕以包工包料的方式承建华宁县华溪镇华溪社区第七居民小组老年活动场所建设项目中的戏台工程后，未按双方约定完成施工，永云公司即支付了高昕工程款75000元，现该工程在高昕撤场后由永云公司继续完成施工并已通过验收，经评定高昕完成工作内容的工程造价为73155.26元，故永云公司要求高昕返还多支付的工程款的诉请，有事实和法律依据，予以支持。永云公司主张返还的工程款金额22073.17元与鉴定结果不符，仅支持合理部分即1844.74元（75000元-73155.26元）。永云公司要求高昕返还其垫付的工资15800元的主张，确认双方对垫付工人工资金额达成一致意见的部分，即对2800元予以支持。另高昕以包工包料的方式承建工程，工程所用钢筋款应由高昕支付，但高昕离场时尚欠的钢筋款35437元一直未付，后永云公司为继续施工代高昕支付了该笔钢筋款，现永云公司主张由高昕返还该笔钢筋款35437元的诉请，与查明的事实及法律规定相符，予以支持。高昕提出其离场时，向华宁宁州双龙钢材门市华溪门市购买的钢筋款仍堆在工地上供永云建设工程公司使用，双方已商定欠华宁宁州双龙钢材门市华溪门市的钢筋款由永云公司承担的意见，因高昕所举证据不足以证实，且与法院调查的情况不符，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告高昕于本判决生效之日起十日内返还原告云南永云建设工程有限公司工程预付款1844.74元、垫付的钢筋款35437元及工人工资2800元，合计40081.74元；二、驳回原告云南永云建设工程有限公司的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述规定，本案应围绕上诉人高昕的上诉请求进行审理，对永云公司提出其不应承担鉴定费的答辩意见本院不予审查。二审中，高昕对一审判决其向永云公司支付工人工资2800元无异议，本院予以确认，本案二审的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.高昕是否应返还永云公司工程预付款1844.74元及垫付的钢筋款35437元。关于焦点1，一审法院依法于开庭九日前将开庭时间、地、地点通知高昕昕当时未提出异议，后于开庭前一日无正当理由申请延期审理，一审未予准许并无不当，在此情况下高昕未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理符合法律规定，高昕主张一审程序违法不能成立，本院不予支持。关于焦点2，高昕向永云公司分包案涉工程后，未按合同约定完成全部施工内容即撤离现场，后由永云公司继续施工完成全部工程，高昕撤场时双方未办理书面交接手续，也未进行结算。一审诉讼中，依永云公司申请，一审法院委托云南霖诚工程管理咨询有限公司对高新完成的工程造价进行鉴定，云南霖诚工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书，确认高昕完成的工程造价为73155.26元，该鉴定机构具备相应的资质，鉴定程序合法，鉴定的工程量及所适用的单价等经双方当事人共同确认，一审中永云公司、高昕均书面表示同意该鉴定意见，现高昕对该鉴定意见提出异议，但未提交相应证据予以反驳，本院不予采信。故永云公司向高昕预付的工程款已超过高昕完成的工程价款，一审判决高昕予以返还正确，本院予以维持。关于钢筋款，高昕认可尚欠华宁宁州双龙钢材门市华溪门市钢筋款35437元，且在其出具欠条后未再向该门市支付过钢筋款，对欠付钢筋款数额本院予以确认。高昕系以包工包料方式分包案涉工程，其因工程所需购买的钢筋已包含在永云公司支付的工程款中，故高昕欠付的钢筋款应由高昕承担，现该欠付钢筋款已由永云公司垫付，且永云公司已向高昕支付全部工程款，一审判决高昕向永云公司返还垫付的钢筋款正确，予以维持。高昕主张其所购买的钢筋离场后由永云公司使用，但未提交证据证实，且经审查，鉴定意见书确定的钢筋数量与高昕陈述的钢筋购买数量基本相符，对高昕的该主张本院不予采信。综上所述，高昕的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费686元，由高昕负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十二月二日书记员  吕晓娟