景德镇市昌江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0202民初1567号 原告（反诉被告）：刘烈兵，男，汉族，1971年12月4日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：诸葛竣燕，浙江民禾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：景德镇汉汤休闲文化有限公司，住所地：江西省景德镇市昌江区瓷都大道1055号（新枫路1号开门子大酒店院内）。 法定代表人：胡建欣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱俊敏，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何文东，江西景之元律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘烈兵诉被告（反诉原告）景德镇汉汤休闲文化有限公司（以下简称汉汤公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年6月8日作出（2020）赣0202民初119号民事判决，刘烈兵及汉汤公司不服该判决，向景德镇市中级人民法院提出上诉，该院作出（2020）赣02民终647号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘烈兵及其委托诉讼代理人诸葛竣燕、被告（反诉原告）汉汤公司的委托诉讼代理人朱俊敏、何文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘烈兵向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告（反诉原告）汉汤公司支付原告工程款190万元整；2、请求依法判令被告（反诉原告）汉汤公司支付原告逾期付款利息损失456000元（以工程款190万元为基数，按年利率24%计算自2018年12月24日起至付清日止，暂计算至2019年12月23日，计算金额为：1900000元＊24%＊1年=456000元）以上两项合计2356000元；3、本案诉讼费用由被告（反诉原告）汉汤公司承担。事实与理由：2017年5月25日，被告（反诉原告）汉汤公司原法定代表人胡建华（现公司大股东）代表被告（反诉原告）公司与原告签订《装修工程总承包合同》，该《装修工程总承包合同》约定由原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）位于江西景德镇开门子大酒店群楼的装修工程，施工面积暂定为6480㎡。合同第一条1.6明确载明合同暂定价为1100万元，合同第八条8.3.1如遇甲方要求对已完成的工程做调整或需增加工程的部分必须由甲方代表万坚签字，并按工程进度款同时支付。之后根据被告（反诉原告）要求，双方确定增加施工工程量，并于2017年6月28日和2017年7月15日分别签订《增加施工工程量联系单位》，该工程增加项工程款为贰佰万元，增加施工联系单上均有万坚和胡建华二位的亲笔确认。现原告（反诉被告）按照合同装修的工程包含增加项均已全部完工，且该工程所在的生活体验馆也早已正式营业，但被告（反诉原告）却未按期支付增加施工工程部分的工程款，后经原告（反诉被告）数次催讨，被告（反诉原告）只支付了部分款项，但截止日前被告尚有190万元工程款未付。为了维护原告（反诉被告）的合法权益，根据中华人民共和国民事诉讼法等相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告（反诉原告）汉汤公司辩称，一、原告（反诉被告）诉称的被告法人胡建华在2017.5.25日代表被告公司和原告（反诉被告）签订合同不是事实，胡建华在签订合同时没有进入被告公司的。这个合同是万坚与原告（反诉被告）签好以后，万坚要求胡建华入股，然后胡建华补签的字。二、从合同内容可以看出是极其不公平的，没有约定合同工程款付款时间，这是基于原告（反诉被告）和万坚在南昌有一个项目，原告（反诉被告）欠万坚400万元。而我们先付款400万元给原告（反诉被告），其再进场做事。而实际上我们一共支付了1140万元工程预付款后，原告（反诉被告）就在2018年春节前就消失了，这就导致我们的项目一直没有完工。直到2019年我们另行委托施工单位才完工项目。合同上约定的工程量以及增加的项目，原告（反诉被告）只做到了1层基本完工，二楼做了一半，项目是没有完工的。由于被告（反诉原告）公司经营需要，在2018年4、5月份将部分营业场所进行了开张，并不是原告（反诉被告）所说全部开张。原告（反诉被告）认为我们已经开张，他的工程已经完工这是恶意的诉讼。其自称完成项目是不成立的，请法院依法驳回原告（反诉被告）的诉请。 反诉原告汉汤公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金24万元；2．判决被告支付维修费用10万元；3、反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2017年5月25日，反诉原被告签订装修工程总承包合同一份，约定由反诉被告承包反诉原告于开门子酒店群楼的经营场所的室内装修。反诉被告进场装修后，双方又于2017年6月28日和2017年9月23日，确定将原合同之外的一楼办公室装修和三楼按摩房及通道也交由反诉被告装修。但是，由于反诉被告严重耽误工期，直到2018年春节前都未能将主合同约定的内容完工。由于双方签订的合同是先付款后施工，反诉被告在已经超额收取已完工程的工程款的情况下，过完2018年春节后就再也没有回反诉原告处复工，导致反诉原告的工期严重滞后，为了开张，反诉原告只能另行委托其他施工单位进行继续施工及修缮。反诉被告在得知反诉原告的项目已经全部开放的情况下，利用反诉原告已经开张使用的这一条件，向贵院提起诉讼，欲谋取不当利益，对此反诉原告特提出反诉，以追究反诉被告的违约责任。 原告（反诉被告）刘烈兵辩称，反诉人提出的第一项诉请并不符实，因为其事实与理由部分中提到的2018年春节前未完工是虚假陈述，其正常开业时间是2017年12月23日。退一步讲，根据2017年5月25日反诉人与答辩人签订的《装修工程总承包合同》第七条工程延期7.2因甲方未按时支付工程款或其他原因导致中途停工，工期顺延。因此即使有延时工期，答辩人也不用承担任何违约责任。因为先违约一方是反诉人，答辩人只是行驶自己的不安抗辩权。 当事人围绕本诉和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告（反诉被告）刘烈兵提交的银行转账凭证，证明被告向原告支付过工程款的事实，被告（反诉原告）汉汤公司质证认为，对流水的真实性无异议，对金额有异议，实际我们已经支付了1140万元，其中有30万元是现金，并提交了转账记录174张，证明通过转账的方式1110万元给原告（反诉被告）刘烈兵，原告（反诉被告）经质证对被告（反诉原告）向其现金支付30万元提出异议，认为付款手写记录系被告（反诉原告）单方提供，被告（反诉原告）无其他证据予以说明佐证，故本院确认其已支付金额为1110万元；2、对于原告（反诉被告）提交的照片，证明合同约定的汉唐休闲spa工程早已完工且店面已正常经营的事实，被告（反诉原告）质证认为并未完工，只是部分营业。本院认为，对于工程是否已经全部完工，仅凭提供营业照片无法证实原告的主张；3、对被告（反诉原告）提交的《建筑装饰工程施工合同》、银行转账凭证、《买卖合同》、付款凭证，证明被告（反诉原告）的工程在原告（反诉被告）刘烈兵消失后没有完成，我们不得已另行委托完成工程，原告（反诉被告）质证对该证明对象有异议，合同所规定的工程内容是被告（反诉原告）主动的经营调整行为，与原告（反诉被告）签订的主合同并不矛盾，并不能证明原告（反诉被告）对主合同及增项部分未完工。本院认为，上述证据仅能证明被告（反诉原告）与案外人就建筑装饰工程签订了合同，并不能直接证明原告（反诉被告）未完成工程，故对上述证据均不予采纳；4、对被告（反诉原告）提交的增项单，证明被告（反诉原告）对原告（反诉被告）所做的部分工程进行维修，原告（反诉被告）对该组证据三性均有异议，本院认为，该组证据仅能证明被告（反诉原告）对工程进行维修，并不能直接证明原告（反诉被告）所做的工程存在质量问题，故对该组证据本院不予采纳；5、对被告（反诉原告）提交的照片和报告，证明原告（反诉被告）未完成工程且所做的工程存在质量问题，原告（反诉被告）对上述证据的证明对象均不予认可，本院认为仅凭照片不能证明原告（反诉被告）未完成工程以及工程存在质量问题，且被告（反诉原告）也认可因后有第三方施工队入场装修，现对工程质量问题无法通过鉴定予以确认，因此未就该事项提起鉴定，故对上述证据不予认可；6、对被告（反诉原告）提供的付款记录，证明被告（反诉原告）分两次支付了现金30万元给原告（反诉被告），原告（反诉被告）对该组证据三性均有异议，本院认为，该证据系被被告（反诉原告）单方制作，并未经原告（反诉被告）签字确认，故对该组证据不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月25日，原告（反诉被告）刘烈兵与被告（反诉被告）汉汤公司签订了《装修工程总承包合同》，被告（反诉原告）汉汤公司将景德镇开门子汉汤休闲SPA装修装修工程发包给原告（反诉被告）刘烈兵承包，承包范围为：1、除儿童乐园、水上乐园、三层、一层按摩房、外立面、图纸L轴至K轴附属房外；2、除水系统、消防（含应急灯、疏散指示灯）、空调（含电缆配电柜）、地暖、干蒸冰房设备、软装、家具、吊灯、土建部分、加固以为的室内装修装饰（按设计和甲方签字确认的施工图顶面地面墙面装饰、点光源水电安装及指定的材料进行施工）；3、合同期限为120天；4、需装修面积暂定6480平方米（具体装修部位见附图），合同暂定价为1100万元；5、装饰工程按每平方1700元（未含税金）结算（按图施工、包工包料），面积测量按建筑实际装修面积除去无装饰区域进行计价；6、付款方式为按照合同约定时间阶段由被告（反诉被告）先行垫支，原告（反诉被告）再施工的方式；7、如遇被告（反诉被告）要求对已完成的工程作调整或需增加工程的部分必须经被告（反诉被告）方代表万坚签字，并按工程进度款同时支付。 后原告（反诉被告）与被告（反诉被告）经协商一致，双方确定增加施工工程量。2017年6月28日及2017年7月15日，原告（反诉被告）分别向被告（反诉被告）出具两张增加施工工程量联系单，增加一楼办公室简易装修、三楼按摩房及通道装修，约定工程内容、计价方式及工程量包干价等，并载明“以上费用请贵方确定并支付”。原告（反诉被告）刘烈兵在上述两份增加施工工程量联系单的承包单位处签字，万坚及胡建华（原被告公司法定代表人，现该公司大股东）在表格下方签字确认。 在施工过程中，被告（反诉原告）通过转账的方式先后共支付了1110万元给原告（反诉被告）。2017年11月23日，被告（反诉被告）汉汤公司的景德镇开门子汉汤休闲SPA项目开张营业。2019年2月28日，被告（反诉原告）与案外人景德镇市欧艺装饰有限责任公司签订对其一楼工程修复、二、三楼未完成工程完工的装饰装修工程施工合同，承包范围约2800平方米，合同借款为400万。合同签订后，案外人景德镇市欧艺装饰有限责任公司入驻被告（反诉被告）进行装饰工程的施工。后原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就增项部分工程款、工程逾期及工程质量问题引发争议，诉至法院。 原告（反诉被告）与被告（反诉被告）均确认，在施工过程中，存在因消防检查未通过审批，涉案装修工程场地被消防部门查封，装修工程被迫停工的情况。 另查明，原告（反诉被告）刘烈兵未取得建筑施工企业资质。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告（反诉被告）所主张的工程款是否成立的问题？二、被告（反诉被告）主张的工程逾期责任是否应由原告（反诉被告）承担？三、原告（反诉被告）所做工程是否存在质量问题及产生维修金？ 关于原告（反诉被告）所主张的增项工程款。首先，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）所签订的《装修工程总承包合同》，因原告（反诉被告）作为承包人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，应认定该合同无效，并且原告（反诉被告）所主张的双方签订的《增加施工工程量联系单》作为补充合同，也应认定无效。对于原告（反诉被告）提出的，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，虽涉案工程合同无效，但被告（反诉原告）已使用涉案装修工程，则视为该工程已竣工验收合格，应当按照合同约定支付工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条系对发包人擅自使用未经竣工验收工程，而产生工程质量争议的规定，而非对工程量认定的规定。本案原告现主张涉案增项工程款，应当就施工工程量进行举证，但经过本院向原告明确释明举证责任后，原告（反诉被告）仍坚持仅提供装修承包合同及增项工程联系单证明增量工程的实际产生。本院认为，增项工程联系单仅能说明双方就增量工程的相关内容达成了一致约定，并不能证明增量工程的实际施工情况、是否完工以及是否达到竣工合格的标准。另，原告（反诉被告）主张增项工程联系单系其向被告（反诉被告）提交的工程结算单。本院认为，从该联系单签署的时间，可知增项工程与主合同工程同步实施。按照双方的合同约定及合同履行来看，该工程系先付款再施工。因此，联系单虽注明“以上费用请贵方确定并支付”，原告（反诉被告）仅凭增项工程联系单亦无法达到增项工程已全部由其施工完毕并经被告（反诉原告）确认的证明目的。同时，原告（反诉被告）虽主张工程欠款，但从本案证据来看，未能显示原告以短信、微信、书面催款单等任何形式向被告追索欠款。虽其当庭陈述已制作工程结算催款报告提交至向原告（反诉被告），但未提交证据证明。据此，本院认为，原告（反诉被告）作为承包涉案工程一方主张增项工程款，应当就其主张的增项工程量进行举证，但其提交的证据不足以证明实际施工情况，且在本院释明举证责任后，仍仅依据装修合同和两张增项工程联系单，在未提交涉案装修工程的相关施工图纸、施工日志、工程清单等证据，亦未向法庭申请鉴定工程量的情况下，故原告所主张的增项工程款，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）逾期完工应承担违约责任的问题。原告（反诉被告）提出涉案工程因消防部门检查，无法通过审批，导致施工场所被消防查封，造成工程施工被迫停止。被告（反诉原告）亦认可存在因消防检查造成停工事实，并指出系原告施工资质造成。本院认为，原、被告签订合同时，被告已明知原告（反诉被告）的个人资质问题，但其仍然签订施工合同的行为，视为其对后续施工的风险默认与风险自担，现被告以工程逾期完工主张原告承担违约责任，本院不予支持。关于被告主张涉案工程存在质量问题，本院已释明该证据的举证责任应由其承担。而被告所举证据不足以证明该涉案工程存在质量问题，同时其亦认可因在被告施工后又有第三方装修施工队入场重新修缮及施工，对原告（反诉被告）所施工部分的工程质量问题无法以其现有证据进行鉴定确认，故而未向法院申请对工程质量、维修费用产生等方面的鉴定。同时，根据被告提供的相关证据也无法证明其因工程质量问题而实际产生了相应维修费及维修数额，故其需承担举证不能的后果。再者，对于原告（反诉被告）已完成的装修工程部分，虽未经被告（反诉原告）竣工验收，但其已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被告（反诉原告）因质量不符合约定而主张权利的，本院不予支持。故被告（反诉原告）的反诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）刘烈兵的全部诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）景德镇汉汤休闲文化有限公司的全部反诉请求。 本案本诉受理费25648元，保全费5000元，合计30648元，由原告刘烈兵负担；反诉受理费6400元，减半收取3200元，由被告景德镇汉汤休闲文化有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审判长 谢    爱    武 审判员 熊冯瑜人民陪审员洪国珠 二〇二〇年十二月二十八日                            本件与原本核对无异                书记员 邵    碧    云