广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终328号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人陈志荣，男，1975年1月2日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************336，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省清远市清新区*************。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。上诉人陈燕强，男，1976年9月15日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************018，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省清远市清新区**************。曾因犯抢劫罪，于1995年12月14日被原清新县人民法院判处有期徒刑四年。因犯抢劫罪，于2014年12月20日被清远市清新区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。刑期至2016年9月19日止。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人徐子洋，广东劲龙律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。上诉人甘钊洪，男，1983年11月5日出生于广东省清远市清新区，公民身份号码441************710，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省清远市清新区*************队36号。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年11月2日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人陈志荣、陈燕强、甘钊洪犯运输毒品罪一案，于2020年10月28日作出（2020）粤1803刑初164号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志荣、陈燕强、甘钊洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月30日，被告人陈志荣通过被告人陈燕强搭线，商量到广西购买毒品氯胺酮（俗称K粉）。2019年11月1日被告人陈燕强叫来被告人甘钊洪负责驾驶汽车共同前往广西购买毒品氯胺酮。当天下午，被告人甘钊洪驾驶粤R*****小汽车搭载被告人陈志荣、陈燕强从清远前往广西壮族自治区北海市合浦县，经被告人陈燕强与贩毒人员联系，被告人陈志荣购买到2包白色固体后，由被告人甘钊洪驾驶汽车连夜返回。2019年11月2日8时许，当被告人陈志荣、陈燕强、甘钊洪三人返回到广东省清远市清新区************交汇处时被公安民警抓获，并当场在粤R*****小汽车上起获管制刀具1把、手机5台、疑似毒品的白色固体2包。经称量，净重分别为88.85克、61.61克，共150.46克。经毒化检验，该2包白色固体均检出氟胺酮成分。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、现场检测报告、勘验、检查、辨认笔录等。原判认为，被告人陈志荣、陈燕强、甘钊洪违反国家管理毒品的规定，运输毒品氯胺酮，其行为均已构成运输毒品罪。被告人陈志荣、陈燕强、甘钊洪已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈志荣起主要作用，是主犯，应依法予以惩处；被告人陈燕强、甘钊洪起次要、辅助作用，均是从犯，依法可从轻或减轻处罚。但被告人甘钊洪所起的作用较被告人陈燕强略小，在量刑时予以考虑。被告人陈燕强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈志荣、陈燕强能坦白认罪，依法可从轻处罚。被告人甘钊洪能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人陈志荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、被告人陈燕强犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币25000元。三、被告人甘钊洪犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。四、对扣押的氟胺酮150.46克、管制刀具1把、手机5台，均予以没收销毁。由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人陈志荣提出，其去广西购买毒品是用于吸食的，虽主观上有运输毒品故意，但购买的不是毒品，属于犯罪未遂，未对社会造成危害，犯罪情节轻微。一审对其量刑过重，请求改判其三年以下有期徒刑。上诉人陈燕强上诉及其辩护人辩护提出，陈燕强归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白；没有参与毒品交易以及获利，在共同犯罪起次要作用，是从犯；虽着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；其运输的毒品是用于吸食的，未流入社会，没有造成实质危害。一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。上诉人甘钊洪提出以下意见：1.被查获的物品是氟胺酮，未列入国家毒品管制目录不能认为是毒品，故运输毒品罪不能成立。2.其作为朋友帮陈志荣、陈燕强开车，事前没有商量前往广西购买毒品“K粉”，也没有商量车费，对二人在广西是否购买“K粉”不知情，主观上没有犯罪故意。3.一审判决认定其对指控的事实没有异议，同意公诉机关的量刑建议与事实不符。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人陈志荣、陈燕强、甘钊洪上诉及其辩护人提出的意见，评判如下：1.关于上诉人陈志荣、陈燕强的量刑问题。经查，陈志荣上诉提出其行为是犯罪未遂，陈燕强上诉及其辩护人辩护提出陈燕强是从犯，归案后坦白，是犯罪未遂等意见属实，一审已准确认定二人的上述情节，并在量刑时予以减轻处罚，量刑适当。上诉人陈志荣、陈燕强及其辩护人认为一审量刑过重的意见依据不足，不予采纳。2.关于上诉人甘钊洪提出其行为不构成运输毒品罪，一审认为其对公诉机关指控的事实和量刑建议没有异议不当的意见。经查，（1）甘钊洪庭前供认陈燕强叫其帮忙开车去广西，到了广西后其看见陈志荣拿了一小包毒品和陈志强一起在车上吸食，其应陈志荣的要求代为付款后返回清远，途中看见陈志荣拿出一大包“K粉”和陈燕强一起吸食。庭审中甘钊洪确认其庭前供述是真实自愿的，而且甘钊洪的供述和陈志荣、陈燕强的供述可以互相印证，故足以认定甘钊洪对于陈志荣、陈燕强前往广西购买“K粉”是明知的。甘钊洪明知陈志荣、陈燕强从广西购买毒品“K粉”运输回清远，仍提供协助负责驾驶车辆，其主观上有运输毒品故意，客观上将氟胺酮当作氯胺酮运输，故应运输毒品罪（未遂）对其定罪处罚。上诉人甘钊洪认为其行为不构成运输毒品罪没有法律和事实依据，不予采纳。（2）经甘钊洪签名确认的一审庭审笔录证实，甘钊洪在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有提出异议。上诉人甘钊洪认为一审认定其对公诉机关指控的犯罪事实和量刑没有异议与事实不符的意见没有依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈志荣、陈燕强、甘钊洪违反国家毒品管制规定运输毒品，其行为构成运输毒品罪。上诉人陈志荣、陈燕强、甘钊洪已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年十二月三十一日法官助理 蒋淑云书 记 员 陈 健附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。