北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初65025号原告：北京衢恒源商贸有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨XX，经理。被告：张慧，女，1983年9月2日出生，汉族，北京志言行商贸有限公司职员，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：杨杨，北京市安博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若兰，北京市安博律师事务所实习律师。第三人：北京志言行商贸有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：常艳艳，执行董事。委托诉讼代理人：杨杨，北京市安博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若兰，北京市安博律师事务所实习律师。原告北京衢恒源商贸有限公司（以下简称原告）与被告张慧（以下简称被告）、第三人北京志言行商贸有限公司（以下简称志言行公司）财产损害赔偿纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人杨XX，被告及志言行公司的共同委托诉讼代理人杨杨、陈若兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告返还2018年4月28日至2019年3月9日期间的经营收益780019．16元。事实和理由：2016年12月7日，为了经营需要，原告与北京天瑞xx分公司（以下简称物业公司）达成房屋租赁协议，约定原告承租位于北京市朝阳区xx房间（以下简称涉案房屋），租赁期限为5年，自2017年2月7日至2022年2月6日。2017年3月，原告在涉案房屋开始经营国粹苑“本来便利”便利店（以下简称涉案便利店），便利店收银系统绑定了原告的法定代表人杨XX的银行账户，日常经营收益均自动存入该账户中。因杨XX经常不在北京，为了经营结算方便，2018年4月28日，原告将收银系统银行账户更改为被告的个人银行账户。因被告系涉案便利店的员工，经营收益转至其账户，便于日常成本开支的结算及贷款的清算等事宜。被告自2018年4月28日起，一直未将涉案便利店的经营收益返还给原告，据为己有，原告多次索要无果，为维护原告的合法权益，故提起本次诉讼。被告辩称，原告不是涉案便利店的实际经营人，无权主张便利店的经营收益。涉案便利店的实际经营管理人是志言行公司，涉案房屋的实际承租人也是志言行公司，由志言行公司交纳房租、水电费、物业费等。志言行公司聘请原告的法定代表人杨XX管理涉案便利店和四惠大厦便利店，志言行公司发现杨XX在管理涉案便利店过程中，出现了巨额亏损和账户不清的问题，于2018年4月解除了杨XX的职务。被告作为本案被告主体不适格，被告受聘于志言行公司，于2018年4月20日入职，对涉案便利店进行管理，杨XX与被告进行了离职交接，变更了便利店的收银系统账户，经营收益也用于交纳房租、水电费、物业费、员工工资等，并未占为己有。被告对涉案便利店收银管理属于职务行为，便利店的经营收益应当属于志言行公司，如原告认为其拥有便利店的经营权，应当起诉志言行公司主张便利店的经营收益。志言行公司述称，2016年12月7日，我公司为经营便利店业务，与物业公司签订房屋租赁合同及物业服务合同，承租涉案房屋，并在此经营涉案便利店，聘用了杨XX作为该店的管理人，并按时向杨XX发放工资。房屋的租金、水电、物业费等由我公司通过杨XX或直接支付给物业公司。为方便经营，经与杨XX协商后，以杨XX作为法定代表人注册新的公司即原告，该公司实际是空壳公司，并不实际经营。原告为方便工商注册，在我公司监事丁X的协调下，原告与物业公司签订一份房屋租赁合同，但未实际使用该地点进行经营。2018年初，我公司发现杨XX在经营过程中，出现了巨额亏损及账目不清的问题，故于2018年4月解除了杨XX的职务，新聘请了被告对涉案便利店经营管理，被告对便利店的管理属职务行为。杨XX离职时，与我公司做了包括变更便利店收银系统账户等交接手续。我公司为涉案便利店的实际经营人，所有的经营支出均为我公司承担，虽然原告工商登记地址为涉案房屋，但不能因此证明其是便利店的实际权利人。目前，涉案便利店使用我公司的营业执照、食品经营许可证、烟草专卖零售许可证进行经营。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：志言行公司成立于2016年5月5日，注册资本100万元，监事为丁X，2016年9月9日取得食品经营许可证。2016年12月7日，物业公司（出租方、甲方）与志言行公司（承租方、乙方）签订房屋租赁合同，约定乙方承租涉案房屋用于办公用途，建筑面积112平方米，租赁期限5年，自2017年2月7日至2022年2月6日，免租期2个月，自2016年12月7日至2017年2月6日，第一合同年度房屋租金为81760元，第二合同年度年起，每年应付房屋租金以上一合同年度房屋租金为基数按5%逐年递增，租金按季支付。同日，双方还签订物业服务合同。2018年，为配合原告办理工商登记，物业公司（出租方、甲方）与原告（承租方、乙方）签订一份房屋租赁合同，合同内容同前。同日，双方签订《协议书》，解除了该份房屋租赁合同。2018年3月1日，原告公司成立，法定代表人为杨XX，2018年3月29日取得食品经营许可证，2018年4月16日取得烟草专卖零售许可证，住所地与经营地址均为涉案房屋。2017年3月至2018年4月，志言行公司与杨XX之间转账频繁，其中志言行公司向杨XX转账共计100余万元。2018年4月20日，被告（乙方）与志言行公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定乙方同意根据甲方工作需要，担任涉案便利店和四惠大厦便利店的负责人，合同期限自2018年4月20日至2021年4月19日，月工资为5000元。2018年4月28日，涉案便利店收银系统关联账户由杨XX变更为被告。2018年5月3日，志言行公司向物业公司发送《联系人变更说明》，因志言行公司员工更迭，公司业务联系人变更为被告。2018年4月28日至2019年3月9日期间，涉案便利店的销售额为2678729．42元，利润为780019．16元。2018年7月18日，被告向物业公司转账42924元，2018年8月13日，被告向丁X转账15万元。2018年10月7日，被告向杨X转账42924元。2018年11月6日，被告向丁X转账15万元。2019年1月17日，被告向物业公司转账45070．2元。2019年1月25日，被告向丁X转账43956元。2019年4月18日，被告向物业公司转账45070．2元。2019年7月17日，被告向丁X转账10万元。2019年3月3日，原告向被告发送《催款通知书》。2019年8月15日，物业公司出具《情况说明》，记载：“我司于2016年12月7日与志言行公司员工杨XX签署房屋租赁合同，房屋实际承租人为志言行公司。杨XX负责与我司日常工作接洽事宜，包括购电、缴纳房租、物业费等，期间部分房租由杨XX代志言行公司支付，部分房租由志言行公司直接转入合同约定收款账户。后于2018年5月收到志言行公司的《联系人变更说明》，变更其业务联系人为被告，自此由被告代志言行公司支付房租、电费、物业费等，并负责与我司日常工作接洽事宜。2018年1月，我司收到志言行公司申请，因办理烟草许可证需要注册新的公司，我司配合提供其注册手续并签署房屋租赁合同及终止协议，用于其注册公司。”2020年7月2日，志言行公司取得烟草专卖零售许可证。经询，被告及第三人表示现涉案便利店及四惠大厦便利店均使用志言行公司的营业执照、食品经营许可证及烟草专卖零售许可证。庭审中，原告主张涉案便利店于2017年3月开业，此后一年没有办理证照，因园区内的公司越来越多，购物需要开发票，所以注册成立了原告公司，直到2018年3月原告公司成立后便利店使用原告的相关证照经营，租金、物业费等均为法人杨XX缴纳。第三人表示涉案便利店2016年12月开业来一直使用志言行公司的营业执照和食品经营许可证经营，因成立新公司办理证照方便，所以成立了原告公司，2018年4月后使用原告的烟草专卖零售许可证用于进货，租金、物业费、员工工资等由志言行公司转账给杨XX，再由杨XX交纳和发放。原告主张因杨XX经营便利店的同时，还经营餐厅和对外投资，时间精力有限，经丁X推荐，原告同意被告担任涉案便利店的店长，将便利店全部交由被告打理，基于信任将收银账户变更为被告名下银行账户。第三人对此表示杨XX经营期间涉案便利店亏损严重，于是聘请被告作为店长，2018年4月，杨XX与被告办理了交接。关于杨XX与志言行公司的关系，原告主张杨XX为志言行公司的股东和实际管理人，出资30万元，占有30%的股份，每个月把公司的经营收益发给杨X，杨X按月向其支付工资5000元，其提交的转账记录显示，2015年10月9日，杨XX向丁X转账30万元。第三人对此表示杨XX自2016年起为该公司的员工，担任涉案便利店和四惠大厦便利店的店长，每月工资5000元，未签订劳动合同，2018年4月离职，30万元与股权无关，并就此提交丁X与杨XX的微信、短信聊天记录予以证明，其中员工工资表记载杨XX出勤27天，实发工资5000元，2018年4月25日，杨XX发送：“材料方便时给我，好办理交接。”庭审中，第三人申请物业公司的杨X出庭作证，杨X到庭陈述：“2016年年底，志言行公司和物业公司签订了房屋租赁合同，为了方便原告注册，物业公司配合原告也签署了一份租赁合同，同一天双方签署了终止协议。涉案便利店是志言行公司在经营，之前是杨XX和物业公司对接，包括交纳房租、物业费、水电费等，房租有时候是志言行公司支付，有时候是杨XX支付，开收据的时候有时候开杨XX的名字，有时候开志言行公司的名字。2018年上半年，具体时间记不清了，涉案便利店变更了对接人。杨XX是志言行公司的员工，担任四惠大厦便利店和涉案便利店的店长，不清楚杨XX什么时候不再担任店长的。我不是志言行公司的股东，我从2015年年底至今做兼职帮志言行公司统计公司和便利店的流水及盈利情况，半年或者一年发一次工资，一次发两万到三万，不是固定数。”被告认可证人证言，原告对此表示如果杨X只是一个兼职财务，不可能对公司运营这么了解，因为四惠大厦便利店一直在亏损，所以志言行公司才把杨XX踢出去。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。本案中，根据现有证据及本院查明的事实，被告受志言行公司的雇佣经营管理涉案便利店，被告收取经营收益系履行职务行为，且被告收取的收益在扣除应支付的租金、物业费、货款、员工工资等费用后，剩余部分亦支付给志言行公司的负责人，并非据为己有。原告主张要求被告返还经营收益缺乏依据，本院不予支持，原告与志言行公司之间就涉案便利店的经营问题可另行解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任》第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条之规定，判决如下：驳回原告北京衢恒源商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费11600元，由原告北京衢恒源商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  马 潇人民陪审员  白玉萍人民陪审员  张培华二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  梁 远书 记 员  夏甜甜