贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6592号上诉人（原审原告）：黄开平，男，汉族，生于1958年7月5日，贵州省习水县人，住本县。委托诉讼代理人：钟飞，系贵州富迪律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：习水县民化供水有限责任公司。统一社会信用代码：91520330MA6DMHJE1A。法定代表人：黄文学。住所：贵州省遵义市习水县。上诉人黄开平与被上诉人习水县民化供水有限责任公司（以下简称供水公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄开平上诉请求：撤销（2020）黔0330民初1856号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审以“原告抄表的时间为每月5日至15日，其余时间原告未到被告处工作，且原告也未提供考勤记录等证据证明其受被告单位规章制度的约束，故本案双方未形成管理与被管理、强烈人身依附性的劳动关系。”为由，未支持上诉人请求确认与被上诉人存在事实劳动关系的诉讼请求系法律适用错误，事实认定错误，应依法撤销并改判支持上诉人一审诉讼请求。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，考勤记录由用人单位负举证责任，一审将举证责任分配给上诉人错误。被上诉人经营业务为供水收费，其业务的特殊性决定了大部分工作人员的工作内容、工作地点在办公室之外，被上诉人的经营场所除少量的行政办公人员外，再无其他人员。上诉人的工作内容是抄录水表、收水费、管道维护及日常的管道安全巡视等。虽然每月抄录水表、收水费的时间一般在半月左右，但除了前述工作外，还要进行管道维护，特别是每天都要对管道进行安全巡视，发现有损坏或者漏水等情况及时维修。上诉人管理的地域较宽，每天耗费上诉人大量时间。上诉人的前述工作内容是被上诉人主营业务中的主要工作，该等工作是上诉人等室外工作人员完成的。除了前述工作外，上诉人必须参加被上诉人的会议，受被上诉人的劳动管理。上诉人与被上诉人之间的关系完全符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的规定。因此，一审关于上诉人未提供考勤记录等证据证明上诉人受被告单位规章制度的约束，双方未形成管理与被管理、强烈人身依附性的劳动关系的认定，系适用法律错误，事实认定错误，损害了上诉人的利益，应依法予以撤销，支持上诉人的一审诉讼请求。供水公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。黄开平向一审法院起诉请求：确认原告与被告于2008年12月12日至2019年12月31日期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2008年12月12日，原告黄开平与习水县水利局民化供水管理站（以下称民化供水管理站）签订《协议书》，由原告黄开平负责丰源村5、6两个组、旺龙村、遍地村第七组等地人畜饮水用户的抄表收费、维修管理工作，由民化供水管理站每月向原告支付300元的误工补助费。且《协议书》约定该协议为每年一签，同时双方约定原告每月的5号到15号期间负责抄表收费。后约定的期限届满后，双方未再签订协议，但原告自2008年12月起负责收费至2019年9月。其中原告领取的工资标准为2008年12月至2011年300元/月、2011年至2016年400元/月、2016年至2019年12月为400元/月。习水县水利局民化供水管理站于2016年8月改为被告习水县民化供水有限责任公司，企业类型为有限责任公司（国有独资）。2017年7月，根据习水县人民政府与贵州水投水务集团有限公司签订《组建贵州水投水务习水有限责任公司合作协议》（补充协议），由贵州水投水务集团有限公司习水公司对被告习水县民化供水有限责任公司进行收购，但截至目前，双方未完成收购手续，被告习水县民化供水有限责任公司仍存续。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。如无订立书面劳动合同的，应考虑双方是否存在事实劳动关系，确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应审查其是否符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告黄开平自2008年12月与习水县水利局民化供水管理站签订《协议书》，约定由原告负责丰源村5、6两个组、旺龙村、遍地村第七组等地人畜饮水用户的抄表收费、维修管理工作，由民化供水管理站每月支付误工补贴300.00元。后因政策原因，于2016年8月成立习水县民化供水有限责任公司，原、被告双方未签订书面劳动合同，但原告继续负责丰源村5、6两个组、旺龙村、遍地村第七组等地人畜饮水用户的抄表收费、维修管理工作，一直工作至2019年12月，由被告每月支付原告400.00元。其中原告的抄表时间为每月5日至15日，其余时间原告并未到被告处工作，且原告也未提供考勤记录等证据证明其受被告单位规章制度的约束，故本案双方并未形成管理与被管理、强烈人身依附性的劳动关系。为此，原、被告间的关系并不符合事实劳动关系的特征，故原告诉请与被告存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：驳回原告黄开平的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告黄开平承担。本院二审期间，黄开平提交了袁远灯、袁本健的书面证言，证明上诉人在2008年12月到2019年12月期间进入被上诉人处工作，在被上诉人处上班期间听从被上诉人工作安排，因为被上诉人的管理不规范，没有考勤记录。被上诉人质证称，2015年之前的情况不清楚，袁远灯是2017年才聘请临时的人员，他根本不清楚2017年前的情况，至于袁本健是否清楚，我不清楚。对该两份书面证言，因证人并未到庭接受质询，且被上诉人对此不予认可，故本院对其证明效力不予确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：黄开平与供水公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。就本案而言，双方未签订书面劳动合同，故认定双方之间是否存在劳动关系，应从如下几方面综合判断。首先，从劳动关系的特征来看，劳动关系具有人身依附性和从属性，即劳动者通过向用人单位提供劳动而获得报酬，并接受用人单位规章制度的管理和约束，二者之间系管理与被管理、依附与被依附的关系。其次，从劳动关系的主观层面来看，劳动关系系平等主体之间的法律关系，劳动关系的成立须劳动者与用人单位之间有建立劳动关系的合意和意思表示。本案中，双方当事人并未签订书面劳动合同，故应结合双方是否存在管理与被管理的关系，黄开平的工作时间、工作性质、报酬支付等综合审查判断。第一，根据黄开平陈述，其每月5日-15日负责抄表收费，其余时间在家务农，且在这期间何时抄表收费由自己控制，平时不需要打考勤，故黄开平与供水公司之间并无人身依附性和从属性；第二，从黄开平的工作时间及报酬的支付来看，黄开平的工作时间并不固定，且在工作中具有较大的自主性，且根据黄开平陈述，其报酬并非按月发放，而是两三个月发放一次，且金额仅为300元、400元，远低于社会平均工资水平，与一般劳动关系中的按月发放工资及相应工资水平明显不符；第三，从黄开平提交的2008年其与习水县水利局民化供水管理站签订的《协议书》来看，该协议书中约定系“临时雇用人员的方式”，发放的报酬亦为“误工补助费”，该协议约定一年一签，双方其后虽未另行签订协议，但双方实际按照该协议书履行至2019年，从该约定的内容看，双方并无建立劳动关系的意思表示，而是临时聘请黄开平由其提供劳务获取报酬。同时，黄开平亦不能提供其他证据证明其已与供水公司建立事实劳动关系，故一审结合本案在卷证据认定双方不具备劳动关系的基本特征，判决驳回黄开平的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，黄开平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄开平负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  李成波审判员  喻 茜二〇二〇年十二月九日法官助理周正平书记员杨静