山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1133号 上诉人（原审被告）：彭书刚，男，1979年8月10日出生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：靳振山，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李维元，男，1971年3月15日出生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：康肃，山西春雷鑫律师事务所律师。 原审第三人：山西交通控股集团有限公司忻州南高速公路分公司。住所地山西省忻州市忻府区和平西街忻州高速收费站院内。 负责人：潘东，总经理。 委托诉讼代理人：郝靖，山西国晋律师事务所律师。 上诉人彭书刚因与被上诉人李维元、原审第三人山西交通控股集团有限公司忻州南高速公路分公司（以下简称山西交控集团忻州南公司）不当得利纠纷一案，不服（2020）晋0302民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭书刚及其委托诉讼代理人靳振山，被上诉人李维元及其委托诉讼代理人康肃、原审第三人山西交控集团忻州南公司委托诉讼代理人郝靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭书刚上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未对上诉人在一审中提出的管辖异议进行审核，程序上发生错误，损害了上诉人的合法权益。2、一审法院未对上诉人在一审中提出的诉讼时效进行审理调查，也未作出任何释明，在审判程序上存在错误。3、一审判决对于《工伤事故处理协议》的认定，背离客观事实同时适用法律错误。上诉人在一审中提交的证据能证实被上诉人确实知晓工程施工过程中发生工伤事故，商定上诉人垫付医疗费及赔偿款项给伤者，被上诉人在随后支付工程款项时给予补足。另外上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，上诉人承揽被上诉人的外墙涂料、保温施工，被上诉人支付上诉人以及上诉人组织的施工人员的劳动工资。上诉人组织的工人在劳务过程中发生人身伤害事故，赔偿责任根据法律强制性规定，理应由被上诉人承担。双方在合同约定施工中发生的一切事故均由上诉人承担，违反法律规定，属于被上诉人故意规避法律规定，逃避自己法定义务，依法应属于无效条款。一审法院认定事实错误，适用法律错误。4、一审判决依据被上诉人与河北金磊鑫建筑有限公司、山西交控集团忻州南公司的工程结算错误，根据合同相对性原则，被上诉人与河北金磊鑫建筑有限公司签订的合同约束的仅仅是合同签订双方，对于上诉人不发生效力。被上诉人与河北金磊鑫建筑有限公司的结算结果只对他们两方发生约束力，上诉人与被上诉人应当根据双方签订的合同据实结算，但事实上双方并未进行对账结算。庭审中，上诉人依据结算明细表主张除一审认定的3394㎡外，外墙保温876.4㎡和围墙涂料1600㎡的工程也是由其完成，李维元应按约定价格支付工程款。 李维元辩称，本案管辖在双方合同中已经有明确的约定，管辖没有问题。本案没有超过诉讼时效，李维元一直在主张权利。工人是上诉人的工人，发生工伤事故以及签订事故处理协议，李维元并不知情，所以工伤事故的赔偿费用应当由上诉人承担。李维元没有任何义务承担事故赔偿责任。一审判决不仅仅依据的是河北公司还有山西交控公司，更为依据的是原来一、二审判决以及省高院判决，还有抗诉裁定，综合整个案件的来龙去脉，得出的工程结算结果。所以说一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 山西交控集团忻州南公司述称，本案为不当得利返还纠纷，第三人已经根据相关法律裁判履行了建设工程合同付款义务，本案与第三人无任何法律关系。 李维元向一审法院起诉请求：1、判令被告退还工程款159390元；2、判令被告支付原告占用资金的利息损失（按年利率6%计算，自2016年10月起至2019年9月止利息为28690.2元，自2019年10月起每月支付原告利息796.95元至本息付清为止）；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年9月18日，河北金磊鑫建筑有限公司通过招投标，中标第三人山西交控集团忻州南公司（原山西省忻州高速公路有限责任公司）的忻州高速原平、大营、大盂服务区文明创建专项工程，双方签订《项目专用合作条款》，后河北金磊鑫建筑有限公司又将该项目绿化以外的大部分工程分包给原告李维元。2015年9月27日，原告李维元（合同称甲方）与被告（合同称乙方）彭书刚签订《外墙涂料、保温施工合同》，约定：甲方将原平服务区的外墙涂料工程以包工形式承包给乙方，承包价65元/㎡，乙方包工、包料，按实际完成平方结算；施工中所发生的一切大小事故，都由乙方自己负责，甲方不负任何责任；合同未尽事宜或双方对合同有争议，经双方协商解决，协商不成由原告所在地诉讼解决。合同签订后，被告彭书刚依约组织工人进行了施工。后因第三人山西交控集团忻州南公司及河北金磊鑫建筑有限公司未及时支付工程款，被告彭书刚组织部分农民工在2016年2月至9月期间采取了围堵高速公路服务区的过激行为。同年9月23日，被告彭书刚以实际施工人身份与河北金磊鑫建筑有限公司签订书面协议，由河北金磊鑫建筑有限公司从第三人已支付的工程款中一次性支付被告彭书刚150000元；同时第三人山西交控集团忻州南公司向被告彭书刚支付工程款50000元。在李维元与河北金磊鑫建筑有限公司、山西交控集团忻州南公司建筑施工分包合同纠纷案件中，（2017）晋03民终120号民事判决书将河北金磊鑫建筑有限公司、第三人山西交控集团忻州南公司支付被告彭书刚的200000元从应付原告李维元的工程款中予以了相应核减。此外，2015年9月至11月间原告李维元支付被告彭书刚工程款共计180000元。工程完工后，经第三人结算审核，被告彭书刚施工工程量为3394㎡。原告认为，按单价65元/㎡计算，被告彭书刚自原告处应收工程款为220610元，但被告实际收工程款共计380000元，故要求被告退还159390元，并支付相应利息。 一审法院另查明，案涉工程的工程结算审定时间为2016年12月14日。 一审庭审中，被告彭书刚提供《工伤事故处理协议》一份，用以证明原告李维元支付的180000元工程款中的100000元用于赔偿工人受伤。原告李维元的质证意见为：该证据与本案无关，我不知情。第三人山西交控集团忻州南公司的质证意见为：听说有人受伤，但怎么处理的我方不知情。该院认为，虽然该协议约定由被告彭书刚赔偿70000元、原告李维元赔偿30000元，但因无原告李维元签字，且原、被告在《外墙涂料、保温施工合同》中约定施工中所发生的一切大小事故，都由被告彭书刚负责，故该证据无法实现被告的证明目的，不予采信。 一审法院认定上述事实的证据有《外墙涂料、保温施工合同》、工商银行明细清单3张、工商银行客户凭条7张、收条3张、（2016）晋0302民初1188号民事判决书、（2017）晋03民终120号民事判决书、书面协议、收条、照片、工程结算审定签署表、《工程结算审核明细表》、函件、《工伤事故处理协议》以及三方当事人当庭陈述。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案被告彭书刚基于其与原告签订的《外墙涂料、保温施工合同》，从原告李维元、转包人河北金磊鑫建筑有限公司、第三人山西交控集团忻州南公司处取得工程款共计380000元，但其最终被核定的工程量为3394㎡，按单价65元/㎡计算，被告彭书刚应收工程款为220610元，其多收取的159390元没有法律根据；生效法律文书将转包人河北金磊鑫建筑有限公司、第三人山西交控集团忻州南公司支付被告彭书刚的款项从应付原告李维元的工程款中予以了相应核减，可见被告彭书刚获利与原告李维元受损失之间具有直接因果关系，故被告彭书刚构成不当得利，原告主张其退还相应款项的诉求于法有据，该院予以支持。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。原告主张的利息损失于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：被告彭书刚于本判决生效后十日内退还原告李维元159390元及其利息（自2016年12月14日起至实际还清之日止，2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理查明：案涉忻州高速原平服务区文明创建专项工程由山西省忻州高速公路有限责任公司进行结算审核。该工程结算审核明细表记载的外墙保温工程项目有两项，工程量分别为3394㎡、876.40㎡，共计4270.40㎡。对此，李维元认为，彭书刚的实际施工量只有3394㎡，另一部分876.40㎡系由他人完成。彭书刚则主张原平服务区的外墙涂料、保温全部由自己完成，3394㎡不是据实结算。 本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，一审法院认定彭书刚与李维元之间的工程款结算依据是李维元提交的山西省忻州高速公路有限责任公司工程结算审核明细表中记载的原结算内容，该结算内容亦是本院（2017）晋03民终120号民事判决中认定忻州高速原平服务区文明创建专项工程量及结算价格的基本依据，彭书刚虽在上诉中主张结算审核明细表仅对李维元与河北金磊鑫公司结算具有效力，不能作为其与李维元工程款的结算依据，但并未提供足以反驳的相反证据，故本院对该结算审核明细表的证据效力予以确认。本案争议焦点为彭书刚施工工程量是3394㎡还是4270.40㎡。彭书刚依据双方所签《外墙涂料、保温施工合同》及第三方结算依据主张工程量为4270.40㎡，理据适当。李维元二审庭审时陈述“876.40㎡是由河北金磊鑫公司施工完成”，庭后接受询问时陈述“876.40㎡是其雇佣他人完成”，其陈述前后矛盾，且未提供证据佐证，故本院对其“876.40㎡系由他人完成”的辩解意见不予采纳。综上，彭书刚完成李维元交付的施工任务4270.40㎡，应得工程款为277576元（65元/㎡×4270.40㎡）；现彭书刚已从李维元、河北金磊鑫建筑有限公司、山西交控集团忻州南公司处取得工程款共计380000元；两项核减，彭书刚从李维元处多取得的工程款102424元应予退还。一审法院对彭书刚施工工程量计算错误，本院予以纠正。至于彭书刚主张的原平服务区围墙涂料1600㎡的工程款，因该工程项目、工程单价均与双方合同约定内容不符，彭书刚亦未提交实际施工的相应证据，本院不予支持。 关于彭书刚上诉所提的其他问题，一审诉讼中，彭书刚未在管辖异议期内提出异议申请，并应诉答辩，视为一审法院具有管辖权，彭书刚关于一审法院未对其管辖异议进行审查的上诉理由不能成立。彭书刚还依据其与他人签订的《工伤事故处理协议》主张李维元应支付工人工伤赔偿款，无事实及法律依据，不予支持。李维元因案涉工程款问题向相关部门主张权利之行为可产生诉讼时效中断的效果，故彭书刚提出诉讼时效抗辩，本院亦不予支持。 综上所述，彭书刚的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初787号民事判决； 二、彭书刚于本判决生效后十日内退还李维元102424元及利息（利息以本金102424元为基数，2016年12月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至本金清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1744元，由李维元负担570元，由彭书刚负担1174元；二审案件受理费3488元，由李维元负担1140元，由彭书刚负担2348元。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  李继成 审判员  谭建波 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  李越梅