北京互联网法院民 事 判 决 书（2019）京0491民初41473号原告：魏欣，男，1983年10月17日出生，汉族，自由职业,住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵黎芳，北京市威灵律师事务所律师。被告：北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区南新园1号楼2层。法定代表人：徐照龙，经理。委托诉讼代理人：唐薇，北京瀛和律师事务所律师。被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢六层601-02室。法定代表人：穆荣均，执行董事。委托诉讼代理人：成梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：薛晶，男，该公司员工。原告魏欣与被告北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司（以下简称壹健华威公司）、被告上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）网络侵权责任纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员董学敏独任审理，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。原告魏欣及委托诉讼代理人赵黎芳，被告壹健华威公司的委托诉讼代理人唐薇，被告汉涛公司的委托诉讼代理人薛晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏欣向本院提出诉讼请求：1.判令被告壹健华威公司、汉涛公司立即停止侵权，删除照片，并在全国范围内公开发行的报纸及侵权网站和APP上公开赔礼道歉；2.判令被告壹健华威公司、汉涛公司向原告赔偿经济损失100000元、精神损害抚慰金10000元、证据保全费70元，共计110070元。事实与理由：2018年6月，原告在被告壹健华威公司的“壹健身”健身会所办理入会，成为会员。2019年9月7日，原告在被告汉涛公司运营的“大众点评”APP中查询该健身店电话时，发现被告壹健华威公司未经原告同意，于2018年10月私自使用原告体重改变前后对比照用于经营宣传。2019年9月12日，原告至“壹健身”健身会所找该店店长协商，要求该店立即停止侵权，删除经营宣传中使用的原告照片，该负责人拒绝原告的要求。原告认为，被告壹健华威公司擅自使用原告照片，将原告照片用作其减脂塑形的配图，给原告的公众形象和商业价值受到一定程度的贬损，侵犯了原告的肖像权和名誉权，给原告造成了一定的经济损失和精神损害。被告汉涛公司作为“大众点评”APP的运营主体，亦应承担侵权责任。原告为维护合法权益，特诉至法院。被告壹健华威公司辩称，我公司不同意原告的诉讼请求,具体理由如下:一、我公司在“大众点评”APP刊登的涉案照片,系在2019年3月11日公司员工王某经魏欣同意拍摄并刊登于大众点评APP。上传大众点评APP时间应当在该日期之后，并非魏欣起诉状所述。并且我公司给予了魏欣效果会员的身份，在其续课时给予了一定优惠。二、魏欣因其自身原因要求退还私教课程，因我公司不同意全额退费，因此其提出侵犯肖像权的诉讼。三、根据魏欣的证据，其照片已经在一定范围内流传，大于大众点评的范围。且我公司在得知魏欣要求删除涉案照片时，立即将照片删除，未侵犯其肖像权。四、魏欣并非公众人物，不存在公众形象和商业价值，且并未举证证明存在经济损失，并曾将类似对比照片用于微商经营活动，故不存在精神损失。五、大众点评APP主要为美食网站，因此我公司页面点击量非常低，魏欣的照片传播范围极有限，没有造成任何影响。综上所述,即使原被告双方对于授权范围有所争议，但壹健华威公司并非未经许可使用涉案肖像，不应当承担责任。另外魏欣提出的各项费用过高，应当降低。被告汉涛公司辩称，我公司为大众点评经营主体，涉案图片并非我公司上传，且我公司在了解到涉案事实后，经查找涉案图片已经删除，已尽到合理义务，不应当承担侵权责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在案佐证；对当事人有争议的证据，本院进行了认证，具体如下：2018年6月起，魏欣在壹健华威公司经营的“壹健身”健身会所办理入会，并多次支付购买私教课的费用数万元。2019年9月17日，魏欣通过联合信任时间戳服务中心进行取证，截屏显示：“大众点评APP”（以下简称“大众点评”）注册用户壹健身（名商店）在其宣传页面刊登二组相同人物的肖像照片，每组各有2张照片，分别标注为“训练前”和“训练后”，展示了肖像人物体重改变前后的对比照片。照片中的人物上半身裸露，分别展示其正面以及背部特征，两组照片下方标有“100天减脂塑形计划”“课程周期：3个月”。根据魏欣提交的证据及其身份材料，能够证明上述涉案照片与魏欣肖像具有同一性。“大众点评”的主办单位为汉涛公司，“壹健身（名商店）”的注册和使用主体为壹健华威公司。汉涛公司和壹健华威公司均对上述证据真实性不持异议，认可壹健华威公司发布涉案照片的事实。魏欣提交了视频证据，欲证实其于2019年9月12日下午去“壹健身”健身会所协商解决涉案侵权事宜，但壹健华威公司仍不予以删除，拒绝解决，系恶意侵权。壹健华威公司认可该视频证据的真实性，不认可完整性，认为系截取的部分视频，不认可证明目的。壹健华威公司称魏欣在视频中并未要求删除照片，实际意图在于退费，在退费遭拒后才说明涉案侵权问题。根据该视频证据及双方陈述，本院认定2019年9月12日，魏欣与该公司接待人员沟通“大众点评”使用其照片的侵权事宜，该公司人员未正面回应，也未同意立即删除涉案照片。壹健华威公司提交的魏欣与“壹健身”健身会所教练王某的微信聊天记录显示，2019年1月29日，王某应魏欣要求，为其拍摄健身前后对比照，王某拍摄并拼接了魏欣正面照、背面照、侧面照三组健身前后对比照片，每组均有3张照片（含涉案二组照片）。2019年3月11日，王某在与魏欣聊天中表示：“咱们的效果比较大然后咱们这边需要一个会员变化照你看可以吗然后就是咱们的效果会员”，魏欣表示：“可以啊你有我照片吧”，王某回答:“恩征求下你的同意吗你看可以吗然后就是咱们的效果会员”，魏欣表示：“可以”。壹健华威公司就此认为经过魏欣同意后才将涉案照片刊登于“大众点评”。魏欣对以上证据予以认可，但称当时仅同意将涉案照片用于当面给客户宣传，未同意发布到互联网平台,且照片是半裸的、不雅的。本院认为该聊天记录未提及将涉案照片发布于“大众点评”，无法达到壹健华威公司的证明目的。壹健华威公司申请了其员工王某出庭作证，王某在作证时称，其系魏欣的私人教练，为魏欣拍摄了涉案照片，并经过其同意在“大众点评”进行发布，使其成为“效果会员”。王某称口头告知过魏欣，“效果会员”主要是将其健身前后对比照片给健身的朋友们看，会有课程优惠与课程赠送。魏欣对王某的证言不予认可,称壹健华威公司上传涉案照片进行长达9个月的宣传,没有给予其任何课程优惠。本院认为，王某曾系壹健华威公司的教练，亦系发布涉案照片的行为人，与本案存在直接利害关系，且对于王某的陈述，特别是其口头告知魏欣的内容，魏欣并不认可，因此在没有其他证据相佐证的情况下，对于王某作出的单方排除其责任的证言，本院不予采纳。关于“效果会员”，壹健华威公司称如果客户同意公司用其肖像照片进行宣传，可以给予课程优惠，但对此并无书面的解释，经法庭询问，其认可“效果会员”系其单方解释。2018年6月26日，魏欣在“壹健身（名商店）”办理会员卡的付款收据显示有魏欣购买的私教课程费用明细，并备注“口头承诺无效”。魏欣提交了微信群“名商教练群”的教练通知显示，“……我们的课价会有一个上调，……除私教黑卡可享受终身购买价格续费之外”。另，魏欣提交了会员卡、VIP贵宾卡及VIP私教黑卡，证明自己由于消费足够的金额才享受到了私教课程200元的优惠价格，并非由于“效果会员”享受的课程优惠。壹健华威公司认可付款收据及会员卡、VIP贵宾卡及VIP私教黑卡的真实性，但不认可证明目的，对微信群通知的真实性和证明目的均不认可。魏欣另提交了《肖像权使用协议》及《产品代理经销合同》，支付宝转账记录、朋友圈宣传截图、抖音注册账号粉丝截图，欲证明其知名度、社会价值及产生的财产权益。壹健华威公司对以上证据的真实性和证明目的均不认可。本院认为以上证据不足以证明魏欣的商业价值和知名度。魏欣提交账单显示其支付北京联合信任技术服务有限公司服务费70元。壹健华威公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。对于涉案照片在“大众点评”上传的时间，壹健华威公司主张上传时间为2019年3月11日王某与魏欣聊天之后，未举证证明具体上传时间。魏欣称不清楚具体上传时间。关于涉案照片在“大众点评”删除的时间，壹健华威公司及魏欣均认可壹健华威公司于本案起诉后进行了删除。根据以上当事人陈述及相关证据，本院认定以下事实：2018年6月起，魏欣在壹健华威公司经营的“壹健身（名商店）”健身会所办理入会，并多次支付购买私教课的费用数万元。2019年1月29日，“壹健身（名商店）”健身会所教练王某应魏欣要求，为其拍摄并拼接了健身前后对比照片三组共9张，分别为魏欣上半身赤裸的正面照、背面照、侧面照。魏欣与王某通过微信聊天确定，“壹健身”健身会所使用上述健身前后对比照片用于宣传，作为回报可使魏欣成为“效果会员”，但双方并未在聊天中确认宣传方式。关于“效果会员”所涉及的优惠制度，壹健华威公司并未提供充分证据加以证实。壹健华威公司在汉涛公司经营的“大众点评”注册用户“壹健身（名商店）”的宣传页面上，上传了上述魏欣照片中的二组对比照片中的各2张照片，分别标注为“训练前”和“训练后”。魏欣发现后，通过联合信任时间戳服务中心进行取证，支付服务费70元。涉案照片于2019年3月11日之后上传，并在本案起诉后被壹健华威公司删除，目前，发布涉案照片“大众点评”APP账号已停止运行。上述事实有网页打印件、证人证言、付款收据、可信时间戳认证证书、微信付款凭证及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，肖像权、名誉权同属民事主体的人格权。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。肖像权是一项人格权利，关系到自然人的人格尊严以及对其形象的社会评价。肖像权也是一项财产利益，它允许肖像权人在一定范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得应有的使用价值。肖像权也具有消极权能，任何组织和个人不得丑化、污损、伪造他人肖像。除法律另有规定以外，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。对于拍摄他人肖像的作品权利人，未经肖像权人同意，不得以发表、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。网络服务提供者对于网络用户利用网络侵害他人民事权益的，根据侵权行为情况，有义务采取必要措施防止损害结果发生或者扩大。本案争议焦点是：一、壹健华威公司、汉涛公司是否侵犯了魏欣的肖像权、名誉权；二、若构成侵权，承担侵权的方式如何认定。以下分别展开论述：一、关于被告壹健华威公司、汉涛公司是否侵权网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。壹健华威公司作为网络用户，在汉涛公司经营的网络平台上发布魏欣的肖像照片，因此二被告是否侵权需分别分析。（一）壹健华威公司是否侵犯肖像权一般情况下，制作、使用、公开肖像权人的肖像需要经过肖像权人的同意，否则将有可能构成侵权。壹健华威公司的员工拍摄了魏欣的肖像照片，该员工系照片的作者，但其行使著作权时，需经过肖像权人的同意。此外，该员工将照片用于该公司的网络宣传，其行为系执行工作任务，相关责任应当由壹健华威公司承担。同意的意思表示包括明示同意和默示同意两种情形。魏欣与壹健华威公司并未签订任何关于肖像使用的书面合同，根据壹健华威公司提交的微信聊天记录显示，魏欣仅同意成为其“效果会员”，并未出现“大众点评”相关文字，显然其并未作出同意壹健华威公司将涉案照片发布在“大众点评”的意思表示。关于魏欣是否“默示同意”，壹健华威公司主张魏欣同意成为“效果会员”，等同于其同意发布照片于“大众点评”。但根据本院认定的事实，壹健华威公司并未对“效果会员”作出相关书面文件和解释，其单方主张“效果会员”指代用户宣传和课程优惠，无法证明“效果会员”包含将照片发布于“大众点评”。另外，根据一般公众的认知，私人教练口头询问会员是否可以成为“效果会员”，却并无书面相关协议，应理解为普通意义上的宣传行为，也即魏欣理解的“为了给客户宣传当面使用”，以达到吸引新会员入会的目的。又因肖像权是一种人格权利,与自然人的人格尊严息息相关，如无肖像权人的明确授权，对其使用范围不宜做扩大解释。因此，本院认定壹健华威公司在“大众点评”发布涉案照片并未征得魏欣的同意。涉案照片系魏欣上半身裸露的健身前后对比照，在一定程度上涉及个人形象。壹健华威公司未经魏欣允许，将涉案照片发布于“大众点评”这一知名度较高的网络平台，通过互联网迅速传播、影响广泛。壹健华威公司的行为不仅超出了一般公众对于自身肖像使用范围的容忍限度，而且违背了一般公众对于优雅、美好的对外形象展示的需求。另，壹健华威公司私人教练王某多次询问魏欣是否同意成为“效果会员”，但却始终未能明示“效果会员”的范围，更未直接提及“大众点评”，壹健华威公司亦未出台相关书面解释来界定“效果会员”的宣传范围，仅进行单方解释，具有较大的随意性。壹健华威公司作为侵权方，其应当具备提供上传侵权照片时间的举证条件。在此情况下，壹健华威公司未能提供证据，应当承担不利后果。由于涉案照片在起诉后才被壹健华威公司删除，本院据此认定侵权持续时间较长。综上所述，壹健华威公司未经同意在互联网上发布魏欣涉案照片的行为，侵权持续时间较长，存在明显过错，侵犯了魏欣的肖像权，应承担相应的侵权责任。（二）壹健华威公司是否侵犯名誉权壹健华威公司发布的涉案照片，系魏欣健身前后对比照片。该组照片虽然涉及到魏欣本人的形象，但发布的目的是为了展示会员塑形效果，属于正面宣传，并未对魏欣进行恶意丑化、侮辱，亦未损害其人格尊严，不会造成魏欣社会评价的降低，未侵犯其名誉权。故对于魏欣主张壹健华威公司侵犯其名誉权的诉讼请求，本院不予支持。（三）汉涛公司是否侵权汉涛公司作为“大众点评”的运营主体，是网络服务提供者，非涉案照片的直接上传者。涉案照片并非处于“大众点评”的显要位置，亦未被特别推荐，鉴于“大众点评”属较为知名的网络服务平台，发帖量、信息存储量大，不宜对其苛以过于严格的注意义务。在收到通知之前，汉涛公司对涉案照片上传、展示并无过错。汉涛公司在收到本案起诉状后，经查找涉案照片已经删除，已履行适当的注意义务，不应承担侵权责任。故魏欣对汉涛公司提出的相应诉讼请求，本院不予支持。二、壹健华威公司承担具体侵权责任的认定自然人肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。涉案照片已被删除，故对于魏欣要求壹健华威公司、汉涛公司停止侵权的诉讼请求，本院不再予以处理。魏欣要求壹健华威公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，本院予以支持，具体道歉内容及方式由本院根据壹健华威公司侵权行为影响范围予以确定。本案中，壹健华威公司通过其“大众点评”账号发布涉案照片，理应在网络平台向魏欣公开赔礼道歉；但是，涉案“大众点评”APP账号已停止运行，已无法在实施侵权行为的网站进行赔礼道歉，根据现有证据亦无法证实壹健华威公司存在自营网站，无法通过互联网履行赔礼道歉义务。考虑到侵权行为发生于互联网，损害后果波及范围广泛，且壹健华威公司在诉讼中一直拒绝承认存在过错，其擅自使用客户肖像进行商业宣传严重侵害了消费者的合法权益，应当在全国范围内进行公开道歉，以示对消费者人格尊严的尊重。因此，本院根据魏欣的请求，判决壹健华威公司在全国公开发行的《人民法院报》上向魏欣赔礼道歉，道歉内容需经本院审核。对于魏欣要求赔偿经济损失的诉讼请求，壹健华威公司辩称魏欣未提交相应证据，其并非公众人物，不存在损害其公众形象和商业价值。本院认为，肖像权作为人格权，具有商业化利用的价值，肖像权人对其肖像拥有允许他人使用在内的绝对支配权，并有获得相应的经济利益的权利，是否属于公众人物，不是权利人获取经济赔偿的前提。此外，魏欣虽非公众人物，但壹健华威公司作为从事健身行业的主体，在其“大众点评”账号使用魏欣训练前后的对比照片，并标明“100天减脂塑形计划”及“课程周期：三个月”，意在使公众看到壹健华威公司健身项目的实际效果，达到商业宣传、吸引新会员入会的目的。因此，壹健华威公司系利用魏欣健身前后的肖像对比所带来的商业化价值，为其企业营利，应当赔偿魏欣经济损失。关于魏欣要求赔偿经济损失的具体数额，魏欣虽提交了《肖像权使用协议》及《产品代理经销合同》等涉及自身知名度的相关证据，但尚不足以证明其主张的商业价值和知名度，无法作为其要求经济损失的依据。鉴于现有证据无法证明魏欣的实际损失与壹健华威公司使用涉案照片所获得的经济利益的具体数额，故本院综合考虑壹健华威公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、持续时间、“大众点评”的影响力及当前的市场因素等情节酌情确定。对于魏欣要求精神损害赔偿的诉讼请求，本院认为壹健华威公司未经许可，公开发布魏欣肖像照片，侵害了魏欣所享有的肖像权所体现的人格利益。特别是涉案照片系魏欣健身前后上半身裸露的对比照片，魏欣认为涉案照片并不雅观，不愿在互联网上公开，符合一般公众的价值判断标准，应当予以尊重。壹健华威公司在较为知名的网络服务平台公开发布上述照片，且在魏欣要求协商解决涉案侵权事宜后，并未认识到自己的过错，未积极消除侵权行为的影响，致使侵权持续时间较长，其侵权行为造成的负面影响已经超出一般公众的容忍程度，具有严重的过错。特别是在诉讼过程中，壹健华威公司始终拒绝承认过错，进一步加重了侵权行为给魏欣造成的伤害。壹健华威公司以上行为，给魏欣造成较为严重的精神痛苦，应当依法赔偿魏欣一定的精神损害抚慰金。本院综合考虑侵权行为的过错程度，侵害的手段、行为方式、侵权行为造成的后果等情节，对该项赔偿款酌情确定。关于维权成本，魏欣为诉讼进行了合理的证据保全，并提交了相关费用的票据予以证实，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零九条，第一百一十条第一款，第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项、第十一项；《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第二十条，第二十二条，第三十四条第一款，第三十六条；《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，第九条，第十七条，第十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司于《人民法院报》刊登致歉声明，向原告魏欣赔礼道歉（致歉内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依原告魏欣的申请，在《人民法院报》上刊登判决书有关内容，费用由被告北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司负担）；二、本判决生效之日起七日内，被告北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司赔偿原告魏欣经济损失10000元、精神损害抚慰金1000元、合理支出费用70元，合计11070元；三、驳回原告魏欣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由原告魏欣负担425元（已交纳），由被告北京壹健华威国际健身俱乐部有限公司负担425元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第四中级人民法院。审 判 员 董学敏二〇二〇年十二月二十五日法官助理 张 圆书 记 员 周永琴