浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0302刑初693号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人万健，男，1983年8月6日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无业，住吉林省吉林市龙潭区。曾因犯抢劫罪于2001年7月19日被吉林省吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑八年；因吸毒于2010年被行政拘留；因犯交通肇事罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年5月2日被取保候审，2014年1月12日被吉林省吉林市龙潭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2014年1月26日起。因本案于2018年9月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人朱美英（法援），浙江六和（温州）律师事务所律师。被告人杨青柏，男，1983年10月7日出生于吉林省吉林市，汉族，大专文化，无业，住吉林省吉林市龙潭区。因本案于2018年9月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人郭占辉，吉林松城律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕623号起诉书指控被告人万健、杨青柏犯集资诈骗罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。本院于同年9月9日作出（2019）浙0302刑初681号刑事判决，以非法经营罪判处被告人万健、杨青柏各有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。温州市鹿城区人民检察院提出抗诉，被告人万健、杨青柏不服，提出上诉。浙江省温州市中级人民法院于2020年7月7日作出（2019）浙03刑终1562号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定撤销本院（2019）浙0302刑初681号刑事判决，并发回重审。本院于2020年7月14日立案，并依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员侯晓娟出庭支持公诉，被告人万健、杨青柏和辩护人朱美英、郭占辉到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2020年10月9日以鹿检三部刑变诉〔2020〕Z27号变更起诉决定书对部分事实及罪名作出变更。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控，2017年2月底，被告人杨青柏、万健共同成立温州市鹿城区大南宏达健康信息咨询服务部（系个体工商户，以下简称宏达咨询部），租赁本区国鼎大厦806室作为办公地点。同年5月底，宏达咨询部与天津市唐欣生物科技有限公司（以下简称唐欣公司）约定，由唐欣公司提供销售模式、保健品慷帅胶囊、股份期权持有证，并派遣讲师至温州进行销售宣传，宏达咨询部作为唐欣公司的温州代理商，由万健、杨青柏负责在温州安排讲座，购买、发放礼品等吸引老年人，招募销售人员捆绑销售唐欣公司原始股、慷帅胶囊以及华北制药股份有限公司流通股，按唐欣公司每份捆绑产品售价4980元（人民币，下同）的定价，唐欣公司从中获取2165元，宏达咨询部获取2815元。2017年5月至8月间，宏达咨询部利用老年人缺乏对公司股权、股票相关知识的认知，伙同唐欣公司虚构唐欣公司系慷帅胶囊生产厂家华北制药股份有限公司的子公司，隐瞒唐欣公司经营不善不具备上市条件的事实，向老年人宣传唐欣公司必然上市，唐欣公司的原始股具有巨大升值潜力，以高额回报为诱饵，骗取被害人朱某1等50人共计人民币1005960元，并将其中的437330元转给唐欣公司。2017年8月底，宏达咨询部停止经营，后被告人万健、杨青柏等人离开温州，并以各种理由拖延、拒绝返还上述销售款项。公安机关于2018年2月23日对本案进行刑事立案，立案前，宏达咨询部共归还被害人31587.58元，立案后归还2240元。案发后，唐欣公司及其他涉案人员已退出全部违法所得，被害人对唐欣公司及其负责人表示谅解。对于指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人万健、杨青柏以非法占有为目的，结伙隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪,鉴于被告人万健在缓刑考验期内犯新罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，予以处罚。被告人万健辩解宏达咨询部是杨青柏成立的，其只是名义上的经理，帮忙管理，并不知道唐欣公司的经营状况，不构成诈骗罪。辩护人朱美英辩称，指控万健与杨青柏共同成立宏达咨询部缺少证据，万健未参与宏达咨询部整个销售行为；本案不构成诈骗罪，被告人仅宣称投资会盈利，即使存在虚假宣传，也只属民事法律范畴；如果认定万健构成犯罪，应当认定为从犯。被告人杨青柏辩解其不了解唐欣公司的经营情况，营销策划、方式方法及销售分成都是唐欣公司完成的，宏达咨询部只起辅助作用，不构成诈骗罪。辩护人郭占辉辩称，被告人杨青柏的销售行为合法，没有非法占有的目的；慷帅胶囊是合格产品，唐欣公司原始股系真实存在，华北制药股票随时可以兑现，向老人介绍产品及股票知识的是唐欣公司指派的讲师，被害人购买保健品不仅健康受益，还得到已上市公司的股票和三年内即将上市的股票期权，而杨青柏对唐欣公司的经营状况不知情，故没有虚构事实或者隐瞒真相；本案被害人得到了4980元的慷帅胶囊并持有股票，没有遭受损失。综上，被告人杨青柏不构成诈骗罪。经审理查明，2017年2月底，被告人杨青柏、万健共同成立温州市鹿城区大南宏达健康信息咨询服务部（个体工商户，以下简称宏达咨询部），由李某3达登记为该咨询部经营者，并于2017年3月租赁本区国鼎大厦806室作为办公地点，经营范围是健康信息咨询服务、生活日用品、数码产品零售，食品、饮料销售（凭有效许可证经营）。2017年5月底，被告人杨青柏、万健与王某5（另案处理）担任法定代表人的唐欣公司约定，由唐欣公司提供销售模式、保健品慷帅胶囊、股份期权持有证，并派遣讲师至温州进行销售宣传等，由宏达咨询部作为唐欣公司的温州代理商，被告人万健、杨青柏负责在温州吸引老年人，安排讲座，并组织销售人员李某3达等人销售唐欣公司的保健品慷帅胶囊以及负责购买华北制药流通股。唐欣公司以6.8元每瓶的价格向华北制药河北华诺有限公司购买慷帅胶囊，制定每份慷帅胶囊（共三盒，每盒三瓶）的销售价格为4980元，另赠送唐欣公司原始股190股以及华北制药流通股100股。每销售一份产品，唐欣公司从中分得2165元，被告人杨青柏、万健等人分得2815元（包括华北制药流通股的购买价格）。2017年5月至8月，被告人杨青柏、万健等人租赁会场，组织老年人参加讲座，利用老年人缺乏原始股、流通股相关知识，由唐欣公司指派的讲师隐瞒唐欣公司不具备上市条件的真相，虚构唐欣公司系慷帅胶囊生产厂家华北制药股份有限公司的子公司，谎称唐欣公司原始股具有巨大升值空间，上市后可获丰厚利润回报，以赠送唐欣公司原始股、华北制药流通股的方式，诱使被害人高价购买价格低廉的慷帅胶囊，骗取老年被害人朱某1、潘某1、谢某1、徐某1、吴某1、杜某、林某1、朱某2等50人共计1005960元。宏达咨询部销售人员积极劝说被害人购买，由宏达咨询部财务兼销售张某5（已判决）负责收取上述销售款，并将其中的437330元转给唐欣公司。2017年8月底，宏达咨询部停止经营，后被告人杨青柏、万健及张某5等人均离开温州，并以各种理由拖延、拒绝返还上述销售款项。公安机关于2018年2月23日对本案进行刑事立案。立案前，宏达咨询部共计归还被害人31587.58元，其中被害人徐某29009元、被害人郑某16000元、被害人林某210000元、被害人林某33000元、被害人李某13000元、被害人吴某2578.58元；2018年4月26日，宏达咨询部归还被害人张某12240元。案发后，李某3达退出14662元，张某5退出10000元，唐欣公司及相关人员共退出947470.42元。上述钱款已按比例发还50名被害人，部分被害人对王某5等人的行为表示谅解。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人徐某1、谢某1、朱某2、杜某、林某1、潘某1、朱某1、吴某1、徐某2、金某、丁某1、高某、郑某1、沈某、郑某2、张某2、麻某、厉银爱、谢某2、张某1、王某1、刘某、胡某、季某、林某2、郭某、黄某、陈某1、赖某、叶某1、缪某、汪某、彭某、何某、李某1、林某3、马某、吴某2、陈某2、留凤英、吕某、张某3、陈某3、潘某2、郑某3、屠某、冯某、苏某、徐某3、方某、李某2、张某4、张某5、李某3达、徐某4、叶某2、王某2、林某4、陈某4、孙某1、王某3、夏某、王某4、霍某、王某5、杨某、吴某3、孙某2、薛某、丁某2、富某的证言笔录、人员辨认笔录、接受证据清单、慷帅胶囊照片、股份期权持有证、股份期权赠予实施细则、证明、收款收据、汇款凭证、公司股权登记托管协议、股票代持协议、调取证据清单、银行账目明细、证券账户信息、消费者权益争议调解书、手机号码名址信息、通话记录、食品经营许可证、被害人名单、名片、房屋租赁合同、合同终止协议、通知、进货记录、营业执照、函、收条、收购框架协议、股份期权赠予名单、保证书、开票信息、经销协议书、出库单、天津股权交易所挂牌公司股票交易规则、天津股权交易所创业板挂牌公司准入暂行规定、唐欣公司企业股权挂牌交易申请表、唐欣公司摘牌退市申请、个体户登记基本情况、税务登记表、纳税申报表、线索移送函、执法暂扣款票据、成本情况说明、合作协议、扣押清单、发还清单、退货及谅解证明、归案经过说明、刑事判决书、执行通知书、社区矫正人员基本信息、身份信息、二被告人的供述笔录等。本院予以确认。关于被告人万健、杨青柏及其辩护人提出二被告人不构成诈骗罪的意见。经查，首先，纳税申报表，证明唐欣公司2017年1月至2019年3月的纳税额为零，申报的实际利润额除2017年7月至9月为2万余元之外，其余季度均申报为负利润或零利润；在案证据还证明唐欣公司销售慷帅胶囊的款项均打入刘静的私人账户，存在未如实申报、税务造假等行为；而证人薛某、丁某2等人的证言证明唐欣公司拖欠员工工资、经营状况不良。据此可以认定唐欣公司不具备上市的可能性。其次，证人李某3达、叶某2、陈某4等人证言均证明唐欣公司的讲师在会销时强调唐欣公司是上市公司华北制药旗下子公司，唐欣公司准备上市，上市后价值会翻几十倍；被害人的陈述也证明唐欣公司讲师在会销时宣称唐欣公司一定会上市，购买唐欣公司原始股能保本并能获取高额回报，并播放老人投资原始股赚大钱的视频，对保健品的功效宣传很少，其中部分被害人陈述也证明讲师在会销上宣称唐欣公司是华北制药的下属公司。再次，关于慷帅胶囊的成本及定价问题。经查，慷帅胶囊主要原料为番茄红素、维生素Ｅ、玉米淀粉，保健功能为延缓衰老；唐欣公司购买慷帅胶囊的价格仅为6.8元每瓶，一份慷帅胶囊共9瓶，即便加上包装、运费成本，与一份4980元的销售价格也是完全不成比例。综上，本院认为，唐欣公司王某5等人制定的销售模式系针对缺乏股票金融知识的老年人，故意隐瞒唐欣公司不具备上市条件的真相，虚构唐欣公司原始股上市后可获丰厚利润回报的假象,让老年人产生错误认识，为获取所谓的唐欣公司原始股而高价购买价格低廉的慷帅胶囊。即使唐欣公司根据《股份期权赠予实施细则》规定，参照天交所Ａ板挂牌价格1：1向被害人兑换股份期权，被害人也仅能追回4980元中的190元；而华北制药股票只能上市交易并不能私下赠送，被害人并无实际获得华北制药股票，故唐欣公司仍可实现其非法占有的目的。因此，唐欣公司王某5等人的行为符合诈骗罪的构成要件。而被告人杨青柏、万健等人作为唐欣公司的温州代理商未对上述虚假宣讲内容进行核实，也未考察唐欣公司能否上市，而与唐欣公司合作，招揽老年人，由唐欣公司派遣的讲师对老年人实施诈骗，并积极劝说被害人购买产品、收取诈骗款项，积极促进了唐欣公司王某5等人的诈骗行为，且二被告人事后携款离开温州，拒绝返还被害人款项，具有非法占有的目的，故其行为均构成诈骗罪。二被告人及其辩护人对罪名提出的异议，均不予采纳。关于被告人万健及其辩护人对万健在宏达咨询部的作用提出的意见。经查，被告人万健、杨青柏的供述笔录互相指认对方是宏达咨询部的老板，自己是给对方打工的，但根据证人孙某2、李某3达、徐某4、叶某2、王某2、陈某4、王某3、夏某等的证言均证明被告人万健、杨青柏均系宏达咨询部的负责人。故上述辩解及辩护意见，均不予采纳。本院认为，被告人万健、杨青柏以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于本案的犯罪对象均系老年人且人数众多，对二被告人均应酌情从重处罚；二被告人帮助唐欣公司王某5等人实施诈骗，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚；考虑到涉案违法所得均已追回，本案的社会危害性已降低，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人杨青柏辩解宏达咨询部起辅助作用以及辩护人朱美英提出被告人万健系从犯的意见，予以采纳。又鉴于被告人万健在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。公诉人庭后调整建议判处二被告人各有期徒刑六年至八年均并处罚金的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人万健犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；撤销（2013）龙刑初字第301号刑事判决对罪犯万健宣告缓刑五年的执行部分，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期38日。即自2018年9月27日起至2027年2月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人杨青柏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月27日起至2025年3月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  翁欣宇人民陪审员  瞿爱民人民陪审员  何丹娜二〇二〇年十二月二十四日代书 记员  郭韦玮附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判明宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。11