重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民初1620号原告：重庆豪美实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道松石路**附3—**，统一社会信用代码91500112709417057D。法定代表人：王小均，董事长。委托诉讼代理人：喻涛，重庆念南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红燕，重庆念南律师事务所律师。被告：姚明佳，女，1971年5月11日生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘润宇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：申展，重庆百君律师事务所实习律师。被告:重庆市两江新区典通小额贷款有限公司，住，住所地重庆市江**复盛镇正街政府大楼3—16一社会信用代码9150000058687592XH。法定代表人：潘建明，董事长。委托诉讼代理人：刘润宇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：申展，重庆百君律师事务所实习律师。第三人：重庆市博宏城市建设开发有限公司，住，住所地重庆市黔江区城西街道办事处新华大道西段**一社会信用代码91500114793505155K。法定代表人：张鹏程，总经理。委托诉讼代理人：何安，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐文明，系该公司员工。原告重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）与被告姚明佳、重庆市两江新区典通小额贷款有限公司（以下简称典通小贷公司）、第三人重庆市博宏城市建设开发有限公司（以下简称博宏公司）执行分配方案执行异议之诉一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告豪美公司的委托诉讼代理人喻涛、李红燕，被告姚明佳和典通小贷公司的共同委托诉讼代理人刘润宇、申展，第三人博宏公司的委托诉讼代理人何安、徐文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告豪美公司向本院提出诉讼请求：确认原告享有的在“博宏大众家园”xx幢77套房产建设工程优先债权，按照法定顺位优先于两被告的普通债权优先清偿；中止（2020）渝05执恢73、74号执行财产分配方案的执行；本案诉讼费用由被告承担。主要事实与理由：2016年7月11日，重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00463号民事判决确认原告对黔江区城东街道新华大道东段“博宏大众家园”xx幢楼基础和主体工程的折价或者拍卖价款在工程款1439万元范围内享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利，但贵院2020年5月18日作出的（2020）渝05执恢73、74号执行财产分配方案未确认原告的建设工程优先权，故原告对分配方案提出异议，原告对涉案建设工程的优先权已经生效判决确认，可以直接参与分配，而贵院处置的77套房产属于优先受偿范围。被告姚明佳和典通小贷公司辩称：原告对执行分配方案提出的异议属于程序性异议，应向上级法院申请复议而非提起诉讼；原告的参与分配申请不符合被执行人为自然人和其他组织的条件，应当驳回起诉；原告的参与分配申请不符合被执行人财产不足以清偿所有债权的条件，执行分配方案排除原告于法有据；原告主张的工程款优先权与博宏公司无关，原告不是博宏大众家园一期X幢实际施工人，不能对其未施工房屋主张优先权，原告本案中主张的债权真实性存疑。贵院做出的执行分配方案适用法律正确，分配结果正确，请求驳回原告起诉或驳回原告全部诉讼请求。第三人博宏公司辩称：本案中原告并未实际施工，而是周激、周波、舒德生等自然人挂靠豪美公司施工，所以豪美公司不应当享有优先受偿权利；通过豪美公司与隆康公司的工程结算书中可以看出结算金额为64695336.43元，但博宏公司受隆康公司、豪美公司委托支付工程款合计75822781.70元，说明隆康公司根本不欠豪美公司的工程款；通过黔江区公安局向豪美公司的法人王小均所作询问笔录，王小均承认该1439万元的工程款中绝大多数属于借款及管理费，并不是工程款。综上原告提出的本案诉求无事实和法律依据，请求驳回原告诉求。为支持其主张，原告豪美公司提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》1份；二、建设工程施工人员团体意外险保险单1份、黔江区城乡建委文件、博宏公司工作联系函，建筑工程施工许可证；三、隆康公司的材料价格审批单、豪美公司的钢材供应协议、钢材进场记录登记表、豪美公司关于大众家园X、X号楼未付材料款及临工费明细；四、博宏大众家园工程的进度复核情况说明、进度审批表、价差调整表、造价预算书，工程款支付申请表；五、检测报告1份；六、（2015）渝四中法民初字第00002号民事判决书、（2015）渝高法民终字第00463号民事判决书1份；七、重庆市第五中级人民法（2020）渝05执恢73、74号执行财产分配方案和通知书各1份。对于原告提交的证据，被告提出：对其证据二、五、六、七真实性无异议，但不能达到其证明目的，对证据一、三、四真实性无法确认，与本案无关；第三人提出：对其证据一、二、五、六、七真实性无异议，但证据一、五与本案缺乏关联性，对证据二证明目的有异议，对证据三真实性无法确认，对证据四真实性、合法性、关联性均有异议。为证明其主张，被告姚明佳和典通小贷公司提交了以下证据：一、博宏公司企业信用信息公示报告，二、重庆市第五中级人民法院执行财产分配方案[（2020）渝05执恢73、74号]、房地产司法估价报告（重庆展华[2018]估字第160号），三、（2018）渝04民终817号民事判决书，四、评估拍卖申请书、重庆市第五中级人民法院司法拍卖公告、阿里拍卖·司法拍卖页面（博宏大众家园一期2幢1单元20-5住宅、博宏大众家园一期X幢X单元XX住宅、博宏大众家园一期X幢X单元XX住宅）、重庆汇融拍卖有限公司拍卖报告书、重庆市第五中级人民法院协助执行通知书及执行裁定书十份，五、（2015）渝高法民终字第00463号民事判决书、（2018）渝0114民初1962号民事判决书、（2019）渝04民终1009号民事判决书。针对被告举示的证据，原告提出：对全部证据的真实性无异议，但其证据一、二、四、五不能达到其证明目的，其证据三与本案无关，是另一起诉讼；第三人对全部证据的真实性、合法性、关联性无异议。为证明其主张，第三人提交了以下证据：一、豪美公司在（2016）渝0114民初3962号案中举示的结算书，二、博宏公司受委托对该案涉工程支付款项的明细表，三、豪美公司与周波签订的施工项目责任书复印件，四、加盖重庆市第四中级人民法院诉讼档案印章的博宏·大众家园变更项目承包管理人协议书复印件，五、黔江区公安局对豪美公司法定代表人王小均的询问笔录复印件，六、重庆市第四中级人民法院（2018）渝04民终817号民事判决。就第三人举示的证据，原告提出，对其证据一、三真实性有异议，对证据四真实性由法院依法认定，对证据二、五、六真实性无异议，但与本案无关，不能达到其证明目的；被告对第三人举示的全部证据的真实性予以认可。本院经审理认定事实如下：就豪美公司诉重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）、博宏公司建设工程施工合同纠纷一案，2016年7月11日重庆市高级人民法院做出（2015）渝高法民终字第00463号民事判决。该判决驳回了豪美公司要求博宏公司对工程款承担连带责任的诉讼请求并确认豪美公司对自己修建的位于重庆市黔江区城东街道新华大道东段的“博宏·大众家园”xx幢楼基础和主体工程的折价或者拍卖价款在工程款1439万元范围内享有优于抵押权和其他债权受偿的权利。就姚明佳和典通小贷公司依据(2014)渝五中法民初字第00978号、(2014)渝五中法民初字第00979号民事判决申请执行周激、蒋建平、隆康公司、尹怀荣、王柿斌、博宏公司借款合同纠纷两案，本院于2017年4月5日立案执行，并于今年恢复执行，执行案件案号为(2020)渝05执恢73、74号。(2020)渝05执恢73号案件执行请求事项为：1.周激和隆康公司归还姚明佳借款本金300万元以及利息（以300万元为计算基数，从2014年3月1日至同月31日按月利率2%计算）和逾期还款违约金（以300万元为计算基数，从2014年4月1日至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率4倍计算）；2.周激和隆康公司归还姚明佳借款本金495万元以及利息（以495万元为计算基数，从2014年3月2日至同年6月1日按月利率2%计算）和逾期利息（以495万元为计算基数，从6月2日至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率4倍计算）；3.周激和重庆隆康置业发展有限公司赔偿申请执行人姚明佳律师费13万元和案件受理费80587元；4、蒋建平、尹怀荣和王柿斌、博宏公司对周激和隆康公司的上列支付义务负连带清偿责任。(2020)渝05执恢74号案件执行事项为：1.周激和隆康公司于本判决生效后十日内归还典通小贷公司借款本金2000万元和该款自2014年2月16日至付清时止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率6倍计付逾期还款违约金（逾期还款违约金扣减40万元）；2.周激和隆康公司于本判决生效后十日内归还典通小贷公司借款本金700万元及该款从2014年3月29日至付清时止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率6倍计付逾期还款违约金（上列第一、二项支付义务按照逾期还款违约金、本金的顺序扣减54万元）；3.周激和隆康公司于本判决生效后十日内赔偿申请执行人典通小贷公司律师费30万元；4.蒋建平、尹怀荣和王柿斌对被告周激和隆康公司的上列第一项至第三项支付义务负连带清偿责任；5.如周激和重庆隆康置业发展有限公司未履行上列第一项至第三项支付义务，典通小贷公司有权就被告周激、王柿斌、尹怀荣、蒋建平分别拥有的隆康公司65%（520万元）、15%（120万元）、10%(80万元)、10%（80万元）的股权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。6.博宏公司对周激和隆康的上列第一项至第三项支付义务负连带清偿责任。在执行中，本院依法拍卖登记在被执行人博宏公司名下的位于重庆市黔江区城东街道办事处下坝居委博宏大众家园一期X幢X单元X、X、X等共计78套房屋,其中77套拍卖成交，拍卖价款共计29519650元。其他法院及案外人向本院主张或申请分配情况如下：一、四川省广安市广安区人民法院依据(2017)川1602刑初189号刑事判决书向本院要求追退隆康公司（周激）用款项目单位所使用的款项2015万元以及孳息。二、案外人邓良超依据（2015）南法民初字第09770号民事判决要求偿还其借款本金1369103.78元以及利息和案件诉讼费8480元。三、案外人重庆市恒达消防安全工程有限公司黔江分公司依据（2018）渝0114民初4275号民事判决要求支付工程款1407018.16元及资金利息和案件受理费及鉴定费合计10703元。该生效判决确定重庆市恒达消防安全工程有限公司黔江分公司对黔江博宏大众家园B区X号楼、X号楼（地下一（地下****，含地下车库和设备用房上一层至三层的建筑工程（商业部分）的折价或者拍卖价款在工程款1407018.06元范围内享有优于抵押权和其他债权受偿的权利。四、案外人陈康依据（2017）渝0114民初5146号民事调解书、（2016）渝0114民初1408号民事判决，分别要求支付工资656000元、工资330000元和案件受理费3125元。五、案外人刘登文依据（2016）渝0114民初1407号民事判决要求支付工资75000元和案件受理费837.5元。六、案外人重庆欧伦家具有限公司依据（2014）黔法民初字第04767号民事判决要求支付货款30309元及延期付款损失和案件受理费250元。七、案外人李明坤依据（2015）黔法民初字第02651号民事调解书要求支付工资202800元。八、案外人徐廷贵依据（2016）渝0114民初638号民事判决要求偿还借款300万元及利息、案件受理费及公告费用合计48220元。九、案外人崔永华依据（2016）渝0114民初1223号民事判决要求偿还借款本金145500元及资金利息、案件受理费1650元。十、案外人朱元友依据（2015）黔法民初字第05607号民事调解书要求支付租赁费及人工费共计152760元，违约金20000元、案件受理费1677.5元。十一、案外人陈华怡依据（2015）黔法民初字第07251号民事判决要求支付工资32500元和案件受理费5元。十二、案外人杨代碧依据（2016）渝0114民初1328号民事判决要求偿还借款本金194000元及资金利息和案件受理费2150元。十三、案外人王胜玉依据（2017）渝0114民初2722号民事调解书要求偿还借款本金1000000元及资金利息和案件受理费6900元。十四、案外人重庆海基市场营销策划有限公司依据（2016）渝0114民初3392号民事判决要求支付销售代理费294520元及其逾期滞纳金、员工工资148706元及其资金利息和案件受理费3000元。十五、案外人周仁超依据（2016）渝0114民初1222号民事判决要求偿还借款300000元及利息和案件受理费2900元。十六、案外人李成依据为（2017）渝0114民初3496号民事判决要求偿还借款本金11200000元及利息和案件受理费165000元。十七、案外人重庆市朝天门商贸有限责任公司依据（2014）渝四中法民终字第00951号民事调解书要求支付货款4332969.98元及资金占用费、律师费166000元和案件受理费25746元。十八、案外人张志第、杨平、杨建蓉、万波、冯仁刚、杨洪友、冉茂军、李江陵、文甲翠、赵石军等23人申请优先保障尚欠农民工作工资，但未提交执行依据。十九、案外人苏德生、周映歌作为豪美公司债权转让受让人依据（2015）渝高法民终字第00463号民事判决要求支付工程款1439万元以及资金利息、案件受理费63387元。本院审查后于2020年5月18日作出(2020)渝05执恢73、74号执行财产分配方案，决定：一、优先扣除执行费等执行中的必要费用：1.执行费96936.17元；2.被执行人应缴纳的77套房屋过户税费2808408.14元和7-2(悔拍)的房屋过户税费43223.55元，共计2851631.69元。其中本院统一预交的XX（悔拍）过户税费，因该笔税费因博宏公司尚欠税费，无法退还，经与黔江税务局协商，在后续房屋执行中另行核算和抵消；3.扣除网络司法拍卖线下服务费236289.336元；4.博宏大众家园一期X幢X单元X房屋燃气安装费3050元。二、剩余价款中26331742.804元划转至姚明佳、重庆市两江新区典通小额贷款有限公司。豪美公司就该分配方案提出书面异议后，姚明佳和典通小贷公司就该异议提出书面反对意见，故豪美公司提起本案诉讼。审理中，各方均认可涉案重庆市黔江区博宏大众家园一期XX幢地上XX层建筑已被采取司法查封措施，其中姚明佳、典通小贷公司系首轮查封申请人，另有其他法院对该房屋采取轮候查封。以上事实，有各方举示的证据、质证意见及当庭陈述等在卷为凭，足以认定。本院认为，对于被告及第三人所举示的（2018）渝04民终817号民事判决书，因该判决所针对是豪美公司与隆康公司以2018年5月31日共谋形成的金额为14282799元的债务确认书向博宏公司所提出的恶意诉讼，与本案所涉及的经生效判决确认的1439万元建设工程施工人优先受偿权不同，故本院对其证明目的不予采纳。同理，对于被告所提出（2018）渝0114民初1962号民事判决书、（2019）渝04民终1009号民事判决书，因该两份判决系针对隆康公司与博宏公司之间的联合开发合作协议解除问题，并未涉及本案豪美公司工程款优先权问题，故本院对其证明目的不予采信。对于被告基于房地产司法估价报告认为尚未处置的博宏大众家园一期XX幢地上X层及地下负一、二层房屋足以清偿原告债权的意见，因本案建设工程优先权范围并未仅限于地上建筑的住宅部分，且地上X层商业部分已被采取查封措施，故其理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定的是已取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，而不是已取得执行依据的债权人证明被执行人的财产不能清偿所有债权，在案涉建设工程其他楼层、区域已有司法查封的情况下，不应对本案原告再课以过重的证明责任。对于被告主张本案不符合被执行人为自然人或其他组织的条件，且系程序异议，应驳回原告起诉的意见，因（2020）渝05执恢73、74号中被执行人中包括有周激、蒋建平、尹怀荣、王柿斌等自然人，故在依法采取执行措施所得财产不足以清偿全部债务的情况下原告申请参与分配于法有据，而且本案所涉及争议事项为债权是否存在、受偿顺位等事项，显然涉及实体问题，故本院对被告的相关抗辩意见不予采纳。因本案为执行分配方案异议之诉，审理裁判范围主要应围绕分配方案中所涉债权顺位、数额、分配比例等问题进行，至于作为执行依据的债权本身，由于已经上级法院生效判决确认，故被告及第三人对该债权真实性、合法性所提出异议，应通过审判监督程序或第三人撤销之诉程序解决，本院依法不予处理。因生效判决已确认豪美公司对重庆市黔江区城东街道新华大道东段博宏·大众家园xx幢楼基础和主体工程的折价或者拍卖价款在工程款1439万元范围内享有优于抵押权和其他债权受偿的权利，且（2020）渝05执恢73、74号中所处理的博宏大众家园一期X幢X单元X、X、X等77套房屋均在前述基础及主体工程范围内，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”的规定，在处理案涉执行所得款项参与分配问题时应将该债权纳入分配范围并在民事债权清偿中优先予以考虑，而本院（2020）渝05执恢73、74号执行财产分配方案中未对其优先性予以认定，应当撤销并重新做出分配方案。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第五百零八条第二款、第五百一十条、第五百一十二条之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）渝05执恢73、74号执行财产分配方案。二、驳回原告重庆豪美实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费108140元，由被告姚明佳、重庆市两江新区典通小额贷款有限公司负担（该费用已由原告重庆豪美实业（集团）有限公司向本院缴纳，根据当事人所签署的诉讼费用承诺书，被告姚明佳、重庆市两江新区典通小额贷款有限公司应将承担的108140元案件受理费在本判决生效后十五日内支付给原告重庆豪美实业（集团）有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 苏致礼审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二〇年十二月十日法官助理 李茜希书 记 员 陈 涛