广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终12088号上诉人(原审原告)：李宝林，男，汉族，1990年8月12日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：黄书华，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市荣宇经营管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄红发。委托诉讼代理人：何源强，广东邦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘棋东，广东邦南律师事务所律师。原审第三人：佛山市东平物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：郭德智。委托诉讼代理人：何淑贞，女，汉族，1968年7月16日，住广东省佛山市禅城区。原审第三人：欧金海，男，汉族，1990年5月7日出生，住广西壮族自治区藤县。上诉人李宝林因与被上诉人佛山市荣宇经营管理有限公司（以下简称荣宇公司），原审第三人佛山市东平物业管理有限公司（以下简称东平物业公司）、欧金海劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初19051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回李宝林的诉讼请求。本案免收案件受理费。”李宝林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，应当予以纠正。（一）原审判决认定李某在银创大厦的工作时间不固定，且因为不固定即非劳动关系，明显错误。一审庭审查明李某在第三人东平物业公司担任保安，工作的时间分为白班和夜班两个班次，半个月上早班，半个月上晚班，白班的工作时间从早上7点至下午7点，夜班的工作时间从下午7点到第二天早上7点。如果是上晚班，李某就在早上6点多去银创大厦淋水浇花，大约三百多盆花，除非下雨否则每天都需要浇，以及洗老板家的鱼池，每次工作到12点左右才能完成。如果上早班，就晚上6点多过去银创大厦，一直到晚上12点左右工作才能完成。从2018年2月至2020年2月18日期间，除了下雨天，李某每日都如此在银创大厦工作，李某在银创大厦的工作时间是固定，而且长达3年多，荣宇公司对此也并无证据否定，而出勤考核应由用人单位举证，荣宇公司向李某支付工资时也从未扣罚迟到旷工费用，这从另一方面证实李某的上班时间均按荣宇公司单位规定执行。（二）荣宇公司对李某的工作时间以及管理均有要求，且支付高温补贴给李某，一审对此未予以查明和认定错误。李某在荣宇公司工作，遵守荣宇公司制定的各项劳动规章制度，受荣宇公司的劳动管理，并且参加荣宇公司的公司年会以及参加荣宇公司组织的员工旅游活动。从2018年3月开始荣宇公司每月通过其员工吴某、欧金海个人账户向李某支付工资2700元，其中2018年7月至2018年11月，2019年8月至2019年11月支付工资为2850元，而100元属于给李某涨的工资，150元属于高温补贴。证明了李某自2018年2月起从事荣宇公司安排的有劳动报酬的工作，双方之间存在劳动关系。以上在庭审中李宝林举证的其与荣宇公司的总经理叶某的微信内容证实。（三）吴某、欧金海均是荣宇公司的员工，其行为系代荣宇公司发工资，其并未与李某形成雇佣关系。第一，广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初979号民事判决书中，被上诉人荣宇公司的年检、注册信息证明吴某作为荣宇公司的员工代表荣宇公司进行相关的诉讼活动，叶某系荣宇公司的总经理。第二，荣宇公司的负责人叶某与李宝林的微信聊天记录证明荣宇公司已经确认李某生前就职于该公司，李某工作地点是银创大厦绿化天台，工资发放为现金，李某工作勤恳，任劳任怨。第三，一审中荣宇公司提交了其与吴某的《承包协议》、其与欧金海的《承包协议》以及欧金海的中国农业银行个人明细对账单，拟证明李某不是荣宇公司的员工。经质证，《承包协议》不具有真实性、合法性、证明内容明显是虚假的。两份《承包协议》明显是伪造，因为从欧金海的中国农业银行个人明细对账单上的流水记录可以看出，欧金海的银行流水全部是支付工资的记录，不单单是支付李某的，还有其他员工，这恰恰证明了荣宇公司是通过欧金海的账号向员工发放工资，吴某、欧金海不可能与荣宇公司存在承包关系，荣宇公司应提供公司账册，而一审法院要求李宝林对此举证并承担举证不能的责任错误，且不同意李宝林提出的鉴定申请，违反法律规定，应当纠正。二、原审判决适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，应当纠正。上述《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中李宝林提供的证据证明李某和荣宇公司主体资格符合劳动法律、法规的规定，李某从事的劳动是受荣宇公司的安排和管理的有报酬的劳动，所从事的银创大厦楼顶花园花草的修剪、浇水等绿化工作是荣宇公司业务的组成部分，且参加荣宇公司的其他活动，接受荣宇公司的管理与指挥，领取荣宇公司每月固定月薪且长达三年多，相反，欧金海从未对李某进行管理与指挥，而上述银创大厦的物业公司是荣宇公司，荣宇公司与银创大厦业主签订物业管理合同，可见，李宝林提交的证据足以能够认定李某与荣宇公司具有劳动关系。原审判决适用上述规定，但故意曲解和适用不当，并做出错误判决，二审法院应当纠正，依法撤销原审判决并直接改判认定李某与荣宇公司存在劳动关系。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，李宝林请求：1.撤销原审判决，判令确认李某与荣宇公司于2018年2月至2020年2月18日期间存在劳动关系；2.本案的诉讼费由荣宇公司承担。针对李宝林的上诉，荣宇公司答辩称：劳动仲裁及原审判决认定事实及适用法律正确，充分说明荣宇公司与李某不存在劳动关系，请求驳回李宝林的上诉请求。针对李宝林的上诉，东平物业公司答辩称：原审判决认定正确，请求驳回李宝林的上诉请求，维持原审判决。针对李宝林的上诉，欧金海答辩称：原审判决认定正确，请求驳回李宝林的上诉请求，维持原审判决。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为李某与荣宇公司是否存在劳动关系。李宝林上诉认为，李某每日均在固定的时间到银创大厦淋水浇花。若李某在东平物业公司上晚班，其就在早上6点多去银创大厦淋水浇花，每次工作到12点左右才能完成。如果在东平物业公司上早班，就晚上6点多过去银创大厦，一直到晚上12点左右工作才能完成。2018年2月至2020年2月18日期间，除了下雨天，李某每日都如此在银创大厦工作。欧金海为荣宇公司员工，代荣宇公司向李某发放每个月的工资，因此，李某与荣宇公司之间存在劳动关系。经查，李宝林在仲裁阶段陈述：李某工作时不需要打卡，没有固定的上班时间，有时候晚上有时候中午，在没有特殊情况下每天都有上班。李宝林在仲裁阶段的陈述与荣宇公司和原审第三人欧金海在仲裁、一审期间的陈述相吻合，再结合李某在2018年2月至2020年2月18日期间，李某与东平物业公司存在劳动关系，担任保安岗位，每天的工作时间跨度从上午7时至下午傍晚时分的这一事实，本院确认李宝林在仲裁阶段的陈述符合客观事实。因此，李某到银创大厦淋水浇花的工作时间并不是固定的；各方一致确认李某到银创大厦工作时不需要打卡，即荣宇公司并不需要对李某进行考勤管理，李宝林在诉讼期间提交的证据亦不足以证明荣宇公司制定的各项劳动规章制度对李某进行管理、约束。另外，虽然吴某、欧金海先后在2018年5月至2019年12月每月定期定额向李某发放劳动报酬，但李宝林在诉讼中未能举证证明欧金海为荣宇公司的员工，亦不能证明欧金海代荣宇公司向李某发放报酬。综上，李某与荣宇公司之间的关系不符合劳动关系的特征，原审判决认定李某与荣宇公司不存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，上诉人李宝林的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李宝林负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  黄健晖二〇二〇年十二月十八日法官助理  林敏莉书 记 员  钟秀婷