广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1788号 上诉人（一审原告）：广西新东运矿业有限公司，住所地广西壮族自治区来宾市武宣县金鸡乡赖山村，统一社会信用代码91451302MA5LA7ELXF。 法定代表人：潘节胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王振华，江苏双汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建军，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：内蒙古百建水泥有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善经济开发区（乌斯太镇）乌兰布和大道西侧，统一社会信用代码9115290073614244XM。 法定代表人：苏建雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏成，该公司员工。 一审第三人：广西桂民投珍珠水泥有限公司，住所地广西壮族自治区来宾市兴宾区小平阳镇钙业工业园，统一社会信用代码91451302MA5P6MHD60。 法定代表人：高磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林祥，该公司员工。 委托诉讼代理人：骆绪刚，安徽展翔律师事务所律师。 一审第三人：浙江中建网络科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路****（北）****，统一社会信用代码91330100799656237Q。 法定代表人：邵俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍维江，该公司员工。 委托诉讼代理人：石雄峰，杭州中建科技集团有限公司员工。 上诉人广西新东运矿业有限公司（以下简称新东运公司）因与被上诉人内蒙古百建水泥有限责任公司（以下简称百建公司）以及一审第三人广西桂民投珍珠水泥有限公司（以下简称珍珠公司）、浙江中建网络科技股份有限公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2020）桂13民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年11月3日公开开庭审理本案，上诉人新东运公司的委托诉讼代理人王振华、刘建军，被上诉人百建公司的委托诉讼代理人苏成，一审第三人珍珠公司的委托诉讼代理人林祥、骆绪刚，一审第三人中建公司的委托诉讼代理人石雄峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新东运公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判百建公司继续履行涉案《熟料产能指标转让协议》（以下简称转让协议1）。2.本案一、二审的诉讼费由百建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错误认定百建公司事实上无法继续履行将产能指标转让给新东运公司的合同义务。根据水泥产能的市场交易习惯及规定，购买方所在地工信部门同意接受水泥产能、通过水泥产能置换听证会，且购买方投建并取得相关生产许可证后，水泥产能指标才无法转让。目前案涉水泥产能置换尚处于内蒙古自治区工业和信息化厅（以下简称内蒙古工信厅）公告阶段，广西壮族自治区工业和信息化厅（以下简称广西工信厅）尚未同意接受和召开听证会，新东运公司和百建公司具有继续交易的可行性。内蒙古工信厅关于百建公司的水泥产能置换作出公示和公告后，新东运公司提起异议，证明内蒙古工信厅的公示和公告程序存在重大问题。内蒙古工信厅的水泥产能公示公告程序是否合法有效属于行政机关的职权范围，原审判决代替行政机关越权认定该公示公告程序合法，缺乏法律依据。（二）一审判决错误认定新东运公司对履行合同未作出充分准备。1.新东运公司提交项目建设的证明合同及付款证明，而珍珠公司只提交了土地款支付证明且不能证明系因建设水泥生产线而投入资金。2.新东运公司的现场建设进度快于珍珠公司。新东运公司的部分工程和设备已经建设和安装完成，而珍珠公司尚未开展水泥生产线项目建设的前期工作。（三）一审判决错误认定百建公司于2019年12月30日前与中建公司沟通不再履行与新东运公司之间的涉案合同。中建公司庭审时陈述百建公司并未与其沟通此事。根据百建公司与中建公司的聊天记录可知，当中建公司向百建公司核实是否与珍珠公司另行签订水泥产能转让协议时百建公司予以否认，这与百建公司此前主张通知中建公司解除合同的说法不一致。（四）一审判决错误认定各方认可曾约定如果在2019年11月30日拿不到涉案产能许可公示的话协议失效。庭审过程中当事人并非全部予以认可，且未就此达成口头或书面约定。（五）一审判决错误认定百建公司不愿意与新东运公司继续履行合同。在庭审过程中，百建公司曾明确表示其愿意与新东运公司继续履行合同。二、一审判决适用法律错误。（一）关于百建公司与新东运公司的合同能否继续履行的问题上，一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定。（二）一审判决适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定错误。如前所述，水泥产能的所有权变动应当根据水泥产能市场交易习惯及规定进行，属于特殊的无形资产，不能视为简单的、普通的动产买卖，不应适用普通动产买卖的法律规定。在涉案产能尚未交付，也未办理产能转让登记手续的前提下，应当适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第三款的规定。三、一审审判程序违法。一审判决认定各方当事人对证据进行了质证并记录在案，但事实上并未对百建公司第二次开庭提交的证据组织举证、质证。并且，一审法院庭审匆忙，导致新东运公司的法庭提问和法庭辩论意见只能庭后提交，影响庭审质量和判决结果。 二审庭审中，新东运公司补充上诉事实和理由如下：一、水泥产能指标转让协议属于依法应当办理批准手续才生效的合同，转出地主管部门作出的转让公告仅为合同审批环节的第一步。根据《水泥玻璃行业产能置换实施办法》第三条、第八条、第九条规定，水泥产能的取得和转让需要政府主管部门的批准。《水泥玻璃行业产能置换实施办法操作问答》亦规定了详细的水泥产能置换审批手续。我国现有权利类型中，矿业权与水泥产能最为相似。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第六条第一款以及《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，主管机关批准转让的行为，并不是为矿业权转移办理过户登记手续，而是审核确认矿业权能否转让、矿业权转让合同能否生效的审批行为。本案中，内蒙古工信厅作出百建公司水泥产能转让公告仅表明主管部门审核确认百建公司名下的水泥产能指标合法有效，但珍珠公司与百建公司签订的《熟料产能指标转让协议》（以下简称转让协议2）的生效要件是转入地主管部门即广西工信厅公告同意产能置换方案。如转让协议2依法成立，本案属于“一物二卖”，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款规定，应参照适用《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第七条的规定。因此，百建公司申请撤回并重新向内蒙古工信厅申请产能转让公告在法律上没有障碍，客观上亦有例可循。二、珍珠公司未依法登记成立而签订转让协议2，因其不具有民事行为能力违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《公司登记管理条例》第三条属于效力性强制性规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第三十条亦将涉及市场秩序的规定纳入效力性强制性规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十四条和第一百五十三条的规定，珍珠公司未经依法登记成立而与百建公司签订转让协议2的行为，属于无效的民事法律行为。因此，珍珠公司不具有要求百建公司履行转让协议2的事实根据，没有资格跟新东运公司争抢案涉水泥产能。此外，新东运公司是珍珠公司的主要竞争对手，不排除其恶意竞争的可能。三、百建公司“一物二卖”，违反诚信原则，应予严惩。新东运公司诉请其继续履行合同只是最轻的违约责任。 百建公司答辩称，转让协议1只约定百建公司的违约责任而没有约定新东运公司的违约责任，有失公平。新东运公司、中建公司和其口头约定，如果2019年11月30日前水泥生产许可证未办理完毕就解除转让协议1。百建公司于2019年12月30日取得生产许可证，并和中建公司电话沟通解除转让协议1。新东运公司和中建公司未按转让协议1的约定向百建公司支付费用。百建公司法定代表人苏建雄在内蒙古工信厅办理手续时向新东运公司的律师表示，如果新东运公司付款，百建公司可以停止办理公示手续，但新东运公司的律师没有积极给予回复。案涉水泥产能指标已经合法合规的从内蒙古转出，属于珍珠公司所有，与百建公司无关。新东运公司关于百建公司无法办理相关手续的主张与其投资建设水泥厂的行为不相符。一审审理程序合法。综上，请求驳回新东运公司的上诉主张。 珍珠公司答辩称，一、一审判决认定事实正确。案涉水泥产能指标已经属于珍珠公司所有，广西工信厅接收产能听证不涉及产能的所有权。新东运公司未履行转让协议1。新东运公司在庭审中认可其签协议时提议过至2019年11月30日办理证件不成的，转让协议1无效。中建公司予以认可，并陈述其与百建公司在2019年11月提过解约。二、一审判决适用法律正确。新东运公司和百建公司签订的转让协议1已经不能履行。本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二项。三、一审审理程序合法。四、工信部门对产能指标转让的审查内容是产能指标的真实性，不审查合同效力，合同生效无需经政府部门批准。未生效的合同也不能产生继续履行合同权利义务的法律效力。珍珠公司与百建公司签订转让协议2的三天后正式取得营业执照，双方实际履行了合同义务，依法对双方具有拘束力。 中建公司答辩称，百建公司的违约行为给中建公司造成了巨大损失，现水泥产能指标的价格上涨，远高于百建公司、新东运公司和中建公司签订的转让协议1约定的价格。三方未就解除转让协议1达成一致意见。杭州市滨江区法院认可百建公司违反契约精神。水泥指标转让需要以行政部门的公示为要件。综上，请求支持新东运公司的全部诉请。 新东运公司向一审法院起诉请求：百建公司继续履行转让协议1，本案的诉讼费用、保全费等由百建公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月30日、9月27日，百建公司向中建公司借款合计200万元，并以房屋买卖方式为借款提供担保。2020年3月9日，百建公司向中建公司还款连本带息2078466元。 2019年9月22日，新东运公司与忻城县人民政府签订《特种水泥及高端溶剂高品质骨料一体化项目投资合作框架协议》。2019年11月5日，新东运公司与忻城县人民政府又签订《投资合作协议补充协议》。 2019年10月20日，新东运公司作为甲方、中建公司作为乙方签订《大数据信息服务协议书》，约定：1.乙方为甲方提供水泥行业大数据信息服务，在全国范围内筛选可用于产能置换的水泥熟料生产线产能指标信息咨询服务，并负责对接甲方与产能出让方洽谈，帮助甲方快速完成产能指标置换工作；2.乙方应为甲方购买的产能指标尽最大能力降低购买成本，最终实际交易总价按照出让方省份工信厅公告认定的产能总量乘以单价核算；3.甲方本次所需置换指标为4600吨/日，需支付乙方大数据信息服务费用为伍佰万元整（500万元)，置换指标费用按照出让方核定产能乘以100元/吨（不包括乙方本协议约定的费用，但包括出让方为此产生的所有费用）为标准由甲方通过乙方支付给指标出让方，高出或不足部分由乙方负责协调解决；4.本协议签署之日起五个工作日内，甲方向乙方支付大数据信息服务费人民币伍佰万元整（500万元)，待甲方与产能指标出让方成功履行水泥熟料产能指标转让协议后，乙方向甲方开具6%增值税发票；5.自本协议签署之日起一个月内，如因任何可抗力或不可抗力因素，导致甲方未能与产能指标出让方成功签署水泥熟料产能指标转让协议，则乙方全额退还甲方已付的大数据信息费；6.产能出让方指标通过所在省级主管部门公告后，如因甲方主观原因放弃购买则乙方已收费用不予退还；7.甲方与产能指标出让方签订水泥熟料产能指标转让协议后，出让方三个月内无法取得省级产能指标置换公告，则乙方全额退还甲方已付的大数据信息费，因甲方原因导致指标出让终止的，则甲方已支付的款项不予退回；还约定了其他违约及联系事项等。2019年11月6日，新东运公司通过其关联公司广西义来建材有限公司（以下简称义来公司）账户分两次向中建公司转账付款合计500万元。一审庭审中新东运公司述称，义来公司于2019年12月成立，新东运公司计划用义来公司的名义来与百建公司继承涉案合同义务。 2019年10月23日，经中建公司介绍，百建公司作为甲方、新东运公司作为乙方、中建公司作为丙方共同签订了转让协议1，约定：1.由甲方负责完善和办理规格为Φ4m×60m的两条回转窑生产线的年产138万吨熟料产能转让的相关手续文件；2.乙方应按单价90元/吨的价格暂定付给甲方的含税总价为人民币壹亿贰仟肆佰贰拾万元整（12420万元）；3.甲方承诺，丙方向甲方出借的200万元用于恢复生产及续办许可证费用，不挪作他用，由丙方负责监督使用，同时还约定了具体的付款条件、方式和相应的违约责任等。 2019年11月22日，百建公司作为甲方、珍珠公司作为乙方签订转让协议2，约定：1.甲方将涉案年产138万吨熟料产能指标转让给乙方，如在2020年1月20日前未能公告转让的乙方有解除权；2.甲方按单价118元/吨的价格，将上述产能指标（以内蒙古工信厅核准并公示的年产能为准）转让给乙方，暂定转让款含税总价壹亿陆仟贰佰捌拾肆万元整（16284万元)；3.甲方取得内蒙古自治区工信部门同意熟料产能指标转让批复文件后7个工作日内，乙方一次性向甲方账户支付合同总价的50%价款，即捌仟壹佰肆拾贰万元整（8142万元），还约定了其他具体的付款条件、方式和相应的违约责任等。2019年11月25日,珍珠公司正式取得营业执照。同时为积极准备涉案产能项目建设，截止2019年8月5日，珍珠公司的母公司广西汇宾新材料有限公司（以下简称汇宾公司）已经向来宾市兴宾区人民政府申请项目用地，并支付小平阳、蒙村土地使用费共计1.42亿元。 2019年11月25日，珍珠公司向来宾市兴宾区人民政府请示异地购买水泥熟料产能，确定购买百建公司的涉案产能指标，请求政府层报自治区支持。2019年11月29日，来宾市兴宾区人民政府出具《关于请求帮助向自治区工信厅申请同意给予广西桂民投珍珠水泥有限公司出具接收跨省水泥熟料产能指标函件的函》。2019年12月2日，来宾市工业和信息化局出具《关于支持广西桂民投珍珠水泥有限公司异地购买水泥熟料产能指标及跨省进入我市的请示》。 2019年12月30日，百建公司取得涉案产能的生产许可证。在此之前，百建公司曾与中建公司沟通不再履行与新东运公司的涉案产能指标转让合同事宜。2020年1月8日，内蒙古工信厅对珍珠公司与百建公司之间的产能置换进行了公示。2020年1月15日，内蒙古工信厅对珍珠公司与百建公司之间的产能置换进行了公告。2020年1月16日,珍珠公司按合同约定进度支付了8142万元给百建公司。 2020年4月13日，工业和信息化部向新东运公司作出《中止行政复议决定书》（工信复止字〔2020〕第15号）：“你对被申请人作出的《内蒙古自治区工业和信息化厅关于对内蒙古百建水泥有限责任公司2×2300t/d水泥熟料生产线产能出让的公告》（内工信原工字〔2020〕8号）不服，提起的行政复议申请，本机关依法已予受理。因上述复议案件的审理需要以（2020）桂13民初5号案件的审理结果为依据，而上述诉讼案件尚未审结。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（七）项的规定，现决定自2020年4月13日起中止该行政复议案件的审理。行政复议中止原因消除后，本机关将恢复该行政复议案件的审理。” 庭审中，涉案合同的各方均认可，在签订合同当时有约定如果在2019年11月30日还拿不到涉案产能许可进行公示的话，协议就失效，不再履行，但新东运公司和中建公司称由于百建公司不同意就没有写进书面合同。另据中建公司庭审陈述，2020年4月，中建公司在浙江省杭州市滨江区人民法院作为原告起诉百建公司两个案件，第一个案件是中建公司诉请百建公司承担借款协议的违约责任纠纷，第二个案件是中建公司诉请百建公司支付中介服务费纠纷，均在审理中。经多次调解，各方均未形成一致调解意见。经庭审再三释明，新东运公司坚持不变更诉请。 一审法院认为，综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为新东运公司诉请百建公司继续履行涉案合同是否有事实和法律依据。民事主体从事民商事活动，应当遵循自愿原则，按照自已的意思设立、变更、终止民事法律关系；应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，行使权利、履行义务应当诚实守信。首先，关于涉案合同的效力问题。涉案的转让协议1和转让协议2均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，从涉案合同签订后的履行准备来看。新东运公司尽管在起诉状中陈述其为履行涉案合同进行了大量的人力物力投入，但未能够提供充分证据证实上述事实，也未有证据显示珍珠公司受让涉案产能指标存在恶意。珍珠公司不仅向百建公司积极履行了依照双方约定支付产能指标转让款项的义务，还向来宾市两级政府提出产能指标受让申请和场地使用申请，得到政府书面文件支持，并积极筹备涉案产能指标建设项目用地，支付相应的土地使用费用。再次，从争议的涉案产能指标能否继续履行来看。珍珠公司已经按照约定向百建公司支付了8142万元，并依法办理了涉案产能指标转让的公示公告程序，尽管因新东运公司提出行政复议而暂停，但行政复议目前也只是因本案诉讼暂时中止，并未推翻已进行的公示公告，公示公告依然产生法律效力，表明珍珠公司已经在先办理涉案产能的所有权转移登记手续。综观本案履行过程，百建公司作为涉案产能指标的出让人，在2019年11月22日与珍珠公司签订涉案产能指标的转让合同，与中建公司关于终止履行与新东运公司合同的沟通等，均表明其不愿再与新东运公司继续履行涉案合同。新东运公司请求百建公司继续履行涉案合同，系要求其继续履行非金钱债务，在本案审理中，经依法释明，新东运公司仍坚持其诉请不变。鉴于涉案产能指标已经在公告转让给珍珠公司程序中，百建公司事实上无法继续履行转让该产能指标给新东运公司的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实不能履行”的规定，对新东运公司请求百建公司继续履行涉案合同的诉请不予支持。最后，关于珍珠公司的诉讼主体资格问题。尽管在签订协议购买涉案产能指标时珍珠公司尚未正式取得工商登记，但承上所述，在工商登记后珍珠公司以实际履行行为予以确认，其应依法作为有利害关系的第三人参加本案诉讼。综上所述，新东运公司诉请百建公司继续履行涉案合同的主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 一审法院判决：驳回原告广西新东运矿业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费662800元，由广西新东运矿业有限公司负担。 二审时，新东运公司、百建公司、珍珠公司均未提交新证据。中建公司提交两份新证据，证据1为浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初722号民事判决，拟证明百建公司违反转让协议1的约定，应承担责任；证据2为《新疆天山水泥股份有限公司关于子公司产能指标转让暨关联交易的公告》《吉林亚泰（集团）股份有限公司关于出售资产的公告》，拟证明水泥产能指标转让价格上涨，给新东运公司及中建公司造成损失共计8000多万元。新东运公司经质证，表示对上述新证据没有异议。百建公司质证认为，证据1与本案没有关联性，证据2不是国家认定的价格标准，不能证明中建公司的证明目的。珍珠公司经质证,请求本院依法审查上述新证据的真实性，并提出上述证据不能证明中建公司的证明目的。本院认为，证据1是中建公司与百建公司借款合同纠纷一案的民事判决，该判决审理的借款合同关系与双方基于转让协议1产生的合同关系属于不同法律关系，故证据1与本案没有关联性；证据2是其他企业转让水泥产能指标的情况，不足以反映该行业的价格全貌，与本案无关，故本院对中建公司提交的两份新证据均不予采信。 本院经审理查明，新东运公司上诉主张原审判决认定事实错误有五个方面，本院逐一分析如下：1.新东运公司主张原审判决错误认定百建公司事实上无法继续履行将产能指标转让给新东运公司的合同义务以及新东运公司对履行合同未作出充分准备，该问题不属于原审判决认定的事实，而是原审判决的裁判理由。2.新东运公司主张原审判决错误认定百建公司于2019年12月30日前与中建公司沟通不再履行与新东运公司之间的涉案合同，根据一审庭审笔录记载，中建公司的工作人员暨委托诉讼代理人鲍维江陈述“我与苏成是有提过解约，时间大约是在2019年11月”，百建公司的工作人员暨委托诉讼代理人苏成亦陈述“双方没有达成书面协议，我们有两段录音证明中建公司已经告知我协议是解除我才敢与其他人签合同”，原审判决据此作出上述认定并无不当。3.新东运公司主张原审判决错误认定各方认可曾约定如果在2019年11月30日拿不到涉案产能许可公示的话协议失效，根据一审庭审笔录记载，各方当事人在一审庭审中对于是否口头约定解除转让协议1的陈述如下：新东运公司的工作人员暨委托诉讼代理人顾浩陈述“我签协议时提出超过11月30日办不下证协议就失效，但是百建公司否决了，就没有达成一致”，百建公司的工作人员暨委托诉讼代理人苏成陈述“我们之前签合同时，三方是口头说好11月30日如果生产许可证不下来就解除三方协议”，中建公司的工作人员暨委托诉讼代理人鲍维江陈述“初始的目的是11月30日还拿不到生产许可证进行公示的话，协议就失效，当时是新东运公司口头提出11月30日还拿不到生产许可协议就失效，但是没有写进书面合同”，可见三方当事人就解除合同的条件进行了口头沟通，但本案没有证据证明各方对此形成合意，原审判决亦认定“新东运公司和中建公司称由于百建公司不同意就没有写进合同”，并未认定转让协议1已经解除。4.新东运公司主张原审判决错误认定百建公司不愿意与新东运公司继续履行合同,该问题不属于原审判决认定的事实，而是原审判决的裁判理由，且根据百建公司的工作人员暨委托诉讼代理人苏成在一审庭审中作出的“如果新东运公司赢了官司，把我的公告撤销了，卖给新东运公司我也愿意，但是前提是，新东运公司要按现在的市场价140元/吨的价格收购，并赔偿珍珠公司的损失”的陈述，百建公司只是表达其尊重司法裁判之意，并非表示其仍愿与新东运公司继续履行转让协议1。综上，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，珍珠公司于2019年11月25日经工商部门登记成立。 本院认为，根据当事人双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.百建公司与新东运公司、中建公司签订的转让协议1的合同效力；2.百建公司与珍珠公司签订的转让协议2的合同效力；3.百建公司与新东运公司、中建公司签订的转让协议1应否继续履行？ 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，转让协议1是否生效的关键在于法律、行政法规是否特别规定此类合同以办理行政审批手续为生效要件。新东运公司提交的《水泥玻璃行业产能置换实施办法》为工信部制定的部门规章，不能作为认定转让协议1是否生效的依据。新东运公司以水泥产能指标与矿业权相似为由，上诉主张本案应适用《探矿权采矿权转让管理办法》《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该主张没有法律依据，本院不予采信。虽然转让协议1约定，百建公司负责办理并取得内蒙古自治区工信部门同意熟料产能指标转让公告文件以及新东运公司负责办理国家工信部门熟料产能指标转让备案手续，但上述内容均非百建公司与新东运公司签订的转让协议1的生效要件。根据转让协议1第六条第3点“本协议经甲乙丙三方签字或盖章之日起生效，未尽事宜三方经协商一致，可以签署补充协议另行约定”的约定，该协议于2019年10月23日已生效。新东运公司上诉主张其与百建公司签订的转让协议1尚未生效的理由不能成立。因此，百建公司与新东运公司签订的转让协议1系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。 关于争议焦点二。基于争议焦点一的分析，根据转让协议2第六条第5点“本协议经甲乙双方签字或盖章之日起生效，未尽事宜双方经协商一致，可以签署补充协议另行约定”的约定，该协议于2019年11月22日已生效。本案事实表明，珍珠公司于2019年11月25日成立。珍珠公司与百建公司于2019年11月22日签订转让协议2，此时珍珠公司为设立中公司，尚未取得法人资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，设立中的公司与正式成立后的公司系同一人格，发起人为了公司利益而以设立中公司名义签订的合同，权利义务归属于设立中公司，公司成立后当然继承合同的权利义务。因此，新东运公司上诉主张珍珠公司签订案涉协议时不具备民事行为能力，故转让协议2无效的理由不成立。综上，百建公司与珍珠公司签订的转让协议2系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。 关于争议焦点三。案涉2份转让协议约定，水泥产能指标的转让除了要提供转让所需的相关生产线项目接收批文等相关材料外，需经转出地、转入地行政部门进行审批。内蒙古工信厅于2020年1月8日对珍珠公司与百建公司之间的产能置换进行了公示，于2020年1月15日对珍珠公司与百建公司之间的产能置换进行了公告，来宾市兴宾区人民政府于2019年11月29日出具《关于请求帮助向自治区工信厅申请同意给予广西桂民投珍珠水泥有限公司出具接收跨省水泥熟料产能指标函件的函》，来宾市工业和信息化局于2019年12月2日出具《关于支持广西桂民投珍珠水泥有限公司异地购买水泥熟料产能指标及跨省进入我市的请示》，证实珍珠公司已经先行办理所有权转移登记手续。在新东运公司未能提交证据推翻内蒙古工信厅作出的公示公告的法律效力，也未提交证据证实珍珠公司与百建公司恶意串通签订、履行合同的情形下，百建公司事实上已无法继续履行其与新东运公司约定的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实不能履行”的规定，一审判决驳回新东运公司提出百建公司继续履行转让协议1的诉讼请求，具有事实和法律依据。 关于新东运公司提出的一审审判程序违法的上诉主张。经审查，一审法院分别于2020年4月15日、6月3日进行了两次开庭审理。原审判决认定基本事实的主要证据已在第一次庭审中组织质证。百建公司于第一次庭审后提交的4份证据，均为百建公司与中建公司的款项往来凭证和聊天记录，并非原审判决认定基本事实的依据，且中建公司亦在第二次庭审中表示已经收到以及于庭后提交书面质证意见。因此，新东运公司主张一审审判程序违法的理由不成立。 综上所述，广西新东运矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费662800元（广西新东运矿业有限公司已预交），由广西新东运矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 兰 曲 审判员 黄文臻 审判员 宿 薇 二〇二〇年十二月二日 书记员 巫萧萧 书记员 谭 莹