河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8369号上诉人（一审被告）：高大鹏，男，1975年3月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘艳伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常燕瑀，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：杜云红，女，1965年2月6日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：王红玉，河南省洛阳市孟津县光明法律服务所法律服务工作者。上诉人高大鹏因与被上诉人杜云红合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。高大鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杜云红的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由杜云红负担。事实与理由：1.高大鹏将河南长和系文化传播有限公司（以下简称长和系公司）对洛阳塞拉维置业有限公司（以下简称塞拉维公司）享有的债权转让给杜云红的行为系职务行为，因该行为产生的权利义务应由长和系公司承担。上诉人虽然在长和系公司工商登记上的职务为监事，但其实际持有长和系公司99%的股份，并且在长和系公司履行总经理职务。在2018年2月11日长和系公司与塞拉维公司签订的《购房预约保留协议书》中长和系公司的代理人为高大鹏，保留的房源为塞拉维花海小镇洋房10号楼1单元801户房源。长和系公司将该房源通过债权转让的方式转让给被上诉人，高大鹏作为长和系公司的代理人向被上诉人出具了收条，因此高大鹏收到转账并出具收据的行为是职务行为，因此产生的权利义务应由长和系公司承担。一审只认定上诉人为长和系公司的监事，忽略了上诉人为长和系公司的大股东和实际控制人，并且上诉人为长和系公司处理案涉房产指定代理人的事实，认定上诉人转让债权的行为系个人行为，并据此判决上诉人承担责任属认定事实不清，适用法律错误。2.长和系公司与被上诉人之间系债权转让关系，长和系公司的债权转让行为已经完成，被上诉人应向塞拉维公司主张债权。本案中，长和系公司已经协调塞拉维公司与被上诉人签订了房源保留协议，长和系公司的债权转让行为已经完成，而且该债权依据长和系公司与塞拉维公司签订的《广告发布合同》是明确具体的，被上诉人作为债权受让人，应向塞拉维公司主张债权，如果被上诉人穷尽所有手段仍不能实现该债权，才能再向长和系公司主张相应权利。在被上诉人未积极向塞拉维公司主张债权的情况下，一审直接认定该债权不具体明确，以此来推断债权转让关系不成立是错误的。杜云红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。杜云红向一审法院起诉请求：1、被告退还房款470000元及利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月11日，长和系公司（国家企业信用信息公示系统显示：被告高大鹏为监事）与塞拉维公司签订《电影媒体映前广告发布合同》（长和系公司为甲方、塞拉维公司为乙方），约定：广告发布总价为918068元，周期19周，自签订合同之日起，乙方应于12个月内上画结束，如上画时间未用完，视为本合同执行完毕；合同签订之日起3日内，乙方应向甲方支付合同总额的100%，计91.8068万元的等值房产（详见合同附件购房预约保留协议）；乙方与甲方签订正式购房合同之日起5个工作日内，乙方根据甲方实际上刊金额开具购房收据；购房协议及购房收据可作为乙方已付款证明。同日，双方签订《塞拉维·花海小镇（洋房）内部员工购房预约保留协议书》（塞拉维公司为甲方、长和系公司为乙方；以下简称“房源保留协议”），约定：乙方自愿向向甲方支付房源预留保证金，甲方同意并有义务为乙方预留塞拉维·花海小镇洋房10号楼1单元801户房源；乙方自愿一次性交纳人民币捌万元，甲方保证对于乙方预留房源单价为6800元/㎡，该预留房源建筑面积约为135.01平方米；具体付款方式及付款时间详见长和系公司电影映前广告合同；本协议仅作为预留房源所用，非商品房买卖合同组成部分。2018年5月23日、5月24日，原告及其丈夫分11笔向被告转账共计：470000元。2018年5月24日，被告向原告出具收条，后因遗失，于2018年5月31日重新出具，显示：兹收到杜云红交来洛阳塞拉维花海小镇洋房10号楼1单元801购房款项人民币肆拾柒万元，尾部有高大鹏签字、摁印。2018年5月18日，原告与塞拉维公司签订《房源保留协议》，该协议除壹拾壹万贰仟元整预留金数额与2018年2月11签订的预留协议约定的捌万元预留金数额不一致外，其他内容均相同。另，原告至今仍未获得涉案房产。就上述内容的客观性，原、被告双方均无异议，该院依法予以确认。现根据原、被告举证、质证情形及本案实际，就双方当事人争议的主要焦点问题分析认定如下：1、被告收取原告支付的470000元是否系职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十六条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条规定“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人”；《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，第六十二条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。从上述规定可以看出，虽民法通则概括性规定了企业法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动负责，但民通意见将其细化为此种经营活动应以法人名义进行，而民法总则仅规定了法定代表人以法人名义从事民事活动的后果承担，直接取消了其他工作人员的类似规定；无论是商事经营活动，或是侵权责任，如由法人承担后果，则需最少具备职务性、名义性两个基本要素；关于职务性，即行为人所实施的行为必须是其职责范围内的本职工作，本案被告在长和系公司中的职务是监事，依照公司法的规定，其职权主要为检查公司财务、对董事高管的执行职务行为进行监督、对相关高管提出罢免建议等，本案收取大额款项的行为应不属于其本职工作，故不具备职务性特征；关于名义性，原告系独立个体，并未有证据显示与长和系公司之间曾存在其他业务合作，原、被告经人介绍认识，且无证据证明被告在与原告沟通、交涉本案所涉事项时是以长和系公司名义进行，被告也未对此进行举证，原告作为非专业法律从业者，不能课其以“在协商、付款等环节中对究竟是与被告个人交易还是与被告所在公司交易以及由此会产生不同的法律后果”应有充分认知和判断之严格注意义务，故应以与之直接交易的主体作为合同相对方。综上，无论从查明的事实来看，或是从现有的法律规定来看，均不足以认定被告收取原告470000元的行为系履行职务。2、被告主张的其与原告之间系债权转让法律关系能否成立。根据第1个问题的查明，可以得出所谓的“债权”系由长和系公司享有，而被告收取原告款项既然不能被认定为职务行为，则其与原告之间自然不是债权转让关系。退一步来讲，如果暂且不论债权主体，即便将其纳入债权转让考虑范畴，也因缺少合法要件而不能成立，更不能达到预期转让目的，原因如下：（1）债权转让的一个基本前提是必须存在合法、有效、明确的债权，本案中被告称原始债权数额为918068元，并认可广告发布合同本身仅履行十余万元等值义务，该债权数额的确定是根据“自签订合同之日起，乙方应于12个月内上画结束，如上画时间未用完，视为本合同执行完毕”之约定而来，但其对自称的“已经为塞拉维公司预留了播放时段、塞拉维公司自身原因未播放完毕、双方对债权数额无异议”却未提供充分证据予以证明，且塞拉维也对被告该意见予以明确否认。（2）被告称的“协调原告和塞拉维公司签订房源保留协议”即说明双方对债权数额进行了确认，亦不能成立，原因如下：长和系公司和塞拉维公司之间的房源保留协议是与广告发布合同同一天签订，签订保留协议时，并不已然存在确定债权，只是双方对合同圆满履行后价款支付方式的初步议定，且保留协议明确了最终以实际上刊金额开具购房收据、协议本身并非买卖合同组成部分，故在双方对广告发布合同履行状况存在争议的情形下，不能单凭原告与塞拉维公司之间另行签订了协议而直接推定918068元债权确定存在，况且，后签的房源保留协议，因为原告未支付预留金而始终未履行。（3）长和系公司作为以取得利润并分配给股东等出资人为目的的营利法人，自愿将“确定的918068元债权”以470000元的不对等价格转让给原告，就中间448068元的差额直接予以放弃，被告并未对此给出合理解释，且不符合常理。综上，被告主张的债权转让关系不能成立。一审法院认为，民事主体从事民商事活动应遵循权利义务相一致原则，应平衡保护各参与主体的合法权益，取得利益的人应具有正当依据，否则应予返还。本案中，原告实际支出470000元现金，在无法达到“获得相应房产”这一预期目的的情况下，要求退还该款项，于情于理均应予支持，至于退还主体，因被告不能对其履行职务行为、与原告之间存在债权转让法律关系进行充分举证，则其作为收条载明的“购房款”收款人，自然对该款项的持有失去了正当基础，依法应予退还，被告提出的主体问题，依法当然不能成立。关于利息，因双方未作约定，但被告占用原告的款项且无正当依据，必然会造成一定损失，该院酌定以470000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉立案之日2020年4月24日计至款项实际清偿完毕之日止。被告的抗辩意见因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，第六十二条，第一百二十二条，《中华人民共和国公司法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条、第九十条之规定，判决：被告高大鹏于该判决生效后10日内向原告退还470000元，并以此为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告支付自2020年4月24日至款项实际清偿完毕之日止期间的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4025元，保全申请费3020元，共计7045元，由被告高大鹏负担，被告负担部分限其于该判决生效后七日内向该院缴纳。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于高大鹏收取470000元是否为职务行为的问题。本案中，高大鹏向杜云红出具收条系其本人签字、摁印，收据没有加盖长和系公司印章，且收款账户为高大鹏个人账户。另外，高大鹏在长和系公司职务为监事，收取大额款项的行为不属于监事职责，不具有职务特性，故高大鹏称其收取杜云红470000元系职务行为的理由不能成立，本院对高大鹏的该项上诉主张不予认可。关于双方是否存在债权转让关系的问题。高大鹏上诉称长和系公司对塞拉维公司享有的原始债权为918068元，并认可广告合同发布本身仅履行了十余万元等值义务，长和系公司已将该债权转让给杜云红，杜云红应向塞拉维公司主张债权。但高大鹏在本案中对长和系公司享有的债权未提供充分证据证明，且塞拉维公司对该意见不予认可，故在本案中不存在合法、有效、明确的债权，债权转让的前提不存在，本院对高大鹏的该项上诉主张不予支持。本案中杜云红支付高大鹏470000元，但未获得相应房产，一审法院判令高大鹏返还杜云红470000元及利息并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人高大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人高大鹏负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十二月七日法官助理郭楠书记员单晓玉