北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初7148号原告：北京约顿气膜建筑技术股份有限公司，住所地北京市海淀区八里庄路62号院1号楼14层1734。法定代表人：刘学恒，董事长。委托诉讼代理人：姚石，男，1989年4月19日出生，汉族，北京约顿气膜建筑技术股份有限公司员工。委托诉讼代理人：高峰，北京市东卫律师事务所律师。被告：中体之星体育发展（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王瑞安，董事长。被告：王瑞东，男，1969年11月26日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。二被告共同委托诉讼代理人：刘中伟，北京市三知律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：李洁琦，北京市三知律师事务所律师。原告北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称约顿气膜公司）与被告中体之星体育发展（北京）有限公司（以下简称中体之星公司）、王瑞东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。原告约顿气膜公司的委托诉讼代理人姚石、高峰，被告中体之星公司、王瑞东的共同委托诉讼代理人刘中伟、李洁琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。约顿气膜公司向本院提出的诉讼请求：1、被告中体之星公司向原告支付合同款本金1250万元；2、被告中体之星公司以前述本金为基数按每年24%计算向原告支付违约金（以50万元为基数，从2017年11月30日起；以100万元为基数，从2018年5月30日起；以100万元为基数，从2018年11月30日起；以100万元为基数，从2019年5月30日起；以100万元为基数，从2019年11月30日起；以100万元为基数，从2020年5月30日起；均至实际付清之日止，其余金额因尚未到约定付款时间，暂不计息）；3、判令原告对被告王瑞东名下位于北京市海淀区中关村南大街46号南2楼2层5单元522的房屋在前述诉求第一、二项债权范围内享有优先受偿权，如拍卖、变卖金额不足部分，由王瑞东对上述第一、二项承担连带责任；4、确认原告在前述诉讼请求第一项列明的债权范围内对位于北京市大兴区黄村镇芦花路1号的“中体之星气膜综合体育运动场馆（篮球馆及游泳馆）”工程项目的折价或拍卖款享有《中华人民共和国合同法》第286条规定的优先权，依法优先受偿；5、被告中体之星公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险服务费等费用。事实与理由：原告是以膜建筑、膜结构的技术开发、服务等为经营内容的股份有限公司，中体之星公司是从事体育运动项目经营等为经营内容的有限责任公司。王瑞东系为涉案主债权提供物权担保之抵押人。2017年6月10日，原告与中体之星公司签订《建设工程施工合同》，约定原告为中体之星公司位于北京市大兴区黄村镇的“中体之星气膜综合体育运动场馆（含篮球馆及游泳馆项目工程）”项目建造“气膜建筑系统”。工程价款约定为固定价1250万元，从2017年11月30日起至2023年5月30日止分十二期付完。前述施工合同签订当日，原告与中体之星公司及王瑞东签订《气膜场馆建设与运营合作协议》，约定王瑞东以其名下位于北京市海淀区中关村南大街46号南2楼2层5单元522的房屋为包括前述工程款本金、违约金等在内的债权提供担保。该协议还约定，中体之星公司迟延支付工程款，原告有权按欠付工程款每日千分之一的标准收取违约金。鉴于日千分之一的标准高于每年24%的标准，故将违约金计算标准减至24%每年。2018年6月24日，涉案篮球馆及游泳馆两项工程在中体之星公司的要求下交付使用。由于对运动场馆经营不善，中体之星公司已无法向案外人场地出租方支付租金。从场馆运营到现在，中体之星公司至今未向原告支付任何工程款。根据法律的规定，原告有权要求中体之星公司立即支付全部欠付款项及违约金，并对王瑞东提供之担保物变卖或拍卖后的价款予以优先受偿。中体之星公司辩称，一、《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。2017年6月10日，答辩人与原告签署《建设工程施工合同》。依照规划法及建筑法等法律规定，标的工程属于建设工程，依法需要获得规划及建设许可。实际情况是，基于原告的认知及误导，工程自始至终均没有取得规划和施工许可。同时，签约时，约顿气膜公司没有建筑业企业资质。2020年7月13日，约顿气膜公司才取得建筑工程施工总承包三级资质。《中华人民共和国合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。二、工程不符预期，答辩人有权拒绝支付工程款。《建设工程施工合同》第一部分第三条约定，竣工日期为2017年9月6日。但直至今日，标的工程——气膜综合体育运动场馆仍未竣工。工期上的严重迟延，导致项目错失运营的最佳时机，延宕至新冠疫情，更是雪上加霜。另一方面，因工程质量不达标，诸多安全问题致使工程无法正常使用，给答辩人造成巨大经济损失。答辩人曾先后提出过数十项严重质量问题，其中包括钢结构开裂、高压电箱无防护措施、管道破裂、墙体漏水、发霉、漏电隐患、顶部积水、接口漏风、旋转门阻力过大、夏季制冷不足、冬季取暖不足等涉及主体结构、具有重大安全隐患、妨碍正常经营使用的问题。2018年10月15日，答辩人再次告知原告工程质量存在的若干问题，并提醒原告尽快优化方案、解决问题。但很遗憾，始终未获解决。因此，基于工期拖延、工程质量不合格，答辩人有权拒付工程款。三、工程造价与实际施工不符，应当据实计算工程价款。合同价款1250万元，是基于原告的单方要价确定，既没有设计图纸，也没有编制工程造价预算。工程量和工程风险范围不确定，合同价款的构成是模糊不清的，不符合固定工程造价合同的一般要求。《建设工程施工合同》第三部分第12条，约定合同价款具备可调整因素。因此，双方合意应当是采用可调价格，而非固定价格。合同中约定的工程款，可据实调整。根据实际施工情况，工程本身存在很多不符合合同约定的内容，仅初步查验就发现大量质量问题。工程无法满足体育馆正常运营的需要，工程的量和质，均不符合合同约定，不应当依据固定报价支付工程款。另外，《建设工程施工合同》第15.1条款约定，分12期支付工程款。1250万元对应的价值，不仅包含建设合法、质量达标的工程，还包含分期支付的资金期限利益，并非仅仅是工程自身的价值。四、原告不享有优先受偿权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。根据上述法律法规的规定，标的工程应取得建设工程规划许可。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，标的工程属于违法建筑，不得买卖，也不可折价、拍卖。因此，原告主张对该气膜综合体育馆的工程项目的折价或拍卖款享有建设工程价款的优先受偿权，是不成立的。综上所述，答辩人认为原告的诉讼请求不成立，请求贵院驳回原告的诉讼请求。另外，针对原告的第二项诉求，支付工程款的前提尚不存在，工程尚未完工、达标，所以不应存在支付工程款利息。如应支付利息，也不应按年利率24%计算，计算标准过高。王瑞东辩称，一、《建设工程施工合同》的履行有违担保初衷。2017年6月10日，原告与中体之星公司签订《建设工程施工合同》。作为依法设立并存续的经营主体，原告和中体之星公司均应当遵循法律规定，确保合同依法履行。但是，事与愿违，合同的履行超出答辩人的预期，合同双方因工程质量、工期、竣工验收、合法性等问题陷入法律困境，项目未能满足经营需要，且建设工程权益不受法律保障。答辩人不是《建设工程施工合同》的主体，也不是项目的所有人，不参加项目经营，不参与利益分配，作为独立的第三方为合同的履约提供担保，完全是建立严格履行合同义务的前提下的，如果双方违反合同，并进行不合法的行为，则明显违背了答辩人担保初衷，由此造成的后果不应当由答辩人承担。二、《建设工程施工合同》因违反多项法律强制性规定而无效。答辩人认为，《建设工程施工合同》是无效的，无效的原因包括但不限于如下几个方面：1、违反建设工程规划许可的强制性法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。根据规划法和规划条例的规定，气膜体育馆作为一项建设工程，应严格遵循工程建设规划的法律规定，必须取得建设工程规划许可方可开展工程建设。很遗憾，至今，该项目仍未取得建设工程规划许可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。因此，《建设工程施工合同》因违反工程规划许可的强制性法律规定而无效。2、原告欠缺施工资质。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述法律法规及司法解释的规定，建筑施工企业应当取得施工资质等级证书，并在其施工资质登记内承揽工程，未取得资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，自2017年6月10日《建设工程施工合同》签署，至2018年6月停止施工时，原告自始至终不具有施工资质。因此，《建设工程施工合同》因原告欠缺施工资质而无效。3、未依法进行招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系公共利益和公共安全的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日发）第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（三）体育、旅游等项目”。本案中，气膜体育馆为体育项目，依法属于必须进行招标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”。因此，《建设工程施工合同》因未依法招标而无效。三、抵押合同无效，答辩人不应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。答辩人为《建设工程施工合同》提供抵押担保，《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的规定而无效，导致抵押担保合同无效，答辩人不应承担担保责任。综上所述，原告作为专业的气膜建筑材料的供应商和工程施工企业，违反国家强制性法律规定，导致《建设工程施工合同》无效，有违答辩人提供担保的初衷，答辩人于此后果没有过错，不应承担担保责任。为此，请求依法驳回原告的第三项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年6月10日，约顿气膜公司与中体之星公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：气膜综合运动体育场馆（游泳馆和体能训练馆）；工程内容：气膜体育场馆，经双方确认的土建基础施工、气膜部分、设施设备及配套功能房部分；开工日期：2017年6月10日，竣工日期：2017年9月6日；工程价款约定为1250万元，采用固定价格合同；工程款支付方式和时间：2017年11月30日，付50万元；2018年5月30日，付100万元；2018年11月30日，付100万元；2019年5月30日，付100万元；2019年11月30日，付100万元；2020年5月30日，付100万元；2020年11月30日，付100万元；2021年5月30日，付100万元；2021年11月30日，付100万元；2022年5月30日，付100万元；2022年11月30日，付100万元；2023年5月30日，付200万元；合计1250万元。2017年6月9日，约顿气膜公司与中体之星公司及王瑞东签订《气膜场馆建设与运营合作协议》，约定王瑞东以其位于北京市海淀区中关村南大街46号南2楼2层5单元522室房屋作为抵押物，为协议项下中体之星公司全部义务的履行提供抵押担保。约顿气膜公司与王瑞东就上述房屋办理了抵押登记。该协议还约定，中体之星公司迟延支付工程款，每逾期一日应按欠付工程款每日千分之一的标准支付违约金。2018年6月24日，涉案工程项目交付中体之星公司使用，双方签订工程移交表。庭审中，对于涉案工程项目是否经过规划审批并取得建筑许可，约顿气膜公司称：涉案项目属于特殊项目，不需要进行规划审批，即使需要规划审批，取得相关审批的责任也在被告中体之星公司，与我方无关。中体之星公司称：因为原告一直说做这个膜结构建筑是比较权威的，一直说不需要规划审批，所以我方也就没有申请，直到主管部门找上门说要求停工，我方才知道这个项目和普通的建筑审批施工范畴是一样的，也需要经过审批及办理土地、建设规划，也需要申办施工许可。对此，约顿气膜公司称：不认可被告的陈述，如果行政部门要求停工了，应提供相应的证据。合同第8条、第13条都明确规定了发包人即本案被告中体之星公司应该办理施工许可证及其他施工所需证件。中体之星公司称：因为审批备案问题被暂停的情况，在原告的催款函中有说明，也就是说曾经被叫停的情况是事实。合作协议第1.1条，约定取得建设有关的审批许可手续，是由甲方协助乙方即原告去办理的，说明双方对办理规划许可和施工手续等的责任分担，已经有明确约定。因为这个约定是针对项目所协商的结果，相比于原告主张的通用条款，更能反映双方的真实合意。对于涉案工程移交后是否进行工程结算，约顿气膜公司称：我方在工程移交后向中体之星公司提交过相关结算申请及工程资料，我方提交的工程档案移交书，可以证明已向中体之星公司提交过相应结算资料，移交日期是2019年4月15日。因为工程有些增项，双方对增项没有达成一致，所以未进行最终的结算，只是移交了。从我方移交后，2018年4月已正式运营，之后中体之星公司频繁更换负责人，就一直拖着迟迟不给结算，导致了最终没有达成结算协议。但施工合同第23页12.1条约定了本合同采用固定价格合同，合同是包死价的合同，虽然有一些增项，但我方现也不再主张增项的相应价款了。中体之星公司称：不认可涉案项目合同属于包死价，也不认可合同金额应为1250万元，因为合同中有可调整的风险范围和工程量，不属于固定价款的工程施工合同，且实际施工工程量和质量也与预期不符，不应仅仅依据合同单方报的价款，合同没有编制工程造价预算，没有设计图纸，直到现在尚不能正常使用。对于合同系包死价的具体合同条款，因该合同是原告提供的格式合同，合同虽然写了固定价格合同，但对固定价款包含的风险范围、工程量都不确定。23.2条也约定合同价款具备可调整因素。我方希望和原告据实结算工程款，所以我方在原告不申请工程造价鉴定的情况下，提交工程造价鉴定申请书，申请对工程造价进行鉴定。本院认为，根据本案查明事实及相关证据，涉案工程项目未取得建筑规划及建设施工许可，违反相关法律规定，故约顿气膜公司与中体之星公司就涉案工程项目签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设工程施工合同虽无效，但约顿气膜公司已完成了涉案工程施工，且已竣工并交付使用，根据上述规定，中体之星公司应支付相应工程款。上述施工合同无效，合同中所有条款约定均为无效条款。合同中关于工程款从2017年11月30日起至2023年5月30日止分十二期支付的约定无效，故，约顿气膜公司要求中体之星公司按合同固定总价1250万元给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。约顿气膜公司主张的违约金，缺乏依据，本院不予支持。中体之星公司辩称合同中有可调整的风险范围和工程量，不属于固定价款的工程施工合同，及工程造价与实际施工不符，应当据实计算工程价款的主张，未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。中体之星公司提出的工程造价鉴定申请，本院亦不予准许。约顿气膜公司主张在债权范围内对涉案工程项目的折价或拍卖款享有优先权，依法优先受偿，因涉案工程项目未取得规划及建设许可，目前尚不能确定涉案工程项目是否具备折价或拍卖的条件，约顿气膜公司对此项主张证据不足，故本院不予支持。关于约顿气膜公司要求对王瑞东名下涉案房屋享有优先受偿权，如拍卖、变卖金额不足部分，由王瑞东承担连带责任的主张，系基于约顿气膜公司与中体之星公司及王瑞东签订《气膜场馆建设与运营合作协议》约定王瑞东以其名下涉案房屋为中体之星公司全部义务的履行提供抵押担保产生的纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本院在本案中不予处理，双方可另行主张相关权利。约顿气膜公司主张的诉讼保全保险服务费，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：一、中体之星体育发展（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向北京约顿气膜建筑技术股份有限公司支付工程款12500000元；二、驳回北京约顿气膜建筑技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96800元及保全费5000元，由北京约顿气膜建筑技术股份有限公司负担5000元（已交纳），中体之星体育发展（北京）有限公司负担96800元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  时亚东二〇二〇年十二月三十一日书记员  杨京爽