宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院   刑事判决书   （2020）宁0303刑初91号   公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。   被告人马伟，男，1993年1月10日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码：×××，回族，小学文化，农民，住同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年7月28日被吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，同年8月11日被该局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。   辩护人任伟军，宁夏马家明律师事务所律师。   吴忠市红寺堡区人民检察院以吴红检一部刑诉（2020）93号起诉书指控被告人马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2020年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案。吴忠市红寺堡区人民检察院指派检察员马宏武出庭支持公诉，被告人马伟及其辩护人任伟军到庭参加诉讼。现已审理终结。   吴忠市红寺堡区人民检察院指控，2020年7月26日，被告人马伟与他人商议以每克360元向他人出售毒品海洛因300克。同年7月27日12时10分许，被告人马伟驾驶一辆橙色本田新大洲125型摩托车，在吴忠市太阳山开发区xx化工工业园区西门口路边（S203省道）向他人出售毒品海洛因，索取93000元毒资时被公安民警抓获。当场查获外用白色塑料包裹、内用两个白色塑料袋包裹的一包深褐色粉块状毒品海洛因疑似物净重160.07克，一包土黄色粉块状毒品疑似物净重92.53克。经鉴定，查获的净重160.07克深褐色毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分，含量为3.44%。查获的土黄色粉块状毒品疑似物净重92.53克，未检出海洛因。   为证实以上事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人马伟明知是毒品海洛因仍予以贩卖，贩卖毒品海洛因160.07克，以其他物品冒充海洛因出售，骗取他人财物34066.86元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二百六十六条之规定，应当以贩卖毒品罪、诈骗罪追究刑事责任。被告人马伟在骗取他人财物过程中被公安机关查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议对被告人马伟以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产；以诈骗罪判处有期徒刑二年至三年，并处罚金；数罪并罚，建议判处被告人马伟有期徒刑十五年至十七年，并处罚金、没收财产。   被告人马伟辩称其没有贩卖毒品，涉案毒品也不是其的。   辩护人的辩护要点是：1.现有证据无法证实涉案毒品属于马伟，公诉机关指控马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪事实不清、证据不足；2.马伟贩卖的毒品含量极低，属于未遂，且侦查机关存在数量引诱。   经审理查明，2020年7月26日，被告人马伟与他人商议以每克360元向他人出售毒品海洛因300克。同年7月27日12时10分许，被告人马伟驾驶一辆橙色本田新大洲125型摩托车，在吴忠市太阳山开发区xx化工工业园区西门口路边（S203省道）向他人出售毒品海洛因，索取93000元毒资时被公安民警抓获。当场查获外用白色塑料包裹、内用两个白色塑料袋包裹的一包净重160.07克的深褐色粉块状毒品海洛因疑似物，一包净重92.53克的土黄色粉块状毒品疑似物。   经鉴定，查获的净重160.07克深褐色毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分，含量为3.44%。查获的净重92.53克的土黄色粉块状毒品疑似物，未检出海洛因。   以上事实，有公诉机关当庭提交的下列证据证实：   1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实2020年7月24日8时许，公安机关接到报案后于当日立案侦查；   2.侦查工作计划，呈请实施隐匿身份侦查、控制下交付措施报告书，抓获经过，情况说明，视频等，证实公安民警侦破本案以及抓获被告人马伟的经过；   3.吴忠市公安局红寺堡区分局出具的情况说明、红寺堡区人民医院诊断证明书等，证实2020年7月28日，吴忠市公安局红寺堡区分局对被告人马伟进行刑事拘留后，因马伟WBC和CRP较高，于2020年7月29日00时3分到红寺堡区人民医院就诊，于2020年7月29日14时20分离开红寺堡区人民医院，当日16时许，吴忠市公安局红寺堡区分局民警将马伟送至吴忠市看守所羁押；   4.现场勘验笔录，证实2020年7月27日12时46分至13时55分，公安民警对位于吴忠市××区）进行勘验的情况；   5.搜查证、搜查笔录及搜查视频，证实2020年7月27日，公安民警依法对被告人马伟的人身进行搜查，搜出一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机、一双白色手套；2020年7月28日，公安民警依法对被告人马伟驾驶的一辆橙色本田牌摩托车进行搜查，未搜查出任何物品；   6.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2020年7月27日，公安民警依法从马伟处扣押了现金人民币94900元、一包乳白色粉块状毒品疑似物、一包褐色粉块状毒品疑似物、一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机（及手机卡两张）、一双白色手套、一辆橙色本田牌两轮摩托车；   7.借款单、发还清单、中国农业银行业务凭证等，证实2020年7月27日，办案民警从单位借取9.5万元用于案件办理，办理结束后于2020年9月17日缴回办案单位的情况；   8.称量笔录及视频等，证实2020年7月27日20时5分至20时36分，公安民警称量两包毒品疑似物的情况；经称量，1号毒品疑似物（乳白色粉块状固体）净重92.53克，2号毒品疑似物（褐色粉块状固体）净重160.07克；   9.取样笔录及视频，吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（理化）字[2020]0220号检验报告，银川市公安局物证鉴定所银公（物）鉴（理化）字[2020]1036号检验报告，证实经鉴定，从检材土黄色粉块状物品中未检出海洛因；从深褐色粉块状物品中检出海洛因成分，含量为3.44%；   10.提取笔录及视频，吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（DNA）字[2020]00790号鉴定书，证实从送检的标记为“2号褐色粉块状毒品疑似物里层包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上、标记为一双白色线手套字样的手套上检出STR分型，与马伟的血样在D8S1179等23个基因座基因型相同，其似然率为2.4951×1029；从送检的标记为“1号乳白色粉块状毒品疑似物外包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上、标记为“2号褐色粉块状毒品疑似物外层包装物（白色透明塑料袋）棉签拭子”字样的棉签上未检出STR分型；   11.机主信息及通话记录，证实案发前，被告人马伟与李某电话联系的情况；   12.监控视频及吴忠市公安局红寺堡区分局出具的调取监控视频内附情况说明，证实2020年7月27日12时许，被告人马伟驾驶摩托车与李某见面的部分经过等；   13.调取证据清单及吴忠市公安局红寺堡区分局出具的情况说明等，证实公安机关核实被告人马伟财产的情况；   14.证人小某证言，证实其听马伟说他在偷偷贩卖毒品海洛因，便向公安机关进行了举报；   15.证人李某证言及辨认笔录等，证实其是红寺堡区公安分局的民警；2020年7月27日7时许，其得到线索：马伟有毒品海洛因欲出售，其遂与马伟进行联系，询问是否有300克毒品海洛因，马伟称有；7月26日10时许，其与马伟约定在盐池县惠安堡中学门口见面，后其驾车到惠安堡中学门口见到马伟，马伟上车后坐在右后排与其商量交易细节，其二人约定7月27日在太阳山开发区红太驾校附近交易，马伟每克要价360元，后由其开车拉马伟查看确定了交易地点；7月27日10时许，马伟打电话说已经准备好了毒品海洛因，让其准备好现金到红太驾校附近等他，11时许，其到红太驾校门口并给马伟打电话，几分钟后马伟驾驶一辆橙色本田牌摩托车与其见了面，并将交易地点改到了xx化工工业园区西门口路边；12时许，其驾车到xx化工工业园区西门口路边，马伟穿着黄色外套、戴着白色手套、驾驶一辆橙色本田牌摩托车到其车边上后，将其副驾驶车门打开，把一个外用白色透明塑料袋、内用两个白色塑料袋分别包裹的青黑色、黄褐色块状毒品海洛因疑似物扔进副驾驶座位上，向其索要93000元的毒资，其将包裹毒品海洛因疑似物的塑料袋打开问青黑色块状物是什么，马伟说是毒品海洛因，并再次向其索要毒资，这时，其他侦查人员赶到，马伟遂向西逃跑了；马伟说只能准备258克毒品海洛因，其二人商量的价格是360元每克；在公安机关组织的照片辨认中，李某辨认出了马伟；   16.被告人马伟供述，述称2020年7月27日12时许，其骑一辆摩托车到吴忠市太阳山开发区xx化工工业园区西门口路边（S203省道），其看旁边有一辆白色的汽车，其下摩托车后在白色汽车驾驶室位置和车主说了几句话，然后其过去到副驾驶位置又说了几句话，然后几辆车开到白色汽车跟前，其以为是要打其的人，就往西跑了，后面被公安民警抓获了；现场查获、扣押了其的一辆黄色新大洲摩托车、一部深蓝色OPPO牌手机，还有几万多元现金、两袋用白色透明塑料袋包裹的毒品、一双白色绒线手套是谁的其不知道；其没有接触过毒品；其被抓前有一个其不认识的人打电话问其在什么地方，其说自己在加油站附近，对方就说知道了；   17.户籍证明，证实被告人马伟出生于1993年1月10日，已达承担刑事责任年龄；   18.违法犯罪情况查证工作记录、违法犯罪记录证明，证实经查询，被告人马伟无违法犯罪记录；   19.吸毒现场检测报告书，证实被告人马伟检测样本经胶体金法检测（尿液检测），吗啡、甲基苯丙胺检测结果均呈阴性。   以上证据，经当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，属有效证据，本院予以确认。对公诉机关出示的吴忠市公安局太阳山移民开发区分局吴太公（暖）行受字[2017]第8号治安调解协议书与本案没有关联性，本院不予采信。   本院认为，被告人马伟明知是毒品海洛因仍予以贩卖160.07克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马伟以其他物品冒充海洛因出售，骗取他人财物34066.86元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予支持。被告人马伟在诈骗犯罪过程中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人马伟判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。扣押在案的一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机、一辆橙色本田牌两轮摩托车、一双白色手套是供犯罪所用的个人财产，依法应予没收。   对被告人马伟关于其没有贩卖毒品，涉案毒品不是其的的辩解意见及其辩护人关于无法证实涉案毒品属于马伟，公诉机关指控马伟犯贩卖毒品罪、诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院认为，吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）鉴（DNA）字[2020]00790号鉴定书能够证实涉案毒品包装物上有马伟的DNA，上述事实与证人小某、李某证言、视频等证据能够相互印证，证实2020年7月27日，马伟欲以93000元向他人出售毒品海洛因160.07克及假毒品92.53克的事实，故上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对辩护人关于侦查机关存在数量引诱、被告人马伟属于贩卖毒品罪未遂的辩护意见，本院认为，马伟持有毒品待售，涉案毒品数量是双方共同商议所得，侦查人员没有数量引诱行为，不属于数量引诱；同时马伟为出售毒品已与对方商议数量及价格，并已进入交易现场，其贩卖毒品行为已经既遂，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。   辩护人关于马伟贩卖的毒品含量极低，建议量刑时酌情予以考虑的辩护意见成立，本院予以采纳。   公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二百六十六条，第二十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人马伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币二万元，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2036年7月27日止。）   二、作案工具一部蓝黑色OPPO牌FindX型手机、一辆橙色本田牌两轮摩托车、一双白色手套依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。   审判长 陈昌宁   审判员 周 莹   人民陪审员 张凤裕     二〇二〇年十二月二十三日   书记员 赵淑靖   附本案适用的法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。   走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：   （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；   （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；   （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；   （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；   （五）参与有组织的国际贩毒活动的。   走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。   走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。   利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。   对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。   第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。   对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。