重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7674号上诉人（原审被告）:重庆康中建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区茶园新城区玉马路****号，统一社会信用代码91500116554085245D。法定代表人：徐光兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚科、程丹，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:秦明燕，男，汉族，1961年2月4日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：胡刚，重庆西弥斯律师事务所律师。上诉人重庆康中建筑劳务有限公司（以下简称康中公司）因与被上诉人秦明燕劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆康中建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求法院判决撤销原判决，改判确认被上诉人秦明燕与上诉人康中公司之间自2019年4月20日起至2019年4月30日期间存在事实劳动关系，驳回被上诉人秦明燕的其他诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一、原判决未查明被上诉人秦明燕只是在康中公司处上班的非全且制用工人员，被上诉人自2019年5月1日起再未到上诉人处上班的案件事实，导致得出案涉劳动关系并未终止的错误结论。原判决已查明，被上诉人秦明燕系工地上的杂工，且其十天的工资为1800元，即每天180元。众所周知，工地上的杂工是即来即走的性质，是典型的按天计费，做一天工作算一天工资，没有做就没有工资，没有月薪或者年薪的说法，秦明燕在本案中也是按照每天180元计费，不是按照全日制发放月薪，据此，被上诉人秦明燕属于非全日制用工，而不是全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、七十一条之规定，非全日制用工可以口头订立协议，可以随时终止用工，本案中，被上诉人已经于2019年4月30日以看病为由提出不再回到上诉人处上班，事实上其自2019年5月1日起也再未到上诉人处上班，无论其是否已经出院均未到上诉人处再上班，也印证了其不愿回到上诉人处的想法，而且双方也是按照10天工资办理的结算，因此，双方的事实劳动关系已于2019年4月30日终止，这一终止符合劳动合同法的规定，也符合工地上用工即来即走的特点，原判决未查明非全日制用工性质，也未查明被上诉人秦明燕于2019年5月1日起没有到上诉人处上班的事实，将事实劳动关系延长认定于法无据。二、原判决确认秦明燕与康中公司的劳动关系存续于2019年5月1日至2019年12月1日期间缺乏合理性，请求二审法院予以纠正。首先，被上诉人秦明燕一审时认为其与上诉人至今仍存在劳动关系，但其对于本案只主张到2019年12月1日却没有合理说法，这一截止时间与其起诉时间也不吻合，自相矛盾。其次，被上诉人秦明燕一审时认为其与上诉人至今仍存在劳动关系，但被上诉人秦明燕于2019年5月23日出院后从未到康中公司处报道、工作或者请假，其主张的上诉人让其休养纯属子虚乌有，毫无依据，被上诉人不能自圆其说。最后，工地上的杂工就是临时性质的，人员随时都在流动，不可能与一个杂工保持几年的劳动关系，这是不符合行业惯例的，且上诉人已经向被上诉人支付了10天的工资共计1800元，被上诉人秦明燕也并未提出异议，双方已经办理结算，原判决延长劳动关系对上诉人不公平。综上所述，上诉人认为，原判决事实认定错误，适用法律错误，请求法院判决撤销原判决，改判确认被上诉人秦明燕与上诉人康中公司之间自2019年4月20日起至2019年4月30日期间存在事实劳动关系，驳回被上诉人秦明燕的其他诉讼请求。秦明燕辩称，一，被上诉人与上诉人之间并非非全日制用工，被上诉人在上诉人处工作期间的工资标准并非日薪180元，上诉人仅向被上诉人支付了部分劳动报酬，并未足额支付，且被上诉人并没有与上诉人之间建立非全日制用工的意思表示，故上诉人所称不属实。二，被上诉人主张的劳动关系存续期间，被上诉人能够做出合理解释，具体的原因已在一审陈述。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法判决驳回上诉人全部诉讼请求。此外，被申请人在向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，立案庭要求被申请人明确一个期限，但该期限中2019年12月1日并不是上诉人与被上诉人解除劳动关系的具体时间。在一审期间，被上诉人并未要求与上诉人解除劳动关系，但于2020年9月21日由被上诉人出具了书面的解除劳动关系通知，并通过EMS快递寄送至上诉人工商注册地，被上诉人要求于2020年9月21日与上诉人解除劳动关系。现在我方确认，于2019年12月1日与上诉人解除劳动关系，系我方对实体权利的处分。秦明燕向一审法院起诉请求：判令确认原、被告之间自2019年4月20日至2019年12月1日期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：秦明燕于2019年4月20日到康中公司承包的位于重庆两江新区龙兴组团的中德（龙盛）高端制造产业园做工，工作为杂工。2019年4月30日，秦明燕因眼睛不适，前往重庆第三军医大学大坪医院住院治疗，于2019年5月4日出院。被诊断为：1.角膜溃疡（左眼）；2.翼状胬肉（左眼）。出院医嘱：1.注意休息，勿感冒；2.清淡饮食；3.我科随访；4.上级医院继续治疗。秦明燕于2019年5月4日到重庆医科大学附属第一医院住院治疗，于2019年5月12日出院。2019年5月，秦光伦与金春秀、王泽元等人前往案涉工地为秦明燕向康中公司索要医疗费。2019年5月8日，康中公司向秦光伦账户转账20000元，秦明燕向康中公司出具了借条，载明：“今从康中公司中德（龙盛）产业园工程项目部陈澄处借到人民币20000元用于秦明燕眼病的医治，该款已通过转账方式收悉，收款账号62166132000********，秦光伦，因我父亲秦明燕无银行卡，故该款转入秦光伦中国银行卡内。”秦明燕在借款人处签名，秦光伦在收款人处签名。庭审中，康中公司陈述称陈澄自2019年4月25日至2019年5月23日期间系康中公司员工。2019年5月13日，秦明燕到陆军军医大学附属第一医院（西南医院）住院治疗，于2019年5月23日好转出院，被诊断为：1.左眼真菌性角膜溃疡（复发）；2.左眼穿透性角膜移植术后。出院医嘱：1.院外用药：加替沙星滴眼液0.04ml点左眼6/日，那他霉素滴眼液，点左眼4/日，妥布霉素眼膏，点左眼2/日；2.康复指导：出院后注意清淡饮食，忌辛辣饮食，避免感冒、劳累，增强抵抗力；3.1周后眼科门诊复查，佩戴透明眼片。秦明燕在西南医院住院治疗期间，陈澄向西南医院缴纳5000元用于秦明燕的治疗，该笔款项剩余费用在秦明燕出院时已退还至陈澄处。2019年11月27日，秦光伦在龙兴镇华平制造园工地向重庆市公安局渝北区分局报警称，其父亲秦明燕做工眼睛受伤，到工地需在文书上盖章，但项目部方安全员徐玉福不愿加盖。经重庆市公安局渝北区分局民警现场调解，双方达成一致就赔偿问题通过司法途径解决。2020年1月16日，康中公司向秦明燕支付工资1800元。2020年4月9日，秦明燕向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认秦明燕与康中公司自2019年4月20日至2019年12月1日期间存在事实劳动关系。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内未作出是否受理的决定，秦明燕于2020年4月26日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。同时法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，虽然康中公司未与秦明燕签订书面的劳动合同，但秦明燕于2019年4月20日起在康中公司上班，用工日期即为2019年4月20日，康中公司亦认可双方于2019年4月20日建立劳动关系，故一审法院确认秦明燕与康中公司于2019年4月20日建立了劳动关系。关于秦明燕与康中公司之间的劳动关系是否解除的问题，一审法院认为，秦明燕因眼睛受伤前往医院住院治疗，康中公司称在秦明燕前往医院治疗眼睛时，双方已经协商解除了劳动关系，对此康中公司未举证证明，故双方之间的劳动关系并未解除。基于此，秦明燕要求确认其与康中公司之间自2019年4月20日起至2019年12月1日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，具有事实基础和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：确认原告秦明燕与被告重庆康中建筑劳务有限公司之间自2019年4月20日起至2019年12月1日期间存在事实劳动关系。案件受理费免于收取。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，上诉人与被上诉人是否建立的是非全日制用工关系。上诉人并未举示证据加以证明。此外，从上诉人的支付工资情况来看，也不符合非全日制用工工资的支付周期。其次，上诉人认为被上诉人已于2019年4月30日提出不再回到上诉人处上班，双方也按照10天工资办理的结算，故双方的事实劳动关系已于2019年4月30日终止。本院认为，康中公司的主张缺乏事实及法律依据，因此，一审法院认定双方2019年4月20日起至2019年12月1日期间存在事实劳动关系应予以维持。综上所述，重庆康中建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆康中建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月二十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇