四川省遂宁市船山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0903刑再1号 原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。 原审被告人唐某，男，1987年9月26日出生，汉族，高中文化，无业，住遂宁市船山区。2010年6月，因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年二个月。因本案，于2018年7月被判处有期徒刑二年十个月，2020年5月17日刑满释放，于2020年12月29日被取保候审。 指定辩护人余燕，四川广略律师事务所律师。 原审被告人熊某，男，1987年8月12日出生，汉族，高中文化，个体户，住遂宁市船山区。因本案，于2018年7月被判处有期徒刑二年六个月，2020年3月7日刑满释放，于2020年12月29日被取保候审。 指定辩护人陈俐蓉，四川贤博律师事务所律师。 原审被告人王某，男，1991年1月15日出生,汉族，大专文化，务工，住重庆市忠县。因本案，于2018年7月被判处有期徒刑二年，2019年7月17日刑满释放，于2020年12月29日被取保候审。 指定辩护人唐坤利，四川明谐律师事务所律师。 遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人熊某、唐某、王某犯传播淫秽物品牟利罪一案，本院于2018年7月作出（2018）川0903刑初29号刑事判决，已经发生法律效力。2020年2月14日，四川省遂宁市人民检察院以本院适用法律错误为由，向四川省遂宁市中级人民法院提出抗诉。2020年3月11日，四川省遂宁市中级人民法院作出（2020）川09刑抗2号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院另行组成合议庭，分别于2020年6月22日、2020年10月19日、2020年11月19日、2020年12月29日公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员张丽宾出庭支持公诉，原审被告人唐某及其指定辩护人余燕、熊某及其指定辩护人陈俐蓉、王某及其指定辩护人唐坤利到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年6月20日以来，被告人熊某、唐某、王某为牟取非法利益，熊某与唐某共同出资后，王某在遂宁市船山区××路“遂宁家鼎装饰公司”办公室内制作“后官在线视频”网站。期间，唐某主要负责服务器、域名、支付接口、视频来源等租赁、采集，王某负责网站的技术和维护等，通过该网站提供大量淫秽视频主要供付费会员观看，会员费每月39元，共获利约人民币30340元由熊某负责管理。2017年7月18日，民警在该网站上查获689部视频，经遂宁市公安局淫秽物品鉴定委员会鉴定，均系淫秽视频文件。另查明，案发后，被告人熊某向公安机关投案，其家属代为退缴违法所得人民币12000元，被告人唐某家属代为退缴违法所得人民币4000元。 原审认为，被告人熊某、唐某、王某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控事实和罪名成立。本案查获的689部淫秽视频虽然已达到情节特别严重的数量标准，但淫秽视频主要向注册的付费会员有偿提供，全部淫秽视频是否实际传播给会员，即直接认定查获数量等于传播数量并由此适用情节特别严重量刑档次的证据尚未达到确实充分、排除合理怀疑的要求，同时，参照《最高人民法院最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定“对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”故本案直接以查获的视频数量认定属于情节特别严重的公诉意见与事实和法律不符，本院不予支持，对该相关辩护意见本院结合全案实际情况依法予以采纳。综合各被告人在共同犯罪中的作用大小，认定熊某和唐某，系主犯；被告人王某，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。熊某有自首情节、被告人唐某和王某有坦白情节，依法从轻处罚；熊某、唐某主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人唐某系累犯，应当从重处罚。故判决：一、被告人唐某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人熊某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、对三被告人共同违法所得人民币30340元予以追缴（已退16000元），对扣押手机、电脑、U盘等涉案财务依法予以没收。 本案再审期间，公诉人认为，1.三被告人为牟取利益建立淫秽网站，提供大量淫秽视频供付费会员观看。只要有一个付费会员，则该网站上的视频均为一种被传播的状态，因此，该网站上的689部淫秽视频应当认定为传播数量，属于情节特别严重，应当在10年以上量刑。2.网站与网络云盘是两个不同的概念，本案被告人建立的淫秽视频网站，原审参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》在三年以下量刑，属于法律适用错误。 被告人唐某对指控的罪名无异议，但认为视频数量没有那么多，传播对象不包含未成年人，不是所有的视频都能看，故不能认定689部全部是传播了的。其指定辩护人的意见是唐某具有坦白、经营时间不久、对社会的危害较小的从轻或减轻情节。 被告人熊某认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。网络云盘和网站的传播方式本质上是一致的，网站可以开发出云盘的功能，同样，云盘也能开发出网站的功能，只要有需要都可以开发。其指定辩护人同意熊某的意见。 被告人王某辩称，1.查获的600多部视频不能都认定为播放量，很多视频里面有两个及以上的链接，但是指向同一内容。并且公安机关在2017年7月10日已经发现了淫秽网站，但是并没有要求关停，而是在2017年7月18日查获689部视频，因为网站有自动“扒新”程序，所以如果按照发现的时间视频数量就达不到689部。2.有部分会员是其操控的虚拟会员，实际会员数与网站统计的会员数是有差额的；3.网站和云盘在本质上无区别，云盘只是可以上传的一种储存设备，和网站没有任何区别，只是利了它进行传播；4.盈利金额只有15000元，原判决适用法律正确。其指定辩护人意见是抗诉机关把网络和云盘分开进行计算是错误的；对传播的视频数量计算有异议；熊某银行卡上的金额含有其他费用，不能全部认定为非法获利，不应单纯以查获的视频数量量刑，应该以传播对象、传播范围等综合量刑。 经再审查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致。 本院认为，被告人唐某、熊某、王某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。再审中控辩双方的主要争议焦点为：本案是否应当认定为情节特别严重，在十年以上量刑。公诉人认为，从三被告人设立的淫秽网站上查获的淫秽视频数量，已经达到情节特别严重，而原判参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》在三年以下量刑，属于法律适用错误。通过再审查明的事实可以认定，三被告人设立的为淫秽网站，而非利用网络云盘的方式进行传播，故原审参照上述批复确属适用法律错误，对公诉人提出的该项意见，本院予以采纳。原判对主从犯的划分及其余法定和酌情量刑情节的认定，控辩双方均无异议，再审予以采纳。但从本案淫秽网站的设立时间、违法所得金额以及充值会员的数量来看，如果直接以查获的视频数量认定本案属于情节特别严重，在十年以上量刑，明显罪责刑不相适应。故综合各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及悔罪态度，报经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十五条、第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）川0903刑初29号刑事判决的第四项，即对三被告人共同违法所得人民币30340元予以追缴（已退16000元），对扣押手机、电脑、U盘等涉案财物依法予以没收； 二、撤销本院（2018）川0903刑初29号刑事判决的第一、二、三项，即一、被告人唐某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人熊某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； 三、原审被告人唐某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 四、原审被告人熊某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万五千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 五、原审被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 倩 人民陪审员  唐坤绪 人民陪审员  李爱萍 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  王 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十五条上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。 原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉;原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。 对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定; (三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判; (四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……