甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0105民初698号原告：陈惠英，女，1979年4月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：任锋，男，1974年9月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。系陈惠英丈夫。被告：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省临夏州临夏市民主西路**。统一社会信用代码91622900710209044K。法定代表人：范效彩，公司董事长。委托诉讼代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦琪，甘肃恒亚律师事务所律师。被告：何鸣华，男，1973年3月7日出生，汉族，户籍所在地甘肃省兰州市七里河区，现住城关区。委托诉讼代理人：郑跃海，甘肃金城律师事务所律师。原告陈惠英与被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称甘肃华成建筑公司）、何鸣华买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈惠英及其委托诉讼代理人任锋，被告甘肃华成建筑公司的委托诉讼代理人陈昱君、许梦琪，被告何鸣华的委托诉讼代理人郑跃海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈惠英向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付货款1208252.82元；2、依法判令被告向原告支付违约金1020369.51元；3、本案保全费、担保费、诉讼费全部由被告承担。上述两项诉请共计2228622.33元。事实与理由：原、被告系多年供销关系，自2015年11月起，原告按被告兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部的要求向其供应小红砖等各类空心砖。2017年7月26日双方在原告住所地补签了《空心砖购销合同》，根据该合同的约定，原告向被告项目部供应配砖、小九孔、十二孔等各类空心砖，具体数量以被告项目部实际用量为准。被告项目部在收货后进行现场收货验收，并向原告出具收货单据作为双方结算的凭据。供货地点为城市学院培黎校区项目部施工现场。原告每供5万元的货，被告项目部须向原告结算一次货款，以此方式滚动执行，最后一笔货款在主体完成后一个月结清。如果被告项目部未按合同约定时间向原告付款，应当每日以总金额的0.5%向原告支付违约金。截止2018年10月12日，原告共计向被告项目部供应1208252.82元货物，但上述货款被告项目部至今未付。原告认为，被告项目部拖欠货款的行为已经违反了双方之间的约定，构成对原告的严重违约，给原告造成了极大的经济损失，为了维护自己的合法权益，向贵院提起诉讼，望贵院依法判如所请。华成公司培黎校区项目部未答辩。甘肃华成建筑公司辩称：因为被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部没有主体资格，所以我方没有代理，不做答辩。我方答辩意见：一、甘肃华成建筑安装工程有限责任公司兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部不具有诉讼主体资格，被答辩人陈惠英将该项目部列为本案被告明显错误。二、答辩人和被答辩人陈惠英之间不存在案涉买卖合同关系，被答辩人陈惠英所持2017年7月26日《空心砖购销合同》对答辩人没有约束力。答辩人与被答辩人何鸣华签署《项目经营指标管理合同》（2015年3月18日），约定案涉城市学院培黎校区工程由何鸣华实际组织施工。该管理合同明确约定，被答辩人何鸣华不得以项目部名义对外签订任何经济合同，项目部技术资料专用章仅用于施工现场技术、质量及业务资料使用，别无他用。被答辩人陈惠英所持2017年7月26日《空心砖购销合同》系被答辩人何鸣华在实际施工过程中所签，加盖的项目部技术资料专用章明显违背上述约定，故被答辩人陈惠英所持2017年7月26日《空心砖购销合同》对答辩人没有约束力。三、答辩人根据《项目经营指标管理合同》的约定给被答辩人何鸣华支付案涉培黎校区工程的工程款，赵芹利作为被答辩人何鸣华的财务负责经办相关财务收、付款手续，根据被答辩人何鸣华给答辩人提供的给被答辩人陈惠英的付款手续，被答辩人何鸣华已给被答辩人陈惠英支付款项人民币115万元。故此，被答辩人何鸣华仅欠被答辩人陈惠英款项人民币5万余元。四、被答辩人陈惠英主张每日以总金额的0.5%支付违约金明显过高，请法庭基于公平合理原则给予调整减少。何鸣华辩称：我方并不是案涉合同主体，合同性质为买卖合同，何鸣华不是买卖合同的买受人，所以我方不是适格当事人。即使法院认定何鸣华是实际施工人，也是基于华成公司与何鸣华之间的联营协议，是概括授权，何鸣华参与案涉合同与原告交易，代表华成公司，所以何鸣华不是本案适格被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合庭审中双方的质证意见和庭审发言认定本案事实如下：甘肃华成建筑公司为承建兰州城市学院培黎校区教师公寓项目设立了兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部，在该项目施工过程中，陈惠英于2015年11月25日至2018年10月12日期间，该项目供应配砖、小九孔、十二孔等各类空心砖。项目部在收到货物后，由项目部向陈惠英出具的材料单（代入）上签字作为双方结算依据。2017年7月26日，需方（甲方）兰州城市学院（培黎校区）教师公寓项目部与供方（乙方）陈惠英补签了《空心砖购销合同》，合同约定了产品名称、型号规格、单价。运输方式及交货地点为按甲方施工进度要求，乙方负责送货到施工现场。供货地点为城市学院培黎校区项目部施工现场。结算及付款方式为甲方收货后，指定董立文现场收货验收，并出具收货单据，作为结算的凭据。乙方每供5万元钱的货，甲方须向乙方结算一次货款，以此方式滚动执行。最后一笔货款在主体完工后一月内结清（根据建设单位付款情况向乙方支付工程款）。违约责任为甲方必须按时付款，如不及时付款，乙方有权停止供货，甲方承担由此造成的一切责任，并按每天以总金额的0.5%支付违约金（由乙方与公司联系及时解决）。甘肃华成建筑安装工程有限责任公司兰州城市学院培黎校区教师公寓施工项目部加盖印章，委托代理人“任明山”与陈惠英签字。2015年11月25日至2018年10月12日期间，陈惠英向兰州城市学院培黎校区教师公寓项目供货价值共计1208252.84元。18份材料单（代入）上均有“任明山”及“董立文”的签字确认。至此，双方之间形成了明确的债权债务关系。另查明：2015年3月18日，甲方甘肃华成建筑安装工程有限责任公司与乙方何鸣华签订《项目经营指标管理合同》和《甘肃华成项目经营管理发包双方廉政管理协议》一份。《项目经营指标管理合同》约定：为确保兰州城市学院培黎校区教师公寓建设项目土建安装施工合同的责任义务全面履行，遵照本工程施工合同及相关法律法规，遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，为明确双方的责任义务，充分发挥项目部的组织协调能力，确保该工程按期、保质、保量完成。就本工程项目经营管理事项经双方协商一致，达成如下条款，双方共同遵照执行。工程名称为兰州城市学院培黎校区教师公寓建设项目土建安装施工，工程项目合同总价款为壹亿叁仟伍佰柒拾肆万贰仟贰佰叁拾圆零壹分，管理费上交为按工程项目合同价款上交2%管理费，规费按照20%上交。甲方责任义务为代表公司法人参加工程招标、投标及开标的有关会议，并负责签署施工合同、提供相关文件资料等；负责签署项目经营管理合同，监督乙方履行施工合同及项目经营管理合同。……。负责任命或委派项目经理、技术负责人等项目部主要成员。有权对乙方及项目部成员违反规定或由于自身原因对公司造成不利影响的事件作出处理决定；……。乙方责任义务为在授权范围内全面履行本工程施工合同及项目经营管理合同的所有责任义务，……。服从甲方的统一管理，按要求及时提供有关进度报表、安全状况月报表、技术资料以及其他有关资料文件，……严格执行甲方财务管理制度和工程预（结）算管理制度。未经许可不得私立账户，所有工程款必须先划入甲方账户，然后按规定的比例划拨到乙方账户，必须做到专款专用，保证工程生产资金正常使用。……。乙方不得以项目部的名义对外签订任何经济合同、协议或承诺，……。合同还约定了其他事项。兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司为实施兰州城市学院培黎校区教师公寓项目而设立，系该公司内设机构，不具有独立法人资格也无独立的财产，更未办理工商登记手续。再查明：何鸣华挂靠多家公司并分别以各项目部的名义长期与陈惠英存在供货关系，双方在付款时采取滚动付款方式，并未明确约定所付款项的具体项目。赵芹利为何鸣华所雇佣的财务人员。还查明：2017年8月17日，从赵芹利账户向陈惠英转账200000元，至此时双方货款为12090.40元。2017年9月25日，从赵芹利账户向陈惠英转账100000元，而在此期间，陈惠英并未供货。案涉工程主体已完工。本院认为，依法签订的合同，对当事人具有法律约束力，应当受到法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案中，何鸣华挂靠甘肃华成建筑公司承包案涉工程，双方也签订了《项目经营指标管理合同》，合同中对双方的权利义务均作出了约定，且案涉项目由甘肃华成建筑公司与发包方签订相关施工合同，项目部也是由甘肃华成建筑公司设立，甘肃华成建筑公司对因城市学院培黎校区教师公寓项目而产生的法律关系有总体承受的义务。即使何鸣华是挂靠甘肃华成建筑公司对案涉工程实际施工，但甘肃华成建筑公司仍为案涉工程的管理人、受益人，其应对案涉工程承担相应的法律义务。甘肃华成建筑公司与何鸣华之间是挂靠关系，其在实际施工中所实施的施工、买卖等商事行为，应视为甘肃华成建筑公司与交易相对人发生的外部法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”且挂靠属《建筑法》明令禁止的行为，对未能按照约定向陈惠英支付货款，甘肃华成建筑公司与何鸣华均有过错，应当责任共担。案涉的建筑材料均实际用于案涉项目，故甘肃华成建筑公司与何鸣华应承担付款义务。对于甘肃华成建筑安装工程有限责任公司兰州城市学院培黎校区教师公寓项目部是否承担责任的问题，本院认为，项目部是工程施工单位为完成某一具体工程项目而特定成立的，随工程的接收而成立，随工程的完成而被解散或者撤销，故项目部多属于施工单位的临时机构或职能部门。因该项目部系甘肃华成建筑公司为实施兰州城市学院培黎校区教师公寓项目而设立，也未依法办理工商登记，其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定的其他组织，故其不具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”项目部以自己的名义所从事民事活动而产生的民事责任，依法依应当由其设立单位即甘肃华成建筑公司承担。对于甘肃华成建筑公司提出的何鸣华已向陈惠英支付115万元的辩解理由，因陈惠英在给案涉工程供货之前及期间，向何鸣华以八冶建设集团有限公司及其他公司名义承揽的相关工程供应货物，且根据双方提交的证据来看，陈惠英是自2015年11月25日开始给案涉工程供货，2017年7月26日补签的《空心砖购销合同》，在补签合同之前，陈惠英向案涉工程供货6次，金额共计120902.40元，而何鸣华通过赵芹立于2017年8月17日向陈惠英付款20万元，于2017年9月25日向陈惠英付款10万元，此付款行为明显与双方在合同中的约定不符，且根据全案来看，何鸣华与陈惠英之间也无预付货款的交易习惯，故何鸣华通过赵芹立向陈惠英支付的115万元不应是本案所涉及的货款，故对甘肃华成建筑公司的辩解意见，本院不予采纳。对于何鸣华提出的以赵芹利名义支付115万元货款的辩解意见，因赵芹利的付款与陈惠英的供货之间明显与双方所签合同不符，且何鸣华确以所挂靠多家公司项目部的名义与陈惠英存在供货关系，存在滚动付款的情况，故对其辩解意见本院不予采纳。对于陈惠英提交的18份材料单（代入）中确定的货物、数量，除日期为2016年4月6日单号为0000126金额为4416元、2016年4月7日单号为0000128金额为4387.20元、日期为2016年4月9日单号为0000130金额为4387.20元、日期为2016年4月13日单号为0000131金额为4224元发料单位为“陈会英”共计4份材料单，何鸣华于甘肃华成建筑公司对其他14份材料单上的货物均用于案涉工程均无异议。对于发料单位为“陈会英”的4份材料单，结合其他14份材料单，陈惠英提交的18份材料单上均有“任明山”及“董立文”的签字确认，在时间上具有连续性，在货物上具有同一性，陈惠英在庭审中也说明系笔误，故对该4份材料单本院予以确认。18份材料单总金额为1208252.84元，陈惠英向本院诉请主张1208252.82元，本院予以支持。对于陈惠英要求支付违约金1020369.51元的诉请，虽然双方在《空心砖购销合同》中约定了违约金的标准，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”故本院将违约金调整为未支付货款的30%，即362475.85元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第五十三条、第五十四条规定，判决如下：一、甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、何鸣华于本判决生效之日起十五日内向陈惠英支付货款1208252.82元；二、甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、何鸣华于本判决生效之日起十五日内向陈惠英支付违约金362475.85元；三、驳回陈惠英的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24629元，诉讼保全费5000元，合计29629元，由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、何鸣华负担20000元，由陈惠英负担9629元。甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、何鸣华应负担部分已由陈惠英向本院预缴，甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、何鸣华于本判决生效之日起十五日内向陈惠英一并支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  师 磊审 判 员  崔粉艳人民陪审员  任国庆二〇二〇年十二月三十日法官 助理  李芬芬书 记 员  王凤娇