四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1657号上诉人（原审原告）：张华,男，汉族，生于1977年8月13日，住四川省万源市。上诉人（原审原告）：蒲金海，男，汉族，生于1977年7月6日，住四川省万源市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘宗达，四川瀛诚虹信律师事务所律师。被上诉人（原被告）：万源市源丰房地产开发有限公司，住所地四川省万源市太平镇河街综贸东巷40号三楼7、8、9室。法定代表人：童建军，执行董事。委托诉讼代理人：张碧刚，四川法鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万源市鼎源房地产开发有限公司，住所地四川省万源市太平镇万白路1号二楼。法定代表人：张展。原审第三人：万源市自然资源局，住所地四川省万源市太平镇秦川大道157号。法定代表人：宋春光。委托诉讼代理人：邓继强，男，该局职工。委托诉讼代理人：张军，四川鼎贤律师事务所律师。上诉人张华、蒲金海因与被上诉人万源市源丰房地产开发有限公司(简称源丰公司)、万源鼎源房地产开发有限公司（以下简称：鼎源公司）、原审第三人万源市自然资源局建设工程合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2020）川1781民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华、蒲金海上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、本案《承诺书》所涉工程量为300万元以上，根据法律规定无需招标，一审判决认定《承诺书》无效错误。二、《承诺书》系上诉人配合被上诉人拆迁而对上诉人作出的补偿性承诺，并非一审判决认定的预约合同，即使《承诺书》系预约合同也应遵守契约的规定，被上诉人违反预约合同的约定，同样应承担违约责任。三、原审第三人未经协商将上诉人的私有财产拆迁，酿成纠纷的原因系相关部门推诿渎职。源丰公司答辩称，本案上诉人一直称发送过律师函，但被上诉人没有收到过。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万源市自然资源局答辩称，万源市自然资源局作为本案第三人不符合法律规定，请求依法驳回上诉人对原审第三人的诉讼请求。张华、蒲金海向一审法院起诉请求：1、依法判令被告源丰公司、鼎源公司连带赔偿原告违约金30万元；2、判令二被告承担本案诉讼费用。。一审法院认定事实：2004年12月26日，原告蒲金海与案外人万源市丝绸公司破产清算组签订《万源市企业资产转让合同书》，约定原告蒲金海购买万源市丝绸公司位于万源市太平镇盖家坪原桑蚕站办公房，用地面积为347.57㎡，房屋面积为236.52平方米。诉讼中，原告张华、蒲金海自认，上述办公用房及土地使用权实质系二原告合伙购买。2012年5月，被告万源市鼎源房地产开发有限公司取得盖家坪项目的国有土地使用权证。2012年8月1日，万源市人民政府印发万府发（2012）19号《万源市人民政府关于盖家坪棚户区旧城改建工程房屋征收的决定》、（2012）第5号《万源市人民政府征收公告》、《万源市盖家坪棚户区旧城改建工程房屋征收补偿方案》，决定征收万源市太平镇盖家坪棚户区旧城改建规划红线范围内的所有房屋和附属物（含二原告所有的房屋及土地使用权），补偿方式为：货币补偿、产权调换。2012年8月31日，原告张华之妻王程卉与万源国有土地房屋征收办公室签订《万源盖家坪棚户区旧城改建工程房屋征收安置补偿协议》（2012盖字第171号），约定征收原告张华所有的位于万源市太平镇毛坝子村一社的房屋，建筑面积为73.49㎡，实行产权调换的方式进行安置。同期，原告蒲金海亦与万源国有土地房屋征收办公室签订《万源盖家坪棚户区旧城改建工程房屋征收安置补偿协议》，安置方式同样为产权调换。2017年5月，被告万源市源丰房地产开发有限公司将产权调换的房屋分别交付给原告张华、蒲金海，并办理了产权登记手续。2013年4月15日，被告鼎源公司（甲方）与被告源丰公司（乙方）签订《在建工程项目转让协议》，约定被告鼎源公司将盖家坪棚户区改造工程项目（包括项目土地使用权及甲方在项目中的权利与义务）转让给被告源丰公司。诉讼中，原告张华、蒲金海与第三人万源市自然资源局均陈述，二原告的被拆迁房屋及土地使用权分为两部分进行补偿，第一部分为被拆迁房屋及房屋覆盖的土地使用权，以《万源盖家坪棚户区旧城改建工程房屋征收安置补偿协议》方式予以征收补偿安置；第二部分为院坝的土地使用权，由二原告与第三人另行达成土地使用权收购协议。2013年2月份，被告鼎源公司对二原告的案涉院坝进行施工时，双方发生争执。经各方协商，被告鼎源公司给二原告出具《承诺书》一份，内容为“2012年7月，万源市人民政府对万源市太平镇盖家坪棚户区旧城改造项目工程通过招拍挂方式，由万源市鼎源房地产开发有限责任公司美好盖家分公司竞买所得。为了该项工程顺利有序开展，置换户张华、蒲金海同志对该公司给予了积极的支持，为发展本地经济，该公司对二位作间接补偿性承诺如下：一、在棚户区旧城改造工程范围内、在同等条件下给予300万以上工程量（按当地市场行情报价）由二位承建；二、在同等条件下二位有优先选择权，主体工程除外（如：，门、窗、室内室外装饰、园林绿化，并不缴纳保证金）；三、工程一旦确定，甲乙双方仍需签订施工合同；四、若违背该承诺，支付违约金30万元。承诺人：万源市鼎源房地产开发有限公司美好盖家分公司，代表人：冯品均，2013年3月7日。”2013年3月11日，原告蒲金海与被告鼎源公司达成口头协议，约定按市场价对二原告的被征收院坝土地使用权进行补偿，价款为12.2万元，同日，被告鼎源公司将该款通过转账方式支付给原告蒲金海，并备注为“土地补偿费”。2013年11月25日，原万源市国土资源局（现万源市自然资源局）与原告张华、蒲金海签订《国有土地使用权收购补偿协议》，约定原万源市国土资源局收购二原告位于万源市太平镇毛坝子村一社的国有土地使用权0.31亩，二原告同意以盖家坪棚户区挂牌转让土地价183906.00元/亩进行收购补偿，收购价款为5.7011万元。2013年12月10日，原万源市国土资源局将收购款5.7011万元支付给原告蒲金海。2019年3月左右，受原告张华、蒲金海委托，四川虹信律师事务所分别向被告鼎源公司、被告源丰公司邮寄送达律师函，要求二被告就2013年3月7日《承诺书》约定的300万元工程量进行书面答复。2013年8月5日，被告源丰公司向案外人万源市瑞峰建筑工程有限公司发出万源市美好盖家（棚户区）建设项目（一期）中标通知书，2013年8月7日，双方签订《建设工程施工合同》。2013年9月6日被告源丰公司向万源市瑞峰建筑工程有限公司发出万源市美好盖家（棚户区）建设项目（二期）中标通知书，2013年9月15日，双方签订《建设工程施工合同》。2016年3月17日，万源市美好盖家（棚户区）建设项目（一期）（二期）工程验收合格，并出具《竣工验收报告》，2016年4月19日，案涉项目在万源市住房和城乡规划建设局进行竣工验收备案。诉讼中，原告蒲金海自认其经常居住地为万源市太平镇，原告张华知晓2013年万源市太平镇盖家坪项目拆迁后不久即开始施工建设，盖家坪项目2017年完工，2017年5月交付。诉讼中，原告张华陈述其系达州市华泰装饰工程有限公司公司的法定代表人，但其并未在法院指定的期限内补交该公司具备的门、窗、室内室外装饰、园林绿化的资质证书。案涉《承诺书》，经本法审查认为无效并向二原告进行释明后，二原告拒绝变更其诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2013年3月7日《承诺书》的法律性质应如何认定？法律效力应如何认定？二、二原告关于二被告支付违约金30万元的请求，应否支持？一、2013年3月7日《承诺书》的法律性质应如何认定？法律效力应如何认定？首先，2013年3月7日《承诺书》的法律性质应如何认定？法院认为，预约是相对于本约而言的一种特殊合同,是指约定将来订立一定契约的契约,其目的在于缔结本约,其内容具有一定的确定性,也可以具备合同成立要件,但判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。就本案而言，案涉《承诺书》虽约定了被告鼎源公司将300万元以上的工程量发包二原告承建，并约定了主体工程除外（如门、窗、室内室外装饰、园林绿化），但明显缺失建设工程施工合同应当载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款，且案涉《承诺书》第三条亦明确“工程一旦确定，甲乙双方仍需签订施工合同”,足以表明双方在将来要订立一个新的合同来明确双方的具体权利、义务。因此,案涉《承诺书》的法律性质属于预约合同。但鉴于《最高人民法院民事案件案由规定》未规定建设工程预约合同，故本案案由应确定为建设工程合同纠纷。其次，2013年3月7日《承诺书》的法律效力应如何认定。二原告认为，《承诺书》应当有效，即使《承诺书》无效，也应当是部分无效，其违约金条款应当有效。被告源丰公司、鼎源公司均认为案涉《承诺书》无效。法院认为，其一，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”的规定，案涉美好盖家棚户区改造项目涉及公众利益，应当进行招投标。同时依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；……”的规定，案涉《承诺书》约定的工程量为300万元以上，亦应当进行招投标。但原、被告以《承诺书》的形式对应当招投标的工程实行未招先定、规避招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，……。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，案涉《承诺书》自始无效；其二，二原告并未在法院指定的期限内提交证据证明其具备门、窗、室内室外装饰、园林绿化工程的施工资质，应承担举证不能的法律责任，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，因二原告无相关资质证书，故《承诺书》无效。综上所述，二原告与被告之间存在未招先定、规避招投标等情形，且二原告无相关资质证书，故案涉《承诺书》违反法律法规的强制性规定而自始无效。二、二原告关于被告支付违约金30万元的请求，应否支持？二原告认为，即使《承诺书》无效，第四条违约金条款应当有效。法院认为，首先，案涉《承诺书》第四条“若违背该承诺，支付违约金30万元”为违约金条款，鉴于该违约金条款既非结算和清算条款，也非解决争议的条款，故《承诺书》无效后，违约金条款亦应无效。原告基于无效条款而主张的赔付30万元违约金的请求，于法无据，不予支持；其次，二原告并未提交证据证明其因该《承诺书》而支付了定金或其他款项，也并未证明其因合同无效而遭受了损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，二原告应承担举证不能的法律责任。综上所述，二原告要求被告支付违约金30万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。二原告诉称，案涉《承诺书》承诺的300万的工程量，系为弥补二原告院坝土地使用权征收补偿款的差价款。法院认为，首先，第三人万源市自然资源局与二原告签订《国有土地使用权收购补偿协议》，对二原告的院坝土地使用权按照盖家坪棚户区挂牌转让地价的标准计算为5.7011万元，且已实际履行，即第三人已按照相关政策规定对二原告的院坝土地使用权进行了征收补偿；其次，2013年3月，原告蒲金海与被告鼎源公司对原告诉称的院坝土地使用权按市场价测算为12.2万元，并口头就补偿事宜达成合意，且被告鼎源公司转账支付时明确标注为“土地补偿款”，即被告鼎源公司也已对二原告的院坝土地使用权进行了补偿。综上所述，二原告的院坝土地使用权补偿款，第三人已按政策规定进行了征收补偿，被告也按照双方合意的金额进行了支付，故二原告关于《承诺书》的工程量实质系弥补其院坝土地使用权征收差价款的陈述理由，与法院查明的事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告张华、蒲金海的诉讼请求。案件受理费减半收取为2900元，由原告张华、蒲金海负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，根据鼎源公司向张华、蒲金海出具的《承诺书》存有“为了该项工程顺利有序开展，置换户张华、蒲金海同志对该公司给予了积极的支持，为发展本地经济，该公司对二位作间接补偿性承诺”的内容，该《承诺书》具有鼓励张华、蒲金海支持鼎源公司施工而承诺给其部分工程承建，因张华、蒲金海并无施工资质，事实上鼎源公司亦未给予二上诉人相应工程，酿成本案纠纷。为平衡当事人之间的权利义务，本院根据本案事实及当事人的过错程度，酌定由鼎源公司向张华、蒲金海支付15万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省万源市人民法院（2020）川1781民初1327号民事判决；二、万源市鼎源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张华、蒲金海15万元；三、驳回张华、蒲金海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，共计8700元，由上诉人张华、蒲金海负担4350元，由万源市鼎源房地产开发有限公司负担4350元。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年十二月二十五日书记员  杜琼瑶