广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1284民初4264号原告：曾丽萍，女，1967年8月21日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：江颖诗，广东兴会律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧嘉仪，广东兴会律师事务所实习律师。被告：四会市权盛陶瓷有限公司，住所：四会市龙甫镇工业园区，统一社会信用代码：914412847730985800。法定代表人：罗朋成，总经理。委托诉讼代理人：王梦尼，男，该公司员工。原告曾丽萍与被告四会市权盛陶瓷有限公司（以下简称权盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告曾丽萍及其委托诉讼代理人江颖诗、欧嘉仪，被告权盛公司的委托诉讼代理人王梦尼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾丽萍向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2019年6月24日解除劳动关系；2.被告向原告支付经济补偿金4449.20元；3.被告赔偿原告的工伤待遇损失152381.54元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月17日入职被告权盛公司，任成品员工一职，平均月收入为4449.20元，入职后被告未按规定为原告购买社会保险。2018年8月29日凌晨1时05分许，原告在被告车间工作时，右手不慎被卡入链条和齿轮之间，造成伤害。后原告被送至四会市万隆医院医治，诊断结论为右腕部外伤术功能障碍。2019年2月10日，被告向四会市人力资源和社会保障局（以下简称四会市人社局）提出工伤认定申请。2019年3月6日，四会市人社局作出《认定工伤决定书》（四人社工认[2019]66号），认定原告于2018年8月29日所受到的右腕部术功能障碍事故伤害为工伤。后经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍等级为捌级，停工留薪期为2018年8月29日至2018年11月28日。2019年6月24日，原告因与被告工伤保险待遇和解除劳动关系的经济补偿金劳动争议一案，向四会市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称四会市仲裁委）申请仲裁。被告对四人社工认[2019]66号《认定工伤决定书》不服，向肇庆市鼎湖区人民法院提起行政诉讼，四会市仲裁委对案件中止审理。经肇庆市鼎湖区人民法院审理判决后，四会市人社局于2019年11月28日重新作出四人社工认[2019]432号《认定工伤决定书》。后被告不服，向四会市人民政府申请行政复议，四会市人民政府于2020年5月12日作出维持四人社工认[2019]432号《认定工伤决定书》。后四会市仲裁委恢复案件审理，并于2020年8月25日作出四劳人仲案字[2019]119号《仲裁裁决书》，裁决被告应一次性支付原告工伤待遇共80773.80元。原告对裁决不服，提起诉讼。原告认为，原告与被告之间构成劳动关系，被告应该向原告支付经济补偿金。理由如下：（1）原、被告之间没有签订书面的劳动合同，并不影响双方事实劳动关系的认定，四会市人社局对原告的伤害事故认定为工伤，工伤认定的前提为劳动关系存在，被告对工伤认定结论不服起诉至肇庆市鼎湖区人民法院、也曾向四会市人民政府提出行政复议，均未能推翻工伤认定结论。（2）被告在原告满50周岁时仍雇请原告，可知被告自愿与原告构成劳动关系，被告应对其雇请原告时已预见的风险承担责任。因此，原告认为应当按劳动关系处理原告与被告之间的问题，被告应该向原告支付经济补偿金4449.20元。关于原告的工伤待遇问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，原告的伤害事故属于工伤。现四人社工认[2019]432号《认定工伤决定书》已发生效力，被告应按《广东省工伤保险条例》的规定向原告支付相应的赔偿，《广东省工伤保险条例》中明确规定原告可享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金。仲裁委认为原告超过50周岁且被认定为工伤，排除了原告享有一次性就业补助金，但原告认为，目前并没有相关法律规定直接排除原告享有一次性就业补助金，现在我国人口老龄化严重，国民身体素质越来越好，超过50周岁仍就业的人员几乎以亿计算，原告并不会因为超过50周岁或者轻微的工伤事故就丧失工作就业的机会，因此，原告认为仲裁委排除原告享有一次性伤残就业补助金是错误的。被告权盛公司辩称，一、原告提起本案的事实依据是其声称与被告存在劳动关系及工伤待遇补偿的纠纷，但原告的说法根本完全都不是事实，由于原告起诉本案依据的事实所适用的法律关系完全错误，请法院依法驳回原告全部的诉讼请求。1、真正的事实是：原告的个人身份证证明原告出生于1967年8月21日，当原告于2018年6月17日进入被告处担任临时工的当天，原告的生理年龄已满50周岁又过9个月26天，并已超过法定退休年龄；此外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”，劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号）明确国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁；故此，原告与被告从来就不可能存在劳动关系及工伤待遇补偿的纠纷，至于原告曾丽萍的工作中受伤，原告最多应依循人身损害赔偿的法律关系来要求处理本案或起诉。2、原告的起诉状第二页下段称：“原告认为，…（2）原告入职时未达到50周岁，当时原告与被告存在劳动关系，而且被告在原告即将满50周岁时仍雇请原告…”如此不老实的说法，根本不是事实，对此，这有四劳人仲案字（2019）119号的仲裁裁决及《仲裁裁决书》中，该调查，阐明得非常详细清楚，不容原告歪曲真实，胡言乱语，误导视听。3.《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会》第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。故此，被告与原告根本不可能存在劳动关系。4.原告在本案的诉讼请求是依据《广东省工伤保险条例》的规定而来，但就《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。就双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的法律规定而言，已明白清楚的规定本案的诉讼请求，完全不适用《广东省工伤保险条例》的规定；另有，诸如：重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发（2015）252号文件）第三条规定：超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定。二、原告明知自己超龄且与被告不存在劳动关系，进而，还严重的错误认为，并在起诉状中引用：参照《最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复{（2010）}行他字第10号》给山东法院的答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的行政性答复，就自以为是的适格主体进而申请是不合法的，因为上述答复，不属于司法解释范畴，不适用本案。还有：（1）上述答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2017]12号）规定：最高人民法院的司法解释应当经审判委员会讨论，形式上分为“解释、规定、批复、决定”四种，并由最高人民法院以公告形式发布。（2）上述答复仅是《最高人民法院行政审判庭》的答复，其法律效力远低于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，无论是形成过程还是发布形式，上述答复都不属于司法解释范畴，更不能作为审理案件的法律依据。故此，原告明知自己与被告不存在劳动关系，其在工作受伤所造成的人身损害的事实，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定向被告求偿，依本案事实，根本是不能以劳动关系的工伤待遇纠纷为由来提起诉讼的。三、被告与原告根本从来不存在劳动关系，故不存在劳动关系如何解除的问题。四、在本案，原告根据《广东省工伤保险条例》向法院提起诉讼及请求判决被告支付工伤待遇，在实体法上、在程序法上，都是不合法的。1、原告在向四会市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁申请书称：“申请人（即原告）根据《劳动合同法》《广东省工伤保险条例》向贵委提出仲裁请求…”，由于原告与被告从来不存在劳动关系，在实体法上，原告的人身伤害根本不适用《劳动合同法》《广东省工伤保险条例》的规定，在程序法上，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，本案事实上并非劳动争议，而是人身损害赔偿的争议，对此，被告在该仲裁及审理庭上一再声明该仲裁案在程序法上是不合法的。2.从四会市劳动人事争议仲裁委员会依《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄…受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定而作出的裁决而言，可显见四会市劳动人事争议仲裁委员会亦认为本案是属人身损害赔偿的争议范畴，而非劳动争议的性质。五、虽然被告认为原告将该2018年8月29日的受伤交付劳动仲裁，在实体法上、在程序法上，都是不合法的，但被告对于四会市劳动人事争议仲裁委员会依《广东省工伤保险条例》第六十三条规定作出四劳人仲案字（2019）119号的仲裁裁决被告必须支付原告80773.80元赔偿金，被告四会市权盛陶瓷有限公司是认可的，是心服口服，是公允的，毕竟原告确实是工作中受伤。综上所述，本案原告与被告没有建立劳动合同，也不存在劳动关系，根据民事诉讼法的规定，原告应按照人身损害赔偿的法律关系及该相关法律规定向被告协商求偿，或向人民法院起诉，而非是先向四会市仲裁委申请仲裁，后又以存在劳动关系为由依照《广东省工伤保险条例》起诉本案及起诉被告；由于原告提起诉讼，在实体法、程序法上均不合法，为维护被告的合法权益，被告根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《广东省工伤保险条例》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告曾丽萍提交了如下证据：1.《企业信用公示信息》，证明被告诉讼主体资格；2.《佛山市中医院门诊病历》（2018年9月18日）、《佛山市中医院疾病诊断证明书》、《四会万隆医院门诊病历》、《四会万隆医院诊断证明书》、《四会万隆医院出院记录》、《四会万隆医院出院证》，证明原告因工伤事故造成右腕部术功能障碍的伤害；3.《佛山市中医院门急诊费用明细清单》（2018年9月18日和2019年6月23日）、《佛山市中医院门诊病历》（2019年6月23日）、《鉴定费缴款凭证》、《广东省医疗机构（挂号、诊金）收费收据》2张、《广东省医疗收费票据》3张，证明原告的医疗损失；4.《四会-佛山往返车费发票》4张、《安康乘客意外伤害保险单》，证明原告的交通费损失；5.四人社工认[2019]66号《认定工伤决定书》、四人社工认[2019]432号《认定工伤决定书》、四府行复（2020）3号《行政复议决定书》，证明原告的受伤属于工伤事故；6.《初次鉴定（确认）结论书》，证明经鉴定，原告的劳动功能障碍等级为捌级；7.《银行卡交易明细》，证明事故前原告的月平均工资为4449.20元；8.四劳人仲案字[2019]119号《仲裁裁决书》、《送达回证》，证明原告已于2019年6月24日申请仲裁；9.《超声检查报告书》，证明2018年9月18日支出的医疗费123元用于检查。被告权盛公司没有提交证据。对当事人无异议的证据即原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的证据3-4和9，本院依法确认其真实性，至于被告应否承担该部分医疗费用和交通费用，本院在下文再作分析；2.原告提供的证据5，被告不予确认，但是该工伤认定已经行政机关复议确认，被告也没有在法定期限内针对该行政复议提起行政诉讼，因此本院对该证据予以采纳；3.原告提供的证据6，被告不予确认，但是被告在收到该鉴定（确认）结论书后没有在法定期限内向肇庆市劳动能力鉴定委员会提出复查申请或者向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，被告没有相反证据推翻上述鉴定结论，因此，本院对该证据予以采纳；4.原告提供的证据8《仲裁裁决书》，本院依法确认其真实性、合法性，该证据可以证明原告和被告之间的劳动争议已经劳动仲裁委员会仲裁，原告的起诉符合法定条件。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告曾丽萍于2018年6月17日入职被告权盛公司，在成品部担任搬运工作，原、被告没有签订劳动合同或劳务合同，被告未为原告参加工伤保险。2018年8月29日，原告工作时右手腕部受伤。至原告受伤时，原告的月平均工资为4449.20元。原告受伤后在四会万隆医院住院治疗2次，其中第一次自2018年8月29日至2018年9月11日，出院诊断为1.右腕部开放性外伤并神经血管肌腱断裂伤，2.右腕部皮肤缺损伤；出院医嘱为1.出院后暂休息三周；2.隔3-4天复诊，术后2周拆线，术后3周拆除石膏托外固定；3.在医生指导下功能锻炼；4.不适随诊。第二次自2018年10月13日至2018年10月29日，出院诊断为右腕部外伤术功能障碍；出院医嘱为1.出院后暂休息两周；2.隔7天复诊1次；3.在医生指导下功能锻炼；4.不适随诊。住院期间的医疗费用由被告支付。另外，原告分别于2018年9月18日和2019年6月23日到佛山市中医院进行门诊治疗，其中2018年9月18日的门诊治疗支出医疗费272.20元、交通费86元（含保险费6元），2019年6月23日的门诊治疗支出医疗费135.70元、交通费82元。2019年3月6日，四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认[2019]66号《认定工伤决定书》，认定原告于2018年8月29日所受到的右腕部外伤术功能障碍事故伤害为工伤。2019年5月5日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字〔2019〕461号《初次鉴定（确认）结论书》，认定原告的劳动功能障碍等级为捌级，生活自理障碍等级为不入级，停工留薪期为2018年8月29日至2018年11月28日。原告因此支出了鉴定费300元。2019年6月24日，原告作为申请人向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1.确认申请人与被申请人于2019年6月24日解除劳动关系；2.裁决被申请人支付经济补偿金4660元；3.裁决被申请人赔偿申请人工伤损失161367.94元[医疗费135.74元+272.20元=407.94元；住院伙食补助费（13天+16天）×100元×70%=2030元；停工留薪期工资4660元×3个月=13980元；护理费（13天+16天）×150元=4350元；交通费500元；鉴定费300元；一次性伤残补助金4660元×11个月=51260元；工伤医疗补助金4660元×4个月=18640元；伤残就业补助金4660元×15个月=69900元]。因被告对四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认[2019]66号《认定工伤决定书》不服，提起了行政诉讼，四会市劳动人事争议仲裁委员会中止审理。经肇庆市鼎湖区人民法院审理，该院判决撤销四会市人力资源和社会保障局作出的四人社工认[2019]66号《认定工伤决定书》。四会市人力资源和社会保障局于2019年11月28日重新作出四人社工认[2019]432号《认定工伤决定书》，认定原告于2018年8月29日所受到的1.右腕部开放性外伤并神经血管肌腱断裂伤，2.右腕部皮肤缺损伤的事故伤害为工伤。被告不服上述决定，于2020年3月15日向四会市人民政府申请行政复议，四会市人民政府于2020年5月12日作出四府行复〔2020〕3号《行政复议决定书》，决定维持四会市人力资源和社会保障局于2019年11月28日作出的《认定工伤决定书》（四人社工认[2019]432号）。四会市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月12日恢复审理，并于2020年8月25日作出四劳人仲案字[2019]119号《仲裁裁决书》，裁决被告一次性支付给原告工伤保险待遇共80773.80元，驳回原告其他的仲裁请求。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否构成劳动关系；二、被告应否赔偿原告工伤待遇损失及具体损失数额。一、关于原、被告之间是否构成劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，原告2018年6月到被告权盛公司工作时，已经超过50周岁，不符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，因此，原、被告双方之间不能形成劳动关系。鉴于原、被告之间不构成劳动关系，原告主张确认双方之间的劳动关系解除和主张被告支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。二、被告应否赔偿原告工伤待遇损失及具体损失数额。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定，原告在被告工作期间受伤，经劳动行政部门认定为工伤，可参照《广东省工伤保险条例》要求被告支付工伤保险待遇。参照《广东省工伤保险条例》的相关规定，本院核定原告工伤保险待遇的项目和赔偿数额为：1.医疗费407.90元。原告于2018年9月18日和2019年6月23日两次到佛山市中医院进行门诊治疗，被告主张该两次异地就医均没有向其报告，但是根据原告提供的四会万隆医院出具的出院证和出院医嘱，原告的出院情况是好转出院，并非治愈出院，医嘱也注明不适随诊，而且根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告在停工留薪期内及期满后两次到佛山市中医院门诊检查治疗受伤的手部，被告应承担相应的医疗费用。2.交通费268元。根据原告提供的证据，原告两次往返佛山门诊治疗产生的交通费为168元；另外，原告在四会住院出院所产生的交通费，本院酌定为100元。3.停工留薪期工资13347.60元。原告的平均工资为4449.20元/月，根据肇庆市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，原告的停工留薪期为3个月，因此停工留薪期工资为4449.20元×3个月=13347.60元。4.鉴定费300元。原告因申请劳动能力鉴定支出了鉴定费300元，该费用属于因本案工伤事故而支出的合理费用，本院予以支持。5.一次性伤残补助金48941.20元。原告被鉴定为八级伤残，因此，一次性伤残补助金应为4449.20元/月×11个月=48941.20元。6.一次性工伤医疗补助金17796.80元。根据《广东省工伤保险条例》规定八级伤残的一次性工伤医疗补助金为四个月的本人工资，因此4449.20元/月×4个月=17796.80元。原告主张住院期间护理费，但是没有提供相关医嘱证明原告在住院期间需要留陪护人员，因此，本院不予支持。由于原告已达到法定退休年龄，不符合《工伤保险条例》第三十七条第二款规定的由用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提条件，因此，原告主张被告支付一次性伤残就业补助金，于法无据，本院不予支持。综上，被告应向原告支付工伤保险待遇共81061.50元。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十一条、第六十三条的规定，判决如下：一、被告四会市权盛陶瓷有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告曾丽萍支付工伤保险待遇共81061.50元；二、驳回原告曾丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告四会市权盛陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  赵静欣二〇二〇年十二月十八日书记员  李晓彤