河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终7307号 上诉人（原审被告）：北京千翔保安服务有限公司，住所地北京市丰台区马家堡路180号5层628。 法定代表人：丁二伟，执行董事。 委托诉讼代理人：张学琴，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付胜满，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周焕明，男，1937年11月12日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：张素媛，女，1942年2月28日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：周春艳，女，1967年5月6日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：周君，女，1990年3月25日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 被上诉人（原审原告）：周扬，女，1996年5月26日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：齐文英，河北舜思律师事务所律师。 五被上诉人共同委托诉讼代理人：杜久重，河北舜思律师事务所律师。 上诉人北京千翔保安服务有限公司因与被上诉人周焕明、张素媛、周春艳、周君、周扬劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2020）冀0209民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京千翔保安服务有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决的第一项、第二项、第三项；2、将本案发回重审或依法改判上诉人承担第一项中一次性工亡补助金与丧葬补助金的50%、改判上诉人承担第二项与第三项供养亲属抚恤金的20%；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、根据一审法院查明的事实以及上诉人在一审法院中提交的证据可知，周印国仅入职4天，尚在试用期，且北京市人力资源和社会保障局办理在京首次参保人员社保系每月的5日至倒数第2日，故非上诉人拒绝为周印国办理社保。本案上诉人不存在主观过错，且在周印国存在擅自离岗、旷工的条件下，应依法减轻上诉人的赔偿责任，改判上诉人承担50%的责任。（一）结合周印国的入职、北京市人力资源和社会保障局的相关规定以及法律规定的1个月的签合同期限等情况，上诉人不存在主观过错，应依法减轻上诉人的责任。1、周印国2018年1月1日入职，上班仅4天，尚在试用期，根据法律规定的一个月的宽限期，上诉人不存在过错。2、北京市人力资源和社会保障局网站中已经明确写明“网上申报系统的使用时间为每月5日至月底最后一天，每天6:00-22:00，部分申报业务由于周期限制相应提前关闭，例如：新参保人员增加业务办理时间截止月底导数第二天22:00……”3、北京市人力资源和社会保障局网站中上已经明确载明：“在京首次新参社保职工社保登记申请条件：用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构办理申请办理社会保险登记。”4、根据北京市人力资源和社会保障局的规定，上诉人为周印国办理社会保险需要如下文件：（1）户口本户主和本人页复印件；（2）身份证的复印件；（3）电子照片：一寸、正面、面馆、彩色、白底、像素441*358等；（4）参保人员手机号码；（5）本人银行卡号；（6）本人选择的定点医疗。然由于周印国尚未提交，导致上诉人无法为其办理社保。根据上述可知，由于社保机构办理时间的限制、法律允许的30日宽限期以及仅上诉人自身无法为周印国办理社会保险等导致周印国无法享受工伤保险待遇，故在上诉人无主观过错的情况下，以及被上诉人日后可向肇事者主张的情况下，应依法减轻上诉人的赔偿责任。（二）在周印国存在擅自离岗、旷工的条件下，本案应依据客观实际发生的情况，减轻上诉人的责任。根据上诉人一审提交的《冀公交认字（2018）第01050001号道路交通事故认定责任书》、询问笔录、仲裁申请书的证据可知，上诉人夜班岗保安，工作时间为晚19:00至次日7:00，周印国出事的时间为2018年1月5日6时53分许，加之事故发生地距离上诉人所服务的小区有一定的距离，骑行电动车至事故发生地尚需10分钟左右的时间，可知周印国早在6时40分许便离开了工作岗位，这是提前擅自离岗的行为。“根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定，对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。对于工伤认定之“上下班途中”的判断，除要考量职工是否在上下班合理路途之外，还需要参照上下班合理时间因素综合判断，只有在上下班途中遭遇的交通事故才可能认定为工伤。职工擅自离岗系对单位利益的损害，若将其视同为正常下班，并让单位承担该有害行为所带来的风险，显然对单位缺乏公平。故职工正常的上下班或者经过单位许可的上下班，且上下班的时间与工作时间紧密相连，才符合上下班途中的时间要求......驳回上诉，维持原判（原判认定不构成工伤）”参见【(2019)皖01行终608号】现本案周印国亦是在擅自离岗的行为，同上述案件存在同样的情形，本不应认定周印国的死亡为工伤，鉴于本案已经认定由第三人侵权造成周印国死亡系工伤，且上诉人不存在主观上的过错，故应依法减轻上诉人的赔偿责任，改判上诉人承担50%的责任。二、原审法院判令被上诉人承担上诉人周焕明、张素媛供养亲属抚恤金各39960元属于适用法律错误，应依法改判上诉人仅承担20%的责任。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2、一审庭审中已经查明二被上诉人有五名子女，周印国赡养父母应承担其父母所需赡养费的20%，根据上述规定：“被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”，在周印国仅应负担20%的情况下，上诉人亦仅应承担20%的供养亲属抚恤金，一审法院判决上诉人承担全部的供养亲属抚恤金错误，应依法予以改判。综上所述，在一审法院已经查明本案的周印国赔偿责任应由交通肇事者承担，且在上诉人尚未来得及缴纳社会保险，周印国仅仅上班4天、存在提前擅自离岗、旷工的情形，自身也有过错，完全让无过错的上诉人承担全面责任，显示公平，恳请二审法院将本案发回重审或依法改判上诉人承担第一项中一次性工亡补助金与丧葬补助金的50%、改判上诉人承担第二项与第三项供养亲属抚恤金的20%。我们请求事项的第一项为请求撤销一审判决的第一、第二、第三项增加一项诉讼请求，维持原审判决第四项。 周焕明、张素媛、周春艳、周君、周扬辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，其判决结果应予维持，被答辩人的上诉请求缺乏事实与法律依据。二、一审判决认定抚恤金额正确，同时兼顾法理与情理的结合，实现了公平正义的法律效果。 周焕明、张素媛、周春艳、周君、周扬向一审法院起诉请求：1、要求解除周印国与被告之间的劳动关系。2、要求被告支付原告一次性死亡补助金847180元、丧葬补助金35816.5元、供养亲属抚恤金共计79920元、医疗费3005.2元，合计965921.7元。3、要求被告承担本案的诉讼费用和保全费用。 一审法院认定事实：2018年1月1日，周印国与被告北京千翔保安服务有限公司签订了《保安劳动合同书》，工作内容为周印国在唐山市曹妃甸区从事保安工作，每月工资为2220元，被告北京千翔保安服务有限公司未依法为周印国缴纳社会保险。2018年1月5日6时53分许，周印国在完成交接班后下班途中遭遇交通事故，经抢救无效后死亡，该事故经唐山市曹妃甸区公安交警支队一大队出具的冀公交认字（2018）第0105001号交通事故认定书认定周印国本人无责任。五原告于2018年11月21日向唐山市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，唐山市人力资源和社会保障局于2019年1月21日作出冀伤险认决字（2018）1302300260号认定工伤决定书。其后，被告北京千翔保安服务有限公司不服该决定书提起行政诉讼，经河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203行初219号行政判决书、河北省唐山市中级人民法院（2020）冀02行终31号行政判决书确认，唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字（2018）1302300260号认定工伤决定书，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。此后，五原告向唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年5月14日出具曹劳人仲字（2020）64号不予受理通知书，五原告于2020年5月21日向本院提起诉讼。庭审中，原告对于被告所提应驳回原告要求解除劳动关系的诉讼请求的抗辩理由并无异议。另查明，五原告系周印国直系亲属，原告周焕明、张素媛均系农村户口，未享有养老保险待遇，无固定收入来源。被告对于五原告医疗费损失3005.2元这一事实无异议。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。职工因工死亡，其直系亲属有权依照工伤保险条例的规定享有工伤保险待遇。周印国在下班途中发生交通事故死亡，已被依法认定为工伤，被告北京千翔保安服务有限公司作为用人单位未为周印国参加工伤保险，原告的各项工伤保险待遇均应由被告北京千翔保安服务有限公司支付。《工伤保险条例》第三十九条规定，“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”中华人民共和国人力资源和保障部颁布实施的《实施若干规定》第十一条规定，“社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”故五原告因周印国工伤死亡依法应享受的一次性工亡补助金应参照2017年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算，即36396元/年×20年=727920元，丧葬补助金应参照河北省2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准计算，即65266元×0.5=32633元。《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定，“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：(一)完全丧失劳动能力的；(二)工亡职工配偶男年满6O周岁、女年满55周岁的；(三)工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的……”，本案中原告周焕明、张素媛作为周印国父母均系农村户口，未享有养老保险待遇，无固定收入来源，考虑其年高体弱，并减少诉累，原告主张按照周印国工资收入的30%标准计算5年供养亲属抚恤金的诉讼请求，本院予以支持，即原告周焕明供养亲属抚恤金计算数额为2220元/月×30%×12个月×5年=39960元；原告张素媛供养亲属抚恤金计算数额为2220元/月×30%×12个月×5年=39960元。原告主张应当按照2019年度计算一次性工亡补助金、丧葬补助金的诉讼请求，于法无据，其诉请超出部分不应得到支持。五原告因周印国死亡造成的医疗费损失以本院核定为准。被告北京千翔保安服务有限公司辩称，周印国入职仅4天，尚在试用期，且北京市人力资源和社会保障局办理在京首次参保人员社保系每月的5日至倒数第2日，故非被告拒绝为周印国办理社保；本案被告不存在主观过错，且在周印国存在擅自离岗、旷工的条件下，应当依法减轻被告的赔偿责任，在法院核定金额的基础上，减轻被告50%责任。本院认为，庭审中被告所举证据不足以证实北京地区办理新参保职工社保登记必须通过网上办理而不能通过现场办理实现，且被告作为用工单位为入职员工依法缴纳社会保险系其法定义务，加之周印国系在完成交接班以后在下班途中发生交通事故，周印国死亡构成工伤这一事实已由唐山市中级人民法院作出的（2020）冀02行终31号行政判决书予以确认，故在未办理社会保险情况下职工发生因工伤亡，应由被告承担相应法律责任，故本院对被告上述抗辩理由不予采信。被告北京千翔保安服务有限公司辩称因原告周焕明、张素媛有五名子女，故二原告供养亲属抚恤金应当按照五分之一标准计算，理据不足，本院不予支持。被告辩称应依法驳回原告的起诉或将案件移送北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会管辖的抗辩理由，因唐山市中级人民法院于2020年9月8日作出的（2020）冀02民辖终242号民事裁定书予以确认本院享有管辖权，故本院对其抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北京千翔保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告周焕明、张素媛、周春艳、周君、周扬一次性工亡补助金727920元，丧葬补助金32633元，医疗费3005.2元；二、被告北京千翔保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告周焕明供养亲属抚恤金39960元；三、被告北京千翔保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张素媛供养亲属抚恤金39960元；四、驳回原告周焕明、张素媛、周春艳、周君、周扬其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半计取5元，保全费5000元，由北京千翔保安服务有限公司负担，于本判决生效后十日内缴纳。 二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决判令上诉人给付被上诉人的各项赔偿项目及标准是否符合法律规定。 为劳动者办理社会保险是用人单位法定义务。周印国在上诉人招用其为工人、为其办理社会保险之前因工死亡，是上诉人自甘风险，周印国无过错，周印国因工死亡已经生效判决认定，在未办理社会保险的情况下周印国因工伤亡，应由上诉人承担法律责任，对北京千翔保安服务有限公司主张的减轻其50%责任的上诉请求不予支持。 北京千翔保安服务有限公司上诉称因被上诉人周焕明、张素媛有五名子女、上诉人只应承担供养亲属抚恤金的20%问题。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十九条第一款第二项规定：“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。”被上诉人周焕明、张素媛尚有其他四名子女，不属于孤寡老人，故应按30%执行。北京千翔保安服务有限公司上诉称其仅应承担周焕明、张素媛供养亲属抚恤金的20%的责任属于对法律的误解，不予采信。 综上所述，北京千翔保安服务有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人北京千翔保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年十二月十八日 书记员 杨莉琨