福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1569号 上诉人（原审被告）：福建省华闽辉房地产有限公司，住所地霞浦县松城街道宏城豪景2号楼1106室。 法定代表人：黄**超,董事长。 委托诉讼代理人：黄作权，福建风岚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:中能祥瑞电力工程有限公司，住所地福州市仓山区建新镇金洲北路20号4号楼301。 法定代表人：陈骏斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张开建，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭建魁，福建融成律师事务所律师。 原审第三人：国网福建省电力有限公司霞浦县供电公司，住所地：福建省霞浦县松城街道俊贤社区山河路96号。 法定代表人:赖志强，总经理。 委托诉讼代理人:董帝亮，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:艾群峰，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人福建省华闽辉房地产有限公司（以下简称“华闽辉公司”）因与被上诉人中能祥瑞电力工程有限公司(以下简称“祥瑞公司”)、原审第三人国网福建省电力有限公司霞浦县供电公司（以下简称“霞浦供电公司”）建设工程合同纠纷一案，霞浦县人民法院于2018年6月12日作出（2018）闽0902民初561号民事判决书，祥瑞公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日作出（2018）闽09民终1221号民事裁定，将该案发回重审。霞浦县人民法院另行组成合议庭，作出（2019）闽0921民初201号民事判决。华闽辉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华闽辉公司上诉请求：1、判令撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实与理由： 一、原审认定：“除双方承认第三人施工的和设计改变原告应当使用的二台变压器未用外，其余工程由原告完成”，认定事实严重错误。 被上诉人并没有按合同约定完成供配电工程，上诉人开发的长春旧城区改造安置房项目所使用的供配电工程系第三人霞浦供电公司另行设计、施工完成。现变压器供电模式为公变，而非专变，供配电产权属于第三人霞浦供电公司，且该工程的强电、弱电进户工程由案外人郑某完成。 ⒈原审第三人的陈述及提交的证据足以证明案涉工程是第三人应政府要求，从维稳应急的角度完成的，该供配电工程是第三人另行设计施工完成，且已纳入公变电网体系，并非被上诉人施工完成。⒉案外人郑某的证言证明接线箱至用户表部分的进户工程由其施工完成。即，第三人霞浦供电公司将供配电从长春＃5公变施工至接线箱（分支箱）后，进户工程由案外人郑某施工完成。即使原审不采信案外人郑某证言的情况下，也不能主观推断出案涉工程由被上诉人施工完成。⒊被上诉人原审中提交的《情况说明》、发货单、收货单、销售单、施工图纸等证据并不能证明案涉工程由其施工完成。《情况说明》仅仅说明案涉供配电工程于2017年12月前竣工送电，并不能证明案涉工程由被上诉人施工。发货单、收货单、销售单等购买相关施工材料票据不能证明被上诉人已经购买上述材料，即使有购买也不能证明已经用于案涉安置房供配电项目工程。 因此，被上诉人所提交的证据根本无法形成证据链，不能证明案涉工程由其施工完成，原审法院认为“除双方承认第三人施工的和因设计改变上诉人应当使用的二台变压器外，其余工程由被上诉人完成”，这个结论明显属于以偏概全,属于重大事实认定错误。 二、原审认定工程款为1931759.27元，毫无依据。 ㈠原审仅凭（1号楼、4号楼、6号楼、9号楼）4份房产预测报告，进而认定6幢安置房面积为19507.69平方米、2幢商品房面积为10039.64平方米，明显依据不足。 ⒈被上诉人原审提交的4份测绘报告只是复印件，没有提交原件核对，上诉人在质证时已经对该证据的真实性提出质疑，并认为没有原件核对的复印件不能作为定案依据。 ⒉该测绘报告书中“郑重声明”第6条明确：“房屋面积测绘成果必须有测绘人员和复核人员签字，并加盖测绘单位的业务专用单即为有效”，而测绘报告没有复核人员签名，也没有单位盖章，无效。另外，“郑重声明”第7条规定：“本报告测算的面积是根据委托方提供的规划审批建施图和该公司提供的销售方案，进行预测，仅供委托方办理商品房预售和签订合同时使用，不作其它之用”。因此，该测绘报告不能作为案涉工程款面积计算的依据。 ⒊被上诉人原审只提交1号楼、4号楼、6号楼、9号楼共四幢楼的测绘报告书，并没有提供2、5、10、11号楼的测绘报告。那么本案原审认定的2、5、10、11号楼的面积从何而来，原审凭何判定面积计算工程款，不得而知。 因此，原审认定的工程面积只是根据被上诉人的单方陈述，没有任何证据予以证明，原审仅凭上述没有原件核对且无效的部分楼房的测绘报告认定整个工程面积计算工程款，荒谬之极。 ㈡原审根据双方合同第四条约定的包干单价每平方米70元、安置房每平方米63元计算工程款，也是错误的。 双方合同约定上述单价的前提是供电模式为“专变”，即产权属于上诉人，而案涉供电模式现为“公变”，产权属于供电公司。若再按合同约定的单价支付工程款对上诉人明显不公平，根据《合同法解释二》中关于“情势变更”的规定，假如上诉人需要支付工程款，也不能按合同约定支付价款。 三、原审为了本案的审结，酌情认定第三人的工程款100000元，并予以扣除，毫无依据。 原审认定：“……该位置是第三人施工，应当扣除，由于第三人一直不提供工程总造价和这部分造价的数额，为了本案的审理，原告认为第三人的工程款扣除100000元是合理”。第三人参加诉讼后明确案涉小区所通电使用的供电是第三人另行设计施工完成的，并非上诉人与被上诉人2015年12月11日签订的《承包合同》中所指向的供电方案，被上诉人没有参与施工。如果上诉人需要支付工程款也应支付给实际施工人霞浦供电公司，而非被上诉人。另外，如果双方均有施工需扣除一方工程造价时，应对工程造价专门性问题进行鉴定，原审需向负有举证责任的当事人释明，而原审未向各方当事人释明，居然“为了本案的审结”径行酌定第三人的工程款100000元，于法无据。 四、如果被上诉人有施工部分，本案的付款条件也不具备，被上诉人也无权主张支付工程款。 ⒈合同第五条第2款约定：“原告需将设备进场并安装完成后10日支付工程价款的50%；验收合格后具备通电条件后支付安装项目工程价款的95%。”而本案被上诉人并没有将设备运送进场，至今只是修复了4个工作井及部分电缆管沟，根本没有将设备安装完成，不具备合同中约定的设备进场并安装完成。⒉该条款同时约定：需验收合格后并具备通电条件时支付95%工程价，而讼争工程至今未经验收合格，付款条件并不具备。⒊合同第五条第3款约定：“甲方付款前乙方需提供税务机关认可的等额正式税务发票”，而被上诉人至今未提供正式票据。 五、原审判决违约金从2018年1月1日起计算明显错误，且年利率按24%计算过高。 如上所述，合同第五条第2款约定：验收合格后具备通电条件后支付安装项目工程价款的95%，余款在办理完供电资产移交手续后30天内一次性结算。而案涉供电工程虽已通电，但至今并未验收，且至今无人和上诉人移交过供电资产手续。另外，2020年8月20日实施的最高院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定，明确利率不得超过一年期贷款市场报价利率的四倍，而原审判决按年利率24%计算，明显过高。因此，上诉人不存在逾期付款，原审判决从2018年1月1日起按年利率24%计算违约金，违反法律规定。 六、原审案由确定为建设工程施工合同纠纷有误，应为建设工程合同纠纷。根据双方签订的《承包合同》中约定的工程建设范围包括供配电工程的设计、安装和调试，明确除施工外还包含设计，因此，本案案由应确定为建设工程合同纠纷更为妥当。 综上所述，原审认定事实不清，证据不足，恳请二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的原审诉请。 祥瑞公司答辩称: 1、一审认定事实清楚、适用法律正确，判决合理合法，依法应予以维持。 2、被上诉人提供的证据完全可以证明已按合同履行义务。本案系供电工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的合同系双方真实意思的表示，且内容不违反法律强制性规定，应确定合法有效，双方均应按照合同履行相应的权利义务。作为承包方的上诉人已按合同履行义务，被上诉人在一审中根据诉求，提供的工程承包合同、自购自建管理服务协议、合同报备的通知证明了双方签订合同及供配电工程发包给被上诉人的事实，被上诉人提供的新建住宅小区供电方案答复书及现场勘察工作单，可以证明被上诉人的供电方案是经过霞浦供电公司的审批同意，同时被上诉人提交的工作联系单、委托书、中间检查资料、设计发票，发货单、送货单、购销合同、销售单、规划图及供电公司的情况说明，已形成完整的证据锁链，完全可以证明被上诉人按照要求进行施工调试，最后完成上述住宅及安置房的竣工并送电的事实。 3、被上诉人辩称案涉工程系第三方施工没有任何依据。本案涉及的合同一直在履行过程中，但上诉人辩称工程由其他人施工，依照法律规定，这需要在双方就涉案工程解除合同的基础上，才可由第三方施工，否则已构成严重违约。同时根据住房城乡建设部《建筑业企业资质标准》规定，10千伏供配电工程需要三级以上资质企业方可承包，施工单位还需报供电公司备案。因此上诉人应就双方解除施工合同、新承包方资质、备案及施工情况进行举证，上诉人也完全可以提供应签订的施工合同、施工图纸、工程量结算、支付工程款凭证等相应证据来印证，但其未予以提供。上诉人在重审中提供的承包协议，并明确签订时间为2017年2月6日，因该协议书存在签订时间为供电公司开始供电后、协议书的预算清单与结算清单除工钱少3天外完全一致，及在原审本就可以提供但上诉人从未提及等违反常规、日常生活习惯等情形，因此在庭审上上诉人多次要求对承包协议书的形成时间进行鉴定，且证人郑某没有任何施工资质，证人证言陈述明显前后不一致，这完全可以证明不存在工程系第三方施工的情形。 4、一审法院认定的工程款为1931759.27元合理依据充足。双方在签订合同时，上诉人提供给被上诉人房产检测报告确定的各做楼的面积，并约定实际竣工的建筑面积与《建设工程规划许可证》中核定的面积有偏差的，按实际面积计算。被上诉人履行了施工义务后，并按照上诉人提供的各号楼的面积，安置房情况等作出结算单，通知上诉人对面积进行核算。并于2017年11月28日发函给上诉人对面积，结算单等进行核算，但上诉人均未予答复。因房产测算的相关数据在上诉人处，被上诉人无法进行测量，确定涉案房屋面积应由上诉人的义务和责任范围。在上诉人应当提供的情况下，拒不提供核对，就在此情况下，但被上诉人在一审申请调查取证，一审法院去霞浦县住建局、不动产中心、房管所、长春镇，均无法调取相关涉案房屋面积得材料。一审法院要求上诉人提供，而被上诉人向法庭拒绝提供，根据民事诉讼法司法解释一百一十一条、最高人民法院民事诉讼证据规则第四十七条、四十八条规定应承担举证不利后果。同时被上诉人提供的4份报告与结算数据完全一致，同时根据双方签订的合同内容，核定的面积为43000平方米，我们根据上诉人在合同签订前提供的测算面积作出结算，原为1、2、9、10、11为商品房，面积为19138.86平方，价格为70元，4、5、6是安置房，面积10408.47平方米，价格为63元/平方，面积为29547.33平方，工程款为1995453.81元，计算面积远远小于合同签订的面积43000平方米，完全符合客观实际。另外要说明的是一审法院在庭审中确定9、10、11为安置房，被上诉人也同意予以调整。调整为安置房19507.69平方米，商品房面积10039.64平方米，工程款合计1931759.27元。因此一审法院确定的面积完全符合法律规定，应予以维持。同时要说明的是，如果现在上诉人提供相应的面积，被上诉人也同意予以认可。 5、扣减第三人工程款合理。因第三人拒不提供工程相应造价结算报告，对于该部分可由第三人直接向被上诉人主张，一审法院司法便民直接扣减，符合实际。 6、不存在原定的“专变”改为“公变”的情形，更不存在影响合同价款的情形。双方在合同履行过程中，同意将变压器转由供电公司施工。因此查明转由供电公司施工原因，供电公司实际施工包括哪些具体项目，工程款如何结算，这些事实对案件的审理具有至关重要的影响。事实上在施工过程中，被告告知原告争取到政府补助400千伏变压器一台，原告在已采购两台欧式变压器的情况下，出于相互支持及为被告节省工程款的目的，同意由霞浦供电公司营销部接手安装变压器一台，双方口头约定，变压器的相关款项在工程款结算时统一予以扣除。 双方在合同履行过程中，同意将部分工程转由供电公司施工，并不是将变压器的供电模式由原定的“专变”改为“公变”，也没有实质变更了合同内容。事实上不存在所谓“变压器的供电模式”，至于变压器的“专变”与“公变”的区分不科学，经查阅相关资料，根据变压器的出资方及所有，分为公变与专变，公变系由供电公司出资的，不特定用户使用的，专变系单独出资，仅用于某一项用途或客户的。同时根据《福建省新建住宅小区供配电设施建设与运行维护监督管理暂行办法》《闽监能市场（2017）37号文件》，所有住宅小区的供配电设施在建成后，均应移交给供电公司所有，双方签订工程承包合同第10条也明确产权移交。上诉人与霞浦供电公司签订的《新建住宅小区供配电设施管理服务协议》第19条规定，新建住宅小区供配电设施在竣工检验合格后，上诉人与霞浦供电公司签订资产移交协议，供电企业负责后续运行维护职责。本案件中不存在“专变”变为“公变”的情况。同时合同法第77条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此在被告未能举证双方存在明确变更合同的情况下，双方应按合同履行，对于供电公司安装变压器应按照合同总价予以扣除。 7、被告所谓未开具发票、未竣工验收等原因，不能成为拒绝支付工程款的理由。验收的责任主要在上诉人，同时该工程已实际通电，并交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，应认定被上诉人承建的涉案工程质量合格，上诉人应按合同约定支付工程款。原告一直要求被告提供开票的相关信息，并于2017年11月28日发函给被告，但被告仍然拒绝提供。如果被告今天提供相应的信息，原告也将提供相应的发票给被告。至于业内资料，我们待被告支付95%以上的工程款后，移交给被告。被告提出工期延误，也是被告未达到施工条件，也未支付工程款、同时政府补助400千伏变压器等原因导致，不能成为拒绝支付工程款的理由。 7、违约金按2%符合法律规定。协议第七条约定，按每日万分之七确定违约金，按2%计算低于这个标准，同时上诉人认为都应以民间借贷的相关规定收取违约金没有法律依据。违约金应从实际通电后计算，实际通电并投入使用为2017年12月。 综上所述，恳请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求。 霞浦供电公司答辩称：一、霞浦县供电公司施工的“霞浦县长春旧城区改造安置房项目10千伏供配电工程”，与被上诉人祥瑞公司施工的工程是两个完全不同的工程，霞浦县供电公司施工的工程是长春镇政府与“霞浦县供电公司”共同完成的应急维稳工程，与本案祥瑞公司和华闽辉公司之间的工程款争议，没有任何关联。 当时因临近年关，为保障回迁户居民的正常生活，霞浦县供电公司应政府要求，从应急维稳角度出发，将长春旧城区改造安置房10千伏供配电工程纳入公变电网体系，投资建成以下电力设施：1、“长春#5公变”至“长春安置地公变”之间的管沟、管线、工井等电力设施；2、“长春安置地公变”以及“长春安置地公变”至“各电缆分支箱（不含电缆分支箱的外壳）”之间的管沟、管线和工井等电力设施；3、长春旧城区改造安置房项目中的用户电表。 霞浦县供电公司建成上述电力设施依据的是宁德市电力勘察设计所设计的施工图，而祥瑞公司施工依据的是福建沛丰电力设计有限公司设计的施工图，两份图纸设计的电力设施以及线路等完全不同。 根据福建沛丰电力设计有限公司设计的施工图，祥瑞公司应安装两台变压器，主电源进线线路为“10KV北礵线925”，进线杆号/专线为“925-26”，而霞浦县供电公司依据宁德市电力勘察设计所设计的施工图，应安装一台变压器，电源进线线路为“10KV长春线923#26长春#5公变”。 另外，两份图纸对变压器线路到各工井以及各工井之间线路的连接方式也设计得完全不同。本案经过现场勘察，霞浦县供电公司施工建设的电力设施与宁德市电力勘察设计所设计的图纸是完全一致的。 除了以上设计方案的不同，霞浦县供电公司和祥瑞公司所做工程在供电性质和供电范围等方面也不同。 同时，霞浦县供电公司施工完成的应急维稳工程已竣工通电，而祥瑞公司施工的工程尚处于搁置状态，未完成。 因此，霞浦县供电公司施工完成的应急维稳工程并不是祥瑞公司施工的工程，也不是祥瑞公司施工工程中的一部分，与本案祥瑞公司和华闽辉公司之间的工程款争议，没有任何关联。 二、一审法院直接以祥瑞公司的认为，来认定第三人施工完成的应急维稳工程工程款为10万元，并将此扣减后确认祥瑞公司的工程款，没有依据。 一审法院的此种算法是将第三人施工的应急维稳工程视作了祥瑞公司施工工程的一部分，这明显是违背事实的。第三人施工的应急维稳工程是纳入公变电网体系，与其他公变电网体系项目一同施工建设的，与祥瑞公司的施工设计方案、工程量等完全不同，至于祥瑞公司所做工程量多少？对应工程款多少？华闽辉公司拖欠祥瑞公司工程款多少？这是上诉人和被上诉人二者之间的内部争议，应根据双方在履行合同过程中形成的工程量签证、结算凭证等资料进行确认，即便是存在争议的情况下，也可通过委托有资质的第三方机构进行评估、鉴定等确认，不能将霞浦县供电公司施工建设的应急维稳工程纳入上诉人和被上诉人之间的工程量争议予以扣减。 综上所述，本案上诉人与被上诉人之间的工程款争议与答辩人并无关联，不能将答辩人因应急维稳工程出资建设的电力设施混入上诉人与被上诉人之间的工程量争议，请贵院依法查明事实，依法判决。 祥瑞公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付工程款1995453.81元及逾期付款违约金(违约金以1995453.81元为基数,从2017年11月30日起按日千分之0.7计至实际偿还之日止)。 一审法院认定事实：2015年12月11日，华闽辉公司与祥瑞公司福鼎分公司签订《长春旧城区改造安置房项目10千伏供配电工程承包合同》，将霞浦县长春旧城改造安置房项目的永久性供配电工程发包给祥瑞福鼎分公司施工。合同约定，该工程是以电力部门批准的供电方案及审核通过的设计图为依据的房地产变配电项目，包含的10KV电源进线至所有属于电力部门计量的一户一表电能计量装置（含表箱及电表）的所有供配电工程（含高压柜、变压器、低压配电柜、电缆采购、敷设及安装），以及向电力部门办理用电申请，供配电方案批准，供配电工程的设计、安装和调试，直至验收、送电；工程造价按地方规划颁发给华闽辉公司的《建设工程规划许可证》中核定的面积暂定43000平方米为基数计算包干价格(实际以最终交房面积为准),包干单价为每平方米70元,其中拆迁安置房暂定为12000平米,每平方米63元,含税总价款29260000元。同时约定:设备进场安装完成后10日内支付安装项目工程借50%。验收合同后具备通电条件后送电前支付至安装项目工程价款的95%，余款在办理完供电资产移交手续后30天内次结清。合同还约定:华闽辉公司如未按本合同第五条约定的付款时间付款,逾期应支付款额按未付总价的每日万分之七向祥瑞公司支付违约金。该工程的建设没有委托第三方监理。合同签订后，2016年祥瑞福鼎分公司进场施工。工程建设过程中，变压器的供电模式由原定“专变”变更为由霞浦县电力公司安装的“公变”。该工程于2017年12月前完工通电，交付使用。庭审中，华闽辉公司认可涉案工程的工作井和管沟部分的修复由祥瑞福鼎分公司完成，部分施工材料由该分公司购买。华闽辉公司已支付祥瑞公司工程款100000元。原告承认涉案工程中的变压器（公变）400kVA一台、变压器与0.4Kv接户线至电缆分支箱等部分由第三人霞浦县供电公司施工，原告按合同约定的变压器二台未用，总价为430000元。 一审法院认为，福建祥瑞电力工程有限公司福鼎分公司与华闽辉公司签订的《长春旧城区改造安置房项目10千伏供配电工程承包合同》合法有效，双方应依约定履行。祥瑞公司作为变更后的公司继承了福建祥瑞电力工程有限公司福鼎分公司的权利义务，祥瑞公司提起诉讼是其应有的权利，华闽辉公司关于祥瑞公司应在祥瑞福鼎分公司注销后才有权已自己的名义提起诉讼的答辩意见，不符合法律规定，不应采纳。该工程已通电，2017年12月之前交付使用。经确认涉案工程中的变压器（公变）400ｋＶＡ一台、变压器与0.4Ｋｖ接户线至电缆分支箱等部分由第三人霞浦县供电公司施工。由于被告未能提供证据证实双方在约定的工程范围是由案外人郑某施工，同时祥瑞公司提供证据形成证据锁链，更能证明原告的主张，因此可证实除双方承认第三人施工的和因设计改变原告应当使用的二台变压器未用（价款430000元）外，其余工程由原告完成。被告应支付给原告方的工程款应扣除第三人施工的100000元和先行支付的100000元，未用的变压器430000元。据此计算为1931759.27元-100000元-430000元-100000元＝1301759.27元。被告应支付按合同约定的逾期支付工程款日万分之七的违约金，约定的日万分之七已超过年24%的规定，按法律规定应予调整违约金为年24%从2018年1月1日（由于通电时间为2017年前，因此从该时间计算）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、福建省华闽辉房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向中能祥瑞电力工程有限公司支付工程款1301759.27元并相应违约金（以1301759.27元为基数，从2018年1月1日起至工程款项付清之日止，按年利率24%计算）； 二、驳回中能祥瑞电力工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费23389元，由中能祥瑞电力工程有限公司负担6874元，由福建省华闽辉房地产有限公司负担16515元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，华闽辉公司主张其一审陈述是祥瑞公司有修复四个工作井及部分管沟，但是不清楚霞浦供电公司是否实际用到祥瑞公司的上述施工部分；祥瑞公司对一审认定变压器供电模式由“专变”变更为“公变”有异议；霞浦供电公司表示对祥瑞公司与华闽辉公司合同情况不清楚，并主张其施工的工程系应急工程，不是华闽辉公司出资，产权属公家所有，还主张其施工范围与祥瑞公司有交叉，但是未利用祥瑞公司的施工工程；各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审认定的华闽辉公司应付工程款及违约金是否有依据？本院就此分析认证如下： 本院认为，福建祥瑞电力工程有限公司福鼎分公司与华闽辉公司签订的《长春旧城区改造安置房项目10千伏供配电工程承包合同》合法有效，本院予以确认。祥瑞公司作为福建祥瑞电力工程有限公司福鼎分公司权利继受者，有权向华闽辉公司主张相关合同权利。华闽辉公司主张其不需支付祥瑞公司工程款的主要理由是认为供电模式变更为公电、案涉合同实际已提前解除。祥瑞公司对此均不予认可。在双方已签订合同并对工程结算等方面进行了明确约定、祥瑞公司实际进场施工，华闽辉公司亦认可祥瑞公司有修复四个工作井、部分管沟及提供了部分分接箱、电表箱的情况下，华闽辉公司主张合同已提前解除，对此应承担举证责任。本案中，华闽辉公司既未提供证据证明双方已实际提前解除合同，又未提供证据证明双方对合同进行过变更，也未提供证据证明祥瑞公司实际施工范围，还未提供证据证明其与祥瑞公司已进行结算并付清工程款，更未申请对祥瑞公司工程量进行鉴定，华闽辉公司对此应承担举证不能的法律后果。 虽然案涉工程实际施工过程与祥瑞公司原设计图有所变更，原设计图的变压器并未得以使用，但一审法院也据此扣减了变压器相应的工程款。祥瑞公司与霞浦供电公司施工重合部分，鉴于华闽辉公司、霞浦供电公司对此未提供证据证明该施工重合部分的工程价款，一审以祥瑞公司自认该部分工程量为10万元予以扣减，并无不当。至于华闽辉公司主张的案外人郑某施工部分，因其未提供充分证据证明郑某有施工案涉工程，也未提供证据对郑某施工部分进行工程量鉴定，一审未予以认定并无不当。 根据合同约定，案涉工程计价方式为以面积为基数计算包干价格，华闽辉公司对一审认定的面积有异议，但其二审期间提供的案涉工程房屋测绘报告所体现1号楼.2号楼面积共为10039.64平方、4号楼.5号楼.6号楼.9号楼.10号楼.11号楼面积共为19507.69平方米，与祥瑞公司主张的面积一致，也与一审认定的案涉房屋施工面积完全一致。故一审认定案涉施工面积正确，一审据此认定的工程总价款亦正确。 案涉工程已实际通电并于2017年12月之前交付使用，在华闽辉公司未提供充分证据证明其主张，而祥瑞公司一审提供了一系列证据能够形成证据锁链，一审综合以上情况，依据合同约定及合同具体履行情况，认定祥瑞公司应付工程款并无不当。 关于违约金，合同法 第一百一十四条 规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同约定违约金的计算标准为每日万分之七，一审根据合同约定及工程通电、交付使用情况，认定违约金及酌情调低违约金标准，并无不当。华闽辉公司对此上诉无理。 综上所述，本院认为，华闽辉公司要求不承担工程款、违约金支付责任的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。需要说明的是，案涉合同约定的工程建设范围确有包括供配电工程的设计，故本案案由确定为建设工程合同纠纷为宜。但建设工程施工合同纠纷作为建设工程合同纠纷的子案由，一审将案由确定为建设工程施工合同纠纷，亦不会影响案件的实际审理。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费21202.27元，由福建省华闽辉房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张辅用 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 刘菊平 书 记 员 林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；