重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8762号上诉人（原审被告）：重庆市新维建筑材料有限公司，住所地重庆市永川区板桥镇柳溪村踏水桥村民小组，统一社会信用代码9150011855903632XP。法定代表人：陈文新，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘耀华，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭茂华，男，1957年8月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:李小蓉，女，1982年4月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆建工第四建设有限责任公司，住所地重庆市江**建新东路**，统一社会信用代码91500000202800890K。法定代表人：陈迎庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋中瑜，男，该公司工作人员。原审第三人：谭国华，男，1962年2月1日出生，汉族，住湖北省公安县。上诉人重庆市新维建筑材料有限公司（以下简称“新维公司”）与因被上诉人彭茂华、李小蓉、重庆建工第四建设有限责任公司（以下简称“建工四建公司”）、原审第三人谭国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初1401号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人新维公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.彭茂华为谁做工、受伤地点、受伤原因均未查明；李小蓉在涉案工地还组织人员为其他单位或个人做工，且项目负责人谭国华并未同意彭茂华至其工地做工，工资表中也未有彭茂华的名字；案涉工程在2019年6月谭国华已经撤场，撤场后李小蓉为建工四建公司做工，因此，一审法院认定新维公司系接受劳务的一方并无事实依据，彭茂华提供劳务对象应当是李小蓉或者建工四建公司。2.一审法院责任比例划分不当。彭茂华刻意隐瞒年龄等身份信息，其本身存在重大过错，应当承担主要责任。3.彭茂华已达法定退休年龄，不应主张误工费；医疗机构并未在医嘱中写明彭茂华需要加强营养，故一审法院判决新维公司承担营养费并无事实依据。被上诉人彭茂华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李小蓉辩称，其在工地上打工，不应承担责任。被上诉人建工四建公司辩称，一审判决已经查明彭茂华受伤地点在新维公司承包施工范围。原审第三人谭国华述称，其与彭茂华并不相识，其已经超过60岁，按规定不应入职；受伤地点系李小蓉在彭茂华住院后转述，并无其他证据证明；2019年6月我已经撤场，后来的工程是建工四建公司交给李小蓉施工。原审原告彭茂华向一审法院起诉请求：判决新维公司、李小蓉、建工四建公司连带赔偿彭茂华医疗费4179.46元、住院伙食补助费1860元、住院期间护理费3720元、出院后护理费7200元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）68793.80元、续医费15000元、误工费50220元、营养费2000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费及鉴定检查费2559.60元、交通费500元。一审法院认定事实：2017年9月18日，建工四建公司（甲方）与新维公司（乙方）签订《防水施工合同》，约定甲方将长寿金科世界城51-58号楼及83号楼工程的防水工程分包给乙方进行施工，工程名称为长寿金科（建设方）世界城51-58号楼、80-1车库、83号门房工程，并约定乙方委派指定李小蓉为现场代表，负责处理协调本工程所有相关事宜等内容。谭国华在该合同尾部乙方经办人处签名。同日，新维公司向建工四建公司出具《工伤事故处理承诺书》，并与建工四建公司签订《施工现场安全生产管理协议书》，谭国华分别在承诺单位实施该项目责任人及负责人处签名。新维公司在案涉工程的项目负责人系谭国华，现场代表系李小蓉。谭国华安排李小蓉组织工人施工，并由李小蓉制作工资表，经谭国华签名后交由建工四建公司，再由建工四建公司代新维公司发放工人工资，工人的工资标准为300元/天。2019年6月21日，李小蓉联系彭茂华到案涉工地从事防水工作，工资标准为180元/天。李小蓉、新维公司均没有对彭茂华进行安全宣传、培训。2019年8月3日14时20分左右，彭茂华在长寿金科世界城80-1车库工作时从脚手架上摔下受伤。受伤当日，彭茂华被送到重庆市长寿区人民医院住院治疗至2019年8月5日出院。出院诊断：右足跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1.强烈建议手术治疗，如不进行手术治疗，患肢石膏托固定4-6周，术后每月复查X片，3月后每3个月复查，示骨折愈合情况决定何时去除石膏托及完全下地负重行走；2.循序渐进行右膝、踝关节功能锻炼；3.3月内避免完全负重；4.如有不适，门诊随访。出院指导：院外继续治疗。2019年8月5日，彭茂华到涪陵郭昌毕骨伤科医院继续住院治疗至2019年9月2日出院。出院诊断：中医诊断：骨折病（气滞血瘀症）；西医诊断：1.右跟骨粉碎性骨折；2.高血压（Ⅱ级中危组）；3.2型糖尿病；4.脑动脉硬化症。出院医嘱：1.全休12周，忌患肢负重；2.上级医院糖尿病专科就诊；3.出院后4周、8周、12周来院复查DR了解骨折情况；4.如有不适，我科随诊。彭茂华在上述治疗期间共计产生住院医疗费24735.86元。2019年9月15日至2019年12月29日期间，彭茂华到涪陵郭昌毕骨伤科医院、重庆市长寿区人民医院、重庆市长寿区菩提妇女儿童医院门诊治疗数次，共计产生门诊医疗费443.60元（含医保支付7元）。以上治疗期间，彭茂华支付医疗费4172.46元，李小蓉支付医疗费21000元，医保支付7元。2019年9月26日、2020年1月23日，李小蓉向彭茂华分别转账支付工资5000元、2400元，共计7400元。诉讼过程中，彭茂华向一审法院申请对其伤残等级、后续医疗费、出院后护理时限进行司法鉴定，新维公司向一审法院申请对医疗费合理性进行司法鉴定（后新维公司撤回鉴定申请），一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定。2020年6月10日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2020]医鉴字第681号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.彭茂华右足跟骨骨折畸形愈合属十级伤残；2.彭茂华后续医疗费用为人民币10000元-15000元；3.彭茂华出院后护理时限综合评定以60日认定为宜。彭茂华为此支付鉴定费2350元及鉴定检查费269.60元。同时查明，彭茂华之母张中泽出生于1936年3月12日，张中泽另生育一女彭翠碧、一子彭世清。彭茂华和张中泽原系农村户口居民，该二人的房屋宅基地于2013年被原重庆市长寿区国土资源局依法征收。一审法院认为，彭茂华在提供劳务过程中摔伤造成损害，应由其与接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。李小蓉陈述案涉工地的工人由其负责招聘，新维公司对此予以认可。结合李小蓉系是新维公司在案涉工地的现场代表以及谭国华安排李小蓉组织工人施工的事实，现李小蓉认可彭茂华是其招聘至案涉工地上班，故新维公司系接受劳务一方，彭茂华系提供劳务一方。李小蓉对外招聘工人的行为系履行职务行为，相应的法律后果应由新维公司承担。至于李小蓉履行职务行为有没有违反新维公司的规定及由此对新维公司是否造成损失与本案无关。同时，李小蓉及建工四建公司均陈述彭茂华系在工地工作时从脚手架上摔下受伤，受伤地点系位于长寿金科世界城80-1车库，该受伤地点属于新维公司承包的工程范围，新维公司对此予以否认，但未提供相应证据予以推翻，故一审法院确认彭茂华是在案涉工地工作时从脚手架上摔下受伤。彭茂华在工作中受伤，其与新维公司应根据各自的过错承担相应的责任。结合新维公司没有对彭茂华进行安全宣传、培训以及彭茂华自身未尽到谨慎注意义务等情形，一审法院确定由新维公司承担80%的赔偿责任，彭茂华自行承担20%的责任。李小蓉系履行职务行为，故其不承担赔偿责任。建工四建公司将案涉防水工程发包给新维公司施工，其公司在承发包关系中不存在过错，也非接受劳务一方，故对彭茂华的损害不应承担责任。对彭茂华的各项损失，评述如下：医疗费4172.46元，住院伙食补助费1860元，住院期间护理费3720元、出院后护理费7200元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）68793.8元，续医费13000元，误工费17767元，营养费500元，精神损害抚慰金2000元，交通费500元。综上所述，新维公司应赔偿彭茂华96010.61元[（4172.46元＋1860元＋3720元＋7200元＋68793.80元＋13000元＋17767元＋500元＋500元）×80%＋2000元]。对彭茂华支付的鉴定费2619.60元，一审法院决定由彭茂华负担523.92元，新维公司负担2095.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告重庆市新维建筑材料有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告彭茂华医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、出院后护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、续医费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费共计96010.61元；二、驳回原告彭茂华对被告李小蓉的诉讼请求；三、驳回原告彭茂华对被告重庆建工第四建设有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告彭茂华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3449.47元，减半收取计1724.74元，由原告彭茂华负担624.60元，被告重庆市新维建筑材料有限公司负担1100.14元。鉴定费2619.60元（原告彭茂华已支付），由原告彭茂华负担523.92元，被告重庆市新维建筑材料有限公司负担2095.68元（被告重庆市新维建筑材料有限公司负担的2095.68元限本判决生效后七日内迳付原告彭茂华）。二审中，各方当事人均未举示新证据。二审审理中，彭茂华自述站在移动脚手架上对车库漏水处施工时，因脚手架移动不慎跌落受伤；李小蓉、建工四建公司陈述案发当天下午立即与安全员等人去事发地查看，现场有脚手架，可见彭茂华受伤前施工的具体漏水位置，事发地点位于长寿金科世界城80-1号车库。新维公司、谭国华陈述二者之间系挂靠关系，谭国华已于2019年6月撤场，但未举示工程款结算清单等证据对其陈述予以佐证。李小蓉、谭国华均认可李小蓉系谭国华员工，在现场负责管理工人并分配工作。另，李小蓉陈述工资表按照每个工人300元/天的标准造表，但实际发放至每个工人的工资金额不同。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.彭茂华为何人提供劳务，2.本案的责任主体与责任比例如何确定，3.彭茂华在本案中的损害后果如何认定。现评述如下：一、彭茂华为何人提供劳务根据当事人陈述及合同约定可知，新维公司承包了建工四建公司车库防水工程，谭国华系新维公司该项目具体负责人。李小蓉系谭国华员工，为履行职务聘用彭茂华并向其发放工资；虽彭茂华因超龄无法造入工资册，但其实际从李小蓉处领取工资，故彭茂华系为新维公司提供劳务。新维公司陈述谭国华在案发时已经撤场，案发时李小蓉为建工四建公司做工，以上陈述未得到建工四建公司认可且无证据佐证；关于新维公司与谭国华之间是否存在挂靠关系，无证据印证二人陈述，故本院对新维公司的上述意见不予认可。二、本案的责任主体及责任比例如何确定彭茂华陈述的受伤地点、受伤原因与李小蓉、建工四建公司事后查看的情况相印证，足以证实其系在长寿金科世界城80-1号车库防水作业时受伤。新维公司作为接受劳务者，未尽到安全宣传、培训以及对现场的指挥、管理义务，对彭茂华受伤存在较大过错，应当承担赔偿责任；彭茂华未对自身安全尽到谨慎的注意义务，应减轻新维公司赔偿责任；李小蓉为履行职务实施招聘、管理工作，不应对彭茂华承担赔偿责任；建工四建公司不是本案接受劳务一方，其将工程发包给新维公司，不存在选任、指示过错，不应承担责任。综上，一审判决认定的责任主体及责任比例正确，本院予以确认。虽彭茂华超过法定退休年龄做工，但并无证据证明其超龄做工与本案损害后果具有因果关系，故新维公司认为彭茂华存在较大过错并无事实依据，本院不予采信。三、彭茂华在本案中的损害后果如何认定对上诉人有异议的金额认定如下：误工费，虽然彭茂华已达法定退休年龄，但其实际在外务工，且在本案中因提供劳务而受伤，客观上会产生误工损失，故一审法院对误工费的认定符合本案实际情况亦符合常理。营养费，彭茂华因伤住院、持续门诊治疗并被评定为十级伤残，一审法院认定营养费500元并无不当。综上，本院对一审法院认定的损害后果予以确认。综上所述，上诉人重庆市新维建筑材料有限公司的上诉请求与理由均不成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860.11元，由重庆市新维建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年十二月二十八日法官助理  黄 琦书 记 员  张颖粒