湖南省邵阳市大祥区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0503刑初110号公诉机关湖南省邵阳市大祥区人民检察院。被告人郭某，男，1982年4月15日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，经商，住湖南省邵阳市大祥区。曾因犯贩卖毒品罪，于2005年9月2日被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。被告人林某超，男，1975年10月25日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，经商，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。辩护人操乐龙，北京市中伦文德律师事务所律师。辩护人胡响亮，湖南振威律师事务所律师。被告人郑某军，男，1984年3月27日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省邵阳县，现住湖南省邵东市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。湖南省邵阳市大祥区人民检察院以大检刑诉（2020）79号起诉书指控被告人郭某、林某超、郑某军犯销售伪劣产品罪，于2020年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市大祥区人民检察院指派检察员周放出庭支持公诉，被告人郭某、被告人林某超及其辩护人胡响亮、操乐龙、被告人郑某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省邵阳市大祥区人民检察院指控：2017年6月至2018年10月，被告人郭某从上线杨某1（已判刑）处购进“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟710800元用于销售。2018年5月至2019年10月，被告人林某超销售给被告人郭某“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟1020700元。2019年10月12日，长沙市烟草专卖局在长沙县××镇××货仓内查获林某超发给郭某的精品白沙香烟1100条，价值99000元，经湖南省烟草质量监督检测站检测，为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人郭某所购进伪劣卷烟除少量自己吸食外，大部分均用于销售。其中，销售给被告人郑某军伪劣卷烟22万余元，销售给郭某伪劣卷烟15000余元，销售给陈某伪劣卷烟6000余元，销售给马某伪劣卷烟16370元。2019年11月8日，公安机关在郭某位于邵阳市大祥区的住宅及仓库、车内查获“南京”、“利群”、“中华”、“芙蓉王”等各类香烟约625条，价值124086元，经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年1月至2019年11月，被告人郑某军从郭某处购进价值22万余元的伪劣卷烟用于销售，除部分自用，销售了约15万余元的假烟给乡里办红白喜事的人家及李某1、罗某、李某2、彭某等人。2019年11月8日，公安机关在郑某军的住处查获“精品白沙”香烟3条，价值270元，经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人郭某、林某超、郑某军的行为构成销售伪劣产品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定判处。被告人郭某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其购进的假烟有的供自己吸食，有的因霉变被销毁了，有的送给亲朋好友了，与林某超的交易金额中还有10万余元的枇杷膏货款，应按已查实的销售金额对其进行处罚。被告人林某超对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。辩称起诉书指控的涉案金额中有15万元左右是其与郭某之间的枇杷膏交易金额，不能认定为犯罪数额；其销售的是假冒注册商标的高仿烟，不构成销售伪劣产品罪。辩护人操乐龙提出的辩护意见是：1、本案检测报告的来源、抽样程序不合法，鉴定资质存疑，鉴定人只有一名，且检验报告认定涉案卷烟为伪劣烟的依据不是刑法第一百四十条规定的四种情形，检测机构以国家烟草总局擅自设立的标准来认定本案涉案卷烟系伪劣产品，检验结论违法，不得采信。2、消费者知假购假，林某超及本案相关人员没有欺骗消费者的行为，没有侵害消费者的健康权和财产权，不构成销售伪劣产品罪。3、林某超与郭某的交易流水中有15万元左右的枇杷膏的交易，应予以扣除；被长沙市烟草专卖局扣押的卷烟因未实际销售，对该笔交易的3万元应予以扣除。辩护人胡响亮提出的辩护意见是被告人林某超最多构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人郑某军对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。经审理查明，2017年6月至2018年10月，被告人郭某从上线杨某1（已判刑）处购进“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟710800元。2018年5月至2019年10月，被告人林某超销售给被告人郭某“黄芙蓉王”、“精品白沙”等假冒注册商标且伪劣香烟920700元。2019年10月12日，长沙市烟草专卖局在长沙县××镇××货仓内查获林某超发给郭某的精品白沙香烟1100条，价值99000元，经湖南省烟草质量监督检测站检测，为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人郭某所购进假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，包括销售给被告人郑某军伪劣卷烟22万余元，销售给郭某伪劣卷烟15000余元，销售给陈某伪劣卷烟6000余元，销售给马某伪劣卷烟16370元。2019年11月8日，公安机关在郭某位于邵阳市大祥区的住宅及仓库、车内查获“南京”、“利群”、“中华”、“芙蓉王”等各类香烟约625条，价值124086元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的烟草制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年起至2019年11月，被告人郑某军从被告人郭某处购进价值22万余元的伪劣卷烟，除部分自用，销售了约15万余元的伪劣卷烟给乡里办红白喜事的人家及李某1、罗某、李某2、彭某等人。2019年11月8日，公安机关在郑某军的住处查获“精品白沙”香烟3条，价值270元，经湖南省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证实：1、三被告人的户籍资料：证明被告人郭某、林某超、郑某军作案时均系已年满十八周岁的负完全刑事责任能力人。2、刑事判决书：证明湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984刑初547号刑事判决书查明2017年6月至2018年10月间，被告人杨某1多次向郭某及其提供的客户销售假冒注册商标且伪劣硬蓝“芙蓉王”卷烟、硬黄“芙蓉王”卷烟，“蓝白沙”卷烟、“银白沙”卷烟，并向郭某提供银行账户，多次收取郭某从湖南省邵阳市向被告人汇入的购买上述卷烟货款共计710800元的事实。湖南省邵阳市双清区人民法院（2005）双法刑初字第73号刑事判决书证实被告人郭某犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，刑期从2005年6月22日至2010年6月21日。3、抓获经过：证明林某超、郭某、郑某军均系被抓获到案。4、调取证据通知书及中国建设银行交易流水凭证：证明侦查机关依法调取了郭某与杨某1的建行交易流水，其中部分银行对2017年的交易流水无法查询的情况进行了说明。郭某对该部分证据签字确认。5、调取证据通知书、ATM交易流水、银行交易流水：证明侦查机关依法调取了郭某与林某超交易的银行流水(户名林某和、汤某福)及部分ATM机的取款视频截图、依法调取了林某超使用的账户的银行流水及郭某使用的五张银行卡的银行交易流水。6、刑事指认照片：证明被告人郭某、证人杨某1对杨某1手机中存储的郭某的微信记录、电话记录、通信记录等进行了指认。7、现场照片及微信转账记录：证明在郭某租住房、车辆内、郭某仓库查获烟草制品的现场情况，在郭某居住地查获烟草制品的现场情况；对郭某与林某超的微信记录（郭某手机中保存的）郭某、林某超均予以了确认；郭某手机销售假烟的微信记录；郑某军与郭某的微信记录及微信转账记录（郑某军手机保存的记录）；郭某手机微信记录及微信转账记录（郭某手机保存的记录）；郭某给上线杨某1在ＡＴＭ机存入假烟货款的视频截图。8、扣押决定书、扣押文件物品清单：证明侦查机关对从郭某、郑某军、郭某处所查获的手机、烟草制品等予以扣押。9、抽样送检文书等：证明侦查机关委托邵阳市烟草专卖局对郭某等人销售伪劣产品案扣押的涉案烟草制品抽样送检进行真伪鉴别检验和价值鉴定；邵阳市烟草专卖局于2019年11月11日在见证人徐某、林某的见证下对在郭某家中、仓库、车内查获的烟草制品、在郑某军家中查获的烟草制品、在郭某家中查获的烟草制品进行抽样。10、房屋租赁合同、房屋租赁协议：证明郭某租赁了黄爱民位于大祥区某某机家属区49栋2单元202号的住房及郭某租赁了刘某的车库。11、湖南省烟草专卖局湘烟价证［2019］1089-1091号价格证明：证明从郭某住宅扣押的标注湖南中烟生产的芙蓉王（硬）84ｍｍ卷烟49.9条应得销售金额共计12475元;从郑某军住宅扣押的标注湖南中烟工业有限责任公司的白沙（精品）84ｍｍ卷烟3条应得销售金额共计270元；从郭某租住房及仓库扣押的标注浙江中烟的利群（新版）84ｍｍ卷烟14.9条、标注广东中烟的双喜（软经典）84ｍｍ卷烟100条，标注湖南中烟的白沙（和天下）84ｍｍ卷烟8条、标注湖南中烟的白沙（精品）84ｍｍ卷烟16条、标注江苏中烟的南京（炫赫门）97ｍｍ卷烟99条、标注湖南中烟的芙蓉王（硬）84ｍｍ卷烟231条、标注上海烟草的中华（硬）84ｍｍ卷烟23条应得销售金额共计124086元。12、湖南省烟草质量监督监测站相关资质认可证书，审查认可授权证书，资质认定书及附表，李某忠、沈某的资格证书等：证明湖南省烟草质量监督监测站是通过烟草行业产品质量监督检验机构审查认可、湖南省质量技术监督局认证、经国家烟草专卖局授权的国家烟草产品省级质量监督检测机构，李某忠、沈某具有相关鉴别检验资质，李某忠系授权签字人。13、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201910647号、201910648号、201910649号《卷烟鉴别检验报告》：证明从郭某租住房、仓库、车内扣押的卷烟、从郭某住宅扣押的卷烟、从郑某军住宅扣押的卷烟，经检验均属假冒注册商标且伪劣卷烟。14、湖南省烟草质量监督检测站关于“湘烟鉴检201910647、湘烟鉴检201910648、湘烟鉴检201910649《卷烟鉴别检验报告》”有关事项的说明：证明了1、2019年11月21日，该站收到并受理了邵阳市烟草专卖局邮寄送检的《卷烟鉴别检验委托书》(合同编号分别为:W-JB201910647、W-JB201910648、W-JB201910649)共三份及委托书对应的送检卷烟样品、邵阳市公安局直属分局的鉴定聘请书(编号分别为:邵公直(治)鉴聘字[2019]0044号、邵公直(治)鉴聘字[2019]0042号、邵公直(治)鉴聘字[2019]0043号)共三份及相应的《扣押物品、文件清单》三份。以上三份委托的《卷烟鉴别检验委托书》中填写的委托单位和委托单位签章均为“邵阳市烟草专卖局”，因此该站出具的三份《卷烟鉴别检验报告》(报告编号分别为:湘烟鉴检201910647、湘烟鉴检201910648、湘烟鉴检201910649)送达对象也为对应委托书中的委托单位，即:邵阳市烟草专卖局。2、湖南省质量技术监督局于2016年8月26日向该站颁发的《检验检测机构资质认定证书(证书编号:161821340681)》批准该站可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，证书有效期至2022年8月25日，该证书批准该站的检验检测能力范围中第一类“卷烟参数”第19项为“真伪鉴别检验”，该站开展的卷烟真伪鉴别检验工作在资质认定范围之内。该站出具的“湘烟鉴检201910647”、“湘烟鉴检201910648”和“湘烟鉴检201910649”号报告的批准人为李某忠，报告审核人为李某忠，样品检验人员为李某忠、沈某。相应人员具有卷烟真伪鉴别资质。3、该站依据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》(国烟科[2014]285号)、《卷烟产品鉴别检验规程》(国烟科[2006]894号)开展卷烟真伪鉴别检验是在资质认定范围内进行的。《卷烟产品鉴别检验规程》中“3.3鉴别检验”规定:感官鉴别检验法应作为鉴别检验的首选方法，当感官鉴别检验法无法得出明确结果时，可采用评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法。当评吸鉴别检验法和/或仪器鉴别检验法无法得出明确结果时，可委托其他鉴别检验机构鉴别检验或终止委托。该站在使用感官鉴别检验法能得出明确结果的情况下，无需再使用评吸鉴别检验法或仪器鉴别检验法。根据《卷烟产品鉴别检验规程》规定的感官鉴别检验法，该站对检验结果做出检验结论的判定依据如下:“湘烟鉴检201910647、湘烟鉴检201910648、湘烟鉴检201910649”号报告中所有样品:条、盒包装“条包装商标假，手工包装;盒包装商标假，手工包装;”，根据《卷烟产品鉴别检验规程》第6.2条第(一)、(二)款，可判定其为假冒注册商标卷烟，依据第6.3条第(五)款，可判定其为伪劣卷烟;烟支、烟丝“烟支与卷烟实物对照样品或技术资料描述有显著差异;烟丝结构与卷烟实物对照样品或与技术资料描述有显著差异”，根据《卷烟产品鉴别检验规程》第6.3条第(九)款均可判定其为伪劣卷烟。根据《卷烟产品鉴别检验规程》第6.4条，判定为假冒注册商标且伪劣卷烟。15、长沙市烟草专卖局立案报告表、证据先行登记保存通知书、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201909393《卷烟鉴别检验报告》、长沙市烟草专卖局核价表、货物物流运单照片：证明2019年10月12日19时10分，长沙市烟草专卖局接到群众举报在湖南省长沙市长沙县××镇××村××路××号××号××南某某某达供应链管理有限公司货物分拣中心仓库内有涉嫌违法运输烟草专卖品，烟草专卖局对1100条精品白沙烟予以保存并经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，核定价格为99000元。16、汉川市公安局移送案件通知书：证明2019年6月12日，汉川市公安局将2018.01销售伪劣产品案移送邵阳市公安局。17、检验人李某忠、沈某的证言：证明本案受委托经过，得出的检验意见，并对所采用的检测方法详细的进行了说明。18、证人林某、徐某的证言：证明两人在现场见证邵阳市烟草专卖局对涉案卷烟抽样的情况。19、证人罗某的证言：证明2018年许，郑某军向其销售了约7000元的假烟，主要是精白沙，大概2件左右，价格3300元／件。20、证人李某1的证言：证明2018年许，郑某军向其销售了约10000元的假烟，大概买了几件精白沙，几条黄芙蓉王。21、证人杨某2的证言：证明2018年许,郑某军向其销售了十条假精品白沙卷烟，价格是65元／条，一共650元钱。22、证人李某2的证言：证明2019年，其从郑某军处购买了约1000元的假黄芙蓉王卷烟，130元／条，支付方式为现金，郑某军向其说明了该卷烟为假卷烟，而且价格便宜。23、证人彭某的证言：证明2019年，其从郑某军处购买了约1000元的伪劣黄芙蓉王烟和精品白沙卷烟，精品白沙65元／条，黄芙蓉王140元／条，支付方式为现金。24、证人曾某的证言：证明其从郑某军处购买了两条黄芙蓉王烟，一共360元。25、证人陈某的证言：证明2019年，其在郭某处购买假烟6000余元，2019年8月27日至10月27日向郭某微信转账支付伪劣卷烟货款4笔，共计5700元。郭某向其销售伪劣黄芙蓉王卷烟的价格为140元／条，明显低于市场价格，且陈某明知郭某销售的系伪劣卷烟。陈某与郭某是同学，在同学群中大家有说过郭某在卖假烟。26、证人马某的证言：证明2019年年初起，其从郭某处购买伪劣黄芙蓉王、利群卷烟，从2019年6月21日至11月8日向郭某微信转账伪劣卷烟货款12笔，共计16370元;黄芙蓉王卷烟的价格为140-150元／条，利群卷烟价格为90元／条，明显低于市场价格，且其明知郭某销售的系假烟。27、证人郭某的证言：证明其与郭某是初中校友，郭某从2019年7月开始向其销售伪劣卷烟，通过付现金或微信转账的方式付款，至2019年10月18日，共转账58次，金额共计14958元。郭某从郭某那里进了1万多元的假烟。28、证人杨某1的证言：证明郭某从2017年开始在其处进购假烟，至2018年底，二人交易金额共计710800元。29、证人刘某的证言：证明其位于大祥区敏州西路7-5号地的车库于2019年8月租给了郭某。30、对郭某租房及车辆的搜查笔录、对郭某伪劣卷烟仓库的搜查笔录、对郑某军住房的搜查笔录、对郭某租住房的搜查笔录：证明依法进行搜查并对查获的烟草制品予以扣押。31、辨认笔录：证明证人罗某、李某1、杨某2、彭某、曾某对郑某军进行了辨认；证人陈某、马某、刘某对郭某进行了辨认；郑某军对郭某、郭某进行了辨认；林某超对郭某进行了辨认；郭某对林某超、杨某1、郑某军、郭某进行了辨认；郭某对郑某军、郭某进行了辨认。32、光盘：证明郭某在ATM机存现的情况。33、福建漳州市云霄县超某物流服务部林某敏的证明：证明林某超自2018年5月至2019年7月，数次于该物流点托运枇杷膏及龙眼干等土特产至湖南省邵阳市。34、被告人郭某的供述与辩解：证明2019年11月8日9时许，公安机关从其租住的大祥区某某机家属区49栋2单元202房将其抓获，在其湘Ｅ7***2车上和租住房现场查获了假烟，另外在其租的仓库（大祥区敏州西路7-5号地车库）查获了假烟，涉案假烟被依法扣押。自2017年开始，郭某从福建上线杨某1处购买假烟到邵阳销售，一直到2018年年底，2018年年底后，郭某从福建上线林某超处购买假烟到邵阳销售，直到被抓获。郭某和杨某1之间结算的方式是由杨某1提供银行账户，郭某通过邵阳市的ＡＴＭ机现存。杨某1提供了两个银行账户，分别为建行621***63（户名:罗某英）、建行621***36（户名:杨某1）。根据银行交易记录统计，郭某从杨某1购买假烟的货款金额共计710800元，其中罗某英账户50笔，金额394500元，杨某1账户34笔，金额316300元，这都是购买假烟的货款。郭某和林某超结算的方式是由林某超提供银行账户，郭某通过邵阳市的ＡＴＭ机现存。林某超提供了两个银行账户，农行622***13（户名:林某和），建行621***01（户名:汤某福）。郭某从邵阳ＡＴＭ机向林某超使用的农行账户（户名林某和）汇款103笔，金额共计869500元，向林某超使用的建行账户（户名汤某福）汇款17笔，金额共计151200元。以上两个账户共计汇款1020700元，除了10万余元买枇杷膏的钱，其他都是郭某从林某超那里购买假烟的货款。郭某从杨某1处购进的假烟，黄芙蓉王进价74-76元／条、精品白沙进价2300-2500元／件、软中华进价110-120元／条、硬中华进价110-118元／条、蓝色黄鹤楼进价74-76元／条、牡丹进价68-74元／条、炫赫门南京进价66-72元／条，每件50条。郭某从林某超处购进的香烟，黄芙蓉王进价90元／条、精品白沙进价52-54元／条（2600-2700元／件）、利群进价3600-3800元／件、硬中华进价5700元／件、炫赫门南京进价3400-3600元／件、双喜经典进价2650元／件，每件50条。郭某从杨某1、林某超那里购买的假烟大部分是自己卖掉了，也有出现霉变的情况，自己也抽了一部分，有送了些给亲戚朋友。郭某从2018年开始卖假烟给郑某军,郑某军通过微信支付结算货款，金额共计229768元，但有一部分是郑某军还的欠款。2018年的时候，郭某开始从郭某这里购买假烟，结算有现金支付，有微信转账，大概卖了5、6万余元的假烟给郭某。芙蓉王卖给郑某军是80-120元／条，卖给郭某80-115元／条；精白沙卖郑某军2800-3000元一件，卖给郭某2700-2900元一件。郭某另外还卖了一些假烟给亲朋好友，郭某没有烟草零售专卖许可证。2019年10月12日，郭某从林某超处购买的1100条假精品白沙被长沙烟草专卖局查获，对该批卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟其没有异议。郭某的假烟仓库开始在长城酒店背后4栋2单元1502,2019年8月29日，郭某又租了大祥区敏州西路**号地车库一间做仓库。郭某对从其住址、车辆、仓库所查获的假烟鉴定价值为124086元无异议；对从其住址、车辆、仓库、郑某军住址、郭某住址所查获的假烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟无异议。35、被告人林某超的供述与辩解：证明2018年5、6月份的时候，郭某通过微信添加其为好友，互相留了联系方式，并谈了假烟的事情，林某超给郭某发了样品，没多久郭某到福建云霄与其见面，见面的时候两人具体谈了假烟的生意，约定郭某先付一半左右的假烟货款，林某超安排发货，等郭某收到货后，再将余款付清。谈好后不久郭某便开始从林某超这里购买假烟直到被抓获。林某超卖给郭某的主要是精品白沙，另外也有黄芙蓉王、中华(硬)、炫赫门南京、双喜经典等。精品白沙卖价是2500元左右/件，黄芙蓉王卖价是3000元左右/件，硬中华卖价是5200元左右/件，炫赫门南京卖价是2800元左右/件，双喜经典卖价是2500元左右/件，每件50条。林某超和郭某的结算方式是由林某超提供银行账户，郭某通过邵阳的ATM机现存。林某超提供了两个银行账户给郭某，农行622***13(户名:林某和)，建行621***01(户名:汤某福)。农行622***13(户名:林某和)，2018年5月12日至2018年8月4日期间，郭某从邵阳ATM机现存了103笔，金额共计869500元，建行621***01(户名:汤某福)账户，2019年8月13日至2019年10月25日期间，郭某从邵阳ATM机现存了17笔，金额共计151200元。现存至以上两账户的金额共计1020700元，其中有10万余元的枇杷膏货款，其余的是假烟的货款。林某和的农行账户及汤某福的建行账户一直都是林某超在使用，是其朋友张某大去年年初给他的，林某超不认识汤某福和林某和。林某超没有烟草专卖许可证。林某超对郭某住址、车辆、仓库查获的卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟的鉴定结论没有异议。2019年10月12日，长沙市烟草专卖局查获的1100条精品白沙卷烟是林某超发给郭某的，其对该批卷烟的鉴定结论没有异议。36、被告人郑某军的供述与辩解：证明郭某是其朋友，自2017年起，郑某军就开始在郭某那里购买假烟销售，从中间赚些差价。每次购买假烟都是微信转账，其在郭某那里购买的假烟品种主要是精品白沙、黄芙蓉王,进价是精品白沙60元／条，黄芙蓉王120元／条。卖出去的价格是精品白沙65元／条，黄芙蓉王130元或140元／条。郑某军一共转给郭某的假烟款共计229768元，从郭某处买回来的假冒卷烟还剩下三条精品白沙在家里。郑某军每次购买都不多，买回来一般都销售出去了。从郑某军那里购买假烟的有罗某、杨某2、李某1、李某2、彭某等人，一共卖了大概150000元左右的样子。因为自己抽烟，送粮油的时候经常要发烟给别人，所以自己差不多也用了几万元的假烟，获利大约2-3万元。郑某军没有烟草专卖零售许可证，也知道郭某卖给他的是假烟，对从其住所查获的卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟无异议。本院认为，被告人郭某、林某超、郑某军销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人郭某涉案金额人民币163万余元（其中未遂223086元），被告人林某超涉案金额92万余元，被告人郑某军涉案金额15万余元。经庭审查明，郭某与林某超之间还有过枇杷膏交易，因二被告人未提供枇杷膏交易的清单，故依据二被告人的供述从郭某付给林某超的1020700元中予以扣减枇杷膏货款10万元。本案没有证据证明林某超与郭某之间有15万元的枇杷膏交易，故对被告人林某超及其辩护人提出应从郭某支付给林某超的款项中扣减15万元枇杷膏货款的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人郭某辩称其购进的伪劣卷烟有部分用于自己吸食、有部分因霉变而销毁、有部分赠送亲朋好友，要求按照其销售给郑某军、郭某等人的金额对其进行处罚。经查，郭某所购进的伪劣卷烟用于销售，该事实有证人证言与郭某的供述予以证实，郭某未提供自吸所购伪劣卷烟、销毁霉变卷烟及向亲朋好友赠送伪劣卷烟的相关证据，故对郭某的上述辩解意见，本院不予采纳。关于被告人林某超的辩护人操乐龙提出林某超的犯罪金额应扣减发货后在长沙市被查获而未实际交付给郭某的卷烟3万元。经查，林某超收取郭某的货款后已将伪劣卷烟通过物流向郭某邮寄发送，其销售行为已经完成，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人林某超的辩护人操乐龙提出本案的四份检验检测报告在来源、抽样程序、鉴定资质、认定依据等方面均存在问题，不能作为本案的定案依据。经查证，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十九条“公安机关办理生产销售伪劣商品犯罪案件、走私犯罪案件、侵犯知识产权犯罪案件，对同一批次或者同一类型涉案物品，确因实物数量较大，无法逐一勘验、鉴定、检测、评估的，可以委托或者商请有资格的鉴定机构、专业机构或者行政执法机构依照一定比例随机抽样勘验、鉴定、检验、评估，并由其制作取样记录和出具相关书面意见。有关抽样勘验、鉴定、检验、评估的结果可以作为该批次或者该类型全部涉案物品的勘验、鉴定、检验、评估结果，但是不符合法定程序，且不能补正或者作出合理解释，可能严重影响案件公正处理的除外。”及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第十条“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”邵阳市公安局直属分局作为本案的办案单位委托邵阳市烟草专卖局抽样送检，并聘请经湖南省质量技术监督局授权的、具有相关资质的湖南省烟草质量监督检测站对涉案卷烟进行鉴别检验，该站具有资质的检验人员按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程的规定对涉案卷烟进行鉴别检验后作出了鉴别检验报告，且相关部门和人员对本案的委托程序、抽样程序、鉴别检验机构及检验人员的资质、鉴别方法及依据都作出了合理的解释和详尽的说明，湖南省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告可以作为本案的定案依据。对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。关于被告人林某超的辩护人操乐龙提出消费者知假买假，本案被告人没有侵犯消费者的知情权、健康权和财产权，不构成销售伪劣产品罪。经查，本案被告人以明显低于市场价格销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为侵犯了消费者的合法权益及国家产品质量管理制度，消费者是否知假买假不影响销售伪劣产品罪的构成。辩护人的该辩护观点与法律规定不符，本院不予采纳。关于被告人林某超及其辩护人均提出林某超只构成销售假冒注册商标的商品罪，不构成销售伪劣产品罪。经查，林某超以明显低于市场价格销售假冒注册商标的伪劣卷烟，金额超过50万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，故应当按照销售伪劣产品罪对被告人林某超定罪处罚。对被告人及其辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。综上，根据本案被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人郭某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即刑期自2019年11月9日起至2030年5月8日止。罚金限被告人郭某在本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人林某超犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即刑期自2019年11月8日起至2027年11月7日止。罚金限被告人林某超在本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人郑某军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即刑期自2019年11月9日起至2021年5月8日止。罚金限被告人郑某军在本判决生效后三十日内缴纳。）四、涉案的假冒伪劣卷烟由烟草专卖行政主管部门依法处理；其他扣押物品由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱小卫审 判 员  肖 为人民陪审员  刘志勇二〇二〇年十二月十五日代理书记员  周子君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。