广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9209号上诉人（原审原告）：潘庆修，男，1959年8月21日出生，汉族，身份证住址为广东省信宜市×××××××××××，公民身份号码为440××××××××××××616。委托诉讼代理人：潘海霞，广东天狼星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区科技九路12号，统一社会信用代码为914××××××××250622X。负责人：周济雄，总经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地为广东省广州市天河区×××××××××××广东全球通大厦，统一社会信用代码为914×××××××××××099T。法定代表人：魏明，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：欧香宝，广东丰立律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：万铮青，中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司员工。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司东莞市分公司，住所地为广东省东莞市莞城区×××××汇峰中心F区8层01单元，统一社会信用代码为914×××××××××××098T。负责人：吴华，总经理。委托诉讼代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周思玙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司，住所地为北京市海淀区×××××××××，统一社会信用代码为911×××××××××××275N。法定代表人：佟某1。委托诉讼代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭舟瑜，该公司员工。上诉人潘庆修因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司（以下简称东莞移动公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称广东移动公司）、中国铁塔股份有限公司东莞市分公司（以下简称东莞铁塔公司）、中国铁塔股份有限公司（以下简称铁塔公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2019年5月28日，潘庆修向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东莞移动公司、东莞铁塔公司立即拆除私自安装在潘庆修房屋（位于东莞市莞城区×××××××××）楼顶的通信发射天线及修好由此导致的全部漏水处、被损坏的隔热层；2.东莞铁塔公司、东莞移动公司向潘庆修补偿私自占用屋顶的费用（按每月2,200元从2009年6月1日计算至拆除通信发射天线之日，暂计至起诉之日为261,800元）；3.东莞移动公司、东莞铁塔公司补偿潘庆修其他损失费用（房屋漏水、噪音扰民、热浪难降等导致生活质量严重下降，按每月1,000元从2010年1月1日计算至拆除天线并修复漏水等问题之日止，暂计至起诉之日为119,000元）；4.广东移动公司对东莞移动公司上述债务承担连带清偿责任，铁塔公司对东莞铁塔公司上述债务承担连带清偿责任；5.东莞铁塔公司、东莞移动公司、广东移动公司、铁塔公司承担诉讼费。诉讼过程中，潘庆修增加诉讼请求为：东莞移动公司、东莞铁塔公司向潘庆修补偿803房屋屋顶的占有使用费（按每月2,200元从2009年6月1日计算至2011年12月8日）。一审法院依照《中华人民共和国电信条例》第四十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回潘庆修的全部诉讼请求。一审案件受理费3,506元，已由潘庆修预交，由潘庆修负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19320号民事判决。上诉人潘庆修不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认为东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司使用的房屋房顶属于全体业主共有，潘庆修无权以个人名义主张使用费，并认定安装电信设备属于公共利益的需要是合理使用而不构成无权侵权的认定错误。一、楼顶是密封的，没有通往楼顶的楼梯，仅有不足1平米的小楼才能上去，因此楼顶能够独立区分规划上属于专有部分，不属于全体业主所有，即使不是所有权，也应使用权归顶楼房屋所有人；二、如果属于全体业主所有，楼顶不是顶层房屋所有权人所有或使用，东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司无需征得潘庆修的同意，并与潘庆修签订合同，就无需支付费用，因此，潘庆修其他房屋理应同等对待；三、根据《中华人民共和国电信条例》第46条，东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司应支付使用费，参照潘庆修与东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司的合同标准支付；四、东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司与潘庆修的合同只是约定802房屋顶的使用权，并没有约定其他房屋屋顶的使用权，因此东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司在潘庆修其他屋顶架设电信设备没有依据，而且也不是合理使用范围，明显是侵占；六、潘庆修提供的图片能够证明东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司的安装设备行为导致屋顶穿孔，漏水侵蚀的痕迹，按照常理一般人可推断导致屋顶漏水的事实，破坏顶楼的隔热层，一般人也能按常理推断导致房屋热浪的结论，潘庆修的证据能够初步证明东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司的侵权行为，因此东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司否认因果关系的话，应由其申请鉴定推翻潘庆修的合理结论，而不是潘庆修申请鉴定，潘庆修的损失费应由东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司赔偿。综上，潘庆修请求判令：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初19320号判决，依法改判支持潘庆修一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由东莞移动公司、东莞铁塔公司、广东移动公司、铁塔公司承担。被上诉人东莞移动公司、广东移动公司共同答辩称：一、作为电信业务经营者，在民用建筑上设置公用电信设施是为了保障社会公众通信自由的公共利益需要，业主应当履行容忍义务；二、潘庆修认为案涉房屋天面属于个人所有而不属于全体业主所有缺乏法律依据；三、由于鉴定机构无法进行鉴定工作以及潘庆修逾期未缴纳鉴定费，漏水原因未能查明，潘庆修没有证据证实案涉房屋漏水与广东移动公司、东莞移动公司安装通信设施之间存在因果关系。被上诉人东莞铁塔公司、铁塔公司共同答辩称：一、铁塔公司、东莞铁塔公司在案涉楼顶设置天线系为保障社会公众通信自由的公共利益需要，属于合理使用，不属于侵权行为；二、东莞铁塔公司、铁塔公司依照《莞城区“消防支队”基站房屋租赁合同》的约定使用案涉楼顶，并向潘庆修支付了租金，该租金已经包含了楼顶使用费。潘庆修不具备主张案涉楼顶使用费的主体资格，若全体业主需要主张使用费也应向潘庆修主张；三、潘庆修在一审中第二项诉讼请求，2015年8月4日前的房屋租金已经超过诉讼时效；四、案涉房屋出现洞口、漏水、噪音、热浪难以消除，空调降温不明显等问题不是由于楼顶按照的美化方柱和美化排气管引起的，若认为存在问题应由潘庆修承担举证责任。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对潘庆修上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。对此，本院分析如下：关于潘庆修是否有权以个人名义向东莞移动公司、广东移动公司、东莞铁塔公司、铁塔公司主张使用费的问题。楼顶是否属于密封状态，是否仅有唯一出入口，不是楼顶所有权或使用权即属于顶层业主的事由。潘庆修不能以此当然取得楼顶的所有权或使用权。东莞移动公司与潘庆修签订的租赁合同，约定的是租赁潘庆修所有的东莞市莞城区××××××××××屋，并非租赁该房屋的屋顶。东莞铁塔公司承接了该合同的权利义务。因此，向潘庆修支付租金并非是因使用了该房屋的楼顶，而是使用了该802号房屋。潘庆修未提交任何证据证明其享有对案涉楼房屋顶整体的所有权或使用权，该楼房屋顶所有权应当属于全体业主。故潘庆修无权以个人名义向东莞移动公司、广东移动公司、东莞铁塔公司、铁塔公司主张使用费。关于东莞移动公司、东莞铁塔公司安装设备的行为是否构成侵权的问题。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶及其专用部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。东莞移动公司、东莞铁塔公司作为电信业务的经营者，有权在民用建筑上设置公用电信设施。该行为是基于保障社会公众通信自由的公共利益需要，建筑物的业主对此负有相应的容忍义务。故东莞移动公司、东莞铁塔公司的安装设备的行为不构成侵权。关于东莞移动公司、东莞铁塔公司安装设备的行为是否导致潘庆修房屋屋顶穿孔、漏水侵蚀的问题。因鉴定机构无法进行鉴定工作以及潘庆修逾期未缴纳鉴定费的原因，已终止了本案的各项鉴定，由此导致的举证不能的不利后果应当由对此负有举证责任的潘庆修自行承担。故潘庆修仅以“常理”、“一般人可以推断”等理由要求东莞移动公司、广东移动公司、东莞铁塔公司、铁塔公司承担举证责任并向其赔偿，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人潘庆修的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7,218.8元，由上诉人潘庆修负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年十二月三十日书记员  陈 琨