黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0803刑初163号公诉机关黑龙江省佳木斯市向阳区人民检察院。被告人姜金华，男，1972年12月4日出生于黑龙江省桦川县，汉族，初中文化，哈尔滨铁路局第五工务段工人，住佳木斯市前进区，户籍所在地佳木斯市前进区。2016年9月1日因吸食毒品被佳木斯市公安局前进公安分局行政拘留5日。2020年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被佳木斯市公安局向阳公安分局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于佳木斯市看守所。指定辩护人吕红蕾，黑龙江鸿臻律师事务所律师。被告人范广林，曾用名范广臣，男，1979年1月30日出生于黑龙江省桦川县，汉族，初中文化，黑龙江省桦川县交通局公路管理站工人，住黑龙江省桦川县，户籍所在地黑龙江省桦川县。2020年6月20日因涉嫌犯非法经营罪被佳木斯市公安局向阳公安分局刑事拘留，同年7月24日被逮捕，同年10月26日因患有传染性疾病被取保候审，同年11月23日被本院监视居住。辩护人王建伟，黑龙江君德律师事务所律师。佳木斯市向阳区人民检察院以佳向检二部刑诉[2020]164号起诉书指控被告人姜金华、范广林犯非法经营罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。经佳木斯市中级人民法院指定本院管辖，于同日立案，并依法组成合议庭。2020年12月14日公开开庭审理了本案。佳木斯市向阳区人民检察院指派检察员姜茗川出庭支持公诉。被告人姜金华及其指定辩护人吕红蕾、被告人范广林及其辩护人王建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。佳木斯市向阳区人民检察院指控：1、2017年11月21日至12月11日间，被告人姜金华伙同肖遥（另案处理）分别携带各自从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的几十张农村信用储蓄卡到中国香港后，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给左佳滨（另案处理），赚取差价从中获利。经鉴定，被告人姜金华取出港币累计折合人民币3458304.35元，肖某取出港币累计折合人民币3195111.55元。2、2018年2月17日至3月3日间，被告人姜金华伙同方有利（在逃）分别携带各自从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的几十张农村信用社储蓄卡到中国香港后，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给马某（在逃）等人，赚取差价从中获利。经鉴定，累计折合人民币3630969元。3、2019年2月3日至2月13日间，被告人姜金华伙同被告人范广林和张海东、叶丽红（另案起诉）等人分别携带各自从亲友处非法借得的在佳木斯市辖区内开户的几十张农村信用社储蓄卡到中国香港后，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给刘某（另案处理），赚取差价从中获利。经鉴定，累计折合人民币6783953.83元。综上，被告人姜金华共参与非法买卖外汇3次，非法经营金额共计人民币17068338.73元；被告人范广林共参与非法买卖外汇1次，非法经营金额为人民币6783953.83元。经侦查，被告人范广林于2020年6月19日在黑龙江省桦川县被公安机关抓获；被告人姜金华于2020年7月18日到公安机关投案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证户籍证明、到案经过、指定管辖批复、出入境记录等，证人刘某等人证言，被告人姜金华、范广林供述与辩解，黑龙江诚源会计师事务所会计鉴定意见书等相关证据。公诉机关认为，被告人姜金华、范广林在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人姜金华系主犯，被告人范广林系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，对其处罚。被告人姜金华主动到公安机关投案，到案后如实供述自己犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以对其从轻或者减轻处罚。被告人范广林到案后如实供述自己犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以对其从轻处罚。被告人姜金华、范广林在检察机关审查起诉阶段认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。公诉机关建议对被告人姜金华处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。对被告人范广林处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。被告人姜金华、范广林在法庭上对指控的上述犯罪事实及证据均无异议。关于量刑，被告人姜金华、范广林对公诉机关的量刑建议无异议。被告人姜金华的指定辩护人提出，被告人姜金华具有自首、认罪认罚情节，与肖某共同犯罪中系从犯，对其应从轻、减轻处罚。被告人范广林的辩护人提出，被告人范广林在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，自愿上缴违法所得，无前科劣迹，对其应从轻、减轻处罚。经审理查明：1、2017年11月21日至12月11日间，被告人姜金华明知其不具备外汇经营资质的情况下伙同肖某（另案处理）分别携带各自从亲友处非法借得的多张农村信用储蓄卡到中国香港，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给左佳滨（另案处理），赚取差价牟取非法利益。经鉴定，被告人姜金华取出港币累计折合人民币3458304.35元，肖某取出港币累计折合人民币3195111.55元。2、2018年2月17日至3月3日间，被告人姜金华明知其不具备外汇经营资质的情况下伙同方有利（另案处理）分别携带各自从亲友处非法借得的多张农村信用社储蓄卡到中国香港，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给马某（另案处理）等人，赚取差价牟取非法利益。经鉴定，被告人姜金华取出港币累计折合人民币3630969元。3、2019年2月3日至2月13日间，被告人姜金华和被告人范广林明知其不具备外汇经营资质的情况下伙同张某、叶某（均已判决）等人分别携带各自从亲友处非法借得的多张农村信用社储蓄卡、哈尔滨银行卡、龙江银行卡到中国香港，通过香港ATM取款机取出相应港币后卖给刘某（另案处理），赚取差价牟取非法利益。经鉴定，被告人姜金华、范广林和张某、叶某共取出港币累计折合人民币6783953.83元。作案后，被告人姜金华给付被告人范广林违法所得人民币4000元。综上，被告人姜金华共参与非法买卖外汇3次，非法经营金额共计人民币17068338.73元；被告人范广林共参与非法买卖外汇1次，非法经营金额为人民币6783953.83元。被告人姜金华违法所得难以确定，应按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。案发后，被告人姜金华家属将违法所得人民币17068元主动缴纳，被告人范广林将违法所得人民币4000元主动缴纳。2020年6月19日，被告人范广林在黑龙江省桦川县被公安机关抓获；2020年7月18日，被告人姜金华主动到公安机关投案。上述事实有经庭审质证、确认的书证户籍证明、到案经过、指定管辖批复、出入境记录等，证人刘某等人证言，被告人姜金华、范广林供述与辩解，黑龙江诚源会计师事务所会计鉴定意见书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人姜金华、范广林在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。本案系共同犯罪。被告人姜金华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人范广林在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人姜金华的辩护人提出，被告人姜金华犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，认罪认罚，主动缴纳违法所得，对其可从轻处罚的辩护意见；被告人范广林的辩护人提出，被告人范广林在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，主动缴纳违法所得，对其可从轻处罚的辩护意见；上述辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。二被告人的辩护人提出其他辩护意见，与本案已查明的事实不符，没有法律依据，本院不予采纳。公诉机关量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第六条第一款、第七条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人姜金华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月18日起至2022年1月17日止。)二、被告人范广林犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押128日已扣除，即自2020年12月29日起至2021年2月20日止。)上列所判罚金于判决生效后一个月内一次性缴纳本院。三、对被告人姜金华违法所得人民币17068元予以没收（已缴纳），上缴国库。四、对被告人范广林违法所得人民币4000元予以没收（已缴纳），上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 宋 涛人民陪审员 韩 晶人民陪审员 俞 瑶二〇二〇年十二月二十九日书 记 员 段兆容本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。