浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5844号上诉人（原审原告）：周彬彬，男，1986年2月26日出生，汉族，住安徽省颖上县。委托诉讼代理人：姜勇，浙江法豆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜友华，男，1975年9月11日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：应广横，男，1956年2月7日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：应良克，男，1965年1月10日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：王丰，男，1974年6月5日出生，汉族，住浙江省文成县。原审第三人：文成县保障房建设开发有限公司，住所地浙江省温州市文成县大峃镇华侨新村中侨路新区大楼**北首，统一社会信用代码913303285753009875。法定代表人：朱宝杨，总经理。上诉人周彬彬因与被上诉人杜友华、应广横、应良克、王丰以及原审第三人文成县保障房建设开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院(2020)浙0328民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周彬彬上诉请求：一、请求一审判决，依法发回重审或者改判被上诉人支付上诉人工程款125000元及利息损失。二、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：2018年5月23日，被上诉人一、二、三与上诉人签署《兴福堂片区一期安置CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖工程承包合同》(以下简称《合同一》)，约定由上诉人负责案涉工程实际施工，施工工程量约26000m?，单价为50元/m?，施工费用总计约为1300000元。上诉人按约定对工程进行施工，但被上诉人至今仍有第一期5000m?工程款的30%和第二期5000m?工程款的20%，合计125000元未支付。2018年8月31日，被上诉人王丰与上诉人签署《兴福堂片区一期安置CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖工程承包合同》(以下简称《合同二》)，承包内容“本工程石方共计方量暂定30000m?(实方)，其中与应广横等签定的兴福堂片区一期CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖工程承包合同其已开挖工程量约20000m?(实方)，现阶段承包内容仅包括剩余未挖运工作量暂定约10000m?......”，第三条承包价格约定10000m?单价63元/m?(实方)。合同二最后一页中，王丰手写“前期已完成工程量余款从应广横中扣给乙方”。一、上诉人认为合同一约定合法有效，三被上诉人确认上诉人已完成20000立方米，被上诉人王丰也在合同二中予以确认。由此可见合同一工程已经完成，被上诉人应及时履行付款义务。二、被上诉人王丰与上诉人签署合同二，王丰手写“前期已完成工程量余款从应广横中扣给乙方”。可见被上诉人四愿意对合同一的工程款承担连带责任。一审法院认为该约定所产生的后果是原告对被告杜友华、应广横、应良克的工程价款请求权因该约定产生转移。约定生效后，原告仅能向被告王丰主张支付工程价款。上诉人认为，该手写部分为被上诉人王丰对被上诉人杜友华、应广横、应良克所附债务的加入。三、《协议书》、《文成县公安局现场治安调解协议书》内容显示，协议书的主体一方为占群、王丰及陈**委，另一方为周彬彬，双方就未开挖事项(合同二约定的未开挖的10000m?)、设备撤场及责任等事项作出了约定。本案诉请事项合同依据是合同一，主体为上诉人和被上诉人一、二、三，债务内容为已开挖20000m?的125000元债务。而协议书和调解书只涉及到合同二，上诉人从未免除合同一中关于王丰的债务。四、一审法院认为“且本案虽前后签订两份合同，但所施工的其实为一个工程，本案虽前后签订两份合同，但所施工的其实为一个工程，可以认定双方协议书中王丰等人未支付的工程款当然包括由被告王丰自愿承担的原属于被告杜友华等人应支付的”，一审法院认定毫无道理，合同一与合同二是两个独立的合同，合同主体并不一致。综上，望予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。杜友华辩称：上诉人挖到2万方左右，就于9月31日与王丰又签订了一份合同。一审时王丰说，给了12万，答辩人不知道这个钱是否包括答辩人的钱，是否抵扣答辩人的工程款。王丰至今还欠答辩人56万。王丰辩称：本人把地下室基坑（挖方）分包给杜友华等三个人，每立方63元。杜友华等三人将工程以每立方50元全部转手给上诉人周彬彬。杜友华等三人离场后，本人没有办法重新，故跟上诉人周彬彬签订每立方63元的合同二，但是周彬彬打了大概1000方又不打了。本人确实是给了上诉人12万元。周彬彬向一审提出诉讼请求：1.判令杜友华、应广横、应良克连带支付原告工程款125000元，并承担2018年8月20日到实际履行之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.判令被告王丰对第一项诉请责任范围内承担连带支付责任；3.判令被告保障房公司在欠付工程款范围内对第一项诉请承担责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告杜友华、应广横、应良克为合伙关系。被告王丰将涉案工程转包给被告杜友华等三人施工，被告杜友华等三人又将该工程转包给原告施工。2018年5月23日，原告（乙方）与被告杜友华、应广横、应良克（甲方）签订《兴福堂片区一期安置CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖工程承包合同》，约定承包项目为兴福堂片区一期安置CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖、破碎、装车等工程任务，工程石方暂定方量约26000立方米，综合单价（不含税）50元每立方米；工程完成石方5000立方米结算一次，付工程款70%，第二次完成石方5000立方米结算一次，付工程款80%，第三次、第四次按每立方米50元支付工程款，其余待工程完工后10天内一次性支付剩余工程款。合同签订后，原告进场施工，被告杜友华、应广横、应良克支付原告四期工程款共计87.5万元。2018年8月31日，被告王丰（甲方）与原告（乙方）签订《兴福堂片区一期安置CX-02-1、2、3地块地下室部分石方开挖工程承包合同》，约定承包项目为涉案地块地下室部分变更后增加的石方开挖、破碎、装车、弃渣等工程；工程石方共计方量暂定约3万立方米，其中与应广横等签订的合同其已经开挖工作量约2万立方米，现阶段承包内容仅包含剩余未挖运工作量暂定约1万立方米，综合单价为63元每立方米，地下室开挖经业主验收合格后根据双方测量方量确定后3天内一次性支付剩余工程款。被告王丰在合同落款后手写“前期已完成工程量余款从应广横中扣给乙方”。该合同签订后，原告施工1000立方米后停工。2018年10月18日，双方因原告设备离场问题发生纠纷，同日签订协议书，约定原告保证在2018年10月25日内将大于现有的沃尔沃500的设备从新拉进项目进行破石，如未拉进设备原告愿意承担2018年9月19日至2018年11月1日止对占群、王丰、陈**委在此期间所停工产生的任何费用进行赔偿及原告与占群、王丰、陈**委所定的合同自动失效，占群、王丰、陈**委未支付的剩余工程款无需支付并承担合同违约责任，并承担相应的违约金（地下室开挖工程合同总价的10%）。协议书签订后，原告未继续施工。一审法院认为，原告与被告杜友华等三人及原告与被告王丰签订的两份石方开挖工程承包合同，为建设工程施工合同，双方均无异议，予以确认。上述两份合同签订方以自己的名义转包、承包并组织施工，均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本案两份石方开挖工程承包合同均应认定无效。根据上述解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告先与被告杜友华等三人签订合同，如原告施工验收合格，则被告杜友华、应广横、应良克对于原告已经施工完成的部分负有参照合同约定支付工程价款的义务。但原告在施工一段时间后，在工程未完工的情况下，又与被告王丰就同一石方开挖工程另行签订合同。且在该合同尾部，被告王丰手写注明“前期已完成工程量余款从应广横中扣给乙方”，对此，应视为原告与被告王丰约定，被告王丰自愿对被告杜友华、应广横、应良克就其与原告所签订合同中原告已施工部分所负的工程价款支付义务进行承担，意即原告与被告均同意被告杜友华、应广横、应良克应支付给原告的工程价款，由被告王丰直接支付给原告。该约定对被告王丰与原告均具有约束力，其所产生的后果就是原告对被告杜友华、应广横、应良克的工程价款请求权因该约定产生转移，约定生效后，原告仅能向被告王丰主张支付工程价款。原告主张，该手写部分为被告王丰对被告杜友华、应广横、应良克所附债务的加入，缺乏依据，不予支持。原告与被告王丰签订合同后，仅施工1000立方米，停工后在2018年10月18日因设备离场问题与被告王丰发生纠纷，当天经调解双方达成调解协议，该协议书系双方自愿签订，协议内容未违反法律规定，对双方具有约束力，原告与被告王丰均应按协议约定履行各自义务，并在违约的情形下承担相应的违约责任。本案原告在协议书签订后，并未按照协议履行其承诺的“在2018年10月25日内将大于现有的沃尔沃500的设备从新拉进项目进行破石”的义务，因此，根据该协议，被告王丰及案外人占群、陈**委未支付的剩余工程款无需支付。原告认为该协议的约定内容仅与其和王丰签订的合同所涉及的工程量及工程款有关，与第一份合同无关，对第一份合同的付款义务不产生影响。但根据庭审陈述，原告在与王丰签订合同之后仅施工1000立方米，而王丰已支付超过十万元的工程款，如原告所诉属实，那么被告王丰根本不存在未支付工程款的情况。且本案原告虽前后签订两份合同，但所施工的其实为一个工程，结合前述原告同意被告王丰对债务进行承担的分析，可以认定双方协议书中王丰等人未支付的工程款当然包括由被告王丰自愿承担的原属于被告杜友华等人应支付的款项。现原告又起诉要求被告支付工程款，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告周彬彬的诉讼请求。案件受理费3090元，减半收取1545元，由原告周彬彬负担（已交纳）。二审诉讼中，上诉人没有提供新证据，经审查一审证据，本院对一审认定事实予以确认。被上诉人在二审诉讼中，提供一份2018年8月31日周彬彬的领款凭证，证明支付10万元的事实；另提供微信聊天记录，证明微信转账2万元给周峰（系周彬彬弟弟）。上诉人质证认为，对10万元领款事实予以承认，认为该10万元是与王丰的挖方合同的预付款，与第一份合同（杜友华、应广横、应良克的合同）欠款无关。对微信聊天记录不予承认。本院依法对周彬彬收到王丰10万元予以确认，对于微信聊天记录的内容，因无法核实，不予采纳。本院认为，上诉人与杜友华等三人及上诉人与王丰签订的两份石方开挖工程承包合同属于建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，两份合同均属于无效合同。根据建设工程施工合同相关法律规定，其工程款的计算应按照实际完工工程量计算。一、上诉人的第一份合同约定每方50元，工程完成石方5000立方米结算一次，付工程款70%，第二次完成石方5000立方米结算一次，付工程款80%，根据以上推算，在上诉人第一次停工时，杜友华等三人等人欠其工程款应当为12.5万元。因合同无效，因此上诉人停工转而就同一工程签订第二份合同时，上诉人与杜友华等三人的第一份合同即结束履行。二、此后上诉人转而与王丰签订石方开挖工程承包合同，继续开挖未完成的挖方工程，单价提高为每方63元，且在该合同尾部约定“前期已完成工程量余款从应广横中扣给乙方”。即杜友华等三人欠上诉人的工程款12.5万元，由王丰承诺支付。从法律上，该承诺属于担保性质。无论杜友华等三人是否支付工程量余款，王丰承诺会支付工程量余款。在王丰支付工程款余款后，上诉人第一份合同债权（12.5万元）应消灭。三、上诉人在履行第二份合同时，由于地质情况复杂，即使按照每方63元的价格，上诉人仍无法继续施工，因此上诉人仅仅完成1000方后又停工。根据第二份合同约定价款，被上诉人王丰只需支付工程款6.3万元。但实际上，被上诉人王丰已经至少支付10万元。根据王丰（陈**委、占群）与上诉人的协议书以及王丰与上诉人的治安调解协议书的内容，本院判定，经过调解后，第二份合同也结束履行，同时双方互相不追究对方责任，上诉人也无需退还王丰多余的工程款。根据调解结果理解，应认定在王丰已支付工程款10万元的前提下，上诉人1000方挖方工程款和第一份合同工程量余款均已经调解完毕。调解后，上诉人第一份合同债权（12.5万元）实际已经消灭。现在，上诉人再次就第一份合同债权（即已完成工程量余款12.5万元）提起诉讼，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3090元，由周彬彬负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十二月二十一日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。