浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5529号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行，住所地浙江省温州市鹿城区东明路中瑞曼哈屯****，统一社会信用代码91330300845035029Y。负责人：李文勇，该支行行长。委托诉讼代理人：杨秀玉，浙江震瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴蓓蓓，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑海雄，男，1963年6月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：刘红梅，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告：蔡向武，男，1971年11月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行（以下简称建行瓯江支行）因与被上诉人郑海雄、原审被告蔡向武执行分配方案异议之诉一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，通过询问、书面阅卷的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。建行瓯江支行上诉请求：1.撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初4264号民事判决；2.驳回郑海雄的起诉；3.本案一审、二审诉讼费均由郑海雄承担。事实与理由：1.本案不属于执行分配方案异议之诉的受案范围，原审判决适用法律错误。郑海雄对原分配方案所载的债权人债权真实性、债权数额、分配顺位并无意见，只是认为其债权本息应列入分配方案而没有列入，该异议系程序异议，应提出执行行为异议，不应提起执行分配方案异议之诉。2.原审法院作出的（2016）浙0302执802号《谢春月、蔡向武执行款分配方案》未将郑海雄债权列入分配，并无不当。郑海雄对蔡向武、谢春月的债权本金为940万元，并存在最高额为1000万元的最高额抵押担保，该抵押物估价市场总价值为1440.2万元，已远超郑海雄的债权本金，足以覆盖郑海雄的全部债权。抵押物流拍系因郑海雄不同意以流拍价接受以物抵债而导致的，相应不利后果应由其自行承担，抵押物尚未处置完毕，郑海雄可以继续要求处置，故郑海雄在本案中提出要求参与执行，是对其他债权人权利实现的不当干扰。郑海雄辩称，1.其提出的书面异议是对分配方案中的实体内容提出异议，本案属于执行分配方案异议之诉的受案范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。2.其可以参与分配。原审法院作出的（2016）浙0302执802号《谢春月、蔡向武执行款分配方案》已经认可其是可以参与分配的债权人，且其在原审法院作出的（2014）温鹿商初字第3974号民事判决中确定的债权为本金940万元（已受偿10万元本金）和利息1441.44万元，共计债权总和为2401.44万元，而最高额抵押担保限额仅为1000万元，不能完全覆盖其全部债权。其对蔡向武、谢春月在安徽省黄山市屯溪区齐云大道37号黄山××大厦××幢××室的房产拍卖款有优先受偿权，但该标的物已两次流拍，其可以根据民事诉讼法第五百零八条的规定，在蔡向武的财产不能清偿所有债权时向人民法院申请参与分配。建行瓯江支行主张其只能先实现抵押权才能参与分配无法律依据。蔡向武辩称，其将安徽省黄山市屯溪区齐云大道37号黄山豪泰大厦1幢203的房产抵押给郑海雄情况属实，我也已偿还了郑海雄10万元的本金。郑海雄因对上述房屋享有抵押权，故不应参与本案执行分配。郑海雄向原审法院提出诉讼请求：1.撤销浙江省温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302执802号《温州市鹿城区人民法院谢春月、蔡向武执行款分配方案》；2.将（2015）温鹿执民字第788号案未执行到位的债权本金940万元，利息1441.44万元作为参与分配标的进行分配。原审法院认定，郑海雄诉蔡向武、谢春月民间借贷纠纷一案，该院作出（2014）温鹿商初字第3974号民事判决，判令谢春月、蔡向武偿付郑海雄借款本金950万元及利息；郑海雄对坐落于安徽省黄山市屯溪区齐云大道37号黄山××大厦××幢××室的房产拍卖所得价款享有优先受偿权。因蔡向武、谢春月未按约定履行还款义务，郑海雄申请强制执行，该院立案执行。2019年6月10日，蔡向武履行本金10万元。同年12月24日，该院作出（2016）浙0302执802号《谢春月、蔡向武执行款分配方案》，载明：关于谢春月、蔡向武欠款系列案，该院依法拍卖谢春月、蔡向武名下位于杭州市西湖区××幢××室的房产，得款235万元。因上述财产在谢春月、蔡向武夫妻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产，故谢春月、蔡向武的债权人均可以参与本次执行款的分配。截止2019年12月24日，该院有10件案件申请对谢春月执行；该院有9件案件申请对蔡向武执行。其中（2016）浙0302执802号案件申请人享有抵押最高额优先受偿130万元；（2015）温鹿执民字第788号案件因另有抵押物未处置完毕，且抵押物设定的最高额足以覆盖借款本金，故不参与本次分配；（2016）浙0302执802-806号案件本金及部分利息均已清偿，故不参与此次分配；扣除执行费49072.84元、评估费11100元、生活安置费10万元、开锁费420元，剩余款项889407.16元应均分成两份，每份为444703.58元，一份由谢春月债权人分配，另一份由蔡向武债权人分配。因执行款可分配余额不足以偿付被执行人负债本金，故本次分配仅按申请人债权本金予以分配。另《谢春月份额执行款分配方案》（表一）载明：郑海雄（2015）温鹿执民字第788号案件，申请标的950万元，实际分配额45963.49元，备注另有抵押物未处置（涵盖本金）；《蔡向武份额执行款分配方案》（表三）载明：郑海雄（2015）温鹿执民字第788号案件，申请标的950万元，先期履行金45963.49元，实际分配额0元，备注另有抵押物未处置（涵盖本金）。郑海雄收到上述分配方案后，对该分配方案提出了书面异议，认为（2015）温鹿执民字第788号执行标的是950万元及利息，不应将利息排除在执行标的之外；（2015）温鹿执民字第788号的抵押物存在瑕疵，其价值不能涵盖执行款，未执行的本金及利息都应当参与分配。该院于2020年4月26日作出（2020）浙0302执异112号《通知书》，告知郑海雄，该院已将其对分配方案提出异议一事通知了其他债权人和被执行人并送达了执行异议申请书，建行瓯江支行、蔡向武在十五日内提出了反对意见。郑海雄遂提起本案诉讼。原审法院认为，根据该院作出的（2014）温鹿商初字第3974号民事判决，郑海雄系已经取得执行依据的债权人。该院执行机构于2019年12月24日作出的（2016）浙0302执802号《谢春月、蔡向武执行款分配方案》，以郑海雄在（2015）温鹿执民字第788案件中另有抵押物未处置，且抵押物最高受偿额大于借款本金，不让郑海雄的债权参与本次执行款的分配，没有法律依据，应予以纠正。郑海雄对谢春月、蔡向武享有的债权包括本金及利息，均系生效法律文书确认的债权，有权作为分配标的参与谢春月、蔡向武执行款的分配，上述分配方案中仅按申请人债权本金予以分配，没有法律依据，应予以纠正。综上所述，上述执行分配方案应予以重新制作。遂判决：一、确认（2014）温鹿商初字第3974号民事判决书确定的本金950万元及利息扣减已付款项（已付本金10万元）的余额参与谢春月、蔡向武执行款的分配；二、由该院执行机构重新制作分配方案。案件受理费11600元。由中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行、蔡向武共同承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院依职权调取证据如下：《最高额抵押担保借款合同》一份、《抵押借款确认书》一份。上诉人建行瓯江支行质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人郑海雄质证称，对上述证据的真实性、合法性均无异议，上述证据经温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第3974号生效民事判决确认，可以证明郑海雄与蔡向武之间存在民间借贷关系，并有最高额抵押担保的事实，但并未约定郑海雄应先实现抵押物受偿后才能参与本案的执行分配。原审被告蔡向武未发表质证意见。本院认为，上述证据可以证明郑海雄与蔡向武之间存在民间借贷关系，蔡向武向郑海雄提供最高额抵押担保，且该事实已经温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第3974号生效民事判决确认，上诉人未提供相反证据证明，本院对上述证据予以采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2012年7月22日，出借人郑海雄和借款人蔡向武、谢春月签订最高额抵押担保借款合同一份，约定“借款人因家庭需要，向出借人申请最高额1000万元，借款期限2012年7月22日至2014年7月22日，并提供最高借款额担保，出借人同意，经各方协商一致，签订本合同，共同遵守。第一条，借款最高额人民币1000万元。本合同项下借款按月银行同期贷款利率四倍计息，按月清偿还利息，借款逾期还款，借款逾期部分按日1‰承担违约金，逾期支付利息三十天出借人有权提早收回本金。第二条，借款人自愿以坐落在黄山市屯溪区齐云达到黄山××大厦××幢××室，房地产权证黄（昱）字第2××5号，作为本合同载明借款的抵押物，主要抵押担保内容如下：1.抵押担保期间，自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。2.抵押担保范围：本合同项下借款本金、利息、违约金以及出借人实现债权和抵押权的费用。3.在抵押有效期内，未经贷款人书面同意，不得以转让、再出租等形式处置抵押物；抵押的效力及于抵押物的从权，从权利和孳息。第三条，借款实行随用随借、余额控制，在合同约定的借款期间和最高额余额内，不再逐笔办理抵押登记手续和签订借款合同。借款凭证以银行往来单据或双方借款为依据。第四条，在本合同履行中发生的争议，由各方协商或者通过调解解决；协商或者调解不成的，可向出借人所在地人民法院提起诉讼。第五条，本合同未尽事宜，按有关法律法规规定办理。第六条，本合同自双方签章之日起生效。”本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否属于执行分配方案异议之诉的受案范围；二、郑海雄在债务人提供的抵押物未被处置前，能否参与债务人的其他执行款分配；三、能否将郑海雄未执行到位的债权本金940万元和利息1441.44万元作为参与分配标的进行分配。关于争议焦点一，执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括执行分配方案中债权是否存在、债权的数额和受偿顺序三种。尽管原审法院在分配方案中已表述（2015）温鹿执民字第788号案件不参与本次执行款分配，但实质上又将其纳入分配方案表中，且认定债权数额为950万元，所附分配方案表一（谢春月份额执行款分配方案）中列明实际分配额为45963.49元，所附分配方案表三（蔡向武份额执行款分配方案）中列明实际分配额为0元。郑海雄的起诉，不仅是对原审法院作出不能参与分配的决定有异议，亦是对分配方案中认定债权的数额有异议，其起诉符合执行分配方案异议之诉的受案范围。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。上诉人建行瓯江支行、原审被告郑海雄主张抵押物尚未处置完毕，郑海雄不应参与本次分配的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。原审法院认定郑海雄享有的债权包括本金及利息，均有权作为债权申请参与分配正确，应予支持。原审判决正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、第五百一十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人中国建设银行股份有限公司温州瓯江支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴忠烈审 判 员 张 丹审 判 员 叶 峰二〇二〇年十二月三十一日法官助理 曹 爽代书记员 厉铭莹?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。