北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初67736号原告：北京市建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市朝阳区甘露园甲3号，统一社会信用代码9111010510112378XY。法定代表人：田巍，执行董事。委托诉讼代理人：李晓鲲，北京京勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：高瑛泽，北京京勤律师事务所律师。被告：北京格林贝斯装饰工程有限公司，住所地北京市通州区漷县开发区鑫隅街158号，统一社会信用代码911101128024337483。法定代表人：李振峰，总经理。委托诉讼代理人：周兴国，男，1969年12月10日出生，汉族，北京格林贝斯装饰工程有限公司总经理助理，住山东省陵县义渡口乡张周村9号。被告：李振峰，男，1962年11月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：周兴国，男，1969年12月10日出生，汉族，北京格林贝斯装饰工程有限公司总经理助理，住山东省陵县义渡口乡张周村9号。原告北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北装公司）与被告北京格林贝斯装饰工程有限公司（以下简称格林贝斯公司）、被告李振峰（以下称其姓名，与格林贝斯公司合称二被告）合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用简易程序于2019年8月16日公开开庭进行了审理，经审理发现不适宜简易程序，于2020年12月29日口头裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。北装公司委托诉讼代理人李晓鲲、高瑛泽，格林贝斯公司委托诉讼代理人周兴国，李振峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。北装公司向本院提出如下诉讼请求：要求二被告连带给付北装公司垫付的费用763920元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2019年5月20日至实际结清之日止的利息。事实和理由：1、原告与二被告存在20多年的合作关系，二被告借用原告公司名义承揽工程，实质是挂靠与被挂靠关系，双方签订承包责任书。2、二被告挂靠期间承接了XXX宝马建筑装饰总包工程，因XXX公司拒付工程款，二被告委托XXX律所代理诉讼，因为是挂靠期间承接工程，律所在接案件的时候要求工程施工方签署协议，协议虽然盖了原告的章，实际由李振峰签字，诉讼情况都是二被告了解的，原告并不了解，因为二被告委托XXX律所后不支付律师费，XXX律所提起诉讼，当时也是周兴国出庭诉讼，最后发票判决支付代理费、保全费及案件受理费，原告已经实际履行，故现在原告要求二被告支付该费用。原告与二被告沟通过，二被告之所以不支付是因为没有办法走账，故未能达成一致。工程上的事情原告不知道具体细节，是二被告找的XXX律师事务所的，关于付款方式及期限，原告都不清楚，只是他们谈好之后申请原告盖章，当时委托协议上约定分两期支付，第一期60多万元，第二期是看诉讼结果后再支付，因为当时第一期付款的时候二被告在原告账户上还有一些钱。管理方式为进款的时候以各个项目进款，提款的时候，原告只扣管理费，剩下的钱全是他们的，律师代理协议签订后，被告提供一张律所开具的发票，我们按照发票金额给被告钱，至于这个钱是支付律师费还是干什么，我们不清楚，我们也不会卡这个。第二期的时候二被告在原告账户上已经没有钱了，所以这笔钱都是原告支付的。二被告辩称，不同意北装公司的全部诉讼请求。不同意原告诉讼请求。律师协议是由原告盖章签署，第一笔律师费是原告支付的，我手里有发票复印件，原件在原告，是原告直接从其账户划扣律师费的，是他与XXX律所的关系，与二被告无关，并且施工款项也是打到原告账户，与二被告无关，故律师费应当原告支付。XXX宝马工程，我们只是负责执行施工，具体是原告盖章签署，所有款项支出都是原告负责。我们与原告有承包协议，最后一页，承包期限为两年，期限到2013年，该律所所签订的协议是2014年，那时我们的承包协议已经过期。我们与原告之前有承包协议，过了2012年后就没有了。XXX宝马工程是在2012年年底，在我们挂靠期间内刚刚开始的。XXX宝马最后一笔款项2018年才支付，我们在负责做XXX宝马工程的时候做到了2013年完工，但是钱一直支付到2018年才给完。在我们施工期间，没有其他公司介入XXX项目。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据变换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。格林贝斯公司成立于2001年9月5日，法定代表人为李振峰。格林贝斯公司、李振峰与北装公司系挂靠关系，关于挂靠关系的起止时间，北装公司称双方已有20余年挂靠关系，在此期间，二被告借用北装公司名义承揽工程，双方曾签订承包责任书。北装公司认为，二被告挂靠期间，承接了XXX宝马4S店建筑装饰工程及机电（以下简称涉案工程）总承包工程。二被告称双方挂靠关系截止2012年，涉案工程开始于2012年年底，二被告仅负责施工，于2013年6月23日完工交付驰宝公司使用。二被告称涉案工程所有开支和签章都是北装公司完成，最后一笔工程款截止2018年4月24日才由驰宝公司支付北装公司。针对XXX宝马4S店建筑装饰工程及机电总承包工程施工作业的基本情况，根据法院查明的事实如下：2012年11月14日，北装公司与XXX汽车销售服务有限公司（以下简称驰宝公司）签订了《XXX宝马4S店建筑装饰工程及机电总承包工程施工合同》，工程范围及内容包括：砌体工程、装饰装修工程、给排水系统工程、室外环境工程和暖通系统工程等，合同价款3500万元。针对施工过程中发生的变更事项，2013年4月14日，北装公司与驰宝公司又签订了《备忘录》，主要内容为：工程于2013年4月25日之前交付，并按照宝马中国验收时间安排顺利拿到开业通函；驰宝公司于2013年4月18日之前向北装公司支付合同价款64%工程款的余款390万元；在前述两条执行完毕的前提下，10日内发包方支付工程款至合同总额85%，即735万元；工程竣工验收合格后30日内双方完成竣工结算审核，且北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交被告后10日内被告支付至结算总额的100%，同时北装公司向驰宝公司提交一份等同于结算总额5%的保期30个月的银行保函作为工程质保金。2013年6月23日，驰宝公司对涉案工程投入使用。后，驰宝公司与北装公司就工程款结算事宜发生纠纷，北装公司将驰宝公司诉至辽宁大连市中级人民法院。2014年10月25日，辽宁省大连市中级人民法院曾就北装公司诉驰宝公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）大民二初字第00036号民事判决书，判令“一、驰宝公司于本判决生效后十日内给付北装公司740.5万元（合同内436.5万元、洽商部分304万元）；二、驰宝公司在北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交后10日，向北装公司支付工程款526万元；三、驳回北装公司的其他诉讼请求。”案件受理费141230元，由北装公司负担4350元，由驰宝公司负担97730元。后，驰宝公司提起上诉，2015年2月4日，辽宁高级人民法院作出（2014）辽民一终字第00347号民事判决书，判令：“一、维持（2014）大民二初字第00036号民事判决的第三项；二、变更（2014）大民二初字第00036号民事判决第一项为：驰宝公司于本判决生效后十日内向北装公司支付工程款436.5万元；三、变更（2014）大民二初字第00036号民事判决第二项：驰宝公司于北装公司将全部施工图纸、竣工资料完成并提交后十日内，向北装公司支付工程款829万元（其中合同内工程款525万元，合同外即洽商部分工程款304万元）。”在上述案件中，北装公司聘请了北京市XXX律师事务所，该律所委派张小龙律师代理诉讼。2018年，北京市XXX律师事务所向本院提起诉讼，案由为诉讼代理合同纠纷，认为北京市XXX律师事务所委派律师代理北装公司参与了（2014）大民二初字第00036号、（2014）辽民一终字第00347号民事案件的工作，但北装公司仅支付了部分律师费，要求北装公司给付律师费744179元及利息。本院经审理认为，北装公司与北京市XXX律师事务所之间签订的《委托代理协议（诉）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。北京市XXX律师事务所委派律师作为北装公司的委托诉讼代理人，参加了北装公司与驰宝公司之间的一审、二审、执行程序，北京市XXX律师事务所已依约履行了诉讼代理义务，有权要求北装公司依约给付律师代理费。根据双方所签合同之约定，北装公司应按照17076822元的8%向北京市XXX律师事务所付费，鉴于北装公司已支付了首期代理费621966元，对于剩余律师代理费744149元，北装公司也应支付。因北装公司于2018年4月24日收到驰宝公司支付的最后一笔执行款，所以，北京市XXX律师事务所要求北装公司支付自2018年4月28日起的利息，本院准予。据此，本院判令“一、北装公司于本判决生效后七日内给付北京市XXX律师事务所律师代理费744179元；二、北装公司于本判决生效后七日内向北京市XXX律师事务所支付利息（以744179元为基数，自2018年4月28日至2018年8月18日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。”该判决书作出后，未有上诉，判决生效后，北装公司于2019年5月17日向北京市XXX律师事务所支付律师费763920元，北京市XXX律师事务出具增值税普通发票。北装公司认为，其于2019年5月17日另外支付北京市XXX律师事务所的律师费763920元应由二被告负担。就此，原告提交如下证据：1、北京市XXX律师事务所于2018年8月20日、2018年1月8日出具的《律师函》，抬头写明北装公司和格林贝斯项目经理部李振峰总经理字样。在该《律师函》的寄送邮件上写明收件人为“李振峰”。北装公司认为上述证据可以证明北京市XXX律师事务所实际受二被告的委托。2、北装公司与二被告2011年1月1日签订的《承包责任书》，证明2011年1月1日-2012年12月31日，二被告系挂靠人，北装公司系被挂靠人，双方存在挂靠施工作业的事实，并认为二被告挂靠施工期间完成了涉案工程。3、2019年5月23日，北装公司法务部主任赵琪、北装公司财务人员高淑玉与格林贝斯公司总经理助理周兴国之间的录音，证明曾向二被告主张律师费。4、原告认为，双方挂靠关系并未截至2012年12月31日，在该日后，双方仍存在挂靠关系，并提交2013年度的《经营合作协议书》、提交2014-2017年度的《评估与效益小组施工合同评审会签单》均显示双方仍存在挂靠经营的合作关系。本院认为：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（住建部2019年1月3日发布）》第9条第1款之规定，挂靠是指单位或个人以其他资质的施工单位名义承揽工程（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等）的行为。挂靠实质上借权，是假借名义施工，是一种违法行为，所以，这种关系不应得到保护，挂靠合同无效。所以，《建工司解一》第1条第（2）项、《建工司解二》第四条、《建筑法》第26条第2款均规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的属于挂靠，该施工合同无效。本案中，北装公司与格林贝斯公司之间形成了挂靠施工的事实，因为结合北装公司的举证，可以看出，2012年至2017年度，北装公司与格林贝斯公司之间针对挂靠事实形成了若干份合同文本，该合同文本足以认定北装公司作为被挂靠人的事实。涉案工程施工作业发生在2012年至2013年，在此期间，仅有格林贝斯公司负责涉案工程的施工，格林贝斯公司符合实际施工人的身份，格林贝斯公司与北装公司之间也就该项目客观上形成了挂靠关系的事实。本案争议焦点为：格林贝斯公司应否负担已由北装公司支付的律师费763920元及利息。首先，北京市XXX律师事务所负责代理北装公司与驰宝公司的诉讼，该事实已有各方举证佐证，而结合格林贝斯公司与北装公司之间存在挂靠关系的事实，格林贝斯公司对于北装公司与驰宝公司之间就工程款结算事宜产生纠纷的事实是知晓的，而从2014年3月5日，北装公司与北京市XXX律师事务所签订的《委托代理协议（诉）》及北京市XXX律师事务所向北装公司送达的律师函也可以看出，格林贝斯公司对北装公司聘请北京市XXX律师事务所代理诉讼的事实也是知情的。其次，根据权利义务对等原则，格林贝斯公司作为有权向北装公司主张施工款的当事人，即应负担因施工导致的额外成本。该额外成本主要基于施工作业导致的质量问题、工期延误的责任问题等。换言之，若因工程质量问题而产生的北装公司赔付责任，可以由北装公司另行向格林贝斯公司追偿。但本案诉争款项的发生并非因格林贝斯公司不当施工所致，难以认定应由格林贝斯公司负担。再次，根据违法责任风险自担的原则，原、被告之间形成的挂靠关系并不符合法律法规的规定，属于违法关系，法律仅保护实际施工人的施工作业权利主张，对于施工过程中产生的其他不确定风险，应由双方自行承担。在上述不确定风险中，诉讼风险即为典型代表，就此，应根据双方合同约定处理，没有约定的，应由其被挂靠人负担。因为，在挂靠人施工作业期间，若产生纠纷，应以挂靠人的名义处理，对此风险，双方在签约时，挂靠人即应予以关注，并在合同中进行明确约定，未明确约定的，应由其自行承担不利风险。综上所述，本院对北装公司的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十一条之规定判决如下：驳回原告北京市建筑装饰设计工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11439元，由原告北京市建筑装饰设计工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  黎伟伟审判员  乔红星审判员  栾 荟二〇二〇年十二月三十日书记员  李雅雯