北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民初250号原告（案外人）：肖国防，男，汉族，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：李淑芳（肖国防之妻），住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。委托诉讼代理人：肖丹（肖国防之女），住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。被告（申请执行人）：华融国际信托有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区中山路333号。法定代表人：白俊杰，董事长。委托诉讼代理人：张繻心，北京永勤律师事务所律师。第三人（被执行人）：鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路5号街坊兴蒙商贸城A座15层。法定代表人:杨晴玉，执行董事。第三人（被执行人）：鄂尔多斯市鑫源投资集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路5号街坊兴蒙商贸城A座15层。法定代表人:杨晴玉，执行董事。第三人（被执行人）：杨晴亮，男，汉族，住内蒙古自治区。第三人（被执行人）：陈小莉（曾用名：陈晓莉），女，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原告肖国防与被告华融国际信托有限责任公司（以下简称华融信托公司）、第三人鄂尔多斯市鑫源房地产开发有限责任公司（以下简称鑫源房地产公司）、鄂尔多斯市鑫源投资集团有限责任公司（以下简称鑫源投资公司）、杨晴亮、陈小莉案外人执行异议之诉一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖国防的委托诉讼代理人李淑芳、肖丹及被告华融信托公司的委托诉讼代理人张繻心到庭参加诉讼，第三人鑫源房地产公司、鑫源投资公司、杨晴亮、陈小莉经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。肖国防向本院提出诉讼请求：1．判决立即停止对内蒙古自治区乌海市海勃湾区海达棋盘井大街南一街坊阳光景园小区(以下简称案涉小区)×××号楼×××单元×××号房屋（又称×××号楼×××单元×××号，以下简称案涉房产）及土地使用权的强制执行；2．判令被告协助配合原告办理案涉房产产权过户登记；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年9月6日，原告肖国防与鑫源房地产公司签订《订购合约》，约定购买案涉房产，同年9月8日，原告向鑫源房地产公司一次性支付了总价款人民币745739元。2014年12月原告办理了相关手续，交纳了契税、物业费、维修基金等费用后，拿到房屋钥匙实际占有案涉房产，并占有使用案涉房产至今。2013年6月13日，鑫源房地产公司将案涉房产连同案涉小区25号楼其他物业一并抵押给被告，原告对此不知情。因抵押原因原告在收房后无法办理网签手续，至今也无法办理房屋产权过户登记手续。鑫源房地产公司于2014年还被告人民币850万元贷款及利息，并提交需解除抵押房屋的申请和明细表，表中明确的表示，案涉房产的抵押贷款己还清，既然此房抵押贷款己还清，就应立即解除抵押，根据被告与鑫源房地产公司签订的《抵押合同》中16．2条明确表明，“抵押权消失后，被告应协助第三人办理解除抵押手续”，但是被告却迟迟不给鑫源房地产公司办理解除抵押手续。2019年11月14日，本院作出（2019）京04执恢48号执行裁定书（以下简称48号执行裁定书），裁定将案涉房产交付被告抵偿债务。同年12月18日，原告以案外人身份向本院就该执行裁定书提出书面执行异议,受理后经本院审查，以原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条所规定的情形为由，于2020年1月16日作出（2020）京04执异1号执行裁定书（以下简称1号执行裁定书），驳回原告的异议请求。原告认为，在1号执行裁定书中第4页第二段11行中，“案外人未能提供其名下无其他用于居住的房屋的证明材料，故其不符合上述司法解释第二十九条规定情形”，原告认为房屋所有权的举证责任不在原告方，裁定所用的举证责任义务有错。在1号执行裁定书中第4页第二段12行中“不符合上述司法解释第二十九条规定情形”，原告认为，《执行异议和复议规定》第二十九条中的第2条规定“所购商品房系用于居住，且买受人名下无其他用于居住的房屋”中所说的“买受人”并非“买受人家庭”，买受人为原告肖国防，且名下无用于居住的房屋，因此应符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形，且在查封之前已经签订有效买卖合同，并支付全部房屋价款，故人民法院应予支持原告请求。原告不服该1号执行裁定书内容，本院在审查该执行异议时显失公平，适用举证责任有误，适用法律条款解释错误，现依法向本院提起执行异议之诉，请求维护原告合法权益，望判如所请！华融信托公司辩称，1．原告无权要求华融信托公司解除案涉房产的强制执行，并配合案涉房产的产权过户登记。案涉房产的抵押权于2013年6月13日依法设立，华融信托公司已通过执行程序以物抵债依法取得案涉房产的所有权。本院（2017）京04民初47号生效民事判决书（以下简称47号民事判决）已经确认华融信托公司与鑫源房地产公司签署的《抵押合同》和《抵押合同之补充合同》合法有效，抵押权依法设立，确认华融信托公司就《抵押合同》所涉及抵押物在担保债权范围内享有优先受偿权。本院作出的48号执行裁定书裁定鑫源房地产公司名下抵押物清单所列房产的所有权及相应的土地使用权交付华融信托公司抵偿47号民事判决所确定的部分债务，且上述财产所有权及相应的土地使用权自裁定书送达申请执行人时起转移。原告主张与鑫源房地产公司是2012年9月6日签订的案涉房产的《订购合约》，华融信托公司对此事并不知情，鑫源房地产公司在《抵押合同》第七条中向华融信托公司承诺：保证其签署并履行本合同不与其签署的任何已生效的契约性法律文件或者适用于抵押人的法律法规的义务冲突，抵押物不存在影响抵押权人实现抵押权的情形。本案中，鑫源房地产公司违反合同约定，导致华融信托公司以物抵债后不能实际管理案涉房屋，鑫源房地产公司应当负责解决与原告之间的争议，尽快将案涉房产交付华融信托公司。2．原告在起诉书中提及鑫源房地产公司已向华融信托公司归还850万元，因此华融信托公司应予解押案涉房产的意见不能成立。鑫源房地产公司虽向华融信托公司归还850万元，但不符合《抵押合同》第16．2条第（2）项的约定，因鑫源房地产公司未能提供足额的保证金或华融信托公司认可的替代担保措施，故华融信托公司未予解押房屋（包括案涉房产），原告在起诉书中要求华融信托公司解除案涉房产的意见不能成立。3．原告购买的案涉房产未能办理网签及过户手续的过错方是鑫源房地产公司。华融信托公司对案涉房产享有的抵押权及通过抵债程序取得所有权，均属于物权，根据物权优于债权的原则，原告的债权不能对抗华融信托公司的抵押权和所有权，且抵债程序后，案涉查封自然解除，原告请求解除查封的事实不存在。4、原告的申请不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的排除执行的条件。原告提供的证据无法确认与鑫源房地产公司之间存在合法有效的房屋买卖合同，未提供有效证据证明已支付的购房款且超过合同约定总价款的百分之五十，据案外人提供的乌海市房产产权交易中心出具的房屋查询证明，案涉房产系案外人于乌海市海勃湾区内唯一一处用于居住的房屋，但其他地区的房产情况未知；且原告配偶的乌海市房屋产权交易中心出具的房屋查询证明：原告配偶拥有乌海市海勃湾区黄河东街北二街坊钻石广场2号22的一处商业，也不能证明案外人除案涉房产之外无其他用于居住的房屋，请本院予以审查。故原告的诉请不能排除法院的执行。5．1号执行裁定书所用的举证责任义务符合法律的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等法律规定，原告应当提供证据证明所购商品房系用于居住且原告名下无其他用于居住的房屋，故1号执行裁定书所用的举证责任义务符合法律的规定。6．案涉房产的销售许可证于2012年12月18日颁发，故肖国防应当就案涉房产未能办理网签手续承担过错责任。根据内蒙古住房和城乡建设官方微信查询，2012年12月18日鑫源房地产公司取得（乌）房预销售证第六十六号（5）预售许可证；经与乌海市房屋产权中心电话确认：案涉房产房屋许可证号为2012-066-×××，而2012-066-×××1对应的预售许可证为（乌）房预销售证第六十六号（5）。根据本院执行局法官提供由乌海市房屋产权交易中心调阅的案涉小区房屋产权登记情况表显示：25号楼许可证号为2012-066-×××，26号楼许可证为2012-066-×××2；经与乌海市房屋产权交易中心电话确认：2012-066-×××1和2012-066-×××2对应的预售许可证为（乌）房预销售证第六十六号（5）。以上情况表明，2012年12月18日案涉小区25号楼因乌海市房屋产权交易中心核发销售许可证即具备预售网签资格，本案中原告于2012年9月6日签订《订购合约》三个月后即可办理房屋网签手续，直至案涉房产的抵押权于2013年6月13日依法设立，华融信托公司查封案涉房产前，原告有足够的时间办理案涉房产的网签手续而未办理，因此，华融信托公司享有案涉房产的抵押优先权，原告应当就案涉房产未能办理网签手续承担过错责任。7．原告两次提供的《房屋查询证明》日期不符，故华融信托公司不予认可证据的真实性、合法性和证明目的。原告在本案中第一次即2020年3月1日提供的《房屋查询证明》显示，登记在李淑芳名下的位于海勃湾区黄河东街北二街坊钻石广场2号22商业房屋的登记时间为2005年8月30日，而第二次即2020年6月11日提供的《房屋查询证明》显示，该套房屋的登记时间为2010年9月9日，同一套房屋的登记日期不符。8．原告提供的《对账单》系无效证据。原告提供两份对账单，其中一笔为2011年2月22日李淑芳向杨晴亮汇款59万元，但特别标注其中包括崔培根26万元，李淑芳33万元，另一笔为2011年3月16日由李淑芳向杨晴亮汇款25万元。该2笔汇款存在以下问题：（1）该2笔汇款单系李淑芳与杨晴亮个人之间的款项往来，并未标注资金往来用途，无法证明该2笔款项系向鑫源房地产公司支付购买案涉房产之房款。（2）根据其中一笔59万元的对账单显示，去除崔培根的26万元，李淑芳本人汇款金额总计58万元，与《订购合约》约定的一次性付清案涉房产全部房款745739元金额不符。（3）以上两笔汇款发生在2011年2月22日和2011年3月16日，《订购合约》签订日期为2012年9月6日，而原告在起诉状中、鑫源房地产公司在答辩状中明确其系2012年9月8日一次性支付了总价款745739元。故该两笔汇款无法确认是购买案涉房产的购房款，也不能认定原告已实际支付案涉房产之房款。因此，不予认可该对账单的真实性、合法性和证明目的。综上，原告提出执行异议之诉，应当证明其就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。原告以买卖合同成立在先且一次性支付房款为由，主张可排除抵押权人申请的强制执行，且存在未能及时办理房屋网签手续的过错，未能提供一次性支付购房款的证据，也不符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条等的法律规定。原告对案涉房产及土地使用权不享有排除被告强制执行的条件，无权要求华融信托公司解除案涉房产的强制执行，并配合案涉房产的产权过户登记，1号执行裁定书并未显失公平，适用法律准确，请求本院予以驳回原告诉请。鑫源房地产公司答辩称，支持原告的诉讼请求,停止对案涉房产的强制执行。当时在购买案涉房产时，由于手续不全，未办理房屋网签及产权登记手续，此事宜非原告的责任，原告在此项事宜方面无过错。2013年6月，其与被告办理房屋在建工程抵押时，因为被告要求必须是整栋楼抵押，又是在建工程抵押，所以没有将原告已经购买的案涉房屋从中扣除。2014年其支付被告850万元贷款本金及利息，并提交了包括案涉房产等需要解除抵押的17套房屋的申请及房屋明细表，当时被告方已经明确同意解除，双方已完全达成共识，但是由于后来被告方领导层连续四次进行人事调整，所以解除17套房的申请被搁置，至今未能按照当时的承诺进行解封，此事宜完全是被告方的责任。根据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条等相关法律规定，原告的诉讼请求完全合法，应该得到法律的支持，购房消费者的权利优先于债权人的抵押权，即使只支付了50%的购房款，也可以排除强制执行，而在本案中，原告购买案涉房产并付清全款之事宜发生在前，而被告的金融债权抵押在后，案涉房产是原告的唯一住房，且实际占有并合法居住六年多。综上，原告的诉讼请求理应得到支持。当事人围绕诉讼请求和答辩意见向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有异议的证据，本院综合双方陈述和质证意见，并结合在案其他证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫源房地产公司为了向华融信托公司提供金融借款担保，于2013年5月21日、2013年6月13日和2015年3月23日，就案涉小区的部分在建房屋办理了在建工程抵押登记，华融信托公司分别取得蒙房建乌海市字第43011130000×××号、第43011130000×××号和第4301113000×××号抵押权证，对应的在建工程抵押面积共计43189．41平方米，涉及房屋共计200余套，其中包括案涉房产。后因鑫源房地产公司未能依约偿还借款本息，华融信托公司向本院提起诉讼。本院于2017年6月8日以（2017）京04执保41号协助执行通知书，分别对上述被抵押的房屋、案涉小区（包括案涉房产）的全部土地使用权〔土地使用权证号分别为乌国土资海勃湾分国用（2007）第03×××号、（2007）第03×××号〕予以查封，查封期限为3年。2017年12月21日，本院作出47号民事判决，判决：一、鑫源房地产公司于判决生效后十日内偿还华融信托公司借款本金14150万元、利息7566543．47元、复利（以利息7566543．47元为基数，自2016年4月12日起至利息实际付清之日止，按年利率18．75%计算，并扣除已归还复利5万元）、罚息（分两部分计收：第一部分，以本金300万元为基数，自2015年7月3日起至实际付清之日止，按年利率18．75%计算；第二部分，以本金13850万元为基数，自2015年8月7日起至实际付清之日止，按年利率18．75%计算）；……三、华融信托公司有权以鑫源房地产公司提供抵押的在建工程（抵押权证分别为：蒙房建乌海市字第43011130000×××号、蒙房建乌海市字第4301113000×××号、蒙房建乌海市字第4301113000×××号）在判决第一项、第二项确定的债权范围内优先受偿等。47号民事判决发生法律效力后，本院于2018年2月对该案立案执行，案号为（2018）京04执81号。2019年6月27日，本院作出（2018）京04执81号之一执行裁定书，裁定终结47号民事判决的执行。后本案恢复执行，案号为（2019）京04执恢48号。同年11月14日，本院作出48号执行裁定书，裁定将案涉小区200余套房屋（包括案涉房产）及相应的土地使用权作价人民币14998万元，交付华融信托公司抵偿债务。上述房屋所有权及相应土地使用权现已转移至华融信托公司名下。同年12月30日，本院作出（2019）京04执恢48号之二执行裁定书，裁定终结（2019）京04执恢48号案件的执行；如被执行人未按和解协议履行，申请执行人可以申请恢复执行。另查明，2012年9月6日，肖国防与鑫源房地产公司签订《订购合约》，约定订购案涉房产。同年9月8日，肖国防将总价款人民币745739元一次性付清。2016年4月26日，鑫源房地产公司为肖国防开具了购房发票。2014年12月，肖国防实际占有案涉房产并缴纳了物业等相关费用。但因案涉房产先后被抵押、查封、以物抵债等事实，肖国防至今未能办理该房产的网签和产权过户登记手续。再查明，肖国防及其家庭成员名下在内蒙古自治区乌海市范围内有三套房屋，用途均系商业，但无其他用于居住的房屋。本院认为，案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，经法院审查作出裁定后，当事人对裁定不服可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，向人民法院提起执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十一条、第三百一十二条第一款之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任；对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，应由肖国防就其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于本案法律适用的问题，案外人执行异议和执行异议之诉虽同为执行中对于第三人权利的救济程序，但因性质、价值理念及功能均不同，则二者的审查标准和程序亦应有所不同，故此，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定和司法解释出台前，执行异议之诉案件可根据《民诉法解释》第三百一十二条第一款之规定，并参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，依法作出是否支持案外人异议请求的判断。本案中，针对案外人肖国防对案涉房产所享有的民事权益是否足以排除强制执行，可以结合原告、被告及第三人对案涉房产各自享有的权利性质等因素进行综合分析判断。根据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人作为案外人提出执行异议，在符合条文规定情形且能够排除执行的，法院应予支持。上述条文系法院对案外人异议可否获得支持的判断标准，买受人符合其中任何一条规定情形提出异议的均可得到法院支持。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第一百二十六条规定，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权……这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第一百二十五条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第一百二十五条规定的商品房消费者，而是一般的买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。从上述法律规定可以得出，各权利之间的顺位应为：消费者买受人的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、抵押权、一般不动产买受人的物权期待权。因此，能够优先于抵押权的，只有消费者买受人的物权期待权。而《会议纪要》第一百二十五条是关于商品房消费者提起执行异议之诉的规定，人民法院在审理执行异议之诉案件时，认定原告是否系《会议纪要》第一百二十五条、第一百二十六条规定的商品房消费者或消费者购房人，则需要参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。本案中，华融信托公司对案涉房产的抵押权系依法设立，且经生效裁判文书所确认，从该抵押权设立直至案涉房产的所有权被转移至华融信托公司名下之前，华融信托公司对案涉房产始终、持续地享有优先受偿权。但肖国防提交的订购合约、购房款收据、购房款发票、房屋查询证明及内蒙古自治区乌海市居民个人无住房登记证明表等证据足以证明，肖国防在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人及家庭成员名下无其他用于居住的房屋，且已全部支付合同约定的总价款，故肖国防符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定的条件，亦符合《会议纪要》第一百二十五条、第一百二十六条规定的商品房消费者。结合上述权利顺位的分析，能够优先于申请执行人对执行标的抵押权的，只有消费者买受人的物权期待权。故肖国防对案涉房产享有的消费者买受人的物权期待权，优先于华融信托公司对案涉房产的抵押权。综上所述，原告肖国防提交的证据足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告提出立即停止对案涉房产及土地使用权的强制执行的诉讼请求予以支持。但对于原告基于对第三人鑫源房地产公司享有的合同债权，所提请求判令被告协助配合原告办理案涉房产产权过户登记的诉讼请求，本院不予支持。华融信托公司关于原告对案涉房产及土地使用权不享有排除被告强制执行的条件，无权要求华融信托公司解除案涉房产的强制执行的意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、不得执行内蒙古自治区乌海市海勃湾区海达棋盘井大街南一街坊阳光景园小区×××号楼×××单元×××号房屋（又称×××号楼×××单元×××号）及对应的土地使用权。二、驳回原告肖国防的其他诉讼请求。案件受理费70元，由华融国际信托有限责任公司负担。如不服本判决，当事人可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  翟长玺人民陪审员  刘亚辉人民陪审员  李然庆二〇二〇年十二月二十五日法官 助理  王雅玮书 记 员  杨紫梦书 记 员  刘艳杰