辽宁省沈阳市皇姑区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0105民初13007号原告（反诉被告）：何和开，男，1981年9月17日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王慧，系辽宁滨城律师事务所律师。被告（反诉原告）：于东旭，男，1978年9月25日出生，汉族，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：刘荣途，系辽宁金正律师事务所律师。原告何和开与被告于东旭建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何和开的委托诉讼代理人王慧，被告于东旭及其委托诉讼代理人刘荣途均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何和开向本院提出诉讼请求：1请求判令被告给付维修款160000元；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2013年7月28日签订《外墙保温施工合同》一份，原告将沈阳市皇姑区的外墙保温工程分包给被告，承包方式为人工。工程单价为酚醛板26元/平方米，苯板22元/平方米；工程款共计362000元，工程量根据实际施工面积结算，后因案外人的原因导致该工程未完工。被告曾于2015年将原告诉至沈阳市皇姑区人民法院要求原告向其支付人工费281738元，经沈阳市皇姑区人民法院和沈阳市中级人民法院判决，原告应支付被告人工费281738元。2015年6月末，原告接到发包方沈阳东昊地产有限公司的通知，称由原告负责承包的大学经典小区四号楼、五号楼外墙保温工程项目存在很多施工问题及收尾工作未完成。其中，门边窗口未完成施工，四号楼整体楼下未完成，整体楼上压盖女儿墙均未完成、部分墙体开裂、洞口施工不合格等。此后，原告多次联系被告，要求被告履行维修工作，但被告予以拒绝。在发包方多次催促后，原告于2018年11月找到案外人江某，将质量不合格的工程交由江某维修，原告向江某支付维修费160000元。根据原被告签订的《外墙保温施工合同》约定，被告作为承包人应保证工程质量没有任何问题。如在2年内出现任何质量问题，施工方将在第一时间进行维修。如果通知2次施工方仍然没有维修，发包方可委托第三方进行维修。原告认为，因被告在履行承包合同的过程中，未能按约定保证公正质量，导致工程质量不合格，原告在通知被告后，被告拒不履行维修义务，原告因此找到第三方维修的费用160000元应当由被告支付给原告。现原告诉至贵院，请求人民法院维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。于东旭辩称：一，被答辩人要求答辩人给付维修款16万元，没有任何事实、理由和法律依据。第一，答辩人在2015年7月28日交付的大学经典4#楼、5#楼外墙保温工程没有任何质量问题，也没有需要返修的地方，不存在维修费问题；第二，答辩人认为，该16万元是未完工部分的工程款，并不是维修款，通过被答辩人诉称和其提供的证据，充分说明，答辩人已经交付的工程，没有任何质量问题和需要返修的，只是都提到大学经典4#楼、5#楼外墙保温工程还有很多收尾工程尚未施工：楼体上料口、部分窗口未安装、保温工程未施工，一至四层网点保温工程均未完工、一层底部保温工程尚未施工，故该16万元不是维修费而是未完工部分的工程款；第三，至于未完工部分工程款与答辩人无关，因为被答辩人给答辩人结算工程款时，是按实际施工面积支付的，当时工程未完工是因案外人原因，以上事实有判决书为凭。二，本案已经超过法定诉讼时效。第一，该工程2015年实际交付，不存在任何质量和需要返修的问题，且当时合同约定质保期2年，即便存在质量问题，也早已过质保期；第二，2015年答辩人起诉被答辩人给付工程款时，被答辩人也并未提及质量和返修问题；第三，被答辩人从未联系或通知答辩人对大学经典4#楼、5#楼外墙保温工程进行返修。综上，答辩人认为，贵院应依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。反诉原告向本院提出反诉请求：请求法院判令反诉被告返还反诉原告质保金9875元。事实与理由：反诉原告，被告于2013年7月28日签订《外墙保温施工合同》，反诉被告将位于沈阳市皇姑区的外墙工程分包给反诉原告，承包方式为人工，工程单价为酚醛板26元/平方米，苯板22元/平方米，工程款计362000元。工程量结算根据实际施工面积结算。反诉原告于2013年7月28日开始施工，并于2013年9月20日除升降机部位因案外人原因未做保温，剩下部位全部按质按量完工。后来由于反诉被告不向反诉原告支付剩余工程款，反诉原告于2015年将反诉被告诉至沈阳市皇姑区人民法院。经审理，反诉被告应支付反诉原告人工费281738元，并按双方约定扣2%质保金。现按约定已过质保期。现反诉原告请求法院判令反诉被告返还2%的质保金9875元。反诉被告辩称：不同意反诉原告的诉讼请求案涉工程在质保期内发生质量问题，经反诉被告通知反诉原告后，反诉原告未对案涉工程进行维修，反诉被告找案外人施工才予以修复，根据合同约定保证金不应返还，请贵院驳回请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。何和开提交外墙保温合同、外墙保温施工合同、沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第664号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六终字第00718号民事判决书，于东旭表示没有异议，本院依法予以确认并在卷佐证。于东旭提交外墙施工合同、报告及答复，何和开表示无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。依据当事人陈述及经审查在确认的证据，本院认定如下事实：2013年7月28日，何和开、于东旭签订《外墙保温施工合同》，约定何和开将位于沈阳市皇姑区的外墙保温工程（案涉工程）分包给于东旭，承包方式为包人工。工程单价为酚醛板26元/㎡，苯板22元/㎡；工程量暂定酚醛板8000㎡，苯板7000㎡，工程款共计362000元；工程量根据实际施工面积结算。付款方式为于东旭进场后，何和开先支付5000元作为生活费；所有墙面板全部粘完，何和开再支付5000元生活费；所有工程全部完工，何和开付清所有人工费；工程全部竣工验收合格，除留于东旭2%作为工程质保金外，一次性结清所有款项；在2年内，工程质量没有任何问题，结清所留的2%的质保金；如在2年内出现任何质量问题，于东旭将在第一时间进行维修，如果在通知二次后，于东旭仍然没有进行维修，何和开则可委托第三方进行维修，所需费用在质保金中扣除。合同签订后，于东旭自行招募并组织工人于2013年7月28日进场施工，其中4#楼使用的是苯板，5#楼使用的是酚醛板。因案外人的升降机一直未拆除，导致涉案工程未全部完工。2015年1月16日，于东旭诉至本院，请求法院判令何和开支付剩余人工费281738元。在诉讼过程中，经于东旭申请、人民法院委托，沈阳中建东北工程咨询有限公司对位于沈阳市皇姑区的外墙保温部分的实际施工面积进行鉴定。鉴定结果为：4#外墙保温实际施工面积：10528.22㎡，5#外墙保温实际施工面积：10082.57㎡。本院于2015年8月26日作出（2015）皇民二初字第664号民事判决，判决何和开向于东旭支付人工费281738元及鉴定费20000元。判决作出后，何和开不服，上诉于沈阳市中级人民法院，市中院于2015年12月7日作出（2015）沈中民六终字第00718号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案另查明，2015年6月25日，案外人沈阳东昊地产有限公司（案涉工程发包人）向案外人沈阳益佳保温工程有限公司发通知函，主要内容为：2013年何和开承包市委党校大学经典小区四号楼、五号楼外墙保温工程项目，存在很多施工问题及收尾工作未完成。例如：门边窗口未完成施工，四号楼整体楼下未完成。整体楼上压盖女儿墙均未完成。部分墙体开裂。洞口施工不合格。消防连廊未完成施工等一切施工问题。五号楼所有窗口未施工，一至二层网点施工未完成。整体楼顶压盖及女儿墙未施工，整体楼雨搭施工不合格等诸多问题，望安排维修及整改。2015年7月6日，何和开向本院提交《异议书》，就沈阳中建东北工程咨询有限公司作出的《沈阳市皇姑区的外墙保温部分的实际施工面积鉴定》提出书面异议，异议理由第四项包含“该工程施工尚未施工完毕，存在上料口未予施工、楼体全部窗户均未安装，如安装完毕后还须继续施工等、该工程诸多收尾工程均未施工等情况……”内容。2018年11月25日，何和开与案外人江某签订《协议书》，内容为：“何和开大学经典四号楼，五号楼外墙保温项目维修。现承包给江某进行维修。维修部位：所有窗口门边。四号楼一层底部。压盖女儿墙升降机口。脱落。等一切施工问题，现由江某队伍来进行维修。四号楼一次性包死维修价70000元整，大写柒万元整。五号楼维修部位，所有窗口门边，网点，楼顶压盖女儿墙雨搭等一切需要维修部位。一次性包死价90000万元整。大写玖万元整，江某必须保证维修后达到甲方验收标准，如不合格承担全部责任。维修时间为2019年开春正式进场维修。必须在2019年10月1日之前，全部维修完成。付款方式。分批按维修进度付款给江某。由江某带工人干活。其他人员工资由江某支付。何和开负责一切维修材料。”何和开庭上提交微信转账记录若干，可以证明2019年1月至6月期间共计向江某支付人民币87000元。庭上，江某出庭作证，证明大学经典4、5号楼东大山、西大山、西北拐角外墙、南边外墙、窗口未收口、楼体外墙下边收口等部位由其施工，维修费用共16万元，同时江某向法庭陈述其施工的工程包含工程尾活内容。2019年12月18日，东昊公司出具《情况说明》，内容为：“我公司在2015年6月向沈阳益佳保温工程有限公司、何和开发出通知，要求其项目负责人何和开将皇姑区市委党校大学经典小区四、五号楼存在的施工问题及收尾工作维修，且多处存在施工不合格等问题。何和开在我公司多次催促后，在2019年10月前将出现问题部分维修完毕，具体包括：门边窗口均未完成施工，四号楼整体楼下未完成施工，部分墙体开裂。五号楼所有窗口未完成施工，一至二楼网点窗口未完成施工，整体楼雨搭施工不合格。”2020年10月13日，何和开起诉至本院，请求判令于东旭给付维修款16万元，于东旭提出反诉，请求判令何和开返还质保金9875元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。何和开主张案涉工程存在质量问题并实际发生维修费用16万元，其应对上述事实承担举证证明责任。对何和开提交的通知函、情况说明、照片、协议书、转账记录、证人证言等证据，于东旭质证认为：通知函、情况说明所载均为未完工工程，照片拍摄时间、地点反映不出是案涉工程，证人江某庭上已明确说明案涉工程“活没有干完”，其干的就是尾活。本院认为:第一，案涉工程因案外人原因没有完工，经诉讼程序，人民法院判决何和开向于东旭支付已完工工程的人工费，故收尾工程发生的施工费用与于东旭无关。第二，何和开主张案涉工程存在质量问题，但其提交的通知函、情况说明均载明维修整改部位为“施工问题及收尾工作”，且具体部位与何和开诉讼过程中提交的异议书中所载未完工部位有一致部分，证人江某庭上也证明其施工内容中包含工程尾活，故何和开提交的证据不能证明16万元均系质量维修费用。第三，依据《外墙保温施工合同》约定，工程质保期为2年，“在2年内，工程质量没有任何问题，结清所留的2%的质保金；如在2年内出现任何质量问题，于东旭将在第一时间进行维修，如果在通知二次后，于东旭仍然没有进行维修，何和开则可委托第三方进行维修，所需费用在质保金中扣除。”如果于东旭施工的已完工程存在质量问题，何和开应在保修期2年之内通知于东旭进行维修，只有通知两次而于东旭拒绝维修时，何和开方可委托第三方维修。关于质保期的起算时间，因于东旭未完工即撤场，故应自2015年1月16日于东旭向人民法院主张权利之日起计算，至2017年1月16日止，现何和开未提交证据证明其通知于东旭维修，其提交的协议书、转账记录、证人证言可以证明维修行为发生于2018年末2019年初，已过工程质保期，即便发生相关费用，也不属质量维修费用。综上理由，本院对何和开请求判令给付维修款16万元的诉请不予支持。关于于东旭反诉请求返还质保金9875元问题。前已论述，现无证据证明案涉工程发生了质量维修费用，现质保期已届满，故何和开应将质保金9875元返还于东旭，本院对于东旭的反诉请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）何和开于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）于东旭工程质量保证金9875元；二、驳回原告（反诉被告）何和开全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）于东旭其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(没有给付金钱义务的，不写)。案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告（反诉被告）何和开自行承担。反诉费25元，由原告（反诉被告）何和开承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员  林雪梅二〇二〇年十二月三十日书记员  魏晓鸿