广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2596号 上诉人（原审被告）：玉林市广隆房地产开发有限公司，住所地玉林市玉东大道与金榜路交叉口西侧。统一社会信用代码：91450900566753829M 法定代表人：何丽娜，董事长。 委托诉讼代理人：欧诗萍，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司玉林分行，住所地广西玉林市一环东路**。统一社会信用代码：91450900900422882U。 主要负责人：庞新方，行长。 委托诉讼代理人：李茂彪，男，该银行职员。 委托诉讼代理人：吴永光，广西桂金剑律师事务所律师。 原审被告：吴柏华，男，1991年7月1日出生，汉族，住陆川县，现住玉林市。 上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司（以下简称广隆房地产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行（以下简称中行玉林分行）、原审被告吴柏华金融借款合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议 -2- 庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广隆房地产公司上诉请求：1.撤销玉州区人民法院（2020）桂0902民初4928号民事判决第四项，改判驳回被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行对上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费、律师服务费由被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2017年12月26日，一审被告吴柏华为购置位于玉林市玉东新区，与被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行、上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司三方签订了《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》（编号：2017年玉中银零房贷字第0994号）。按合同约定，吴柏华于2018年1月3日向被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行借贷了566000元。其借款期限为360个月，每月等额本息向被上诉人还款。合同签订后，由于吴柏华违约，从2019年2月起至2020年5月28日止，累计拖欠4期，拖欠被上诉人本金550198.68元。因此，被上诉人中国银行股份有限公司玉林分行将吴柏华诉讼至玉林市玉州区人民法院，诉求吴柏华归还借款本息及诉讼费和支付律师服务费。同时也将上诉人广隆公司诉讼至玉林市玉州区人民法院，诉求上诉人对清偿吴柏华债务承担连带责任。其实在吴柏华欠贷期间，被上诉人于2020年1月19日和2020年5月28日，分别在上诉人账户中扣款12406.69元和12894.10元，合计扣款金额25300.79元，代为吴柏华垫付逾期贷款的本息。上诉人于2020年9月17日在玉林市玉州区人民法院开庭审理中进行了阐述，但一审对上诉人垫付逾期贷款本息的事实没有认定。因此，一审判吴柏华自2020年5月29日起归还借款本金定为5550198.68是错误的。二、一审判决上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司对吴柏华的欠款连带清偿：（1）本金550198.68元；（2）截止2020年5月29日，利息9866.23元、罚息195.18元 -3- ；（3）支付律师服务费25410元；（4）一审受理费4828.5元等承担连带清偿责任，与法律规定相悖。2017年11月29日，被上诉人与吴柏华签订《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》，并于2018年1月3日向一审被告吴柏华发放贷款566000.00元，是以吴柏华购买的祥隆花园住宅小区3幢2单元202号商品房为借款提供担保，这种用房屋作抵压物来贷款，是物的担保；合同约定上诉人广隆房地产开发有限公司作为阶段性保证人为借款提供保证担保，属人的担保。根据担保法第二十八条的规定，即物的担保优先于人的担保的原则，债务人吴柏华拖欠贷款本息的债务，应判决债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权人的债权时，再由对该债务提供保证的保证人来承担不足部分的清偿责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均是错误的，请二审法院依法予以纠正。 中行玉林分行辩称，上诉人以其不应承担连带责任而上诉，我们认为这个主张没有事实法律依据，上诉人与吴柏华与被上诉人共同签订了贷款合同，上诉人作为开发商，按照贷款的约定，要为吴柏华的借款产生的债务承担连带责任，阶段性的连带责任就是要一直延续到借款人所用的贷款买房屋取得房产证及所购贷款的抵押证书，连带责任才能免除，被上诉人在取得抵押证书前，上诉人的保证责任是存在的，也是依法依规存在连带责任的，本案到目前被上诉人还没有获取相应的抵押证书，所以按照贷款合同约定，作为开发商的上诉人应当承担借款人由于欠款本息的相应责任，以及偿还贷款本息、诉讼费、律师费。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理，应予以驳回上诉，上诉人所说已经偿还了本息，这个是追偿问题，与本案不是一个法律关系，不应在本案审查，我们依据的是借款人还款账户反映的还款数额和欠款数额来确定诉讼请求相应偿还的费用及本息，至于上诉人为借款人偿还了多少，垫付了多少，是另外的法律事实和关系，不应在本案进行审理。我方认为一审判 -4- 决适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 吴柏华未作陈述。 中行玉林分行向一审法院起诉请求：1.判令吴柏华归还贷款本金人民币550198.68元、利息9866.23元、罚息195.18元，合计人民币560260.09元（利息、罚息计至2020年5月28日，以后以本金人民币550198.68元为基数按贷款合同约定的利息、罚息计算办法续计至付清本息时止）给中国银行股份有限公司玉林分行；2.判令吴柏华承担中国银行股份有限公司玉林分行因本案支付的律师费25410元；3.确认中国银行股份有限公司玉林分行对依法处分吴柏华提供抵押的位于玉林市玉东新区所得价款有优先受偿权；4.判令玉林市广隆房地产开发有限公司对吴柏华的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由吴柏华、玉林市广隆房地产开发有限公司共同承担。 一审法院认定事实：中国银行股份有限公司玉林分行于1988年4月8日经中国银行业监督管理委员会玉林监管分局批准成立，于1990年2月12日经玉林市工商行政管理局（现更名为玉林市市场监督管理局）核准登记成立的金融机构。2017年11月29日，吴柏华为购置位于玉林市玉东新区，与中行玉林分行、广隆房地产公司三方签订《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》，包括附件一、二：个人一手住房贷款合同通用条款（编号：2017年玉中银零房贷字第0994号），约定吴柏华向中行玉林分行借款566000元，该款直接划入开设在中行玉林分行的广隆房地产公司名下账户（账号：62×××36）；约定借款期限360个月，还款方式为按月等额本息还款方式，还款周期为一个月，还款日为每月的5日，借款利率按浮动利率方式（合同附件一第二款贷款信息：浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷 -5- 款月利率为4.491666‰）、担保、违约责任等；吴柏华以上述房屋为借款提供担保。其中合同约定广隆房地产公司作为阶段性保证人为借款提供保证担保（详见合同附件一第五款担保信息），阶段性连带责任保证，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任。（详见附件二第四条第2点）；保证人在本合同项下违约的，贷款人可要求保证人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等（详见附件二第四条第7点）。合同签订后，中行玉林分行于2018年1月3日按约发放了贷款566000元。2017年12月26日，中行玉林分行为涉案的玉林市玉东新区到玉林市不动产登记局申请办理了预购商品房抵押权预告登记（证号：桂（2017）玉林市不动产证明第0029166号）。吴柏华于2019年2月起拖欠中行玉林分行的贷款本息，至2020年5月28日止，累计拖欠4期，未到期本金余额547365.99元，拖欠本金2832.69元、利息9866.23元、罚息195.18元。中行玉林分行据《附件二：个人一手住房贷款合同通用条款》第三条借款人违约事件及处理的约定：“1、借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：（1）略（2）未按期归还贷款本息……2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（1）略（2）宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；（3）略（4）略（5）略（6）要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等；（7）略（8）略（9）略（10）要求保证人承担保证责任……”，以吴柏华违约为由向该院提起诉讼。另查明，广隆房地产公司于2010年11月29日经玉林市工 -6- 商行政管理局（现更名为玉林市市场监督管理局）核准登记成立，类型为其他有限责任公司，经营范围：房地产开发与经营（凭有效资质证方可经营），房地产销售策划、代理。2020年7月23日，中行玉林分行与广西桂金剑律师事务所签订《诉讼案件代理委托协议》一份，合同其中约定律所指派吴永光担任中行玉林分行案件（至执行终结止）的代理人。向中行玉林分行收取律师代理费合计25410元。 一审法院认为，原中行玉林分行、吴柏华之间签订的《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》，包括附件一、二：个人一手住房贷款合同通用条款，是中行玉林分行与吴柏华的真实意思表示，没有违反国家法律法规，是成立并有效的合同，该院予以确认。一、中行玉林分行、吴柏华在履行《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》过程中是否存在违约行为及中行玉林分行诉请的借款本息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；中行玉林分行、吴柏华之间签订的《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》既已成立并生效，据上法律的规定，中行玉林分行、吴柏华均应按照合同的约定全面履行自己的义务；中行玉林分行已按约定发放了贷款566000元，吴柏华依法应该按约按期向中行玉林分行还本付息，但吴柏华近期却未能按月还款给中行玉林分行，已违约，中行玉林分行根据合同的约定要求吴柏华归还借款本金550198.68元及利息（截至2020年5月28日止的利息9866.23元、罚息195.18，以后的利息以人民币550198.68元为基数，自2020年5月29日起至债务履行完毕之日止，按合同约定的利率计算），符合借款合同的约定，证据充分，没有违反国家的法律法规，该院予以支持。二、吴柏华应否承担中行玉林分行因本案支付的律师费25410元的问题。2020年7月23日，中行玉林分行与广西桂金剑律师事务所 -7- 签订《诉讼案件代理委托协议》，该所向中行玉林分行收取律师代理费25410元是事实；中行玉林分行要求吴柏华承担中行玉林分行为实现债权而支付的律师代理费的主张，符合双方签订的《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》的约定，没有违反法律的规定，亦没有违反2013年4月8日广西壮族自治区物价局、司法厅关于印发《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的通知，该院予以支持。三、吴柏华应否承担抵押担保责任？即中行玉林分行对涉案的抵押物房屋的处分所得价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。商品房成为现房之前，属于期房阶段，此时的房屋没有房产证，只有预告登记证明。抵押权的预告登记是相对于抵押权的正式登记而言，两者最大的区别在于：正式登记属于抵押本登记，其登记具有终局效力；而抵押权预告登记属于预备登记，并非终局性质，最终要么消灭，要么转为正式登记，如上述《物权法》第二十条的规定；抵押权属于担保物权，抵押权的基础是物权。商品房按揭贷款中的预告登记，实质上是对所保护的债的请求权，不是现实的物权；只是申请人取得请求将来发生物权变动的权利，是请求权，而并不导致物权的设立。本案中，中行玉林分行仅为涉案抵押物（位于玉林市玉东新区）到玉林市不动产登记局申请办理了预售商品房抵押权预告登记，并不是抵押权登记，因此，中行玉林分行不能享有优先受偿权。四、广隆房地产公司对吴柏华应承担的债务应否承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”；据本案《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同 -8- 》，包括附件二：个人一手住房贷款合同通用条款的约定，广隆房地产公司为阶段性保证人，保证期间详见合同附件一第五款担保信息，及附件二第四条的约定：“阶段性连带责任保证，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任”；在该保证期间，广隆房地产公司为借款人吴柏华的债务承担连带保证责任。那么，中行玉林分行要求广隆房地产公司对吴柏华应承担的全部债务承担连带保证责任的主张，符合协议约定，没有违反法律规定，该院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吴柏华归还借款本金550198.68元给中国银行股份有限公司玉林分行；二、吴柏华支付利息给中国银行股份有限公司玉林分行（计算方法：截至2020年5月28日止的利息为9866.23元、罚息为195.18元，以后的利息以人民币550198.68元为基数，自2020年5月29日起至本判决履行完毕之日止，按合同约定的利率计算）；三、吴柏华支付律师服务费25410元给中国银行股份有限公司玉林分行；四、玉林市广隆房地产开发有限公司对吴柏华清偿上述债务承担连带清偿责任；五、驳回中国银行股份有限公司玉林分行的其他诉讼请求。本案受理费9657元，减半收取为4828.5元，由吴柏华、玉林市广隆房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：广隆房地产公司提交了的一份吴柏华欠款扣款明细，是中行玉林分行从广隆房地产公司账户中扣除欠付贷款的金额，划扣了4笔共89734.11元，不能达到证明吴柏华按时还款的目的。中行玉林分行质证称，在中行的数据系统里面，吴柏华已经有四期的逾期记录，中行玉林分行的异 -9- 议成立。所以该欠款扣款明细不能作为认定事实的依据。一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，本院针对广隆房地产公司的上诉争议作出以下分析认定： 关于广隆房地产公司是否应当承担保证责任问题。本案所涉《中国银行股份有限公司个人住房贷款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据合同约定，广隆房地产公司为吴柏华借款提供保证担保，只有正式抵押登记手续办理完毕后，广隆房地产公司才能免除保证责任，因此，一审判决广隆房地产公司对吴柏华欠中行玉林分行贷款本息承担连带清偿责任并无不当。一审法院依据法律规定和合同约定，判决广隆房地产公司对涉案款项的连带保证责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人广隆房地产公司主张其无需承担连带保证责任没有法律依据，本院依法不予支持。 关于律师费问题。中行玉林分行提交了其与广西桂金剑律师事务所签订《诉讼案件代理委托协议》，证明该所向中行玉林分行收取律师代理费25410元属实；吴柏华应按贷款合同约定承担中行玉林分行为实现债权而支付的律师代理费，广隆房地产公司对此应当承担连带责任，其主张律师服务费由中行玉林分行承担，本院依法不予支持。 综上所述，广隆房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9657元（上诉人已预交），由上诉人玉林市广隆房地产开发有限公司负担。 -10- 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 江永胜 二〇二〇年十二月十六日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌