湖南省邵阳市双清区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0502民初2140号 原告（反诉被告）:湖南汇峰商业运营管理有限公司，住所地邵阳市双清区人民广场平站结合1206人防工程金百汇商业街二期。 法定代表人：邓国强。 委托诉讼代理人：王晖，湖南常清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓明，男，汉族，1963年6月7日出生，住湖南省邵阳市双清区，系。 被告（反诉原告）：湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司，住所地邵阳市大祥区火车南站站前区12号地金茂大厦1栋103-104号门面。 负责人：刘归龙。 委托诉讼代理人：邓足苾，湖南人和人律师事务所律师。 原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司（下文称汇峰运营公司）与被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司（下文称风帆传媒公司）广告合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案受理，依法适用简易程序进行审理。原告（反诉被告）汇峰运营公司的委托诉讼代理人王晖、刘晓明到庭参加诉讼，被告（反诉原告）风帆传媒公司的委托诉讼代理人邓足苾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）汇峰运营公司请求判令：1、请求人民法院依法解除原、被告签署的《金百汇商业街广告位承包代理合同书》；2、请求人民法院判决被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）承包费160,000元，并判决被告（反诉原告）承担违约金30,000元；3、本案的诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2018年6月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就原告（反诉被告）所开发的邵阳市金百汇商业街的广告位经营权达成一致并签订承包经营合同，由被告（反诉原告）承包经营，期限为五年，并同时约定承包价款逐年递增，其中2019年10月1日至2020年9月30日期间承包总价款（含电费）为320，000元；并同时约定，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳承包费应按照“先缴费后使用”的方式付款，在上一周期满前一个月被告应向原告（反诉被告）缴纳下一个周期的承包费，即在2020年4月1日至2020年9月30日周期内的第二阶段承包费应在2020年3月1日前缴清，但被告（反诉原告）只缴纳了在2019年10月1日至2020年3月30日周期内承包费，一直拖延未缴纳2020年4月1日至2020年9月30日承包费，但经原告（反诉被告）工作人员多次催告后仍无果，经2020年9月23日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）送达《合同终止告知函》后，被告（反诉原告）仍未向原告（反诉被告）缴纳承包费。被告（反诉原告）的上述行为已构成严重违约，给原告（反诉被告）造成了巨大的经济损失，根据《合同法》第九十四条第三款、第一百一十四条之规定，被告（反诉原告）应当承担向原告（反诉被告）支付承包费以及违约金的责任，故原告（反诉被告）依据《民诉法》之规定，诉至法院，盼判如所请。 被告（反诉原告）风帆传媒公司答辩要点：1、原、被告在签订合同后,被告（反诉原告）依约支付了相应租赁的租金，但原告（反诉被告）却在履约过程中存在过多的违约行为，被告（反诉原告）一直找原告（反诉被告）协商解决,但原告（反诉被告）一直未解决,同时加上疫情影响导致被告（反诉原告）承租的广告位无法较好的商业运营,因此,原告（反诉被告）违约在先,且被告（反诉原告）鉴于不可抗力因素与原告（反诉被告）积极沟通，仍双方没有达成一致，故拖延了租金的支付；2、原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金30,000元没有事实依据，本案中原告（反诉被告）违约责任故不应由被告（反诉原告）来承担违约责任，同时根据合同约定该30,000元系违约保证金并非确定金额的违约金，即使被告（反诉原告）承担违约责任，原告（反诉被告）也应提供证据证明其损失为30,000元。 被告（反诉原告）风帆传媒公司向本院提出如下反诉请求： 1、请求依法确认原告（反诉被告）根本违约，并赔偿被告（反诉原告）损失441,792元；2、请求依法判决原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）履约保证金30,000元；3、本案本诉及反诉的诉讼费由原告（反诉被告）承担。事实和理由：2018年6月13日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）就邵阳市金百汇商业街广告位经营权达成一致并签订《金百汇商业街广告位承包代理合同书》，约定由被告（反诉原告）承包经营金百汇商业街所有进出口通道、停车场、及公共区域内的所有固定广告位，承包期5年（2018年7月1日至2023年9月30日），承包费逐年递增（具体见合同），由被告（反诉原告）另多付30,000元履约保证金作为履约保证。合同签订后，被告（反诉原告）依约支付了2018年6月15日至2019年9月30日承包费280,000元及2019年10月1日至2020年3月30日承包费160,000元，但原告（反诉被告）却在履行合同过程中，存在各种违约行为，具体为:1、未按照合同及附件的约定将广告位全部交付给被告（反诉原告）使用；2、私自拆除被告（反诉原告）已经经营使用的广告位灯箱；3、未提供办公场地给被告（反诉原告）使用；4、未及时移除、清理、移除被告（反诉原告）广告位旁边的售货机、垃圾桶、牛皮癣小广告，影响被告（反诉原告）对广告位的正常经营使用。为此被告（反诉原告）多次与原告（反诉被告）沟通，要求其严格履行合同义务并减免租金以弥补被告（反诉原告）的损失，但一直未果因此，被告（反诉原告）为维护自身合法权益，暂未支付2020年4月1日至2020年9月30日的承包费。被告（反诉原告）未曾想到原告（反诉被告）非但不及时纠正自己的违约行为，反而在未通知被告（反诉原告）的情况下将被告（反诉原告）承包经营的广告位又承包给他人，导致被告（反诉原告）的合同根本利益被严重侵犯，且被告（反诉原告）的广告位客户己纷纷致函进行索赔，导致被告（反诉原告）蒙受重大损失，且损失将进一步扩大。原告（反诉被告）的行为已经构成根本违约。根据合同第五条第（九）款约定:若因原告（反诉被告）原因导致广告位不能正常运营，原告（反诉被告）需承担由此给被告（反诉原告）造成的损失（包括但不限于信誉损失、直接经济损失、项目租金损失、建设维护费用等）并赔偿违约金。经计算，原告（反诉被告）的根本违约行为已经造成被告（反诉原告）441,792元的经济损失，具体为:1、被告（反诉原告）投入金百汇广告位的灯箱制作和维护费用238,792元，现所有灯箱均被原告（反诉被告）占用并转租给他人使用；2、邵阳市雅邦广告传媒有限公司因原告（反诉被告）的违约行为向被告（反诉原告）要求退还租金31,000元，现已退还；3、邵阳市创达广告装饰有限公司因原告（反诉被告）的违约行为向被告（反诉原告）要求退还租金35,000元并索赔22,000元，现已退还和支付；4、邵阳市格律诗广告发展有限公司因原告（反诉被告）的违约行为向被告（反诉原告）要求退还租金65,000元，尚未退还，但年底前必然会退还；5、被告（反诉原告）因原告（反诉被告）的违约行为，在行业中信誉度受损，损失定为50,000元;6、原告（反诉被告）的违约行为给原告造成的损失在今后一段时间将持续扩大，被告（反诉原告）将根据实际损失另行起诉主张权利。另,被告（反诉原告）预交的30000元履约保证金，原告（反诉被告）应予以退还。综上，原告（反诉被告）一般违约在先，根本违约在后，被告（反诉原告）一直秉承友好协商的态度与原告（反诉被告）沟通协商，原告（反诉被告）却恶人先告状。被告（反诉原告）为维护自身合法权益，无奈之下提起反诉，请求依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求，支持被告（反诉原告）的反诉请求。 原告（反诉被告）汇峰运营公司答辩要点：1、被告（反诉原告）诉请的继续履行合同的请求已不具备条件，因被告（反诉原告）在合同期限内已根本违约，未依照合同约定缴纳承包费用的主要义务，依照合同第三条第二款第四项约定，参照法律规定，应当依法解除合同。2、原告（反诉被告）已按照合同约定将广告位交付给被告（反诉原告），并在实际经营过程中积极与被告（反诉原告）沟通、协商广告位的实际发布、维护事宜，不存在违约情形。（1）根据原告（反诉被告）在经营过程中的实际情况，与被告（反诉原告）就金百汇商业街的固定广告位签署了代理合同，并对广告位的数量位置进行了统计，并作为合同的附件同时完成了交接工作，双方对合同约定的广告位均予以确认。（2）根据合同约定，原告（反诉被告）拥有一定数量的免费使用权；且因国家法律及地方政策造成的部分履行不能，双方均不承担违约责任。3、被告（反诉原告）并未依照合同约定的要求完成提质改造工作，其提质改造工作所支出的费用仅十万余元，被告（反诉原告）反诉所称的支出不属实；且其所称与其他单位构成的纠纷，系其自身违约所造成，非原告（反诉被告）违约所造成的直接损失，应依法予以驳回。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 2018年6月13日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）就邵阳市金百汇商业街广告位经营权达成一致并签订《金百汇商业街广告位承包代理合同书》（下文称《广告合同》），《广告合同》约定：由被告（反诉原告）承包经营金百汇商业街所有进出口通道、停车场、及公共区域内的所有固定广告位；承包期5年（2018年7月1日至2023年9月30日），承包价款逐年递增，其中2019年10月1日至2020年9月30日期间承包总价款为320，000元；被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳30,000元履约保证金；自2019年10月1日起被告（反诉原告）按每半年交纳当年承包费的50%；被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳承包费应按照“先缴费后使用”的方式付款，在上一周期满前一个月被告应向原告（反诉被告）缴纳下一个周期的承包费；被告（反诉原告）应按照本合同约定，按时、足额向原告（反诉被告）支付承包及履约保证金；按照本合同约定，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）交纳的履约保证金，被告（反诉原告）五违约情形，原告（反诉被告）应在合同期满后三日内无息退还被告（反诉原告），如被告（反诉原告）违约并按照违约责任评估，从被告（反诉原告）履约保证金扣除并用于弥补原告（反诉被告）损失；被告（反诉原告）承包范围内的广告位（牌）在承包期内原告（反诉被告）享有20%数量的免费使用权，用于甲方商业街项目自用宣传及政府公益广告适用，但不得影响被告（反诉原告）的正常运营及招商；因不可抗力的原因或受国家法律、法规、地方政府政策、规定等影响，造成本合同不能履行或部分不能履行，双方均不承担违约责任。 另查明，被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了在2019年10月1日至2020年3月30日期间内承包费，后续承包费被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）支付。 2020年5月12日，被告（反诉原告）作出《关于金百汇灯箱广告位运营说明函》并于次日送达原告（反诉被告），该函载明：截止2020年5月，原、被告就街内广告位的合作24个月而实际项目正式运营时间已有19个月，共计产生合同金额60余万，交付金百汇租金40万元。期间，被告（反诉原告）为造灯箱广告位总计投入10余万，大大提升了街区灯箱广告位整体的形象。……在合作期间，被告（反诉原告）大力支持金百汇的相关工作安排:1、18年至19年，为金百汇电子屏创造6.2万营业额；2、针对金百汇的活动，多次无限期给金百汇上刊相关画面，仅收取基本制作费用；3、街区各通道改造，被征用4块优质灯箱广告位；4、金百汇及商家布局售卖机，遮挡4块优质灯箱广告位；5、2020年4月，为支持街内改造，4个优质街内立柱广告位被金百汇改造成电子屏。2020年1月至2020年4月份，受疫情影响的经济下滑，金百汇广告位项目没有产生营业额，该项目被告（反诉原告）直接经济损失达10余万元，5月份可能会有所改善。根据项目运营的实际情况，被告（反诉原告）特提出申请，在2020年年度租金下调10万的前提下，租期给予延期三个月，并允许年度租金分4次支付，给予电子屏代理价给予500元/面/月/15秒特惠政策。 2020年5月21日，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）出具的《关于金百汇灯箱广告位运营说明函》作出《回复函》，该《回复函》载明：一、关于“多次上刊金百汇活动画面”“街区改造征用的4块灯箱广告位”、“街内改造，4个优质立柱广告位被金百汇改造成电子屏”等事项回复意见:（一）街内的立柱只是装饰立柱，并不属于原规定的广告位，也未包含在合同范围之内。原告（反诉被告）现在将原装饰立柱改造为电子屏也是从审美的角度更好的提升本商业街的体验感。（二）根据甲、乙双方原签订的合同第五条（五）小条:“乙方承包范围内的广告位（牌）在承包期内甲方享有20％数量的免费使用权……，”原告（反诉被告）日前使用或遮挡的广告位总数量远低于乙方承包范围内的广告位（牌）总数量的20％，属合理使用。二、今年年初全国范围内受××影响，原告（反诉被告）金百汇商业街同样损失惨重，但原告（反诉被告）依然排除困难，闭市时间仅仅只有18天就开始正常营业，对商业衔所有商户给予了免收1个月的租赁费优惠政策。对于贵方提出的申请，原告（反诉被告）经研究决定，对于贵方也给予享受同样优惠政策，给予减免一个月的承包费用。三、关于贵方提出延期交费事宜，根据合同第三条（二）小条3项:“乙方向甲方交纳承包费应按照“先缴费后使用”的方式付款，……贵方已出现多次拖迟缴费情况，所以还请贵方按原签订的合同条款履行……。 2020年9月23日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）送达《合同终止告知函》，载明因被告（反诉原告）在合作期间多次出现延时缴费情况，属严重违约，原告（反诉被告）将提前终止合同，被告（反诉原告）交纳的合同履约保证金30,000元，作为合同违约金，不予退还。 判决的理由与结果 本院认为，本案属广告合同纠纷。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《广告合同》，系双方公平、自愿原则下订立的，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。本案中，原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）拖欠2020年4月1日至2020年9月30日承包费的行为已构成严重违约，请求法院判决依法解除原、被告签署的《广告合同》；判决被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）承包费160000元，并判决被告（反诉原告）承担违约金30000元。本院认为，根据原、被告双方签署的《广告合同》约定，被告（反诉原告）应在2020年3月31日前向原告（反诉被告）支付2020年4月1日至2020年9月30日的承包费160000元，被告（反诉原告）未按照约定及时支付承包费，应承担违约责任，故对原告（反诉被告）诉讼请求解除原、被告签署的《广告合同》及被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）承包费的诉讼请求，本院予以支持，但对于2020年4月1日至2020年9月30日被告（反诉原告）应承担的承包费的具体数额，应当综合考虑原告（反诉被告）履约情况及不可抗力等因素确定。被告（反诉原告）抗辩称原告（反诉被告）在履约过程中有四种违约行为：1、未按照合同及附件的约定将广告位全部交付给被告（反诉原告）使用；2、私自拆除被告（反诉原告）已经经营使用的广告位灯箱；3、未提供办公场地给被告（反诉原告）使用；4、未及时移除、清理、移除被告（反诉原告）广告位旁边的售货机、垃圾桶、牛皮癣小广告，加上疫情影响，鉴于不可抗力因素与原告（反诉被告）积极沟通，仍双方没有达成一致，故被告（反诉原告）拖延了租金的支付，原告（反诉被告）违约在先故不应由被告（反诉原告）来承担违约责任，被告（反诉原告）并提出请求依法确认原告（反诉被告）根本违约，并赔偿被告（反诉原告）损失441792元；2、判决原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）履约保证金30000元。本院认为，对于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）的违约行为1、2，原、被告签署的《广告合同》载明“被告（反诉原告）承包范围内的广告位（牌）在承包期内原告（反诉被告）享有20%数量的免费使用权……，”被告（反诉原告）未提供证据证明原告（反诉被告）超出了合同约定的20%数量广告位，应承担举证不能的法律后果，故对该主张，本院不予采纳。对于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）的违约行为3，综合本案所有证据及审理查明的事实，原告（反诉被告）未就该事项进行答辩，本院对原告（反诉被告）未提供办公场地给被告（反诉原告）使用的该主张事实予以认可，原告（反诉被告）的该行为并不必然导致合同相对方合同目的落空，属于一般违约，可酌情予以抵扣承包费。对于被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）的违约行为4，根据被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具的《关于金百汇灯箱广告位运营说明函》载明：被告（反诉原告）大力支持金百汇的相关工作安排：……4、金百汇及商家布局售卖机，遮挡4块优质灯箱广告位。可知被告（反诉原告）对原告（反诉被告）布局售卖机行为知情并支持，故对该主张，本院不予采纳。故对被告（反诉原告）提出请求依法确认原告（反诉被告）根本违约，并赔偿被告（反诉原告）损失441792元的诉讼请求，本院不予支持。被告（反诉原告）提出其投入金百汇广告位的灯箱制作和维护费用238792元，现所有灯箱均被反诉被告占用并转租给他人使用。但根据被告（反诉原告）作出并向原告（反诉被告）送达的《关于金百汇灯箱广告位运营说明函》载明：“……被告（反诉原告）为造灯箱广告位总计投入10余万……。”与被告（反诉原告）提出其投入费用238792元的主张相悖，且被告（反诉原告）未提供充分证据证明灯箱制作和维护、折旧费用等实际费用，应承担举证不能的法律后果，可待取得新的证据后另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定：“…不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”而今年年初在我国并此后在世界范围内开始大规模爆发的新冠病毒疫情，已具备了上述条款所描述的不可抗力所有的法定构成要件，2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关负责人对今年年初在我国发生的此次新冠病毒疫情作出了明确答复如下：当前我国发生了××疫情这一突发公共事件，为了维护公众健康，政府也采取相应疫情防控措施，对于此次不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不可克服的不可抗力。本案中，根据原、被告双方所签订的《广告合同》中约定，“……因政府行为和不可抗拒的自然灾害致使合同无法履行的,双方不承担责任。”被告（反诉原告）未能按合同约定的期限交付租金，但由于该缴租期正好处于疫情防控期间，后双方就租金等事宜一直处于协商未果状态。虽然被告（反诉原告）在租赁期间存在拖欠租金的行为，但被告（反诉原告）拖欠租金系因新冠病毒肺炎疫情爆发的不可抗力且未与原告（反诉被告）就租金和后续租赁事宜达成一致意见的情形下发生，与一般的无故恶意违约行为应当有所区别，故原告（反诉被告）主张要求被告（反诉原告）承担支付逾期缴纳租金的违约金的违约责任，不符合双方合同约定，于法无据，本院不予采纳。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）缴纳的30000元履约保证金应由原告（反诉被告）退还，对被告（反诉原告）提出请求判决原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）履约保证金30000元的诉讼请求，本院予以支持。根据原、被告双方所签订的《广告合同》中约定，2020年4月1日至2020年9月30日的承包费160000元，综合考虑疫情影响及原告（反诉被告）未提供办公场地给被告（反诉原告）使用的违约情况，本院酌情减免2个月的承包费用，故被告（反诉原告）还需支付原告（反诉被告）承包费106666.67元［160000元-（160000元÷6个月×2个月）］。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、九十七条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司与被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司于2018年6月13日签署的《金百汇商业街广告位承包代理合同书》； 二、被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司承包费106,666.67元； 三、原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司于本判决生效后七日内退还反诉被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司的履约保证金30,000元； 四、以上两项相互抵扣后，被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司于本判决生效后七日内支付反诉原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司的承包费76,666.67元； 五、驳回原告（反诉被告）湖南汇峰商业运营管理有限公司其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费2,050元，由原告湖南汇峰商业运营管理有限公司负担1,144元，被告湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司负担906元；本案反诉受理费4,188元，由反诉被告湖南汇峰商业运营管理有限公司负担267元，反诉原告湖南风帆庆典礼仪文化传媒有限公司邵阳分公司负担3,921元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审判员  王宇飞 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理罗煜 书记员唐立敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。