河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9247号上诉人（原审被告）：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，住所地：河南省洛阳市经济技术开发区关圣街7号医药城1幢301。法定代表人：沈祥臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢亮，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳利业混凝土有限公司，住所地：偃师市岳滩镇堤头村。法定代表人：黄洪干，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国强，该公司法务。原审被告：李云亭，男，1976年1月19日生，汉族，住河南省新安县。原审第三人：洛阳建龙微纳新材料股份有限公司，住所地：河南省偃师市产业集聚区（工业区军民路）。法定代表人：李建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南伊洛律师事务所律师。上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司因与被上诉人洛阳利业混凝土有限公司及原审被告李云亭、原审第三人洛阳建龙微纳新材料股份有限公司为买卖合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初3987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1．本案缺少必要当事人王振峰。在本案一审中，洛阳利业混凝土有限公司并没有直接证据证明其与上诉人之间存在买卖合同及债权债务关系，而是以实际施工人王振峰手下工人李云亭单方签字的结算单向洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司主张欠款，显然根据本案情况，王振峰作为实际施工人，其与洛阳利业混凝土有限公司之间是否有交易往来等情况是本案理应查明的要点。王振峰本人是否与洛阳利业混凝土有限公司签订有混凝土买卖合同，以及王振峰是否已经支付过洛阳利业混凝土有限公司所诉款项、支付过多少，均对本案审理有着重要影响，如果王振峰已经向洛阳利业混凝土有限公司支付过部分商砼款项，那么洛阳利业混凝土有限公司再向上诉人主张商砼款则存在重复获利的可能。2．李云亭等人的行为是否构成表见代理，是本案责任承担主体认定的重要依据，但一审法院并未对是否构成表见代理进行详细审查，而是直接认定“王振峰作为被告洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的挂靠人，其对外代表该公司，其与原告之间的混凝土买卖行为，原告有充分的理由相信其系与该公司之间建立的买卖合同关系，故该货款应由该公司予以给付”。显然在缺少必要当事人的情况下，直接认定洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司应当承担全部责任有失公允。3．一审法院对欠款金额的认定欠妥。一审法院根据洛阳利业混凝土有限公司提供的结算单及工程监理单位出具的涉案工程餐厅、办公楼、宿舍楼技术资料明细单，认定洛阳利业混凝土有限公司向建龙工地提供混凝土及数量。但是却未对混凝土交易价格予以查证，而是依照被上诉人提供的仅有李云亭签字的结算单上的商砼价格认定欠款数额。该结算单上没有任何上诉人公司的有效信息，没有出货工地，没有明确的收货方，也没有结算日期，仅有货物数量和单价以及李云亭一个人的签字等信息，该证据的合法性、客观性、以及关联性都存在很大瑕疵。因此一审法院仅依照此单一凭证来认定商砼单价及欠款总数额有失公允。洛阳利业混凝土有限公司辩称，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李云亭辩称，同意一审判决，请求二审法院维持原判。洛阳建龙微纳新材料股份有限公司辩称，一审洛阳利业混凝土有限公司没有要求其承担责任，一审也未判决其承担责任，所以上诉人的上诉与其没有实体的法律关系，请求法院依法判决。洛阳利业混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．判令洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、李云亭支付拖欠的商砼款643547.54元及利息46452.46元（按照中国人民银行同期贷款利率从2015年3月8日结算至2019年3月3日余欠利息从2019年9月4日计至判决确定还款之日止）；2．本案的诉讼费、保全费、担保费等均由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、李云亭承担。一审法院认定事实：洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承建洛阳建龙微纳新材料股份有限公司办公楼、餐厅楼、宿舍楼工程，王振峰挂靠于洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司，以该公司名义进行具体施工，李云亭系王振峰雇用的人员，负责工地材料的接收、安全及生活费的发放等。从2014年10月30日起，洛阳利业混凝土有限公司应洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司要求，分两次向其承建的第三人洛阳建龙微纳新材料股份有限公司工地供应商砼。第一次从2014年10月至2015年8月，第二次2016年3月8日。至2016年3月8日双方买卖关系终结。对前述发生的业务，经双方共同进行核算后，洛阳利业混凝土有限公司出具的2014年10月至2015年8月的结账单，李云亭签字确认；2016年3月8日的出库单王旭红签字确认。洛阳利业混凝土有限公司累计向洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司供应混凝土价值643547.54元。后经洛阳利业混凝土有限公司多次向洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司讨要，该公司推诿付款。2017年3月10日上午，洛阳利业混凝土有限公司负责人黄洪干和偃师罗依莱商砼站负责人武建辉共同到洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司找该公司总经理陈连强讨要该笔混凝土货款，陈连强对该笔款项认可并答应及时解决。崔玉安以向案涉工程供应白灰款项未付为由起诉洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、李云亭，洛阳市洛龙区人民法院作出（2017）豫0311民初5347号民事判决，该判决认定李云亭系所涉工地的工作人员，其出具收据及结算单的行为系职务行为。洛阳利业混凝土有限公司以向案涉工程供应混凝土款项未付为由起诉向该院提起诉讼，要求判令洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、李云亭给付，后申请撤诉本院予以准许。一审法院认为，洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承建洛阳建龙微纳新材料股份有限公司办公楼、餐厅楼、宿舍楼等，具体施工是挂靠于该公司的王振峰，李云亭系王振峰所雇人员，负责案涉工程工地的材料接收、安全工作，该事实洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司、李云亭均予认可，并在洛阳市洛龙区人民法院（2017）年5347号民事判决中已经查明，事实清楚，予以认定。王振峰作为洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的挂靠人，其对外代表该公司，其与洛阳利业混凝土有限公司之间的混凝土买卖行为，洛阳利业混凝土有限公司有充分的理由相信其系与该公司之间建立的买卖合同关系，故该货款应由该公司予以给付。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司虽不认可李云亭系其公司工作人员，但为李云亭发放专职安全员证等行为，已经表明李云亭无论是挂靠人王振峰雇用的人员，但认可其系案涉工程工地工作人员，并从事与建设工程相关的工作。李云亭接收洛阳利业混凝土有限公司的混凝土并与洛阳利业混凝土有限公司结算，其行为系职务行为，该行为的法律后果依法应由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承担。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司辩解洛阳利业混凝土有限公司供应的混凝土数量与事实不符，但洛阳利业混凝土有限公司提供的结算单及工程监理单位出具的案涉工程餐厅、办公楼、宿舍楼技术资料明细单以及详单，能够证明洛阳利业混凝土有限公司向承建方洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司提供混凝土以及数量，故洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司该意见不予采纳。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司提出申请对结算单的形成时间进行鉴定，但在他案中洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司已经知晓该结算单的存在，并未提出相应申请，且在本案举证期间也未提出相应申请，故其该申请对查明案件事实并非必须。洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司辩解洛阳利业混凝土有限公司起诉超过诉讼时效，但洛阳利业混凝土有限公司有证据证明其在2017年3月10日向洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司讨要货款，洛阳利业混凝土有限公司的起诉未超出诉讼时效，故其该意见不予采纳。本案系买卖合同纠纷，第三人作为工程的发包方，其与原告之间不存在买卖合同关系，不能突破合同的相对性要求洛阳建龙微纳新材料股份有限公司承担责任，故该公司提出的驳回洛阳利业混凝土有限公司对其诉求的意见予以采纳。洛阳利业混凝土有限公司主张的利息应双方未约定，应自其起诉之日算至实际履行之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内清偿洛阳利业混凝土有限公司货款643547.54元及利息（以643547.54元为基数，自2019年9月6日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿洛阳利业混凝土有限公司担保费920元；三、驳回洛阳利业混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10698元，财产保全申请费3970元，共计14668元，由洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了其与偃师罗依莱市政工程有限公司签订的《商品混凝土销售合同》一份，拟证明涉案工地所用混凝土均由偃师罗依莱市政工程有限公司供应，仅在2016年临时使用被上诉人供应的5车混凝土。被上诉人质证认为对该合同的真实性没有异议，该合同显示偃师罗依莱市政工程有限公司仅提供了员工宿舍楼所用混凝土，其他混凝土均是被上诉人供应。被上诉人提供了2014年10月至2015年8月期间向上诉人公司供应混凝土的出库单（销售联、运输联）290张，该出库单上均有李云亭、张亚飞、崔郑国、王红军等工地安全员、收料员等工作人员签字，拟证明被上诉人向上诉人供应混凝土的事实。上诉人称真实性无法核实。并且一审中李云亭表示所有小票均已经交给上诉人公司，但二审中又提供出库单，明显与一审陈述矛盾。李云亭称，交给上诉人公司的出库单是应该留给上诉人公司的一联，被上诉人提供的是其自己保存的一联。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，二审中上诉人称王振峰与上诉人之间所涉项目较多，王振峰从上诉人公司借支了500多万元，现王振峰已经失踪，上诉人已经向公安机关报案，公安机关是否立案其不清楚。本院认为，本案涉及的工程是上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司承建，虽然王振峰挂靠上诉人进行了具体施工，李云亭系王振峰所雇人员，但上诉人为李云亭发放了专职安全员证书，同时生效的民事判决也认定李云亭是案涉工程工地的工作人员，上诉人也认可李云亭系案涉工程工地工作人员，并从事与建设工程相关的工作。虽然被上诉人是与李云亭联系向该工地供应混凝土，但从被上诉人提供的原始出库单、结账单上均能反映购买方系上诉人公司，说明被上诉人的真实意思是向上诉人供应混凝土，且所供应的混凝土均用于案涉工地，故被上诉人有理由相信李云亭联系供应混凝土及签收、对账的行为系代表洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的职务行为，其是与上诉人之间建立的买卖合同关系，故一审判决由上诉人向被上诉人支付货款，并无不当。上诉人未能提供相关证据证明王振峰向被上诉人支付过混凝土款，故一审按照李云亭出具的结账单确认拖欠的货款数额，亦无不当。上诉人承担付款义务后，与王振峰之间的权利义务，其与王振峰可另行解决。综上所述，上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10245元，由上诉人洛阳市红日矿山建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祖 萌审 判 员  王 睿审 判 员  衡宏波二〇二〇年十二月十七日代书记员  郭海涛