安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8920号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥新宽金属制品制造有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇工业聚集区经六路旁。 法定代表人：张静林，总经理。 委托诉讼代理人：张忠伟，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王培培，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥派河建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县城关三河西路。 法定代表人：孟凡年，总经理。 委托诉讼代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡昊，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人合肥新宽金属制品制造有限公司（以下简称新宽公司）、合肥派河建筑安装工程有限公司（以下简称派河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新宽公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判：1.新宽公司仅支付工程款3263203.86元；2.派河公司支付新宽公司违约金1154000元并提供全部工程款发票。事实与理由：一、涉案已完工程总造价款仅能认定为10709245.86元（9495066.88＋440022.21＋763894.44-37932.03＋48194.36），一审判决依据《鉴定意见报告》中的鉴定一确定已完工程价款系事实认定错误。一审法院委托安徽鑫诚工程咨询有限公司作出的《鉴定意见报告》不具有合法性、关联性，该份报告排除适用双方于2017年10月31日所签订的《补充协议》，违反了鉴定规范。1.在一审庭审中，鉴定人作出的回答前后矛盾。实施鉴定时，鉴定机构未将2017年10月25日的《补充协议》作为工程造价的依据。鉴定人对涉案工程造价作出了两个截然不同的鉴定结论，鉴定一是基于派河公司投标时的报价进行扣减的，鉴定二是根据施工图纸进行扣减的，鉴定人明某示未将补充协议作为鉴定的依据。一审判决依据鉴定意见一认定涉案工程价款没有事实依据。2.鉴定人出具的鉴定意见一不能作为计算涉案工程已完工程价款的依据。首先，该份鉴定意见只是依据投标人投标报价作出的鉴定结论，置双方签订的施工合同及补充协议于不顾，其所依据的鉴定证据材料不仅不完整，而且不合法。其次，一审判决根据《鉴定意见报告》汇总表中“合同外新增工作量部分763894.44元”，认定室内消防工程已包括在1320万元工程价款范围内，消防涂料价款应当从新增工作量中扣除，这是错误的，从双方签订的补充协议第一项目可以看出。在工程质量鉴定中，派河公司所施工的消防涂料质量不合格。3.鉴定单位只依据新宽公司与派河公司第一次签订的合同中约定的工程范围作为区分新增工程量的依据，而不考虑2017年10月31日的补充协议，不能成立。首先，2017年10月31日的补充协议是依据最新的施工图纸所反映的施工范围及工程量而签订，派河公司对此知情。双方以补充协议的方式将图纸范围内的工程以固定总价1320万元的方式进行包干，以固定总价140万元的方式将室外附属工程包干，并且单独就合同内增加的工程范围及结算方式作出了约定。由此可以看出，涉案工程范围除书面签证及补充协议确定的增项以外，不存在其它增项工程。因此，关于合同内的已完工程部分的工程价款应根据施工图纸计算扣减才符合双方的合同约定。其次，鉴定人以施工合同中的解释顺序来否定2017年10月31日《补充协议》的效力，进而排除适用，严重违反了鉴定规范。涉案工程不是招投标工程，双方可以对工程价款、工程范围等作出协商一致的约定。即便施工合同无效，根据司法解释，也应参照无效合同中约定的工程结算方式结算工程价款。二、一审判决对“合同范围内的已完成部分”的工程造价采取鉴定一中的结论，系事实认定错误，该部分工程价款应采用鉴定二中的结论，即为9495066.88元。首先，针对合同内未完工程如何扣减，一审法院在鉴定前未明确扣减的鉴定方法，导致鉴定机构采取两方扣减方式扣减并分别计算了工程价款。鉴定一采取派河公司的报价单进行扣减，显然不符合双方的合同约定，因为报价单是施工合同签订前派河公司报送给新宽公司的价格，仅供参考。其次，新宽公司与派河公司签订施工合同后，又陆续签订了几份补充协议。2017年10月25日的补充协议依据图纸就合同内、合同内新增及合同外附属工程均作出了详细的约定，而鉴定二中关于合同内已完工程按照施工图纸计算扣减符合双方签订的补充协议的约定。三、一审判决将派河公司自行报送施工材料费认定为工程价款的组成部分，从而要求新宽公司承担，系事实认定错误。首先，涉案工程派河公司拖延两年多都未能施工完毕，违反了合同约定。即使在双方签订最后一次补充协议后，派河公司仍然不积极施工，未在补充协议约定的期限内施工完毕，其将施工材料采购至现场，拒不施工，相关责任在于派河公司，该部分费用不应由新宽公司承担。其次，鉴定报告及鉴定人在庭审中均明确报告中罗列的施工材料费为派河公司单方面自行向鉴定人报送，一审判决酌定新宽公司承担25万元没有依据。再次，本案的基础法律关系是施工合同关系，而不是买卖合同关系，鉴定的内容也是针对涉案工程已完工程价款进行鉴定，新宽公司只能就派河公司已完工程价款向派河公司承担支付责任。四、一审判决将鉴定报告中不确定部分“室外自来水部分”计入工程总价款没有事实依据。双方2017年10月25日的补充协议就是依据最新的施工图纸签订的，约定的仍然是包干价，而且该份补充协议对合同内、合同外及合同内新增工程范围均作出了界定，一审判决鉴定报告中不确定部分计入工程总价中没事实依据。五、派河公司施工的2＃、3＃两栋厂房的的顶部屋面承重檩条截面尺寸不符合设计要求，本质上是工程质量不合格，无权要求工程价款，一审判决酌定20万元违约损害赔偿金过少。涉案工程至今未进行竣工验收，派河公司施工涉案工程2＃、3＃两栋厂房时，故意降低采购尺寸，导致顶部屋面承重檩条截面尺寸不符合设计要求。一审庭审中，新宽公司提交的证据十可以证实派河公司未按设计要求采购材料。这是派河公司施工质量不合格的根本原因，派河公司构成根本违约，应承担违约损害赔偿50万元。六、一审判决对派河公司的工期延误行为，未判决其承担工程延误违约金，应属错误。首先，涉案工程工期最初约定为128天。开工后，因派河公司原因导致工程已无法在约定期限内完工，双方再次于2016年6月5日签订《附属合同补充协议》，将涉案工程的工期延期至2016年10月4日，但派河公司仍未完工。此后，新宽公司再次与派河公司于2017年10月25日签订《补充协议》，对工期进行顺延，并要求派河公司秘须在2018年2月20日前完工。该份补充协议签订时，双方是依据最新的施工图纸，而且约定若派河公司在2018年2月10日前按时完工，新宽公司支付相应工程款，如派河公司有部分未完成或其中一项未完成，新宽公司无需任何工程款。针对该《被充协议》约定之后的工期延误行为，派河公司应当支付工期延误违约金。其次，根据2017年10月25日《补充协议》，派河公司应当按每天2000元支付违约金直至双方合同解除之日。七、本案一审判决作出后，在二审开庭前，因为派河公司购买混泥土施工案涉工程，导致新宽公司被肥西县法院强制扣划892042元，该笔款项应当从工程总价款中扣除。派河公司与合肥市新庆申新型建材有限公司签订了混凝土购销合同，此后双方进行结算，派河公司向新庆申公司出具《还款承诺书》。新庆申公司向法院起诉，案经合肥中院审理并作出（2019）皖01民终6669号民事生效判决。判决生效后，新宽公司因履行担保责任被肥西县法院强制扣划892042元，应当从本案结算款中扣除。 派河公司辩称，一、一审判决适用《鉴定意见报告》中鉴定一确认工程价款系正确。1.涉案工程项目的施工合同为附条件的固定价格合同，合同内商务标报价书是双方对于涉案工程价款计算的依据，是双方真实意思表示。在鉴定时新宽公司和派河公司都提供了商务标报价书，该报价书是双方盖章确认的，是合同的组成部分。合同履行过程中，派河公司还施工了合同外新增工程以及附属工程等。鉴定一根据合同内商务标计算相应工程款，而合同内未完工程量是按照双方在订立合同时洽谈的取费标准，在固定价格范围内进行核减计算。鉴定二是依据投标时的施工图纸扣减计算的，双方在之后的合同履行过程中新宽公司对图纸进行了变更修改，新增加了合同外工程，如果根据原施工图纸而不顾《施工合同》和商务标报价进行计算的话，恰恰是突破了双方之间的约定，违背了双方意思自治的原则。2.《鉴定意见报告》并未排除适用双方于2017年10月31日签订的《补充协议》，新宽公司上诉所述违背事实。从《鉴定意见报告》第20页、第92页、第248页等处就可以看出鉴定机构在作出鉴定结论时将双方于2017年10月31日签订的《补充协议》作为鉴定依据之一。另外，鉴定一和鉴定二明细表中确定附属工程价款是根据双方在补充协议中约定的140万工程款内进行核减。因协议中派河公司对该部分工程价款给予了优惠，如果撇开《补充协议》据实计算该附属工程部分工程价款的话会超过《鉴定意见报告》中的44万多元。二、一审判决认定新宽公司承担派河公司现场附属临时设施与剩余材料损失并无不妥。该现场附属临时设施与剩余材料属于派河公司实际施工及损失部分，应计入工程价款。施工现场是实际存在的，由于新宽公司违约导致工期延误从而造成现场附属临时设施与剩余材料长期闲置及损毁，根据合同该部分应予以赔偿。三、一审判决认定鉴定报告中“室外自来水部分”工程价款正确。首先，2017年10月31日签订的《补充协议》并非如新宽公司所说是按照所谓的最新施工图纸。实际上，原施工合同中工程范围未变，只是增加了附属工程和原合同内增加工程。新宽公司称只要双方约定了固定价格，工程施工范围内和范围外的所有工程都属于固定价格范围内，显然是错误的。根据鉴定机构现场勘查、派河公司的实际施工内容和原施工合同可知，室外自来水工程等相关工程量确实是派河公司施工且不包含在双方约定的原施工合同范围内，属于合同以外增项工程。其次，室外自来水工程不在原施工图纸范围内，新增变更的施工图纸中包含了工程。派河公司已按建设单位提供的图纸和要求施工完毕，现场管道土方均已回填，应计入确定部分。如有必要可以将管道挖出核实。四、派河公司施工的厂房顶部屋面檩条并无任何质量问题，新宽公司所称工程质量不合格没有事实和法律依据。屋面檩条材料具有相应合格证书，符合国家产品标准，不影响承重和房屋质量。该检测报告只是说明抽检的屋面檩条截面尺寸实测值与设计图纸有细微偏差，并非屋面檩条不符合质量要求，二者之间有根本性区别。该偏差也是符合国家复工参数范围的，符合钢结构验收规范，并且涉案工程钢结构主体已经验收合格，并不存在质量问题。另外，鉴定机构测量标准和方法不符合规范，不同地方的檩条尺寸是不一样的，且其测量数值与实际不符。《检测（鉴定）报告》并不是质量鉴定报告，并不能证明派河公司施工的所有工程都具有工程质量问题。事实上，涉案厂房已经被政府征收拆迁，新宽公司在未告知派河公司也未经派河公司同意的情况下，擅自将涉案厂房拆除，应当视为工程合格。五、新宽公司长期拖欠工程款导致工期延误，已经构成违约，现要求派河公司承担工期延误违约金，没有任何事实和法律依据。《补充协议》签订后，派河公司一直正常施工，但因新宽公司拖欠工程款从而无法支付农民工工资，导致农民工停工索要工资。同时，2018年元旦至春节期间一直下大雪，因为天气原因导致部分无法施工，《补充协议》对于天气影响施工可顺延工期也作了相应约定。此后，由于石子等建筑材料涨价，新宽公司拒绝承担成本，导致无法继续施工。 派河公司上诉请求：撤销一审判决书第二项、第三项和第五项，改判：1.新宽公司支付工程款7501762元及因拖欠支付工程款、延误工期等违约行为造成的损失1067068元；2.派河公司对新宽公司涉案2#厂房和3#厂房建设工程的折价、变价款享有优先受偿权；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、新宽公司应支付派河公司的工程价款额应为7501762元（13195986.32元+500000元+56860.83元+140847.09元-37932.03-6354000元）。一审判决扣除相关工程价款错误。1.一审判决在工程款中扣除派河公司已施工的2#、3#厂房二楼增加5cm耐磨地坪384906.39元系认定事实错误，该项工程实际为合同范围以外的增项工程。派河公司和新宽公司在原商务标中和施工图纸中并没有约定该部分。施工过程中，派河公司发现新宽公司提供的施工图纸存在设计缺陷，按照原图纸，切割伸缩缝会导致一层钢筋被切断，从而影响工程质量，解决该问题最合理的方案是原设计的双层钢筋改为单层钢筋网片。但新宽公司坚持按照其变更后的方案（即在原架构上新增5cm的耐磨地坪）进行施工，无奈下派河公司只能按照其要求施工。新宽公司的要求没有经过设计变更程序且额外增加了施工成本，属于原合同外新增工程量，因此鉴定结论将其单独列出作为增项是正确的。《附属合同补充协议》中的地坪约定仅仅为原架构地坪，而非现在改变设计后在原架构上新增5cm的耐磨地坪。一审判决扣除该项工程款系违背事实。2.一审判决在工程款中扣除派河公司已施工的2#、3#厂房消防电工程98575.82元和消防工程318174.93元系认定事实错误，该项工程实际为合同范围以外的增项工程。原商务标和原施工图纸中并没有该两项工程。原商务标是计算固定总价的依据，其不包括该两项内容，显然是属于原合同外的增项工程。依据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第1.4条及1.13条约定，合同协议书解释顺序优先于补充协议，故该消防和消防电工程作为增项工程并无不妥。3.一审判决在工程款中扣除现场附属设临时设施与剩余材料25万元和签证工程56860.83元系认定事实错误，该款项为派河公司实际施工及损失部分。首先，对于现场附属设临时设施与剩余材料。施工现场实际存在，由于建设单位违约导致延误从而长期闲置及损毁，鉴定单位在进行现场勘验时也对此进行了查验。因此，现场附属设施与剩余材料50万元应当予以支持。其次，对于签证工程。根据建设单位要求，派河公司已施工完毕，因此该部分应计入确定部分予以计算。该部分工程涉及隐蔽工程，不能由于鉴定单位暂时无法确认就不计入工程价款。二、一审判决以部分屋面檩条截面尺寸不符合设计要求以及更换钢材为由判定派河公司赔偿新宽公司违约损害赔偿金20万元错误。派河公司施工符合工程质量规范和法律规定。依照《建设工程施工合同》通用条款第8.2条约定及《建筑法》第25条规定，新宽公司不得要求派河公司采购指定品牌材料。《附属合同》约定的相关条款违反法律规定及主合同约定，应为无效。派河公司用于涉案工程的材料均系合格产品，工程质量合格。屋面檩条材料具有相应合格证书，符合国家产品标准，根本不影响承重和房屋质量。该鉴定报告只是说明抽检的屋面檩条截面尺寸实测值与设计图纸有细微偏差，并非屋面檩条不符合质量要求，该部分偏差也是符合国家复工参数范围的，符合钢结构验收规范，且涉案工程钢结构主体已经验收合格，并不存在质量问题。另外，鉴定机构测量标准和方法不符合规范，且其测量数值与实际不符。派河公司严格按照设计图纸以及施工规范进行施工。三、一审判决派河公司撤场并向新宽公司移交工程资料及提供工程款发票错误。因新宽公司的违约行为导致工期延误至今，新宽公司拖欠工程款且未赔偿派河公司损失。在这种情况下，派河公司没有义务撤离施工现场以及向新宽公司移交工程资料和提供发票。况且现在厂房已经不复存在，新宽公司在未告知派河公司和法院的情况下与拆迁部门将涉案厂房拆除。四、由于新宽公司长期拖欠工程款导致工期延误，给派河公司造成经济损失，应予赔偿。1.新宽公司迟延开工、阻挠施工导致工程施工进度缓慢。双方签订合同后派河公司进场，但新宽公司一直没有发开工令，直至2018年3月26日新宽公司强制要求派河公司开工。在初期修路和挖地基阶段，新宽公司因不满派河公司的施工行为，以各种理由和方式阻挠施工，派河公司多次报警无果。2.新宽公司在施工期间没有办理施工许可证，不符合合同及法律规定，导致施工缓慢。在施工期间，肥西县安监站多次检查因没有施工许可证而要求停工，拖延了施工进度。3.施工期间，新宽公司临时要求增加工程量导致工期延长。主钢构安装完毕后，新宽公司临时要求在3#厂房内增加1000平方米框架的办公楼、两道防火墙和楼梯等，额外增加了工程量，耽误了三个多月的工期。4.新宽公司拖延进行风险评估和验收，导致部分停工。在主钢构安装完毕后需要进行结构风险评估和主体验收。2016年10月派河公司已经完成了主钢结构安装和主体验收前的所有工作，但新宽公司一直拖延至2017年5月才完成主体验收。期间部分工程无法进入下一道工序，导致部分停工，延误工期。5.新宽公司提供的图纸有设计缺陷，导致无法施工，延误工期。新宽公司提供的图纸中关于楼承板的钢筋和伸缩缝的设计存在缺陷，无法实际施工。原图纸上是两层钢筋并要求钢筋上下有1cm-2.5cm保护层，根据GB-11G101规范要求需要切伸缩缝，伸缩缝切结构厚度的三分之一即4cm深，按照原图纸，会导致一层钢筋被切断，从而影响工程质量。派河公司多次向新宽公司提出要求修改，但新宽公司一直坚持要求按照原设计图纸施工，故导致部分工程停工。2017年11月份新宽公司变更了原设计，在原结构上加厚5cm地坪，这种方案增加了成本和工期。6．新宽公司拖欠工程款严重影响施工进度。《附属合同》明确约定了付款方式，但新宽公司没有哪一次是按照合同约定按期足额支付工程款。该行为导致派河公司部分工程无法按期完成，还导致农民工停工索要工程款，影响了工程施工进度。7.新宽公司拒绝承担石子等建筑材料价格上涨部分的成本导致停工，工程无法继续施工。截至2018年3月，根据《合肥建设工程市场价格信息》发布的价格已涨至135元/吨，涨价幅度已经超过300%。故根据合同约定，石子价格应当据实计算，涨价部分应由新宽公司承担，但新宽公司拒绝调整价格。由于材料价格上涨幅度过大，新宽公司一直拖欠工程款，无法继续施工。新宽公司的违约行为导致合同解除，故其应立即付清应付的工程款并赔偿派河公司人工费、机械设备租赁费等损失五、本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由新宽公司全部承担。本案的诉讼是由于新宽公司违约而产生的，相关的诉讼费鉴定费应当由新宽公司承担。诉讼过程中新宽公司申请对防火涂料进行鉴定，而该防火涂料并非派河公司施工，即使存在问题，鉴定费用应当由新宽公司自己承担。 新宽公司辩称，一、针对派河公司的第一条上诉理由，新宽公司已提交上诉状，并已详细阐明涉案工程总造价应当为10709245.86元的理由。另在上诉期间，扣除新宽公司在肥西法院执行局垫付的派河公司采购混泥土材料所欠付材料款892042元，现仅欠付工程款3263203.86元。二、针对派河公司第二项上诉理由不能成立，檩条是钢结构厂房的房顶，起着承压作用，影响建设工程的主体安全，而且派河公司在采购该钢结构材料时故意缩小钢结构尺寸，涉嫌偷工减料，这是造成涉案工程不符合质量要求的根本原因。在一审庭审中，新宽公司提交了派河公司从安徽天鸿新型钢结构材料有限公司采购钢结构所签订的购销合同及钢结构加工合同，该2份合同有派河公司的实际施工人及项目负责人周永胜的签名，新宽公司在发现该质量问题后要求派河公司提供的上述材料，并要求周永胜在提交给新宽公司的前述合同资料上签名。该份合同中有关于订购钢结构檩条的尺寸，与设计图纸相差很大，为此，新宽公司在一审中申请对该钢结构质量进行鉴定。鉴定结论是不满足设计要求，从鉴定报告第5页记载的检测明细数据可以看出，与设计图纸的最大差距高达10毫米，不符合设计要求。根据最高院司法解释的规定，派河公司是无权要求支付涉案工程价款。三、施工合同解除后，移交工程资料、开具工程发票及撤离施工现场均是施工单位的义务，故派河公司的第三项上诉理由不能成立。四、一项简单的钢结构厂房工程，派河公司拖延两年多仍未完工。首先2016年3月8日的《附属合同》约定，在派河公司将涉案工程于2016年7月18日交付新宽公司使用之前，新宽公司只需要支付600万元，而且这600万元是要分节点进行支付的。工程要在2016年7月18日交付新宽公司使用的当年年底再付200万元，剩余工程款约定由新宽公司贷款支付，如贷款成功，补足支付到90%的工程款。因此，派河公司需要垫资施工涉案工程，派河公司对此应当有预期。而事实上，派河公司因为没有钱垫资施工，才一拖再拖。从一审判决认定的已付工程款6354000元就可以看出，新宽公司已按照约定超额支付了工程款，但派河公司拖延两年未施工完毕。其次，从2016年6月5日签订的《附属合同补充协议书》及2017年10月31日签订的《补充协议》均能看出，新宽公司两次给派河公司延长施工工期，但派河公司两次都未按照补充协议约定完工并交付使用。五、关于派河公司的第五项上诉理由，没有事实及法律依据。诉讼费的负担应当依法予以确定，工程造价鉴定费应当由派河公司承担。 新宽公司向一审法院起诉请求:1.确认双方关于新宽2#厂房、3#厂房所签订的《建设工程施工合同》及补充协议已于2018年7月15日解除；2.派河公司立即撤场，清除建筑垃圾，返还新宽公司施工场地；3.派河公司支付至合同解除之日的工期延误违约金1154000元(13200000×4%+2000×48天+106天×5000)；4.派河公司对自双方合同解除之日至派河公司完全交还施工现场期间按2000元／日支付工期延误违约金，截至2018年10月1日的工期延误违约金为154000元（77天×2000)，至派河公司实际撤场交还现场之日的违约金请求法院追加核算；5.派河公司赔偿因工期严重违约给新宽公司造成的损失暂定3006240元；6.派河公司移交已完工工程的全部工程资料；7.确认派河公司已完工工程量；8.派河公司对新宽公司已付款提供税务发票；9.由派河公司承担本案的全部诉讼费用。 派河公司向一审法院反诉请求：1.双方签订的关于新宽公司2#、3#厂房的《施工合同》、附属合同及补充协议已解除；2.新宽公司立即付清应付的工程款7901762元；3.新宽公司立即支付因拖欠支付工程款、延误工期等违约行为造成派河公司的损失1067068元（暂计算至2018年11月28日）；4.派河公司对上述第二项、第三项款项以所施工的新宽公司2#、3#厂房工程优先受偿；5.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由新宽公司全部承担。 一审法院认定事实：2016年3月8日，新宽公司将其位于肥西县上派镇工业聚集区经六路旁的2#厂房、3#厂房委托派河公司施工，同日双方签订了两份《施工合同》及附属合同。合同约定工程价款采用包死价，总价款为1320万元，工期均为128天，开工日期均为2016年3月12日，竣工日期均为2016年7月18日，同日签订的附属合同对工程施工内容及工程材料作出进一步约定。《施工合同》专用合同条款部分第11.1条约定“因市场价格波动调整合同价格，采用第2种方式对合同价格进行调整。第二种方式为采用造价信息进行价格调整”，具体价格幅度标准未做约定。合同通用条款第11.1条第（2）项约定：“承包人在已标价工程量清单或预算书中载明材料单价低于基准价格的：除专用条款另有约定外，合同履行期间材料单价涨幅以基准价为基础，超过5%时，……其超过部分据实调整。……前述基准价格原则上应当按照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布的信息编制”。合同同时对工程款的支付进度作出约定，签订后预付200万元，钢构进场付200万元，主钢构安装完毕付200万元，年底再付200万元，如贷款成功，将总工程款的80％的余款补齐，剩余10％在工程无质量问题后壹年后付清。附属合同第1条、第2条、第3条约定新宽公司应使用的钢材尺寸，第7条约定了新宽公司施工时应使用马钢产钢材。 合同签订后，派河公司进场施工，因新宽公司未及时办理施工许可证和双方沟通不畅等多种原因，致施工进度滞后，双方经协商，于2016年6月5日签订补充协议书（第一次补充协议），将工期顺延至2016年10月4日。2016年10月28日，派河公司向质量安监站出具《工程暂缓报告》。第一次补充协议签订后，新宽公司未在协议约定的期限内完工，在此后一年时间里，经双方协商，于2017年10月25日再次签订《补充协议》（第二次补充协议），约定原施工合同约定的工程内容须在2018年2月10日前完工，所有工程须在2018年3月30日前完成竣工验收并交付新宽公司使用。 施工过程中，双方当事人围绕工程量变更、施工许可证办理、图纸设计缺陷，以及钢材使用、现场安全管理、工程款和农民工工资的支付等众多争议问题进行了多次沟通。施工现场也因安全管理措施不到位和项目管理不规范等原因，肥西县建设工程质量安全监督站多次下达停工整改通知书。 一审法院另查明，新宽公司已向派河公司支付工程款635.4万元，因双方存在较多争议，工程款支付时间与合同约定的付款进度不一致。同时，本案在审理过程中，双方当事人均申请对工程造价进行鉴定。鉴定费用20万元，已由双方当事人各预缴10万元。安徽鑫诚工程咨询有限公司接受一审法院委托后出具了《鉴定报告》，该《鉴定报告》分为鉴定一和鉴定二两种方案，分别根据合同内商务标计算扣减和施工图纸计算扣减。两种方案均包含10项内容，分为确定部分（7项）和不确定部分（3项），两种方案只有确定部分中的第1项“合同范围内已完成部分”的金额不同，分别是11142218.17元和9495066.88元，其余项目的金额完全相同。其中，确定部分中，第2项“室外附属工程440022.21元”，第3项“合同外新增工作量部分763894.44元”，第4项“2＃、3＃厂房二楼增加5㎝耐磨地坪384906.39元”，第5项“2＃、3＃厂房消防电工程98575.82元”，第6项“2＃、3＃厂房消防工程318174.93元”，第7项“签证工程48194.36元”。不确定部分中，第1项“现场附属临时设施与剩余材料50万元”，第2项“签证工程56860.83元”，第3项“室外自来水部分140847.09元”。 一审法院再查明，本案在审理过程中，新宽公司申请对案涉工程二层钢柱防火涂层厚度和屋面檩条截面尺寸进行鉴定，并预缴了鉴定费用5万元。一审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定，该站出具《检测报告》。检测结论是：1.抽检二层钢柱防火涂层厚度实测平均值在（5.2-10.9）㎜之间，不满足设计和GB14907-2002标准要求。2.二层部分钢柱防火涂层存在明显脱落或未喷涂现象，应进行处理。3.抽检屋面檩条截面尺寸实测值不满足设计要求。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张以及证据提交和质证情况，本案的争议焦点为：一、案涉工程质量及其对工程款的影响；二、工期延误原因及违约责任的认定；三、工程款具体金额如何确定。该院对争议焦点依次评析如下： 一、关于案涉工程质量及其对工程款的影响问题 由于案涉工程目前尚未经竣工验收，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的《检测报告》显示抽检屋面的部分檩条截面尺寸实测值不完全满足设计要求，檩条截面尺寸问题会在多大程度上影响工程质量以及工程竣工和验收尚不确定。双方当事人于2016年3月8日签订的附属合同第1-3条约定了新宽公司应使用的钢材尺寸，附属合同第7条约定新宽公司应使用马钢产钢材，但派河公司却违反约定使用了其他尺寸稍小的钢材品牌。考虑到派河公司施工时的部分檩条截面尺寸实测值不满足设计要求，以及违反约定更换钢材的数量、种类而对采购成本和工程质量的可能影响，该院酌情认定派河公司赔偿新宽公司违约损害赔偿金20万元。 二、关于工期延误原因及违约责任的认定问题 现有证据显示，案涉工程的工期延误成因，既有新宽公司未及时办理施工许可证、未按照约定支付工程款，以及未依约承担材料价格上涨部分的成本等因素，又有派河公司未使用约定的特定材料施工而产生纠纷，以及施工现场安全管理措施不到位和项目管理不规范导致被政府部门多次下达停工整改通知书等原因。同时，还有双方当事人多次约定改变施工内容，对施工过程中可能面临的困难准备不足，以及双方围绕施工图纸缺陷、工程量变更等一系列争议问题时的沟通不畅等原因。因此，本案中的工期延误是由多方面因素共同导致，双方均有责任，不宜单纯归咎某一方。同时，本案双方当事人均存在违约行为，且双方违约行为在很多情况下交织在一起互为因果，难以认定某方存在明显过错。因此，除新宽公司应支付的违约损害赔偿金20万元外，该院认定双方当事人互不向对方承担违约责任，互不支付违约金。 三、关于工程款具体金额如何确定的问题 围绕双方提出诉讼请求的具体内容，结合双方当事人诉辩主张及举证、质证情况，该院结合《鉴定报告》和双方之间的合同约定，对其中的工程款项目金额依次分析如下： 1.关工程价款计价方式应根据合同内商务标计算扣减还是根据施工图纸计算扣减。《施工合同》中关于工程价款1320万元的约定是双方当事人真实意思表示，派河公司作出的商务标报价书是对工程总价款构成的具体分项，也是双方约定合同总价款的计算依据。鉴定机构根据施工现场考察的实际情况，在《鉴定报告》中对施工方所报的各个商务标项目进行客观的逐项审核、增减，这既尊重了双方当事人签订的《施工合同》和施工方的商务标报价，又充分考虑到现场施工的实际情况，这种根据合同内商务标计算扣减的计价方式总体上是合理的，也符合司法实务中对建设工程领域工程造价鉴定的做法，该院予以认定。否则，如完全根据施工图纸计算扣减，则置双方签订的《施工合同》及施工方的商务标报价于不顾，违背了双方关于工程价款的意思自治。同时，对于“鉴定一”中不符合双方约定及施工现场实际情况的项目，该院也将按照实事求是和公平合理的原则予以调整。 2.关于合同外新增工作量763894.44元。根据《鉴定报告》，该部分包括土建、安装和消防涂料三部分。《鉴定报告》第155页对将这三部分作为合同外新增部分的理由做出了详细解释，主要理由包括原商务标中未包含相关项目且原施工图纸中没有，而变更项目中有该项目且施工单位已经进行了施工。这一解释有理有据，符合客观实际。同时，亦无证据证明双方当事人明确约定这三部分项目已包含在《施工合同》约定的1320万元总价款内。因此，《鉴定报告》确定合同外增项工程量为763894.44元并无不当，该院予以认定。 3.关于确定部分中的“2＃、3＃厂房二楼增加5㎝耐磨地坪384906.39元”。经查，双方当事人2016年6月5日签订的《附属合同补充协议书》第二条以及2017年10月31日签订的《补充协议》第13条均明确约定耐磨地坪包含在原《施工合同》约定的1320万元总价款内，该约定系双方当事人真实意思表示，对合同双方均有拘束力。同时，该约定与原商务标和原施工图纸未包括耐磨地坪项目并不冲突。因此，《鉴定报告》以“原商务标中未包括5㎝细石砼楼面且原施工图中没有5㎝细石砼楼面”为由，确定“耐磨地坪384906.39元”为增项工程欠妥，该院对此不予认定。 4.关于确定部分中的“2＃、3＃厂房消防电工程98575.82元”和“2＃、3＃厂房消防工程318174.93元”。经查，双方当事人于2016年6月5日签订的《附属合同补充协议书》第一条中的工程内容以及第二条中的承包范围均明确约定除消防涂料外的消防工程已包含在原《施工合同》约定的1320万元总价款内，该约定系双方当事人真实意思表示，对合同双方均有拘束力。同时，该约定与原商务标和原施工图纸未包括消防工程和消防电工程项目并不冲突。因此，《鉴定报告》确定“消防电工程98575.82元”“消防工程318174.93元”为增项工程欠妥，该院对此不予认定。 5.关于不确定部分中的“现场附属临时设施与剩余材料50万元”。施工单位在申报鉴定金额中有该部分内容，双方当事人对是否计取存在争议。考虑到该项费用确系施工单位在施工过程中所必须支出，以及50万元系鉴定机构根据施工单位单方面申报的材料而确定，本着公平合理的原则，该院对“现场附属临时设施与剩余材料”酌情支持25万元。 6.关于不确定部分中的“签证工程56860.83元”。该项目金额系由派河公司提供联系单确定，但新宽公司未在联系单上盖章确认，双方未有合意，且鉴定机构无法现场确定具体工程量，故该院对该“签证工程56860.83元”不予认定。 7.关于不确定部分中的“室外自来水部分140847.09元”。由于新增变更施工图纸中包含了室外自来水，《鉴定报告》第170页显示鉴定机构现场勘查时双方也均已在室外给水平面图上签字确认，且现场显示该项工程也已经实际施工，故该院“室外自来水部分140847.09元”予以认定。 关于本诉部分。该院认为，由于双方当事人均同意解除《施工合同》及补充协议，故对新宽公司提出的解除《施工合同》及补充协议的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，新宽公司要求派河公司撤场并将施工场地交由新宽公司，以及要求派河公司移交已完工工程的全部工程资料并对已经支付的工程款提供税务发票，这些诉讼请求系合同解除后的应有之义，并无不当，该院予以支持。同时，由于新宽公司未提供证据证明工期延误给其造成具体损失，且工期延误系由包括双方当事人在内的多种因素共同导致，本着实事求是和公平合理的原则，该院认定合同双方均不因工期延误这一事实向对方承担责任，故对新宽公司提出的支付工期延误违约金的诉讼请求，该院不予支持。此外，派河公司在施工时存在使用双方约定之外钢材的情形，考虑到更换钢材对采购成本的影响，对于新宽公司提出的违约损害赔偿，该院酌情支持20万元并在本案工程款中予以扣除。 关于反诉部分。该院认为，由于双方当事人均同意解除相关合同及附件，对派河公司提出的解除《施工合同》、附属合同及补充协议的诉讼请求，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条中关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，派河公司提出判令新宽公司在合同解除后支付工程款的诉讼请求，于法有据，该院对工程款计算如下：11142218.17元（合同范围内已完成部分）+440022.21元（室外附属工程）+763894.44元（合同外新增工作量部分）+48194.36元（确定部分的签证工程）+250000元（现场附属临时设施与剩余材料）+140847.09元（室外自来水工程）-200000元（违约损害赔偿金）-6354000元（已付工程款）=6231176.27元。由于工期延误系由包括双方当事人在内的多种因素共同导致，本着实事求是和公平合理的原则，该院认定合同双方均不因工期延误这一事实向对方承担责任，且新宽公司拖欠工程款系因双方存在尚未解决的较大争议，故对派河公司提出的因新款公司拖欠支付工程款和延误工期等违约行为造成的损失1067068元，该院不予支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，新宽公司提出依法判决其对案涉工程享有优先受偿权，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决如下：一、确认合肥新宽金属制品制造有限公司与合肥派河建筑安装工程有限公司就合肥新宽金属制品制造有限公司位于肥西县上派镇工业聚集区经六路旁的2#厂房、3#厂房工程签订的《建设工程施工合同》、附属合同及补充协议自判决生效之日起解除；二、合肥新宽金属制品制造有限公司于判决生效之日起七日内向合肥派河建筑安装工程有限公司支付工程款6231176.27元，合肥派河建筑安装工程有限公司对合肥新宽金属制品制造有限公司位于肥西县上派镇工业聚集区经六路旁的2#厂房、3#厂房建设工程的折价、变价款享有优先受偿权；三、合肥派河建筑安装工程有限公司于判决生效后立即撤场并将施工场地交由合肥新宽金属制品制造有限公司，并于判决生效之日起一个月内向合肥新宽金属制品制造有限公司移交已完工工程的全部工程资料并提供已付工程款6354000元的税务发票；四、驳回合肥新宽金属制品制造有限公司的其他诉讼请求；五、驳回合肥派河建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费41314元，由合肥新宽金属制品制造有限公司负担26314元，合肥派河建筑安装工程有限公司负担15000元；反诉案件受理费74582元，由合肥新宽金属制品制造有限公司负担40000元，合肥派河建筑安装工程有限公司负担34582元；工程造价鉴定费200000元，由合肥新宽金属制品制造有限公司负担100000元，合肥派河建筑安装工程有限公司负担100000元；工程质量鉴定费50000元，由合肥新宽金属制品制造有限公司负担25000元，合肥派河建筑安装工程有限公司负担25000元。 二审中，新宽公司向本院提交合肥市中级人民法院民（2019）皖01民终6669号事判决书、肥西县人民法院（2020）皖0123执511号执行裁定书、肥西县人民法院执行局结案证明、肥西县人民法院2020年执511号执行收款收据三张，用以证明合肥市中级人民法院作出生效民事判决，判决派河公司向新庆申公司承担支付货款及违约金的责任，该判决生效后，派河公司没有履行，新宽公司履行担保责任被肥西县法院强制扣划892042元，该案执行已经结案，根据（2019）皖01民终6669号民事判决，该款项是派河公司购买工程材料产生的，新宽公司与派河公司的施工合同是包工包料，因此该笔被扣划的款项，应当从双方结算款中扣除。 派河公司质证认为：真实性无异议，但对关联性有异议，这些证据与本案无关联，不应当在本案中予以扣除，新宽公司的证明目的不能成立，请求在原上诉请求范围内审理。 二审另查明，案涉厂房已于一审判决后因地铁3号线延长线建设需要被拆除。 双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，新宽公司与派河公司对解除双方就位于肥西县上派镇工业聚集区经六路旁的2#厂房、3#厂房工程签订的《建设工程施工合同》、附属合同及补充协议均无异议，本院予以确认。 双方于2017年10月31日订立的补充协议约定将完工日期顺延至2018年2月10日，竣工交付时间顺延至2018年3月30日，然而派河公司仍未如期完工。派河公司主张不能如期完工原因有三：一是新宽公司拖欠工程款；二是天气原因；三是建材材料价格上涨。依照双方2016年3月8日的《附属合同》，在工程交付使用之前新宽公司需支付600万元。本案中，派河公司直至最后都未完成全部工程量，而新宽公司已支付6354000元工程款，不存在拖延付款情形。上述《附属合同》还约定合同价款采用固定价方式，固定价格不受人工、材料、机械费用的市场价格变化影响，因此派河公司称建材材料价格上涨影响施工进度，不能成立。就天气原因，派河公司未能进一步举证说明恶劣天气对施工是否产生了影响及产生何种程度的影响，本院对该意见不予采信。综上，本院认定案涉工程在2017年10月31日补充协议订立后仍未能如期完工的责任在施工方派河公司，新宽公司有权依据合同约定解除案涉《建设工程施工合同》、附属合同及补充协议。新宽公司上诉主张依照2017年10月31日补充协议的约定按照2000元/天的告知赔偿逾期完工违约金，本院予以支持。派河公司应赔偿自补充协议约定全部工程应完工之日（2018年3月30日）起至新宽公司发函解除双方合同之日（2018年7月13日）止期间的违约金21万元（2000元/天×105天）。 关于已完工工程的造价。新宽公司主张应当按照鉴定二确定的价格作为已完工工程量的依据，理由是鉴定一未将2017年10月31日的补充协议作为造价依据，但从鉴定意见报告第20页、第92页等多处可以看出鉴定一已涵盖了2017年10月31日补充协议的内容，已将合同外附属工程计算在内，并不存在排除适用的情形，故新宽公司的该意见不能成立。关于消防涂料款37932.03元，新宽公司认为应当从总造价汇总扣除，但《附属合同补充协议书》及2017年10月31日补充协议都有消防涂料单独计算的约定，可见该项并不包含在合同固定价范围内，不应扣除。关于不确定部分的“现场附属临时设施与剩余材料50万元”，派河公司拖延施工，对案涉合同解除具有过错，因此派河公司未能及时将施工剩余材料转化为工程量是其自身原因导致，一审法院酌定新宽公司承担25万元损失不妥，本院予以纠正。关于不确定部分的室外自来水工程，变更后的施工图纸中包含了室外自来水，该项目也已实际施工，一审法院将该部分金额纳入总造价并无不当。关于“2#、3#厂房二楼增加5cm耐磨地坪”，该部分施工已明确包含在合同固定价范围内，派河公司上诉要求单独计算，与2017年10月31日补充协议不符。关于“2#、3#厂房消防电工程”，依据《附属合同补充协议书》，除消防涂料及不在图纸内的外消防管网外，消防工程已含在合同固定价范围内，不属于合同外新增工程量，派河公司的该节上诉意见亦不能成立。关于不确定部分中的签证工程，派河公司提交的工程联系单上缺乏新宽公司的盖章确认，双方新增工程量未达成一致，一审法院对此不予认定，并无不当。关于违约损害赔偿金20万元，派河公司上诉称其施工的工程质量合格，与省质检二站出具的《检测报告》不符，其要求不予赔偿，理由不能成立。综上，派河公司的已完工工程造价为11142218.17元（合同范围内已完成部分）+440022.21元（室外附属工程）+763894.44元（合同外新增工作量部分）+48194.36元（确定部分的签证工程）+140847.09元（室外自来水工程）=12535176.27元。二审中，新宽公司提交（2019）皖01民终6669号事判决书及肥西县人民法院2020年执511号执行收款收据等证据，用以证明其因派河公司施工案涉工程被法院扣划892042元，派河公司对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据予以认定。因此，该笔892042元应从新宽公司差欠的工程款中予以扣除，新宽公司合计应支付派河公司的工程款数额为12535176.27元-210000（工期延误违约金）-200000元（违约损害赔偿金）-6354000元（已付工程款）-892042元（扣划材料款）=4879134.27元。 关于新宽公司一审诉请派河公司撤场及移交全部工程资料并提供发票。根据二审查明事实，案涉厂房已被拆除，不存在派河公司撤场及折价、变价问题，新宽公司二审中也予以认可，故本院对一审判决相应内容予以变更。移交工程资料和开具发票系施工单位的应尽义务，派河公司应当履行。 关于派河公司反诉请新宽公司赔偿工期延误的损失，如前文所述，派河公司作为施工单位对工期延误及合同解除具有过错，其要求新宽公司承担相应损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，新宽公司的上诉请求部分成立，派河公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5405号民事判决第一项、第五项，即“确认合肥新宽金属制品制造有限公司与合肥派河建筑安装工程有限公司就合肥新宽金属制品制造有限公司位于肥西县上派镇工业聚集区经六路旁的2#厂房、3#厂房工程签订的《建设工程施工合同》、附属合同及补充协议自判决生效之日起解除”、“驳回合肥派河建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5405号民事判决第二项、第四项； 三、变更安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5405号民事判决第三项为“合肥派河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起一个月内向合肥新宽金属制品制造有限公司移交已完工工程的全部工程资料并提供已付工程款6354000元的税务发票”； 四、合肥新宽金属制品制造有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥派河建筑安装工程有限公司支付工程款4879134.27元； 五、驳回合肥新宽金属制品制造有限公司的其他本诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费60540元，由合肥新宽金属制品制造有限公司负担24326元，由合肥派河建筑安装工程有限公司负担36214元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理鲍晶晶 书记员朱籽玉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。