广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3883号 上诉人（原审被告）：赵智权，男，1967年12月29日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人（原审被告）：李荣贵，男，1962年11月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨崴，广西晟朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓德海，男，1975年1月8日出生，汉族，住湖北省公安县。 委托诉讼代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志红，广西齐兴律师事务所律师。 原审被告：浙江宏宇建筑有限责任公司，住所浙江省磐安县安文镇花月路211号1501室。统一社会信用代码：913307277045642182。 法定代表人：张益，总经理。 上诉人赵智权、李荣贵因与被上诉人邓德海、浙江宏宇建筑有限责任公司（以下简称浙江宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人 -2- 赵智权、李荣贵的共同委托诉讼代理人杨崴、被上诉人邓德海及其委托诉讼代理人邓光荣到庭参加诉讼。被上诉人浙江宏宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵智权、李荣贵上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.判决驳回被上诉人邓德海的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.赵智权、李荣贵与邓德海双方尚未就工程款结算达成一致意见。邓德海向法庭提交一份2017年1月21日工程量计量单，以证明赵智权、李荣贵应向邓德海支付工程款，但该计量单的三性赵智权、李荣贵均不予认可。无论是谁代表赵智权、李荣贵与邓德海核定工程量,都应当有赵智权、李荣贵的明确授权。在该计量单上，没有赵智权、李荣贵的签字或盖章，核对人无权代理赵智权、李荣贵对邓德海做出任何承诺。邓德海开庭提出签字的蒋彦是项目经理，但实际上该项目经理是张益和蔡健康。并且没有任何证据证明该签名是蒋彦本人书写，法院在未查明签名人真实身份的情况下，仅凭邓德海的陈述，依据邓德海单方面出具的计量单判定赵智权、李荣贵承担给付责任错误。2.赵智权、李荣贵在庭审过程中向法庭出具了一份2018年1月25日赵智权、李荣贵和邓德海三方签名的工程款明细表。在该表中，三方明确表示“最终结算以李荣贵、赵智权、邓德海三方签字确认为准”，邓德海对该表的真实性予以确认。首先，该表签署的时间在2017年1月工程量计量单之后，很明显2018年三方还在为工程款如何结算进行协商；其次，该表是三方当事人本人亲笔签名，是三人的真实意思表示，其效力明显高于邓德海单方面提交的工程量计量单；再次，2018年1月25日三方协商没有就最终应当支付多少工程款达成一致意见，仅表示以三方签字为准。可见，双方还未就支付工程款、工程质量是否合格、邓德海是否应当承担赔偿责任等问题达成一致意见。3.邓德海主张的工程价款，工程量和计算单价不成立。邓德海提供的审批表大部分都是复印件， -3- 有很大一部分空缺，不能作为认定案件事实的依据。审批表和工程量计价有多种价格单价，并非统一都是36元每平方米，36元每平方米是包工包料的价格。当时双方约定不同施工地点的单价不一样，有一部分材料款赵智权、李荣贵己经支付给邓德海，应当从36元每平方米中扣除。双方约定在结算时还要根据甲方提供厂家的价格限定上下浮动，并且依据市场价格波动和广汇公司的降价部分对己经施工完毕的工程进行相应的降价结算；到后期主材下调及税费变更，相应的价格也应该下调。可见双方对于工程的单价一直都没有达成一致。二、原审法院在总结争议焦点时遗漏了“本案所涉工程款是否达到给付条件”这一项。地下车库有很大一部分属于人防工程；住房和城乡建设局对人防工程单独进行竣工验收备案。邓德海所做防水工程主要是地下车库底板、顶板防水，因存在严重质量问题，现地下车库部分还在审查过程当中，并未竣工备案，没有达到交付使用条件。赵智权、李荣贵不应当向邓德海支付全部工程款。三、邓德海诉请利息不成立，截止开庭双方都没有对整个防水工程进行决算，邓德海要求从2017年1月28日开始付利息，没有事实依据。四、邓德海在施工过程中，没有忠实履行约定义务，导致防水工程存在严重质量问题。赵智权、李荣贵多次要求邓德海对己做防水工程进行维修，但邓德海不予理踩。赵智权、李荣贵为了不延误工期只能找第三方另行施工补漏。邓德海的违约行为导致赵智权、李荣贵为防水工程多支付了200余万元，赵智权、李荣贵保留另行追诉的权利。基于上述事实，邓德海要求赵智权、李荣贵承担付款责任没有事实和法律依据。综上所述，请求二审法院支持赵智权、李荣贵的上诉请求。 邓德海辩称：一、关于2017年1月21日《工程量计量单》（以下称计量单）的效力及工程量款项问题。（一）蒋彦具有工程量核算的权限。1.从邓德海提供的证据看：2017年期间项目经理是蒋彦。2017年1月4日签署的《清华园工程防算单》，其项目经理签名栏上“项目经理”处是蒋彦签名。2.从赵智权、李荣 -4- 贵提供的证据看，2016年至2018年期间，蒋彦是项目经理也是项目部领导，有工程量核算、款项支付的授权。（1）2016年11月27日与麻春喜（案外人）签署的【（麻春喜）分包工程进度款支付审批表】项目经理处是蒋彦签名。（2）2018年2月4日上诉人与蒋海兆签署的《蒋海兆2017年工程量》也是由蒋彦签名，并注明“同意按补充协议付80%”。（3）2016年11月24日、2017年7月21日《费用报销单》部门领导处都是蒋彦签名。证明蒋彦不只是项目经理，还有款项支付的审批权。（二）关于涉案工程量的数额及单价问题。2017年1月21日《工程量计量单》是邓德海与上诉人项目经理蒋彦核算后签署的工程的最终结算。双方对于工程量没有争议，至于单价，邓德海认为过低，要求增加。现邓德海屈于现实，没有鉴定费用，也同意按赵智权、李荣贵的低价结算，是邓德海对自己权利的处分，符合法律规定。二、2018年1月25日的《工程款明细表》，是一份工程款付款对账单，邓德海认可赵智权、李荣贵已付款项的金额。赵智权、李荣贵想扣减应付的工程款，邓德海的拒绝。2018年1月25日的《工程款明细表》与2017年1月21日《工程量计量单》不存在效力之争。更不可能最终结算需要以“李荣贵、赵智权”确认的问题。难道“李荣贵、赵智权”永远不确认，邓德海就永远拿不到工程款吗。三、关于付款条件问题。双方未签订合同，邓德海所作工程已经竣工备案，且涉案工程于2017年年中前交付业主使用，完全具备支付条件，且邓德海施工的工程不存在质量问题。综上所述，请求法院驳回上诉，维持原判。 浙江宏宇公司未提交书面答辩意见。 邓德海向一审法院起诉请求：1.被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵连带给付原告邓德海“桂林清华园”项目建筑防水工程款1642141.88元及逾期利息（以1642141.88元为基数，自2017年1月22日起至2019年8 -5- 月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵共同承担。诉讼过程中，原告减少诉讼请求：被告浙江宏宇公司、赵智权、李荣贵连带给付原告邓德海“桂林清华园”项目建筑防水工程款1345829.4元及逾期利息（以1345829.4元为基数，自2017年1月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率6%计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：被告浙江宏宇公司向桂林广汇房地产开发有限责任公司承包桂林市清华园小区建筑安装工程，被告浙江宏宇公司将该工程交由被告赵智权、李荣贵建设施工。被告赵智权、李荣贵自行组织施工建设、选派项目部工作人员进行管理，被告浙江宏宇公司仅收取管理费。被告赵智权、李荣贵将该工程中的部分防水工程承包给原告施工。原、被告之间未签订书面合同。 2017年1月21日，清华园项目部工作人员制作《桂林市清华园项目防水工程量计算（邓德海）》一表，载明：“1.大地下室底板、顶板防水（联系函之前单价）（工程名称）。卷材防水（材料名称），84321.65（工程量），36元（单价），3035579元（金额）；2.大地下室底板、顶板防水（联系函之前单价）（工程名称），卷材防水（材料名称），13061.35（工程量），31.5元（单价），411433元（金额）；3.地下室侧壁防水（工程名称），卷材防水（材料名称），5327（工程量），36元（单价），191772元（金额）；4.PET屋面卷材防水（工程名称），PET屋面卷材防水（材料名称），31134（工程量），32.5元（单价），1011855元（金额）；5.附加层防水现场签证屋面（工程名称），2443.9（工程量），32.5（单价），79427元 -6- （金额）；6.用项目部水泥（工程项目），扣除（材料名称），-408.86(工程量），350元（单价），-143102元（金额）；7.1.2厚JS卫生间防水涂料（工程项目），2248（工程量），19元（单价），42712元（金额）；8.1.5厚A-1#楼外墙JS卫生间防水涂料（工程项目），1021（工程量），24元（单价），24504元（金额）；合计金额：4654179元。”蒋彦在该表下方写下：“暂按该单价支付工程款”并签名；唐文特在该文字左下方写下：“只对量复核、确认”并签名；原告在该文字右下方写下：“此单价低于市场价，须协商加价，此价不是最终价”并签名。原告称蒋彦系“清华园”项目的项目经理，唐文特系预决算员。 原告与被告赵智权、李荣贵于2018年1月25日就已付工程款对账，制作了《彰泰清华园项目防水班组邓德海已付工程款明细表》，载明：“原告确认已收工程款金额为2643346元，项目部确认已付工程款金额为2677356元（未含在承包范围内因邓德海班组施工质量原因由第三方补漏工程款、项目部支付人工费和材料费等需邓德海承担的费用2003015.73元，该项费用邓德海有异议详见附件），最终结算以赵智权、李荣贵、邓德海三方签字确认为准。”该表上附了原告确认已收工程款2643346元的明细表、双方有争议的已付工程款34010元的明细表、需邓德海承担费用明细表。被告赵智权、李荣贵与原告在该表上签名。 2015年1月21日至2017年1月26日期间，以被告公司名义及马玉兰名义转账给付原告防水材料款、采购款、清华园防水材料款、贷款、防水材料及农民工工资等款项计2643346元。2019年1月26日，以支付农民工工资的方式给付821500元。共计给付原告涉案工程款3464846元。 -7- 原告施工的工程项目均已经实际使用。原告与被告赵智权、李荣贵至今未达成最终结算。 本案审理过程中，原告就涉案工程造价向该院申请司法鉴定，后撤回申请。 一审法院认为，本案审理的是被告承包建设工程后，将其承包的防水工程分包给原告的分包合同法律关系，因此，案由更正为建设工程分包合同纠纷。 本案争议的焦点是：1.三被告是否应当承担本案工程款的支付责任及应当如何承担责任；2.原告主张的工程款的数额及逾期利息，是否成立。 一、三被告是否应当承担本案工程款的支付责任及应当如何承担责任。被告李荣贵、赵智权将防水工程分包给不具备合法资质的原告施工，该分包行为违反法律强制性规定，应认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告调取了涉案工程全部竣工验收备案材料及提交现场照片，证明涉案工程经竣工验收合格及实际交付使用的事实，尽到了举证责任。被告提出部分涉案工程未经验收合格及未交付使用，作为整个工程的承包方，有能力举证证明该事实，未举证证明，应承担举证不能的法律后果。而且原告与项目相关工作人员及被告李荣贵、赵智权就原告施工项目的工程量及已付工程款也已经进行过结算，只是因为部分已付款及补漏费用的负担问题有争议而结算未能达成一致。涉案工程现在已经实际使用，被告辩称工程存在质量问题，被告可以质量保修相关规定主张合法权益，以此为由拒绝承担付款责任，理由不成立，该院不予采纳。综上，涉案工程现已实际交付使用，符合结算条件，原告作为实际施工人主张被告支付欠付的工程款，符合法律规定，该院予以支持。被告李荣贵、赵智权借用被告浙江宏宇公司的资质对其承包的桂林市清华园建筑工程自行组织施工、组织经营、自 -8- 负盈亏，被告浙江宏宇公司只是收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。被告李荣贵、赵智权将其中的防水工程分包给原告施工，是实际发包人,根据合同相对性原则,其应履行给付工程款的义务。被告浙江宏宇公司违法借用资质给被告李荣贵、赵智权个人建设施工,并收取挂靠费，存在过错,对欠付的工程款应当承担连带给付责任。 二、原告主张的工程款的数额及逾期利息，是否成立。 由于双方未签订书面合同，双方对结算价格各持己见导致纠纷，对此原告、被告均应承担过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，原告实际施工的价款应按照折价补偿的方式计算。原告主张按照2017年1月21日计量表上载明的计算单价结算工程款，综合全案证据，该院认为2017年1月21日计量表上载明的计算单价，系当时项目部列出的结算价格，符合原、被告双方定约时的真实意思，在双方无法协商达成一致的情况下，参照该价格结算工程款，符合法律规定，该院予以支持。 原告就施工的工程量提供2017年1月21日原告与项目工作人员确认的计量表证实，被告否认上述项目工作人员的身份，应承担举证责任，未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。该院认为原告与项目工作人员签字确认的2017年1月21日计量表载明的工程量符合实际，应作为结算工程款的依据。原告主张该表格中漏计算的工程量部分，未提供有效证据证实，该院不予支持。原告主张2015年期间增加的工程量部分，双方理应在此后2017年1月21日核对工程量的计量表上一并计算，而该表上并无记载，原告也没有提供与被告双方的签证等有效证据证实，故，该院不予支持。 -9- 综上，被告应支付原告涉案防水工程工程款共计4654179元，扣除已经支付的3464846元，还应支付1189333元。原告主张欠付工程款利息，利息具有本金法定孳息的性质,被告应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务,原告的主张符合法律规定，该院予以支持。关于利息计付标准，双方没有约定，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，该院予以支持。关于利息的起算时间，依法应从应付工程价款之日计付。本案分包合同无效，而且双方对结算、付款时间约定不明，原告与被告于2018年1月25日仍然在进行结算，双方由于结算未能达成一致的原因，才导致工程款至今未支付，被告不存在故意拖延支付，故，原告主张从2017年1月22日双方初次结算时计付利息，没有事实和法律依据，该院不予支持，该院认为应从原告起诉之日2020年3月24日计付利息较妥。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告赵智权、被告李荣贵支付原告邓德海桂林市清华园建设工程防水工程款1189333元及欠付工程款的利息（利息计算以1189333元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年3月24日起计至工程款清偿之日止）；被告浙江宏宇建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任;三、驳回原告邓德海的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向该院申请执行。本案案件受理费19120元（原告已预交），由被告赵智权、被告李荣贵、被告浙江宏宇建筑有限责任公司负担14292元，由原告邓德海负担4828元。 -10- 二审中,当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 二审过程中，本院要求赵智权、李荣贵通知其员工蒋彦于2020年11月30日到庭接受询问，蒋彦拒不到庭。 本院认为，本案二审审理的争议焦点是:1.本案能否以2017年1月21日的工程量计算表作为结算依据；2.本案是否达到了给付工程款的条件；3.一审认定的欠付工程款数额及利息的计算方式是否正确。 关于争议焦点一。2017年1月21日的工程量计算表上有蒋彦和唐特文的签名，上诉人赵智权、李荣贵否认蒋彦是涉案工程的项目经理，认为蒋彦无权代表赵智权、李荣贵与邓德海进行工程结算。从邓德海一审提交的多份证据来看，不论是工程量预决算单还是浙江宏宇公司组织召开的欠薪会议签到单上，均显示蒋彦系项目经理，虽然蒋彦在不同时间的签名风格迥异，赵智权、李荣贵要求笔迹鉴定以确认是否为蒋彦本人签名，但在本院要求赵智权、李荣贵庭后通知蒋彦前来确认签名并接受本院询问，蒋彦拒不到庭，蒋彦系赵智权、李荣贵的员工，并一直代表赵智权、李荣贵对外进行工程量的确认和支付，在赵智权、李荣贵没有相反证据推翻蒋彦签名真实性的情况下，应推定邓德海提供的所有证据中的蒋彦签名系蒋彦本人，即可以认定蒋彦系涉案项目的项目经理，其有权代表赵智权、李荣贵与邓德海进行工程量的结算。2017年1月21日的工程量计算表上确认邓德海的工程总价款为4654179元，蒋彦签署“暂按该单价支付工程款”，邓德海签署“此单价低于市场价，须协商加价”，由此可见，蒋彦代表赵智权、李荣贵对邓德海的工程总价款进行了确认，邓德海对工程量无异议，只是对单价不予认可。2018年1月25日，赵智权、李荣贵和邓德海签署《已付工程款明细表》，对已付工程款进行确认，载 -11- 明“最终结算以赵智权、李荣贵、邓德海三方签字确认为准”，然而赵智权、李荣贵一直不与邓德海进行最终结算，邓德海以2017年1月21日的工程量计算表主张已完成的工程量有事实和法律依据，邓德海不再要求工程量鉴定，系对自己权利的处分，一审以2017年1月21日的工程量计算表作为认定工程总造价的依据正确。 关于争议焦点二。一审调取的证据显示涉案工程已经全部竣工验收合格，且已经交付业主实际使用，可以认定邓德海施工的工程部分也已经验收合格，赵智权、李荣贵认为邓德海施工的工程没有验收合格，未提供证据证实，对其辩解不予采信。因此，邓德海施工的涉案工程已经达到工程款的法定给付条件。 关于争议焦点三。如前所述，涉案工程的工程总造价应以2017年1月21日的工程量计算表上确认的金额为准，即4654179元。2018年1月25日，赵智权、李荣贵和邓德海签署《已付工程款明细表》上邓德海确认已经收到的工程款为2643346元，赵智权、李荣贵主张已付工程款为2677356元，双方有争议的已付工程款34010元中有一笔5140元的现金，其他几笔的收款方均不是邓德海本人，赵智权、李荣贵不能证明有争议部分的34010元已经支付给邓德海的事实，一审确认2015年1月21日至2017年1月26日期间，赵智权、李荣贵支付给邓德海的工程款为2643346元正确，加上2019年1月26日代付农民工的工资821500元，则赵智权、李荣贵支付给邓德海的工程款总计2643346元+821500元=3464846元。因此，赵智权、李荣贵尚欠邓德海的工程款为4654179元-3464846元=1189333元。赵智权、李荣贵认为邓德海施工部分的质量不合格，需承担维修费用2003015.73元，因赵智权、李荣贵未提供证据证实，亦未在本案中提出反诉，一审未予处理正确。关于利息的计算问题，因双方一直对工程尾款未结算，亦未约定利息 -12- 的计算方式，一审并未支持邓德海要求从2017年1月28日开始计算利息的主张，判令赵智权、李荣贵从本案起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，应予维持。 综上所述，上诉人赵智权、李荣贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15504元（上诉人已预交），由上诉人赵智权、李荣贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 邹国良 审 判 员 李文练 二〇二〇年十二月三十日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍 -13-