山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5999号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国培，男，1960年8月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈林山，山东潍滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张爱峰，山东潍滨律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省保安器材有限公司，住所地山东省济南市泺源大街**。 法定代表人：尹进才，董事长。 委托诉讼代理人：杜元慧，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。 上诉人刘国培与上诉人山东省保安器材有限公司（以下简称保安器材公司）因劳务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国培上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用全部由保安器材公司承担。事实与理由：一审判决将因涉案工程款所产生的利息及迟延履行金不作为涉案工程相关权益进行分配;其与保安器材公司所签订的补充协议第四条明确约定了对涉案工程的利润及利益的分配方式和分配比例，依法应按双方的约定进行分配。 保安器材公司辩称，1、双方就利润的计算方式有明确的约定，利润=工程决算额-工程成本。保安器材公司取得的工程款系依据法院委托审计部门作出的审计值所得，涉案工程最终的决算额为6531011.7元。故利润的计算方式就是利润=6531011.7-工程成本。2、利息和迟延履行金并不是《补充协议》第四条中的“相关权益”，刘国培主张利息和迟延履行金属于相应权益，毫无事实依据。3、利息和迟延履行金属于工程成本。工程成本包括乙方的业务成本、工程直接成本、利息、诉讼费、差旅费等。《补充协议》第四条业已约定“工程成本(随时间延长，利息增加)”。正因刘国培未履行该项义务，导致本应在2014年7月份就全部支付的工程款，在2019年9月份才得到。在长达5年之久的时间里，由于垫资才产生该部分利息，因此利息属于工程成本。由于刘国培未及时履行工程款回收的职责，保安器材公司向施工单位、供货方等收款主体支付的逾期付款利息、违约金远远超出法院判决的利息，故该部分迟延履行金作为债务利息，亦属于工程成本的组成部分。涉案利息和迟延履行金系保安器材公司通过三年九个月的诉讼和执行得以实现的，并非刘国培履行职责所得，其要求作为利润加以分配，没有事实依据和法律依据。 保安器材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘国培的诉讼请求，依法改判支持保安器材公司的反诉请求；诉讼费由刘国培承担。事实与理由：1、涉案《协议书》及《补充协议》系无效协议，刘国培的诉讼请求无事实依据。涉案《协议书》及《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的，刘国培在无需支付对价、无需出资、无需承担经营风险的前提下，收取巨额利润，违反公序良俗。2、涉案《协议书》及《补充协议》不具备实际履行的条件，刘国培未履行合同义务。3、根据约定，工程成本包含了税金、利息、诉讼费用等费用，故对涉案工程利润进行计算时，应将上述成本计算在内，但一审遗漏2014年至2019年期间的部分工程成本。4、协调总包方管理费系保安器材公司向工程发包方支付的费用，法院生效判决保安器材公司向总包方支付了工程结算额的5%，故保安器材公司不应再向刘国培支付该部分费用。同时，刘国培亦未提供证据证明其履行了协调总包方管理义务，刘国培亦无权取得该部分管理费。5、一审对保安器材公司的反诉事实的认定错误，保安器材公司的反诉请求有合同依据和法律依据。 刘国培辩称，1、涉案《协议书》及《补充协议》合法有效，是双方当事人真实意思表示，其已按协议约定履行应尽义务。2、本案涉案工程成本已在《成本明细》明确确定。《补充协议》签订时间是在保安器材公司起诉潍坊顺达房地产开发有限公司之初，《补充协议》第一条“金山财富广场2号楼、3号楼、商业A和地下车库的消防工程的工程成本明细乙方已经全部列明并交付甲方核对”，迄今为止，刘国培唯一收到的关于本案涉案工程成本的结算就是该《成本明细》，即涉案工程成本就是4924256.37元。本案不存在垫资利息问题，保安器材公司亦无证据证明存在垫资利息等主张。关于保安器材公司所称的工程决算鉴定费34009.93元、诉讼费用683972.28元、业务费用256000元及协商总承包管理326550.59元均不应计算在工程成本中。保安器材公司不能证明《施工合同》中5%的配合费就是《协议》中5%的业务费用。因此该项费用不应计入工程成本。依据《补充协议》第一条“乙方承诺单独支付消防工程结算额的10%给甲方。3、一审判决驳回保安器材公司的反诉请求认定正确。《补充协议》第三条“乙方自行做出了工程决算额”说明工程决算额在保安器材公司起诉顺达公司之初自行作出，刘国培与工程决算额的决算无关。保安器材公司在与顺达公司的诉讼中，工程决算额由起诉时的11408107元变更为庭审中自已认可6652762.29元，是其自行放弃的4755344.71元工程款，并未征得刘国培的同意，其放弃的工程款不应由刘国培承担。利息及迟延履行金应认定为涉案工程款产生的相关收益依法予以分配。 刘国培向一审法院起诉请求：1、判令保安器材公司按照合同约定支付刘国培应得利润、管理费及利息共计200万元；2、本案诉讼费用由保安器材公司承担。庭审中，刘国培变更诉讼请求如下：1、判令保安器材公司支付刘国培应得利润、管理费及相关受益等共计2392268.49元；2、判令保安器材公司支付刘国培违约金（违约金以2392268.49元为基数，自2019年9月3日起至付清之日止，按每天千分之一计算）。 保安器材公司向一审法院反诉请求：1、判令刘国培赔偿山东省保安器材有限公司经济损失4877095.3元；2、本案反诉费用由刘国培承担。 一审法院认定事实：2011年8月30日，刘国培与保安器材公司签订协议书一份，约定双方合作潍坊富庭大第及金山财富广场消防工程，同时约定了刘国培与保安器材公司的相应职责（刘国培主要负责协调关系、保安器材公司主要负责施工）、利益分配等事宜。后，双方仅实际合作了金山财富广场消防工程（2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程）。 2016年4月2日，就实际合作的金山财富广场消防工程，刘国培（作为甲方）与保安器材公司（作为乙方）另行签订补充协议书一份，上载明：“一、双方确认：甲方已经按主合同的约定履行了甲方职责，乙方也按照主合同约定履行了乙方职责，目前金山财富广场2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程已经施工完毕并验收合格交付使用；潍坊顺达房地产开发有限公司先后共支付乙方2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程款252万元；金山财富广场2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程的工程成本明细乙方已经全部列明并交付甲方核对；乙方承诺单独支付消防工程结算额的10%给甲方，作为协调总包方管理费。二、甲乙双方同意：甲方乙方继续执行主合同约定的利润分配比例：5:5，利润=工程决算额-工程成本。三、目前，乙方自行作出了工程决算额，并向寒亭区人民法院提起诉讼，要求潍坊顺达房地产开发有限公司偿付剩余消防工程款。最终决算中建设方未签字确认的材料、设备价格不应造成乙方在此项的损失，否则损失数额由甲方承担。四：乙方向甲方承诺：乙方收到潍坊顺达房地产开发有限公司消防工程款累计数额超过工程成本时，乙方保证在受到相应消防工程款或相关赔偿款项后2个工作日内支付甲方主合同约定的应得利润和利益。乙方支付甲方的利润和利益=【乙方收取的消防工程款或相应权益×90%-工程成本】×50%；并符合本补充协议第二条相关规定。支付上述款项同时，乙方一并支付甲方协调总包方管理费（消防工程结算额的10%）；乙方对于消防工程款的收取情况应及时告知甲方。五、乙方违反上述承诺义务，应承担违约责任，除立即支付甲方应得利润和利益外，还应自收到消防工程款第三日起按每日千分之一向甲方支付逾期违约金”。 另查明，2013年8月8日，保安器材公司出具法人委托书一份，上载明“本人尹进才系山东省保安器材有限公司法定代表人，现委托刘国培全权处理潍坊顺达房地产开发有限公司金山财富广场消防工程施工、协调及相关资金调配事宜，我均予以认可。特此委托”。2014年12月4日，保安器材公司向刘国培出具《潍坊金山财富广场消防工程成本明细》一份，上载明该工程成本为4924256.37元。 又查明，就金山财富广场2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程，保安器材公司向法院提起诉讼，要求顺达公司支付欠付工程款。保安器材公司按照自行编制的决算额主张涉案工程造价值为11408107元，诉讼过程中，经法院委托鉴定，涉案工程造价为6531011.7元。经审理，法院作出（2016）鲁0703民初1号民事判决书，判令顺达公司支付山东省保安器材有限公司工程款3920451.18元及利息。2019年9月18日，该案最后一笔款项支款完毕。 一审法院认为，刘国培、保安器材公司均认可金山财富广场2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程已施工完毕，予以确认。基于此，刘国培、保安器材公司就上述工程签订的补充协议书对双方均具有法律约束力。该补充协议书就金山财富广场消防工程的收益分配进行了明确约定，保安器材公司应向刘国培支付利润、管理费等，利润、管理费及违约金的计算方式等，刘国培、保安器材公司应按此协议书的约定履行各自义务。 《补充协议书》第四条约定“乙方支付甲方的利润=（消防工程款×90%-工程成本）×50%”。因涉案工程总造价为6531011.7元，工程成本为4924256.37元，故，山东省保安器材有限公司应支付刘国培利润476827.08元[（6531011.7元×90%-4924256.37元）×50%]。 《补充协议书》第一条约定“乙方承诺单独支付消防工程结算额的10%给甲方，作为协调总包方管理费”。因涉案消防工程结算额为6531011.7元，故，保安器材公司应支付刘国培管理费653101.17元（6531011.7元×10%）。 关于刘国培主张的相关受益，庭审中刘国培主张因顺达公司未按合同约定履行义务，产生了利息和迟延履行金，利息和迟延履行金应作为相关受益。但刘国培、保安器材公司签订的《补充协议书》中对此并未约定，对刘国培的该项诉讼请求，不予支持。 关于刘国培主张的逾期违约金，《补充协议书》第五条约定保安器材公司违约时应自收到消防工程款第三日起按每日千分之一向刘国培支付逾期违约金。因保安器材公司于2019年9月18日收到全部消防工程款，故，逾期违约金应自2019年9月21日起按每日千分之一计算至实际付清之日止。 对上述本诉部分，保安器材公司辩称刘国培并未履行相应的职责，不应支付刘国培利润，但《补充协议书》第一条载明“双方确认甲方已经按主合同的约定履行了甲方职责，乙方也按照主合同约定履行了乙方职责，目前金山财富广场2#楼、3#楼、商业A和地下车库的消防工程已经施工完毕并验收合格交付使用”。故，对保安器材公司的该辩解意见，不予采信。 关于反诉部分，经审查，因保安器材公司自行编制的决算书认定工程造价为11408107元，而诉讼过程中经鉴定工程造价为6531011.7元，由此产生的差额并非由刘国培导致，系保安器材公司过错。故，对保安器材公司提出刘国培赔偿经济损失4877095.3元的反诉请求，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东省保安器材有限公司支付给刘国培利润476827.08元、管理费653101.17元，共计1129928.25元，限于判决生效之日起十日内付清；二、山东省保安器材有限公司支付给刘国培违约金（违约金以1129928.25元为基数，自2019年9月21日起按每日千分之一计算至实际付清之日止），限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘国培的其他诉讼请求；四、驳回山东省保安器材有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25939元，由刘国培承担13687元，由山东省保安器材有限公司承担12252元；反诉案件受理费22909元，由山东省保安器材有限公司承担。 本院二审期间，保安器材公司提交了以下证据：1、（2016）鲁0703民初1号庭审笔录复印件一份，主张刘国培并未依照协议约定履行认质认价之责，并未履行工程款回收及管理之责，涉案工程款系上诉人通过诉讼的方式向发包方追讨取得，其不具备分配利润的前提，也无权再要求保安器材公司支付利润。2、山东省增值税普通发票一份，主张保安器材公司已经缴纳税金共计547861.2元，仍需向潍坊顺达房地产开发有限公司开具金额860550.52元发票，需缴纳税金111871.56元。依据《协议书》的约定，税金属于工程成本，故应从工程成本中进行扣减税金659732.76元。3、潍坊市金山财富广场消防工程材料价格请示一份，主张保安器材公司已将该份材料提交给刘国培，要求其履行认质认价的职责，但是刘国培并未将此材料提交给发包方进行认价，导致工程价款计算依据依照市场价认定，是1140余万与653万差距的根本原因。 经质证，刘国培认为，证据1不能证明其目的，不予认可。对证据2的真实性不认可，其中四份是在2019年9月4日出具，另外两份是2020年10月14日。如果真实，是否送达舜达公司，需要庭后核实。对证据3，请示中没有具体单价，且涉案工程工程价款已经相关评估机构做出确认。保安器材公司提供的该组证据不能证明其证明目的。 二审另查明：保安器材公司在收取潍坊顺达房地产开发有限公司的工程款后，已经向潍坊顺达房地产开发有限公司开具6张发票，发票金额共计5670451.18元，保安器材公司已经缴纳税金共计547861.2元。仍需向潍坊顺达房地产开发有限公司开具金额860550.52元发票，需缴纳税金111871.56元。保安器材公司为实现涉案工程债权，提起诉讼（案号为：（2016）鲁0703民初1号），支出律师费150000元、诉讼费23972.48元、鉴定费34009.93元，共计207982.41元。 二审查明的其他事实与一审认定的基本一致。 本院认为，双方当事人基于真实意思表示，就涉案消防工程达成合作协议，工程竣工并交付使用后，双方就该消防工程的结算与利润分配达成补充协议，理应依照补充协议履行。保安器材公司关于刘国培未实际履行合同约定义务，不应分配利润的主张，与双方补充协议明确的内容不符，本院不予采信。 关于工程成本的计算问题，从双方对工程成本的约定看，明确包含税金，故保安器材公司已经缴纳的税费及后期需缴纳的税费共计659732.76元（547861.2元+111871.56元），应当计入工程成本。另从查明事实看，保安器材公司系通过诉讼方式获得工程款，其关于相关诉讼费用应计入工程成本的主张理应予以支持，故实现债权费用207982.41元应当计入成本。综上，工程成本在一审判决确认的4924256.37元基础上，调整为5791971.54元（4924256.37元+207982.41元+659732.76元）。保安器材公司应支付刘国培利润42969.50元﹝（6531011.70×90%-5791971.54）×50%﹞。 关于10%管理费问题，系双方在工程竣工交付后对结算与利润分配的约定；另从双方计算利润的方式看，系将10%的工程款预先扣除之后再行计算利润，且该费用系作为刘国培协调总包方管理费，故该管理费应当归刘国培。因已生效裁判已确认由保安器材公司支付案外人工程款5%的管理费，故保安器材公司还应支付刘国培管理费326550.6元（6531011.7元×5%）。至于保安器材公司经诉讼取得工程款对应的利息及迟延履行金问题，该部分款项并非利润，且双方当事人在补充协议中有明确约定：保安器材公司为实现涉案工程债权，已经提起诉讼；保安器材公司在收到相应消防工程款或相关赔偿款项后支付刘国培相应利润和利益，此种情形下，刘国培关于诉讼取得工程款对应利息及迟延履行金应予分配的主张，一审法院未予支持并无不妥。关于刘国培主张的迟延支付利润违约金问题，基于上述分析，亦不予支持。关于保安器材公司的反诉主张，经诉讼鉴定得出的涉案工程造价与保安器材公司自行编制的决算造价虽有差异，但该差异并非刘国培所致，保安器材公司要求刘国培赔偿该部分差额，一审法院未予支持并无不妥。 至于双方当事人主张的垫支利息及其他费用，可在取得有效证据后另行主张。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1879号民事判决； 二、山东省保安器材有限公司支付给刘国培利润42969.50元，管理费326550.60元，共计369520.1元，于判决生效之日起十日内付清； 三、驳回刘国培的其他诉讼请求； 四、驳回山东省保安器材有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25939元，由刘国培承担13687元，由山东省保安器材有限公司承担12252元；反诉案件受理费22909元，由山东省保安器材有限公司承担。 二审案件受理费74787元，由刘国培承担25939元，由山东省保安器材有限公司承担48848元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇二〇年十二月四日 书记员  褚诗舒