陕 西 省 旬 阳 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                    （2020）陕0928民初1705号 原告：旬阳县第二建筑公司。住所地:陕西省安康市旬阳县。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1822。法定代表人：何在功，系公司经理。委托诉讼代理人：雷勇，男，1966年11月25日生，汉族，住陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系公司职工。委托诉讼代理人：常正堂，陕西护正律师事务所律师。被告：陈宏建，男，1985年5月14日生，汉族，住陕西省旬阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李雁林，陕西达衡律师事务所律师。原告旬阳县第二建筑公司（以下简称二建司）与被告陈宏建追偿权纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人雷勇、常正堂，被告陈宏建及其委托诉讼代理人李雁林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告二建司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈宏建支付原告代偿资金753000元及该款利息，利息自2020年3月30日起按照年利息6%计算至给付之日；2、判令被告承担诉讼费。事实和理由：2019年2月16日被告陈宏建挂靠原告单位，XX镇XX镇XX村旧宅基地腾退工程，而后被告自行组织民工，自行提供设备进行旧宅基地腾退施工，期间所有民工工资由被告支付。并与原告签订《安全生产责任协议》约定一切不安全事故责任由被告承担相应的法律责任及经济责任。2020年3月21日被告雇佣的民工陈宏满在XX镇XX村进行旧宅基地腾退时，在拆除村民张某某的旧房时，房屋倒塌陈宏满不幸死亡。事故发生后甘溪镇人民调解委员会多次组织被告陈宏建与陈宏满家属协商解决陈宏满工伤赔偿事宜，在长达8天之久未能达成协议。2020 年3月29日，甘溪镇人民政府，人民调解委员会要求挂靠单位的原告出面协商解决，当日原告在甘溪镇人民调解委员会及甘溪镇人民政府的组织下与陈宏满家属达成《人民调解协议》，原告一次性支付陈宏满工伤赔偿金753000元，并于2020年3月30日向陈宏满家属通过银行转账支付了753000元赔偿金。后原告多次要求被告支付原告代偿的赔偿金，受到被告无理拒绝。综上所述，原告与被告是挂靠关系，该工程是被告自行组织施工，自行雇佣民工，其自负盈亏。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定对被告提起诉讼。原告为支持其主张，提交下列证据：1、二建司与甘溪镇人民政府签订的《建设工程施工合同》；2、原告与被告签订《安全生产责任协议》；3、旬阳县第二建筑公司项目工程投标保证金交付登记表；4、银行转账记录、银行电子转账回单；5、指令明细；6、招标公告。证据1－6旨在证实2019年2月16日被告陈宏建挂靠原告单位，XX镇XX镇XX村旧宅基地腾退工程，而后被告自行组织民工、提供设备进行旧宅基地腾退施工，期间所有民工工资由被告支付。并与原告签订《安全生产责任协议》约定一切不安全事故责任，由被告承担相应的法律责任及经济责任。并出资2万元工程保证金转原告账户，原告转交招标代理公司账户。被告领取了部分工程款；7、310280元的借支单一份、农商银行电子回单、增值税发票。旨在证实原、被告之间是挂靠关系；8、原告给内部职工交养老保险的花名册，旨在证实被告不是原告的职工，原、被告之间是挂靠关系；9、甘溪镇人民调解协议书一份；10、收条一份、银行转款电子回单一份，证据9、10证实原告在甘溪镇人民调解委员会组织下与陈宏满家属达成调解协议，原告支付陈宏满家属赔偿金753000元。11、甘溪镇政府调解卷宗资料，旨在证实原告与死者陈宏满家属协商时，被告一直参与调解。被告陈宏建辩称，被告不是赔偿责任人，无需承担任何赔偿责任，被告不认可原告所谓代付赔偿金的说法。一、原告所适用的基础法律关系错误，本案的基础法律关系不是劳动关系和工伤保险关系，不能适用工伤保险类的法律规定。原告诉请所依据的法律是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，该司法解释适用的前提是工伤类行政案件。而根据《工伤保险条例》的规定，工伤必须经社会保障行政部门依法进行认定，劳动关系和工伤保险关系以外的主体不能选择使用劳动和工伤保险的相关规定。因此，本案所涉陈宏满的死亡，并未经劳动行政部门认定为工伤死亡，不能按照工伤程序进行处理，也不能适用工伤保险类案件的法律规定。其次，原告承担的是法定的连带责任。本案的基础法律关系非劳动关系，因此只能适用《最商人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。原告作为违法发包人，则应当承担连带赔偿责任。并且在承担连带赔偿责任后并未赋子其享有追偿权的权利。二、原告存在重大过错。1、选任不当。原告同意被告挂靠的行为，违反了法律禁止性的规定。而且，原告对外也违反了与发包人之间禁止转包、分包的约定，原告与甘溪镇人民政府签订的《陕西省建设工程施工合同》明确约定了禁止转包分包，以及违约应承担连带责任。2、未履行安全监管义务，根据双方签订的《安全生产责任协议》第三条1、③“监督乙方安全、文明施工行为，监督检查乙方的安全管理工作及责任制度的落实情况”的约定，在本案所涉工程施工过程中，原告没有依发包方的约定派驻专门的安全管理人员在场。也没有实施监督权，落实安全管理及监督责任，才导致了不安全事故的发生。故，原告存在双重过错。3、未协助购买保险，原告没有履行协助被告购买工伤保险的义务，也没有在扣留被告费用时及时购买保险，以致保险缺失。另外，原告与死者家属达成的赔偿协议，未让被告参与也未经被告认可，对被告不产生效力。原告与死者家属达成赔偿协议的数额，是参照工伤保险计算的工伤死亡赔偿金，而非按提供劳务计算的死亡赔偿金，两者在数额上有巨大差异。且原告签订和支付死亡赔偿金时并未经被告认可，对被告不产生效力。综上，挂靠行为既是违反行政法规的行为，又是侵害民事权益的行为，原告作为被挂靠人，其在承担了连带赔偿的民事责任后，不享有追偿的权利。请依法驳回。被告为支持其主张，提交下列证据：1、甘溪镇政府给原告转款35万元的票据、交税票据，旨在证实原告收到钱后没有将款项全部转给被告而是扣除了费用，扣除部分是购买保险的，但是原告没有购买。2、甘溪镇政府与二建司签订的施工合同一份、安全生产协议一份，旨在证实甘溪镇政府与二建司的合同中约定的禁止原告二建司进行转包并且要承担连带责任，以及原告有安全监管义务，原、被告签订的安全生产协议书中关于被告在重大安全隐患承担一切经济赔偿责任，该条款属于免责条款，应属于无效条款。经过庭审举证，质证。对原告提供的证据1、3、4、5、6，内容客观真实，来源合法，本院予以采信；原告提交的证据7-11能够证明案件争议事实，客观真实本院予以采信。对原告提交的证据2，被告提交的证据，本院对真实性、合法性予以认定，对证明目的不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定基本事实如下： 2019年9月19日，陕西省政府采购网发布旬阳县XX镇XX村移民搬迁宅基地腾退复垦项目公开招标公告，2019年10月9日，陈宏建向二建司汇款2万元，同日，二建司将2万元支付给上述工程的招标公司正大鹏安建设项目管理有限公司，进行投标。陈宏建在招投标过程中实际参与投标。2019年10月13日，甘溪镇人民政府与正大鹏安建设项目管理有限公司向原告二建司发出中标通知书，二建司中标上述工程，中标价格1182747.4元。2019年10月16日，原告与甘溪镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定：XX镇XX社区XX村旧宅基地腾退工程，工期2019年10月16日至2019年12月14日，合同价款1182747.4元 。……承包人不得将工程转包他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包给他人。 2020年1月20日，原告作为甲方与作为乙方的陈宏建签订《生产安全责任协议》，内容记载：二建司同意将中标的甘溪社区9个村旧宅基地腾退的施工任务交由被告陈宏建组织施工，协议第三条双方责任：二建司责任……3、监督乙方安全、文明施工，监督检查乙方的安全管理工作及责任制度的落实情况，5、承担安全事故的连带责任（但不包括经济责任）……。乙方责任：4、造成重大安全隐患或造成他人财产和人员伤害的安全事故，承担一切法律责任和经济赔偿责任。二建司代表签字加盖公司印章，被告陈宏建签字。2020年3月21日，陈宏建组织的工人陈宏满等在XX镇XX村XX组进行旧房拆除中，陈宏满在拆旧房进行撬墙时，墙体倒塌，倒塌的墙体和撬棍打在陈宏满身上，陈宏满受伤，送医抢救无效死亡。事发时，陈宏满佩戴安全帽。后甘溪镇政府多次组织陈宏满家属、被告陈宏建等进行协商，协商未果。 2020年3月29日，在甘溪镇人民调解委会的组织下，二建司与陈宏满的两子陈开军、陈某某达成人民调解协议，约定由二建司一次性支付陈宏满意外伤亡各种费用75.3万元……。2020年3月30日二建司向约定的陈某某账户汇款75.3万元。同日，陈宏满两子向二建司出具领条，证明领取了二建司的75.3万元。陈宏满1964年XX月XX日生人，XX镇XX村人，陈宏满妻子杨某某，1968年9月人，陈宏满两子陈开军、陈某某均已成年独立生活。 本院认为，本案争议焦点为：一、二建司支付陈宏满家属赔偿款75.3万元，是否合法有据；二、二建司在支付了陈宏满家属赔偿款后是否享有对陈宏建的追偿权；三、原、被告承担责任的比例。原告与被告签订《安全生产协议》，约定原告将中标的甘溪社区旧宅腾退工程的施工任务交给陈宏建组织施工，原告二建司也认可被告陈宏建在工程招投标期间实际参与招投标，且投标初期陈宏建支付费用2万元给二建司，可以认定陈宏建与原告二建司是挂靠关系。原告将其承包的工程交给不具备相应资质的陈宏建，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（一）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，应认定双方签订的《安全生产协议》为无效协议。关于争议焦点一：陈宏满在涉案的甘溪镇旧宅腾退工程提供劳务中死亡，死者陈宏满是被告陈宏建雇请的，被挂靠单位为二建司。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”之规定，二建司应为陈宏满因工伤亡的工伤保险责任单位，事故发生后，通过甘溪镇人民调解委会组织协商调解，二建司赔偿受害人家属，及时保护了陈宏满家属的合法权益，符合相关法律法规的规定，且二建司赔偿陈宏满家属75.3万元没有超过陈宏满工亡赔偿标准计算出来的数额，所以被告辩称陈宏满死亡后没有经过工伤认定，应按照人身损害赔偿标准进行赔偿，被告的辩称没有法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二、三：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因此，承担工伤保险责任的单位在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出，向实际雇主行使追偿权。综上，本案原告承担了工伤赔偿责任后，有权向陈宏建进行追偿。原、被告签订的《安全生产协议》无效，原告、被告违反法律规定将工程交给不具备资质的陈宏建，被告陈宏建忽视安全生产，对陈宏满在涉案工程施工中死亡，原、被告均有过错，本院酌定由原、被告各承担50%的责任，即原告可向被告追偿赔偿款项的50%计37.65万元(75.3万元×50%)。原告要求被告自2020年3月30日起按照年息6%支付款项利息，没有事实和法律依据，本院认定被告自原告起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付37.65万元的资金利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《工伤保险条例》第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：一、被告陈宏建于本判决生效之日起5日内给付原告旬阳县第二建筑公司376500.00元，并自2020年8月11日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回原告旬阳县第二建筑公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11330.00元，减半收取5665 .00元，由原告旬阳县第二建筑公司负担2832.5元，由被告陈宏建负担2832.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安康市中级人民法院。    审  判  员      张    靖  二〇二〇年十一月十九日 书  记  员      张    弘 1