广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2539号 上诉人(原审被告)：广西地大建设工程有限公司，住所地广西南宁市衡阳东路衡秀里**。统一社会信用代码：914501001994520464（9-1）。 法定代表人：黄清海，董事长。 委托诉讼代理人：钟春亮，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗献党，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：田伯春，男，1963年8月9日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：凌宽，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林国栋，男，1963年5月20日出生，汉族，住广东省廉江市。 被上诉人（原审被告）：林国喜，男，1961年10月3日出生，汉族，住广东省廉江市。 林国栋、林国喜委托诉讼代理人：姚斌斌，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西恒强房地产开发有限公司。。住所地广西兴业县兴业大道南侧香山居住小区统一社会信用代码：91450924669731147。 法定代表人：韦强，总经理。 委托诉讼代理人：莫世勇，兴业县法律服务所法律工作者。 -2- 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人田伯春、林国栋、林国喜、广西恒强房地产开发有限公司（以下简称恒强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2019）桂0924民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求：一、撤销兴业县人民法院(2019)桂0924民初1535号民事判决书，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，本案案由认定不合理。原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，明显不符合事实依据。本案田伯春起诉状中所诉求的涉案款项本就为劳务费，且事实和理由中明确：“将涉案兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼内外墙装修劳务分包给其施工”，田伯春仅是组织农民工进场务工，而后如田伯春所述，林国栋、恒强公司亦是给田伯春支付了“劳务费”。结合田伯春提交的证据5“结算单”中可见，该份由林国栋与田伯春结算后出具的结算单，同样明确欠付的是涉案项目“人工费”，因此，本案案由应当为“劳务合同纠纷”而不是建设工程施工合同纠纷。2.涉案关键证据不足。田伯春承接涉案项目的劳务内容总价近31万元，造价如此之大、涉及农民工50多人、时长达两年的劳务作业，田伯春没有签订任何劳务合同或协议，明显有违逻辑常理。如原审认定事实所述，田伯春进场务工是由林国栋介绍，所做劳务量亦是由林国栋确认。基于合同相对性，该劳务关系为雇佣人（林国栋)与劳务提供者（田伯春），这段关系中的支付方式、支付金额、结算方式地大公司并不知晓，并不是其中相对方。且一直以来，田伯春所得的劳务款均由恒强公司及林国栋支付，也同样证明了该段劳务关系的相对方是林国栋，，地大公司完全没有参与过其中原审法院判决地大公司对涉案劳务费承担连带清偿责任没有任何事实依据。3.原审适用法律错误。原审判决中，原审法院亦认定涉案“兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼”项目的实际施工人为林国喜，但却突破合同相对性判决地大公司对田伯春的劳务款承担连带支付责任， -3- 适用法律错误。本案中，即便上诉人与林国喜签订的承包合同无效，存在一定过错，但并不妨碍林国喜对该项目包工包料施工、作为该项目实际施工人的客观事实。而田伯春在本案中仅负责一部分劳务作业，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所指的实际施工人的地位，因此不能突破合同相对性越级向上诉人主张劳务款，原审判决地大公司承担涉案劳务款连带清偿责任的理由没有任何法律依据。 田伯春辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人田伯春一审递交的证据确实充分，一审适用法律正确，上诉人应当连带林国喜向被上诉人田伯春支付相应的工程款，所以一审法院判决是合理合法的，上诉无理，应予以驳回上诉，维持原判。 林国喜、林国栋辩称，同意一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。 恒强公司辩称，1.本案中恒强公司与田伯春之间没有形成合同关系，不是合同相对方。2.在涉案工程中，恒强公司已经支付了应付的工程款项，不存在应付未付的情形。3.一审判决中并没有判决恒强公司承担相应的责任，且一审田伯春也认可一审判决未提起上诉，综上，一审驳回田伯春对恒强公司的诉讼请求是正确的，且一审判决正确，应予维持。 田伯春向一审法院起诉请求：一、判令四被告连带向原告支付劳务费127918元及资金占用期间的利息（利息的计算方法：以本金127918元为基数，从2017年9月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；二、本案的诉讼费用及公告费用由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年5月24日，恒强公司（发包方）与地大公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。工程名称：兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼。承包范围：8#、9#、10#楼工程建筑、装饰、水电、防雷工程。该工程总造价为78305169.60元，工期为600天。其中合同还约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定 -4- ，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。该合同签订后，恒强公司又与地大公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，补充协议约定如与《建设工程施工合同》不一致之处以本补充协议为准。该补充协议再次明确了工程承包范围合同总价款为62698869元。该补充协议约定了工程款（进度款）支付的条件、承包人采购材料设备、质量要求等条款。。地大公司与恒强公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》补充协议后，地大公司遂与第三人林国喜拟订《项目岗位责任合同》第三人林国喜于2013年5月24日在该合同上乙方处签名后，以该合同约定的内容进驻案涉工程地进行施工。【地大公司未在合同上盖印，原件在地大公司处，该院审理的（2018）桂0924民初449号生效判决书涉及类同证据】林国栋为林国喜招聘的工人，参与本案工程施工活动。2014年12月，经林国栋介绍，田伯春开始承包兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼内外墙装修（包括抹灰及贴砖等）工程，由田伯春组织工人进行8#、9#、10#楼内外墙装修。2016年5月15日，香山华府小区8#、9#、10#楼工程项目部的工作人员黄志宝与田伯春进行工程量结算。2017年9月16日，田伯春与林国栋就工程劳务费进行了结算，林国栋向田伯春出具了劳务费的欠款结算单，该结算单载明：“经双方（田伯春、林国栋）结算，本项目尚欠田伯春班组人工费，大写：叁拾万零捌仟捌佰陆拾捌元（￥308868元）。”田伯春在“确认人”处签名确认，林国栋在“本项目经办人”处签名确认。2017年11月27日，恒强公司通过银行转账的方式支付了180950元工程款给田伯春，尚欠127918元劳务款未付清。现兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼已经交付使用。另查明，，地大公司与恒强公司、林国栋林国喜、案外人林国珍、案外人林国团就业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼工程款问题向该院提起诉讼【案号：（2019）桂0924民初657号】，，地大公司要求恒强公司付清所欠项目工程款经该院查明，林国喜作为工程实际施工人负责恒强公司项目的施工，工程竣工后，恒强公司就本案工程的工程量及支付款情况（包括直接支付到地在公司账户款********.35元及委托支付款共计23064316.75元）与林 -5- 国喜进行了结算，并签订了《8#、9#、10#楼及地下室工程竣工结算书》，该结算书均有恒强公司与地大公司的盖章确认，亦有林国喜、林国栋在承包人代表处签名确认，庭审中地大公司辩称案涉工程尚未结算及否认结算书上加盖地大公司的印章不是公司所盖，但其未提供有效相应证据予以反驳，故该院对该结算书确定的内容予以认可。结算书中载明工程总价款为68916229.60元，已付工程款为68613832.10元，剩余工程款应为302397.50元，该剩余工程款作为保修金五年后付。恒强公司已将工程款付清，不存在应付未付的情形，故该院判决驳回地大公司要求恒强公司支付工程款的诉讼请求。至于剩余的工程款，，地大公司可在约定的保修期满后向恒强公司另行主张 一审法院认为，一、关于林国栋是否为本案适格被告问题。民事诉讼中适格的被告，是指与田伯春是否属于在同一争议的法律关系主体，或者被告是否是与田伯春属于连带主从法律关系的主体。判断主体是否适格，需审查是否与本案有着直接利害关系。本案中，田伯春与林国栋就工程劳务费进行了结算，林国栋向田伯春出具了劳务费的欠款结算单，林国栋在“本项目经办人”处签名确认。故林国栋与本案存在着直接的利害关系。是适格的被告。二、关于责任承担的问题。兴业恒丰•香山华府8#、9#、10#楼项目工程的实际施工人为林国喜，而林国栋则是作为林国喜施工团队的工作人员，与田伯春进行工程劳务款的结算，故本案的付款责任应当由林国喜承担。。地大公司出借资质给林国喜承包案涉让林国喜规避法律，，地大公司主观上存在过错且恒强公司拨付进度款给地大公司时，，地大公司均从中扣除相关费用。地大公司应对支付田伯春工程欠款承担连带清偿责任恒强公司已将工程款付清，不存在应付未付的情形，则无需承担本案的付款责任。三、关于利息是否应当支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及该司法解释第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的， -6- 下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，田伯春与林国栋于2017年9月16日进行劳务费欠款结算，故田伯春要求林国喜以127918元为基数，自2017年9月17日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用费的诉讼请求并无不当，该院依法予以支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、十七、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林国喜应支付工程款127918元给田伯春；二、林国喜应支付资金占用费（计算方法：以127918元为基数，自2017年9月17日起至付清之日止，按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）给田伯春；三、广西地大建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回田伯春对林国栋、广西恒强房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费2858元，由被告广西地大建设工程有限公司、林国喜负担。 二审中，当事人没有提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2013年5月24日，林国喜向地大公司出具《委托书》和《担保书》，《委托书》记载“本人林国喜委托贵司代我与广西恒强房地产开发有限公司签订兴业县香山华府8#、9#、10#楼工程施工合同，本人已熟知合同里面的所有条款并承认合同里的所有内容，本人愿意承担该合同的所有风险，如有因此产生的一切纠纷均与贵司无关。”《担保书》记载“本人与贵公司合作承建的兴业县香山华府8#、9#、10#楼工程项目，若因该工程引起的一切法律纠纷或债权债务以及一切经济问题等责任、后果由本人承担，与贵公司无关，本人愿意以个人财产承担一切责任，贵公司对此不承担任何责任。” 本院认为，本案系田伯春与林国喜等人基于建设工程施工合同法律关系引起的纠纷，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。 -7- 关于地大公司是否应对林国喜所欠田伯春工程款承担民事责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的......”林国喜借用地大公司的资质承揽工程,构成挂靠行为。田伯春依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，主张地大公司应当对林国喜欠付的工程款承担连带责任。但是，上述司法解释规定的是转包、违法分包法律关系，而非资质借用法律关系。根据查明的事实，林国喜与地大公司构成的是资质借用法律关系，并非转包、违法分包法律关系。因此，田伯春依据上述司法解释规定主张地大公司应当承担连带责任的理由不成立。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告。”系诉讼法关于诉讼主体的规定，田伯春主张地大公司承担连带责任属于实体法上的责任，该请求应当具有实体法上的法律基础。在法律、行政法规没有明确规定的情形下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。 综上所述，，地大公司的上诉请求成立予以支持。依照《中华人民共和国民事 -8- 诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持兴业县人民法院（2019）桂0924民初1535号民事判决第一、二、四项； 二、撤销兴业县人民法院（2019）桂0924民初1535号民事判决第三项。 三、驳回田伯春对广西地大建设工程有限公司的诉讼请求。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费2858元，由林国喜负担。二审案件受理费2858元，由田伯春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 江永胜 二〇二〇年十二月四日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌