四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终83号 上诉人(原审被告、反诉原告)：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路32号。 法定代表人：蔡自力，总经理。 委托诉讼代理人：阮楚，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏华正，男，汉族，生于1972年6月14日，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黎江峰，男，汉族，生于1974年4月25日，住广安市广安区，系苏华正施工队伍成员。 被上诉人（原审被告）：明发集团广安房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区环城北路3号8-11、9-1-2-3-4。 法定代表人：黄庆祝，执行董事。 委托诉讼代理人：黎术刚，四川信和信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：胡明强，男，汉族，生于1975年3月6日，住福建省惠安县。 上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建五建司）因与被上诉人苏华正、明发集团广安房地产开发有限公司（以下简称明发集团广安公司）、胡明强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福建五建司的委托诉讼代理人阮楚、贾伟，被上诉人苏华正的委托诉讼代理人郭文平，被上诉人明发集团广安公司的委托诉讼代理人黎术刚到庭参加诉讼，被上诉人胡明强未到庭参加诉讼。疫情防控顺延期间及鉴定期限不计入审限。本案现已审理终结。 福建五建司上诉请求：1.撤销（2019）川1602民初3535号民事判决第一项、第三项。2.改判被上诉人苏华正返还上诉人多支付的工程款4,340,659.90元；代付的塔吊、2016年7月至9月钢管租赁费等1,432,575元;赔偿因工程质量问题给上诉人造成的损失3,946,975.46元。3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人苏华正承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.对于苏华正与胡明强的内部关系，一审判决认定“福建五建司对此知晓”不属实，事实上福建五建司在工程出现管理和质量问题时才发现苏华正是实际施工人；2.一审判决认定“各债权人多次集体信访”不属实，实际是苏华正不愿退场组织工人集体信访；3.一审判决认定苏华正实际投入费用估价640万元是各方当事人协商并经各级政府部门参与和确认的结果，该认定不属实，这640万元是一个不确定且待审核的金额；4.一审判决对2016年10月12日《工程账目移交说明》的内容未全面引用，对2016年10月9日和10日的《明发广场一期项目明细账务清单移交表》未引用，未认定福建五建司工作人员阮楚于2016年11月18日和11月23日催促苏华正提供涉案工程未移交资料的相关证据，事实上苏华正未按约定移交工程所有收支票据及账目；5.一审判决未认定案涉工程是福建五建司对苏华正承建的存在质量问题的建筑物维修整改后才得以验收合格的事实；6.一审判决对福建五建司的反诉请求及内容陈述错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审中，福建五建司提出对苏华正提供的票据进行司法审计，一审法院在未与鉴定机构沟通情况下径行认定“无法审计”，显然错误；2.一审判决基于苏华正2016年10月10日已退场并移交财务票据，而福建五建司未在40天内审核的事实，错误作出该640万元无须再审计的判断；3.一审判决错误认定2016年10月7日三方签订书面《协议》、2016年10月8日的《声明书》合法有效；4.苏华正停工前共完成产值34,363,456.53元，而福建五建司已经支付给苏华正的各笔款项是39,242,705.46元，福建五建司已超额支付苏华正487万余元,因此,苏华正主张的640万元的法律性质是工程款,并非单纯垫资款,本案应将苏华正涉案工程的整个款项纳入审核和结算，苏华正是实际施工人，应当承担对质量瑕疵工程的鉴定费用和修复费用，苏华正再要求福建五建司支付所谓的垫资款显失公平。三、一审程序违法。人民陪审员向敬财在庭审中自述参与了苏华正退场前的政府相关部门协调工作，该人民陪审员应当依法回避，一审法院明知此情况，仍让该人民陪审员审理本案，属于程序违法。四、一审法院未认真审查反诉请求及反诉事实，导致一审判决严重失去公正。 苏华正辩称，福建五建司上诉提出一审判决对重要事实认定错误，其理由均不能成立。苏华正是实际施工人，完成的产值经福建五建司与明发集团广安公司结算是3000余万元，苏华正退场时遗留的产值有400多万元，福建五建司与明发集团广安公司签订的协议书上对此有明确记载，苏华正退场后福建五建司将遗留的产值卖给了另外一家公司，说明福建五建司是按照《协议》和《声明书》处置的，福建五建司就应支付垫资款640万元。人民陪审员向敬财在参与庭审时已不是涉案工程所在地街道办事处工作人员，一审程序并不违法。请求驳回上诉，维持原判。 明发集团广安公司辩称，本案系福建五建司与其内部承包人结算纠纷，明发集团广安公司只与福建五建司发生合同关系，并且已经结算，对于尾款支付给谁由人民法院判决。 胡明强未作答辩。 苏华正向一审法院起诉请求:１.要求明发集团广安公司、福建五建司共同向苏华正支付工程垫资款630万元及延期支付滞纳金（以630万元为基数，从2016年11月18日起按每天千分之三计算至付清时止）。2.本案诉讼费、保全费由明发集团广安公司、福建五建司承担。庭审中，苏华正变更第一项诉讼请求为福建五建司向苏华正支付工程垫资款630万元及延期支付滞纳金，明发集团广安公司在欠付工程款4,556,528.79元内承担支付责任。 福建五建司反诉请求:1.判决苏华正返还福建五建司多付的工程款4,340,659.90元,代付的塔吊、2016年7月至9月钢管租赁费等1,432,575元;2.判决苏华正赔偿因其严重的工程质量问题而使福建五建司委托鉴定、设计、修复质量工程遭受的经济损失人民币3,946,975.46元；3.判决苏华正承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实:2015年10月30日，明发集团广安公司（发包方、甲方）与福建五建司（承包方、乙方）签订《总承包施工战略合作框架协议》，约定甲方将广安明发广场一期项目主体及配套工程施工发包给乙方承建，承包工程量约14万平方米，项目承包范围为施工图范围内所有土建及安装工程等相关内容。2015年12月21日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定工期为开工之日起24个月，工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准，签约合同价188,881,384.4元，承包人项目经理阮楚，发包人指定接收人曾珠等。福建五建司将承包的涉案工程，又以内部承包方式转包给了第三人胡明强。2015年12月23日，胡明强与苏华正签订《合伙协议》，约定涉案工程两人共同以福建五建司名义完成项目施工活动，出资比例各50%，双方按出资比例分配利润承担责任。即日胡明强与苏华正又签订《内部承包协议》，约定由胡明强代表双方与福建五建司签订涉案工程相应协议，由苏华正具体组织施工独立完成，涉及项目垫付费用由苏华正全额承担，胡明强按实际完成工程总造价扣出管理费及税金后的8%收取内部承包管理费，其余收益全部归苏华正所有。明发集团广安公司及福建五建司对此知晓，施工过程中涉及的相关事宜均与苏华正衔接交涉。 苏华正在涉案项目施工过程中，因拖欠民工工资及材料款，各债权人多次集体信访，为平息事端，广安区住建局、广安区公安分局等相关部门介入，在反复协调下确定由苏华正退出涉案项目施工，涉案项目已完工程苏华正放弃结算限期退场，苏华正实际投入费用估价640万元，福建五建司负责对苏华正票据的真实性进行审查，并在40日内审查完毕，逾期视为合格，2016年10月7日苏华正、明发集团广安公司、福建五建司三方签订书面《协议》，协议约定：1、协议各方确认《建设工程施工合同》及2015年10月30日签订的《框架协议》于2016年7月8日解除。2、甲方（明发集团广安公司）、乙方（福建五建司）、丙方（苏华正）、丁方（胡明强）于2016年10月7日全部撤离甲方施工现场，并保证撤离后不干预甲方施工，如出现有阻碍甲方施工的任何情形，甲方均有权不予支付本协议约定的款项；3、丙方为该项目购买材料及人工费等相关费用垫付款约640万元（含借给丁方的150万元用于解决原劳务班组遗留问题），乙方同意约640万元，由甲方或乙方根据丙方用于该项目的材料款等票据明细真实性进行审核，40日内必须出具审核结果并支付，如出具不了审核结果，甲乙丁方必须认可丙方出具的垫资款640万元，乙方逾期支付，按应付款日千分之三向丙方支付滞纳金。甲方同意乙方支付丙方的上述相关费用在（乙方在该项目总工程款项为3500万元以内）乙方应承担加固费用后应付的工程余款金额范围内由乙方委托甲方支付给丙方，不足部份由乙方自行支付给丙方。丙方保证该费用明细的真实合理，如有虚假，丙方承担由此引起的一切法律责任。4、本协议签订后10日内，协议各方同意甲方先支付乙方640万元，由乙方支付给丙方购买的材料款，乙方委托甲方将以上640万元支付给丙方（或者由乙、丙方书面确认后并委托直接给材料商），逾期乙方不委托支付，按应付款日千分之三向丙方支付违约金；如乙方未及时委托甲方支付工程款给丙方导致甲方工地无法施工，乙方按日5万元给甲方支付赔偿金。在丙方剩余款项没有支付完成之前，甲方支付乙方剩余工程款需经丙方认可，否则由甲方承担责任。5、《建设工程施工合同》及《框架协议》解除后，由乙甲双方根据《框架协议》约定的结算方式及确定的工程界面进行结算。现场满足相关建筑规范，且能合格使用的材料全部由甲方根据市场价格予以接收。工程施工过程中以乙方名义购买的材料款由乙方自行承担，与甲丙方无关。6、丁方在施工过程中收取施工班组的保证金等相关费用由丁方自行承担，与甲乙丙方无关。7、施工过程中造成的结构质量事故，依据有资质的单位检测、鉴定、设计、加固，实际产生的费用由乙方承担。8、2016年10月15日前，乙丙丁方应将现场施工资料全部移交给甲方或者甲方指定人员，本工程已施工完成的常规检测费用（10万元左右）乙方同意由甲方代付，并从乙方后期结算款中扣除。9、甲乙丙丁四方一致同意，丙方放弃该项目实际施工人的权利，除以上应支付给丙方的款项外，本项目的所有债权债务及法律民事责任均由乙丁方承担，与丙方无关。如乙丁方不签字确认，甲方将保障丙方在该项目上的实际权利和义务。苏华正在《协议》上签名，明发集团广安公司在《协议》上加盖公章。 签订协议次日（即2016年10月8日），苏华正、福建五建司、明发集团广安公司签订《声明书》，《声明书》载明：1、苏华正作为实际施工班组自愿放弃按照施工合同约定结算工程价款。2、苏华正承诺工程所发生的人工费已全部结清，与福建五建无关（资料员向运强、预算员蒲明生费用7、8、9月门卫看护费用除外）。3、苏华正只收回本人工程垫资款，由福建五建审核为准，其他的权利义务由福建五建承接，与苏华正无关。4、苏华正应于2016年10月10日前移交工程所有收支原始票据及账目，如不能如期提供，本声明无效。明发集团广安公司在《声明书》上加盖公章，福建五建司在《声明书》上加盖了广安明发广场工程项目技术专用章，福建五建司签订涉案《建设工程施工合同》的委托代理人刘仕华及公司涉案项目经理阮楚及苏华正在《声明书》上签名。 同日，苏华正与福建五建司涉案项目经理阮楚签署《移交证明》，《移交证明》载明，苏华正将广安明发广场一期项目工程现场周转材料、钢管扣件材料、机械设备、小型工具、临时设施等全部移交给福建五建司管理，苏华正不再干涉该工程管理事宜。明发集团广安公司代表袁爱华作为见证方在《移交证明》签名。2016年10月10日，苏华正向福建五建司、明发集团广安公司移交了涉案项目账务资料，福建五建司涉案项目经理阮楚、明发集团广安公司代表曾珠在《移交清单》上签名确认。 2016年10月12日，苏华正、明发集团广安公司、福建五建司再次签署《关于广安明发广场一期工程账目移交的情况说明》，该说明主要是对明发广场一期工程账目移交情况作补充说明。该补充说明载明：1、以下账目无票据：由明发集团代付浦明生的工资31,062元，7月至9月的门卫及管理人员工资100,000元，苏华正借支费用100,000元（该笔款应从苏华正垫资款中扣除），木工班组螺杆材料款41,000元；2、由明发集团代付工资和材料款之中属于胡明强负责承担的914,000元，分别是曹玲70,000元、代昌140,000元、姚军504,000元、刘伟勇200,000元，此款苏华正不予认可，同时未计入移交账目中；3、钢管、扣件、顶托租赁费用计算至2016年6月30日，塔吊租赁费未计入账目中。账目由福建五建司对真实性进行审核并确认最终金额。注明：所移交账务中除中海商混6,838,682.5元、重庆闵路润贸易公司成都分公司（钢材）2,332,435.659元、杭州豪泽建材有限公司黄顺利2,225,690元外，其他账款已由工地和明发集团付清。 签订声明书当天，苏华正撤离施工现场，涉案项目工程由明发集团广安公司接管，并发包给南通宏华建筑安装有限公司施工承建。2017年1月18日，明发集团广安公司与福建五建司就双方原签订的《框架协议》《建设工程施工合同》解除、工程款结算、款项支付等事项作再次签订《协议》约定：1、双方确认《框架协议》《建设工程施工合同》于2016年10月8日解除，协议后7日内共同到建设部门办理撤销备案手续，乙方（福建五建司）配合甲方（明发集团广安公司）新总包单位南通宏华建筑安装有限公司进场必要的书面证明；2、乙方已于2016年10月8日全部撤离甲方施工现场；3、乙方向甲方移交已完工程所有资料，并承担已完工程材料检测费；4、经双方结算核对后确认的工程造价30,320,252.27元；5、本协议签订后一周内，甲方同意代乙方支付已完工程所消耗的部分材料款及租赁费用1000万元（含2016年9月26日—10月9日期间委托支付的约650万元），该款项由乙方书面委托甲方支付给实际材料商及租赁单位，余款如数转入乙方账户；6、乙方现场剩余的工程材料及临时设施等由甲方组织乙方与新总包单位进行量、价确认总价4,338,968.22元，新总包单位根据双方确定价款接受和使用（附资金明细表）；7、本协议签订后20日内支付结算工程款的85%，等结构质量修复完毕，验收合格后10日内付清余款；8、甲乙双方根据《框架协议》约定的结算方式及确定的工程界面进行结算；9、乙方施工过程中造成的结构质量缺陷，由乙方在本协议签订后十日内聘请专业资质单位进行检测、鉴定、修复至合格，产生的费用由乙方承担，如乙方未实施质量修复，甲方自行修复，修复费用由乙方等等。同日，福建五建司向明发集团广安公司又出具书面承诺，保证在7日内配合撤销登记备案手续。 对苏华正2016年10月10日移交的涉案项目账务资料，明发集团广安公司及福建五建司未在约定期限内出具审核结果。对双方协商金额640万元，福建五建司在诉讼过程中向苏华正支付10万元，其余金额福建五建司及明发集团广安公司均未予支持。 同时查明，福建五建司反诉请求金额4,340,659.9元中，金额组成第一项福建五建司自行向供货商支付材料款11,396,503.59元、第二项福建五建司直接支付苏华正及代付款项20,573,948元，均是双方解除协议前发生的金额。 另查明，涉案工程于2018年3月竣工验收合格，2019年6月20日报送竣工验收备案，建设施工单位南通宏华建筑安装有限公司。 再查明，苏华正、福建五建司、明发集团广安公司共同确认明发集团广安公司尚欠福建五建司涉案工程款4,556,528.79元。 一审法院认为：涉案《总承包施工战略合作框架协议》《建设工程施工合同》虽然是福建五建司与明发集团广安公司签订，但福建五建司承包后，又将涉案项目工程非法转包给了苏华正具体实施。在本案各方当事人协商解除《总承包施工战略合作框架协议》《建设工程施工合同》后，就合同解除、苏华正退场、苏华正退场后工程款结算等问题又达成新的协议。在新协议中，明发集团广安公司是协议的权利义务主体，之后明发集团广安公司就合同解除的相关问题，又与苏华正、与福建五建司之间形成多个书面说明，明发集团广安公司仍是权利义务主体，苏华正依据各方达成的新协议主张权利，并将明发集团广安公司列为本案被告，主体适格。 本案是否需要审计，从以下几个方面进行判断确定。一是结合苏华正退场的特定历史背景及苏华正主张640万元的形成过程。在苏华正施工期间，涉案工程因欠付民工工资及供货商材料款引发多次集体信访，政府相关部门介入，为及时化解信访平息事端，经政府相关部门组织涉案项目参与各方多次协商，最终促成各方达成苏华正退场的协议。因时间紧，无法对苏华正施工垫付费用进行结算，参与各方协议确认苏华正前期垫付费用估价640万元，前提是苏华正退场并放弃结算。640万元是估算金额，本身与实际金额存在差异，无法审计。 二是根据涉案工程的现有状况。因各方在签订协议时，明确了苏华正放弃结算，苏华正实际施工垫付资金，原被告三方共同估价640万元。基于此，苏华正退场时，对已实施完成的工程未再审计也未结算。苏华正退场后，其已完成的工程已被新施工单位的施工工程覆盖，无法再对苏华正实施的工程进行价格鉴定，苏华正在涉案工程中的实际投入或垫付金额无法再通过鉴定方式计价。因苏华正是自然人承建涉案工程，存在账务制度不健全、施工帐目不规范、不全面，甚至白条现象，对此情况明发集团广安公司及福建五建司知情且持放任态度。现在要求对苏华正提供的票据审计，并以审计金额确定其垫付金额，在苏华正实际施工投入工程无法价格鉴定的情况，又对苏华正不规范的票据以苛严的审计确定垫付金额，对此苏华正无救济途径，对苏华正不公平，也违背协议时各方的真实意思表示。 其三、现在对苏华正提供票据审计是推翻各方已达成的协议。基于当时时间紧的特定原因，在无法对苏华正施工的内容进行结算审计的情况下，参与各方估价640万元作为苏华正的垫付金额，估价金额可能存在或多或少。2016年10月7日各方达成退场协议，10月８日签订声明书，苏华正当天退出施工现场，10月10日向福建五建司、明发集团广安公司提供施工财务票据，涉案工程也由新的施工单位承接。协议限定福建五建司、明发集团广安公司在40日内核定并付款，明发集团广安公司及福建五建司对协议金额既不支付，也不核定，其行为已经构成违约。现在却要求对退场协议之前双方已经协商了结的内容再审计，实际上是推翻各方已经达成的协议，重新回到协议之前再次结算。综合以上因素，一审法院认为640万元是参与各方估价金额，无需再审计。 苏华正与福建五建司、明发集团广安公司于2016年10月7日达成的协议及同年10月8日签订的声明书，均是在政府相关部门的督促协调下完成，各方意思表示真实，不违背国家法律的强制性规定，合法有效力。协议及声明书已经明确了苏华正收取垫付资金640万元，福建五建司在40日内承担支付责任。2017年1月18日明发集团广安公司与福建五建司再次签订协议，确认苏华正应当收取的640万元由福建五建司直接支付，明发集团广安公司在未付款内支付的事实。声明书当日苏华正将涉案项目全部移交给福建五建司并撤离施工现场，2016年10月10日向福建五建司、明发集团广安公司移交了账务资料，苏华正已经履行了退场及交付财务等义务，但福建五建司至今未向苏华正履行支付义务，应当承担继续支付及并承担逾期付款的违约责任，明发集团广安公司在未付款内承担支付责任。根据双方协议约定，福建五建司逾期支付承担每日千分之三的滞纳金，福建五建司请求降低，苏华正未提供逾期收款损失的依据，故以资金占用利息计算苏华正逾期收款损失，以630万元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2016年11月20日（逾期之日）起计算至付清之日。 对于福建五建司的反诉请求问题，根据苏华正与福建五建司及明发集团广安公司之间、福建五建司及明发集团广安公司之间签订的协议、声明、移交证明及清单、情况说明等证据证明，苏华正只收取垫付成本（各方估价640万元）退场，就此了结涉案工程的一切权利义务，苏华正退场后涉案工程的一切事务均与其无关。涉及苏华正施工工程的质量检测、鉴定、修复产生的费用均由福建五建司承担。福建五建司在协议已经明确约定的情况下，仍要求苏华正承担涉案工程质量及相关鉴定费用，并主张从苏华正应得的垫付资金640万元中扣减结算前支付的相关费用，该请求违背双方结算时的真实愿意，也违背了各方协议的约定，故其反诉请求一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建省第五建筑工程公司向苏华正支付工程垫资款630万元及滞纳金（滞纳金以630万元为基数，从2016年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止），明发集团广安房地产开发有限公司在欠付款455.652879万元内向苏华正承担支付责任；二、驳回苏华正的其他诉讼请求；三、驳回福建省第五建筑工程公司的反诉请求。案件受理费56,600元，由苏华正负担900元，由明发集团广安房地产开发有限公司、福建省第五建筑工程公司负担55,700元。保全费5,000元，由明发集团广安房地产开发有限公司、福建省第五建筑工程公司在履行上述债务时一并向苏华正支付。 二审中,双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。苏华正先提供了垫资款票据7,443,282.70元，后又补充提交垫资款票据2,045,290元，拟证明其真实发生的垫资款不只640万元，但其仅主张640万元。福建五建司质证认为：1.个人借款类不属于工程费用应当扣除，合计1,727,100元；2.餐费、烟酒等招待费均为个人吃喝应当扣除，累计为119,846元；3.垫资款有体现而退场移交现场时不存在的应当扣除，累计为204,376.5元；4.已经停工后体现的费用应当扣除，累计为84,450元；5.捏造的、与本项目无关联且不符合最基本的财务规定的票据应当扣除，累计为1,342,105.60元；6.人工费2,496,037.40元应当扣除，因苏华正所完成的土建部分的工程造价为30,024,488.31元，在2016年正常工程中人工工资所占工程造价的比例为20%左右，这两年人工费涨价较多，按照福建省泉州市发布的《泉州工程造价管理●2019年第7期》中的工程案例分析，人工费占建安工程造价为25.34%，按此比例本工程的人工费约为760万元，与福建五建司直接支付给苏华正和委托支付的人工费14,829,844元相比，福建五建司已经多支付720万元，若再加上苏华正自己支付的，则人工费超付金额将近10000万元，是何等的不合理，也说明了苏华正利用发放人工费套出了大量现金供其支配；即使在苏华正提供的37,921,581.19元财务资料票据中,苏华正自己编造的人工工资也才10,703,782.4元，与福建五建司为其发放的工人工资14,829,844元及其自认为有垫付人工工资2,496,037.40元相比较，差距也达660万元，更何况苏华正编造的人工工资里本身就有很多水分；再者，从福建五建司转入思源农商银行由苏华正自行支配的998万元的转账资金流向，也可以看出苏华正通过发放工人工资的名义套出大量现金供其使用，思源农商银行所有的款项都是由苏华正聘请的出纳黎娟制表，并由苏华正合伙股东蔡维兵及本案第三人胡明强签字确认相关金额、账户后，由福建五建司本工程的项目经理配合银行办理相关手续将款项转入由苏华正提供的各个账户，福建五建司只是例行配合苏华正办理转账手续。对于苏华正补充提交的垫资款票据2,045,290元，福建五建司拒绝质证。福建五建司提供了反诉票据，拟证明苏华正除垫资款票据存在不实票据外，还有5,955,289.10元票据不能成立，苏华正通过捏造其他票据套出款项5,955,289.10元。苏华正质证认为不能达到福建五建司的证明目的。 苏华正申请了证人唐某、聂某、贾某、郭某作证，唐某证实段刚曾出售钢材给苏华正，具体金额记不清楚，款项已支付完毕，支付方式有转账也有现金支付。聂某证实其将部分木工劳务分包给白学文，费用报销单中白学文班组的款项包含在聂某名下。贾某证实其与苏华正签订有合同，未领取每人3000元的退场补贴，对于已超付其工程款项不认可，款项领取应以其签字为准。郭某证实其向苏华正共送了两次钢材，一次30多万元，一次10多万元，都是转账支付的。苏华正对证人证言均无异议。福建五建司对贾某的证言无异议，但认为唐某、聂某、郭某证言不属实。 本院二审查明：（一）苏华正所完成的涉案工程经福建五建司与明发集团广安公司、福建省九龙建设集团有限公司结算为30,024,488.31元（3303202520.27元+469700元-765463.96元），苏华正现场剩余的工程材料及临时设施等由明发集团广安公司组织协调福建五建司与南通宏华建筑安装有限公司进行量、价确认后总价为4,338,968.22元，因此，与苏华正有关的工程结算款小计为34,363,456.53元。 （二）福建五建司就苏华正所完成的工程支付款项情况如下：1.由福建五建司转入思源农商银行，再支付给苏华正的人工费9,820,000元；2.由福建五建司委托明发集团广安公司代付苏华正的人工工资、材料款及材料机具租赁款等款项12,026,523.48元（12800523.48元-774000元）；3.工程施工欠下的，由福建五建司支付的材料款（混凝土、钢筋、模板）11,783,943元（6997725元+2550000元+2236218元）；4.由福建五建司支付的建安发票产生的税金917,169元；5.苏华正退场后，现场钢管与移交账目清单的数据出入较大，需支付给租赁单位钢管等材料缺失的款项588,095元；6.因苏华正施工质量问题产生的修复费用（含鉴定费）3,946,975.46元。以上共计39,082,705.94元。其中人工费为14,829,844元，撤场前福建五建司为苏华正代付的款项为20,413,948.48元（9820000元+12026523.48元-1432575元）。 （三）二审中，苏华正于2020年4月29日提交《苏华正与福建五建施工合同纠纷垫资款明细》（说明），载明：截止2016年4月22日，苏华正垫支6,231,900元,2016年4月22日至2016年9月26日(工地移交前)垫资1,252,382.70元,共垫资7,484,282.70元（448笔）。福建五建司于2020年7月6日申请对垫资款的真实性、合法性、关联性进行鉴定。本院先后依法委托四川尚诚会计师事务所有限责任公司及中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所进行审计、鉴定。2020年9月16日、10月10日，四川尚诚会计师事务所有限责任公司及中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所分别将案件退回本院，理由均是审计依据严重不充分，无法胜任本案鉴定事项及鉴定要求。2020年8月，苏华正又补充提交垫资款票据2,045,290元。经质证，福建五建司认可的票据金额合计为1,510,267.20元，但认为这些款项苏华正已通过其他票据套出。另外查明，苏华正同时还在其他地方承包工程。 本院审理查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为:1.2016年10月7日签订的《协议》及2016年10月8日出具的《声明书》对福建五建司是否具有约束力；2.是否支持苏华正关于在涉案工程中垫资款的主张；3.福建五建司的反诉请求应否支持。现分述如下： 一、关于2016年10月7日签订的《协议》及2016年10月8日出具的《声明书》对福建五建司是否具有约束力问题 福建五建司认为2016年10月7日以明发集团广安公司为甲方、福建五建司为乙方、苏华正为丙方、胡明强为丁方制作的《协议》中，福建五建司并未在协议上签字盖章，该协议是无效的。2016年10月8日签订的《声明书》对福建五建司虽然有效，但因苏华正未在2016年10月10日前移交所有工程收支原始票据及账目，该《声明书》已失去效力。 苏华正认为2016年10月7日的《协议》是明发集团广安公司拟订，在广安区公安分局形成，当时通知了福建五建司。2016年10月8日福建五建司与苏华正签订的《声明书》就是对《协议》的追认，双方事实上也是按《协议》和《声明书》的内容来履行，《协议》和《声明书》对福建五建司均具有法律效力。 本院认为，2016年10月7日的《协议》未经合同当事人福建五建司一方签字、盖章确认，该《协议》未成立。对于2016年10月8日福建五建司与苏华正共同出具的《声明书》，已经福建五建司广安项目经理和成都分公司负责人签字并加盖项目印章，对福建五建司具有法律约束力，福建五建司认为出具《声明书》并非其真实意思表示，但其未在法定期限内行使撤销权，撤销权已消灭。福建五建司以苏华正未按时移交所有工程收支原始票据及账目为由主张终止《声明书》效力，因苏华正于2016年10月12日对无票据的账目作出了合理说明，福建五建司该项主张不能成立，本院不予支持。《声明书》首部明确载明双方是针对明发集团广安公司于2016年10月7日与苏华正所签订的《协议》所作声明，故福建五建司应当知晓《协议》具体内容，但福建五建司采取出具《声明书》的形式而不是完善2016年10月7日《协议》上的签字、盖章手续，说明不认可《协议》中关于“40日内必须出具审核结果并支付款项，若出具不了审核结果，福建五建司必须认可苏华正的垫资款为640万元，福建五建司逾期支付的，按照应付额的千分之三每日支付滞纳金”的约定，因此，福建五建司对苏华正提供的垫资款票据审查期限不受40日限制，其根据拨付工程款项已超支的情况可以不再对票据进行审核。双方对是否存在垫资款产生争议，可以通过诉讼解决。 二、关于苏华正主张的涉案工程中垫资款问题 本院认为，判断垫资款是否属实，既要审查票据的真实性，审查款项是否属于工程垫资款范畴，又要结合全部案情，尤其是工程造价及工程款项支付情况综合判断，不能机械性地凭票据认定。就本案而言，首先，苏华正提供的垫资款票据是从移交给福建五建司的37,921,581.19元财务资料票据挑选出来的，票据中包含了大量不属于工程款范畴的个人借款、招待费等，且人工费、材料款票据的真实性存疑，二审中苏华正为了证实640万元垫资款票据的真实性，其在先期提供的7,443,282.70元垫资款票据基础上又补充提交垫资款票据2,045,290元，明显有违常理；而这37,921,581.19元财务资料票据是苏华正撤场时才移交给福建五建司的，苏华正所移交的票据混乱，不符合规范，依据严重不充分，以致于垫资款票据无法审计，对此应由苏华正承担举证不能的不利后果，本院仅对福建五建司认可的票据金额1,510,267.20元予以确认。其次，根据全案事实，可以认定苏华正以人工费、材料费的名义已经从福建五建司变相领取了垫资款费用，主要理由：一是苏华正以人工费名义领取了部分费用，但未提供对应的人工费票据，且涉案工程中人工费畸高。福建五建司在对垫资款票据质证时称“苏华正移交的财务资料票据中人工工资为10,703,782.4元，而福建五建司实际支付给苏华正或为其代付的工人工资总额为14,829,844元”，苏华正对此未提出反驳意见，本院予以采信，因苏华正所完成的土建部分的工程造价为30,024,488.31元，据此计算出涉案工程中人工费占工程造价比例高达49%，对多出的4,126,061.60元人工费，苏华正未移交相应的人工费票据，而是在退场时移交的其他票据。苏华正辩称所有已支付的票据都经过福建五建司的代表胡明强或胡明强安排的工作人员签字认可，由福建五建司支付或委托明发集团广安公司代为支付，与己无关。本院认为，根据审理查明的事实，胡明强并非福建五建司工作人员，无权代表福建五建司处分权利，从双方所签订的《合伙协议》和《内部承包协议》看，苏华正也应当知道胡明强不能代表福建五建司，其该项辩称理由不能成立，本院不予支持。对于胡明强及其工作人员向苏华正所借款项，苏华正可另案主张权利。二是工程成本超出了工程总价。苏华正所完成的涉案工程总价款为34,363,456.53元，而福建五建司已为苏华正的工程支付3,946,975.46元，除去钢管等材料缺失的赔偿费用和质量修复费用外，已支付给苏华正或为苏华正代付的人工费、材料费等费用为34,547,635.48元，工程成本超出工程总价明显不合常理，何况苏华正还具有工程承包经验。苏华正辩称其完成的工程量不止34,363,456.53元，明发集团广安公司在《协议》中曾约定支付其3500万元，系福建五建司介入后才导致结算价为30,024,488.31元，现场剩余的工程材料及临时设施也被福建五建司低价处理掉，贬值了几百万元。对此，本院认为，《协议》中约定苏华正在该项目总工程款项为3500万元以内，并不是确定的3500万元，福建五建司与明发集团广安公司是按照《框架协议》约定的结算方式及确定的工程界面进行的结算，同时，福建五建司处理现场剩余的工程材料及临时设施，也是各方按市场价协商的结果，苏华正并无证据证明福建五建司在结算和处置现场剩余价值时放弃了应有的权利，故对苏华正该项辩称意见，本院不予采纳。再次，本案系因苏华正所完成的工程出现质量问题而被明发集团广安公司要求解除合同、退场，在苏华正拒绝退场、债权人集体信访的情况下，福建五建司为配合解决纠纷而出具《声明书》，福建五建司除了为解决苏华正工程出现的质量问题支付修复费用（含鉴定费）3,946,975.46元以及为苏华正支付下欠的材料款外，并未继续施工。苏华正作为实际施工人本应自担工程风险，但福建五建司在政府相关部门的督促协调下为解决纠纷而处理了苏华正遗留的问题，福建五建司不但未从该项目中获利，还存在不少亏损。因此，从公平原则出发，本院亦难以支持苏华正关于工程垫资款的主张。 综上，本院对苏华正要求福建五建司支付工程垫资款的诉讼请求不予支持。一审判决对此处理错误，本院予以纠正。 三、关于福建五建司的反诉请求问题 本院认为，《声明书》约定“苏华正只收回本人工程垫资款，由福建五建审核为准，其他的权利义务由福建五建承接，与苏华正无关。”根据《协议》及《声明书》签订的背景，应理解为苏华正退场只收取垫付成本，以福建五建司审核为准，就此了结涉案工程的一切权利义务，涉案工程的一切事务均与其无关。也就是说苏华正退场后不负担债务。现福建五建司反诉要求苏华正返还福建五建司多付的工程款4,340,659.90元,代付的塔吊、2016年7月至9月钢管租赁费等1,432,575元，赔偿因其严重的工程质量问题而使福建五建司委托鉴定、设计、修复质量工程遭受的经济损失人民币3,946,975.46元，均不符合《声明书》的约定，一审判决不予支持并无不当。 关于一审程序是否违法问题。一审人民陪审员向敬财虽曾参与过苏华正退场前的政府相关部门协调工作，但政府协调程序并非审判程序，向敬财的行为系执行公务，其参与协调并不意味着向敬财与本案具有利害关系，也不必然影响公正审理。福建五建司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，福建五建司的上诉请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3535号民事判决第三项； 二、撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3535号民事判决第一、二项； 三、驳回苏华正的全部诉讼请求。 一审本诉案件受理费56,600元，由苏华正负担；反诉案件受理费39,920元，由福建省第五建筑工程公司负担；保全费5,000元，由苏华正负担。二审案件受理费136,440元，由苏华正负担56,600元，由福建省第五建筑工程公司负担79,840元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇二〇年十二月十五日 法官助理 刘春霞 书 记 员 程静平