福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5223号 上诉人（原审被告）：包亦海，男，1980年3月29日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。 委托诉讼代理人：杨乾举，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宝男，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泉州鸿荣轻工有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南高新技术电子信息产业园区。 法定代表人：吴荣照，公司总裁。 委托诉讼代理人：黄明辉，男，公司员工。 委托诉讼代理人：左梁娟，女，公司员工。 上诉人包亦海因与被上诉人泉州鸿荣轻工有限公司（以下简称鸿荣公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包亦海的委托诉讼代理人杨乾举，被上诉人鸿荣公司的委托诉讼代理人黄明辉、左梁娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包亦海上诉请求：1.请求二审法院对本案劳动仲裁各项请求全案进行审理和审查，纠正一审法院没有对本案进行全案审理和审查的错误；2.撤销一审判决，改判鸿荣公司立即向包亦海支付经济赔偿金209560元或发回重审；3.一、二审案件受理费由鸿荣公司承担。事实和理由：一、涉案《劳动合同书》第八条第三项第2款“乙方（包亦海）累计旷工三天或以上，甲方（鸿荣公司）可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿”规定未通过民主程序制定，不能作为人民法院定案的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第四条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《劳动合同书》第八条第三款第二项规定属于鸿荣公司制定的规章制度，且涉及到鸿荣公司可以单方解除劳动合同的情形，直接涉及劳动者的切身利益，依照上述法律规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并且应当公示或者直接告知劳动者。本案鸿荣公司未提交证据证明《劳动合同书》上面载明的规章制度有经过民主程序制定，故《劳动合同书》第八条第三项第二款不能作为人民法院审理本案劳动争议的依据。一审判决故意回避该客观事实，认定《劳动合同书》合法有效，可作为审理本案劳动争议的依据，并据此作出错误判决。二、一审未对本案劳动仲裁的各项请求进行全案审理和审查，程序严重违法，应当依法改判或者发回重审。包亦海在劳动仲裁前置阶段向泉州市鲤城区劳动人事争议仲裁委员会（下称鲤城劳动仲裁委）共提出六项劳动仲裁请求：1.包亦海与包亦海的劳动关系自2020年3月26日解除；2.鸿荣公司立即向包亦海返还2019年12月克扣的工资1800元；3.鸿荣公司向包亦海支付自2020年1月24日至2月2日法定节假日工资3705元；4.鸿荣公司向包亦海支付自2020年2月19日至3月20日的工资、补贴、工龄奖合计8060元；5.鸿荣公司向包亦海支付因未依法缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金104780元；6.鸿荣公司向包亦海支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金209560元。鲤城劳动仲裁委针对包亦海上述的第2、3、4项仲裁请求作出泉鲤劳人仲案[2020]56-1号终局裁决书，鸿荣公司在法定期限内未向泉州市中级人民法院申请撤销，该终局裁决目前已经强制执行完毕。鲤城劳动仲裁委针对包亦海上述的第1、5、6项仲裁请求作出泉鲤劳人仲案[2020]56-2裁决书，该裁决书作出后，鸿荣公司在法定期限内向一审法院起诉，故该裁决书并未生效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”规定，泉鲤劳人仲案[2020]56-2裁决书因鸿荣公司向法院起诉不发生法律效力，双方之间的纠纷进入诉讼程序时，人民法院应当对全案进行审理和审查，一审未对本案劳动仲裁的各项请求全案进行审理和审查，仅对鸿荣公司的诉讼请求进行判决，程序严重违法，应当依法改判或者将本案发回重审。三、假设一审法院认定鸿荣公司解除双方的劳动合同是合法的，也应当判决鸿荣公司立即向包亦海支付因未及时足额支付劳动报酬、未依法为包亦海缴纳社会保险费的经济补偿金104780元。鸿荣公司未及时足额向包亦海支付劳动报酬合计13565元，该事实已经泉鲤劳人仲案[2020]56-1生效裁决书（终局裁决）确认。鸿荣公司没有自与包亦海建立劳动关系之日起依法为其缴纳社会保险费，违反我国社会保险法的明文规定。基于以上事实，包亦海根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，要求鸿荣公司支付经济补偿金104780元，合法有据，应予支持。补充上诉意见：一、鸿荣公司通知工会的程序违法，故其解除与包亦海的劳动关系违法，应当承担支付赔偿金209560元的责任。鸿荣公司一审提供的《关于解除包亦海劳动关系征徇函》《关于解除包亦海劳动关系的意见函》不符合法律规定的形式要件，不得作为定案的依据。鸿荣公司提交的两份证明材料即《征徇函》《意见函》均只有单位的盖章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律规定的形式要件，不得作为定案的依据。二、累计旷工三天或以上，用人单位可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿，该条款内容明显不具有合理性，应当为无效条款。用人单位规章制度在合法性之外，也应注意违纪情节及对应后果的合理性，不可过于严苛。 鸿荣公司辩称，一、《员工手册》已通过相关民主程序，并在门户网上向劳动者公示，包亦海应遵守及履行《员工手册》的内容。首先，《员工手册》于2015年9月拟定后即印发员工，施行几年后，因《员工手册》的内容无法满足现有管理需要，且部分存在与实际情况不符，2019年12月18日，由鸿荣公司的人力资源部门牵头，会同公司代表及职工代表等，对2015年所拟定的《员工手册》进行全面修订，经参会人员共同讨论，全体表决通过了《员工手册》修订的内容，并确认《员工手册》其他内容保持不变。其次，《员工手册》修订后，鸿荣公司于2019年12月23日在门户网上发布了《关于修订发布《员工手册》的通告》，并附上了《员工手册》的全部内容，同时通知新修订的《员工手册》于2020年1月1日正式生效执行。再次，包亦海签署的《劳动合同》第七条第一项第2点约定：“乙方已阅读并承诺认真遵守和履行甲方《员工手册》、《考勤管理制度》……各项规章制度，同意并积极履行在甲方网站发布及更新的规章制度，甲方有权依法律、法规、规章制度给与处分、罚款、降低工资或解除劳动合同以及追究其他责任（本合同所指的制度包括鸿星尔克集团的规章制度在内，但是甲方自己制定的制度应优先适用）。”二、一审法院不存在未进行全案审理和审查的情形，一审程序并未违法。首先，包亦海在仲裁阶段关于支付工资的请求，鲤城劳动仲裁委已作出[2020]56-1的裁决，要求鸿荣公司支付包亦海工资共计13565元。因该部分请求金额未超过泉州市月最低工资标准十二个月金额，该裁决系一裁终局。虽然鸿荣公司也不服该仲裁结果，但根据相关法律规定，鸿荣公司已无法就该部分裁决向法院提起诉讼。其次，因该裁决结果几乎全部支持了包亦海关于支付工资的仲裁请求，鲤城劳动仲裁委作出裁决后，包亦海未对该部分裁决向法院提起诉讼，鸿荣公司已依据生效裁决向包亦海支付了该部分款项。一审法院在法庭调查阶段对该事实进行了查明，并在一审判决书中“本院认定事实部分”列明。三、包亦海关于即使鸿荣公司解除与包亦海的劳动合同合法，因鸿荣公司克扣包亦海工资，也应向包亦海支付经济补偿的主张没有事实及法律依据。首先，鸿荣公司并不存在克扣包亦海工资的情形。包亦海在长达一个多月的时间里，只是在上下班时间到公司打卡就离开公司，并未向鸿荣公司提供劳动，依据相关的法律规定及公司规章制度，鸿荣公司不予发放包亦海该期间的工资，有理有据。因劳动仲裁认定事实错误，才裁决鸿荣公司向包亦海补发该期间工资。其次，包亦海存在连续旷工三天的事实，鸿荣公司依据相关规章制度及劳动合同的约定解除与包亦海的劳动关系。双方劳动合同已于2020年3月26日解除，对于劳动合同解除的事实及时间，包亦海不持异议。再次，根据《劳动合同法》第三十八规定，劳动者若要以用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，要求支付经济补偿，其前提条件是双方劳动合同尚未解除。本案中，在鸿荣公司解除与包亦海劳动合同前，包亦海从未向鸿荣公司提出解除劳动合同。综上，包亦海的上诉请求无任何事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 鸿荣公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿荣公司无需向包亦海支付赔偿金201500元；2.包亦海承担本案全部诉讼费用。 一审判决认定事实：包亦海于2007年10月10日入职鸿荣公司，入职时担任针车工一职，后升任至A中心三楼厂长，双方有签订书面劳动合同。其中，2018年2月26日，鸿荣公司（甲方）与包亦海（乙方）签订《劳动合同书》。该合同第二条约定，合同期限为自2018年2月26日起至2021年2月27日止；第八条第三项载明：“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿……2.累计旷工（消极怠工、停工视为旷工）三天或以上，或者其他严重违反甲方规章制度情形的（生产线劳动者日产量低于乙方前三个月平均日产量70%的，其他岗位劳动者不积极完成本职工作或者上级领导交办事项的，视为消极怠工）……”。2020年3月23日至25日，包亦海连续3天未打卡考勤、未上班。2020年3月26日，鸿荣公司基于包亦海连续旷工3天、违反公司《人事管理制度》第六条的规定及按照《劳动合同书》第八条第三项第2点约定的情形，决定解除与包亦海的劳动关系/合同，并向工会报送《关于解除包亦海劳动关系/合同的征询意见函》；工会当天出具《关于解除包亦海劳动关系的意见函》，同意鸿荣公司于2020年3月26日解除与包亦海之间的劳动关系/合同；鸿荣公司当天即向包亦海出具《解除劳动合同通知书》，通知书载明：“包亦海：你从2020年3月23日起至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，已累计旷工超过三天；此外在2020年2月19日到3月20日期间，你在职期间存在考勤弄虚作假的行为（在没有任何请假的情况下，打卡后脱离工作岗位，离开厂区，从事与工作无关的事宜）。现公司根据相关的规章制度及与你签订《劳动合同》的约定，解除与你的劳动合同……”。 2020年4月13日，包亦海向鲤城区仲裁委申请仲裁，请求裁令：1.包亦海与鸿荣公司的劳动关系自2020年3月26日解除；2.鸿荣公司立即向包亦海返还2019年12月克扣的工资1800元；3.鸿荣公司向包亦海支付自2020年1月24日至2月2日法定节假日工资3705元；4.鸿荣公司向包亦海支付自2020年2月19日至2020年3月20日的工资、补贴、工龄奖合计8060元；5.鸿荣公司向包亦海支付因未依法缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬的经济补偿金104780元；6.依法裁决鸿荣公司向包亦海支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金209560元。鲤城区仲裁委于2020年5月29日作出泉鲤劳人仲案[2020]56-1号及泉鲤劳人仲案[2020]56-2号《裁决书》，并于2020年6月8日将2份裁决书送达给鸿荣公司及包亦海。其中，泉鲤劳人仲案[2020]56-1号《裁决书》裁决：1.鸿荣公司应于裁决书生效之日起5日内向包亦海支付2019年12月克扣的工资1800元；2.鸿荣公司应于裁决书生效之日起5日内向包亦海支付自2020年1月24日至2月2日期间法定节假日工资3705元；3.鸿荣公司应于裁决书生效之日起5日内向包亦海支付自2020年2月19日至2020年3月20日的工资8060元。泉鲤劳人仲案[2020]56-2号《裁决书》裁决：1.包亦海与鸿荣公司的劳动关系自2020年3月26日解除；2.鸿荣公司应于裁决书生效之日起5日内向包亦海支付违法解除劳动合同的赔偿金201500元；3.驳回包亦海所主张的第5项仲裁请求。鲤城区仲裁委作出的泉鲤劳人仲案[2020]56-1号《裁决书》现已发生法律效力。鸿荣公司与包亦海对鲤城区仲裁委作出的泉鲤劳人仲案[2020]56-2号《裁决书》中第1项“包亦海与鸿荣公司的劳动关系自2020年3月26日解除”的裁决均不持异议，鸿荣公司因对第2项裁决不服于2020年6月19日提起诉讼。 一审法院认为，双方签订的《劳动合同书》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应受其约束，全面履行劳动合同约定的义务。本案中，包亦海自2020年3月23日至2020年3月25日期间未打卡考勤、未上班，其旷工行为违反了《劳动合同书》第八条第三项第2点“乙方（包亦海）累计旷工三天或以上，甲方（鸿荣公司）可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿”的约定，鸿荣公司据此解除与包亦海的劳动合同，符合法律规定及双方约定，且鸿荣公司系在事先将解除与包亦海劳动关系的理由通知工会并征得工会的同意后，才解除与包亦海的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，程序上并无不妥。因此，鸿荣公司主张解除与包亦海之间劳动关系属于合法解除，且无需向包亦海支付经济赔偿金的诉求，符合法律规定及双方约定，予以支持。综上,《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，判决：鸿荣公司无需向包亦海支付赔偿金201500元。案件受理费10元，减半收取计5元，由包亦海负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。除对一审关于“2017年入职”笔误直接予以更正外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本案中，双方签订的《劳动合同书》第八条第三项第2点明确约定：“（三）甲方（即鸿荣公司）即时解除乙方（即包亦海）由下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿：……2.累计旷工（消极怠工、停工视为旷工）三天或以上，或者其他严重违反甲方规章制度情形的……”，该约定系双方真实意思表示，且不存在《劳动合同法》第二十六条规定的情形，依法认定为有效约定条款，对当事人具有法律约束力。包亦海主张《劳动合同书》第八条第三项第2点属于用人单位规章制度且未经民主程序应为无效，与合同约定不符，不予采纳。在双方劳动合同履行期间，包亦海自2020年3月23日至2020年3月25日期间未打卡考勤、未上班，已构成上述约定的旷工行为情形，鸿荣公司据此解除与包亦海的劳动合同，具有合同依据和法律依据，同时结合鸿荣公司一审提供的《关于解除包亦海劳动关系/合同的征询意见函》《关于解除包亦海劳动关系的意见函》载明的内容，即鸿荣公司已依法在事先将解除与包亦海劳动关系的理由通知工会并征得工会的同意后，才解除与包亦海的劳动关系，符合《劳动合同法》第四十三条的规定，其解除合同程序合法，一审认定鸿荣公司解除与包亦海之间劳动关系属于合法解除及其无需向包亦海支付赔偿金，依据成立且处理合法，二审予以维持。鸿荣公司二审补充提交的相关证据并不影响上述认定及处理，本案不作审处。鲤城劳动仲裁委已作出[2020]56-1仲裁裁决系终局裁决，且现已发生法律效力，双方亦确认该裁决现已经强制执行完毕，故包亦海有关于该裁决的上诉意见，缺乏理据，本院不予采纳。包亦海申请其他劳动仲裁请求事项经鲤城劳动仲裁委作出[2020]56-1仲裁裁决并告知相应诉讼事项后，包亦海对该仲裁裁决未在法定期限内提起诉讼，视为其对该仲裁裁决事项的实体内容没有异议，且在程序上处分了向人民法院提起诉讼的诉权，根据我国劳动法律关于劳动争议仲裁与诉讼的“裁审衔接”程序性制度规定，对其在超过起诉期限后对仲裁裁决提出异议主张，本案依法不予审处，故对包亦海有关于该裁决的上诉意见，亦缺乏理据，本院不予采纳。 综上所述，包亦海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由包亦海负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  陈雅萍 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。