文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝0106民初22358号原告：旷胜，男，1973年4月2日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘守华，重庆雾都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲敏，重庆雾都律师事务所律师。被告：顾庆宏，男，1965年6月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘守华，重庆雾都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲敏，重庆雾都律师事务所律师。原告旷胜与被告顾庆宏、贵阳金巢林渝房地产开发有限公司（以下简称贵阳金巢公司）抵押合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案。原告旷胜诉请：1.判决确认原告对被告顾庆宏所有的坐落于重庆市沙坪坝区小龙坎正街*号的1312.22平方米房地产（不动产单元号：500106012004G******、F00*****;不动产证书号：104房地证2007字第011723号、104房地证2007字第011***号）享有抵押担保物权；2.判决拍卖、变卖被告顾庆宏的以上抵押房地产；3.判决确认原告有权就被告顾庆宏提供的以土抵押房地产在其担保的主债权金额内优先受偿，即：以该担保房地产拍卖、变卖的所得价款在1800万元内优先偿还被告贵阳金巢公司向原告的借款本息（本金1330.06万元，利息以该本金为基数，从2015年7月3日起至本金还清之日止，按月利率1.8%计算，先息后本，利随本清），以及支付原告为实现债权而支付的费用（包括但不限于执行费、财产保全费、案件受理费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费及其他合理费用）；4.退还原告预交但不应负担的诉讼费用，案涉评估费、拍卖费、公告费由二被告承担。事实及理由：2015年3月8日，贵阳天巢房地产开发有限公司与原告签订编号为gjx201****号的《还款协议》，约定：该公司在2015年6月20日前分期向原告偿还2000万元借款本金、该本金的利息（按月利率1.8%计）以及原告为实现债权支付的各项合理费用等。被告贵阳金巢公司作为该《还款协议》中的保证人之一，以连带责任保证的方式，为贵阳天巢房地产开发有限公司所负原告的债务的履行提供了担保。该《还款协议》经重庆市大渡口公证处以(2015)渝渡证字第2860号《具强制执行效力的债权文书公证书》公证而具有强制执行效力。因贵阳天巢房地产开发有限公司未按经公证的《还款协议》约定履行债务，原告向重庆市大渡口公证处申请出具了该《还款协议》的《执行证书》【(2015)渝渡证字第6200号】。该《执行证书》载明的执行标的是：1、本金2000万元；2、2015年7月3日至债务清偿之日止被申请执行入未偿还贷款按月利率1.8%的利率标准支付利息；3、因申请执行人实现债权而支付的费用（包括但不限于强制执行费、财产保全费、案件受理费、诉讼费用、律师费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费、仲裁费及时其他合理费用等）。2017年3月15日，原告持该《执行证书》向贵阳市中级人民法院申请了对被告金巢公司等全部债务人的执行【执行案号：(2017)黔01执297号】。在执行中，原告与被告贵阳金巢公司曾多次签订执行和解协议，但该公司均未按协议履行。2019年5月6日最后一次执行和解协议及之后的补充协议约定的被告贵阳金巢公司向原告履行完毕全部债务的期限，为2020年3月31日。该公司未按该约定履行全部债务。根据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条关于“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，原告决定申请恢复执行原生效法律文书。在2015年7月3日之前，被告贵阳金巢公司依照上述经公证的《还款协议》约定和最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十一条的“先息后本”规定，向原告付清了借款利息。之后的2015年9月30日、10月14日、10月15日、10月20日、10月21日，该公司分向原告付款200万元、100万元、100万元、100万元、300万元；执行中的2017年5月24日、2018年12月10日，贵阻市中级法院分别向原告发还了执行被告贵阳金巢公司的案款215.4325万元、415.56万元；2019年8月5日，2020年7月3日，被告贵阳金巢公司分别直接向原告付款200万元、10万元（差旅费）。从上述经公证的《还款协议》签订的2015年3月8日至今的5年零8个月期间，被告贵阳金巢公司依据该协议已向原告支付款项的总金额为1640.9925万元（其中含10万元差旅费）。根据上述《执行证书》确定的执行标的，暂计算至2020年11月30日止，被告贵阳金巢公司等债务人尚欠原告贷款本息1989万元（其中本金1330.06万元，利息658.9407万元），全部属于早己到期的被告贵阳金巢公司等被执行人的未履行债务。被告贵阳金巢公司等债务人还应依约定承担律师费等原告为实现债权而产生的合理费用，这些费用同样属于被告贵阳金巢公司等债务人未履行的到期债务。2019年5月6日、8月2日，被告与原告分别签订《抵押担保合同》、《抵押担保合同变更合同》，约定：被告顾庆宏用其所有的坐落在重庆沙坪坝区小龙坎正街*号的两层商业用房为(2017)黔01执297号执行案件涉及的原告对被告贵阳金巢公司的债权的实现提供抵押担保。原告与被告顾庆宏所签《抵押担保合同》约定的担保范围：(2017)黔01执297号执行案件的全部债权。包括执行款本金、利息、违约金、原告实现债权而支付的费用（包括但不限于强制执行费、财产保全费、案件受理费、诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、仲裁费及其他合理费用）。双方约定的实现抵押权的情形是：被告贵阳金巢公司未按2019年5月6日执行和解协议履行债务。被告颀庆宏为原告贵阳金巢公司提供抵押担保的原因，是出于搞活该公司的商业目的，因为顾庆宏系该公司占股32.59%的股东。原告和被告顾庆宏双方共同办理了抵押登记。重庆市国土资源和房屋管理局出具的登记证明记载的被告顾庆宏抵押房地产的登记信息是：证明权利或事项：土地房屋抵押权；权利人（申请人）：旷胜；义务人：顾庆宏；坐落：沙坪坝区小龙坎正街*号；不动产单元号：500106012004G******、F00*****;不动产证书号：104房地证2007字第011***号、104房地证2007字第011***号；抵押面积：1312.22平方米；被担保主债权金额1800万元。因被告贵阳金巢公司等债务人对所负原告的大量到期债务未能履行，且被告顾庆宏与原告约定的实现抵押权的情形已经发生。原告曾向沙坪坝区法院申请通过特别程序实现担保物权。该院已以被告顾庆宏对其担保的债务范围、数额提出实质性争议为由驳回原告的申请，并告知原告可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。请求受诉法院根据以上事实理由和法律规定，支持原告诉讼请求，维护原告合法权益。被告顾庆宏在提交答辩状期间对管辖权提出异议认为，原告在起诉状第三页第二段中称：“2019年5月6日最后一次执行和解协议及之后的补充协议约定的被告贵阳金巢公司向原告履行完毕全部债务的期限为2020年3月31日。该公司未按约定履行全部债务。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条‘关于被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼’的规定，原告决定申请恢复执行原生效法律文书。”既然被申请人决定申请恢复执行原生效法律文书，那就应向原执行法院（贵阳市中级人民法院）申请恢复，如果被执行人选择就履行执行和解协议提起诉讼，也应向和解协议的执行法院（贵阳市中级人民法院）提起诉讼。重庆市沙坪坝区人民法院不是和解协议的执行法院，对本案没有管辖权。故请求将本案移送至贵阳市中级人民法院审理。本院经查明，2019年5月6日，原告（甲方）与被告贵阳金巢公司（乙方）、顾庆宏（丙方）签订的《执行和解协议》，约定因贵阳天巢房地产开发有限公司、重庆天建化工有限公司、重庆五星地产（集团）有限公司、周天国、程霞、刘天寿、邹建英、曾健、邹萍、刘建军、周天碧及乙方未履行《还款协议》约定的还款义务，甲方2017年3月向贵阳市中级人民法院申请强制执行【执行案号：（2017）黔01执297号】（以下简称297号执行案件）。在执行过程中，甲方与乙方于2017年8月29日签订了《执行和解协议》，于2017年12月20日签订了《协议书》。此外，在执行过程中，乙方于2017年5月向甲方履行债务215.432524万元，于2018年12月向甲方履行债务415.56万元（共计履行债务630.992524万元）。经甲、乙双方确认，截止2019年5月6日，甲方的债权约为1800万元（实际数额以执行法院确认为准）。现经甲、乙、丙协商一致，达成如下协议，以供各方遵照执行：1、还款方式经甲、乙双方协商一致，乙方采用分期付款的方式向甲方履行债务。2、还款时间及数额2.1乙方在甲方取得本协议第3.3条约定的他项权证后3日内，偿还甲方400万元。2.2乙方在2019年8月31日前，偿还甲方200万元。2.3乙方在2019年10月31日前，偿还甲方600万元。2.4乙方在2019年12月31日前，须向甲方履行完全部案涉债务（债务具体数额据实核算为准）。2.5乙方可以提前向甲方履行债务，债务具体数额据实核算。2.6丙方对上述还款金额、还款期限已知悉，并无异议。3、抵押担保3.1丙方自愿用其所有的坐落于重庆市沙坪坝区小龙坎正街*号的两层（第八、九层）非住宅商用房（房地证号：104房地证2007字第011***号、房地证号：104房地证2007字第011***号为乙方的全部债务提供抵押担保，且甲方与丙方就抵押担保事宜另行签订《抵押担保合同》。丙方在此承诺，若乙方未按本协议约定的期限履行债务，丙方就该上述担保物无条件自愿接受人民法院强制执行，并将上述担保物拍卖、变卖所得用于实现甲方债权。丙方因此而遭受的一切损失，有权向乙方追偿。3.2丙方承诺第3.1条约定用于抵押担保的房屋系个人所有，且不存在任何的权利负担（包括但不限于查封、抵押）。此外，在本协议签订后7日内，丙方配合甲方在房屋所在地的不动产登记中心对房屋的登记信息及权利状态进行查询核实。3.3丙方应在本协议及《抵押担保合同》签订后7日内，为甲方办理抵押登记，且将抵押登记取得他项权证原件移交给甲方。3.4甲方取得丙方名下所有的抵押物的他项权证后1日内，丙方配合甲方在抵押物所在地不动产登记中心就上述抵押物的权利状态进行查询核实，确保甲方就上述抵押物的唯一抵押权人，并确保上述抵押物无其他权利瑕疵（包括但不限于共有、抵押、查封）。3.5如乙方未在2019年12月31日前履行还款协议，甲方可直接向贵阳市中级人民法院申请对丙方提供的抵押物直接下达裁定进行处置（包括但不限于评估拍卖、以物抵债）。甲方在2019年12月31日前，不申请对丙方抵押房屋的执行拍卖。……本协议自甲、乙、丙三方签字、盖章（捺印）后成立。本协议一式八份，甲、乙、丙三方各执二份，贵阳中院执一份，抵押登记机构一份，每份均具同等法律效力。2019年8月2日，三方签订《执行和解协议》变更合同，就执行和解协议中的时间进行了部分变更。2019年5月6日，原告（甲方）与被告顾庆宏（乙方）另行签订《抵押担保合同》，约定为保证甲方（2017）黔01执297号执行案件项下的全部债权得以实现，乙方自愿用其所有的房产为案号为（2017）黔01执297号执行案件的债权向甲方提供担保，乙方担保的债权为（2017）黔01执297号执行案件的全部债权，截止2019年5月6日债权数额为1800万元，以担保执行数额为准，担保的债权范围为（2017）黔01执297号执行案件的全部债权。包括：执行款本金、利息、违约金、甲方实现债权而支付的费用（包括但不限于强制执行费、财产保全费、案件受理费、诉讼费用、律师费、评估费、拍卖费、公告费、仲裁费及其他合理费用）。抵押物情况权利人顾庆宏，房屋座落沙坪坝区小龙坎正街*号，房地证号104房地证2007字第011***、011***号，物理层第七、八层。该合同一式四份，甲、乙双方各执一份，贵阳中院一份，抵押登记机关一份。2019年8月2日，原告旷胜与被告顾庆宏签订《抵押担保合同》变更合同，对履行期限进行了变更。2019年8月7日，被告顾庆宏出具情况说明，称2019年5月6日《抵押登记合同》约定的房地证号011***在登记时已更正为011***，物理层由第九层登记时更正为第七层，2019年5月6日《执行和解协议》中抵押财产与在登记时更正的约定不一致的，以登记时更正的抵押财产信息为准。2019年8月9日，案涉抵押物办理抵押登记。现原告因被告贵阳金巢公司未按照约定履行全部债务，向本院提起诉讼，要求判如所请。本院认为，案涉《抵押担保合同》系在（2017）黔01执297号案件执行过程中各方当事人签订的《执行和解协议》的组成部分，现原告依据该抵押担保合同提起诉讼，应为就履行执行和解协议提起诉讼。根据《最高人民法院执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”，（2017）黔01执297号案件执行法院为贵州省贵阳市中级人民法院，故本院无管辖权。被告顾庆宏提出的管辖权异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第（二）项、第二款、第三款之规定，裁定如下：被告顾庆宏对管辖权提出的异议成立，本案移送贵州省贵阳市中级人民法院处理。案件受理费100元（被告顾庆宏已预交），裁定生效后予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  罗燕二〇二〇年十二月二十四日书记员  龙洪