北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初3444号原告：酷溜网（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈明峰，执行董事。委托诉讼代理人：梁雅静，北京市恒德（上海）律师事务所律师。被告：上海剑圣网络科技有限公司，注册地上海市嘉定区，实际经营地上海市浦东新区。法定代表人：但雨峻，执行董事。委托诉讼代理人：徐江，男，上海剑圣网络科技有限公司员工。被告：上海米提财富网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：但雨峻，执行董事。委托诉讼代理人：刘倩倩，女，上海米提财富网络科技有限公司员工。原告酷溜网（北京）信息技术有限公司（以下简称酷溜网公司）诉被告上海剑圣网络科技有限公司（以下简称剑圣公司）、被告上海米提财富网络科技有限公司（以下简称米提公司）不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告酷溜网公司之委托诉讼代理人梁雅静，被告剑圣公司之委托诉讼代理人徐江，被告米提公司之委托诉讼代理人刘倩倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告酷溜网公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告经济损失20万元及合理费用5万元，以上共计25万元。事实与理由：原告系“酷6”网（www．ku6．com）的合法经营人，依法享有对该网站的经营收益权，“2144浏览器”系由二被告开发经营，该软件通过拦截广告的功能吸引了海量的用户下载并使用，从而使其商业价值获得提升，获得巨额收益。二被告的行为不符合诚实信用原则亦违背了公认的商业道德，极大地损害了原告的合法权益，构成不正当竞争行为。据此，请求法院判如所请。被告剑圣答辩称，不同意原告所有诉讼请求。剑圣公司是信息网络服务提供者，与原告提供的服务不同，不存在竞争关系。实施涉案屏蔽行为的是插件，剑圣公司应适用避风港原则。原告曾就本案事实另案起诉，后又撤诉，剑圣公司收到另案起诉材料后及时删除涉案插件，不构成侵权。涉案行为在2017年即已经停止。原告诉请的赔偿金额没有事实和法律依据。综上，不同意原告的全部诉讼请求。被告米提公司答辩称，原告对其网站视频不享有权利，无权提起本案诉讼。涉案插件是用户自行下载、选择使用。涉案插件于米提公司收到另案起诉材料后即下架，用户使用的时间很短，米提公司未获利。综上，不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：酷溜网公司自2012年10月24日取得《网络文化经营许可证》，2018年2月13日取得《信息网络传播视听节目许可证》，2018年6月27日取得《电信与信息服务业务经营许可证》，经营酷溜网（域名为ku6．com）、酷6剧场（域名为juchang．cn）等网站、酷6网客户端、手机wap等网站，经营范围包括利用信息网络经营音乐娱乐产品、视听节目汇集、播出等服务。北京市求是公证处出具的（2017）京求是内经证字第108号公证书显示，2017年1月6日，原告的委托代理人在对公证处的电脑进行软硬件清洁后，使用公证处的电脑登陆IE浏览器，在地址栏输入www．2144．cn，下载安装并运行2144浏览器，进入浏览器的“2144浏览器应用中心”，网页右侧下载排行第一位是“广告终结者”，下载量“22794”，该插件宣传语标注“广告终结者屏蔽所有视频广告”“清除网页上的所有广告，浮动广告、购物广告、恶意弹窗、跟踪代码、视频广告，让你浏览网页更快更清爽…”，作者标注为“adtchorme．com”，版本“3．1．4”。点击安装“广告终结者”，显示该插件已添加到2144浏览器。在2144浏览器地址栏中输入www．ku6．com，进入酷6网，浏览“资讯”“娱乐”“搞笑”等栏目，点击“胆大包天！监拍美国盗贼开铲车偷走自动取款机”等多个视频，视频播放均可直接播放，播放过程中无广告，右侧播放列表处无广告，点击暂停按钮，页面中也无广告。随后，清除浏览记录，进入“2144浏览器应用中心”删除“广告终结者”，再次使用2144浏览器登录酷6网，找到前述视频进行播放，相应播放视频页面显示后有广告视频自动播放，视频暂停时有广告，播放列表处也显示有广告。经查询网站ICP备案，该浏览器（2144．com）的主办单位为剑圣公司，酷6网（www．ku6．com）的主办单位为酷溜网公司。原告为本次公证支付公证费2000元。原告主张商业广告是视频行业的一个重要经营项目，视频贴片广告为整体网络视频广告贡献了四分之三以上的收入，用户已经普遍接受了免费看视频时观看广告的模式，“免费内容+商业广告”的模式是文娱产业发展的最大驱动力，涉案浏览器屏蔽广告的行为，将会危害整个视频网站经营模式，损害了原告的合法经营利益，依照1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的规定，被告构成不正当竞争行为。为此，原告提交了艾瑞咨询出具的2018年中国网络视频行业经营状况研究报告，载明2018年中国网络视频主要商业模式包括商业广告、用户付费和其他商业模式。商业广告包括视频播放贴片广告、信息流广告和暂停广告，商业广告在较长的时间内占据网络视频广告投入的第一把交椅，其重要性难以被撼动。从目前的国情来看，商业广告是比较符合国情的商业模式，主要在于其能降低用户的消费门槛，让低收入网民也能享受网络视频服务，从而覆盖到足够广的用户群体，这也是该商业模式的侧重点。90%以上的网络视频用户已经接受和习惯了观看免费视频需要插播贴片广告的商业模式。网络视频企业和用户在自愿交易的基础之上，通过多年、大量的商业实践探索出商业广告这一模式，并形成了良性的经济互动，对推动行业的发展功不可没。原告提交（2018）京73民终433号民事判决书及（2017）京0108民初36596号民事判决书，证实已有生效判决认定浏览器提供屏蔽广告插件的行为构成不正当竞争。剑圣公司认可上述证据的形式真实性，但是辩称广告屏蔽功能系“广告终结者”提供，该插件为开源软件，系用户包鸣上传，亦能在其他浏览器使用。其他案件判决与本案无关。米提公司辩称原告的《信息网络传播视听节目许可证》《电信与信息服务业务经营许可证》均取得于2018年，晚于其就涉案行为公证保全的时间，涉案行为发生时原告不具备视听节目经营资质。涉案广告屏蔽行为由“广告终结者”插件实施，与2144浏览器无关。艾瑞咨询出具的报告载明视频网站无法盈利的主要原因是版权支出和开发费用，广告收入仅是其中一部分。公证费发票无法体现与公证书的对应关系。其他案件判决与本案涉及事实不同，不具有参考性。剑圣公司辩称涉案广告屏蔽行为系由“广告终结者”插件实施，该插件由案外人提供，为此提交了以下证据：1．（2017）沪徐证字第6750号公证书。根据公证书记载，2017年6月1日，剑圣公司的委托诉讼代理人包鸣在公证员的监督下使用公证处的电脑下载并安装2144浏览器，运行浏览器并进入“2144游戏论坛”，显示其中包括标题为“2144浏览器应用中心插件上传”的文章，其中对浏览器应用中心的插件如何上传进行了详细的介绍指引，开发者需要提交固定格式的压缩包、Key、插件提供者、详情介绍，浏览器在应用上传后，会对应用进行审核，审核通过的应用会上线发布到应用中心，某些情况下，会根据提供的联系方式联系上传者了解更多细节，文章中还对审核标准有明确的说明。点击文章中载明的链接地址，进入“插件管理中心后台”，使用账号“baoming”及密码登录，显示“我的插件”列表中包含“广告终结者”3．1．4版本插件，创建者为“包鸣”，插件提供者为“www．adtchrome．com”,上架时间为2016年5月9日21：47:46，插件状态标注为“审核被拒绝”。点击“修改”按钮，进入“添加插件”页面，显示插件名、插件类型、版本号、插件提供者、基础安装数（与真实安装数累加显示）、详细介绍、插件文件、凭证文件、介绍图等均可自行添加、修改。2．（2017）沪徐证经字第6751号公证书。根据公证书记载，剑圣公司的委托代理人使用账号“shenhe”及密码登录2144浏览器的“插件管理中心后台”，查看插件的“下载排行”，显示“广告终结者”安装数为530次。3．包鸣于2017年6月1日出具的《情况说明》，载明：“本人包鸣，出于个人兴趣爱好，2016年5月9日将下载自www．adtchrome．com的广告终结者插件（版本号为3．1．4）通过2144浏览器论坛中公开的上传链接上传到了2144浏览器插件中心，上传的账号名为baoming。上传时填写的详细介绍及上传的介绍图亦来自www．adtchrome．com,上传时填写的基础安装数22264为本人随意填写。”4．（2017）沪徐证字第6749号、6752公证书，证实2144浏览器的插件管理中心后台可以随意注册，并上传插件，说明、配图及基础安装数均可由用户随意填写。根据公证书记载，使用百度网搜索“广告终结者”，点击登录www．adtchrome．com网站，显示网站中包含“广告终结者”插件，可以下载安装至360安全、猎豹、百度等浏览器。经查，“广告终结者”网站的负责人为张德宝。5．网页打印件，证实“广告终结者”网站载明该插件是一款中性、开源软件，用户可以自行选择不屏蔽某个网站的广告或添加过滤规则。原告认可上述证据的形式真实性，但是主张无法证实涉案插件确系包鸣上传，无法核实包鸣的身份。剑圣公司提交的公证书中载明插件审核状态为“审核被拒绝”与实际状态不符，下载量亦存在冲突。剑圣公司公证取证的时间在原告取证之后，无法证实原告取证时其网站状态，无法证实二被告提供的是信息网络存储空间服务，应由二被告就涉案广告屏蔽行为承担责任。剑圣公司辩称2144浏览器由米提公司开发，开发完成后交由剑圣公司单独运营，米提公司亦不参与运营收益的分配，为此提交《计算机软件著作权登记证书》，载明2144游戏浏览器软件的著作权人为米提公司，开发完成日期为2015年8月3日。原告认可上述证据的真实性，但是主张二被告具有关联关系，共同运营2144浏览器，应共同承担相应责任。剑圣公司辩称其是小微企业，在浏览器市场占比极小，提交百度统计流量研究院发布的《浏览器市场份额（2016年6月-2018年5月）》，证实除Chrome、IE浏览器外的其他浏览器占比为15．37%。剑圣公司辩称浏览器具有广告功能是行业惯例，为此提交网页打印件，证实QQ浏览器、火狐浏览器、搜狗高速浏览器、2344加速浏览器、猎豹安全浏览器均有广告屏蔽功能。剑圣公司亦辩称其未给原告造成经济损失，为此提交标题分别为《巨亏37亿的爱奇艺要上市但估值却高达600亿》《爱奇艺赴美上市，拟募资15亿美元》的文章打印件，证实视频网站的广告费下降系由行业营收结构变化导致，与屏蔽广告无关。原告认可上述证据的形式真实性，但是不认可证明目的，认为与本案无关。剑圣公司辩称原告曾于2017年5月在上海市普陀区人民法院就本案行为起诉二被告，其在收到另案起诉材料后即下架了涉案插件，为此提交上海市普陀区人民法院的证据交换笔录，证实原告在另案中认可“广告终结者插件”在2017年5月24日前即已删除。原告认可该笔录的形式真实性，但是主张另案代理人与本案代理人不同，无法核实涉案插件具体删除时间。剑圣公司提交的《情况说明》，因原告不认可其真实性，本院对该证据亦不予以采信。庭审中，原告明确表示2144浏览器目前已无屏蔽广告的功能，当庭撤回了关于停止侵权的诉讼请求。米提公司未提交证据。上述事实，有网络文化经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、电信与信息服务业务经营许可证、公证书、2018年中国网络视频行业经营状况研究报告、发票、判决书、起诉状、传票、发票、网页打印件及本院的庭审笔录等在案佐证。本院认为，剑圣公司提交的证据可以证实原告主张二被告实施的不正当竞争行为于2017年已经停止，故本案适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”判断能否适用这一条款，应当具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。根据本案查明的事实，酷溜网公司系酷6网网站（www．ku6．com）的备案主体，其为用户提供视频播放服务，商业模式以“广告+免费视频播放”为主。剑圣公司系2144浏览器（www．2144．com）的备案主体，米提公司系该浏览器的开发者，二被告法定代表人亦相同，故本院认定二被告共同运营2144浏览器。二被告辩称其与酷溜网公司并非同业竞争者，但市场交易行为形式多样、复杂多变，经营者之间的竞争关系既有可能是直接地体现在某一相同的商品或者服务上，也有可能是间接地体现在某一类似的商品或者服务上，甚至也有可能体现在并不相同也不类似的商品或者服务上。因此，竞争关系的认定并不局限于经营者在诉争的特定市场交易行为中提供的商品或者服务的具体表现形式。原被告双方均在互联网领域内开展经营活动，其均要通过吸引互联网用户注意力提高其商业价值，进而实现营利，故原被告双方具有竞争关系。关于涉案插件的来源，根据公证书显示的来源信息，可初步反映出系案外第三方开发、上传，原告虽持有异议，但未提供相应反驳证据，本院不予采信。虽然涉案插件为第三方开发、上传，但上述认定并非二被告豁免法律责任的充要条件，从对该插件的推荐使用流程来看，涉案插件在涉案浏览器中安装排行的第一位，插件介绍中有明确的“可屏蔽视频广告”的描述。且涉案浏览器与信息存储空间不同，虽然为他人上传，但是从被告提交的证据来看，对于插件上传的内容二被告有明确的要求，上传后还要进行审核，使之能在涉案浏览器中正常使用。上述情形，使得涉案插件成为浏览器功能生态中的重要组成部分，集成为与浏览器密切相关的功能选项，故二被告因其对涉案插件的特定推荐使用方式，需就涉案插件的潜在法律风险承担法律责任。涉案插件安装后，在网络用户通过涉案浏览器在原告网站播放视频过程中，会对网站视频的片头广告（含会员去广告功能按钮）、暂停广告进行过滤、屏蔽。在使用中立的技术时仍然应当尊重他人的合法利益，在法律允许的边界内应用新技术，故技术的使用，应当采取必要而合理的形式加以实现，应当符合诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德的基本要求。酷溜网公司的经营模式是免费提供视频节目的播放服务来吸引用户，用户免费观看视频节目的对价是在视频内容播放前、视频播放暂停时、播放视频的列表处观看广告，或者选择成为付费会员可以免广告。酷溜网公司通过向广告主收取广告费用、向用户收取成为付费会员的会员费维系其购买版权和提供技术服务的支出，进而实现盈利。本案中，二被告运营的2144浏览器中提供了过滤广告的选项，虽然系用户自行选择安装，但该设置为用户提供了屏蔽广告的选择，用户据此实现广告屏蔽功能，即使相应插件为其他著作权人所有，但将插件应用于2144浏览器并提供该功能的是二被告，因此该行为为二被告所实施。该行为并非仅为用户提供免广告的便利，更是为吸引用户下载并使用2144浏览器。此外，二被告的涉案行为对酷6网合法权益造成损害，超出了为用户提供便利的范围，行为目的具有不正当性。作为网络经营者，二被告明知其设置浏览器屏蔽广告功能会对视频网站的经营利益造成影响，仍然主动提供屏蔽广告的功能，该行为不正当地取得竞争优势，进而将造成酷溜网公司广告费以及会员费收入的减少，损害酷溜网公司合法的商业利益，有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。二被告应当对其不正当竞争行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告已经停止涉案不正当竞争行为，原告当庭撤回了关于停止侵权的诉讼请求，本院对此不持异议。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，在二被告的相关行为已构成不正当竞争的情况下，酷溜网公司未提供证据证明其遭受的损失的具体数额，亦无证据确定二被告因此所获利润的具体数额，但二被告通过涉案不正当竞争行为吸引了酷溜网公司的网络用户，应当承担赔偿酷溜网公司经济损失的民事责任。本院综合考虑如下因素酌定经济损失的具体数额：一是酷溜网公司在视频网站中具有一定的知名度；二是从酷溜网公司提交的侵权公证书中来看，酷溜网网站中视频内容较为丰富；三是从酷溜网公司公证取证的内容来看，视频内容无热播视频；四是证据中并未显示二被告的经营规模以及2144浏览器的运营规模；五是涉案插件并非二被告主动开发。综合上述考量因素，本院酌定二被告应赔偿酷溜网公司经济损失6万元。酷溜网公司主张的合理支出中2000元公证费有发票为证，本院予以支持，关于律师费，虽然原告未提交律师费发票等证据，但考虑到律师出庭的事实情况以及本案的复杂程度，本院对律师费部分酌情支持2万元，对原告主张的过高部分的经济损失和合理支出不再予以支持。综上，依据综上，本院依照1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海剑圣网络科技有限公司、被告上海米提财富网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告酷溜网（北京）信息技术有限公司经济损失6万元，合理支出22000元，以上共计82000元；二、驳回原告酷溜网（北京）信息技术有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由原告酷溜网（北京）信息技术有限公司自行负担1050元（已交纳），由被告上海剑圣网络科技有限公司、被告上海米提财富网络科技有限公司共同负担4000元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。审判长  刘佳欣审判员  刘君婕审判员  李莉莎二〇二〇年十二月十五日书记员  杨哲能