湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终299号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵志成，男，1970年11月12日出生于吉林省吉林市，汉族，大专文化，个体工商户，住湖北省丹江口市。因犯故意伤害罪，于2001年3月6日被湖北省十堰市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；因犯聚众斗殴罪，于2001年5月31日被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑三年六个月，决定合并执行有期徒刑十七年六个月，剥夺政治权利五年，2012年5月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月3日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年9月29日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。上诉人（原审被告人）张丹，女，1979年10月16日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无业，住湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年11月16日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。2018年11月26日被十堰市公安局张湾区分局取保候审,2019年12月25日由十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。上诉人（原审被告人）刘合山，男，1972年11月30日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地丹江口市，住丹江口市。因赌博，于2012年12月28日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留十日，罚款二千元；因赌博，于2018年4月18日被十堰市公安局张湾区分局罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月25日被十堰市公安局张湾区分局取保候审，于2019年5月24日被十堰市张湾区人民检察院决定监视居住,2019年12月25日由十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。上诉人（原审被告人）王玉琴，女，1976年5月22日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，个体工商户，户籍所在地十堰市张湾区，住十堰市张湾区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年11月16日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。2019年1月24日被十堰市公安局张湾区分局取保候审,2019年12月25日由十堰市张湾区人民法院决定对其取保候审。辩护人李晓波，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人赵志成、张丹、刘合山、王玉琴犯开设赌场罪一案，于2020年8月13日作出（2019）鄂0303刑初262号刑事判决。宣判后，原审被告人赵志成、张丹、刘合山、王玉琴均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。经审阅卷宗材料，讯问各上诉人，听取辩护人、检察员意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员黄倩审查本案，并提交了书面审查意见。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判决认定：（一）2018年4月初，被告人赵志成、张丹、刘合山伙同熊某1（另案处理）预谋合伙开设赌场，由被告人赵志成作为“马队”，负责出资；被告人张丹、刘合山、熊某1作为场主，负责邀约赌客到赌场赌博，“马队”和场主按照五五分成比例分取利润。后被告人赵志成租用十堰市张湾区车城西路社区居委会办公楼一楼房屋开设赌场，利用麻将机为赌具，以发放的筹码作为赌博资金，多次组织赵某、朱某1、常某、周某、汪某等多人以100元为底，每局每人15000元赌资的卡五星麻将方式进行赌博，以向参赌人员每人每局抽取600元台子费的方式渔利，杨某1、熊某2（均另案处理）等人在赌场内负责发放代金卡、记账、赌客饮食、结算要账等。赵志成伙同杨某1共同出资70万元，用于赌场对赌客赢钱后兑付赌资，二人并按比例对“马队”盈利予以分成。2018年6月，被告人赵志成、张丹、熊卫荣租用十堰市张湾区车城路76号田源香饭店二楼房屋，将赌场转至此处开设，被告人刘合山退出赌场开设，被告人王玉琴参与到该赌场开设并担任场主，与场主张丹、熊某1一同负责邀约赌客到赌场赌博，并参与赌场盈利分成，其他人员分工、赌博方式及渔利方式等同前。2018年7月19日晚，被告人王玉琴邀约孙某、汤某在田源香饭店二楼以上述方式赌博，后被公安机关当场查获。至被查获时，该赌场共涉及赌资153万余元，参与赌博的赌客达30余人。期间，被告人赵志成获利50余万元，被告人刘合山获利9.7万余元，被告人张丹获利10余万元，被告人王玉琴获利1.3万余元。（二）2018年12月以来，张婷(已判刑)租用十堰市茅箭区冠城美立方小区7号楼2单元204室私房菜馆，利用麻将机为赌具，为赌博人员提供筹码、赌资结算等服务，组织人员以卡五星麻将的方式赌博，从中抽取台子费渔利，被告人刘合山明知张婷开设赌场，仍为该赌场提供帮助，帮助邀约赌客参与赌博、发放筹码、赌资结算等。2019年1月19日下午，被告人刘合山与张婷组织杨某2、徐某1、张某1等8人，以每人每局1万元赌资的方式赌博，被民警当场抓获，涉及赌资8万元。至被查获时，该赌场共计抽头渔利二万余元。（三）2018年9月至10月，朱某2、徐某2作为“马队”负责出资并伙同杜宝安（均已判刑）负责联系场地、赌资结算、发放赌博筹码等，由被告人张丹、王玉琴及张某2（已判刑）担任场主负责邀约赌客赌博，并从中抽取台子费渔利。2018年10月10日下午，朱某2、徐某2出资并指使杜宝安在十堰市茅箭区三堰大柴坊酒店开2018、2019包间,朱某2、徐某2、杜宝安负责赌客挂账、赌资结算等，被告人张丹、王玉琴及张某2邀约赌客王某、杨某3、林某、黄某、程某、佘建玲到该包间，采取以100元为底，每局每人15000元赌资的卡五星麻将方式进行赌博，以向参赌人员每人每局抽取600元台子费的方式渔利。当晚20时许，被告人张丹、王玉琴与朱某2、徐某2、杜宝安、张某2及参赌人员被公安机关当场查获，涉及赌资11万余元。另查明：1.被告人刘合山于2018年10月16日到公安机关投案自首。2.在被告人赵志成所开设的赌场里，被告人张丹、刘合山、王玉琴三人除召集赌客参赌从中抽取利润外，三人还参与赌博，并用在赌场的抽头渔利冲抵赌账。3.同案犯张婷已退缴违法所得14000元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、同案犯的供述、辨认笔录、查封扣押笔录及照片、被告人的供述和辩解等证据予以证实。关于本案争议的焦点，原审法院分析评判如下：1.被告人张丹、王玉琴是构成赌博罪还是开设赌场罪，一罪还是数罪的问题。被告人赵志成伙同张丹、刘合山、王玉琴以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、赌资，设定赌博方式，组织他人赌博，从中抽头渔利；其中被告人张丹、王玉琴还伙同杜宝安、徐某2、朱某2等人以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、赌资，设定赌博方式，组织他人赌博，从中抽头渔利；被告人赵志成、张丹、刘合山、王玉琴的行为符合开设赌场罪的构成要件，四被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人张丹、王玉琴伙同朱某2等人在大柴坊饭店开设赌场的行为，有同案犯朱某2、杜宝安、徐某2等人的供述及王某、程某等多名赌客的陈述相互印证，能够证实在大柴坊饭店的赌场开设及经营模式与张丹、王玉琴伙同赵志成等人在田源香饭店的开设赌场模式一致，应当以开设赌场罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人张丹、王玉琴的罪名有误，予以纠正。被告人张丹的辩护人认为张丹的行为应当以开设赌场罪一罪定罪的辩护意见予以采纳，被告人王玉琴的辩护人认为王玉琴应当以赌博罪一罪定罪的辩护意见不予采纳。2.关于涉案赌资、各被告人获利金额、地位作用的认定。被告人赵志成伙同张丹、王玉琴、刘合山开设赌场，设定赌博方式为每人每局15000元赌资，并每局从每名赌客抽取600元渔利，赌客根据最后的输赢与赌场进行结算，赌客赌输后无法支付赌资的可以在赌场挂账欠账。根据此方式，赌客赌局结束后所欠赌场的赌资事实上远低于实际参赌赌资。公诉机关以赌场被查获当日所记载的赌客尚欠赌场的153万余元赌账认定为赌资，系最低数量的赌资，根据有利于被告人的原则，对赵志成、张丹涉案赌资153万余元予以确认。被告人张丹、刘合山、王玉琴参与赌场利润分成，又参与赌博，并用利润分成冲抵所欠赌账，该行为系对利润分成的自由支配和处分，不影响对其所获利润金额的认定。辩护人认为张丹、刘合山、王玉琴的利润分成冲抵了赌账，未实际拿到现金，不能认定为获利的辩护意见，不予采纳。被告人赵志成、张丹、刘合山、王玉琴关于各自获利金额的供述系主动供述，结合各被告人对参与赌场期间、算账次数、每次分得金额等的供述看，被告人赵志成供述其获利50余万元、张丹供述其获利10万元、刘合山供述其获利9.7万元、王玉琴供述其获利1.3万元与实际相符，能够认定。被告人张丹、刘合山、王玉琴伙同被告人赵志成合伙开设赌场，其中赵志成出资，张丹、刘合山、王玉琴邀约赌客，各被告人之间相互配合，分工合作，不区分主从犯。被告人刘合山伙同张婷开设赌场期间，两人相互配合，共同利用赌场盈利作为生活支出，作用相当，亦不区分主从犯。辩护人认为张丹、刘合山、王玉琴是从犯的辩护意见，不予采纳，但张丹、刘合山、王玉琴相比赵志成作用较小，可以酌情从轻处罚。被告人刘合山参与赌场开设一段时间后离开，其开设赌场行为已经实施完毕，并不是在筹备开设赌场的过程中自动放弃开设，故其行为不构成犯罪中止，其辩护人的辩护意见不予采纳。3.本案是否构成情节严重的问题。目前仅有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对“设置赌博机组织赌博活动构成情节严重”的规定，和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动构成情节严重”的规定，尚无针对线下开设实体赌场构成情节严重情形的相关法律或者司法解释规定。本案被告人赵志成、张丹、刘合山、王玉琴等人开设的赌场，亦未发现存在其他严重违法或犯罪活动、或者造成其他恶劣社会影响的情形，根据罪刑法定原则，公诉机关指控四名被告人开设赌场构成情节严重，依据不足，不予认定。辩护人认为本案四名被告人开设赌场不构成情节严重的辩护意见，予以采纳。原审法院认为，被告人赵志成伙同张丹、刘合山、王玉琴以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、赌资，设定赌博方式，组织他人赌博，从中抽头渔利，其中被告人赵志成抽头渔利50万元、张丹抽头渔利10万元、刘合山抽头渔利9.7万元、王玉琴抽头渔利1.3万元，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人赵志成、刘合山的罪名成立，但指控被告人张丹、王玉琴的罪名有误，予以纠正。被告人赵志成伙同被告人张丹、刘合山、王玉琴共同开设赌场，被告人张丹、王玉琴伙同杜宝安等人开设赌场，被告人刘合山还伙同张婷开设赌场，均不区分主从犯。被告人刘合山犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；四被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人赵志成抽头渔利的50万元、张丹10万元、刘合山9.7万元、王玉琴1.3万元是违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。被告人刘合山参与张婷赌场开设，尚有违法所得6000元未退缴到位，应当继续予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、被告人赵志成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金十万元。二、被告人张丹犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金五万元。三、被告人刘合山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金五万元。四、被告人王玉琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，罚金一万元。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。五、被告人赵志成的违法所得50万元、张丹的违法所得10万元、刘合山的违法所得10.3万元、王玉琴的违法所得1.3万元，予以追缴，上缴国库。上诉人赵志成上诉并辩解称，一审判决量刑过重，认定的抽头渔利50万元有误；违法所得计算错误，罚金过高；在派出所缴纳罚款后，所退钱款至今未获一分；认罪认罚，真诚悔罪。因此，请求二审法院公正审理，从轻处罚。上诉人张丹上诉并辩解称，一审判决认定其获利10万元证据不足；量刑过重，应该区分主、从犯，其是从犯；罚金过高。因此，希望二审法院从轻处罚。上诉人刘合山上诉并辩解称，一审判决量刑过重，中期己退出，后期并没有参与，但罚金和非法所得认定与其他人一样；身体有病，长期看病服药。因此，希望二审法院改判缓刑。上诉王玉琴上诉并辩解称，一审认定事实错误，适用法律错误，量刑畸重。其只是参赌人员，不是开设赌场的，是为了还赌债，约了两个人到赌场打牌抽成减账；时间很短，并未主动招揽顾客，也并未实际获利；应当区分主、从犯；认罪悔罪态度好，情节轻微，且坦白自身违法行为；母亲患有尿毒症，需要照顾、看护。因此，希望二审法院适用缓刑或者免予刑事处罚。辩护人李晓波辩护称，应当区分主、从犯，投资和利润分成是以赵志成他们为主，包括外边欠的钱，都是属于赵志成他们的，王玉琴本来是去打牌的，后来欠赌债，变成了一个还赌债的人，从其主观愿望和行为上来看，属于次要和辅助的作用，应当作为从犯处理；对王玉琴的量刑太重，张婷（刘合山妻子）是开设赌场的，比王玉琴严重的多，在茅箭区法院只判了拘役四个月，应该统一裁判标准。因此，建议免予刑事处罚或适用缓刑。湖北省十堰市人民检察院阅卷并出具审查意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对各上诉人量刑适当，公安机关出具的情况说明有疑点，上诉人张丹不构成立功。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人张丹向法庭提交了十堰公安局茅箭区分局人民路派出所出具的《情况说明》、十堰市公安局茅箭区分局《立案决定书》（复印件）各一份，以证明其二审期间有立功表现。湖北省十堰市人民检察院审查后认为，人民路派出所出具的《情况说明》与茅箭区公安分局《立案决定书》所立案件的《受案登记表》记载的事项相互矛盾，该案是否系上诉人张丹举报存疑，不宜将该《情况说明》作为上诉人张丹构成立功的证据予以认定。其他各上诉人、辩护人、检察员均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审经审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵志成伙同张丹、刘合山、王玉琴以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、赌资，设定赌博方式，组织他人赌博，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。各上诉人违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库，未追缴到位的，应当继续予以追缴。各上诉人的犯罪地位、作用、量刑情节、犯罪数额及违法所得数额原判决已予以了认定，量刑时进行了充分考量，并按照有利于被告人原则在法定幅度内进行了从轻处罚，并无不当，予以确认。各上诉人、辩护人提出犯罪数额及违法所得认定错误，量刑过重、罚金过高相关的上诉理由及辩解、辩护意见，与事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。上诉人张丹提出二审期间有立功表现，请求从轻处罚的意见，经十堰市人民检察院审查核实，该情节不能认定，该相关意见不能成立，不予采纳。湖北省十堰市人民检察院的审查意见正确，予以支持。各上诉人的上诉请求于法无据，与事实不符，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王良友审判员  王 锐审判员  黄彦孟二〇二〇年十二月十六日法官助理赵枫书记员周俊康附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判