广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1597号 上诉人（原审被告）：黄健强，男，1983年6月30日出生，汉族，住贺州市八步区。 上诉人（原审被告）：黄俊，男，1989年10月9日出生，汉族，住贺州市八步区。 黄健强、黄俊共同委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卓子雄，男，1985年12月15日出生，壮族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：卢贞，广西贺瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李田军，男，1957年1月6日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：叶庆洪，广西贺瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨祖仁，男，1978年1月5日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托诉讼代理人：钟保昌，广西卓秀律师事务所律师。 2 上诉人黄健强、卓子雄、黄俊、李田军因与被上诉人杨祖仁合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初1708号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月18日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄健强、黄俊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、一审判决审判程序违法。一审判决据以认定事实所依据的贺州市住建局2016年5月24日的《答复》，或者向八步区房改办调查核实的材料，均未经开庭质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于：“证据应当在_庭上出示，并由当事人互相质证。”的规定，程序违法。二、一审判决实体处理适用法律错误。(一）鑫誉公司与被上诉人之间是居间合同法律关系。原贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司经新华园项目开发单位广西大众房地产开发有限公司授权，向潜在符合经适房购房资格的人群发布该项目相关信息。被上诉人经鑫誉公司告知该信息后，同意委托鑫誉公司申购该项目房屋，鑫誉公司促成其与大众公司签订了《认购协议书》。可见，鑫誉公司与被上诉人关系的实质，是鑫誉公司向被上诉人提供大众新华园经适房项目的信息，报告订立合同的机会，促成被上诉人与大众公司签订认购该项目房屋的合同，因此鑫誉公司与被上诉人之间的关系属于居间合同关系。一审判决在将其认定为居间合同关系的同时，又认定为商品房包销代理关系是错误的。(二）鑫誉公司与被上诉人之间的居间合同合法有效。1、鑫誉公司与被上诉人之间的居间合同，系双方当事人在平等自愿基础上达成的合意，是当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律的效力性强制性规定。案涉房屋虽然属于经适房性质，但根据经适房管理办法的相关规定，经适房的供应实行申请、审核、公示的制度，即经适房的购房资格也是面向社会通过申请、审核、公示的方式确定的，任何潜在符合条件的人均可申请，然后提供相关资料由主管部门审核，最终经审核符合条件的经公示即可获得购房资格。中介机构向潜在客户提供经适房项目供应信息、报告订立经适房合同的机会，代为办理申报 3 经适房购房资格的相关手续，并没有违反任何法律的规定，我国没有任何法律禁止提供该类中介服务。2、鑫誉公司的居间服务行为不具有违法性，更不损害社会公共利益。一审判决以贺州市住房和城乡建设局于2016年5月24日作出的《关于梁佩雄等同志信访事项的答复》为依据，认定鑫誉公司前述居间行为违法，该《答复》仅是信访个案的答复意见，不具有行政认定和司法认定的法律效力，且从内容上说，该答复函也仅是认为鑫誉公司“涉嫌”违规代理而不是最终认定构成违规代理。而且，退一步说，即使违反经适房管理办法的规定，该规定也只是管理性规定，并不当然导致合同无效。至于被上诉人最终能否获得购房资格，则是属于合同履行结果以及该不该退费的问题，但不能倒过来否定合同的效力。另外，鑫誉公司提供的服务，是以提供信息、促成签订认购合同并协助被上诉人申报购房资格为主要内容的居间服务，不是包销关系，一审判决套用《商品房销售管理办法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,认定鑫誉公司的居间服务行为属于包销代理关系，损害社会公共利益,是错误的。（三）一审判决上诉人向被上诉人返还居间代理费没有法律依据。首先，鑫誉公司向被上诉人收取的费用，是基于鑫誉公司向被上诉人提供居间服务而收取的费用，性质上属于居间代理费。鑫誉公司与被上诉人之间形成合法有效的居间合同关系，被上诉人依约应当支付相应的报酬。其次，被上诉人享受了上诉人提供的服务，并从中获得了利益。鑫誉公司向被上诉人提供了大众新华园经适房项目的信息，使被上诉人得以知晓该项目的存在和潜在的申购机会，并促成其与大众公司签订了认购合同，合同签订后亦由鑫誉公司和大众公司将被上诉人的申购材料申报给了主管部门，被上诉人最终亦通过主管部门审核获得了该项目经适房的购房资格。同时，大众新华园项目现在已经开工建设，鑫誉公司与被上诉人之间居间合同的目的已经得以实现，被上诉人应当支付相应的报酬。再次，退一步说，即便鑫誉公司与被上诉人之间的居间合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，因被上诉人获得的居间服务客观上 4 无法返还，但其实际享受了居间服务的成果和利益，因此被上诉人应当折价补偿给鑫誉公司，而根据《九民纪要》的规定，合同无效的折价补偿应当按双方合同约定的价款执行。因此，即便本案居间合同无效，被上诉人也没有理由要求退回其已经支付的报酬。(四）被上诉人的诉讼请求已经超过法定诉讼时效期间，一审判决仍予支持是错误的。 卓子雄上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对其的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决上诉人与其他股东应返还收取的置换费、楼系费错误。1、一审判决认定鑫誉公司解散未经规范的法定清算程序，是认定事实错误。上诉人一审期间向法院提交的证据有公司注销申请书、股东会决议、清算报告、注销公告、准予注销登记通知书等，清算程序符合法律规定。贺州市工商行政管理局八步分局审查，鑫誉公司申请材料齐全,符合法定形式，准予注销。2、一审判决既然认定被上诉人与原鑫誉公司是居间合同关系，则鑫誉公司是居间人；被上诉人与大众公司签订了认购协议，该认购协议现被上诉人与大众公司仍未解除，认购协议的效力并未被否定，大众公司所开发的大众新华园项目未解除，协议目的可能实现。依照合同法关于居间合同的规定，原鑫誉公司促成认购协议成立，依法可以收取居间报酬。二、上诉人辩解本案诉请已经超过诉讼时效的主张成立，一审判决认为“也没有证据证明原告知道或应当知道权利受到侵害”的裁决理由不成立。1、鑫誉公司于2015年10月27日在贺州日报刊登了注销登记公告，于2015年12月21日向贺州市工商行政管理局八步分局申请注销登记；贺州市工商行政管理局八步分局经审查贺州市鑫誉房地产咨询有限责任公司提交的材料，认为符合法定形式，于2016年1月21日决定准予注销登记。依照2019年11月8日最高人民法院法(2019)254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》二的有关规定，被上诉人请求鑫誉公司股东对公司债务承担带清偿责任的诉讼时效就应当从2016年1月21日公司注销登记、公司无法进行清算之日起开始计算，至被上诉人起诉之日已 5 经超过三年。2、本案合同纠纷是系列案，同时起诉的有30个原告。包括系列案30个原告在内的认购协议签订人，在2016年4、5月间曾集体到贺州市住房和城乡建设局信访，2016年5月24日贺州市住房和城乡建设局作出书面答复，本系列案的大部分原告在向一审法院提交的起诉状上已有陈述。由此说明，知道其权利受到侵害的时间是2016年5月24日，应当从2016年5月24日起三年内向人民法院起诉主张权利。但被上诉人并未在2019年5月24日前向人民法院起诉主张权利。超过这一时间起诉，就超过了诉讼时效，人民法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审判决依照《中华人民共和国公司法》第二十条来认定上诉人的鑫誉公司解散未经规范的法定清算程序的裁决理由错误，依此判决上诉人等四人共同返还适用法律错误。一审判决无视上诉人提交的股东会决议、清算报告等证据，且本案也无任何证据证明鑫誉公司解散清算时，鑫誉公司对外负有债务，鑫誉公司或股东隐瞒了公司债务，公司股东为逃避债务，滥用公司法人独立地位和股东有限责任。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（五）关于有限责任公司清算义务人的责任中明确“怠于履行义务”是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。鑫誉公司注册资本3万元，上诉人在鑫誉公司中属于小股东，占股11%，且鑫誉公司决议解散，并依法成立清算小组，清算小组成员是黄健强、黄俊、卓子雄三人，上诉人在鑫誉公司决议解散、清算期间履行自己的清算义务，不存在故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过错导致无法进行清算的消极行为，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二）》第二十条之规定追究股东责任，上诉人在鑫誉公司决议解散、清算、注销登记的过程中，并未实施《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形， 6 不应当承担损害公司债权人利益的侵权责任；也不应当承担公司办理注销登记，导致公司无法进行清算而对公司债务清偿的民事责任。 李田军上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对其的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由与卓子雄的事实与理由基本一致，并补充如下意见：鑫誉公司注册资本3万元，上诉人在鑫誉公司中属于小股东，占股10%，自始至终没有参与公司的经营管理，无权支配与控制、操纵公司的决策。在2015年12月1日鑫誉公司决议注销时，上诉人尚在国外，没有参与股东会决议、没有在股东会决议上签字，即使被冒名签字，也不是上诉人滥用了股东权利去损害他人利益。因此，上诉人的实际情况完全符合上述《全国法院民商事审判工作会议纪要》(五)关于有限责任公司清算义务人的责任中明确的小股东不构成“怠于履行义务”的情形，依法不应当判决上诉人这种小股东承担还款责任。鑫誉公司决议解散，成立清算小组，清算小组成员是黄健强、黄俊、卓子雄三人。即使适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定追究股东责任，上诉人在鑫誉公司决议解散、清算、注销登记的过程中，并未实施《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形，不应当承担损害公司债权人利益的侵权责任;也不应当承担公司办理注销登记，导致公司无法进行清算而对公司债务清偿的民事责任。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持。一、鑫誉公司股东作出虚假清算时没有通知债权人并公告60天，违反了法定程序，其虚假清算时股东会议决议是虚假的，假冒签名。上诉人没有证据证明被上诉人在三年前已经知道自己权利被侵害。二、鑫誉公司承诺帮助被上诉人购买房屋的行为是代理行为，因其收取楼系费、置换费时承诺，帮上诉人办好各种手续并得到房子。但事实是鑫誉公司没有代售经济适用房的资格，无法帮上诉人办好各种手续，也不可能使不符合购房条件的购房者符合条件，其承诺无法实现，应该返还楼系费、置换费及利息。三、双方口头协议中没有说鑫誉公司是居间人，也没有说要收取居间报酬，只说 7 其可以把房子卖给被上诉人，可以搞定各种手续让被上诉人得到房子。但经济适用房购买并不需要居间，政府有公示。鑫誉公司没有提供真正的服务。四、鑫誉公司收取的楼系费、置换费现在是不存在的，房子到现在都还没有建好，谈何楼系费、置换费，鑫誉公司的代理销售行为也是违规代理，是无效的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人一审诉讼请求：一、判令四被告向原告退回楼层系数费、置换费（代理费）24000元，并支付利息（自2013年1月7日起按年利率6%计息直至还清之日止，到起诉时约10080元)；二、判令四被告承担本案全部诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实： 2012年，大众公司拟开发建设大众新华园（农药厂小区）项目，所建住房属经济适用住房。 2012年12月起，鑫誉公司对外张贴宣传广告，代为销售农药厂小区的房屋，要求购房者支付楼层系数费、置换费。2013年1月7日，原告与大众公司签订广西大众房地产开发有限公司认购协议书，广西大众房地产开发有限公司认购协议书，认购协议书中没有约定交房的期限。2013年1月7日，原告向鑫誉公司支付大众新华园6#1906号楼层系数费、置换费24000元。 2016年5月24日，贺州市住建局作出关于梁佩雄等同志信访事项的答复，载明：1、农药厂小区项目是以经济适用住房方式由大众公司进行开发建设，所建住房属政策性住房。根据经济适用住房管理方法，该小区住房的分配供应由八步区房改办组织实施，实行申请、审核、公示和轮候制度。2、根据经济适用住房管理办法，鑫誉公司没有资格代理销售农药厂小区所建的经济适用住房，经向八步区房改办调查核实，原告购房资格未经八步区房改办审查，鑫誉公司涉嫌违规代理销售。 8 另查明，鑫誉公司企业类型为有限责任公司，股东为黄健强、黄俊、卓子雄、李田军，该公司于2016年1月21日办理工商注销登记，注销原因是决议解散，公司解散未经规范的法定清算程序。大众公司开发的农药厂小区项目至今尚未建设完成。原告至今没有取得大众新华园6#1906号房的购房资格。 该院认为，结合当事人的诉辩意见，综合双方在本案中的相应举证情况，本案从以下几个方面发表评述意见。 （一）关于本案法律关系的性质问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原鑫誉公司承诺帮助原告购买大众新华园6#1906号房屋的行为是一种居间行为，原告向鑫誉公司交付了24000元的费用，虽然原告与原鑫誉公司没有签订书面的居间合同，但是双方之间成立事实上的居间合同关系。 （二）关于本案的诉讼时效问题。原告与大众公司签订的认购协议或者原告与原鑫誉公司之间成立事实上的居间合同，均没有明确约定合同的履行期限或者解除合同的条件或期限，至今，大众公司或原鑫誉公司没有证据证明其已履行了有关合同不能履行的告示义务，也没有证据证明原告知道或应当知道权利受到侵害。因此，本案不存在诉讼时效中断的情形，对四被告辩称原告的诉请已经超过诉讼时效的辩解意见，该院不予采信。 （三）关于原鑫誉公司是否应返还楼层系数费及置换费问题。首先，农药厂小区项目至今尚未建设完成。至今原告没有取得大众新华园6#1906号房的购房资格，原告购买房屋的合同目的也不能实现，亦不存在置换费、楼层系数费的相关费用。其次，根据《商品房销售管理办法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房地产开发商可以与房地产中介签订包销协议委托销售其开发的商品房。但本案中，案涉房屋系经济适用住房，经济适用住房是 9 指面向低收入家庭销售,享受政府政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格的具有保障性质的政策性住房。经济适用房的供应和购买主要由政府行为主导，购房资格必须经过当地政府制定的申请、审核、公示和轮候等程序，经当地房改办的审批才能获得。由于经济适用住房实行严格的市场准入和退出机制，并不允许其以商品房包销方式由房屋中介进行包销销售，原鑫誉公司亦无权为其包销。故原鑫誉公司将具有社会保障性的经济适用房以包销的方式销售给原告，破坏了经济适用住房设立的初衷，扰乱了经济适用住房的管理秩序，损害了社会公共利益。第三,大众公司明知自身和为其代理的原鑫誉公司不具有经济适用房代理销售资格，而原鑫誉公司也明知自己不具有经济适用房代理销售资格的情况下，却与原告签订代理销售认购书，而且骗取对方可以身份置换并收取置换费的行为具有欺诈性，损害了社会公共利益，故委托代理销售行为无效。根据《 中华人民共和国合同法 》 第五十二条 “有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益……”的规定，本案原告与鑫誉公司形成的口头居间合同依法为无效协议。无效合同自始没有法律约束力，鑫誉公司收取楼层系数费、置换费没有依据，鑫誉公司占用上述款项，给原告造成了相应的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任……”的规定，鑫誉公司应向原告返还楼层系数费、置换费，并从2013年1月7日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。 （四）关于四被告是否对鑫誉公司的债务承担连带清偿责任的问题。鑫誉公司解散未经规范的法定清算程序,四被告作为鑫誉公司的股东，是清算义务人,未能提交证据证明其在公司注销前依法履行清算的义务，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控 10 制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，鑫誉公司未经清算即办理注销登记，应承担清算清偿责任，清算清偿责任的理论基础是公司法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，原告主张四被告共同返还楼层系数费、置换费24000元及从2013年1月7日按年利率6%支付利息的诉讼请求，有事实和法律的依据，该院予以支持。四被告作为鑫誉公司的股东，是鑫誉公司解散的清算义务人,鑫誉公司解散未经规范的法定清算程序,对被告黄俊、卓子雄、李田军辩称其不存在故意拖延、拒绝履行清算义务，或因过错导致无法进行清算的消极行为，或不构成怠于履行清算义务的辩解意见，该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条的规定，判决如下： 被告黄健强、黄俊、卓子雄、李田军应共同返还原告杨祖仁楼层系数费、置换费24000元并支付利息（利息计算方式：以24000元为基数，从2013年1月7日按年利率6%计付至清偿之日止）。 黄健强、黄俊、卓子雄、李田军对一审认定鑫誉公司解散未经规范的法定清算程序有异议。卓子雄、李田军还认为一审遗漏查明了已经与大众公司签订了认购协议的人协议的履行情况。被上诉人对一审认定的事实无异议。对当事人的异议，本院分析如下：鑫誉公司清算是否合法问题，在本院审理的其他生效判决中已经作出认定其清算未经规范的法定清算程序。被上诉人与大众公司签订的认购协议是否解除，不是本案审理范围。对上诉人的异议，本院不予采信。综合全案证据和当事人陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 11 本院认为，本案争议焦点有二：一、被上诉人诉请各上诉人退还相关的费用有没有事实和法律依据。二、本案是否已超过诉讼时效。 一、关于被上诉人诉请各上诉人退还相关的费用有没有事实和法律依据的问题。案涉房屋系经济适用住房，经济适用住房是指面向低收入家庭销售,享受政府政策优惠,限定建设标准、供应对象和销售价格的具有保障性质的政策性住房。经济适用房的供应和购买主要由政府行为主导，购房资格必须经过当地政府制定的申请、审核、公示和轮候等程序，经当地房改办的审批才能获得。由于经济适用住房实行严格的市场准入和退出机制，并不允许其以商品房包销方式由房屋中介进行包销销售，原鑫誉公司亦无权为其包销。鑫誉公司明知自己不具有经济适用房代理销售资格的情况下，却与被上诉人签订代理销售认购书，而收取置换费的行为不具有合法性，损害了社会公共利益，故该行为无效。根据《 中华人民共和国合同法 》 第五十二条 “有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益……”的规定，本案被上诉人与鑫誉公司形成的口头居间合同依法为无效协议。无效合同自始没有法律约束力，鑫誉公司收取楼系费、置换费没有依据，应予返还。而由于鑫誉公司未经规范程序清算解散，四上诉人作为鑫誉公司的股东，是清算义务人,未能提交证据证明其在公司注销前依法履行了清算的义务，一审判决四上诉人承担鑫誉公司收取的楼系费、置换费具有事实和法律依据。 二、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。根据前述，鑫誉公司与被上诉人的居间合同因为损害了社会公共利益，依法为无效协议，无效合同自始没有法律约束力。由于无效合同向法院申请确认不受诉讼时效约束，合同被确认无效以后，由此产生的财产返还请求权才受诉讼时效的约束。故上诉人主张被上诉人的起诉已经超过诉讼时效的抗辩理由亦不能成立。 综上所述，上诉人黄健强、卓子雄、黄俊、李田军的上诉请求不能成立，应予 12 驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1956元（上诉人黄健强、黄俊预交652元，上诉人卓子雄预交652元，上诉人李田军预交652元），由上诉人负担各自预交部分。 本判决为终审判决。 审 判 长  李宏维 审 判 员  陈立峰 审 判 员  张依传 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  蒙晓华 13 书记员莫艳芳