河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3532号上诉人(原审原告)：河南省天龙建安集团股份有限公司。住所地河南省开封市鼓楼区新西门街40号。统一社会信用代码：91410200170660984C。法定代表人：李光辉，公司董事。委托诉讼代理人：于海，公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴国建，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：郜明祥，男，汉族，1955年3月29日生，住河南省开封市龙亭区。被上诉人(原审被告)：王桂君，女，汉族，1955年11月27日生，住河南省开封市龙亭区（大兴办事处西门社区玉皇庙）。上诉人河南省天龙建安集团股份有限公司因与被上诉人郜明祥、王桂君追偿权纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南省天龙建安集团股份有限公司上诉请求：一、判令撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1881号民事判决书，依法改判二被上诉人共同向上诉人支付工程款1191904.53元及利息（自2004年6月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付至款项付清为止）或发回重审。二、判令本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：二被上诉人将由其实际出资、自担损益，以上诉人名义承建的涉案工程（即开封市中山路惠园新村9号楼）分包给张某施工，后因工程款发生纠纷，张某将上诉人诉至开封市鼓楼区人民法院。经开封市两级法院多次审理，后由河南省高级人民法院指定到鹤壁市淇县人民法院审理，2018年7月3日淇县人民法院作出（2018）豫0622民初90号民事判决书，判决上诉人于判决书生效之日起10内向张某支付工程款1191904.53元及利息（自2004年6月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付至款项付清为止），后经鹤壁市中级人民法院维持，该判决已生效，并以进入执行程序。二被上诉人系涉案工程实际施工人，承诺同张某因涉案工程所引起的法律纠纷及所涉债务都与上诉人无关，由二人自己承担。上述事实已在一审庭审时查清。淇县人民法院已对上诉人财产（财产价值大于判决工程款金额）作出保全措施，划拨、变现是不可避免的，况且被上诉人的申诉已被驳回，保全财产可以随时划拨，淇县人民法院确定的给付金钱义务足以视为已履行，这对上诉人已造成现实、确定的财产损失，并不能机械按照形式上的执行终结，来认定上诉人追偿条件未成就。上诉人认为一审法院认定追偿条件错误，对已确定的财产损失，应由二被上诉人共同向上诉人支付的诉求，应当得到支持。综上，一审法院在被保全财产损失已确定、已满足追偿条件的情形下，对此不做处理，不一次性解决问题，延长了诉讼周期。上诉人为节约司法资源，维护自身的合法权益，请求贵院依法撤销，在查清事实的基础上，依法予以公平改判。郜明祥答辩称：我认为一审判决认定事实清楚，运用法律得当，二审法院应当予以维持，天龙公司的上诉理由不能成立，上诉人的上诉是建立在一个错误的判决，在脱离了真正事实的情况下提出的上诉，完全背离了以事实为根据，以法律为准绳，实事求是的态度，这是完全是一个恶意诉讼案件，恳请二审法院驳回其上诉理由。王桂君未答辩。河南省天龙建安集团股份有限公司向一审法院起诉请求，1、判令二被告共同向原告支付工程款1191904.53元及利息（自2004年6月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率支付至款项付清之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院经审理查明，1997年7月6日，案外人开封市中山路开发总公司（以下简称中山公司）与被告河南省天龙建安集团股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司）下属的第四分公司（以下简称天龙公司四公司）签订了惠园新村9号楼建设工程施工合同，后经双方商定涉案工程建筑面积为5880平方米，造价为570元／平方米、工程总价款为3351600元。1998年6月12日，张某与天龙公司四分公司签订了惠园新村9号楼承包协议书，天龙公司四公司将上述建设工程部分分包给张某。后因张某与天龙公司四分公司因惠园新村的工程款发生纠纷，张某将河南天龙建安集团股份有限公司诉至开封市鼓楼区人民法院，被告河南天龙建安集团股份有限公司提起反诉。经开封市两级法院多次审理，河南省高级人民法院作出（2016）豫民辖140号民事裁定，将该案指定到淇县人民法院审理，淇县人民法院于2017年8月16日作出一审判决后，张某、天龙公司均不服，上诉至鹤壁市中级人民法院。2017年12月26日，鹤壁市中级人民法院作出（2017）豫06民终1166号民事裁定，将该案发回重审。2018年7月3日，淇县人民法院作出（2018）豫0622民初90号民事判决，判决：一、天龙公司于判决书生效之日起十日内向张某支付工程款1191904.53元；二、天龙公司于判决书生效之日起按照中国人民银行同期贷款利率向张某支付工程款1191904.53元之利息（自2004年6月1日起至判决确定的付款之日止）；三、驳回张某的其他诉讼请求；四、驳回天龙公司的反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24233元，由张某负担8706元，天龙公司负担15527元，反诉案件受理费9689元由天龙公司负担。天龙公司不服，提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2018年10月31日，作出（2018）豫06民终1102号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20827元，由天龙公司承担。判决生效后，因天龙公司未履行判决确定的给付义务，张某申请强制执行，现该案尚未执行终结。另查明，2004年9月23日，被告郜明祥出具承诺书，内容为：因张某在中山路惠园新村9#经济纠纷中，在鼓楼法院审理，不论判决如何，都由本人承担，同二建公司无关，由此引起的法律纠纷都与二建公司无关，由本人负责。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。本案案外人张某诉河南省天龙建安集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决原告对案外人张某负有给付金钱义务，但对法院确定的给付金钱义务原告尚未履行，被告郜明祥虽然承诺不论张某经济纠纷的判决如何，都由其本人承担，同二建公司无关，张某诉原告案件已生效亦进入执行程序，对原告的财产进行财产保全，但尚未执行终结，原告追偿的条件尚未成就，故原告要求被告郜明祥、王桂君支付工程款及利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告河南省天龙建安集团股份有限公司的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2004年9月23日郜明祥出具的承诺书内容为：因张某在中山路惠园新村9#经济纠纷中，在鼓楼法院审理，不论判决如何，都由本人承担，同二建公司无关，由此引起的法律纠纷都与二建公司无关，由本人负责。2018年7月3日，河南省淇县人民法院对张某与河南省天龙建安集团股份有限公司之间的建设工程施工合同纠纷作出（2018）豫0622民初90号民事判决，天龙公司不服，提出上诉，鹤壁市中级人民法院于2018年10月31日，作出（2018）豫06民终1102号民事判决，驳回上诉，维持原判。在张某与河南省天龙建安集团股份有限公司之间的建设工程施工合同纠纷一案的审理过程中，郜明祥是作为河南省天龙建安集团股份有限公司委托诉讼代理人参加诉讼的，在本案中，河南省天龙建安集团股份有限公司的诉讼请求为郜明祥、王桂君向其支付工程款，一审法院受理案件通知书及保全、中止诉讼的民事裁定书将本案定为追偿权纠纷并按追偿权纠纷审理，一审法院综合全案案情，以张某诉河南省天龙建安集团股份有限公司一案虽进入执行程序，认为河南省天龙建安集团股份有限公司追偿条件尚未成就并无明显不当。对河南省天龙建安集团股份有限公司主张的追偿权，河南省天龙建安集团股份有限公司可就其已履行即实际承担金额主张其追偿权。上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15527元，由河南省天龙建安集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐得海书记员张帅朋