广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9346号上诉人（原审原告）：何盛昌，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：汤某1。被上诉人（原审被告）：梁珠仔，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区富桥实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：罗洺。上诉人何盛昌因与被上诉人湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江建筑公司）、梁珠仔、佛山市顺德区富桥实业有限公司（以下简称富桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何盛昌上诉请求：1.改判湛江建筑公司、富桥公司对一审判决第一项承担连带责任；2.湛江建筑公司、梁珠仔、富桥公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：湛江建筑公司、梁珠仔、富桥公司应对涉案工程款承担连带责任。本案中，梁珠仔与湛江建筑公司为挂靠关系，涉案富盈大厦安装工程是梁珠仔借用湛江建筑公司名义、资质与富桥公司签订合同。因此，梁珠仔为个人承包人（挂靠人），湛江建筑公司为违法转包人（被挂靠人），富桥公司为发包人。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011)》粤高法发【2011】37号第十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任,但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此梁珠仔和湛江建筑公司承担连带责任法律依据充分。湛江建筑公司、梁珠仔、富桥公司承认涉案工程没有进行结算，说明发包人富桥公司没有全部支付涉案工程款，何盛昌要求富桥公司承担连带责任事实和法律依据充分。尽管富桥公司与湛江建筑公司签订的《施工合同》抬头名称为佛山市顺德区******资产管理办公室，何盛昌为了方便各诉讼参加人，才同意了撤回对富桥公司的起诉。现经仔细审查《施工合同》，该合同抬头名称为佛山市顺德区******资产管理办公室，但在合同中该办公室没有任何代表人签名和盖章，落款发包人处签名盖章的是富桥公司。根据“佛山市顺德区******资产管理办公室”名称查询相关数据发现，佛山市顺德区******资产管理办公室不具备主体资格，不论佛山市顺德区******资产管理办公室在该合同中有无签名和盖章，该《施工合同》责任由富桥公司承担依据充分。且庭审中，富桥公司法定代表人罗某1同意承担本案责任。富桥公司辩称，一、富桥公司已超额支付涉案工程款予湛江建筑公司，何盛昌要求富桥公司连带支付工程款的诉请无事实及法律依据。富桥公司于2011年与湛江建筑公司订立《施工合同》，约定由湛江建筑公司承包“乐从路州村富盈大厦安装工程（包括：弱电工程、配电工程、消防自动报警工程、消防栓、消防喷淋工程、给排水工程、防排烟工程、建筑防雷工程等。）由于种种原因，湛江建筑公司于2014年才进场施工，富桥公司分别于2014年12月12日、2015年10月23日、2015年12月21日按合同向湛江建筑公司合共支付1525835.78元，湛江建筑公司也对应向富桥公司开具了发票。但此后，由于湛江建筑公司施工代表梁珠仔挪用资金，导致工程无法推进，该工地停工一年以上。为妥善解决问题，使工程尽快完工，富桥公司组织湛江建筑公司施工代表梁珠仔及工程施工班组召开工程协调会，共同确定湛江建筑公司未完成的工程量(合计金额：2302806.86元），并同意就未完成的工程量由富桥公司直接发包给负责施工的班组。余下工程量已由富桥公司与班组签订合同并履行完毕，双方均未产生异议。另：本案湛江建筑公司施工代表梁珠仔为解决本项目工程资金周转问题，向富桥公司借款本金合计1500000元，富桥公司就该合同实际支出金额为5328642.64元（已支付工程款1525835.78元+未完成工程量金额2302806.86元+梁珠仔借款本金1500000元）。二、富桥公司作为建设单位，已超额支付合同的工程款。同时，该工程由于施工单位原因，造成富桥公司物业闲置多年而无法使用，造成巨大损失。湛江建筑公司施工项目存在严重的质量问题，无法通过消防验收，富桥公司花费390000元委托浩华消防安装工程公司修缮，才得以通过消防验收。湛江建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。何盛昌的上诉请求缺乏依据，应驳回其上诉请求，维持一审判决。根据一审已查明的事实，梁珠仔借用湛江建筑公司的名义及资质与富桥公司签订《富盈大厦安装工程施工承包合同》，是富盈大厦安装工程的实际承包人。梁珠仔以其个人名义与何盛昌签订《消防安装工程分包合同》（合同发包方是梁珠仔、承包方是何盛昌，且仅有二人的签字)，将部分安装工程（消防工程）分包给何盛昌施工。在施工过程中，富桥公司、梁珠仔与何盛昌签署《富盈大廈安装工程工程量完成情况汇总表》，确认了工程量及工程款。据以上事实，富桥公司是富盈大厦安装工程发包人，梁珠仔是承包人、分包人，何盛昌是消防工程的实际施工人。富桥公司、梁珠仔与何盛昌也进行了工程结算，确认工程款。因此，何盛昌应向富桥公司、梁珠仔主张工程款。湛江建筑公司未曾实际承建涉案富盈大厦安装工程，所有工程均是梁珠仔实际组织施工，涉案工程所产生的法律责任均应由梁珠仔承担，与湛江建筑公司无关。湛江建筑公司没有与何盛昌签订《消防安装工程分包合同》以及进行工程结算。湛江建筑公司不是分包合同当事人，不应承担合同义务。何盛昌依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，错误认为湛江建筑公司应承担责任，该条款只是对诉讼主体资格的规定，而非法律责任承担的规定。转包人、违法分包人是否应当承担民事责任，应以具体案件情况而定。何盛昌上诉请求湛江建筑公司对梁珠仔的债务承担连带责任是缺乏法律依据的。综上所述，何盛昌应向工程发包方富桥公司、分包方梁珠仔主张工程款，何盛昌提起上诉要求湛江建筑公司承担连带责任是缺乏事实和法律依据。梁珠仔未提出答辩意见。何盛昌向一审法院提出诉讼请求：1.湛江建筑公司、梁珠仔连带支付何盛昌工程款460510.86元及全部清偿之日止利息，暂计利息为72587元（利息按银行同期贷款利率暂计期限为2016年2月-2019年12月）；2.湛江建筑公司、梁珠仔承担本案诉讼费。一审法院认定事实:2011年，富桥公司与湛江建筑公司签订《施工合同》，工程名称为乐从路州村富盈大厦安装工程，工程地点为佛山市顺德区******，发包人为富桥公司，承包人为湛江建筑公司，工程内容为佛山市顺德区******资产管理办公室投资兴建的佛山市顺德区*********安装工程，包括弱电工程、配电工程、消防自动报警工程、消防栓、消防喷淋工程等；合同工期为240日历天，合同总价为3814589.45元。富桥公司在落款发包人处签名盖章，湛江建筑公司在承包人处签名盖章。上述《施工合同》在抬头名称处发包人为佛山市顺德区******资产管理办公室。经查明，位于乐从镇三乐路大罗路口东侧的路州富盈大厦工程建设单位为乐从镇路州村资产管理办公室。2014年8月9日，何盛昌与梁珠仔签署《消防安装工程分包合同》，约定梁珠仔为发包方、何盛昌为承包方，工程名称为富盈大厦消防安装工程，工程地址为顺德乐从大罗村，工程内容为消防自动报警系统工程、消防工程、喷淋工程、防排烟工程，工期为60天，总工程款为1250000元（不含发票价）。一审庭审时湛江建筑公司、梁珠仔确认梁珠仔与湛江建筑公司为挂靠关系，涉案富盈大厦安装工程实则是梁珠仔借用湛江建筑公司的名义及资质与富桥公司签订合同，然后由梁珠仔实际组织施工，并由梁珠仔与富桥公司及实际施工班组进行结算，然后由湛江建筑公司向富桥公司开具工程款发票。湛江建筑公司在2014年至2015年间向富桥公司开具工程款发票三张，总金额为1525835.77元。由于梁珠仔在实际施工过程中一直不能按时推进工程进度，经富桥公司、梁珠仔及何盛昌等施工班组协商，由三方确认已经完成的工程量及未完成的工程量，未完成的工程量由何盛昌等施工班组继续完成，富桥公司与施工班组直接结算。2016年5月6日，富桥公司、梁珠仔、何盛昌签署《富盈大厦安装工程工程量完成情况汇总表》，载明消防安装工程总价为1316921.57元，未完成工程量总价为662926.91元（详细见附件清单）。同日，富桥公司、梁珠仔、案外人黄国华（另一施工班组负责人）签署《单位工程投标价汇总表》，载明配电等安装工程已完成部分为539669.09元，余下工程造价为1642806.86元。2016年12月1日，富桥公司、梁珠仔、何盛昌三方协商签署《乐从镇富盈大厦安装工程（消防安装部分）及委托付款三方协议》，其中富桥公司为甲方、湛江建筑公司为乙方、梁珠仔为乙方项目代表、何盛昌为丙方；载明甲方与乙方在2011年签订《富盈大厦安装工程施工承包合同》，由于施工过程中乙方资金短缺，导致工程无法继续向前推进，为妥善解决上述问题，乙方将该合同项下未完成项目交由丙方负责施工；经三方协商未完成部分工程量为660000元；甲方应乙方、丙方要求将剩余工程款经乙方同意后直接支付给丙方。甲方法定代表人罗洺及何盛昌在落款处签名，乙方代表并未签名。上述协议签订后，何盛昌施工班组完成余下消防安装工程，上述工程在2019年7月验收合格。富桥公司对于何盛昌完成的余下工程已经基本结算完毕。何盛昌自认在履行与梁珠仔签订的《消防安装工程分包合同》时，梁珠仔及富桥公司共向何盛昌支付工程款193483.8元，梁珠仔对该金额不确认，但其无法说明已支付工程款的具体金额，也未提交任何证据证明付款事实，应当承担举证不能的法律责任。富桥公司对其支付部分予以确认。一审法院采信何盛昌主张。由于湛江建筑公司、梁珠仔没有支付剩余工程款，何盛昌遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，关于何盛昌与梁珠仔签订的《消防安装工程分包合同》的效力认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据庭审查明事实，何盛昌作为无相应施工资质的自然人承接涉案工程已违反了法律的强制性规定，因此涉案《消防安装工程分包合同》应认定为无效合同。关于何盛昌主张的工程款及利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《消防安装工程分包合同》虽然无效，但何盛昌完成的涉案工程已经经过竣工验收，工程质量符合标准要求。何盛昌有权要求梁珠仔按照结算金额支付工程款。2016年5月6日，富桥公司、梁珠仔、何盛昌签署《富盈大厦安装工程工程量完成情况汇总表》，载明消防安装工程总价为1316921.57元，未完成工程量总价为662926.91元，可得出涉案消防安装工程已经完成的工程量为653994.66元，减去梁珠仔及富桥公司已向何盛昌支付工程款的193483.8元，梁珠仔尚欠何盛昌工程款460510.86元没有支付。庭审过程中梁珠仔表示曾购买大约100000元的消防管材放在涉案工地供何盛昌使用，何盛昌表示确实有上述情况，但梁珠仔购买的管材最多价值40000元，且该金额没有在起诉时扣减。由于梁珠仔未能提供任何证据证明其购买的管材价值，而何盛昌也确实使用了梁珠仔购买的管材，一审法院酌情在欠付工程款中扣减50000元，用于抵扣何盛昌使用的梁珠仔购买的管材。因此梁珠仔应向何盛昌支付尚欠工程款410510.86元。对于何盛昌主张的利息，由于双方在2016年5月6日才确认工程量，梁珠仔应从2016年5月6日开始支付欠款利息，从2016年5月6日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止。关于湛江建筑公司及富桥公司的责任承担。由于湛江建筑公司并非《消防安装工程分包合同》的相对方，何盛昌也没有与湛江建筑公司进行过结算，何盛昌要求湛江建筑公司承担责任于法无据。对于富桥公司，何盛昌已经明确申请撤回对于富桥公司的诉求，不要求富桥公司承担连带责任，何盛昌有权处分自身权利，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、梁珠仔应在判决发生法律效力之日起十日内向何盛昌支付工程款410510.86元及利息（从2016年5月6日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、驳回何盛昌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4565.45元（何盛昌已预交），由何盛昌负担565.45元，梁珠仔负担4000元（梁珠仔径向何盛昌支付，一审法院不再收退）。二审期间，何盛昌、梁珠仔、湛江建筑公司、富桥公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：富桥公司、湛江建筑公司应否对涉案工程款承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：关于富桥公司的责任。何盛昌起诉时将富桥公司列为第三人，未要求富桥公司对涉案工程款承担连带清偿责任。一审审理过程中，2020年3月18日，何盛昌要求富桥公司在欠付工程款范围内承担责任；2020年5月21日，何盛昌申请撤回对富桥公司的诉讼请求，不要求其承担连带责任。现何盛昌提起上诉要求富桥公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，因富桥公司未明确同意何盛昌提出的富桥公司承担连带清偿责任的上诉请求由本院审理，故本院对何盛昌关于其对富桥公司的上诉请求在本案中不予处理。关于湛江建筑公司的责任。2014年8月9日，何盛昌与梁珠仔签订《消防安装工程分包合同》，约定由何盛昌承包涉案富盈大厦消防安装工程，该合同中未显示湛江建筑公司为合同当事人，湛江建筑公司亦未在该合同签名或盖章。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。何盛昌未能提供证据证明湛江建筑公司是《消防安装工程分包合同》的当事人或者梁珠仔系代理湛江建筑公司与其订立合同，故本院对其要求湛江建筑公司承担连带责任的上诉请求不予支持。综上，何盛昌上诉请求不能成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7457.66元，由上诉人何盛昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十二月一日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力