贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9648号上诉人(原审被告)：贵阳银建出租汽车有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区溪北办事处董家堰村螺丝冲。法定代表人：郭力争，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘堃，贵州慧歆律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐然，贵州慧歆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾富江，男，1959年10月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈灿，贵州诚合律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱明利，贵州诚合律师事务所实习律师。上诉人贵阳银建出租汽车有限公司（以下简称银建公司）因与被上诉人曾富江工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银建公司上诉请求：1、撤销原判第一项，并依法予以改判；2本案的上诉费用由曾富江承担。事实和理由：关于一次性伤残就业补助金，一审法院在适用法律上，明显出现错误。首先，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算”。本案中，曾富江并非解除或终止劳动关系，而是一直保持劳动关系直至退休。既然是正常退休，即不存在距法定退休还有剩余月数,根据规定当然不存在一次性伤残就业补助金。其次，如果认定银建公司需要支付曾富江8个月的停工留薪期间工资，那即是认定双方劳动关系一直存续至11月份，事实上在10月份曾富江已经达到法定退休年纪，当然就不存在一次性伤残就业补助金，一审法院既判决银建公司支付停工留薪期工资，又判决支付一次性伤残就业补助金，明显存在矛盾与重复计算。即按照一审判决，在劳动关系存续期间，曾富江在就业期间既获得了停工留薪期的工资，又同时获得就业补助金，既不合理也无依据。双方在劳动合同中，已经明确约定，工资为贵阳市最低工资标准，同时在承包合同中约定，劳动合同中约定的工资，用于冲抵承包费。在此情况下，曾富江一直要求继续承包出租车，也一直占用出租车，继续缴纳承包费用,在曾富江停工留薪期的工资也用于冲抵承包费，庭审中，曾富江也认可，其缴纳的承包费，并未增加，仍是按照冲抵后的金额进行缴纳。据此，既然银建公司实际已经支付了曾富江停工留薪期的工资，一审法院在事实清楚的情况下，错误的进行认定，判决银建公司支付曾富江停工留薪期工资明显错误。银建公司与曾富江在签订承包合同的同时签订了劳动合同，但双方之间主要的法律关系为承包合同关系，银建公司将车辆承包给曾富江运营，曾富江每月固定交纳承包费用，之所以配套同时签订劳动合同，是基于政府要求，方便为出租车驾驶人缴纳保险，所以其明显不同于一般劳动关系。庭审中，曾富江认可其运营收入完全归其所有，并未交予银建公司。其收入明显来源于承包收益，并非工资，而这种所得，明显不能与工资挂钩，更不能与行业平均工资挂钩。同时就工资数额双方已经明确约定，双方在劳动合同中已经明确，曾富江的工资为贵阳市最低工资标准，且双方一直以此进行履行，2017年至2019年12月贵阳市最低工资标准为1680元，一审法院以工资标准不明确，以7175元的行业工资进行判决，毫无依据。一般劳动关系劳动者创造的财富与其工资数额相匹配,本案中曾富江主张的银建公司应按每月七千多元的金额向其支付工资，但每月银建公司缴纳承包金3432元，扣除银建公司为其缴纳社保和车辆保险费等，实际缴纳的承包金不到一千元，现在却主张七千多的工资来计算，明显不具有合理性。银建公司收取承包费是基于提供承包车辆所得，符合承包合同的等价有偿原则，并非基于曾富江的劳动所得。曾富江请求支付护理费并未提供证据证明是否需要护理，属于哪个护理等级，以及护理费支付标准，应承担举证不利的后果。曾富江辩称，请求驳回上诉，维持原判。曾富江向一审法院起诉请求：1、依法判决银建公司支付曾富江工伤赔偿款：医疗费1905.28元、住院伙食补助费616元、护理费3348.8元、停工留薪工资57400元、一次性伤残补助金78925元、一次性工伤医疗补助金52526.97元、一次性伤残就业补助金52526.97元，合计247249.02元；2、诉讼费由银建公司承担。一审法院认定事实：自2013年2月起，曾富江在银建公司工作，银建公司为曾富江缴纳社会保险，失业保险、工伤保险缴费起止时间为2013年2月至2019年10月，基本养老保险缴费起止。期为1992年1月至2019年10月。2016年11月8日，曾富江（乙方）与银建公司（甲方）签订《贵阳银建劳动合同》，主要约定乙方在甲方处从事出租汽车驾驶员工作，合同期限自2016年11月10日至2019年10月18日，工资标准为贵阳市最低工资标准。同日，曾富江（乙方）与银建公司（甲方）签订《贵阳银建运营任务承包合同》，主要约定曾富江承包银建公司新桑塔纳牌车辆（车牌贵Ａ×××××），工作时间为不定时工作制，期限自2016年11月10日至2019年10月18日，乙方一次性交纳保证金2万元给甲方，承包金为每月3432元（已扣减应付最低工资），每月前3日交纳。2019年3月起，曾富江向银建公司交纳承包金时间及金额为：2019年3月3719.95元、2019年4月3719.95元、2019年5月3719.95元、2019年6月3719.95元、2019年7月3719.95元、2019年8月3838.91元、2019年9月3838.91元。曾富江陈述实际工资为曾富江向银建公司交纳承包费后，实际运营收入归曾富江所有，银建公司对此予以认可。2019年3月15日，曾富江在驾驶车辆过程中发生交通事故，后曾富江到贵阳市第四人民医院住院治疗28天，入院出院诊断均为：左胫腓骨中下段骨折、右外踝骨折。产生医疗费1905.28元。2019年6月11日，贵阳市工伤认定办公室作出工认字（Ｏ105201953427）号《认定工伤决定书》，载明曾富江于2019年3月15日发生事故导致左胫腓骨、右外踝受伤符合工伤保险条例第十四条第六项规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年11月18日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出贵阳市鉴字ＤＪ201900428号《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，载明曾富江上述伤情根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为伤残八级，同日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出鉴字ＴＧ201900429号《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》载明曾富江上述伤情停工留薪期为2019年3月15日起至2019年11月9日止，共计240天。2019年10月28日，经银建公司申报，贵阳市花溪区人力资源和社会保障局同意曾富江于2019年10月23日正常退休。2020年3月30日，曾富江向花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求银建公司支付医疗费、住院伙食补助金、一次性工伤医疗补助金等各项费用合计247249.02元，花溪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月30日作出花劳人仲不字（2020）第14号不予受理通知书，载明因申请人已超过法定退休年龄，决定不予受理。一审法院认为，曾富江在银建公司工作，双方建立劳动关系，曾富江在工作期间受伤，已被依法认定为工伤，银建公司为曾富江缴纳了工伤保险，本案案由应为工伤保险待遇纠纷。曾富江受伤时仍在工伤保险期限内，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”的规定，曾富江应享受的其余工伤保险待遇应由工伤保险基金支付的部分，曾富江可自行到社保部门结算。曾富江与银建公司签订的贵阳银建劳动合同、贵阳银建运营任务承包合同的工资标准是不一致的，曾富江陈述实际工资为曾富江向银建公司交纳承包费后，实际运营收入归曾富江所有，银建公司对此予以认可，故曾富江的工资收入无法确定，按照本省2018年度交通运输行业平均工资7175元/月及停工留薪期间，银建公司应向曾富江支付停工留薪期工资：7175元/月÷30×240天=57400元；曾富江住院28天；护理费：43654元/年+365×28天=3348.8元；一次性伤残就业补助金，根据贵州省在岗职工月平均工资5836.33元/月×9月=52526.97元。合计113275.77元，对曾富江主张超出的部分，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贵阳银建出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾富江停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残就业补助金共计113275.77元。二、驳回曾富江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由银建公司负担。二审中，当事人未提交新证据。曾富江在二审中陈述“每天是两个人跑一个车，一人八个小时，没有固定休息时间，是两人自己协商。”另查明，银建公司与曾富江在《贵阳银建运营任务承包合同中》约定：承包金：指二人一车承包经营制下的单人承包金为3432元（已扣减应付乙方的最低工资）。曾富江于2019年11月开始领取退休金。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于银建公司是否支付曾富江一次性伤残就业补助金的问题。银建公司主张其与曾富江一直保持劳动关系直至退休，不存在距法定退休还有剩余月数,不应支付一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定“职工因工致残被评定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月……。本案中，因银建公司为曾富江缴纳基本养老保险，失业保险、工伤保险至2019年10月，曾富江与银建公司终止劳动关系系基于曾富江已达法定退休年龄，银建公司为其办理了退休手续，曾富江于2019年11月开始领取退休金。曾富江属于退休人员，虽其被鉴定为因工致残程度八级，但并不符合上述规定一次性伤残就业补助金的支付条件。故本院对银建公司的该主张，予以支持。原判判决银建公司支付曾富江一次性伤残就业补助金不当，本院予以纠正。关于银建公司是否支付曾富江护理费3348.8元的问题。银建公司主张不应支付护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因曾富江系左胫腓骨中下段骨折、右外踝骨折，确需护理，原判判决由银建公司支付曾富江住院期间护理费3348.8元并无不当，本院予以维持。银建公司的该主张不能成立，本院不予支持。关于银建公司是否支付曾富江停工留薪期工资的问题。银建公司主张双方约定的工资用于冲抵承包费，曾富江一直占用出租车，缴纳承包费用，银建公司实际已经支付了曾富江停工留薪期的工资，故不应再支付。鉴于出租车行业工资收入的特殊性，银建公司客观上也不能提供关于曾富江的工资支付凭证，原判按照本省2018年度交通运输行业平均工资7175元/月计算停工留薪期工资并无不妥，但双方当事人在《贵阳银建运营任务承包合同中》中约定其缴纳的承包金已扣减应付曾富江的最低工资，而曾富江直至2019年9月均缴纳相应承包费，故在确定曾富江缴纳承包费期间（2019年3月5日至2019年9月30日）的停工留薪期工资时应将最低工资标准部分予以扣减，原判未予扣减不妥，本院予以纠正，综上，计算曾富江缴纳承包费期间停工留薪期工资应酌定为7175元-1680元（贵阳市花溪、白云、乌当、观山湖区2017年7月1日至2019年11月30日期间最低月工资标准为1680元）=5495元为宜，结合曾富江系二人承包一辆车，一人每天跑八个小时，休息时间由二人协商的事实，银建公司应向曾富江支付的停工留薪期工资为5495元/月÷30×200天+7175元÷30×40天=46200元。综上所述，银建公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初3904号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初3904号民事判决第一项为：贵阳银建出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾富江停工留薪期工资46200元、护理费3348.8元；三、驳回曾富江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由贵阳银建出租汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李婷婷审判员  李 蓉二〇二〇年十二月十七日书记员  王正美