山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终5922号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安玉涛，男，1958年8月10日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：杨明珂，山东恒昶律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊华海超级市场经营管理有限公司，住所地昌邑市都昌路389号。 法定代表人：苑军孝，经理。 委托诉讼代理人：王志勇，山东衡明律师事务所律师。 上诉人安玉涛因与上诉人潍坊华海超级市场经营管理有限公司（以下简称华海公司）委托合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安玉涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付2020年的托管收益15702元及逾期利息，并判决被上诉人按合同约定于每年的12月31日（十个工作日）支付下年度的托管收益15702元至合同履行完毕或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2011年12月30日，上诉人与被上诉人签订《华海贸易广场商铺委托经营管理合同》。合同签订后，上诉人依约交付涉案商铺给被上诉人，履行了合同约定的全部义务。合同第三条第二项约定的托管收益支付时间为每年的12月31日（十个工作日），托管收益一次性交纳。同时，合同约定第一年度为免租期，即：自2011年12月31日至2012年12月30日为免租期（2012年度）。合同签订时间为2011年12月30日，下一年度的12月31日就是2012年的12月31日，因2012年度是免租的，所以在2012年12月31日（十个工作日）交纳的是2013年的托管收益。至此，能够证明双方合同约定的收益支付方式为先交后用。上诉人向一审法院提交的上诉人与被上诉人之间的银行流水也证实了托管收益应该是先行支付。2020年度的托管收益应于2019年的12月31日（十个工作日）支付，此时，根本不存在新冠疫情不可抗力，被上诉人没有按时支付托管收益已构成违约，上诉人要求被上诉人支付2020年度的托管收益并承担逾期付款的利息应予支持。对于之后发生的新冠疫情，被上诉人也未向法庭提供其因新冠疫情减少收取相关租金的证据，故一审法院驳回上诉人的该项请求明显错误，对于2020年度之后的托管收益，上诉人请求法院判令被上诉人依据合同约定的方式和时间支付，该请求不违反法律的强制性规定，是双方合同约定的被上诉人应尽的义务，是对双方合同约定的确认，依法应当予以支持。 华海公司辩称，案涉合同并未实际履行，上诉人上诉请求没有事实与法律依据。首先，案涉商铺系开发商潍坊金泰房地产有限公司以返租方式销售给上诉人的，上诉人与我方签订的合同实际上是其与开发商签订的，我方仅是顶名。案涉合同第三条第1款约定“以上款项具体返还数额和时间如下”中的“以上款项”是开发商委托其关联公司工作人员魏兰华、魏晓晨向上诉人转账返还的购房款，而非我方向上诉人支付的租赁费。上诉人自始至终未将案涉商铺交付我方，我方也未向上诉人交付租赁费，综上足以认定案涉合同并未实际履行，应予解除。其次，即便认定案涉合同真实有效，合同并未约定相关费用需由我方预交；合同约定第六年至第十五年返还的金额需由双方另行协商约定，截止到目前我方并未与上诉人达成一致意见；另本案为委托合同纠纷，根据合同法规定，受托人享有任意解除权，因上诉人未向我方交付案涉商铺，我方长期停业的现状也无法实际履行合同。再者，案涉商铺一直系由开发商及潍坊华海贸易广场营销管理有限公司在实际管理经营，我方未实际经营，多年处于停业状态，没有工作人员，加之受新冠疫情影响，案涉商铺所在农贸市场受到严重冲击，商铺无法正常营业。现在昌邑市政府工作组的努力协调下，农贸市场业务部分恢复，但华海贸易广场内除个别业主外绝大部分业主已与潍坊华海贸易广场物业管理有限公司签订委托，由该公司代收代付房租。上诉人与现在实际负责案涉农贸市场经营管理的潍坊华海贸易广场物业管理有限公司签订委托书是对其最有利的选择。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，改判解除我方与上诉人签订的案涉合同。 华海公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判解除上诉人与被上诉人于2011年12月30日签订的《华海贸易广场商铺委托经营管理合同》。事实和理由：同华海公司答辩意见。 安玉涛辩称，一审法院关于合同解除部分的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 安玉涛向一审法院起诉请求：1.判令华海公司给付拖欠的2018、2019、2020年商铺托管收益款共计20345.98元，并自安玉涛起诉之日起按同期银行贷款利率支付债务利息；2.判决华海公司按照双方管理合同约定，自2020年起于每年的12月31日前十个工作日内，以总房款261708元为基数，以不低于总房款6%的托管收益标准，将下年度的托管收益按时给付安玉涛，至2026年12月30日止；3.诉讼费及保全费用由华海公司承担。 华海公司向一审法院反诉请求：判决解除安玉涛与华海公司于2011年12月30日签订的《华海贸易广场商铺委托经营管理合同》，诉讼费由安玉涛承担。 一审法院认定事实：2011年12月30日，安玉涛（甲方）与华海公司（乙方）签订华海贸易广场商铺委托经营管理合同，约定：第一条委托管理商铺的情况：甲方自愿将坐落于都昌路389号华海贸易广场项目1幢26号的商铺委托给乙方代为经营管理。该商铺总建筑面积（产权面积）为59.9平方米。第二条委托方式和期限：1、甲方将其购买的商铺交给乙方，由乙方根据市场的总体业态业种规划布局，对该商铺实行统一经营，乙方有权对该商铺经营业态，经营时间、经营方式等进行全权管理经营。在委托管理期限内，甲方不得变更本合同约定的委托事项或另行委托第三方经营、管理该商铺。甲方对乙方的管理活动不进行任何干涉，乙方按约定标准向甲方支付商铺委托收益，乙方有完全的使用和管理权。2、本合同签订后，双方委托管理关系确立，委托管理期限：自2011年12月31日开始至2026年12月30日止，共计15年。第三条托管收益及支付方式细则1、该商铺托管收益标准支付约定如下：甲方购买1幢编号为26，面积59.9平方的商铺，此房（开发供房方）拟值为270748元，为培育市场，能使该商业兴盛发展，经甲、乙双方共同协商，甲方委托乙方实行统一托管经营的第一年至第十五年，在此期间甲方同意将商铺免费委托给乙方经营，商铺经营收入归乙方所有，以利于市场招商和市场培育（装修和各方面设备投资等全部由乙方承担）。甲方同意商铺无偿委托乙方经营具体时间：2011年12月31日至2012年12月30日的时间段将商铺无偿委托给乙方培育商场，乙方有权进行内部改建、装修以及收取经营收益，甲方不承担与该商铺经营有关的费用，即水费、电费、电话费、电视收视费、燃气费、空调费、物业管理费等。以上款项具体返还数额和时间如下：自2012年12月31日至2013年12月30日止按照房价款5%/年返还，返还金额是13537元。自2013年12月31日至2014年12月30日止按照房价款5%/年返还，返还金额是13537元。2014年12月31日至2015年12月30日止按照房价款6%/年返还，返还金额是16245元。2015年12月31日至2016年12月30日止按照房价款6%/年返还，返还金额是16245元。自第六年至第十五年返还金额在不低于年返还6%的基础上，由甲乙双方另行协商。2、支付时间及商场培育期说明乙方按照第三条第一款约定的托管收益标准在每年的12月31日（十个工作日内）将托管收益存入甲方指定账户，每次一年租金，甲方取得租金而产生的税费，甲方依法作为纳税义务人，乙方依法履行代扣代缴义务。2015年3月20日双方签订华海贸易广场商铺委托经营管理合同补充协议，约定：1、甲乙双方所签订的华海贸易广场商铺委托经营管理合同中，商铺托管代收，收益的核算、兑付，依据以国家规划及房产管理部分确权的商铺面积为准。2.甲方购买编号为1幢26号商铺，确权面积为57.9平方，确权后成交总房款为261708元。上述合同签订后，安玉涛按照合同约定，将位于都昌路389号1幢26号房屋交由华海公司经营管理。根据双方约定，2012年度无偿委托；2013年度的委托收益，华海公司实际于2013年1月10日、1月22日分两次支付13537元；之后的委托收益依据房款261708元计算，2014年度的委托收益，华海公司实际于2014年1月17日支付13085元；2015年度的委托收益，华海公司实际于2015年3月20日付15702元；2016年度的委托收益，华海公司实际于2016年2月3日付15702元；2017年度的委托收益，华海公司实际于2017年1月15日付15702元。2018年之后的委托收益，华海公司按月支付，2018年度共计支付安玉涛15229.98元；2019年度共计支付给安玉涛11510.4元。之后，安玉涛未再支付委托收益。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有两个，一是华海公司欠付安玉涛委托收益的数额；二是双方之间签订的委托经营管理合同能否解除。关于第一个焦点问题，华海公司欠付安玉涛委托收益的数额。安玉涛主张华海公司欠付其2018年度的委托收益472.5元（261708元×6%-15229.98元），欠付2019年度的委托收益4192.08元（261708元×6%-11510.4元），欠付2020年度的委托收益15702.48元（261708元×6%），共计欠付20367.06元。华海公司辩称，安玉涛提交的证据无法证明付款方系华海公司，无法证明双方履行合同的真实性。从华海公司庭审后补充提交的潍坊金泰房地产有限公司、华海公司、潍坊华海贸易广场营销管理有限公司联合公告文件、潍坊华海贸易广场营销管理有限公司出具的说明、市场盈亏表等证据，能够证明安玉涛与华海公司在签订委托经营管理合同后，安玉涛向华海公司提供了房屋，潍坊华海贸易广场营销管理有限公司实际向安玉涛支付了托管收益，因华海公司系委托经营管理合同的相对人，因此，华海公司应依照合同约定向安玉涛足额支付委托收益。根据安玉涛提交的银行账户交易明细，能够充分证明华海公司欠付安玉涛2018年度委托收益472.5元，欠付2019年度的委托收益4192.08元，共计4664.58元，华海公司应予支付。至于2020年的委托收益，因受疫情影响，市场政策性关闭一段时间，属不可抗力，且2020年度尚未结束，华海公司是否因受疫情影响而遭受损失尚未能确定，因此，2020年度及之后的委托收益一审法院暂不予支持，安玉涛可在华海公司实际违约后另行起诉。同时安玉涛还主张自起诉之日起按同期银行贷款利率支付债务利息，不违反法律规定，应予支持，但银行同期贷款利率已调整为贷款市场报价利率，故应以4664.58元为基数，自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至华海公司实际付清之日。关于第二个焦点问题：双方之间签订的委托经营管理合同能否解除。华海公司反诉主张，一、华海公司因经营不善无履行能力，现已名存实亡；二、2020年新冠肺炎疫情系不可抗力事件，华海市场大部分是海鲜市场，市场已被政府要求停止营业，因公司管理不善及疫情原因，华海公司无法经营，市场处于无序状态，依据合同法第九十二条、九十四条规定，要求解除合同。安玉涛辩称，不同意解除合同。华海公司陈述不属实，新冠疫情不属于不可抗力，不是解除合同的情形。一审法院认为，合同的解除包括约定解除和法定解除两种情形。在本案中，安玉涛作为守约方明确表示不同意解除合同，选择继续履行合同，其该项选择权应当受到法律的保护。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的违约解除权，是指守约方对违约方的解除权，因华海公司未足额支付托管收益，系违约方，因此华海公司不享有解除权。另外，新冠肺炎疫情虽系不可抗力，但系暂时性的，华海市场在关闭一段时间后，现在正常经营，且从华海公司提交的盈亏表看，安玉涛所有的商铺也有租户正常经营，因此，华海公司主张因不可抗力原因解除合同的理由亦不能成立。综上，在不具备法定解除和约定解除的条件下，华海公司要求解除安玉涛与华海公司签订的委托经营管理合同的主张不能成立。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，判决：一、潍坊华海超级市场经营管理有限公司支付安玉涛2018年、2019年度的托管收益共计4664.58元及利息（以4664.58元为基数，自2020年3月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回安玉涛的其他诉讼请求；三、驳回潍坊华海超级市场经营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费309元，减半收取155元，由潍坊华海超级市场经营管理有限公司负担50元，安玉涛负担105元；财产保全费240元，由潍坊华海超级市场经营管理有限公司负担70元，安玉涛负担170元。反诉案件受理费50元，由潍坊华海超级市场经营管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华海公司为证明其主张，提交：证据一、案外人魏兰花中国银行流水清单，证明安玉涛从魏兰花、魏晓晨处收到的返租费均系由开发商潍坊金泰房地产有限公司通过上述二人代发给安玉涛的，该费用的性质是销售后返回款，非我方向其支付的租赁费；证据二、昌邑华海贸易广场物业管理有限公司出具的证明及部分业主的授权委托书，拟证明案涉商铺所在的市场经昌邑政府专门工作组协调后，由昌邑华海贸易广场物业管理有限公司实际经营管理，该市场内绝大部分业主已经与该公司签订了委托书，由该公司代收租赁费，我方没有实际经营，也无法向其履行支付返租费的义务。安玉涛质证称，对证据一的真实性无异议，在一审中已经查明该事实；对证据二委托书的真实性无法确认，应属于证人证言，与本案无关联性，一审中华海公司曾向法庭提交其与潍坊金泰房地产开发有限公司、潍坊华海贸易广场营销管理有限公司的三方协议，该协议证实由华海公司对我方托管商铺进行经营管理的约定，证实华海公司所说没有接管商铺不属实。对上述证据，本院认证如下：对证据一的真实性予以确认，但不足以证明其待证事实。证据二中的公司证明不符合单位证明的形式要件，案外人签订的委托书的真实性无法确认，且均与本案无关联性，故本院对其证明力不予采信。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、案涉委托经营合同应否解除；二、华海公司应否支付安玉涛2020年及以后的托管收益。 关于第一个焦点问题，华海公司主张因受新冠疫情影响，合同目的无法实现。但从本案查明的事实看，案涉商铺所在市场现已开始恢复正常经营状态，合同目的仍可实现。华海公司还主张案涉合同为委托合同，其享有任意解除权，但合同中明确约定了委托的起止期限，且合同第二条约定“在委托管理期限内，甲方（安玉涛）不得变更本合同约定的委托事项或另行委托第三方经营、管理该商铺。”第八条违约责任第五款约定：“甲方（安玉涛）有以下情形的视为根本违约，乙方（华海公司）享有单方合同解除权”，该条款下又约定了七种违约情形。可见，案涉合同对安玉涛的任意解除权进行了限制，且对华海公司行使解除权的情形作了约定，基于公平和诚实信用原则，华海公司主张行使任意解除权，本院依法不予支持。华海公司未举证证明安玉涛存在案涉合同中约定的根本违约情形，其主张解除案涉合同，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，华海公司主张案涉合同的相对方系开发商潍坊金泰房地产有限公司，但案涉合同明确载明甲方为华海公司，根据合同的相对性原则，应由华海公司向安玉涛支付托管收益。安玉涛主张托管收益的支付方式为先交后用，华海公司应支付其2020年及以后的收益。虽然2013年至2017年托管收益系每年年初支付，但合同中并未明确约定收益的支付方式为先交后用，仅约定每年12月31日（十个工作日内）支付，且从2018年开始，托管收益支付方式为按月交付，现2020年度尚未结束，且华海公司是否因受新冠疫情影响而遭受损失尚未能确定，故一审法院对安玉涛所主张的2020年度及以后的托管收益未予支持，并无不当。 综上所述，安玉涛和华海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各309元，由上诉人安玉涛和潍坊华海超级市场经营管理有限公司各负担154.50元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年十二月七日 书记员 杨宇婷