河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6138号上诉人（原审原告）:李社珍，男，1986年5月7日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：郭红伟，河南师诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:仝伟波，男，1980年3月6日生，汉族，住滑县。上诉人（原审被告）:滑县万通商砼有限公司。住所地：滑县万古镇马成精村。统一社会信用代码：91410526MA3X7P4UXB。法定代表人：宋玉刚，职务：董事长。委托诉讼代理人：丁军魁，河南丁当律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵耀，河南丁当律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:滑县万古万信钢材门市。住所地：滑县万古镇万古集西街。统一社会信用代码：92410526MA429YNB43。经营者：肖战辉。委托诉讼代理人：郭素睿，河南上合律师事务所律师。上诉人李社珍因与上诉人仝伟波、滑县万通商砼有限公司（以下简称万通公司）、滑县万古万信钢材门市（以下简称万信门市）产品责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初8110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李社珍上诉请求：1、撤销滑县人民法院（2020）豫0526民初8110号民事判决第4项，改判上诉人李社珍不承担责任，不服金额55622.35元。2、案件一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清，上诉人李社珍在本案所涉工程的施工履行过程中不存在过错，依法不应当承担责任，一审判决上诉人李社珍承担百分之三十的责任没有事实根据。首先，仝伟波曾组件梁村宏伟施工队，并取得资质证书，长期以从事农村自建房为业，被上诉人找到原告要求给承建设计并建造房屋，上诉人仅仅知道仝伟波有施工资质，不知道其施工的资质的施工范围，在上诉人说明自己的要求是三层楼房后，仝伟波隐瞒自己没有相应资质的事实，而继续承建房屋。后因为仝伟波组织施工队施工不当，致使承建的房屋存在严重质量问题和安全隐患，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人仝伟波在明知自己未取得房屋建筑相应资质而承包三层房屋进行施工，是发生本次事故的直接原因，其在施工过程中未按照相应标准和施工规范组织施工，是导致涉案房屋出现质量缺陷的主要原因，应承担其他被告承担责任之外的全部责任。二、一审法院判决被上诉人滑县万通混凝土有限公司对上诉人的损失承担15000元，承担赔偿的数额过低。房屋出现质量问题后，上诉人积极与被上诉人华年万通混凝土有限责任公司写上，但是万通公司一味地推脱责任，拒不配合上诉人结局问题。经鉴定涉案房屋一、二层现浇楼板板底多条不规则裂缝和实体混凝土强度不足C30现象与商砼质量存在关联，房屋部分现浇构建混凝土强度不能大道C30，不能满足现浇构建的耐久性期望值。可知，万通公司对房屋质量问题存在严重过错。三、一审法院判决被上诉人滑县万古万信钢材门市对上诉人的损失承担5000元，承担赔偿数额过低。涉案房屋质量问题经鉴定，被上诉人滑县万古万信钢材门市在销售涉案房屋所需钢筋过程中，参与了钢筋配比设计，由于房屋设计个别部位钢筋配比不足，其对涉案房屋质量的缺陷存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定其承担5000元的赔偿责任，其责任明显过低。四、上诉人的其他损失有事实根据，一审判决未予以支持，有悖常理。由于被上诉人的原因，导致上诉人租赁周转房子时间过长，以及物料损失和交通损失均与被上诉人的过错行为有关，合计损失25000元法院也应当予以支持。综上，一审法院判决上诉人承担30%的责任，其责任明显过高，无事实与法律依据，对上诉人的其他损失25000元不予认可有失公平，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。仝伟波上诉请求：1、撤销原判或发回重审，不服原审判决第一项，不服金额74377.65元，2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原告方在未取得房屋建造许可证的条件下，一致催促工期，而且混凝土出现不规则裂纹有可能是保养不到位造成的。二、原审法院认定事实不清。原审法院作出的（2020）豫0526民初8110号民事判决书第11页中第12行“全部损失1266253.79元”，与前面认定的被上诉人的全部损失“126253.79元”，双方不一致，相差一百多万元，存在判决错误的情况。被上诉人在组织此次建筑房屋的过程中，聘请了专业的技术员（姓候的指导员），全程给及技术支持，建造房屋所用的钢筋被上诉人的技术员所组织采购的，怎样施工也是该技术员所指导的，故不应该让上诉人承担其责任。上诉人只承担此工程的建设，不承担此工程的设计。三、原审法院依据河南众惠工程咨询有限公司[2020]建造鉴字第267-1号建筑工程造价鉴定意见书和河南众惠工程咨询有限公司[2020]质鉴字第267号建筑工程质量鉴定意见书做出的各方承担责任大小的判决，存在划分责任错误的情况。1、2020年9月9日河南众惠工程咨询有限公司[2020]质鉴字第267号建筑工程造价鉴定结论中“各方责任大小”第1条“涉案房屋1、2层现浇顶板制作处构造配筋不足系涉及瑕疵，应由设计方承担相应责任”的结论，和原审法院作出的（2020）豫0526民初8110号民事判决书第5也中书写的“案涉房屋使用的钢筋系原告向万信门市购买，并由原告方结合侯技术员按楼房的层高进行了钢筋配比涉及”。结合鉴定意见和原法院认定的事实，此责任应由原告方承担。河南众惠工程咨询有限公司[2020]建造鉴字第267-1号建筑工程造价鉴定意见书中第六项鉴定意见中第一条“案涉房屋一、二层现浇顶板支座处构造配筋略显不足维修费的人民币35405.01元”综上所述，该维修费35405.01元应由原告方承担。四、商砼自身质量不达标，商砼提供者是商砼的生产制造这依法应当承担责任，与施工方没有任何因果关系。不是上诉人的原因造成的，让上诉人对商砼提供者自身原因导致的商砼不达标承担80%的责任，有悖常理。万通公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销、发回或者改判，不服原审判决第二项，不服金额15000元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：商砼公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，李社珍要求商砼公司承担30%的责任更没有事实和法律依据。一、一审中经过专业鉴定，涉案房屋适用混凝土强度分别有c35c33c30有极少部分达不到c30的强度要求，但是不影响涉案房屋安全质量的承载和使用。导致这样的结果有两个，1、混凝土的凝固期在28天，因为李社珍催促仝伟波赶工期，在一审中仝伟波和李社珍均认可拆除模板的时间不足20天，在此情况下混凝土没有完全凝固而导致的抗压力降低，2、在使用混凝土过程中，由于李社珍不按操作规范使用混凝土泵送车，因为泵送车的费用由李社珍另行支付。要求仝伟波改用吊车往二三层进行浇筑，在浇筑过程中李社珍亲自在混凝土的泵单上注明超时4个小时，李社珍与宋伟刚的通话录音中明确认可往混凝土加入大量水，录音已交一审。二审补交录音清单，予以证实李社珍允许往混凝土里加水改变混凝土的配比，是导致涉案出现质量部位压力不足C30，其次，在施工过程中，工人震捣混凝土和保养过程中出现操作失误而降低抗压力，本次涉案的混凝土是人为造成的，而不是商砼公司在出厂就不符合标准，在一审中商砼公司提供同批次混凝土石块、石块抗压能力均在c30以上，并有检验报告和实验室作出的配比等，上述事实在一审中已经查明，但一审法院作出相悖的结果，我方不应该承担责任。万信门市上诉请求：不服原审判决第三项判决内容。事实与理由：一、我方出售的钢材均为合格产品，李社珍一审陈述及证人证据均显示我方仅是钢材出售方，收取李社珍出售的钢材货款，并没有为李社珍进行钢材配比，且实际上李社珍根据其聘请的技术员具体负责钢材配比，并由仝伟波的工人进行钢材绑扎而使用。在钢材使用过程中，我方没有任何参与，因此，不应当承担因钢材使用而造成的任何责任。二、根据原审鉴定结论显示，虽然显示一二层现浇顶板制作处钢筋不足，系涉及瑕疵，但该瑕疵与现浇顶板地面开裂不具有关联性，不排除其在后期施工及使用过程中底座上表皮产生裂缝，因此应该有钢材施工方承担，不应由我方承担。三、根据一审原告陈述，其购买的钢材并未全部使用到该房屋的建设，而是将剩余部分用在了厕所上，因此，因实际施工过程中改变了配比造成。李社珍答辩称，钢筋配比是由仝伟波、钢筋门市共同完成的，一审中提交了钢材门市的通话录音证实。鉴定中商砼公司提供的钢材强度达不到标准，关于施工过程中加水的问题，加水、施工原告均不参与，加水是商砼公司派的司机向商砼进行的加水。商砼公司说凝固期是28天，但是配送的时候并没有时间的鉴定，在施工队按照施工节奏施工时也没有提出任何异议，商砼公司明知道达不到凝固时间仍然配送，具有一定过错。关于施工对的施工时间是由施工队单独进行安排，李社珍从未催促，商砼公司和仝伟波该项陈述没有任何事实根据，仝伟波的施工资质其明确认可在与原告协商建房时已经出示，证明其有相关的施工资质。仝伟波答辩称，钢筋配比我只是提建议，我没有参与。没有给李社珍提供资质证书。万通公司答辩称，涉案的混凝土存在质量问题已超时4个小时，因为施工过程中使用了吊车，改变了混凝土的凝固，而施工方与李社珍将混凝土不做报废处理而加水。万信门市答辩称，李社珍第一次购买钢筋的时候直接陈述了购买型号和数量，我方并没有参与任何配比，是根据李社珍的要求所需提供钢筋的型号和数量。李社珍向一审法院起诉请求：1、判决被告共同赔偿为原告建房过程中存在过错给原告造成的各项损失共15万元；2、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月初，原告李社珍对位于滑县万古镇万古村西街东头，北邻西大街、南邻李社喜、西邻河沟一处宅院上的自有房屋进行翻建，其翻建过程中未取得政府有关部门的审批证件，于是便找到具有建房经验的被告仝伟波进行承建，二人商议建筑材料由原告提供，原告提供一份楼房样式（四层）的照片，要求仝伟波按三层结构建设，二人共同商议了房屋具体结构设计和相关楼房的建设费用。仝伟波曾组建有梁村宏伟施工队，并于2016年5月28日取得建筑业施工队伍资质证书，经济类型为个体，资质等级为乙级。该证显示乙级承包范围：可承担两层以下建筑面积在200平方米以内，工程造价在20万元以内的民用住宅建筑工程施工。2020年4月16日，案涉房屋开始立线进行施工建设，2020年5月11日第一层楼板现浇、5月31日现浇第二层楼板、6月30日现浇第三层楼板。施工中，原告购买的商砼是万通公司生产的商砼，双方约定混凝土强度等级为C30。案涉房屋使用的钢筋系原告向万信门市购买，并由万信门市按原告楼房的层高结构进行了钢筋配比设计。原告李社珍已与被告仝伟波结清了一至二层楼房的工程费用，因三层尚未施工完毕且双方未进行最终结算，原告尚未支付被告仝伟波案涉楼房三层的工程款。案涉房屋三层封顶后，原告发现楼房多处出现裂缝，便在诉前向法院提出申请鉴定，鉴定事项：对李社珍房屋的质量缺陷、安全隐患、缺陷原因和各方责任大小以及维修费用进行鉴定，法院依法于2020年7月30日委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，该公司分别于2020年9月9日、9月18日作出河南众惠（2020）质鉴字第267号《建筑工程质量鉴定意见书》和河南众惠建筑鉴字第267-1号《建筑工程造价鉴定意见书》。质量鉴定意见为：1、涉案房屋实体现浇构件混凝土强度满足相关设计规范对现浇构件混凝土强度的最低要求，但达不到双方约定的C30等级要求，评定施工因素是造成实体混凝土强度偏低的主要原因，同时也不排除商砼本身存在一定的质量瑕疵。该质量缺陷不影响现浇构件的安全承载，但不能满足现浇构件的耐久性期望值。2、所检构造柱混凝土强度相对较低，存在孔洞及起皮等质量缺陷，评定系浇筑振捣质量差造成，属于施工控制不当造成的质量缺陷，该缺陷不影响其本身和整栋房屋的结构安全，影响构件的耐久性。3、经验算，涉案房屋一、二层现浇顶板支座处构造配筋不足，对顶板的正常承载及耐久性会产生影响。4、涉案房屋一、二层现浇楼板板底见多条不规则裂缝，系拆模时未检测混凝土强度是否达到设计强度的75％，并给顶板施加了施工荷载导致，结合一、二层现浇顶板的底层配筋满足承载要求（混凝土强度取实体检测值，钢筋质量合格的情况下）的验算结果，评定该顶板板底面裂缝现象不影响结构安全，但影响顶板的耐久性。5、涉案房屋部分墙体垂直度大于5mm，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，其正常承载具有一定的影响性。6、涉案房屋一层3-4／A轴门洞上裂缝、二层3-4／1／B-B轴楼梯间北墙圈梁东西相通长裂缝，系混凝土二次浇注时结合面处理不当造成的开裂，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，该质量缺陷不影响结构安全，但影响构件的耐久性。7、涉案房屋多处现浇混凝土构件见有蜂窝、麻面、箍筋外露、主筋外漏及孔洞现象，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，主筋外漏及孔洞现象影响构件的正常承载，应采取相应措施。8、涉案房屋二层2-3／B轴梁有多条不规则裂缝，不符合相关规范规定，属于混凝土养护不当造成的质量缺陷，不影响结构安全，但影响顶板的耐久性。9、涉案房屋二层见多处砌筑浆不饱满，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，该缺陷不会明显影响砌体构件的抗压、抗剪强度，但仍有一定的影响，建议采取相应措施补强。10、涉案房屋三层南侧瓦屋面呈中间低，四周高趋势，不符合相关规范规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，该缺陷不影响结构安全，影响观感。11、涉案房屋三层客厅南侧露台见有明显存水现象，系找坡不合理导致，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷，该缺陷不影响结构安全，影响房屋使用功能。12、各方责任大小：（1）涉案房屋一、二层现浇顶板支座处构造配筋不足系设计瑕疵，应由配筋设计方承担相应责任。（2）在钢筋质量合格的前提下，涉案房屋一、二层现浇楼板板底见多条不规则裂缝和实体混凝土强度不足C30现象与施工行为和商砼质量存在关联，判断提供商砼的被申请人滑县万通混凝土有限公司在该项质量缺陷约应承担20％的责任，被申请人施工方仝伟波在该项质量缺陷约应承担80％的施工责任。（3）涉案房屋部分现浇构件混凝土强度不能达到C30，不能满足现浇构件的耐久性期望值，结合现场勘验情况和前述鉴定分析，判断提供商砼的被申请人滑县万通混凝土有限公司在该项质量缺陷约应承担20％的责任，被申请人施工方仝伟波在该项质量缺陷约应承担80％的施工责任。（4）除上述两项外的质量缺陷，均为施工工艺控制不当造成，判断应由被申请人施工方仝伟波承担。造价意见为：申请人李社珍房屋维修费用为人民币小写：96253.79元，大写：玖万陆仟贰佰伍拾元叁元柒角玖分。其中，1、案涉房屋一、二层现浇顶板支座处构造配筋略显不足维修费用为人民币小写：35405.01元，大写：叁万伍仟肆佰零伍元零壹分；2、案涉房屋一、二层现浇楼板板底产生多条不规则裂缝维修费用为人民币小写：14541.49元，大写：壹万肆仟伍佰肆拾壹元肆角玖分；3、案涉房屋部分现浇构件混凝土强度不能达到C30维修费用为人民币小写：4265.49元，大写：肆仟贰佰陆拾伍元肆角玖分；4、案涉房屋其余质量缺陷维修费用为人民币小写：42041.80元，大写：肆万贰仟零肆拾壹元捌角整。原告支出鉴定费30000元。一审法院认为，原告李社珍翻建的涉案房屋由于多方面的原因导致房屋存在质量缺陷需要修复，修复费用为96253.79元，原告为案涉房屋质量问题诉前鉴定支出鉴定费30000元，原告的合理损失共计126253.79元。根据案涉房屋的实际建设情况结合鉴定机构的鉴定意见，被告万信门市在销售案涉房屋所需钢筋过程中，参与了钢筋配比的设计，由于房屋个别部位钢筋配比不足，其对案涉房屋质量的缺陷存在一定的过错，其应承担相应的赔偿责任，法院酌情其赔偿原告损失5000元；被告万通公司作为案涉房屋所需商砼的销售供应方，其供应商砼部分未达到强度等级C30的合同约定，其对造成案涉房屋出现质量缺陷亦存在过错，其应承担相应的赔偿责任，法院酌定其赔偿原告损失15000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。承建农村三层和三层以上房屋的承建人应具备相应资质。原告李社珍与被告仝伟波在仝伟波未取得相应的建房资质条件下签订房屋建设施工合同，违反了上述司法解释规定，应为无效合同。但原告的房屋三层已建成，该房屋的修建质量不合格存在缺陷，但经维修后并不影响正常使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”原告明知被告仝伟波不具备房屋建设资质，而将房屋发包给被告修建并共同参与工程设计，其本身具有过错，应承担责任。被告仝伟波在未取得房屋建筑相应资质而承包三层房屋进行修建具有过错，其在施工过程中未按照相应标准和施工规范组织施工，是导致案涉房屋出现质量缺陷的主要原因。综合本案双方过错的大小，被告仝伟波对房屋质量不合格造成的损失106253.79元（全部损失1266253.79元扣除被告万通公司与万信门市赔偿的20000元外）应承担70％的责任，即赔偿74377.65元，原告李社珍自行承担损失106253.79元30％的责任。原告其他主张证据不足，法院不予支持。三被告辩称不承担赔偿责任的理由不能成立，法院不予采信。被告仝伟波反诉请求的工程款，因案涉工程尚未完全施工完毕双方也未进行结算，且其主张的工程款与本案不属同一法律关系，仝伟波可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告仝伟波于判决生效后十日内赔偿原告李社珍案涉房屋维修费、鉴定费等损失74377.65元。二、被告万通商砼有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李社珍案涉房屋维修费、鉴定费等损失15000元；三、被告滑县万古万信钢材门市经营人肖战辉于判决生效后十日内赔偿原告李社珍案涉房屋维修费、鉴定费等损失5000元；四、驳回原告李社珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，原告李社珍承担605元，被告仝伟波承担825元，被告滑县万通商砼有限公司承担165元，被告滑县万古万信钢材门市经营人肖战辉承担55元；反诉费330元，由反诉原告（被告）仝伟波承担。本院经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、各方的过错及责任承担比例。2、李社珍的损失数额。关于第一个焦点，李社珍建房时应该审查仝伟波的施工资质而没有审查，将房屋建设交于没有相应资质的仝伟波建设，对出现房屋质量问题存有过错，应自负相应责任，一审确定其承担责任比例基本合理，本院予以确认。仝伟波明知其没有涉案房屋建设的相应资质而仍然承建，过错较大，而且鉴定结论中由于施工因素导致的质量问题较多，一审认定仝伟波承担70%的责任合法合理，本院予以确认。一审参照本案建筑工程质量及造价鉴定意见中部分房屋质量问题责任分析及修复费用确定万通公司承担15000元基本合理，本院予以确认。鉴定意见确定案涉房屋一、二层现浇顶板支座处构造配筋略显不足维修费用为人民币小写：35405.01元，系设计瑕疵，应由配筋设计方承担相应责任。虽然各方对由谁配筋陈述不一，但李社珍提供的录音证据可以证明万信门市参与了配筋设计，加之存有施工方的因素，一审酌定万信门市承担费用偏低，本院调整为15000元。扣除万信门市和万通公司承担的费用外，其它损失由李社珍和仝伟波按过错比例承担。关于李社珍主张的其它损失，因其提供的证据未形成证据链条，举证不足，一审未予支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初8110号民事判决第二、四项；二、变更上述判决第一项为：仝伟波于判决生效后十日内赔偿李社珍案涉房屋维修费、鉴定费等损失67377.65元。三、变更上述判决第三项为：滑县万古万信钢材门市于判决生效后十日内赔偿李社珍案涉房屋维修费15000元。如果未按判决指定的期间履行判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，李社珍承担510元，仝伟波承担810元，滑县万通商砼有限公司承担165元，滑县万古万信钢材门市承担165元；一审案件反诉费330元退回仝伟波。二审案件受理费3076元，由李社珍负担726元、滑县万通商砼有限公司负担175元、滑县万古万信钢材门市负担175元、仝伟波负担2000元。本判决为终审判决。审判长 崔素萍审判员付文华审判员朱志伟二〇二〇年十二月二十九日书记员 陈             曦