上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初17565号原告：訾从国，男，1974年2月15日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：张冯，上海信思法律师事务所律师。被告：仝迎春，男，1998年12月28日出生，汉族，户籍地河南省，现住上海市闵行区。被告：拉扎斯网络科技(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：刘燕芝，上海智鼎律师事务所律师。被告：上海星旦物流有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：黄永翔，总经理。委托诉讼代理人：王晓玉，上海市华荣律师事务所律师。被告：徐州众俭信息技术有限公司，住所地江苏省新沂市。法定代表人：钟和明，董事长。委托诉讼代理人：石万强，男。原告訾从国与被告仝迎春、拉扎斯网络科技(上海)有限公司(以下简称拉扎斯公司)、上海星旦物流有限公司(以下简称星旦公司)健康权纠纷一案，本院于2020年5月8日立案后，依法追加徐州众俭信息技术有限公司(以下简称众俭公司)为被告，本案先适用简易程序公开开庭进行了审理，后本院依法组成合议庭适用普通程序于2020年11月19日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张冯、被告拉扎斯公司的委托诉讼代理人刘燕芝、星旦公司的委托诉讼代理人王晓玉、众俭公司的委托诉讼代理人石万强到庭参加诉讼，被告仝迎春经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。訾从国向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告医药费78,843.70元、住院伙食补助费270元、营养费3,600元、残疾赔偿金79,668元、护理费9,920元、误工费19,840元、精神抚慰金6,000元、交通费600元、衣物损600元、鉴定费2,850元，后续治疗费25,000元、辅助器具费680元，合计227,871.70元，按责计算后为159,510.19元，由被告仝迎春承担赔偿责任，拉扎斯公司、星旦公司及众俭公司承担连带赔偿责任。事实和理由：2019年3月27日9时50分，在闵行区陈行公路东佳路东约20米处，被告仝迎春骑行电动自行车与步行的原告发生碰撞，致原告受伤，构成事故。经交警部门认定，仝迎春负事故主要责任，原告负次要责任。2019年9月30日，原告经司法鉴定，构成人体损伤XXX伤残，共给予伤后休息240日、营养90日、护理120日。因事发时是上班时间，故原告要求被告拉扎斯公司、星旦公司及众俭公司承担雇主责任，应负连带责任。仝迎春辩称，被告系“饿了么”平台配送员，在浦东新区周浦镇康梧路梓康路路口的周星站点工作，系众俭公司的员工。事发时，原告违规横穿马路，下了人行道后原告走到了非机动车道的中间，其刹车让原告通过，但原告又回到了人行道台阶上，其继续往前行驶到原告面前时，原告突然又下来才撞到了其，故其对于交警部门认定的事故责任有异议。事发前，被告接到了订单，因为发生了事故，被告就给站长打了电话，站长将订单手动转单给其他骑手，因此，被告已经接单了。对于原告主张的伤残等级被告亦有异议，申请重新鉴定。拉扎斯公司辩称，首先，仝迎春与被告之间不存在任何劳务或雇佣关系，其并非本案的适格被告，事故发生地的配送业务均由第三方公司招聘、雇佣的人员来完成，被告及“饿了么”平台仅将配送信息推送给第三方公司以及骑手，由第三方公司或骑手自主决定是否配送，被告不参与配送业务，也未从配送业务中牟利。本案中，被告与星旦公司是合作关系，星旦公司被授权在上海市独立经营饿了么蜂鸟配送业务，由星旦公司自行招聘配送人员，对于配送人员的考勤、薪资等均由星旦公司自行完成。其次，事故发生时，仝迎春未在进行配送业务，被告的平台数据中未显示事发时有订单记录。如果存在仝迎春所述的接单后又转单的情况，被告的平台数据中也一定会有记录的，但事发时并无任何仝迎春接单的记录。对于原告主张的损失，医疗费中应扣除伙食费326元，伙食费按20元每天计算，对鉴定结论不予认可，申请重新鉴定，残疾辅助器具费无医嘱，故不予认可，交通费酌情认可200元，衣物损不予认可。综上，请求法院驳回原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求。被告星旦公司辩称，被告与拉扎斯公司签订了合作协议，在特定区域内配送相关订单，被告与众俭公司签订业务外包服务合同，将外卖配送业务外包给众俭公司，被告仝迎春所在的岗位系与众俭公司签订劳务协议，并指派到星旦公司从事外卖配送，因此被告与仝迎春之间不存在雇佣关系，双方应为承揽合同关系，即仝迎春按照星旦公司的指示要求完成订单配送，该过程仝迎春可以自主选择配送与否，仝迎春并未在星旦公司上班，也没有固定的工作时间，因此被告认为其与仝迎春之间仅为承揽关系，当发生纠纷时，应由承揽人个人承担责任。其次，被告仝迎春在事发时并未配送订单，即便被告与仝迎春成立雇主关系，也无相关证据证明仝迎春在履行职务行为，故亦与被告无关。对于原告主张的医疗费应扣除伙食费326元，原告主张的伙食费予以认可，对原告的伤残等级不予认可，申请重新鉴定，残疾辅助器具费因原告未提供医嘱，故不予认可。被告众俭公司辩称，被告与星旦公司签订有劳务外包协议，仝迎春与被告之间无劳动关系，双方没有订立过劳务协议，据被告查实的情况，其仅在2019年4月26日代发薪酬给仝迎春，也是因为2019年4月25日被告星旦公司将该笔款项打给被告的。其次，根据拉扎斯公司的送餐记录，事发当天的第一单是下午16时50分，由此可见事发时仝迎春并未在送餐，因此本起事故的责任不应由被告众俭公司承担。此外，对于事故责任，被告认为应按原告自负40%，被告仝迎春负担60%来承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的事故认定书、病历、出院小结、医疗费发票、费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、辅助器具费发票，被告仝迎春提供的交通银行个人客户交易清单、被告拉扎斯公司提供的历史送餐记录、饿了么物流配送合作商雇主责任保险单、被告星旦公司及众俭公司提供的业务外包服务合同、被告众俭公司提供的中国建设银行网上银行电子回单以及华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票、本院调取的由宁波合益人力资源服务有限公司出具的情况说明，上述证据本院予以确认并在卷佐证。对于被告仝迎春提供的《劳务服务协议》，被告拉扎斯公司及被告众俭公司认为该协议仅有仝迎春一方的签字，故对此证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。对此，本院认定如下：该《劳务服务协议》虽仅有被告仝迎春一方的签字，然该证据与星旦公司和众俭公司签订的《业务外包服务合同》、仝迎春的工作情况、被告星旦公司及仝迎春的当庭陈述及在案证据均可相互印证，故该证据的证明力本院予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月27日9时50分许，被告仝迎春骑电动自行车，由闵行区东佳路西向东行驶至林海公路西侧约100米时与南向北穿越东佳路的行人訾从国刮撞，造成訾从国受伤，车辆受损。上海市公安局闵行分局交通警察支队认定，被告仝迎春负主要责任，訾从国负次要责任。仝迎春于事发后在交警部门开具的事故认定书上签名确认。原告伤后至医院就医治疗，住院13.5天，支出医药费元78,843.70元，原告购买腕关节固定套及膝部保护固定套各一个，支出680元。2019年9月30日，原告的伤情经上海哲选健康咨询有限公司司法鉴定所鉴定，结论为：訾从国因交通事故致左桡骨远端粉碎性骨折，左胫骨平台骨折，经手术治疗，后遗左腕及左膝关节功能障碍，构成人体损伤致残程度XXX伤残。訾从国伤后可予休息180日，营养60日，护理期90日。訾从国若行左腕及左膝内固定物取出二次手术，则可予休息60日、营养30日、护理30日。具体按医嘱进行，赔偿时应考虑其费用。原告为此支付鉴定费2,850元。因被告仝迎春、拉扎斯公司、星旦公司对原告的伤残等级不予认可，向本院申请重新鉴定，本院委托华东政法大学司法鉴定中心就原告的伤情重新鉴定，结论为：被鉴定人訾从国因交通事故致左桡骨远端粉碎性骨折，左胫骨平台粉碎性骨折，现左腕关节、左膝关节活动障碍，分别评定XXX伤残。酌情给予(含骨折二次内固定取出术)伤后误工240日，营养90日、护理120日。被告星旦公司垫付重鉴费用3,900元。被告星旦公司与杭州拉扎斯信息科技有限公司订有《蜂鸟配送合作协议》，授权星旦公司使用“蜂鸟配送”系列产品在上海市内经营“蜂鸟配送”业务。“饿了么”网络平台系被告拉扎斯公司的外卖点餐网络平台。被告星旦公司经营浦东周星路站点的外卖配送业务，被告仝迎春在该站点从事外卖“骑手”工作。2019年2月28日，拉扎斯公司作为投保人，以星旦公司为被保险人，投保了“饿了么物流配送合作商雇主责任险”，保险标的为“姓名仝迎春”，保险期间自2019年2月28日10时56分至2019年3月29日23时59分。根据拉扎斯公司提供的送餐记录显示，事发当天仝迎春的首条接单时间为2019年3月27日16时50分。诉讼中，被告仝迎春在2020年6月17日的谈话笔录中称：其跟众俭公司签订的劳务服务协议，2019年3月1日开始做外卖配送员，事发时其在上班的路上，从家里出门，去站点途中发生了事故，事发后才送了第一单。”2019年3月1日，被告星旦公司(甲方)与众俭公司(乙方)签订《业务外包服务合同》一份，约定：“甲方将其位于上海的外卖配送业务外包给乙方，由乙方完成上述外包业务，甲方向乙方支付外包费用，外包服务期限自2019年3月1日至2020年2月29日，乙方根据甲方外包业务的运作要求，安排服务人员完成甲方发包的业务，乙方服务人员接受甲方的监督考核，遵守法律法规和甲方的规章制度。外包服务：人员录用，乙方安排合格的服务人员及时为甲方提供服务，甲方有权对服务人员的数量、技能、素质等提出建议，乙方应予充分尊重并及时作出相应调整。乙方应与其服务人员依法建立全日或非全日制用工关系，依法向服务人员支付报酬、代扣代缴个人所得税。甲方应及时按协议向乙方支付外包服务费用。如服务人员造成甲方经济损失的甲方有权依法向服务人员追讨，原则上由服务人员本人承担责任，但需由乙方从服务人员的服务费中扣除支付甲方，赔偿上限以该服务人员的服务费为准。乙方服务人员因外包业务服务过程中，因自身行为给甲方或者第三人造成损失的，由其本人承担相应责任，乙方协助甲方向侵权人员追偿其薪资范围内的费用，甲方同意乙方不承担任何未尽的赔付责任。如乙方因此遭受损失的，由甲方承担。乙方根据甲方外包业务要求及时派驻所需服务人员……”。被告仝迎春(乙方)与众俭公司(甲方)签订《劳务服务协议》一份，协议约定：“甲方系一家以提供外包服务为其中一项业务的公司，乙方是甲方根据业务发展需要派往甲方客户(外包单位)服务的劳动者，会面临在一个劳动合同周期内被派往不同客户进行服务的情形产生，甲乙双方按照有固定期限执行劳动合同，自2019年3月1日起至2020年2月28日止，有效期为一年，其中试用期从2019年3月1日起至2019年4月1日止。乙方同意被甲方指派至甲方的客户单位上海星旦公司工作，工作地点为上海，首次外包期限为2019年3月1日至2020年2月28日止，或甲方与客户单位的合作期满、解除或者终止。甲方安排乙方到甲方不同客户不同地点进行工作，经提前30天通知，甲方视外包业务情况有权安排延长乙方的外包期限……”。合同落款处仅有仝迎春签字。根据被告仝迎春提供的交通银行个人客户清单显示，案外人宁波合益人力资源服务有限公司分别于2019年3月25日、4月19日、5月23日、6月24日、7月25日向仝迎春汇款，金额从几百到几千不等。被告众俭公司于2019年4月26日向仝迎春汇款2,678.50元。诉讼中，本院就宁波合益人力资源服务有限公司向仝迎春汇款之事宜向该公司去函，该公司回函称其与仝迎春之间未签订过任何法律文件，不存在任何法律关系，其基于星旦公司的指示(包括代付金额和收款银行账户、付款时间等)代收代付至仝迎春的银行账户，为指示支付。本院认为：本案中，首先需要厘清被告仝迎春与拉扎斯公司、星旦公司、众俭公司之间存在何种法律关系。拉扎斯公司系“饿了么”网络订餐平台的实际运营方，就其平台订单配送事项通过杭州拉扎斯公司与被告星旦公司签订了蜂鸟配送合作协议。星旦公司又将其外卖配送业务外包给众俭公司，在双方签订的《业务外包服务合同》中明确由众俭公司安排服务人员完成星旦公司发包的业务，并及时派驻所需的服务人员，众俭公司应与其服务人员建立全日或非全日制用工关系。由此可见，在星旦公司与众俭公司的《业务外包服务合同》中，服务人员的招募等等均由众俭公司完成。其次，仝迎春提供的《劳务服务协议》虽仅由其一人签名，但根据该协议的内容、仝迎春的实际工作情况、众俭公司向仝迎春付款之事实，结合星旦公司与众俭公司所签署的《业务外包服务合同》载明的合同内容，可以相互印证并据此确认仝迎春、星旦公司及众俭公司存在劳务派遣法律关系，即众俭公司系劳务派遣单位，星旦公司系接受劳务派遣的用工单位，仝迎春为被派遣的工作人员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。因此，如果本案中仝迎春在履行职务行为，则由用工单位星旦公司承担侵权责任，劳务派遣单位众俭公司有过错的，由其承担相应的补充责任。被告拉扎斯公司作为“饿了么”网络订餐平台的实际运营方，其与星旦公司订有《蜂鸟配送合作协议》，由其负责提供订单流量、产品支持、管理协助及支付结算，骑手在送餐时亦需身穿其提供的工作服，使用其规定的标准用语，送餐所得报酬亦由其向商户收取，经其结算后，再转账给星旦公司。因此，拉扎斯公司与星旦公司作为合作双方，均从“饿了么-蜂鸟配送”服务中取得了收益，根据权利和义务相一致原则，拉扎斯公司应当与星旦公司共同承担责任。然被告仝迎春的行为是否符合《侵权责任法》第三十四条第一款“执行工作任务”的构成要件？本院认为，本案中，被告仝迎春在第一次谈话时即确认事故发生于其上班途中且事发后才接了第一单，该陈述与拉扎斯公司提供的送餐记录吻合，据此可以确认本起事故发生在仝迎春上班途中。员工在上班途中发生的交通事故是否属于职务行为，责任是否应当由用人单位承担，对此本院认为，是否以单位名义从事单位指派的任务是判断职务行为的一般原则，一般在工作时间的工作行为可以视为职务行为，对于工作时间之外的行为，应当借助行为人行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为之名义、行为的受益人及是否与用人单位的意志有关联等因素来考量。本案中，事发当时仝迎春处于上班途中，该行为并非发生在工作时间，也未发生在工作地点，行为的内容是交通行为也非用人单位要求的具体职务，仝迎春上班途中的具体交通行为亦不受其用人单位意志的控制。因此仝迎春对訾从国的侵权行为并不符合《侵权责任法》第三十四条第一款“执行工作任务”的构成要件。综上，原告的相关损失应由侵权人仝迎春按其在事故中所负的责任比例负担。至于仝迎春对交通事故认定书所确认的责任比例存有异议的辩称，因其并未提供相反证据予以推翻，故本院依法审查后确认上海市公安局闵行分局交通警察支队制作的交通事故认定书的证明力，对仝迎春的此项辩称本院不予认可。对于原告的诸项诉请，医药费78,843.70元及住院伙食补助费270元系原告伤后为就医的实际支出和损失，属合理费用。关于营养费和护理费(均含二期)，本院依鉴定结论所确定的时限、原告的伤情及本市相关规定和市场行情确定，营养费为3,600元、护理费为6,000元；原告因事故致残，其主张残疾赔偿金符合法律规定,结合原告的伤残等级、年龄、户籍性质等因素确定残疾赔偿金为79,668元；原告依据本市最低工资标准主张误工费19,840元，本院予以认可；原告伤残达十级、十级，必定遭受较大的精神损害，应给予精神抚慰金，对具体数额应依损害后果、侵权人的过错及其它诸因素综合确定，精神损害抚慰金分责后酌定为4,200元；关于交通费，本院根据原告提供的病历卡、结合其实际就医次数等酌定为500元；关于首次鉴定费2,850元，系原告因本起事故为确定伤情等而发生的合理开支，理应属赔偿范围。至于重新鉴定的费用3,900元，因重新鉴定并未改变原先的鉴定结论，故该费用应由要求重新鉴定的被告仝迎春、被告拉扎斯公司、被告星旦公司均摊。衣物损，因原告未提供证据证明，本院不予认可；原告购买腕关节固定套及膝部保护固定套支出的680元系其伤情恢复所需，应属于赔偿范围。后续治疗费用，因该费用尚未实际发生，原告可待实际发生中另行主张，本案不作处理。上述除重鉴费用外,由被告仝迎春按70%的责任比例负担138,776.19元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告仝迎春于本判决生效之日起十日内赔偿原告訾从国138,776.19元；二、驳回原告訾从国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计1,745.10元，由原告訾从国负担226.87元，被告仝迎春负担1,518.23元；重新鉴定费用3,900元，由被告仝迎春、被告拉扎斯网络科技(上海)有限公司、被告上海星旦物流有限公司各承担1,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  叶 岚人民陪审员  陆学军人民陪审员  陈志刚二〇二〇年十二月三十日法官 助理  苏名远书 记 员  朱 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任;劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。