重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7419号上诉人(原审被告)：杨德伦，男，1973年4月2日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：冯世芬，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：永川区徐盛民间餐馆，住所地重庆市永川区人民北路**，统一社会信用代码92500118MA60C7MW4J。经营者：李宗上，男，1982年4月18日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：代桥，女，1982年5月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，该单位员工。委托诉讼代理人：胥宗余，女，1993年7月23日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，该单位员工。上诉人杨德伦因与被上诉人永川区徐盛民间餐馆劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初6493号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨德伦上诉请求：撤销原审判决；请二审法院依法改判驳回永川区徐盛民间餐馆的全部诉讼请求，支持杨德伦2020年2月、3月工资以及经济补偿金15269.52元；本案一审、二审案件受理费由永川区徐盛民间餐馆承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。杨德伦是永川区徐盛民间餐馆的职工，从2019年9月16日起在永川区徐盛民间餐馆工作，约定工资每月5500元，在工作期间，永川区徐盛民间餐馆未依法为杨德伦缴纳社会保险。一审法院判决永川区徐盛民间餐馆支付杨德伦2020年2月工资1800元。虽然永川区徐盛民间餐馆2020年2月未营业，但是杨德伦每天冒着生命危险去工作，工资才1800元，不符合按劳分配的原则。因此永川区徐盛民间餐馆应当按照每月工资5089.84元的标准支付杨德伦2020年2月、3月工资。永川区徐盛民间餐馆二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。永川区徐盛民间餐馆向一审法院提出诉讼请求：永川区徐盛民间餐馆支付杨德伦2020年2月工资1800元、2020年3月工资1260元、经济补偿3893.43元。一审经审理查明：2019年9月16日，杨德伦进入永川区徐盛民间餐馆上班，并签订劳动合同书，劳动合同约定“劳动期限为2019年9月16日至2020年9月15日止，杨德伦试用期基本工资为1800元，转正后工资按照底薪1800+其他待遇计算，其中底薪为1800元，底薪包括杨德伦的福利待遇、补贴等，其他待遇由永川区徐盛民间餐馆根据杨德伦的表现发放。”永川区徐盛民间餐馆未为杨德伦购买社会保险。2020年5月8日，杨德伦以永川区徐盛民间餐馆未购买社会保险等为由向永川区徐盛民间餐馆邮寄解除劳动关系通知，2020年5月10日，永川区徐盛民间餐馆收到该通知。一审同时查明，杨德伦2019年9月、10月、11月、12月、2020年1月、4月工资分别为2567元、5783元、5600元、5500元、4879.03元、3758.33元。一审庭审中，杨德伦、永川区徐盛民间餐馆均陈述杨德伦在永川区徐盛民间餐馆从事头墩工作，上班需打卡，工资计算周期为整月，杨德伦2020年4月的工资包含2020年3月27日至2020年3月31日期间的工资，2020年1月27日，永川区徐盛民间餐馆开始放假，2020年3月27日，永川区徐盛民间餐馆复工，永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月没有营业。杨德伦举示微信聊天记录及仲裁庭审笔录，拟证明疫情期间杨德伦受永川区徐盛民间餐馆店长、厨师长安排，负责检查门店水电气、器材、食物腐烂情况，微信昵称为“张林”的是永川区徐盛民间餐馆职工张帮林，其作为永川区徐盛民间餐馆委托代理人参加仲裁。永川区徐盛民间餐馆称无法确定聊天对象，对聊天内容不知情，对仲裁庭审笔录无异议，永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月未营业，没有安排杨德伦上班。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于永川区徐盛民间餐馆主张支付杨德伦2020年2月工资1800元及3月工资1260元的请求，该案中，因永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月未营业，而杨德伦所从事的头墩工作需建立在门店营业的基础上进行，即使杨德伦所述的接受安排检查门店属实，亦不能表明其为永川区徐盛民间餐馆提供了正常劳动，故该期间杨德伦属未提供正常劳动的情形。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于转发》的规定，因受疫情影响，劳动者不能提供正常劳动或者劳动者因其他原因不能提供正常劳动的，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%向劳动者支付生活费。劳动合同明确约定杨德伦的工资组成为“底薪1800+其他待遇，其他待遇由永川区徐盛民间餐馆根据杨德伦的表现发放。”因永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月未营业，不可能产生其他待遇，一审法院按底薪1800元/月计算杨德伦2020年2月的工资，故永川区徐盛民间餐馆应当支付杨德伦2020年2月工资1800元、2020年3月生活费1260元（重庆职工最低月工资标准1800元/月×70%）。关于永川区徐盛民间餐馆主张支付杨德伦经济补偿3893.43元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，杨德伦以永川区徐盛民间餐馆未购买社会保险等为由要求解除劳动关系，永川区徐盛民间餐馆应当支付杨德伦经济补偿。杨德伦于2019年9月16日到永川区徐盛民间餐馆工作，双方劳动关系于2020年5月10日解除，永川区徐盛民间餐馆应当向杨德伦支付1个月经济补偿。关于解除劳动关系前杨德伦的月平均工资，因2019年9月杨德伦仅工作半个月，2020年2月、3月属疫情期间未提供正常劳动的工资及生活费，排除上述月份的工资后，解除劳动关系前被告的月平均工资为5104元/月，因杨德伦认可仲裁裁决书认定的月平均工资5089.84元/月，一审法院按5089.84元/月计算其经济补偿，故永川区徐盛民间餐馆应当支付杨德伦经济补偿5089.84元（5089.84元/月×1个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由永川区徐盛民间餐馆于本判决生效后五日内支付杨德伦2020年2月工资1800元；二、由永川区徐盛民间餐馆于本判决生效后五日内支付杨德伦2020年3月生活费1260元；三、由永川区徐盛民间餐馆于本判决生效后五日内支付杨德伦经济补偿5089.84元；四、永川区徐盛民间餐馆不予支付被告杨德伦其他费用。案件受理费10元，减半收取5元，由永川区徐盛民间餐馆负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于杨德伦2020年2月、3月工资标准的问题，评析如下：一、按照杨德伦与永川区徐盛民间餐馆签订的劳动合同约定，“杨德伦试用期基本工资为1800元，转正后工资按照底薪1800+其他待遇计算，其中底薪为1800元，底薪包括杨德伦的福利待遇、补贴等，其他待遇由永川区徐盛民间餐馆根据杨德伦的表现发放。”根据一审查明事实，杨德伦2019年9月、10月、11月、12月、2020年1月、4月工资分别为2567元、5783元、5600元、5500元、4879.03元、3758.33元，杨德伦在2019年9月工作仅半个月，故在杨德伦提供正常劳动的情形下，杨德伦每月能获得的报酬为5500左右，双方对此并无异议。二、由于永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月未营业，在该期间杨德伦的工资应当以何种标准进行计算双方产生争议。杨德伦主张永川区徐盛民间餐馆虽然在2020年2月、3月期间未营业，但其提供了劳动，故永川区徐盛民间餐馆应当按照之前的标准向其发放工资。为证明自己主张，杨德伦举示微信聊天记录及仲裁庭审笔录，拟证明疫情期间杨德伦受永川区徐盛民间餐馆店长、厨师长安排，负责检查门店水电气、器材、食物腐烂情况。永川区徐盛民间餐馆对该聊天记录的真实性不予认可。但即使杨德伦举示微信聊天记录是真实的，由于永川区徐盛民间餐馆因“疫情”在2020年2月、3月未营业，杨德伦在永川区徐盛民间餐馆2020年2月、3月期间提供的劳动与其之前的提供的劳动相较，无论是工作时间、工作内容都不同，且杨德伦在此期间也无法为永川区徐盛民间餐馆提供正常劳动。故杨德伦主张应当按照5089.84元/月的标准计算其工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、《重庆市人力资源和社会保障局关于转发》规定，因受疫情影响，劳动者不能提供正常劳动或者劳动者因其他原因不能提供正常劳动的，在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照不低于劳动合同履行地职工最低月工资标准的70%向劳动者支付生活费。杨德伦和永川区徐盛民间餐馆签订的劳动合同明确约定杨德伦的工资组成为“底薪1800+其他待遇，其他待遇由永川区徐盛民间餐馆根据杨德伦的表现发放。”一审法院按照上述规定以底薪1800元/月计算杨德伦2020年2月、3月的工资并无不当，本院予以支持。四、经济补偿金的问题。按照本院前述工资认定，计算杨德伦经济补偿金工资标准时应包含2020年2、3月的工资，但由此计算出的月工资低于杨德伦主张的经济补偿金数额及一审法院支持的经济补偿金数额，由于永川区徐盛民间餐馆对此并未上诉，本院予以维持。综上，杨德伦的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨德伦负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二〇年十二月九日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟