重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10273号上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园，统一社会信用代码91440500617557490G。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆联合一百超市有限公司，住所地重庆市合川区南办处希尔安大道**负1-8，统一社会信用代码91500117305211589L。法定代表人：傅传木，总经理。委托诉讼代理人：周权，男，该公司员工。上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称“奥飞公司”）与上诉人重庆联合一百超市有限公司（以下简称“联合一百超市”）因侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的（2020）渝0192民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中，双方均向本院提出书面审理的申请，经过阅卷、调查和询问当事人，双方均未提出新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。奥飞公司向本院提出上诉请求：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初2855号民事判决第二项，并依法改判联合一百超市赔偿奥飞公司经济损失（含合理费用）10000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、奥飞公司享有的案涉作品具有极高的知名度。奥飞公司系奥飞股份旗下以三维动画制作、漫画制作、动画形象设计、版权代理等卡通形象事业为核心业务的动漫文化传播公司。通过十来年的推广营运，公司创作“铠甲勇士”、“巴拉拉小魔仙”、“火力少年王”、“超级飞侠”等动漫形象具有了良好的社会评价和极高的知名度，并先后获得国内为诸多大奖。二、联合一百超市的侵权行为性质恶劣。联合一百超市销售印有奥飞公司享有商标专用权的“超级飞侠”商标的玩具，系攀附该商标的知名度以吸引顾客进行购买。三、一审判决联合一百超市赔偿奥飞公司600元，7案合计3700元，明显过低。1.奥飞公司在本案中支出差旅费1400元，分摊到本案差旅费为200元。代理律师出庭应诉，上述费用已实际产生。2.奥飞公司公证保全联合一百超市的侵权行为势必产生相关公证费用，该公证机关费用为1800元，每案分摊225元；3.奥飞公司主张每案律师费2000元，符合厦门律协关于厦门律师服务收费指导意见的相关规定。4.本案判决金额与原审法院在同类型案件中的判决金额不一致，随意性较大。联合一百超市辩称，对奥飞公司的诉讼请求、事实及理由不予认同，应予以驳回。联合一百超市向本院提出上诉请求：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初2855号民事判决第二、第三项，发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费由奥飞公司承担。事实与理由：一、公证书显示何安甲于2017年11月13日至联合一百超市购买被控侵权产品，并未进行现场拍照，亦未在收银现场结算支付时对此保留取证视频，且2017年11月22日才到公证处将被控侵权产品及单据交由公证处封存，不排除人为调换实物的可能性。二、联合一百超市在一审已针对被控侵权产品的合法来源等举证。三、公证书中的何安甲、李沛杭、吴淑婉等均为职业索赔人，其目的和手段均非正常维权。奥飞公司辩称，涉案玩具上的被诉侵权标识与涉案商标经比对构成相似；（2017）厦思证内字第9049号公证书真实、合法、有效；被控侵权产品系三无产品，其合法来源抗辩无事实依据；奥飞公司委托代理人正常维权，但一审法院酌定的经济损失数额明显过低。奥飞公司向一审法院起诉请求：一、联合一百超市立即停止销售侵害奥飞公司第13266557号“超级飞侠”商标专用权的产品，并销毁侵权产品；二、联合一百超市赔偿奥飞公司经济损失（含合理费用）人民币1万元；三、本案诉讼费用由联合一百超市承担。一审法院认定事实：奥飞公司系第13266557号图文商标的注册人，该商标核定使用商品种类为第28类：游戏机；玩具；室内游戏玩具；玩具车；智能玩具；棋；纸牌；积木（玩具）；比例模型套件（玩具）；塑料跑道；游戏器具（截止）。注册有效期至2025年1月20日。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司经工商核准变更登记为奥飞娱乐股份有限公司。2017年12月2日，福建省厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第9049号公证书，主要载明：2017年11月16日，公证员周祥河与公证处工作人员黄宝及申请人奥飞公司的委托代理人何安甲来到重庆市合川区标有“联合一百超市”的场所。在公证员周祥河与公证处工作人员黄宝的监督下，何安甲在该场所购买涉嫌侵权的商品一件（详见公证处密封的实物），支付人民币40.3元（含购物袋一个），并取得购物小票一张、中国建设银行刷卡单一张（见附件1）。经公证员周祥河现场查看该场所挂有名称为“重庆联合一百超市有限公司”的证照，何安甲对该场所的标识及周边环境进行拍照，取得照片一张（见附件2）。购物行为结束后，公证员周祥河对所购物品及相关票据密封后交由何安甲保管。经当庭拆封封存实物，内装有一款超级飞侠玩具、1张中国建设银行刷卡单、1张联合一百超市出具的购物小票、联合一百超市的购物袋1个。经比对，玩具正面右上角的商标与奥飞公司主张权利的涉案商标构成近似。另查明，联合一百超市于2014年9月3日注册成立，经营范围包括：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）；零售：水产品、肉类、活禽（不含种禽）、水果、蔬菜、家用电器、针织品、鞋类、服装、箱包、皮具、床上用品、建材（不含化学危险品）、日用品；企业营销策划；场地租赁；商品展示服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院认为，根据奥飞公司举示的公证书等证据，足以证明原告系第13266557号注册商标的商标权利人，有权依法就他人侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼，其诉讼主体适格。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第（二）、（三）项规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，奥飞公司通过公证取证的方式在联合一百超市处购买了玩具一盒，经比对，玩具上印制的图文标识与奥飞公司的涉案商标相似，且该玩具属于奥飞公司第13266557号注册商标核定使用的商品范围，联合一百超市未经奥飞公司许可，在其销售的商品上使用了与奥飞公司注册商标相似的图案，足以造成相关公众对服务来源产生混淆和误认，构成对奥飞公司上述商标专用权的侵犯。综上，联合一百超市销售了侵犯奥飞公司注册商标专用权的商品，侵犯了奥飞公司的注册商标专用权。本案中，联合一百超市举示的进货单、请（领）款单截图及银行转账记录截图均系复印件，采购收货单为联合一百超市单方制作，无法核实真实性，即使真实，其举示的进货单上并无任何进货渠道上家的印章或签字，银行转账记录截图收款方也不是进货渠道上家的主体信息，无法证明其销售的被控侵权产品系从正规商事经营主体处以合理的市场价格购进。故联合一百超市的合法来源抗辩，因无相应事实依据，一审法院依法不予采信。关于联合一百超市提出公证取证的购买过程不真实的抗辩意见，本案中，联合一百超市并无相应事实及法律依据，不能据此认定涉案公证程序及公证内容存在重大瑕疵进而影响公证书证据效力与公证事项的真实性。在公证文书未被撤销或联合一百超市未举示充分证据足以证明公证书存在重大瑕疵应被撤销、公证事项与事实不符的前提下，一审法院确认公证书的效力，对联合一百超市针对公证书的不真实抗辩意见依法不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵权；……（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，联合一百超市销售了侵犯奥飞公司注册商标专用权的商品，应当承担停止销售涉案商品的责任。关于赔偿损失，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，奥飞公司未提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失或联合一百超市因侵权而获得的利益的具体数额，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案产品的市场价格、联合一百超市侵权行为的性质、经营方式、规模及奥飞公司为制止侵权所必然产生律师费、公证费、就同一商标在一审法院起诉数家联合一百超市等情况，酌定赔偿经济损失及合理费用600元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、联合一百超市立即停止销售侵害奥飞公司第13266557号注册商标专用权的涉案商品；二、联合一百超市于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿奥飞公司经济损失600元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，奥飞公司享有第13266557号注册商标专用权，联合一百超市对此并不持异议。本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵犯了奥飞公司第13266557号注册商标专用权；二、联合一百超市的合法来源抗辩是否成立；三、一审判赔金额是否适当。现分析评判如下：关于第一个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条项规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，联合一百超市销售的被控侵权产品正面右上角的标识与奥飞公司主张权利的涉案商标构成近似，且该玩具属于原告第13266557号注册商标核定使用的商品范围，故一审法院认定二者构成相似，被诉侵权行为构成对奥飞公司第13266557号注册商标专用权的侵害并无不当。联合一百超市辩称被控侵权产品存在“人为调换实物的可能性”，但未提供证据予以证明，故对其该项主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，一审法院已就联合一百超市主张的合法来源抗辩是否成立进行了详细阐释，本院对此予以认可，不予赘述。关于第三个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。此即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不易确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重，不宜轻易改动。本案中，鉴于奥飞公司的实际损失及联合一百超市的侵权所得均无法查明，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案产品的市场价格、联合一百超市侵权行为的性质、经营方式、规模及奥飞公司为制止侵权所必然产生律师费、公证费、就同一商标在一审法院起诉数家联合一百超市等情况，酌定联合一百超市向奥飞公司赔偿经济损失及合理费用600元并无明显不当。综上，奥飞娱乐股份有限公司、重庆联合一百超市有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，援引法律虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，故本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由上诉人奥飞娱乐股份有限公司、重庆联合一百超市有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长 周 映审判员 张 琰审判员 姜 蓓二〇二〇年十二月二十八日书记员 钟梦思