四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0903民初163号 原告：周双长，男，1974年10月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋春容，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶鸿，四川法锐（凉山）律师事务所律师。 被告：吴子菊，女，1972年4月4日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李涛，遂宁市船山区司法局育才法律服务所法律工作者。 被告：唐移，男，1989年6月1日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：曹家林，四川斗城律师事务所律师。 被告：遂宁市志博汽车销售服务有限公司。住所地四川省遂宁市安居区大和时代都汇楼20-23号门面，统一社会信用代码91510904MA6260WP04。 法定代表人：黎玉富。 原告周双长诉被告吴子菊、唐移、遂宁市志博汽车销售服务有限公司（以下简称志博公司）合伙协议纠纷一案，于2020年1月8日起诉来院。本院立案受理后，本案依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本院裁定本案适用普通程序继续进行审理，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告周双长及其特别授权委托代理人宋春容，被告吴子菊及其特别授权委托诉讼代理人李涛，被告唐移的特别授权委托诉讼代理人曹家林到庭参加诉讼，被告志博公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告唐移、吴子菊之间的合伙关系成立;2、判令被告唐移、吴子菊退还原告垫资款66.0395万元，该款项由被告志博公司的财产优先返还，不足部分由被告唐移、吴子菊承担连带返还责任;3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告唐移、吴子菊共同承担。事实及理由：2017年9月至2018年1月22号，被告唐移（志博公司实际控制人、经营者）从原告处共计借款146万元，尚未归还金额90余万，被告唐移明确表示无法归还原告的借款，并且与被告吴子菊共同向原告提出一个归还原告借款的方案：“由原告和被告吴子菊垫资用于营移实际控制的亿唐和志傅汽车销售公司的周转资金，经营所产生的利润的70%用于偿还原告和吴子菊的前期借款，唐移和吴子菊负责对其实际控制的两家汽车销售公司进行经营，并由吴子菊担任出纳，原告对公司财务进行监管。”但三方之间没有签订书面的合伙协议，没有明确合伙期限。原告向被告吴子菊和被告志博公司投入垫资款后，被告吴子菊私自将垫资款挪作他用，导致原告以垫资经营公司所得利润来偿还前期借款的目的不能实现。原告之前以民间借贷纠纷为由向遂宁市船山区人民法院提起诉讼，在开庭审理过程中，被告吴子菊否认系借款关系，认为系合伙经营志博公司，被告唐移认为系原告与被告吴子菊共同经营志博公司，但该公司实际系被告唐移、吴子菊在经营。被告吴子菊将资金私自挪用导制原告合伙目的不能实现，严重损害了原告的合法权益。综上，原告为维护自己的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，向贵院提起诉讼，望判如所请为谢！ 被告唐移辩称，原告主张的合伙关系不成立，三方未签订书面合伙协议，口头也没有合伙经营的意思表示；经营的主体是有限责任公司，何来的合伙之说？有限责任公司是股东出资成立的，由股东和董事会总经理进行经营，怎么可能变成了自然人之间的合伙经营？答案显然是否定的。原告要求退还出资款，无任何事实和法律依据，原告的垫资表明原告代表的是公司投资人的身份，哪条法律规定出质人可以随意抽逃出资，投资有风险出资须谨慎这句话送给原告。被告唐移与本案没得任何的关联，被告唐移认可原来提出了一个还款方案，但是自从原告和被告吴子菊接管公司之后，被告唐移就逐步丧失了经营权，原来所说的还款方案变成了一纸空文。2018年3月7日，被告吴子菊甚至把公司的所有股权转让给了其亲戚黎玉富，而未向被告唐移支付任何股权转让款，公司法定代表人也变更成了黎玉富。至此被告唐移对公司所有公司的所有权完全丧失，之后被告吴子菊和原告对公司进行了一系列操作，导致公司亏损，原告没得理由跑来向被告唐移要钱，请求驳回原告的诉讼请求。 被告吴子菊辩称，第一、被告吴子菊和原告之间有部分合伙事实，及双方投入到志博公司账户下的款项的这一部分，属于合伙，双方未投入到志博公司名下的，双方的经济往来，不属于合伙事实。同时我们要求原告返还被告吴子菊多转的款项。我们转给吴子菊个人账户转给原告的是683000元，而原告转给被告吴子菊的只有508000元，我们要求这一部分由原告进行返还。第二、原告爱人郑俊华从公司账户上领走了140033元，要求其退还。第三、原告从公司账户上领取了82010元，要求返还到公司账户上。第四、双方就合伙部分，依据双方认可的收支账进行结算，对单方支出的依据证据请法院依法予以确认。对原告所请求的支付垫资款660395元没有事实依据，原告从未在公司垫付60多万元用于合伙。另外就是根据鉴定报告，该鉴定报告上面所记录的原告所有转出的账都纳入鉴定，我们不予认可。对鉴定意见有异议，不是转到吴子菊账户或志博公司账户的转款我们均不认可，最后我们就是根据事实双方就合伙部分进行结算。 被告志博公司未予答辩。 本院经审理查明事实如下：原告及被告吴子菊均系被告唐移的债权人，被告唐移原系第三人志博公司的实际控制人。原告及被告吴子菊为收回在被告唐移处的借款，经原、被告口头协商，由原告及被告吴子菊共同接管经营志博公司，希望通过接管经营志博公司期间产生的赢利来偿还在被告唐移处的借款。 从2018年1月起，原告及被告吴子菊开始接管经营志博公司；接管后，被告唐移丧失了对志博公司的控制权，仅在前期作为志博公司的业务人员。 诉讼中，原告认为：其与被告吴子菊共同接管志博公司期间为2018年1月至2018年8月30日，其共计出资1659815元。即：1.2018年1月26日刷信用卡套现68000元；2.2018年1月29日刷信用卡套现10000元；3.2018年2月7日刷信用卡套现88000元；4.2018年2月7日刷信用卡套现30000元；5.2018年3月6日刷信用卡套现50000元；6.2018年3月9日向被告吴子菊转账130000元；7.2018年3月26日向被告吴子菊转账140000元；8.2018年3月26日向龚承兵转账220000元；9.2018年3月26日刷信用卡套现90000元；10.2018年3月12日刷信用卡套现9000元；11.2018年4月2日向被告吴子菊转账50000元；12.2018年4月7日向被告吴子菊转账100000元；13.2018年5月15日向被告吴子菊转账40000元；14.2018年6月2日向被告吴子菊转账36000元；15.2018年7月9日向被告吴子菊转账12000元；16.2018年8月21日代付张柞敏该车款74900元；17.2018年4月9日代蒋晓忠（冉艳）购车款237800元；18.2018年4月10日代付鞠凯购车款79020元；19.2018年6月30日刷信用卡套现100600元；20.通过微信及现金等方式共计支付13495元。被告吴子菊认为：对原告的款项转入志博公司的认可，转入被告吴子菊个人账户的属于双方的个人经济往来，不属于合伙款；转入其他账户的款项，不应纳入本案处理。 诉讼中，被告吴子菊认为：其与原告共同接管经营志博公司的期间为2018年1月至2019年2月1日。被告吴子菊认为：2018年3月至7月原告向其转款共计508000元；2018年3月至8月期间，被告吴子菊向原告转款683000元。同时，被告吴子菊还认为，因与原告共同经营志博公司导致欠付租金108000元、欠付装修款31329元、欠付工资103240元。被告吴子菊认为，原告之妻曾琼华在志博公司账户转走140033元。原告对以上款项认为，转给被告吴子菊及收回的款项属实，但只是部分转款；对欠付的租金、装修款、工资等应当以双方共同签字为准；对志博公司转给曾琼华的款项，认为系返还的垫资款。 在原告与被告吴子菊接管志博公司期间，系由被告吴子菊负责志博公司的日常管理及款项收支，原告在志博公司每月收支表上签字确认。2018年8月之后，原告未再继续向志博公司投入款项；且之后亦未按月制作志博公司收支情况表。 诉讼中，经原告申请并由双方共同选定四川神州会计师事务所有限责任公司对原告与被告吴子菊共同经营志博公司期间的财产进行清算。2020年9月14日，四川神州会计师事务所有限责任公司作出司法鉴定意见书。但原告认为该鉴定意见未能完全包含所有账目，无法证明真实财务情况；被告吴子菊认为，该鉴定意见不合法、不规范，将不应纳入审计的项目，进行了审计。此次鉴定，产生鉴定费40000元（原告垫付）。 另查明，原告与被告吴子菊接管志博公司后，志博公司的法定代表人及其股权全部转移至黎玉富名下。被告吴子菊在庭审中陈述，其与原告共同商量确定将公司股权及法定代表人登记于黎玉富名下。 本院认为，关于本案性质如何确定的问题。即：原告与被告吴子菊在接管志博公司后的出资行为系合伙出资行为，还是属于对志博公司的投资行为。在本案中，原告及被告吴子菊均认可双方系合伙经营志博公司，并认为双方接管志博公司实为利用志博公司作为平台，以期待通过志博公司的赢利来偿还二人对志博公司原实际控制人唐移享有的债权。但在事实上，原告及被告吴子菊的投入款项，实际用于了志博公司的日常运营，并且在二人接管志博公司后，还对志博公司的法定代表人及公司股权进行了相应变更，志博公司的原实际控制人唐移，已经完全丧失了对志博公司的控制权。因此，原告与被告吴子菊接管志博公司后，已经从事实上实际控制了志博公司，成为志博公司的实际控制人，双方在此期间的出资行为，应属于对志博公司的投资，而不属于自然人之间的合伙行为。故本院对原告主张本案系合伙关系，要求被告退还款项的诉讼请求不予支持，原告应当另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告周双长的全部诉讼请求。 本案受理费5200元、保全费5000元、鉴定费40000元，由原告周双长承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  王 飞 人民陪审员  李爱萍 人民陪审员  唐振凤 二〇二〇年十二月十七日 书 记 员  舒 翠