北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初74711号原告：刘素宏，女，1992年1月9日出生，满族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：王绍利，河南公朴律师事务所律师。被告：北京自由家装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇天通西苑三区36号楼-1至3层5单元102三层301。法定代表人：季凯。原告刘素宏（以下简称原告）与被告北京自由家装饰工程有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年9月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，并公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王绍利到庭参加诉讼。被告经本院传票传唤，无正当理由未出庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求确认双方2017年11月7日至2018年5月15日期间存在劳动关系；2.请求依法判令被告支付2017年11月7日至2017年11月30日工资差额1600元；3.请求依法判令被告支付2018年2月1日至2018年2月28日工资3000元；4.请求依法判令被告支付2018年5月1日至2018年5月15日工资1500元；5.请求依法判令被告支付2018年3月1日至2018年5月16日绩效提成40737.55元；6.请求依法判令被告支付2017年11月7日至2018年5月15日未休年假工资报酬2101元；7.请求依法判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金22848元；以上合计：711786.55。事实与理由：原告于2017年11月7日入职被告，从事设计师岗位工作，上班地点为北京市朝阳区十里河奇石花卉市场华熙LOFT办公空间二楼自由家装饰。双方签订劳动合同，约定月工资标准为底薪3000元加业绩提成，每月5日左右以银行卡形式发放上一自然月工资。2018年5月15日被告以原告所谓的私收设计费为由将原告解除，系违法解除。故2019年1月23日原告持上述请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2019年6月4日做出京朝劳人仲字(2019)第09069号仲裁裁决书，原告不服该裁决。为维护自身的合法权益，现依法诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告未出庭应诉，亦未提交书面意见。原告就本案诉争事项曾申请劳动仲裁。2019年6月4日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第09069号裁决书，裁决：1.确认被告与原告2017年11月7日至2018年5月15日期间存在劳动关系；2.被告于本裁决生效之日起五日内支付原告违法解除劳动关系赔偿金19235.77元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未出庭应诉并发表质证意见。本院根据原告的陈述和提交的证据，认定事实如下：原告于2017年11月7日入职被告，担任设计师一职，双方签订了书面劳动合同。关于工资标准，原告主张其月工资由底薪3000元及提成构成。针对其主张，原告提交了银行交易记录予以证明，显示原告每月工资数额不固定，2017年11月30日发放工资1400元；2018年1月1日发放工资17889.84元；2018年2月1日发放工资7437元：2018年4月5日发放工资7777元、2999元和6785元；2018年5月发放工资3901.58元、1000元、600元。另外，原告当庭提交其社保缴费查询记录作为证据，显示缴费基数为3082元，原告称可以证明其基本工资是3000元。仲裁期间，被告对银行交易记录的真实性予以认可，证明目的不认可，主张原告月工资由底薪2000元及提成构成。针对其主张，被告在仲裁期间提交《劳动合同书》予以证明。该《劳动合同书》的甲方为被告，乙方为原告，显示相关内容为“乙方过试用期后的基本工资确定为每月2000元，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定”,甲方落款处有被告印章，乙方落款处有原告签字。原告对《劳动合同书》的真实性子以认可，证明目的不认可。关于工资差额，原告主张2017年11月7日至2017年11月30日期间其正常出勤，被告支付其工资1400元，所以有1600元工资差额；2018年2月1日至2018年2月28日、2018年5月1日至2018年5月15日期间其正常出勒，被告未支付其工资。被告在仲裁期间主张2017年11月的差额300元已于2018年1月发放，2018年2月工资于2018年4月发放，2018年5月原告未出勤。原告主张2018年5月其正常出勤，有业务签单和出差情况，并提交2018年5月份与冯倩签订的施工合同、报价单等业务资料和2018年5月11日开具的发票作为证据。关于绩效提成，原告主张基础施工部分的绩效奖金（含水电款）按照合同额的4%计提、主材部分的绩效奖金按照合同额的10%计提、设计费按照收费金额的60%计提。原告提交了单方制作的绩效提成统计表，显示其每一笔有基础施工部分的业务有600元的尾提。就此，原告提交的银行流水显示2018年5月15日其收到600元，原告在庭审中曾解释称该笔费用即是之前业务的尾提，其每一笔业务需要在绩效中扣除600元，之后补发。就提成业务量，原告提交与客户的合同、工程报价单、收据、与客户的微信聊天记录、与上级领导的微信聊天记录等证据予以佐证，显示的数额与其单方制作的绩效提成统计表相符。关于劳动关系的解除，被告在仲裁期间主张因原告私收设计费，违反公司规章制度，其公司于2018年4月28日口头通知原告解除劳动关系。原告主张被告于2018年5月15日以违反公司规章制度为由将其解除，其不认可私收设计费，其认为是违法解除。关于年休假，原告主张其每年应享有年假5天，2017年11月7日至2018年5月15日期间未休年假，其在职期间应享有年休假3天，按照月工资5000元作为计算基数。针对其主张，原告提交了社保查询记录予以证明，显示其入职被告前曾连续缴纳社保满一年。本院认为：当事人应对自己的主张提交证据予以证明。原告认可被告在仲裁期间提交的《劳动合同书》的真实性，该合同载明“乙方过试用期后的基本工资确定为每月2000元”。原告提交的银行交易记录显示其每月工资数额不固定，无法显示其基本工资为3000元；而且，因为原告的工资包括绩效工资，故虽然其社保缴费记录显示其社保缴费基数为3082元，但不足以证明其每月基本工资为3000元。因此，本院对原告关于其基本工资3000元的主张不予采信，对被告关于原告基本工资2000元的主张予以采信。关于劳动关系的解除，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动关系解除时被告未就原告私收设计费及2018年4月28日通知原告解除劳动关系提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院对被告于2018年4月28日以原告严重违反规章制度进而解除劳动关系的主张不予采信；对原告关于被告于2018年5月15日违法解除的主张予以采信，对原告要求确认2017年11月7日至2018年5月15日双方存在劳动关系的请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。关于工资差额，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动者的工资支付情况为用人单位掌握管理事项。被告在仲裁期间虽主张原告2017年11月工资差额300元已于2018年1月发放，但未提供证据予以证明，本院不予采信。经核算，原告2017年11月7日至2017年11月30日期间工资应为1655.17元（2000元÷21.75天×18天），被告实际发放1400元，应补发差额255.17元。被告虽主张原告2018年2月1日至2月28日期间工资已于2018年4月发放，但未提供证据予以证明，本院不予采信，被告应向原告支付该期间工资2000元。关于2018年5月1日至2018年5月15日期间工资，劳动者的出勤情况属于用人单位应当掌握管理事项，被告未举证，相反原告提供了业务资料和出差发票，故本院采信原告上述期间正常出勤的主张。经核算，被告应支付原告上述期间工资919.54元（2000元÷21.75天×10天）。关于2018年3月1日至2018年5月16日绩效提成，首先需要判断原告是否存在绩效提成工资。被告在仲裁期间提交的《劳动合同书》明确载明原告的工资包括绩效工资，而且原告的银行流水显示其在职期间部分月份发放的工资明显多于基本工资2000元，故本院对原告存在绩效工资的主张予以采信。关于绩效工资的标准，属于用人单位应当掌握管理事项。本案中，被告未出庭应诉并举证，应承担不利后果。故本院采信原告关于基础施工部分的绩效奖金按照合同额的4%计提、主材部分的绩效奖金按照合同额的10%计提、设计费按照金额的60%计提的主张。原告虽然另主张每一笔有基础施工部分的业务有600元的尾提，但因其在庭审中自述每一笔业务需要在绩效中扣除600元，之后补发，故本院认为根据原告的该自述，600元尾提应包含在绩效工资中，本院对原告另行计算600元尾提的主张不予支持。关于绩效工资的业务量，属于用人单位应当掌握管理事项。被告未出庭应诉并举证，应承担不利后果。原告主张的业务量有相关的合同、收据、微信聊天记录等佐证，本院予以采信。经核算，被告应支付原告基础施工部分（含增项和水电款）提成7719.4元〔（38100元+20470元+13665元+13132元+34800元+33000元+13623元+7000元+16195元+3000元）×4%〕。被告应支付原告主材部分提成27938.3元〔（52600元+41800元+4283元+70000元+70000元+11000元+29700元）×10%〕。被告应支付原告设计费提成3000元〔（2000元+3000元）×60%〕。上述绩效工资合计38657.7元。关于原告离职前十二个月平均工资，原告主张按照实际发放工资数额和其主张的工资差额、提成工资之和进行计算，该种计算方式并无不当，本院予以支持。因原告离职前在被告处工作不满一年，而且其绩效工资发放的月份不固定，现无法区分每个月发放的绩效工资究竟是哪个月的工资，故本院按照原告工作期间实际发放工资数额与被告拖欠工资数额计算原告在职期间平均工资。经计算，原告离职前平均工资为13088.83元（1400元+17889.84元+7437元+7777元+2999元+6785元+3901.58元+1000元+600元+255.17元+2000元+919.54元+38657.7元）÷7个月。原告主张的违法解除劳动关系赔偿金的数额不超过本院法律规定，应予支持。关于未休年休假工资，原告提交的社保缴费记录可以证明其入职被告前曾经连续工作满一年，故原告入职被告后每年可以享有5天的年休假。经折算，原告2017年度工作的时间不足以享有1天的年休假，2018年1月1日至5月15日可以享受1天的年休假。被告未举证证明原告已休年休假，故应当支付该1天的未休年休假工资。原告主张以5000元为基数计算年休假工资，不超过法律规定的标准，应予支持。经核算，被告应支付原告2018年1月1日至2018年5月15日未休年休假工资459.77元（5000元÷21.75天×1天×200%）。被告经本院传票传唤，无正当理由未出庭应诉，本影响本院依据查明的事实依法判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认北京自由家装饰工程有限公司与刘素宏2017年11月7日至2018年5月15日期间存在劳动关系；二、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏2017年11月7日至2017年11月30日工资差额255.17元；三、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏2018年2月1日至2018年2月28日工资2000元；四、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏2018年5月1日至2018年5月15日工资919.54元；五、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏2018年3月1日至2018年5月15日绩效提成38657.7元；六、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏2018年1月1日至2018年5月15日未休年休假工资459.77元；七、北京自由家装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，支付刘素宏违法解除劳动关系赔偿金22848元；八、驳回刘素宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告刘素宏负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  王有成二〇二〇年十二月三十日书记员  齐旭牧-2--1-