北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初4770号原告：林小森，女，1983年5月26日出生，汉族，个体医药销售，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：侯锡智，北京市致宏律师事务所律师。被告：北京同仁堂健康药业股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号58幢5层-13层。法定代表人：李缤，董事长。被告：北京同仁堂健康药品经营有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街甲6号D座19层。法定代表人：武雯，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：崔明明，北京德恒律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：刘洋，男，1992年12月15日出生，汉族，北京德恒律师事务所实习律师。住北京市石景山区。原告林小森与被告北京同仁堂健康药业股份有限公司（以下简称药业股份公司）、被告北京同仁堂健康药品经营有限公司（以下简称药品经营公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林小森及其委托诉讼代理人侯锡智，被告药业股份公司、被告药品经营公司的共同委托诉讼代理人崔明明、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林小森向本院提出诉讼请求：1.药业股份公司支付林小森2018年9月1日至10月30日期间奖金98500元，药品经营公司承担连带责任；2.药业股份公司支付林小森2017年10月23日至2019年3月15日期间的延时加班工资21337.93元，2018年9月至2019年1月26日休息日加班工资8752.43元，药品经营公司承担连带责任；3.林小森与药业股份公司的劳动合同继续履行；4.药业股份公司、药品经营公司连带支付林小森欠发的2019年1月份工资1500元。事实和理由：林小森于2017年10月23日与药业股份公司签订了为期三年的劳动合同，就职于机场店院中店渠道管理部（以下简称机场店管理部），担任院店营销经理。林小森与药业股份公司虽然在劳动合同的第八条中约定的工作制是“不定工时工作制”，但林小森在实际工作中是按照药业股份公司和药品经营公司的要求，工作日每天早上八点半上班至晚上五点半下班，实际履行标准工时制度。劳动合同约定的“不定时工作制”，应当经过人力资源和社会保障部门的批准才能生效，方可执行。可是药业股份公司没有遵守法规的强制性要求，没有向人力资源和社会保障部门报批，却肆意安排林小森加班，并拒付加班费。在2018年3月，药业股份公司撤销了机场店管理部，将其合并于传统零售事业部，于是林小森转到传统零售事业部工作，这两个部门都在药业股份公司的注册地址，机场店管理部在六层，传统零售事业部在十层，两个部门都在药业股份公司的经营场所。无论是谁都会认为传统零售事业部隶属于药业股份公司。可是在2018年8月28日传统零售事业部却以药品经营公司的名义以电脑邮件的方式向该部门员工发布了《传统零售事业部年度销售目标冲刺人员激励方案》（以下简称激励方案）。林小森根据激励方案完成了销售任务，两被告应向林小森支付奖励金98500元,林小森根据激励方案多次向部门总监催讨奖金，此时，两公司却提出变更劳动合同，将劳动合同的甲方药业股份公司变更为药品经营公司，并降低工工资待遇，但两公司明言，若不重新签订劳动合同，奖金就不予支付。林小森拒绝，已无法再继续工作，被迫辞职。两公司的行为违法，应承担连带责任。林小森离职是由药品经营公司审批，因药品经营公司无权解除与林小森的劳动关系，故林小森与健康药业劳动关系仍然存在；二公司所提交的工资发放明细中关于2019年2月工资，实际少发1500元。药业股份公司辩称，第一，药品经营公司作为本案当事人仅仅是因为林小森在仲裁时提出追加申请。二公司曾经就劳动关系转移事项与林小森协商，包括工资岗位变更为销售经理、工资构成中增加月度销售奖金，但均被林小森拒绝，其既要享受药业股份公司的稳定工资水平，又要享受经营公司的工资体系才有的销售奖金，明显不合理；第二，本案不存在混同用工情形。从林小森入职签署的劳动合同、文件签收承诺书及工资发放主体、社保缴费主体等事实，均可看出其用人单位是药业股份公司，林小森本人也清楚其与药品经营公司仅仅是业务上的联系，无权向药品经营公司主张权利。第三，从林小森提供的证据，无论作为用人单位的药业股份公司还是仅有业务联系的药品经营公司，均没有向林小森支付奖金的法定义务和约定义务。药业股份公司与林小森之间未就奖金有过任何约定，药业股份公司也未以任何形式承诺向林小森发放奖金，且奖金是否发放以及发放范围、发放条件、发放数额等均属于药业股份公司自主决定的范畴；第四，林小森提供的证据不足以证明其存在加班的事实，仅从其提供的证据来看，大部分时间均属于在途时间，而非工作时间，每天工作时间甚至不足8小时，在此基础上再计算加班明显缺乏事实依据，同时，药业股份公司与林小森约定执行不定时工作制，且已实际履行，药业股份公司不对林小森进行考勤，尽管未经行政审批，但在未损害特任利益的情况下，双方意思自治应得到尊重；第五，林小森系因个人原因主动提出辞职，且办结所有离职手续，此后未提供劳动，其与药业股份公司劳动关系已合法解除，故不同意林小森的全部诉讼请求。药品经营公司辩称，林小森与药品经营公司之间不存在劳动关系，不同意林小森的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年10月23日，林小森与药业股份公司签订劳动合同，约定劳动合同期限自2017年10月23日至2020年10月22日，其中试用期至2018年1月22日止，担任院店营销经理一职，月基本工资为11000元，试用期间工资为13000元，如有其他奖金构成，奖金比例及发放标准按照公司相关政策执行；约定执行不定工时工作制，所执行的工时制度未经行政审批。关于工资发放，林小森称其工资构成：底薪11000元+绩效奖金2000元+提成（以10000元为基数，按当月完成率计算）；药业股份公司主张林小森的工资构成（2018年1月后）：岗位工资11000元+月度绩效工资2000元+不定额奖金。林小森工资表显示其每月工资由标准岗位工资11000元+月目标绩效工资2000元+奖金组成，药业股份公司支付林小森2018年1月至2019年2月期间工资分别为：2018年1月25000元（奖金：12000元）、2月25000元（奖金：12000元）、3月27000元（奖金：14000元）、4月12043.68元（无奖金）、5月35000元（奖金：22000元）、6月25000元（奖金：12000元）、7月24163.22元（奖金：12000元）、8月21902.30元（奖金：9500元）、9月25000元（奖金：12000元）、10月25000元（奖金：12000元）、11月23000元（奖金：10000元）、12月13200元（无奖金）、2019年1月22448.69元（奖金8500元、过节费1546.39元）、2019年2月10011.49元，林小森对上述工资发放无异议，但主张2019年1月少发1500元。2019年2月18日，林小森填写员工离职审批表（页眉标有“北京同仁堂健康药业集团”），其中载有，“姓名：林小森，离职申请时间2019年2月18日，离职时间2019年3月15日，离职原因：本人由于个人原因申请离职。”该审批表经各部门领导、林小森签字确认。其中，部门负责人落款处有“刘晓鸥”（药品经营公司传统零售事业部总监）、“蔡燕”（药业股份公司运营标准管理总监）签字，部门直管副总经理审批落款处为“武雯”（药品经营公司当时的副总经理）签字，人力资源部负责人“李**”（药业股份公司人力资源部副总监）签字，总经理签章为“俞俊”（药品经营公司当时的法定代表人、董事长，药业股份公司副董事长）签字。二公司对离职审批表进行说明，称平时林小森的工作与药品经营公司衔接紧密，日常工作由药品经营公司的领导向药业股份公司进行反馈，故离职审批表上基于此背景进行签字，李**、蔡燕均为药业股份公司部门负责人，武雯、俞俊为公司高管人员，在关联公司高管交叉任职是普遍存在的，不能以高管签字来证明存在混同用工。2019年3月21日，林小森向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.药业股份公司支付林小森2018年9月1日至10月30日期间的奖金98500元，药品经营公司承担连带责任；2.药业股份公司支付林小森加班费30090.36元；3.药业股份公司支付林小森解除劳动合同经济补偿金26517.90元。2019年12月2日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2019]第1273号裁决书，裁决：驳回林小森的全部申请请求。林小森不同意开发区劳仲委作出的仲裁裁决，诉至本院。另查，药业股份公司系药品经营公司的母公司，持股100%。林小森和药业股份公司、药品经营公司对以上没有争议的事实，本院予以确认。庭审中，关于混同用工，为证明药业股份公司与药品经营公司存在混同用工，林小森与药品经营公司存在事实劳动关系，林小森提交代销协议书、合同审批单、其与袁泓仪（药品经营公司传统零售事业部副总监）、刘晓鸥的微信聊天记录、药品经营公司业务员过户（变更）表、药品经营公司与王**威签订的劳动合同、王**威的工资单、药品经营公司员工集体照片、员工离职审批单、二公司工商信息、王涛的付款申请书、王涛与刘晓鸥、武雯的微信截图、王涛工资表及申请王涛、王**威出庭作证。其中，1.代销协议书显示，2018年7月1日，林小森作为经办人代表药品经营公司与北京协和科技开发有限责任公司签订代销协议书；二公司对协议书的真实性、证明目的均不认可，称无原件，林小森姓名是后添加。2.合同审批单显示，林小森作为药品经营公司的承办人提交合同审批单；二公司对合同审批单的真实性、证明目的均不予认可，称无原件。3.聊天记录显示袁泓仪、刘晓鸥对林小森进行工作管理，林小森对此出示原始载体；二公司称真实性不能确认、证明目的不认可，但不申请鉴定。4.业务员过户（变更）表显示，药品经营公司于2019年3月由原业务员林小森变更为其他人；二公司对真实性、证明目的均不认可，称无原件。5.王**威的劳动合同及工资单数据明细显示，药品经营公司与王**威于2018年4月1日签订劳动合同，2018年4月至7月期间由药业股份公司向王**威发放工资、7月由药品经营公司支付工资；二公司对劳动合同、工资单的真实性认可，称王**威于2017年8月入职药业股份公司，于2018年4月将劳动关系转到药品经营公司并签署劳动合同，因工作衔接延迟，其工资至2018年7月改由药品经营公司发放。6.林小森主张照片显示刘晓鸥、袁泓仪与林小森在一起；二公司对真实性、证明目的均不认可。7.二公司对离职审批表、二公司的工商信息的真实性认可，证明目的不认可，称二公司虽属关联企业，但劳动用工是各自独立的，体现在劳动合同签订、工资发放、社保缴纳等多方面；对付款申请书、微信截图的真实性不予认可，对王涛工资表真实性认可，对证明目的均不予认可，称王涛是药业股份公司员工，而非药品经营公司员工，工资发放主体为药业股份公司。其中，证人证言部分，为证明二公司存在混同用工，药品经营公司实际执行激励方案，已部分发放给证人，林小森申请王涛作为证人出庭作证，王涛称其原系药业股份公司院中店员工，于2018年3月、4月院中店与其他部门合并，其被并入传统零售事业部北京区，为药品经营公司做销售工作，于2018年12月下旬离职，称药品经营公司于2018年8月开始有额外奖励，林小森达到激励政策，但未享受该激励奖金，药品经营公司当时也没有给王涛激励奖金，但经其沟通，公司向其发放了部分奖金，奖金也是药业股份公司发放的。王**威作为证人出庭作证，王**威称其于2017年8月入职药业股份公司担任北京区销售经理，与林小森是同事、工位相连，2018年3月因部门调整，其与林小森、王涛调至传统零售北京区，其于4月与药品经营公司签订劳动合同，奖励机制是8月出台，为了激励9、10月销售额，9月奖励发之前其每月奖金发放4000元至5000元，但9月发了11800余元（奖金和激励政策），10月未达标没有发放激励奖金，奖金是药品经营公司发放。药业股份公司对证人主张的入职时间、劳动关系无异议，但对其主张的混同用工不认可，主张林小森与王涛是药业股份公司的员工，该公司并无激励政策，王涛每月除基本工资、月绩效工资外，还有不定期不确定数额的基于药业股份公司销售业绩的奖励，其工资数额浮动，而药品经营公司与药业股份公司工资体系不同，药品经营公司工资构成中除基本工资、月度绩效工资外，还有直接与员工本人销售业绩挂钩的月度销售奖金。关于变更劳动关系的协商时间。林小森称药业股份公司2018年11月让其与药品经营公司签订劳动合同，对其降职降薪，签订后才发放奖金，其未同意；二公司称2018年3月集团业务调整和部门职能优化后，便与林小森协商让其与药品经营公司，但林小森不接受药品经营公司的薪酬标准、不同意将劳动关系转移至药品经营公司，在协商不成情况下，药业股份公司继续履行用人单位支付工资、缴纳社保法定义务，系用工独立、不存在混同用工，其中，证人王**威与林小森情况一致，王**威同意变更劳动关系，其于2018年4月1日与药品经营公司签订劳动合同。关于奖金，为证明药业股份公司应支付其2018年9月1日至10月30日期间奖金98500元，药品经营公司应承担连带责任，林小森提交《佑安店2018年9月至10月POS销售明细》及照片《东肿店2018年9月至10月POS销售明细》及照片，以证明其在此期间销售额；提交《传统零售事业部年度销售目标冲刺人员激励方案》《2018年9月销售业绩表》《2018年10月销售业绩》、门店销售任务邮件截图以证明林小森9月超额118%，按激励方案计算奖金为59000元，10月超额79%，按激励方案计算奖金为39500元，两个月奖金共计98500元。其中，激励方案显示该方案为“药品经营公司传统零售事业部申请的对销售经理、销售主管月度激励的政策”，系打印件，无公司公章；上述四份销售显示佑安店与东肿店销售情况，均为打印件，无公司公章；两份销售业绩表显示林小森2018年9月任务完成比218%。10月任务完成比179%，均为打印件，无公司公章；门店销售任务邮件截图显示薛珊珊于2018年9月向包含林小森在内的员工发送附件名为《北京区门店销售任务》的邮件。药业股份公司对林小森提交上述证据的真实性均不认可，称从内容上看与其公司无关；经本院询问，药品经营公司认可存在上述激励方案，并提交与林小森内容一致的激励方案，但主张该方案不包含林小森。关于加班及加班费的约定，药业股份公司提交考勤及休假管理制度、民主程序文件、文件签收承诺书，其中，考勤及休假管理制度第四章“加班管理”中规定：“3、实行不定工时工作制的员工，不计算加班。4、以下情形不视为加班，亦不计发加班工资，包括但不限于：（1）未按规定程序履行加班审批手续的；……（7）实行不定时工时制的员工在工作日、休息日安排工作的……”；民主程序文件显示，药业股份公司在制定考勤及休假管理制度时依法征询工会及员工代表的意见；2017年10月23日，林小森在文件签收承诺书上签字，显示林小森在入职时签收确认考勤及休假管理制度等相关规章制度。林小森称药业股份公司从未要求其提交加班申请表。关于加班情况，为证明林小森2018年9月8日（周六）、2018年9月15日（周六）、2018年9月16日（周日）、2019年1月19日（周六）、2019年1月26日（周六）休息日加班5天及工作日延时加班、实际执行标准工时，林小森提交传统零售事业部的微信群截图、个人考勤记录及钉钉加班记录，上述材料均为截图，未出示原始载体及原件。其中，微信群截图显示，微信名“珊珊an-”于2018年9月7日在“北京传统零售事业部”群中发出通知：“本月周六进行停休，请各位业务员到店钉钉打卡，早九点、下午五点半群里共享位置，每人至少转店3家。”微信名为“小O”于2018年9月12日在“北京传统零售事业部”群中发出通知：“各位，目前北京区销售完成率最差，请大家都盯紧门店销售，没入的赶紧入，活动宣传一定要做到位每天巡店要有实质性的工作内容。另外本周末两天停休！”微信名为“袁小蹦儿-Grace”于2019年1月18日在“北京传统零售事业部”群中发出通知：“本周末业务岗开始停休，自选一天，把行程报群里。最少六家店。”微信名“珊珊an-”于2019年1月25日在“北京传统零售事业部”群中发出通知：“各位，别忘记本周末停休，群里报周末转店行程并且钉钉打卡定位（周六、日任选一天）”；钉钉打卡记录，显示“我的”中9月8日、9月15日、9月16日、1月19日、1月26日的打卡时间和打卡地点。个人考勤记录显示，林小森在职期间存在仅打上班卡不打下班卡、全天不打卡、中午打下班卡等情况；药业股份公司对上述证据真实性和证明目的均不认可，称无法显示林小森的名字，因林小森工作需要经常到店里，双方约定执行不定时工作制，公司不对林小森进行考勤。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系的问题。林小森主张其于2018年3月转至药品经营公司的传统零售事业部工作，除了与药业股份公司存在劳动关系外，其与药品经营公司亦构成事实上的劳动关系。二公司主张药业股份公司负责生产、药品经营公司负责销售，两公司具有上下级关系，2018年同仁堂健康药业集团内部进行优化，原来林小森所在的药业股份公司销售职能全被调整至药品经营公司传统零售事业部，在此过程中，除林小森以外的其他员工均与药品经营公司签订劳动合同，其他员工劳动关系均转移至药品经营公司，调整之后的员工执行药品经营公司薪酬体系，林小森当时不同意将劳动关系转至药品经营公司，因药业股份公司不存在销售处，便安排林小森配合药品经营公司进行市场推广，主张林小森与药业股份公司存在劳动关系，与药品经营公司不存在劳动关系。综合双方提交的证据及陈述可知，林小森入职以来劳动合同签订主体、工资支付的主体、为其代缴社保的主体均为药业股份公司，林小森与药业股份公司间存在劳动关系。同仁堂健康药业集团内部优化调整后，林小森接受药业股份公司人事部门管理并调整至药品经营公司传统零售事业部工作，期间林小森未对工作调整提出异议，在药业股份公司与之协商变更劳动关系过程中，林小森不接受药品经营公司的薪酬标准，且不同意与药品经营公司签订劳动合同，结合二公司系母子公司关联关系等情况，本院认为，该种情形视为“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调整”，即林小森受母公司药业股份公司委派前往子公司药品经营公司工作，其与药品经营公司不存在劳动关系；林小森要求药品经营公司对给付内容承担连带责任的请求，本院不予支持。关于2018年9月1日至10月30日激励奖金的问题。林小森与药品经营公司均认可存在传统零售事业部年度销售目标冲刺人员激励方案，林小森主张其在激励方案人员范围内，并提交药品经营公司发放的门店销售任务邮件截图、销售明细、业绩表等予以证明，林小森提交的证据并非原件，药业股份公司对上述证据真实性均不予认可，称林小森不同意与药品经营公司签订劳动合同，致使其不适用药品经营公司的激励方案。本院认为，林小森受药业股份公司委派前往药品经营公司工作，林小森与药品经营公司不存在劳动关系，在药业股份公司与之协商下，林小森不接受药品经营公司的薪酬标准，其提交的证据亦不足以证明其在药品经营公司激励方案人员范围内。在药业股份公司2018年1月至2019年2月期间每月支付林小森工资较为固定、每月发放12000元左右奖金的情形下，林小森除正常领取药业股份公司每月发放的标准工资、绩效工资、奖金外，另要求药品经营公司支付其激励奖金的请求，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。关于2017年10月23日至2019年3月15日期间的延时加班工资、2018年9月至2019年1月26日期间的休息日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。药业股份公司主张双方约定执行不定时工作制，但药业股份公司未办理相关工时制的审批手续，故本院对公司主张执行不定时工作制不予采信，需比照标准工时制执行。药业股份公司提交的考勤及休假管理制度中明确规定加班定义及审批程序，林小森签字确认其已知悉该制度，但林小森未提交证据证明其工作日延时加班履行审批程序或应公司要求加班，且结合其提交的钉钉打卡记录，存在部分时间不打卡、早打下班卡等情形，故关于林小森主张的平日延时加班的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持；关于林小森主张的休息日加班，其提交的微信截图、钉钉打卡截图予以证明林小森按照药业股份公司的要求在2018年9月8日、15日、16日、2019年1月19日、1月26日休息日期间加班5天，药业股份公司虽不认可上述截图的真实性，但并未提交林小森该期间的考勤记录，应承担不利后果，故本院对林小森关于休息日加班的主张予以采信。药业股份公司需支付林小森上述5天休息日加班工资，经计算，林小森主张的金额未超过本院核算结果，本院对此不持异议，故药业股份公司需支付林小森2018年9月至2019年1月26日期间的休息日加班工资8752.43元。关于2019年1月工资差额、继续履行药业股份公司劳动合同的问题。林小森要求药业股份公司、药品经营公司连带支付林小森2019年1月工资差额1500元，并要求继续履行其与药业股份公司劳动合同的诉讼请求，因该两项诉讼请求未经过仲裁前置，故本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京同仁堂健康药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付林小森2018年9月至2019年1月26日期间休息日加班工资8752.43元；二、驳回林小森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京同仁堂健康药业股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内支付林小森）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  李运普二〇二〇年十二月二十三日书记员  唐 玥-16--1-