广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0784民初2627号原告（反诉被告，下仍称原告）：佛山市创希房地产咨询有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区××××××××××××××××××，统一社会信用代码：91440606MA4WA1JB12。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：黄家豪，广东巨能律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼志坤，该公司员工。被告（反诉原告，下仍称被告）：鹤山市信利带钢有限公司，住所地：广东省鹤山市××××××××××之一、之二，统一社会信用代码：914×××××××××××475R。法定代表人：梁水荷，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖伟国，广东国晖（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某1，该公司股东。原告佛山市创希房地产咨询有限公司（以下简称创希公司）与被告鹤山市信利带钢有限公司（以下简称信利公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，被告信利公司于2020年9月7日反诉原告创希公司，本院受理反诉后，将本诉和反诉合并进行审理，因本案案情复杂，于2020年9月7日转为普通程序，并于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告创希公司的法定代表人李某1及其委托诉讼代理人黄家豪、冼志坤到庭，被告信利公司的法定代表人梁水荷及其委托诉讼代理人肖伟国、李某1到庭，本案现已审理终结。创希公司向本院提出诉讼请求：1.判令信利公司支付违约金1000000元；2.判令信利公司从2019年1月15日起至实际付清佣金之日止按照日千分之一支付创希公司违约金（暂计至起诉之日止的违约金为595593.77元）；3.判令本案诉讼费由信利公司承担。在审理过程中，创希公司明确请求2的违约金是以拖欠的佣金1289164元为基数，从2019年1月15日起按每日千分之一计至清偿之日止。事实和理由：2017年7月12日，创希公司与信利公司签订了一份《销售代理合同》，合同约定创希公司独家销售代理（包含一、二手联动销售）信利公司位于鹤山市××××××××的所有可售住宅，以住宅底价包销的形式进行工作，住宅包销底价单价为3900元/平方米，具体房源号以信利公司书面确认为准。合同签订后，创希公司依约培训人员及派人进驻，并且对样品房进行装修，所有的开支费用都是由创希公司支付的。在创希公司按照《销售代理合同》的约定将上述房源都出售之后，信利公司并没有按照《销售代理合同》的约定支付创希公司全部的代理佣金，而仅仅是支付了400000元的代理佣金。对此，创希公司曾经多次派人与信利公司进行交涉，但是信利公司总是以各种理由推诿。后来经过鹤山市人民法院一审，以及江门市中级人民法院二审，确认信利公司尚欠创希公司代理佣金1289164元。另外根据双方签订的《销售代理合同》，如果信利公司拖欠佣金的，需要以拖欠的佣金作为本金，按照日千分之一来计算违约金。并且按照《销售代理合同》的第七条第二款的规定，违约方还需要向守约方支付1000000元的违约金。据此，创希公司遂向本院提起诉讼。信利公司辩称，第一、信利公司己按照生效法律文书要求向创希公司结清代理佣金及逾期利息。根据广东省江门市中级人民法院作出的(2019)粤07民终3460号判决，信利公司应于判决生效之日起十日内向创希公司支付代理佣金1289164元及逾期利息，创希公司向信利公司支付违约金700000元。该判决生效后，信利公司已于2020年5月向鹤山市人民法院支付代理佣金执行款，双方之间费用结清。创希公司再次要求信利公司支付代理佣金及逾期利息的诉讼请求无法律依据，请法院予以驳回。第二、信利公司无需向创希公司支付违约金1000000元，相反地，信利公司已反诉其违约金1000000元。（1）创希公司作为信利公司的独家代理销售，在合同约定的时间不能完成销售任务，致使信利公司大量资金积压，造成信利公司严重损失，其构成违约。（2）创希公司违反《代理销售合同》7.6条、7.5条的相关规定，擅自向业主收取露台费，并承诺露台可以让部分业主单独使用，后业主发现上当受骗向信利公司反映情况，才知道是创希公司收的。该行为严重损害了信利公司的商誉，给信利公司造成重大损失。（3）创希公司于2018年5月自行撤场，给信利公司留下了各种尚需解决的问题，合同亦因创希公司的撤离无法继续履行。创希公司的多次违约行为已导致合同无法再继续履行，构成根本违约，依据《代理销售合同》约定，创希公司应向信利公司支付1000000元的违约金。综上所述，请求法院依法驳回创希公司的全部诉讼请求，切实维护信利公司的合法利益。信利公司向本院提出反诉诉讼请求：2017年7月12日，创希公司与信利公司签订《销售代理合同》，合同约定：创希公司独家销售代理（包含一、二手联动销售）信利公司位于鹤山市××××××××部分可售住宅49套，以住宅底价包销的形式进行工作，住宅包销底价单价为3900元/平方米，具体房源号以信利公司书面确认为准等。合同签订后，创希公司于2017年9月6日开始房屋销售，直至2017年12月5日仅销售房屋9套，依照《销售代理合同》3.14条约定，正式销售之日起3个月内的销售未完成率为69.39%。创希公司为该项目独家销售代理商，其销售未完成率高达69.39%，严重影响信利公司的房屋销售进度，造成信利公司大量资金积压，致使合同无法继续履行，另自2018年起，信利公司陆续收到该项目二楼业主的投诉，均称其向创希公司支付了二楼露台的购买款却无法单独使用该露台，并向信利公司出示了相关收据（收据注明：相关露台仅限该业主使用，其他业主不得使用及占用等）。据信利公司查明，创希公司在信利公司不知情的情况下，多次以信利公司的名义私自向多名业主收取露台费。而根据相关规定，二楼露台属于全体业主所有，创希公司无权销售，其销售行为属于欺骗顾客的行为，且违反了《销售代理合同》7.5条及7.6条的约定，创希公司的行为已严重违约，造成多名业主误认为是信利公司巧立名目、胡乱收费，严重损害了信利公司的商誉，给信利公司造成了重大损失。根据《销售代理合同》5.2、5.3条约定，信利公司委托创希公司代理销售本项目的期限为：2017年7月10日至2018年7月9日，合同于双方结清一切费用后终止。信利公司与创希公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，经江门市中级人民法院二审判决，信利公司应支付创希公司违约金70万元，信利公司应支付创希公司代理佣金128.92万元。信利公司于2020年5月向鹤山市人民法院支付代理佣金执行款，双方之间的费用至此才结清。鉴于双方签订的合同代理方式为独家销售代理，而创希公司于2018年5月自行撤场，致使合同无法履行，属于根本性违约。综上所述，创希公司的多次违约行为导致合同无法继续履行，依照《销售代理合同》7.2条约定，创希公司应向信利公司支付1000000元的违约金。特此，信利公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第126条的规定，提起反诉，请人民法院依法公正判决，以维护信利公司的合法权益。创希公司针对反诉辩称，信利公司的反诉没有事实和法律依据，因为就违约金1000000元的情况，创希公司在信利公司之前起诉支付佣金的过程中就已经提起过反诉而且已经被法院驳回，信利公司现在的再次起诉已经违反了一事不再理的原则。另外根据双方签订的《销售代理合同》第五条第二款的约定，双方约定的销售期限是从2017年7月10日至2018年7月9日。（1）现在单凭信利公司提供的照片根本不能证明创希公司已经在2018年5月份提前撤场，再说根据创希公司提供的佣金结算表以及法院的生效判决书可以知道创希公司已经在合同约定的期限内完成了销售目标，至于没有完成的部份也已经在之前的诉讼中支付了违约金，因此就本案而言创希公司是不存在违约的。（2）根据创希公司提供的销售人员与客户之间关于销售工作的跟进沟通的时间得知，且从创希公司提供的微信沟通记录看到，信利公司在2018年5月后项目组及销售人员仍在跟进项目剩余住宅单位的销售与已售单位的售后按揭、项目收口工作、交楼及办证相关事宜。并且还要说明的是项目的办证工作从信利公司提供的沟通图片证据可知是从2018年7月至8月期间开展的，因为属二手楼交易过户，按揭工作也是从此期间同步开展及放款的。因此，根本不存在创希公司2018年5月份提前撤场的情况。（3）信利公司所提供所谓的图片证据根本无法说明创希公司撤场时间是2018年5月，因为信利公司提供的图片不全面，从创希公司提供的图片看到全部图片情况，并核查到图片中的鹤山市桃源镇旭康诊所的工商注册时间为2019年5月24日，注册地址为鹤山市××××××××之五、之六（即为源雅轩商铺地址，与该诊所注册地址一致）。由此说明信利公司提供的照片是2019年5月24日后拍摄的，以用此图诬告创希公司违约。（4）根据《销售代理合同》4.3.6条“甲方有义务在收到乙方代理费佣金发票后按约定结算时间按时足额向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、奖金等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日l‰的标准追加支付违约金。若甲方延迟支付乙方服务报酬超过一个月，乙方将调整现场销售人员，并有权单方面提出解除合同，书面通知甲方后撤场，甲方仍须支付乙方已完成工作阶段的服务费及相关费用及按拖欠日支付违约金。”创希公司首先在2018年2月提交的佣金结算佣金理应为473036元，但实际仅结算40万元，然后以搞错房号为由而一直未结算。其次创希公司在2018年8月完成项目销售工作后，于2018年10月至2019年1月期间多次催促信利公司实际所有人李某1先生复核佣金结算表，但一直被视而不见，不回复不理会。然后创希公司在无办法之下再找信利公司法人梁水荷对账项目佣金结算表并结算佣金，但梁水荷在收到文件之后，每次都以未对、未对完和好忙为理由一直拖延创希公司佣金结算，直至2019年3月创希公司起诉信利公司拖欠销售佣金一案。由信利公司的支付佣金态度可见，信利公司从2018年2月开始就一直未履行信利公司应尽的佣金支付义务，已经违反销售代理合同中构成根本违约的事实。造成创希公司需筹借款项支付项目的销售佣金及运作成本支出，承担着利息及还款压力。法院之所以在创希公司之前的诉讼中支持创希公司所主张的佣金，就是因为创希公司所主张的佣金单中，有6间单位是2018年5月到8月之间成交的，这也能从侧面证明创希公司根本不可能于2018年5月撤场和违约。（二）针对信利公司起诉创希公司收取露台费用的答辩。（1）创希公司与信利公司签订的是底价包销的合同，合作原则是保障信利公司底价的基础上，项目整体由创希公司承包销售事宜，进行溢价销售，溢价金额为创希公司利润，包含创希公司合理向业主收取露台费用。创希公司与信利公司合同上（含房屋附件明细）没有提到露台部分，因此创希公司在销售过程中对于二楼平台的销售有所不同，既是根据与客户沟通过程中的客户提出的使用疑问和诉求，即愿意支付合理费用前提下，要求提供一定的保障。在此情况下，创希公司根据行业做法与客户协商收取较少的露台费用没有损害信利公司的实际底价收益，也没有违反合同。（2）从收据上可以看到，创希公司收取露台费用是以创希公司名义收取，客户也是在自愿接受的前提才支付此部分金额，并没有损害信利公司的利益。（3）两位二楼业主从销售、办证事宜一直与创希公司销售沟通，但从没有与创希公司沟通此露台问题，反而于2019年9月6日同日直接向信利公司写投诉信，创希公司有理由质疑信利公司有主动怂恿业主写投诉信以此达到起诉创希公司的目的。此举首先没有通知创希公司关于上述业主的诉求去做处理工作，其次信利公司故意隐瞒上述业主投诉情况，并利用此事作为理由起诉创希公司，已有违反双方当初合作订立的互惠互利、真诚合作的原则。本院经审理认定事实如下：2017年7月12日，信利公司作为甲方与作为乙方的创希公司签订《销售代理合同》，约定由甲方委托乙方作为鹤山市××××××××源雅轩项目的地区独家销售代理（包含一、二手联动销售），以住宅底价包销的形式进行工作，住宅包销底价单价为3900元/平方米，具体房源号以甲方书面确认为准，乙方全程负责为甲方提供客户引荐服务与销售工作，甲方承诺就乙方引荐之客户成功购买该项目物业后支付给乙方服务佣金，并允许乙方整合第三方渠道资源参与乙方代理销售（销售额记入乙方销售额业绩）。双方在《销售代理合同》中还作如下约定：“3.13本项目的推广费用（包括户外广告、短信、单张推广等）由乙方负责支付。具体销售工作人员的开支及日常支出由乙方负责支付，样板房设计、装修由乙方负责。3.14乙方承诺自正式开售（样板房交付）之日起3个月内销售率达该项目总货量的60%，若无法完成此销售率，按违约处理，例如未完成率为10%以内的，乙方需支付违约金10万，如未完成率10%以上，但20%以内，则违约金为20万，以此类推。样板房交付时间为样板房门窗安装好后40天……4.1佣金费率。该项目乙方的代理佣金按合同期内乙方客户实际成交总金额（买卖合同约定成交金额）—对应包销底价计算，具体如下：代理佣金支付标准：乙方代理佣金=总成交金额-包销底价……4.2.1甲方在乙方客户签订购房认购书并向发展商支付首期房款后，甲方需支付乙方客户对应成交单位的相应佣金的50%给乙方，甲方应在发展商收到首期房款后10天内将50%代理佣金支付给乙方……4.2.2乙方客户在正式签约、办理银行按揭和银行出同贷书后，甲方收到房款后支付乙方客户对应成交单位的剩余50%代理佣金给乙方，甲方需在客户办理完上述手续之日起5天内将对应单位剩余的50%代理佣金支付给乙方……7.2在本合同期内，乙方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金和赔偿金。违约金遵照下列方法确定：违约方须向守约方一次性支付违约金人民币100万元整。赔偿金为守约方受到的直接和间接损失。……7.4甲方擅自变更乙方包销底价造成乙方无法正常销售和损失的，致使乙方无法正常履行合同的，视为甲方单位方面毁约，须向乙方支付100万元整违约金……7.6乙方未经甲方书面同意，擅自以甲方名义向客户收取除定金、电商渠道费外等额外费用的，甲方有权单方解除合同，并视为乙方违约处理，还应向甲方支付所收取款项20%的违约金，给甲方造成其它损失，乙方还应负责赔偿……。”签订《销售代理合同》后，信利公司将源雅轩项目中的49套商品房委托给创希公司销售。2019年3月11日创希公司诉信利公司商品房委托代理销售合同纠纷一案及信利公司反诉创希公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案后，将本诉和反诉合并审理。创希公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令信利公司支付创希公司代理佣金1339961元，及支付从起诉之日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.请求法院判令本案诉讼费由信利公司承担。信利公司向本院提出反诉请求：1.请求判决创希公司支付未能在期限内完成的违约金80万元、退回收取不动产转让受让方的房款、定金共1316489元及违约金263297.8元，合共2379786.8元；2.反诉的费用由创希公司承担。本院于2019年9月2日作出(2019)粤0784民初973号民事判决书，判决：一、信利公司于本判决生效之日起十日内向创希公司支付代理佣金1093246元及逾期付款利息（利息以实欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月11日计至清偿之日止）；二、创希公司于本判决生效之日起十日内向信利公司支付违约金800000元；三、驳回创希公司的其他诉讼请求；四、驳回信利公司的其他反诉请求。创希公司不服上述判决，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2020年3月25日作出（2019）粤07民终3460号民事判决书，判决：一、撤销鹤山市人民法院(2019)粤0784民初973号民事判决；二、信利公司应于本判决生效之日起十日内向创希公司支付代理佣金1289164元及逾期付款利息（利息以实欠数额为基数，自2019年3月11日起至同年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、创希公司应于本判决生效之日起十日内向信利公司支付违约金700000元；四、驳回创希公司的其他诉讼请求；五、驳回信利公司的其他反诉请求。2020年6月15日，本院作出（2020）粤0784执937号结案通知书，通知：本院执行申请执行人鹤山市创希房地产咨询有限公司与被执行人鹤山市信利带钢有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，依法扣划被执行人鹤山市信利带钢有限公司的银行存款683607.33元，用于支付给申请执行人的代理佣金589164元、逾期付款利息57412.56元（以1289164元为基数从2019年3月11日起至2020年3月30日止）、逾期付款利息4472.74元（以589164元为基数从2020年3月31日起计至2020年6月11日止）、迟延履行期间的债务利息6495.53元（以589164元为基数从2020年4月9日起计至2020年6月11日止，按日万分之一点七五计）、受理费16943.50元，另支付本案执行费9119元。本案已执结，本案作结案处理。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。信利公司与创希公司签订的《销售代理合同》是合同当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，受法律保护。关于《销售代理合同》于何时终止的问题。在本案中，创希公司代理期满且没有延期，创希公司于2020年6月12日支付执行款，即原、被告双方已结清所有费用，根据《销售代理合同》的约定，创希公司代理期满且没有延期或者代理期未满代理销售工作已经完成及结束，创希公司、信利公司双方之间结清一切费用后，合同自然终止。据此，本院认定《销售代理合同》于2020年6月12日终止。关于创希公司的请求应否支持的问题。创希公司以信利公司拖欠其佣金为由，请求信利公司支付违约金100万元及违约金（违约金以拖欠的佣金1289164元为基数，从2019年1月15日起按每日千分之一计至清偿之日止）。鉴于创希公司就信利公司拖欠其佣金已向本院起诉【案号为(2019)粤0784民初973号】，本院已作出(2019)粤0784民初973号民事判决，创希公司不服上述判决，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2020年3月25日作出（2019）粤07民终3460号民事判决书，判决：一、……二、信利公司应于本判决生效之日起十日内向创希公司支付代理佣金1289164元及逾期付款利息（利息以实欠数额为基数，自2019年3月11日起至同年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）……。即就信利公司拖欠创希公司佣金一事，创希公司已请求信利公司支付佣金及逾期付款利息，且江门市中级人民法院已判令信利公司向创希公司支付佣金及逾期付款利息，而逾期付款利息实属违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”的规定，违约金的数额应以实际损失为限，鉴于创希公司没有提供证据证实其因信利公司拖欠其佣金除逾期付款利息损失外，还有其他实际损失，故创希公司应承担举证不能的不利后果。综上，创希公司请求信利公司支付违约金100万元及违约金（违约金以拖欠的佣金1289164元为基数，从2019年1月15日起按每日千分之一计至清偿之日止）的理据不足，本院不予支持。关于信利公司的请求应否支持的问题。信利公司主张创希公司于2018年5月提前撤场，属根本违约，且创希公司擅自收取业主露台费，造成信利公司重大商业损失，属严重违约行为，故应支付违约金1000000元。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，信利公司提供的证据不足以证实创希公司于2018年5月提前撤场，亦没有提供证据证实创希公司收取业主露台费后造成信利公司重大商业损失，故信利公司应承担举证不能的不利后果，故本院认定创希公司没有于2018年5月提前撤场，创希公司收取业主露台费后没有造成信利公司重大商业损失；其次，根据《销售代理合同》7.2条的约定，构成根本违约才应支付违约金1000000元，鉴于创希公司没有于2018年5月提前撤场，其收取业主露台费没有造成信利公司重大商业损失，即使创希公司收取业主露台费属违约，该违约行为亦不属根本违约，信利公司可以要求创希公司予以整改，现信利公司没有证据证实创希公司存在根本违约。综上，信利公司请求创希公司支付违约金1000000元的理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告佛山市创希房地产咨询有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告鹤山市信利带钢有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费19160.34元（原告佛山市创希房地产咨询有限公司已预交），由原告佛山市创希房地产咨询有限公司负担；本案反诉受理费6900元（已减半收取）、保全费5000元，反诉诉讼费合共11900元（被告鹤山市信利带钢有限公司已预交），由被告鹤山市信利带钢有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  黄锦锋审判员  何建通审判员  古辉林二〇二〇年十二月二十二日书记员  麦倩君