北京市平谷区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0117民初6925号原告：汤进龙，男，1969年2月4日出生，安徽省蚌埠市固镇县。原告：王占华，男，1953年7月1日出生，北京市海淀区。二原告共同委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：胡无际，安徽华扬律师事务所实习律师。被告：北京筑基建设工程有限公司，注册地址北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号。法定代表人：何自全，总经理。原告汤进龙、王占华与被告北京筑基建设工程有限公司（以下简称筑基公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案。汤进龙、王占华诉称，2010年4月20日，汤进龙、王占华与筑基公司签订《承包协议》，约定筑基公司同意汤进龙、王占华对筑基公司分公司（或项目部）进行经营管理承包5年，时间为2010年4月20日至2015年4月20日，汤进龙、王占华的经营范围在筑基公司营业执照资质范围内开展经营活动，筑基公司不干预汤进龙、王占华的正常经营，汤进龙、王占华所发生的一切工程项目、安全、质量和工期问题以及由于经营管理不善而造成的一切费用及债务均由汤进龙、王占华全部承担，并负相关法律责任。汤进龙、王占华在本协议签订后一周内向筑基公司一次性上交公司管理费壹拾陆万元，按营业额上交各种税金4%。协议还约定汤进龙、王占华实行“经理负责制，独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保管理费上交”的经营承包责任制。2010年9月17日，发包人北京丰泰新房地产开发有限责任公司（以下简称丰泰新公司）与筑基公司（承包人）签订《期颐百年乙-3#、4#回迁楼及1＃地下车库施工合同》，约定由筑基公司承包期颐百年乙-3#、4＃回迁楼及1＃地下车库的施工工程，工期为2010年10月20日至2012年2月7日，合同价款33189945.4元。2010年9月17日，筑基公司与汤进龙、王占华签订《聘用合同》《承包协议》《安全生产协议书》，约定筑基公司聘用汤进龙、王占华为项目经理，并同意汤进龙、王占华对期颐百年乙-3＃、4＃回迁楼及1＃地下车库工程进行内部承包，筑基公司原则上不干预项目部的正常经营，该工程发生的一切安全质量问题及债权、债务均由汤进龙、王占华个人全部承担，汤进龙、王占华向筑基公司交纳管理费，项目部实行“经理负责制，独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保管理费上交”的经营承包责任制。上述合同签订后，汤进龙、王占华即组织施工队对上述项目进行施工并完成验收交付（2012年9月21日向住建委办理了竣工备案）。2014年1月20日，汤进龙与丰泰新公司进行结算，签订《期颐百年乙-3#、4#回迁楼及1＃地下车库（东部）工程结算清单》，确认案涉工程总价为41439160元。另，在案涉工程施工过程中，筑基公司因自身原因在2011年被法院纳入失信致汤进龙、王占华无法使用其资质招投标，双方承包合同无法履行双方发生争议，筑基公司多次给丰泰新公司发函阻止汤进龙、王占华收取工程款，使汤进龙、王占华无法支付部分工程材料款，材料供应商诉至法院后筑基公司被法院强制执行扣划部分工程款。对于上述争议，筑基公司2019年向北京市大兴区人民法院起诉汤进龙、王占华，请求法院判令汤进龙、王占华赔偿给其造成的损失等800多万。2020年2月10日，北京市大兴区人民法院下达(2019)京0115民初21797号民事判决书，认定汤进龙、王占华为案涉项目的实际施工人，筑基公司被法院强制执行的供应商材料款应由汤进龙、王占华支付，判令汤进龙、王占华应赔偿筑基公司6117107.8元。该判决书现已生效，在北京市大兴区人民法院执行中。2018年，筑基公司将丰泰新公司诉至北京市丰台区法院，请求法院判令丰泰新公司偿付其工程款900多万元。在此案中汤进龙、王占华以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，请求法院判令该工程款由汤进龙、王占华作为案涉工程的实际施工人享有，丰泰新公司应当将欠付的工程款直接支付给汤进龙、王占华。该案中法院下达北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初11790号民事判决书，认定汤进龙、王占华与筑基公司之间的关系为汤进龙、王占华借用筑基公司资质承包了案涉工程，双方系挂靠关系，汤进龙、王占华为案涉工程的实际施工人，其与丰泰新公司签订的施工合同无效。该判决同时还认定虽然汤进龙、王占华为案涉项目的实际施工人，但在汤进龙、王占华与筑基公司就承包合同尚存在纠纷未清算完毕的情况下，不宜突破合同相对性处理三方之间的纠纷，否则会导致各方权利义务失衡，故没有支持汤进龙、王占华享有案涉工程款的诉讼请求，判令丰泰新公司向筑基公司支付工程款4694094.13元。对于此判决，丰泰新公司及筑基公司均不服(汤进龙、王占华因无力交付上诉费用故没有上诉)，上诉至北京市第二中级人民法院，该院认为，一审法院认定汤进龙、王占华为挂靠筑基公司施工，丰泰新公司也是认可的，所以汤进龙、王占华不仅是实际施工人，还是款项的最终所得者。在认定汤进龙、王占华为挂靠情形下的实际施工人，二人向丰泰新公司主张工程欠款，应予支持，但一审法院驳回二人的请求后，汤进龙、王占华并没有上诉，本院不持异议。对此，在丰泰新公司支付筑基公司工程欠款后，二人可向筑基公司主张。北京市第二中级人民法院2020年5月28日作出(2020)京02民终3512号民事判决书，判令丰泰新公司向筑基公司支付工程欠款4444094.13元及利息(以4444094.13元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。该判决生效后，丰泰新公司已向筑基公司实际支付上述工程欠款本息。汤进龙、王占华认为，汤进龙、王占华自始为案涉项目的实际施工人，享有最终获取工程款的权利，现筑基公司已获取案涉工程欠款的实际利益，理应按双方《聘用合同》《承包协议》向汤进龙、王占华偿付实际获取的工程款。多次协商无果后，汤进龙、王占华现依法起诉，要求：1.判令筑基公司支付汤进龙、王占华工程欠款4444094.13元及利息(以4444094.13元为基数，自2016年11月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，至2020年8月19日，合计5187679.93元)；2.判令汤进龙、王占华用筑基公司拖欠的上述欠款本息5187679.93元等额抵消筑基公司为汤进龙、王占华垫付的货款；3.判令本案诉讼费用由筑基公司承担。筑基公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款的规定：对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定：法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。筑基公司的注册地虽然在北京市平谷区，但其实际办公地址位于北京市海淀区中关村南大街48号A座六层，自从2004年3月至今一直都在此处办公，承包协议也是在此处签订，汤进龙、王占华也来过此处找筑基公司，他们知道此处为筑基公司的实际办公地址。故本案应由北京市海淀区人民法院管辖，北京市平谷区人民法院没有管辖权。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第三条第一款规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”本案中，双方为约定管辖亦未约定合同履行地，应当依照法律规定由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。经查，筑基公司的注册地虽然在北京市平谷区，但其并未在此地实际办公。筑基公司提交其在北京市海淀区中关村南大街48号A座六层办公的房屋租赁合同，最后一份租赁合同租赁期间是2018年9月18日至2019年9月17日。筑基公司表示未续签租赁合同是因为出租方、物业管理公司现处于特殊时期，经营管理混乱，导致无法续签合同，但其尚在此处实际经营办公。经本院调查，确认筑基公司自2004年至今确实承租北京市海淀区中关村南大街48号A座六层进行办公。汤进龙、王占华也认可筑基公司之前在北京市海淀区中关村南大街48号A座有办公场所。故本院认定上述地址为筑基公司的主要办事机构所在地，筑基公司的住所地在北京市海淀区。在北京市丰台区人民法院审理的（2020）京0117民初24041号案件中，筑基公司以其住所地在北京市平谷区为由提起管辖权异议，有违诚信，但该院所作出的裁定中，并未对筑基公司的住所地予以认定而是依据专属管辖的规定确定管辖地。依据本案现有证据，筑基公司的住所地及合同履行地均不在北京市平谷区，故本院对本案没有管辖权，本案应由北京市海淀区人民法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三条、第十八条规定，裁定如下：北京筑基建设工程有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送至北京市海淀区人民法院审理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员  张 卫二〇二〇年十二月八日法官助理  张琳琳书 记 员  彭 聪