浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5660号上诉人（原审被告）：李林山，男，1966年12月9日出生，汉族，住河南省新县。上诉人（原审被告）：江苏省住建集团有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区石杨路**。法定代表人：姚远，董事长。委托诉讼代理人：王曲，女，公司员工。委托诉讼代理人：郑良辉，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘怀明，男，1968年4月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：贾爱仁，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省住建集团建筑工程有限公司，住，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路****/div>法定代表人：姚远，总经理。上诉人李林山、江苏省住建集团有限公司（以下简称住建集团）因与被上诉人刘怀明、江苏省住建集团建筑工程有限公司（以下简称住建建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。住建集团上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回刘怀明对住建集团的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘怀明、李林山承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院未追加杨新山为被告，程序违法。涉案工程由住建集团总承包施工，其中的劳务工程合法分包给住建建筑公司，住建建筑公司与杨新山签订了《建筑施工瓦工劳务承包合同》，约定涉案地块的10#、11#地库及配套工程瓦工劳务由杨新山承包施工。一审中，住建建筑公司称其与杨新山之间的工程款已结算并全部付清，杨新山与李林山之间的工程款也已全部结清，故向一审法院提出申请追加杨新山为本案被告，但一审法院未予准许，程序违法。二、原判认定刘怀明与李林山之间为雇佣关系错误。刘怀明在一审庭审中自认其承包了涉案A-11地块10#楼的粉刷劳务工程，结算方式为外墙12元/平方、内墙保温8.5元/平方等。该结算方式完全不同于民工工资的结算方式，并且刘怀明在劳动监察部门接受调查过程中，也确认其与李林山之间为承包关系。另外，根据劳动监察部门处理投诉时形成的李林山支付刘怀明的协议内容可知，刘怀明所主张的款项性质实为工程款，并非民工工资。三、原审判决住建集团承担连带责任，适用法律错误。住建集团作为涉案工程的总承包方，将劳务工程合法分包给住建建筑公司，劳务工程款已全部结清。住建集团与刘怀明并无任何关系，刘怀明所主张的款项也非农民工工资。原判直接将工程承包款认定为民工工资并适用《保障农民工工资支付条例》，适用法律错误。住建集团二审当庭补充上诉理由：一、从劳动监察大队的协议看，刘怀明系小班组的包工头，如果其以个人名义主张小班组的钱款，则钱款性质应为承包的工程款而非工资。如果系属工资款，应当以农民工个人名义进行主张，而非由刘怀明代为主张。二、国务院《保障农民工工资支付条例》的发布时间系2019年12月30日，而本案涉及的所有款项不论是工程款还是工资款在2019年1月就已结算完毕，故《保障农民工工资支付条例》不能在本案适用。李林山辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、住建集团将其承包的劳务工程部分分包给无资质杨新山，杨新山又将部分工程分包给无资质的李林山，分包合同均为无效。住建集团作为发包人应依法在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。住建集团主张其与杨新山、杨新山与李林山之间的工程款已全部结清，缺乏依据，李林山未收到住建集团的任何款项。二、李林山与刘怀明之间系雇佣关系而非承包关系。住建集团称刘怀明在一审庭审中自称承包了涉案地块的粉刷劳务，系对承包和雇佣的错误理解。至于结算方式为每平方多少钱只是约定，不能以该约定来认定双方之间的法律关系。三、原审判决住建集团承担连带责任正确。本案中，刘怀明作为实际施工人，依法有权对作为发包人的住建集团主张权利。一审中，住建集团并无证据证明向工人发放了款项。刘怀明辩称，住建集团的上诉无事实和法律依据，应予驳回。一、一审法院不存在程序违法。杨新山与刘怀明无合同关系，其非涉案工程的总承包人，将其列为被告缺乏依据。二、原判认定刘怀明与李林山系雇佣关系，事实清楚、证据充分。本案中，刘怀明受李林山雇佣从事劳务工作，由其支付报酬。李林山安排案外人杨均世做现场管理，劳务作业的大部分工具也由李林山提供，不能因为工资支付形式按平方计算就否认双方系雇佣关系。三、原判认定住建集团承担连带责任，适用法律正确。住建集团系工程总承包单位，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿，故住建集团应承担连带责任。针对住建集团的补充上诉理由辩称：刘怀明是作为农民工代表主张劳务报酬。为避免诉累，一审法院对其诉请予以支持。根据支付的习惯，刘怀明拿到钱之后再付给手下成员。刘怀明作为农民工未拿到报酬，因此，本案适用《保障农民工工资支付条例》。住建建筑公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。刘怀明向一审法院起诉请求：1.判令李林山立即向刘怀明支付劳务报酬30000元；2.判令住建建筑公司、住建集团对上述拖欠的劳务报酬承担连带偿还责任；3.诉讼费由李林山等承担。一审法院认定事实：2016年，住建集团承包了温州市林里单元A-11地块建设工程（**），承包之后将劳务工程分包给住建建筑公司。2016年9月6日，住建建筑公司与杨新山签订合同，将林里单元A-11地块瓦工劳务再次分包给杨新山。之后，通过再次分包，李林山分包了A-11地块的粉刷劳务。刘怀明及其班组其他工人受李林山雇佣为其提供劳务。2019年1月，李林山分包的工程竣工。2019年3月1日，上述李林山分包项目的工人向鹿城区劳动监察大队投诉，称工资款被拖欠。2019年3月8日，住建建筑公司的代表刘金龙、杨新山、李林山、刘怀明及其他工人在劳动监察部门签署协议，确认拖欠工人工资的具体数额（其中尚欠刘怀明班组3.73万元），并约定由李林山先付2万元，欠款1.73万元由李林山2019年年底支付。协议签订后，李林山向刘怀明支付7300元。一审法院认为，案件的争议焦点有两项：1、刘怀明与李林山之间是否存在雇佣关系；2、还款协议的效力。1、关于刘怀明与李林山之间是否存在雇佣关系。住建建筑公司认为刘怀明与李林山系承包关系而非雇佣关系。一审法院认为，在建筑领域转包、层层分包的情形较为普遍。分包到最后，往往是由一个工人带几个工人作为一个小班组共同提供劳务，如果仅仅以此来认定小班组和其雇主为承包关系有失偏颇且不符合客观实际。刘怀明和其班组的其他工人仅向雇主提供劳务，而不涉及材料及其他项目，更加符合雇佣的特征，故该院认定刘怀明及其班组成员与李林山之间为雇佣关系。李林山辩称工人非其雇佣的，其只是带工人干活的意见与查明的事实不符，不予采纳。2、关于还款协议的效力问题。住建建筑公司认为工人工资的数额及身份存在疑问，但是为了维稳考虑，其代表刘金龙作为见证人在协议上签名，并且提供了温州市鹿城区劳动监察大队的情况说明作为证据。一审法院认为，2019年3月8日，住建建筑公司的代表刘金龙、杨新山、李林山、刘怀明及其他工人在劳动监察部门签署的协议应当是各方当事人真实意思的表示，其效力应予以确认。在上述协议中除住建建筑公司的代表刘金龙外，还有分包人杨新山及李林山签字确认，该二人作为与工人联系更加密切的“包工头”，其签字的效力应当予以确认。此外，上述协议签署时约定由李林山负责偿还相关的劳务费用，而李林山在签署协议后也偿还了部分劳务费用。李林山的承诺还款及偿还部分劳务费用的行为进一步证实了上述协议的真实性。住建建筑公司在协议签署后又予以否认的行为缺乏事实依据，不予认可，对其关于工人工资的数额及身份存在疑问的抗辩意见，不予采纳。综上，刘怀明及其班组成员受李林山雇佣，双方的劳务关系合法有效，受法律保护。刘怀明及其班组工人在提供劳务后，李林山作为雇主应当及时足额支付劳务报酬，现刘怀明作为班组的负责人要求李林山支付拖欠的班组工人劳务报酬30000元的诉讼请求于法有据，予以支持。另外，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。故住建集团作为施工总承包应当对李林山拖欠的劳务报酬承担连带偿还责任。刘怀明诉请住建建筑公司对拖欠的劳务报酬承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，判决：一、李林山于判决生效之日起十日内支付刘怀明劳务报酬30000元；二、住建集团对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘怀明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由李林山、住建集团共同负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于刘怀明与李林山之间的法律关系问题。李林山分包了涉案粉刷劳务后交由刘怀明等人具体实施，李林山亦确认与刘怀明之间系雇佣关系。双方之间以平方结算工作量系粉刷劳务通常的结算方式，刘怀明的工作性质实质仍为向雇主提供劳务，故原判认为双方之间更符合雇佣关系的法律特征，并无不当。住建集团以该结算方式不同于传统的工资结算方式为由主张李林山与刘怀明之间系承揽关系，依据不足，本院不予采纳。同时，其主张刘怀明诉称的款项系工程款并非工资，本院亦不予采纳。住建集团另主张刘怀明在劳动监察部门接受调查过程中确认与李林山之间为承包关系，亦缺乏依据。关于本案是否应追加杨新山作为当事人的问题。杨新山已作为当事人在涉案劳动监察大队的协议上签字，证明其认可协议内容。住建集团在二审中确认其主张追加杨新山的理由为如其承担本案责任后涉及向杨新山追偿的问题，该问题与本案系不同的法律关系，双方应另行处理，故住建集团主张一审法院未追加杨新山为被告，程序违法，本院不予支持。刘怀明向一审法院起诉时，《保障农民工工资支付条例》已经实施，故一审法院适用该条例并无不当。该条例第三十条第三款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。依据该规定住建集团作为总承包单位应当承担工资支付的主体责任，然后可依法进行追偿。一审判决住建集团与李山林共同承担连带责任，未损害住建集团利益，其承担该责任后可依法向相关人员行使追偿权。至于住建集团主张刘怀明只能主张自己的工资而不能主张其班组工资，本院认为，刘怀明作为班组代表参与了劳动监察部门的调解并在调解协议上签字，其班组成员对该签字行为及刘怀明的起诉未表示异议，视为认可其行为。住建集团主张班组成员应各自起诉不符合诉讼经济原则，徒增诉累，本院不予采纳。另，李林山在一审判决后提出上诉，但未在法院通知的期限内缴纳案件受理费，按其自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。综上，住建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由江苏省住建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 郑文平二〇二〇年十二月三十一日法官助理 钟志亮书 记 员 董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-