四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终159号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑勉，男，1986年10月16日出生于四川省营山县，汉族，大学文化，营山县中能置业有限公司法定代表人、执行董事，家住营山县。因本案于2017年12月11日到案，同日被营山县公安局刑事拘留，同年12月19日被取保候审。因违反取保候审规定于2018年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月5日被营山县公安局监视居住。经营山县人民检察院决定，于2018年11月21日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人向军，四川首力律师事务所律师。 辩护人岳波，四川首力律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭昌勇，绰号“彭罗汉”，男，1974年3月8日出生于四川省营山县，汉族，初中文化，营山县中能置业有限公司股东，家住营山县。因本案于2018年3月30日到案，同日被取保候审，2019年10月18日被执行逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人高斌，四川品贤律师事务所律师。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人郑勉、彭昌勇犯挪用资金罪一案，于2020年6月4日作出（2019）川1322刑初116号刑事判决。原审被告人郑勉、彭昌勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。南充市人民检察院指派检察员冯莉娟、书记员殷丹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郑勉及其辩护人向军、岳波，上诉人（原审被告人）彭昌勇及其辩护人高斌到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，被告人郑勉在担任营山县中能置业有限公司(以下简称营山中能)法定代表人期间，负责公司事项审批；被告人彭昌勇系公司股东，于2015年6月掌管公司财务U盾，公司财务支出需经二被告人同意。彭昌勇以个人资金周转困难为由申请使用公司资金，被告人郑勉遂审批同意。2015年6月至2017年期间多次以现金转账、借支和房产抵偿债务的方式将资金共计人民币3307万元给彭昌勇，用于彭昌勇偿还个人债务;其中银行转账883.4万元、现金借支6万元、以房产抵偿债务2417.6万元。现相关资金未退还。 另查明，被告人郑勉、彭昌勇到案后如实供述。 原判认为，被告人郑勉与彭昌勇共谋，利用职务上的便利，以转账、借支、以房抵债的方式挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且未退还，侵犯了公司的资金使用权，其行为应以挪用资金罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪中地位基本相当，不宜区分主从犯，其具体作用在量刑时予以考量。二被告到案后如实供述，属坦白，可以从轻处罚。 根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，经审判委员会决定，判决：一、被告人郑勉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；二、被告人彭昌勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；三、责令被告人郑勉、彭昌勇退赔违法所得人民币3307万元，该款归还营山县中能置业有限公司。 上诉人（原审被告人）郑勉的上诉意见是：请求依法改判其无罪。事实及理由：1.主观上没有挪用资金的共同故意，客观上是履行职务行为而审批签字，审批过程是依照公司的财务制度进行的，流程合理合法、公开透明，如损害公司利益应归属不当履职；2.以房抵债不应当认定为挪用资金侵害的对象；3.未经郑勉审批签字的300余万元不应当由郑勉承担责任，且案涉3307万元郑勉未获取任何利益，不应当被判决退赔；4.郑勉签字审批没有与彭昌勇有合谋，没有获取任何利益。 其辩护人的辩护意见是：1.郑勉的签字为履行职务行为，并非个人行为，不构成犯罪，郑勉、彭昌勇也没有进行合谋，郑勉没有挪用资金的故意。2.借支并没有损害公司的独立财产，有归还的可能性，并且是通过合法程序借支出来的。3.以房抵债不应当认定为挪用资金，中能公司已进行重整清算，破产管理人诉请确认彭昌勇以房抵债行为无效，彭昌勇以房抵债行为的效力未定，并未实际影响公司资产。4.彭昌勇借款是为了投资案涉公司项目，其作为股东有权利要求公司返还投资款，公司也有义务向彭昌勇返还投资款并分红。5.一审法院认定的金额有误。借支单中有两笔合计40万的备注为“业务开支”应当予以扣除；有354万元包括现金10万、房款344万没有郑勉签字，不应当认定为郑勉的犯罪金额；原始股东出资3000万元已被抽逃，在公司成立前有土地投资花费了9650万元，公司账目记载为其他应付款，属于应当支付给股东的资金；鉴定意见特别说明中第八项提到公司应当支付给彭昌勇600余万元，公司有义务向彭昌勇返还。6.挪用资金实际由彭昌勇使用，郑勉没有任何获利，不应当对3307万进行退赔。综上，请求一审法院依法改判郑勉无罪。 上诉人（原审被告人）彭昌勇的上诉意见是：彭昌勇不构成挪用资金罪，请求依法改判其无罪。事实及理由：1.彭昌勇系通过借支来对公司投资，因归还债务需要，通过正当途径出具借条从公司借款，并非挪用资金；2.彭昌勇虽持有Ｕ盾，但并未利用职务之便；3.财务支出由法定代表人郑勉一支笔审批，是常见的企业管理模式，彭昌勇每次借款均出具借条、经法定代表人同意，程序正规、合法、透明；4.向公司借款3000余万元，是彭昌勇、郑某某、郑勉商议的由郑家人收购股份，实质是以借款的形式将入股的3000余万元本金归还给彭昌勇。 其辩护人的辩护意见是：1.没有证据显示郑勉、彭昌勇二人有合谋行为，无法认定二人合谋；2.彭昌勇通过正规财务审批程序从公司借支，经过法定代表人郑勉签批，程序合法，属于民间借贷，该款系借用而非挪用；3.以房抵债不应当认定为挪用；4.彭昌勇有自首情节，请合议庭依法考虑。 庭审中，出庭检察员当庭出示下列证据：1.到案经过，证实郑勉、彭昌勇二人系电话通知到案；2.情况说明，证实郑勉因违反取保候审规定，于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月5日被监视居住；3.逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实彭昌勇于2019年10月18日被执行逮捕。二上诉人及其辩护人对上述证据无异议。合议庭经评议认为，上述证据收集程序合法、内容客观真实，证实了郑勉、彭昌勇二人的到案情况，予以采信。 二审经审理查明，原审被告人彭昌勇经公安机关电话通知后，于2018年3月30日主动到案接受调查，并如实供述相关事实。 其他审理查明的事实与一审审理查明一致。 认定上述事实，有经庭审出示、质证并经合议庭予以确认的受案登记表，立案决定书，到案经过，拘留证、逮捕证等强制措施材料，被告人户籍信息，成都合立达会计师事务所专项审计报告，四川胜达会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定报告，会计凭证，银行交易记录查询表，营山中能登记、变更相关材料，商品房预售材料，授权委托书及说明，证人郑某、何某、李某1、滕某、伍某、侯某、徐某、雷某、李某2、张某、陈某1、桑某、谭某、陈某2、罗某1、卢某、潘某、罗某2、魏某、王某1、刘某、王某2、金某、孔某的证言，被告人郑勉、彭昌勇的供述与辩解，情况说明等证据在卷佐证，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对诉辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： 一、关于上诉人（原审被告人）彭昌勇以房产抵偿债务形式所支出款项的性质问题。 本院认为，单位资金既包括已入账处于单位控制下的款项，也包括应当收归单位所有但尚进入公司账户的款项。本案中，用于抵偿彭昌勇债务的朗润国际广场商品房，均系以营山中能名义对外签订房屋买卖合同，以营山中能名义签售的房屋价款属于营山中能公司的资产，其中2417.6万元房款计入了公司账务，但实际用于了彭昌勇个人债务清偿并未进入公司账户。彭昌勇以中能公司的房产抵偿个人债务，其本质并非是为了使用中能公司名下的房产，而是将房产销售价款用于抵偿个人债务。故本院认为彭昌勇的以房抵债行为其实质是对中能公司资产的使用，而非对房产的使用，房屋价款属于“挪用资金罪”规定的“资金”范畴。故对上诉人及其辩护人的相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 二、关于上诉人（原审被告人）郑勉、彭昌勇二人是否有共谋。 经查，郑勉、彭昌勇的供述及公司多名财务人员的证言均证实，公司财务支出需经彭昌勇与郑勉二人共同同意；同时，财务人员的证言及郑勉的供述还证实，每月财务报表均交由郑勉确认，辩护人以部分票据郑勉未签字为由认为郑勉对该部分支出不知情的辩护理由不能成立。彭昌勇为偿还自己个人债务，郑勉明知彭昌勇的借支并非为公司的事务开支而是偿还彭昌勇个人债务的情况下，二人利用掌控公司资金支出审核、审批权限，以借支方式将公司资金用于彭昌勇的个人债务清偿，二人在“借支公司资金偿还彭昌勇个人债务”一事上已经形成共同的意思联络，具有共同的主观故意。故对上诉人及其辩护人的相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 三、关于上诉人（原审被告人）郑勉、彭昌勇的行为是否构成挪用资金罪。 根据公司法的规定，公司一旦设立即具有独立的法人财产，享有独立的法人财产权，使用公司财产必须遵守公司章程并按法定程序和法定权限进行。营山中能是依法注册成立的有限责任公司，是拥有独立财产、能独立承担责任的法人，股东对公司的出资已成为公司的资产，股东通过出资享有公司股权，而并非直接占有公司的资金，公司以其法人财产对外独立承担有限责任，其资产涉及全体股东和公司利害关系人的合法权益，对公司资产的处置应当严格按照公司法律制度和公司章程的规定进行，并以维护公司利益为根本宗旨。如为上诉人辩称的股权转让出资，应当由出资人向彭昌勇支付对应股权价款，而非将公司资产支付给彭昌勇；如为分红或者退资，应当由法定代表人（执行董事）按照公司章程拟定方案后报股东会作出决议再行执行。不管是法定代表人还是公司股东，都不能简单地基于个人意志而随意侵占、挪用公司资产。郑勉、彭昌勇二人利用主管公司资金的便利条件，未经股东会决议便以借支方式将公司资产给彭昌勇抵偿个人债务，系二人擅自将公司巨额资金给个人使用且不退还，最终导致营山中能公司经营陷入困境，该行为直接侵犯了公司的财产所有权，严重损害了债权人、其他股东等的合法利益，具有明显的社会危害性，其行为的违法性不因经过公司账务审批流程而改变，应认定为挪用公司资金行为。故本院认为郑勉、彭昌勇二人的行为已构成挪用资金罪且数额巨大，依法应当追究刑事责任，对上诉人及其辩护人的相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 四、关于上诉人（原审被告人）郑勉是否应当对彭昌勇使用资金进行退赔。 本案中，郑勉、彭昌勇二人利用对公司资金的审批、审核权限，将营山中能的公司资产3307万元以借支的方式用于偿还彭昌勇的个人债务，虽然违法所得实际用于彭昌勇的个人债务而郑勉在其中未实际得利，但二人系共同犯罪，按照共犯理论对于犯罪结果应当共同承担责任，故一审法院判决郑勉、彭昌勇二人共同退赔并无不当，对郑勉及其辩护人的相关上诉及辩解、辩护意见不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）郑勉、彭昌勇利用职务上的便利，以借支的方式挪用营山县中能置业有限公司的资金用于股东彭昌勇偿还个人债务，数额巨大，应当以挪用资金罪追究二人的刑事责任。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，郑勉、彭昌勇二人在犯罪中地位基本相当，不宜区分主从，其具体作用在量刑时予以考量。郑勉到案后如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚；彭昌勇经公安机关电话通知后到案并如实供述，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，因二审出现新证据，本院依法认定彭昌勇系自首，并对其量刑进行调整。本院根据审理查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下： 一、维持四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初116号刑事判决第一、三项，即“一、被告人郑勉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；三、责令被告人郑勉、彭昌勇退赔违法所得人民币3307万元，该款归还营山县中能置业有限公司”； 二、撤销四川省营山县人民法院（2019）川1322刑初116号刑事判决第二项，即“二、被告人彭昌勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年”； 三、原审被告人彭昌勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2023年10月17日止） 本判决为终审判决。 审判长  何嘉武 审判员  王 锐 审判员  陈 忱 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  田 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。