浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终883号原公诉机关温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜方强，曾用名姜明，男，1973年11月23日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住温州市龙湾区。因犯介绍他人卖淫罪于1996年12月5日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。因犯伪造国家机关证件、印章罪，于2015年9月2日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因本案，于2019年7月24日被取保候审，2020年10月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指派辩护人章魁衡。原审被告人王乃东，男，1974年10月26日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化程度，务工，住泗阳县。因本案于2019年8月9日被取保候审，2020年10月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人郑理序，男，1989年4月2日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化程度，务工，住永嘉县。因本案于2019年7月30日被取保候审。温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控被告人姜方强、王乃东、郑理序犯非法吸收公众存款罪，于2020年11月4日作出(2020)浙0303刑初486号刑事判决。被告人姜方强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2014年8月以来，浙江万银电子商务有限公司法定代表人汪志三伙同朱振芳、李少见、沈坚、沈华、秦博、汪新宁、王宜芳、朱利君、陆小芳、陈佳佳、周梁萍等人（均已判刑），依托浙江万银电子商务有限公司建立“中佳易购”电子商务平台，在未经国家金融主管部门批准的情况下，打着“大众创业、万众创新”的幌子，以“消费返利”经营为手段，设立资金池，以“300天平均返还商户全额保证金，一定期限内赠送会员对应商户保证金3倍消费积分”为诱饵，采用多种方式进行宣传推广，并通过发展区域代理商扩张、吸引商户加盟，向不特定社会公众非法集资。后又持续采用“借新还旧”的方式兑付加盟商户的保证金、货款积分、区域代理报酬、公司运营成本和个人挥霍，所吸收的资金未用于任何生产经营活动。综上，该公司违反国家金融管理法律规定，通过“中佳易购”平台以“消费返利”为诱饵，以收取让利保证金方式变相吸收公众存款。被告人姜方强于2016年5月份至2016年6月份（收取佣金持续至2016年12月份），被告人王乃东于2016年5月份至2016年8月份（收取佣金持续到2016年12月份），被告人郑理序于2016年5月份至2017年2月份，分别作为吕彩飞（已判刑）的业务员在浙江省温州市龙湾区帮助吕彩飞发展商户加盟“中佳易购”平台，其中姜方强的非吸金额为288342万余元（人民币，下同），违法所得为321125元；王乃东的非吸金额为214万余元，违法所得为200701元；郑理序的非吸金额为69万余元，违法所得为65000元。案发后，被告人姜方强、王乃东、郑理序均自动投案，其中王乃东、郑理序均如实供述了自己罪行。在审理过程中被告人郑理序已退出违法所得65000元。一审法院认为，姜方强、王乃东、郑理序伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中姜方强、王乃东涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。姜方强曾因犯罪被判决宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。各被告人均系从犯，依法应减轻处罚；王乃东、郑理序均系自首、自愿认罪认罚，郑理序在审理阶段退出违法所得，分别予以从轻处罚，故采纳公诉机关对王乃东、郑理序的量刑建议。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十九条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：（一）被告人姜方强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币25000元。撤销（2015）温龙刑初字第664号刑事判决对罪犯姜方强宣告缓刑的执行部分，与原判有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元；（二）被告人王乃东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元；（三）被告人郑理序犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；（四）被告人郑理序退出的违法所得65000元按比例返各被害人，追缴被告人姜方强违法所得人民币321125元、被告人王乃东违法所得人民币200701元，按比例返各被害人。姜方强上诉称，（1）因所涉项目在人民大会堂开过讲座，介绍人吕彩飞又表示国家支持互联网金融，其看过永城电视台就涉案项目采访律师的播报，律师表示平台收保证金合法，根据其文化程度，相信这是正常的商业行为，无法识别是非法集资，其也购买了一些产品，领取的佣金也开了税票，故其系不明知他人犯罪而参与，其行为不构成犯罪。其在未充分了解案情并认为不必被监禁的情形下认罪认罚，不能因此认定其存在主观明知。即使认定其构罪，其作为吕彩飞的业务员，仅帮助介绍，情节较轻，按照相关文件精神，不应当追究刑事责任。（2）一审认定其参与的数额不严谨，未扣减真实交易部分。（3）其被要求倒签取保候审决定书的时间。辩护人辩护称，姜方强到案后已如实供述涉案公司的运营模式、所介绍的人员及收款金额等主要罪行，其在一审时针对是否构罪的辩解，系因法律认知不同而提出，其未否认客观实施的行为，不影响自首认定，一审未认定自首不当，应当改判。经二审审理查明，除姜方强参与吸收金额系342万余元，一审相关认定有误应以纠正外，一审认定的其余事实，有被告人姜方强、王乃东、郑理序及同案犯吕彩飞的供述，证人季某、项某2、陈某的证言，被害人林某、闫某、周某、郑某、丁某、王某、项某1的陈述，嘉兴市公安局经济技术开发区分局移送材料、《专项审计报告》，接受证据材料清单及被害人王某提供的商圈合作协议和模式细节调整说明、被害人林某提供的平台手机截图，银行交易明细、辨认笔录、户籍证明、前科查询记录及材料、到案经过说明等证据印证，足以认定，本院予以确认。针对姜方强及其辩护人相关上诉、辩护意见，评析如下：（1）关于姜方强的主观明知，经查，在案被告人、同案犯的供述，及证人证言、被害人陈述相互印证，证实各被告人介绍、推广的涉案平台宣称平台承诺返还商家保证金、赠送会员3倍消费积分、积分可以再次消费，即以消费者在商户的实体店购买商品或服务后，商户根据消费金额向平台缴纳一定比例的保证金，平台对商户许诺300天内返还保证金，并且给消费者赠予商户所交保证金价值3倍的，指定期限内可以在平台注册的所有商户的实体店内兑换商品或服务的积分。由于涉案平台当时并无网店及商品可供交易，不具备线上购物平台应当具备的经营模式和外观，该平台还需向介绍、推广的代理商、加盟商给予保证金9.375%的佣金，根据不具备足以让社会公众相信该平台有兑付所赠消费积分的能力，所涉经营模式显然违背市场规律，足以推定介绍商户入驻并收取高额佣金的上诉人姜方强主观上明知该平台的违法性。涉案平台操控者有无在人民大会堂开讲座、请律师在媒体宣传等，不影响对该平台经营异常的判断。姜方强伙同他人使用公开宣传的手段，吸引不特定公众参与并提供保证金，数额巨大，其行为具备非法吸收公众存款罪的构成要件，一审定性符合法律规定。（2）关于犯罪数额认定，姜方强与同案犯吕彩飞的供述及相关被害人的陈述，及吕彩飞的银行、支付宝或微信账户交易明细相互印证，证实姜方强获取佣金的数额，据此能计算出其参与非法吸收公众存款的数额。本案系向商户收取保证金的方式非法集资，并未向消费者非法集资，不存在未扣减真实交易部分金额。（3）关于自首认定，姜方强虽主动投案，但始终辩解主观上没有犯罪故意或犯意联络，不属于如实供述自己的罪行，不能认定构成自首。因此，姜方强及辩护人相关上诉、辩护意见，与查证事实和法律规定不符，不予采纳。本院认为，一审认定事实清楚、证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法，予以维持。上诉人姜方强及辩护人提出的上诉、辩护意见不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 陈 雁审判员 占长斌二〇二〇年十二月三十日书记员 陈 琳