安徽省阜阳市颍州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1202刑初46号 公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。 被告人方主义，男，汉族，1966年5月4日出生，初中文化，无业，福建省云霄县人，住福建省漳州市云霄县。被告人方主义因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年9月19日被抓获，次日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年10月12日阜阳市颍州区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 辩护人郑树路，安徽淮中律师事务所律师。 被告人赵灿，男，汉族，1982年11月18日出生，初中文化，无业，安徽省临泉县人，户籍地：安徽省临泉县，现租住安徽省阜阳市颍州区。被告人赵灿曾因犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月12日被安徽省颍上县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元；又因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年9月10日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同10月12日阜阳市颍州区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 辩护人张良，安徽金亚太（阜阳）律师事务所律师。 被告人李亮，男，汉族，1986年5月10日出生，初中文化，无业，安徽省颍上县人，住安徽省颍上县。被告人李亮因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2018年9月10日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年10月12日被阜阳市颍州区人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。 辩护人张辉，安徽金睿律师事务所律师。 辩护人李**，安徽金睿律师事务所实习律师。 安徽省阜阳市颍州区人民检察院以州检刑诉（2019）172号起诉书指控被告人方主义、赵灿、李亮犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2019年9月20日作出（2019）皖1202刑初285号刑事判决书判决：被告人方主义犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；被告人赵灿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；被告人李亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人方主义违法所得483000元、被告人赵灿违法所得110970元、被告人李亮的违法所得82500元，依法予以追缴；查获的假烟3326.4条，依法予以没收。被告人方主义、赵灿、李亮以原判认定事实不清、证据不足为由，提出上诉。安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12刑终734号刑事裁定书撤销我院（2019）皖1202刑初285号刑事判决书，将该案发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。阜阳市颍州区人民检察院指派检察官邵利云出庭支持公诉，被告人方主义及其辩护人郑树路、被告人赵灿及其辩护人张良、被告人李亮及其辩护人张辉、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜阳市颍州区人民检察院指控，2017年11月份至今，被告人赵灿、李亮共同合意后与上线方主义联系，先后多次从方主义处购买假烟，二人支付给方主义货款共计人民币483000元。方主义收款后通过物流以及快递的方式从福建等地发货至阜阳，赵灿、李亮二人再进行分货。二人在未取得烟草专卖经营许可证的情形下，在阜阳市出售假烟。2018年9月8日，颍州分局在阜阳市颍州区赵灿的租房处查获大量假烟；在开发区华致酒店门口查获中通快递正在运送给李亮的假黄山1800条；在颍东区金点通运输有限公司查获发货给李亮的假黄山（新制皖烟）1100条；查获待销售的卷烟共计3326.4条。经安徽省烟草质量监督检测站检测，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣假烟。经阜阳市烟草专卖局核价，查获的假烟共计价值人民币519702元。赵灿销售假烟金额共计人民币110970元，李亮销售假烟金额共计人民币82500元。 为证实上述事实，公诉机关当庭提出的证据有：书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等，认为被告人方主义、赵灿、李亮的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。赵灿、李亮系共同犯罪。赵灿系累犯，依法应从重处罚。 被告人方主义对起诉书指控其发假黄山香烟2900条，以及收到货款483000元不持异议外，对起诉书指控的其他犯罪事实，均持有异议。其辩护人的辩护意见为：1.本案中查获的烟草不能全部认定为被告人方主义所销售。2、被告人方主义涉案的烟草价格不应以评估价格计算，应该以实际销售假烟的价格计算。综上，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人赵灿对起诉书指控的罪名不持异议，表示认罪，但认为其和被告人李亮不是共同犯罪，其只购买了六万元的假烟。其辩护人的辩护意见为：1.被告人赵灿、李亮不构成共同犯罪。2. 涉案烟草价值应以查获的能够查明的购货价格来计算应为172994元。综上，本案不属于情节特别严重的情形，建议在五年以下量刑。 被告人李亮对起诉书指控的犯罪事实及罪名部分有异议。其辩护人的辩护意见为：1.指控被告人李亮罪名不当，被告人李亮从2007年经营家乐源超市，系超市的共同经营者，其父亲李某1以家乐源注册了个体工商户，取得了烟草专卖零售许可证。被告人李亮的行为应认定销售假冒注册商标的商品罪，系犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。2.被告人李亮、赵灿现场查获假烟总价值认定数额过高，应按照可以查清的购买价格作为涉案假烟的金额。3.涉案香烟虽系李亮、赵灿共同出资购买，但二人收货后均是平均分货，单独分别销售，其涉嫌犯罪数额应分别计算。从赵灿家搜出的426.4条香烟，不应计入被告人李亮的犯罪数额。 经审理查明：2017年11月份，被告人赵灿、李亮共同合意后到福建云霄与上线方主义取得联系，为降低进货成本二被告人共同先后多次从上线方主义处购买假烟，二人共计支付给方主义货款483000元。方主义收到货款后通过物流以及快递的方式从福建等地将假烟发货至阜阳，赵灿、李亮二人收到后再进行分货，分别在阜阳市出售假烟。被告人赵灿、李亮所支付货款的假烟，被告人方主义均已发货。2018年9月8日，阜阳市公安局颍州分局在阜阳市颍州区赵灿的租房处查获玉溪、中华等假烟426.4条；在开发区华致酒店门口查获中通快递正在运送给李亮的假黄山1800条；在颍东区金点通运输有限公司查获发货给李亮的假黄山（新制皖烟）1100条。共计查获待销售的卷烟3326.4条。经安徽省烟草质量监督检测站检测，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣假烟。经阜阳市烟草专卖局核价，查获的假烟共计价值人民币519702元。 另查明：二人在未取得烟草专卖经营许可证的情形下，在阜阳市区销售卷烟，其中赵灿销售假烟金额共计人民币110970元；李亮销售假烟金额共计人民币82500元。被告人赵灿、李亮于2018年9月8日被公安机关口头传唤至颍州公安分局，次日被批准刑拘，体检后于同年9月10日送往看守所羁押。期间，二被告人人身自由被限制。颍上县家乐源超市获取了烟草专卖零售许可证，经营者姓名为李某1，系被告人李亮父亲，经营范围为本经营场所内零售卷烟。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.书证 （1）户籍信息，证明三被告人的身份情况，案发时三被告人均已达到完全刑事责任年龄。 （2）到案经过、情况说明，证明李亮、赵灿系2018年9月8日被口头传唤到案，方主义系于2018年9月19日在福建省云霄县附近被抓获归案。 （3）前科情况查询证明、颍上县人民法院（2015）颍刑初字第00013号刑事判决书、违法犯罪人员信息，证明李亮、方主义均无前科，赵灿因犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年5月12日被颍上县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元。 （4）银行卡交易明细清单，证明方某2、方某1账户银行交易情况，马某的账户转账共计423000元，韩某的账户转账共计60000元。 （5）微信聊天记录，证明李亮与赵灿微信聊天及转账情况。 （6）阜阳市烟草专卖局的证明，证明赵灿、李亮未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证。 （7）扣押清单，证明公安机关从赵灿处扣押玉溪香烟316条、中华香烟61条、金皖香烟47条零4包、红牡丹香烟2条、银行卡3张、ＯＰＰＯ牌手机一部（158××××9887）、记帐纸一张（上面记有烟的种类、数量、金额）。从李亮处扣押黄皖香烟2900条，三星手机、ＫＥＮＵＯ手机一部。 2.证人证言 （1）证人李某2的证言，证明其在厦门做中通物流二级代理，2018年9月5日，其通过中通物流发往安徽阜阳一批假烟，是肖某交给其的，这批物流单据上写的收货人是王某1，外包装上写的收货人是王某2，收货地址安徽省阜阳市颍州区，收货电话是171××××1437。 （2）证人肖某的证言，证明其在厦门做物流生意，名称叫远成物流。今年8月份，一个福建漳州姓陈的男子找到其，让其帮他往全国各地发货，其就联系厦门的朋友李某2，李某2是中通物流的代理商，其让漳州的小陈联系李某2去交接货，然后让李某2走中通物流往全国发货。其一开始并不知道发的是假烟，后被公安机关查获后才知道是假烟。发货地址都是小陈给其的，他让其发货到安徽省阜阳市颍州区，收货人是王某2，电话是171××××1437。其把这条信息转发给了李某2，李某2找小陈去交接的货物。 （3）证人耿某的证言，证明今天下午其和其老公岳某接一个“货拉拉”的单子，计单是从阜阳市颍东区肉联厂北200米处的中通快运点提货，货送到阜阳市颍州区东方明珠营销中心附近。我们提到货后开车把货送到指定的地点，岳某和订单人、接货人联系，接货人王某2来后正在卸货时，公安机关就到了。货是两个大箱子，用胶带封好的，上面也没写字。 （4）证人岳某的证言，证明的内容同证人耿某的证言。 （5）证人马某的证言，证明其与李亮是夫妻关系，李亮在颍上县红星镇宁大社区开了一家叫“家乐园”超市。卡号为62×××62银行卡是其用的，李亮让其为方某1和方某2银行卡转过钱，转多少记不住了。 （6）证人韩某的证言，证明赵灿原来做饮料、酒水批发生意，今年过完年后，开始对外出售香烟。赵灿没有烟草经营许可证，他没有跟其说过他从哪里弄的烟，其看到赵灿往我们阜王路富康巷租房的地方拉过香烟，拉过好几个大纸箱，每个纸箱里边都是成条的香烟，有中华、玉溪等品牌。 （7）证人刘某的证言，证明2018年春节过后，其从赵灿那里低价购买了34150元假烟，有黄皖、利群、玉溪、中华、金皖等，香烟大部分都被其在商店内零售了，剩余的30多条利群、5条玉溪、4条中华被烟草专卖局查扣了。 （8）证人杨某的证言，证明其在阜阳市颍泉区小学旁经营烟酒店。从2017年12月份至2018年8月份，陆续从赵灿那里买了49420元的香烟，主要有黄皖、金皖、玉溪、利群、硬中华、煊赫门等。 （6）证人杜某的证言，证明其在颍泉区姜堂镇新街开家乐福超市。2018年过了春节，其从赵灿手中购买过黄皖、利群两种烟共50条左右，计款4000元左右。 （7）证人沈某的证言，证明其在颍州区开商店。2017年底至2018年8月份，其从赵灿手中陆续购买了15400元的香烟，总共200条左右。 （8）证人储某的证言，证明其在颍州区做超市生意。今年上半年，其从赵灿手中购买过一箱子50条金皖，共计价款8000元。 （9）证人钱某的证言，证明其在颍上县谢桥镇开一家宏诚商贸批发部，2017年下半年左右，李亮在一个微信群发了一条信息说他有低价香烟对外销售，其就加了李亮的微信。后其从李亮那购买了三次香烟，共计75000元。 （10）证人陈某的证言，证明其在颍州区家超市。钱某给其介绍了一个卖烟的男子，其从那个人处买了两次黄皖香烟，一共是7500元。都是假烟。 （11）证人方某1的证言，证明其在建设银行办理过一张卡号为62×××87的银行卡，是其朋友方主义让其帮他办的，办好后一直在他那，其没有见过。 （12）证人方某2的证言，证明方主义是其儿子，其办过一张卡号为62×××06的建设银行卡，其不清楚是谁在使用。 3被告人的供述 （1）被告人方主义的供述，供认2017年10月份左右，阜阳赵姓男子带一个朋友到福建云霄，我们在宾馆第一次见面，姓赵男子和他朋友说他们想搞点假烟回去卖。其说其朋友是做假烟的，可以帮他们搞到货源。我们约定，姓赵的男子和他朋友给其打钱，其找假烟的货源给他们发货。总共转多少其记不清了，钱都转到方某1和其父亲方某2名下的银行卡上。这次给姓赵的男的和他朋友发了不到50件（每件50条）的黄皖烟，以前发多少记不住了，每条价格是50元左右。其是帮一个外号叫“小猪”的朋友卖假烟，具体他的货从哪里来其不清楚。每次姓赵的男子和他朋友给其转钱后，其就取出来交给“小猪”，“小猪”直接安排人往阜阳发货，他发货后告诉其发的什么物流，什么时间到，其得到消息后立即通知姓赵的男子和他朋友。 （2）被告人赵灿的供述，供认2017年11月底，李亮带其到福建云霄，给其介绍了一个姓方的卖烟男子，回来后，其就和李亮一起从方总那里进烟在阜阳这边销售。其和李亮一起从方总那里购买过两次假烟，第一次我们一块转的钱，其用其媳妇韩某的银行卡向方总的卡转款4万元，李亮转多少其不清楚。第二次是在今年4月份左右，其从方总那里购买5万元的假烟，其中其用韩某的银行卡给方总转了2万元，又用韩某的银行卡给马某转了3万元。方总发货的方式就是物流和快递，每次发货后他和李亮联系，李亮再通知其，偶尔我们也一起去接货，接过货以后我们各卖各的。买假烟卖其就是想赚钱，其没有烟草专卖经营许可证。其不欠方主义的货款，方主义也不欠其的假烟。 （3）被告人李亮的供述，供认其跟赵灿是多年的朋友。2017年10月初的时候，赵灿跟其在聊天时说他有一个客户卖假烟，很挣钱。赵灿把他的电话号码给了其，其就给他联系了，感觉到卖假烟的生意不错，就想干，于是其就从百度上搜索“云霄假烟”，联系上面留电话的人。2017年11月底，其和赵灿一起去福建云霄考察，那边一个姓方的人接待的我们，回来后，我们商量共同合伙买假烟，买回来后平均分，各人卖各人的。其和赵灿需要假烟时，先把钱打给方总，他给我们留的有两个帐号，一个是方某2，一个是方某1。打过钱后，他就会发货，每次来货不是其去提就是赵灿去提。其和赵灿购买了35万元的假烟，其中其购买18万元假烟，赵灿购买了17万元假烟，其共盈利5万元。 4.鉴定意见 （1）安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明扣押的利群、玉溪、中华、黄山烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。 （2）安徽省烟草专卖局涉案卷烟价格鉴证结论书，证明被扣押的涉案卷烟3326.4条，经鉴定价值人民币519702元。 5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）辨认笔录，证明沈某、储某、刘某对赵灿的依法辨认；钱某、陈某对李亮的依法辨认。 2.搜查笔录，证明侦查人员对赵灿位于富康巷7号租房处进行搜查，发现426.4条假烟并依法扣押。 对被告人方主义辩称其只向赵灿、李亮发假黄山香烟2900条的辩解意见。经查，被告人赵灿、李亮向被告人方主义汇款483000元购买假烟，所购买的假烟均已发货事实清楚，其辩解意见和其供述与查明事实均不符。故对此节辩解意见，不予采纳。 对被告人赵灿、李亮的辩护人提出被告人赵灿、李亮不构成共同犯罪的辩护意见，以及被告人赵灿及其辩护人提出其只购买了六万元的假烟，李亮的辩护人提出涉案香烟虽系李亮、赵灿共同出资购买，但二人收货后均是平均分货，分别销售，其涉嫌非法经营数额应分别计算的辩护意见。经查，被告人赵灿、李亮共谋合伙购买假烟，二被告人共同到福建云霄找到销售假烟的上线被告人方主义联系假烟货源。为降低成本二被告人共同筹集资金购买，上线发货后二被告人在接货，分货的过程中相互配合。在犯罪过程中，不仅认识到自己的行为会发生某种危害结果，也能清楚的认识到对方的的行为所引起购买和销售假烟的危害社会的结果。被告人赵灿、李亮均能预见到共同犯罪行为和犯罪结果的因果关系，并希望或放任这种结果的发生,有共同的犯意。虽二人单独销售，但不影响二被告人共同犯罪的故意，非法经营数额应共同计算，故对此节辩护意见，不予采纳。 对李亮辩护人提出指控被告人李亮罪名不当，被告人李亮从2007年经营家乐源超市，系超市的共同经营者，其父亲李某1以家乐源注册了个体工商户，取得了烟草专卖零售许可证。被告人李亮的行为应认定销售假冒注册商标的商品罪，系犯罪未遂，应从轻或减轻处罚的辩护观点。经查，颍上县家乐源超市获取了烟草专卖零售许可证，经营者姓名为李某1，系被告人李亮父亲，经营范围为本经营场所内零售卷烟。被告人李亮本人亦未取得烟草专卖许可手续，只是利用该超市的销售渠道进行批发和对外销售。被告人李亮销售伪劣产品香烟的犯罪行为，既构成销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪。同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，该犯罪行为同时构成非法经营罪，依据刑法关于想象竞合犯择一重罪原则，对被告人李亮的行为应当以非法经营罪定罪处罚。 对三被告人及辩护人提出现场查获假烟总价值认定数额过高，应按照已经查获的可以查清的购买价格作为涉案假烟金额的辩护观点。经查，被告人赵灿、李亮先后多次从上线方主义处购买假烟，二人共计支付给方主义货款483000元，被告人方主义亦将该假烟发货给被告人赵灿、李亮的事实清楚，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营烟草专卖品的，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营的数额。本案中被告人方主义销售483000元假烟的事实及被告人赵灿、李亮合伙购买483000元假烟的事实均能够查清，故对三被告人及辩护人的该辩护观点，不予采纳。 本院认为：被告人方主义、赵灿、李亮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人赵灿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李亮到案后，能如实供述其主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人赵烂、李亮当庭有认罪情节，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对被告人方主义依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条,对被告人赵灿依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款，对被告人李亮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人方主义犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月19日起至2024年9月18日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人赵灿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月8日起至2024年3月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 三、被告人李亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月8日起至2023年9月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 四、被告人方主义违法所得483000元、被告人赵灿违法所得110970元、被告人李亮的违法所得82500元，依法予以追缴；查获的假烟3326.4条，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 志 人民陪审员  王涛涛 人民陪审员  王晓燕 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  李**飞 附相关法律条文： 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规现定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分别缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。