四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川15刑终308号 原公诉机关四川省高县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴雄伟，男，1965年11月27日生于浙江省浦江县，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省金华市浦江县，住所地四川省成都市新都区。因本案，2019年6月12日被抓获到案，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2019年10月18日被取保候审，经本院决定，于2020年8月31日被逮捕。现羁押于高县看守所。 辨护人丁宏，四川宏成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱建忠，男，1972年3月1日生于四川省自贡市大安区，汉族，高中文化，户籍地四川省自贡市大安区，住所地四川省成都市新都区。因本案，2019年6月12日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2019年11月6日被取保候审，经本院决定，于2020年8月31日被逮捕。现羁押于高县看守所。 辩护人刘尚公，四川恪诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李正玲，曾用名李正林，女，1974年12月6日生于四川省高县，汉族，初中文化，户籍所在地四川省高县，住所地四川省高县。因本案，2019年6月12日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2019年11月6日被取保候审，于2020年8月31日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人苏良民，四川恪诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翟福广，男，1985年8月16日生于山东省泰安市，汉族，大学本科文化，户籍所在地四川省成都市青羊区，住所地四川省成都市新都区。因本案，2019年7月17日经口头传唤到案，同年7月29日被逮捕，2019年11月6日被取保候审，于2020年8月31日被逮捕。现羁押于高县看守所。 辩护人范芳娇，四川恪诚律师事务所律师。 四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广犯虚开发票罪一案。于二O二0年九月十七日作出(2020)川1525刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员赵君到庭履行职务，上诉人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广，辨护人丁宏、刘尚公、苏良民、范芳娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人吴雄伟、朱建忠了解到国家在公立医疗机构药品采购中推行“两票制”改革，即药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票的规定，便与被告人李正玲及其丈夫黄某1萌生了成立推广公司为药厂开具发票并赚取“点子费”的想法。 2017年12月，被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲共谋决定，由被告人吴雄伟出资19.8万元、占股33%，被告人朱建忠出资19.8万元、占股33%，被告人李正玲出资20万元，占股34%，借用被告人李正玲妹夫张某2的居民身份证注册成立高县鼎硕企业管理有限公司（以下简称“鼎硕公司”），张某2任公司法定代表人，被告人吴雄伟任董事长主要负责联系药厂，被告人朱建忠任总经理负责进行业务办理，被告人李正玲为出纳，并聘用被告人翟福广担任业务副总经理负责具体的业务开展，夏某为行政副总负责小微公司的注册和行政事务等，进行虚开增值税普通发票活动。 2018年1月，为了享受国家税收优惠政策，三被告人商定通过招商引资的方式以鼎硕公司名义与高县人民政府签订《大健康产业园总部经济项目投资合作协议》。同时，为了完成协议约定的招商引资任务，获取税收优惠、可以大量开具发票等，以支付现金的方式收集了吴某1、李某6等人的居民身份证在高县陆续注册了碧川、罗强、聪纯、代彬、光琴、何某1、黄云、进友、均哥、张某6、手群、义聪等82家小微公司，并以协议的方式将这些小微公司交由鼎硕公司代管，聘用曹某1、李某1、张某1等人为公司财务人员和业务员，被告人朱建忠安排夏某等人以注册的上列小微公司名义办理了税务登记证，领取了发票、税控盘，并按月向税务部门申领空白的增值税普通发票。被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广及鼎硕公司业务人员在没有开展真实推广活动的情况下，采用模板、虚构会议等方式编制虚假推广资料，以上列82家小微公司名义为需要发票的成都倍特药业有限公司、成都百裕制药股份有限公司、北京悦康药业集团有限公司等20家药厂代开发票，并按照票面金额的6.5%收取“开票费”。受票公司则按照票面金额打款到开票的小微公司账上，鼎硕公司从小微公司收款中提取“开票费”后将93.5%的余款按照受票药厂公司要求转款到一些负责推广的人的个人账户，同时，虚构这些人与开票小微公司的分包合同。 经税务机关统计，2018年2月至10月，被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广及鼎硕公司业务人员共为成都倍特药业有限公司、成都百裕制药股份有限公司、北京悦康药业集团有限公司等20家药厂代开增值税普通发票正票915份，金额共计83057286.43元，负票17份，金额共计2092522.42元，有效票据898张，金额共计80964764.01元。其中，帮成都倍特药业有限公司代开发票395份，金额36463564元，负票5份，金额共计463564元，有效票据金额36000000元；帮成都百裕制药股份有限公司代开发票346份，金额共计30989943.8元，负票12份，金额共计1047558.42元，有效票据金额29942385.39元；帮悦康药业集团有限公司代开发票36份，金额3340576元；帮华药国际医药有限公司代开发票33份，金额3031027元；帮华北制药河北华民药业有限责任公司代开发票30份，金额2713025元；帮贵州泰邦生物制品有限公司代开发票14份，金额1292000元；帮深圳大佛药业股份有限公司代开发票11份，金额873978元；帮杭州远大生物制药有限公司代开发票10份，金额823042元；帮哈尔滨蒲公英药业有限公司代开发票8份，金额707500元；帮安徽九华华源药业有限公司代开发票6份，金额534996元；帮江苏奥赛康医药有限公司代开发票6份，金额356223元；帮珠海经济特区粤康医药有限公司代开发票4份，金额300707.39元；帮永信药品工业（昆山）股份有限公司代开发票4份，金额164718元；帮海南葫芦娃药业集团股份有限公司代开发票3份，金额152600元；帮四川子仁制药有限公司代开发票2份，金额200000元；帮威海人生医药有限公司代开发票2份，金额197414.23元；帮锦州本天药业有限公司代开发票2份，金额80000元；帮四川众善药业有限公司代开发票1份，金额98604元；帮苏州第三制药厂有限责任公司代开发票1份，金额97000元；帮吉林四环制药公司代开发票1份，金额58968元。被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲收取“点子费”共计5262709.66元。其中，上缴税款2646984.31元，实际获取非法所得2615725.35元。 被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲于2019年6月12日被抓获归案，被告人翟福广于2019年7月17日经公安机关口头传唤到案。 案发后，2019年10月18日，被告人吴雄伟、朱建忠向高县人民检察院退缴1000000元，被告人李正玲向高县人民检察院退缴500000元；2019年11月1日，被告人翟福广向高县人民检察院退缴60000元；2019年12月25日，高县公安局民警从被告人李正玲处扣押人民币819100元，12月30日，冻结高县鼎硕企业管理有限公司、高县梅红信息科技有限公司等49家公司账户共计153272.6元；12月31日，冻结高县兴艳企业服务有限公司等3家公司账户余额8517元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、案件来源说明、关于“5·10”团伙案件的移送书等，证实2019年5月14日,宜宾市税务局以“5.10”虚开增值税普通发票案移送宜宾市公安局。同日,宜宾市公安局指定交高县公安局办理。2019年5月15日,高县公安局以“5.10”团伙涉嫌虚开发票案立案侦查。 2.归案说明，证实被告人吴雄伟于2019年6月12日在成都市金牛区被抓获归案；被告人朱建忠于2019年6月12日在高县月江镇被抓获归案；被告人李正玲于2019年6月12日在高县庆符镇被抓获归案；被告人翟福广于2019年7月17日经公安机关口头传唤到案。 3.现场勘验笔录、现场照片、现场图，证实现场位于四川省宜宾市高县××镇××街××号××楼××楼××川鼎硕企业管理有限公司。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实高县公安局对鼎硕公司位于四川省高县庆符镇办公场所进行搜查，从现场扣押增值税普通发票、现金支票清单、分包协议、增值税发票金税盘、会计原始凭证等资料。 5.协助冻结财产通知书、公安机关情况说明、扣押物品清单、汇款凭证，证实高县公安局于2019年12月25日扣押李正玲工行、城商行银行卡二张，共计819100元，该款已上缴高县公安局财政专户；2019年12月31日冻结高县兴艳等三家企业服务有限公司8517元，冻结鼎硕公司及其控制的48家公司153272.6元。 6.税务鉴定意见书及附件，证实经鉴定，成都倍特药业有限公司2018年度取得宜宾市高县追亿医药、碧川医药科技有限公司增值税发票，价税合计金额3600万元，在2018年度所得税税前已列支，汇算清缴时未作纳税调整，因其系高新技术企业，故减按15%计税，少缴纳540万元。 7.书证 （1）鼎硕公司及82家小微公司的工商登记情况，证实鼎硕公司成立于2017年12月，法定代表人为张某2，吴雄伟为执行董事，股东李正玲占股34%，股东吴雄伟、朱建忠分别占股33%。及鼎硕公司托管的82家小微公司法人等基本情况。 （2）大健康产业园总部经济项目投资合作协议，证实鼎硕公司与高县人民政府签订投资协议，作为高县引进企业享受地方税务优惠政策。 （3）调取证据清单、委托合作协议、承诺书、合作终止协议等，证实鼎硕公司与82家小微公司签署了托管协议，保管其有关印章、发票、会计凭证及所做的相关资料并实际控制82家小微公司。 （4）成都倍特药业有限公司与高县盏花企业服务有限公司、宜宾清清企业服务有限公司、高县义聪企业服务有限公司等开票公司推广协议资料、增值税普通发票、会议资料模板、资料要求及各公司资料问题汇总等，证实盏花、清清等小公司为倍特、百裕公司按照模版制作了咨询及服务推广协议书、分包协议等虚假资料，在没有实际开展的推广业务的情况下为受票药厂开具虚假发票。 （5）鼎硕公司邮寄发票资料、快递运单费用等，证实鼎硕公司将虚开发票和资料通过邮寄方式邮寄给受票药厂。 （6）成都市税务局第三稽查局提取的倍特公司有关资料，证实倍特公司收受了鼎硕公司代管的43家小微公司开具的400张发票，共计金额3600万元，倍特公司将该发票计入公司成本，少交公司所得税。 （7）发票、转账凭证及小微公司银行账户流水，证实鼎硕公司代管的82家小微公司向倍特、百裕等20家药厂开具增值税普通发票及资金往来情况。 （8）高县鼎硕企业管理有限公司所属各公司缴纳税款统计表，证实经国家税务总局高县税务局统计，高县碧川、昌奇、陈燕等82家小公司在2018年度缴纳税款共计2646984.31元。 8.证人证言 （1）证人黄某1（被告人李正玲丈夫）的证言、辨认笔录，证实2017年，他与李正玲经朱建忠介绍认识吴雄伟（经辨认），并提到药品行业实行二票制后，医药代表需要通过推广公司开展相关业务，经商量和多方考察后，朱建忠、吴雄伟就同意在工业园区成立大健康产业，公司取名鼎硕，他同意妻子李正玲入股，并用姐夫张某2的身份证注册成立鼎硕公司。吴雄伟任公司董事长联系公司主要业务，朱建忠任总经理，夏某任副总。他听吴雄伟、朱建忠说过，鼎硕下面还有很多小公司，这些公司与医院代表签订外包协议，由药厂将相应款项支付给这些小公司，小公司扣除6%费用后，将剩余款项支付给医药代表。这些公司是没有实际开展推广活动的。他帮忙找了黄某3、李某9等人的身份证来注册公司。朱建忠让李正玲开了一张工行的卡来存取入股的钱和提取的点子费，鼎硕公司的公账用于公司成立、购买设备、支付员工工资等,私账就是用于给提供身份证的人的报酬及提取的点子费。 （2）证人夏某（鼎硕公司员工）的证言，证实2017年12月，吴雄伟让他来鼎硕上班，主要负责与高某去工商局注册公司、公安局办理印章等行政事务。期间，吴雄伟说李正玲、黄某1会介绍一些人来提供身份证，安排他用这些人的身份证注册小微公司,身份证上的人办成法人。后李正玲介绍了可久镇XX村村长吴某1给他认识,吴村长拿了50多张身份证给他,朱建忠提供了30多个,一个叫李二哥的提供了10-20个,李正玲及公司员工提供了一些。他与高某、龚某便到工商、公安办理了这些公司的注册、印章等。鼎硕公司以预分红的名义给了提供身份证那些人5000元，共成立了100多家这样的小微公司,由于吴某1找来提供身份证的人之间因钱的事情没有整清楚,就注销了部分公司。公司主要业务是吴雄伟、朱建忠联系的，公司利润也是由收取6.5%的点子费中产生。 （3）证人高某（鼎硕公司员工）的证言，证实2017年12月至2018年12月在鼎硕公司上班，吴雄伟是董事长分管全面工作,总经理是朱建忠，副总经理是翟福广分管具体的业务。2017年12月，夏某安排她用张某2及股东的身份证去工商行政管理局办营业执照,又去税务机关、银行办理了相关手续,后来夏某又拿来了其他的身份证去办理了其他公司的相关手续,里面“授权委托书”上面的签字、留的电话都是假的，这些身份证上的法人代表都没有到场。鼎硕公司及下面的托管公司没有实际做过推广活动，都是由业务部门把资料做好，找他们代签字及邮寄资料。 （4）证人曹某1（鼎硕公司员工）的证言，证实他于2018年3月到10月通过黄某1介绍在鼎硕公司上班,开始在行政部,两个月后到业务部。主要工作就是按夏某、翟福广给的电子文件模板照做资料,介绍会议费、推广费,具体推广地点、酒店、医院等都是翟福广定好,邀请参加人的名单是他们在网上找到,再按模板做好，代药厂的人签名，后交财务部开发票。在职期间，他没有看见或参与过资料上所产生的推广活动。他向夏某、翟福广提出过疑问,后公司安排他到遂宁、广安等地去参观过会议,除代表药厂签名、照相，其他什么都没有做。他觉得公司的行为不靠谱,所以离职了。有关开票申请、资料都不是真实的。吴雄伟是公司的老大,朱建忠管财务,翟福广管业务推广。 （5）证人张某1（鼎硕公司员工）的证言、扣押清单、推广协议及会议资料等，证实他于2018年年初进入鼎硕公司担任业务部内勤，主要职责是根据翟福广的安排，按照其提供的文件模板为医药企业做推广及分包资料、走开票流程等。他没有参加过任何推广协议及药品推荐会，所做资料都是虚假的，包括参会人员、医院科室负责人等，都是翟福广安排他们从网上搜来的。鼎硕公司为药厂提供劳务发票，公司利润是按开票金额的6.5%提取费用。期间，他经手过3600万元的发票。2018年3月，他参与接待过倍特公司李某4、赵某1、陈某等人。 （6）证人王某1（鼎硕公司员工）的证言，证实她于2018年4月至12月在鼎硕公司上班。主要负责做《咨询服务及推广协议》及相关资料。翟福广接到业务后，就安排她和张某1根据模板修改推广协议，地点在网上找，时间自己想，签到表是公司员工自己签，医生的名字是从网上找的。协议做好后邮寄给对方,对方认可后,就制作开票申请单,经翟福广、朱建忠签字后,又按照固定模板做分包协议，再到财务部李某2处拿开好的发票和托管公司的Ｕ盾寄到药厂，并做付款申请单交公司领导签字。她做倍特公司的业务是没有开展具体的推广活动。 （7）证人李某1（鼎硕公司员工）的证言、年度收入成本费用明细表，证实她于2018年4月至9月任鼎硕公司财务部会计，负责申报税收和开具发票。2018年9月，税务局停止向公司发售发票后，她主要负责申报税。鼎硕公司主要是从事提取开票金额的6.5%开票返点的业务，没有开展过真实的推广义务。她按照财务部经理李某2的安排，经手开具过成都倍特公司和华药公司的3000多万元发票。李某2离职后，吴雄伟、朱建忠、夏某一起安排她接手李某2的工作，还担任“追忆”等65家公司的办税人和“范某”等43家公司的领票人。开票流程和依据是，公司业务部提供的开票清单，开具内容为现代服务推广费，开票金额50万至60万元不等。业务部把咨询服务及推广协议书和开票申请经翟福广、朱建忠签字确认后经财务部李某2审核，由领票员王某2到税务局领取发票，成都倍特和华药公司的由她开具，成都百裕公司和一些散票由但某开具。发票开好后，将发票拿给业务部盖章后邮寄给倍特等受票公司，受票公司收到发票后将“推广服务费”转款至鼎硕小公司上，款到账后，业务部将付款申请单和劳务分包协议经翟福广、朱建忠签字、财务部郑某、李正玲审核确认后，按业务部提供的名单予以转款。倍特公司是自行保管托管公司的Ｕ盾、转款，最后向鼎硕提供转账明细做账。2018年公司盈利39.51万元，托管公司每月向鼎硕上交2000元管理费。 （8）证人李某2（鼎硕公司员工）的证言，证实她于2018年1月至2018年12月在鼎硕公司任财务经理。李正玲和郑某是出纳,主要负责财务和收付款,每个托管公司的Ｕ盾有二个,李正玲和郑某各保管一个。财务部根据业务部提供的“咨询服务推广协议书”经翟福广和朱建忠签字的开票申请开具发票,盖章后交业务部，业务部拿给行政部人员寄出去。期间，业务部的人都关起门做协议,没有看见他们出去做推广，朱建忠称公司在成都有推广团队,推广业务是真的。另外，他和游某向朱建忠提出过，公司向个人转款必须对方开票,朱建忠称这些发票开不到。 （9）证人但某（鼎硕公司员工）的证言，证实他于2018年5月至8月在鼎硕公司财务部负责办税、领票和开票,是朱建忠、翟福广安排的，他经手给百裕和创建开了一千万元的发票。 （10）证人阳某（鼎硕公司员工）的证言，证实她于2018年4月经李正玲介绍进入鼎硕公司，负责从事行政管理。公司的法人是张某2，董事长是吴雄伟、总经理朱建忠、副总经理是翟福广、夏某，李正玲是出纳。鼎硕公司找农民身份证办理了122家小公司，有80多家小公司在开票，这些小公司每月交2000元服务费给鼎硕公司。同时，鼎硕公司将小公司账上的钱,以提备用金的方式提到了李正玲私人账户。鼎硕公司没有真正开展业务,只是做发票的业务。2019年2月，高县陈燕等五家公司注销时，他按照夏某安排，将上述五家公司余额通过她的农商行卡转到李正玲商业银行卡上。 （11）证人游某（鼎硕公司员工）的证言，证实他于2018年1月经黄某1介绍到鼎硕公司任财务总监，是朱建忠、翟福广、夏某安排工作，负责财务上制度建设，不负责具体账务。他要求财务上开出的每一笔业务发票都必须要有真实的业务发生。 （12）证人李某3（鼎硕公司员工）的证言，证实她经李正玲介绍到鼎硕公司上班，经手了三十多家公司的发票领取，听高某说，用来领取发票的身份证都是买的。离职后，通过张某1了解到，鼎硕公司就是帮成都的大医药公司虚开会议费，赚取点子费。 （13）证人张某2（鼎硕公司法人代表）的证言，证实2018年的某一天，他妹弟黄某1喊他把身份证拿给他注册一家公司,并称这家公司是县政府招商引资来的，名字叫鼎硕，并让他在商业银行开了一张工资卡，每月支付他1500元作为报酬。 （14）证人杨某1（百裕公司内勤）的证言，证实2018年期间，她按照百裕公司的总代理北京斯奈福公司财务人员张某7的安排，负责泮托的发货及费用的申请，与高县公司曹某1联系，接收高县多家公司快递来的发票、合同及附件，审查合同和发票的金额是否一致,走流程,付款给高县开票的公司，再将支付凭证发给张某7，共经手高县公司开具的近3000万元的发票。按医药行业的潜规则,药厂将产品卖给总代理,其价格要高于药厂给予总代理的最低价格,但又不能超过药品在各省市的中标价格,因此,药厂要对总代理进行返点,其中的差价就需要推广发票来冲抵,高县的发票就是这样产生的。她没有向曹某1他们提供过合同的版本。 （15）证人颜某（百裕公司财务总监）的证言，证实2018年5月任百裕公司财务总监，主要负责推广费用的审核、发票与对应的推广合同、推广公司是否符合等，审核后直接登录百裕公司财务系统入账。 （16）证人乔某（倍特公司财务总监）的证言，证实2018年5月任职倍特公司董秘兼财务总监，当时公司财务负责人陈某1已离开公司，推广费用由销售部门负责，现在的负责人是周某1，李某4是销售费用审核人员之一，公司业务部门老总赵某1已离职。不清楚高县公司开具发票一事。 （17）证人李某4（倍特公司费用会计）的证言，证实2018年3月左右，与公司赵总、陈总等人到高县鼎硕公司去考察过，有翟总等人接待。她审核过张某1制作的推广协议内容，看是否符合税务对会议费用报销要求等，主要是通过电话、微信，协议通过快递公司邮寄等方式联系。为了监管资金安全，倍特公司保管了开票公司的Ｕ盾，倍特公司财务通过这些Ｕ盾根据高县各公司提供的人员名单、金额向第三方推广人员支付推广费用。 （18）证人赵某1（原倍特公司销售一部总经理）的证言，证实2018年3月，他与财务副总陈某1、财务经理李某4等人代表倍特公司到高县鼎硕公司考察过，鼎硕公司吴雄伟、朱建忠、翟福广等人接待他们，吴雄伟、翟福广对医药行业比较了解，也有固定的办公场所，具有开展推广的能力，倍特公司则委托高县鼎硕公司为生产产品开展专项的推广活动，开展推广业务及推广费用是由公司财务和区域销售人员负责。 （19）证人陈某1（原倍特公司财务总监）的证言，证实2015年至2019年担任倍特公司财务总监。2018年3月，他与赵某1、李某4等人到高县鼎硕公司考察过，鼎硕公司吴总、朱总、翟总接待他们，通过考察认为鼎硕公司具备推广业务的条件，双方商定支付鼎硕公司推广费用标准是开票金额的6.5%。实际上，国家推行二票制后，药厂不能再支付各中间商支出费用，就必须找中间商来中转。因此，高县公司开具了发票后，只能收取6.5%的开票费,余款是倍特公司拿去支付第三方推广中间人去了。为了保证资金安全，要求高县公司将各推广公司的Ｕ盾交给他们公司保管,由他们的财务人员向第三方支付推广费用,高县公司与第三方推广人员没有任何关系。 （20）证人桂某1（第三方推广公司员工）、桂某2（桂某1之子）的证言，证实桂某1是成都市中医药工业有限公司的股东和员工，没听说过高县小刘医药科技公司，也没有业务往来，2018年5月28日，桂某2卡上的213600元是药厂给桂某1转的推广费用，具体哪个药厂不记得了，是做了真实推广活动的。 （21）证人张某3（第三方推广公司员工）的证言、微信聊天截图，证实2007年10月至2018年5月，她在成都广药新汇源医药公司销售部上班期间，她按公司销售经理何某2的要求，办了一张银行卡，并把卡和Ｕ盾交给了公司财务部的王某4。2018年底，经她多次要求，公司将该卡退还。她不知道这张卡收到24.6万元及该笔款转出的事情，也没有听说过高县的小刘医药公司和高县鼎硕公司。 （22）证人吴某1的证言，证实他介绍吴某5、严某1等14位村民拿身份证给鼎硕公司用于注册小公司，并委托给鼎硕公司管理，鼎硕公司支付每人六千元，其中他有介绍费二千元，办税登记时，这些村民都到场了的。 （23）证人陆某的证言，证实夏某用她的身份证去办了一家高县盏花企业有限公司，并拿了三千元报酬给她。2019年5月,夏某拿她的身份证把公司注销了。 （24）证人邓某、范某、李某5、何某1、张某4、胡某、李某6、张某5的证言，证实借身份证给别人,获得好处费,但不知道借身份证的用途。 （25）证人蒲某的证言，证实没有借过身份证给别人。 （26）证人吴某2、刘某1、张某6、罗某1、曹某2、严某1、郑某、严某2的证言，证实他们借身份证给吴某1,从吴某1和夏某处获得好处费,但不知道借身份证的用途。 （27）证人周某、康某、王某2、陈某2、李某7、吴某3、刘某2、卢某的证言，证实他们借身份证给李某6,从李某6处获得好处费,但不知道借身份证的用途。 （28）证人叶某、李某8、张某7、朱某的证言，证实他们借身份证给李正玲注册公司,从李正玲处获得四千元好处费,对公司情况一概不知。 （29）证人李某9、王某3、李某10、吴某4、李某11、何某2的证言，证实他们借身份证给夏某注册公司,获得好处费,对公司情况一概不知。 （30）证人罗某2、贾某的证言，证实两人借身份证给李某11注册公司,获得好处费,对公司情况一概不知。 （31）证人赵某2（宜宾城市名人酒店人事行政总监）、王某4、杨某2、沈某、谢某（宜宾第二人民医院的医生）的证言、酒店证明，证实2018年4月12日、13日，7月9日、10日，高县盏花企业服务有限公司未在宜宾城市名人酒店开展过药品推介会,宜宾第二人民医院的医生也没有参加过该公司开展的药品推介会。 9.被告人的供述 （1）被告人吴雄伟的供述与辩解，称朱建忠找到他和黄某1，商量国家实行二票制后,药企需要一个平台开展咨询、推广服务，决定成立公司，跟当地政府签约成为招商引资项目开展经营活动。2017年12月，他与朱建忠、李正玲以分别占股33%、33%、34%成立鼎硕公司，公司业务主要是医药行业的咨询和学术推广，总经理朱建忠负责公司财务等工作，副总经理夏某负责注册和日常管理，他是执行董事，负责投资，不参与公司经营。县政府签招商引资合同及鼎硕公司其他事项是由总经理朱建忠负责。为完成招商任务，鼎硕公司引进83家企业，并委托鼎硕公司经营和管理，83家的企业负责人每年可从鼎硕公司领取4000元的预分红。受票药企成都倍特赵某1和龙总到鼎硕公司考察过，成都百裕财务总监找他开展过业务，公司按出票金额的6.5%来收取“点子费”,再按药厂要求制作有关资料,药厂并没有要求他们开展真实的推广业务。鼎硕公司本身不开展推广义务,由托管的公司开展，不清楚具体操作以及有没有真实的推广。成都倍特、百裕公司、江苏奥赛康药、四川子仁是他联系的，华药是朱建忠联系的，分包协议也是按照朱建忠要求制作的。 （2）被告人朱建忠的供述与辩解，称2017年10月，他与吴雄伟、黄某1谈到国家推行二票制改革等问题，经过多次商量，三人决定共同成立一家公司以搞药品推广的方式给药厂开票,收取药厂的点子费来获利，名称是鼎硕,由吴雄伟负责联系药厂,他负责公司的日常管理,黄某1的妻子李正玲任出纳。他和吴雄伟出资19.8万元分别占股33%,李正玲出资20.4万元占股34%,这些钱一半打在鼎硕公司的账上,另一半打在李正玲的个人账户上。吴雄伟请夏某当副经理,黄某1喊高某负责注册公司，2017年12月，鼎硕公司成立。吴雄伟提出发动公司人员去找身份证来注册托管公司，并承诺给对方4000-6000元好处费,对方和鼎硕签托管协议后,他们的印章及资料由鼎硕公司保管、操作，共成立了100多家公司。运作中,吴雄伟联系的倍特公司赵某1和龙总来公司考察过，双方同意合作后,药厂就安排人与鼎硕公司翟福广对接,药厂就提供做推广的模板，公司就按对方的要求把上述资料做好盖章给各药厂寄过去,药厂认为没有问题后,加盖公章又寄回来,我们又根据推广协议制作开票申请,由他和翟福广签字后开具发票给对方,对方就会按开票的金额打款给鼎硕,并提供转款名单,业务部门就根据转款名单制作分包协议和打款申请,经业务员签字、翟福广签字、财务主管签字，再由他签字将款项的93.5%按名单转款，剩余的6.5%就是公司的点子费,扣除3%的税收就是公司的毛利。成都倍特公司和百裕公司是吴雄伟联系的,他联系的华北制药公司，联系好后就叫他们直接给翟福广联系。翟福广联系了苏州三药公司。公司是没有给药厂做过推广,不清楚药厂叫他们打款的哪些人员是否做了推广。 为了享受国家普惠,找了大量的身份证注册托管公司。制作分包协议是朱建忠和吴雄伟商量决定的,目的是让鼎硕公司打出去的钱有依据,做好资料以免被查。倍特公司是保管鼎硕托管公司的Ｕ盾自行打款。吴雄伟了解药厂在二票制后需要推广业务,所以他先提出来成立公司的,公司里其他人员曹某1、张某1、王某1、阳某1等人是按公司的要求做的资料,他们出去跟随其他公司的人员学习过。公司法人代表张某2,只是挂名，每月领取1000多元。翟福广有业绩提成,已支付的大约有8万元。 （3）被告人李正玲的供述与辩解，称2017年底的一天,朱建忠请她和黄某1、吴雄伟吃饭,吴雄伟说可成立一个公司,为药厂搞推广来开具发票抽取点子费。当时,朱建忠和黄某1觉得可以。随后,吴雄伟、朱建忠、黄某1多次在公园里商量，最后由她出资20.4万元,占股34%,朱建忠、吴雄伟各出资19.8万元各占股33%。公司名称是吴雄伟取的,法人代表是张某2,董事长是吴雄伟,总经理是朱建忠,副总经理是夏某、翟福广,她任出纳。实际上是吴雄伟负责联系药厂,朱建忠负责日常管理。随后吴雄伟提出找身份证来注册小微企业,她和朱建忠就表示同意,注册的事情就是叫夏某去办的,她就介绍了可久的吴某1,公司出钱让吴某1去找村民的身份证去注册公司。公司的主要业务是通过托管的小微公司给药厂搞推广的方式给药厂开票,通过开发票收取点子费获利。她听朱建忠和吴雄伟说过公司收取开票金额的6-6.5%。主要业务是公司的副总翟福广在负责，具体操作是药厂把开票的金额打到公司托管账上后,业务人员及翟福广、朱建忠签字,交财务部签字确认后，按付款申请单及转款名单将款转出去。托管公司的二个Ｕ盾在财务部。她叫张某2提供身份证去注册公司，张某2不参加公司的管理。公司转款及提取现金是由朱建忠在负责。她尾号为6257的工行卡上的570325.14元,是公司除去开支后的纯利润。成都倍特公司是把Ｕ盾拿去自行将余下的93.5%转走。成立公司之前是吴雄伟和朱建忠商量好后向她和黄某1说过,现在国家推行二票制后,使得药厂的很多开支无法正常支出,从而需要大量的各种推广服务发票冲账,成立一家咨询服务公司为药厂提供发票,可以得到相应的费用赚钱。他们叫她只管出钱,他们知道操作。 （4）被告人翟福广的供述与辩解，称他是海南葫芦娃的招商代表,熟悉药品推广业务。2018年初，朱建忠、吴雄伟聘请他来鼎硕公司当业务副总，负责协助药厂做业务推广和咨询。并按朱建忠要求，与药厂对接好后交给业务部的人。业务部分二个组,曹某1、阳某1一组主要为百裕公司做业务;张某1、王某一组,负责倍特公司的业务，业务员主要是按照药厂提供的推广协议模板进行修改,再交药厂审查,药厂认可后双方就签约盖章执行,后由鼎硕下面的小微公司提供发票,药厂就将款打在推广公司的账上,除收取的部分费用后,将其他款项按药厂的指定打给相关的人员和账户。倍特公司怕收款后不按他们的要求打款,所以就把部分托管公司的银行Ｕ盾拿去他们自行打款。小微公司打款时,按要求还要与打款的公司签订分包协议,这些协议中的有关人员如参会人员、医院、医务人员等是他要求公司人员冒签的,这些资料是假的。开票费用是6%左右。 吴雄伟是董事长,每次到公司主要就是召集人员开会,看一下报表。鼎硕是管理公司,承接的推广业务，主要是负责相应的资料的制作，不开展具体的推广业务。业务推广协议是药厂直接提供模板，协议开展活动所需的附件资料部分，有些是药厂提供的，有些是自己找的。他任职的海南葫芦娃药厂与鼎硕公司有联系,开票费用是6%，余款打到池某等人,是因为药厂有些费用不能处理,所以要这样操作。倍特公司的人到鼎硕公司来考察时,吴雄伟、朱建忠是参加接待了的。成都倍特、百裕是吴雄伟联系的。华北制药厂是朱建忠联系的。 10.高县公安局情况说明，证实高县公安局无法联系证人陈某3、陈某4、梁某、黄某2、张某8，通过电话询问，黄某4、朱某把身份证借给夏某注册公司，获得好处费，对公司情况一概不知。 11.现金缴款单，证实张某2于2019年8月29日向高县公安局退缴19500元。 12.非税缴款书，证实2019年10月18日，吴雄伟、朱建忠向高县人民检察院退缴100万元，李正玲退缴50万元；2019年11月1日，翟福广向高县人民检察院退缴6万元。 13.户籍证明，证实被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广在犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。 原判认为，被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广为谋取非法利益，在没有开展真实业务的情况下，虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人翟福广自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，应当依法从轻处罚。被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广自愿认罪认罚，积极退还大部分赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲经共谋后借用他人身份证件登记设立众多公司，成立公司后以实施虚开发票犯罪为主要活动，且虚开金额特别巨大，社会影响恶劣。虽然公司如实申报并缴纳税款，但开具的发票流入医药企业，造成国家税款流失，经税务鉴定，仅成都倍特药业有限公司就因此少缴纳税款540万元。被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲的犯罪不属于情节较轻的情形，依法不应当适用缓刑。被告翟福广虽然是聘用人员，但在实施虚开发票的犯罪中，翟福广与其余被告人各自分工协作，其本人实施的行为对虚开发票犯罪起到直接推动的作用，本案中对四被告人不宜区分主从犯，根据被告人翟福广的犯罪事实、性质、情节和社会危险性，对其不适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条三款的规定，判决：一、被告人吴雄伟犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；二、被告人朱建忠犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；三、被告人李正玲犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；四、被告人翟福广犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；五、对被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广退缴的违法所得1560000元予以没收，由收缴机关高县人民检察院上缴国库；对扣押在案的现金819100元作为违法所得予以没收，由扣押机关高县公安局上缴国库；对冻结在案的违法所得161789.6元予以没收，由冻结机关高县公安局上缴国库；继续向被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广追缴违法所得74835.75元，上缴国库。 宣判后，原审被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广均以其认罪认罚，原判应当采纳检察机关提出的缓刑建议，对其处以缓刑为由提出上诉。其中，原审被告人李正玲、翟福广还提出了其在共同犯罪中的地位和作用比其他同案小的上诉理由。 上诉人吴雄伟的辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人主观上没有想到是犯罪，案发后积极配合公安，退缴非法所得，主观恶性小，国家没有损失，吴雄伟是从属、较为被动的地位，一审检察院提出适用缓刑恰当。希望法庭判缓刑；2、本案有部分事实不清，成立小微企业跟真实存在的业务员签订了分包协议，把推广费的93.5%转给了推广人员，没有调查是否进行了推广，具体的费用多少，这对本案犯罪金额的准确认定及量刑具有实质性影响，一审因为达成了认罪认罚的协议，没有就以上事实进行实质性的质证，请法庭判缓刑或发回重审。 上诉人朱建忠的辩护人提出的主要辩护意见是：1、赞成吴雄伟辩护人的意见，本案有真实的推广费，需要进一步查明；2、不否认是犯罪。被告人不是以虚开发票为目的，本案应当是单位犯罪，上诉人朱建忠仅应作为直接人员承担相应责任。应撤销原判，宣告缓刑。 上诉人李正玲的辩护人提出的主要辩护意见是：1、一审判决法律适用错误，应该以单位犯罪追究公司的刑事责任；2、李正玲是从犯，应该从轻处罚，到案后如实供述犯罪事实，积极配合退缴违法所得，具有坦白表现。应撤销原判，宣告缓刑。 上诉人翟福广的辩护人提出的主要辩护意见是：翟福广是兼职的聘用人员，按照领导指示作为，不是起决定作用的核心人员，事前事后没有出谋划策，只是传达文件，向领导汇报，没有直接接触发票，不是主管人员，也不是主犯，且家庭困难，请撤销原判，宣告缓刑。 四川省宜宾市人民检察院的意见是，原判事实清楚，证据充分，量刑适当，鉴于上诉人自愿认罪认罚，同意二审法院改变执行方式，判处上诉人缓刑。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和证据予以确认。 另查明，二审期间，上诉人吴雄伟向本院退缴违法所得74835.75元。 本院认为，上诉人（原审被告人)吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广为谋取非法利益，在没有开展真实业务的情况下，虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。上诉人翟福广有自首情节，可从轻或减轻处罚。上诉人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广自愿认罪认罚，退缴全部违法所得，可从轻处罚。 关于上诉人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广均提出其认罪认罚，原判应当采纳检察机关提出缓刑建议，对其处以缓刑的上诉理由。经查，上诉人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广实施虚开发票金额特别巨大，造成国家税款流失特别巨大，仅成都倍特药业有限公司就因此少缴纳税款540万元，犯罪情节、犯罪后果特别严重。虽然上诉人认罪态度好，但根据其犯罪的性质、情节、后果，不应当处以缓刑。 关于上诉人李正玲、翟福广提出其在共同犯罪中的地位和作用比其他同案小的上诉理由。经查，上诉人李正玲、翟福广在犯罪中积极主动，在共同犯罪中分工协作，均起主要作用，不宜划分主从。 关于四上诉人的辩护人提出“小微企业把推广费的93.5%转给了真实存在推广人员，没有调查是否进行了推广，具体的费用多少，部分事实不清；本案应当是单位犯罪”的辩护意见。经查，首先，四上诉人设立的“鼎硕公司”和借用他人身份证件登记设立的众多小微公司没有开展真实推广活动，采用模板、虚构会议等方式编制虚假推广资料，为需要发票的成都倍特药业有限公司等医药企业代开发票是其“主要业务”。因此，本案不应当认定为单位犯罪；其次，“鼎硕公司”及开票小微公司与第三方推广人的分包合同是四上诉人虚构，第三方推广人是否有实际的推广行为不能改变四上诉人虚开发票，造成了国家税款流失的事实。 综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。 原判事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑时充分考虑了原审被告人的从轻和减轻情节。鉴于二审期间上诉人向本院退缴违法所得74835.75元。本院对原判予以改判。 根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条、第二百三十六五条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省高县人民法院(2020)川1525刑初43号刑事判决书第一、二、三、四项，即被告人吴雄伟犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人朱建忠犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人李正玲犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人翟福广犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元； 二、撤销四川省高县人民法院(2020)川1525刑初43号刑事判决书第五项，即对被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广退缴的违法所得1560000元予以没收，由收缴机关高县人民检察院上缴国库；对扣押在案的现金819100元作为违法所得予以没收，由扣押机关高县公安局上缴国库；对冻结在案的违法所得161789.6元予以没收，由冻结机关高县公安局上缴国库；继续向被告人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广追缴违法所得74835.75元，上缴国库。 三、对上诉人吴雄伟、朱建忠、李正玲、翟福广退缴的违法所得1634835.75元予以没收；对扣押在案的现金819100元作为违法所得予以没收；对冻结在案的违法所得161789.6元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  张燕 审判员  黄翔 审判员  黄云 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  廖丽