陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4340号上诉人（原审原告）、李源，男，生于1975年12月2日，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区。委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：王伟，男，生于1967年11月2日，汉族，榆林市横山区人，现住横山区。委托诉讼代理人：王娜，陕西天佑律师事务所律师。原审第三人：慕永祥，男，生于1969年6月21日,汉族，榆林市榆阳区人,现住榆阳区。原审第三人：刘俊平，女，生于1967年2月3日，汉族，榆林市揄阳区人，现住榆阳区。系慕永祥之妻。上诉人李源因与被上诉人王伟，原审第三人慕永祥、刘俊平执行异议之诉纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017)陕0802民初12043号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李源上诉请求：一、撤销榆阳区人民法院（2017)陕0802民初12043号民事判决，停止执行。二、解除对第三人刘俊平名下的位于西安市碑林区建设西路65号新旅城（西区）5-21413号房产（预售许可号：2011001121、合同证号:2012）的查封。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与慕永祥签订了《以物抵债协议》系双方真实意思表示，也有证人予以证明，更有上诉人从协议签订后一直缴纳按揭贷款的交款记录足以证明上诉人依法转让第三人房屋的客观事实。仅仅是因为政策原因不能办理过户。2、上诉人于以物抵债协议签订后，就实际占有了该房屋。管产后，就实际管理使用该房屋，至今一直实际占用、管理该房屋，足以排除强制执行。3、涉案房屋系李源所有，本案完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用的前提和条件，李源不仅满足法条中关于合同、占有、价款支付的相关条件，也非因李源自身原因未办理过户登记，因此榆阳区人民法院（2017）陕0802民初12043号民事判决错误，应当依法予以撤销。望二审法院在查明事实的基础之上支持上诉人的诉讼请求。王伟辩称，本案中案涉房屋从始至终都登记在刘俊平名下，故刘俊平对该房屋享有所有权，王伟将房屋保全合理合法。李源与第三人之间的以物抵债协议是虚假的，李源银行打款流水、物业费、水电费的缴费凭证是伪造的。即使上述缴费凭证是真实的，那也是第三人委托李源办理的，无法证明李源对案涉房屋占有。即使李源与慕永祥之间的以物抵债协议是真实的，李源也未在房屋管理部门进行变更、转让登记，故不发生物权变动的法律后果。李源不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。李源与慕永祥的民间借贷纠纷案未经诉讼判决，无法核实其真实性。上诉人与第三人的房产抵债协议，未经诉讼和公证，也无法证明其真实性，且剩余借款是慕永祥给李艳出具。慕永祥辩称，2014年4月6日慕永祥把房屋抵给李源，慕永祥共欠李源488700元，房屋当时抵了318700元，下余的17万元重新出具了欠条。自从房子抵了后慕永祥再也没去过那个房子。慕永祥给李源抵账是事实，慕永祥欠王伟的70万元是事实，但已给王伟抵了银川的一套房子。李源向一审法院起诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802执异58号执行裁定书，改判解除对第三人刘俊平名下的位于西安市碑林区建设西路65号新城区（西区）5-21413号房产（预售许可证：2011001121、合同证号：2012）的查封；2、本案诉讼费由王伟承担。一审法院认定事实：2015年1月5日，榆林市榆阳区人民法院对被告（申请执行人）王伟与第三人（被执行人）慕永祥、刘俊平民间借贷纠纷一案作出（2015）榆民初字00417-1号民事裁定书，裁定：查封被执行人刘俊平名下的位于西安市碑林区建设西路65号新旅城（西区）5-21413号房产一套（预售许可证号：2011195）。2016年11月17日，榆阳区人民法院再次作出（2016）陕0802执176号之一执行裁定书，裁定对刘俊平房产续行查封。2016年7月1日，李源对该裁定提出书面异议，榆阳区人民法院于2017年5月1日作出（2016）陕0802执异58号执行裁定书，裁定驳回案外人李源的异议请求。一审法院认为：本案的主要争议焦点在于李源主张其与第三人之间以房抵债协议是否真实有效，王伟是否有权依据第三人所欠其债务申请执行该套房产。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”李源自述其与第三人于2014年4月6日签订了以房抵债协议，并提供相应证据，但由于按揭贷款的问题双方未办理房产变更登记手续，根据法律规定该协议当然不发生效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”李源提供的以房抵债协议未经公证，仅有证人证言不能充分证明其签订时间，而提供的占有房产证据即对外出租记录也发生在人民法院查封之后；且双方以房抵债协议中未载明按揭贷款给付内容，李源以存在按揭款不能过户原因并非法定，故李源提供证据不足以证明异议成立，故对其诉讼请求依法不予支持。综上所述，当事人对自己主张的事实有义务提供相应证据加以证明，反之则须承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》三百一十一条、三百一十二条第一款第（二）项、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李源的全部诉讼请求。案件受理费50元，由李源负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李源向法庭提交2018年4月至2020年12月共34支按揭贷款，证明：涉案房屋从2014年4月份至本案开庭2020年12月，每一期的银行贷款均由李源及其父亲李春生按月偿还，其中一审中提交了2014年4月份2018年3月的，总计45支。王伟质证意见：对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，理由如下：一、按照法律规定，上诉人所举的证据不属于新证据。二、该存款单只能证明李春生与刘俊平之间有经济往来，但无法证实与本案的关联性，不排除刘俊平委托李春生打款，或者是李春生欠刘俊平的钱，是还款行为，李春生非本案当事人，该组证据与本案无关。三、该存款单没有备注款项用途、性质，无法证明存入的款项就是用来偿还房贷，况且户主为刘俊平，即便是偿还房贷，也是刘俊平在偿还，与上诉人无关联性。慕永祥质证意见：对该证据认可。本院对李源提交证据认证：对该证据的真实性予以采信。二审查明事实：2014年4月6日，第三人慕永祥、刘俊平因欠李源借款，双方协议约定将案涉房产抵债，第三人将房屋钥匙一并交于李源，李源对该房产一直占有、管理至今，并按期交纳该房屋的按揭贷款及物业费用等。2015年6月22日，李源通过中介将该房屋出租给案外人刘秋平使用。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，2014年4月6日，慕永祥、刘俊平因欠李源借款，双方协议约定将该套房产抵债，签订协议后，李源管理该房屋。之后李源连续向银行缴纳按揭贷款5、6个月，后由其父亲李春生缴纳。未办理产权变更登记是因为该房屋有按揭贷款，非李源自身原因，人民法院查封卖给李源的房产，显属不妥。综上，李源上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2017)陕0802民初12043号民事判决；二、停止执行第三人刘俊平名下的位于西安市碑林区建设西路65号新城区（西区）5-21413号房产（预售许可证：2011001121、合同证号：2012）。三、驳回李源的其他诉讼请求。陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802执异58号执行异议裁定于本判决生效之日起自动失效。一审案件受理费50元，由慕永祥、刘俊平负担；二审案件受理费5950元，由慕永祥、刘俊平负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  王伟云审判员  崔文静二〇二〇年十二月三十日书记员  杨 攀