云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1165号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱兵齐，男，汉族，1975年3月3日出生，小学文化，云南省昭通市镇雄县人，户籍地云南省昭通市镇雄县。因本案于2012年12月9日被刑事拘留，2013年1月15日被取保候审，取保候审期间逃跑，2019年10月17日被逮捕。现羁押于云南省昆明市盘龙区第一看守所。指定辩护人龙云升，云南晨晓律师事务所律师。云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人朱兵齐犯贩卖、运输毒品罪，非法运输枪支、弹药罪一案，于2020年8月25日作出（2020）云01刑初30号刑事判决。原审被告人朱兵齐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问朱兵齐，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年12月7日，被告人朱兵齐、朱兵毕（已判决）、张勇（已判决）、雷启群（已判决）驾驶宝马车，周润龙（已判决）、张潜（已判决）驾驶奔驰车，方雷（已判决）、李家全（已判决）驾驶丰田车携带资金，先后从昆明出发到达中缅边境购买毒品。同年12月8日，朱兵齐等八名被告人驾车返回昆明，途中先后被公安民警抓获。朱兵齐、张潜、朱兵毕、雷启群在无牌奔驰牌越野车上被抓获，周润龙、张勇、方雷、李家全在云Ａ×××××丰田牌越野车上被抓获，民警现场从丰田越野车后备箱四个编织袋内缴获：毒品甲基苯丙胺片剂净重87224克，经鉴定甲基苯丙胺平均含量16.24%；毒品海洛因净重1382克，经鉴定海洛因平均含量57.26%；自动步枪一支、步枪子弹40发，军用手枪两支、手枪子弹70发，经鉴定构成枪支、弹药。全案还缴获朱兵齐宝马Ｘ6轿车一辆。原审法院根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第一百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人朱兵齐犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的作案工具车架号为WBAFG2105CL515592红色宝马x6一辆予以没收。宣判后，朱兵齐上诉提出：1.其是受三哥朱兵毕之邀开车送朱兵毕去临沧市，其与同案其他人员均不认识，后其在半路有所怀疑便要求下车、换车，其属犯罪中止；2.张潜的供述前后矛盾，应重新考量；3.其与张勇之前因赌博产生矛盾，且张勇与朱兵毕长期吸毒，有时会产生幻觉，不知道自己的言行；4.其对毒品不知情，并参与未出资和贩毒；5.同案人员的口供矛盾、模糊，没有确定性，毒品包装上也未查到其指纹，足以证实其未参与犯罪；6.其应朱兵毕之邀，无意中参与到犯罪中，属被动犯罪。原判对其定罪量刑过重，请求二审法院重新对其定罪量刑，对其作从宽处罚。辩护人提出：1.公安机关的技术侦查手段未经审批，违反法律规定；2.公安机关鉴定机构、鉴定人员不合法，对毒品取样、称量、封存的手续违反法律规定，毒品称量器具的准确性存疑，毒品送检程序不合法，毒品被查获后未依法进行保管；3.在卷无证据证实朱兵齐主观明知而参与毒品犯罪，亦无证据证实其参与商议犯罪，实施过接触毒品、搬运毒品的行为，也无证据证实还有后续贩卖毒品的行为，故其不构成贩卖、运输毒品罪；4.在卷证据证实非法运输枪支、弹药犯罪仅有周润龙、张潜参与，朱兵齐并未参与，其不构成非法运输枪支、弹药罪；5.朱兵齐在犯罪中所起作用小，属从犯，且系初犯，其被抓时无任何抗拒行为，毒品含量低且未流入社会，朱兵齐亦未获利。综上，请求二审法院查明事实依法公正判处。经审理查明：2012年12月7日，上诉人朱兵齐与同案人员周润龙、朱兵毕、张潜、张勇、雷启群、方雷、李家全（均已判刑）共谋实施毒品犯罪，八人携带资金，分别驾驶车辆前往中缅边境地区购买了毒品，随后驾驶车辆返回昆明市。同年12月8日，朱兵齐等八人采取一车在前探路，一车在后运输毒品的方式实施犯罪。当日10时许，公安人员在临沧市双江县中寨公路先后截获朱兵齐、朱兵毕、张潜、雷启群驾乘的无牌奔驰越野车，以及周润龙、张勇、方雷、李家全驾乘的云Ａ×××××号丰田越野车。公安人员当场从云Ａ×××××号丰田越野车后备箱中摆放的4个编织袋里查获毒品甲基苯丙胺片剂净重87224克，毒品海洛因净重1382克，以及自动步枪1支、步枪子弹40发，军用手枪2支、手枪子弹70发。朱兵齐因本案于2012年12月9日被刑事拘留，2013年1月15日被取保候审，取保候审期间朱兵齐潜逃。2019年10月17日19时许，朱兵齐在昭通市镇雄县乌峰镇廉租房防震减灾局十字路口处被抓获。上述事实有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明材料、拘留证、不逮捕决定书、取保候审决定书、没收保证金决定书、逮捕证等文书材料，提取证据记录、毒品称量记录、毒品和枪弹鉴定意见及鉴定意见通知书、毒品入库清单、扣押决定、扣押清单，银行查询、资金交易明细清单，轨迹分析情况，汽车销售合同、收款单、交车单、临时号牌、保险单，同案人员周润龙、朱兵毕、张潜、张勇、雷启群、方雷、李家全的供述和对朱兵齐的辨认，朱兵齐到案后的供述与辩解及对同案人员的辨认，2015年12月21日昆明市中级人民法院（2014）昆刑三初字第132号刑事判决书、2016年12月30日本院（2016）云刑终543号刑事判决书，朱兵齐的户籍证明材料以及2019年其被抓获时随身携带的“马献超”的身份证和就医卡等证据在卷予以证实。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。本院认为，上诉人朱兵齐无视国家法律，接受周润龙和朱兵毕的邀约，参与贩卖、运输毒品和非法运输枪支、弹药，其行为分别构成贩卖、运输毒品罪和非法运输枪支、弹药罪。朱兵齐一人犯有数罪，依法应对其数罪并罚。在贩卖、运输毒品犯罪中，朱兵齐与同案人员周润龙、朱兵毕、张潜、张勇、方雷、李家全、雷启群具有共同犯意，实施了各自分工、互相配合的行为，八人属共同犯罪。其中，周润龙、朱兵毕、张潜系毒品出资者、所有者、犯罪指挥者，三人属主犯；朱兵齐接受邀约参与犯罪，根据他人安排实施犯罪行为，其在犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其可从轻处罚。在非法运输枪支、弹药犯罪中，朱兵齐与同案人员周润龙、朱兵毕、张潜、张勇、方雷、李家全、雷启群具有共同犯意，实施了各自分工、互相配合的行为，八人属共同犯罪。其中周润龙、张潜系枪支、弹药所有人，系主犯；朱兵齐接受邀约参与非法运输枪支、弹药，根据安排实施犯罪行为，其在犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其可从轻处罚。针对朱兵齐的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人所提“公安机关的技术侦查手段未经审批，违反法律规定”的意见，与在卷材料证实公安机关根据工作中获取的线索依法立案，依法侦查后破获本案的事实不符，该项意见本院不予采纳。2.关于辩护人所提“公安机关鉴定机构、鉴定人员不合法，对毒品取样、称量、封存的手续违反《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，毒品称量器具的准确性存疑，毒品送检程序不合法，毒品被查获后未依法进行保管”的意见。经查：其一，在卷各项材料证实，本案相关鉴定机构和鉴定人员进行鉴定的程序符合法律规定，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确，鉴定意见应予采信。其二，本案查破及各项侦查取证工作发生于2012年，取证工作应遵循当时的法律规定开展，故辩护人所提“本案毒品的称量、取样、封存、送检、保管等取证程序应依照2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》之相关规定执行”的意见于法无据。且经本院审查，公安机关当时开展的各项毒品取证工作并无违反法律规定及《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关要求。该项意见不能成立。3.关于朱兵齐所提“其是受三哥朱兵毕之邀开车送朱兵毕去临沧市，与同案其他人员均不认识，后其在半路有所怀疑便要求下车、换车，其属犯罪中止”的意见。经查：《中华人民共和国刑法》第二十四条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”在卷证据证实，朱兵齐接受邀约参与犯罪，负责驾驶自己的车辆将同案人员带至临沧市，跟随同案人员在边境一带交易、接取毒品和枪弹，之后与同案人员一起采取一车在前探路、一车在后运输的方式将毒品和枪弹运往内地，其在驾乘探路车途中被抓获。朱兵齐并未自动放弃犯罪，也未实施自动有效地防止犯罪结果发生的行为，其不构成犯罪中止。该项意见于法无据，本院不予采纳。4.针对朱兵齐所提“张潜的供述前后矛盾，其与张勇有矛盾，张勇与朱兵毕长期吸毒，有时会产生幻觉，不知道自己的言行，同案人员的口供矛盾、模糊，没有确定性，毒品包装上也未查到其指纹，足以证实其未参与犯罪，其对毒品不知情，并未参与出资和贩毒”，以及辩护人所提“在卷无证据证实朱兵齐主观明知而参与毒品犯罪，亦无证据证实其参与商议犯罪，实施过接触毒品、搬运毒品的行为，也无证据证实还有后续贩卖毒品的行为；非法运输枪支、弹药犯罪仅有周润龙、张潜参与，朱兵齐并未参与，故朱兵齐不构成贩卖、运输毒品罪和非法运输枪支、弹药罪”的意见。经查：同案人员张潜、张勇、李家全、雷启群等对八名同案人员为牟取非法利益，共同前往中缅边境地区购买、交易毒品和枪弹，之后又运回内地的犯罪过程、参与人员、各自分工、使用的车辆等情况的供述内容，与在卷查获的毒品和枪弹、手机、银行卡、车辆等物证，手机内存信息和银行账户交易明细、活动轨迹表、购车材料等书证材料相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实朱兵齐主观明知犯罪，客观上积极参与全案犯罪，实施了提供车辆载运同案人员到达中缅边境地区，跟随同案人员到达毒品交易现场，驾乘车辆运输毒品和枪支、弹药，后又驾乘车辆在前探路等各项行为。公安机关虽未对毒品包装物进行指纹提取或DNA鉴定，但在卷证据确实、充分，该问题不足以影响对朱兵齐犯罪事实的认定。该项意见不能成立。5.针对辩护人所提“朱兵齐在犯罪中所起作用小，属从犯，且系初犯，其被抓时无任何抗拒行为，毒品含量低且未流入社会，朱兵齐亦未获利，请求二审法院对朱兵齐公正判处”，以及朱兵齐所提“原判定罪量刑过重，请求二审法院重新对其定罪量刑，对其作从宽处罚”的意见。经查：其一，朱兵齐接受他人邀约参与犯罪，在犯罪中起次要作用，系从犯，对此原判已予以确认。其二，在卷无证据证实朱兵齐在本案之前有违法犯罪记录，其被抓时无抗拒行为，上述情况符合案件事实。其三，毒品系国家严格管控物品，一旦进入流通环节即具有社会危害性。其四，关于原判量刑问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项规定，“走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量大的，应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”；《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款和《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条规定，“非法运输军用枪支一支以上的，非法运输军用子弹十发以上的，处三年以上十年以下有期徒刑”。本案查获的毒品数量特别巨大，枪支、弹药数量大，社会危害性极其严重，原判根据朱兵齐的犯罪事实、犯罪性质、情节，其在共同犯罪中的地位作用，以及其参与贩卖、运输的毒品种类和数量，参与运输的枪支、弹药的种类和数量，对其分别所作的量刑符合法律规定，并无不当。二审期间，朱兵齐无其他法定从轻、减轻处罚情节，朱兵齐及辩护人所提要求对朱兵齐从宽处罚的意见于法无据，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。朱兵齐的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。对原判适用法律不全面之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李云霞审判员  赵启良审判员  杨丽娟二〇二〇年十二月二十五日法官助理潘晓辉书记员储雪儿