杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0109刑初1351号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人陈伟，男，1979年10月12日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，户籍地长泰县；因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人汪远静，浙江靖霖（温州）律师事务所律师。 辩护人徐秋颖，浙江东星律师事务所律师。 被告人何伟榕，男，1977年12月15日出生于福建省长泰县，汉族，中专文化，无业，户籍地长泰县；因本案于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人康文炜，重庆启瑞律师事务所律师。 被告人曾兰，女，1991年11月19日出生于贵州省黔西县，汉族，初中文化，无业，户籍地黔西县；因本案于2019年11月28日被取保候审，2020年11月28日继续被取保候审。 辩护人蒋翔，浙江东星律师事务所律师。 被告人郑文理，男，1990年3月15日出生于浙江省文成县，汉族，高中文化，无业，户籍地文成县；因本案于2019年11月28日被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人汤恭致、叶含笑，浙江杭潮律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检二部刑诉［2020］1877号起诉书指控被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理犯诈骗罪，于2020年9月11日向本院提起公诉。本院于同年9月14日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，因在审理过程中发现不宜适用简易程序，于同年10月22日转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员陈伟华、检察官助理申小成、上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年10月期间，被告人陈伟、何伟榕结伙，由被告人曾兰出面向杭州知汇谷信息技术有限公司赖丁全（另案处理）购买了“麻雀金服”网贷APP，后被告人曾兰招揽被告人郑文理加入，四名被告人于2018年10月31日至2019年3月19日期间，在杭州市拱墅区一租房内开展网络现金贷业务。期间，被告人陈伟负责出资、对接引流公司及日常业务管理工作；被告人何伟榕负责出资、审核、放款及催收；被告人曾兰负责财务、审核、放款、催收及外包催收公司对接工作；被告人郑文理在2018年11月至12月期间负责审核、放款工作。以“低利息、放款快”等广告宣传为诱饵，吸引不特定人员借款，诱使被害人上传通讯录、身份证照片等个人信息后，以审核费等名义收取高额费用，掩盖借款周期系头尾计入的事实，并签订实际借款金额明显低于合同金额的借款合同，借款到期时通过电话、短信或雇佣催讨公司等方式向被害人催讨还款。该APP运营期间，共吸引510余名被害人借款，非法获利42万余元，未遂22万余元，其中，被告人郑文理工作期间涉案既遂金额24万余元，未遂金额10万元。 被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理到案后均基本如实供述了涉案事实。被告人陈伟的家属退出赃款36万元，被告人何伟榕的家属退出赃款5万元，被告人曾兰退出赃款1.4万元，被告人郑文理的家属退出赃款1.176万元。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人的证言、辨认笔录、搜查笔录、电子证物检查笔录、光盘、U盘、相关书证、案发经过、被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，部分犯罪系未遂，被告人陈伟、何伟榕系主犯，被告人曾兰、郑文理系从犯。建议判处被告人陈伟有期徒刑四年一个月，并处罚金2万元；判处被告人何伟榕有期徒刑四年一个月，并处罚金2万元；判处被告人曾兰有期徒刑二年九个月，并处罚金1万元，可适用缓刑；判处被告人郑文理有期徒刑二年，并处罚金8000元，可适用缓刑，提请我院依法予以惩处。 被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并表示认罪认罚。 被告人陈伟的辩护人汪远静对起诉书指控的相关事实无异议，但提出：本案中的借款人没有受骗，对“砍头息”、“到期归还金额”、“续借费用”等有明确、清晰的认识，陈伟仅有放高利贷行为，没有使用“套路”、不属于“套路贷”，不构成诈骗罪。同时提出陈伟即使构成诈骗犯罪，陈伟的主观恶性较小，没有暴力催收，情节较轻，认罪悔罪，系初犯、偶犯，积极退赃，请求对其判处缓刑。同时提出被告人陈伟等人的预计获利部分应认定为犯罪中止，而非犯罪未遂。 被告人陈伟的辩护人徐秋颖对起诉书指控的相关事实无异议，但提出：被告人陈伟在放贷过程中并未虚构事实、隐瞒真相，故被告人陈伟的行为不构成诈骗罪。同时提出如果被告人陈伟的行为构成诈骗罪，陈伟有坦白情节，系初犯，积极退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人何伟榕的辩护人对起诉书指控的相关事实无异议，但提出：被告人何伟榕等在放贷过程中未虚构事实、隐瞒真相，被告人何伟榕等的行为不符合诈骗罪的构成要件，故不构成诈骗罪。同时提出若认定被告人何伟榕构成犯罪，借款人续借或者复借所涉金额应从犯罪数额中扣除，尚未收回的借款部分应认定为犯罪中止而不是犯罪未遂，被告人何伟榕应认定为从犯，同时提出何伟榕系坦白，未造成严重后果，主动退赃，系初犯、偶犯，被害人存在一定过错，请求对其判处缓刑。 被告人曾兰的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人曾兰系坦白、从犯、初犯、偶犯，自愿认罪认罚，积极退赃，部分犯罪系未遂，请求对被告人曾兰从轻或者减轻处罚。 被告人郑文理的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人郑文理自愿认罪认罚，系从犯、坦白、初犯、偶犯，积极退赃，主观恶性小，社会危害性小，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年10月至2019年3月期间，被告人陈伟、何伟榕共同出资，并由被告人曾兰出面从杭州知汇谷信息技术有限公司赖丁全处购买了“麻雀金服”网贷APP，在杭州市拱墅区一租房内开展网络现金贷业务，被告人曾兰招揽被告人郑文理加入。在此过程中，被告人陈伟等以“低利息、放款快”等广告宣传为诱饵，吸引不特定人员从“麻雀金服”平台借款，诱使被害人上传通讯录、身份证照片等个人信息后，以审核费等名义扣除高额费用，使借款人的实际得款金额远低于合同金额。借款到期时通过电话、短信或雇佣催讨公司等方式向被害人催讨还款。期间，被告人陈伟负责出资、对接引流公司及日常业务管理；被告人何伟榕负责出资、审核、放款及催收；被告人曾兰负责财务、审核、放款、催收及与外包催收公司对接；被告人郑文理负责审核、放款工作。该APP运营期间，共吸引510余名被害人借款，非法获利42万余元，未遂22万余元。其中，被告人郑文理2018年11月至12月在“麻雀金服”工作期间，该APP平台非法获利24万余元，未遂10万元。 被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理到案后，均基本如实供述涉案事实。案发后，被告人陈伟的家属代其退出违法所得42万元（含审理期间退出6万元），被告人何伟榕的家属代其退出违法所得5万元，被告人曾兰退出违法所得1.4万元，被告人郑文理的家属代其退出违法所得1.176万元。 认定上述事实并经庭审质证的证据有：1.被告人陈伟的供述及辨认笔录，证实其和何伟榕出资购买了“麻雀金服”网贷ＡＰＰ并放贷的事实经过，以及何伟榕、曾兰、郑文理在组织放贷过程中的作用等情况，其辨认出何伟榕、曾兰、郑文理。2.被告人何伟榕的供述，证实“麻雀金服”网贷ＡＰＰ的放贷模式及其和同案犯实施放贷的具体经过情况。3.被告人曾兰的供述，证实“麻雀金服”网贷ＡＰＰ的放贷模式及其和同案犯实施放贷的事实经过。4.被告人郑文理的供述，证实其参与“麻雀金服”网贷ＡＰＰ放贷的事实经过。5.被害人林某、许某、应某、陈某1、陈某2的陈述，证实上述被害人在“麻雀金服”网贷ＡＰＰ上借款的情况及“麻雀金服”网贷ＡＰＰ的借贷模式等事实。6.同案人赖丁全的供述，证实曾兰从其处购买“麻雀金服”网贷ＡＰＰ的事实。7.证人代某的证言，证实其系应某的妻子，应某在“麻雀金服”网贷ＡＰＰ借款后，对方多次催收，后其代应某归还了欠款。8.证人杨某的证言、营业执照复印件、微信聊天记录、服务协议、查询汇款明细，证实证人杨某以其经营的宁波伟恒企业管理咨询有限公司名义与曾兰与签订涉“麻雀金服”网贷ＡＰＰ借款人催收协议并帮助催收的事实。9.证人阮某的证言、接受证据清单、资金转账记录，证实证人阮某的公司对“麻雀金服”网贷ＡＰＰ做网络推广的情况。10.证人汤某的证言、扣押决定书、扣押笔录、照片，证实汤某是何伟榕的妻子，其将何伟榕在实施放贷过程中使用的一部电脑交给公安机关，公安机关依法予以了扣押。11.接受证据材料清单、转账记录、银行账户交易流水明细清单，证实被害人在借款过程中相关资金的转账情况以及被告人的银行账户资金出入账等情况。12.微信聊天记录，证实相关被害人在借款过程中与相关被告人聊天的情况。13.后台电子数据Ｕ盘、光盘，证实公安机关对涉案ＡＰＰ的后台数据进行提取的情况。14.司法鉴定意见书，证实公安机关委托有关单位对涉案ＡＰＰ进行了司法鉴定的情况。15.专项审计报告、光盘，证实公安机关委托有关单位对涉案ＡＰＰ进行审计的情况。16.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对相关涉案场所进行了搜查，查获电脑、手机等涉案财物并予以扣押。17.手机、电脑、电子证物检查工作记录、光盘，证实公安机关对涉案手机、电脑进行电子证物检查的情况。18.案发经过、抓获经过，证实本案的案件来源、侦破经过及四名被告人的归案情况。19.户籍证明，证实四名被告人的身份情况。 上述证据来源合法，内容客观真实，与案件事实有关联性，予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为：被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理结伙，以非法占有为目的，通过电信网络骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。四被告人的诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。被告人陈伟、何伟榕在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人曾兰、郑文理在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。四被告人退出违法所得，可以相应酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的与上述相一致的辩护意见。 关于被告人陈伟的辩护人、被告人何伟榕的辩护人分别提出的两被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，本院审理认为，在案证据证实，被告人陈伟、何伟榕等为获取超额非法利益，通过事先精心设计的放贷模式，明确选定目标人群（即一些收入不高，会持续反复借款或会在不同借贷APP反复借款的人群），通过诱惑性宣传，制造低利息甚至免利息的假象，采用在短期内收取看似金额不高实则远超一般“高利贷”的“手续费”等形式以实现变相占有被害人财物的非法目的，导致被害人陷于认识上的错误、错觉，并从中获取非法利益，被告人陈伟、何伟榕的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任，故对两辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于被告人陈伟的辩护人、何伟榕的辩护人提出的未收回的借款部分涉及的事实应认定为犯罪中止的辩护意见，本院审理认为，在案证据证实，被告人的部分犯罪目的未能实现是由于相关的犯罪行为受到司法机关的打击或者被告人害怕受到司法机关的打击等被告人意志以外的原因而未能得逞，并非被告人自动放弃，相关犯罪行为依法应认定为犯罪未遂，故对上述辩护意见不予采纳。 关于被告人陈伟的辩护人、被告人何伟榕的辩护人提出对两被告人适用缓刑的辩护意见，本院审理认为，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，不符合适用缓刑的条件，故对上述辩护意见不予采纳。 关于被告人何伟榕的辩护人提出对借款人续借或者复借所涉金额应从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院审理认为，被告人陈伟、何伟榕等人实施的以放贷为手段的诈骗是一个整体的犯罪活动，其目的是通过一定的手段、方式实现非法占有被害人的财物，故被告人在设计放贷模式时设计借款人续借、复借均是诈骗活动的一个环节、一个手段，均是被告人实现非法占有被害人财物目的的途径，相关的金额依法应认定为诈骗犯罪数额，故对上述辩护意见不予采纳。 关于被告人何伟榕的辩护人提出被告人何伟榕应认定为从犯的辩护意见，本院审理认为，被告人何伟榕在共同犯罪中积极参与，作用较大，根据其在共同犯罪中的地位、作用，依法应认定为主犯，故对该辩护意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2023年12月27日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人何伟榕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2023年12月28日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人曾兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人郑文理犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金8000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人陈伟、何伟榕、曾兰、郑文理退出的违法所得按损失比例发还给被害人；扣押在案的犯罪工具手机7部、笔记本电脑3台及被告人退出的涉案赃款予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王奎刚 人民陪审员  孙月珍 人民陪审员  杨观珍 二〇二〇年十二月二十九日 法官 助理  高 洁 书 记 员  陈莎娜