文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8346号上诉人（原审原告）：柏葱，男，1982年5月12日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡志丽，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华英达商业管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道29号，统一社会信用代码91500106622014650H。破产管理人：重庆学苑律师事务所。诉讼代表人：冯志，该所负责人。委托诉讼代理人：冉建秋，重庆学苑律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司重庆江北支行，住所地重庆市江北区西环路2号附3、附4号，统一社会信用代码91500105902889769J。负责人：罗永福，该支行行长。委托诉讼代理人：田景杰，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓理，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。原审第三人：重庆恒尚达商贸有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道惠工路196号第5、6层，统一社会信用代码91500108050365155W。法定代表人：杨先碧。上诉人柏葱因与被上诉人重庆华英达商业管理有限公司（以下简称华英达公司）及原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆江北支行（以下简称农行江北支行）、原审第三人重庆恒尚达商贸有限公司（以下简称恒尚达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初13483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柏葱及其委托诉讼代理人余明礼，被上诉人华英达公司的委托诉讼代理人冉建秋，原审第三人农行江北支行的委托诉讼代理人田景杰、谭晓理到庭参加诉讼，原审第三人恒尚达公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。柏葱上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持柏葱的一审全部诉讼请求（确认抵押登记无效；涤除该抵押登记；将案涉房屋转移登记在柏葱名下，并为柏葱办理不动产权证书等）。2.本案一、二审诉讼费由华英达公司承担。事实和理由：一、华英达公司无权处理已出售并交付给柏葱的房屋。华英达公司已将案涉房屋出售并交付给柏葱，案涉房屋已属柏葱实际所有。华英达公司在第一次解押后具备过户条件的情况下，未履行过户义务，并重新将案涉房屋设定第二次抵押，明显存在欺诈。二、农行江北支行并非善意第三人。（一）农行江北支行未尽审慎义务。1.农行江北支行第二次贷款设定抵押时，未依法依规到现场实地勘察。2.案涉房屋设定第二次抵押时已在装修。该批次抵押房屋10户中的袁霞户已经开始装修，并用彩条布将房屋全部包裹，如农行江北支行到现场查看，即可发现案涉房屋已出售。3.农行江北支行未举证证明第二次贷款时对案涉房屋进行了评估。4.案涉房屋在第一次解押后完全存在出售可能，农行江北支行未尽应有的审查义务。（二）农行江北支行与华英达公司及恒尚达公司相互串通损害柏葱利益，案涉抵押合同应属无效。1.恒尚达公司第二笔贷款实为违规放贷。华英达公司原借款到期偿还后，因华英达公司及股东重庆金阳房地产开发有限公司存在多起涉诉案件，华英达公司无法以自己名义贷款，只能借恒尚达公司名义贷款，恒尚达公司收到款项后便将款项划到华英达公司或关联公司账上。2.恒尚达公司与华英达公司系关联公司。恒尚达公司的股东重庆润邦置业有限公司（持股95%）的法定代表人曾宪佩，系成都金阳华英达置业有限公司的法定代表人。3.农行江北支行违规将上千万的资金贷款给注册资金仅有1000万元的恒尚达公司。恒尚达公司注册资本仅1000万元，农行江北支行以恒尚达公司为贷款主体的贷款，除本案外还有多笔，贷款金额远远超出其注册资本，农行江北支行明显不应当将如此高额款项贷款给不具备偿还实力的恒尚达公司。三、柏葱完全有理由相信农行江北支行同意出售案涉房屋。柏葱无农行江北支行同意出售案涉房屋的书面证据。华英达公司第一次设定抵押时同批次抵押房屋19套，第二次设定抵押时变更为10套，同时期出售的其余9套抵押房屋已经过户给买受人，证人陈开婷陈述其同时期购买的其中3栋13-4号房屋已经顺利过户，可以证明农行江北支行同意华英达公司对外销售案涉房屋。四、案涉房屋产权存在争议。根据法律规定不得抵押。在已签合同且已交付的情况下，案涉房屋的实际产权人已是柏葱，华英达公司仅为名义产权人，即产权存在争议。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条及《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，案涉房屋不得设定抵押。五、《认购书》虽约定柏葱与华英达公司需要另行签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，但一审判决认定双方已实际交付房款和房屋，双方之间形成了事实上的本约关系，柏葱基于物权期待权与华英达公司签订《认购书》，实现物权（完成正式商品房买卖合同的签订、备案登记、转让登记并办证）是合同签订的基本目的。因此，柏葱要求签订正式的商品房买卖合同、网签备案、转让登记、办证应得到法院支持。六、案涉房屋系住房，柏葱已经支付全部房款，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，柏葱并无过错，其权利应当得到保护。华英达公司辩称，请求法院依法认定。农行江北支行述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、农行江北支行对案涉房屋享有合法有效的抵押权。1.抵押合同是双方真实意思表示，且办理了抵押登记，不具备法律规定的无效情形。案涉房屋登记在华英达公司名下，具有公示效力，房屋权利外观无瑕疵，无异议登记，农行江北支行有理由相信华英达公司有权对案涉房屋进行抵押。二、农行江北支行对案涉房屋设定抵押时已经尽到审慎的审查义务。农行江北支行对案涉房屋的不动产登记进行核实时，案涉房屋为空置状态。通过现场查看及《房地产价值咨询报告》载明的信息，农行江北支行并未发现案涉房屋存在销售的权利外观信息。行政监管认定并不构成法律规定的抵押无效的情形。三、善意取得制度适用的前提是无权处分。农行江北支行基于华英达公司有权处分而取得抵押权，本案不适用善意取得制度。四、即使柏葱构成事实权利人，华英达公司将案涉房屋抵押属于无权处分，农行江北支行取得抵押权亦满足善意第三人的条件。农行江北支行在设定案涉房屋抵押前，已经按照《中华人民共和国商业银行法》及银行内部监管规定，对抵押物进行了充分的核实。五、柏葱明知案涉房屋设定有抵押，其轻信华英达公司单方作出的已取得抵押权人书面同意对外销售的承诺，属于有过错的一方，应自行承担相应的法律风险。柏葱认购案涉房屋后，未及时签订商品房买卖合同并完成备案登记手续；在房屋无抵押状态期间，未及时办理过户登记手续及异议登记手续。同时，柏葱也未告知农行江北支行案涉房屋已被华英达公司出售，导致农行江北支行在不知晓案涉房屋已被出售的情况下，向恒尚达公司放款并接受华英达公司提供的抵押担保。六、华英达公司已经进入破产程序，柏葱应通过债权申报在破产程序实现债权。七、关于关联公司的问题，柏葱称成都金阳华英达置业有限公司与恒尚达公司有关系，非与华英达公司存在关系，与本案无关。恒尚达公司未陈述意见。柏葱向一审法院起诉请求：1.确认柏葱与华英达公司签订的重庆市沙坪坝区房屋《认购书》有效。2.确认华英达公司与农行江北支行于2018年5月16日在重庆市沙坪坝区房屋上设定的抵押权（抵押权人为农行江北支行）（业务编号为201xxxxxxxxx071）无效；农行江北支行协助华英达公司涤除该抵押登记。3.判令华英达公司与柏葱签订重庆市沙坪坝区房屋正式《商品房买卖合同》；并进行网签和完成商品房买卖合同备案登记。4.判令华英达公司将重庆市沙坪坝区房屋转移登记至柏葱名下，并为柏葱办理重庆市沙坪坝区房屋不动产权证书。5.本案案件受理费用由华英达公司负担。一审法院认定事实：2017年5月11日、2017年5月24日，位于沙坪坝区房屋在不动产登记部门办理了土地房屋最高额抵押权登记。抵押人为华英达公司、重庆金阳房地产开发有限公司，抵押权人为农行江北支行。2017年8月18日，华英达公司（甲方）与柏葱（乙方）签订了《认购书》。认购书约定，1.1乙方认购金阳.牛津街项目4栋3012号物业，建筑面积37.96平方米，公布销售总价284700元。1.2甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，按以下付款方式享有相应的折扣：一次性享受一口价折扣，折后成交价284700元。1.3特别说明：以上价格为清水房价格。2.1本《认购书》签订同时，乙方须支付定金30000元。2.2该定金作为乙方认购本物业，并签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称：《买卖合同》）的担保，在甲、乙双方签订《买卖合同》时自动转入房款。剩余房款于2017年8月23日前补齐。3.1乙方须于本《认购书》签订之日起90个工作日内（或者在甲方另行指定的时间内）与甲方签订《买卖合同》及其附件，同时按《买卖合同》的约定缴纳房款及其他相关费用；乙方明已知晓所认购物业尚处于抵押状态，甲方已经抵押权人书面同意对外销售，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。3.2乙方应当于签订《买卖合同》的同时与甲方指定的物业管理公司签订《前期物业管理服务协议》《临时管理规约》。5.2甲方违反本《认购书》约定或不与乙方签订《买卖合同》及附件，甲方指定的物业服务公司不与乙方签订《物管协议》，则甲方向乙方双倍返还定金。6.2乙方承诺：不对上述合同、协议或规约条款等提出协商要求，否则甲方有权解除本《认购书》，收取的定金不予退还，同时甲方可收回乙方认购的物业并另行销售，由此给甲方造成的损失以及法律责任，由乙方全部承担，概与甲方无关。同日，柏葱通过POS机向华英达公司支付涉案房屋定金30000元，华英达公司向柏葱出具收据一份。2017年8月23日，柏葱通过POS机向华英达公司支付涉案房屋价款254700元，华英达公司向柏葱出具收据一份。2018年5月4日、2018年5月9日，位于沙坪坝区房屋在不动产登记部门办理了土地房屋最高额抵押权注销登记。2018年5月14日，恒尚达公司与农行江北支行签订流动资金借款合同，合同约定农行江北支行向恒尚达公司发放贷款3700000元，借款期限1年。2018年5月14日，华英达公司（抵押人）与农行江北支行（抵押权人）签订抵押合同，合同约定被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，为3700000元，抵押人同意以房地产设定抵押，上述抵押物详见（清单名称及编号），房地产抵押清单551xxxxxxxxxxxx26－1，该抵押清单为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。2018年5月17日，农行江北支行向恒尚达公司发放贷款3700000元。截止2019年6月10日，恒尚达公司尚欠农行江北支行3844813.20元。2018年5月16日，涉案房屋在不动产登记部门办理了土地房屋抵押权登记。抵押人为华英达公司，抵押权人为农行江北支行。2019年1月18日，柏葱与重庆华英达置业有限公司签订《收楼书》确认自2019年1月18日起，涉案房屋由重庆华英达置业有限公司交付给柏葱，柏葱确认收到重庆华英达置业有限公司发放的《新建商品房屋使用说明书》、《新建商品房屋质量保证书》。柏葱持有户名为华英达公司的水、电、气卡。2019年2月12日，农行江北支行在涉案房屋门上张贴告知书，载明：“您好！现在您居住使用的房屋产权人为重庆华英达商业管理有限公司，该公司已于2018年5月16日将该房屋抵押给中国农业银行股份有限公司重庆江北支行用于贷款，并在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理了抵押登记……”。审理中，华英达公司于2020年1月20日向重庆市第五中级人民法院申请破产重整。重庆市第五中级人民法院经审查后认为，华英达公司的破产重整申请由重庆市南岸区人民法院审查更为适宜。为此，重庆市第五中级人民法院经重庆市高级人民法院批准后，于2020年3月10日作出（2020）渝05破申46号民事裁定书，裁定将案件交由重庆市南岸区人民法院审查。2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破申2号民事裁定书，裁定：受理华英达公司的重整申请。2020年4月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破6号决定书，指定重庆学苑律师事务所担任华英达公司管理人。审理中，恒尚达公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法进行缺席审理。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《[金阳.牛津街]认购书》的性质是预约合同还是本约合同？2、农行江北支行于2018年5月16日在涉案房屋上设定的抵押权（业务编号为201xxxxxxxxx071）是否有效？农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除该抵押登记？3、华英达公司是否应与柏葱签订涉案房屋《商品房买卖合同》，进行网签和完成商品房买卖合同备案登记？是否应协助柏葱办理涉案房屋过户登记手续？针对上述争议焦点，一审法院分别评述如下：一、关于《认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《认购书》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《认购书》不能被认定为本约。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案《认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，柏葱已按《认购书》的约定向华英达公司支付了购房款，华英达公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，柏葱与华英达公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。该《认购书》系柏葱与华英达公司真实意思表示，协议内容未违反法律法规强制性规定，系有效合同。二、关于农行江北支行抵押权是否有效？农行江北支行有无义务协助华英达公司涤除该抵押登记的问题《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说，抵押权属于担保物权，具有对世性和排他性，在抵押权未消灭的情况下，房屋所有权不应发生变动。本案中，华英达公司在涉案房屋上为农行江北支行设立抵押登记，农行江北支行为抵押权人，其抵押权自登记时设立，涉案房屋为抵押财产。华英达公司未经抵押权人农行江北支行同意，不得将抵押财产转让给他人。抵押期间，华英达公司与柏葱签订《认购书》，将抵押财产转让给柏葱，并未取得农行江北支行同意。柏葱虽因该《认购书》取得对华英达公司的债权，但柏葱的债权不能对抗农行江北支行的抵押权。柏葱主张华英达公司经农行江北支行同意转让抵押财产，农行江北支行对此予以否认，则柏葱依法对其事实主张负有举证责任。审理中，柏葱未能举示证据证明其此一主张，因此，一审法院对柏葱的此一主张不予采信。华英达公司与柏葱签订《认购书》后，双方未签订网签合同，或者签订正式的商品房买卖合同并进行合同备案登记，则柏葱对涉案房屋的权利不产生对世性和排他性。此后，农行江北支行注销原有抵押登记，华英达公司为农行江北支行在涉案房屋上设立新的抵押登记。没有证据能够证明，在此过程中，农行江北支行与华英达公司存在恶意串通，损害柏葱合法权益的事实，或者存在未尽应有的审慎义务的情形。可以认定，农行江北支行系善意第三人。因此，柏葱主张农行江北支行抵押权无效，以及要求农行江北支行协助华英达公司涤除该抵押登记的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，对柏葱的此一诉讼请求依法不予支持。因此，柏葱主张华英达公司与其签订涉案房屋《商品房买卖合同》，进行网签和完成商品房买卖合同备案登记，以及协助柏葱办理涉案房屋过户登记手续的诉讼请求，均因存在事实和法律上的障碍，不应予以支持。审理中，恒尚达公司经一审法院传票，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法进行缺席判决。一审法院判决：一、确认柏葱与重庆华英达商业管理有限公司于2017年8月18日签订的《认购书》系有效合同。二、驳回柏葱的其他诉讼请求。案件受理费5572元，减半交纳2786元（柏葱已预交），由柏葱负担40元，重庆华英达商业管理有限公司负担2746元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。柏葱向本院举示了四组证据，证据第一组两江银保监分局向柏葱等人发出的银行保险违法行为举报告知书2份（2020年9月23日及2020年11月11日各一份），拟证明柏葱等人已经就涉案贷款向银监会投诉，农行江北支行存在过错。证据第二组重庆市江北区人民法院作出的（2019）渝0105民初43120号及（2019）渝0105民初43123号民事判决书，拟证明案涉房屋同时期农行江北支行贷款给恒尚达公司的金额共计2000万元，农行江北支行违规贷款，与华英达公司串通损害柏葱利益。证据第三组一审法院作出的（2019）渝0106民初13484号民事判决，拟证明袁霞户房屋2018年5月已在装修并挂了彩条布。证据第四组华英达公司、重庆皓万旅游文化发展有限公司、恒尚达公司、重庆润邦置业有限公司、重庆金阳房地产开发有限公司、重庆韬和农业科技有限公司等六个公司的基本情况、出资者（股东情况）、董事会、监事会成员及经理情况，拟证明华英达公司在第一笔贷款到期后不符合贷款条件，华英达公司、农行江北支行、恒尚达公司相互串通，用案涉房屋进行抵押贷款，而恒尚达公司同期有多笔贷款。华英达公司质证认为，对证据第一组真实性无异议，但不认可证明目的。证据第二组真实性无异议，与本案无关，不认可其证明目的。证据第三组真实性及证明目的均无异议。证据第四组的真实性认可，关联性及证明目的不认可。农行江北支行质证认为，对证据第一组的真实性无异议，但与本案无关，该证据涉及的是行政监管行为。证据第二组真实性认可，与本案无关，不认可其证明目的。证据第三组真实性无异议，但与本案无关。证据第四组的真实性认可，不认可证明目的，该证据与本案无关。六个公司之间的关联性，不能证明农行江北支行与华英达公司存在串通。法律并未禁止银行向多个关联公司贷款。农行江北支行向本院举示了证据两组。证据第一组房地产价值咨询报告、附咨询对象照片、评估单位资质证书、评估人员资质证书，拟证明评估公司及评估人员具有评估的相应资质，2018年4月18日现场踏勘时评估人员有资质，评估人员的资质存在到期换证问题。证据第二组关于房地产评估师延续注册情况的说明，拟证明评估师有资质。柏葱质证认为，评估公司出具评估报告时评估人员的资质已经到期，恰好证明农行江北支行、华英达公司及恒尚达公司三方串通，用案涉房屋去贷款。证据第二组的真实性、合法性及关联性不予认可评估报告不应采信。华英达公司质证认为，对证据第一组真实性无异议，照片第三、四、五张是室内照片，无法确定房号及拍摄时间，对关联性不认可。对证据第二组的真实性、合法性及关联性认可。柏葱还申请了证人李广书、李荣祥出庭作证，拟证明案涉楼栋的3-5-9号房屋在第二次抵押时已在装修，但农行江北支行未进行现场踏勘，与华英达公司及恒尚达公司串通，损害柏葱的利益。证人李广书陈述，其儿子黎俊于2018年1月购买的3幢-5-9号房屋，当月接房即开始装修，上半年装修完毕。其与农行江北支行有诉讼，现在二审中。对柏葱等人是否装修不清楚，其有认购协议、收据、收楼书、装修告知表、承诺书、生活交费凭证等。证人李荣祥陈述，其与李广书系夫妻关系，与黎俊系父子关系，其余内容与李广书陈述内容一致。柏葱对证人陈述的内容予以认可。华英达公司对证人证言的真实性认可，但不认可串通的事实。农行江北支行认为，对证人证言不认可。两证人与农行江北支行有利益冲突，两证人与黎俊的关系不清楚。本院认为，对柏葱举示的四组证据，证据第一组虽真实，但不能证明其证明目的，本院不予采纳。证据第二组虽真实，但与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据第三组尚未生效，不能证明其证明目的。证据第四组虽真实，但不能证明华英达公司与农行江北支行串通贷款损害柏葱利益的证明目的，本院不予采纳。对农行江北支行举示的证据第一组及第二组虽真实，但仅能证明贷款的程序是否存在瑕疵，与本案无关，本院不予采信。证人李广书、李荣祥陈述内容，因其儿子黎俊与农行江北支行的诉讼尚在二审中，其陈述内容即使属实，也不能证明农行江北支行与华英达公司串通的事实。二审中，柏葱向本院提交了中止审理申请、合并审理申请及三份律师调查令申请。1.关于本案是否中止审理问题。柏葱中止审理的申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的法定事由，本院不予准许。2.关于本案与另外7案是否合并审理问题。柏葱提交的本案与涉及华英达公司及农行江北支行的另7个案件合并审理的申请，因不符合合并审理的法定情形，本院不予准许。3.关于律师调查令申请问题。柏葱申请本院签发三份律师调查令，一是向重庆市沙坪坝区不动产登记中心调取案外9套房屋的产权登记信息，因案外人的产权登记情况与本案无关，本院不予准许。二是调取恒尚达公司2018年4月至2018年10月期间在农行江北支行银行账户的账户明细，因恒尚达公司与本案无关，本院对柏葱的该申请不予准许。三是查询农行江北支行两次贷款卷宗，本院认为，因农行江北支行系本案当事人，不符合人民法院签发律师调查令的情形，本院依法不予准许。本院二审查明，柏葱于2019年5月14日向一审法院提起本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《认购书》，结合双方的履行情况，柏葱与华英达公司形成了事实上的本约关系，前述协议是双方真实意思表示，协议内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.农行江北支行的抵押权是否有效。2.农行江北支行是否有义务协助华英达公司涤除案涉房屋的抵押权。3.柏葱关于华英达公司将案涉房屋过户至柏葱名下等诉讼请求是否成立。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、农行江北支行的抵押是否有效本院认为，农行江北支行的抵押有效。首先，案涉房屋是可以抵押的房屋。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”案涉房屋的产权登记在华英达公司名下，所有权并无争议，案涉房屋属于可以设定抵押的财产。其次，农行江北支行已办理了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，华英达公司以案涉房屋向农行江北支行设定抵押并办理了抵押登记，该抵押权属于担保物权，具有对世性和排他性，该抵押不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。再次，柏葱认购案涉房屋后，并未与华英达公司签订正式的商品房买卖合同、办理合同网签及备案登记，农行江北支行并不知晓案涉房屋已经出售给柏葱，柏葱主张农行江北支行与华英达公司恶意串通，抵押合同无效的证据不充分，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”前述规定仅解决执行阶段的权利排序问题，即被执行的金钱债权与一般买受人的合同债权在执行阶段中的权利排序，不能以此否认案涉抵押合同的效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已经销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房销售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”上述条款也仅解决执行阶段的权利排序问题，但不能以此为依据否认抵押权的效力，即柏葱不能以此为依据否认案涉抵押权的效力。二、农行江北支行是否有义务协助华英达公司涤除案涉房屋的抵押权根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。柏葱购房时明知案涉房屋处于抵押状态，华英达公司出售案涉房屋时未经抵押权人书面同意，现柏葱在农行江北支行抵押权未受清偿，其也未代为清偿债务消灭抵押权的情况下，主张农行江北支行涤除该抵押登记，无事实依据及法律依据，本院不予支持。三、柏葱关于华英达公司将案涉房屋过户至柏葱名下等诉讼请求是否成立因案涉房屋存在有效抵押登记且未涤除抵押权，柏葱主张华英达公司与其就案涉房屋签订《重庆商品房买卖合同》，以及协助柏葱办理涉案房屋过户登记手续的诉讼请求，均因存在事实和法律上的障碍，本院依法不予支持。综上所述，柏葱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由柏葱负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年十二月三十一日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇