福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民再38号 抗诉机关：福建省龙岩市人民检察院。 申诉人（原审被告）：张珠春，男，1966年1月9日出生，汉族，住福建省福清市。 申诉人（原审被告）：张珠安，男，1959年10月24日出生，汉族，住福建省福清市。 以上二申诉人共同委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。 以上二申诉人共同委托诉讼代理人：沈萍，福建信厚律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：马书荣，男，1964年11月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 被申诉人（原审原告）：简志强，男，1976年12月16日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被申诉人（原审原告）：赖樑，男，1984年12月18日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 以上三被申诉人共同委托诉讼代理人：范圣平，福建金灶律师事务所律师。 以上三被申诉人共同委托诉讼代理人：陈树荣，福建金灶律师事务所律师。 申诉人张珠安、张珠春因与被申诉人马书荣、赖樑、简志强合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3750号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2019）闽08民申47号民事裁定书，驳回其再审申请。张珠安、张珠春向福建省龙岩市新罗区人民检察院申请抗诉，福建省龙岩市新罗区人民检察院报请福建省龙岩市人民检察院审查，福建省龙岩市人民检察院于2020的10月21日作出岩检民监[2020]35080000018号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）闽08民抗3号民事裁定，提审本案。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申诉人张珠安、张珠春及其委托诉讼代理人吴庆森、沈萍，被申诉人马书荣、赖樑、简志强的委托诉讼代理人范圣平、陈树荣到庭参加诉讼。福建省龙岩市人民检察院指派检察员游国城出庭履行职务。本案现已审理终结。 福建省龙岩市人民检察院抗诉认为，福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3750号民事判决适用公告送达错误，剥夺当事人的辩论权利。具体理由如下：1.张珠安、张珠春下落不明的依据不足。张珠安、张珠春的居住地址明确，受委托的福清市人民法院工作人员未前往两人住址送达法律文书，直接要求村委会开具被告下落不明的证明，违反了《民事诉讼法》关于送达的规定。2.在原审原告马书荣、赖樑、简志强有滥用诉权嫌疑的情况下，新罗区人民法院未穷尽《民事诉讼法》规定的送达方式而采用公告送达，严重侵害张珠安、张珠春的诉讼权益。原审原告马书荣、赖樑、简志强第一次诉张珠安、张珠春，新罗区人民法院于2012年4月20日立案受理，案号为（2012）龙新民初字第3031号，后该案于2017年5月4日由原审原告撤回起诉。撤回起诉的当天，原审原告又以相同的事由提起第二次诉讼，新罗区人民法院于2017年6月22日立案受理。第一、第二次诉讼的审理法官及书记员是相同的人员，张珠春在第一次诉讼时确认的联系电话为136××××8855，但在审理本案时新罗区人民法院邮寄送达应诉通知等材料填写的系原审原告提供的张珠春联系电话号码135××××3567，张珠安联系号码136××××7888，导致邮局送达时无法联系收件人。2017年7月27日新罗区人民法院制作委托送达函时，填写的张珠春、张珠安联系电话均为136××××7888。未经认真核实两次填错联系电话是无法送达的重要原因。3.错误适用公告送达，剥夺张珠春、张珠安的辩论权利。新罗区人民法院在送达法律文书时未认真核实，错误填写当事人的联系电话，导致邮局派送时无法联系收件人，之后又未穷尽所有的送达方式联系当事人；福清市人民法院工作人员在受委托送达时擅自要求福清市城头镇后俸村村委会开具被告下落不明的证明，违反了《民事诉讼法》关于送达的规定。因此，本案采用公告送达方式违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，导致张珠春、张珠安未能实际参与诉讼，无法行使辩论权利。 张珠安、张珠春称：龙岩市新罗区人民法院在审理（2017）闽0802民初3750号案中存在送达程序违法，认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下： （一）龙岩市新罗区人民法院受理三被申诉人提起的（2017）闽0802民初3750号案后，没有依法向申诉人张珠春、张珠安依法送达起诉状副本，送达程序不合法，严重剥夺了两申诉人的诉讼权利。 （二）龙岩市新罗区人民法院审理申诉人张珠春、张珠安与被申诉人马书荣、赖樑、简志强合同纠纷案作出的判决认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误。 1.被申诉人马书荣、赖樑、简志强与申诉人张珠安签订的《合作协议》是违反法律强制性规定的无效协议，不能作为该案判决的依据。违反了《中华人民共和国矿产资源法》第二条的规定，三被申诉人在尚未以双永高速公路A11合同段的名义取得采矿许可证的情形下就与申诉人张珠安签订了合作协议约定开采事宜，显然，三被申诉人与申诉人张珠安签订的合作协议违反了《矿产资源法》强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）款的规定，属于无效的协议，不能作为判决的依据。龙岩市新罗区人民法院以政府召开的协调会形成的《会议纪要》认定该合作协议有效，并且认定三被申诉人依协议办理了开采许可证明错误。 2.即使被申诉人马书荣、赖樑、简志强与申诉人张珠安签订的《合作协议》有效，实际履行该合作协议也是张珠春而非张珠安，原审法院再据此判决张珠安承担责任是错误的。首先，该《合作协议》是由张珠安与三被申诉人签订的，但事实上张珠安并没有实际履行该协议，三被申诉人提供的证据也无法证明张珠安履行了该协议，但龙岩市新罗区人民法院却在不审理张珠安与张珠春之间的法律关系的情形下，直接认定两申诉人共同履行《合作协议》，并据以判决张珠安承担支付利润款的责任，明显错误。其次，即使如三被申诉人主张的三被申诉人与张珠安签订的合作协议实际由张珠春履行，三被申诉人也未履行合作协议约定的义务，还给申诉人造成了重大损失。原审法院不审查三被申诉人是否履行了合作协议约定的义务，径直判决支持三被申诉人的诉请，显然是不公平的。 3.即使双方签订的《合作协议》有效，该协议本质上是合伙协议，双方是合伙的法律关系，合作协议中关于合伙利润分配的约定属于无效的“保底条款”，双方的利润分配或亏损承担应在依法进行清算后，按各方投资比例进行分配或承担亏损。 此外，《合伙企业法》第33条规定：“……合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。虽然本案属于个人之间的合伙，但同样也适用《合伙企业法》的禁止性规定。因为实行的是民商一体原则，并不区分民事合伙和商事合伙，无论是合伙企业还是个人合伙，均应当受到《合伙企业法》的调整。 4.即使该“保底条款”有效，被申诉人也只有全面履行了协议约定的义务，才有权按照该协议的约定收取利润。 被申诉人除了承担部分采石场及运输路线的征地费用、赔青费用外，并没有履行其他约定义务，不能获得该“保底条款”利益。一方面，被申诉人没有按照协议约定去办理采矿许可证，导致申诉人无证生产经营遭当地村民的干扰，工人被殴打，而在受到干扰后，被申诉人也不协助协调处理；另一方面，被申诉人没有积极协助申诉人开展销售工作（《合作协议》第二条第3款约定在××段内使用的石料，质量合格、价格比市场价优惠的前提下，被申诉人方应控制购买方不得外购，若因甲方（指被申诉人）工作不力导致Ａ11标向外购买，甲方应负责乙方（指申诉人）的损失）。从《出库统计表》的记载来看，只有“拌合站”的部分39617.94万方是Ａ11标合同段采购的，而Ａ11标合同段的石料使用量至少在120万方以上，表明Ａ11标合同段大部分石料向外购（该事实即可证实被申诉人没有履行积极协助销售的义务），致使开采生产出的石料大量堆积，并在2010年6月25日发生洪灾时，大量被冲刷至赤坑村，造成赤坑村河道、涵洞堵塞，引发农田村庄被淹的严重后果，并因此被政府责令停止生产经营。事故发生后，被申诉人不仅没有出面协调协助处理事故，反而躲藏起来，拒不与申诉人一起面对和承担给赤坑村造成的损失。申诉人因此独自面对并承担给赤坑村造成的经济损失共计80万元（相关赔偿资料保存在红坊镇政府）以及停产造成的损失约260万元。 5.即使马书荣、赖樑、简志强与张珠安签订的《合作协议》可以作为本案判决的依据，《2010年1月前至2011年6月出库统计表》也包含了外销部分（指销售给双永高速以外的单位和个人），按照协议的约定也应当待双方清算后另行协商。从《2010年1月前至2011年6月出库统计表》的记载来看，存在“外销”项记载，根据《合作协议》第四条“利润分配”的第1款备注的“外销部分的上缴利润标准，双方本着责任同担，收益共享的原则另行协商”。这部分显然不能按照合作协议约定的“按销售的量的8元/方（石粉3元/方）”来计算利润，应当待双方合伙清算后有收益才能进行分配。龙岩市新罗区人民法院在未查清内销、外销部分的情形下，直接将出库统计表的数量全部作为内销部分计算两申诉人应当支付的利润明显是错误的。 被申诉人辩称：（一）、一审法院作出的（2017）闽0802民初3750号民事判决适用公告送达程序合法。 1.本案于2017年6月22日立案后，新罗区人民法院按（2012）龙新民初字第3031号民事案件中申诉人提供的手机号码136××××7888（张珠安）、135××××3567（张珠春）多次电话通知申诉人到庭送达诉讼材料，但无法联系申诉人，被申诉人亦未联系上申诉人；于是，新罗区人民法院按申诉人在（2012）龙新民初字第3031号民事案件中提供的地址（其中张珠安：福清市城头镇后俸村南55号，张珠春：福清市城头镇后俸村北332号）和手机号码（其中张珠安136××××7888、张珠春135××××3567）依法进行邮寄送达，且送达地址和手机号码都是一致的，但均被以“无法联系收件人”而退件；2017年7月27日，新罗区人民法院委托申诉人户籍所在地的福清市人民法院进行送达，2017年7月31日，福清市人民法院依委托按申诉人提供的地址进行送达时，被告知申诉人长期外出，去向不明，无法送达，并由申诉人户籍所在地的福清市城头镇后俸村委会出具《证明》予以证实；2017年12月10日，新罗区人民法院依法在《人民法院报》上向两申诉人公告送达本案起诉状及开庭传票等应诉材料。依法公告送达后，2018年3月13日，依法进行公开开庭审理，2018年4月26日，依法进行宣判并公告送达民事判决书，并不违反法律规定。 2.龙岩市人民检察院抗诉提供的证据不足以证明新罗区人民法院适用公告送达存在程序不合法。其一，龙岩市新罗区人民检察院对张珠春等六人的调查笔录，由于张珠春等六人不知道福清市人民法院的送达情况，申诉人的诉讼材料是新罗区人民法院委托福清市人民法院送达的，福清市人民法院如何送达、是否送达及申诉人是否“长期外出，去向不明”的送达情况，依法应当向福清市人民法院调查取证，而不是向张珠春等六人的调查取证；且张森春等五人跟本案当事人张珠春、张珠安存在利害关系，证言可信度极低；同时这属于证人证言，应由申诉人申请出庭作证，依法不应由龙岩市新罗区人民检察院调查取证。因此，龙岩市新罗区人民检察院对张珠春等六人的调查笔录，调查程序违法，调查内容不具有客观真实性、合法性，不足以证明其主张的事实； 其二，申诉人向本院申请再审时对“长期外出，去向不明”的事实并没有提出异议，也没有对福清市城头镇后俸村委会出具《证明》的内容提出异议；该《证明》是福清市人民法院依新罗区人民法院的委托按申诉人提供的地址进行送达时，福清市城头镇后俸村委会告知申诉人长期外出，去向不明，无法送达而出具的；现时间过了几年，福清市城头镇后俸村委会又出具一份内容完全相反的说明，明显是为本案诉讼需要而事先沟通后作出的，该情况说明内容的真实性、合法性存在问题，不能证明其主张； （二）一审判决认定事实清楚、适用法律正确。 1.张珠安、张珠春作为本案被告的主体是适格的，应当承担共同责任。 其一，《合作协议》是张珠安与被申诉人协商并签订的，被申诉人是与张珠安发生合作关系，即本案合同的相对方是张珠安。《合作协议》签订后，张珠安邀张珠春一起合伙经营管理采石场、碎石场，张珠春作为实际合伙经营人与张珠安按协议共同筹建、经营管理采石场、碎石场； 其二，张珠安、张珠春在各自的《民事答辩状》、《再审申请书》的陈述中，虽然互相推诿，均称系对方在经营，但被申诉人却认为其两人的陈述反而可以相互印证证实其双方是一起合伙经营管理采石场、碎石场。特别是在采石场、碎石场与大成工程建设有限公司来往函件，都是由张珠安、张珠春两人签字。由此可见，张珠春的实际履行内容与《合作协议》上张珠安的权利义务相一致，事实证明是张珠春与张珠安共同履行了《合作协议》，张珠安、张珠春作为本案被告的主体是适格的。 2.被申诉人与张珠安于2009年9月27日签订的《合作协议》合法有效。 就双永高速公路A11合同段临时石料场建设，龙岩市新罗区政府作出专题会议纪要，同意临时石料场选址在红坊北洋村石雁岩，大成工程股份有限公司龙岩双永高速公路A11合同段项目经理部（以下简称“项目经理部”）负责开采及安全生产，之后，被申诉人与大成工程股份有限公司龙岩双永高速公路A11合同段项目经理部签订了《协议书》，被申诉人以项目经理部名义办理临时石料场开采及相关手续，该协议书在大成工程股份有限公司诉被申诉人【（2013）岩民初字第134号】中，被申诉人曾提出该协议书无效，龙岩市中级人民法院经审理后认为，被申诉人与大成工程股份有限公司形成挂靠关系，该协议合法有效。据此，被申诉人认为与张珠安签订的《合作协议》未违反相关法律规定，合法有效。 3.被申诉人依约全面履行了义务。 其一，《合作协议》签订后，经被申诉人进行协调，龙岩市新罗区政府就双永高速公路A11合同段临时石料场建设作出专题会议纪要，跟该项目经理部签订《协议书》，以项目经理部名义办理临时石料场开采及相关手续，承担了青苗赔偿费、村部管理费等筹建采石场应尽的义务； 其二，2010年春节过后，由于申诉人对采石场防护疏于管理，陆续出现石粉堆场的石粉往山下溜的安全问题，特别是在端午节前后的特大雨，2010年6月全部石粉一泄而下，造成赤坑村河道、涵洞堵塞，农田被淹，猪舍、鸡鸭舍被冲淹的严重后果。按《合同协议》的约定，该责任理应由两申诉人承担，但经被申诉人多方努力疏通河道后，同时积极处理村民赔偿事宜，另外被申诉人与项目经理部也积极配合申诉人找设计单位设计环保、水保方案并责成申诉人立即着手实施。被申诉人与申诉人联合向项目经理部及相关部门达成边复工边整改，采石场停产3、4个月后就得以复工了，直至2011年11月下旬申诉人单方撤走采石场的人员和设备，但仍没有落实环保、水保方案，导致大成公司与被申诉人因此发生纠纷和官司。而根本不存在申诉人所说的采石场从2010年6月26日起一直停工至今。 其三，根据《合作协议》约定，申诉人独立承担生产经营中的一切费用和风险，独立核算、自负盈亏。因此，申诉人是否有向郑向阳支付30万元，是申诉人内部生产经营问题，与被申诉人无关。被申诉人与郑向阳没有经济往来，不存在申诉人张珠春代被申诉人支付给郑向阳30万元的问题。按照协议约定，向村委会支付的管理费是每年5万元。 （三）被申诉人依法进行诉讼，并没有滥用诉讼权利。 2012年4月20日，被申诉人向一审法院起诉并开庭审理后，因超过审限，一审法院向被申诉人提出因超审限问题，跟被申诉人协商撤诉后另案起诉，于是被申诉人撤诉后，另行提起本案的诉讼，提交《民事起诉状》的落款时间虽是2017年5月4日，但一审法院受理本案的时间是2017年6月22日。法律并没有规定当事人不能在撤诉后的当天向法院送交另案起诉的材料，同时也没有法律规定撤诉裁定送达或生效之前，法院不能受理当事人的起诉材料。 本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条虽然规定了“公告送达”，但只有在穷尽送达措施后仍未能送达的才能以“公告送达”方式送达。原审法院在自行向两申诉人邮寄送达应诉通知书等材料时填写的联系电话与申诉人在（2012）龙新民初字第3031号民事案件中确认的联系电话号码不一致及原审法院向两申诉人户籍所在地法院委托送达诉讼材料时将两申诉人的联系电话均错误填写为136××××7888，是导致未能直接送达及委托送达未到位的重要原因，导致适用“公告送达”，以致两申诉人未能参与本案的诉讼，侵害了两申诉人的诉讼权益、剥夺了两申诉人的辩论权利。抗诉机关认为“原审法院适用公告送达错误”的抗诉理由正确，本院予以采纳。 综上，原审法院程序存在违法，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3750号民事判决； 二、发回福建省龙岩市新罗区人民法院重审。 审 判 长 张长生 审 判 员 李秋英 审 判 员 陈 斌 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 张 燕 书 记 员 邱艳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。