河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0208民初3686号 原告（反诉被告）：张树山，男，1963年12月20日出生，汉族,住秦皇岛市山海关区。 委托诉讼代理人：朱权平，河北万千律所事务所律师。 被告（反诉原告）：陈兴建，男，1985年5月26日出生，汉族，户籍所在地四川省通江县，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：曹凤鸣，河北修至律师事务所律师。 原告（反诉被告）张树山与被告（反诉原告）陈兴建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后， 依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张树山及其委托诉讼代理人朱权平，被告（反诉原告）陈兴建及其委托诉讼代理人曹凤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张树山向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告工程款21075元；2.判令被告给付原告违约赔偿金199050.9元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中原告放弃诉讼请求第一项。事实和理由：2019年11月12日原告和被告签订《计尔康荣鑫生物药业项目工程内部承包合同》，约定工程地点为唐山市丰润区小八里，工程名称为计尔康荣鑫生物药业办公楼，框架结构五层，局部六层，工程造价单价265元／平方米，包括正负零以下总造价2882935元。开工日期为2019年11月15日，完工日期为2020年4月30日。因人工费不能拖欠，为此造成原告多承担了很多费用。截止到2020年8月25日，原告总共给付被告工程款和人工费2507498元。对于后期的维修和清理现场工作，被告拒绝履行。经原告履行后共产生费用21075元，应从被告工程款中扣除。由于被告不能如期供应模板木方已属违约，2020年3月12日双方又签订《补充协议》，合同单价由原来的265元／平方米降为225元／平方米，合同总价由原来的2882935元降为2447775元。由于被告施工进度太慢，人员严重不足，业主相当不满，在此情况下，2020年3月25日，被告和原告方代表杨某签订《保证书》，被告保证在20天内完成办公楼的三层打灰完整层，原告给予奖励1万元，如果完不成，每天罚款1万元，被告拖延18天才完成，应该承担18万元的违约金。被告除不按照约定工期和承诺完工外，还出现了质量问题，应该返工修复的拒不履行，给原告造成了严重经济损失。除了本次主张的权利外，原告将保留追究被告其他违约行为造成损失的权利。为此诉讼至法院，望依法公正判决。 陈兴建就本诉辩称，一、原告对自身主张依法应向法院完成举证义务。原告的陈述与事实不符。二、本案所涉2020年3月25日补充协议中约定的原告具有罚款权力的条款约定无效。内部承包合同及补充协议均因违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定而无效，故协议中有关罚款承担的约定条款亦无效。补充协议中双方关于罚款的约定不属于结算和清算条款。案涉施工合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，在此情况下，案涉合同约定的罚款条款均为无效。三、本案事实为原告与被告就合同违约责任的承担没有约定。被告将合同所涉施工内容完成后，原告于2020年7月28日为被告出具工程量认价清单，被告实际工程完工的工程总价款为2721044元，但原告利用优势地位强行扣减了答辩人部分施工费用，最终仅认价被告施工的总工程款为260万元。被告施工期间原告总计向被告支付了部分工程款2507498元，剩余工程款92502元拖欠至今。原告单方出具的付款结算单没有得到被告的确认，被告对该结算单中付款方式不予认可。综上所述，在被告依约完成施工内容的情况下，原告依法具有向被告全额支付工程款的义务。为此在原告诉讼的情况下，被告提起反诉，要求法院判决原告向被告支付拖欠的工程款，并驳回原告的诉讼请求。 陈兴建向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告所拖欠的工程款92502元并以此为基数自2020年7月29日起按银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率向反诉原告支付利息；2.本案的反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2019年11月12日，反诉原告和反诉被告签订了《计尔康荣鑫生物药业项目工程内部承包合同》，并于2020年3月12日签订了《补充协议》，协议约定反诉原告就计尔康荣鑫生物药业办公楼五层、局部六层进行主体基础、一次结构的劳务施工。反诉原告依约定完成了全部的工程劳务后，向反诉被告提交完工的工程总价款清单总计2721044元。反诉被告于2020年7月28日就反诉原告完成工程量认价为2600000元。事实上反诉被告仅向反诉原告支付了部分的工程款2507498元，尚欠92502元拖欠至今未支付。基于反诉被告的起诉，为维护自身的合法权益，故向法院提出上述反诉请求，望判如所请。 反诉被告张树山辩称，一、反诉原告的反诉不符合事实。反诉状所说的价款和工程量价款都与事实不符。反诉被告已多给付了反诉原告款项，反诉原告还应当向反诉被告退还多付款项，所以反诉被告不欠反诉原告的款项。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。二、反诉原告和反诉被告于2020年3月12日签订了一份补充协议，但该补充协议没效力。因为反诉被告提供的原图纸设计有房檐，房檐应在施工范围内，不应该另行给付价款。当初双方开始签内部承包合同时认为图纸的工程量中不包括房檐，所以就房檐签订了补充协议。之后，在审核图纸时发现图纸中包含了房檐，因此关于办公楼的檐子补充协议没有效力。 本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）张树山（甲方）与被告（反诉原告）陈兴建（乙方）于2019年11月12日签订了《计尔康荣鑫生物药业项目工程内部承包合同》，合同中就计尔康荣鑫生物药业项目工程达成如下协议“一、工程地点：唐山市丰润区小八里二、工程名称：计尔康荣鑫生物药业办公楼，框架结构，五层，局部六层三、工程量：大约10879㎡（最后以实际工程量计算）四、工程造价：单价265元/㎡（包括正负零以下）总造价2882935元。五、付款方式：按月进度完成工程量的75%结算。主体结构封顶验收合格后付至97%余款保修期一年后无质量问题一次付清。六、开工日期：2019.11.15完工日期2020.4.30自然天气，停水停电等不可抗拒的情况，工期顺延。七、工程范围：图纸范围内的主体基础、一次结构。详见（计尔康荣鑫现代生物医药产业化项目单项工程报价表）的各项施工范围。基础正负零以下不计算工程量，业主也不给甲方。甲方也不给乙方。下脚料放到指定地点，卡扣不可到处乱丢，丢失照价赔偿。做到完工场清，材料分类堆放，码放整齐。十、双方责任：…延误工期根据情况给与罚款，施工期间不能喝酒，生活区保持卫生，防火防电，不准打架斗殴，不准偷盗，乙方负责食堂，保持食品质量卫生，环境卫生，不能乱丢垃圾，严禁二楼直接往楼下泼水。发现上述情况，视情况严重给与罚款。十一、施工期间发生增项，可另签订补充协议。”2020年3月12日双方再次签订《补充协议》一份，协议约定“…二、工程价款，承包单价由原来的265元/㎡降为225元/㎡（木工班组模板单价由原来的145元/㎡元降为105元/㎡元）合同总价由原来的2882935元降为2447775元。三、由于乙方不能如期供应模板木方已属违约，甲方并没有追究违约责任。但是在以后的施工中，再次出现违约情况，甲方必须追究经济责任，视情况给与罚款。四、施工期间必须保质、保量、保工期。如果出现个工人在闹事造成严重后果，每一次给与罚款5000-10000元。”同日，双方又签订《计尔康药业办公楼檐子补充协议》一份，协议约定“木工：按照外檐的粘灰面计算40.7㎡钢筋工：800/吨打灰：20/㎡，檐子最后以实际发生的工程量计算。” 2020年3月25日，甲方代表杨某与乙方陈兴建签订保证书一份，内容如下“今从2020年3月26日至2020年4月16日，甲方杨某和施工方陈兴建共同商议以下问题：1.施工方保证在20天完成办公楼的叁层打灰完整层，甲方给予奖金10000元，大写壹万整。2.甲方保证除了停水停电材料供应不上或者特殊情况除外如果完不成罚款10000元每天大写壹万整，必须保质量保安全。”庭审中双方均认可涉案工程的叁层打灰完整层确未按上述保证书的日期如期完工，就未如期完工的原因，张树山主张是因陈兴建自行耽误工期应按上述保证书的约定给付18万元违约款。陈兴建则主张延期只有7天且是因为停水停电以及张树山一方不能按期提供材料和檐子变更问题所导致。 庭审中原告另提交了合计19050.9元的罚款单据，除一张单据为陈兴建出具并认可罚款500元外，其他均是由张树山这一方的人员出具，并无陈兴建的签字或认可。庭审中陈兴建举证提交了2020年7月28日签有“杨工”落款的（应为原告方代表杨案）关于工程量及工程总价款的书面材料及2020年8月16日杨某签字（落款为工地现场证人杨某）的结算单一份，上述两份材料的内容均显示涉案工程陈兴建应得的工程款是260万元。庭审后在庭下补充质证过程中张树山计算的合同结算价款为2431575元，认为应给付陈兴建的总工程价款为2087478元，陈兴建不予认可。 以上事实有原被告双方陈述、施工日志、承包合同、补充协议、罚款单据、结算单等证据予以证明。 本院认为，承包建设工程必须具备相应建筑资质，禁止借用有资质的建筑企业名义承包工程，张树山与陈兴建均系个人，均不具备承包建设工程的相应建筑资质。张树山将涉案建设工程发包给被告陈兴建的行为无效。但根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，则承包人可要求参照合同约定支付工程价款。 就本诉，原告张树山诉请被告陈兴建根据杨某与陈兴建签署的《保证书》的约定给付延误工期18万元位于今及罚款19050.9元。关于延误工期罚款18万元，首先双方均认可延误工期事实的存在，但就延误的天数及原因双方存在差异。根据谁主张谁举证的原则，张树山应就此举证提交证据证明工期延误18天是由陈兴建一方造成与停水停电缺乏建筑材料等外在客观因素无关。张树山就该问题所提交的施工日志以及证人杨某的证言等，在陈兴建同样提供证人证言就同一问题进行说明并提交施工日志的情况下，张树山所提交施工日志的相关内容不能证明延误工期的原因，双方证人均是涉案工程实际施工参与人员，但就同一问题陈述不一。在上述情况下，张树山就该问题的举证程度无法让本院确认工期的延误确是由陈兴建一方的原因而非基于其他客观原因造成，故张树山应承担举证不能的法律责任及后果。另需要说明的是，从双方陈述及协议签订的内容看，该保证书是为了在正常施工状态下督促陈兴建一方及时按期施工，避免懒散施工问题。在约定时间内完工的奖励是1万元，但在延误工期的情况下则是每延误一天罚款1万元，所谓的奖惩明显显失公平，按该协议履行所谓的奖惩对双方当事人而言权利义务并不平等。综上，对张树山主张的18万元违约金，本院不予支持。对于罚款19050.9元，陈兴建对其中的500元自愿认可，本院予以支持，其他罚款单据中均无陈兴建方人员的签字或确认，无法证明罚款事由确实存在且有罚款的必要性和数额的合理性，故对500元以外的数额本院不予支持。 就反诉，陈兴建作为涉案工程的实际施工人，按前文陈述，其要求原告张树山支付拖欠工程款则应在涉案工程经竣工验收合格后再参照合同约定要求其支付相应工程价款。现张树山明确陈述涉案工程未经竣工验收或投入使用，且陈兴建亦无证据证明涉案工程已竣工验收合格或投入使用。另，即使在不考虑涉案工程竣工验收与否的情况下，根据陈兴建与张树山签订的承包合同约定“…五、付款方式：按月进度完成工程量的75%结算。主体结构封顶验收合格后付至97%余款保修期一年后无质量问题一次付清…”双方均认可陈兴建已收到工程款2507498元，无论工程总价款是按张树山计算的合同价款2431575元还是陈兴建主张的260万元，陈兴建目前收到的工程款均已超过上述数额的75%，且陈兴建即使按照上述合同约定也应是在主体结构封顶验收合格后再要求对方给付至97%工程款，故其反诉要求给付全部剩余工程款的条件并不具备，对其反诉请求工程款及相应利息的主张，本院暂不予支持，其可待以后另行主张权利。另，基于上述原因对双方争议的涉案工程总价款本案无审查确认的必要性，就该问题不予认定。 综上，就本诉，被告陈兴建应给付原告张树山500元。就反诉，驳回被告（反诉原告）陈兴建的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告陈兴建于本判决生效后五日内给付原告张树山500元； 二、驳回原告张树山的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）陈兴建的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2301元，反诉费1056元，由被告（反诉原告）陈兴建负担1081元，原告（反诉被告）张树山负担2276元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 张    磊 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 李柏鹤（兼）