河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8942号上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：李志坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫卡，河南申慎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳龙图砂轮有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县八一路南段法定代表人：陶营亮。被上诉人（原审被告）：洛阳周一重工机械设备有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县水寨镇水寨村法定代表人：彭杨航。被上诉人（原审被告）：彭杨航，男，1993年5月27日出生，汉族，住河南省伊川县。洛阳龙图砂轮有限公司、洛阳周一重工机械设备有限公司、彭杨航的共同委托诉讼代理人：李敬国，河南绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南周一重工机械设备有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县产业集聚区**法定代表人：彭宁。被上诉人（原审被告）：伊川龙泉玉洋磨料磨具有限公司，，住所地河南省洛阳市伊川县白沙镇范村法定代表人：何国锋。被上诉人（原审被告）：周晓明，男，1983年8月12日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：陶营亮，男，1982年2月21日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：陶帅亮，男，1986年12月2日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：郭林飞，男，1991年8月12日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：何国锋，男，1986年12月13日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：彭宁，男，1989年6月30日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）因与上诉人洛阳龙图砂轮有限公司（以下简称洛阳龙图公司）及被上诉人洛阳周一重工机械设备有限公司（以下简称洛阳周一重工公司）、被上诉人彭杨航、被上诉人河南周一重工机械设备有限公司（以下简称河南周一重工公司）、被上诉人伊川龙泉玉洋磨料磨具有限公司（以下简称伊川龙泉玉洋公司）、被上诉人周晓明、被上诉人陶营亮、被上诉人陶帅亮、被上诉人郭林飞、被上诉人何国锋、被上诉人彭宁保证合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。洛阳龙图公司未在法定期限内缴纳二审上诉费用，本院依法按照其撤回上诉处理。本案现已审理终结。鑫融基公司上诉请求：1、维持一审判决第一、二项判决；2、被上诉人对一审判决第一、二项承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以保证反担保责任已经过保证期间为由判决被上诉人不承担保证反担保责任，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条和第十三条规定，应当视为诉讼时效中断。债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在保证期间内申请诉前保全属于债权人向保证人主张权利的合法方式。一审法院判决错误，应当予以纠正。洛阳龙图公司、河南周一重工公司、彭杨航共同答辩称，1、关于鑫融基公司上诉要求被上诉人担保责任承担的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然鑫融基公司在担保期间内申请过诉讼保全措施，但之后未提起诉讼，人民法院并未通过送达程序将上诉人主张权利的意思表示内容送达、告知被上诉人，所以，并未引起诉讼时效中断。2、关于本案事实情况：1.案涉借款实际是2011年4月份洛阳龙图公司在洛阳交通银行贷款后，连续几年以新贷款还旧贷款，2011年4月开始贷款时，洛阳龙图公司缴纳了30万元保证金，一直在洛阳龙图公司账户。即便洛阳龙图公司拖欠了银行的利息，鑫融基公司完全可以从洛阳龙图公司的保证金中支付利息，不需要垫付。并且保证金金额远远大于鑫融基公司垫付的费用。2.洛阳龙图公司办理涉案贷款时，每年均向鑫融基公司缴纳有担保费12万元，从未拖欠，一审判决要求洛阳龙图公司承担的担保费87000元没有事实和法律依据。河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、被上诉人周晓明、被上诉人陶营亮、被上诉人陶帅亮、被上诉人郭林飞、被上诉人何国锋、被上诉人彭宁未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。鑫融基公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告洛阳龙图砂轮有限公司偿还原告代偿款132830.72元,并按代偿款的日万分之十二向原告支付违约金（自代偿之日起计算至实际还清之日止）;偿还原告担保费87000元，并按担保费的日万分之十二向原告支付违约金（自逾期之日起计算至实际还清之日止）；偿还原告评审费25000元。二、判令其他被告对上述债务承担连带清偿责任。三、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。一审法院认定事实：2017年7月31日，原告鑫融基公司（受托人、乙方）与被告洛阳龙图公司（委托人、甲方）签订《委托担保合同》一份，约定：甲方与债权人交通银行股份有限公司洛阳分行（以下简称交通银行洛阳分行）在2017年7月31日至2019年7月30日期间签订的一系列银行信贷业务合同，委托乙方作为保证人向债权人提供最高额保证，乙方向债权人提供的主合同债权最高额不超过5200000元，保证方式为连带责任保证。甲方应在乙方与债权人签订最高额保证合同之前，一次性向乙方支付担保费用87000元，上述费用的收取不因主合同变更、解除等情况而减少或退还。第三条违约责任约定：乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等）。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。同日，原告鑫融基公司（受托人、乙方）与被告洛阳龙图公司（委托人、甲方）签订《委托评审协议》一份，委托乙方对甲方的贷款担保项目进行评审，约定甲方应在乙方项目评审前一次性向乙方支付评审费25000元，评审费不因乙方对所评审的项目持否定意见或因该否定意见而导致贷款担保项目/委贷项目不能签约而退还。原告鑫融基公司未提交证据证明其履行了评审义务。2017年7月31日，原告鑫融基公司（主合同保证人、甲方）与被告洛阳周一重工公司、河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、周晓明、彭杨航、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁（反担保保证人、乙方）签订《（最高额保证）反担保合同》一份，约定：乙方反担保的主债权为债务人洛阳龙图公司自2017年7月31日至2019年7月30日止与债权人交通银行洛阳分行签订的一系列主合同，甲方提供担保的债权余额最高额不超过5200000元。乙方承担连带责任保证。反担保的范围：1、担保费；2、代偿款，即甲方代债务人偿还债权人的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、保险费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费，以及债权人实现债权所产生的其他费用；3、甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、差旅费等）；4、根据本合同、《委托担保合同》约定应由债务人、乙方所承担的违约责任等。反担保保证期间为自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年。2017年8月2日，被告洛阳龙图公司（借款人）与交通银行洛阳分行（贷款人）签订《流动资金借款合同》一份（编号Z1708LN15618823），合同约定：借款用途为购原材料和归还政府还贷周转金，贷款额度为4000000元，授信期限自2017年8月11日至2018年8月1日。本合同项下提用的每笔贷款期限不长于12个月，且全部贷款到期日不迟于2018年8月1日。第二十四条其他约定：未经贷款人书面同意，借款人不能提前归还贷款；借款人特此声明完全了解保证合同中如果担保人违反承诺，贷款人有权提前收回贷款的“其他约定事项”内容，并认可在保证人违反承诺的情况下，债权银行有权宣布借款提前到期或解除合同。同日，原告鑫融基公司（保证人）与交通银行洛阳分行（债权人）签订《保证合同》一份（编号C170801GR4133477），合同约定：保证人担保的主合同为编号Z1708LN15618823的《流动资金借款合同》，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。保证期间根据主合同约定的各笔主债务的履行期限分别计算，每一笔债务项下的保证期间为自该笔债务履行期限届满之日起，计至全部主合同项下最后到期的主债务的债务履行期限届满之日后两年止。因被告洛阳龙图公司未及时向银行支付利息，原告鑫融基公司于2018年5月28日代偿利息65539.04元，于2018年6月29日代偿利息67291.68元。另查明，原告鑫融基公司曾于2019年1月15日向本院申请诉前保全，缴纳保全费5000元。同日本院作出（2019）豫0305财保55号民事裁定书。但原告鑫融基公司在本院采取保全后未提起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《委托担保合同》、《委托评审协议》、《（最高额保证）反担保合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》意思表示真实、不违反法律规定，合法有效。由银行转账回单、代偿证明书等为证，原告鑫融基公司替被告洛阳龙图公司代偿利息共计132830.72元事实清楚，原告鑫融基公司有权行使追偿权，被告洛阳龙图公司应向原告鑫融基偿付132830.72元。关于违约金，委托担保合同约定的违约金实质系利息，超过了法律规定的上限，故分别从代偿日起依法按同期银行贷款利率或一年期贷款市场报价利率的四倍计算。被告洛阳龙图公司还应向原告洛阳鑫融基公司支付担保费87000元。关于反担保责任是否已经过期问题，《（最高额保证）反担保合同》明确约定：反担保保证期间为自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年，原告鑫融基公司支付第一笔代偿款的时间是2018年5月28日，从该日计算二年，担保期应到2020年5月28日止，虽然原告鑫融基公司曾于2019年1月15日申请保全措施，但是之后并未提起诉讼，截止本次起诉时间2020年9月2日已经超过合同约定的二年担保期限，故被告洛阳龙图公司、洛阳周一重工公司、河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、周晓明、彭杨航、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁的担保责任依法免除。被告洛阳龙图公司、河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告洛阳龙图砂轮有限公司于判决生效后十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付代偿款132830.72元。二、被告洛阳龙图砂轮有限公司于判决生效后十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付上述代偿款的违约金（以同期银行贷款利率或一年期贷款市场报价利率的四倍标准，按下列金额和起始时间分别计息至代偿款付清之日止：65539.04元2018年5月28日；67291.68元2018年6月29日）。三、被告洛阳龙图砂轮有限公司于判决生效后十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付担保费87000元。四、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，由原告鑫融基投资担保有限公司负担1000元，被告洛阳龙图砂轮有限公司负担1486元。二审中，洛阳龙图公司提交以下证据：1、2011年向鑫融基公司缴纳保证金的银行流水，证明：洛阳龙图公司向鑫融基公司缴纳30万元保证金；2、2015年-2017年的缴费记录，证明：洛阳龙图公司每年向鑫融基公司缴纳担保费12万元，从未拖欠。鑫融基公司发表质证意见：对于洛阳龙图公司提交的缴纳30万元保证金的证据，鑫融基公司认为该保证金缴纳于2011年4月29日，但鑫融基公司起诉的该笔业务发生于2017年，因此该30万保证金与鑫融基公司起诉的该笔案件没有关系。即使洛阳龙图公司缴纳过鑫融基公司起诉的该笔业务缴纳过履约保证金，但该款项属于鑫融基公司按时履约的保证金，现鑫融基公司已违反合同约定，未按期履行还款义务，故该保证金应按违约金予以扣除。对于鑫融基公司庭后提交的关于担保费的书面情况说明，载明洛阳龙图公司已经向鑫融基公司支付过担保费，对该笔费用予以认可同意法院在二审予以处理。洛阳周一重工机械、彭杨航发表质证意见称：没有意见。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：洛阳龙图公司已经实际支付过担保费，鑫融基公司对此予以认可并同意二审法院一并依法予以处理。本院认为，关于鑫融基公司上诉提出洛阳周一重工公司、彭杨航、河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁承担反担保保证责任问题，鑫融基公司于2019年1月15日申请保全措施，并由一审法院出具民事裁定书，鑫融基公司虽未在取保后提起诉讼，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定，诉前财产保全具有同等诉讼时效中断的效力，因此鑫融基公司在保证期间申请诉前保全属于向反担保人主张主张权利的合法方式，因此本次起诉未超过保证期间，洛阳周一重工公司、彭杨航、河南周一重工公司、伊川龙泉玉洋公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁应当对洛阳龙图公司承担的债务承担连带清偿责任。关于洛阳龙图公司在二审诉讼过程中提出的担保费已经支付的问题，根据二审查明情况及鑫融基公司提交的情况说明，洛阳龙图公司已经实际支付过担保费，鑫融基公司对此也予以认可，故对该部分费用应予以扣除。综上，鑫融基公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5723号民事判决第一、二项；洛阳周一重工机械设备有限公司、彭杨航、河南周一重工机械设备有限公司、伊川龙泉玉洋磨料磨具有限公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁本判决第一、二项洛阳龙图砂轮有限公司所负债务承担连带清偿责任；撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初5723号民事判决第三、四项；四、驳回鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2486元，由鑫融基投资担保有限公司负担1000元，洛阳龙图砂轮有限公司、洛阳周一重工机械设备有限公司、彭杨航、河南周一重工机械设备有限公司、伊川龙泉玉洋磨料磨具有限公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁负担1486元。二审案件受理费2957元，由洛阳龙图砂轮有限公司、洛阳周一重工机械设备有限公司、彭杨航、河南周一重工机械设备有限公司、伊川龙泉玉洋磨料磨具有限公司、周晓明、陶营亮、陶帅亮、郭林飞、何国锋、彭宁负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年十二月二十八日法官助理南志丹书记员侯少祎