福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5450号 上诉人（原审原告）：谢菊花，女，1960年11月5日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：饶俊旺，福建奥通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石狮市狮城保安服务有限公司，住所地福建省泉州市石狮市宝盖镇光明路**保安大厦。 法定代表人：蔡海轮，该公司负责人。 委托诉讼代理人：解晓非，福建康泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莺歌，福建康泽律师事务所律师。 上诉人谢菊花因与被上诉人石狮市狮城保安服务有限公司（以下简称狮城公司）劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院(2020)闽0581民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢菊花上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判狮城公司应支付谢菊花从2020年6月至判决生效确认双方劳动关系解除之日止的工资；3.改判狮城公司赔偿谢菊花解除劳动合同的经济补偿金21140元(7个月×3020元)；4.改判狮城公司支付不与谢菊花订立无固定期限劳动合同的二倍工资，从2014年8月计至本案判决生效确认双方劳动关系解除之日止，暂计至起诉时为：69个月×3020元=208380元；5.判令狮城公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、谢菊花在一审中变更诉讼请求为狮城公司应支付谢菊花2020年4月至劳动关系解除之日止的工资，一审诉讼中，狮城公司已经支付谢菊花2020年4月至5月的工资，但是2020年6月起至本案判决生效确认劳动关系解除时的工资尚未支付，本案现尚在二审阶段，劳动关系解除的判决未生效，双方仍在劳动合同存续期间，在合同未解除之前，狮城公司仍应按月支付谢菊花工资，直至解除劳动关系的判决生效时止。二、狮城公司应支付谢菊花经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。狮城公司存在违反该规定第(二)、(三)项的情形，拖欠谢菊花工资，没有为谢菊花缴纳社会保险费。谢菊花有权单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。谢菊花单方解除劳动合同，狮城公司应支付解除劳动合同的经济补偿金21140元(7个月×3020元)。三、狮城公司应支付不与谢菊花订立无固定期限劳动合同的二倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。狮城公司在谢菊花入职超过一年后未与谢菊花订立无固定期限劳动合同，因无固定期限劳动合同是没有截止日期的劳动合同，在无固定期限劳动合同没有解除之前，双倍工资没有期限限制，不存在超过一年仲裁时效期间的问题。 狮城公司辩称，一、谢菊花被派遣到泉州海峡银行上班，然谢菊花在上班期间工作既不认真、不积极，也不遵守泉州海峡银行的规章制度，泉州海峡银行多次向狮城公司要求更换保安员，狮城公司计划在2020年4月底就要更换保安员，但因泉州海峡银行的主管人员停五一假期，交接工作没法进行，直至5月6日狮城公司让谢菊花与新派遣的保安员交接工作后回公司报到，谢菊花自此没有再回到公司，狮城公司的保安队长曾与谢菊花两次通电话让谢菊花去上班，谢菊花嘴上虽有应承，却一直没回公司报到。狮城公司从未说过要辞退谢菊花，是谢菊花擅自离职，狮城公司并未违法解除劳动合同，双方的用工关系自2020年5月6日谢菊花擅自离职之日已实际解除。二、谢菊花的第三项上诉请求超出其一审请求范围，应当予以驳回。同时，狮城公司不存在未足额支付劳动报酬的情况，2020年5月6日谢菊花开始离岗，同年6月，狮城公司还支付谢菊花5月份工作6天的工资，4月份工资当时未发放，是要等谢菊花去办理交接手续时再现金发放，但2020年6月10日谢菊花就去申请劳动仲裁，在走法律程序了，工资要等裁决结果出来后再发放，4月份的工资已经在一审中发放了。狮城公司虽未为谢菊花办理保险法规定的五种社会保险，但有办理了工伤保险，狮城公司应公司员工的要求自2015年7月起将购买五险的费用直接以现金方式补贴给员工，由员工自行选择购买或便宜或更贵的社会保险。谢菊花要求直接支付五险补贴，由其自行选择购买社会保险。三、双方签订的《保安劳务合同书》第十三条第二款约定，本合同期满后，双方一致同意延长聘期的，本合同的各项条款在延聘期内继续有效。合同签订至今，双方一直沿用该合同的约定各自履行义务，双方均无任何异议，谢菊花与狮城公司自始至终都有订立书面劳动合同。即使不认可双方签订的《保安劳务合同书》中延聘期的规定，认为双方没有书面劳动合同，谢菊花的双倍工资请求也已经超过仲裁时效期间，不能得到支持。 谢菊花向一审法院起诉请求：1.即日起解除谢菊花与狮城公司的事实劳动关系；2.狮城公司应支付谢菊花2020年5月份及6月份的工资6040元（3020元×2）；3.狮城公司应赔偿谢菊花因违反《劳动合同法》第八十七条的规定与谢菊花终止劳动合同而应赔偿谢菊花42280元（7个月×3020元×2倍）；4.狮城公司应支付不与谢菊花订立劳动合同，而应支付谢菊花双倍工资从2013年8月起计至2020年5月，共244620元（81个月×3020元），以上第2至4项合计狮城公司应支付谢菊花292940元。诉讼过程中，谢菊花变更诉讼请求为：1.即日起解除谢菊花与狮城公司的事实劳动关系；2.狮城公司应支付谢菊花2020年4月份起至劳动关系解除之日止的工资；3.狮城公司应赔偿谢菊花因违反《劳动合同法》第八十七条的规定与谢菊花终止劳动合同而应赔偿谢菊花42280元（7个月×3020元×2倍）；4.狮城公司应支付不与谢菊花订立劳动合同，而应支付谢菊花双倍工资从2013年8月起计至2020年5月，共244620元（81个月×3020元）。 一审法院认定事实：谢菊花受雇于狮城公司，狮城公司为谢菊花缴纳2014年11月至2019年10月份的工伤保险费。谢菊花个人缴纳城镇居民基本医疗保险费的时间为2017年、2018年、2019年、2020年的1月份，缴纳单位是洛江区马甲镇。谢菊花因与狮城公司产生纠纷，谢菊花于2020年6月10日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出《不予受理通知书》，谢菊花不服该通知书，于2020年6月19日诉至一审法院。一审庭审中，谢菊花与狮城公司共同确认谢菊花2020年4月份及5月1日到7日的工资已经足额发放完毕。 一审法院认为，一、关于入职，谢菊花主张的入职时间为2013年8月份，但未提供证据证明，狮城公司也不予认可，结合《银行流水》和《保安劳务合同书》，确认谢菊花的入职时间为2014年10月28日。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因该司法解释并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，且谢菊花入职时虽已超过法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应简单地以其超过法定退休年龄为由，即认定其与狮城公司之间建立的系劳务关系，且其工作均接受狮城公司的安排、管理并工作，故其与狮城公司之间属于劳动合同关系，双方之间的争议应按劳动争议的性质予以认定。二、关于离职时间及违法解除劳动关系，谢菊花、狮城公司均确认谢菊花于2020年5月8日开始未在公司上班，谢菊花主张是狮城公司违法解除双方之间的劳动关系，所以于2020年5月8日开始未到公司上班，但未提供证据证明是狮城公司的违法解除行为所导致，狮城公司也不予认可并要求谢菊花继续上班，谢菊花当庭表示不同意，可见双方之间的劳动合同关系已经无法履行，因谢菊花于2020年5月8日已实际离职，故谢菊花主张解除与狮城公司之间事实劳动关系的诉请，予以支持。因狮城公司拖欠谢菊花的工资已经在诉讼过程中支付完毕及无证据证明存在违法解除的情形，故谢菊花主张的2020年4月份至劳动关系解除之日止的工资及违法解除劳动合同的双倍赔偿金，不予支持。谢菊花的入职时间为2014年10月28日，《保安劳务合同书》第十三条第二项明确合同到期后，双方一致同意延长的，合同的各项条款在延聘期内继续有限。谢菊花的劳动合同期满后，双方虽未继续签订书面劳动合同同意延长，但谢菊花仍在狮城公司工作，狮城公司未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，若用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，则视为满一年的当日已订立无固定期限劳动合同。谢菊花的合同期限于2015年10月27日届满，双方之间于2016年10月28日起视为订立无固定期限劳动合同，其最迟应当在2017年10月27日前主张未订立书面劳动合同的另一倍工资，但谢菊花未在一年内主张，其诉请的双倍工资，不予支持。综上所述，谢菊花的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除谢菊花与石狮市狮城保安服务有限公司的事实劳动关系；二、驳回谢菊花的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：狮城公司提供了如下证据:狮城公司制作保管的保安员工资表复印件12页，证明狮城公司发放的工资中包括五险补贴。谢菊花质证称，对该证据的真实性有异议，五险补贴只是狮城公司的表述，双方无此约定，谢菊花领到的工资不包括五险补贴。本院认为，该证据的真实性无法确认，无法证明其所要证明的目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于谢菊花主张狮城公司应支付其2020年6月起至本案生效判决确认的劳动关系解除之日止的工资的问题。一审庭审中，谢菊花与狮城公司共同确认谢菊花2020年4月份及5月1日到7日的工资已经足额发放完毕,谢菊花于2020年5月8日开始未在公司上班，且谢菊花明确表示不同意继续在狮城公司上班，双方之间的劳动关系已经无法履行，谢菊花与狮城公司的劳动关系自2020年5月8日起解除，故谢菊花主张2020年6月以后的工资没有依据。 关于谢菊花上诉请求狮城公司支付其解除劳动合同的经济补偿金以及未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。谢菊花上诉请求狮城公司支付其解除劳动合同的经济补偿金以及未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，属于第二审程序中增加的独立诉讼请求，当事人不同意调解，谢菊花对该两项诉讼请求可以另行处理。 综上所述，谢菊花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谢菊花负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭金旺审判员张兴裕 审判员 康   艳   华 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 苏   水   福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。