浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终502号 上诉人（原审原告）：浙江京恩医疗科技有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海印路**全民健身中心**楼国际健康产业中心**（自贸试验区内）。 法定代表人：刘俊安，董事长。 委托诉讼代理人：鲍芳，浙江峰翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志庆，浙江峰翔律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：国印医疗发展（杭州）有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市江干区万象城****v> 法定代表人：何嘉琅，董事长。 委托诉讼代理人：沈景宗，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江京恩医疗科技有限公司（以下简称京恩公司）因与被上诉人国印医疗发展（杭州）有限公司（以下简称国印公司）合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人京恩公司的委托诉讼代理人鲍芳、孙志庆，被上诉人国印公司的委托诉讼代理人沈景宗到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 京恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持京恩公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由国印公司承担。事实和理由：1.被上诉人提供的其与质子国际有限责任公司（以下简称质子国际）签订的《合作意向书》，仅是质子国际授权被上诉人作为“在中国大陆地区开发建设质子中心的唯一技术伙伴”，国印公司并没有任何可以开展质子国际营销代理方面的授权。被上诉人至今未能向上诉人提供质子国际的医疗资质或质子治疗中心的医疗资质、相关授权文件以及质子国际与质子治疗中心的合作模式及协议。上诉人在无法确保自己得到的是真实、合法、有效的授权情况下，当然无法开展合同项下的有效的推广活动，致合同的根本目的无法实现，上诉人有权解除合同。原判在没有查明事实的基础上对此作出了错误认定。2.一审法院在没有査清作出“是否适合质子治疗”这一结论的人员身份的情况下，就认定“……（被上诉人）将其病历和影像等资料翻译成英文后交多家质子治疗中心医生诊断，答复为该病人不适合质子治疗……”，没有事实依据,且法律适用错误。被上诉人提供给患者的仅是一份以“转诊总监杰瑞米·吉尔顿”名义出具的“不适宜质子治疗”诊断结论，但未提供任何的证据、在庭审中也无法说清该诊断结论是如何出来的，患者根本无从得知，上诉人更是毫不知情。是否适用质子治疗，这一判断行为本身就属于诊疗行为。现被上诉人为患者提供的咨询服务已经突破了普通的咨询服务的范畴，实际提供的是医生的诊断/诊疗服务，（该行为）符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于“诊疗活动”的认定。无论是被上诉人，还是质子国际至今都没有给患者或上诉人提供其具有医疗机构执业许可证、有权出具相应的（诊疗）意见的证据。被上诉人这种交易结构的设置，违反了相关法律、法规、规章等对于医疗机构、执业医生准入的强制性规定，极易引发医疗纠纷，会导致上诉人因此受到牵连，甚至面临被民事索赔、行政处罚的风险，上诉人也因此无法正常开展相应营销推广活动，合同的根本性目的无法实现。原判在没有查清事实的情况下，简单认定上诉人没有积极开展业务，是错误的。3.双方签订的《战略合作协议书》（以下简称《协议》）约定，自然灾害等不可抗力因素导致双方业务无法开展，双方有权解除本合同。我国合同法也规定因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。2020年年初以来，新冠肺炎疫情在全国乃至全球范围内肆虐，本次疫情属于不可抗力已成共识。新冠肺炎疫情已经导致合同目的不能实现，依法依约，上诉人均有权解除。而一审法院却以“虽新冠肺炎疫情可能对京恩公司所营销成功客户赴美治疗造成影响，但并不妨碍其开展营销活动”为由，人为割裂了营销活动和赴美治疗之间的关系,甚至认为是京恩公司没有积极履行自身的合同义务。该事实认定错误，有违公平公正，应予以纠正。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人全部的上诉请求。 国印公司辩称，1.双方于2019年8月15日签订的《协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，属合法有效的合同。国印公司也早已将协议约定的相关文件和资料交给了京恩公司，京恩公司开展合同项下的推广活动并不存在障碍。此节事实清楚、证据确实充分。2.双方签订的《协议》约定，上诉人向国印公司输送客户，再由国印公司与输送客户签订服务协议，国印公司实际提供的是中介服务，并不存在“实质提供的是医生的诊断/诊疗服务”情况，合同也不违反法律、法规、规章等规定。3.双方签订的协议约定，上诉人开展的是营销活动，输送符合条件的客户赴美诊疗等工作由国印公司来安排。但自2019年9月1日到2020年3月底，京恩公司仅推荐过一名患者进行咨询服务。对此国印公司有理由怀疑京恩公司没有积极履行合同的义务。在一审时，国印公司已明确表示，在充分考虑新冠肺炎疫情这一客观事实的基础上，顺延合同期限以达到双方继续合作的目的，但京恩公司仍怠于履行其合同义务。综上，京恩公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 京恩公司向一审法院起诉请求：一、确认京恩公司、国印公司于2019年8月15日签订的《协议》解除；二、国印公司返还京恩公司保证金60万元；三、诉讼费由国印公司负担。 一审法院认定事实：国印公司（甲方）和京恩公司（乙方）于2019年8月15日签订《协议》一份，该协议约定：甲方授权乙方为质子国际在中国区域唯一营销总代理，并以质子国际的名义开展营销业务，承担业务拓展及维护的功能；甲方出具《授权书》一份给乙方，乙方必须以本协议约定内容为授权范围，不得超越，否则甲方有权解除本协议；甲方向乙方提供与质子国际签订的国际法认同的合作协议和授权书（原件）及相关文件，便于乙方开展业务所需；合作期限为3年，自2019年9月1日起至2022年8月31日止等内容。该协议关于保证金条款作如下约定：1.乙方同意在签订本协议五个工作日内缴纳保证金60万元整，作为乙方在合作期限内履行合作协议约定的保证金，甲方收到乙方保证金后，在合作期限内不得再与其他方签订营销总代理，若甲方违反上述约定，则支付违约金60万元；2.若乙方在合作第一年就完成输送当年送客户任务（500例），甲方同意当年返还乙方60万元押金（无息），次年起免押金；乙方在合作第一年不能完成输送客户500例任务的90%即450例，甲方暂不返还乙方60万元押金，合作顺延；3.若乙方在合作第一年不能完成输送当年送客户任务（450例），甲方有权没收乙方60万元保证金，乙方表示无条件同意等。该协议关于协议终止作如下约定：1.经双方协商同意，可以解除本合同；2.其他国家法律法规或自然灾害等不可抗力因素导致双方业务无法开展。 协议签订后，京恩公司于2019年8月21日向国印公司汇款60万元，附言为押金，并由国印公司出具的收款收据亦载明为押金款。2019年9月1日，美国质子国际公司杭州代表处和国印公司共同出具授权书一份，载明：兹授权京恩公司为美国质子国际公司在中国大陆区域唯一营销总代理，授权期限为2019年9月1日起至2022年8月31日止。另外国印公司向京恩公司提交了质子国际杭州代表处的登记证、质子国际和国印公司签署的《合作意向书》、质子治疗的相关宣传材料等。京恩公司和国印公司的工作人员曾组建微信工作群，接受陈姓病人的委托，将其病历和影像等资料翻译成英语后交多家质子治疗中心医生诊断，答复为该病人不适合质子治疗，由国印公司收取了翻译、诊断费用合计2800元。2020年5月8日，京恩公司向国印公司发函以国印公司无权授权京恩公司为质子国际在中国区域唯一营销总代理、国印公司变相提供医疗诊断服务违反法律、行政法规等规定以及新冠肺炎疫情造成合同无法履行等原因，要求解除《协议》。 一审法院认为，京恩公司和国印公司签订的《协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。案涉争议为京恩公司是否享有合同解除权。一是京恩公司能否以其主张的国印公司违约事实行使合同解除权：首先，国印公司是否存在未按约提供必要的文件资料导致案涉合同目的无法实现的违约行为，因国印公司向京恩公司提供了由国印公司和质子国际杭州代表处共同出具的授权书、质子国际和国印公司签订的《合作意向书》及关于质子治疗的相关宣传材料等，基本符合合同约定，而京恩公司所主张的质子国际医疗资质或质子治疗中心的医疗资质、授权文件等资料并非双方约定内容，且国印公司和京恩公司工作人员曾组建工作群成功地完成了一病患关于质子治疗的咨询服务，京恩公司开展合同项下的推广活动并不存在障碍，故对京恩公司所主张的上述国印公司违约事实不予认定。其次，国印公司向病患提供咨询服务的交易模式是否违反法律、法规的强制性规定，进而导致案涉合同的根本性目的无法实现，因案涉合同的主要目的是介绍癌症患者到美国接受质子治疗，国印公司实质上提供的系中介服务，即将癌症病患资料翻译成英语后提交到质子治疗中心用于判断是否适合质子治疗，如适合则由其安排赴美治疗，在此过程中并无实际的诊疗行为，故对京恩公司所提出的上述交易模式违反了《医疗机构管理条例》《互联网医疗管理办法（试行）》《医疗机构管理条例实施细则》等关于医疗机构、执业医生准入的强制性规定，导致案涉合同根本性目的无法实现的主张不予支持。综上，在国印公司并不存在违约事实的前提下，京恩公司并不享有合同解除权。二是京恩公司能否以新冠肺炎疫情导致双方业务无法开展行使合同解除权，虽新冠肺炎疫情以来国际航班大量减少，可能对京恩公司所营销成功客户赴美治疗造成影响，但并不妨碍其开展营销活动，且京恩公司至今仅向国印公司推荐过一名癌症患者进行咨询服务，远低于约定数量，表明其并未积极履行自身的合同义务，另国印公司已考虑新冠肺炎疫情对合同履行造成的部分影响，同意适当延长履行期限，故对京恩公司基于上述事实提出的合同解除权亦无法支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回京恩公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，诉讼保全费3520元，合计8420元，由京恩公司负担。 二审期间，京恩公司提交了如下证据： 1.上海市质子重离子医院《就诊指南》（复印件）一份； 拟证明判断患者是否应接受质子重离子治疗属于诊疗行为。 2.2020年10月26日外交部领事司公众号发布的《再次提醒中国公民尽量避免跨境旅游》及《全球新冠肺炎疫情数据实时汇总》（网络截屏复印件）一份； 3.网络截屏文章《研究发现：因疫情推迟癌症手术，可能影响预期寿命2-40年》（复印件）一份； 4.网络截屏文章《新冠肺炎疫情下，美国癌症患者的求医之困》（复印件）一份； 拟证明美国的新冠确诊病例已经接近900万人，死亡病例已经突破20万例，多国宣布进入“第二波”疫情并收紧防疫措施，中国公民海外出行面临更大的健康和安全风险，新冠肺炎疫情对跨境的癌症服务产生了破坏性影响，业务无法正常开展。 5.网络截屏文章《不让中国人来就安全？美国已撤销1000多名中国公民签证》（复印件）一份； 6.网络截屏文章《形势严峻！美国华裔已经开始行动了》（复印件）一份； 拟证明因中美航班不足，签证撤销或不发，关系持续恶化，局势不定，业务已无法正常开展。 7.微信聊天记录（截屏复印件）一份； 拟证明国印公司平台客服人员已经离职，无人对接业务，美国签证无法办出，无法开展业务。 国印公司质证后认为上述证据均不属于新证据。对证据1、3的三性及证明目的均有异议，认为证明对象与本案没有关系；证据2与本案无关，且从字面理解，国家并未禁止中国公民去国外治疗；证据4与本案无关，疫情并不影响双方当事人间合同的履行；证据5、6与本案无关；对证据7的三性及证明目的均有异议，聊天记录中杨丽莹的身份无法确认；至于美国签证无法办出，只是京恩公司自己的臆断，并不能证明京恩公司已经将客户介绍给了国印公司。 根据各方当事人举证、质证意见，经对证据来源进行核查，本院对京恩公司提交的上述证据的真实性予以认定，对其证明力将结合各方当事人一审提交的证据材料、诉辩意见、庭审陈述等综合评判后予以认定。 国印公司二审期间未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是京恩公司诉请解除其与国印公司签订的《协议》的条件是否成就。 为此，京恩公司认为，国印公司未提供有效的资质、授权、协议等，致使其无法确保其得到的是真实、合法、有效的授权，合同目的无法实现，故《协议》应予解除。京恩公司作为从事医疗技术、医学检验技术研发、健康医疗产业项目管理、健康咨询服务的专业机构，对相关医疗机构的设置和管理应十分了解，从双方签订的《协议》内容看，讼争双方在签订协议前，已有充分的协商和沟通，京恩公司对国印公司的资质、权利来源等情况应是十分的了解。姑且不论国印公司与质子国际于2018年10月16日签订的《合作意向书》中，质子国际对国印公司是否有营销方面的授权（何况双方在该《合作意向书》中约定在协议期内，国印公司是质子国际在中国大陆地区唯一的合作伙伴），但在2019年9月1日，质子国际杭州代表处与国印公司共同向京恩公司出具《授权书》“授权京恩公司为中国大陆区域唯一营销总代理”时，应认为质子国际认可国印公司对京恩公司营销总代理的授权，该授权应为真实。双方签订的《协议》明确约定，国印公司向京恩公司提供与质子国际签订的国际法认同的合作协议和授权书（原件）及相关文件，便于京恩公司开展业务所需。而双方于2019年8月15日签订《协议》后，京恩公司已实际成功开展营销业务活动，并不存在营销活动因无授权受到阻碍的情况；且在诉讼发生前，京恩公司从未以国印公司未提供《协议》约定的法律文件而要求国印公司予以提供。故应认为国印公司已向京恩公司提供了合同约定的相关文件和证书，履行了相关的合同义务。京恩公司认为国印公司未有有效授权致合同目的无法实现，《协议》应予解除的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。 京恩公司又认为，国印公司实际为患者提供的是医生的诊断/诊疗服务，违反了相关法律、法规、规章等对于医疗机构、执业医生准入的强制性规定，极易引发医疗纠纷，致上诉人无法正常开展相应营销推广活动，合同的根本性目的无法实现。对此，京恩公司一审提交了署名为“转诊总监杰瑞米·吉尔顿”的函件一份，以证明国印公司开展的是医生的诊断/诊疗服务。但从该函件内容看，“转诊总监杰瑞米·吉尔顿”仅是将其收到的美国两个质子治疗中心医生的意见和诊断结论予以客观陈述，并非是其自己诊断后对此的诊疗依据或结论。京恩公司据此认为国印公司开展的是诊疗活动缺乏事实依据。且从该函件表明的“在收到您的病历和影像后，我们即刻将资料翻译成英语以便多家质子治疗中心的医生进行诊断”内容看，国印公司与患者间建立的是委托合同关系，而非诊疗行为。故京恩公司以国印公司开展诊疗活动，致双方《协议》履行存在风险，合同应予解除的主张不能成立。 京恩公司再主张，新冠肺炎疫情已经导致合同目的不能实现，依法依约，其均有权解除《协议》。从京恩公司一、二审提交的证据看，2020年1月爆发的新冠肺炎疫情确实会影响目标客户（患者）赴美治疗，从而间接影响京恩公司对目标客户的招揽。但从双方自2019年8月15日协议签订，直至2020年1月份新冠肺炎疫情爆发，长达5个多月的时间，京恩公司仅介绍了一例客户，与合同约定的一年500个客户量相差甚远。诉讼中，京恩公司也未提交在疫情爆发其已向国印公司推荐了一定数量的目标客户，是由于国印公司的原因而未与目标客户签订委托协议；也未提交新冠肺炎疫情发生后其仍有相当数量的咨询客户，但因疫情影响不能赴美治疗、因此也不打算委托国印公司进行咨询等活动的证据材料。因此，从现有证据看，应认为京恩公司在新冠肺炎疫情前即未积极履行合同义务，而新冠肺炎疫情对《协议》的履行是否存在影响、影响程度等都有待于京恩公司提供相应的证据予以证明。 从双方签订的《协议》约定内容看，京恩公司以质子国际名义开展营销活动，保证在合作的第一年向国印公司输送500名未成交客户（即京恩公司每年介绍到国印公司并与国印公司签订委托协议的客户数量）。讼争双方成立的是中介合同关系。所谓营销，是指企业发现或挖掘准消费者需求，让消费者了解该产品（服务）进而购买该产品（服务）的过程。根据该协议约定，京恩公司就是以国印公司名义在社会上寻找目标客户，将其介绍给国印公司，由国印公司与目标客户签订委托协议，至此，京恩公司的合同义务即告结束。至于该目标客户与国印公司委托咨询、安排治疗等并非京恩公司需要考虑或履行的合同义务。且双方签订的协议也约定“京恩公司作为国印公司授权的业务推广方，对客户赴境外治疗所发生的一切医疗行为不负责任”。 现行的司法政策鼓励合同当事人积极履行合同。在诉讼中，国印公司明确表示可以顺延合同履行期限。依据现有证据，也无法证明国印公司存在违约之事实，故京恩公司以新冠肺炎疫情的爆发不能达到合同目的为由要求解除合同、全额退还60万元押金，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，京恩公司和国印公司签订的《协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力，双方均应诚实履行。在法定或约定的合同解除条件成就前，京恩公司要求解约的诉请应予驳回。 综上所述，京恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由浙江京恩医疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年十二月十日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷