青海省尖扎县人民法院刑事判决书（2020）青2322刑初31号公诉机关青海省尖扎县人民检察院。被告人马乙卜拉亥买，男，1982年1月2日出生，户籍所在地青海省海东市化隆回族自治县，捕前住化隆县。辩护人卢雪梅，青海雁合律师事务所律师。辩护人安学成，青海松海（玉树）律师事务所律师。被告人马素木（别名：马四木），男，1988年5月14日出生，户籍所在地青海省海东市化隆回族自治县，捕前住化隆县。尖扎县人民检察院以尖检一部刑诉〔2020〕17号起诉书指控被告人马乙卜拉亥买、马素木犯强奸罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。尖扎县人民检察院检察员杨忠多杰、检察官助理吉后毛吉，被告人马素木，被告人马乙卜拉亥买及其辩护人卢雪梅、安学成等到庭参加了诉讼。现已审理终结。尖扎县人民检察院指控，2015年8月17日，被告人马乙卜拉亥买、马素木伙同韩乙四夫（另案处理）驾驶车辆前往西宁，当车辆行驶至化隆县二塘乡三塘村附近时，被路边正在等车的被害人包某某和其姨娘韩某甲拦住。被害人坐车之后一直往前行驶。其间，被害人察觉到没有往平安方向行驶，当时问车上的三个人怎么不走平安方向的公路，被告人马乙卜拉亥买等人说这是去平安的另一条公路，且继续往前行驶，后被害人发现已到群科新区，韩乙四夫等人说我们在群科吃完饭后去平安。在群科新区绿洲生态园吃完饭后，乘车前行时，被害人发现不是往平安方向的公路，被害人强行下车，被韩乙四夫扇了一巴掌后强行搡到车上，然后将其带到尖扎县某某某某宾馆202室内。被告人马乙卜拉亥买等三人先后对被害人实施了强奸后，将被害人送到化隆县牙什尕镇下多巴包了韩某乙的轿车送往平安县。案发后，被告人马乙卜拉亥买、马素木畏罪潜逃。2020年6月16日被告人马素木被抓获归案，同年7月6日被告人马乙卜拉亥买主动投案。事发后经被告人马乙卜拉亥买家属对被害人家属进行了赔偿，已取得被害人谅解。公诉机关认为，被告人马乙卜拉亥买、马素木违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和刑法》第二百三十六条笫一款、第三款第四项，第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人马乙卜拉亥买、马素木在共同犯罪中起次要作用，且两人所起的作用相当，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人马素木自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理；被告人马乙卜拉亥买积极赔偿被害人，并已取得谅解，可以酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人马乙卜拉亥买辩称，同案犯韩乙四夫系主犯，现我的量刑高于韩乙四夫，所以我未在认罪认罚的具结书上签字捺印，但我认罪。在本案中我系从犯且主动投案，在实施强奸时因身体原因与被害人发生性关系前早泄，故希望法庭能从轻处罚。被告人马乙卜拉亥买的辩护人在庭审中提出：1、辩护人对公诉人指控被告人马乙卜拉亥买犯强奸罪不持异议，对量刑建议有异议，提出案发后，被告人马乙不拉亥买的亲属主动赔偿了受害人的经济损失，取得了受害人的谅解，可酌定予以从轻处罚。被告人马乙不拉亥买系共同犯罪中的从犯，且系主动投案自首，并能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻、减轻处罚。被告人本想自愿认罪认罚，但因对同案犯不能按同一法律尺度予以量刑表示不能理解，故被告人马乙卜拉亥买认罪不认罚。被害人自我防范意识较差，也是造成悲剧的原因之一；2、本案缺少受害人对二被告人的辨认笔录，加之鉴定意见书的结论，使得本案对被告人的指控缺少关键性证据；3、根据最高人民法院的相关答复，就共同犯罪案件，对于先行判决且刑罚已经执行完毕，由于同案犯归案发现新的证据，又因同一事实被以新的罪名重新起诉的被告人，原判人民法院应当按照审判监督程序撤销原判决、裁定，并将案件移送有管辖权人民法院，按照第一审程序与其他同案被告人并案审理的规定，本案应当与涉案的同案犯韩乙四夫合并审理，因此，辩护人认为本案的审理有程序性问题；4、本案中韩乙四夫、马素木即遂，而被告人马乙卜拉亥买因紧张，即个人原因而奸淫未得逞，仍应根据“部分实行全部责任”原理对强奸即遂承担责任，但不宜对轮奸承担责任。公诉机关按部分即遂，全部即遂“原则，这会导致本案的不公平性。被告人马素木辩称：我认罪认罚，我家里还有老人和孩子，希望法庭能从轻处罚。经审理查明，2015年8月17日中午12时许，同案犯韩乙四夫驾驶一辆小轿车，同车的有马乙卜拉亥买、马素木，从化隆县行驶到化隆县某某村时，被路边正在等车的包某某（被害人）和其姨娘韩某甲拦住，被告人韩乙四夫同意载被害人包某某到平安县，被害人乘车行驶途中察觉到没有往平安方向行驶，当时问车上的三个人怎么不走平安方向公路，被告人马乙卜拉亥买等人说这是去平安的另一条公路，且继续往前行驶，后被害人发现已到群科新区，韩乙四夫等人说我们在群科吃完饭去平安。在群科新区绿洲生态园吃完饭后，车辆行驶不是往平安方向的公路，被害人强行下车，被韩乙四夫扇了一巴掌后强行搡到车上，将其带到尖扎县某某某某宾馆202室内，被告人马乙卜拉亥买等三人先后对被害人实施了强奸。之后将被害人送到化隆县牙什尕镇下多巴包了韩某乙的轿车送往平安县，期间被害人用司机韩某乙的手机向其姨娘韩某甲告诉了自己被强奸一事。被害人到平安县后与家人向公安机关报案。案发后，2017年同案犯韩乙四夫被尖扎县人民法院判处，犯强奸罪，判处有期徒刑三年（现已执行完毕）。2020年6月16日被告人马素木被抓获归案，同年7月6日被告人马乙卜拉亥买主动投案。事发后经被告人马乙卜拉亥买家属对被害人家属进行了赔偿，已取得被害人谅解。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定意见，认为在排除近亲和其他不良因素影响下：被告人韩乙四夫血样与受害人包某某阴道外拭子以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随即群体中的似然比为2.8×1028。受害人包某某阴道内拭子以上基因座为混合基因型，该型包含被告人韩乙四夫血样以上基因座的基因型。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心补充鉴定意见，嫌疑人马乙卜拉亥买（2015C0477P0009S01）与嫌疑人马乙卜拉海买（2015C0477P0006S1）号检材在D3S1358等20个基因位点上均不相同，不是同一个体；且嫌疑人马乙卜拉亥买（2015C0477P0009S01）未比中本案的相关物证。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心补充鉴定意见，认为0477-8号（马素木血样）检材于2020年7月14日录入全国公安机关DNA数据库中，编号为E63002015C0477P0008S01，未比中。公诉机关向本院提供了相应的证据材料：1、书证（1）案件登记表（文书卷p1）证实：2015年8月17日被害人包某某被三名男子轮奸一事向公安机关报案的事实。（2）到案经过（已向法庭提交）证实：被告人马素木于2020年6月17日被抓获的事实以及马乙卜拉亥买于2020年7月6日向公安机关主动投案的事实。（3）违法犯罪记录查询情况说明（证据卷p127-128)证实：被告人马素木、马乙卜拉亥买无犯罪前科的事实。（4）户籍证明(证据卷p125-126)证实:被告人马素木、马乙卜拉亥买在案发时已达负刑事责任年龄的事实。2、证人证言证人包某2证言（证据卷p68-70)证实:2015年8月17日他母亲打电话告诉他，他妹妹包某某在中午12点从他姨娘家回家，途中失去联系晚上21点还在回家的路上，让他在门口接她，接到他妹妹之后找到了送她回来的车主并报了警的事实。证人韩某乙证言（证据卷p72-76)证实：2015年8月17日20时许，他在化隆县牙什尕镇三岔路口，这时一辆车上下来一个瘦男子说要包车去平安，他见到两个男子，一个较瘦身高170厘米，年龄30岁左右，短发方形脸；另一个较胖，身高175厘米，30岁左右。两人让一个回族媳妇坐到他的车上，当时他看到那个回族媳妇不对劲就问她，她说她不认识那三个男子，其中一个男子还打了她一巴掌，之后被三个男子带到宾馆实施强奸的事实。证人韩某甲证言（证据卷p78-80)证实：2015年8月17日的前两天包某某来看她母亲，2015年8月17日中午12时许她和包某某在她家门口拦了一辆车，当时问司机是否去平安县，司机说去，车费20元，当时车里有三个回民男子，包某某坐在车的后座上了。下午5时许还没有听到包某某回到家的消息，包某某的电话也处于关机状态，她觉得情况不对。晚上8时许一个陌生的手机号给他打电话，电话里包某某对他说她中午坐的那辆车上的三个回民男子强奸了她。之后她就给包某某打电话告诉他包某某出事的事实。证人朋某某某证言（证据卷p83-85)证实：2015年8月17日8时许一回族男子来宾馆登记了一间钟点房，另一个男子和一回族男子进了该房间，其中有一名较瘦的男子，大概20岁，较胖男子，大概30岁，没有看见两个男子使用暴力或强迫女子的事实。3、被告人的供述与辩解（1）被告人马素木的供述（证据卷p20-35)证实：2015年8月份的一天（具体时间记不清楚），他伙同马乙卜拉亥买、韩乙四夫（另案处理）在尖扎县马克唐镇某某某某宾馆内强奸了一名妇女的事实。（2）被告人马乙卜拉亥买供述（证据卷p38-49)证实：2015年8月份的一天（具体时间记不清楚），他伙同马乙卜拉亥买、韩乙四夫（另案处理）在尖扎县马克唐镇某某某某宾馆内强奸了一妇女的事实。（3）同案犯韩乙四夫的供述（证据卷P6-17)证实：2015年8月17日，他伙同马素木、马乙卜拉亥买在尖扎县某某某某宾馆202室对被害人包某某实施强奸的事实。4、被害人陈述被害人包某某陈述（证据卷p51-66)证实：她在三塘打车欲去平安县，当坐上一辆灰色轿车后，司机起初称要去平安但后来却将其带到群科，车上三名男子在群科吃完饭后仍没有去平安。期间。她再三要求下车，遭到两名男子的威胁和暴力，将其带到尖扎县一民族宾馆内实施轮奸。事后，三名男子将她带到下多巴包了一辆车后她去平安县的事实。5、勘验、检查、被告人相互之间及被告人对被害人的辨认笔录、现场平面、方位示意图、刑事照片说明（证据卷p86-123)证实：包某某被强奸现场位于尖扎县马克唐镇某某某某宾馆202室的事实。6、鉴定意见青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2015】0477号鉴定意见书证实：经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定意见，认为在排除近亲和其他不良因素影响下：被告人韩乙四夫血样与受害人包某某阴道外拭子以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随即群体中的似然比为2.8×1028。受害人包某某阴道内拭子以上基因座为混合基因型，该型包含被告人韩乙四夫血样以上基因座的基因型。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心补充鉴定意见，嫌疑人马乙卜拉亥买（2015C0477P0009S01）与嫌疑人马乙卜拉海买（2015C0477P0006S1）号检材在D3S1358等20个基因位点上均不相同，不是同一个体；且嫌疑人马乙卜拉亥买（2015C0477P0009S01）未比中本案的相关物证。经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心补充鉴定意见，认为0477-8号（马素木血样）检材于2020年7月14日录入全国公安机关DNA数据库中，编号为E63002015C0477P0008S01，未比中。被告人马乙卜拉亥买及辩护人的质证意见：对上述1、2、3、4组证据无异议；对5、6组证据有异议，提出第5组证据的辨认笔录中，见证人为包某2与辨认人包某某如果有亲属关系，不能作为见证人；该组证据中无被害人对被告人的辨认笔录。对第六组证据青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2015】0477号鉴定意见有异议；提出公安机关用于司法鉴定的检材来源合法不明，且该鉴定结果中出现其他男子的基因，故该证据不能作为本案的鉴定依据。被告人马素木的质证意见：对上述证据无异议。被告人马乙卜拉亥买及辩护人向法庭提交（2017）青2322刑初14号判决书一份，证实对同案的韩乙四夫犯一般强奸罪判处三年，但公诉机关对被告人马乙卜拉亥买是以轮奸量刑，刑期高于同案的韩乙四夫所以被告人马乙卜拉亥买没有签订认罪认罚具结书。公诉机关的质证意见为：（2017）青2322刑初14号判决书中的被告人韩乙四夫到案时只有其一人到案且没有相关证据证明有轮奸行为，所以公诉机关以一般强奸行为起诉，本案的二被告人到案后有证据证明有轮奸行为，所以本案以轮奸起诉。经控辩双方的举证质证，本院认证如下。公诉机关提交的1、2、3、4组证据无异议，故本院对该组证据的证明方向予以认定。对5、6组证据有异议，第5组证据中见证人为包某2与辨认人包某某对韩乙四夫的辨认笔录，本院认为该辨认笔录与朋毛才吉的笔录能相互印证，且包某某与朋某某某辨认的为同一人，故本院对该证据的证明效力予以认定；对于无被害人对被告人的辨认笔录的质证意见，本院认为本案中虽然没有被害人对被告人的辨认笔录，但有被告人之间的辨认笔录、被告人对被害人的辨认笔录、被害人对同案犯韩乙四夫的辨认笔录及被告人马乙卜拉亥买、马素木的笔录等证据之间能相互印证，确定本案的被告人为现已到案的马乙卜拉亥买、马素木。第6组证据青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2015】0477号鉴定意见提出异议，本院认为该鉴定意见书中送检的有0477-6号检材（马乙卜拉海买血样），0477-7号检材（韩乙四夫的血样），但该鉴定结果中无0477-6号检材（马乙卜拉海买血样）的鉴定结果，且提出该结果中包含韩乙四夫血样以上基因座的基因型意见及0477-6号检材（马乙卜拉海买血样）提出异议，本院认为公安机关在进行血样采集时虽有瑕疵，存在程序不规范，但鉴定出被告人韩乙四夫血样与受害人包某某阴道外拭子以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随即群体中的似然比为2.8×1028，故辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。被告人马乙卜拉亥买的辩护人向法庭提交（2017）青2322刑初14号判决书，本院认为该证据证明的方向与本案的定罪量刑无关联，故该证据本院不予认定。本院认为，被告人马乙卜拉亥买、马素木及同案犯韩乙四夫（另案处理）违背被害妇女的意志,强行与妇女发生性关系,其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人马乙卜拉亥买、马素木犯强奸罪的犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立,本院予以确认,其行为均已构成强奸罪。辩护人关于被告人马乙卜拉亥买系自动投案、初犯、自愿认罪,悔罪态度较好，已得到被害人及亲属的谅解,建议对被告人马乙卜拉亥买从轻处罚的辩护意见,本院予以采纳。关于辩护人认为被告人马乙卜拉亥买因个人原因而奸淫未得逞，仍应根据“部分实行全部责任”原理对强奸即遂承担责任，但不宜对轮奸承担责任的辩护意见，本院认为,被告人马乙卜拉亥买、马素木及韩乙四夫（另案处理）共同商谋后对包某某实施奸淫;因此,被告人马乙卜拉亥买、马素木、韩乙四夫（另案处理）主观上均具有奸淫包某某的犯罪故意;客观上,被告人马乙卜拉亥买、马素木及韩乙四夫（另案处理）分别对包某某实施了奸淫行为，且已构成轮奸的犯罪事实;轮奸是法律明确规定的一种强奸罪的加重情节,而非独立的一种犯罪,纵观全案被告人马乙卜拉亥买、马素木及韩乙四夫（另案处理）的行为应认定为既遂,且系轮奸,故本院对该辩护意见不予采纳。辩护人提出对本案程序上有问题的辩护意见，本院认为同案犯合并审理或分别审理，需根据案件实际确定，不影响本案定罪量刑，因此辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人马乙卜拉亥买、马素木在共同犯罪中所起作用较小,系从犯,依法予以减轻或从轻处罚。被告人马素木虽不具有自首情节,但能如实供述自己的罪行,认罪认罚，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人马乙卜拉亥买、马素木的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条笫一款、第三款第四项，第二十五条第一款，第二十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定之规定，判决如下：一、被告人马乙卜拉亥买犯强奸罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月6日起至2025年7月5日止）。二、被告人马素木犯强奸罪，判处有期徒刑五年零七个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月17日起至2026年1月16日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄南藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长     扎 西 措审 判 员     卡 毛 加审 判 员     项杰端智二〇二〇年十二月二十五日法官助理     卓玛才让书 记 员     祥吉卓玛