广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1633号 上诉人（原审被告）：广西河池市中源房地产开发有限公司，住所地：河池市金城江区城东路**，统一社会信用代码：91451200086509157X。 负责人：韦柳益，原董事长蓝建国的妻子。 上诉人（原审被告）：河池市金城江区行知幼儿之家教育管理有限公司，，住所地：河池市金城江区城东路**统一社会信用代码：91451200MA5P2WUQ03。 法定代表人：覃汉四，经理。 委托诉讼代理人：韦勇，广西锐勇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）东方宝殿小区业主委员会，住，住所地：河池市金城江区城东路**/div> 负责人：韦佩荣，业委会主任。 委托诉讼代理人：莫耀文，广西河城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧显校，广西河城律师事务所实习律师。 上诉人广西河池市中源房地产开发有限公司（以下简称：“中源公司”）、上诉人河池市金城江区行知幼儿之家教育管理有限公司（以下简称：“行知幼儿之家”）因与被上诉人东方宝殿小区业主委员会（以下简称：“东方宝殿业委会”）排除妨害纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中源公司的法定代表人蓝建国、行知幼儿之家的法定代表人覃汉四及其委托诉讼代理人韦勇，被上诉人东方宝殿业委会负责人韦佩荣及其委托诉讼代理人莫耀文、欧显校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中源公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人业委会的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定东方宝殿商住楼前面的地面停车位权利归全体业主共有与事实不符，是对《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第二、第三条及《河池市不动产登记中心关于协助调查取证的答复函》（以下简称“答复函”）错误理解，主要理由如下：1．答复函附件中对宗地的说明为“权利人：东方宝殿全体业主，共有方式：单独共有”，这一说明只是对宗地的权属进行了说明，但并没有对宗地上的停车位使用权进行说明，宗地权属与停车位使用权是不同的概念，本案争议的是停车位的使用权是归全体业主所有还是由中源公司专有。一审判决把宗地的权利人为全体业主共有就推定停车位也属全体业主共同是错误的，虽然本案讼争的停车位处于宗地内，但却是中源公司专有，并非全体业主共有。2．本案讼争的停车位具有利用上的独立性，可以排他使用。同时，在规划上已经独立出来，完全符合最高院解释第二条第（二）项的规定，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。一审认为中源公司没能提供充分证据证明讼争地符合上述解释第二条规定，显然与中源公司向法院提交的与小区业主签订的《商品房买卖合同（预售）》附件二《关于该商品房共用部位的具体说明》第2条第（2）项“本项目所有停车位未计入公摊，停车位所有权归属出卖人，买受人租用或购买本项目小区内的停车位须与出卖人签订租用或购买合同后方可使用”的约定相冲突。3．在本项目进行开发前，规划设计的停车位也没有计入小区公摊中，停车位的使用权完全独立于小区的全体业主，归中源公司所有，中源公司对东方宝殿的所有地面停车位均有独立的使用、处分权，故完全有权将该停车位出租给行知幼儿之家。 行知幼儿之家上诉请求：一、撤销原判，改判行知幼儿之家不须拆除东方宝殿小区一楼右侧的围栏及围栏内的儿童滑梯等相关设施；二、本案诉讼费用由被上诉人业委会承担。事实和理由：一审判决认定本案所涉之地为业主的共有部分是错误的。表现在：1．案涉之地大部分为停车位。关于停车位的归属，《物权法》第79条第二款明确规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，通过约定制来确定车位归属是我囯城市建筑中对实践经验的总结，符合市场法则。本案中，首先，案涉地大部分规划为商用停车位（详见通过审核的规划图）；其次，小区实际建成后，案涉之地大部分也建设成为开发商的商用停车位，之后才出租给行知幼儿之家；再次，开发商与作为购房户的业主的《商品房买卖合同》附件十一的《补充协议》明确约定“小区内的停车位、车库、储藏间的所有权归出卖人（注：即开发商）所有”。因此，本案停车位根据约定制归开发商所有，开发商有权出租给上诉人，上诉人的设置围栏行为不构成侵权。二、上诉人在案涉之地建围栏已经相关部门签批。相关部门是从民事权利和行政管理的角度，综合进行考虑后作出的有效行政行为，未经依法撤销仍然继续有效。 东方宝殿业委会以一审法院查明事实清楚，适用法律正确为由答辩，请求二审驳回上诉，维持原判。 东方宝殿业委会向一审法院起诉请求：1、判令被告依法拆除其在小区一楼右侧占用公用部位建起的围栏及围栏内的儿童滑梯等相关设施，恢复原样；2、判令被告依法拆除其在小区公共建筑物主体外墙悬挂的宣传广告；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月1日，被告中源公司作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）被告行知幼儿之家签订了《幼儿园租赁协议书》，约定：“一、基本情况。该房屋坐落于河池市金城江区方宝殿商业楼三楼。该房屋建筑面积约3000㎡，使用面积3000㎡，无其他基本设施。一楼门面实用面积为133.29平方米，户外活动面积为558.18㎡乙方承租作幼儿园使用。（不包括侧面原有的两间门面的面积）。（户外活动面积使用时间：从2019年3月1日至2022年3月1日止）。（具体位置和结构，参考合同尾页平面图纸）。二、权属状况。甲方对该房屋享有所有权且房屋不存在影响乙方正常使用的权利纠纷。”租赁协议还对租赁的期限、租金及交付、房屋的交付、房屋及附属设施的维护等等均作了约定。上述协议签订及房屋在交付后，被告行知幼儿之家于2019年3月份开始装修三楼，6月份装修一楼，对本案涉诉的户外面积安装了围栏，并在东方宝殿小区公共建筑外墙悬挂了广告宣传条幅。东方宝殿小区业主在被告行知幼儿之家装修一楼时发现本案涉讼房屋已出租并正在装修。 2019年2月26日被告行知幼儿之家与被告中源公司共同向河池市市政管理局写提交《关于申请安装东方宝殿小区通透式护栏的请示》，内容：“广西河池市中源房地产开发有限公司投资建设的东方宝殿小区，已于2017年11月交付使用，由于部分附属设施尚未完善，需要改善，现公司把三楼改做幼儿园，为了孩子们的上、放学及户外活动的安全因素考虑，公司计划在小区的一楼西面（东方宝殿红线范围内）公路旁边安装通透式防护栏，给孩子们提供一个安全的学习环境，从而使我们的教育事业得以顺利发展。”2019年3月6日河池市市政管理局在该请示左下方签字并盖章，内容：“申请设置的围栏在该小区的用地红线范围内，不影响市政道路的正常使用及城市市容市貌。” 2019年2月26日二被告又共同向河池市金城江区公安消防大队提交《关于申请安装东方宝殿小区通透式护栏的请示》，内容：“广西河池市中源房地产开发有限公司投资建设的东方宝殿小区，已于2017年11月交付使用，由于部分附属设施尚未完善，需要改善，现公司把三楼改做幼儿园，为了孩子们的上、放学及户外活动的安全因素考虑，公司计划在小区的一楼西面（东方宝殿红线范围内）公路旁边安装通透式防护栏，给孩子们提供一个安全的学习环境，从而使我们的教育事业得以顺利发展。”2019年3月8日河池市金城江公安消防大队在该请示中签字并盖章，内容：“同意。该护栏不影响消防取水救援，不存在安全隐患。” 2019年6月17日河池市住房和城乡建设局向原告作出《河池市住房和城乡建设局关于东方宝殿小区公共部位归属权问题的意见》，内容：“一、关于‘本小区大楼前面（一大片公共部位）’规划、用途、权属等问题。根据规划审批的东方宝殿商住楼总平面规划，东方宝殿商住楼前面（一大片公共部位）规划用途为地面停车位和交通道路。二、《广西壮族自治区物业管理条例》第十三条第（七）款‘改变共有部分的用途’、第（八）款‘利用共有部分进行经营以及经营收益的分配与使用’由业主大会决定。请贵会在小区日常管理中严格遵守物业管理条例有关规定，依法开展工作。三、《广西壮族自治区物业管理条例》第四条规定，业主、业主委员会物业服务企业相互之间的物业纠纷，应当向物业所在地的乡镇人民政府、街道办事处申请调解。建议贵会在小区管理过程中主动与东江镇人民政府沟通，及时化解小区的各种矛盾纠纷，构建和谐平安小区。” 2015年7月2日河池市城市管理执法局向原告发函《关于东方宝殿小区公共部位被河池市中源房地产侵占问题的意见》，内容：“一、河池市中源房地产开发有限公司设置栅栏，不影响市政道路的正常使用及城市市容市貌。二、地锁、地锁在该小区的用地红线范围内，不属于违法建设。” 在案件审理中，一审法院于2020年5月25日就“东方宝殿商住楼前面的地面停车位的权利归属如何，即权利人是谁？东方宝殿商住楼前面的地面停车位权利性质如何”向河池市住房和城乡建设局函询，河池市住房和城乡建设局于2020年5月25日复函：“不属于我局职责管理范围。敬请函询不动产管理部门。” 2020年6月9日一审法院就上述问题再向河池市不动产登记局函询，河池市不动产登记局于2020年6月11日复函：经不动产系统查询，系统记录有东方宝殿全体业主一宗土地，该宗地的权利性质详见附件，系统中未单独记录东方宝殿商住楼前面停车位的权利归属。附件《宗地登记信息查询情况说明》中土地权利人为“东方宝殿全体业主”。 还查，原告东方宝殿业主与被告中源公司《商品房买卖合同（预售）》第十章其他事项，第二十二条建筑物区分所有权中的第（二）项以下部位归业主共有：“1、建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；2、该商品房所在建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）、绿地（属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位、物业服务用房；……。” 东方宝殿业主获取不动产权证后，均附有《房屋分户平面图》及《宗地图》，《宗地图》中载明“土地权利人”：“东方宝殿”全体业主。 又查，原告东方宝殿业委会于2018年12月6日筹备公告，2019年1月5日完成选举投票，同年1月12日提交备案申请表，1月14日、15日分别完成审批和备案登记，获取编号00056的《主业委员会备案证明》。东方宝殿小区总计288户签字同意提起本案诉讼住户222户，达到重大事项过半数以上业主的同意。 另查，针对本案讼纠纷，原告东方宝殿业委会曾于2019年9月5日向一审法院提起诉讼，请求排除妨害，在案件审理中原告东方宝殿业委会于2019年12月17日提出撤诉申请。一审法院于2019年9月5日作出（2019）桂1202民初2373号民事裁定，准予原告撤回起诉。 一审法院认为：一、关于原告的主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，本案中东方宝殿小区共有288住户，原告东方宝殿业委会提供了217户，每户均缴纳诉讼费的证明，可认定为“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”因此，原告的诉讼主体适格。对两被告提出原告未取得大多数业主同意的抗辩观点，应不予采信。二、关于原告诉请的依法拆除在该小区一楼右侧占用公共通道建起的围栏及围栏内的儿童滑梯等相关设置，是否有事实及法律依据的问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”对于本案讼争地块宗地权属问题，河池市不动产登记局的宗地登记明确：权利人为东方宝殿全体业主。且根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”及第三条还规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”本案被告中源公司及行知幼儿之家并未能提供充分的证据，证明讼争地符合上述解释第二条规定的专有部分，却恰恰符合上述解释第三条关于共有部分的规定。这也与中源公司和东方宝殿小区业主签订《商品房买卖合同（预售）》中的相关约定相吻合。因此，被告中源公司在未经原告东方宝殿全体业主同意将属于全体业主所有的公共部位出租给被告行知幼儿之家，而被告行知幼儿之家在与中源公司签订租赁合同后建起的围栏，并在围栏内的儿童滑梯等相关设施，侵犯了东方宝殿全体业主的利益。现原告诉请判令被告拆除，事实存在，理由正当，应予以支持。三、原告诉请判令被告依法拆除其在小区公共建筑物主体外墙悬挂的宣传广告问题。庭审结束后，经与被告行知幼儿之家沟通，其表示同意拆除悬挂在小区公共建筑物主体外墙的宣传广告条幅（实际已予拆除），应予以认可。 被告行知幼儿之家辩称中源公司有权出租案涉争议地，且其在案涉地建围栏等及在小区户外悬挂的宣传广告已经过相关部门的批准，本案各级相关行政部门在二被告的请示中签批，是从行政管理方面考虑不存在安全隐患等影响其行政管理而为之。故其未侵犯其他人权利的辩解理由不成立，故不予采信。被告中源公司辩称其对案涉东方宝殿小区西侧及前方停车位等拥有所有权，有权予出租及出售的辩解理由无事实及法律依据，应不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条、第七十六条以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：由被告行知幼儿之家在本判决生效之日起10日内拆除东方宝殿小区一楼右侧占用公用部位建起的围栏及围栏内的儿童滑梯等相关设施。一审案件受理费100元，由被告行知幼儿之家负担50元，被告中源公司负担50元。 二审中，中源公司提交一份东方宝殿小区的示意图一份，拟用于证明该小区各方位的情况。经质证，行知幼儿之家对中源公司的主张没有异议。东方宝殿业委会认为，图中标注的地方基本符合事实，对图中标示的蓝色的部分没有异议，但是对浅蓝色的标注不够准确。东方宝殿业委会提交证据如下：1、东方宝殿小区物业管理服务合同一份，拟用于证实小区业委会聘请金源公司进行物业管理及管理的范围；2、物业服务照片，拟用于证实物业公司管理的范围；3、小区一楼前后照片，拟用于证实小区并未完全按原规划图进行建设。经质证，行知幼儿之家认为：1、该合同仅仅是物业管理合同，与本案没有关联性；2．对图片的真实性，关联性没有异议。恰好可以证实行知幼儿之家占用的位置就是车位的位置。中源公司同意行知幼儿之家的质证意见。行知幼儿之家没有证据提交。本院认为：本案当事人提交的证据与本案的基本事实关联性不大，故均不作为证据使用。 本院审理查明，一审法院认定事实属实，可予确认。 另查明，东方宝殿的全体业主有280多户，现有的停车位有320多个，本案讼争的地块大部分为商业停车位，小部分为消防通道（消防通道宽约6米）。 再查明，中源公司原理事长蓝建国于2020年10月15日病故，本院裁定中止审理本案。2020年12月28日，中源公司向本院提交其负责人的证明，本院恢复对本案的审理。 本院认为，第一、关于本案讼争地的权属问题。按规划图，本案讼争地块由两部分组成，其中大部分为商业停车位，小部分为消防通道。《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。该条第二款规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。该条第三款规定：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。结合本案，东方宝殿的全体业主有280多户，现有的停车位有320多个，在业主与开发商中源公司订立的商品房买卖合同中明确约定，“本项目所有停车位未计入公摊，停车位所有权归属出卖人，买受人租用或购买本项目小区内的停车位须与出卖人签订租用或购买合同后方可使用”，由此可见，中源公司在开发东方宝殿小区房地产项目时，未将停车位计入业主公摊面积，故该小区的停车位应归中源公司所有，因停车位明显多于业主户数，故可以认为业主的车位需要已经得到满足。本案讼争的大部分地块在规划时是商用停车位，由于停车位归中源公司所有，故中源公司将其出租给行知幼儿之家，行知幼儿之家将停车位改建为儿童户外活动场所并未损害到小区业主的利益。但是，中源公司、行知幼儿之家在建设幼儿户外活动场所时，未经小区业主协商，将原设计图中的全体业主共有的消防通道部分一并占用，确属不当。考虑到行知幼儿之家经营的实际需要及本小区业主通行的具体情况，可由中源公司、行知幼儿之家拆除现儿童户外活动场所东侧的部分护栏，由北端向南拆除6米，并不得阻碍小区业主进入消防通道。 综上所述，一审法院查明事实清楚，但将停车位在内的地块亦认定为公共部位没有法律依据，本院予以纠正。中源公司、行知幼儿之家的上诉理由部分成立，本院予以相应的支持。依照《中华人民共和国物权法》第一款、第二款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 一、变更河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初95号民事判决主文为：由中源公司、行知幼儿之家拆除现行知幼儿之家幼儿园儿童户外活动场所东侧的部分护栏，由北端向南拆除6米，并不得阻碍小区业主进入消防通道； 二、驳回东方宝殿小区业主委员会的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元（东方宝殿业委会已预交），由行知幼儿之家负担40元，中源公司负担40元，东方宝殿业委会负担20元。二审案件受理费100元，由行知幼儿之家负担40元，中源公司负担40元，东方宝殿业委会负担20元。因二审案件受理费行知幼儿之家、中源公司各预交100元，经折抵，由本院退还行知幼儿之家、中源公司各50元，行知幼儿之家、中源公司各应支付东方宝殿业委会30元。 上述债务，义务人应在接到本判决之日起七日内履行完毕，如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃志凌 审判员  吴亚玲 审判员  黄美秀 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  贲玉瑕 附：本案判决所适用的法律依据 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。