广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9608号上诉人（原审被告）：福建省鑫钻建筑工程有限公司,住所地:福建省莆田市城厢区×××委会江南水乡小区3号楼106，统一社会信用代码：913××××××××××××181。法定代表人：陈金忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈德辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东宝骑机电装饰工程有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××，统一社会信用代码：91441900MA4WOCTMOX。法定代表人：赵依，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚婷，广东名道律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东建升精工科技有限公司，住所地：广东省东莞市东莞生态产业园区×××旁，统一社会信用代码：914××××××××××××429。法定代表人：吴东方，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊晓兰，广东慕正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁石兰，广东慕正律师事务所律师。上诉人福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称鑫钻公司）与被上诉人广东宝骑机电装饰工程有限公司（以下简称宝骑公司）、广东建升精工科技有限公司（以下简称建升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。宝骑公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫钻公司、建升公司支付宝骑公司工程款913983.42元（工人工资639788.39元、材料费274195.03元）及利息（以913983.42元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年1月1日起计算至付清之日止，暂计至2019年4月21日为13684.36元）；2.鑫钻公司、建升公司从其交付给住建局的保证金中，优先支付宝骑公司上述第一项诉求中的工人工资639788.39元；3.鑫钻公司、建升公司共同承担本案诉讼费用、保全费、担保费。原审法院《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫钻公司自判决发生法律效力之日起三日内向宝骑公司支付工程款718729.77元以及逾期付款利息（利息计算方式为：以630293.28元为本金自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项清偿之日止；以88436.49元为本金自2019年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项清偿之日止）；二、驳回宝骑公司其他诉讼请求。本案一审受理费13076.68元、财产保全申请费5000元，共18076.68元，由宝骑公司负担3908.15元，鑫钻公司负担14168.53元。本案一审鉴定费39640元，由宝骑公司承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16372号民事判决。宣判后，鑫钻公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回宝骑公司对鑫钻公司的诉讼请求;2.一审、二审诉讼费由宝骑公司、建升公司承担。事实和理由：一、本案认定涉案的《施工承包合同》有效且没有依据民诉法第一百三十六条的规定中止审理是错误的。（一）涉案合同是假合同，该合同里鑫钻公司一方只盖公章（假公章），没有任何人签名，是效力待定的合同。本案鑫钻公司的公章被人伪造，且没有法定代表人的签字，法院就认定合同有效，这显然与法律规定相背离的。（二）本案判决认定不以刑事案件处理结果为前提是错误的。鑫钻公司的法人公章被人伪造并到处签订合同进行结算，其目的就是侵占鑫钻公司的财产，损害鑫钻公司的利益。法律明确规定，须待刑事案件的侦查结论为标准，即应待公安机关对伪造公章案件的侦查结束，对伪造者行为的产生后果等下结论后，才能认定本案的事实。所以一审法院简单地依据涉案宝骑公司有施工即认定有效并判决鑫钻公司支付工程款，显然与法律规定不符，是以民事判决为伪造公章的犯罪人员逃避刑事责任提供了依据。（三）宝骑公司在一审审理中，没有提供油漆工程施工所需要的主要材料产品出厂合格证等，亦没有提供履行合同的税收发票等，以证明合同实际履行的真实性。因此，法院应以先刑后民原则，依法中止审理本案。二、本案宝骑公司没有按合同规定完成施工，明显是违约行为。根据鉴定公司出具《工程造价鉴定意见书异议回函》中意见第3点和施工方建升项目部向东莞市松山湖住建局提交工程备案材料的工程决算单，可证明没有全部施工的事实。但一审无视该事实，且采信备案材料中8号厂房的备案面积，全部采用完成施工的合同价9元计算，这是明显偏护一方。三、本工程宝骑公司、建升公司没有完成所有的油漆工程，该工程也未经竣工验收，未取得竣工验收报告。宝骑公司施工完工至今都未满三年，保修期限末满。一审法院判决鑫钻公司支付宝骑公司全部工程款没有依据。即使一审判决认定宝骑公司已全部完成油漆工程，也只能支付工程款的85%。四、一审认定建升公司已付工程进度款为由，不承担支付本案工程款的责任是错误的，建升公司应当承担支付工程款的责任。本案鑫钻公司承建的建升精工科技项目因宝骑公司、建升公司没有及时支付工程进度款，造成部分扫尾工程停工。但建升公司没有纠正自己的错误，于2018年11月16日前强行接管鑫钻公司所承建的工地，擅自完成扫尾工程并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案涉及的建设工程项目，已视为竣工验收。但建升公司至今仍拖欠鑫钻公司工程款5000万元以上，且拒绝与鑫钻公司结算并支付工程款。一审法院以仲裁书认定的已付工程进度款符合合同约定为由，认定建升公司没有拖欠鑫钻公司的工程款是错误的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，建升公司应当承担支付宝骑公司工程款的责任。宝骑公司答辩称：鑫钻公司在一审诉讼过程中拒绝承认合同关系，没有对案涉工程进行抗辩。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回鑫钻公司的上诉请求。建升公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律准确，依法应当予以维持；二、建升公司与鑫钻公司虽是建设工程施工合同关系，但建升公司并未就宝骑公司与鑫钻公司之间的建设工程施工合同提供或设立任何担保法律关系；三、本案中宝骑公司服从一审判决未提起上诉，且已生效的判决书及仲裁裁决书均已确认建升公司不存在拖欠鑫钻公司工程款情形。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对鑫钻公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据鑫钻公司在二审中的上诉意见和宝骑公司、建升公司的答辩意见。本案的争议焦点是：1.涉案的《施工承包合同》的效力如何认定，是否需中止审理；2.宝骑公司承建案涉项目工程量是多少；3.合同约定的质保金是否应支付。对此，本院分析如下：对焦点一。根据案涉当事人陈述意见，均对鑫钻公司承包了建升公司的通讯设备制造项目无异议，本院予以确认。宝骑公司主张鑫钻公司又将其承包油漆项目分包给其承做，提供《施工承包合同》佐证。鑫钻公司在诉讼中对《施工承包合同》的真实性提出异议，但无提供证据反驳，且《施工承包合同》中有张振波的签名和加盖有鑫钻公司建升项目部字样的印章，而鑫钻公司出具给建升的付款委托书上也有张振波签名和加盖有鑫钻公司建升项目部字样的印章，且鑫钻公司确认张振波代表其公司在建升工地任项目经理，因此可以表明鑫钻公司曾在多种文书材料中使用该枚印章。故本院对《施工承包合同》的真实性予以认定。《施工承包合同》的内容是鑫钻公司与宝骑公司的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的效力性强制规定，是合法有效的。鑫钻公司认为案涉合同中所加盖的印章是伪造的，申请了公安部门立案侦查，但公安部门只是受理了鑫钻公司的报案，至今未仍未认定《施工承包合同》上所加盖的鑫钻公司建升项目部印章是伪造的，结合鑫钻公司已向宝骑公司支付了工程款1000000元，且在无其他证据证明宝骑公司与张振波串通存在合同诈骗的情况下，鑫钻公司要求中止本案审理依据不充分，本院不予支持。对焦点二。案涉的工程量因鑫钻公司与宝骑公司未进行结算，双方未能达成一致意见，一审法院已委托有资质的珠海市公评工程造价咨询有限公司对宝骑公司施工的工程量进行了工程造价鉴定意见书。根据工程造价鉴定意见书的反映的情况，一审法院认定宝骑公司施工的工程量合计为196525.53㎡，按照合同约定的9元/㎡单价计算，工程造价共计为1768729.77元并无不当。具体理据一审法院已阐述，本院不再赘述。对焦点三。宝骑公司、鑫钻公司双方在合同中约定所有油漆工程完工后支付至暂定面积工程款的85%，工程竣工验收完成后付至总工程款的95%，剩余5%自取得竣工验收报告日起三年保修期满后一次性付清。鑫钻公司上诉主张案涉的工程款中应有15%款项未到期支付。对此，本院认为，虽然宝骑公司与鑫钻公司未办理工程竣工验收手续，但从仲裁裁决书查明的事实可知，建升公司已于2018年11月15日全面接收建升工业园，鑫钻公司负有与宝骑公司办理工程竣工验收及工程款结算的责任，但鑫钻公司怠于履行，因此，案涉的工程款应鑫钻公司向宝骑公司支付95%。余下5%的工程款根据合同的约定可待保修期届满后支付，但考虑到鑫钻公司违约严重，在宝骑公司多次要求支付到期工程款时没有履行，故宝骑公司有理由相信鑫钻公司构成预期违约，宝骑公司在本案中要求鑫钻公司支付未到期的质保金合法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人鑫钻公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14168.53元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二〇年十二月三十日书记员  何洁莹