安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终3276号 上诉人（原审原告）：朱方军，男，1982年3月13日出生，汉族，住安徽省淮南市寿县。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张靖，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市太白建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县太白镇，统一社会信用代码91340521743089202A。 法定代表人：贺勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安东城经济建设有限公司，住所地安徽省六安市皖西大道，统一社会信用代码91341500754877175T。 法定代表人：鲍丙红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：樊玲玲，安徽翱亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡锐鑫，安徽翱亚律师事务所律师。 上诉人朱方军因与被上诉人马鞍山市太白建筑安装有限责任公司（以下简称太白建筑公司）、六安东城经济建设有限公司建设工程分包合同纠纷（以下简称东城建设公司）一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人朱方军的委托诉讼代理人陈慧、张靖，被上诉人太白建筑公司的委托诉讼代理曲跃红，被上诉人东城建筑公司的委托诉讼代理人胡锐鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱方军上诉请求：1、撤销原审判决,改判由二被上诉人向上诉人支付工程款619998元及逾期付款违约金171175.13元,合计791174.98元；2、本案一、二审诉讼费、保全费等全部费用均由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将本案错误认定为承揽合同纠纷，属于基础法律关系认识错误,适用法律错误。本案系建设工程分包合同纠纷,应当适用建设工程相关的法律规定。首先,结合《建设工程质量管理条例》第二条，《建设工程安全生产管理条例》第二条规定,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知,建设工程包含土木建筑工程、安装工程和装修工程三大类。本案中,被上诉人一作为六安市现代科技产业园**厂房工程施工项目的总承包人,与上诉人签订《塑钢窗分包合同》,约定将塑钢窗工程分包给上诉人。因此,上诉人所完成的塑钢窗工程属于建设工程领域范围内,其与被上诉人一之间的合同关系应当为建设工程分包合同。其次,《合同法》分别规定了承揽合同及建设工程合同这两类有名合同,但两者之间存在非常紧密的联系。从这两类合同的特点来看,均为按照一定的要求完成工作并交付工作成果。《合同法》第二百八十七条对建设工程合同作出明确约定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”由此可见,建设工程合同与承揽合同之间具有相通性,其属于一种特殊的承揽合同。两者最大的区别在于承揽内容是否属于建设工程范围。因此,本案不属于承揽合同纠纷。最后,根据《合同法》第二百六十条规定,承揽合同中的承揽人在定作人未支付报酬的前提下享有留置权,而留置权的客体仅限于动产。本案中,上诉人所提供的塑钢窗安装制作系依附于不动产(即房屋)上的施工行为,一旦履约完成，便使塑钢窗添附在不动产上,并最终与不动产构成统一的整体,具有不可拆分、不可分割的特性。因此,上诉人在本案中无法享有留置权。综上,本案属于建设工程分包合同纠纷,被上诉人二应当在欠付工程歉范围内向上诉人承担赔偿责任。二、原审认为被上诉人一并非案涉合同相对方，系事实认定错误,被上诉人一与上诉人之间构成合同关系,被上诉人一应当就欠付工程款承担赔偿责任。(一)被上诉人一与上诉人之间符合表见代理的成立要件。根据上诉人在一审中提供的证据材料,被上诉人一分别在《塑钢窗分包合同》及《现代工业园1号厂房清单(门窗班组)》中加盖“太白建筑公司六安现代科技产业园1#厂房工程资料专用章”,双方之间依法成立合同关系。首先,被上诉人一通过公开竞标成为六安市现代科技产业园**厂房工程施工项目的总承包人,该项目的工程施工一直以被上诉人一的名义进行,上诉人有理由相信其有权对塑钢窗工程进行分包。其次,案涉项目的现场负责人与上诉人沟通并签订合同,加盖被上诉人一的资料专用章。持有该印章，具有识别持章人身份的作用,能够令上诉人相信持章人系被上诉人一的工作人员。在本案一审过程中,被上诉人一从未否认上述资料专用章的真实性,亦未申请对该印章进行鉴定,能够表明案涉合同及结算清单中加盖的资料专用章系被上诉人一的真实印章。因此,上述盖章行为符合表见代理的成立条件,上诉人与被上诉一之间就塑钢窗工程形成合同关系。在上诉人已履行全部合同义务的前提下,被上诉人一作为合同相对方，应当承担欠付工程款的支付义务。(二)被上诉人一的行为构成对案涉合同的追认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十二条规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。”本案中,上诉人按照合同约定，履行了塑钢窗的制作安装义务,其工作成果已经物化在被上诉人一所承包的整体工程之中。根据被上诉人二所提供的工程款支付凭证及结算复审报告,表明被上诉人一已接受上诉人的工作成果,并从被上诉人二处领取了相应收益,被上诉一对上诉人的履约行为已完成追认。结合被上诉人一向六安经济技术开发区组织人社局、财政局递交的申请书,以及被上诉人一的法定代表人贺勇向上诉人的转账行为,能够充分证明其对案涉合同进行追认。因此,案涉合同真实、合法有效,其应当就欠付工程款及违约金向上诉人承担赔偿责任。(三)原审认定被上诉人一非案涉合同相对方无任何法律及事实依据。被上诉人一在一审中陈述其已将“六安现代科技产业园1#厂房工程”全部交由第三人实际施工,试图将付款责任转嫁,却未能提供相应的转包协议,不能证明转包行为实际存在。然,原审法院在未认可被上诉人一关于项目转包证据的情形下,却仅仅依据“建筑行业施工中普遍存在的转包、分包的实际情况”这一理由,认定案涉合同并非被上诉人一直接或授权相关人员与上诉人签订,从而认定被上诉人一并非合同相对方,实是荒谬。综上,请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。 太白建筑公司答辩称，一、上诉人陈述上诉事实和理由是相互矛盾的。上诉人在上诉状中认为太白建筑公司是合同的相对人，同时也认为本案构成了表见代理，表见代理是没有代理权的前提条件下，与上诉人签订合同。被上诉人和没有代理权的人员签订合同，从开始时，被上诉人就不是其相对人。二、太白建筑公司认为本案不构成表见代理。根据最高人民法院的司法解释和会议纪要精神，表现代理的构成，作为合同的一方，应当尽到审慎的义务。而本案的上诉人无论在合同签订以及合同履行，都没有尽到自己的审慎义务。三、太白建筑公司对该合同的履行也没有进行追认。一审时，已经查明的事实是，该分包合同不是上诉人与被上诉人直接签订的，工程款的支付或者说款项的支付，第一笔10万元非本公司工作人员支付的，另外9万余元是在上诉人索要农民工工资时，作为总承包人垫付的，而不是一种支付行为，并不代表太白建筑公司对该合同的追认。综上，我方认为上诉人的上诉请求和事实与理由均不能够成立，依法应当驳回。 东城建设公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，本案案由为承揽合同纠纷，从涉案合同内容来看，为定作加工、安装门窗，并不属于建设工程分包合同范围，答辩人也并不是涉案合同相对人，不是本案的适格当事人，上诉人要求答辩人支付相应款项及违约金无事实和法律依据。二、退一步说，答辩人早已按照与太白建筑公司签订的建设工程施工合同约定，支付给其相应工程款，答辩人并不存在欠付工程款的行为，更无需在欠付工程款范围内承担连带责任。 朱方军向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款619999.85元及逾期付款违约金171175.13元，合计791174.98元；2判令两被告承担本案诉讼费、保全费、公告费等全部费用。 一审法院审理查明：2010年9月10日，被告东城建设公司根据中标结果，与被告太白建筑公司签订建设工程施工合同一份，将其公司发包的六安市经济技术开发区现代科技产业园1#厂房工程交由被告太白建筑公司承建。2019年4月20日，原告朱方军与该工程工地现场人员签订《塑钢窗工程分包合同》一份，双方约定由原告承揽该厂房工程的塑钢窗门窗制作及安装。该合同第三条1、2约定“本项目塑钢门窗选用白色框料------门窗的数量级具体尺寸应在现场校对数量及尺寸无误后，方可下料制作-------”第六条1、2约定“价格：每平方米180元（含检测费、垂直运输费、成品保护费、垃圾清理费），工程总价以现场实测实量数据计算。付款方式：乙方根据甲方大合同付款方式------”合同第八条还就违约行为规定了相应的违约责任。该份书面合同尾部发包方栏加盖被告太白建筑公司六安现代科技产业园1#厂房工程资料专用章，无经办人员签字。原告按约履行塑钢窗制作安装义务后，与工地现场人员“杜某磊”（姓名不详）进行了结算，并形成《现代工业园1号厂房清单（门窗班组）》，确认合计价款为819701.85元，已支付100000元，余欠719701元。“杜某磊”以证明人身份在该结算清单上签字。 2020年4月23日，被告太白建筑公司因欠付农民工工资问题，通过六安经济技术开发区组织人社局、财政局，向朱方军支付“工资款”99702元。后原告朱方军追索剩余门窗款未果，遂于2020年9月1日向提起诉讼。 另查明，案涉六安市经济技术开发区现代科技产业园1#厂房工程，工程价款复审审定金额为20342546.75元。截止2020年8月17日，东城建设公司累计已经支付被告太白建筑公司工程款19558847.51元，尚有3%质保金未付。 一审法院认为，原告认为其与两被告之间形成建设工程施工合同法律关系，并以该法律关系提出诉请。经该院审核，案涉《塑钢窗工程分包合同》虽名为工程,但合同主要内容为塑钢窗的定制、安装，合同约定所交付的工作成果为满足特定需要的动产，塑钢窗安装在合同履行中亦并不属于主要工作，故合同性质属于承揽合同，而非建设工程施工合同，并不能适用建设工程施工合同相关法律规则。原告诉请被告冬东城建设公司在欠付工程款范围内承担付款责任，不予支持。 本案原告主张被告太白建筑公司为合同相对方，该院对此认为，太白建筑公司虽为案涉工程总承包方，但根据建筑行业施工中普遍存在的转包、分包的实际情况，并不能据此判定本案承揽合同系太白建筑公司直接或授权相关人员与原告签定。根据对原告所举证据审核，《塑钢窗工程分包合同》及结算单据上无被告太白建筑公司正式印章或相关责任人签字，不能据此确定太白建筑公司为承揽合同相对方。太白建筑公司向原告支付99702元款项，系按照政府解决拖欠农民工工资模式支付，该行为并不能认定为对原告主张合同关系的认可或追认。 综上，原告诉请法律关系错误，主张被告太白建筑公司为合同相对方，亦缺乏直接证据证明。原告应在充分调查了解签订合同人员具体身份、案涉建筑工程合同流转关系及最终权利义务承担者的情况后，再行确定合同相对方另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告朱方军的诉讼请求。案件受理费11720元，减半收取5860元，财产保全费4480元，合计10340元，由原告朱方军负担。 二审中，上诉人朱方军向本院提交：银行转账记录两张，证明目的：1、太白建筑公司通过朱士香、贺勇分别向上诉人支付了100000元、99720元作为门窗工程款，双方之间成立合同关系；2、贺勇作为太白建筑公司的法定代表人，其向上诉人转账的行为构成对双方合同关系的事后追认。 太白建筑公司质证意见：真实性不持异议，不是新证据，在一审中已经对汇款的事实进行了查明。但是需要说明，朱士香并不是我公司的工作人员。贺勇虽是太白建筑公司的法定代表人，但是9万余元是垫付农民工工资，并不是代表太白建筑公司对案涉合同的追认。一审中，上诉人同样提供了一份申请书，证明9万余元是太白建安公司通过其法人向上诉人垫付9万余元的农民工工资。该证据不能达到上诉人的证明目的。 太白建筑公司质证意见：该份证据与我方没有关联，达不到其证明目的。 对上述证据的真实性予以认定，能证实朱方军收到案涉工程的199702元。但对于朱士香支付的10万元，因朱士香在本案中身份不明，不能认定为太白建筑公司直接支付。对于太白建筑公司法定代表人贺勇支付的99720元，不能据此认定太白建筑公司对于案涉合同效力的追认，对其证明目的不予认定。 二审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。 本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、本案案由是建设工程分包合同纠纷还是加工承揽合同纠纷；二、朱方军与太白建筑公司之间是否成立分包合同关系，朱方军诉请太白建筑公司支付相关费用及要求东城公司承担连带责任有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，建设工程合同本质上属于承揽合同，故《中华人民共和国合同法》第十六章第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”本案中，上诉人朱方军提交的《塑钢窗工程分包合同》所涉塑钢窗安装属房屋建筑范畴，系我国建筑法律法规调整的领域，故因该合同履行期间发生的纠纷，依法应认定为建设工程分包合同纠纷，原审将本案案由列为承揽合同纠纷不当。 关于争议焦点二，资料专用章章本身只能作为单位内部的技术资料管理或报审施工资料，并不能用于对外签订合同或确认工程价款。上诉人朱方军一审提交的《塑钢窗工程分包合同》甲方发包人处仅加盖有太白建筑公司六安现代科技产业园1#厂房工程资料专用章，而不是太白建筑公司印章；亦无其相关工作人员签名，无法通过签署人身份判断发包人为哪一方主体。且朱方军在本案一、二审庭审中均未到庭对此作出说明。朱方军在一审中提交的《现代工业园1号厂房清单（门窗班组）》，落款处仅有以证明人名义出现的杜家磊签名及加盖有太白建筑公司六安现代科技产业园1#厂房工程资料专用章，不符合工程价款的结算形式要件，无法体现出结算双方的主体。对于杜家磊，朱方军称系太白建筑公司的工作人员，但未提交任何证据证明。太白建筑公司明确称非其公司的工作人员，而是现场负责人桑永业聘请的人员，案涉工程在太白建筑公司中标后，交由六安市铭城市政建设有限公司施工。本案朱方军不能举出有效证据证实是谁将案涉塑钢窗工程分包出去的，其又是与谁就塑钢窗工程进行结算，其即诉请太白建筑公司承担直接向其支付工程款的责任，显然证据不足。进而，朱方军诉请东城建设公司承担支付工程款责任的基础不存在，其该诉请，本院亦不予支持。 综上所述，朱方军的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11720元，由朱方军负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  王 芬 审判员  张海龙 二〇二〇年十二月二十一日 书记员  丰春霖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。