四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1749号上诉人（原审原告）：谭金忠，男，汉族，1971年12月12日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：王世山，大竹县乌木法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大竹县红旗煤业有限责任公司田坝煤矿，住所大竹县杨家镇群英村，统一社会信用代码915117247348641157。负责人：甘国平。委托诉讼代理人：林成龙，大竹县柏林法律服务所法律工作者。上诉人谭金忠因与被上诉人大竹县红旗煤业有限责任公司田坝煤矿（以下简称田坝煤矿）劳动争议纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2020）川1724民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭金忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2020年9月16日起予以解除；3.改判一次性就业补助金为92376元（5132元/月×18个月），护理费4800元（100元/天×48天）；经济补偿金为74849.5（4829元/月×15.5个月）；4.被上诉人补缴上诉人2004年至2018年2月至今的基本养老保险费；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.劳动关系的解除时间应以法院判决时间，不应以上诉人申请仲裁解除的时间为准；2.一审认定一次性就业补助金4829元/月，适用标准错误，应以5132元/月的标准计算；护理费80元/天错误，应当100元/天。3.一审认定上诉人于2006年8月到被上诉人单位错误，上诉人是2004年6月到被上诉人单位工作。4.被上诉人应补缴上诉人2004年6月至2010年8月，2020年5月至9月的基本养老保险费。5.一审认定上诉人申请解除劳动合同的理由不符合《劳动合同法》第三十八条的规定错误，应当支持经济补偿金74849.5元。谭金忠向一审法院起诉请求：1.解除与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告一次性伤残补助金49247元（4477元/月×11个月），一次性医疗补助金38632元（4829元/月×8个月），住院期间伙食补助费960元（20元/天×48天），一次性就业补助金86922元（4829元/月×18个月），停工留薪期待遇17384.4元（4829元/月×3.6个月），护理费4800元（100元/天×48天），交通费200元；3.被告支付原告经济补偿金74849.5元（4829元/月×15.5个月），以上2、3项共计272994.9元；4.被告补缴原告2004年6月至2010年8月，2012年3月至2013年10月，2014年3月至2015年10月，2016年3月至2016年12月，2017年4月至2017年12月，2018年3月至2018年12月，2018年2月至今的基本养老保险费。审理中，原告变更诉讼请求，一次性医疗补助金和一次性就业补助金计算标准应当按照5135元/月计算。一审法院认定事实：2006年8月，原告谭金忠到被告田坝煤矿上班。田坝煤矿从2010年9月起为原告购买了基本养老保险，被告在仲裁期间和诉讼期间补交了原告的基本养老保险费差额。从2015年1月至2019年11月，被告按月缴费基数4477元/月为原告购买了工伤保险。2018年4月23日，原告在被告处工作时不慎受伤，到大竹东方医院住院治疗48天出院，出院诊断为：1.右侧第5、6、7、8、9、10肋骨骨折；2.左侧肩胛骨粉碎性骨折；3.右侧腰部软组织挫伤；4.右侧眉弓皮肤裂伤。出院医嘱：1.适当加强患肢功能锻炼；2.1、3、6月回院复查胸片；3.建议休假贰月，4.门诊随访。2018年6月25日经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年10月28日，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成捌级伤残。原、被告就相关赔偿事宜未达成协议，原告于2020年4月9日向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月22日，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲案（2020）20号裁决书。2020年6月30日，原告收到大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲案（2020）20号裁决书，原告对该裁决书不服，提起诉讼。一审同时查明，2017年达州市职工平均工资为4230元/月，2018年达州市职工平均工资为4829元/月。一审另查明，原告受伤后在被告处借支13000元，大竹县社会保险事业管理局于2019年12月将谭金忠的一次性伤残补助金49247元，拨付给被告。2020年9月16日，被告为原告补交了2012年1月至2019年12月的基本养老费89048.1元。一审法院认为，原告谭金忠于2006年8月到被告田坝煤矿工作，有被告出示的劳动合同，庭审中原告对该合同签订的时间无异议，故双方已形成劳动关系。2010年9月，被告田坝煤矿在社保机构虽然为原告办理了基本养老保险和工伤保险，但在诉讼期间被告为原告补缴了原告的2012年1月至2019年12月期间的基本养老保险费差额。原告在被告处工作期间受伤，经达州市人力资源和社会保障局认定谭金忠为工伤，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定谭金忠的伤残等级为捌级，被告对此均无异议，予以确认。审理中，双方因解除劳动合同的时间而发生争议。经查明，原告2018年4月23日工作时受伤，2018年6月10日出院，治疗终结。本案审理中，原告没提供证据证实与被告劳动关系存续期间，曾与被告协商解除劳动合同的时间，也未提供证据证明被告要求与原告解除劳动合同的时间。原告于2020年4月9日向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求解除与被告的劳动关系，被告无异议。原告以一审法院辩称终结的时间为解除劳动合同的时间，于法无据，不予支持，原、被告解除劳动合同的时间为2020年4月9日。原告受伤后，依法应当享受工伤保险待遇，其享受待遇计算的工资标准，原、被告均未提供原告工资收入的相关证据，按原告解除劳动关系的上一年度2018年达州市职工市平工资4829元/月计算原告的一次性就业补助金，以原告受伤的上一年度2017年达州市职工市平工资4230元/月计算原告的停工留薪期待遇。因被告已为原告参加工伤保险，根据《社会保险法》第三十八条规定，原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费的主张，以上费用应由社保基金支付。本案审理期间，大竹县社会保险事业管理局已将原告的一次性伤残补助金49247元拨付给被告，原告对该笔费用的金额及计算标准无异议，被告应将该笔费用及时支付给原告，其余的一次性医疗补助金、住院伙食补助费属行政管理的范畴，不予处理。对于原告要求被告支付一次性就业补助金86922元（4829元/月×18个月）的主张，根据四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发[2011]28号）第二条第（三）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至拾级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，终止工伤保险关系的，享受一次性医疗和就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，…一次性伤残就业补助金标准为…8级伤残18个月…九级伤残10个月…10级伤残为6个月…。原告的该项主张符合法律规定，予以支持。对于原告要求被告支付停工留薪期待遇17384.4元（4829元/月×3.6个月）的主张，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但虽然原告受伤时的上一年度2017年达州市职工市平工资4230元/月，但被告为原告缴纳工伤保险的月缴费基数为4477元/月，故原告的停工留薪期应按该标准计算。原告住院48天，出院后休息二月，原告住院加休息共计94天。原告停工留薪期折合108天÷30天/月=3.6个月。原告的停工留薪期待遇为16117.2元（4477元/月×3.6个月），超出部分不予支持。对于原告主张的护理费4800元（100元/天×48天），应计算为护理费3840元（80元/天×48天）。对于原告主张的交通费200元，原告没有提交相关证据，根据原告就医的实际情况，予以支持。对于原告要求被告支付经济补偿金的主张。一审认为，原告主张被告支付经济补偿金的请求缺乏相应的事实依据和法律依据。第一、原告向仲裁委申请仲裁时，明确写明要求解除与被告劳动关系的理由是，被告未足额给其购买社会保险而不是其他理由，判断原告单方解除劳动关系的行为是否合法、正当应当按照《劳动合同法》规定的予以处理。第二、依照《劳动合同法》第三十八条列举的劳动者可以单方随时解除劳动关系的情形中，包括“（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”但并不包括“用人单位未足额缴纳社会保险费”之情形。“未依法为劳动者缴纳社保保险费”与“未足额缴纳社会保险费”不具有同等性，原告以未为其足额缴纳社会保险为由解除双方之间的劳动系要求被告支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第三十八条之规定，其解除行为不具有合法性与正当性。且被告在休庭后为其补交了2012年1月至2019年12月基本养老保险费的相应差额。第三、按照《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者只有满足《劳动合同法》第三十八条规定的情况下单方解除劳动关系的，才有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，原告单方解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》第三十八条规定，其无权按《劳动合同法》第四十六条之规定要求被告支付经济补偿金。关于原告请求的被告欠缴的2006年至2010年8月期间的养老保险费问题，不属于人民法院受理民事案件的范围，同时追缴社会保险属于社会保险性质部门的职责，对原告的该项主张，本院不予支持。综上，原告要求被告支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费，被告已为原告办理了工伤保险，以上费用由社保基金支付。但用人单位已通过社保基金领取原告的一次性伤残补助金，应当支付给原告。故应由被告支付项目有：一次性伤残补助金49247元，一次性就业补助金86922元（4829元/月×18个月），停工留薪期待遇16117.2元（4477元/月×3.6个月），护理费3840元（80元/天×48天），交通费200元，共计156326.2元。扣除借支13000元，实支143326.2元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条，四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发[2011]28号）第二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、确认原告谭金忠与被告大竹县红旗煤业有限责任公司田坝煤矿的劳动合同关系从2020年4月9日起予以解除；二、被告大竹县红旗煤业有限责任公司田坝煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告谭金忠一次性伤残补助金49247元，一次性就业补助金86922元（4829元/月×18个月），停工留薪期待遇16117.2元（4477元/月×3.6个月），护理费3840元（80元/天×48天），交通费200元，共计156326.2元。扣除借支谭金忠借支款13000元，支付143326.2元。由社保基金支付的一次性医疗补助金、住院伙食补助费，在本判决生效之日起十五日内向大竹县社会保障局申报，并在十日内一次性支付给原告谭金忠。三、驳回原告谭金忠的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大竹县红旗煤业有限责任公司田坝煤矿负担。二审查明，1.谭金忠于2020年4月8日向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月15日，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲案（2020）19号仲裁裁决书。2020年5月25日，谭金忠收到该裁决书。一审对该部分时间及案号表述错误，本院予以更正。2.谭金忠申请劳动仲裁时，其主张一次性就业补助金为86922元（4829元/月×18个月）。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以认定。本院认为，谭金忠于2020年4月8日申请仲裁，要求解除与田坝煤矿的劳动关系，大竹县劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决解除双方的劳动关系，一审据此认定双方的劳动关系于2020年4月9日起予以解除并无不当，谭金忠上诉称应以一审判决时间2020年9月16日起解除的理由本院不予采纳。谭金忠申请仲裁时主张一次性就业补助金按2018年达州市城镇全部单位就业人员月平均工资4829元的标准计算，其在诉讼阶段要求按2019年达州市城镇全部单位就业人员月平均工资5132元计算，本院不予支持。一审按80元/天计算护理费恰当，谭金忠要求按100元/天计算未提供充分证据，本院不予支持。本案证据中双方最早的劳动合同系2006年8月21日签订，一审认定双方的劳动关系从此时起建立正确，谭金忠上诉称其于2004年6月到被上诉人处工作，未提供证据，其理由本院不予支持。被上诉人田坝煤矿从2010年起为谭金忠建立并缴纳了养老保险，谭金忠以田坝煤矿未足额缴纳基本养老保险费，主张解除劳动合同的经济补偿金，不符合《劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，故一审不予支持其经济补偿金并无不当。谭金忠上诉请求支付经济补偿金本院不予支持。田坝煤矿欠缴谭金忠的养老保险费的行为，应由社保部门征缴，不属人民法院受案范围，一审不予支持正确。综上，谭金忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭金忠负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年十二月二十八日书记员  王春燕