杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0106刑初333号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人顾堂师，男，汉族，1990年8月23日出生，出生地江西省广丰县，初中文化，户籍地江西省上饶市广丰县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2020年8月17日被本院取保候审，2020年10月13日被本院逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人陈志军、王一凡，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告人黄凯祥，男，汉族，1993年8月1日出生，出生地江西省广丰县，初中文化，、经理，户籍地江西省上饶市广丰县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨鲍、俞意，浙江律匠律师事务所律师。 被告人胡培，男，汉族，1997年9月18日出生，出生地四川省蓬安县，大专文化，户籍地四川省蓬安县。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被本院取保候审。 辩护人张军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人寇雨凡，女，汉族，1993年7月11日出生，出生地湖北省钟祥市，大专文化，户籍地湖北省钟祥市。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被本院取保候审。 辩护人张孝威，浙江金道律师事务所律师。 被告人孙建成，男，汉族，1986年2月10日出生，出生地河南省固始县，大专文化，户籍地河南省固始县。因赌博于2017年9月30日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留三日。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被本院取保候审。 辩护人杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 被告人陈红艳，女，汉族，1988年5月8日出生，出生地河南省息县，大专文化，户籍地河南省息县。因本案于2019年6月29日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2020年7月13日被本院取保候审。 辩护人高源、赵荻，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检二部刑诉（2020）669号起诉书指控被告人顾堂师、黄凯祥犯诈骗罪、非法经营罪，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳犯非法经营罪，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员从鑫莎出庭支持公诉，被告人顾堂师、黄凯祥、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳及其辩护人陈志军、王一凡、杨鲍、俞意、张军、张孝威、杨黎、高源、赵荻均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：2017年8月2日，谢某（另案处理）注册成立了XX（广州）投资控股有限公司，公司经营期间，谢某引入“五星在线”、“无忧在线”等股票投资平台。2018年11月至2019年6月期间，被告人顾堂师、黄凯祥成为上述平台代理商，先后在本市西湖区XX座XX楼、XX大厦XX座XX单元XX室设立办公场所，雇佣被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳等人作为业务组长以及业务员从事平台代理业务。具体事实如下： 一、诈骗 2018年11月至2019年5月期间，被告人顾堂师、黄凯祥在明知XX（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质，其下属的“五星在线”平台是一个只连接证券市场行情、未对接证券市场真实交易的平台的情况下，以“大赢家”、“0588-85”为代号成为“五星在线”平台的代理商。在代理“五星在线”平台期间，被告人顾堂师、黄凯祥指导业务员通过拨打电话、微信聊天等方式，虚构多倍配资、专业荐股及专有资金拉升个股等事实，伪造盈利截图、虚假交割单，向客户做虚假宣传，诱骗客户在平台内充值、交易，以骗取客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。事后，被告人顾堂师、黄凯祥可从平台获得客户亏损资金及手续费总额的85%作为返佣。经查，2019年2月至2019年5月期间，被告人顾堂师、黄凯祥通过“大赢家”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币1579769.45元，实际返佣获利共计人民币1342804.03元；通过“0588-85”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币984980.40元，实际返佣获利共计人民币837233.34元。 二、非法经营 2018年11月至2019年6月，被告人顾堂师、黄凯祥明知XX（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质的情况下，以“大赢家”为代号成为该公司下属的“无忧在线”平台代理商。“无忧在线”平台为客户在平台开立账户，客户在账户内充值后可选择由平台提供的一倍至数倍不等的配资炒股服务，配资成功后，相应资金会打入正规证券公司的股票交易账户（其他个人开设），并根据客户在平台上的操作指令代理客户进行股票买卖，平台收取建仓费、递延费等手续费，同时与客户就收益进行分成。现查明，被告人顾堂师、黄凯祥代理“无忧在线”平台期间，未经中国证券监督管理委员会批准，从事证券经纪业务，非法经营数额达人民币1720558.55元。 被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在明知XX（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质的情况下，仍入职为“五星在线”平台、“无忧在线”平台招揽客户，并按客户缴纳的手续费用获取提成。经查明，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在上述平台获取的违法所得分别为92959.17元，81284.78元，56591.75元，56471.86元。 案发后，被告人胡培、孙建成、陈红艳已全额退出违法所得，寇雨凡已退出违法所得26000元。 被告人顾堂师、黄凯祥的行为已构成诈骗罪、非法经营罪，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳的行为已构成非法经营罪。被告人顾堂师、黄凯祥均系一人犯二罪，应予数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、电子数据及各被告人、同案人的供述和辩解等证据。公诉机关还认为被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在共同犯罪中系从犯，应予从轻处罚。被告人顾堂师、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳自愿认罪认罚，公诉机关建议以诈骗罪判处被告人顾堂师有期徒刑十年八个月，并处罚金，以非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金；建议以非法经营罪判处被告人胡培有期徒刑十一个月，并处罚金，可适用缓刑；建议以非法经营罪判处被告人寇雨凡有期徒刑十个月，并处罚金，可适用缓刑；建议以非法经营罪判处被告人孙建成有期徒刑七个月，并处罚金，可适用缓刑；建议以非法经营罪判处被告人陈红艳有期徒刑六个月，并处罚金，可适用缓刑。 被告人顾堂师对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人顾堂师仅系XX（广州）投资控股有限公司的代理商，主观恶意相对轻微，个人法律意识淡薄，且具有自首情节，自身身体状况较差，请求对其从宽处罚。 被告人黄凯祥对指控的事实及罪名均无异议，仅提出自己在共同犯罪中起次要作用，系从犯。其辩护人提出，被告人黄凯祥系初犯和偶犯，主观恶性较小，非法获利较少，情节较为轻微，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，请求对其从轻或者减轻处罚。 被告人胡培对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人胡培系初犯和偶犯，具有坦白情节，在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚且已退出全部违法所得，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人寇雨凡对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人寇雨凡系初犯且认罪悔罪，已经退出个人违法所得，请求对其适用缓刑。 被告人孙建成对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人孙建成系初犯和偶犯，主观恶性较小，犯罪所得较少，在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚且已退出全部赃款，请求对其从轻、减轻处罚。 被告人陈红艳对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。其辩护人提出，被告人陈红艳系初犯和偶犯，具有坦白情节，在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚并退出全部非法获利，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年8月2日，谢某（另案处理）注册成立了XX（广州）投资控股有限公司，公司经营期间，谢某引入“五星在线”、“无忧在线”等股票投资平台。2018年11月至2019年6月期间，被告人顾堂师、黄凯祥成为上述平台代理商，先后在杭州市西湖区××座××楼××大厦××座××单元××室设立办公场所，雇佣被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳等人作为业务组长以及业务员从事平台代理业务。具体如下： 一、诈骗 2018年11月至2019年5月期间，被告人顾堂师、黄凯祥在明知XX（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质，其下属的“五星在线”平台是一个只连接证券市场行情、未对接证券市场真实交易的平台的情况下，以“大赢家”、“0588-85”为代号成为“五星在线”平台的代理商。在代理“五星在线”平台期间，被告人顾堂师、黄凯祥指导业务员通过拨打电话、微信聊天等方式，虚构多倍配资、专业荐股及专有资金拉升个股等事实，伪造盈利截图、虚假交割单，向客户做虚假宣传，诱骗客户在平台内充值、交易，以骗取客户亏损资金及客户在平台内操作产生的相关手续费。事后，被告人顾堂师、黄凯祥可从平台获得客户亏损资金及手续费总额的85%作为返佣。经查，在代理“五星在线”平台期间，被告人顾堂师、黄凯祥通过“大赢家”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币1579769.45元，实际返佣获利共计人民币1342804.03元；通过“0588-85”共骗取客户亏损资金及客户在平台交纳的手续费共计人民币984980.40元，实际返佣获利共计人民币837233.34元。 二、非法经营 2018年11月至2019年6月，被告人顾堂师、黄凯祥明知XX（广州）投资控股有限公司并未取得经营证券期货业务资质的情况下，以“大赢家”为代号成为该公司下属的“无忧在线”平台代理商。“无忧在线”平台为客户在平台开立账户，客户在账户内充值后可选择由平台提供的一倍至数倍不等的配资炒股服务，配资成功后，相应资金会打入正规证券公司的股票交易账户（其他个人开设），并根据客户在平台上的操作指令代理客户进行股票买卖，平台收取建仓费、递延费等手续费，同时与客户就收益进行分成。经查明，被告人顾堂师、黄凯祥代理“无忧在线”平台期间，未经中国证券监督管理委员会批准，从事证券经纪业务，非法经营数额达人民币1720558.55元。经审计，被告人顾堂师、黄凯祥在2019年5月9日至6月19日期间的违法所得为人民币63030.98元。 被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在明知XX（广州）投资控股有限公司未取得经营证券期货业务资质的情况下，仍入职为“五星在线”平台、“无忧在线”平台招揽客户，并按客户缴纳的手续费用获取提成。经查明，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在上述平台获取的违法所得分别为人民币92959.17元，81284.78元，56591.75元，56471.86元。 案发后，公安机关从前述办公场所查扣人民币9000元和作案使用的U盘1只、电脑主机1台、手机2部；从被告人黄凯祥处查扣作案使用的手机1部；从被告人胡培处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部；从被告人寇雨凡处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部；从被告人孙建成处查扣作案使用的电脑主机1台、手机1部；从被告人陈红艳处查扣作案使用的电脑主机1台、手机2部。 被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳均已退缴个人全部违法所得。 上述事实，有被害人罗某、李某1、孙某、陈某、童某、洪某、袁某、郑某、黄某1、凌某、张某1、张某2、夏某、何某、张某3、傅某、张某4、黄某2、杨某1、杨某2等人的陈述，证人颜某1、顾某、龚某、潘某、李某2、周某、阮某、李某3、刘某、祁某、唐某等人的证言，发立破案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单、浙江证监局复函、微信聊天记录、提成发放表、银行流水、审计报告、行政处罚决定书、退赃凭证、户籍证明，搜查证、搜查笔录，电子勘验工作记录、电子数据光盘，同案人王某1、颜某2、汪某等人及被告人顾堂师、黄凯祥、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳的供述等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人顾堂师、黄凯祥以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人顾堂师、黄凯祥、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其中被告人顾堂师、黄凯祥情节特别严重，被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人顾堂师、黄凯祥均系一人犯二罪，予以数罪并罚。对被告人顾堂师的辩护人所提顾堂师具有自首情节的意见。经查，被告人顾堂师主动投案后未如实交代本人主要犯罪事实，不符合自首的成立条件，依法不能认定为自首。辩护人所提该意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。对被告人黄凯祥及其辩护人所提黄凯祥系从犯的辩解和意见。经查，被告人黄凯祥加入顾堂师公司后，从事人员招募、业务培训、工资发放等重要工作，后期还参与入股及获取分红，在整个共同犯罪中行为积极、主动，居于主要地位，依法应认定为主犯。被告人及辩护人所提该辩解和意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，对该四名被告人判处的主刑予以从轻处罚，结合该四名被告人的犯罪情节及罚金缴纳能力，对该四名被告人判处的罚金刑予以减轻处罚。被告人顾堂师、胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳自愿认罪认罚，且被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳已退出个人全部违法所得，本院均酌情予以从宽处罚。被告人黄凯祥自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区也没有重大不良影响，故对四被告人依法宣告缓刑。公诉机关和辩护人所提相关意见，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人顾堂师犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十九万元（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2032年10月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人黄凯祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元（刑期自2019年6月29日起至2030年6月28日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人胡培犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人寇雨凡犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人孙建成犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、被告人陈红艳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 七、对从本案办公场所及各被告人处查扣的作案使用的手机、电脑主机、U盘等物品和被告人胡培、寇雨凡、孙建成、陈红艳退缴在案的违法所得均依法予以没收；扣押在案的人民币9000元发还被害人，未追回的赃款责令被告人顾堂师、黄凯祥退赔；对被告人顾堂师、黄凯祥在非法经营罪部分的违法所得依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱冠琳 人民陪审员  龚 治 人民陪审员  许阳珍 二〇二〇年十二月二十一日 法官 助理  郭 淼 书 记 员  周燕芳 书 记 员  王梦滢