四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1501号上诉人（原审被告）：欧玉春，男，汉族，生于1957年6月20日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰亚平，男，汉族，生于1952年3月8日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黎向东，男，汉族，生于1963年4月5日，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎蕾，男，汉族，生于1966年8月15日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人(特别授权)：黎家春，四川渝达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王虹，男，汉族，生于1972年7月24日，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人(特别授权)：黎家春，四川渝达律师事务所律师。原审被告:符鹏，男，汉族，生于1988年8月18日，住四川省达州市通川区。上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东因与被上诉人黎蕾、王虹、原审被告符鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2019)川1703民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧玉春、兰亚平、黎向东上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依据2016年9月25日形成的结算清单作为本案定案结算依据错误。首先，该份结算依据的形成是基于“维稳”所形成，并非本项目的真实结算依据。其次，被上诉人通过虚报工程量导致结算清单与实际工程造价相互矛盾，本项目的实质是小产权房屋开发，案涉房屋造价高达930万元及不符合常识，本案全部工程量约12000个平方，根据合同约定单价458元、480元、500元，即使按照的最高额单价520元×约12000平方米=6240000元。再次，一审认定上诉人实际支付工程款810万元与事实不符。2、根据合同约定和交易习惯，被上诉人应继续履行合同义务，上诉人才应支付工程款。二审补充理由：当时形成的工程结算清单，工人误认为黎蕾无钱可收，就去找政府闹事，政府找到我们，我们才出具的结算清单。当时镇政府也组织了调解，那个时候快过年了，是为了维稳。根据结算单载明的事实，上诉人已实际支付8458459.99元，形成的75万元借条，其形成目的系抵扣工程款，应予以品跌。原审法院未释明本案建设施工合同是否继续履行或解除的情况下，本案合同如继续履行，本案被上诉人有先履行义务。上诉人享有法定抗辩权，本案案涉工程至今未完工，根据合同约定和交易习惯，被上诉人应继续履行合同义务，上诉人才应支付工程款。黎蕾、王虹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。一审判决认定被上诉人黎蕾、王虹与上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东于2016年9月25日签订的《结算清单》是各方当事人真实意思表示，应作为工程结算证据正确。上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东在上诉状中声称：上诉人与被上诉人于2016年9月25日签订的石梯碉楼工地工程结算清单是基于维稳形成，并非本项目的真实结算依据，毫无事实依据。上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东向原审法院提交的《房屋承建协议》、《碉楼小区（欧福小区）B、D栋补充协议》、《结算清单》、《借条》、《购房协议》、《照片》、《承诺》、《欠条》、《石梯工地前期工程投资情况》及《算账条据、单据》证实，上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东及原审被告符鹏系石梯《碉楼小区（欧福小区）》的合伙人，共同合伙出资建设石梯镇场周村碉楼小区A、B、D、E栋房屋对外进行销售，上诉人欧玉春、兰亚平、原审被告符鹏于2010年11月5日与被上诉人黎蕾签订《房屋承建协议》，又于2013年5月1日上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东、原审被告符鹏与被上诉人黎蕾、王虹签订《碉楼小区（欧福小区）B、D幢补充协议》，被上诉人黎蕾、王虹按《房屋承建协议》、《碉楼小区（欧福小区）B、D幢补充协议》约定承建完工，交付给上诉人对外进行销售，住户已基本全部入住长达4年之久，经石梯镇人民政府多次协调解决上诉人拖欠的工程款及民工工资，上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东与被上诉人黎蕾、王虹协商一致，于2016年9月25日签订了《石梯碉楼小区（欧福小区）》A、B、D、E栋房屋工程结算单，按照《房屋承建协议》和《补充协议》的约定，A栋每平方米工程造价458元，建筑面积5339平方米，工程价款为458元/平方米×5339元平方米=244.5262万元；D栋每平方米工程造价520元，建筑面积5335.626平方米，工程价款为：520元/平方米×5355.626平方米=278.4925万元；B栋每平方米工程造价500元，建筑面积3944平方米，工程价款为：500元/平方米×3944平方米=197.2万元；E栋每平方米工程造价480元，建筑面积3538平方米，工程价为：480元/平方米×3538平方米=169.824万元。共计工程总价款890万元，另A、B、D、E栋房屋基础超深工程价款40万元，合计上诉人应付被上诉人工程价款930万元，上诉人应退还被上诉人工程质保金10万元，上诉人应付被上诉人工程款和质保金共计940万元，上诉人与被上诉人于2016年9月25日签订《结算清单》之日止已付工程款810万元，至今尚欠工程款130万元。据此，上诉人在上诉状中声称：工程量约为12000平方米，与事实不符。双方当事人签订的《结算清单》是依据《房屋承建协议》、《补充协议》约定的工程单价进行的结算，是各方当事人真实意思的表示。一审法院将《结算清单》作为工程款结算证据是正确的。上诉人在上诉状中声称：黎蕾于2017年2月6日向上诉人黎向东出据的《借条》75万元，应在应付工程款中予以品跌、扣减。上诉人黎向东作为石梯镇碉楼工地A、B、D、E栋房屋的合伙人便于向其他合伙人算账，将2012年6月至2015年9月期间已付的工程款零星借据，金额为597098.09元，另在2016年9月25日前将门市抵给王正美6万元作为抵扣工程款，住房一套抵给黎定网11万元作为抵扣工程款，共计767098.09元，在597098.09元当中应扣除上诉人方用的电费，黎蕾于2017年2月6日向黎向东出据了一张75万元的借条，在该借条上予以注明：系2013年至2017年所有借支结账，并由上诉人兰亚平、欧玉春在该借条上予以鉴证签名，黎向东收到该75万元借条原件后，并将2012年6月至2015年9月被上诉人王虹、黎蕾向上诉人出据零星借据原件597098.09元交由黎蕾保存，原件现存黎蕾处。《结算清单》明确约定被上诉人黎蕾、王虹向上诉人方出据的所有条据作废。一审法院第二次复庭对该事实进行了查证，黎蕾向黎向东出据的75万元借条中明确载明了是对“2013年至2017年所有借支结账”，并非黎向东向黎蕾支付的工程款，且黎向东在该二次庭审中认可该事实。为此，上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东在上诉状中声称“该75万元应抵扣工程款，予以品跌”，毫无事实根据。上诉人在上诉状中声称：“原审法院未释明本案建设工程合同是否继续履行或解除的情况下，本案合同继续履行，本案被上诉人有优先履行义务，上诉人享有法定抗辩权”。上诉人在上诉状中声称“被上诉人还有遗留未完工程”毫无依据，2016年9月25日被上诉人与上诉人签订的《结算清单》明确约定：未完善的工程由被上诉人全权承担与上诉人无关，费用由被上诉人负责，住户只找被上诉人，由被上诉人负责到底。被上诉人承建的上诉人A、B、D、E栋房屋于2016年初交付给了上诉人，全部对外进行了销售，且住户入住至今，个别住户应维修的均由被上诉人进行了维修，维修费用由被上诉人承担，上诉人未承担未完善工程一分钱的维修费用。据此，上诉人的这一上诉理由毫无事实根据。符鹏未到庭答辩。黎蕾、王虹向一审法院提出的诉讼请求：1.判决欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏支付黎蕾、王虹工程款130万元并从2016年9月25日起按中国人民银行发布的同期商业银行贷款利率支付利息至付清之日止；2.判决欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏支付黎蕾、王虹违约金30万元；3.案件受理费由欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏承担。一审法院认定事实：黎蕾、王虹系合伙关系，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏亦系合伙关系。2010年11月5日，欧玉春、兰亚平、符鹏与黎蕾签订《房屋承建协议》，欧玉春、兰亚平、符鹏将位于达川区石梯镇场周村四组碉楼联建房工程发包给黎蕾，合同约定了项目内容、付款方式、安全责任、施工时限、违约责任等内容。次年，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏签订了《石梯工地前期工程投资情况》，对各人的前期投资情况进行了明确，正式合伙投资。2013年5月1日，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏与黎蕾、王虹签订《调楼小区（欧福小区）B、D幢补充协议》，就B、D幢工程计价、政策性停工补偿、付款方式等进行了补充约定。2015年2月17日，黎蕾、王虹向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏出具《承诺》，承诺在75日内按图纸要求完善合同范围内所属工程，全面完成任务。2016年9月25日，欧玉春、兰亚平、黎向东与黎蕾、王虹进行结算，签订了《结算清单》，载明“石梯碉楼工地工程结算：总应付乙方930万元＋10万保质金＝940万元。已支付808万元＋2万＝810万元（所有乙方条据作废），下欠乙方资金130万元，大写壹佰叁拾万元整。注：乙方未完善的工程量，由乙方全权承担。由乙方指定专人经办，与甲方无关，费用由乙方支出。住户只找乙方，乙方负责到底”。后黎蕾、王虹将房屋交付给欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏，由欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏对外出售，现所有房屋入住率已达一半。后黎蕾、王虹经多次向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏催收工程款无果，酿成本案纠纷。一审法院认为：本案中双方争议的焦点是：1、黎蕾、王虹、欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏签订的《房屋承建协议》及《调楼小区（欧福小区）B、D幢补充协议》是否合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”第一项规定，本案中，承包人无建筑施工企业资质，双方签订的该两份合同无效。2.黎蕾、王虹是否有权向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏主张支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，本案中，黎蕾、王虹承建的工程已交付给欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏已实际使用并对外出售，双方已进行最终结算，故欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏辩称黎蕾、王虹未按图纸施工、工程未经验收等，不能对抗黎蕾、王虹的诉讼主张，不予采纳。黎蕾、王虹要求支付工程款的诉讼主张，有欧玉春、兰亚平、黎向东签字确认的《结算清单》为据，予以支持。欧玉春、兰亚平、黎向东辩称黎蕾、王虹遗留有未完善工程，黎蕾、王虹对此予以否认，针对该事实，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏在本案中所举示的证据不足，本案不予确认。因双方在《结算清单》中对此已有明确约定，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏可凭相关事实和证据另案向黎蕾、王虹主张。本案中，欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏系合伙关系，欧玉春、兰亚平、黎向东向黎蕾、王虹出具的《结算清单》，符鹏作为合伙人，应对该债务承担连带支付责任。故本案中，黎蕾、王虹有权向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏主张支付工程价款。3.欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏辩称的三笔款项（黎蕾75万元借款、王正美占门市的6万元、黎定武购房欠款11.9万元）是否应当在黎蕾、王虹主张的工程款中予以扣减。法院认为，王正美占门市的6万元与黎定武购房欠款11.9万元系另一法律关系，与本案不具有关联性，不应在本案中予以扣减。黎蕾向黎向东出具的75万元的借条中明确载明了是对“2013年至2017年所有借支结账”，并非黎向东向黎蕾、王虹支付的工程款，且黎向东在第二次庭审中认可该事实，故黎向东辩称对该笔款项进行扣减，无事实依据，不予支持。4.黎蕾、王虹向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏主张的利息及违约金应如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，黎蕾、王虹主张的利息，法院从2016年9月25日欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏应付工程款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。黎蕾、王虹同时向欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏主张违约金30万元，因黎蕾、王虹主张的资金利息已是对黎蕾、王虹损失的填补和对欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏违约的惩罚，且双方签订的合同无效，对黎蕾、王虹的违约金主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏于本判决生效之日起十日内连带支付黎蕾、王虹工程款1300000元；二、欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏于本判决生效之日起十日内连带向黎蕾、王虹支付利息，计算方法为：以本金为基数，从2016年9月25日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，自本判决确定的给付期限届满之次日起算加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9600元，由欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏承担。二审中，上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东提交的第一组证据：1、借条、钢材款；2、记账凭证一份（电费）；3、收条。4、借条，拟证明上诉人共计向被上诉人支付工程款8633459.99元。第二组证据：记账凭证七份，拟证明符鹏向被上诉人合计支付7435239.99元。第三组证据：1、《房屋承建协议》；2、碉楼小区（欧福小区）B、D幢补充协议；3、达县“两违整治建设项目规划核实意见”；拟证明被上诉人承建的系上诉人开发的欧福小区A1、A2、B、D共计4幢房屋，并非被上诉人诉称的五幢，被上诉人主张的五幢房屋的工程款无事实依据。4-5、房屋联建协议（9份）；6、记账凭证（收入），拟证明位于原达县石梯镇原政府伙食团房屋的E幢与上诉人开发的欧福小区无关。第四组证据：关于石梯碉楼工地流程，拟证明被上诉人所住工程范围。被上诉人质证认为，对第一组证据，根据2016年9月25日上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东与被上诉人黎蕾、王虹签订的《结算清单》明确约定，结算之日止，乙方（被上诉人）向上诉人出据的所有条据作废，上诉人向二审法院提供的第一组证据全部是在2016年9月25日结算之前的借据，是结算约定的作废证据，无证据效力。已纳入2016年9月25日上诉人与被上诉人签订《结算清单》中进行了结算。对第二组证据该价款已在2016年9月25日被上诉人与上诉人签订的《结算清单》已付810万元工程款之内的条据，该条据按《结算清单》约定已作废。对第三组证据真实性、关联性无异议，根据二审合议庭组织双方当事人到现场勘验查实，被上诉人修建碉楼小区（欧福小区）含争议房在内共4幢房屋，总建筑面积为18176.626平方米，A栋建筑面积5339平方米，工程单价458元/平方米，工程价款244.526万元，B栋建筑面积3944平方米，工程单价500元/平方米，工程价款197.2万元，D栋建筑面积5355.626平方米，工程单价520元/平方米，工程价款197.2万元，E栋建筑面积3538平方米，工程单价480元/平方米，工程价款169.824万元，共计上诉人应付被上诉人工程款890万元，应付A、B、D、E基础超深工程款40万元，另上诉人应返还被上诉人质保金10万元，共计金额940万元，上诉人已付工程款810万元，下欠工程款130万元至今未付。证明争议房已纳入2016年9月25日上诉人与被上诉人签订的《结算清单》内进行了结算。对第三组证据的3、4、5、6达县“两违整治建设项目规划核实意见”、房屋联建协议、记账凭证与本案没有关联性。对第四组证据“关于石梯镇碉楼工地流程”，该份证据与本案上诉人应支付被上诉人下欠的工程款130万元无关联性，恰恰证明被上诉人承建了含争议房屋在内的4幢房屋，该4栋房屋并已纳入2016年9月25日双方签订的《结算清单》范围内进行了结算。对上诉人二审中提供的证据，其待证事实，本院应综合全案证据予以认定。被上诉人黎蕾、王虹未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人黎蕾、王虹承建上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东、符鹏开发的位于达川区石梯镇场周村四组碉楼联建房工程，2016年9月25日，欧玉春、兰亚平、黎向东与黎蕾、王虹对工程进行了结算，签订了《结算清单》，并在结算清单上签名捺印的事实属实，各方均无异议，本院予以认定。综合各方当事人诉辩主张、事实和理由，本案二审争议的主要焦点一是2016年9月25日，《结算清单》上载明的应付工程款940万元，已付工程款810万元，是否将案涉争议E幢房屋的工程款纳入结算之中。二是2017年2月26日被上诉人黎蕾向上诉人黎向东出据的借条75万元，是否扣减、品跌上诉人应付工程款的问题。本案中，根据一、二审查明的事实，上诉人在二审中提交的第一组、第二组“借条”、“收条”、“记账凭证”等证据均证明2016年9月25日上诉人与被上诉人签订的《结算清单》中已将争议房纳入《结算清单》进行了结算，且上诉人截止结算之日已向被上诉人按照《房屋承建协议》和《补充协议》约定的单价，向被上诉人预付工程款、基础超深款共计930万元，结算工程价款（含基础超深40万元在内）共计930万元，上诉人应退还被上诉人质保金10万元，共计940万元。《结算清单》载明上诉人已付被上诉人工程款810万元，下欠工程款130万元未付。因此，该结算清单系各方当事人的真实意思表示，应当作为工程款的结算依据，本院予以认定。欧玉春、兰亚平、黎向东上诉称，案涉争议E幢房屋的工程款不属上诉人发包范围，不应当纳入本案结算承担支付责任，应当扣减的上诉理由，经审查，结算清单包含有争议楼工程款的应付部分，虽然黎向东认可争议E幢房屋系黎向东、符鹏开发的，未认可欧玉春、兰亚平开发，但争议E幢房屋的工程款己包含在结算清单中，欧玉春、兰亚平签字确认，因此，本院认为仍属上诉人共同合伙投资开发，如合伙人之间对应付工程款的支付存有异议，属合伙人内部事务，应由合伙人内部自行协商处理，故其上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于2017年2月26日被上诉人黎蕾向上诉人黎向东出据的借条75万元，是否应该扣减、品跌上诉人应付工程款的问题。2017年2月25日，被上诉人黎蕾向上诉人黎向东出据75万元借条，已明确载明：系2013年至2017年所有借支结账，同时，在结算清单中注明所有条据作废，且本案一审对该事实进行了查证，上诉人在二审庭审中予以认可，并非上诉人向被上诉人另行支付的工程款，因此，欧玉春、兰亚平、黎向东上诉称，对该笔款项在应付工程款中进行扣减的上诉请求无事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，欧玉春、兰亚平、黎向东的上诉请求不能成立，应予驳回：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人欧玉春、兰亚平、黎向东负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 杜琼瑶二〇二〇年十二月二十一日书记员 李秀玲