江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏1283民初2120号 原告：覃安建，男，1975年8月18日出生，汉族，住贵州省遵义县。 委托诉讼代理人：刘伏洲、王族（实习），江苏禾邦律师事务所律师。 被告：江苏武进建工集团有限公司，住所地常州市武进区高新技术产业开发区湖塘人民东路158号。 法定代表人：耿惠康，董事长。 委托诉讼代理人：张伟松，该单位技术员。 委托诉讼代理人：李丰年，江苏博诚律师事务所律师。 被告：泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司，住所地泰兴市曾涛路88号。 法定代表人：王彬，董事长。 委托诉讼代理人：刘忠华，公司职员。 第三人：叶红卫，男，1970年5月20日出生，汉族，住泰兴市。 原告覃安建与被告江苏武进建工集团有限公司（以下简称武进建工公司）、泰兴市中南世纪城房地产发展有限公司（以下简称泰兴中南公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院根据被告武进建工公司的申请追加叶红卫作为第三人并通知其参加诉讼。原告覃安建及其委托诉讼代理人刘伏洲、被告武进建工公司的委托诉讼代理人张伟松、李丰年、被告泰兴中南公司的委托诉讼代理人刘忠华、第三人叶红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告覃安建向本院提出诉讼请求：1、判令被告武进建工公司支付工程款1593000元及利息（根据合同约定按年6%分段计至实际付清时止）；2、判令被告泰兴中南公司在欠付工程价款范围内连带清偿上述债务；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年7月，被告武进建工公司承接了被告泰兴中南公司的泰兴市中南世纪城五期工程项目。8月7日，被告武进建工公司项目经理沈定芳邀请原告察看了现场。原告依指令于8月16日组织农民工进场做了工房、办公区、生活区等的水电安装，于9月初订立了《建设工程施工合同》，合同约定将前述项目中35#、36#、37#、56#、66#商业房、售楼处、部分地库的工程量清单范围内机电安装工程分包给原告。合同还约定“9.1具体付款节点为：平时甲方根据工程的实际情况支付生活费，春节（2018年2月16日、2019年2月5日、2020年1月24日）前支付到当年实际完成工作量的70%，竣工后当年付至结算价的80%，次年春节前付至结算价的95%，余款在竣工验收二年后一个月内一次付清”。施工过程中，被告武进建工公司不按约定付款进度支付工程款，总是拖欠。原告千方百计借款垫付农民工工资，持续施工到2019年7月初，农民工提出再不发工资就不做下去。原告与沈定芳交涉后，其于7月12日表明无款支付，让原告考虑退场并出具承诺书答应一周内提供工程量核算稿，但一直没有兑现。无奈之下，农民工被迫退场，到7月18日原告工人全部退出。此时，除了一些收尾工作，已经完成了上列范围及售楼处、食堂、配电房、现场水电以及另行的增项等工作。2019年8月7日，原告向被告发出《关于中南世纪城项目工作量确认及结算的催告函》，但被告至今置若罔闻。离场后，原告即请专业人员用了一个月时间全面核对工程量，并作出《工程项目结算报价汇总表》，另加点工102960+4560=107520元，原告完成的工程量为6020315.74+107520=6127835.74元（2018年春节前完成90万、2019年春节前360万、2020年春节前163万），按合同约定扣减13%后，被告至2020年春节前应付373.3万元（2018年春节前应付54.81万、2019年春节前219.24万、2020年春节前99.28万），被告已付214万元（2018年春节前支付了31万、2019年春节前143万、2020年春节前40万），故2020年春节前实际至少尚应支付159.3万元。然而，被告武进建工公司严重背信弃义，在拒不支付工程款的情况下，反而还向法院起诉要求原告返还“超付”款项。原告为澄清事实真相，保护自身的合法权益不受侵害，特诉请法院依法判决。 被告武进建工公司辩称，一、本案系原告提起的恶意诉讼，其诉称的基础事实和主要诉求均无事实依据，依法也不能成立。1、原告无权向被告主张工程款，只能主张其劳务承包所实际发生的人工费。根据双方的合同主要内容，原告与被告之间属于劳务分包关系，而不是专业工程分包关系。原告作为劳务承包人，仅承担劳务作业，所计取的是人工费，而非工程款，更无权对业主中南公司正在审计决算的应为被告享有的涉案工程款予以主张，因此其诉讼请求支付工程款的表述显然不当，其事实和理由依法也不成立。2、原告也无权对涉案工程的所有人工费予以主张，只能对其承包所实际发生的部分人工费予以主张。原告作为劳务分包人，其实际形成的劳务工作量是非常有限的。一方面是因为原告将超过一半的工程劳务擅自整体转包给了第三人叶红卫，后被告发现遂按照原告同样计费标准直接与叶红卫建立了劳务分包关系并先后向其支付了大量的人工费；另一方面是由于原告在2019年7月11日擅自停工，形成半拉子工程，给被告造成很大损失。此时原告实际承包完成的工作量很少，而被告向其预付的款项已经超过了其应得的人工费用。原告停工的后续劳务均是由第三人和被告自行作业完成的，与原告无关。原告故意隐瞒上述关键事实，实属虚假诉讼。原告于2017年12月1日与第三人签订了《建设工程施工合同》，将35#、36#和37#楼及地下室（占比超过其所承包的劳务总量50%）的劳务整体进行转包，实际上一开始就已事实转包。后在原告借口被告拖欠人工费搞停工摩擦过程中，被告发现原告的转包行为，依据双方合同第8.1条属于违约、无效行为，被告遂直接与第三人建立劳务分包关系，并按照原告同等的人工费标准结算。上述三幢楼的劳务系由第三人自始作业一直到完工，原告对此也是明知的，且被告后续又向第三人支付了100多万元的人工费，因此35#、36#和37#楼及地下室的人工费结算与原告无关，原告无权对此主张人工费。原告在2019年7月11日以拖欠人工费为由正式停工，此时原告实际承包完成的劳务量是非常有限的，且被告事实上根本不拖欠其人工费。被告已经向原告支付了221万元。在被告向法院提起的返还之诉[案号为（2019）苏1283民初7481号]案件中，通过调查原告的银行流水，可以发现其实际需要支付的人工费用不到一半，另有70万余元用于其个人信用卡还款、支付宝消费、现金支取及保险费支付等，可见原告此前借口预付款不够其支付人工费、拖欠工资的说法纯属编造和诬陷，其以此为由停工更是无理和恶意的行为。2019年7月下旬，因原告已经停工，被告为预防诉讼、保全证据，遂申请监理公司牵头核实、确认原告和第三人各自承包实时完成的劳务工程量现状。监理公司人员会同原告的劳务班班长、被告的负责人到场核实，确认了涉案工程完成工作量的现状。3、被告在2020年春节前为原告向其工人垫付了23万余元的工资，此款项应由原告承担并予以返还。2020年春节前，因原告指使手下的工人向有关部门无理信访，被告出于政府要求维护稳定的压力，只得不明真相代替原告向相关工人支付了23万余元。综上，被告实际向原告以及代为向其工人支付的人工费已经远远超出其承包实际完成的劳务工作量。二、本案为了查明事实真相，厘清相关主体的权利义务，防止损害第三人利益，确保案件的公正判决，被告申请追加叶红卫为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼。基于原告私自将涉案部分工程转包给第三人，原告的行为不但违约而且无效，后被告直接认可并与第三人形成劳务分包关系，原告对此也是明知的。现原告企图将第三人自始实际承包完成的上述劳务人工费占为己有，不但是罔顾事实，而且实质侵害了第三人的权益，也损害了被告的利益。三、原告所举证据不能充分有效证明其停工前实际完成了多少劳务工作量，应承担举证不能的法律后果。即便原告有证据证明且被告尚欠其人工费，因为付款的时间节点和比例要取决于业主中南公司的最终决算报告，现该报告尚未具备，故原告付款的条件并不成就，原告的诉讼请求依法也不予支持，故法庭依法应驳回原告的诉讼请求。 被告泰兴中南公司辩称，我司与原告既无合同关系，也没有其他债权债务关系，原告主张我司支付工程款没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告诉请。 第三人叶红卫述称，原告在本案中所主张的工程量中，35、36、37号、66号的商业房及相应的地下库工程实际是由我组织人员完成施工的，因此由我实际施工的工程相对应的工程价款，我认为应当由被告武进建工公司向我直接支付。当时我是通过一个朋友介绍与原告签订了劳务协议，约定原告将上述商品房及相应地下库工程的水电部分的人工费部分分包给我施工。至2017年年底，原告结欠我人工工资约5万元。到2018年年底，原告结欠我人工工资大约6万元。到2019年5月份原告只给了我2万元生活费，我向原告催款，原告提出和我一起到武进建工公司去催要工程款。后来武进建工公司和泰兴中南公司通知原告到现场三方结算，但原告一直不肯到场。在此情况下，武进建工公司就要求我继续完成剩余工程，并由武进建工公司直接向我支付工程款。2019年5月24日我和武进建工公司的沈总签订了一份协议，由我继续完成其余工程。实际情况是上述整个工程都是由我完成施工的。至于此前原告和武进建工公司之间是如何进行结算的，我不好介入也不清楚情况。到目前为止，经我初步统计尚欠我工程款大约35万，我认为所欠工程款应当由武进建工公司向我直接支付。我认为，到目前为止我与原告之间已经没有关系了，我也不向原告主张劳务工资了。 本院经审理认定案件事实如下：被告武进建工公司作为总包人（甲方）、水电班组作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将泰兴中南世纪城5.4-5.5期56#、35#-37#、66#商业、售楼处、部分地库工程量清单范围内机电安装工程项目分包给乙方；计划开工日期为2017年8月25日，计划竣工日期为2019年4月（具体以工程竣工质量验收为准），合同价款为按照建设单位审定人工费总价*（1-11%-2%）人民币元；具体付款节点为：平时甲方根据工程的实际情况支付生活费，春节（2018年2月16日、2019年2月5日、2020年1月24日）前支付到当年实际完成工作量的70%，竣工后当年付至结算价的80%，次年春节前付至结算价的95%，余款在竣工验收二年后一个月内一次付清。合同还就其他相关事项进行了约定。武进建工公司项目经理沈定芳作为总包人的委托代理人、原告覃安建作为分包人在该合同上签字确认。原告遂组织人员进场施工。 2017年12月1日，原告作为甲方代表、第三人叶红卫作为乙方代表签订《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将泰兴市中南世纪城35#、36#、37#水强弱电工程（包括消防预埋在内）全部承包给乙方施工；施工面积35#、36#、37#房面和地下室在内的车库全部由乙方施工（其中注明35#房，乙方是从正负零上二层底板施工开始，地下室四周以后浇带为准）；结算方式为单价按每平方35元计算，付款方式为乙方垫付一个月生活费后，甲方按实际人员每人每月1200元生活费支付，如跨年度工程按实做工作量支付80%支付工人工资，工程做完后验收交付合格一次性付总价的95%，其余5%半年后付清。合同还就其他相关事项进行了约定。第三人遂安排人员进场施工。2019年5月24日，武进建工公司的沈定芳与第三人签订劳务分包协议，将上述工程按照原告同等的人工费标准分包给第三人。 2019年7月初，原告认为武进建工公司不按约定付款进度支付工程款，而武进建工公司认为已超付工程款，双方发生争议，交涉未果，原告于7月11日通知武进建工公司停工离场、解除合同，其组织的工人遂于7月中旬全部退场。被告组织人员对原告和第三人各自承包完成的劳务工程量状况进行核实确认，并安排第三人继续完成相关施工工程。截止本案法庭辩论终结前案涉工程尚未形成最终决算报告等资料。 2019年8月，武进建工公司以泰兴市覃安建建筑工程劳务部为被告向本院提起建设工程分包合同纠纷之诉，要求确认其擅自停工离场解除合同及将工程再行转包的行为属于违约行为并承担相应的责任，确认其已超付约60万元并应予返还。后武进建工公司申请撤诉，本院裁定予以准许。 原告向被告催款未果，遂于2020年4月诉至本院。 审理中，本院鉴于双方对原告实际完成的工程量争议很大，依法行使释明权。原告申请对其施工工程造价等事项进行司法鉴定。本院委托江苏经纬工程投资咨询事务所有限公司进行鉴定。后因原告未按鉴定机构的要求履行交纳鉴定费用等义务，鉴定机构作退案处理。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，武进建工公司将案涉工程违法分包给不具有施工资质的原告个人，双方所签订《建设工程施工合同》应依法认定为无效。由于原告已完成相关工程的施工，在相关工程交付使用并通过验收、结算的情况下，原告有权要求武进建工公司按照合同约定的条件支付相应的劳务报酬。 关于原告主张的劳务报酬，其提交证据不能证明其实际完成工程的造价等情况，原、被告之间也未就案涉工程进行结算。原告在申请对其所做工程造价等情况进行司法鉴定后，未在规定期限内按要求履行交纳鉴定费等义务，应视为其放弃工程造价鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。因此，原告主张案涉劳务报酬的证据不充分，本院依法不予支持，原告可待完善相关证据后依法另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告覃安建的诉讼请求。 案件受理费19173元，保全费5000元，合计24173元，由原告负担（已交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  薛永江 人民陪审员  顾德胜 人民陪审员  张岁耕 二〇二〇年十二月十八日 书 记 员  吕 佳 附：本案引用有关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。