河北省承德市双桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0802刑初432号 被告人岳会昌，男，1957年1月7日出生，汉族，初中，农民，群众，户籍所在地河北省承德市双桥区，住承德市双桥区，2017年12月18日因涉嫌职务侵占罪被承德市公安局双桥分局取保候审，2020年8月28日因涉嫌犯职务侵占罪被承德市公安局双桥分局决定监视居住。 辩护人李庚，河北德律律师事务所律师。 承德市双桥区人民检察院以承双桥检公诉（一）刑诉［2020］368号起诉书指控被告人岳会昌犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。承德市双桥区人民检察院指派检察员刘滨源出庭支持公诉，被告人岳会昌及其辩护人李庚、证人韩某1、韩国全、王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 双桥区人民检察院指控：2013年5月份，被告人水泉村村主任岳会昌利用职务便利私自以水泉村集体土地作抵押担保向董某、杜国华借款160万元。所借款项均未入村集体账户，该笔借款全由岳会昌个人支配使用，其中972495.00元岳会昌用于水泉村集体支出，剩余627505.00元被岳会昌用于个人使用支配。 公诉机关认为，被告人岳会昌利用职务上的便利，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，提请法院依法判决。 被告人岳会昌对于使用水泉沟村集体土地向董某、桂某某借款160万元的事实没有异议。提出上述款项均用于村里修路及其他支出，同时用于村养殖场支出。当庭没有提交证据。被告人的辩护人提出如下辩护意见:一、对于案件定性，辩护人认为公诉机关指控的岳会昌犯职务侵占罪，证据不足，定性错误，岳会昌不构成职务侵占罪。（一）公诉机关指控岳会昌在2013年5月份，利用职务便利私自以水泉村集体土地作为抵押担保向董某、杜国华借款160万元，这一指控与事实不符。（二）公诉机关指控岳会昌将所借款项未入村集体账户，该笔借款由岳会昌个人支配，这一认定与事实不符。岳会昌在公安机关的笔录里说明：之所以未将借款入村集体账户，是因为水泉村对外有很多欠款（包括2012年于某、姜振库修路的欠款170余万元、上一届村委会拖欠的韩九坡、文贵等人的已经进入执行程序的工程款10万余元，等等），如果将借款打入村集体账户，该借款将会支付欠款，无法保证用于水泉村各项支出和建立养殖场，而且所借款项全部用于村修路、养殖场建设以及公务支出，岳会昌的这一行为只能界定为违反财务制度，不能界定为职务侵占。（三）认定岳会昌所提供票据中养殖场票据不是水泉村支出。该认定与事实严重不符。二、对于本案认定的数额，如果认定构成犯罪的话数额应为19277.00元，具体观点如下：（一）公安机关委托的北京安瑞普会计师事务所出具的审计报告，对岳会昌在职期间水泉村支出的修路及其他公务支出的数额认定为1199435.00元。（二）公安机关遗漏两项正常支出没有交给审计机关进行审计。1、2013年10月18日姜振库收取岳会昌支付的水泉村修路的石头款180000.00元的收条。2、为村民办理低保事宜送礼支出的烟酒款收据331790.00元。（三）岳会昌还有在职期间为水泉村交纳的电费4498.00元，及韩国全盖三个公共厕所工程款4.5万元。按照实际支出总额为1580723.00元计算，与公诉机关指控的160万元借款相抵，只有19277.00元的差额，如果计算犯罪数额应当为19277.00元。综上所述，本着疑罪从无的刑法宗旨，不应认定岳会昌构成职务侵占罪。如果合议庭认为岳会昌构成职务侵占罪，辩护人认为其情节显著轻微，并且应当以19277.00元的数额追究其刑事责任。当庭提供的证据如下：1、2013年5月9日村民委员会会议记录。2、2013年5月18日村民委员会议记录。3、2013年8月31日村民委员会会议记录。4、2014年1月29日村民代表会议记录。5、2014年5月19日村民委员会会议记录。6、岳会昌任职期间为水泉村办理新增低保户人员名单，新增低保户51人。7、2013年10月18日姜振库给水泉村出具的收条，证明岳会昌支付给姜振库石头款180000.00元的事实。8、韩国全出具的收条以及对收条的说明。9、2014年5月17日和2014年9月10日两张收据，合计金额为151790.00元，收款人为王某1。10、韩某12020年11月19日出具的书面证明，证明上述在王某1处购买货物的事实，韩某1也是经手人。11、2012年9月16日、2013年1月28日及31日、2月1日给王某1出具的购买烟酒欠款条。12、王某1出具的书面证明以及营业执照。13、岳会昌任职期间为水泉村缴纳的电费票据8张（2013年和2014年），合计人民币4498.00元。 经本院审理查明，2012年1月至2014年12月，岳会昌担任水泉村村主任。2013年5月20日，被告人岳会昌私自使用水泉村集体土地作为担保向董某、杜国华借款160万元。所借款项均未入村集体账户，且该笔借款全由岳会昌支配使用。结合审计报告、证人证言及收条，现查明，2012年至2014年期间，岳会昌向公安机关提交了其支出款项的明细条，经审计，用于村修路及其他支出1199435.00元；另据证人于某的证言及被告人岳会昌的供述，能够证实支付给于某工程款总计860000.00元，而计入审计报告支付款项780000.00元，故另有80000.00元岳会昌已支付于某；修厕所费用45000.00元、电费4498.74元；支付姜振库石头款180000.00元，以上总计人民币1508933.74元。被告人岳会昌侵占数额91066.26元。 上述事实，有检察机关庭前移交的，当庭举证、质证的如下证据证实： 1、书证 （1）受案登记表，证实徐红旺2015年8月26日9时报案。 （2）立案决定书，证实侦查机关于2016年10月20日立案。 （3）到案经过，证实被告人系传唤到案。 （4）岳会昌人员基本信息，证实作案时已达到负完全刑事责任年龄。 （5）侦查机关向鑫昌典当公司调取的岳会昌借款证据及相关民事起诉状，证实双桥区牛圈子沟镇水泉村向董某、鑫昌典当公司借款120万元，并以村学校土地使用权抵押。 （6）侦查机关接收徐红旺的证据，包括岳会昌借款手续、关于村养殖场的说明、韩某1、韩国全等人的证明及村委会会议记录，证实：①村委会2016年1月14日出具证明，2011年8月10日成立的越盛养殖场和村没有关系。2012年至2014年岳会昌任村主任期间，也没有将这个养殖场转为村企业。②王微佳提供的证明,证实岳会昌在2014年6月16日委托其办理集体执照，工商不办理集体执照，岳会昌同意办理“承德市新越种植有限公司”。③韩某1证明，证实岳会昌准备给养殖场办理村集体执照，但工商不办理村集体执照。④村会议记录（2013年5月18日），证实会议记录了村民代表开会决议养殖场一事，借款100万元以村学校土地使用权为抵押。有村民代表签字指纹。⑤徐红旺提供的调查表有刘勇、王某2等11人证明没有开过这样会。 （7）侦查机关调取的岳会昌银行流水，证实其资金往来情况。 （8）侦查机关调取的韩国全等23人证明，证实每个人所掌握的与本案有关的实际情况。 （9）侦查机关调取的董某诉水泉村判决，证实水泉村应该偿还承德鑫昌公司的借款160万元。 （10）侦查机关调取的新越种植公司设立手续，证实明：该公司法人代表是岳会昌。 （11）侦查机关调取的水泉村现金存款明细账，证实2012年1月至2015年12月村里收入及支出。 （12）侦查机关调取的于某起诉水泉村的相关材料，证实：双桥法院于2018年3月9日判决水泉村支付欠于某、姜振库工程款134万元。 2、证人证言 （1）唐某的证言，证实其是村民代表。当时开会村民代表同意使用土地抵押借钱这个事。2013年5月18日村民代表会议记录，是其本人签字的，内容属实。养殖场是以村名义弄得。 （2）李某的证言，证实岳会昌当村主任时候，其是村民代表。不知道2013年岳会昌以集体土地抵押借钱这个事。也没有开过以村集体作抵押借钱这事。 （3）王某2的证言，证实岳会昌当村主任时候，其是村民代表。岳会昌当村主任时候，就没有开过要借钱的什么会，也没有签过字。记得2013年12月29日岳会昌到其家，说给村民代表500元钱。让其在一张空白Ａ4纸上签名，还在一张空白的村民代表记录上面签名。（出示徐红旺提供的无标题村民代表会议记录，上面有你签名怎么回事？）签字是其笔体，但是这上面的内容只见过前三条，后4.5.6条没见过，这份东西是伪造的。 （4）韩国全的证言，证实岳会昌当村主任时候，其是村民代表。没听说过岳会昌说过用村土地抵押借款这个事。（出示徐红旺提供的村民代表会议记录，这上面的签字有你的名字？）这签字是其本人签的，但是内容没见过，这个记录是伪造的。 （5）王某3的证言，证实2014年6月，岳会昌找事务所委托办理营业执照，开始岳会昌说办个村集体的营业执照做养殖，但是经咨询工商局后，工商局回复集体执照不给办。后来又想办个养殖公司执照，但是需要前置程序，最后同岳会昌商量就以他个人名义办理“新越种植有限公司执照”，法人岳会昌。 （6）宋某1的证言，证实其是村民代表。2013年5月18日我参加了村代表会议，会议内容就是村要建养殖场，村里没钱。谁能借给村钱，就把学校的地的使用权转给谁。会议记录上是我签字的，内容属实。当时开会的村民代表都同意这个事。 （7）孙某的证言：我是村民代表。2013年5月18日其参加了村代表会议，会议内容就是村要建养殖场，村里没钱。谁能借给村钱，就把学校的地的使用权转给谁。会议记录上是我签字的，内容属实。当时开会的村民代表都同意这个事。2013年岳会昌开的一个养殖场，其认为就是村的，因为之前村代表开会说过这个事。（出示徐红旺提供给公安机关的证明，证明人是你，内容村里没开过抵押土地借钱的会议。这个情况属实吗）这个情况不属实，我签字是因为徐红旺找的我。我当时没反应过来，我就写了。后来岳会昌又找到我，我就想起来了，因为时间太长了我记不清楚，当时确实开会说过要借钱，也说过村里要建养殖场。 （8）董某的证言，证实岳会昌以给村里办养殖场的名义向董某借款160万元，后不能归还，董某将水泉村诉至法院。 （9）张某的证言，证实村里没有开会讨论过借款100万用于建设养殖场的事。不知道岳会昌用村土地为抵押借款160万元的事。村里的狐狸养殖场是岳会昌自己的。 （10）韩国欣的证言，证实2012年至2015年岳会昌是村主任，其是村民代表。2013年5月18日会议记录上是其签字的，但是对这个会议内容没有印象。不知借款的事，村里的养殖场是岳会昌个人的。 （11）杨某的证言，证实2012年至2015年岳会昌是村主任，其是妇女主任。2013年5月18日使用学校土地抵押借款的事实岳会昌主持召开的。参会的20左右人。岳会昌主张发展我们村，想要新办一个养殖场，要向人借款并且抵押学校的土地使用权。当时参会的人员都同意这个想法，并且在会议记录上签字了。这个会只是确定了一个方向，没有具体讨论找谁借钱，借多少等事。（公安出示，92页证据，兴办养殖场需要启动资金，计划以学校使用权抵押借款，借款利息4分，借款100万元）是其签字的，但是对这个文件没有印象。村里的养殖场是岳会昌自己的。 （12）于某的证言：我和姜振库一起在2012年8月至2012年11月份给牛圈子沟镇水泉村承包了两项工程的施工，我给水泉村修了一个石坝，修了一个2.37公里的水泥路，这两项工程在2012年11月份左右都已经完工。我承包修建石坝的工程款142万余元，修建2.37公里水泥路的工程款154万余元。水泉村都认可，修路的78万余元的欠条村里的全部村委都签字认可了。修石坝的142万元欠条水泉村村委除书记韩俊义没有签字，其他的村委都签字认可，因为韩俊义也想承包这个石坝的工程。修石坝给了我86万元，现在还欠我56万；修路给了我76.3万元，还欠78万余元，我去双桥区人民法院起诉水泉村，2020年3、4月份左右双桥法院执行局又执行给我们10万元，一直到现在水泉村还欠我124万元左右。这86万元都是岳会昌支付给我的，都是现金的形式支付的。分几次给我和姜振库，分别是50万元、23万元、8万元和5万元，共计86万元，我和姜振库给水泉村打的收条，其中5万元的收条打的是支付水泥路面的钱，实际也是修石坝的款项。这4笔钱中，50万元由岳会昌给了我欠的砂石料和水泥款项，分别是给小新（绰号）砂石料钱和李承中水泥钱，我不记得给这两人的具体金额；23万元是给我的石头款；8万元是岳会昌现金给我的；5万元是修完石坝之后，又要修水泥路，因为还欠着我修石坝的钱，所以我不同意开工，岳会昌给了我5万元后，我才开始修水泥路的工程。水泉村的养殖场归岳会昌所有。2016年上半年的时候岳会昌让我经营养殖场，如果盈利了就算我的，亏损就亏损了，岳会昌也不会找我要。我经营了一年多，往里投了20多万，养殖场共计100多只狐狸，出售之后收回来12万，我还亏损8万元左右。岳会昌家盖房子时，我给提供的砂石料，我也帮忙找工人，没有收岳会昌费用，算是给岳会昌帮工，当时岳会昌和我的关系很好，所以让我经营，我经营这个养殖场和给水泉村做工程的欠款没有关系。 （13）宋某2的证言，证实其是村民代表，常不在村里住。很少参加村会议。不知道岳会昌以学校土地使用权借款的事。 （14）韩某2的证言，证实其是村民代表，2013年5月18日开会，其到的时候，岳会昌正在口述要把村学校土地抵押借钱，其看到很多人都签字了，其也在会议记录上签字了。（公安出示，92页证据，兴办养殖场需要启动资金，计划以学校使用权抵押借款，借款利息4分，借款100万元）是其本人签字的，看当时大家都签字了。文件的具体内容没看过，岳会昌说办理养殖场大家都可以入股。村里有一个养殖场是岳会昌自己的还是村里的不知道。 （15）岳某的证言，证实其是水泉村会计，从2009年至今。岳会昌拿村学校抵押借款的事其不知道，钱也没进村账户，这个钱怎么支配的也不知道。岳会昌从没有和其说过有任何费用需要报销。后来他拿到经侦大队的报销费用什么都不知道。 （16）韩某1的证言，证实其是村委员，村里没开过以学校土地抵押向鑫昌借款的事。不记得在（公安出示，92页证据，兴办养殖场需要启动资金，计划以学校使用权抵押借款，借款利息4分，借款100万元）签字。岳会昌想以村名义办个养殖场，但是政策问题办不了。所以他就办理了承德新越养殖场的执照，但是他也就是办了执照。没有实际经营。养殖场是他个人的，不是村里的。 3、举报人徐红旺陈述：我来报案，我举报岳会昌侵占水泉村集体160万元。岳会昌以村里土地为抵押向董某借款160万元，没有入村里账，我知道这件事后我问岳会昌，他不说。 4、被告人岳会昌的供述与辩解：我是在2012年1月至2014年12月担任牛圈子沟水泉村主任。2013年我向董某以村里土地作担保借款160万元。借款用途是修路、清理垃圾、建养殖场修路用了80万元，是于某修的，我直接将80万元给了于某。建养殖场花了40万元左右，养殖场是归村集体所有。借的160万元，因为怕别人和村里要账，我就没入账。当初用土地抵押借款这事在村里开过村代表会和班子会，有开会记录。我上一任水泉村村主任是徐红旺，我上任的时候与徐红旺做了财务交接。我抵押我村土地使用权向董某借款160万元，事后我与韩某1和杨某说过这个事。在借钱之前我叫韩某1和杨某在渔人码头请董某吃饭时我与韩某1和杨某说过这个事。这160万元收款账户是我的个人账户。因为我村欠很多外帐，村两委班子也想开支，我不想把钱支付给他人，所以存入我个人账户了。当时我村只有一个养殖场，使用我的越盛养殖合作社营业执照办理的，法人是我，是为了以后养殖场办事方便有公章，所以使用我的这个营业执照办理的。村委和村民代表知道养殖场的法人是我。养殖场是我在经营，我在做水泉村村主任之前我就养狐狸，养过很多年了，做村主任之前我已经有4、5年不养了。从董某处抵押村土地使用权，借款160万元，养殖场使用了40万元，120万元给村里修路和修坝用了。我们村的修路和修坝的工程是于某承包的，我分几次给了于某86万元现金，于某和姜振库给我打了收条，剩余的34万我都给村里花了。这34万元我都有原始的票据，都给公安机关提供了。我任村主任的时候村会计是岳某。岳某年年都记账，并且上报给牛圈子沟镇农经站。我提供给公安的原始票据岳某认为的我的票据不合规，这些票据的经手人只有我，没有村委的签字不能入账，等我们村委班子都认可了以后再入账，所以原始票据都在我自己的手里。钱都是我花出去的，没有其他人经手。 5、鉴定意见，经审计，据岳会昌提供给的资料，养殖场，支出1093231.00元，资金来源，水泉村40万元，岳会昌外借693231.00元。修路及其他支出1199435.00元。其中修路花费972495.00元。 被告人的辩护人提出的证据： 1、2013年10月18日姜振库给水泉村出具的收条，以及对收条的说明，收条中有村委委员韩某1的签字确认。证明岳会昌支付给姜振库石头款180000.00元的事实。 2、韩国全出具的收条以及对收条的说明，证明在2014年8月12日韩国全收到岳会昌支付的其为水泉村建设三个厕所的工程款45000.00元，该欠款在审计报告中的水泉村欠款明细表第40项中体现。 3、岳会昌任职期间为水泉村缴纳的电费票据8张（2013年和2014年）总计4498.74元，证明岳会昌对水泉村的公务支出。 上述证据，经当庭举证、质证，本院确认具有证据效力。 被告人的辩护人提交证据1、2、3、4、5与公诉机关提交证据相同；6号证据与本案无关联性，不予认定；9、10、11、12号证据均系烟、酒支付款项，不能证实是因村中事务支出，不予认定。 本院认为，被告人岳会昌利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人岳会昌庭审后主动退缴赃款91066.26元，可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人的辩护人提出被告人无罪的辩护意见，与事实不符，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人岳会昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人岳会昌缴纳赃款人民币91066.26元退赔承德市双桥区牛圈子沟镇水泉村。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  邓立靖 人民陪审员  王淑英 人民陪审员  赵 兴 二〇二〇年十二月二十一日 书 记 员  宋泳超