河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4366号上诉人（原审原告）：代书艳，女，汉族，1989年2月7日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：何晓垒，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：刘欢，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：侯双丽，女，汉族，1989年3月25日生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：黄晓燕，河南城梁律师事务所律师。原审第三人：王清海，男，汉族，1988年2月21日生，住河南省兰考县。上诉人代书艳因与被上诉人侯双丽及原审第三人王清海案外人执行异议之诉纠纷一案，不服兰考县人民法院（2020）豫0225民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。代书艳上诉请求：1、请求依法改判一审判决第二项，停止对位于兰考县城××单元××房屋的拍卖、变卖执行。2、本案一、二审诉讼费用全部由侯双丽承担。事实与理由：原审法院适用法律错误，应依法裁判停止对案涉执行标的的拍卖、变卖执行。夫妻双方对夫妻共同财产的共有属于共同共有，在共有关系存续期间，代书艳对案涉执行标的的所有权及于该财产的全部，不分份额。一审法院已经审理查明并判决确认，位于兰考县城××单元××房屋系代书艳与王清海的夫妻共同财产。根据我国《物权法》第九十五条的规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”。共同共有是指各共有人根据共同关系共同享有对共有财产的权利，其主要法律特征之一便是只要共同关系存在，共同共有人就不分份额地共同享有权利。各共同共有人行使的权利及于整个共有财产，而不仅仅及于共有财产的某个部分。故而，民法理论上也通常将共同共有叫作“不分份额的共有”，并且以此与按份共有相对。原审法院简单、片面理解“共同共有”法律概念，认定代书艳对案涉执行标的享有“一半产权”，继而认定代书艳“在没有完全产权的情况下并不享有排除执行的权利”属于法律理解、适用错误，应依法予以改判。目前案涉执行标的的查封状态为预查封，而非正式“查封”。预查封显然不等于正式“查封”，人民法院无权对预查封的房产进行处分。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）款之规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。但应注意的是，“预查封”不等于正式“查封”，该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封才自动转为正式查封。2004年该通知出台的同时，该司法解释的主要起草者，时任最高人民法院执行工作办公室副主任葛行军、法官范向阳在中国法院网刊发《最高人民法院解读房地产执行若干问题司法解释-法发（2004）5号文件解读》一文，该文第二部分第（三）项“关于预查封”一节，明确指出预查封和查封有区别，其中第一个区别就是人民法院不能对预查封的房地产进行处理。因此从设立预查封制度的司法解释来看，预查封和查封仅在限制标的物转让的效力上是相同的。人民法院不得对预查封的预售房产进行处分，仅能限制该不动产物权的变动。原审法院对于代书艳停止执行的诉请不予支持的全部法律依据都是关于正式查封的相关规定，而忽略了案涉执行标的的现实状态“预查封”，并非正式查封。故，法律适用错误，依法应予改判。从债权的性质考虑，案外人生存权益的保护优于一般债权人信赖利益的保护。首先，案涉债权系侯双丽对王清海的个人债权，且是一般金钱债权。根据权利的优先性比较，其对债务人的债权难以对抗代书艳对案涉执行标的享有的物权。其次，案涉执行标的系代书艳及其未成年子女唯一家庭住房，将该房产拍卖、变卖执行，将严重影响代书艳及其未成年子女的生存权益。侯双丽答辩称：虽然一审法院确认案涉房产系代书艳与王清海的夫妻共同财产，但该理由并不能足以排除法院的强制执行，也不能排除法院对该房产的拍卖、变卖。首先，根据《物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，若夫妻并未约定共有房屋份额，亦未能提供确定购买该房屋出资额的相关证据，依法应视为等额享有，法院依法可以拍卖处置被执行人房屋50%的份额。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。该条款第二款规定，共有人协议分割共有财产并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。该条款第三款规定，共有人提起财产诉讼或者申请执行人代位提起财产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。由此可知，法院中止对涉案财产的执行必须以共有人协议分割共有财产并经债权人认可或者共有人向人民法院提起财产诉讼为前提。但是根据《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》第四条：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持”的规定，因代书艳与王清海目前尚处于婚姻关系存续期间，故其即使提起财产分割诉讼，法院也不应当予以支持。故此，在本案中，代书艳能够中止法院拍卖行为的前提条件仅有对涉案房产进行协议分割且经债权人同意，但对涉案房产执行过程中，作为共有人的代书艳并未对涉案房产进行财产协议分割，即使已经进行了协议分割，也未经作为债权人的侯双丽的同意，同时其也从未就该财产分割向法院提起任何财产诉讼，故代书艳要求停止对涉案房产的拍卖执行，没有任何事实与法律依据，依法不应当予以支持。二、涉案房产虽然是预查封，但是该房产已经在房屋买卖合同网上备案，而且显示为王清海单独所有，同时一审庭审中代书艳陈述已于2018年12月25日全款支付所有购房款，并且目前已装修，仅仅是尚未办理产权登记证而已，目前该房产的权属已经明确确定，故代书艳的理由并不足以排除法院对涉案房产的拍卖执行。代书艳以涉案房产系代书艳与其未成年子女唯一家庭住房为由，认为生存权益优于一般债权，据此要求停止对涉案房产进行拍卖、变卖也毫无法律依据。虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年01月01日生效）第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”，但是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日起施行）第二十条规定，金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。由此可见，从《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年01月01日生效）第六条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日起施行）第20条的对比可以看出，对被执行人及其所扶养家属的生存利益保护的理念是一贯的，但是对申请执行人的保护力度得到加强，而且根据新法优于旧法原则，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日起施行）第二十条的规定，即在申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的情况下，是完全可以对涉案房产进行拍卖、变卖的。王清海二审审理期间未进行答辩。代书艳向一审法院起诉请求：1、请求判令撤销河南省兰考县人民法院作出的（2020）豫0225执776号、（2020）豫0225执异19号执行裁定，并依法裁定对位于兰考县城××单元××号的房屋停止拍卖、变卖执行；请求确认上述房产归代书艳及王清海共同所有。2、本案诉讼费用全部由侯双丽承担。一审法院经审理查明，2014年5月13日，代书艳和王清海办理结婚登记。2018年12月25日，王清海与河南永旺置业有限公司签订商品房买卖合同一份，王清海以2579666元的价格购买永旺城6幢1单元1-1-2号的房屋一套。2019年12月26日，河南省兰考县人民法院作出（2019）豫0225民初6386号民事调解书，调解协议内容为：一、王清海自愿于2020年5月1日前给付侯双丽借款本金2000000元（从借款之日2019年11月13日起计算按月息2分计算利息至本息还清之日止）；二、此案一次性了结，双方再无任何纠纷。案件受理费减半收取11400元，保全费5000元，共计16400元，由王清海负担。2020年5月13日，本院作出（2020）豫0225执776号执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人王清海名下位于兰考县城××单元××房产一处，合同号为20181225015号。代书艳在得知涉案房产被查封后，向一审法院提出执行异议。2020年8月10日，一审法院作出（2020）豫0225执异19号执行裁定书，驳回案外人代书艳的异议请求。代书艳对（2020）豫0225执异19号执行裁定书不服，遂提起本案的执行异议之诉。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点是：1、涉案房屋是否属于代书艳和王清海共同共有；2、涉案房屋能否停止强制拍卖、变卖。一审法院对此分析如下：关于共同共有问题。代书艳和王清海是于2014年5月13日登记结婚，涉案房屋是于2018年12月25日以王清海名义购买，购买后未办理不动产登记证。根据《中华人民共和国婚姻法》有关认定夫妻共同财产的规定，夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产，除有充分证据证明或法定情形归属夫妻一方所有外，属于夫妻共同所有。涉案房屋虽然以王清海名义购买，但是该房屋是在代书艳和王清海婚姻关系存续四年后所购买的，因此应当认定为夫妻共同财产。代书艳请求确认王清海名下位于兰考县城××单元××号的房屋是其与王清海共同共有，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于强制拍卖、变卖问题。由于涉案房屋是王清海和代书艳的共同财产，按照共同共有的一般原则，代书艳享有涉案房屋的一半产权，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施”的规定，一审法院可依据申请执行人的申请对涉案房屋采取查封和拍卖等执行措施，但在对涉案房屋进行拍卖、变卖等措施后，应保留代书艳对涉案房屋所享有的份额。综上，侯双丽作为王清海的债权人，侯双丽仍可请求执行属于王清海的份额部分，故代书艳在没有完全产权的情况下并不享有排除执行的权利，因此对于代书艳请求撤销河南省兰考县人民法院作出的（2020）豫0225执776号、（2020）豫0225执异19号执行裁定和停止拍卖、变卖位于兰考县城××单元××房屋的诉请，一审法院不予支持。另，侯双丽关于第三人王清海对其所负债务应属于王清海与代书艳的夫妻共同债务的主张，不属于本案审理范围，侯双丽可另寻救济途径。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、确认位于兰考县城××单元××房屋属于代书艳与王清海的夫妻共同财产；二、驳回代书艳的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由代书艳与王清海各负担11400元。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，首先，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)》第四条规定：“婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有××需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。”因此,除非有上述除外情形,否则法院不支持婚内分割财产。其次，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”故，一审法院对夫妻共同房产采取强制执行措施并无不当，代书艳作为配偶对涉案房屋享有的共有权不足以排除人民法院对涉案房屋采取的强制执行。所以，代书艳主张房产系共有财产不应对涉案房产的执行的上诉意见，本院不予采信。对于代书艳称对涉案房屋的查封系预查封，而非正式查封，不能执行涉案房屋，以及涉案房屋系唯一家庭住房，将该房产拍卖、变卖执行，将严重影响代书艳及其未成年子女的生存权益的上诉意见，代书艳在提执行异议及一审审理时均未提出，一审法院对此也未进行审理，根据二审终审原则，代书艳该上诉意见不属于本案二审审理范围。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。代书艳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由代书艳负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月二十八日书记员  荀文彬