河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6595号上诉人（一审原告）：李徽明，男，汉族，1961年11月12日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢伟，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨云林，男，汉族，1970年9月16日出生，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吕战会，男，汉族，1963年1月15日出生，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：姚中兴，河南宛洛律师事务所律师。上诉人李徽明因与被上诉人杨云林、吕战会合伙协议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李徽明上诉请求：1.撤销一审判决第三项,改判按照合伙份额清算承担债务;2.一审受理费、鉴定费由李徽明、杨云林、吕战会按合伙份额承担。事实与理由：1.李徽明与杨云林、吕战会在2012年11月份终止新安县小国矿产品购销站(以下称小国购销站)合伙经营至今没有完成清算就是因为达不成一致意见，而向人民法院提起合伙清算之诉。杨云林、吕战会在合伙经营期间不承担资金不足的责任,经营所需资金由李徽明根据需要借出，李徽明向小国购销站出借资金800万元,小国购销站经过杨云林审批还款515万元及部分利息,剩余285万元及利息未偿还,杨云林从小国购销站的交易方私自结款3011120.8元,杨云林、吕战会不愿意承担还款责任和返还责任,故对于清算不可能予以配合。一审法院以亏空、矿石处理结果、结款利息存在异议、发票不一致等问题否认借款事实、私自结款等为由,对于该些款项不予处理违反了民事诉讼法的基本原则。2.一审法院委托洛阳大进联合会计师事务所所出具的《专项审计报告》明确、杨云林也认可从洛阳香江万基铝业有限公司(以下称香江公司)结款3011120.80元,该笔款项应首先归还小国购销站对李徽明的债务，二审法院应改判杨云林承担返还责任。3.《专项审计报告》明确李徽明向小国购销站出借款项剩余285万元,合伙人应按合伙份额承担并偿还李徽明借款285元及利息,本息合计8345750元,一审法院对明确的债权没有判决合伙人按合伙份额承担偿还责任应予以纠正。杨云林答辩称：一、双方当事人之间的盈亏支出、合伙财产多少以及对外对内债权债务，均由于李徽明安排的会计周慧萍与李徽明相互串通作假账、虚列支出、伪造单据、凭证，而致先后经过四个会计事务所五个审计报告，均未审计出完整、固定、准确、明确的清算结果，包括本次审计的结果也是股东认可的和股东不认可的结论表述，且表述认可的部分也存在明显瑕疵，并不准确和正确，尤其是本案审计报告先后作出了二份审计报告，盈亏数额相差极大、相互矛盾，不能认定和使用，更不能以李徽明所述的部分清楚部分判决而损害多数合伙人的利益，李徽明认为合伙人借其285万元未有清偿不属实。吕战会的答辩意见同杨云林的答辩意见相同。李徽明向一审法院起诉请求：1、解除原告和被告签订的《合伙协议》并进行清算；2、按照清算结果确定原告与二被告的出资比例；3、按照清算结果由原告与被告按合伙出资比例承担债权债务；4、按照清算结果由原告与二被告按合伙出资比例取回剩余财产；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月27日原、被告双方签订协议书，约定三方以“小国矿购销站”为载体，购买铝矿石然后向香江公司供应矿石，约定了三人出资及享有权益的比例，由杨云林负责公司的日常经营活动，李徽明派出纳对资金的安全负责。2012年11月17日，原、被告双方共同签署了《股东会决议》，载明：“李徽明占40%股份，杨云林占40%股份，吕战会占20%股份。之后李徽明现金出资150万元，杨云林、吕战会以济源市鑫丰矿产品有限公司的资产转为出资，其中杨云林出资1137000元，吕战会出资448869元，小国不足资金由李徽明根据需要借出。之后杨云林又于2012年4月6日追加80万元入股经营。现股东因意见不合决定终止小国的经营。现股东共同委托洛阳德众联合会计师事务所对小国的经营账面进行清算审计，三股东对最终审计结果予以认可。次日，三方再次形成《股东会决议》，主要对清算费用进行计提，载明“1.处理库存约2400吨矿石的费用，计提每吨6元运费；2.计提借款从2011年11月1日开始到还清之日的利息；3.计提留守人员的工资；4.计提资源税101484元，承兑汇票400万元贴现124000元；5.处理扫尾工作中可能发生的其它费用”。在审理过程中，该院依法委托洛阳大进联合会计师事务所对新安县李村小国矿产品购销站账务进行清算审计，该所于2020年5月20日出具了洛大进专审字[2020]第002号司法会计鉴定报告书，该报告第4页鉴定原则提出“财务凭证有杨云林签字的纳入本次审计，没有杨云林签字的财务凭证也不一概否定，需要三方当事人一张一张凭证去落实，包括会计兼出纳周惠萍及经营中有经手钱、物的梁章子等人需要到场核查落实情况的，必须到场接受质询，如因故这些人不能到场说明情况，这些没有杨云林签字认可的凭证将不纳入本次审计，对一些虽没有杨云林签字，但有相关证据证明真实存在的财务凭证将区分不同情况考虑是否纳入本次审计，另外三个合伙当事人本人也必须到场，如因某一个当事人拒绝配合审计工作，将由其承担对自己不利的法律后果”。在第24页投资情况结论处，显示杨云林股金有增加80万，吕战会股金有减少70.41万元情况，最后李徽明股金150万元，杨云林193.7万元，吕战会44.8869万元。在第30页（3）指出“若增值税专用发票存根联清册是新安县李村小国矿产品购销站全部对外销售发票，全部销售收入应为29599441.04元，本次提供鉴材中财务记载就是不完整的”。第31页十一项鉴定报告法律效力。1.本鉴定结论是依据证据资料提供人所提供的资料的内容真实的基础上出具的，若因证据资料提供人提供虚假鉴定资料以及提供内容虚假的鉴定证据资料，导致鉴定结论失实及产生的后果由鉴定证据资料提供人承担全部责任。该报告附有资产负债表和简易利润表，经过法院通知审计人员出庭质询，该所于2020年7月28日出具了补正意见的洛大进专审字[2020]第002-1号专项审计报告，该报告简易利润表显示利润拟确认数-5340943.57元，拟不确认数-1309394.49元，计算的期间是2012年2月至11月。另，1.小国购销站营业执照信息显示为个人经营，成立时间为2012年2月1日，经营者为游小国，经营范围为石料加工、销售，于2013年6月5日注销；原、被告均称游小国不参与经营也不享有收益，但未提供相应证据；2.2013年左右，新安县李村小国矿产品购销站原出纳周惠萍向洛阳市涧西区人民法院起诉，要求本案原、被告、新安县李村小国矿产品购销站向其偿还2012年3月7日借款100万元，经审理该院于2013年6月26日作出（2014）涧民一初字第19号民事判决书，判令小国购销站将所欠款100万元支付给周惠萍，自2012年3月8日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息，李徽明、杨云林、吕战会对上述义务承担连带清偿责任。后杨云林、吕战会不服上诉，洛阳市中级人民法院经审理于2015年11月17日作出（2014）洛民终字第2467号民事判决书，维持原判。后通过执行杨云林车辆拍卖款262753.00元，吕战会房屋3套拍卖款723104.72元，两人合计985857.72元，执行在香江万基铝业有限公司货款1171698.08元。3、2013年新安县公安局因办案需要曾委托河南明信联合会计师事务所对新安县李村小国矿产品购销站进行审计，该所于2013年4月12日出具了豫信明会审字（2013）第37号审计报告；同年，新安县公安局又委托洛阳敬业会计师事务所再次审计，该所于2013年11月26日出具了洛敬专审字（2013）第169号审计报告；4、2015年，被告吕战会曾向该院起诉李徽明、杨云林要求进行清算，本院审查后于2015年11月10日作出（2014）新民初字第2134号民事裁定，将案件移送洛阳市涧西区人民法院处理。该院立案后，在诉讼期间，该院委托洛阳天诚会计师事务所有限公司进行审计，该所于2016年12月27日作出洛天诚司鉴字[2016]会鉴第6号司法会计鉴定意见书，因2017年3月13日吕战会申请撤诉，该院于同日作出（2016）豫0305民初170号民事裁定，准许吕战会撤回起诉。后原告李徽明诉至该院。5、被告杨云林曾从香江公司结回3011120.80元，目前香江公司不存在拖欠新安县李村小国矿产品购销站货款的情况。一审法院认为，原、被告曾因为合伙纠纷产生数次诉讼及审计报告，均因合伙人对鉴定材料真实性不认可致使鉴定结论最终未被采用。本次诉讼立案后，鉴定前该院多次组织原、被告对鉴定材料进行质证，也对以前审计报告发表意见，目的是为了缩小合伙人之间分歧，尽量达成三方认可的审计结论；在审计过程中，会计师事务所也多次组织三方询问、质证，要求法院调取部分证据材料，做出了大量的工作，在审计意见作出后，三方对审计意见仍有异议，该院通知会计师出庭接受质询，解释了部分问题，并在庭审后出具了补正意见的洛大进专审字[2020]第002-1号专项审计报告。关于原告诉讼请求，因为三方早已决议终止新安县李村小国矿产品购销站的经营且进行了注销，故应当依法解除原、被告2012年2月27日签订的合伙协议；关于出资比例，三方在合伙协议及2012年11月17日股东会决议中均有提及，但原告依旧要求审计，考虑到合伙期间杨云林、吕战会股金变动情况，以最终的出资比例作为三方承担亏损、分配利益更符合每个合伙人的客观利益，且吕战会也同意按审计意见确定比例，故该院采纳审计报告的意见，认定李徽明股金150万元、杨云林193.7万元、吕战会44.8869万元，即杨云林合伙份额为49.85%、李徽明份额为38.6%、吕战会份额为11.55%；关于原告要求分配利润及承担亏损的请求，本次审计虽然查清了部分内容，但说明部分也载明了系依据三方提供的鉴定材料做出的，对鉴定材料真实性无法出具意见，且鉴定意见书及庭审中亦指出原始账务存在记账不规范情形，虽然经过质证，但三方关于亏空3384.83吨矿石、剩余2336.63吨矿石处理结果、借款利息等其他问题仍存在异议，且关于报告中指出的增值税发票金额不一致（第4页）、库存矿石及资产未见实物问题、应交税金核算不完整（第19页/29页），双方庭审中也未提供证据予以证明，之前数次的审计报告也均指出财务记账方面存在的问题，如豫信明会审字（2013）第037号审计报告第5页关于矿石数量的意见，这些问题的产生根本原因是三人合伙期间财务制度及财务记账不规范造成的，目前这些问题三方各执一词，对财务凭证真实性存在异议，如参照审计报告中搁置争议后确定的数字裁判，必将造成合伙人利益和实际情况存在严重偏差，故该院认为目前情况下无法确定三方各自应承担的损失数额，应驳回原告的其它诉讼请求，双方应对财务凭证达成一致意见后再行主张。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、解除原告李徽明和被告杨云林、吕战会2012年2月27日签订的合伙协议；二、确认杨云林合伙份额为49.85%，李徽明份额为38.6%，吕战会份额为11.55%；三、驳回原告李徽明的其它诉讼请求。本案受理费500元，鉴定费50000元，合计50500元，由原告李徽明承担40500元，被告杨云林和吕战会各承担5000元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李徽明提交的证据：情况说明一份并附转款凭证17页，该组证据证明：京九公司于2012年7月24日、26日分别向洛阳金徽石油销售公司汇出30、20万元，随后金徽公司将该50万元转至小国购销站财务周慧萍银行卡中，京九公司不存在占用小国购销站资金的情形。被上诉人杨云林的质证意见为：李徽明提交的证据均为银行交易凭证，不能证明李徽明主张的没有占有合伙体小国矿产品购销站220万元。被上诉人吕战会的质证意见为：对于该组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，这些转款凭证只是表面现象，事实是李徽明利用其京九公司和北辰公司侵吞小国矿产品购销站资金达270万元之多，李徽明声称小国矿欠他285万元及利息的主张法律依据不足，不能成立，这些借款没有签订借款协议，只是根据所谓的银行流水和记账而推定得来，不能成为借款依据。被上诉杨云林提交的七组证据，证据一2012年2月10日借款协议、2012年2月21日借款协议各一份，证明：2012年11月18日全体合伙人同意对2012年2月10日、2月21日二笔共200万元借款的作废，李徽明也签字捺印确认，该200万元应该在审计结论当中扣减但未扣减。证据二大进专项审计报告第7页，证明：2012年7月23日、25日合伙体分别转给李徽明京九公司的30万元、20万元，共计50万元，李徽明没有转付合伙体小国矿产品购销站，该笔款项应当扣减。证据三周慧萍情况说明一份，证明：在偿还李徽明的多笔款项中有2012年8月22日一笔10万元属于偿还李徽明的款项，但在审计报告中未有减扣。证据四还款凭证一份，证明：2012年8月27日合伙体小国矿产品购销站分四笔还款李徽明共计334040元,未计算在偿还借款之内，也应当扣减。证据五银行流水明细，证明：2012年7月3日从周慧萍卡上转给李徽明工行卡上共计331350元，属于小国矿产品购销站还李徽明款，应当扣减，审计报告遗漏。证据六河南信明联合会计事务所审计报告（部分），证明：1.在对收支项目的审计上，审计报告在审计支付李徽明的利息上审计出合伙体已多付68400元（对财务费用中借款利息多支付68400元部分应予扣减）；2.审计报告在计支李徽明利息的695390元，当中有33万多元无合伙人签字，周慧萍即支付给李徽明，而利息的计算无借款协议，没有约定且不符合法律规定，统一按照3分计息违背事实和法律；3.按照信明会计事务所审计报告审计销售矿石应为50015.26吨（根据该报告显示公安机关提取的证据）与周慧萍账面计载的48427.8吨，相差1587.46吨明显系会计核算错误造成，周慧萍用白条虚构的亏吨3384.83吨（金额1004685.24元），实属虚列支出和虚减资产，侵吞占有了合伙体财产，周慧萍和李徽明应当承担返还责任；4.合伙体经营期间已抵扣部分税款538438.45元，应为合伙收入财产，但周慧萍却未计入账面，从而使合伙体财产减少了538438.45元。证据七周慧萍所做的财务明细一份，证明：2012年4月20日杨云林与吕战会共同设立的鑫丰公司与香江公司的矿石回款4516436.19元，2012年6月21日以小国购销站名义收香江公司货款580余万元，合伙体账面存款数额充裕无需再对外借款，而周慧萍在账面上作出数百万对外借款，明显不客观真实。上诉人李徽明的质证意见为：证据一真实性不持异议，该两笔借款协议已作废，该两笔借款由杨云林个人借款转为小国购销站借款，原借款协议作废，小国购销站向李徽明出具借据，杨云林向小国购销站出具收条，鉴定单位大进会计事务所依据小国购销站收据、杨云林收条认定该200万元借款不存在重复计算问题。证据二真实性不持异议，在庭审中李徽明向法庭提供的证据，即说明和转账凭证，证实小国购销站转入京九公司的50万元，京九公司已将50万元转入金徽公司，金徽公司转至周慧萍用于小国供销社的银行卡。证据三真实性不持异议，该说明系刑事立案时周慧萍给敬业会计事务所出具的证明，针对小国供销社还李徽明借款时代收入的证明，该证明显示代收人数额为378万元，与鉴定单位大进会计师事务所显示一致。证据六真实性有异议，河南信明联合会计事务所是在新安县刑事案件中聘请的会计师事务所，报告出来后因无司法鉴定资格无法使用，后公安机关委托鉴定敬业会计师事务所重新鉴定，故该报告不能作为定案依据。证据七真实性无异议，该账册只是显示收支的一部分，应以全部会计账册和会计凭证来确定结果，鉴定单位大进事务所依据会计准则，依据全部会计资料作出了《审计报告》，该报告客观、公正、准确反映了小国供销站的盈亏、权益和负债，依法应作为定案依据。被上诉人吕战会的质证意见为：同意杨云林的质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人在合同经营过程中因合伙账目的清算、剩余财产分配等问题发生纠纷，引发本案诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于本案所涉合伙份额清算承担债务问题，在本案诉讼过程中，多次组织双方当事人对鉴定材料进行质证，由于双方当事人对合伙账目的完整性和真实性争议较大，鉴定机构对鉴定材料真实性无法出具意见，鉴定意见书及庭审中亦指出原始账务存在记账不规范情形，由于双方当事人合伙期间财务制度及财务记账不规范，双方对财务部分凭证真实性存在异议，造成双方当事人合伙账目无法清算。一审法院根据查明的事实并结合相关证据材料，对本案的处理并无不当，对此本院予以维持。综上所述，李徽明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人李徽明负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十二月十五日法官助理郭楠书记员常虹