福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1496号 上诉人（原审原告，执行案外人）：汪国华，男，1970年10月15日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：黄佳军、凌慧娟，福建吉弘律师事务所执业律师。 被上诉人（被执行人）：柯海水，男，1971年1月4日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 第三人（申请执行人）：中国民生银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路50号01单元，统一社会信用代码913502007841898755。 负责人：梁海涛，行长。 委托诉讼代理人：许晓钰，福建瀛楠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人林鹭鹭，女，1975年8月28日出生，汉族，该公司员工，住福建省龙岩市新罗区。 第三人（申请执行人）：陈艺，男，1971年7月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 第三人（申请执行人）：福建省龙岩市新罗区龙晟小额贷款股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业西路68号（福建龙州工业园研发大楼三楼309、310室），统一社会信用代码91350800079790198B。 法定代表人：谢洁，董事长。 第三人（申请执行人）：柯金火，男，1972年12月30日出生，汉族，居民，住天津市河西区。 第三人（申请执行人）：柯清福，男，1971年3月8日出生，汉族，居民，住天津市河西区。 第三人（申请执行人）：黄丽芳，女，1977年12月22日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 第三人（被执行人）：龙岩市柯佳茶业有限公司，住所地福建省龙岩市工业西路68号（龙州工业园核心区2-2地块东侧），统一社会信用代码913508007264672671。 法定代表人：柯明春，执行董事兼总经理。 第三人（被执行人）：周碧芬，女，1976年8月4日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 第三人（被执行人）：厦门柯佳卫生用品有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路319号C幢第四层A单元，统一社会信用代码91350200562822823K。 法定代表人：柯明春，执行董事兼总经理。 上诉人汪国华因与被上诉人柯海水、第三人中国民生银行股份有限公司厦门分行（以下简称民生银行厦门分行）、陈艺、福建省龙岩市新罗区龙晟小额贷款股份有限公司（以下简称龙晟小贷公司）、柯金火、柯清福、黄丽芳、龙岩市柯佳茶业有限公司（以下简称龙岩柯佳茶业公司）、周碧芬、厦门柯佳卫生用品有限公司（以下简称厦门柯佳卫生公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人汪国华及其委托诉讼代理人黄佳军、凌慧娟，被上诉人柯海水，第三人民生银行厦门分行的委托诉讼代理人许晓钰、林鹭鹭到庭参加询问。本案现已审理终结。 汪国华上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求：2.本案受理费由被上诉人柯海水承担。事实与理由:1.上诉人与被上诉人对于店铺的转让价格已达成一致意见。2001年9月初被上诉人柯海水因经商经济困难急需资金，欲将本案讼争房产出让他人。经上诉人和被上诉人协商，被上诉人同意将本案讼争房产以原始合同价（首付款125000元，按揭款277000元，合计402000元）转让给上诉人，上诉人应先将首付款125000元交给被上诉人，按揭部份277000元全部由上诉人缴交。2.上诉人共支付了购房款（包括已交按揭款、首付款和增加购房款）共计人民币333649.56元。2001年9月10日上诉人向被上诉人支付了首付款（写为定金）100000元，2001年9月30日上诉人向被上诉人支付了首付款（写为定金）10000元。几天后被上诉人要求上诉人多给付被上诉人10000元购房款，为了明确与被上诉人买卖本案讼争房产价格，2001年11月16日上诉人特意邀请上诉人和被上诉人均认识的吴延欣一起将剩余首付款15000元和增加的购房款10000元（均写为定金），共计25000元付给了被上诉人。从2001年9月20日（该日缴交的5000元是被上诉人存入，上诉人以现金方式已经返还给被上诉人）开始上诉人按2500元/月缴交按揭款，直至2016年7月22日（当天缴款为4109.56元）。3.被上诉人否认其与上诉人讼争房产买卖关系是没有依据的，且被上诉人的行为涉嫌诈骗罪。首先，2001年9月本案讼争房产的租金为约500元/月，与上诉人月交2500元/月差距很大,不符合交易习惯。其次，被上诉人将本案讼争的房产向第三人民生银行厦门分行抵押贷款，上诉人并不知情，被上诉人对上诉人隐瞒了抵押贷款的真相。第三如被上诉人所言，被上诉人虚构买卖房产的事实骗取了上诉人为购买本案讼争房产而支出的款项共计333649.56元，被上诉人的行为涉嫌诈骗罪。4.上诉人向被上诉人支付的135000元款项虽写为“定金”，但实际是“购房款”。首先，根据上诉人和被上诉人协商结果，上诉人付给被上诉人135000元是用于支付首付款和增加的购房款，故上述款项属于购房款，而不是法律意义上的定金。其次，根据《担保法》的规定定金的比例不能超过合同总金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过了20%，那么超过的部分可以算作是购房预付款。本案中，合同总金额为402000元，定金不得超过80200元，超出部分54800元应算作购房款。5.本案讼争房产买卖关系成立。根据《城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。房屋买卖合同的签订应当采用书面形式，但要式合同也有例外。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同不成立。本案中上诉人和被上诉人均实际履行了主要义务，即上诉人已交付了大部份房款（未缴交小部份是被上诉人造成的），并实际使用和占有了房屋，又没有其他违法行为，只是该买卖合同没有书面的形式，应认为房产买卖关系成立。6.本案讼争房产买卖关系生效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中上诉人与被上诉人对讼争房产买卖价佫进行了约定且合同成立，另被上诉人在收取首付购房款和增加购房款135000元及上诉人支付大部份按揭款后，在上诉人要求被上诉人过户时，被上诉人避而不见上诉人，又私下将已卖给上诉人的本案讼争房产抵押贷款，不正当阻止本案讼争房产的过户，故应认定上诉人和被上诉人房产买卖关系生效，上诉人依法享有本案讼争房产的所有权。综上所述，原审法院认定事实部份不清，适用法律存在错误，因此恳请法院依法改判准如所请。 柯海水答辩称，上诉人的上诉不成立，双方之间没有达成买卖协议，没有达成买卖交易。 民生银行厦门分行答辩称，1.上诉人并未与被上诉人柯海水之间就店铺转让价格达成一致意见。首先，上诉人与被上诉人柯海水之间并未签订有效的书面转让合同，并无任何证据能够证明双方已经就店铺转让价格达成一致意见。其次，一审庭审中，被上诉人柯海水已经明确表示双方并未就最终的转让价格达成一致意见，双方之所以未签订书面转让合同，事实是，因之后涉案店铺房价上涨，所以双方对交易价格出现分歧，且并没有达成最终合意，故未签订最终的书面转让合同，之后柯海水将涉案店铺用以抵押贷款，也能证明双方并没有最终完成转让交易，涉案房屋并未转让，仍被被上诉人柯海水视为个人财产进行抵押贷款。上诉人知晓被上诉人柯海水抵押贷款一事，但并未提出任何异议，也恰说明其实上诉人也是确认涉案房屋并未最终转让成功，并非其个人财产的事实。第三，上诉人也并未有证据证明其缴纳了所有的按揭款项，即使按揭款项是其缴纳，也并非是以产权人身份缴纳按揭，而只是作为承租人，用以抵扣租金。2.上诉人并没有证据证明其缴纳了购房款333649.56元。首先，上诉人提供的定金收条，答辩人在一审中已经发表过质证意见，我们认为该收条是由被上诉人柯海水出具，上诉人与被上诉人柯海水之间存在利益关系，柯海水单方出具的收款凭证，在没有其他客观付款凭证予以佐证的情况下，不能证明上诉人向柯海水支付了购买涉案店铺的定金。其次，上诉人也并没有提供证据证明其缴纳了2001年9月20日起至2016年7月22日止期间的按揭款。上诉人仅提供了04年2个月份、05年2个月份、06年1个月份的存款凭证，不能证明缴纳了前述期间所有按揭款，其次该存款凭证也无法证明是上诉人支付被上诉人柯海水款项，更无法证明是上诉人支付涉案店铺按揭款项。退一步而言，该款项即使是上诉人支付给被上诉人，即使涉案店铺按揭款项是上诉人缴纳的，也不能证明上诉人是以产权人身份缴纳按揭，也可能只是作为承租人，用以抵扣租金。第三，上诉人并无任何证据证明其支付了购房款333649.56元，且其自称口头约定转让价格为402000元，那么，即使支付了333649.56元，也并未支付全部购房款402000元。3.上诉人称其被被上诉人柯海水欺诈，与事实不符。首先，涉案房产总面积为212.67平方米，且为商业旺区的临街店面，即使在2001年，也不可能租金仅为每月500元，且数年都固定不涨的，这跟市场租赁行情不符。其次，上诉人称其并不知晓涉案店铺被被上诉人柯海水提供给答辩人进行抵押贷款的事，也有违常理。银行向客户提供借款，对抵押物必须到现场进行拍照确认，并且抵押物如存在租赁，也必须会告知承租人，并且还会让承租人签订相关承诺书。被上诉人柯海水向答辩人申请高达千万元的贷款，答辩人不可能不到现在落实抵押物实际情况，且不可能不让使用人即上诉人签订承诺函。上诉人作为店铺使用人，不可能不知晓抵押事实。4.上诉人与被上诉人柯海水之间并未就涉案房产成立合法有效的买卖关系。虽然《合同法》三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。该条款适用本案情形的条件应该是被上诉人柯海水与上诉人之间要有关于涉案房产转让的合意，然后上诉人还必须履行主要义务，即支付了所谓的所有的购房款，被上诉人柯海水且也是以购房款名义接受上诉人款项的，那么才符合前述条件，视为双方之间关于涉案房产的交易行为已经完成，双方之间成立合法有效的买卖关系。但是很显然，本案中，被上诉人柯海水并未与上诉人达成关于涉案房产转让的合意，之后因涉案房产房价上涨，被上诉人柯海水与上诉人之间关于转让价格已经出现了分歧，并未谈妥最终的转让价格，柯海水已经表示不愿转让。所以双方之间至今未有书面的转让合同，并且柯海水会将涉案房产用以个人抵押借款，柯海水在行使自己作为涉案房产产权人的权利。在此情况下，本案中，不能适用《合同法》三十六条的规定，认定上诉人与被上诉人柯海水之间成立口头转让协议。双方之间并不存在任何关于涉案房产的协议，无论是书面的还是口头的。所以上诉人即使有为涉案房产缴纳任何款项，本质上至少在被上诉人柯海水作为产权人的意识中，均非购房款，而是租金。综上，即使到了二审，上诉人依然未提供更加强有力且更充分的证据，证明其与被上诉人之间存在关于转让涉案房产的协议及其为转让涉案房产缴纳了全部购房款。根据现有证据，仍无法证明其享有足以阻止法院对涉案房产执行程序的实体权利。一审判决对本案的审理并未有任何不当，而上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 陈艺、龙晟小贷公司、柯金火、柯清福、黄丽芳、龙岩柯佳茶业公司、周碧芬、厦门柯佳卫生公司均未进行答辩。 汪国华向一审法院起诉请求：1.停止对坐落于龙岩市新罗区××街道××村××交易城）Ｂ4-3幢46、47号房产（龙房权证字第2××2号）的强制执行，并解除对上述房产的查封。2.确认汪国华与柯海水达成的买卖房产口头协议合法有效，并确认坐落于龙岩市新罗区××街道××村××交易城）Ｂ4-3幢46、47号房产（龙房权证字第2××2号）归汪国华所有。3.柯海水立即协助和配合汪国华办理产权过户登记手续。 一审法院认定事实：柯海水购置有坐落于龙岩市新罗区××街道××村××交易城）Ｂ4-3幢46号（1-3层）和47号（1-3层）店铺两间。2001年9月，柯海水欲将该两间店铺转让给汪国华，先后于同年9月10日、9月30日和11月16日收取汪国华购房定金10万元、1万元和2.5万元合计13.5万元。随后，柯海水将该两间店铺交付汪国华装修使用。之后，汪国华以柯海水名义交纳了部分按揭贷款本息，水费、电费、物业管理费均由汪国华交纳。2006年，柯海水取得了该两间店铺的房屋所有权证和国有土地使用证；2014年11月，柯海水用该两间店铺向民生银行厦门分行办理了抵押贷款。柯海水与汪国华至今未签订该两间店铺的买卖合同。 另查明，民生银行厦门分行、陈艺、龙晟小贷公司、柯金火、柯清福、黄丽芳分别是一审法院（2018）闽0802执3830号、（2015）龙新执字第2713号、（2015）龙新执字第3611号、（2017）闽0802执1340号、（2017）闽0802执1341号、（2018）闽0802执710号案件的申请执行人，柯海水是被执行人。 2017年，厦门市思明区人民法院立案受理原告民生银行厦门分行与被告龙岩柯佳茶业公司、柯海水、周碧芬、厦门柯佳卫生公司金融借款合同纠纷一案，经审理依法作出（2017）闽0203民初1185号民事判决：“一、龙岩柯佳茶业公司应于本判决生效之日起十日内偿还民生银行厦门分行借款本金1150万元，利息、复利253843.33元，并支付罚息（以借款本金1150万元为基数，按年利率9.24%计至实际还款之日止），同时支付律师费131250元；二、柯海水、周碧芬、厦门柯佳卫生公司对上述债务向民生银行厦门分行承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向龙岩柯佳茶业公司追偿；三、若龙岩柯佳茶业公司未按时履行上述第一项债务，则民生银行厦门分行有权就龙岩市新罗区西陂街道福建龙州工业园区北三环6号2幢1-6层综合楼、层面梯间［房产证号：龙房权证字第2××5号；土地证号为龙国用（2008）第200306号］、龙岩市新罗区西陂街道福建龙州工业园区北三环6号3幢1-4层备品仓储、层面梯间［房产证号：龙房权证字第2××6号；土地证号为龙国用（2008）第200306号］、新罗区西陂街道黄竹坑村（区民营科技园）土地使用权（土地证号为：龙国用2008第2××6号，地号为109-05-0167-1），柯海水提供位于龙岩市新罗区××路××号（恒宝豪庭）9幢1-801号商品房、Ａ61车位及相应的土地使用权［房产证号为：龙房权证字第2××2号；土地证号为：龙国用（2007）第2××8号］、龙岩市新罗区龙门镇谢洋村（闽西交易城）Ｂ4-3幢46、47号1-3层的店面、住宅及相应的土地使用权［房产证号为：龙房权证字第2××2号；土地证号：龙国用（2006）第2××4号］折价或拍卖、变卖所得款在清偿第一抵押债权后的剩余款项优先受偿。”该判决发生法律效力后，因龙岩柯佳茶业公司、柯海水、周碧芬、厦门柯佳卫生公司未履行该判决所确定的义务，民生银行公司厦门分行于2018年9月向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年9月27日作出（2018）闽0802执3830号之一执行裁定书，裁定“查封、扣押、拍卖、变卖被执行人龙岩柯佳茶业公司、柯海水、周碧芬、厦门柯佳卫生公司应当履行义务部分的财产”。2019年6月17日作出（2018）闽0802执3830号限期履行通知书，限令柯海水应于2019年6月22日前履行厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初1185号民事判决书所确定的义务，即偿还民生银行厦门分行11885093.33元及相应的利息。2019年8月19日，依据（2018）闽0802执3830号之一执行裁定书依法查封了属柯海水所有的坐落于龙岩市新罗区××街道××村××西交易城）Ｂ4-3幢46号（1-3层）、47号（1-3层）店铺。查封期限为三年。为此，案外人汪国华向法院提出执行异议，经审查于2019年9月29日作出（2019）闽0802执异138号执行裁定书，裁定驳回汪国华的异议请求。2019年10月22日，汪国华对裁定不服，向法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，房地产转让，是房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”商品房作为大宗的特殊的商品，其转让依法应签订书面的买卖合同。本案中，针对案涉店铺，汪国华与柯海水在2001年9月时均有转让的意思表示，汪国华也给付了柯海水13.5万元购房定金，但双方对该转让价格及支付方式等均未达成合意，也没有签订书面买卖合同，其店铺买卖关系没有成立。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”汪国华主张其为柯海水交纳了部分按揭贷款本息及水费、电费、物业管理费，不能证明其已取得了案涉店铺的所有权以及实际占有案涉店铺。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第十七条规定,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。本案案涉店铺已于2006年10月登记在柯海水名下,故柯海水系案涉店铺的所有权人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项“案外人就执行标的享有不足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，故对汪国华要求停止对案涉店铺执行及确认其享有对案涉店铺的所有权等的诉讼请求，不予支持。陈艺、龙晟小贷公司、柯金火、柯清福、黄丽芳、龙岩柯佳茶业公司、周碧芬、厦门柯佳卫生公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自身的诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回汪国华的诉讼请求。一审案件受理费20865元，由汪国华负担。 二审中，围绕争议汪国华提供了一份营业执照和税费发票，证明汪国华在2002年6月份在罗龙路11号经营，在买卖时，汪国华的店铺还在苏溪桥经营，讼争的店铺是买卖关系，而不是租赁关系。柯海水质证认为，对证据的真实性无异议，与本案定案无关。民生银行厦门分行质证认为，对证据的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，即使在该场所经营的事实，也不能排除也有在涉案房屋处经营，并不能证明其与柯海水就涉案房屋存在交易的事实。 经审查本院认为，汪国华提供的一份营业执照和税费发票真实，合法，但无法证明其主张的事实。 经审理查明，对一审查明的事实，除汪国华对“柯海水欲将该两间店铺……”、“至今未签订该两间店铺的买卖合同”有异议外，其余事实各方均无异议，对各方无异议的事实，本院予以认定。对一审有异议的事实，汪国华认为店铺实际已经转让了，而且收条有涉及到买卖店铺，应该是合同的一部分。经审查本院认为，汪国华有异议的事实，缺乏依据，本院不予认定。 本案各方当事人的争议焦点为：汪国华与柯海水是否达成了房屋买卖的口头协议，汪国华要求确认房产归其所有并解除查封，及办理过户登记是否能够得到支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，汪国华对本案讼争房产提出异议并不得执行且解除查封，必须同时满足以下四个条件才能成立，有任何一个条件不符合，其诉请均无法得到支持，四个条件为：一、查封前汪国华与柯海水已签订合法有效的书面买卖合同；二、汪国华在查封之前已合法占有讼争房屋；三、汪国华已按合同约定支付部分价款或将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四、非因汪国华原因未办理产权过户登记手续。本案中讼争房屋被查封为2019年8月19日，但汪国华至今无法提供其与柯海水签订的《房屋买卖合同》。故汪国华对登记在柯海水所有的坐落于龙岩市新罗区××街道××村××西交易城）Ｂ4-3幢46号（1-3层）、47号（1-3层）店铺提出不得执行并排解除查封的诉讼请求，不符合上述的规定，一审判决驳回其诉请正确。综上所述，汪国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20865元，由汪国华负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 许培清 审 判 员 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 二〇二〇年十二月七日 法官助理 黄晓燕 书 记 员 邱艺梅 附注：引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。