安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1172号 上诉人（一审原告）：顺发恒业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心北路777号。 法定代表人：肖建军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈智康，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：淮南市大通区人民政府，住所地安徽省淮南市大通区民主东路5号。 法定代表人：张友贤，该区区长。 委托诉讼代理人：程玉，女，该区政府工作人员。 委托诉讼代理人：张庆，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人顺发恒业有限公司（以下简称顺发恒业）因与上诉人淮南市大通区人民政府（以下简称大通区政府）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺发恒业委托诉讼代理人沈智康、郭超，大通区政府委托诉讼代理人张庆、程玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺发恒业上诉请求:1、撤销(2020)皖04民初121号民事判决书第三项判决内容，改判支持顺发恒业的全部诉讼请求或发回重审;2、判令由大通区政府承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、大通区政府未履行《征地报批协议》约定的义务，应承担合同解除产生的损失赔偿责任。一审判决关于大通区政府不存在违约情形的认定错误：1.依据协议，大通区政府不仅要对案涉土地进行报批，还包括履行征地拆迁、评估供地等挂牌出让的前置程序义务，其在完成了报批义务之后非但未能按照合同约定在30日内实施征地各项工作，甚至在一审中明示拒绝继续履行协议。2.顺发恒业签订协议的根本目的在于受让215.3055亩建设用地使用权，该目的由于大通区政府的违约行为无法实现。二、一审法院在未查明大通区政府不履行《征地报批协议》是否具有合法理由及免责事由等情形的前提下，将2014年12月4日会议纪要作为大通区政府未履行告知义务的时间点，显然失当。1.大通区政府一审举了三份证据用以证明从2010年开始由于规划变更、舜耕山风景区保护等原因，发生情势变更，该三份证据均不能成为大通区政府不履行协议的合法理由。国务院办公厅《关于批准淮南市城市总体规划的通知》（以下简称《通知》）仅是淮南市的城市总体规划发生了变更调整，并不直接决定案涉地块的用地性质和规划条件，更不能以此证明案涉地块无法继续实施征地和挂牌出让工作。淮南市人大常委会《关于批准市人民政府设定舜耕山风景区保护控制范围的决定》（以下简称《决定》）所批准的风景区保护控制范围不包括案涉地块。2014年第7次会议纪要（以下简称会议纪要）是淮南市规划委员会单方作出的，要求将万向项目置换出该区域，该文件仅为政府内部会议记录，连规范性文件都算不上，显然不具备变更合同的效力。一审法院仅确认了证据的真实性，未对能否达到证明目的作出认定，却又在此基础上认定顺发恒业未取得案涉土地使用权并非大通区政府违反协议约定所致，缺乏事实和法律依据。只有对大通区政府提交的证据逐一核查，才能认定大通区政府承担及时告知义务的责任起算点。2.即使按一审法院的逻辑，大通区政府承担的是未及时履行告知义务的责任，该责任产生也不应从2014年12月4日起算。本案中，大通区政府不仅始终不履行征地、供地相关义务，对顺发恒业要求履行合同的报告和诉求也始终置之不理。《优化营商环境条例》第31条规定:“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿”。大通区政府的行为不仅违反了合同法，也违反了优化营商环境的法律规定。 大通区政府辩称，1.大通区政府在本案中没有违约情形，不应当承担损失赔偿责任，双方在合同中没有约定供地的时间以及违约责任。2.关于履行告知义务，大通区政府二审提交的证据可以证明顺发恒业明知淮南市规划委员会的规划变更，并同意置换土地，不是一审认定的大通区政府没有告知。3.关于顺发恒业要求的损失，按照合同约定，其垫付的款项从产生的税金中逐年返还，没有约定必须给付利息。顺发恒业要求从2007年8月22日开始计算资金占用费，不符合案件实际情况。 大通区政府上诉请求:1.撤销(2020)皖04民初121号民事判决书第三项判决，改判驳回顺发恒业对于资金占用损失的诉求;2.本案上诉费等由顺发恒业承担。事实与理由:经会议纪要确定，由大通区政府负责将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围之后，大通区政府多次与顺发恒业进行磋商，由于对置换土地的位置、价格等未达成一致，置换土地的事宜一直未果，一审判决认定大通区政府未履行通知义务不符合事实情况。顺发恒业发出《律师函》，要求大通区政府支付所谓的资金占用损失，明显混淆事实。 顺发恒业辩称，无论是淮南顺发置业有限公司（以下简称顺发置业）还是顺发恒业，确实给政府打过多份报告，要求给付已经出让给顺发置业的567亩土地以及万向生态园项目其余地块，但从未得到回复。如果真如大通区政府在上诉状中所言，就案涉土地与顺发恒业进行过多次沟通协商，请大通区政府拿出一份经政府方确认的协商方案。 顺发恒业一审诉讼请求：一、解除顺发恒业、大通区政府之间的《征地报批协议》，由大通区政府向顺发恒业返还垫付款本金16100445元；二、大通区政府向顺发恒业支付垫付款资金占用损失15080401.31元（按银行同期贷款年利率7.38%，自2007年8月22日暂计算至2020年4月30日，此后据实计算）。 一审法院认定事实：2004年3月23日，大通区政府与万向集团公司签订一份《生态园开发建设项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），第一条约定，大通区政府依据本协议出让土地的使用权。第二条约定，万向集团公司在受让土地使用权范围内进行的建设、生产、经营土地活动，应遵守法律、法规及安徽省、淮南市有关规定及批准用途。拆迁约3752亩土地上建筑物的全部工作及所产生的费用均由大通区政府负责。第三条约定，大通区政府同意对约620亩商业开发用土地按12万元/亩出让，计7440万元；对3132亩综合生态园建设用地按3200万元出让。两项合计，万向集团公司同意按约10640万元予以受让。 2004年4月15日，淮南市人民政府召开第43次市长办公会议，就万向生态园项目建设形成会议意见：由市国土资源局负责协调万向生态园项目建设用地的报批及挂牌出让工作。2004年4月16日，淮南市国土资源局、万向集团公司、大通区政府三方签订一份《万向生态园项目土地使用有关问题协议书》（以下简称《协议书》），约定：一、土地位置。万向生态园宗地位于淮南市大通区，总土地面积约为3752亩。其中，区块一620亩，北至合徐高速公路，西至规划路，东至矿井，南至九大路；区块二3132亩，北至九大路，西至规划路，东至矿井，南至山岗。二、土地使用性质、用途。本宗地用途为住宅开发及生态园建设用地。其中区块一620亩为住宅开发用地，区块二3132亩土地中，1808亩为国有土地，由淮南市国土资源局按生态园建设办理国有土地使用权证，1324亩为集体土地，由淮南市国土资源局督促大通区政府负责办理集体土地使用权证。区块二中的20%-30%部分为房地产开发建设用地，由淮南市国土资源局按国家的土地政策规定办理土地有偿使用手续。四、本宗地的土地使用权出让金，总计10640万元，其中区块一为7440万元，区块二为3200万元。 2007年7月6日，大通区政府（甲方）、顺发恒业（乙方）签订一份《征地报批协议》，主要内容约定：“甲方根据《土地管理法》及淮南市政府[2004]10号文统一征地之规定，依法征用淮南市九龙岗镇陈巷村集体土地215.3055亩，作为钱潮新村工程使用。现就征地报批相关事宜经甲、乙双方充分协商，达成协议如下：一、该地块位于合徐高速公路引线沿线南侧，面积215.3055亩（详见附图）。二、该宗地的报批甲方采取包工作、包时间、包费用的‘三包’方式进行。1.包工作：征地过程中的事务性工作。征地资料的报批、征地公告及安置公告的发布等由甲方负责。2.包时间：自本协议签字生效后，甲方负责在六十日内做好征地报批工作，并负责足额缴纳相关税费。在土地审批后，三十日内按照国家相关法律、法规之规定实施征地工作……。3.包费用：根据现行法律、法规及相关政策计算，本次征地报批相关税费计16100445元（详见附件《万向集团征地报批费用》）。该笔费用由乙方先行支付。三、甲方权利、义务：1.甲方负责征地资料的整理，上报市、省、国务院审批及其他事务性工作。2.甲方负责征地协议的签订及处理征地发生的纠纷。四、乙方权利、义务：1.乙方负责及时提供报批费用；2.乙方配合甲方做好征地及资料报批工作。五、甲乙双方共同确认，在今后乙方通过挂牌方式获取该宗地块时，本次乙方先行支付的报批税费已包含在2004年3月23日万向集团公司与大通区政府《合作协议书》第三条及2004年4月16日《协议书》第四条所规定的10640万元土地使用权出让金中，并用以全额冲抵该10640万元出让金中的16100445元。此外，甲方征用该宗地块所涉及的各项事宜仍按照原《合作协议书》及《协议书》的约定执行。六、付款方式：为加快建设用地报批速度、根据淮国土资[2006]75号文要求，自本协议签字盖章生效后，乙方须在5个工作日内，按甲方指定的资金专户，将本次征地报批相关税费壹仟陆佰壹拾万零肆佰肆拾伍元整（16100445元）全额支付给甲方。甲方在收到乙方支付的费用后立即予以上报。……”协议签订后，顺发恒业于2007年8月21日支付了16100445元报批费用，大通区政府履行了征地报批手续。 2008年7月15日，安徽省人民政府作出皖政地〔2008〕139号《关于淮南市2007年度第一批城市建设农用地转用和土地征收实施方案的批复》，同意淮南市人民政府申报的大通区九龙岗镇、洛河镇等用地范围内，将农民集体农用地18.2625公顷转为建设用地并办理征地手续。 2010年10月21日，国务院办公厅向安徽省人民政府作出国办函〔2010〕145号《通知》，原则同意修订后的《淮南市城市总体规划（2010-2020年）》。2013年12月18日淮南市第十五届人民代表大会常务委员会第八次会议通过《决定》，批准市人民政府关于设定舜耕山风景区保护控制范围的议案，保护控制区为西至规划的西部第二通道，北至林场路（局部至，东至洛九路（206国道改线），南至南纬一路（局部至南纬二路）。2014年11月27日，淮南市城市规划委员会召开2014年第七次会议，于2014年12月4日形成会议纪要，其中载明：“八、资源型城市（淮南市）可持续发展工程采煤塌陷区综合治理——利用世行贷款项目规划方案。……会议原则同意该采煤塌陷区综合治理方案。要求符合城市总体规划及舜耕山风景区规划；由大通区政府负责将万向项目置换出该区域”。 2016年9月1日，顺发置业作出一份《关于万向生态园项目面临相关问题的说明》，陈述了项目概况和实施进度情况，提出了项目实施过程中碰到的问题与困难，诸如项目土地获取的成本大大超出当时《合作协议书》约定的价格，资金返还未得到及时、全面执行，土地交付迟延，何时实现全面交付有待明确、落实等等，并要求解决按协议完成交地、按协议约定返还资金、给予城市配套方面大力支持等等问题。 2020年1月19日，浙江天册律师事务所受顺发恒业、顺发置业委托，向大通区政府发出一份《律师函》，认为顺发恒业、顺发置业通过履行垫付义务取得了相关合同权利，大通区政府未完成供地义务，构成根本违约，故通知大通区政府：1.收到本函之日起7日内向顺发恒业返还垫付款及对应的资金占用损失30854087.78元；2.收到本函之日起7日内返还顺发置业垫付款及对应的资金占用损失41575889.64元。大通区政府收到《律师函》后未予回应，顺发恒业于2020年5月20日提起诉讼。 一审法院认为，本案双方争议焦点为：顺发恒业要求大通区政府支付资金占用损失的请求应否予以支持。《征地报批协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。顺发恒业要求解除《征地报批协议》及返还垫付资金16100445元，大通区政府表示同意，对顺发恒业该两项诉讼请求予以支持。 根据《征地报批协议》约定，大通区政府负有征地报批及负责签订征地协议等义务，顺发恒业负有及时提供征地报批税费16100445元及配合做好征地报批工作等义务。根据已查明事实，顺发恒业于2007年8月21日交纳了报批费用16100445元之后，大通区政府也依约履行了征地报批义务。虽然顺发恒业至今未能取得215.3055亩土地的使用权，但并非大通区政府违反协议约定所致，且双方并未在《征地报批协议》中明确约定涉案215.3055亩土地交付使用的具体时间，故顺发恒业以大通区政府未完成供地义务，构成违约为由，要求大通区政府自2007年8月22日起支付资金占用损失的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，涉案土地因被纳入舜耕山风景区保护控制范围，经会议纪要确定，由大通区政府负责将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围。该会议纪要内容与万向项目有关，直接涉及到顺发恒业的合同权利，依照上述规定，大通区政府应当及时履行通知义务，告知顺发恒业相关事项，或与顺发恒业重新进行磋商，或及时返还顺发恒业已交付的垫付资金。然而，现有证据并不能证明大通区政府履行了通知义务。至顺发置业于2016年9月1日在《关于万向生态园项目面临相关问题的说明》中就涉案地块能否进行建设提出疑问时，大通区政府仍未采取积极措施，既未就相关问题与顺发恒业进行磋商，亦未返还顺发恒业的垫付资金，由此导致顺发恒业垫付资金长期被占用从而产生损失。庭审中，大通区政府辩称，已通知顺发恒业协议不能继续履行，但未提供充分证据加以证明，应依法承担举证不能的不利后果。因此，大通区政府应承担自2014年12月4日起未依法履行协议附随义务而给顺发恒业造成的资金占用损失，顺发恒业要求按照银行同期贷款利率计算资金占用损失不违反法律规定，予以采纳。经查，2014年12月4日时中国人民银行公布的五年期以上的贷款年利率为6.15%，自2014年12月4日至2020年4月30日的资金占用损失为5352383.41元（16100445元×6.15%÷365天×1973天），之后的资金占用损失按照年利率6.15%计算至垫付资金付清之日止。顺发恒业多主张的部分，不予支持。大通区政府认为不应支付资金占用损失的抗辩意见不能成立，不予采纳。 综上所述，顺发恒业部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除顺发恒业与大通区政府于2007年7月6日签订的《征地报批协议》；二、大通区政府于判决生效后二十日内一次性返还顺发恒业垫付款本金16100445元；三、大通区政府于判决生效后二十日内一次性支付顺发恒业垫付款资金占用损失5352383.41元（自2020年4月30日以后的资金占用损失按照年利率6.15%计算至垫付款本金付清之日止）；四、驳回顺发恒业的其他诉讼请求。一审案件受理费197704元，由顺发恒业负担61681元，大通区政府负担136023元。 大通区政府二审新提交一份证据：顺发置业淮顺房请字（2017）6号《关于要求明确HGTP09015地块相关事宜的请示》，证明：大通区政府履行了告知义务，但是没有书面材料，双方没有达成一致意见，所以资金的退还因双方的协商原因无法及时兑现。 顺发恒业对证据的真实性予以认可，但认为该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不能够证明大通区政府就案涉地块无法给付进行了及时告知。 本院审查认为，证据的真实性能予以认定，该报告未提及顺发恒业与大通区政府相关协议及资金的退还，不能实现大通区政府的证明目的。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点：大通区政府是否应该支付退还资金占用期间的利息，该利息从何时计算。（一）大通区政府一审提交的《通知》、《决定》、会议纪要是一组互相关联的证据，能够证明从2010年开始，由于淮南市城市规划变更、设立舜耕山风景区保护等原因，合同已发生情势变更。根据时间的先后顺序，这三份证据具有逐渐明确事实的作用，《通知》原则上同意修订后的《淮南市城市总体规则（2010－2020年）》，《决定》批准淮南市人民政府关于设定舜耕山风景区保护控制范围的议案，会议纪要在《通知》《决定》的基础上，明确淮南市可持续发展工程采煤塌陷区综合治理方案要符合城市总体规划及舜耕山风景区规划，由大通区政府负责将万向项目置换出该区域。一审实质上认定了三份证据的证明力，顺发恒业关于应分别认证三份证据的效力的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条对情势变更的定义为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，允许变更或解除合同。本案由于政府规划调整，致使大通区政府未能完全履行合同义务，符合情势变更的构成要件，因情势变更具有不可归责性，大通区政府不构成违约。（二）自会议纪要确定将万向项目置换出舜耕山风景区保护范围之后，大通区政府就应知道案涉土地已无法交付顺发恒业，《征地报批协议》确定要变更或解除。根据诉讼中双方提供的证据，能够认定大通区政府既未履行通知义务，也未与顺发恒业协商合同不能继续履行的解决方案，而是长期占有顺发恒业大额资金，导致顺发恒业遭受相应损失。大通区政府上诉主张其履行了通知义务，且双方对于置换土地一事一直在协商过程中，未提供证据证实，该上诉理由不能成立。从2014年至本案诉讼长达数年的时间，大通区政府并未有变更合同的积极行为或终止合同的意思表示，虽不构成违约，但有违《合同法》第六十条规定的附随义务，原审对本案责任的性质认定并无不当。原审判决确定的大通区政府应支付顺发恒业资金占用损失，法律适用正确，本院予以维持。从公平原则考虑，2007年8月22日至2014年12月3日期间，16100445元垫付款本金所产生的孳息，大通区政府应支付给顺发恒业。本院确定，该款产生的孳息按同期银行活期存款利率计算。 综上，顺发恒业有限公司的上诉请求部分成立，大通区政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初121号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销安徽省淮南市中级人民法院(2020)皖04民初121号民事判决第四项； 三、淮南市大通区人民政府于本判决生效后二十日内一次性支付顺发恒业有限公司垫付款本金16100445元自2007年8月22日至2014年12月3日期间产生的孳息（按同期银行活期存款利率计算）。 四、驳回顺发恒业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的分担，按一审判决执行；二审案件受理费129163元，由顺发恒业有限公司承担74937元，淮南市大通区人民政府承担54226元。 本判决为终审判决。 审判长  余思民 审判员  胡小恒 审判员  王惠玲 二〇二〇年十二月十七日 法官助理郝俊杰 书记员张黎娜