陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终15419号上诉人（原审被告)：摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司。住所地：西安市高新区新型工业园。负责人：管超，该公司总经理。委托代理人：曲力力，女，汉族，住西安市雁塔区，系该公司人事部员工。被上诉人（原审原告）：杨乐，男，汉族,籍住陕西省扶风县,现住西安市未央区。上诉人摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司（以下简称摩比公司）因与被上诉人杨乐劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人摩比公司之委托诉讼代理人曲力力、被上诉人杨乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩比公司上诉请求：依法撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初7161号民事判决书，依法判令驳回杨乐诉讼请求。事实及理由：1、一审法院认定“摩比公司提出”“双方协商一致”解除劳动合同，是不尊重事实的错误认定，杨乐自行提出解除劳动合同，二审法院应驳回杨乐要求支付赔偿金或经济补偿金的诉讼请求。摩比公司安排杨乐2018年12月24日至2019年1月4日进行培训，杨乐未向公司履行请假手续，持续缺勤，并于2019年1月4日自行提出解除合同，故不属于双方协商一致解除劳动合同。杨乐称摩比公司取消门禁、打卡，无法工作的理由，均被其本人提交的2018年12月25日至27日期间的请假单、停电通知、打卡视频等进入工作区域的证据予以推翻。摩比公司在杨乐持续旷工且多次催促无效的情况下根据规章制度于2019年1月4日向杨乐通过特快专递的方式发送了《解除劳动合同通知书》。但该解除通知直至一审法院开庭时杨乐都未收到，故一审法院认定“摩比公司提出且经双方协商一致解除劳动合同”系事实认定错误。2、摩比公司从未强制要求杨乐加班，杨乐也未能就加班事实予以举证，其主张加班费没有任何事实依据，属于无理诉请，不应得到支持。3、摩比公司并未拖欠杨乐工资，也没有拒绝配合办理社保转移手续的行为。待杨乐依照法律规定办理完离职结算及交接手续，摩比公司自会根据结算情况结算工资，同时办理社保转移手续。杨乐辩称，1、摩比公司提出的2019年1月4日自行提出解除劳动合同是有条件的，是因为摩比公司取消杨乐的门禁权限和办公区权限，杨乐无法进门工作，并且安排杨乐2018年12月24日至2019年1月4日进行培训，但是杨乐接到通知是2018年12月29日，在24至29日之间没有任何通知。杨乐于2019年12月29日收到通知后去公司参加培训，摩比公司一直不接电话，杨乐在等待一个半小时后无果，就返回了。杨乐2019年1月4日通过特快专递发送解除劳动合同通知书，该解除通知摩比公司称在一审开庭时仍未收到，但在一审开庭时却作为证据提交，摩比公司称未收到是错误的。2、摩比公司称杨乐是自行提出解除劳动合同是有前提条件的，就是赔偿劳动赔偿金和加班工资。强制要求杨乐加班是公司统一规定，通过考勤记录可以看出，但考勤记录掌握在摩比公司手中，杨乐无法提供。3、2018年12月份工资摩比公司未给杨乐发工资，在诉讼期间拒绝办理社保转移，导致杨乐的社保两年无法缴纳。杨乐向一审法院起诉请求：1、判决摩比公司向杨乐支付2018年12月1日至2018年12月24日的工资6700元；2、判决摩比公司向杨乐支付解除劳动合同的经济补偿金11592.5元；3、判决摩比公司向杨乐支付2017年1月1日至2018年12月24日的加班工资18483元；4、判决摩比公司为杨乐出具离职证明并办理社会保险和公积金转移手续。一审法院经审理查明，杨乐于2017年1月11日入职摩比科技（西安）有限公司，双方签订有劳动合同，期限自2017年1月11日起至2020年1月11日止。同年7月因公司内部部门调整，杨乐所在部门被整体并入摩比公司，杨乐仍从事结构工程师工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限从2017年7月1日起至2020年1月11日止。2018年12月24日，摩比公司取消杨乐进入公司门禁权限，注销杨乐的工作账户，并安排杨乐自2018年12月24日至2019年1月4日进行培训，摩比公司于2018年12月29日以短信方式通知杨乐进行培训。杨乐因门禁权限被取消无法进入培训场地。2019年1月4日，摩比公司以EMS快递方式向杨乐发出解除劳动合同通知书，以杨乐2018年12月26日至2019年1月4日未按照公司安排到公司参加培训，也未向公司提交请假单为由，认为属于旷工。根据《员工考勤管理规定》及《摩比公司人事制度摘要》“连续三天及三天以上的旷工属于自动离职”的规定，属于主动与公司解除劳动关系。并通知杨乐接到本通知书之日起十日内，到公司办理社保转移手续。同日，杨乐向摩比公司也发出解除劳动关系通知书。杨乐离职前12个月的月平均工资为5800元。杨乐2018年12月实际出勤16天，摩比公司未向杨乐发放2018年12月的工资。2019年1月10日杨乐向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求摩比公司支付其2018年12月1日至2018年12月24日的工资6700元、违法解除劳动合同赔偿金23185元、加班工资18483元，摩比公司为杨乐办理离职及社会保险转移手续。该委于2019年3月29日作出市劳人仲案字（高新）[2019]55号裁决书，裁决摩比公司支付杨乐2018年12月1日至2018年12月24日的工资5360元，摩比公司为杨乐办理离职及社会保险转移手续，驳回杨乐其他仲裁请求。杨乐不服，提起诉讼。庭审调解，杨乐、摩比公司各执己见，调解未果。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。本案中，摩比公司于2018年12月24日取消杨乐进入公司门禁权限，注销杨乐的工作账户，并安排杨乐自2018年12月24日至2019年1月4日进行培训。杨乐因门禁权限被取消无法进入培训场地。杨乐、摩比公司均于2019年1月4日向对方发出解除劳动合同通知，应视为摩比公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”摩比科技（西安）有限公司与摩比公司系关联公司，杨乐2017年1月入职摩比科技（西安）有限公司，2017年7月非因本人原因进入摩比公司工作，摩比科技（西安）有限公司并未向杨乐支付经济补偿，杨乐请求摩比公司支付经济补偿11592.5元符合《劳动合同法》第四十六条、第四十七条及上述司法解释之规定，予以支持。摩比公司辩称杨乐请求支付经济补偿未经仲裁前置程序，因杨乐在仲裁阶段已请求摩比公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，其在诉讼阶段将该项请求变更为请求摩比公司支付补偿金，该变更后的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，并不属于独立的诉讼请求，应当合并审理，故对摩比公司的辩称意见不予采纳。《陕西省企业工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的，用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。庭审中，摩比公司承认未向杨乐发放2018年12月的工资，并自认其工资数额为4720.93元，一审法院依法予以确认。杨乐请求摩比公司支付其2018年12月1日至12月28日期间的工资6700元，理由正当，唯其请求数额不当，予以变更，结合杨乐2018年12月的实际出勤天数，摩比公司应向杨乐支付2018年12月的工资4720.93元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。······”杨乐请求摩比公司支付其加班工资18483元，但杨乐并未就其加班的事实提供相应的证据，故对其该项请求不予支持。杨乐请求摩比公司为其出具离职证明并办理社会保险转移和公积金手续，符合《劳动合同法》第五十条之规定，摩比公司当庭也表示同意为杨乐办理上述手续，予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《陕西省企业工资支付条例》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司向原告杨乐支付解除劳动合同经济补偿11592.5元；二、本判决生效之日起十五日内，被告摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司向原告杨乐支付2018年12月的工资4720.93元；三、本判决生效之日起十五日内，被告摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司为原告杨乐出具离职证明并办理社会保险和公积金转移手续；四、驳回原告杨乐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，杨乐已预交，由摩比公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，摩比公司于2019年1月4日向杨乐发出解除劳动合同通知，同日，杨乐也向摩比公司发出解除劳动关系通知书，二者上述行为说明均有解除劳动合同之意，应视为双方对解除劳动合同达成一致，符合上述法律规定的支付经济补偿金的法定情形，故一审法院判令摩比公司向杨乐支付经济补偿金，于法有据，并无不当。一审中，摩比公司对未向杨乐发放2018年12月工资4720.93元予以认可，一审法院结合杨乐2018年12月出勤天数判令摩比公司向杨乐支出2018年12月的工资4720.93元，并不不当。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”一审法院判令摩比公司为杨乐出具离职证明并办理社会保险和公积金转移手续，于法有据，亦无不当。综上，摩比公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由摩比通讯技术(吉安)有限公司西安研发分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二〇年十二月三十一日书记员  陈子俊