文书内容江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1638号上诉人（原审原告）：上饶市三泰建材有限公司，住所地江西省上饶市广信区茶亭镇白沙村，统一社会信用代码91361121309194835E。法定代表人：姜吴峰，执行董事。委托诉讼代理人：管洪辉，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号，统一社会信用代码913600006859994423。法定代表人：谢兆伟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾立武，江西金乘律师事务所律师，一般代理。上诉人上饶市三泰建材有限公司（以下简称三泰公司）因与被上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。三泰公司的上诉请求：一、撤销江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初556号民事判决第一项、第三项、第四项，改判被上诉人向上诉人支付货款1,042,825.79元，并从2019年2月6日起按月按欠款金额3%的标准支付惩罚性违约金至债务履行完毕之日；二、一二审诉讼费用及二审律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定《物资采购合同》系上诉人提供的合同文本，属事实认定错误。《物资采购合同》非上诉人提供的合同文本，而是被上诉人提供并经双方协商修改后签订的文本。2.一审判决关于2018年11月1日至2018年11月30日的货款的对账时间不能确定及被上诉人在2018年12月17日、2019年1月7日、2019年1月22日所支付的货款是在合同约定期限内付款的认定错误。首先，从2018年12月1日至2018年12月31日有双方签章确认的对账单中的累计数量8342.5立方、累计金额3,779,441.61元可看出，2018年11月1日至2018年11月30日的对账单在2018年12月已经确认过了。其次，根据合同约定，被上诉人均应在次月5日前及时支付相应货款。2018年12月17日被上诉人才支付1,000,000元，说明被上诉人一开始就违约了。3.被上诉人存在违约行为，根据合同约定，所有商品混凝土均应取消优惠价，因此本案总货款按不下浮计算应为6,822,267.4元，被上诉人已支付5,579,441.61元，剩余货款应为1,042,825.79元。二、原审适用法律错误。原审法院在没有任何理由的情况下将本案违约金调整为月利率1%，适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。建工公司辩称：一审判决正确，应予维持。1、案涉合同是上诉人拟定提供给被上诉人建工公司的，部分条款上诉人免除了其责任，加重了被上诉人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，应属无效。2、被上诉人在上诉人未开具任何发票的情况下已支付了577万余元，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条及相关司法解释之规定，提供发票是合同义务也是法定义务，上诉人至今未提供发票，导致被上诉人迟延付款，因此过错在上诉人。3、上诉人一直未提供相应发票，导致被上诉人无法做账，增加成本5,100,000元及税款150,000元，多交企业所得税1,280,000元，无形中增加了被上诉人压力，造成被上诉人经济损失及无法找业主领取工程款的情况。4、一审判决认定被上诉人尚需支付上诉人货款32万余元，是综合考虑上诉人造成的损失、合同的履行情况、当事人的过错和逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则作出的。5、违约金的损失系根据上诉人过错认定，判决正确。三泰公司向一审法院提起诉请：1.请求法院判决建工公司向三泰公司支付货款1,542,825.79元及支付至2020年4月30日止的违约金356,434.52元（合计1,899,260.31元），并从2020年5月1日起按月按欠款金额的3%支付违约金至债务履行完毕之日止；2.本案诉讼费、律师费、保全费由被告承担。一审法院查明的事实：2018年10月28日，被告建工公司（甲方）与原告三泰公司（乙方）签订《物资采购合同》。合同约定原告为被告承建的铅山县现代农业产业园标准厂房项目提供总值6,710,832.87元的混凝土。合同价格形式：含税单价，C15商品砼每立方米406.29元，C25商品砼每立方米435元，C30商品砼每立方米452.4元，各强度等级按江西省铅山县上月信息价下浮13%结算，泵送费、楼层加价、抗渗、抗裂防水、水下等混凝土不在下浮之列。送货地点：甲方指定的地点铅山县现代农业产业园施工现场。付款方式：双方于每月底办理一次对账、结算手续，甲方应在次月5日前必须及时支付应付货款，遇法定节假日顺延。违约情形：（1）甲方推延对账、结算的，视为违约，应在次月5日前付清全部货款；（2）甲方逾期支付货款，乙方即取消全部商品混凝土的优惠价（即不下浮），之后不管乙方是否继续供货及继续按下浮的方式对账，均不属于合同的变更，不属于乙方认可单价下浮，同时甲方还应按日按每期逾期天数按逾期付款金额的3‰向乙方支付惩罚性违约金；（3）违约方应承担守约方为维权而支付的律师费等损失。合同签订后，原告按约定向被告提供了商品混凝土。经结算，截至2019年2月26日原告供货金额总计为5,935,529.94元（已下浮13%），截至本案判决被告累计支付5,779,441.61元，付款时间分别为：2018年12月17日1,000,000元、2019年1月7日2,800,000元、2019年1月22日979,441.61元、2019年8月22日300,000元、2019年9月11日200,000元、2020年6月30日500,000元，原告收到货款后未开具相应发票。另查明，三泰公司为本案诉讼支付律师费19,000元。以上事实有《物资采购合同》《对账单》、银行汇款凭证及双方当事人的当庭陈述等为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，虽然《物资采购合同》系原告三泰公司提供的合同文本，但在订立合同之时，被告建工公司对合同内容是明知的，但未提出任何异议且实际上接受并签署了合同文本，因此《物资采购合同》是当事人意思自治的结果，合同依法成立有效，对双方当事人产生法律约束力。被告抗辩《物资采购合同》5.2.3条款是格式条款，应属无效，该院不予采纳。审理中双方对被告已支付货款5,779,441.61元的事实无争议，本案争议在于被告是否存在延期付款的行为，违约行为是否导致合同所约定的下浮13%的优惠价取消。被告认为延付或拒付原告剩余货款是原告未开具发票，被告有权行使同时履行抗辩权，被告拒付或延付的行为不构成违约。该院认为，开具发票虽是出卖人的法定义务，但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付货款的主合同义务不具有对等性，故是否开具发票不属于当事人行使同时履行抗辩权的法定情形，被告以原告未开具发票为由拒付货款的抗辩理由不成立。本案原告提供的四份商品混凝土对账单时间段分别为：2018年11月1日-2018年11月30日、2018年12月1日-2018年12月31日、2019年1月1日-2019年1月31日，其中时间段2018年11月1日-2018年11月30日的对账单没有原、被告的签章确认，2018年12月1日-2018年12月31日的对账单由被告仓管员杨树清于2019年1月7日签字确认，2019年1月1日-2019年1月31日的对账单亦由杨树清于2019年2月26日签字对账。2018年11月1日-2018年11月30日的对账单因没有盖章确认，不能确定对账时间，根据原告提供的现有对账单能确认的对账时间是2019年1月7日及2019年2月26日。依据合同约定，被告应在对账、结算手续的次月5日前及时支付货款，否则视为逾期付款，原告有权取消全部商品混凝土的下浮13%优惠价。故此，被告在2018年12月17日、2019年1月7日、2019年1月22日所支付的货款1,000,000元、2,800,000元以及979,441.61元是在合同约定的期间内付款，该部分货款经双方结算并已按约履行完毕，不在取消优惠价之列。其余货款1,156,088.33元未依约及时支付，构成延期付款，依双方约定取消下浮13%的优惠价，即为1,328,837.16元。被告在2019年8月至2020年6月陆续支付了原告1,000,000元，尚欠货款328,837.16元，因此被告还应支付原告剩余货款328,837.16元。原、被告在《物资采购合同》对违约金进行了约定，被告延期付款行为构成了违约，原告有权要求被告支付违约金。现被告主张合同中约定的按日3‰支付未付款项的违约金过高，请予调整。结合本案情况，该院认为约定的日3‰违约金过高，应予酌减，该院酌定按月利率1%计算违约金，超出部分不予支持。原告要求被告支付其因诉讼支出的律师费19,000元，不违反合同约定，对该诉讼请求该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、被告江西建工机械施工有限责任公司支付原告上饶市三泰建材有限公司货款328,837.16元，并从2019年3月6日起至实际履行之日止按月利率1%计算违约金；二、被告江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司支出的本案律师费19,000元；三、上述第一、二项款项限被告江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后三日内付清；四、驳回原告上饶市三泰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,947元（已减半收取），由上饶市三泰建材有限公司负担8,730元，江西建工机械施工有限责任公司负担2,217元，保全费5,000元，由江西建工机械施工有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交了中国工商银行凭证一份及委托代理合同一份，拟证明二审的律师费应由被上诉人承担。被上诉人建工公司质证认为：对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，本案过错在于上诉人一方，该费用应由上诉人自行承担。被上诉人二审期间未提交新的证据。结合当事人二审提交的新证据以及随案移送的一审全部案卷材料，本院认定事实如下：本院查明，上诉人向被上诉人供货后，被上诉人支付了部分款项，付款时间分别为：2018年12月17日1,000,000元、2019年1月15日2,800,000元、2019年1月23日979,441.61元、2019年8月22日300,000元、2019年9月12日200,000元、2020年6月30日500,000元，另查明上诉人为本案二审支出律师费19,000元。其他事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉商品混凝土下浮13%的优惠是否应全部取消；二、违约金问题；三、上诉人支出的二审律师费是否应由被上诉人承担。关于争议焦点一，本院认为，案涉合同第四条第三款约定，“双方于每月月底办理一次对账、结算手续，甲方（建工公司）在次月5日前必须及时支付应付货款，如遇法定节假日顺延。如甲方拖延对账、结算的，视为违约，应在次月5日前支付清全部货款。即使乙方未及时办理对账、结算手续或无法证明甲方拖延对账、结算的，甲方也应在次月5日前按送货单上数量及合同约定计价方式计算并支付清应付货款……”，同时合同第五条第二项第三点约定，“若甲方逾期支付货款，乙方即取消全部商品混凝土的优惠价（即不下浮），之后不管乙方是否继续供货及继续按下浮的方式对账，均不属于合同的变更，不属于乙方认可单价下浮，所供全部混凝土均按江西省住建厅的《江西省造价信息》发布的上饶市的信息价计算……”。根据上述约定，可以看出只要甲方（建工公司）逾期支付货款，乙方（三泰公司）即取消全部商品混凝土的优惠价，且之后不管乙方是否继续供货及继续按下浮的方式对账，均不属于合同的变更，不属于乙方认可单价下浮，故本案商品混凝土的价格是否应全部取消下浮13%的优惠，关键看被上诉人建工公司是否有逾期支付货款行为。根据查明的事实，上诉人于2018年11月开始向被上诉人供货，依合同约定，被上诉人应在2018年12月5日前支付相应价款，被上诉人于2018年12月17日向上诉人支付第一笔款项，因此根据案涉合同第五条第二项第三点，本案商品混凝土的价格应全部取消下浮13%的优惠。一审法院认定“其余货款1,156,088.33元未依约及时支付，构成延期付款，依双方约定取消下浮13%的优惠价，即为1,328,837.16元”,即仅认定未付款项下的货款取消下浮优惠，违反了当事人的真实意思表示，与双方订立的合同不符，属证据认定错误，应予纠正。根据双方对账单以及合同约定，可计算出案涉混凝土不下浮13%的价格为：6,793,380.5元。计算过程详见下表（表格中11、12月为2018年11、12月，1月为2019年1月）：            序号              交易日期              规格              数量（立方米）              单价（元）              货款金额（元）                  信息价              泵送及其它费              合计单价                  1              11月6日              C30水下碎石泵              153.5              505              20              525.00               80587.50                   2              11月7日              C30碎石泵              149              505                            505.00               75245.00                   3              11月8日              C30碎石泵              212              505                            505.00               107060.00                   4              11月15日              C30水下碎石泵              177              505              20              525.00               92925.00                   5              11月15日              C30水下碎石泵              161              505              45              550.00               88550.00                   6              11月16日              C30水下碎石泵              140              505              20              525.00               73500.00                   7              11月16日              C30水下碎石泵              212              505              45              550.00               116600.00                   8              11月17日              C30水下碎石泵              160              505              20              525.00               84000.00                   9              11月18日              C30水下碎石泵              185              505              20              525.00               97125.00                   10              11月18日              C30水下碎石泵              135              505              45              550.00               74250.00                   11              11月18日              C15碎石非              18              452                            452.00               8136.00                   12              11月19日              C30水下碎石泵              45              505              20              525.00               23625.00                   13              11月19日              C30水下碎石泵              89              505              45              550.00               48950.00                   14              11月20日              C15碎石泵              18              452                            452.00               8136.00                   15              11月20日              C30水下碎石泵              260              505              20              525.00               136500.00                   16              11月20日              C30水下碎石泵              54              505              45              550.00               29700.00                   17              11月21日              C30水下碎石泵              106              505              20              525.00               55650.00                   18              11月21日              C30水下碎石泵              38              505              20              525.00               19950.00                   19              12月3日              C30碎石泵              209              520              25              545.00               113905.00                   20              12月6日              C30碎石泵              157              520              25              545.00               85565.00                   21              12月7日              C15碎石泵              72              467              25              492.00               35424.00                   22              12月7日              C30碎石泵              129              520              25              545.00               70305.00                   23              12月8日              C15碎石泵              30              467              25              492.00               14760.00                   24              12月10日              C15碎石泵              71              467              25              492.00               34932.00                   25              12月10日              C30碎石泵              164              520              25              545.00               89380.00                   26              12月10日              C30碎石泵              18              520                            520.00               9360.00                   27              12月10日              C30碎石泵              139              520                            520.00               72280.00                   28              12月11日              C15碎石泵              72              467                            467.00               33624.00                   29              12月11日              C30碎石泵              52              520                            520.00               27040.00                   30              12月11日              C30碎石泵              107              520              25              545.00               58315.00                   31              12月11日              C30碎石泵              190              520                            520.00               98800.00                   32              12月11日              C30碎石泵              124              520                            520.00               64480.00                   33              12月12日              C30碎石泵              114              520                            520.00               59280.00                   34              12月12日              C30碎石泵              36              520                            520.00               18720.00                   35              12月12日              C30碎石泵              193              520                            520.00               100360.00                   36              12月13日              C15碎石泵              147              467                            467.00               68649.00                   37              12月13日              C15碎石泵              92              467                            467.00               42964.00                   38              12月13日              C30碎石泵              18              520                            520.00               9360.00                   39              12月14日              C30碎石泵              143              520                            520.00               74360.00                   40              12月15日              C15碎石泵              73              467                            467.00               34091.00                   41              12月15日              C30碎石泵              373              520                            520.00               193960.00                   42              12月16日              C15碎石泵              52              467                            467.00               24284.00                   43              12月16日              C15碎石泵              72              467                            467.00               33624.00                   44              12月16日              C15碎石泵              75              467                            467.00               35025.00                   45              12月16日              C30碎石泵              105              520                            520.00               54600.00                   46              12月16日              C30碎石泵              175              520                            520.00               91000.00                   47              12月16日              C30碎石泵              142              520                            520.00               73840.00                   48              12月17日              C15碎石泵              72              467                            467.00               33624.00                   49              12月17日              C15碎石泵              39              467                            467.00               18213.00                   50              12月17日              C30碎石泵              174              520                            520.00               90480.00                   51              12月17日              C30碎石泵              91              520                            520.00               47320.00                   52              12月17日              C30碎石泵              198              520                            520.00               102960.00                   53              12月17日              C30P6碎石泵              9              520              20              540.00               4860.00                   54              12月18日              C30碎石泵              302              520                            520.00               157040.00                   55              12月22日              C30碎石泵              342              520                            520.00               177840.00                   56              12月22日              C30P6碎石泵              68              520              20              540.00               36720.00                   57              12月25日              C30碎石泵              284              520                            520.00               147680.00                   58              12月27日              C30碎石泵              179              520                            520.00               93080.00                   59              12月27日              C30碎石泵              305              520                            520.00               158600.00                   60              12月28日              C30碎石泵              282              520                            520.00               146640.00                   61              12月31日              C30碎石泵              287              520                            520.00               149240.00                   62              12月31日              C15碎石泵              54              467                            467.00               25218.00                   63              1月1日              C30碎石泵              268              525              25              550.00               147400.00                   64              1月2日              C30碎石泵              447              525              25              550.00               245850.00                   65              1月4日              C15碎石泵              73              472              25              497.00               36281.00                   66              1月4日              C30碎石泵              274              525              25              550.00               150700.00                   67              1月5日              C30碎石泵              419              525              25              550.00               230450.00                   68              1月5日              C30p6碎石泵              89              525              45              570.00               50730.00                   69              1月6日              C30碎石泵              292              525              25              550.00               160600.00                   70              1月7日              C30碎石泵              314              525              25              550.00               172700.00                   71              1月7日              C30碎石泵              233              525              25              550.00               128150.00                   72              1月9日              C15碎石泵              33              472              25              497.00               16401.00                   73              1月9日              C30碎石泵              271              525              25              550.00               149050.00                   74              1月10日              C15碎石泵              214              472              25              497.00               106358.00                   75              1月10日              C15碎石泵              127              472              25              497.00               63119.00                   76              1月10日              C30碎石泵              270              525              25              550.00               148500.00                   77              1月11日              C30碎石泵              54              525              25              550.00               29700.00                   78              1月15日              C30碎石泵              162              525              25              550.00               89100.00                   79              1月16日              C30碎石泵              271              525              25              550.00               149050.00                   80              1月18日              C30碎石泵              102              525              25              550.00               56100.00                   81              1月19日              C30碎石泵              407              525              25              550.00               223850.00                   82              1月23日              C30碎石泵              179              525              25              550.00               98450.00                   83              1月23日              C30p6碎石泵              15              525              45              570.00               8550.00                   货款总计：6,793,380.5元      被上诉人建工公司已支付5,779,441.61元，故还应支付1,013,938.89元。关于争议焦点二，本院认为，案涉合同第五条第二项第三点约定，“……甲方（即建工公司）还应按日按每期逾期天数按逾期付款金额的3‰向乙方（即三泰公司）支付惩罚性违约金”。被上诉人存在逾期付款行为，故根据合同约定，应向上诉人支付违约金，但日3‰之赔偿比例明显过高，一审法院将此调整为月利率1%，本院认为并不无当。但一审关于违约金计算基数及起算日期认定有误，应予纠正。按合同约定，被上诉人每期逾期均应支付违约金，本案第一笔货款支付时间应为2018年12月5日，而被上诉人支付时间为2018年12月17日，故本案违约金起算日期应为2018年12月6日。现上诉人主张从2019年2月6日起开始计算违约金且根据其上诉理由可得知其同意被上诉人于2019年2月6日之后的付款优先用于充抵货款，系当事人意思自治，不违反法律规定，本院予以支持。因上诉人在上诉状中认定被上诉人在2019年2月6日逾期支付货款的数额低于本院计算的当时被上诉人实际逾期支付的数额，故本院认为2019年2月6日应以上诉人自认的被上诉人逾期支付数额作为计算违约金的基数。至2019年9月12日时，被上诉人经过还款，此时尚欠货款数额低于上诉人主张的计算基数，故自此之后，违约金计算基数应以实际欠款数额为准。因此，被上诉人建工公司应向上诉人支付的违约金为：自2019年2月6日起，以1,542,825.79元为基数，按月利率1%支付违约金至2019年9月11日；自2019年9月12日起，以1,513,938.89元为基数，按月利率1%支付违约金至2020年6月29日；自2020年6月30日起，以1,013,938.89元为基数，按月利率1%支付违约金至债务清偿之日止。关于争议焦点三，经查，案涉合同第五条第二项第六点约定，“违约方应承担守约方为维权而支付的律师费等损失”。本院认为，上诉人向被上诉人供应相关混凝土，被上诉人未对质量提出异议，应认为上诉人遵守了相关约定。现上诉人因不服一审判决而提出上诉，应认为系维护自己权益行为的一种，其支出的律师费在合理范围内，故其要求被上诉人承担其支出的二审律师费的主张符合双方约定且依法有据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，三泰公司的上诉请求与理由，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初556号民事判决第二项，即：江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司支出的本案律师费19,000元。二、撤销江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初556号民事判决第一、第三、第四项，即：一、江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司货款328,837.16元，并从2019年3月6日起至实际履行之日止按月利率1%计算违约金；三、上述第一、二项款项限江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后三日内付清；四、驳回上饶市三泰建材有限公司的其他诉讼请求。三、变更江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初556号民事判决第一项为：由江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司货款1,013,938.89元，并自2019年2月6日起，以1,542,825.79元为基数，按月利率1%支付违约金至2019年9月11日，自2019年9月12日起，以1,513,938.89元为基数，按月利率1%支付违约金至2020年6月29日，自2020年6月30日起，以1,013,938.89元为基数，按月利率1%支付违约金至债务清偿之日止。四、江西建工机械施工有限责任公司支付上饶市三泰建材有限公司为本案支出的二审律师费19,000元。五、上述第一、三、四项款项限江西建工机械施工有限责任公司在本判决生效后三日内付清。六、驳回上饶市三泰建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,894元，减半收取10,947元，诉讼保全费5,000元，二审案件受理费14,185元，合计人民币30,132元，由被上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担24,790元，上诉人上饶市三泰建材有限公司负担5,342元。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  徐迎风审判员  程 锐二〇二〇年十二月二十五日法官助理姜金忠书记员周美霞