浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8766号 上诉人（一审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4号楼136室，统一社会信用代码911201103004605869。 法定代表人：钱铖，总经理。 委托诉讼代理人：赵杰、钱桃姣，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：杭州百渡娱乐有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道春晓路61号康康谷商业中心1幢401-3室，统一社会信用代码91330108MA28WUNT8D。 法定代表人：邱炎明，总经理。 委托诉讼代理人：胡卓豪，男，1998年6月28日出生，汉族，住浙江省永康市，系中国音像著作权集体管理协会推荐。 上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司（以下简称沐松公司）与被上诉人杭州百渡娱乐有限公司（以下简称百渡公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法适用独任制程序进行审理。后因案件审理需要，本案转为合议庭审理。本案于2020年12月17日公开进行调查，沐松公司的委托诉讼代理人赵杰、钱桃姣，百渡公司的委托诉讼代理人胡卓豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沐松公司上诉请求：1.依法撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初497号民事判决，依法改判支持沐松公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由百渡公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。一审法院认为放映的案涉作品，沐松公司无法证明来源与事实不符。首先，取证视频可以证实百渡公司提供了K米点歌途径。取证视频中，百渡公司屏幕上方一直显示K米标识。屏幕右侧也投放有K米点歌的二维码，即，百渡公司通过在其包厢设备投放K米点歌二维码，鼓励和引导消费者手机扫码点歌，向消费者提供手机点歌的途径。其次，取证视频可以证实K米点歌途径点播的作品仍来源于百渡公司。沐松公司提供的取证视频播放至00：47：20时，可以看到取证播放的作品均收录在百渡公司设备的已唱栏，即点播的作品均复制在百渡公司曲库，作品来源于百渡公司。综上，沐松公司提供的取证视频可以证实放映的案涉作品来源于百渡公司。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院认为沐松公司取证行为无“查找并选择点播涉案作品的过程”，从而认为无法证明作品来源，系举证责任分配错误。沐松公司认为，无论怎样的点歌系统，均是由KTV经营者提供，百渡公司作为KTV经营者，提供了放映途径和放映设备，并且曲库由其保管，若百渡公司认为作品非来源于百渡公司，应由百渡公司提供反证予以推翻，即百渡公司承担举证责任。一审法院将举证责任全部分配给沐松公司，是对举证规则的理解和适用错误，也对沐松公司明显不公平。（二）一审法院在认定沐松公司“设备确实放映了案涉作品”的事实下，仍认为无法证明百渡公司构成侵权，系适用法律错误。一审法院查明的事实“设备确实放映了案涉作品”足以证明百渡公司侵犯了沐松公司的作品放映权。放映权规制的是作品的公开再现行为，并不规制作品的提供行为。“公开再现”是放映权的本质特征，提供作品的行为并不是侵犯放映权的构成要件。百渡公司作为提供放映途径、放映设备使消费者获取歌曲来点唱并以此营利的经营主体，只要确认了其营业场所内的设备放映了案涉作品这一事实，则无论案涉作品来源于何处、是否原先就存在于该点播系统中，百渡公司都构成对沐松公司涉案作品放映权的侵害。一审法院以“作品来源于何处、是否原先就存在于该点播系统设备中以现有证据无法确认”为由，在涉案作品来源问题上否认百渡公司的放映行为，属于适用法律错误。综上，请求支持沐松公司的上诉请求。 百渡公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，应予维持。2.一审法院适用法律正确，沐松公司的上诉理由不能成立。一、沐松公司的取证视频未对案涉歌曲的点播方式和途径进行录制，取证时间短，切割速度快，可以推断出取证非手动选择歌曲并点歌，所以，沐松公司未提供充分的证据证明案涉作品来源于百渡公司。二、百渡公司将提供证据证明，百渡公司的后台曲库中从未存储过案涉歌曲，百渡公司不知沐松公司是以何种方式、从哪里将案涉歌曲导入播放设备进行放映。综上，百渡公司认为，沐松公司的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 沐松公司向一审法院起诉，请求判令：1.百渡公司立即停止播放、从曲库中删除侵权作品（具体详见作品清单）;2.百渡公司赔偿沐松公司经济损失及合理费用共计40000元;3.百渡公司承担本案全部起诉费用。 一审法院认定以下事实：由中国科学文化音像出版社有限公司出版、沐松公司制作的专辑《POPSONGS流行歌曲群星汇（一）》收纳了《自己感悟》、《学会转身》、《明天情人节》等103首音乐作品，包含了涉案99首歌曲，专辑封套背面印有“著作权人：天津沐松音乐文化发展有限公司”，声明：“本出版物内全部音乐电视作品著作权归属于天津沐松音乐文化发展有限公司，未经许可，不得使用，违者必究”。 2019年8月24日，沐松公司取证人员来到位于杭州市滨江区长河街道春晓路61号康康谷商业中心1幢401-3室的“百渡纯K智能量贩KTV（滨江店）”消费，并进入807号包厢依次播放了《自己感悟》、《学会转身》、《明天情人节》等99首音乐作品。 另查明，百渡公司成立于2017年8月7日，经营范围:服务：KTV娱乐；批发、零售：预包装食品、散装食品、日用百货、工艺美术用品；零售：卷烟、雪茄烟等。 一审法院认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，涉案作品形成包括了构思、表演、摄影、合成、后期剪辑等因素，系摄制在一定介质上，由一系列有伴音的画面组成，具有独创性，应认定为以类似摄制电影的创作方法创作的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。沐松公司提供了涉案作品的合法出版光盘，在无其他相反证明的情况下，应认定沐松公司享有对涉案作品的著作权。 沐松公司主张百渡公司在其经营场所内通过点播系统放映设备公开放映涉案音乐作品，侵犯沐松公司对涉案作品享有的放映权。根据“谁主张谁举证”的原则，沐松公司应对百渡公司经营场所内点播系统设备曲库中存在该些音乐作品并公开放映的事实进行举证。本案中，沐松公司以可信时间戳方式进行取证保全，可信时间戳是由时间戳服务中心签发的能够证明电子文件在一个时间点是存在的、完整的、可验证的，具备法律效力的电子凭证，作为电子数据证据的一种，主要用于确定电子文件产生的准确时间。而百渡公司是否存在侵权行为，则需要根据沐松公司提交的电子文件内容来认定。但在本案中，沐松公司提交的视频内容未显示其在百渡公司经营场所内的点播系统设备中查找并选择点播涉案作品的过程。虽然从沐松公司提交的证据来看百渡公司设备确实放映了案涉作品，但该些作品来源于何处、是否来源于百渡公司点歌设备及在点歌设备本地存储等基础侵权事实以现有证据均无法确认，沐松公司应承担举证不能的不利后果。故沐松公司关于百渡公司构成侵权的主张并要求赔偿损失，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十五条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回沐松公司的全部诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由沐松公司负担。 二审期间，沐松公司向本院提交如下证据： 1.《KTV系统改造预算书》，拟证明：K米点歌系统系百渡公司自行采购安装，视易魔云系统存在云端曲库，曲库由百渡公司保管和控制。 2.(2003)二中民初字第08846号判决书，拟证明：KTV侵权第一案认定未经权利人许可放映作品即侵犯作品放映权，放映权不规制作品提供行为。 3.（2020）苏11民初244号判决书。 4.（2020）粤0104民初30568、30571-30667号判决书。 5.（2019）陕01民初1151号判决书。 证据3、4、5拟共同证明：与本案案情相同或相似的案件，江苏、广州、陕西等多地法院均认定此类情况构成侵权。 百渡公司向本院提交如下证据： 1.百渡公司经营场所标识时间戳证书，拟证明：本次取证在案涉KTV场所内。 2.百渡公司包房内扫码点播行为时间戳证书，拟证明：在百渡公司的包间内利用扫码点播歌曲，外网转入视频设备点播后会在包间设备上显示已唱歌曲，由于沐松公司没有录制案涉歌曲的点播过程，单凭“已唱歌曲”无法证明已唱歌曲储存于百渡公司的点歌设备中。 3.案涉歌曲点唱次数时间戳证书，拟证明：经百渡公司后台查询，百渡公司的曲库中并没有案涉歌曲。 对于沐松公司提交的证据，百渡公司认为：证据1非百渡公司所签，与百渡公司无关，对其三性不予认可，证据2、3、4、5无法达到沐松公司的证明目的，对其证据效力亦不予认可。 对于百渡公司提交的证据，沐松公司认为由于百渡公司未拍摄到取证的地点及店铺招牌等信息，且取证时间距离沐松公司的取证时间已过去1年多的时间，因此对其三性均不予认可。 对于沐松公司提交的证据，本院认为，证据1《KTV系统改造预算书》的主体并非本案当事人，与本案不存在关联性，证据2、3、4、5系其他法院的民事判决书，与本案不存在关联性，因此，本院对沐松公司提交的证据效力不予确认。对于百渡公司提交的证据，经当庭播放取证的视频，本院认为，由于取证视频确实未拍摄取证的地点及店铺招牌，且取证的时间距离沐松公司的取证时间已过去1年多，不排除存在系统的修改或升级的可能，因此本院对百渡公司提交的证据效力亦不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，百渡公司的点歌系统是“魔云互联网云娱乐系统”,并自带K米点歌系统。 根据沐松公司的上诉请求和理由以及百渡公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：百渡公司的行为是否构成侵权。 庭审中，百渡公司认为其经营的KTV中本地服务器曲库以及K米应用软件中的云端远程服务器中均未存储涉案歌曲,沐松公司系通过K米应用软件中导入歌单功能，复制已上传至其他音乐平台中的涉案歌曲链接的方式,或者通过导入已存储于手机中的涉案歌曲的方式，在其经营的KTV处点播涉案歌曲。因沐松公司提交的取证时间戳视频中未明确记载沐松公司是以何种点播方式在百渡公司经营场所内点播放映涉案歌曲,故沐松公司应承担举证不能的不利后果。沐松公司关于百渡公司构成侵权并要求赔偿损失的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人沐松公司的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币800元，由天津沐松音乐文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 雁 审 判 员  梁 琨 审 判 员  黄斯蓓 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  吴静怡 书 记 员  曹健伟