广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤13执复139号 复议申请人（异议人、被执行人）：惠州市陆洲园林建设有限公司，住所地：惠州市惠阳区永湖镇永新街六号。 法定代表人：陈贤。 委托诉讼代理人：刘兴斌，广东智仕律师事务所律师。 申请执行人：林庆得，男，汉族，1969年4月24日出生，住址：惠州市惠城区XXXX。 委托诉讼代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。 被执行人：惠州市创鑫实业有限公司，住所地：惠州市大亚湾区上杨朱屋人民东路7号。 法定代表人：高允泽。 被执行人：陈楚平，男，汉族，1978年9月21日出生，住址：惠州市大亚湾区XXXX。 委托诉讼代理人：雷明杰，广东慧达律师事务所律师。 复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302执异78号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：林庆得与惠州市创鑫实业有限公司、陈楚平、惠州市陆洲园林建设有限公司民间借贷纠纷一案，该院作出的（2015）惠城法民一初字第3350号民事判决以及惠州市中级人民法院作出的（2017）粤13民终3382号民事判决已经发生法律效力。根据上述法律文书，惠州市创鑫实业有限公司应向林庆得偿还借款本金人民币1100万元及逾期付款违约金以及支付律师代理费10万元；陈楚平应对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任。因义务人均未履行上述法律文书中确定的义务，权利人林庆得向该院申请强制执行，案号为（2018）粤1302执680号。 该案在执行过程中，该院作出（2018）粤1302执680号执行裁定，裁定查封被执行人陈楚平名下的位于惠州市惠阳区XXXX号的国有土地使用权[证号：惠阳国用（XXXX）第XXXX号、面积：XXXX平方米]；位于惠州大亚湾西区XXXX号房。上述查封均属于轮候查封，首封法院均为惠州市惠阳区人民法院。2019年8月14日，该院以对被执行人陈楚平名下的上述国有土地使用权及房产，暂无处置条件；经穷尽财产调查措施，未发现被执行人惠州市创鑫实业有限公司、陈楚平有可供执行的财产为由，作出终结本次执行程序的裁定。 2019年10月22日，惠州市中级人民法院作出（2018）粤13民再27号民事判决，该判决已发生法律效力。根据该判决，惠州市创鑫实业有限公司应向林庆得偿还借款本金人民币1100万元及逾期付款违约金以及支付律师代理费10万元；陈楚平应对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任；惠州市陆洲园林建设有限公司应对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费不能清偿部分承担二分之一的给付责任。因义务人均未履行上述法律文书中确定的义务，权利人林庆得向该院申请强制执行，案号为（2020）粤1302执4号。 在该案执行过程中，该院作出（2020）粤1302执4号拍卖预告以及搬迁通知，告知惠州市陆洲园林建设有限公司以及相关住户，限期迁出上述房屋，该院将处置位于惠州市惠阳区XXXX号的房产[房产证号:XXXX号，建筑面积：XXXX平方米，土地证号：惠阳国用（XXXX）第XXXX号]。现异议人对该院执行其名下财产提出异议，请求裁如所请。 另查明，该院根据林庆得的申请，于2015年9月8日作出（2015）惠城法立保字第690号民事裁定，裁定查封登记在惠州市陆洲园林建设有限公司名下位于惠州市惠阳区XXXX号的房产，该查封为首次查封。随后，林庆得向该院起诉惠州市创鑫实业有限公司、陈楚平、惠州市陆洲园林建设有限公司民间借贷纠纷一案，案号为（2015）惠城法民一初字第3350号。 执行法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。 针对异议人关于应先对惠州市创鑫实业有限公司进行强制执行，在其确无财产可供执行的情况下才对异议人的财产处置的主张，该院认为其异议理由，不符合法律规定，应当予以驳回。理由为：依据生效的判决，惠州市创鑫实业有限公司应向林庆得偿还借款本金人民币1100万元及逾期付款违约金以及支付律师代理费10万元；陈楚平对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费承担连带清偿责任；惠州市陆洲园林建设有限公司对惠州市创鑫实业有限公司的上述借款本息、律师代理费不能清偿部分承担二分之一的给付责任。也就是说，是否执行惠州市陆洲园林建设有限公司，与被执行人惠州市创鑫实业有限公司是否还有清偿能力有关。只要查明，惠州市创鑫实业有限公司清偿能力，就可以对惠州市陆洲园林建设有限公司进行强制执行。经查实，该院并未处置各被执行人的财产，也未发现惠州市创鑫实业有限公司有可供执行的财产，即目前本案惠州市创鑫实业有限公司尚未清偿的责任为借款本金1100万元及逾期付款违约金以及律师代理费10万元，惠州市陆洲园林建设有限公司对其没有清偿的部分承担二分之一的给付责任。综合考虑本案对惠州市陆洲园林建设有限公司名下的房产是首封，有处置权；本案未清偿债务的数额以及债务一直未偿还可能会产生更多的利息等因素，本案处置该房产以清偿债务，符合法律的规定。 2020年9月15日，惠州市惠城区人民法院作出（2020）粤1302执异78号执行裁定书，驳回异议人惠州市陆洲园林建设有限公司的异议请求。 复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司向本院申请复议称，请求如下：1.撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤1302执异78号执行裁定；2.依法停止对复议申请人名下位于惠州市惠阳区XXXX号的房产（房产证号：XXXX号，建筑面积：XXXX平方米，地证号：惠阳国用（XXXX）第XXXX号）的处置。事由如下：惠州市中级人民法院（2018）粤13民再27号民事判决书认定，由于担保合同无效，债权人和担保人均有过错，因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，担保人（即复议申请人陆洲园林公司）只是对主债务人（即被执行人创鑫公司）不能清偿部分承担不超过二分之一的给付责任。从该司法解释可以得到明显的结论，担保人承担的是补充责任，并不是连带责任。是在对主债务人创鑫公司的财产依法强制执行后，如果债务还没有清偿完毕，复议申请人才对没有清偿完毕的债务的二分之一承担给付责任。可见，复议申请人承担给付责任的大前提是先对被执行人创鑫公司穷尽一切执行手段，确无财产可供执行，才由复议申请人承担责任。如果没有对主债务人的财产依法强制执行，就要担保人承担担保责任，明显损害了担保人（即复议申请人陆洲园林公司）的利益。按照惠城区法院的观点，那就是直接要求复议申请人陆洲园林公司承担二分之一的给付责任，而那个“不能清偿部分”这个限定语句就变得毫无意义了。按照惠城区法院的观点，还不如直接判决“担保人对主债务人的全部债务的二分之一承担给付责任”。可见，惠城区法院的认定与法律规定相冲突，应予以撤销。另外，如果被执行人创鑫公司确实无履行能力，那就属于资产不足以清偿全部债务的情形，依照应该由执行转破产程序。请求贵院依法支持复议申请人的请求。 申请执行人林庆得向本院提交书面《答辩意见》称，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”。林庆得已于2018年1月向惠州市惠城区人民法院申请执行陈楚平、惠州市创鑫实业有限公司（案号：【2018】粤1302执680号），执行中未查找到惠州市创鑫实业有限公司有任何可供执行的财产。经法院强制执行，所有债权（本金为1110万元及相应利息）未得到任何清偿，本案于2019年8月14日裁定终结本次执行程序(【2018】粤1302执680号之一），故执行陆洲园林公司的条件已具备，惠城区人民法院处置案涉属于陆洲园林公司的房产，完全合法，(2020)粤1302执异78号执行裁定正确，应予维持，陆洲园林公司复议申请不能成立，依法应予驳回。 被执行人陈楚平辩称，我方认为原审异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。恳请二审法院裁定驳回复议申请，维持异议裁定。2018粤1302执680号之一执行裁定书已查明，经穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产，并裁定该案终结本次执行程序。基于上述事实，惠城区人民法院作出案涉财产的首封法院有权对案涉房产进行处置，申请人的复议申请不足以排除本案的执行。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据生效的判决，复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司对惠州市创鑫实业有限公司的借款不能清偿部分承担二分之一的给付责任。根据本案查明的事实，惠州市创鑫实业有限公司并无财产可供执行，执行法院对陈楚平名下财产的查封为轮候查封，没有处置权。执行法院认定惠州市创鑫实业有限公司无财产可供执行，不能清偿本案债务，因此按上述判决执行惠州市陆洲园林建设有限公司名下财产以承担二分之一的给付责任，并无不当。复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司也未能举证证明惠州市创鑫实业有限公司有可供执行财产，因此其提出执行法院未穷尽对惠州市创鑫实业有限公司执行措施的理由不成立，本院不予采纳。执行法院异议审查事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司的复议理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人惠州市陆洲园林建设有限公司的复议申请，维持惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302执异78号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄陈谦 审判员  冯丹宁 审判员  李旭兵 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理胡亚婷 书记员林捷丽