福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0783刑初450号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人蔡建文，男，1987年10月12日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，农民，户籍地建瓯市，现住建瓯市。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年4月18日被取保候审。 辩护人黄建勇，福建辉华律师事务所律师。 被告人徐明富，男，1988年6月25日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，农民，住建瓯市。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年4月10日被取保候审。 辩护人狄燕，福建韩思律师事务所律师。 被告人罗明建，男，1988年8月26日出生于福建省建瓯市，汉族，中专文化，农民，住建瓯市。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年4月10日被取保候审。 辩护人邵美琼，福建启新律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检一部刑诉(2020)132号起诉书指控被告人蔡建文、徐明富和罗明建涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察官章新华出庭支持公诉，被告人蔡建文、徐明富、罗明建及建瓯市法律援助中心指派的辩护人黄建勇、狄燕、邵美琼到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年2月13、14日，被告人蔡建文因之前在微信上购买过淫秽视频观看，为了牟利，遂开始独自一人在微信（×××08）上，通过在微信群（至查获之日已解散）内发布观看淫秽视频广告，引导不特定微信网民观看淫秽视频，从而出售（一对一出售）其之前在云盘下载的淫秽视频，共贩卖淫秽视频达134部，至2020年3月9日，共营利1602.99元。 2020年3月中旬，被告人蔡建文、徐明富在商议做电商生意无果后，蔡建文说在网络上贩卖淫秽视频可以赚钱，于是二人商议共同出资5000元钱，用于购买电脑、手机等作案工具；由徐明富通过微信群（已退群），代理了一款名为“如钥”淫秽视频观看网络平台，由被告人蔡建文、徐明富二人微信群（至查获之日起已解散）内发布此淫秽视频平台的链接，引导不特定人员到该平台观看淫秽视频，从中谋取暴利；在代理“如钥”淫秽视频观看网络平台的同时，也在微信内以每部淫秽视频4至10元不等的价格，卖给微信内不特定人员，谋取暴利。2020年3月28日，因蔡建文要到龙岩陪产，遂由蔡建文联系被告人罗明建入伙，蔡建文、徐明富、罗明建三人商议如有获利，按蔡建文占45%，徐明富占45%，罗明建占10%进行分成。被告人蔡建文、徐明富和罗明建三人共同贩卖出淫秽视频达6部，其余淫秽视频134部，处于待贩卖的状态。三人共同非法营利1437元。另外，通过被告人蔡建文、徐明富和罗明建三人销售，在“如钥”淫秽视频观看网络平台的观看人数为11人，三人还非法营利约800元，共计2237元。 案发后，经建瓯市公安局淫秽鉴定书对涉案的疑似淫秽视频进行鉴定，鉴定结果为涉案的140部疑似淫秽视频为淫秽视频。 综上，被告人蔡建文单独贩卖淫秽视频达134部。在被告人蔡建文2020年3月28日外出后，被告人蔡建文、徐明富和罗明建三人在微信上共贩卖淫秽视频达6部，其余的淫秽视频134部，处于待贩卖的状态。 被告人蔡建文于2020年4月18日，向建瓯市公安局投案，并退出涉案的违法所得人民币3840元。被告人徐明富、罗明建于2020年4月9日在建瓯市××镇××村××号被建瓯市公安局民警抓获。涉案电脑、手机被扣押在案。被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据；公诉机关认为，被告人蔡建文单独或伙同被告人徐明富、罗明建，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯幼终端（微信）传播、贩卖淫秽视频及相关链接，达到140部，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，涉嫌传播、贩卖淫秽物品牟利罪任。被告人蔡建文、徐明富系主犯，被告人罗明建系从犯。被告人徐明富、罗明建贩卖淫秽视频134部的行为属未遂。被告人蔡建文有自首、退赃、认罪认罚等情节，被告人徐明富和罗明建有坦白、退赃、认罪认罚等情节，可以从轻、减轻处罚，建议对三被告人在有期徒刑2-3年，缓刑3-4年幅度内量刑，并处罚金。据此，提请依法判处。 被告人蔡建文、徐明富、罗明建对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚。各辩护人对指控三被告人犯传播、贩卖淫秽物品牟利罪不持异议，亦同意公诉机关认定三被告人具有的从轻减轻处罚情节；补充认为三被告人均无前科劣迹，还具有可酌情从轻处罚情节，建议量刑时予以考虑。 经审理查明：2020年2月14日，被告人蔡建文利用电脑网络技术下载140余个淫秽视频，后发送到其手机上，通过其手机微信号×××08，在微信群内发布淫秽视频广告，吸引不特定群员观看淫秽视频，从中获利。交易操作方式为：蔡建文对该140余个淫秽视频按片编号，视每片的播放时长在4-10元不等的范围内定价观看；观者需添加蔡建文手机微信号，通过微信私聊发红包形式付费，获得其选定的淫秽视频链接。至2020年3月9日，被告人蔡建文共违法获利1602.99元。 2020年3月中旬，在被告人蔡建文的提议下，与被告人徐明富商议，二人共同出资5000元，用于置办电脑、手机等作案工具及日常开销，以在网络上传播淫秽视频牟利。期间，徐明富通过微信群代理了一个名为“如钥”的淫秽视频网络传播平台（该平台淫秽片由其代理的上家发布），由其二人在网络上发布该平台链接，吸引不特定人员付费进入观看，从中获取该平台回拨的75%代理付费违法所得。同时，二人依旧沿用上述被告人蔡建文手机内下载发布的140余个淫秽视频的操作模式，继续非法传播牟利。2020年3月28日，蔡建文联系被告人罗明建入伙并商议，上述二项违法获利按蔡建文、徐明富各占股45%，罗明建占股10%分成。此后，被告人徐明富、罗明建二人负责在被告人蔡建文位于建瓯市××镇××村××号家中，使用上述置办的电脑和被告人蔡建文手机，按照上述二种模式操作传播淫秽视频，至2020年4月9日被查获时，违法获利共计2237元。 被告人徐明富、罗明建于2020年4月9日在建瓯市××镇××村××号被告人蔡建文的家中被建瓯市公安局芝山派出所民警当场抓获，作案工具电脑一台、手机一部同时被扣押在案。被告人蔡建文于2020年4月18日向建瓯市机关投案，并退出全部涉案赃款3840元。 经鉴定，蔡建文持有被扣押手机微信号×××08内发布的140余个视频资料中，有140个视频含有描述性及性交等行为，宣扬色情淫荡形象，或者与性变态有关的暴力、侮辱等行为，没有艺术价值或科学价值，为淫秽视频。 上述事实，被告人蔡建文、徐明富、罗明建庭审中无异议，并有证人马某、杜某、龚某的证言，三被告人的供述与辩解、三份自愿认罪认罚具结书，建瓯市公安局制作的淫秽物品鉴定书、现场检测报告书、辨认笔录、提取笔录、电子勘查笔录、现场勘查笔录、平面图、现场照片，受、立案材料、到案经过、户籍证明、违法犯罪信息查询表、搜查证、扣押清单、物品入库清单、发票、照片、微信信息、转账记录等在案证据证实，足以认定。 本院认为，被告人蔡建文、徐明富、罗明建以非法牟利为目的，利用网络技术传播淫秽视频140个，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，被告人蔡建文是犯意提起者，涉案140个淫秽视频搜集者，起主要作用，是主犯；其还单独犯有传播上述涉案淫秽视频牟利罪，违法牟利1603.99元。被告人徐明富系与被告人蔡建文共同犯罪的出资者，亦是代理“如钥”淫秽视频网络平台联系者，起主要作用，是主犯。被告人罗明建系被纠集者，在共同犯罪中所起作用较轻，是从犯。鉴于被告人蔡建文案发后能主动投案，积极退赃，如实供述罪行，庭审中自愿认罪认罚，具有自首情节；被告人徐明富、罗明建归案后能如实供述罪行，庭审中自愿认罪认罚；且三被告人均无前科劣迹系初犯偶犯，认罪悔罪态度良好，经审前调查又适宜社区矫正，故可采纳辩护人意见，对被告人蔡建文、徐明富从轻处罚；对被告人罗明建减轻处罚。公诉机关据此提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下： 一、被告人蔡建文犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。 (刑期从判决确定执行之日起计算。) 二、被告人徐明富犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。 (刑期从判决确定执行之日起计算。) 三、被告人罗明建犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。 (刑期从判决确定执行之日起计算。) 四、在案扣押作案工具电脑一台、手机一部，由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  陈 闽 人民陪审员  黄晓珍 人民陪审员  严发娣 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  林晓艳 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下十年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、出版、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。 （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用的，违法所得1万元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的一半以上的； （八）造成严重后果的。 利用聊天、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。