北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初6727号原告：河北盎然园林工程有限公司，住所地保定市朝阳北大街1898号电谷源盛商务大厦B座1216室。法定代表人：宋军，男，1976年10月17日出生，汉族，河北盎然园林工程有限公司经理，住河北省保定市清苑县。委托诉讼代理人：李洪松，北京市京师律师事务所律师。被告：北京永安园林绿化有限责任公司，住所地北京市昌平区南大街公园内。法定代表人：张成名，总经理。委托诉讼代理人：陈曦，女，1985年8月18日出生，汉族，北京永安园林绿化有限责任公司员工。委托诉讼代理人：郑德荣，北京市威正律师事务所律师。原告河北盎然园林工程有限公司（以下简称盎然园林公司）与被告北京永安园林绿化有限责任公司（以下简称永安园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盎然园林公司的委托诉讼代理人李洪松及被告永安园林公司的委托诉讼代理人郑德荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盎然园林公司向本院提出诉讼请求：1.判令永安园林公司支付我公司拖欠的工程款4788003.61元并支付利息，利息以4788003.61元为基数，从2015年6月1日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算；2.判令诉讼费、鉴定费由永安园林公司承担。事实与理由：永安园林公司将昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）中的14091072地块发包给我公司施工，未签订书面合同。2015年4月，我公司按照永安园林公司的要求进场施工并于2015年4月8日签订《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）安全责任书》。2015年9月30日，工程完工并进入养护期。2017年6月，涉案工程养护期满后我公司将涉案工程交付永安园林公司指定的养护单位。期间，我公司多次要求与永安园林公司进行工程结算并支付工程款，但永安园林公司却以各种理由推脱，故我公司诉至法院，请求法院支持我公司的诉讼请求。被告永安园林公司辩称：一、本案的相关事实：（一）工程相关情况：我公司于2015年3月中标昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）项目，整个项目计划每亩投资标准约2.6万元。其中本案涉及的流村镇南流村14091072地块163亩，计划每亩投资标准约为1.6万元。刘杰、盎然园林公司负责该地块施工和后续管理工作。盎然园林公司于2015年4月入场，并按期完成该地块施工和养护移交。入场施工前，我公司与盎然园林公司明确约定：我公司向盎然园林公司收取本工程款全额10%的项目技术管理费。2015年4月我公司与盎然园林公司签订《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）安全责任书》和《2015年平原地区造林工程的要求》，其中《2015年平原地区造林工程的要求》第三条质量标准规定：工程量以监理公司及审计公司审核通过为准。第五条付款方式规定：1.甲方按照乙方实际施工量及进度拨款；2.支付金额根据建设单位支付给甲方款项后方可向乙方支付工程款。本合同工程结款采用人工费、机械费、苗木费等种方式。3.最终结款以审计结果为依据。本工程项目审计工作于2019年完成，其中该地块结合实际发生的苗木量确认表及其他各种确认单，最终审计结算金额为265.91万元（合1.63万元/亩）。我公司扣除合理的项目技术管理费后，实际应支付盎然园林公司工程款239.21万元。在审计中盎然园林公司签订了《施工承诺书》，认可其施工的工程量。（二）我公司已付款情况：本工程最终审计结算金额为265.91万元，我公司扣除合理的项目技术管理费26.7万元后，实际应支付盎然园林公司工程款总额为239.21万元。我公司已向盎然园林公司支付了196万元，剩余43.32万元未支付。建设单位根据本项目管理要求已经拨付了我公司工程款约为总款项的78%，现我公司已经支付盎然园林公司工程款196万元，占实际工程款比例约为81.9%，超过了按照约定应当支付给盎然园林公司款项的比例。我公司已经按进度、超比例向盎然园林公司支付了到期应当支付的工程款。按照双方签订的《2015年平原地区造林工程的要求》第五条第二项的规定，待建设单位将整个工程项目尾款全部向我公司支付到位后，我公司将向盎然园林公司支付剩余款项43.32万元。二、盎然园林公司的诉讼请求依法不应得到支持。首先，本案所涉及工程项目最终审计结算金额为265.91万元，我公司扣除合理的项目技术管理费26.7万元后，实际应支付盎然园林公司工程款总额为239.21万元，扣除我公司向盎然园林公司支付的196万元，还剩余43.32万元未付。其次，由于建设单位还没有将整个工程项目尾款全部向我公司支付到位，按照双方签订的《2015年平原地区造林工程的要求》第五条第二项的规定，盎然园林公司起诉要求我公司支付剩余款项还不具备支付条件。因此，请求法院驳回盎然园林公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实，本院认定如下：2015年3月31日北京市昌平区园林绿化局（发包方，以下简称昌平园林局）与永安园林公司（承包方）签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，约定：承包人资质等级为城市园林绿化企业一级资质。发包人将昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）发包给承包人进行施工，工程地点位于北京市昌平区百善、北七家、城南、崔村、流村、马池口、南口、南邵、沙河、小汤山、兴寿、阳坊等镇（街道）。资金来源为政府出资，且已落实。承包范围为设计图纸范围内的全部工程，主要包括施工图范围内的绿化种植工程、给水工程、作业道工程及土方工程，详见工程量清单，工程总面积为5000亩。开工日期为2015年3月31日，竣工日期为2015年12月31日。合同金额为139648478.21元。承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。双方还对其他事项作出了约定。永安园林公司承接上述工程后将该工程中14091072地块的造林工程交由盎然园林公司施工。2015年4月8日永安园林公司与盎然园林公司签订《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）安全责任书》，安全责任书约定了甲乙双方的职责。2015年4月17日永安园林公司（甲方）与盎然园林公司法定代表人宋军（乙方）签订《2015年平原地区造林工程的要求》，约定：施工单位进场后要求留有现场的原貌照片，同时要有定点照片（施工前、施工中、施工后），有监理、设计、测绘、审计到场的照片一定在照片中显示，同时要有记录。涉及土方和渣土量大的地块，要求先报永安园林公司后，由永安园林公司上报建设单位，由建设单位联系审计、测绘，到现场进行测量土方后，方可进行施工。甲方按照乙方实际施工量及进度拨款。支付金额根据建设单位支付给甲方款项后方可向乙方支付工程款。本合同工程结款采用人工费、机械费、苗木费等种方式。最终结款以审计结果为依据。合同末页乙方处由宋军签字。上述文件签订后盎然园林公司组织人员进行了施工，涉案工程于2015年5月底完工。经双方确认，盎然园林公司施工的苗木量为：油松H2.5-3M817株、土球全冠，臭椿φ6-6.9cm1154株、土球半冠，臭椿φ5-5.9cm4株、土球半冠，楸树φ6-6.9cm591株、土球半冠，栾树φ6-6.9cm555株、土球半冠，毛白杨φ8-8.9cm820株、土球全冠，国槐φ8-8.9cm270株、土球半冠，国槐φ6-6.9cm770株、土球半冠，白榆φ8-8.9cm557株、土球半冠，白蜡φ8-8.9cm394株、土球半冠，白蜡φ7-7.9cm6株、土球半冠，立柳φ6-6.9cm790株、土球半冠。昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）全部工程于2015年12月31日完成竣工验收，验收合格。昌平园林局于2018年12月委托北京北咨工程咨询有限公司对昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）的工程造价进行了结算审核，北京北咨工程咨询有限公司出具的《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》显示：该工程审后结算金额为144734037.49元。结算审核报告后附的《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）审后结算书》显示：绿化工程中：栽植油松H2.5-3m的单价为595.94元，栽植国槐胸径8-8.9cm的单价为584.83元，栽植国槐胸径6-6.9cm的单价为313.66元，栽植栾树胸径6-6.9cm的单价为415.16元，栽植白榆胸径8-8.9cm的单价为275.26元，栽植立柳胸径6-6.9cm的单价为202.01元，栽植臭椿胸径8-8.9cm的单价为473.18元，栽植臭椿胸径6-6.9cm的单价为252.76元，栽植楸树胸径6-6.9cm的单价为323.81元，栽植毛白杨胸径8-8.9cm的单价为381.83元，栽植白蜡胸径7-7.9cm的单价为345.94元，栽植臭椿胸径5-5.9cm的单价为168.52元。上述综合单价中均包括但不限于起挖、运输、栽植、支撑、草绳绕树干、养护，养护期一年。土方工程中：外购客土综合单价为每立方米20.1元。清除建筑物垃圾及渣土外运综合单价为每立方米15.27元。本案审理过程中，经本院要求，昌平园林局及北京北咨工程咨询有限公司就涉案工程结算时苗木单价中的养护费用作出了说明。其中昌平园林局就工程结算绿化工程中清单内十种苗木的价格进行了说明，具体为：栽植油松高2.5-3.0m、国槐胸径8-8.9cm、国槐胸径6-6.9cm、栾树胸径6-6.9cm、白蜡胸径8-8.9cm、白榆胸径8-8.9cm、立柳胸径6-6.9cm、臭椿胸径6-6.9cm、楸树胸径6-6.9cm、毛白杨胸径8-8.9cm单价中的后期养护费用均为每10株410.97元。北京北咨工程咨询有限公司就工程结算内绿化工程清单外两种苗木的价格进行了说明，具体为：栽植白蜡胸径7-7.9cm、臭椿胸径5-5.9cm单价中的后期养护费用均为每10株410.97元。工程完工后，永安园林公司已支付盎然园林公司工程款196万元。庭审中，双方就盎然园林公司施工完成的苗木量不存在争议，但就盎然园林公司施工的土方量及工程单价存在争议。永安园林公司主张在盎然园林公司承接涉案工程之前，其已明确告知盎然园林公司涉案工程系政府投资的招投标工程，单价应当按照政府审计确定的单价确认，且双方约定永安园林公司收取盎然园林公司10%工程款作为管理费，根据昌平园林局委托的北京北咨工程咨询有限公司对昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）的工程造价进行审核的结果，盎然园林公司施工的工程总价为2659132.14元，扣除10%工程管理费后，其应支付盎然园林公司工程款239.21万元。盎然园林公司主张永安园林公司并未告知其涉案工程系政府投资的招投标工程，其仅知晓涉案工程的建设单位为昌平园林局，双方关于“永安园林公司按照盎然园林公司实际施工量及进度拨款。支付金额根据建设单位支付给永安园林公司款项后方可向盎然园林公司支付工程款”的约定系格式条款，限制了其获得工程款的权利，免除了永安园林公司的付款义务，应属无效，双方并未约定单价以政府审计的单价为准，永安园林公司曾向其承诺涉案工程的价款不低于每亩2.6万元，图纸上明确注明“投资标准为2.6万元/亩”可予佐证，双方曾约定了10%的管理费，但主张10%的管理费含税，而永安园林公司让其自行承担了税费。永安园林公司对10%管理费含税的主张不予认可。本案审理过程中，盎然园林公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定。鉴定过程中，本院根据盎然园林公司的申请，向昌平园林局调取涉案工程的渣土工程量及客土工程量。昌平园林局向本院提交了北京佳益工程咨询有限公司出具的《昌平区2015年平原地区造林工程土方工程量（第二标段）14091072地块审核明细表》，该明细表载明：该地块面积为163亩，清除死树、坑客土送审的土方量为19651.14立方米，审定后的土方量外运消纳（北侧）为5246.55立方米，外运消纳（南侧）为4712.4立方米，外购客土为540立方米，坑客土照片不合格，全部核减。盎然园林公司对此不予认可，主张送审的土方量经过了永安园林公司及监理公司的确认，应以送审的土方量为准。针对盎然园林公司所提的申请，本院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司（于2019年8月1日变更名称为北京峰业工程咨询有限公司）进行了鉴定。北京中新国地工程咨询有限公司于2020年5月21日作出《造价鉴定意见书》，结论为：1.苗木种植与土方：3437033.97元；2.整理绿化用地：780594.9元；3.苗木养护：815670.34元；4.油松遮阴棚：186588.5元；5.土方差异：411531.61元。特殊说明：双方签署的《2015年平原地区造林工程的要求》中约定最终结款以审计结果为依据，但未对审计的具体方式、方法给予界定。因双方存在争议，故鉴定机构按照建设工程工程量清单计价规范（2013）、北京市建设工程预算定额（2012）、2015年4月北京工程造价信息及市场价格确定造价，为法院裁决提供参考依据。关于整理绿化用地，预算定额中工作内容为：清理现场，搂平耙细，渣土集中，100m以内的土方倒运、过筛等，该工程为各种乔木种植，实际施工过程中是否发生（或部分发生）定额中整理绿化用地的工作内容其无法判断，为此其单独计列。关于养护期，盎然园林公司主张为“后期养护1年”、“保存养护1年”，针对具体养护时间其无法准确判断，本次鉴定暂按“后期养护1年”、“保存养护1年”来计算，并单独计列。关于措施项目，盎然园林公司主张“油松搭设防寒棚，对其他树木为草绳绕树干”，针对具体措施方法其无法判断，本次鉴定暂按其他树木草绳绕树干、油松搭设遮荫棚计算，并将油松搭设遮荫棚单独计列。关于渣土工程量，盎然园林公司主张为18751.14立方，永安园林公司主张为9958.95立方，其将9958.95立方列入绿化工程当中，对于两者之间的差异8792.19立方，单独计列为“土方差异”。关于客土工程量，盎然园林公司未提供任何资料，永安园林公司主张为540立方，其暂按540立方计算，若有补充鉴定资料，其再做调整。关于渣土外运距离，盎然园林公司主张为3km，永安园林公司未发表具体意见，其暂按照外运3km计算，若有补充鉴定资料，其再做调整。《造价鉴定意见书》作出后，双方对鉴定意见均提出书面异议，针对双方所提异议，北京中新国地工程咨询有限公司于2020年6月10日出具《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定复议书》，内容为：关于盎然园林公司所提异议的回复：1.鉴定意见书未计取树木支撑架费用。根据计算规则，树木种植相应子目中已含毛竹三角支撑的摊销含量，如需采用其他类型的支撑，则按实际情况另行计算。根据现有鉴定资料，没有实际采用木质三角支撑的相关资料，故鉴定意见书按照毛竹三角支撑考虑。若有补充鉴定资料再做调整。2.鉴定意见书未计取苗木的损耗率。根据计算规则，苗木按设计图示要求的树种、规格、数量并计取相应的损耗率计算，裸根乔木、裸根灌木损耗率为1.5%，定额中未规定土球苗木损耗率，鉴定意见书将土球苗木损耗率按照零计算。3.鉴定意见书未计取掘苗、运苗费用。鉴定意见书中苗木价格已经包含苗木本身价值以及运输、采购、保管等各种费用，是符合规定的。4.鉴定意见书未计取增值税。双方签署《2015年平原地区造林工程的要求》的文件日期为2015年4月17日，为此鉴定意见书按照建设工程工程量清单计价规范（2013）、北京市建设工程预算定额（2012）、2015年4月北京工程造价信息及市场价格确定造价，为法院裁决提供参考依据。根据京建发[2016]116号文的要求，开工日期在2016年4月30日前的建筑工程，在符合《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》等财税文件规定前提下，参照原合同价或营改增前的计价依据执行。5.鉴定意见书未计取浇水车台班费。现有鉴定资料中，没有建设单位未提供现场水源的资料，若有补充鉴定资料再做调整。6.关于整理绿化用地的问题。关于整理绿化用地，预算定额中工作内容为：清理现场，搂平耙细，渣土集中，100m以内的土方倒运、过筛等。该工程为各种乔木种植，实际施工过程中是否发生（或部分发生）定额中整理绿化用地的工作内容其无法判断，故将该部分费用单独计列，为法院判决提供依据，具体到永安园林公司应支付多少整理绿化用地费用，由法院裁定。7.关于苗木养护问题。针对具体养护期限其无法准确判断，本次鉴定暂按“后期养护1年”、“保存养护1年”来计算，并单独计列，为法院判决提供依据。具体到永安园林公司应支付多少养护费用，由法院裁定。8.关于油松遮阴棚问题。针对具体措施方法其无法判断，本次鉴定暂按其他树木草绳绕树干、油松搭设遮阴棚计算，并将油松搭设遮阴棚单独计列，为法院判决提供依据。9.关于土方差异问题。双方针对渣土工程量的陈述不一致，其将双方之间的差异8792.19立方单独计列为土方差异。具体到应计算多少渣土工程量及费用由法院裁定。另外，双方还对北京佳益工程咨询有限公司的“昌平区2015年平原地区造林工程土方工程量（第二标段）14091072地块审核明细表”发表了质证意见。该审核明细表及质证意见不影响其鉴定结论。关于永安园林公司所提异议的回复：因双方就涉案工程未签订施工合同，故其按照建设工程工程量清单计价规范（2013）、北京市建设工程预算定额（2012）、2015年4月北京工程造价信息及市场价格确定造价，为法院裁决提供参考依据。至于鉴定结论与永安园林公司主张的政府审计结果的差异，其无法判断。《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定复议书》作出后，盎然园林公司对鉴定机构的回复仍不服，申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人出庭接受质询过程中，盎然园林公司提交照片以证明涉案工程中的油松用的是木质支撑，鉴定人称树木支撑架费用是一种措施费，正规的招投标过程中费用应该包含了该笔支撑费用，如果招投标中未包含的，实际操作过程中双方应签字确认才能视为变更，如盎然园林公司对其主张的争议项有补充证据，其可以对鉴定结论进行调整，而关于渣土工程量，其进行测算的结果是渣土工程量大于等于7844.4立方米，因永安园林公司认可的工程量为9958.95立方米，故其按照永安园林公司主张的工程量计算，双方差异的部分列入争议项；审计包括政府审计和社会审计，两种审计的角度不一样，但依据都是国家相关规定，关于盎然园林公司所提的其他异议，与《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定复议书》的意见一致。后盎然园林公司补交了照片及《证明》要求对其主张的异议项造价进行调整。其中《照片》显示油松采用的是木质支撑。一份《证明》由望都县绿地苗木花卉场于2020年7月31日出具，内容为：我公司望都县绿地苗木花卉场是昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中的14091072地块的苗木供应商，共计为河北盎然园林工程有限公司供应各类苗木7500株。其中油松主要采自山西省晋城市高平县地区，毛白杨主要采自山西省运城垣曲县地区，其他苗木主要采自河北省保定市望都县地区。另一份《证明》由贾红军出具，内容为：贾红军于2015年—2017年期间河北盎然施工养护平原造林工程14091072地块过程中向其提供水车浇水，水源地在神威药厂墙外，距离工地3km左右。永安园林公司对盎然园林公司补交的上述证据均不予认可。2020年9月9日北京峰业工程咨询有限公司向本院出具《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定补充说明》，内容为：1.关于树木支撑架费用。若按照盎然园林公司主张的除了毛白杨和垂柳外，其他用的都是木制三角支撑，则应增加费用614121.97元，合119.99元/株。按照2012年北京市建设工程预算定额的规定，木支撑架是指正常施工支撑以外另有要求时使用。我们的鉴定意见仅为法院裁决提供参考依据。2.关于浇水车台班费。若采用第三人贾红军的书面证人证言，使用定额子目2-136、137，定额子目是按照洒水车及配合用人工来计算台班费的，则应增加浇水车台班费502462.32元。按照2012年北京市建设工程预算定额计算，该工程苗木种植耗水5032.55吨，后期养护耗水5948.89吨，保存养护耗水12110.40吨，共计23091.84吨。鉴于耗水量较大、历史比较长，全部采用浇水车来解决现场无水源问题，其合理性值得商榷。资料提供方应对其提供资料的真实性、完整性和准确性负责。我们的鉴定意见仅为法院裁决提供参考依据。盎然园林公司共计垫付鉴定费及鉴定人员出庭费86000元。永安园林公司主张双方就2017年1月1日至2017年6月30日期间的养护费用已经作出了约定，养护费用为156550元，该笔费用不应采纳鉴定机构的意见。永安园林公司提交《车辆及设备租赁合同》、《工程用工合同》及结款承诺书两份予以证明。其中《车辆及设备租赁合同》由永安园林公司（甲方）与保定华昆机械设备安装有限公司（乙方）于2016年12月31日签订，约定：甲乙双方就昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）延长养护管理工程的合作，订立本合同。工程名称为昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）延长养护管理，租赁期为2017年1月1日至6月30日，租金为46960元。结款承诺书由宋军于2018年2月10日出具，内容为：宋军负责昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）流村镇施工部分，本次采购费用为46960元，我方承诺保定华昆机械设备安装有限公司由我方提供并作为结款单位，由永安支付到此单位，此笔款项作为我方本次费用。《工程用工合同》由永安园林公司（甲方）与保定中北建筑劳务有限公司（乙方）于2016年12月31日签订，约定：工程名称为昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）延长养护管理，工程地点位于流村镇，劳务施工内容为绿化造林养护工作，工期为2017年1月1日至2017年6月30日，合同金额为109590元。结款承诺书由宋军于2018年2月10日出具，内容为：宋军负责昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）流村镇14091072地块施工部分，本次采购费用为109590元，我方承诺保定中北建筑劳务有限公司由我方提供并作为结款单位，由永安支付到此单位，此笔款项作为我方本次费用。庭审中，双方确认，涉案工程的实际养护工作由盎然园林公司完成，永安园林公司实际应向盎然园林公司支付该笔养护费，上述协议中的乙方系盎然园林公司提供仅作为结款单位与永安园林公司签订协议，永安园林公司并未向上述两家公司支付养护费用，但双方关于实际养护期限的陈述不一致。盎然园林公司主张涉案工程于2015年5月底完工后直接进入养护期，其养护至2017年6月30日，实际养护期限为2年，永安园林公司主张根据其与昌平园林局签订的承包合同，昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）工程竣工日期为2015年12月31日，涉案工程于2015年底才进入养护期，由盎然园林公司养护至2017年6月30日，实际养护期限为1年半。就涉案工程双方并未办理单独的竣工验收手续。盎然园林公司虽认可上述协议的真实性，但主张上述协议仅就养护过程中产生的机械费用作出了约定，并非全部的养护费用。另查，盎然园林公司为城市园林绿化二级资质，永安园林公司为城市园林绿化一级资质。昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）系政府投资的招投标工程，投标人的资质要求为城市园林绿化企业一级资质。截至盎然园林公司于2019年12月13日向本院提交起诉状，昌平园林局向永安园林公司支付了工程款111197622元，截至2020年12月15日昌平园林局向永安园林公司支付了工程款127343888元。再查，盎然园林公司于2019年12月13日向本院提出了诉前财产保全的申请，要求冻结永安园林公司名下银行存款480万元或查封、扣押永安园林公司名下同等价值的其他财产。本院于2019年12月19日作出（2019）京0114财保1086号民事裁定书，裁定冻结永安园林公司名下银行存款480万元或查封、扣押永安园林公司名下同等价值的其他财产。盎然园林公司预付保全申请费5000元。上述事实，有《北京市园林绿化建设工程施工合同》、《2015年平原地区造林工程的要求》、《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）安全责任书》、苗木量确认表、《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》、证明、照片、图纸、《关于昌平区2015年平原造林工程（2标段）投标清单内造价说明》、《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）全过程造价咨询意见说明》、《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定意见书》、《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定复议书》、《昌平区2015年平原地区造林工程（二标段）中14091072地块造价鉴定补充说明》、发票、《说明》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：盎然园林公司与永安园林公司虽未签订书面的建设工程施工合同，但永安园林公司与盎然园林公司就施工的安全责任问题签订了《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）安全责任书》，永安园林公司与盎然园林公司的法定代表人宋军就施工的要求问题签订了《2015年平原地区造林工程的要求》，盎然园林公司实际进行了涉案工程的施工，故双方就涉案工程的施工形成了事实上的合同关系。因涉案工程的实际施工方系盎然园林公司，故宋军作为盎然园林公司的法定代表人与永安园林公司签订《2015年平原地区造林工程的要求》的行为应视为职务行为，行为后果应由盎然园林公司承担。昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）系政府投资的招投标工程，投标人的资质要求为城市园林绿化企业一级资质，昌平园林局与永安园林公司签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》明确载明该工程不允许分包，永安园林公司将涉案工程分包给盎然园林公司的行为虽违反了其与昌平园林局的总承包合同，但根据《城市园林绿化企业资质等级标准》第二条第（二）部分二级资质经营范围之规定，二级资质企业可承揽园林绿化工程中的整地、栽植及园林绿化项目配套的200平方米以下的单层建筑（工具间、茶室、卫生设施等）、小品、花坛、园路、水系、喷泉、假山、雕塑、广场铺装、驳岸、单跨10米以下的园林景观人行桥梁、码头以及园林设施、设备安装项目等、可承揽各种规模以及类型的园林绿化养护管理工程，盎然园林公司具备城市园林绿化二级资质，其承接涉案工程并未违反法律、行政法规的禁止性规定，永安园林公司将涉案工程分包给盎然园林公司的行为虽违反了总承包合同的约定，但并不因此导致其与盎然园林公司之间的合同无效，故本院认定双方的建设工程分包合同有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。双方签订的《2015年平原地区造林工程的要求》关于“甲方按照乙方实际施工量及进度拨款。支付金额根据建设单位支付给甲方款项后方可向乙方支付工程款”的约定并未排除盎然园林公司取得工程款的权利，亦未免除永安园林公司支付工程款的义务，盎然园林公司关于该条款系格式条款应属无效的主张，依据不足，本院不予采信。盎然园林公司已按照双方合同约定完成了施工任务，工程早已竣工验收并移交永安园林公司，故永安园林公司应当按照双方约定支付盎然园林公司工程款。永安园林公司关于昌平园林局尚未向其付清尾款，其向盎然园林公司支付剩余工程款的条件尚未成就的抗辩意见，依据不足，本院不予采信。双方争议的焦点问题在于能否以昌平园林局委托的审计单位审计确认的单价作为双方结算工程款的依据。对此本院认为：工程价款的约定是建设工程施工合同的核心条款之一。盎然园林公司在承接涉案工程时如未与永安园林公司就涉案工程价款的问题进行协商明显与常理不符。双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但双方签订的《2015年平原地区造林工程的要求》明确载明永安园林公司按照盎然园林公司实际施工量及进度拨款，支付金额根据建设单位支付给永安园林公司款项后可向盎然园林公司支付工程款，最终结款以审计结果为依据。从上述条款可知，盎然园林公司对涉案工程系昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）的一部分以及永安园林公司系从建设单位即昌平园林局处承包该工程一事系明确知晓，而昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）系政府投资的招投标工程。从该约定中前后文的顺序来看，该条约定前半句是对付款条件的约定，即支付金额根据建设单位支付给永安园林公司款项后再向盎然园林公司支付，后半句是对工程价款的约定，即最终结款以审计结果为依据，从永安园林公司支付给盎然园林公司工程款的金额是以建设单位支付给永安园林公司工程款的数额为依据来看，此条约定中的审计结果应指的是建设单位与永安园林公司之间就昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）进行的审计结果，即永安园林公司主张的政府审计的结果。盎然园林公司关于上述审计结果只能约束昌平园林局与永安园林公司，不能作为其与永安园林公司结算工程款依据的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因施工图纸中注明的2.6万元/亩系投资标准，并非昌平园林局最终与永安园林公司结算工程款的标准，故盎然园林公司以此为由主张永安园林公司曾承诺以不低于2.6万元/亩的价格为其办理结算的主张，依据不足，本院不予采信。据此，永安园林公司要求以昌平园林局就昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）进行的审计结果为依据来结算其与盎然园林公司之间的工程款，符合双方约定，盎然园林公司要求按照鉴定机构鉴定的结果结算双方的工程款，依据不足，本院不予支持。北京北咨工程咨询有限公司具备工程造价的审计资质，其受昌平园林局委托出具的《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》形式及内容完备，系依据国家相关法律法规及昌平园林局与永安园林公司签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》作出的，本院对此予以采信。双方对苗木工程量不存在争议，本院予以确认。关于土方工程量，根据双方《2015年平原地区造林工程的要求》，涉及土方和渣土量大的地块，要求先报永安园林公司后，由永安园林公司上报建设单位，由建设单位联系审计、测绘，到现场进行测量土方后，方可进行施工。由此可见，关于土方工程量需要永安园林公司、建设单位、审计单位及测绘单位确认，本院调取的北京佳益工程咨询有限公司出具的《昌平区2015年平原地区造林工程土方工程量（第二标段）14091072地块审核明细表》显示经审计单位审计，涉案工程审定后的土方量为外运消纳（北侧）5246.55立方米、外运消纳（南侧）4712.4立方米、外购客土540立方米，坑客土照片不合格，全部核减。该明细表显示的土方工程量与北京中新国地工程咨询有限公司出庭接受质询的鉴定人关于土方工程量的测算基本吻合，故对土方工程量本院采信北京佳益工程咨询有限公司出具的审核结果，对盎然园林公司要求按照其报审的土方工程量确认实际土方工程量的主张不予认可。根据永安园林公司与昌平园林局签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》，昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）的竣工日期为2015年12月31日，此后进入养护期。昌平园林局委托北京北咨工程咨询有限公司出具的《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》显示的栽植苗木的综合单价包括了养护期为一年的费用，即包括了2016年1月1日至2016年12月31日的养护费用。但盎然园林公司施工的涉案工程实际于2015年5月底完工，永安园林公司虽未与盎然园林公司办理工程竣工验收手续，但认可涉案工程于2015年5月底完工，完工后栽植的苗木由盎然园林公司进行养护直至2017年6月30日，故盎然园林公司要求永安园林公司自2015年6月1日起支付其养护费至2017年6月30日的诉讼请求，于法有据，应予支持。永安园林公司要求以其与昌平园林局确定的工程竣工日期来计算养护期的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。因2016年1月1日至2016年12月31日的养护费用已包含在《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》显示的栽植苗木的综合单价中，故对该段期间的养护费用不再单独计算。根据《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》显示的工程量单价及本院确定的盎然园林公司实际施工的苗木及土方工程量，盎然园林公司施工的工程总款应为2661875.06元（含2016年1月1日至2016年12月31日期间的养护费用）。因双方明确约定永安园林公司扣除10%的管理费，故永安园林公司应当支付给盎然园林公司的工程款为2395687.55元；关于2017年1月1日至2017年6月30日的养护费，永安园林公司提交了其与第三方签订的《车辆及设备租赁合同》、《工程用工合同》及宋军出具的两份结款承诺书，上述证据能够显示永安园林公司与盎然园林公司提供的两家公司就养护费用达成了协议，盎然园林公司认可上述两家公司与永安园林公司就养护费用达成的协议，故永安园林公司要求按照上述协议的约定确定2017年1月1日至6月30日期间养护费的主张，理由正当，本院予以支持。盎然园林公司主张上述协议仅约定了养护费用一部分的抗辩意见，依据不足，本院不予采信。因双方已就上述期间的养护费用达成了一致，永安园林公司要求从上述费用中再行扣除10%管理费的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。据此，本院确定2017年1月1日至2017年6月30日期间的养护费用为156550元；关于2015年6月至2015年12月期间的养护费用，因双方并未就该阶段的养护费用作出约定，而盎然园林公司实际履行了养护义务，且本院已确定以昌平园林局委托北京北咨工程咨询有限公司出具的《昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）结算审核报告》作为双方结算工程款的依据，故对该阶段的养护费用本院依照该结算审核报告确定的苗木单价予以确定。本案审理过程中，经本院要求，昌平园林局及北京北咨工程咨询有限公司就涉案工程结算时苗木单价中的养护费用作出了说明。根据说明结果，本院核算出该阶段的养护费用为161292.03元。因双方核算工程款时需要在昌平园林局向永安园林公司支付的工程款中扣除10%的工程管理费，故在依据昌平园林局审计的单价核算该阶段养护费用时亦应扣除10%的工程管理费，即该期间的养护费为145162.83元。据此，永安园林公司总计应支付盎然园林公司工程款及养护费2697400.38元，现永安园林公司已支付盎然园林公司196万元，故永安园林公司还应支付盎然园林公司工程款737400.38元。关于利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方签订的《2015年平原地区造林工程的要求》明确载明永安园林公司按照盎然园林公司实际施工量及进度拨款，支付金额根据建设单位支付给永安园林公司款项后可向盎然园林公司支付工程款，最终结款以审计结果为依据。昌平区2015年平原地区造林工程（2标段）工程的结算金额为144734037.49元，至盎然园林公司向本院提交起诉状之日，昌平园林局向永安园林公司支付的工程款数额为111197622元，占全部工程款的76.83%。根据本院核算的结果，永安园林公司应当支付盎然园林公司工程款2540850.38元（含2015年6月至12月的养护费145162.83元），永安园林公司在盎然园林公司起诉前已支付盎然园林公司工程款196万元，占盎然园林公司应得工程款的77.14%，已超过昌平园林局向永安园林公司支付的工程款比例，故永安园林公司不存在拖欠工程款的违约行为。本案诉讼过程中，昌平园林局再次向永安园林公司支付了部分工程款，因双方正处于诉讼期间，且对工程款最终结算数额存在争议，永安园林公司尚未向盎然园林公司支付该部分工程款并非永安园林公司故意拖欠所致，故对盎然园林公司要求永安园林公司支付其工程款（不含2017年1月至6月养护费）利息的诉讼请求，依据不足，本院不予支持；关于2017年1月1日至2017年6月30日期间养护费的利息，因双方就上述期间的养护费单独签订了协议，故该笔养护费的支付期限和方式不再受双方《2015年平原地区造林工程的要求》关于“永安园林公司按照盎然园林公司实际施工量及进度拨款，支付金额根据建设单位支付给永安园林公司款项后可向盎然园林公司支付工程款”的约束，但协议并未就该笔养护费的支付期限、方式和利息标准作出约定，而盎然园林公司实际于2017年6月30日完成养护义务，故永安园林公司应当自2017年7月1起按照中国人民银行同期贷款利率支付盎然园林公司养护费156550元的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消，故对2019年8月20日之后的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京永安园林绿化有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河北盎然园林工程有限公司工程款（含养护费）737400.38元及养护费的利息，利息以156550元为基数，自二○一七年七月一日起至二○一九年八月十九日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二○一九年八月二十日起至被告北京永安园林绿化有限责任公司付清156550元之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告河北盎然园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45104元，由原告河北盎然园林工程有限公司负担38158元，已交纳；由被告北京永安园林绿化有限责任公司负担6946元，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费（含鉴定人员出庭费）86000元，由原告河北盎然园林工程有限公司负担72755元，已交纳；由被告北京永安园林绿化有限责任公司负担13245元，于本判决生效后七日内交纳。保全申请费5000元，由原告河北盎然园林工程有限公司负担4230元，已交纳；由被告北京永安园林绿化有限责任公司负担770元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员 田雅娟二〇二〇年十二月二十四日法官助理 赵群彩书 记 员 高 曼