重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑终485号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）李威，男，1981年9月18日出生于湖南省平江县，住湖南省平江县。2017年10月12日因涉嫌犯合同诈骗罪自动投案，同日被刑事拘留，次日被取保候审，2018年10月12日被监视居住，2019年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人何佳宾，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟煌明，男，1981年3月26日出生于湖南省平江县，住湖南省平江县。2017年10月12日因涉嫌犯合同诈骗罪自动投案，同日被刑事拘留，次日被取保候审，2018年10月12日被监视居住，2019年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人吴畏，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐斌，男，1988年7月10日出生于湖南省双牌县，住湖南省双牌县。2017年8月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，同日被刑事拘留，同年9月22日被监视居住，2018年3月26日被取保候审，2019年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人李新锋、陈明君，重庆万同律师事务所律师。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人李威、钟煌明、唐斌犯诈骗罪一案，于2020年6月22日作出（2019）渝0108刑初935号刑事判决。原审被告人李威、钟煌明、唐斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年10月16日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李、检察员助理张毅出庭履行职务，上诉人李威、钟煌明、唐斌及其各自辩护人到庭参加诉讼。本案依法经延期审理，现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定：2015年8月25日，被告人唐斌在东莞掌商信息科技有限公司（以下简称东莞掌商公司）实际控制人周某2（另案判处）的授意下，成立重庆宏渥信息技术有限责任公司（以下简称重庆宏渥公司），唐斌担任公司法人和实际控制人，全面负责公司的经营管理。唐斌于2015年10月底离开，于2016年4月返回该公司，继续参与招商部工作。2015年11月，被告人李威在周某2的授意安排下接替唐斌，担任重庆宏渥公司的实际负责人。被告人钟煌明按照周某2的安排，一直担任重庆宏渥公司的讲师。重庆宏渥公司自成立后，即以开发利用手机软件和提供服务为幌子实施诈骗活动。被告人李威、唐斌通过招聘员工进行培训，积极组织、安排公司员工采取打电话、发短信和邮件等形式，招揽客户参加重庆宏渥公司在重庆市各区县举行的所谓“互联网+”宣传活动，并提前选定酒店等场地，精心安排活动流程。被告人钟煌明以讲师身份，到活动现场授课和进行虚假宣传，宣称重庆宏渥公司正推出“众云推”项目，该项目系其开发并管理的手机APP软件，具有全国市场唯一性和巨大的商业价值，诱骗被害人抢注所谓“关键词”，购买其手机软件及服务。李威、唐斌等人安排公司员工充当“托儿”，配合钟煌明宣讲，故意制造现场抢购氛围，欺骗到场合同相对方。同时，还安排公司员工与被害人对接，使之与重庆宏渥公司签订所谓的“服务合作合同”，并按每年12800元的数额交付年限不等的服务费用。骗取被害人交费后，李威等人并未履行其承诺的为合同相对方开发和利用手机软件，以及为合同相对方招商等事项，当有被害人追问时，公司员工按其授意以系统升级或需要缴纳更多费用为借口，搪塞和继续欺骗被害人。对找上门的被害人，李威等人则以少量退费打发其离开。2016年10月24日，李威等人突然关闭重庆宏渥公司并逃匿。后经审计，自2015年9月至2016年10月，重庆宏渥公司骗得265名被害人的资金总额共计660.79万元（不含已退被害人的13.84万元）。2017年8月17日，公安机关将在逃的被告人唐斌抓获。同年10月12日，被告人李威、钟煌明自动到公安机关投案，并分别退出赃款15万元和12万元（均未移送）。上述事实，有经一审质证确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案经过、户籍资料、市场主体登记注册基本情况、工商登记注册资料、营业执照、公司章程、财务记账凭证、合同、收据、发票、银行汇款凭证、授权委托书、调取证据清单、网络ＩＤＣ业务服务协议、逮捕证、起诉意见书、变更起诉决定书、银行转账明细、扣押决定书、司法鉴定意见书，证人周某1、周某2、黎某等人的证言，被害人邱某、胡某等人的陈述，被告人李威、钟煌明、唐斌在侦查阶段的供述和辩解等证据予以证实。重庆市南岸区人民法院认为，被告人李威、钟煌明、唐斌以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，隐瞒真相，以开发利用手机软件及提供服务为名，骗取公民钱财共计660.79万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人均行为积极，作用明显，不予区分主从犯，应当按其组织和参与的全部犯罪予以处罚。被告人唐斌负责筹建重庆宏渥公司，并组织利用该公司实施诈骗犯罪，其间虽因故离开，但返回后又继续参与共同犯罪活动，应当对共同犯罪的全部数额承担责任。被告人李威、钟煌明自动投案，退缴部分赃款的行为，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元；二、被告人钟煌明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元；三、被告人唐斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十八万元；四、追缴被告人李威所退赃款十五万元、被告人钟煌明所退赃款十二万元，发还本案被害人；并责令被告人李威、钟煌明、唐斌对诈骗总金额承担连带退赔责任。上诉人李威及其辩护人提出李威构成合同诈骗罪，系从犯，且有自首情节，请求二审法院依法改判。上诉人钟煌明及其辩护人提出钟煌明构成合同诈骗罪，系从犯，且有自首情节，请求二审法院依法改判。上诉人唐斌及其辩护人提出唐斌构成合同诈骗罪，系从犯，请求二审法院依法改判。重庆市人民检察院第五分院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分。本案应定性为合同诈骗罪。在共同犯罪中，三上诉人行为积极，各有分工合作，不宜区分主从，均应对全部犯罪金额负责。上诉人李威、钟煌明归案后不能如实供述犯罪事实，在一审庭审时否认明知是诈骗，不属于自首。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本案应定性为合同诈骗罪，但对各上诉人量刑适当，请二审法院依法做出裁定。经二审审理查明的李威、钟煌明、唐斌的基本犯罪事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的基本事实及证据予以确认。同时查明，重庆宏渥公司系在周某2的授意下成立，周某2实际控制该公司的人事安排、资金分配等重要事项，重庆宏渥公司收取被害人缴纳的资金后，直接通过银行转账给东莞掌商公司，东莞掌商公司再根据重庆宏渥公司的实际经营情况下拨资金。上诉人唐斌于2015年10月底离开重庆宏渥公司，2016年4月返回该公司，为招商部一般员工。上诉人钟煌明按照周某2的安排，以讲师身份到重庆宏渥公司活动现场授课和进行虚假宣传。上诉人唐斌、李威、钟煌明等人在签订、履行网络服务合同过程中，虚构被害人注册的关键词在互联网上具有唯一性，重庆宏渥公司会组织招商及出租等事实，使被害人对所签订合同的商业价值、利益前景等产生错误认识，从而骗取265名被害人的资金共计660.79万元。李威、钟煌明自动投案后，在侦查阶段对行为性质进行辩解，但如实供述了主要犯罪事实；在一审庭审时有翻供情形，但在最后陈述阶段认罪。本院审理期间，钟煌明的家属代为退赔2万元。上述事实，有经一审质证确认的银行转账明细、司法鉴定意见书等书证，被害人邱某等人的陈述、证人周某2等人的证言，上诉人李威、钟煌明、唐斌的供述，以及退缴凭证等证据予以证实。对上诉人李威、钟煌明、唐斌的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，本院评判如下：(一关于本案的定性诈骗罪与合同诈骗罪，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的关系。诈骗罪的犯罪构成在外延上包含合同诈骗罪的犯罪构成，即行为人主观上都有非法占有他人财物的故意；都实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；都骗取了他人财物。但合同诈骗罪作为从诈骗罪中单列出来的犯罪，在犯罪的手段、侵犯的法益等方面均有特殊之处。具体表现为以下几个方面：1.合同诈骗罪的本质是被害人基于合同而陷入错误认识并交付财物，“合同”是该罪不可或缺的客观构成要素，且涉案“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整。本案涉及的是网络服务合作合同，承诺的服务内容是为对方当事人开发APP软件并进行招商引资，该服务合作合同是导致对方当事人对APP软件商业价值和利益前景等产生错误认识从而作出财产处理的主要原因。2.合同诈骗犯罪发生在签订、履行合同过程中，行为人实施了与合同相关的经济活动，侵犯的是双重客体，包括公民的财产权利和市场经济秩序。本案中，上诉人所在的重庆宏渥公司围绕网络服务合作合同的签订和履行实施了筹备、管理、经营活动，并在与对方当事人签订合同后履行了部分合同，是在合同签订、履行过程中实施了诈骗行为，既侵犯了他人财产权利，也破坏了市场经济秩序。3.刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的典型情形，包括：以虚构的单位或冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿等。本案上诉人在重庆宏渥公司实际控制人周某2的组织领导下，没有实际履行对合同相对方所宣传和承诺的全部内容的能力却进行虚假、夸大宣传，收受合同相对方给付的合同款后仅履行部分合同内容便逃匿。前述具体犯罪行为满足刑法明文列举的类型化合同诈骗行为。综上，三名上诉人伙同他人，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，其犯罪行为应认定为合同诈骗罪。（二）关于上诉人李威、钟煌明、唐斌在犯罪中的地位和作用经查，重庆宏渥公司系在周某2的授意下成立并由周某2实际控制，李威、钟煌明、唐斌均系受周某2的安排，在周某2的组织领导下从事具体工作，故上诉人李威、钟煌明、唐斌在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。（三）关于上诉人李威、钟煌明是否构成自首经查，上诉人李威、钟煌明于2017年10月12日自动到公安机关投案，到案具有主动性；李威、钟煌明在侦查阶段虽对行为性质进行辩解，但能如实供述主要犯罪事实；在一审庭审时虽有翻供，但在最后陈述时尚能认罪，故李威、钟煌明系在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首。但鉴于二人供述有反复，故在量刑时控制从轻幅度。本院认为，上诉人李威、钟煌明、唐斌以非法占有为目的，伙同他人，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计660.79万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，根据各上诉人的具体情节、地位和作用，并结合其量刑情节，分别予以从轻处罚或减轻处罚:李威系从犯，有自首情节，退缴了部分赃款，依法予以从轻处罚；钟煌明系从犯，有自首情节，退缴了部分赃款，依法予以减轻处罚；唐斌系从犯，依法予以减轻处罚。对上诉人李威、钟煌明、唐斌及其各自辩护人所提应定性为合同诈骗罪，各上诉人均系从犯，李威、钟煌明系自首的上诉理由及辩护意见均予以采纳；对重庆市人民检察院第五分院认为本案应定性为合同诈骗罪的意见予以采纳。一审认定上诉人李威、钟煌明、唐斌的犯罪事实清楚，证据确实充分，但适用罪名错误，导致量刑不当，结合二审期间出现的新事实、新证据，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108刑初935号刑事判决第四项，即追缴被告人李威所退赃款十五万元、被告人钟煌明所退赃款十二万元，发还本案被害人；并责令被告人李威、钟煌明、唐斌对诈骗总金额承担连带退赔责任；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108刑初935号刑事判决第一、二、三项，即被告人李威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元；被告人钟煌明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元；被告人唐斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十八万元；三、上诉人李威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2029年9月23日止。罚金限判决发生法律效力后即缴纳。）四、上诉人钟煌明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2026年9月23日止。罚金限判决发生法律效力后即缴纳。）五、上诉人唐斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2024年8月19日止。罚金限判决发生法律效力后即缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  尹 华审 判 员  卢俊莲审 判 员  余 勇二〇二〇年十二月二十八日法官助理  张晓威书 记 员  陈婧洋