广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3102号 上诉人（原审被告）：黄雪霏，女，1963年12月18日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审原告）：廖维政，男，1949年2月1日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审原告）：张仕新，女，1947年10月29日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 被上诉人廖维政、张仕新共同的委托诉讼代理人：谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 原审第三人：廖瑜，男，1978年2月2日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区，现住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 原审第三人：陶丹，女，1980年8月31日出生，汉族，身份证登记地址广西壮族自治区融安县，现住广西壮族自治区柳州市。 上诉人黄雪霏因与被上诉人廖维政、张仕新，以及原审第三人廖瑜、陶丹之间抵押权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，本案审理过程中，因黄雪霏与廖维政、张仕新虚假诉讼一案被刑事立案侦查，该案的审理结果涉及本案廖维政、张仕新一方的还款认定，故本院于2019年11月8日作出（2019）桂02民终3102号民事裁定，中止本案审理。本院于2019年8月21日、2020年12月21日组织各方进行询问，上诉人黄雪霏，被上诉人廖维政、张仕新以及其二人共同的委托诉讼代理人谢礼胜，原审第三人廖瑜均到庭参加两次询问，原审第三人陶丹到庭参加第一次询问。本案现已审理终结。 黄雪霏的上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令廖维政、张仕新履行债务人的义务；三、一审、二审诉讼费用均由廖维政、张仕新负担。 黄雪霏上诉的事实和理由：一审法院查明2013年9月10日债务人通过中国农业银行向黄雪霏卡号:62×××16存入现金13.5万元，但经黄雪霏向中国农业银行核实，该笔存款并没有发生，故案涉《中国农业银行无卡存款回单》是伪造的。廖维政、张仕新涉嫌伪造证据，骗取法院民事判决，妨害司法公正，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款的规定，以伪造印章罪追究刑事责任。如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定以妨害作证罪追究刑事责任。据此，黄雪霏提起上诉，请求二审法院查清事实真相并做出公正判决。 廖维政、张仕新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于黄雪霏提到的13.5万元还款事宜，实际在本案起诉之前，张仕新找到陶丹的母亲希望其拿出陶丹向黄雪霏还款的相关凭证，该13.5万元的还款凭证是陶丹的母亲交付给张仕新，至于该凭证的真伪以及13.5万元款项是否交付、如何交付，廖维政、张仕新并不清楚。并且，即使二审法院认定对方未收到该13.5万元，在还款总额中减除此款，廖维政、张仕新向黄雪霏的还款总额已经大大超过约定的借款本息之和，廖维政、张仕新的抵押权亦归于消灭。 廖瑜陈述称，对一审判决没有意见，请求驳回黄雪霏的上诉。 陶丹陈述称，对一审判决没有意见，请求驳回上诉。案涉13.5万元是陶丹亲自还给黄雪霏的现金，黄雪霏没有当场给陶丹收条，在双方之后的对账时，黄雪霏给陶丹的一堆单子中就有13.5万元的《中国农业银行无卡存款回单》。 廖维政、张仕新向一审法院起诉请求：1.判令黄雪霏协助廖维政、张仕新办理柳州市鱼峰区房屋抵押权（他项权证号Ｅ0035079、Ｅ02xxxxx）的注销登记手续；2.本案诉讼费用由黄雪霏承担。 一审法院经审理查明：廖维政系柳州市房屋的登记所有权人，廖维政与张仕新系夫妻关系。廖维政、张仕新与黄雪霏于2010年11月19日签订《抵押借款协议书》一份，其中约定：廖维政向黄雪霏借款20万元，廖维政、张仕新自愿将位于柳州市地产全部抵押给黄雪霏；借款月利率为0.5%，每月利息当月付清；借款期限为1个月，从2010年11月19日起至2010年12月18日止；廖维政超过期限不按协议支付利息，除应按原定利息计付给黄雪霏之外，必须按本金和利息总金额的每天万分之六作违约金给黄雪霏；廖维政超过期限未归还借款，除应按原定利息计付给黄雪霏之外，必须按利息总金额的每天千分之二作违约金给黄雪霏。2010年12月18日，黄雪霏在该协议书下方书写“本人同意2011年元月18日还款”并签名。2010年11月22日，廖维政与黄雪霏到房产管理部门办理前述房屋的抵押登记手续，登记的抵押方式为一般抵押，担保债权数额为20万元，债权起止时间为2010年11月19日起至2010年12月18日止。 2015年6月2日，廖维政向黄雪霏出具《承诺》一份，载明：“本人廖维政与夫人明天2015年6月3日到房产局办理抵押手续给黄雪霏（主要是补齐抵押价值，原来只有21万，现总数本人已欠59.5万元，利息除外，故补他项权证38.5万元正，我们明天一定去办理抵押手续，否则后果我们自己承担。特此承诺。”2015年6月3日，廖维政、张仕新与黄雪霏签订《抵押借款协议书》一份，其中约定：廖维政向黄雪霏借款39.5万元，廖维政、张仕新自愿将位于柳州市地产全部抵押给黄雪霏；借款月利率为1.5%，每月利息当月付清；借款期限为4个月，从2015年6月3日起至2015年10月2日止；并约定廖维政超过期限支付利息或未归还借款情形下违约金的计算方式。同日，廖维政与黄雪霏到房产管理部门办理前述房屋的抵押登记手续，登记的抵押方式为一般抵押，担保债权数额为395000元，债权起止时间为2015年6月3日起至2015年10月2日止。 廖维政、张仕新、陶丹分别通过交付现金、现金存款、银行转账及证人陶某下银行账户或支付宝账户转账的方式，在以下时间分别向黄雪霏支付如下金额：2012年10月9日10000元、2013年9月10日135000元、2013年12月13日20000元、2014年3月18日10000元、2014年4月19日10000元、2014年4月23日5000元、2014年5月5日10000元、2014年9月23日20000元、2014年9月30日10000元、2014年10月20日10000元、2014年11月5日10000元、2014年11月17日2000元、2014年12月5日7000元、2014年12月10日10000元、2014年12月16日6400元、2014年12月30日20000元、2015年1月9日9300元、2015年1月14日8100元、2015年1月20日5000元、2015年2月15日10000元、2015年3月9日2000元、2015年3月10日3000元、2015年3月13日5000元、2015年3月21日10000元、2015年3月27日3000元、2015年6月19日2000元、2015年7月13日2000元、2015年7月15日3000元、2015年8月1日5000元、2015年8月7日5000元、2015年8月11日3000元、2015年8月31日700元、2015年9月8日3000元、2015年8月18日10000元、2015年8月27日20000元、2015年9月26日15000元。以上合计419500元。 登记的报警时间为2016年11月7日19时46分的《接处警记录登记表》中载明事发地址位于东环大道水文队××院××单元××号，报警内容为：“张女士报警称：东环大道水文队××院××单元××号，有一个人说我欠他的钱，强行进到我的家里不愿意离开，需要民警处理。”反馈信息登记为：“报警人张仕新，女，4502031947××××××××，与对方（黄雪霏，女，4502041963××××××××）发生债务纠纷，已带回派出所调解。” 一审法院另查明，黄雪霏持有以上二份《抵押借款协议书》所涉债务抵押登记的不动产登记证明，证号分别为：桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号、桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号。 本案庭审中，关于2010年11月19日的《抵押借款协议书》的借款人，廖维政、张仕新及廖瑜、陶丹均认为系陶丹，黄雪霏认为系廖维政、张仕新及廖瑜、陶丹；关于2015年6月3日的《抵押借款协议书》的借款，廖维政、张仕新、廖瑜、陶丹均认为并未实际发生，并认为系因黄雪霏胁迫而出具《承诺》及办理相关抵押登记手续，黄雪霏认为已实际发生，称2015年6月3日的《抵押借款协议书》的借款有对应的借条，并称黄雪霏分别以银行转账或现金交付的方式提供，认为他项权证已证实债务真实性。经一审法院依法释明举证责任，黄雪霏拒不提供涉及2015年6月3日的《抵押借款协议书》的相关借条或转账凭证。 一审法院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1、黄雪霏的主债权是否超过诉讼时效期间？2、黄雪霏是否应协助廖维政、张仕新办理关于柳州市房屋的抵押注销登记手续？ 针对争议焦点1,根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。廖维政、张仕新据此认为，黄雪霏至今未就2010年11月19日的《抵押借款协议书》及2015年6月3日的《抵押借款协议书》所涉债务提起诉讼，已符合前述法律规定的情形，黄雪霏的抵押权不应受人民法院保护。针对廖维政、张仕新的意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据廖维政、张仕新举证的还款凭证、黄雪霏举证的2016年11月7日《接处警记录登记表》以及黄雪霏的答辩意见，均已证实发生了“当事人一方提出要求或者同意履行义务”的诉讼时效中断的法定事由，因此，黄雪霏的主债权并未超过诉讼时效期间，不属于前述法律规定的人民法院不予保护抵押权的情形，对于廖维政、张仕新前述意见，该院不予采纳。 针对争议焦点2,虽然，关于本案所涉债务的借款人，廖维政、张仕新及廖瑜、陶丹与黄雪霏对此各执一词，但是结合二份《抵押借款协议书》及《承诺书》中所作约定，一审法院对廖维政系借款人予以确认。关于廖维政、张仕新、陶丹分别通过交付现金、现金存款、银行转账及证人陶某下银行账户转账的方式向黄雪霏支付的款项合计419500元，均应系廖维政向黄雪霏偿付本案所涉二份《抵押借款协议书》的债务本息，一审法院对此亦予确认。廖维政、张仕新及廖瑜、陶丹对黄雪霏已实际出借2010年11月19日的《抵押借款协议书》所涉借款20万元均无异议，一审法院对此予以确认。关于2015年6月3日的《抵押借款协议书》所涉实际借款金额，由于借款合同系实践性合同，《抵押借款协议书》《承诺书》仅能证实双方约定的借款金额为39.5万元，廖维政与黄雪霏亦以39.5万元债权数额办理了抵押登记手续，但是实际出借金额，应由作为债权人的黄雪霏承担举证责任，且黄雪霏庭审中已陈述持有该笔借款的借条，其分别以银行转账或现金交付方式提供借款，经一审法院依法释明举证责任后，黄雪霏拒不提供2015年6月3日的《抵押借款协议书》所涉及借款的出借凭证，因此黄雪霏应承担举证不能的法律后果。由于黄雪霏未能举证证明涉及2015年6月3日的《抵押借款协议书》的实际出借金额，廖维政、张仕新已举证证明廖维政向黄雪霏偿付了借款本息合计41.95万元，而该款已超过2010年11月19日的《抵押借款协议书》的债务本息，但黄雪霏未能举证证明2015年6月3日的《抵押借款协议书》的实际借款金额，对于廖维政主张已向黄雪霏清偿债务的意见，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项的规定，主债权消灭的，担保物权消灭。由于廖维政已向黄雪霏清偿债务，主债权已消灭，故担保物权亦消灭，由于本案抵押登记所涉房屋系廖维政、张仕新的夫妻共同财产，对于廖维政、张仕新主张黄雪霏协助办理位于柳州市房屋的抵押权［桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号、桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号］注销登记手续的请求，一审法院予以支持，关于协助办理的期限，该院酌情确定为30日。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项之规定，判决如下：黄雪霏应于本判决生效之日起三十日内协助廖维政、张仕新办理位于柳州市房屋的抵押权［桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号、桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号］注销登记手续。案件受理费100元（廖维政、张仕新已向一审法院预交），由黄雪霏负担。 二审期间，黄雪霏对一审法院查明的事实提出异议认为：1.一审法院查明债务人于2013年9月10日偿还13.5万元与事实不符，一审判决后黄雪霏至银行查询流水，显示黄雪霏当月最大一笔交易不超过2万元，故对此部分查实提出异议；2.关于一审法院认定债务人于2015年7月15日支付的3000元、于2015年8月1日支付的5000元、于2015年8月7日支付的5000元、于2015年8月11日支付的3000元、于2015年8月31日支付的700元、于2015年9月8日支付的3000元、于2015年8月18日支付的1万元、于2015年8月27日支付的2万元、于2015年9月26日支付的1.5万元，黄雪霏确实收到陶丹以上付款，但均不是本案的还款，黄雪霏与陶丹之间还有其他纠纷。廖维政、张仕新，廖瑜、陶丹对一审法院查明的事实均未提出异议。 黄雪霏为证实其上诉主张，向本院提交如下新的证据： 证据1.黄雪霏名下农业银行账号为62×××16账户（以下简称尾数为0416号账户）2013年9月银行流水单打印件一份。黄雪霏称该流水单来自于中国农业银行，但该行未同意在单据上加盖印章。拟证明当月黄雪霏的交易记录没有超过2万元的交易。 证据2.柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区刑侦大队《受案回执》复印件一份。 证据3.柳州市公安局城中分局出具的《立案告知书》复印件一份； 证据2、证据3均出示原件与之核对，拟共同证明黄雪霏就2013年9月10日《中国农业银行无卡存款回单》涉及的13.5万元的款项因涉及虚假诉讼已经向公安机关进行报案，并已被公安机关以涉嫌虚假诉讼立案。 证据4.2010年11月19日的《收条》复印件一份，显示收款人为廖维政，金额为21万元，《收条》下方由廖维政于2010年12月18日书写续借内容，此部分款项即为本案中2010年11月19日《抵押借款协议书》所涉及的借款； 证据5.2011年1月24日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为10万元。《借条》下方由陶丹于2011年1月24日书写字据“此款系我爸爸自愿借款”； 证据6.2012年1月7日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为20万元。《借条》下方由廖维政于2014年7月2日书写续借内容，黄雪霏表示此20万元金额实际包含证据5中的10万元，由于已经在证据6中重新记载了此笔款项，故黄雪霏称已将证据5《借条》原件返还对方，现仅持有证据5的复印件； 证据7.2013年2月28日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为4万元，《借条》下方由廖维政于2015年4月14日书写字据； 证据8.2013年1月5日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为3万元，《借条》下方由廖维政于2015年4月14日书写字据； 证据9.2012年9月13日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为5.5万元，《借条》下方由廖维政于2014年7月2日书写续借字据； 证据10.2012年8月28日的《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为6万元，《借条》下方由廖维政于2014年7月2日书写续借字据； 以上证据5-10均为案涉第二笔抵押借款，即2015年6月3日的《抵押借款协议书》项下39.5万元借款的债权凭证，黄雪霏就证据6-10出示原件予以核对，并称前述证据4中的1万元被纳入了后面的39.5万元中，因此第一笔借款为20万元。 证据11.2012年9月27日《借条》复印件一份，落款签字显示为廖维政，金额为2万元，此款与本案争议涉及的两笔抵押借款均无关系，但可证实对方已还款，黄雪霏方将原件退还债务人； 证据12.陶丹于2012年6月27日出具的《收条》原件一份，金额为3万元，款项用于黄雪霏儿子肖克考取军校的费用，即陶丹承诺黄雪霏办理军校的入学所交的费用，并非学费。拟证明黄雪霏与陶丹之间有经济往来。 因本案审理涉及柳州市公安局关于黄雪霏与廖维政、张仕新虚假诉讼一案侦查结果，本院至柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区中国农业银行股份有限公司柳州东环支行（以下简称为“农行东环支行”）调取如下证据： 证据1.柳州市公安局物证鉴定所出具的柳公物鉴（文检）字〔2020〕6号《鉴定文书》复印件一份； 证据2.农行东环支行于2020年12月10日出具的《关于给柳州市中级人民法院协助调查函的回复》（以下简称为《回复》）原件，以及附件包括：《证明》，载明中国农业银行股份有限公司柳州桂中支行（以下简称为“农行桂中支行”）属于农行东环支行辖属派出营业机构；农行东环支行查询2013年9月10日黄雪霏0416号账户的原始数据信息记录；农行东环支行2013年9月10日办理同类无卡存款业务所形成的《银行卡存款凭条》。 廖维政、张仕新、廖瑜、陶丹在二审期间未向本院提交新的证据。 经本院组织各方进行证据交换以及质证，各方质证意见如下：（一）对于本院调取的证据。黄雪霏，廖维政、张仕新、廖瑜对证据的真实性均表示认可，陶丹对该证据未向本院提出任何异议。（二）对于黄雪霏二审中提交的证据。第一、廖维政、张仕新质证认为：1.证据1没有出具银行盖章，故对其真实性及证明目的均不予认可；2.对证据2、3的真实性予以认可，但不认可其证明目的；3.对证据4-11，由于当时陶丹是廖维政的儿媳，廖维政在出具《借条》前均先打电话给陶丹，经其同意才在黄雪霏的办公室书写，实际上本案的借款只是20万元，其余都是黄雪霏要求就该20万元产生利息书写的债权凭证，证据11《借条》中的2万元亦是如此，廖维政没有收到这些钱。4.对证据12，廖维政、张仕新不清楚陶丹与黄雪霏之间的其他往来。第二、廖瑜质证认为：1.对证据1-3、证据12的质证意见与廖维政、张仕新一致；2.对证据4-11认为此部分债权凭证都是表格式借条，足以证明是在黄雪霏办公室写的且都是利息，本案借款实际只有20万元。第三、陶丹质证认为：1.对证据1-11同意廖维政、张仕新的观点；2.对证据12涉及的3万元，陶丹当时答应了黄雪霏办理她儿子入学军校的事情，为此进行了咨询，但是并没有承诺一定能办妥，该款项确实收取且作为前期的花销已经全部花费掉了，故该款与本案无关。 经质证，本院认为，首先，对于本院调取的证据，因证据上分别加盖有柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区农行东环支行印章，各方亦对其真实性均未提出异议，该证据均来源真实、合法，与本案具有关联性，本院均予以采纳。其次，就黄雪霏在二审中提交的证据。证据1虽未加盖相应银行印章，但结合本院调取的证据2可反映2013年9月10日黄雪霏0416账户的流水明细，本院对此在下文阐述；证据2、3来源真实，本院结合调取的证据在下文详细阐述；证据4-10，由于黄雪霏认可此部分债权凭证实际分别被纳入2010年11月19日以及2015年6月2日两份《抵押借款协议书》项下借款中，且廖维政、张仕新、廖瑜、陶丹认可此部分证据的真实性，仅抗辩主张实际系原借款债权产生的利息，故对该组证据《借条》的真实性均予以认可，关于是否达到黄雪霏的证明目的，本院在下文详细阐述；证据11因黄雪霏自认与本案借款债权无关，故本院对此不予审查；对证据12从黄雪霏的主张以及陶丹的自认来看，该3万元与本案涉及的借款无关联性，故本院对此不予审查。 关于黄雪霏就一审法院查明事实提出的异议，本院认为：1.对于第1项事实异议，本院结合调取的证据在二审事实查明予以阐述；2.对第2项事实异议，经本院查阅一审卷宗，黄雪霏在二审中就还款指向性提出异议的还款，均确有相应银行流水或支付宝转账显示支付经过，在大部分支付宝转账“摘要”注明为“还款”，并且2015年9月8日的摘要中还写明“张仕新还款”，黄雪霏认可收到相应金额的款项，但主张系陶丹与自己的其他债权债务关系，但一方面还款中记载的摘要内容亦不相符；另一方面，黄雪霏未能提供充足的证据证实在款项支付的对应期间，其与陶丹尚有相应金额的债权债务关系存在，则应就此承担举证不能的不利后果，本院对其异议观点不予支持，并对一审法院此部分认定予以维持。据此，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以认定。 二审另查明，黄雪霏称2015年6月30日《抵押借款协议书》中约定的39.5万元借款，其是在协议签署前以现金或转账的方式向陶丹或廖维政支付，为此，黄雪霏在二审中提交如下债权凭证： 1.2011年1月24日由廖维政出具的《借条》，金额为10万元，该《借条》下方由陶丹于2011年1月24日书写字据“此款系我爸爸自愿借款”； 2.2012年1月7日由廖维政出具的《借条》，金额为20万元，该《借条》下方由廖维政于2014年7月2日书写续借内容； 3.2013年2月28日由廖维政出具的《借条》，金额为4万元，该《借条》下方由廖维政于2015年4月14日书写字据； 4.2013年1月5日由廖维政出具的《借条》，金额为3万元，下方由廖维政于2015年4月14日书写字据； 5.2012年9月13日由廖维政出具的《借条》，金额为5.5万元，下方由廖维政于2014年7月2日书写续借字据。 6.2012年8月28日由廖维政出具的《借条》，金额为6万元，下方由廖维政于2014年7月2日书写续借字据。 黄雪霏称前述序号2中2012年1月7日《借条》项下20万元，包括了序号1中的10万元，故合计为38.5万元。黄雪霏还称，2010年11月19日廖维政出具的《收条》金额为21万元，对应同日签订记载金额为20万元的《抵押借款协议书》，由于之后将其中1万元调整纳入2015年6月30日《抵押借款协议书》中，故出借金额变为39.5万元。廖维政、张仕新、廖瑜、陶丹均表示前述6份《借条》所记载借款均系2010年11月19日《抵押借款协议书》中20万元借款本金产生的利息。 关于廖维政、张仕新一方在一审期间中提交户名显示为黄雪霏,尾号为0416的账户，交易日期为2013年9月10日，交易金额为135000元，上盖“中国农业银行股份有限公司柳州桂中支行业务办讫章（06）邓巢媛”红色印章印文的《中国农业银行无卡存款回单》原件，经柳公物鉴（文检）字〔2020〕6号《鉴定文书》鉴定意见认定该《中国农业银行无卡存款回单》上前述红色印文不是正常盖印形成，是喷墨打印机打印形成。 针对上述回单的形成情况，本院向农行桂中支行函询相应事宜，农行东环支行向本院作出《回复》表示：一、农行桂中支行是农行东环支行辖属派出营业机构，归属农行东环支行管理。二、该行通过其电子运营档案管理系统以及核心业务电子运行系统查询2013年9月10日黄雪霏0416账户的原始数据信息记录，均显示当日并未发生案涉《中国农业银行无卡存款回单》的135000元存款业务，并表示上述“回单”不是农行桂中支行所出具；三、截止复函日，柳州市农行系统没有任何一个营业网点的业务印章印文是使用喷墨打印机打印形成，上述“回单”在该行营业网点均无条件实现，该“回单”亦与农行东环支行于2013年9月10日同期办理同类业务所使用的《银行卡存款凭条》不一致。 一审法院已查明廖维政、张仕新、陶丹分别通过交付现金、现金存款、银行转账及证人陶某下银行账户或支付宝账户转账的方式向黄雪霏支付共36笔款项，合计金额419500元，其中包括了2013年9月10日《中国农业银行无卡存款回单》的135000元。 本院认为：由于本案原审原告廖维政、张仕新仅是就桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号、桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号指向的抵押担保物权提出起诉，黄雪霏在本案原审中未提出反诉，故其在二审上诉要求廖维政、张仕新继续履行案涉借款返还义务，进而提出给付请求的主张已超过一审审查范围，本院对此不予审理。据此，根据黄雪霏的其余上诉主张与事实、理由，并结合廖维政、张仕新的答辩，廖瑜、陶丹的陈述，本案的争议焦点应归纳为：一审法院认为桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号、桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号项下担保物权，因主债务清偿完毕应予以消灭的观点是否正确？ 针对该争议焦点，首先，根据已查明的事实来看，各方对桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号、桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号项下担保物权，对应的主债权协议分别为2010年11月19日以及2015年6月30日《抵押借款协议书》均无异议，且各方对前者涉及的20万元借款本金已实际交付亦无异议，故本院对各方无争议的部分予以确认。关于2015年6月30日《抵押借款协议书》是否实际交付项下借款的问题，债务人一方抗辩称未收到该39.5万元借款，而结合黄雪霏在一审时对廖维政出具《承诺》的认可来看，该承诺内容反映双方原有借款确实未达到合计59.5万元，即未达到2010年11月19日以及2015年6月30日《抵押借款协议书》两份协议记载的借款本金之和，则黄雪霏作为借款出借方应就已经交付前述39.5万元借款进行举证。在二审期间，黄雪霏就此部分借款的交付提供的证据实际均属于债权凭证，有些金额甚至高达10万元，而黄雪霏在二审中主张部分出借款系转账支付、部分系现金支付，但其均未提供转凭证或银行流水，亦未就其自身资金出借能力、资金来源，特别是每份债权凭证项下借款出借当时资金来源进行举证。并且，第一份金额为20万元的《抵押借款协议书》签订及相应抵押担保物权设立时间为2010年11月19日，第二份金额为39.5万元的《抵押借款协议书》的签署及相应抵押权登记时间为2015年6月30日，在债权人对债务人享有前期大笔借款债权的情况下，还继续向相同债务人提供大笔借款且在长达四年的期间内均未要求对方增加提供担保，则与黄雪霏在第一笔款项出借后相应债权凭证形成之日，立即办理抵押登记用以保障出借资金安全的行为存在矛盾。据此，综合本案证据，廖维政、张仕新、廖瑜、陶丹主张的事实更具有证明力，一审法院根据当事人的举证并结合已查明事实认为黄雪霏未能尽到举证责任，无法证实交付2015年6月30日《抵押借款协议书》记载39.5万元出借款的观点并无不当，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院予以维持。 其次，由于2010年11月19日的《抵押借款协议书》系各方当事人意思表示一致的合意，且约定借款已实际交付，则该民间借贷关系成立且生效，债务人应依约支付利息并如期返还借款。对于该协议项下20万债权的还款情况。从农行东环支行向本院出具的《回复》看，2013年9月10日黄雪霏名下0416账户并未实际发生13.5万元现金存款业务，廖维政、张仕新依据2013年9月10日的《中国农业银行无卡存款回单》主张已向黄雪霏偿还该笔款项的事实依据不足，故本院对该笔13.5万元的还款不予采信。一审法院认定廖维政、张仕新、陶丹向黄雪霏支付的款项已达419500元确有不当，本院结合二审新查明的事实予以纠正，扣除2013年9月10日的13.5万元款项后，本案现有证据可证实债务人一方向黄雪霏的付款金额合计为284500元。 又因2010年11月19日的《抵押借款协议书》明确约定借款期间为1个月，借款期间月利率为0.5%，逾期还款，除应按原定利息计付外，还必须按总金额的每天2‰计算违约金。由此可知，各方在《抵押借款协议书》中对借款利息以及逾期利息均有明确约定，再结合黄雪霏在本案中主张看，其明确要求超过借款期限的利息按协议约定计算，即黄雪霏实际并未放弃对20万元债权借款利息及逾期利息的主张，现本案中亦未有证据证实各方就已查明的合计为284500元的还款性质达成一致约定，故前述还款，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的利率上限，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的抵充顺序进行抵充。经核对计算，对于20万元借款债权，在2010年11月19日至12月17日期间按月利率0.5%计算利息，从借款期间届满之日起即从2010年12月18日之日起，截至最后一笔还款之日即2015年9月26日止，按月利率2%计算，并以先抵充利息再抵充本金的顺序进行逐笔抵扣，则前述284500元款项尚不足以清偿20万元借款本金以及所产生的相应利息。 再次，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”从该规定可知，抵押权是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有从属性。同时，抵押权作为物上的法定担保权，依据物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均须由法律规定。 本案中，桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号他项权证项下抵押权，系针对2015年6月19日的《抵押借款协议书》项下39.5万元债权所设立的抵押权，属于所担保的39.5万元主债权的从权利，本身依附于主债权的存在，诚如前文所述，由于黄雪霏未能举证证实39.5万元债权成立生效，廖维政、张仕新主张相应担保物权应予以消灭的观点符合《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，一审法院判令黄雪霏协助廖维政、张仕新办理案涉房屋项下桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号抵押权注销登记手续的判决结果正确，本院予以维持。对于2010年11月19日《抵押借款协议书》项下20万元借款债权所设立的抵押物权，即桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号不动产权证指向的抵押物权，由于廖维政、张仕新未能提供充足证据证实前述抵押担保物权项下所担保的主债权均已清偿完毕，或存在其他担保物权消灭的情形，应由其承担举证不能的不利后果，故其二人主张相应担保物权均予以消灭的观点于法无据，本院不予支持，并对廖维政、张仕新要求黄雪霏协助办理桂（2017）柳州市不动产证明第0057734号不动产权证注销登记手续的诉请，予以驳回。 综上所述，廖维政、张仕新上诉请求合理有据的部分，本院予以支持，缺乏事实和法律依据的部分主张，本院予以驳回。本院根据二审查明的新事实对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十八条的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初538号民事判决为：上诉人黄雪霏应于本判决生效之日起三十日内协助被上诉人廖维政、张仕新办理位于柳州市房屋的抵押权项下［桂（2017）柳州市不动产证明第0058350号］注销登记手续； 二、驳回上诉人黄雪霏的其他上诉请求； 三、驳回被上诉人廖维政、张仕新的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元（被上诉人廖维政、张仕新已预交），由被上诉人廖维政、张仕新负担50元，上诉人黄雪霏负担50元；二审案件受理费100元（上诉人黄雪霏已预交），由上诉人黄雪霏负担50元，被上诉人廖维政、张仕新负担50元。 上述债务义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 温清华 审 判 员 余 深 二〇二〇年十二月二十六日 法官助理 黄杉杉 书 记 员 杨 玉