重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0115民初4257号原告：武汉闽鑫液压机电设备有限公司，住所地湖北省武汉市青山区冶金大道33号，统一社会信用代码91420107688817130Y。法定代表人：叶志良，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：黄明庆，重庆利千佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玲，重庆利千佳律师事务所律师。被告：刘成弟，男，1970年11月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。原告武汉闽鑫液压机电设备有限公司（以下简称闽鑫公司）与被告刘成弟承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。原告闽鑫公司的法定代表人叶志良及其委托诉讼代理人黄明庆到庭参加诉讼，被告刘成弟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闽鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘成弟立即支付原告闽鑫公司垫付款项158700元及资金占用损失（以158700元为基数，从2017年8月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。诉讼过程中，原告闽鑫公司向本院申请撤回要求被告刘成弟支付垫付款项50700元的资金占用损失的诉讼请求。事实和理由：原告闽鑫公司的法定代表人叶志良与被告刘成弟系朋友关系。2015年10月17日，被告刘成弟以原告闽鑫公司的名义与案外人西可林控制系统（上海）有限公司（以下简称西可林公司）签订《安装工程合同》，约定被告刘成弟承揽西可林公司位于浙江省湖州市杨家埠永兴特钢酸洗线及配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工。原、被告口头约定，由被告刘成弟独立承揽该项目，实行独立核算、自负盈亏。合同签订后，西可林公司按照合同约定于2015年10月30日向被告刘成弟支付预付款108000元。同年11月1日，被告刘成弟作为实际施工人入场施工。施工过程中，因被告刘成弟与西可林公司发生争执，进场施工四天后即带领施工人员离场。西可林公司遂通知解除合同并起诉至上海市浦东新区人民法院，该院审理后作出（2015）浦民二（商）初字第4908号民事判决书，判决原、被告共同返还原告西可林公司108000元，共同偿付违约金36000元，共同负担案件受理费、财产保全费及公告费共计5560元。判决生效后，原、被告均未履行判决书确定的义务。2017年6月19日，上海市浦东新区人民法院发出执行通知书，并冻结了原告闽鑫公司的银行账户，原告闽鑫公司遂于2017年8月9日向法院履行了执行款158700元。原告闽鑫公司多次向被告刘成弟追偿，但被告至今未支付相关款项，原告闽鑫公司遂向本院起诉，望判如所请。被告刘成弟未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告刘成弟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证以及答辩的权利。对原告闽鑫公司提交的2015浦民二（商）初字第4908号民事判决书、2017沪0115执14983号执行通知书、协助扣划存款通知书、人民法院代管款收据、人民法院代管款处理通知、中国工商银行业务回单、安装工程合同、付款通知、招商银行付款回单、武汉市公安局青山区分局接受案件回执单、情况说明一份等证据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月17日，西可林公司与原告闽鑫公司签订《安装工程合同》。该合同约定：甲方（西可林公司）委托乙方（原告闽鑫公司）进行永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及其配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工，工程地址：浙江省湖州市杨家埠永兴特钢酸洗厂；工程开工日期2015年11月1日，工程竣工日期2015年11月30日，以上日期为预计日期，甲方有权力调整开工日期，总工期不变；本合同总金额360000元，含6％的服务增值税；质量要求，乙方已了解并完全接受甲方的《电气安装规范》，并承诺以此文件内容为乙方施工和检验的标准。甲方也将根据此文件内容对乙方工作进行验收；《电气安装规范》中没有规定的事项，以国际标准和行业规范为准；施工过程中，甲方随时有权力要求乙方对不合格的工作进行整改和返工。返工不得作为工程延期和增加费用的理由；凡由甲方或业主自行采购的材料、设备，产品质量由供货方自负；施工质量由乙方负责；乙方完全承担所有与电气安装工程相关的辅料供应，本合同总价中包含所有与安装工程相关的辅材零件、消耗材料和工具损耗，但不包括桥架、穿管、电缆、传感器等；合同一经签订，甲方在10日内应付合同总额的30％作为预付款；安装完成并经甲方验收后，甲方在收到乙方开具的全额服务增值税发票后在10日内支付合同总额的50％；整套项目竣工验收合格后或者在安装验收后3个月内(先到者为准)，甲方在10日内支付合同总额的20％；甲方在应付款日期内不付款是违约行为，乙方有权停止施工；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由甲方负责开具施工变更令，通知乙方施工工地负责人。增减项目的价款，在第二笔付款时结清；乙方施工人员的食宿、交通、医疗及加班费等均由乙方承担；合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总额的10％作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿；本合同由乙方授权被告刘成弟，身份证510221XXX与甲方协商签署。乙方和被授权人承当（担）同等法律责任等合同条款，被告刘成弟也在该合同的乙方处签名。2015年10月22日，原告闽鑫公司向西可林公司出具《付款通知》，主要内容是《安装工程合同》的预付款、进度款等都可以直接转给被告刘成弟，并告知了银行卡号。同年10月30日，西可林公司向被告刘成弟支付了款项108000元。上述合同签订后，被告刘成弟作为实际施工人员，于2015年11月1日开始履行合同。至2015年11月5日上午，因西可林公司与被告刘成弟之间就桥架支架的油漆需打磨掉重新刷漆一事进行沟通，双方在沟通过程中产生争执，导致被告刘成弟及其施工人员于当天离场。2015年11月9日，西可林公司向原告闽鑫公司发出《复工通知书》。该通知书载明：2015年10月17日，甲、乙双方经友好协商，签订了安装工程合同。依据该合同的约定，我方委托贵方执行的永兴特种不锈钢股份有限公司酸洗线及其配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工，已于11月1日开始。施工期间，贵方施工队负责人刘成弟因拒不接受我方提出的合理整改要求，于11月5日上午10:30擅自停工，率队离场，直至今日11月9日仍未复工导致工期严重滞后。现通知贵方收到通知后48小时内率队赶赴现场，服从我方现场人员提出的整改要求并继续施工，完工日期不变。所有额外费用由贵方自行承担。我方保留根据合同对贵方延误工期节点进行索赔的权利。如贵方未在期限内按照上述要求复工，我方依法解除合同并追究法律责任。2015年11月13日，西可林公司再次向原告闽鑫公司发出《复工通知书》，主要内容是：……。为此，我方已于2015年11月9日发函通知贵方派员于48小时内恢复施工，但至今未得到贵方任何答复。鉴于贵方的行为已经严重违反了合同约定，构成实质性违约。为了维护贵我双方此前的合作关系，我方再次要求贵方于收悉本函后24小时内复工，否则我司将依法解除合同，并追究贵司违约赔偿责任。原告闽鑫公司收到上述复工通知书后未向西可林公司回复，故西可林公司于2015年11月17日向原告闽鑫公司发出《通知书》。该通知书主要内容是：施工期间，贵方施工队负责人刘成弟因拒不接受我方提出的合理整改要求，于2015年11月5日上午10:30擅自停工，率队离场。我方分别于11月9日、11月13日给贵方发函通知贵方派员恢复施工，但至今仍未得到贵方任何答复，贵方亦未采取任何行动复工。我方认为贵方拒绝履行合同的行为已经构成了实质性违约，我方在此通知贵方即时起依法解除合同，并将采用法律手段进步追究贵司的违约赔偿责任。上述通知书，原告闽鑫公司于2015年11月19日收到，但其未向西可林公司回复。现该工程已通过案外人施工完毕。西可林公司遂向上海市浦东新区人民法院起诉，要求原告闽鑫公司与被告刘成弟共同返还预付款108000元、支付工期延迟的违约金216000元、擅自解除合同的违约金36000元。该院于2016年10月28日作出（2015）浦民二（商）初字第4908号民事判决书，判决原告闽鑫公司与被告刘成弟共同返还原告西可林公司108000元，共同偿付违约金36000元，共同负担案件受理费2680元、财产保全费2320元、公告费560元。判决生效后，原、被告均未履行判决书确定的义务。2017年6月19日，上海市浦东新区人民法院发出执行通知书，并冻结了原告闽鑫公司的银行账户，原告闽鑫公司遂于2017年8月9日向法院履行了执行款158700元。诉讼过程中，原告闽鑫公司向本院申请撤回要求被告刘成弟支付垫付款项50700元的资金占用损失的诉讼请求，本院裁定准许原告闽鑫公司撤回该部分诉讼请求。本院认为，关于原告闽鑫公司与被告刘成弟之间的关系问题。原告闽鑫公司诉称其与被告刘成弟系挂靠合同关系，被告刘成弟系借用其资质与西可林公司签订承揽合同，被告刘成弟经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，放弃了举证和质证的权利。原告闽鑫公司提供的2015浦民二（商）初字第4908号民事判决书、安装工程合同、付款通知、情况说明等证据证明了被告刘成弟系案涉工程的实际施工人，且案涉工程的预付款、进度款都直接打给被告刘成弟。以上情形反映了被告刘成弟挂靠（借用）原告闽鑫公司的资质承揽案外人西可林公司的案涉工程的施工具有高度盖然性。现被告刘成弟未到庭参加诉讼，放弃了举证和质证的权利，应承担不利的法律后果。故对原告闽鑫公司诉称其与被告刘成弟系挂靠合同关系，被告刘成弟系借用其资质与西可林公司签订承揽合同的事实，本院予以确认。被告刘成弟系自然人，不具有案涉的酸洗线及其配套的PF线和尾气脱硝机组电气安装施工的资质，其与原告闽鑫公司订立的承揽合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原告闽鑫公司已向案外人西可林公司返还预付款108000元，该款项已被被告刘成弟收取，其应向原告闽鑫公司返还该款项。对原告闽鑫公司要求被告刘成弟返还的垫付的违约金、案件受理费、财产保全费、公告费等费用共计50700元，该款项实为原、被告履行合同的损失，原、被告之间订立的合同无效，双方均有过错，对该项损失，应由原、被告平均分担。现原告闽鑫公司已向人民法院支付了该项义务，故对原告闽鑫公司要求被告刘成弟返还的垫付的违约金、案件受理费、财产保全费、公告费等费用共计50700元的诉讼请求，本院主张25350元。对原告闽鑫公司请求被告刘成弟支付预付款108000元的资金占用损失的诉讼请求，原告闽鑫公司于2017年8月9日代被告刘成弟向法院支付了该笔款项，被告刘成弟应向原告闽鑫公司支付资金占用损失，故对原告闽鑫公司主张的预付款108000元的资金占用损失，本院主张从2017年8月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告刘成弟于本判决生效后7日内偿还原告武汉闽鑫液压机电设备有限公司垫付款108000元及资金占用损失（以108000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率从2017年8月10日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至付清时止）；二、由被告刘成弟于本判决生效后7日内支付原告武汉闽鑫液压机电设备有限公司垫付款25350元；三、驳回原告闽鑫公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3880.37元，由被告刘成弟负担3250元，原告闽鑫公司负担630.37元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  朱陈波人民陪审员  陈光辉人民陪审员  张春来二〇二〇年十二月三十一日法官 助理  杨伟栋书 记 员  但 洁