山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0602民初5939号原告：瑞康医药集团股份有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路326号。法定代表人：韩旭，董事长。委托诉讼代理人：曲延文，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王帅，男，该公司工作人员。被告：刘宁，女，1978年2月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曲潇，山东星河泰律师事务所律师。原告瑞康医药集团股份有限公司诉被告刘宁劳动争议一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曲延文、王帅与被告及其委托诉讼代理人曲潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告劳动合同无效，双方不再继续履行劳动合同；2.判令原告不向被告支付2018年6月至2019年7月期间工资差额2266.56元、2019年9月16日至2019年11月期间工资21500元、2018年3月至2019年9月期间休息日加班工资31155元、2019年度未休年假工资差额3724.14元、2019年8月和9月防暑降温费280元；3.被告返还在职期间个人借款的发票。事实和理由：（一）原告与被告解除劳动合同符合法律规定，不构成违法解除。原告的工会于2017年对公司规章制度进行修订并通过，表明原告的规章制度经过了民主制定的程序。被告于2018年3月入职原告处，从事法务工作。入职时原告对被告进行规章制度培训，被告在培训表中签字确认，原告已履行告知义务。被告在2018年5月至2019年9月期间多次旷工，严重违反公司规章制度，原告据此与被告解除劳动合同，同时也将解除通知告知工会，获得工会认可。原告解除劳动合同的程序完全符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。（二）被告入职时为山东星河泰律师事务所专职律师，其劳动关系隶属于该律师事务所。《中华人民共和国律师法》第十条和《律师执业管理办法》第四十七条规定，律师只能在一个律师事务所执业，且律师在从业期间应当专职执业。依据《劳动合同法》第二十六条第三款规定，原、被告签订的劳动合同无效。因原、被告双方合同无效，劳动合同不能继续履行，双方不存在劳动关系，对于被告主张的加班工资、年假工资、离职后的工资，原告均不应支付。（三）被告在代理原告公司董事长张仁华诉张艳辉借款纠纷一案时，由于工作原因在原告公司借款挂账用于缴纳诉讼费，但未将诉讼费发票交至公司，要求被告返还。原告不服裁决书，现诉至法院。被告辩称，（一）原、被告劳动合同合法有效，原告违法解除劳动合同，被告有权要求继续履行。《劳动合同法》等相关法律并未禁止双重劳动关系存在，被告持有律师证在原告处工作，并未违反法律法规的禁止性规定，劳动合同合法有效。《中华人民共和国律师法》和《律师执业管理办法》仅为管理性规定，并非禁止性规定，不符合劳动合同无效的法定事由，不能作为认定双方劳动合同效力的依据。即使双方劳动合同无效，也不能由此否认双方劳动关系的存在，被告为原告提供劳动、接受原告单位管理、由原告发放工资，双方存在劳动关系。另外，原告对被告所在岗位进行招聘时，将持有律师证作为优先录取条件，被告应聘、入职时也明确告知原告，被告持有律师证。原告对被告持有律师证知情并认可，且原告处在岗的法务人员普遍持有律师证，原告关于被告持有律师证合同无效的主张，系针对被告个人而提出。被告刘宁在工作时间需在原告公司打卡上班考勤，出勤时间与正常上班时间相同，被告接受原告公司的管理，为公司办理法律事务，原告公司则每月向被告支付相对固定的劳动报酬，被告与原告之间属于劳动关系。（二）原告通知被告解除合同系违法解除，劳动合同应继续履行。原告向被告出具的解除劳动合同通知书中，没有写明被告存在的具体违纪失职事由和解除劳动合同规章制度依据，原告在向被告送达解除通知时，也未告知被告解除合同的具体违纪失职事由和规章制度依据。原告主张的被告旷工、失职等均系在仲裁庭审中为应诉答辩、事后屡次补充，原告的上述行为不符合法定的解除程序，系违法解除。另外，原告主张被告的违纪事实及解除事由，没有事实和法律依据，并且事后主张解除劳动合同所依据的规章制度也没有经过民主制定和公示、告知原告的程序，原告解除合同系违法解除。（三）双方劳动合同合法有效，原告应支付被告工资、休息日加班费、未休年休假工资差额、防暑降温费。（四）原告借款发票的主张不属于劳动争议的受案范围，且原告该项诉请未经过仲裁前置程序，不应予以受理。被告持有的张仁华诉张艳辉借款纠纷案件的诉讼费发票已存入法院卷宗中，被告无法返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2018年3月21日到原告处从事法务助理岗位工作，双方签订期限自2018年3月31日至2021年3月31日的劳动合同，劳动合同中约定被告的工作部门为法务部，担任行政岗一职，试用期为2018年3月21日至2018年6月20日，劳动合同中没有约定工资标准。被告在岗工作至2019年9月16日，当日原告当面向被告送达了解除劳动合同通知书，通知书中载明，因被告“在工作期间存在严重违纪现象，存在严重失职行为，由于严重过失给公司造成重大损失”，原告决定即日起解除与被告的劳动合同。该通知书中没有写明被告存在的具体违纪失职事由和解除劳动合同的规章制度依据。在原告向被告送达解除劳动合同通知书前，原告的人力资源部曾于2019年9月9日向公司工会委员会发出《关于解除与刘宁同志劳动关系的通知函》征询意见，在该通知函中原告也没有写明被告存在的具体违纪失职事由及解除劳动合同的规章制度依据。2019年9月23日，被告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1.确认原告作出的解除劳动合同通知违法，双方继续履行劳动合同；2.原告支付2018年6月至2019年9月的工资差额3500元；3.原告支付2019年8月至2019年11月的工资39768元；4.原告支付2019年8月至2019年9月的防暑降温费280元；5.原告支付2018年3月21日至2019年9月16日的延长工作时间加班费2000元、休息日加班费31155元、法定节假日加班费8000元；6.原告支付2019年未休带薪年休假工资8380元。仲裁审理过程中，原告提出反申请，要求被告返还2018年3月至2019年8月期间多支付的工资16187.7元。2020年3月12日，该委作出烟劳人仲案字（2019）第889号裁决书，裁决：1.确认原告解除被告劳动合同违法，双方继续履行劳动合同；2.原告支付被告2018年6月至2019年7月期间的工资差额2266.56元；3.原告支付被告2019年8月至2019年11月期间的工资36000元；4.原告支付被告2018年3月至2019年9月期间的休息日加班工资31155元；5.原告支付被告2019年度未休带薪年休假工资差额3724.14元；6.原告支付被告2019年8月和9月的防暑降温费280元；7.驳回被告的其他仲裁请求；8.驳回原告的反申请请求。原告不服，诉至本院。庭审中，原告向本院提交被告的律师证复印件一份，证明被告系专职律师，根据《中华人民共和国律师法》第十条、《律师执业管理办法》第四十七条、《劳动合同法》第二十六条第三款规定，双方签订的劳动合同无效，故双方不存在劳动关系。被告对该证据的真实性没有异议，但主张上述规定仅是对律师的管理性规定，并非效力性、强制性规定，《律师法》并没有禁止律师在一个律师所执业的同时为律师事务所以外的其他用人单位提供劳动，《律师执业管理办法》属于部门规章，并非法律或者行政法规，双方的劳动合同不因违反该办法而无效，且双方的劳动合同不存在劳动合同法规定的其他无效事由，故应为有效合同。原告在2019年10月24日的仲裁庭审中主张，其单位解除被告劳动合同基于两项违纪和失职事由：1.被告在甘肃省出差期间，所办案件没有办妥就返回，导致对方公司投诉，致使双方合作不顺畅；2.被告在处理原告与姜元新劳动争议中失职，导致原告多支付赔偿金。原告在2019年11月27日的仲裁庭审中又主张，其单位解除被告劳动合同还有两项违纪和失职事由：1.被告在2018年5月16日至2019年9月12日期间存在多次旷工，累计旷工时长67.3小时；2.被告在工作中不能尽职尽责，在审核合同过程中出现多次错误，难以胜任工作。被告对原告主张的上述事由均不认可。原告提交2019年9月16日解除劳动合同通知书的送达现场视频，被告对该视频真实性无异议，视频中显示原告在向被告送达解除劳动合同通知书时仅宣读了通知书的原文内容，未向被告说明其具体的违纪失职事由。原告主张，其解除被告劳动合同的规章制度依据为2018年4月25日制定的《员工淘汰管理制度》第十六条第四款第一项“考勤做假、作假证明他人补卡、指使或威胁别人做假，视为严重违反公司规章制度，公司予以解除劳动关系，对相关责任人（直接上级、间接上级等）根据情节轻重进行通报批评。”以及第十七条第一款“累计旷工三日（含）以上为严重违反公司制度，予以解除劳动关系”。该《员工淘汰管理制度》制定过程中没有经过单位全体职工大会或职工代表大会讨论，原告不能提交有效证据证明该《员工淘汰管理制度》向职工进行过公示，被告否认自己知晓《员工淘汰管理制度》中的规定。原告关于解除被告劳动合同的其他三项事由在其规章制度中没有规定。原告主张，因公司架构调整，被告从事的法务助理岗位已经撤销，被告要求继续履行劳动合同已无法实现，原告就该主张没有提交证据证明。原告支付被告的工资至2019年7月。被告与原告就工资标准及工资构成存在争议。原告主张，被告的工资分基本工资和考核工资两部分，被告入职时双方口头约定总的工资标准为8000元，财务人员错误按照9000元的标准为被告计算工资，因此被告应当返还原告在职期间多发放的工资差额。原告就其主张的工资标准提交一份被告的员工履历表复印件，该履历表第三页人力资源部意见处填写有“同意试用8000薪资”的内容，签字人韩春林为原告的人力资源部总经理，表中没有被告对工资标准的签字确认。被告对该履历表复印件中的内容不认可，主张被告入职时与原告约定工资标准固定为9000元/月，双方没有约定基本工资和考核工资的工资构成，原告未经被告同意单方变更工资构成、降低工资标准没有依据。原告没有制定薪酬分配方案，原告的工会在2018年12月26日召集7名工会代表开会讨论通过公司行政人员考核办法，该考核办法中规定，行政人员的工资总额包括基本工资和考核工资，其中经理级及以下人员的基本工资为工资总额的80%，考核工资为工资总额的20%，还规定“考核工资=月底集团利润指标完成率+岗位可量化考核项-扣罚项”并明确各项目的计算标准，该次会议后只形成一份书面工会决议，没有制定成文的制度文件，该会议决议也未对职工进行公示。原告就其主张的工资构成提交2018年12月26日的书面工会决议，被告对其真实性及内容均不认可；原告还提交2019年4月3日通过单位内网向被告送达一份《法务助理考核合同》，该考核合同中载明被告的工资总额为9000元/月，并载明了关于考核工资的考核办法及标准，落款责任人签字位置没有签名，原告没有与被告签订该考核合同。被告认可在系统中收到该考核合同，但被告对该合同中的内容不认可。原告提交被告2018年3月至2019年7月的工资汇总表显示：2018年3月至2018年5月试用期期间，原告按照7200元/月的固定数额计发被告工资；自2018年6月起，原告以9000元为总的工资基数计算被告每月的具体工资数额；表中分列基本工资和考核工资两个项目，其中每月的基本工资是固定数额7200元/月，考核工资项目则以1800元/月为基数按照被告当月考核得分换算成的百分比扣减；2018年6月至2019年1月，2019年3月、5月至7月期间被告的考核成绩均未达到满分100分，上述月份被告的工资均有扣减。根据工资汇总表，2018年6月至2019年7月期间被告的应付工资总额合计123733.44元，共扣减工资2266.56元。原告不能提交上述期间被告的原始考核记录以及被告在职期间的原始工资财务凭证。被告对上述工资汇总表载明的工资基数无异议，但对其中载明的考核工资项目不认可，主张原告扣减上述期间的工资没有依据，应支付工资差额。原告单位执行标准工时制度。被告与原告未就每周工作时间和调休规则进行约定。原告在每月设置大小周顺次轮换，要求单位职工在大周干五休二，小周干六休一。原告主张单位2017年制定有《关于单位日常工作时间调整的通知》，根据该通知规定职工每天的工作时长为7.5小时，不足8小时，每天剩余的0.5小时作为职工在休息日上班的调休。原告提交该通知原件，被告对该通知内容不认可。原告没有证据证明该通知内容经民主程序制定并向职工有效公示。原告未就上述调休方式与被告进行过约定。2018年3月至2019年9月期间，原告累计安排被告休息日上班38天，均没有支付被告加班费。原告主张被告关于2018年3月至2019年9月期间加班费的仲裁请求已超过仲裁时效。被告就其工作期间存在延长工作时间加班及法定节假日加班的主张没有证据证明。被告2019年度全年应休带薪年休假为10天，原告已安排被告休假5.5天。原告对被告2019年度剩余的带薪年休假未作安排。原告尚未支付被告2019年8月和9月的防暑降温费280元，原告同意支付该款项。另查，原告对仲裁裁决的2018年6月至2019年7月期间工资差额2266.56元、2019年8月至2019年11月期间工资36000元、2018年3月至2019年9月期间休息日加班工资31155元、2019年度未休带薪年休假工资差额3724.14元的金额无异议，但主张双方不存在劳动关系，不同意支付2019年9月16日之后的工资及其他费用。本院认为，关于原告与被告争执的双方劳动合同是否有效，《中华人民共和国律师法》第十条规定“律师只能在一个律师事务所执业”，并没有禁止律师在一个律师事务所执业的同时，为律师事务所以外的其他用人单位提供劳动。《律师执业管理办法》虽然规定专职律师在从事期间应当专职执业，但该《办法》属于部门规章，并非法律或者行政法规，故原、被告之间的劳动合同不因违反《办法》而无效。原告依据上述规定主张双方签订的劳动合同无效，并据此主张双方不存在劳动关系，于法无据，本院不予采信。被告与原告签订的劳动合同合法有效，原告对被告作出的违纪处理应当符合《劳动合同法》第三十九条的规定。《山东省劳动合同条例》第二十七条也规定，解除和终止劳动合同应当符合法定的条件和程序。确认用人单位解除劳动合同是否合法，应审查用人单位在解除劳动合同时所依据的事实理由是否成立，不应按照用人单位事后的主张审查。根据原告提交的送达现场视频，原告在作出和送达解除劳动合同通知的过程中，没有告知被告解除劳动合同的具体违纪失职事由和规章制度依据；在原告给单位工会的书面征询意见中也没有写明被告存在的具体违纪失职事由和规章制度依据。原告在事后屡次补充解除被告劳动合同的事由的做法没有依据，本院不予认可。原告解除被告劳动合同所依据的规章制度没有经过民主程序制定，也没有对职工进行有效公示，因此，原告解除被告的劳动合同系违法解除。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被告与原告在劳动合同中约定的工作岗位是法务部行政岗，原告关于被告原从事的法务助理岗位已被撤销导致原劳动合同无法继续履行的主张没有证据证明，本院不予采信。被告诉请继续履行劳动合同，本院予以支持。被告与原告未以书面方式约定工资标准。被告对原告提交的员工履历表复印件内容不认可，且该员工履历表复印件中关于“同意试用8000薪资”的内容未经被告确认，对该员工履历表复印件本院不予采信，原告关于其单位财务人员错误按照9000元标准计算被告工资的主张没有依据，本院不予采信。原告作为用人单位应当对被告的工资标准承担举证责任。在试用期期间，原告按照7200元/月的标准计发工资，在试用期满后，原告以9000元作为总的工资基数计发工资，该事实与被告关于双方口头约定9000元/月的工资标准的主张一致，对被告主张的工资标准，本院予以采信。根据《劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告提交的2018年12月26日的工会会议决议内容属于涉及职工切身利益的事项，原告在决议前没有经单位全体职工和职工代表协商，在决议后也没有形成书面文件，未将决议内容告知职工，该工会会议决议不能作为原告核算被告工资的依据。鉴于原告不能提交其计算被告工资的原始考核记录和被告在职期间的原始工资表财务凭证，对原告关于被告工资中包含考核工资、按被告考核成绩折算考核工资的主张，本院不予采信。对被告关于按照9000元/月的固定工资标准支付2018年6月至2019年7月期间工资的主张，本院予以采信。扣除该期间已计发的工资，原告还应支付被告2018年6月至2019年7月期间扣减的工资差额2266.56元。鲁高法﹝2010﹞84号文第三十三条规定，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。原告应按照9000元/月的标准支付被告违法解除劳动合同期间的工资，对被告要求原告支付2019年9月16日至2019年11月工资的请求本院予以支持。被告与原告未就每周工作时间和调休规则进行约定。原告提交的《关于单位日常工作时间调整的通知》中关于将职工每天工作时长不足八小时的时间部分作为职工在相应休息日加班的调休的规定，未经民主程序制定和有效公示，也非双方事先约定，对原告提交的该通知文件本院不予采信。原告关于将被告每天工作时长不足八小时的时间部分作为相应休息日加班的调休的主张没有依据，本院不予采信。加班工资属于劳动报酬，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告关于休息日加班工资的仲裁请求，未超过仲裁时效，原告对该请求提出时效抗辩，本院不予支持。原告单位执行标准工时制度，在2018年3月至2019年9月安排被告休息日加班累计38天，被告请求支付休息日加班工资31155元，本院予以支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告2019年度全年应休年休假天数10天，扣除已休的5.5天，尚有应休未休年休假4.5天，原告应支付被告2019年度应休未休年休假工资差额3724.14元。原告同意支付被告2019年8月和9月的防暑降温费280元，对被告的该项请求，本院予以支持。原告要求被告返还个人借款发票的请求与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。双方对仲裁裁决的其他事项未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《山东省劳动合同条例》第二十七条规定，判决如下：一、确认原告瑞康医药集团股份有限公司解除被告刘宁劳动合同违法，双方继续履行劳动合同；二、原告瑞康医药集团股份有限公司支付被告刘宁2018年6月至2019年7月期间的工资差额2266.56元；三、原告瑞康医药集团股份有限公司支付被告刘宁2019年8月至2019年11月期间的工资36000元；四、原告瑞康医药集团股份有限公司支付被告刘宁2018年3月至2019年9月期间的休息日加班工资31155元；五、原告瑞康医药集团股份有限公司支付被告刘宁2019年度未休带薪年休假工资差额3724.14元；六、原告瑞康医药集团股份有限公司支付被告刘宁2019年8月和9月的防暑降温费280元；七、驳回被告刘宁的其他仲裁请求；八、驳回原告瑞康医药集团股份有限公司的仲裁反诉请求。上述二至六项合计73425.70元，限原告瑞康医药集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告瑞康医药集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  卫 娜人民陪审员  张德军人民陪审员  郭 静二〇二〇年十二月三十一日书 记 员  王璐瑶