北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0105民初9857号原告：马朝阳，男，1972年7月15日生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：任鹏，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱茂丽，北京市盈科律师事务所实习律师。被告：陶青，男，1982年12月12日生，汉族，无业，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：赵天厚，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。被告：江苏桦商宏企业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路288号1007室。法定代表人：赵洪增。原告马朝阳（以下简称原告）与被告陶青（以下简称姓名）、被告江苏桦商宏企业管理有限公司（以下简称桦商宏公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马朝阳之委托诉讼代理人任鹏、邱茂丽，被告陶青及其委托诉讼代理人赵天厚到庭参加诉讼。被告江苏桦商宏企业管理有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认我与陶青签订的《借款合同（股票）》已于2018年9月14日终止；2.判令二被告连带支付我欠付的保证金10万元；3.判令二被告连带返还我借款本金9446866.57元及利息165万元；4.判令二被告连带支付我滞纳金（以9446866.57元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年8月7日计算至实际给付之日止）；5.判令二被告连带支付我律师费32.2万元。事实和理由：2018年8月3日，原告与陶青签订《借款合同（股票）》（以下称“借款合同”，原告为甲方，陶青为乙方），约定陶青向原告借款5000万元用于进行股票账户操作，陶青向原告支付2000万元作为借款保证金，借款利率为年利率13.2%（每月支付利息为55万元），借款期限为6个月，自2018年8月3日至2019年2月3日。同时，《借款合同》第三条第3款约定：“利息和综合管理费起算日支付方式：每月先付，即第一个月的利息和管理费于乙方开始使用甲方资金进行证券投资的前一日支付，第二个月的管理费于乙方使用甲方资金进行证券满一个月之日支付，以此类推（遇节假日应提前支付），乙方应按约定将当月利息和综合管理费支付至甲方指定的银行账户”。2018年8月6日，原告、陶青及桦商宏公司签订《保证合同》，约定桦商宏公司对陶青在《借款合同》项下的全部债务提供不可撤销连带责任保证，保证期限为主合同履行期限届满之日起两年止。《借款合同》签订后，陶青于2018年8月6日至2018年8月9日期间陆续支付了借款保证金1990万元，原告按约提供了借款，并将账户总金额为7000万元的股票账户交由陶青进行证券交易，陶青尚欠10万元保证金至今未支付。根据《借款合同》第三条第3款的约定，陶青应分别于2018年8月6日、2018年9月6日向原告支付第一个月、第二个月的利息，但陶青至今未支付。且自2018年9月3日以来，因股票市场原因，陶青利用股票账户购买的“中央商场（600280）”的股票连续跌停，原告无法在平仓线进行平仓，该股票账户出现穿仓。2018年9月10日，原告在可以平仓时立即对股票账户进行平仓清算，账户内总资产仅剩40553133.43元。原告认为，《借款合同》及《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，对各方均有约束力。首先，根据《借款合同》第九条第2款：“在本协议执行期间，如遇账户总资产[盘中市值]低于平仓线时，甲方及管理方可以立即卖出账户内的股票，本协议于甲方将股票完全变现且乙方在三日内没有追加保证金后自动终止。”原告于2018年9月10日对股票账户进行平仓清算，将股票变现，陶青并未在三日内追加保证金，故《借款合同》于2018年9月14日自动终止。其次，根据《借款合同》第二条第3款：“乙方可以使用股票账户内可用资金交易上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方和甲方认可的管理方支付利息和综合管理费。”第五条第4款：“借款协议期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其出借资金，且乙方的所有借款保证金总额不足以支付甲方的，甲方有权向乙方追偿，乙方除补足甲方全部出借资金和利息，还应从协议期满之日起按甲方出借资金的0.3%/日支付滞纳金至甲方指定账户。”股票连续下跌出现穿仓后，原告有权要求陶青偿还全部出借资金及利息。如前所述，原告于2018年9月10日对股票账户进行平仓结算后账户内总资产仅剩40553133.43元，与原告出借给陶青的借款本金的差额为9446866.57元，该差额即为陶青尚欠原告的出借资金的金额，原告有权要求被告偿还；同时，因《借款合同》于2018年9月14日自动终止，且陶青自《借款合同》签订后未支付任何利息，根据《借款合同》第一条的约定：“协议期限为6个月的，不满3个月按3个月计息”，原告有权要求陶青支付欠付利息165万元。加之陶青尚欠10万元保证金一直未支付，故原告有权要求陶青支付欠付的保证金10万元、返还借款本金9446866.57元、支付欠付利息165万元。再次，根据《借款合同》第三条第4款：“如乙方延期支付利息和综合管理费的，需按借款金额的0.3%/日支付滞纳金”和前述第五条第4款的约定，原告有权要求陶青支付滞纳金。鉴于陶青自《借款合同》签订后从未支付利息，且其应于2018年8月6日支付第一个月利息，故滞纳金应从2018年8月7日起计算至实际支付之日。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，原告有权要求陶青以5000万元为基数，按照年利率24%的标准支付滞纳金。最后，根据《担保法》第十八条，原告有权要求桦商宏公司对陶青的上述债务承担连带责任。被告陶青辩称，一、陶青作为桦商宏总裁助理，签订《借款协议（股票）》只是服从桦商宏公司总经理黄瑛夫妇指令，陶青本人并未实际操作过原告依据协议提供的分仓账号。二、原告无论是在签订《借款协议（股票）》前，还是实际履行过程中均知晓实际借款人为谢威或桦商宏公司。综上所述，陶青认为本案的基础法律关系是谢威作为委托人，陶青作为受托人，原告作为第三人引起的委托代理法律关系，陶青与原告之间没有真实发生民间借贷行为。请求法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条查明真正的借款人，并按基础法律关系进行审理。被告桦商宏公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，且据此认定事实如下：被告桦商宏公司原名称为中商投资产管理（江苏）有限公司，于2020年12月14日变更为现名称。2018年8月3日，原告（甲方，出借委托人或代理人）与陶青（乙方，借款人）签订《借款协议（股票）》（合同编号：201808010280，以下简称借款协议）。借款协议约定：第一条，总则。乙方因在上海，深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，出借人委托甲方向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。本协议有效期6个月，起止时间为2018年8月3日至2019年2月3日。协议期限为6个月。不满3个月按3个计息，若甲乙双方对本协议无异议，则继续按照本协议约定可对相应借款展期。第二条，借款金额、方式及用途。1.乙方向甲方借款5000万元，并以自有资金2000万元作为该借款的保证金，借款金额和乙方保证金共计7000万元一并存入甲方指定证券账户（指定账户以具体交付时的确认函为准）。甲方提供给乙方的证券账户乙方只得用于交易中央商场（600280），如乙方使用甲方提供的证券账户交易中央商场（600280）以外的证券，视乙方违约，甲方有权处置其乙方使用的证券账户。若在本协议执行期间，甲乙双方经协商可以调整借款金额，双方需另行签署书面约定，最终实际借款金额以指定的银行资金流水为准，其它条款遵照本协议执行。乙方以银行转账的方式将风险保证金，利息和综合管理费转账到以下甲方指定银行账户：户名：朱鑫明，账号：×××，开户行：北京银行三里河支行。2.乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日后，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权在协议约定时间内使用甲方股票账户中的资金按照协议约定进行股票交易。甲方提供的股票投资账户：账户名：（0280）资金账号：190313。3.乙方可以使用股票账户内可用资金交易上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方和甲方认可的管理方支付利息和综合管理费。4.若甲方收到保证金后未能在三个交易日内将出借资金、保证金转入股票账户或未及时将交易密码告知乙方，给乙方造成的损失由甲方承担；若乙方的保证金延迟到账，则在保证金全额到账之前乙方不能利用甲方的出借资金做任何交易。5.乙方同意甲方及甲方认可的管理方对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及管理方的监管并向其支付利息和综合管理费。乙方购买的股票原则上应为业绩优良、流通股本规模适度、流动性好，并遵守以下条件：(1)不得购买首次公开发行股票……7.乙方应使用以下乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户。开户名：陶青，账号：×××，开户行：北京银行。乙方使用上述银行账户支付保证金、利息、综合管理费和违约金等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行账户为有效支付。第三条，借款期限、利息及支付方式。1.利息及其费率以13.2%/年（每月支付利息55万元），乙方支付给甲方的账户利息需现金转账方式支付，支付到甲方指定银行账户。利息收取起算日自甲方证券投资账户开设完毕并取得交易资格，且甲方出借资金全额到甲方指定银行账户的当日开始计算收取。若乙方保证金未付入甲方指定银行账户，则不能利用甲方出借资金做任何交易，但仍按出借资金到账日开始计取利息和综合管理。2.借款期限：六个月，乙方要求借款协议续期或提前终止借款协议需提前10个交易日通知甲方，若乙方未能在规定时间前通知甲方终止协议，则视为乙方续约，甲方则继续按约定收取利息。3.利息和综合管理费起算日支付方式：每月先付，即第一个月的利息和管理费于乙方开始使用甲方资金进行投证券投资的前一日支付，第二个月的管理费于乙方使用甲方资金进行证券满一个月之日支付，以此类推（遇节假日应提前支付），乙方应按照约定将当月利息和综合管理费支付至甲方指定的银行账户。4.如乙方延期支付利息和综合管理费的，需按借款金额的0.3%/日支付滞纳金：如果延期十天仍未支付的，甲方及管理方有权不经乙方同意直接将股票账户内的股票平仓，甲方及管理方有权直接从股票账户转出相当于一个月的利息和综合管理费以及相应滞纳金金额的资金至银行账户。如果甲方及管理方在卖出股票收取利息及综合管理费、滞纳金后，股票账户内的总资产达到警成线或平仓线的，按本协议警戒线、平仓线条款执行。第四条，保证金担保范围。1.乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。2.乙方授权甲方及其认可的管理方，若乙方未能履行本协议项下约定的任何义务，甲方及管理方无需事先通知乙方，即可直接从乙方保证金中划扣乙方应付欠款。本授权委托在本协议法定诉讼时效内不可撤销。第五条，提取盈利、停牌补保、还款和结算。1.当证券投资账户总资产（包括现金和证券）连续5个交易日大于期初净值110%_且无停牌市值时，视作该证券投资账户的盈利，乙方有权要求甲方将期初账户总资产金额以上盈利金额按协议约定进行分配，乙方需将账户内的证券资产全部变为货币资产时方可提取盈利，每次需按10万元的整数倍提取，每次提取日期距上一次提取的间隔不得低于25个交易日。甲方在收到乙方符合出金要求的出金通知之日起，于3个工作日内完成转账，如因银行或证券公司的原因而未能在当日完成转账的除外。乙方的提取要求向甲方发出申请，经甲方核对后，如不存在异议，甲方将同意乙方的提现申请。如果因为甲方的原因故意抢欠乙方的保证金和盈利，按照约定2个工作日的约定正常提现时间，超过2个工作日以后，按乙方保证金和盈利的0.3%/日支付滞纳金至乙方方指定银行账户。2.每一笔借款到期前一个交易日，乙方应将证券投资账户内的证券持仓全部变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理该证券投资账户的清算手续，甲方须在办理完毕清算手续的三日内将除甲方出借资金和应得收益之外的款项划转到乙方指定账户；期满当日，若甲方账户内资产未能变现且不能在当日从股票账户取出，视为乙方自愿续约，并按约定支付利息和费用。3.如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，停牌当日乙方必须做出如下两个方案选择。方案一：乙方需按照停牌股票的总市值减掉停牌股票的盈利，所得部分市值的30%追加风险保证金，此保证金不存入证券账户内，乙方继续操作此账户。方案二：按账户内乙方剩余资金减去停盘市值的50%，所剩的保证金给予留5倍的流通市值，多余流通市值全部卖出，并将多余的资金转至关联银行卡内。如乙方资金不足以减去停盘市值的50%，甲方有权更改密码将剩余的流通市值全部卖出，待将多余的资金转至关联银行卡内后可重新恢复密码。至复牌后三日内（节假日前一天平仓的，相应延后），乙方应将股票全部售出，多余风险保证金退还乙方，卖出后仍不足以清偿甲方的出借资金，由乙方于卖出后三日内另行偿付。4.借款协议期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其出借资金，且乙方的所有借款风险保证金总额不足以支付甲方的，甲方有权向乙方追偿，乙方除补足甲方全部出借资金和利息，还应从协议期满之日起按甲方出借资金的0.3%/日支付滞纳金至甲方指定银行账户。第六条，甲方的权利、义务及违约责任。1.甲方应按本协议约定向乙方出借资金、收回借款、收取利息和综合管理费，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。2.甲方及其管理方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的运作。3.甲方及其管理方有权根据协议约定，相应处置账户，保障甲方资金安全及相关收益，获得相应赔偿。本协议中甲方处置账户行为包括：立即终止合同，转出出借资金，以任何可以成交的价格变现资产，操作国债逆回购，更改交易密码，锁定账户等保障甲方资金安全及相关收益的行为……5.借款期满，乙方应将甲方借款本金归还给甲方并不再使用甲方股票账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产。6.甲方保证出借资金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债（指应披露而未披露结果给该笔资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债），甲方具有对银行账户和股票账户使用和处理的排他性权利，并承诺在本协议执行期间不以银行账户和股票账户内资产（包括现金和证券）设置抵押、担保、租赁托管等。7.甲方及其管理方有权根据乙方在从事股票借款交易期间履约和信用情况，调整乙方的授信额度，或者警戒和平仓指标，保证甲方资金安全。第七条，乙方的权利、义务及违约责任。1.乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息和综合管理费。2.未经甲方同意，乙方不得修改证券账户密码，不得以任何理由限制账户出金权限。乙方擅自更改交易密码视作严重违约，由此造成证券账户锁定和其他因乙方修改密码造成的损失由乙方承担。因账户低于警戒线引发甲方对账户实时修改账户密码后，乙方不得多次尝试登录系统，若因此造成的账户锁定，期间造成甲方无法监控或无法对账户实时处置操作所造成的损失由乙方承担。3.乙方不得进行坐庄、对敲、接盘、大宗交易、内幕信息等违反股票交易法律法规及证券公司规定的交易，如有任一次上述交易行为，应支付给甲方借款总额3%的违约金，并直接从保证金中扣除，因此产生的一切责任和损失，由乙方承担。4.如因乙方违规操作、债务等原因，导致甲方账户（包括银行账户和股票账户）被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，造成甲方损失的，乙方应从账户被依法处置之日起按本金及利息之和按照0.3%的日利率向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补给甲方造成的损失，乙方还应承担赔偿责任。借款期满，账户仍未解除强制措施的，本协议自动终止，乙方应另行全额归还甲方出借资金、支付利息和综合管理费，并按约支付违约金。5.乙方在本协议执行期间不能要求退还保证金；在上述情况下本协议自动终止时也不能退还保证金，直到甲方账户解除强制措施时方能退还。6.股票交易费用由乙方承担：(1)所有费用均以交易总额为基数计算；(2)印花税按照国家标准，由证券公司在客户交易时直接代扣代缴；(3)交易佣金由证券公司在交易时扣收；(4)因买入金额过少（单笔2万以下）造成实际佣金与券商注明佣金有微小差别（10%以内的差别），乙方表示无异议（乙方指定开户的由乙方自行承担佣金）。7.本协议因任何原因终止时，乙方应将出借人的借款本金归还给甲方，并不再使用甲方股票账户进行交易。8.乙方违法违规进行股票操作或乙方有严重违约行为的，甲方及管理方有权立即解除本协议，平仓锁定账户，根据账户盈亏状况扣取风险保证金后进行清算，乙方已支付的综合管理费不退还给乙方，乙方剩余未支付的综合管理费按合约期支付。在确定不会给甲方造成损失的前提下，甲方向乙方退回剩余风险保证金。第八条，风险条款。1.警戒线：当股票账户内的总资产低于6200万元时（此为警戒线），甲方及其认可的管理方有权修改密码，乙方禁止继续买入股票，如乙方继续买入股票视乙方为严重违约，甲方及其认可的管理方可以以任何价格立即委托卖出股票账户内的股票；甲方及其认可的管理方修改账户密码后乙方应停止账户操作并退出账户，其间发生因乙方违反协议建仓造成的账户锁定以及其他甲方无法平仓的损失由乙方承担；乙方应于下一交易日09:00前必须追加风险保证金至账户使总资产处于警戒线之上，如不按规定追加保证金的。平仓线：当股票账户内的总资产低于6000万元（此为平仓线），甲方及管理方可以立即卖出股票账户内的股票，因此可能造成的损失由乙方承担。乙方被平仓后，下个付息日前须将保证金加至股票账户总资产达到警戒线以上方可重新操作，下个付息日前未补足保证金的合同自动结束。2.当股票账户内任何一只持仓超过30%的股票出现跌停时且账户内资产低于初始账户总资产，甲方及其认可的管理方有权修改密码并有权将持仓总市值减仓至账户总资产的一半以上，乙方禁止继续买入股票，如乙方继续买入股票视乙方为严重违约，甲方及其认可的管理方可以以任何价格立即委托卖出股票账户内的股票：3.当该股票账户低于借款总金额的警戒线，且超过3个交易日乙方仍不能补足保证金至警戒线以上的，视为乙方严重违约。甲方有权单方面终止合同，并对该账户进行清算。4.如本账户内某只股票出现闪崩（盘中突然无故跌停），甲方及其认可的管理方可以以任何价格立即委托卖出股票账户内的其他股票；如甲方认为乙方所买入的股票存在巨大风险，甲方有权要求乙方在规定的时限内降低该股票的持仓数量，或是要求乙方进行增信，增加保证金给甲方。……第十三条，风险揭示及免责条款。1.甲方在签署本合同前须履行风险提示义务；乙方应在签署本合同前须详细阅读本协议内容及相关风险提示，以便正确、全面了解投资顾问合作的风险。2.技术风险揭示(1)互联网是开放性的公众网络，网上委托方式共同的风险外，还有其特有的风险……(3)乙方的电脑设备及软件系统与所提供的网上交易系统不相匹配，导致无法下达建议委托指令或建议委托失败……因以上各类原因造成证券交易中未能达到预期收益或造成资产损失的，甲方不承担上述损失。2018年8月6日，桦商宏公司（保证人）与原告（出借人）、陶青（借款人）签订《保证合同》（合同编号：20180801001），约定：鉴于出借人与借款人于2018年8月3日签订了编号为201808010280的《借款协议》（下称“主合同”）。经借款人申请，保证人愿意为借款人依主合同所形成的债务提供不可撤销连带责任保证。出借人经审查，同意接受保证人的保证。根据我国《担保法》及相关法律、法规，经协商一致，订立本保证合同（下称“本合同”）。第一条保证范围。保证范围为借款人在主合同项下应向出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同（无论主合同是否被认定为无效或可撤销）项下借款本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金、其它应付款项（包括但不限于出借人为实现债权而支付的评估费、鉴定费、诉讼费、律师代理费、差旅费等）。第二条保证方式。保证人同意为借款人在主合同项下的全部义务和债务承担不可撤销连带责任保证。如借款人不履行债务，出借人可直接要求保证人承担保证责任。如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任。第四条保证的独立性。保证人的保证责任不因主合同无效、可撤销而有所改变，也不因出借人、借款人任何变更自身经营或管理体制的行为而有所改变。同时，如主合同被认定无效或可撤销的保证人仍应对借款人在主合同被认定为无效或被撤销后可能承担的全部法律责任承担连保证责任。同日，陶青在北京银行开立个人客户账户。2018年8月6日至2018年8月9日，北京才盛千瑞商贸有限公司名下账户陆续向陶青该账户转账1990万元，陶青该账户收到每笔转账后，向《借款协议》指定的朱鑫明名下账户陆续转账1990万元。朱鑫明名下账户向陶青该账户转账55万元，陶青该账户又向朱鑫明名下账户转账55万元。诉讼中，原告称，其中1990万元为保证金，尚欠10万元保证金至今未付。陶青称其是根据谢威指令向朱鑫明账户汇款，其中55万元为提前支付的利息。原告提供2018年8月7日至2018年9月10日的股票账户成交记录。陶青认可2018年9月3日前的数据，称其在当日曾按谢威指令到北京核对过账户。2018年9月10日，股票资金账户（0280-190313）穿仓，账户余额为40553133.43元。2018年10月24日，北京博达富通基金管理有限公司（以下简称博达公司）及其法定代表人即原告就本案与北京市盈科律师事务所（以下简称盈科律所）签订《委托代理合同》，约定前期律师费10万元，后期风险收费按原告追回款项的2%计收。2018年11月6日，盈科律所向博达公司开具“鉴定咨询服务+律师费”价税合计10万元的发票。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告是否给付陶青5000万元资金的问题诉讼中，原告提交客户端截图，显示2018年8月3日划转资金7000万元进入股票资金账户（0280-190313）。原告称，2018年8月7日向陶青提供账户密码，其中5000万元是原告出借本金，2000万元是陶青应当支付的保证金（陶青于2018年8月6日至9日支付1990万元，欠10万元保证金）。陶青认可当日原告提供该账户及密码，但称其将账户密码告知案外人谢威。关于账户内是否有7000万元，陶青于2019年5月27日开庭时提交书面质证意见，称对该证据的真实性无异议，原告是通过陶青向谢威或桦商宏公司提供7000万元分仓账户，该账户为法律所明令禁止；于2019年7月4日提交的代理词中称，陶青只是抄录数字向谢威汇报，不对交易真伪进行核实，分仓账户内数字原告可自由更改；于2020年12月30日谈话中称，不认可账户内有7000万元，认为账户原告可以任意调整，对此无证据。综合双方意见，并根据禁止反言原则，本院对原告提交的客户端截图真实性予以采信，并认定原告于2018年8月7日提供股票资金账户（0280-190313）及密码，该账户内金额为7000万元，原告主张其中5000万元为向陶青的借款。二、关于陶青是否受案外人谢威委托与原告签订涉案合同陶青提交其与名为“大威德”的微信用户聊天记录，用以证明“大威德”系谢威，其受谢威委托与原告签订涉案合同。微信聊天记录显示，2018年8月2日，“大威德”称：“我这边有一个配资的合同需要你来签”，“担保方是中联信下面的子公司，不同的金主我们要分开签”，“不要乱讲话就行，就是去签合同和盖章的”。陶青问：“我的身份是您的助理？”“大威德”说：“你就是陶经理，中商投的”。2018年8月3日晚，“大威德”告知陶青：“你跟他们说一下，我们这边盖章还没盖完，周一继续”。原告对该微信聊天记录的真实性无法核实，对陶青证明目的不予认可。综合双方意见，本院对上述聊天记录的真实性予以采信。诉讼中，陶青提交其与张博举、赵立康的微信聊天记录，以证明陶青系受案外人谢威委托，原告知道陶青系代理谢威与原告签署借款协议。原告认可上述聊天记录真实性，但不认可证明目的，认为无法证明签署时原告知晓陶青系代理谢威。综合双方意见，本院对该证据真实性予以采信，但上述聊天记录中无内容显示双方在签订借款协议时原告即知道陶青系代理谢威，故对陶青上述证据证明目的不予采信。三、关于陶青的个人资信问题陶青提供个人银行账户明细，用以证明其不具备筹集2000万元保证金、取得原告配资5000万元的资信。原告对上述证据的关联性、证明目的不认可。综合双方意见，本院对上述证据真实性予以采信，但对其关联性不予采信。本院认为，本案的争议焦点有三：一是陶青主张其系间接代理是否成立。二是《借款协议》的性质及效力。三是《保证合同》的效力及保证人的责任承担。关于第一项争议焦点，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，陶青主张其系受案外人谢威委托、以陶青名义与原告签订涉案合同，但其提交的其与名为“大威德”的微信用户的聊天记录，并不足以证明其证明目的，亦不足以证明原告在订立涉案合同时知道陶青与案外人谢威之间的代理关系，故对陶青的主张，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，其特征是借款人所取得的是所借货币的所有权，对所借货币可以独立支配。而场外配资合同则不同。场外配资主要是指未经金融监督管理部门批准的法人、自然人或其他组织利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。其特征是不具有证券经营资质的民事主体以投资者自身提供的资金为担保基础，借助高比例杠杆，通过证券市场外部的各种机构提供的资金，规避监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，为证券交易融资。本案中，从《借款协议》的内容来看，原告与陶青作为未经金融监督管理部门批准的自然人，约定陶青向原告交纳一定现金作为保证金，原告按杠杆比例将其控制的资金出借给被告用于买卖股票，并按固定比例收取利息及管理费，被告将保证金让与给原告作担保，设定警戒线和平仓线，原告有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票。上述合同内容实质上符合场外配资合同的法律特征，该协议名为借款协议，其实质法律关系却并非民间借贷关系，而属场外配资关系。《中华人民共和国证券法》第一百二十条规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。根据该条规定，包括场外配资在内的股票信用交易在我国属于国家特许经营业务。而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。由于场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，因此，根据上述规定，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当认定为无效。故，本院认定原告与陶青签订的涉案《借款协议》无效。无效的合同自订立之时即不具有效力，因此，合同被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立之时的状态，即由陶青向原告返还融资。根据本案查明情况，原告向陶青融出资金为5000万元，至2018年9月10日清仓后，账户内余额40553133.43元，现原告要求陶青返还资金9446866.57元，于法有据，本院予以支持。场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。本案中，原告主张陶青按合同约定支付利息、保证金、滞纳金、律师费的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三项争议焦点，保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，保证合同无效，但法律另有规定的除外。因此，保证具有从属性，只有在具备法律规定的情形下，上述从属性才有缓和余地，而当事人约定排除保证的从属性，是法律所不允许的，上述约定应认定为无效。据此，本案中，原告、陶青和桦商宏公司在《保证合同》中关于保证的独立性的约定，系无效规定。但根据“无效法律行为的转换”理论，可以认定桦商宏公司就陶青对原告的债务提供连带保证的意思表示是真实的，该连带保证系从属性的担保。关于保证责任的承担，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，原告与陶青之间的《借款协议》无效，因此，原告、陶青和桦商宏公司之间的《保证合同》亦应认定为无效。由于场外配资行为系违反我国证券法规定的行为，桦商宏公司应该知道该行为的违法性和无效性，但仍然为原告与陶青之间场外配资行为提供保证，应认定为存在过错。根据桦商宏公司的过错程度，本院判定桦商宏公司就陶青不能向原告清偿债务部分的三分之一承担清偿责任。原告依据《保证合同》约定要求桦商宏公司承担其他连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告马朝阳与被告陶青于二〇一八年八月三日签订的《借款协议（股票）》（合同编号201808010280）无效；二、确认原告马朝阳与被告陶青、被告江苏桦商宏企业管理有限公司于二〇一八年八月六日签订的《保证合同》（合同编号：20180801001）无效；三、被告陶青于本判决生效之日起七日内返还原告马朝阳融资款九百四十四万六千八百六十六元五角七分，被告江苏桦商宏企业管理有限公司就上述款项中被告陶青不能清偿部分，承担三分之一的清偿责任；四、驳回原告马朝阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费560元，由被告江苏桦商宏企业管理有限公司负担（原告马朝阳已交纳260元，被告江苏桦商宏企业管理有限公司于本判决生效之日起七日内直接给付原告马朝阳；原告马朝阳预交300元，被告江苏桦商宏企业管理有限公司于本判决生效之日起七日内直接给付原告马朝阳）。案件受理费88381元，由原告马朝阳负担10453元，由被告陶青负担38964元，由被告江苏桦商宏企业管理有限公司负担38964元（原告马朝阳已交纳88381元，被告陶青、被告江苏桦商宏企业管理有限公司于本判决生效之日起七日内各自直接给付原告马朝阳38964元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  杨 兵人民陪审员  张爱恭人民陪审员  常振海二〇二〇年十二月三十日书 记 员  吕高扬