重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8228号上诉人（原审被告）：周雨骁，男，1990年12月4日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市永川区港桥水务有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇长江路61号，统一社会信用代码915001184506472152。法定代表人：何杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖娜、程赟，重庆雨禾律师事务所律师。上诉人周雨骁因与被上诉人重庆市永川区港桥水务有限公司（以下简称港桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院作出（2020）渝0118民初5014号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周雨骁上诉请求：撤销原判，依法改判驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人没有实际完成合同约定的施工内容。施工过程中，发包人通知上诉人变更市公司的内容，上诉人接到通知后，告知被上诉人终止其安装协议，不予施工。发包人与被上诉人的母公司惠永公司达成协议，约定由该公司完成案涉工程的给、排水工程内容。惠永公司委托被上诉人对案涉工程施工。上诉人没有参与案涉工程的施工，仅仅按照被上诉人的要求签了一个名字而已。港桥公司答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持一审判决。港桥公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告周雨骁立即支付工程款47万元；2、要求被告周雨骁立即支付违约金（以10万元为基数，自2015年12月1日起按照年利率24%计算至付清之日止；以37万元为基数，自2016年1月15日起按年利率24%计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2015年10月14日，被告周雨骁作为甲方，原告（原名重庆港桥自来水厂，于2016年1月14日更名为原告港桥公司）作为乙方，双方签订《永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装协议》，约定甲方将永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装工程承包给乙方改造安装施工，工程内容为改造安装室外消火栓30套、安装DN20PPR管和DN25PPR管、安装DN32PE管620米、安装DN40PE管460米、DN50PE管550米、DN63PE管800米、DN75PE管1135米、DN90PE管1066.19米、DN110PE管313.54米、DN160PE管2208.69米、DN200PE管1204.33米、DN250PE管138.46米、DN315PE管84.3米、所有管件、闸门闸阀等，材料由乙方购买、安装，人员由乙方自行组织，费用由甲方包干给乙方使用。工程造价为47万元，甲方在2015年11月30日以前预付材料及人工费10万元，其余工程款待工程完工，竣工经验收合格后由甲方一次性全部付清给乙方，逾期甲方应按总工程款每日千分之五的标准向乙方支付违约金。协议签订后，原告完成了施工。2016年1月14日，被告周雨骁对原告完成的工程进行验收，并在《工程完工验收单》上签署“符合要求、同意验收”的验收意见，验收内容与前述协议中约定的内容一致。被告周雨骁至今未向原告支付工程款。另查明，2015年11月1日，桦柏公司作为甲方，原重庆港桥自来水厂作为乙方，重庆市永川区松溉镇人民政府作为丙方，三方签订《松溉场镇消防管道和自来水二、三级管网安装费用协议》，约定甲方将松溉场镇消防管道和自来水二、三级管网改造安装工程委托给乙方改造安装施工，该工程需改造安装DN15三川水表839户，其他具体见人工、材料、机械台班用量统计表；安装该工程自来水管道的材料由乙方购买，人员由乙方自行组织，费用由甲方一次性付清给乙方（此款系重庆市永川区松溉镇人民政府补偿给乙方参与实施松溉场镇二、三级管网改造工程补偿款，由松溉镇人民政府将此款拨付给甲方后再由甲方拨付给乙方）。合同约定工期为2015年11月1日至2015年12月30日。合同第三条工程造价及付款方式条款中约定，甲方付给乙方改造安装工程人工费、材料费、安全文明施工专项费等工程款共计20万元，在工程完工验收后，由甲方一次性全部付清给乙方，逾期甲方应按总工程款每日千分之五的标准向乙方支付违约金。为查清案件事实，本院向重庆市永川区松溉镇人民政府（以下简称松溉政府）规划建设办公室主任罗庆伟进行了走访调查，其向本院陈述：桦柏公司在2014年与松溉政府签订《松溉古镇基础设施建设项目工程施工合同》，周雨骁是桦柏公司的现场负责人；该工程总投资为1759万元，其中1300万元为中央拨款，其余459万元应由永川区人民政府通过地方财政支付；因永川区人民政府应承担的459万元无法兑现，松溉政府便将该459万元对应的工程（包括供水、供气、供电、污水管网和消防设施）一并交给相应的施工单位实施，且相应的施工单位配合松溉政府完善施工资料用以最终验收及审计，但相应的施工单位并不收取工程款，以此解决应由永川区人民政府承担的459万元；其中，供水工程由松溉政府交给重庆市永川区惠永水务有限公司实施，而港桥公司是该公司的子公司，故实际承担了供水工程施工；鉴于港桥公司需配合收集并制作施工资料，故松溉政府、桦柏公司与港桥公司便签订了《松溉场镇消防管道和自来水二、三级管网安装费用协议》，约定由松溉政府补偿港桥公司工作经费20万元；为此，松溉政府专门向永川区人民政府及相关建设工程主管部门书面请示，要求在与桦柏公司签订的施工合同中增加关于招标人可以根据实际情况调减工程施工内容且不承担相应责任的约束性条款。罗庆伟同时向本院提供了松溉政府向永川区人民政府及相关部门所作的书面请示以及松溉政府与重庆市永川区惠永水务有限公司签订的建设合同底稿（无当事人签章），其中载明的工程建设规模为给水管网42979米，总投资127万元，所需费用全部由重庆市永川区惠永水务有限公司承担。原告对罗庆伟所述内容的真实性不予认可，并称罗庆伟于2020年才到松溉政府规划办公室工作，对此前的工程情况并不了解，且经与原告的母公司重庆市永川区惠永水务有限公司核实，该公司并未与松溉政府签订建设合同。原告同时称其与被告周雨骁签订的《永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装协议》中约定的施工内容与原告同桦柏公司、松溉政府签订的三方协议中约定的工程内容不一致，前者施工内容为管网的管道改造，后者工程内容为水表及连接水表的入户水管改造。周雨骁称，其中标后，松溉政府并未告知其将把供水、供气等工程交由其他单位施工；之后松溉政府口头告知其不用实施供水及燃气工程时，其已与原告签订合同，且原告已施工。桦柏公司与松溉政府之间的施工合同内容并未发生变更。庭审中，原告称不清楚被告周雨骁与桦柏公司之间是何关系。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。案涉工程为松溉场镇二、三级管网自来水管道改造安装工程，应当由具备市政公用工程施工总承包资质的建筑企业承包，而原告港桥公司不具备承包案涉工程的资质，故原告港桥公司与被告周雨骁签订的《永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装协议》因违反了法律法规的强制性规定而无效。但根据前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告港桥公司与被告周雨骁签订的合同无效，但原告港桥公司已完成施工，且工程已经由被告周雨骁验收合格，故原告港桥公司有权参照合同约定主张工程款。因《永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装协议》约定的工程价款为包干价，且原告港桥公司完成了全部工程内容，故本院按47万元确定原告港桥公司应收工程款。但因合同无效，违约条款亦无效，故原告港桥公司无权依据合同约定主张违约金。关于被告周雨骁辩称的原告港桥公司就本案工程与松溉政府另行签订了协议，从两份协议约定的工程内容对比可知，原告港桥公司与松溉政府签订的协议中约定的工程内容相较原告港桥公司与被告周雨骁所签协议约定的工程内容并不存在重复。而从本案走访了解的情况以及周雨骁的陈述来看，松溉政府工作人员罗庆伟陈述的松溉政府将本案工程交由重庆市永川区惠永水务有限公司无偿实施的情况并没有书面合同印证，在此情况下，罗庆伟的陈述与原告港桥公司举示的书面证据（包括港桥公司与被告周雨骁签订的协议以及周雨骁签署的验收单）相比，证明力明显较低。且桦柏公司与松溉政府之间约定的工程内容并未发生变更，原告港桥公司实际完成的施工仍在桦柏公司的承包范围内。松溉政府拒绝与被告周雨骁结算原告港桥公司完成的这部分工程对应的工程款不能成为被告周雨骁拒绝向原告港桥公司付款的理由，故对被告周雨骁的辩解意见，本院不予采纳。遂判决：一、由被告周雨骁于本判决生效后七日内支付原告重庆市永川区港桥水务有限公司工程款47万元；二、驳回原告重庆市永川区港桥水务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13464元，减半收取6732元，由被告周雨骁负担。二审中，当事人没有举示新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。被上诉人港桥公司不具备承包案涉工程的资质，故被上诉人与上诉人周雨骁签订的《永川区松溉镇场镇二、三级管网自来水管道改造安装协议》因违反了法律法规的强制性规定而无效。但根据前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然被上诉人港桥公司与上诉人周雨骁签订的合同无效，但被上诉人港桥公司已完成施工，且工程已经由上诉人周雨骁验收合格，故原告港桥公司有权参照合同约定主张工程款。上诉人系包括案涉工程在内的整个项目的施工总承包人，上诉人与被上诉人签订了施工分包合同，被上诉人施工完成后，上诉人对案涉工程进行了竣工验收签字。由此可见，上诉人与被上诉人具有合同关系，上诉人对被上诉人按照合同约定完成的施工内容进行了验收确认。上诉人应当向被上诉人支付工程折价款。上诉人关于被上诉人与发包人具有合同关系的主张，其没有举示证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13464元，由上诉人周雨骁负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱昳心二〇二〇年十二月十五日书记员 雷 梅