山东省沂水县人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1323行初54号原告沂水县百弘餐饮用品加工厂，住所地沂水县四十里堡镇连家湖村。法定代表人马忠良，厂长。委托代理人孔祥明，山东沂蒙山律师事务所律师。被告沂水县市场监督管理局，住所地沂水县城东一环路117号。法定代表人师立功，局长。委托代理人高铭泽。被告沂水县人民政府，住所地沂水县正阳路19号。法定代表人赵明，县长。委托代理人刘志芳。委托代理人王学相，山东成全律师事务所律师。原告沂水县百弘餐饮用品加工（以下简称百弘加工厂）诉被告沂水县市场监督管理局（以下简称市场监管局）、沂水县人民政府（以下简称县政府）行政处罚、行政复议一案，本院于2020年8月14日立案后依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。原告百弘加工厂法定代表人马忠良的委托代理人孔祥明，被告市场监管局法定代表人师立功的委托代理人高铭泽，被告县政府法定代表人赵明的委托代理人刘志芳、王学相均已到庭参加诉讼。被告市场监管局副科级干部刘俊山、县政府普法办副主任王有红出庭应诉。本案现已审理终结。被告市场监管局于2020年2月17日对原告作出沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定书，认定其违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定对其进行了行政处罚，原告不服，于2020年4月13日向被告县政府提出行政复议，要求撤销被告市场监管局的行政处罚，被告县政府于2020年7月13日作出沂政复字〔2020〕23号行政复议决定书，决定维持被告市场监管局的行政处罚。原告不服，于2020年8月14日向本院提起行政诉讼。原告百弘加工厂诉称，被告市场监管局于2020年2月17日做出的沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定，对我单位处以1、没收封存的一次性塑料餐饮具备样30套；2罚款78750元；3没收违法所得1250元。罚没款共计80000元。该行政处罚并无事实依据且不符合法律规定，具体理由如下：一、被告市场监管局对申请人进行的处罚无事实依据。市场监管局于2020年2月17日出具的《行政处罚告知书》沂水市监行处字〔2020〕3802-F号，以申请人“生产”的淀粉基可降解餐具套装(生产许可：皖XK16-204-00059)做出处罚，但申请人从未生产淀粉一次性餐饮具，该餐具系安徽鑫科生物环保有限公司生产，申请人仅系该产品在山东省临沂地区该厂的总代理，具体只负责该产品在当地(临沂)的分装、销售及相关售后业务，市场监管局执法人员在执法检验时也如实记录了申请人未生产的事实，因此即便该产品确属不合格，也应当对安徽鑫科生物环保有限公司进行行政处罚，市场监管局对申请人作出的行政处罚无事实依据。二、市场监管局在行政许可和行政处罚采用双重标准自相矛盾。申请人在成立之初曾在监管局办理营业执照，申请的经营范围为“餐饮用品的生产、加工及销售”，市场监管局在了解了我公司业务后，明确告知我公司的分装行为仅为加工，不属于生产，因为申请人没有制造餐具。颁发的营业执照经营范围也仅为“餐饮用品加工及销售”。而在该处罚告知书中，市场监管局又将申请人的分装行为视为生产行为，同一单位在不同岗位的工作人员对“生产”释明都不能统一，市场监管局以此对申请人的处罚难以令人信服。三、市场监管局对申请人的行政处罚法律依据错误。处罚决定书中写明对申请人的处罚依据为《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款，除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，违反本法规定生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门按照第一款规定给予处罚适用该条款规定明显是要排除其他条款规定的情形。就本案情形而言，申请人仅仅是在加工过程中使用了安徽鑫科生物环保有限公司生产的“不合格”一次性餐饮具，该餐饮具并不是申请人生产。故即便处罚也应适用《食品安全法》第一百二十五条之规定，“食品生产经营者”采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”。四、市场监管局对申请人的处罚畸重。如前所述，申请人被抽检的产品并非申请人所生产，申请人仅为该产品的地区代理，对该产品进行分装和销售，即便被市场监管局认定为申请人“生产”该产品，也仅仅是申请人在该产品的“生产”过程中使用了不符合食品安全标准的食品相关产品，且申请人的违法所得仅1250元，数额很小，应当适用《食品安全法》第一百二十五条之规定在五千元以上五万元以下罚款，对申请人处以78750元的罚款，处罚畸重。五、市场监管局在此次处罚过程中，程序违法。市场监管局在作出行政处罚前，于2020年2月9日向向原告告知听证、陈述权利，要求原告在3个工作日内行使陈述、申辩权及申请听证权。但因新冠疫情影响，企业单位一直未能复工复产，山东省自2020年1月24日至2020年3月7日一直处于疫情防控Ⅰ级响应状态，该段时间处于不可抗力期间，不应计算为工作日。但市场监管局在2020年2月17日径自作出了沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定书，未能充分保证原告的相关权利，属于程序违法。根据行政处罚法第四十一条的规定，该处罚决定依法不能成立。被告县政府作出的沂政复字〔2020〕23号行政复议决定书，未能充分审查本案的事实，对原告的代理身份未能查明，对原告行为不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第四项“使用不符合食品安全标准的食品相关产品”未进行说理释明。对被告市场监管局程序违法事实未能查明。因此原告不服被告县政府作出的行政复议决定。被告市场监管局对申请人的处罚无事实依据，不符合法律规定，且程序违法。申请人依法提起行政复议后，人民政府未能查明事实，为此，向法院提起诉讼。原告百弘加工厂为证明其诉讼请求的合法性，提供了如下证据：1、原告的营业执照，法定代表人身份证明，法定代表人身份证，证明原告的身份信息。2、市场监管局行政处罚告知书，证明市场监管局于2020年2月9日对原告进行告知并进行处罚的行为。3、行政处罚决定书一份，证明市场监管局于2020年2月17日对原告进行行政处罚决定的行为，证据二与证据三均发生的疫情期间。4、行政复议决定书一份，证明县政府于2020年7月13日对原告方提起的行政复议作出决定。被告市场监管局辩称，一、我局对原告作出的沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚事实清楚，证据确凿。2019年3月27日接到实名举报，我局执法人员会同临沂市市场监督管理局执法局执法人员对原告进行现场检查，并依法制作现场检查笔录，原告马忠良的委托人唐芬对检查过程认可并签字确认，我局执法人员依法将涉案餐具送检，我局根据不合格的检验报告对原告进行处罚，事实清楚，程序合法。二、分装属于生产的范畴。首先，从本案卷宗、原告行政起诉书的叙述及我局调查认定的事实来看，原告对分装一事供认不讳。其次，原告从董庆国处购进不同厂家生产的原材料(碟子、勺子、碗、杯子)，然后对其重新进行成套分装，按照每套餐具包含一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子的形式进行组合加工包装，其中碟子和杯子的生产厂家为安徽鑫科生物环保有限公司，而勺子和碗的生产厂家并非安徽鑫科生物环保有限公司，原告分装的行为完全符合生产的形式要件。我局以涉嫌生产不符合食品全标准的一次性塑料餐饮具进行立案处罚，事实清楚，证据确凿。三、我局委托青岛市产品质量监督检验研究所作出的检验报告合法有效。我局于2019年3月27日依法对该处于2019年2月17日生产的一次性塑料餐饮具进行抽样，并于2019年4月2日我局依法委托青岛市产品质量监督检验研究所进行检验，该检验机构为合法有资质的检验机构，2019年4月24日，我局执法人员依法向该处送达检验结果告知书，明确书面告知原告如对检验结果有异议，可于接到本告知书之日起15日内，向我局或者临沂市市场监督管理局提出异议，附件检验报告书4份，原告在法定期限内未提出复检申请，对检验结果认可且没有提出异议，在2019年5月17日，我局对唐芬的调查询问笔录中，唐芬明确表示对检验结果无异议，并签字认可。四、我局对原告作出的行政处罚适用法律依据正确。根据《食品安全法》的规定，直接接触食品的物品都属于食品相关产品，包括：用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备。其中根据《食品安全法》第一百五十条规定：用于食品的包装材料和容器，指包装、盛放食品或者食品添加剂用的纸、竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤维、化学纤维、玻璃等制品和直接接触食品或者食品添加剂的涂料。因此一次性餐具属于《食品安全法》规定的食品相关产品。原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十三)项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品相关产品”之规定，处罚依据为《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第三款“生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”五、适用法律正确，处罚的当。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第三款规定，货值金额不足一万的，处五万元以上十万元以下罚款，我局对原告处罚已是按照法律规定从轻处罚，裁量合理，符合过罚相当的行政处罚原则。六、我局对原告作出的沂水市监行处字(2020〕3802-F号行政处罚程序合法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条第二款“当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。”我局于2020年2月9日向原告送达听证告知书，原告在法定期限内未提出陈述、申辩，也未提出听证申请。我局已充分保障原告相关权利，程序合法。综上所述，我局对原告作出的沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据正确，处罚适当，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。被告市场监管局在法定期限内向本院提供了以下证据：1、市场监管局行政处罚决定书(沂水市监行处字〔2020〕3802-F),证明我局对原告违法行为的处罚程序合法，适用法律正确，处罚得当。2、实名举报信,证明案件来源。3、临沂市卫生健康委员会关于退回移送案件的函,证明该案件经过移送，我局享有管辖权。4、立案审批表,证明我局依法对原告违法行为进行立案调查。5、现场检查笔录（2019年3月27日）,证明原告在其经营点储放不合格一次性餐具的事实。6、现场检查笔录（2019年4月24日）,证明我局依法向原告送达了检验结果告知书及检验报告。7、当事人陈述对唐芬询问笔录第一次，证明原告的违法事实。8、当事人陈述对唐芬询问笔录第二次，证明原告的违法事实。9、证人证言对王金光询问笔录第一次,证明原告向其销售不合格的一次性塑料餐具的事实。10、证人证言对谢京祥询问笔录第一次，证明原告向其销售不合格的一次性塑料餐具的事实。11、证人证言对田宝亮询问笔录第一次，证明原告向其销售不合格的一次性塑料餐具的事实。12、证人证言对孙隆学询问笔录第一次，证明原告向其采购过一次性塑料餐具的事实。13、证人证言对周建设询问笔录第一次，证明原告销售的一次性塑料餐具中勺子、碗不是安徽鑫科生物环保材料有限公司的事实。14、对该案件集体讨论记录，证明对原告作出行政处罚前经过县局负责人集体讨论。15、市场监管局检验结果告知书，证明我局依法向原告送达了涉案产品检验报告。16、市场监管局行政处罚听证告知书，证明我局依法向当事人送达了处罚听证告知书，依法保障了原告听证的权利。17、市场监管局行政处罚告知书送达回证，证明向原告送达处罚告知书的事实。18、市场监管局行政处罚决定书送达回证，证明向原告送达处罚决定书的事实。19、市场监管局行政处罚听证告知书送达回证，证明向原告送达处罚听证告知书，当事人并签收的事实。20、市场监管局行政处罚决定履行催告书送达回证，证明向原告送达行政处罚决定履行催告书的事实。21、市场监管局检验结果告知书送达回证，证明我局依法向原告送达了涉案产品检验报告。22、市场监管局行政处罚决定书(沂水市监行处字〔2020〕3802-F)送达回证，证明向原告送达处罚决定书的事实。23、市场监管局行政处罚有关事项审批表，证明我局严格按照法定程序依法办案的事实。24、市场监管局监督检查抽样单，证明我局依法对涉案产品进行了抽样检验。25、市场监管局调查终结报告，证明原告的违法事实。26、检验报告（勺子），证明原告生产加工的勺子不符合国家标准的事实。27、检验报告（碗），证明原告生产加工的碗不符合国家标准的事实。28、检验报告（碟），证明原告生产加工的碟子不符合国家标准的事实。29、检验报告（杯），证明原告生产加工的杯子不符合国家标准的事实。30、采购记录，证明原告采购餐具的数量。31、销售餐具记录，证明原告销售餐具数量。32、沂水县市场监管局取证单，证明了我局执法人员对原告检查时现场发现一次性餐具的事实。33、沂水县市场监管局案件审核表，证明该案件依照法定程序进行了审核的事实。34、授权委托书，证明原告经营者马忠良委托唐芬配合调查的事实。35、马忠良身份证复印件，证明原告身份。36、营业执照复印件，证明原告身份。37、唐芬身份证复印件，证明原告身份。38、安徽鑫科生物环保有限公司授权书，证明安徽鑫科生物环保有限公司授权原告销售产品及售后服务，未授权其分装和标注厂名厂址。39、安徽鑫科生物环保有限公司销货清单，证明原告从安徽鑫科生物环保有限公司购进一次性餐具的数量。40、田宝亮身份证复印件，证明田宝亮身份。41、谢京祥身份证复印件，证明谢京祥身份。42、王金光身份证复印件，证明王金光身份。43、安徽鑫科生物环保有限公司销货清单，证明原告从安徽鑫科生物环保有限公司购进一次性餐具的数量。44、安徽鑫科生物环保有限公司退货清单，证明原告退给安徽鑫科生物环保有限公司购进一次性餐具的数量。45、安徽鑫科生物环保有限公司营业执照，证明安徽鑫科生物环保有限公司主体信息。46、周建设身份证复印件，证明周建设身份。47、安徽鑫科生物环保有限公司工业产品生产许可证及明细，证明安徽鑫科生物环保有限公司生产资质情况。48、安徽鑫科生物环保有限公司商标注册证，证明安徽鑫科生物环保有限公司注册商标情况。49、周建设辨认的涉案产品照片，证明原告并不是分装安徽鑫科生物环保有限公司的产品，原告将自己的产品与安徽鑫科生物环保有限公司的产品混装。50、关于对唐芬授权书分装一事的说明，证明原告自己加工的一次性餐具未经安徽鑫科生物环保有限公司许可使用他人厂名厂址。51、复议决定书，证明我局对原告处罚合法、依法被复议机关维持。综上，我局作出的行政行为程序合法，事实清楚，证据确凿，百弘加工厂的诉讼请求没有事实依据，诉讼请求不成立。被告县政府辩称，一、答辩人作出沂政复字〔2020〕23号行政复议决定的行政行为程序合法，应当驳回被答辩人的诉讼请求。1、被答辩人于2020年4月13日向答辩人提出行政复议申请，答辩人于2020年4月15日作出受理决定。2、2020年4月15日，向被答辩人送达了《行政复议受理通知书》，向被告市场监管局送达了《行政复议提出答复通知书》。3、2020年6月11日，答辩人决定将复议期限延期，并将《行政复议决定延期通知书》分别送达被答辩人及被告市场监管局。4、被告市场监管局在规定期限内提交了《行政复议答辩状》及行政处罚的证据材料。5、答辩人对监管局的行政处罚进行了审查，提出意见并经负责人签批同意，于2020年7月13日作出沂政复字〔2020〕23号《行政复议决定书》，并分别向被答辩人及被告市场监管局进行了送达。故，答辩人作出复议决定符合《行政复议法》的相关规定，程序合法。二、答辩人作出沂政复字〔2020〕23号行政复议决定的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，应当驳回被答辩人的诉讼请求。(一)被告市场监管局在规定期限内提交了《行政复议答辩状》和行政处罚的相关证据材料，能够认定被告市场监管局履行了立案审批、调查、听证、处罚决定及送达等程序，行政处罚的程序合法。关于被答辩人主张疫情防控为不可抗力，不应计算工作日的理由不能成立。山东省疫情一级响应期间，公务人员提前结束休假、返岗工作，除疫情防控措施外，其他工作、生产、生活秩序仍然正常运行，且被答辩人收到《行政处罚听证告知书》后并没有向被告市场监管局提出听证申请，也没有提出延期的申请，视为被答辩人放弃了要求举行听证的权利，行政处罚程序并无不当。(二)行政处罚及复议决定查明的事实清楚，证据充分。1、根据《现场笔录》、唐芬的《询问笔录》、周建设的《询问笔录》，被答辩人购买不同厂家的原材料及半成品，然后包装为成套产品，即按照一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子的形式组合加工成为一套一次性餐具，而其中的碟子、勺子、碗、杯子并非同一个厂家的，是被答辩人自由组合加工；同时安徽鑫科生物环保有限公司并未允许被答辩人使用鑫科公司的厂名、厂址及商标进行加工、包装及销售，也就是被答辩人的行为并非受鑫科公司的委托，而是自己的独立生产经营行为。根据中国社会科学院语言研究所编纂的《现代汉语词典》，生产是指：人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料，例如工业生产。加工是指：把原材料、半成品等制成成品，或使达到规定的要求，例如来料加工、面粉加工。根据以上词语含义及生活常识，加工行为是生产的一种形式。就本案来讲，由淀粉、塑料颗粒制成一次性餐具并包装成为整套产品属于制造性质的生产行为，把半成品的碗碟等组合包装为整套产品同样属于加工性质的生产行为。因此，被答辩人的行为属于独立的生产行为，是其盈利的食品相关产品的生产经营活动，应当适用《食品安全法》的调整。2、根据《现场笔录》、《询问笔录》、《取证单》、《抽样单》、《检验报告书》等证据材料，能够认定被告市场监管局抽检样品及检验符合法律规定，并经被答辩人签字认可，检验结论证明相关产品不合格，不符合国家食品安全标准。3、根据送达回证及询问笔录，被答辩人收到《检验报告书》后未在规定期限内对检验结论提出异议，《检验报告书》合法有效。(三)、行政处罚及复议决定适用法律、法规正确。被答辩人认为其行为应适用《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项的规定，答辩人认为这属于被答辩人的认识错误和理解错误，该项针对的主体是食品的生产经营者，而不是食品相关产品的生产经营者。被答辩人是食品相关产品的生产者，即本案一次性餐具的生产者，其行为违反了《食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定，应适用《食品安全法》第一百二十四条第三款进行处罚。三、根据被答辩人的产品销售情况，复议机关作出维持的复议决定即维护了法律尊严和国家食品安全制度，也体现了对被答辩人应有的教育，复议决定体现了过罚相当的原则。根据唐芬《询问笔录》，被答辩人生产了25000套，并全部实际销售，根据王金光、谢京祥、田宝亮《询问笔录》以上餐具已经全部使用。依据《检验报告》的结论，餐具相关物质总迁移量超标，被答辩人的行为已经产生了实际危害。被告市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第三款进行处罚适当，答辩人作出维持决定适当。综上各项答辩意见，答辩人复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，且充分体现了过罚相当、处罚与教育相结合的原则，请求依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。被告县政府在法定期限内向本院提供了以下证据：1、行政复议申请书及营业执照、经营者身份证、沂水市监行处字〔2020〕3802-F号《行政处罚决定书》，证明2020年4月15日，原告向被告县政府提出行政复议申请，并提交了相关证据材料，原告系个体工商户，马忠良为经营者。2、行政复议案件受理审批表，证明2020年4月15日，被告县政府依法对原告的复议申请予以受理。3、行政复议受理通知书及送达回证，证明2020年4月15日，被告县政府作出《行政复议受理通知书》，并送达原告。4、行政复议答复通知书及送达回证,证明2020年4月15日，被告县政府将《提出行政复议答复通知书》及《行政复议申请书》副本送达被告市场监管局。5、行政复议案件延期审批表、通知书及送达回证,证明2020年6月11日，被告县政府依法延长审理期限，并于当日将延期通知送达原告及被告市场监督管理局。6、《行政复议答辩状》及《行政处罚案卷》证据材料，证明（1）2020年4月27日，被告市场监管局提交书面答复意见，并提供了作出行政处罚行为的证据材料。（2）经审查，根据被告市场监管局提交的《行政复议答复意见书》及行政处罚案卷证据材料，被告市场监管局履行了立案审批、调查、听证、处罚决定及送达等程序，行政处罚的程序合法。（3）根据《现场笔录》、唐芬的《询问笔录》、周建设的《询问笔录》，原告购买不同厂家的原材料及半成品，然后包装为成套产品，即按照每套一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子的形式组合加工成为一套一次性餐具，而其中的碟子、勺子、碗、杯子并非同一个厂家的，是原告自由组合加工；同时安徽鑫科生物环保有限公司并未允许原告使用鑫科公司的厂名、厂址及商标进行加工、包装及销售，也就是原告的行为并非受鑫科公司的委托，而是自己的独立生产经营行为，应当适用《食品安全法》的调整。(4)根据《现场笔录》、《询问笔录》、《取证单》、《抽样单》、《检验报告书》等证据材料，能够认定被告市场监管局抽检样品及检验符合法律规定，并经原告签字认可，检验结论证明相关产品不合格，不符合国家食品安全标准。(5)根据送达回证及询问笔录，原告收到《检验报告书》后未在规定期限内对检验结论提出异议，《检验报告书》合法有效效，行政处罚认定事实清楚。7、行政复议决定审批表，证明2020年7月13日，被告县政府依法审查后，认为被告市场监管局作出的行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法，予以维持。8、县政府沂政复〔2020〕23号《行政复议决定书》,证明2020年7月13日，被告县政府作出沂政复字〔2020〕23号《行政复议决定书》，决定维持被告市场监管局作出的行政处罚决定。9、送达回证两份，证明2020年7月13日，向被告县政府向复议当事人送达了《行政复议决定书》。经庭审质证，被告市场监管局对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据一合法性真实性无异议，但该证据与本案无关联性，对证据二合法性真实性无异议，证据二恰恰证明了我局依法告知了当事人享有的陈述申辩和听证的权利，对证据三真实性合法性无异议，证据三证明了我局对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，对证据四无异议。被告县政府对原告提供的证据发表以下质证意见：对证据的真实性合法性无异议，但对原告关于证据二、三主张证明的发生在疫情期间的相关观点有异议，行政处罚听证告知书依法送达了原告，听证书中明确记载了联系电话和工作人员的姓名，原告没有在法定期限之内提出听证申请，或者是要求延期的申请，视为原告放弃了相关的权利。并且原告在该点上存在了误解或者混同，提出听证申请与实际举行听证活动是两个事项，提出听证申请应当在期限之内提出，且有电话联系方式的情况下，疫情不足以影响原告行使该权利，原告如果按期提出，行政机关自然会根据相关情况的需要对举行听证活动作出恰当的安排。因此原告的举证主张不能成立。原告对被告市场监管局提供的证据发表以下质证意见：1.对证据十四，市场监管局案审会议案审表有异议，该案审表记录时间为2019年9月3日，也即在作出沂水市监行处字〔2019〕3802号行政处罚决定是被告进行的集体讨论，该行政处罚决定已被县政府予以撤销，因此该证据与本案无关联性，同时证明被告市场监管局在作出本案沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚时，未进行集体讨论，属于程序违法。2.对行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书的送达回证真实性无异议，但该证据同时证明，报告在作出该案行政处罚是正处在疫情期间，疫情防控应急响应级别为一级，各单位除防疫需要尚处在停滞状态，属不可抗力原因。该期间不应计算为工作日。被告未能保证原告的合法权利，属于程序违法。3.对被告提供的其他证据真实性无异议，但同时证据四十，授权委托书证实原告在本案产品仅是接受案外人安徽鑫科生物环保有限公司的委托在临沂地区对其产品进行销售。其违法行为应归结于案外人公司，不应为原告方。对证据二十三案件延期审批表真实性无异议，同时该证据载明该案案情复杂，在作出行政处罚时应当对案件作出集体讨论，而被告市场监督管理局在2020年2月17日作出的行政处罚决定并没有进行集体讨论，程序违法。卷宗目录中第五十八项，监管局行政处罚决定书，沂水市监行处字〔2020〕3802号实际为沂水市监行处字〔2019〕3802号行政处罚决定书，该行政处罚决定书被县政府因程序违法依法撤销，被告的证据十四，集体讨论笔录其实际做出来的行政处罚即该行政处罚决定，对于新作出的3802-F号行政处罚决定书没有经过集体讨论，程序违法。被告县政府对被告市场监管局提供的证据无异议。原告对被告县政府提供的证据发表以下质证意见：对县政府提供的证据真实性无异议。但其在复议期间未能对被告市场监管局提供的证据在程序违法上进行充分审查，其作出的行政复议决定书应当依法予以撤销。被告市场监管局对被告县政府提供的证据无异议。经庭审质证，本院对上述证据作如下认证：对于原告提供的证据二至四能够证明二被告作出具体行政行为和复议行为的事实，与二被告提供的证据相互印证；被告市场监管局提供的证据一至五十一是其作出行政处罚决定证据的调取、事实的认定、处罚的过程及相关依据，被告县政府提供的证据一至九是其作出行政复议决定认定的事实、复议的过程及相关依据，与原告提供的证据可以相互印证，原告、二被告对上述证据的真实性、关联性均无异议，本院对其予以确认，至于能否实现各方的证明目的，将在判决书本院认为部分作具体阐述。原告提供的证据一能够证明原告参与本案的诉讼主体地位，与本案具有关联性，本院予以认可。根据原、被告提供的证据，以及庭审中对证据的质证、认证，本院认定以下法律事实：原告于2017年9月22日注册为个体工商户，经营范围为：餐饮用品加工及销售。2019年3月27日，接临沂市市场监督管理局执法大队要求，被告市场监管局对原告加工厂进行执法检查，现场检查发现，该处未生产，执法人员发现该处有50000套原材料（一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子），发现有成品（78袋X100个），标识为：淀粉基可降解餐具套装，生产许可：皖XK16-204-00059,执法人员对上述产品进行了抽样。2019年4月2日，被告市场监管局委托青岛市产品质量监督检验研究院对上述产品进行检验，检验结果为总迁移量（4%乙酸，70℃，2h）、（95%，70℃，2h乙醇）不合格，被告市场监管局据此判定上述产品不符合食品安全标准。2019年4月22日被告市场监管局收到青岛市产品质量监督检查研究院的检测报告单，2019年4月24日向原告送达了沂水市监结果告字〔2019〕53002号检验结果告知书以及NO：QTC-915001051、NO:QTC-915001052、NO:QTC-915001053，NO：QTC-915001054的检验报告书，原告对检验结果无异议，不要求复检，执法人员发现原告的生产设备全部拆除，成品库中无任何成品，未发现上述检验报告书中被送检的、生产日期为2019年2月17日的一次性塑料餐饮具，被告市场监管局以原告涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条之规定于2019年5月7日立案调查。上述检验报告中的一次性塑料餐饮具原材料系安徽鑫科生物环保有限公司2019年3月12日生产，原告2019年3月26日对上述原材料进行组装后用透明包装膜包装，共组合包装了25000套，现已全部销售完毕，售价是0.25元/套，成本价是0.2元/套，利润是0.05元/套，涉案货值共计6250元，违法所得1250元。被告市场监管局制作沂水市监听告字〔2020〕0207号行政处罚听证告知书并于2020年2月11日向原告进行送达，告知其听证的权利并留有联系方式，原告在规定时间内未提出听证要求。被告市场监管局以当事人生产不符合食品安全标准的一次性塑料餐饮具的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止生产经营其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品相关产品之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定于2020年2月17日作出沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定书并送达给原告，对其进行了行政处罚：1、没收封存的一次性塑料餐饮具备样30套；2、罚款78750元；3、没收违法所得1250元；罚没款共计80000元。原告对处罚决定不服于2020年4月13日向被告县政府提出行政复议，被告县政府于2020年4月15日受理并向原告送达了《行政复议受理通知书》、向被告市场监管局送达了《行政复议提出答复通知书》，2020年6月11日，被告县政府决定将复议期限延期并将《行政复议决定延期通知书》分别送达原告和被告市场监管局，被告市场监管局在规定期限内提交了《行政复议答辩状》，被告县政府经审查、提出意见并经负责人签批同意，于2020年7月13日作出沂政复字〔2020〕23号《行政复议决定书》并分别送达原告和被告市场监管局。另查明，安徽鑫科生物环保有限公司授权原告作为其公司在临沂地区的总代理，负责玉米淀粉一次性餐具五件套系列产品在当地的分装、销售及相关售后业务，未获得以其名称、厂址、商标进行加工、包装和销售的权利。同时，原告向安徽鑫科生物环保有限公司经销商董庆国处购进原材料，并未与厂家直接联系，而董庆国销售给原告的原材料并非全部来源于安徽鑫科生物环保有限公司。本院认为，行政机关作出行政行为应当事实清楚、证据充分，适用法律正确。原告作为案外人安徽鑫科生物环保有限公司在临沂地区的总代理负责该公司玉米淀粉一次性餐具五件套系列产品在当地的分装、销售及相关售后业务，原告从董庆国处购买了碟子、勺子、碗、杯子后按照每套餐具一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子的形式重新进行组合加工包装再进行销售，在包装膜符合安全标准的前提下，该包装行为并不会导致原告购买的原材料不合格，不合格原材料为安徽鑫科生物环保有限公司等企业生产的单独的碟子、勺子、碗、杯子，而非原告的包装行为所致。根据中国社会科学院语言研究所编纂的《现代汉语词典》，生产是指：人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料，例如工业生产。按该词语的含义及生活常识，生产的重点应为创造。原告把购进的原材料按照每套餐具一个碟子、一个勺子、一个碗、一个杯子的形式重新进行组合包装的行为既不会改变原材料的属性也未影响其原有功能，并不符合创造的特征，因此，原告的封装行为并不符合生产的定义。根据被告市场监管局颁发给原告的营业执照，其经营范围为“餐饮用品加工及销售”，并不包含生产。同时，从《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第三款“生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”及第一百二十五条第一款第四项“食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”规定可以看出，法律将食品相关产品的生产者和采购、适用者进行了区分，因此被告市场监管局将原告采购加工销售不合格原材料的行为定义为生产与事实不符。被告市场监管局认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(十三)项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品相关产品”之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第三款“生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚”之规定对其进行行政处罚属于法律适用错误。综上所述，被告县政府作出的行政复议决定及监管局作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误。原告请求撤销沂政复字〔2020〕23号行政复议决定书及沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定书的诉求，符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：一、撤销沂水县市场监督管理局作出的沂水市监行处字〔2020〕3802-F号行政处罚决定书；二、撤销沂水县人民政府作出的沂政复字〔2020〕23号行政复议决定书；三、责令被告沂水县市场监督管理局自本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告沂水县市场监督管理局、被告沂水县人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  孙灵生人民陪审员  武玉林人民陪审员  张翠荣二〇二〇年十二月二十二日法官 助理  赵美萍书 记 员  黄俊雅