广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终395号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卫兵强，男，1968年7月30日出生于陕西省扶风县，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地陕西省西安市碑林区，住浙江省杭州市。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人沈晓刚，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人彭刚，男，1976年8月4日出生于江苏省徐州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2018年11月1日被刑事拘留，次日在押送途中逃脱，2018年12月13日投案后被羁押，2019年1月19日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院指控原审被告人卫兵强、彭刚犯非法买卖制毒物品罪一案，于2020年10月15日作出（2020）桂0206刑初38号刑事判决。原审被告人卫兵强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月份，被告人卫兵强事先与买家韦某（另案处理）联系了购销羟亚胺事宜，数量为10包，每包25千克，共计250千克，约定货款在常州市给付，羟亚胺在连云港市交付。5月31日，卫兵强入住常州市XXXX大酒店，并安排彭刚驾驶苏Ｃ×××××依维柯小客车事先到达连云港市XX镇负责接洽上家李某的人和买家韦某交付羟亚胺事宜。2018年6月1日，韦某驾驶桂Ｂ×××××风行商务车到达连云港XX镇后，安排熊某驾驶桂Ｂ×××××小轿车将200多万元的货款拿到常州市XXXX大酒店交付给卫兵强。卫兵强收到货款后，拿出40多万元的差价，后将货款交付给上家李某，并指示彭刚在连云港安排上家李某的人交付10包羟亚胺给买家韦某。韦某将购得的羟亚胺从连云港运回广西柳州后卖给张加爱用于制造毒品。此次交易，卫兵强给予彭刚30000元。 2018年10月18日21时许，被告人卫兵强被抓获归案。2018年11月1日，被告人彭刚在徐州市泉山区被抓获，同日被刑事拘留，次日在押送回柳州市途中逃跑，同年12月13日，主动到徐州市公安局和平派出所投案，次日被寄押在徐州市看守所，同年12月21日被押回广西柳州市，同年12月23日被羁押在柳州市第一看守所。 原判另查明，公安机关依法扣押卫兵强人民币现金1900元、港币现金2500元，暂存在柳州市公安局；依法冻结被告人卫兵强各类银行卡资金，共计12552.08元。 原判认定上述事实的证据有： 一、物证 （一）2018年10月18日21时许，公安人员在浙江省杭州市XX镇XXX路XXXXX南苑X室住处将卫兵强抓获，同时对其该住处进行了搜查，扣押了华为手机3部、人民币现金1900元、港币现金2500元、居民身份证1张、中国邮政储蓄银行银行卡1张（卡号：62×××36，冻结资金：642.88元）、交通银行银行卡1张（卡号：52×××34，冻结资金：0元）、中国建设银行银行卡1张（卡号：62×××96，冻结资金：1975.57元）、中国银行银行卡1张（卡号：62×××54，冻结资金：1056.2元）、中国农业银行银行卡1张（卡号：62×××73，冻结资金：7051元）、中国工商银行银行卡1张（卡号：62×××92，冻结资金：1826.43元）、中国工商银行银行卡1张（卡号：62×××13，冻结资金：0元）。 （二）2018年11月1日，公安人员将被告人彭刚抓获后，扣押了彭刚的“F-FOOK”手机1部、OPPO手机1部、华为手机1部、全语音王手机1部、小米手机1部、苹果6手机1部、苹果电脑1台、居民身份证1张、中国工商银行银行卡2张、中国农业银行银行卡2张、交通银行银行卡1张、平安银行银行卡1张、中信银行银行卡1张、中国民生银行银行卡1张、中国邮政储蓄银行银行卡1张。 二、书证 （一）户籍登记信息，证实被告人卫兵强、彭刚的具体身份情况。 （二）到案经过，证实卫兵强、彭刚的归案情况。 （三）常州XXXX大酒店单据，证实涉案制毒物品羟亚胺货款交付的时间和地点。 三、证人证言 证人韦某、熊某的证言，证实2018年5、6月左右，韦某驾驶桂Ｂ×××××商务车到连云港向与其之前有过邻酮交易的卫兵强购买了10包羟亚胺，每包25千克，共计250千克。货款在韦某的指示下由熊某驾驶桂Ｂ×××××小轿车送到常州XXXX大酒店交给卫兵强。韦某将10包羟亚胺运回柳州后卖给张加爱用于制毒，从中获利400余万元。 四、被告人供述 （一）被告人卫兵强的供述，证实2007年4月，其注册成立杭州XXX医疗器械公司，主要经营医疗器械、医疗耗材。其是通过网络ＱＱ化工群上认识广西柳州的韦某。2014年，其卖了1砘溴素给韦某，从中赚了7000元。2018年5月，其卖了1吨的邻酮给韦某，从中赚了200000元，韦某收到货后，反馈称该批货质量不好，做不出羟亚胺，且数量也不够。为此，其就约了上家李某、买家韦某一起来商量如何解决问题，后李某表示愿意自己做出羟亚胺卖给韦某。2018年8月，李某做出羟亚胺后，其就从李某那里以5000元／千克的价格要了10包重量为250千克的羟亚胺，后以6500元／千克的价格卖给韦某，从中赚取差价获利。邻酮的交易，其是喊彭刚开车到连云港拉货通过物流发给韦某，这次交易，其给了彭刚10000元。羟亚胺的交易，货款由韦某的一个小弟带到常州市XXXX大酒店交给其，其拿了40多万元的中间差价后，将货款交给上家李某。李某收到货款后，就派人联系彭刚，由事先由其派到连云港的彭刚负责带韦某去要货。这次交易，其给了彭刚30000元。邻酮和羟亚胺交易之前，其买了几个数字手机，并让彭刚帮办理了几张不用实名的电话卡，并将其中一个数字手机交给彭刚，用于其与彭刚单线联系。 （二）被告人彭刚的供述，证实其于2015年在杭州做了卫兵强半年的司机，后来因离家远就回徐州。2016年，卫兵强配了一辆依维柯小客车让其帮他运货，相当于在徐州成立了一个医疗器械公司的办事处，之后，其就帮卫兵强拉货。2018年4、5月份，卫兵强让其驾驶依维柯小客车到连云港XX镇人民医院附近拉货。其到达后在那里等候时，有人将电话交给其接，接到电话后发现对方是卫兵强，卫兵强指示其将车辆交由那个给其接电话的人开走。大约过了半小时，那个人就把车辆开过来交给其，后发现车上装了约30箱标注为“肉桂荃”的东西，后其就运到连云港国际物流园，按卫兵强发来收货人的地址，以匿名的方式发货给他人，这次卫兵强给了其10000元。2018年6月份，其再次按卫兵强的安排到上次同一地点带两个客户进行交易，其在那里等候时，有一名男子驾驶一辆商务车过来，让其接电话，电话那边是卫兵强；过了一会儿，又过来一名男子让其接电话，电话那边也是卫兵强，后就按卫兵强的指示，让卖家将买家的商务车开走，后其就和买家在原地等候。过了不久，卖家就将买家的商务车开回来，车上装有约10袋货物，后上车后往前开了几十米后其就下车了，过了几分钟，卖家的两个人就下车了，买家就开车走了，其也就驾车返回徐州。过了一两天，其又按照卫兵强的指示，又到同一地点拉了10袋的货物送到福州交给他人。过了几天，卫兵强给了其30000元。这几次帮卫兵强拉货或带人接头交易，均按照卫兵强的指示，其使用不需实名办卡的数字手机与卫兵强联系，手机是卫兵强买的，电话卡是其在路边摊买的。在这几次交易过程中，其也觉得不正常，但认为只是医药违禁品而已。2018年11月1日，其因本案被抓后因害怕逃跑，后于2018年12月21日到徐州市泉山区和平派出所投案。 五、辨认笔录，证实涉案被告人及涉案相关人员相互进行辨认的情况。 六、视听资料、电子数据等其他证据 （一）通话记录、微信聊天记录、银行卡交易明细，证实被告人卫兵强、彭刚的通话、聊天记录及相关银行卡银行交易明细。 （二）行车轨迹，证实涉案人员驾驶的车牌号为：苏Ｃ×××××、桂Ｂ×××××、桂Ｂ×××××、陕Ａ×××××车辆的行车轨迹。 原判认为，被告人卫兵强、彭刚违反国家规定，非法买卖制毒原料羟亚胺，情节特别严重，数量250千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。关于彭刚主观上是否明知的制毒物品的问题，经审查，明知是指行为人知道或者应当知道。彭刚在卫兵强的主导下，采用高度隐蔽的方式交接制毒物品，明显违背合法物品惯常携带和交接方式，且获取高额报酬，可以推定彭刚主观上应当知道其交易的是制毒物品。彭刚投案后否认其主观上明知，不构成自首。故彭刚否认其主观明知的辩解以及辩护人所提彭刚的行为不构成犯罪，构成自首的辩护意见不成立，不予采纳。在共同犯罪中，卫兵强起到组织、策划和实施的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；彭刚负责接洽交易，起到次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。卫兵强归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，决定对卫兵强从轻处罚，对彭刚减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一、二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（二）项、第八条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人卫兵强犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产三十万元；二、被告人彭刚犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；三、被告人卫兵强违法所得400000元、被告人彭刚违法所得30000元，予以追缴，上缴国库；四、被告人卫兵强被扣押在案的现金人民币1900元、港币2500元（均暂存在柳州市公安局）、冻结各类银行卡的资金共计12552.08元，予以没收，予以折抵没收财产；五、随案移送作案工具卫兵强手机5部、彭刚手机6部，予以没收，上缴国库。 卫兵强上诉称：1.其实际获利没有40万元，其收取货款后，因韦某反映羟亚胺不能用，其给上家李某28万元让李某想办法改进设备，又支付3万元给彭刚，其实际获利只有9.5万元；2.其黑色华为手机不是作案工具，应予返还；3.其认罪认罚，公诉机关建议量刑有期徒刑九年，一审未采纳该意见，量刑过重。请求减轻处罚。 辩护人沈晓刚持相同的辩护意见，并提出一审认定卫兵强获利40万元属事实错误，未认定卫兵强具有认罪认罚情节错误，导致量刑过重，建议二审采纳原公诉机关量刑意见，改判有期徒刑八至九年，追缴违法所得9.5万元。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人卫兵强及辩护人沈晓刚的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于卫兵强违法所得数额的问题。经查，卫兵强归案后多次供述其贩卖羟亚胺250千克给韦某并获利40万元，其供述与韦某的供述在交易的时间、地点，交易对象以及交易羟亚胺的数量、货款等方面相互印证。现卫兵强翻供称其返还28万元让李某改进设备仅有其个人供述，没有其他证据佐证。故上诉人卫兵强、辩护人沈晓刚所提卫兵强非法获利9.5万元，一审认定卫兵强获利40万元属事实错误的上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.关于量刑问题。经审查，卫兵强非法买卖羟亚胺250千克，属非法买卖制毒物品罪情节特别严重，且该制毒物品数量高达该罪情节特别严重的起点数十倍。卫兵强自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。原判综合考量上述犯罪事实、认罪悔罪情节，对卫兵强从轻处罚，判处有期徒刑十年，量刑在法定幅度内，量刑适当。原判在量刑时已综合考虑本案的事实、性质、情节以及原公诉机关所提的量刑情节。故上诉人卫兵强、辩护人沈晓刚所提适用法律错误，量刑过重的上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.关于作案工具手机的问题。经查，公安人员抓获卫兵强后在其随身携带的手包中查获其使用的包括华为在内的手机，并依法提取各手机中的电子数据。卫兵强供述，其购买几部手机用于分别联系韦某、彭刚等。原判将查获的手机认定为作案工具予以没收符合法律规定。故上诉人卫兵强所提其黑色华为手机不是作案工具，予以返还的上诉意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人卫兵强、原审被告人彭刚违反国家对制毒物品的管制规定，非法买卖制毒原料羟亚胺250千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪，且情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦家勉 审 判 员 陈永强 审 判 员 韦红柳 二〇二〇年十二月十四日 法官助理 袁智龙 书 记 员 聂与之