浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终71号上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处，住所地温州市鹿城区洛河路10号。法定代表人麻剑玲，主任。出庭应诉负责人蔡力，副主任。委托代理人秦锋、李世豪，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。委托代理人王小莉，该局工作人员。委托代理人蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邱家敏，男，1960年11月22日出生，汉族，住温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）陈祥微，女，1963年10月29日出生，汉族，住址同上。上述被上诉人共同委托代理人包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。上述被上诉人共同委托代理人张艳玲，北京美泰律师事务所律师。上诉人温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处（以下简称南郊街道办事处）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）因邱家敏、陈祥微诉其城建行政赔偿一案，不服温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判决认定：涉案房屋坐落于温州市鹿城区××街××村××巷××号，属南郊街道德政村蚊尾堡自然村保障性安居工程征地房屋补偿范围。被告南郊街道办事处对该房屋进行调查登记，产权人为原告邱家敏及案外人邱家平、邱家俊兄弟三人，建筑面积共227.2平方米。兄弟三人签订有《共有房屋分书》一份，载明邱家敏分得96.1平方米。2017年12月1日，被告南郊街道办事处和鹿城区执法局共同拆除了包括涉案房屋在内的横塘巷31-6号临编房屋。原告不服该强制拆除行为，于2018年11月30日向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼。2019年6月26日，该院作出（2019）浙0302行初111号行政判决，确认被告南郊街道办事处、鹿城区执法局于2017年12月1日强制拆除原告邱家敏、陈祥微所有的位于鹿城区××街道××巷××号临编，建筑面积96.1平方米房屋的行政行为违法。2019年7月，原告向被告南郊街道办事处申请国家赔偿，被告南郊街道办事处于同年9月25日作出不予赔偿决定书，认为拆除涉案房屋未造成赔偿请求人的合法权益损失，决定不予赔偿。原告不服，于2019年12月12日提起行政赔偿诉讼，要求：1.撤销被告南郊街道办事处2019年9月25日作出的《不予赔偿决定书》；2.判令被告为原告坐落于××村××巷××号临编面积为96.1平方米的房屋恢复原状；3.判令被告赔偿原告坐落于德政村横塘巷31-6临编房屋内的财产等损失1.5万元。原判决认为：一、涉案房屋是否属违法建筑，各方提供的相关证据经庭审质证，对证据的真实性无原则分歧。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。温州市人民政府及鹿城区人民政府对于未登记建筑的认定均已制定相关规范性文件，在土地及城乡规划相关法律及我市相关管理制度施行前建成的未登记房屋，可视为合法建筑，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋，经依法认定、处理后，可视为合法建筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除影响的，限期改正并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除或没收并处罚款（之前的城市规划法也有基本相同的规定）。因此，未取得建设工程规划许可证进行建设，虽已构成程序违法，但并不必然属于“无法采取改正措施消除影响”应予以拆除的建筑。本案中，据1994年航摄像片和温州市勘察测绘研究院出具说明，涉案房屋在1994年航摄时建筑物已经存在，虽相关资料认定房面性质为“简易”，但原告已提供当年房屋使用和缴费等历史情况的证据，被告仅以屋面性质为“简易”认定涉案房屋建于2000年后，认定为涉案房屋为违法建筑，证据和依据不足。二、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违法拆除涉案房屋，在实施强制行为时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，仅凭部分照片不足以证明室内物品已经搬离，被告的行为给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，结合原告提供的屋内物品清单和陈述的相关事实，酌情对房屋内财产情况及损失作出判断。三、两被告拆除涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项的规定，行政机关违法征收或有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利，原告要求行政赔偿，应依法予以支持。涉案房屋已被纳入征收补偿范围，对未登记建筑应按上述指明的意见由职能部门作出认定和处理。如被认定为视为合法的建筑，因已被纳入征收拆迁补偿范围，原告要求恢复原状已不具有现实可能，相应请求不应支持，但原告作为权利人按国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，有权获得的补偿包括房屋价值的补偿、搬迁补偿、临时安置补偿、按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励等，权利人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案因违法征收拆迁引发，为体现对违法征收拆迁行为的惩戒，有效维护当事人合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，被告应比照依法征收标准和当地征收补偿政策，给予原告全面赔偿。对房屋价值的补偿，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。综上，被告作出不予赔偿决定证据不足适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：一、撤销被告温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处于2019年9月对原告邱家敏、陈祥微作出的不予赔偿决定；二、被告温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处、被告温州市鹿城区综合行政执法局应于本判决生效后十日内赔偿原告邱家敏、陈祥微涉案房屋被拆除的屋内物品损失人民币8000元；三、责令被告温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处、被告温州市鹿城区综合行政执法局在本判决生效后九十日内按本判决指明的意见对原告邱家敏、陈祥微坐落于温州市鹿城区××街××村××巷××号被拆除房屋依法作出行政赔偿决定。四、驳回原告邱家敏、陈祥微的其他诉讼请求。上诉人南郊街道办事处诉称：一、不予赔偿决定合法不应撤销。1.涉案房屋系违法建筑，被上诉人不享有合法权益，根据规定不应赔偿。2.涉案房屋不存在视为合法的情形，己经被认定为违法建筑。该违法建流认定并未被撤销，上诉人依据该认定条件所作出的不予赔偿决定合法有效。3.对于被上诉人所主张被拆除房屋内的财产设备损失，应由被上诉人承担举证责任。在被上诉人未举证证明的情况下，不应要求上诉人赔偿。原判判决上诉人赔偿被拆除房屋内物品损失8000元错误。二、即便判决撤销原先的不予赔偿决定，也不应再判决要求上诉人在九十日内按一审判决指明的意见对被上诉人被拆除的涉案房屋作出行政赔偿决定。三、一审判决超出了原告的诉讼请求。综上，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人鹿城区执法局诉称：一、案涉被拆房屋为违法建筑。原审法院对被上诉人提供的证据采信不当，致其认为上诉人认定案涉被拆房屋系违法建筑证据和依据不足，显属错误。二、一审法院实际上己代替行政职能部门对案涉被拆建筑合法与否作出了认定，系司法权对行政权的不当僭越。三、就上诉人鹿城区执法局而言，一审判决第二、三项于法无据，且明显超过了最高人民法院司法解释规定的审理范围。四、被上诉人提供的证据无法证实其房屋内的财产损失情况，一审判决第二项依据不足，显属错误。五、上诉人鹿城区执法局并非征收拆迁房屋的补偿和赔偿义务主体，一审判决第三项明显错误。综上，请求改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人邱家敏、陈祥微辩称：1.本案证据可以证实涉案房屋系合法建筑。同时，上诉人也无证据证明涉案房屋是2000年后建设的。2.上诉人在没有催告、没有征询被上诉人意见、没有发布通知、没有执法记录的情况及下拆除上诉人房屋，导致被上诉人取证困难，应当由上诉人承担相应法律后果。原判结合上述情况酌情认定室内财物损失8000元正确。3.原判并未直接确认涉案房屋属于合法建筑，而是认为上诉人认定为违法建筑的证据不足。4.后续提起的行政赔偿诉讼无需再向赔偿义务机关申请赔偿。综上，原判事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。经审理，原判决认定的事实有随卷证据证实，本院予以确认。另，被上诉人在二审诉讼中明确如涉案房屋无法恢复原状，可采取其他方式予以赔偿。本院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案中，两上诉人拆除涉案房屋的行为已经人民法院生效判决确认违法，被上诉人依法有取得国家赔偿的权利。对于已经通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。因此，向赔偿义务机关提出赔偿请求不是本案法定的前置条件。况且，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款的规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。该法第十条规定，赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十七条规定，两个以上行政机关共同侵权，赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼，若诉讼请求系可分之诉，被诉的一个或者数个侵权机关被告；若诉讼请求系不可分之诉，由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。因此，原判将鹿城区执法局列为本案被告并判决其承担赔偿责任，符合上述法律及司法解释的规定。上诉人鹿城区执法局诉称原判在其未先行处理的情况下，直接责令该局对被上诉人予以赔偿错误，本院不予支持。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人违法拆除涉案房屋，在实施强制行为时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，仅凭部分照片不足以证明室内物品已经搬离。同时，上诉人的违法拆除行为给被上诉人举证造成困难，且上诉人也无法举证证明实际损失金额。原判在被上诉人已经提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合被上诉人提供的屋内物品清单和陈述的相关事实，酌情判决上诉人赔偿被上诉人房屋内财产损失8000元，并无不当。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。涉案房屋属于未经登记的建筑，是否属于应当拆除的违法建筑，应由法定职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理。在涉案房屋是否属于应当拆除的违法建筑尚未经法定职能机关依法认定的情况下，被上诉人直接起诉要求上诉人赔偿涉案房屋被拆除后的损失，本院不予支持。上诉人南郊街道办事处在一审诉讼中提交的《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，系上诉人鹿城区执法局出具的参考意见，并非依照法定程序作出的认定结论。上诉人南郊街道办事处据此主张涉案房屋已经职能部门依法认定，本院不予采信。各方当事人就涉案房屋是否属于违法建筑所提交的其他证据，不属本案审查范围，原判予以认定不当，本院予以纠正。需要指出的是，未取得建设工程规划许可证进行建设，虽已构成程序违法，但并不必然属于“无法采取改正措施消除影响”应予以拆除的建筑。涉案房屋是否属于“无法采取改正措施消除影响”应予以拆除的建筑，尚需职能部门认定。上诉人应在职能部门认定的基础上，针对被上诉人一、二审诉讼中提出的有关涉案房屋的赔偿请求，结合当地房屋征收补偿政策作出相关赔偿决定，该赔偿决定包括但不限于赔偿的决定和不予赔偿的决定。原判责令两上诉人在90日内针对被拆除房屋依法作出赔偿决定，并无不当。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费依法免收。本判决为终审判决。审 判 长 曾晓军审 判 员 郑 宇审 判 员 戴华斌二〇二〇年十二月二十三日代书记员 车 乔