四川省遂宁市船山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0903刑初390号 公诉机关遂宁市船山区人民检察院。 被告人熊某，男，1966年2月12日出生于重庆市合川区，汉族，大学专科文化，个体经营者，住重庆市合川区。因本案，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月23日被取保候审。2020年6月11日经本院决定逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人赖大川，重庆念南律师事务所律师。 遂宁市船山区人民检察院以遂船检公刑诉[2019]484号起诉书指控被告人熊某犯诈骗罪，于2020年6月11日遂宁市船山区人民法院作出（2019）川0903刑初522号刑事判决，被告人熊某不服，向遂宁市中级人民法院提出上诉。2020年9月2日遂宁市中级人民法院以部分事实不清、原审审判组织组成不合法等为由撤销原判决，发回本院重新审判。本院于2020年11月12日、12月28日另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。遂宁市船山区人民检察院指派检察员黄海林出庭支持公诉，被告人熊某及辩护人赖大川到庭参加诉讼。现已审理终结。 遂宁市船山区人民检察院指控，2016年8月至2017年6月，被告人熊某在四川珠峰药业有限公司担任销售部副总经理。2017年1月，熊某隐瞒了四川珠峰药业有限公司与湖北益康药业有限公司签订总经销协议的事实（明确湖北益康药业有限公司在全国销售5ＭＬ藏红花油的唯一性），以成立复方藏红花油5ＭＬ产品营销部等为由，骗取被害人王某、刘某保证金各人民币3万元。2017年5月，熊某以取消代理权等为由，骗取被害人滕某保证金人民币2万元。熊某在将骗取的保证金全部用于个人支出，后逃匿不归。2018年6月16日，被告人熊某在成都市温江区被民警挡获。2019年1月15日，熊某偿还被害人王某、刘某、滕某各人民币3000元。遂宁市船山区人民检察院认为，被告人熊某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人熊某辩称其未采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物,是挪用了保管的保证金，不是诈骗，但认罪。 辩护人认为被告人的行为构成侵占罪，不是诈骗罪。 经审理查明，2016年8月至2017年6月，被告人熊某在四川珠峰药业有限公司担任销售部副总经理。2017年1月，被告人熊某隐瞒四川珠峰药业有限公司与湖北益康药业有限公司签订总经销协议及湖北益康药业有限公司在全国销售5ＭＬ藏红花油的唯一性的事实，以单独成立复方藏红花油5ＭＬ产品营销部等为由，收取被害人王某、刘某保证金各人民币3万元，共计6万元。2017年5月，被告人熊某以取消代理权等为由，收取被害人滕某保证金人民币2万元。被告人熊某将收取的保证金全部用于个人支出后无力退还并逃避。 另查明，2018年6月16日，被告人熊某在成都市温江区被民警挡获。案发后，熊某偿还被害人王某、刘某、滕某各人民币4000元。审理中，熊某家属另代其退还其余违法所得人民币68000元。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以认定： （一）书证 （1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书等，证实公安机关办案程序合法及其对被告人熊某采取强制措施的类型和时间。 （2）在逃人员登记表、挡获经过、临时羁押证明，证实被告人熊某以在逃人员身份在成都市温江区××酒店房间内被当地民警挡获归案，后由遂宁市经济技术开发区分局民警带回接受调查。 （3）总经销协议，证实2016年12月18日被告人熊某代表四川珠峰药业有限公司与湖北益康药业有限公司签订了总经销协议，明确湖北益康药业有限公司在全国销售5ML复方藏红花油的唯一性。 （4）微信聊天记录、银行个人交易明细凭证，证实被害人向被告人熊某缴纳保证金的事实。 （5）微信转账记录、谅解书，证实被告人熊某向三被害人出具还款保证书，向三被害人分别还款人民币4000元，取得各被害人谅解。 （6）四川珠峰药业有限公司出具的情况说明，证实被告人熊某在职位期间，从未向公司申报审批复方藏红花油（5ｍｌ）的产品销售方案和收取被害人刘某、王某、滕某保证金事宜。 （7）人口信息，证实被告人熊某生于1966年2月12日，案发时具有刑事责任能力。 （8）缴款票据，证实熊某家属代其退赔其余违法所得68000元并预缴罚金12000元。 （二）证人证言 王多杰证实，我是四川珠峰药业有限公司的总经理，同时也是该公司的一名小股东。我是从2010年开始到2017年1月份和2018年2月份至今担任四川珠峰药业有限公司的总经理，负责公司的全部运营工作。熊某是2016年8月份左右的时候被聘为我们四川珠峰药业有限公司的副总经理，专门负责销售公司的产品，管理公司全国销售区域经理和销售部人员，但是没有权利定公司产品的价格。熊某上任之后，他就向公司写了一个产品销售总方案里面包括公司各产品销售方案和价格，在这个方案中5ＭＬ藏红花油代理的价格为5.5元一瓶，对于这个总方案我们公司是认可的。在2016年12月份的时候，熊某向我提交了一个申请将5ＭＬ藏红花油产品以3元钱的价格年销量达900万元，代理给一个大包商客户的方案，当时我认为这个方案对于我们公司产品在全国推广有利，我就在该申请上签了字并且带领熊某去找我们永逸集团董事长吴杰签字审批了的。之后，我就没有在该公司任职总经理负责公司具体经营，具体就不清楚熊某是怎么操作的，大概在2017年5、6月份的时候，熊某就从我们公司离职了。之后，大概在2017年8、9月份左右的时候，我知道我们公司吉林区域经理刘某和山东区域经理王某、湖北区域经理腾德凤向熊某交了保证金的事情。我们公司将产品代理给其他客户不收取保证金，也没有规定向区域经理或者代理商收取保证金。你们出示的“红花油5ＭＬ全国大包操作方案与大包商共同操作全国市场模式”，熊某没有向我们公司申请这个方案。 我们公司销售藏红花5ml药品都必须是公对公，而且必须要有资质，我们公司和湖北益康公司签订合同后就只向湖北益康公司发货，不会向其他公司发货，更不会向个人发货。 （三）被害人陈述 （1）王某陈述，我是2013年左右通过朋友认识熊某，2016年9月熊某给我打电话，给我说他在四川珠峰药业有限公司上班，职务是副总经理，让我做四川珠峰药业有限公司山东省的区域经理，我就到四川省遂宁市来参观四川珠峰药业有限公司，后来我就通过熊某成为了四川珠峰药业有限公司山东省的区域经理。在2017年元旦节左右的时候，熊某打电话给我和刘某、陈亮、代文学四个区域销售经理说开会，随后我和刘某、陈亮、代文学四个人就来到遂宁开会，在会议上，熊某就说：让我们四个人将珠峰药业有限公司的5ＭＬ藏红花油全部承包销售，重点推销5ＭＬ藏红花油，可以低于平时代理的价格拿货，平时的代理价格是5.5元一瓶，如果加入就是4元一瓶，就让我们四个人加入并且交纳保证金，在销售的时候还是按5.5元销售，销售完之后再返1.5元钱给我们，并通过微信发了一个“红花油5ＭＬ全国大包操作方案与大包商共同操作全国市场模式”给我，这个方案具体就是说可以低于市场原来5.5元一瓶代理5ＭＬ藏红花油，但是必须要打3万元保证金。当时熊某在会议上说公司要针对5ＭＬ藏红花油销售单独设立一个内勤，将钱交给内勤统一保管，但是熊某说这个内勤还没有到位，就先将钱交给他。我就交纳了保证金，随后我就开始销售5ＭＬ藏红花油，但是还是按5.5元一瓶的价格进货的，在销售3个月之后，我就找熊某要销售5ＭＬ藏红花油的返利，但是熊某就一直没有给，之后，我就问熊某要3万元保证金，熊某就说他将钱用了，至今没有将钱退还给我。在遂宁的会议中、我交纳保证金前，熊某一直没有给我们说过该品种该规格的产品已经全部承包给湖北益康医药有限公司了，也没有说我们承包珠峰药业公司的5ＭＬ藏红花油是帮湖北益康医药有限公司增加销量。 （2）刘某证实，我和熊某在几年前就认识，是他打电话给我，在2016年10月份左右招聘我成为四川珠峰药业有限公司东北区域经理。在2017年1月份的时候，熊某就提出单独成立复方藏红花油5ＭＬ产品营销部，随后熊某就召集我们区域经理在四川珠峰药业有限公司开会，当时在会议上熊某就喊我们区域经理交保证金，可以从公司里面低价包销5ＭＬ红花油。熊某在开会的时候说将保证金统一打到公司内勤账户里，由公司内勤统一保管。之后，熊某就对我说公司内勤还没有到岗就将保证金打给他由他保管。熊某当时告诉我们说公司是知道这个事情的，同时也同意单独成立藏红花油5ＭＬ营销部。随后我就通过微信转账将3万元保证金交给了熊某，但是之后熊某也没有给我们发货以各种理由推脱也不将我们交的保证金还给我们。在2017年4、5月份左右的时候，我就到公司说这个事情，当时公司说熊某没有将钱交给公司，并且之后熊某就没有在公司上班了。熊某没有提出“红花油5ＭＬ全国大包操作方案与大包商共同操作全国市场模式”这一方案，召开会议的时候、交纳保证金之前，熊某也没有给我们说过四川珠峰药业公司已经将该产品全部承包给了湖北益康医药有限公司，也没有给我们说我们代理承包销售四川珠峰药业有限公司的复方藏红花油5ＭＬ产品是帮助湖北益康医药有限公司销售。 （3）滕某证实，我是珠峰药业的代理商，2016年11月份的时候，我通过朋友介绍认识了珠峰药业销售部的总经理熊某，成为了珠峰药业代理商，主要负责代理珠峰药业的复方藏红花油5ＭＬ。在2017年5月11日左右，熊某给我打电话，说现在做代理必须交两万元的保证金，不然就要取消代理资格。因为我代理珠峰药业的产品已经投入了几十万，在熊某的威逼利诱下，我就转了2万元给他。转完钱后，我和熊某联系，我要收据，他就用各种理由搪塞我，不给我收据。过了十几天，珠峰药业的何经理代表厂家给我打电话问我，熊某有没有收我们的钱，我就告诉何总，说熊某在我这拿了两万元保证金，何总告诉我说熊某就从珠峰药业辞职了。然后我就打电话找熊某，熊某不接我的电话了，给熊某发微信，短信都不回，我就意识到被骗了。 （四）被告人供述与辩解 在2016年6、7月份的时候，我被四川珠峰药业公司聘用为营销副总经理，刘某、王某、滕某他们三个人当时为珠峰药业省经理。在2016年12月的时候，我为了增加公司藏红花油5ＭＬ销量，我就给公司提出申请将藏红花油5ＭＬ总承包给一家大公司，然后我就代表公司与湖北益康医药有限公司签订了一份藏红花油5ＭＬ总经销协议。然后在2017年1月份的时候，我为了增加藏红花油5ＭＬ销量，我就召集了我们公司其他省份的区域经理刘某、王某、陈亮、代文学来遂宁开会，我就向他们提出来分销藏红花油5ＭＬ产品需要交3万元的保证金。在开会途中，陈亮就走了，刘某、王某、代文学三个人就向我交了三万元保证金，他们交了保证金后，因为湖北益康公司有限公司首次提货没有达到我们签订合同约定的2000件，所以我和刘某、王某、代文学商量分销藏红花油5ＭＬ产品方案就没有执行，他们的保证金就一直放在我这个，之后保证金就被我个人使用了。收取保证金是我们个人行为，不在我职责内，公司也不晓得我收取了他们保证金。我给他们说过已经将藏红花油5ＭＬ产品大包给了湖北益康医药有限公司。是滕某提出来喊我帮助他来提高该产品的销量，刘某、王某、陈亮、代文学四个人也是知道是在帮助滕某分销藏红花油5ＭＬ产品来提高销量。之后，湖北省经理滕某为了开发5ＭＬ藏红花油业务与九州通药业公司合作，因为九州通公司销售到全国的，公司为了保证全国市场不乱，公司就要求我保证滕某不能将市场冲乱，公司就让我写了一个保证书，我就叫滕某给我打了这2万元保证金，这2万元保证金也是放在我这儿的。之后刘某、王某、陈亮、代文学、滕某向我讨要过保证金，我给他们承认我将钱挪用了，我给他们说清楚了的要等我经济上宽裕之后就会偿还这笔钱。但是我现在真的没有钱偿还他们。 被告人提供的证据包括为通话记录、保证书，拟证实其没有欺骗被害人。经合议庭评议认为，该组证据系被告人搜集，其真实性及关联性应当与全案其余证据予以综合认定。 本院认为，被告人熊某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人及辩护人提出未骗取他人财物、构成侵占罪等辩解、辩护意见，经查，上述证据相互印证并形成证据锁链能够证实被告人熊某在明知自己未实际获得药品销售代理决定权的情况下，借此向被害人虚构事实、以个人名义收取代理权的保证金，后无法兑现其承诺且无力退赔所收资金，据此可以认定被告人主观上并非基于真实、善意、合法的目的持有他人财物，不符合侵占罪的法定要件，故其不构成诈骗罪的辩解、辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人对行为性质的辩解不影响其对基本事实的如实供述，可视为坦白，且当庭认罪，依法从轻处罚。已退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及悔罪态度，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元； （被告人熊某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。应在本判决生效后十日内，到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。对逾期不报到者，将依法撤销缓刑收监执行。罚金已缴纳。 二、对被告人熊某已退缴的违法所得人民币68000元责令退赔26000元给被害人王某、退赔26000元给刘某、退赔16000元给滕某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖 勇 人民陪审员  冉荣华 人民陪审员  冻玉玲 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  任怡欣 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女、和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。