山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3460号上诉人（原审原告）：张联岭，男，1948年4月27日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人（原审原告）：王立启，男，1950年6月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人（原审原告）：王明启，男，1967年12月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李宗超，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王祥真，女，1954年6月15日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：杜明，男，1986年10月6日出生，汉族，住枣庄市薛城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。上诉人张联岭、王立启、王明启因与被上诉人王祥真、杜明合伙纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张联岭、王立启、王明启上诉请求：1.撤销一审民事判决书或依法改判分割尚未分割的门市房。2.一、二审案件受理费由两被告负担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，但是对案件处理不当。一审法院经庭审查明：1996年张联岭、王立启、王明启、杜洪祥、杜宗伦五人在建设在夏庄马公村前北侧商业房经营化肥、农药等。杜洪祥本人是马公村的人，1997年经薛城区夏庄乡村镇建设管理办公室批准并发放中华人民共和国《村镇规划选址意见书》，该书记载，建设项目为营业房，建设单位为马公村杜洪祥，用地面积222平米，地址为203叉路口西部路北等内容。商业房建好后成立了枣庄临城贸易合作社马公综合部，综合部由上述5人经营，后来杜宗伦因身体原因退出，杜洪祥在2014年死亡。2014张联岭、王立启、王明启及二被告进行了清算。2014年4月，杜洪祥的儿子杜明、妻子王祥真邀请张某、杜家寅作为中间人对经营的财产进行清算，在清算剩余货物、余款等方面都没有意见，并已清算完毕，但是在分配房屋时产生分歧。一审法院对于该案件的事实认定是正确的，但是并未正确的处理该案。一审对事实的认定更能说明上诉人要求分割尚未分割的门市房的正确性和合法性。二、一审法院仅仅因为证人未出庭作证就对事实予以否认的做法明显不当。根据我国民诉讼法的相关规定，证人对于法庭通知，需要出席的均有义务出席。但是如果有遇到以下情形的，在经过人民法院的许可，可以通过书面的证言，或者视频，音频传输参与作证：1.证人因为健康的问题无法出庭作证的情形；2.证人因为路途的遥远，交通的不便，无法到达庭审现场参与作证；3.因为不可抗力无法出庭作证；4.有其他正当理由没有办法出庭作证的情形。法庭应当对证人所说的证言的真实性和有效性进行严格的审理和判断，其真假与否，是否存在逻辑上的错误等等，这些对于证言的效力都有着直接的影响。在此期间如果证人没有出席作证，但其符合事实，符合常理也同样可以作为案件的定案依据。并且在当前农村许多人还存在“畏诉”“怕得罪人”的心理，我们国家并没有证人积极出庭作证的传统基础，在本案中，因为证人与被上诉人同属一个村并且同属一宗，不能直接出庭作证情有可原，并且证人证言均留有电话号码，法庭完全可以进行调查核实，不能仅仅依据证人未能出庭作证就不顾案件事实而无法完成法院“定分止争”的法定职权。三、上诉人已经尽到了举证义务，门市房完全可以认定为合伙建房。上诉人提交了证据一、枣庄市薛城区临城贸易合作社马公村综合部营业执照复印件一份，证明涉案未分割的房屋系枣庄市薛城区临城贸易合作社马公村综合部的营业房，该房屋属于薛城区临城贸易合作社马公村综合部；证据二、张某、杜家寅出具的证明及张某身份证复印件份，证明2014年4月份本案被告杜明主动委托张某、杜家寅对杜明他父亲杜洪祥等四人共同开设的临城供销社马公村综合部进行清算，综合部的货物都清算分配完毕，最后对房子问题由于没达成共识尚未分配的事实；证据三、时任马公村支部书记张振江、村主任赵修美出具的证明，证明未划分的房屋系王立启、王明启、张连岭、杜宗伦、杜洪祥共同出资筹建，地基系以供销社的名义划分的；证据四、合伙人之杜宗伦出的证明，证明：建房的历史原因及该未分配的房屋系5人共同出资建设，五人系合伙关系，2000年杜宗伦退出合伙；证据五、枣庄市薛城区临城贸易合作社马公村综合部原始账目一组共五张，证明：购买建房地基钱系综合部支出，建房款也是综合部统一对外支出的；补充证据六，门市部建房支付明细记录本二本，证明：所有建房款都是通过门市部支出的。上诉人多次阐明：选址意见书并不能作为拥有产权的证明，选址意见书作为城乡规划一书三证的一项仅是对建设项目的地址初步用地范围和有关规划提出意见，并不涉及他人的实际利益和法律效益，并且从该选址意见书看建设单位也是标注的两个主体，一是马公村一是杜洪祥，并且在杜洪祥是供销社员工之一，也是合伙人之一，同时也是马公村人，由他经手办理是很正常，按照正常逻辑分析，如果是个人建房根本不需要选址规划意见书，建设项目明显是营业楼而不是个人建房，这就可以解释杜洪祥单据支出包括圆钉铁丝之类的都要一一记录在案，其目的就是为了支出后要向门市部报账报销。从此可以看出上诉人的举证完全可以还原案件事实，完全可以达到证明的目的。王祥真、杜明辩称，一审判决正确，二审应予维持，请求依法驳回上诉。张联岭、王立启、王明启向一审法院起诉请求：1、要求两被告返还侵占的合伙所建的门市房，并依法分割合伙清算时尚未分割的该门市房。2、案件受理费由两被告负担。一审法院认定事实：1996年张联岭、王立启、王明启、杜洪祥和杜宗伦五人在建设在夏庄马公村前北侧商业房经营化肥、农药等。杜洪祥本人是马公村的人，1997年经薛城区夏庄乡村镇建设管理办公室批准并发放中华人民共和国《村镇规划选址意见书》，该书记载，建设项目为营业房，建设单位为马公村杜洪祥，用地面积222.2平米，地址为203叉路口西部路北等内容。商业房建好后成立了枣庄临城贸易合作社马公综合部，综合部由上述5人经营，后来杜宗伦因身体原因退出，杜洪祥在2014年死亡。2014张联岭、王立启、王明启及二被告进行了清算。2014年4月，杜洪祥的儿子杜明、妻子王祥真邀请张某、杜家寅作为中间人对经营的财产进行清算，在清算剩余货物、余款等方面都没有意见，并已清算完毕，但是在分配房屋时产生分歧。为此，三原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法裁判两被告返还抢占的门市房，并依法分割尚未分割的门市房。一审法院认为，原告请求该院判令被告返还侵占的合伙所建的门市房，并依法分割合伙清算时尚未分割的该门市房，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，经审理查明的事实，原告没有提供出合伙建房的相关证据，证人未出庭作证其出具的书面证言，因不符合诉讼的证据规则，该院不予采信。双方当事人虽然都提供了建房的部分支出款项记录，但是双方互不认可，亦不能证明系合伙建房。故目前涉案营业房为当事人合伙所建证据不足。对原告的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回原告张联岭、王立启、王明启的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告张联岭、王立启、王明启负担。本院二审期间，上诉人张联岭、王立启、王明启申请证人张某出庭作证。张某陈述，马公村综合门市部是五个人干的，有杜宗伦、张联岭、王立启、王明启、杜洪祥；杜明是杜洪祥的儿子，邀请其对综合门市部进行清算；门市部的房子不是杜洪祥个人的，是四个人共同建的，他们正建的时候其见过；杜洪祥也给其说过，他们四个人一块出资建房子。上诉人张联岭、王立启、王明启认为，一审法院认定五人系共同经营，且曾经邀请过张某、杜家寅进行结算的事实正确，通过证人证言可以证明该房屋不是杜洪祥个人财产，而是综合门市部合伙人共同出资所建，一审开庭时，被上诉人杜明也曾在法庭中明确承认其邀请过张某、杜家寅进行清算，与本次证人出庭作证的证言相互印证，完全能够证明涉案房屋系综合门市部财产，是五人共同出资所建，依法应予以分割。王祥真、杜明质证认为，证人张某的陈述无法证明本案上诉人的证明目的，合伙经营的事实在一审已经查明，被上诉人一直是认可的，但针对涉案房屋是否是合伙人共同建造，我方认为应由上诉人提供证据证明。一审中，被上诉人答辩明确了涉案房产并非合伙建房，而是杜洪祥个人所有，并提交了相应的证据，证人张某陈述对建房的事情只是听说，并非自己的亲身感知，因此，张某出庭作证无法证明涉案房屋为上诉人和被上诉人共同出资建设。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认定目前涉案营业房为当事人合伙所建证据不足，对张联岭、王立启、王明启的诉讼请求不予支持，并无不当。上诉人张联岭、王立启、王明启无有效证据证实其主张，应当承担不利的法律后果。综上所述，上诉人张联岭、王立启、王明启的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张联岭、王立启、王明启负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月三十一日书记员 吴 凡