福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020）闽05刑终1124号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐彬彬，男，1987年9月15日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大学本科文化，住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月24日投案，同日被取保候审，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人卢培全、庄群阳，福建真诚人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐振强，男，1991年12月4日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大学专科文化，住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月10日投案，同日被取保候审，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人刘金区、王培婉，福建晋贤律师事务所律师。 福建省泉州市泉港区人民法院审理福建省泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人徐彬彬、徐振强犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2020）闽0505刑初92号刑事判决，原审被告人徐彬彬、徐振强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年5月份，被告人徐彬彬接手经营长沙南仁医院（2014年9月29日成立，于2018年10月11日由徐彬彬申请注销），担任总经理，负责对整个医院的经营管理，该院下设泌尿男科与营销部。2018年年初，被告人徐彬彬将南仁医院营销部迁到自己的老家即福建省泉州市泉港区界山镇鸠林村南庄一自建房，后改名为“老家新媒体团队”（以下简称“老家团队”），由时任南仁医院营销部主管徐振强负责招募团伙成员，负责人仍为被告人徐振强。“老家团队”工资仍由南仁医院发放，按照营销部的工作模式通过微信冒充美女医生、护士和医生助理诱骗他人到南仁医院治疗。2018年7月份，被告人徐彬彬将南仁医院停止运营。2018年8月份，被告人徐彬彬将“老家团队”介绍给长沙五洲泌尿专科医院经营者和长海医院法定代表人苏某，由“老家团队”诱骗被害人到上述医院治疗。2018年10月份，徐彬彬（出资30万元，占股5%）与他人合股承包九龙医院，并负责医院的经营管理，聘用同案犯陈华明任总经理、男科运营主任，“老家团队”则归属于九龙医院管理，并由九龙医院负责人员管理和工资发放。2018年年初以来，同案犯姚雪、肖祥辉、徐琳萍、郑益盛、柯某2、黄某4、陈丽萍、柯某1、蔡某、张某、林某1、肖某2、俞某（已判刑）伙同陈某2、林某2、潘国坤、张雨香、许彩燕、林娜（均另案处理）等人以上述地址为窝点，在被告人徐振强等人的组织下，以主管、资源组、财务组、咨询一组、咨询二组为组织架构，在无任何医学知识或从业资格的情况下，使用微信将位置定位于湖南省长沙市，伪装成男科医生、助理、护士或男科专家等医务人员诱骗被害人进行男科咨询，后利用事先准备的话术或虚构或夸大被害人病情，将被害人诱骗至南仁医院、长沙五洲泌尿专科医院、长海医院男科或九龙医院男科就诊，被害人在上述医院治疗后，咨询组成员则按对被害人的治疗费用情况进行阶梯方式分成，（其中，保底工资2500元，每个月诱骗成功1至5名被害人治疗即可按每人分成380元，诱骗成功6至10名被害人治疗即可按每人抽成420元，诱骗成功11至14名被害人即可按每个抽成460元，超过15名即可按每个抽成550元，咨询组组长除领取固定工资外，组员每诱骗一人，可获益50元。）从而获得非法利益。2018年10月至12月间，被害人被“老家团队”诱骗至九龙医院、长海医院男科就诊后，九龙医院医生同案犯周小田、刘洋、唐建春（均已判决）及同案人苏勇（另案处理）等人、长海医院男科门诊医生同案犯曹新武、柳飞、蔡宝贵、谢正龙（均已被判刑）等人骗针对被害人经济情况、信任程度及诊疗意愿，采取所谓“湖南模式”，与他人合谋或以在被害人阴茎上注射碘伏制造癌变现象、涂抹特殊药水使被害人龟头起水泡、偷给被害人服用利福平使其尿液变红、使用达拉非灌肠方式使被害人阴茎短暂勃起、重复物理治疗等过度诊断、治疗或虚假治疗的手段，骗取高额的治疗费用，并从被害人支付高额的治疗费按比例分成。其中，被害人陈某1、刘某1、罗某1、刘某2、喻某、梁某和、熊某1、旷某、虞某、王某、刘某3、胡某1、吴某、许某、刘某4六、韩某、廖某、曾某、唐某、熊某2、肖某1、李某、黄某1、段某、阿某、黄某2、黄某3、安某等28人先后被诱骗至长海医院男科或九龙医院就诊，共计被骗取396843.57元。部分诈骗事实如下： 1.2018年10月20日至10月22日，被害人廖某被“老家团队”成员林某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对廖某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取廖某3413.1元。 2.2018年11月9日至11月10日，被害人曾某被“老家团队”成员林某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对曾某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取曾某4283.8元。 3.2018年11月7日至11月12日，被害人刘某1化名刘伟杰被“老家团队”成员陈丽萍诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对刘某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取刘某18416.3元。 4.2018年11月3日至11月4日，被害人唐某被“老家团队”成员林某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对唐某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取唐某2689.4元。 5.2018年11月21日至12月10日，被害人刘某4六之子刘东被“老家团队”成员蔡某诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对刘东采取上述方式诊断、治疗，从而骗取刘某4六、刘东32028.7元。 6.2018年11月13日至11月16日，被害人肖某1被“老家团队”成员肖某2诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对肖某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取肖某111734.1元。 7.2018年11月15日至12月15日，被害人虞某被“老家团队”成员陈丽萍诱骗至九龙医院治疗，同案犯刘洋对虞某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取虞某50996.7元。 8.2018年11月27日至11月29日，被害人段某被“老家团队”成员俞某诱骗至九龙医院治疗，同案犯唐建春对段某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取段某16263.8元。 9.2018年11月5日至11月15日，被害人刘某3被“老家团队”成员柯某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯苏勇对刘某3采取上述方式诊断、治疗，从而骗取刘某34523.3元。 10.2018年11月13日至12月3日，被害人陈某1被“老家团队”成员蔡某诱骗至九龙医院治疗，同案犯苏勇对陈某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取陈某19756.8元。 11.2018年11月11日至11月12日，被害人胡某1（胡某2）被“老家团队”成员柯某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯苏勇对胡某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取胡某15711.8元。 12.2018年11月5日至11月13日，被害人阿某被“老家团队”成员俞某诱骗至九龙医院治疗，同案犯苏勇对阿某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取阿某13902.8元。 13.2018年10月27日至10月31日，被害人刘某2被“老家团队”成员黄某4诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对刘某2采取上述方式诊断、治疗，从而骗取刘某27692.6元。 14.2018年10月29日至10月31日，被害人李某被“老家团队”成员俞某诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对李某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取李某3863.8元。 15.2018年10月23日至10月24日，被害人黄某1被“老家团队”成员俞某诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对黄某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取黄某17533.8元。 16.2018年11月20日至11月22日，被害人罗某1（罗某2）被“老家团队”成员陈某2诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对罗某1采取上述方式诊断、治疗，从而骗取罗某15188元。 17.2018年10月19日至10月21日，被害人王某被“老家团队”成员柯某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对王某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取王某3996.7元。 18.2018年11月2日至12月12日，被害人韩某被“老家团队”成员张某诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对韩某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取韩某33360.7元。 19.2018年11月11日，被害人安某被“老家团队”成员林某2诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对安某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取安某4464.4元。 20.2018年11月10日至12月9日，被害人吴某被“老家团队”成员柯某1诱骗至九龙医院治疗，同案犯周小田对吴某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取吴某25758.96元。 21.2018年10月3日至10月22日，被害人熊某1被“老家团队”成员黄某4诱骗至长海医院治疗，同案犯吴启汉对的采取上述方式诊断、治疗，从而骗取熊某133785.5元。 22.2018年10月5日至10月11日，被害人梁某和被“老家团队”成员黄某4诱骗至长海医院治疗，同案犯吴启汉对黄某4采取上述方式诊断、治疗，从而骗取梁某和7975.5元。 23.2018年10月11日至10月23日，被害人黄某2被“老家团队”成员俞某诱骗至长海医院治疗，同案犯吴启汉对黄某2采取上述方式诊断、治疗，从而骗取黄某250437.9元。 24.2018年10月9日至10月14日，被害人黄某3被“老家团队”成员柯某2诱骗至长海医院治疗，同案犯曹新武对黄某3采取上述方式诊断、治疗，从而骗取黄某36594.1元。 25.2018年10月10日至10月12日，被害人喻某被“老家团队”成员黄某4诱骗至长海医院治疗，同案犯曹新武对喻某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取喻某4672.3元。 26.2018年10月13日至10月17日，被害人旷某被“老家团队”成员黄某4诱骗至长海医院治疗，同案犯谢正龙对旷某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取喻某13659.5元。 27.2018年10月19日至10月23日，被害人熊某2被“老家团队”成员林某1诱骗至长海医院治疗，同案犯蔡宝贵对熊某2采取上述方式诊断、治疗，从而骗取熊某29664.21元。 28.2018年10月8日至10月12日，被害人许某被“老家团队”成员柯某1诱骗至长海医院治疗，同案犯柳飞对许某采取上述方式诊断、治疗，从而骗取许某14475元。 另查明，2019年9月24日，被告人徐彬彬主动到泉州市公安局泉港分局投案。同年10月10日，被告人徐彬彬规劝并带领被告人徐振强到泉州市公安局泉港分局投案。同年12月24日，被告人徐彬彬规劝并带领同案人苏勇到泉州市公安局泉港分局投案。2019年9月25日、10月11日，被告人徐彬彬向泉州市公安局泉港分局退出暂扣款100000元、155379.56元。被告人徐振强从九龙医院非法获利11129元。同年10月11日，被告人徐振强向泉州市公安局泉港分局退出违法所得15000元。案发后，长海医院已经分别向熊某1退还33785.5元、向梁某和退还7975.5元、向许某退还14497.95元、向喻某退还4672.3元、向黄某3退还6594.1元、向旷某退还1万元、向黄某2退还40000元。2019年11月14日，同案犯谢正龙向本院退赔被害人旷某经济损失3659.5元。2019年12月4日，同案犯蔡宝贵向本院退赔被害人熊某2经济损失9664.21元。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人陈某1、刘某1、罗某1、刘某2、喻某、梁某和、熊某1、旷某、虞某、王某、刘某3、胡某1、吴某、许某、刘某4六、韩某、廖某、曾某、唐某、熊某2、肖某1、李某、黄某1、段某、阿某、黄某2、黄某3、安某的陈述、微信聊天记录，证实2018年10月至12月间，各被害人被老家团队成员在网上通过微信被伪造成男科医生、助理、护士或男科专家等医务人员诱骗，前往长沙九龙医院、长沙长海医院治疗被诈骗的具体情况。 2.微信及微信群聊天记录、短信记录，证实周小田、刘洋等被告人合谋实施医疗诈骗的聊天情况。 3.老家团队介绍就诊明细表、九龙医院诊疗数据表，证实涉案各被告人骗取被害人的具体情况。 4.微信转账记录、微信账单、支付宝账单信息、银行支出短信、银联POS签购单、门诊收费票据，证实涉案被害人被骗的款项数额。 5.微信转账记录及银行流水明细单，证实涉案被告人的工资发放情况。 6.检验、检测报告单、病历、疾病诊断证明书，证实部分被害人被骗治疗的情况。 7.九龙医院出具2018年10月11月老家团队介绍到九龙医院就诊明细表，证实2018年10月11月老家团队诱骗被害人到九龙医院就诊，包括主治医生、咨询员、被害人及被骗数额等。 8.九龙医院注册资料、任职书、公司章程，证实涉案九龙医院设立注册情况。 9.提取笔录、话术、员工工资卡账户表、电脑微信统计、工作室名单、任命书、9月老家到诊消费明细单、9月老家到诊总合计、10月到诊名单，证实公安机关从姚雪的电脑上提取文本资料，老家团队使用骗术及团伙成员情况，以及2018年9月至10月诱骗被害人至九龙医院及长海医院的诈骗情况，同时，还证实姚雪在2018年10月10日被长沙九龙医院任命为老家工作室新媒体主管，负责团队管理和对外营销。 10.辨认笔录和辨认照片、涉案医院医生照片，证实周小田、刘洋、唐建春、陈华明、曹新武、姚雪、郑益盛、肖祥辉、徐琳萍、柯某1、柯某2、蔡某、黄某4、张某、林某1、林某2、肖某2、陈某2、徐某辨认相关同案犯情况及被害人辨认涉案医生的情况。被害人刘某1、肖某1、廖某、曾某、唐某、刘某4六辨认刘洋，李某、吴某、韩某、刘某2、罗某1、王某、黄某1辨认周小田，阿某辨认张欣，许某辨认柳飞，梁某和、黄某2辨认吴启汉，黄某3、喻某辨认曹新武，段某辨认唐建春，熊某2辨认蔡宝贵等。 11.到案经过证实，被告人徐彬彬、徐振强的自动的投案经过以及徐彬彬带领徐振强、苏勇到泉州市××队投案的事实。 12.户籍证明、无犯罪记录证明及说明，证实被告人徐彬彬、徐振强的身份情况及无犯罪记录情况。 13.福建省行政暂时扣留财物收据证实，2019年9月25日、10月11日，被告人徐彬彬向泉州市公安局泉港分局退出暂扣款100000元、155379.56元。同年10月11日，被告人徐振强向泉州市公安局泉港分局退出违法所得人民币15000元。 14.刑事判决书，不起诉决定书证实同案犯姚雪、肖祥辉、徐琳萍、郑益盛、柯某2、黄某4、陈丽萍、柯某1、蔡某、张某、林某1、肖某2、苏某、俞某、陈华明、唐建春、曹新武、柳飞、谢正龙、蔡宝贵因医疗诈骗被本院判决的情况及林某2、陈某2被检察机关不起诉。 15.证人陈某3的证言证实，2018年9月底，其从李志鹏接管九龙医院，并与徐彬彬等股东投资，由徐彬彬出资30万元，占股5%，全权负责九龙医院经营管理。徐彬彬决定聘请陈华明，并要求股东给予陈华明5%干股，由徐彬彬、陈华明对九龙医院进行装修、招聘医务人员，并于2018年10月份开始重新营业，其不清楚九龙医院的具体如何运营。 16.同案犯姚雪、肖祥辉、徐琳萍、郑益盛、柯某2、黄某4、陈丽萍、柯某1、蔡某、张某、林某1、肖某2、陈某2、林某2及证人徐某的证言，证实2018年年初，徐彬彬将南仁医院营销部迁到泉港界山一自建房，改称“老家团队”，负责人仍为徐振强，团队主管为徐某。“老家团队”工资由南仁医院发放，按照营销部的工作模式通过微信冒充美女医生、护士和医生助理诱骗他人到南仁医院治疗。2018年10月，徐彬彬与他人合股承包九龙医院，负责医院的经营管理，“老家团队”归属于九龙医院管理，并由九龙医院负责人员管理和工资发放。2018年年初以来，同案犯姚雪、肖祥辉、徐琳萍、郑益盛、柯某2、黄某4、陈丽萍、柯某1、蔡某、张某、林某1、肖某2伙同陈某2、林某2在徐振强等人的组织下，以主管、资源组、财务组、咨询一组、咨询二组为组织架构，在无任何医学知识或从业资格的情况下，使用微信将位置定位于湖南省长沙市，伪装成男科医生、助理、护士或男科专家等医务人员诱骗被害人进行男科咨询，后利用事先准备的话术或虚构或夸大被害人病情，将被害人诱骗至南仁医院、长沙五洲泌尿专科医院、长海医院男科或九龙医院男科就诊，被害人上述医院治疗后，老家团队咨询组的成员则按对被害人的治疗费用情况进行阶梯方式分成从而获得非法利益。咨询组组长除领取固定工资外，还从组员诈骗中获益。2018年10月至11月间，老家团队以姚雪为团队主管，肖祥辉为资源组组长并兼任咨询二组组长、郑益盛为资源组组员，徐琳萍负责财务室，柯某2为咨询一组组长，陈丽萍、蔡某、林某1、肖某2、潘国坤、张雨香、许彩燕等为咨询一组组员，黄某4、柯某1、张某、陈某2、林娜、林某2等为咨询二组成员，为获取高额的比例分成，上述被告人通过上述手段先后诱骗被害人陈某1、刘某1等28人至长海医院男科或九龙医院就诊，上述被害人共计被骗取396843.57元等事实。 17.同案犯苏某、谢正龙、蔡宝贵、曹新武、柳飞的供述和证人姚某的证言，证实2018年年初，苏某作为长海医院法定代表人，经营长海医院期间，要求该院男科提升业绩采用“湖南模式”，并要求总经理姚某等人招聘莆田系医生来长海医院上班，并与门诊医生根据被害人支付高额的治疗费按约定比例分成。长海医院谢正龙、蔡宝贵、曹新武、柳飞等人分别对被“老家团队”诱骗至长海医院治疗的被害人熊某2、喻某、黄某3、熊某1、梁某和、许某、黄某2、旷某，采取上述方式诊断、治疗，共计骗取141264.01元。苏某还证实，2018年9月份，徐彬彬带领徐振强找到苏某，介绍老家团队可以通过网络承当医务人员帮医院拉客户，苏某的长海医院采用“湖南模式”治疗，需要病源患者，便同意与徐振强领导的“老家团队”合作。2018年10月中旬，徐振强称老家团队开始为九龙医院服务，无法再给长海医院拉客户。 18.同案犯陈华明、周小田、刘洋、唐建春、苏勇的供述证实，2018年10月份以来，周小田、刘洋、唐建春、苏勇等人在陈华明的纠集下至九龙医院男科任门诊医生，为骗取高额治疗费用，针对“老家工作室”各被告人骗至该院男科就诊的被害人经济情况、信任程度及诊疗意愿，采取所谓“湖南模式”，与他人合谋或以在被害人阴茎上注射碘伏制造癌变现象、涂抹特殊药水使被害人龟头起水泡、偷给被害人服用利福平使其尿液变红、使用达拉非灌肠方式使被害人阴茎短暂勃起、重复物理治疗等过度诊断、治疗或虚假治疗的手段，骗取高额的治疗费用，并从被害人支付高额的治疗费与医院按照约定比例分成。九龙医院周小田、刘洋、唐建春、苏勇等人分别对被“老家团队”诱骗至九龙医院的被害人陈某1、刘某1、罗某1、刘某2、虞某、王某、刘某3、胡某1、吴某、刘某4六、韩某、廖某、曾某、唐某、肖某1、李某、黄某1、段某、阿某、安某，采取上述方式诊断、治疗，共计骗取255579.56元。苏勇还证实，2019年12月24日，徐彬彬规劝并带领苏勇到泉州市公安局泉港分局投案。 19.被告人徐振强的供述，证实2017年上半年，其被徐彬彬聘用到长沙南仁医院担任营销部主管。2018年年初，徐彬彬以营销部成本过高，让其将营销部搬回到泉港界山一自建房，改名为“老家新媒体团队”，并让其负责组建“老家团队”及招募员工，其先后让徐某、李伟杰、姚雪担任“老家团队”主管，其在长沙接受徐某、李伟杰、姚雪等主管汇报，“老家团队”成员工资由南仁医院、九龙医院发放。2018年7月份，徐彬彬停止南仁医院运营。同年8月份，徐彬彬将“老家团队”介绍给长沙五洲泌尿专科医院经营者和长海医院法定代表人苏某，由“老家团队”诱骗被害人到上述医院治疗。2018年10月份，徐彬彬与他人合股承包九龙医院，负责医院的经营管理，又将“老家团队”归属于九龙医院管理，并由九龙医院负责人员管理和工资发放，“老家团队”停止诱骗被害人到长沙五洲泌尿专科医院经营者和长海医院治疗。徐振强还证实在“老家团队”成员无任何医学知识或从业资格的情况下，使用微信将位置定位于湖南省长沙市，伪装成男科医生、助理、护士或男科专家等医务人员诱骗被害人进行男科咨询，后利用事先准备的话术或虚构或夸大被害人病情，将被害人诱骗至南仁医院、长沙五洲泌尿专科医院、长海医院男科或九龙医院男科就诊，被害人上述医院治疗后，老家团队咨询组的成员则按对被害人的治疗费用情况进行阶梯方式分成从而获得非法利益。2019年10月10日，徐彬彬规劝并带领徐振强到泉州市公安局泉港分局投案，徐振强在九龙医院获得违法所得11129元。 20.被告人徐彬彬的供述，证实2016年5月份，徐彬彬接手经营长沙南仁医院，担任总经理，负责对整个医院的经营管理，该院下设泌尿男科与营销部。2018年年初，徐彬彬将南仁医院营销部迁到自己的老家即福建省泉州市泉港区界山镇鸠林村南庄一自建房，后改名为“老家新媒体团队”，由时任南仁医院营销部主管徐振强负责招募团伙成员，徐某担任团队主管，负责人仍为徐振强。“老家团队”工资仍由南仁医院发放，按照营销部的工作模式通过微信冒充美女医生、护士和医生助理诱骗他人到南仁医院治疗。2018年7月份，徐彬彬将南仁医院停止运营。2018年8月份，徐彬彬将“老家团队”介绍给长沙五洲泌尿专科医院经营者和长海医院法定代表人苏某，由“老家团队”诱骗被害人到上述医院治疗。2018年10月份，徐彬彬出资30万元，占股5%与他人合股承包九龙医院，并负责医院的经营管理，聘用同案犯陈华明任总经理、男科运营主任，“老家团队”则归属于九龙医院管理，并由九龙医院负责人员管理和工资发放。徐彬彬还证实“老家团队”成员在无任何医学知识或从业资格的情况下，使用微信将位置定位于湖南省长沙市，伪装成男科医生、助理、护士或男科专家等医务人员诱骗被害人进行男科咨询，后利用事先准备的话术或虚构或夸大被害人病情，将被害人诱骗至南仁医院、长沙五洲泌尿专科医院、长海医院男科或九龙医院男科就诊，被害人上述医院治疗后，老家团队咨询组的成员则按对被害人的治疗费用情况进行阶梯方式分成从而获得非法利益。2019年10月10日，徐彬彬规劝并带领被告人徐振强到泉州市公安局泉港分局投案。2019年12月24日，徐彬彬规劝并带领同案人苏勇到泉州市公安局泉港分局投案。 原判认为，被告人徐彬彬、徐振强采用虚构事实、隐瞒真相的方法，伙同他人共同骗取他人钱财，涉案数额达人民币396843.57元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐彬彬自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人徐振强自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人徐彬彬规劝并陪同被告人徐振强、同案犯苏勇自动投案，系立功，依法从轻处罚。被告人徐彬彬、徐振强退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人徐彬彬、徐振强多次实施诈骗，均酌情从重处罚。被告人徐彬彬为骗取他人财物，肆意破坏医疗秩序，手段卑劣，使被害人经济上受到损失，身体上受到创伤，精神上受到损害，予以酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人徐彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人徐振强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；三、追缴被告人徐振强违法所得人民币11129元，从被告人徐振强退出的扣押在泉州市公安局泉港分局人民币15000元中抵缴，由扣押单位上缴国库。 上诉人徐彬彬诉称：其并未参与诱骗熊某2、喻某、黄某3等8名被害人到长海医院男科就诊，长海医院的诈骗金额与其无关。其系初犯，具有自首、立功、退出违法所得、自愿认罪认罚等法定、酌定从轻、减轻情节，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人徐振强诉称：其系受徐彬彬雇佣到南仁医院，在其到南仁医院前营销部即已存在，老家新媒体团队实际负责人是徐某，其仅负责核对账目，领取固定工资，故其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。其系初犯，具有自首、积极退赃、从犯等情节，仅介绍老家新媒体团队给长海医院，未从中获利，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出徐振强与老家新媒体团队的主管间没有上下级关系，仅有帮忙与财务进行核对的辅助行为，应认定为从犯。老家新媒体团队承接长海医院的业务，徐振强并未在其中担任职务，也未获利，不应对该部分犯罪数额承担责任。徐振强在共同犯罪中作用较小，获利少，原判认定事实不清、证据不足，对徐振强量刑偏重，请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人徐彬彬、徐振强犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人徐彬彬、其辩护人及上诉人徐振强的辩护人提出不应对长海医院诈骗数额承担责任的诉辩意见。经查，徐彬彬于2018年初将南仁医院营销部迁到泉港界山一自建房，改称“老家新媒体团队”，指派徐振强为负责人组建和管理“老家新媒体团队”。南仁医院停止经营后，徐振强为维持“老家新媒体团队”成员的收入，主动找徐彬彬共同链接长海等医院业务。在此期间，虽由长海医院负责发放“老家新媒体团队”的薪酬，但“老家新媒体团队”的相关开支、分成均由徐振强统计后向长海医院报销。且2018年10月份，徐彬彬与他人合股承包九龙医院后，又让徐振强将“老家新媒体团队”归属于九龙医院管理，诱骗被害人到九龙医院就诊。上述事实有姚雪、徐某、苏某等人的证言，徐振强的供述及相应微信转账记录、银行流水明细单、任命书等证据予以证实。可见“老家新媒体团队”始终在徐彬彬、徐振强的管理下，二人应对“老家新媒体团队”姚雪等人实施的所有犯罪承担责任。上诉人徐彬彬、其辩护人及上诉人徐振强的辩护人提出不应对长海医院诈骗数额承担责任的诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人徐振强及其辩护人提出应认定其为从犯的诉辩意见。经查，同案犯徐彬彬、姚雪、徐某等人均证徐振强负责组建和管理姚雪等“老家新媒体团队”成员，组织他们在无任何医学知识或从业资格的情况下，利用微信将被害人诱骗至南仁、长海、九龙等医院就诊，被害人到上述医院治疗后，老家团队咨询组的成员则按对被害人的治疗费用情况进行阶梯方式分成从而获得非法利益。此外，徐振强还负责和各医院财务对接，报销老家团队各项开支。在南仁医院停止经营后，为维持“老家新媒体团队”成员的收入，还主动找徐彬彬为团队链接长海等医院业务。上述事实徐振强亦多次供述在案。故上诉人徐振强在共同犯罪中积极主动，依法不宜认定为从犯，但其受徐彬彬召集，可认定为作用相对较小的主犯。其及辩护人提出应认定其为从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人徐彬彬、徐振强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，伙同他人共同骗取被害人钱财，数额达人民币396843.57元，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人徐彬彬、徐振强伙同其他医务人员多次骗取他人财物，肆意破坏医疗秩序，手段卑劣，使被害人经济上受到损失，身体上受到创伤，精神上受到损害，予以酌情从重处罚。上诉人徐彬彬自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。上诉人徐振强自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。上诉人徐彬彬规劝并陪同徐振强、苏勇自动投案，系立功，予以从轻处罚。上诉人徐彬彬、徐振强退出违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据上诉人徐彬彬、徐振强的犯罪事实、情节、悔罪表现作出的量刑适当，二上诉人及辩护人请求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十二月九日 书记员  谢少玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。