浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终914号 上诉人（原审原告）：上海豫宛实业有限公司，统一社会信用代码91310117778921695X，住所地上海市闵行区山花路108弄15号1202室。 法定代表人：刘小克，执行董事。 委托诉讼代理人：陈铁，上海众业玖诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘平三，男，1963年7月20日出生。 上诉人（原审被告）：安徽新芜建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91340221336844549A，住所地安徽省芜湖县皖江总部经济大厦A座16幢七层701室。 法定代表人：张有成，董事长。 委托诉讼代理人：郑北南，浙江**风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，统一社会信用代码913300001429123557，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号58层。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江衢州中广建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913308003299207424，住所地：浙江省衢州市巨化北一道150号12幢1层。 法定代表人：汪开顺，董事长。 委托诉讼代理人：徐凯文，女，1993年6月21日出生，该公司员工。 上诉人上海豫宛实业有限公司（以下简称上海豫宛公司）、安徽新芜建筑劳务有限公司（以下简称安徽新芜公司）因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工集团）、浙江衢州中广建筑劳务有限公司（以下简称衢州中广公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上海豫宛公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项、第四项，发回重审或依法改判支持上诉人对被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费及律师费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决基本事实认定不清。1.三被上诉人均构成违法分包、转包、挂靠的违法行为，所签订的分包合同均无效。2.浙江建工集团和衢州中广公司已直接与上海豫宛公司成立并履行了事实劳务转包和工程分包合同，作为接受劳务履行并获利的一方当事人依法应履行事实劳务合同中向提供劳务的上诉人付款的责任。3.案涉工程的分包权是浙江建工集团和衢州中广公司，案涉工程款的取得权应属于上海豫宛公司。二、原审判决对部分重要事实认定错误。1.漏算部分工程款的费率。《浙律人鉴（2019）第029号鉴定报告补充说明》中对确认的工程量未按相关计费规定计取相应的定额费率，导致少计算上诉人该项工程款约545645元。2.一审认定上海豫宛公司已收到三被上诉人工程费总额为13862425元不正确。3.一审未认定上诉人在涉案项目工程施工的地下车库主体局部结构延伸部位施工增加的工程施工工作量及其劳务付出的劳务费用301959元不正确。4.为审核上诉人提供的关于材料损失部分的证据，导致错误认定上诉人材料损失证据不足。因安徽新芜公司以欺诈手段与上诉人签订《建筑施工大清包合同》违法导致合同无效而无法履行，过错方的责任完全在被上诉人方，故应从原鉴定的工程劳务费用上增加上诉人工程劳务费用1857605.80元。综上，一审法院认定事实错误，少计算上诉人应得的劳务费和材料费共2981524元。三、一审判决适用法律错误。本案应适用合同法第36条认定上诉人与浙江建工集团、衢州中广公司之间形成的事实合同关系，依据相关法规判决浙江建工集团、衢州中广公司、安徽新芜公司履行对上海豫宛公司的合同款连带支付义务，并承担违约责任，判决安徽新芜公司返还上海豫宛公司保证金并赔偿上海豫宛公司因其欺诈行为导致的保证金利息损失的全部责任。 浙江建工集团答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。整个工程已付147万元，工程款经司法鉴定是1593万元，鉴定后安徽新芜公司和浙江建工集团提出异议，鉴定报告多计算了1088866元。0020号签证单上浙江建工集团、安徽新芜公司都没有签字盖章，一审法院要求就这一块再进行鉴定并把这块数字加进去是错误的。浙江建工集团代上海豫宛公司付121余万元模板费用，一审扣除了55万元错误。上海豫宛公司从头至尾都没有表示其在做这个大清包，罚款也没有公章。一审法院已经支持上海豫宛公司部分诉讼请求。漏算的问题一审中已经提起，但是没有鉴定进去，所以一审不存在漏算。 衢州中广公司答辩意见与浙江建工集团答辩意见一致。 安徽新芜公司同意浙江建工集团的答辩意见，另外补充：一、到目前为止，上海豫宛公司未举证证明浙江建工集团与安徽新芜公司、衢州中广公司与安徽新芜公司有合同关系，本案事实上也不存在安徽新芜公司和浙江建工集团、衢州中广公司之间的合同关系。上诉人在承接工程、签订大清包合同时也知道这是分包、转包的违法行为。上海豫宛公司称没有保障以及劳动果实被侵犯等问题是不存在的。一审法院已根据事实及法律部分认定了上诉人的主张判决安徽新芜公司支付工程款。二、上诉人在签订大清包合同时明确知道这是违法分包或者转包关系，对这个结果当时是接受的，现在起诉只是为了挽回损失，所以不能过分强调这里面的这种关系。本案在一审审理中业经审计，上诉人谈到的这些费用在审计报告中已经充分甚至过度地考虑了上诉人的上诉意见，不存在少算工程量和价款，也不存在多算已付款。三、本案适用法律正确，上诉人既主张合同无效又主张违约金，自相矛盾。 安微新芜公司上诉请求：撤销一审民事判决第一、二、三项，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定总工程劳务费及已支付工程劳务费等费用存在错误。鉴定意见对上海豫宛公司已完成的工程劳务费鉴定金额是15933480元，争议项金额是611826元。安徽新芜公司认为工程总量应认定为14915148元。二、一审判决将被上诉人递交的0020号签证单复印件所确定的内容要求鉴定机构补充人工费增加及昼夜施工费778968元、现场模板摊销费用增加费744120元、窝工损失费16932元，合计1692408元列入工程款总额，没有事实依据。三、已付工程款为14694814.47元，上海豫宛公司已完成的工程劳务费为14915148元，安徽新芜公司尚欠工程劳务费220333.53元。四、上海豫宛公司在施工过程中存在未施工的部分，存在严重质量问题，故履约保证金50万元退回的条件不成就。五、司法鉴定费用应当按照已付工程款与尚欠工程款的比例进行分担，上诉人已付工程款占总工程款的78.33％，所以上诉人承担鉴定费用173075元的21.67％计37505.35元。 上海豫宛公司答辩称，安微新芜公司的上诉请求没有事实与法律依据，与法不符，应予驳回。一、上诉人安徽新芜公司与被上诉人之间的大清包合同是违法转包，不符合法律规定，一审判决无效应予维持。二、上诉人依据无效合同非法收取被上诉人保证金，应退还并赔偿利息损失。上诉人与诉争项目没有任何关系，没有权利依据诉争项目、依据无效合同收取工程保证金。三、0020号签证单是原件，由浙江建工集团持有，是浙江建工集团将这张签证单的复印件交给上海豫宛公司。审计符合审计规则、法律规定及建筑业惯例，请求予以驳回上诉。 浙江建工集团答辩称，对安徽新芜公司的上诉意见没有异议。 上海豫宛公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告安徽新芜公司签订的《建筑施工大清包合同》无效，并由安徽新芜公司赔偿原告材料费损失1857605元及自2018年2月28日起的利息；2.由三个被告共同支付原告工程劳务费5250690元及自2018年2月28日起的逾期付款利息；3.判令被告安徽新芜公司退还原告合同履约保证金500000元及自2017年9月6日起的利息损失；4.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定：2017年8月，被告安徽新芜公司对原告称其已承揽由被告浙江建工集团总承包的衢州西区F-2地块1标段工程的劳务分包，双方经协商后于2017年9月9日签订了《建筑工程施工大清包合同》，约定被告安徽新芜公司将前述工程劳务转包给原告施工，并约定了双方的权利义务。原告于2017年8月底进场施工，后因被告未按约支付费用，原告于2018年春节离场。 另查明，被告浙江建工集团与被告安徽新芜公司并未签订劳务分包合同，被告浙江建工集团与被告衢州中广公司签订了劳务分包合同，已付的款项都是汇给被告衢州中广公司并对外支付。 一审法院认为，首先,关于本案的合同性质及效力。原告与被告安徽新芜公司签订的合同名为《建筑工程施工大清包合同》，虽在合同中表述为工程劳务承包合同，但实际上甲方（安徽新芜公司）仅提供塔吊（特殊情况采用吊车）、施工电梯，其他一切施工所需的机械和施工工具均由乙方（上海豫宛公司）自行提供并承担费用；承包方式也是大清包人工费、管理费、材料费、施工小型机械和工具用具费、材料损耗费、利润、安全文明施工费及其它不可预见费。根据合同的具体内容，双方的合同不仅仅是一个劳务承包，实质为建设工程的分包、转包合同，故本案案由为建设工程合同纠纷。因被告安徽新芜公司与总承包方即被告浙江建工集团并无实际的合同关系，被告安徽新芜公司与衢州中广公司也无实际的合同关系，原告上海豫宛公司虽为实际施工人，但其与安徽新芜公司的合同并未取得发包人同意或事后追认，故构成违法转包，合同无效。上海豫宛公司作为实际施工人，已完成部分的工程款应当由合同相对方即安徽新芜公司支付。 关于原告主张的赔偿材料费损失的诉请。原告在庭审中对该部分损失并未进行相应的举证，不能查明原告购买材料总计支付的费用及完成工程后的具体损耗，且在庭审中查明，原告在离场后已经将剩余的模板、方木以1320000元的价格出让给案外第三人，故对该部分诉请，不予支持。 关于尚欠工程款的数额。根据浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，上海豫宛公司与安徽新芜公司在合同中并未约定增减工程量的计价原则，故一审法院认为应当按照现行招标控制价编制的原则予以认定，而不应当根据合同中零星工日价认定。根据鉴定报告，总工程款应当为15933480元。通过庭审，双方对争议项中的现场签证单0014、0021、0027、0025号无异议，《补充说明》第16条对10#楼地下室南侧墙体也无异议，故应当增加工程款分别为9094元、9000元、3600元、7484元和2107元。对于未完成工程量清包费用中扣除的第124、128项，原、被告双方也认可不应当扣除，故应当增加工程款39239元。关于0020号签证单，该份签证单虽为复印件，但有被告浙江建工集团的代表签字，即认可了增加的工程签证事实；虽在签证单上无明确的增加工程量，但事后浙江建工集团依据该事实向业主方申报了该部分施工增加费用，故结合该两份证据应当可以认定增加工程量的事实。鉴定部门依据该组证据计算的施工费778968元、模板摊销费744120元及窝工损失169320元应当列入工程款总额中。对于地下室车库密闭空间内的墙面抹灰及楼地面工程量，由于图纸未明确说明需要施工，故不应当作为未完成部分扣除。对于临建人工费，由于被告自行购买了活动房，故同意鉴定部门的计算方案，将其中的58%计入工程款。对于其他的争议项，因双方未补充提交其它证据予以佐证，均按照鉴定报告处理。根据前述认定，总工程款应当为17696412元。关于已付工程款。被告向一审法院提交了支付明细，经过双方对账及确认，一审法院对下列款项从已付工程款中扣除：2017年10月31日支付的图纸打印费23638元；2017年12月8日支付的处理交通事故的款项37000元；工伤代垫款95000元；仓库领用材料（安全帽）13950元；应扣各种罚款15000元。对于2018年9月13日、14日17日的三笔共计389000元的款项认定支付的款项为370000元。关于浙江建工集团支付给衢州市应群建材材料有限公司的材料款1210494.93元及税金108944.54元，因案涉合同的材料费约定应当由原告承担，且庭后查明浙江建工集团与衢州市应群建材材料有限公司有其它合同关系，故在本案中视为已付工程款的材料款项应当以原告与衢州市应群建材材料有限公司结算的652000元计算。根据前述认定，原告上海豫宛公司已收到的工程款总额为13862425元。综上，原告已完工的总工程款为17696412元，扣除已收到的工程款13862425元，尚欠工程款为3833987元。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案合同系违法转包，故合同无效，但原告有权就已完工部分向发包人主张工程款，原告上海豫宛公司的合同相对方为安徽新芜公司，故应当向安徽新芜公司主张工程款并要求退还工程质保金。双方在合同中仅约定了工程全部完工后的付款期限，但案涉合同实际并未全部由原告施工即中途离场，故应当以原告起诉之日为计算利息的起点。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告上海豫宛实业有限公司与被告安徽新芜建筑劳务有限公司于2017年9月9日签订的《建筑工程施工大清包合同》无效。二、被告安徽新芜建筑劳务有限公司于判决生效之日起二十日内向原告上海豫宛实业有限公司支付尚欠工程款3833987元，并支付逾期付款利息（利息自2018年9月5日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款实际付清之日止）。三、被告安徽新芜建筑劳务有限公司于判决生效之日起二十日内向原告上海豫宛实业有限公司返还履约保证金500000元。四、驳回原告上海豫宛实业有限公司其它的诉讼请求。案件受理费65058元，由原告上海豫宛实业有限公司负担23586元（已预交）；由被告安徽新芜建筑劳务有限公司负担41472元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院根据安徽新芜公司与上海豫宛公司于2017年9月9日签订的《建筑工程施工大清包合同》，确定了合同的相对方，但本案合同系违法转包，属无效合同，上诉人上海豫宛公司有权就已经完工部分向合同的相对方主张工程款。本案工程款经浙江律人工程造价咨询有限公司鉴定，一审法院根据《工程造价咨询报告书》、现场签证单、双方对账确认等证据，认定了本案工程价款。上诉人上海豫宛公司请求浙江建工集团、衢州中广公司承担责任，没有事实和法律依据。至于漏算部分工程款的费率、增加的劳务费用、材料损失等也没有提供新的证据予以证明。上诉人安徽新芜公司对已完工程劳务费、昼夜施工费、现场模板摊销费用、窝工损失费等提出了异议，2020年5月14日，浙江律人工程造价咨询有限公司对浙律人鉴（2019）第029号鉴定报告作了补充说明，对不该剔除部分金额、现场签证单0020号（压缩工期引起的人工费增加及昼夜施工费为778968元、现场模板摊销费用增加费为744120元、由于施工期间遇政府的强制性政策引起的停工待料等窝工损失费为169320元）、现场签证单0025号作了说明，上诉人安徽新芜公司不能提供相反证据予以证明，一审法院采用鉴定结论并无不当。上诉人上海豫宛公司与上诉人安徽新芜公司双方所签订的合同仅履行了部分，双方已经不再履行，按照约定工程履约保证金应予退还。一审法院综合全案确定了司法鉴定费用由双方各半承担，属于在合理范围内确定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上海豫宛公司和上诉人安徽新芜公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人上海豫宛实业有限公司上诉部分41472元，由上诉人上海豫宛实业有限公司负担；上诉人安徽新芜建筑劳务有限公司上诉部分39709元，由上诉人安徽新芜建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  骆忠新 审判员  刘小伟 审判员  熊 娟 二〇二〇年十二月十五日 书记员  姚月红