四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川06刑终18号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖丕茂，男，1958年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省广汉市，住成都市青白江区。2005年12月26日，因犯合同诈骗罪被四川省金堂县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于广汉市看守所。 辩护人陈端祥，北京京师(成都)律师事务所律师。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控被告人肖丕茂犯合同诈骗罪一案，于2018年5月31日作出（2017）川0681刑初345号刑事判决。肖丕茂不服向本院提起上诉，本院于2018年12月28日作出（2018）川06刑终112号刑事裁定，以原判决认定部分事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。四川省广汉市人民法院依法重新公开开庭进行了审理，于2019年12月19日作出（2019）川0681刑初55号刑事判决。肖丕茂不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省广汉市人民法院（2019）川0681刑初55号刑事判决认定： 四川万佛塔旅游开发有限公司（以下简称万佛塔公司）成立于2015年1月21日，时任法定代表人即公司执行董事为胡启文，2015年5月8日通过万佛塔公司股东会决议，更换法定代表人即公司执行董事为被告人肖丕茂，并于2015年5月28日由绵阳市工商行政管理局核准变更。该公司注册资本1000万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范应莲150万元、出资比例15%，肖丕茂450万元、出资比例45%，胡启文100万元、出资比例10%，赵小飞200万元、出资比例20%，朱林昌100万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年1月20日，截至案发均未实际缴纳。 四川省弘扬海灯实业有限公司（以下简称弘扬海灯公司）成立于2015年12月9日，被告人肖丕茂任法定代表人即公司执行董事。该公司注册资本6398万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范应莲2559.2万元、出资比例40%，肖丕茂3199万元、出资比例50%，吴仕国639.8万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年12月8日，截至案发均未实际缴纳。 一、万佛塔工程 万佛塔工程筹建于2013年，2013年3月14日四川绵阳市圣水寺佛教管理委员会（以下简称管委会）与成都三才实业有限公司（以下简称三才公司,法定代表人朱林昌）签订了《合作协议书》，约定由成都三才公司负责筹措建塔及附属设施的资金1.2亿元，并约定筹措资金到位后，由管委会、三才公司共同在绵阳成立注册股份制公司，并由新公司负责项目的规划、修建经营。同月23日，管委会出具授权委托书，授权成都三才公司的法定代表人朱林昌全权办理圣水寺修建万佛塔的一切事宜，期限从即日起至成立新公司日止。 后万佛塔工程由朱林昌、赵小飞二人先后负责，并投入了部分资金（如朱林昌支付了16万元设计费，购买了价值58万元的木材、赵小飞投入120万元等），后因不能满足管委会开工建设先提供一亿元资金的条件，故未果。 管委会已经就该工程办理了部分手续（如取得建筑红线图、环境影响报告的批复、可行性研究报告的审批、工程规划许可证、施工图设计文件审查报告、消防设计审核意见书等），并支付了相关费用。 2015年肖丕茂开始接手该项目。2015年8月3日，管委会的负责人释常明、朱林昌、赵小飞、肖丕茂等人参加了圣水寺万佛塔工作会议，形成了会议纪要，会议纪要载明现由万佛塔公司承担捐款建设的全部事项，由肖丕茂具体负责。肖丕茂担任万佛塔公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，利用负责万佛塔工程筹建之机，隐瞒了5200万元启动资金未到位、200余万元城市配套费未缴纳、未取得管委会授权等情况，以发包该工程为名分别与三家公司签订了合同并收取了保证金： 1.2015年11月5日，万佛塔公司与中天银都建设集团有限公司（以下简称中天银都公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由中天银都公司负责圣水寺万佛塔的修建工作，冷中华作为中天银都公司的委托代表人签字。 2015年11月10日，中天银都公司与四川什邡市裕翔建筑劳务公司（以下简称裕翔劳务公司）签订了《绵阳圣水寺万佛塔劳务分包合同》，将圣水寺万佛塔工程劳务部分分包给裕翔劳务公司，冯某在裕翔劳务公司的法定代表人处签字。冯某于2015年12月30日代冷中华向万佛塔公司支付保证金100万元。 2016年2月22日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订《绵阳圣水寺万佛塔消防、水电安装工程》，将圣水寺万佛塔工程的消防、水电安装工程分包给裕翔劳务公司。 2.2016年1月20日，万佛塔公司与四川俊成工程项目管理咨询有限公司签订《建设工程监理合同》，约定由邹永年负责万佛塔工程监理工作。邹永年向万佛塔公司支付保证金10万元。 3.2016年6月22日，万佛塔公司与四川省川安消防工程有限公司绵阳分公司（以下简称川安绵阳分公司）签订《绵阳市“圣水寺万佛塔”消防及电梯安装工程承包合同》，川安绵阳分公司负责万佛塔工程电梯安装，矿勇在川安绵阳分公司负责人处签字。2016年6月25日，矿勇支付保证金15万元。 万佛塔公司收取三家公司保证金后，除支付筹建办公室人员工资及伙食费用等外，未做任何实质性工作。三家公司也均未能按合同约定进场施工或开展监理工作，发觉被骗后要求肖丕茂退还保证金，肖丕茂或推诿，或不接电话，或拒不见面，至今未退还。 认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》《绵阳圣水寺万佛塔劳务分包合同》《圣水寺万佛塔消防水电安装工程施工合同》《建设工程监理合同》《“圣水寺万佛塔”消防及电梯安装工程承包合同》、绵阳市城乡规划局关于绵阳市圣水寺万佛塔建筑方案的批复、会议纪要、招商银行个人账户时点余额清单、存款证明书、补充协议书、三方协议书、承诺书、公告、征询函及复函等书证、证人证言、被害人陈述；被告人肖丕茂的供述和辩解等。 二、白龙潭颐养中心大楼工程 2015年10月16日，四川省广汉市白龙潭休闲文化有限公司（以下简称白龙潭公司）与万佛塔公司签订《租赁协议》，万佛塔公司租赁白龙潭公司位于广汉市新丰镇的土地及地上建筑物。白龙潭公司告知肖丕茂该土地已设立抵押。万佛塔公司向白龙潭公司支付了1年租金共计20万元。2015年12月5日，万佛塔公司（甲方）与白龙潭公司（乙方）签订《合作框架协议书》，合作开发白龙潭颐养中心大楼项目，总投资额暂估1.5亿元。《协议书》约定，由甲方负责项目建设、资金筹措、项目运营等。乙方仅以公司原有固定资产包括现有国有土地使用权、土地上建筑物及构筑物、地上林木等作为场地投入。 后万佛塔公司进行了前期筹建准备工作，如进行了政策咨询、委托地勘（支付了4万元，尚欠2万）及图纸设计（支付了20万元，尚欠70万元），并对白龙潭内原有建筑绿化等进行了翻新、维护、清理等（尚欠工程款100余万元）。肖丕茂担任万佛塔公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，在从未向有关行政机关申报的情况下，或虚构行政审批手续正在办理，或隐瞒无建设资金、未立项、无规划及施工许可等行政审批手续的情况，以出示意向协议、部分草图、现场营造破土动工假象、承诺可以及时进场施工、按工程进度付款骗取被害人信任，万佛塔公司以发包白龙潭颐养中心大楼工程项目名义分别与六家公司连环签订合同并收取保证金： 1.2015年12月27日，万佛塔公司与中天银都公司签订了《白龙潭客房建设工程施工总承包协议书》，约定由中天银都公司负责白龙潭休闲文化中心综合楼地下一层、地上6层的修建工作，合同价款暂定为5200万元，冷中华作为中天银都公司的委托代表人签字。 2015年12月27日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订《白龙潭客房建设工程劳务分包合同》，约定将白龙潭休闲文化中心综合楼的客房劳务部分分包给裕翔劳务公司。冯某于2015年12月30日代冷中华向万佛塔公司支付保证金116万元。 2016年2月22日，中天银都公司与裕翔劳务公司签订了《白龙潭休闲文化中心综合楼消防、水电安装工程施工合同》，将白龙潭休闲文化中心综合楼消防、水电安装工程分包给裕翔劳务公司。冯某于2016年3月22日代冷中华向万佛塔公司支付保证金50万元。 2.2016年5月8日，万佛塔公司（甲方）与四川省第六建筑有限公司（以下简称省六建司，乙方）签订《白龙潭颐养中心大楼意向协议》，约定由省六建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体、水、电、气及配套项目，工程总造价4000万元。李明军在乙方处签字。同时，《协议》载明，“该工程项目签订协议，应向甲方缴纳项目保证金30万元整，施工图完善、施工许可证办理完毕乙方补缴150万元整”。5月11日，李明军向万佛塔公司缴纳保证金30万元。后因迟迟未能进场施工，李明军要求肖丕茂返还保证金。2016年7月27日，肖丕茂向李明军出具承诺书，将保证金转为借款。后肖丕茂返还李明军5万元。 3.2016年8月18日，万佛塔公司（甲方）与四川永兴建筑工程公司（以下简称永兴建司，乙方）签订《白龙潭颐养中心大楼施工协议》，约定由永兴建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体、水、电、气及配套项目，工程总造价4000万元，雷兆雄在乙方法定代表人或授权委托人处签字。同时，《协议》载明，“该工程项目整体履约保证金80万元，该工程项目签订协议，乙方应向甲方缴纳项目工程履约保证金20万元。施工图完善乙方向甲方支付60万元，也可用正式开工后的应付月进度款抵扣”。8月19日，雷兆雄向万佛塔公司支付20万元保证金。后因万佛塔公司未能提供正规的施工图纸，雷兆雄要求肖丕茂归还保证金。8月19日肖丕茂向雷兆雄出具借条，将保证金转为借款。 4.2016年11月14日，万佛塔公司（甲方）与成都龙泉平安建筑工程有限公司（以下简称平安建司，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由平安建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体工程，工程价款6000万元，平安建司的法定代表人李炳锌在法定代表人处签字。朱顺杰系平安建司工作人员。后朱顺杰向万佛塔公司支付45万元保证金。朱顺杰曾安排人进场施工，后因为有个大坑的降水问题没有解决，其将施工人员撤走。后一直没有进场施工。 5.2016年11月20日，万佛塔公司（甲方）与四川兴林建设工程有限公司（以下简称兴林建司，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由兴林建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的基础工程以下全部工程，合同价款为600万元，资金来源为由发包方筹措资金。当日，胡鲜虎向万佛塔公司缴纳保证金3万元。11月22日，万佛塔公司向兴林建司发布进场通知书，要求其于2016年11月23日准时进场施工，兴林建司便安排人员进场施工。后因为万佛塔公司手续未办理完善，政府部门要求停工，12月6日，万佛塔公司与兴林建司签订退场协议书，对兴林建司的损失进行了结算，其中包括3万元保证金以及人工、机械进场费等共计32万元。 6.2016年12月29日，万佛塔公司与四川巨康建设工程有限公司（以下简称巨康建司）签订《建设工程施工合同》，约定由巨康建司负责修建白龙潭颐养中心大楼的主体工程，合同价款约为6000万元，黄平在巨康建司的委托代表人处签字。黄平向万佛塔公司缴纳保证金3万元。12月13日，万佛塔公司向巨康建司发布进场通知书，要求其于2016年12月15日准时进场施工,巨康建司便安排人员进场施工，后因为该工程的审批手续未办理，其让工人撤离施工现场。 收取保证金后，除支付劳务费、工程款、归还借款、归还保证金、日常生活开销和办公等费用外，肖丕茂及万佛塔公司未对颐养中心做过任何实质性工作，也没有任何投入。当被害人索要保证金时，或收多退少，或转为借款，或订立还款计划，或不接电话，或拒不见面，致绝大部分保证金(262万元)未退还。 认定上述事实的证据有：《白龙潭颐养中心租赁协议》《合作框架协议》《白龙潭客房建设工程劳务分包合同》《白龙潭休闲文化中心综合楼消防、水电安装工程施工合同》《白龙潭颐养中心大楼施工协议》、承诺书、欠条、还款约定、收据、付款截屏打印件、施工进场通知、万佛塔公司、弘扬海灯公司工商注册登记资料、相关函及复函等书证、证人证言、被害人陈述、被告人肖丕茂的供述和辩解等。 三、海灯文化产业园工程 2016年4月13日，弘扬海灯公司（乙方）与江油市重华镇人民政府（甲方）签订《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》，载明“围绕古镇建设海灯文化影视基地，资金来源企业自筹0.5亿。框架协议签订后，乙方在90日内完成总体规划设计方案，报江油市政府审批，通过评审后乙方在财政专户缴纳履约保证金2000万元。乙方投资条件成熟时，报江油政府同意后，甲方支持乙方对老君山风景区进行开发建设。乙方在江油市投资注册项目公司，按有关规定取得土地使用权并负责项目建设营运活动（规划、立项、开发、建设）。正式投资协议半年内签订，若乙方半年内项目开发无实质性进展，本协议自动失效。本框架协议不作为乙方融资渠道，若有此类情况发生，产生法律责任与甲方无关。” 2016年6月至8月期间，肖丕茂在担任弘扬海灯公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，仅委托人做了简单策划，隐瞒未与江油市重华镇人民政府签订正式投资协议、无资金、未立项、未办理任何建设手续的情况，借发包江油市重华镇海灯文化产业园工程之名，先后以弘扬海灯公司名义与他人签订《建设工程施工合同》《海灯文化产业园项目施工合同》，承诺开工日期、合同价款等，收取陈龙保证金20万元，后退还5.4万元，收取雷兆雄保证金20万元，后全部退还。截至案发，该工程尚未启动，部分资金尚未退还。 认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》及补充协议《海灯文化产业园项目施工合同》收据、截屏打印件、《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》、收款收据、《企业股权转让协议书》《项目合作开发协议》等书证、证人证言、被害人陈述、被告人肖丕茂的供述和辩解等。 另查明，2016年5月26日，弘扬海灯公司（甲方）与大西南公司(乙方)签订《项目合作开发协议书》，合作开发海灯文化基地项目。甲方以提供文旅项目、政府有关批文以及前期投入作为投资占合作项目股份70%，乙方负责后期所需要资金的投入，占30%。关于未投资的原因，因为投资有两项前置条件：弘扬海灯公司签订协议之日起30日内支付500万元至大西南公司指定的账户，本协议即可生效；签订协议之日起50个工作日弘扬海灯公司完成有关部门办理建设用地批准书及用地规划许可证。由于弘扬海灯公司未支付大西南公司500万元，该份合同未生效,更谈不上履行。 2016年8月8日，万佛塔公司（甲方）与闽南商会（乙方）签订了《四川万佛塔旅游开发有限公司“万佛塔”建设项目投资合作协议书》，约定双发合作开发经营万佛塔项目，《协议书》载明“甲、乙双方商定实行股份利润制合作，共同携手建设、并肩经营管理的原则。双方股份比例：1.甲方以万佛塔项目的前期筹建、策划、设计规划等投入，经双方评估商定比例占40%。2.乙方以该项目投入建设资金实际额度，经双方评估商定比例占60%。关于未投资的原因，闽南商会回函载明，当时仅“签订了一份意向协议书，但实质投资还需要与会员企业进行沟通协商，所以该项目尚未实际运作，协议签订后，双方至今未再联系”。双方基于肖丕茂说万佛塔项目可以摆放八万个灵位而签订《投资合作协议》,后经向释常明求证,肖丕茂所说不实,双方合作的基础丧失,没有再联系。 案发后，公安机关于2017年4月6日委托四川朝晖司法鉴定所对肖丕茂以万佛塔公司和弘扬海灯公司名义发包广汉白龙潭颐养中心大楼项目、绵阳圣水寺万佛塔项目、江油重华镇海灯文化产业园项目所收资金及其使用情况进行鉴定。该所于2017年6月29日出具鉴定意见：肖丕茂以三个项目共计收取资金741.36万元，其中：保证金526万元，借款207.36万元，押金0.2万元，其他未明确款项用途的8万元。其资金累计使用569.976669万元,尚有171.583331万元未见相应支付单据证明其用于项目开支。同时载明：（1）万佛塔公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金275万元，向舒先友借款100万元，向李明军借款20万元，利息收入0.031988万元。其资金流向主要表现在：转给肖丕茂个人账户199.8万元，转给弘扬海灯公司88.4万元。（2）弘扬海灯公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金45万元，收万佛塔公司转入88.4万元。利息收入0.005813万元。其资金流向主要表现在：取现102.9万元。（3）肖丕茂尾号为9379的银行账户主要资金来源于万佛塔公司转入199.8万元，其资金流向主要表现为取现156.99万元，截至2016年12月21日账户余额为88.62元。（4）肖丕茂尾号为5576的银行账户主要资金来源于肖丕茂尾号为9379账户转入5.1万元，胡鲜虎转入保证金3万元，旷勇转入保证金8万元，陈仁忠（丁才龙）转入保证金10万元，其资金流向主要表现为取现27.02万元，截至2016年12月21日账户余额为65.4元。 认定上述事实的证据有：《项目合作开发协议书》《四川万佛塔旅游开发有限公司“万佛塔”建设项目投资合作协议书》、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人肖丕茂的供述和辩解等。 四川省广汉市人民法院认为，被告人肖丕茂以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物401.6万元，数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名成立,对其应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人肖丕茂有犯罪前科，决定对其酌定从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元；二、责令被告人肖丕茂退赔被害人冯某人民币266万元，李明军人民币25万元、雷兆雄人民币20万元、朱顺杰人民币45万元、胡鲜虎人民币3万元、黄平人民币3万元、邹永年人民币10万元、旷勇人民币15万元、陈龙人民币14.6万元。 宣判后，原审被告人肖丕茂不服向本院提起上诉称：一审法院以合同诈骗罪对其判处的刑罚属事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。事实及理由：万佛塔公司和弘扬海灯公司是依法成立的公司，并非为了犯罪而成立,不能因为两个公司采用的注册资本是认缴制而不是实缴制就以此来认定该公司是为了诈骗而设立的；本案所涉三项工程均是真实存在的，从资金流向看，其都无诈骗的故意和行为；冯某的266万元投资是发生在其担任法定代表人之前，与其无关。 上诉人肖丕茂的辩护人提出了以下辩护意见：1.本案所涉纠纷应当认定为一般的民事合同纠纷，而不是合同诈骗罪，肖丕茂以公司名义与其他公司签订合同、并以公司名义收取和支出相关费用的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件，两个公司和三个工程项目本身是真实的，没有虚假和虚构；本案所涉合同的总金额没有超出两个公司的注册资金，公司成立时实行的是认缴制，而不是实缴制，不能以肖丕茂及各股东没有实际缴付注册资本就以此来认定公司不具有合同履行能力；2.肖丕茂的行为是以公司法定代表人的身份履行职务，不是个人行为；3.冯某的266万元投资是发生在其担任法定代表人之前，与其无关；4.涉及弘扬海灯公司的45万元全部是以公司名义收取和支出的，且收支基本平衡和相当，该部分资金未进入肖丕茂个人账户、未被其个人占有使用，该金额应当从指控金额中予以扣除；5.凡是公司收取的资金都应当从指控金额中予以扣除，肖丕茂个人银行账户收取的资金总额为70余万元，以保证金名义收取的仅为38万元。 四川省德阳市人民检察院认为，原判决认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议维持。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖丕茂以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物401.6万元，数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪。 关于上诉人肖丕茂及其辩护人所提本案属于民事纠纷，肖丕茂对外签订合同属于公司行为以及以公司名义收取的资金应当从犯罪数额中扣除的问题。 经查，万佛塔公司及弘扬海灯公司均是肖丕茂实际控制并担任法定代表人，两个公司的注册资本均未到位，公司账面也无可用于涉案三个项目的资本，涉案三个项目缺乏必要的条件，万佛塔公司和弘扬海灯公司虽然与相关权利主体签订了意向协议，但是要取得承包权还需满足资金到位的要求，从肖丕茂及两个公司当时的资金状况看，是不能达到取得承包权的目的。白龙潭工程是关于养老服务的工程，民政、住建行政部门对于工程报建、备案、启动及主体工程都是有一系列的要求，但是肖丕茂以万佛塔公司的名义签订了意向性协议后，未立项、未备案、未报建且未开展实质性的工作。肖丕茂以三个项目的名义收取了741万余元，其中569万余元有明确用途，主要用于归还保证金、支付工资、日常开支、开具资金证明等费用，真正用于白龙潭颐养大楼、海灯产业园、万佛塔项目的资金极少。虽然部分受害人知道肖丕茂与相关权利方仅签订了意向性协议，仍与肖丕茂签约并交保证金，但受害人是基于肖丕茂隐瞒了其不能达到意向协议书中载明的条件才交保证金的；在万佛塔项目与海灯产业园项目中，肖丕茂虽然与闽南商会和大西南公司分别签订了《项目合作开发协议》，但是闽南商会是基于肖丕茂编造万佛塔项目有八万个灵位会产生可观的经济效益，才签订开发合作协议，后经证实肖丕茂所说系虚假的，便未继续合作；弘扬海灯公司与大西南公司签订协议是为了海灯产业园融资，约定弘扬海灯公司在协议签订之日起30日内支付500万元到大西南公司指定账户后协议才生效，且在50日内弘扬海灯公司要取得建设用地批准书和用地规划许可证，肖丕茂明知自己及两个公司不具备履行支付前述钱款的能力，也未能取得相关许可证和批文，仅签订协议不能认定为积极履约的行为。万佛塔公司及弘扬海灯公司成立后未开展其他经营活动，公司资金来源于前述三个项目收取的保证金和借款，无其他经营性收入，肖丕茂将以公司名义收取的相当部分资金转入其个人账户和大额取现，故不能以保证金未直接交付给肖丕茂为由，从而在犯罪金额中予以扣除。虽肖丕茂是以公司名义签订合同，但是前述两个公司是由其实际控制、经营管理，涉案项目相关合同的签订、款项的收取、支出均是由其一人决定和控制，肖丕茂对外签订合同的行为均系其个人行为。上诉人肖丕茂隐瞒未取得相关工程的承包权、无启动资金、未立项报批、不具备开工条件等真相，虚构正在办理手续的事实与他人签订合同，并收取保证金，符合合同诈骗罪的主客观要件。故上诉人及其辩护人的前述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人肖丕茂及其辩护人所提冯某缴纳的保证金共266万元及与万佛塔公司相关的部分费用收支，是在肖丕茂担任法定代表人之前就已经实施的公司行为，应当从指控的金额中予以扣除。经查，冯某为了承建白龙潭项目的劳务而代冷中华支付的保证金共166万元，为承建万佛塔工程缴纳了保证金100万元，总计266万元。如前所述，肖丕茂采取隐瞒真相、虚构事实的方式与他人签订合同取得保证金，在收取前述款项时，肖丕茂向冯某出具了收据并加盖了公司印章。虽然冯某支付的116万元最后交给了圣水寺，但是证人释常明和冯某均证实该116万元是肖丕茂为了接手万佛塔项目而代朱林昌偿还的116万元欠款，该116万元是在肖丕茂以保证金名义收取后让冯某交到圣水寺的，前述款项都应当计入犯罪金额。故上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘华伟 审 判 员 王 婧 审 判 员 青加彬 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理 罗利川 书 记 员 何旌祥