江西省景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0203民初1714号原告：徐南鸣,男，1946年10月23日出生，汉族，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：徐惠霞（系原告徐南鸣女儿），女，1982年6月9日出生，汉族，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：付劭健，江西太阳岛律师事务所律师。被告：景德镇市第三中学，住所地景德镇市中山北路671号，统一社会信用代码12360200491241422G。法定代表人：周景铭，该校校长。委托诉讼代理人：余彩霞，江西泰方律师事务所律师。原告徐南鸣与景德镇市第三中学提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月31日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，并于2020年9月14日公开开庭进行了审理。原告徐南鸣委托诉讼代理人徐惠霞、付劭健，被告景德镇市第三中学委托诉讼代理人余彩霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐南鸣向本院提出诉讼请求称，1、依法判令被告景德镇市第三中学赔偿原告徐南鸣住院伙食补助费14960元、营养费9350元、护理费28050元、后续护理费547500元、交通费2805元、误工费66000元、伤残赔偿金296022.6元、精神抚慰金45000元、后续治疗费20000元、鉴定费4100元共计人民币1033787.6元，根据参与度为40%-50%，即516893.8元；2、本案诉讼费由被告景德镇市第三中学承担。事实与理由：原告徐南鸣与被告景德镇市第三中学系劳务关系，在被告处从事门卫及校内环境卫生工作。2018年9月2日凌晨5时半，原告在清运校内垃圾时不慎摔倒受伤。原告受伤后，即被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，入院诊断为颈部脊髓损伤、创伤性脑出血等，于2018年9月7日在医院行颈前路减压植骨融合内固定术。原告在医院住院治疗187天后仍无法痊愈，只能出院回家自行休养。2020年3月2日，经委托江西神州司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级评定为一级，外伤参与度为50%，后续治疗费为贰万元，存在完全护理依赖；本案中，原告作为被告的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，依据要瞻前顾后法律规定，被告应承担民事赔偿责任。但原告多次与被告协商无法就赔偿达成一致，故原告徐南鸣为维护自身合法权益，诉至法院。被告景德镇市第三中学答辩称，一、本案不属于人身损害赔偿，应属于劳动纠纷，本案适用的法律程序错误。二、原告在工作中有重大过失，应减轻答辩人的赔偿责任；三、原告有因自身疾病，应承担全部赔偿金额的50%的责任；四、原告提出的赔偿数额过高，不应支持其诉求；综上，原告起诉被告人身损害赔偿程序错误，应先提请劳动仲裁，原告本身工作中有重大过失，本身又患有重大疾病，加重了损害的严重性，原告本身要承担此事故70%以上的赔偿责任。原告徐南鸣向本院提交以下证据：1、原告的户口本一份及身份证一份，证明原告的主体身份；2、原被告双方签订《协议》一份，证明2018年9月2日5时许，原告在清运被告校内垃圾时不慎摔倒受伤，被告与原告家属签订协议，承诺原告的医疗费除去医保报销部分，本人自费部分所有医疗费均由被告承担。原告产生的后续赔偿费用按法律法规另行协商；3、原告在景德镇市第二人民医院治疗期间的《出院记录》四分，证明原告受伤后即在景德镇市第二人民医院住院治疗，于2018年9月7日行颈前路减压植骨融合内固定术，原告住院治疗187天仍无法痊愈，大小便无法自理需护工协助；4、江西神州司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及鉴定费发票一份，证明原告伤残等级为一级，外伤参与度为50%，后续治疗费为2万元，存在完全护理依赖，支付鉴定费4100元；5、职工退休证一份，证明原告于2007年6月退休，原工作单位为景德镇市林业工业公司；6、原告住院收费票据五张，证明原告受伤后在景德镇市第二人民医院住院治疗5次，住院总费用为人民币166574.52元，其中个人支付金额为人民币97709.97元；7、原告门诊收费票据三十张，证明原告受伤即在景德镇市第二人民医院治疗期间，支付门诊费用共计人民币8421.01元。被告景德镇市第三中学向本院提交以下证据，1、被告统一社会信用代码证书一份，证明被告景德镇市第三中学主体身份；2、原告女儿徐惠娟、被告协议一份，证明原告是在2018年9月2日清晨五点半左右在清运垃圾摔倒，非工作时间摔倒；原告自己不慎摔倒；甲方（即被告）承诺对非医保部分医疗费承担先行垫付责任；3、支票一张、进账单票据八张、借条九张，证明被告向原告：2018年9月5日支付1万元；2018年9月6日支付2万元；2018年9月7日支付4万元；2018年9月14日支付2万元；2018年9月28日支付2万元；2018年10月18日支付2万元；2018年11月9日支付2万地；2019年1月21日支付2万元；共计九笔费用，共计19万元整；4、江西求实司法鉴定中心鉴定书、鉴定发票各一份，证明鉴定被告为二级伤残，伤残参与度50%，鉴定花费为8830元；5、2018年9月2日至2018年10月10日住院清单原件、2018年10月10日到2018年12月7日住院清单原件、2018年12月9日到2019年2月13日住院发票复印件、门诊发票十张、门诊检查费发票二张、救护车发票二张，证明原告第一次住院花费100751.79元（未剔除医保销部分），内含大量原告基础疾病用药；原告第二次住院花费39785.11元（未剔除医保销部分），内含大量原告基础疾病用药；第三次住院花费16005.46元；原告门诊治疗费10174.78元；门诊检查26元；救护车花费280元；共计167023.14元；6、照片三张，证明原告摔倒地点是学校的无障碍通道。7、证人证言，证明原告摔倒后的状态。本院组织双方对证据进行质证，对原、被告双方提交证据的真实性均予以采信。本院认定事实如下：原告在被告处从事门卫及校内环境卫生工作。2018年9月2日上午5时30分左右，原告推着垃圾车从无障碍通道通过，不慎从通道内摔下。原告摔伤当日前往景德镇市第二人民医院住院治疗，并经多次住院治疗，住院总计187天，最终的出院诊断为1、脑桥出血，2、高血压，3、颈髓损伤术后4、脑梗死等。2018年9月3日，原告家属与被告签订协议约定：被告要求原告先用个人医保卡就诊，被告承诺出去医保卡报销部分，其本人自费部分的所有医疗费均由被告负责承担；被告承诺承担原告在院期间所产生的护工费、营养费等费用，后续问题甲乙双方按法律规定另行协商。2020年3月2日，原告伤情及损伤参与度等经原告代理人委托江西神州司法鉴定中心认定伤残等级为一级，外伤参与度为50%，后续治疗费为贰万元，存在完全护理依赖。2020年6月24日，经本院委托江西求实司法鉴定中心认定原告的伤残等级为二级、后续治疗费为二万元，原告目前的四肢瘫痪与外伤和其自身基础疾病存在因果关系为两者共同作用，外伤的参与度为40%-50%，原告日常生活需要完全护理依赖。双方因赔偿事宜协商未果，原告提起本案诉讼。结合本案案情和证据，原告因此次损伤造成各项损失如下：1．医疗费：185028.55元（按医疗费票据中的全部金额计算，不区分个人部分和医保报销部分即16005.46元+39785.10元+100757.79元+2678.20元+17353.97元+220.88元+413.90元+171.89元+564.95元+627.33元+376元+205.69元+176.33元+326.29元+133.50元+25.81元+135.18元+746.92元+226.63元+222.14元+149.98元+279.02元+567.36元+200.42元+202.10元+226.70元+244.92元+274.44元+232.09元+259.26元+258.65元+324.58元+307.16元+100.47元+247.44元=185028.55元）；2.住院伙食补助费：11220元（住院187天，按每天60元计算,187天×60元=11220）；3.营养费：9350元（住院187天，按每天50元计算，即50元/天×187天=9350元）；4.护理费：466050元（住院187天，本院酌定按150元/天计算护理费，即150元/天×187天=28050元；关于长期护理费，鉴于护理费已算至2019年，本院按每日150元计算即8年×365天/年×150元=438000元）；5.残疾赔偿金：296022.6元（参照江西省2019年度城镇居民人均可支配收入36546元计算；原告构成二级伤残，按90%计算；原告出生于1946年10月2日发生事故为2018年9月，原告未满72周岁，应按9年计算。即36546元/年×9年×20%=296022.6元）；6.交通费：2805元（住院187天，按15元每日计算，187×15天=2805元）；7.后续治疗费：20000元（按司法鉴定意见书确定）；8.精神损害抚慰金：45000元（按原告伤残等级确定）；9.鉴定费4100元（按鉴定费发票计算）以上共计1035476.15元。另查明，被告垫付原告住院期间医疗费190000元，支付重新鉴定费8830元，原告于2007年退休并已享受退休待遇。本院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中原告已逾退休年龄且已享受养老保险待遇。原告在被告处打扫卫生等，应视为向被告提供劳务，双方之间构成劳务关系。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，被告称原告脚穿拖鞋通过无障碍通道导致摔倒，但通过被告提供的照片看，无障碍通道旁为楼梯并无其他行走的道路，原告推着垃圾车只能选择无障碍通道通过；虽然证人陈述的是原告跌倒时解放鞋是拖着的，但因证人未看到原告摔倒前的状态，无法证明原告工作时是拖着解放鞋，故被告所举证据不能证明原告工作时存在过错。而且，本案中被告作为接受劳务的一方，对提供劳务的原告负有安全保障和风险防控义务，被告雇佣70余岁的老年人从事体力劳动，而且对于原告的工作存在疏于监督、管理，未尽到安全保障义务，其对事故的发生应承担全部赔偿责任。根据鉴定结论原告此次外伤的参与度为40%-50%，本院酌定按45%确定此次原告摔伤与其损害后果之间的原因力，即被告应赔偿原告经济损失共计465964.27元（1035476.15元×45%），现被告已向原告支付190000元，剩余的275964.27元本院予以支持。关于原告主张的误工费，虽然原告在被告处提供劳务赚取一定工资，但原告年龄已70余岁并享受了养老保险待遇，现因原告超龄工作而不慎导致瘫痪，增加了原告家庭及社会的负担，因此，诸如原告此类的老年人按国家现有的社会保障政策及社会的人文关怀下应享受晚年生活，不应再继续为社会工作，本院亦持上述观点，因此，误工费在本案中不应予以计算。关于原、被告医疗费原告先用医保进行报销，剩余部分由被告赔偿的约定，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，本案中，被告承担本次事故的全部责任，原告的医疗费用理应由被告支付，原、被告关于医疗费的支付条款违反上述法律规定，因此，本案中医保已经报销的部分，本院将通知医保行政部门，由医保部门依法进行追偿。关于本案的重新鉴定费用，因重新鉴定改变了首次鉴定的结论，因此重新鉴定费用本院酌定由原、被告共同承担50%。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十一条规定，判决如下：一、被告景德镇市第三中学于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告徐南鸣因本次事故造成的经济损失275964.27元；二、驳回原告徐南鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8969元，重新鉴定费8830元，由原告徐南鸣承担7945元，由被告景德镇市第三中学承担9854元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  陈同标人民陪审员  俞 豪人民陪审员  章 明二〇二〇年十二月三十日书 记 员  徐 娜