福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0781民初1833号 原告：邵武市第二建筑工程公司，住所地：邵武市古城路**。 法定代表人：朱华雄，经理。 委托诉讼代理人：朱文华、郑超，、 实习律师。 被告：福建邵武海豚医药科技有限公司，，住所地：邵武市金塘工业园 法定代表人：凌建中，总经理。 委托诉讼代理人：陈秋根、刘晓慧，福建齐欣律师事务所律 师、实习律师。 原告邵武市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）与被告福建邵武海豚医药科技有限公司（以下简称海豚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告二建公司的委托诉讼代理人朱文华、郑超、被告海豚公司的委托诉讼代理人陈秋根、刘晓慧到庭参加诉讼。第二次开庭，原告二建公司的委托诉讼代理人朱文华、被告海豚公司的委托诉讼代理人陈秋根、刘晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司向本院提出诉讼请求：1.海豚公司支付工程款3875508.77元，并支付从2018年1月1日起至付清款项之日止，按月利率1.2%计算的利息（截止起诉时的利息为1395183.16元）；2.海豚公司支付违约金1228698.6元；3.海豚公司支付窝工损失3343400元（其中7个月的工资1043000元、材料2300400元）；4.海豚公司赔偿承兑汇票利息损失251751.44元；5.海豚公司赔偿可得利润损失2950000元（二期工程）。事实和理由：2015年4月23日，二建公司与海豚公司签订《建设工程施工合同》，海豚公司将其新厂区（一、二期）工程发包给二建公司施工，工程内容有基础、土建给水、排水、电气、消防、市政道路、管道、围墙、路灯、喷淋、通风、钢结构、土方等工程，合同价为1亿元。2015年4月，二建公司按海豚公司的要求开始施工，但海豚公司未能按合同专用条款12.4.1的约定支付工程款，导致施工进度受影响。施工期间，因资金问题，海豚公司要求二建公司暂停施工（二号车间综合仓库二），造成二建公司窝工。2017年8月25日，二建公司与海豚公司签订《补充协议》，对完工期限、工程款支付、违约金作了约定。之后，二建公司按约定完工，但海豚公司仍拖延支付工程款。2017年8月25日，二建公司向海豚公司提交一期工程结算报告，按合同约定，海豚公司应于28天内完成造价审核。2017年9月30日，一期工程竣工验收。2018年5月3日，二建公司发函给海豚公司，要求海豚公司出具工程结算审计结果报告，但海豚公司一直拖延。按照合同专用条款14.1.3约定，一期工程完工后，给予海豚公司3-6个月缓冲期，超出6个月后，海豚公司赔偿二建公司的一切经济损失。海豚公司在缓冲期过后一直未书面通知二建公司对二期工程的施工计划，而是让其他施工单位进场施工，海豚公司严重违约，造成二建公司工人窝工和材料损失，并给二建公司带来可得利益损失。2019年9月5日，福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）发通知给海豚公司，告知审核工程造价为40956620元。通知书到达后，海豚公司陆续支付7笔款项，截止起诉时尚欠4375508.73元工程款。在已支付的工程款中，有9574311.23元是用承兑汇票支付，造成二建公司251751.44元利息损失。综上，请求人民法院判如所请。 海豚公司辩称，一、按照二建公司与海豚公司于2016年3月18日签订的《施工补充协议》中“乙方同意总价下浮1.5%”的约定，涉案工程总价款应为40342290.7元（40956620元-40956620元×1.5%）。二、二建公司主张支付工程款3875508.77元，并支付自2018年1月1日起按月利率1.2%计算的利息，该主张错误。1.截至2020年6月1日，海豚公司已支付二建公司工程款38136111.23元（2019年9月24日前付35981111.23元、2019年11月19日支付30万元、2020年1月21日支付30万元、5月7日支付50万元、6月1日支付50万元、8月16日支付55.5万元），尚欠工程款2206179.47元（40342290.7元-38136111.23元）。因二建公司尚有31981111.23元建筑工程增值税专用发票未交付给海豚公司，海豚公司有权拒绝支付剩余工程款。2.《建筑工程施工合同意向书》第三条第（4）点约定，二建公司垫资款2000万元工程交付海豚公司3个月内不计息，超过3个月按月息1.2%计算支付；《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1②就一期工程款2000万元逾期支付利息计算方式约定为月息1%，对一期2000万元之外的工程款未约定逾期付款利息的计算方式；《施工补充协议》第5条再次明确一期工程款2000万元，逾期付款按月利率1%计算利息（保证金5%除外），但双方在2017年8月25日签订了《补充协议》，第四条第3项明确约定：“总造价确定后，海豚公司保证在7日内与二建公司商定后续尾款支付办法。”联审公司于2019年9月5日审计工程造价40956620元，双方均认可，但之后双方未就尾款支付办法达成合意，且本案明显存在董国兴借用二建公司名义承包工程，并将主要工程分包给金国瑞施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，所签合同无效。依照上述解释第二条、第六条第三款的规定，二建公司请求支付利息不应支持；即使合同关于一期逾期付款的约定及于后续工程，利息也应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，且应从2019年9月13日起计算。三、二建公司主张支付违约金1228698.6元没有事实和法律依据。1.《建筑工程施工合同意向书》第二条第③项约定：“本工程不得转包，如发现甲方（海豚公司）有权立即终止合同”。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第二条合同工期约定：一期工期2015年4月至2015年10月10日，通用合同条款第3.5.1分包的一般约定第二款约定：“承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程”。二建公司将工程转包给董国兴或董国兴借用二建公司名义承包工程，董国兴又将主要工程分包给金国瑞施工，二建公司不仅违约且违法，无权要求海豚公司支付违约金。相反，海豚公司有权解除合同，并要求二建公司承担违约责任。2.本工程系董国兴挂靠二建公司施工，董国兴又于2015年5月1日将整体工程（含机械设备、临时设施等）一并转包给金国瑞，并签订了《建设工程土建大清包施工协议》。因层层转包，且二建公司及董国兴未按期支付金国瑞工程款，导致工程不断延期、海豚公司无法顺利投产。为保证实际施工方金国瑞的合法权益和已开工项目顺利完工，2015年11月2日，海豚公司、二建公司、董国兴、金国瑞签订《四方资金监管协议》，约定海豚公司支付二建公司工程款后，二建公司留下相应税费后，按约定将工程款支付给金国瑞，但二建公司未依约履行，也未足额开具发票交付海豚公司，导致工期一再延期。2016年3月18日，二建公司与海豚公司签订《施工补充协议》，确认因二建公司原因导致工程严重滞后，难以达到海豚公司进度要求，二建公司同意总价下浮1.5%。2017年8月25日，二建公司与海豚公司签订《补充协议》，根据该协议第四条第4项及第五条第1项的约定，二建公司除应交付全部发票外，还应支付违约金1228698.6元。即使海豚公司存在逾期付款的情形，按照《补充协议》第2项的约定，海豚公司最多支付二建公司违约金600000元（20000000元×3%）。四、二建公司主张窝工损失3343400元没有事实和法律依据。1.本案存在转包、挂靠、违法分包等事实，双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，二建公司仅有权要求海豚公司支付工程款，其余损失无权主张。2.《建筑工程施工合同意向书》及《建设工程施工合同》虽有表明海豚公司一、二期工程均由二建公司施工，工程款暂估1亿元，双方约定一期工程量估价2000万元。施工过程中，双方就工程相关事项陆续签订补充协议多份，实际施工过程中一期、二期工程已参差一起，应认定海豚公司除一期工程外，尚有将部分二期工程交付二建公司施工。现双方已就前期工程进行了结算，工程款达4000余万元，前期合同已履行完毕，超出2000万元部分工程量可认定为二期工程。综上，二建公司以《建设工程施工合同》的约定主张窝工损失，没有事实依据。3.根据《建设工程土建大清包施工协议》的约定，董国兴已将整体工程转包给金国瑞，工程所使用的施工机械、周转材料、工具等均由金国瑞负责配备，工程完工后，金国瑞即将施工机械等搬离，不存在设备窝工损失。4.前期工程完工后，海豚公司已明确要求董国兴限期搬迁、拆除工棚，但其为达到多得工程款的目的，始终未搬迁。2020年5月，政府统一排查危房，园区管委会通知限期整改，二建公司接通知后主动拆除工棚。二建公司提交的所谓人员工资、材料损失系自行造成，无权要求海豚公司赔偿。五、二建公司主张承兑汇票利息损失251751.44元没有事实和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》及相关协议中，从未特别约定海豚公司应当以现金支付工程款，即未排除以银行承兑汇票支付工程款，且二建公司多次收取海豚公司交付的银行承兑汇票金额达9574311.23元，也从未提出异议，应视为二建公司认可该付款方式。此外，以银行承兑汇票结算是当今经济往来的主要交易方式，且银行承兑汇票可背书转让流通，二建公司自行贴现，贴现损失应由其自负。六、二建公司主张可得利润损失2950000元（二期工程）不应支持。首先，二建公司已主张二期未全部交付其施工的窝工损失、违约金，再次主张可得利润损失，属重复主张；其次，根据合同约定，已完工的工程超过2000万元的部分即属二期工程，海豚公司已依约交付二期工程；最后，二建公司未提供证据印证其利润主张，且建设工程承包方未必每个工程均有利润可得，二建公司以预测方式主张可得利润不应支持。 二建公司为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证1.内资企业登记基本情况表，拟证明：海豚公司的名称是从福建一铭医药科技有限公司（以下简称一铭公司）变更而来，海豚公司的被告主体资格合法的事实。 证2.《建设工程施工合同》及《补充协议》各1份，拟证明：《建设工程施工合同》对拖欠工程款支付利息的标准、窝工损失等作了约定，涉案二期工程由二建公司承建；《补充协议》约定了工程期限、工程款支付及违约责任等内容。 证3.福建省房屋建筑工程竣工验收报告1份，拟证明：二建公司承建的涉案工程经验收合格的事实。 证4.关于要求出具工程结算审计结果的函，拟证明：二建公司依合同约定向海豚公司要求出具工程结算审计结果的事实。 证5.律师函1份，拟证明：海豚公司拖延支付工程款，二建公司请律师发函，敦促海豚公司支付工程款的事实。 证6.建设工程结算审核意见通知书1份，拟证明：涉案工程经联审公司审核工程款为40956620元的事实。 证7.收发文登记簿，拟证明：海豚公司于2017年9月25日收到工程结算书。 证8.工程款支付时间及金额清单，拟证明：海豚公司没有按合同及补充协议的约定支付工程款，构成违约的事实。 证9.承兑汇票明细表及汇单，拟证明：海豚公司没有按合同及补充协议约定的方式支付工程款，造成二建公司汇兑利息损失的事实。 证10.管理人员工资发放表(2017.9-2018.3)、损失清单及照片，拟证明：海豚公司未按照合同约定将二期工程交付二建公司施工，造成二建公司的人员及材料损失。 证11.邵武市金塘工业园区管委会整改通知书、照片，拟证明：二建公司在为涉案工程（一、二期）施工作准备，储备活动板房、材料，但因海豚公司违约造成二建公司损失的事实。 证12.付款计划，拟证明：海豚公司私下与二建公司下属班组签订还款计划，而不按合同约定支付工程款的事实。 海豚公司质证称，对证1、3、6无异议。对证2无异议，但在2017年8月25日，海豚公司与二建公司签订了《补充协议》，该协议的第五条第一项对违约金的计算方式作了约定。证4、证5，海豚公司确已收到，但双方对工程总项目没有结算清楚，所以才拖到9月份。对证7无异议，海豚公司没有答复是因涉案部分工程没有完工、部分工程在修复。证8，截至2019年9月24日，海豚公司已按二建公司陈述的支付了清单上的工程款，但海豚公司在2019年9月24日之后还支付了工程款215.5万元。对证9无异议，海豚公司确已支付相应工程款，但付款方式并未约定不能以汇票支付。对证10的真实性无法确认。对证11的真实性无异议，但二建公司施工完毕后，工棚等迟迟不肯拆除，邵武市金塘工业园区管委会才发出通知，不能因此认定二建公司的损失。对证12的真实性无异议，但该计划经过二建公司确认，海豚公司提供的《四方资金监管协议》可证明该付款计划不是海豚公司私下签订。 本院认为，海豚公司对二建公司所举证1至证9、证11、证12的真实性无异议，予以采信。海豚公司对证10的真实性有异议，二建公司也未提供其他证据佐证，对证10不予采信。 海豚公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据： 证1.《建筑工程施工合同意向书》1份、《建设工程施工合同》节选，拟证明：《建筑工程施工合同意向书》第二条第③项约定：“本工程不得转包，如发现甲方有权立即终止合同”。第四条第②(25)项约定：“税金按3.413%计取”。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第3.5.1分包的一般约定第二款约定：“承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程”。 证2.《建设工程土建大清包施工协议》、《四方资金监管协议》，拟证明：本工程系董国兴挂靠二建公司承包施工，董国兴又于2015年5月1日将整体工程施工任务（含机械设备、临时设施等）一并转包给金国瑞，并签订了《建设工程土建大清包施工协议》，本案存在挂靠、违法分包行为。 证3.《施工补充协议》1份，拟证明：2016年3月18日，海豚公司与二建公司确认因二建公司的原因，导致工程严重滞后，难以达到海豚公司进度要求，二建公司同意总价下浮1.5%。 证4.《补充协议》1份，拟证明：第四条第4项约定：“双方对已完工项目总造价确认后，按照双方商定的余款支付办法，乙方（二建公司）收到甲方（海豚公司）支付的第一笔尾款时保证优先用于缴纳此前未开具发票的税款，并于收款后三日内将发票交付甲方，此后甲方每支付一笔尾款，乙方均应同时交付等额税票。”第五条违约责任第1项约定：“在本协议规定期限内，乙方未按本协议约定履行，违反任何一条款均视为乙方违约，甲方除有权要求乙方按工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究乙方的其他违约责任。 证5.发票6份，拟证明：二建公司仅交付海豚公司票面金额为560万的建筑工程专用发票。 证6.《工程款支付协议》、付款计划各1份，拟证明：2019年2月27日，海豚公司要求二建公司收到工程款后专用于支付金国瑞工程款，并作出付款计划。 证7.转账记录6份，拟证明：2019年9月24日之后至2020年8月16日，海豚公司支付专用于金国瑞的工程款215.5万元。 证8.承诺书1份，拟证明：本案所涉工程款中的1179万元属于实际施工人金国瑞所有，金国瑞不追究海豚公司的违约责任或要求海豚公司赔偿损失，二建公司无权就该部分主张权利。 二建公司质证称，对证1的真实性无异议，但应当以《建设工程施工合同》为准，《建设工程施工合同》的约定全面反映了情况。对证2的真实性无异议，可证明在整个施工过程中，海豚公司自始至终知道二建公司将部分工程分包，且参与其中。对证3、证4的真实性无异议，但海豚公司未按照合同约定支付工程款，审计结果出来之后，海豚公司也未支付工程款。对证5、证7的真实性无异议。对证6的真实性无异议，说明海豚公司没有及时付款，导致工人工资无法支付。对证8的真实性无法确认，且对合法性有异议，金国瑞没有权利放弃追究谁的责任。 本院认为，二建公司对海豚公司所举证1至证7的真实性无异议，予以采信。二建公司对证8的真实性、合法性有异议，海豚公司也未提供其他证据佐证，对证8不予采信。 根据上述采信的证据及原、被告在法庭上的陈述，可以确定以下事实： 一铭公司成立于2014年12月12日，于2019年10月28日向邵武市市场监督管理局申请变更名称，经核准变更后的名称为海豚公司。 2015年1月30日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《建筑工程施工合同意向书》1份，约定：工程名称为一铭公司所有土木工程，工程地址为邵武市××镇××期××道××号地块，合同价暂估价一亿元，合同价款以正式建筑工程施工合同确定数额为准；本工程不得转包，如发现甲方有权立即终止合同；土建安装工程造价按二类取费，总价不下浮，作为甲、乙双方工程的结算造价；本意向协议为工程结算依据，具有法律效力，本意向书与正式建设工程施工合同，如有不同，以正式建设施工合同为准。意见书还约定了其他事项。 2015年4月23日，一铭公司（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，该合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成，合同约定：工程名称为一铭公司新厂区（一二期）工程，工程地点为邵武市吴家塘化工园区第三期行岭大道18号地块，工程内容为基础、土建、给水、排水、电气、消防、市政道路、管道、围墙、路灯、喷淋、通风、钢结构、土方等工程，工程承包范围为基础、土建、给水、排水、电气、消防、市政道路、管道、围墙、路灯、喷淋、通风、钢结构、土方等工程；合同工期分一期和二期，一期工期为2015年4月至2015年10月10日，二期工期届时商定；工程质量达到国家工程施工质量验收规范合同标准；签约合同价暂估壹亿元；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用使用条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确；承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；发包人违约的情形有：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务等；发包人违约，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；承包人违约的情形有：承包人违反合同约定进行转包或违法分包等；除专用条款另有约定外，出现承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的违约情况时，或监理发出整改后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同；因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：合同解除后，商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程价值；承包人应支付的违约金；因解除合同给发包人造成的损失；承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项；因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项；发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，可按约定的争议解决方式处理；本合同采用固定单价合同的合同价格形式，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整；本工程不支付工程预付款；甲方一期工程量估价贰仟万元，甲方指定厂房内设备安装需要先建厂房主体工程；甲方从乙方进场进行主体工程施工起，第一个月份即在5月15日之前支付乙方工程款125万元，第二个月和第三个月各支付乙方工程款150万元，第四个月支付乙方工程款75万元，共计500万整，作为贰仟万元工程款估价的前期支付；剩余的工程款在2016年3月份底付清95%，剩余的5%为工程质量保证金，自工程验收合格之日起满一年，期满后十五日内支付全部工程质量保证金；一期工程交付甲方三个月内剩余的工程款不计利息，超出时间按月息1%计息支付于乙方（计息款不含5%质量保证金）；一期工程完成后，二期工程甲乙双方协商确定为3-6个月的缓冲施工期；一期工程乙方施工工程量达到贰仟万元后（乙方垫资），此后每月按当月工程进度总额的70%支付乙方，待整体工程主体结构封顶付到80%，竣工验收后付到90%（不包含乙方贰仟万元的垫资），审计结束付总工程款的95%，剩余的5%为工程质量保证金，自工程验收合格之日起满一年，期满后十五日内支付全部工程质量保证金；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超出时间按月息1.2%计息支付于乙方。合同还约定了其他事项。 2015年5月1日，二建公司（甲方）与金国瑞（乙方）签订《建设工程土建大清包施工协议》1份，该协议约定：工程名称为一铭公司厂区工程，工程地点为邵武市金塘工业园区三期B018号地块，工程简况：大约十万平方米，一至五层厂房、办公楼、仓库、附属配套工程、室外工程等，一期工程自2015年4月1日至2015年10月10日，二期工程届时商定；合同承包范围内钢筋工、木工、泥水工、架子工等各工种的用工，以及人工配合机械挖土、清土、回填土、基坑抽水、砼养护、二次结构施工、保护层砂浆垫层、施工现场内材料卸车及搬运、按照施工规范要求的所有安全通道、临时防护、场地硬化、安全文明施工等，与工程相关的一切工器具、机械设备及二级以下配电箱均由乙方自理。协议还约定了其他事项。 2015年11月2日，一铭公司（甲方）、二建公司（乙方）、董国兴（丙方）和金国瑞、陈福恩（丁方）签订《四方资金监管协议》1份，协议约定：甲方在福建邵武市××期厂房承包给乙方，丙方是乙方的项目负责人，再由丙方分包给丁方土建劳务大清包、机械及设备租赁、水电消防劳务及材料的款项，丁方按合同每月上报完成工程量给丙方，由丙方确认工程量上报给甲方应付款项，甲方必须按合同支付给乙方款项，乙方留下相应税费后必须按丁方同丙方约定款项支付给丁方。 2016年3月18日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《施工补充协议》1份，约定：甲、乙双方就一铭公司厂房土建工程因多种原因，造成土建工程严重滞后，难以达到甲方的进度要求，经协商，乙方同意总价下浮1.5%。协议还约定了其他事项。 2017年8月25日，一铭公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《补充协议》1份，约定：为支持乙方顺利完工，甲方同意在2017年10月30日前安排向乙方支付工程款180万元，该款专门用于本协议工程项目，2017年8月30日前支付80万元，2017年9月15日前支付40万元，2017年9月30日前支付30万元，2017年10月20日前支付30万元，甲方保证在收到乙方预结算报告后一个月内完成造价审核，并给予乙方明确答复，总造价确定后，甲方保证在7日内与乙方商定后续尾款支付办法；双方对已完工项目总造价确认后，按照双方商定的余款支付办法，乙方收到甲方支付的第一笔尾款时保证优先用于缴纳此前未开具发票的税款，并于收款后三日内将发票交付甲方，此后甲方每支付一笔尾款，乙方均应同时交付等额税票；在本协议规定内，乙方未按本协议约定履行，违反任何一条款均视为乙方违约，甲方除有权要求乙方按工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究乙方的其他违约责任；在本协议规定内，甲方无法如约按本协议向乙方支付相应工程款项，即视为甲方违约，乙方除有权要求甲方按一期工程总工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究甲方的其他违约责任。协议还约定了其他事项。 2017年9月30日，涉案工程竣工并经验收合格，制作了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，该报告载明：开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2017年9月30日。 2017年9月25日，二建公司向一铭公司提交了涉案工程造价结算书。一铭公司与二建公司均同意委托联审公司对涉案工程造价进行审计。2018年5月3日，二建公司向一铭公司送达《关于要求出具工程结算审计结果的函》，催促一铭公司完成造价审核。2018年8月29日，二建公司委托福建则刚律师事务所向一铭公司发《律师函》，催促一铭公司完成造价审核。2019年9月5日，联审公司出具《建设工程结算审核意见通知书》，主要内容：受一铭公司委托，我公司对一铭公司送审的一铭公司新厂区工程进行竣工结算审核，我司初审意见书发出后，施工单位所提反馈意见，业经我司复审，并进行会商，取得共识，现将审结意见报告如下：送审金额为49013357元，核减金额为8056737元，审后金额为40956620元。抄送：二建公司。 截至2019年9月24日，海豚公司陆续向二建公司支付工程款总计35981111.23元。二建公司向海豚公司交付了票面金额为560万元的建筑服务增值税专用发票。 2019年2月27日，一铭公司（甲方）、二建公司（乙方）、董国兴（丙方）和金国瑞（丁方）签订《工程款支付协议》1份，协议主要内容：根据2015年5月1日签订的《建设工程土建大清包施工协议》及2015年11月2日签订的《四方资金监管协议》，现乙、丙、丁方于2018年2月10日结算总金额为壹仟壹佰柒拾玖万元，支付丁方玖佰叁拾叁万伍仟元（933.5万元），尚欠丁方金国瑞贰佰肆拾伍万伍仟元（245.5万元），甲方要求乙、丙方工程款专用，具体付款详见付款计划，乙、丙方如果工程款没有专款专用，一切责任由乙、丙方负责，与甲方无关。之后，海豚公司于2019年11月19日向二建公司支付工程款30万元，于2020年1月20日支付10万元，于2020年1月21日支付20万元，于2020年5月7日支付50万元，于2020年6月18日支付50万元，于2020年8月14日支付55.5万元，以上款项合计215.5万元。 2020年5月15日，邵武市金塘工业园区管理委员会向海豚公司送达邵金园整（2020）1号《整改通知书》，主要内容为：“你公司污水处理站周边存在临时工棚，存在房屋安全隐患，根据福建省、南平市、邵武市、邵武市金塘园区关于落实房屋隐患排查工作要求，请你公司根据房屋安全隐患排查相关文件要求及时拆除该区域工棚。现要求你公司对上述问题进行整改，于2020年5月31日前整改完毕，并将整改情况以书面形式报送至园区安环部。”之后，二建公司雇工拆除工棚等相关设施和设备。 本院认为，二建公司与海豚公司签订的《建筑工程施工合同意向书》和《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。在施工过程中，双方对出现的具体问题进行协商，补充签订了《施工补充协议》和《补充协议》。这两份协议是对《建设工程施工合同》的补充约定，应视为《建设工程施工合同》的组成部分。海豚公司认为存在董国兴借用二建公司名义承包涉案工程，并将主要工程分包给金国瑞施工的情形，二建公司对此持有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，海豚公司对此负有举证责任。根据海豚公司提供的证据可以明确以下3点：1.上述合同均由二建公司与海豚公司签订，合同上是双方的法定代表人签名，而非其他代理签名；2.海豚公司均是与二建公司结算工程款，也是向二建公司支付工程款；3.2015年11月2日签订的《四方资金监管协议》写明：“丙方（董国兴）是乙方（二建公司）的项目负责人”，而从《建设工程土建大清包施工协议》中也无法看出存在“将主要工程分包给金国瑞施工”的情况。涉案工程总造价为40956620元，其中应支付给金国瑞的款项为1179万元，占总工程造价的28.78%。综上，海豚公司提供的证据无法证明“存在董国兴借用二建公司名义承包涉案工程，并将主要工程分包给金国瑞施工”的情形。 关于二建公司要求海豚公司支付工程款3875508.77元的问题。2017年9月30日，涉案工程竣工并验收合格。2019年9月5日，涉案工程经审计造价为40956620元。综上，二建公司要求海豚公司支付工程款的条件具备。根据2016年3月18日双方签订的《施工补充协议》约定的“乙方（二建公司）同意总价下浮1.5%”，海豚公司应向二建公司支付的工程款为40342270.7元（40956620元-40956620元×1.5%），海豚公司已向二建公司支付工程款38136111.23元（35981111.23元+2155000元），故海豚公司还应向二建公司支付工程款2206159.47元（40342270.7元-38136111.23元）。综上，对二建公司要求海豚公司支付工程款2206159.47元的诉讼请求予以支持，对于超出上述工程款部分的诉讼请求不予支持。 关于二建公司要求海豚公司支付自2018年1月1日起至付清款项之日止按月利率1.2%计算的利息以及要求海豚公司支付违约金1228698.6元的问题。二建公司诉称海豚公司未按照约定支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。根据《建设工程施工合同》关于合同价款支付的约定，即“竣工验收后付到90%”，而涉案工程于2017年9月30日竣工验收，根据二建公司提供的工程款支付时间及金额清单，在2017年9月30日前海豚公司并未支付到90%的工程款，故海豚公司未按照约定支付工程款的事实成立，海豚公司应当承担违约责任。二建公司按照双方于2015年4月23日签订的《建设工程施工合同》的约定，即“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：超出时间按月息1.2%计息支付于乙方”，要求海豚公司支付利息，该利息的性质即是违约金。同时，二建公司又根据双方在2017年8月25日签订的《补充协议》的约定，即“在本协议规定内，甲方无法如约按本协议向乙方支付相应工程款项，即视为甲方违约，除有权要求甲方按一期工程总工程审计造价的3%支付违约金外，还有权采取法律规定的措施追究甲方的其他违约责任”，要求海豚公司支付违约金1228698.6元，即二建公司要求海豚公司支付利息损失，又要求海豚公司支付违约金，属于重复主张。2017年8月25日签订的《补充协议》关于承担违约责任的约定，是双方最后达成的意思表示，应按该约定执行。综上，本院对二建公司要求海豚公司支付违约金1228698.6元的诉讼请求予以支持，对二建公司要求海豚公司支付利息的诉讼请求不予支持。 关于二建公司要求海豚公司支付窝工损失3343400元（工资1043000元+材料费2300400元）的问题。二建公司认为在工期缓冲期间，其一直在为后期施工作准备，因此支付了相关人员的工资，购买了相关材料。而在缓冲期过后，海豚公司一直没有书面通知二建公司二期工程的施工计划，而是让其他施工单位进场施工，故海豚公司应支付二建公司窝工损失3343400元。海豚公司对此持有异议，提出三点抗辩意见：1.二建公司施工结束之后，整个工程已暂停施工，目前为止，没有其他施工单位进场施工；2.二建公司诉称“支付相关人员7个月的工资总计1043000元”，但没有付款凭证予以佐证，且管理人员工资表系二建公司单方制作；3.二建公司诉称“材料费2300400元”，该材料损失清单是二建公司单方制作，在邵武市金塘工业园区管理委员会发出整改通知之前，二建公司未与海豚公司确认相关材料，现工棚等设施均已被二建公司雇工拆除。本院认为，二建公司仅提供由其单方制作的管理人员工资表、损失清单及照片证明其存在的窝工损失，海豚公司对此均持有异议，二建公司提供的证据无法证明其存在窝工损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，二建公司应承担举证不能的法律后果，故本院对二建公司要求海豚公司支付窝工损失3343400元的诉讼请求不予支持。 关于二建公司要求海豚公司赔偿承兑汇票利息损失的问题。二建公司认为在已支付工程款中，有9574311.23元是用承兑汇票方式支付，造成二建公司利息损失251751.44元，海豚公司对此持有异议。双方签订的合同及相关协议中，从未特别约定应当以现金方式支付工程款，即未排除以银行承兑汇票方式支付工程款；且在施工过程中，海豚公司多次以银行承兑汇票方式支付工程款，二建公司予以接收，未提出异议。综上，二建公司要求海豚公司赔偿承兑汇票利息损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于二建公司要求海豚公司赔偿可得利润损失的问题。二建公司认为合同约定总造价为1亿元，现仅完成40956620元的造价，还有大约5900万元的造价工程没有完成，这5900万元的造价工程的利润按5%计算，可得利润为2950000元（59000000元×5%），海豚公司有异议，其认为二建公司主张的可得利润未实际发生，且按5%计算没有依据。海豚公司提出的异议合理，而二建公司提供的相关证据无法证明海豚公司需向其赔偿可得利润损失，故本院对二建公司要求海豚公司赔偿可得利润损失的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告福建邵武海豚医药科技有限公司应于本判决生效后十日内支付原告邵武市第二建筑工程公司工程款2206159.47元。 二、被告福建邵武海豚医药科技有限公司应于本判决生效后十日内支付原告邵武市第二建筑工程公司违约金1228698.6元。 三、驳回原告邵武市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100061元，由原告邵武市第二建筑工程公司负担65782.1元，由被告福建邵武海豚医药科技有限公司负担34278.9元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状三份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  张郑萍 人民陪审员  李 俊 人民陪审员  彭惠珍 二〇二〇年十二月三十日 法官 助理  高秀丽 书 记 员  黄维颖 本案依据的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。