山西省原平市人民法院   民事判决书   （2020）晋0981民初1637号   原告：湖北司克嘉耐磨橡胶制品有限公司，住所地：赤壁市经济开发区发展大道1＃。   法定代表人：许某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：余某，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。   被告：国家电投集团山西铝业有限公司，住所地：原平市西镇乡张村。   法定代表人：郑某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：鲁某，男，1982年8月19日出生，汉族，该公司职工。   委托诉讼代理人：杨某，山西天建律师事务所律师。   原告湖北司克嘉耐磨橡胶制品有限公司（以下简称司克嘉公司）与被告国家电投集团山西铝业有限公司（以下简称铝业公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2019年10月18日作出（2019）晋0981民初1437号民事判决书，判后原告司克嘉公司不服，向忻州市中级人民法院提出上诉，2020年6月2日忻州市中级人民法院作出（2020）晋09民终26号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院于2020年10月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告司克嘉公司的委托诉讼代理人余某，被告铝业公司的委托诉讼代理人鲁某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   司克嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告国家电投集团山西铝业有限公司给付原告承揽合同报酬款490000元并从2014年10月15日起至实际履行完毕止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算违约损失；2.本案诉讼费由被告国家电投集团山西铝业有限公司承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告国家电投集团山西铝业有限公司给付原告承揽合同报酬款392000元（490000元*0.8），并从2014年10月15日起至实际履行完毕止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算违约损失。事实和理由：原被告于2013年1月19日签订《Φ直径3.6*8.5球磨机橡胶衬板试用协议》，被告定做球磨机橡胶衬板一套，单价49万元。原告按照约定交付产品，被告累计使用该产品32个月。中电投山西铝业公司于2017年2月9日依法变更企业名称为国家电投集团山西铝业有限公司。原告承揽的产品运行32小时远远超过协议约定的“或安装后20个月”的约定，被告应按照全款结算工程款。经多次催讨后被告仍无故拖延拒付工程款构成违约，依法应当承担违约责任。为此，原告依照法律规定提起民事诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。   铝业公司辩称，一、涉诉协议即《3.6×8.5球磨机橡胶衬板试用协议（商务）》甲方（答辩方）签字人并非山西铝业法定代表人或授权委托人，也未加盖公司公章或公司专用合同章，该份协议仅仅是一份缔约前的过程性材料，其最终并未取得合同当事方山西铝业的同意并经正式签订，故该涉诉协议没有成立生效，被答辩人司克嘉公司更没有向答辩人交付涉诉产品。二、从涉诉《3.6×8.5球磨机橡胶村板试用协议（商务)》内容来看，双方拟签订的是买卖合同，而并非承揽合同；拟建立的亦是买卖法律关系，而并非承揽法律关系。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2011年1月21日，原告为卖方、被告为买方，双方签订《山西鲁能晋北铝业有限责任公司球磨机橡胶衬板采购合同》，合同总价款494580元。合同第五条约定：1.卖方随货提供送货清单、合格证、说明书等有关技术资料一份/台(套)并加盖公章；2.货到后，买方依据合同第一条和第二条的约定进行验收(在产品入库时只进行表观验收，但这种验收并不免除卖方对产品内在质量的任何责任，也不代表买方放弃向卖方追索赔偿损失的权利)；3.对验收和使用中发现不符合本合同约定或不合格的产品，买方在2个工作日内书面或电话通知方在规定的时间内派人前来处理，如在规定的时间内卖方不做出处理，视为卖方对买方异议表示默认，买方有权处理，并对不合格货物货款，不给予结算。第七条约定结算、付款方式和期限:货到经买方仓库验收合格后，凭卖方开具的17%増值税发票支付65%货款；安装实际使用11000时后，支付25％货款:余10%货款在衬板寿命达到15000小时后，无质量问题付清。被告于2011年7月7日支付原告65%的价款。   2013年1月29日，原告司克嘉公司（甲方）与被告铝业公司（乙方）经友好协商，被告同意原告向其提供球磨机橡胶衬板一套进行橡胶衬板试验，双方签订《Φ直径3.6*8.5球磨机橡胶衬板试用协议（商务）》（以下简称试用协议）一份。原告公司代表人蔡夫塬于2013年1月29日在试用协议上签字并加盖公司合同专用章，被告中电投山西铝业公司物资与采购部的时任负责人赵永胜则于2013年3月4日在协议尾部签字并加盖物资与采购部公章。该协议主要约定：1、乙方按照试用技术协议商定的数量供货，待试用结论得出后，由甲方出具试用结论报告。试验成功，双方签订正式商务合同结算货款；如试验失败，甲方不承担任何费用；2、乙方提供相应的技术服务及免费安装工作，甲方不支付任何费用；3价格：49万元；4、交货期：协议签订后20个工作日......。7、本协议一式四份，甲方持三份，乙方持一份，双方代表签字后生效。2015年11月26日，被告出具《2＃球磨机橡胶衬板工业试验报告》一份，该试验报告中载明：“试用时间：2013-2-14至2015-10-26；试用地点：氧化铝分公司压溶一车间原磨工序；试用产品：湖北司克嘉耐磨橡胶制品有限公司橡胶衬板；试用准备及过程：2013年2月3日，根据协议要求对衬板使用到期的2组球磨机进行钢球清理，同时对2组球磨机钢衬板进行拆除，并依据厂家技术要求对橡胶衬板进行指导安装，之后根据钢球级配初装约120吨钢球，2013年2月14日开启2组球磨机进行试用，试用期间根据技术协议中要求对磨机橡胶衬板状况及各种运行数据进行统计......。此次试用满足结算要求，按照技术协议中予以结算。”报告尾部，原告公司代表人蔡夫塬签字并加盖原告公司合同专用章，被告公司的氧化铝分公司负责人董文清签字并加盖氧化铝分公司专用章、被告公司的设备管理部负责人李英勤签字并加盖设备管理部专用章。   另查明，2017年2月9日，中电投山西铝业公司依法变更企业名称为国家电投集团山西铝业有限公司。   本院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告双方成立的合同是买卖合同关系还是承揽合同关系。2.原、被告签订《Φ直径3.6*8.5球磨机橡胶衬板试用协议（商务）》是否有效。3.原、被告签订《Φ直径3.6*8.5球磨机橡胶衬板试用协议（商务）》是否实际履行。4.被告是否应当支付原告价款及利息。   关于第一个争议焦点，承揽合同为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告双方于2012年10月23日签订的技术协议，被告向原告说明了已有球磨机的规格及使用条件，并明确了技术标准，虽然双方在随后签订的试用协议中明确了交付日期及单价，但案涉标的须在被告已有球磨机上按照技术标准试验完成达到标准后才结算货款，故双方已经签订的协议符合承揽关系的特征，依法认定为承揽关系。   关于第二个争议焦点，被告提出试用协议中既没有被告公司的公章，也没有法定代表人的签字，因此双方未成立有效合同，被告不予认可。本院认为，赵永胜系被告中电投山西铝业公司物资与采购部的时任负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故双方签订的试用协议为有效协议，赵永胜的行为系职务行为，被告应对赵永胜签订试用协议的行为承担民事责任。   关于第三个争议焦点，原告诉称其在2013年1月29日签订试用协议后，即将一套橡胶衬板送往被告处进行橡胶衬板试验，已履行了试用协议中的约定，并提供相关证据证明已经将案涉标的运送至被告处，被告不予认可。本院认为，被告于2015年11月25日出具的2#球磨机橡胶衬板工业试验报告明确写明，试用时间为2013年2月14日至2015年10月26日，试用产品为原告处的橡胶衬板，结合双方签订的合同内容，该试验报告应为案涉合同的试验报告，故该协议已经实际履行，实验报告经双方确认时间为原告承揽工作完成时间。   关于第四个争议焦点，原告据协议提供的产品已经被告出具的试验报告确认应当按照协议约定的比例按全价的0.8结算货款，应为392000元。双方未对延迟给付利息作出明确约定，故未结货款的利息应自其主张权利之日即2018年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止。   综上，被告应按协议约定支付原告货款392000元并从2018年11月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付原告利息至付清款之日止。被告辩称《Φ直径3.6*8.5球磨机橡胶衬板试用协议（商务）》及《2＃球磨机橡胶衬板工业试验报告》系针对2011年双方合同约定被告向原告购买的衬板的试用及出具的试验报告。本院认为，原、被告在2011年签订的合同中未约定双方就合同履行再签订试用协议及试用报告，被告提供的证据不能证明其辩称理由成立，本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：   限本判决生效之日起十日内，被告国家电投集团山西铝业有限公司支付原告湖北司克嘉耐磨橡胶制品有限公司货款392000元及利息（利息以392000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2018年11月8日起至还清之日止）。   案件受理费7180元，由被告国家电投集团山西铝业有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审 判 长 李慧芳   审 判 员 赵 丽   人民陪审员 张利青     二〇二〇年十二月三十一日   书 记 员 贺晓云