北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初16066号原告（被告）：张雪松，男，1976年1月15日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。原告（被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。原告（被告）张雪松与被告（原告）东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）张雪松的委托诉讼代理人付玉、被告（原告）东方时尚公司的委托诉讼代理人赵湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雪松向本院提出诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金61979.19元；2.支付2014年3月11日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费41100.26元；3.支付2014年3月11日至2020年6月9日期间降级工资6000元；4.返还垫付的工服费500元，培训费500元；5.出具解除劳动合同的证明；6.办理人事档案转移手续；7.案件受理费由东方时尚公司承担。事实与理由：张雪松于2014年3月11日与东方时尚公司签订了劳动合同，二次固定合同期满后，双方签订了无固定期限劳动合同，岗位是教练员。东方时尚公司无视法律规定，向张雪松收取工服费500元，培训费500元，故要求予以返还。张雪松入职以来，一直勤勤恳恳做好本职工作，从未有过迟到早退，工作形式是上2天休一天，工作时间是早7点至晚9点，但加班费未足额支付，故请求予以支付。东方时尚公司无故降级，故要求返还上述降级工资。2020年6月9日，张雪松突然收到东方时尚公司邮寄的解除劳动合同通知书，被告知按劳动合同法40条第三款解除双方的劳动合同，东方时尚公司既未提前与张雪松就变更劳动合同内容进行过沟通或协商，也未提前30日告知解除劳动合同，以上东方时尚公司的违法行为，严重侵害了张雪松的合法权利。张雪松认为仲裁委计算的平均工资数额过低，在2020年2月至6月期间，张雪松未正常提供劳动一直待岗，东方时尚公司所发放的仅是基本生活费，不属于工资性质。在计算平均工资时应将上述期间予以扣除，按2019年2月至2020年1月期间计算张雪松平均工资为宜。依据法律规定，请求支持诉讼请求，维护合法权益。东方时尚公司辩称，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，东方时尚公司因受疫情影响，学员报名和培训量下降，教练员岗位超编，经营利润负增长，已经不能履行与张雪松的劳动合同，依据劳动合同第40条第3项于2020年6月8日依法与张雪松解除劳动合同；张雪松岗位实行综合工时制度，不存在延时加班情形，不同意支付；不存在降级工资不存在差额，不同意支付；东方时尚公司没有收取工服费和培训费，不同意返还；东方时尚公司可以出具解除劳动合同的证明；东方时尚公司可以办理人事档案转移手续，案件受理费由张雪松承担。东方时尚公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决不支付张雪松违法解除劳动关系赔偿金49197.07元；2.诉讼费由张雪松承担。事实和理由：双方劳动争议案件已经过北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）审理并裁决，裁决书京兴劳人仲字（2020）第4315号，东方时尚公司认为该裁决书对解除劳动关系的事实并未查清，认定错误，故起诉贵院，请求依法审理并判如所请。张雪松辩称，不同意东方时尚公司诉讼请求。第一，驾校解除劳动关系系违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金，驾校的解除理由不属于客观情况发生重大变化的情形，按照法律规定，客观情况是指发生不可抗力、或者出现致使劳动合同全部或者部分无法履行的情况，包括企业的迁移、被兼并等，但是东方时尚公司的上述理由不符合法律规定的客观情况情形，因此是违法解除。第二，东方时尚公司解除的法律依据，本案中东方时尚公司没有按照法定的程序事先就变更劳动合同内容与劳动者协商，也没有提前通知，所以解除行为不符合法定程序，为违法解除。再次，关于计算劳动者的平均工资，仲裁阶段只以东方时尚公司提供的工资单员工的工资来计算的平均工资，张雪松认为劳动者自2020年2月3日至2020年5月4日之间是违法待岗，用人单位仅发放了生活补助不属于工资，因此上述期间的补助，不应被列入离职前十二个月的平均工资中。最后，法律规定经济补偿金的工资标准，是指企业正常生产经营情况下劳动者解除合同前12个月平均工资，本案中劳动者在上述期间并未正常提供劳动，企业也并未正常生产经营，应该以劳动者提供正常的劳动期间的工资来计算。其他内容以张雪松的起诉为准。本院经审理认定事实如下：2014年3月11日，张雪松入职东方时尚公司，岗位为教练员。张雪松（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2019年11月1日签订了无固定期限劳动合同，约定张雪松实行综合计算工时制度，张雪松月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2014年3月至2020年5月期间为张雪松缴纳了社会保险。张雪松最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向张雪松出具解除劳动关系通知书，载明：“张雪松：我们双方于2014年3月11日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”张雪松主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年7月6日，张雪松以东方时尚公司为被申请人向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金61979.19元；2.支付2014年3月11日至2020年6月9日延时加班工资41100.26元；3.支付2015年12月1日至2016年3月31日工资差额6000元；4.出具解除（或终止）劳动合同的证明；5.办理档案转移手续；6.返还工服费500元、岗前培训费500元。2020年9月4日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4315号裁决书，裁决：一、东方时尚公司于本裁决生效之日起十日内支付张雪松违法解除劳动合同赔偿金四万九千一百九十七元零角七分；二、东方时尚公司于本裁决生效之日起十日内为张雪松出具解除劳动合同的证明；三、驳回张雪松的其他仲裁请求。双方均不同意仲裁裁决结果，诉至本院。庭审中，张雪松提交了收入纳税明细查询，证明张雪松每月工资应发数额。东方时尚公司对收入纳税明细查询的真实性认可，证明目的均不认可，称张雪松的报酬数额应以公司提交的工资表为准。张雪松提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了张雪松工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可。张雪松提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》、《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》、《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司对前述证据不予认可。庭审中，东方时尚公司向本院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与张雪松解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。张雪松对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，公司解除的理由为企业利润负增长但是该理由不符合客观情况发生变化的法定理由；解除时间为2020年6月9日，张雪松收到解除终止劳动合同通知书时间为2020年6月9日；工会回执上没有工会人员和张雪松签字，没有办法证明已通知工会程序合法。东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明张雪松的工资支付情况，其加班费已经足额支付。张雪松工资表中2018年7月2020年1月的工资实发数额及组成认可，但不认可加班费已经足额支付，2020年2月至2020年4月工资表只有实发总额没有工资组成，结合张雪松提交的证据，张雪松2020年2月的应发工资为2923.50元，3月为至5月应为2263.50元。计算离职前十二个月的平均工资应该把2020年2月至5月的工资扣除，即使按照离职前十二个月的平均工资将2020年2月至5月的工资计入，也应该按照我方提交的应发数额来计算。对于考勤表真实性证明目的均不认可，没有张雪松本人签字无法证明出勤情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张雪松与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与张雪松解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与张雪松就变更劳动合同内容进行协商，因此其与张雪松解除劳动合同，应属违法解除，故应向张雪松支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以本院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。张雪松未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付张雪松2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，张雪松主张前述期间延时加班工资，无事实依据，本院不予支持。张雪松未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，本院不予支持。关于降级工资的问题。张雪松未提供充分证据证明2015年12月1日至2016年3月31日期间存在降级工资差额，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示张雪松存在降级工资差额，故其该项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。对于其要求支付2014年3月11日至2015年11月30日及2016年4月1日至2020年6月9日期间的工资差额，未经过仲裁前置程序，本院不予处理。关于返还服装费和培训费的问题。张雪松提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。东方时尚公司同意为张雪松出具解除劳动合同证明，东方时尚公司亦未就此项仲裁裁决提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，本院对此不持异议。关于办理人事档案转移手续的问题。双方均认可张雪松的人事档案并未在东方时尚公司，故张雪松的该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张雪松违法解除劳动关系赔偿金53288.69元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起十日内向张雪松出具解除劳动合同证明；三、驳回张雪松的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东方时尚驾驶学校股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  蒋怡琴二〇二〇年十二月三十一日书记员  黄冰瑶