贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终76号上诉人（原审被告）：刘飞，男，1969年12月19日生，汉族，农民，住贵州省安龙县。被上诉人（原审原告）：罗政国，男，1967年9月11日生，汉族，农民，住贵州省安龙县。上诉人刘飞因与被上诉人罗政国合伙协议纠纷一案，贵州省安龙县人民法院作出（2018）黔2328民初377号民事判决，刘飞不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔23民终1392号民事裁定，发回贵州省安龙县人民法院重审。贵州省安龙县人民法院重审后作出（2019）黔2328民初462号民事判决，刘飞不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘飞上诉请求：请求二审人民法院撤销安龙县人民法院作出的(2019)黔2328民初462号民事判决书，改判上诉人不承担返还责任，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对部分事实认定不清。一审判决认定被上诉人于2016年10月26日打款给上诉人刘飞的130000元中的69744.50元系工人工资，上诉人收到该款后，未向案外人支付工人工资，其后被上诉人于次年向案外人进行了清偿。因此，对于该69744.50元，上诉人应当予以返还这一事实认定不清。2016年7月，上诉人与被上诉人共同承建的挡土墙、路肩墙、涵洞工程结束后，案外人冉启来向被上诉人支付了上述工程款总额的75%约50余万元（支付时间和具体金额因是直接支付给被上诉人，应由被上诉人提交，予以查明案件事实），上诉人与被上诉人于2016年10月19日、20日、21日按与工人的约定分别向刘武江、鄢顺银、邹书海、杨定林、张忠良、宋云富支付了75%的工资合计240904.34元，并向上述案外人说明，剩余的尚欠工资待剩余的25%工程款到账后才支付，所以分别于支付75%工资的当日，向鄢顺银、邹习强（邹书海父亲）、杨定林出具了4张金额共计69744.50元的欠条。按被上诉人所得到的这75%的工程款，是能够完全支付清这69744.50元的尚欠工资的。但根据上诉人与被上诉人的约定，尚欠的69744.50元，是要在共同承建的挡土墙、路肩墙、涵洞工程工程款的剩余25%到账后才从其中进行支付，故双方才共同出具了欠条。之后，被上诉人于2016年10月26日将工程盈利款分红130000元汇入了上诉人账户。如果这130000元中的69744.50元如被上诉人所说是要拿给上诉人用于支付工资的，这就相互矛盾且不符合逻辑，上诉人和被上诉人明明当时就能直接支付尚欠的69744.50元工资，却要出具欠条，出具了欠条后，又在短短5天时间内，由被上诉人将尚欠工资转给上诉人，再由上诉人向工人支付这69744.50元工资，显然是与事实不符的。一审法院在庭审中依职权调取的邹书海、刘武江、宋云富、张忠良的证人证言，均证实了上诉人与被上诉人于2016年10月19日、20日、21日按75%部分支付工资，待剩余25%工程款到账后，才按该比例再支付剩余部分工资，所以，才写了69744.50元欠条的事实。庭审中，上诉人与被上诉人均认可合伙关系于2016年11月解除，双方解除合伙关系时，挡土墙、路肩墙、涵洞工程的剩余25%并未到账，故被上诉人一直到2017年9月，剩余25%工程款到账后，因被上诉人不知道各尚欠工资的案外人的联系方式，故让上诉人刘飞通知他们到被上诉人处领取了工资共计69744.50元，（邹书海、宋云富、张忠良的证人证言均可证实是接到上诉人通知后到被上诉人处领取的工资），若如被上诉人罗政国所言，所欠的69744.50元工人工资，包含在他在2016年10月26日转账给上诉人的130000元内，他就不可能再让上诉人通知各尚欠工资的案外人去领取工资，也不可能主动履行支付该工资的义务。一审判决未对上述事实认真进行核实，而是仅凭被上诉人罗政国的陈述，判决书12页：“而原告罗政国表示，2016年10月26日打款给被告刘飞的130000元，其中有一部分系支付工人工资69744.50元，另一部分系支付工程进度开支。…．，涉案130000元转款时间发生于2016年10月26日，双方共同向案外人出具欠条时间为2016年10月20日前后，因此，可以认定130000元中的69744.50元系用于支付工人工资”。该认定是一审法院推断的认定，被上诉人罗政国并未提交任何证据加以证明，一审判决仅凭推断的认定来作出让上诉人返还的判决，明显没有事实和法律依据。二、支付的工人工资69744.50元，应由被上诉人承担，不应由上诉人向被上诉人返还。一审法院在庭审中依职权调取的邹书海等人的证人证言中，已能充分证明，尚欠案外人工资，支付方式是按上诉人与被上诉人收到工程款的比例进行支付。第一次支付时，得到工程款比例75%，支付案外人工资75%，对剩余的25%就出具了69744.50元的欠条，待到2017年9月，被上诉人领到25%的工程款时（该款上诉人并未参加分配），再支付尚欠工资69744.50元。这和上诉人在庭审中的陈述也是一致的，尚欠的69744.50元工资应当由被上诉人承担。上诉人与被上诉人双方共同出具的69744.50元工资欠条，虽然双方均有向案外人支付该工资的义务，但上诉人所陈述的该款由剩余的25%的工程款内支付是符合事实且有证人证言作为依据的，而被上诉人所主张的该款包含在13万元的盈利内并不是事实也没有证据证明，一审判决靠推断作出判决于法无据。三、本案不是合伙协议纠纷，应是合伙结算纠纷。诉争的130000元不能通过本诉讼程序解决，只能通过“合伙结算”方式或诉讼程序解决。2019年10月21日，上诉人到安龙县交通运输局收集调取了案外人冉启来该项承包工程在交通运输局的有关结算证据材料，得知涉及上诉人与被上诉人罗政国共同完成工程的工程量及工程价款分别为1、路肩墙7274.56立方米×合同单价185元／立方米=1345793.60元；2、挡土墙451.7立方米×合同单价185元／立方米=83564.50元；3、涵洞74.9立方米×合同单价650元／立方米=48685元，合计1478043.10元。扣除工程材料款约380000元后剩下工程款约1098043.10元，按照与案外人冉启来的合同约定，冉启来按75%应支付给上诉人与被上诉人罗政国共同的工程款约为823532元。该款运输局已支付给冉启来，冉启来已支付给被上诉人罗政国。该工程款约823532元及尚未与案外人冉启来结算领取的25%部分，上诉人与被上诉人至今尚未进行结算，被上诉人说先支付130000给上诉人，剩下的以后再算。结果就有了被上诉人以该130000元系其支付给上诉人用以“支付工人工资、支付部分工程款”的说辞，并以此为由诉讼上诉人返还。上诉人与被上诉人共同承建的挡土墙、路肩墙、涵洞工程在2016年7月结束，上诉人和被上诉人双方的合伙关系于2016年11月解除，若被上诉人认为汇入给上诉人的130000元不属于工程盈利，或该工程的总工程款不足以支付工人工资等工程支出，或上诉人领取的130000元盈利超过了双方的分配比例，均可以就该工程与上诉人一并清算，而不能以返还工资为由混淆事实。本案实质是上诉人与被上诉人之间的合伙结算纠纷，在双方的合伙结算未行解决前，诉请解决尚不属于任何一方的权益明显不当，也无法解决，本案纯系被上诉人滥用诉权图谋侵害上诉人合法权益而为。罗政国二审辩称，工程都没有验收，也没有结算到工程尾款，转给刘飞的130000元是包含了工人工资的，刘飞的上诉理由不能成立。罗政国向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告187,000元；2．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月6日，原告罗政国、被告刘飞作为乙方与作为甲方的案外人冉启来签订《工程施工合同》，约定甲方冉启来将安龙县卡作村支线通村公路改建工程承包给乙方罗政国、刘飞，施工期限为自2015年5月6日起至2015年11月6日，乙方罗政国、刘飞必须在此期间按业主、监理、甲方冉启来的完成本工程的全部工作。双方同时约定了相应单价，款项支付方式，其中款项支付方式为：“甲方不垫资金，甲方根据业主实际计量支付情况对乙方进行支付，每次计量后甲方拨得款马上按该次计量的百分之七十五支付给乙方；工程完工验收合格后60天内付到百分之九十五；且乙方在收到甲方付给百分之八十后的15天内，必须把在该工地上的人工工资付清，否则甲方拒绝支付余款；其余部分到验收合格之日12个月后甲方必须一次性付清，而且这12个月内路面不得破碎，如有破碎现象由乙方修复合格后就付清，乙方负责施工用水和混凝土保养。（附加说明：挡土墙、路肩墙及涵洞做完之日起，十天之内必须计量，之后附加扣除材料后的百分之七十五给乙方工程款）”。以上合同签订后，原告罗政国、被告刘飞便进场施工。双方通过被告刘飞妻子丁仲香的名义向银行贷款120,000元本金作为合伙资金。2016年5月15日，原告罗政国向被告刘飞打款57,000元。2016年5月17日，双方对于2015年4月23日至2016年5月15日的合伙期间收入、支出进行了一次结算，相应书面结算清单载明：“关于刘飞、罗政国合伙承包卡作村支线的建设工程收支状况及后续安排经双方总结后再作如下计划：一、从2015年4月23日起至2016年5月16日止，前期收支情况双方已签字认可。二、从2016年5月17日起，双方各出资壹万元由罗政国保管并支付。合伙人：刘飞罗政国2016年5月17日补充说明：1．共同贷款120,000元已全部还清；2．以2015年4月23日起到2016年5月16日止收入（含冉启来打款35,000元、贷款120,000元、郑德友赔偿）合计161,000元，支出141,385.32元，实余现金19,614.68元，该余款于2016年5月17日二合伙人已经平分收存。特此说明合伙人：刘飞罗政国（注：贷款已共同还清）罗政国刘飞”。后双方继续组织工人施工，在施工期间2016年10月19日、20日、21日，原告罗政国、被告刘飞共同向案外人鄢顺银、邹习强、杨定林出具了共计4张欠条，金额共计69,744.50元。2016年10月26日，原告罗政国打款130,000元给被告刘飞。2017年间，原告罗政国向前述案外人鄢顺银、邹习强、杨定林清偿了前述欠款69,744.50元。庭审中，双方均认可双方的合伙关系于2016年11月已经解除，但至今尚未进行清算。在审理过程中，原告罗政国表示：1．由于187,000元中的57,000元双方之前已经将账目冲平，现仅要求被告刘飞返还130,000元；2.2016年10月26日打款给被告刘飞的130,000元，其中69,744.50元系支付工人工资，另一部分系支付工程进度的开支。经向原告罗政国释明，原告罗政国表示，其要求被告刘飞返还130,000元的理由是，其将该130,000元打给被告刘飞系要求被告刘飞支付前述所欠工人工资，因此要求被告刘飞返还。一审法院认为，原告罗政国与被告刘飞之间的关系，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，合法有效，予以确认。关于本案争议焦点，被告刘飞是否应当返还130,000元给原告罗政国。被告刘飞辩称，涉案130,000元系其应得的利润。而原告罗政国表示，2016年10月26日打款给被告刘飞的130,000元，其中有一部分系支付工人工资69,744.50元，另一部分系支付工程进度的开支。庭审中，双方均陈述双方的合伙关系于2016年11月解除，但至今并未进行清算。而涉案130,000元转款时间发生于2016年10月26日，双方共同向案外人出具欠条的时间为2016年10月20日前后，因此，可以认定130,000元中的69,744.50元系用于支付工人工资。被告刘飞收到该款项后，未向案外人支付工人工资，其后原告罗政国又于次年向案外人进行了清偿。因此，对于该69,744.50元，被告刘飞应当予以返还。对于剩余60,255.50元，虽双方均认可合伙关系于2016年11月解除，但至今尚未清算。同时，原告罗政国亦称130,000元中的剩余部分系用于工程进度的开支。因此，在双方尚未进行清算的情况下，原告罗政国在本案中要求被告刘飞返还该部分款项的理由不成立。双方应各自协商清算或另外通过其他救济途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”等规定及理由，判决如下：一、被告刘飞于本判决生效之日起10日内返还原告罗政国人民币69,744.50元；二、驳回原告罗政国的其余诉讼请求。案件受理费4,040元，由原告罗政国负担2,545元，被告刘飞负担1,495元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院认定罗政国向刘飞转账的130，000元中包含工人工资69，744.50元是否正确。本院认为，关于二审争议焦点。本案中，根据审理查明的事实，罗政国、刘飞合伙期间，2016年10月19日、20日、21日共同向案外人鄢顺银、邹习强、杨定林出具了4张欠条，金额共计69,744.50元。2016年10月26日，罗政国打款130,000元给刘飞。2017年间，罗政国向案外人鄢顺银、邹习强、杨定林清偿了欠款69,744.50元。现罗政国在本案中主张其向刘飞的打款130,000元中，包含了双方应支付给鄢顺银、邹习强、杨定林的欠款69,744.50元，因刘飞未向鄢顺银、邹习强、杨定林支付欠款，其又于2017年向鄢顺银、邹习强、杨定林清偿欠款69,744.50元，130,000元打款除69,744.50元外，其余款项为转张给刘飞用于合伙期间支出。本院经审查，双方当事人对尚欠鄢顺银、邹习强、杨定林69,744.50元均无异议，本院对此予以确认。对于罗政国向刘飞转款的130，000元，系双方共同向鄢顺银、邹习强、杨定林出具欠条之后，现罗政国主张已向刘飞转款用于支付鄢顺银、邹习强、杨定林欠款，应由刘飞返还该款项，但在本案一、二审审理期间，均未能提交充分证据证明该130,000元转款中包含了尚欠鄢顺银、邹习强、杨定林的69,744.50元，且在已经转账给刘飞后又再次向鄢顺银、邹习强、杨定林支付不符合常理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由罗政国对此承担举证不能的不利后果。鉴于双方当事人2015年5月6日至2016年11月期间构成合伙关系，且至今未进行结算，对于罗政国向刘飞的转款130,000元，双方可以自行进行结算，本案中不作处理。因双方均认可2017年罗政国向鄢顺银、邹习强、杨定林清偿了欠款69,744.50元，且该欠款产生于合伙期间，属于合伙期间的共同债务，故对该69,744.50元，应由双方当事人共同负担，故应由刘飞向罗政国返还34887.25元。综上，上诉人刘飞所提上诉理由部分成立。一审适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安龙县人民法院(2019)黔2328民初462号民事判决；二、由刘飞于本判决生效之日起10日内返还罗政国34887.25元；三、驳回罗政国的其余诉讼请求及刘飞的其余上诉请求。一审案件受理费4,040元，二审案件受理费4,040元，合计8,080元，由罗政国负担4,040元，刘飞负担4,040元。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二〇年十二月三十一日书记员 刘蓉唯