北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京03民初580号原告：北京易迪基金管理有限公司，住所北京市延庆区中关村延庆园风谷四路8号院27号楼1842。法定代表人：李刚，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卉，北京达辉律师事务所实习律师。被告：深圳市巨星龙创业投资基金管理合伙企业（有限合伙），住所地深圳市南山区沙河街道侨香路4068号智慧广场A栋2单元2503。执行事务合伙人：深圳巨星龙基金管理有限公司（委派代表：张智）。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：上海银行股份有限公司北京分行，住所地北京市朝阳区建国门外大街丙12号1层、8层、9层、10层。负责人：陈力平，行长。委托诉讼代理人：张玉，北京市太平洋中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：米兴平，北京市太平洋中证律师事务所律师。被告：深圳巨星龙基金管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：廖虎，总经理。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：黄晓妍，女，1976年4月23日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被告：吴歆，男，1976年5月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：周旸，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。原告北京易迪基金管理有限公司（以下简称易迪基金公司）与被告深圳市巨星龙创业投资基金管理合伙企业（有限合伙）（以下简称巨星龙合伙企业）、上海银行股份有限公司北京分行（以下简称上海银行北京分行）、深圳巨星龙基金管理有限公司（以下简称巨星龙基金公司）、黄晓妍、吴歆合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法进行审理。易迪基金公司向本院提出诉讼请求：1.判令终止易迪基金公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署的《巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金私募基金合同》（以下简称基金合同）；2.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向易迪基金公司赔偿损失人民币87000000元；3.判令巨星龙合伙企业向易迪基金公司支付违约金（违约金的计算方式为，自2017年12月8日起按投资款人民币87000000元乘以年利6%计算至巨星龙合伙企业实际向易迪基金公司支付投资款人民币87000000元之日止，暂计至2019年7月20日为人民币6117410.96元）；4.判令巨星龙基金公司就巨星龙合伙企业在本案第二、三项诉讼请求下的债务承担无限连带责任；5.判令黄晓妍在其未出资的11900000元的本息范围内对第四项诉讼请求下巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；6.判令吴歆在其未出资的10000000元的本息范围内对第四项诉讼请求下巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；7.判令巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆承担本案全部诉讼费用。（以上暂计人民币98337410.96元）。事实与理由：一、易迪基金公司的主体资格。易迪基金公司为“恒天易迪嘉娱娱人制造3号私募投资基金”（以下称娱人制造3号基金）的基金管理人。该基金为依法设立并在中国基金业协会备案的契约型基金，不具备法律实体地位，故由基金管理人代为行使民事权利，行为的法律效果归属于该基金。二、基金合同的签署。2017年10月31日，易迪基金公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署基金合同，约定认购“巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金”（以下简称涉案基金）8700万份份额，由巨星龙合伙企业担任涉案基金的基金管理人，由上海银行北京分行担任托管人。三、《巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金私募基金合同之补充协议》（以下简称补充协议）的签署及8700万元投资认购款的支付。同日，易迪基金公司代表娱人制造3号基金与巨星龙合伙企业签署补充协议约定：“甲方（即巨星龙合伙企业）需要配合乙方（即易迪基金公司）每半年对投资账户进行财务审计一次”“甲方需要对子基金至少每存续半年对投资收益进行一次分配”，“甲方应严格履行本补充协议，如违反本补充协议约定，乙方可以要求终止巨星龙基金合同（即基金合同），并清算子基金”，“因本条清算子基金的，甲方应于清算结束之日后10个工作日内，应返还乙方管理的母基金投资子基金的投资总额，并按照母基金投资子基金的投资总额年化6%支付违约金”。上述协议签署之后，娱人制造3号基金实际支付了8700万元投资认购款，享有涉案基金8700万份份额的权益。四、巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆的违约行为及应承担的责任。涉案基金运营过程中，巨星龙合伙企业于2018年7月17日向易迪基金公司第一次分配收益人民币1778390.3元，超过补充协议约定的半年期限；2018年11月30日，巨星龙合伙企业发布《巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金2018年第二次分配公告》，且于2019年1月21日再次向易迪基金公司承诺其担保易迪基金公司未取得的预分配差额，并以年化8%的利息作为延期支付补偿，但至今亦仍未完全支付该笔收益。不仅如此，巨星龙合伙企业还拒绝配合易迪基金公司每半年对投资账户进行的财务审计，导致涉案基金自成立以来，未进行任何财务审计，基金财产去向不明，收益分配严重逾期，严重损害了易迪基金公司的合法权益。根据基金合同及补充协议，易迪基金公司有权终止基金合同，并有权要求巨星龙合伙企业按约定支付投资总额及年化6%的违约金。除此之外，按照基金合同的约定，巨星龙合伙企业必须在基金终止日前将投资组合内所有资产变现，在终止日后，巨星龙合伙企业和上海银行北京分行等必须组成清算小组，对基金资产进行接管、清理、确认及完成其他清算工作，并向易迪基金公司分配基金剩余资产。巨星龙合伙企业亦已书面确认，“巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金在运营过程中投资的演唱会项目均未发生亏损。”故易迪基金公司分得的基金剩余财产应至少包括投资款本金。巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任。黄晓妍及吴歆系巨星龙基金公司股东，分别认缴巨星龙基金公司出资金额人民币4000万元及人民币1000万元，黄晓妍及吴歆均未完全履行出资义务，应在其未出资的本息范围内对巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。虽然黄晓妍及吴歆对巨星龙基金公司的出资认缴期限尚未届满，但巨星龙基金公司作为巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，实际负责运营涉案基金并对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任，易迪基金公司对巨星龙基金公司工商登记的注册资本及其对应偿债能力享有合理期待。现由于巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆违约行为，导致巨星龙基金公司应向易迪基金公司偿还的巨额债务近亿元，巨星龙基金公司明显已无力偿还到期债务，资不抵债，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条及相关司法判例，易迪基金公司有权要求认缴未到期的股东黄晓妍及吴歆缴纳出资，用于清偿巨星龙基金公司债务，僵化地坚持黄晓妍及吴歆认缴期限利益，只会使资本认缴制成为其逃避法律责任的借口，严重损害易迪基金公司作为债权人的利益。五、易迪基金公司的诉请。基金合同及补充协议均合法有效，巨星龙合伙企业及上海银行北京分行未履行合同义务，应依法、依约承担违约责任；巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任，黄晓妍及吴歆在其未出资的本息范围内对巨星龙基金公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。诉讼过程中，易迪基金公司将诉讼请求变更为：1.判令解除易迪基金公司与巨星龙合伙企业及上海银行北京分行签署的基金合同；2.判令巨星龙合伙企业及上海银行北京分行向易迪基金公司赔偿损失人民币87000000元；3.判令巨星龙合伙企业向易迪基金公司支付违约金（违约金的计算方式为，自2017年12月8日起按投资款人民币87000000元乘以年利6%计算至巨星龙合伙企业实际向易迪基金公司支付投资款人民币87000000元之日止，暂计至2019年7月20日为人民币6117410.96元）；4.判令巨星龙基金公司就巨星龙合伙企业在本案第二项及第三项诉讼请求下的债务承担无限连带责任；5.判令黄晓妍对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任；6.判令吴歆对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任；7.判令巨星龙合伙企业、上海银行北京分行、巨星龙基金公司、黄晓妍、吴歆承担本案全部诉讼费用。变更后的诉讼请求的依据为：一、第一项诉讼请求的主要依据，根据补充协议第二条第2款约定的合同解除权及合同法第94条规定的法定解除权，解除基金合同。1.最高法院法官指出：“经研究我们认为，当事人所追求的效果意思，是判断法律关系的性质决定性因素”。由于补充协议第二条第2款约定，终止的法律后果是返还投资总额及支付违约金，对应的是约定的违约行为，且根据合同法第91条的规定，合同解除是合同终止的情形之一，故诉请一的终止在法律性质上属于约定解除权，是约定的违约责任；该约定也符合基金合同第二十一（二）条的约定（“私募基金合同应当终止的情形：（6）法律法规和本合同或基金管理人与投资人的管理人签署的补充协议规定的其他情形”）以及基金合同第二十四条第（四）款的约定（“本合同的有效期限为自合同生效之日起至本合同终止事由发生之日止，本合同终止后，本合同财产清算的条款依然有效”），从而对巨星龙合伙企业及上海银行北京分行均有拘束力。2.巨星龙合伙企业及上海银行北京分行均有根本违约行为，易迪基金公司亦有权依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除基金合同。3.根据最高法院的观点及北京高院案例，解除合同的权利系形成权，可通过提起诉讼方式行使，经人民法院确认易迪基金公司确有解除权的，一般可以认定合同从起诉状副本送达之日起解除，易迪基金公司是于2019年10月提起诉讼，基金合同应自此时解除。二、第二项诉讼请求的主要依据是：1.巨星龙合伙企业没有按照补充协议第二条第2款的约定返还投资款给易迪基金公司造成损失，应按照约定实际履行、返还投资款；2.巨星龙合伙企业多次承诺项目均盈利、没有亏损，上海银行北京分行保证报表中的投资组合及财务指标等都是真实的，故易迪基金公司有权要求返还投资款；3.巨星龙合伙企业、上海银行北京分行作为受托人有其他违约行为，应根据九民纪要第94条的规定承担法定的赔偿责任，损失赔偿数额根据九民纪要第77条的规定为本金和利息。三、第三项诉讼请求的主要依据是，补充协议第二条第2款的明确约定。四、第四项诉讼请求的主要依据是，巨星龙基金公司系巨星龙合伙企业的执行事务合伙人，依法对巨星龙合伙企业的债务承担无限连带责任。五、第五项及第六项诉讼请求的主要依据是，黄晓妍、吴歆与巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司等存在财产/银行账户混同，组织机构、住所地、股东及法代混同的情形，公司及股东、各公司之间资产难分你我，互为所用，难以分辨，且股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，构成公司人格否认，应对巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的债务承担连带清偿责任。1.涉案基金实际由黄晓妍及吴歆负责募集、设立及管理，并最终投向二人实际控制的深圳娱人制造文化传媒有限公司（以下简称娱人制造公司）：巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司的实际控制人均为黄晓妍，根据上海银行北京分行提交的证据，其根据巨星龙合伙企业提交的巨星龙合伙企业与娱人制造公司签署的多份雷同的《演艺项目合作协议》，自2017年12月12日起分十数次划出巨额资金至娱人制造公司的银行账户，以举办艺人演唱会，总计超过人民币1.5亿元，黄晓妍及吴歆持有娱人制造公司全部股权、系娱人制造公司演唱会项目组委会成员。2.巨星龙合伙企业、巨星龙基金公司及娱人制造公司等法代、股东、组织机构及经营地址等混同：各公司法定代表人、最终控制人、董事长/经理等高管均为黄晓妍及吴歆，巨星龙基金公司、娱人制造公司及其他关联公司住所地均为“深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）”。3.黄晓妍实际控制巨星龙合伙企业及娱人制造公司等账户，混用个人账户及娱人制造公司账户支付涉案基金投资收益，构成财产混同：《演艺项目合作协议》载明，演唱会项目的收益应由娱人制造公司支付至涉案基金名下账户；而涉案基金账户流水显示，部分投资收益实际通过黄晓妍账户支付。4.法人运营过程中均为黄晓妍及吴歆控制，各公司不具有独立意志：例如，吴歆作为巨星龙合伙企业代表签署清算会议纪要；巨星龙合伙企业与黄晓妍及吴歆夫妇控制的关联公司巨星龙（深圳）投资控股有限公司公章混用等。5.巨星龙合伙企业注册资本为人民币1000万元，其中巨星龙基金公司认缴出资额人民币990万元，仅实缴500万元；巨星龙基金公司注册资本为人民币5000万元，黄晓妍及吴歆分别认缴4000万元及1000万元，其中黄晓妍仅实缴2810万元，吴歆未实缴任何出资。由此可见，巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司注册资本共计人民币6000万元，实缴资本仅为3310万元，实缴出资比例仅为55.17%；更为重要的是，巨星龙合伙企业及巨星龙基金公司名下管理的“巨星龙—娱人恒天1号文化投资基金”及“巨星龙—娱人恒天2号文化投资基金”认购规模分别为2.351亿元及1.609亿元，实缴出资3310万元与实际管理经营资金3.96亿元规模比率为8.36%，与所隐含的风险明显不匹配。六、巨星龙合伙企业作为管理人的主要违约行为。1.所谓投资的演唱会及音乐节项目都是虚假的，均与本案基金及巨星龙合伙企业的关联公司无关，构成欺诈。2.没有对项目的“剩余金额出资”，违反补充协议第一条第1款的约定。3.没有每半年分配一次收益，违反补充协议第一条第3款的约定。第一次分配收益延期：自2017年11月15日基金开始运作起，直至2018年7月17日才向易迪基金公司第一次分配收益，超过补充协议及基金合同约定的半年；第二次分配收益不足额，余额拖欠至今都没有支付；2019年完全没有分配收益。4.没有每半年进行一次财务审计，导致易迪基金公司无法行使补充协议第一条第5款的权利：自2017年11月15日，基金开始运作起，至今并未进行财务审计。5.基金资产与实际控制人资产、账户混同，挪用资金资产，违反基金合同第八（七）6条的规定。6.在报告中做虚假保证和陈述；7.未按照基金合同约定提供基金净值。8.没有履行清算义务。9.没有履行信息披露义务。10.其他。七、上海银行北京分行作为托管人的主要违约行为。1.项目都是虚假的，依然批准拨款；2.项目都是虚假的，依然在季度报告中做虚假保证和陈述，构成欺诈，即“复核了本报告中的财务指标、净值表现、收益分配情况、投资组合报告等内容，保证复核内容不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，上海银行北京分行在这些报告上加盖公章，违反基金合同第八（九）8条的约定；3.从未复核基金份额净值，违反基金合同第八（九）6条的约定；4.没有履行清算义务，违反基金合同第八（九）9条的约定以及《证券投资基金法》第81条的规定；5.基金运作过程中，只有一份季度报告，缺失其他季度报告，也没有年度报告，没有履行信息披露义务，违反基金合同第八（九）7条的约定；6.上述行为均违反“基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全托管基金财产”的义务，即基金合同第三（三）条的约定，也即九民纪要规定的“在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务”；7.其他。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案所涉相关事实因涉嫌刑事犯罪，依据相关法律规定，本案应当裁定驳回起诉。综上，本院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定如下：驳回北京易迪基金管理有限公司的起诉。公告费300元，由北京易迪基金管理有限公司负担（已交纳）。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 玄明虎审 判 员 赵 霞审 判 员 申峻屹二〇二〇年十二月三十日法官助理 卢圆圆法官助理 杨俊逸书 记 员 高 媛书 记 员 卢园园书 记 员 王 艳