陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0423民初3443号原告：泾阳县农村信用合作联社(以下简称泾阳信用联社)。法定代表人：董某某，系理事长。委托诉讼代理人：赵某1、赵某2，北京大成（西安）律师事务所律师。被告：高某1，男，汉族。被告：陕西博源房地产开发有限公司（以下简称博源地产）。法定代表人：高某2，系公司总经理。委托诉讼代理人：冯某某，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘某某，系办公室主任。原告泾阳信用联社诉被告高某1、博源地产金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告泾阳信用联社的委托诉讼代理人赵某2、赵某1，被告博源地产的委托诉讼代理人冯某某、刘某某到庭参加了诉讼，被告高某1经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告泾阳信用联社向本院提出诉讼请求：1、依法判令确认原告与被告高某1于2018年9月3日签订的《个人住房按揭借款合同》已于2020年10月27日解除；2、请求依法判令被告高某1立即向原告偿还借款本金349880.23元，截止2020年10月27日的正常利息1884.99元，逾期利息暂计算1.3元，以上暂合计351766.52元；支付自2020年10月28日起未归还借款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%的水平上上浮50%计收罚息至被告实际付清之日止；3、请求依法判令被告高某1承担原告已经支出的律师费3000元；4、请求判令原告对被告高某1为本案借款提供的抵押房产享有优先受偿权；5、请求依法判令被告陕西博源房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任；6、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由:2018年9月3日，被告高某1为购置房屋，在原告处办理贷款，被告博源地产作为保证人，三方共同签订了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》。合同约定被告高某1向原告借款37万元用于购买泾阳县泾干镇中心街东段泾润花园四期15幢1单元1-2003室，并用该房产作为抵押物抵押给原告，办理了预售商品房抵押预告登记，借款期限为20年，被告博源地产对上述借款承担连带保证责任。借款期内，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。原告于2018年11月2日向被告发放了贷款37万元，但被告违反合同约定，至今逾期未按照约定向原告归还贷款本息，原告多次催要未果，2020年10月27日，原告向被告送达《解除合同通知书》，宣布贷款立即到期，解除原告与被告签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》。被告高某1未到庭亦未答辩。被告博源地产辩称，对本案事实无异议，其公司代替高某1偿还的部分12725.24元应当在原告诉请中扣除，并由原告在实现抵押权后返还我方；抵押已登记，在原告未实现抵押权前我方不承担保证责任。原告为支持自己主张提供以下证据：1、①高某1身份证复印件、②陕西博源房地产开发有限公司企业信息、③《商品房买卖合同（预售）》；2、①借款借据、《个人住房（商业用房）按揭借款合同》、②签订合同的照片、③不动产登记证明、权证入库通知书、④贷款发放流水；3、①还款明细、②银行系统截图、③解除合同通知书、④邮寄凭证、⑤快递进度查询单、⑥《委托代理协议》、⑦律师费发票。被告博源地产对证据真实性均无异议。被告未提供证据。本院对原告的证据予以确认。经审理查明：2018年9月3日，原告泾阳信用联社与被告高某1、博源地产签订了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，贷款人为泾阳信用联社，借款人为高某1，保证人为博源地产。借款的用途为购置房产，售房人为博源地产。房屋坐落在泾阳县中心街东段泾润花园小区15幢1单元-2003室。借款金额为人民币370000元。借款期限为20年，即从2018年9月3日起至2038年9月2日止。贷款利率为浮动利率，执行在基准利率水平上上浮10%，逾期的罚息为在本合同执行贷款利率的水平上上浮50%。每月的20日为还款日。借款人有下列任一情况，均构成违约：1、借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项……。出现上述违约情形，贷款人有权行使下述几项权利：宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系……。本合同担保方式为抵押加阶段式的担保。保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。保证的范围包括本合同的本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、公告费等。保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。2018年10月18日，泾阳信用联社与高某1办理了预购商品房抵押预告登记。同年11月2日，原告泾阳信用联社向被告高某1发放了370000元贷款。2020年4月起，被告高某1未能按照合同约定按时足额清偿借款。截止起诉时，高某1还款的金额为本金20119.77元，利息36743.24元。2020年10月27日，原告泾阳信用联社向二被告送达了解除合同通知书。当日，博源地产签收。10月29日，高某1签收。后原告诉至本院。另查：原告泾阳信用联社在本次诉讼中支付律师费3000元。本院认为，原告泾阳信用联社与被告高某1、博源地产签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》主体适格、意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定为有效合同。订立合同的当事人均应按照合同约定履行各自义务。原告于2018年11月2日履行了发放贷款370000元的义务，被告高某1亦应按照合同约定履行按时足额清偿本息的义务。2020年4月起，被告高某1未能按约清偿欠款，已经构成违约。依据双方合同约定，原告有权解除合同。2020年10月27日，原告向二被告送达了解除合同通知书。现原告请求确认《个人住房（商业用房）按揭借款合同》解除于法有据，本院予以支持。但合同解除的时间应以解除通知书送达高某1时为解除日，即2020年10月29日为合同解除日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告诉请被告高某1清偿剩余的借款349880.23元于法有据，本院予以支持。原告请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%的水平上上浮50%计收罚息，符合法律规定，本院亦予以支持。原告请求律师费3000元，因系合同约定且已经实际发生，本院予以支持。原告请求对被告高某1购买的位于泾阳县中心街泾润花园15幢1单元-2003室房产享有优先受偿，本案中设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押预告登记与抵押权设立具有不同的法律性质和效力。《物权法》规定，预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。预告登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。泾阳信用联社作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立。原告泾阳信用联社此项请求无法律依据，不予支持。原告泾阳信用联社请求博源地产对借款承担连带责任，博源地产该借款合同的保证人，应按照合同约定承担连带清偿责任。博源地产向泾阳信用联社清偿后，可向借款人高某1追偿。被告博源地产辩称，其清偿的12725.24元应当在诉请中扣除，原告在起诉时已经扣除了已经归还的本金及利息。被告博源地产又称抵押已登记，在原告未实现抵押权前其不承担保证责任，因本案中抵押权并未设立，该辩称理由无法律依据，故被告博源地产该辩称理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第九十三条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，条之规定，判决如下：一、确认原告泾阳县农村信用合作联社与被告高某1、陕西博源房地产开发有限公司于2018年9月3日签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》已于2020年10月29日解除；二、被告高某1于本判决生效之日起十日内向原告泾阳县农村信用合作联社清偿借款本金349880.23元及利息（借期内利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮10%计算，借期外利息在借期内利率基础上上浮50%计算，执行时扣除已经清偿的利息36743.24元）；三、被告高某1于本判决生效之日起十日内向原告泾阳县农村信用合作联社清偿律师费3000元；四、被告陕西博源房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告泾阳县农村信用合作联社其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6622元减半收取3311元，由被告高某1承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员 张 波二〇二〇年十二月十五日书记员 何方元1