河北省邢台市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终349号 原公诉机关河北省邢台经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林矜，女，1990年3月15日出生于天津市，汉族，大专文化，个体经营，户籍所在地天津市红桥区，现住河北省邢台市信都区。2018年10月9日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，2019年10月8日被监视居住。 河北省邢台经济开发区人民法院审理河北省邢台经济开发区人民检察院指控原审被告人林矜犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月5日作出(2020）冀0591刑初44号刑事判决。原审被告人林矜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1.2018年7月1日20时许，杨某通过微信联系被告人林矜购买冰毒，并向林矜转账600元。在林矜的指示下，杨某于邢台市桥东区新兴路与车站南路交叉口南行150米路东天天快捷酒店门口获取冰毒0.5克。 2.2018年7月4日凌晨，杨某通过微信联系被告人林矜购买毒品，并向林矜尾号为9079的中国农业银行卡转账660元。在林矜的指示下，杨某于邢台市桥西区永辉花园门口获取冰毒0.5克。 3.2018年7月9日，杨某通过微信联系被告人林矜购买冰毒，并向林矜转账600元。在林矜的指示下，杨某于邢台市桥东区新兴路与车站南路交叉口南行150米路东天天快捷酒店门口获取冰毒0.5克。 4.2018年7月16日22时，邢台市公安局开发区分局民警将吸毒人员杨某抓获，杨某在该单位民警控制下通过微信联系林矜购买毒品。次日凌晨，林矜将0.3克毒品放到邢台市桥东区一破旧沙发处，后杨某将该0.3克冰毒取走。 2018年7月31日凌晨，被告人林矜被邢台市公安局开发区分局办案民警在邢台市桥东区云家快捷酒店抓获。 上述事实，有原公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.提取笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押物品清单、邢台市公安局物证鉴定所检验报告证实，2018年7月17日2时许，侦查机关依法扣押杨某从林矜指定的地点取回的0.3克白色结晶体，经鉴定，该白色结晶体中含有甲基苯丙胺成分。 2.现场勘验笔录证实，2018年7月17日，侦查机关对邢台市桥东区天天快捷酒店门口（云家快捷酒店）附近进行了勘查。 3.杨某证言证实，他从林矜处购买过四次毒品，第一次是2018年7月1日晚上8点多，他通过微信联系林矜，并用微信给林矜转账600元，林矜让他到新兴路与车站南路交叉口南行200米路东的天天快捷酒店等，大概晚上9点多，胡从从出来把毒品给了他，他就走了。第二次是2018年7月4日凌晨12点半，他微信联系了林矜，并往林矜的农行卡上转了660元，林矜让他到永辉花园小区门口等了大概一个小时左右，胡从从把毒品送了过来。第三次是2018年7月5日下午两点多，他微信联系并给林矜转账600元，林矜称没找到毒品把钱给他退了回来。后胡从从联系他让他到顺德路邢台市附近等刘小宁，他到了之后给刘小宁转账700元后拿着毒品走了。第四次是2018年7月9日凌晨1时许，他给林矜转账600元，林矜让他到上次的快捷酒店门口等，到了之后胡从从把毒品给了他，他就走了。四次交易每次购买0.5克，共计2克，花了2560元。 他知道胡从从，但是不熟，林矜说和胡从从是男女朋友关系。7月1日和7月9日，林矜把毒品放在天天快捷酒店南侧一个垃圾桶上面让他自己去取。7月5日他在电表箱上拿的毒品。7月4日那次具体怎么交易的忘记了。 4.胡从从证言证实，他和林矜是男女朋友关系，他听说过但没接触过杨某，没有给杨某送过毒品。 5.银行卡交易明细清单证实，林矜于2018年7月4日收到杨某转账660元。 6.微信聊天记录证实，杨某通过微信联系林矜购买毒品情况，其中，2018年7月5日杨某向林矜转账600元，林矜于次日退还杨某600元。 7.辨认笔录证实，经混杂辨认，杨某辨认出林矜。 8.情况说明证实，2018年7月17日，杨某系在侦查机关控制下与林矜进行的毒品交易。 9.超声检查报告单、出生医学证明、体检表证实，被告人林矜案发时已怀孕并于2019年3月24日分娩。 10.抓获证明证实，被告人林矜于2018年7月31日被侦查机关抓获归案。 11.情况说明证实，被告人林矜于2011年3月26日因非法持有毒品、吸食毒品被邢台市公安局公交分局行政罚款，2018年7月31日因吸毒被邢台市公安局开发区分局行政拘留15日并处社区戒毒。 12.常住人口数据查询详细信息证实，被告人林矜的身份信息。 13.被告人林矜供述，她和胡从从是男女朋友关系，两人在一起租住于邢台市桥东区，刘小宁有时来找胡从从，刘小宁负责提供冰毒，胡从从负责销售冰毒，杨某通过微信联系她找胡从从买冰毒。她一共向杨某出售过四次毒品，2018年7月1日晚上8时许，杨某通过微信联系她并转了600元，她和胡从从都在家，当晚9时许，杨某到她小区西边的五金门市，胡从从让杨某在天天快捷等着，然后胡从从就出去了，凌晨三四点钟胡从从才回来。2018年7月4日凌晨0时30分许，杨某微信联系她，并向她的尾号为9079的农行卡转账660元，杨某说在永辉门口等着，她让胡从从把毒品给杨某送了过去。2018年7月5日下午两点多，杨某给她微信转账600元，她没有联系到毒品就把钱退给了杨某，胡从从让她带着杨某到顺德路邢台市附近找刘小宁拿毒品，她和杨某到达后，杨某给刘小宁微信扫码转的钱，刘小宁告诉了杨某放毒品的地方，杨某开车把她送回家后就去拿毒品了。2018年7月9日凌晨1时许，杨某给她转了600元，她和胡从从都在家，她让杨某到她家附近的天天快捷，胡从从出去把毒品给了杨某。她给杨某的毒品是冰毒，都是从刘小宁那儿拿的。 她一共卖给杨某四次冰毒，每次从0.3克到0.5克不等，总共约2克。冰毒都是刘小宁给她的，她打电话联系刘小宁后刘小宁给她送过来。2018年7月1日晚，杨某找她要冰毒，她打车到车站南路天天快捷酒店给杨某送的冰毒。2018年7月4日，杨某找她买冰毒并给了她660元，其中600元是冰毒的钱，另外60元是路费，她打车到永辉花园西门当面把冰毒给了杨某。2018年7月5日下午，她告诉杨某到邢台市找刘小宁拿冰毒。2018年7月9日凌晨，是她把冰毒给杨某的。她之前说的让胡从从给杨某送冰毒不属实，胡从从对她卖给杨某毒品的事情并不知情。 因为之前她在刘小宁处吸过几次冰毒，所以答应帮刘小宁介绍生意。 庭审时，被告人林矜的辩护人提交如下证据：1.交易记录、游戏充值记录，拟证实林矜收取杨某的钱后都给了刘小宁，没有从中获利。2.刑事判决书二份，拟证实刘小宁因其他犯罪被公安机关采取了强制措施，邢台经济开发区公安局提交的不能抓获刘小宁的证明不具有真实性。 原公诉机关对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证实林矜收到杨某的转款后又转给了刘小宁；对证据2的关联性有异议，刘小宁构成贩卖毒品罪与林矜是否构成贩卖毒品罪无关，林矜的行为既不属于毒品居间介绍行为，也不属于毒品代购行为。 原审法院认为，被告人林矜违反毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。邢台经济开发区人民检察院指控被告人林矜犯贩卖毒品罪，罪名成立，但部分指控证据不足，不能认定。起诉书指控的第三起关于林矜介绍杨某与刘小宁交易的部分，证人杨某陈述是胡从从介绍其与刘小宁联系并交易，杨某与刘小宁之间的交易情况缺乏证据证实，根据现有证据，只能证实杨某向林矜转账600元购买毒品，林矜因未能提供毒品而将钱款退回，该起交易未能实现，故对指控的该起事实依法不予认定。 被告人林矜辩称自己是帮助杨某从刘小宁处购买毒品，其辩护人认为林矜的行为属于毒品代购行为，经查，根据林矜与杨某之间的聊天记录、证人杨某证言及被告人林矜在侦查机关、公诉机关的供述均能证实杨某直接联系林矜购买毒品、向林矜付款并在林矜指定的地点获取毒品这一交易过程，辩护人提交的交易记录仅显示收款方的昵称，不能确认其身份，游戏充值记录不能证明该充值是在刘小宁的指示下进行的，故对被告人的辩解及辩护人的该项辩护意见不予采信。 关于起诉书指控的第五起犯罪事实能否认定为贩卖的问题，林矜作为贩毒人员，按照其与杨某之间的交易习惯，应认定为贩卖毒品而并非赠与，对被告人的辩解及辩护人的该项辩护意见不予采信。 关于贩卖毒品的数量问题，除起诉书指控的第五起犯罪事实中侦查机关当场查获冰毒以外，其他起犯罪中的毒品均已经灭失，根据林矜的供述和杨某的证言，其每次交易的毒品均为冰毒，毒品的价格为600元左右，交易毒品的重量为0.5克左右，虽每次交易的毒品未经过称重，但根据其交易的习惯，不会与0.5克相差太多，故原审法院均以0.5克认定，与实际重量的差异，可以在量刑时予以考虑。 关于刘小宁、胡从从在本案中的地位和作用问题，经查，林矜直接贩卖毒品给杨某，其所贩卖的毒品的来源问题与其是否构成本案指控的贩卖毒品罪无直接联系。另，公诉机关在起诉书中认定林矜安排胡从从将毒品交付给杨某，却未明确胡从从在本案中的地位和作用，既未将胡从从列为被告人也没有认定其为林矜贩卖毒品的共犯，根据在案证据，杨某的证言和林矜的供述中关于胡从从是否参与交付毒品存在前后矛盾，在无其他客观证据的情况下，原审法院对公诉机关指控的该部分事实不予认定。 综合被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林矜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、侦查机关扣押涉案0.3克冰毒依法予以没收。 原审被告人林矜的上诉意见为：本案事实不清，证据不足，公诉机关未能查清林矜与刘小宁之间的交易情况，也未查清林矜是否从中获益，不能证实林矜具有贩卖的目的，只是一种代购行为；2018年7月16日公安机关采取的“控制下的交易”行为用于证明上诉人犯贩卖毒品罪不成立，没有证据证明林矜收取了杨某购买毒品的钱，不能证明上诉人贩卖毒品的行为；对原判认定前三起犯罪没有收集物证，贩卖的是否毒品有异议，对原判认定的毒品数量有异议；应对刘小宁并案审理，查明上诉人是否构成贩卖毒品罪；上诉人系初犯、偶犯，毒品数量不大，如实供述，正在抚养未成年的孩子，希望从轻处理。 经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间上诉人林矜未提交新的证据。 关于上诉人林矜辩称“本案事实不清，证据不足，公诉机关未能查清林矜与刘小宁之间的交易情况，也未查清林矜是否从中获益，不能证实林矜具有贩卖的目的，只是一种代购行为”的意见，经查，根据林矜与杨某之间的聊天记录、证人杨某证言及被告人林矜在侦查机关、公诉机关的供述均能证实杨某直接联系林矜购买毒品、向林矜付款并在林矜指定的地点获取毒品这一交易过程，原审审理中，原审辩护人提交的交易记录仅显示收款方的昵称，不能确认其身份，游戏充值记录不能证明该充值是在刘小宁的指示下进行的，故对原审被告人林矜的该项辩护意见不予采信。 关于上诉人林矜辩称“2018年7月16日公安机关采取的控制下的交易行为用于证明上诉人犯贩卖毒品罪不成立，没有证据证明林矜收取了杨某购买毒品的钱，不能证明上诉人贩卖毒品的行为”的意见，经查，上诉人林矜作为贩毒人员，其和杨某已经多次交易毒品，按照其与杨某之间的交易习惯，该起交易应认定为贩卖毒品而并非赠与，对上诉人林矜的该项辩护意见不予采信。 关于上诉人林矜辩称“对原判认定前三起犯罪没有收集物证，贩卖的是否毒品有异议，对原判认定的毒品数量有异议”的意见，经查，虽然原判认定的前三起犯罪中的毒品均已经灭失，但根据林矜的供述和杨某的证言，其每次交易的毒品均为冰毒，根据毒品的价格和交易的金额，交易毒品的重量为0.5克左右，虽每次交易的毒品未经过称重，但根据其交易的习惯，不会与0.5克相差太多，原判均以0.5克认定并无不妥，故上诉人林矜上述辩解意见不予采信。 关于上诉人林矜辩称“应对刘小宁并案审理，查明上诉人是否构成贩卖毒品罪”的意见，经查，林矜直接贩卖毒品给杨某，其所贩卖的毒品的来源问题与其是否构成本案指控的贩卖毒品罪无直接联系，是否与刘小宁并案审理不影响本案事实的认定，故上诉人林矜的上述辩解意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）林矜违反毒品管理法规，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审法院综合考虑上诉人林矜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会危害程度，对林矜量刑适当，故上诉人林矜上诉以“上诉人系初犯、偶犯，毒品数量不大，如实供述”为由，请求从轻处罚的意见，不予采纳。抚养未成年孩子不是从轻处罚的理由，故上诉人林矜以此为由请求从轻处罚的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王佳培 审判员  马瑞平 审判员  赵志勇 二〇二〇年十二月十四日 书记员  程冠宇