山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2127号上诉人（原审被告）祁县昭馀镇南关村村民委员会，住所地祁县南关村。法定代表人高志勇，村委主任。委托诉讼代理人魏河，山西祁明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）柳联正，男，1968年1月1日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人王德礼。上诉人祁县昭馀镇南关村村民委员会因与被上诉人柳联正合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2019）晋0727民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁县昭馀镇南关村村民委员会上诉请求：请求二审法院依法撤销原判发还重审或依法改判上诉人不承担被上诉人工程款87100元。事实和理由：一审法院认定事实错误，二审法院应当予以纠正。一、被上诉人柳联正涉嫌与上诉人前任村委干部互相串通、虚假诉讼进行利益输送，损害了上诉人的合法权益。根据上诉人向一审法院提供的被上诉人签字确认的证明，被上诉人明确认可上诉人与其之间并未签订书面协议且双方约定仅为包工不包料，但被上诉人却在庭审中提交了书面施工协议且约定包工包料，显然二者之间是相互矛盾的。该证据名称虽为证明，但该证明系被上诉人签字认可的，应当被认定为当事人的陈述，属于自认行为，但一审法院却认为该证明属于证人证言且效力低于承包协议显然是错误的。因此，由于承包协议与被上诉人的自认相互矛盾，因此，本案应当被认定为虚假诉讼。二、一审法院采纳祁县光大工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价审核报告是错误的。理由如下:第一，从所谓的审核报告内容来看，该审核报告并不能看出与被上诉人之间有任何关系。因此，被上诉人以该决算报告确定的金额主张工程款与事实不符。第二，该报告中并未附有审核机构及人员的资质证明，而其庭后提供的评估机构的资质证明仅能证明该机构在2019年具备造价审核资质，对于评估人员的资质证明则一直未能提供。因此,该资质证明不能证明该公司及相关人员在编制该报告时具备造价审核资质，因此从这一点上来讲，该报告显然是违法的。第三，该工程造价决算编制时间前后矛盾。其一，根据该报告载明的时间，一审法院认定案涉工程造价决算编制的时间为2015年2月15日，但是根据双方合同约定及实际情况，工程在该日期尚未完工，那么未完工的情况下如何能够进行评估？其二，该公司在庭后根据被上诉人诉讼需要出具书面意见称南关村委于2017年8月30日委托其进行工程造价决算，由于未付评估款直到2019年4月才取走该报告。但是该公司根本无法提供相关材料证明上诉人当日委托其进行决算；其三，被上诉人在其诉状中称其于2015年2月完工该工程，总造价为187134.34元并通过了上诉人验收合格，从被上诉人的陈述来看，似乎其也认为决算报告编制于2015年。但结合双方于2017年和解时的约定，显然并不存在所谓的决算报告，否则既然存在决算报告，双方是不可能约定将委托造价公司进行造价决算的，这显然前后矛盾。基于以上种种矛盾之处，上诉人有理由怀疑前任村委干部与被上诉人之间存在相互串通行为。但一审法院在明知该决算报告存在诸多问题的情况下，却草率采纳，显然无法让上诉人信服。综上，上诉人认为，一审法院对本案认定事实错误，判决上诉人支付被上诉人工程款显然于法无据，故向贵院提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。柳联正辩称，被上诉人在承揽该工程建设项目时，上诉方与被上诉人方订立了工程承包协议书，被上诉人并按照该协议中的约定和要求按时完工的，这是客观存在的事实，但上诉人却违背了诚实信用原则，不但不按约定付款，反而称被上诉人与前任村干部串通恶意诉讼，纯属信口开河，且是把自己的行为强加于被上诉人，而本案于2017年，被上诉人已通过诉讼，并冻结了上诉人的账户，期间上诉人多次找被上诉人要求协商处理，后经双方协商一致，由上诉人先行支付被上诉人10万元，剩余欠款于当年10月底付清，双方就此签订了协议，现上诉人对于上述事实，反而无中生有，为达到赖账之目的，而故意拖延；本案争议的标的造价评估单位是祁县境内自身的资历，已有20多年的资料，这一点上诉人是心知肚明的，但上诉人为达到其不可告人的目的，此行为不可采信；关于该工程项目造价审核报告的时间问题，一审中法庭中调查的一清二楚，原因判决书中已说明，且该机构是由上诉人委托的，并非是上诉人委托，那么被上诉人对该上诉理由不予认可。综上，原审法院认定事实清楚、正确，上诉人的上诉理由没有事实依据和证据来支撑，依法应予以驳回。柳联正向一审法院起诉请求：要求被告一次性支付原告工程欠款87100元、滞纳金47000元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，原告柳联正（乙方)与被告南关村委会（甲方）签订工程承包协议书一份，协议约定一、工程项目:文化墙；二、工程建设标准要求:该项目位于祁县昭馀镇南关村建筑总长400余米,结构为水泥砌砖结构，开工日期为2014年9月1日,竣工日期为2015年6月30日，合同工期总日历天数300天；三、承包方式及工程质量要求：本工程的承包方式为包工包料。工程质量要求按建筑工程相关施工规范要求达到合格标准。四、工程总承包价每米650元,共计人民币贰拾陆万元,竣工后按设计决算付。......九、甲方在工程完工后按实际米数付给乙方款，不得逾期,否则乙方有权加收滞纳金每日加收总额的1%计算。甲方:南关村委会及其法定代表人盖章，乙方柳联正签字并盖章。后原告柳联正开始施工,该工程于2015年2月竣工,现该工程已投入使用。原告柳联正曾于2017年就工程欠款一事起诉被告南关村委会,后双方达成协议书，该协议书第二条约定甲方（南关村委会）先付柳联正拾万元，付款后，双方对此工程请造价公司作出决算,柳负责撤回诉讼，余款贰个月内付清。后原告撤诉。双方曾就工程价款委托祁县光大工程造价咨询有限公司进行建设工程决算，该公司出具建设工程造价审核报告，该报告载明工程名称东夏线文化墙，工程地点祁县昭馀镇南关村，委托单位祁县昭馀镇南关村村委会，施工单位祁县红艳建筑安装工程队,审定日期2015.2.15,审定决算总造价187134.34元，建设单位祁县昭馀镇南关村村民委员会及其负责人加盖印章,施工单位祁县红艳建筑安装工程队加盖印章及负责人签字,并有编审单位(祁县光大工程造价咨询有限公司)盖章及主审人员资质(中华人民共和国注册造价工程师李丽芳,有效期至2022年8月12日)盖章、编审单位资质（祁县光大工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，编号:乙160514080185，有效期至2019年7月31日）盖章确认。后原告提供该公司资质证,资质有效期限自2019年6月28日至2022年6月28日,并载明工程造价咨询业务范围。此后祁县光大工程造价咨询有限公司出具情况说明，指出“2017年8月30日,省祁县昭馀镇南关村村民委员会和祁县红艳建筑安装工程队委托我公司对东夏线南关段两侧文化墙进行工程造价决算。因该工程是2014年进行施工的所以工程造价决算是按当时的价格作出的,并该工程的编号也按2015年所编。当时委托双方一直未付造价审核款,直至2019年4月才付该款，并取走该审核报告。2019年12月5日。”落款处祁县光大工程造价咨询有限公司盖章并负责人签字。祁县光大工程造价咨询有限公司于2019年4月19日开具发票，载明决算编审费2000元。祁县红艳建筑安装工程队出具证明，载明:“祁县古县镇元台沟村柳联正建筑工程队一直挂靠于我公司，对外的一切建筑工程都由柳联正承揽施工、结算，一切债权、债务都由其承担（包括处理解决纠纷等)。关于其与祁县昭馀镇南关村村民委员会承包的东夏线两侧做文化墙工程,完工后我公司只代表其参与了对于该工程的造价审核工作。其他都由柳联正负责处理。”祁县红艳建筑安装工程队盖章并有法定代表人签字。一审法院认为，据原告提供的祁县红艳建筑安装工程队的证明、法定代表人身份证复印件及营业执照，可以证明原告柳联正挂靠祁县红艳建筑安装工程队施工。据原、被告双方签订的工程承包协议书,有南关村委会盖章及法定代表人盖章、柳联正盖章并签字确认,被告虽不认可章但并未提供相关反驳证据证明其村委会印章不实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,该工程承包协议书依法应认定为无效。因该工程已投入使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。据祁县光大工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价审核报告及情况说明,该工程总造价为187134.34元，被告虽不认可,但未提供相关反驳证据。经查，祁县光大工程造价咨询有限公司作出该报告时编审单位资质有效、主审人员资质有效，本院认为其委托程序合法，并有委托及建设单位、施工单位、编审单位及编审人员的盖章确认,应认定为合法有效。关于原、被告双方签订的协议书,双方均无异议,现有证据证明对此工程已经作出决算，原告据此主张工程款合情合理合法，应予支持。被告南关村委会已于2017年支付原告工程款100000元，现原告依据该审核报告向被告主张剩余工程款87100元,符合相关法律规定,本院予以支持。关于原告主张滞纳金47000元的请求,本院认为工程承包协议书中约定的滞纳金过高,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,被告应当支付原告欠付工程款的利息。因原告2019年4月19日才从祁县光大工程造价咨询有限公司取走造价审核报告，至此才明确工程决算总金额。且双方协议中约定作出决算后两个月内付清,即2019年6月19日前付款。故利息应以工程欠款87100元为基数,自2019年6月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清工程欠款87100元为止。关于被告辩称柳联正证明中的相关内容因该证明属证人证言，效力弱于原告提供的双方签字盖章的工程承包协议书，故对被告的辩解意见不予采纳。一审法院判决:一、祁县昭馀镇南关村村民委员会于本判决生效后十日内支付柳联正工程欠款87100元；二、祁县昭馀镇南关村村民委员会于本判决生效后十日内支付柳联正利息（以工程欠款87100元为基数，自2019年6月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至付清工程欠款87100元为止)；三、驳回柳联正的其他诉讼请求。二审中，祁县昭馀镇南关村村民委员会提交中共祁县纪律检查委员会（祁纪（2015）33号）决定以证明其主张，柳联正认为该证据与本案无关。此外，案件审理过程中，柳联正提交祁县光大工程造价咨询有限公司出具的《情况说明》一份，载明“关于祁县昭馀镇南关村村民委员会，东夏线文化墙决算审核报告中提到的审核依据是《工程造价规定和造价咨询公司从事基本建设工程预算结算决算审核暂行办法》是根据财协字【1999】《财政部关于会计师事务所从事基本建设工程预算结算决算审核暂行办法》编制的……在本工程中的审核依据中提到了工程造价规定和造价咨询公司从事基本建设工程预算结算决算审核暂行办法是我公司通俗易懂的提法，此提法虽与财协字【1999】的全称不一，但实质内容是一致的。”其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。双方争议的焦点之一在于案涉工程是否为包工包料。鉴于祁县昭馀镇南关村村民委员会未能举证证明该协议中的公章为伪造及案涉文化墙工程确由第三人提供材料，故祁县昭馀镇南关村村民委员会应承担举证不能的法律后果。双方争议的第二个焦点在于原审采信祁县光大工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价审核报告是否妥当，鉴于首先，该审核报告在编制时间、审定日期、审核依据方面存在瑕疵；其次，单位工程结算表所体现的全部八个项目的工程量均为整数；第三，单位工程费用表、单位工程结算表、措施项目计价表措施项目分项汇总表、单位工程人材机价差表中的编制人栏和审核人栏均为空白；第四、诉讼过程中祁县光大工程造价咨询有限公司亦未到庭说明上述不合理情况，故本院对该建设工程造价审核报告不予采信。柳联正据此审核报告主张权利依据不足，其应承担举证不能的法律后果。双方可依据2017年8月25日达成的协议内容处理双方争议，柳联正亦可在完善证据后另行解决本案纠纷。综上，原审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销祁县人民法院（2019）晋0727民初1004号民事判决；二、驳回柳联正的诉讼请求。一审案件受理费2982元，由柳联正负担；二审案件受理费1937元，由柳联正负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年十二月一日书记员  介 楠