河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4205号上诉人（原审被告）：开封国际城五号实业开发有限公司。住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道恒大东汇名城1B地块12号住宅楼1单元202房间。法定代表人：丰荣俊，执行董事。委托诉讼代理人：马旭，公司员工。委托诉讼代理人：宋家敏，公司员工。被上诉人（原审原告）：吴渊，女，1966年8月3日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵静光，河南荣勋律师事务所律师。上诉人开封国际城五号实业开发有限公司因与被上诉人吴渊商品房预约合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开封国际城五号实业开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人退还被上诉人购房款169435元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人没有提交任何证据证明其向上诉人要求签订《商品房买卖合同》，也没有提供证据证明上诉人不提供《商品房买卖合同》，拒绝与其签订合同，上诉人多次当庭表示愿意随时与被上诉人签订合同，认购书不存在履行不能的情形，根据认购书的约定，被上诉人必须在约定付款方式和期限内支付首付款及签订合同，否则视为被上诉人放弃购买房屋，所有款项不予退还。另外，被上诉人虽多次交纳分期款，但没有提出要与上诉人签订合同，也未提出异议，上诉人按照被上诉人默许的合同方式一直为被上诉人保留涉案房屋，不存在违约情形。由于被上诉人逾期交纳分期房款，且不与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人2019年12月9日按照被上诉人提供的地址邮寄《通知》，被上诉人收到函件后，没有提出异议，也未到上诉人售楼部签订合同，上诉人已经尽到了催促被上诉人签订合同的义务。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人长期不支付剩余房款，不与上诉人签订合同，双方认购书已经解除，被上诉人定金10000元不应退还。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，上诉人2019年12月9日向被上诉人邮寄《通知》，被上诉人签收后认购书解除，被上诉人起诉时间是2020年7月29日，已超过三个月期限被上诉人未提出异议，法院不应支持其诉求。被上诉人吴渊答辩称，1、上诉人未依认购书约定时间和被上诉人签订购房合同存在违约行为，应退还被上诉人全部房款。被上诉人已经交纳首付款，此后三次到上诉人售楼部交纳房款，上诉人均未提供正式的购房合同与被上诉人签约，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，双方未签订正式购房合同过错在上诉人，应解除认购书，全部返还被上诉人房款。2、上诉人在无理由退房广告宣传中吸引众多购房者，获得巨大经济利益，上诉人应遵守承诺，解除认购书并退还全部房款。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。吴渊向一审法院起诉请求：1、依法判决解除双方签订的郑开恒大未来城商品房认购书（编号：2003033）；2、依法判决开封国际城五号实业开发有限公司退还吴渊购房款182476元（含定金）及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月7日至退清购房款支付止）；3、要求开封国际城五号实业开发有限公司承担违约责任，向吴渊支付定金10000元；4、本案诉讼费由开封国际城五号实业开发有限公司承担。一审法院认定事实：2018年1月14日，开封国际城五号实业开发有限公司（甲方、出卖人）与吴渊（乙方、买受人）签订《郑开恒大未来城商品房认购书》（编号为：2003033），约定乙方自愿依下列条件向甲方认购郑开恒大未来城楼盘50幢1010单元，该商品房的规划用途为公寓，建筑面积共36.55平方米，总金额为304126元。乙方同意签署本认购书时，支付人民币壹万元整作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款）。乙方选择分期付款方式付款，乙方须于2018年1月16日前支付首期款5206元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年7月14日前付清30413元；于2019年1月14日前付清45619元；于2019年7月14日前付清91238元，于2020年1月14日前付清121650元；如乙方未能按照约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。2018年1月14日，开封国际城五号实业开发有限公司向吴渊出具收据，内容为：兹收到吴渊（50-1010）交来房款（含定金）15206元；2018年7月14日，开封国际城五号实业开发有限公司向吴渊出具收据，内容为：兹收到吴渊（50-1010）交来楼款30413元；2019年1月30日，开封国际城五号实业开发有限公司向吴渊出具收据，内容为：兹收到吴渊（50-1010）交来部分期款20000元；2019年3月13日，开封国际城五号实业开发有限公司向吴渊出具收据，内容为：兹收到吴渊（50-1010）交来逾期款25619元；2019年12月7日，开封国际城五号实业开发有限公司向吴渊出具收据，内容为：兹收到吴渊（50-1010）交来分期款91238元。以上共计182476元。且双方未依约签订《商品房买卖合同》。2019年1月30日及2019年3月13日，吴渊分两次向开封国际城五号实业开发有限公司缴纳违约金32元及149元。本案在庭审中，开封国际城五号实业开发有限公司认可吴渊向葛冬瑞支付3041元佣金的事实。另查明，开封国际城五号实业开发有限公司曾于2019年12月10日向吴渊邮寄通知书，该通知载明“截止发函之日，阁下已逾期多日仍未与我司办理任何手续，违反了认购书的上述约定。有鉴于此，我司现特致函阁下：我方按认购书的约定，另行处理该房屋，且阁下所付款项不予退还”。庭审中，吴渊表示并未收到该邮件。一审法院认为，双方均同意解除于2018年1月14日签订的《郑开恒大未来城商品房认购书》（编号为：2003033），系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，吴渊存在逾期付款的情况，开封国际城五号实业开发有限公司未依约与吴渊签订正式的《商品房买卖合同》，双方在合同履行过程中均存在过错，因此，开封国际城五号实业开发有限公司应当退还吴渊扣除佣金后的已付购房款（含定金）179435元。关于吴渊主张开封国际城五号实业开发有限公司因违约需另行退还定金10000元的诉请以及开封国际城五号实业开发有限公司称应扣除定金10000元的意见，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除吴渊与开封国际城五号实业开发有限公司于2018年1月14日签订《郑开恒大未来城商品房认购书》（编号为：2003033）；二、开封国际城五号实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还吴渊购房款（含定金）179435元；三、驳回吴渊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2074.76元，由开封国际城五号实业开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，被上诉人吴渊与上诉人开封国际城五号实业开发有限公司签订的《郑开·恒大未来城商品房认购书》是双方的真实意思表示，内容合法，为有效协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方当事人签订的《郑开·恒大未来城商品房认购书》已经明确载明应当于2018年1月16日签署《商品房买卖合同》，上诉人作为出卖方及格式合同的提供方，在签订《商品房买卖合同》的行为中占据主导地位，上诉人亦未提供证据证明因可归责于被上诉人的原因导致未能订立《商品房买卖合同》，故原审判决《郑开·恒大未来城商品房认购书》解除后，上诉人依据《郑开·恒大未来城商品房认购书》所收取的10000元定金及购房款返还给被上诉人并无不当。综上所述，上诉人开封国际城五号实业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人开封国际城五号实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年十二月二十三日书记员  陈艳艳