吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终522号上诉人（原审被告）：绿地集团长春置业有限公司。住所：吉林省长春市绿园区西环城路7255号。法定代表人：彭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李圆圆，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春建工集团有限公司。住所：吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪国际商务总部A座23-24层。法定代表人：王永君，该公司董事长。委托诉讼代理人：史利，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人绿地集团长春置业有限公司（以下简称绿地集团）因与被上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿地集团委托诉讼代理人李圆圆、张辉，被上诉人建工集团委托诉讼代理人史利、王朱绂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费均由建工集团承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清，证据不足，对鉴定意见直接套用，存在缺失争议项问题，并且对没有经过双方质证认可的证据予以确认，请二审予以纠正。1.一审判决第9页部分认为鉴定意见无争议项是前12项造价金额共计43,728,156.46元错误，应当将12.1项和12.3项经济签证部分共计1,471,759.51元予以扣除。几次庭审以及两次鉴定初稿提出异议书时绿地集团均提出了对于该两项的异议，完全属于争议项，一审不应当直接列为无争议项予以确认。在2020年6月5日最后一次开庭时绿地集团也明确了对于该两项（有签字无审定值、无签字无审定值）完全不认可，在2018年11月28日的第一次庭前会议上绿地集团的答辩状以及质证意见中都指出其中多处矛盾并且真实性都予以否认。对于一审完全靠鉴定结论枉顾庭审以及证据的行为，绿地集团无法认同。2.人工费调差7,040,383元不应记取，应当以补充协议双方签字认可的42元每工日予以计算，不存在调增问题。双方签订的所有合同确实被判定为无效，但根据建设工程施工合同司法解释的规定最终一审法院判定双方最终实际履行的合同为双方2010年5月15日签订的《补充协议》，所以双方结算的依据也是该补充协议，当然造价鉴定也应当以此为依据，鉴定机构就因为看到了该份补充协议在第一次鉴定初稿时没有将人工费调差列入鉴定意见中，是在法官强烈要求下予以计算并标明“补充协议规定人工费按42元每工日调整……该部分由法院判定”。整个鉴定意见书的鉴定依据就是该份补充协议，而在人工费调差这部分一审竟然以该份协议无效不予适用为理由，无法让人信服，请二审法院予以纠正。3.赶工费4,976,039元不在鉴定意见中，而法官直接以建工集团第一次庭审举证数额予以认可，完全无视绿地集团的质证意见，绿地集团认为对于该部分赶工费4,976,039元应予扣除，同绿地集团一审庭审意见。赶工费费用一审法官直接认可了建工集团举证要求的数额，而纵观几次庭审举证质证环节，对于其证据中主张的“增加二层木材投入”费用4,182,024.96元，没有经过我方或者监理方确定实际材料数，也没有预算表随附，无法确认具体数额；机械费358,400元，我方已经在对方提报材料的下方写明机械费用不予计取，在2014年8月18日的结算说明中也回复机械费不予计取，并且即使不发生赶工情况正常施工也有机械费用产生所以不应重复计取；关于夜间施工费435,615元的主张，也不应予以给付，因为补充协议（也是一审确认最终双方实际履行的合同）第三条3.2中明确约定夜间施工增加费不计取费用。所以赶工费不应支付。4.屋面保温板找差费619,288.11元不应记取，具体理由如下：根据补充协议2.2（1）项板材、聚苯乙烯塑料板、钢管等按信息价进行调差，并且鉴定机构鉴定该部分数额时所采用的批复鉴定材料均为复印件，有看不清现象，不能作为鉴定依据，该部分我方不同意调差。5.取费找差690,781元不在鉴定意见中，也是最后一次庭审时建工集团突然提出，提交自行制作的表格进行主张，不应支持。应按照实际履行的补充协议中的取费表执行，否则补充协议则完全没有存在的意义。6.总包配合费781,529.2元不应记取，该部分不在鉴定意见中，也是建工集团在最后一次庭审中首次提出。总包配合费双方未进行核对，无法确定分包款项，并且根据补充协议约定，电梯、柴油等大型设备，弱电系统等工程不计入总包管理费，所以即使支付总包管理费，也应对该部分进行扣除，我方不同意建工集团单方计算的金额。7.电费扣减费用应当以我方主张的412,465.09元予以扣减。我方提供所有电费票据总和是上海城A区项目四家总包单位发生的电费总额，按照四家分摊数额应当由建工集团承担的电费数额为412,465.09元。既然建工集团认为电费应当分摊计算，所以应当以全部电费实际发生额进行分摊计算而不是仅以建工集团签字部分的电费票据予以分摊，既然全部工程四家总包单位已经全部完工那么当然应当全部予以计算。而鉴定结论的数额是167,624.59元。（二）一审程序违法，剥夺绿地集团反诉的权利，传票写明听证而当庭予以正式开庭至辩论终结并且拒收绿地集团的反诉状，应予调查核实，对我方主张的反诉请求共计1,648,697元应予支持。在鉴定终稿下发之后，一审法院于2020年5月20日签发的传票写明要求绿地集团于2020年6月5日9时到院31号法庭参加“听证”，在代理人确认之后也是按照鉴定的听证会进行的庭审准备，并且要求绿地集团的专业造价师一同前往，但是听证会开始法官突然宣布开庭并且合议庭成员全部到齐，我方询问怎么回事并且表达了与传票内容不符我方拒绝开庭请另行送达传票而且主张我方要求反诉而反诉状会庭后交给法庭，但是一审法官说只是针对鉴定意见进行开庭可以庭后提交反诉状。在6月5日的庭审笔录中绿地集团也多次表示我方主张的扣减项以最终的反诉状为准，之前在两次初稿的听证会时绿地集团将扣减证据全部拿到法庭想予以举证，但是法官表示暂时不需要举等到反诉状交上来一起举就可以。而在最后一次庭审过后绿地集团去交反诉状时却遭到法官拒绝，理由是庭审早都结束了，辩论终结了，导致我方最终失去诉权。综上，一审判决事实不清，证据不足，程序违法，严重枉法裁判，造成国有资产严重流失，请二审法院依法裁判，维护绿地集团的合法权益。二审庭审中，绿地集团增加上诉理由：鉴定书程序违法，违反建设工程造价规范。主要表现是鉴定人在初稿上签字不是造价师本人所签，两次初稿签字的笔迹不一致。在定稿上，没有造价师的签字，其中有一个造价师叫韩春妹，造价证的时间是2019.12.31，已过期需要由鉴定机构提供她在该公司的社保证明，她在前两次初稿上的签字不是一人所签，经我方通过天眼查造价公司的人员名单上没有此人。建工集团辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。1.关于12.1项工程经济签证1,255,386.68元。该部分工程经济签证均有绿地集团及监理的签字确认工程的实际发生，对于037工程签证（越冬维护）之外的其他签证，鉴定机构按定额套价计入，所得鉴定金额应当作为定案依据。对于037工程签证，建工集团在进行越冬维护施工前，向绿地集团提交了《绿地上海城工程四标段越冬维护方案》，并经监理及绿地集团签字确认，所产生的越冬维护费用是客观真实的，绿地集团应当予以承担。绿地集团仅以未经其内部审定为由拒绝承担越冬维护费用，属于违背诚实信用原则的违约行为。2.关于12.3项工程经济签证216,372.83元。对于该部分工程经济签证，绿地集团主张无签字无审定值，但客观事实是建工集团将监理签字确认后的工程签证交付绿地集团，但绿地集团却在庭审中对该部分签证拒不认可。而且，根据绿地集团在双方本次诉讼之前，进行仲裁程序中的第二次庭审笔录第6、7页中，明确陈述为：“16份白条是对的，对提报数217,068.61元没有问题”，这表明绿地集团已经对12.3项涉及的工程经济签证金额予以了确认，无论是在仲裁程序中还是在本次诉讼中，绿地集团都不能再予以否认。3.关于人工费调差7,040,383元。首先，按照绿地集团主张的人工费标准计算，严重违背政府指导价，侵犯了广大农民工的切身利益，不应支持。其次，案涉工程于2011年12月30日办理完毕《建设工程竣工验收备案证》，但绿地集团拖欠工程款至今，给建工集团造成了严重的经济损失，如不按照政府指导价对人工费予以调整，对建工集团是极大的不公平。最后，绿地集团在仲裁程序以及本次诉讼程序中均认可，绿地集团将人工费从42元变更为52元，但调增数额未得到建工集团的认可。这说明双方已经以实际行为表明不再按照《补充协议》中的约定执行，在对调增标准产生争议的情况下，按照合同法第六十二条第二项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此，绿地集团应当按照吉林省住房和城乡建设厅发布的吉建造（2010）14号、吉建造（2011）18号文件中人工费的调整金额作为案涉工程的结算依据。4.关于赶工费4,976,039元。绿地集团对建工集团按照绿地集团的要求进行赶工的事实没有异议，并对绿地集团提报的数额签字确认，现绿地集团又对赶工费的金额提出异议不能成立。首先，在建工集团向绿地集团提交的关于赶工费的结算文件上，均有绿地集团的盖章及管理人员的签字，相关赶工投入亦附有相应的计算方式及结算资料，而绿地集团收到结算资料后签字确认，并未对数额提出异议。诉讼中绿地集团虽对赶工费用予以否认，但未说明合理理由且未提供相应的证据加以证明，在建工集团已提供结算资料证明赶工费数额的情况下，绿地集团亦未就赶工费用申请司法鉴定。故一审法院基于绿地集团应当履行的结算审核义务、建工集团提交的赶工措施费证据等原因确定当事人的证明责任，并认定赶工费用为4,976,039元符合本案实际情况，并无不当。其次，绿地集团对于其中358,400元的机械费用已在仲裁程序中第一次庭审笔录第11页中明确表示对该金额没有异议，绿地集团单方写明“机械费用不予计取”对建工集团不具有约束力。再者，绿地集团提出按照《补充协议》中关于“夜间施工增加费不计取费用”的约定不适用于因绿地集团要求导致的赶工，该条款所约束的是正常施工情况下，而不是在绿地集团要求赶工的极端情况下，否则将会严重侵害建工集团的合法利益。最后，绿地集团上海城项目部在向相关领导汇报赶工相关情况时，也着重说明“在40天内，完成100-120日历天数的工程量，属于超常规的施工组织和施工管理活动”，建工集团为了满足绿地集团的超常规要求，延长工作时间、增加设备和施工人员投入、增加材料一次性投入，绿地集团却拒绝承担赶工费用，这是明显不公平的。5.关于屋面保温板找差费619,288.11元。关于该部分费用，鉴定机构在《绿地长春上海城一期A区项目工程造价双方异议回复》中，土建工程第11项关于聚苯乙烯泡沫板价格找差的异议，双方回复为：“按甲乙双方签字确认的限价表格调整”。在双方代理人签字确认的《限价台账》中，明确载明100mm厚/阻燃≥30kg/m3/原生料限价为655元/m³，绿地集团代理人任丽泰签名并注明：“同意按以上限定价格限价”。因此，绿地集团对于屋面保温板按655元/m³找差并无异议，《限价台账》清晰明确且经过绿地集团的确认，应当作为鉴定及定案依据。6.关于取费找差690,781元。双方签订的《补充协议》附件1中的取费费率与2000版吉林省建筑工程费用定额三级三类费率标准并不一致，双方就取费标准应视为合同约定不明。按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，取费费率应按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。建工集团具有建设工程一级资质，应当按照订立合同时吉林省建筑工程费用定额一级资质取费，由此产生的取费找差，应当由绿地集团承担。7.关于总包配合费781,529.2元。根据双方签订的《补充协议》中关于总包管理费（含配套费）的约定，绿地集团应按分包工程总价的2%向建工集团支付总包管理费，对此绿地集团并无异议。在一审庭审中，绿地集团提交证据中的《绿地长春上海城A区分包工程结算汇总-建工集团》，拟用于证明从建工集团应扣除的金额。通过该份汇总表可以证明，绿地集团认可其分包的各项工程最终结算金额为39,076,460元，按照《补充协议》的约定，建工集团按39,076,460元的2%计算总包管理费是符合合同约定的。8.关于电费104,793元。一审法院依据建工集团签字确认的电费单据，以及建工集团签字的部分电费单据中存在其他总包单位共同用电的事实，综合考虑计算建工集团应当负担的电费符合客观事实，绿地集团要求建工集团对上海城A区项目全部用电按比例分摊没有事实及法律依据。（二）一审审判程序合法，绿地集团主张的所谓“反诉请求”1,648,697元不应予以支持。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，因此，绿地集团如要求提出反诉，应在2020年6月5日开庭辩论终结前向法庭递交书面反诉状，但绿地集团在已经召开多次庭前会议的情况下，仍没有在开庭辩论终结前递交反诉状。绿地集团在一审中也聘请了专业律师，应当对法律规定是明知的，因超期未能提出反诉的后果应由绿地集团自行承担。2.绿地集团主张的所谓“反诉请求”1,648,697元，应当属于抗辩而非反诉。绿地集团主张的“反诉请求”为签证扣款项目1,253,639元、其他扣款项目（声像档案费、临时给付、厕所搭建等）395,058元，该两项请求并未超越建工集团诉讼请求的范围，也不具有独立的请求给付内容，不构成一个独立的诉。绿地集团所谓的“反诉请求”是为了减少应支付的工程价款，“举重以明轻”，连拒绝支付工程款都属于抗辩，则要求“减少工程款”亦应属于抗辩。3.根据一审庭前会议及开庭笔录的记载，绿地集团对其主张的1,648,697元扣款没有提供任何充分有效的证据，一审法院已经对绿地集团提出签证扣款项目1,253,639元、其他扣款项目（声像档案费、临时给付、厕所搭建等）395,058元进行了审理。一审判决书第10页“本院认为”中已进行论理：“关于甲供材超供959,221.97元、签证扣款1,253,639元及声像档案费、临时给付、厕所搭建395,058元，因绿地公司未提供充分证据，故对此三项扣款，本院不予确认。”据此，因绿地集团对其主张没有提供充分有效的证据予以证明，故应自负举证不能的不利后果。综上，绿地集团提出的各项上诉理由均不能成立，不应得到支持。建工集团请求贵院公正审判，驳回绿地集团的全部上诉请求，依法维护建工集团的合法权益。建工集团向一审法院起诉请求：1.绿地集团支付工程款20,387,645.19元及利息；2.案件受理费、鉴定费、财产保全担保费由建工集团负担。一审法院认定事实：2010年5月15日，绿地公司与长春建工签订《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》（以下简称补充协议），主要约定：1.为了使“绿地·长春上海城”一期A区工程能顺利进行，进一步明确双方职责，经友好协商，现对原合同《建设工程施工合同示范文本》中的有关条款加以补充，以资共同遵守。若本协议的条款与原合同有相抵触时，按本协议执行。2.承包范围。在“绿地·长春上海城”一期A区项目中四标段A8、A11-A22、A26-A29、A32工程，包括基础工程、主体结构工程、内外装饰工程、水暖电气安装工程、零星工程等。政府性指定的项目不列入承包范围。施工总建筑面积暂定为49,772平方米（最后以甲方提供的图纸为准）；3.开、竣工时间。开工时间为2010年5月1日，竣工时间为2011年7月15日（含室内安装及室内外装饰全部完成）；4.结算方式为预算加签证。（1）本工程的土建工程计价标准及工程计算规则采用JYD-101-2000年版吉林省建筑工程预算定额、建筑面积计算按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）执行；水暖、电气工程安装费的计价标准采用2000年版全国统一安装工程预算定额和吉林省基价表，主要材料费的计价标准按工程材料供应原则及计价方式的有关条款执行；定额没有项目及部分其他项目将参照市场价格，执行甲方限价；施工组织设计（施工方案）不作为结算依据，专项方案进行专项审批。（2）本工程类别及施工资质的取费均按2000版吉林省建筑工程费用定额三级三类费率标准，具体费用名称及费率见附件1，相关的结算文件及政策不予执行；人工费按42元/工日调增。具体费率给定情况说明如下：文明施工必须按长春市建设工程现场文明施工管理办法规定执行，如未做或做后达不到标准，按相应比例扣减。材料二次搬运费、越冬维护费，根据实际情况以签证形式计取费用，只计取税金和定编。夜间施工增加费、冬季施工增加费、构件增值税均不计取费用。拆除/维修等零星项目套用相应定额，但只计取税金和定编费用，零星用工按42元/工日计取，此综合单价含任何费用。（3）工程总价小高层和地下车库按7%标准下浮，多层住宅按6%标准率下浮（甲供材在税前扣除，不再下浮范围内；土建工程的甲限材的材差和安装工程的甲限材不在下浮范围内）；（4）甲方明确的分包工程和甲供材料见合同附件2，若以上分包工程或材料由乙方施工或购买，应由甲方确定综合单价。5.工程款支付方式。分阶段按完成节点付款。乙方垫资工程总价的30%后（扣除甲供材和分包单位）开始，甲方每月向乙方支付当月完成量的70%进度款。单体全部完工后的一个月内，甲方向乙方支付至工程总价款的60%。单体全部竣工验收合格后的一个月内，甲方向乙方支付至工程总价款的70%。乙方应在工程竣工后两个月内，向甲方提报完整的竣工结算资料。甲方在接到资料后进行整个工程的竣工结算。余款在工程结算完成后累计支付至决算价的95%，保留5%作为工程质保金。工程质保期执行国家标准，在工程竣工期满2年后，由甲方向乙方支付结算价款的3%的质保金，余款在工程竣工期满5年后付清。乙方在质保期内，如不按甲方约定的时间进行违约，甲方有权指定另行单位施工，并且进行双倍金额扣款。6.总包管理费为按分包工程总价的2.0%计取；电梯、柴油发电机等大型设备安装工程均为安装费用的2.0%；弱电系统、煤气、水电外网配套等工程不计。签订此协议后，长春建工进场施工。2010年6月8日，绿地公司向长春建工发出两份中标通知书，确认长春建工为上海城一期四标段、五标段A8、A11-A22、A26-A29工程中标单位。2010年6月6日绿地公司作为发包人与承包人长春建工针对上述工程签订两份《建设工程施工合同》，并于2010年10月10日办理了备案手续。该两份施工合同主要约定，工期为2010年6月10日至2011年10月30日，工程造价分别为26,746,300元及25,086,500元，合同价款采用固定总价方式确定，施工图纸以外或发生变更图纸的项目，双方以签证的形式确认，计取相关费用后计入工程总价中，按月形象进度支付工程量70%工程款，完工后预留保修金外余额一个月内付清。2010年6月10日，绿地公司与长春建工签订《补充协议》，约定：甲、乙双方于2010年6月6日签订的绿地·长春上海城一期A区A8、A11-A22、A26-A29工程的《建设工程施工合同》只作为办理施工许可手续之用，甲、乙双方执行2010年5月5日签订的《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》。2011年12月30日，长春建工完成上述工程施工，双方办理《建设工程竣工验收备案证》。由于双方工程款给付发生纠纷，长春建工于2016年向长春仲裁委员会申请对绿地公司欠付的工程款及利息进行仲裁，长春仲裁委于2016年6月1日作出长仲裁字【2016】第072号仲裁裁决书，裁决：（一）被申请人绿地集团长春置业有限公司向申请人长春建工集团有限公司给付工程欠款17,577,671.41元。（二）被申请人绿地集团长春置业有限公司向申请人长春建工集团有限公司给付欠款的银行利息，以17,039,581.43元为基数，自2011年2月1日起至2016年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为4,116,762.88元，其余利息应从2016年2月2日起计算至工程款付清之日止。（三）本案仲裁费125,550元（由申请人长春建工集团有限公司已垫付）由申请人长春建工集团有限公司承担45,198元，被申请人绿地集团长春置业有限公司承担80,352元。上述款项被申请人绿地集团长春置业有限公司自收到本裁决之日起之日内给付申请人长春建工集团有限公司。该仲裁裁决生效后，长春建工向一审法院申请执行，一审法院以（2016）吉01执288号案件立案执行。在执行过程中，绿地公司提出不予执行申请，一审法院于2018年9月29日作出（2018）吉01执异5号执行裁定书以仲裁员违反《中华人民共和国仲裁法》第三十四条回避规定为由，裁定不予执行长春仲裁委于2016年6月1日作出长仲裁字【2016】第072号仲裁裁决书。随后，长春建工以绿地公司拖欠工程款为由诉至一审法院形成本案。一审庭审中，长春建工、绿地公司确认双方实际履行的施工合同为《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》，实际施工栋号为A11-A22、A26-A29、A30地库。经长春建工申请，一审法院委托吉林中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）依据上述补充协议进行造价鉴定，中汇公司于2020年5月出具造价鉴定[2019]第105-3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为由长春建工实际施工的A11-A22、A26-A29、A30地库工程造价金额为43,728,156.46元（下浮后）。除上述无争议款项外，双方有争议的造价数额为：长春建工主张应增加工程款14,134,665（屋面保温板找差619,288.11元+取费找差690,781元+门卫26,644元+总包配合费781,529.2元+赶工费4,976,039元+人工费调增7,040,383元。绿地公司主张应扣减水费427151元+电费412465.09元+甲供材超供959221.97+签证扣款1,253,639+声像档案费、临时给付、厕所搭建395,058元。）双方确认已付工程款为40,102,416元。一审法院认为，1.长春建工、绿地公司在进行招投标手续前就先行签订《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》并按此协议进场施工，存在虚假招标行为，双方之间中标无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，双方之间签署的两份《建设工程施工合同》及《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》应属无效，但鉴于双方确认《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》为双方实际履行协议，故一审法院确认以此协议作为双方结算依据，中汇公司依此协议于2020年5月出具造价鉴定[2019]第105-3号《工程造价鉴定意见书》应予采信。关于工程造价是否应予下浮问题，因《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》约定“工程总价小高层和地下车库按7%标准下浮，多层住宅按6%标准率下浮（甲供材在税前扣除，不再下浮范围内；土建工程的甲限材的材差和安装工程的甲限材不在下浮范围内）”，该结算条款对双方具有约束力，故依据造价意见双方之间无争议造价金额应为43,728,156.46元。2.长春建工主张的双方存在争议工程款14,134,664.31元（屋面保温板找差619,288.11元+取费找差690,781元+门卫26,644元+总包配合费781,529.2元+赶工费4,976,039元+人工费调增7,040,383元）应否予以支持问题。关于屋面保温板找差619,288.11元、取费找差690,781元及总包配合费781,529.2元，依据补充协议约定应予计取，一审法院予以确认。关于门卫26,644元，双方无争议予以确认。关于赶工费4,976,039问题，长春建工提供《机械台班使用记录表》及情况说明证实赶工事实存在，故对该款项予以确认。关于人工费调增7,040,383元问题，由于双方之间所签订的《补充协议》无效，应按政府指导价格即吉建造2010-14号文件执行，故对此人工费调增予以确认。3.绿地公司主张的扣减款项（水费427,151元+电费412,465.09元+甲供材超供959,221.97+签证扣款1,253,639元+声像档案费、临时给付、厕所搭建395,058元）应否予以支持问题。关于水费427,151元系按补充协议约定计算，应予扣减。关于电费412,464.09元，因绿地公司提供的电费票据中有包含多家施工单位电费，故对电费金额按比例104,793元扣减。关于甲供材超供959,221.97、签证扣款1,253,639及声像档案费、临时给付、厕所搭建395,058元，因绿地公司未提供充分证据证实，故对此三项扣款，一审法院不予确认。4.绿地公司欠付工程款金额。长春建工所施工案涉工程造价应确认为57,330,876.77元（43,728,156.46元+14,134,664.31元-电费104,793元-水费427,151元），扣除已付工程款40,102,416元，尚欠工程17,228,461元。5.关于欠付工程款利息问题。案涉工程于2011年12月30日办理完成竣工验收手续，依据补充协议约定，绿地公司应自2012年1月1日起付款至工程款57,330,876.77元的95%即54,464,333元，2014年1月1日付款至97%即55,610,951元，2017年1月1日全部付清，现绿地公司在竣工验收前仅付至40,102,416元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，绿地公司应自2012年1月1日起承担支付欠款利息的责任。判决：（一）绿地集团于判决生效后立即给付建工集团工程款17,228,461元及利息（其中，以14,361,917元为基数，自2012年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,146,617元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,719,927元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；（二）驳回建工集团其他诉讼请求。案件受理费247,033元，由长春建工负担50,033元，由绿地公司负担197,000元。鉴定费485,009元，由绿地公司负担。保全费5,000元，由绿地公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审主要争议焦点问题为：1.鉴定意见中12.1项和12.3项工程签证部分共计1,471,759.51元是否应予扣除；2.建工集团主张的人工费调增7,040,383元、赶工费4,976,039元、屋面保温板找差619,288.11元、取费找差690,781元、总包配合费781,529.2元是否应予支持；3.电费扣减数额应如何认定；4.一审法院是否剥夺了绿地集团反诉的权利；5.绿地集团关于鉴定程序违法的主张是否成立。结合本案事实及相关法律规定，本院对上述争议焦点综合评判如下：一、关于鉴定意见中12.1项和12.3项工程签证部分共计1,471,759.51元是否应予扣除的问题鉴定意见中12.1项的工程签证（有签字无审定值），因有绿地集团项目人员及监理的签字，能够确认工程实际发生，鉴定机构按定额计算所得金额应作为认定此部分工程价款的依据。鉴定意见中12.3项的工程签证（无签字无审定值），根据双方当事人因本案纠纷在长春仲裁委员会仲裁程序中的第二次庭审笔录记载，绿地集团对此部分签证及提报数额已予以认可。据此，原审将上述两部分工程签证计入双方无争议造价金额并无不当。绿地集团关于此部分签证对应的款项应予扣除的主张不成立，本院不予支持。二、关于建工集团主张的人工费调增7,040,383元、赶工费4,976,039元、屋面保温板找差619,288.11元、取费找差690,781元、总包配合费781,529.2元是否应予支持的问题1.关于人工费调增问题。建工集团主张，绿地集团在仲裁程序以及本次诉讼程序中认可将人工费从42元/工日调增至52元/工日，但调增数额未得到建工集团的认可，这说明双方以实际行为表明不再按照补充协议中的约定执行，应依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项关于“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，按照吉林省住房和城乡建设厅发布的吉建造（2010）14号、吉建造（2011）18号文件中人工费的调整金额计取人工费调增7,040,383元。绿地集团主张，在工程结束后确定工程造价时考虑过调增至52元/工日，但因绿地集团不同意，导致双方没有进行结算，应以补充协议中双方签字认可的42元/工日计算，7,040,383元人工费调差不应计取。本院认为，一审法院在已经确认以双方实际履行的补充协议作为双方结算依据的情况下，又以双方所签订的补充协议无效，应按政府指导价格即吉建造（2010）14号文件执行为由，对人工费调增7,040,383元予以确认，导致认定人工费的计价依据与工程总体结算依据之间存在矛盾，且政府管理部门的文件并非强制性规范，亦没有关于人工费必须执行政府指导价的法律规定，故本案不宜直接按政府管理部门的文件确定人工费取费标准。一审判决按政府指导价确定人工费调增价款确属不当，本院予以纠正。根据双方在仲裁过程中的第二次庭审笔录记载，绿地集团同意按照52元/工日调增人工费，即在补充协议约定的42元/工日的基础上调增10元/工日人工费，双方亦一致认可，如按照此标准调增，相应增加的工程款为2,743,982元。鉴于建工集团请求人工费调增，绿地集团亦同意按照52元/工日调增人工费，从遵循公平原则及充分尊重当事人意思自治角度出发，本案应按52元/工日调增人工费，绿地集团应向建工集团给付相应增加的2,743,982元工程款。2.赶工费4,976,039元。建工集团向一审法院提供了《上海城建工集团工程结算情况说明》《工作管理联系单》《长春绿地上海城A区四、五标段产生赶工费的情况说明（一）》《长春绿地上海城A区四、五标段产生赶工费的情况说明（二）》《机械台班使用记录表》证实赶工事实存在，除《机械台班使用记录表》外，其他各份情况说明及联系单均有绿地集团长春上海城项目部签章确认，能够证明为保证工程整体形象进度，尽早取得预售许可证，建工集团存在赶工事实。建工集团书面提报的因赶工增加的费用为4,976,039元，其中包括周转材料不能周转（增加二层木材投入）4,182,024.96元、现场机械费增加358,400元（224,000+134,400）、夜间施工费435,615元，绿地集团均确认情况属实，但同时注明“现场机械费用不予记取”，且正常施工也有机械费用的发生，因此，不应重复记取机械费用，绿地集团关于机械费不应重复记取的上诉主张成立，本院予以支持。绿地集团主张增加二层木材投入没有经过其或者监理方确定实际材料数，无法确定具体数额，但建工集团提供的《长春绿地上海城A区四、五标段产生赶工费的情况说明（一）》已列明了木材增加二层工程量明细及总金额4,182,024.96元，并注明“以上赶工费请贵公司予以确认”，绿地集团长春上海城项目部对增加二层模板投入予以确认，且未对数额提出异议，故对绿地集团此项上诉主张，本院不予支持。绿地集团主张根据补充协议第三条3.2约定，夜间施工增加费不计取费用，但案涉夜间施工费435,615元系因赶工产生，且在建工集团提请绿地集团确认的《长春绿地上海城A区四、五标段产生赶工费的情况说明（二）》上，绿地集团长春上海城项目部盖章确认属实，亦未对数额提出异议，故对绿地集团此项上诉主张，本院不予支持。关于建工集团主张的赶工费4,976,039元，应扣除机械费358,400元，绿地集团应给付建工集团赶工费4,617,639元。3.关于屋面保温板找差619,288.11元。在中汇公司《绿地长春上海城一期A区项目工程造价双方异议回复》中，针对土建工程第11项关于聚苯乙烯泡沫板价格的异议，双方回复为“按甲乙双方签字确认的限价表格调整”。在双方代理人均已注明“同意按以上限定价格限价”并签字确认的《限价台账》上详细记载了挤塑板限价。中汇公司在鉴定意见中屋面保温板找差619,288.11元后亦标注“双方存在争议按甲限台账挤塑板材料价计算”，一审法院据此对鉴定意见中该部分找差予以确认并无不当。绿地集团关于此部分找差费不应记取的主张不成立，本院不予支持。4.关于取费找差690,781元，一审法院依据补充协议约定情况及建工集团提供的《绿地上海城结算书绿地内定取费表与规定取费表取费差额》对取费找差690,781元予以确认亦无不当，绿地集团虽上诉主张此部分不应计取，但并未提供足以反驳的证据，本院不予支持。5.关于总包配合费781,529.2元。双方签订的补充协议明确约定：“总包管理费为按分包工程总价的2.0%计取；电梯、柴油发电机等大型设备安装工程均为安装费用的2.0%；弱电系统、煤气、水电外网配套等工程不计。”绿地集团向一审法院提交的《绿地上海城A区分包工程结算汇总-建工集团》可以证明绿地集团认可其分包的各项工程最终结算金额为39,076,460元，建工集团主张按39,076,460元的2%计算总包管理费符合双方补充协议约定。绿地集团关于无法确定分包款项的主张与其提交的证据内容相悖，本院不予支持。绿地公司虽又主张即使支付总包配合费，亦应对电梯、柴油发电机等大型设备及弱电系统部分予以扣除，但既未说明应扣除的数额，亦未举证证明各项分包工程最终结算金额39,076,460元中包含应予扣除的项目，故绿地公司此项主张欠缺事实及法律依据，本院不予支持。三、关于电费扣减数额应如何认定的问题关于电费扣减数额，一审判决虽表述“因绿地集团提供的电费票据中有包含多家施工单位电费，故对电费金额按比例104,793元扣减”，但并未说明如何按比例计算。中汇公司的造价鉴定意见中的电费扣减数额167,624.59元，系按建设单位提供的电费发票，根据一审法院2020年1月13日庭前会议笔录内容计算的。而根据2020年1月13日庭前会议笔录记载，双方就如何计算电费充分发表了意见，一审法院最终根据绿地集团提供的电费票据情况，原则上确定按照建工集团签字认可的为准进行鉴定。因此，应以鉴定机构按上述标准计算的电费扣减数额167,624.59元为准。绿地集团虽主张应按412,465.09元予以扣减，但其并未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。四、关于一审法院是否剥夺了绿地集团反诉权利的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，一审法院于2018年10月15日受理本案后，经多次庭前会议程序进行审理，绿地集团主张其在2020年6月5日庭审后向一审法院递交反诉状，二审庭审中，绿地集团又主张于2020年7月13日向一审法院邮寄反诉状，但均未提供充分的证据予以证明，即使绿地集团确于其主张的时间提出过反诉请求，亦超出了上述司法解释规定的时间限制。绿地公司主张其收到的一审法院传票记载的传唤当事人于2020年6月5日到庭事项为听证，但一审法院却在当日进行了开庭审理。经审查，一审确有传票传唤内容为听证，而实际进行开庭审理的问题，存在影响绿地集团在法定期限内提出反诉的可能，但该程序瑕疵并不会影响绿地公司的实体权利。绿地公司如有符合法定起诉条件的请求，可依法另行主张。五、绿地集团关于鉴定书程序违法的主张是否成立的问题绿地集团主张鉴定书程序违法，违反建设工程造价规范，理由是鉴定意见书上没有造价师的签字，韩春妹的造价证有效期是2019年12月31日，已过期，并要求鉴定机构提供韩春妹在该公司的社保证明。经本院核实，中汇公司出具了《情况说明》，明确了[2019]第105-3号《工程造价鉴定意见书》的鉴定人为韩春妹、蔡立红，审核人为：贾玉芳，且鉴定意见书已加盖了三人的执业章，因韩春妹执业章颜色较浅，导致其中部分字迹不清。关于韩春妹的执业章下“有效期至2019年12月31日”的标注，中汇公司提供了中国建设工程造价管理协会于2018年9月6日作出的《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》（中价协〔2018〕55号）及《住房城乡建设部标准定额司关于全国建设工程造价员有关事项的复函》（建标造函〔2018〕188号）。《关于全国建设工程造价员有关事项的通知》（中价协〔2018〕55号）第二条规定，废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。《住房城乡建设部标准定额司关于全国建设工程造价员有关事项的复函》（建标造函〔2018〕188号）规定，按照《住房城乡建设部办公厅关于贯彻落实国务院取消相关职业资格决定的通知》（建办人〔2016〕7号）要求，停止开展与造价员职业资格相关的评价、认定、发证等工作，也不得以造价员职业资格名义开展培训活动。因此对于造价员也不再进行继续教育、延续及变更登记工作。另，绿地集团关于鉴定机构提供韩春妹在该公司的社保证明虽无法律依据，但中汇公司仍提供了韩春妹的《基本养老保险单位参保人员缴费证明》。故绿地集团关于鉴定书程序违法的主张不成立，本院不予支持。结合上述分析，对建工集团主张的双方存在争议工程款应予支持的数额为9,479,863.31元（屋面保温板找差619,288.11元+取费找差690,781元+门卫26,644元+总包配合费781,529.2元+赶工费4,617,639元+人工费调增2,743,982元）。长春建工所施工案涉工程造价应确认为52,613,244.18元（43,728,156.46元+9,479,863.31元-电费167,624.59元-水费427,151元），扣除已付工程款40,102,416元，尚欠工程款12,510,828.18元，四舍五入计为12,510,828元。案涉工程于2011年12月30日办理完成竣工验收手续，依据补充协议约定，绿地公司应于2012年1月1日付款至工程款52,613,244.18元的95%即49,982,582元，2014年1月1日付款至97%即51,034,847元，2017年1月1日全部付清，因绿地公司在竣工验收前仅付至40,102,416元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，绿地公司应自2012年1月1日起承担支付欠款利息的责任。综上所述，绿地集团的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初771号民事判决；二、绿地集团长春置业有限公司于本判决生效后立即给付长春建工集团有限公司工程款12,510,828元及利息（其中，以9,880,166元为基数，自2012年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,052,265元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,578,397元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回长春建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费247,033元，由长春建工集团有限公司负担95,442元，由绿地集团长春置业有限公司负担151,591元。鉴定费485,009元，由绿地集团长春置业有限公司负担。保全费5,000元，由绿地集团长春置业有限公司负担。二审案件受理费197,000元，由长春建工集团有限公司负担58,497元，由绿地集团长春置业有限公司负担138,503元。本判决为终审判决。审判长  刘彦峰审判员  李世秀审判员  周 婧二〇二〇年十二月二十九日书记员  吕泽栋