广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2688号 上诉人（原审原告）：苏德，男，1967年10月16日出生，汉族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：黄伟，广西桂力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟庆章，男，1968年8月21日出生，汉族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：梁春柱，广西自律律师事务所律师。 原审被告：钟剑龙，男，1969年4月10日出生，住贵港市港北区。 上诉人苏德因与被上诉人钟庆章、原审被告钟剑龙侵权责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人苏德上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人继续支付上诉人各项损失合计352460元；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定“苏德主张钟庆章操作失误……不得作为认定案件事实的根据”，属于认定事实错误。首先，上诉人提供用于证明被上诉人操作失误导致上诉人从甘蔗车上摔下受伤的证据不仅仅是《关于苏德受伤的情况说明》这份证据，还有现场照片；其次，前述的《关于苏德受伤的情况说明》不属于证人证言，该案经过居委会和农场部门的调解处理，该情况说明属于居委会对案件情况的记述性陈述，可以依法认定相关事实；第三，上诉人在一审口头提出过申请证人出庭，但因疫情及开庭时间冲突，证人没有出庭，并不是无正当理由不出庭；第四，从现场照片可以看出，上诉人落地的地方与车辆位置的距离可以排除上诉人自己跌落的可能性，存在如此明显事实的情况下，一审没有进一步查实事实经过，而是简单认定上诉人举证不利，造成本案经过没有查清，必然导致认定事实错误。2.因一审判决没有查清事情经过，造成本案定性错误，本案应当属于侵权纠纷，一审对残疾赔偿金损失认定错误。 被上诉人钟庆章辩称，一、一审判决事实正确，上诉人负责指挥被上诉人操作机械将甘蔗夹上车，并负责整理堆放在车上的甘蔗，车上甘蔗顶部距离地面有四米多高，且堆放不平整。事发前，上诉人站在车尾四米多高的甘蔗顶部，被上诉人操作甘蔗装卸机夹甘蔗从车头右侧慢慢向车厢方位移动，到达车厢中部时将甘蔗放下，然后操作甘蔗装卸机原路返回，不存在装卸机碰撞上诉人的事实，完全是上诉人不注意安全自行跌落地面受伤。二、《关于苏德受伤的情况说明》是上诉人事先打印好的文本，然后叫岑x和、甘x恒签字，不是二人反映的事发经过，且上诉人没有在法定期限内申请上述两个证人出庭作证，西江社区居委会对该事件没有调查、调解，对情况不了解，只是盖有公章，没有居委会负责人及经办人签名，一审判决依法不采信上述证据是正确的。三、现场照片显示跌落位置距离车上甘蔗尾部下方较近，上诉人从距离地面四米多高的车上甘蔗顶尾部跌落地面，完全有可能到达现场照片显示的位置，不排除其自行跌落的可能性。四、一审判决根据合伙原则及公平原则出发，判令被上诉人补偿部分损失是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告钟剑龙述称，事发时本人不在现场。如果上诉人的诉请成立，我方不应承担法律责任。 苏德向一审法院起诉请求：一、判令被告连带偿还原告1.医疗费164075.30元；2.误工费（81天+90天）×131.96元/天=22565.20元；3.伙食补助费（81天×100元/天）=8100元；4.营养费（90×50元/天）=4500元；5.护理费（39天×200元/天）×2人+（42天×200元/天）×1人=24000元（妻子、儿子作为护理人员每月工资6000元计算）；6.交通费2000元；7.出院后护理费（90天×200元/天）×1人=18000元；8.残疾赔偿金（32436元×20年）×32%=207590.40元；9.精神损害抚慰金15000元；10.鉴定费1600元；11.出院后继续治疗费10000元，共计477460.90元。 一审法院认定事实：苏德与钟庆章、钟剑龙系个人合伙关系，三人合伙出资购买了一台甘蔗装载机，用于承揽西江农场蔗农的甘蔗装载业务，由钟庆章负责操作车辆将甘蔗镊上车，苏德负责在车上叠放甘蔗，钟剑龙不参与作业。2019年1月25日上午6时许，在装载甘蔗过程中，苏德从装载甘蔗的车上摔下受伤，后被送至医院住院治疗，起先在ICU病房治疗，后于2019年2月19日转入普通病房治疗，共治疗81天后出院。出院医嘱：康复科病房、门诊随诊，建议全休三个月、继续加强营养饮食、继续加强康复治疗训练等。诊断证明书上记载，2019年1月25日至2019年3月4日期间留陪人两人，2019年3月5日至2019年4月16日留陪人一人。2019年6月24日，经桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见：（一）苏德因人身损害受伤致脾切除术后属八级伤残；致左侧1-8肋骨骨折属十级伤残。（二）苏德因人身损害受伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。事故发生后，钟庆章已给付苏德48000元，钟剑龙已给付苏德36000元。合伙期间，扣除成本后，三人每人分得收益约25000元。另，苏德有一子，2002年5月24日出生。 对于当事人有争议的证据及事实,一审法院分析认定如下：苏德主张钟庆章操作甘蔗装载机失误撞到苏德，导致其从甘蔗车上摔下受伤，钟庆章对此予以否认。苏德对其主张提供的证据是一份有岑x和、甘x恒签名、贵港市港北区贵城街道西江社区居民委员会盖章的《关于苏德受伤的情况说明》。该份证据属于证人证言，但三名证人均未出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”据此，苏德所提供的该份《关于苏德受伤的情况说明》，不作为认定苏德受伤系钟庆章所致的依据。除该份证据外，苏德未再提供有其他证据，因此，对于苏德主张其摔下受伤系钟庆章操作甘蔗装载机失误撞到所致的事实，该院不予采信。 一审法院认为，苏德并未能提供充分证据证明其受伤系钟庆章行为所致，其要求钟庆章承担侵权损害赔偿责任，缺乏事实依据，依法不予支持。但是，苏德是在从事合伙活动中受伤，是为合伙人的共同利益而遭受到损失。钟庆章、钟剑龙作为合伙受益人，从公平原则出发，应对苏德的损失给予适当的补偿。根据苏德的主张，结合其他当事人的意见，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对苏德的各项损失确认如下：1.医疗费，对于住院治疗期间的医疗费，凭票确认157501.63元。钟庆章、钟剑龙主张应扣除医保报销部分，但根据苏德提供的医疗费票据，并无医保报销部分，157501.63元均为个人支付金额，故对钟庆章、钟剑龙该主张，依法不予采纳。对于门诊医疗费用，苏德仅提供了医疗票据，票据上仅记载诊疗费用、药品费用，未明确是治疗何种疾病，苏德也未提供门诊病历佐证，对该项费用的主张，依法不予支持。对于苏德自行在药店购买的药品费用，因其未能提供医嘱，依法对该项费用的主张亦不予支持。2.误工费，苏德主张按医院医嘱的全休期加上住院治疗的天数计算误工日，钟庆章、钟剑龙主张按照鉴定意见的120日误工日计算。该院结合苏德的受伤情况，采纳苏德的主张，即误工日为171天（住院81天+全休90天）。苏德主张按农林牧渔业年平均工资标准计算误工费，并未过高，依法予以支持。误工费经计算为22565.20元。3.住院伙食补助费8100元（100元/天×81天）。4.营养费，根据医院有关加强营养的医嘱，苏德主张该项费用有事实依据，依法酌情支持3000元。5.护理费，根据苏德提交的诊断证明所载，2019年1月25日至2019年3月4日期间留陪人两人，2019年3月5日至2019年4月16日留陪人一人。钟庆章、钟剑龙主张苏德在ICU病房治疗期间，护理人数应计算一人。苏德入院至2019年2月19日期间，在ICU病房治疗，根据常理，在ICU病房治疗期间，由专业医护人员护理，一般不允许家属进ICU病房陪护，苏德亦没有提交证据证明其事实上有两名护理人员在ICU病房护理。因此，依法采纳钟庆章、钟剑龙的主张，在该段治疗期间仅支持一名护理人费用。苏德主张按本地护理人员的工资200元/天的标准计算，但未能提供证据证明该标准，该院酌情参照居民服务业的年平均工资标准计算。经计算为14929.43元（58594元/年÷365天×26日×1人+58594元/年÷365天×12日×2人+58594元/年÷365天×43日×1人）。6.交通费，苏德虽未提交交通费票据，但考虑到实际，依法酌情支持200元。7.出院后护理费，该项损失无事实依据。苏德所提供的鉴定意见，也只载明苏德因人身损害受伤后护理期为60日，该日期已涵盖在住院治疗期间的81日内，故对于出院后的护理，依法不再支持。8.残疾赔偿金，对于该项损失的计算标准，苏德户籍所在地为城区，故应按城镇居民人均可支配收入32436元/年计算。苏德因伤构成一处八级、一处十级残疾，赔偿指数为38%，其主张残疾赔偿金207590.40元，未超过应支持的范围，依法予以确认。9.被扶养人生活费，本次事故造成苏德残疾，故被扶养人生活费应计入苏德的损失。事故发生时，苏德有一子已过17周岁尚未年满18周岁，仍属于被扶养人。苏德主张2935元（20159元/年×0.91年÷2）×32%，并未过高，予以确认。10.鉴定费，凭票确认1600元。11.后续治疗费，无票据佐证，不予确认。以上经济损失合计418421.66元。结合原告苏德的实际情况及钟庆章、钟剑龙的在合伙中的受益情况，依法酌情由钟庆章、钟剑龙对苏德的损失各补偿10万元。钟庆章、钟剑龙已经给付的部分，从中扣减。钟庆章在事发后已给付苏德48000元，扣减后还应给付苏德52000元；由于苏德仅主张钟剑龙在合伙受益范围内承担责任，而根据双方当事人的确认，钟剑龙在合伙活动中扣除成本后的收益为25000元，而其已在事发后给付苏德36000元，故钟剑龙已无需再给付。至于苏德主张的精神损害抚慰金，由于本案原被告之间并非侵权责任法律关系，苏德该项主张无法律依据，依法不予支持。判决：一、被告钟庆章补偿原告苏德经济损失52000元；二、驳回原告苏德的其他诉讼请求。本案受理费8462元，由原告苏德负担7362元，被告钟庆章负担1100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：钟庆章在操作甘蔗装卸机时失误碰撞到苏德，导致苏德从甘蔗车上摔下受伤。上述事实有岑x和、甘x恒的证人证言以及贵港市港北区贵城街道西江社区居民委员会盖章的《关于苏德受伤的情况说明》予以证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于本案侵权事实是否成立的问题。上诉人苏德主张被上诉人钟庆章操作不当导致其跌伤，应当承担侵权赔偿责任，并申请岑x和、甘x恒在二审庭审中出庭作证，该二证人一致证实被上诉人钟庆章操作甘蔗装卸机不当，碰撞到苏德身体，导致苏德从甘蔗车上摔下受伤。经查，事发时仅有岑x和、甘x恒两位目击者，结合其证言内容、现场照片，上诉人主张钟庆章操作不当导致苏德跌伤的侵权事实具有高度可能性，故本院对上诉人的该主张予以支持；被上诉人辩称苏德因自身原因跌伤，但未提供证据证实，本院不予采信。被上诉人还辩称岑x和、甘x恒二审出庭作证不合法，不应作为定案依据，由于岑x和、甘x恒的证人证言与本案基本事实有关，本院依法应当采纳，但是上诉人未在举证期限内申请证人出庭作证，造成案件事实在一审没有查清，引发二次诉讼，该损失由上诉人负担，故本院决定本案二审案件受理费6587元由上诉人苏德负担。 据此，被上诉人钟庆章操作不当导致苏德跌伤，应当承担主要责任，而上诉人苏德负责堆放整理甘蔗，在车厢上的甘蔗明显超重超高的情况下仍然继续作业，大大增加安全隐患，其自身也存在一定过错，应当承担次要责任。因此，本院认为，被上诉人钟庆章应当承担60%的赔偿责任，上诉人苏德应自行负担40%的责任。 二、关于赔偿数额的问题。上诉人主张残疾赔偿金数额计算错误。根据《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》，苏德因伤构成一处八级伤残、一处十级伤残，赔偿指数为31%，残疾赔偿金应为120661.92元（32436元/年×20年×60%×31%），一审判决认定责任比例为100%、赔偿指数为38%是错误的，本院予以纠正。上诉人对医疗费、误工费等其他费用没有异议，本院予以确认。综上，被上诉人钟庆章承担60%的赔偿责任，并扣除事发后已支付给苏德48000元，被上诉人还应当赔偿199160.68元[（157501.63元+22565.20元+8100元+3000元+14929.43元+200元+2935元+1600元）×60%+120661.92元-48000元]给上诉人苏德。 综上所述，上诉人苏德的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2804号民事判决的第二项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初2804号民事判决的第一项为：被上诉人钟庆章赔偿上诉人苏德经济损失199160.68元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费8462元，由上诉人苏德负担4932元，被上诉人钟庆章负担3530元。二审案件受理费6587元，由上诉人苏德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 蒋沙伶 书 记 员 陈 洁