杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0191民初125号 原告：马忠民，男，1968年1月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：孙斌，浙江君安世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华，浙江君安世纪律师事务所律师。 被告：王云，男，1974年8月9日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被告：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。 法定代表人：金吉祥。 委托诉讼代理人：俞琦，女。 委托诉讼代理人：王伟，浙江京衡律师事务所律师。 被告：杭州和达房地产开发有限公司，住所地杭州市钱塘新区幸福南路1116号和茂大厦1003室。 法定代表人：朱强，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赵杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：王武林，该公司员工。 原告马忠民与被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理，原告马忠民的委托诉讼代理人孙斌、陈华，被告宝业公司的委托诉讼代理人俞琦、王伟到庭参加诉讼。第一次开庭后，原告马忠民追加王云、杭州和达房地产开发有限公司（以下简称和达公司）作为本案共同被告，本院于2020年6月10日第二次公开开庭进行审理，原告马忠民的委托诉讼代理人孙斌、陈华，被告宝业公司的委托诉讼代理人俞琦、王伟及被告和达公司委托诉讼代理人赵杰、王武林到庭参加诉讼，被告王云经本院依法传唤，未到庭应诉，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告王云支付工程款7704346.45元及逾期付款利息1998272.7元（暂计算至2020年1月7日，此后至判决付清之日止的利息以7704346.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告王云支付质保金1760984.55元及逾期付款利息279751.96元（暂计算至2020年1月7日，此后至判决付清之日止的利息以1760984.55为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；3.判令被告宝业公司对上述款项承担连带付款责任；4.判令被告和达公司在欠付款范围内承担补充付款责任；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年5月12日，被告宝业公司作为承包人与杭州万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）就杭政储出[2008]14号地块综合开发项目施工总承包工程签订了《建设工程施工合同》。被告宝业公司将案涉项目整体以内部承包方式交由被告王云施工，而总承包工程范围内的安装工程及部分建筑工程实际系由原告施工，付款节点参照《建设工程施工合同》的约定。《建设工程施工合同》第26条约定的付款节点为：工程竣工验收通过后，支付至合同总价的90%，审计完成支付至审定造价的95%，满两年质保期支付审定造价的2%，满4年质保期支付审定造价的3%；保修期自竣工验收合格之日起计算。杭政储出[2008]14号地块综合开发项目施工总承包工程项目分别于2013年8月16日、2014年9月19日竣工并经五方验收合格。2019年8月1日，项目完成结算审核，安装工程审定数为34988910元。此外，原告另实施了部分施工内容，被告以施工联系单等方式确认价款共230781元。综上，原告施工总造价为35219691元。被告已支付25754360元，尚有9465331元未支付。被告存在以下违约行为，应承担相应的违约责任，具体包括：一、工程于2014年9月19日竣工并经五方验收合格，被告应支付总造价的90%即31697721.90元，被告仅支付25754360元，其应承担逾期支付验收款的利息1964652.57元（暂计算至2020年1月7日，详见利息计算清单）。二、工程于2019年8月1日完成结算审定，被告应支付结算款1760984.55元（35219691.00*5%）,被告至今未支付，应承担该笔款逾期付款利息33620.13元（暂计算至2020年1月7日，详见利息清单）。三、工程于2014年9月19日经竣工验收合格，被告应于两年质保期满即2016年9月20日支付1760984.55元，被告至今未支付，应承担逾期支付保修金的利息279751.96元（暂计算至2020年1月7日，详见利息计算清单）。万豪公司后更名为杭州和达房地产开发有限公司。原告认为，被告王云以被告宝业公司的名义与原告签订了《安装工程承包协议》，且该协议由王云签字，应由被告王云承担付款责任。案涉工程系王云借用宝业公司的资质进行施工的，且被告王云使用被告宝业公司的名义与原告签订合同，故宝业公司应承担连带付款责任。案涉项目总承包范围内的安装工程及部分建筑工程的实际施工人系原告，被告和达公司应在欠付工程款的范围内承担补充付款责任。综上，原告为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告王云未作答辩。 被告宝业公司答辩称：案涉《安装工程承包协议》的系王云与原告签订，王云的行为并不能代表被告。具体理由如下：首先，王云不是被告的法定代表人，其无权代表被告对外签订行为，其对外签订协议的后果应由其个人承担。其次，王云不是被告公司的职员，因此王云不是以被告员工的身份与原告签订协议，其签订协议的法律后果不应由被告承担。第三，被告并没有委托授权王云与原告签订《安装工程承担协议》。王云在没有取得被告公司授权的情况下，以自己的名义与原告签订协议，责任应由其个人承担。第四，王云的行为不构成表见代理。王云与原告签订《安装工程承包协议》时，并没有向原告出具任何其代表被告公司的客观表象形式要素，并具原告也是知道王云不是被告的员工，更知道王云不能代表被告，其主张上不符合表见代理主观上的善意无过失。第五，本案不存在被告对王云行为的追认。被告并没有直接向原告支付过工程款，相应的工程款都是王云向被告提交，被告认为是王云采购工程材料的材料款。具体业务是王云与原告发生工程承包关系，因此被告支付材料款的行为不能等同于对王云与原告签订《安装工程承担协议》的认可。综上，原告的工程款，不应由被告来承担，原告应该由王云主张工程款。现开发商还欠付被告工程款本息4500多万元，被告一直向开发商催讨未果，本案应在开发商支付被告剩余工程款之后，由被告与王云进行结算后，再由王云向原告支付，请求回原告的诉讼请求。 被告和达公司答辩称：一、答辩人与宝业公司之间的欠付款尚不确定，不具备在欠付范围内直接对实际施工人承担支付义务的前提条件。案涉工程最终审计审定造价为241167384元，答辩人实际己支付223597626元，尚欠未付17569758元（含5%质保金）。但是，由于被告宝业公司作为总包人，对工程质量把控不严，从该工程竣工交付不久即开始出现大量质量问题，且被告宝业公司一直怠于履行质保责任，导致答辩人不得不另行委托第三方进行维修，从而代为承担了巨额维修费用。此外双方之间还存在代付人防设备款、被告宝业公司甩项工程后续工费用、追加审计费等问题。截至工程结算审计完成时，答辩人可预见的上述各项费用之和已将近2000万元，己超出了未付工程款（含质保金）的金额，因此从维护答辩人合法权益出发决定暂停支付所有工程相关费用。二、关于原告主张的欠付工程款、质保金及利息。本案中原告与被告王云、被告宝业公司之间属于违法多重转包关系，案涉施工合同明确约定禁止分包转包。答辩人对这一情况并不知情，对上述三方之间的约定也并不了解。但答辩人认为9%的总包管理费应当从原告诉讼请求中予以扣除。《建设工程施工合同》约定财政审计完成且资料归档后，支付至审计审定造价的94%等，上述质保金支付时应扣除已发生的因质量问题发包人支付的维修等费用。三、关于答辩人在本案中的责任承担。在本案中，被告宝业公司又将部分工程转包给原告，被告宝业公司的这一行为违反了合同约定。同时，无论基于合同相对性原则还是依照建设工程司法解释的有关规定，原告与答辩人认为其要求答辩人在未付款范围内承担补充付款责任的诉请不成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院查明案件事实如下：2010年，王云借用宝业公司的资质承建了杭政储出[2008]14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程。王云将其中的安装分项工程发包给马忠民。王云与原告签订《安装工程承包协议》，协议约定案涉安装工程以包工包料的形式承包给马忠民，暂按28650751元计算合同价款，具体以决算为准，王云收取马忠民9%（含税金）作为总包管理费，其余费用不再计取，工程款支付及结算方式按总包方和业主合同执行。 关于总包方和业主的合同。2010年5月12日，万豪公司与宝业公司签订《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书约定，工程名称为杭政储出[2008]14号地块综合开发项目施工总承包工程；工程内容为土建、安装、消防、暖通工程，总建筑面积为160866平方米，住宅用地包括6栋16至33层高层住宅和1至2层沿街商业，商业金融用地包括1栋28层商务办公楼和1至4层的商业裙房，地下室二层；合同价款暂定为20491.4415万元，付款节点为：工程竣工验收通过后，支付至合同总价的90%，审计完成支付至审定造价的95%，满两年质保期支付审定造价的2%，满4年质保期支付审定造价的3%；保修期自竣工验收合格之日起计算。其中，设备安装工程质量保修期为2年。 在履行案涉安装工程期间，马忠民、王云及宝业公司于2012年5月3日共同向业主方出具承诺书，承诺书载明本公司就和达城有管网气体灭火变更为气溶胶气体自动灭火系统产品作出如下承诺，并愿意承担法律责任。 案涉工程一期工程于2010年8月16日开工，竣工日期为2013年8月16日；二期工程于2010年12月7日开工，竣工日期为2014年9月19日。 2018年2月6日，马忠民、王云代表宝业公司参加了由和达公司召集的《关于和达城总包结算审计初稿异议问题的审核协调会议纪要》。2019年9月3日，案涉工程经结算，其中安装工程为34988910元。除前述结算金额外，由原告进行施工，并由王云确认的工程款为230781元。原告认可已收到案涉工程款25754360元。原告同意在本案中支付王云审计费400000元。 本案审理过程中，宝业公司就案涉工程另行对和达公司提起诉讼，主张和达公司支付其工程款及利息损失等。和达公司在该案中提起反诉，主张宝业公司因工程质量等问题支付其各项垫付费用。该案尚在审理中。 以上事实认定，由原告马忠民提交的建设工程施工合同、承诺书、安装工程承包协议、竣工验收记录、工程结算审核定案表、施工联系单、情况说明书、总包结算审计初稿异议问题的审核协调会议纪要、会议签到表、移交书、施工联系单（编号：电气经-34）及图纸会审纪要、会议签到表、工程现场联系单，被告宝业公司提交的判决书、情况说明，以及原、被告的庭审陈述加以证明。宝业公司提交的其他证据，与本案无直接关联，本院不予认定。 本院认为：王云并非宝业公司员工，其以宝业公司名义进行案涉工程施工，该行为的实质系没有资质的人员借用有资质的建筑施工企业名义所实施的建设行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效。王云再将案涉工程分包给马忠民，其行为亦属无效，但建设工程经竣工验收合格，马忠民可以向王云请求参照合同约定支付工程价款。一、关于王云与马忠民之间的所约定的9%管理费是否应当扣除的问题，虽然双方当事人之间的该承包合同系无效合同，但王云在马忠民就案涉工程施工过程中对工程进行了管理以及一定程度上的投入的事实是客观存在的，故马忠民认为该管理费不应从工程造价中扣除的依据不足，本院不予采纳。二、关于工程款及质保金的问题。案涉工程结算审查款为34988910元，另由王云确认的工程款为230781元，即原告完成施工的总工程款为35219691元，扣除9%管理费后，应为32049918.81元。原告自认被告已支付涉工程款25754360元，并同意在本案中支付王云审计费400000元，故王云未支付的工程款及质保金金额为5895558.81元。根据总包方和业主的合同，案涉工程的工程款和质保金都已到期，原告有权进行主张。三、关于利息损失。王云逾期支付工程款，原告有权主张利息损失，本院对合理部分予以支持。本院根据欠付款的时间、银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确定截止至2020年11月20日的利息损失为400000元。2020年11月20日之后的利息损失以5895558.81元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止。四、关于宝业公司是否承担连带责任的问题。本院认为，马忠民与王云签订《安装工程承包协议》，马忠民的合同相对方为王云，宝业公司与马忠民并无合同关系。但是，原告提交的承诺书系宝业公司就安装工程的产品质量及消防验收问题向业主所作的承诺，宝业公司在向业主提交承诺书时要求王云和马忠民也一并签字承诺的行为，说明宝业公司对马忠民系安装工程的分包人的身份是知情的，故要求马忠民作出相关承诺。另外，从原告提供的移交书、审核协调会纪要、施工联系单等证据，可以证明有关水电安装工程的竣工图纸及造价结算均系由原告整理、制作完成，并且原告还以宝业公司的名义参加了业主方召集的审核协调会议，种种迹象均可以证明宝业公司知道水电安装工程的分包人为马忠民。王云借用宝业公司的资质对外实施建设工程施工的行为以及王云再将工程违法分包给马忠民的行为均属无效，宝业公司明知且放任王云将安装工程违法分包给马忠民，王云及宝业公司对此均有过错，宝业公司因就其过错给马忠民造成的相应损失承担连带责任。五、关于和达公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现案涉工程价款还未最终确定，在和达公司是否拖欠工程款以及欠付工程款数额尚不明确的情况下，原告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，本院不予支持。被告王云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告王云于本判决生效之日起十日内支付原告马忠民工程款（含质保金）5895558.81元； 二、被告王云于本判决生效之日起十日内支付原告马忠民利息损失400000元（暂计至2020年11月20日，之后以5895558.81元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止）； 三、被告浙江宝业建设集团有限公司对上述款项支付承担连带责任； 四、驳回原告马忠民的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费92260元，财产保全申请费5000元，共计97260元，由被告王云及浙江宝业建设集团有限公司负担52500元，原告马忠民负担44760元。原告马忠民于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告王云于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  邱洁健 人民陪审员  郭 维 人民陪审员  黄益凯 二〇二〇年十二月一日 书 记 员  孙佳萍