浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1106号上诉人（原审被告）：李晶晶，女，1988年1月16日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：邵岳，北京康达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一然，北京康达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洪军，男，1982年5月24日生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蒙迪，浙江海泰律师事务所律师。原审被告：宗剑，男，1974年8月12日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人李晶晶因与被上诉人杨洪军、原审被告宗剑民间借贷纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭于2020年12月3日进行了公开开庭审理，上诉人李晶晶委托诉讼代理人邵岳、王一然，被上诉人杨洪军委托诉讼代理人董浩樑、张蒙迪到庭参加诉讼，原审被告宗剑经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李晶晶上诉请求：1.撤销宁波中院（2019）浙02民初582号民事判决；2.改判驳回杨洪军对李晶晶的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，本案所涉债务系原审被告宗剑所负的个人债务，并非上诉人与宗剑的夫妻共同债务，一审判决对于夫妻共同债务的认定错误，且相关诉讼文书的送达程序存在严重瑕疵，违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，应当依法予以改判或发回重审。（一）一审诉讼文书送达程序存在严重瑕疵，损害当事人的诉讼权利。一审法院采用公告送达的方式，仅在网址为×××.ｃｎｏｏｌ.ｎｅｔ／的网站上发布公告，而在中国法院网、浙江法院网上均未发布本案送达公告，也未依法在报刊上发布送达公告。×××.ｃｎｏｏｌ.ｎｅｔ／名为东方热线网，是宁波市公众信息服务有限公司开办的宁波本地商业门户综合网站，即使在网站上查询到公告信息，也容易认为该信息并不真实。关于公告送达的条件和途径，《最高人民法院办公厅关于印发的通知》、《浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》等都有规定，本案一审法院没有穷尽其他送达手段，适用公告送达的条件并未具备。一审送达程序存在严重瑕疵。（二）一审判决事实认定错误，案涉借款系宗剑与杨洪军恶意串通，在上诉人与宗剑离婚后虚构，并非上诉人应当分担的夫妻共同债务。1.案涉债务实际系宗剑在离婚后确认的个人债务，并未用于其与上诉人的夫妻共同生活或共同生产经营。上诉人对本案债务并不知情，没有在案涉借款合同或借条上签字，也未使用过该笔款项。案涉《借款合同》实际系宗剑与被上诉人在2019年4月虚构签署，所谓的案涉债务款项收支实际系宗剑因自己与杨洪军的商业合作行为，应当由宗剑自己清偿。据宗剑向上诉人陈述，宗剑与杨洪军之间有密切的商业合作。2016年10月，双方约定杨洪军出资，由宗剑负责双方之间的股权运作，收到杨洪军支付的款项后，宗剑随即全部使用于其与杨洪军约定的用途，并未支付给上诉人。因股权运作的目的没有达成，2019年4月，杨洪军找到宗剑，要求补签案涉借款合同，并将合同倒签为2016年10月。以上借款系宗剑为自己与杨洪军等人的商业合作所负债务，系宗剑个人债务，与上诉人无关。宗剑与上诉人婚后实际按照各自财产债务独立的约定生活，并无共同经营的事实，本案债务也从未用于宗剑与上诉人的夫妻共同生活或共同经营。2.关于案涉借款金额的真实性，据宗剑陈述，宗剑与杨洪军之间在借款前后，一直存在其他资金往来。宗剑向上诉人发送了其在2016年8月分四笔向杨洪军转账710万元的手机银行转账记录截屏，并称该款项杨洪军未归还，应当在总款项中扣除。3.宗剑与李晶晶之间亦不存在恶意转移财产以逃避夫妻共同债务的意图和事实。根据一审法院的认定，李晶晶转给宗剑的款项反而比从宗剑处收到的款项多出5249986元，即说明在双方的资金往来中，宗剑系受益方；同时一审法院系节选自案涉债务发生前夕至离婚之后（2017年1月5日至2018年7月16日）期间宗剑与李晶晶互相转账的记录，并不能反映双方资金往来的全貌。上诉人与宗剑离婚与案涉债务无关，完全系双方因夫妻感情已经分裂而自愿离婚，并无逃避债务的意图。双方在离婚协议中的财产和债务约定，并未经过深思熟虑，而是宗剑因婚后长期受上诉人帮助，出于感恩，且婚后上诉人并无对外负债等原因，在民政部门登记时主动提出的，之前双方并未商定。（三）关于违约金，假设宗剑拖欠杨洪军的款项属实，一审判决支持的违约金过高，应当依法调低。综上，本案债务实际系被上诉人与宗剑在宗剑与上诉人离婚后虚构的债务，一审判决认定宗剑向杨洪军的借款属于夫妻共同债务系事实认定错误，且一审送达程序存在严重瑕疵，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。杨洪军辩称，（一）一审法律文书的送达方式符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条第一款的规定，一审送达程序合法合规，不存在上诉人所述的瑕疵情形。首先，根据民事诉讼法的规定，在何种媒体上发布送达公告属于法院自由选择的范畴。其次，东方热线网系取得宁波两级法院授权的信息网络媒体网站。再次，经查询该域名网站所有者“宁波公众信息产业有限公司”工商登记信息，穿透来看该公司的实际控制人系国务院国有资产监督管理委员会，具有相关的公示效力和权威性。本案于2019年5月16日起诉后，一审法院在审理期间严格按照法律规定进行了五次公告，而且在第一次公告之前还实施了其他送达方式，正是在其他送达方式无法实现的情况下才进行公告送达。（二）一审判决认定事实清楚、证据确凿。一方面，答辩人与原审被告宗剑之间存在真实合法有效的民间借贷关系，另一方面，涉案借款发生于上诉人李晶晶与原审被告宗剑婚姻关系存续期间，且用于上诉人李晶晶、原审被告宗剑夫妻共同生活、共同生产经营，系夫妻共同债务。1.答辩人向原审被告宗剑出借1亿元，事实清楚，证据充分，上诉人李晶晶在上诉状中所称案涉借款系“宗剑与杨洪军恶意串通”、“虚构”、“事后倒签”、“商业合作”等说法与客观事实完全不符，均系上诉人单方陈述，并无相关证据予以佐证。2016年10月，原审被告宗剑与答辩人签署借款合同，载明借款金额为1亿元、借款期限自2016年10月15日至2018年6月30日，借款期限届满后应一次性偿还借款本金及违约责任等事项。上述事实有借款合同及银行交易凭证等证据支持。2.综合本案证据看，涉案借款发生于上诉人李晶晶与原审被告宗剑婚姻关系存续期间且用于两人共同生活、共同生产经营，应属于夫妻共同债务。涉案借款发生后，原审被告宗剑与上诉人李晶晶之间存在频繁、大额的资金往来。银行流水明细显示，仅2017年6月13日，宗剑就向北京英跑汽车销售服务有限公司支付7407325.75万元用于购买车辆，虽然上述车辆的权属情况目前不明，但婚内购置的车辆无论是登记在宗剑还是李晶晶名下，均属于夫妻共同财产。双方婚姻存续期间的资金、资产高度混同，涉案借款系用于宗剑、李晶晶夫妻共同生活、共同生产经营，系宗剑及李晶晶婚姻存续期间的共同债务。（三）关于上诉人李晶晶在上诉状中提及的“夫妻生活极不正常”、“各过各的”“财产债务独立的约定”等关于夫妻感情以及夫妻财产约定的陈述，答辩人认为与本案无关，且无任何证据印证。两人自2010年结婚至离婚，共同经历了8年有余的时光，且生育了三个孩子。上诉人李晶晶在上诉状中亦自认其结婚后，存在多次对原审被告宗剑的资金周转支持，“完全系基于双方的友情和作为夫妻的情分”，换言之就上诉人李晶晶看来，双方资金往来恰恰是可以证明双方的情分的客观证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人李晶晶的全部上诉请求。杨洪军向一审法院起诉请求：1.判令宗剑、李晶晶向杨洪军归还借款本金49500001元；2.判令宗剑、李晶晶向杨洪军支付违约金10296000.21元（违约金以延迟欠付的本金49500001元为基数，按照年利率24%从2018年7月1日起暂算至2019年5月8日，最终违约金应计算至实际清偿之日止，以上合计59796001.21元）；3.判令宗剑、李晶晶承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月，杨洪军与宗剑签订借款合同一份，约定由杨洪军向宗剑出借1亿元，借款期限自2016年10月15日至2018年6月30日。借款期限届满后，双方协商一致的，可以延长。借款用途：宗剑将借入的资金用于个人用途。借款利率和利息：双方另行约定后签订补充协议。借款展期：宗剑不能按期归还借款，需要展期时，应在借款期限届满前两个工作日内向杨洪军提出申请，经杨洪军同意，签订借款展期协议。宗剑应接受杨洪军监督，如杨洪军要求，宗剑应提供真实反映借款真实使用情况的报告。宗剑提前还款的，杨洪军接到宗剑书面通知后，应当同意。违约责任：合同生效后，未按合同约定履行义务的，应当承担相应的违约责任。借款期限届满时，如宗剑不能按时支付本金，杨洪军有权按照未付本金每日千分之一计算支付违约金。借款合同签订后，杨洪军分别于2016年10月17日、1016年10月18日通过银行转账的方式向宗剑汇款共计1亿元。2016年12月7日至2017年12月11日期间宗剑共向杨洪军返还借款本金50499999元，截止2018年6月30日借款期限届满时，宗剑尚欠杨洪军借款本金49500001元。另查明：宗剑与李晶晶于2010年2月10日登记结婚，2018年6月5日双方在北京市海淀区民政局登记协议离婚。离婚协议书载明：夫妻共同财产及婚前、婚后财产归李晶晶所有，婚姻存续期间所有债权债务由宗剑享有和偿还。又查明，2017年1月5日至2018年7月16日期间，宗剑陆续转账给李晶晶款项共计49249997元，2017年3月2日至2018年4月27日期间，李晶晶陆续转账给宗剑款项共计54499983元。一审法院认为，杨洪军与宗剑签订的借款合同系双方真实意思表示，内容不违反有关法律规定，合法有效，双方均应按约履行。借款合同签订后，杨洪军已按约共向宗剑汇款1亿元，已完成了借款合同约定的出借义务。宗剑除了在借款期限届满前返还杨洪军借款本金50499999元外，至今未归还其余借款49500001元，构成违约，应承担违约责任。借款合同约定借款期限届满不能按时返还本金，杨洪军有权要求宗剑自借款期限届满之次日起按未付本金日千分之一支付的违约金，因该约定的违约金过高，杨洪军自愿按年利率24%计算未付本金部分的违约金，符合法律规定，应予支持。上述借款发生于宗剑、李晶晶夫妻关系存续期间，虽然借款合同约定借入资金用于宗剑个人用途，但根据查明的事实，涉案借款发生后，宗剑与李晶晶之间存在巨额资金往来，且部分款项往来发生在双方离婚前不到三个月时间内，结合离婚协议载明夫妻共同财产及婚前、婚后财产均归李晶晶所有，婚姻存续期间所有债权债务由宗剑享有和偿还的情况，李晶晶对杨洪军关于涉案债务为宗剑、李晶晶夫妻共同债务的主张既未提供反驳证据又未提出抗辩，故涉案借款宜认定为宗剑与李晶晶共同债务，应由宗剑与李晶晶共同偿还。综上所述，杨洪军的诉讼请求有事实和法律依据，可以支持。宗剑、李晶晶经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告宗剑、李晶晶于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告杨洪军借款49500001元，并支付以49500001元为基数按年利率24%计算的自2018年7月1日起至款项实际清偿之日止的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费340780元，保全费5000元，合计346120元，由被告宗剑、李晶晶负担。本案二审期间，上诉人提交了三组证据，第一组（关于本案一审送达程序违法的证据）：1.送达回证及快递查询单，拟证明一审法院没有向李晶晶实际居住地址寄送诉讼文书；2.财产保全申请书，拟证明一审法院掌握李晶晶的实际住址；3.宁波中院公告网页版，拟证明一审法院将本案送达公告发布于第三方门户网站东方热线；4.东方热线，拟证明东方热线系浙江电信实业有限公司所属门户网站；5.浙江法院网检索一审案号结果截屏，拟证明一审法院没有将本案一审送达公告在浙江法院网发布；6.法院公告网检索“李晶晶”结果截屏，拟证明一审法院没有将本案一审送达公告在人民法院公告网发布。第二组（关于案涉款项实际用途的证据）：7.（2018）京民初1018第11279号民事判决书，拟证明案涉款项部分实际用途；8.浙江完美在线网络科技有限公司企业信用报告节选，拟证明杨洪军系浙江完美在线网络科技有限公司原大股东及实际控制人；杨洪军持有的浙江完美在线网络科技有限公司被皇氏集团股份有限公司收购；9.皇氏集团历史股价截屏，拟证明洪洪军向宗剑支付案涉款项时，皇氏集团股价为16.03元；杨洪军提起本案诉讼时，皇氏集团股价为4.32元；10.杨洪军信用报告节选，11.宗剑信用报告节选，证据10和11拟证明杨洪军与宗剑具有商业合作关系，系同事，且长期共事；12.招商银行交易明,1，拟证明宗剑与李晶晶在原告诉称借款期间前后的银行往来明细；李晶晶不需要依赖宗剑的经济收入生活；13.ＸＦ589966号北京市商品房现房买卖合同，14.不动产权利及其他事项登记信息，15.招商银行交易明细2，16.购房发票两张，17.京（2017）顺不动产权第0××5号不动产权证书，证据13至17拟证明：北京市顺义区棕榈滩花园二区47号楼2-3层系李晶晶个人财产，并非与宗剑的夫妻共同财产；该房产由李晶晶个人出资购置；该房产购置实践早于原告向宗剑支付案涉款项的时间；原告在一审中虚假陈述、误导法庭；18.京房权证朝私08字第2××6号房屋所有权证，拟证明北京市朝阳区麦子店街40号1号楼2006号的房产系李晶晶的个人婚前财产。第三组（与本案借款真实性有关的证据）：19.宗剑向杨洪军转账记录截屏，拟证明杨洪军在一审中所述款项往来不实。杨洪军质证意见：上诉人没有再举证期限内提交，对证据效力不予认可，上诉人的解释不足以成为延期举证的理由，上诉人提交的证据均超过举证期限，对合法性均有异议。对第一组证据1-6，真实性无异议。公告送达前，一审法院向李晶晶、宗剑邮寄送达了不止一次，一审法院已经穷尽了送达方式，东方热线网本身的效力问题，已经在答辩状中阐述。对第二组证据，证据7并非原件，与本案没有任何关联性；证据8真实性不予认可；证据9无法确认真实性，与本案也没有关联性；证据10、11，合法性、真实性意见同上，双方确实存在合作关系，也是本案借款的基础关系；证据12，如果与一审原告提供的宗剑、李晶晶之间的经济往来一致，对真实性无异议，李晶晶转给宗剑的金额一样，宗剑转给李晶晶的可能少了一笔25万。对证明目的有异议，恰恰证明宗剑、李晶晶资金混同。对证据13至17，这套房子是双方婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共同财产，根据离婚协议的安排，这套房子已经转给李晶晶单独所有，证明了转移财产逃避夫妻共同债务的逻辑关系，房产购买时就高达2000万，支付房款的来源显然是宗剑、李晶晶共同出资，对真实性无异议。对证据18，真实性无异议，但与本案没有关联。对第三组证据，真实性有异议，没有原始证据，这是发生在借款之前，但本案借款之后宗剑还的款项杨洪军都予以了认可，也都扣减了，故对三性均不认可。本院认证意见：对证据1-6的真实性予以确认，证明力在本院认为部分予以综合认定；对证据7-11，以及证据19，被上诉人对真实性有异议，与本案亦缺乏关联，不予确认；对证据12-18，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认，对其证明力在本院认为部分作综合判断。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，（一）关于送达问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。本案中，一审法院在运用其他方式无法送达之后在该院确定的网站上进行公告送达，符合法律规定。（二）关于本案所涉债务是否属于夫妻共同债务，其一，2016年10月，杨洪军与宗剑签订借款合同一份，约定了借款金额、期限等内容。合同签订后，杨洪军分别于2016年10月17日、2016年10月18日通过银行转账的方式向宗剑汇款共计1亿元。2016年12月7日至2017年12月11日期间宗剑共向杨洪军返还借款本金50499999元。双方之间的借款法律关系事实清楚。其二，宗剑与李晶晶于2010年2月10日登记结婚，2018年6月5日双方在北京市海淀区民政局登记协议离婚。离婚协议书载明：夫妻共同财产及婚前、婚后财产归李晶晶所有，婚姻存续期间所有债权债务由宗剑享有和偿还。案涉债务及相应的打款行为发生在宗剑与李晶晶的婚姻关系存续期间。其三，宗剑与李晶晶之间存在大量资金往来，一审查明，2017年1月5日至2018年7月16日期间，宗剑陆续转账给李晶晶款项共计49249997元，2017年3月2日至2018年4月27日期间，李晶晶陆续转账给宗剑款项共计54499983元。婚姻关系存续期间，还发生购置房产等大宗资产行为，二审中，上诉人明确其有一套别墅是2015年购置，“2100万。一共两套房产，产权初始就是李晶晶单独所有。”一审法院认定案涉借款为宗剑与李晶晶共同债务，具有相应的事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340780元，由李晶晶负担。本判决为终审判决。审判长  王雄飞审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年十二月三十一日书记员  王雅倩