重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8578号上诉人（原审原告）：重庆市实力公路开发有限公司，住所地重庆市渝北区红金街2号索特大厦1幢3-办公，统一社会信用代码91500112202809369J。法定代表人：程万**，董事长。委托诉讼代理人：刘瑛，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩蕊，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市铜梁区水口镇人民政府，住所地重庆市铜梁区水口镇汇龙街2号3，统一社会信用代码11500224762654211B。法定代表人：杨锟，镇长。委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。上诉人重庆市实力公路开发有限公司（以下简称实力公司）因与被上诉人重庆市铜梁区水口镇人民政府（以下简称水口镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人实力公司的委托诉讼代理人刘瑛，被上诉人水口镇政府的委托诉讼代理人袁登胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回水口镇政府一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由水口镇政府承担。事实和理由：1.《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》不属于立法法所规定的法的渊源，且该解答第13条违背了合同法意思自治原则，一审判决依此规定判决错误。2.司法鉴定结论已经确认铜梁区审计局审定的金额错误，一审判决仍按审定金额认定工程价款错误。水口镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。实力公司向一审法院起诉请求：1.判令水口镇政府支付实力公司工程款1151685.8元，并以此为基数计付从2017年4月19日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由水口镇政府承担。一审法院认定事实：2014年2月18日，水口镇政府（发包人）与实力公司签订了《合同协议书》。协议约定：“铜梁县水口镇人民政府（发包人名称，以下简称‘发包人’）为实施铜梁县水口镇天龙通畅公路工程已接受重庆市实力公路开发有限公司（承包人名称，以下简称‘承包人’）对该项目施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：1.铜梁县水口镇天龙通畅公路工程长5.143291公里，工程含开挖路基、防护与加固工程等，新铺水泥混凝土路面。该工程改建为四级水泥混凝土路面，路基宽5米，水泥混凝土路面宽5米，增设部分涵洞、防护设施等附属设施，详见设计施工图。……4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）叁佰壹拾贰万捌仟贰佰叁拾玖元陆角壹分（¥3128239.61）；若有设计图纸以外的追加工程量，按实际收方量计算。合同最终结算价以铜梁县财产局（审计局）审定的金额为准（含税）。……专用合同主要条款……4.9工程价款专用条款本款细化为：本工程不支付预付款，按月进度支付工程款，支付办法如下：1.承包人在工程碎石找平层完成后，由发包人拨付工程款的10%。2.工程交工验收合格后，支付至工程结算价款的40%，余款经审计后两年内付清，余下5%作为质保金，待缺陷责任期满后28日内无质量问题付清全部工程尾款（不计利息）。……15.4工程量变更的估价原则……（4）结算价款：结算价=合同总价±设计变更造价±其他原因引起的工程价款的变更。合同最终结算价以铜梁县财政局（审计局）审定的金额为准。……”。合同签订后，实力公司进场进行了施工，并于2015年3月20日完工。2015年12月14日，案涉工程经竣工验收合格。2017年6月20日，实力公司编制了《铜梁县水口镇天龙通畅公路工程竣工结算书》。该竣工结算书中竣工结算总价为4097462.43元。2017年7月5日，水口镇政府在竣工结算总价表上盖章并批注“同意送审。”。2019年1月9日，重庆市铜梁区审计局作出铜梁审报[2019]4号《审计报告》。报告载明：“……二、审计中发现的主要问题及处理意见工程竣工结算中多计工程款1151685.8元。经审计，该工程送审结算价为4097462.43元，审定为2945776.63元，审减1151685.8元。其中：1.路基挖土石方送审工程量为28795m3,审核为11999.6m3，审减47027.12元。2.利用土石混填送审工程量为28795m3，审核为6731.99m3，审减118037.1元；3.4cm厚填隙碎石（会车道）送审金额为90400.75元，审核无此项，审减90400.75元；4.1-φ0.8m钢筋混凝土圆涵送审金额为84410元，审核为8425.94元，审减75984.06元；5.1-φ0.6m钢筋混凝土圆管涵送审金额为609502.3元，审核为74448.43元，审减535053.87元；6.钢筋混凝土护柱送审工程量为994根，审核为895根，审减10048.5元；7.新增部分路基清表送审工程量为22500m2，审核无此项，审减37350元；8.新增部分手摆片石送审单价为140.55元/m3,审核为99.32元/m3，审减13882.14元；9.新增部分沉降井送审金额为20746.96元，审核无此项，审减20746.96元；10.新增部分浆砌条石挡土墙送审单价为371.46元/m3，审核为331.49元/m3，审减88401.74元；11.6cm内厚填隙碎石送审单价为15元/m2，审核为6.12元/m2，审减84404.4元；12.工程超期16天，审减8000元；13.其他零星项目合计审减22349.16元……”。2019年4月3日，实力公司起诉来院。另查明，水口镇政府向实力公司共计支付工程款2945776.63元，具体为：1.2014年8月20日支付20万元；2.2014年11月11日支付10万元；3.2015年2月16日支付81.6万元；4.2015年5月8日支付25万元；5.2015年5月18日支付25万元；6.2015年6月17日支付46.4万元；7.2016年2月支付29.728万元；8.2017年1月支付20万元；9.2019年2月2日支付368496.63元。实力公司于2020年7月15日向一审法院申请函告重庆市铜梁区审计局对审计报告进行核查。一审法院依法函告重庆市铜梁区审计局。该局于2020年8月3日作出铜梁审函[2020]19号《重庆市铜梁区审计局关于核查结果的函》，该函载明：“……经组织相关人员查询项目档案，再次勘察工程现场，并与被审计单位、受托中介机构座谈等对该项目进行核查，经核查，该项目严格执行依法审计相关要求，审计程序合规、审计依据充分、审计结果客观公正。因此，我局对审计结果不予调整。具体核查情况详见《铜梁县水口镇天龙通畅公路工程结算-漏项核查对比表》《铜梁县水口镇天龙通畅公路工程结算-错项核查对比表》……”。《铜梁县水口镇天龙通畅公路工程结算-漏项核查对比表》中载明：1.4cm厚填隙碎石（会车道）送审情况：工程量2618.97，单价38，合价99520.75；司法鉴定情况：工程量180，单价38，合价6840；审核情况：工程量240，单价38，合价9120；审减情况：-2378.97，合价-90400.75；审减原因为重复计量。2.路基清表，审减金额-37350，审减原因为经现场踏勘未实施，甲乙双方现场勘查时签字确认。3.沉沙井，审减金额-20746.96，审减原因为经现场踏勘未实施，且包含在圆管涵综合单价中，不予单独计算。《铜梁县水口镇天龙通畅公路工程结算-错项核查对比表》中载明：1.利用土石混填，审减金额-118037.10，审减原因为重复计量；2.1-φ0.8m钢筋混凝土圆管涵，审减金额-75984.06，审减原因为经现场踏勘与原设计不一致，按现场实际进行组价；3.1-φ0.6m钢筋混凝土圆管涵，审减金额-535053.87，审减原因为经现场踏勘与原设计不一致，按现场实际进行组价；4.钢筋混凝土护柱，审减金额-10048.50，审减原因为根据现场勘查结果同比例审减；5.手摆片石，审减金额-13882.14，审减原因为按照合同约定重新组价并下浮作为结算价；6.浆砌条石挡土墙，审减金额-88401.74，审减原因为送审组价有误，按照合同约定重新组价并下浮作为结算价；7.6cm内厚填隙碎石，审减金额-84404.40，审减原因为审核依据约定按5cm重新进行组价并下浮。庭审中，增加工程现场签证单11张、工程现场签证单2张、工程洽商及技术核定签证表1张，拟证明增加工程量的情况，一审法院将结合全案证据予以综合评价。审理中，实力公司不认可审计报告的部分审减项申请对部分工程子项的工程量价值进行鉴定，一审法院于2019年5月24日依法委托重庆信通工程造价咨询有限公司进行相关司法鉴定。2020年6月12日，重庆信通工程造价咨询有限公司作出渝信造鉴2020-192号司法鉴定意见书。意见书载明：“……1.当事人主张审计单位出具的意见存在漏项的部分：1.14cm厚填隙碎石（TL-QZ008）：根据施工图、竣工图显示，会车道完成此项目的施工，现场收方记录为2618.967m2；根据5月25日现场踏勘进行计算，工程量为180m2，合同综合单价为38元/m2，其价值为6840.00元。1.2新增部分路基清表：根据施工图设计说明的施工要点要求已明确需要进行路基清表，并且三方也已收方确认，此项目应予以计取，工程量为22500m2，新增组价为0.89元/m2，其价值为20109.6元。1.3新增部分沉沙井：根据《公路工程标准施工招标文件(2009年版》第419.07章节计量与支付的第二条‘图纸中标明的基底垫层和基座圆管的接缝材料、沉降缝的填缝与防水材料等，洞口建筑，包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、铺砌、跌水井以及基础挖方及运输、地基处理与回填等，均作为承包人应做的附属工作，不另计量与支付’，条款中已明确附属项目不予单独计算，因此此项不予计算。2.当事人主张审计单位出具的意见存在错误的项目：1.1利用土石混填工程（TL-QZ003）:1.1利用土石混填工程（TL-QZ003）:竣工图示工程量与签证单中工程量存在差异，现场收方记录为12082m3，但是现场收方记录仅有合计数据无相关计算明细的过错资料，因此根据委托人提供的竣工图进行计算，工程量为6755.45m3，合同综合单价为5.35元/m3，其价值为36141.66元。1.21-φ0.8m钢筋混凝土圆管涵：根据合同15.4条约定，相同或类似子项按该子项的投标综合单价报价执行，本项目投标报价的综合单价为3670元/m,其造价为84410.00元；1.31-φ0.6m钢筋混凝土圆管涵：根据合同15.4条约定，相同或类似子项按该子项的投标综合单价报价执行，本项目投标报价的综合单价为2650.01元/m,其造价为609502.3元；1.4钢筋混凝土护柱（TL-QZ011）：根据增加工程现场签证单三方（建设单位、监理单位、施工单位），工程量为994根，合同综合单价为101.5元/根，其造价为100891.00元；1.5手摆片石：鉴定单价为83.87元/m3,工程量336.7m3，其造价为28240.31元；1.6浆砌条石档土墙：鉴定单价为281.26元/m3，工程量为1138.932m3，其造价为320330.43元；1.76cm内厚填隙碎石：根据建设工程造价鉴定规范GBT51262-2017-中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1667号的第5.9.1条‘签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量及价格计算’，且签证单中的单价明确为15元/m2，工程量为9505m2,其造价为142575.00元。……”。实力公司对该鉴定意见书中部分结论有异议。水口镇政府对鉴定意见书中列为漏项的部分认为并非漏项而系错项。对于该证据，一审法院将结合全案证据予以综合评价。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条规定：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人主张审计单位出具的审计意见错误或者存在漏项的，如何处理？答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。人民法院可以函告审计单位对审计意见进行核查。审计单位经核查认为审计意见确有错误，并重新出具审计意见或者出具补充审计意见予以纠正的，人民法院应当予以采信。本案中，双方合同明确约定“合同最终结算价以铜梁县财政局（审计局）审定的金额为准”，虽然实力公司提出错项和漏项，鉴定机构根据当事人的申请认定了漏项1.4cm厚填隙碎石、2.新增部分路基清表的工程价款，但该两项在审计报告中具体审减项目部分第3项、第7项进行了认定和评价，该两项并不属于漏项的范畴，故实力公司提出异议的各项子项费用均应认定为“错项”即其认为审计报告中审减错误。根据现行规定，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。虽然一审法院同意其进行了鉴定，但并不意味应以鉴定结论作为最终结算价款，且一审法院同意其鉴定系因该鉴定提起时间为解答出台之前，但一审法院认为案涉工程的价款仍应当按照双方合同约定的结算方式作为最终结算价款即合同最终结算价以铜梁县财政局（审计局）审定的金额为准。虽然水口镇政府在竣工结算总价为4097462.43元的竣工结算总价表上盖章，但是并不能由此认定水口镇政府认可竣工结算总价，因为水口镇政府在该表上盖章位置为“同意送审。”处，且水口镇政府工作人员批注内容为“同意送审。”，所以该盖章行为应当认定为同意送审的意思，并非变更结算方式的意思。综上，因重庆市铜梁区审计局审计确定工程价款为2945776.63元，水口镇政府已按审定金额付清了工程价款，实力公司现请求水口镇政府支付工程款并计付利息的主张，一审法院不予支持。综上，实力公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回重庆市实力公路开发有限公司的诉讼请求。案件受理费15166元，减半收取7583元，由重庆市实力公路开发有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.一审判决适用法律是否错误。2.一审判决未采信鉴定结论，而是采信审计局审定结论是否错误。一审判决为释法明理，在“本院认为”部分引用了《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，但在适用法律判决时，并未将前述解答作为裁判的法律依据，不属于适用法律错误的情形，实力公司的上诉理由不能成立。一审判决采信审计局审定结论作为工程款结算金额，符合双方合同约定，且审定结论并不存在“漏项”，实力公司申请建设工程造价鉴定，人民法院不应准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15165.17元，由重庆市实力公路开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十二月九日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜