安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0803民初462号 原告：安庆裴氏中医医院，住所地安徽省安庆市大观区。 负责人：裴文恺，院长。 委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。 被告：安庆市鸿鹏装饰有限公司，住所地安徽省安庆市。 法定代表人：张红九。 被告：张红九，男，汉族，住安徽省池州市东至县。 以上两被告共同委托诉讼代理人：祖同银，安徽长江人律师事务所律师。 被告：张巧银，女，汉族，住安徽省池州市东至县。 委托诉讼代理人：张红九，系张巧银丈夫。 委托诉讼代理人：祖同银，安徽长江人律师事务所律师。 原告安庆裴氏中医医院与被告安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告安庆裴氏中医医院的负责人裴文恺及委托诉讼代理人胡一权，被告张巧银的委托诉讼代理人暨被告张红九、被告安庆市鸿鹏装饰有限公司的法定代表人张红九及三被告共同委托诉讼代理人祖同银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆裴氏中医医院向本院提出诉讼请求：1.判令安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银共同返还安庆裴氏中医医院工程款4027251元；2.判令安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银共同赔偿安庆裴氏中医医院损失4000元；3.判令安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银承担本案诉讼费用。案件审理过程中，安庆裴氏中医医院变更诉讼请求一、二为“1.判令安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银共同返还安庆裴氏中医医院工程款373913元；2.判令安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银共同赔偿安庆裴氏中医医院损失4000元及鉴定费30000元”。事实和理由：2016年1月29日，安庆裴氏中医医院与安庆市鸿鹏装饰有限公司签订一份《安庆市裴氏中医院整体装饰合同书》，合同约定由安庆市鸿鹏装饰有限公司为安庆裴氏中医医院承租的拟用于开办裴氏中医院的十里铺乡凤凰村办公楼1-3层进行装饰装修。在装修期间，安庆裴氏中医医院分两次给付安庆市鸿鹏装饰有限公司工程款530000元。因上述地址不符合医院选址，装修随之终止。安庆裴氏中医医院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对安庆市鸿鹏装饰有限公司的工程量进行测算，其已经完成的装饰价值为127274.9元。安庆裴氏中医医院多次要求安庆市鸿鹏装饰有限公司返还剩余工程款，但安庆市鸿鹏装饰有限公司以各种理由拒绝返还。另，安庆裴氏中医医院为了及时固定证据，不得不委托安庆市宜城公证处进行证据保全，为此支付公证费4000元。 经查，安庆市鸿鹏装饰有限公司的股东为张红九、张巧银。安庆市鸿鹏装饰有限公司在从事上述装饰装修期间，其营业执照已被吊销，且安庆市鸿鹏装饰有限公司财产与张红九、张巧银财产混同。为维护安庆裴氏中医医院的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银辩称，1.安庆裴氏中医医院所述与客观事实不符。本案的客观事实是：张红九于2016年1月29日与裴文恺签订《安庆市裴氏中医院整体装饰合同书》，合同中对工程时间、工程造价、付款方式、违约责任进行了约定。合同签订后，安庆市鸿鹏装饰有限公司如期开工，并按照设计要求定制木门、玻璃、木格等制品，订购电线电缆、石膏板及板材、五金等装潢材料，并为此支付了订金合计23万元。在合同履行过程中，安庆市鸿鹏装饰有限公司完成打墙、运输垃圾、管道布放、瓦工新做墙体后，安庆裴氏中医医院经验收，于2016年2月23日按照合同约定支付了第一次工程款即工程造价106万元的20%即212000元；安庆市鸿鹏装饰有限公司完成水电工、瓦工等隐蔽工程，木工局部到位后，安庆裴氏中医医院经验收，于2016年4月8日按照合同约定支付了第二次工程款即工程造价106万元的30%即318000元，安庆裴氏中医医院二次付款共计53万元。安庆市鸿鹏装饰有限公司施工3个月后因环评问题停工。2017年6月16日，安庆市大观区环保局向安庆裴氏中医医院正式下达书面通知，告知案涉工程项目因选址不当，根据环保法律法规要求，对安庆裴氏中医医院前期项目不予以受理，建议项目重新选址建设。案涉工程项目停工，造成安庆市鸿鹏装饰有限公司巨大经济损失，致使定制的木门等制品以及订购的装潢材料无法投入工程项目使用，供货商纷纷要求安庆市鸿鹏装饰有限公司赔偿损失，交付的订金均不予返还。停工后，安庆裴氏中医医院在未通知张红九的情形下，将案涉工程所用房屋交还给出租人十里铺乡凤凰村委会，致使已完工大部分的装修工程被新承租人全部拆除，案涉工程灭失。拆除前的所谓证据保全也未通知安庆市鸿鹏装饰有限公司参与。2017年11月2日安庆裴氏中医医院在未通知张红九到场的情形下，单方委托安徽中信工程咨询有限公司对已完工工程量进行结算编制，得出已完工部分工程造价仅为127274.9元。而据安庆市鸿鹏装饰有限公司委托安徽中辰工程造价有限公司进行结算编制，案涉工程总造价达742706.68元。可见安庆裴氏中医医院诉称的已完工部分工程造价为127274.9元，明显不实。 2.安庆裴氏中医医院的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，请法庭予以驳回。案涉工程环评系安庆裴氏中医医院自身要完成的事项，并非安庆市鸿鹏装饰有限公司职责。工程停工系安庆裴氏中医医院选址不当，环评未通过所致，与安庆市鸿鹏装饰有限公司有无施工资质，以及营业执照是否吊销没有因果关系，且安庆市鸿鹏装饰有限公司在合同履行中，如约按图施工，既无违约行为，也无任何过错，安庆裴氏中医医院应自行承担案涉工程停工所涉及的损失及法律责任，其要求安庆市鸿鹏装饰有限公司返还工程款并赔偿损失，缺乏事实根据和法律依据，诉求不能成立。 3.安庆市鸿鹏装饰有限公司收取安庆裴氏中医医院工程进度款53万元，是基于装饰合同第六条约定，具有合同依据，且合同约定的工程量已实际发生，而支付53万元是安庆裴氏中医医院合同义务，安庆裴氏中医医院支付该53万元则证明其对工程进度以及工程量是认可的，无异议的。安庆裴氏中医医院在履行义务后又要求返还已付工程款，有违合同约定，以及合同法“诚实信用”原则。 4.安庆裴氏中医医院提交的《建筑安装工程结算编制书》，缺乏真实性和合法性，不能作为定案依据。理由是：该编制系安庆裴氏中医医院单方委托，安庆市鸿鹏装饰有限公司未参加，对其真实性不能认可;该编制连编制人、审核人都没有签字，不具有合法性;该编制系单方测算咨询意见，不属于鉴定意见;该结算编制时间为2017年11月2日，但内附的《工程取费计算表》、《安装工程计算表》的制表时间却是2017年11月8日，编制时间前后不一，可见该编制比较草率;该编制书编制金额127274.9元，与合同约定的进度款付款额53万元差距40万余元，明显存在不实。根据合同约定，本案工程的付款方式是按照进度付款，具体进度在合同第六条有所约定。若安庆市鸿鹏装饰有限公司没有完成相应的工程量，工程进度款是不会付至50%即53万元（第一次进度款20%，第二次进度款30%）。安庆裴氏中医医院付款至53万元，足以证明安庆市鸿鹏装饰有限公司已完成总造价50%以上的工程量;该编制的有效性已被安庆市中级人民法院（2019）皖08民再19号民事裁定所否定。 5.安庆市鸿鹏装饰有限公司提交的结算编制金额742706.68元，与进度款53万元相差的20多万元，是编制机构安徽中辰工程造价有限公司将已订购定制的工程主材、辅材以及订金交付纳入结算编制范围，该编制金额742706.68元与客观事实相符合。 6.安庆裴氏中医医院应对工程灭失承担责任。安庆裴氏中医医院在案涉工程项目停工后，即使医院用房被出租方十里铺乡凤凰村委会收回，安庆裴氏中医医院也应通知安庆市鸿鹏装饰有限公司派人到场对已完工工程量进行确认，但安庆裴氏中医医院没有履行通知义务，致使已完工装潢部分被全部拆除，工程灭失。 7.《公司法》并没有明确否定吊销营业执照后与清算无关经营行为的效力。鉴于案涉装饰合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，并不因安庆市鸿鹏装饰有限公司在装修期间营业执照已吊销而无效。安庆市鸿鹏装饰有限公司对于工程停工，既没有过错，也无违约行为，因此没有义务返还工程款以及损失赔偿。 8.张红九、张巧银系鸿鹏公司股东，与鸿鹏公司之间不存在财产混同情形，也不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的行为，安庆裴氏中医医院也未举证证明张红九、张巧银与公司存在财产混同以及损害债权人利益的行为，故安庆裴氏中医医院要求张红九、张巧银对安庆市鸿鹏装饰有限公司债务承担责任，依据不足，不能成立。 9.安徽新宏工程造价有限公司所做的鉴定意见书缺乏真实性和合法性，且鉴定机构的鉴定程序严重违法，结论有失公允，该鉴定意见书不能作为定案依据，且鉴定费用收取过高。 综上，请法院依法驳回安庆裴氏中医医院对三被告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对安庆裴氏中医医院提交的原被告身份证及户口信息、除附件外的装饰合同、收款收据、安庆市大观区环保局《说明》、公证书、公证处收据，对安庆市鸿鹏装饰有限公司提交的身份证、营业执照、组织机构代码证、整体装饰合同书、设计方案、预算表、施工照片、（2019）皖08民再19号民事裁定书，双方当事人对证据的真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对安庆裴氏中医医院提交的装饰合同附件，安庆市鸿鹏装饰有限公司认为附件中没有张红九签名也没有安庆市鸿鹏装饰有限公司加盖公章，对此不予认可，因安庆裴氏中医医院提交的装饰合同系复印件，无法证明附件系装饰合同的一部分且附件中没有双方当事人签名确认，对该附件不予认定。对安庆裴氏中医医院提交的建设安装工程结算编制书，系安庆裴氏中医医院单方制作，不予认定。对安庆市鸿鹏装饰有限公司提交的供货商证明，安庆裴氏中医医院对真实性有异议，认为该部分损失应由安庆市鸿鹏装饰有限公司自行承担，因证明系证人证言，安庆市鸿鹏装饰有限公司未到庭接受询问，对供货商证明不予认定。对安庆市鸿鹏装饰有限公司提交的安徽省建设工程结算书，系安庆市鸿鹏装饰有限公司单方制作，不予认定。对安庆裴氏中医医院提交的工程造价鉴定意见书将结合案情综合认定。 根据审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年1月29日，安庆裴氏中医医院（甲方）作为发包方与承包方安庆市鸿鹏装饰有限公司（乙方）签订《安庆市裴氏中医医院整体装饰合同书》，裴文恺、张红九分别在合同法定代表人处签名，未加盖公章。双方约定安庆裴氏中医医院将安庆市裴氏中医医院整体装饰装修工程以包工包料并整体包断价的方式发包给安庆市鸿鹏装饰有限公司，工程地点为安庆市十里铺乡凤凰村办公楼1-3层的，工程工期为120天，自2016年1月22日开工，于2016年5月22日竣工，工程造价为106万元（不含税）。双方约定付款方式为1.合同签订后乙方材料在三天内进场，整个进行打墙、运输垃圾、清理场地、管道布放、瓦工新做墙体等，甲方前期预付第一次工程款20%；2.水电工、瓦工等隐蔽工程全部结束即：木工局部到位，甲方付第二次工程款30%；3.木工结束，油工进场，局部安装到位，付第三次工程款30%；4.所有工种全部结束，安装全部到位，卫生清理好，甲方付第四次工程款18%；5.余款保证金2%一年内付清；6.本工程按总体进度付款方式，由甲乙双方协商达成如下协议：如果甲方没有按照约定付款，视为违约，乙方工期可以顺延。随后，安庆市鸿鹏装饰有限公司进驻施工。2016年2月23日，安庆裴氏中医医院通过裴文恺妻子刘红珍账户支付工程款212000元至张红九个人账户。2016年4月8日，安庆裴氏中医医院通过裴文恺妻子刘红珍账户支付工程款318000元至张红九个人账户。因其他原因，工程一直未能完工。2017年6月16日，安庆市大观区环境保护局向大观区发改委出具《关于安庆裴氏中医院前期项目不予以受理的说明》，载明：该医院前期项目选址于安庆市腈北路凤凰新村2号楼，依据中石化安庆分公司含硫石油加工适应性改造及油品质量升级工程项目卫生防护距离要求，项目选址不当，根据环保法律法规要求，该医院前期项目我局将不予受理，建议项目重新选址建设。 2017年7月12日，裴文恺诉至法院要求张红九赔偿损失合计740286.21元，2017年10月18日，本院作出（2017）皖0803民初1340号民事裁定书，裁定驳回裴文恺的起诉。2017年11月1日，裴文恺向安庆市宜城公证处申请保全证据公证。2017年11月14日，安庆市宜城公证处作出（2017）皖安宜公证字第6177号公证书，证明与公证书相粘连的照片共91张系现场拍摄后所得，与现场实际情况相符。裴文恺为此支付公证费4000元。2018年3月24日，裴文恺再次诉至法院要求1.解除裴文恺与张红九签订的《安庆市裴氏中医院整体装饰合同书》；2.张红九赔偿裴文恺各项损失592229元，2018年6月6日，本院作出（2018）皖0803民初456号民事判决书，判决张红九在十日内支付裴文恺413618.92元。2019年1月21日，张红九向安庆市中级人民法院申请对（2018）皖0803民初456号案件进行再审，2019年3月14日，安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民申8号民事裁定书，裁定由安庆市中级人民法院对（2018）皖0803民初456号案件提审。2019年6月24日，安庆市中级人民法院作出（2019）皖08民再19号民事裁定书，裁定案件发回重审。2019年8月13日，安庆市大观区人民法院作出（2019）皖0803民初1809号民事裁定书，以安庆裴氏中医医院与安庆市鸿鹏装饰工程有限公司系合同的双方当事人，裴文恺、张红九主体不适格裁定驳回裴文恺的起诉。2020年4月3日，安庆裴氏中医医院诉至法院，要求判如所请。 2020年5月21日，安庆裴氏中医医院申请对位于安庆市大观区十里铺乡凤凰村办公楼1-3层装饰装修的安庆市鸿鹏装饰工程有限公司已完工工程量的造价进行鉴定，我院依法委托安徽新宏工程造价有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，2020年10月27日安徽新宏工程造价有限公司作出皖新宏价鉴（2020）第115号工程造价鉴定意见书，安庆裴氏中医医院装饰已完工工程造价鉴定：1.建筑工程74859.57元；2.装饰工程34375.12元；3.安装工程61613.36元；总计170848.05元；5.同比例下浮-14761.27元；6.合计156087元。安庆裴氏中医医院为此支付鉴定费30000元。 另查明，安庆市鸿鹏装饰有限公司于2010年1月5日登记成立，公司股东为张红九、张巧银，经营范围为室内、外装饰工程设计、施工。2011年12月1日，因未按规定年检，被吊销营业执照。 再查明，案涉工程已于2017年由安庆市大观区十里铺乡凤凰村委会出租给安庆永强农业科技股份有限公司，安庆永强农业科技股份有限公司于2017年11月对案涉房屋进行了重新装修。 本院认为，本案争议焦点为：1.安庆市鸿鹏装饰有限公司要求重新鉴定是否有事实与法律依据；2.安庆裴氏中医医院要求安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银共同返还工程款373913元及支付公证费4000元、鉴定费30000元是否有事实与法律依据。 关于焦点一：皖新宏价鉴（2020）第115号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果为：安庆裴氏中医医院装饰工程已完工工程量鉴定后的造价为156087元。安庆裴氏中医医院对此无异议，安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银认为该鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据。本院认为：1.《建设工程造价鉴定规范》是由中华人民共和国住房和城乡建设部于2017年8月31日发布的推荐性国家标准，编号为GB/T51262-2017,非强制性国家标准,鉴定机构不是必须要照此规定开展鉴定事务；2.鉴定意见书第四项鉴定过程载明“我们对所有资料进行了充分的熟悉、理解和分析，并在2020年7月8日在大观区人民法院对现场情况进行了了解（办公楼本身已被整体拆除）”，庭审中，鉴定人员陈述“我们接受委托后，委托人就明确告知我们标的物已经拆除，无法履行现场查勘程序”，结合案涉工程已于2017年由安庆永强农业科技股份有限公司重新进行装修的实际情况，可以认定本次鉴定中,鉴定人员未到现场勘察，在程序上存在瑕疵，且鉴定时案涉装修已实际拆除，对鉴定结论不产生影响；3.2020年11月3日，安徽新宏工程造价有限公司派出专业人士到庭接受质询，不违反法律规定；4.安庆裴氏中医医院、安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银均同意由法院指定鉴定机构,本院通过摇号的方式选定安徽新宏工程造价有限公司，鉴定机构的选择程序合法。安徽新宏工程造价有限公司作为本案工程造价的鉴定机构,拥有工程造价咨询的甲级资质证书,鉴定人员江正国、张洪源、鉴定审核人刘炳海均具有相应资质。安庆裴氏中医医院、安庆市鸿鹏装饰有限公司分别提供了鉴定材料,本院依法组织双方当事人进行质证,鉴定人也出庭接受了双方询问。安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银辩称鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为定案依据,但未提供证据证明鉴定结论存在法律规定的应予重新鉴定的情形,故对该辩称不予采信。鉴定机构根据合同价与预算价相比下浮的比例8.64%[（1160288.51-1060000）/1160288.51]，对已完工工程造价进行鉴定时也按照同比例进行了下浮，因合同中并未约定工程价款应否下浮以及下浮的具体比例，故安庆裴氏中医医院已完工工程量应以实际鉴定数额170848.05元为准。 关于焦点二:因环评问题，案涉工程已无继续履行的可能，双方亦未再继续履行合同，合同已实际解除。安庆裴氏中医医院已支付工程款53万元，安庆市鸿鹏装饰有限公司已完工工程量经鉴定为170848.05元，多余部分应予以返还，故安庆市鸿鹏装饰有限公司应返还安庆裴氏中医医院工程款359151.95元（212000+318000-170848.05）。 合同签订后，安庆裴氏中医医院将工程款53万元汇入张红九个人账户，张红九未提交证据证明该53万元用于公司支出，存在公司与股东之间人格混同(主要体现财务混同)，故张红九应对安庆市鸿鹏装饰有限公司上述返还义务承担连带清偿责任。因合同不能履行的原因不能归结于安庆市鸿鹏装饰有限公司，故对安庆裴氏中医医院要求安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九、张巧银支付公证费4000元的诉讼请求，不予支持。安庆裴氏中医医院要求张巧玲共同返还工程款的诉讼请求，无法律依据，不予支持。 安庆裴氏中医医院与安庆市鸿鹏装饰有限公司无法协商确定案涉工程已完成的工程量，由此产生的鉴定费应由双方各承担一半。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安庆市鸿鹏装饰有限公司于本判决生效之日起十日内返还工程款359151.95元给原告安庆裴氏中医医院； 二、被告张红九对被告安庆市鸿鹏装饰有限公司上述返还义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告安庆裴氏中医医院其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7401元，鉴定费30000元，合计37401元，由原告安庆裴氏中医医院负担15660，安庆市鸿鹏装饰有限公司、张红九负担21741元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  马利平 审 判 员  刘 萍 人民陪审员  严春梅 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  杨柳馨 二审审理中，本判决尚未生效 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。