河南省新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0703民初2096号原告：牛燚，男，汉族，1976年7月8日出生，住新乡市。被告：新乡市实业建材厂法定代表人：丁岩。被告：新乡市监狱负责人：陈军敬。两被告委托代理人：郝玲玉，河南普建律师事务所律师，特别授权。原告牛燚与被告新乡市实业建材厂、新乡市监狱劳动争议纠纷一案，本院2018年5月同时受理牛燚与新乡市实业建材厂、新乡市监狱互为原被告的劳动争议案件，本院做出（2018）豫0703民初833号民事裁定书，将互为原被告的劳动者和单位合并审理。经过审理，于2018年11月8日做出（2018）豫0703民初820823号民事判决书，驳回牛燚的诉讼请求。牛燚不服该判决，提起上诉。新乡市中级人民法院，经过审理，做出（2019）豫07民终397号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判决。牛燚不服新乡市中级人民法院判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经过审理，做出（2019）豫民申2938号等民事裁定书，裁定指令河南省新乡市中级人民法院再审本案。新乡市中级人民法院做出（2019）豫07民再210号民事裁定书，裁定：一、撤销（2019）豫07民终397号民事判决和河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初820号等民事判决；二、本案发回河南省新乡市卫滨区人民法院重审。本院重新立案审理牛燚与新乡市实业建材厂、新乡市监狱劳动争议纠纷案件，并另行组成合议庭审理。牛燚，新乡市实业建材厂和新乡市监狱的共同委托代理人郝玲玉到庭参加诉讼。现已审理终结。原告牛燚诉称：原告1994年入伍服部队役,1998年底在劳教所参加工作，2008年9月新乡市××看守大队工作，到新乡市××看守大队时，新乡市监狱让原告和新乡市实业建材厂签订劳动合同（合同未给原告，新乡市实业建材厂保管），工资、保险由新乡市实业建材厂缴纳，但原告一直在新乡市××看守大队工作，担负着内外安全警戒工作，常年工作在监狱外围岗哨第一线，每天平均工作8小时，没有周六日，没有享受过国家法定节假日，没有享受过年带薪休假待遇，没有支付过休息日、节日、休假工资，工资是最低工资标准，严重侵害了劳动者应享有的国家规定的劳动保障及待遇。一、原告在单位的24小时应属于工作时间。原告在单位上一天班（24小时）休息二天，在一天之内轮流上岗8小时，其余时间在单位备勤，不准外出,随时应付狱内突发情况及完成领导安排的其他工作,24小时在单位封闭,上下班点名清查按照劳动部《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》劳部发（1994）521号文第四条规定，原告岗上是工作时间，岗下也是工作时间，岗下吃饭、休息为自身生理需要，为了恢复体力必须，为了工作安全之必须，是岗下备勤，受领导的管理支配，应对狱内突发情况及完成领导交给的其他任务。原告上班连续的24小时应属工作时间。虽说上班一天休息二天，平均工作每天还是8小时，没有休息日，没有节假日，常年如此。违反劳动法第36条每周工作时间不超过44小时的规定。二、被告应支付原告休息日及法定节日工资报酬。《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休息，支付低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告到被告单位工作期间，从未享受休息日及法定节假日休息的待遇，被告应按法律规定的标准支付休息日及法定节日的工资报酬。三、原告主张未休年休假带薪工资报酬不受仲裁时效一年的限制。首先原告未休年假工资属于工资的范围，是应享有的劳动报酬，依据（经国务院批准，国家统计局发布）第十条规定。其次，原告现与被告单位存在劳动关系。《仲裁法》第二十七条第一款劳动争议仲裁时效为一年，第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制。原告在劳动关系存续期间，请求支付未休年假的劳动报酬，不应受一年仲裁时效的限制。仲裁过程中，虽说被告认可应支付未休年假工资，但仲裁委适用一年的仲裁时效，未支持原告的未休年假工资的全部请求，实属适用法律错误，导致错误裁定。四、仲裁委违法适用举证责任分配，加重了原告的举证责任。原告未享受休息日法定节日休息的待遇，并提供了应支付的时间、计算方法、数额，原告已尽了初步的义务，被告应承担休息日、节日已安排休息或已支付报酬的举证责任。上下班签到点名表、考勤表、工资表都是被告制作保存，应适用举证责任倒置原则由被告承担举证责任。《仲裁法》第六条规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。仲裁委在原告提供初步证据，被告不认可情况下，并没有要求被告提供被告制作保管的有关证据，在事实没有查清的情况下仅凭被告否认就草率对原告休息日、节日支付工资报酬的请求不予认定，实属偏袒对方。故诉至法院，要求1、判令被告支付休息日工资报酬62734.88元；2、判令被告支付法定节假日工资报酬9953.13元；3、判令被告支付未休年假工资报酬17875.8元。被告新乡市实业建材厂陈述请求和抗辩的理由：判决不承担劳动者2016和2017年两年带薪年休假工资报酬。劳动者主张新乡市实业建材厂支付其休息日工资、法定节假日工资、及未休年休假工资无事实和法律依据。第一，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此劳动者主张的三项请求超过仲裁时效，依法不应当支持。第二，因为根据>第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，劳动者主张要求休息日工资及法定节假日工资，其应当就存在加班的事实进行举证，否则应当承担举证不能的法律后果。第三，本案中劳动者工作采用“上一天休两天”的工作制度，即劳动者工作时间仅为8小时，其余16小时是休息时间，具体表现为一天三人轮班，每人工作2个小时，休息4个小时（鉴于每个人家离市区较远，所以在休息的4个小时里大多人选择不回家，而是在大院里自由活动，可以休息、娱乐等），根本不存在工作24小时的问题，第二天第三天均为在家休息时间。由此可见，劳动者工作性质实际上并不需要在8个小时内持续提供劳动，而是给予了充分的休息时间，其劳动强度与其他工作岗位相比较小。由此可以看出新乡市实业建材厂已经给予劳动者安排了调休时间，充分保证了劳动者休息休假的权利，因此，根本不存在欠其加班费这一事实。新乡市实业建材厂曾和劳动者协商按照每天8小时、每周40小时的工作制度上班，但是劳动者等人均不同意。因工作地点离市区相对较远，如果按照每天上下班，劳动者也会觉得多有不便，因此劳动者更愿意工作一天休息两天的工作模式。由此可见，在工作模式上，新乡市实业建材厂给了劳动者充分的自主选择权，并非是新乡市实业建材厂强加安排的。第四，考虑到劳动者家离市区较远，在单位时间较长，因此新乡市实业建材厂还每月向劳动者支付加班费480元。因此不存在欠劳动者加班费的事实。综上，劳动者的诉讼请求无事实和法律依据且已经超过仲裁时效，请求法院依法驳回劳动者的诉讼请求。我们起诉的诉讼请求，是要求单位新乡市实业建材厂不承担2016、2017两年带薪年休假工资报酬。理由如答辩意见。被告新乡市监狱辩称：与劳动者没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系，所以不应承担义务，请求驳回劳动者诉讼请求。原告牛燚向本院提交的证据材料有：第一组：卫滨区仲裁委裁决书，证明该案已经仲裁程序。第二组：新乡市实业建材厂为原告缴纳养老保险的证明，证明：原告与新乡市实业建材厂存在劳动关系，且现在存续期间，原被告存在劳动关系的开始时间。第三组：新乡市看守大队值班情况一览表，证明原告在新乡市××看守大队工作。第四组：新乡市监狱公布的实业建材厂职工值班和加班补贴统计，证明新乡市监狱为用工单位。加班补贴名义上是加班补贴，实际上是生活补助，看守所全部人员都有。加班补贴在起诉之前叫夜班费，起诉之后，新乡市监狱改成加班补贴。第五组：新乡市看守大队执勤纪律。第六组：新乡市看守大队5月巡逻排班，第五、六组证据证明原告一次集中上班连续工作24小时，岗上岗下均是工作时间。第七组：加班工资法定节日工资汇总表，证明被告应支付的加班工资法定节日工资计算的时间、标准及数额。计算方法：1、时间从原告在二被告单位上班开始，以年度计算，每年加班时间为104天；2、原告的工资标准以河南省历年公布的新乡市区最低工资标准为基数（如年度内调整，按调前较低标准计算）；3、年加班工资数额=（月最低工资÷21.75）×104天×150%。第八组：原告鹿治凯等十三人未休年假工资报酬，计算方法：1、年假天数根据工作年限为5、10、15天；2、数额=（月最低工资÷21.75）×天数×300%。第九组：被告新乡市监狱给原告鹿治凯等十三人发放的上岗证，证明新乡市监狱是用工单位。第十组：新乡市社会保险打印的保险查询一份，证明工作年限是按照30年计算的；同时年休假工资是按照劳动者主张的新乡市当年最低工资标准计算的。第十一组：河南省高级人民法院裁定书一份，证明该案的审理过程。第十二组:卫滨区人力资源和社会保障局劳动保障监察不予受理决定书。被告新乡市实业建材厂向本院提交的证据材料有：劳动合同及人事档案，证明劳动者是与新乡市实业建材厂签订的劳动合同，约定工作时间是8个小时。被告新乡市监狱未向本院提交证据材料。经庭审质证：两被告对原告提交的意见为对第一组证据的真实性没有异议，对裁定内容有异议，认为裁决错误，不应当支付报酬，理由同起诉状。对第二组证据真实性有异议，该证据系复印件，应当提供原件。对第三组证据真实性没有异议，但值班情况一览表仅是对职工岗位的安排，不能证明原告存在加班情形，且该证据显示原告的实际工作单位是新乡市看守大队，并非新乡市监狱。对第四组证据的真实性有异议，该证据系复印件，且抬头单位名称是新乡市实业建材厂。虽然上有新乡市监狱政治处的印章，但职工并没有与新乡市监狱形成劳动关系，且盖印章明显是复印印章，真实性无从考证。即便原告存在加班情形，用人单位已经安排补休，且每月向职工支付加班为480元不应支付加班费。对第五组证据无异议。对第六组证据真实性有异议，为加盖用人单位印章，真实性无从考证。第七组、第八组是原告单方制作的赔偿计算方式，不予认可，不应当作为证据使用。对第九组证据的真实性无异议，原告是与新乡市实业建材厂签订的合同，而建材厂在监狱内部，原告出入建材厂需要相应证件，该证件是为了原告出入方便，原告与新乡市监狱没有形成劳动关系。原告对被告新乡市建材厂提交的证据无异议，被告新乡市监狱对新乡市建材厂提交的证据认为原告和新乡市监狱不存在劳动关系。本院将结合全案的证据和查明的事实予以综合确认。依据上述有效证据及庭审，可以确认以下事实：牛燚曾于2012年7月1日与新乡市实业建材厂签订《劳动合同书》，该劳动合同书上显示，双方为无固定期限劳动合同，劳动者同意根据单位工作需要，安排在新乡市实业建材厂岗位工作，劳动报酬为不低于新乡市最低工资。后劳动者被安排在新乡市监狱工作。新乡市实业建材厂为劳动者保管人事档案并制作工资变动表、发放工资。牛燚和单位均认可劳动者的在岗时间为8小时。劳动者自认单位曾经发放过名为夜班费、生活补助等、后来变更名为加班费的相关费用。另查明：一、2017年9月21日，包括牛燚劳动者在内等人向卫滨区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉，要求支付包括未休年休假工资报酬等请求，该局做出不予受理决定书。2018年1月29日，劳动者牛燚以新乡市实业建材厂、新乡市监狱为被申请人向新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付1.支付星期六、星期日加班工资96591.04元；2.支付法定节假日未休息工资15145.2元；3.支付未休年假工资20662.35元。该仲裁委员会，于2018年3月12日做出卫滨劳人仲裁字（2018）第032号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，新乡市实业建材厂支付牛燚2016年、2017年两年未休带薪年休假工资报酬6868.8元；二、新乡市监狱在本案中不承担法律责任；三、驳回牛燚其他申诉请求。牛燚和新乡市实业建材厂均不服该裁决，起诉至本院。本院做出（2018）豫0703民初833号民事裁定书合并审理该案。本院于2018年11月8日做出（2018）豫0703民初820833号等民事判决书，驳回牛燚等人的诉讼请求。牛燚不服该判决，提起上诉。新乡市中级人民法院，经过审理，做出（2019）豫07民终397号等民事判决：驳回上诉，维持原判决。后牛燚不服新乡市中级人民法院判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经过审理，做出（2019）豫民申2938号民事裁定书，裁定指令河南省新乡市中级人民法院再审本案。新乡市中级人民法院做出（2019）豫07民再210号民事裁定书，裁定：一、撤销（2019）豫07民终397号民事判决和河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初820号民事判决。二、本案发回河南省新乡市卫滨区人民法院重审。二、牛燚的工作年限（参加工作时间1994年12月1日，至2017年9月21日向卫滨区人力资源和社会保障局劳动保障监察申请投诉）已超过20年。三、新乡市2016年最低工资为1600元/月；2017年最低工资为1720元/月。本院认为：一、劳动合同主体和新乡市监狱责任问题。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十六条第一款规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”本案中，结合劳动者曾与新乡市实业建材厂签订书面劳动合同，新乡市实业建材厂为劳动者保管人事档案，制作工资变动表并发放工资客观事实，本院认为认定劳动者与新乡市实业建材厂建立劳动关系，新乡市实业建材厂为该劳动争议案件中的用人单位。劳动者认为其工作地点为新乡市监狱,根据《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十二条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，应当由新乡市监狱承担连带责任。本院认为法律规定虽将用工单位列为共同被告，但对于承担责任的方式和主体均没有明确的规定，结合本案劳动者的工资是由新乡市实业建材厂制作工资变动表和实际发放的客观事实，以及双方没有有关责任承担方式的约定，原告要求新乡市监狱承担连带责任的请求，无法律依据、证据不足，本院认为不予支持。二、关于劳动者主张休息日和法定节假日工资报酬的问题。针对于“休息日”的概念，劳动者在仲裁和原一审解释为星期六、星期日加班工资；在本次诉讼中又解释为其工作时间超过法定的40小时之外的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本院认为，对于加班事实的认定标准，需要强调加班的有效性和被动性，即加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。加班的有效性，不能简单的以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动及劳动或岗位劳动特点等因素。关于已结清劳动报酬（含加班工资的），并已实际结算的，可认定双方对于加班工资已无争议。本案中，劳动者认为其超过8小时之外的时间等待单位派遣的临时任务，属于备勤状态，是24小时封闭式工作管理方式。而单位在超过8小时时间为劳动者提供宿舍或休息设施，劳动者是可以休息的。另外，劳动者表示单位曾以夜班费、生活补助、加班补等发放且收到480元或者200元，同时在单位的食堂予以公示，劳动者未在合理期限内正式的向单位提出异议；劳动者对于法定节假日的加班事实也无证据证明。故劳动者主张超过法定工作时间和法定节假日加班费用的工资，本院认为不予支持。三、关于未休年休假工资报酬问题。劳动者主张2012年5月1日到2017年底的未休年休假工资报酬。新乡市实业建材厂提出超过了劳动争议调解仲裁法规定的申请仲裁1年时效期间的抗辩意见，认为应当予以驳回。本院认为未休年休假工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，其性质上属于对用人单位违反劳动法律制度的一种惩罚责任，属于用人单位的法定责任，应适用1年的仲裁时效规定。本案中，劳动者在2017年9月21日就该请求曾经向卫滨区劳动保障监察大队通过投诉来寻求权益保护，2018年1月提起仲裁，维护权利，本院认为对于劳动者2016年和2017年未休年休假的工资报酬予以支持。原告要求按照当年新乡市最低工资标准予以计算，不违反法律规定。截止2017年9月21日前，劳动者的工作年限超过了20年。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”带薪年休假的300%工资报酬中已包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。劳动者在本案中的未休假年休假工资报酬的具体计算方法为按照新乡市2016年最低工资标准1600元/月,月工作日（365天-104天）÷12月=21.75天/月，15天，200%计算为1600元/月÷21.75天/月×15天×200%=2206.9元；2017年最低工资标准1720元/月，月工作日（365天-104天）÷12月=21.75天/月，15天，200%计算即1720元/月÷21.75天/月×15天×200%=2372.4元。以上共计4579.3元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、新乡市实业建材厂于本判决生效之日起十日内向牛燚支付2016年、2017年未休年休假工资4579.3元。二、驳回牛燚其他诉讼请求。如被告不能按本判决确定的期限向原告履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由牛燚负担10元，由新乡市实业建材厂承担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  范梅红审 判 员  邹 媛人民陪审员  翟希顺二〇二〇年十二月四日书记 员员  荣 莉