北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初9935号原告：漯河市卫龙商贸有限公司，住所地河南省漯河经济技术开发区燕山路南段民营工业园。法定代表人：余风，董事长。委托诉讼代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪莹，泉州市文华专利代理有限公司专利代理师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杜国顺，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘亚，国家知识产权局审查员。第三人：郑州佳龙食品有限公司，住所地河南省新郑市新港产业集聚区庆安南路西侧。法定代表人：李远征，董事长。委托诉讼代理人：付建军，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑孝军，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。原告漯河市卫龙商贸有限公司（简称卫龙公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局作出的第44767号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人郑州佳龙食品有限公司（简称佳龙公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院于2020年12月1日依法公开开庭审理了本案。原告卫龙公司的委托诉讼代理人朱陶荔，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人杜国顺、刘亚，第三人佳龙公司的委托诉讼代理人付建军、郑孝军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系被告就卫龙公司针对佳龙公司所拥有的专利号为201730661760.1，名称为“包装袋（佳龙大面筋）”的外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的，该决定认定：本专利设计1和设计2与对比设计相比，均不构成实质相同的外观设计，符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款的规定，据此，国家知识产权局作出被诉决定，维持本专利权有效。原告卫龙公司不服被诉决定，其诉称：本专利属于现有设计，违反了专利法第二十三条第一款的规定，依法应予宣告无效。一、本专利和对比设计在色块的选择采用以及图案、色块的排列方式、排布位置等方面均相同，区别仅在于个别图案不同。1.本专利设计1和设计2的主视图上部长方形不透明区有一人物半身形象，该人物形象一手托住商标，一手竖起大拇指。对于食品包装袋而言，印有代言人形象是常规做法，而且代言人一手托住商标，一手竖起大拇指更是常规动作，对于本领域的普通消费者而言，这样的代言人形象并不会引起太多的关注。至于该区域两大色块之间的分割线，仅在分割线的末端的折线角度有些许区别，从包装袋整体进行观察，该细微区别很难被注意到。2.本专利设计1和设计2的主视图透明区域有一圆形商标，而对比设计的相应位置为一卡通人物形象，该等图案对比整个包装袋面积小，且均是设置在透明区域处的浅色图案。显然，该处图案在包装袋中仅为一个局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。而使用本专利和对比设计的产品均为属于休闲食品的面筋产品，该类产品为终端消费品，消费者为普通消费者。普通消费者对本专利设计1和设计2与对比设计施以一般的注意力进行整体观察，最能引起注意的就是二者的色块的选择采用以及图案、色块的排列方式、排布位置，而本专利与对比设计的前述设计要素均实质相同，仅两处图案的不同对于整体外观视觉效果的影响则较小，在隔离的情况下，本领域的一般消费者施以一般的注意力是无法察觉到的。因此，本专利设计1和设计2与对比设计在实际购买和使用中，一般消费者在产品整体视觉上会产生混淆。根据整体观察、综合判断的原则，应当认为本专利属于现有设计，不符合专利法第二十三条第一款的规定。二、在原告关联企业漯河市平平食品有限责任公司诉第三人佳龙公司不正当竞争纠纷一案中，郑州市中级人民法院即认定平平公司的产品包装装潢（与本案对比设计一致）与被控侵权的“佳龙”牌“大面筋”等产品包装装潢（与本专利设计一致），普通消费者在隔离状态下极容易对产品的来源发生混淆，并判令第三人应立即停止不正当竞争行为。原告认为，该案的判决结果对本案有着重要的参考意义，否则，即使第三人依据前述生效判决应当停止不正当竞争行为，其仍可以依据其所取得的专利权使用前述包装设计。综上，被诉决定事实认定不清，适用法律错误，请求法院依法予以撤销，并判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：1.外观设计是否实质相同的判断标准不同于包装装潢是否构成不正当竞争的判断标准。是否构成不正当竞争需要考虑商品名称、商标、包装、装潢等各种标识是否导致消费者对商品来源产生混淆，判断的是混淆、误认的可能性，而外观设计是否实质相同判断的是外观设计的整体视觉效果差异。例如商品名称、文字商标等在不正当竞争中需要考虑文字的含义、读音、书写等因素，而在外观设计中则一般不考虑字音字义。2.本专利与对比设计均有较大面积的透明区，用于包装食品时，透明区显示出商品本来的外观，透明区点缀的卡通厨师图案以及不透明区的图案对包装袋的整体外观视觉效果均具有显著影响，本专利和对比设计相比在透明区和不透明区的差别均不属于专利法第二十三条第一款所述的一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差别，因此，本专利与对比设计不构成实质相同的外观设计，符合专利法第二十三条第一款的规定。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，应当依法予以驳回。第三人佳龙公司陈述意见称：一、原告补充的民事判决书并没有在无效程序中提交，也与被诉无效决定无关。二、针对被诉决定中认定的三个区别。1.针对区别（1）“上部不透明区大致三分之一处有一闪电状线条，而对比设计为相应位置为一条斜线”，分割线形成闪电状图案，相比对比设计毫无规则和美感的形状具有较明显的识别度，闪电形状的尖角较为突出，所属领域一般消费者施加一般注意力能够明显察觉上述区别；而且设计1中左右红、黑色块之间通过黄色闪电形状分割，具有明显对比度。2.针对区别（2）“上部不透明区域具有人物半身形象，并以一首托住佳龙文字，一手竖起大拇指”，首先，仅考虑是否具有人像，不考虑人像知名度，设计1相对对比设计具有人物头像及相应手势，所属领域的一般消费者施以一般注意力能够明显注意人物头像的存在。其次，本专利商品主要消费者为25岁以下青少年人群，代言人华少因主持“中国好声音”等节目在相应消费人群中具有极高的知名度，显著提高了一般消费者对该人像的认知，使设计1在视觉效果上显著区别于证据1。3.针对区别（3）“透明区域圆形商标及卡通人物的”，人眼很容易区分一般的圆形商标图样和卡通人物形象，即一般的圆形的商标图样和卡通人物形象在视觉效果上具有显著的差别，而且，由于圆形商标图样和卡通人物形象各自位于比较显眼的中间空旷位置，对于普通消费者而言，这种区别也明显不属于“施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异”。三、第三人认为除了被诉决定概括的区别外，本专利设计1和证据1之间还有如下可以给整体视觉效果带来显著不同的区别：1.设计1与证据1中对比设计的整体构图方法及表现方式完全不同，形成完全不同的图案。2.设计1主视图上部区域色块被透明区域包围，并且整体四角为圆弧过渡；对比设计没有透明区域包围，四角为棱角分明，并且二者所占包装袋整体比例不同。3.设计1主视图中左侧红色色块上部为文字区域；而对比设计为麦穗；下部“重庆风味”排列布局和位置不同；设计1中“重庆风味”完全位于左侧色块内部，四个字按照左右向下的布局排布；而对比设计“重庆风味”横跨左右两部分色块，布局也与设计1不同。4.设计1主视图中部左右两侧为火球形状图案排列，火球形状图案内部具有底色，非透明（由设计1和设计2可知，底色根据口味改变）；对比设计为外方内圆图案排列，内部没有底色，为透明。5.设计1主视图下部色块被透明区域包围，距离底边有一定间距，并且整体四角为圆弧过渡；对比设计没有透明区域包围，位于最底部，四角为棱角分明，并且二者所占包装袋整体比例不同、长度和位置也不同。6.设计1主视图中部中间偏下右侧位置的文字排布方式形成图案与对比设计1完全不同。7.设计1后视图上部色块区域左右两部分与主视图及对比设计左右两部分相反。四、由于设计2与设计1仅在区分不同口味部分颜色不同，因此，设计2相对证据1符合专利法第二十三条第一款的理由同设计1。综上所述，原告主张的所有理由均不成立，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明：本专利是专利号为201730661760.1号、名称为“包装袋（佳龙大面筋）”的外观设计专利，本专利的申请日为2017年12月22日，授权公告日为2018年8月28日，专利权人为佳龙公司。针对本专利，卫龙公司于2019年10月25日向被告提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：证据1：专利号为200630099842.3的中国外观设计专利授权公告文本复印件，授权公告日为2006年11月8日。经形式审查合格，被告于2019年11月11日受理了上述无效宣告请求，同时成立合议组对本案进行审查。2020年5月26日，被告作出被诉决定。诉讼中，被告向本院提交了无效审查程序中的对比设计和本专利授权公告文本。原告向本院提交了河南省郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01民初92号漯河市平平食品有限责任公司诉佳龙公司不正当竞争纠纷一案的民事判决书（简称第92号判决）。上述事实，有被诉决定、本专利授权公开文本、对比设计、第92号判决等当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，卫龙公司在提起无效宣告时的理由为本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定，故本案争议焦点为，本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。根据该规定，不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。本案中，本专利包括设计1和设计2两种外观设计，均为一种面筋食品包装袋，其简要说明部分载明“本外观设计产品中灰色区域为透明材质”，且未要求保护颜色。证据1的授权公告日早于本专利申请日，亦为一种面筋食品的包装袋，与本专利为同种类产品的外包装，其简要说明部分载明“A、B部分为透明”。将本专利设计1和设计2分别与对比设计相比，其主要相同点在于：均包括上部的不透明区域和中下部的透明区域；不透明区左右划分为两个区域；中下部透明区左右两侧均有竖排文字，下部为印有公司名称的长条状不透明带。其主要不同点在于：（1）本专利设计1和设计2的上部矩形不透明区大致三分之一处有一闪电状线条，证据1相应位置为一条斜线；（2）本专利设计1和设计2的主视图上部矩形不透明区有一人物半身形象，证据1相应位置没有人物图案；（3）本专利设计1和设计2的主视图透明区域有一圆形商标，证据1相应位置为一卡通厨师人物形象。此外，如第三人所陈述的意见，本专利设计1和设计2与证据1还有多处不同，被诉决定并未详述。纵观上述区别点，本专利设计1和设计2与证据1显然不属于专利法第二十三条第一款规定所指的相同的外观设计或实质相同的外观设计，因此，被诉决定的相关认定并无不当。此外，原告诉讼中所提交的第92号判决系不正当竞争纠纷民事判决，其所依据的法律规定与判断要件亦与本案争议焦点的判定有所不同，故该判决认定的结论并不能当然作为认定本专利是否符合专利法第二十三条第一款规定的依据，故对原告的此项主张，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求及各项主张缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告漯河市卫龙商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告漯河市卫龙商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  逯 遥人民陪审员  邓海滨人民陪审员  王 鹏二〇二〇年十二月九日书 记 员  柴 鹏附图：本专利对比设计1