四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3645号 上诉人（原审原告）：何海君，男，汉族，1983年3月10日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：董钢，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余晓霞，四川助民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地：四川省邻水县鼎屛镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋学争，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君，男，汉族，1976年3月20日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：黄继萍，四川嘉世律师事务所律师。 上诉人何海君与因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称“正大公司”）、刘泳君建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何海君上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判为支持何海君在一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由正大公司、刘泳君承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”是错误的。上诉人新发现一份正大公司提交高坪区审计局的《竣工验收报告（南充市高坪区青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（还房点二）项目》，正大公司在《竣工验收报告》上加盖“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”印章，证明项目部印章系正大公司刻印并保管的事实。南充市中级人民法院（2019）川13民终999号民事判决已经确认：“正大公司与南充市高坪区人民政府签订相关BT项目投资建设合同，正大公司系该项目的总承包人。正大公司与刘泳君签订项目内部承包合同，双方同意以正大公司法人名义设立并由刘泳君组建案涉“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，刘泳君授权郑元金作为项目经理负责相关工程的实施，并向正大公司出具了全权委托郑元金接洽业务的委托书”。因此，综合体（二）第一项目部不是刘泳君个人设立，是由正大公司委托刘泳君设立，项目部公章是正大公司刻印并负责保管。二、一审判决适用法律错误。1、郑元金以正大公司综合体（二）第一项目部名义，与何海君建立合同关系的行为系职务行为，正大公司应当承担付款责任。郑元金以正大公司综合体（二）第一项目部名义将水电预埋安装项目交给了何海君施工，也同何海君进行了结算，并出具了结算书。何海君也是在综合体（二）现场进行施工，并且已物化于正大公司的工程中，构成其向高坪区政府主张BT回购款的一部分。因此综合体(二)第一项目部应当向何海君承担付款责任。综合体(二)第一项目部系正大公司设立，项目部对外产生的责任由正大公司承担。上诉人作为二被上诉人以外的当事人，在无特别提醒或告知被上诉人之间的关系时，不可能甄别出正大公司、刘泳君之间的关系。为了维护交易安全，最大化保障商事活动的正常进行和善意交易第三人的合法权益，正大公司与刘泳君之间私下的约定对上诉人何海君不具有约束力。本案正大公司将工程违法分包给不具有资格的刘泳君个人，根据《民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”之规定，正大公司、刘泳君对拖欠何海君的工程款及利息共同承担支付责任。2、本案即便不认定刘泳君系职务行为，也应当认定为表见代理。刘泳君以内部承包的方式承包正大公司工程后，基于工程需要，与何海君建立建设工程分包合同法律关系。何海君组织工人也是在综合体(二）现场施工。正大公司还以自己的名义将部分工程款转账给上诉人。由于案涉工程对外标识、宣传均为正大公司，上诉人完全有理由相信刘泳君代表正大公司才与其建立合同关系。因此，刘泳君构成对正大公司的表见代理，正大公司应对案涉款项及利息承担相应的民事法律责任。3、一审认定上诉人在被上诉人刘泳君的应收应付款中没有优先受偿的权利是错误的。实际施工人是建设工程价款优先受偿权主体，在承包人怠于行使优先受偿权时，实际施工人有权在发包人欠付范围内主张优先受偿权。一审已经认定案涉工程系何海君施工，那么何海君就属于实际施工人。一审举证责任分配错误，上诉人根本不需举出任何证据，只要法院认定何海君是实际施工人，何海君就享有优先受偿权。 正大公司答辩称，1、一审判决结果正确，应当驳回上诉，维持原判。2、何海君在上诉状中的陈述严重失实，系虚假陈述，具体体现在:何海君称综合体(二）第一项目部是由正大公司组建的，与事实不符。正大公司只是决定“采取内部承包的方式”，并不是正大公司设立的项目部；相反，刘泳君的《内部承包合同》明确约定由刘泳君组建项目部，实际上也是刘泳君组建的项目部，且已有多份生效判决对此作出认定，并判决由刘泳君自行承担其对外债务。上诉人在上诉状中称“其发现一份新证据，能够证明项目部印章是正大公司刻印并保管，进而证明项目部是正大公司设立”，这与事实不符。理由是：《竣工验收报告》是刘泳君送到高坪区政府的，《竣工验收报告》上有项目部印章，只能说明是刘泳君加盖上去的，无法推出“印章是正大公司刻制并使用”的结论且刘泳君本案中承认是其刻制并使用项目部印章。3、案涉《水电班组合同补充协议》的甲方处只有郑元金个人签字，并未加盖任何印章。因此，本案不涉及项目部印章，讨论项目部和项目部印章对本案的审理无任何价值。4、郑元金不是以正大公司或正大公司项目部的名义与上诉人签订合同，郑元金是刘泳君的雇员，没有执行正大公司的工作任务，郑元金是在刘泳君的授权范围内履行职责，上诉人认为郑元金与其签订合同的行为，对正大公司构成职务代理的这一上诉理由缺乏事实和法律依据。5、上诉人认为郑元金与其签订合同的行为，对正大公司构成表见代理，完全是错误的。（1）从何海君提交的合同可以看出，郑元金是以个人名义签订的合同，不是以正大公司名义签订；（2）本案中何海君没有提交郑元金在签订合同时，出示了“诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的”相关证据，使其相信郑元金有权代理正大公司签订合同，且刘泳君在一审庭审中辩称：“正大公司与我之间不是代理与被代理关系，授权与被授权的关系；二是郑元金在与何海君签订合同的同时，已明确告知了何海君，刘泳君分包的工程需要购买材料，材料款由刘泳君个人承担，何海君在清楚知晓并同意的情况下，双方才签订的合同。郑元金代表刘泳君与其签订合同，何海君知晓合同的相对人就是刘泳君。郑元金在此之前从来没有与正大公司之间有业务交易、无长期合作关系，正大公司从未委托过郑元金代表正大公司与何海君发生交易，即三方仅有本次交易，不可能形成相信郑元金有代理权的表象。（3）何海君系非善意且存在严重过失的相对人。在签订合同时，何海君没有让郑元金出具正大公司的授权委托书，未尽合理注意义务，存在明显过错；从合同签订的地点上看，何海君与郑元金签订合同的地点是高坪区一茶楼内签订的，不是在正大公司的办公场所签订的合同；从合同履行上看，工程款是郑元金和刘泳君支付的，从没有向正大公司主张过付款责任；何海君与郑元金进行结算，并明确约定由郑元金付款，结算本身就具有合同性质，就是一份新的合同，无论之前的原合同怎样约定，结算协议均可以改变原合同的约定，故依据结算协议，也应由郑元金承担。6、只有有效合同才可能构成表见代理，如果是无效合同，则无适用表见代理之可能。何海君无建筑施工资质，从事法律禁止的行为，明显违法，故案涉合同无效，无效合同不能适用表见代理制度。7、正大公司不是发包人，何海君也不是合法的承包人，何海君不享有优先受偿权。 刘泳君答辩称，1、刘泳君与正大公司签有《内部承包合同》，由于刘泳君不是正大公司的员工，该合同实际上就是正大公司把综合体（二）的部分工程分包给刘泳君，刘泳君与正大公司的关系属于分包合同。2、刘泳君在分包工程后，为了便于组织施工，完成刘泳君个人所分包的部分工程，刘泳君个人设立了涉案项目部，即涉案项目部就代表刘泳君本人。3、正大公司从来没有授权或者委托刘泳君设立项目部，刘泳君也没有以正大公司项目部的名义对外签订合同，正大公司与刘泳君之间不是代理与被代理关系或者授权与被授权的关系。4、郑元金是刘泳君聘请的刘泳君分包项目的负责人，不是正大公司项目部的负责人。刘泳君还聘请了丁生汉、杨才华、付良辉等工作人员，他们的工资都是刘泳君给他们发的，他们以刘泳君项目部名义的签字代表的是刘泳君，责任应由刘泳君承担，不应由他们承担。5、郑元金在与何海君签订合同时，已明确告知了何海君上述情况。何海君是在清楚知道的情况下，才同意签订案涉合同。 何海君向一审法院起诉请求：一、判令正大公司、刘泳君立即连带支付何海君建设工程劳务费451541元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金利息至本清息止；二、诉讼费由正大公司、刘泳君承担。 一审法院审理查明：1.正大公司系南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程BT项目的总承包商，该项目包括正大青莲综合体一、二、三、四、五等建设工程。2012年9月30日，正大公司与刘泳君签订内部承包合同，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，承建新农村综合体（二）的基础、主体、屋面、装饰等工程。 2.2014年8月24日，郑元金与何海君订立《水电班组合同补充协议》，以正大建设集团有限公司南充公司综合体（二）项目部的名义（甲方）将“青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体（二）”工程的水电预埋安装项目交由何海君施工，同时在合同中约定了如何支付工程价款，以及按照工程进度支付价款的比例。《补充协议》第二条约定：“本协议与水电预埋安装合同具有同等法律效力”。 3.2018年1月7日，郑元金以青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体（二）项目部负责人的名义同何海君班组进行了结算，同时向何海君出具了结算书，载明何海君水电安装班组应当领取工程款共计3788716元。由于结算单中应扣除金额中的应扣已付金额有涂改，结合何海君一审当庭自认对方已经付款金额为3337175元，欠付451541元。该结算书何海君、项目负责人郑元金、项目的财务负责人、生产负责人、施工员在结算书上均签字确认。 4.刘泳君与正大公司未建立劳动合同，不是正大公司的工作人员；施工中，刘泳君又聘请了郑元金、丁生汉等人员，上述人员的工资由刘泳君发放。其行为产生的后果由刘泳君承担。 5.2017年3月30日正大公司通过银行转账方式向何海君支付5万元。2017年7月18日郑元金又向何海君转账支付9万元工程款。 一审法院认为：双方争议的焦点是本案中正大公司是否应当对何海君主张的工程欠款与刘泳君承担连带给付责任。 首先，正大公司是否承担给付责任，关键在于如何认定其与刘泳君的关系，虽然何海君举出的正大公司与刘泳君签订的内部承包合同，但实际上刘泳君与正大公司没有内部隶属关系，即刘泳君没有与正大公司订立书面的劳动合同，不属于正大公司的员工，也就不存在“内部承包”的可能。实际上正大公司将《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二》部分工程交由刘泳君施工，在事实上构成了工程分包关系。 其次，如果正大公司、刘泳君之间是工程分包关系，作为总承包方的正大公司将其承建的工程非法转包给了没有资质的个人,并在项目内部承包合同中赋予刘泳君组建综合体（二）第一项目部的职责，由刘泳君出面以正大建设集团项目部的名义组织人员施工，而且双方在《内部承包合同》中约定：“甲方按政府审计部门最终审定的工程总造价下浮10%（含税）后作为甲方与乙方双方的工程结算总价”，故刘泳君应当独立对其他转包和分包人承担工程项下的支付责任。 第三，刘泳君在与正大公司签订承包合同后，又将项目中部分楼栋的水电安装工程转包给何海君施工，刘泳君虽没有直接出面，而是由项目部经理郑元金出面，和何海君签订合同，之后进行了结算。郑元金是综合体（二）第一项目部聘请的项目经理，同时得到刘泳君的授权委托，其行为效力完全可以及于刘泳君。刘泳君对所欠何海君的工程材料款和人工费应当承担给付责任。刘泳君作为项目的组织者和标段的负责人，对于工程欠款的事实予以认可，但是认为结算书上的金额经过反复涂改，应当认定双方没有结算，何海君诉讼请求没有依据。 第四，关于刘泳君抗辩称对于何海君的诉讼请求何海君的证据有瑕疵，结算书经过涂改，划去了金额，应当认定其起诉的金额没有事实依据。但结算书上欠付工程款的总金额是明确的，该金额是由郑元金确认的。至于应扣除金额被涂改，何海君已经当庭自认对方已付3337175元的事实，被告并没有否认这一事实，也没有提供证据证明是否已经结清欠付工程款，故应当认定何海君的自认是有效的，结合总欠款金额，何海君主张支付451541元工程款的诉讼请求符合法律规定，应当得到支持。 关于资金占用利息，何海君没有与刘泳君约定利率，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应当从郑元金与何海君结算之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至欠款付清时止。双方结算的时间为2017年9月6日，何海君与主张从2017年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至欠款付清时止的诉讼请求，予以支持。 另外，何海君主张在应收应付款项中享有优先受偿的权利，没有举出证据，一审法院不予支持。 综上，刘泳君挂靠正大公司从事建筑工程承包活动，拖欠何海君工程款451541元及利息，应当由刘泳君承担偿还责任，正大公司对刘泳君所欠工程款及利息不承担连带责任，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决：一、限刘泳君在本判决生效后十日内支付何海君工程款451541.00元及资金占用利息（利息以451541.00元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清为止）；二、驳回何海君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4037元，由刘泳君承担。 二审中，何海君提供了一份加盖有“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展实验区新农村综合体（二）第一项目部”印章的《水电预埋安装合同》，该合同的乙方处加盖有“四川安四通水电工程有限公司”公章，何海君自述四川安四通水电工程有限公司的股东为何海君及其另一亲戚。2020年8月11日，四川安四通水电工程有限公司被注销。由于该份合同系复印件，且刘泳君和正大公司对此均不予认可，何海君又未提供可供比对的原件，故本院对该合同的真实性不予确认。 何海君提供的相关《聘任书》（复印件）载明了郑元金的职责范围为“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，正大公司质证认为，在签订涉案合同时郑元金没有给任何一个人这份聘书，而也写明了雇请郑元金的是刘泳君，郑元金不是正大公司的管理人员。 另查明，何海君在一审中并未就工程款的优先受偿权主张权利。 郑元金在涉案《结算书》上签字的时间为2018年1月7日，何海君在本案中主张工程款利息的起算时间是从起诉之日起。 涉案《水电班组合同补充协议》的首部载明了工程名称、工程地点，合同尾部的甲方处仅有郑元金的签名。 一审法院《审判流程管理信息表》载明收到起诉状的时间为2018年11月12日。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 根据已查明的事实，刘泳君、郑元金与正大公司均未建立劳动合同关系，均不属正大公司内部职工。刘泳君与正大公司签订《内部承包合同》，系名为内部承包，实为违法分包。《内部承包合同》约定，由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，郑元金系刘泳君聘请的项目经理，郑元金与何海君签订案涉《水电班组合同补充协议》，系代表刘泳君的行为，郑元金不属于担责主体。同时，因上诉人何海君提供的相关《聘任书》（复印件）载明了郑元金的职责范围为“负责该综合体（二）目前的工程移交事宜”，故郑元金不具有代表正大公司将案涉工程交与何海君承建的职权，而涉案《水电班组合同补充协议》中的甲方处只有郑元金个人的签名，何海君提供的其他证据亦不能证明正大公司事后对郑元金与何海君签订的《水电班组合同补充协议》进行了追认。据此，郑元金系代表刘泳君与何海君签约，郑元金与正大公司之间亦不具有明确的代理与被代理关系，且郑元金与何海君的签约行为亦不属于代表正大公司履行职务的行为，故郑元金与何海君之间的签约、结算行为的法律后果应由合同相对人刘泳君承担。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理诉讼主张的成立需同时具备三个要件：其一，行为人实施了无代理权的行为，但所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在被代理人的风险控制能力范围内；其二，行为人与相对人之间的合同以被代理人的名义订立；其三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，何海君与郑元金签订的《水电班组合同补充协议》及之后的《结算书》上均未加盖正大公司印章或正大公司项目部印章，何海君在与郑元金缔约时未尽到与单位订立书面合同应当由该单位加盖印章的注意义务。且何海君在不具有建筑施工资质的情形下参与承建案涉工程并以期获取利益，其并不具有主观上的善意。其次，何海君系与郑元金个人签订案涉《水电班组合同补充协议》，合同并非系以正大公司名义订立。据此，本案证据不足以认定何海君有理由相信郑元金有权代理正大公司与之缔约，故应认定郑元金与何海君的签约、结算行为不构成对正大公司的表见代理，相应的法律后果仍应由该项目的分包人刘泳君承担。 何海君在一审时并未主张工程款的优先受偿权，故一审以“何海君主张在应收应付款项中享有优先受偿的权利，没有举出证据，不予支持”进行处理不当。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4037元，由上诉人何海君负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  陈姗姗