河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2480号 上诉人（原审原告、并案被告）：李凤鸣，男，1960年6月12日出生，汉族，无业，现住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩燕飞，河北京张律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：张家口中博医院（原张家口中山医院），住所地张家口市桥**报业大厦南侧。 法定代表人：郭旭海，该医院董事长。 委托诉讼代理人：彭飞，山西元升律师事务所律师。 上诉人李凤鸣、上诉人张家口中博医院（以下简称中博医院）因劳动争议纠纷一案均不服张家口市桥东区人民法院（2020）冀0702民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李凤鸣及其委托诉讼代理人崔文云、韩燕飞，上诉人中博医院的委托诉讼代理人彭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李凤鸣上诉请求：撤销原审判决第三项，改判中博医院支付2007年12月至2019年7月的休息日加班工资130883.67元和法定假日加班工资14882.76元，并由中博医院承担一、二审的诉讼费。理由是：一审认定李凤鸣2007年12月4日由中博医院安排从事巡查、开关院门等安保工作，上班时间为每晚十七时三十分至次日早八点。除春节假期外，一人从事此工作。双方从2007年12月4日成立劳动关系，2019年8月解除劳动关系。应当按劳动法等关于工作时间和休息的规定执行。李凤鸣每天工作14.5个小时，正是因为其工作时间可以休息而没有主张延长工作时间的劳动报酬，但李凤鸣法定假日也照常上班，据劳动法第四十四条的规定，中博医院应当支付休息日和法定假日的工资。 中博医院答辩并上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李凤鸣的全部诉讼请求，并由李凤鸣承担全部诉讼费。理由是：一、原审法院仅以李凤鸣一人从事下夜工作、交易明细清单显示“工资”为由，即认定中博医院与之构成劳动关系，其认定事实不清，适用法律错误。李凤鸣在中博医院从事劳务工作的同时还从事承揽工程、教育培训的工作，与意隆科技广告装饰中心、张家口市桥东百泰家装服务部、张家口云深装饰工程有限公司存在事实劳动用工关系，李风呜既不属于“四类人员”，也不属于非全日制用工的劳动者。故其主张又与中博医院存在劳动关系没有事实与法律依据。二、劳务关系与劳动关系存在严格区别，中博医院多方举证，又申请原审法院调取相关证据，但原审法院未做全面考量，对调取证据的申请不置可否。劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。本案争议焦点主要在于李凤鸣与中博医院成立何种法律关系。现实生活中当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，从表象上看都是自然人一方提供劳动力，用人单位支付报酬。因此，在对二者进行认定不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查，把握二者的主要区别：(1)双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别；(2)工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成。原审法院认定工资流水、证人证言能够证明双方存在事实劳动关系，但却忽略了双方合意，也忽略了生活常识、基本经济考量要素。双方法律行为的成立，须有当事人合意，此为法律行为成立之根本要件。建立劳动关系亦不能例外，劳动者与用人单位的合意是劳动关系建立的根本基础。即便存在一些形式要件，但如果这些事实并不必然以存在劳动关系为先决条件，且通过当事人陈述及其他证据可以确认双方并无建立劳动关系的合意，亦不能草率认定双方存在劳动关系。 李凤鸣辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。中博医院认为李凤鸣在该医院工作期间还从事其他工作，与其他用人单位存在事实劳动关系，但并没有影响与该医院的劳动关系，且中博医院所说的其他工作并没有影响在中博医院的本职工作，中博医院的该主张与本案没有关联性，也不影响双方事实劳动关系的成立。李凤鸣与保安公司的劳务派遣到期后，就与中博医院的劳务派遣关系终结，被中博医院继聘在中博医院工作，中博医院按月支付报酬，双方符合《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条的规定，形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，应当订立书面劳动合同，双方没有签订书面劳动合同系因该院频繁更换领导所致。李凤鸣要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定。 李凤鸣在一审中提出诉讼请求：1.判决双方2019年8月22日解除劳动关系；2.判决中博医院支付解除劳动合同经济补偿1590元/月×12月=19080元；3.判决中博医院支付失业保险金1050元/月×12个月+940元/月×7个月=19180元、失业期间取暖补贴1050×20%×5个月+940×20%×5个月=1990元；4.判决中博医院支付2008年2月至2019年7月期间低于张家口市最低工资标准工资差额44980元；5.判决中博医院支付2007年12月至2017年7月休息日加班工资130883.67元，法定假日加班工资20671.73元；6.判决中博医院支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分1590元/月×11个月=17490元；7.判决中博医院支付2019年8月工资差额1590元-893元=697元。事实与理由：李凤鸣2007年3月通过张家口市桥西保安分公司安排到中博医院做保安，和2006年12月到中博医院的李**、辛湘波组成昼夜保安团。中博医院与保安公司签订的合同2007年12月3日到期后，中博医院不再与保安公司续延合同，李**、辛湘波被召回保安公司另行安排，李凤鸣则由中博医院聘用为专职夜间保安，直至2019年8月22日，李凤鸣向中博医院提出解除劳动合同。李凤鸣的工作时间为每天下午5点半到岗，次日早晨8点下班，休息日和法定假日都在上班，工资入职时600元，2011年3月调整到700元，2012年10月调整到900元，2016年1月调整到1100元，2019年1月调整到1150元。刚开始工作时工资还超过张家口市最低工资，虽然中博医院也多次调整工资，但是与最低工资相差却是越来越远。李凤鸣除每月领取微不足道的工资外，没有任何社会保险福利待遇。十二年间，李凤鸣多次向医院领导要求缴纳社会保险，却因频繁更换院长一直没有解决。因李凤鸣即将达到退休年龄，面临着老无所养的严重后果，于是又向现任院长及领导提出请求，但中博医院仍然没有给出明确的解决方案。2019年8月22日依据《劳动合同法》第三十八条的规定向中博医院提出解除劳动关系并向张家口市桥东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2019年10月29日做出仲裁裁决。李凤鸣认为仲裁委没有裁决支持其要求中博医院给付应交而未交失业保险费造成的相关损失和休息日、法定假日加班工资是错误的，故依法起诉。 中博医院在一审中辩称，一、中博医院与李凤鸣之间为劳务关系。（一）双方之间为劳务关系，而非劳动关系，也没有形成事实的劳动关系。李凤鸣在中博医院处从事劳务工作的同时还从事其他职业（承揽工程、教育培训），李凤鸣与意隆科技广告装饰中心、张家口市桥东百泰家装服务部、张家口云深装饰工程有限公司存在（事实）劳动用工关系，李凤鸣既不属于“四类人员”，也不属于非全日制用工的劳动者，不是法律允许存在双重劳动关系（含事实劳动关系）的人员。故其主张又与中博医院存在劳动关系没有事实与法律依据。李凤鸣收入渠道多元，与其他单位存在劳动关系，留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《起诉状》中留存的号码。李凤鸣不接受中博医院的管理，双方之间不具有人身隶属性和财产隶属性。1、李凤鸣与其他用人单位之间存在劳动关系。李凤鸣每日驾驶车辆的车牌号为冀Ｇ×××××，并在张家口云深装饰工程有限公司就职，担任高管职务。2、李凤鸣以包工头身份承揽各类装修、施工。2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人承揽中博医院电子显示屏安装工程。2011年9月1日，李凤鸣又作为意隆科技广告装饰中心的负责人与中博医院签订《中博医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程。3、李凤鸣以美术教师的身份开办画室、绘画辅导班。李凤鸣以“老李老师”“毕业于天津美术学院油画系，从事美术教育教学多年，绘画功底深厚，深受学生爱戴和尊敬，平易近人，学生考入美术院校高等学府甚多”为宣传、做广告，并留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系。中博医院不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务。李凤鸣能多年来从事其他职业、承揽各种装修、安装工程，证明其不受中博医院规章制度管理，双方之间不存在人身依附关系和隶属关系。李凤鸣与中博医院之间不是劳动关系，仅仅是提供劳务的关系。此外，中博医院向医疗机构管理部门“桥东区卫生健康委员会”备案（医疗机构电子化信息系统）的员工花名册，以及管理、财务、行政、后勤人员员工花名册中均无李凤鸣。中博医院的性质为综合性医院，各项规章制度不约束李凤鸣，也没有制定关于保安、门卫工作的管理制度和考核要求。李凤鸣所从事劳务也不是中博医院医疗卫生工作的组成部分。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的三个要件为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并可参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录、招聘时登记表和报名表等凭证加以认定。李凤鸣不在员工花名册中、无工卡胸牌、不受员工手册约束、同时与其他单位存在劳动或劳务关系并自营装饰、装修、美术教学业务，不可能与中博医院之间形成劳动关系或事实上的劳动关系。（二）劳务关系与劳动关系存在严格区别。劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商（口头或书面）确定。现实生活中当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，从表象上看都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别。（1）双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别；（2）工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；李凤鸣主张其提供的工资流水能够证明双方存在事实劳动关系，混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。双方法律行为的成立，须有当事人合意，此为法律行为成立之根本要件。建立劳动关系亦不能例外，劳动者与用人单位的合意是劳动关系建立的根本基础。即便存在一些形式要件，但如果这些事实并不必然以存在劳动关系为先决条件，双方并无建立劳动关系的合意，不能认定双方存在劳动关系。二、双方之间是劳务关系，不存在因解除劳动合同而支付补偿的事实和依据。三、关于支付失业保险金、失业期间取暖补贴。（一）首先，双方之间是劳务关系，不存在所谓为其缴纳失业保险费的情况。《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”，第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，从上述规定来看，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的前提为双方之间存在劳动关系。第二，失业保险金应从失业保险基金中领取而非向中博医院主张。《社会保险法》第45条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《失业保险条例》第14条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第16条规定“失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。”第三，李凤鸣不满足该立法宗旨，不属于失业人员。《失业保险条例》第1条规定“为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例”。即便在缴纳失业保险费的情况下，李凤鸣目前也并不属于失业的状态，如前所述其同时从事装饰装修工程、在自家开办的画室中担任美术老师。根据《失业保险条例》第15条规定“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……”李凤鸣不仅是重新就业的问题，一直处于“有业”的状态。第四，即便存在劳动关系，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”李凤鸣应先要求社会保险经办机构补办养老保险及医疗保险手续，补办不能再向人民法院起诉要求赔偿损失，但其并未向社会保险经办机构要求补办。与用人单位就基本养老保险和基本医疗保险的缴纳发生纠纷的，有行政前置程序，不属于劳动仲裁或法院直接受理的范围。第五，根据失业保险的领取标准，即便存在劳动关系，履行行政前置程序，李凤鸣主张多出20.5元。根据《失业保险条例》第18条规定“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”根据河北省人社局《关于调整失业人员失业保险金标准的通知》（2017年7月1日）职工参保缴纳失业保险费时间满10年及以上的，按照最低工资标准的66%确定失业保险金标准。从发放失业保险金的第13个月起，累计缴费年限不满17年的一律按当地计发基数的59%核定失业保险金；累计缴费年限满17年及以上的按照当地计发基数的66%核定失业保险金。计算标准为1590×66%×12+1590×59%×7=19159.5元，李凤鸣主张金额为19180（多主张20.5元）。（二）关于支付失业期间取暖补贴，首先，双方之间为劳务关系，非劳动关系。第二，即便双方存在劳动关系，《劳动法》也没有强制性规定用人单位对员工发放取暖补贴。取暖补贴是用人单位对职工的一种福利待遇，可由用人单位自主安排。第三，冬季取暖补贴不属于工资总额范畴和项目，理由如下：根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”及《﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第四条第（一）项“四、关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。……具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等”、第（二）项“（二）劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳动用品、解毒剂、清凉饮料，以及按照1963年7月19日劳动部第七单位规定的范围对接触有毒物质、矽尘作业、放射性作业和潜水、沉箱作业、高温作业等五类工种所享受的由劳动保护费开支的保健食品待遇”的规定。四、关于支付最低工资标准差额，首先，双方之间是劳务关系。李凤鸣从中博医院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。其次，即便认定双方为劳动关系，李凤鸣在每月“工资”发放时，即能发现所得“工资”低于张家口市最低工资标准，李凤鸣应于次月主张其权利。五、关于支付休息日、法定节假日加班工资，首先，双方之间是劳务关系，不存在所谓休息日、法定节假日加班的问题。在“劳务关系”中，主要适用合同法作为调整规范，按照约定取得劳务报酬，不享受法定节假日加班待遇。其次，即便认定双方存在劳动关系，李凤鸣应就其加班事实承担举证责任，并承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。”现有证据不能够证明李凤鸣存在12年365日加班的事实，也没有证据证明李凤鸣的加班是中博医院安排的。第三，即便认定双方之间是劳动关系，且有证据足以证明李凤鸣12年来全年365天每天都在上班，且休息日或法定节假日不休息的加班是中博医院安排的。根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”法定休假日，又称“法定节假日”，是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间，具体是指《全国年节及纪念日放假办法》规定的元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。也就是说，只有在上述节假日中，符合休假条件的员工在当日上班才能获得三倍加班费。中博医院每年除夕至大年初四，全院放假，停业无患者留院，大门也会贴上封条，中博医院在第一次庭审中已经进行了说明，且本次庭审由原职工和现职工证言加以证明，上述时间应于剔除。六、关于支付未签订劳动合同支付另一倍工资，首先，双方之间是劳务关系。中博医院无需也无义务与李凤鸣签订书面劳动合同。其次，即便认定双方存在劳动关系，中博医院与桥西区保安公司签订的《协议书》合作终止日为2007年12月3日，李凤鸣从2007年12月4日起在中博医院“就职”，根据2007年6月29日颁布的《劳动合同法》（2008年1月1日实施）第97条规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，那么李凤鸣向中博医院主张未签订书面劳动合同二倍工资的时效应从2008年2月1日起开始计算，至迟于2009年2月1日。未签订书面劳动合同二倍工资虽表述为工资，但其中的另一倍工资是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，不符合劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定的工资报酬。追索二倍工资中的另外一倍工资争议，其仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在该法律施行后双方之间仍未订立书面合同，李凤鸣就应知其权利受到侵害，但直至于2019年8月22日李凤鸣才提起仲裁，主张权利，故其提出未订立书面合同的双倍工资差额已超过一年仲裁时效。七、关于支付8月工资差额，双方之间是劳务关系。李凤鸣从中博医院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。以21.75天作为月计薪天数的前提是双方存在劳动关系。综上所述，李凤鸣所陈述事实与实际情况严重不符，恳请贵院驳回其全部请求。 中博医院在一审中请求：1.判决不支付李凤鸣2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分17490元；2.判决不支付李凤鸣2008年2月至2019年7月劳动报酬低于当时张家口市最低工资标准的差额部分47730元；3.诉讼费由李凤鸣负担。事实与理由：一、双方为劳务关系，桥东区劳动争议仲裁委事实认定错误、适用法律错误。（一）双方之间为劳务关系，而非劳动关系，也没有形成事实的劳动关系。李凤鸣在中博医院从事劳务工作的同时还从事其他职业（承揽工程、教育培训），与意隆科技广告装饰中心、张家口市桥东百泰家装服务部、张家口云深装饰工程有限公司存在（事实）劳动用工关系，李凤鸣既不属于“四类人员”，也不属于非全日制用工的劳动者。故其主张又与中博医院存在劳动关系没有事实与法律依据，通过举证也可推断出其在仲裁申请过程中的表述存在诸多隐瞒，其收入渠道多元，与其他单位存在劳动关系，留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《劳动争议仲裁申请书》中留存的号码。李凤鸣不接受中博医院的管理，双方之间不具有人身隶属性和财产隶属性。详述如下：1、李凤鸣与其他用人单位之间存在劳动关系。李凤鸣每日驾驶车辆的车牌号为冀Ｇ×××××，并在张家口云深装饰工程有限公司就职，担任高管职务。2、李凤鸣以包工头身份承揽各类装修、施工。2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人承揽中博医院电子显示屏安装工程。2011年9月1日，李凤鸣又作为意隆科技广告装饰中心的负责人与中博医院签订《中博医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程。3、李凤鸣以美术教师的身份开办画室、绘画辅导班。李凤鸣以“老李老师”“毕业于天津美术学院油画系，从事美术教育教学多年，绘画功底深厚，深受学生爱戴和尊敬，平易近人，学生考入美术院校高等学府甚多”为宣传、做广告，并留存自己的手机号码135××××6800方便客户联系，该号码也是李凤鸣在《劳动争议仲裁申请书》中留存的号码。中博医院不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务。李凤鸣能多年来从事其他职业、承揽各种装修、安装工程，证明其不受中博医院规章制度管理，双方之间不存在人身依附关系和隶属关系。李凤鸣与中博医院之间不是劳动关系，仅仅是提供劳务的关系。此外，中博医院向医疗机构管理部门“桥东区卫生健康委员会”备案（医疗机构电子化信息系统）的员工花名册中，亦无李凤鸣。中博医院为综合性医院，各项规章制度不约束李凤鸣，也没有制定关于保安、门卫工作的管理制度和考核要求。李凤鸣所从事劳务也不是中博医院医疗卫生工作的组成部分。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系的三个要件为“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并可参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录、招聘时登记表和报名表等凭证加以认定。李凤鸣不在中博医院员工花名册中、无工卡胸牌、不受中博医院员工手册约束、同时与其他单位存在劳动或劳务关系并自营装饰、装修、美术教学业务，不可能与中博医院之间形成劳动关系或事实上的劳动关系。（二）劳务关系与劳动关系存在严格区别，经多方举证，桥东区劳动争议仲裁委对中博医院举证未做全面考量，事实认定错误。劳动关系由《劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。本案争议焦点主要在于李凤鸣与中博医院成立何种法律关系。现实生活中当劳务关系一方是用人单位，另一方是自然人时，其外在表现形式与劳动关系非常相似，从表象上看都是自然人一方提供劳动力，用人单位一方支付报酬。因此，在对二者进行认定时，不能只单纯从表现形式上去判断，还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别：（1）双方关系的性质上，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是劳务关系与劳动关系的重要区别；（2）工作内容上，劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且往往需要其他人协调配合完成；李凤鸣主张其提供的工资流水、证人证言能够证明双方存在事实劳动关系，混淆了劳务关系与劳动关系这两个不同的法律概念。双方法律行为的成立，须有当事人合意，此为法律行为成立之根本要件。建立劳动关系亦不能例外，劳动者与用人单位的合意是劳动关系建立的根本基础。即便存在一些形式要件，但如果这些事实并不必然以存在劳动关系为先决条件，且通过当事人陈述及其他证据可以确认双方并无建立劳动关系的合意，亦不能草率认定双方存在劳动关系。原告在仲裁过程中，多方举证，事实清楚，证据充分（详见第（一）部分），此外也符合生活基本常识常理。二、原告与被告之间劳务关系，符合经济考虑和一般生活常识。1、原告与张家口市保安服务公司桥西分公司签订《协议书》，约定由桥西保安公司以劳务派遣形式提供保安人员。在该协议到期后，中博医院要么选择沿用原用工方式，要么选择更低成本的方式，不可从自身经济利益的考虑去与李凤鸣达成劳动用工关系（缴纳社保、满足最低工资要求这是很大一笔开支）。一个保安（李凤鸣）的人力成本和用工风险比三个保安（原劳务派遣形式）还要多、还要大，这是不符合经济考虑和生活常识的，一个理性经济人是绝对不会选择的。2、中博医院与全体员工均签订劳动合同并缴纳社会保险，李凤鸣在医院十余年时间，不可能不知情。李凤鸣具有大学受教育背景，以自己的受教育程度、日常生活环境、社交圈层，也不可能不知情、不懂得自己作为“劳动者”该享有哪些权利。双方仅为劳务关系，再无其他。三、关于“被告一次性支付原告2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分17490元。”首先，双方之间是劳务关系。中博医院无需也无义务与李凤鸣签订书面劳动合同。其次，即便认定双方存在劳动关系。中博医院与桥西区保安公司签订的《协议书》合作终止日为2007年12月3日，李凤鸣从2007年12月4日起在中博医院“就职”，根据2007年6月29日颁布的《劳动合同法》（2008年1月1日实施）第97条规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，那么李凤鸣向中博医院主张未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2008年2月1日起开始计算，至迟于2009年2月1日提起仲裁申请，但李凤鸣于2019年8月22日提请仲裁请求支付另一倍工资，该项请求已经超过仲裁时效。四、关于“被告一次性支付原告2008年2月至2019年7月劳动报酬低于当时张家口市最低工资标准的差额部分47730元。”首先，双方之间是劳务关系。李凤鸣从中博医院获得不是基于劳动关系而产生的工资，而是劳务报酬。劳务报酬由双方自行协商确定，不受最低工资标准之要求。其次，即便认定双方为劳动关系，李凤鸣在每月“工资”发放时，即能发现所得“工资”低于张家口市最低工资标准，其应于次月主张其权利。李凤鸣于2019年8月提出申请，已过仲裁时效。 李凤鸣在一审中的答辩意见同其起诉意见。 李凤鸣在一审中提交的证据有：1.东劳人仲案（2019）231仲裁裁决书及送达回证，证明本案已经经过劳动仲裁，诉讼程序合法。2.中国银行股份有限公司张家口市报业大厦支行的交易明细清单、张家口银行桥东支行账户账目明细，证明双方存在劳动关系。中博医院支付的工资低于张家口市最低工资的标准。李凤鸣申请证人张某1、代某出庭作证，证明其在工作期间没有休息日也不享受法定假日。每天在中博医院工作时间是十四个半小时，但是不主张延长工作时间的加班费。 张某1出庭证明，其是2011年5月份左右到2012年10月前后在中博医院后勤食堂做饭，每天早晨九点上班，下午六点到七点下班。每天都上班，没有休息过。李凤鸣在医院工作，每天下午五点半到第二天早晨八点，没有休息，每天上班，节假日也不休息。李凤鸣多数时间不在食堂吃饭，他一般赶不上那个点。 代某出庭证明，其是张家口市第二医院退休护士，2017年5月份在中博医院上班到2019年10月份中博医院停业，每周休息一天，休息时间不是固定的。李凤鸣下午五点半上，第二天早起下班，是保安。李凤鸣没有休息日，没有人替，法定节假日李凤鸣不休息。 中博医院的质证称，认可证据1，对证据2的证明目的不予认可。仅凭一份银行流水并不能证明双方之间存在劳动关系，关于工资代发业务的操作流程，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2015-12号），认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系有三个要件，并且参照员工花名册、工卡、胸牌、社保记录，招聘时登记表、报名表等凭证加以认定，但李凤鸣并未提供充分有利的证据，证明双方之间存在劳动关系。此外，双方之间为口头约定的劳务关系，不存在所谓工资低于最低工资标准的情况。张某1、代某的证言，目的是证明李凤鸣在中博医院十余年期间没有休息日，没有法定节假日，但张某1在中博医院工作是从2011年5月至2012年10月，且每天上班时间为上午九点至下午六点，根本无法证明李凤鸣在中博医院十余年期间无休息无法定假日，李凤鸣早上八点下班的时候，张某1还没有上班。代某工作期间为2017年5月至2019年8月，同样无法证明李凤鸣在中博医院工作期间无休息日，无法定假日。且代某每月休息四日，休息时不在医院，不能证明李凤鸣在医院上班。第三，中博医院每年春节全院放假，从除夕至大年初四，不接待病人。 李凤鸣认为证人客观的证明了在她们工作期间李凤鸣没有休息。代某的休息时间不是固定的，这种情况下她也能够证实李凤鸣没有休息时间，春节期间，即使全院放假，李凤鸣也不休息。 中博医院在一审中提交证据，1.车牌号为冀Ｇ×××××的车辆照片、张家口云深装饰工程有限公司的企业信用信息公示报告、该公司实际办公地照片、该公司联系电话截屏，证明李凤鸣在张家口云深装饰工程有限公司就职，根据工商信息显示李凤鸣任该公司高级管理人员（董事、监事、经理）从事装饰装潢工作，同时留存其号码135××××6800，方便业务联系。2.《中博医院维修更换感应门协议书》及收据，证明2011年9月1日，李凤鸣作为意隆科技广告装饰中心的负责人与中博医院签订《中博医院维修更换感应门协议书》承揽装饰安装工程并提供质保服务，质保期满后2013年10月31日向其支付质保金。3.2011年6月15日《收款收据》、百泰家装企业信用信息公示报告，证明2011年6月15日，李凤鸣作为张家口市桥东百泰家装服务部负责人（百泰家装成立于2006年4月，至今尚在经营中，百泰家居的负责人为李贵）承揽中博医院电子显示屏安装工程。2007年12月，中博医院与桥西保安公司劳务派遣协议到期后，李凤鸣与投资人陈金炼联系，希望留在中博医院，同时自己也可以做家装、揽工程。4.网络广告截屏，在其儿子开办的绘画学校（名字为父子画室）从事教学培训工作。并以“老李老师”自称，2015年12月6日在58同城上发布广告。证据1－4均证明中博医院不允许正式员工在外兼职、全职、承揽业务、自营画室。其能多年从事其他职业、承揽各种工程，证明其不受中博医院规章制度管理，与中博医院之间不具有人身依附性和隶属关系。与中博医院不是劳动关系，仅仅是提供劳务。5.员工花名册，李凤鸣不在员工花名册之内，不是与中博医院有劳动关系的员工，与中博医院之间不具有人身依附性和隶属关系。6.员工手册，第11页第3条第3款规定：中博医院员工是指正式接受为员工并依据劳动合同书内容规定含有工资者。第12页第3条第10款规定：胸卡是员工身份的证明卡，李凤鸣没有胸卡。员工上班需统一着装，李凤鸣没有工装。第14页第7条第3款规定：所有员工实行聘用合同制和试用制，聘期为6个月-3年不等。一般一年一签。李凤鸣没有劳动合同，不是正式员工。第二章员工权利义务，中博医院不允许正式员工在外从事其他兼职、全职工作。7.协议书，李凤鸣进入中博医院系因劳务派遣所起，后续也一直是劳务用工的延续。劳务派遣阶段即有相关管理规定和工作职责要求，劳务用工阶段进行必要管理合情合理，但不能因进行管理即证明双方具有人身依附性，进而得出双方存在劳动关系的结论。8.工服、胸卡照片，第12页第3条第10款：胸卡是员工身份的证明卡，李凤鸣没有胸卡。员工上班需统一着装，李凤鸣没有工装。9.申请证人付某、李某、张某2出庭作证，证明李凤鸣还从事装饰装潢、老师等业务。中博医院是有法定节假日的，即便安排加班也会有补休，所有员工都可以休息。 中博医院申请证人付某出庭证明，李凤鸣每天晚上来，早晨走，就是在单位上夜班。可能是五点多以后来，早晨几点上班不清楚，职工上班以后他走了，属于院长直接领导。除了上夜班之外，不知道是否还有其他人上夜班。中博医院从年三十开始放假，初五上班，法定节假日放多少天，员工休息多少天。知道李凤鸣教美术班，不清楚中博医院是否允许员工在外面兼职。法定节假日期间，不知道李凤鸣晚上上不上班。 中博医院申请证人李某出庭证明，李凤鸣在其2009年到院时已经上班了，在医院办公室工作。中博医院过年休息，李某从初一到十五休息。休息的期间，医院没有人了。李凤鸣在中博医院就是下夜，有的时候看见他在楼上转一圈，看看哪个窗户关没关，开门锁门。他字写的好，记得他说过好像是教小孩子写字。 中博医院申请证人张某2出庭证明，其从2014年至今在中博医院工作，与李凤鸣平时不熟，李凤鸣是下夜的，具体干什么不知道，下班了没见过他。不知道平常是谁给他安排工作。中博医院过年都休息，平常轮休，不清楚李凤鸣休息不休息。他的车上贴着个广告，是家具装潢，他自己还有一个美术班。平时和聊天称有揽过私活。 李凤鸣质证称，对证据1、2、3的真实性没有异议，对与本案的关联性、证明目的有异议。李凤鸣在云深装饰工程公司就职不属实，该公司是其子2014年大学毕业之后一直没有就业，2018年经开区有一个吸纳大学生就业的项目，其子准备自己创业，初创企业办理执照时，应该项目的要求顶替了监事的空缺，让其子入围大创园。开业之前，找到了合适的人员，李凤鸣就退出了。第二个是院长陈金炼为了省钱，由李凤鸣就接了这个活，李凤鸣又介绍了别人过来干活，就干了一天。开票是因具体工作人要预付款，只能通过具体施工人单位预支这个钱。李凤鸣称根本就不认识百泰装饰。对证据4、5、6、7，中博医院主张的单位跟李凤鸣之间没有劳动关系，而且他所做的工作只是简单的在工作之外的业务，并不影响用人单位的劳动关系，没有影响本职工作。从法律上来讲，即便是李凤鸣与其他单位存在劳动关系，也不影响中博医院的劳动关系。作为中博医院当时就没有把李凤鸣纳入单位的职工，但是不影响他们事实上存在劳动关系。不能以用人单位的违法行为来认定没有劳动关系。对证据8与本案没有关联性，是给中博医院修了个门，预支了800元。认为证人证言客观真实，证明不了李凤鸣在法定假日是否休息，只能证明他们自己休息 李凤鸣在一审中另陈述，其于2007年3月被张家口市桥西区保安分公司被安排到中博医院工作，当时是劳务派遣，后于12月3日由中博医院聘用了。是专职保安，每天下午五点半到单位，九点开始巡查，检查防火，防盗。巡查完11点之后可以休息。第二天早晨六点开门，八点下班。 一审法院经审理认定如下事实，2007年3月李凤鸣被张家口市桥西区保安分公司劳务派遣至中博医院工作，从事保安工作。劳务派遣期满，从2007年12月4日仍在中博医院从事保安工作，工作时间为每晚十七时三十分至次日早八时，每日二十三点后，在休息室休息；除春节假期休息外，一人从事此工作；由院长直接领导和安排工作，由院办公室考勤。双方于2019年8月19日中博医院停业整顿时解除关系。解除关系时张家口市最低工资标准是1590元。李凤鸣工资入职时为600元，2011年3月调整为700元，2012年10月调整为900元，2016年1月调整为1100元，2019年1月至2019年8月19日调整为1550元。 李凤鸣提交计算表，根据张家口市最低工资标准，计算出中博医院应支付李凤鸣的工资差额。从2008年2月1日-2008年6月30日620-600元=20元×5个月=100元；2008年7月1日-2010年6月30日680元-600元=80元×24个月=1920元；2010年7月1日-2011年2月28日840元-600元=240×8个月=1920元；2011年3月1日至2011年6月30日840元-700元=140元×4个月=560元；2011年7月1日-2012年9月30日1040元-700元=340元×15个月=5100元；2012年10月1日-2012年11月30日1040元-900元=140元×2个月=280元；2012年12月1日-2014年11月30日1260元-900元=360元×24个月=8640元；2014年12月1日-2016年12月31日1420元-900元=520元×13个月=6760元；2016年1月1日-2016年6月30日1420元-1100元=320元×6个月=1920元；2016年7月1日-2018年12月31日1590元-1100元=490元×30个月=14700元；2019年1月1日-2019年7月31日1590元-1150元=440元×7个月=380元，以上合计44980元。中博医院对李凤鸣的计算方式认可。 一审法院经审理认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2007年12月4日开始，李凤鸣由中博医院安排，从事安保工作，除春节假期外均上班，由办公室考勤，中博医院按月支付工资，李凤鸣的安保工作是中博医院业务的组成部分，故认定双方是劳动关系。我国法律并不禁止双重劳动关系，故对中博医院主张的李凤鸣还与其他单位有劳动关系，与本单位不存在劳动关系，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。庭审中双方均认可于2019年8月19日中博医院停业整顿时解除关系，故确认双方于2019年8月19日解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。中博医院未与李凤鸣订立书面劳动合同，没有缴纳社会保险，支付的工资低于张家口市最低工资标准，是未足额支付工资，李凤鸣以此为由解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。李凤鸣主张中博医院支付其解除劳动合同经济补偿1590元/月×12个月=19080元，符合法律规定，予以支持。中博医院未为李凤鸣缴纳失业保险费，导致李凤鸣失业后不能领取失业保险金，李凤鸣要求中博医院按应领取失业保险金数额1050元/月×12个月+940元/月×7个月=19180元赔偿其损失，符合法律规定，予以支持。取暖补贴非法定的失业保险待遇，且双方没有约定，故对李凤鸣要求中博医院支付其失业期间取暖补贴1050×20%×5个月+940×20%×5个月=1990元的请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。对中博医院主张的李凤鸣要求支付工资差额超过申请仲裁时效，不予支持。中博医院支付李凤鸣的工资一直低于同期的张家口市的最低工资，李凤鸣要求支付2008年2月至2019年7月期间工资差额44980元，予以支持。中博医院根据工作需要，安排李凤鸣的工作时间，不违反法律规定，且李凤鸣在工作期间也可以在单位休息，故对其要求中博医院支付加班工资的请求，不予支持。李凤鸣要求中博医院支付2018年9月至2019年7月未签订书面劳动合同二倍工资差额部分，超过申请仲裁时效，不予支持。李凤鸣每月工作三十日，按最低工资标准1590元/月，日工资应为53元，2019年8月工作了19天，工资应为1007元，已支付893元，还应支付114元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定判决，一、李凤鸣与张家口中博医院于2019年8月19日解除劳动合同；二、张家口中博医院于本判决生效之日起十日内支付李凤鸣解除劳动合同经济补偿19080元、赔偿失业保险金19180元、支付2008年2月至2019年7月期间工资差额44980元、2019年8月工资差额114元；三、驳回李凤鸣的其他诉讼请求；四、驳回张家口中博医院的其他诉讼请求 本院在二审中查明，张家口中山医院于2020年3月6日更名为张家口中博医院，变更前后为同一主体。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，中博医院认为其从未与李凤鸣达成订立劳动合同的合意，该院的本意就是与李凤鸣订立的劳务合同，但其所举证据无法证实该主张。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，中博医院是合法的用工主体，李凤鸣是合法的劳动主体，李凤鸣在该院从事安保工作，该院有关安保的规定必定适用于李凤鸣，李凤鸣所从事的安保工作虽不是医院的主要业务，但也是医院工作的组成部分，李凤鸣在该岗位工作长达十多年，一审法院认定双方成立劳动合同并无不当。 李凤鸣以证人张某1、代某的证言证明其在中博医院长达十多年的工作中从未在节假日、双休日休息过，但该二证人在中博医院的工作期间均不如李凤鸣长，其证言并不能证实李凤鸣在中博医院十多年的工作情况。李凤鸣也没有其他证据证实其主张，故本院对李凤鸣的上诉请求不予支持。 综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由张家口中博医院负担10元，李凤鸣负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  王艳龙 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年十二月六日 书记员  王璐璐