贵州省丹寨县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2636民初934号原告梁开翠，女，苗族，1978年10月8日生，住湖南省保靖县。委托代理人陆志一，广东吉径律师事务所律师。被告贵州喜嘉康食品有限公司，统一社会信用代码：91522636MA6E7F3D57。住所地：贵州省丹寨县龙泉镇大坪果园场。法定代表人肖功锦，公司总经理（未到庭）。委托代理人洪建军，湖南诚怀律师事务所律师。原告梁开翠诉与被告贵州喜嘉康食品有限公司（以下简称“喜嘉康公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年11月16日立案受理，同年12月9日，由审判员潘国先适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆志一、被告委托代理人洪建军均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担支付原告的工伤赔偿住院伙食补助费3700元、护理费5764元、停工留薪期间工资38729.4元、一次性伤残补助金35501.4元、一次性工伤医疗补助金48411.72元、一次性伤残就业补助金4811.72元、交通费600元、共计人民币181118.24元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年5月2日，原告应聘到被告厂务工，试用期一个月，一直在制豆腐车间工作。2018年12月29日晚上九时许，原告在被告要求加夜班工作时，被制豆腐机器绞伤左手，致左手桡骨中上段开放性骨折、左侧桡骨中下段骨折、左侧桡神经损伤等。两次住院治疗共37天，现已经治愈。原告前期治疗住院时间是24天。2018年12月29日受伤当天，被告公司送原告到丹寨县医院。因病情严重，再由被告安排转院到黔东南慈源医院住院治疗。这期间，被告对原告说:受伤伤期间，发原告生活费1500元，让原告好好养伤，其他的都由公司负责。一切都等伤好之后再说。就这样，原告信以为真，加上不懂法律，不知道如何保护自己合法劳动权益，就没有提出任何要求(包括申请工伤认定)，一切都服从被告的安排。2019年1月21日，出院时被告付给原告营养费30000元、护理费5000元。出院后原告在一直居住在自己弟弟家养伤。这期间，被告每月发放原告1500元生活费到2020年1月才停发。一年过后，原告因取钢板再住院13天(2020年3月25日-2020年4月6日)。出院后，到五月份，原告与原告家属就工伤赔偿与被告协商，双方达成共识等到伤情鉴定期时，被告公司出2000元钱给原告去做伤残鉴定，得鉴定结果之后，按照法律规定对原告进行赔偿。2020年7月8日，原告拿被告出的2000元鉴定费，到贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所申请伤残等级鉴定，得出“八级伤残、受伤误工时限365日、护理时限90日、营养时限60日”的鉴定结果。当原告拿此鉴定结果与被告谈工伤赔偿事宜时，被告却说伤残等级过高，他们需要进一步核实，确定了在支付。最后又说，公司对此巨额赔偿没有能力支付，如果原告赔偿请求不减半的话，公司就不赔偿了，原告自己打官司去。之后就“耍赖”不再处理。现在原告不得不走法律程序维权，2020年11月4日，原告向劳动部门申请工伤认定，由于工伤认定时效过期而不予受理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》原告只能向法院提起诉讼维权。原告在被告公司打工遭到工伤，应该得到赔偿。被告违反我国《劳动合同法》第三十八条的规定(不缴纳原告的社会保险费)，导致原告没有得到国家社会工伤保险赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以这是被告应当承担对原告的全部工伤保险赔偿责任的法律依据。综上，原告认为被告藐视劳动法的强制性规定，不为原告缴纳社会保险费，不对原告工伤进行赔偿。其行为已经侵犯了原告的劳动者合法权益。为了保护原告的合法权益，现在原告依法提起诉讼，敬请公正裁决。被告喜嘉康公司辩称：一、本案被告诉讼主体错误，原告与被告未成立劳动关系，被告不是原告的用工主体。原告系在贵州喜湘聚食品有限公司的豆制品生产线的淘洗烘干部位提升机作业时受伤的，生产的是喜湘聚公司的产品。原告受伤时被告的豆制品生产线尚未开通，尚未投产。被告公司虽然成立于2017年8月7日，但直到2018年11月1日才经核准成立，被告一直到2018年12月19日取得食品经营许可证，2019年7月29日取得豆制品生产许可证才生产豆制品产品，原告于2018年5月2日到喜湘聚公司上班，明显不是原告的员工。被告与喜湘聚公司系相互独立的经营法人单位，2019年5月1日，被告租赁喜湘聚公司的厂房生产经营。原告的工资并非被告为其支付。因此，原、被告间未形成劳动关系，其受伤的责任不应由被告承担。二、享有工伤保险待遇的前提是所受之伤为工伤，本案未经过工伤认定及劳动能力鉴定，因无工伤认定依据，被答辩人要求享受工伤保险待遇及伤残待遇无事实依据和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。《工伤保险条例》第十七条:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。《贵州省工伤保险条例》第九条规定:工伤认定根据属地原则，由用人单位所在地的市、州人民政府社会保险行政部门办理。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇;其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。根据以上规定，工伤认定系社会保险行政部门的行政职权，经工伤认定，是享受工伤保险待遇的前提条件，经劳动能力鉴定是享受伤残待遇的依据。本案中，被答辩人未经工伤认定，也未经劳动能力鉴定，其要求享受工伤保险待遇及伤残待遇无事实依据和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。2、贵州省高级人民法院在(2019)黔民申1025号王德友、贵州省福泉磷矿有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书中明确支持了这一观点，认为享有工伤保险待遇的前提是所受之伤为工伤。因无工伤认定依据，原审法院对其要求工伤保险待遇的诉讼请求不予支持并无不当。因此，该案为贵州省涉及类似案件的审理树立了裁判尺度，根据最高人民法院关于统一裁判尺度、类案可作为参考的规定精神，请求人民法院对被答辩人的诉请依法予以驳回。三、被答辩人诉请的赔偿依据和赔偿标准也不符合贵州省有关工伤赔偿的规定，请求也不予以支持。1、被答辩人提交的司法鉴定意见书认定为八级伤残的依据明显不足。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准中5.8.2八级条款系列列举的74项条款中，被答辩人不符合其中任何一项，故被答辩人被认定为八级伤残依据不足。(《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准中5.8.2八级条款附后)。2、被答辩人提交的司法鉴定意见书对于误工时限、护理时限的评定不能作为停工留薪期间工资、护理费的计算依据。首先，停工留薪期间工资并非误工费，护理期限以住院时间为准，被答辩人仅住院治疗37天；其次，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》（肘和前臂损伤550-559)最长的创作治疗期为30天，恢复期最长为150天，停工留薪期最长仅为180天。因此，被答辩人以误工时限为停工留薪期明显缺乏依据。3、根据《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》(黔人社发(2018)34号)工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元。被答辩人要求按100元/天无法律依据。4、交通费600元无赔偿依据。根据《工伤保险条例)，到统筹地区外就医才存在交通费的赔偿。5、诉状中的本人工资标准计算有误。根据(贵州省工伤保险条例》第二十四条:工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算;工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。本案中，被答辩人向法院提交的证据显示，被答辩人自2018年5月2日至2018年12月29日在答辩人处工作，其工资分别为:5月份1568元，6月份1508元，7月份1571元，8月份1520元，9月份1792元，10月份2364元，11月份2562元，12月份2747元，8个月合计15561元，8个月平均工资为1945元。因此，被答辩人对停工留薪期、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的本人工资的计算均存在错误，不应予以支持。此外，被答辩人受伤后，花去医疗费25570元，被答辩人已经从喜湘聚公司支取各项费用35654元。综上所述，本案未经过工伤认定及劳动能力鉴定，因无工伤认定依据，被答辩人要求享受工伤保险待遇及伤残待遇无事实依据和法律依据，且其赔偿依据和赔偿标准不符合法律规定，请求人民法院在查清本案事实的基础.上依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告为证明其主张，提交下列证据材料：1、居民身份证、营业执照。用以证明原告身份、被告公司信息诉讼主体适格的事实。2、工伤认定申请书、不予受理决定书。用以证明本次工伤，已经经过劳动仲裁程序，符合法院立案条件的事实。3、银行流水账单。用以证明原、被告之间存在劳动关系的事实。4、丹寨县人民医院、黔东南慈源民族医院、怀化湖天中西医结合医院住院病案。用以证明原告受伤住院治疗情况，所受伤情情况以及原告是工伤的事实。5、司法鉴定意见书。用以证明原告伤残等级是八级，误工时限365日、需要护理时限90日、营养期60日的事实。6、控告书。用以证明原告向丹寨县劳动监督管理大队控告被告违反劳动法的事实。被告质证意见：对第1组证据没有异议；对第2组证据真实性无异议，证明目的有异议，原告已经是超过工伤认定时限，原告应当承担相应的义务；对第3组证据真实性无异议，关联性和证明目的有异议，证据所列举的工资都不是被告方发放，工资发放没有体现是被告公司；对第4组证据真实性无异议，证明目的和关联性有异议，医院病历无法证实是工伤的事实；对第5组证据合法性和关联性有异议，伤残等级八级的依据证据不足，伤情和原告不符，误工时限并不等于停工留薪期限，工伤鉴定应当由工伤部门进行鉴定，护理时限应当以医院的护理时限为准；对第6组证据真实性、关联性和证明目的有异议，跟被告无关。被告喜嘉康公司为证明其主张，提交下列证据材料：1、被告营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、食品生产许可证、食品经营许可证、被告工商登记信息打印机、厂房租赁协议。用以证明被告公司虽然成立于2017年8月7日，但直到2018年11月1日才经核准成立，被告一直到2018年12月19日取得食品经营许可证，2019年7月29日取得豆制品生产许可证才生产豆制品产品。2019年5月1日，被告租赁喜湘聚公司的厂房生产经营，原告受伤时被告的豆制品生产线尚未开通，尚未投产的事实。2、借记卡账户历史明细清单（2018年5月至12月工资）、贵阳银行活期账户明细以及转账凭证、收条、微信转账截图。用以证明一、原告工资分别为：5月份1568元，6月份1508元，7月份1571元，8月份1520元，9月份1972元，10月份2364元，11月份2562元，12月份1747原，8个月合计15561原，8个月平均工资为1945元；二、原告受伤后，原告从喜湘聚公司支取了35654元的事实，其中医疗费、受伤前工资不包括在内的事实。3、住院发票二张。用以证明喜湘聚为原告支付医疗费25570元的事实。原告质证意见：对第1组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，理由是被告公司虽然未获得相关的证书，并没有说明在此之前没有进行生产经营活动，从被告公司发放工资给原告，就能证明他已经在投资生产经营，虽然表面上看是租赁关系，实际被告公司借用喜相聚公司从事生产经营；对第2组证据三性均不认可，这些如果是由喜相掌握的证据，为什么会出现在被告公司的手里，实际是只是借用喜相聚公司从事生产经营；对第3组证据真实性没有异议支付是事实，但主体应当是被告。对于原、被告提交的证据是否采纳，在本院认为部分予以陈述。经审理本院确认以下案件事实：1、被告喜嘉康公司在工商登记信息中载明于2017年8月7日成立，营业期限为2017年8月7日至无固定期限，核准日期为2018年11月1日，所属行业为农副食品加工业。2018年12月19日取得食品经营许可证，2019年7月29日取得豆制品生产许可证。2、2018年5月2日，原告梁开翠受聘到被告喜嘉康公司工作，从事豆制品加工生产工作。工资按照完成工作量不定时从公司财务人员个人账户中发放，原告2018年5月至2018年12月期间的工资分别为：1568元、1508元、1520元、2803元、1500元、1792元、2364元、2562元。3、2018年12月29日，原告梁开翠在生产工作中被机械绞伤，于同日进入丹寨县人民医院、黔东南民族慈源民族医院治疗。2019年1月21日，治疗终结出院被诊断为：左手前臂血管、神经、肌腱离断伤、左桡骨开放性多段性骨折、左尺骨开放性骨折，住院治疗23天。2020年3月25日，原告因二次手术进入怀化湖天中西医结合医院进行住院治疗，住院12天。2020年7月8日，原告委托贵州东南亚飞证据科学司法鉴定所就伤情按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014进行伤残等级评定以及“三期”评定。鉴定结构评定意见为：梁开翠左前臂损伤构成八级伤残、误工时限365日、护理时限90日、营养时限60日。4、原告梁开翠受伤后，未能继续从事生产工作。被告喜嘉康公司从公司财务人员或者公司法定代表人个人账户支付2019年1月至2020年1月期间的工资，同时也支付原告住院产生的部分医疗费、护理费。5、2020年1月3日，原告梁开翠申请黔东南州人力资源和社会保障局进行工伤认定，黔东南州人力资源和社会保障局以原告申请不符合《工伤保险条例》第十七条之规定，（工伤职工应当在事故伤害之日起一年内提出工伤认定申请）不予受理，原告诉至本院，引起本次诉讼。另查明，在工商登记信息中，肖功锦于2017年12月20日至2018年12月17日期间作为贵州喜湘聚食品有限公司法定代表人。自被告喜嘉康公司成立时，肖功锦即作为法定代表人。上述事实有原、被告的陈述，双方提交的证据以及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否成立劳动关系以及原告要求被告支付工伤保险待遇主张是否能够成立。关于第一个争议焦点，工商登记信息载明被告喜嘉康公司成立和营业的起始时间为2017年8月7日，虽然核准日期为2018年11月1日，但不影响原、被告之间成立劳动关系。从贵州喜湘聚食品有限公司与喜嘉康公司的工商登记信息来看，肖功锦在2017年12月20日至2018年12月17日期间同时作为喜湘聚公司与喜嘉康公司的法定代表人，并且在原告受伤前后所向原告支付劳动报酬的个人账户中均是同一公司财务人员或者肖功锦本人账户。因此喜嘉康公司辩称原、被告之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。即原告在提出享受工伤保险待遇之前提应当是申请工伤认定。而根据《贵州省工伤保险条例》第九条之规定，工伤认定应当由用人单位所在地的市、州人民政府社会保险行政部门办理。故原告依据鉴定机构评定的鉴定意见主张工伤保险待遇，不符合法律规定，本院不予支持。原告怠于行驶自己的权利导致社会保险行政部门不予受理其工伤认定的申请，其后果应由原告自行承担。其陈述称因对法律认识不足不懂得维护自己合法权益的理由，不能成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工伤保险条例》第十七条第二款之规定，判决如下：驳回原告梁开翠的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告梁开翠承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，直接向上诉法院交纳上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审判员  潘国先二〇二〇年十二月三十一日法官助理杨栋书记员王鹏程