北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初57201号原告：刘子英，男，1961年4月17日出生，汉族，户籍所在地哈尔滨市南岗区。被告：天地众大投资（集团）有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：沈云峰，总经理。委托诉讼代理人：郑文吉，男，天地众大投资（集团）有限公司职员。委托诉讼代理人：王新，男，天地众大投资（集团）有限公司职员。原告刘子英与被告天地众大投资（集团）有限公司（以下简称天地众大公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘子英，被告天地众大公司之委托诉讼代理人郑文吉、王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘子英向本院提出诉讼请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金15000元；2．支付违法约定试用期工资差额3000元；3.支付2017年12月8日至2018年1月19日休息日加班工资18626.69元、法定节假日加班工资2068.97元；4.支付2017年8月31日至2018年1月19日出差期间补助费8520元；5.支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金15000元；6.支付违法解除劳动关系赔偿金15000元。事实和理由：刘子英于2017年8月17日入职天地众大公司，担任审计主管。该公司为逃避法律义务，与刘子英签订劳务协议，但刘子英遵守公司规章制度，按时打卡，按月领取工资，双方实际是劳动关系。双方约定刘子英的月工资为15000元。因刘子英与部门领导在业务上发生争执，天地众大公司于2018年1月23日与其解除劳动关系。刘子英与公司签订的劳动合同期限为1年零5个月，而试用期却是3个月，超过法律规定1个月。在职期间，由于审计工作性质，经常需要出差，存在休息日和法定节假日加班情况，公司未安排倒休，也未支付加班工资，也未支付出差补助。刘子英工作至2018年1月23日，工资发放至上述时间。为维护合法权益，其诉至法院，望判如所请。天地众大公司辩称，不同意刘子英的诉讼请求。双方签订的是劳务协议，是劳务关系，且公司已经按照劳务协议的约定支付完毕，不存在刘子英所述费用。2018年4月8日，刘子英以天地众大公司为被申请人向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金7500元；2.支付违法约定试用期工资差额3000元；3.支付2017年12月8日至2018年1月19日休息日加班工资18626.69元、法定节假日加班工资2068.97元；4.支付2017年8月31日至2018年1月19日出差期间补助费8520元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；6.支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金15000元。同日，密云仲裁委作出京密劳人仲字[2018]第422号不予受理通知书，对刘子英的请求不予受理。刘子英不服，诉至北京市密云区人民法院。天地众大公司提出管辖异议，后北京市密云区人民法院出具（2018）京0118民初3861号民事裁定书，裁定将本案移送我院处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.关于劳动关系，刘子英主张其于2017年8月17日入职天地众大公司，担任审计主管，应公司要求签订了期限为2017年8月17日至2018年12月31日的劳务协议，但实际双方应为劳动关系。天地众大公司对刘子英入职时间及签订劳务协议无异议，主张系刘子英因其本人在其他地方缴纳了保险，故其要求签订劳务协议。对此刘子英不予认可，主张是天地众大公司称其公司不稳定，要求刘子英先行签订劳务协议。2.关于试用期及试用期工资，刘子英主张双方在劳务协议中约定合同期限自2017年8月17日至2018年12月31日，试用期自2017年8月17日至2017年11月16日止，试用期工资12000元/月。天地众大公司认可双方约定了三个月试用期，试用期工资按照12000元/月发放。3.关于工资标准及发放情况，刘子英主张其工资为15000元/月，试用期工资12000元/月，每月27日发放上个自然月整月的工资。天地众大公司对月工资数额及发放周期无异议，但认为发放的为劳务费。双方均认可刘子英正常工作至2018年1月23日，工资发放至当日。天地众大公司提交了工资表，其中2018年1月补助小计一栏中显示金额8909.68元，天地众大公司主张上述补发款项的构成是：1、支付刘子英相当于10天工资的补偿金4838.7元（15000元/31*10天）；2、补发的8、9月的5天加班费2419.35元（15000元/31*5天）；3、2018年1月21日至23日共计3天的工资1451.61元（15000元/31*3）；4、宿舍房费退200元。刘子英对公司提交的工资表的真实性无异议，认可补发了8909.68元工资，但主张该款项是补发的其5天加班费以及1月21日至23日共计3天的工资和公司多发的3天工资。4.关于加班情况，刘子英主张其自2017年12月8日到2018年1月19日在山西方山的新兴矿业出差，周六、日均没有休息，存在休息日加班13.5天；2018年1月1日其在山西出差，因此存在法定节假日加班。刘子英就其主张提交了如下证据：证据一、出差飞机票登机牌，刘子英主张其出差的机票是公司订的，其只有登机牌；证据二、12月份、1月份考勤表（该考勤表中周六、日以及1月1日元旦均未显示出勤信息），刘子英称这张考勤表是公司考勤员给其发的，其自行打印的，其周末是去矿上，由矿上记录考勤；证据三、请假审批表，刘子英表示以此证明之前出差周休日可以调休。天地众大公司对“登机牌”真实性、关联性均不予认可；对“考勤表”真实性、证明目的均不认可，主张其公司考勤表都有签字；对请假审批表真实性无异议。天地众大公司主张公司有严格的加班规定以及审批流程，需要员工提交加班申请表，刘子英主张的2017年12月8日至2018年1月19日期间，其没有提交过加班审批表，公司也没有要求刘子英加班，刘子英此期间虽然在山西出差，但其周末和法定节假日均休息，因此不认可刘子英上述期间存在休息日、法定节假日加班。天地众大公司就其主张提交了如下证据：证据一、2017年7月至2018年1月20日考勤记录（部分月份有刘子英签字），其中2017年8月20日至2018年9月20日考勤表显示“自31日始外驻山西，由山西报考勤”；2017年12月8日至2018年1月20日显示全月山西出差；2017年12月、1月份考勤表（与刘子英提交的一致）显示12月21日至1月20日期间的周六、日及1月1日休息，下方集团部门领导审批：徐学惠，派驻单位领导审批：庞庆春；证据二、关于填写《加班申请表》的通知，其中第三条规定“因工作需要，部室需要周末或节假日加班的，应提前填写《加班申请表》（附表），经部门负责人同意签字并上报主管经理，最终报集团董事长签字后方可实施加班；应急加班须事后补填《加班申请表》，待集团董事长签字确认后，方可生效……”；证据三、员工加班申请表，显示“姓名：刘子英。加班类别：周末、节假日。加班事由：方山新兴矿业规定全月满勤上班，季度休12天。加班时间：8月31日至9月1日司庆加班2天，9月2.3.9.10.16.17.23.24周六日加班8天。完成情况：有矿业办公室主任、矿长签字确认。备注共计加班10天。部门负责人签字：徐学惠”；证据四、请假审批表（与刘子英提交的一致）。刘子英对“考勤表”中有其签字部分的真实性予以认可，没有其签字的部分真实性不认可；对“关于填写《加班申请表》的通知”的真实性不认可，表示公司没有给其出示过；对“员工加班申请表”、“请假审批表”的真实性无异议，但表示“加班申请表”是2017年8月到9月的，公司给其签字批准了，但后来因为和领导发生口角，因此2017年12月8日到2018年1月19日的加班申请公司领导没有给其签字。5．关于出差补助，刘子英主张与公司口头约定出差每天有120元的出差补助，就此提交了与公司原审计部副部长胡卫东、原审计部审计主管李贵东的通话录音。天地众大公司对通话录音的真实性不予认可，主张双方没有关于出差补助的约定。6.关于劳动关系解除，天地众大公司以刘子英严重违反审计纪律、不服从工作安排；团队合作意识严重缺失、严重损害公司形象；思想偏激、言辞不合常理、晚上及周六日不能加班等原因于2018年1月23日与其解除劳动关系。天地众大公司就此提交了“关于辞退原审计部员工刘子英的报告”、“员工离职会签审批表”、“解除劳务协议通知书”，刘子英对于“关于辞退原审计部员工刘子英的报告”的内容不予认可，表示是公司自行制作；对“员工离职会签审批表”、“解除劳务协议通知书”的真实性无异议，但主张公司属于违法解除。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系，劳动关系是否成立，可以从以下三个方面考察：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。本案中，刘子英与天地众大公司虽然签订的为劳务协议，但双方符合法律、法规规定的劳动用工主体资格，刘子英接受天地众大公司的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，天地众大公司按月向刘子英发放工资，刘子英提供的劳动为天地众大公司业务的组成部分，因此双方应形成劳动关系。天地众大公司主张双方为劳务关系，但其劳务协议书中亦注明该协议适用于“退休、内退、下岗职员、兼职员工、实习生”，天地众大公司未举证证明刘子英属于上述人员，故本院对其主张不予采信。关于刘子英主张的试用期工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。因本院已经认定双方为劳动关系，故刘子英与天地众大公司签订的劳务协议应视为劳动合同，该协议期限为一年以上不满三年，但试用期约定为三个月，违反了法律相关规定，且天地众大公司认可按照12000元/月标准发放了三个月的试用期工资，故刘子英要求试用期工资差额符合法律规定，本院予以支持。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天地众大公司以刘子英严重违反审计纪律、不服从工作安排；团队合作意识严重缺失、严重损害公司形象；思想偏激、言辞不合常理、晚上及周六日不能加班等原因与其解除劳动关系，但就上述理由未提交证据予以证明，刘子英亦不予认可，故其解除行为缺乏事实及法律依据，应属违法解除。另，天地众大公司虽主张2018年1月补发的8909.68元包含相当于10天工资的经济补偿金4838.7元，但其公司认可上述款项中亦包含支付刘子英5天加班费以及3天工资。但经法定核算5天加班费以及3天工资数额8965.52元（15000元÷21.75×5天×200%+15000元÷21.75×3天）已经高于其补发的8909.68元工资，故本院对其公司主张的已经支付刘子英4838.7元补偿金的主张不予采信。现刘子英要求支付违法解除劳动合同赔偿金与法有据，且数额不高于法律规定，本院予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。本案中，天地众大公司主张员工加班需要提交加班申请表并经领导批准，就此提交了由刘子英填写的“员工加班申请表”，其上显示有加班事由、加班天数以及领导审批等内容，刘子英对此证据真实性亦认可，故本院对天地众大公司关于其公司加班审批流程的陈述予以采信。刘子英主张2017年12月8日到2018年1月19日存在休息日及法定节假日加班，但就此提交的考勤表未显示其上述时间存在加班的信息，其亦未能提交其他证据证明其上述时间存在加班事实，故本院对刘子英要求支付上述时间加班费的请求不予支持。关于出差补助，刘子英主张其与公司口头约定了出差补助，但就此提交的电话录音不足以证明其主张，且天地众大公司亦不认可双方存在出差补助的约定，故本院对刘子英该项请求不予支持。刘子英已经主张天地众大公司属于违法解除劳动合同并要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金，现其同时要求该公司支付解除劳动合同经济补偿金以及代通知金的请求与法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告天地众大投资（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付原告刘子英工资差额3000元；二、被告天地众大投资（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付原告刘子英违法解除劳动合同赔偿金15000元；三、驳回原告刘子英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告刘子英负担5元（于本判决生效后7日内交纳），由被告天地众大投资（集团）有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 巍人民陪审员  周建菊人民陪审员  桂富荣二〇二〇年十二月十日书 记 员  陈思梦