四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终1801号上诉人（原审原告）：张雪风，男，汉族，1986年12月5日出生，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：杨**，四川博立信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市达川区润泽建材经营部，住所地：四川省达州市达川区商贸物流园区中青家具生活广场建材区******。统一社会信用代码：92511703MA67DTPW5U。经营者：鲜军，男，汉族，生于1986年6月23日，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：周玲，四川百柯律师事务所律师。上诉人张雪风因与上诉人达州市达川区润泽建材经营部（以下简称润泽经营部）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初3354号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雪风上诉请求：1、撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初3354号民事判决；2、依法改判润泽经营部支付张雪风未签订劳动合同应付的双倍工资差额25555元；3、润泽经营部支付张雪风违法解除劳动合同的经济赔偿金23415元；4、一、二审诉讼费由润泽经营部承担。事实及理由：1、关于未签订劳动合同双倍工资的问题，一审法院错误地将双倍工资的“工资”认定为惩罚性赔偿金，进而错误地适用仲裁时效的规定，以张雪风的诉讼请求已过仲裁时效为由，未依法支持张雪风的正当合法的诉讼请求不当；2、一审法院错误适用法律，从而错误地分配了举证责任。润泽经营部并未举证证明其解除与张雪风之间劳动关系的合法性，从而应认定其系违法解除劳动关系，故张雪风的经济赔偿金的请求权依法应得到支持。润泽经营部辩称：我方与张雪风并非劳动关系，且其请求双倍工资也已超过仲裁时效，故不应当支付双倍工资和经济赔偿金。润泽经营部上诉请求：1、依法撤销四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初3354号民事判决，改判驳回张雪风全部诉讼请求；2、本案诉讼费由张雪风承担。事实及理由：润泽经营部根据张雪风提供的劳动成果，即按照安装衣柜的单价乘以面积或单次计算支付报酬，张雪风与润泽经营部并不存在严格的人身从属性，不受固定工作时间的约束，当润泽经营部不给张雪风派单时，其不会到店等班，在此期间的时间安排不会受到润泽经营部管理与约束。衣柜作为具有特殊用途的商品，经过安装供以使用是通常情况下客户订立买卖合同的目的，润泽经营部作为出卖方，对客户承诺“包安装”，即购买衣柜后可免费享受安装服务，是属于衣柜销售服务中的一个环节，无偿的安装工作，是润泽经营部履行买卖合同的一种附随义务。因此，润泽经营部是基于承揽合同将该业务承揽出去，与张雪风构成的是承揽关系，并非劳动关系。张雪风辩称：一审认定张雪风与润泽经营部之间形成劳动关系是正确的，请求驳回润泽经营部的上诉请求。张雪风向一审法院起诉请求：1.判决被告因未与原告签订书面劳动合同而应支付原告的双倍工资25555元；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同应承担的赔偿金23415元；3.判决被告为原告补交2018年3月至2020年5月的社会保险；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张雪风于2018年3月至2020年5月在被告达州市达川区润泽建材经营部工作，原告在被告处工作时长为两年零两个月，从事被告代理的索菲亚衣柜的安装工作，底薪2000元加提成，工作期间需穿“索菲亚·全屋定制”字样的工作服，工具箱印有“索菲亚·全屋定制”的字样。原、被告双方没有签订书面劳动合同，被告未给原告购买社会保险，被告通过微信群将需要安装衣柜客户的住址和联系方式发给原告，原告与客户进行沟通联系，安装结束后由客户签字确认，原告将客户评价反馈给被告，被告结合客户反馈情况进行工资的结算，原告的工作量根据被告派单量决定。程道广是被告达州市达川区润泽建材经营部的实际控制人，工资由程道广发放，程道广于2018年5月至2020年5月通过银行转账的方式向原告发放工资，原告离职前12个月的工资为：2020年5月3977元、2020年4月2762元、2020年3月3315元、2020年2月1100元、2020年1月4093元、2019年12月6631元、2019年11月5612元、2019年10月6774元、2019年9月5756元、2019年8月6179元、2019年7月4751元、2019年6月5244元，原告离职前12个月的平均工资为4682.8元。2020年9月10日，原告向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，该仲裁委作出不予受理通知书。一审法院认为，一、原告与被告是否存在劳动关系的问题。原告提交的银行流水显示自2018年5月至2020年5月，被告每月均在相对固定的期间向原告支付工资（被告在打款中明确备注为“工资”），被告支付原告工资具有固定性、连续性，符合劳动关系中劳动报酬的特征，同时，原告工作时需穿印有“索菲亚·全屋定制”字样的工作服、及带印有“索菲亚·全屋定制”的工具箱，表明原告工作时系代表被告“索菲亚·全屋定制”，而非原告自己。综上，原、被告之间形成了劳动关系，而非被告辩称的承揽关系。二、原告要求被告支付的双倍工资的问题。未签订书面劳动合同的双倍工资是用人单位对自己违法行为承担的一种赔偿责任，其性质属于惩罚性赔偿金，而非劳动者的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，银行流水显示原告2018年5月开始领取工资，2020年9月原告申请仲裁要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效，故对于原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。三、原告主张被告违法解除劳动合同要求被告支付赔偿金23415元的问题。原告诉称被告违法解除劳动合同，但原告未举证证实该事实，应由原告自行承担举证不能的法律后果，故对于原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。原、被告劳动关系存续期间，被告未给原告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，被告应该给原告支付经济补偿金，原告在被告处工作两年零两个月，其离职前12个月的平均工资为4682.8元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定之规定，原告应向被告支付经济补偿金11707元（4682.8元×2.5）。四、原告主张补交2018年3月至2020年5月的社会保险的问题根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，社会保险缴纳应由社会保险费征收机构负责征收，不属于人民法院受理民事案件范围，故对原告主张被告为其补交2018年3月至2020年5月的社会保险诉讼请求，法院不予支持。综上所述，原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，应该支付原告经济补偿金11707元，原告的其余诉讼请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告达州市达川区润泽建材经营部于本判决生效后十日内向原告张雪风支付经济补偿11707元；二、驳回原告张雪风的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告达州市达川区润泽建材经营部负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：1、张雪风与润泽经营部之间是否形成劳动关系；2、张雪风主张双倍工资差额是否应予支持；3、润泽经营部是否应支付张雪风赔偿金。焦点一、张雪风与润泽经营部之间是否形成劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，张雪风与润泽经营部之间虽未签订书面劳动合同。但根据张雪风提交的银行流水显示在2018年3月至2020年5月期间润泽经营部逐月相对固定的时间向张雪风支付工资，其银行流水摘要明确载明为工资，同时，张雪风工作时穿着印有润泽经营部代理的“索菲亚·全屋定制”字样的工作服，及配有相同字样的工作箱，且其安装工作系润泽经营部经营业务的组成部分，其法律关系符合前述文件认定劳动关系的实质要件。故一审法院认定张雪风、润泽经营部之间形成劳动关系并无不当，本院予以确认。润泽经营部上诉主张与张雪风系承揽关系，与本院查明的事实不符，本院不予支持。焦点二、张雪风主张双倍工资差额部分是否应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，其主张的双倍工资差额，是指用人单位违反劳动合同法规定在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬。张雪风的该请求权应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，申请仲裁时效为一年。张雪风于2018年3月14日开始入职润泽经营部，则至2019年4月16日其第一个月的双倍工资请求权超过一年的仲裁时效，直至2020年2月16日，最后一个月的双倍工资请求权也超过一年的仲裁时效。其于2020年8月才申请劳动仲裁，一审法院对此不予支持并无不当。张雪风上诉要求润泽经营部支付双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。焦点三、润泽经营部是否应支付张雪风赔偿金张雪风依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条主张润泽经营部应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，则其应提交润泽经营部违法解除劳动合同的证据，包括但不限于润泽经营部通知其不再去上班或本人前往上班被阻拦等证据，但张雪风此方面的证据并不充分，一审法院不支持该诉求并无不当，本院二审对此也应予以维持。综上所述，上诉人张雪风、润泽经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张雪风、上诉人达州市达川区润泽建材经营部各负担5元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年十二月二十五日书记员  张治鹏