浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终463号上诉人（原审被告）：浙江荣怀教育集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道城西工业新城荣马路。法定代表人：张水珍，执行董事。委托诉讼代理人：孔丽芳，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晓宁，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：诸暨荣怀学校，住所地浙江省诸暨市暨阳街道城北路57号。法定代表人：范旺明，总经理。委托诉讼代理人：孔丽芳，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文韬，北京博儒（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海亮教育管理集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇海亮商务酒店五楼505室。法定代表人：陈军伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海亮集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇解放路386号。法定代表人：曹建国，董事长。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海亮小学，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路197号。法定代表人：黄平，校长。被上诉人（原审原告）：海亮初级中学，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路199号。法定代表人：寿德，校长。被上诉人（原审原告）：海亮高级中学，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路201号。法定代表人：彭蕾，校长。被上诉人（原审原告）：海亮实验中学，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城北路8号。法定代表人：彭蕾，校长。被上诉人（原审原告）：海亮外国语学校，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路203号。法定代表人：黄平，校长。被上诉人（原审原告）：海亮艺术中学，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路203号。法定代表人：张胜超，校长。被上诉人（原审原告）：诸暨市海亮外语中学有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路203号。法定代表人：黄平，执行董事。被上诉人海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司之共同委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司之共同委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。上诉人诸暨市荣怀教育集团有限公司（以下简称荣怀教育集团）、诸暨荣怀学校因与被上诉人海亮教育管理集团有限公司（以下简称海亮教育集团）、海亮集团有限公司（以下简称海亮集团）、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司（以下简称海亮外语中学）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于同年6月17日、7月29日两次公开开庭进行了审理。上诉人荣怀教育集团的委托诉讼代理人肖晓宁、上诉人诸暨荣怀学校的委托诉讼代理人张文韬及两上诉人的共同委托诉讼代理人孔丽芳；被上诉人海亮教育集团的委托诉讼代理人汪涌，被上诉人海亮集团的委托诉讼代理人王永建，被上诉人海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、海亮外语中学的委托诉讼代理人俞岚，以及九被上诉人的共同委托诉讼代理人杨振中均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣怀教育集团、诸暨荣怀学校上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院存在基本事实认定错误。1.（2019）浙杭之证字第4542号公证书所公证保全的域名应当为×××.ｃｏｍ，该网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司，该份公证书与本案不具有关联性。2.一审判决对（2019）浙杭之证字第4417号公证书操作过程的相关认定错误。3.被上诉人于一审中提交的驰名商标证据均非指向涉案商标，一审法院仅凭其自述即认定涉案三个商标为驰名商标错误。（二）被上诉人不具备诉讼主体资格，一审程序错误。1.海亮教育集团并非涉案商标权利人，其在起诉时未提供商标授权许可使用及授权提起诉讼的法律文件，并非提起商标侵权诉讼的适格主体，更无权追加其他被上诉人为一审共同原告，一审法院立案审理并同意其追加原告错误。2.海亮外语中学成立于2018年8月28日，晚于被诉侵权行为起始时间，不具备诉讼主体资格。3.各被上诉人对自身字号享有独立、完整的字号权，各被上诉人之间的权利具有可分性，不构成必要共同诉讼，故其应就涉案不正当竞争行为分别提起诉讼。（三）被诉侵权行为未侵害涉案商标权。1.一审判决在认定商标侵权的说理部分，描述了一种并不存在的商标使用行为，即“将‘海亮’‘海亮教育’等设置为关键词，在搜索结果中的标题、描述语、图片中显示上述字样”。2.将“海亮”“海亮教育”在搜索引擎后台设置为关键词的行为，不属于商标性使用，不构成商标侵权。3.（2019）浙杭之证字第4417号公证书所涉图片权利状态不明，不能作为判断商标侵权的依据。4.（2019）浙杭之证字第4575号公证书中搜索结果出现的“海亮学校”是对海亮外国语学校的简称，亦不属于商标性使用。（四）被诉侵权行为不构成不正当竞争。1.上诉人没有主观恶意，被诉侵权行为不会引起相关公众混淆误认，亦不违反公认的商业道德，不构成不正当竞争。2.一审法院认定（2019）浙杭之证字第4575号公证书所涉行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，属于重复认定。3.将“海亮”“海亮教育”等设置为关键词进行推广的为360平台客服人员，并非上诉人。（五）被上诉人主张的侵权责任无事实和法律依据，不应予以支持。1.一审判决及公开媒体报道已确认被诉侵权行为于2019年5月一审开庭时已停止，一审法院判决上诉人立即停止侵害已无必要。2.被上诉人未证明其商誉受到损害，且在本案判决生效前，被上诉人连续在两个年度招生旺季发布大量与上诉人相关的侵权信息，其要求上诉人刊登致歉声明的诉讼请求缺乏依据。3.被上诉人主张的损害赔偿数额缺乏依据，一审法院判令上诉人赔偿经济损失300万元错误。具体而言，涉案商标均为普通商标，并非驰名商标；一审法院认为相同行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，导致赔偿数额加倍增加；360搜索引擎市场占有率低，且关键词展示对最终成交的贡献率也很低；一审法院以学费高低评价诉讼双方教学质量的优劣，存有不当；被上诉人主张的高额维权费用数额缺乏事实依据，也不具有合理性。海亮教育集团等九被上诉人答辩称：（一）一审法院认定事实清楚。1.一审判决在认定（2019）浙杭之证字第4542号公证书所涉域名时虽有笔误，但不影响裁判结果。因该网站显示的实际经营者为诸暨荣怀学校，且网站内容与“荣怀学校”“荣怀教育”有关，故上诉人应当对该份公证书所涉行为承担法律责任。2.一审判决对（2019）浙杭之证字第4417号公证书操作过程的认定系对该份公证书内容的精准总结提炼，不存在错误。3.一审法院未认定涉案商标为驰名商标，本案亦无认定驰名商标的必要，上诉人关于驰名商标的相关上诉理由无事实依据。（二）被上诉人具备诉讼主体资格，有权参加本案诉讼。1.海亮集团作为涉案商标的权利人，海亮教育集团及其所属学校作为商标被许可人、利害关系人，有权以商标侵权为由共同提起本案诉讼。2.被诉侵权行为损害了各被上诉人的字号权，其有权以不正当竞争为由共同提起本案诉讼。3.一审法院在立案时进行形式审查，在诉讼过程中同意追加共同原告，均符合法律规定。（三）被诉行为构成商标侵权。涉案侵权推广账户由上诉人开设，被诉竞价排名推广行为由上诉人实施。上诉人将涉案三个商标作为关键词，在搜索结果词条的标题、描述语、图片中进行展示，属于商标性使用，已造成相关公众混淆误认，构成商标侵权。（四）被诉侵权行为构成不正当竞争。1.上诉人作为同行业经营者，在明知“海亮”字号知名度的情况下，仍将“海亮”作为竞价排名的关键词，用于推广其招生网站，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。2.“海亮”“海亮教育”作为权利客体具有双重属性，既是商标也是字号，一审判决认定被诉侵权行为同时构成商标侵权与不正当竞争并无不当。3.在涉案三份侵权公证书显示的部分搜索结果中，虽然相关词条未直接显示“海亮”字样，但仍存在不正当竞争之处，比如词条中包含与被上诉人密切相关的建筑物外观图片且图片中含“海亮”字样，又如将上诉人的招生网站置顶或排在显要位置并标注“广告”字样，上述行为均构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。4.在案证据显示涉案推广账户系上诉人开设，绝大多数涉案搜索关键词的“操作人”指向上诉人员工陈宝成的邮箱，无任何证据证明涉案关键词的选取、设定行为系由360平台客服人员实施。（五）一审判决关于法律责任的认定正确。1.上诉人存在重复侵权情形，且涉及的关键词多达46个，被上诉人无能力一一核实各关键词的设定展示规则、展示地域信息，故法院有必要判令上诉人承担立即停止侵害的法律责任。2.一审法院并未判决上诉人承担刊登致歉声明的法律责任，仅判令其消除影响并无不当。3.涉案商标及商号具有极高的知名度和美誉度，被诉侵权行为属于恶意侵权、重复侵权，并对被上诉人造成重大经济损失，一审法院判令上诉人赔偿300万元并无不当。海亮教育集团向浙江省诸暨市人民法院（以下简称诸暨法院）起诉，请求判令荣怀教育集团、诸暨荣怀学校：1.立即停止侵害海亮教育集团“海亮教育”注册商标专用权并停止不正当竞争行为（具体包括停止其在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等涉案关键词的行为）；2.赔偿因其侵害商标专用权及不正当竞争行为造成的经济损失300万元；3.在其网站显著位置和360搜索引擎平台上刊登致歉声明，并在国家级报纸连续15日刊登致歉信，消除影响；4.承担本案诉讼费及为维权支付的律师费、公证费等153000元。此后，海亮教育集团变更诉讼请求为，判令荣怀教育集团、诸暨荣怀学校：1.立即停止侵害海亮教育集团依法享有的“海亮”“海亮教育”等商标专用权、字号权，并停止不正当竞争行为（具体包括停止其在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等涉案关键词的行为）；2.依法赔偿因涉案商标侵权及不正当竞争行为所造成的经济损失及合理支出共计7508000元；3.在其官方网站显著位置和360搜索（域名：www.so.com）引擎平台上刊登致歉声明，并在国家级报纸上连续15日刊登致歉信，以消除影响（具体刊登内容，须经法院审核）；4.依法承担本案受理费。因海亮教育集团增加诉讼请求，诸暨法院将本案移送至一审法院审理。海亮教育集团申请追加海亮集团、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、海亮外语中学为共同原告，上述主体也申请追加其为共同原告。一审庭审中，原审原告明确不再请求原审被告（在下文一审法院认定事实及说理部分，原审原告及原审被告分别简称为原告、被告）在360搜索引擎平台上刊登致歉声明。一审法院认定事实：一、双方当事人的主体情况海亮教育集团成立于2012年4月10日，曾用名为浙江海亮教育投资有限公司，经营范围为教育产业投资与管理；校办企业管理服务；教育信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。海亮集团成立于1996年8月9日，经营范围为房地产开发；批发零售文体用品；对外投资等。海亮小学发放民办非企业单位登记证书时间为2016年11月4日，业务范围为小学段学历教育。海亮初级中学发放民办非企业单位登记证书时间为2018年4月27日，业务范围为初中段学历教育。海亮高级中学发放民办非企业单位登记证书时间为2016年11月4日，业务范围为普通高中段学历教育。海亮实验中学发放民办非企业单位登记证书时间为2018年4月27日，业务范围为普通高中段学历教育。海亮外国语学校发放民办非企业单位登记证书时间为2018年4月27日，业务范围为小学、初中、高中。海亮艺术中学发放民办非企业单位登记证书时间为2017年2月27日，业务范围为高中段学历教育。海亮外语中学成立于2018年8月28日，经营范围为高中段学历教育（凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。荣怀教育集团成立于2002年12月13日，注册资本5000万元，经营范围为：教育投资、实业投资、计算机开发与应用（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。诸暨荣怀学校成立于2001年6月10日，民办非企业单位登记证书时间为2016年3月23日，业务范围为：小学、初中、普通高中。二、本案所涉权益和知名度事实2004年1月21日，海亮集团经核准取得第3362059号“”商标，核定服务项目为第41类：学校（教育）；培训；教学；教育信息；教育考核；幼儿园；寄宿学校；组织竞赛（教育或娱乐）；函授课程；组织文化与教育展览（商品截止）。该商标经续展有效期至2024年1月20日。2014年3月21日，海亮集团经核准取得第11627294号“海亮教育”商标，核定服务项目为第41类：学校（教育）；函授课程；培训；教学；教育信息；教育考核；幼儿园；寄宿学校；组织教育或娱乐竞赛；组织文化或教育展览（截止）。该商标有效期为2014年3月21日至2024年3月20日。2018年12月28日，海亮集团经核准取得第29171961号“海亮”商标，核定服务项目为第41类：学校（教育）；组织教育或娱乐竞赛；函授课程；寄宿学校教育服务；教学；教育考核；教育信息；培训；幼儿园；组织文化或教育展览（截止）。该商标有效期为2018年12月28日至2028年12月27日。2016年8月30日，海亮集团出具《商标使用授权书》载明：同意将第11627294号“海亮教育”商标、第3362059号“”授权给海亮教育集团及所属学校使用，许可使用期限自授权之日起至商标专用权期满为止。2019年1月10日，海亮集团出具《商标使用授权书》载明：同意将第29171961号“海亮”商标授权给海亮教育集团及所属学校使用，许可使用期限自授权之日起至商标专用权期满为止。同年11月8日，海亮集团、海亮教育集团分别出具《情况说明》各一份，载明前述两份《商标使用授权书》的被授权主体包括但不限于本案另外原告。同日，海亮集团出具《情况说明》两份，一份载明：本案其余八原告作为涉案三枚商标的被许可人，有权提起本案诉讼，同意上述商标被许可人以原告身份共同参加本案诉讼；另一份载明：海亮集团同意其余八原告将“海亮”作为商号使用，并有权以原告名义单独或共同针对侵害“海亮”商号权的行为进行诉讼维权。2006年4月27日，绍市府办抄第120号《抄告单》载明，2005年绍兴市新获“中国名牌”产品称号及“中国驰名商标”生产企业名单中有海亮集团。2007年2月7日，原浙江省工商行政管理局浙工商标〔2007〕25文件载明：浙江海亮股份有限公司的“海亮”商标经司法部门认定为驰名商标。2011年6月，原浙江省工商行政管理局颁布的匾额显示，“”被原国家工商行政管理总局认定为“驰名商标”。2014年1月13日，原浙江省工商行政管理局认定海亮集团“海亮”企业商号为浙江省知名商号。2018年7月6日，海亮集团出具《字号使用授权书》，载明：“海亮”是由海亮集团所持有的中国驰名商标，浙江省知名商号，其同意变更名称后的海亮教育集团继续授权使用“海亮”字号。海亮外国语学校与绍兴日报等媒体签订了大量的广告推销合同。宁波市皓亮信息咨询有限公司对外以海亮教育集团子公司名义签订了大量品牌推广和广告宣传合同。2019年8月21日，根据北京金诚同达律师事务所申请，国家图书馆科技查新中心出具《检索报告》，载明：以“海亮集团有限公司or海亮教育管理集团有限公司or海亮小学or海亮初级中学or海亮高级中学or海亮实验中学or海亮外国语学校or海亮艺术中学or诸暨市海亮外语中学or海亮教育”为检索词，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索，根据北京金诚同达律师事务所要求挑选并打印全文235篇；在中国学术期刊网络出版总库（CNKI）全文字段检索，根据北京金诚同达律师事务所要求挑选并打印全文17篇。经过海亮教育学习的学生在2016年到2019年在诸暨中考、高考中成绩突出，比如2016年中考夺得诸暨市中考状元，全市前10名有8人，前100名有51人，同年高考第一批上线189人；2017年中考第10次夺得诸暨市中考状元，囊括前4名，高考第一批上线178人等。诸暨市发展和改革局、诸暨市教育体育局2019年8月26日《关于调整诸暨荣怀学校收费标准的批复》载明：诸暨荣怀学校调整后的义务教育阶段小学和初中学费标准为每生每学期22000元；普通高中学费标准为每生每学期23000元。上述学费标准为最高限价，学校可根据实际办学情况适当下浮。诸暨市发展和改革局、诸暨市教育体育局同日《关于调整海亮教育管理集团有限公司学费标准的批复》载明：海亮教育集团调整后的义务教育阶段小学学费标准为每生每学期31000元、初中学费标准为每生每学期33000元；高中阶段学费标准为每生每学期37000元，上述学费标准为最高限价，公司可根据实际办学情况适当下浮。本案各原告经过多年品牌和信誉积累，主要获得以下荣誉：2016年12月，原浙江省工商行政管理局授予海亮集团浙江省商标品牌示范企业称号；2018年中国财经峰会冬季论坛授予海亮教育2018年度品牌典范奖；新华网2018年11月授予海亮教育集团2018年度品牌实力教育集团称号；海亮教育集团还获得2017年中国民办教育十大影响力品牌、2017年度影响力教育集团、2017年中国十大创新品牌、2017年中国品牌实力教育集团、2017年中国民办教育品牌价值100强、2017年浙江省信息化项目评选优秀奖、2018年中国品牌影响力100强等荣誉。海亮外国语学校获得2013年中央电视台“希望之星”英语达人秀最佳组织奖、共青团第十三届全国少年儿童英语风采先进学校、全国青少年艺术人才培训基地、第七届中国青少年书画展优秀先进艺术单位、改革开放40年最具影响力教育品牌、2018中国民办教育最佳模式创新奖。2017年3月15日，亚洲星云品牌管理（北京）股份有限公司出具品牌价值评价证书，评价“海亮教育”品牌价值114.56亿元。三、关于被诉侵权行为的相关事实2019年5月21日，申请人海亮集团的委托代理人梅亚民到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“ｗｗｗ.360.ｃｎ”，点击该网址，在打开的搜索栏中输入“海亮”，点击“360搜索”，新的页面第三条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校火热招生中！免费接送，全日制寄宿”，点击该搜索结果，进入ｈｔｔｐ:／／ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ网站；搜索第四条显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线：139××××6365（阮老师）”，点击该搜索结果，进入ｈｔｔｐ:／／ｘｉｎｇａｎｊｕｅ2.ｔｏｐ网站；第五条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线：139××××6365（阮老师）”，点击该搜索结果，进入ｈｔｔｐ:／／ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ网站。在ｗｗｗ.360.ｃｎ搜索栏中输入“海亮教育”，靠前的搜索结果亦可显示前述信息。在浏览器中输入“ｈａｏ.360.ｃｏｍ”，点击进入新的页面，在搜索栏中输入“海亮”和“海亮教育”，点击搜索，靠前的搜索结果显示ｈｔｔｐ:／／ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ和ｈｔｔｐ:／／ｘｉｎｇａｎｊｕｅ2.ｔｏｐ的相关信息。在该公证处公证人员的监督下，梅亚民操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片67张。同年5月24日，浙江省杭州市之江公证处出具（2019）浙杭之证字第4417号公证书。同年5月22日，申请人海亮集团的委托代理人梅意晨到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“ｗｗｗ.ｓｏ.ｃｏｍ”，点击该网址，在打开的搜索栏中输入“诸暨海亮学校统一招生热线”，点击“搜索”，新的页面第一条搜索结果显示“海亮学校招生简章-荣怀学校-招生热线：138××××8410”，点击该搜索结果，进入ｈｔｔｐ:／／ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉｊｙ.ｃｏｍ网站,显示诸暨荣怀学校及联系人宋老师、熊老师等信息。在该公证处公证人员的监督下，梅意晨操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片33张。同年5月27日，浙江省杭州市之江公证处出具（2019）浙杭之证字第4542号公证书。同年5月23日，申请人海亮集团的委托代理人梅亚民到浙江省杭州市之江公证处，申请对相关网站内容进行保全证据公证。其在360安全浏览器的主页搜索栏中输入“诸暨海亮学校统一招生热线”，点击“搜索”，新的页面第一条搜索结果显示“诸暨海亮学校-统一招生热线：158××××6328胡主任”，点击该链接，进入ｈｔｔｐ:／／ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ网站，点击该网站的报名方式，有报名方法显示“一个网站再详尽都难以说完荣怀学校的方方面面。百闻不如一见！联系胡主任（158××××6328）或周老师（158××××5308）带您参观学校，向您详细讲解您想了解的具体情况”等字样。在该公证处公证人员的监督下，梅亚民操作公证处的计算机，实时截屏、打印图片26张。同年5月27日，该公证处出具（2019）浙杭之证字第4575号公证书。同年8月6日，申请人海亮集团的委托代理人朱柏文到浙江省杭州市杭州互联网公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“http://beian.miit.gov.cn”,在该网站“备案信息查询”中查询“www.hjronghuai.com”的主办单位为“诸暨荣怀学校”；查询“www.xinganjue2.top”的主办单位为“宁波新感觉信息科技有限公司”；查询“www.hjronghuaiwyn.cn”的主办单位为“诸暨荣怀学校”；查询“www.hjronghuaijy.com”的主办单位为“诸暨荣怀教育咨询有限公司”；查询“www.xiaohuandi.net”的主办单位为“宁波帝鑫网络游戏开发有限公司”。公证员和工作人员现场监督上述过程，并于同年8月7日出具（2019）浙杭网证内字第6657号公证书。同年9月11日，申请人郭晓明到浙江省诸暨市公证处，申请对手机ＱＱ内的聊天记录进行保全。在公证员陈佳函的监督下，公证人员蒋某在郭晓明提供的一台手机上进行了如下操作：使用郭晓明手机拨打公证员办公室电话，显示来电号码为“159××××2128”，郭晓明向公证处提交发票代码为033001900111号《浙江增值税电子普通发票》，显示名称为郭晓明，电话号码159××××2128，郭晓明称该手机号码实名注册，与ＱＱ号绑定。公证人员打开手机中的“ＱＱ”软件，登陆后该“ＱＱ”主界面上方输入“×××88”，显示的搜索结果为“麦田”ＱＱ号，号码为：×××45，与其进行“ＱＱ”对话，其称其系诸暨荣怀学校的陈老师，手机号码为×××88。公证人员将现场拍摄的照片导出，打印照片35张，并附《浙江增值税电子普通发票》一张，于同年9月16日出具（2019）浙诸证民内字第2639号公证书。本案在诸暨法院审理过程中，该院于2019年6月7日根据海亮教育集团的申请出具（2019）浙0681民初8792号调查令，向北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）调查在搜索引擎“360搜索”中，ｗｗｗ.360.ｃｎ、ｈｔｔｐ:／／ｈａｏ.360.ｃｏｍ、ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.ｓｏ.ｃｏｍ网站搜索中，发布“诸暨荣怀国际学校火热招生中！免费接送，全日制寄宿”“诸暨荣怀国际学校咨询热线：139××××6365（阮老师）”等广告的合同、广告信息，含“海亮”“海亮教育”“海亮学校”等关键词搜索竞价排名相关的合同、竞价排名购买方信息等。奇虎公司于同年7月24日向诸暨法院出具《关于诸暨荣怀学校、浙江荣怀教育集团有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的说明》载明：诸暨荣怀学校和荣怀教育集团是在该公司点睛平台开户推广的客户。因诸暨荣怀学校、荣怀教育集团均是与代理商签订的广告推广合同，故无法提供相关合同。其提供诸暨荣怀学校、荣怀教育集团在其公司点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录光盘一份，载明×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的操作人，在2019年5月16日，根据“荣怀招生”的推广计划，以“诸暨海亮初中、诸暨市海亮学校、浙江省海亮初中、海亮国际学校、海亮学校招生简章、诸暨市海亮小学、诸暨海亮高中、海亮艺术学校、海亮外国语学校、海亮学校、海亮教育”等46个带有“海亮”字样的关键词为操作对象在点睛平台上进行关键词推广；另有2018年5月24日，以增值顾问为操作人，以“诸暨市海亮学校”为关键词，在点睛平台上进行关键词推广等信息。奇虎公司另附荣怀学校、荣怀教育集团提供的营业执照和其他资质材料显示，ｗｗｗ.ｚｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ主办单位为荣怀教育集团，ｗｗｗ.ｘｉｎｇａｎｊｕｅ2.ｔｏｐ网站为宁波新感觉信息科技有限公司所有，该公司委托诸暨荣怀学校为该网站在360搜索推广。四、原告主张损失的相关事实原告提供的诉讼委托代理合同和增值税专用发票载明，原告为本案支付的律师费为120万元，原告主张为诉讼支出的公证费、差旅费等共计31416.83元，略少于其提供的凭证记载金额。一审法院认为，海亮集团持有的第11627294号“海亮教育”商标、第3362059号“”商标、第29171961号“海亮”商标在有效期限内，应受法律保护。经过海亮集团长期的宣传、品质积累，上述商标在教育类服务项目上具有很高的知名度。“”商标被原国家工商行政管理总局认定为驰名商标。同时，海亮集团采取商标商号企业名称一体化策略，“海亮”字号也被原浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名字号，亦是法律规定的合法权益，受到法律保护。本案的争议焦点为：一、本案除海亮集团外的八原告是否具有诉讼主体资格。二、被告是否存在侵害涉案三个商标权及字号与企业名称侵权的不正当竞争行为。三、原告主张的停止侵害、刊登致歉声明、赔偿损失等责任承担方式有无充分的事实和法律依据。关于争议焦点一，本案各原告均具备诉讼主体资格。本案据以主张的权益主要是商标权和企业名称权益。关于商标权，因本案所涉被诉侵权行为发生在2018年至2019年5月，故应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（下同）。根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，商标注册人或者利害关系人可以就侵犯注册商标专用权行为向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商标普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案海亮集团明确将涉案三枚商标许可给其余八原告使用，并同意上述商标被许可人以原告身份参加本案诉讼，本案除海亮集团外的其余八原告据此可作为原审原告与海亮集团共同主张商标权益。关于企业名称权，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）是不正当竞争行为，权益人据此可以提起诉讼。本案各原告虽为独立民事主体，成立时间亦不相同，但可以作为共同原告，理由有三：第一，各原告均在侵权行为发生前已成立，名称中均含有“海亮”字样，对字号知名度的形成均有贡献，贡献比例难以完全区分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十二条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”。第二，海亮集团作为世界五百强企业，具有较高的知名度，该知名度会延伸到该企业设立的使用相同字号的关联企业，而海亮集团在诉讼中明确始终同意其余原告将“海亮”作为字号使用，并有权以原告名义单独或共同针对侵害“海亮”字号的行为进行维权。根据该授权，海亮集团外的其余原告也可以作为共同原告。第三，本案被诉侵权行为所涉关键词众多，并非针对某一原告，而是涉及所有原告字号和企业名称，允许各原告共同提起诉讼既符合诉讼经济便捷原则，也不损害被告的合法利益。关于争议焦点二，首先，被告行为构成商标侵权。理由如下：第一，涉案三枚商标的核定使用范围均是第41类（学校）教育、教学等服务项目，被诉侵权行为的服务项目是教育教学，属于相同服务，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，被告未经许可，将“海亮”“海亮教育”等设置为关键词，在搜索结果中的标题、描述语、图片中显示上述字样，对于第11627294号“海亮教育”商标、第29171961号“海亮”商标而言，属于在相同服务上使用相同商标的侵权行为；对于第3362059号“”而言，属于在相同服务上使用近似商标的行为，该行为容易导致服务对象的混淆，亦属于侵权行为。第二，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该规定，网络宣传和引导等商业活动属于商标使用的范畴，受到商标法的规制，不能因网络中存在类似侵权行为而推定本案所涉商标侵权行为的合法性。被告所提关键词搜索系常见网络行为不构成侵权的抗辩意见不成立。第三，本案所涉关键词搜索结果中显示的标题、描述语和图片系因被告购买关键词进行推广所致，被告所提搜索结果中的信息系搜索引擎自动匹配，与其无关的抗辩意见不能成立。第四，上述被诉行为会将原告大量的服务对象在网络搜索涉案商标时引入被告网站，形成对两者的混淆，造成原告的实际损失。其次，被告的行为亦构成企业名称和字号的不正当竞争。理由在于：第一，“海亮”字号是各原告企业名称中的核心部分，经过原告长期大量的使用和宣传积累，形成了很高的知名度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所规定的“有一定影响的字号”，可以成为该法保护的对象。第二，被告实施了不正当竞争的行为。被告经营范围与原告相近，地域相邻，其通过与奇虎公司代理商签订推广合同的方式，在360搜索引擎中使用了涉及“海亮”字号和原告企业名称的46个关键词进行教育服务推广，服务对象在搜索原告区别性相关信息时，在搜索结果前列，甚至第一条搜索结果中的标题和描述语中会出现该字号，并在链接方式中出现被告所有或受委托管理的网站，违反了公平诚信的竞争法则，也容易让服务对象误认为两者存在特定联系，属于不正当竞争行为。第三，被告的侵权行为有奇虎公司提供的后台操作记录、操作人被告员工陈宝成的操作账号和被告经营管理网站的相关信息、搜索链接网站的备案信息、360搜索引擎的搜索结果证实，被告经法院要求提供关于涉案关键词的推广合同而未提供，但上述证据足以形成证据链证实被告实施了被诉侵权行为。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，民事责任的承担方式有停止侵害、消除影响、赔偿损失等。首先，因被告的行为已构成侵权，侵害商标权和不正当竞争行为有重合，但均指向关键词搜索行为，因此，被告应当承担停止侵害的民事责任，即停止在360搜索引擎中设置“海亮”“海亮教育”等与“海亮”字样有关的关键词进行推广服务。其次，关于消除影响，因本案所涉教育领域是重点民生领域，群众关注度高，信用要求高，被告应当消除侵权行为产生的影响，原告要求被告在官方网站、微信公众号刊登声明消除影响的请求符合法律规定，予以支持。原告未提供证据证明被告有官方微博，被告未确认其有官方微博，对于原告要求被告在官方微博刊登致歉声明的主张，不予支持。原告要求被告在国家级报纸上刊登致歉信，因本案的侵权行为主要发生在网络领域，主要的服务对象是网络浏览者，判决在网络上消除影响已可制止侵权行为，对原告该诉请不予支持。再次，关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案权利人未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，该院综合考虑以下情节：第一，原告所主张的商标和字号的知名度高，“”商标已达到驰名商标的程度，亚洲星云品牌管理（北京）股份有限公司认定“海亮教育”品牌价值114.56亿元；第二，被告设置带有“海亮”字样的关键词46个，在招生旺季进行推广，链接到其所有或受托管理的网站，对原告招生对象的网络检索行为造成严重影响，损害了原告的市场份额；第三，原告同时段同级别学生收费的最高限价明显高于被告，在2019年同时公布的官方收费标准中，海亮教育集团的小学收费最高限价高于诸暨荣怀学校每人9000元，初中高11000元，高中高14000元；第四，被告自身经营规模较大，与原告距离较近，招生对象范围容易出现交叉重叠；第五，原告为维权提供的凭证总计已超过1231416.83元，原告一并主张赔偿数额与维权合理费用。该院根据法律规定和上述事实酌情确定本案赔偿数额为300万元。至于责任承担方式，因奇虎公司提供的《情况说明》载明两被告共同与代理商签订了关键词推广合同，故两被告应承担共同赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第一项及第二项、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年4月8日判决：1.被告立即停止在360搜索引擎中设置带有“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为；2.被告于判决发生法律效力之日起三十日内共同赔偿原告经济损失及因维权支出的合理费用共计300万元；3.被告于判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响（内容需经法院审核审定）；4.驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64356元，由原告负担17356元，被告负担47000元。二审中，上诉人围绕上诉请求向本院提交了以下证据材料：第一组证据：1.浙江海亮股份有限公司在第6类上申请注册的商标列表；2.第三方软件标注第1049413号商标为驰名商标的商标档案；3.第三方软件标注第1049413号商标于2011年5月27日经行政程序被认定为驰名商标的档案；4.浙江海亮股份有限公司注册在第6类、标识为“”“”的商标档案；5.第1049413号商标转让公告；6.浙江海亮股份有限公司关于公司公开发行A股可转换债券之发行保荐书。上述证据拟证明被上诉人主张驰名的商标指向第1049413号“”商标，其在一审中提交的驰名商标牌匾不具有真实性。第二组证据：7.另案中被上诉人搜索引擎推广后台数据，拟证明关键词推广的表现特征为出价、展示量、点击量等数据。8.（2020）浙诸证民字第921号公证书；9.360平台客服人员在诸暨荣怀学校就关键词推广进行实地培训的资料。证据8、9拟证明陈宝成在与奇虎公司浙江代理商浙江搜派信息科技有限公司员工钟某沟通时，明确表示仅推广“荣怀”关键词，上诉人与奇虎公司就合法高效推广关键词保持良性沟通。10.受案登记表，拟证明360搜索引擎平台存在伪造资料协助客户进行关键词推广的情况。11.2004年展示有诸暨荣怀学校教学楼的宣传页，拟证明上诉人主体教学楼在2004年即采用橙色作为主色调。以上证据拟共同证明上诉人未实施被诉不正当竞争行为。第三组证据：12.海亮教育、海亮集团微信公众号及人民网等网络媒体关于本案的报道；13.海亮集团官网、微信公众号对本案及关联案件的报道。以上证据拟证明被上诉人在相关判决未生效之际即持续发布信息，损害上诉人声誉，涉嫌通过诉讼恶意炒作。为查明被上诉人驰名商标相关事实，本院根据上诉人申请，于2020年5月20日签发调查令，由上诉人的委托诉讼代理人持令分别向国家市场监督管理总局、浙江省市场监督管理局调取相关证据，取得证据14国家市场监督管理总局出具的调查令回执和证据15浙工商标【2011】49号《浙江省工商行政管理局关于公布国家工商行政管理总局认定我省驰名商标名单的通知》。此后，本院根据被上诉人申请，于同年7月13日赴浙江省市场监督管理局进一步核实相关情况，该局提供了商评字【2011】第10770号《关于第6234179号“海亮HAILIANG”商标争议裁定书》，并称：浙工商标【2011】49号文件中记载的被认定为驰名商标的“海亮及图”商标的商标号为第1049413号，依据为上述裁定书；被上诉人提交的驰名商标牌匾是否系原浙江省工商行政管理局颁发已无法核实。（下称证据16）为查明被诉侵权标识在涉案竞价排名网站的相关数据，本院根据上诉人申请，于2020年6月22日签发调查令，由上诉人的委托诉讼代理人持令向奇虎公司调取相关证据，奇虎公司于同年7月6日向本院寄送证据17《关于诸暨荣怀学校、浙江荣怀教育集团有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的补充说明》（以下简称《补充说明》）及光盘一张。因奇虎公司出具的上述光盘数据与涉案公证书内容存在矛盾之处，本院依职权要求奇虎公司作出说明，奇虎公司遂于同年8月28日向本院寄送证据18《情况说明》及光盘一张。被上诉人质证认为：关于第一组证据，对证据1-6的三性均不予认可，本案不涉及驰名商标跨类保护问题，没有认定驰名商标的必要，一审法院亦未认定涉案商标为驰名商标。被上诉人提交的牌匾并非针对涉案商标，仅是为证明海亮集团旗下有多枚商标，其中一枚曾被认定为驰名商标。该牌匾系原浙江省工商行政管理局颁发，不存在造假的可能，上诉人提交的证据均无法推翻该牌匾的真实性。关于第二组证据，对证据7的形式真实性无异议，对关联性有异议；对证据8的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为其中存在大量语音聊天记录，上诉人仅翻译了对其有利的部分，且聊天主体陈老师的身份无法确定，即使可以确定，聊天内容“把其他乱七八糟的都去掉”说明上诉人在2019年4月29日之前大量选取了违法关键词；对证据9中有原件部分的真实性予以认可，对没有原件部分的真实性有异议，且该证据中钟某的身份无法确认，与本案不具有关联性；对证据10的关联性不予认可；对证据11的真实性无异议，对关联性有异议，因为本案不涉及教学楼外观的不正当竞争。关于第三组证据，对证据三性均不予认可。关于本院调取的证据，对证据14-16的真实性无异议，其他意见同第一组证据。对证据17，虽然实施关键词推广行为的主体为荣怀教育集团，但是被推广网站的内容均涉及诸暨荣怀学校，说明被诉侵权行为由两上诉人共同实施；奇虎公司提供的光盘中未显示2019年的数据，但根据被上诉人公证保全的情况，2019年与“海亮”相关的关键词肯定存在搜索点击的事实，说明该证据不具有客观性。对证据18的三性均予认可。上诉人对本院调取的证据质证认为：证据14-16能够证明涉案三枚商标均未曾被认定为驰名商标，被上诉人提交的驰名商标牌匾无文件支撑，真实性存疑。证据17能够证明名称为“荣怀集团”及“诸暨荣怀R”的文件夹里的数据来源于两个不同的主体，后一文件夹的数据均与“海亮”无关，说明诸暨荣怀学校未实施被诉侵权行为；该证据反馈的消费数据集中发生于2018年5月11日至6月22日，说明荣怀教育集团在2019年未实施被诉侵权行为；被上诉人于一审中提交的（2019）浙杭之证字第4417号、第4542号、第4575号公证书显示相关网站备案主体为诸暨荣怀学校，但后台数据显示该学校并未实施被诉侵权行为，说明该三份公证书与本案缺乏关联性。对证据18，诸暨荣怀学校认可其真实性、合法性，但该份数据详情均来源于荣怀教育集团账户，与其无关；荣怀教育集团对该证据三性予以认可。本院综合各方质证意见，认证如下：证据1-6及证据14-16均涉及驰名商标相关事实，能够证明浙江海亮股份有限公司注册于第6类铜管、铜棒商品上的第1049413号“海亮及图”商标曾在2011年被认定为驰名商标，但现有证据未显示涉案三枚商标曾被认定为驰名商标，也不能证明被上诉人一审提交的驰名商标牌匾存在伪造情形。证据7系另案证据，与本案不具有关联性，不予认定。证据8系“360推广小钟”与诸暨荣怀学校员工陈宝成之间的微信聊天记录，与本案虽然具有一定关联性，但聊天记录的完整性无法确认，仅能证明陈宝成与360平台客服就账户点击量少等问题有过沟通，不能证明上诉人未实施被诉行为。证据9-13与本案不具有关联性，不予认定。证据17、18系奇虎公司提供的平台推广情况及后台相关数据，具备证据三性，应予认定，存在冲突之处的数据以奇虎公司最后一次寄送的光盘内容为准。对于一审判决认定事实部分，一审法院对（2019）浙杭之证字第4417号公证书所涉内容作了概括，基本准确，但其中的第五条搜索结果应系在点击前一页面中“荐关于海亮，为您推荐更多优质结果”链接后出现的新页面中的第五条搜索结果，一审法院未作完整表述，应予纠正；（2019）浙杭之证字第4542号公证书所涉网站“ｗｗｗ.ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉｊｙ.ｃｏｍ”域名有误，应为“×××.ｃｏｍ”，该网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司。此外，一审法院关于上诉人设置推广46个含“海亮”关键词的表述不准确，根据2019年7月24日奇虎公司向诸暨法院提供的光盘数据，名称为“荣怀集团”的文件夹对应的账户设置推广含“海亮”的关键词共计39个，涉及上述关键词的操作共计46次。对上述不当之处予以纠正，对一审法院查明的其他事实予以确认。二审另查明：（一）2020年5月22日国家市场监督管理总局针对本院调查令出具回执称：在该局审查系统中，无涉案三枚商标被认定为驰名商标的记录。（二）2011年6月13日原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字【2011】第10770号裁定书中，认定浙江海亮股份有限公司使用在商品和服务国际分类第6类铜棒、铜管商品上的“海亮及图”商标为驰名商标。（三）2020年7月6日奇虎公司针对本院调查令出具《补充说明》称：1.光盘中名称为“荣怀集团”的文件夹所对应的广告主为荣怀教育集团，名称为“诸暨荣怀Ｒ”的文件夹所对应的广告主为诸暨荣怀学校。2.截至2020年6月3日，名称为“荣怀集团”的文件夹中与“海亮”相关的关键词的消耗数据及推广费用为：搜索展现401次、搜索点击37次、搜索消费171.52元。所附光盘显示，与“海亮”相关的关键词的展现时段为2018年5月11日至6月22日。（四）2020年8月28日，奇虎公司向本院出具《情况说明》称：1.由于广告主及广告主设置的历史关键词数据量巨大，系统恢复较为困难，故其向诸暨法院提交的数据光盘中出现了部分数据丢失的情况。经技术人员在深层数据库中恢复数据，现将荣怀教育集团在该公司点睛平台修改搜索关键词等信息的操作记录重新导出，数据详情见光盘。2.用户在搜索框中输入的内容为搜索词，广告主在点睛平台设置的内容为关键词。搜索广告的匹配模式分为精准匹配、短语匹配、广泛匹配，搜索广告的匹配模式是由广告主在设置关键词时自行设定的。其中短语匹配模式中包含智能短语匹配模式，该模式会根据用户搜索词与广告主设置的关键词在内容、业务等维度的相关性进行匹配，可能会出现搜索词不等于关键词、搜索词不包含在关键词中的情况。另不排除因算法等技术原因导致出现误差。（五）2020年8月28日奇虎公司向本院寄送的更新后的光盘数据显示，2018年5月11日至2019年5月16日，荣怀教育集团账户设置推广含“海亮”的关键词共计39个，涉及上述关键词的操作共计92次，操作时间主要集中于2018年5月和2019年5月，其中“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”操作48次，“增值顾问”操作44次。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被上诉人是否具备诉讼主体资格；二、上诉人是否实施了被诉行为；三、被诉行为是否侵害涉案商标权；四、被诉行为是否构成不正当竞争；五、在侵权成立的前提下，一审判决确定的民事责任是否恰当。一、被上诉人是否具备诉讼主体资格被上诉人提起本案诉讼的权利基础既包括商标权也包括企业名称权益。首先，海亮集团作为涉案商标的权利人，另外八名被上诉人海亮教育集团及其所属学校作为商标被许可人，有权共同提起商标侵权诉讼。虽然海亮教育集团起诉时未提交商标授权文件，但其在诉讼中已经完整补充了相关材料，法院在有初步证据证明该集团享有字号权益的情况下，根据立案登记制的相关要求进行立案，后根据当事人申请追加共同原告，并无不当。其次，上诉人认为海亮外语中学成立时间晚于被诉侵权行为起始时间，故不具备诉讼主体资格，但被上诉人主张的被诉侵权行为在海亮外语中学成立后仍在持续，海亮外语中学系海亮教育集团的下属学校及涉案商标及字号的被许可使用人，在先“海亮”品牌的商誉亦及于该中学，因此其有权作为权利主体之一提起本案诉讼。最后，以“海亮”为核心的企业名称权益是各被上诉人提起不正当竞争诉讼的权利基础，海亮集团明确同意其余被上诉人使用“海亮”字号，且各被上诉人在经营或办学过程中共同为“海亮”字号商誉的积累作出了贡献，各方共享商誉，可以作为共同权利人提起诉讼。上诉人关于各被上诉人应当分别提起不正当竞争之诉的主张，既无事实和法律依据，也不符合诉讼经济原则，不予支持。综上，一审法院认定各被上诉人均具备诉讼主体资格，并无不当。二、上诉人是否实施了被诉行为本案被诉行为既包括在奇虎公司的点睛平台后台设置含“海亮”关键词的行为，也包括在搜索结果页面展示含“海亮”字样的行为。对于被诉的后台设置行为，奇虎公司提供的光盘数据显示，荣怀教育集团账户的操作人是“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”或“增值顾问”。“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”系诸暨荣怀学校员工陈宝成的ＱＱ邮箱，且根据二审证据8微信聊天记录，显示系由陈宝成与360平台客服进行沟通，据此足以证明系陈宝成实施了后台设置行为。上诉人称陈宝成因不擅长网络关键词推广，已委托360平台客服设置后台关键词，但在案证据显示操作人除“增值顾问”外还包括陈宝成自己的邮箱账户“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，故不能排除陈宝成实施了设置行为，退一步讲，即使系由案外人受托实施设置行为，也应由委托人承担相应法律责任。对于被诉的页面展示行为，搜索结果页面上的推广内容（包括链接标题、描述语和图片等）亦需由相关主体事先编辑，一般而言，编辑主体即被推广网站的经营者。涉案被推广网站包括ｗｗｗ.ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｘｉｎｇａｎｊｕｅ2.ｔｏｐ、×××.ｃｏｍ。第一个网站的备案主体为诸暨荣怀学校；第二个网站的备案主体为宁波新感觉信息科技有限公司，该公司委托诸暨荣怀学校在360平台进行关键词推广；第三个网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司。三个网站的主要内容均是上诉人的办学情况及招生信息。根据上述事实，本院认为两上诉人共同实施了被诉行为，具体理由如下：第一，虽然光盘数据显示仅有荣怀教育集团开设的账户内设置了含“海亮”的关键词，但操作人账号系诸暨荣怀学校员工陈宝成的ＱＱ邮箱，且被推广网站内容既涉及诸暨荣怀学校，还标有显眼的“荣怀教育”字样。第二，根据上诉人在二审庭审中的陈述及被推广网站描述语内容，诸暨荣怀学校与荣怀教育集团存在隶属关系。第三，虽然×××.ｃｏｍ网站的备案主体为诸暨荣怀教育咨询有限公司，但网站内容及“版权所有人”均指向诸暨荣怀学校。一审法院关于（2019）浙杭之证字第4542号公证书所涉网站×××.ｃｏｍ的相关事实认定虽然有误，但未影响其对被诉行为实施主体的认定结论。上诉人认为其未实施被诉行为的上诉理由不能成立。三、被诉行为是否侵害涉案商标权《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对于单纯的后台关键词设置行为而言，被诉标识作为被推广的关键词仅出现于搜索平台后台，如果用户输入的搜索词与被推广的关键词相同或以其他方式相匹配，被推广网站就会出现在搜索结果页面的优先位置。这种后台设置行为如果只是使被推广网站排名靠前，而未使被诉标识展示于前台的搜索结果页面中，那么对于相关公众而言，被诉标识并未发挥识别商品或服务来源的功能，此种“隐性使用”行为不属于法律规定的商标使用行为，不构成商标侵权。对于前台的展示行为而言，被诉标识出现在搜索结果页面中，对相关公众而言能够起到识别商品或服务来源的作用，此种“显性使用”属于商标使用行为，应当受到商标法的规制。本案中，（2019）浙杭之证字第4542号公证书显示，在ｗｗｗ.ｓｏ.ｃｏｍ网站搜索“诸暨海亮学校统一招生热线”后出现的搜索结果页面中，第一条链接的标题为“海亮学校招生简章-荣怀学校-招生热线：138××××8410”，描述语中亦有“海亮学校”字样，网站域名为×××.ｃｏｍ。（2019）浙杭之证字第4575号公证书显示，在360浏览器主页输入“诸暨海亮学校统一招生热线”后出现的搜索结果页面中，第一条链接的标题为“诸暨海亮学校-统一招生热线：158××××6328胡主任”，网站域名为ｗｗｗ.ｈｊｒｏｎｇｈｕａｉ.ｃｏｍ。因涉案三枚商标的核定使用范围为第41类（学校）教育、教学等服务项目，故上诉人未经许可，在相同服务上使用“海亮”字样，与涉案三枚商标构成相同或近似，且容易导致相关公众混淆服务来源或认为其与被上诉人之间存在特定关联，尤其是标题中的招生电话会将本想联系被上诉人的家长或学生引至上诉人的招生人员处，从而导致被上诉人招生机会的流失。上述行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项之规定，构成商标侵权行为。被上诉人另主张在（2019）浙杭之证字第4417号公证书所涉www.hjronghuai.com、www.xinganjue2.top网站的推广内容中有含“海亮”字样的教学楼图片，经查，图片上的文字模糊，难以辨认，故对该节事实不予认定，对一审判决关于图片中显示“海亮”字样构成商标侵权的认定予以纠正。四、被诉行为是否构成不正当竞争首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，“海亮”字号是各被上诉人企业名称中最具显著性的部分，经过长期宣传使用，具有很高的知名度，属于上述法条规定的“有一定影响的字号”。上诉人作为与被上诉人同处诸暨市的同业竞争者，在明知“海亮”字号知名度的情况下，擅自在相关搜索结果页面上使用“海亮”字样，容易使相关公众混淆服务来源或误认为两者存在特定联系，构成侵害他人企业名称权益的不正当竞争行为。上诉人上诉认为，同一行为不能同时构成商标侵权和不正当竞争，但“海亮”既是被上诉人的注册商标或其注册商标的组成部分，同时也是其字号，注册商标和字号是被上诉人分别享有并主张的两项权利基础，因此上述被诉行为在侵害涉案商标权的同时，也侵害了被上诉人的企业名称权益，一审法院作此认定并无不当。其次，被上诉人认为，上诉人大量购买含“海亮”关键词，即使涉案公证书显示的部分搜索结果词条未直接显示“海亮”字样，也仍存在不正当竞争之处，例如上诉人网站被置于显要位置并标注“广告”字样，攫取了本属于被上诉人的交易机会。对此，本院认为，被上诉人主张的此种侵权形态属于前述“隐性使用”情形，出现于（2019）浙杭之证字第4417号公证书中。一般而言，当后台设置的推广关键词与用户输入的搜索词相对应时，被推广网站才会出现在搜索结果的靠前位置。但本案中，根据奇虎公司提供的后台数据，2019年荣怀教育集团账户中并无含“海亮”关键词的展示量和点击量，说明被上诉人在进行侵权公证时输入的含“海亮”搜索词未与后台的含“海亮”关键词发生匹配，根据奇虎公司的解释，可能是因为其他推广词被设为智能短语匹配模式所致。因此难以将被推广网站出现于搜索结果靠前位置归因于上诉人在后台设置含“海亮”关键词的行为。退一步讲，即使上诉人网站系因后台设置的“海亮”关键词而处于搜索结果前部，结合本案具体事实，也不足以认定上述行为构成不正当竞争。具体而言：1.认定在后台设置他人商业标识为关键词的行为是否构成不正当竞争，必须结合搜索结果页面所呈现的具体形态进行判断，考虑该行为是否会导致用户对来源发生混淆误认，或对他人商业标识造成其他不当损害。2.从本案搜索排序看，在搜索结果的推广链接部分，处于前两位的仍是与被上诉人相关的网站，上诉人的两个网站位列其后，再往后的自然搜索结果中，是与上诉人无关的“海亮大厦”“海亮集团”等内容；3.从搜索后展示的内容看，上诉人网站的推广内容及其网页中均无任何与“海亮”相关的字样，并且按照《中华人民共和国广告法》《互联网广告管理暂行办法》的相关规定，被推广网站旁已标注“广告”字样；4.从用户认知看，随着搜索引擎行业的发展及其盈利模式的成熟，搜索网站的竞价排名现象已越来越为一般的网络用户所知晓，因此当输入含“海亮”关键词后即使出现了上诉人网站，在推广内容未涉及“海亮”的情况下，相关公众并不会因此就混淆服务来源或认为两者存在关联，而是会根据两者分别提供的信息和服务，进行理性的比较和选择。综上，被上诉人所称的交易机会，虽然是一种可能受到反不正当竞争法保护的利益，但并非一种法定权利，因此该种利益究竟能否得到保护，关键要看被诉行为是否具有不正当性。本案上诉人虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍被上诉人信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故上诉人的上述行为不构成反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。至于2018年上诉人在后台设置“海亮”关键词的行为，因缺乏证据证明搜索结果页面的具体呈现形式，无法进一步判断被诉行为是否会产生相关公众混淆误认等损害后果，故亦无法认定该行为构成不正当竞争。五、一审判决确定的民事责任是否恰当上诉人未经许可，在涉案相关网站的搜索结果页面上使用“海亮”字样，侵害了被上诉人的涉案商标权和企业名称权益，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于停止侵害的民事责任，上诉人认为其已停止侵权行为，不应再判令其承担此项民事责任，但其对上述主张并未提供有效证据证明，不予采信。同时，如上所述，仅在后台设置含“海亮”关键词的行为尚不足以被认定构成不正当竞争，故一审法院判令上诉人停止相关设置行为的表述并不准确，应予纠正。关于消除影响的民事责任，上诉人实施的侵害商标权及不正当竞争行为在客观上产生了混淆误认的后果，同时考虑到涉案商标及字号的知名度高、教育系重点民生行业等因素，一审法院责令上诉人承担消除影响的民事责任并无不当。关于损害赔偿数额，由于被上诉人未提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失或侵权人因侵权获得的利益或商标的许可使用费，故应当按照法定赔偿方式确定损害赔偿数额。上诉人认为一审法院确定法定赔偿数额300万元过高。对此，本院认为，首先，一审判决援引的《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款内容有误，应予纠正，正确内容为：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”其次，一审法院确定赔偿数额300万元所依据的侵权事实主要体现于涉案三份公证书中，但如上所述，（2019）浙杭之证字第4417号公证书所涉行为既未侵害涉案商标权，也不构成不正当竞争，且二审中奇虎公司提供了后台展示量和点击量数据，故侵权行为的形态及权利人受损的事实与一审判决相比发生了较大变化，赔偿数额也应作相应调整。最后，本院综合考虑涉案商标及字号的知名度，侵权行为的性质、期间、后果，以及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额50万元。主要考虑因素包括：第一，被上诉人提交的相关证据足以证明涉案商标及字号在教育行业尤其是民办教育领域具有很高的知名度；第二，双方当事人同处诸暨市，上诉人明知“海亮”品牌知名度仍擅自进行使用，主观过错程度较高；第三，根据（2019）浙杭之证字第4542号、第4575号公证书，上诉人的被诉链接均呈现于搜索结果第一条的显著位置；第四，根据360平台客服与陈宝成的微信聊天记录，2019年初“360推广小钟”就上诉人账户点击量过低的问题与陈宝成进行过沟通，建议陈宝成提高关键词出价，说明上诉人在360平台进行关键词推广的整体力度不大，荣怀教育集团账户中含“海亮”关键词的推广费用仅171.52元也印证了这一事实；第五，被上诉人提供的维权支出凭证总计超过123万元，本院对其中的合理部分予以支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但法律适用和实体处理均有不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初579号民事判决第三项，即浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校于本判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响（内容需经法院审核审定）；二、变更浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初579号民事判决第一项为浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校立即停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，即停止在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为；三、变更浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初579号民事判决第二项为浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司经济损失及合理费用50万元；四、驳回海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司的其他诉讼请求。如果诸暨市荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64356元，由诸暨市荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校负担34321元，由海亮集团有限公司、海亮教育管理集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司负担30035元。二审案件受理费30800元，由诸暨市荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校负担17967元，由海亮集团有限公司、海亮教育管理集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司负担12833元。本判决为终审判决。审 判 长 许惠春审 判 员 何 琼审 判 员 陈 宇二〇二〇年十二月三十一日法官助理 曾梦倩书 记 员 刘雨潇1·41·