浙江省高级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）浙行赔申119号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）林国明，男，1937年6月22日出生，汉族，住温州市龙湾区。 委托代理人林吉光，男，1977年10月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。系林国明儿子。 委托代理人王静，北京中师律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处。住所地：温州市龙湾区瑶溪街道河头龙西路2号。 法定代表人林文辉，主任。 委托代理人薄士坤、陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 林国明诉温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处（以下简称瑶溪街道）城建行政赔偿一案，温州市龙湾区人民法院于6月27日作出（2019）浙0303行赔初14号行政赔偿判决。林国明不服提起上诉后，温州市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）浙03行赔终65号行政赔偿判决。林国明仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：原告林国明涉案房屋位于温州市龙湾区瑶溪街道金鸡路18号。1984年12月11日，原告林国明申请建房地基，经生产大队申报，原温州市龙湾区龙湾镇人民政府及温州市龙湾区人民政府审批同意原告林国明建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米的。原告于1999年之后建造涉案房屋。2018年4月16日，温州市龙湾区综合行政执法局对涉案房屋作出温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定书，责令原告自收到决定书之日起五日内自行拆除涉案违法建筑，面积247.34平方米，并于当日送达原告。2018年4月17日，被告瑶溪街道对原告涉案房屋予以强制拆除。原告不服，向该院提起行政诉讼要求确认上述强制拆除行为违法。该院于2018年8月3日作出（2018）浙0303行初75号行政判决，确认被告强制拆除原告涉案房屋的行政行为违法，宣判后原被告双方在法定期限内未提起上诉。原告于2018年9月3日向被告提出行政赔偿申请，被告于2018年11月12日作出（2018）瑶办赔字第[1]号不予行政赔偿决定，决定不予赔偿。原告不服，遂诉至该院。另查明，原告林国明不服温州市龙湾区综合行政执法局屋作出的温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定，于2018年5月7日向温州市龙湾区人民政府申请行政复议，温州市龙湾区人民政府于2018年8月1日作出温龙政行复[2018]21号行政复议决定，维持上述限拆决定。原告不服，诉至该院。该院于2018年12月13日作出（2018）浙0303行初191号行政判决，撤销温州市龙湾区综合行政执法局于2018年4月16日作出的温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定及温州市龙湾区人民政府于2018年8月1日作出的温龙政行复[2018]21号行政复议决定。原被告不服，上诉于温州市中级人民法院。2019年5月20日，温州市中级人民法院作出（2019）浙03行终160号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，1、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为缺乏事实依据、职权依据并程序违法，已被该院（2018）浙0303行初75号行政判决确认违法，原告林国明依法有权申请国家赔偿，被告瑶溪街道是本案赔偿义务机关。获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中原告于1986年取得建屋用地审批，同意建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米，原告实际于1999年之后建造涉案房屋共计247.34平方米。1982年2月13日施行的《村镇建房用地管理条例》第五条第一款规定，在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地；第十四条规定，农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。1998年1月1日起施行的《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十四条规定，建设工程应当严格按照村镇规划建设许可证或建设工程规划许可证核定的建筑使用性质、建设位臵、面积、层次、标高、立面、环境等规划设计要求进行施工，不得擅自变更；确需对许可证核定的内容加以变更的，应当经原发证部门核准；对许可证内容需作重大变更的，应当按照规定程序重新申领许可证。建设单位或者个人在取得前述许可证后六个月内未开工的，许可证自行失效。原告的用地许可及建筑规模审批系1986年取得，依据从旧兼从轻的法律适用原则，不能认定其审批在其建房时已经失效，其在1999年之后建设涉案房屋时应视同属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的情形，故原告在审批范围内的房屋部分即80平方米属批准后建设。涉案房屋系因城中村改造而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为有效维护原告合法权益，对原告涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及原告请求对涉案房屋进行货币赔偿，瑶溪街道应根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。原告主张房屋装修价值的损失，被告瑶溪街道在计付赔偿款时亦应对该部分损失计算在内。2、《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，被告提交了涉案房屋被强制拆除前的腾空视频资料及物品保管清单，可以看出强制拆除前涉案房屋内的物品均已腾空，故对原告要求赔偿屋内物品损失的请求，本院不予支持。3、原告主张屋外坦、花坛的损失，由于涉案强制拆除行为不会造成屋外场地的灭失，对其赔偿主张不予支持。原告主张树木的损失，因缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决责令被告温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处于本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告林国明位于温州市龙湾区××街道××路××号房屋依法予以行政赔偿；驳回原告林国明的其他诉讼请求。 二审法院审理查明，该院生效的（2019）浙03行终160号行政判决书认定：上诉人林国明提供的要求建房报告载明“我原在1984年社员（大队）建屋地基申请表经村镇同意建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米。现已在该地上建成一层未盖顶被龙湾土地监察处查停，故我要求有关部门给予批准建房和帮助”，并有原龙湾镇金岙村和龙湾镇人民政府盖章，落款时间为“1999年10月”，可以证明涉案房屋于1999年之后建造。原判认定“林国明于1999年之后建造涉案房屋”，并无不当。另，原判认定“2018年4月16日，龙湾区执法局对涉案房屋作出温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定书，责令林国明自收到决定书之日起五日内自行拆除涉案违法建筑，面积247.34平方米，并于当日送达林国明”，其中所涉面积系援引龙湾区执法局作出的限期拆除决定认定的内容，林国明以此主张原判认定的涉案房屋建筑面积为247.34平方米，系其错误理解，但其主张该房屋自测面积为284.6平方米，亦未提供证据证实，该院均不予采纳。原判认定的其他事实有相应证据证实，且双方当事人均无异议，该院予以确认。 二审法院认为，本案系林国明主张瑶溪街道办事处违法实施强制拆除房屋的致害行为造成其财产损害而单独提起的行政赔偿诉讼，在本案之前，致害行为已被龙湾区人民法院确认违法。根据林国明的诉讼请求，其主张的赔偿内容包括以下三部分：一是房屋及装修损失；二是屋内物品损失；三是道坦、花坛和树木损失。瑶溪街道办事处与林国明应就上述损失问题平等协商，并可通过签订协议的方式解决；如双方无法达成一致，由于强制拆除已构成违法，瑶溪街道办事处应当按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。一、关于房屋及装修损失。《国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，涉案房屋系因旧村改造需要已被批准征收，如系依法进行的征收与拆除，林国明既可以选择房屋补偿方案批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场评估价进行货币补偿，也有权要求予以产权调换，但其未得到任何形式的补偿前，该房屋即被违法强制拆除，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒及有效维护上诉人合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的相应补偿。考虑到房屋补偿方案批准之日与实际赔偿时间不同，且期间房价可能有波动，对该房屋损失赔偿应按照有利于保障其房屋产权得到充分赔偿的原则，故以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。龙湾区执法局虽就涉案房屋是否属违法建筑作出限期拆除决定，但该决定已被生效判决撤销。现上诉人林国明提供的社员（生产队大队）建屋地基申请表可以证明该房屋于1986年已取得建屋用地审批，但其于1999年实际建房时，既没有按1986年许可的内容进行建设，也没有按当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定重新办理建设工程规划许可，且未办理权属登记，仍属于未经登记建筑。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有强拆行为造成合法建筑（包括视同合法建筑）损害，方可获得赔偿。 未经登记建筑是否属于应当拆除的违法建筑，即是否属于合法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规先行作出认定和处理。如经调查认定该部分未经登记建筑不属于应当拆除的情形，瑶溪街道办事处应当根据上述确定的标准，结合具体认定的面积对涉案房屋进行赔偿，其中包括房屋价值、装饰装修价值等。二、关于屋内物品损失。《浙江省违法建筑处臵规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。本案中，瑶溪街道办事处在拆除涉案房屋之前，已经将屋内物品登记造册，制作视频记录，并运送到他处保管，虽然未经林国明确认，但结合在案视频，上述物品登记造册时林国明户有人在场，且林国明在该房屋拆除当日已领取上述部分物品，可以证明瑶溪街道办事处已经履行腾空义务，并对腾空物品予以保管，林国明可以随时取回，其主张瑶溪街道办事处应赔偿物品损失306680元，缺乏事实依据，该院不予支持。林国明取回物品后，若认为瑶溪街道办事处存在保管不当造成其损失的，可另行通过合法途径救济。三、关于道坦、花坛和树木损失。林国明诉请屋前屋后道坦、花坛损失，鉴于涉案房屋1986年用地审批面积为133.4平方米，如上述道坦、花坛在该审批许可用地范围之地，应参照前述标准，按照房屋征收补偿安臵方案中相应规定，在作出房屋赔偿时一并予以计算。 对超出上述许可用地范围的部分，林国明未举证证明其已取得合法土地使用权，其诉请赔偿该部分道坦、花坛损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，虽然因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，但当被告亦举证不能时，法院根据案件具体情况，运用逻辑推理和生活经验尚无法合理酌定当事人损失数额的情况下，不能免除原告的初步证明责任。林国明主张110棵桂花树在涉案房屋拆除时被损坏，并诉请赔偿16500元，但陈述其提供的照片于2016年拍摄，且照片内容无法反映具体地点，现瑶溪街道办事处予以否认，结合在案的强拆现场视频，并未反映树木被毁或拆除现场遗留有被毁坏的树木，故仅凭上述照片尚不足以证明瑶溪街道办事处实施的强制拆除行为已造成前述桂花树毁损，林国明据此诉请赔偿该项损失，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，原判处理结果并无不当，依法应予维持。林国明和瑶溪街道办事处的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。 林国明再审申请称：一、一审证据认定有误。再审申请人提交的证据2房屋权属证明，能够证明涉案房屋属于合法建筑；证据7损失明细表是根据实际情况提供的符合日常生活实际需要的物品，具有合法性；证据8、9均与本案有关，可以证明申请人的直接损失。被申请人的证据1有申请人的签字确认。证据2物品登记表、证据3视频光盘未经公证，且不能证明被申请人对涉案物品进行了妥善保管并处于完好无损状态。二、一审损失认定有误。如果是合法征收情况下的拆除，被申请人应当按照拆迁安臵补偿政策对涉案房屋进行补偿，而本案系违法强拆下的赔偿，被申请人应当根据以赔偿时点的周边房屋的市场价为依据对涉案房屋进行赔偿；对于物品损失，被申请人提供的物品登记表、视频并非进行公证或者交由当事人签字确认，无法认定物品进行了全部腾空以及物品依旧完好无损；对于律师费、住房补贴、误工费都属于因强拆造成的损失，应当赔偿。一审直接予以驳回的做法，实属错误。三、该判决有违行政诉讼法立法目的，不利于解决行政争议，且有可能助长政府违法强拆的不良风气。二审在未查明事实情况下即认定一审认定的事实，属于事实认定不清、适用法律错误。综上，请求撤销一、二审行政赔偿判决，并依法改判。 瑶溪街道答辩称：一、被答辩人申请再审已超过再审期限。本案被申请人于2019年7月8日收到二审生效判决，再审申请人直至2020年4月5日（根据其再审申请书落款时间显示，具体以贵院收件时间为准）才向贵院提出再审申请，已经超过法定六个月申请再审期限。 二、原审关于房屋建设年代的事实认定正确。首先，被申请人向原审提供的温龙城法限拆字[2017]第070011号《限期拆除决定书》、《调查登记表》中不同年段的航拍图，可以证明案涉房屋的实际建设年段。其次，再审申请人提供的《要求建房的报告》、《关于要求减免有关规费的报告》等证据，亦可证实涉案房屋的建设时间为1999年之后。对此，再审申请人在原审时亦予自认。 三、原审证据认定正确。1、被申请人提供的证据1《调查登记表》，系经具有专业资质的单位经合法程序测绘并出具，符合证据三性要求。2、被申请人提供的物品保管清单及视频光盘资料，能相互印证，客观反映对案涉房屋内物品登记造册后予以腾空的事实。而再审申请人提供的证据8系其单方制作，缺乏其他证据印证。且不论是在庭审过程中还是过往的被申请人与再审申请人的协商过程中，被申请人均不止一次的告知再审申请人存放屋内物品的场所，及其要求其尽快领回。3、再审申请人提供的证据10，其系从商业网站下载的截图，其真实性无从考证，且与案涉房屋不存在关联。 四、原审关于相关损失认定的事实清楚，证据确实充分。1、被申请人提供的证据，足以认定在对案涉房屋强制拆除前已对其屋内物品进行腾空、保管。而再审申请人虽然就其损失提出主张，但未能提供证据予以佐证。2、再审申请人主张的其他损失，鉴于原审法院已经判令被申请人限期作出赔偿决定，故若其对所作赔偿决定仍然不服，可另行诉讼救济。 五、申请再审即使未过再审期限，亦不符合申请再审的条件。综上，恳请驳回的再审申请。 经审理，本院对二审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因再审申请人林国明针对被申请人瑶溪街道提起的城建行政赔偿诉讼。因此，再审申请人的赔偿请求是否应予支持，是本案争议焦点。根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，请求行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并由此给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提。结合本案，就被申请人实施的强制拆除再审申请人案涉房屋行为，已被温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初75号行政判决以缺乏职权依据和程序违法为由确认违法，判决已经发生法律效力。故再审申请人依法享有提起行政赔偿的权力，而被申请人则应为行政赔偿的义务机关。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，行政赔偿诉讼中，一般应由原告对其因被诉行政行为造成的损害承担举证责任。对行政机关违法实施行政行为等原因导致原告举证困难的，应当由被告就该损失情况承担举证责任。对于所受损失无法鉴定的，则可由人民法院根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 本案中，由于再审申请人的案涉房屋系被强制拆除，故对相应的合法权益损失评价主要包括案涉房屋被违法拆除所造成的损失，房屋内物品是否遭受损失，以及再审申请人提出的屋外坦、花坛、树木等损失是否应予纳入行政赔偿范围。就被拆除房屋的赔偿。一般而言，若系采取依法征收或协议补偿后的拆除，则原房屋所有权人既可以选择按征收决定或补偿方案公告之日的市场评估价进行货币补偿，亦可视情选择改建地段或就近地段产权臵换方式获得补偿。由于案涉房屋系因城中村改造而被拆除，故对再审申请人房屋的赔偿不应低于作出赔偿决定之时，案涉房屋原所在区域或者就近地段类似房屋的市场价值进行赔偿，以更好地维护再审申请人的合法权益。鉴于再审申请人的案涉房屋属于未登记建筑性质，故在对其价值评估前，应先由相关职能部门依据法律规定对该建筑的合法性进行调查、认定和处理。同时，若被认定为合法建筑部分存在装修价值损失，亦应将其作为财产损失事项一并予以赔偿。一、二审法院据此判令被申请人限期针对再审申请人的案涉房屋进行赔偿，并无不当。就被拆除房屋内物品损失问题。一审时，被申请人提交的视频资料及其物品保管清单显示，案涉房屋在被拆除前其屋内物品已经腾空。且上述视频显示，在对屋内物品登记造册时再审申请人户有人在场，再审申请人在案涉房屋拆除当日亦已领取了其中部分物品。况且，再审申请人虽然提出赔偿306680元的损失请求，却未能提供相应的证据佐证。鉴于二审期间再审申请人仍未领取其余被保管的物品，故二审法院告知其在取回物品后若发现被申请人存在保管不当并造成财产损失的，可另行通过合法途径予以救济，并无不当。就屋外坦、花坛、树木等损失是否应予纳入赔偿范围的问题。就此事项，二审法院已经分析、论证，所作不予赔偿结论亦并无不当。本案二审判决于2019年11月12日作出，再审申请人于2020年4月8日向本院申请再审，并未超过法定申请期限。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人林国明的再审申请。 审判长  惠忆 审判员  许勤 审判员  黄寒 二〇二〇年十二月十一日 书记员  张维