大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初13418号原告：吕晓军，男，1988年12月6日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：王欢，辽宁诚进律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦信芬，辽宁诚进律师事务所律师。被告：大连新星集团有限公司，统一社会信用代码91210200702157723A，住所地辽宁省大连市甘井子区辛府园8-6号。法定代表人：孙迎霞，系董事长。委托诉讼代理人：赵通，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘红霞，辽宁君连律师事务所律师。被告：大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心，统一社会信用代码9121021105805807XT，住所地辽宁省大连市甘井子区辛府园8-6号。负责人：曲建波，系总经理。委托诉讼代理人：赵通，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘红霞，辽宁君连律师事务所律师。原告吕晓军与被告大连新星集团有限公司、被告大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕晓军及其委托代理人王欢，被告大连新星集团有限公司、被告大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心的委托代理人赵通、甘红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2014年9月1日进入被告大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心从事保安工作，月基本工资为每月3,400元。被告大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心系被告大连新星集团有限公司的分公司。原告在被告处工作时每年的5月至10月上班时间为早班7点到17点，晚班9点到20点，每年的11月至4月上班时间为早班7点到17点，晚班8点30分到19点30分，每周工作6天，存在着大量加班的情形，但被告却未向原告支付过加班费，且原告在被告处工作五年多，被告从未安排原告休过带薪年休假，也未向原告支付过带薪年休假工资，并且五年多从求给原告缴纳过社会保险。2019年9月26日原告以被告拖欠带薪年休假工资、加班费和社会保险为由向二被告邮寄解除劳动关系通知书，该通知书已经到达二被告处。原告曾向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委作出不予受理通知书，故诉讼至法院，请求判令：1、被告支付原告2014年9月1日至2019年9月30日期间加班工资245,772元；2、被告支付原告2014年9月1日至2019年9月30日期间带薪年休假工资11,724.14元；3、被告支付原告经济补偿金18,700元。二被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原告主张的加班时长计算错误，被告依法安排原告进行休息，原告陈述与事实不符。原告的工资并非从2014年至今均为3,400元，仅从2017年9月才调整到3,400元，其2014年的工资为2,400元，因此原告依据3,400元计算加班费及带薪年休假工资基数错误，根据被告的薪酬制度，加班工资应当以基本工资计算。经庭审质证本院认定以下事实：1、被告大连新星集团有限公司（以下称“新星集团”）前身为大连新星房地产开发集团有限公司，于2019年9月25日变更为现名称。被告大连新星集团有限公司新盛农副产品交易中心（以下称“新盛交易中心”）前身为大连新星房地产开发集团有限公司新盛农副产品交易中心，于2019年10月22日变更为现名称。2、2014年9月1日，原告与大连新星房地产开发集团有限公司签订书面劳动合同，合同期限自2014年9月2日至2019年12月31日。双方劳动合同约定甲方（被告新星集团）安排乙方（原告）在职员岗位从事保安工作，原告所在岗位实行标准工作时间制度，甲方按照依法制定的工资分配制度确定乙方工资。原告与被告新星集团曾签订《劳动合同书》补充协议，该协议约定工资标准包括每月基本工资、技能工资以及各项补贴（该工资已包括平日工作所需要的临时性）加班费。3、被告在职期间曾签署一份《承诺书》，称自愿放弃被告新星集团为其办理社保、承诺未缴纳社会保险引起的责任由其本人承担。原告在职期间，二被告均未给原告缴纳社会保险费用。原告离职后，被告新星集团为原告补缴了在职期间的社会保险费用和住房公积金。4、原告在职期间，被告新星集团通过银行转账方式按月向原告支付工资待遇。庭审中，双方当事人均认可原告自2018年10月至2019年9月期间平均工资为3,400元/月。5、2019年9月26日，原告向被告新星集团、被告新盛交易中心各邮寄一份《解除劳动关系通知书》，以被告未给其缴纳社会保险费用及公积金、未安排带薪年休假、未支付加班工资为由分别通知二被告解除劳动关系。二被告均已收到原告寄出的《解除劳动关系通知书》。同年9月30日，原告与被告新星集团工作人员进行了工作交接，原告交还了保安服、对讲机及被褥一套。6、原告在职期间，由被告新星集团安排至被告新盛交易中心从事保安工作。庭审中，原、被告均提供了原告自2018年7月至2019年7月期间的考勤记录，经核对双方所提供考勤记录的内容一致。该考勤记录仅记载原告出勤上班、下班打卡的时间。从原告上班及下班打卡的时间来看，原告存在部分平日延时、休息日、法定节假日出勤在岗的情况。另在该考勤记录中，未见被告安排原告享受带薪年休假的记载。7、根据原告社会保险缴费证明，原告自2014年10月起参加社会保险。8、原告与二被告因加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金等产生争议，于2019年10月8日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日该委作出甘劳人仲不字（2019）第458号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至本院。本院所确认的上述事实，有劳动合同书、《劳动合同书》补充协议、银行账户交易明细、社会保险缴费证明、考勤记录、仲裁申请书、不予受理通知书及庭审笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，虽然本案二被告均具有法律规定的用工主体资格，但本案原告仅与被告新星集团存在劳动关系，理由如下：首先，原告与被告新星集团订立书面劳动合同，被告新星集团按月向被告支付工资待遇，并在原告离职后为其补缴了社会保险和公积金，履行劳动合同的主体系原告和被告新星集团；其次，原告由被告新星集团安排到被告新盛交易中心工作，原告从事的工作可以视为被告新星集团的业务组成部分；最后，原告曾签收被告新星集团的规章制度，前述规章制度应当适用于原告。因此，本案应由被告新星集团承担用工主体责任，被告新盛交易中心并非本案用工主体，不承担相应的法律责任。对于原告主张的在职期间加班工资，虽然根据考勤记录显示原告存在部分平日延时、休息日、法定节假日出勤打卡的情况，但是，从原告出勤情况来看，双方当事人均长期按照相对固定的值班时间履行劳动合同，且在履行劳动合同期间双方对于加班工资等并无争议。因此，认定本案原告是否存在加班的情形、被告是否需支付加班工资，均应当结合原告所从事的保安岗位工作具体分析。一般而言，加班有别于值班。加班的含义在于劳动者在法定工作时间之外继续在原来的岗位上工作，或者从事了具体的生产经营任务。原告作为保安人员，其工作具有一定的特殊性，并非一直在从事巡逻巡岗等工作职责。从原告离职时的交接物品包括一套被褥可见，原告工作过程中是存在休息的，而并非一直在岗提供劳动。因此，其工作强度显著低于一般劳动者继续在原岗位从事具体生产经营任务的加班劳动，故原告所从事的工作内容具有值班的性质，不宜认定为加班。从保安服务行业通常情况来看，原告提供的劳动亦没有明显超出通常执行的工作时间和工作强度。综上，对于原告主张的在职期间加班工资，本院不予支持。对于原告主张的未休带薪年休假工资，根据原告考勤记录，并未显示被告新星集团曾安排原告任何带薪年休假，被告亦没有提供任何其他证据证明此节事实。故对于原告主张其在职期间未享受带薪年休假，本院予以认定。但因被告提出原告该项诉请部分已超过仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，原告未提供证据证明其关于带薪年休假工资的主张存在任何仲裁时效中断的事实，原告于2019年10月申请劳动仲裁，故本院认定原告2018年之前关于未休带薪年休假工资的诉请已超过仲裁时效。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，结合原告社会保险缴费记录，原告2018年享受带薪年休假5天，2019年享受带薪年休假3天，被告应当支付原告未休带薪年休假工资3,400元/月/21.75天*8天*200%，即2,501.15元。对于原告主张的经济补偿金，根据已查明的事实，被告新星集团在双方劳动关系存续期间，未给原告缴纳社会保险费用。虽然原告曾签署承诺书表示无需被告为其缴纳社会保险费用，但是，为劳动者办理社会保险登记并缴纳社会保险系用人单位的法定义务，用人单位不得以劳动者自愿选择为由拒绝履行前述义务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，原告在被告处工作期间超过五年不满五年半，被告应向原告支付按照5.5个月平均工资计算的经济补偿金。其计算方式为：3,400元/月*5.5个月，即18,700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，判决如下：一、被告大连新星集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吕晓军2018年及2019年未休带薪年休假工资2,501.15元。二、被告大连新星集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吕晓军经济补偿金18,700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吕晓军的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林人民陪审员  张晓青人民陪审员  蔡延珍二〇二〇年十二月七日书 记 员  关 晶