河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终260号上诉人（原审被告）：张恒波，男，1954年8月15日生，汉族，住河南省兰考县。上诉人（原审被告）：张志达，男，1987年12月27日生，汉族，住河南省兰考县。上诉人（原审被告）：袁家众，男，1949年12月23日生，汉族，住河南省兰考县。张恒波、袁家众、张志达共同委托诉讼代理人:王瓒琦，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。张恒波、袁家众、张志达共同委托诉讼代理人：花宇杰，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张新侠，女，1980年6月12日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：任重远，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张志凯，男，1971年12月11日生，汉族，住河南省兰考县。被上诉人（原审被告）：兰考县恒基美业房地产开发有限公司，住所地兰考县中山东街48号。法定代表人：张志凯，董事长。张志凯、兰考县恒基美业房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人：冯立彪，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张恒波、袁家众、张志达因与被上诉人张新侠、张志凯、兰考县恒基美业房地产开发有限公司（以下简称：兰考恒基美业公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，张志达及张恒波、袁家众、张志达共同委托的诉讼代理人王瓒琦，张新侠的委托诉讼代理人任重远，张志凯、兰考恒基美业公司共同委托的诉讼代理人冯立彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张恒波、袁家众、张志达上诉请求：1.撤销一审判决，改判张恒波、袁家众、张志达不承担支付责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决仅对兰考恒基美业公司、张志达、张恒波、袁家众四人作出判决，未对张志凯做出判决，属遗漏当事人，程序严重违法，应发回重审。2.一审判决对欠款本金及利息的认定有误。借条上明确显示未约定利息，张志凯一审未出庭应诉，更没有答辩同意按月息2分支付利息，一审法院认定月息2分没有证据证实；且张新侠提供的借条未约定还款期限，一审法院按照出具借条之日判决承担利息，判决错误。一审法院认定兰考恒基美业公司在2016年11月3日支付的5万元为利息，属于认定事实错误，因为双方未约定利息，支付的5万元应为借款本金。3.一审法院判令张恒波、袁家众、张志达承担连带责任于法无据。张恒波、袁家众于2016年9月20日将股权转让给张志凯，涉案借款发生在股权转让协议之后，张恒波、袁家众不应承担还款责任。张志达没有转移公司资产损害公司债权人的利益，不应承担还款责任。涉案借款发生于2016年，张志达已退出公司股权，将属于张志达的合法财产过户到张志达或张志达指定的其他人名下，并无不当。一审时双方当事人均未提交兰考恒基美业公司将5003、5004、5005、5008商铺及101、102商铺过户的证据，一审法院认定上述商铺过户的事实缺乏依据，判决结果错误。4.兰考恒基美业公司在借款后，已经将商品房抵押给张新侠，且双方已经签订书面购房协议，该房产足以清偿张新侠的欠款，不存在任何损害债权人利益的行为。张新侠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由：1.一审判决未遗漏当事人。张新侠虽将张志凯列为被告，但因涉案借款系公司行为，张志凯在本案中代表的是公司，一审已判决该笔债务由公司承担，再写明张志凯的责任问题属于重复表述。2.借款时口头约定了利息，张志凯在另案接受法院询问时，同意借张新侠的200万元包括本案的100万元按月息2分支付利息。3．张恒波、袁家众在公司设立、转让后未完成实缴出资义务，股权转让后仍实际控制公司，并转移商铺到张志达或其开办的公司名下，侵犯债权人合法权益，张恒波、袁家众和张志达三人对公司债务应承担连带还款责任。4.兰考恒基美业公司一直未履行还款义务，虽借款时将商品房备案至张新侠名下，但未签订抵押合同或进行抵押登记，实践中开发商一房多卖情况很多，因此商品房备案登记并不能保证张新侠的债权得到保障。张志凯、兰考恒基美业公司辩称，1.涉案借款用于公司经营，与个人无关。2.借款时未明确约定利息，已付的5万元应认定为偿还本金。3.兰考恒基美业公司将房屋一套备案在张新侠名下，该房屋不可能再卖给其他人，足以清偿张新侠的欠款。张新侠向一审法院起诉请求：判令兰考恒基美业公司、张志凯、张恒波、张志达、袁家众归还张新侠借款100万元、按照月息3分计算支付利息至本金和利息全部付清为止，并承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年9月30日，兰考恒基美业公司给张新侠出具一份借条，并加盖公司印章。内容为：“今收到张新侠借款人民币壹佰万元（￥1000000元）。借款人：兰考县恒美房地产公司。2016年9月30日”。同时，张新侠按照兰考恒基美业公司法定代表人张志凯的要求将1000000元汇入了指定的账户（户名陈宝，卡号：62×××50）。兰考恒基美业公司于2016年11月3日通过陈宝的账户给付张新侠50000元，下余借款本息至今未付。又查明，2016年10月9日，兰考恒基美业公司的股东由张志达、张恒波、袁家众变更为张志凯。为收回资金，兰考恒基美业公司将公司所有的5003、5004、5005、5008商铺及101、102商铺转让给张志达及其注册的河南聚商商业运营管理有限公司。一审法院认为，兰考恒基美业公司向张新侠借款100万元的事实，有张新侠提供的借条、转账记录佐证，事实清楚，予以认定。张新侠履行了出借人的放款义务，兰考恒基美业公司未及时归还借款，应承担还款责任，故对张新侠要求兰考恒基美业公司归还借款100万元的诉讼请求予以支持；关于张新侠要求支付借款利息的诉请，因兰考恒基美业公司法定代表人张志凯对月息2分的利率予以认可，故兰考恒基美业公司应按年利率24％负担借款利息；2016年11月3日兰考恒基美业公司给付张新侠的5万元，应当认定为支付的利息，经计算，兰考恒基美业公司支付的5万元，利息从2016年9月30日按年利率24％计算至2016年11月3日应为22372元，剩余的27628元应抵扣本金，本金应为972372元。关于张新侠要求张志达、张恒波、袁家众承担连带清偿责任的诉请，因张志达、张恒波、袁家众在公司未清算的情况下转让股权，又转移公司资产，损害了公司债权人的利益，故对该诉请予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、兰考恒基美业公司于判决生效后十日内给付张新侠借款972372元及利息（利息从2016年11月4日起至实际付清借款之日止，按年利率24％计算）；二、张恒波、张志达、袁家众对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费13800元，由兰考恒基美业公司承担13524元，由张新侠承担276元。张新侠已垫付，待执行时一并支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、2016年9月30日，兰考恒基美业公司给张新侠出具借条一份，并加盖公司印章，内容为：“今收到张新侠借款人民币壹佰万元（￥1000000元）。借款人：兰考县恒美房地产公司。2016年9月30日”。同时，张新侠按照兰考恒基美业公司法定代表人张志凯的要求将1000000元汇入了指定的账户（户名陈宝，卡号：62×××50）。张志凯认可双方对涉案借款约定有利息，同意按月息2分支付。2016年11月3日，兰考恒基美业公司通过陈宝的账户给付张新侠50000元，下余借款本息至今未付。二、2016年11月11日，兰考恒基美业公司为涉案借款提供担保，就该公司开发的桐城国际1055号商铺与张新侠签订了商品房买卖合同，并将该房屋登记备案在张新侠名下。三、兰考恒基美业公司成立及股权变更情况。1．张志达、袁家众、张志凯于2011年共同出资组建兰考县凯达宏图房地产开发有限公司，注册资本500万元，后增资为1000万元，张志达出资人民币400万元，占注册资本的40%，袁家众出资人民币90万元，占注册资本的9%，张志凯出资510万元，占注册资本的51%，均足额缴纳。2013年7月16日，该公司更名为兰考恒基美业公司。2.2015年5月，张志达退出兰考恒基美业公司，其父亲张恒波加入。2015年5月7日，公司股东变更为张恒波、张志凯、袁家众，注册资本变更为10000万元人民币。根据公司章程，张恒波出资5100万元，占注册资本的51%，张志凯注册资本为3200万元，占注册资本的32%，袁家众出资1700万元，占注册资本的17%，上述出资应于2015年12月30日缴足。张恒波、张志凯、袁家众未全面履行出资义务，未出资额分别为4700万元、2690万元和1610万元。3.2016年9月20日，张恒波、张志凯、袁家众签订股权转让协议，协议中明确公司注册资本为10000万元,实缴资本1000万元，张恒波、袁家众将股权全部转让给张志凯，转让费为6800万元，张志凯分得利润后优先支付转让价款。2016年10月9日，兰考恒基美业公司进行变更登记，股东由张恒波、张志凯、袁家众变更为张志凯，张志凯持股比例为100%，认缴出资额为10000万。四、2015年8月至2016年10月，兰考恒基美业公司将公司所有的5003、5004、5005、5008商铺及101、102商铺转让给张志达及其注册的河南聚商商业运营管理有限公司。本院认为，兰考恒基美业公司向张新侠借款100万元的事实清楚，证据充分，应予确认。兰考恒基美业公司向张新侠出具的借条上虽未载明利息，但该公司法定代表人张志凯认可借款时约定有利息并同意按月息两分支付，一审判决兰考恒基美业公司按年利率24％负担借款利息，同时认定该公司2016年11月3日给付张新侠的50000元为支付的利息，并无不当。故对张恒波、袁家众、张志达关于不应支付利息以及上述50000元应认定为本金的上诉理由，本院不予采纳。关于张恒波、袁家众、张志达对涉案债务应否承担责任的问题，本院认为，一审判决认定三人未清算即转让股权且转移公司财产侵害公司债务人利益的证据不足，判令该三人对涉案借款承担连带还款责任缺乏事实和法律依据。根据公司法及相关规定，未履行或未全面履行出资义务的股东应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据本案查明的事实，张恒波、袁家众未全面履行出资义务即转让股权，未出资额分别为4700万元和1610万元，其应在该额度本息范围内对兰考恒基美业公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。张志达已足额出资，涉案借款发生前其已将股权转让退出公司，张新侠也未提供充分证据证明张志达在转让股权后与兰考恒基美业公司之间的房屋交易行为侵犯了其合法权益，因此张志达对涉案借款不承担责任。关于一审判决未对张志凯作出判决的问题，因张新侠无异议，未提出上诉，且张志凯是否承担责任以及承担何种责任并不影响张恒波、袁家众的责任承担，因此对张恒波、袁家众张志达关于本案应发回重审的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初3329号民事判决第一项；二、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初3329号民事判决第二项；三、张恒波、袁家众分别在未出资额4700万元、1610万元本息范围内对本判决第一项确认的兰考县恒基美业房地产开发有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回张新侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由兰考县恒基美业房地产开发有限公司负担13524元，张新侠负担276元；二审案件受理费13524元，由张恒波负担6852元、袁家众负担2164元、张新侠负担4508元。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年十二月二十四日法官助理郭妮书记员路静