河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7277号上诉人（原审被告）：代亚伟。委托诉讼代理人：王静，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚丽，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔海潮。委托诉讼代理人：李云帅，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政敏，河南开物律师事务所律师。上诉人代亚伟与被上诉人乔海潮侵权责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4321号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。代亚伟上诉请求：一、依法撤销洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初4321号判决书；二、依法改判驳回上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；三、本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实错误。(1）上诉人于2019年4月购买洛阳市涧西区七号街坊17号楼1-101号房屋一套，上诉人购买该房屋的目的是为了居住，但购买该房屋后家庭出现了重大变故，首先在这里强调一下上诉人的家庭的客观情况：上诉人系退伍军人，于2012年6月下岗待业，2014年5月7号，上诉人与其配偶协议离婚。离婚后由上诉人独自抚养儿子。其母亲叶素华系××人，××等级肆级，父亲代善庭今年82岁，心梗、心衰、大小便失禁、老年痴呆。上诉人于2019年4月初以市场价格购买该房屋，房款也是上诉人母亲多方哀求亲戚朋友的借款，上诉人购买该房屋的初衷系让××的父母居住，但上诉人与其哥哥均系离婚状态，上诉人离婚后独自带着10岁的儿子和××的父母生活，迫于家庭生计，上诉人想起自己还有一技之长，在万般无奈之下在自住房屋内开了一个蛋糕店用以维持家庭的基本开销。事实上该店营业收入远远不够维持上诉人家庭正常支出，目前，上诉人负债累累，举步维艰，正常的生活都不能维持。（2）上诉人购买该房屋之后，只是对房屋做了局部的装修和改造，且在改造时对房屋做了钢架加固，不影响房屋排水，上诉人所居住的小区也不属于主干道，对市容市貌也没有任何影响，上诉人对其所有的房屋专属部分享有专属权，因此上诉人并不构成对其他业主权利的侵犯。二、一审法院适用及对法律的理解错误。依据《中华人民共和国物权法》第七十七条：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规、以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。该条的立法目的，实际上主要针对的是利用住宅从事经营生产企业，规模较大的餐饮及娱乐、洗浴或者作为公司办公用房等动辄给其它区分所有权人带来噪音、污水、异味、过多外来人员出入等影响其安宁生活的营业行为，即并非所有将住宅改变的行为都是《中华人民共和国物权法》第七十七条规制的行为。本案中，被上诉人并未提供证据证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的证据。《中华人民共和国物权法》赋予所有权人对自身动产或者不动产享有占有、使用、收益的权利。目前上诉人所居住的涧西区存在大量的破窗开店情形，如果上诉人的房屋应当恢复原状，那么该小区的其他门店也应当恢复原状。综上，一审法院认定事实错误，适用及理解法律错误，上诉人并未侵犯被上诉人的实体权利，依法不应当承担侵权责任。恳请贵院查清事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。乔海潮辩称，一、针对上诉人所谓的一审法院认定事实错误。1.关于上诉人的家庭情况因为上诉人的家庭情况与本案无关，被上诉人没有前去调査取证的义务，但如果真如上诉人所述，被上诉人对此深表同情。但有一点是确定的，那就是上诉人名下有两套房产。至于拥有两套房产的人在本地属于什么经济状况，被上诉人无权回答。2.被上诉人对上诉人所述存在合理怀疑，上诉人称“上诉人想起自己还有一技之长，在万般无奈之下在自住房屋内开了一个蛋糕店用以维持家庭的基本开销”，可上诉人的门店却打出了“50年老店”的字样，如果上诉人所言为实，那么不可能是“50年老店”；如果“50年老店”为实，那么只能是上诉人在撒谎。被上诉人无从判断。3.改变房屋用途是否一定要造成影响.上诉人总在强调自己对房屋改造从事经营活动没有造成影响，《物权法》第七十七条明确规定，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意，并不以造成影响为前提条件。何况，上诉人的行为确实对包括被上诉人在内的其他有利害关系的业主造成影响。4.上诉人是否侵犯了其他业主的共有权。上诉人称对其所有的房屋专属部分享有专属权，被上诉人对此毫无异议，不过准确表达应该是业主对建筑物内的住宅等专有部分享有所有权。但问题在于，承重结构、外墙、公共通道是否属于专有部分？对此，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》〔以下简称《建筑物区分所有权解释》〕第三条已明确列举上述部分为共有部分。上诉人在属于共有部分的外墙上破窗开门，破坏、改变建筑物外墙面的形状；拆除房屋拐角的承重墙体，损害房屋承重结构，危及其他业主安全；将栅栏与建筑物墙体之间的公共通道围挡占为己有从事经营活动，损害其他业主的合法权益。难道上诉人的行为真的不构成对其他业主权利的侵犯？二、针对上诉人所谓的一审法院适用及对法律的理解错误。1.关于对《物权法》第七十七条的理解。《物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”也就是说，将住宅改变为经营性用房，在遵守法律、法规和管理规约的前提下，还必须征得有利害关系的业主同意，两个条件必须同时具备，缺一不可。上诉人是否违反法律、法规以及管理规约暂且不问，起码上诉人将住宅改变为经营性用房没有征得有利害关系的业主同意，是毫无疑问的。2、关于上诉人所称的其他大量破窗开店情形，是不是也应该恢复原状。相信每一个法律人都知道，在民事诉讼领域，现代各国所普遍确立或实际执行的一项重要审判原则就是不告不理。上诉人称所居住的城区存在大量的破窗开店情形，如果上诉人的房屋应该恢复原状那么该小区的其他门店也应恢复原状。听起来似乎有道理，实则非常荒谬。其他人破窗开店是不是应该恢复原状，除了看是不是违反法律、法规和管理规约的规定，还要看是否征得有利害关系的业主同意，如果没有征得有利害关系的业主同意，还要看有利害关系的业主是否起诉、法院是否受理并判决其恢复原状。这些被上诉人都没有权利也没有义务去调査，至于该不该恢复原状更不在被上诉人的职责范围之内。所以上诉人应该将房屋恢复原状和其他门店是不是应该恢复原状之间没有任何关联性。综上，请求贵院依法驳回上诉人的无理诉求，维持一审法院的正确判决。乔海潮向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告代亚伟立即停止侵害、消除危险，拆除违法安装的三个卷闸门及拆除违法设置的污水通道，将违法破坏的共有墙体、墙体外共有地面恢复原状；2、判令被告代亚伟立即排除妨碍、消除影响，停止涧西区七号街坊17号楼1-101经营使用，恢复该房屋住宅用途；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告代亚伟2019年4月购买洛阳市涧西区七号街坊17号楼1-101号设计用途为住宅的房屋后对该房屋进行了改装从事蛋糕烘焙经营，注册个体工商户名称为洛阳市涧西区金麦良品烘焙，原告乔海潮为涧西区七号街坊17号楼1-201号业主。原告乔海潮与被告代亚伟系同一单元上下楼层邻居关系。一审法院认为，住宅是指专供个人、家庭日常生活居住使用的房屋。经营性用房是指用于商业、工业、旅游、办公等经营性活动的房屋。二者因用途不同而有本质区别。住宅的用途主要是生活居住，经营性用房的用途主要是经营性活动。本案被告代亚伟将该住宅房屋改装后从事蛋糕烘焙经营，从其用途可以看出，其购买该房屋并不是为了生活居住，而是为了从事经营性活动，因此被告代亚伟的改装行为属于将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。未经有利害关系业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或赔偿损失的人民法院应予支持，本栋建筑物内的其他业主应当认定为有利害关系的业主。本案中，原告乔海潮为本栋建筑物内的业主，无需举证证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响，即可认定为有利害关系的业主。故，被告代亚伟辩称的只是对房屋做了局部的装修和改造均不影响房屋的承重，不影响房屋的排水，不构成对原告的实体方案，没有造成任何影响和危险，一审法院不予采信。被告代亚伟将该101号住宅房屋改造成蛋糕烘焙的经营性用房未经有利害关系的业主原告乔海潮的同意，应当承担排除妨害、消除危险、恢复原状的责任。依据《中华人民共和国物权法》第七十七条、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题若干解释》第十条第一款、第十一条、第十六条第一款的规定,判决：被告代亚伟于判决生效后三十日内停止侵害、消除危险、排除妨害、拆除卷闸门及其设置的污水通道将共有墙体、墙外体面恢复原状，恢复洛阳市涧西区七号街坊17号楼1-101号房屋住宅用途。案件受理费100元，由被告代亚伟承担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审查明事实，代亚伟将其购买的住宅房屋改装后从事蛋糕烘焙经营，该房屋现并不是为生活居住，而是用于从事经营性活动，代亚伟的改装行为属于将住宅改变为经营性用房。《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规、以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题若干解释》第十条第一款规定：业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或赔偿损失的人民法院应予支持。本案乔海潮系涉案建筑物内201号房屋的业主，应认定为有利害关系的业主，代亚伟将该栋建筑物内101号住宅房屋改造成蛋糕烘焙的经营性用房未经乔海潮的同意，一审对乔海潮要求代亚伟排除妨害、消除危险、恢复原状等诉求予以支持，并无不当。综上，代亚伟的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人代亚伟承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇二〇年十二月九日书记员  刘伟琳