山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7592号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鞠高原，男，1977年6月15日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：王炳梅，山东担道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：霍时忠，男，1971年11月5日生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人:张金河，山东鲁威律师事务所律师。 上诉人鞠高原因与被上诉人霍时忠建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鞠高原上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持其诉讼请求并驳回霍时忠的反诉请求；诉讼费由霍时忠负担。事实与理由：霍时忠在劳务安装过程中存在施工不当、不规范的行为，导致鞠高原应得的工程款350012元被施工总包单位在结算时扣除，霍时忠应对该扣款承担赔偿责任，一审法院对该损失未予认定不当；霍时忠没有按照合同约定完成全部施工义务，现场存在变更等因素，原合同价款依法不能作为结算依据，一审法院依据原合同价款作为结算依据是错误的，霍时忠的反诉请求应予驳回。 霍时忠辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 鞠高原向一审法院起诉请求：1、判令霍时忠赔偿损失350012元，并承担自立案之日起至实际给付之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判令霍时忠按照法律规定开具相应数额和税率的增值税专用发票；3、诉讼费由霍时忠负担。 霍时忠向一审法院反诉请求：依法判令鞠高原支付工程款212375.50元，并承担自反诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，反诉费由鞠高原负担。 一审法院认定的事实：2016年4月26日，鞠高原作为甲方（发包方），霍时忠作为乙方（承包方），双方签订工程发包协议书，约定：甲方将位于诸城市××路××街××＃××＃××＃××＃商住楼图纸设计的所有强电（220／380Ｖ）、弱电（消防弱电除外）工程以999059.51元的价格发包给乙方;工程范围包括电视、电话、宽带、应急呼叫、对讲门铃、疏散指示、避雷接地、等电位、电梯机房的电源、各种风机房电源、排污泵电源的预埋至完工、保修期内的责任;工地临电按实际发生日给予认可；付款方式为：以每栋楼为单位计算付款，主体预埋完毕付款30%（分别为：标4一次、标10一次、封顶一次），主体验收后墙面布管及镶盒至桥架完成付款至造价的50%，穿线、配箱、灯亮、调试完成达到验收条件后付至总造价的80%，验收通过付至总造价的95%，余款出保修期无息付清；乙方在施工过程中要组织强有力的技术力量与施工力量按照国家现行规范、图集保证质量高标准配合总包进度施工，如因乙方施工力量与质量达不到业主要求，甲方有权终止合作，并有权索赔；双方还对其他事项作了约定。 2017年6月26日，鞠高原作为甲方（发包方），霍时忠作为乙方（承包方），双方签订工程发包协议书，约定：甲方将位于诸城市××路××街××＃××＃××＃××＃××＃××楼及车库图纸设计的所有消防弱电预埋工程（含二次配管、镶盒、桥架及穿铁丝试通，因线管堵塞造成穿线通不过，由乙方负责处理）以291271.88元的价格发包给乙方;发包方式为清工发包，甲方提供工程所需全部材料，乙方自备工具、设备及技术力量；付款方式为：以每栋楼为单位计算付款，主体预埋完毕付款30%（分别为：标4一次、标10一次、封顶一次），主体验收后墙面布管及镶盒至桥架完成付款至总造价的50%，穿线、配箱、灯亮、调试完成达到验收条件后付至总造价的80%，验收通过付至总造价的95%，余款出保修期无息付清；乙方在施工过程中要组织强有力的技术力量与施工力量按照国家现行规范、图集保证质量高标准配合总包进度施工，如因乙方施工力量与质量达不到业主要求，甲方有权终止合作，并有权索赔；乙方对甲方提供的所有材料有看管的义务，杜绝丢失、浪费，如发生视情节严重，甲方有权索赔；双方还对其他事项作了约定。2019年7月1日，鞠高原、霍时忠签订补充协议书，约定：因地下车库面积计算错误，特在2017-6-26签订的协议基础上补充此协议，将工程价款变更为251271.88元。 2019年7月2日，鞠高原、霍时忠签订龙都现代城A1、2、3、5#楼进度计划，约定：一、7月5日前A2、A5#楼标准层灯具、开关、插座、面板等所有工程量完成，负一、二全部完成；二、7月7日前，A3#附房开关、灯具全部完成；三、7月10日前，A3#、A1#标准屋全部完成；四、7月15日前，A3#、A1#、A5#、A2#全部完成、避雷完成；五、7月5日、10日、15日下午现场落实，逾期完不成，视现场情况罚款，或甲方另行安排人员，费用由乙方款项内扣除。 2019年8月14日，鞠高原为霍时忠出具结算单，内容为：“龙都现代城霍时忠施工电气安装人工费计算，计算依据：（双方签定合同）①依据2016.4.26日协议金额支付合同金额的80%为：999059.51×80%=799247.00元；②依据2017.6.26日及补充协议金额为251271.88元×95%=238708.30；③零工为1万元；④临时电为3万元；⑤温控阀安装281×60元=16860元；⑥因总包未提供现场甲方及监理扣（罚）款依据，暂不考虑。以上合计799247.60+238708.3+40000+16860元=1094815元；⑦已付款：839600元；⑧应支付255215.90元。鞠高原2019.8.14日”。 诉讼中，关于合同签订情况，鞠高原陈述如下：鞠高原与霍时忠于2016年4月26日签订工程发包协议属实，但该份协议已被2017年6月26日双方签订的龙都现代城1#、2#、3#、5#商住楼工程发包协议书所取代，并提供2017年6月26日的工程发包协议书予以证明，该协议书除第5条新增“清工发包，甲方提供工程所需全部材料，乙方自备工具、设备及技术力量；”、第9条改为“乙方对甲方提供的所有材料有看管的义务，杜绝丢失及浪费，如发生视情节严重甲方有权索赔。”等内容外，其他内容与2016年4月26日签订的工程发包协议内容相同。经质证，霍时忠对2017年6月26日的工程发包协议书的真实性有异议。关于发包方式，鞠高原、霍时忠双方均认可案涉工程的发包方式为清工发包，工程所需材料由鞠高原提供，同时双方一致确认工程发包协议中的1#、2#、3#、5#、6#商业楼为A1、A2、A3、A5、A6号楼，案涉工程的总承包单位为华安公司。 关于合同履行情况，鞠高原陈述如下：1、双方签订合同后，鞠高原根据工地施工进度和施工需要，提供了施工所需的全部材料，并按照合同约定和霍时忠的施工节点支付相应的工程价款共计1094815.90元；2、霍时忠未按合同约定履行全部义务，涉案工程没有完工，没有达到验收条件，也没有通过验收。3、因霍时忠未按合同约定履行债务，致鞠高原被工程总承包单位扣款350012元，并提供电气安装工程施工承包合同、工程造价咨询核定表、监理工作联系单、监理通知书、诸城（龙都现代城）四高及车库与商场电气安装结算单（鞠高原班组）、工程结算扣款通知单予以证明。其中，诸城（龙都现代城）四高及车库与商场电气安装结算单（鞠高原班组）中只有王建国在工程项目负责人处签字，鞠高原在施工方处签字，无总承包单位签章；工程结算扣款通知单无承总承包单位签章，只有王建国在华安公司诸城项目部处签字，鞠高原在分项承包方处签字。 经质证，霍时忠陈述如下：1、鞠高原未按施工进度要求提供施工所需要的材料，也未按合同约定支付工程款，对鞠高原已支付工程款1094815.90元无异议。2、在合同履行过程中，霍时忠领取材料后进行了施工，有时因为材料供就不及时，造成工期拖延，但合同中的义务已经全部履行完毕。3、工程施工完毕后，鞠高原于2019年8月14日出具了最终结算单，结算单中的工程总价款为1307191.39元，扣除已支付的1094815.90元，剩余未付款项为212375.50元。4、涉案工程已经完工，已达到了验收条件，且已经交付使用，并提供诸城市建设工程质量安全服务站于2020年7月28日出具的证明以证明诸城市龙都现代城A区1#、2#、3#、5#楼及6#商业楼已经完成竣工验收备案。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、鞠高原是否已按合同约定履行提供工程所需材料的义务；二、霍时忠是否已按合同约定履行债务，案涉工程是否已经竣工验收；三、鞠高原的诉讼请求有无事实和法律依据；四、霍时忠的反诉请求有无事实和法律依据。关于当事人双方之间的合同问题，虽然双方对龙都现代城1#、2#、3#及5#商住楼图纸设计的所有强电（220/380V）、弱电（消防弱电除外）工程提供了签订日期不同的两份合同，但从两份的合同的内容来看，两份合同中约定的工程地点、工程名称、工程面积、发包价格、发包范围、付款方式等主要合同条款相同，故两份合同不存在本质上的差别，应当视为当事人双方对合同内容不存在实质上的争议，可依据任何一份合同确定双方间的主要权利义务。依据双方签订的协议和双方陈述，能够认定鞠高原与霍时忠之间形成建设工程分包合同法律关系，鞠高原为建设工程分包项目的发包人，霍时忠为建设工程分包项目的承包人，承包方式为清工发包。案涉工程涉及电气工程施工，承包人应当具有相应劳务作业资质。当事人双方均主张案涉工程不需要相应资质，无法律依据，法院不予支持。霍时忠未取得相应资质，双方间的合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如案涉工程经竣工验收合格，霍时忠可请求参照合同约定支付工程价款。 关于焦点一，鞠高原主张已根据工地的施工进度和施工需要提供了施工所需的全部材料，但未提供证据证明，法院不予支持。法院认定鞠高原未能按工地施工进度和施工需要提供施工所需的全部材料。 关于焦点二，一、依据工程发包协议书的约定，案涉工程的付款进度为“穿线、配箱、灯亮、调试完成达到验收条件后付至总造价的80%，验收通过付至总造价的95%，余款出保修期无息付清”，而鞠高原于2019年8月14日出具的结算单中已确认2016年4月26日的合同价款计算至80%，2017年6月26日及补充协议中的合同价款计算至95%，与工程发包协议书中的约定相符，故可以认定2016年4月26日合同所涉工程在2019年8月14日已达到验收条件，2017年6月26日及补充协议所涉工程在2019年8月14日已通过验收。鞠高原主张2019年8月14日出具的结算单时案涉工程未达到验收条件，当时因霍时忠到诸城市清欠办公室上访给华安公司施加压力，后华安公司协调鞠高原在案涉工程不具备验收条件参照合同约定出具了结算单，但未提供证据证明，法院不予支持。二、鞠高原提供的照片不能证明是霍时忠施工的工程照片，法院不予采纳。鞠高原提供的诸城（龙都现代城）四高及车库与商场电气安装结算单（鞠高原班组）、工程结算扣款通知单只有王建国的签字，没有总承包单位签章，也没有总承包单位主要负责人签字或签章，上述证据不具备单位出具证明的形式要件，不具有证据效力，法院不予采纳。鞠高原提供的监理工作联系单、监理通知书的落款时间均为2018年8月份，时间早于鞠高原于2019年8月14日出具的结算单，不足以推翻2019年8月14日的结算单，法院不予采纳。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。……”，该条是关于公文书证明力的规定。诸城市建设工程质量安全服务站于2020年7月28日出具的案涉工程备案情况说明属于公文书证。鞠高原对该证据的真实性有异议，但未提供相反证据推翻该证据，应当承担不利后果，法院不予支持。依照住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。”规定，房屋建筑和市政基础设施工程备案的前提条件为工程竣工验收合格。鞠高原主张上述案涉工程备案情况说明不能证明案涉工程验收合格，无事实和法律依据，法院不予支持。法院认定诸城市工程质量安全服务站于2020年7月28日出具的案涉工程备案情况说明足以证明涉案工程已经竣工验收合格。四、在诉讼中，当事人双方对案涉工程中的A6#商业楼已经有商家入驻并进行营业的事实无异议，该事实亦可印证案涉工程已经交付使用。五、依据双方合同约定，案涉工程的发包方式为清工发包，施工所需材料由鞠高原提供。鞠高原按时提供材料是霍时忠按时施工的前提条件。鞠高原在未提供证据证明已按施工进度要求提供材料的情况下主张霍时忠拖延工期，无法律依据，法院不予支持。综合以上五点，霍时忠主张已按合同约定履行债务，案涉工程已经竣工验收合格，证据充分，法院予以支持。 关于焦点三，鞠高原主张霍时忠未按合同约定履行债务，致使其被总承包方扣款，但其提供的证据不足以证明霍时忠未按合同约定履行债务，亦不足以证明其被总承包方扣款350012元，应当承担不利后果。鞠高原请求霍时忠赔偿损失350012元并承担利息，证据不足，法院不予支持。关于发票问题，根据《增值税专用发票使用规定》第二条“专用发票，是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证”、第十条第一款“一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票”、第十条第三款“增值税小规模纳税人需要开具专用发票的，可向主管税务机关申请代开”，《税务机关代开增值税专用发票管理办法(试行)》第二条“本办法所称代开专用发票是指主管税务机关为所辖范围内的增值税纳税人代开专用发票，其他单位和个人不得代开”、第五条“本办法所称增值税纳税人是指已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人”、第六条“增值税纳税人发生增值税应税行为、需要开具专用发票时，可向其主管税务机关申请代开”的规定，增值税专用发票仅限于增值税一般纳税人开具，增值税一般纳税人应向购买方开具增值税专用发票，已经办理税务登记的增值税小规模纳税人（包括个体经营者）在需要时有申请代开增值税专用发票的资格。案涉交易发生在鞠高原与霍时忠之间。现有证据无法认定霍时忠办理了税务登记，其作为个人，既不属于增值税一般纳税人，也不属于已经办理税务登记的增值税小规模纳税人，其不适用上述两类增值税纳税人的规定。鞠高原作为交易对象，应当知晓霍时忠的经营身份和信息，更应当知晓霍时忠不能开具或者申请代开增值税专用发票的情况，现鞠高原请求霍时忠开具增值税专用发票，无事实和法律依据，法院不予支持。 关于焦点四，案涉工程已经竣工验收合格，霍时忠可请求参照合同约定支付工程价款。现霍时忠已按工程发包协议完成案涉工程的施工，鞠高原应当按照合同约定支付相应价款。依据双方约定，2016年4月26日工程发包协议所涉及的工程价款在验收通过后应当付至总造价的95%，即鞠高原在案涉工程验收通过后应当向霍时忠支付价款949106.53元（999059.51元×95%）；2017年6月26日工程发包协议及补充协议书所涉及的工程价款在验收通过后应当付至总造价的95%，即鞠高原在案涉工程验收通过后应当向霍时忠支付价款238708.29元（251271.88元×95%）。关于案涉工程5%的余款，依据双方约定，该款需出保修期后付清。该5%的余款属工程质量保证金。现无证据证明当事人双方约定工程质量保证金返还期限，该款的返还期限应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年。而霍时忠未能提供证据证明案涉工程具体的竣工验收日期，同时依据霍时忠、鞠高原于2019年7月2日签订的协议亦能确定案涉工程竣工验收尚未满二年，故依现有证据不能认定工程质量保证金的返还期限已经届满。霍时忠请求鞠高原支付案涉工程剩余5%的价款，证据不足，法院不予支持。对于该部分价款，霍时忠可待案涉工程竣工验收之日起满二年后另行主张权利。依据2019年8月14日鞠高原出具的结算单，能够确认另外产生零工费用10000元、临时电费用30000元、温控阀安装费用16860元。法院认定鞠高原应当支付霍时忠的工程价款总额为1244674.82元（949106.53元+238708.29元+10000元+30000元+16860元）。扣除已付款1094815.90元，鞠高原尚需支付霍时忠工程价款149858.92元。霍时忠请求鞠高原承担自反诉之日（2020年6月30日）起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，亦符合法律规定，法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、驳回原告鞠高原的诉讼请求；二、原告鞠高原向被告霍时忠支付工程价款149858.92元，及自2020年6月30日起至实际给付之日止以尚欠工程款数额（不含工程质量保证金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被告霍时忠的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6550元，减半收取计3275元，由原告鞠高原负担；反诉案件受理费4486元，减半收取计2243元，由原告鞠高原负担1649元，被告霍时忠负担594元。 二审中，上诉人鞠高原提交潍坊康泰置业公司与安丘华安建筑安装公司签订的龙都现代城A1-A3、A5以及大商业补充协议书、委托函、视频资料及照片等证据，用以证明被上诉人霍时忠施工的工程存在质量问题，王建国在本案中履行的系职务行为，总包单位的扣款系鞠高原的真实损失。本院经审查认为，本案涉案工程欠款应按照鞠高原与霍时忠之间的结算来依法认定，鞠高原与总包单位之间的结算，在鞠高原未能提供证据证明霍时忠施工的工程存在质量问题的情况下，对霍时忠不产生法律效力，故上述证明不能证实其证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案的焦点问题是被上诉人霍时忠应否对上诉人鞠高原主张的350012元扣款承担责任。根据举证责任分配原则，霍时忠对此负有举证责任，但霍时忠提交的安装结算单、工程结算扣款通知单只有总承包单位王建国的签字，没有总承包单位签章，也没有总承包单位主要负责人签字或签章，不具备单位出具证明的形式要件，不具有证据效力；鞠高原提供的监理工作联系单、监理通知书的落款时间均为2018年8月份，时间早于鞠高原于2019年8月14日出具的结算单，不足以推翻2019年8月14日结算单的证明效力，且鞠高原未能提供证据证实上述扣款通知已向霍时忠送达或告知，另据霍时忠与鞠高原于2019年8月14日签署的结算单中亦无上述扣款的相关结算，鞠高原所主张的霍时忠施工的工程存在质量问题亦未经鉴定程序予以证实，故鞠高原应承担举证不能的法律后果，因此，该项上诉主张，证据不足，不予支持。 上诉人鞠高原主张不应按照原合同价款作为结算依据，但在案证据能够证实涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，霍时忠已按合同约定履行完毕主要合同义务，且鞠高原亦在2019年8月14日与霍时忠进行了结算并形成结算单，因此，一审法院以双方合同约定的工程价款作为结算依据，符合双方合同约定和本案查明的事实，应无不妥。故该上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人鞠高原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8793元，由上诉人鞠高原负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  王 旭