河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4297号上诉人（原审被告）：开封博联旅游开发有限公司。住所地河南自贸试验区开封片区郑开大道与十四大街交汇处恒大东汇名城9号楼1单元101室。法定代表人：赵国行，总经理。委托诉讼代理人：王建利，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王安然，男，汉族，1983年8月25日生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：叶宏禄，河南辽源律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘旭堂，河南辽源律师事务所实习律师。上诉人开封博联旅游开发有限公司因与被上诉人王安然商品房预售合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初3458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开封博联旅游开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人承担定金20000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人作为合同提供方，未提供证据证明在合同期限内向被上诉人提供合同，认定上诉人存在过错，系事实认定错误。2020年4月23日，双方签订认购书，约定被上诉人4月23日交纳定金、首付，并办理完毕银行贷款手续。事实上，双方签订认购书时，通知被上诉人签订合同，办理银行按揭手续，被上诉人同意，且一审向法院提交书面催告函，被上诉人拒绝签订合同，故未签订合同的过错不在上诉人，上诉人不应退还20000元定金，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王安然答辩称，1、上诉人未按时与被上诉人签署商品房买卖合同，已构成违约。认购书明确约定在被上诉人支付首期房款的同时签订《商品房买卖合同》，上诉人作为格式合同的提供方，有义务向被上诉人提供合同，上诉人未举证证明其已按时向被上诉人提供合同，应承担举证不能的不利后果，上诉人已构成违约，被上诉人要求解除认购书有事实和法律依据。2、定金20000元已转为购房款，上诉人要求扣除被上诉人20000元定金，没有事实和法律依据。2020年4月23日，双方签订的《开封恒大文化旅游城商品房认购书》明确约定在被上诉人支付首期房款的同时签订《商品房买卖合同》，被上诉人按约定如期支付了首期房款174558元，此时，20000元定金已转为购房款，已不具备定金属性。3、上诉人向被上诉人发送《催告函》是恶意行为，其目的是为逃避违约责任。被上诉人并未与上诉人协商等上诉人通知再签署《商品房买卖合同》，上诉人也未举证证明未按时签合同经被上诉人同意。上诉人在明知未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，已构成违约的情况下仍然向被上诉人发送《催告函》，其真实目的是为了掩盖其已构成违约的事实，属恶意行为，不是其未按时与被上诉人签署《商品房买卖合同》的抗辩理由。综上，请二审法院依法应驳回上诉人的上诉请求。王安然向一审法院起诉请求：1．判令解除王安然与开封博联旅游开发有限公司签署的开封恒大文化旅游城商品房认购书；2．判令开封博联旅游开发有限公司返还双倍定金40000元；3．判令开封博联旅游开发有限公司退还已付房款174558元、截止至2020年7月23日的利息2582.5元及2020年7月24日后利息（以174558元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至全部偿还完毕之日止）；4．本案诉讼费用全部由开封博联旅游开发有限公司承担。一审法院认定事实：2020年4月23日，本案王安然、开封博联旅游开发有限公司签订《开封恒大文化旅游城商品房认购书》一份，由王安然购买开封博联旅游开发有限公司开发的开封恒大文化旅游城69栋1单元1301房屋一套，房屋建筑面积共124.22平方米，总额为934558元。并约定王安然须2020年4月23日前支付首期房款174558元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》。王安然依约缴纳定金20000元、购房款174558元，共计缴纳194558元。该合同第三项约定：自该商品房的《商品房买卖合同》签署之日至2020年5月10日期间，如该楼盘价格下调，开封博联旅游开发有限公司承诺补差价。现王安然以开封博联旅游开发有限公司拒不签订《商品房买卖合同》为由，起诉来院要求解除双方签订的《开封恒大文化旅游城商品房认购书》、双倍返还定金与退还购房款及利息。另查明，上述诉争楼盘的预（销）售许可证于2018年5月9日颁发，期限为2018年5月28日至2020年10月30日。一审法院认为，双方签订认购书系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。王安然按照合同履行了付款义务，开封博联旅游开发有限公司作为提供格式合同的一方应当按照合同约定向王安然提供《商品房买卖合同》并与王安然进行签订，但开封博联旅游开发有限公司并未提供证据证明已经在合同约定的期限向提供合同并予以签订，开封博联旅游开发有限公司存在过错。故王安然要求解除双方签订认购书的诉求，予以支持。开封博联旅游开发有限公司应将收取王安然的购房款194558元退还给王安然。王安然请求双倍支付定金的请求，因定金已经转化为购房款，故王安然的该项请求，不予支持。王安然关于请求支付利息的请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除王安然与开封博联旅游开发有限公司于2020年4月23日签署的《开封恒大文化旅游城商品房认购书》；二、开封博联旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还王安然已付房款194558元；三、驳回王安然的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2259.18元，由王安然承担200元、开封博联旅游开发有限公司承担2059.18元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、提交2020年4月23日置业顾问史某与王安然通话录音一份，拟证明：被上诉人在认购涉案房屋前，上诉人履行告知义务，被上诉人认可迟延签订正式合同；2、催告函一份，拟证明：上诉人向被上诉人催告签订正式合同，被上诉人拒绝签订合同，其行为构成违约，应按照认购书约定向上诉人承担定金责任；3、证人史某出庭，拟证明：在签订认购书之前已向上诉人告知正式合同迟延签订，在被上诉人同意情况下，才签的认购书。被上诉人发表质证意见：1、关于录音，录音是在当事人不知情情况下录取，录音不完整，只是截取其中的一部分，不能证明被上诉人的真实意思表示，也不具备证据的属性，录音是在签认购书之前，应该以认购书为准，不能以录音为准；2、催告函是上诉人的单方行为，无法证明被上诉人已收到；3、关于证人证言，证人是上诉人员工，与其存在利害关系，不能达到证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的录音及证人证言均是在双方签订认购书之前，认购书中对签订合同的时间有明确约定，应以认购书确定的时间为双方约定的签订合同时间，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的催告函，被上诉人否认收到，上诉人未提交其他证据予以证明，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人王安然与上诉人开封博联旅游开发有限公司签订的《开封恒大文化旅游城商品房认购书》是双方的真实意思表示，内容合法，为有效协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方当事人签订的《开封恒大文化旅游城商品房认购书》已经明确载明应当于2020年4月23日签署《商品房买卖合同》，王安然已按照认购书约定履行了付款义务，开封博联旅游开发有限公司未按照认购书约定时间与王安然签署合同，存在违约。关于未签署正式商品房买卖合同的原因，开封博联旅游开发有限公司亦未提供证据证明因可归责于被上诉人的原因导致未能订立《商品房买卖合同》，故原审判决《开封恒大文化旅游城商品房认购书》解除及开封博联旅游开发有限公司依据《开封恒大文化旅游城商品房认购书》所收取的20000元定金及购房款返还给王安然并无不当。综上所述，上诉人开封博联旅游开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人开封博联旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年十二月二十九日书记员  陈艳艳