河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终650号上诉人（原审被告）：新密市交通运输局，住所地：河南省郑州市新密市农业路75号。法定代表人：郑二卿，该局局长。委托诉讼代理人：孙世博，河南京原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南恒通建设集团有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区润华全地广场5号楼24、25层。法定代表人：周丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事所律师。上诉人新密市交通运输局（以下简称新密市交通局）因与被上诉人河南恒通建设集团有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新密市交通局的原委托诉讼代理人苏剑英，恒通公司的委托诉讼代理人吴利波、陈维刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新密市交通局上诉请求：1.请求撤销（2019）豫01民初1372号民事判决第一项，裁定发回重审；或在查清事实的基础上依法改判由新密市交通局支付恒通公司工程款1811033元（在原判决基础上减少1704004元）；2.本案一审、二审受理费、鉴定费均由恒通公司承担。事实和理由：（一）关于案涉工程总造价，原审判决多认定704004元。案涉工程经鉴定可确认造价为25961033元，原审多认定了单列事项中S321线和新密市家和路、西环路两个交叉口的变更增加工程量造价504004元及围挡造价20万元。具体理由如下：1.S321线和新密市家和路、西环路两个交叉口的变更增加工程量，不在案涉施工范围之内，与恒通公司无关。S321线和新密市家和路、西环路两个交叉口，其中和新密市家和路的交叉口的工程是新密市住建局委托第三方公司施工建设，和新密市西环路的交叉口工程至今还没有依照恒通公司提交的平面交叉补充设计图纸施工，可知恒通公司根本就不知道、不了解这两个交叉口的施工情况，更不可能是其施工建设。恒通公司仅凭持有该两个交叉口的设计图即主张是其施工，既没有施工图，也没有监理认可，依法不应被认定为恒通公司的施工工程量范围内，原审法院不应将该部分工程量造价504004元认定为案涉工程造价。2.原审法院认定应酌情增加围挡造价200000元与鉴定意见、认定理由均存在矛盾，且不符合实际情况。原审鉴定机构出具的鉴定意见书中对施工围挡的鉴定造价为300000元，该造价是以围挡高度1米为依据进行的市场价重组造价。恒通公司主张围挡高度为2米，并据此要求施工围挡造价应当为500000元，但鉴定机构已经明确解释《工程变更申请单》中新密市交通局认可的围挡高度为1米，鉴定人根据合同约定计价方法，结合调查当时当地材料市场价格，重新组价1米高围挡价格，价格适中。即30万元就是围挡高度为1米时的鉴定价格。一审法院认为鉴定人应当按照签证规定的长度和高度1米进行计算，但又同时认为恒通公司主张围挡造价应当增加200000元的要求符合实际情况和双方的意思表示，酌定予以调增200000元。该认定说理相互矛盾，既然原审法院认为应当按照围挡高度1米进行鉴定，就应该认可围挡造价300000元的鉴定结论；且双方的意思表示明确为围挡高度1米，恒通公司主张按照2米计算毫无依据。原审法院酌情增加围挡造价，没有任何依据，应当改判不予调增围挡造价。（二）关于新密市交通局已付案涉工程款，原审判决少认定1000000元。新密市交通局已经付工程款24150000元，原审判决少认定1000000元的理由与新密市交通局已付的款项无关。具体理由如下：1.2016年2月份，工地工人多次向新密市交通局反映施工单位拖欠工资，由于临近过年，新密市交通局为解决工人的实际问题，与恒通公司委派的代表杨明明（系恒通公司杨三平的侄子）及欠薪工人的代表申世朋一起在新密市交通局办公室进行协商后，由新密市交通局向恒通公司的工地代表杨明明共交付了1000000元承兑汇票，要求用于支付工人工资，杨明明收到后将其中500000元汇票直接交给申世朋，由其兑付取走了27万元劳务款后，将剩余23万又汇给恒通公司的杨三平，另外500000元承兑汇票杨明明是否交恒通公司入账，新密市交通局并不清楚，但恒通公司于2016年2月3日已经向新密市交通局出具了该1000000元的收据，新密市交通局已于一审中提交该收据作为证据。该1000000元承兑汇票与协助法院执行扣款一事毫无关系，原审判决认定事实错误。2.2019年4月2日新密市交通局向恒通公司交付了四张连号承兑汇票共计2000000元，其中1500000元恒通公司已经认可收到，但恒通公司未说明其主张收到的是哪三张汇票。请求法院向郑州银行调取该四张汇票的贴现人及背书转让信息，根据该四张票据的流转情况认定是否由恒通公司接收。3.原审未予认定新密市交通局对恒通公司付款1000000元的理由，与新密市交通局主张已付的24150000元无关。新密市交通局主张的已经支付的24150000元，已经提供了足额的付款凭证，本就不包含协助执行款。新密市交通局主张的协助法院执行即为代杨三平支付侯占峰的欠款29万元，发生在2019年10月10日。杨三平是恒通公司的代表，侯占峰起诉杨三平的欠款，实质是杨三平拖欠案涉项目的设备和材料款，因侯占峰起诉前已经向新密市交通局反映过杨三平及恒通公司拖欠款项的情况，并且在诉讼文书中杨三平亦认可新密市交通局已支付了工程款，但被郭景峰扣留，而杨三平仅代表恒通公司在新密市交通局领取过案涉工程的工程款。另外，在2019年5月份，杨三平还以恒通公司和新密市交通局为共同被告起诉请求支付工程款，虽杨三平撤诉，但新密市交通局已经怀疑恒通公司将案涉工程违法转包，新密市交通局可能需要在尚未支付的工程款范围内对实际施工人承担直接付款义务。综合上述原因，新密市交通局对（2019）豫0183民初6823号民事判决的理解为新密市交通局应当对实际施工人直接承担付款义务，因此，虽没有法院的协助执行文书，但在侯占峰持生效判决向新密市交通局请求付款时，新密市交通局直接进行了支付。原审法院认定该笔付款不是新密市交通局对恒通公司的付款，新密市交通局认可，但原审法院不应从新密市交通局实际支付给恒通公司的24150000元中扣减新密市交通局因误解支付给第三人的款项。（三）新密市交通局仅下欠恒通公司工程款1811033元，原审认定下欠工程款3515037元，认定事实不清，判决有误。如上所述，案涉工程量造价经鉴定应为25961033元，新密市交通局已支付24150000元，据此新密市交通局仅欠工程款1811033元。原审判决认定事实不清，认定的工程量造价及新密市交通局已付款额均有误，导致判决结果错误，应当撤销或改判。（四）案涉工程通过鉴定进行结算，是由于恒通公司明显不合理的主张导致的，鉴定费用应当由恒通公司全部承担。案涉施工合同工程款约定明确，本可以作为结算依据，但恒通公司为了规避新密市人民法院的基层级别管辖，在新密市交通局已基本付清工程款的情况下，虚增21996076元的工程量，过错责任完全在于恒通公司，鉴定费用当然应当由恒通公司承担。且经鉴定的工程总造价为25961033元，与原签订合同造价以及新密市交通局已付工程款相差不大，新密市交通局和恒通公司对工程造价的原先约定并无明显不当，如果恒通公司依约履行、诚实诉讼，根本无需对全部工程进行鉴定，导致高额的鉴定费用。（五）关于曲梁镇财政所垫付税款及支付现金，一审未做处理。2019年12月17日，新密市交通局接新密市减轻企业负担专项治理工作领导小组批转，经查2014年3月24日曲梁镇财政所替恒通公司交税应抵扣71万元，杨三平又从曲梁镇财政所取现金45万元，共计116万元。但一审未做处理，请二审予以查明。综上所述，新密市交通局欠付恒通公司工程款应为1811033元。本案一审判决认定事实错误，应依法裁定撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1372号民事判决书第一项，裁定发回重审；或在查清事实的基础上依法改判由新密市交通局支付恒通公司工程款1811033元。恒通公司辩称：（一）一审法院认定工程造价正确无误，不存在多认定金额的情形。第一，西环路和家和路与S321交叉口工程是以补充设计方式明确增加的施工内容，在二标段设计施工范围内，由恒通公司按图施工。新密交通局并没有任何证据证明该部分在施工过程中予以取消或是另行交由其他单位施工，且恒通公司已于2014年底完成各项工作。同时，依据2013年5月河南海威路桥工程咨询有限公司出具的平面交叉补充设计以及2019年12月20日一审法院及鉴定机构对现场实地勘验，该工程进行了实际施工，因此，依据工程变更单（编号：S321-NO．2-002）该项工程的工程造价为504004元，应当计入工程造价。第二，一审法院酌定调增施工围挡20万元符合客观情况，且有相关依据。依据《工程变更申请单》（编号：S321-NO．2-004），在施工过程中，恒通公司就增加施工围挡事宜进行了申报，全线长度2500米，高2米，面积5000平方米，共100万元。因此，施工围挡高度2米是客观事实，监理也签字确认“情况属实”，新密交通局工程科负责人徐惠萍亦签字认可高度按照1米进行计算，其余事项没有提出异议。因此，此项按已签字认可的变更单应计价为50万元，少计了20万元，一审法院酌定调增200000元符合客观实际情况。第三，一审不存在少认定1000000元款项的情况。具体涉及两笔款项，支付情况如下：1.2016年2月6日两张500000元承兑汇票（票号：26732776、26732777），合计1000000元，恒通公司指派的领票人杨明明并没有实际领到汇票，而是在办理提交收据和签字手续后，由新密市交通局总工程师郭景峰直接将其中一张承兑汇票给了其同学申世朋。申世朋是在二三标段进行人行道铺砖和安装路边石的施工，经杨三平与其结算后，共计还应付其27万元。经与杨三平联系，杨三平称其与申世朋之间有其他往来，申世朋向其转账的23万元，不属于工程款。另外一张500000元承兑汇票，新密交通局既没有交付给恒通公司，恒通公司也没有委托支付。2.2019年4月12日的2000000元承兑汇票，申请付款手续办理完成后，新密交通局未将承兑汇票交付给恒通公司，其财务人员直接将承兑汇票交给了总工程师郭景峰，后经了解，郭景峰将其中的1500000元给了李建科（水稳劳务分包队），剩余500000元承兑汇票，新密交通局既没有交付给恒通公司，恒通公司也没有委托支付。（二）一审法院判令工程造价司法鉴定费用双方平均负担，符合公平原则。由于新密交通局长期拖延结算，且对恒通公司提交的结算书不予认可，导致本案进行工程价款司法鉴定，根据法院委托和鉴定机构要求，恒通公司预交了司法鉴定费225000元，该鉴定费用系因新密交通局不履行结算审核义务而引起，应由其负担。但依据鉴定结果，一审法院将该鉴定费用由双方平均负担，亦符合公平原则和诉讼费用交纳办法中费用负担的精神。（三）关于曲梁镇财政所完税相关问题，与本案没有任何关系，且一审法院已经进行了处理。第一，经与公司核实，该笔款项不是工程款，而是曲梁镇为了要求在当地开具全额完税发票、完成经济指标，而给予相关人员的补贴，与本案工程款无关。第二，作为政府投资项目，财务预算有非常具体明确的要求，必须有招标和合同才会支付。而凭证中的支付方不是合同主体，收款方没有恒通公司委托，且与新密市交通局提供的已付工程款明细和凭证亦不相符。第三，该两份证据新密市交通局在与河南胜达建筑工程有限公司的诉讼中也进行提交，作为已付河南胜达建筑工程有限公司工程款项的证据，显然新密市交通局自己都不确定该款项属于什么款项。因此，一审法院认为该款和本案法律关系以及主体均不相同，不予认定，处理正确。而新密市交通局上诉声称一审未做处理，显然错误。综上，一审通过合法程序委托鉴定机构进行司法鉴定，法院引用鉴定结论作为裁判依据并无不当，因此，一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回新密市交通局的上诉，维持原判。恒通公司向一审法院起诉请求：1．请求判令新密市交通局向恒通公司支付欠付工程款21996076元及利息4276663.08元（自2014年5月31日至2019年4月30日以欠付8329823元为基数，2015年6月20日至2019年4月30日以欠付6499823元为基数，2016年6月20日至2019年4月30日以欠付6499823元为基数，2017年6月20日至2019年4月30日以欠付666607.6元为基数，均按照同期同类贷款利率计算利息），以上两项合计26272739.19元，2018年5月1日至清偿完毕之日的利息由新密市交通局按照中国人民银行同期同类贷款利率继续支付。2．请求判令新密市交通局承担因停工窝工给恒通公司造成的损失4300000元（以上2项合计30572739.19元）；3．由新密市交通局负担诉讼费用。一审法院认定事实：综合双方举证证据和质证意见以及鉴定人出具的鉴定结论和双方庭审的陈述辩论，原审法院确认如下事实，2013年4月13日，新密市交通局向恒通公司发出中标通知书，确认恒通公司中标新密市S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程S321XMSG-2标段，双方依据中标通知书在4月14日订立了《新密市S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程第二标段施工合同协议书》，确定由恒通公司承建新密市S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程第二标段工程，合同约定施工的里程为2.5公里，合同造价为25066629元；另对工程款支付的节点、工程变更以及结算方式、支付时间等事项进行了约定。恒通公司遂依据合同组织人员在2013年4月18日开始进行施工，工程在2014年12月全线建成通车。此后，双方因为工程决算和款项支付问题发生纠纷，形成诉讼。经原审法院委托鉴定和确认，涉案工程造价确定为26665037元，在施工期间和工程完工后，新密市交通局共计支付工程款23150000元，尚欠恒通公司工程款3515037元没有支付。另查明，杨三平系恒通公司在S321线工程二标段、三标段施工负责人，申世朋系涉案工程路边石施工班组。一审法院认为，恒通公司经过公开的招投标程序中标后和新密市交通局在2013年4月14日订立的《新密市S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程第二标段施工合同协议书》符合国家相关法律规定，为有效合同。合同订立后，双方均应本着诚实信用原则履行相应的合同义务。合同订立后，恒通公司进场施工，涉案工程标段在2014年12月完工通车，新密市交通局应当依照合同约定支付相关工程款项。由于在合同终止后，双方就工程款的结算问题无法达成一致，诉讼中经委托具有资质的第三方鉴定，确认涉案工程造价为26665037元，扣除新密市交通局已经支付的23150000元，经核算新密市交通局尚欠恒通公司工程款3515037元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息；第十八条第一款和第三款规定利息从应付工程价款之日起计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间，建设工程已经交付的，以实际交付之日。建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。鉴于双方在合同履行过程中均确认并未按照合同约定的付款节点进行支付，因此恒通公司要求从其起诉之日2019年4月30日起参照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付利息至新密市交通局实际支付之日的请求具有事实和法律依据，应予支持。恒通公司诉讼中主张的停工窝工损失，因其不能出具有效证据予以证明，原审法院对其相应诉请不予支持。新密市交通局辩称工程至今未完工未验收，不应再支付工程款的理由不能成立，原审法院不予采信。恒通公司的诉请部分成立，原审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条》之规定，判决如下：一、新密市交通局于判决生效之日起十日内支付恒通公司工程款3515037元及利息（利息计算自2019年4月30日起，以3515037元为基数，参照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际清偿完毕之日止）。二、驳回恒通公司的其他诉讼请求。案件受理费194664元，由恒通公司负担155731元，新密市交通局负担38933元，鉴定费225000元，由恒通公司负担112500元，新密市交通局负担112500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的基本事实与一审一致。本院认为，根据新密市交通局的上诉请求和恒通公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）原审认定的工程造价是否正确；（二）原审认定的已支付工程款是否少1000000元；（三）116万元是否应当认定为已付工程款。（一）关于工程造价问题。1.关于S321线和家和路、西环路交叉口变更增加工作量504004元是否应当计入工程款的问题。恒通公司提交有平面交叉补充设计图纸、平面交叉设置及工程数量一览表、工程变更申请单、工程变更申报表；新密市交通局提交有监理单位河南育兴建设工程管理有限公司出具的《关于S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程第二施工标段的情况说明》。《关于S321线新郑界至郑尧高速新密出口段改建工程第二施工标段的情况说明》证明：“2013年5月，设计单位对与S321线交叉的规划家兴路、永祥路、家和路、西环路和工业大道南侧段进行了补充设计，其中家兴路和西环路位于第二标段施工范围。在S321线施工过程中，西环路为在建项目，家和路未开工建设。期间，西环路施工单位完成S321红线外与西环路交叉口部分，S321线第二标段施工单位仅完成该段道路主线范围内施工；考虑规划家和路未开工建设，为方便后期该道路与S321线有效衔接，第二标段施工单位实际施工时未按补充设计预留交叉位置，仅完成S321线主线范围施工内容”。在一审现场勘验记录中，恒通公司对于两个路口现状的意见是：“14年冬天做了。现状的路面是其他单位做的”。根据上述证据情况，根据“谁主张、谁举证”的原则，恒通公司应当提交家和路、西环路口的设计变更工程量系其施工的证据，仅有施工图和平面交叉设置及工程数量一览表，不足以证明恒通公司进行了施工，未达到高度可能性的证明标准，一审判决计取该部分工程款证据不足，本院予以纠正。2.关于增加的施工围挡造价，恒通公司提交了编号为S321-NO.2-004号《工程变更申请单》，申请增加施工围挡，全线长度2500米，高2米，面积5000平方米。监理单位签署“情况属实”，设计单位和业主单位代表均签字确认，双方对围挡高度发生争议，新密市交通局请求按照1米计算高度缺乏事实依据，一审法院认为恒通公司主张围挡造价增加200000元的要求符合实际情况和双方的意思表示，且经业主单位确认，酌定调增200000元系法院在查明事实的基础上行使自由裁量权的结果，并无不当，新密市交通局关于围挡造价的上诉请求不能成立。（二）关于已支付工程款是否少1000000元的问题。本院对此分析如下：1.关于2016年2月6日的500000元汇票。新密市交通局对此提供有相应收据，该收据载明收款人为恒通公司，承兑票号为26732776与26732777，领票人为杨明明，同时还提供了对应汇票的复印件；恒通公司答辩称当日的两张汇票中，其中一张500000元的汇票新密市交通局没有交付。由于新密市交通局提供有相应收据，收据记载内容明确，而且新密市交通局也对汇票的支付情况进行了合理的说明，恒通公司并未提供相应证据对自己的主张加以证明，故该笔款项应当被视为新密市交通局已支付工程款。2.关于2019年4月12日50万元汇票。恒通公司签字签收，并且承认其中三张1500000元已经收到，另外一张500000元没有收到不符合常理，新密市交通局陈述称该笔款项系协助执行款比较符合常理，应当予以确认。因新密市交通局承认还有21万元在新密市交通局的账户上，该21万元应当予以扣除。故一审判决认定已付工程款有误，本院予以纠正。（三）关于116万元是否应当认定为已付工程款的问题。新密市交通局提出2014年3月24日曲梁镇财政所替恒通公司交税71万元，后杨三平又从曲梁镇财政所取现金45万元，以上共计116万元，应当认定为已支付工程款。本院认为，曲梁镇财政所并非本案法律关系主体，其与恒通公司的经济往来与本案不属于同一法律关系，也没有证据证明新密市交通局、恒通公司与曲梁镇财政所达成一致协议，将该116万元用来抵顶工程款，故新密市交通局请求将116万元认定为已付工程款的理由缺乏依据。综上，新密市交通局应当支付的工程款为：26161033元（26665037元-504004元），扣除新密市交通局已经支付的23940000元（23150000元+790000元），新密市交通局尚欠恒通公司工程款2221033元（26161033元-23940000元）。综上所述，新密市交通运输局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1372号民事判决第二项，即：驳回河南恒通建设集团有限公司的其他诉讼请求。二、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1372号民事判决第一项为：新密市交通运输局于本判决生效之日起十日内支付河南恒通建设集团有限公司工程款2221033元及利息（利息自2019年4月30日起，以2221033元为基数，参照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率为标准计算至实际清偿完毕之日止）。三、驳回河南恒通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194664元，由河南恒通建设集团有限公司负担178222元，由新密市交通运输局负担16442元；鉴定费225000元，由河南恒通建设集团有限公司负担205996元，由新密市交通运输局负担19004元；二审案件受理费38933元，由河南恒通建设集团有限公司负担28226元，由新密市交通运输局负担10707元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇二〇年十二月二十一日法官助理苗振林书记员孙萍