北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初9424号原告：马彪，男，1988年12月11日出生，回族，住吉林省松原市宁江区。（未到庭）委托诉讼代理人：张科，北京蓝科律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路13号。法定代表人：李玉生，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：薛明华，北京市集佳律师事务所实习律师。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2020]第121115号关于第19524624号“马小小”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年7月22日开庭审理时间：2020年12月9日被诉裁定认定：一、第13186242号商标（以下简称引证商标一）、第14192868号商标（以下简称引证商标四）申请日期早于诉争商标申请日,但获准初步审定日期晚于诉争商标申请日,故对于诉争商标与引证商标一、四是否构成相同或类似商品上的近似商标,我局应适用2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条的规定进行审理。诉争商标指定使用的牛奶制品等商品与第1607001号商标（以下简称引证商标三）、引证商标四、第13186241号商标（以下简称引证商标五）核定使用的所有商品不属于相同或类似商品,诉争商标与引证商标三、四、五未构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的牛奶制品等商品与引证商标一、第16485625号商标（以下简称引证商标二）核定使用的牛奶、牛奶制品等商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫上相近,诉争商标与引证商标一、二已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二并存于上述商品上易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认,已构成2013年商标法第三十条、第三十一条使用在相同或类似商品上的近似商标；二、第三人援引的2013年商标法第十条第一款第(七)项“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是指商标标识本身对其指定商品的质量等特点作了超过固有程度的表示,容易使公众产生错误的认识。本案诉争商标不存在上述情形,未违反上述规定。三、2013年商标法第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”是指诉争商标注册人在申请注册商标的时候,采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件,以骗取商标注册的行为,或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的,恶意进行注册的行为。在案证据尚不足以证明原告申请注册诉争商标时存在上述情形,故第三人该项主张不能成立。综上，第三人的无效宣告理由部分成立，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：诉争商标“马小小”与引证商标一、二的文字构成、读音、含义均不相同,核定使用商品类别存在较大差异,二者间不构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的相同或类似商品上的近似商标。因此，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：诉争商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标，容易导致相关公众的混淆、误认，违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持被诉裁定。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：195246243.申请日期：2016年4月5日4.专用权期限至：2027年5月20日5.标识：6.核定使用商品（第29类）：肉、水果罐头、蛋、牛奶制品、食用油、鱼制食品、虾（非活）、火腿、熏肉、家禽（非活）二、引证商标一1.注册人：第三人2.注册号：131862423.申请日期：2013年9月4日4.专用权期限至：2027年2月13日5.标识：6.核定使用商品（第29类）：肉脯、食用水生植物提取物、鱼制食品、肉罐头、以水果为主的零食小吃、加工过的槟榔、紫菜、蛋、牛奶、酸奶、食用油脂、水果色拉、果冻、精制坚果仁、以果蔬为主的零食小吃、干食用菌、豆腐制品、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）三、引证商标二1.注册人：第三人2.注册号：164856253.申请日期：2015年3月13日4.专用权期限至：2026年5月6日5.标识：6.核定使用商品（第29类）：肉脯、食用海藻提取物、鱼制食品、肉罐头、加工过的槟榔、紫菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、奶粉、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、酸奶、牛奶、食用油脂、水果色拉、果冻、加工过的坚果、以果蔬为主的零食小吃、干食用菌、豆腐制品四、引证商标三1.注册人：第三人2.注册号：16070013.申请日期：2000年5月9日4.专用权期限至：2021年7月20日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：茶、谷类制品、米果、豆粉、食盐、酱油、调味品、酵母、饮料调味香料（除香精油外）、家用嫩肉剂五、引证商标四1.注册人：第三人2.注册号：141928683.申请日期：2014年3月17日4.专用权期限至：2026年12月6日5.标识：6.核定使用商品（第30类）：咖啡饮料、茶、茶饮料、糖、糖果、巧克力、蜂蜜、饼干、糕点、月饼、谷类制食品、谷类制品、方便面、方便粉丝、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、豆浆、冰淇淋、除香精油外的调味品、酵母、家用嫩肉剂、搅稠奶制剂、食用预制谷蛋白六、引证商标五1.注册人：第三人2.注册号：131862413.申请日期：2013年9月4日4.专用权期限至：2026年5月27日5.标识：6.核定使用商品（第32类）：啤酒、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、乳清饮料、植物饮料、制饮料用糖浆七、证据提交情况行政阶段，第三人向被告提交以下证据:1.诉争商标与引证商标档案信息；2.商标联合使用声明;3.产品包装图片;4.销售材料;5.广告播出记录;6.荣誉证书材料;7.在先裁定书；诉讼阶段，第三人向原告提交以下证据（证据编号续前）：8.引证商标实际使用商品照片；9.（2019）京73行初15264号、14701号、1968号判决书、（2014）一中知行初字第3278号判决书、（2014）高行（知）终字第3613号判决书；10.关于第8181349号“酥小小”商标异议复审裁定书、关于第13552494号“羊小小”商标无效宣告请求裁定书及商标档案、关于第15738984“梅小小”商标无效宣告请求裁定书及商标档案。八、其他查明事实诉讼中，原告明确其在本案中的诉讼主张为诉争商标与引证商标一、二未构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指情形。各方对于被诉裁定对诉争商标与引证商标三、四、五认定均无异议，本院对诉争商标与引证商标三、四、五是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条不再进行评述。以上事实，有诉争商标和引证商标档案、各方当事人在评审和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述在卷佐证。本院认为：诉争商标注册于2018年9月21日核准注册，被诉裁定于2020年5月15日作出。根据法不溯及既往的原则，本案实体部分应当适用2013年商标法,程序部分的审理应当使用2019年《中华人民共和国商标法》。根据各方当事人的诉辩主张，本院就本案相关焦点问题作如下认定：诉争商标的申请注册与引证商标一、二是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指定的情形。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册第三人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断诉争商标申请注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应当同时判断诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品是否构成类似，以及诉争商标与各引证商标是否构成近似，二者缺一不可。各方当事人对被诉裁定中诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品并无异议，本院经审查予以确认，故仅就诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标进行评述。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标由中文“马小小”构成为正常打印字体，引证商标一为“小小”、引证商标二为“小小頭”，其商标显著性体现在“小小”二字上，诉争商标完整地包含了引证商标一、二中“小小”，由此诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫与整体外观上相近，构成近似商标。同时因诉争商标与引证商标一、二核定商品为相同或类似商品，因此诉争商标与引证商标一、二并存在相同或类似商品上，容易引起消费者对商品来源的混淆、误认。综上，诉争商标与引证商标一、二构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指情形。被告对此认定正确。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告马彪的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告马彪负担（已交纳）。如不服本判决，原告马彪、被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，第三人宜兰食品工业股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  李 想人民陪审员  杨志江人民陪审员  曹立忠二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  张 文书 记 员  刘欣怡