山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6665号上诉人（原审原告）：师某，住山西省忻州市。委托诉讼代理人：吕某，山西贝尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，太原市杏花岭区坝陵桥法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山西路桥第五工程有限公司。法定代表人：尤某，董事长。被上诉人（原审被告）：太原宜居房地产开发有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：王某，山西初心律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，山西初心律师事务所律师。上诉人师某因与被上诉人太原宜居房地产开发有限公司、山西路桥第五工程有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人师某及委托诉讼代理人吕某、韩某，被上诉人太原宜居房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王某、赵某到庭参加诉讼。被上诉人山西路桥第五工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人师某上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、依法改判由被上诉人承担因延迟交房的违约责任，并支付上诉人违约金直至被上诉人按约定交付房屋止；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对太原宜居房地产开发有限公司（以下简称宜居公司）是否构成违约作出认定，直接论证违约金支付的条件，属于因果倒置而遗漏了上诉人的诉请。上诉人一审诉讼请求第二项明确要求判令宜居公司、山西路桥第五工程有限公司（以下简称路桥公司）承担违约责任并支付违约金。二被上诉人是否构成违约，应是一审法院必须查明的基本事实，也是必须审理的争议焦点。上诉人提交的证据充分证明：案涉项目拆迁完毕时间为2013年，宜居公司应于2016年完成项目建设并交付房屋，但至今仍未交房，构成违约。被上诉人在一审提交的证据亦印证了逾期交房的事实，案涉房产开发进展缓慢系宜居公司设计不合理进而遭遇第三方阻挠导致逾期交房构成违约，系宜居公司自身原因导致。一审判决也认定“房屋正在建设中，现仍不具备交付使用条件”，亦确认了宜居公司逾期交房的违约行为是客观存在的。一审法院应对被上诉人的违约行为作出认定，但一审法院未作出结果性的认定属于遗漏上诉人的诉请。并且一审判决省略违约的认定直接论证是否具备支付违约金的条件，属于因果倒置系错误的。二、一审判决以“现路桥公司就处罚金尚未向宜居公司主张，违约责任尚未明确，处罚金数额尚未确定，且该房屋现仍不具备交付条件”，驳回上诉人违约金的诉请是错误的。按照一审法院已查明的事实，足以认定宜居公司构成违约，违约责任明确。上诉人可按照合同约定直接向宜居公司主张支付违约金，不受案涉房屋是否交付、路桥公司是否主张违约责任的限制。(一)一审判决已认定宜居公司延迟交房的客观违约行为。一审判决亦认定“上诉人在合同签订后已将其所有的被拆迁房屋腾出交付被告进行拆迁施工，其已履行大部分合同义务。”并且，根据《回迁安置协议书》第二条第六项约定，上诉人支付“优惠价面积”房款和“市场价面积”房款在丙方取得“房屋预售许可证”、正式网签“商品房预售合同”时缴纳，而宜居公司在一审时陈述不能办理网签合同，其提交的证据无法证明已通知到上诉人缴纳补缴款，上诉人不存在违约行为。故本案违约责任已明确。(二)一审判决认定“违约金由宜居公司向路桥公司根据违约情况支付，再由路桥公司将其中50%的金额按拆迁住户总面积分摊到户支付上诉人”，系对合同条款的错误解读。本案涉及违约金支付的条款有两条：1、《回迁安置协议书》中第9条第3款“丙方(宜居公司)需保证在拆迁完毕后的三十六个月内将项目建设完成，并交付使用。若丙方主观原因造成的延期交付使用，丙方应向甲方(路桥公司)支付每天20000元的处罚金”；2、《回迁安置选房确认书》第7条“丙方(宜居公司)逾期交房支付甲方(路桥公司)的处罚金,其中的50%按拆迁住户总面积分摊到户”。1、该两条有关违约金的约定，仅是对处罚金如何分配进行了约定（50%属于路桥公司，50%属于上诉人等所有被拆迁住户），并未明确约定支付的先后顺序。一审法院认定必须先支付至路桥公司，再由路桥公司分摊到户与约定不符，该认定于法无据。再者，根据路桥公司与宜居公司的《合作协议》，可知被上诉人路桥公司与宜居公司系合作建房关系，逾期交房系二被上诉人共同造成，属于共同违约，应共同承担支付违约金的责任，不存在先后之分。2、即使按照一审法院认定的违约金支付有先后顺序，路桥公司在宜居公司逾期四年之久仍未交房的情况下，怠于向宜居公司主张违约责任，上诉人作为最终债权人，完全有权以自己的名义直接向宜居公司要求承担违约责任。(三)上诉人主张违约金的诉请，应予得到支持。1、上诉人要求宜居公司、路桥公司承担违约责任的依据是《回迁安置选房确认书》第七条约定：日罚金20000元的50%，除以拆迁住户总面积所得。该违约金支付标准是确定的，路桥公司是否向宜居公司主张，不是上诉人主张违约金的必要条件，不影响拆迁住户直接或代位按合同约定的标准向宜居公司主张违约责任。2、合同约定的违约金标准是按日计算。故每逾期交房一天，即产生一天的违约金。至今天为止逾期交房是不争的事实，因逾期交房已经产生的违约金也是确定的，上诉人向被上诉人主张因逾期交房而实际产生的违约金，于法有据。3、如上所述，关于违约金的约定是按日计算，上诉人要求被上诉人按日承担违约责任至实际交房之日止，是明确且有依据的诉请。一审法院判决上诉人在具备交房条件后，另行主张会增加上诉人的诉累，为上诉人的维权制造困难。综上，请二审法院撤销原审判决第二项，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人山西路桥第五工程有限公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，其向法庭提供的书面意见辩称，一、路桥公司并不存在违约行为，不应承担违约责任。(一)上诉人的房屋被拆迁，拆迁主体系宜居公司，拆迁安置主体也系宜居公司，并非路桥公司，因此对于没有按时交付房屋，路桥公司并不存在违约行为，也不应承担相应的违约责任。(二)路桥公司作为上诉人的组织方及协议履行的协调方，针对协议履行过程中出现的问题，路桥公司也曾多次与上诉人进行沟通，原审庭审中宜居公司对此也予以认可，因此路桥公司已履行相应的合同义务，并不存在违约，也不应承担相应的违约责任。二、关于路桥公司是否应支付违约金。《回迁安置协议书》第九条第三款“丙方需保证在拆迁完毕后的三十六个月内将项目建设完成，并交付使用。若丙方主观原因造成的延期交付使用，丙方应向甲方支付每天20000元的处罚金……”及《回迁安置选房确认书》第七条“丙方逾期交房支付甲方的处罚金，其中50%按拆迁住户总面积分摊到户”之约定，延期交付房屋应支付违约金，路桥公司在接收处罚金后，将其中50%处罚金分摊到户，路桥公司作为协调方，仅仅是代上诉人接收处罚金，那么在宜居公司未支付路桥公司的前提下，便不具备路桥公司向上诉人支付的条件，一审判决就此认定也没有错误。另外，就本案而言，上诉人要求支付违约金，正如其在上诉状中所称，其实是行使代位权，代路桥公司向宜居公司主张违约责任，既然如此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”之规定，上诉人就不应当再行向路桥公司主张违约责任，故上诉人上诉要求路桥公司支付违约金显然无事实及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院理应驳回上诉人对路桥公司的上诉请求。被上诉人宜居公司辩称，本案同类情况的拆迁户共计105户，其中39户通过货币补偿、交款购房等已全部完成，剩余66户在小店区人民法院起诉。66户中有10户是2019年10月起诉的，后全部撤诉，现在已全部交费办理完手续。还有56户是2020年5月起诉，2020年6月23日一审判决，现除了上诉的24户，32户判决均生效，其中27户在判决生效后已全部交费办理完手续，剩余5户也在双方解决中。关于宜居公司是否存在违约的问题，三方签订过回迁安置协议书，协议书第九条第三款约定，如宜居公司主观错误造成违约承担违约责任，即使违约也是宜居公司给路桥公司支付违约赔偿金，与上诉人无关。而本案中宜居公司不存在违约，不存在支付违约金的问题。回迁协议中所谓的违约，一方面是因为城市改造，一方面是因为疫情，还有一大部分原因是路桥公司与水工局因为房屋距离的问题，以及市政府对容积率改变的问题。本来今年年底可以交房，但因为疫情原因，可能要到明年年初才能交房。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院查明的事实：2011年10月8日原告师某（协议中乙方）与被告路桥公司（协议中甲方）、太原宜居公司（协议中丙方）签订了《回迁安置协议书》，三方约定了由甲方、丙方合作开发平阳路院改建项目，将乙方所有的位于甲方北楼东单元8号，居住面积58.82㎡，房屋所有权证号码为00368512的房屋回迁至甲方原址（平阳路244号）新开发的商品住宅楼东单元18层西户，面积为123.4㎡。合同中对回迁面积计价方法约定为：1、乙方房屋建筑面积58.82㎡加证载面积的0.3倍17.65㎡，共76.47㎡为无偿置换，不计算价格；2、超以上面积10㎡之内不计算价格；3、超1、2项之和的20㎡以内为优惠价购买面积，优惠价按4200元／㎡计算；4、再超面积按市场销售价格计算，市场价暂定为6800元／㎡，按新住房交付使用时的市场价“遇涨不涨，遇降则降”；6、“优惠价面积”房款和“市场价面积”房款在丙方取得“房屋预售许可证”、正式网签“商品房预售合同”时缴纳。在开发项目建设期间，乙方自行过渡，自行解决过渡房。过渡期间的过渡费为17646元／年，往返搬家费用1176元。均由丙方支付。过渡期：三年（从全部住户搬迁腾空之日算起）。同时约定了由丙方于拆迁完毕后三十六个月内将项目建设完成并交付使用，若因丙方主观原因造成的延期交付使用，由丙方应向甲方支付每天20000元的处罚金，因市政配套等原因造成的延期交付使用，由丙方应向甲方支付每天2000元的处罚金。2011年11月12日原告师某（协议中乙方）与被告路桥公司（协议中甲方）、宜居公司（协议中丙方）签订了《回迁安置选房确认书》，约定地下室或地面小房补贴的10000元，在本项目取得“商品房销售许可证”后，签订正式“商品房销售合同”时，抵顶乙方应交房款。丙方逾期交房支付甲方的处罚金，其中的50％按拆迁住户总面积分摊到户。合同签订后，原告将其被拆迁房屋腾出，被告宜居公司按年度发放过渡费用，截止2019年的过渡费用已支付原告。被告宜居公司于2019年6月6日取得案涉房屋预售许可证。因原告未支付被告宜居公司房屋差额价款，被告宜居公司于2019年8月26日在《太原日报》第三版发布公告，公告内容为被告宜居公司单方面解除《回迁安置协议书》并通知原告师某可选择按现行市场价格对超出置换面积部分进行购买，或按《太原路桥建设有限公司住宅楼拆迁安置方案》进行货币补偿。上述房屋正在建设中，现仍不具备交付使用条件。另查明，被告太原路桥建设有限公司于2020年4月8日更名为山西路桥第五工程有限公司。一审法院认为，本案中原告与二被告签订的《回迁安置协议书》、《回迁安置选房确认书》系原、被告三方真实意思表示，合同合法有效。本案的争议焦点在于被告宜居公司是否享有合同解除权，其通知解除的行为是否有效。在《回迁安置协议书》、《回迁安置选房确认书》中，原、被告三方并未约定合同解除条件，原告师某在合同签订后已将其所有的被拆迁房屋腾出交付被告进行拆迁施工，其已履行大部分合同义务。原告未能依约支付房屋差额价款，被告宜居公司可以通过诉讼要求其支付。现被告太原宜居房地产开发有限公司单方作出的《回迁安置协议书》解除通知书没有法律依据，该通知解除的行为无效，合同三方当事人应当继续履行。关于违约金，三方签订的上述协议中约定，由被告宜居公司向被告路桥公司根据违约情况支付，再由被告路桥公司将其中50％的金额按拆迁住户总面积分摊到户，支付原告。现路桥公司就处罚金尚未向宜居公司主张，违约责任尚未明确，处罚金数额尚未确定，且该房屋现仍不具备交付条件，原告的该主张现有证据不足，本院不予支持。原告可待具备交房条件后，根据各方违约责任的认定，另行主张。原审判决：一、原告师某与被告山西路桥第五工程有限公司、太原宜居房地产开发有限公司签订的《回迁安置协议书》、《回迁安置选房确认书》合法有效，原告师某与被告山西路桥第五工程有限公司、太原宜居房地产开发有限公司应继续履行协议。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据，且双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，涉案争议的焦点是当事人在履约过程中是否存在违约，责任应如何认定和承担。第一，根据2011年10月8日上诉人与被上诉人路桥公司、宜居公司签订的《回迁安置协议书》第九条第三款约定，若因宜居公司主观原因造成的延期交付使用，宜居公司应向路桥公司支付每天2万元的处罚金；因市政配套等原因造成的延期交付使用，宜居公司应向路桥公司支付每天2000元的处罚金。在《回迁安置选房确认书》第七条中又约定，宜居公司逾期交房支付路桥公司的处罚金，其中的50％按拆迁住户总面积分摊到户。首先，合同是认定违约或承担违约责任的合法依据，而涉案的协议中明确约定因被上诉人宜居公司主观原因造成延期交付使用，宜居公司应当承担违约责任，该约定是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律规定。根据庭审查明的事实，造成宜居公司延期交付房屋的原因是由于路桥公司与宜居公司在合作开发过程中，对房屋容积率的变化，土地的收储及出让手续及相邻关系的纠纷问题，而导致逾期交房而引发涉案的纠纷。按照路桥公司与宜居公司签订的《合作开发协议》《合作开发补充协议》《合作开发协议书》的约定，虽然涉案客观上存在逾期交房的事实，但根据约定尚不足以认定涉案的违约完全是宜居公司主观原因造成。第二，根据《回迁安置协议书》明确约定，即使涉案存在违约，违约赔偿金应当给付路桥公司。《回迁安置选房确认书》约定，宜居公司逾期交房支付路桥公司的处罚金，其中的50%按拆迁住户总面积分摊到户。由何方办理分摊到户的事宜，协议中并未明确予以约定，故原审认定由宜居公司向路桥公司根据违约情况支付，再由路桥公司将其中50％的金额按拆迁住户总面积分摊到户，支付上诉人的认定并无不当。第三，被上诉人路桥公司作为违约赔偿金的接收及处置方，并未向宜居公司主张支付违约赔偿金，上诉人的该主张有悖双方合同约定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5104元，由上诉人师某负担。本判决为终审判决。审判长 孙广金审判员 王 薇审判员 雷 晨 二O二O年十二月二十二日书记员 米 鑫