重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7295号上诉人（原审被告）：重庆耀凯实业有限公司（原重庆耀凯置业有限公司），住所地重庆市南岸区玉马路8号科技创业中心融英楼4楼4号，统一社会信用代码91500108573425866U。法定代表人：蔡显英，总经理。委托诉讼代理人：陶川勇，重庆中世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆多邦建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科大道635号附9号城市港湾C幢，统一社会信用代码91500112790705637R。法定代表人：李万山，执行董事。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆耀凯实业有限公司（以下简称耀凯公司）因与被上诉人重庆多邦建筑工程有限公司(以下简称多邦公司)建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出（2017)渝0108民初13854号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。耀凯公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.井盖不符合设计要求，属于质量不合格，不应该计算工程造价。涉及金额43003.08元，应当扣减。2.鸿安园林材料款金额33153.51元，该材料上诉人已经结算给鸿安园林公司，应当扣减。3.被上诉人签证资料不齐全涉及金额106900元，不应计入结算。4.车库屋面防水破坏维修费用，被上诉人应当承担61961元，应当扣减。二、适用法律错误。被上诉人工期违约，应当承担违约责任。多邦公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。多邦公司向一审法院提出诉讼请求：1、由耀凯公司退还多邦公司投标保证金50000元；2、由耀凯公司立即支付多邦公司工程款1793515元；3、由耀凯公司立即支付多邦公司利息（以1793515元为基数，从2015年9月15日起至付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；4、确认多邦公司对耀凯公司开发建设的位于重庆市南岸区茶园通江大道“耀凯合金”项目变卖、拍卖所得价款享有工程价款优先受偿权；5、诉讼费和保全费由耀凯公司承担。一审法院认定事实：2014年9月22日，多邦公司与耀凯公司签订《耀凯合金一期室外综合管网及道路工程施工合同》，约定耀凯公司将耀凯合金一期室外综合管网及道路工程发包给多邦公司，合同工期90天，暂定工程造价3000000元。2014年12月19日，多邦公司进场施工。2015年9月15日，多邦公司将车库屋面C区场地移交给建设单位。2015年10月21日多邦公司将B、C区车库屋面场地移交给建设单位。经一审法院委托，重庆永信工程造价咨询有限公司于2020年5月15日出具重永造价（2020）113号《工程造价咨询报告》，造价咨询结果为审定金额1890170.43元。关于投标保证金，多邦公司请求50000元，并提交了银行回单，证明2014年8月15日多邦公司向耀凯公司支付投标保证金50000元。庭审中，耀凯公司同意退还50000元。关于工程款，多邦公司请求1890170.43元，同时要求确认多邦公司对耀凯公司开发建设的耀凯合金项目变卖、拍卖所得价款，享有工程价款优先受偿权，并提交了鉴定报告。庭审中，耀凯公司认为1、鉴定报告中项目工程汇总表第2.2条标识错误或无标识，工程造价为43003.04元，该部份应该从总工程造价中扣除；2、鉴定报告中项目工程汇总表第4条收方单部份（咨询单位未签字）工程造价为51224.14元，该部份应该从总工程造价中扣除；3、鉴定报告中项目工程汇总表第3条收方单部份（签字齐全）工程造价为55681.71元，该部份应该从总工程造价中扣除。第3条标注的签字齐全，实际上是签字不齐全；4、不同意多邦公司享有优先受偿权，多邦公司至今都未提交结算手续，责任方在多邦公司，鉴定机构在对现场的勘测过程中，工程质量存在很多问题。多邦公司认为鉴定结论是按照施工图纸以及实际完成的工程量，经各方签字确认所计算得出的结果，耀凯公司提出的签字资料不齐全的问题，并不影响工程由多邦公司实际完成施工，故不同意扣减。鉴定机构认为，经过现场勘察，双方对现场的情况进行了签字确认，单价问题系参照合同的约定进行的鉴定。关于利息，多邦公司请求以1793515元为基数，从2015年9月15日至付清之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算。并提交了合同，证明合同第6条约定，在双方结算办理完成后3个月内付至结算金额的95％，另5％作为质保金，在验收合格期满后2年无息退还。合同第13条第9款虽然约定了按银行同期存款利息计算，但多邦公司认为该计算明显过低，不足以弥补多邦公司原告的损失，故请求按照贷款利率的4倍计算。同时，多邦公司认为其已于2015年10月向耀凯公司提交了结算资料，但耀凯公司拒绝办理结算手续。庭审中，耀凯公司不同意支付利息，认为1、多邦公司移交场地的时间为2015年的9月和10月，在2016年1月耀凯公司向多邦公司去函，要求对相关问题进行整改，多邦公司履行合同不符合约定，多邦公司违约；2、涉案工程至今没有提供竣工验收报告；3、本案鉴定过程中，经过三方现场勘察，井盖没有按设计要求施工，质量不合格，强电井盖盖的污水井盖，雨水井盖为弱电井盖，还有些井盖没得标识，合格的井盖一个都没有。并提交了1、2015年8月24日多邦公司出具的“承诺书”，证明多邦公司承诺在2015年9月15日前全部完工；2、2016年1月12日耀凯公司向多邦公司发出的工作联系单，证明多邦公司交付的工程存在三点不符合要求。多邦公司对承诺书的真实性无异议，但认为2015年9月15日多邦公司已将部份场地移交给耀凯公司，耀凯公司确认接收了相关工程内容，对于已完工程的质量并没有提出任何异议；对工作联系单不予认可，认为场地移交之后，相关场地即不在多邦公司的控制范围内，且多邦公司并未收到该工作联系单。关于鉴定费，多邦公司请求34023元，并提交了发票。庭审中，耀凯公司对票据无异议。关于已付款情况，耀凯公司已支付570000元。庭审中，多邦公司无异议。耀凯公司同时认为，除上述570000元外，1、2015年3月4日，多邦公司接收了重庆鸿安园林工程有限公司移交的材料（DN300双壁波纹管144m、DC500双壁波纹管90m、地砖灯334个），该部份材料款32335.43元（DN300双壁波纹管144m×82元/米＝11808元，DC500双壁波纹管90m×216元/米＝19440元，税金11808元+19440元＝31248元×3.48％＝1087.43元）已由耀凯公司支付给鸿安园林公司，故应当从工程款中扣除，并移交单复印件、原始收方单、乙供材料设备核价申请表；2、2016年1月12日的工作联系单上载明工程存在3个问题，罚款2000元，要求在工程款中抵扣；3、2015年10月14日，耀凯公司向多邦公司发函要求对部份淤泥进行换填，但多邦公司未整改，后耀凯公司与顺禄园林公司签订施工合同，对工程进行整改，产生5180.65元（7×3×1.21+8×6×1.2＝83.01立方米，83.01立方米×62.41元/每立方＝5180.65元），要求在工程款中抵扣，并提交了工作联系函、工程原始收方单、施工合同；4、多邦公司施工用水电费21008.04元（水费1400536.15元×0.7％+电费1400536.15元×0.8％），根据合同第12条第11款的约定，应当由多邦公司向耀凯公司或总包方支付，由于多邦公司至今未付，故要求在工程款中抵扣；5、由于车库屋面防水破坏，要求多邦公司承担整改费用61851元，并提交了2015年8月12日工作联系函、工程量清单、防水工程施工协议书及工程结算书；6、要求从工程款抵扣逾期完工违约金882000元（3000元/天×294天，从2015年1月1日至2015年10月21日），理由是合同约定开工日期为2014年9月20日，竣工时间为2014年12月31日，每逾期一天违约金为3000元，多邦公司于2015年10月21日才移交场地，工期违约。庭审中，多邦公司认为1、耀凯公司与鸿安园林公司的结算，与本案无关联性，对审定结算书系耀凯公司单方制作，其中记载的地砖灯数量为160个与耀凯公司现所主张的334个地砖灯明显不符，且耀凯公司无证据证明上述材料移交给了多邦公司；2、耀凯公司没有提供证据证明处罚的依据，以及系多邦公司的原因所致，故不同意抵扣；3、耀凯公司未提供任何证据证明14＃、15＃楼之间的积水、淤泥系多邦公司的原因所致，也没有证据证明已向多邦公司送达该工作联系函，故该部份费用不应当由多邦公司承担；4、施工合同第11条第4款约定，施工水电费由多邦公司向土建总包单位支付，案涉项目的土建总承包单位为中国建设第二工程局有限公司，多邦公司已向其缴纳了施工用水电费30000元，并提交了证明1份、银行回单1份；5、耀凯公司提交的证据不能证明车库屋面防水破坏的事实，更不能证明该损害系多邦公司的原因所导致，防水工程施工协议书所约定的施工内容，并非车库屋面防水，相关的结算书也并未经施工单位确认，工程量和工程费用均无法证明，耀凯公司也未举示该费用已经支付的依据，因此，不能达到被告的证明目的，故不同意从工程款中抵扣；6、耀凯公司并未按照合同约定向多邦公司移交施工场地，且施工过程中，因耀凯公司的原因造成工期延误，故不同意在工程款中扣除违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。多邦公司与耀凯公司签订的《耀凯合金一期室外综合管网及道路工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。多邦公司完成涉案工程施工后，耀凯公司应当支付相应的工程款。经鉴定，案涉工程的总造价为1890170.43元，耀凯公司已支付570000元，故耀凯公司还应支付多邦公司工程款1320170.43元（1890170.43元-570000元）。对于耀凯公司提出的鉴定报告中存在的问题，由于鉴定机构已经进行了回复，且耀凯公司未提交证据证明鉴定结论有误，故对耀凯公司的抗辩理由，一审法院不予采信。对于耀凯公司提出的多邦公司接收了重庆鸿安园林工程有限公司移交的材料价值32335.43元，要求从工程款中抵扣的抗辩理由，由于耀凯公司提交的证据不能证明耀凯公司已经将相关材料移交给多邦公司，且多邦公司同意从工程款中抵扣该款项，故对耀凯公司的抗辩理由，一审法院不予采信。对于耀凯公司提出的工程存在问题需罚款2000元，要求从工程款中抵扣的抗辩理由，由于耀凯公司未提交证据证明罚款的依据以及系多邦公司所导致，故对耀凯公司的抗辩理由，一审法院不予采信。对于耀凯公司提出的因多邦公司未整改，耀凯公司请顺禄园林公司进行了施工，产生5180.65元，要求从工程款中抵扣的抗辩理由，由于耀凯公司未提供证据证明此次施工系多邦公司的原因所致，故对耀凯公司的抗辩理由，一审法院不予采信。对于耀凯公司提出的多邦公司施工用水电费21008.04元，要求从工程款中抵扣的抗辩理由，根据双方合同约定，该费用由多邦公司向土建总包单位支付，现多邦公司已向土建总承包单位为中国建设第二工程局有限公司付清该费用，故对耀凯公司的抗辩理由，一审法院不予采信。对于耀凯公司提出的车库屋面防水破坏和工期延误的违约金问题，耀凯公司可另案起诉。故对多邦公司请求的工程款，一审法院确认为1320170.43元（1890170.43元-570000元）。对于多邦公司请求的利息。1、计算基数，由于耀凯公司欠付多邦公司工程款1320170.43元，故应以1320170.43元为基数计算；2、计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，多邦公司与耀凯公司在合同中约定按银行同期存款利率计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。3、起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。由于多邦公司未提交证据证明多邦公司已于2015年10月向耀凯公司提交过结算资料，以及耀凯公司故意拖延结算，故应当从鉴定结论作出后开始计算，即从2020年5月16日起计算。对于多邦公司请求的鉴定费34023元。该费用系双方因涉案工程结算而产生，故一审法院确认由多邦公司承担17011.5元，由耀凯公司承担17011.5元。对于多邦公司请求确认多邦公司对耀凯公司开发建设的耀凯合金项目变卖、拍卖所得价款，享有工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，多邦公司作为承包人，耀凯公司作为发包人，故多邦公司对耀凯公司就上述工程款享有优先受偿权。遂判决：一、由重庆耀凯实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆多邦建筑工程有限公司工程款1320170.43元及利息（以1320170.43元为基数，从2020年5月16日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期存款利率计算）。二、重庆多邦建筑工程有限公司对重庆耀凯实业有限公司就上述工程款享有优先受偿权。三、由重庆耀凯实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆多邦建筑工程有限公司鉴定费17011.5元。四、驳回重庆多邦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22821元，保全费5000元，共计27821元由重庆耀凯实业有限公司承担（此款由重庆多邦建筑工程有限公司垫付，重庆耀凯实业有限公司支付上述款项时一并付清）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《耀凯合金一期室外综合管网及道路工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。关于上诉人上诉的四笔费用及工期违约问题。1.对于井盖费用43003.08元。案涉工程已经竣工交付多年，错盖井盖是否为被上诉人所造成、错该井盖费用如何计算，上诉人没有举示证据予以佐证。2.上诉人主张的已经结算给鸿安园林公司材料款33153.51元，应当从被上诉人的工程款中扣除问题。上诉人提交的证据不能证明其已经将相关材料移交给被上诉人，且被上诉人同意从工程款中抵扣该款项。3.上诉人主张的签证资料不齐全涉及的费用问题。首先，该签证资料由上诉人工作人员的签字，仅仅没有跟踪审计机构的签字，且签证资料涉及的工程内容与现场查勘的施工内容一致，被上诉人不存在虚假签证的问题，对于该部分工程内容，上诉人应当向被上诉人支付相应款项。4.车库屋面防水和工期违约问题。上诉人自认车库屋面防水破坏涉及三个单位，对于是否因被上诉人的行为所导致，如果被上诉人的施工行为是屋面防水破坏的原因之一，被上诉人应当承当多大的责任，上诉人均没有举示证据予以证明。对于工期违约金问题。上诉人在本案中没有反诉，可以凭据另案主张。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22821元，由上诉人重庆耀凯实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱昳心二〇二〇年十二月十五日书记员 雷 梅