文书内容湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0325民初2205号原告：彭民海，男，生于1968年12月27日，汉族,住郧阳区。委托诉讼代理人:庹浩,湖北郧华律师事务所律师.代理权限:1、代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解；2、代为申请财产及证据保全，提起反诉和上诉；3、代为签收、递交与案件相关的法律文书；4、代为调查、收集和向法院提交与案件有关的证据；5、代为申请执行、执行和解、领取执行款项及诉讼费退费。被告：湖北中青文旅康养发展有限公司,统一社会信用代码：91420325MA494WXH00，住所地房县土城镇土城村四组。法定代表人：谢宏，系该公司董事长。被告：天恩建设集团有限公司,统一社会信用代码：91429005760696936K，住所地潜江市潜阳西路18号。法定代表人：唐美蓉，系该公司董事长。被告：天恩建设集团有限公司十堰分公司,统一社会信用代码：91420300MA48G6JL8H，住所地十堰市张湾区六堰居委会1-5-4。法定代表人：朱扣扣，系该公司总经理。被告：李岭，男，生于1981年6月2日，汉族,住十堰市茅箭区。被告：张正平，男，生于1967年10月5日，汉族,住十堰市。五被告共同委托诉讼代理人：赵应招、王肖，湖北郧阳律师事务所律师。代理权限：一般代理；代收法律文书。原告彭民海与被告湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭、张正平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月22日公开开庭进行了审理，原告彭民海及其委托诉讼代理人庹浩，被告湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭、张正平共同委托诉讼代理人赵应招、王肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭民海向本院提出诉讼请求：l、请求法院依法判令湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭立即支付原告劳务费154760元；2、请求法院依法判令李岭向原告支付违约金30000元；3、请求法院依法判令张正平对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。事实与理由：2019年湖北中青文旅康养发展有限公司在十堰市房县土城镇开发花田酒溪项目，将建筑工程发包给天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司(实际是张正平借用天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司资质承接该项目的建设工程)，天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司将部分工程转包给李岭，李岭找到原告，让原告找工人对花田酒溪项目ll号楼的混凝土浇筑、钢筋制作安装等提供劳务，并签订了劳务施工合同。原告于2019年8月进场施工，截止2020年1月4日，原告已经完成了总工程量的70%，因湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭、张正平资金周转出现问题，工程材料不能按时到场，加上拖欠工人工资，导致工程进度缓慢，因受疫情影响，到2020年4月重新开工，到2020年7月份原告完成了所有的工程，湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭进行了验收和结算，李岭出具了还款计划，并且还约定了违约责任，张正平在还款计划上承诺该款项和违约责任由其担保承担连带清偿责任。约定还款到期后，原告多次找到被告支付劳务费，被告以各种理由推脱，并因此引发工人讨要人工劳务费没有得到解决，报警到派出所处理也没有实际解决。根据《建筑法》《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》以下简称《解释》)等相关法律规定，本案中湖北中青文旅康养发展有限公司作为发包人，天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司作为承包人，李岭作为转包人，张正平作为担保人和实际承包人，依据《解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭应当对实际施工人原告支付劳务费，张正平作为担保人和实际承包人，也应当对其担保承担连带清偿责任。为了保护原告合法权益，根据《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。被告被告湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭、张正平辩称：首先湖北中青文旅康养发展有限公司是涉案工程的发包方，将相关工程发包给具有相应资质的天恩建设集团有限公司，且湖北中青文旅康养发展有限公司已将工程款项全部支付完毕，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条，原告起诉湖北中青文旅康养发展有限公司无事实依据及法律依据，请人民法院依法驳回对湖北中青文旅康养发展有限公司的诉讼请求。对天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司，李岭借用天恩建设集团有限公司资质进行施工，且天恩建设集团有限公司已经相应的涉案款项全部向原告支付完毕，不存在原告所谓的拖欠其工程款项，另外原告诉请的涉案工程至今没有获得竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，竣工验收合格是工程款项支付的前提，也就是说本案工程款项支付条件并不成熟，但天恩建设集团有限公司已将工程款全部支付完毕，不存在违约情况。李岭和张正平辩论意见一致，李岭、张正平已经按照合同履行完全部款项支付，且根据最高院司法解释第二条，工程竣工验收合格才是款项支付的前提，李岭、张正平已提前将工程款项支付，不存在违约，原告主张违约金无合同依据及法律依据。针对违约金应否支付问题，1、违约金是否支付首先要有合同明确约定，且不能过高或过低，约定要适当，支付的基础和前提是合同合法有效，本案中根据原告的诉请，可看出涉案工程存在借用资质及承包人没有取得建筑企业施工资质，合同无效，与合同相关的关于款项支付的从合同亦无效；2、原告强调李岭承诺补偿其30000元，补偿的性质属于因没有按时支付相应款项给其造成损失的一种填补，本案中原告陈述了约定是7月31日支付，李岭在7月30日向其支付30000元、9月8日支付10000元、12月4日支付100000元、12月9日54760元，并没有给原告造成相应的损失，且原告提到了主要损失是贷款利息损失，但截至到法庭辩论前没有看到原告受到相应利息损失的依据，因此其主张是没有事实依据的；3、根据不告不理原则，原告主张的违约金，并没有主张损失，所以其主张是没有任何事实依据和法律依据的。4、被告向原告支付款项，都是提前预支，根据法律规定，合同无效，工程款项支付前提是工程竣工验收合格，所以被告不存在违约。综上，请法院驳回原告对五被告的全部诉讼请求。本院认定事实如下：2019年，被告张正平借用天恩建设集团有限公司营业执照承包湖北中青文旅康养发展有限公司花田酒溪项目建筑工程，被告张正平将部分工程转包给被告李岭，被告李岭找到原告，让原告找工人浇筑花田酒溪项目11号楼主体混凝土，钢筋笼子制作、绑扎，基础土建等，并与原告于2019年9月15日签订了《工程承包协议》，协议约定了承包范围、承包价格等，并约定付款方式为：垫资施工至地上主体工程封顶，被告李岭支付原告彭民海已完工程70%的工程款，主体结构验收合格后付清。2020年1月13日，被告李岭与原告彭民海就花田酒溪11#楼项目工程款进行结算，并向原告出具一份《工程进度款支付计划》，其内容为：“工程进度款支付计划，彭民海施工的花田酒溪11#楼套内建筑面积4623.5㎡，层面夹层建筑面积429.94㎡，合计建筑面积5053.44㎡。2019年终按合同钢筋45.00元每平方米，打混凝土按15元/㎡计算共计总人工费303206.40元，叁拾万零叁千（仟）贰百零陆点肆元，经协商2019年终结付181241.20元，另加基础3万元，共计211241.20元，剩余款项二次结构主体完工验收合格后全部付清，年后二次结构钢筋必须完成，如不完成我另外按（安）排工人按6元/㎡从工程款中扣除。如有违约所造成的损失由违约方全部负责。李岭（并印有手印），2020年1月13日，证明人：李贵平（并印有手印），2020.元.13”。协议签订后，被告李岭未按合同履行，仅支付了部分工程款，尚欠193259.84元。随后，被告李岭向原告出具了一份条据，其内容为：“未付彭民海花田酒溪11号楼工资共计193259.84元，大写，拾玖万叁仟贰佰伍拾玖元捌角肆分，李岭（并印有手印），2020年6月6日，”。2020年7月23日彭民海到花田酒溪工地找被告李岭索要工程款发生纠纷，报警后，双方在土城派出所达成调解协议，被告李岭向原告彭民海出具了一份《还款协议》，其内容为：“还款协议，今欠到彭民海人工费十九万肆仟柒佰陆拾（194760），因资金周转困难经协商双方同意七月三十一号之前还工程款叁万元整（30000），剩余拾陆万肆仟柒佰陆拾元整（164760），于2020年九月二十日还清，若失约本人愿意补偿彭民海叁万元整（30000），2020年七月三十日，李岭（并印有手印），花田酒溪11号楼天恩工地土城镇，此款同意按时间支付给李岭承包人（被告张正平在此份还款协议上注明），担保人：张正平（并印有手印），2020年7.23号，”。协议签订后，被告李岭于2020年7月30日向彭民海支付了30000元，2020年9月8日支付了10000元，余款未支付。原告索要无果，故引起诉讼。另查明，原告诉至本院，本院送达起诉状副本后，被告李岭通过李玖林账户分别于2020年12月4日、12月9日从中国建设银行向原告彭民海转账100000元、54760元。本院认为：被告张正平未取得建筑施工企业资质，借用被告天恩建设集团有限公司十堰分公司营业执照，承包被告湖北中青文旅康养发展有限公司花田酒溪项目，再转包给被告李岭，由原告彭民海施工，建设施工合同无效，实际施工人彭民海与原告李岭签订了《工程承包协议》，该工程承包协议虽然无效，但原告彭民海已经按照协议完工，2020年6月6日，被告李岭给原告彭民海出具了结算条据，应视为原告彭民海所建设工程竣工验收合格，故原告请求按约定支付工程价款，本院予以支持。2020年7月23日，原告彭民海与被告李岭达成还款协议，构成新的还款合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护。被告李岭应按照协议约定的时间，履行支付工程款的义务，被告李岭在原告起诉前，并未足额按时履行义务，已构成违约，应按照约定支付违约金，此份支付违约金的前提是失约，故补偿金实际上是违约金，原告彭民海的损失，就是被告李岭未按时付款给原告造成的利息损失及维权费用，欠款194760元从订立还款协议之日至约定还款时间为止，此损失应参照2020年10月（起诉时间）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期的年利率3.85%标准计算4倍损失，为4766.02元，订立还款协议时维权费用并未实际发生，所以还款协议中30000元的违约金过分高于造成的损失，此部分约定无效，违约金的计算应以所欠的款至还清之日止，参照2020年10月（起诉时间）全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期的年利率3.85%标准4倍分段计算违约金。所欠工程款154760元，在一审辩论终结前已支付完毕，故被告湖北中青文旅康养发展有限公司、天恩建设集团有限公司、天恩建设集团有限公司十堰分公司、李岭均不再承担支付工程款的责任，被告张正平只是保证将花田酒溪11#楼的工程款按时支付被告李岭，并未约定对被告李岭欠原告彭民海的工程款承担担保责任，故原告彭民海要求被告张正平承担连带责任，无事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十七条之规定，判决如下：被告李岭于本判决生效后5日内日支付原告彭民海违约金5000.67元；驳回原告彭民海其他的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3995元，减半收取1997.5元，由被告李岭负担1777元，由原告彭民海负担220.5元。因原告已向本院预交，故在执行时湖北中青文旅康养发展有限公司并给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院，账号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为两年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日计算。审判员  熊先栋二〇二〇年十二月二十三日书记员  杨佳佳附件：违约金分段计算表            时间              尚欠金额（元）              违约时间（天）              年利率              违约金（元）                  2020年9月21日-2020年12月4日              154760              74              3.85%              4831.90                  2020年12月5日-2020年12月9日              100000              4              3.85%              168.77                  合计              5000.67