山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2020）晋11刑终338号原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘×，山西省吕梁市人，住吕梁市。辩护人崔×，山西晋凯律师事务所律师。辩护人王×1，山西晋凯律师事务所律师。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人刘×犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月四日作出（2020）晋1102刑初150号刑事判决。原审被告人刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘×，听取上诉人刘×辩护人崔×、王×1的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年7月份，被告人刘×向王×2和任×1虚构其通过关系有能力承揽离石区七里滩至红眼泉公社路段的工程，王×2和任×1信以为真，遂联系了辛×家，由辛×家投资做该项工程。后被告人刘×对任×1和王×2谎称需5万元作为操作工程的开资，任×1和王×2向辛×家以该理由拿走10万元，后给被告人刘×5万元，任×1和王×2各分得2.5万元，后该工程未承揽，被告人刘×将该5万元非法占为已有。同年8月中旬，被告人刘×向任×1、王×2虚构其通过他人的关系能承揽祁离高速的部分工程，疏通关系需10万元，任×1、王×2以该理由向辛×家拿走30万元现金，后任×1给了被告人刘×10万元，王×2分得8.8万元，任×1分得11.2万元，被告人刘×将10万元用于偿还自己的债务和吃饭开支。2018年4月，被告人刘×虚构承揽祁离高速工程送领导还需100万元，任×1和王×2以该理由向辛×家说明后，辛×家称不做该项工程了，要求任×1和王×2退款。同年6月，任×1退款9万元，王×2退款10万元。剩余的21万元被告人刘×于同年的6月3日向辛×家出具了“借条”，同时被告人刘×和任×1分别支付给辛×家1.93万元和700元的利息，合计2万元的利息。后任×1、王×2向辛×家退款4.7万元、1.3万元。被告人刘×与被告人李晓春(已判)虚构通过他人的关系仍有能力承揽祁离高速的部分工程，任×1、辛×家为达到承揽工程的目的，任×1与王×2拿的10万元与被告人刘×来到被告人李晓春办公室商谈，后被告人李晓春离开，任×1与王×2在李晓春的办公室将10万元让刘×转交被告人李晓春;同年6月份的一天，辛×家将5万元现金在吕梁市交通局门口交给刘×，20条硬中华香烟通过刘×放在了被告人李晓春的办公室，让刘×将上述财物转交被告人李晓春。被告人刘×收取任×1和辛×家的上述财物后，仅将其中的7万元和10条硬中华香烟交给被告人李晓春，剩余的自己非法占为己有，最终任×1、辛×家均未通过被告人刘×、李晓春的关系承揽到祁离高速的工程。2019年12月9日，吕梁市离石区烟草专卖局出具情况说明，2012年至现在，中华（硬）香烟零售指导价每条450元。原判认定的上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示的下列证据予以证实：（一）被告人刘×的供述，证实李晓春答应他能办成祁离高速项目工程。2017年7月份，他见到王×2，王×2知道他在交通局上班后，让帮忙找个事情干，到了八月份，他告诉王×2有个乡村道路的工程，王×2和任×1给了他5万元，他给二人打了收条，他联系李晓春帮忙，李晓春看了资质后说不合格退了回来，隔了几天，王×2带着10万元给了他，他把其中9万借给朋友车虎平，1万元留给李晓春。2018年5月，刘×告诉他可以去太原报名招标，任×1、王×2、辛×家和他一起到太原邢台公司报名，辛×家报名没有成功，隔了几天，辛×家来到吕梁市交通局找到他，他才知道任×1和王×2向辛×家要了40万元，只给了他15万元，辛×家知道后就和任×1、王×2退40万元。辛×家不干了，任×1想自己干，就给刘×打电话，刘×提出要10万元，隔了几天，任×1和王×2还有他到了刘×办公室，刘×出去后，任×1就把钱给了他，等他们离开后，他把其中9万元给了刘×，后来他又给了刘×8000元，剩余2000元他自己生活开销，最后他给王×2和任×1补充打了20万元的收条，之后事情没有办成。他一共收了任×1和王×225万元，其中9.8万元给了刘×，9万元借给了他朋友，剩下的钱自己拿着。辛×家不做工程后，他给辛×家打了21万元收条，把给王×2打的25万元的条子抽了，他给王×2退过1.93万元。他一共向任×1、辛×家索要了30万元，还和辛×家要了20条硬盒中华烟，他给了李晓春11.8万元，给了车虎平9万元，剩下的自己花了，他拿了十条烟，给了李晓春十条烟。吴冬冬曾找上他，知道他在交通局上班，让他帮忙承包工程，他把同单位李晓春介绍给吴冬冬。他收过吴冬冬20万元现金，后来补打了收条，之后他给吴冬冬退了17.6万元，这些钱是李晓春退给他的。（二）同案犯李晓春的供述，证实他帮忙刘×的朋友吴冬冬承包祁离高速一个标段的工程项目，2018年5月，他在吕梁市交通局附近收了刘×20万元现金，他拿着钱和水果去了张建峰家里，给张建峰钱时，张建峰没有收，之后他就把钱放到了自己家里。2018年7月20日，刘×说吴冬冬不办这个事了，他同意了，把钱退给了刘×，他陆续退了17.6万元，在退钱过程中吴冬冬和其父亲把他打了，他说剩下的2.4万元是刘×协调的赔给他的，刘×说吴冬冬也同意的。2018年5月、6月份的时候，辛×家给他打过一次电话说要给他几条烟抽，他说不要，后来刘×拿着十条硬中华给了他说是辛×家给的。在2017年的时候，刘×借过他3万元，到了2018年5、6月份的时候，刘×给了他7万元，算是他借刘×的，他认为这笔钱与该案没有关系。（三）受害人辛×家的陈述，证实2017年7月，任×1说有工程问他做不做，过了几天，他和宋×1、王×2在饭店，任×1和王×2说要帮他操作，之后任×1给他打电话让准备钱，在任×1地下室，他给了任×110万元现金，打条子时任×1和王×2签了字，后来又问他要30万元，任×1让其儿子任×2和王×2在他家拿了30万元，当时打了条子是任×2和王×2签字的，到了2018年4月份时，任×1提出要100万元，他不同意，要求退款，到了2018年6月份时，任×1给了他19万，还欠他21万元，他问任×1要，任×1让他向刘×要，刘×给他写了21万元的欠条。2018年6、7月份，刘×带着他到了吕梁市交通局一楼李晓春办公室，他把5万元给了刘×。装了20条烟和刘×相跟着，刘×拿了李晓春办公室钥匙开门放进去，后来他和刘×、李晓春一起吃饭时，李晓春说谢谢他的烟。（四）证人证言1.证人王×3的证言，证实2015年她老公吴冬冬办这个房产证是为了儿子上学用的，这个房产证不是真的，她名下不曾拥有过这套房。后来她才知道她老公欠艾飞燕235000元。2.证人王×2的证言，证实2017年7月，他遇到王×2，双方互留电话走了，半个月后，刘×说有个工程让他找工队，他就联系了任×1，他们三人见面谈了一下各自离开，之后遇到宋庆林，宋庆林又约了辛×家，辛×家说想做这个工程了，刘×提出要5万元。后任×1联系辛×家要10万元，辛×家给了他俩10万元，他将其中5万元给了刘×，剩下的5万元他和任×1各拿了2.5万元。之后刘×提出要1万，任×1安排其子和他去辛×家拿了30万元，他和任×1的大儿子打了30万元收条，之后他们把10万元给了刘×，任×1大儿子用了1万元，烟酒等花费2000元，然后给了他8.8万元。2018年4月，任×1和他说刘×要100万元，辛×家不同意，要退钱，他们总共给辛×家退了19万元，刘×给辛×家打了21万元的欠条，辛×家提出要2万元的利息，刘×给了辛×家1.93万元现金的利息，任×1的妻子给他转了700元，他又转给辛×家。任×1觉得刘×有能力帮忙承包下工程，就和他商议一起到了吕梁市交通局一楼办公室，见到了李晓春，之后任×1把挎包内10万元给了刘×，之后他和任×1、刘×见面谈对接收条的事情，没有谈成，他前后分了11.3万元，给辛×家退了10万元，实际手里还有1.3万元，因收条对接不上，所以没退成。3.证人宋×1的证言，证实2017年6、7月份，他认识的王×2说有个工程，看有没有人要做工程，他就把辛×家介绍给王×2，王×2和任×1帮忙给辛×家跑手续，让辛×家出10万元，后来他听说辛×家还给过任×1、王×230万元，辛×家见了任×1的关系人刘×后就不打算继续做了，开始向任×1、王×2要投资进去的钱，后来的事情他就不知道了。4.证人任×1证言，证实2017年7月，他朋友王×2给他介绍了在交通局给局长开车的刘×，并称局长张建红是刘×的伯伯，其有能力可以揽下工程，他就让他儿子任×2当着王×2的面给了刘×10万元，之后他叫上王×2、刘×一起去了李晓春在吕梁市交通局一楼的办公室，李晓春离开办公室时，刘×从他手里拿走10万元，出了办公室去给李晓春，回来后，刘×告诉他已经把钱给了李晓春了，之后他就一直等着，过了段时间后就无法联系上刘×和李晓春了。刘×和李晓春通过他拿了25万元，有辛×家的15万元，还有他的10万元。5.证人任×2的证言，证实2017年的一天，他父亲任×1让他去离石区七里滩辛×家取钱，他和王×2相跟上拿上钱后就把钱给了他父亲了。6.证人宋×2的证言，证实她有一段她和李晓春的通话录音，是在刘×打了任×1被拘留了大约一个月左右，她问李晓春工程的事情收了多少钱，李晓春说是7万。刘×和她说的是10万零几，她还听说刘×给了任×1、王×219300元的利息，还有两张欠条是他们给辛×家打的40万元的收据复印件。7.证人白×的证言，证实他在交通局规划科工作，两张规划表是2017年至2020年的规划，已经作废了，做好规划后分年度各县交通局申请建设计划，省里批准才能建设，规划是大框架，方向性的东西，不是规划表上就能落实施工，主导还是各县区政府决定了，到了实施阶段不属于他们科室管，这些他和刘×说过，刘×在吕梁市交通局机械处工作。（五）电子数据：录音光盘，证实任×1把给钱的过程跟李晓春说过，李晓春承诺能揽到工程。李晓春认可拿了7万元。（六）书证：借条、收条、前科判决书、归案情况说明、建设项目规划表、户籍信息等证据。原判认为，被告人刘×以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取受害人的财物21.52万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对被告人辩称其没有诈骗那么多的辩解意见，经查，被告人对第一宗诈骗15万元的事实认可，在第二宗15万元诈骗事实中，被告人刘×辩称给了李晓春13.6万元和十条烟，该十条烟与李晓春的供述吻合，但依据电话录音，李晓春自认刘×给了其7万元，故对被告人刘×的辩护意见，不予采信。被告人刘×诈骗财物共计21.52万元（15万元-1.93万元+8万元+价值4500元烟）。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：一、被告人刘×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2025年7月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人刘×退赔受害人辛×家162200元、任×153000元。上诉人刘×的上诉请求为：改判对其减轻量刑。主要上诉理由为：1.上诉人刘×从案发后至一审期间，均能如实供述自己的全部犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。2.第一宗事实发生后，在被害人辛×家提出不愿意继续做工程，并让刘×退款时，虽然刘×到手的仅有15万元，但仍然为辛×家出具了21万元的欠条，并向辛×家支付了1.93万元的利息，双方以借贷形式处理之间的争议能够从侧面说明，上诉人并无非法占有辛×家财物的主观故意，辛×家也未基于错误认识处分其个人财产，该部分金额是否为诈骗数额应当结合其他证据综合考量。3.上诉人刘×向辛×家陈述能够承揽工程，系主观上轻信他人，未就他人所述事实进行审慎核查所致，虽然上诉人刘×存在过错，但主观恶性较小，因此在量刑时应予考虑。上诉人刘×辩护人的主要辩护意见为：1.吕梁市离石区公安局于2018年12月7日对上诉人刘×犯诈骗罪立案侦查，故本案属于漏罪，应当数罪并罚；2.上诉人收取的第二宗15万元及20条中华烟是受李晓春的欺骗而向受害人收取，主观上不存在诈骗的故意；3.上诉人主观恶性较小，并且到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；4.任×1支付刘×第一个10万元时，刘×陈述需要1万元的活动经费，所以刘×在主观只有诈骗1万元的故意。经审理查明，原判认定原审被告人刘×犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，原审被告人刘×未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。另查明，上诉人刘×于2020年1月10日到案后，如实供述自己的主要犯罪事实及所知同案犯。本院认为，上诉人刘×向被害人虚构其通过关系有能力承揽到修路工程的事实，骗取他人财物共计215200元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。上诉人刘×到案后如实供述其骗取他人财物的主要犯罪事实和所知的同案犯，属坦白，依法可对其从轻处罚。上诉人刘×及其辩护人所提其构成坦白，依法可从轻处罚的意见予以采纳。上诉人刘×给受害人出具欠条仅系其犯罪的手段和形式，故上诉人刘×所提该部分金额不应计入诈骗数额的辩解与事实不符，本院不予采纳。上诉人犯故意伤害罪刑罚已经执行完毕，本案不属于应当数罪并罚的情形，故对上诉人辩护人所提本案应当数罪并罚的辩护意见，本院不予采纳。上诉人辩护人所提上诉人收取的第二宗15万元及20条中华烟是受李晓春的欺骗而向受害人收取，主观上没有犯罪故意的辩护意见与在案事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但未考虑上诉人刘×具有的法定可从宽情节，量刑偏高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二十六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102刑初150号刑事判决第二项；即“责令被告人刘×退赔受害人辛×家162200元、任×153000元”二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102刑初150号刑事判决第一项；即“被告人刘×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元”三、上诉人刘×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人刘×的刑期自2020年1月10日起至2025年1月9日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长 王卫国审判员 穆沛华审判员 雷园园二〇二〇年十二月四日书记员 蔡 丽