陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕08民终4535号 上诉人（原审原告）：贾鹏飞，男，1974年3月15日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。 委托诉讼代理人：王丽红，陕西华庸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏铜柱，男，1973年8月27日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇天化路天桥巷2号。 被上诉人（原审被告）：苏小明，男，1971年3月1日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。 共同委托诉讼代理人：乔磊，陕西洞智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵树林，男，1979年10月7日出生，汉族，居民，住陕西省府谷县清水镇。 上诉人贾鹏飞与被上诉人赵树林、魏铜柱、苏小明民间借贷纠纷一案，府谷县人民法院于2018年6月25日作出（2018）陕0822民初340号民事判决。魏铜柱、苏小明不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日作出(2019)陕08民终2656号民事裁定，发回重审。府谷县人民法院重新审理后，于2020年7月23日作出（2020）陕0822民初412号民事判决。贾鹏飞不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾鹏飞上诉请求：1.撤销府谷县人民法院（2020）陕0822民初412号民事判决第二项；依法改判被上诉人魏铜柱、苏小明对本案借款本息承担连带保证责任。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审法院认为上诉人未提供有效证据证明其在保证期间向魏铜柱、苏小明主张权利，魏铜柱、苏小明的保证期间已过，因此判决驳回上诉人要求魏铜柱、苏小明承担连带保证责任的诉讼请求是错误的。2012年5月5日赵树林向上诉人借款，借款期限为三个月，被上诉人魏铜柱、苏小明提供担保。本案借款于2012年8月4日到期，那么保证期间应为借款到期后的六个月即2012年8月4日至2013年2月4日。借款到期后，上诉人立即委托其弟弟贾小鹏向三被上诉人催要借款，贾小鹏从2012年8月就开始持续多次向三被上诉人催要借款，2013年1月左右，三被上诉人还来上诉人单位协商还款事宜。一审中上诉人提供的贾小鹏、李霞的证言可以证明上述事实，说明上诉人已在保证期间向被上诉人主张权利，被上诉人应依法承担保证责任。一审中，上诉人提供的贾小鹏、王东的证言可以证明：2016年秋天贾小鹏在府谷县火车站附近向魏铜柱要钱，魏铜柱同意算账后还钱，说明魏铜柱对其担保责任的认可，其也应承担保证责任。综上所述，上诉人已提供充分证据证明其在保证期间向魏铜柱、苏小明主张权利，且2016年秋天魏铜柱自愿承担保证责任，因此被上诉人魏铜柱、苏小明应对本案借款承担连带保证责任。故上诉至贵院，望支持诉请。 魏铜柱、苏小明辩称，贾鹏飞与赵树林签订的借款合同无效，贾鹏飞反复以个人名义放贷，故保证合同亦无效。及时借款合同有效，因债权人未在主债务履行届满6个月内向保证人主张承担保证责任，故保证责任免除。 赵树林未答辩。 贾鹏飞向一审法院提出诉讼请求：1.三被告立即偿还原告借款150万元及从2012年10月4日起至本金清偿完毕为止按照月利率3.3%计算的利息；2.由三被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实如下：2012年5月5日，原告贾鹏飞与被告赵树林签订了《借款合同》一份。合同约定：被告赵树林向原告贾鹏飞借款150万元；借款期限为2012年5月5日至2012年8月4日；借款月利率为3.3%；被告魏铜柱、苏小明为该笔借款提供连带责任担保。同日，被告赵树林给原告出具借据一支，被告魏铜柱、苏小明以担保人身份在借据上签名、捺印。《借款合同》签订后，原告贾鹏飞按照月利率3.3%预扣被告一个月利息49500元，原告实际通过岳慧的银行账户汇入被告赵树林账户金额为1450500元。借款到期后，被告赵树林未偿还本金，利息支付至2012年10月4日。被告赵树林于2017年偿还原告利息2000元。剩余借款本息，三被告至今未付。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间的借款合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该借款合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中虽然借款合同中约定的借款金额为150万元，但原告出借时按照月利率3.3%预扣被告一个月利息49500元，原告向被告赵树林实际出借1450500元，该金额应认定为借款本金。原告通过岳慧的中国建设银行股份有限公司府谷县人民西路支行向被告赵树林提供借款1450500元，被告赵树林应当按照约定的还款期限偿还原告借款1450500元。关于利息的请求，原、被告约定的月利率为33‰超过年利率24%，超过部分的利息不予保护。对于被告赵树林自愿按照月利率33‰支付原告利息，并未损害国家、集体和第三人利益，本院不予干预。 被告魏铜柱、苏小明在庭审中对于被告赵树林已经支付的超过年利率36%的利息，请求在偿还款项中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第（二）款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，被告赵树林作为借款人经合法传唤未到庭，亦未向法庭提交书面答辩状，被告赵树林作为借款人并未作出明确意思表示要求原告返还超过年利率36%部分的利息，故被告魏铜柱、苏小明的辩解理由于法无据，本院不予采纳。 本案中，被告赵树林按照约定利率将利息付至2012年10月4日，又于2017年付被告利息2000元，故原告请求被告支付从2012年10月5日起以借款本金1450500元为基数，按照年利率24％计算至借款本金1450500元止的利息，依法应予支持。执行时，已付利息2000元，应在上述利息总额中予以核减。 被告魏铜柱、苏小明自愿在《借款合同》及借据中以保证担保人的身份签字捺印，双方约定保证方式为连带责任担保；保证范围为该笔借款的本金、利息违约金和贷款人索要此笔借款产生的全部相关费用；未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，被告魏铜柱、苏小明的保证期间为2012年8月4日至2013年2月4日。在此期间内，原告无有效证据能够证明其委托贾小鹏向被告魏铜柱、苏小明主张过保证责任，原告提供的证人系利害关系人，其证言无视听资料、书证及相关证据印证，该证人证言不足以原告在保证期间向被告魏铜柱、苏小明主张权利；且被告魏铜柱、苏小明在庭审中不承认原告委托贾小鹏向其主张权利，亦否认其与原告在保证期间内在原告金瑶典当行办公室内协商解决借款纠纷的事实，原告应承担举证不能的法律后果。被告魏铜柱、苏小明的保证期间已过，保证责任已免除。故原告要求被告魏铜柱、苏小明对未偿还的借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，依法不予支持。被告赵树林经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未答辩，应视为对原告起诉的事实及诉讼请求抗辩权的放弃，对可能引起的不利诉讼后果由其自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：赵树林于本判决生效之日五日内偿还贾鹏飞借款金1450500元及利息（利息计算时间从2012年10月5日起至借款本金1450500元还清之日止，利息按照年利率24%计算。执行时，在上述利息总额中核减被告已付原告利息2000元）。二、驳回贾鹏飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费4520元，两项共计22820元，由赵树林承担。 二审中，贾鹏飞申请证人王东出庭作证。王东证明：2016年秋天，和贾小鹏一起在府谷县府电公路火车站附近见过魏铜柱，魏铜柱当时开着一辆宝马X5，魏铜柱说这几天去和贾鹏飞对账，他就还钱。 魏铜柱、苏小明质证认为，对证人证言的关联性不认可，一审判决判令二保证人不承担保证责任，是因为上诉人未在2012年8月4日至2013年2月4日内向保证人主张权利，上诉人提出上诉应当提供证据证明其向保证人主张过权利，但是王东的证人证言所认可的时间是2016年秋天；上诉人提出证人出庭申请应当在举证期限届满前，是否逾期请法庭考虑；王东在一审中提交了书面的证人证言，未说明合理的理由未出庭作证，二审出庭不能认定为新的证据；王东对于具体案件的情节描述，借款的数额、利息、魏铜柱在本案中的身份均记忆不清，在庭审中也未认出魏铜柱本人，故不应当采信证人证言；王东在作证时，反复的说“我听见”，该证据属于传来证据，效力低下，证人所陈述的内容与本案事实互相矛盾，证人称魏铜柱说要和贾鹏飞对账，但事实魏铜柱并未本案的借款人，也未偿还过利息，所以不存在对账，与情理不符；在被上诉人向证人出示证明时，闻到王东身上有浓烈的酒味，所以会影响证人作证的效力。 本院对贾鹏飞申请出庭的证人证言认定如下：魏铜柱认可贾小平曾在2016年向其主张权利的事实，但其明确予以拒绝，而证人王东的证言与当事人的陈述相互矛盾，又无其他证据佐证，故不予采信。 一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为保证人魏铜柱、苏小明是否应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。本案双方明确约定了债务履行期限，保证期间应当从届满之日即2012年8月4日起计算六个月，债权人无充分证据表明其在该期间内向保证人魏铜柱、苏小明主张过权利，保证期间即已经过，保证人魏铜柱、苏小明的保证责任依法已经免除。虽然保证人魏铜柱认可贾鹏飞的弟弟贾小鹏曾于2016年向其主张过权利，但此时保证期间已经经过，魏铜柱也未作出同意履行债务的意思表示，故贾鹏飞主张魏铜柱承担保证责任没有法律依据，不予支持。 综上，贾鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40580元，由贾鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧