浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终418号上诉人（原审原告）留小春，男，1966年2月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人何曼丽，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。委托代理人谷东华，该局工作人员。委托代理人蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。原审第三人留超，男，1989年2月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人留小春诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政认定一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经各方共同申请，本案扣除庭外协调期限两个月。现已审理终结。原判认定：留小春与留超系父子关系，其有房屋位于温州市鹿城区××街道××路××号，该房屋建筑面积合计530.9平方米，无规划行政许可、处罚及土地行政处罚相关记录，亦未曾办理不动产权属登记。该房屋所在区域于1986年划入温州市城市规划区范围，现位于温州市鹿城区××街道××村保障性安居工程二期征地补偿范围内。2017年下半年，该房屋被温州市鹿城区双屿街道办事处组织人员拆除。2019年4月28日，鹿城区执法局就涉案房屋对留小春、留超以涉嫌未取得建设工程规划许可证予以立案调查，于2019年6月21日作出《违法建筑认定事先告知书》，并于当日送达留小春、留超。留小春、留超于6月26日提出申辩意见并提交了相关材料，申辩内容为：1.该建筑物于90年以前建造；2.90年前一层已有建筑物，而且至98年均未改建；3.温州市土地测绘局所调出的图纸显示为房屋；4.由于94年航片至98年省航片是一致的，所以省航片中明确指出有一层建筑物，而且有高度；5.90年以前建筑的屋面性状是构瓦（挂瓦），市勘测院在94年航拍模糊情况下出具的依据是错误的。鹿城区执法局经审核，以申辩材料不影响违法事实认定为由，对留小春、留超的申辩意见不予采纳。后鹿城区执法局于2019年7月11日作出温鹿综认字［2019］第026－001号违法建筑认定决定书（以下简称被诉违建决定），查明：你们（留小春、留超）位于城市规划区内的温州市××街道××路××号登记于调查表（档案编号：Ａ50）中的未经登记建筑，系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成。其中调查登记表内该建筑物②部位面积163.75平方米，⑤部位面积163.75平方米，⑥-2部位面积60.85平方米，建筑总面积计388.35平方米，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，上述未经登记建筑认定为违法建筑。被诉违建决定并于7月15日送达留小春、留超。留小春不服该决定，于2019年10月11日提起本案诉讼，请求撤销被诉违建决定并责令被上诉人重新对涉案建筑作出认定。另，留小春向两鉴定人预先支付出庭合理费用共计3200元（每人误工费1500元、交通费100元）。原判认为：《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定：“设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。”鹿城区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的行政执法部门，依法具有城镇违法建筑处置权。本案中，各方的争议焦点为被诉违建决定认定的事实是否清楚，具体为认定诉争78.5平方米房屋为违法建筑是否正确。首先，各方均确认诉争78.5平方米房屋位于温州市勘察测绘研究院出具的《终审意见》上1994段航拍影像中的A区域，同时，该A区域位于《房屋征收（置换）情况调查登记表》（档案编号：A50）中房屋平面图的②部位中。其次，据《终审意见》内容，A区域在1994年航拍影像中“屋面为简易性质”。再次，比对留小春提供的浙江省第二测绘院出具的航测成图技术说明中的附图可见，前述A区域建筑物在该图中以斜线方式标识为简易性状，而该图为1998年历史航片成图，故可见诉争房屋在1998年航片中仍显示为简易性状。最后，因涉案房屋位于温州市城市规划区范围内，但建房时未曾取得建设工程规划许可，留小春亦未提供充分证据证明符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任一可视为合法建筑的情形。故被诉违建决定认定涉案房屋②部位属违法建筑，并无不当。关于留小春提出被诉违建决定未依据《中华人民共和国国家标准房产测量规范》相关规定对诉争的78.5平方米建筑按建造年限进行分区、分层测量认定，应属违法的主张，原审法院认为，首先，该房产测量规范作为测量标准，规定的是城镇房产测量的内容与基本要求，而被诉违建决定系行政职权部门行使违法建筑处置权，对违法建筑进行综合评判、认定所作的行政决定，显然不受该规范的调整。其次，据现有证据可知本案诉争的78.5平方米建筑包含在②部位内，在鹿城区执法局已认定②部位整体属违法建筑的情况下，并无对该部位建筑再进行分区、分层认定的必要。故留小春该主张于法无据，理由不足，原审法院不予采纳。另，在认定程序方面，留小春方并无异议，经原审法院审查，鹿城区执法局在立案后，履行了调查、告知、审查申辩意见、送达等程序，符合正当程序要求。综上，被诉违建决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，留小春请求判决撤销被诉违建决定，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回留小春的诉讼请求；本案受理费50元，鉴定人出庭合理费用3200元，由留小春负担。上诉人留小春上诉称：一、原判认定事实错误。1.原判认定证据错误。上诉人原审提供证据六1996年地形图与被上诉人提供的84段、2000段图均未标明制作单位，原判未采纳上诉人提供的证据，而采纳被上诉人提供的证据，认定错误。被上诉人提供的证据中对涉案房屋②部位的建筑备注为“2000后建筑”，温州市勘察测绘研究院的终审意见说明诉争的78.5平方米房屋在1994年航摄图上已存在，被上诉人提供的证据存在矛盾。2.原判认定涉案地块于1988年纳入城市规划区，事实错误。1986年1月4日颁布实施的城市规划条例是针对城市的建成区，就温州而言，其范围仅限为旧城区，旧城区是指1988年《温州市旧城控制性详细规划》所规定的范围，不包括上诉人房屋所在的双屿地区。3.原判认定诉争房屋系1998年档建筑物，事实错误。诉争78.5平方米房屋系1990年建成的房屋而不是简易房。鉴定人到庭陈述认定为简易性质的原因在于涉案诉争部分的屋面为石棉瓦，涉案诉争部分建筑四墙具备、层高超过5.5米，仅以屋面性质认定为简易房，缺乏依据。诉争部分房屋与其他部分房屋可分割，被上诉人应就诉争部分的历史原因、建成年代、高度等要素作出未登记建筑认定。上诉人原审已提供充分证据证明涉案诉争部分房屋建成于1994年前。二、原判适用法律错误。1.以屋面性质认定诉争房屋为简易并无政策法律依据。双方均确认涉案诉争部分房屋于1994年前已经形成且层高达到3.5米以上，即使屋面为石棉瓦也应当认定为砖混结构房屋。《房产测量规范》确定了层高超过2.2米即为房屋的定性，并未以建筑物屋面作为确定房屋性质的判断标准。2.被诉违建决定认定涉案诉争78.5平方米部分为违法建筑，适用法律错误。涉案房屋建设于1994年前，结合城市规划法的实施时间及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第五条，涉案诉争78.5平方米房屋显示于1994年航测图上，且处于温州旧城区外，虽未取得审批手续，仍可认定为视为合法建筑。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人鹿城区执法局答辩称：一、原审法院审判人员经到温州市勘察测绘研究院调查取证，认定涉案诉争78.5平方米建筑在1994年航拍影像中“屋面为简易性质”，且1998年航片中仍显示为简易性质，上诉人于1998年之后未取得建设工程规划许可擅自进行翻建，整体应认定为违法建筑，原判认定为1998年后建筑并无不当。因简易性质建筑未规定可予以补偿，故不存在对②部位予以分区、分层认定的必要。二、上诉人原审中提交的1996年地籍图未载明制作单位亦无有权机关确认，且无原件予以核对，原判对该证据不予采纳符合法律规定。上诉人主张的78.5平方米房屋在1994年航拍图上确已存在，但属于“简易”性质，②部位2013年时已有两层建筑，系上诉人在1998年后对原有简易性质建筑进行改建，属于2000后建筑，被上诉人的证据并不存在矛盾。根据被上诉人提供的《温州市城市总体规划图》，涉案房屋所在的双屿街道位于城市规划区界线范围之内，原判认定涉案地块于1988年纳入城市规划区，事实认定正确。被诉违建决定认定涉案诉争部分在1998年后改建，改建的二层建筑并未办理建设工程规划许可，据此认定为违法建筑，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人留超未陈述意见。各方当事人在一审诉讼中提交的证据材料已移送至本院。二审诉讼中，被上诉人鹿城区执法局没有向本院提供新的证据。上诉人留小春在二审庭询后向本院提供了山东正元数字城市建设有限公司出具的鉴定意见，以证明涉案诉争78.5平方米建筑在94年航拍影像上屋面结构为砖瓦。本院认为，上诉人留小春提交的前述证据材料并非新证据，且不影响本案处理结果，本院不予接纳。经审查，原判认定的事实有相关证据印证，本院予以确认。本院认为：1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，被上诉人经调查后作出的被诉违建决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。鉴于被诉行为不属于授益性行政行为，且涉案房屋是否属于可采取改正措施消除对规划的影响，仍需行政机关进一步查证后作出处理，本院不直接判决责令被上诉人重新作出违建认定决定。上诉人请求撤销被诉违建决定，本院予以支持；上诉人其他诉讼请求，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324行初104号行政判决；二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局于2019年7月11日作出的温鹿综认字[2019]第026-001号违法建筑认定决定；三、驳回留小春原审其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 诸智影审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇二〇年十二月十八日代书记员 金雄风