河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4799号上诉人（原审原告）：河南基翔食品有限公司。住所地：河南省驻马店市汝南县产业聚集区崇德路南侧。法定代表人：张冉。该公司经理。委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：王春梅,女,1974年06月06日出生,汉族,住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：韩宝奇，河南驿城律师事务所律师。上诉人河南基翔食品有限公司（简称基翔公司）因与被上诉人王春梅劳动合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人基翔公司的委托诉讼代理人赵新奇，被上诉人王春梅的委托诉讼代理人韩宝奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。基翔公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付加班工资14538.44元、经济补偿金及代通金11200元。事实和理由：一、上诉人不应当支付加班工资14538.44元。被上诉人为我公司销售人员，根据销售人员的工作性质和实际情况实行不定时工作制，在签订的劳动合同中第六条中已经明确了为不定时工作制，不存在加班的情况。公司人员王静的微信圈对不定时工作制的人员不产生影响。对于销售部的行管人员以及标准工作制的人员产生影响。另根据上诉人《考勤管理办法》的规定，加班需要进行事前审批，上诉人从未接到被上诉人任何关于加班的申请及审批手续，故被上诉人不涉及加班工资的问题。二、被上诉人要求支付被上诉人因违法解除劳动合同的经济补偿金及代通金11200元。上诉人因被上诉人违反《销售部员工管理制度》的规定与其解除劳动关系，即被上诉人连续三个月未完成业绩指标，符合法律规定，上诉人无需支付经济补偿金。王春梅答辩称，基翔公司以王春梅工作业绩未达标为由解除劳动合同实为为了逃避支付《中华人民共和国劳动合同法》规定的双倍赔偿金的恶意行为。其违法解除劳动合同应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向王春梅支付双倍赔偿金及代通金；且根据双方签订的劳动合同第24、33、34条之规定，即便确因劳动者业绩未达标而由公司解除劳动合同的情形，基翔公司也应当支付经济补偿金。事实与理由：一、基翔公司依法应向王春梅支付加班费。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，王春梅接受公司安排延长工作时间，在休息日及法定节假日均被安排加班，基翔公司依法应当支付加班费。基翔公司所述《考勤管理办法》等内部规定系于2019年12月09日才向员工发布的，该内部制度违反《中华人民共和国劳动法》相关规定，依法应属无效文本，且基翔公司发布该制度的目的仅仅是为了逃避《中华人民共和国劳动法》规定的解除合同应支付经济补偿金等费用。其次，基翔公司所述公司加班应由劳动者本人填写《加班申请表》并逐级签批不实，公司实际并未按照该规定执行。王春梅提供的证据材料中“可米销售管理……考勤群”微信截图明确显示，公司销售部管理人员在考勤群中通知所有人“全员无休、周末考勤及日报正常统计”等字样，足以证明王春梅是经公司安排指示才加班的，根据《中华人民共和国劳动法》规定，应由基翔公司支付加班费。二、基翔公司依法应向王春梅支付因违法解除合同产生的双倍赔偿金及代通金。1、基翔公司在向王春梅提出解除劳动合同时，有公司明确向王春梅发送的信息“因为你没有接受公司给出的方案，离职证明现在只能写业绩未达成。”2、基翔公司在职期间在公司的业绩一直高于公司与员工的平均业绩水平，基翔公司不处理业绩垫底的员工，反倒以业绩未达标与王春梅解除合同，目的不言而喻。3、基翔公司所述的《销售部员工管理制度》是于2019年12月09日才向员工出示的制度，该制度的发布是在公司长期欠薪，员工讨薪无望的情形下发布的，该制度系明显针对公司员工、过分减轻公司应责任的霸王条款，应属无效。河南基翔食品有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需支付被告加班工资14538.44元；2、判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通金11200元；3、个人负担2017年-2020年4月的养老保险金3003元由被告承担，原告从其应付工资中予以扣除；4、本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：（一）2019年07月01日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《劳动合同书》，载明：本合同为固定期限合同；合同期限自2019年07月01日至2022年06月30日止，合同期限为3年，其中试用期3个月，至2019年09月30日；工作内容及工作地点是黑龙江省区域销售部经理；劳动报酬：按照员工岗位和级别的不同设计相应的薪酬结构水平，其中包括岗位基本工资和绩效考核工资等，每月20日前向乙方支付上个月工资，如遇休息日、法定休假日，则提前至休息日或法定节假日前一个工作日支付。若因经营需要，在法律规定范围内，甲方要求乙方加班加点的，乙方同意服从甲方的工作安排；若乙方申请加班的，须经甲方批准后才能进行加班，未经甲方批准的，不视作加班，加班加点时间控制和工资结算按国家法律规定及甲方制度执行。合同签订后，双方建立劳动关系。原告为方便管理，分别建立了“可米销售管理…考勤群”、“营销中心沟通群”、“可米一线兄弟工作群”。从“可米一线兄弟工作群”看出，原告管理人员陈刚于2019年12月09日在该群内公开发送《销售部员工管理制度》、《营销会议管理制度》、《考勤管理办法》、《出差管理制度》、《出差管理制度补充规定》等文件。（二）2020年05月15日，原告以被告近三个月工作业绩未达成公司要求为由，向被告发出解除劳动合同通知书。被告以原告违法解除劳动关系为由，以河南基翔食品有限公司、北京可米小子食品工业有限责任公司为共同被申请人，向汝南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年08月11日，汝南县劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2020]08号仲裁裁决书：1、被申请人在10日内支付申请人（2019年12月至2020年04月）基本工资19140元；提成工资18538.98元；加班工资14538.44元；解除劳动合同经济补偿金及代通金11200元，共计人民币63417.42元；2、被申请人依法为申请人补缴2019年07月至2020年04月期间的养老保险费（具体数额以当地社保经办机构计算为准）；3、申请人差旅费及其维权交通费的请求不受劳动法调整，本委不予支持；4、当事人双方依法签订了劳动合同，双方主体适格。申请人与北京可米小子食品工业有限责任公司之间不存在劳动关系，申请人请求北京可米小子食品工业有限责任公司承担连带责任的诉求，本委不予支持。原告对该裁决不服向本院起诉。为此成讼。（三）2019年07月01日至2019年11月30日，原、被告均按照劳动合同履行完各自的义务，双方不存在争议。2019年12月，被告基本工资5600元、绩效工资1400元；除去代扣社保及个税，实际欠发6940元；2020年01月，被告基本工资4200元、绩效工资0元、除去代扣社保及个税，实际欠发4200元；2020年02月元，被告基本工资5600元、绩效工资0元、除去代扣社保及个税，实际欠发5600元；拖欠被告2020年03月基本工资1200元（疫情生活费）、绩效工资0元、除去代扣社保及个税，实际欠发1200元；拖欠被告2020年04月被告基本工资1200元（疫情生活费）、绩效工资0元、除去代扣社保及个税，实际欠发1200元。综上，原告共拖欠被告2019年12月至2020年04月工资19140元、提成工资18538.98元、加班费14538.44元未付。原告未为被告缴纳2019年07月至2020年04月期间的社会养老保险费。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷（因用人单位与劳动者之间因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷）。本案的争议焦点是：1、原告是否应当支付被告加班费14538.44元。2、原告是否应当支付被告解除劳动合同经济补偿金及代通金11200元。3、原告为被告补缴2019年07月至2020年04月期间养老保险费的个人部分3003元，原告是否应从应付工资中予以扣除。关于第一个焦点，本院认为：第一、从原告单位销售部王静发布的微信圈：“可米销售管理…考勤群”显示如下内容：“@所有人：各位同事，CNY期间全员无休，周末考勤及日报正常统计！”可以看出，该加班行为是原告面向全体员工发出，并且纳入考勤考核，而非被告个人行为。原告以《考勤办法》及个人应填写《加班申请表》报人力资源部备案为由提出抗辩，与本院查明的事实不相符，且原告的《考勤办法》等文件也是于2019年12月方向员工通知，而非2019年07月向员工发送。第二，从原、被告签订的《劳动合同》第十二条：“若因经营需要，在法律规定范围内，甲方要求乙方加班加点的，乙方同意服从甲方的工作安排；若乙方申请加班的，须经甲方批准后才能加班……”可以看出，被告加班并非以其写申请并报批准为前提。故原告不同意支付被告加班费14538.44元的请求不能成立，本院不予支持。关于上述第二个焦点，本院认为：原告解除与被告的劳动合同的前提是：“被告近三个月工作业绩未达成公司要求”，而从原告人事部门向被告发出的微信内容则是：“因为你没有接受公司给出的方案，离职证明现在只能写业绩未达成，……”，原告不能解释该微信内容。本案审理过程中，原告未提供证据证明被告近三个月工作业绩未达标的事实，且该三个月正处于疫情期间，原告也仅向被告支付疫情期间生活费1200元。故原告单方解除劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”的规定，被告要求原告支付经济补偿金及代通金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……）及第八十七条（用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）。的规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条（用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定）的规定，被告被解除劳动合同的上一个月工资应扣除疫情期间，以2020年02月份基本工资标准为准，计款5600元，二倍的赔偿金应为11200元。所以，原告的抗辩理由不符合法律规定，也与本院查明的事实相悖，本院不予支持。关于第三个焦点，本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条（社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费）、第七十三条（劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇）和《中华人民共和国社会保险法》第十条（职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费）和第五十八：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同参与的法定义务，原告应当为被告缴纳养老保险费。双方于2019年07月建立劳动关系后，原告未按法律规定为被告缴纳养老保险，其行为违反了法律强制性规定。本案诉讼中，原告同意为被告缴纳，但其要求被告个人应负担的部分从应付工资中予以扣除不违反法律规定，本院予以支持，扣发工资的数额以当地社保经办机构计算为准。综上，根据上述理由及法律规定，另依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：一、原告河南基翔食品有限公司于判决生效后十日内支付被告王春梅2019年12月至2020年04月基本工资19140元、提成工资18538.98元、加班工资14538.44元；解除劳动合同经济补偿金及代通金11200元，共计人民币63417.42元；二、原告河南基翔食品有限公司为被告补缴2019年07月至2020年04月期间的养老保险费，被告王春梅个人负担部分从原告应支付工资中予以扣除（具体数额以当地社保经办机构计算为准）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。案件受理费10元，由原告河南基翔食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决认定的加班工资14538.44元是否应当支付。二、一审判决认定的经济补偿金及代通金11200元是否应当支付。关于焦点一。经查，从上诉人基翔公司销售部王静发布的微信圈看，被上诉人王春梅作为员工接受所在单位指令加班的事实客观存在。不定时工作制只是不限制工作时间的一种的工作方式，但职工的劳动时间仍受《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的限制，超出的工时仍为加班，应依法支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。本案中，基翔公司在案涉《考勤管理办法》及《劳动合同书》中规定没有公司审批手续不视为加班，不计算加班费，违反了该法的规定，应认定为无效。故一审判决基翔公司向王春梅支付加班工资14538.44元并无不当。关于焦点二。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，基翔公司以王春梅连续三个月未完成业绩指标，即以不能胜任工作为由解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向王春梅支付经济补偿金。且基翔公司解除合同没有提前三十日以书面形式通知王春梅本人，应依法向王春梅支付一个月工资，即代通金。基翔公司在案涉《销售部员工管理制度》第四十四条规定，考核结果连续三个月未完成指标值80%的业务人员，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿。该规定违反了法律的强制性规定，应为无效。故一审判决认定基翔公司向王春梅支付解除劳动合同经济补偿金及代通金11200元并无不当。基翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南基翔食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年十二月二十八日书记员  王力帆