河北省任丘市人民法院 行 政 判 决 书 (2020)冀0982行初46号 原告任丘市中源口腔医院有限公司，住址任丘市会战道盛世郡小区南邻2号商铺。统一社会信用代码91130982MAOCLE2W5P。 法定代表人马**亮，经理。 被告任丘市市场监督管理局，住址任丘市建设路。 法定代表人张吉武，系该局局长。 出庭行政机关负责人刘文坡，系该局副局长。 委托代理人陈学锋，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 委托代理人曹娜娜，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 原告任丘市中源口腔医院有限公司诉被告任丘市市场监督管理局行政处罚决定一案，于2020年10月22日向本院提起行政诉讼。本院于2020年10月26日立案后，于2020年11月2日向被告任丘市市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。原告任丘市中源口腔医院有限公司法定代表人马**亮，被告任丘市市场监督管理局出庭行政机关负责人刘文坡及委托代理人陈学锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告任丘市中源口腔医院有限公司诉称，1、请求撤销被告于2020年8月24日作出的任市监处（2020）G0047号行政处罚决定；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告以原告安装的遮阳帘及广告牌上存有“最先进”和“最好方式”两个绝 -2- 对化用语以及发布的医疗广告未取得《医疗广告审查证明》，违反《中华人民共和国广告法》第九条及第四十六条，遂于2020年8月24日被告作出《行政处罚决定书》《任市监处（2020）G0047号》处罚被告20万元款项。原告不服被告于2020年8月24日作出《行政处罚决定书》《任市监处（2020）G0047号》。一、涉案“最先进”及“最好方式”不应属于禁止使用的绝对化用语的情形。“国家级”、“最高级”、“最佳”用语之所以被禁止在广告中使用，是因为在绝大多数情况下，上述词语不仅违反了公平竞争原则，还违背了广告的真实性原则。因此，绝对化用语的范围应当以《广告法》对广告内容的原则性规定为基本依据，不能认定所有含“最”的词都不能使用。涉案“最先进”“最好方式”原广告为“种植牙/最先进的种植技术//，解决牙齿缺失的最好方式”，这里的”最先进”以及”最好方式”系指种植牙这一行业对牙齿缺失的医疗方式，种植牙系治疗牙齿缺失的最佳方式系在行业领域中以及公众广泛接受的治疗方式。原告涉案用的绝对化词句系描述行业中认可的治疗方式，而并非对其自身提供的医疗服务予以吹嘘，并不会诱导公众对其提供服务的误解，也不会产生违反公平竞争的效应。故本案涉及的绝对化用语不属于《广告法》限制的绝对化用语使用的有关情形。二、依据《广告法》第五十八条第十四项规定，被告处罚过重且无依据。依据《广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告 -3- 的”，涉案广告费用为1500元，若认定原告存在违反第四十六条规定，处罚款项也应当在1500元至4500元之间，被告却处罚原告20万元罚款，其处罚过重且无依据。三、被告处罚过重，原告行为轻微，应当予以免除或从轻减轻的情况。依据《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）、受他人胁迫有违法行为的：（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）、其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予行政处罚。”原告任丘市中源口腔医院有限公司正式营业时间系2019年10月份，经营场所系2019年10月份才承租，而后期所进行装修，因时值疫情，原告在疫情期间并未营业，至疫情以后即2020年4月份才正式进入营业，而涉案广告材料也是在4月份才使用，而被告在2020年4月20日检查发现涉案广告材料后，原告就撤下所有涉案广告材料不再适用。涉案广告宣传时间极短，在此期间经营金额较小，涉案广告宣传并未为原告产生实质性利益。原告违法行为轻微并及时主动纠正，配合被告执法行为，依据《行政处罚法》，原告享有免除、从轻、减轻情节，被告处罚过重。综上所述，原告不服被告作出的《行政处罚决定书》（任市监处（2020）G0047号），原告为依法维权，特提起诉讼，请人民法院依法予以支持。 原告任丘市中源口腔医院有限公司向本院提供了以下证据：1、涉案图片以及工商行政总局关于认定绝对化用语认定的原则共五页，主要证明的事实是我院涉案“最先进”及“最好方式” -4- 不应属于禁止绝对化用语；2、北大口腔医院官方网站其他知名专家对种植牙的描述与我院相同（共五页），我院用到的绝对化词句系描述行业中认可的治疗方式，并非对自身价值的提高；3、其他地市关于含“最“字不处罚的案例，所要证明的事实是不能认定所有含“最”字的词语都不能使用（共十页）；4、我院与供我院单位广告公司交易的图片，所要证明的事实是被告处罚过重且无依据。涉案广告费1500元；5、广告在大街中的展示效果，所要证明的事实是我院行为轻微；6、我院医疗执业许可证副本所要证明的事实是涉案广告宣传时间极短、营业时间极短；7、撤除涉案广告证明的文件，所要证明的事实是我院主动纠正错误，配合被告执法；8、任丘市市场监督管理局处罚决定书和听证告知书，所要表述的事实是任丘市市场监督管理局对此案认定不清，听证会和处罚决定书，两者内容不符。我院院内的广告牌中有一项也是含有种植牙所写的那种详细的内容，跟北大的网站描述基本相同，其“最”字并不明显，所有的上面都不明显，而且我院有明确的表述什么是种植牙。 被告任丘市市场监督管理局辩称:我局是以广告主类型对原告进行行政处罚。第一、我局行政执法程序合法，所提交的证据材料可以证明。第二、我局所作出的调查案件事实清楚、明确，能够证明原告存在违法广告的事实。原告在其经营的场所悬挂广告遮阳帘广告易拉宝，其使用了“最先进”、“最好方式”等广告法禁止的用语，结合原告广告牌以及遮阳帘形式，并非是对种植牙的一种解释，而是让一般人能够以广告的形式对其认知。其所使用的“最先进”、“最好方式”显然是对于自 -5- 己这种医疗手段或者医疗技术的夸大宣传，而并非是一种科学普及以及解释说明，其广告性质非常清晰，存在违法的事实也非常清晰。第三、我局所作出的行政处罚符合《广告法》以及《任丘市市场监督管理局行政处罚裁量基准》的法律规定，该处罚合法合理。 被告任丘市市场监督管理局向本院提供了以下证据：1、举报信一份，时间是2020年4月17日，证实的目的是案件来源；2、《任市监询（2020）G045号询问通知书》、送达回证1页、现场笔录3页、任丘市中源口腔医院有限公司营业执照副本复印件、任丘市中源口腔医院执业许可证、马**亮身份证复印件、立案审批表，时间是2020年4月20日，证明我局履行行政执法程序，经询问后进行立案审批；3、询问笔录4页，现场照片1页、个人陈述1页、送达地址确认书1份，时间是2020年4月21日，证明我局履行行政执法程序；4、任丘市金舵广告有限公司营业执照副本复印件、冯金舵身份证复印件2页、转款记录1页、广告小样2页，时间是2020年4月23日，证明我局向广告公司进行调查的事实；5、询问笔录3页、个人陈述1页，时间是2020年4月24日；6、金舵广告有限公司会计材料5页，时间是2020年5月15日，证明目的同四同五；7、《任市监限提（2020）J001号限期提供材料通知书》1页及送达回证1页，时间是2010年5月21日，证明我局履行行政执法程序；8、任丘市中源口腔医院有限公司会计材料17页，时间是2020年5月27日，证明我局调查取证材料的事实；9、询问笔录2页，时间是2020年6月3日，证明我局履行行政执法程序； -6- 10、任丘市中源口腔医院有限公司会计材料10页，证明目的同九；11、询问笔录2页，时间是2020年6月9日；12、《任市监听告（2020）G0047号行政处罚听证告知书》1页、送达回证1页、行政处罚案件有关事项审批表1页，时间是2010年7月3日，我局依法履行行政执法程序；13、任丘市中源口腔医院有限公司听证申请书1页，时间是2020年7月7日；14、行政处罚案件有关事项审批表1页，时间是2020年7月9日，证明我局依法履行行政执法程序；15、《听证通知书任市监听通（2020）1号》1页、送达回证1页，时间是2020年7月17日；16、《任市监处（2020）G0047号处罚决定书》5页、送达回证1页，时间是2020年8月24日，证明我局依法作出行政处罚的事实。我局在2020年4月20日提交的现场照片是从远处近处不同的角度进行拍照，能够证实原告进行违法广告的事实。结合2020年4月21日，原告法定代表人马**亮个人陈述一共有5块玻璃上悬挂有该内容的遮阳帘，在中源口腔医院有限公司一楼一进大门南侧和西侧的两个广告牌的标注内容和遮阳帘的内容能够清晰的显示出原告违法广告的数量以及位置。依据《中华人民共和国广告法》第九条第三款适用国家的“最高级”、“最佳”等用语，该法第46条“发布医疗药品医疗器械、农药兽药和保健食品广告以及法律行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容审查，未经审查不得发布”。该法第57条“有下列行为之一的由市场监督管理局部门责令停发广告，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款”，本法第九条规定的禁止情形的广告适用《广告法》内部材料11. -7- 3。 经庭审质证，原告任丘市中源口腔医院有限公司对被告任丘市市场监督管理局提供的证据质证意见如下：有4张现场图片与事实有所出入，《处罚决定书》和《听证通知书》上明确地表明我院是外院5张，院内两个广告牌，但是现场的证据材料就没有明确的表述。院内有一块我院的广告牌与证据材料不相符，室内只有一个。实际当时摆放图片与事实不相符，他有可能没有照。这张图片上面只有三张种植牙的图片，但是《处罚决定书》是五张，《处罚决定书》与证据材料根本不相符。证据材料上并没有任何一条证明我院有违法种植牙的收款来源。我院从未实施，证明我院从未进行过这样的活动。《听证通知书》、《处罚决定书》两个的处罚内容不一样，我院认为我院的遮阳帘以及广告牌上存在有“最先进”、“最好方式”两个绝对化用语，不适用于《中华人民共和国广告法》第九条的相关规定，证据材料中我院涉案的“最先进”及“最好方式”不应属于禁止使用的绝对化用语。我院有关“最”字的图片以及易拉宝体现的是一种植牙这一大众认知的治疗方式，并不是夸大宣传任丘中源口腔医院的治疗项目或经营产品。在我院提供的证据中，有国内权威机构北大口腔医院以及国内知名专家对种植牙这一治疗方式，与我院有相同的描述，我院用到的含“最”字的词语系行业中认可的治疗方式。而并非对自身价值的提高，也不是为了误导消费者，其他地市也有关于含“最”字的广告不进行处罚，没有认定为绝对话用语的案例。故我院认为我院所使用的最字不属于绝对化用语的范畴，且我院在广告的发布上并 -8- 没有明确的写明我院的名称，我们的图片是为了写明种植牙这一项技术在行业内对比其他技术来说的方式，我公司使用最佳用语的情形，不属于贬低竞争对手的排他性宣传，也不可能造成误解，不存在扰乱市场秩序，潜在侵害消费者合法权益的危害后果。此外我院所表述的图片中可以明确的看到种植牙的字体是最大的，并未突出“最”字这个字体，故图片应视为整体进行观看。关于有“最”字图片的易拉宝，我们要阐述的观点是易拉宝顶部写着中源口腔医院，只是我医院宣传的标准格式，并不能代表在宣传我们是种植最好的医院，其他的易拉宝也是采用的这种格式。除此之外我公司制作的窗帘实际作用为遮阳，因我公司窗户面朝东面，早晨阳光刺眼，我公司制作窗帘的目的只是为了遮阳，在窗帘上添加内容也仅仅是为了美观，而并非为了发布广告。窗帘早上落下晚上就升起来，如果是为了发布广告，我公司可以用常规的方式进行电台或者广播的宣传。因此我院认为《广告法》第九条第三项之规定，需要结合该法条的上下文进行理解。该条规定了11项广告不得出现的情形及相应法律后果为第57条规定的处20万元以上一百万元以下的罚款。除第三项外，《广告法》第九条其他各项所规定的禁止情形，指向都是危害后果较为严重。可能侵害国家利益、社会公众利益或他人人身权、财产权，妨碍公序良俗的行为。而第三项规定的使用国家级“最高级”、“最佳”等用语的行为，并未直接指向任何侵权行为，只有在其危害后果与同条款其他危害后果相当，足以构成可能侵害国家社会公众利益或他人合法权益时，才具有适用《广告法》第九条之规定行为的违法行为， -9- 实施行政处罚的必要。行政机关在执法过程中，应遵循执法手段与执法目的的相一致的原则，而执法目的是有其使用的法律法规的立法目的所决定的。《广告法》第一条规定：为了规范广告活动，保护消费者的合法权利，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。被告作为市场监督管理部门，在适用《广告法》对市场主体实施行政处罚时，应当综合考量处罚结果是否有助于实现保护消费者合法权益、维护社会经济秩序等立法目的。具体而言，即应考量相对人的广告活动是否导致消费者合法权益受到损害，破坏了社会经济秩序；是否必须实施行政处罚，否则难以恢复正常市场秩序或者弥补消费者受损权益。因此，对公司使用“最佳”用语的情形是否应实施行政处罚，应结合该行动的危害后果进行判断，如果本公司的行为不存在危害后果的情况下，仍实施行政处罚，则会导致执法手段与执法目的相饽，有违《广告法》的立法目的。故我院认为我院使用的“最”字并不适用于《广告法》第九条第三项之规定。 被告任丘市市场监督管理局对原告任丘市中源口腔医院有限公司提供的证据质证如下：对三张图片无异议，证明原告违反广告法的事实。工商总局广告司内部答复意见，认定绝对化用语应遵循的原则，对其证据来源以及真实性不认可，也不认可其证明目的。北京大学口腔医院的网页截图真实性没有异议，该截图登录顺序为北京大学口腔医院首页院外门诊、第二门诊部种植科、科普园地，显示该页内容，且该内容是对于缺失牙齿的修复方式的解释说明，是分析种植牙的优缺点，是一篇科 -10- 普文章，并非有广告之意，原告之广告图片显然与北京大学口腔医院的网页截图不同，原告只表明中源口腔医院种植牙“最先进的种植技术”、“解决牙齿缺失的最好方式”、“惊爆价。3999元”并标注地址，其图片为广告的性质是显而易见，因此不认可原告的证明目的。对于该组证据中8、9、10页质证意见同上。第11（这是第13页），重庆市工商行政管理局《行政复议决定书》，其证据的真实性请法庭予以核实，对其证明目的不予认可。原告以偏概全，含有“最”字不处罚的案例，对于本案没有指导性。本局以事实为依据，以法律为准绳，行政处罚合法合理。对该组中第14至第21页，无锡市梁溪区市场监督管理局作出的（2017）第207号复议决定书，真实性请法庭予以核实，同样不认可其证明目的，原告也是以偏概全。含有“最”字不处罚的案例，对于本案没有指导性。我局所作出的行政处罚以事实为依据，以法律为准绳，是合理合法的。对于证据四无异议，证明原告广告交易的行为。第23页广告效果照片是原告按照自己的角度来拍照的，不认可其证明目的。第24至第25页，真实性没有异议，不认可原告的证明目的。其第26页至27页，撤销广告牌的事实是认可的。对于我局作出的《行政处罚决定书》和《行政处罚听证告知书》的内容进行解释，2020年7月3日，我局作出的《任市监听告（2020）G0047号行政处罚听证告知书》中简约的表述，原告违法行为的事实。对于5块遮阳帘和两个广告牌内容进行简略的书写，而任市监处《（2020）G0047号行政处罚决定书》对于原告违法的事实进行了详细的描述，二者内容并非矛盾也并非不一致。原告违法行为的事实是 -11- 非常清晰清楚的。 本院对上述证据认证如下：原告任丘市中源口腔医院有限公司提供的证据第二项、第三项与本案不具有关联性，不予确认证据效力；其余具有证据三性。被告任丘市市场监督管理局提供的证据具有证据三性，本院予以确认证据效力。 经审理查明，原告任丘市中源口腔医院有限公司于2019年8月委托任丘市金舵广告有限公司制作安装了5块遮阳帘和2个广告牌，5块遮阳帘挂在当事人公司临街窗户上，广告牌在公司大厅内门口两侧摆放，5块遮阳帘标注有“种植牙最先进的种植技术解决牙齿缺失的最好方式惊爆价3999元，地址：蕾莎××西××热线：0317-5288052。”和2个广告牌标注有“任丘中源口腔种植牙最先进的种植技术解决牙齿缺失的最好方式惊爆价3999元，地址：蕾莎××西××热线：××”等内容，广告制作费用1500元。原告任丘市中源口腔医院有限公司发布上述广告时未取得《医疗广告审查证明》。被告任丘市市场监督管理局经过立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，以原告任丘市中源口腔医院有限公司进行广告宣传有使用“最先进”、“最好方式”等广告法禁止情形为由，于2020年8月24日依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条第一款的规定，作出任市监处（2020）Ｇ0047号行政处罚决定，责令任丘市中源口腔医院有限公司停止违法行为在相应范围内消除影响，并作出如下处罚：处罚款200000元。原告任丘市中源口腔医院有限公司不服该行政处罚决定，向本院提起行政诉 -12- 讼，请求撤销被告于2020年8月24日作出的任市监处（2020）G0047号行政处罚决定。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：……；（三）适用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。”第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”第五十八条第一款“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的”。被告提供的证据充分证实原告任丘市中源口腔医院有限公司进行广告宣传有使用“最先进”、“最好方式”等广告法上述规定的禁止情形，故被告作出的任市监处（2020）G0047号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分。被告任丘市市场监督管理局在履行了立案、调查询问、权利义务告知、听证、处罚告知、处罚决定、送达等法定程序后，作出了任市监处（2020）G0047号行政处罚决定程序合法。被告依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条第一款的规定作出任市监处（2020）G0047号行政处罚决定适用法律正确、裁量适当。 -13- 综上，对原告的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告任丘市中源口腔医院有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告任丘市中源口腔医院有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判长 张立春人民陪审员刘秀霞人民陪审员朱定之 二〇二〇年十二月十八日 书记员 颜        秋        杰