中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民初155号原告：邓建虎，男，1974年10月18日出生，汉族，北京市中合律师事务所律师，住中华人民共和国北京市大兴区。被告：朱磊（ZHULEI），男，1970年11月15日出生，美利坚合众国籍。原告邓建虎与被告朱磊（ZHULEI）（以下简称朱磊）委托合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。邓建虎到庭参加了诉讼，朱磊经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓建虎向本院提出诉讼请求：1.请求朱磊返还邓建虎10万元款项，并按10％的年利率向邓建虎支付资金占用费自2014年8月22日至朱磊实际支付之日止；2.本案诉讼费由朱磊承担。事实及理由：邓建虎与朱磊在2014年8月22日至2018年1月期间是赛伯乐投资集团有限公司的同事关系。2014年8月份，赛伯乐投资集团有限公司准备投资北京创毅视讯科技有限公司（以下简称创毅视讯）。2014年8月22日邓建虎与朱磊签订了合同编号（2014）年（DCCY）字第（201）号的《借款协议》。该《借款协议》约定：邓建虎向朱磊出借人民币10万元用于甲方对外投资，借款期限自2014年8月22日至2015年8月21日，借款利息为年利率10%，还款时间及还款方式为：“在借款期满前30日内，乙方可以在以下还款方式中选择其中之一，并以书面形式通知甲方，甲方按照乙方的选择方式还款。(1)甲方在借款期满后15日内以现金方式将全部借款本金及利息偿还乙方；(2)甲乙双方另行协商其他还款方式（第二种还款方式），并签订借款补充协议明确约定。3、双方一致同意，若乙方选择以上第一种还款方式，则《借款补充协议》将自动失效并终止，双方无须再另行签订书面文件。若乙方选择以上第二种还款方式，则甲乙双方之间的权利义务完全按照《借款补充协议》的约定执行，甲方不再向乙方支付利息。”上述《借款协议》签订后当日，邓建虎与朱磊双方签订了《借款协议之补充协议》。该《借款协议之补充协议》约定：“鉴于甲乙双方就上述《借款协议》中第五条第一款第二项约定如下：乙方基于对甲方的信任，有意将其向甲方提供的上述借款转为委托投资款，全部委托甲方投资于北京创毅视讯科技有限公司（以下简称“创毅视讯”或“创毅”或“公司”）的股份；而甲方同意接受乙方的委托，按乙方的意愿投资于创毅视讯”；并约定了委托期限为三年（含一年借款期限）；同时约定了委托事务的处理方式、费用支付和收益分配；另外约定了如创毅视讯未能完成2015年公司经审计的税后利润不低于人民币3亿元、2016年公司经审计的税后利润不低于人民币6亿元、2017年公司经审计的税后利润不低于人民币10亿元或《借款补充协议》之补充条款下任何一承诺事项的，邓建虎有权要求朱磊收购标的股权，收购金额为“乙方委托投资本金及按10％的年利率向乙方支付上述收购款的资金占用费。”上述协议签订后，邓建虎按照朱磊的要求，将上述款项汇入朱磊指定的邓建虎专门为朱磊投资到创毅视讯公司开设的招商银行北京海淀黄庄支行的账号×××的账户内，同日，邓建虎将包括其他投资人在内的其他出借给朱磊用于投资创毅视讯的352万元汇入朱磊的中国民生银行北京国奥支行账号为×××的账户内。2014年8月22日，朱磊向包括邓建虎在内的14个借款给朱磊的投资创毅公司的人出具了《收款确认书》。根据上述《借款协议之补充协议》第二条委托事务的处理2.4“乙方对创毅视讯的决策、经营享有知情权。乙方可以要求甲方及时披露创毅视讯股东会、董事会等相关决议和财务会计报告等”,2.5“乙方作为股份的实际权益所有人，有权依据本协议对甲方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定，要求甲方赔偿因此受托不善而给乙方造成的实际损失”的约定，自2018年3月起，邓建虎就多次要求朱磊履行上述协议内容，朱磊以种种理由予以拒绝。2018年，邓建虎在工商网站上查询，朱磊并未登记为创毅视讯的股东，邓建虎向创毅视讯了解具体情况时，创毅视讯也予以拒绝。根据《借款协议之补充协议》第七条责任承担及违约责任7.2“甲方违背本协议的约定处理委托事务导致乙方及标的股权损失的，其损失部分由甲方负责赔偿”,7.3“若甲方或乙方未履行其在本协议项下的义务，或一方在本协议项下的保证严重失实或不准确，视为该方违反本协议”,7.4“本协议的违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失”,7.6“甲方以其所有个人资产对主协议和本协议约定的义务进行担保，保证乙方的权益能够实现，并承诺乙方享有第一优先受偿权”的约定，朱磊应当按照协议约定收购邓建虎的股权或赔偿邓建虎所受全部损失。为维护邓建虎的合法权益不受损失，现邓建虎依据《借款协议之补充协议》第九条附则9.3“本协议项下的任何争议，各方应友好协商解决；协商不成，任何一方均有权向乙方所在地人民法院起诉”的约定，依法向法院提起诉讼，请求法院在查清事实的基础上，支持邓建虎的诉讼请求。朱磊未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月22日，邓建虎与朱磊签订《借款协议》，约定邓建虎向朱磊出借10万元，借款期限自2014年8月22日至2015年8月21日，借款年利率10%。合同约定邓建虎在借款期满前30日内可在下列还款方式中选择其中之一：1.朱磊在借款期满后15日内以现金方式将全部借款本金及利息偿还邓建虎；2.双方另行协商其他还款方式（第二种还款方式），并签订借款补充协议明确约定。同日，邓建虎与朱磊签订《借款协议之补充协议》，对《借款协议》中约定的第二种还款方式补充约定，邓建虎将其向朱磊提供的10万元借款转为委托投资款，委托朱磊以其自己或第三人的名义将该资金专项用于投资入股创毅视讯，每股价格为80元，邓建虎合计持有创毅视讯1250股。双方还约定，委托期限为三年（含一年借款期限），自委托投资款到达朱磊账户之日（即借款协议中约定的借款到达朱磊账户之日）起计算。邓建虎委托朱磊或朱磊委托的第三人代为行使的权利如下：在创毅视讯股东名册上具名，以股东身份参与公司相应活动等。朱磊基于本协议约定的委托关系，将以股权持有者的名义，对持有创毅视讯的股权履行必要的股权管理义务。若朱磊或邓建虎未履行其在本协议项下的义务，或一方在本协议项下的保证严重失实或不准确，视为该方违反本协议。本协议的违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的全部损失。同日，邓建虎通过银行转账向合同约定的朱磊账户支付352万元，其中10万元系邓建虎投资款。款项支付后，朱磊未能以其自己或第三人的名义成为创毅视讯的股东。上述事实，有《借款协议》《借款协议之补充协议》、银行转账记录及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：因朱磊系美利坚合众国籍，本案属于涉外民商事纠纷。关于法律适用中的程序法律适用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于法律适用中的准据法适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，当事人没有选择适用法律，但本案合同的签订，款项的划转等涉案法律关系均发生在中华人民共和国领域内，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，本案适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。关于本案法律关系的性质。人民法院应当以法律规定为基础对合同中约定的权利义务进行综合判定。邓建虎与朱磊签订的《借款协议》及其补充协议虽名为借款协议，但根据补充协议关于第二种还款方式的补充约定以及第9.1条的约定内容，可以认定其实为委托投资协议。故本案非邓建虎主张的民间借贷纠纷，本院将案由调整为委托合同纠纷。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制规定，应认定合法有效，双方应当严格依约履行各自义务。邓建虎已按照合同约定将10万元支付给朱磊，朱磊未提交证据证明其按照合同约定将该10万元用于投资创毅视讯，应当认定朱磊已构成违约。邓建虎要求朱磊退还10万元投资款并参照双方约定的借款年利率要求朱磊支付资金占用费的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，判决如下：朱磊（ZHULEI）于本判决生效之日起七日内返还邓建虎委托投资款10万元并支付资金占用费（以10万元为基数，自2014年8月22日起至实际履行完毕之日止，按照年利率10%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，由朱磊（ZHULEI）负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，邓建虎可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，朱磊（ZHULEI）可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王 翔人民陪审员  赵婉茹人民陪审员  赵松美二〇二〇年十二月十日法官 助理  茹 莹书 记 员  郭 涵