广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂07行终93号 上诉人（一审原告）张业玲，男，1987年5月16日出生，汉族，钦州市钦南区人，住所地：广西钦州市。 上诉人（一审原告）苏锦霞，女，1987年10月29日出生，汉族，钦州市钦南区人，住所地：广西钦州市。 被上诉人（一审被告）中国（广西）自由贸易实验区钦州港片区社会事务局（原钦州港经济技术开发区卫生和计划生育局），住所地：广西钦州市钦州港大揽坪2号北段西侧口岸联检大楼，统一社会信用代码：11450700MB1F651411。 法定代表人莫鉴贤，局长。 委托代理人李鑫，广西祥泰律师事务所律师。 上诉人张业玲、苏锦霞因不服被上诉人中国（广西）自由贸易实验区钦州港片区社会事务局（以下简称钦州港片区社会事务局）社会抚养费征收决定一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月10日组织双方当事人进行公开询问。上诉人张业玲、苏锦霞，被上诉人钦州港片区社会事务局的委托代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院判决查明的事实:原告张业玲与苏锦霞夫妇于2011年7月19日生育第一胎男孩张某，在抚养中经检查发现张某有自闭症，原告就向被告询问二胎生育的办理情况，被告工作人员答复需经过钦州市卫生和计划生育委员会的专家鉴定才能办理。2014年经过多方诊治，确诊张某患有孤独症。2014年12月，原告苏锦霞怀孕。2015年1月22日，中国残疾人联合会颁发给张某残疾人证。2015年8月18日原告苏锦霞分娩了二胎女儿。2015年10月27日，原告接到了钦州市卫生和计划生育委员会在鉴定表上作出的意见“因申请人自身原因引起申请主体变更，不符合独生子女范畴，不予鉴定”。2019年，被告在接到举报原告夫妇违反计生政策生育二胎后，经过调查取证，确认了原告张业玲、苏锦霞夫妇违反《广西壮族自治区人口和计划生育条例》（2014年修订）第四十三条第（一）项和《广西壮族自治区人口和计划生育管子理办法》第二直三条第一款第（一）项、第二十四条第一款之规定，对原告张业玲征收26676元和原告苏锦霞征收26676元的社会抚养费的决定。原告张业玲不服，于2020年4月7日向本院提起诉讼，请求撤销被告的处罚决定。2020年5月5日原告苏锦霞也向本院申请参加诉讼。 一审法院判决认为，原告张业玲、苏锦霞在未取得二孩准生证的情况下，于2015年8月18日生育了二胎女儿，已违反了《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第十七条一款第（三）项的规定，应先取得二孩生育证。在没有取得钦州市卫生和计划生育委员会在取得鉴定结论和办理二孩生育证的前提下，被告生育了二胎女儿的行为己违法，被告依法作出的钦港计生费征字〔2019〕E3钦州港经济技术开发区卫生和计划生育局社会抚养费征收决定处罚决定事实清楚，适用法律正确，处罚得当，虽然在被告在行政执法中的送达方式和工作态度上有一定的瑕疵，但对原告的权利没有产生实际影响，故被告在今后的执法中应加以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告张业玲、苏锦霞的诉讼请求。 上诉人张业玲、苏锦霞上诉请求：一、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702行初18号行政判决，改判撤销被上诉人作出的钦港计生费字〔2019〕E3钦州港经济技术开发区卫生和计划生育局社会抚养费征收决定。二、一审、二审诉讼费用由上诉人负担。事实和理由：一、上诉人儿子符合可以生育二胎的病残条件，被上诉人作出案涉社会抚养费征收决定没有事实依据，一审认定事实错误。上诉人儿子符合可以生育二胎的病残条件。上诉人提供的证据一《鉴定意见》“市病残鉴定小组诊断及鉴定意见”一栏记载：同意专科意见”，“市卫生计生委审批意见”一栏记载“因申请人自身原因引起申请主体变更，不符合独生子女范畴，不予鉴定。”根据前述文字记载的逻辑推断，上诉人儿子符合可以生育二胎的病残条件，但市卫生计生委以上诉人已生育两个孩子为由拒绝批准鉴定意见，不发放《二孩生育证》。市卫生计生委拒绝批准鉴定意见，不能否定上诉人儿子为病残儿的事实，上诉人提供的证据二《广西医科大学第一附属医院疾病诊断证明书》和证据三《残疾人证》亦印证上诉人儿子构成病残。二、被上诉人作出案涉社会抚养费征收决定没有法律依据，一审法院适用法律错误。（一）被上诉人适用已经失效的2014年3月修正的《广西人口和计划生育条例》第四十三条作出行政决定，适用法律错误。作出行政决定的法律依据应为现行有效的法律法规。本案行政决定书于2020年3月31日作出，应适用2015年12月修正后的《人口与计划生育法》和2016年1月修正的《广西人口和计划生育条例》，被上诉人适用失效的2014年3月修正的《广西人口和计划生育条例》第四十三条作出行政决定，适用法律错误。现行法律提倡每对夫妇生育两个孩子，根据现行法律，原告生育两个孩子并不属于违法行为，被上诉人认定原告违法生育并进行处罚，违背现行《人口与计划生育法》提倡每对夫妇生育两个孩子之规定。（二）“关于《广西壮族自治区人口和计划生育条例》执行中有关问题的答复”有关使用违法生育时的法律法规的答复意见，违背现行《人口与计划生育法》第十八条之规定，该答复不能作为被上诉人作出行政决定的依据，也不能作为法院裁判依据。（三）一审适用已经失去法律效力的《广西人口和计划生育条例》（2014）第十七条第一款第（三）项，只能得出上诉人生育二孩应先取得二孩生育证结论，前述规范并不能得出被上诉人作出案涉行政决定合法的结论，显然，一审法院适用法律错误。三、退一步讲，即使可以根据《广西人口和计划生育条例》（2014）认定上诉人违法生育，上诉人亦只违反未领取二孩生育证有关规定，可以适用该条例第四十四条对上诉人进行处罚，而不应适用第四十三条对上诉人征收社会抚养费。《广西人口和计划生育条例》（2014）第十四条规定，夫妻生育第一个子女经社区的市人民政府人口和计划生育部门组织医学专家进行医学鉴定确诊为病残儿，不能成长为正常劳动力，且医学上可以认为再生育的，经县级人民政府人口和计划生育部门批准可以生育第二个子女。第四十四条规定，符合本条例规定生育第二个子女的条件，未申请领取二孩生育证生育第二个子女的，由县级人民政府人口和计划生育部门依法给予五百元以上一千元以下的罚款。综合本案证据，从医学角度看，上诉人儿子构成能病残儿是客观事实，上诉人符合生育二孩条件，但上诉人未能及时取得儿子病残儿鉴定结论，未能领取《二孩生育证》，因此，不应适用第四十三条，而应适用第四十四条。另外，上诉人已于生育二孩前一年即2014年8月向被上诉人了解生育二孩的情况，并提交《广西医科大学第一附属医院疾病诊断证明书》，但被上诉人未能及时告知申请鉴定事项，导致申请鉴定延时，上诉人未能及时取得儿子病残儿鉴定结论，并完全不是上诉人的原因。综上，社会抚养费征收决定书没有事实依据，适用法律错误，被上诉人作出行政决定错误，一审判决错误，依法应予撤销。请求二审法院查明事实，依法撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702行初18号行政判决，改判撤销被上诉人作出的钦港计生费征字〔2019〕E3钦州港经济技术开发区卫生和计划生育局社会抚养费征收决定。 被上诉人钦州港片区社会事务局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，本案中，上诉人提供的钦卫计委妇幼〔2015〕13号钦州市卫生和计划生育委员会文件载明其儿子张彬喻的情况是“因申请人自身原因引起申请主体变更，不符合独生子女范畴，不予鉴定”。该结论仅能证明上诉人的儿子不符合鉴定条件，并不能证明其是属于病残儿童范畴。上诉人主张其符合生育二胎的条件，但没有提供相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人张业玲、苏锦霞在未取得二孩准生证的情况下，于2015年8月18日生育了二胎女儿，已违反了《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第十七条一款第（三）项的规定，上诉人在没有取得钦州市卫生和计划生育委员会的鉴定结论和办理二孩生育证的前提下，生育了二胎女儿的行为己违法。一审判决认定事实清楚，证据充分。 根据广西壮族自治区人大常委会法制工作委员会关于《广西壮族自治区人口和计划生育条例》执行中有关具体问题的答复中，针对关于修改后的《条例》实施前违法生育的认定是否适用修改前《条例》的规定问题：“按照法不溯及既往原则，《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改的决定无溯及力。对该修改决定实施前发生的违法生育行为，在该修改决定实施后处理的，应当以违法生育行为发生时有效的计划生育法律、法规作为处理的依据》”的规定，本案中，上诉人生育二胎的时间发生于2015年8月，该行为发生于2015年12月修正的《人口与计划生育法》和2016年1月修正的《广西人口和计划生育条例》之前，应适用2014年3月修正的《广西人口和计划生育条例》，被上诉人适用2014年修正的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第四十三条对上诉人的违法行为进行处理,适用法律正确。上诉人上诉认为一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张业玲、苏锦霞共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  黄应锐 二〇二〇年十二月三十日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  郭杨兴