浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申3719号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海盛电实业有限公司，住所地上海市青浦区工业园区郏一工业区**********。法定代表人：孙贤举，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锦忠，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛辰奕，上海市锦天城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张爱明，男，1957年1月18日出生，汉族，住浙江省海盐县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江东海蓝玉光电科技有限公司，住，住所地浙江省海盐县经济开发区泾海路****/div>法定代表人：杨建光，该公司董事长。再审申请人上海盛电实业有限公司（以下称盛电公司）因与被申请人张爱明、浙江东海蓝玉光电科技有限公司（以下称东海公司）执行异议之诉一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终2520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。盛电公司申请再审称：一、案涉7000万元投资款系盛电公司对目标公司东海公司的债权投资。盛电公司的投资是以目标公司东海公司在双方约定的三个期限届满时项目公司获得银行贷款作为条件或前提的。东海公司于2011年11月24日依法设立，系自然人投资或控股的有限责任公司。设立时的注册资本为15000万元，实收注册资本6000万元，股东为曾锡强、夏昌明、杨建光、陈永乐、叶其海、万飞鹏等六个自然人。盛电公司的投资背景是，东海公司为项目工程建设等需要向平安银行融资贷款，但由于东海公司注册资本金9000万元未缴，致东海公司无法获得银行贷款。为此，东海公司和盛电公司商量希望盛电公司给予支持。为帮助东海公司完成注册资本金的交付义务，以便于东海公司获取银行贷款，盛电公司与东海公司于2013年11月21日签订了《股权投资协议》《投资协议的补充协议》及《投资协议的补充意见》三个法律文件。诚然，在形式上双方当事人均用“股权投资”的形式，但结合上述签约的真实背景和三份法律文件中的核心条款，均充分反映双方的共同意思表示是：1.东海公司按时完成项目贷款(双方限定的期限为3个月)是双方正式进入股权投资法律状态的前提；2.东海公司按时项目贷款又必须补缴9000万元注册资本金，故为了帮助东海公司具备银行贷款的基本要求(即实缴全部注册资本金)，盛电公司同意在项目贷款未落实之前先以“股权投资”的形式提供7000万元资金以帮助东海公司完成注册资本金的实缴义务；3.《股权投资协议》有效期至2014年12月31日止。正因为有这样的背景和约定，所以在2013年11月21日签署的《投资协议的补充意见》第一条、第二条特别约定了先期投入7000万元的使用和归还程序。后由于目标公司东海公司仍然没有取得银行贷款，致盛电公司最终没有正式以股东身份实现股权投资，所以，在双方约定的3个月期限届满且在东海公司未取得银行贷款时，原先双方签订的《股权投资协议》均告解除。判定协议的性质应根据当事人之间的投资目的、实际权利义务等因素综合认定，尤其是处理公司间各股东之间权利义务关系更应该全面考察当事人之间的真实意思表示，也即盛电公司投资目的是在于取得公司股权且参与公司经营管理还是为了获取固定收益。在本案中，盛电公司向东海公司投资7000万元，根本目的并不在于获取公司股权，且盛电公司从未参与东海公司日常经营管理活动，盛电公司投入7000万元仅为获取《投资协议的补充协议》中约定的固定收益1000万元，且双方约定的投资期仅为一年。因此，盛电公司的投资行为符合“明股实债”的全部特征，也即：投资目的并非取得公司股权、不享有参与公司经营管理的权利、投资目的为获取固定收益。故盛电公司应认定为目标公司有回购义务的债权人(详见最高人民法院民二庭会议纪要)。二、盛电公司不存在抽逃出资的行为，原审判决事实认定不清，适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”故，认定股东是否存在抽逃出资的行为需满足两个要件，一是形式要件也即法条规定的四种情形，二是实质要件“损害公司权益”。也即股东虽有上述行为但并未损害公司权益的不能简单地认定为抽逃出资。故在该情形下单纯地仅以股东取回投资款的方式未经法定程序就直接认定为公司存在抽逃出资的行为，未免过于草率，更要看其实质上是否损害了公司的权益。盛电公司与东海公司之间系明股实债的债权投资关系，盛电公司收回7000万元款项亦系实现合法债权的行为，并不符合上述司法解释规定的任何一种抽逃出资的表现形式。至于公司直接回购盛电公司股权也系履行合同约定的行为，并不违反任何法律、法规的强制性规定。股权回购后是减资还是股权重新分配则与盛电公司无关。即使存在抽逃出资也是各自然人股东存在抽逃出资的行为。据此，要查清本案事实及协议性质还需追加自然人股东为第三人，否则无法查清事实真相。综上，盛电公司与东海公司之间系明股实债的债权投资关系，盛电公司实现合法债权的行为系东海公司按合同约定履行合同之债的行为，且《股权投资协议》中的回购条款并不违反我国法律规定系有效合同。故盛电公司不存在任何抽逃出资的行为。退一步讲，自盛电公司与东海公司签署退股协议并收回投资款后，注册资本的认缴主体应为全体自然人股东。即使存在抽逃出资，也是各自然人股东未实缴全部注册资本，与盛电公司无关。三、本案不存在公司内部协议不能对抗第三人的问题。本案系明股实债的法律关系，盛电公司取得7000万元款项系基于盛电公司对东海公司的合法债权。故在此基础上，盛电公司亦是东海公司的债权人。因此，本案不存在公司内部协议不得对抗外部第三人的问题，盛电公司与外部第三人都是东海公司的债权人，且盛电公司实现债权在先，既未损害东海公司的合法权益，亦未实质性降低东海公司的偿债能力，合法有效。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求依法再审本案。被申请人未提交书面意见。本院经审查认为，本案的争议焦点是盛电公司从东海公司取得7000万元的行为是否构成抽逃出资，进而应当被追加为被执行人。（一）盛电公司主张的“名股实债”是否成立的问题“名股实债”并非严格的法律概念、也无统一的交易模式，是指投资人将资金以股权的形式投入目标公司，并约定在一定条件下收回本金并获得约定利益的投资模式。“名股实债”的性质认定需要结合当事人交易目的、权利义务等多种因素综合认定。本案中，则需要考察各方签署的《股权投资协议》《股权投资协议（补充协议）》等约定的内容，以及协议签署后盛电公司的行为以探究其真实意思表示。虽然《股权投资协议》中有盛电公司不参与公司日常生产、经营、管理等活动，公司经营管理机构不因本次股权变更而进行调整等条款，但《股权投资协议》同时约定，“各方同意原有的董事会增加乙丙方（即盛电公司与另一投资人）推荐的二名代表担任董事；各方同意公司聘请一名一方推荐的财务监察人员和若干名一方推荐的财会人员”“乙丙方作为公司股东，有权依据公司法以及公司章程的规定依法享受股东权利，监督公司的经营状况，查阅公司的年度预算、决算、财务报表及其他运营数据，向公司提出意见和建议，同时对知悉的公司一切情况负有保密义务”“若公司依法停止生产经营活动需要清算的，或按公司章程所规定的公司可以解散时，或由于公司经营不善无法继续存续的，乙丙方按届时其持股比例以及公司的净资产值获取投资款和投资收益，若乙丙方实际获取的整体投资款和投资收益少于各方约定的金额，东海公司现有股东应按其各自的持股比例分担该差额部分并对乙丙方进行补偿”。《股权投资协议（补充协议）》等还约定EPC总承包商的确定应经过股东会批准、特定条件下盛电公司所持股份转化为优先股。此外，根据原审法院认定事实，盛电公司推荐的财务人员掌握了东海公司验资账户和基本账户的印鉴和东海公司网上银行的密钥，东海公司基建工程款也需盛电公司的审核才能支付，盛电公司曾将股份出质，以上事实均说明盛电公司已经介入东海公司的经营与管理，行使了股东权利。盛电公司主张“名股实债”与事实不符。（二）即使认定“名股实债”，盛电公司的行为仍应构成抽逃出资，不能对抗善意的公司债权人。退一步讲，即使认定本案构成“名股实债”，盛电公司的行为是当事人双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，与虚伪表示对应的隐藏行为是当事人真实意思表示，原则上不应否认其效力，但此种效力限于在合同双方当事人之间，虚伪表示对外仍发生善意第三人的信赖保护利益问题，原则上不得对抗善意第三人。而且，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，股东作为出资的财产一旦投入到公司，即属于公司的法人财产；非经法定程序，股东不得将出资抽回。本案中，盛电公司相关投资款经法定程序验资投入东海公司，并已作为东海公司的工程款汇入总承包商的EPC项目部账户。虽然2014年12月31日各方签署《投资解除协议》、《结算协议》并约定依减资程序减资，但无证据证明东海公司符合减资的法定条件且履行了减资的法定程序。东海公司目前登记的注册资本依然是15000万元，盛电公司也依然是东海公司的股东。相反，在达成减资约定后，东海公司及自然人股东向上海畅电建筑安装工程有限公司、上海景电建筑工程有限公司借款8000万元人民币用于工程建设，盛电公司又将名下东海公司股权为该借款办理出质手续。综上，盛电公司直接收回东海公司在EPC项目总承包商的款项，减损了东海公司责任财产，损害了东海公司及债权人的权益，构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的“其他未经法定程序将出资抽回的情形”。在作为被执行人的东海公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务情形下，原审依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，支持申请执行人申请追加盛电公司为被执行人、在抽逃出资的范围内承担责任的请求，并无不当。综上，盛电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回上海盛电实业有限公司的再审申请。审判长  刘国华审判员  谢静华审判员  张静静二〇二〇年十二月十四日书记员  何夏琴