吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终65号 上诉人（原审原告）吉林省珩越材料科技有限公司，住所地吉林省公主岭市范家屯镇马家洼子村二屯。 法定代表人李正欣，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人陈海峰，北京万典律师事务所律师。 委托诉讼代理人康静，北京万典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）公主岭市人民政府，住所地吉林省公主岭市正阳东街501号。 法定代表人张明，公主岭市市长。 委托诉讼代理人孙策，公主岭市水利局工作人员。 委托诉讼代理人于英新，北京大成(长春)律师事务所律师。 上诉人吉林省珩越材料科技有限公司（以下简称珩越公司）诉被上诉人公主岭市人民政府撤销行政行为一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人珩越公司的法定代表人李正欣及委托诉讼代理人陈海峰、康静，被上诉人公主岭市人民政府的委托诉讼代理人孙策、于英新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2018年12月29日，公主岭市人民政府划定了东辽河管理范围，2019年1月17日，公主岭市人民政府划定了东辽河支流的管理范围。2019年1月9日，公主岭市人民政府印发了《公主岭市人民政府关于印发河湖“清四乱”专项行动实施方案的通知》（公政发[2019]1号），方案第二部分行动范围规定：行动范围为公主岭市所有河流，其中包括东辽河及其支流新凯河；方案第五部分清理整治标准与时限规定：对于乱占的情况，应对地面建筑物、构筑物予以拆除。2019年6月12日，公主岭市人民政府组建的公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部发布《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，要求位于划定的河道管理区域内各种违法、违章建筑物应在2019年6月14日前自行清理完毕，逾期不清理的，将强行清除。 珩越公司在范家屯镇马家洼子村有一处建筑物（办公场所88.04平方米、厂房2183.88平方米、门卫室14.4平方米），坐标是东经125.7.5、北纬43.42.30，该建筑物位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，没有不动产权属证书，也未经防洪影响评价。2019年7月1日，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部对珩越公司下达了吉公汛（清）令字[2019]第65号《清障令》并进行送达，限珩越公司在接到此清障令3日内自行清除。珩越公司在规定期限内未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年7月4日向原告下达了吉公汛执催[2019]第65号催告书，催告其于2019年7月7日前履行自行拆除义务。因珩越公司未自行拆除，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年7月7日下达吉公汛执[2019]65号强制执行决定书，决定于2019年7月8日开始对原告案涉房屋强行清除。案涉建筑物现已拆除完毕。 原审法院认为，根据《吉林省河道管理条例》的规定，被告公主岭市人民政府具有划定东辽河及其支流管理范围的法定职权。经测绘，本案原告在范家屯镇马家洼子村的建筑物属于上述河道管理范围，位于新凯河范家屯镇马家洼子村段行洪区内，没有取得不动产权属证书，也未经防洪影响评价，虽然原告提供相关“招商引资”文件、环保局批复等证据，但不能证明该建筑物为合法建筑，按照《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》、《吉林省河道管理条例》的相关规定，本案案涉建筑属于“乱建”，应当予以拆除。2019年6月12日，被告组建的公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部发布了《公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部关于公主岭市未经防洪影响评价的河道行洪区建筑物拆除的公告》，2019年7月1日向原告下达吉公汛（清）令字[2019]第65号《清障令》，2019年7月4日向原告下达吉公汛执催[2019]第65号催告书，2019年7月7日下达吉公汛执[2019]65号强制执行决定书，均依法进行送达。虽然被诉行政行为中法定代表人名字书写为“李正新”，在庭审中，被告向本院说明系笔误，应为“李正欣”，本院认为该笔误不影响被诉行政行为的合法性。综上，吉公汛执[2019]65号（52号案件为清障令）强制执行决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，应当予以维持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回珩越公司的诉讼请求。案件受理费50元，由珩越公司负担。 珩越公司上诉称，请求撤销原审判决，改判依法撤销公主岭市人民政府于2019年7月1日作出的吉公汛(清)令字［2019］第65号《清障令》。主要理由是：1.珩越公司房屋建设时并未处于河道管理范围及行洪区范围内，即便现在被划入河道管理范围内，也应当依法妥善处理，原审判决直接采纳公主岭市人民政府观点，认定珩越公司房屋属于“乱建”，明显与客观事实不符。珩越公司是通过购买厂房及场地的方式取得涉案集体建设用地的使用权，在2009年之前，该地便建设有砖厂，且同样有企业在此地进行建设，建设时该地并未处于河道管理范围和行洪区，建设不需要进行防洪影响评价。珩越公司属于政府招商引资企业，取得了规划、环评、立项、土地等各类建设必备手续，且取得手续的同时，相关部门并未提出任何异议或者要求其办理防洪影响评价。案涉房屋建成并使用多年后才被划入河道管理范围，建设时无需也无法办理防洪影响评价，公主岭市人民政府作出的清障令及强制执行决定无视历史情况，既不合法，也不正当。案涉房屋系政府招商引资而建成，应妥善处理，比如依法补办相关手续，如必须予以拆除，应当结合历史情况予以合理补偿后进行搬迁，以保护珩越公司的信赖利益和政府的公信力。公主岭市人民政府未予妥善处理而直接作出清障令，以及原审法院的机械判决与当前中共中央优化营商环境、保护企业合法产权的原则明显不符，完全不利于依法保护企业产权。2.公主岭市人民政府作出被诉行政行为违反法定程序，原审未予认定是错误的。公主岭市人民政府在作出行政行为前，从未将涉案的河道管理范围、区域、防洪区范围、防洪规划等依法向社会公布，违反《中华人民共和国防洪法》第二十九条的规定。公主岭市人民政府未依法进行调查、未依法告知陈述、申辩的权利的进行复核，也未告知其诉权和起诉期限，也未按《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定告知珩越公司听证权利和举行听证，程序严重违法。3.涉案房屋并非违法建筑，原审判决直接认定珩越公司房屋系违法、违章建筑严重错误。珩越公司房屋建设时并不违反河道管理规定，虽然不具备不动产权属证书，但这仅能说明其房屋手续不全，而该原因系历史原因、政府不作为造成，不能直接以此为由否认涉案房屋的合法性，更不能说明案涉房屋属违法建筑，目前亦未有任何部门通过法定程序将其房屋认定为违法建筑，公主岭市人民政府及法院亦未有相应权限。4.原审适用法律错误，案涉房屋建设时并未处于河道管理范围，因而无需办理防洪影响评价，也无需水利部门进行建设审批，原审判决依据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》及《吉林省河道管理条例》之规定，认定涉案房屋系乱建，是错误的。5.原审法院证据采纳存在错误，珩越公司原审提供的证据1至4可以证实共对涉案土地及厂房的合法使用，并在建设时办理了诸多手续，说明案涉房屋为合法建筑，确与本案有关，原审未予采信是错误的。公主岭市人民政府原审提供的证据1至4不具有合法性、关联性，原审予以采信是错误的。6.公主岭市人民政府作出被诉行为属于选择性执法、不具有公平性、正当性。涉案区域内存在大量房屋，包含民房和厂房，对于民房予以补偿，对于珩越公司与新凯河之间的厂房，也进行了补偿，唯独对于珩越公司的厂房进行强拆却不予补偿，明显是选择性执法，不具有公平性和正当性。 公主岭市人民政府答辩称，1.根据珩越公司位置关系图可以清晰的看出，其房屋位于两岸堤防之间，无论依据生活常理，还是依据相关法规，该房屋属于河道范围内的乱建，拆除乱建是国家政策、法律等规范性文件的要求，具有合法性。珩越公司虽然提供了招商引资文件等，但案涉房屋所占用的土地未取得土地使用权证等用地手续，珩越公司建设房屋未取得规划部门颁发的规划许可，至今未取得房屋所有权证书，更是从未取得水利部门建设审批，未经防洪影响评价。珩越公司称原审法院法律适用错误没有事实及法律依据。2.据珩越公司主张，其房屋及各类设施在2013年建设完毕，而《河道管理条例》、《吉林省河道管理条例》、《防洪法》、《水法》颁布时间均早于房屋建设时间，上述法规都对河道管理范围作了明确规定，且要求在河道滩地合建厂房和建筑设施，必须报经河道主管机关批准，珩越公司称“涉案房屋建成并使用多年后才被划入河道管理范围”的主张没有事实及法律依据。3.《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照：‘谁设障、谁清除’的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。”珩越公司在河道内建设乱建，严重影响防洪安全，危害人民生命及财产安全。在汛期即将到来之际，防汛指挥部组织对其强行清除实质上是制止违法行为、避免损害发生、控制危险扩大，对于珩越公司的乱建，应适用特别法的规定执行，公主岭市人民政府实施行政行为的程序合法。4.对于清四乱工作，公主岭市人民政府始终按照国家和省河长办的要求执行，对应予执行的所有乱建均予拆除，不存在珩越公司所称的选择性执法问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：一、关于案涉《清障令》内容是否合法的问题。根据珩越公司位置关系图及现场实际情况，珩越公司的厂房位于新凯河附近，两岸堤防之间。该厂房建设于2013年，当时适用的《中华人民共和国河道管理条例》（1988年制订，2011年修订）第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”根据上述规定，珩越公司的厂房所占用的土地自始就处于河道管理范围之内。上述条例第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：……（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施……”，水利部水河湖［2018］243号《关于推动河长制从“有名”到“有实”的实施意见》亦规定：“对1988年《河道管理条例》出台后、未经水利行政主管部门审批或不按审查同意的位置和界限建设的涉河项目，应认定为违法建设项目，列入整治清单，分类予以拆除、取缔或整改”。虽然珩越公司提供了相关“招商引资”文件、环保局批复等证据，但其厂房自建设至今一直未取得河道主管机关批准，也未取得规划许可、土地使用权手续及房屋所有权证书，不能证明该建筑为合法建筑。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”故公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部根据上述法律、法规及文件，作出案涉《清障令》，限珩越公司3日内自行清除案涉厂房，《清障令》内容并不违法。虽然2019年1月17日，公主岭市人民政府划定了东辽河支流的管理范围，但公主岭市人民政府的行为仅为根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第三款的规定的职权，对河道管理范围的进一步明确，并不能否定珩越公司厂房自建设时就处于河道管理范围的事实。珩越公司认为案涉房屋建设时并未处于河道管理范围，属于合法建筑的上诉理由不能成立。公主岭市人民政府根据2019年第［1］号吉林省总河长令的要求，已对案涉地带未经防洪影响评价的河道内非居民建筑，均进行了拆除，珩越公司虽称公主岭市人民政府存在选择性执法，但没有提供有效证据予以证实，其相应上诉理由不能成立。 二、关于案涉《清障令》作出程序是否合法的问题。虽然案涉《清障令》系依据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》及《吉林省河道管理条例》相关规定作出，但亦应遵循法律、法规规定的正当程序。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（六）听取当事人的陈述和申辩……”。案涉《清障令》作为采取行政强制措施所依据的行政决定、命令，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部在作出时未听取珩越公司的陈述和申辩，违反了行政正当程序的要求。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……。”案涉《清障令》直接决定珩越公司是否能够继续经营，对其利益有重大影响，按照上述规定亦应向当事人告知听证权利，公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部未予告知，亦违反了法定程序，故应当确认案涉《清障令》的作出程序违法。 三、关于案涉《清障令》是否应予撤销的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”前已所述，案涉《清障令》作出程序违法，但内容不存在违法情形，珩越公司厂房处于河道范围内，如不及时拆除将会对防洪安全、甚至人民群众财产、生命安全造成无法估量的损失，给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故案涉《清障令》不应予以撤销。 × 综上，案涉《清障令》内容合法，但作出程序违法，上诉人吉林省珩越材料科技有限公司的部分诉讼请求应予支持，原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初52号行政判决； 二、确认公主岭市人民政府防汛抗旱指挥部作出吉公汛（清）令字[2019]第65号《清障令》违法； 三、驳回吉林省珩越材料科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由公主岭市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢增鹏 审判员  王翼博 审判员  孔德岩 二〇二〇年十二月九日 书记员  焉秀晨