河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终462号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢越，男，1994年10月17日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）余锦墙，男，1999年1月2日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）郑港顺，男，1997年8月9日出生于湖北省荆州市石首市，汉族，大专文化，劳务人员，住荆州市石首市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）郑重，男，1994年8月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）缪宇豪，男，1998年1月6日出生于湖北省仙桃市，汉族，大学肄业，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）赵龙，男，1996年10月17日出生于湖北省荆州市石首市，汉族，专科肄业，劳务人员，住湖北省荆州市石首市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）邓楚奇，男，1997年9月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。上诉人（原审被告人）毛紫娴，女，1995年3月27日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，劳务人员，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。原审被告人高傲，男，1994年12月25日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，武汉高晟锦绣信息科技有限公司（以下简称高晟公司）法定代表人，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕。原审被告人魏权，男，1988年7月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年10月7日被取保候审。原审被告人魏双权，男，1991年8月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。原审被告人李赶波，男，1990年12月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。原审被告人刘鑫鹏，男，2000年4月14日出生于湖北省襄樊市谷城县，汉族，初中肄业，劳务人员，住湖北省谷城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。原审被告人邓松，男，1994年12月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中肄业，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年10月7日被取保候审。原审被告人成传奇，男，1995年3月16日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，劳务人员，住湖北省黄石市阳新县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。原审被告人卢凯，男，1992年10月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，劳务人员，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年10月7日被取保候审。原审被告人戴欢欢，女，1998年4月10日出生于湖北省潜江市，汉族，高中文化，劳务人员，住湖北省潜江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月8日被抓获，8月9日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，9月13日被逮捕，2020年9月7日被取保候审。信阳市平桥区人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控原审被告人高傲、魏权、魏双权、李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、邓松、赵龙、成传奇、邓楚奇、卢凯、戴欢欢、毛紫娴犯诈骗罪一案，于2020年9月21日作出（2019）豫1503刑初693号刑事判决。宣判后，谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年11月，被告人高傲在武汉市东湖新技术开发区成立高晟公司，高傲系法定代表人，被告人魏权是股东；高傲负责购买股民信息，魏权负责招聘。2019年3月被告人高傲、邓松等人与信阳中景有限公司总监张委（另案处理）预谋后，由信阳中景有限公司先后支付高晟公司20万元，高晟公司为信阳中景有限公司提供股民资源（即“打粉”）。随后高傲通过网上购买股民信息，联合魏双权、卢凯、邓松等人管理的公司员工，在明知信阳中景有限公司系为了实施诈骗的情况下，仍利用话术冒充同花顺炒股软件客服为信阳中景有限公司打粉800余个，信阳中景有限公司通过高晟公司提供的上述粉源诈骗被害人廖某20万元。案发当日，该20万元已追回并发还被害人。期间，高晟公司因“打粉”质量问题退还信阳中景有限公司10万元，获取“打粉”费用10万元用于公司支出。二、2019年6月24日，被告人高傲将高晟公司变更为武汉逸隆天下酒业有限公司（以下简称逸隆公司），高傲系法定代表人，被告人魏权和成传峰是股东，被告人邓松、卢凯、成传奇、邓楚奇任业务组组长、被告人李赶波负责财务和售后、被告人毛紫娴负责人事招聘、被告人戴欢欢负责财务和售后，并招聘被告人刘鑫鹏、郑重、郑港顺、赵龙、余锦墙、谢越等人任逸隆公司业务员，给被害人拨打电话，利用公司培训的话术诱骗被害人购买××机。后高傲等人大量购买公民信息，在逸隆公司在不具备办理贷款的能力，也没有任何银行或有资质的贷款机构委托其公司代为办理信用卡、贷款等相关业务的情况下，让员工通过话术利用中源通电话软件频繁拨打电话，虚构能够办理3-10万元高额贷款和大额信用卡，以需要先免费领取××机并激活为由，诱骗被害人为办理贷款业务而办理××机业务，从而骗取激活××机保证金270元：若被害人激活××机则退还270元（先期每台××机需要交纳299元，其中含270元激活保证金、29元快递费），但需另交纳300元首刷金；若不激活××机则不退还270元保证金。经查，目前该团伙共诱骗全国各地多人购买××机，其中购买××机已支付270元激活保证金但未实际激活××机的50台，未退还金额合计13500元，直接进入逸隆公司规定的个人账户或微信，被高傲等人非法占有，应为诈骗数额。已激活××机的客户，激活保证金270元已退，支付的首刷金300元到了该用户账户，被付临门有限公司APP后台冻结，并在随后的应用过程中按比例返还或消费达到一定额度后一次性返还。公诉机关提供的证据不能充分证明上述首刷金系被告人诈骗所得或付临门有限公司按约定返还，故暂不认定诈骗。另查明，被告人谢越2019年7月10日入职，拨打电话3000余次，销售××机14台，其中未激活1台，骗取保证金270元；余锦墙2019年6月入职，工资收入3100元，拨打电话1万余次，销售××机13台，其中未激活2台，骗取保证金540元；郑重2019年6月17日入职，工资收入2000元，拨打电话8000余次，销售××机26台，其中未激活3台，骗取保证金810元；刘鑫鹏2019年7月27日入职，拨打电话2000余次，销售××机20台，其中未激活6台，骗取保证金1620元；缪宇豪2019年6月3日入职，工资收入3100元，拨打电话8000元次，销售××机17台，其中未激活8台，骗取保证金2160元；邓松2019年3月入职，工资收入2500元，拨打电话7297次，销售××机42台，未激活13台，骗取保证金3510元；赵龙2019年7月8日入职，拨打电话7017次，销售××机5台；邓楚奇2019年6月8日入职，工资收入3100元，拨打电话2029次，销售××机24台，其中未激活9台，骗取保证金2430元；郑港顺2019年7月8日入职，拨打电话3450次，销售××机1台；卢凯2019年6月20日入职，工资收入2300元，销售××机1台，拨打电话1800余次；成传奇2019年6月5日入职，工资收入3000元，拨打电话6000余次，销售××机11台，其中未激活8台，骗取保证金2160元；魏双全2019年2月入职，工资收入1400元；李赶波2019年6月10日入职，工资收入2000元；戴欢欢2019年6月13日入职，工资收入1500元；毛紫娴2019年5月27日入职，工资收入4700元。在审理期间，被告人亲属自愿代其缴纳了违法所得和罚金，其中高傲违法所得50000元、罚金15000元，魏权违法所得63500元、罚金10000元，魏双权违法所得1400元、罚金2000元，李赶波违法所得2000元、罚金2000元，谢越罚金2000元，余锦墙违法所得3100元、罚金2000元，郑港顺罚金2000元，郑重违法所得2000元、罚金2000元，刘鑫鹏罚金2000元，缪宇豪违法所得3100元、罚金2000元，邓松违法所得2500元、罚金5000元，赵龙罚金2000元，成传奇违法所得3000元、罚金2000元，邓楚奇违法所得3100元、罚金2000元，卢凯违法所得2300元、罚金5000元，戴欢欢违法所得1500元、罚金2000元，毛紫娴违法所得4700元、罚金2000元。部分被告人及辩护人对销售××机的数量和拨打电话的次数提出异议，经查关于被告人推销的××机数量，公诉机关提供了李赶波电脑上保存的每个业务员6、7、8月××机出单统计表，统计的数额低；被告人自己供述推销的××机数量高些，现无其他证据印证；从有利于被告人的原则出发，本案按李赶波电脑上保存的每个业务员6、7、8月××机出单资料统计的认定推销的××机数量。关于被告人打电话的次数，每个业务员使用的电脑上安装有中源通电话软件，只需要点击电脑就会自己拨打电话，故在电脑上可查询拨打电话次数；但公司人员有调整现象，有的电脑可能是多人使用，不能排除被告人各自使用的电脑有他人使用的可能，故按被告人各自供述的认定拨打电话次数。原判认定上述事实的证据主要有户籍及前科证明、发破案经过及抓获经过、6.19专案人员组织结构图、嫌疑人数据统计表、余锦墙、邓楚奇、郑港顺、邓松、赵龙、缪宇豪、郑重、卢凯、谢越、刘鑫鹏××机出单情况、李赶波电脑里保存的客户资料及快递清单、接受证据材料清单、冉某、刘兰兰、钱容飞、张宁提交的微信聊天记录及转账记录截图、奉咸林提交的一台付临门牌××机、武汉高晟锦绣信息科技有限公司营业执照复印件及武汉逸隆天下酒业有限公司营业执照复印件、开单思路话术、营销方案及具体激活、操作流程、刘荣中国农业银行银行卡交易明细清单、付临门有限公司关于河南省信阳市公安局羊山分局协查情况说明等书证，证人刘玉洁、彭某、万某、沈某等人的证言，被害人廖某、冉某等人的陈述，同案犯张委的供述，被告人高傲、魏权等人的供述与辩解等予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人高傲、魏权、魏双权、李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、邓松、赵龙、成传奇、邓楚奇、卢凯、戴欢欢、毛紫娴诈骗公私财物，其中高傲、魏权、魏双权、卢凯、邓松诈骗数额巨大，被告人李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、赵龙、成传奇、邓楚奇、戴欢欢、毛紫娴诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，在公诉机关指控的第一起犯罪中高傲、魏权、魏双权、卢凯、邓松起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在公诉机关指控的第二起犯罪中高傲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚；魏权、李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、邓松、赵龙、成传奇、邓楚奇、卢凯、戴欢欢、毛紫娴在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。魏权、魏双权、李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、邓松、赵龙、成传奇、邓楚奇、卢凯、戴欢欢、毛紫娴到案后能如实供述犯罪事实，现认罪认罚，依法可以从轻处罚。上述被告人近亲属主动代其退赔违法所得并缴纳罚金，系初犯，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。根据上述各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，认定：一、被告人高傲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。（已缴纳）二、被告人魏权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）三、被告人魏双权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）四、被告人李赶波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）五、被告人谢越犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）六、被告人余锦墙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）七、被告人郑港顺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）八、被告人郑重犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）九、被告人刘鑫鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十、被告人缪宇豪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十一、被告人邓松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元。（已缴纳）十二、被告人赵龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十三、被告人成传奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十四、被告人邓楚奇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十五、被告人卢凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元。（已缴纳）十六、被告人戴欢欢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十七、被告人毛紫娴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元。（已缴纳）十八、被告人违法所得：高傲50000元、魏权63500元、魏双权1400元、李赶波2000元、余锦墙3100元、郑重2000元、缪宇豪3100元、邓松2500元、成传奇3000元、邓楚奇3100元、卢凯2300元、戴欢欢1500元、毛紫娴4700元。以上违法所得均予以追缴，其中13500元返还被害人，其他均上缴国库。（均已缴纳）上诉人谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴均上诉称，原判认定骗取保证金错误，主观上不具有非法占有的目的，请求改判无罪。二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴及原审被告人高傲、魏权、魏双权、李赶波、刘鑫鹏、邓松、成传奇、卢凯、戴欢欢诈骗公私财物，其中高傲、魏权、魏双权、卢凯、邓松诈骗数额巨大，李赶波、谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、刘鑫鹏、缪宇豪、赵龙、成传奇、邓楚奇、戴欢欢、毛紫娴诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。关于谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴提出的上诉理由，经查，高晟公司变更为武汉逸隆天下酒业有限公司后，在公司不具备办理贷款资质，也没有任何银行或有资质的贷款机构委托公司代为办理信用卡、贷款等相关业务的情况下，高傲等人以非法占有为目的，客观上实施了大量购买公民信息，让员工通过话术利用中源通电话软件频繁拨打电话，虚构能够办理3-10万元高额贷款和大额信用卡，以需要先免费领取××机并激活为由，诱骗被害人为办理贷款业务而办理××机业务，从而骗取保证金，高傲等人虚构事实、隐瞒真相，骗取保证金的行为符合诈骗罪的构成要件，其中，在武汉逸隆天下酒业有限公司，邓楚奇任业务组组长、毛紫娴负责人事招聘、郑重、郑港顺、赵龙、余锦墙、谢越、缪宇豪等人任公司业务员，结合谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴的认知能力、公司的运营方式、犯罪次数和手段、获利情况等情节可以认定上诉人应当明知高傲等人以推销××机的方式进行诈骗，仍积极参与，应按诈骗罪的共犯定罪处罚，且上述事实有××机出单情况、客户资料及快递清单、微信聊天记录及转账记录截图、开单思路话术、营销方案等书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据在卷佐证，足以认定。综上，谢越、余锦墙、郑港顺、郑重、缪宇豪、赵龙、邓楚奇、毛紫娴的上诉理由均不能成立，上诉请求本院亦不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  方晓鹏审判员  董 全二〇二〇年十二月六日书记员  赵莹莹