山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初8429号 原告：济南旭日环保设备有限公司，住所地山东济南历城区，统一社会信用代码：91370100705896505R。 法定代表人：刘乐朴，董事长。 委托诉讼代理人：张传伟，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：曹斌，男，汉族，1984年6月6日出生，住新泰市。 被告：新泰市千里马经贸有限公司，住所地山东省新泰市，统一社会信用代码：9137098268723235XN。 法定代表人：秦承爱，经理。 被告：刘平，男，1979年9月7日出生，汉族，住新泰市。 被告：季成，男，汉族，1983年7月18日出生，住新泰市。 以上被告共同诉讼代理人：周荣，山东昌平律师事务所律师。 以上被告共同诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。 原告济南旭日环保设备有限公司（以下简称济南旭日环保公司）与被告曹斌、新泰市千里马经贸有限公司（以下简称新泰千里马公司）、刘平、季成合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序，由审判员高峰独任审判于2020年12月1日公开开庭进行了审理。济南旭日环保公司的委托诉讼代理人张传伟，曹斌（未到庭）、新泰千里马公司（未到庭）、刘平、季成及其共同委托诉讼代理人周荣、王燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 济南旭日环保公司向本院提出诉讼请求：1、判令曹斌、新泰千里马公司、刘平、季成归还欠款3957021.00元，利息2199959.70元(暂计算至2020年9月20日，9月20日之后利息，以3957021.00元为基数，按每月1%，计算至欠款还清之日止)；2、判令曹斌、新泰千里马公司、刘平、季成支付违约金1187106.30元；3、判令曹斌、新泰千里马公司、刘平、季成承担本案诉讼费、保全费及诉讼保全保险费。事实与理由：济南旭日环保公司与曹斌有业务合作，曹斌系新泰千里马公司的股东和原法定代表人；刘平是曹斌和新泰千里马公司的会计，负责收取和结算款项；季成作为曹斌授权处理与济南旭日环保公司债权债务事务的代理人和负责与济南旭日环保公司办理结算和还款的代理人。鉴于因合作投标回品创建需要，济南旭日环保公司根据曹斌指示，汇到刘平账户的投标保证金297万元，汇至贾林晓账户的投标保证金20.0022万元，曹斌借款汇至兴润建设集团有限公司1.5万元，汇至山东宇兴建设公司未返还的投标保证金1.1999万元，共计319.7021万元。上述所有款项退回后被曹斌挪用。2019年1月30日，济南旭日环保公司（甲方）与曹斌（乙方）签订还款协议，协议约定：1、双方同意，甲方自每笔汇款之日起，到本协议签订之日止，按月息1%计算利息。到还款之日止，依据本息之和为基数按月息1%计算逾期利息；2、乙方分期向甲方归还本金，在2019年5月31日前、2019年11月30日前、2020年6月30日前分三次各还款100万，2020年12月31日前还款197021元；4、如乙方违约，则甲方有权提前主张全部权利，乙方除偿还全部本息外，还应承担全部应还款的30%的违约金；5、由刘平账户汇至中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的投标保证金76万元由乙方负责催要，如半年内未返还，由乙方承担偿付责任；6、新泰千里马公司为履行本协议提供担保。”已经被曹斌挪用的投标保证金和曹斌承诺催要而未返还的投标保证金共计3957021.00元。协议签订后，曹斌、新泰千里马公司、刘平、季成未按照约定履行还款义务。为保护济南旭日环保公司的合法权利，故诉至贵院，诉求从前。 曹斌辩称：第一，其认可与济南旭日环保公司之间存在招投标的业务合作，也确实收到济南旭日环保公司主张的部分款项，款项的具体数额需根据济南旭日环保公司提供的证据确定。第二、在济南旭日环保公司提交证据证实存在欠款的情况下，曹斌同意偿还欠款本金。第三、济南旭日环保公司主张的利息及违约金过高超过法律规定且无事实和法律依据，曹斌不同意支付。第四、刘平系会计人员，其从事的行为均是根据曹斌的指示进行，刘平不应承担还款责任。另，曹斌曾授权季成代曹斌与济南旭日环保公司签订过一份还款协议，季成代曹斌签订该还款协议的法律后果由曹斌本人承担。故，本案与刘平、季成无关。第五、曹斌与济南旭日环保公司之间存在业务往来，新泰千里马公司与济南旭日环保公司不存在业务关系，新泰千里马公司也不同意为曹斌与济南旭日环保公司之间的债权债务提供担保，新泰千里马公司不应承担还款责任。 新泰千里马公司辩称：其与济南旭日环保公司不存在业务往来，也不同意为曹斌与济南旭日环保公司的业务往来承担保证责任，故新泰千里马公司不应偿还借款。 刘平辩称：其系曹斌的会计人员，根据曹斌的指示接收及转出款项，其与济南旭日环保公司之间不存在任何业务关系，其接收及转出款项的行为均系职务行为，与个人无关，相应的责任应由曹斌承担，济南旭日环保公司在起诉状中也认可其仅仅是会计，故济南旭日环保公司要求其承担责任没有依据。 季成辩称：其与济南旭日环保公司不存在业务合作关系，济南旭日环保公司要求其承担责任没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定： 济南旭日环保公司与曹斌存在招投标的业务合作关系。2019年1月29日，曹斌委托季成处理其与济南旭日环保公司的债权债务事宜。2019年1月30日，济南旭日环保设备公司（甲方）与曹斌（乙方）签订还款协议，载明：济南旭日环保公司与曹斌自2016年起共同合作投标工程项目，济南旭日环保公司垫付投标保证金，打入曹斌指定账户，曹斌负责联系合作单位共同投标。截止2018年7月31日，济南旭日环保公司汇至曹斌会计刘平银行账户的未返还投标保证金余额计297万元；汇至曹斌提供的贾林晓银行账户未返还的投标保证金为20.0022万元；根据曹斌指示，汇至兴润建设集团有限公司的借款1.5万元；汇至山东宇兴建设公司的未返还投标保证金余额为1.1999万元。上述款项共计319.7021元（后附欠款明细表）。前述所有款项已退回乙方，但乙方未能及时返还甲方。鉴于乙方欠款次数较多，为方便乙方清偿欠款，经双方账目核对清楚后，达成还款协议如下：1、双方同意自甲方每笔汇款之日起，到本协议签订之日按月息1％计算利息，自本协议签订之日起至还款日，之前本息之和按月息1％计算利息。甲乙双方协商在环保工程领域继续合作，乙方负责承揽业务，甲方负责施工，乙方应得利润抵偿上述利息。乙方保证在2020年12月31日前将上述利息抵偿完毕。2、乙方分期向甲方偿还欠款本金，具体还款时间和金额如下：2019年5月31日前，还款100万元；2019年11月30日前，还款100万元；2020年6月30日前，还款100万元；2020年12月31日前，还款197021元。3、乙方应按本协议第一条规定，及时足额的通过银行转账方式将欠款转入甲方指定账户。（济南旭日环保设备公司，开户行：齐鲁银行济南XX支行XX）。4、本协议签署后，乙方应严格按协议规定的时间和金额支付甲方款项，如乙方违约，则甲方有权提前主张全部权利，乙方除偿还全部本息，还应承担全部应还款的30％作为违约金。5、由刘平账户汇至中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的投标保证金76万元由乙方负责催要，如半年内未能返还，由乙方负责清偿。6、新泰千里马公司为乙方履行本协议提供担保。7、甲、乙双方共同确认：因履行本协议产生纠纷，由济南市历城区人民法院裁决，乙方承诺愿以其全部资产接受人民法院强制执行。担保人签名处有新泰千里马公司原法定代表人曹斌的签名。 刘平系曹斌的会计人员。济南旭日环保公司提交的欠款明细表载明:其于2016年4月15日转入刘平账户600000元泉州热电项目投标保证金；2016年6月12日转入刘平账户1000000元国电云南巧家风电基础工程投标保证金；2016年6月27日，转入刘平账户200000元国电民权发电有限公司煤场挡风抑尘墙改造项目投标保证金；2016年8月26日转入刘平账户200000元国电电力邯郸东郊热电2*350MW工程煤场钢网架工程施工投标保证金；2016年10月14日转入刘平账户300000元国电大武口热电有限公司2*350MW热电连产机组扩建工程封闭EPC总承包投标保证金；2016年10月25日转入刘平账户50000元华电滕州新源热电有限公司一、二期煤场，灰场封闭工程投标保证金；2016年12月29日转入刘平账户300000元山东阳煤恒通化工股份有限公司煤棚设计及施工投标保证金；2016年9月19日转入刘平账户320000元邯郸电厂干煤棚土建工程投标保证金；2016年10月19日转入刘平账户360000元河北邯郸热电股份有限公司煤场棚化改造钢构安装项目投标保证金；2016年12月19日转入刘平账户400000元国电宁夏石嘴山发电有限公司供热首站扩建及供热管路改造EPC项目投标保证金。济南旭日环保公司于2016年12月29日转入刘平账户11999元山东阳煤恒通化工股份有限公司煤棚设计及施工投标保证金；2016年12月2日转入贾林晓账户200022元大唐攸县电厂煤场挡风抑尘墙EPC总承包工程投保保证金；2016年12月10日，转入兴润建设集团有限公司15000元借款。对于上述款项共计3957021元曹斌签字认可。 2020年9月28日，济南旭日环保公司为诉讼保全曹斌、新泰千里马公司、刘平、季成财产交纳诉讼财产保全责任保险费6500元。 另查明，曹斌持有新泰千里马公司90％股份。2020年6月11日，新泰千里马公司工商信息发生变更登记法定代表人由曹斌更换为秦承爱，在此之前，曹斌为新泰千里马公司法定代表人。 本院认为，《还款协议》系双方核对后由曹斌向济南旭日环保公司出具的欠款依据，是曹斌本人的真实意思表示，还款协议的内容未违反国家法律、法律禁止性规定，对其效力依法应予以确认。诉讼中，曹斌对《还款协议》中欠款本金予以认可，现济南旭日环保公司依据《还款协议》等证据主张欠款本金3197021元。依据充分，本院予以支持。济南旭日环保公司依据《还款协议》第五条约定，要求曹斌偿还汇入中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司的投标保证金76万元，事实清楚本院予以支持。 关于济南旭日环保公司要求曹斌支付利息的诉讼请求。本院认为，《还款协议》确定的本金为3197021元，双方对欠款明细表中汇入中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司76万元投标保证金进行了单独约定，故应当以3197021元计算利息。济南旭日环保公司依据《还款协议》主张自每笔汇款之日至协议签订之日按月息1％计算的利息应为972328.87元；以自协议签订之日至还款日，以之前本息之和为基数，按月利率1％计算（暂计算至2020年9月20日）的利息应为832479.83元，未超过法律规定的范围，本院予以支持。济南旭日环保公司主张2020年9月20日之后的利息，本院认定以3197021元为基数，按月息1%计算至欠款还清之日止。 关于新泰千里马公司是否承担连带保证责任。《还款协议》第六条约定新泰千里马公司为乙方履行本协议提供担保，双方未约定担保方式，根据相关法律规定其担保方式为连带责任保证。2019年1月30日，曹斌作为新泰千里马公司的法定代表人在《还款协议》上担保人处签字，其行为违反《公司法》第十六条构成越权代表。济南旭日环保公司主张担保合同有效，但未提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。因此，不能认定济南旭日环保公司构成善意。故，本院认定该担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，济南旭日环保公司作为债权人未尽到一般人应尽的注意义务存在过错，故本院认定新泰千里马公司承担曹斌不能清偿部分二分之一的连带保证责任。 关于刘平和季成是否对承担民事责任。本院认为，刘平作为曹斌的会计使用其账户接收账款系曹斌与济南旭日环保公司协商指定账户，济南旭日环保公司也未提供证据证明刘平因出借账户而受益，故济南旭日环保公司要求刘平承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。济南旭日环保公司要求季成承担连带责任无事实和法律依据，故本院不予支持。 关于济南旭日环保公司要求支付违约金的诉讼请求。本案中，济南旭日环保公司既主张利息又主张违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，曹斌主张违约金过高，应予调整。曹斌迟延返还投标保证金，造成济南旭日环保公司被占用期间的利息损失应视为济南旭日环保公司的实际损失，《还款协议》约定的违约金已超过实际损失的百分之三十，其过分高于实际损失，本院予以调整。因违约金除具有补偿性之外兼具惩罚性，结合双方合同履行情况、预期利益等，本院酌定曹斌支付济南旭日环保公司违约金20万元。曹斌支付济南旭日环保公司《还款协议》约定的投标保证金76万元（中国能源建设集团山西电力建设第一有限公司）的条件已成就且未支付，其应返还本金并支付济南旭日环保公司逾期利息（以760000元为基数，自2019年7月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。 关于济南旭日环保公司主张的诉讼财产保全责任保险费。济南旭日环保公司向保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费系其支出的合理必要费用，属于济南旭日环保公司的损失，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司欠款3957021元（3197021元+760000元）； 二、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司利息共计1804808.70元（972328.87元+832479.83元）； 三、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司利息（以3197021元为基数，自2019年9月21日起，按月利率1％计算至付清之日止）； 四、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司违约金200000元； 五、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司利息（以760000元为基数，自2019年7月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 六、曹斌支付济南旭日环保设备有限公司诉讼财产保全责任保险费6500元； 上述第一至第六项限曹斌于判决生效之日起十日内付清，新泰市千里马经贸有限公司对曹斌不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 七、驳回济南旭日环保设备有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费31604元，财产保全费5000元，由曹斌、新泰市千里马经贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 高 峰 二〇二〇年十二月三十一日 书记员 孙树贞