江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4351号上诉人（原审被告）：江苏实上建设有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区管委会B座202室。法定代表人：康绪引，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马雷，江苏开禧律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，江苏开禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛晶波，男，1986年11月8日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。委托诉讼代理人：徐露露，江苏大楚律师事务所律师。原审被告：宿迁华地置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城洋河镇徐淮路北侧。法定代表人：刘殿强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。原审被告：汪迎东，男，1981年11月18日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。上诉人江苏实上建设有限公司（以下简称实上公司）因与被上诉人盛晶波，原审被告汪迎东、宿迁华地置业有限公司（以下简称华地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实上公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判实上公司不承担连带给付责任；2.二审案件受理费由盛晶波负担。事实与理由：1.实上公司作为总承包人，将涉案工程分包给汪迎东，汪迎东将该工程转包给盛晶波，实上公司与盛晶波之间并无合同关系。2.实上公司是中间环节的分包人，最高人民法院的相关司法解释并未对层层转、分包情况下中间环节相对发包人的责任作出规定。一审判决突破合同相对性要求实上公司承担连带责任，无法律依据。被上诉人盛晶波二审辩称，盛晶波作为实际施工人向转包人、违法分包人主张欠付的工程款于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华地公司二审述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法裁判。原审被告汪迎东二审未发表陈述意见。盛晶波向一审法院起诉请求：1.判令汪迎东、实上公司连带支付工程款179410元及利息7953.84元（利息以179410元为基数，按年利率6%，自2019年10月4日起计算至实际给付之日止，诉请暂算至2020年6月30日）；2.判令华地公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由汪迎东、实上公司、华地公司承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，盛晶波与汪迎东签订《玻璃幕墙承包合同》（以下简称合同），约定汪迎东将洋河华地万象城市广场西区10#楼玻璃幕墙发包给盛晶波施工。合同第三条约定，工程单价570元/平方米，总面积约为500平方米（暂定），总造价285000元，最终结算价按实际面积计算。第五条约定，开工日期2018年8月20日，竣工日期2018年11月10日。合同第六条约定，工程承包方式为乙方（盛晶波）包工包料。合同第七条约定，乙方在全面准确履行义务后，甲方（汪迎东）须按工程进度支付乙方工程款：（1）龙骨安装完付20%；（2）甲方工程全部竣工验收后付至工程总造价95%；（3）工程保修金5%，保修期一年。合同签订后，盛晶波依约施工，工程于2019年1月25日竣工。汪迎东已支付盛晶波工程款17万元。2020年4月，汪迎东向盛晶波出具条据一张，载明“洋河万地幕墙共计613平方”。案涉工程的华地万象城市广场西区10#商业于2019年10月3日竣工验收合格，华地公司系发包单位，实上公司系总承包单位。实上公司将上述工程中的玻璃幕墙工程分包给汪迎东，汪迎东将玻璃幕墙工程转包给盛晶波。2020年1月22日，实上公司（乙方）与华地公司（甲方）签订《工程量结算及价款支付协议》，约定最终结算总价款为1020万元，扣除门窗等调整为甲方施工工程价款23.6万元，工程总价款996.4万元。甲方已支付现款880.732772万元，剩余工程款115.667228万元。剩余工程款由甲方以华地万象城市广场东区商业A幢201#房屋抵扣。2020年1月23日，实上公司将上述冲抵工程款的房屋产权请求华地公司办理在张立新名下。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，盛晶波、汪迎东无相应的建筑施工企业资质，故盛晶波与汪迎东之间的《玻璃幕墙承包合同》、汪迎东与实上公司之间的建设工程分包合同均为无效合同，但盛晶波作为实际施工人，在工程经竣工验收合格后有权向违法分包人汪迎东及实上公司主张工程款。关于汪迎东欠付盛晶波工程款数额。根据《玻璃幕墙承包合同》、及汪迎东出具的条据，予以支持179410元（570元/㎡×613㎡-170000元）。关于盛晶波主张的利息。一审法院认为，盛晶波主张按年利率6%计算利息无事实及法律依据。根据案涉工程竣工验收时间及付款进度，一审法院予以支持自2019年10月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得高于年利率6%。关于计算基数，根据合同第七条约定，予以支持以161939.5元（570元/㎡×613㎡×95%-170000元）为基数计算至2020年10月3日，自2020年10月4日起以179410元为基数计算。因实上公司未举证证明已向汪迎东付清工程款，故应与汪迎东对上述欠款承担连带责任。华地公司作为发包单位，已向总承包人实上公司付清工程款，故应免除其责任。汪迎东虽辩称盛晶波施工的工程存在质量问题，但因该工程已竣工验收合格，并实际交付使用，故其答辩意见无事实及法律依据。一审法院根据汪迎东提交的照片、视频，认为玻璃幕墙虽存在破损，但时间是在竣工后的保质期内，并已修复完毕。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、汪迎东、实上公司于判决生效之日起十日内连带给付盛晶波工程款179410元及利息（1.自2019年10月4日起，以161939.5元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年10月3日，但不得高于年利率6%；2.自2020年10月4日起，以179410元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际及付之日止，但不得高于年利率6%；）；二、驳回盛晶波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2024元，由汪迎东、江苏实上建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：实上公司应否对盛晶波主张的欠付工程款负担连带给付责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，为保护实际施工人的利益，即使实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，发包人仍可成为被告并在欠付工程款范围内承担连带责任，该规则在实体上突破了合同相对性。在建设工程施工领域，根据该种突破合同相对性规则的适用，因建设工程转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，亦应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，实上公司作为承包人，将涉案工程分包给汪迎东施工，汪迎东又与盛晶波签订合同，将涉案工程转包给盛晶波施工，在盛晶波完成施工并经竣工验收合格的情况下，其有权主张支付工程款。实上公司在二审中认可尚未与汪迎东结算并付清工程款，故应当作为前手转包人、违法分包人对盛晶波主张的欠付工程款承担连带责任。综上，上诉人实上公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4047元，由上诉人江苏实上建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二〇年十二月二十九日书记员  吴 刚