山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5586号上诉人（原审原告）：陈恩社，男，1962年5月5日出生，汉族，住任城区。委托诉讼代理人：李永申，山东中昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南功世建筑安装工程有限公司，住所地济南市历城区仲宫镇风情街27-1号302室，统一社会信用代码91370112568137026X。法定代表人：刘修彬，经理。委托诉讼代理人：王祥振，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琦，北京市盈科（济宁）律师事务所实习律师。上诉人陈恩社因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈恩社上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0883民初2499号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决，认定事实严重错误，依法应予撤销。1、实际上，双方签订的《钢结构安装工程施工协议》涉及的邹城市孟子大剧院及青少年活动中心钢结构安装工程在2016年7月份并未完工，而是有部分尾工因被上诉人不能按期完成，自2016年8月19日转移给其他施工主体进行施工，被上诉人未按期完工已构成违约，并造成上诉人巨大经济损失((2016)鲁08民初320号民事判决书已对上述事实作出认定)。且对工程进度较慢的原因，不是工程款支付不到位造成的，而是由于被上诉人一直拖延工期造成的。2016年7月份完工，是上诉人为了向被上诉人主张违约罚款，按被上诉人认可的时间主张的损失。2、对本案工程款的支付，应严格按照上诉人与山东宁建建设集团有限公司第三分公司签订的《建筑工程承包责任书》及上诉人与被上诉人签订的《钢结构安装工程施工协议》履行。《钢结构安装工程施工协议》第三条约定，对工程款的支付按宁建公司与建设单位签订的大合同执行，《建筑工程承包责任书》第三条第一项的约定，上诉人需向宁建三公司上缴分公司管理费，本工程按工程结算价的5%交纳，并承担应缴税费，税费按国家税收政策据实交纳，由分公司代扣代交。上诉人支付给被上诉人的453400.00元工程款，是宁建三公司向被上诉人转的工程款，转款时是50万元工程款扣除了9.32%管理费和税费后的数额，上诉人方已经按被上诉人方承诺书的约定完成了付款。以上可见，一审法院关于上诉人未按承诺书的约定全额付款的认定，不能成立。3、本案不存在违反一事不再理诉讼的情形。(2018)鲁0883民初5880号案件，在扣除上诉人方已支付工程款、管理费用后，尚欠被上诉人工程款196万元左右，上诉人给付被上诉人200万元，包括诉讼费用，不存在一审法院所谓的被上诉人放弃的诉讼请求足以弥补本案上诉人请求的金额之说。在(2018)鲁0883民初5880号案件庭审时上诉人当庭对被上诉人提起反诉主张违约损失，被主审法官告知可另案提起诉讼，现上诉人提起被上诉人违约之诉，完全是依法行使自己的诉讼权利，且一审法院也认为上诉人提起违约之诉与被上诉人给付工程款之诉并无重合之处。况且在(2018)鲁0883民初5880号案件调解时，双方只是对上诉人欠付被上诉人工程款进行了调解，未对被上诉人违约对上诉人造成的损失进行调解。4、被上诉人应支付上诉人违约罚款420000元。对案涉工程，被上诉人承诺在收到五十万工程款后，保证所有钢结构工程在35天内完成，保证验收，每超一天罚款叁仟元。后被上诉人在收到工程款后，未按承诺书约定时间完成所有工程，保证验收，应依法向上诉人承担违约责任，支付上诉人违约罚款420000元。对上诉人主张的上述违约损失，(2016)鲁08民初320号民事判决书已作出充分认定。二、一审判决适用法律错误。本案应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条的规定作出判决，判决被上诉人赔偿上诉人违约损失420000元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。济南功世建筑安装工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。1、陈恩社与功世工程公司签订的《钢结构安装工程施工协议》及功世工程公司作出的《承诺书》是无效的，陈恩社依据上述协议及承诺书要求功世工程公司承担违约责任，没有法律依据。通过一审法院审理查明，2013年8月28，日邹城市文化广电新闻出版局与山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）签订了《建设工程施工合同》，将邹城市孟子大剧院、青少年活动中心工程发包给宁建公司施工。2013年10月21日，宁建公司与陈恩社签订了《建筑工程承包责任书》将上述工程转包给陈恩社，陈恩社将其中的钢结构工程非法分包给功世工程公司施工，上述工程存在转包违法分包，陈恩社与功世工程公司签订的《钢结构安装工程施工协议》应为无效协议，功世工程公司作出的《承诺书》是《钢结构安装工程施工协议》的延续，也应为无效，陈恩社依据上述协议及承诺书要求功世工程公司承担违约责任，没有法律依据。2、陈恩社未向功世工程公司支付工程款50万元，无权要求功世工程公司承担罚款。功世工程公司出具收据中明确载明收到的工程款金额为453400元。没有发生收到50万工程款的事实，故该承诺的前提条件并没有完成。双发在《钢结构安装工程施工协议》第二页第三条工程款的支付第三项中约定：“工程结算前每次拨款的原额全额拨付给乙方”。本案中不存在上诉状中所称的：“按陈恩社与山东宁建建设集团有限公司三分公司签订的《建筑工程承包责任书》履行”的支付约定。《钢结构安装工程施工协议》第2页第三条第1项合同条明确约定工程价款的支付：“按甲方与建设单位签订的大合同执行。”本工程建设单位为邹城市文化广电新闻出版局，合同中所称的甲方为宁建三分公司邹城文化中心项目部，并未约定按陈恩社与山东宁建建设集团有限公司三分公司签订的《建筑工程承包责任书》执行。《建筑工程承包责任书》对钢结构工程款的支付无任何约束力，上诉人所称的管理费规费的扣减行为无任何约定和法定事由。3、陈恩社没有因功世工程公司造成实际损失，也不具备工期索赔的主体资格。在工程发包方邹城市文化广电新闻出版局及转包人宁建集团均未向违法分包人陈恩施就钢结构工程主张工期索赔的情况下，违法分包人陈恩社没有实际损失，也不具备工期索赔的主体资格。其没有证据证明其实际损失，即使具有实际损失，与被上诉人也不具有因果关系。陈恩社企图滥用民事权利，若将该笔不应该发生的款项由陈恩施取得，将造成陈恩施因违法行为反而获取到比合法行为更大的个人利益。4、陈恩社的请求超过了诉讼时效。涉案工程以于2016年7月份完工，早已超过诉讼时效。且上诉人为获取非法利益，在同一案件中就同一工程事项经常进行不一致描述，在认可完工后又自行推翻自己的言论，其行为违反诚实信用原则。综上所述，上诉人的上诉请求无事实基础和法律依据，原审法院一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。陈恩社向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告违约罚款420000元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年8月28日邹城市文化广电新闻出版局（以下简称邹城文广新局）与宁建公司签订《建筑工程施工合同》，邹城文广新局将孟子大剧院、青少年活动中心工程发包给宁建公司施工。2013年10月21日山东宁建建设集团有限公司第三分公司（以下简称宁建第三分公司）与陈恩社签订《建筑工程承包责任书》，约定由陈恩社对上述工程进行实际施工。2013年8月15日陈恩社以宁建公司第三分公司的名义（甲方）与被告功世公司（乙方）签订《钢结构安装工程施工协议》，陈恩社又将其承包的邹城市孟子大剧院及青少年活动中心钢结构安装工程分包给被告施工。约定：承包方式为包工包料；工程款的支付按照宁建公司与建设单位签订的大合同执行，甲方收取乙方工程结算额的21%作为管理费、利润及规费，工程结算前建设方每次拨款的原额全额拨付给乙方，结算后建设单位工程款拨付至95%时，甲方一次性收取乙方的管理费21%；工期根据甲方要求。合同还对质量安全、施工管理、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，被告按约定对工程进行了施工。由于工程款支付不到位等原因，工程进度较慢。2015年12月16日被告向原告出具承诺书，载明：“我承诺在收到五十万元工程款后，在保证塔吊让我方正常使用的前提下，我方把邹城孟子大剧院、青少年活动中心所有钢结构工程在35天内完成，保证验收，每超一天罚款叁仟元(工程款到位后算起，天气及其他元素除外)”。2016年1月5日原告向被告支付工程款453400元。2016年7月被告施工的工程全部竣工。但陈恩社与宁建第三分公司之间的建设工程施工合同约定的部分装饰、装修、电气、给排水等工程，因实际情况发生变化，陈恩社未再施工，而是由邹城文广新局于2016年8月17日另行发包给他人施工。2016年10月8日陈恩社将宁建公司、宁建第三分公司、邹城文广新局诉至济宁市中级人民法院，经依法鉴定，陈恩社施工的工程总造价为114728586.02元，扣除宁建公司已付款项，经对账，2018年4月4日济宁市中级人民法院作出(2016)鲁08民初320号民事判决书，判决宁建公司给付陈恩社工程款23346113.54元及利息（利息以23346113.54元为基数，从2016年10月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），邹城文广新局在欠付宁建公司工程款22639243.02元范围内对陈恩社承担责任，陈恩社在宁建公司未付工程款23346113.54元及利息的范围内对邹城市文化艺术中心图书馆工程及邹城市文化艺术中心孟子大剧院、青少年活动中心工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。该判决已发生法律效力。2018年8月23日被告功世公司将原告陈恩社诉至邹城市人民法院，请求判令陈恩社支付功世公司工程款3487000.63元及利息(从2016年7月1日起按同期同类银行贷款利率计算)。诉讼中，经本院依法委托，鉴定机构鉴定功世公司施工工程造价为7240400.63元，功世公司另支付鉴定费97000元，诉讼费17048元，财产保全费5000元，扣除原被告约定的21%的管理费及陈恩社已付工程款3753400元，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，功世公司放弃80000余元本金及逾期付款利息，由陈恩社支付原告剩余工程款2000000元，于2020年6月23日前付清。上述事实，主要由原告提交的民事调解书、承诺书、工程款收据、民事起诉状、《建筑工程承包责任书》，被告提交的《钢结构安装工程施工协议》、营业执照等证据附卷为证，本院予以确认。一审法院认为，原告陈恩社与宁建第三分公司签订的《建筑工程承包责任书》，已被生效的法律文书认定为无效合同，陈恩社将其承包的邹城市孟子大剧院及青少年活动中心钢结构安装工程又分包给被告施工，双方签订的《钢结构安装工程施工协议》同样为无效合同。建设工程施工合同虽然无效，但功世公司施工的工程早已交付邹城文广新局使用，功世公司有权主张相应的工程价款，因陈恩社未按约定支付，功世公司于2018年8月23日将陈恩社诉至本院，对于双方的建设工程施工合同纠纷，本院已作出（2018）鲁0883民初5880号民事调解书,该调解书现已生效并已进入执行程序。现陈恩社基于同一合同提起违约责任之诉,虽与功世公司诉请陈恩社给付工程款之诉并无重合之处,但双方就案涉工程结算达成调解意见时，均应对案涉工程的施工状况及双方的过错作了充分考量，因功世公司的施工工程造价在调解时已经鉴定机构鉴定确认，如果公正判决，功世公司放弃的诉讼请求足以弥补本案陈恩社请求的金额。另一方面，陈恩社既未按合同第三条“工程结算前每次拨款的原额全额拨付乙方”的约定履行，亦未按其承诺足额拨付功世公司工程款50万元，并且在建设工程施工合同无效的情况下,合同中关于工期违约责任的约定亦为无效。在发包方未因工程超期或其他原因追究陈恩社的责任或扣除其工程款，陈恩社未能提供证据证明其受到了实际损失的情况下，其请求功世公司按其承诺在收到工程款50万元后，35天完成所有工程，每超一天罚款3000元承担违约责任，没有事实及法律依据。故对陈恩社的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回原告陈恩社对被告济南功世建筑安装工程有限公司诉讼请求。案件受理费减半收取3800元，由原告陈恩社负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈恩社与山东宁建建设集团有限公司第三分公司签订的《建筑工程承包责任书》已被生效的法律文书认定为无效合同，陈恩社将其承包的邹城市孟子大剧院及青少年活动中心钢结构安装工程又分包给济南功世建筑安装工程有限公司施工，双方签订的《钢结构安装工程施工协议》同样为无效合同。无效合同中关于工期及工期违约金的约定亦为无效，陈恩社不能依据无效的施工合同追究济南功世建筑安装工程有限公司的违约责任；另，发包方未因工程超期或其他原因追究陈恩社的责任或扣除其工程款，陈恩社未能提供证据证明其受到了实际损失，故一审判决对陈恩社的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人陈恩社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人陈恩社负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月八日书记员  李梦琦