山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0481民初6777号原告：唐若平，女，1974年4月17日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：于浩亮，山东荆河律师事务所律师。被告：滕州宾馆有限公司，住所地：山东省州市龙泉街道学院路东首滕州宾馆有限公司院内**别墅**，统一社会信用代码：913704817292617152。法定代表人：陈庆洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖伟，男，1980年10月8日出生，汉族，系滕州宾馆有限公司员工。委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。第三人：上海建茂商务服务中心(有限合伙)，办公地：山东省滕州市龙泉街道学院路东首滕州宾馆有限公司客房部房务中心****。统一社会信用代码：91310230MA1K2MYX4T。执行事务合伙人：马建敏，，住山东省州市平行路**院**楼****公民身份号码：。原告唐若平与被告滕州宾馆有限公司、第三人上海建茂商务服务中心劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐若平的委托诉讼代理人于浩亮、被告滕州宾馆有限公司的委托诉讼代理人肖伟、孙伟到庭参加诉讼，第三人上海建茂商务服务中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告唐若平向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2006年7月至2020年8月19日存在劳动关系；2、原、被告解除劳动关系；3、被告向原告支付经济补偿金35000元；4、被告向原告支付2006年7月至2020年8月未休年休假工资差额41378.4元；5、被告支付原告2020年8月工资2500元；6、被告向原告赔偿失业保险损失37368元；7、被告向原告出具解除劳动关系的证明；8、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2006年7月入职滕州宾馆工作，工作期间被告没有为原告缴纳社会保险。原告多次要求被告为其办理社会保险手续，被告一直拖延未予办理。原告于2020年8月20日被迫与被告解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金和补交社会保险。原告为维护其合法权益，于2020年8月28日向滕州市人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委依据被告在仲裁过程中提交的一份署名为原告和第三人于2019年2月1日签订的《入伙协议》，认定原、被告的劳动关系于2019年2月1日解除，驳回了原告的仲裁请求。原告认为，被告出于规避与原告间的劳动关系的目的，与第三人签订劳务外包协议，并强迫原告与第三人签订入伙协议。原告一直在被告处工作，工作场所、岗位、性质均未发生变化，工作期间一直接受被告的考勤和管理，原、被告的劳动关系未发生改变。因被告违反《劳动合同法》的规定，原告被迫与其解除劳动关系，被告应向原告依法支付劳动报酬、经济补偿，并承担赔偿责任。被告滕州宾馆有限公司辩称，原告在2019年1月6日自愿入伙第三人处，成为第三人合伙人是明知的，并且原告签订《入伙协议》时，马建敏明确告知了签字入伙的原滕州宾馆员工：“签字后就是上海建茂的合伙人了，今后在滕州宾馆以外包人员的身份工作”。2019年2月1日被告与第三人签订《劳务外包合同》，由第三人为被告提供劳务外包服务，其向被告交付的是劳动成果。原告主张工作场所、工作岗位、工作性质均未发生变化是错误的，原告作为第三人的合伙人及外包服务人员，服从第三人的安排到被告处提供服务，是为了完成第三人的任务，工作场所、工作岗位、工作性质只是获得劳动成果的手段，最终向被告交付劳动成果。原告在外包工作中接受执行事务合伙人马建敏日常管理，并由第三人向其发放经营所得。原告与第三人自2019年2月1日建立事实劳动关系。被告与第三人签订《劳务外包合同》时，曾口头告知原告：“鉴于你以上海建茂外包人员提供外包服务，之前的用工不存在了”，原、被告之间的事实劳动关系于2019年2月1日解除。原告于2020年8月28日申请仲裁，已经超过劳动争议一年的仲裁时效。带薪年休假工资时对休息休假权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效，同时原告计算经济补偿金、带薪年休假工资的年限、基数及数额均不正确。2019年2月1日之后，原告作为第三人的外包服务人员为被告提供服务，并由第三人向其发放经营所得。假如原告存有8月份报酬未被支付，原告应向第三人主张。原告请求赔偿失业保险待遇损失，因未经过仲裁前置，应驳回诉讼请求。第三人上海建茂商务服务中心（以下简称建茂公司）辩称，一、原告唐若平是第三人的合伙人。2019年1月6日原告唐若平与第三人签订了《入伙协议》，成为第三人的合伙人。原告入伙是其自愿行为，《入伙协议》上的签字也是其本人亲笔所签，其签字之后将《入伙协议》交给执行事务合伙人马建敏。原告加入第三人后由第三人统一外派到需要提供服务的企业，在原告向外包服务企业提供服务之后，第三人按时、足额向其支付服务报酬。二、滕州宾馆与第三人之间系劳务外包合同关系。2018年底，滕州宾馆为了提升管理质量和经营水平，计划将部分劳务外包。得知此信息后，为避免失业，经几位原宾馆管理人员商讨，一致同意参与宾馆外包业务的承揽。并与2019年1月，通过第三方公司协助分别吸纳了大部分老员工成为入伙人并自愿成立了可以合法承揽劳务外包的企业。后于2019年2月1日签订了《劳务外包合同》，滕州宾馆将内部部分岗位业务外包给第三人，由滕州宾馆向第三人有偿提供相关设备、技术管理支持及场地，第三人按照滕州宾馆生产计划等标准，招募和管理劳务外包人员，接受滕州宾馆监督，最终滕州宾馆按第三人提供的劳务等考核标准向第三人予以结算外包服务费。在实际提供外包服务时，被告向第三人的执行事务合伙人马建敏有偿提供包括办公室、管理资料等相关设备、技术管理支持及场地。被告对第三人的外包服务进行监督，对第三人的日常管理提供必要的帮助。2019年2月1日之后原告系第三人派驻的外包人员，按照《劳务外包合同》约定向滕州宾馆提供外包服务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：1．被告公司2019年1月至2020年6月考勤记录，证明原告接受被告考勤，第三人不对原告进行考勤；2.请假条2张，证明原告于2020年7月4日至7日、8月4日至13日向被告公司请假，假条上有被告总经理肖伟签字审批，第三人不对原告日常工作进行管理；3.滕州宾馆出行证明1张，系原告于2020年2月16日疫情期间进出滕州宾馆的证明，该证明加盖被告公司公章，载明原告是被告公司工作人员，职务是客房部领班。4.荣誉证书1张，滕州宾馆于2009年5月21日向原告颁发，载明原告在滕州宾馆第二届技能比武大赛中荣获优秀奖，证明原告系被告处工作人员；5.健康证明、工牌，上面均载明原告的工作单位是被告公司；6.中国银行交易流水明细清单，证明原告的工资于2019年1月之前由滕州宾馆直接发放、2019年3月至2020年1月由马建敏发放、2020年4月至8月15日由山东蓝谷人力资源有限公司发放，工资发放主体并非第三人公司，证明原告在被告处工作，接受被告管理，原告的工作和第三人无关；7.原告的社会保险参保信息、解除劳动关系声明一份、邮寄回执，证明被告未为原告缴纳社会保险，原告因被告未向其交纳社会保险于2020年8月20日向被告发出解除劳动合同通知。被告对上述证据的质证意见为：1.对考勤表的真实性不予认可，该考勤表仅使用滕州宾馆的纸张，没有被告的确认，系郑建英受马建敏的指派自己制作，达不到原告的证明目的;2.对请假条内容真实性不予认可，该请假条记载的时间，是原告以外包人身份提供服务的时间，其上有第三人负责人马建敏的签字。被告签字仅是履行监督确认的程序性事项，原告请假是向马建敏请示;3、对出行证明的真实性不予认可，该出行证明仅是疫情期间出示给疫情防控人员的说明，仅用于出行，对外不具有法律效力;4、对荣誉证书真实性予以认可，荣誉证书上记载的时间是2009年5月21日，被告不否认与原告在2019年2月1日前存在劳动关系的事实;5、对健康证真实性无异议，但仅证明原告经检查没有从事相关职业的××，健康证中的工作单位仅是地点标记，达不到原告的证明目的。对工牌真实性不予认可，其上没有原告的身份信息;6、对中国银行流水明细真实性无异议，显示2019年2月1日后由第三人负责人马建敏向原告支付工资;7、参保信息显示无信息，被告对解除劳动合同的声明未签收，邮递员扔到前台就走了，被告未实际签收。被告提交劳务外包合同及入伙协议，证明原告于2019年2月1日后以劳务入伙的方式加入第三人公司。原告对劳务外包合同真实性不予认可，主张该合同签订时间为2019年2月1日，第三人公司成立时间为2019年1月30日，合同期限早于公司成立时间，不符合常理，且该合同只能证明被告和第三人的关系，并不能说明原、被告之间的劳动关系已经改变。对入伙协议的真实性不予认可，主张该入伙协议未经其他合伙人一致同意，应认定无效。法律并未禁止公司员工入伙其他公司，不能因入伙其他公司而变更劳动关系。本院经审理认定事实如下：2006年7月，原告入被告处工作，被告未为原告缴纳社会保险。2019年1月6日，原告（乙方）与上海建茂（甲方）签订“入伙协议”，载明：“甲方为符合国家法律规范成立的合伙人企业，甲方经营方式为甲方所有合伙人为甲方的客户提供劳务服务获得劳务报酬，甲方根据所有合伙人劳务付出情况将经营所得（甲方客户企业支付的劳务报酬）扣除应缴纳税款后分配给所有为甲方客户企业提供劳务服务的合伙人。乙方为新入伙申请人，姓名：唐若平，出资方式：劳务出资，占总财产份额：2%。乙方自愿申请加入甲方合伙企业，并承诺以劳务服务为出资方式，为甲方客户提供劳务服务，根据个人付出劳务服务情况获得经营所得分红。一、新入伙申请人履行劳务出资义务，即成为甲方合伙企业的（普通）合伙人。二、乙方入伙期限：自2019年1月1日起至2021年12月31日止或（至合伙停止营业之日）。三、新入伙申请人承认原合伙企业所有协议，与原合伙人享受同等权利，承担同等责任。四、若本合伙有新合伙人加入，由甲方执行事务合伙人在自己所占份额内与新合伙人进行份额划分，与乙方无关，不得影响乙方的相关权益和本协议约定的盈余分配。四、服务内容：乙方向甲方客户企业提供劳务服务。五、乙方经营分红计算标准：根据甲方客户企业的绩效考核制度进行考核确定。六、乙方报酬计算周期：月结……”。甲方处加盖上海建茂公章，马建敏在甲方处签字，唐若平在乙方处签字。2019年2月1日，滕州宾馆（甲方）与上海建茂（乙方）签订“劳务外包合同”，约定：甲、乙双方建立劳动服务合作关系，就乙方为甲方提供“劳务外包”服务，向甲方派驻“劳务外包服务人员”为甲方提供劳务服务相关事宜达成如下协议：一、劳务外包：即甲方把内部部分岗位作业外包给乙方，由甲方向乙方有偿提供相关设备、技术管理支持以及工作场地；乙方按照甲方生产计划等标准，招募和管理劳务人员，接受甲方监督，最终甲方按乙方提供的劳务等考核标准向乙方予以结算劳务费。乙方派驻服务人员同甲方不形成劳动、劳务、雇佣、帮工等法律关系……二、劳务外包岗位和所需人员数量，1、甲方将其内部的客房服务、前厅服务、工程检修岗位作业外包给乙方，由乙方提供人员进行相应的生产或服务。甲方需要相关工作人员为48人（王茂国、董汉娥等48人名单详见附页），每月如有增减按实际人数为准结算。2、工作地点为山东省滕州市，具体工作内容、工作岗位等由甲方根据工作需要确定。3、甲方向乙方支付的服务报酬以人员的出勤和考核为准，对人员依据有关规章制度进行绩效考核……甲方处加盖滕州宾馆公章，乙方处加盖上海建茂公章，马建敏在乙方处签字。原告与上海建茂签订入伙协议后，原告仍在被告的工作地点上班。签订协议前，原告的工资由被告发放。签订入伙协议后，即2019年2月至2020年3月，原告的工资由第三人负责人马建敏进行发放。2020年4月之后，原告的工资由山东蓝谷人力资源有限公司进行发放。2020年2月，疫情期间被告向原告开具“出行证明”，载明“证明唐若平是我公司员工（身份证号码），在客房部门认领班职务，特此证明。本证明仅用于证明我公司员工的工作，不作为我公司对该员工任何形式的担保文件（本证明只针对疫情期间值班使用）”。被告在该证明上加盖公章。原告分别于2020年7月、8月向被告请假，马建敏在部门处签字，被告总经理肖伟在请假单上进行审批同意。2020年8月，原告以被告未向其缴纳社会保险为由向被告邮寄了“解除劳动关系的声明”。2020年10月，原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申诉内容为：一、裁决确定被申请人与申请人的劳动关系；二、裁决被申请人与申请人劳动关系解除；三、裁决被申请人支付给申请人经济补偿金35000元，带薪年假工资41378.4元，合计76378.4元；四、要求被申请人支付2020年8月份工资2500元。该仲裁委于2020年10月10日作出滕劳人仲案字（2020）第474号仲裁裁决书，驳回唐若平的仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至本院，诉请如上。本院认为，2006年7月，原告入被告处工作，虽未签订书面劳动合同，但原告接受被告管理，为被告提供劳动，足以认定原、被告之间已形成了事实劳动关系。无论被告与上海建茂签订的劳动外包合同、原告与上海建茂签订的入伙协议效力如何，均不影响本案原、被告劳动关系的认定，此两份协议能够证明原告对其入伙上海建茂是明知的、且无受胁迫、欺诈之情形。被告辩称其在2019年2月1日与上海建茂签订《劳务外包合同》时，曾口头告知原告：“鉴于你以上海建茂外包人员提供外包服务，之前的用工不存在了”。虽原告对此不予认可，但依据被告与上海建茂签订的《劳务外包合同》约定滕州宾馆将内部部分岗位作业外包给上海建茂，上海建茂派驻服务人员同滕州宾馆不形成劳动、劳务等法律关系，结合原告与上海建茂签订“入伙协议”，约定原告以劳务出资方式加入上海建茂，为上海建茂客户提供劳务服务，且之后原告的工资由上海建茂负责人马建敏进行发放的事实，能够印证被告存有与原告解除劳动合同的意思表示，且对原告进行了告知，原告亦表示同意，双方的劳动关系于2019年2月1日解除。原告诉请确认原、被告于2006年7月至2020年8月19日存在劳动关系，与事实不符，应确认原、被告于2006年7月至2019年2月1日存在劳动关系。原告提交的健康证明、工作牌、出行证明上虽载明工作单位为滕州宾馆，但原告加入第三人处后，工作地点未发生变更，为方便出行及为顾客提供服务，工作单位名称仍显示为被告符合常理，但无法证明原告仍接受被告的管理，与被告存有劳动关系。原告提交的考勤表上仅纸张抬头载明为“滕州宾馆考勤表”，但无被告加盖公章予以确认，亦无被告工作人员签名，无法证实原告实际接受被告的考勤管理。原告提交的请假单，虽系被告总经理肖伟进行审批，但部门处亦有第三人负责人马建敏签字确认，原告的工作地点仍在被告处，原告接受第三人管理，为第三人的客户即被告提供服务劳动，经理签字的行为应视为对第三人提供劳动人员提供劳动情况的监督行为，无法证实原告仍与被告存有劳动关系，故对原告仍与被告存有劳动关系的主张，本院不予支持。原告诉请被告向原告赔偿失业保险损失37368元、向原告出具解除劳动关系的证明，因该两项诉讼请求并未经过仲裁程序，且属于独立的劳动争议事项，应另行申请仲裁，本院对此不予处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道权利被侵害之日计算”。原、被告劳动关系于2019年2月1日解除，原告于2020年8月28日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，故原告申请仲裁超过仲裁时效，应驳回原告诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告唐若平与被告滕州宾馆有限公司于2006年7月至2019年2月1日存在劳动关系；二、确认原告唐若平与滕州宾馆有限公司之间的劳动关系于2019年2月1日解除；三、驳回原告唐若平的其他诉讼请求（不含不予处理部分）。案件受理费10元减半收取5元，由原告唐若平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  刘永二〇二〇年十二月十一日法官助理罗璇书记员张凤翔