广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤03民终7428号上诉人（原审原告）：深圳市公园管理中心，住所地深圳市福田区香蜜湖街道竹子林西国际园林花卉博览园内，统一社会信用代码12440300558653588H。法定代表人：梅村。委托诉讼代理人：王素红，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市友和时代科技有限公司，住所地深圳市南山区蛇口街道海昌路海湾花园鹏山阁1/B，统一社会信用代码914403005571747966。法定代表人：陈剑明，董事。委托诉讼代理人：马四军，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岸如，广东穗江律师事务所律师。上诉人深圳市公园管理中心（以下简称公园管理中心）与上诉人深圳市友和时代科技有限公司（以下简称友和公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初38509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。公园管理中心的上诉请求：一、撤销（2019)粤0304民初38509号民事判决；二、确认公园管理中心与友和公司于2018年9月30日签署的《深圳市公园管理中心购销合同》已解除；三、友和公司向公园管理中心支付违约金162630元；四、友和公司承担本案一审、二审阶段的全部诉讼费用。理由：一、本案中，友和公司仅完成并交付了一座服务亭，另一座服务亭即第一座服务亭，也只做了基础框架，并未完工，是否符合交付件中服务亭的价格抵扣费用，属于认定事实错误。二、友和公司制作的第一座服务亭尚未完工，也未向公园管理中心交付。在履行合同过程中，公园管理中心多次要求友和公司继续履行合同，但友和公司拒绝履行合同义务。故该服务亭的损失系因友和公司违约所致，应由友和公司承担。三、根据招标文件及《深圳市公园管理中心购销合同》的约定，公园管理中心有权要求友和公司提供不同款的样品，直到满足公园管理中心及招标文件的需求。因此，第一座服务亭的制作成本为友和公司应承担之法律风险。友和公司的答辩意见与上诉状一致。友和公司的上诉请求：一、撤销（2019）粤0304民初38509号民事判决，并改判友和公司无需向公园管理中心支付违约金83330元，驳回公园管理中心的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由公园管理中心承担。理由：一、一审认定事实错误。(一）合同履行过程中，公园管理中心分别对地面铺装大理石祥板、服务亭颜色进行反复修改，每次修改都增加了友和公司施工的难度及成本，而其修改要求也并不在招投标及购销范围内。1.根据《购销合同》第11条第1款技术要求“按施工图纸要求”、《公园服务亭设计方案》第八页地面铺装效果图为“芝麻白和芝麻黑”以及《深圳市公园管理中心服务亭定制图纸》第四页、第十八页地面设计要求四周为“浅色黄金麻和深色黄金麻大理石，中间部分用台湾花岗岩和席纹透水砖”，在友和公司按双方约定制作完成第一个服务亭样板后，公园管理中心却要求修改地面铺装为“浅色黄金麻大理石和中国红大理石”。2.《购销合同》第11条第1款技术要求“按施工图纸要求”、第2款验收条款“服务亭外观均为不锈钢热转印胡桃木纹”，《公园服务亭设计方案》第2页、第9页显示服务亭颜色为“钢结构热转印胡桃木纹”，《深圳市公园管理中心服务亭定制图纸》第11至14页服务亭颜色为“钢结构热转印胡桃木纹”。在友和公司按双方约定制作完成第一个服务亭样板后，公园管理中心却要求服务亭为“PU柚木纹色特殊工艺）”。综上，公园管理中心的修改要求不符合合同约定。（二）友和公司并未逾期施工、迟延交付，友和公司无需因此承担任何责任。虽然《购销合同》的落款时间为2018年9月30日，但该合同实际系于2018年10月31日完成签订，2018年11月1日公园管理中心才着手施工，故合同中约定的“2018年10月25日前完成第一个服务岗亭样板”不符合实际。2018年11月5日友和公司出具《工期承诺书》，承诺于2018年11月15日前完成第一个服务亭样板的制作。2018年11月14日，友和公司按约完成了第一个服务亭制作，经验收符合要求，但公园管理中心通知暂不安装并提出修改要求。2019年1月3日，友和公司按修改要求完成第二个服务亭样板的制作安装。综上，公园管理中心的修改要求不在招投标及购销范围内，不仅违反了合同约定，也拖慢了工程进度，应由其自行承担迟延责任。（三）1.一审判决认定“黄金麻大理石的设计与招投标文件一致……按照公园管理中心的计算成本，中国红大理石单价530元，黄金麻大理石单价260元，差额(530-260)×6.4=1728元”系认定事实错误。招标文件及合同约定地面铺装“浅色黄金麻和深色黄金麻大理石，中间部分用台湾花岗岩和席纹透水砖”，按公园管理中心的修改要求，地面铺装为“浅色黄金麻大理石和中国红大理石”，每座岗亭制作实际增加以下成本①浅色黄金麻大理石150元/平方×31.85平方=47777.5元；②中国红大理石420元/平方×6.4平方=2688元。2.一审判决认定“友和公司所称的不锈钢岗亭更改为热转印颜色增加7000元，需要特殊工艺处理增加28350元，对照友和公司《解除合同申请书》第二个岗亭样板成本价格表，并无这两样支出”系认定事实错误。《第二个做好岗亭已安装成本明细》中已包含更改热转印颜色和特殊工艺的支出，只是未明显标记出来，一审未经与友和公司核对、审查便下定论，过于草率。3.一审判决认定“岗亭高度、运输成本及现场焊接均属于招标文件范围”系认定事实错误。综上，公园管理中心提出的修改要求超出招标要求及合同约定，公园管理中心违约在先，友和公司无需支付违约金。且友和公司有权要求解除合同，并要求公园管理中心支付已实际产生的费用。（三）一审判决认定“已建成的两座服务岗亭祥板按招投标文件报价158600元”系认定事实错误。应按友和公司实际支出成本，即第一个岗亭89640.16元+拆除费用26376.66元+第二个岗亭132033.42元，共计248050.24元。(四）一审认定“友和公司要求解除合同”系认定事实错误。2019年2月19日，友和公司向公园管理中心递交《解除合同申请书》，后公园管理中心于2019年3月22日作出《关于深圳市友和时代科技有限公司公司解除合同申请的复函》表示不同意解除合同。友和公司分别于2019年2月28日、2019年4月8日向公园管理中心递交了《变更费用说明》、《关于申请放弃服务岗亭合同的说明》，可知友和公司的目的不是解除合同，而是希望公园管理中心可以适当增加费用，分担成本压力。二、一审判决适用法律错误。合同履行过程中，友和公司已严格按照约定、施工图纸、效果图，并采用合格合规材料制作服务岗亭，公园管理中心提出的修改要求已超出招标要求及合同约定，公园管理中心违约在先，友和公司无需支付违约金。根据《合同法》第九十四条，友和公司有权要求公园管理中心继续履行合同或解除合同，并要求公园管理中心支付已实际产生的费用。三、一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第五十一条规定，被告可以承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉。根据不告不理原则，法院审判范围应与当事人的诉求范围相一致，法院不得对未提出诉求的事项进行审判。在本案一审中，友和公司未提反诉请求公园管理中心支付已制作完成的两个服务岗亭费用，一审却擅自计算并予以扣减，侵犯友和公司对岗亭费用进行举证、质证的权利。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，维护友和公司的合法权益。公园管理中心的答辩意见与上诉状一致。公园管理中心向一审法院起诉，请求：一、确认公园管理中心与友和公司于2018年9月30日签署的《深圳市公园管理中心购销合同》已解除。二、友和公司偿还公园管理中心支付违约金241930元。三、友和公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年9月17日，深圳市政府采购中心就公园管理中心采购事项向友和公司发出《深圳市网上政府采购中标通知书》，预算金额5599800元，成交金额4838600元。招标文件载明，“货物清单：定制服务岗亭61座，热转印胡桃木纹不锈钢结构及面板，岗亭基础黄金麻；商务需求：投标人必须承担的服务亭的运输、安装、绿化恢复等”。此外，还约定了其他权利义务。投标文件载明，“服务亭成品63100元/座×61座，电源接入3000元/座×61座，岗亭基础6500元/座×61座，现场岗亭拆除清理绿化恢复6700元/座×35座，新增岗亭场地清理绿化恢复6750元/处×26处，合计4838600元，等内容”。后公园管理中心、友和公司签订《深圳市公园管理中心购销合同》（落款时间2018年9月30日）约定，“采购服务岗亭，总金额4838600元，具体标的、数量、价款，详见物质采购清单（附件）（1）。安装地点园博园（3.2）。交付方式按招标文件要求，服务岗亭样板于2018年10月25日前完工，所有岗亭以此例为建设标准，以此标准验收，所有岗亭于12月5日前完成交付，验收（3.3.2）。逾期交货达20日，甲方（公园管理中心）有权解除合同，履约保证金不予退还，同时乙方还应向甲方支付合同总价5%的违约金（7.2.1）。技术要求：岗亭、地面按图纸要求（11.1）。验收条款：外观均为不锈钢热转印胡桃木纹（11.2.2）。建立第一个岗亭样板达到、符合要求支付合同价款20%，每建造20个，由中标企业提出申请，支付合同总价的20%，施工验收完毕付至合同总价100%，质保金5%（241930元）10月25日前缴纳，质保期2年后退回（11.3）”此外，双方还约定了其他权利义务。2018年9月27日，公园管理中心向友和公司通过电子邮件发送该合同文本。2018年11月5日友和公司向公园管理中心出具工期承诺书载明，“11月6日前完成地面平整，11月8日前完成水泥浇筑，11月15日前完成岗亭吊装，等内容”。2018年12月21日，公园管理中心向友和公司发函称，“友和公司11月17日提供的样板验收不合格，货不对板，质量存在问题，并要求友和公司按承诺时间12月25日交付样板，等内容”。友和公司辩称，友和公司是确认2018年11月15日完成岗亭样板，友和公司并未承诺2018年12月25日完成样板的制作、安装，实际上友和公司已于2018年11月14日完成第一个服务岗亭，符合招投标文件的要求，准备安装，但公园管理中心却要求更改已确认好的大理石样式才致使工期延长。2018年11月25日，友和公司向公园管理中心发送电子邮件称，岗亭样品已经生产好了，请你那边请示一下领导什么时候运输到现场安装。公园管理中心方次日回复称，已经生产好的第一个岗亭暂不安装，现需要确认新的颜色样板后，制作第二个岗亭，园博园安装最终颜色的岗亭。友和公司向公园管理中心发出《解除合同申请书》（落款日期2019年2月11日）载明，“我公司于2018年9月参加了该项目的投标并中标，中标金额4838600元，并于2018年9月30日与采购单位签订了购销合同。经与采购单位确认了不锈钢木纹色和大理石颜色后，我公司进行了服务岗亭样板的施工。本项目施工要求难度大，主要存在于以下几个方面：1、深圳本地很难采购到与设计图纸中颜色相符的大理石；2、外省采购大理石原石的价格与运输成本超预算数倍；3、由于岗亭的高度超出了运输高度，运输成本增加；4、岗亭顶部要现场焊接，造成了延长工时；5、其它原因。另外，根据我公司二次成本造价也远远超出了投标该项目时的预算金额，以下是我公司在做服务岗亭样板的各方面成本价格表（略，）”。该《解除合同申请书》所附成本表中，没有友和公司辩称的PU柚木纹色的成本价格。2019年3月22日，公园管理中心向友和公司发出《关于深圳市友和时代科技有限公司解除合同申请的复函》载明，“贵司于2月19日递交我中心的《解除合同申请书》已收悉，经复核，对比招标文件及施工图纸，与工程量清单相符，不存在超出投标预算情况。请贵司继续履约合同，并于4月8目前复工，本项目限期65个自然日之内完成。如贵司未在限定时间内复工，视为单方面主动解除合同，我中心将按照合同总价的5%对贵司进行处罚，并去函市财政局、市财采购中心对此事行进处理。”。友和公司称，招标文件附件3中的地面效果图为芝麻白和芝麻黑，附件4中设计要求文字地面为浅（深）色黄金麻，增加了4777.5元，中国红大理石增加了2688元。不锈钢岗亭更改热转印颜色增加7000元，需要特殊工艺处理增加28350元，共增加了42815.5元，相应税费9896.52元，共计52712.42元，折后报价22000元/个。公园管理中心称，服务岗亭的变更图纸对照是根据附件3即深圳市公园服务亭的方案制作，并非定制图纸制作，方案中所注明的芝麻白、芝麻黑并非涉案项目的施工项目所用到的材料；公园管理中心第一次确认的岗亭是热转印的颜色，当时友和公司已制作完成岗亭部分，但公园管理中心认为效果不佳，要求友和公司暂停安装，并要求友和公司之后安装到其他的公园，并未对友和公司造成任何的影响。关于岗亭热转印的特殊工艺是定制图纸中约定的，并非增加的造价；公园管理中心并未在本案中就友和公司在2019年4月18日之前逾期施工要追究友和公司的违约责任。友和公司所称岗亭基础的费用明细：黄金麻大理石31.85㎡×260元/㎡=8274.5元，中国红大理石6.4㎡530元/㎡=3392元，中国红大理石开孔19个×20元/个=380元，砂子1080元，水泥612元，合计13738.5元。一审法院认为，通过招投标，公园管理中心、友和公司签订购销合同，双方成立买卖合同关系。双方均确认解除合同，一审法院予以确认。对制作完成的服务岗亭样板本，采购方即公园管理中心在招投标及购销合同范围内，再对原设计进行一到两次的调整，属按样板制作的合理情形，并且因此延迟的时间，公园管理中心并未将责任归责于友和公司。案件争议的焦点在于友和公司是否有权单方解除合同。友和公司是否有权解除合同又在于第二个做好的岗亭样板是否超出招投标文件及购销合同的成本范围。友和公司主张解除合同的理由：1、深圳本地很难采购到与设计图纸中颜色相符的大理石；2、外省采购大理石原石的价格与运输成本超预算数倍；3、由于岗亭的高度超出了运输高度，运输成本增加；4、岗亭顶部要现场焊接，造成了延长工时；5、其它原因。对友和公司主张解除合同的理由：1、2，黄金麻大理石的设计与招标文件一致，每座岗亭基础增加了6.4㎡的中国红大理石，按照原告的计算成本，中国红大理石单价530元，黄金麻大理石单价260元，差额（530-260）×6.4=1728元；3、4，岗亭高度、运输成本及现场焊接均属于招标文件范围。友和公司所称的不锈钢岗亭更改热转印颜色增加7000元，需要特殊工艺处理增加28350元，对照友和公司《解除合同申请书》第二个岗亭样板成本价格表，并无这两样支出。岗亭基础的投标文件报价为6500元/座，友和公司所称的招标文件范围内的岗亭基础成本明细合计13738.5元（含中国红大理石差额1728元）。中国红大理石差额折合报价折扣，差额应当在900元/座左右，仅占合同价比1%强，并且按照购销合同，地面铺装及基础系以实际工程量结算。综上，友和公司单方解除合同没有依据，公园管理中心要求友和公司承担违约责任，支付违约金241930元，一审法院予以支持。已经建成的两座服务台样板（一座已投入使用，一座尚未投入使用）按投标文件报价折抵，（63100+3000+6500+6700）×2=158600元。尚需支付241930-158600=83330元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：友和公司于本判决生效后10日内向公园管理中心支付违约金83330元。案件受理费4929元（已由公园管理中心预交），由公园管理中心负担3046，由友和公司负担1883元。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方签订的《深圳市公园管理中心采购合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应恪守合同约定履行各自权利义务。双方均确认解除《深圳市公园管理中心采购合同》，本院予以确认。本案的争议焦点是友和公司是否违约。友和公司在制作完成第一个服务岗亭样板本后，公园管理中心在招投标及购销合同范围内，再对原设计进行一到两次的调整，属正常范围内，因此延误的时间，公园管理中心并未对友和公司提出异议。在做好第二个岗亭样板后，2019年2月友和公司向公园管理中心发出《解除合同申请书》：修改后的岗亭成本过高，申请放弃该项目。公园管理中心与2019年3月复函：不存在超出投标预算情况，要求友和公司继续履行合同，并在2019年4月8日前复工等等。友和公司仅以成本过高为由向公园管理中心提出解除合同，并未向公园管理中心提出增加预算，在公园管理中心不同意解除合同的情况下，友和公司未继续与公园管理中心进行协商，也未按照公园管理中心指定的日期前复工，友和公司未能完成合同，构成违约，公园管理中心主张友和公司承担违约责任，支付违约金241930元，事实清楚，理据充分，本院予以支持。友和公司提出其未在本案提出反诉请求，一审判决违反不告不理的诉讼原则，擅自对已制作完成的2个岗亭费用进行认定并直接在本案的违约金中进行扣减不当，友和公司的该主张有理，本院予以支持。一审对此处理不妥，本院予以纠正。公园管理中心对2个岗亭的费用扣减提交异议，一个已经完工的岗亭同意按照合同价款抵扣费用，一个未完工的岗亭不同意按照合同价款抵扣费用。鉴于友和公司明确提出2个岗亭的支付费用未提出反诉，不同意本案对2个岗亭的费用进行处理，符合法律规定，故本院不对2个岗亭的制作费用进行裁判，双方可另寻其他途径解决，故对公园管理中心的该项上诉主张，不予支持。综上，上诉人友和公司的上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人公园管理中心的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初38509号民事判决为：上诉人深圳市友和时代科技有限公司于本判决生效后10日内向上诉人深圳市公园管理中心支付违约金241930元。一审案件受理费4929元（已由上诉人深圳市公园管理中心预交），由上诉人深圳市友和时代科技有限公司负担。二审案件受理费5435元(上诉人深圳市友和时代科技有限公司预交3552元，上诉人深圳市公园管理中心预交1883元)，由上诉人深圳市友和时代科技有限公司负担3552元，上诉人深圳市公园管理中心负担1883元。如深圳市友和时代科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十二月三十一日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。