河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3695号上诉人（原审原告）：开封市名润置业投资有限公司,住所地开封市鼓楼区。法定代表人：包伟大，董事长。委托诉讼代理人：刘军，河南时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南景和建筑工程有限公司，住所地开封市金明区。法定代表人：孙铮，总经理。委托诉讼代理人：刘生良，河南大梁律师事务所律师。上诉人开封市名润置业投资有限公司（以下简称“名润公司”）因与被上诉人河南景和建筑工程有限公司（以下简称“景和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。名润置公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并改判支持名润公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由景和公司承担。事实和理由：1.一审判决认为本案中应当以中标合同《建筑工程施工合同（一标段）》（下称《合同二》）确定名润公司与景和公司的权利义务认定事实和适用法律错误。本案中依法应当以《合同一》确定双方的权利义务。本案建设工程名润公司与景和公司前后共签订两份施工合同，分别是《合同一》和《合同二》。之所以出现两份施工合同是因为，名润公司与景和公司在签订《合同一》之后的施工过程中，又对涉案工程进行了招投标，通过招投标双方签订了备案的《合同二》。本案中存在名润公司与景和公司先签订《合同一》并实际进场施工，而后进行招投标从而签订《合同二》的客观事实。名润公司与景和公司签订《合同二》的招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方式等实质内容进行谈判的”强制性规定，属于明招暗定，严重侵害了其他投标者公平竞争的民事权利，依法应认定景和公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，依法应认定景和公司通过招投标与名润公司签订的《合同二》无效。名润公司与景和公司依法应当按照《合同一》的约定全面履行合同，事实上双方也是按照《合同一》的约定实际履行的。2.一审判决采信景和公司提交的6#楼开工报告和竣工报告，从而来认定景和公司不存在逾期交工的违约行为，认定事实错误。第一，景和公司提交的6#楼《工程开工报审表》、《开工报告》、《竣工报告》等证据，均系名润公司与景和公司在广大业主上访压力下为了及时报验所填写，上面所填写内容与客观事实不符，不是各方的真实意思表示，不能作为本案证据予以采信，更不能据此认定为名润公司与景和公司对合同约定工期的变更。名润公司在一审庭审中提交的河南会发工程监理有限公司《关于开封市名润名家住宅小区施工工期的情况说明》及开封盛和建筑安装工程有限公司《关于开封市名润名家住宅小区施工工期的情况说明》充分的证明了景和公司提供的施工验收资料上所填写的开、竣工日期与实际的开、竣工日期不符这一客观事实。第二，根据名润公司一审中提交的《关于名润·名家小区验收日期的说明》，1#A、1#B、5#楼是2014年10月28日五方验收合格，2#、6#和3#楼是2016年2月2日五方验收合格。该说明上面有监理单位河南会发工程监理有限公司、设计单位河南省城乡建筑设计院有限公司、勘察单位开封市三联岩土工程勘察有限公司及建设单位名润公司的盖章确认，客观真实，依法应当认定。第三，名润公司迫于业主的交房压力，几经催促，涉案工程景和公司才于2014年的9月28日交工，名润公司于2014年10月1日开始向业主交付房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，依法应当以交工并使用的2014年9月28日作为涉案工程的竣工日期。3.景和公司逾期交工的事实客观存在，名润公司的一审诉讼请求依法应得到支持。第一，涉案工程的总价款为73511078.6元。涉案工程的总价款河南省高级人民法院（2018）豫民终196号民事判决书已做出了明确的认定为73511078.6元，该总价款虽系按照鉴定意见中最苛刻的计算方式得来，但该最苛刻的计算方式恰恰是名润公司与景和公司所签订的有效合同（《合同一》）中约定的计算方式，为合法认定；并且河南省高级人民法院在判决主文中也依据该总价款对名润公司的剩余工程款数额做出了明确的判决。在河南省高级人民法院（2018）豫民终196号民事判决书未被撤销之前，其对涉案工程总价款73511078.6元的认定是依法不可更改的。第二，涉案工程的竣工日期为2014年9月28日。第三，涉案工程依法不存在工期顺延。实践中每个建设工程在施工过程中都不可避免的会出现工程变更及其他一些不可预知因素，施工合同中对合同工期的约定本就会将这种情形考虑在内。轻微的工程变更根本不会造成工期顺延，重大的工程变更需要工期顺延的也需要承包人根据约定和相关规定履行报请监理和发包人等相关手续后，才产生工期顺延的法律后果。本案中，《合同一》合同条款专用部分17.1.2明确约定：“因设计变更而可能产生的工期延误，承包人必须在情形发生后7个工作日内，就延误的工期以书面形式向发包人提出报告”，合同通用条款部分17.1.2明确约定：“承包人为了获准上述延长的合同工期，除非合同文件另有约定，应当在此类事件发生后的28天内以书面形式通知监理人，并提交延期的详细报告，否则监理人可不必就延长合同工期事宜作出任何决定”。而在本案的整个审理过程中，景和公司并未就存在上述工期顺延情形提交任何证据。涉案工程施工合同中确实存在地下补桩的情形，但补桩不等于重新打桩，属于设计变更，并不必然产生工期顺延。根据谁主张谁举证的举证原则，即使补桩能够顺延工期，也应当由景和公司举证证明该次补桩能够造成工期顺延的事实根据和法定依据，且其履行了合同约定工期顺延的法定和约定手续，以及该次补桩造成工期顺延的实际天数。很显然，本案中景和公司并未能提交与之有关的证据，其关于存在工期顺延的抗辩理由依法不能成立。景和公司辩称，一、一审法院以中标合同（合同二）为依据确认双方的权利义务是正确的。1.中标合同是依法经过招投标后，根据《中标通知书》签订的合同，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同，对合同双方均具有法律约束力，双方也确实是按中标合同履行的。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。3.双方均已认可并由河南省高级人民法院采信的华荣公司鉴定意见正是依据中标合同作出的。二、一审判决以景和公司提交的6#楼《开工报告》、《竣工报告》等证据来认定事实并无不当。1.该工程竣工是按整体全部工程竣工为准，6#楼是一标段工程最后一个竣工的楼房，双方对此均予以认可。2.6#楼《开工报告》、《竣工报告》等均有施工方、建设方、监理方等签字盖章认可，这是无可辩驳的事实，名润公司所谓是应付检查交房才签字盖章的说法根本站不住脚。3.一审中名润公司提交的《说明》，是证明景和公司于2014年6月1日竣工交付后，由名润公司组织各方工程验收的合格日期，与景和公司的工程竣工日期不是一回事，依照有关法律法规规定以及双方签订的合同约定，景和公司在2014年6月1日竣工并提交竣工报告后，应由名润公司在规定的时间内组织验收。由于名润公司迟迟未组织验收，因此，即使是存在逾期验收的情况，其责任也应由名润公司承担。三、工程逾期的责任完全是由名润公司造成的，景和公司已按期竣工，不存在逾期交工的情况。1.一审从景和公司提供的证据三（6#楼工程开工报审表、开工报告、竣工报告）、证据四（人防工程施工图）、证据五（价格确认单两份）等可以证明施工情况如下：2011年11月25日双方签订中标合同并开始施工。由于施工中发现图纸不符合要求，故名润公司通知停工，直至2012年2月名润公司通知无人防工程的1#、3#、5#楼先复工。按照原施工方案，五栋楼是同时施工，流水作业、齐头并进，每栋楼的作业面互不影响，一气呵成。而1#、3#、5#楼的先行复工，不仅影响该三栋楼的正常施工（这时相邻的2#、6#楼处是深达四米左右的地基坑，影响正常施工进料等），也影响了之后2#、6#楼的复工（1#、3#、5#楼施工破坏了原先设计的作业面及作业程序，例如要重新确定塔吊位置、另行安装塔吊；其钢筋堆放、加工间是在人防地下室出入口等，影响了2#、6#楼正常施工）。2.按照对人防工程新图纸的设计要求，2#、6#楼需要重新打桩补桩，直到2012年5月名润公司才提交合格图纸并提出人防地下室的补桩抗浮管桩报价，景和公司遂开始补桩。按照施工顺序，桩基打好后，必须经检验合格后才可以进行后续施工，即才可以开始建人防地下室，地下室建好后才可以实施地上工程。从景和公司提交的河南技源工程检测有限公司对原桩基检测情况《CFG桩复合地基检测中间成果》可以证明，6#楼的桩基是2012年6月完成施工，名润公司2012年11月9日至11月15日才组织申请进行检测，合格后才能进行地下室施工，2012年12月26日名润公司才提出地下室抗渗混凝土膨胀剂报价，地下工程完工后才能进行地上施工，因此直到2013年2月28日才开始地上十一层的施工。双方经协商一致并报监理公司审核同意，将地上十一层计划开工时间定为2013年2月28日，计划竣工时间为2014年6月1日。因此，景和公司实际开、竣工时间与双方重新计划确认的时间相符，不存在景和公司拖延工期的情况。综上所述，案涉工程初期施工的延误，完全是名润公司的过错造成，工程后期实际开工、竣工时间完全符合双方开、竣工日期的新约定。名润公司的严重违约行为，给景和公司造成重大经济损失。为此，景和公司已将名润公司诉至开封市中级人民法院，并已得到该院一审判决的支持。本案一审判决事实认定清楚，法律适用正确，为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。名润公司向一审法院起诉请求：1.依法判令景和公司向名润公司支付逾期交工违约金9968102.26元；2、诉讼费由景和公司承担。一审法院认定事实：2011年4月29日，名润公司（发包人）和景和公司（承包人）签订《名润·名家小区工程（1#2#3#5#6#楼）施工合同》一份。约定由景和公司作为施工单位承建名润公司开发建设的名润·名家住宅小区工程（1#、2#、3#、5#、6#楼）。合同主要内容为：工程名称，名润·名家住宅小区工程1#、2#、3#、5#、6#楼；工程地点，开封市机场北路西段7号；工程规模，建筑面积53026.36平方米（其中，地上47307.95㎡，地下5718.41㎡）。合同价款，暂定金额53026360元（暂定单价：高层钢筋砼结构单价1000元／平米）。其中，安全防护、文明施工措施费为795395元（暂按1.5％计取）。计划开工日期为2011年5月3日，竣工日期为2012年4月29日。合同工期为360日历天。合同还约定了一般规定、工程质量、竣工日期及提前竣工工程、工程计量、竣工结算等条款。合同签订后，景和公司开始组织施工。施工中，因涉案工程按照相关规定进行招投标。2011年11月25日，名润公司与景和公司又签订一份《建筑工程施工合同（一标段）》。工程名称、工程地点等与2011年4月29日的施工合同相同。建筑面积为50000平方米。合同价款为51429772.61元。双方约定的工程款（进度款支付的方式和时间为按形象进度支付）。合同工期仍为360日历天。计划开工日期为2011年11月25日，计划竣工日期为2012年11月19日。该合同中约定：“35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定“承包人违约承担的违约责任：每逾期一天承担合同总价万分之二违约金．．．．．．”，第二章通用条款第13条工期延误“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺应：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；．．．．．．（4）变更和工程量增加。．．．．．．；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺应工期。”第14条工程竣工“14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。．．．．．．”。景和公司承建的名润·名家住宅小区工程1#楼开工日期为2011年10月31日、2#楼开工日期为2011年6月1日、3#楼开工日期为2011年6月27日、5#楼开工日期为2011年6月3日、6#楼开工日期为2011年5月28日，其中6#楼在施工过程中因人防图纸不符合相关要求，需修改图纸，在景和公司拿到变更后的图纸后6#楼重新开始施工，6#楼工程开工报告记载，6#楼地上十一层，计划开工日期为2013年2月28日，计划竣工日期为2014年6月1日，该报告上加盖有名润公司与景和公司的公章。6#楼竣工报告记载，层数为地上十一层、地下一层，合同开工日期为2011年10月30日，实际开工日期为2012年10月30日；合同竣工日期为2012年12月30日，实际竣工日期为2014年6月1日。提前竣工或延误工期的主要原因：无。竣工报告加盖有名润公司与景和公司及监理单位开封市会发建设工程监理有限公司的公章。一审法院认为，名润公司与景和公司于2011年11月25日签订的《建筑工程施工合同（一标段）》，系双方招投标后签订的备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持”，即本案中应当以中标合同《建筑工程施工合同（一标段）》，确定名润公司与景和公司的权利义务。关于涉案工程施工工期是否逾期的问题，因名润公司与景和公司对涉案工程的开工日期，均不持异议，法院予以确认。对涉案工程的竣工日期，名润公司与景和公司主要矛盾焦点在于最后竣工的6#楼。6#楼的首次开工日期为2011年5月28日，施工工程中因图纸等原因停工，2013年2月28日景和公司向涉案工程的监理公司开封市会发建设工程监理有限公司提出申请，6#楼地上十一层已具备开工条件，申请开工。开封市会发建设工程监理有限公司审查意见为同意开工，同日三方签署6#楼开工报告。该报告显示6#楼地上十一层计划开工日期为2013年2月28日，计划竣工日期为2014年6月1日。三方对6#楼地上十一层的计划开工和计划竣工日期进行了重新约定。根据景和公司提交的竣工报告显示，6#楼的地上十一层、地下一层合同开工日期为2011年10月30日，实际开工日期为2012年10月30日，合同竣工日期为2012年12月30日，实际竣工日期为2014年6月1日。从该份三方共同签署的竣工报告中可看出，双方又另行约定了6#楼的开工日期及竣工日期，竣工报告中记载的合同工作天数425天已对中标合同中工期360天进行了变更，即该变更应当是在考虑到图纸变更等原因后又约定的合同工作天数，且该份竣工报告上记载竣工或延误工期的原因一栏中并没有注明延误工期的原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故法院对6#楼的竣工日期认定为2014年6月1日。6#楼的竣工报告经三方共同签署，记载的内容与其他证据能够相互印证，并能看出景和公司在6#楼地上十一层开工报告所签订的计划竣工日期2014年6月1日完成了6#楼的整体施工。名润公司称上述开工报告及竣工报告与客观事实不符，系为了备案签订，因名润公司没有提供在6#楼施工期内各个进度节点上由于景和公司的原因延误工期、以及名润公司（或者监理）催促景和公司按进度施工等证据，无法认定由于景和公司的原因造成了6#楼整体延期竣工。法律规定当事人应该按照约定全面履行自己的义务。名润公司作为发包人应当及时提供符合要求的图纸给景和公司以便施工，由于名润公司在6#楼开工后施工图纸出现问题，造成了6#楼在2013年2月28日才具备地上十一层的开工条件，且景和公司在6#楼计划竣工日期2014年6月1日完成了6#楼的施工，并未违约。故对名润公司主张景和公司逾期687天（自计划竣工日期2012年11月19日至实际交工日期2014年9月28日），法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回名润公司的诉讼请求。本案诉讼费81576元，由名润公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，2011年4月29日，名润公司（发包人）和景和公司（承包人）签订《名润·名家小区工程（1#2#3#5#6#楼）施工合同》系在招投标之前签订，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及2000年国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，案涉小区系大型商品住宅小区，投资金额巨大，涉及社会公共利益及公众安全，属于必须进行招投标的范畴。双方当事人签订的该合同未经招投标程序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，应属于无效合同。而双方于2011年11月25日经招投标后签订的《建筑工程施工合同（一标段）》因存在先签订施工合同后招标、先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……”之规定，故该合同亦应认定为无效合同。无效的合同自始不发生法律效力，故名润公司依据合同约定要求判令景和公司支付逾期交工违约金9968102.26元的诉讼请求不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对名润公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81576元，由开封市名润置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月十七日法官助理申和平书记员马艺洺