广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1405号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）洪妃康，男，1969年7月24日出生，汉族，出生地广东省雷州市，文化程度小学，户籍住址雷州市。因本案于2019年7月23日被抓获，同年7月24日被取保候审。辩护人李土富，广东林德律师事务所律师。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人洪妃康犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年10月12日作出（2020）粤19刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人洪妃康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人洪妃康为谋取非法利益，接受“阿平”（另作处理）的雇佣，并于2019年7月22日自行雇佣陈某（另案处理），二人于当日17时许驾驶一艘“三无”木船从东莞市虎门镇新湾码头出发前往香港，次日凌晨到香港龙鼓洲水域从指定船只接驳冻鸡爪后返航。同年7月23日5时许，洪妃康、陈某驾船航行至虎门镇沙角电厂附近水域时，被广东省公安边防总队海警第一支队警察登船检查，当场查获冻鸡爪一批，洪妃康、陈某均无法提供任何合法单证。经鉴定，查获的冻鸡爪共重7.8吨，标称的产地为疫区，属于国家禁止进口的货物。原审认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。原审法院认为，被告人洪妃康无视国法，违反国家海关法规，逃避海关监管，绕关走私国家禁止进口的货物入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。被告人洪妃康在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人洪妃康自愿认罪，可以依法从宽处理；被告人洪妃康认罪态度好并预缴罚金，依法对被告人洪妃康从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第三款，作出判决：（一）被告人洪妃康犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。（二）扣押在东莞市海警局的涉案冻品一批、无牌木船一艘，由扣押机关依法处理。上诉人洪妃康上诉提出一审判决对其量刑过重，其母亲年纪大、有病，家庭有特殊困难，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人洪妃康的辩护人提出：上诉人洪妃康系从犯、初犯，没有任何获利，犯罪情节较轻，且自愿认罪认罚，有悔罪表现，一审判决量刑过重，上诉人洪妃康母亲年纪大、有病，家庭有特殊困难，请求二审法院对上诉人洪妃康从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：上诉人洪妃康为谋取非法利益，接受他人雇佣，于2019年7月22日17时许伙同同案人陈某（另案处理）驾驶他人提供的一艘“三无”木船从东莞市虎门镇新湾码头出发前往香港，次日凌晨到香港龙鼓洲水域从指定船只接驳冻鸡爪等冻品后返航。7月23日5时许，上诉人洪妃康及陈某驾船航行至虎门镇沙角电厂附近水域时被广东省公安边防总队海警第一支队警察登船检查，无法提供任何合法单证，鸡爪等冻品一批被查获。经鉴定，查获的鸡爪等冻品共重7.8吨，标称产地为疫区，属于国家禁止进口的货物。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：（一）物证、书证⒈鸡爪冻品、“三无”木船照片，经洪妃康确认，证明其驾驶的木船及查获船上鸡爪冻品特征。⒉扣押决定书、扣押清单、入库单、收条，证明2019年7月24日，侦查机关依法扣押涉案“三无”木船及船上冻品鸡爪7.8吨。现冻品保存于广东新供销天业冷链物流有限公司，木船存放于东莞市恒安仓储有限公司。⒊立案决定书、受案表、查获经过，证明2019年7月23日5时25分，广东省公安边防总队海警第一支队在虎门沙角电厂附近水域查获一艘无船牌号木船，船上有船长洪妃康、船员陈某二人，侦查机关于2019年7月23日依法对本案进行立案侦查。⒋查获海图，经洪妃康确认，证明2019年7月23日从香港龙鼓洲岛附近水域出发一直向大陆方向航行至虎门沙角电厂附近水域被抓获的航线，海警查获涉案“三无”木船及洪妃康、陈某的位置。⒌户籍证明，证明洪妃康的身份、户籍情况。⒍情况说明，证明侦查机关未抓获“阿平”。（二）证人证言证人陈某的证言，证明2019年7月23日陈某受洪妃康雇佣从香港龙鼓洲附近海域驾驶木船走私货物入境，后在虎门沙角电厂附近水域被海警当场查获。船上货物没有合法有效的证明。（三）被告人供述与辩解上诉人洪妃康供述：2019年7月份我在沙田镇修船认识了一名江西男子“阿平”。“阿平”问我要不要帮运冻品，每趟给3000元。我没活干就答应了，不知道“阿平”的电话号码，“阿平”给了我一张电话卡联系，“阿平”几次打电话过来都是显示未知号码，“阿平”还告诉我会有香港人打电话。2019年7月22日下午16时左右我在新湾市场买东西，听到陈某说家乡话，就问陈可不可以一起去运东西，给他1000元人民币，陈就答应了。2019年7月22日下午16点左右我和陈某说好后，就带陈去新湾市场附近，那里有很多渔船在停靠，有个60岁的女人开着一条有盖顶的小木船过来载我们二人，把我们送到新湾桥附近的一条“三无”小木船，该船当时是空置的，船上没有任何证件。下午17时许，我们从新湾桥出发，20点半左右抵达香港龙鼓洲后就抛锚等电话。7月23日0点一个香港人打电话告诉我可以开过去装货，我就看到有一条货船用电筒照，我就把船靠了过去。那条货船是一艘木质货船，没有留意到有无船牌号，大概有13米长，7米宽，船头装有吊机船尾有驾驶楼，船上面有4个人，没有该船接头人的联系方式。靠完船后货船就开始装货了，吊了7袋冻品，吊了四趟，最后一次就吊了1袋，因为船比较小，需要调整货物摆放位置，可能用了40分钟左右。上货的具体位置是在龙鼓洲山边，船上没有定位系统，不知道坐标，但因为是渔民出身，以前经常来这片海域，所以对这片海域比较熟悉，我能确定上货的地点就是香港龙鼓洲附近海域。船装货时有三四条船在货船附近；除了给我们船装货的货船还有两条大货船在附近。我没有给钱对方，对方也没有提供相关单据。吊完货后我就按照“阿平”指示把货物运回东莞虎门沙角附近，“阿平”说到了那附近之后就会安排小快艇来指路，卸完货后就会给报酬。7月23日凌晨5时25分许我们和船被海警查获。该船所装载的冻品大约有7吨，是鸡脚，用棕色纸箱包装，侧面贴有白色外文标签，写有“ＣＨＩＣＫＥＮＰＡＷＳ珍宝凤爪”，每箱约重20公斤。我是船长，专门负责开船，陈某在船上帮带缆、接货、打杂。运输这些冻品是走私行为，但想赚点钱才去运输。经辨认，洪妃康辨认出陈某。（四）鉴定意见中国检验认证集团深圳有限公司检验证书（474219082065），证明经检验涉案货物冻鸡爪7.8吨的标称产地美国属于疫区。（五）勘验、检查笔录⒈广东省公安边防总队搜查证、搜查笔录、情况说明：证明2019年7月23日5时广东省公安边防总队海警第一支队在虎门沙角电厂附近水域查获一艘无船牌号木船。经检查船上有洪妃康（船长）、陈某二人，船前甲板有黑色帆布掩盖，船舱内存放有用白色大袋包装的冻品一批，洪妃康不能提供上述货物的有效合法单据，现场亦未能找到有关该批货物的合法有效单证。洪妃康未持有任何相关驾驶证件，也无法提供该船的相关证件，船上也未发现刷有船牌号。侦查人员对涉案船舶及船上货物进行扣押。⒉现场工作笔录，证明2019年7月23日侦查机关依法对涉案无船牌号木船上的冻品数量进行计量，并交由广东新供销天业冷链物流有限公司保管。经称量，涉案船只上所载货物有鸡脚一种，纸箱贴着写有“CHICKENPAWS珍宝凤爪”“美国密西西比州”等字样的白色外文标签，有390箱，每箱重20公斤。该批冻品共7.8吨。关于上诉人洪妃康及洪妃康的辩护人对量刑方面的意见。经查，上诉人洪妃康伙同同案人积极参与走私国家禁止进出口的货物，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原判根据上诉人洪妃康所实施具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及上诉人洪妃康认罪认罚、是从犯等法定量刑情节，对上诉人洪妃康科处相应刑罚在法定刑幅度之内，并无不当。上诉人洪妃康及洪妃康的辩护人要求进一步对上诉人洪妃康从轻、减轻处罚的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人洪妃康违反国家海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人洪妃康受他人雇佣参与本案，在走私共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人洪妃康及辩护人所提意见经查不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民检察院、最高人民法院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第四项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年十二月二十二日书记员  林俊达附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。