浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5317号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴士坚，男，1964年2月6日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：林洁，乐清市人民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚修朋，男，1952年4月16日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚正茂，男，1951年11月12日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚阿者，男，1944年12月12日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚启池，男，1940年4月28日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚兴柳，男，1939年12月28日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚瑞福，男，1957年2月5日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：姚正钗，男，1948年1月5日出生，汉族，住乐清市。姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗共同委托诉讼代理人：周思豪，浙江泽大（乐清）律师事务所律师。姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗共同委托诉讼代理人：姚淑宇，浙江泽大（乐清）律师事务所律师。上诉人吴士坚、上诉人姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗因建设工程合同纠纷一案，均不服乐清市人民法院（2020）浙0382民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴士坚上诉请求：撤销原判，发回重审或改判；一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。双方对关于后屿祠堂建筑附加工程协议的约定并没有包括吴士坚增加的工程量价款205100元[增加的工程量：1、戏台墙面浇水泥、做防水87000元；2、二层楼面吊顶53300元（410平方米×130元/平方米）；3、增加的墙面雕刻27平方64800元（27平方米×2400元/平方米）]，并且二层楼面吊顶在图纸中都没有约定，明显属于增加的工程量。二、一审对案外人李光友5000元、潘朝五3800元、黄清明20000元、王国华20000元、许国林5000元，共计53800元认定在本案涉案工程款里予以扣减，系认定事实不清。一审庭审中，吴士坚对以上对方私自垫付的款项都不予认可，且以上付款都没有经过吴士坚同意或向吴士坚告知，吴士坚不知情，一审判决由吴士坚承担，显失公平。姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗（以下简称姚修朋等七人）上诉请求：撤销原判，改判驳回吴士坚的诉讼请求，并支持姚修朋等七人的诉讼请求；一、二审及反诉诉讼费由对方承担。事实与理由：一、一审事实认定存在重大错误。1、本案施工图纸并非与涉案地块面积完全不同，其中桩基位置图纸与实际面积基本吻合，而其他图纸应以桩基位置图纸调整施工，并非是同意吴士坚肆意变更图纸，减少大量图纸应存的工程量，同时我方是根据双方协商一致的图纸及补充协议内容确定工程量及工程总价款，故一审认定双方已变更施工方案，不认可吴士坚未按图纸施工不符合事实。一审在没有依据的情况下将双方对工程款的补充约定“视为双方对在变更施工项目和验收结算上达成一致”，属于事实认定错误。2、涉案工程尚未通过竣工验收，且由于偷工减料和质量问题存在，“主体层高度缩减”、“祠堂难免二层缺失屋檐承重支柱”、“祠堂二楼东西北面外走廊未建”、“一二楼地面未采用青石”等无法投入使用，我方提供了充分的证据以及一审在现场实地勘察后可以清楚的反映出上述问题，吴士坚无权要求支付工程款。一审对涉案工程存在多处质量问题未经验收的情况下要求我方支付工程款，属于事实认定重大错误。二、一审审理违反法定程序。1、本案存在遗漏被告的情形。涉案工程实际是由姚修朋等八人共同管理并协助监督管理祠堂建设工程，且《补充协议》中共有八个人对该附加工程及工程款总价进行签字确认，一审遗漏了被告姚承玖。2、本案工程质量问题诉讼请求未进行处理，给我方带来不必要的诉累。一审“本院结合现场勘查所见，认为目前案涉工程现场存在渗水、油漆脱落、粉刷不平等情况轻微”说明工程确实存在质量问题。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知第八条“如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序”的规定，本案我方己提交涉案工程存在质量问题的基本证据，请求鉴定并主张修复费用，法官现场勘查后也认为确实存在质量问题，却未在本案中予以处理，要求我方自行修复并另行主张赔偿，承受不必要的诉累，浪费诉讼资源并延长了案件纠纷的存续时间，激化涉案宗祠工程的村民与我方之间的矛盾。3、我方提交工程质量鉴定申请，一审既没同意鉴定，也没有作出不予鉴定的裁定，甚至没有口头答复同意与否并做笔录，一审程序违法。三、本案适用法律错误。1、工程未竣工验收合格，不应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一、二款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，同时根据双方签订的《后屿村姚氏大宗祠堂建筑合同》第五条及第七条的规定，本案涉案工程都需经验收合格，并在质保期届满无质量问题后，才付清工程余款，而本案涉案工程未经验收合格，且涉案工程存在明显未按施工图纸施工及质量问题，故不应支付涉案工程款。2、涉案建设工程施工合同无效是由于吴士坚缺乏相应资质，故我方有权就此参照质保押金要求吴士坚进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，虽然涉案施工合同无效，但系吴士坚无相应资质的原因，同时由于该工程存在大量问题，未竣工验收合格，且吴士坚在庭审中从未主张质保押金无效，反而在庭审中对质保押金的内容予以认可，可以认定其在庭审中认可质保押金的行为系对无效合同中质保押金部分的补充追认，系其自愿履行部分合同条款的情况。一审机械性的驳回扣留质保金的诉讼请求，可能导致我方对涉案工程没有任何保障依据，该涉案工程除系宗祠外还是本村村民的文化中心，一个质量有问题且没有任何保障依据的工程，如何让村民能够安心使用。故我方有权参照合同质保押金条款要求吴士坚进行赔偿。吴士坚向一审法院起诉请求：1.姚修朋等七人支付吴士坚剩余工程款635100元及利息损失（利息损失自起诉之日起按年利率4.35%计算至实际支付之日止）。2.姚修朋等七人承担本案诉讼费。吴士坚于2020年7月16日变更第1项诉讼请求为：姚修朋等七人支付吴士坚剩余工程款279980元及利息损失（利息损失自起诉之日起按年利率4.35%计算至实际支付之日止）。姚修朋等七人反诉请求：1.吴士坚返还姚修朋等七人多支付的工程款303020元。2.吴士坚赔偿姚修朋等七人因未按图纸施工的经济损失费300000元。3.吴士坚赔偿姚修朋等七人因工程质量问题的维修损失费50000元。4.本案诉讼费由吴士坚承担。一审法院认定案件事实如下：2017年11月16日，后屿村姚氏大宗祠堂重建理事会（甲方）与吴士坚（乙方）签订《后屿村姚氏大宗祠堂建筑合同》，约定工程承包范围为：按姚氏大宗祠堂设计图纸、水电工程及油漆一切在内；包括前大厅龙柱6株；升降舞台台板材料用杉木、台板厚度净4公分；天井地面、后大厅地面、两厢地面等全部用青石，两厢墙壁共14块青石浮雕，大殿神龛下柜13米×1.3米青石浮雕；二楼栏杆42米，暂定二十四孝浮。工程价款2850000元。承包方式为建筑工程包工、包料……。甲方对乙方所进场材料进行确认核准制，必须经双方共同确认方可进行施工。工程付款方式为基础工程结束付100000元；一层楼面结束按工程量付70%；第二层楼面结束按工程量付70%；屋面工程结束，按工程量付70%；竣工5天后验收合格，除维护金150000元，剩余工程款一次性付清，维护金5年后（没有发生质量问题）一次性付清。2017年11月18日，双方又签订了补充协议，约定工程总造价为2850000元一口价，不增不减，凡是施工中需要增加或减少的工程量，必须征得甲方同意，经甲方法人代表承认签字后按实际增减工程量计算造价，乙方擅自增减的工程量一律不记，造价一切损失费由乙方自负。本工程由甲方负责打桩，工程费用自负，乙方依据甲方提供的工程设计图纸进行施工，其中包括打桩头、挖基槽开始至屋面装饰工程……天井青石地面计算在舞台内，不另计造价。本工程油漆，乙方自愿保用10年，如有严重脱落，保修完成后如数归还。保修金150000元，分二期付：第一期从竣工日算起5年后付清100000元（包括银行利息），第二期竣工日算起10年付剩余50000元（包括银行利息）。吴士坚在前述合同及补充协议上签字，姚修朋在合同及补充协议上签字后加盖“乐清市姚氏大宗筹建理事会”字样的印章。合同签订后，吴士坚开始进场施工，2019年1月底退场。2019年3月6日，吴士坚与姚修朋等七人对案涉工程价款进行结算，达成协议如下：祠堂建筑工程款据合同是2850000元，同意附加工程是外围挑檐、石雕线条、戏台内栏杆、戏台后建筑平面面积下楼址群芝麻黑石料，楼上两轩门、屋顶钢筋加粗等附加工程款是350000元，合同总款及附加款综合3200000元，一次结算为清，甲、乙双方签字有效，各不后悔。吴士坚及姚修朋等七人在该协议上签字并摁指印。截至吴士坚起诉时，姚修朋等七人已付工程款、代付工程款或借款（含利息）合计3178920元。该院于2020年7月17日对案涉工程进行现场勘查，发现现场存在如下问题：升降戏台下方有少量渗水、建筑部分门、柱上的油漆有轻微脱落、粉刷不平等情况。一审法院认为，姚修朋以“乐清市姚氏大宗筹建理事会”名义与吴士坚签订《后屿村姚氏大宗祠堂建筑合同》《补充协议》，因“乐清市姚氏大宗筹建理事会”未经登记注册，姚修朋表示案涉工程为“大家集资”，主要由其管理，姚修朋等七人在庭审中表示结算协议上签字属实，且愿意承担本案工程款，姚修朋等七人该意思表示真实，不违反法律规定，予以确认。吴士坚无相应资质而承建案涉工程，其与姚修朋签订的《后屿村姚氏大宗祠堂建筑合同》《补充协议》无效，但案涉工程已经交付并结算，吴士坚主张的工程款可参照《后屿村姚氏大宗祠堂建筑合同》《补充协议》的约定计算。吴士坚主张除双方于2019年3月6日结算的3200000元外，还有增加的“戏台墙面浇水泥、做防水”“二层楼面吊顶”“增加的墙面雕刻27平方米”工程量，款项205100元应计入工程总价款；姚修朋等七人认为吴士坚未按图施工，现存“主体层高不够”“升降戏台未按图施工、未采用液压器械装置”“戏台南面二层缺失六根屋檐承重支柱”“一层四面挑檐三升缩为一升”“未建散水坡”“一、二楼地面未采用青石”“一楼内墙壁青石浮雕缺少8平方米左右”“祠堂二楼东西北面外走廊未建”等问题，要求对案涉工程未按图施工的工程量进行鉴定后减少工程价款。该院比对了姚修朋等七人提供的施工图纸、现场测量图上的地块尺寸，结合现场勘查所见，参照《补充协议》中有关“工程总造价为2850000元一口价，不增不减，凡是施工中需要增加或减少的工程量，必须征得甲方同意，经甲方法人代表承认签字后按实际增减工程量计算造价，乙方擅自增减的工程量一律不记”的约定，依据双方在结算协议上有关“同意附加工程是外围挑檐、石雕线条、戏台内栏杆、戏台后建筑平面面积下楼址群芝麻黑石料，楼上两轩门、屋顶钢筋加粗等附加工程款是350000元，合同总款及附加款综合3200000元，一次结算为清”的确认，认为因案涉地块实际面积及尺寸与施工图纸并不完全相同，在施工过程中，吴士坚与姚修朋等七人已经实际变更了施工方案，吴士坚完成施工并交付工程后、双方结算时又将双方确认的增加工程量计入结算总价，应视为双方对案涉工程总价款的最终确认，故对吴士坚要求增加工程款205100元的本诉请求、姚修朋等七人要求鉴定后减少未按图施工部分的工程款即其反诉的未按图纸施工经济损失的请求，均不予支持。该院确认案涉工程总造价为3200000元，姚修朋等七人应当支付。姚修朋等七人称其已付工程款、代付工程款及借款和利息总计3203020元，吴士坚对其中3125120元予以确认，对双方有争议的款项，该院认证如下：1.2018年11月8日，姚修朋经手支付给案外人李光友的“盖瓦片支生活费”5000元，经吴士坚确认，李光友为其盖瓦片的工人，故对该笔款项，予以确认，并应作为姚修朋等七人已付款项扣减。2.2018年12月6日，姚修朋经手支付给案外人冀建国的“堆龙工资”18000元，因案涉工程合同、图纸等材料上均未体现“堆龙”，双方结算时亦未增加该部分工程量，该笔款项不作为姚修朋等七人已付款项扣减。3.2019年1月22日，姚修朋经手支付给案外人“潘朝五”的“防水戏台”款3800元，姚修朋解释该款项系因吴士坚未做好戏台防水，村里自己找案外人做好防水而支出，该院结合双方合同“承包范围”条款中有关“按姚氏大宗祠堂设计图纸、水电工程及油漆一切在内”及“升降舞台台板材料……”等约定及吴士坚曾于2018年8月20日收取姚修朋支付的30000元“祠堂防水专用款”的事实，认为“升降舞台”为合同约定的吴士坚施工范围，防水工程亦为吴士坚施工范围，故该笔3800元款项应作为姚修朋等七人已付款项扣减。4.2018年12月31日，姚修朋经手支付给案外人“黄清明”的“工程预付款”20000元，双方确认“黄清明”为案涉工程油漆师傅，吴士坚认为该款项系对方用于支付增加的48扇门窗的油漆工程款，因双方合同约定承包范围为“按姚氏大宗祠堂设计图纸、水电工程及油漆一切在内”，且双方已对增加工程款的部分进行结算，故该笔20000元也应作为姚修朋等七人已付款项扣减。5.2019年3月27日，姚修朋经手支付给案外人“王国华”的“吴士坚欠王国华石雕款”20000元，吴士坚确认案外人王国华为案涉工程石料供应人，故该笔款项可作为本案中姚修朋等七人已付款项扣减，之后由吴士坚与案外人王国华另行处理。6.2020年1月6日，姚修朋经手支付给案外人“许国林”的“后屿祠堂吴士坚地面石板加工费工资”5000元，吴士坚认为该款项系支付“二楼佛祖上面的砖”，非其承包范围，不予采信，“地面石板”为吴士坚承包范围，该款项亦应作为姚修朋等七人已付款项扣减。7.另有姚修朋等人主张其代付的水泥款5000元、砂石款1100元，因其未提供证据予以证明，不予采信。综上，该院认定姚修朋等七人已付工程款合计3178920元，尚欠吴士坚21080元。姚修朋等七人提出按合同及补充协议中有关付款时间的约定，应扣留质保金300000元，要求吴士坚返还多支付款项，因案涉工程合同及补充协议均为无效，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间等，故对姚修朋等七人提出的该项主张，不予支持。姚修朋等七人一直未付清吴士坚剩余工程款，还应支付吴士坚占用资金期间的利息损失，该损失自吴士坚起诉之日即2020年5月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。姚修朋等七人还提出工程存在“屋顶、戏台下严重漏水”“门、柱油漆严重脱落、起泡”等问题，要求鉴定后由吴士坚赔偿其相应维修损失费，该院结合现场勘查所见，认为目前案涉工程现场存在的渗水、油漆脱落、粉刷不平等情况轻微，考虑到委托司法鉴定的时间成本及费用，该部分问题可由姚修朋等七人自行委托有资质的机构进行修复，之后姚修朋等七人可就修复费用另行向吴士坚主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗支付吴士坚工程款21080元及利息损失（以21080元为基数，自2020年5月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告履行完毕之日止）。款限本判决生效之日起十日内交该院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴士坚的其他诉讼请求。三、驳回姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗的反诉请求。本诉受理费5500元，减半收取计2750元，由吴士坚负担2586.5元，由姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗负担163.5元。反诉受理费5165元，由姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗负担。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，《关于后屿祠堂建筑附加工程决定如下》有乙方吴士坚与甲方姚修朋等双方的签字确认，且双方对签字的真实性均无异议。根据《关于后屿祠堂建筑附加工程决定如下》约定，祠堂建筑工程款据合同是285万元整，同意附加工程是外围挑檐、石雕线条、戏台内栏杆、戏台后建筑平面面积下楼址群芝麻黑石料，楼上两轩门、屋顶钢筋加粗等附加工程款是35万元，合同包款及附加款综合320万元，一次结算为清，甲乙双方签字有效，各不反悔。据上，原审认定双方已就案涉工程的总价款进行了最终确认，处理妥当。吴士坚上诉称关于后屿祠堂建筑附加工程协议约定没有包括增加的工程量价款205100元，缺乏事实依据，本院不予采纳。2018年11月8日姚修朋经手支付给案外人李光友的“盖瓦片支生活费”5000元、2020年1月6日姚修朋经手支付给案外人“许国林”的“后屿祠堂吴士坚地面石板加工费工资”5000元，鉴于李光友系为吴士坚盖瓦片的工人，“地面石板”为吴士坚承包范围，故原审对上述款项认定为姚修朋等七人已付涉案工程款项并在应支付给吴士坚的工程款中予以抵扣，处理妥当。2019年1月22日姚修朋经手支付给案外人“潘朝五”的“防水戏台”款3800元，该款项系村里自己找案外人做好防水而支出，而防水工程亦为吴士坚施工范围，故原审认定该笔3800元款项应作为姚修朋等七人已付工程款项并在应付吴士坚工程款中予以扣减，处理妥当。2018年12月31日姚修朋经手支付给案外人“黄清明”的“工程预付款”20000元，双方确认“黄清明”为案涉工程油漆师傅，结合双方合同约定承包范围为“按姚氏大宗祠堂设计图纸、水电工程及油漆一切在内”，且双方已对增加工程款的部分进行结算，故原审认定该笔20000元也应作为姚修朋等七人已付工程款项并在应付吴士坚的工程款中予以扣减，处理妥当。2019年3月27日姚修朋经手支付给案外人“王国华”的“吴士坚欠王国华石雕款”20000元，鉴于王国华为案涉工程石料供应人，原审认定该笔款项可作为本案中姚修朋等七人已付工程款项并在应付吴士坚工程款中予以扣减亦无不当。姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗在原审提出了反诉，在反诉时姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗也并未将案外人姚承玖列为反诉原告，结合姚修朋一方在承担相应责任后，如其内部责任分担上有异议，可以通过另案诉等合法途径另行主张解决。据上，姚修朋一方上诉称原审遗漏一审被告姚承玖，属程序违法，本院不予采纳。至于质量鉴定问题，原判已经告知姚修朋一方鉴于司法鉴定的时间成本及费用等，可以由姚修朋方进行修复，姚修朋一方就修复费再另行向吴士坚主张并无不当。姚修朋等七人上诉称原审对其提交的质量鉴定申请未处理为由，主张程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉合同因吴士坚不具备相应的施工资质，原审认定双方签订的施工合同等无效，处理正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已经交付发包人一方并使用。姚修朋等七人上诉以涉案工程未经竣工验收合格为由，主张不应支付工程款，本院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程已经交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审根据双方的结算价款约定等，在扣除姚修朋一方已经支付的工程款后，判令姚修朋等七人支付工程款21080元以及利息等，处理妥当。上诉人姚修朋七人上诉称应当扣留质保金等，依据不足，本院不予支持。上诉人吴士坚、上诉人姚修朋等七人的上诉理由不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15845元，由吴士坚负担5180元，由姚修朋、姚正茂、姚阿者、姚启池、姚兴柳、姚瑞福、姚正钗负担10665元。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月二日书记员  叶冰夫