浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行申524号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）金玉林，男，1953年8月12日出生，汉族，户籍地浙江省温州市鹿城区。 再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 再审申请人金玉林因诉温州市鹿城区综合行政执法局城建行政决定一案，不服温州市中级人民法院（2018）浙03行终497号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人金玉林申请再审称：1.申请人的房屋坐落的土地有经过审批的《私人房屋补办宅基地申请表》《鹿城区私人建房非耕地宅基地申请表》《社员房屋原拆原建（加层）地基申请表》《农村私人非耕地宅基地补办申请表》及处理后作价回购的手续。根据宅基地审批当时施行的《土地管理法》（1988年）第38条第1款的规定“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准：使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”，申请人房屋批建均取得了有权单位的审批。其中1999年的审批表依法经过了县级人民政府审批（根据1998年的《土地管理法》宅基地审批权限归县人民政府也经过了县级政府的审批）。以上宅基地审批表土地面积的总和大于申请人建房的实际占地面积，所以申请人建房的土地都具备合法手续。2.如何理解和适用“严重影响城市规划的”或“无法采取改正措施消除对规划实施影响的”的含义无论是1990年的《城市规划法》还是2008年的《城乡规划法》对于在城市规划区范围内进行的建设都需要先取得建设工程规划许可证方可建设，同时也都规定只有达到无法采取改正措施的程度才能拆除。从《城市规划法》或《城乡规划法》的规定上来看，规划条件主要体现为控制性详细规划。在宅基地已经批准的情况下，也就是符合土地利用总体规划的该土地属于建设用地的情况下不能仅以该地区已经被列入城市总体规划范围，就想当然等同于“无法采取改正措施的”。“无法采取改正措施”是指在房屋宅基地被批准时违反了规划的强制性条件（主要是控规），且无法改正。本案中被申请人没有举证宅基地被批准时所在地区规划的强制条件，就认定涉案房屋应予拆除适用法律错误。本案明显不属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，该建筑存在了20多年无任何执法部门提出异议就是明证。要拆迁与民争利才是本案的实质。3.本案申请人的建房符合温州市宅基地上建房的管理规定根据《温州市农村村民宅基地管理办法》第7条的规定宅基地面积标准包括附属用房、庭院用地。房屋建筑面积一般控制在人均60平方米以内，非公寓式的房屋一般不超过5层。申请人的房屋即取得了宅基地审批，又没有超过温州市宅基地上房屋层数的规定，实质上属于合法建筑。虽然申请人的建房没有取得城市规划部门的批准（即使建房区域属于城市规划区），但其实质条件具备，只是程序上的欠缺。4.从农村宅基地及住房确权发证的角度来看，其符合确权发证的条件《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》浙政办发〔2017〕43号，第一条第三项的规定“1993年11月1日《村庄和集镇规划建设管理条例》实施起至2014年3月27日《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》（浙政办发〔2014〕46号）出台前，农民未经批准或超过批准面积占用宅基地建房的，在按浙政办发〔2014〕73号文件规定确定宅基地使用权的基础上，对已确定宅基地使用权范围内的房屋，补办村镇规划审批手续后，按照村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权；对超过村镇规划批准的建筑面积以及超过已确定宅基地使用权范围的房屋建筑面积，不予确定房屋所有权。农民占用经依法批准的宅基地建房，但未办理村镇规划审批手续的，补办村镇规划审批手续后，按村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权。”根据此规定已取得宅基地批准手续建房没办规划审批的，应在不违反宅基地批准时的规划限制条件的情况下补办手续确认合法。《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2011〕60号）指出：“《土地管理法》实施以来，各地按照国家法律法规和政策积极开展土地登记工作，取得了显著的成绩，对推进土地市场建设，维护土地权利人合法权益，促进经济社会发展发挥了重要作用。但是，受当时条件的限制，农村集体土地确权登记发证工作总体滞后，有的地区登记发证率还很低，已颁证的农村集体土地所有权大部分只确权登记到行政村农民集体一级，没有确认到每一个具有所有权的农民集体，这与中央的要求和农村经济社会发展的现实需求不相适应。明晰集体土地财产权，加快推进农村集体土地确权登记发证工作任务十分紧迫繁重。”本案申请人房屋没有取得房产证，其根源和我国农村法治建设的滞后直接相关，这里既有农民法治观念不强的原因，根源还是政府工作不到位造成的。处理农村宅基地及主房手续问题，必须从实际出发考虑历史的客观条件，还要反省政府工作是否有不作为的问题。5.二审法院在二审判决中引用了温州市的两份文件不能对抗国家法律，其效力也低于浙政办发〔2017〕43号文。根据《行政诉讼法》第63条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。本案据以作出拆除结论的依据主要是温州市地方的两个文件，在依据法律和浙江省的文件就可以得出案涉房屋应补办手续确认合法的情况下，这两份文件的规定不能违反上位法或上位文件或者不能按违反的意思进行解释。6.确定诉争建筑是否可以采取改正措施消除对规划的影响的时间点应该是建造时，而不是处罚时。被申请人在答辩意见中曾提出现诉争房屋已被列入拆迁范围，所以不能采取改正措施，列入拆迁范围是处罚时不是房屋建造时。在我国违法建筑处理或农村房屋确权登记的文件中都特别提到了房屋建造时间和法规文件颁布时间点的匹配对应问题。建造时不违反法律规定过了20年有违反法律规定了，这违反了法律不溯及既往的基本法律原则。那么既然95年建造的房屋按照2018年的法律环境处置，那么为何1970年代建造的没有办理批准手续的房屋延续至今又为何都确认是合法建筑？故宫也没有办理建设工程规划许可证也延续到了至今，为何不按照违建拆除？是否可以“采取改正措施”只能是以房屋建造时为基准时点。如此则被申请人必须提出房屋建造时的规划强制要求，并论证如何不能采取改正措施方能拆除案涉房屋。7.诉争房屋所在地区被二审判决认定为于1986年列入城市规划区，证据不足。本案中仅出现了1986年的温州市总体规划的批文。但没有见到批文加盖批准机关公章的原件。文件中仅提到了有鹿城区的建制。但没有明确当时鹿城区的范围。一个地区的地域范围是可能会发生变化的，这是个基本常识昨天的鹿城未必就是今天的鹿城。要证明是否在86年被列入城市规划区范围必须要提供当时批文附具的城市总体规划图。8.诉争房屋建造时间认定错误，申请人的房屋均建造于1990年代，二审法院认定全部房屋均系2000之后建造证据不足。房屋系申请人建造，申请人的房屋建造于1990年代，但本案对于建造时间的认定仅是凭无法证实合法来源的航拍图不能令人信服。9.诉争房屋已被列入拆迁范围就应走未登记建筑认定并走拆迁补偿并拆除房屋的程序，不能在此情况下走行政处罚的程序拆除房屋的程序。根据《鹿城区农村私人建房宅基地呈报表认定要求和程序》和《鹿城区征收集体土地涉及房屋补偿实施细则》的相关规定，未登记建筑被纳入拆迁范围后，未登记建筑合法性的认定主体为鹿城区政府以及鹿城区未经登记房屋调查认定处理领导小组，拆除按照拆迁程序进行拆除。从法律逻辑上来讲已列入拆迁范围的房屋是不能走行政处罚程序的。行政处罚解决的问题是拆与不拆的问题，房屋被列入拆迁范围后就必定要拆除行政处罚已无必要。在必定要拆除的情况下未登记建筑的认定程序要解决的问题是补偿与不补偿的问题，核心是房屋权利人有无可补偿的合法利益。在两者有替代功能的情况下未登记建筑认定的程序属于特别规定优先于行政处罚的一般规定优先适用。在本案中被申请人在答辩意见中指出因为诉争房屋被列入拆迁范围所以“无法采取改正措施”，这是完全错误的，所以被申请人为了配合滨江街道办征地拆迁，明显系滥用职权，是在变相的实施违法拆迁。10.温州市鹿城区范围内村民盖房时普遍没有按照城市规划法的规定办理建设工程规划许可证，为什么其他村民的房屋不是违法建筑，为什么偏偏把申请人的房屋定性为违法建筑，被申请人作为基层政府为什么执法标准不一样，为什么“兴众家灭一家”，这明显系赤裸裸的滥用职权对申请人的选择性执法，破坏的全面依法治国。11.征收涉案房屋没有合法的征收手续，且案涉房屋拆迁补偿不公平，申请人不同意，滨江街道办就违法把申请人的房屋扣上违法建筑的帽子，然后被申请人给予充分配合用公权力来打击报复申请人，此做法是根本站不住脚的，此做法失去必将是党心民心，损害的是政府形象。案涉房屋在建造期间，当时并没有任何部门阻止其建房，没有任何部门告知其应该办理什么《规划许可证》，且长达十几年多的时间里，也没有执法部门告知申请人应当办理什么《规划许可证》，都没有执法部门将案涉房屋定性为违法建筑，偏偏要进行拆迁了，就变成违法了，把申请人房屋的相关审批手续视作空头审批，对申请人受到行政处罚后的作价回购房屋证据视而不见。假如案涉房屋是违法建筑，那么今天的不利后果也不能应该由申请人自己承担，因为是被申请人及其他负责机关严重渎职、行政不作为造成的，这份责任必须由被申请人及其他负责机关承担。12.被申请人举证的调查笔录、现场勘验检查笔录等证据都没有证人出庭作证，且现场勘验检查时申请人根本不在现场未经申请人确认，属违法勘验检查。根据最高院行政诉讼证据规则的规定，该类证据不能作为认定案件事实的依据。原审法院、二审法院不依法给予认定明显是故意适用证据错误。请求撤销一、二审判决，撤销被申请人于2017年10月15日作出的《限期拆除决定书》的行政行为。 再审被申请人温州市鹿城区综合行政执法局答辩称：申请人房屋坐落于××街道××村××路××号，其持有温集建（99）字第20223号《集体土地建设用地使用证》（用地面积346.5平方米）、温集建（99）字第20112号《集体土地建设用地使用证》（用地面积245平方米），位于鹿城区××街道××村老港区保障性安居工程征地房屋补偿范围红线内，房屋及构筑物等总面积3158.02平方米，其中合法产权面积1311.65平方米（1070.88平方米＋240.77平方米），另有未经登记面积1846.37平方米（房屋1403.41平方米＋夹层⑩296.16平方米＋简易房21平方米＋构筑物⑴32.8平方米＋构筑物⑵55平方米＋构筑物⑶38平方米）。因上诉人无法和征收实施单位滨江街道达成协议，该房屋目前仍保留。1.申请人提交的证据6，不应当认定为“新证据”。该份《调查登记表》系2016年9月5日丈量后由浙江信宇测绘信息有限公司制作，其形成时间明显早于本案一审二审，且该份材料由申请人掌握，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”。2.申请人的房屋均建造在其拥有土地使用权的土地之上，但并不是所有房屋均是合法建筑。申请人明确其所有房屋均建造于1990年代，这和答辩人作出的《责令限期拆除决定》中认定事实的相一致，涉案的未经登记房屋，系未取得建设工程规划许可证进行建设，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条，应当认定为违法建筑。3.涉案违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。申请人的房屋位于鹿城区××街道××村老港区保障性安居工程征地房屋补偿范围红线内，且违法建筑均建造在已竣工验收的建设工程用地范围内或者是利用建设工程擅自新建、搭建的，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第三项、第六项的规定，属无法采取改正措施消除影响的情形。4.二审法院引用《温州市区违法建筑认定标准（试行）》正确。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定：“设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准”，《温州市区违法建筑认定标准（试行）》正是据此制定的适用于温州的违法建筑的具体认定标准。5.二审判决并未认定涉案房屋在1986年温州市城市总体规划区内，也未认定申请人全部房屋均系2000年之后建造。6.答辩人作出的《责令限期拆除决定》，并非行政处罚。而是根据《城乡规划法》，对申请人违反《城乡规划法》的行为作出的行政命令。请求驳回再审申请人的再审申请。 本院认为：本案被诉行政行为是被申请人于2017年10月15日作出《限期拆除决定书》的行为。根据《国务院法制办公室关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2000〕147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函〔2002〕4号）、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》（浙政函〔2011〕218号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）及《浙江省违法建筑处置规定》等文件的规定，被申请人具有作出被诉行政行为的职责。被申请人根据相关法律法规及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》的规定，经调查后对部分无证建筑物、构筑物认定为违法建筑，认定结果符合相关规定。虽调查、送达程序有一定瑕疵，尚不足以影响被诉行政行为的整体合法性。申请人以《关于对金玉林违法用地的行政处罚决定》《关于同意被没收的建筑物构筑物变价购回的通知》和“四份表”等为依据，主张无证建筑物、构筑物为合法建筑。但申请人在诉讼过程中无法指出罚没购回后补办手续的三间三层房屋具体坐落，且不动产登记部门出具的《土地使用权审批表》载明申请人的有证土地中部分来源于“监察处理文件及补办申请表”。申请人提交的部分“四份表”明显与不动产登记部门出具的《土地使用权审批表》记载的土地来源重合。另全部“四份表”的审批时间均不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条不认定为违法建筑的条件。故申请人的举证尚不足以推翻被申请人的认定结果。关于申请人主张原审适用温州地方性文件不当的问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三条第二款规定，“设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规，结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划的实施情况，制定违法建筑的具体认定标准；具体认定标准，应当向社会公布，并报上一级人民政府备案”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百条第二款也规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规范性文件。故申请人就此提出的异议不能成立。原一、二审判决分别驳回申请人的诉讼请求和上诉，并无不当。综上，再审申请人金玉林的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人金玉林的再审申请。 审判长 黄 寒 审判员 许 勤 审判员 蒋旭东 二〇二〇年十二月八日 书记员 许亚芬