四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17652号 上诉人（原审原告）：童杨，女，1983年1月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：邹浩，四川航都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都双流富豪实业有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道白河路三段32号。 法定代表人：薛元富，董事长。 委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张嘉瑞，四川顺泰律师事务所律师。 上诉人童杨因与被上诉人成都双流富豪实业有限责任公司（以下简称富豪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童杨上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2020）川0116民初3992号民事判决，改判富豪公司将案涉房屋改建为三室两厅双卫户型并赔偿童杨违约金196588元（违约金按合同总金额的20%计算）；2.一、二审诉讼费由富豪公司承担。事实及理由：1.关于房屋户型改建问题。一审法院以房屋改建会影响承重、采光、面积和合同未对户型更改和更改标准进行约定而驳回童杨要求改建的请求是错误的。一审法院既认定富豪公司虚假宣传，合同应不可能约定改建，改建应依据合同法107条规定进行裁判。案涉房屋为顶层房屋，其以下均是三室两厅双卫户型，经询问专业人士，更改户型不会对建筑楼层产生任何影响，一审认定事实不清适用法律错误。2.一审法院认定富豪公司虚假宣传应承担违约责任，却依据合同法第114条的规定，违约责任应以书面形式约定为由驳回童杨的诉讼请求是错误的，合同法与消费者权益保护法规定，虚假宣传应承担违约赔偿。我国法律及相关生效判例对虚假宣传按合同总金额20%判决了违约赔偿。 富豪公司答辩认为：1.一审判决应予以维持。童杨与富豪公司为商品房预售合同法律关系，根据童杨的改建方案，结合一审查明的事实，案涉房xx号建筑面积为98平方米的住宅为4套，均位于15楼，三室两厅双卫位于1楼，童杨所购房屋为15楼，户型为两室两厅双卫，富豪公司已按照政府部门的规定对信息进行了公示，公示信息不是富豪公司与童杨的合同约定，属于房地产企业接受行政管理行为，房源信息不能以公示的状态作为户型的证据。富豪公司通知交付的案涉房屋符合合同约定，项目的设计、规划、施工等文件符合规划且通过有关部门的竣工验收，童杨要求更改户型的要求会对建筑物自身承重、安全等方面产生重大影响和隐患，且双方并未在合同中就户型更改和更改标准进行约定，无合同约定和法律依据，应依法驳回。2.富豪公司的行为不构成民事法律关系的违约，且双方并没有就一审法院认定的违约行为进行约定，按照合同法114条规定，违约金的承担应当以书面方式进行约定，童杨对此应当承担举证责任。童杨上诉事实理由中援引的合同法107条、120条的规定，仅仅是对合同约定违约行为的违约责任进行了笼统表述，对违约责任的认定应当结合实际，应当以实际损失作为界定标准。童杨在一审审理过程中并未就其因为不存在的违约行为导致有了实际损失和实际损失带来的金额大小进行举证证明，应当依照民事诉讼法的规定承担不利法律后果。因此，童杨主张的违约金缺乏事实依据，富豪公司不应当向童杨承担相应的违约赔偿责任。 童杨向一审法院起诉请求：1.判令富豪公司立即将位于双流区房屋的户型改为三室两厅双卫户型；2.判令富豪公司赔偿违约金196588元。 一审法院认定事实：位于成都市双流区东升街道宜城大街一段333号三里花城项目系富豪公司开发。该司在成都住宅与房地产协会网站上就该项目6号楼、22号楼预售房源进行了公示。该网站不仅公示了上述房源的状况和分配情况，还就上述房源的具体楼栋号、单元、楼层、房号、套内面积、公摊面积、规划用途、价格等进行了公示。该公示信息显示，其预售房源中无两室两厅双卫户型的房屋，98平方米三室两厅双卫户型的房屋为6套，无具体房号的户型。案涉房屋在该网站上的公示信息为：xx街道xx号x栋x单元x楼x号、套内面积为82.28平方米、公摊面积为15.72平方米、规划用途为公寓、清水申报价为982940元、装修申报价为0元、销售状态为可售。 2018年4月26日，童杨与富豪公司签订四川省商品房买卖合同（预售）和补充协议。四川省商品房买卖合同（预售）约定，1、童杨以982940元的价格购买富豪公司开发的三里花城x幢x单元x层x号公寓，该商品房层高为3米，其户型平面图见附件一；预测建筑面积为98平方米，其中，套内建筑面积为82.28平方米，分摊的共有建筑面积为15.72平方米，装修水平为清水。童杨以公积金贷款方式支付房款。2、富豪公司按照批准的规划、设计建设商品房。该商品房所在建设工程规划总平面图、建筑区划划分情况公示于商品房销售现场。富豪公司承诺在房屋平面图中表明详细尺寸，并约定误差范围。该房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围之内，维持总价不变；但套型与设计图纸不一致或相关尺寸超出约定的误差范围的，双方未作约定。3、商品房交付时，应取得建设工程竣工验收合格证明、房屋面积实测报告书；若商品房为住宅的，富豪公司还需提供住宅使用说明书、住宅质量保证书、住宅工程质量分户验收结果表。4、富豪公司在2020年1月10日前交付商品房。双方交接商品房时，富豪公司向买受人出示满足本合同第十五条约定的证明文件。该司不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足本合同第十五条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由该司承担并按照本合同第十九条处理。5、出卖人发布的商品房销售广告和宣传资料为要约邀请；出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明、允诺具体确定，并对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，买卖双方视为要约。 四川省商品房买卖合同（预售）后附案涉房屋所在楼层改造前平面图。该图显示，比例为1:100；最终尺寸以产权实测及核定为准，其中房间尺寸按轴线标注，阳台按边线标注，尺寸单位为毫米；图中涂黑部分表示钢筋混凝土墙或柱，其结构尺寸以最终交房为准；本图为建筑专业平面图，仅对建筑套内除厨房卫生间阳台以外的给排水管道做出示意，并未包括全部安装专业内容；本附图公共区域、幕墙及装饰构件的表述仅为示意，最终以实际交房为准。该平面图包含了案涉房屋的平面图，但未标明案涉房屋的区域功能。 补充协议约定，1、项目修建过程中，富豪公司有权对小区总平规划和设计进行优化调整和合理变动。经规划行政主管部门批准的规划变更，不影响买受人所购商品房质量或使用功能的，以售楼部的公示为准，富豪公司采取适当方式通知买受人，买受人自愿不以此主张解除合同或要求富豪公司承担违约责任。买受人购买的商品房所在小区采取分期建设和交付的，项目建设过程中可能会因市场状况或政策变化进行后期建设方案的调整，买受人同意富豪公司在不突破规划设计条件中的容积率、绿地率等规划指标的条件进行建设方案调整，买受人不解除合同，富豪公司不承担违约责任。2、合同第十五条约定的建设工程竣工验收合格证明为建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位五方共同出具的竣工验收报告。 同时，该补充协议第十三条第三款约定，合同附图只标示该商品房所在楼层的房屋平面布局，均为示意图不视为精确表示，合同附图中的空调机位、装饰造型、管孔仅用于示意，具体以交付时的现状为准。该补充协议第十三条第四款约定，出卖人通过报纸、电视、广播、网络、站台、户外路牌、围墙、道旗等媒体或其他方式发布的广告，散发的楼书、海报、户型图等宣传资料，沙盘、户型模板，示范单位（样板间）的所有图片、资料数据、规划指标、尺寸标注、文字介绍、分区布局、小区景观布局、户型布局、区域发展现状及未来发展规划的介绍等任何信息，均包含有形象艺术宣传或可能调整等未确定成分，仅为视觉美观以便于买受人理解，凡未列入合同及本协议之中的，不视为要约和承诺，对出卖人没有约束力。凡附图、沙盘及户型模型，受材质和比例的限制，均为示意，不视为精确表示，不能精确表现建筑外立面、建筑间距、退线、绿化等具体情况，不能体现设施设备及构件等物体的存在，买受人接受以商品房交付时的现状为准。凡合同、本协议及附件未明确内容，以出卖人经规划和设计单位最终同意的方案修建的交付实况为准。该补充协议第十三条第六款约定，出卖人在销售时已将该商品房所有情况（物业状况、购买条件、周边环境、配套设施等）如实、全面告之了买受人，同时在显要位置公示了本项目的总平图、交通位置图及“不利因素告知书”等，并对相关内容进行了详细的介绍和说明，买受人已了解本项目周边的道路、交通方式、公共设施、市政设施等对该商品房的环境、通风、采光、视觉、噪声、隐私、品质、空气质量等带来的不利影响，买受人予以接受并无异议。如项目周边情况（包括但不限于绿地、道路等）发生变化，均以政府相关部门的政策、规划要求为准，出卖人不承担任何责任。该补充协议第十三条第九款约定，买卖双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对合同及本协议之所有条款予以充分协商，双方对合同及本协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订合同及本协议时已向对方进行特别解释说明。双方确认对合同及本协议之全部条款内容达成一致意见，且合同及本协议条款为其真实意思的反映。 上述合同签订后，童杨付清全部房款。后，案涉房屋所在楼栋通过竣工验收时，该房户型为两室两厅双卫。2019年底，富豪公司通知童杨办理交房手续时，童杨以该房户型与公示和约定的户型不一致为由拒绝收房。 一审法院另查明，案涉房屋施工设计图上载明的户型为两室两厅双卫。截止2020年1月10日，富豪公司在售楼部大厅公示的案涉房屋户型为三室两厅双卫。 一审法院认为，童杨与富豪公司就案涉房屋所签订的《商品房买卖合同》和补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不存在违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。双方应当按约履行各自的权利、义务。根据一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：1.富豪公司就案涉房屋的户型是否构成虚假宣传，童杨要求更改户型的诉讼请求能否得到支持。2.富豪公司是否应承担违约金。对上述争议问题，一审法院评判如下： 案涉房屋的户型问题。该问题首先涉及童杨和富豪公司就案涉房屋签订商品房买卖合同时所约定的户型。富豪公司在成都住宅与房地产协会网站上就该项目6号楼、22号楼预售房源进行公示，该公示属于行政主管部门行使管理职能的范围，其信息是否属实属于行政主管部门行使管理职责的范围，且该公示未明确案涉房屋户型为三室两厅双卫，故该公示不能作为富豪公司和童杨所签商品房买卖合同的约定。一审法院认为，富豪公司和童杨就案涉房屋买卖相关事宜的约定应当以双方所签合同为准。双方所签合同约定案涉房屋的户型见附件一，但该附件一的附图为案涉房屋所在楼层改造前平面图。该平面图标注了该楼层房屋的房号、位置、布局，但对案涉房屋既未进行区域、功能划分，也无对应的文字和标识表明对应空间的用途，其图纸语言无法表明案涉房屋的户型为三室两厅双卫还是两室两厅双卫。同时，根据双方补充协议第十三条第三款、第四款的约定，合同附图只标示该商品房所在楼层的房屋平面布局，户型图、户型布局、凡附图、户型模型等均为示意，不视为精确表示，具体以商品房交付时的现状为准。因此，一审法院认为，附件一的附图不能作为确定双方就案涉房屋签订商品房买卖合同时所约定的户型为三室两厅双卫还是两室两厅双卫的依据。 根据《商品房买卖合同》关于富豪公司按照批准的规划、设计建设商品房的约定，案涉房屋施工设计图上载明的户型为两室两厅双卫，一审法院认为双方签订商品房买卖合同时约定的案涉房屋户型为两室两厅双卫。又因双方所签合同约定案涉房屋的装修水平为清水状态，该约定表明该司未对该房进行装饰装修即销售该房，故该两室两厅双卫为富豪公司应向童杨履行交付义务时案涉房屋处于清水状态的户型，并非装修改造后的户型。 其次，涉及富豪公司以何种装修水平、何种户型宣传案涉房屋。作为房地产开发企业，开发商在销售或预售商品房时应当将所涉商品房装修状态和对应的户型告知买受人。结合双方合同约定的装修水平，一审法院认为，富豪公司的案涉房屋的户型为其销售该房时处于清水状态的房屋户型。 童杨主张富豪公司在售楼现场公示的案涉房屋的户型为三室两厅双卫，并提交了富豪公司在三里花城售楼现场房屋户型的公示照片。因该照片显示出2020年1月10日三里花城项目x栋x单元x号房屋的户型为三室两厅双卫，能够反映该司公示该房的具体信息，故一审法院对该证据予以采信。根据该照片所反映的信息，一审法院认为富豪公司在销售案涉房屋时，以处于清水状态时的户型为三室两厅双卫进行宣传。因此，童杨关于富豪公司虚假宣传案涉房屋户型的主张成立。 再次，童杨要求按其楼下住户的户型对自身所购房屋的户型进行更改的问题。富豪公司虚假宣传案涉户型属实，应当就此承担相应的违约责任，因更改户型会对建筑物上下楼层和该套房屋自身的承重、采光、面积等方面产生重大影响，且双方并未在合同中就户型更改和更改标准进行约定，故童杨要求更改户型的主张，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 二、违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的承担应当以书面方式予以约定。童杨以富豪公司修建的案涉房屋的户型与公示和约定不一致为由要求该司承担违约金，即应就双方已就该司因实际交付的案涉房屋户型与约定不一致而应承担违约金进行约定予以举证。现其所举证据不能证明双方已就此所产生的违约金进行约定，故其要求该司承担违约金缺乏合同依据和法律依据。故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回童杨的全部诉讼请求。案件受理费2116元，由童杨负担。 二审中，童杨提供了以下证据： 证据1：特殊房源情况说明。证明富豪公司于2018年3月1日在售楼部进行公示的信息，该公示信息涉及的6号、22号楼属于两室两厅双卫的特殊房源，而公示信息中并没有涉及到本案案涉的房屋。 证据2：三里花城楼盘信息及二手房出售信息，证明违约责任金额的计算方式的证据，新房现价的参考价格是14000元/平方米，二手房的平均价格在17000元/平方米，童杨所购买的房屋从三室两厅双卫变成两室两厅双卫，如童杨退房后，重新购买三室两厅双卫，给童杨造成损失也是显而易见的。 证据3：与销售人员的录音和类似案件的判例。证明类似案件的判例支持了要求违约金的诉讼请求。 证据4：结婚证复印件及医学出生证明。证明童杨家庭人口是4人，当时购买房屋的需求就是三室两厅双卫。 富豪公司质证对特殊房源情况说明的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，认为不能说明涉案两套房屋信息不公示就违反相关管理规定的政策性规定，不能达到童杨的证明目的；对三里花城楼盘信息及二手房出售信息作为违约金的计算方式和案例不认可，认为市场价格的波动不具有普遍适用性，案例对违约金的计算没有参考价值。结婚证复印件及医学出生证明只能证明童杨家庭情况，但不能达到童杨的证明目的。 本院经核实对特殊房源情况说明、三里花城楼盘信息及二手房出售信息、案例的真实性、合法性予以认定，因证据均未涉及案涉房屋本身，本院对关联性结合其他证据综合认定。对录音资料，现有证据无法确认对话人的身份，本院对三性不予确认。对结婚证复印件及医学出生证明的真实性、合法性予以认定，对关联性结合其他证据综合认定。 二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 二审审理中，童杨陈述所购房以三室两厅为购房目的，富豪公司明确表示双方合同约定买卖的房屋是两室两厅，不能向童杨交付三室两厅房屋。对此本院向童杨释明，在富豪公司不能交付三室两厅房屋的情况下是否解除合同，童杨明确表示不主张解除合同。审理中富豪公司陈述拟向童杨交付的房屋的面积符合合同的约定；童杨陈述因拒收房屋，对拟交付的房屋面积未测量，故不清楚。 二审另查明，富豪公司在售房现场对特殊房源进行了公示，“6号、22号楼特殊房源公示栏”显示，特殊房源为“两室两厅单卫”，特殊房源中未包含案涉房屋。童杨提交的成都市城乡房产管理局商品房销售信息公示系统图中，显示x栋x单元x号房屋户型为“3室2厅2卫”。 还查明，童杨及其夫育有一儿一女，家庭四口人。 本院认为，童杨与富豪公司签订的《商品房买卖合同》和补充协议合法有效，双方应当按约履行权利、义务。根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是，案涉合同约定的x栋x单元x楼x号是三室两厅还是两室两厅、富豪公司是否虚假宣传并应承担违约责任。 对于案涉房屋户型的争议，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，童杨主张所购房屋为“三室两厅双卫型”，富豪公司予以否认，在此情况下童杨有义务举证证明其主张的事实。从童杨提交的现场公示的“6号、22号楼特殊房源公示栏”公示的特殊房源看，特殊房源系“两室两厅单卫”，而童杨与富豪公司争议的房屋为“两室两厅两卫”或“三室两厅双卫”，特殊房源公示内容对本案的争议无证明力。从童杨提交的成都市城乡房产管理局商品房销售信息公示系统图看，虽然显示童杨所购房屋x栋x单元x号房屋户型为“三房两厅两卫”，但从童杨与富豪公司签订的《商品房买卖合同》和补充协议看，附件一（二）该商品房的户型平面图显示改造前的户型是“两室两厅两卫”，改造后的户型仍然是“两室两厅两卫”，结合案涉房屋施工设计图上载明的户型为“两室两厅双卫”的事实，本院认为，童杨提交的成都市城乡房产管理局商品房销售信息公示系统图的内容不足以否定《商品房买卖合同》和补充协议约定的“两室两厅两卫”的户型，且现有证据不证明该公示内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，故童杨主张其所购房屋x栋x单元x号房屋户型为“三房两厅两卫”的理由不成立。 对于童杨认为富豪公司现场公示与合同约定内容不符、虚假宣传房屋为“三室两厅双卫型”的问题。本院认为，案涉房屋实际为“两室两厅双卫”，但富豪公司在售楼现场公示户型为“三室两厅双卫”，富豪公司在销售案涉房屋存在虚假宣传案涉房屋户型的事实存在。由于富豪公司虚假宣传案涉房屋户型的内容尚未达到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“应当视为合同内容”程度，在合同约定面积与准备交付的房屋是否存在面积差尚不确定的情况下，童杨主张富豪公司赔偿违约金196588元的理由不成立，一审法院不予支持并无不当。 综上，童杨的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费4232元，由童杨负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 白福群 审判员 冯 璐 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 杨珍梅