河南省淮滨县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1527民初3376号原告（案外人）：张磊，女，1976年10月10日生，汉族，住淮滨县。委托诉讼代理人：陈日涛，系河南楚相律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡中智，系河南楚相律师事务所律师。被告（申请执行人）：中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司，地址：河南省郑州市金水区丰产路**。法定代表人：燕阳，系该公司负责人。委托诉讼代理人：秦源，系北京盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张星辰，系该公司员工。第三人（被执行人）：祝仕芳，女，1954年4月17日生，汉族，住淮滨县。原告（案外人）张磊诉被告（申请执行人）中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司及第三人（被执行人）祝仕芳执行异议之诉一案，本院于2020年11月6日立案并受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被执行人祝士芳表示不反对案外人异议，其可以第三人身份参加诉讼；原告（案外人）张磊及其委托诉讼代理人陈日涛、蔡中智、被告（申请执行人）中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司的委托诉讼代理人秦源、第三人（被执行人）祝仕芳到庭参加诉讼，被告（申请执行人）中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司的委托诉讼代理人张星辰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求是：1．判决确认贵院查封执行的案涉房屋（房屋所有权证号为00017683项下的2-301房）为原告所有；2．依法撤销贵院作出的（2020）豫1527执异29号执行裁定书；3．依法排除对原告居住房屋的执行，终止对该房的查封、冻结、拍卖；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年，第三人祝仕芳与其儿子等以祝仕芳的名义共同开发住宅楼，为建6层楼房，第三人采取“先卖后建”、“边建边卖”、“建好再卖”方式不断筹集建房资金。房屋实际于2007年底建成。原告与第三人祝仕芳签订2006年11月15日书面《房屋买卖协议》，约定原告以11.9万元的价格购买西单元三楼西侧（即现在的2-301室）房产。因蒋明系与祝仕芳合资建房合作者，祝仕芳当场同意蒋明欠付张浩（系原告哥哥）的3万元借款抵付张磊首期购房款，2007年9月24日原告支付5万元房款由祝仕芳儿子霍俊代立收条、2009年3月30日原告支付2万元房款由祝仕芳儿子霍俊代立收条、2009年10月5日原告支付最后一笔房款1.9万元祝仕芳儿子霍俊代立收条，对此，因祝仕芳没文化，故由其儿子霍俊代为出具相应手续，祝仕芳本人均予以认可，并于2009年10月5日将房屋钥匙交付给原告。原告拿到钥匙后即装修、开通水户、电户，一直合法占有居住使用该房屋生活至今。几年来，原告及其他业主多次催促办理过户，第三人均隐瞒说房产证没办好。原告于2020年7月到8月贵院执行局工作人员上门要入户看户型以备挂网拍卖时才得知房屋被抵押查封。经查第三人于2013年在原告不知情的情况下恶意将房产抵押给中国工商银行淮滨支行，中国工商银行淮滨支行违反抵押程序办理了抵押贷款，淮滨县人民法院于2017年作出查封裁定。原告认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行和复议规定》）符合排除执行的四个条件，所以贵院作出的驳回执行异议裁定缺乏事实和法律依据，原告依法在收到驳回执行异议裁定书后15日内起诉，请法院支持原告诉求。被告（申请执行人）中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司辩称，一、原告依据《执行与复议规定》第二十八条，排除申请执行人的执行申请无事实与法律依据。二、房产抵押权的取得合法有效，应受到保护。综上所述：原告未与实际权利人达成房屋买卖的合意，房屋买卖协议不予认可，收据中有一份借条显示落款为蒋明，并非支付购房款的凭证，且所有收条不是第三人签字；原告未在被告抵押权取得之前占有该房屋，同时对于房屋未能变更权属登记的情况存在过错，不符合《执行和复议规定》第二十八条。被告对涉案房屋享有合法抵押权，应适用《执行和复议规定》第二十七条不享有排除强制执行的权利，贵院依据生效判决，并根据登记簿显示的权属信息查封并执行被执行人祝仕芳的财产符合法律规定，原告诉请应当依法被驳回。依据法律规定在民事案件审理过程中发现刑事线索的应当将案件线索移交公安机关做刑事审查。第三人（被执行人）祝仕芳陈述：蒋明是其兄弟，该户已经付清了款项；贷款350万元，第三人只是用了270万元，剩下的由徐保勇使用；在办理贷款之前案涉房屋已经出售。本院为查明案情，依职权在淮滨县清泉自来水有限责任公司调取了原告许行芳等11户开立水户的证明。该证明载明开户时间为2013年1月1日。本院经审理查明，原告与祝仕芳于2006年11月15日签订《房屋买卖协议书》；2006年11月15日，蒋明向张浩（系原告哥哥）出具3万元借条一张，原告以该借条抵付首笔购房款，祝仕芳予以认可并签字捺印；2007年9月24日，原告向霍俊支付购房款5万元，霍俊出具了收条；2009年3月30日，原告向霍俊支付购房款2万元，霍俊出具了收条；2009年10月5日，原告向霍俊支付购房款19,000元，霍俊出具了收条；霍俊系祝仕芳之子，祝仕芳认可霍俊代其收取购房款的行为。经查，原告于2013年1月1日在淮滨县清泉自来水有限公司开立水户。2009年6月12日，祝仕芳办理了包括案涉房屋在内的整栋楼房的产权证书，并于2013年8月30日将该房产作为抵押担保，与中国工商银行淮滨支行签订了最高额抵押合同。2017年3月3日，淮滨县人民法院作出（2016）豫1527民初1833号民事判决书；2019年8月28日淮滨县人民法院作出（2019）豫1527执恢91-1号执行裁定书裁定查封祝仕芳名下登记号为00017682、00017683的不动产；2020年10月19日淮滨县人民法院作出（2020）豫1527执异29号执行裁定书裁定驳回张磊的异议请求。以上查明事实有原告（案外人）张磊提交的1、原告身份证复印件；2、淮滨县人民法院（2020）豫1527执异29号裁定书；3、淮滨县人民法院（2019）豫1527执恢91-1号裁定书；4、淮滨县人民法院（2016）豫1527民初1883号判决书；5、房屋买卖协议书；6、借条一张、收条三张及祝仕芳的证明一份；7、部分用电正式票据；8、刘灿俊的证明一份及其本人亲自出庭作证的陈述；9、部分水费票据；10、《最高额抵押合同》复印件一份；11、祝仕芳询问笔录；12、房权证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证复印件。本院调取的淮滨县清泉自来水有限责任公司证明加以佐证，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，本案争议焦点如下：一、本案是适用《执行和复议规定》第二十八条亦或第二十九条的规定审理；二、案外人提出的执行异议是否足以排除被告（申请人）的执行申请。针对争议焦点一，本院认为，该案的审理不应适用《执行和复议规定》第二十九条。《执行和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”；该规定系针对开发商，而本案的出卖人也即第三人祝仕芳非法律界定的开发商，因此，本案的审理应适用《执行和复议规定》第二十八条，即案外人系商品房消费者之外的一般买受人。针对争议焦点二，根据《执行和复议规定》第二十八条规定，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。本院认为，原与第三人之间签订的《房屋买卖协议》，系双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，应当有效。原告庭审中提供了收条3张，虽提供的借条3万元被告不予认可，但祝仕芳认可该借条是抵的房款，故，双方已经完成案涉房屋的交易；综合淮滨县电业局北城供电所的证明、本院对淮滨县清泉自来水有限公司有关原告用水开户的调查及原告提供的使用房屋的照片，能形成完整的证据链证明原告在本院查封前实际占有该房屋；祝仕芳虽已办理了包括案涉房屋在内的整栋楼房房屋产权证书，但庭审中其表示为了帮助儿子霍俊，在未告知原告已办理了整栋楼房房权证的情况下办理了房屋抵押担保，原告对此亦不知情，因此，原告未及时办理过户的行为非因买受人自身原因造成，对此，可以认定原告符合《执行和复议规定》第二十八条规定的排除执行行为的四个要件；故，原告主张排除执行，本院予以支持。但是就原告主张的将涉案房屋直接归原告所有，涉及物权的直接变动行为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，本院查明的事实显然不属于上述直接产生物权变动情况，因此原告的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2020）豫1527执异29号执行裁定书；二、排除对原告（案外人）居住房屋的执行，终止对该房屋的查封、冻结和拍卖；三、驳回原告（案外人）的其他诉讼请求。案件受理费2,680元由原告（案外人）张磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审 判 长  沈小平审 判 员  韩卓珂人民陪审员  王莉娜二〇二〇年十二月二十二日书 记 员  李 晔