浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终65号上诉人（原审原告）蔡永有，男，1968年3月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人王作山，北京市京师事务所律师。被上诉人（原审被告）永嘉县人民政府南城街道办事处，住所地浙江省永嘉县南城街道繁华路17号。法定代表人陈超，该街道办事处主任。委托代理人吴永平。委托代理人周耀斌，浙江中辛律师事务所律师。上诉人蔡永有因诉被上诉人永嘉县人民政府南城街道办事处（以下简称南城街道办事处）城建行政赔偿一案，不服浙江省乐清市人民法院（2020）浙0382行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：永嘉县上塘镇西前村于1997年3月6日被划入上塘镇规划区。原告有房屋坐落于永嘉县××街道××村，该房屋集体土地建设用地使用证登记的用地面积为49.7平方米，房屋所有权证上登记的层数为3层，建筑面积为138.02平方米。该房屋被拆除前的现状为4层，始建于1997年以前，后进行了加扩建，其中第4层建于2009年以后，加扩建部分未获得建设许可。2017年9月14日，永嘉县人民政府发布公告确定了南城街道西前村城中村改造范围。原告的前述房屋在该城中村改造工程项目范围内。为推进该城中村改造项目范围内的房屋征收与补偿安置工作，被告南城街道办事处于2018年2月印制了补偿安置政策宣传手册，宣传补偿安置政策。2019年4月18日，被告南城街道办事处与永嘉县自然资源和规划局联合发布永征告［2019］233号《征地告知书》，称因永嘉县南城街道下塘片城中村改造二期工程建设需要，拟征收南城街道西前村、西后村、龙祥村、浦口村的集体土地。2019年12月13日，被告南城街道办事处拆除了原告的房屋。根据被告南城街道办事处的申请浙江省温州市浙南公证处对被告南城街道办事处对涉房屋腾空清点活动进行了保全证据公证，并出具了（2019）浙南证内字第9681号公证书。原告不服被告南城街道办事处的拆除行为，提起行政诉讼。乐清市人民法院于2020年7月13日作出（2020）浙0382行初20号行政判决，确认被告南城街道办事处拆除原告的房屋行为违法。另查明，截止2020年5月14日，南城街道下塘片城中村改造二期工程项目涉及的土地征收尚未获得审批。原判认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被告拆除涉案房屋的行为已经生效判决确认违法，现原告就涉案房屋主张赔偿，首先要解决的是被告拆除涉案房屋的行为有无侵犯原告合法权益的问题。涉案房屋虽存在加扩建，但不属于加扩建部分已获得产权登记，属于合法建筑，应予以赔偿。至于加扩建部分，在有关职责部门依法进行认定的基础上，对于视同合法建筑部分，被告应当予以赔偿；对于违法建筑部分，原则上不予赔偿。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”本案中，涉案房屋已被拆除，所在地块于永嘉县人民政府确定的南城街道西前村城中村改造项目范围内，故原告诉请要求恢复房屋原状的主张已无法实现，对该项赔偿请求，不予支持。在不能恢复房屋原状的情况下，被告应按照损害程度给付相应的赔偿金。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，若涉案房屋未被违法拆除，在永嘉县××街道××村××村改造项目征地获得批准后，原告可就涉案房屋享有因征收而获得的补偿安置权益，因此，在本案因违法拆除房屋引发的行政赔偿诉讼中，既要考虑因违法拆除给原告权利造成损失的赔偿问题，也要考虑因未依法予以征收补偿而给原告造成的应补偿利益的损失问题。结合“有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面”的法治理念，被告违法强制拆除涉案房屋，侵犯原告物权的，应当承担行政赔偿责任，且不能让原告因侵权所得的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。综合上述因素，原告在正常征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，被告应当予以赔偿。四、原告要求被告予以赔偿的项目可分为三项：一是房屋损失；二是屋内物品损失；三是房屋附属设施损失。被告应与原告就上述三项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应按照本判决确定的范围和标准，及时作出行政赔偿决定。（一）有关房屋损失问题。1.关于房屋市场基准价。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。鉴于涉案房屋所占地块虽被列入城中村改造范围，但相关部门未曾发布征收决定或房屋征收补偿方案，且房屋拆除时间与实际赔偿时间相隔可能过长，对涉案房屋损失的赔偿，应按照有利于保障涉案房屋产权得到充分赔偿的原则，以房屋被拆除之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。房地产价格评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原、被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告，确定房屋市场基准价。在此需要注意的是，若涉案房屋的用途经认定为住宅，该房屋市场基准价应为住宅的市场基准价；若涉案房屋的用途经认定为非住宅房屋，该房屋市场基准价应为非住宅房屋的市场基准价。2.关于房租费（临时安置费）。《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发［2013］101号）第三条规定：“征收集体土地涉及房屋补偿方式、补偿标准、奖励和补助，参照《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（市人民政府令第126号）和《温州市人民政府关于印发温州市区城市建设房屋征收城中村改造农房集聚建设补偿实施办法的通知》（温政发［2012］19号）等有关规定执行。”《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第三款规定：“被征收人选择货币补偿的，房屋征收部门应当一次性支付六个月临时安置费。”第五十条第一款规定：“本办法自2017年5月1日起施行。《温州市区国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（温州市人民政府第126号令）同时废止。”鉴于涉案房屋属“拆除在前，补偿（赔偿）在后”，为体现行政机关拆除行为的违法性及对当事人合法权益的保护，被告应当在参考《温州市人民政府关于规范温州市区征收集体土地涉及房屋补偿工作的实施意见》（温政发［2013］101号）和《温州市区国有土地上房屋征收与补偿办法》有关规定的基础上确定过渡期限，该过渡期限应适当长于“补偿在前、拆除在后”法定情形下的过渡期限。3.关于房屋装修费。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”由此可知，在行政赔偿诉讼案件中，虽然一般应由原告对行政行为造成的损害提供证据，但因行政机关违法实施行政行为等原因给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，适当降低证明标准或者通过推定等方式依法作出对行政机关不利的认定。本案中，原告主张房屋装修费，未提供证据予以证明，在涉案房屋被拆除后，其室内装饰已难以予以评估，被告应当结合原告房屋装修的实际情况以及相关可以确定室内装饰情况的证据确定室内装饰的金额。（二）关于屋内物品损失问题。本案中，被告实施涉案强制拆除行为前，已对屋内物品进行腾空清点，浙江省温州市浙南公证处对腾空清点活动进行保全证据公证，屋内被清点的物品已全部搬出，现仍有被告保管，原告可以向被告要求取回。（三）关于房屋附属设施损失问题。本案中，原告结合的赔偿请求以及提供的赔偿明细清单，原告主张的损失还包括房屋附属设施的房屋前后院落（道坦）损失和化粪池损失。关于房屋前后院落的损失，结合该院落一直由原告使用的实际情况，被告应对该院落的面积进行调查确定，并对该损失按照相关标准计算赔偿。关于化粪池损失，原告未提供证据证明其房屋有附属化粪池设施，若实际有化粪池，被告对化粪池的损失应当按照相关标准计算赔偿。综上，被告违法拆除涉案房屋，应当承担赔偿责任，原告提出的惩罚性赔偿以及赔偿请求中存在重复计算赔偿项目、标准过高等问题，应不予支持。本案判决之后，被告仍应积极协调当事人，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如仍难以达成一致意见，应当及时作出赔偿决定。原告如不服，仍有权依法寻求司法救济。据此，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、责令被告永嘉县人民政府南城街道办事处于本判决生效之日起六十日内按照本判决对原告蔡永有房屋损失依法予以行政赔偿；二、驳回原告蔡永有的其他赔偿请求。上诉人蔡永有诉称：一、一审人民法院没有明确判决赔偿数额，违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款明确规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据该法律的规定，在行政赔偿诉讼中，行政赔偿判决中赔偿数额应当是具体、明确的，而不应简单责令赔偿义务机关赔偿。该法律条文系使用“应当”一词，一审法院应当严格按照该条法律的规定，确定赔偿数额。二、本判决成为一纸空文，上诉人的合法权益无法得到有效维护。本案中，被上诉人明知强拆行为违法，在没有取得国家相应批文、没有给上诉人任何补偿的情况下，直接拆除上诉人的房屋，体现了被上诉人权力的滥用和法纪意识的淡薄。本案的一审判决直接把赔偿数额的确定权推给被上诉人，上诉人不相信被上诉人会做出公平合理的赔偿，对被上诉人的赔偿不服，还需重新起诉，直接导致了诉讼资源的浪费，更造成上诉人获得赔偿遥遥无期。上诉人在外租房，难以承受增加的生活成本。三、一审判决不负责任，客观上造成了对地方政府强拆违法行为的纵容。本案中，一审法院虽然判决确认被诉强拆行为违法，但是对赔偿数额不予以明确，导致司法救济成为过场。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审赔偿判决，依法予以改判或发回重审。被上诉人南城街道办事处辩称：一、一审法院判决正确，一审法院针对赔偿已经就赔偿方式、赔偿范围、赔偿标准、赔偿义务人作出了明确的规定。南城街道办事处根据一审法院判决，可以确定具体的赔偿数额。二、国家赔偿法规定，受害人有权获得赔偿，但是未规定具体赔偿数额。三、本案是对被征收房屋进行赔赔偿，数额计算相对比较复杂，且部分赔偿条件尚未成熟。四、最高人民法院有关案例亦采用一审判决的赔偿方式。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随卷移送本院。原判认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。本院认为：本案系因违法强制拆除房屋行为而提起的行政赔偿诉讼，一般而言，在强制拆除房屋行为被依法确认违法后，当事人起诉要求实施违法强制拆除行为的行政机关予以行政赔偿，人民法院应当在查清致害行政行为造成的直接经济损失的基础上予以判决赔偿。由于本案上诉人的房屋已经被纳入征迁范围，且当事人对案涉房屋部分建筑是否属违法建筑等事实存在争议，一方面，在有权机关对是否属违法建筑作出依法判断和处置前，法院无法确定该部分建筑是否属于上诉人的合法财产损失并据以作出具体的赔偿判决；另一方面，案涉房屋被纳入征迁范围后，上诉人作为被征收人，有权基于被征收的合法房屋依据补偿安置方案而获得相应的补偿，虽然其选择主张赔偿，但仍应保障对其损失的赔偿不应低于因依法和依据当地征收补偿政策所应得到的补偿权益，而具体的补偿权益应由被上诉人根据补偿安置方案先行确定，因此，原判责令被上诉人对上诉人的房屋损失（包括附属设施损失）按照一审判决确定的方法先行作出行政赔偿决定，旨在维护上诉人的合法权益，并无明显不当。至于上诉人主张的屋内物品损失问题，被上诉人对屋内物品进行了公证保全，一审法院指出上诉人可向被上诉人取回相关物品并无不当，上诉人若主张屋内物品另有损失的，应当提供证据予以证明。综上，在法院对上诉人的直接经济损失尚无法确认的情况下，上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  郑 宇审 判 员  张 存审 判 员  曾晓军二〇二〇年十二月二十一日代书记员  许 博10-11-