广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1620号上诉人（原审原告）：谭志强，男，1967年12月4日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***********。委托诉讼代理人：欧艳香（系谭志强妻子），住广东省韶关市武江区***********。委托诉讼代理人：卓友陆，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐昌市盈辉房地产有限公司。住所地：广东省乐昌市****************。法定代表人：阳升云，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄中均，该公司员工。委托诉讼代理人：李晴波，广东周和律师事务所律师。原审第三人：邱妙辉，男，1964年9月1日出生，汉族，住广东省普宁市***************。上诉人谭志强因与被上诉人乐昌市盈辉房地产有限公司（以下简称盈辉公司）、原审第三人邱妙辉商品房预约合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2018)粤0281民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人谭志强及其委托诉讼代理人欧艳香、卓友陆、被上诉人盈辉公司的委托诉讼代理人李晴波到庭参加诉讼。邱妙辉经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭志强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持谭志强的各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由盈辉公司负担。事实与理由：一、谭志强与盈辉公司签订的《明辉大厦商品房订购书》（以下简称《订购书》）应当认定为房屋买卖合同，盈辉公司有义务按双方约定协助谭志强办理涉案房屋转让变更登记。《订购书》自双方签订之日起生效，该《认购书》约定内容包括了房屋买卖合同的所有主要条款，谭志强按约定交付了首付款，盈辉公司也依约将涉案房屋交付谭志强占有使用，双方各自履行了房屋买卖的相关义务。根据《广东省高级人民法院》第二条的规定，《订购书》应当认定为房屋买卖合同，合同当事人依法应当按照《订购书》的约定全面履行各自的合同义务。二、谭志强订立《订购书》的交易对象是盈辉公司，而非邱妙辉。《订购书》上甲方（出卖人）的名称和落款加盖的印章均为盈辉公司，邱妙辉只是作为销售代表在落款处具名。《收据》上加盖的印章同样为盈辉公司，邱妙辉在收据上的签名仅表示其为盈辉公司的代表，邱妙辉并非《订购书》和《收据》的交易当事人。三、《订购书》、《收据》上加盖的盈辉公司印章是否与其备案印章一致，并不影响《订购书》的成立和生效。谭志强在盈辉公司的明辉大厦售楼部进行购房交易，签署《订购书》、缴交首付款及领取《收据》，谭志强有充分的理由相信涉案房屋交易的对象是盈辉公司。盈辉公司在交易过程中使用印章的真伪及是否为备案印章，并非谭志强这样的普通消费者所能甄别或查验。盈辉公司为鉴定《订购书》加盖印章的真伪只提供了备案印章作为比对检材，没有提供与《订购书》同一时期签署合同、文件的印纹材料，无法排除盈辉公司有多枚印章同时使用，或该枚备案印章为盈辉公司在《订购书》签署之后重新雕刻的可能。四、谭志强在盈辉公司售楼部将首期购房款交付盈辉公司后，即失去了资金的控制能力，该款项有无存入盈辉公司名下账户属于盈辉公司的自主行为，谭志强对此无从知晓。盈辉公司为主张其没有收到谭志强支付的购房款事实，向一审法院提供了公司银行流水。然而，通过分析该银行流水可以发现，该账户的每笔进账均是为了处理某一特定事务而存入的款项，资金转入账户后即予支付给相关业务对象。可见，该账户入账资金不是盈辉公司主张的所谓购房款，盈辉公司销售房屋所得款项没有汇入该公司账户的交易习惯。五、在没有任何法律法规或规范性文件要求普通购房人在购房时需要事先对开发商的销售代表、公司股东、法定代表人身份进行查验的情况下，谭志强作为普通购房人没有权利、能力、义务和责任进行核查。事实上，在房产交易的日常经验法则中，也看不到购房人在走进开发商的售楼部后，有要求销售人员提供公司的营业执照、建设用地规划许可证、国有土地使用许可证、商品房预售许可证及公司股东、法定代表变更登记情况的现象。消费者是向开发商购买商品房屋，交易的对象是开发商，而非开发商的法定代表人或股东，不论开发商的股东、法定代表人是否发生变化，均不影响已经订立合同依法成立并生效的法律效力。六、在订立《订购书》时，邱妙辉仍是盈辉公司的实际控制人。《订购书》是在2016年2月8日签订的，一审法院查明：此时盈辉公司的股东和法定代表人是邱建伟，不是邱妙辉。但一审法院并没有查明，邱妙辉与邱建伟实为父子关系，邱建伟仅是邱妙辉的借名股东、法定代表人，盈辉公司的实际控制人是邱妙辉，也正因为如此，2016年国庆期间,盈辉公司向谭志强交付了涉案房屋，谭志强自此实际占有该房屋。七、一审法院认为谭志强支付的140000元购房款“存放在家里”不能举证具体来源，是没有道理的。谭志强是经商人员，有自己的合法经营收入，为经营所需而在家里备用一些现金，是正常且合乎情理的事情。现有法律法规并没有要求购房人向开发商购买商品房需要提供其资金具体来源的相关规定，一审法院在庭审中也没有释明谭志强要对资金来源进行合理解释或进行充分举证。八、《订购书》约定140000元首期购房款，没有违反我国现行法律规定，谭志强购买的涉案房产是第二套住房，根据银行按揭规定，第二套住房，其自付首付款不能低于总房款的40%，谭志强与盈辉公司因此商定首付款为14万元（即略高于40%款项131064元）是合理的。《订购书》将首付款定性为“预定金”，即便按照一审法院认定《订购书》之“预定金”为我国担保法规定的“定金”，也仅发生在谭志强主张适用定金条款要求盈辉公司承担双倍返还定金时可能受到《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的限额限制，并不能据此认定双方约定条款无效或否定双方交易的真实性。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决有失公允。盈辉公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，谭志强的同胞兄弟谭志华因非法放贷的事宜，被邱妙辉举报后，已被采取刑事措施，谭志强也有参与到放贷给邱妙辉一事之中，故谭志华的犯罪方式就是让邱妙辉拿房子做抵押，签订涉案虚假的房屋买卖合同。邱妙辉未向本院提交书面意见。谭志强向一审法院起诉请求：1.判令盈辉公司按双方2016年2月8日签订的《明辉大厦商品房订购书》约定条件立即与谭志强签订《广东省商品房买卖合同》，向谭志强转让位于乐昌市******************屋，并立即解除房屋抵押、协助谭志强办理涉案房屋不动产权的转移登记手续。《订购书》约定房屋转让总价为327660元；2.判令盈辉公司负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：谭志强通过邱妙辉向盈辉公司购买位于广东省乐昌市*******明辉大厦楼盘的现存商品房（简称案涉房屋，下同）。谭志强在一审庭审中陈述邱妙辉以盈辉公司（出卖人，甲方）的名义与其（乙方，买受人）于2016年2月8日签订《订购书》，主要约定：“一、乙方预订甲方开发建设的位于广东省乐昌市*******明辉大厦的楼盘，12楼03号127平方房屋，用途为住宅。该物业建筑面积约为平方米（具体面积按房管局测量所测量为准），……，订购总价人民币327660元。二、预付定金：双方在签订本订购书时，乙方应支付140000元给甲方作为订购该物业的预定金。三、付款方式：甲、乙双方同意乙方按下述第二种方式支付房款：……；（2）按揭房款：首期房款人民币140000元于签订《广东省商品房买卖合同》当日付清”等内容，《订购书》除了谭志强签名外，还有邱妙辉签名并加盖了“盈辉公司的公章”。谭志强还陈述其在签订《订购书》的同时以现金的形式交付了140000元购房定金给了邱妙辉的财务。对购房付款140000元资金来源，谭志强在一审庭审中的陈述是：“在家里现金拿出来的，至于什么时候放的我也记不得了”，谭志强对其资金来源只是口头陈述没有提供相关证据佐证其具体来源。谭志强称交款后，对方给付其一份加盖了“盈辉公司公章”的内容为“今收到谭志强购房首付款壹拾肆万元正（140000元）注（人民币）地址：乐昌市*******（旧汽车站对面）12楼03号房总面积127平方米，收款单位处盖有盈辉公司公章及邱妙辉签名”的《收据》，该收据的“会计、记帐、出纳、经手人”处均为空白。盈辉公司认为上述《订购书》和《收据》上加盖的公章为假公章，并向一审法院提出鉴定申请，一审法院到乐昌市公安局调取了盈辉公司开办时在乐昌市公安局备案的公章，经一审法院摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2019年8月8日出具的鉴定意见为：《订购书》和《收据》加盖的盈辉公司的公章与盈辉公司手中持有的公章及盈辉公司在乐昌市公安局备案的公章印文不是出自同一枚印章,盈辉公司在乐昌市公安局备案的公章仅有一枚，备案使用时间从2010年11月5日至今。一审庭审中，谭志强强调《订购书》和《收据》上加盖的公章即使是假的，也不应产生实质性的影响，谭志强是善意取得，邱妙辉在2016年国庆期间将所购房屋的钥匙交付其使用至今，其已实际占有涉案房屋，买卖合法有效，盈辉公司应依合同约定办理案涉房屋转让至谭志强名下；盈辉公司主要抗辩如下：盈辉公司对签订《订购书》一事并不知情，其既未与谭志强签订《订购书》，也未收到谭志强交付的首付款140000元（谭志强未将该笔款项汇入其公司账户），更没有将涉案房屋交付给谭志强使用，谭志强提供的《订购书》和《收据》上加盖的公章是伪造的，属虚假合同，不认可构成表见代理。综上，盈辉公司要求驳回谭志强的诉讼请求。一审法院另查明，谭志强购房时没有查看盈辉公司方面的相关证件，如营业执照、建设用地规划许可证、国有土地许可证、商品房预售许可证等。盈辉公司法定代表人及股东发生多次变更，2015年6月18日，股东备案：变更前为邱妙辉执行董事，王建彬经理，文义仁监事，变更后为邱建伟执行董事，王建彬经理，文义仁监事；同日法定代表人变更：变更前为邱妙辉，变更后为邱建伟；2016年4月14日股东发生变更；2017年4月21日，法定代表人变更：变更前为邱建伟，变更后为凌丽。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议的焦点是：谭志强与邱妙辉签订的《订购书》对盈辉公司是否有法律约束力；谭志强的诉讼请求能否得到支持。关于《订购书》对盈辉公司是否有法律约束力的问题。一方面，从本案的案情来看，谭志强在与邱妙辉签订《订购书》时，邱妙辉不是盈辉公司的法人代表及股东，谭志强未将定金140000元（“订购书”中称此款是定金，“收据”载明是首付款，一审庭审中谭志强明确此款为购房定金）汇入盈辉公司账户，而邱妙辉在《订购书》和《收据》上加盖公章也不是盈辉公司的公章，盈辉公司否认与谭志强签订了《订购书》，不认可有该合同。另一方面，谭志强购房时没有查看盈辉公司售房的相关证件，未尽到基本的谨慎义务，谭志强所诉购房资金来源、支付购房定金数额、支付形式、支付的具体对象等诸多方面也存在不合常理的情形，表现在购房资金现金来源方面谭志强称是“存放在家里”，但其没有举证证明其具体来源；从《订购书》中约定支付定金140000元数额来看，《订购书》显示总购房款是327660元，依据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，其定金的支付已远远高出该规定；从《订购书》约定谭志强选择以按揭的方式购房来看，不排除谭志强当时购房资金是不充足的，在资金不充足的情况下，谭志强仅是支付购房款的定金或是首付款就差不多达到购房总款的一半，有失常理；从支付形式及支付对象来看也有失常理，证据显示谭志强以现金的方式将数额接近购房总款一半的款项支付给邱妙辉，又不通过正常的交易习惯以银行转账方式汇入盈辉公司账户，由盈辉公司的财务会计收款，谭志强有重大过错，涉案房屋到底有没有交付及如何交付，谭志强只是单方面的陈述，其主张没有提交相关的证据佐证。综上所述，鉴于盈辉公司否认与谭志强签订了《订购书》，也不认可对其有效力，盈辉公司提出“邱妙辉签订《订购书》和收款行为不构成表见代理，不存在善意取得，《订购书》对盈辉公司没有约束力”的抗辩意见，结合谭志强所诉的房屋买卖情况存有诸多不合常理之处，结合本案查明的案情，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定的规定程序，全面客观地审核证据，依照法律的规定遵循法官职业道德运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断并公开审判的理由和结果”的规定，谭志强主张“双方之间形成房屋买卖的法律事实”，其依据不足，相反，该院认为盈辉公司的抗辩理由充分，应予以采信。因此，谭志强与邱妙辉签订的《订购书》对盈辉公司没有约束力。关于谭志强要求盈辉公司以《订购书》约定的条件立即与其签订《广东省商品房买卖合同》向其转让位于乐昌市******************屋，并立即解除房屋抵押、协助其办理涉案房屋不动产权转移登记手续的诉讼请求能否支持的问题,首先，如上所述《订购书》对盈辉公司没有约束力，其次，根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，双方当事人订立合同应当遵循平等自愿的原则，任何单位和个人不得非法干预，故谭志强要求判令盈辉公司与其签订《广东省商品房买卖合同》、转让案涉房屋等诉求于法无据，该院不予支持。关于盈辉公司在答辩中提到“据本公司了解，谭志强与邱妙辉之间有数次借贷关系”的问题。谭志强与邱妙辉间到底有没有债权债务关系或是因债权债务原因形成的以物抵债问题等，因谭志强、盈辉公司及邱妙辉均未提供相关证据，且本案中谭志强明确表示不向邱妙辉主张自己的权利，依据“不告不理的原则”该院不作处理，谭志强若有相关的证据证明邱妙辉应承担债务或履行其他义务的话，可向邱妙辉另行提起诉讼解决。本案在审理过程中，盈辉公司对《订购书》和《收据》上加盖的公章向该院提出鉴定申请，并预交了鉴定费11981元，经鉴定机构鉴定《订购书》和《收据》上加盖的公章确实不是盈辉公司的公章，为此，该院认为上述鉴定费11981元应由谭志强负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，于2020年3月3日作出（2018）粤0281民初1678号民事判决：驳回谭志强的诉讼请求。案件受理费6214.9元及鉴定费11981元，合计18195.9元，由谭志强负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，在本院2020年11月2日调查、询问笔录中记载：“审：在一审查明该公章与其备案的公章不一致，你方还是坚持你方的主张吗？上代2（本院注：谭志强的委托诉讼代理人卓友陆）：是的，即使公章不是真实的，也构成了表见代理。”。本院认为,本案系商品房预约合同纠纷，一审法院将案由定性为商品房预售合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕谭志强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、涉案《订购书》的性质是否为商品房买卖合同。二、谭志强的一审诉讼请求应否予以支持。一、关于涉案《订购书》的性质是否为商品房买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”以及《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备上述主要条款，且出卖人已按约定收受购房款的，应认定该协议为商品房买卖合同。本案中，《订购书》虽约定了房屋位置、面积、价款及支付方式，但并未包含涉案商品房交付使用的条件及日期、装饰设备标准承诺、办理产权登记事宜、面积差异处理方式等其他合同主要条款，故不满足上述规定的认定预约合同为商品房买卖合同的要件，因此，涉案《订购书》应为商品房预约合同，而非买卖合同，谭志强主张本案涉案《订购书》为商品房买卖合同，依据不足，本院不予支持。二、关于谭志强的一审诉讼请求应否予以支持的问题。首先，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，法定代表人或者代理人私刻公章、订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见，法院应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。由于本案《订购书》及《收据》上加盖的公章在一审已经被鉴定非盈辉公司的公章，故本案应审查签约人即邱妙辉的代表、代理权限。谭志强与邱妙辉约定购买涉案房屋时，应从一般人的认知角度尽相应的审慎义务，核查邱妙辉的代表权限，其也完全有能力在签订《订购书》时通过国家信用信息公示系统等途径对盈辉公司的法定代表人身份进行审查，但其未尽基本的审查义务，在盈辉公司法定代表人已经从邱妙辉变更为邱建伟的情况下，即在邱妙辉已非盈辉公司法定代表人的情况下仍与其签订《订购书》，谭志强在《订购书》签订时未审查邱妙辉的代表权限存在一定的过错。此外，谭志强又主张邱妙辉为盈辉公司的销售代表，即使盈辉公司加盖的公章不是真实的，邱妙辉也构成表见代理。对此，本院认为，所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束，其构成要件之一为合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。具体到本案，没有证据显示邱妙辉向谭志强出示授权代理文件，谭志强在未核实邱妙辉的代理权限的情况下即与其签订《订购书》，且以现金的方式向邱妙辉支付14万元购房首付款，而非向盈辉公司账户付款，不符合正常的交易习惯，谭志强消极放任的态度对本案的发生存在重大过错，其并非表见代理中“善意的、无过失的合同相对人”，因此，本案邱妙辉的行为不构成表见代理。一审法院认定谭志强与邱妙辉签订的《订购书》对盈辉公司没有约束力并无不妥，本院予以确认。至于谭志强主张邱建伟与邱妙辉为父子关系，邱建伟为邱妙辉在盈辉公司的借名股东，邱妙辉在与谭志强签订《订购书》时仍为盈辉公司的实际控制人，因其未提供相应证据证实邱妙辉在未担任法定代表人后仍实际控制盈辉公司且对外代表盈辉公司，故本院对该主张不予支持。其次，邱妙辉的上诉请求为“依法撤销原审判决，改判支持谭志强的各项诉讼请求”，即判令盈辉公司按2016年2月8日《明辉大厦商品房订购书》约定的条件立即与谭志强签订《广东省商品房买卖合同》向谭志强转让位于乐昌市******************屋，并立即解除房屋抵押、协助谭志强办理涉案房屋不动产权的转移登记手续。如上所述，谭志强与邱妙辉签订的《订购书》对盈辉公司并无法律约束力。谭志强要求盈辉公司履行上述合同义务缺乏事实依据，本院不予支持。退一步而言，即使认定《订购书》对盈辉公司有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，以及参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条：“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的，不予支持。”的精神，当事人订立合同应当遵循平等自愿的原则，任何单位和个人不得非法干预，谭志强要求判令盈辉公司与其签订《广东省商品房买卖合同》及转让案涉房屋等诉求也不应予以支持。综上所述，谭志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6214.9元，由谭志强负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年十二月二十五日书记员  江伟炜