浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终577号 上诉人（原审原告）许国明，男，1965年1月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人林爱菊，女，1966年8月4日出生，住浙江省温州市鹿城区，系上诉人许国明之妻。 上诉人（原审原告）许顺，男，1989年10月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 两上诉人共同委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人徐梦梦、林克和，该局工作人员。 上诉人许国明、许顺因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区综合执法局）城建行政决定一案，不服温州市鹿城区人民法院(2019)浙0302行初677号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2019年1月15日，鹿城区综合执法局对许国明、许顺作出温鹿综法限拆字【2018】第026-2048号《限期拆除决定书》，主要内容为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，本机关于2018年7月30日对你们涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。现已查明：你们位于温州市鹿城区××街道××村××路××号的房屋（以下简称涉案房屋），系未取得建设工程规划许可证的情况下，于2000年航测后建成。房屋共1幢2层，砖混结构，建筑面积合计811.13平方米，具体建设情况详见温州市勘察测绘研究院测绘资料（Ｃ173）。本机关认为你们的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》【温委办发（2011）89号】第十四条第一款第（二）项之规定，该违法建筑属不可改正情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你限期3日内自行拆除涉案房屋。 原判认定：涉案房屋系原告许国明从案外人邱昌妹处购得，房屋位于双岙村旧村改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内。据温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处出具的涉案房屋《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》[档案号：F142，产权人（使用人）：许国明、许顺]记载，经温州市勘察测绘研究院于2017年1月15日丈量，该房屋共二层，总建筑面积811.13㎡。2018年7月27日，被告鹿城区综合执法局下属中队执法人员对涉案房屋进行现场检查，进行了拍照，制作了《现场检查（勘验）笔录》（载明原告不在场，有见证人签字），并将调查（询问）通知书张贴于该房屋门上。同月30日，被告对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自建设涉案房屋的行为予以立案调查。被告向有关部门函询了涉案房屋的规划、土地及房产登记等情况，未查询到涉案房屋的不动产登记信息及建设工程规划许可证。被告另调取了温州市鹿城区双屿街道办事处的调查材料，包括温州市勘察测绘研究院于2017年4月27日出具的年限件及其于2018年5月30日出具的技术判读、1984年和1994年航摄图、2000年和2001年地形图等相关材料。以上资料显示，涉案房屋①-③、⑤-⑧部位（篮框处）在1984年、1994年航拍影像上不存在建筑物影像，③、④部位现状为无盖室外楼梯，该房屋①-⑧均为2000后建筑。经领导批准，被告于2018年12月18日作出限期拆除告知书，认定原告未取得建设工程规划许可证，于2000年后建设涉案房屋，拟责令原告限期3日内自行拆除该房屋，并告知原告可在收到告知书之日后3日内提出陈述、申辩意见。原告于2018年12月23日收到限期拆除告知书，于同月25日提出陈述、申辩意见。原告称：1.涉案房屋的建设已缴纳相关费用，应当认定为合法；2.即使涉案房屋的建设行为不符合法律规定，也超出了法定的处罚期限。被告经审核未采纳原告的申辩意见，于2019年1月15日作出被诉限拆决定，经上门张贴、邮寄无法送达，于2019年1月29日登报公告进行送达，2019年3月30日公告期满。原告不服，于2019年7月1提起本案诉讼，请求撤销被诉限拆决定书。 原判认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。本案中，被告鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等，原告许国明、许顺主张被告无权作出被诉限拆决定，与法不符。二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，据资料显示，涉案房屋在1984年、1994年航拍影像及2000年地形图上均不存在建筑物，故被告据此认定涉案房屋均为2000后建筑，且未依法取得建设工程规划许可，又不符合第四条规定的任一情形，应属违法建筑，并无不当。涉案房屋违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限拆决定，亦无不当。原告以建设涉案房屋已交纳费用主张该房屋系合法建筑，缺乏事实与法律依据。三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项的规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案房屋位于双岙村旧村改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。故被告据此作出被诉限拆决定责令原告限期三日内拆除，符合法律规定。四、《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款规定，行政机关应当制作调查的书面记录，经被调查人核实后由调查人员和被调查人签名。被调查人拒绝签名的，调查人员应当在书面记录上注明情况并签字。本案中，被告提供的证据显示，其工作人员在现场勘验时未联系原告到场，不符合上述程序要求，且调查通知书的送达不符合留置送达的条件。但考虑到被告已制作《现场勘验笔录》并注明现场情况，亦有见证人签字，告知书依法送达后原告亦已提出陈述申辩意见，且被诉限拆决定事实认定清楚，故上述程序问题可认定为程序瑕疵。被告经初步核查后，予以立案，经调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据。据此，判决驳回许国明、许顺的诉讼请求。 上诉人许国明、许顺诉称：一、被上诉人没有作出被诉限拆决定的法定职权。城乡规划法第六十四条以及《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条均规定，认定违法建筑并责令限期拆除的职权在于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，被上诉人作出限期拆除决定明显超越职权。被诉限期拆除决定属于行政命令或行政处置行为，被上诉人引用《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定与行政处罚法第十六条以及城乡规划法第六十四条相抵触，故不应当在本案中适用。二、即使被上诉人具有相应职权，也属于典型的以拆违代拆迁的滥用职权行为。因涉案地块己经纳入征收范围，涉案房屋可以经有关部门作出认定，由征收部门决定如何补偿，既能实现拆除房屋消除对规划实施的影响，又能最大限度地保障被征收人的合法权益。被上诉人作出限期拆除决定违背比例原则，应当予以撤销。三、被诉限拆决定认定事实依据不足。（一）房屋的建设时间认定不清。温州市鹿城区在2005年才被批准整体列入城市规划区，被上诉人仅认定涉案房屋在2000年后建设，但没有做出明确的建成年份认定，这直接关系到上诉人房屋的合法性问题。（二）房屋建设时所处规划区性质不清。根据被上诉人提交的1985年至2000年规划图，鹿城区仅部分被纳入了城市规划区，上诉人房屋所处位置是否纳入城市规划区并不清楚。上诉人提交的相同位置其他人的《私人建房规划用地联系单》显示，在2002年时，涉案地块没有规划控制，故上诉人建房无需办理建设工程规划许可。（三）被上诉人未对征收补偿中上诉人房屋处理政策进行调查，直接认定上诉人房屋为违法建筑并限期拆除，属于认定事实不清。涉案房屋己经被列入征收范围，有关职能部门对征收范围内未经登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或者直接影响被征收人的补偿安置权益。在征收实际工作中，在制定补偿政策或者补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于视同合法建筑的，从有利于相对人的角度，可以不再作为违法建筑处理。因此，被上诉人在对涉案的建筑进行处置时，还要调查清楚补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准及行政相对人是否符合相应的政策标准。（四）涉案房屋是否严重影响规划实施缺乏证据支持。被上诉人提交的控制性详细规划是在限拆决定作出后，在法院诉讼过程中搜集的，依法不能作为本案认定被上诉人行为合法的有效证据。四、被诉限拆决定程序违法。（一）对上诉人房屋的建设时间问题，被上诉人直接引用征收过程中温州市勘测研究院制作的材料，没有自行采取措施进行查证，违反了《浙江省行政程序办法》第五十五条第二款“证据应当查证属实，才能作为认定事实的根据。”的规定。（二）现场勘查没有通知上诉人到场，勘查笔录未经上诉人签字确认，违反了《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款的规定。五、被诉限拆决定适用法律错误。如前所述，被上诉人在未确认房屋建设时间、建设时所处规划区性质的情况下，直接适用城乡规划法的规定作出限期拆除决定，明显适用法律错误。综上，被诉限拆决定严重违法，一审不予撤销错误，请求撤销一审判决，发回重审。 被上诉人鹿城区综合执法局辩称：一、被诉限拆决定认定事实清楚，证据充分。上诉人的涉案房屋，系未取得建设工程规划许可证的情况下，于2000年以后建成。该行为违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，有现场勘察笔录、现场照片、温州市不动产登记信息查询记录、案件调查联系单、建筑年限调查材料、房屋测绘成果材料等证据予以证实。根据《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，案涉房屋属无法采取改正措施消除影响的情形，故根据城乡规划法第六十四条的规定，责令上诉人在3日内拆除涉案违法建筑。二、被诉限拆决定严格按照法定程序作出。2018年7月30日，经批准予以立案调查。12月23日，被上诉人依法向上诉人送达了《限期拆除告知书》，同时告知上诉人享有陈述、申辩的权利。2019年3月30日，被上诉人依法向上诉人公告送达了被诉限拆决定。三、上诉人提起上诉的事实和理由，应不予采纳。（一）关于法定职权问题。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被上诉人作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等。（二）根据《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》（温鹿政办〔2017〕93号）规定，未经登记房屋尚未灭失的，应根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定依法作出处理决定。故被上诉人对涉案房屋作出违法建筑认定并作出案涉限拆决定并无不当。（三）上诉人认为的被诉限拆决定事实依据不足问题。1.根据被上诉人提供的证据，鹿城区双屿街道双岙村早在1986年已纳入编制的温州市城区总体规划。另根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第五条第一款规定，建筑物、构筑物是否符合第三条规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或者航摄底片为依据，涉案建筑位于旧城区外，最接近该时限的是1994年的航摄底片，据此建于1994年航摄前的建筑物可视同合法，上诉人认为2005年之前的建筑物均可认定为合法没有法定依据。2.房屋征收补偿与案涉限拆决定系两个不同的行政行为。上诉人的房屋系2000年航测后才建成现状的砖混结构，被上诉人据此认定涉案房屋均为2000年航测后建筑，且未取得建设工程规划许可证建设，亦不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定中不认定违法建筑的任何情形，应属违法建筑，并无不当。故被上诉人无须对征收补偿中上诉人房屋处理政策进行调查。3.依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，申请办理建设工程规划许可证应当先取得建设用地规划许可证。而列入旧城改造征收范围内的违法建筑，因无法取得用地许可，实质上不具备申领建设工程规划许可证的法定条件，客观上也就无法通过程序上补办建设工程规划许可手续。案涉房屋列入旧城改造征收范围，因上诉人一直未提出办理建设工程规划许可证的申请，因此审查其违法建筑是否属于可以采取补办手续消除影响的情形，应当根据查处时现行的法律规定和当前的规划条件。被上诉人提供温州市仰双片区双岙单元控制性详细规划只是为了进一步佐证案涉房屋是属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。（四）被诉限拆决定的程序问题。首先，由于上诉人拒绝配合调查，无法取得上诉人的调查询问笔录，而建筑年限认定材料系温州市勘察测绘研究院出具，被上诉人已提供其资质证明，将其作为证明涉案房屋建设时间的证据使用并无不当。其次，关于现场勘查笔录，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定，当事人不能签名的，应当注明原因，经办人员已经注明原因，符合证据规则。现场勘查笔录虽没有上诉人签名，但有见证人的签字，结合现场照片、房屋测绘成果材料、建筑年限调查材料等证据，其内容可以相互印证。最后，案涉限期拆除告知书经上门张贴、邮寄无法送达，通过本级人民政府门户网站公告送达，公告送达期限为10日，符合《浙江省行政程序办法》第六十六条及第七十一条的程序规定。（五）被诉限拆决定适用法律问题。根据全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）规定，违反规划许可的违法行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。同时结合浙江省人民政府浙政发（1986）84号《关于温州市城市总体规划的批复》，鹿城区包括涉案房屋所在区域早在1986年已纳入编制的温州市城区总体规划，涉案建筑建于2000年航拍后，且无建设规划许可证，无论是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，还是此前按照《中华人民共和国城市规划法》的规定，在城市规划区内进行建设的单位和个人，均应依法申领建设工程规划许可证，因上诉人违法建设的事实从旧法一直持续到新法实施，故此适用《中华人民共和国城乡规划法》并无错误。综上，一审判决认定事实清楚，判决理由充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审中提交了温政办〔2018〕58号《温州市人民政府办公室关于命名第五批“基本无违建乡镇（街道）”的通知》，以证明涉案房屋所在街道已被温州市人民政府认定为基本无违建街道，故涉案房屋属于合法建筑。本院认为，该份证据并不能证明涉案房屋的合法性，不予采信。经审核当事人向原审法院提供的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项[现行第三十三条第一款第（八）项]的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”本案中，现场检查（勘验）笔录载明“当事人未在现场”，虽有见证人签字，但无证据证明被上诉人已通知上诉人到场，不符合上述规定要求，故该证据不具备行政诉讼证据合法性特征，应不予采纳，本院对该证据及被上诉人进行现场检查勘验的事实不予认定。原审判决认定的其他事实有相应证据证实，本院依法予以确认。 本院认为：本案争议的焦点主要有二，一是被上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据，二是被诉限拆决定是否合法问题。 一、被上诉人作出限拆决定是否有职权依据问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被诉限拆决定属于对城镇违法建筑进行处置的行为，即“城镇违法建筑处置工作”范畴应无争议，判断被上诉人是否有权作出被诉限拆决定，取决于其是否“经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责”这一前提。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，故亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。据此，被上诉人鹿城区综合执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。 二、被诉限拆决定是否合法问题。1.事实认定问题。涉案房屋未经不动产登记，亦无用地审批手续及建设工程规划许可手续，双方对于房屋坐落、结构、面积等事实并无争议。双方争议的系涉案房屋建成年份、是否属于违法建筑。根据被上诉人的调查资料显示，涉案房屋在1984年、1994年航拍影像及2000地形图上均不存在建筑物，故认定其为2000年后建造。无论是1999年实施的还是2004年实施的《中华人民共和国土地管理法》，其第六十二条均规定，农村村民住宅用地，应当经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。可见，涉案房屋未办理土地审批手续属于非法占用土地建设房屋行为，且未依法取得建设工程规划许可，客观上也不存在能够补办相关手续的条件，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项有关“其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形”，故被上诉人认定涉案房屋为违法建筑并责令上诉人限期拆除并无不当。2.行政程序问题。首先，被上诉人经初步核查后，予以立案，经调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。被上诉人引用第三方专业勘测机构即温州市勘测研究院制作的相关材料认定涉案房屋建设时间问题，符合法律规定。其次，被上诉人现场勘查未通知上诉人到场，如前已述，属于现场勘查笔录作为证据形式的合法性问题。3.法律适用是否准确问题。全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。涉案房屋建成后违法事实和状态一直延续至今，被上诉人于2019年依照现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。需要指出的是，被上诉人引用党内规范性文件《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》【温委办发（2011）89号】作为审查认定之依据，不当。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定合法，原判驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人许国明、许顺的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人许国明、许顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林青青 审 判 员 郑 宇 审 判 员 曾晓军 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理 李 伟 代书记员 潘 丹