山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0281民初11080号原告：解拥军，男，1983年5月31日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：张立夫，山东辰乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建英，山东辰乾律师事务所律师。被告：青岛现代机械有限公司，住所地青岛胶州市胶州湾工业园****路北、株洲路东，统一社会信用代码：913702811718016255F。法定代表人：朴元洙，职务：董事长。委托诉讼代理人：李永驰，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。原告解拥军与被告青岛现代机械有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张建英、被告青岛现代机械有限公司的委托诉讼代理人李永驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告解拥军向本院提出诉讼请求：1.撤销被告于2019年12月30日作出的《劳动合同》终止事宜并继续履行劳动合同；2.被告支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金147396元（工作9年8个月，10个月工资×2）。庭审过程中，原告撤销第一项诉讼请求。事实与理由：2010年4月1日原告到被告处工作，主要从事总务（警卫）工作，月平均工资7369.8元，2019年12月30日被告以原告违反公司规定为由向原告发出《劳动合同》终止事宜的文件对原告予以解除，被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护原告的正当权益，故诉至法院。被告青岛现代机械有限公司辩称，被告依据合法有效的用人单位规章制度解除劳动合同，合法有效，不应当支付经济赔偿金，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中原被告表示本案证据同仲裁提交的证据。原告解拥军在仲裁及庭审审理时提交证据如下：1、劳动合同、参保证明、《劳动合同》终止事宜复印件各一份，证明：原告于2010年入职被告处，2012年订立无固定期限劳动合同，至被告单方解除劳动合同前即2019年12月30日，原告在被告处工作9年零8个月。2、2019年1月至12月薪水工资支付明细书打印件一份，证明：原告被辞退前12个月的平均工资为7369.8元，原告在工作期间无迟到早退现象，被告单方解除与原告的劳动合同系违法行为。3、原告农业银行交易明细清单一份，证明：证据2的真实性，被告2019年每月支付的工资金额与证据2薪水工资支付明细书中的实际金额一一对应。被告青岛现代机械有限公司在仲裁及庭审审理时质证意见如下：对证据1的真实性无异议，双方劳动合同关系建立时间为2010年4月24日，2017年4月1日起订立无固定期限劳动合同，根据劳动合同第三条约定，乙方应当认真履行岗位职责，遵守甲方依法制定的各项规章制度，劳动合同终止事宜可以证明双方劳动合同关系于2019年12月31日依法解除，原告已经签收，被告办理完毕解除劳动合同手续。对证据2的真实性无异议，对证明事项有异议，被告全额支付了原告工资待遇。对证据3的真实性称需要庭后核实。被告青岛现代机械有限公司在仲裁及庭审审理时提交证据如下：1、劳动合同和补充协议各一份，证明：双方签订了书面劳动合同和补充协议(最后一份签订时间为2017年4月12日)，约定了乙方应当遵守甲方的规章制度等内容，包括不得自营关联业务等，乙方违反合同约定和规章制度则甲方有权解除劳动合同且无需支付经济补偿金。2、遵守公司规章制度承诺书、《惩戒管理规定》(有工会委员和公司行政方的共同签字)、确认书和《警备管理规定》一组，证明：被告按照法定流程制订、通过规章制度并由原告签字确认，同意和保证严格遵守。原告因违反《惩戒管理规定》第75条、81条和第60条和《警备管理规定》，被告有权依法解除其劳动合同，且无需支付经济补偿金或赔偿金。3、青岛棋钦福美商贸有限公司工商登记、往来明细书5张和增值税专用发票四张、原告2019年度考勤记录、《事情经过》各一份，证明：原告存在私自设立公司、并利用职工便利给被告供货的客观事实，以及多次迟到、早退和违反警备规定，该行为严重违反规章制度、相关法规和职业操守。4、劳动合同终止事宜及解除劳动合同证明各一份，证明：双方已经办理完毕解除劳动合同的相关手续。5、关于拟定解除解拥军劳动合同事宜、关于拟定解除解拥军劳动合同事宜通知回复、关于解除解拥军劳动合同事宜、关于解除解拥军劳动合同事宜回复各一份，证明：被告在解除劳动合同之前已经征求工会意见，并在解除劳动合同之后告知工会，解除合同程序合法有效。原告解拥军在仲裁及庭审审理时质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，第七条仅约定不得自营或为他人经营与甲方竞争的企业，竞争性业务，或与甲方相关联的业务，但对相关联的业务并未界定。对证据2中承诺书、惩戒管理规定的真实性无异议，对证明事项有异议，被告在要求职工签订承诺书时该份规章制度并未向原告依法出示或公示，并且被告的规章制度制定或修改并未按照劳动合同法的规定经全体职工讨论并经工会通过。对确认书签字的真实性无异议，但确认书确认的内容很笼统，仅是对就业规则的确认。对警备管理规定的真实性有异议，系被告单方出具，无原告签字确认，且改定日期为2019年1月2日，其制定修改的程序也未按照劳动合同法的规定进行。对证据3中工商登记的真实性无异议，但该公司并不是原告私自设立的，是张凯借用原告的身份证设立的，原告并未参与公司经营。对往来明细书和增值税专用发票的真实性无法确认。对证据3中考勤记录的真实性不认可，与被告已经认可的原告提交的证据2工资支付明细书不相符，工资支付明细书中无迟到早退情形，且有满勤奖。对证据3中事情经过的真实性认可，但该情况说明是针对吴越的，与原告无关。对证据4的真实性无异议，对证明事项有异议，被告出具的《劳动合同》终止事宜内容与事实不符，原告仅是涉案公司的股东，在公司中不担任任何支付也不参与任何经营，因此不应当时与经营公司以外的其他事宜，且原告出具的证据2中不存在迟到、早退现象，工作勤勉。被告在向原告出具该份终止事宜时并未给予原告申辩的机会，亦未按照劳动合同法的规定履行征求工会意见的程序性义务。对证据5真实性不认可，该证据系被告单方出具，并且在被告向原告出具终止事宜时并没有征求工会意见，该份材料系被告后补的。根据原、被告双方提交的证据及庭审查明，本院确认以下事实：原告于2010年4月到被告处从事警卫工作，双方订立了书面劳动合同，被告为原告缴纳了社会保险费。原告在被告处工作至2019年12月31日。双方劳动合同于2019年12月31日解除，解除原因为被告解除。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为7369.8元。胶州市行政审批服务局企业档案显示：张凯于2019年9月3日成立青岛棋钦福美商贸有限公司，原告担任该公司监事。2019年11月18日，原告将自己的股权转让给其妻李先玉。案外人张凯与原告系朋友关系，青岛棋钦福美商贸有限公司自2019年9月起多次向被告供货(防锈油)。2020年8月10日，解拥军向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，申请人于2010年4月1日到被申请人处从事总务（警卫）工作，月平均工资为7369.8元。2019年12月30日被申请人以申请人违反公司规定为由向申请人发出劳动合同终止事宜文件，对申请人予以解聘。请求裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金147396元。被申请人辩称：一、申请人于2010年4月24日起到被申请人处应聘并一直从事警卫工作。2017年4月12日起双方订立了无固定期限劳动合同，劳动合同第三条明确规定：乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。《劳动合同补充协议》第9条也就此做了规定。《劳动合同补充协议》第7条明确规定：乙方在任职期间……不得自营或与他人经营与甲方相关联的业务，乙方违反本约定将视为严重违反公司商业秘密，公司有权解除劳动合同。2019年1月以来，申请人因为连续和多次的迟到、早退、不按规定站岗及穿戴规定警备服装，以及于2019年9月3日和张凯设计青岛棋钦福美商贸有限公司（11月18日将股份转让给李先玉）担任监事职务并私自向被申请人处供货（公司发现金额99801.6元，申请人也就此确认）；上述行为严重违反了被申请人的规章制度，被申请人有权单方解除与申请人的劳动合同并且无需支付任何补偿。经与申请人数次谈话后于2019年12月30日向申请人出具了解除劳动合同证明，申请人已经签收，解除劳动合同手续也已办理完毕。二、被申请人处的《规章制度》（包括《惩戒管理规定》第8项具体规定）自2008年起草和实施，包括后续修改和现行使用的2016版《规章制度》均经过民主程序和本人签收的公示程序，对申请人具有当然的合法的约束力。现行《规章制度》于2016年6月28日征求了包括申请人等在内职工意见，当年7月份施行，2017年4月12日申请人再次书面确认。申请人的上述行为违反了《惩戒管理规定》第75条、81条和第60条规定，并违反了《警备管理规定》中站岗和穿戴警备服装(即工作服)的规定。上述事实清楚、规章制度规定明确，故被申请人与申请人解除劳动合同尊重客观实际、合法有效。请求贵委依法裁决，驳回申请人的全部请求事项。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：驳回申请人解拥军的仲裁请求。解拥军不服该裁决，诉至本院。青岛现代机械有限公司未起诉。本院确认的上述事实，有原提交的上述证据及胶劳人仲案字(2020)第430号裁决书和当事人的陈述笔录在案佐证，证据经庭审质证和本院审查。本院认为，根据《最高人民法院的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告对被告提交的证据2遵守公司规章制度承诺书、惩戒管理规定的真实性无异议，对证明事项有异议，但并未提交相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对上述证据予以采信。原告对被告提交证据5关于拟定解除解拥军劳动合同事宜、关于拟定解除解拥军劳动合同事宜通知回复、关于解除解拥军劳动合同事宜、关于解除解拥军劳动合同事宜回复真实性真实性不认可，认为该证据系被告单方出具，在被告向原告出具终止事宜时并没有征求工会意见，该份材料系被告后补的，但对其上加盖的被告处公章及工会委员会公章均不申请鉴定。因原告并未提交相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告提交的证据5予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动卫生安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”之规定，结合被告提交的证据2《规章制度》载有公司方代表和工会方代表签字，能够体现其处规章制度、惩戒管理规定经过民主程序制定。被告提交的证据2承诺书载明“本人已经阅读，理解该规章制度所有条款。本人确认该规章制度符合相关法律法规，保证严格遵守该规章制度，认真完成工作任务，若违反该规章制度，将依其规章制度接受处罚。”，其上载有原告签字确认，故，本院对被告已向原告履行告知义务、原告知晓该惩戒管理规定内容之事实予以确认，该规定对原告具有约束力。本案中，从被告提交的证据5可以看出，被告在解除与原告的劳动关系之前，已将理由通知工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，即使如原告所述上述程序属被告后补的，亦符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，故被告解除与原告劳动关系，程序正当，本院对此予以确认。被告称原告违反惩戒管理规定第81条之规定，故与原告解除劳动合同。庭审中查明，原告的朋友张凯于2019年9月3日成立青岛棋钦福美商贸有限公司，原告担任该公司监事，2019年11月18日，原告将自己的股权转让给其妻李先玉。案外人张凯与原告系朋友关系，青岛棋钦福美商贸有限公司自2019年9月起多次向被告处供货(防锈油)。原告辩称未参与青岛棋钦福美商贸有限公司的实际经营，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。本院认为，原告在其担任被告处警卫期间，又在第三方公司任职，该行为违反了被告处惩戒管理规定编号81“职务外行为：除公司业务以外经营其他事业或者从事其他工作时”之规定，故，被告依据该惩戒管理规定与原告解除劳动合同之行为系合法为之，并无不当。原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告解拥军的仲裁请求及诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取计5元，由原告解拥军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  孙超二〇二〇年十二月二十二日法官助理梁岩书记员段晓敏