山东省东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0503民初1555号 原告：穆洪顺，男，1965年4月14日出生，汉族，现住河口区。 委托诉讼代理人：刘俊前，济南槐荫北辰法律服务所法律工作者。 被告：东营富海房地产开发有限公司，住所地东营市河口区黄河路37号，统一社会信用代码91370503737229192M。 法定代表人：樊相军，董事长。 委托诉讼代理人：王成杰，男，东营富海房地产开发有限公司职工。 委托诉讼代理人：纪保成，男，东营富海房地产开发有限公司职工。 第三人：东营千硕建筑安装有限责任公司，住所地东营市河口区海宁路775号，统一社会信用代码91370503768746395D。 法定代表人：高吉林，执行董事兼总经理。 原告穆洪顺诉被告东营富海房地产开发有限公司（以下简称富海公司）、第三人东营千硕建筑安装有限责任公司（以下简称千硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告穆洪顺的委托诉讼代理人刘俊前，被告富海公司的委托诉讼代理人张路路到庭参加诉讼，第三人千硕公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审，原告穆洪顺及委托诉讼代理人刘俊前，被告富海公司的委托诉讼代理人王成杰、纪保成（富海公司撤销对张路路的授权委托），第三人千硕公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 穆洪顺向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程欠款1173054.54元；二、本案涉及诉讼所产生的费用由被告负担。事实与理由：2016年3月原告与第三人签订工程施工合同，作为实际施工人为其向被告承包的富海西湖印象三期16#楼及1#、3#商业房工程施工。工程完工并经结算审核后，确认工程造价为16151900.57元。自2017年1月至2020年1月被告通过第三人向原告支付工程款14978845.98元，尚余1173054.54元工程款没有支付。原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，向发包人（即被告）提起诉讼，要求被告在欠付工程款范围内支付该款项，东营千硕建筑安装有限责任公司作为转包方，依照上述法律规定在本诉中将其列为第三人参加诉讼，请求法院判令所请。 富海公司辩称，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给第三人，被告按照《建设工程施工合同》的约定已向第三人支付93.78%工程款进度款，目前剩余的工程款以出具结算审计报告和质保期满为付款条件。由于结算审计报告于开庭之前刚刚出具且质保期尚未届满，同时2020年7月31日，河口区人民法院向被告下达通知书，冻结第三人在被告处的工程款300万元，因此剩余工程款处于法院冻结状态，被告无法向第三人支付。现请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 千硕公司未做陈述及答辩。 穆洪顺围绕其诉讼请求提交了证据1其与千硕公司签订的《工程项目管理合同书》、证据2富海公司和千硕公司签订的《建设工程施工合同》及证据3涉案工程《审核报告》，富海公司经质证对证据2、证据3真实性无异议，对证据1表示不知情，本院经审查对以上证据真实性予以确认并采信。富海公司提交了证据1支付工程款的收据、转账凭证、银承存根、支票存根和顶抵房款收据，证据2（2019）鲁0503民初2506号民事调解书、（2019）鲁0503执1573号协助执行通知书及执行裁定书，证据3（2020）鲁0503民初88号民事判决书，证据4（2019）鲁0503执1570号协助执行通知书及执行裁定书，证据5富海西湖印象三期12#、13#、15#、16#楼及1#商业工程、17#、18#、19#楼结算审核报告及甲供材明细表、16#楼及1#商业工程结算审计调整说明，证据6富海西湖印象三期16#楼房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收编录，证据7富海公司向千硕公司支付工程款3989999.98元拨款申请单及千硕公司收款收据，证据8富海西湖印象三期16#楼1－4单元门口处隔墙板变形、空鼓、吸潮、墙面刮瓷脱落照片、富海公司通知穆洪顺维修的微信记录和短信记录、第三方合同，穆洪顺经质证对证据1真实性不发表意见，认为与本案没有关联性，对证据2认为与本案无关，对证据3、证据4真实性无异议，认为证据4与本案无关，对证据5、证据6、证据7真实性无异议，本院经审查对以上证据真实性予以确认。对富海公司提交的证据8，穆洪顺表示不太清楚，且认为与本案不是一个法律关系，富海公司也未提起反诉，其主张不能成立。本院认为根据富海公司提交的该组证据，不能确定质量问题及维修损失是否实际发生，其可另行通过协商或诉讼解决。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年1月22日，千硕公司与富海公司签订了《建设工程施工合同》，千硕公司作为承包人，富海公司作为发包人，约定：工程名称为富海·西湖印象三期（富海?西湖印象12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#住宅楼及1#、3#商业），工程地点位于河口区，承包范围为施工蓝图内的土建、安装及装饰工程（甩项工程：电梯、门窗、消防、外墙保温及外墙漆；甲供材：钢筋、商砼、配电箱）；开工日期2016年3月31日，竣工日期2018年4月30日；工程质量标准合格；合同价款127618993.7元；双方约定的工程款支付的方式和时间为单体主体验收完成后支付已完成工程量的70%，内外墙抹灰及地面屋面完成后支付已完成工程量的70%，安装工程完成后支付已完成工程量的70%，施工完成后，工程竣工验收合格、备案完成支付已完成工程量的85%（其中25%以抵顶商品住宅形式拨付，最终数值以结算值为准）；结算审计完成后付至结算值95%，余款部分作为保修金；除钢筋、商砼、配电箱为甲供材外，其余材料均由中标单位自行采购。质保金支付方式：工程竣工验收满一年后付质保金的30%，满两年后付质保金的30%，剩余质保金在五年质保期满后一次性付清，质保金不计利息，自竣工验收合格之日起计算保修期。 千硕公司（甲方）与穆洪顺（乙方)就富海西湖印象三期16#楼及1#?3#商业房签订了《工程项目管理合同书》，约定：施工工期为2016年4月1日至2018年7月30日竣工，乙方自愿承诺向甲方交纳相关费用确保履约，工程合同价约计16643162.2元，乙方按总造价1.5%向甲方交纳相关费用，总造价以审计结论为准，此费用乙方按建设单位拨款进度分批分次相应向甲方缴纳，工程审计完成后拨款时交清此费用；乙方负责组建与之相适应的施工项目经理部，并交甲方审查后成立，项目经理部人员的工资、奖金、福利均由乙方负责；该项目甲方除收取本合同约定的费用外，所产生的收益由乙方享有、亏损由乙方承担。本工程如发生重大质量、安全事故或乙方违规私刻公章签订合同、协议、借贷款、担保、抵押等对外业务活动而造成一切经济、民事、法律责任均由乙方承担，并向甲方支付违约金伍万元，合同履行过程中涉及对外关系处理和涉及有关合同（如民工工资发放及材料款支付等等）经济纠纷需要诉诸法律手段解决时，甲方给予配合，但一切费用和损失全部乙方承担，该工程施工过程中涉及到有关行政处罚，民事责任等均由乙方承担，乙方承担该项目的保险费；乙方履行《风险管理合同书》及本合同后的一切盈利均归乙方所有，本工程由乙方风险管理，与工程有关的一切费用（材料费、人工费及主管部门规费等）由乙方支付，因诉讼引起的法律责任和相关费用均由乙方承担，甲方不承担任何责任。 上述合同签订后，穆洪顺按约定对16#楼及1#商业工程进行施工，并于2018年7月20日竣工验收合格。富海公司委托鲁正信工程造价咨询有限公司对16#楼及1#商业工程进行审计。鲁正信工程造价咨询有限公司于2020年4月22日出具了鲁正信基字[2020]第055号结算审计报告，审核结果为富海西湖印象三期16#楼及1#商业工程报送值16643162.2元，审核认定值为16151900.52元（已扣除甲供材3682485.04元），审减额为491261.68元，审增额为0元。在16#楼及1#商业工程结算审核审定表中千硕公司于2020年5月16日在施工单位处盖章，穆洪顺签字，富海公司于2020年5月19日在建设单位处签章。2020年11月19日，鲁正信工程造价咨询有限公司出具《西湖印象三期16#住宅楼及1#商业工程结算审计调整说明》，将结算审计结果调整为16105761.56元。 另查，千硕公司将富海西湖印象三期17#、18#、19#住宅楼分包给刘顺光施工，将12#、13#、15#楼住宅楼分包给巩象财施工。刘顺光、巩象财均已向本院起诉。 本院认为，根据千硕公司与穆洪顺签订的工程项目管理合同书约定及履行情况来看，千硕公司对于涉案工程负责收取管理费，穆洪顺负责工程的具体施工，穆洪顺系借用千硕公司的资质进行的涉案工程的施工，富海公司签订合同时对建设工程施工合同实际相对方为穆洪顺是知情的。穆洪顺作为没有资质的实际施工人借用千硕公司的资质进行施工，其与富海公司形成的建设工程施工合同无效。但穆洪顺施工的工程已经验收合格，其可以要求参照合同约定支付工程价款，富海公司应当在欠付工程款范围内对穆洪顺责任。穆洪顺施工的16#楼及1#商业工程经审计，结算值为16105761.56元，事实清楚。穆洪顺对鲁正信工程造价咨询有限公司出具的《西湖印象三期16#住宅楼及1#商业工程结算审计调整说明》不认可不能成立，本院对其异议不予支持。本案的争议焦点为富海公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额。穆洪顺认可收到工程款14978845.98元，余款未付。富海公司主张就西湖印象三期12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#住宅楼及1#商业工程已累计支付千硕公司工程款99016224.78元，付款比例为94.07%，根据约定应付至总额95%共计99994391.12元，除工程质保金外欠付978166.34元，根据16#楼及1#商业工程审计值16105761.56元及富海公司累计付款94.07%的比例计算，除质保金外，富海公司欠付穆洪顺结算审计值的0.93%即149783.58元；同时根据质保金约定，应支付到期质保金483172.85元，剩余40%质保金应于五年质保期满后即2023年7月21日支付，故富海公司主张其应在欠付632956.43元工程价款范围内对穆洪顺承担责任。富海公司主张付款的依据是其提交的证据1累计付款99016224.78元（含以房抵款11562893元）及千硕公司向本院出具的付款明细向穆洪顺、刘顺光、巩象财累计付款87453331.78元（不含以房抵款数额）。千硕公司出具的付款明细中显示其共向穆洪顺付款13678262.98元（不含以房抵款数额），加上富海公司提交的证据1中向穆洪顺以房抵款数额2300583元，累计数额15978845.98元，但穆洪顺对千硕公司出具的付款明细对其付款数额不认可，千硕公司也未提交证据证明其确已支付穆洪顺13678262.98元。从富海公司提交的证据1来看，除了在证据7中重复提交的3989999.98元收款收据外，其他95026224.8元收款收据均注明了款项内容为工程款，收款事由或摘要处均注明西湖印象三期工程款或西湖印象三期XX#楼工程款，收据上经办人或开票人处均有穆洪顺、刘顺光、巩象财三人或其工作人员签字。而富海公司证据7重复提交的3989999.98元收款收据上款项内容及摘要处均为空白，未填写任何内容，且无任何人签字，仅写明交款单位为富海公司、金额及加盖千硕公司印章，无法确定该两笔3989999.98元款项为西湖印象三期工程款。同时在刘顺光向本院提起的（2020）鲁0503民初88号案件2020年7月3日第二次开庭审理时，刘顺光、富海公司、千硕公司一致认可截至2020年4月13日，富海公司已经支付刘顺光西湖印象三期17#、18#、19#楼工程款40778747.03元。富海公司在该案审理过程中，并未主张其在2020年4月24日支付给千硕公司的3989999.98元是西湖印象三期工程款。故对富海公司主张的将上述3989999.98元计算到西湖印象三期工程付款总额中计算付款比例及未付款数额的主张，本院不予支持。根据富海公司提交的证据1，其已经支付穆洪顺工程款13838845.98元，包含以房抵款2300583元。穆洪顺陈述富海公司向其以房抵款数额300多万元，其已收到工程款数额为14978845.98元，本院予以认定。故富海公司尚欠穆洪顺工程款数额为1126915.58元（16105761.56元-14978845.98元）。关于富海公司主张的40%质保金未到约定的五年质保期不应支付的问题，在刘顺光向本院提起的（2020）鲁0503民初2152号案件生效判决书中，本院已经认定五年质保期的约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款关于“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，应当按两年计算。故自涉案工程竣工验收日期2018年7月20日，至2020年7月20日两年质保期满，富海公司应当支付全部质保金。关于富海公司主张的千硕公司工程款已被冻结的问题，虽然我院冻结了千硕公司在富海公司的质保金和工程款，但不能免除富海公司付款义务的履行，至于富海公司如何履行需要结合我院相关执行案件情况确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、东营富海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付穆洪顺西湖印象三期16#楼及1#商业工程的工程款1126915.58元； 二、驳回穆洪顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15357元，由穆洪顺负担415元，东营富海房地产开发有限公司负担14942元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审 判 长  侯广飞 人民陪审员  扈玉珍 人民陪审员  张 强 二〇二〇年十二月十五日                                              法官助理    任飞飞                                              书记员      王剑飞