中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终781号 上诉人（原审原告）：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、永安市新华路123号2楼。 法定代表人：陈东海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范丁宝，福建永杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北徐东（集团）股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区友谊大道508号时尚欧洲9栋B603-610室。 法定代表人：徐辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁斌，湖北维力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章杰，湖北维力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉中森华世纪房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东路7号徐东欧洲花园小区。 法定代表人：徐辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁浩，北京中伦（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁晴，北京中伦（武汉）律师事务所律师。 原审第三人：武汉市和安建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街政府大院武政路l号。 法定代表人：王正光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鄢丽霞，湖北民本律师事务所律师。 上诉人福建中森建设有限公司（以下简称福建中森公司）因与上诉人湖北徐东（集团）股份有限公司（以下简称徐东集团公司），被上诉人武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称武汉中森华公司），原审第三人武汉市和安建筑劳务有限公司（以下简称和安公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省高级人民法院（以下简称一审法院）于2017年7月25日作出（2014）鄂民一初字第00018号民事判决，徐东集团公司、武汉中森华公司不服该判决提起上诉。本院于2018年12月12日作出（2017）最高法民终988号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后，于2019年12月25日作出（2019）鄂民初14号民事判决（以下简称一审判决）。福建中森公司、徐东集团公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建中森公司委托诉讼代理人李先卿、范丁宝，上诉人徐东集团公司委托诉讼代理人鲁斌、章杰，被上诉人武汉中森华公司委托诉讼代理人梁浩、丁晴，原审第三人和安公司委托诉讼代理人鄢丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建中森公司上诉请求：1.对一审判决的判决主文第一项中的未付工程款170402853.43元中涉及的“桩基造价”在52262958.23元的基础上改判增加桩基工程价款16021178.68元；对“土方工程造价”在22214521.76元的基础上改判增加工程造价3376009.72元；维持该项其他判决内容；2.改判增加零星工程的9份签证单确认的工程价款4555354.49元；3.改判由徐东集团公司、武汉中森华公司负担5400万元钢材款产生的逾期利息29051421元；4.改判福建中森公司对案涉建设工程中除村民还建房以外，徐东集团公司单独享有的超出规划审批面积的10万多平方米住宅房屋及3万平方米的临街商业铺面房屋享有建设工程价款优先受偿权；5.维持一审判决的判决主文第二项、第三项；6.判令徐东集团公司、武汉中森华公司负担案件诉讼费用。事实和理由：（一）本案一审判决以福建中森公司在庭审中没有申请对桩基工程、土方工程申请鉴定为由未予支持福建中森公司的相应诉讼请求，认定事实和适用法律均存在错误。一审法院当时只是让福建中森公司与对方当事人各自计算后提交桩基、基坑支护工程、土方工程的工程造价。福建中森公司事后也与徐东集团公司领导进行了沟通协商，双方至今尚未签署达成一致意见的协议。一审判决以此认定福建中森公司未申请鉴定，是错误的。而且，即使福建中森公司未申请鉴定，一审法院也应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条向该公司释明有关鉴定问题。一审法院未予释明，是错误的。事实上，福建中森公司自行委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司（以下简称湖北寰宇公司）就桩基工程作出的《关于徐东村H1地块还建项目桩基工程结算的编制报告》中的咨询结论是桩基工程结算价为69852125.9元。福建中森公司二审申请对案涉基础工程中的桩基工程（不包含基坑支护工程部分）、土方工程以及零星工程即9#楼老基础钢筋砼破以及土方换填、降水工程、井点降水抽水电费、8#楼柱变更、障碍物破除、拉电缆、人防门、试桩静载试验挖运砂、基坑回填等工程价款进行司法鉴定。另外，就基坑支护工程的工程造价，一审判决以鉴定价款为基础分别按照福建中森公司与武汉地质勘察基础工程有限公司（以下简称武汉地质公司）的约定、武汉中森华公司与福建中森公司的约定将其还原为33409387.56元，那么就桩基工程、土方工程的造价，至少也应当参照上述方法处理。（二）一审判决认为钢材款5400万元产生的逾期利息29051421元不属于本案工程款给付的审查范围，这是不妥当的。2013年3月7日，福建中森公司、武汉瑞联祥商贸有限公司（以下简称瑞联祥公司）、武汉中森华公司就钢材款的支付签订《协议书》后，武汉中森华公司没有向福建中森公司支付工程款，所以福建中森公司未能偿付钢材款5400万元。对福建中森公司逾期支付钢材款产生的利息29051421元，应当由武汉中森华公司、徐东集团公司负担，不能作为向福建中森公司的已付工程款。而且，《协议书》约定武汉中森华公司对利息也承担连带责任，所以上述钢材款利息应当与本案一并审理。一审法院认为该利息款不属于本案的审查范围，将增加当事人的诉累并浪费司法资源。（三）一审判决对有工程签证单的九项子项目涉及的4555354.49元工程款不予认可，是错误的。一审判决书第46页中“9#楼老基础钢筋砼破除及土方换填”“降水工程”“井点降水抽水电费”“8#楼柱变更”“障碍物破除”“拉电缆签证”“人防门相关事宜签证”“试桩静载试验挖运砂签证”“基坑回填签证”九项子项目，签证单本身就能证明客观上系福建中森公司的施工项目，这些项目的工程款没有列入核算中，福建中森公司可以要求一并结算。湖北寰宇公司出具的《情况说明》可以表明除9#楼老基础钢筋砼破除及土方换填之外的降水工程等8项签证内容不包括在该公司鄂寰咨报字[2016]第005号《徐东村H1地块还建项目基础工程（含桩基工程、基坑支护工程、障碍物处理等）工程造价鉴定意见书》载明的工程量中。（四）一审判决完全不支持福建中森公司享有建设工程价款优先受偿权，有失妥当。福建中森公司施工的工程虽然是徐东村的还建住宅项目，但此房屋并不全是拆迁还建安置户的村集体组织成员的房屋，其中还有商铺门面房。商铺门面房不属于集体组织成员对案涉工程享有的物权期待权标的，此部分商铺门面房不能够对抗福建中森公司的建设工程价款优先受偿权。另外，按照武汉市洪山区发展和改革委员会《区发改委关于同意和平街徐东村“城中村”改造还建用房建设项目的批复》（洪发改字[2011]39号）第二条确定的还建总建筑面积约20.83万平方米之规定，福建中森公司实际施工建筑面积为28.3851万平方米，超出的部分应该纳入建设工程价款优先受偿权范围。 徐东集团公司辩称，福建中森公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回福建中森公司的上诉请求。事实和理由：（一）本案一审判决对徐东集团公司相关的判决主文，徐东集团公司对此不服己提出上诉。（二）福建中森公司就一审判决认定的工程款提出的异议不能成立。1.福建中森公司一审中聘请律师代理出庭，应熟知应承担的举证义务，但对其主张的桩基工程、土方工程造价金额仅提交单方自行制作的结算报告，在武汉中森华公司不予认可的情况下，既未提供足以证明的证据，也未就此申请鉴定，故其应当由其承担举证不能的后果。2.因武汉中森华公司为福建中森公司提供付款担保，武汉中森华公司向瑞联祥公司连带清偿福建中森公司所欠钢材款本金5400万元和利息29051421元，武汉中森华公司以此总金额抵销应付福建中森公司工程款合法有据。3.福建中森公司上诉主张的签证部分工程款，不属于案涉1-8#楼的施工范围，一审判决认定准确，福建中森公司的主张不能成立。（三）案涉工程已全部交付拆迁还建安置户，福建中森公司主张的建设工程价款优先受偿权不具备适用条件，而且其主张超过了优先受偿权的法定期间，一审判决对此认定准确。（四）福建中森公司在庭审结束后还变更上诉请求，没有法律依据。 武汉中森华公司辩称，应当驳回福建中森公司的上诉请求。（一）本案前一轮的一审判决被最高人民法院发回重审后，福建中森公司本案本轮一审《起诉状》中的诉讼请求、事实与理由、庭审审理的举证质证及代理意见的发表等全部环节均主张案涉建设工程项目业主为徐东集团公司，应依据徐东集团公司与福建中森公司间的《湖北省建设工程施工合同》为工程结算依据。福建中森公司还强调《工程总承包施工合同》为无效合同。而且，一审中武汉中森华公司多次要求福建中森公司明确其起诉所依据的合同及法律关系，也多次请求法院应要求福建中森公司明确是否调整其诉讼请求。实际上，福建中森公司未作任何调整。一审判决认定案涉《湖北省建设工程施工合同》无效，福建中森公司也并非依据《工程总承包施工合同》作为请求权基础。因此，福建中森公司无权向武汉中森华公司主张工程款。一审法院应驳回福建中森公司的诉讼请求。但事实上，一审法院在最终的判决上改变了福建中森公司的诉讼请求，由福建中森公司诉讼请求的判令湖北徐东公司承担支付工程款及逾期利息、判令武汉中森华公司承担连带清偿责任等改变为判令武汉中森华公司承担支付工程款及逾期利息、判令湖北徐东公司承担连带清偿责任的裁判结果，这实际上有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定。（二）《工程施工总承包合同》签订后福建中森公司将全部工程转包给第三方施工，并未实际履行《工程施工总承包合同》，而且多次违约停工，按照约定应当下浮16%结算工程款。1.《工程施工总承包合同》约定福建中森公司不得将所承包工程转包或违法分包，不得在施工过程中以任何形式为借口进行停工。但是，福建中森公司将案涉工程全部转包给第三方施工。工期方面，福建中森公司应当在2013年9月完工。但直至2014年元月福建中森公司停工后退场时，案涉工程仅施工至主体结构封顶。福建中森公司的违约行为导致武汉中森华公司无法按期向徐东村拆迁村民交付还建安置房屋，不仅引发了严重的社会稳定问题，也给武汉中森华公司造成了极大经济损失。2.福建中森公司总承包期间的工程施工分为桩基础、土方、主体土建工程三部分，工程总造价为431329553元。其中：桩基础、基坑支护等工程造价为80482538.01元；土方工程造价为21567496.85元；案涉1-8#楼主体土建工程造价为329279518.14元。根据《工程施工总承包合同》约定，福建中森公司施工至主体结构屋面封顶，结算时总价下浮16%。福建中森公司在总承包期间将全部工程肢解违法转包，不仅未按进度施工严重延误工期，而且在2014年元月仅施工至主体结构封顶即停工退场。根据前述下浮之约定，武汉中森华公司应当下浮16%向福建中森公司支付工程结算价款，案涉工程结算价款应当为362316824.52元（即431329553元×84%）。（三）福建中森公司向武汉中森华公司主张签证工程款，缺乏依据。即使武汉中森华公司盖章确认工程签证单，也是由各实际施工人施工完成，已分别包含在各实际施工人施工的工程项目及造价中，与桩基础、土方、主体结构工程量重合。而且福建中森公司也未举证证明签证单工程价款与主体土建工程或桩基础工程价款不存在包含关系。（四）钢材款逾期付款的利息，属于武汉中森华公司向福建中森公司给付的款项，应当计入武汉中森华公司已支付的工程款项。福建中森公司再主张逾期利息，不属于本案工程款的审查范围。（五）福建中森公司不享有建设工程价款优先受偿权。案涉工程为武汉市洪山区徐东村“城中村”改造项目还建楼工程，建成房屋用于徐东村拆迁村民安置，该建设工程并不是可以拍卖的商品房开发项目，而且福建中森公司主张超过了优先受偿权的法定期间。福建中森公司的主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权的条件。（六）福建中森公司在庭审结束后还变更上诉请求，没有法律依据。 和安公司述称，（一）福建中森公司上诉中对桩基工程、土方工程的工程造价、签证单造价提出的异议，这些工程内容与和安公司承建的工程范围无涉，和安公司对此不发表意见。（二）关于5400万元钢材款的逾期利息，和安公司认为《协议书》表明和安公司与瑞联祥公司的5400万元的债务已转成福建中森公司与瑞联祥公司之间的债务，同时冲抵福建中森公司对和安公司已付工程款5400万元。因福建中森公司与武汉中森华公司未依据《协议书》约定的期限履行债务而产生的利息，应由福建中森公司与武汉中森华公司自行承担，与和安公司无涉。（三）关于建设工程价款优先受偿权，案涉工程无论是前期结构以分包形式承建土建、给排水及电气安装工程，还是以总包方式承建后期结构工程至全部竣工完毕，均表明和安公司系该项目的实际承包人，具有建设工程优先权的主体资格。案涉项目不仅包括村集体组织成员的还建安置住宅，还有大量商铺门面，商铺门面不应包含在村集体组织成员享有的物权期待权范围内，因此，一审判决全部否定建设工程价款优先受偿权确有不当，应确定和安公司对案涉工程中非还建住宅房屋享有建设工程价款优先受偿权。（四）对福建中森公司主张的停工损失以及徐东集团公司承担连带责任，和安公司无异议。（五）福建中森公司在庭审结束后还变更上诉请求，不符合法律规定。 徐东集团公司上诉请求：1.撤销一审判决的判决主文第三项，改判驳回福建中森公司对徐东集团公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由福建中森公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定徐东集团公司与武汉中森华公司人格混同，是错误的。1.一审判决主动适用法人人格否认制度，程序违法。一审中，不论是福建中森公司的起诉状、庭审举证，还是福建中森公司代理人当庭发表的代理意见，均未主张徐东集团公司与武汉中森华公司人格混同，未要求对武汉中森华公司法人人格否认，徐东集团公司亦未针对性举证抗辩。一审判决主动援用法人人格否认制度，严重侵害了徐东集团公司的诉讼权益。2.福建中森公司并无证据证明徐东集团公司滥用公司法人独立地位、股东有限责任以及严重损害公司债权人利益。其一，2017年12月29日，武汉中森华公司的法定代表人才变更为徐辉（即徐东集团公司的法定代表人）。在此之前武汉中森华公司是由中森华投资集团有限公司（以下简称中森华集团公司）的法定代表人郑巨云主持工作。自2017年12月29日起，武汉中森华公司开展的经营活动只有一项，即为解决武汉中森华公司兴建的徐东村城中村开发地块K5项目购房户上访群体问题，恢复K5项目施工建设直到交房。徐辉主持武汉中森华公司工作期间，徐东集团公司没有任何受益，相反还为武汉中森华公司借款提供担保，支持其K5项目恢复建设。其二，徐东集团公司没有以自己名义处分武汉中森华公司财产、对外偿付债务。武汉中森华公司的注册资金5000万元人民币，公司成立以来仅承接徐东村城中村改造一个项目，通过对徐东村村民拆迁还建安置，取得徐东村城中村开发地块K1、K2、K3、K4、K5兴建商品房项目。武汉中森华公司近20亿元的资金偿付全是法院执行。其三，徐东集团公司与武汉中森华公司之间的财务独立。徐东集团公司是徐东村集体经济组织的改制企业，公司所有财务账簿、银行账户、经营收支均接受区街道办事处的监管。2017年12月29日之前的武汉中森华公司财务账簿在中森华集团公司控制中，徐辉主持武汉中森华公司工作后，武汉中森华公司财务完全按公司法的规定管理，财务人员、财务账簿独立建全，徐东集团公司与武汉中森华公司之间没有财务混同情形。其四，无证据证明徐东集团公司与武汉中森华公司之间存在人格混同的情形。徐东集团公司亦是武汉中森华公司的债权人之一，徐辉主持武汉中森华公司工作期间，徐东集团公司不存在无偿使用武汉中森华公司资金、财产，用武汉中森华公司的资金、财产偿还徐东集团公司的债务，或者将其资金供关联公司无偿使用，不作财务记载；徐东集团公司也未将武汉中森华公司的财产记载于公司名下进行占有、使用，将自身收益与武汉中森华公司的盈利不加区分。其五，徐东集团公司对武汉中森华公司不存在过度支配与控制情形，武汉中森华公司未丧失独立性。（二）一审判决认定徐东集团公司对案涉工程款债务形成债务加入，是错误的。本案中徐东集团公司并未作出债务加入的意思表示。1.案涉还建项目涉及徐东村的核心利益，事关广大徐东村民的切身利益，徐东集团公司高度重视还建项目的质量，严格监督武汉中森华公司按约定完成还建项目建设。根据《武汉市洪山区徐东村“城中村”综合改造联合开发合同》（以下简称《联合开发合同》）第二条第4款，徐东集团公司2012年3月19日函告福建中森公司应遵守徐东集团公司与中森华集团公司确定的还建项目建设约定，从程序上保质保量。一审判决将此函件认定为徐东集团公司对工程项目债权债务关系概括承受，既与该函的文意内容不符，也不符合案涉项目应由中森华集团公司（武汉中森华公司）全额投资建设的事实。2.2014年11月6日召开的协调会上，徐东集团公司作出的意思表示只是为解决纠纷的一种提议，而且有适用的前提条件。因各方未达成一致，对徐东集团公司没有拘束力。另该会所涉及的案件最终以判决结案，徐东集团公司对武汉地质公司的诉讼请求不承担责任，一审判决将徐东集团公司的调解意见认定为对案涉债务的债务加入，对徐东集团公司不公平。3.2015年4月10日徐东集团公司向和安公司出具《承诺函》是为促进和安公司完成其2014年4月28日《协议书》出具的，消除和安公司对武汉中森华公司不能及时支付该阶段工程款的担心。此《承诺函》与福建中森公司主张的案涉工程款债权没有关联性。4.2016年4月8日徐东集团发出的《告知函》，福建中森公司不是函告的对象。徐东集团公司进行武汉中森华公司债权债务的清理和给付，是基于武汉中森华公司解散，在清理该公司资产、债权债务后以武汉中森华公司的财产偿付。对案涉工程款债务，《告知函》未作出与武汉中森华公司一起向福建中森公司承担责任的明确意思表示。（三）一审判决超出福建中森公司主张的法律关系及诉求进行裁判，程序违法。本轮一审中，福建中森公司改变前一轮一审的诉讼方向，以徐东集团公司签订的《湖北省建设工程施工合同》来主张徐东集团公司承担工程款及利息支付义务。一审审理后认定《湖北省建设工程施工合同》无效，而且又认定《工程总承包施工合同》有效且已实际履行，应作为工程款结算依据。一审判决已超出福建中森公司主张的法律关系及诉求。 福建中森公司辩称，一审判决的判决主文第三项正确，徐东集团公司的上诉理由不能成立。（一）本案一审程序合法。本案存在两份施工合同，福建中森公司以与徐东集团公司签订的《湖北省建设工程施工合同》来主张合同权利，这是当事人从利益最大化角度主张权益。法院在审理过程中依据查明的事实，认定该合同无效，认定应按2011年5月18日的《工程总承包施工合同》处理双方权利义务。同时，一审法院适用法人人格否认以及债务加入的法律关系判决徐东集团公司承担连带责任。这并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，法院完全有权根据查明的事实认定法律关系，再依据法律规定作出相应判决。（二）徐东集团公司对武汉中森华公司存在过度支配与控制，其操纵武汉中森华公司的决策过程，使武汉中森华公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害了债权人利益。1.2010年2月9日的《联合开发合同》可以看出，徐东集团公司对案涉项目改造不需要投入任何资金。中森华集团公司无偿给予徐东集团公司商铺和其他房产。案涉项目所有支出的款项均经徐东集团公司及中森华集团公司共同确认。徐东集团公司派员参与商品房销售及资金管理。2012年3月19日徐东集团公司向福建中森公司的发函，2015年4月10日徐东集团公司向和安公司作出的《承诺函》，2016年4月8日徐东集团公司向各施工方、供应商等发出的《告知函》均表明存在过度支配与控制，武汉中森华公司完全丧失独立性。2.案涉工程项目从总包合同开始谈判到签订，均由徐东集团公司直接参与和确定。合同的实际履行上，对工程质量监督、工程进度款项拨付等，均由徐东集团公司委派专职人员在现场核定同意批准后才能得以进行。后来，武汉中森华公司的法定代表人及其他管理人员均变更为徐东集团公司的人员，徐东集团公司全面接管了武汉中森华公司。表现为：徐东集团公司的法定代表人徐辉同时担任武汉中森华公司法定代表人，徐东集团公司总经理车厚建担任武汉中森华公司董事，徐东集团股东、副总经理李红军担任武汉中森华公司监事等。武汉中森华公司丧失其独立性，无法独立对外支付款项，无法对外签订合同等，徐东集团公司与武汉中森华公司构成公司人格混同。3.武汉中森华公司的注册资金为5000万元，本案工程涉及资金就达5亿多元，公司资本明显不足。事实上，绝大部分的工程款要靠股东出资，徐东集团公司占51%的股份，负有主要的出资义务。2014年4月28日，福建中森公司因徐东集团公司与武汉中森华公司拖欠工程款而停工退出，后续工程全部是由徐东集团公司直接与第三人和安公司签订合同，工程进度款直接由徐东集团公司支付。4.案涉工程的供水工程（工程合同价款795万元）、供电配套工程（工程合同价款2803.853万元）、燃气工程，均是徐东集团公司直接与武汉德润洪昌水务工程有限公司、国网湖北省电力公司武汉供电公司、武汉市天然气有限公司签署合同并直接支付工程款。这些事实充分证实中森华公司与徐东集团公司“财务混同”，这与前述“人格混同”可以共同支持法人人格否认。根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“股东过度支配与控制公司的应当对其债务承担连带责任”之精神，一审判决的判决主文第三项正确。（三）一审认定徐东集团公司概括性承受并履行武汉中森华公司的债务，构成债的加入，并无不当。1.案涉工程属于H1还建房（安置拆迁户）工程，该工程不属于商品房开发工程。该工程从规划审批、用地、建筑许可、工程监理、工程发包以及接收安置房均为徐东集团公司作为建设主体，并非是武汉中森华公司。所以，在福建中森公司已经与武汉中森华公司签订合同一年后，又需要由徐东集团公司通过招投标程序，重新与招标代理公司、监理公司签订监理合同，与福建中森公司签订规范的建设工程施工合同。本案工程实际建设方和受益方就是徐东集团公司。2.武汉中森华公司因财务恶化无法继续经营情况下，徐东集团公司就《联合开发合同》对中森华集团公司提起了诉讼，双方共同设立的武汉中森华公司由徐东集团公司正式接管其在H1还建房工程中的所有事务。所以，徐东集团公司才会于2016年4月8日发出《告知函》，表明了武汉中森华公司资产进行全面盘点，下一步进行债权债务的清理并给付。此函发给福建中森公司及相关各方，函中有承诺由徐东集团公司设法筹措资金继续推进H1还建房建设意思表示，以上事实足以认定徐东集团构成债务加入。事实上徐东集团公司也依据该函件向部分债权人履行了给付义务。 武汉中森华公司述称，徐东集团公司的上诉状中没有对武汉中森华公司产生实质的权利和义务方面的描述，所以武汉中森华公司对徐东集团公司上诉状中的事实理由和请求没有意见。武汉中森华公司和徐东集团公司间无人格混同、无财务混同。武汉中森华公司是独立的法人主体。2017年12月29日之前，武汉中森华公司另一个股东中森华集团公司的法定代表人也是武汉中森华公司当时的法定代表人。因为该法定代表人刑事犯罪被判刑，之后才更换法定代表人为徐辉。此前武汉中森华公司所有的实际运营经营和开发事项均是由中森华集团公司负责。中森华集团公司资金链断裂，其法定代表人被采取刑事措施以后无人管理公司，此时徐东集团公司作为投资人，受政府维稳机构的委托对很多款项进行了垫付，协助处理武汉中森华公司的相关诉讼。这种协助管理不是法律意义上的财务混同。 和安公司述称，一审判决判令徐东集团公司承担连带清偿责任，符合法律规定。徐东集团公司在案涉项目整个建设过程中，无论是前期的规划、设计、审批等项目管理手续，还是施工过程中的监管与承诺，以及完工后接受工程交付，办理工程结算手续等，一直是该项目的建设单位，是该项目的实际控制人，是实际利益主体，徐东集团公司有义务向和安公司偿付项目拖欠的各项工程款。特别是2013年3月武汉中森华公司资金链断裂后，徐东集团公司已经事实接管了武汉中森华公司，接管了案涉工程的一切建设事宜，并对外承诺工程项目所确定的债权债务均由其概括承受的意思表示，因此，徐东集团公司对项目所涉工程款应当承担连带清偿责任。和安公司系依法被追加为本案第三人，便于查实已付工程款相关事实。以福建中森公司退出为时间界限，本工程的前期结构建设与后期总包建设，和安公司均全程参与，因此武汉中森华公司和徐东集团公司对和安公司直接付款中，哪些是前期结构工程款、哪些是后期总包工程款，的确难以区分。在一审中，和安公司将可能与前期结构相关的工程付款情况如实提交给法庭，但福建中森公司予以否认，一审判决将5400万元钢材款之外的直接付款均未认定为前期结构工程付款。和安公司对法院的认定予以接受，依据法院此认定，福建中森公司与和安公司之间已付款的金额以及武汉中森华公司与和安公司之间后期总包的已付款金额，可以分割清晰。在一审中，和安公司作为有独立请求权第三人，请求判令武汉中森华公司与徐东集团公司直接将欠付工程款支付给实际施工人和安公司，但法庭未予以采纳，和安公司将依法另行提起诉讼，主张自身的合法权益。 福建中森公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令徐东集团公司向福建中森公司支付拖欠的工程款257220677.9元及逾期付款利息（从2014年1月23日起至实际清偿日止，请求参照福建中森公司为了案涉工程垫资而与农业银行永安市支行借款的年利率7.5%计算利息）；2.判令武汉中森华公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令福建中森公司对本案建设工程款享有优先受偿权；4.判令徐东集团公司与武汉中森华公司负担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年2月9日，徐东集团公司与中森华集团公司签订《联合开发合同》，约定：一、土地招拍挂与置换：1.徐东村“城中村”综合改造的土地必须经武汉市土地交易中心按照法定程序进行招、拍、挂。甲方（徐东集团公司）同意乙方（中森华集团公司）以甲方的名义参加招、拍、挂，缴纳相关的全部费用后取得徐东“城中村”改造的开发土地使用权。乙方对取得土地使用权的上述土地按照武汉市国土资源和规划局批准的规划条件进行全部的拆迁、还建、开发，并承担徐东村“城中村”改造过程中造成的各种责任和后果。甲方协助乙方全面完成徐东村村湾改造任务，除本合同及相关合同确定的所得利益外，甲方在徐东村“城中村”改造中不需要投入任何资金，也不承担因乙方造成的任何责任和费用。2.乙方同意承担以甲方名义参加上述土地交易摘牌过程中所发生的全部费用，及承担上述土地开发和徐东村“城中村”综合改造的全部费用。3.规划建设地点位于武汉市洪山区徐东村，合计规划改造总用地面积约272.3亩（开发用地139亩，还建用地103.6亩，产业用地29.7亩，以上面积含代征地，以最后实测面积为准），具体范围见武汉市规划局下达的规划土地利用条件。二、开发与建设：由乙方与被拆迁户签订《房屋拆迁安置补偿协议书》并交给甲方备案，乙方按照达成的《徐东村综合改造拆迁补偿安置实施方案》标准支付拆迁安置和补偿。双方共同推动徐东村综合改造工作快速、有序、稳定、和谐进行。联合项目的开发及建设由乙方完全按照市场规律进行。三、甲方所得利益：1.商业铺面：乙方在实施本项目开发工作中应保证在K1开发地块上杨园路至友谊大道段自东向西方向将15000平方米商业铺面无偿划归甲方，该商铺面积应为地上壹至叁层垂直整体分割。在产业用地上将15000平方米商业铺面无偿划归甲方，该商铺面积应为地上壹至叁层垂直整体分割。一层商铺面积的具体方位，在政府规划部门批准实施徐东“城中村”规划设计方案后，甲乙双方再根据设计图纸在上述原则下以补充合同方式确定。2.甲方所得商业铺面的两权证证书由乙方办理，甲方予以协助和配合。办证所需费用按政策规定由甲、乙双方各自承担。3.除本合同确定甲方所得的利益外，乙方不再向甲方支付其他费用（但乙方向甲方缴纳的履约保证金和因乙方违约应赔偿甲方的损失及其他赔偿金等除外）。同时，甲方亦不承担整个徐东村“城中村”综合改造项目中所发生的任何税费，所有建设中发生的税费以及因解决拆迁或其他纠纷提起的争议、诉讼所产生的所有费用及责任均由乙方承担。四、资金管理：因乙方未能还本付患，未能按时保质交房或还建拆迁住房及相关工程建设中引起的纠纷全部由乙方处理并承担法律后果，由此给甲方造成的经济损失，全部由乙方对甲方进行赔偿。五、改造期限：1.联合开发土地摘牌后60日内，乙方负责以甲方的名义办妥《拆迁许可证》。2.甲方协助配合乙方办理《国有土地使用权证》《建设项目规划许可证》等相关手续。3.乙方按照集中拆迁的原则，自办妥首批《房屋拆迁许可证》之日起36个月内完成还建任务，并将产业项目内15000平方米商业铺面交付甲方；乙方自办妥首批《房屋拆迁许可证》之日起60个月内完成全部徐东村“城中村”综合改造工作，并将K1开发地块15000平方米商业铺面交付甲方。乙方逾期不能完成阶段开发任务，甲方有权单方解除合同，并根据解除合同的时间要求乙方承担违约责任。4.除不可抗力因素外，若乙方逾期向甲方交付30000平方米商铺和其他房产，则按应交付商铺和房屋的建筑面积以人民币10元／月／平方米的标准对甲方进行赔偿，直至乙方实际交付之日止。期间甲方保留单方解除合同的权利。该合同还对资金管理、违约责任及其他内容予以约定。 武汉中森华公司系由徐东集团公司出资51%、中森华集团公司出资49%，于2010年5月18日设立的企业法人，营业期限至2020年5月17日。经营范围为房地产开发、商品房销售等。2010年12月，徐东集团公司与中森华集团公司签订《关于组建子公司有关事宜的协议》，双方依据该协议成立了武汉中森华公司作为项目公司负责徐东村城中村改造项目。徐东村的规划地块也以招、拍、挂方式登记到武汉中森华公司名下。 2010年2月2日，中森华集团公司与武汉旭昌房屋拆迁有限公司（以下简称旭昌公司）签订《徐东村综合改造拆迁合作协议书》，约定旭昌公司严格按照中森华集团公司批准的《徐东村拆迁安置实施方案》和《拆迁工作任务计划书》按期完成全部拆迁工作。2010年9月21日，武汉市城中村整村拆除验收小组对徐东村进行了整村拆除验收。2011年1月8日，武汉市人民政府重点工程督查协调办公室确认洪山区徐东村完成整村拆除时间是2011年1月。 2011年5月18日，武汉中森华公司与福建中森公司签订一份《工程总承包施工合同》，约定武汉中森华公司（甲方）将武汉市洪山区徐东村“城中村”改造还建房H1建设项目以总承包方式发包给福建中森公司（乙方）施工，合同约定项目名称为徐东H1还建工程，工程地址位于武汉市洪山区徐东村，建筑面积约27万平方米（含二层地下室，具体以施工图为准），工程总造价暂定为35000万元，具体在工程图纸设计完毕，确认工程建筑面积和合同总造价。合同约定：“二、工程造价结算依据：(1)采用湖北省2003年定额计价，取费文件执行鄂建[2003]44号文，人工费、组织措施等费率的调整按照政府部门发布的补充文件：鄂建[2005]111号、鄂建[2006]172号、鄂建[2007]302号执行，按一类工程取费后总价上浮3%。施工期间有关政府、造价部门发布的文件，本工程均不再采用，造价不予以调整。(2)材料价差的调整：①商品混凝土按施工期间武汉地区价格信息当月商铺混凝土市场指导价格每立方另加5元，数量按当月实际完成量，运输费及泵送费不再计取，如使用外加剂，每立方另加10元。②钢材在施工期间当日进场时按意达钢材信息网上相应品牌、厂家、规格的价格及数量由监理、甲方负责人签证盖章，并以均价进行调差。③其他调差主材按武汉市当月价格信息中相应供应价与预算价平均值计取，数量按施工期间当月实际完成量经监理单位、甲方有效签字盖章才能作为结算依据。④设计变更通知单必须有设计单位和甲方的有效签字盖章才能作为结算依据。工程变更通知单和工程签证单必须有监理单位和甲方的有效签字盖章才能作为结算依据。⑤人工、机械台班不再调整。⑥总价上浮3%。三、工程款支付办法：(1)本项目（27万平方米建筑面积）乙方必须同时开工，主体砼结构+0.00以上十五层封顶后，甲方开始支付十个单元工程从桩基至十五层结构工程量造价的80%。主体结构屋面全部封顶验收合格后，支付至已完主体结构工程总造价的80%；(2)乙方完成本条第(1)项节点后，装饰工程和安装工程工程量每月按完成楼层实际工程量的70%支付工程款；(3)其他工程：每月按完成实际工程量的70%支付进度款；(4)工程完工经竣工验收合格，乙方交齐所有工程竣工验收资料于甲方，同时乙方把工程交付甲方使用，甲方支付至完成工程量的90%。(5)甲方在收到乙方竣工结算书后安排审计，甲方在四个月内审计完成，审计通过后一周内支付至决算价的95%，余款作为保修金（无息）。保修期满一年无质量问题后一周内支付3%，保修期满二年无质量问题后一周内支付1%，其余1%满五年后一周内支付完毕……．十二、其他：……(3)本合同条款与甲、乙双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（备案版本）及招标文件中的条款不一致的部分以本合同条款为准。……(8)根据本合同第三条第(1)款约定支付工程款，乙方在符合第三条第(2)款，乙方在下个月提交上个月合理进度款预算书，甲方造价工程师、监理工程师在7天内下发核定工程款通知单，乙方据此向甲方提出付款要求，甲方收到付款要求7天后未支付，延期按未付工程款每天0.5‰。承担违约金，如超过一个月仍未支付，工期顺延。乙方上报的竣工结算造价经双方选定的造价咨询单位审计，其审减额按总造价的3%，若其审减额超出3%，超出部分的审计费用均由乙方承担。(10)乙方不得将所承包工程转包或违法分包，否则甲方有权解除合同。(11)因政府城中村改造政策调整、不可抗力导致工程停建、缓建、使合同不能继续履行，双方可以签订工程停工、缓建协议、或终止本合同，应妥善处理善后事宜。在主体结构完成二十层后，因甲方手续不全，造成连续停工一个月或累计停工三个月，甲乙双方互不追究责任，甲方须支付工程款至已完工程量的80%，复工时间甲方须提前十天通知乙方，乙方无条件复工。(12)甲方未按合同约定支付结算款，乙方有权要求甲方按中国人民银行同期贷款利率的两倍承担违约责任。十三、未尽事宜，甲、乙双方在补充协议中另行协商。补充协议与本合同具有同等法律效力。……”合同中还约定了工程承包方式及内容，履约保证责任，工期要求，设计变更、现场签证及函件的确认，工程质量标准，材料供应，安全防护及文明施工等内容。同日，武汉中森华公司与福建中森公司就《工程总承包施工合同》约定付款之前双方财务往来的相关事宜另行签订一份《补充协议》，约定福建中森公司在《工程总承包施工合同》约定付款之前，同意武汉中森华公司资金以背书或其他形式通过福建中森公司财务及时转入武汉中森华公司指定的单位账户，除税费外不收取任何费用。武汉中森华公司需要福建中森公司开具税票，福建中森公司积极配合，税费先由武汉中森华公司交纳，以后在工程款中抵扣。协议还约定了福建中森公司协助转款等内容。2011年6月10日，武汉中森华公司与湖北建盛工程项目管理有限公司签订《徐东村还建小区H1工程施工监理合同》，委托湖北建盛工程项目管理有限公司为徐东H1还建工程项目监理。 2011年6月13日，武汉市洪山区发展和改革委员会向徐东集团公司下发洪发改字[2011]39号批复，同意和平街徐东村“城中村”改造还建用房建设项目立项。项目地点位于武汉市洪山区和平街徐东村肖家墩和陶家墩村湾、徐东小区内用地以及武铁分局材料总厂以西的用地。建设工期三十个月。项目估算总投资58800万元，所需资金自筹解决。2011年8月17日，武汉市国土资源和规划局颁发《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》，许可证记载用地单位为徐东集团公司，用地项目名称为徐东村还建住宅。 2011年9月1日，福建中森公司湖北分公司与武汉地质公司就桩基工程签订了一份《徐东村还建项目桩基工程施工合同》，合同主要内容为：工程名称徐东村H1区还建项目桩基工程，工程内容按照设计院设计的施工图纸、答疑纪要、图纸会审记录所明确的桩基工程施工。承包方式为综合单价包干方式。合同总造价以最终结算为准。合同列明了工程量清单。就结算和付款约定了两种方式。付款方式一约定，工程桩基检测验收合格后30天内，甲乙双方办理完结算。该项目全部主体结构施工至15层后的14天内，支付结算总价的50%。但最迟付款时间为桩基工程正式开工之日起的第15个月，即桩基工程正式开工之日起的第15个月前，无论该项目主体结构是否施工至第15层，都必须支付至结算总价的50%。该项目全部主体结构封顶后的14天内，支付至结算总价的80%。但最迟付款时间为桩基工程正式开工之日起的第17个月，即桩基工程正式开工之日起的第17个月前，无论该项目主体结构是否封顶，都必须支付至结算总价的80%。余下的20%的工程款，在该项目主体结构封顶后的12个月内分四次付清，即每三个月支付结算总价的5%，但最迟须在2013年11月30日前，付清余欠的所有工程款。如不能按上述约定的时间节点付款，即延期付款按照年利率10%支付工程款利息。结算和付款方式二约定，按照上述工程量清单全费用综合单价下浮8%作为结算方式二的综合单价，付款方式如下：甲方为本工程融资。工程桩基完工退场满两个月后14天内支付至实际完成工程总价的70%，桩基检测验收合格后30天内甲乙双方办理完结算全部工程资料整理成册移交甲方后，14天内支付至结算总价的95%，留余款5%作为质保金（质保期为一年，从桩基检测验收合格之日计算），待质保期满后14天内一次付清。若因建设单位或甲方原因桩基无法检测验收、不能办理结算或不能移交资料，甲方应在工程桩完工退场满四个月后14天内支付至已完工程造价的95%。若停建、缓建，应当在二个月内付清乙方已完工程的全部工程款。另就变更签证、工程质量及验收等做了约定。2011年9月24日，福建中森公司湖北分公司对武汉地质公司发出《开工令》，H1地块还建项目1-8#楼桩基工程正式开工。 2011年12月，福建中森公司湖北分公司与武汉地质公司就基坑支护工程签订了《徐东村H1地块还建项目基坑支护工程施工合同》。主要约定工程造价结算依据采用《湖北省2003年消耗量定额及统一基价表》及补充定额计价，计量依据按照武汉建工科研设计有限公司设计的《徐东村还建小区H1地块基坑支护工程》基坑支护设计文件和《湖北省2003年消耗量定额及统一基价表》及补充定额计量。承包价格按一类工程取费后总价下浮13%，双方就工程款支付及结算办法约定，基坑支护工程合同承包范围内的工程施工完成后的30日内，甲乙双方办理完成结算。双方还约定合同其他内容。2011年11月22日，福建中森公司与武汉华乐天行健工贸有限公司（以下简称华乐工贸公司）签订《土方工程施工合同》约定，福建中森公司将承建的徐东H1还建小区项目工程的土石方工程发包给华乐工贸公司，计价采用单价包干，计54元／立方米，工程完工办理结算时，工程量以福建中森公司签章确认的开挖施工图及现场签证等为依据进行核算。双方还约定其他内容。 2012年2月22日，福建中森公司湖北分公司与和安公司签订《建设工程配合施工协议》约定，工程项目为徐东H1还建工程1#至9#楼，建筑面积约30万平方米。采用湖北省2003定额及补充定额计价，按一类工程取费后总价下浮16%，所有费用已包含在工程造价内，不另计取。协议经双方签字盖章履约保证金到账后生效，双方于2011年10月25日签订的《建设工程配合施工协议》及2011年10月25日签订的补充协议作废。双方还约定其它内容。 2012年3月19日，徐东集团公司向福建中森公司发函，告知武汉中森华公司系徐东集团公司和中森华集团公司合资成立的徐东村“城中村”综合改造项目的子公司，福建中森公司和武汉中森华公司签订了徐东村还建项目建设工程的总承包合同，所有涉及徐东村还建项目建设的相关合同，都要经过徐东集团公司的书面同意，所有还建工程材料进场都要得到徐东集团公司的书面确认，总包方涉及到所有还建项目相关合作方都需要经过徐东集团公司资质核查，经徐东集团公司核查清楚予以书面同意后方可进行案涉还建项目的建设。若福建中森公司违反并涉及到徐东集团公司对还建项目的上述约定，一切责任由福建中森公司承担。2012年3月31日，武汉中森华公司向福建中森公司发函，要求福建中森公司办理进鄂施工备案手续。2012年4月9日，福建中森公司办理了省外建筑企业进鄂投标备案。2012年4月20日，徐东集团公司委托湖北路港工程招标代理有限公司对案涉还建项目工程建设进行招投标。2012年7月2日，福建中森公司收到《中标通知书》确定其为案涉H1还建项目工程施工总承包单位。 2012年7月10日，徐东集团公司作为发包人与承包人福建中森公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定福建中森公司承建徐东集团公司发包的徐东村城中村改造还建房建设项目(H1地块1号楼-8号楼及地下室)工程。合同约定：工程建筑面积175568平方米（框剪8-23层，地下室2层[58600平方米]），工程开工日期2012年7月15日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期2014年6月25日，合同工期总日历天数710天。合同价款241227134.59元（本合同价款为暂定价，最终实际工程造价的确定，发包方与承包人双方同意，按专用条款中的约定办理）。合同专用条款中约定“工程计量和计价依据为招标文件中约定的计价要求：1.图纸依据武汉建工科研设计有限公司的武汉中森华公司徐东还建小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼结构建筑水电等各专业施工图；2.编制过程中发包人关于本工程招标有关通知及文件；3.鄂建文[2008]214号发布的《湖北省建筑安装市政、土石方消耗量定额及统一基价表（单位估价表）》；4.鄂建文[2008]216号发布的《湖北省建筑安装工程费用定额》；5.本次控制价已按鄂建文[2011]80号调整了人工费，主要材料价根据武汉建设工程《价格信息》2011年3月价格计入。工程价款支付：双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：每月10日，按审核工程量的80%，竣工验收合格2个月内结算审核完毕，审核完毕后7天内支付总价的95%；发包人承包人对安全防护文明施工措施费的约定：预付计划为安全防护、文明施工费的80%，支付计划为临时设施搭设完成支付80%，桩基施工完成支付20%”。此外，双方在合同专用条款补充条款中还约定“本工程最终造价的确定按以下原则办理：1.工程量计量依据竣工图、设计变更、现场签证单、施工方案等按约定的工程量计算规则，据实计算工程量。2.①价格调整：材料价差调整按施工期间武汉建设工程《价格信息》调整，商品砼按《价格信息》中的标准计取运输泵送费；②缺项材料依据市场询价报甲方批准执行；③机械台班调整按有关规定调整。3.施工期间有关政府、造价部门发布的相关调价文件，本工程均执行”。上述合同签订后，于2012年8月3日送交武汉市洪山区建管站备案，合同备案编号为20120806。为此，福建中森公司湖北分公司向徐东集团公司出具《招标情况说明》《徐东村城中村改造还建用房建设项目(Hl)施工合同备案情况说明》，称因徐东村城中村改造还建用房建设项目建设单位为徐东集团公司，故恳请徐东集团公司对完善招标、备案手续给予支持。福建中森公司湖北分公司亦先后于2012年5月15日、2012年7月30日向徐东集团公司出具两份《承诺书》，承诺徐东集团公司在徐东村城中村改造还建用房建设项目《招标代理合同》及《报建表》《湖北省建设工程施工合同》中的盖章只作为办理备案之用，合同内容对双方均无约束，徐东集团公司不承担上述备案合同盖章后所引起的全部法律责任和后果。徐东村城中村改造还建用房建设项目的具体履行以武汉中森华公司与福建中森公司签订的合同为准执行。 2012年12月13日，武汉中森华公司向福建中森公司发出《停工补偿确认函》，该函记载“贵司承建的徐东村还建小区一项目在2012年9月14日至11月5日期间因不连续施工产生了一些停工损失，我司收悉贵司‘关于期间停工、材料及机械损失报告’后于2012年11月14日回复了‘停工补偿明细函’，之后双方于11月21日及11月26日充分协商，现经我司商定一次性补偿由此引起的停工损失贰佰伍拾万元整(￥：2500000.00)，其中人工费补偿为170万元，材料、机械损失补偿为80万元，该补偿费用计入工程结算，在工程竣工结算时支付。” 2013年1月29日、1月31日，武汉中森华公司根据福建中森公司委托，向和安公司支付工程款共计2600万元。武汉中森华公司于2013年7月18日向福建中森公司付款1000万元，于2013年8月19日付款1000万元，于2013年8月23日付款2000万元，于2013年11月22日付款1000万元，于2013年11月23日付款500万元，于2013年12月5日付款508万元，于2014年1月29日付款3000万元，于2014年3月28日付款3000万元。2013年2月，武汉中森华公司支付Hl地块还建项目农民工工资60万元。2014年1月22日，武汉中森华公司交由武汉市洪山区劳动局代付H1地块还建项目农民工工资3800万元。至本案诉讼期间，武汉中森华公司已付工程款总额为18468万元。 2013年3月7日，武汉中森华公司、瑞联祥公司、福建中森公司签订《协议书》约定，福建中森公司因徐东H1还建工程项目需要在瑞联祥公司购买5400万元钢材。为配合武汉徐东还建工程顺利进行，2013年3月6日，福建中森公司就如何支付瑞联祥公司5400万元钢材货款与承建徐东项目开发商武汉中森华公司达成协议，由武汉中森华公司提供付款担保，担保的形式为连带责任保证。担保的内容为：货款本金，逾期月利息3%，主张债权的一切费用包含诉讼费用，律师费用。担保的时间为本协议签订之日起至2013年12月30日止。福建中森公司向瑞联祥公司支付贷款的约定时间和方式为：钢材货款分两次支付，第一次付款日期为2013年6月30日，付款金额2500万元，第二次付款日期为2013年9月30日，付款金额为2900万元。福建中森公司到期未付款，武汉中森华公司可以从工程款中代扣本金和利息。三方如因付款发生纠纷，先友好协商，协商不成向武汉中森华公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。 2013年8月21日，福建中森公司经报监理单位湖北建盛工程项目管理有限公司确认，向武汉中森华公司提交《进度款支付申请表》，该申请表中载明，福建中森公司于2011年9月至2013年8月期间已完成了徐东村城中村改造还建项目H1区还建工程15层（含）以下结构工作，累计已完成工程总价39591.65万元，申请支付本期工程款28074万元。2014年1月16日，福建中森公司再次经报监理单位湖北建盛工程项目管理有限公司确认，向武汉中森华公司提交《进度款支付申请（核准）表》，该申请表中载明，福建中森公司于2011年9月至2014年1月16日期间已完成了徐东村城中村改造还建项目H1区还建工程结构（含地下室）工程工作，累计已完工程总价44723万元，申请支付本期工程款35779万元。同日，武汉中森华公司工作人员向诗东签字确认收到该申请表。 2014年4月14日，福建中森公司向和安公司发出《通知函》，该函称“贵公司承接徐东H1还建工程配合施工项目，我公司福建中森建设有限公司湖北分公司依约支付了协议约定的应付款。但贵公司没有依协议约定继续履行项目的建设施工义务，从2014年2月8日至今累计停工60多天。根据贵我双方所签协议第三条第(6)款第①项之约定，并依《中华人民共和国合同法》之规定，通知贵公司从即日起终止双方的所有协议。请贵公司依协议约定安排在10个工作日内撤出本项目的施工现场，撤出本项目的施工现场后双方再行工程善后结算事宜。”2014年4月底，福建中森公司退场。2014年4月28日，武汉中森华公司与和安公司、湖北世纪兴泰公司（以下简称湖北世纪兴泰公司）签订《协议书》，合同约定，和安公司必须在2014年4月30日前进场施工，武汉中森华公司支付给和安公司启动资金1500万元，2014年4月30日到账后即为开工时间。从2014年5月1日至竣工结算的工程款由武汉中森华公司直接与和安公司结算。鉴于福建中森公司和和安公司相互不信任，由武汉中森华公司负责在总结算时为福建中森公司代为扣除其已支付的工程款。 徐东村城中村改造还建项目H1区工程项目于2011年9月开工建设，2014年1月16日前完成工程主体结构封顶，现均已竣工并交付还建主体。 2014年4月28日，武汉中森华公司与和安公司、湖北世纪兴泰公司达成的《协议书》约定，因徐东Ｈ1还建工程1-8＃楼项目实际施工方为和安公司，现该工程停工，经三方协商达成如下协议：一、乙方必须在2014年4月30日前进场施工，甲方支付给乙方启动资金1500万元，2014年4月30日到账后即为开工时间。如果乙方7天以内不能全面正常开工视为违约，乙方必须无条件退场。若甲方2014年4月30日1500万元启动资金没到位，则所有的损失由甲方负责。一、乙方必须在2014年5月5日之前，将项目施工方案向五人小组提交。开工前主体工程的中间结构，需经相关职能部门检查验收合格后方可进行下道工序施工。上述验收工作由乙方提供相关验收资料，交由相关职能部门验收，甲方予以配合。……五、2014年5月1日以后发生所有工程按湖北省年建筑安装工程及取费文件计价，人工费按鄂建文［2012］85号文件执行。六、该房屋建设质量必须保证，如以后出现一切关于房屋质量及施工中的安全问题，由乙方承担一切相关法律责任；甲方不承担房屋建设质量的责任。……十四、就徐东Ｈ1项目2014年4月30日前停工造成的所有损失，甲方在工程竣工后一次性补偿乙方2000万元人民币。 2014年11月6日上午9时30分，在武汉地质公司三楼会议室召开了徐东村H1地块还建房桩基及基坑支护建设工程施工合同纠纷专题协调会，武汉地质公司、徐东集团公司、武汉中森华公司的代表及相关人员参加了会议，并就会议内容纪要如下：徐东集团公司的观点：1.终止与武汉中森华公司的合作，由徐东集团公司接管，武汉地质公司的债务由徐东集团公司按法院裁定的金额来清理偿还。2.在2015年春节前没有付款计划。3.希望武汉地质公司向法院提出申请，解冻徐东集团公司被查封的银行账户。可换做查封Kl地块，来保障公司的利益。4.项目的结算事宜由武汉地质公司与福建中森公司负责办理。5.如武汉地质公司不向法院提出解冻徐东集团公司银行账户的申请，徐东集团公司将采取其他方式解决资金问题，届时徐东集团公司不会主动承担该项目的债务。武汉地质公司的观点：1.支付拖欠的工程款。我公司按合同已完成约定的所有工作内容，合同产值约8300万元-8400万元（结算未办理）。我方仅收到工程款1600万元，其中800万元为承兑汇票。解封前先支付拖欠的部分工程款。2.已报的结算应立即确认。公司已按施工图纸、监理签字确认等资料上报结算，但上报的结算迟迟未确认。3.解封前，双方协商一致后，签定还款协议，通过法院制作调解文书的方式来确认。4.徐东集团公司提出的解封账户，换做查封K1地块事宜。需向上级主管部门请示。与会人员徐东集团公司副总经理李红军；福建中森公司经理洪民山；武汉地质公司王忠华、申长涛；福建中森公司钢材供应商佘取胜；武汉地质公司法律顾问张律师在会议记录上签字确认。 2015年2月2日，湖北省武汉市中级人民法院作出(2014)鄂武汉中民商初字第00648号、(2014)鄂武汉中民商初字第00649号民事判决认为，武汉中森华公司与瑞联祥公司、福建中森公司共同签订《协议书》，明确是因福建中森公司建设徐东H1还建工程的需要而向瑞联祥公司购买钢材，现由福建中森公司直接分两期向瑞联祥公司支付钢材欠款5400万元，其中第一期应支付2500万元，第二期应支付2900万元，应视为作为债权人的瑞联祥公司同意债务人和安公司将本案所涉债务转由福建中森公司承担，该债务转移符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务转移成立。武汉中森华公司于2014年1月24日委托天源隆公司向瑞联祥公司偿还由此产生的欠款900万元，该款项超过上述标准的部分应冲抵所欠货款的本金。上述案件已经执行，湖北省武汉市中级人民法院于2017年4月12日作出(2015)鄂武汉中执字第265号《执行案款发还通知单》，退款74051421元。 2015年4月10日，徐东集团公司对和安公司作出《承诺函》：由于武汉中森华公司资金链断裂，从2013年初起已无资金投入Hl还建房项目，导致H1还建房的后期建设工期一拖再拖。2014年8月29日我司解除了与武汉中森华公司签订的徐东村城中村项目《联合开发合同》。同时，我司多方设法筹措资金继续推进H1还建房的建设。目前，徐东H1还建楼处于最后完工交房的关键节点，针对贵司后期在H1还建房项目上工程款给付问题，经贵我司协商，一致同意并且我方承诺：1.我司同意用徐东项目C2地块上C区（地上一至六层建筑物）约26000平方米（具体面积以房管部门实测为准）房产，作为贵司在Hl还建房建设工程尾款的抵押物。2.为解决贵司资金困难，同意贵司自收到本承诺书后，可在前述抵押房产范围中对8000平方米房产进行销售（具体位置由我司划定）；但所得资金必须用于支付徐东还建项目劳务报酬、工程物资等相关费用。3.在还建楼工程全部完工，双方共同确定的中介鉴定单位湖北恒基建设工程项目管理有限公司（以下简称湖北恒基公司）对工程价款作出决算依据，双方确定工程尾款后，我公司如在约定期限内不能以货币方式给付工程余款时，仍以前述抵押房产范围内等值房产抵偿贵司工程价款。4.贵司必须无条件保证在2015年5月20日前，将还建楼1-8栋按照2014年4月28日三方协议约定全部完工、交付我司，并协助我司将钥匙发放至业主或业主代表手中。 2015年8月17日，武汉中森华公司、华乐工贸公司、徐东集团公司签订《协议书》。鉴于：1．根据福建中森公司与华乐工贸公司于2011年11月22日签订的《土方工程施工合同》的约定，确定华乐工贸公司承建徐东村H1还建小区土方工程。2．福建中森公司由于对徐东H1还建楼项目存在非法转包现象（该案正在省高院审理之中），导致还建楼项目逾期3年不能按时交付。华乐工贸公司作为徐东H1还建楼前期的施工单位在2012年8月份垫资完成了合同约定的所有内容，福建中森公司因武汉中森华公司未能按时支付工程款，从而导致华乐工贸公司的工程款长期不能支付。3．徐东集团公司作为武汉中森华公司持有51%股东，己于2014年8月29日解除了其与武汉中森华公司签订的《徐东村城中村联合开发协议》，同时徐东集团公司已经向湖北省武汉市洪山区人民法院提起解散武汉中森华公司（人民法院已经受理），目前徐东村城中村改造项目有关事务由徐东集团公司具体操作。由于武汉中森华公司资金紧张，为了解决福建中森公司在徐东H1还建楼的遗留问题，以及施工方的工程价款和农民工工资的给付（报酬）问题，同时保证还建楼尽快交付给拆迁户，武汉中森华公司、华乐工贸公司、徐东集团公司三方就以徐东还建小区9号楼物业冲抵工程价款一事达成如下条款：一、物业位置：位于武汉市洪山区杨园南路和北洋大道交汇处的徐东改造项目还建小区9号楼。二、物业面积：徐东还建小区9号楼建筑面积约28000平方米，总计32层；1-2层为商业门面，3-32层为住宅（公寓）；单层面积约900平方米，设计每层住房14套（最终以房管局实测面积为准）。三、冲抵金额：本次冲抵工程款的物业为徐东还建小区9号楼住宅部分30、31层，共计二层，合计面积约1800平方米；冲抵单价（均价）为每平方米5000元，总计人民币玖佰万元整。四、交房时间：9号楼交付时间为2016年5月31日之前，如武汉中森华公司不能按照约定时间交房，则按以上物业冲抵价款总额的1%按月支付给华乐工贸公司，作为该公司的财务成本（利息），直至交房为止。五、相关条款：1．武汉中森华公司、徐东集团公司保证抵债物业为华乐工贸公司拥有，保证该转让物业不涉及第三方拥有。2．武汉中森华公司、徐东集团公司协助华乐工贸公司办理该物业的分割及使用权转让手续。3．在国家相关政策（规定）允许办理相关权证的情况下，武汉中森华公司协助华乐工贸公司办理相关办证手续，但涉及该物业办证所需费用均由华乐工贸公司承担。六、特别约定：1.徐东集团公司作为见证方参与本合同签订，待武汉中森华公司正式被人民法院判决解散后，履行其主导责任，配合华乐工贸公司完善后续相关事宜。2．华乐工贸公司承诺，在签订本协议后华乐工贸公司保证不会因为工程价款而阻碍徐东H1还建楼的顺利交付。3．徐东H1还建楼完工交付使用后，涉及到还建楼工程尾款时，则根据福建中森公司与华乐工贸公司于2011年11月22日签订的《土方工程施工合同》的约定另行协商解决，剩余工程款项由武汉中森华公司全额支付。八、其他未尽事宜，三方可另行协商。九、本协议书一式三份，武汉中森华公司、华乐工贸公司、徐东集团公司三方各执一份；本协议经三方签字盖章后生效。 2016年4月8日，徐东集团公司向各有关单位及个人发出《告知函》：由于武汉中森华公司资金链断裂，导致武汉中森华公司无法继续经营，现徐东城中村改造所有建设和开发项目全面停工。因借债不还，武汉中森华公司的所有印鉴和证照均被债权人长城资产管理有限公司掌控，无法使用。为完成城中村改造的任务，对还建村民负责，对所有建设开发项目的债权人（含施工单位、材料供应商等）负责，鉴于前期郑巨云和武汉中森华公司侵占、转移武汉中森华公司巨额资产，违法一房两卖侵吞武汉中森华公司资金的行为，为防止武汉中森华公司及其代表人郑巨云继续变卖、侵吞、转移武汉中森华公司财产，城中村改造主体——徐东集团公司（武汉中森华公司持股51%股东）己于2014年8月29日与武汉中森华公司和郑巨云解除了双方于2010年2月签订的《联合开发合同》，2015年5月向湖北省武汉市洪山区人民法院提出解散武汉中森华公司的诉讼，该院己于2016年3月7日下达判决：解散公司。因郑巨云提出上诉，现案件在湖北省武汉市中级人民法院环资庭二审。现徐东集团公司清理武汉中森华公司全部资产的工作即将完成，下一步将进行公司债权债务的清理和给付，为避免郑巨云与武汉中森华公司利用武汉中森华公司的假印章和任何不了解情况的施工单位、材料供应商和购房人签订虚假合同，违法聚敛资金，给项目公司造成更大的损失，特致函贵单位（或个人）：1.鉴于武汉中森华公司的所有的印鉴和证照已停止使用，请勿与武汉中森华公司和郑巨云签订任何关于徐东村城中村各地块项目（房产）建设、开发、施工和买卖合同；2.请维护各己施工状态勿加破坏，以便在核对、确认工程施工量和价款时发生不必要的争议；3.不与任何持有虚假武汉中森华公司印章的单位和个人签订K4K5地块施工合同以及该地块上开发的徐东红馆和徐东公寓房产，防止出现资金被诈骗的情形发生；如有任何问题，请及时与徐东集团公司相关人员联系（方式附后），也请各有关单位及个人相互转告。 2017年5月3日，一审法院(2014)鄂民一初字第00015号判决认定，福建中森公司与武汉地质公司桩基工程施工的总造价应为80482538.01元，其中桩基工程以及9号楼障碍物处理及桩基工程造价合计52262958.23元，基坑支护28219579.78元。 福建中森公司认可武汉中森华公司提出的土石方工程所涉及21567496.85元工程款所对应的工程量；认可武汉中森华公司委托湖北恒基公司作出的徐东H1还建工程1-8#楼及地下室已完成建筑安装工程结算造价咨询报告，关于造价329279518.14元的意见。 另查明：福建中森公司成立于1989年6年12日，具备房屋建筑工程施工总承包一级施工资质。华乐工贸公司已于2012年10月29日被工商行政管理部门注销。 一审法院认为，本案纠纷系因徐东H1还建工程建设施工所引发。围绕该工程发包共签订有两份合同，其一是2011年5月18日，武汉中森华公司与福建中森公司签订的《工程总承包施工合同》；其二是2012年7月IO日，徐东集团公司与福建中森公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。在后一份合同的签订过程中，福建中森公司向徐东集团公司出具《招标情况说明》《徐东村城中村改造还建用房建设项目(H1)施工合同备案情况说明》，称因徐东村城中村改造还建用房建设项目建设单位为徐东集团公司，恳请徐东集团公司对完善招标、备案手续给予支持。福建中森公司还于2012年5月15日、2012年7月30日向徐东集团公司出具两份《承诺书》，承诺徐东集团公司在徐东村城中村改造还建用房建设项目《招标代理合同》及《报建表》《湖北省建设工程施工合同》中的盖章只作为办理备案之用，合同内容对双方均无约束，徐东集团公司不承担上述备案合同盖章后所引起的全部法律责任和后果。以上事实均表明，徐东集团公司与福建中森公司没有签订建设工程施工合同设立建设工程施工法律关系的真实意思表示。同时，从2010年12月徐东集团公司与中森华集团公司签订《关于组建子公司有关事宜的协议》，成立了武汉中森华公司作为项目公司负责徐东村城中村改造项目的事实，也能确定本案建设工程的发包主体为武汉中森华公司。另外，徐东集团公司与福建中森公司签订的《湖北省建设工程施工合同》虽履行了相应的招投标手续，并经行政监管部门备案，但该合同签订之前，福建中森公司已与武汉中森华公司就同一工程项目签订了《工程总承包施工合同》，且于2011年9月已经进场施工。故福建中森公司与徐东集团公司因违反《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，属于串通投标行为，该中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，徐东集团公司与福建中森公司签订的《湖北省建设工程施工合同》属无效合同，对双方当事人没有约束力。武汉中森华公司与福建中森公司签订的《工程总承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，依据国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》所确立的精神，本案所涉的还建楼项目并非国有资金投资，不属于必须进行招投标的范围。虽然案涉《工程总承包施工合同》签订于上述规定颁布之前，没有经过招投标，但本着鼓励交易原则，应以上述新规定作为合同是否违反法律及行政法规强制性规定的依据。故案涉的《工程总承包施工合同》应依法认定为有效，并作为确定福建中森公司与武汉中森华公司之间权利义务关系的依据。 本案所涉的建设工程施工合同关系的相对方系福建中森公司与武汉中森华公司。在实际施工过程中，福建中森公司并未完成合同约定的全部施工工程，结合全案证据究其原因系武汉中森华公司未能按约支付节点工程款所致，该行为已构成违约。福建中森公司交涉无果后退出本案施工，终止合同的履行不属违约行为。武汉中森华公司援引双方合同约定抗辩结算应按总价下浮16%计算工程款，因福建中森公司在本案不具备违约的前提条件，武汉中森华公司该抗辩缺乏事实依据。武汉中森华公司应根据《工程总承包施工合同》工程造价结算关于“采用湖北省2003年定额计价，取费文件执行鄂建[2003]44号文，人工费、组织措施等费率的调整按照政府部门发布的补充文件：鄂建[2005]111号、鄂建[2006]172号、鄂建[2007]302号执行，按一类工程取费后总价上浮3%。施工期间有关政府、造价部门发布的文件，本工程均不再采用，造价不予调整”的约定以及双方“材料价差的调整”“工程款支付办法”的合意支付案涉工程价款。福建中森公司在退出本案施工之后，武汉中森华公司另行与和安公司、湖北世纪兴泰公司签订《协议书》，形成新的建设工程承包合同关系，并将福建中森公司的工作成果交付和安公司继续施工，和安公司完成施工后，建设工程已交付使用。由此可见，福建中森公司完成的工作成果已由武汉中森华公司接受，因此，本案建设工程虽未经竣工验收，仍应视为福建中森公司已完成相应工作成果，其享有相应的工程价款债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，双方在《工程总承包施工合同》第十二条第(12)项作出的关于“甲方未按合同约定支付结算款，乙方有权要求甲方按中国人民银行同期贷款利率的两倍承担违约责任”的约定，可以作为认定本案工程款利息的事实依据，故福建中森公司请求以年利率7.5%计算利息应予支持。上述司法解释第十八条同时规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。因此，武汉中森华公司与福建中森公司产生纠纷之后，于2014年4月28日将案涉建设工程发包给和安公司继续施工，视为建设工程已实际交付，故应从该日起计付利息。 对于全案工程价款的确定，共涉及桩基础、土方、主体土建工程三大部分。福建中森公司与武汉中森华公司之间对案涉工程未办理工程决算，武汉中森华公司就徐东Hl还建工程1-8#楼及地下室已完成建筑安装工程即主体土建工程造价，委托湖北恒基公司于2018年2月7日作出的329279518.14元（已上浮3%）的咨询意见，福建中森公司在诉讼中予以认可，故对主体土建工程部分可依此予以确认。 关于福建中森公司主张的桩基础工程造价。在2011年5月18日，福建中森公司与武汉中森华公司签订的《工程总承包施工合同》中双方约定，工程造价结算依据：采用湖北省2003年定额计价，取费文件执行鄂建[2003]44号文，人工费、组织措施等费率的调整按照政府部门发布的补充文件：鄂建[2005]111号、鄂建[2006]172号、鄂建[2007]302号执行，按一类工程取费后总价上浮3%。而在2017年5月3日，一审法院(2014)鄂民一初字第00015号判决认定，福建中森公司与武汉地质公司桩基工程施工的总造价约定有两种结算方式，故从公平角度，以第一种结算方式确定桩基工程的结算金为80482538.01元。在该工程价款中所包含的基坑支护部分为28219579.78元，因福建中森公司与武汉地质公司就基坑支护工程约定承包价格按一类工程取费后总价下浮13%，故据此可认定基坑支护部分下浮前的工程造价为32436298.6元。该判决结论虽系约束福建中森公司与分包人武汉地质公司，但由于判决所认定的桩基础工程工作成果与福建中森公司向武汉中森华公司主张的桩基础工程工作成果具有同一性，故在武汉中森华公司认可该金额为其与福建中森公司之间关于全部工程中的桩基础工程造价之时，福建中森公司在该金额的范围内免除举证责任。但在福建中森公司要求以双方约定的定额计价标准计算该部分工程造价为118407314.19元时，其对于超出部分仍负有举证责任。福建中森公司在整个庭审过程中，没有对此申请鉴定以获得足以证明上述事实的证据，故对其该部分主张仅在84699256.83元范围予以采信，又因为双方约定工程造价按一类工程取费后总价上浮3%，由此确认武汉中森华公司应支付的桩基础部分工程款为87240234.53元。关于福建中森公司主张的土方工程款，福建中森公司在庭审中明确表示认可《徐东还建楼土方、机械结算表》所记载的工程量，其仅主张应以此工程量并依据双方合同约定的工程造价计算标准予以计算。因武汉中森华公司在《徐东还建楼土方、机械结算表》中还有关于土方工程总额为21567496.85元的内容，故可以认定武汉中森华公司对此部分构成自认，据此可以免除福建中森公司的举证责任。对于福建中森公司主张的土方工程总额33487363.09元中超出武汉中森华公司的自认部分，基于福建中森公司在整个庭审过程中，没有对此申请鉴定以获得足以证明上述事实的证据，故对其该部分主张亦仅在21567496.85元的范围予以采信，同理，按双方约定上浮3%计取，双方土方工程款可确认为22214521.76元。 关于福建中森公司提交的未经过武汉中森华公司与相对方结算的17项子工程的造价问题。经审查福建中森公司据此提交的签证单据，其中涉及“土方开挖方案费”“塔吊基础方案费”“Kl区为甲方倒土”“场内倒土方案费”“l#、2#楼挡水方案费”“场内破除砼障碍物”“1#楼处基坑渗水抽水台班费”“检测费”共八个子项目因签证单没有建设单位武汉中森华公司的签章，武汉中森华公司对此又不予认可，故对福建中森公司主张的该八项子工程所涉的金额不予认定。 对于“9#楼老基础钢筋砼破除及土方换填”“降水工程”“井点降水抽水电费”“8#楼柱变更”“障碍物破除”“拉电缆签证”“人防门相关事宜签证”“试桩静载试验挖运砂签证”“基坑回填签证”九项子项目，福建中森公司提交的工程签证单虽均有建设单位武汉中森华公司盖章或其工作人员签字，但基于上述签证单工程价款5129354.49元，与主体土建工程或是桩基础工程价款的子项目不存在包含关系，福建中森公司未举出相关证据予以证明，故应对此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，福建中森公司应承担举证不能的法律后果。综上，武汉中森华公司应向福建中森公司支付的工程款为438734274.43元。 关于停工补偿问题，2012年12月13日，武汉中森华公司向福建中森公司发出《停工补偿确认函》，该函记载“贵司承建的徐东村还建小区一项目在2012年9月14日至11月5日期间因不连续施工产生了一些停工损失，我司收悉贵司‘关于期间停工、材料及机械损失报告’后于2012年11月14日回复了‘停工补偿明细函’，之后双方于11月21日及11月26日充分协商，现经我司商定一次性补偿由此引起的停工损失贰佰伍拾万元整(￥：2500000.00)，其中人工费补偿为170万元，材料、机械损失补偿为80万元，该补偿费用计入工程结算，在工程竣工结算时支付。”以上内容表明武汉中森华公司已对停工补偿作出承诺，福建中森公司主张该项补偿具有事实依据，应予支持。 对于已支付的工程款项，武汉中森华公司主张部分通过向福建中森公司直接支付或接受其委托向第三方付款的方式共计付款18468万元，福建中森公司对该部分予以认可，一审法院依法予以确认。对于有争议的支付部分，一审法院评判如下：1.对于2013年12月31日，由福建中森公司出具的《收据》所记载的代付60万元“H1工程款”，虽然武汉中森华公司仅能提供复印件，无法证明《收据》的真实性，但经查阅本案原一审即(2014)鄂民一初字第00018号民事案件的《开庭笔录》，其中质证意见部分关于“对序号3、4、5、8、9、10、13没有异议”的记载中的第9号支付工程款明细凭证就是关于上述60万元的支付凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，福建中森公司的代理人范丁宝在原一审所作出的认可陈述，因重审中福建中森公司未提供相反证据推翻原证而对于该60万元已付工程款应予以认定。2.对于2014年1月22日支付款是否漏算100万元的问题。该款系由武汉天源隆商贸有限公司于2014年1月21日分两笔向（湖北省武汉市）洪山区处置非法集资清算兑付工作领导小组汇付共计3900万元，武汉中森华公司称该款系其交由武汉市洪山区劳动局代付案涉工程的农民工工资，应予扣减。从现有证据看，“洪山区处置非法集资清算兑付工作领导小组”并非福建中森公司与武汉中森华公司约定或指定的委托收款人，武汉中森华公司向其付款，不能视为向福建中森公司的付款。由于福建中森公司在2014年1月22日出具《收据》载明武汉中森华公司将3800万元支付给和安公司，故对于武汉中森华公司主张的应按其付款3900万元计付已付工程款的抗辩理由不予采纳。3.对于2014年5月8日、2014年5月26日，武汉中森华公司分别支付给和安公司1050万元和450万元，两笔款项支付的时间发生在福建中森公司退出施工现场、和安公司与武汉中森华公司建立直接合同关系之后。按照2014年4月28日武汉中森华公司与和安公司、湖北世纪兴泰公司签订的《协议书》的约定，和安公司必须在2014年4月30日前进场施工，武汉中森华公司支付给和安公司启动资金1500万元，该约定明确武汉中森华公司给付和安公司款项的目的及性质，并非武汉中森华公司代福建中森公司向和安公司支付的工程款。因此，该1500万元不应计入武汉中森华公司的已付款项之中。4.关于2014年1月24日支付的900万元，以及2017年4月支付的7405.1421万元，该两笔款项产生的原因是2012年4月10日，瑞联祥公司、和安公司签订的由福建中森公司湖北分公司提供担保的《钢材购销合同》。其后，武汉中森华公司与瑞联祥公司、福建中森公司共同签订《协议书》，各方约定因福建中森公司建设徐东H1还建工程的需要而向瑞联祥公司购买钢材，现由福建中森公司直接分两期向瑞联祥公司支付钢材欠款5400万元，其中第一期应支付2500万元，第二期应支付2900万元。该约定包含有作为债权人的瑞联祥公司同意原债务人和安公司将本案所涉债务转由福建中森公司承担的意思表示。至协议签订之时，本案的债权债务已转成为福建中森公司与瑞联祥公司之间的主债务以及武汉中森华公司与瑞联祥公司之间的担保之债。湖北省武汉市中级人民法院作出(2014)鄂武汉中民商初字第00648号和(2014)鄂武汉中民商初字第00649号民事判决已经就上述瑞联祥公司的转让之债进行了判决，基于上述由和安公司债务转移而由武汉中森华公司实际给付的包括本金及利息在内的900万元、7405.1421万元，基于合同相对性原则应算作武汉中森华公司向福建中森公司的给付。福建中森公司关于武汉中森华公司应承担利息损失的主张不属于本案工程款给付的审查范围。5.关于2014年1月29日支付的2000万元，武汉中森华公司举出了《钢材购销合同》《协议书》《委托付款函》、4份《转账凭条》《收据》等证据，但上述证据仅有复印件，无法核实其真实性。从证据的内容上看，一份《委托付款函》是和安公司委托福建中森公司对武汉国腾飞商贸有限公司（以下简称武汉国腾飞公司）支付钢材款的函件，一份《委托付款函》是武汉国腾飞公司发函徐东集团公司要求该公司向其委托代理人佘取胜付款的函件，另一份《委托支付函》是武汉中森华公司委托债务人袁幼贤向佘取胜转付3000万元的函件，前两次委托行为均与武汉中森华公司无关，不能证明该公司的偿债行为，后一次委托行为涉及的金额与福建中森公司与武汉国腾飞公司确定的2000万元债务数额不一致，不能证明两份证据所涉债务具有同一性。4份《转账凭证》所涉及的数额亦与上述2000万元债务不一致。《收据》记载的付款人系福建中森公司，收款人系武汉国腾飞公司，该证据反映出收付款双方均与武汉中森华公司无关。因此，武汉中森华公司举出的上述证据并非证明其已付2000万元的直接证据，而上述间接证据之间互相矛盾，不能形成完整的证据链，对武汉中森华公司的相关举证主张，一审法院不予采信。6.关于2015年8月17日以房抵债900万元的问题。根据武汉中森华公司提交的武汉中森华公司、华乐工贸公司、徐东集团公司于2015年8月17日签订的《协议书》，由于武汉中森华公司未能按时向福建中森公司支付工程款，导致福建中森公司无法向其下游施工单位华乐工贸公司支付工程款，徐东集团公司将位于徐东还建小区9号楼住宅部分30、31层，合计面积约1800平方米，以单价5000元／平方米，抵偿给华乐工贸公司。在该《协议书》上虽加盖有三方公司的印章，但经工商查询，华乐工贸公司已于2012年10月29日被工商行政管理部门注销，其民事主体资格已经消亡，不再具有民事权利能力，上述《协议书》不能证明徐东集团公司向华乐工贸公司代为清偿900万元的事实，武汉中森华公司主张该项付款的事实不能成立。7.关于2015年9月29日支付的200万元、2015年10月19日支付的200万元、2015年12月30日支付的433万元、50万元问题。以上款项均是基于和安公司与武汉混凝土有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》而产生，由和安公司委托徐东集团公司将款项汇入武汉混凝土有限公司。首先，上述支付行为产生于2015年4月28日之后，此时和安公司与福建中森公司之间分包关系已经终止，和安公司与武汉中森华公司直接建立了建设工程合同关系，故和安公司委托徐东集团公司向其材料供应商的上述付款是否属于2014年4月28日之前的材料款无法证实；其次，和安公司曾作为福建中森公司的分包人参与到本案建设工程合同中来，其与武汉中森华公司之间不存在合同关系，不属于合同相对方，和安公司仅能向福建中森公司主张其工程款。即使是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，和安公司以实际施工人的身份对武汉中森华公司主张权利，因其所主张偿还的对第三方的材料款不涉及农民工工资的给付，不符合该规定所保护的范围而不应得到支持。换言之，和安公司与武汉中森华公司之间既无合同约定之债，亦不产生法定之债，两者之间不具有债权债务关系。因此，和安公司委托徐东集团公司向材料商付款，不属于指示债务人向第三方履行债务的债权转让，实则产生的是新的民事法律关系。武汉中森华公司关于上述支付行为构成对福建中森公司清偿的主张不能成立，一审法院不予支持。同理，和安公司基于《商品混凝土买卖合同》主张的2015年2月16日以房抵款240万元、2015年2月16日以房抵款287万元、基于《脚手架工程施工承包合同书》主张的2014年11月24日转账款30万元、2015年7月10日转账款20万元、2015年1月29日转账款300万元、2015年2月10日转账款273万元、基于《（塔机）租赁合同书》主张的2015年8月26日转账款30万元、2016年1月25日转账款70万元，均不构成对福建中森公司的债务清偿。综上，武汉中森华公司另外支付的83651421元可以认定为向福建中森公司的有效给付，合计给付工程款268331421元。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，福建中森公司主张对案涉工程享有的工程价款优先受偿权因其虽具有承包人的主体资格，但由于案涉工程作为徐东村的还建住宅项目已实际交付作为拆迁还建安置户的村集体组织成员，村集体组织成员对案涉工程享有的物权期待权能够对抗福建中森公司的建设工程价款优先受偿权，故福建中森公司享有的建设工程价款优先受偿权不具备适用条件，一审法院对此不予支持。 本案的建设工程合同相对方武汉中森华公司应该依约向福建中森公司偿付案涉工程款。作为武汉中森华公司的股东之一的徐东集团公司，在武汉中森华公司资金链断裂、生产经营陷入停滞之后，为保障社会稳定、维护徐东村集体及徐东村村民的利益，已事实接管了武汉中森华公司。此后，徐东集团公司与武汉中森华公司之间在包括董事长在内的管理人员之间形成混同，而且在对外偿付债务、处分武汉中森华公司财产方面使用徐东集团公司的名义，上述事实表明徐东集团公司与武汉中森华公司之间又形成了财务混同，导致各自之间的财产、债务无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，徐东集团公司应对武汉中森华公司的债务承担连带责任。而且，从2012年3月19日徐东集团公司向福建中森公司发函的内容来看，包含有徐东集团公司对武汉中森华公司与福建中森公司之间涉及的工程项目所确定的债权债务关系有概括承受的意思表示。此外，在2014年11月6日召开的徐东村Hl地块还建房桩基及基坑支护建设工程施工合同纠纷专题协调会上，徐东集团公司作出关于“终止与武汉中森华公司的合作，由徐东集团公司接管，武汉地质公司的债务由徐东集团公司按法院裁定的金额清理偿还”的意思表示；2015年4月10日，徐东集团公司对和安公司的《承诺函》作出关于“由于武汉中森华公司资金链断裂，从2013年初起已无资金投入Hl还建房项目，导致Hl还建房的后期建设工期一拖再拖。2014年8月29日我司解除了与武汉中森华公司签订的徐东村城中村项目《联合开发合同》。同时，我司多方设法筹措资金继续推进H1还建房的建设”的意思表示；以及2016年4月8日，徐东集团公司向各有关单位及个人发出的《告知函》均表明徐东集团公司针对武汉中森华公司欠付福建中森公司的工程款形成债务加入。据此，徐东集团公司也应对武汉中森华公司的前述债务承担连带责任。故对福建中森公司的相关诉讼请求一审法院予以支持。 综上，福建中森公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十四条的规定，一审判决：一、武汉中森华公司于判决生效之日起三十日内向福建中森公司给付未付工程款170402853.43元，并自2014年4月28日起至款项清偿之日止按年利率7.5%的标准支付利息；二、武汉中森华公司于判决生效之日起三十日内向福建中森公司给付停工补偿损失款2500000元；三、徐东集团公司对武汉中森华公司上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回福建中森公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1901800元，由福建中森公司负担631800元，武汉中森华公司、徐东集团公司负担1270000元，诉讼保全费5000元由武汉中森华公司、徐东集团公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 福建中森公司提交以下证据： 第一组证据：1.2014年10月25日，徐东集团公司与武汉德润洪昌水务工程有限公司签订的H1还建楼《供水工程施工合同》复印件。2.2014年5月5日徐东集团公司与国网湖北电力公司武汉供电公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》复印件。3.2015年5月5日徐东集团公司与武汉市天然气有限公司签订的《燃气工程建设施工委托合同》复印件。福建中森公司称以上三份证据的证据原件都在徐东集团公司和施工方处。该组证据拟证明徐东集团公司作为案涉工程的建设主体及受益人，直接与相关单位签订并履行相关合同，与武汉中森华公司人格混同。 第二组证据：4.武汉市中级人民法院（2019）鄂01执复208号执行裁定书。拟证明被执行人武汉中森华公司向申请执行人天马建设集团有限公司支付工程款2900多万。徐东集团公司对武汉中森华公司上述款项承担连带清偿责任。5.2020年8月18日武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5313号民事调解书。拟证明徐东集团公司为武汉中森华公司向武汉美图数码创新科技有限公司支付部分工程款，并由徐东集团公司验收该工程合格并已经使用。同时，在2016年1月18日，武汉美图数码创新科技有限公司与徐东集团公司签订《徐东村城中村改造项目H1小区地下室监控系统工程安装合同》，迄今下欠工程款1226852.37元，经过洪山区人民法院调解由徐东集团公司直接支付。该组证据拟证明，徐东集团公司是案涉工程的建设主体，与武汉中森华公司形成债务加入。 第三组证据：6.湖北寰宇公司于2020年11月12日出具的鄂寰咨报字[2020]第111号《关于徐东村H1地块还建项目桩基工程结算的编制报告》。拟证明桩基工程结算价为69852125.9元，一审判决对桩基工程价款认定是错误的，应改判增加桩基工程价款16021279元。7.湖北寰宇公司于2020年9月29日出具《情况说明》。拟证明鄂寰咨报字[2016]第005号《徐东村H1地块还建项目基础工程（含桩基工程、基坑支付工程、障碍物处理等）工程造价鉴定意见书》没有包括案涉工程的零星工程签证单的工程价款，因此零星工程应当列入案涉工程价款。8.最高人民法院（2017）最高法民终664号民事判决书、湖北省武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111民初23号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民初3947号民事判决书及19张照片。拟证明徐东集团公司已将三层商业铺面以及地下室车库约3万平方米全部出租给商户使用，徐东集团公司是案涉工程暨该商业铺面、地下室车库的所有权人和受益人。9.徐东集团公司的《武汉市重大项目认定证书》。拟证明徐东集团公司是案涉工程的建设主体及受益人。 第四组证据：10.福建中森公司与华乐工贸公司于2011年11月22日签订的《土方工程施工合同》、华乐工贸公司的《武汉市建筑垃圾处置核准证》《泥浆、土方运输相关问题》工程签证单、福建中森公司支付1170万元土方工程款的10张付款凭证。该组证据拟证明：土方工程名义上的施工人是华乐工贸公司，实际施工人暨收款人是武汉徐东四海工贸有限责任公司。 徐东集团公司提交以下证据： 1.一审法院在2020年4月29日作出的（2019）鄂民终1241号民事判决书。拟证明生效判决认定徐东集团公司持有武汉中森华公司51%股权系代武汉中森华公司另一股东中森华投资集团有限公司代持，徐东集团公司在代持情况下与武汉中森华公司不构成法人人格混同。 2.徐东集团公司于2014年4月15日出具的《工作联系函》、中森华集团公司于2014年4月18日回复的《联系函》。拟证明徐东集团公司只是武汉市城中村改造政策规定的H1村民还建项目报建方而非建设义务方，徐东集团公司系作为报建方签订H1项目的供电配套报装合同，与武汉中森华公司不构成人格混同。 3.2017年7月1日《洪山区驻徐东集团工作专班工作动态》。拟证明徐东集团公司配合政府的维稳要求，通过担保K5的建设工程款，来推动K5项目的建设。 武汉中森华公司提交武汉市徐东村K1、K2、K3地块土地使用权以及K5地块徐东公寓141套房产的司法拍卖信息、K4地块预售信息等证据。拟证明武汉中森华公司竞得徐东村“城中村”改造项目开发用地K1-K5地块国有土地使用权。其中K1、K2、K3地块国有土地使用权司法拍卖款约18亿元，K5项目部分房屋约141套司法拍卖款约1.05亿元，均已用于偿还武汉中森华公司债务。目前开发地块K4项目在建工程资产（约3.5万平方米房屋）在武汉中森华公司名下，武汉中森华公司并非空壳公司。 和安公司没有提交新证据。 对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对福建中森公司提交的第一组证据，徐东集团公司、武汉中森华公司对其中第2份证据《新建住宅供电配套工程合同》真实性无异议，对其他两份证据案涉工程项目的《供水工程施工合同》《燃气工程建设施工委托合同》真实性不予认可。故本院认为应对第2份证据《新建住宅供电配套工程合同》真实性应当予以确认。第1份、第3份证据《供水工程施工合同》《燃气工程建设施工委托合同》因属复印件，本院对其真实性不予采信。对福建中森公司提交的第二组证据，徐东集团公司、武汉中森华公司、和安公司对两份证据的真实性均无异议，故对第二组证据的真实性应予以认可。对福建中森公司提交的第三组证据，因徐东集团公司、武汉中森华公司、和安公司对本院（2017）最高法民终664号民事判决书、湖北省武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111民初23号民事判决书、湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民初3947号民事判决书、19张照片以及徐东集团公司的《武汉市重大项目认定证书》的真实性均未提出异议，本院对上述证据真实性予以确认。《关于徐东村H1地块还建项目桩基工程结算的编制报告》系福建中森公司单方委托湖北寰宇公司出具，徐东集团公司、武汉中森华公司虽对该证据真实性存有异议，但并无证据推翻其真实性，本院对该证据的形式真实性予以认可。湖北寰宇公司出具的《情况说明》不符合民事诉讼证据的形式要求，徐东集团公司、武汉中森华公司对《情况说明》真实性亦存有异议，本院对该《情况说明》不予采纳。对福建中森公司提交的第四组证据，因徐东集团公司、武汉中森华公司、和安公司对该组证据真实性未提出异议，本院对该组证据予以采信。 对徐东集团公司提交的一审法院（2019）鄂民终1241号民事判决书，因福建中森公司、武汉中森华公司、和安公司对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。对徐东集团公司提交的《工作联系函》、中森华集团公司回复的《联系函》，武汉中森华公司认可该两份证据的真实性，福建中森公司、和安公司虽对该两份证据真实性不能确认，但未提交证据予以反驳，本院对该两份证据真实性予以认可。对徐东集团公司提交的《洪山区驻徐东集团工作专班工作动态》，因该证据系徐东集团公司单方出具，未加盖政府部门公章，也未有政府机关工作人员签字，本院对该证据真实性不予确认。 对武汉中森华公司提交的武汉市徐东村K1、K2、K3地块土地使用权以及K5地块徐东公寓141套房产的司法拍卖信息、K4地块预售信息等证据，徐东集团公司、福建中森公司、和安公司对该部分证据真实性无异议，本院对该组证据真实性予以采纳。 根据福建中森公司、徐东集团公司、武汉中森华公司、和安公司的举证、质证及本院认证情况，本院对一审认定的事实依法予以确认。本院另查明： 1.武汉中森华公司重审后一审期间提交的《国有建设用地使用权挂牌竞买须知》第十四条规定，本挂牌地块成交价款包括：城中村综合改造成本和政府土地收益，其中城中村综合改造成本严格按武汉市城中村和综合改造工作领导小组《关于印发〈武汉市城中村综合改造挂牌出让土地成本测算操作规范（试行）〉的通知》（武城改办[2009]2号）规定测算。经武汉市洪山区城中村综合改造工作领导小组办公室测算、武汉市人民政府办公厅批复，徐东村城中村综合改造成本约为人民币大写伍亿捌仟捌佰万元整（小写￥58800万元），其中该成本已包括前期费用（A）、改造成本（B）和后期费用（C）。根据武城改办[2009]2号的规定，地块成交后，以实物方式还建的97022平方米还建安置房及还建房公共服务配套设施建设成本（分别为人民币￥16848万元、￥842.4万元），由土地竞得人自行用于还建安置房及其公建配套设施建设，建成后交付改制后的村集体经济组织，用于该村还建安置，在还建安置房建设过程中实际发生的建设费用，根据法规、规章、政策据实结算后可能超过本挂牌文件约定的建设成本，由竞得人据实另行负担。徐东村城中村综合改造成本扣减以实物方式还建的还建安置房建设成本及还建房公共服务配套设施建设成本后的余额部分，由土地竞得人支付给改制后的村集体经济组织，用于本挂牌文件所列开发用地、还建用地、控制用地等地块（含代拆土地）的安置补偿、集体经济发展等工作，后期费用（C）由改制后的集体经济组织支付给相关单位。 2.福建中森公司认可其将案涉工程都进行了分包。 3.在一审法院2019年9月19日的质证笔录中，一审法院告知“关于鉴定问题，原告方未在法定期限内提出对桩基工程的工程造价、土石方的工程造价以及部分未结算的工程造价进行鉴定申请，合议庭将根据本案的证据材料以及证据规则作出判断。”福建中森公司未对此提出异议。 4.福建中森公司在二审中提交的《关于土方工程的情况说明》中称，《徐东还建楼土方、机械结算表》是以福建中森公司与华乐工贸公司签订的《土方工程施工合同》中约定的固定单价作为结算依据得出。福建中森公司对土方工程实际施工人武汉徐东四海工贸有限公司付款为1170万元。 5.福建中森公司提交的湖北寰宇公司2020年9月29日出具的《情况说明》中加盖了湖北寰宇公司印章。福建中森公司认可该情况说明系湖北寰宇公司胡奇峰制作，胡奇峰不是鄂寰咨报字[2016]第005号《徐东村H1地块还建项目基础工程（含桩基工程、基坑支护工程、障碍物处理等）工程造价鉴定意见书》的鉴定人员。 6.“降水工程”784912元，“井点降水抽水电费”58929元，“障碍物破除”15200元，“拉电缆签证”4000元，对应的工程签证单中无监理单位盖章。“降水工程”784912元，“试桩静载试验挖运砂”113466元，“基坑回填”247434元签证单无建设单位盖章。福建中森公司认可人防门相关事宜签证涉及的人防门工程并未做完。福建中森公司提交的“降水工程”“井点降水抽水电费”签证单载明工程位置部位为现场基坑内。“拉电缆”工程现场签证单载明的部位为桩基础。福建中森公司认可其主张的有工程签证单的九项子项目均是案涉还建工程1号楼至8号楼的工程项目。湖北恒基公司2018年2月7日出具的《徐东H1还建工程1-8#楼及地下室已完成建筑安装工程结算造价咨询报告》载明：该公司对案涉还建工程1-8号楼及地下室通过踏勘工程现场、审核工程资料等方式核实了合同约定工作内容的完成情况，审核依据包括现场签证单等相关资料，最终确定上述建筑安装工程造价为329279518.14元； 7.福建中森公司在本案发回重审之前的（2014）鄂民一初字第00018号案件中没有主张建设工程价款优先受偿权；在本案《起诉状》中认可其将还建工程实际交付拆迁户的时间是2016年3月28日。 8.福建中森公司认可武汉中森华公司原法定代表人在2016年被采取刑事司法措施。徐东集团公司法定代表人徐辉于2017年12月29日被变更登记为武汉中森华公司法定代表人。福建中森公司认可其并未看到徐东集团公司与武汉中森华公司的财务信息。 9.2014年4月15日徐东集团公司向武汉中森华公司另一股东中森华集团公司发送的《工作联系函》载明“按照贵我之间的合同约定，贵司负责徐东村‘城中村’综合改造项目的全部建设资金，H1用电报装按照政策规定是以我方名义签订合同盖章。因此，对于H1项目的用电报装合同虽然由我方盖章，但由贵司承担该合同约定的建设费用并承担该合同约定由我方承担的义务和责任，我方只是按照政策规定给予贵司程序上的配合盖章并不承担任何费用和责任”。同年4月18日，中森华集团公司就该函向徐东集团公司发送的《联系函》中载明“对于H1用电报装需要贵司盖章，由此用电报装的合同盖章所引起的相关法律责任及安装费用由我司承担”。 10.徐东集团公司认可案涉项目的土地使用权证将划拨到自己名下。 本院认为，本案争议焦点是：（一）一审判决认定的工程款总额是否有误，桩基部分是否应再增加16021178.68元，土方部分是否应再增加3376009.72元，签证单部分是否应再增加4555354.49元。（二）钢材款利息29051421元是否应冲抵工程款。（三）福建中森公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权以及优先受偿权的范围。（四）徐东集团公司是否应当对案涉工程款承担责任。（五）一审判决是否超出福建中森公司主张的法律关系及诉求进行裁判。 （一）一审判决认定的工程款总额是否有误，桩基部分是否应再增加16021178.68元，土方部分是否应再增加3376009.72元，签证单部分是否应再增加4555354.49元。 1.桩基部分是否应增加16021178.68元。本院认为，桩基部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，福建中森公司将案涉工程全部分包之行为违反了法律规定，其不应获得违法分包产生的不当利益。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，福建中森公司作为总承包人承包案涉工程后，分别与武汉地质公司签订《徐东村还建项目桩基工程施工合同》《徐东村H1地块还建项目基坑支护工程施工合同》，与华乐工贸公司签订《土方工程施工合同》，与和安公司签订《建设工程配合施工协议》，将案涉工程的不同部分均进行分包。福建中森公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》的上述规定，属于违法分包。一审判决将福建中森公司与桩基工程实际施工人武汉地质公司之间的桩基工程造价52262958.23元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间桩基工程的结算价款，已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的16021178.68元，属于超出桩基工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对桩基工程的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对桩基工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的桩基工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的桩基工程款，所以对桩基工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对桩基工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。福建中森公司单方委托湖北寰宇公司作出的《关于徐东村H1地块还建项目桩基工程结算的编制报告》，本院亦不予采纳。 2.土方部分是否应再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，福建中森公司提交的《关于土方工程的情况说明》中认可其向土方工程实际施工人支付的款项为1170万元。本案一审认定福建中森公司从武汉中森华公司应得土方工程款为22214521.76元。可见福建中森公司获得土方工程款超过其向实际施工人支付的土方工程款。在福建中森公司违法分包的情形下不应对其增加土方工程款。其三，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对土石方的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对土方工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的土方工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的土方工程款，所以对土方工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对土方工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。 3.签证单部分是否应再增加4555354.49元。本院认为，不应在工程款中增加上述金额，一审判决对此的处理并无不当。理由是：其一，湖北寰宇公司2020年9月29日出具的《情况说明》并无该公司负责人的签名，该说明不符合证据的法定形式要求。而且，制作该《情况说明》的人员胡奇峰并非关于桩基工程的鉴定报告鄂寰咨报字[2016]第005号《徐东村H1地块还建项目基础工程（含桩基工程、基坑支护工程、障碍物处理等）工程造价鉴定意见书》的鉴定人员。所以，对该《情况说明》，不应采纳。其二，关于“9#楼老基础钢筋砼破除及土方换填”186000元。该部分费用系福建中森公司与武汉地质公司桩基工程造价之外福建中森公司认为其自己还应获得的桩基工程费用，因福建中森公司违法分包案涉工程，如前所述其不应获得不当利益。所以对前述186000元本院不予支持。其三，福建中森公司认可人防门相关事宜签证涉及的人防门工程并未完工。该公司并未证明其已完工的工程量和工程价款。所以，福建中森公司主张人防门工程价款，难以成立。其四，武汉中森华公司与福建中森公司签订的《工程总承包施工合同》中约定工程签证单必须有监理单位和武汉中森华公司的有效签字盖章才能作为结算依据。但是，“降水工程”784912元，“井点降水抽水电费”58929元，“障碍物破除”15200元，“拉电缆签证”4000元，“试桩静载试验挖运砂”113466元，“基坑回填”247434元签证单无监理单位或武汉中森华公司盖章。福建中森公司以上述不符合其与武汉中森华公司约定的签证单来主张相应利益，事实依据不足。另一方面，关于“降水工程”784912元、“井点降水抽水电费”58929元、“障碍物破除”15200元、“拉电缆签证”4000元、“8#楼柱变更”49000元、“试桩静载试验挖运砂签证”113466元、“基坑回填签证”247434元。福建中森公司认可上述工程项目均属于案涉1#楼至8#楼的项目，而且“降水工程”等项目位于现场基坑内。而湖北恒基公司在通过现场踏勘及审核签证单后于2018年2月7日出具的《徐东H1还建工程1-8#楼及地下室已完成建筑安装工程结算造价咨询报告》确定1-8#楼及地下室已完成工程建筑安装工程造价为329279518.14元，本院前述也已确定桩基及基坑支护工程造价为87240234.53元。所以，在福建中森公司未提供有力证据证明上述八项工程未包括在上述建筑安装工程、桩基及基坑支护工程的情况下，一审判决在前述329279518.14元、87240234.53元之外未再将上述项目对应款项增加作为工程款，并无明显不当。所以，不宜直接以相应的工程签证单将上述费用作为武汉中森华公司应负担的工程款。 （二）钢材款利息29051421元是否应冲抵工程款。 本院认为，钢材款利息29051421元不应冲抵福建中森公司的工程款。理由是：其一，2013年3月7日福建中森公司、武汉中森华公司、瑞联祥公司签订的《协议书》约定钢材系用于案涉工程，而且为配合工程顺利进行，武汉中森华公司作为钢材款担保方以代扣工程款本金和利息的方式及时支付工程款来清偿钢材款。这表明武汉中森华公司支付的工程款是向瑞联祥公司支付钢材款的重要来源。其二，在武汉中森华公司付工程款方面，2013年8月21日福建中森公司经报监理单位确认，向武汉中森华公司提交了《进度款支付申请表》，其中载明福建中森公司于2011年9月至2013年8月期间累计已完成工程总价39591.65万元，申请支付本期工程款28074万元。福建中森公司与武汉中森华公司签订的《工程总承包施工合同》第十二条第（8）项约定武汉中森华公司收到付款要求7天后未支付，延期按未付工程款每天千分之零点五承担违约金。但事实上，武汉中森华公司并未如期支付工程款，其截止到2013年9月30日仅付款6600万元，截止到2014年本案诉讼开始，武汉中森华公司仅支付1.468亿元。可以看出，武汉中森华公司未及时向福建中森公司付款是导致福建中森公司无法偿还钢材款的重要原因，而且武汉中森华公司通过签订《协议书》也知晓福建中森公司不及时支付钢材款将会向瑞联祥公司承担的利息责任，所以福建中森公司未支付钢材款所向瑞联祥公司发生的利息责任属于武汉中森华公司可以预见的范围，武汉中森华公司应当承担其未及时支付工程款导致福建中森公司背负的利息29051421元。一审判决认定钢材款利息应抵充福建中森公司工程款，有失妥当，本院予以纠正。加上该部分利息款，武汉中森华公司应向福建中森公司支付的未付工程款为199454274.43元（即170402853.43元+29051421元）。 （三）福建中森公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权以及优先受偿权的范围。 本院认为，福建中森公司对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。理由是：福建中森公司在案涉工程中于2014年4月底退场。武汉中森华公司于2014年4月28日又与和安公司、湖北世纪兴泰公司签订《协议书》约定由和安公司继续施工。因此应当认定案涉工程于2014年4月底时已交付给武汉中森华公司。在双方对最终付款时间没有明确约定的情况下，福建中森公司应于2014年4月底工程交付时起的六个月内即2014年10月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。退一步讲，即使按照福建中森公司所称的2016年3月28日案涉工程安排拆迁户入住，故以该日作为工程交付时间，那么福建中森公司也应于2016年9月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。本案中，福建中森公司是在2019年3月18日提交的本案一审起诉状中主张优先受偿权，这已超出了六个月的法定期间。所以，福建中森公司主张行使案涉工程价款优先受偿权的主张，不应支持。据此，案涉工程安置房的范围和面积问题也不再影响建设工程价款优先受偿权问题，故对案涉工程安置房的范围和面积问题本院不再考虑。 （四）徐东公司是否应当对案涉工程款承担责任。 本院认为，福建中森公司提出的徐东集团公司与武汉中森华公司法人人格混同的主张，事实依据尚不充分，本院对其主张不予支持。理由是：其一，案涉工程项目的资金投入是统筹纳入包括案涉工程项目土地在内的徐东村土地开发整体考虑，武汉中森华公司是整体参与上述开发项目，所以徐东集团公司就本案案涉项目是否投入资金以及案涉房产的分配，并不当然影响对武汉中森华公司公平与否的问题。2012年3月19日徐东集团公司向福建中森公司的发函应属于徐东集团公司考虑到案涉房屋还建安置房属性而对工程参与方作出的告知和要求，其并不违反法律规定。2015年4月10日、2016年4月8日徐东集团公司发出的《承诺函》《告知函》属于该公司为推动工程进展和排除工程相应交易风险而作出的相应偿债承诺或风险告知，因福建中森公司认可其并未看到徐东集团公司与武汉中森华公司的财务信息，其也无证据证明徐东集团公司在上述行为中与武汉中森华公司财产混同，所以上述承诺或告知行为并不能表明武汉中森华公司丧失了独立法人人格。其二，福建中森公司并未否定武汉中森华公司及其原法定代表人在先前经营中存在财务、投融资等方面的不当行为。所以，在武汉中森华公司及其原法定代表人先前存在不当行为的情形下，作为股东的徐东集团公司在工程质量管理、款项拨付等方面采取监管措施，并无明显错误。武汉中森华公司原法定代表人2016年被采取刑事司法措施后，徐东集团公司法定代表人徐辉于2017年12月29日被变更登记为武汉中森华公司法定代表人，徐东集团公司其他部分人员参与武汉中森华公司经营，这是作为武汉中森华公司股东的徐东集团公司对公司重大情况采取的对策和措施，该行为并不足以表明徐东集团公司存在过度控制行为。福建中森公司主张徐东集团公司在出资之外还应向武汉中森华公司提供工程款以及徐东集团公司未履行该义务进而构成出资不足，因其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其三，徐东集团公司与供水、供电、供气等单位签订相应合同系其为保障居民入住而安排处理案涉项目善后事宜。而且，2014年4月15日徐东集团公司向武汉中森华公司另一股东中森华集团公司发送的《工作联系函》以及同年4月18日中森华集团公司就该函向徐东集团公司发送的《联系函》表明，案涉项目的供电由于之前系以徐东集团公司名义报装故仍需以该公司名义签订相应合同，但相关法律责任和安装费用由中森华集团公司承担。所以，即使供电等合同的签订以徐东集团公司名义进行，也不能表明该公司与武汉中森华公司财务混同。其四，福建中森公司并无证据证明由于徐东集团公司的行为已导致武汉中森华公司的财产不足以清偿其债权以及其自身利益受到严重损害。综上，一审判决认定徐东集团公司与武汉中森华公司法人人格混同，有失妥当，本院予以纠正。 徐东集团公司对武汉中森华公司的案涉债务构成债务加入，徐东集团公司应当向福建中森公司承担连带清偿责任。理由是：其一，2014年11月6日徐东集团公司向本案桩基工程施工人武汉地质公司表示终止与武汉中森华公司的合作，由徐东集团公司接管，武汉地质公司的债务由徐东集团公司按照法院裁定的金额来清偿偿还。同时表明项目的结算事宜由武汉地质公司与福建中森公司负责办理。这表明徐东集团公司对案涉桩基工程款项承诺承担相应的偿还责任。其二，2015年4月10日徐东集团公司向本案土建工程施工人和安公司作出《承诺函》表示针对案涉还建房上工程款给付问题，在双方确定尾款后徐东集团公司如在约定期限内不能以货币方式给付工程余款时仍以等值房产抵偿和安公司工程款。这表明徐东集团公司对案涉土建工程款承诺承担相应的偿还责任。其三，案涉项目由于其安置还建的特殊性，建设项目的《建设用地规划许可证》记载的用地单位为徐东集团公司，该公司也认可案涉项目的土地使用权将划拨到自己名下，所以，应当由徐东集团公司共同向承包方福建中森公司承担连带清偿责任。福建中森公司主张徐东集团公司对案涉债务构成债务加入，本院予以支持。 （五）一审判决是否超出福建中森公司主张的法律关系及诉求进行裁判。 本院认为，福建中森公司在本案一审中请求徐东集团公司支付拖欠的工程款并请求武汉中森华公司承担连带责任，是福建中森公司以其与徐东集团公司签订《湖北省建设工程施工合同》以及武汉中森华公司系工程款支付主体为据来主张权利。一审法院经审理认定该合同无效后，以本案当事人间实际履行的《工程总承包施工合同》来判令武汉中森华公司承担未付工程款给付责任并判令徐东集团公司承担连带清偿责任，系从减轻当事人诉累角度客观便捷地处理各方当事人权利义务。一审法院程序瑕疵不足以影响本案的继续审理。徐东集团公司就此主张驳回福建中森公司诉讼请求，难以成立，本院对其主张不予支持。 综上，福建中森公司的上诉请求部分成立，徐东集团公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省高级人民法院（2019）鄂民初14号民事判决第二项； 二、撤销湖北省高级人民法院（2019）鄂民初14号民事判决第三项、第四项； 三、变更湖北省高级人民法院（2019）鄂民初14号民事判决第一项为武汉中森华世纪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向福建中森建设有限公司给付未付工程款199454274.43元，并自2014年4月28日起至款项清偿之日止按年利率7.5%的标准支付利息； 四、湖北徐东（集团）股份有限公司对武汉中森华世纪房地产开发有限公司上述第一项、第三项给付义务承担连带清偿责任； 五、驳回福建中森建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1901800元，由福建中森建设有限公司负担427104.66元，武汉中森华世纪房地产开发有限公司、湖北徐东（集团）股份有限公司负担1474695.34元，一审诉讼保全费5000元，由武汉中森华世纪房地产开发有限公司、湖北徐东（集团）股份有限公司负担。二审案件受理费1563619.82元，由福建中森建设有限公司负担138652.18元，由湖北徐东（集团）股份有限公司负担1424967.64元。福建中森建设有限公司预交二审案件受理费347400元，多预交的部分40580.18元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年十二月二十六日                                                   法官助理丁燕鹏                                                     书记员陈博