浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5229号上诉人（原审原告）：薛庆平，男，1962年6月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：陈湘君，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：白璐瑶，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江富园房地产开发有限公司，住所地：浙江省平阳县昆阳镇平瑞路**。诉讼代表人：浙江富园房地产开发有限公司联合管理人浙江京衡律师事务所、浙江海昌律师事务所、温州天原会计师事务所。委托诉讼代理人：周祎，浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市建筑工程有限公司，住，住所地：浙江省瑞安市东山街道水产城美食街**/div>法定代表人：夏进娒，董事长。委托诉讼代理人：林茜茜，浙江司策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地：陕，住所地：陕西省咸阳市渭城区人民东路**>法定代表人：李继涛。被上诉人（原审被告）：温州远山房地产开发有限责任公司，住所地：浙江，住所地：浙江省平阳县鳌江镇环浦新村******法定代表人：陈守夫，董事长。委托诉讼代理人：郑珍珍，浙江九州大众律师事务所律师。上诉人薛庆平因与被上诉人浙江富园房地产开发有限公司（以下简称富园房开公司）、瑞安市建筑工程有限公司（以下简称瑞建公司）、陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）、温州远山房地产开发有限责任公司（以下简称远山房开公司）恢复原状纠纷一案，不服平阳县人民法院（2019）浙0326民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。薛庆平上诉请求：撤销原判，改判支持薛庆平的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、四被上诉人对A7地块的开发建设施工行为系薛庆平房屋受损的直接原因。一审认定薛庆平未提供充分证据证明A7地块相关的施工行为对其房屋受损造成了直接影响系事实认定错误。首先，根据薛庆平在一审中提交的房屋照片，可以明显看出薛庆平房屋墙体开裂，而墙体开裂正是A7地块的开发建设施工行为造成。自A7地块开工建设以来，薛庆平的房屋出现地势沉降、墙体开裂脱落、屋顶漏水等多种受损情形，A7地块的相关开发建设施工行为给毗邻的建筑造成了不可逆的损害是客观事实，正因如此富园房开公司才与昆阳镇新区81幢的住户（不包括薛庆平）达成赔偿协议，以及与A7地块对面的18家工商所宿舍业主达成补偿协议，就A7地块的开发建设施工对毗邻建筑所造成的损害给予相应的赔偿或补偿。其次，根据薛庆平在一审中提交的《温政行复【2011】41号行政复议决定书》可以证实因A7地块的开发建设，薛庆平房屋所在的昆阳城东新区81幢的化粪池被拆除。化粪池被拆除使得薛庆平的房屋无法正常排污，且因薛庆平的房屋是离A7地块最近的，打桩施工时的泥浆溅到薛庆平房屋的窗户，窗户根本无法打开，薛庆平的房屋根本无法正常居住。在一审法院审理期间，远山房开公司在距离薛庆平房屋仅6米远的边上随便拉上高压线、吊机在薛庆平房屋上空晃来晃去，其施工行为继续造成薛庆平房屋房间裂缝增加、无法正常居住。因此，A7地块的开发建设以及相应的施工行为使得薛庆平的房屋受损系客观事实，施工行为与薛庆平房屋受损的结果具有直接的因果关系。二、因A7地块原开发商系富园房开公司，A7地块的施工方系瑞建公司和陕西六建公司，薛庆平有权要求被上诉人承担共同责任。首先，虽然瑞建公司、陕西六建公司的施工行为系分别实施，但施工单位的施工行为是一个持续的过程。薛庆平房屋目前的受损状态系施工单位分别施工行为共同导致的结果。其次，退一步说，就算无法确认各施工单位的分别施工行为对涉案房屋受损造成多大的损害，但本案薛庆平房屋因A7地块建设施工受损系客观事实，各施工单位分别持续的施工行为共同导致了房屋受损这一客观损害的事实。富园房开公司、瑞建公司在一审辩称薛庆平房屋受损并非因其开发建设施工行为造成违背客观事实，薛庆平房屋受损与A7地块的施工建设行为具有直接因果关系，就算各施工单位无法确定其各自的责任大小，根据《侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司对薛庆平房屋受损至少也应平均承担责任。三、远山房开公司的施工行为是否对薛庆平房屋造成损害不能以鉴定结果为依据，薛庆平对本案中远山房开公司申请鉴定的结论不予认可。第一，从鉴定报告中可以看出远山房开公司提出对房屋现状进行鉴定目的是为了避免日后与薛庆平就目前房屋现状是否有可能发生扩大损失产生纠纷，特申请对薛庆平房屋在施工期间进行质量鉴定，说明该鉴定在本案中并无必要。第二，鉴定时间点不适合。从鉴定报告可以看出，本次鉴定进行现场初步勘察的时间是2019年8月29日，首次现场勘察的时间是9月27日，两个时间点距离远山公司实际施工时间已经过去5、6个月，楼盘都已经建好5、6层，因此鉴定的开始时间不科学、不合理。第三，本次鉴定的房屋样本也不是薛庆平房屋，而是离A7地块较远的隔壁房屋，这也会对鉴定结果产生直接影响。综上，该鉴定结论不能真实的反应远山房开公司对薛庆平房屋造成的实际影响，一审以该鉴定结论作为认定远山公司施工行为对薛庆平房屋没有影响依据不足。四、一审以薛庆平未明确房屋和化粪池的恢复范围和标准为由，驳回薛庆平诉讼请求错误。因被上诉人的施工行为导致薛庆平的房屋出现地势沉降、墙体开裂脱落、屋顶漏水等多种受损情形，同时原生活小区配套设施化粪池被非法拆除，导致薛庆平的房屋无法正常排污，对薛庆平的日常生活造成严重影响。薛庆平基于以上受损事实要求被上诉人将受损房屋恢复及化粪池恢复至受损前的状态，薛庆平的诉讼请求明确。同时在一审中，薛庆平提供了能反映化粪池具体位置、拆除时的现状照片。一审法院如果认为薛庆平要求对房屋和化粪池恢复原状的诉讼请求还不够明确，应该在开庭时释明，而不能在未释明的情况下，直接以诉讼请求不明确为由驳回薛庆平诉讼请求。五、一审以薛庆平未能提供证据证明具体损失金额为由，驳回薛庆平请求错误。被上诉人断断续续的施工行为前后持续时间达十多年之久，由于施工造成的损害和影响具有持续性，特别是作为排污设施的化粪池被非法破坏导致薛庆平房屋无法正常排污，房屋无法正常使用，房屋贬值严重，至今无法出售，以上都是客观存在的损害事实。薛庆平在一审提交的租赁合同和租金微信转账凭证证明相邻房屋一楼店面的年租金为24000元，该证据对确认薛庆平一楼店面长期空置的损失具有重要参考意义，再结合薛庆平房屋无法正常居住而被迫异地购置其他房屋导致受损房屋十多年长期空置的损失和房屋贬值至无人购买的情况，薛庆平的实际损失已达上百万元，薛庆平象征性提出32万元的损害赔偿合情合理。一审法院罔顾上述事实，僵化适用法律，有失公允。六、一审适用简易程序审理，属于程序违法。根据民事诉讼法第一百五十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十六条规定的规定，简易程序适用的案件范围系事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。本案各方对A7地块施工行为是否对涉案房屋造成损害、是否承担共同责任、远山房开公司是否应停止施工、是否应当鉴定、化粪池是否应恢复原状等问题均存在非常大的争议。因此，一审适用简易程序审理属于程序违法。考虑到因A7地块开发涉及到平阳县当地的规划建设中的一些违法问题，平阳县政府多次介入A7地块相关纠纷的调解，由平阳县人民法院审理此案不太适宜。被上诉人富园房开公司辩称：一、薛庆平未提供证据证明A7地块相关的施工行为对其房屋造成直接影响。首先，针对薛庆平递交的房屋照片，无法证实其房屋因被上诉人施工造成损害。照片仅能看出其房屋墙体开裂，但不能证实墙体开裂的事实是由答辩人造成。薛庆平仅凭与本案无关的两份协议书，就认定答辩人对其房屋造成损害，没有事实依据。如期认为答辩人的相关开发建设过程对其房屋造成损害，应当由鉴定机构出具鉴定意见。其次，答辩人拆除化粪池的行为符合规划要求，化粪池所在土地使用权已被依法收回由答辩人取得，答辩人拆除化粪池合法合规。答辩人在拆除化粪池后已将排污管道改道接入车站南路路中排污井，实际上薛庆平的排污并没有造成影响。对于薛庆平认为打桩机施工时泥浆溅到其房屋窗户不能正常居住，其未递交相关证据，仅凭借2011年7月期间拍摄的照片不能证实其房屋窗户灰尘与答辩人有关，且从照片可以看出周围并排的窗户并没有灰尘迹象。对远山房开公司施工对房屋造成的损害，薛庆平应当进行鉴定，确认具体范围后再向远山公司主张损害赔偿。二、薛庆平要求被上诉人共同承担责任，缺乏法律依据。首先，本案并不符合一般侵权责任构成要件，即薛庆平的损害与被上诉人的施工行为并没有因果关系，薛庆平就责任成立的因果关系和责任范围的因果关系均未举证，故答辩人要求被上诉人共同承担赔偿责任也没有法律依据。其次，在本案中存在三个施工行为，2011年与2016年A7地块分别由瑞建公司、陕西六建公司施工，2019年2月22日该地块远山房开公司通过司法网拍拍得，由其负责的施工行为与答辩人无关。A7地块因答辩人与瑞建公司之间的经济纠纷于2013年6月停止施工。直至2016年在答辩人债委会的主持下才发包给陕西六建公司重新进场施工，重新办理建设工程施工许可证。所以，A7地块在答辩人名下的两次施工行为系独立的施工行为，如果薛庆平认为两次施工行为确实对其房屋造成损害，应分别举证分别计算损失。此外，两次施工行为中间间隔3年多的时间，期间被答辩人房屋亦可能因各种原因出现损害，被答辩人将两次施工行为混为一谈的行为无疑加重三被上诉人的责任，有违公平。三、薛庆平不认可远山房开公司提交的鉴定意见，认为远山房开公司的施工行为对其房屋造成损害，则应由薛庆平进行举证，否则应当承担举证不能的后果。四、薛庆平要求对房屋恢复原状并无可行性。薛庆平认为答辩人的建设行为造成其房屋出现地势沉降、墙体开裂等损害结果，但其提供的证据不足以证明其房屋受到的损害系答辩人所致，也不足以证明其房屋的原始状态。因为房屋出现上述问题可能存在多种原因，且涉案房屋本身年代久远，存在一些质量问题。如果薛庆平认为答辩人相关的开发建设过程对其房屋造成了损害应当由鉴定机构出具的鉴定意见，举证答辩人施工之前其房屋的原始状态。此外，如前所述，答辩人拆除化粪池行为符合规划要求，化粪池所在土地使用权已被依法收回并由答辩人取得，答辩人拆除化粪池完全合法合规，且答辩人已就拆除化粪池对可能造成的排污问题采取相应措施。故薛庆平无法确认房屋损害程度以及施工前原审状态，其要求回复房屋原状并不具备可行性。五、薛庆平诉请答辩人赔偿32万元损失，证据不足，且没有事实和法律依据。薛庆平未对32万元损失所包含的范围以及依据进行举证，仅凭借几份答辩人与他人签订的协议书以及与本案无关的租赁合同向答辩人主张损失，答辩人认为其主张的32万元已经远远超过了答辩人与他人协商确认的补偿金额，同时答辩人与他人签订的协议书以及与本案无关的租赁合同也无法作为薛庆平要求赔偿的依据，不能作为其主张赔偿金额的参考。此外房屋价值受时间、所处区域、户型设计、通风采光、市场购买力等综合因素影响，具有不确定性，交易价值是否减少前述因素影响与本案不具关联性，且涉案房屋主体结构安全，未影响其在正常使用年限内居住使用。六、一审适用简易程序审理本案并无不当。首先，根据民事诉讼法第一百五十七条的规定，本案事实清楚、权利义务关系明确、且争议不大，即被上诉人对涉案土地依法进行施工，未对房屋造成损害，施工行为与房屋损害之间也没有因果关系，且薛庆平并未就房屋损害的具体金额以及施工行为与损害后果之间的因果关系进行举证，应承担举证不能的法律后果。其次，本案不符合《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条所规定的不适用简易程序的情形。最后，一审法院在庭审时依法告知了薛庆平本案适用简易程序审理，其未提出异议，故一审适用简易程序并无不当。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人瑞建公司辩称：薛庆平主张由瑞建公司承担侵权责任，应承担举证责任。目前，薛庆平没有任何证据证明相关的责任。瑞建公司实施的是正常的施工行为，施工部分也只是桩基部分，采用的工艺也是业内公认的，不会对周边工地产生影响。薛庆平对损害结果是无法明确的，其诉讼请求32万元以及要求恢复原状的诉请是不明确的。侵权行为与结果之间也不存在因果关系，被上诉人在2011年已经施工验收合格，符合要求。薛庆平所陈述的房屋损害是当前的状况，而我方在2011年就已经完成施工。至于后续是什么原因对房屋产生扩大影响，也都无法予以证明。薛庆平的损害结果与我方的行为不存在因果关系，即便薛庆平房屋与打桩行为有因果关系，责任承担主体也并非是瑞建公司，我方是正常施工，不承担责任。关于程序问题，同意富园房开公司的意见。一审当中其他相关部门对本案审理有相应的干涉，薛庆平可以在一审提出回避。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人远山房开公司辩称：一、答辩人施工行为合法合规，涉案房屋受损与答辩人无关。答辩人通过司法拍卖拍得该地块后，及时办理了该地块有关建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和土地使用权证。可见，答辩人施工行为是符合城乡规划要求、符合施工条件并经当地行政主管部门批准施工，并且拍卖公司公告已经明确表明，除了拆迁安置续建交付和办证义务之外，富园房开公司的其他债务均与答辩人无关。二、答辩人在一审期间申请对位于平阳县××镇新区××幢××号的房屋现状进行质量鉴定（地基是否移位、房屋（地基是否移位否开裂、房屋是否沉降等），鉴定结论可知，目前81幢房屋基础水平位移变形已经达到稳定状态，房屋倾斜度变化速率也较小，在观测期间该房屋的裂缝长度和宽度均未发生明显变化，房屋的沉降也已经达到稳定状态。由此，远山房开公司与本案无关联。至于薛庆平提出的鉴定房屋非其房屋，需要说明的是，鉴定的房屋是81幢整栋房屋，其中薛庆平在鉴定时鉴定机构与法院多次通知均不配合，鉴定书第3页中也载明现场勘测是户主不配合鉴定而未能入户，因此系薛庆平造成，至于薛庆平房屋损坏是否有另外当事人施工原因造成应当经过专门的司法鉴定机构鉴定确认。但是，薛庆平一审中明确表示不申请对其房屋损害因果关系以及损失进行鉴定，薛庆平要承担举证不能的不利后果。被上诉人陕西六建公司未到庭。薛庆平向一审法院起诉请求：1.富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司对薛庆平受损的房屋采取修复措施以恢复原状；2.富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司对薛庆平房屋的配套排污设施化粪池恢复原状；3.富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司共同赔偿薛庆平经济损失32万元；4.远山房开公司立即停止建设施工行为；5.本案诉讼费由富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司、远山房开公司承担。一审法院认定案件事实如下：薛庆平系平阳县××镇新区××幢××号房屋的所有权人。2006年9月9日，原平阳县房产管理局核发拆许字（2006）第004号《房屋拆迁许可证》，许可富园房开公司对坐落于平阳县昆阳镇解放北路的解北Ａ7地块改建工程项目进行拆迁，拆迁范围包括城东新区××幢房屋。2008年，富园房开公司开始对城东新区××幢房屋开始拆迁建设，薛庆平房屋所处的81幢毗邻该拆迁范围。2011年5月，Ａ7地块改建工程项目由瑞建公司实际进场进行施工打桩，并于同年11月完工并报请验收。薛庆平等人房屋所共用的化粪池于2011年10月左右被拆除。2016年，Ａ7地块改建工程项目转由陕西六建公司进行挖坑建造地基施工。2017年9月13日，该院作出（2017）浙0326破申26号民事裁定书，裁定受理富园房开公司的破产清算申请，同年10月20日，指定浙江京衡律师事务所、浙江海昌律师事务所、温州天原会计师事务所担任管理人。2018年12月28日，远山房开公司通过淘宝司法网拍平台竞得涉案Ａ7地块的土地使用权和在建工程项目，现该项目尚在建设施工中。2019年8月9日，远山房开公司申请该院委托鉴定机构对薛庆平房屋在内的坐落于平阳县××镇新区××幢共7间房屋的现状进行质量鉴定（包括地基是否移位、房屋倾斜度、墙体是否开裂、房屋是否沉降等）。2020年6月15日，浙江中晨检测技术有限公司受托对涉案房屋在2019年9月27日至2020年5月7日检测期间房屋现状质量进行鉴定并作出以下结论：1.根据水平位移的监测数据可以得出该房屋基础水平位移变形已经达到稳定状态；2.根据倾斜监测数据推断，在观测期间该房屋的倾斜率累计变化量较小、倾斜变化速率也较小；3.根据裂缝监测数据分析，在观测期间该房屋的裂缝长度和宽度均未发生明显的变化；4.根据观测期间的沉降监测数据中得知该房屋沉降速率小于规范限值要求，可判定该房屋的沉降变形已达到稳定状态。远山房开公司为此支付鉴定费用48000元，其在诉讼过程中表示该笔费用由其自行负担。另薛庆平在本案中明确表示，不申请对薛庆平房屋损害因果关系及损失进行鉴定。一审法院认为，关于本案的诉讼时效，本案薛庆平的主张是基于侵权行为，主要争议是富园房开公司开发的项目对薛庆平房屋是否构成影响。从双方争议来看，一直存在持续纠纷当中，且涉案项目至今尚未完工，抗辩本案诉讼时效已过的理由不能成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。薛庆平诉请富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司共同对受损房屋及化粪池采取恢复原状措施，但未提供充分证据证明富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司的施工行为对其房屋受损造成直接影响。鉴于富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司的施工行为系分别实施，薛庆平要求其承担共同责任亦缺乏法律依据。此外，薛庆平要求上列富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司恢复房屋及化粪池原状，但未明确的恢复范围及标准，故对薛庆平的该项请求，不予支持。薛庆平主张富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司共同赔偿房屋损害经济损失32万元，但未能够提供证据证明房屋具体损失金额，故对其主张，不予支持。远山房开公司提交的司法鉴定意见已证明其施工行为并未对薛庆平房屋造成损害，故该院对薛庆平主张远山房开公司停止施工的主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回薛庆平的诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取计3050元，由薛庆平负担。薛庆平在二审审理期间提供了以下证据：网络问政以及附件照片，证明远山房开公司在施工过程中存在高空坠物事件，其施工行为对薛庆平的日常生活是造成严重影响和威胁。富园房开公司质证认为，2019年2月22日该地块已由远山房开公司通过司法拍卖取得，其后行为与答辩人并没有关系。瑞建公司质证认为，证据真实性由法庭核实，对关联性有异议，瑞建公司在A7地块的所有行为在2011年全部结束，当前施工方的行为我方不清楚，也无法核实，该纠纷与我方没有关系，该证据无法证明其待证目的。远山房开公司质证认为，网络问政真实性法庭核实，内容是薛庆平单方陈述，不具真实性。自来水管破裂的事情确实是有的，但第二天就已经恢复，对于高空坠物不予认可。照片无法反映薛庆平房屋情况，对关联性有异议，并非是远山房开公司施工造成，与本案没有关联性。本院认为，证据真实性可以确认，至于薛庆平的原审诉请能否得到支持，本院将结合全案证据和事实，在判决说理部分阐明。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，涉案房屋受损的原因、富园房开公司、瑞建公司、陕西六建公司等行为与涉案房屋损失之间是否存在因果关系、涉案房屋的具体损失等属专业性的问题，均需要具有专业知识的鉴定机构经过鉴定予以明确。当事人对自己的主张有责任提供证据证明，否则应当承担不利的法律后果。薛庆平在原审以及二审审理时均明确不申请对涉案房屋受损原因、因果关系、涉案房屋的具体损失等进行鉴定。上诉人薛庆平上诉称一审认定其未提供充分证据证明A7地块相关施工行为对其房屋受损造成了直接影响系事实认定错误以及一审认定其未提供证据证明具体损失金额错误，本院不予采纳。薛庆平上诉请求对受损的房屋采取修复措施以恢复原状以及赔偿损失32万元等，均缺乏事实依据，本院不予采纳。远山房开公司申请原审法院委托鉴定机构对薛庆平房屋在内的坐落于平阳县××镇新区××幢共7间房屋的现状进行质量鉴定（包括地基是否移位、房屋倾斜度、墙体是否开裂、房屋是否沉降等）。浙江中晨检测技术有限公司受托鉴定并作了鉴定结论。鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条应予重新鉴定情形，原审法院对该鉴定结论予以采纳并无不当。薛庆上诉称远山房开公司的施工行为是否对其房屋造成损害不能以鉴定结果为依据，对鉴定结论不认可，本院不予采纳。涉案化粪池被拆除符合规划要求，化粪池所在土地使用权已经依法收回并由富园房开公司取得。上诉人薛庆平上诉请求对其房屋的配套排污设施化粪池恢复原状，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案不存在《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》所规定的不能适用简易程序的法定情形。薛庆平上诉称本案原审适用简易程序，属程序违法，依据不足，本院不予采纳。薛庆平上诉称平阳县人民政府多次介入涉案地块相关纠纷的调解，由原审法院审理本案不适宜，于法无据，本院不予采纳。上诉人薛庆平的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人薛庆平负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月三十一日书记员  叶冰夫书记员  戚彬滨