福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终365号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张必水，男，1980年3月20日出生于福建省闽侯县，汉族，文盲，驾驶员，住福建省闽侯县。曾因犯抢劫罪、诈骗罪于1998年12月10日被闽侯县人民法院决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法持有枪支罪于2010年2月8日被闽侯县人民法院判处有期徒刑一年九个月；因犯故意伤害罪于2017年11月9日被闽清县人民法院判处有期徒刑一年，2017年11月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 上诉人（原审被告人）赖登载，男，1971年9月12日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月3日被尤溪县公安局刑事拘留，同年11月1日被尤溪县公安局取保候审，2020年2月3日被尤溪县人民检察院取保候审，2020年4月29日被尤溪县人民法院取保候审，2020年7月29日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 福建省尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人张必水、赖登载犯开设赌场罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0426刑初134号刑事判决。原审被告人张必水、赖登载不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月11日前后，被告人张必水联系被告人赖登载，共谋在尤溪县开设赌场。赖登载在福银高速洋中官洋服务区下方找到一个废弃的养猪场，二人商量后决定在该养猪场内开设赌场供他人赌博。赖登载雇人为赌场参赌人员煮饭，张必水答应每天支付费用给赖登载作为赌场场地费用及雇佣煮饭人员工资。赖登载随后联系黄某1、蔡某，以每天200元雇佣黄某1、蔡某为该赌场参赌人员煮饭。2019年6月12日开始，黄某2、田某、詹某等人到该赌场内以32张麻将比“饼数”大小的方式进行赌博。2019年6月12日，张必水已支付赖登载1300元作为赌场场地费用及雇佣煮饭人员工资，后赖登载向蔡某支付工钱200元。2019年6月13日，黄某2、田某、詹某、曹某等17人在该赌场内赌博时，被尤溪县公安局民警当场查获。尤溪县公安局当场查获麻将32张，在黄某2、田某等人身上查获赌资共计136200元，在蔡某房子查获无主钱款259810元，并予以扣押。 2019年10月3日，被告人赖登载在福建省闽清县被尤溪县公安局民警抓获。2019年10月31日，被告人张必水自动到尤溪县公安局投案。 原判据以认定上述事实的证据有： 1.物证麻将32张（照片），证实被告人张必水、赖登载开设赌场所用的作案工具。 2.尤溪县公安局证据保全决定书、证据保全清单，证实2019年6月14日，尤溪县公安局依法扣押潘某个人赌资24000元、王某2个人赌资2700元、谢某1个人赌资10000元、罗某个人赌资400元、洪某个人赌资300元、黄某2个人赌资40000元、江某800元、田某个人赌资50000元、王某1个人赌资8000元，共计136200元；2019年6月14日，尤溪县公安局依法扣押无人认领的259810元、麻将32张。 3.到案经过，证实2019年10月3日，被告人赖登载在福建省闽清县被尤溪县公安局民警抓获。2019年10月31日，被告人张必水到尤溪县公安局投案。 4.证人黄某1证言，证实2019年6月12日早上，其丈夫赖登载叫其到洋中镇官洋服务区底下的一个赌场煮饭给来赌博的人吃，一天就做一餐，每天工资200元。当天中午12时许，陆续有赌博的人过来吃饭，大概来了二十来个人，他们吃完就返回赌场继续赌博了。2019年6月13日中午大概有三十来个人过来吃饭，6月13日下午14时许赌博人员就被警察抓走了。与其一起煮饭的还有蔡某。 5.证人蔡某证言，证实2019年6月11日晚，赖登载联系其并向其租官洋服务区下方废弃的养猪场开赌场赌博，并要求其提供电和帮忙煮饭给在养猪场赌博的人吃。6月12日早上，赖登载带着他老婆黄某1到其养猪场边上其盖的房子找其，并且还带了一张桌子、若干椅子摆放在养猪场内，还带了很多菜和米放在其厨房，要求其和黄某1一起煮饭，其看到陆续有很多人到养猪场去赌博，当天中午吃饭的人有四十个左右，他们吃完返回赌场继续赌博。6月13日又有人来赌博，当天中午吃饭的人至少三十个。到了13日下午14时许，赌博的人就被公安机关当场抓获了。赖登载答应帮忙煮饭一天付其200元工资，第一天工资赖登载付给其了。赌场是开在官洋服务区下方废弃的养猪场，离其家很近。公安从其家里房间搜查的一个装有二十几万现金的包包不是其的，其没有那么多钱，也不是其家人的，其不知道这钱是谁的。 6.证人张某证言，证实2019年6月13日下午公安机关在其废弃的养猪场入口处抓到二三十个涉嫌赌博的人员，男女都有，大部分都是闽清、闽侯一带人。赖登载有联系过其母亲蔡某，说要借用其家厨房煮饭，并叫其母亲帮忙切菜、洗菜，一天给其母亲100元工资，但没有付租金。赌场所在的废弃养猪场在其家厨房下方，离其家厨房很近。公安查获的一个装有二十几万现金的包包现场没有人承认，也不是其的，这个包包其有看到是从其母亲的房间拿出来的。 7.证人田某证言及辨认笔录，证实2019年6月11日晚，其和黄某2、詹某等人在闽清一朋友茶馆泡茶时，听说“啊水”（经辨认为张必水）在尤溪官洋服务区那边有做个赌场。6月12日早上，其和黄某2、詹某到官洋服务区下方一个废弃的养猪场找到了赌博的地方。他们到的时候已经有人在那边赌博，用麻将赌“饼庄”大小的方式来赌，其当天输了1300元。6月13日早上10时许，其和黄某2、詹某、陈某又从闽清包车到官洋服务区下方的养猪场赌博，当天中午，大约有五六十个人围在那边赌博，其在边上看了一会，刚刚准备押钱的时候，公安民警就冲过来抓赌博，赌博的人到处跑，田某也跟着跑。其被抓时身上的5万元被公安扣了。 8.证人黄某2证言及辨认笔录，证实2019年6月11日晚，其听说“啊水”（经辨认为张必水）在尤溪洋中镇官洋服务区那做赌场，6月12日11时许，其就和田某、詹某三个人从闽清包车到尤溪县洋中镇官洋服务区那边，在服务区下方一个废弃的养猪场看到赌博人员用32张麻将赌点数大小的方式进行赌博。他们三个人看了下后就开始赌博。6月13日10时许，其和詹某、田某、陈某又从闽清包车上来服务区那边赌，当天下午14时许，赌场就被公安查获了。赌场每天都有三四十人在赌博。第一天其带了四五千元，后来输了只剩几百元，第二天带了1.5万元现金来赌博，被抓时加上赢来的钱共4万元被公安扣了。赌场边上有一个房子，里面有提供稀饭、青菜、炒鸡蛋等。其被抓时公安有查获无主赌资，共计二十六沓，正常每沓一万。 9.证人洪某证言，证实2019年6月13日早上，其和冯兰花、陈淑珠和一个外号叫“鸡婆”的男子从闽侯出发，到尤溪官洋服务区下方一个猪栏里面赌博，其在赌场有押了两把，第一把押100元输了，第二把又押100元，后派出所的人就来了。其身上有300元准备用来赌的钱被公安扣押了。 10.证人曹某证言，证实2019年6月13日，其和三女一男从闽侯坐车到高速官洋服务区的养猪场里赌博，赌场是用麻将“玩饼”的方式赌博，其输了500元。 11.证人程某证言及辨认笔录，证实2019年6月13日中午，其和朋友“阿贵”及另一个朋友从古田开车到闽侯人“阿水”（经辨认为张必水）经营的赌场里去赌博，赌场的地点位于官洋服务区下面的一个养猪场内，以32张麻将抓2张比大小的方式进行赌博，现场有几十个人在赌博，其输了300元。 12.证人王某1证言，证实2019年6月12日，其听说尤溪官洋上面有个赌场，之后其联系了王某2邀她第二天一起去赌场。6月13日早上，其和王某2在福州宝龙广场汇合，之后就包车到了尤溪县洋中镇官洋服务区，走到一个像废弃厂房的地方，已经有人在赌博了，其和王某2到边上一个房子那边吃赌场统一安排的午饭。午饭后，来赌博的人陆续多了起来，其参与赌博接着就看到赌博的人到处跑，是警察来抓赌博了，所以也跟着跑，后来被公安人员抓到了，身上的8000元被公安人员扣押。当时赌场有三四十人，除了王某2其他人都不认识。 13.证人唐某证言，证实2019年6月13日，其一个人驾车从闽侯到尤溪官洋服务区，并到该服务区下面一个废弃养猪场内赌博。赌场是用32张麻将以“赌饼”比点数大小的方式进行赌博，当天一共有三四十人在那里赌博，其每把押200-300元不等，身上带的1300元都输光了，后赌博人员被公安机关当场抓获。 14.证人谢某1证言，证实2019年6月13日早上，其和谢某2从闽侯叫了一部车到尤溪官洋服务区下面的养猪场赌博，并在赌场旁边的民房吃饭。赌场是以“赌饼”方式赌博，当天赌博人员被公安机关当场抓获了。其身上10000元赌资被公安机关扣押。 15.潘某证言，证实2019年6月12日、13日，其从闽侯县到尤溪官洋服务区下方的一个养猪场内赌博，13日下午就被抓了。赌场是以32张麻将比点数大小的方式赌博。6月13日其带了24400元左右到赌场赌博，其押了400元，剩余的24000元赌资被公安机关当场扣押了，公安人员还在现场查获259810元。 16.证人罗某证言，证实2019年6月13日，其和朋友老张从闽侯县到尤溪官洋服务区下方的一个养猪场内赌博，当天下午就被公安抓了，其身上的400元赌资被公安机关查获。 17.证人林某1证言，证实2019年6月13日11时许，其和“排哥”等人到官洋服务区下方一个废弃的养猪场赌博。其押了几次都是输，把身上的500元都输光了。到了当天下午14时多，其看到在赌场里赌博的人开始跑，应该是公安人员来了，其也跟着跑。 18.证人王某2证言，证实2019年6月13日，其和王某1从福州到尤溪官洋服务区的一个养猪场内赌博，13日下午就被公安抓了，现场被抓获的赌博人员有三四十人。其带了2000元去赌博，赢了700元，一共2700元赌资被公安机关扣了。 19.证人江某证言，证实2019年6月13日，其和朋友黄某3从闽清到尤溪官洋服务区下方的一个废弃的养猪场内以“赌饼”的方式赌博，其输了200元。当天下午其就被公安抓了，现场被抓获的赌博人员有三四十人，其身上的800元赌资被公安机关查获。 20.证人黄某3证言，证实2019年6月12日、13日，其和朋友江某从闽清到尤溪官洋服务区下方的一个废弃的养猪场内以“赌饼”的方式赌博，其输了200元。13日下午其就被公安抓了，现场被抓获的赌博人员有三四十人。 21.证人林某2证言，证实2019年6月13日，其和两个朋友从闽侯到尤溪官洋服务区下方的一个废弃养猪场内赌博，其身上带的400元都输了，当天下午其就被公安抓了。 22.证人谢某2证言，证实2019年6月13日早上，其和谢某1从闽侯到尤溪官洋服务区下方的一个废弃养猪场内赌博，其带的300元都输了，当天下午其就被抓了，现场被抓的赌博人员有几十人。 23.证人詹某证言及辨认笔录，证实2019年6月12日12时许，其和黄某2、田某从闽清包车到洋中官洋服务区下方一个废弃的养猪场用32张麻将比点数大小的方式赌博，其输了将近1000元后就没有赌了。2019年6月13日，其和黄某2、田某、陈某从闽清包车再次到该赌场赌博，到当天下午14时多，公安冲过来抓赌博，其和黄某2等人跑走的途中被公安抓获。这个赌场其听说是一个叫“必水”的人（经辨认为张必水）开设的，其去赌的这两天，“必水”都在现场。当天，公安有对供赌博人员吃饭的地方的房间进行搜查，有搜查出一个包包，里面有成捆的现金，经当场清点有二十几万，其不知道这个包包是谁的。 24.证人陈某证言，证实2019年6月13日，其和黄某2、田某、詹某从闽清包车到了官洋服务区底下的一个赌场以“饼庄”的方式赌博，赌场旁边有提供地方吃饭，当天下午参与赌博的人就被公安抓获了。当时其在吃饭地方客厅边上的房间被抓，房间内还有三个女的。公安人员有对吃饭地方的客厅和房间进行搜查，有搜到很多大大小小的包包，其中一个包包装有二十几万的钱。 25.被告人张必水供述和辩解及辨认笔录，证实2019年6月初，其联系赖登载（经辨认为赖登载），和赖登载共谋一起做赌场，后赖登载找到尤溪县福银高速洋中官洋服务区一个废弃的养猪场作为赌场，赖登载还联系了煮饭的人，提供免费稀饭和一些青菜类的简单菜品。其付了1300元给赖登载做为赌场场地费和煮饭工人工资，第一天赌场有十几个人在，几个人有赌，第二天人比较多，应该有三四十个人在那里赌。赌博的人其认识的有黄某2、田某等人。赌场是用32个麻将子，以拿2个麻将子赌“饼数”大小的方式来赌博，赌场开设第二天就被抓了。 26.被告人赖登载供述和辩解及辨认笔录，证实2019年6月份的一天，“阿水”（经辨认为被告人张必水）找到其，问其有没有地方给他提供打牌，还说每天会给其1000元场地费，但要帮忙煮饭。其说连煮饭的话每天要给其1300元，“阿水”答应给其每天场地费和煮饭工钱一共1300元。其带着“阿水”到尤溪官洋服务区下面一个废弃的养猪场，“阿水”说可以并叫其第二天把饭煮下去。6月12日其带了100斤米到蔡某家里，让其老婆和蔡某负责为在赌场赌博的人煮饭，其每天负责赌博的人吃饭的事情，米和菜、矿泉水都是其负责的。赌场开的第一天下午15时许，“阿水”通过其老婆给了其现金1300元作为帮忙找场地以及联系煮饭人员的费用，其收到“阿水”给的1300元后，给了蔡某200元，其和老婆拿1100元。赌场从2019年6月12日、13日赌了两天，赌场每天赌博的人有三四十人，6月13日下午就被公安抓了。赌博人员都是外地人，闽清、福州的占多数，应该是“阿水”联系来的。 27.勘验检查笔录、检查笔录无犯罪嫌疑人签字的情况说明、关于无主赌资查获的情况说明、关于无主赌资查获地点的情况说明、关于检查笔录的情况说明，证实2019年6月13日13时58分至17时50分，尤溪县公安局民警对尤溪县洋中镇官洋服务区附近一废弃养猪场进行检查，参赌人员为躲避抓捕四处藏匿，民警在废弃养猪场附近参赌人员吃饭的蔡某房子一房间内查获多名藏匿的参赌人员和一个黑色背包，该黑色背包现场无人认领，经清点包内有259810元，并从参赌人员田某、黄某2、潘某、谢某1、王某1、王某2、江某、罗某等人查获赌资136200元及赌具麻将32张。 28.指认笔录及指认照片、指认视频，证实经被告人赖登载指认，2019年6月11日前后，其帮张必水找的开设赌场的地点位于福银高速洋中官洋服务区下方的一个废弃的养猪场；供参赌人员吃饭的地点位于蔡某家；开设赌场的地点与供参赌人员吃饭的地点走小路距离约50米，走大路距离约400米。 29.抓捕视频、搜查视频、查获扣押赌资的视频，证实2019年6月13日13时至16时，尤溪县公安局民警在案发现场抓捕赌博人员的情况、在供参赌人员吃饭的蔡某家中搜查的相关情况及尤溪县公安局民警对参赌人员个人赌资进行清点的情况。 30.户籍证明、人员基本信息，证实被告人张必水、赖登载犯罪时已满十八周岁，均已达负完全刑事责任年龄。 31.违法犯罪经历查询情况表、福建省闽侯县人民法院（1998）侯刑初字第194号、（2010）侯刑初字第55号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2010）榕刑终字第313号刑事裁定书、福建省闽清县人民法院（2017）闽0124刑初58号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人张必水因犯抢劫罪、诈骗罪于1998年12月10日被闽侯县人民法院判决决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法持有枪支罪于2010年2月8日被闽侯县人民法院判处有期徒刑一年九个月；因犯故意伤害罪于2017年11月9日被闽清县人民法院判处有期徒刑一年，2017年11月22日刑满释放。被告人赖登载无犯罪经历。 原判认为，被告人张必水、赖登载以营利为目的开设赌场，涉案赌资达136200元，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。张必水曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张必水犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。赖登载如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款之规定，原审判决：一、被告人张必水犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人赖登载犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；三、扣押在尤溪县公安局的赌资136200元，由尤溪县公安局予以没收，上缴国库，扣押在尤溪县公安局的259810元，由尤溪县公安局依法处理；四、被告人赖登载未退出的违法所得人民币1300元，继续予以追缴，没收上缴国库；五、扣押在尤溪县公安局的作案工具麻将32张，由尤溪县公安局予以没收。 上诉人张必水主要上诉理由：1、上诉人因公安机关查扣的无主赌资259810元的认定问题，而失去了认罪认罚从宽处罚的机会，导致原判量刑过重；2、上诉人没有违法收入，犯罪未得逞，应当认定为犯罪未遂；3、上诉人犯罪时间短，没有违法收入，且具有自首情节，相比同类案件及与本案同案人的量刑相比，量刑过重。请求二审改判较轻的刑罚。 上诉人赖登载主要上诉理由：1.上诉人因公安机关查扣的无主赌资259810元的认定问题，而失去了认罪认罚从宽处罚的机会，导致原判量刑过重；2.上诉人仅是听从同案人的要求，协助查找赌场地点、联系煮饭人员，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.上诉人的违法所得已缴纳给公安机关，原判继续追缴上诉人违法所得1300元不当。请求二审充分考虑上述情节对上诉人予以改判较轻刑罚并适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人张必水、赖登载犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张必水提出，其没有违法收入属于犯罪未得逞，应当认定为犯罪未遂的上诉理由。经查，本案黄某2、田某、詹某、曹某等10余名参与赌博的人员及为该赌场参赌人员煮饭的黄某1、蔡某证言，勘验检查笔录、抓捕视频、搜查视频、查获扣押赌资的视频、查扣的物证赌具麻将等证据与张必水、赖登载的供述相互印证，足以证实张必水伙同赖登载开设的赌场，在聚众进行赌博活动中被公安机关当场查获的事实。张必水伙同赖登载开设赌场并已实际进行了聚众赌博活动，不存在犯罪形态未遂的情形，至于张必水提出的其没有违法收入，不影响犯罪既遂的成立。故张必水的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人赖登载提出，其仅是听从同案人的要求，协助查找赌场地点、联系煮饭人员，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由。经查，赖登载伙同张必水共谋开设赌场，赖登载并负责寻找开设赌场的场地，雇人为参赌人员煮饭，在共同犯罪中分工负责，与张必水的作用没有明显的主次之分，原判未区分主从犯并无不当。上诉人赖登载的该上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人赖登载提出，其违法所得已缴纳给公安机关，原判继续追缴上诉人违法所得1300元不当的上诉理由。经查，本案没有证据证实赖登载已将违法所得缴纳给公安机关的事实，故该上诉意见没有事实根据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张必水、赖登载合伙以营利为目的开设赌场，涉案赌资达136200元，其行为均已构成开设赌场罪。张必水曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。张必水犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。赖登载到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。在共同犯罪中，张必水的罪责相对较大，可根据张必水、赖登载在共同犯罪中的地位和作用分别处罚。原判综合考量张必水、赖登载犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关法定、酌定的量刑情节，依法分别判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人张必水、赖登载认为原判量刑过重，赖登载并请求适用缓刑等上诉意见，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  谢学斌 审判员  郑景上 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  蔡燕红 附适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。