河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2209号 上诉人（原审被告）：王强，男，1990年7月24日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：王金顺（系王强父亲），男，1962年5月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 被上诉人（原审原告）：张家口文旅新干线交通运输有限公司，住所地河北省张家口市高新区清水河南路植物园D厅。 法定代表人：李彦涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔晓东，河北华研律师事务所律师。 上诉人王强因与被上诉人张家口文旅新干线交通运输有限公司（以下简称文旅公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（以下简称一审法院）(2019)冀0791民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王强及委托诉讼代理人王金顺，被上诉人文旅公司的委托诉讼代理人乔晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王强向本院提出上诉请求：1、依法撤销张家口经开区人民法院(2019)冀079l民初2349号民事判决书第二项原告文旅公司无须支付被告工作日加班工资，改判支付上诉人（庭审中明确为2017年5月至2019年8月期间）工作日加班工资47333.7元和休息日加班工资36102.4元（庭审中变更为18051.2元）。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，应依法撤销并改判。1、上诉人2017年5月进入公司后从事调度员工作，工作时间是上两天两夜休两天，上班期间不允许离开公司，没有法定节假日及周六日。根据一审法院适用的法律及计算方法，上诉人每月超出的工作时长应为184小时，平均每天12.27小时，基本等同于上班期间中午休息，早饭及晚饭用餐时间及晚上休息时间。上诉人每天的上班时长为24小时，不允许离开公司，一审法院把上诉人的可支配时间全部去除后，剩下的11.73小时应该认定为上班时长。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时的规定计算:(上班时长11.73小时－标准时长8小时＝3.73小时)应认定为加班时长。应支付超出工作时长的加班工资(月平均工作2820.5÷l5天÷8小时)×(24个月×超出工作时长3.73小时×15天)×1.5＝47333.7元。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。虽然看似上诉人每月平均休息15日，但是实际上诉人每日在公司工作24小时不允许回家，即上24小时休24小时，按照法律规定每日不超过8小时工作制计算，上诉人每日超出时长l6小时，等于多上2天班，等于每天都在上班，并未享受到每周至少休息一天的法律规定。因此被上诉人应该支付上诉人休息日加班工资(2820.5÷15天)×(4天/月×24个月)×2＝36102.4元。2、一审法院认为上诉人未提供证据证明加班的事实及加班时间，应承担举证不能的不利后果，认定错误。首先，上诉人在一审举证期已提供每日的钉钉打卡记录，记录显示每日上班时间平均15个小时，已严重超出国家规定的8小时工作制。及微信群晚上继续安排车辆情况的工作截图，能充分证明上诉人在工作期间存在加班的事实。其次，一审法院认为上诉人在当天下午下班后至次日上班前是值班，所谓值班指的是为用人单位临时负责接听、看门、防火、防盗等突发事件安排非工作时间内轮流值班。上诉人在此期间工作地点没有改变，同样在调度室，而且还需要派车，工作的内容还有所增加，还要负责属于监控员的工作内容，承担属于监控员的工作责任。在此期间付出了与工作相关的劳动。值班也是需要规定时间的，什么时间开始算是值班?值多长时间的班?值完班是否可以回家?没有任何规定说调度员在下班之后至第二天上班期间是值班时间。劳动者在生产活动中常常处于劣势地位，审理案件的时候更多的举证责任应该由公司方承担，本案一审法院在审理案件中，公司没有提供任何能说明值班证据的前提下，随随便便的认定下午下班时间至第二天上班时间属于加班时间，偏袒对方，实属无稽之谈，此举增加了公司知法犯法的嚣张气焰，减少了违法成本，使劳动者的付出得不到回报，权益受到了严重侵害。综上，一审认定事实严重错误，应该改判支付上诉人超出工作时长的加班工资。（二）审判程序不合法。本案于2019年1l月26日立案，立案程序为简易程序，于2019年12月26日，以简易程序开庭，且由一位审判人员独审。开庭后未当庭宣判。之后在2020年6月11日，上诉人取判决书时方得知审判程序已由简易程序更改为普通程序。随即让上诉人签署一份更改为普通程序的庭审记录，由于上诉人对于法律知识的不了解，按照法官要求签字，事后得知根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条合议庭成员告知:合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。第二百五十八条适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。一审法院在转变为普通程序，确定合议庭成员后未及时通知上诉人，也未再公开开庭。判决作出近一个月后让上诉人补签记录，审判程序不合法。综上，一审法院在审理上诉人的劳动争议纠纷案件，关于被上诉人应该支付上诉人超出工作时长的审理中，认定事实严重错误，审理程序不合法。为了维护法律的公平正义，维护上诉人的合法权益，请求法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人文旅公司辩称：1、上诉人王强执行的是不定时工时制，但未经劳动部门审批，视为标准工时制。原审判决只是套用标准工时制规定的月工作时间，衡量上诉人整月是否存在延时加班。如果细化到每天，应按照21.75天计算，而不是上诉人的实际上班天数15天。对上诉人的工资报酬，用不同的工时制进行分析，只是角度不同，并不能作为证明上诉人有加班的事实和时间的证据。上诉人未提供证据，仅依据计算得出每天3.73小时的延时加班时间，是对原审判决的曲解。上诉人平均每月仅工作15天，不存在未补休的休息日加班。2、原审法院根据法律规定，在审理本案时由简易程序转入普通程序审理，并出具了(2019)冀0791民初2349号民事裁定书，我方认为没有违反法定程序，更不可能影响案件正确判决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 文旅公司向一审法院起诉请求：1、原告合法解除与被告王强的劳动合同，不应支付赔偿金。被告的工作岗位是调度员，职责是根据业务部门提供的业务需求安排车辆和司机。2019年8月5日上午，被告与业务员因安排车辆发生争执，未交接工作就离开了岗位。当天下午，原告公司紧急处理被告离岗后的车辆调度事宜，并打电话向被告询问情况，被告不接电话，也不回电话。8月6日，被告未提交生病依据就在钉钉上请病假，原告没有批准，被告也不理睬，直到8月14日才回到公司。被告的严重失职行为，给公司造成了重大损失。同时，被告未按规定程序向原告请病假，旷工达8天，违反了规章制度。原告解除与被告的劳动合同，并将解除通知当面送达被告，理由充分，程序也合法有效。仲裁裁决以被告的上述行为未经其本人确认为由，认定原告违法解除劳动合同，不合情理，更无法律依据，裁决原告支付赔偿金错误。2、被告的工作实行的是不定时工作制，劳动合同中有明确约定，实际也是按不定时工作制实行的。被告就职两年，平均每月仅工作14天，远低于标准工时制的21.75天。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，不定时工时制不执行加班工资，故原告不应支付被告加班费。因此，请求法院判决原告不向被告支付赔偿金11282元、节假日加班工资差额3112.30元、超出工作日工作时间加班工资40848.60元，本案诉讼费由被告承担。 王强辩称，1、不存在旷工事实。被告于2017年5月进入公司上班，从事调度员工作，工作时间是上两天两夜即48小时，工作期间也不允许离开公司。没有享受法定节假日及周六日，公司也未支付过相应的加班报酬。8月5日上午，业务员吴栋与被告在工作中发生争执，车队负责人范振斌、韩智宏都在现场，但并未劝解。吴栋从调度室离开后把被告从调度群中踢出，使被告不能继续工作，车队负责人范振斌、韩智宏也未处理。在此期间被告因身体突感不适，和车队队长范振斌、副队长韩智宏、副总张玉祥、总经理王亚青请假，经同意并交待好工作后原告离开公司。在请假过程中，被告询问范振斌请假问题，范振斌说在钉钉上申请就行。于是被告在钉钉上申请病假，在病假结束后按时上班。上班后被告知已被辞退，但未告知原因。事后经与业务员郭泓泊了解，由于公司副总张玉祥篡改调度排班表，把郭泓泊从旅行社揽来去葫芦岛的车辆挪作他用，并辱骂旅行社的工作人员，导致旅行社取消订车，从而导致公司损失，因其无法给公司和业务员交待，遂把责任推卸给被告。原告未经工会同意单方与被告解除劳动合同，不合理也不合法，应当支付赔偿金。2、被告不认可工作时间执行不定时工时制。劳动合同并未给被告，上面如何填写被告不知情。用人单位实行不定时工时制应向劳动保障行政部门提出申请，经审批部门同意后方可实行，公司未经相关部门审批，就私自实行不定时工时制，不合理也不合法。调度员需要连续上48小时，期间不得离开公司，还需负责属于监控员的工作，工作时长远远超过国家法律规定的8小时，超出工作时间应认定为加班，原告应当支付被告加班工资。因此，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 一审法院认定事实：原告文旅公司成立于2017年9月8日，被告王强于原告公司成立时便在该公司从事调度员工作，劳动合同一年一签。2019年1月1日，原、被告签订劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，从2019年1月1日起至2019年12月31日止；原告根据工作岗位的实际需要，安排被告从事调度员工作；工作时间执行不定时工作制，由原告报劳动保障行政部门审批后执行；原告于每月20日前以货币或银行转账形式足额支付被告工资，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付（其他约定详见合同）。被告王强认可签订过劳动合同，但否认收到劳动合同文本。原告公司考勤管理制度规定的工作时间为每星期工作时间六天，每天七个半小时，具体是夏季上午8：30至12：00，下午14：00至18：00；冬季上午8：30至12：00，下午13：30至17：30。被告从事调度员工作的时间为连续上48小时，休48小时，循环往复，不区分休息日和法定节假日。被告白天上班时间按考勤管理制度规定的工作时间执行，下午下班后至第二天早上上班期间仍需在调度室值班，并需要负责看监控，处理突发情况；凌晨2时至5时因无车辆在路上行驶，故无需监控车辆行驶状况。原告在调度室内为工作人员安排了休息的床铺，但不允许离开公司。被告在2019年2月出勤天数为14天；2019年3月出勤天数16天；2019年4月出勤天数13天；2019年5月出勤天数16天；2019年6月出勤天数15天；2019年7月出勤天数15天，平均每月工作15天。2019年8月5日被告与业务员吴栋发生矛盾，被吴栋移出工作微信群。当天上午，王强以身体不适为由向所在部门领导请病假，并于8月6日在钉钉上发起病假申请，范振斌于8月23日拒绝审批。2019年8月19日，原告以被告在劳动合同履行过程中，与其他部门员工发生激烈冲突，影响公司正常秩序，严重违反公司规章制度，并之后因工作未交接清楚离开岗位，给公司造成严重经济损失为由，决定于2019年8月15日终止与被告劳动关系，并于当日将员工劳动关系解除（通知）函送达被告。原、被告因解除劳动合同等问题发生劳动争议，被告于2019年9月6日向张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日作出张经劳仲案字﹝2019﹞第97号仲裁裁决书，裁决：“1、被申请人（即本案原告）向申请人（即本案被告）支付赔偿金2820.5元×2个月×2=11282元；2、被申请人向申请人支付法定节假日加班工资差额2820.5元÷21.75天×12天×2=3112.3元；3、被申请人向申请人支付超出工作日工作时间加班工资（2820.5元÷21.75天÷8小时）×（24个月×14天×5小时）×1.5=50848.6元；4、申请人的其他请求事项本委不予支持。”原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。被告王强从2017年9月8日原告文旅公司成立时即在原告处从事调度员工作，双方形成劳动关系。原告以被告在劳动合同履行过程中，与其他部门员工发生激烈冲突，影响公司正常秩序，严重违反公司规章制度，并之后因工作未交接清楚离开岗位，给公司造成严重经济损失为由，于2019年8月19日单方解除与被告的劳动关系，因原告提供的现有证据不足以证明被告存在过错，给原告造成严重经济损失，原告应承担举证不能的不利后果，因此原告单方与被告解除劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。原告违反法律规定与被告解除劳动关系，应当按照法律规定支付被告赔偿金。被告在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为2820.5元，其工作年限为2年，原告应支付被告赔偿金11282元（月平均工资2820.5元×2个月×2倍）。被告从事的调度员工作是连续上48小时，休48小时，原告主张被告实际执行的是不定时工作制，因原告实行不定时工作制未经劳动行政部门审批，违反法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”即平均每月工作时间不超过176小时。原告平均每月工作15天，按每天24小时计算，共计360小时，减去标准工时制每月最长工作时间176小时后，超出的时间为180小时，平均每天12.46小时，基本等同于被告上班期间中午休息时间、早饭及晚饭用餐时间及晚上休息时间。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”即每月至少休息四日。被告每月平均休息15日，可见原告对于被告的工作时间安排已充分确保被告应享受的休息、休假的权利。被告要求原告支付工作日加班工资，因被告未提交证据证明存在加班事实以及加班的时间，应承担举证不能的不利后果，故原告无须支付被告工作日加班工资。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”原告安排被告工作时间时未考虑被告依法享受的法定节假日的休假权利，按照被告提供的2019年元旦、春节、五一假期值班表显示，被告在此期间法定节假日工作了4天，因原告未提交其掌握的法定节假日值班表，故本院结合被告提交的证据以及被告的工作时间认定被告法定节假日工作时间为13天，原告应支付被告法定节假日加班工资差额4889元（月平均工资2820.5÷15天×13天×2倍）。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十四条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定，判决：1、原告文旅公司于本判决生效之日起十日内给付被告王强赔偿金11282元、法定节假日加班工资差额4889元，共计16171元。2、原告文旅公司无须支付被告王强工作日加班工资。案件受理费10元，由原告文旅公司承担。 本院二审期间，上诉人王强提交微信截图13张，证明其在2017年5月至2019年8月下午下班到第二天上班前有加班事实。被上诉人文旅公司对证据的真实性有异议，认为都是打印件，没有微信的运营商提供的注册名称的实名认证信息。微信截图的证明目的不能一一对应，不能证明加班的事实，更不能证明延时加班的时长。上诉人没有列出其主张加班的日期，每天延时加班的时长。从内容上看基本是下班以后对工作内容简单的询问沟通，不应视为加班。本院认为，上诉人王强提交的微信截图不是实名聊天记录，不能达到其证明目的，本院不予确认。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王强请求改判支付其2017年5月至2019年8月期间工作日和休息日的加班工资应提交证据证实。庭审中，王强称其除了白天正常的调度工作之外，在夜间还要对派出的车辆进行监督，承担本属于监控员的工作责任，强调自己夜间不是值班而是仍在工作。对此，首先，王强提交的微信截图不是实名聊天记录，不能证明其在2017年5月至2019年8月下午下班到第二天上班前有加班的事实；其次，即使聊天记录就是其所述的加班记载，亦不能证明其在所有的工作日下午下班到第二天上班前有加班的事实；第三，在一审卷宗第150页，王强提交的“证据8、2019年6、7月调度员绩效考核表，证明被告在工作的两年时间，工作完全胜任，而且出色完成工作。”文旅公司的质证意见是：“对证据8没有异议，我方认可被告的证明目的”。而在2019年6月调度员绩效考核表第6项考核细则内容是“驾驶员凌晨2点至5点停车休息率100%，客运车辆在夜间（晚22时至早6时）营运三级以下（含三级）山区公路或达不到夜间安全通行要求的路段≤1件”，证明：一是凌晨2点至5点驾驶员均停车休息，二是对驾驶员夜间行车进行监控是调度员的职责而非单位另行加重其工作任务。上述事实和王强提交的证据，不能推翻一审法院“因被告未提交证据证明存在加班事实以及加班的时间，应承担举证不能的不利后果，故原告无须支付被告工作日加班工资。”的事实认定。故对王强该上诉理由本院不予采信。王强在其上诉理由中所称一审法院程序违法问题。从一审卷宗中记载，本案立案时间是2019年11月26日，开庭时间是2019年12月26日，双方均同意调解，因案情复杂，一审法院于2020年2月20日作出（2019）冀0791民初2349号民事裁定书，将简易程序转为普通程序。期间遇新冠疫情，一审法院于2020年5月15日在沙岭子法庭将程序转变、裁定书内容、合议庭组成人员明确进行了告知，双方明确已收到。在征询双方是否需要对本案再次开庭审理时，双方的意见均是“不需要，以上次庭审中的陈述为准。”上述事实在一审卷宗第161-163页中明确记载。故一审法院程序合法，王强该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，王强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由上诉人王强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王艳龙 审 判 员 牟 键 审 判 员 姜 兵 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 武佳欣 书 记 员 常晓梅 第12页共8页 第1页共12页