山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11642号 上诉人（原审被告）：青岛市市南区兰公馆大饭店，住所地青岛市市南区南京路11号，统一社会信用代码：92***************L。 经营者：单连忠，男，1972年6月14日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：单蒙，男，汉族，1984年12月9日出生，系青岛市市南区兰公馆大饭店员工，住青岛市。 被上诉人（原审原告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区南京路118号1号楼2903、04、05户，统一社会信用代码：91370202MA3EUNUP7C。 负责人：苗涛，总经理。 委托诉讼代理人：迟宇超，山东青博律师事务所律师。 上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店（以下简称兰公馆大饭店）因与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司（以下简称万谷盛世公司）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1360号民事判决，于2020年9月21日向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰公馆大饭店上诉请求：撤销原审判决第一项并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：2018年5月3日，本案双方签订《合作协议》，约定被上诉人以10万元的价格整体购买上诉人价值12万元的电子餐券，合作期限（6个月）至2018年11月2日。被上诉人可以任意价格将该电子餐券对外出售，所得价款归被上诉人所有。合作期限内，上诉人需保证该12万元的电子餐券可在上诉人处正常消费使用。合作期限届满后，被上诉人购买的价值12万元的电子餐券仍有93,547元（83折后77,644.01元）未到上诉人处实际消费使用。但上诉人在整个合作期限内，严格履行了约定的义务，无任何违约行为。2019年11月，被上诉人将上诉人起诉到一审法院，以上诉人合作期限内擅自关停店铺已构成违约为由，要求上诉人返还剩余资金77,644.01元，支付违约金30,000元并承担律师费和案件受理费。一审法院于2020年4月17日作出（2020）鲁0202民初1360号民事判决书。上诉人认为，一审判决认定事实错误：一、原审法院审理时擅自扩大审查范围，并未紧紧围绕庭审焦点进行。依据涉案《合作协议》，只有在上诉人违约且导致合作中断、终止的情况下，被上诉人才有权要求返还剩余资金。被上诉人起诉的理由也是“上诉人违约且导致合作中断或中止”。在此情形下，原审的庭审焦点及待证事实应是“上诉人是否违约且导致合作中断或中止”，“上诉人是否提供了商品或服务”不是本案必需审查的范围。二、对于本案双方并无争议的事实，上诉人无需举证，原审法院也无需审查。在被上诉人从未主张“上诉人未提供商品或服务”的情况下，“上诉人是否提供了商品或服务”不属于待证事实，上诉人无需证明“上诉人已提供商品或服务”。被上诉人从未提出其电子餐券未被允许使用的情况。既然被上诉人未提出疑问，说明双方对此无争议，上诉人当然无需举证证明。原审法院针对无争议的事实进行审查，超出了正常审查范围。三、“上诉人已提供了商品或服务”属于“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，上诉人无需举证证明。被上诉人要求返还剩余资金77,644.01元，而非全部资金10万元，这完全可推定出“上诉人已提供了商品或服务”的事实，且上诉人提供的服务价值为（100,000-77,644.01）÷83%=26,934.93元。若上诉人未提供服务的话，被上诉人起诉要求应是返还全部资金10万元而非77,644.01元。四、原审法院滥用举证责任分配权。上诉人在原审庭审时虽未到庭，但并未放弃举证权利，上诉人曾向原审法院提交了书面答辩状。综合被上诉人提交的起诉状和上诉人提交的答辩状，完全可推定出“上诉人已提供了商品或服务”这一事实。对于可推定的事实，原审法院本应直接确认。但原审法院仍然判定上诉人举证不足，属于滥用举证责任分配权。五、原审判决在未认定上诉人违约的情况下判决上诉人返还剩余资金77,644.01元，无合同依据。依据涉案《合作协议》，只有在上诉人违约且导致合作中断、终止的情况下，被上诉人才有权要求返还剩余资金。六、原审判决事实上将被上诉人的经营损失转稼给了上诉人。商业合作，风险各自承担，天经地义。书面合同一旦签订，契约精神均应遵守。在上诉人未违约的情况下，被上诉人由于其自身经营问题导致其整体购买的电子餐券未能顺利全部售出，这属于其固有的经营风险。在涉案《合作协议》未约定上诉人应无条件退还剩余资金的情况下，被上诉人的经营损失应由其自己承担，不能转稼给上诉人。原审判决事实上将被上诉人的经营损失转稼给了上诉人，此无合同依据，也有违正常的商业准则。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。 万谷盛世公司答辩称：被上诉人向上诉人提供的资金性质为合作资金，并非上诉人所述的电子餐券购买款。电子餐券的使用模式应为购买者随时可在出售者处消费，而本案中被上诉人作为购买者并不能在上诉人（即出售者）处消费。本案双方真实的合作模式为被上诉人一次性向上诉人提供合作资金10万元用于上诉人店铺资金周转，上诉人推荐其店铺消费者在被上诉人名下“爱享到”APP上买单，消费者在APP上买单的费用直接转入被上诉人名下，被上诉人10万元的合作资金购买的是12万元消费者在APP上买单的消费额度。合作期限到期后，涉案协议虽未约定合作期满后剩余金额是否返还的问题，但对于合同中未约定的内容，根据《合同法》平等、自愿、公平、诚实守信原则，被上诉人并不同意上诉人继续提供相应服务，上诉人理应返还未消费款项。综上所述，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 万谷盛世公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令兰公馆大饭店立即向万谷盛世公司返还剩余合作资金77,644.01元，并自起诉之日起计算延迟退还剩余合作资金的利息至实际支付之日；2、判令兰公馆大饭店支付违约金3万元；3、兰公馆大饭店承担本案律师费、案件受理费等诉讼费用。事实和理由：2018年5月3日，本案双方签署《合作协议》，约定万谷盛世公司向兰公馆大饭店支付合作资金人民币10万元，兰公馆大饭店用于资金周转。《合作协议》约定的合作期限至2019年5月2日，合作期内兰公馆大饭店在未书面通知万谷盛世公司的情况下关停店铺，至今仍未恢复开业。因合同约定的合作期限已到期，现仍余77644.01元的合作资金未消耗完。万谷盛世公司多次致电并以短信通知的形式要求兰公馆大饭店返还资金均被拒。兰公馆大饭店的行为已构成违约，应按合同约定支付违约金。 兰公馆大饭店在一审中未到庭应诉但书面答辩称：本案双方的合作协议已正常履行完毕，双方权利义务已终止。兰公馆大饭店无违约行为，无需退还剩余合作资金。万谷盛世公司关于“合作协议到期兰公馆大饭店应无条件退还剩余合作资金”的主张，无合同依据。兰公馆大饭店关停店铺的行为发生在合作期限届满半年以后，此时涉案合作协议早已履行完毕，不构成合作协议中的违约行为。万谷盛世公司的诉讼主张不符合常理，也有违公平。请求依法驳回万谷盛世公司的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年5月3日，万谷盛世公司（甲方）、兰公馆大饭店（乙方）签订《万谷盛世消费平台合作协议》，约定甲方向乙方提供合作资金10万元，用以购买乙方12万元商品或服务的代理销售额度；消费者在“爱享到”APP购买使用商品或服务支付的价款归甲方所有；甲方作为乙方的代理销售商，代理销售乙方的商品或服务，甲方以乙方店铺正常经营销售价格的83%代理乙方的商品和服务。甲方有权自行决定其代理的乙方商品或服务在“爱享到”平台的销售价格；甲乙双方合作期限为6个月，自2018年5月3日至2018年11月2日，合同有效期为12个月，自2018年5月3日至2019年5月2日；若乙方出现以下情形，甲方有权单方终止本协议：（1）乙方提供虚假资料或故意隐瞒重要事实；（2）乙方卷入或即将卷入重大的刑事案件、经济纠纷或其他法律纠纷，使得本合同无法继续履行；（3）乙方经营状况恶化或出现品牌危机事件等，使得本合同无法继续履行；（4）除不可抗力因素外，乙方关闭店铺、停业、歇业、停产的、重组、合并、分立、被查封、破产的。2018年5月8日，万谷盛世公司通过其名下银行账户向兰公馆大饭店名下中国农业银行账号38×××26支付10万元，附言为“青岛市市南区兰公馆大饭店爱享到第1笔合作资金”。万谷盛世公司提交照片1宗，显示兰公馆大饭店正在装修施工。原审庭审中，万谷盛世公司称，2019年8月其业务人员说兰公馆大饭店已关门，但具体关门时间不确定，万谷盛世公司律师在2019年11月去现场看过，那时兰公馆大饭店就在装修，已不营业，遂拍照留存证据。 原审法院认为，本案双方签订的《万谷盛世消费平台合作协议》合法有效，双方应按约履行各自的义务。《万谷盛世消费平台合作协议》约定万谷盛世公司作为兰公馆大饭店的代理销售商，代理销售兰公馆大饭店的商品或服务。因此，万谷盛世公司为兰公馆大饭店进行代理销售，双方为委托代理关系。兰公馆大饭店未就提供商品或服务进行举证，依法应承担举证不足的法律后果。万谷盛世公司通过银行转账向兰公馆大饭店支付了合作资金10万元，现合同约定的合作期已于2018年11月2日届满，万谷盛世公司要求兰公馆大饭店返还剩余合作资金77,644.01元，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。万谷盛世公司未提交充分的证据证明兰公馆大饭店于《万谷盛世消费平台合作协议》履行期间内关闭店铺，因此对于其违约金和律师费的诉请，原审法院不予支持。兰公馆大饭店经合法传唤未到庭应诉，原审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、青岛市市南区兰公馆大饭店于判决生效之日起10日内向深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司返还合作资金款77,644.01元；二、驳回深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,453元，由青岛市市南区兰公馆大饭店负担。 万谷盛世公司在二审中提交青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初303号民事判决书一份，证明：万谷盛世公司曾以相同案由起诉青岛良友饮食股份有限公司金都分公司（以下简称良友公司），在合同未明确约定合同期满需返还剩余款项的情况下，青岛市市南区人民法院判决良友公司向万谷盛世公司返还剩余合作款，此判决已生效。 兰公馆大饭店质证称：此证据与本案无关。 因我国非判例法国家，司法判例在我国非属法律渊源，此份生效判决所认定事实与本案不具有关联性，故本院对此份证据在本案中不予采信。 本院经审理查明，万谷盛世公司未提交证据证明兰公馆大饭店系于本案双方合作期内停业，兰公馆大饭店目前已正常营业。 二审庭审中，兰公馆大饭店明确表示本案双方合作期已届满，不同意延长合作期而继续履行涉案合同，但兰公馆大饭店认可尚未消费的剩余合作资金为77,644.01元。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、兰公馆大饭店是否构成违约；二、兰公馆大饭店是否应返还万谷盛世公司77,644.01元。 关于争议焦点一，本院认为，首先，万谷盛世公司与兰公馆大饭店签订的《万谷盛世消费平台合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信按约履行。上述合同约定，万谷盛世公司向兰公馆大饭店支付10万元用于购买兰公馆大饭店价值12万元的代理销售额度，该额度仅限在“爱享到”APP上使用，消费者在“爱享到”APP上支付的价款归万谷盛世公司所有。由上述约定内容可知，万谷盛世公司并非系以10万元的价格购买兰公馆大饭店价值12万元的电子餐券，而是由万谷盛世公司向兰公馆大饭店提供10万元合作资金，由兰公馆大饭店向就餐者推介通过万谷盛世公司名下的“爱享到”APP买单，故本院对兰公馆大饭店关于万谷盛世公司系以10万元的价格购买其价值12万元电子餐券的上诉主张不予采纳。其次，因本案双方合作期限系自2018年5月3日至2018年11月2日，合同有效期系自2018年5月3日至2019年5月2日，而万谷盛世公司以兰公馆大饭店在合作期内未书面通知其关停店铺为由，主张兰公馆大饭店违约并要求兰公馆大饭店向其返还未消费完的合作资金，但其并未提交证据证明兰公馆大饭店系于双方合作期内停业，亦未主张兰公馆大饭店存在其他违约行为，故本院认定兰公馆大饭店在涉案合同履行过程中不存在违约行为。 关于争议焦点二，本院认为，涉案合同虽未约定合作期满未消费完的代理金额是否退还问题，但基于公平原则，未消费完的代理额度应予以部分返还。理由如下：首先，涉案77,644.01元代理销售额度实际并未消费，且兰公馆大饭店已明确表示剩余代理销售额度无法继续履行，若此笔款项由兰公馆大饭店全部占有无须返还，则兰公馆大饭店几乎未付出任何成本便可获得此部分利益；而反观万谷盛世公司，其在前期向兰公馆大饭店给付10万元资金，使得兰公馆大饭店经营所需流动资金获得充实而降低营运成本乃至资金提前回笼的情况下，却将上述未消费的额度全部转化为其损失，此使得本案双方的利益明显失衡。况且按兰公馆大饭店主张之逻辑，若其不积极向消费者推介“爱享到”APP，则合同期满未消费的资金会相对较多，而其可全额占有万谷盛世公司向其所投未消费完的资金，从中不难得出兰公馆大饭店竟可因其消极履约行为获得更大利益的结论，此显然有违公平。而公平原则作为民法的基本原则之一，民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。因此，本院对兰公馆大饭店关于涉案77,644.01元未消费完毕的资金应由其全部占有的主张不予支持。其次，从涉案合同目的来看，万谷盛世公司的目的是扩大其名下“爱享到”APP的知名度和影响力，提高其在互联网餐饮消费支付领域的市场占有率，而兰公馆大饭店的目的是一次性提前获得其未来经营产生的收益，快速回笼资金。本案双方系各取所需、合作共赢。虽然兰公馆大饭店系以牺牲一定的折扣为代价，但正如商品交易市场批发价通常低于零售价一样，此属正常合理的商业行为，况且兰公馆大饭店的资金周转速度因之加快而为其增加周期收益，其在此种合作模式中几乎不担风险。万谷盛世公司则面临资金滞压、回款周期长甚至会因合作方倒闭导致其资金灭失的风险，万谷盛世公司选择此种商业拓展模式，其收益存在诸多不确定性，若其“爱享到”APP的推广效果不佳，万谷盛世公司理应承担其所选择商业模式遭遇的经营风险；何况万谷盛世公司也应加大其自身对“爱享到”APP的宣传力度，积极向消费者推介兰公馆大饭店，包括开展线上线下让利活动等方式吸引消费者到兰公馆大饭店就餐，以期尽快回笼资金减少损失，而非坐视本案双方合作期满仍余7万余元代理销售额度未获消费。若万谷盛世公司对其遭遇的经营风险不予承担，唯图“旱涝保收”，此明显违背市场化原则。具体到本案，在万谷盛世公司与兰公馆大饭店合作期内，到兰公馆大饭店就餐的消费者通过“爱享到”APP仅花销2万余元，据此可判断出“爱享到”APP在兰公馆大饭店的推广效果并不理想，未达到万谷盛世公司的预期目的。但在合同期内，销售代理金额的消费数据既与万谷盛世公司是否积极推介兰公馆大饭店有关，也与兰公馆大饭店是否尽职推广“爱享到”APP和就餐者的消费习惯、兰公馆大饭店的客流量甚至兰公馆大饭店的口碑等有着密切关系。因此，若将“爱享到”APP在兰公馆大饭店推广效果不理想的全部风险都由万谷盛世公司单方承担，亦明显有违公平原则。综合考虑已消费额和本案双方的合同目的、风险责任等因素，在本案双方就合同期满对剩余未消费额度对应的合作资金如何处理未有明确约定的情况下，本院认为由兰公馆大饭店返还万谷盛世公司未消费完代理金额的30%为宜，即兰公馆大饭店应向万谷盛世公司返还23,293元（77,644.01元×30%）。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1360号民事判决。 二、上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店于本判决生效后十日内返还被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司合作资金23,293元。 三、驳回被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,453元，由上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店负担736元，由被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司负担1,717元；二审案件受理费2,453元，由上诉人青岛市市南区兰公馆大饭店负担736元，由被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司负担1,717元。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年十二月五日 法官助理纪雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜