江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民初537号原告：江西省傲祺置业有限公司，住所地江西省上饶市余干县玉亭镇紫凤凰3栋1-08号，统一社会信用代码：91361127591832107D。法定代表人：施晓敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：屠燕玲，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：王观，江西帝经律师事务所律师。被告：江西新坤元建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县珠湖乡人民政府大院，统一社会信用代码：913611287057669709。法定代表人：郭玉环，该公司总经理。委托诉讼代理人：许海涛，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝燕飞，江西贤和律师事务所律师。原告江西省傲祺置业有限公司诉被告江西新坤元建筑工程有限公司不当得利纠纷一案，江西省高级人民法院作出（2020）赣民终126号民事裁定书，发回本院重审。本院于2020年9月17日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年11月26日、2020年12月21日公开开庭进行了审理。2020年12月20日，被告向本院申请，请求撤回对原告的反诉请求。2020年11月26日庭审时，原告江西省傲祺置业有限公司委托诉讼代理人屠燕玲、被告江西新坤元建筑工程有限公司委托诉讼代理人许海涛到庭参加诉讼。2020年12月21日庭审时，原告江西省傲祺置业有限公司委托诉讼代理人屠燕玲、被告江西新坤元建筑工程有限公司委托诉讼代理人祝燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款47,541,141元；2.判令被告向原告支付已由原告代付的税金8,043,303元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。2020年12月21日庭审时，原告主张返还工程款为31,812,291元，返还垫付税款为7,342,855元，合计为39,155,146元。事实和理由：2013年10月被告新坤元承接了原告开发的原称为紫凤凰现在命名为中央首府项目建设工程。原告将该项目的12栋楼土建装饰给排水强弱电等图纸范围内的工程全部发包给了被告方承建。原、被告双方于2013年10月17日签订建设工程施工合同，整个合同造价为约3.2亿元，工期两年，2013年11月到2015年10月，共计720天。2013年10月20日就原合同签订了补充协议，对工程的范围以及部分的合同价款进行了调整。工程开工后，原告依约向被告支付了工程款，但被告却未能按合同约定完成建设任务。在建设过程当中，由于被告方施工能力不足。2016年3月22日。被告方在完成了1到5号楼的部分工程后，被告方的原施工建筑队伍退场，由原告方另行组织施工队伍以被告方的名义继续承建。在1到5号楼全面竣工之后，双方在进入结算过程当中产生分歧，故原告方于2016年向本院提起诉讼，要求进行工程结算，并且要求被告返还原告多支付的工程款。2018年5月在法院的审理过程当中，通过法院，双方共同委托第三方对工程造价进行了审计。审计后1到5号楼的工程总造价为136,665,925.6元。未完工程达到40,480,853元，未完工程包括鉴定说明当中双方有争议的部分，这个争议的部分，原告方认为是在合同范围内的，主要是室外的强弱电、给排水等工程，由被告方完成的工程量有1.33个亿，减掉四千多万，实际上原告应该支付给被告的工程款为93,185,072元，但原告方实际支付给被告的工程款为140,726,213元，多支付的工程款达到4,754万元。在整个项目过程当中，包括原告已经支付的工程款，被告一直未提交税务凭证。按照现在的纳税标准是9%。工程款9,318万元应交税的税款是8,386,656元，扣除掉原来原告方支付工程款当中已经代扣的343,353元的税款，被告方还应向原告方支付的代缴税款为8,043,303元。综上，原告认为在案涉建设工程中，造成原告多支付工程款的原因关键是在于原来的江西傲祺置业有限公司的实际控制人和新坤元建筑工程有限公司的实际控制人是同一人，当时是郭凤新，原告认为通过工程结算，充分地说明了被告方确实是多领取了原告方的工程款，依法应当予以返还，其多领的工程款系不当得利。望法院查明事实，判如所请。被告辩称：1.2013年11月20日双方签订的施工合同补充协议一中明确约定，承包的范围包括施工图纸范围内的建筑工程装饰工程给排水、强弱电工程，不含基础桩工程，挖土方工程、钢结构及玻璃幕墙、电梯工程消防中控室中控设备采购及安装工程。该补充协议一对于承包范围的描述已经将专业范围限定为建筑装饰、强弱电，还做了排除性的规定，那么本案原告所主张的是室外工程属于市政工程，在我们行业里面叫小市政，根本就不在我方的承包范围内。在我方与原告方签署合同的时候，小市政工程的图纸，2013年时根本就不具备，也不可能发包给我们，鉴定报告里面未包含，活也不是我们干的，也不在我们的承包范围内。2.本案原被告双方除去签署建设补充协议一以外，还签署有三份不同专业的建设工程，本案我们重新整理的证据目录二里面有体现，分别为2014年2月15日售楼处室内室外石材工程、第二份合同是2013年2月22日售楼处的建设、第三份是2013年2月26日1号楼到7号楼处挖土方工程。这三份合同我们认为或应该列入本案的审理范围，或者应该将支付这三份合同项下的款项从原告主张的已付工程款中扣除。原因是原告主张的是该款项涵盖在本案合同的支付项下了，我们认为从时间上，从支付内容上看是可以分开的，原告如果坚持将这三份合同项下的款项列入本案工程的已付工程款，就应该将这三份合同列入本案的审理范围。我们在原一审阶段反复的提，这是本案的第二个争议事实。3.本案的第三个争议在原告主张的已付工程款中包含了大量原告支付给其他单位的款，特别是关于支付给北京新傲祺市政有限公司的工程款，此部分工程款跟我们没有任何关系，属于案涉工程前期做场地平整处理以前的沟渠，不包含在本案被告的承包范围，原告错误的将支付给北京新傲祺市政有限公司的工程款列入到了支付给我方的工程款范围内，应予以纠正。4.关于鉴定报告，我们对于鉴定报告中未完工程2,400余万元一项不认可，对于鉴定报告中其他事项认可。该2,400余万元未完工程款在原告提交的显示未完工程所支付的款项中，也就是原告向其他后续单位支付的款项中，合计仅有1,500余万元也就是虚增了九百余万元。简单一点说，原告将我们清退出场之后，委托给了第三方施工，原告一共支出了1,500万元，可是在鉴定报告中却扣除了我们2,400万元的所谓未完工程款，主要问题出现在鉴定报告的未完工程项中有一项叫做所谓的参照签证这一项。这些签证内容都是原告与被告的小股东以及个别监理人员之间伪造和虚构的，我们对此坚决不予认可。5.关于原告提及的税费的问题。首先本案原告在支付工程款的过程中，已经将我们应该承担的税费扣除，也就是原告实际支付到我们账上的钱，是和收据的钱对不上的，原告在付的时候就直接已经把税费扣除了，而我们随后还给原告开具了全额的工程款发票，原告根本就不存在为我们负担税费的问题。原告一方是一股脑将所有有关联的，甚至没有关联的款项都列为对我们的已付款，明显是不合理的。申请法庭一一进行核对。在2020年12月21日庭审时，被告表示，原被告双方经过庭外再次核实，被告对原告主张的已支付的工程款除了第二本账册中有18,152,443元不予认可之外，其他七本账册数额均表示认可。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据：1.原告营业执照、法定代表人身份证明，2、被告工商登记信息，证明目的：原、被告的诉讼主体地位。第二组证据：2013年10月17日建设工程施工合同及2013年11月20日补充协议，证明目的：双方签订的合同真实合法有效、合同约定的工期总日历天数为720天，竣工日期为2015年10月20日，补充协议约定地下室按实际建筑面积为每平方米2,000元，地上商业裙房按实际建筑面积每平方米1,600元，地上住宅按实际面积每平方米1,310元，工程进度款支付方式，延误违约责任按实际赔偿，工程实际完成量以每月结算为准。第三组证据：项目经理法人委托书，证明刘产元系被告派驻紫凤凰代表被告在经营中管理的项目经理，其授权范围为一切事务全程负责，刘产元在项目中的签证行为合法有效，且在被告授权范围之内。第四组证据：1-5号楼建设工程施工图纸，证明目的：证明被告已完成的施工情况。第五组证据：1.《1#-5#号楼未完成工程量》，2016年3月22日双方就1-5号楼工程量的初步确认，证明2016年3月22日被告仍有大量工程未完工。2.《1-5#代垫工程量》《1-5#欠人工费及材料费》《1-5#未完成工程量由甲方已代为实际发生成本实算金额》以及双方实际完成工程量的通知单、签证单，证明2016年6月30日，原告接受后代被告垫付工程款大道6,076万余元，说明被告的甩尾工程远超被告所认可的1,000万元。第六组证据：工程款支付情况，证明目的：证明原告就1-5#楼向被告支付的工程款已达到1.55亿元，按照工程实际情况已经超付，被告应当返还，具体返还金额以鉴定结论为准。第七组证据：被告公司登记信息，证明原告原股东郭凤新为被告实际控制人。第八组证据：造价鉴定意见书，证明经工程造价鉴定，1-5#楼的工程造价金额为133,665,925.6元。被告为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据：第一组证据：建设工程施工合同（2013年10月17日），2、《建设工程施工合同的补充协议（一）》，证明目的：案涉工程施工范围是不包括室外工程的。第二组证据：收据3张，证明目的：原告支付了脚手架延期补偿费用，不应列入对我方的已付工程款。第三组证据：施工洽商，证明目的：施工过程中发生了大量的洽商，原告应在合同约定价款以外支付洽商款项1,026,390元。第四组证据：水电材料移交清单，证明目的：傲祺置业应付新坤元材料款30万元。第五组证据：紫凤凰1#至5#楼总承包结算，证明目的：被告已完工程结算价。第六组证据：1.《建设工程施工合同》（售楼处室内室外石材，2014年2月15日签署），2、《建设工程施工合同》（售楼处，2013年2月22日签署），3、《建设工程施工合同》（1#-7#楼基础挖运土方，2013年2月26日签署），证明目的：本案双方除2013年10月17日所签《建设工程施工合同》及2013年11月20日所签补充协议（一）外，此前还另签有售楼处施工合同、售楼处室内室外石材施工合同、1#-7#商住楼基础挖运土方工程施工合同，本案将上述工程及合同列入本案的审理范围，相应工程款才应列入本案已付工程款。第七组证据：关于盖板涵工程的《建设工程施工合同》，证明傲祺置业将案涉项目的前期工程发包给北京新傲祺市政工程有限公司，该部分工程不包含在本案双方争议施工合同范围之内，相关工程款也没有支付给被告。第八组证据：原告发出的《通知》，证明傲祺置业2016年2月29日通知被告退场，由其全权接手施工事项。第九组证据：余干网报道中央首府开盘及交房信息，证明案涉工程早在2016年即已经竣工验收并交付使用，傲祺置业应退还全部质量保修金。经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：对第一组证据真实性、合法性及关联性认可，对第二组证据真实性、合法性、关联性均确认，对原告的证明事项不认可。对第三组证据该委托书内容的真实性予以认可。对第四组证据施工过程中1-5号楼的施工图纸予以确认。对第五组证据真实性认可，退场的时间应认定为2月29日。对于被告退出后，原告代为垫付工程款是部分认可。对第六组证据的真实性及关联性均不认可，被告认可的金额已经在提供给法庭的表格中列明，要求原告提供付款给被告的凭证原件进行核对。对第七组证据的真实性待核实，确认郭凤新现在是被告的实际控制人。对第八组证据造价鉴定意见书的其他内容予以认可，仅对于未完工程的造价不认可，未完工程的造价虚高。原告对被告提交的证据质证意见如下：对第一组证据真实性、关联性无异议，对建设工程合同中约定的施工范围也没有异议，是否包括室外工程从施工图纸可以看出来，合同和鉴定结论对范围、对造价都是经过双方确认没有异议的，不能从合同上证明工程造价有问题。对第二组证据真实性无异议，对证明对象有异议，2015年已经由新股东接收了原告，在工程款的支付上全是按照工程进度推进的，并且多次催促被告按照工程进度施工，由于其施工能力有限，造成工期拖延，本应由被告支付，这笔款项是原告为被告代付的。对第三组证据真实性无异议，在鉴定过程中已经计算进去了。对第四组证据真实性无异议，我们已经扣除了这笔30万元款项。对第五组证据不予认可，以双方委托法院做的工程造价鉴定为准。对第七组证据，我们支付的这笔款项就是支付案涉工程的工程款。对第八组证据真实性无异议，但是不能作为双方工程量交接的依据，2016年3月22日双方进行工程量的交接。对第九组证据真实性无异议，在本次诉讼请求中没有质保金，已经减掉了。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人无争议的事实，本院认定如下：2013年10月17日，原告作为发包人与被告作为承包人签订了（ＧＦ-1999-0201）《建设工程施工合同》，双方约定建设项目工程地点位于余干县，迎宾大道以西，项目名称为余干县紫凤凰项目建设工程，工程内容为商住楼1号至12号共12栋楼，合同工期为2013年11月1日至2015年10月20日，共720天。工程承包范围是施工图纸范围内的全部工程即：建筑、装饰、给排水及强弱电工程（不含电梯工程及发电机组），合同总造价为3.1亿元左右，工程采用固定价承包方式，原告按工程进度支付工程款，被告按合同约定的质量和时间完成工程建设任务。因承包人原因造成工期延误，由承包人承担相应法律责任。后双方在2013年11月20日签订《建设工程施工合同的补充协议（一）》将承包范围调整为：施工图纸范围内的建筑工程、装饰工程、给排水及强弱电工程（不含基础桩工程、挖运土石方工程、钢结构及玻璃幕墙工程、电梯工程、消防控制室及中控室设备采购及安装工程）。合同价款调整为：地下室按实际建筑面积每平方米2000元，地上商业裙房按实际建筑面积每平方米1600元，地上住宅按实际建筑面积每平方米1310元。工程款支付调整为：1.承包人每月30日向发包人提交当月已完成工程量进度及价款月报表，经发包人审定认可后在次月的15日前付上月已完工程量价款作为工程进度款。2013年9月19日，原告出具项目经理法人委托书，委托刘产元作为案涉项目的经理，授权对案涉工程的一切事务全过程负责、负责工程的施工质量等。经本院委托，江西万隆中审工程咨询有限公司对江西省余干县紫凤凰项目1#楼-5#楼建设工程造价的鉴定，认定案涉实际施工的工程总造价为109,558,132.29元。原告提供了十九张鉴定费用发票，共计1,893,284.37元。2020年12月20日，被告向本院申请，请求撤回对原告的反诉，鉴于被告已申请撤回对原告的反诉请求，且该撤回反诉申请不违反法律强制性规定，本院依法予以准许。上述事实，有当事人提交的：原告、被告工商登记信息、营业执照、法定代表人信息，建设工程施工合同及补充协议，案涉工程1-5号楼建设工程施工图纸及未完工工程量、《1-5#欠人工费及材料费》、案涉工程造价鉴定意见书、项目经理法人委托书、《撤回反诉申请书》等证据证实，上述证据经庭审举证质证，当事人对其真实性无异议，本院依法予以采纳。对于当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：一、原告向被告支付案涉工程款数额的问题。原告主张，其向被告已支付了工程款共计143,149,806元。据此，原告向本院提交了八本已付工程付款凭证。被告则认为，在本案2020年11月26日庭审后，其公司对于原告提交的1-8本财务凭证再次进行了核对，其公司有异议的款项包括：1.第2本2014年11月财务凭证，编号是0041的三份，总额700万元，是原被告之间其他的往来款，与本案无关。2.第2本2012年，凭证号是0019、0027，总金额是959,383.45元，该两笔款项为项目前期土地承理阶段涉及的土方款，与涉案工程无关。3.第2本，2012-2013年，凭证号是0031、0035、0013、0009，该四笔款项的总金额是6,493,060.6元，该款项是涉案项目的市政工程款，是原告方支付给市政公司的，并非支付给我方的，不应计算在案涉工程款内。4.第2本，凭证号是2013年5月2日0008、2013年8月12日0009、2013年8月30日0017、2013年9月29日0008、0008，总金额是370万元，该款项为桩基工程款，是原告支付给桩基施工人的，并非支付给我方的，桩基工程不在涉案工程的施工范围内，上述款项共计18,152,443元。原告对于被告提出的上述意见予以认可，本院依法予以确认。经确认，原告已向被告支付案涉工程款项为124,997,363元（143,149,806元-18,152,443元=124,997,363元）。二、关于未完工部分工程价款的问题。经被告申请，本院委托江西万隆中审工程咨询有限公司作出了赣中审鉴字（2017）第002号司法鉴定意见书，对江西省余干县紫凤凰项目（1#楼-5#楼）建设工程造价进行了鉴定，鉴定结论为案涉项目工程造价为133,665,925.6元，未完工程价款为24,107,793.31元，案涉工程造价鉴定为109,558,132.29元。同时该鉴定意见书提出说明，由于双方当事人对室外工程是否在此合同范围内存在争议，鉴定机构依据鉴定资料中《1#-5#楼未完成工程量现甲方已代完成实际发生成本实算金额》列示金额为18,230,776.35元，根据合同下浮后为16,373,060.24元，该室外工程未计入本鉴定结论意见中。原告对该鉴定意见结论予以认可，同时提出鉴定意见的鉴定说明中的16,373,060.24元应属于合同内部分，由于该部分款项是其代为支付的，应该从应付工程款中予以扣除。被告对鉴定意见结论予以认可。对于原告提出的关于鉴定说明中的16,373,060.24元属于合同内工程款予以扣除不认可。该部分不属于案涉合同施工范围内，原告也没有提供能够证实该部分就是案涉合同范围的证据，请求人民法院在查明事实的基础上，将该部分款项排除在施工范围。本院认为，被告退出案涉项目时，双方就未完工的部分据实核算，且以书面的形式确认。也就是说，双方对未完工部分的工程量已经过盘点，该盘点可以视为双方对工程总量的反向结算，已列入未完工的部分工程量就是经过双方一致确认了结。其他未经双方确认的未完工部分工程不宜视为合同内的工程量。且在鉴定过程中，原告单方提供未完工工程量代为完成发生实际成本的材料，未经被告核算确认，显然该证据材料证明力不足以证实该款项系合同内未完工工程所应支付的款项。另外，从鉴定说明中的内容来看，该部分室外工程未计入本鉴定结论意见中。所以原告主张鉴定说明中的16,373,060.24元属于其代付的工程款，要求予以扣除的请求，依据不足，不予采纳。综上，原告应付被告案涉合同项目的工程款为109,558,132.29元，原告实际已支付被告工程款124,997,363元。两项相抵，被告应返还原告多付工程款15,439,230.71元。三、关于原告向被告代为支付税款问题。原告主张，其向被告支付工程价款时，按照相关法律规定，应该由被告向其开具税票，开具该税票时，被告应该缴纳相应的税款，但是实际操作时，该税款由原告代被告垫付了，且相应的税票也交付给了被告，故主张被告返还已经垫付的税款7,342,855元。为此，原告提交了19张完税的凭证，证明其代付税款总额为7,342,855元。被告认为，原告确实存在为被告代付过税款的事实，其公司经过核算，原告为其代为垫付税款金额为5,362,045.97元。本院认为，根据涉案工程造价鉴定意见，新坤元施工工程造价为109,558,132.29元，新坤元自己已经缴纳了案涉3,700万元工程款的税收，剩余72,558,132.29元工程款合计税款共计5,362,045.97元系原告代为垫付。本院对于被告认可的代付税款数额5,362,045.97元予以确认。对于被告不予认可的代付数额1,980,809.03元，原告应该进一步提交证据证实，由于没有其他证据佐证，该部分主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原告作为案涉工程的发包人，被告作为案涉工程项目的承包人，在履行合同过程中，被告在完成了案涉部分工程后，施工建筑队伍退场，由原告另行组织施工队伍以被告的名义继续承建。双方实际上以自己行为解除了案涉合同。合同解除后，原告主张是基于在履行合同过程中多支付了被告工程款和代被告垫付税费，故要求予以返还相应的款项，根据原告的诉讼请求，结合原告诉讼所示的事实和理由以及被告答辩意见，本院认定本案诉讼标的应属于不当得利纠纷。根据已经查明的事实，被告作为承包人在履行合同过程中，多收取了工程款以及本应其支付的税款而由原告代为支付，对于被告多收取的工程款和本应支付的税款的款项共计20,801,276.68元（工程款15,439,230.71元+税款5,362,045.97元），没有法律依据，依法应该予以返还。原告主张被告返还多支付的工程款和垫付税款的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条第一款之规定，判决如下：一、被告江西新坤元建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五天内向原告江西省傲祺置业有限公司返还人民币20,801,276.68元；二、驳回原告江西省傲祺置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费241,800元，由原告江西省傲祺置业有限公司负担104,083元，由被告江西新坤元建筑工程有限公司负担137,717元；反诉案件受理费120,560元，由被告江西新坤元建筑工程有限公司负担；鉴定费1,893,284.37元，由被告江西新坤元建筑工程有限公司负担946,642.18元，由江西省傲祺置业有限公司负担946,642.19元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  万利剑审判员  徐志锋审判员  付 强二〇二〇年十二月二十九日书记员  陈 佳