广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初2476号原告：徐祖文，男，1971年4月20日出生，汉族，住广东省中山市东区×××××××××××，公民身份号码430××××××××××××015。委托诉讼代理人：温秋虹，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国恒，广东万**海天律师事务所律师。被告：中山市宏山建筑工程有限公司，住所地广东省中山市东区××××××××××康乐楼第10卡，统一社会信用代码91442000MA4UPGJL46。法定代表人：施某1。委托诉讼代理人：徐广印，公司员工。第三人:王庭磊，男，1989年5月20日出生，汉族，住浙江省东阳市××××××××××，公民身份号码330××××××××××××451。委托诉讼代理人：邓文强，广东尚情律师事务所律师。原告徐祖文与被告中山市宏山建筑工程有限公司（以下简称宏山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法追加王庭磊作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐祖文委托诉讼代理人温秋虹、李国恒，被告宏山公司委托诉讼代理人徐广印到庭参加诉讼。第三人王庭磊经本院传票传唤，无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐祖文向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2019年6月23日签订的工程建设施工协议已于2019年10月19日解除；2.被告向原告返还工程款50000元；3.被告向原告支付违约金41538元（以工程款总额138000元为基数，按照日利率0.07%，自2019年9月6日计算至2019年10月19日）；4.被告向原告赔偿工程款差额55095元；5.被告向原告支付原告因本案纠纷已支出的律师费6000元。事实与理由：2019年6月23日，原告与被告就位于凯茵新城16区曼克顿山J-6鱼池、凉亭及地面硬化施工工程签订工程建设施工协议（以下简称施工协议），约定由被告为前述工程包工包料进行施工，工程款138000元，工期60天，被告若延期竣工，需每迟延一天按工程款总金额5%支付赔偿金及若未按期完成工程项目，应承担全部诉讼费用，包括律师费及由原告聘请第三方对未完工的工程进行施工所产生的工程款差额。协议并约定原告已支付首期工程款40000元，现可开工，原告再支付材料费用10000元，剩余款项待全部工程完工验收合格后付清。协议签订之后，被告于2019年7月5日进场施工，后于2019年7月18日不再进行施工，且在施工现场遗留大量建筑垃圾。原告在2019年6月26日至同年8月5日期间，共计向被告支付工程款50000元。2019年9月11日，原告向被告发出催告通知函，催告被告限期进场施工且应于2019年10月10日前完成施工，但被告收到函件后并不理会。后，原告为避免损失扩大，于2019年10月13日委托案外人对未完工工程进行工程估价，估价工程总额为193095元。现原告委托案外人进行工程估价的工程款金额与被告约定的工程款金额存在差额，差额为55095元。2019年10月16日，原告委托律师向被告发函，通知被告解除双方签订的工程建设施工协议，要求被告返还工程款、支付工程款差额等事宜，但被告于2019年10月19日收到函件后并不理会。原告认为，被告无故退场，经原告催告后合理期限内仍不履行合同约定义务，被告上述行为构成了违约，严重损害了原告的合法权益。诉讼中，徐祖文称前述第3项诉讼请求存在笔误，应为日利率0.7%，对于该项诉求主张的违约金总额没有变更或补充。被告宏山公司辩称，不知道为何原告起诉其主张权利。其与第三人是朋友关系，第三人拿着涉案的施工协议找到其让其盖章，并表示该份合同实际与其无任何关系，所以其才在该合同上加盖公司公章。原告提起本案诉讼后，其找到第三人了解情况，第三人在2019年9月18日向其发送了协议书，表示第三人与原告之间的问题已自行解决。第三人王庭磊未作答辩，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.签订于2019年6月23日的施工协议，主要约定以下内容：业主、甲方为徐祖文；承建方、乙方为宏山公司，代表人为王庭磊、肖海燕；乙方为甲方修建别墅鱼池和凉亭及地面硬化相关事宜，工程名称为凯茵新城16区曼克顿山J-6鱼池和凉亭及地面硬化相关工程；承包范围包括，鱼池和凉亭及地面硬化等按图纸施工（后附施工图纸），完工后乙方承担施工过程中的建筑垃圾清理、搬运费用；承包方式为包工包料包工期等；工程期限为60天，乙方须采取一切措施保证如期达到竣工，每延迟一天按合同总金额的5%赔偿甲方，如工期超出20天还未完工，属于乙方违约，甲方有权解除合同，由于乙方未按期完成全部工程项目，应承担全部诉讼费，包括律师费及未完成的工程由甲方找第三方施工完成所产生的差额由乙方承担；甲方按约定付款，首期已付40000元开工，现付10000元材料费用，全部工程完工验收合格后付清余款，工程按实际面积测量计算，支付至指乙方指定的肖海燕的银行账户或王庭磊的微信账号。合同附件为凯茵新城16区J-6基础结算单价表（以下单价表）、施工图及平面图。该份施工协议（含附件）加盖宏山公司公章作为合同骑缝章，合同落款的甲方签章处由徐祖文签名，乙方签章处由王庭磊、徐广印签名并加盖宏山公司公章。单价表反映工程项目包括鱼池、花园水泥硬化地面、凉亭三部分内容，每一部分工程内容均备注有数量、单价以及备注有相应的施工工序及工艺要求。内容如下：（1）鱼池。施工数量为60平方米，单价为1300元，合计78000元。备注施工内容包括土方开挖、素土回填压实，50mm厚C15混凝土垫层，120mm厚M5砖砌体砖外模，C30P6抗渗混凝土池底250mm厚，池底基础梁250*500mm，C30P6抗渗混凝土池壁，反边200mm厚，钢筋为广钢，直径12钢筋双向双层15*15cm布置，池内壁20-30mm厚1:2.5水泥砂浆找平层，K11防水涂料横竖两道，20-30mm厚1:2.5水泥砂浆保护层油光面水泥，过滤池3-4级净化；过滤池180mm一级红砖隔墙，隔层批荡面抹水泥光面油，过滤池底部水泥砂浆找平，过滤池顶钢筋混凝土盖板，鱼池与过滤系统联塑牌PVC给排水管管道安装（含材料及人工），鱼池周边做350-500摆石槽，过滤池PVC电线管道安装，深水与浅水区建小桥；浅水区1.2米深，深水区1.6米深，以鱼池底平面测量面积。（2）花园水泥硬化地面。施工数量为100平方米，单价为170元，合计17000元。备注施工内容为含原地面平整，余泥清运，C25混凝土，直径10钢筋双向单层20*20cm布置，厚度100mm。（3）凉亭1座，单价43000元，合计43000元。备注施工内容为凉亭柱方型，钢筋混凝土承台桩基础，地梁250*500mm，主筋18、圈筋10、板筋12，亭顶面水泥砂浆找平防水处理后盖西瓦，天花、立柱、梁户外真石漆等。施工协议签订后，徐祖文于2019年6月26日至同年8月5日分多笔向该协议所指定的肖海燕的银行账户转账支付共计50000元。据徐祖文陈述，王庭磊自称是宏山公司员工，在签订施工协议前，王庭磊已经进场施工，因王庭磊做了少量工程后即要求其支付工程款，其提出要见到宏山公司老板并签订书面合同；2019年6月23日，王庭磊带其到宏山公司，当时该公司老板徐广印也在公司，其当时表示宏山公司签了合同就要负责，工程做完后其按合同给钱，当时双方均已仔细阅读合同，宏山公司表示没有问题，称一年交税都有500万元，之后各方签订了前述施工协议，此后其向合同中指定的银行账户支付工程款；其到宏山公司时，要求王庭磊、徐广印出示了身份证以及宏山公司的营业执照，其认为合同相对方是宏山公司；其认为本案应为承揽合同纠纷。宏山公司称，徐广印与王庭磊是朋友关系，王庭磊在施工协议签订前找到徐广印，表示正有工程在做，需要找发包方要钱，需要签订一份书面合同，由宏山公司见证；次日，其在王庭磊提供的施工协议上加盖了公司印章，当时徐祖文也在场，王庭磊与徐祖文均表示涉案工程与宏山公司无关，只是作见证，其对于王庭磊与徐祖文之间的事情不清楚；其并未收取过徐祖文或王庭磊任何款项。2.2019年9月11日，徐祖文向宏山公司寄送催告通知函，反映：经其多次催告宏山公司未按合同要求完工，已超出约定工期，要求宏山公司即日进场施工，于2019年10月10日前全部完工。同年10月16日，徐祖文向宏山公司寄送律师函，通知以下内容：解除徐祖文与宏山公司于2019年6月23日签订的施工协议，宏山公司在收到函件之日起三日内向原告返还工程款50000元、支付工程款差额55095元并清理建筑垃圾等内容。律师函附有一张标注为2019年10月12日涉案现场拍摄的照片，照片所附文字部分注明为“贵司自2019年7月15日至2019年7月18日进场施工的成果”，该照片反映鱼池部分已砌好砖墙，鱼池内地面已硬化。3.案外人中山市三星设计工程有限公司（以下简称三星设计公司）出具的广州三星装饰工程（中山）有限公司装饰装修工程预算报价（以下简称预算报价），反映：（1）鱼池地面施工数量45平方米、合价20250元，鱼池墙面施工数量70平方米、合价45500元，鱼池小桥施工数量3平方米、合价1950元，过滤池地面施工数量16米、合价7200元，该四项材料及工艺为12厘钢筋双向双层15*15cm公分厚、C30P6抗渗混凝土。（2）鱼池排水（进去）1项、合价6000元，材料及工艺为底管160、排水100、循环水75、铁城电缆线，联塑PVC管，鱼池与过滤系统联塑牌PVC给排水管管道安装（含材料人工）。（3）过滤池人工挖土方、鱼池回填人工费用合价5000元。（4）凉亭合价58000元，包括承台、地梁、柱4条方型，圈梁、地面、顶面混凝土，瓦，地梁柱18厘、圈梁10厘、钣筋12厘，12厘钢筋双向双层15*15cm20公分厚、C30P6抗渗混凝土。（5）地面混凝土包挖土合价40000元，材料及工艺为12厘、15*15cm、车库进门15公分厚，花园10公分厚。（6）鱼池砌墙批荡方式处理，过滤池防水处理合价7800元，材料及工艺为批荡、防水、防渗宝、K11防水涂料横竖两道。以上施工项目直接费183900元，管理费9195元，合计193095元。诉讼中，徐祖文称，涉案工程是由宏山公司工作人员王庭磊实际组织施工，案外人在王庭磊施工前已完成土方开挖，宏山公司实际仅完成鱼池砌砖的施工内容，价值3000元，后续施工系由其聘请案外人进场施工完毕，部分工程是三星设计公司施工、部分是其他案外人施工；地面硬化需要扎钢筋倒水泥，其提交的照片中鱼池旁的地面只是为鱼池砌砖压平并未硬化，宏山公司或王庭磊未就鱼池项目倒过水泥，只有一个沙质层，也不存在隐蔽工程或者就铺设管道施工；其主张的工程款差额即前述报价反映的193095元减去施工协议附件单价表约定的138000元。宏山公司称，施工协议签订后，徐祖文曾联系徐广印询问为何没有施工，因其并未参与到涉案工程，便让徐祖文直接联系王庭磊；收到本案诉状后其有联系王庭磊了解情况，王庭磊称已经开工且已施工完毕，之后就无法联系王庭磊。4.宏山公司提交了一份徐祖文作为甲方与作为乙方的王庭磊、案外人王子元共同签订的协议书复印件，宏山公司称该协议书系由王庭磊通过微信向其提供。该协议反映：甲乙双方于2019年9月19日现场经第三方按合同量方，按第三方量方确定方量，价格按合同约定；乙方于2019年9月20日付50000元给王子元；双方按合同约定测量方式，现场测量确定方量，签字确认结算支付完毕（多退少补）；双方就此合同（甲方修建别墅地下室及一二层拆墙砌墙，于2019年3月25日签订合同的内容）再无争议，乙方不得以任何理由对甲方进行骚扰等。徐祖文确认前述协议书的真实性，但认为该份协议书与本案工程无关，协议书中工程与涉案工程虽然是同一房屋，但是针对不同的施工项目，该协议书注明的施工内容明显不涉及本案施工项目，徐祖文就该协议书所涉工程向法院提起另案诉讼，但已撤诉处理。经核查，本院受理的（2020）粤2071民初26587号王庭磊与徐祖文建设工程施工合同纠纷一案,已按王庭磊撤回起诉处理。该案中，王庭磊提交了其与徐祖文签订的房屋施工安全协议，王庭磊、王子元共同与徐祖文签订的协议书等作为证据。房屋施工安全协议中承建方（乙方）注明为王庭磊、肖海燕，乙方签章处仅有王庭磊签名，合同约定工程名称、承包范围为凯茵新城16区曼克顿山J-6地下室及一二层、阁楼拆墙砌墙工程、工期为30天，其他合同正文内容、附件样式均与本案施工协议相同；协议书与前述宏山公司提交的协议书内容一致。5.徐祖文为进行本案诉讼，已支出律师费6000元。6.诉讼中，徐祖文申请就宏山公司已施工的鱼池砌砖项目进行造价评估，本院依法委托评估机构进行造价评估，后徐祖文未在指定期限内缴纳评估费，并申请撤回了有关评估申请。经本院释明，徐祖文仍明确表示不申请评估。7.经全国建筑市场监管公共服务平台、广东省建设行业数据开放平台查询，并无宏山公司施工资质登记信息。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。已查明的事实反映，王庭磊系借用宏山公司的名义与徐祖文签订施工协议，且经查询宏山公司并无建筑业企业施工资质，施工协议应认定无无效合同，故本院对徐祖文有关确认施工协议解除的诉求不予支持。施工协议已注明承包方为宏山公司，且宏山公司亦在该协议上盖章确认，现并无证据证明宏山公司与徐祖文约定涉案工程与宏山公司无关或约定该合同只约束王庭磊与徐祖文，本院认定徐祖文就涉案工程的合同相对方为宏山公司，应由宏山公司就涉案工程承担承包方的有关责任。对于返还工程款的问题。已查明事实反映，涉案工程实际施工人王庭磊已组织工人就部分施工项目进行施工，在并无证据证明王庭磊组织施工的部分存在质量问题的情况下，徐祖文后续委托他人完成有关施工内容，应视为王庭磊已组织施工的部分质量合格，徐祖文仍应就该部分施工内容支付对应价款。徐祖文认为宏山公司、王庭磊已施工的造价仅为3000元，要求宏山公司返还工程款，根据谁主张谁举证的法律原则，应由徐祖文就宏山公司需返还工程款承担举证责任。本案中，徐祖文仅就涉案工程提交了一张照片，该照片无法反映宏山公司或王庭磊就涉案工程实际完成的工程量或对应工程造价。案外人三星设计公司出具的预算报价注明的施工内容，与单价表备注的施工内容相比，三星设计公司预算报价中鱼池部分并无单价表所列明的土方开挖、50mm厚C15混凝土垫层、池底基础梁250*500mm、红砖隔墙等内容，结合徐祖文所述系由案外人在开工前完成土方开挖而未能提交证据证明，以及王庭磊提交的照片所反映的现场情况，三星设计公司中前述无报价的项目已由王庭磊组织施工的可能性较高。同时，鱼池部分存在隐蔽工程而王庭磊是否组织施工无法核实，三星设计公司的预算报价中的施工工艺与王庭磊签名的单价表中反映的施工工艺上也存在出入，无法直接核算王庭磊已实际组织施工的工程量。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，以及第八十五条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”规定，徐祖文未按期预交鉴定费用，且经本院释明后仍撤回鉴定申请，应就返还工程款的诉求承担举证不能的法律后果，综合施工期限、报价以及全案审理情况等因素，本院酌情认定宏山公司返还徐祖文工程款25000元。因施工协议反映双方约定据实结算，无论是合同附件的单价表还是案外人三星设计公司出具的预算报价均属于预算报价，将不同主体出具的预算价格所存在的差异认定为其损失依据不足，本案也并无证据证明徐祖文因宏山公司、王庭磊涉案工程施工情况产生了其他实际损失，徐祖文要求宏山公司赔偿工程款差额依据不足。由于施工协议无效，且徐祖文对该合同无效亦有过错，徐祖文主张宏山公司按照无效的施工协议支付违约金、工程款差额、律师费的诉求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、第八十五条规定，判决如下：一、被告中山市宏山建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告徐祖文工程款25000元；二、驳回原告徐祖文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3353元（原告徐祖文已预交），由原告徐祖文负担2803元，被告中山市宏山建筑工程有限公司负担550元（被告中山市宏山建筑工程有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告徐祖文）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  姚 班人民陪审员  石崇峰人民陪审员  陈 伟二〇二〇年十二月八日书 记 员  刘尉婷冼日飞