重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3076号上诉人（原审原告）：金道见，男，汉族，1968年7月23日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李勇，重庆言民律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秀芳，重庆言民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段杰辉，男，汉族，1963年12月23日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：彭刚，重庆新盟律师事务所律师。上诉人金道见因与被上诉人彭刚合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金道见上诉请求：1．撤销原判，改判被上诉人退还上诉人合伙资金8万元，并承担资金占用损失直至还清合伙资金8万元未知（从2011年7月7日至2020年11月7日按照年利率6%计算资金占用利息共计44800元）。2．二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定双方成立委托合同关系错误。1．被上诉人向上诉人出具的收条上的一煤场的“一”是被上诉人自行添加的，一审对该收条未组织鉴定，而采信2019年10月27日的谈话录音认定上诉人出具收条时没有写明开县一煤场错误。2．一审通过录音认定上诉人委托被上诉人将钱投到云南彝良县牛街镇煤矿，证据不足。如双方真的形成委托合同关系，那么段吉平的妻子邱占英应当向被上诉人出具委托人名义的收款收据，而不是向被上诉人的妻子出具收款收据，否则被上诉人系未经上诉人同意将委托事项转委托给其妻子李明翠，被上诉人的转委托行为也应当是无效的。且按照一审的思路受托人在邱占英处入股系执行委托事务，那么被上诉人的委托事项早已完成，但时隔八年没有任何证据证明告知过上诉人，且一直持有邱占英出具的收款条据至今，与常理不符。二、一审认定事实严重错误。段吉平与被上诉人具有亲属关系，一直是开县煤矿有限公司的股东，从2008年3月开始在一煤场担任法定代表人，上诉人在2011年7月将入股资金转给被上诉人，案外人段吉平在2012年2月才将其持有的一煤厂股份转让出去，据此上诉人有合理的理由信赖被上诉人能在该煤矿进行入伙，正是基于在开县煤矿有限公司入伙合意才支付款项，而因被上诉人未按照最初的合伙合意将入伙资金入股到一煤厂致使上诉人合伙的目的不能实现。本案实质上是被上诉人自行与案外人邱占英在云南彝良县牛街镇煤矿有投资云南彝良县牛街镇煤矿的行为，与上诉人没有任何关系，上诉人本身通过其亲戚袁春林在云南彝良县牛街镇煤矿进行过入伙，如果上诉人需要投股彝良煤矿完全不需要多此一举委托被上诉人入伙彝良煤矿，故一审认定双方系委托投资没有事实及法律根据，更无证据认定上诉人委托其在云南彝良煤矿投资。三、上诉人与被上诉人因合伙目的不能实现应当将上诉人的入伙资金8万元返还给上诉人。上诉人在2011年7月7日将入伙款转账给被上诉人以后，多次找到被上诉人询问入股情况，及分红情况，但被上诉人均回复没有问题，直至2019年上诉人才得知被上诉人根本没有将上诉人的入股款8万元投到一煤厂股东段平处进行入伙，遂找到被上诉人要求返还入股资金。本案系被上诉人邀约上诉人一起到一煤厂入伙，因被上诉人未能将上诉人入伙一煤厂的投资款投到一煤厂，致使双方的合伙目的不能实现，故被上诉人应当返还入股资金8万元给上诉人。段杰辉辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，其上诉请求应予驳回。金道见向一审法院起诉请求：1．段杰辉归还金道见合伙入股资金8万元，并按年利率6%计算从2011年7月7日起至付清之日止的利息；2．案件受理费由段杰辉承担。一审法院认定事实：开县煤矿有限公司（本案当事人所称开县一煤厂）成立于2002年12月，该煤矿为普通型合伙企业，该公司的法定代表人于2008年3月由张其安变更为段吉平。2012年2月段吉平将其在该司持有的股份全部转让给他人，并被该公司免去了董事、总经理职务。2014年7月，该公司经开县人民政府关闭。云南彝良县牛街镇煤矿成立于2005年11月，段吉平任该煤矿的法定代表人。段杰辉与案外人段吉平（也称段平）系堂叔侄关系，与另案原告李福万系郎舅关系。2011年7月6日，段杰辉向另案原告李福万出具收条，收条载明段杰辉收到李福万交来的8万元投股现金；段杰辉向另案原告刘杨军出具收条，收条载明段杰辉收到刘杨军交来的投股现金5万元。同日，段杰辉向段吉平的妻子邱占英的银行账户存款23万元及转账7万元，合计30万元。2011年7月7日，段杰辉分别收到金道见的银行转款8万元及由另案被告段百辉转交另案原告胡定军的转款10万元，段杰辉同时向金道见出具收条一份。同日，段杰辉向邱占英转款25万元。段杰辉向邱占英打款合计55万元。根据段杰辉的陈述，该款中有李福万的8万元、胡定军的10万元、刘杨军的5万元、金道见的8万元，还有李福元的3万元、黄文学的1万元、谭淑芬的20万元，共计55万元。金道见在庭审中出示段杰辉出具的收条，该收条载明：“今收到金道见一煤厂投股现金80000.00元。”对于该收条中的“一”，金道见称其在段杰辉出具后就发现没有“一”字，就叫段杰辉补写上去的，段杰辉不认可金道见的说法，称当时并没有写“一”，收条在金道见的手中，肯定是金道见本人补写上的。2011年8月30日，邱占英向段杰辉转账20万元。次日，邱占英向段杰辉的妻子李明翠出具《收款收据》，该收款收据上载明收款35万元，款项来源：入股彝良县牛街镇煤矿现金，邱占英在该收据上签字，并加盖彝良县牛街镇煤矿财务专用章。对于上述退款20万元和《收款收据》，段杰辉辩称，因谭淑芬要装修房屋就要求不投了，找邱占英把谭淑芬投的20万元退了，并陆续还给了谭淑芬，所以谭淑芬出的条子是35万元；因为段杰辉是教师身份，就叫邱占英出给老婆李明翠，所以交款户名为李明翠；因为煤厂不分别记账，出收据都是出给段杰辉一个人的。一审庭审中，段杰辉提交一份金道见、段杰辉、李福万、王发翠（刘杨军的母亲）等人于2019年10月27日晚在侨城半岛百味江湖店里的谈话录音，该录音长1小时26分50秒，主要围绕以下几个内容：1．段杰辉有没有投入20万元，并退回20万元？段杰辉坚持其只是一个代收人，没有投入20万元，段吉平也没退给他20万元，金道见、李福万和王发翠坚持段杰辉投入了20万元，并且段吉平退了20万元，该20万元应该作为煤矿的利润在四人中按照入股笔录进行分配，双方没有谈妥，段杰辉建议四人可以走诉讼程序；2．当初入股金投到哪个煤矿？段杰辉说，金道见四人都说投到哪里都可以，金道见和王发翠都否认说了这话，李福万也否认这种说法，且强调说，没有说投不到一煤矿就投云南煤矿，后面知道后，就说投都投了，投到哪里都可以；李福万讲到，金道见问他资金投到一煤矿没有，一煤矿没有投到，怎么不去找别人退钱；3．金道见还讲到，其找袁春林在云南煤矿投了自己，袁春林主动向其出具了收条；当时发现不是一煤厂的条子，心里就有气；那天你还说一煤厂亏了几万，我们的钱是投到一煤厂的；段杰辉没给我说过钱没有投到一煤厂，你把钱投到云南煤厂去了。既然没买到一煤厂，你们应该问一下我们。一审庭审中，段百辉向该院提交邱占英出具的《关于彝良县牛街镇煤矿相关情况说明》，该《说明》载明：“2002年开县一煤厂破产，段吉平等人合伙买下煤厂，一直经营至2011年。因段吉平在之前买下了云南煤矿，所以从2010年开始出卖一煤矿的股份，2011年进行了股权转让，2011年段吉平就离开了一煤厂到云南去了。大约2011年，段杰辉找到我说有朋友向入股云南煤厂，当时煤厂股份比较紧俏，我介于和段杰辉的关系就同意了。当时，段杰辉一共给我转了55万元，后没多久段杰辉说他老表谭素芬有20万元有其他用不投了要退回，我就退了20万元，剩余35万元给段杰辉老婆李明翠除了收条，并盖了云南煤厂公章。我们出收条后，没有退过股金，也没分过红。”一审另查明，李福万、刘杨军分别作为原告，另案起诉段杰辉要求段杰辉返还其投股资金。胡定军作为原告，另案起诉段杰辉、段百辉，要求段杰辉、段百辉返还投资资金。一审法院认为，本案争议焦点，一是金道见与段杰辉之间的法律关系系个人合伙协议或是委托合同，二是段杰辉是否应当退还金道见请求的入股资金。该院综合评判如下：一、关于金道见与段杰辉之间系个人合伙协议或是委托合同法律关系。首先，我国《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”据此，个人合伙应当订立书面协议，没有订立书面协议，应有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议，且应对合伙出资的数额、盈利、风险进行约定。从本案分析，金道见主张其与段杰辉形成共同购买开县一煤厂股份的个人合伙协议关系，但没提交双方订立的书面合伙协议，本案金道见及另案原告李福万、胡定军、刘杨军虽均主张其与段杰辉形成口头合伙协议，但上述四原告均已以相同法律事实，相同的法律关系，要求段杰辉承担民事责任，明显存在利害关系，不能仅以其个人陈述认定其与段杰辉形成口头合伙协议，金道见与段杰辉之间不具有个人合伙关系的形式构成要件。同时，当事人之间也未对合伙出资的数额、盈利、风险等实质内容进行约定，双方不具有个人合伙关系的实质构成要件。综上，对金道见主张其与段杰辉形成合伙协议法律关系，并以此法律关系请求段杰辉承担民事责任，该院不予支持。本案段杰辉不是煤厂的负责人，也不是煤厂的受托人，只因为其与段吉平的关系，金道见才找到段杰辉帮忙购买煤厂的股份，段杰辉接受金道见的委托，代为收取入股资金，双方也未约定段杰辉有入股分红的权利和承担风险的责任，段杰辉仅是金道见投资煤厂的受托人，其与金道见间因投资煤厂形成事实上的委托合同关系，且是合法有效的。段杰辉未收取相关费用，双方之间是无偿的委托合同法律关系，金道见是委托人，段杰辉是受托人，双方的民事权利和义务应当由委托合同方面的法律规定调整。二、关于段杰辉是否应当返还金道见的入股资金？根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”的规定，受托人可以以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同，受托人如有故意或者重大过失给委托人造成损失的，应当赔偿损失，反之，如段杰辉没有故意或者重大过失情形，不应当承担相关民事赔偿责任。段杰辉有无故意或者重大过失，应当看段杰辉有无违背金道见购买开县一煤厂的意愿而擅自购买云南煤厂，或者故意编造云南煤厂有盈利，或者隐瞒云南煤厂有亏损，或者明知云南煤厂有亏损而未告知导致金道见因严重失误投资云南煤厂而产生损失的情形。首先，金道见的收条上虽有“一”字，但结合金道见在谈话录音中“当时我看到这个条子就有气，不是一煤厂的条子，心里就有气。”分析，说明段杰辉给金道见出具收条时没有写明开县一煤厂。另案原告李福万、刘杨军的收条上也未写明是入股开县一煤厂，结合谈话录音内容，李福万否认金道见说资金投到开县一煤厂，金道见也讲到袁春林问到金道见开县一煤厂没有买到，买的云南煤厂，退不退款，金道见回答投哪里都可以等内容，说明李福万、金道见在段杰辉当初是知道开县一煤厂投不到，而投到了云南煤厂。同时，段吉平在2012年2月就将其在开县一煤厂的全部股份转让，开县一煤厂在2014年被政府关停，金道见等人应该清楚开县一煤厂的经营情况，也应该清楚煤厂的关停情况，如金道见购买的是开县一煤厂，在购买股份后的几年时间里，特别是煤厂关停后却没有向段杰辉问过一煤厂的入股投资情况，实在与生活情理不符。所以，本案证据不能证明段杰辉有违背金道见购买开县一煤厂的意愿而擅自购买云南煤厂的情形。其次，双方当事人在庭审中均陈述，金道见购买煤厂股份时就存在煤矿行业盈利多，只有有关系的才能买到股份的事实，所以本案不存在，也无证据证明段杰辉有故意编造云南煤厂有盈利，或者隐瞒云南煤厂有亏损，或者明知云南煤厂有亏损而未告知金道见的情形。其三，段杰辉收到金道见的入股资金后，悉数投到了云南煤厂，其与金道见委托事务已经完成。段杰辉以自己的名义为金道见购买股份，是因云南煤厂只认交款的人，不给具体出资的人开具票据，不是段杰辉的故意行为，故不能以段杰辉没有以金道见的名义投入股金，来否定段杰辉委托事务的完成。金道见以段杰辉没有以金道见的名义购买股份，而认为段杰辉没有完成委托事务，要求段杰辉退还其入股资金，于法无据，该院不予支持。金道见投入的资金多年来没有得到收益，并不是段杰辉的责任，金道见可依照法律的有关规定，另案主张自己的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回金道见的诉讼请求。案件受理费1800元，由金道见负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人金道见与被上诉人段杰辉之间形成何种法律关系；2．案涉投资款投入项目为开县一煤矿还是云南煤矿。针对上述问题，本院评析如下：关于上诉人金道见与被上诉人段杰辉之间形成何种法律关系的问题。金道见主张与段杰辉之间存在合伙法律关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，金道见应对与段杰辉之间存在合伙法律关系的事实承担举证责任。但是，金道见即没有提供与段杰辉签订的书面合伙协议，也没有提供证据证明双方已经形成了合伙经营、共同劳动、进行合伙盈亏分配及承担的客观事实。在本案中，虽然金道见与另案的原告李福万、胡定军、刘杨军均主张其与段杰辉形成口头合伙协议，但上述四人均已以相同法律事实，相同的法律关系，要求段杰辉承担民事责任，明显存在利害关系，不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，因此，另案的原告李福万、胡定军、刘杨军的陈述均不能作为认定金道见与段杰辉存在合伙法律关系的依据。综上，金道见主张与段杰辉之间存在合伙法律关系，因其未尽到举证责任，应承担举证不能的不利后果，其主张不应得到支持。而金道见将案涉款项转给段杰辉后，段杰辉遂将该款项转给了案外人邱占英，用于煤矿经营。因此，原审认定段杰辉系代收入股资金，仅系金道见投资煤场的受托人，双方成立委托合同关系正确。在无证据证明段杰辉就受托事务因故意或重大过失给金道见造成损失的情况下，金道见要求段杰辉承担退还8万元投资款的诉讼请求，无事实和法律依据。关于案涉投资款投入项目为开县一煤矿还是云南煤矿的问题。金道见主张其投入项目为开县一煤矿，并举示了段杰辉向其出具的内容为“今收到金道见一煤矿投股现金80000.00元”的收条。但是，该收条上的“一”字与收条上的其他内容在形式上明显不一致，“一”的前后字间距明显偏小，在证据的形式上具有明显瑕疵。对此，金道见未能作出合理说明。而段杰辉亦主张：其向金道见出具收条时，上面并没有“一”字，“一”是金道见后面自己添加的。结合金道见在谈话录音中也陈述：“当时我看见这个条子就有气，不是一煤场的条子”，故仅凭该收条不能认定金道见所投项目为开县一煤矿。在金道见未就其主张的该事实进一步举证的情况下，本院对金道见提出的此项上诉主张不予认定。综上所述，金道见的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720.00元，由上诉人金道见承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  胡玉婷审 判 员  柯 言二〇二〇年十二月二十三日法官助理  马学文书 记 员  柯 进