江西省九江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0491民初625号原告：安徽省安源消防工程有限公司，住所地：安徽省合肥市铜陵北路铁路生活小区5幢406室，统一社会信用代码913401007728167209（1-8）。法定代表人：方慧斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任吉杰，九江市浔阳区浔诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。被告：九江大都会实业有限公司，住所地：江西省九江经济技术开发区长虹西大道420号，统一社会信用代码9136040606078496X8．法定代表人：皇甫鸣，总经理。委托诉讼代理人：简武，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊克任，江西柴桑律师事务所律师。原告安徽省安源消防工程有限公司（以下简称安源消防公司）与被告九江大都会实业有限公司（以下简称大都会公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日受理后进行多元化解调解，2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安源消防公司委托诉讼代理人任吉杰、张贵良，被告大都会公司委托诉讼代理人简武、熊克任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安源消防公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告大都会公司向原告安源消防公司支付工程款1094933元并以欠付工程款为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2015年12月14日至付清之日止的利息；2．本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2015年8月16日原告安源消防公司与被告大都会公司签订关于九江绿地ＩＣＣ大都会《消防工程施工合同》《抵房协议书》，约定由原告承包被告位于九江市八里湖大都会城市消防工程。合同价款：一期工程造价暂定为4685059.31元。付款方式：承包人自愿以发包人的11套商品房、写字楼抵扣部分工程款，抵扣部分以外的现金部分工程款，在材料进场并安装完成50%，被告向原告支付30%的现金部分款项，完工支付现金部分60%，竣工验收结算完除质保金5%的全部现金部分。2015年12月29日，双方签订《九江绿地ＩＣＣ大都会一期消防工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），明确在合同以外增加工程量1085258.15元，即2＃楼室内部分；另一期2、4、5、6＃楼的第三方检测费150000元另行计算；《补充协议》还约定，2＃楼室内消防工程不含公共部分、不含1-3层。但原告在实际施工过程中却完成了2＃楼公共部分及1-3层，完成的工程量价款为1350000元。为此，原告总共完成工程量为7270317元且全部通过消防验收。但被告履行付款义务是严重违约，不按《抵房协议》的约定，擅自将抵扣工程款的11套商品房销售，造成原告房屋升值部分的损失，截至原告起诉时尚欠工程款1094933元未付。原告认为，原、被告所签的《消防工程施工合同》及《补充协议》均为双方真实意思表示，合法有效，被告行为已经构成违约，故向法院提起诉讼，请求判如所请。被告大都会公司辩称，原告所述事实理由部分属于生效判决已经处理的事项，原告起诉构成重复起诉。依照双方合同约定，对合同外增加的工程应履行书面确认手续，否则不予结算，原告至今未能提供相关书面证据证实其已经实施合同外工程，原告提出的诉请没有证据支持。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。综合当事人的举证、质证意见及在法庭上的陈述，本案事实确认如下：2015年8月16日，原告安源消防公司（乙方，承包人）与被告大都会公司（甲方，发包人）签订《九江绿地ICC大都会城市综合体一期消防工程施工合同》（以下简称《施工合同》），主要内容约定有：消防工程总承包，承包内容为九江绿地ICC大都会一期消防工程（2、4、5、6#楼及其附属底商及地下室），按图施工（招标图纸），甲方向乙方提供2套图纸。工程期限自2015年8月21日至2015年11月6日，暂定总价4685059.31元。合同约定，本工程中甲方的招标文件及相关资料、中标通知书、乙方的投标书及相关资料、工程中双方的往来函件、会议纪要等均作为本协议的合同附件。合同还对付款方式、工程保修、质量检验等其他权利义务进行了约定。《施工合同》附件2《关于设计变更、工程指令及签证的协议》约定：乙方应及时、完整地执行甲方发出的变更、指令，并保证工程的质量和进度，甲方应按照签证结算审定的金额，根据合同相关条款支付乙方签证价款；甲方发出的设计变更单、工程指令单应加盖合同规定的甲方印章，否则乙方可以不接受，乙方完工后申报的签证单及结算书应加盖合同规定的乙方印章，否则甲方不予结算费用；甲方对变更通知单分类连续编号，甲、乙双方都应做好变更指令的交付记录，资料交付时接收方不得拒签。后双方当事人又签订《补充协议》（未注明日期），主要就增加工程进行了约定：以2015年10月26日版本图纸为基准，增加工程范围为2#楼室内部分（原合同之外），一期2、4、5、6#楼第三方检测费。现增加合同金额包括：（1）2#楼室内部分暂定总造价1085258.15元，（2）一期2、4、5、6#楼第三方检测费150000元，本次补充协议的金额为1235258.15元。如有后续发生附件工程量之外的工作，需报甲方确定综合单价后据实签证进入结算。合同承包范围内、外发生设计变更或签证，应在甲方许可后，方可施工，并在发生一周内（隐蔽工程必须在隐蔽前）会同甲方工程、成本、设计部门共同参与办理工程量增减核算手续，否则结算时不予认可，工程竣工时据实办理结算，《补充协议》还约定了其他权利义务。上述合同签订后，原告安源消防公司组织人员进场施工。2018年11月8日安源消防公司以建设工程施工合同纠纷案由向九江市濂溪区人民法院提起诉讼，请求判令大都会公司支付上述合同工程款3820317元（后变更为1094933元），赔偿因未按照约定交付抵扣工程款的房屋而造成的损失2625000元（后变更为1745450元）。在该案诉讼过程中，安源消防公司就是否施工了合同外增加工程的问题申请鉴定，因双方均不能根据鉴定机构的要求提供相关鉴定材料，鉴定机构作出无法作出鉴定结论的意见。九江市濂溪区人民法院认定上述合同约定的工程价款为5920317.46元，安源消防公司主张的合同外增加工程量可在能提供相关证据后另行主张权利，于2019年6月20日作出（2018）赣0402民初2640号民事判决书。案件上诉后，九江市中级人民法院于2019年10月12日作出（2019）赣04民终2279号民事判决，维持原判。2020年7月6日，原告诉至本院，请求判如所请。本案诉讼过程中，根据原告安源消防公司的申请，本院委托江西天惠工程咨询有限公司对案涉工程2#楼公共部分及第1-3层消防工程量进行司法鉴定。启动鉴定程序后，鉴定人员及原、被告于2020年9月9日到现场进行勘验、拍照、测量。查勘现场后，被告大都会公司补充提交了原告安源消防公司在签订《施工合同》及《补充协议》时的投标报价书二份，2015年7月13日绿地ICC大都会城市综合体消防工程投标报价书工程总造价投标价4854983.74元，内含2#楼消防工程825905.59元；2#楼消防工程（不含公共部分、不含1-3层、扣除17层及7、8层公共部分）投标报价书投标价1124619.84元。鉴定人对比分析上述合同及标书后，因双方提供材料不完整，没有提供合同外增加工程的施工图纸或补充协议、设计变更、工程签证等相关资料，出具无法作出鉴定结论的鉴定意见。原告安源消防公司为此支出鉴定费18000元。本院认为，本案争议的焦点是有无合同外消防工程施工量？原告2015年7月13日绿地ICC大都会城市综合体消防工程投标报价书工程总造价投标价4854983.74元，按照《施工合同》工程造价有关原告在该报价基础上让利3.5%的约定，工程价款为4685059.31元；后期《补充协议》附件投标书载明工程名称为2#楼消防工程（不含公共部分、不含1-3层、扣除17层及7、8层公共部分），投标价为1124649.84元，按照下浮3.5%的计价方法工程价款为1085258元。与《施工合同》《补充协议》中约定的工程价款金额一致，这两份投标报价书均属合同的组成部分，包含了2#楼消防工程825905.59元的工程价款和2#楼室内部分（原合同之外，不含公共部分、不含1-3层、扣除17层及7、8层公共部分）工程价款1085258.15元，这二部分的工程价款原告已通过九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初2640号民事案件进行司法确认，判决书已发生法律效力，该部分的工程量价款本案不予审理。在此之外，如存在合同外施工内容，原告负有举证义务，就此向法庭提交相关证据证明。原告安源消防公司未提交证据证明“2#楼消防工程825905.59元”不包含2#楼公共部分及2#楼1-3层部分的工程价款。原、被告间签订的《施工合同》附件2《关于设计变更、工程指令及签证的协议》及《补充协议》对合同外施工签证和合同内变更签证问题进行了约定，原告安源消防公司不能提供其主张的合同外增加工程的施工图及设计变更、工程签证等相关施工资料，导致鉴定人不能做出司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告安徽省安源消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17956元，减半收取8978元，财产保全费5000元，鉴定费18000元，共计31978元由原告安徽省安源消防工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  周和良二〇二〇年十二月十一日书记员  胡丛聪