浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终824号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）李胡冬，男，1996年10月19日出生，汉族，大学文化，经商，户籍地四川省资阳市雁江区。曾因犯侵犯公民个人信息罪，于2019年10月17日被徐州市铜山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人周高新，浙江越人（平阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张毅，男，1997年12月20日出生，汉族，大学文化，经商，户籍地河北省石家庄市正定县。曾因侵犯公民个人信息罪于2019年9月11日被徐州市铜山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金15000元。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。指派辩护人张晓琴。原审被告人胡德文，男，1993年10月16日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省资阳市雁江区。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人唐涛，男，1994年4月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省资阳市雁江区。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李胡冬、张毅犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人胡德文、唐涛犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）浙0381刑初731号刑事判决。判决后，李胡冬、张毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、恶势力犯罪集团事实及具体犯罪事实2018年下半年，潘某、周某4、徐某4、徐某5、陈豪、戴某2、吴锦朋（均已判刑）及被告人李胡冬、张毅等人为谋取非法利益，从事非法网络高利借贷活动，并形成了以潘某为首要分子，周某4、徐某4为骨干成员，被告人李胡冬、张毅及徐某5、陈豪、戴某2、吴锦朋等人为一般成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团成员分工明确、配合严密，长期实施诈骗、寻衅滋事等恶势力违法犯罪活动，严重扰乱社会经济秩序和生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。（一）诈骗事实2018年12月份以来，该犯罪集团注册福鼎富力盛网络科技有限公司、贵州硕垒网络科技有限公司、福鼎炬点网络科技有限公司，假借经营上述公司的名义在温州市瓯海区仙岩街道凤池工业区新申海缝纫机旁边陈豪家厂房二楼、瑞安市××镇××村××号××幢××单元××室等地经营“手到钱来”“至上钱包”“小幸运”“小清新”等4期ＡＰＰ网贷平台。上述平台以“低息、无抵押、无手续费、放款快”等虚假广告吸引借款人下载、注册网贷ＡＰＰ，以贷款需要审核个人资料为由，要求借款人提供姓名、家庭地址、身份证，授权ＡＰＰ获得手机通讯录，向借款人隐瞒了提供上述详细信息是为后续催收做准备的事实，利用借款人急于借钱的心理，签订“虚假合同协议”，后采取收取高额“服务费”“逾期费”“续期费”等方式骗取借款人财物。其中，“小幸运”网贷ＡＰＰ还设置强制放款功能，且合同协议上未标明收取的各项费用。平台放款时收取本金30%或35%的“服务费”，还款周期为6天或7天，到期后由话务员提醒还款，如果借款人办理续期还款，单次续期费为约定“本金”的30%或35%；如果借款人在逾期后未还款，每日会被收取约定“本金”8%或10%的“逾期费”。对于无力偿还的借款人，该犯罪集团则采取催收。期间，被告人李胡冬、张毅等人负责“手到钱来”“至上钱包”“小幸运”等网贷APP的推广，并与被告人胡德文、唐涛以流量费垫付的方式各投资250万元、30万元、10万元、10万元至“小幸运”网贷APP。经审计，“手到钱来”“至上钱包”“小幸运”等3期网贷APP的诈骗既遂金额分别为5079354元、37553586元、36873039元。经查证，被告人李胡冬等人通过推广“手到钱来”等网贷APP非法获利至少10万余元。（二）寻衅滋事事实借款人在上述网贷APP借款后，逾期未还款或者无力偿还的，该恶势力犯罪集团利用事先获得的借款人家庭地址、手机通讯录、通话记录等信息，由催收人员进行催收。对未及时还款的部分被害人，该犯罪集团成员通过电话、短信联系，辱骂被害人，宣称要“爆通讯录”（即电话滋扰通讯录亲友）、上门催收、采取暴力手段、将个人信息在同性恋网站发布等相要挟。如仍未收回“借款”，继而实际采取“爆通讯录”手段，以电话轰炸、言语威胁和辱骂等方式滋扰被害人亲属和朋友，加强催收力度。现已查明，该犯罪集团对徐某1、应某、余某1、姜某、连某、朱某1、包秀峰、赵某、马某、周某2、缪某等多名被害人采取上述手段，对被害人及其亲属、朋友的家庭和生活造成了严重干扰，造成较为恶劣的社会影响。二、犯罪集团以外的诈骗犯罪事实2019年2月1日，被告人胡德文注册成立重庆文希特网络科技有限公司。同年6月份左右，被告人李胡冬等人经与他人商量，假借经营上述公司的名义经营“齐天大圣”网贷APP（简称“齐天大圣”），其中被告人李胡冬、张毅、胡德文、唐涛分别投资入股300万元、70万元、10万元、10万元，并由被告人李胡冬、张毅等人负责该网贷APP的流量推广。经审计，“齐天大圣”既遂金额为13161806元。2019年12月10日，被告人李胡冬、张毅、唐涛、胡德文被公安人员抓获。在一审审理过程中，被告人胡德文、唐涛分别退出违法所得4万元、23万元。另查明，公安人员扣押被告人李胡冬、张毅、唐涛、胡德文的作案工具手机6部、ＨＰ牌笔记本电脑1台，扣押被告人李胡冬所有的保时捷轿车1辆、手表1只、吊坠1枚、笔记本电脑1台及被告人张毅所有的笔记本电脑1台、吊坠1枚等物，查封、冻结被告人李胡冬购置的登记其母亲胡某名下的房产2套及银行存款、被告人张毅购置的房产1套及银行存款、被告人胡德文的银行存款等。原审法院根据查明的事实和有关法律规定，作出如下判决：（1）被告人李胡冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312刑初702号刑事判决对李胡冬宣告缓刑三年的执行部分，与原判有期徒刑三年，并处罚金1.5万元并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金21.5万元。（2）被告人张毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金8万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312刑初568号刑事判决对张毅宣告缓刑二年六个月的执行部分，与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金1.5万元并罚，决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金9.5万元。（3）被告人胡德文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金3万元。（4）被告人唐涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。（5）追缴被告人李胡冬在恶势力犯罪集团事实中的共同违法所得10万元，发还各被害人；剩余部分，上缴国库。（6）各被告人共同退赔1289.1806万元（已扣除被告人唐涛、胡德文分别退赔的23万元、4万元）；责令被告人张毅继续退赔110万元、被告人胡德文继续退赔20万元，责令被告人李胡冬退出个人违法所得，并对全案退赔款人民币1289.1806万元承担共同退赔责任，发还各被害人；剩余部分，上缴国库。（7）现扣押于瑞安市公安局的作案工具手机、笔记本电脑，予以没收，上缴国库。原审被告人李胡冬及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：（1）李胡冬并非潘某恶势力犯罪集团成员。李胡冬仅是替潘某经营的“小幸运”垫付流量推广费，而不是以垫付的流量推广费出资入股。李胡冬并未入股“小幸运”，且与潘某无共谋，日常基本无联系，不知潘某等人后续催讨手段。（2）在运营“齐天大圣”过程中，李胡冬系从犯。“齐天大圣”潘某出资购买，转入文希特合利宝账户（“齐天大圣”资金账户）的630余万元中，410余万元是潘某直接出资，220余万元是从合利宝提现后根据潘某要求再转入“齐天大圣”资金账户。“齐天大圣”资金账户内提取的款项，有300万元是前期垫付的“小幸运”的流量推广费，近150万元被潘某及其妻子转走，40万元支付给系统商张健，10万元返还张毅，3万元返还唐涛，4万元返还胡德伟，其余均用于“齐天大圣”流量推广。（3）原判判令退赔责任有误。潘某负责“齐天大圣”运营，监管所有资金，系主犯，且是最大的获利者。李胡冬所起作用小，系从犯。李胡冬被查扣的财产均是2015年至2019年创业合法收入。原判未认定潘某涉案，判令由李胡冬承担全部退赔责任，明显不当。（4）李胡冬检举多条他人涉嫌犯罪线索，但侦查机关怠于侦查，请二审督促侦查，公正裁判。张毅及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：（1）张毅仅是为“小幸运”垫资，而非出资入股，跟潘某更不相识，不知道也未参与“小幸运”后续催收，不应认定系恶势力犯罪集团成员。（2）原判认定李胡冬等人经与“他人”商量，利用文希特公司购买经营“齐天大圣”，这个“他人”就是潘某。潘某才是“齐天大圣”直接操盘人员和最大获利者。原判未予认定，事实有误。（3）原判判令李胡冬、张毅等四人承担退赔责任，却未判决潘某承担罪责和退赔责任，明显有误。（4）张毅是在被引诱的情况下签署认罪认罚协议，请求二审从轻改判。经二审审理查明，原判认定恶势力犯罪集团及集团所犯诈骗、寻衅滋事事实的证据有，被告人李胡冬、张毅、胡德文、唐涛的供述和辩解，证人潘某、周某4、徐某4、徐某5、李某2、陈某2、戴某2、蔡某1、朱某4、黄某2、张某3、吴某2、王某5、李某3、唐某、包振月、王某6、曹某、肖某、向某、廖某、张某4、龙某、尹某、蔡某2、徐某6、余某3、王某7、郑某5、黄某3、金某、郑某6、杨某2、刘某2、张某5、薛某的证言，被害人徐某1、应某、姜某、余某1、张某1、傅某、王某1、徐某2、郑某1、连某、朱某1、包秀峰、赵某、马某、徐某3、朱某2、刘某1、戴某1、郑某2、陆某、虞某、王某2、朱某3、叶某、何某1、陈某1、何某2、李某1、王某3、王某4、杨某1、周某1、周某2、沈某、郑某3、郑某4、郭某、张某2、梁某、戚某、缪某、蒋某、钱某的陈述，瑞安安阳联合会计师事务所出具的审计报告瑞安会审（2020）112号。原判认定各被告人通过“齐天大圣”诈骗事实的证据有，被告人李胡冬、张毅、胡德文、唐涛的供述与辩解，被害人高某、许某、黄某1、周某3、吴某1、季某、余某2的陈述，证人肖某的证言，营业执照，开户许可证，支付服务协议，银行交易记录，审计报告及情况说明，搜查证，搜查笔录，扣押决定书及清单，房屋登记信息查询证明，协助查封通知书，协助查询财产通知书，买卖合同，销售合同，银行账户冻结总表，刑事判决书，到案经过，人口信息。以上证据取证程序合法，内容客观、真实，相互印证证明本案事实，应予采信。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于李胡冬、张毅及其辩护人的上诉、辩护意见，本院分析评判如下：（一）李胡冬、张毅是否系恶势力犯罪集团成员。被告人胡德文供述自己知道“小幸运”的借款人不还钱，ＡＰＰ的发布者就会安排对借款人通讯录上的号码进行骚扰、催款，甚至发送侮辱信息进行讨债。受李胡冬安排负责网贷平台推广的朱某4、王某5、唐某均作证称推广的过程中知悉ＡＰＰ公司有借款人的通讯录，借款人还不了钱就会暴力催债，打电话给本人或者通讯录里的人进行威胁，在公司的群里也有发客户在聚投诉里投诉某个ＡＰＰ砍头息、被暴力催讨、被ＡＰＰ强制放款等信息。以上证据相互印证，足以证实李胡冬、张毅知悉潘某经营的“小幸运”有组织地使用“软暴力”催讨债务，实施寻衅滋事违法犯罪活动。被告人李胡冬、张毅于侦查阶段均供述前期是为潘某流量推广，后通过垫付流量费的方式投资入股“小幸运”，张毅于一审庭审亦表示对指控的事实无异议，愿认罪认罚，现上诉翻供称自己是被引诱认罪认罚，在公安侦查阶段的供述不实，没有投资入股“小幸运”，但不能合理解释翻供理由，其辩解不予采信。李胡冬、张毅的供述能得到被告人胡德文、唐涛供述以及多名证人证言印证，共同证实李、张二人是在知道潘某等人有组织地实施诈骗和寻衅滋事违法犯罪活动的情况下，投资入股并分工负责网贷平台的流量推广，应当认定系恶势力犯罪集团成员。相关上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。（二）李胡冬在运营“齐天大圣”中的作用。根据不诉不理的原则，潘某是否参与运营“齐天大圣”应由检察机关提起公诉后，人民法院方能依法作出裁判。现检察机关未就潘某参与“齐天大圣”的事实提出指控，原判根据指控事实和在案证据作出判决，并无不当。李胡冬、张毅及其辩护人提出潘某涉案，原判事实认定有误的上诉、辩护意见，不予采纳。根据李胡冬于侦查阶段的供述，自己、张毅、胡德文、唐涛分别投资300万元、100万元、10万元、10万元入股“齐天大圣”，数月后从该文希特合利宝账户提现约920万元，其中720万作为自己、张毅、胡德文、唐涛投资“小幸运”“齐天大圣”的本金取回，自己得款550万元左右。胡德文供述投资齐天大圣ＡＰＰ的金额420万元，李胡冬300万、张毅100万、唐涛10万、自己10万。投资小幸运是300万元，李胡冬250万元，张毅30万元，自己和唐涛各10万。因是股东，这两个ＡＰＰ是零利润流量推广，齐天大圣“合利宝”账号内的800、900万元，去掉本金赚了100万元左右，提现到了自己平安银行卡后交给李胡冬统一分配，后来李胡冬给自己返还本金20万元，获利3、4万元。银行账单显示重庆文希特网络科技有限公司于2019年6月27日至同年9月1日间转入合利宝账户共计6356885元，其中3256885元来自于胡德文的银行账户，于同年7月2日至同年9月5日间通过该合利宝账户转入胡德文的3张银行账户共计1435万余元，其中流入胡德文尾号为6150的银行账户里180多笔款项总计855万余元，后全额转至李胡冬、张毅银行账户。以上证据相互印证证实，李胡冬出资数百万元投入“齐天大圣”，负责流量推广，且掌控该ＡＰＰ资金账户内主要资金，系主犯。李胡冬及其辩护人提出“齐天大圣”的运营、资金结算均由潘某掌控，李胡冬系从犯的上诉、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。（三）关于李胡冬、张毅应当退赔的数额转账记录反映“齐天大圣”资金账户现金被提取后主要流向李胡冬、张毅等人。另案处理的潘某已被判处无期徒刑，没收个人全部财产，并对数千万元被害人损失承担退赔责任，其被查扣的财产已不足以退赔“手到钱来”“至上钱包”“小幸运”“小清新”被害人，无剩余资产可供退赔“齐天大圣”被害人。至于潘某妻子是否转移“齐天大圣”140万元赃款，一审法院已发函公诉机关建议补充侦查，尚未获回复，如确有证据证实相应款项流向潘某妻子处，自可通过追赃程序处理。然而无论潘某是否参与“齐天大圣”，也无论潘某妻子是否转移赃款，李胡冬作为“齐天大圣”共同犯罪中的主犯，都应当对全案数额承担共同退赔责任，如此方能最大程度保护“齐天大圣”被害人利益。故李胡冬上诉提出原判是因其被查扣的财产价值大，才判共同退赔责任，显失公平的上诉意见，不予采纳。原判已认定张毅系从犯，且继续退赔数额为110万元，未判令张毅对1289.1806万元全数承担共同退赔责任。（四）关于李胡冬是否成立立功。李胡冬要求二审敦促侦查机关及早查实其检举揭发的他人犯罪事实。经审查，李胡冬于2020年9月24日向侦查机关提供多条他人涉嫌犯罪线索，截止目前已近三个月，侦查机关均未查证属实，李胡冬不具有立功表现。本院认为，上诉人李胡冬、张毅等人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，利用网络借贷平台，骗取他人财物，数额特别巨大；辱骂、恐吓他人，情节恶劣；另李胡冬、张毅与原审被告人胡德文、唐涛又以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额特别巨大。李胡冬、张毅的行为已构成诈骗罪、寻衅滋事罪，胡德文、唐涛的行为已构成诈骗罪。李胡冬、张毅犯数罪，且是在缓刑考验期内被发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。李胡冬、张毅在恶势力犯罪集团所犯罪行中起次要作用，张毅、胡德文、唐涛在共同犯罪事实中起次要作用，在相关事实中系从犯，可减轻处罚；胡德文、唐涛归案后能如实供述自己的罪行，张毅、胡德文、唐涛自愿认罪认罚，且能积极退赃，予以从宽处理。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长 方 勇审判员 南凌志审判员 李含艳二〇二〇年十二月二十日书记员 梁洛强