陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终4590号上诉人（原审被告）：榆林城投建设开发有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区榆溪大道榆林学苑大厦西楼，社会统一信用代码：91610800573521647J。法定代表人：方丽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田兰，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，北京市中兆（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安国际港务区融侨建材经销部，住所地西安华南城五金机电A区二街1栋3号，统一社会信用代92610139MA6U6NBM02。经营者：高泉科，系该经销部董事长。委托诉讼代理人：刘大伟，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号，社会统一信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，系该公司总经理。上诉人榆林城投建设开发有限公司（以下简称榆林城投公司）与被上诉人西安国际港务区融侨建材经销部（以下简称融侨建材经销部）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初2268号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，本案现已审理终结。上诉人榆林城投公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回对上诉人榆林城投建设开发有限公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对同一事实、同一当事人、同一诉讼标的、同一诉请的案件，前后判决两次，并且本案的判决部分还是前诉判决不予支持的部分，一案两判，明显违反了法定的“一事不再理”原则。二、一审认定事实错误，上诉人与中太公司之间涉案工程款包括质保金在内，到期工程款仅剩余802637.76元未支付。一审法院在判决书中认定质保金和工程竣工验收配合费不属于工程款，但判决结果中又让上诉人在欠付工程款范围内承担责任，且与一审融侨建材经销部提出支付工程款的诉讼请求也不相符，一审法院自相矛盾，前后不通的做法，明显违背处分原则，并且质保金和工程竣工验收配合费如不属于工程款，则上诉人就无需对此承担连带责任。三、一审法院并未审查上诉人是否实际欠付中太公司工程款，就直接作出上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，明显错误。本案中，上诉人已支付的工程款远远大于到期应支付的工程款项。仅剩余未支付的802637.76元，还包括质保期内的维修费用，且也已经被西安灞桥区法院冻结保全、安徽省合肥市庐阳区人民法院协助执行，非上诉人的原因不予支付。四、关于质保金，屋顶防水的质保期是五年，至今未达到质保金返还条件。关于竣工验收配合费，被上诉人融侨建材经销部并未提供任何证据证明案涉工程已经竣工验收，故该款项不具备支付条件。中太公司因为其自身涉案过多未能提供票据领取工程款，并非上诉人的原因导致未能支付工程款，导致上诉人的账户被其他案件保全和执行造成的损失，及公司账户被冻结不能正常招投标的损失应当由中太公司承担。涉及中太公司有关的案件，上诉人公司的账户中已冻结的款项均应认定给上诉人支付给中太公司的工程款范畴，不应该重复计算。被上诉人融侨建材经销部答辩称：一、本案不属于重复起诉，本案上诉人请求支付的工程款实质上为质保金、工程竣工验收配合费的返还问题，前诉涉及的是工程款，不构成重复起诉。二、一审法院判决查明的事实与本案判决金额相符，事实依据充分。判决由上诉人承担连带责任，适用法律正确，不存在前后矛盾的做法。一审认定事实清楚，应当维持原判。被上诉人中太公司未到庭参加诉讼，未提交任何答辩意见。融侨建材经销部向一审法院起诉请求：1、依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付工程款3456990.99元；2、依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付利息损失；3、依法判令本案诉讼费由榆林城投公司、中太公司共同承担。一审法院查明的事实：2013年9月16日，榆林城投建设开发有限公司（发包人）与中太建设集团股份有限公司（承包人）签订了陕西省建设工程施工合同，约定：一、工程概况：榆林市高级人才创业活动中心工程。工程地点榆林市高新开发区沙河路中段。结构形式框架结构，层数地上18层，地下2层。建筑面积40720.22平方米。五、合同价款。合同总价109810464.69元。第二部分通用条款。38.4质量保证金按工程价款结算总额5%以内的比例预留。第三部分专用条款。30、工程进度款结算与支付。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：30.1工程进度款按当月已完工程量85%支付，工程进度款支付的时间应在当月工程量完成的下一月的10日前支付，当承包人完成工程量达到的合同价格的20%之后，开始从各月度支付工程进度款中扣回工程预付款，每次扣回金额为应付工程进度款的20%，扣完为止。但不得扣除已支付的安全文明施工措施费和农民工工伤保险费。工程款支付至85%时停止支付，工程决算审计完成后支付到审计后总造价的95%（无息），剩余5%作为保修金，支付时间以各专业保修期满14天内付清，保修期按国家规定执行，保修金不计息。九、竣工验收与结算。36、竣工验收。36.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内，承包人提供给发包人4套竣工资料，竣工图纸由发包人提供等事项。同日，被告榆林城投建设开发有限公司（发包人）与被告中太建设集团股份有限公司（承包人）签订了工程质量保修书，约定：二、质量保修期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家相关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋顶防水五年；（3）外墙面防渗漏工程为五年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）绿化工程保修期为三年；（6）市政道路保修期为二年；（7）供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；（8）土建保修期为一年。三、质量保修责任1、工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人应当向施工单位发出保修通知，属于保修范围和内容的项目，承包人应当接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、质量保修金的支付。1、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）等事项。中太建设集团股份有限公司承包涉案工程后整体转包无资质的融侨建材经销部。2013年9月29日，西安国际港务区融侨建材经销部（乙方）与中太建设集团股份有限公司（甲方）签订了工程项目施工管理承包协议书，约定：一、工程概况：榆林市高级人才创业活动中心工程。工程地点榆林市高新开发区沙河路中段。结构形式框架结构，层数地上18层，地下2层。建筑面积40720.22平方米。二、承包范围、承包方式、工期、工程目标和造价。1、工程承包范围：甲方与榆林城投建设开发有限公司签订的施工承包合同及其附件。2、承包方式：在甲方对项目管理总的监控下，由乙方按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员及劳务承包队伍、机械设备进场施工，包工期、质量、安全文明施工和验收。3、工期670天。三、工程款的监管与支付。4、乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费1%，提供企业所得税完税证明（若需要甲方开出外经营管理证明，上缴甲方注册地税务部门企业所得税1.5%，乙方不提供建安发票）。5、乙方向甲方交纳工程质量安全履约保证金50万元。工程竣工验收，质量达标，工程资料全部移交甲方，并完成备案验收归档后，上述费用甲方无息返还乙方。九、乙方权利与责任。8、工程保修期按甲方与总包单位签订的建设工程施工合同“工程质量保险书”的约定执行等事项。合同签订后，融侨建材经销部组织施工。2018年6月14日，在委托单位、监理单位、施工单位、咨询单位盖章下，审定造价86643190.17元。2018年8月6日，榆林城投建设开发有限公司（甲方）与中太建设集团股份有限公司（乙方）签订了高级人才创业活动中心项目施工终止合同，约定：2014年11月通过基础验收。2015年7月通过主体验收。2017年6月3日，乙方正式发函确认自愿终止该施工合同。工程质量质保期从乙方将已完工程及施工现场移交甲方后6个月期满开始起算质保期。六、工程款支付方式。集团审核确定工程造价后，经三方（审核方、监理方、施工方）盖章确认后送审计，支付乙方工程款至三方确认造价的85%，待乙方完成现场移交相关手续、撤离施工现场后应在30个工作日内支付至三方确认造价的90%，待完成最终结算审计报告后，支付至工程审计造价的96%，若在移交现场12个月内仍未完成最终结算审计，则按照三方确认造价应在30个工作日内支付三方确认造价的96%，在质保期内的维修执行有关规定。在质保期期满后一次性无息支付到99%，暂留1%工程竣工验收配合费，在整体工程竣工验收完成后扣除质保期内维修费用后，按实际剩余款项一次性支付完毕。预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费。七、工程款支付时间。1、甲方第六条约定的各类报告出具之日起（质保金待质保期满后的30个工作日内）支付各笔款项，甲方付款前，乙方应提供纳税要求的正规等额票据，否则甲方有权拒付等事项。2018年8月13日，在建设单位、监理单位、施工单位参与下办理了工程移交单，内容为经建设单位组织监理单位、施工单位及相关部门于2018年8月8日现场共同查验已完成的分部分项工程，建设单位同意接收榆林市高级人才创业活动中心工程，自移交之日起本工程所移交全部分项工程内容由建设单位自行保管等事项。涉案工程总造价为86424774.83元，已支付82967783.84元，下欠3456990.99元（质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元）。故融侨建材经销部提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点是1、本案与13371号案件是否构成重复起诉；2、西安国际港务区融侨建材经销部的主体是否适格；3、质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元返还条件是否成就的问题。关于本案与13371号案件是否构成重复起诉。经查，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉和前诉的当事人相同；（二）后诉和前诉的诉讼标的相同；（三）后诉和前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付工程款3456990.99元的诉讼请求实质上为质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元的返还问题。13371号案件涉及的是工程款，故本案与13371号案件不符合重复起诉的条件，榆林城投建设开发有限公司抗辩理由不能成立，法院不予采纳。关于融侨建材经销部西安国际港务区融侨建材经销部的主体是否适格的问题。经查，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，中太建设集团股份有限公司承包涉案工程后整体转包融侨建材经销部，融侨建材经销部系未取得建筑施工企业资质的实际施工人，按照有关法律规定，融侨建材经销部西安国际港务区融侨建材经销部主体适格，榆林城投建设开发有限公司抗辩理由不能成立，法院不予采纳。关于质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元返还条件是否成就的问题。融侨建材经销部认为榆林城投公司、中太公司应当支付质保金的期限于2020年8月13日到期，付款条件已成就。榆林城投建设开发有限公司认为融侨建材经销部主张的工程款实为质保金和配合费，不符合支付条件不能成立。经查，榆林城投建设开发有限公司（甲方）与中太建设集团股份有限公司（乙方）签订了高级人才创业活动中心项目施工终止合同“预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费”及“暂留1%工程竣工验收配合费，在整体工程竣工验收完成后扣除质保期内维修费用后，按实际剩余款项一次性支付完毕。预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费”及榆林城投建设开发有限公司（发包人）与中太建设集团股份有限公司（承包人）签订了工程质量保修书，约定：二、质量保修期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家相关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋顶防水五年；（3）外墙面防渗漏工程为五年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）绿化工程保修期为三年；（6）市政道路保修期为二年；（7）供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；（8）土建保修期为一年。三、质量保修责任1、工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人应当向施工单位发出保修通知，属于保修范围和内容的项目，承包人应当接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、质量保修金的支付。1、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）等事项的约定。2013年9月29日，融侨建材经销部西安国际港务区融侨建材经销部（乙方）与被告中太建设集团股份有限公司（甲方）签订了工程项目施工管理承包协议书的约定“九、乙方权利与责任。8、工程保修期按甲方与总包单位签订的建设工程施工合同“工程质量保险书”的约定执行”,以上合同虽有约定，但鉴于本案被告中太建设集团股份有限公司履行能力的失信等事实。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，审定造价86424774.83元，确认质保金2592743.24元（86424774.83元×3%=2592743.24元），工程竣工验收配合费864247.75元（86424774.83元×1%=864247.75元）。综上，融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付工程款3456990.99元的诉讼请求，经查，中太建设集团股份有限公司作为融侨建材经销部合同相对方按照合同相对性原则应当返还融侨建材经销部质保金及工程竣工验收配合费计3456990.99元，中太建设集团股份有限公司返还了融侨建材经销部质保金及工程竣工验收配合费计3456990.99元，不影响融侨建材经销部根据合同约定或者法律规定履行涉案工程的工程保修义务。榆林城投建设开发有限公司作为发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，榆林城投建设开发有限公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即融侨建材经销部承担责任。融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付利息损失的诉讼请求，经查，根据工程质量保修书的约定“四、质量保修金的支付。1、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）”。融侨建材经销部的该项诉讼请求不符合合同约定，法院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由中太建设集团股份有限公司返还西安国际港务区融侨建材经销部质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元，计3456990.99元，榆林城投建设开发有限公司在欠付工程价款范围内对西安国际港务区融侨建材经销部承担连带责任。二、驳回西安国际港务区融侨建材经销部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，由中太建设集团股份有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：未央区法院执行裁定书。证明目的：未央区法院划扣的时候上诉人提过异议，开庭后败诉了。未央区法院划扣的这笔款就是支付给中太公司的工程款。中太公司在别的纠纷中未付款，未央区法院直接从上诉人公司账户划扣了应该支付给中太公司的工程款。经庭审质证，被上诉人融侨建材经销部对上诉人提供的证据发表如下质证意见：对证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据仅能证明未央区划扣了款项的事实，而且未央区法院也给了上诉人执行复议的权利，上诉人并没有行使这项权利。本院对上诉人提供的证据认证如下：该证据系法院执行裁定书，属于生效的法律文书，故本院对该证据的真实性予以采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点：1.本案是否属于重复起诉。2.上诉人是否需要对欠付工程款3456990.99元承担连带责任。关于本案是否属于重复起诉的问题，榆阳区人民法院（2019）陕0802民初13371号民事判决书中载明，融侨建材经销部的诉讼请求是要求中太公司支付工程款，本案融侨建材经销部的诉讼请求是要求中太公司支付质保金、工程竣工验收配合费，由此可见本案与13371号判决书的诉讼请求不同，不构成重复起诉，对上诉人的该上诉理由，本院依法不予采纳。上诉人称屋顶防水的质保期为五年，融侨建材经销部要求返还质保金的条件不成就，但本案中太公司涉诉过多，且质保金的返还不影响涉案工程的保修义务，一审法院为保障融侨建材经销部及施工工人的权益，判决中太公司及时返还质保金及工程竣工验收配合费3456990.99元，判决合理，应予维持。关于上诉人是否应承担连带责任的问题，上诉人称涉案工程的工程款已支付给中太公司，只欠付802637.76元，但上诉人与中太公司的工程尚未结算，具体支付的工程款数额不清，且西安市未央区人民法院（2020）陕0112执恢522号履行债务证明书执行的钱款与本案并非同一法律关系，其划扣的1532018元不能在本案工程款中予以扣抵，上诉人该项主张，本院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，涉案工程总造价为86424774.83元，已支付82967783.84元，下欠3456990.99元（质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元），故上诉人榆林城投公司应对欠付工程款3456990.99元承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求因证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34450元，由上诉人榆林城投建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩燕妮审 判 员 余晓梦审 判 员 杨文智二〇二〇年十二月十五日法官助理 张 旭书 记 员 刘力好