河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初7896号原告（反诉被告）：宋录平，女，汉族，1947年7月12日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：毕丰党，北京达略（南阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：门战有，男，汉族，1950年1月2日出生，住南阳市卧龙区，系原告丈夫，代理权限为特别授权。被告：河南省华恩商业经营管理有限责任公司，住所地南阳市车站路92号。法定代表人：姚广真。委托诉讼代理人：乔国红，女，汉族，1980年10月4日出生，住南阳市卧龙区，代理权限为特别授权，系该单位职工。第三人（反诉原告）：河南省华恩房地产开发有限公司，住所地南阳市车站路92号。法定代表人：余亚勋。被告和第三人委托诉讼代理人：雷宁，女，汉族，1987年8月1日出生，住河南省滑县，代理权限为特别授权，系该单位职工。原告（反诉被告）宋录平与被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司，第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案。本案在审理过程中，第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司提起反诉，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宋录平及其委托诉讼代理人毕丰党、门战有，被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司委托诉讼代理人乔国红，被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司和第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人雷宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）宋录平向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告向原告支付商铺收益金158279元(自2016年7月1日至2020年6月30日期间)，之后被告仍按季度约定支付商铺收益金给原告。二、请求人民法院依法判令第三人对原告所得的商铺收益金承担连带清偿责任。三、本案诉讼费及与诉讼有关的费用均由被告和第三人承担。事实与理由：2006年3月22日原告与第三人签订了《商铺认购协议书》，购买了位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为14.70平方米，原告向第三人支付商铺款185160元。2006年3月28日，原告与第三人签订了《商铺认购协议书》，购买了位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为12.60平方米，原告共向第三人支付商铺款161000元。第三人按上述购买商铺的总金额为基数，按年收益率8.6%向原告支付商铺租赁费至2015年1月23日。2015年4月27日，第三人与原告协商一致后，原告与被告签订了《委托经营管理协议书》两份，对位于华恩大厦正二层K区08号商铺，计价总面积为14.70平方米的该处商铺收益金被告按22086元/年向原告支付。对位于华恩大厦正二层J区54号商铺，计价总面积为12.60平方米的该处商铺收益金被告按19204元/年向原告支付。委托经营管理协议书约定的期间为2015年1月22日至2020年1月21日。被告在2017年1月20日向原告汇款27526元后(该款为2016年商铺收益金，2016年被告扔欠原告13764元)，至今再未向原告支付任何商铺收益金。原告多次向被告和第三人主张权利，但被告和第三人相互推诿。原告无奈之下，故诉诸法院。被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司和第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司辩称，华恩商业公司和房地产公司都不应当承担商铺收益支付责任和义务，应当驳回原告诉讼请求。根据商铺委托经营协议第四条规定，协议是委托协议，商业公司是代为出租和经营管理，代为收取各项收益，然后返还给原告，是代收后返还给原告。华恩大厦在16年发生火灾后，一直没有开业经营，原告商铺没有出租收益，商业公司和房地产公司不应当支付；委托经营协议到期是20年1月份，到期后委托合同的权利义务已经消灭，到期后的商铺收益更不应支付。会议纪要也显示17年1月28日付清16年12月末的返租，补充协议中约定了以后的返租，起止时间不定。现在不是我们不想经营，而是业委会不让我们经营，现在是业委会对外招商经营，因此商铺收益应当是业委会支付，与华恩商业公司和房地产公司无关。反诉原告（第三人）河南省华恩房地产开发有限公司向本院提出以下反诉请求：1、请求贵院依法确认反诉人与被反诉人于2006年3月22日签订的《商铺认购协议书》、2006年3月22日签订的《商铺认购协议书》为无效合同；2、请求贵院依法判令被反诉人向反诉人退还2017年1月21日前已支付的总收益金238176元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：由于反诉人至目前仍未取得涉案商铺的预售许可证，故依据相关法律规定反诉人与被反诉人于2006年3月22日签订的《商铺认购协议书》、2006年3月22日签订的《商铺认购协议书》为无效合同，同时由于该协议签订后反诉人向被反诉人共支付了涉案商铺的收益金238176元，按照《合同法》相关规定，反诉人应当向被反诉人返还购买商铺款后，被反诉人还应当向反诉人退还涉案商铺及该商铺的总收益金238176元。综上，反诉人的反诉请求有事实依据和法律依据，望法院依法支持。反诉被告（原告）宋录平辩称，理由不能成立。反诉人请求确认认购协议书为无效合同，超过诉讼时效，已经14年之久。反诉人请求被反诉人退还收益金是混淆法律关系，15年4月27日之前，商铺收益金是反诉人承担的，之后是本案被告华恩管理公司承担的，主体混淆。在认购协议书签订后，双方又签订了委托经营管理协议，是一种认可和交付行为；因本案与反诉人和本案的被告在支付商铺收益金时均是以个人名义支付的，因此本案的反诉人和本案的被告系法人混同。经审理查明，2006年3月22日，原告（反诉被告）宋录平与第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司签订了《商铺认购协议书》，原告（反诉被告）购买了位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为14.70平方米，价格为每平方米6656元，首次交款不低于总额的50%，实交金额97843元。合同第四条约定“1、经乙方同意，商场内由甲方招聘有资质、有经营能力的经营单位或个人，代乙方管理与经营商铺。经营单位保证给乙方8年经济回报，年回报率按所认购商铺总房款额的5%计付（限负一层和一至四层商铺）。2、乙方认购负一层和一至四层的商铺，从2007年元月22日开始享受商铺管理经营方的经济回报（按付款比例享受经济回报），三个月兑付一次。如经营者无法保障回报及时兑付时，由甲方负责兑付，如甲方未兑付，则乙方可退铺，甲方按乙方总房款的10%赔偿乙方损失，并返还乙方所交房款，甲方收回商铺”；另外双方签订关于认购商铺保证金的约定：1、乙方所购商铺的保证金为：90317元，此保证金从2007年元月22日起开始返还（如果世纪商贸城项目开业之日提前于该日期，则此保证金从开业之日起开始返还），至2015年元月22日，分八年返完。每年返还所交保证金额的12.5%，三个月返还一次。2、此约定与甲乙双方所签《华恩大厦商铺认购协议书》为互补条款，为甲乙双方就乙方认购甲方商铺事宜达成的一致意见。协议与本约定生效后，必须严格遵守协议与约定中的各条规定，履行双方的权利、义务，任何一方不得单方面中止协议。2006年3月21日被告给原告之夫门战有出具185160元收款收据一份。2006年3月28日原告（反诉被告）宋录平与第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司签订了《商铺认购协议书》，原告（反诉被告）购买了位于南阳火车站南侧××大厦正××区××号商铺，计价总面积为12.6平方米，价格为每平方米6645元，首次交款不低于总额的50%，实交金额83720元。合同第四条约定“1、经乙方同意，商场内由甲方招聘有资质、有经营能力的经营单位或个人，代乙方管理与经营商铺。经营单位保证给乙方8年经济回报，年回报率按所认购商铺总房款额的5%计付（限负一层和一至四层商铺）。2、乙方认购负一层和一至四层的商铺，从2007年元月28日开始享受商铺管理经营方的经济回报（按付款比例享受经济回报），三个月兑付一次。如经营者无法保障回报及时兑付时，由甲方负责兑付，如甲方未兑付，则乙方可退铺，甲方按乙方总房款的10%赔偿乙方损失，并返还乙方所交房款，甲方收回商铺”；另外双方签订关于认购商铺保证金的约定：1、乙方所购商铺的保证金为：77280元，此保证金从2007年元月28日起开始返还（如果世纪商贸城项目开业之日提前于该日期，则此保证金从开业之日起开始返还），至2015年元月28日，分八年返完。每年返还所交保证金额的12.5%，三个月返还一次。2、此约定与甲乙双方所签《华恩大厦商铺认购协议书》为互补条款，为甲乙双方就乙方认购甲方商铺事宜达成的一致意见。协议与本约定生效后，必须严格遵守协议与约定中的各条规定，履行双方的权利、义务，任何一方不得单方面中止协议。2006年3月28日被告给原告之夫门战有出具161000元收款收据一份。2015年4月27日，原告（反诉被告）宋录平与被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订了K08号商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》，合同第一条约定：甲方将其购买的位于南阳市火车站广场南侧的华恩大厦2层K08号商铺（面积14.7平方米）全权委托给乙方经营并管理。第二条约定：委托经营管理期限是5年，自2015年1月22日起至2020年1月21日止。第四条约定：委托经营管理期内，甲方全权委托乙方代为出租或经营该委托标的，并由乙方代为收取经营管理过程中的各项收益，但乙方需及时将代甲方收取的各项收益及时返还给甲方，返还办法为每年22086元（贰万贰仟零捌拾陆元），按季支付，即每3个月返还一次。因经营管理过程中而产生的的相关税费由甲方承担。同日，原告（反诉被告）宋录平与被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订了J54号商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》，合同第一条约定：甲方将其购买的位于南阳市火车站广场南侧的华恩大厦2层J54号商铺（面积12.6平方米）全权委托给乙方经营并管理。第二条约定：委托经营管理期限是5年，自2015年1月28日起至2020年1月27日止。第四条约定：委托经营管理期内，甲方全权委托乙方代为出租或经营该委托标的，并由乙方代为收取经营管理过程中的各项收益，但乙方需及时将代甲方收取的各项收益及时返还给甲方，返还办法为每年19204元（壹万玖仟贰佰零肆元），按季支付，即每3个月返还一次。因经营管理过程中而产生的的相关税费由甲方承担。2016年10月6日华恩大厦三、四层着火，两商铺正在加固维修中，未正常经营。另查明，涉案商铺并未取得商品房预售许可证。上述事实，有原、被告当庭陈述、《商铺认购协议书》、《委托经营管理协议书》、银行流水、收据、照片等证据等予以证实，并经法庭举证、质证，记录在卷。本院认为，原告（反诉被告）宋录平与被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司签订的位于南阳市火车站广场南侧××大厦××号和××号两商铺的《华恩大厦委托经营管理协议书》,均系当事人真实意思表示,合法有效,双方应遵循诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务。关于原告请求判令被告支付商铺收益金158279元（自2016年7月1日至2020年6月30日），之后被告仍按季度约定支付商铺收益金的诉讼请求，庭审中原告（反诉被告）宋录平诉称2016年的商铺收益金被告仅支付原告27526元，仍欠原告13764元商铺收益金的陈述，原告对此提交了原告名下中原银行2017年1月20日现金存入27526元的明细对账单，被告辩称截止2016年年底的收益已全部支付，但庭审中被告并未提供相关财务票据予以证实，被告应当承担举证不能的法律后果。2016年10月6日华恩大厦三、四层着火，涉案商铺至今一直未正常经营，也未产生任何收益，由被告继续支付收益显失公平。且2020年1月21日K08号商铺委托经营期限届满，2020年1月27日J54号商铺委托经营期限届满，双方未续签合同，当事人之间关于委托经营事项的权利义务归于消灭，故原告（反诉被告）宋录平要求被告支付2017年1月1日至2020年6月30日期间商铺收益金之后仍按季度约定支付商铺收益金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告（反诉被告）宋录平请求第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司对原告所得的商铺收益金承担连带清偿责任的诉请，本案案由系合同纠纷，《委托经营管理协议书》是原告（反诉被告）宋录平与被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司双方签订的，根据合同相对性原则,合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力,第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司不是合同的相对方，被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司系独立法人公司,能够单独承担民事责任，故该诉讼请求，本院不予支持。关于第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司要求确认与原告签订的两份《商铺认购协议书》为无效合同的诉请，该认购协议为格式合同式样，分别对土地用途、所在楼层、具体位置、建筑面积、房屋单价、总价款、付款方式、双方权利义务、办理产权事宜、违约责任等作出相应约定。该协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本院认为双方当事人签订的商铺认购协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本院认为，商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为，未取得商品房预售许可证并不当然导致合同无效。上述法规主要对未竣工的商品房的预售行为进行约束，经过竣工验收并交付使用的房屋，房屋已属现房时，即使没有商品房预售许可证，商品房买卖合同应认定有效，且未取得预售许可证系被告方的责任，被告不能以自己的过错为理由，请求确认合同无效。故第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司该请求本院不予支持。关于第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司要求判令被告退还总收益金238176元的请求，双方签订的商铺认购协议合法有效，双方也不符合约定或法定解除合同的情形，该商铺已交付给原告使用多年，第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司该请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条、，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司向原告（反诉被告）宋录平支付2016年度剩余投资商铺收益金13764元；二、驳回原告（反诉被告）宋录平其他诉讼请求。三、驳回第三人（反诉原告）河南省华恩房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1733元,原告(反诉被告)宋录平承担1583元,被告河南省华恩商业经营管理有限责任公司承担150元,反诉费4873元由第三人(反诉原告)河南省华恩房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  李青二〇二〇年十二月六日书记员  张桢