贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2838号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4楼。 法定代表人：卢小林，系公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周兴福，男，1992年1月1日出生，汉族，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：彭永喜，贵州权衡律师事务所律师。 原审被告：金刚，男，1989年9月20日出生，汉族，本科文化，自由职业，住贵州省兴义市。 原审被告：郑剑，男，1989年9月17日出生，汉族，本科文化，自由职业，住贵州省兴义市。 上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称“鼎丰源公司”）因与被上诉人周兴福及原审被告金刚、郑剑建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎丰源公司上诉请求：1.撤销贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初1649号民事判决书主文第一项、第三项：即：“一、由被告贵州鼎丰源建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告周兴福工程款61579.2元；并以61579.2元为基数，从2020年2月20日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日止；三、驳回反诉原告贵州鼎丰源建设工程有限公司的全部诉讼请求”；2.改判驳回被上诉人周兴福的本诉请求；3.改判被上诉人周兴福返还上诉人超领工程款502485.77元，并从2017年1月22日起，以超领的502485元为计算基数，按银行同期同类贷款利率支付上诉人利息至款项付清之日止；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，案涉工程未进行结算，不符合合同约定的付款条件，周兴福应得工程款应以双方据实结算为准。鼎丰源公司和周兴福于2016年9月24日签订《防水工程施工合同》，将案涉工程贞丰县五万吨粮油储备库建设项目防水分项工程发包给乙方（即周兴福，下同）施工。双方协议约定的承包施工范围为仓库所有防水施工部位及办公楼所有防水施工部位的防水施工工程（包工包料完成整体工程），按设计图纸及做法确认施工面积进行防水工程施工。工程面积计算方式和单价约定为：1、以屋面面积并加泛水细部上翻高度作为计算防水面积。3mm厚SBS卷材防水单价按26.8元/㎡计算，丙纶防水单价按15元/㎡计算总金额。工程总计款项以工程结束后，按设计图纸及做法确认的施工面积进行计算。2、工程结款：该工程按70%月工程量进度付给乙方进度款，竣工验收合格后15日内支付95%工程款，余5%保修期满后支付。工程施工过程中，受防水施工班组工程进度影响，周兴福实际施工范围为1-8#仓库及办公楼防水工程。2017年2月20日防水施工班组施工结束后，双方共同签认周兴福防水施工工程量明细表，并特别注明该工程未进行结算。此后，鼎丰源公司在复核周兴福已领工程量时，发现其所报给鼎丰源公司的工程量进度存在虚报工程量情况，没有按照合同约定的工程量计算方式进行工程量呈报。按照合同约定的工程量计算方式，周兴福已经超领工程款。鼎丰源公司遂要求周兴福按照图纸进行现场工程量复核，周兴福拒不复核，也拒不与鼎丰源公司据实结算。至今为止，鼎丰源公司未收到周兴福的任何结算资料。因此，案涉工程至今未进行结算。周兴福诉请不符合合同约定的付款条件。二、如何计算案涉工程量（面积）是本案核心争议焦点，也是必须查明的案件事实，属于需要专业机构进行确认的专业问题，本案现有证据不能确认真实的工程量，《工程量进度明细单》（2017年2月20日）不能作为本案结算工程量的依据。首先，案涉合同第七条约定，工程面积计算方式和单价约定为：1、以屋面面积并加泛水细部上翻高度作为计算防水面积。3mm厚SBS卷材防水单价按26.8元/㎡计算，丙纶防水单价按15元/㎡计算总金额。工程总计款项以工程结束后，按设计图纸及做法确认的施工面积进行计算。一审庭审中，对于争议焦点《工程量进度明细单》（2017年2月20日）的形成，周兴福陈述是按照每施工一遍就计算一次工程量，这显然不符合案涉合同第七条约定的工程面积计算方式。案涉合同第七条第1项约定为：以屋面面积并加泛水细部上翻高度作为计算防水面积。合同第七条3项约定为：按设计图纸及做法确认的施工面积进行计算。无论按照哪条规定，均没有重复计算施工面积的约定。其次，因前述合同约定对工程面积计算方式的约定表述存疑，各方计算所得工程量显然存在巨大差距。根据《合同法》第61条、第62条及相关司法结算规定，本案应启动司法鉴定程序，通过专业机构依法确定周兴福实际完成的案涉工程的工程量。三、周兴福实际领取工程款已经超出其实际完成的工程量，一审判决鼎丰源公司支付质保金和剩余工程款及按年利率6%利息无法律依据。工程完工后，鼎丰源公司在对案涉工程的工程量及工程价款进行复核过程中，发现周兴福在施工中申报的工程量进度与其所预支的工程价款存在严重出入。鼎丰源公司根据设计图纸计算，并现场复核周兴福施工的工程量，发现周兴福实际施工工程量为22779.26平方米，按照合同约定单价计算，周兴福应得工程款为607514.23元。周兴福实际从鼎丰源公司已经预支工程款1110000元，超领工程款502485.77元。为此，鼎丰源公司多次要求周兴福到鼎丰源公司对其实际完成的工程量和已经预支的工程价款进行复核，以便尽快结算，周兴福均无理拒绝。因周兴福实际领取的工程款已经远超其实际施工工程量，故其诉请要求返还质保金及剩余工程款的诉请不能成立。一审判决按年利率6%支付利息无法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷。按年利率6%支付利息只适用于民间借贷纠纷案件，一审判决以民间借贷纠纷案件的规定适用于建设工程施工合同纠纷案件，判决上诉人按年利率6%支付利息，适用法律错误，导致判决结果显失公平。四、一审法院未准许上诉人申请对周兴福完成的工程量进行司法鉴定，程序违法，依法应将本案发回一审法院重新审理。由于案涉工程量（面积）是本案核心争议焦点，也是必须查明的案件事实，且该工程面积的确定，属于专业性问题，需要具有资质的专业机构对工程量进行确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的由人民法院指定。”上诉人在一审审理过程中已向法院申请对周兴福完成的工程量进行司法鉴定，但一审法院未准许，违法法律规定，依法应将本案发回重审。五、鼎丰源公司的反诉请求符合本案事实和法律规定，应予支持。如前所述，鼎丰源公司在复核周兴福已领工程款时，根据合同约定和设计图纸，现场复核周兴福施工的工程量，发现周兴福实际施工工程量为22779.26平方米，按照合同约定单价计算，周兴福应得工程款为607514.23元。周兴福实际从鼎丰源公司已经预支工程款1110000元，已经超领工程款502485.77元。依法应当返还。 周兴福二审未作答辩。 郑剑、金刚二审未作陈述。 周兴福向一审提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付周兴福质保金58899.2元及工程款2680元，并以逾期未支付质保金及工程款（以61579.2元为基数，从2020年2月20日起按照同期银行贷款年利率6%支付利息至款项付清之日止，截止至起诉之日利息为1113.48元）；2.本案诉讼费由被告承担。 鼎丰源公司向一审提出反诉请求：1.依法判令反诉被告周兴福返还反诉原告超领工程款502485.77元；并从2017年1月22日起，以超领的502485元为基数，按同期同类贷款利率支付利息至款项付清之日止。截止到2020年7月22日为54645元；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院查明，2016年9月24日，鼎丰源公司和周兴福签订《防水工程施工合同》，鼎丰源公司将其承建的贞丰县五万吨粮油储备库建设项目防水分项工程承包给周兴福施工。合同对承包工程范围：仓库所有防水施工部位及办公所有防水施工部位的防水施工工程（包工包料完成整体工程），按照图纸及做法确认施工面积进行防水工程施工；材质要求：仓库屋面及地面均采用3mm厚SBS卷材，办公楼采用3mm厚SBS卷材及丙纶防水；质保期限：竣工验收后三年内；面积计算方式和单价：①、以屋面面积并加泛水细部上翻高度作为计算防水面积；②、3mm厚SBS卷材防水单价按26.3元/㎡计算，丙纶防水单价按15元/㎡计算总金额；工程款结算：该工程按70%月工程量进度付给乙方进度款，竣工验收合格后15日内支付95%工程款，余5%的工程款待保修期满后支付等进行了明确约定。在双方签订《防水工程施工合同》后，原告按照被告要求的时间及防水施工标准及时进场施工，防水工程施工结束后，于2017年2月20日，鼎丰源公司的现场负责人金刚、郑剑与原告周兴福共同签字确认防水部分工程量明细表，该明细表上显示：“1#防水面积5844.33㎡、2#防水面积5844.33㎡、3#防水面积5880.33㎡、4#防水面积3962.13㎡、5#防水面积3962.13㎡、6#防水面积5844.33㎡、7#防水面积5844.33㎡、8#防水面积5844.33㎡、办公楼顶760.94㎡、办公卫生间299.24㎡。工程造价合计1177983.89元，验收完毕按合同支付95%，由于尚未结算暂扣100平方米，待公司结算后支付，本次应支付1177983.89元×95%-100×26.8=1116404.69元。金刚、郑剑的审核意见为工程量确认无误。”公司审批后支付给原告周兴福共计工程1110000元，有67983.89元未支付。现工程已投入使用，并且合同约定的质保期限届满，鼎丰源公司尚未支付周兴福的工程款包括质保金58899.2元及鼎丰源公司暂扣工程量100平方米的工程价款2680元，共计61579.2元。经周兴福多次催要，鼎丰源公司以周兴福超领工程502485.77元为由而拒绝支付，现周兴福遂诉至一审法院请求解决，鼎丰源公司以要求周兴福返还工程款而提出反诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程是否验收；2、周兴福的诉请是否得到支持；3、金刚、郑剑在本案中是否承担民事责任；4、鼎丰源公司的反诉请求是否得到支持。依法成立的合同，受法律保护。本案中，金刚、郑剑系鼎丰源公司案涉项目管理人员，代表鼎丰源公司于2016年9月24日与周兴福签订《防水工程施工合同》，鼎丰源公司予以认可该合同效力，故案涉合同系当事人的真实意思表示，合同成立并生效，予以确认。针对本案争议焦点一：双方签订案涉合同后，周兴福进场进行防水工程施工，施工完毕后，于2017年2月20日鼎丰源公司与周兴福共同签字确认周兴福防水部分工程量明细表，该明细表上明确载明工程量及工程造价款，且鼎丰源公司项目管理人员金刚、郑剑审核意见为“工程量确认无误”，后经鼎丰源公司审批，按照合同约定，鼎丰源公司已支付原告95%工程款，故周兴福已按照合同约定完成防水施工工程，且已验收完毕，认定双方签字认可的“防水部分工程量明细表”系双方的工程量验收依据。针对本案争议焦点二：根据前述，案涉工程总价款为1177983.89元，合同约定竣工验收合格后支付95%的工程款为1116404.69元，鼎丰源公司实际支付1110000元，其中的工程款6404.69元鼎丰源公司并未实际支付，对于此笔尚未支付的工程款6404.69元，周兴福主动放弃，根据不告不理原则，对该笔工程款6404.69元不予处理。现周兴福诉请鼎丰源公司支付其尚欠的质保金58899.2元及鼎丰源公司暂扣工程量100平方米的工程价款2680元。综合全案事实，2017年2月20日双方共同签字认可的工程量明细表出具后，鼎丰源公司已支付周兴福全部款项的95%工程款，预留5%质保金，鼎丰源公司按照合同约定履行了付款责任，合同约定质保期限为竣工验收后三年内，2017年2月20日至2020年2月20日的三年质保期限已过，在该期限内鼎丰源公司未对案涉防水工程提出质量问题，且工程已投入使用，鼎丰源公司未支付工程款的行为构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，周兴福主张鼎丰源公司支付其质保金58899.2元的请求于法有据，予以支持；针对2017年2月20日工程验收完毕时鼎丰源公司暂扣工程量100平方米的工程价款2680元，现工程已过质保期，鼎丰源公司应予结算支付给周兴福，故周兴福的该项诉请予以支持。针对违约利息，合同并无约定，现周兴福主张以逾期未支付质保金及工程款共计61579.2元为基数，利息从2020年2月20日起按年利率6%支付至款项付清之日止，根据《建工解释》第十七条、第十八条之规定，该诉请不违反法律规定，予以支持。针对本案争议焦点三：金刚、郑剑在本案中是否承担民事责任。综合全案及庭审当事人陈述，案涉项目施工时，金刚、郑剑系鼎丰源公司的项目管理人员，其代表的是鼎丰源公司行为，现二人已经离开鼎丰源公司，鼎丰源公司对金刚、郑剑的职务行为表示认可。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条之规定，金刚、郑剑作为公司的管理人员对案涉项目实施的管理行为，是职务行为，因二人履行职务行为所产生的法律后果对鼎丰源公司发生效力，由鼎丰源公司承担民事责任，故金刚、郑剑在本案中不承担民事责任。针对本案争议焦点四：鼎丰源公司的反诉请求是否得到支持。根据前述，周兴福将防水工程施工完毕后，于2017年2月20日鼎丰源公司与周兴福共同签字确认周兴福防水部分工程量明细表，该明细表上明确载明工程量及工程造价款，且已按照合同约定履行支付工程款义务，并按照合同及工程量明细表约定，鼎丰源公司扣留5%作为质保金及暂扣工程量100平方米的工程价款2680元待公司结算后支付，现该工程已施工完毕三年之久，已过保质期，鼎丰源公司应当按照合同约定结算剩余工程款给周兴福。现鼎丰源公司提出：周兴福超领工程款502485.77元，应予返还。理由为鼎丰源公司单方根据设计图纸计算，周兴福实际施工的工程量为22779.26平方米，按照合同约定单价计算，周兴福应得工程价款为607514.23元，周兴福实际从公司已经预支工程款1110000元，超领工程款502485.77元。一审认为，鼎丰源公司提交的粮食仓库防水施工明细表系鼎丰源公司单方制作，不具备证据三性原则，故不予采纳，其反诉请求不予支持，鼎丰源公司应承担举证不能的法律后果。针对鼎丰源公司提出对案涉工程量的司法鉴定申请，一审认为案涉工程量已有双方签字确认的工程量明细表明确，已经查明，无需再作司法鉴定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、由被告贵州鼎丰源建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告周兴福工程款61579.2元；并以61579.2元为基数，从2020年2月20日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日止；二、驳回原告周兴福的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州鼎丰源建设工程有限公司的全部反诉请求。案件受理费684元，反诉案件受理费4686元，以上共计案件受理费5370元，由被告（反诉原告）贵州鼎丰源建设工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：鼎丰源公司的上诉请求应否得到支持。关于本案争议焦点，首先，周兴福与鼎丰源公司对于2016年9月24日签订的《防水工程施工合同》真实性均无异议，双方均应按照合同约定履行义务。按照合同约定，案涉工程按70%月工程量进度付给乙方进度款，竣工验收合格后15日内支付95%工程款，余5%的工程款待保修期满后支付。周兴福施工后，鼎丰源公司于2016年10月20日付款160000元、2016年12月13日付款360000元、2017年1月22日付款380000元、2017年3月9日付款100000元、2017年3月10日付款110000元，共计支付周兴福1110000元，双方对此均无争议。其次，2017年2月20日，郑剑、金刚作为鼎丰源公司的现场管理负责人与周兴福均在《防水部分工程量明细表》上签字，对周兴福所做的防水工程量及工程价款进行了确认，应视为已对周兴福所做工程进行了验收，并经鼎丰源公司层层审批进行付款，双方应当以《防水部分工程量明细表》作为付款依据。对于鼎丰源公司主张双方未对工程量进行结算，需要申请鉴定的上诉请求，本院不予支持。根据鼎丰源公司的付款情况，与双方合同约定按工程量支付进度款相吻合，且在双方签订《防水部分工程量明细表》后，鼎丰源公司又分两次支付了周兴福210000元，如果鼎丰源公司未对工程进行验收以及对工程量进行核算就多次进行付款，不符合常理。加之鼎丰源公司一、二审均未提交充分证据足以推翻《防水部分工程量明细表》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鼎丰源公司应当承担举证不能的法律后果，鼎丰源公司主张周兴福所做实际工程量与其申报工程量不符，应当返还部分工程款的上诉请求，本院不予支持。另外，因《防水部分工程量明细表》中载明：“验收完毕按合同支付95%，由于尚未结算暂扣100平方米，待公司结算后支付，本次应支付1116404.69元”，并未有证据证明双方后面对暂扣的100平方米进行过结算，所以周兴福主张100平方米的工程款2680元没有事实和法律依据，本院不予支持。现案涉工程保修期已满，鼎丰源公司应当按照合同约定承担返还周兴福被扣减的5%的质保金58899.2元及利息的责任。 综上所述，鼎丰源公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2020）黔2325民初1649号民事判决； 二、由贵州鼎丰源建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付周兴福质保金58899.2元；并以58899.2元为基数，从2020年2月20日起按照年利率6%支付利息至款项付清之日止； 三、驳回周兴福的一审其余诉讼请求； 四、驳回贵州鼎丰源建设工程有限公司的其余诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费684元，贵州鼎丰源建设工程有限公司承担654元，周兴福承担30元；一审反诉案件受理费4686元，二审案件受理费6054元，共计10740元，由周兴福承担740元，贵州鼎丰源建设工程有限公司承担10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  查必林 审 判 员  王**敏 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  陈 燕