吉林省长春市宽城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0103民初1989号 原告：长春市于洋建筑劳务有限公司，住所地吉林省长春市净月区中懋天地8楼806室。 法定代表人：苏九龙，董事长。 委托诉讼代理人：王盼，吉林创一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海龙，该公司职员。 被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2幢5、6楼。 法定代表人：邓洪武，董事长。 委托诉讼代理人：宋明烨，该公司职员。 委托诉讼代理人：邓永清，该公司职员。 被告：长春地华房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市长江路经济开发区长江路57号五层399段。 法定代表人：王党智，总经理。 委托诉讼代理人：李曼丽，该公司职员。 原告长春市于洋建筑劳务有限公司（以下简称“于洋公司”）与被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称“翔森公司”）、长春地华房地产开发有限公司（以下简称“地华公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案后，依法适用普通程序公开审理。于洋公司委托诉讼代理人王盼、张海龙和翔森公司委托诉讼代理人宋明烨、邓永清及地华公司委托诉讼代理人李曼丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长春市于洋建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告1签订的建设工程施工劳务分包合同，并判令被告1立即给付原告工程劳务费5，618，687.44元，并赔偿原告占用脚手架租金、丢失损失共2，530，820.11元、垫付的医疗费损失18，290.62元，以上共计8，167，798.17元；2.请求判令被告1立即给付上述款项利息直至实际给付之日止，利息暂计至2018年6月15日共1，199，470.05元；3、请求判令被告2在欠付被告1工程款的范围内对原告承担给付责任。4、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年初，原告通过招投标中标被告1发包的长春雨润星雨华府1、2#地劳务分包工程（二标段），并于2014年4月13日入场施工，被告2系长春星雨华府项目的建设单位。2014年7月4日，原告与被告1订立《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定:分包范围为长春星雨华府1、2#地住宅楼及其车库、会所、沿街商铺工程土建及安装工程。设计施工图纸、设计变更及甲方要求的从基础垫层开始直至主体封顶、水电预留预埋全部结束的全部建筑主体结构、二次结构及水电工程(含采暖)劳务分包工程;工程面积暂定135000㎡;工程暂定价格6750万元;采用固定平米包干综合单价计算劳务报酬，并约定了劳务分包的具体内容、工程进度款支付方式及违约责任等内容。施工过程中，因二被告拨付资金和设备不到位、供材不及时、供材质量问题等原因导致原告经常窝工遭受巨大经济损失，还拖欠劳务费导致原告无法支付农民工工资达一千多万元。2015年7月农民工因拖欠工资问题拒绝施工，被告1为让农民工继续施工，向原告出具一份金额200万元的假商业汇票，原告前往银行兑付时发现该汇票系空头汇票无法承兑，农民工得知后再次停工，并前往劳动监察部门上访。2015年9月19日，二被告在拖欠二千余万元劳务费且未就已完工程与原告进行交接的情况下，组织其他人员强行入场施工，打伤原告在工地的更夫冯万春,并强行抢走原告在工地的施工材料，原告因此垫付冯万春医疗费等各项赔偿损失共计18290.62元，后原告多次交涉要求结算工程款并返还原告租赁的脚手架，均被被告1拒绝。2016年11月25日雨润项目工程结束后，经租赁公司清点，因被告1强行占用脚手架导致的我方损失为租赁费1，231，315.11元、丢失损失1，299，505元。长春市劳动监察部门对农民工上访案件立案后,2016年1月14日在劳动监察部门主持下，被告1与原告签订工程款支付审计确认单，确认已完工的工程量中无争议部分的工程款总额为25，187，880元，同时，劳动监察部门分别于2015年12月21日、2016年2月2日、2016年8月15日分别从二被告工程保证金中代扣农民工工资239，700元、6，690，000元、2，360，100元，被告1亦承诺尽快与原告结算剩余款项但始终未正式结算。截止到起诉之日止，被告1已支付劳务费23，536，269元，扣除税款后，还应给付原告工程劳务费5，618，687.44元，赔偿原告占用脚手架租金、丢失及垫付的医疗费等费用共计2，549，110.73元，并支付上述款项利息暂计个至2018年6月15日共1，199，470.05元,以上共计9，367，268.22元。被告2作为建设方，应在欠付被告1工程款的范围内向原告承担给付责任。为保护原告的合法权益，原告向贵院依法提起诉讼，请求判如所请 江苏翔森建设工程有限公司辩称，案涉工程存在甩项、中途退场及大量质量问题，我公司已按合同超额支付所有应付工程款，不存在拖欠原告工程款的行为。原告所提交的结算资料均系自行制作，双方在合同第12.1、20.7、约定了双方所有往来结算文件均需经我公司签字、审核并加盖公章方可生效。未加盖公章的任何文件，均不作为结算的依据。但原告提交的决算资料中无我方签字盖章，该证据形式不符合合同约定。仅为原告一方意思表示，双方并未就该数额达成合议，该工程因原告未完工的情况下中途停工退场，且存在甩项及大量质量问题，也未验收合格，无论是按法律规定还是合同约定，在工程未竣工验收合格的情况下，原告无权主张工程款结算，根据合同20.2规定，工程验收质量合格是双方办理结算的基本前提，工程竣工验收合格后，按照合同约定的流程进行结算，确定工程造价达到付款条件，同时原告也应向我公司开具数额相符的发票，综上，原告应向法庭举证其所建的工程已完工，质量合格，否则无权向我公司主张工程款。根据合同21.1条约定，因原告中途退场，导致我公司施工成本增加，应按剩余工程量价值款项的130%在原告的工程款中进行扣除。扣除甩项款项1，547，959.87元。另我方就原告施工质量问题部分，享有索赔的权利。我方根据原告送审的结算资料，计算出未经扣款的工程款数额为23，390，559.9元（土建部分22，024，769.95元，签证部分1，365，789.95元），另外需扣除超领材料7，996，777.12元，甩项扣款1，547，959.87元，质量扣款3，213，710元罚款7000元，水电扣款158，813.4元，板房重建扣款236，298.89元，违约金扣款4，787，676.26元，被告早在2016年5月就要求原告对该结果进行确认，但原告拒绝确认，而我公司向原告支付的金额已经远超未经扣款的工程款数额，已存在超付情形。案涉工程不存在脚手架延期租赁丢失费用，原告向被告主张该项诉求没有事实和法律依据，首先，根据双方签订的付款协议及会议纪要，原告承诺在收到协议中的款项以后十日内无条件撤出现场，同时约定，不得在结算完成前就案涉工程向我公司索要工程款，但原告在收到该款项后违反协议约定，拒绝退场，导致我公司无法进行施工。为此我公司多次向原告发函，要求其尽快撤场，原告违反付款协议的约定，拒绝按时撤场的行为已经违约，由于原告违约所造成的一切费用，均由原告自行承担。其次，根据合同第2.6、18.3中约定，案涉工程的脚手架等材料设备均由原告自行提供保管使用，所有材料均未向我公司进行上报，也未保存在我公司仓库内，更未要求我公司对上述材料设备进行管理，双方在合同费用报价的备注中也注明了所有合同固定单价，均包含原告提供的机械设备等费用，故工程中所用脚手架费用均应由原告自行承担。我公司不存在打伤原告工人的事实，原告向我公司索要垫付医疗费用无任何依据。基于上述理由，合同约定的付款条件并未成就，且我公司已经超额支付所有应付款项，不存在拖欠工程款的行为，请求法院查明事实，驳回原告诉请。我们对于2019年4月15日答辩意见中主张的扣除超领材料7，996，777.12元、质量扣款3，213，710元、板房重建扣款236，298.89元、违约金扣款4，787，676.26元，以上几项我们另行提起诉讼。 长春地华房地产开发有限公司辩称，原告与翔森公司签订的合同合法有效，原告与翔森公司均具有资质，该工程不存在违法转包和分包的情形，原告不应当认定为建设工程司法解释26条中的实际施工人的条件，该合同仅约束原告与翔森公司，因此我公司不应当承担连带给付责任。 经审理查明：2014年7月4日，于洋公司与翔森公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“翔森公司作为劳务发包人将长春星雨华府1#、2#地劳务分包工程（二标段）分包给于洋公司，工程建筑面积暂定135000㎡，具体工作内容包括但不限于模板工程、钢筋工程、混凝土工程、二次结构及初装修工程、安全防护、脚手架工程、周转材料及相关施工、防水工序配合、现场所有辅料及机具，除甲供材列表（附件一）外的一切辅材机具均由乙方提供维护保养、施工期间的排水机械、机械维护等、其他相关工程、水电安装工程、基础挖图回填、地下室内灰土回填、地面顶棚及屋面保温施工在承包范围内，双方约定方式为于洋公司每月25日前报当月完成工作量给翔森公司，翔森公司审核完成后在次月25日前支付上月完成合格工程劳务报酬的70%，工程完工验收合格，支付至翔森公司审核已完成合格工程量的88%，结算完成后的付至结算总价的95%，余款作为质保金并按质量保修书约定返还。因于洋公司原因，将其承包范围的项目甩项时，按照其甩项量按合同单价的130%从承包价中扣除。”。合同签订后，于洋公司对一号地块1、2、10、11、12、地库、19、21、22，二号地块30、31号楼进行施工。施工中，翔森公司未按约定时间支付工程款，2015年9月于洋公司撤出工地。2016年1月14日，由翔森公司确认于洋公司已完成工程量价款为25，187，880元，翔森公司已支付工程款23，536，269元，对上述事实于洋公司予以认可。截止到2016年1月14日经双方签字盖章认可，甩项金额为430000元。 诉讼中，于洋公司申请对已完成工程中2014年-2015年越冬维护铺设和拆除工程及水暖电工程造价、地库顶板水泥炉渣和裙房工程进行鉴定，对撤场在建工程未拆除脚手架使用数量及2015年9月20日至2016年11月25日期间脚手架租赁费拆除费用，以及该期间丢失的脚手架进行鉴定，对21、22号楼飘窗和屋面设计变更，以及30、31号楼回填砂石垫层造价费用进行鉴定。本院委托吉林精正工程咨询有限公司于2020年11月25日出具《工程造价鉴定意见书》认为，“一、确定性意见：1.地库顶板水泥炉渣费用为63，508.45元。2.脚手架丢失费用，因证据不足，不予鉴定。3.30、31号楼回填砂石垫层签证费用，因证据不足，不予鉴定。4.21、22号楼飘窗加高签证费用为14，793元；5.30、31号楼裙房基础费用为185，781.67元；6.2014-2015年水暖套管安装费用为143，757.19元；7.2014-2015年电气预埋安装费用为1，234，647.74元；8.2015年9月20日至2016年11月25日期间脚手架租赁费1，231，315.11元。二、推断性意见：1.21、22号楼层面设计变更费用为24，142.47元；2.防寒越冬费用为519，941.21元；3.脚手架拆除费用33，382.6元。”。 另查明，2016年4月20日翔森公司收到于洋公司上报的结算资料。 上述事实有原、被告提交的书证及鉴定意见书及双方陈述、庭审笔录入卷为凭。 本院认为，于洋公司与翔森公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当时真实意思表示，合同不违反法律和行政法规强制性规定，合同依法成立并生效。现双方均同意解除案涉合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”，双方合意解除。合同履行中，翔森公司未按约定及时足额支付工程款，致于洋公司工人撤场，而于洋公司提前撤场未能完成约定施工内容，也未及时对未完工程量进行证据固定，自身亦存在过错，应对过错承担举证不能的责任。现于洋公司已完成工程量部分对应的款项数额及翔森公司已支付的款项数额双方均无异议，该两部分数额应予认定。于洋公司撤场后翔森公司将工程继续发包给案外人完成，现对全部工程量进行鉴定，显然已不具可能性，故本案可依据已完工程量加上签证部分，再扣除甩项部分和工程扣款，予以计算。 首先，关于双方争议较大的签证部分，第一部分，根据证据其中土建部分经翔森公司自认有12#楼回填砂石垫层24，870元；13#回填砂石垫层22，636元；21、22#飘窗加高14，793元；19#设计变更24，537元；21#22#挖基坑破坏跳板4056元；1#2#19#20#基础变更26，281元；1#2#10#11#12#13#楼挖土24，899元；30#31#电梯井变更6372元，合计148，444元。第二部分，根据证据中翔森公司予以确认的工程联系单可以认定的有：13#基础冻涨凿除费用5175元；1#接桩37，858元；2#垫砂石39，859元；1#清理卫生费用10，425元；21#租用吊车9425元，合计102，742元。第三部分，本案鉴定中予以确认部分有，地库顶板水泥炉渣费用为63，508.45元；30#31#裙房基础费用为185，781.67元；2014-2015年水暖套管安装费用143，757.19元、电气预埋安装费用1，234，647.74元；鉴定中推断性认为21#22#屋面设计变更费用为24，142.47元，与于洋公司举证的无翔森公司签字确认工程签证单中25，821元相差金额不大，故鉴定意见中该推断性意见基本准确，应予采信；关于防寒越冬费用虽系推断性意见，在尚无相反证据予以反驳的情况下，结合鉴定中对鉴定方法的分析，该结论亦应予以采信，即防寒越冬费用为519，941.21元，合计2，171，778.73。上述三部分采信的鉴定和签证部分，总计为2，422，964.73元。 其次，合同中约定有脚手架工程，于洋公司撤场后，脚手架未拆除，由翔森公司继续使用，于洋公司由此产生租金损失，经鉴定2015年9月20日至2016年11月25日期间脚手架租赁费为1，231，315.11元应予采信，但鉴定中推定脚手架拆除费用依据不充分，不予采信，同时关于脚手架丢失费用，于洋公司仅凭租赁公司计算明细，但未能出具其已向租赁公司支付丢失部分费用的证据，该主张亦因证据不足，不予支持。另，庭审中于洋公司举证证明在施工期间，翔森公司存在逾期支付工程进度款的事实，且关于逾期支付期间利息计算方法准确，翔森公司虽予以反驳，但未能出示其按约定的工程进度足额付款的证据，故于洋公司计算的施工期间逾期付款利息104，309.74元，予以支持。翔森公司于2016年4月20日收到于洋公司交付的结算资料，至今未支付剩余工程款，根据《最高人民法院》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，故于洋公司自2016年4月20日起主张逾期付款利息，并无不当，应予保护。 再次，于洋公司就其停工、窝工损失，翔森公司不予认可，现有证据不足以支持其主张，故不能得到保护。关于于洋公司主张的冯万春医疗费问题，因冯万春受伤是否由翔森公司工作人员造成，尚不能认定，且双方亦未能就由谁承担该笔费用在合同中进行约定，本案不予审理。庭审中查明于洋公司于翔森公司曾就甩项数额达成一致，即430，000元，虽翔森公司认为其在于洋公司撤离后，将工程发包给案外人，其与案外人结算金额应为甩项部分，但与案外人就达成的结算协议尚未实际支付，同时因于洋公司与翔森公司未及时就撤场时于洋公司未完成工程量进行核定，故不能仅依据后发包内容简单认定即为甩项工程量，现于洋公司自认甩项工程金额为515，079.1元，不违反法律规定，于洋公司未按约定完成合同义务，在撤场时也未及时对签证等已完成工程量进行确认，对于自身证据保存亦存在过错，根据合同约定因于洋公司原因，将其承包范围的项目甩项时，按照其甩项量按合同单价的130%从承包价中扣除，即本案应支付工程款应扣除甩项的130%，即669，602.83元。关于罚款金额，翔森公司虽主张罚款7000元，但其证据不足以认定上述金额，应按于洋公司自认的6000元计算为宜。 最后，地华公司作为建设单位，依法将案涉工程分包、转包给具有工程施工资质的翔森公司和于洋公司，于洋公司要求依据《最高人民法院》第二十六条二款的规定向地华公司主张连带给付工程款义务，不符合法律规定，不予支持。关于于洋公司自行计算的涉税扣除部分，属于国家政策法规予以调整，本院不宜予以扣除，双方如有违反国家税收法律、法规、政策的情形，可另行向相关税收主管部门主张权利。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条、二百八十四条、二百八十五条及《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除长春市于洋建筑劳务有限公司与江苏翔森建设工程有限公司于2014年7月4日签订的《建设工程施工劳务分包合同》。 二、江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付长春市于洋建筑劳务有限公司工程款4，734，597.75元（于洋公司已完成部分的价款25，187，880元+鉴定和签证部分2，422，964.73元+脚手架租赁费1，231，315.11元+进度款逾期利息104，309.74元-甩项669，602.83元-罚款6000元-翔森公司已付工程款23，536，269元）及利息（2016年4月20日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回长春市于洋建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77，370元、财产保全费5000元，由江苏翔森建设工程有限公司负担49，420元，长春市于洋建筑劳务有限公司负担32，950元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判长 陈颖人民陪审员曹存杰人民陪审员刘晓丽 二〇二〇年十二月三十日 书记员 李                洋