浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终560号 上诉人（原审被告）：安徽省金水房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区亳州路亳州城20幢606室。 法定代表人：李峻，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：龚义群，安徽皖和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江金戈滩旅游开发有限公司，住所地浙江省舟山市岱山县衢山镇六条溪（自贸试验区内）。 法定代表人：武彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑剑锋，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫骏青，浙江海浩律师事务所律师。 原审被告：赵宜峰，男，1964年2月29日出生，汉族，住北京市西城区。 上诉人安徽省金水房地产开发有限公司（以下简称金水公司）因与被上诉人浙江金戈滩旅游开发有限公司（以下简称金戈滩公司）、原审被告赵宜峰合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人金水公司的委托诉讼代理人龚义群、被上诉人金戈滩公司的法定代表人武彬及其委托诉讼代理人莫骏青到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 金水公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金水公司无需向被上诉人金戈滩公司支付反哺款435万元、违约金50万元。2.认定被上诉人金戈滩公司先行违约，需向上诉人金水公司支付违约金100万元。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。1.金戈滩公司没有按照《金戈滩涨网套地块合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议书》）约定实际履行开发建设义务。金水公司与金戈滩公司签订协议书之前，金戈滩公司向金水公司提供了其与岱山县衢山镇人民政府签订的《浙江衢山岛海洋生态旅游度假区项目开发投资协议书》（以下简称《投资协议书》），并承诺其会依照《投资协议书》约定内容履行相应义务。但金戈滩公司在陆续收到金水公司支付的景区建设反哺款338万元后，并没有将反哺款用于景区建设开发项目中，反而挪作他用。另外，因为金戈滩公司前期资金匮乏，拖欠工人工资和材料款，导致金水公司的前期施工受到第三人阻挠。在政府协调下，金水公司为金戈滩公司垫付了778300元，用以支付金戈滩公司拖欠的工资、材料款。可见，金戈滩公司并没有实际履行开发建设义务。2.金戈滩公司违约在先。金水公司与金戈滩公司签订的《合作开发协议书》第9.3条约定：如果合作双方任一方公司的债务，影响项目公司业务开展和造成实际损失，须承担违约责任并赔偿对方的经济损失。本案中，由于金戈滩公司在签约前故意隐瞒拖欠工资、材料款等情况，导致金水公司在进行开发时，受到第三人阻挠，被迫停工20多天，给金水公司造成了重大经济损失和极其恶劣的商誉损害，金戈滩公司应承担违约责任。3.反哺款并不能当然理解为补偿款，应当按照《合作开发协议书》约定，用于景区开发建设，且专款专用。金水公司仅负责涨网套项目地块的住宅开发建设，金戈滩公司要承担浙江衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区项目（以下简称度假区项目）的整体开发建设。住宅开发建设如没有景区外部优良环境配合的话，将增加金水公司的投资风险。二、原审判决适用法律错误。金水公司在进行涨网套地块住宅开发时，才发现金戈滩公司宣称自行投资建成的旅客接待中心是由政府投资建成，金戈滩公司仅是对建成后的建筑物进行装修，且至今还拖欠巨额的工人工资和材料费。上诉人也因此在前期的施工中遭到相关人员的阻挠。因此上诉人可以行使不安抗辩权，用来保护自身的合法权益。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法裁判。 金戈滩公司辩称，双方订立《合作开发协议书》的主要目的是共同注册一家项目公司，即舟山市观澜旅居置业有限公司（以下简称观澜公司），由该项目公司竞拍涨网套地块的土地使用权，再由项目公司经营开发。金水公司作为项目公司100%控股的股东，在竞得土地并办理土地证后就金戈滩公司对景区的前期开发建设支付一定的补偿款。协议签订后，项目公司成功竞得涨网套地块土地使用权并办理了土地证。根据《合作开发协议书》的约定，金戈滩公司当然能获得金水公司支付的“反哺款”。关于景区建设及投入问题，金戈滩公司提交的证据能够证明金戈滩公司对景区的项目建设投入了资金。《合作开发协议书》对金戈滩公司的建设投入也有相应记载。金水公司陈述的金戈滩公司拖欠工人工资和材料款问题，金戈滩公司已通过向金水公司借款的方式予以解决，这也能证明金戈滩公司对景区建设是有实际投入的，不存在金戈滩公司未履行《合作开发协议书》的情形。《合作开发协议书》约定的反哺款已获金水公司部分履行，金水公司此后拒绝支付剩余反哺款的行为有违诚信。按照《合作开发协议书》第4.2条约定，金水公司本应于土地证办妥至项目公司名下五个工作日内一次性将剩余反哺款613万元支付给金戈滩公司，然后再由金戈滩公司将其代持的项目公司51%股权变更登记至金水公司名下。但金水公司要求金戈滩公司提前于2019年8月21日办理股权变更登记，同时金水公司的赵宜峰向金戈滩公司出具了《承诺书》，承诺305万元反哺款于2019年9月9日前支付，剩余反哺款在土地证办理成功后五个工作日内支付，赵宜峰对金水公司应支付的反哺款承担担保责任。据此，金水公司主张因金戈滩公司未履行建设景区的义务，故其享有不安抗辩权，无需支付剩余反哺款等，缺乏事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金水公司的上诉，维持原判。 金戈滩公司向一审法院起诉请求：1.判令金水公司支付剩余补偿款人民币435万元，并承担违约金100万元；2.金水公司承担保全费5000元及诉讼费；3.判令赵宜峰对金水公司的上述债务承担无限连带保证责任。 一审法院认定事实：2018年11月30日，金戈滩公司（乙方）与案外人岱山县衢山镇人民政府（甲方）签订《投资协议书》，约定：由乙方投资建设度假区项目，项目选址在岱山县××镇××区，主要建设内容为渔耕精品酒店、海景度假公寓、春暖花开民宿集群、社区卫生院、金戈滩游客接待中心、沙龙沙滩经营管理、帆船游艇海钓等海上运动项目；甲方负责实施拆迁事宜，乙方承担拆迁赔偿、补偿所产生的费用；项目地块内的所有水、电、路、通讯等配套基础设施由乙方投资建设；乙方应在签订本协议后3个月内在衢山注册成立一家独立核算的公司；根据乙方项目实施进度，甲方依法通过挂牌出让等方式向乙方定向提供项目用地，并协助乙方及时办理相关证书。此外，协议书还约定了其他内容。 2019年1月24日，金戈滩公司（甲方）与金水公司（乙方）签订《合作开发协议书》一份，约定：甲方引进乙方合作开发涨网套地块住宅项目，由乙方实际出资，以甲方名义在岱山县衢山镇注册成立一家房产开发公司，具体经营、开发前述住宅用地，乙方持有项目公司49%股权，剩余51%的股权临时由甲方代持；在项目公司成立后五个工作日内，甲方自愿将代持的51%股权质押在乙方名下，同时在市场监督管理部门办理质押手续，在项目用地土地出让合同或土地证办至项目公司名下，并且在本协议第四条乙方应付的反哺款履行完毕（但不包括政府应付的基础配套设施的补助款）后五个工作日内，甲方将临时代持的项目公司股权中的51%股权，无条件配合乙方去市场监督管理部门办理股权变更登记至乙方名下。鉴于甲方主要从事旅游景区的开发建设与运营，已投入较多资金，乙方同意给予甲方此次竞拍的住宅用地人民币20万/亩的反哺款，用于景区的开发建设。支付反哺款情形：1.因甲方提出的项目履约保证，乙方同意甲方法定代表人武彬以个人名义向乙方借款160万元，同时武彬委托叶士标作为借款担保人，项目公司取得合作项目范围的土地使用权后，该借款充抵乙方应付的反哺款，项目公司因政府或甲方原因未能取得合作项目范围的土地使用权，武彬须在土地使用权招拍挂结束后五个工作日归还该借款，并支付违约款100万元；2.如果土地成交价为每亩60万元（含60万元），在土地证办至涨网套地块项目公司名下五个工作日内，甲方上述160万元借款转为反哺款，同时甲方向乙方提供与反哺款同等数额并符合法律规定的票据后，乙方一次性将剩余反哺款支付给甲方；3.如土地成交价为每亩60万元以上时，在土地证办至涨网套地块项目公司名下五个工作日内，在扣除地方政府用留成部分以基础配套设施的形式补助给甲方的金额后，如不足20万元/亩的，乙方应补足甲方反哺款差额部分，如超出20万元/亩的部分归乙方享有，并由甲方转给乙方。本协议有效期暂定为叁年，自2019年1月24日至2022年1月23日止，若合作项目没有任何进展则经甲、乙双方签字盖章之日生效起的贰年后终止，若合作项目进展顺利，则本协议有效期延长至本合作项目销售封盘为止。甲、乙双方均需全面履行本协议书约定的内容，任何一方不履行本协议的约定或者附属、补充条款的约定均视为该方对另一方的违约，另一方有权要求该方支付违约金并赔偿相应损失。本协议的违约金为100万元，既包括一方直接的、实际的损失，也包括政府相应的罚金。此外，协议书还约定了其他内容。 金戈滩公司与金水公司签订上述《合作开发协议书》后，金水公司按约将160万元款项支付给金戈滩公司法定代表人武彬。2019年8月，项目公司以低于60万元/亩的价格竞得了案涉约38.65亩住宅用地。另外，金水公司、赵宜峰在上述协议书签订后又共同向金戈滩公司出具《承诺书》一份，主要载明：“金戈滩公司与金水公司合股成立观澜公司，金戈滩公司占股51%，金水公司占股49%，其中金戈滩公司股权是替金水公司代持。按双方合同约定，金戈滩公司将股权过户给金水公司37.67%，过户给陈传龙13.33%，现承诺将原签订合同协议中约定的剩余反哺款的一半305万元于2019年9月9日前支付给金戈滩公司，另一半在土地证办完毕后五个工作日内支付给金戈滩公司。现金水公司、公司总裁赵宜峰以个人名义承诺并担保金水公司按期支付上述反哺款”。承诺书出具后，金水公司于2019年9月11日支付金戈滩公司100万元，已转为反哺款。 因金戈滩公司前期拖欠工人工资、材料款等，金水公司施工受到相关人员阻挠，后在政府协调下，由金水公司分别于2019年10月13日借款给金戈滩公司139000元、2019年10月16日借款给金戈滩公司639300元，两次共计778300元，用于支付金戈滩公司拖欠的工人工资、材料款等，该款已在金水公司应付反哺款中予以扣除。2019年11月19日，项目公司依法办理了案涉土地的土地使用权证。金水公司、赵宜峰于庭审中陈述支付上述反哺款的条件已经成就。至今，金水公司尚有435万元反哺款未支付给金戈滩公司，赵宜峰也未承担保证责任。 另查明，2018年4月23日，金戈滩公司与岱山县衢山镇东岙社区村民委员会签订《沙龙沙滩经营管理权转让协议》一份，约定将沙龙沙滩经营管理权转让给金戈滩公司，期限为五年，自2018年4月20日至2023年4月20日止。协议签订后，金戈滩公司按约支付了转让补偿款。 又查明，一审法院依金戈滩公司诉前财产保全申请，依法于2019年12月24日作出民事裁定，对金水公司、赵宜峰的银行账户内存款合计在人民币535万元范围内予以冻结，金戈滩公司向一审法院缴纳了诉前保全申请费5000元。2020年1月8日，金水公司、赵宜峰向一审法院提供案外人定远县金水房地产开发有限公司名下的坐落于安徽省滁州市定远县××路××号××小区××幢商铺××室××室××室××室的房产作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，一审法院裁定予以准许。 一审法院认为，金戈滩公司与金水公司签订的《合作开发协议书》及金水公司、赵宜峰出具的《承诺书》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。金戈滩公司与金水公司、赵宜峰之间债权债务关系事实清楚，权利义务明确，应受法律保护。根据查明的事实及金水公司、赵宜峰的陈述，支付反哺款的条件已经成就，金戈滩公司在庭后也提供了关于沙龙沙滩景区前期投入情况、后续投入计划的说明及相关证据，还在审理过程中按期支付了沙龙沙滩转让补偿款，而金水公司提出金戈滩公司未将反哺款用于景区开发建设、要求行使不安抗辩权等抗辩，并未提供实质性的证据，难以采信。首先，从合同约定内容看，虽然在条款中记载有“用于景区开发建设”的字样，但除此之外，合同中再无关于如何使用反哺款进行开发建设、建设的景区范围等与上述字样密切相关的内容，所谓专款专用的特性体现不清，且不具有可操作性，同时联系条文中“鉴于前期投入较多资金”的内容，该反哺款的性质应更贴近于补偿款；其次，在开发建设过程中，虽然金戈滩公司存在拖欠工资、装修款等情况，但并不能以此否定金戈滩公司的前期投入，包括已经支付的履约保证金、沙滩转让补偿款等在内，都应属于金戈滩公司对景区开发建设的投入；再次，金水公司、赵宜峰陈述其在出具《承诺书》后才发现金戈滩公司存在拖欠工资等情况，但对此双方已协调解决并继续履行了合同，金水公司也同意将其垫付的款项在反哺款中予以扣除，其不能再以此作为拒绝支付反哺款的理由，从金水公司垫付款项到支付剩余全部反哺款的条件成就，仅一、两个月时间，在如此短的期间内产生不安情节，不符合常理，而金水公司也并未提供证据证明在此期间发生了新的令其不安的情形。综上，对于金水公司的抗辩意见，不予采纳，金水公司对剩余反哺款的付款条件、付款时间以《承诺书》形式进行了重新约定，理应按约履行，现金水公司未按《承诺书》约定履行支付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。故金戈滩公司要求金水公司支付剩余反哺款435万元的诉讼请求，有事实基础和法律依据，予以支持。金水公司逾期未支付款项，金戈滩公司要求金水公司按双方签订的《合作开发协议书》约定支付100万元违约金，一审法院认为，违约金应以实际损失为基础，以填补守约方的损失为主要目的，以补偿性为主，惩罚性为辅。金戈滩公司未就其具体损失提供相应证据，其损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，双方约定的100万元违约金明显过高，金水公司要求予以调整，故兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，酌情调整违约金为50万元。赵宜峰自愿为金水公司的上述债务承担保证责任，根据相关法律规定，应对金水公司的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、金水公司于判决生效之日起十日内支付给金戈滩公司反哺款435万元及违约金50万元；二、金水公司于判决生效之日起十日内支付给金戈滩公司诉前保全申请费5000元；三、赵宜峰对金水公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。案件受理费49250元，由金戈滩公司负担3650元，金水公司负担45600元，赵宜峰对金水公司负担的部分承担连带支付责任。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，金水公司在审理期间认可赵宜峰系金水公司在岱山县衢山镇的负责人。 本院认为，金水公司与金戈滩公司签订的《合作开发协议书》第四条约定：金水公司鉴于金戈滩公司主要从事旅游景区的开发建设与运营，已投入较多的资金，同意给予金戈滩公司此次竞拍的住宅用地人民币20万元/亩的反哺款，用于景区的开发建设。从该条约定内容看，金水公司向金戈滩公司支付反哺款是因金水公司为景区的建设与运营已投入较多资金，一审据此认定该反哺款的性质相当于补偿款，应为正确。本案的争议焦点为金水公司向金戈滩公司支付反哺款的条件是否成就。金水公司与金戈滩公司签订的《合作开发协议书》第4.2条约定：土地成交价为每亩60万元（含60万元），在金戈滩公司将开发地块的土地证办至项目公司名下五个工作日内，同时金戈滩公司向金水公司提供与反哺款同等数额并符合法律规定的票据后，金水公司一次将剩余的反哺款支付给金戈滩公司。之后，金水公司在岱山县衢山镇的负责人赵宜峰向金戈滩公司出具《承诺书》，约定：“金戈滩公司将（观澜公司）股权过户给金水公司37.67%，过户给陈传龙13.33%。现承诺将原签订合同协议书中约定的剩余反哺款的一半305万元于2019年9月9日前支付给金戈滩公司，另一半在土地证办理完毕后五个工作日内支付给金戈滩公司，公司总裁赵宜峰以个人名义承诺并担保金水公司按期支付上述反哺款”。金水公司在该《承诺书》中盖章。故金戈滩公司有理由相信该《承诺书》系金水公司的真实意思表示。2019年8月21日，金戈滩公司依照《承诺书》载明内容将其名下观澜公司的股权变更登记给金水公司和陈传龙；同年11月19日，观澜公司依法办理了案涉土地的土地使用权证。在此情况下，金戈滩公司要求金水公司支付反哺款的条件已经成就。金水公司主张因金戈滩公司对外拖欠工人工资、材料款，导致其施工受阻，故其可以行使不安抗辩权，无须向金戈滩公司支付剩余反哺款。根据金水公司、金戈滩公司的庭审陈述看，双方均认可在岱山县衢山镇政府协调下，金水公司于2019年10月13日、10月16日借款778300元给金戈滩公司，金戈滩公司已清偿其对外所欠工人工资、材料款，讼争双方均同意该借款作为部分反哺款予以抵扣。在此情况下，金水公司再以此为由主张不支付反哺款，不能成立。金水公司未提供其他证据证明金戈滩公司可能存在其他履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险的情况下，其行使不安抗辩权不能成立。 另，依照金水公司与金戈滩公司签订的《合作开发协议书》约定，金戈滩公司需向金水公司开具与反哺款同等数额的票据，虽在《合作开发协议书》签订后形成的《承诺书》未约定金水公司支付反哺款以金戈滩公司开具票据为前提条件，但该《承诺书》也并未免除金戈滩公司向金水公司开具同等数额并符合法律规定的票据的义务。为减少纠纷，金戈滩公司在金水公司支付反哺款后，应向金水公司履行开具与反哺款总额一致票据的义务。另外，对于金水公司主张的要求金戈滩公司承担违约金一节，因一审中金水公司未提出反诉，现有证据也不能证明金戈滩公司存在违约，本院对此不予支持。 综上，金水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49250元，由安徽省金水房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷 1