四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13089号 上诉人（原审原告）：张甲，男，1984年4月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：周素华，四川友成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川美大康佳乐药业有限公司，住所地成都市成都高新区西部园区西芯大道15号。 法定代表人：郝承吉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢雨池，上海江三角（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阎付克，上海江三角律师事务所律师。 上诉人张甲因与被上诉人四川美大康佳乐药业有限公司（以下简称美大康药业公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初14689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张甲上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；二、判决美大康药业公司支付未依法签订劳动合同双倍工资928502.0752元、违法解除劳动合同经济赔偿金320850元、尚未发放的销售提成715793.4756元并退还销售保证金90000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）美大康药业公司无合法证据证明张甲在2019年3月8日至2019年3月27日之间未打卡，张甲在此期间不存在旷工事实。1.美大康药业公司所谓的报位置的群里，根本没有张甲，张甲当然无法报送位置。2.即使张甲在2019年3月12日之后未在微信群报位置的事实是存在的，也因停薪留职不构成旷工。3.张甲在2019年3月8日到3月11日之间根本不存在联系不上，没有履行工作职责的问题。（二）美大康药业公司作出的除名通知，根本没有通知张甲，一审判决认定“送达了张甲”属于事实认定错误。（三）对张甲离职前十二个月的平均工资计算有误，没有计算年终奖和销售业绩提成。二、一审判决适用法律错误。一审法院仅根据美大康药业公司提交的微信群聊天截图复印件，认定“张甲在2019年3月8日至3月27日期间连续未打卡，视为旷工”，属于对违法证据的错误认定，适用法律错误。美大康药业公司提交的所谓的张甲在2019年3月8日到2019年3月27日之间未打卡的电子数据证据的三性均有问题。三、一审判决认为张甲提交的其与美大康药业公司财务人员胡鸿飞的微信聊天记录、胡鸿飞制作的结算清单、票据等不足以证明其符合领取销售提成的条件及应领取的销售提成的金额，属于事实认定与法律适用的双重错误。一审法院对双方提交的微信聊天记录区别对待，没有法律和事实依据。四、关于美大康药业公司每年收取10000元保证金的事实，在双方签订的目标责任书中有明确约定。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求依法改判。 美大康药业公司辩称，对二倍工资，认可一审判决。美大康药业公司解除劳动合同的依据充分，不构成违法解除。规章制度规定了不打卡即为矿工。美大康药业公司没有提成的制度，也没有提成约定，不应支付提成。张甲主张的保证金没有事实和法律依据。 张甲2019年11月18日向一审法院起诉请求：判决美大康药业公司向张甲支付未签订劳动合同双倍工资928502.0752元、经济赔偿金320850元、尚未发放的销售提成715793.47元、退还销售保证金90000元。 一审法院认定事实：张甲2010年9月入职美大康药业公司，从事药品销售工作。双方2014年2月28日订立期限自2014年3月1日至2015年2月28日的劳动合同，《续签合同记录表》载明，双方协商一致续签劳动合同，分别于2015年2月26日续签期限从2015年3月1日至2016年2月28日合同，于2016年3月1日订立期限自2016年3月1日至2018年12月31日的合同。《续签合同记录表》第三栏内容载明为：“甲乙双方就2016年3月1日在佳乐公司签订的用工合同，双方经协商一致续签该用工合同，续签日期从2019年1月1日至2019年12月31日止。”美大康药业公司在甲方处加盖公章，乙方签章处无张甲签名，续签日期书写不规范，写作“216年3月1日”。张甲认可《续签合同记录表》第三栏中手写部分为其本人所写，其陈述该内容是2016年3月1日填写《续签合同记录表》第二栏时一起填写了第三栏的内容，经公司工作人员制止未填写完毕。美大康药业公司不认可该说法。 2019年3月12日，美大康药业公司营销中心对张甲作出《处罚通知》载明：“张甲因对客户成都长江医院经常性服务不到位、手机无法接通、拖欠客户经费等情况，导致合同不能顺利执行。经省区研究决定，从即日起成都长江医院后期工作由销售人员吴江彬继续维护。给以张甲通报批评及停薪留职的处罚。等稳定客户，费用结清后再做处理。”2019年3月28日，美大康药业公司告知美大康药业公司工会委员会开除张甲的决定。当天，美大康药业公司作出《关于对张甲予以除名（开除）处理的决定》载明：2019年3月8日至2019年3月27日期间，张甲存在未履行工作职责，未按公司的要求对市场和客户进行调查和走访，给公司市场维护和拓展带来了较大影响并造成了一定的经济损失，上述行为违反了公司《奖惩管理规定》第三章第十四条中第五、八款的规定，严重违反考勤管理制度，未在微信群里进行定位考核（考勤），未办理任何请假手续，已旷工14天，违反《考勤管理制度》第四条第三款规定，决定对张甲予以除名（开除）处理。张甲离职前十二个月平均工资为3991.26元/月。 2019年6月6日，张甲申请仲裁。2019年9月11日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会裁决美大康药业公司向张甲出具离职证明。张甲不服仲裁裁决提起诉讼。 一审另查明，《考勤管理制度》规定员工未请假或请假未准，到假未续而不出勤者，视为旷工。连续旷工达到3天或全月累计旷工达到5天，全年累计达到10天者，予以除名，扣罚工资并用。2015年5月29日，美大康药业公司修订新增制度，其中包含了《考勤管理制度》，上述制度经民主程序制定，张甲经培训学习了该制度。 2017年5月15日张甲的《保证书》显示，其保证严格执行考勤制度，做到早上9点至14点两次省区位置报告记录。2017年6月29日张甲的《关于我对自己所犯错误的认识及工作打算》载明：“4月24日病假结束后本应该正常上班履职，由于我个人的原因，即没有继续递交假条办理手续也没有报告销假事宜，也没有按规定上传工作微信地址。没有正常履行工作职责，造成了旷工的事实。” 微信群“美大康各大区经理区”显示张甲从2019年3月8日起无微信报告位置的记录。张甲认可该群聊是美大康药业公司的工作微信群，但陈述其已被移除群聊。 一审再查明，2019年1月26日，甲方美大康药业公司与乙方张甲订立的《目标责任书》中“四、结算价格”载明：1．结算价格见附件《2019年四川片区结算政策》；……3．实际销售价格高于结算价格以上部分金额扣除17%税金后，甲方于回款后十个工作日内返至乙方指定账户上，乙方必须提供相应金额的合法票据。第八条约定：为了更好地明确甲乙双方的权利义务，乙方向甲方缴纳1万元保证金。 美大康药业公司分别于2017年9月29日、2018年6月21日、2018年12月29日向张甲退还10000元，共计30000元，财务凭证上载明为保证金。 一审法院认为，双方以续签合同的形式订立了期限为2016年3月1日至2018年12月31日的劳动合同，期限为2019年1月1日至2019年12月31日的劳动合同因张甲未签名而未实际订立。对于双方争议的张甲未在《续签合同记录表》中续签2019年1月1日至2019年12月31日期间的劳动合同一栏签名，由哪方承担未实际续签书面合同的法律后果。双方对该栏其他手写部分的笔迹的形成时间陈述不一致，张甲主张是2016年续签时签错的，美大康药业公司主张是2019年续签时张甲故意未签名，鉴定机构未受理笔迹形成时间的鉴定，故无法得出确定结论。但乙方落款处张甲手写的时间为“216年3月1日”，存在笔误但与张甲的陈述一致，张甲的陈述具有高度盖然性。再者，美大康药业公司作为用人单位应当就劳动合同签订进行管理，即使如其所述，续签劳动合同时张甲未签名，美大康药业公司应当及时发现并通知补签，未实际订立书面劳动合同的责任应当由美大康药业公司承担。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。且由于未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分系对用人单位违法行为的处罚，故劳动者实发工资中的非常规性奖金、福利性项目及风险性项目不属于劳动者在正常工作时间内提供正常劳动所获劳动报酬，不应作为二倍工资计算依据。张甲的工资金额扣除非常规性、福利性项目后之月平均工资为3991.26元。双方续订的劳动合同于2018年12月31日期限届满，美大康药业公司至迟应于2019年1月31日与张甲签订书面劳动合同，美大康药业公司作为用人单位未履行该法定义务，依法应当向张甲支付2019年2月1日至2019年3月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7661.38元（3991.26元/月×1个月＋3991.26元/月÷21.75天×20天）。 对于双方争议的美大康药业公司单方解除劳动合同是否合法，首先，美大康药业公司所依据的《考勤管理制度》系通过民主程序制定的规章制度，且告知了张甲，故张甲应当知悉并遵守。张甲本人多次承诺严格考勤，每天通过微信报送两次工作地点，其知晓美大康药业公司对销售人员外勤期间的考勤规定。其次，张甲在2019年3月8日至3月27日期间连续未打卡，视为旷工，违反公司考勤规定，按照公司《考勤管理制度》规定：“连续旷工达到3天或全月累计旷工达到5天，全年累计达到10天者，予以除名。”美大康药业公司单方解除劳动关系符合规章制度规定。再次，美大康药业公司在作出开除决定之前通知了公司工会，书面解除通知也送达了张甲，故美大康药业公司的解除行为程序合法。综上，美大康药业公司系合法解除与张甲的劳动关系，故对支付赔偿金的诉讼请求不予支持。 对于发放销售提成的诉讼请求，张甲主张美大康药业公司支付销售提成，其应当就此承担举证证明的责任。本案证据可以显示美大康药业公司存在销售提成的规定，但张甲提交的微信聊天记录及票据、清单不足以证明其符合领取销售提成的条件及应领取销售提成的金额，对其主张销售提成的诉讼请求不予支持。 对于退还销售保证金的诉讼请求，虽然目标责任书中载明了张甲应每年向美大康药业公司缴纳保证金10000元，但张甲无证据证明其向美大康药业公司实际缴纳保证金的数额，故其主张美大康药业公司应退还保证金90000元证据不足，不予支持。 仲裁裁决美大康药业公司向张甲出具离职证明，双方均未就此提起诉讼，双方均认可该项仲裁结果，在判决主文中予以列明。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、美大康药业公司于判决生效之日起十日内一次性向张甲支付2019年2月1日至2019年3月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7661.38元；二、美大康药业公司于判决生效之日起十日内向张甲出具离职证明；三、驳回张甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由美大康药业公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。张甲新提交了历年的银行交易明细、完税凭证，拟证明张甲有提成和报销；人员情况分布表，拟证明2019年3月张甲在岗且全勤；签订经济合同法人授权委托证明书，拟证明张甲负责销售的客户数量；2018年年终奖金表，拟证明年终奖不是非常规奖金，属于工资的一部分；2017年9月至2019年3月工资表，拟证明基本工资不包括提成，提成以报销形式发放；劳动合同续签审批表、在职员工档案，拟证明美大康药业公司未与张甲签订2019年劳动合同；微信聊天记录，拟证明美大康药业公司主张张甲旷工不实。本院审查认为，对美大康药业公司无异议的银行交易明细、完税凭证、年终奖金表、工资表作为证据采纳，作为书证，以书证内容确定案件事实；对签订经济合同法人授权委托证明书、员工劳动合同续签审批表、在职员工档案，与二审争议事实没有关联性，不作为证据采纳；微信聊天记录，是一审已经质证并审核的证据，不作为新证据审查。根据新采纳的证据和当事人一致的陈述，本院认定以下事实：张甲与美大康药业公司劳动关系存续期间，美大康药业公司采用当月工资次月发放的方式向张甲支付工资，张甲的个人所得税由美大康药业公司代扣代缴，每年1月或2月，张甲的个人所得税缴税金额均超过10000元，其中2015年2月11445元、2016年1月11445元、2017年1月17445元、2018年2月19445元，其余月份则从几元到几十元不等。美大康药业公司向张甲付款中，除每月的工资和少量次数奖金外，大部分付款为每月次数和金额不等的报销。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.未订立书面劳动合同二倍工资的计算期间和基数如何确定；2.是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；3.是否应支付销售提成，如果应当支付，金额如何确定；4.是否应退还销售保证金。对争议焦点，本院分述如下： 二倍工资问题。1.二倍工资期间问题。张甲诉讼中主张二倍工资的事实依据是双方2014年2月28日签订劳动合同期满之后，未再签订劳动合同，续签劳动合同记录表不能作为劳动合同，2019年的劳动合同则连续签记录表都没有。续签劳动合同表上明确的只有时间的变更，不涉及劳动岗位、报酬等事项，因此可以认为是以维持原劳动合同约定的条件续签了劳动合同，张甲主张此期间的二倍工资没有事实和法律依据。一审判决确定美大康药业公司需要支付2019年2月1日至3月28日期间的二倍工资，双方均未就一审判决认定此期间应支付二倍工资提起上诉，本院对此期间予以确认。2.二倍工资基数。未订立书面劳动合同的二倍工资不是劳动报酬，是对用人单位违法不与劳动者订立书面劳动合同的民事制裁，应当以劳动者在正常劳动时间提供正常劳动应得工资为标准，不包括提成、非固定奖金等与生产经营效益挂钩的收入。张甲主张将提成、奖金作为二倍工资计算基数的上诉理由没有法律依据，且不具有合理性，本院依法不予支持。 赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”用人单位支付赔偿金的两个条件需同时具备，一是用人单位解除或终止劳动合同，二是用人单位解除劳动或终止劳动合同违反劳动合同法规定。美大康药业公司解除与张甲的劳动合同是客观事实，因此主要应审查其解除行为是否违反劳动合同法规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同包括协商解除、劳动者过错解除、无过失性辞退和经济性裁员几种情况。美大康药业公司明确以张甲存在旷工行为，违反公司《考勤管理制度》第四条第三款规定，解除与张甲的劳动合同。因此，是否支付赔偿金关键看美大康药业公司解除劳动合同是否构成违法解除。从查明的事实看，美大康药业公司有微信群地址打卡的要求，2019年3月7日之前，张甲到长江医院从事业务也进行了微信地址打卡，自3月8日起微信群里没有张甲的打卡记录，虽然张甲作出已经被移出微信群和停薪留职无需打卡，但微信群成员显示有张甲，停薪留职处罚通知则要求张甲需继续处理与客户之间的事务，不免除应当打卡的劳动纪律。张甲未按美大康药业公司的规章制度进行打卡，属于制度中规定的旷工，美大康药业公司可以依法解除与张甲的劳动合同。至于美大康药业公司将除名决定邮寄给张甲的父亲，属于解除劳动合同通知的瑕疵，但从张甲申请仲裁要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求看，说明张甲知道美大康药业公司解除了与其的劳动合同，通知程序的瑕疵不构成违法解除。张甲主张赔偿金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 销售提成问题。从张甲提交的往年银行交易明细以及药品销售企业业务员劳动报酬支付的市场惯例看，都能够确定张甲应当有销售提成，双方签订的目标责任书更是明确了张甲如果期末存在未收账款，将按一定方式从提成中扣除，这是有提成的直接证据，本院确定双方的报酬应当包含张甲应取得的提成。张甲提交了2018销售回款结算单表格和2019年的发票并自行计算了提成金额，虽然无法确定金额是否完全准确，但因为能够确定双方有提成的结算，确定提成金额也是用人单位应当履行的义务，结合销售提成一般会涉及回款、扣税、票据冲销等需要双方各自完成的事务，相应的证据应当由用人单位掌握，美大康药业公司否认有提成制度，使张甲客观上无法继续提交和补强证据，美大康药业公司的行为构成举证妨碍。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”对张甲主张的提成金额715793.47元，结合结算单和发票，本院推定成立。但张甲提交的银行交易明细又显示至2019年2月22日，美大康药业公司都还在以报销方式向张甲支付费用，张甲对此主张为提成，因此对应期间已经支付的提成应当扣除。张甲主张的未支付的提成最早结算于2018年7月31日，因此从2018年8月起报销方式支付的款项均应扣除，根据银行交易明细，从2018年8月起至2019年2月22日共以报销名义支付款项524292元。本院确定美大康药业公司尚未支付的提成为191501.47元 （715793.47元－524292元）。按照《工资支付暂行规定》第九条规定，“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。”美大康药业公司应当在解除劳动合同时向张甲支付提成，至二审辩论终结也没有提交证据证明存在未回款等支付条件不成立的证据，应认定已经符合支付条件。张甲对提成的上诉理由部分成立，本院依法予以相应支持。 保证金问题。双方签署的目标责任书明确约定了10000元保证金，从2018年度及之前年度的情况看，美大康药业公司都有向张甲退还保证金的行为，可认定2019年度仍有保证金10000元的事实成立。但张甲未提交直接交纳保证金的证据，本院有理由相信目标责任书约定的保证金是从提成中扣除的，张甲提交的微信聊天记录中也提到某次发放的提成款少了10000元，可证实本院推断的合理性。但本院在确定美大康药业公司向张甲支付提成时，将提成总额作为基数确定，没有预扣10000元保证金，因此确定应付的金额中已经包含了该笔款项，美大康药业公司无需再另行向张甲退还2019年度的保证金。张甲要求退还保证金90000元的上诉理由，与此前年度已经退还和2019年度保证金已经在提成支付中解决的事实相悖，本院依法不予支持。 综上，张甲的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定部分事实有误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初14689号民事判决第一项“四川美大康佳乐药业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向张甲支付2019年2月1日至2019年3月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额 7661.38元”、第二项“四川美大康佳乐药业有限公司于本判决生效之日起十日内向张甲出具离职证明”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初14689号民事判决第三项； 三、四川美大康佳乐药业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向张甲支付提成191501.47元； 四、驳回张甲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川美大康佳乐药业有限公司负担。二审案件受理费10元，由张甲、四川美大康佳乐药业有限公司各负担5元。当事人应分担的案件受理费在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十二月十八日 书记员  朱娅