浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0302刑初851号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人王守喜，男，1981年7月25日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市宝坻区。因本案于2020年3月30日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人张聪晖，北京尚元（温州）律师事务所律师。辩护人颜一渊，浙江和乐律师事务所律师。被告人杨同干，男，1983年1月30日出生于河南省延津县，汉族，初中文化，户籍地延津县。因本案于2020年4月16日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人陈建平，北京大成（温州）律师事务所律师。被告人吴瑕，女，1979年6月4日出生于天津市，汉族，大专文化，户籍地天津市河**。因本案于2020年3月30日被取保候审，同年6月8日被继续取保候审。辩护人陈音律，浙江和乐律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检一部刑诉〔2020〕2357号起诉书指控被告人王守喜、杨同干、吴瑕犯诈骗罪，于2020年8月31日向本院提起公诉，本院于同年9月7日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林毅出庭支持公诉，被告人王守喜、杨同干、吴瑕和辩护人张聪晖、颜一渊、陈建平、陈音律到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控，2017年2月23日，天津市唐欣生物科技股份有限公司（以下简称唐欣公司）法定代表人王守喜、销售经理杨同干、股东吴瑕到河北省石家庄市××北华诺有限公司，与该公司达成经销协议，约定华北制药河北华诺有限公司以6.8元（人民币，下同）每瓶的价格向唐欣公司供应慷帅胶囊，规格为0.15克每粒，每瓶30粒。之后，被告人王守喜制定了慷帅胶囊的具体“销售”政策：3盒慷帅胶囊为1份，每份4980元，每份产品赠送100股华北制药股票和190股唐欣公司股份期权，由被告人杨同干予以协助执行，被告人吴瑕收受“销售”所得。2017年5月30日，唐欣公司与温州市鹿城区大南宏达健康信息咨询服务部（系个体工商户，以下简称宏达咨询部）杨某、万某等人（已起诉）达成合作协议，约定宏达咨询部作为唐欣公司的温州代理商，并于2017年6月至8月在温州地区通过会销形式招揽老年人，利用老年人缺乏原始股、流通股相关知识，并隐瞒唐欣公司不具备上市条件的真相，指使孙某、薛某、丁某2等人作为讲师派往温州宏达咨询部等地，虚构唐欣公司系慷帅胶囊生产厂家华北制药股份有限公司的子公司，谎称唐欣公司原始股具有巨大升值潜力，编造公司上市后可获丰厚利润回报，通过将唐欣公司原始股搭售慷帅胶囊的形式骗取老年被害人朱某1等50人共计1005960元，唐欣公司从中分得437330元。2018年2月23日（立案日期）前，宏达咨询部归还被害人徐某1、郑某1、林某1、林某2、李某1、吴某1共31587.58元；同年4月26日，宏达咨询部归还被害人张某12240元。案发后，唐欣公司及被告人吴瑕共退赔889405元并取得被害人谅解。2020年3月30日、4月16日，三被告人先后主动投案。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人王守喜、杨同干、吴瑕的行为均已构成诈骗罪，数额特别巨大，鉴于三被告人均系自首，被告人杨同干、吴瑕系从犯、认罪认罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以处罚。被告人王守喜辩解自己的行为构成非法吸收公众存款罪，而不构成诈骗罪。辩护人张聪晖辩称：1、被告人王守喜没有虚构事实和隐瞒真相骗取他人财物，不存在非法占有的目的。（1）《股份期权赠与实施细则》写明“在2020年12月31日前不能登陆新三板挂牌上市的，受赠人有权于2021年2月28日书面要求公司回购所受赠的全部股份期权”，案发时上市期限还没届满，客户随时可以要求兑换，且唐欣公司没有承诺公司一定会上市，上市条件需要时间努力经营创造，不能以事后的眼光推测唐欣公司隐瞒不具备上市条件；（2）没有虚构唐欣公司是华北制药子公司的事实，薛某、丁某2、孙某的证言证明唐欣公司与华北制药公司是合作关系，没有虚构是华北制药的子公司；（3）本案是推销慷帅胶囊，而非股票期权，股票期权只是促销的添加剂，系无偿赠与；（4）唐欣公司销售保健品存在暴利，但保健品价格不需要物价局备案，可根据市场行情自主定价，王守喜出售的慷帅胶囊系在厂商指导价范围，不能推定其具有非法占有的目的；（5）唐欣公司交易后仍正常经营，后来的注销是按法定清算程序进行，是为借壳上市做准备，公司清算期间售后服务热线从没有停止，精一科技实际控制人为吴瑕，吴瑕是唐欣公司股东、王守喜爱人，因此，精一科技公司仍在王守喜、吴瑕夫妻控制范围，故不能认定唐欣公司的注销行为是为了逃避返还财物；如果受害人不主张权利，唐欣公司对保健品价款的占有属合法占有，不能认定为具有非法占有的目的；（6）唐欣公司和宏达公司不存在共同诈骗故意，被害人报案被骗的起因是宏达公司停止经营及负责人跑路，受害人无法兑换华北制药流通股而引发，宏达公司负责人携款跑路与宏达公司与唐欣公司合作销售慷帅胶囊的行为是二个独立的行为，宏达公司负责人跑路的诈骗行为不能评定唐欣公司在销售时具有非法占有的故意。2、本案是唐欣公司在经营活动中的违法犯罪行为，不属于王守喜的个人行为，应属于单位犯罪。3、被告人王守喜有自首情节，家属积极退赃，有悔罪表现，唐欣公司已和被害人达成和解。综上，请求对宏达公司的诈骗行为和唐欣公司的经营行为分开评定，对王守喜从宽减轻处罚。辩护人颜一渊辩称，被告人王守喜以及唐欣公司均没有非法占有的目的，王守喜咨询律师后主动停止了销售，杨某案案发后，唐欣公司做出过说明，承诺客户可凭股份期权证书根据兑换细则随时兑换。被告人杨同干对指控的事实无异议，自愿认罪认罚。辩护人陈建平辩称：1、（1）唐欣公司与代理商之间是业务上的合作关系，与客户建立买卖合同关系的相对方是代理商，代理商向唐欣公司购买产品并支付完货款后，买卖合同已履行完毕；客户因联系不上温州代理商而向唐欣公司要求退款，唐欣公司提出以1元每股的价格兑现，老年人不同意才报案，故本案是因温州代理商与客户间的纠纷引起；（2）唐欣公司要求讲师不要夸大宣传，没有承诺公司一定会上市，也没有对股权的升值空间进行具体承诺，老年人可能因曲解而对股权价值产生过高期望；（3）唐欣公司分成相对较小，为上市做了一些准备工作，且在2019年5月退赔分得的全部收入43万余元后才注销，因此，本案案发的根源在于宏达公司跑路。2、被告人杨同干只负责讲师的线路安排，传达公司的销售方案和执行公司既定的营销内容，被动听命于公司的安排，仅获1%的提成，在本案中参与度小，是从犯。3、各被告人已退还所有款项，并取得被害人谅解，杨同干具有自首情节，系初犯，自愿认罪认罚，悔罪深刻，在违法所得非其本人收取的前提下主动退出五万余元，请求从轻或减轻处罚，判处缓刑。被告人吴瑕对指控的事实无异议，自愿认罪认罚。辩护人陈音律辩称，被告人吴瑕虽系唐欣公司股东，但主要负责人事招聘的复试及财务报销等工作，在本案中参与程度相当低，作用小，是从犯，且主动投案，积极配合公安机关查明事实并退赔违法所得，认罪悔罪，系初犯，家中有孩子需要照顾，请求在量刑内从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年2月23日，唐欣公司法定代表人王守喜、销售经理杨同干、股东吴瑕三人一起到河北省石家庄市××北华诺有限公司，和该公司达成经销协议，约定华北制药河北华诺有限公司以6.8元人民币（币种下同）每瓶的价格向唐欣公司供应慷帅胶囊，规格为0.15克每粒，每瓶30粒。之后，被告人王守喜制定了慷帅胶囊的具体销售模式：3瓶慷帅胶囊为1盒，3盒慷帅胶囊为1份，每份定价4980元，每份产品赠送100股华北制药股票和190股唐欣公司股份期权。被告人王守喜制定讲课模板、培训讲师到各地讲课以上述模式销售慷帅胶囊，被告人杨同干参与讲师培训、安排讲师行程等予以协助执行，被告人吴瑕收受上述销售所得。2017年5月底，唐欣公司与宏达咨询部杨某、万某等人达成合作协议，约定宏达咨询部作为唐欣公司的温州代理商。2017年5月至8月，宏达咨询部在温州地区招揽老年人参加讲座，唐欣公司指使孙某、薛某、丁某2等人作为讲师到宏达咨询部，利用老年人缺乏原始股、流通股相关知识，隐瞒唐欣公司不具备上市条件的真相，虚构唐欣公司系慷帅胶囊生产厂家华北制药股份有限公司的子公司，谎称唐欣公司原始股具有巨大升值空间，上市后可获丰厚利润回报，再以赠送唐欣公司原始股、华北制药股票的方式，诱使被害人高价购买价格低廉的慷帅胶囊，骗取老年被害人朱某1、潘某、谢某、徐某2、吴某2、杜某、林某3、朱某2等50人共计1005960元钱款，唐欣公司从中分得437330元。2018年2月23日（立案日期）前，宏达咨询部共计归还被害人31587.58元，其中被害人徐某19009元、被害人郑某16000元、被害人林某110000元、被害人林某23000元、被害人李某13000元、被害人吴某1578.58元；2018年4月26日，宏达咨询部归还被害人张某12240元。2019年5月，唐欣公司退赔437330元；2020年7月，被告人吴瑕退赔452075元。上述钱款已按比例发还50名被害人，部分被害人对被告人王守喜、杨同干、吴瑕的行为表示谅解。2020年3月30日，被告人王守喜、吴瑕经公安机关电话通知后主动到案。2020年4月16日，被告人杨同干主动到公安机关投案。在本院审理期间，被告人杨同干家属继续代为退出58065.42元。此外，宏达咨询部的李某2达退出14662元、张某3退出10000元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人徐某2、谢某、朱某2、杜某、林某3、潘某、朱某1、吴某2、徐某1、金某、丁某1、高某、郑某1、郑某2、张某2等人的陈述笔录、证人杨某、万某、张某3、李某2达、薛某、丁某2、孙某、霍某、王某、徐某3、叶某、富某、周某的证言笔录、人员辨认笔录及录像、搜查笔录及录像、调取证据清单、银行交易明细、税务登记表、私营公司基本情况、收购框架协议书、企业股权挂牌交易申报表、摘牌退市申请、公司股权登记托管协议、经销协议书、出库单、公证书、委托加工协议、保健食品注册批件、纳税申报表、合作协议、接受证据清单、股份期权持有证、营业执照、股份名册、保证书、合同终止协议、租赁合同、提前终止合同的通知、转账记录、统计表、法律意见书、微信聊天记录、扣押清单、前科证明、情况说明、归案经过、发还清单、收条、谅解书、全国常住人口详情、三被告人的供述笔录等。关于控辩双方争议的问题，本院综合评判如下：1、关于本案的定性问题。首先，本案是否有隐瞒真相、虚构事实的事实。经查，（1）纳税申报表，证明2017年1月至2019年3月，唐欣公司纳税额为零，申报的实际利润额除2017年7月至9月为2万余元之外，其余季度均申报为负利润或零利润；在案证据还证明唐欣公司销售慷帅胶囊的款项均打入刘静的私人账户，存在未如实申报、税务造假的行为；根据证人薛某、丁某2的证言，唐欣公司拖欠员工工资，经营状况不良。据此，唐欣公司不具备上市的可能性。（2）证人李某2达、徐某3的证言笔录，证明唐欣公司的讲师在会销时突出强调唐欣公司是上市公司华北制药旗下子公司，唐欣公司准备上市，上市后价值会翻几十倍；被害人的陈述笔录，均证明唐欣公司讲师在会销时重点宣传购买唐欣公司原始股能保本并能获取高额回报，并播放了很多投资原始股赚钱的视频，对保健品的功效宣传很少，而被害人也知晓慷帅胶囊并不值钱，其中部分被害人陈述均证明讲师在会销上宣称唐欣公司是华北制药的下属公司。上述证据证实唐欣公司讲师在会销时虚构唐欣公司是华北制药的子公司、公司即将上市，公司原始股具有巨大升值空间、上市后可获丰厚回报等事实。其次，关于慷帅胶囊的成本及定价。经查，慷帅胶囊主要原料为番茄红素、维生素E、玉米淀粉，保健功能为延缓衰老；唐欣公司购买慷帅胶囊的价格仅为6.8元每瓶，一份慷帅胶囊共9瓶，即便加上包装、运费成本，与一份4980元的销售价格也是完全不成比例。综上，本院认为，被告人王守喜制定的销售模式是针对缺乏股票金融知识的老年人，隐瞒唐欣公司不具备上市条件的真相，虚构唐欣公司原始股上市后可获丰厚利润回报的假象,让老年人产生错误认识，为获取所谓的唐欣公司原始股而高价购买价格低廉的慷帅胶囊，具有明显的非法占有的目的；即使唐欣公司根据《股份期权赠予实施细则》规定，参照天交所Ａ板挂牌价格1：1向被害人兑换股份期权，被害人也仅能追回4980元中的190元；而华北制药股票只能上市交易并不能私下赠送，被害人并无实际获得华北制药股票，故唐欣公司仍可实现其非法占有的目的。因此，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。因唐欣公司不具备上市条件，被害人可能获得的回报纯属被告人虚构，故本案不构成非法吸收公众存款罪。而被告人王守喜等人与宏达咨询部杨某、万某等人合作，由王守喜制定销售模式、派遣讲师，由杨某、万某等人负责招揽老年人，共同实施诈骗行为，应对全案承担刑事责任。被告人王守喜及其辩护人对罪名提出的异议与查证的事实及法律规定不符，均不予采纳。2、本案是否构成单位犯罪的问题。根据《关于第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本案构成诈骗罪，而刑法分则未规定对诈骗罪追究单位的刑事责任，故只对组织、策划、实施诈骗罪的个人，即三被告人追究刑事责任，而不认定单位犯罪。相关辩护意见与法不符，不予采纳。本院认为，被告人王守喜、杨同干、吴瑕以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于本案的犯罪对象均系老年人且人数众多，对三被告人均应酌情从重处罚；但三被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人杨同干、吴瑕在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且认罪认罚，均依法减轻处罚；考虑到涉案违法所得已全部退出并已取得部分被害人谅解，对三被告人均可酌情从轻处罚；因被告人吴瑕系被告人王守喜的妻子，家中尚有年幼子女需要抚养，可对其宣告缓刑。公诉人建议判处被告人王守喜有期徒刑六年至八年，判处被告人杨同干有期徒刑三年，被告人吴瑕有期徒刑三年适用缓刑，均并处罚金的量刑意见，予以采纳。各辩护人就上述从轻、减轻理由分别请求对三被告人减轻处罚，以及辩护人陈音律请求对被告人吴瑕适用缓刑的意见，予以采纳，但辩护人陈建平请求对被告人杨同干适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王守喜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月30日起至2027年3月29日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人杨同干犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月16日起至2023年4月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人吴瑕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）四、扣押在案的退赃款，继续返还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  翁欣宇人民陪审员  戴 宇人民陪审员  魏芬艳二〇二〇年十二月二日代书 记员  郭韦玮附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。