河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6343号上诉人（原审原告）：赵思清，女，1954年4月26日出生，汉族，住新乡市。上诉人（原审原告）：张保珍，女，1974年4月25日出生，汉族，住新乡市。上诉人（原审原告）：张保婷，女，1979年8月31日出生，汉族，住新乡市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：冯超方，河南书豪律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：马鸿飞，河南书豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张保成，男，1985年5月27日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：宋佳佳，女，1986年6月9日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：张春轩，男，2007年11月4日出生，汉族，住新乡市。法定代理人：张保成(系被上诉人张春轩之父),住新乡市红旗区新一街60号26号楼3单元302室。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李荔，河南御典律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张继祥，河南御典律师事务所律师。上诉人赵思清、张保珍、张保婷（以下简称赵思清等三人）因与被上诉人张保成、宋佳佳、张春轩（以下简称张保成等三人）返还原物纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵思清、张保珍、张保婷上诉请求：1、依法撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4537号民事判决书,并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在未调查清楚事实之前,认定事实错误,举证责任分配和适用法律错误,导致作出错误的判决。一、案涉《遗赠赡养协议》并未实际履行,且已不具有实际履行的可能性,对此,请求二审法院予以认定。首先,该协议约定:将段村新一街高层12#3单元9楼西户、多层26#2单元4楼西户赠与给张保珍;将段村新一街多层28#1单元1楼西户、多层13#4单元5楼东户赠与给张保婷;将段村新一街高层13#3单元4楼东户、多层26#3单元3楼东户赠与给张保成。如果按照协议,多层26#2单元4楼西户应该赠与给张保珍，而实际上,2020年3月3日河南省新乡市中级人民法院（2020)豫07民再17号生效判决，已将该套房屋分配给被上诉人,导致该协议已经无法再履行。并且,案涉协议其它几套房产的分配并未按照协议实际履行。其次,被上诉人未按照《遗赠赡养协议》实际履行其应尽的义务。案涉协议应当予以解除。根据《合同法》第一百九十条规定:“赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。”结合本案，双方于2011年4月25日签订遗赠赡养协议,由于被上诉人不尽赡养义务,于2012年8月13日通过诉讼解除收养关系。案涉《遗赠赡养协议》即便成立,也应认定为附条件的赠与合同。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第(二)项、第(三)项规定:对赠与人有扶养义务而不履行,不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与。该法第一百九十四条规定:撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。因此,案涉协议并未实际履行,也不具备再履行的可能性。被上诉人也未按照协议尽到赡养义务,应当予以解除,返还属于上诉人所有的房屋。二、一审法院举证责任分配错误。1、上诉人在一审庭审过程中提供了红旗区人民法院（2012）红民一初字第975号民事判决。××友证明两份,能够充分证明被上诉人未尽赡养义务。协议签订后,被上诉人已经搬离老人住处,且双方矛盾不断,其不可能尽到赡养义务。上诉人赵思清老伴因脑出血、脑梗住院的情况下,被上诉人未予看望,更未尽应尽的赡养义务。按照常理,判断是否尽到赡养义务,无非就是是否和老人居住在一起照顾老人的衣食起居,要么就是从经济方面资助老人,或者给予一定的生活费用等。而本案被上诉人显然没有一项符合,在这些都不具备的情况下,一审法院却加重上诉人的举证责任,未认定被上诉人未尽赡养义务的事实，明显对老人不公。一审庭审过程中,被上诉人应对其尽到赡养义务负举证责任,对此除了单方陈述外,并没有其他证据能够证实。2、一审法院不能仅仅参照红旗区人民法院（2012）红民一初字第975号民事判决,作为判断被上诉人是否尽到赡养义务的标准。《遗赠赡养协议》是一种持续存在的义务,只要出现被上诉人拒绝履行赡养义务的情况,上诉人就有权收回房产,况且，案涉协议并未实际履行,且已不具有再履行的可能性。暂且不论《遗赠赡养协议》的效力,协议中作为甲方的不仅仅有已去世的张守亮,尚且在世的上诉人赵思清也是被赡养人之一。无论被上诉人对去世的张守亮生前是否尽到赡养义务,其对上诉人赵思清确实未尽到赡养义务,这是无法改变的事实。综上,一审法院认定事实,适用法律及举证责任分配都存在一定的错误。张保成、宋佳佳、张春轩辩称，一、上诉人主张涉案《遗赠赡养协议》并未实际履行没有事实依据。2011年3月涉案房屋已经由开发商交付，被上诉人经张守亮、赵思清夫妇许可后为入住开始进行装修。2011年4月25日，经全体家庭成员会议确定签订《遗赠赡养协议》，其中约定由被上诉人装修的涉案房屋赠与张保成，之后被上诉人入住涉案房屋至今，可见，《遗赠赡养协议》中有关涉案房屋部分的约定已经履行。上诉人认为新乡市中级人民法院（2020）豫07民再17号民事判决书认定段村新一街多层26号楼2单元4楼西户应交付给被上诉人，而不是《遗赠赡养协议》中约定的张保珍，从而认为《遗赠赡养协议》并未实际履行且不具有实际履行的可能性，该主张既没有事实依据，也没有法律依据，理由如下：1.（2020）豫07民再17号民事判决书并不涉及涉案房屋，不能据此否认涉案房屋已经赠与给张保成；2.包括段村新一街多层26号楼2单元4楼西户在内的原段村9号院拆迁安置所得4套房屋在《遗赠赡养协议》签订时尚未交付，按协议精神，4套房屋中应有一套赠与给张保成，而面积为根据段村安置方案的规定，被上诉人一家应享有的安置房屋面积为159.6㎡，因上述4套房屋中没有面积与之相符合的房屋，（2020）豫07民再17号民事判决书根据房屋实际情况将新一街多层26号楼2单元4楼西户（面积仅为110㎡）判决交付给被上诉人，而其他3套房屋则归属于上诉人，既不侵犯上诉人的利益，也和本案没有关系；3.无论双方对新一街多层26号楼2单元4楼西户是否有争议，均不影响《遗赠赡养协议》中有关涉案房屋部分已经履行的事实。二、上诉人没有任何证据证明被上诉人未尽赡养义务。遗赠赡养协议签订前后张保成均尽到了赡养义务，张守亮、赵思清夫妇与张保成解除收养关系是基于双方的合意，并非是因为张保成没有尽赡养义务或对二老有虐待、遗弃等行为，红旗区人民法院作出的（2012）红民一初字第975号民事判决书中对此有明确的认定，对此，上诉人没有提供证据可以反驳。相反，在新乡市中级人民法院（2019）豫07民终766号一案庭审中，证人张某作为张氏家族的亲属明确陈述，被上诉人尽到了赡养义务及孝道，事实上，认可被上诉人对养父母态度及行为的张氏家族的亲属绝不仅此一人，只是其他亲属因各种原因没有出庭作证。三、被上诉人一家三口有权在涉案房屋内居住。本案中，被上诉人经张守亮、赵思清夫妇许可装修涉案房屋，在遗赠赡养协议签订后按约定入住，因此，被上诉人基于家庭成员身份有权在涉案房屋内居住。被上诉人履行了赡养义务，不存在依约定收回被赠与涉案房屋的情形，因此，在《遗赠赡养协议》有关涉案房屋的约定被依法撤销之前，被上诉人有权居住使用。四、上诉人不具有原告诉讼主体资格。涉案房屋是张守亮在2003年4月5日购买的段村其他村民宅基地及房屋被拆迁时置换的安置房之一，拆迁过程中由子女们代表张守亮与拆迁指挥部协商并签订拆迁安置补偿协议，至今该房屋尚未办理不动产或房屋登记手续，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，上诉人不能证明其是涉案房屋的所有权人，无权作为原告起诉。五、上诉人主张的租金及利息没有依据。基于上述理由，被上诉人有权居住使用涉案房屋，双方并非租赁合同关系，不应支付被被上诉人租金。在上诉人诉被上诉人房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案中（（2018）豫0702民初1099号），上诉人已明确承认张守亮、赵思清夫妇从未要求被上诉人从涉案房屋中搬出，而且上诉人直至本案起诉之前也从未向被上诉人主张要求腾退房屋或支付租金，且上诉人没有证据证明被上诉人在涉案房屋居住给其造成损失，因此其无权要求被上诉人支付房租，其主张利息的诉讼请求也没有事实与法律依据。另外，被上诉人自2011年就在涉案房屋内居住，上诉人起诉早已超过诉讼时效，其要求房租的诉求不应支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实与法律依据，应驳回其上诉，维持原判。赵思清、张保珍、张保婷向一审法院起诉请求：1.判令张保成、宋佳佳、张春轩立即返还赵思清、张保珍、张保婷所有的位于新乡市红旗区××楼××单元302的房屋；2.判令张保成、宋佳佳、张春轩支付租金及利息暂计111266元（租金费用按照1300元/月，租金自2012年8月暂计至2019年6月30日为107900元，之后计算至实际返还房屋之日止；利息按照同期银行利率计算为3366元，之后计算至实际返还房屋之日止）；3.判令张保成、宋佳佳、张春轩承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张守亮、赵思清系夫妻关系，张保珍、张保婷系张守亮、赵思清女儿。张守亮、赵思清于1985年7月抱养张保成，张保成成年后与宋佳佳结婚，并于2007年生育一子张春轩。2011年4月25日，张守亮、赵思清（甲方）与张保珍、张保婷、张保成（乙方）签订《遗赠赡养协议》，载明：一、甲方系乙方的父母，现在通过协商，达成以下遗赠赡养协议：将段村新一街高层12#3单元9楼西户、多层26#2单元4楼西户赠与给张保珍；将段村新一街多层28#1单元1楼西户、多层13#4单元5楼东户赠与给张保婷；将段村新一街高层13#3单元4楼东户、多层26#3单元3楼东户赠与给张保成。上述所赠与的房产归乙方本人个人所有，其配偶无权分割。二、张保珍与张保婷根据甲方具体情况听取甲方老人意见，取出以上一套房供甲方老人居住，百年以后该房子仍归受赠与人所有。三、日常生活费用由乙方三人共同分摊，轮流照顾甲方老人生活一个月，××，费用仍是均摊，根据当时情况分担照顾；四、乙方不得以任何理由拒绝赡养义务，若违反双倍支付赡养费用，并且甲方有权收回赠与的上述房产。以上房屋均为拆迁安置房屋，案涉新一街60号26号楼3单元3楼东户的房屋于2011年3月交付后，经装修，由张保成、宋佳佳、张春轩居住至今。2012年5月21日，张守亮、赵思清诉张保成解除收养关系纠纷一案，诉至一审法院。一审法院经审理认为，养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。本案中，张守亮、赵思清要求与张保成解除收养关系，张保成也同意解除，故对张守亮、赵思清要求与张保成解除收养关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对于张守亮、赵思清要求张保成补偿对其收养期间的生活费和教育费等八万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国收养法》第三十条规定，因张守亮、赵思清无证据证明其二人缺乏劳动能力又缺乏生活来源，且所提供的证据不足以证明张保成虐待、遗弃其二人，故对该项请求，一审法院不予支持。并于2012年8月13日作出（2012）红民一初字第975号判决书，判决：一、解除张守亮、赵思清与张保成之间的收养关系；二、驳回张守亮、赵思清的其他诉讼请求。另查明，张守亮于2015年去世。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,赵思清、张守亮夫妇与张保成签订《遗赠赡养协议》，约定将案涉房屋赠与张保成,同时约定，张保成不得以任何理由拒绝赡养义务，若违反，赵思清、张守亮有权收回赠与的上述房产。现赵思清等人以张保成对赵思清夫妇不尽任何赡养义务并通过诉讼已解除收养关系为由，要求收回案涉房屋。首先，双方在本案中对《遗赠赡养协议》本身均未提出异议。其次，关于张保成是否对赵思清、张守亮夫妇尽到赡养义务的问题，赵思清等三人提供了一审法院（2012）红民一初字第975号民事判决书作为证据。因在该判决书中，关于收养关系的解除认定的是，“张守亮、赵思清要求与张保成解除收养关系，张保成也同意解除，故对张守亮、赵思清要求与张保成解除收养关系的诉讼请求，一审法院予以支持”，且在该判决书中还载明“对于张守亮、赵思清要求张保成补偿对其收养期间的生活费和教育费等八万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国收养法》第三十条规定，因张守亮、赵思清无证据证明其二人缺乏劳动能力又缺乏生活来源，且所提供的证据不足以证明张保成虐待、遗弃其二人，故对该项请求，一审法院不予支持”内容，故该判决书并没有认定系因张保成未尽到赡养义务而解除收养关系，故赵思清等三人提供的该证据不足以证明张保成未尽到赡养义务，进而根据协议可以收回房屋。综上，赵思清等三人要求张保成、宋佳佳、张春轩搬离案涉房屋并支付租金及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回赵思清、张保珍、张保婷的诉讼请求。一审案件受理费2525元，由赵思清、张保珍、张保婷负担。经审理本院查明：对于在2011年4月25日，张守亮、赵思清（甲方）与张保珍、张保婷、张保成（乙方）签订的《遗赠赡养协议》，一共五份，每人各持一份。但在2012年5月张守亮、赵思清起诉张保成解除收养关系一案之前，张守亮、赵思清已将所有协议收回，现该五份协议均被赵思清持有。对于本案涉诉房屋的由来，系张守亮、赵思清购买他人房屋后被拆迁，后经拆迁被安置的房屋。该房屋现未办理房屋所有权产权证书。本院查明其他事实一审认定一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，在2011年4月25日，张守亮、赵思清（甲方）与张保珍、张保婷、张保成（乙方）签订的《遗赠赡养协议》，一共五份，每人各持一份。但在2012年5月张守亮、赵思清起诉张保成解除收养关系一案之前，张守亮、赵思清已将所有协议收回，现该五份协议均被赵思清持有。本案涉诉房屋的由来，系张守亮、赵思清购买他人房屋后被拆迁，后经拆迁被安置的房屋，该房屋现未办理房屋所有权产权证书。对于以上事实张保成等三人均不持异议，应予认定。鉴于张守亮、赵思清购买他人房屋后，本案涉诉房屋经拆迁被安置的事实，能够认定张守亮、赵思清系案涉房屋的权利人。张保成等三人原依据《遗赠赡养协议》而占有居住涉案房屋。而在2012年5月张守亮、赵思清起诉张保成解除收养关系一案之前，张守亮、赵思清已将所有协议收回，该行为表明张守亮、赵思清已将《遗赠赡养协议》解除。且经一审法院（2012）红民一初字第975号民事判决，解除了张守亮、赵思清与张保成之间的收养关系，继续履行该《遗赠赡养协议》已不可能。因此，张保成等三人继续占有涉案房屋，属于无权占有。由于张守亮已死亡，赵思清等三人请求张保成等三人返还涉案房屋的诉讼请求，理由正当，应予支持。因赵思清等三人原同意张保成等三人居住涉案房屋，其诉请张保成等三人支付租金及利息，理由不足，不能予以支持。综上所述，赵思清等三人的部分上诉请求成立，应予支持；一审所作判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4537号民事判决；二、本判决送达后三十日内，张保成、宋佳佳、张春轩将新乡市段村新一街多层26号楼3单元3楼东户房屋返还给给赵思清、张保珍、张保婷。三、驳回赵思清、张保珍、张保婷的其他诉讼请求。一审案件受理费2525元，由张保成、宋佳佳、张春轩负担1262.5元，由赵思清、张保珍、张保婷负担1262.5元。二审案件受理费2525元，由张保成、宋佳佳、张春轩负担1262.5元，由赵思清、张保珍、张保婷负担1262.5元。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十二月二十四日书记员  谭俊周