重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8317号上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号，统一社会信用代码91500000202800874X。法定代表人：程世龙，董事长。委托诉讼代理人：金思言，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏杨子杰，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵治臣，男，1988年4月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王珑澔，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎卓霖，重庆志和智律师事务所律师。上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）因与被上诉人赵治臣合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初11804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人金思言、晏杨子杰，被上诉人赵治臣的委托诉讼代理人王珑澔、郎卓霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回赵治臣的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费赵治臣承担。事实及理由：一、一审法院认定《投资协议书》为无效协议，是错误的。市政公司与赵治臣之间不存在非法转包、违法分包或者借用资质的情况，不能认定赵治臣与市政公司之间签订的协议无效。一审法院混淆了非法转包与内部承包之间的关系。重庆市第一中级人民法院作出的（2020）渝01民终384号民事判决“本院认为”部分已经明确认定双方存在内部投资关系及劳动关系，一审擅自否定另案生效判决确认的事实，没有根据。二、一审认定市政公司与赵治臣不存在劳动关系，是错误的。双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且有社保缴纳记录为证。双方当事人就双方是否存在劳动关系，在本案中作出了与另案相矛盾的陈述，双方就这一问题进行了解释。赵治臣称，在另案中承认与市政公司存在劳动关系是因为没有聘请律师，对法律认识存在误区。一审采信赵治臣的主张，违反公平原则。案涉工程的人材机等款项大部分都是市政公司支付的，双方需在最终结算后才能确认盈亏。若在工程还未完工的情况下，市政公司优先退还赵治臣履约保证金，则工程结算后的亏损将会由市政公司承担，这会导致国有资产流失，严重违反公平原则。赵治臣辩称，1.赵治臣与市政公司不存在真实的劳动关系。市政公司另案中自认其与赵治臣不存在劳动关系。（2019）渝0112民初5202号民事判决书载明，市政公司称，赵治臣在其公司处办理社保仅仅是为了案涉工程备案需要，为规避违反转包被行政处罚的风险。劳动合同载明的期限与案涉项目的施工期限吻合，亦可印证上述事实。2.《投资协议书》是转包协议，为无效合同。双方签订《投资协议书》的真实意思是市政公司将案涉工程整体转包给赵治臣。市政公司在（2019）渝0112民初5202号案中，市政公司自认双方存在转包的事实。抛开双方是否存在劳动关系不论，《投资协议书》约定由赵治臣承担全部投资风险，市政公司收取固定比例管理费，也不属于合法的内部承包合同。3.另案（2020）渝01民终384号民事判决未对双方之间的法律关系作出明确认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。赵治臣向一审法院起诉请求：市政公司返还履约保证金3929586元及利息（利息以3929586元为基数，自2020年5月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。一审法院审理查明：在赵治臣提交的重庆北部新区土地储备整治中心、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司（甲方）与市政公司（乙方）2016年7月11日签订的《协议书》中有以下内容：重庆北部新区土地储备整治中心、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司将中央公园东侧道路延伸段一期道路及配套工程发包给乙方施工，资金来源为财政投资，乙方承包的工程范围为：中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程范围内（桩号AKO+185-AK1+260）的道路土石方、路基路面工程、桥梁工程、结构工程、排水工程、电力沟工程、路灯基础官网、交通附属设施、人行道及附属工程、交通组织转换及交通导改。工程开工日期暂定2016年7月30日，工程竣工日期为工程开工日期起450日历天。本工程计价采用工程量清单计价方式，工程合同总造价为乙方中标的工程投标总造价78591731.45元。2016年7月，市政公司（融资人、甲方）与赵治臣（投资人、乙方）签订《投资协议书》，该协议书内容有：甲方经公开招标取得了中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程施工总承包资格，该工程项目施工期间需要的资金量较大，为保证本项目持续正常进行，需引进社会资金共同建设。特达成以下投资协议：一、投资项目名称：中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程。二、乙方投资内容：为中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为78591731.45元。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订投资协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（包括但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。在工程竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现赢利，由除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以用但不限于乙方的履约保证金作为补偿。四、工程管理：本工程项目由甲方设立项目经理部，委派为项目经理，项目经理部依照国家法律法规、工程合同、甲方管理制度和办法，负责该项目的施工组织，实行自主经营、独立核算、依法缴纳各种税费，独立承担经济责任、法律责任，并与公司签订《项目全额风险承包合同》。乙方委派对本工程项目共同进行监管并承担相应资金监管责任，所有经济合同及经济往来必须经双方签字认可。五、财务管理：财务管理执行现有国家法律法规及建工集团和甲方的相关财务管理制度、办法。1、工程项目需用资金（含履约保证金、民工工资保证金）由乙方负责筹措，会同每月工程进度款及项目应收一切资金一并打入甲方指定的银行账户；资金的支付必须按照甲方的财务制度要求实施，并在甲乙双方监督下使用。……3、甲乙双方应于每月的25日前书面核对上月账目，明确收支、盈亏和未付工程成本，以此账目作为盈亏审计的根据。4、在建设方支付的工程款（含借款）超过合同价款的75%时，甲方有权对工程质量、债权、债务等项目管理内容进行专项审计，适度控制工程尾款的支付额度及进度，并在包括但不限于施工现场进行支付公示制度。六、涉税事宜：1、乙方应按照法律法规规定的纳税项目及比例及时缴纳税费，遵守税收征管的相关法律法规，因未依法纳税而产生的罚款及其他损失由乙方承担，计入工程成本。2、乙方必须协助项目经理部及时到工程所在地税务部门办理纳税申报、缴纳税费，未及时申报、未及时纳税或已纳税而未将完税单原件交回甲方的，甲方按应纳税额额3.5%暂扣税费，待改正前述违约行为后解除暂扣。七、甲方的权利与义务：1、执行国家和行业主管部门的规定，负责工程合同的履约，负责本工程项目的施工组织和质量、安全、进度等全过程管理。2、负责与项目经理签定《项目全额风险承包合同》。八、乙方的权利与义务：1、根据本工程项目实施及施工进度，按时筹措投资款并及时向甲方支付投资款。2、负责委派专人对工程项目所使用的资金和项目成本管理进行监督，做到资金使用合理、正确，专款专用，笔笔清楚。负责派人对项目施工全过程进行监督管控。……5、甲方派驻工程管理人员的工资计入工程成本，并且相关人员证件使用费参照公司有关文件执行，计入工程成本。九、甲乙双方对本协议书（及补充协议）具有保密义务，均不得以任何形式向外透露。十、违约责任：乙方不得中途撤资，若乙方强制中途退出工程投资，则乙方所有投资费用转为甲方的建设资金，并且视为乙方自动放弃所有投资效益，并承担一切法律责任。2016年7月26日，赵治臣向市政公司支付履约保证金3929586元。2016年7月26日，双方签订《劳动合同书》，约定赵治臣在市政公司工作起始时间为2016年7月26日，合同期限自2016年7月25日起至中央公园东侧道路南延伸段一期道路项目完工为止。市政公司为赵治臣参加了社会保险。对此，赵治臣称劳动合同的签订和社会保险的缴纳仅仅是赵治臣以转包的方式承接案涉工程的需要，应付主管部门的审查。2016年12月19日，市政公司与重庆荣泽建筑劳务有限公司（以下简称荣泽公司）签订《工程劳务分包合同》，合同约定开始工作日期为2016年10月31日，结束工作日期为2018年1月30日。赵治臣称：整个涉案工程都是荣泽公司在具体实施，然后后期由于市政公司认为风险过大，主要是材料价格和人工费上涨，导致可能会出现亏损情况，为了避免市政公司作为转包人的风险责任，市政公司就希望将工程收回来，就赶走了荣泽公司，所以就停工了；赵治臣与荣泽公司有挂靠关系，赵治臣是借用荣泽公司的资质与市政公司签订了合同；市政公司所陈述的荣泽公司没有参与主体施工是不属实的；主体部分也是荣泽公司实施的，只是为了规避挂靠转包行政责任风险，而在财务处理上我们沟通由市政公司直接将材料设备款项由市政公司对外直接支付给材料设备商，在荣泽公司退场前，市政公司没有参与任何施工，市政公司将荣泽公司赶走后，又找了另一家公司实施了少量的工程。市政公司称：荣泽公司最初做了涉案工程的全部劳务，案涉工程的主体工程是由市政公司自己施工；是赵治臣推荐的，市政公司是和荣泽公司签订合同的，市政公司不清楚赵治臣和荣泽公司是否存在资质借用关系。市政公司在2019年1月5日将荣泽公司未做完的劳务全部分包给重庆巨龙建筑劳务有限公司。在该院2019年10月30日关于雍泽富、姚志恒与重庆建工第一市政工程有限责任公司、赵治臣建设工程合同纠纷一案庭审中，市政公司在法庭调查中陈述赵治臣其自行组建相关施工项目部，项目工程权利义务均由赵治臣承担，包括人员组织及款项由其完成，与市政公司无关。市政公司在举证结束后陈述市政公司司将项目转包赵治臣后系赵治臣自行组建项目部，市政公司在法庭辩论阶段陈述本案所涉项目系市政公司转包赵治臣，市政公司仅收取管理费，赵治臣自负盈亏。2019年11月21日，重庆市渝北区人民法院就原告（反诉被告）雍泽富、姚志恒与被告市政公司（市政公司委托诉讼代理人为重庆索通律师事务所律师金思言）、被告（反诉原告）赵治臣（赵治臣无委托诉讼代理人）建设工程合同纠纷一案作出（2019）渝0112民初5202号民事判决书，该判决书载明：原告（反诉被告）雍泽富、姚志恒的诉讼请求为：1、市政公司、赵治臣连带支付原告劳务费、保证金、误工费等1143000元，并自结算之日（2018年9月20日）起按年利率24%支付资金占用利息至还清之日止；2、本案诉讼费用由市政公司、赵治臣承担。诉讼过程中，雍泽富、姚志恒要求认为结算时对黄超垫付的为32万元，但经法院判决实际支付黄超金额增加了69612元，故将诉讼请求金额增加69612元。事实及理由：雍泽富、姚志恒为了承包市政公司承建的中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程的劳务部分，于2018年1月21日与赵治臣签订《施工劳务合同》。被告（反诉原告）赵治臣辩称：其没有与雍泽富、姚志恒签订结算协议。是收取过保证金，但已通过工人的人工工资进行了支付。雍泽富、姚志恒不是给赵治臣做工程，赵治臣是受市政公司的指派到项目部工作。项目部的一切受市政公司的约束。赵治臣与雍泽富、姚志恒结算后由于市政公司不同意结算结果才未支付工程款。……被告（反诉原告）赵治臣辩称：其没有与雍泽富、姚志恒签订结算协议。是收取过保证金，但已通过工人的人工工资进行了支付。雍泽富、姚志恒不是给赵治臣做工程，赵治臣是受市政公司的指派到项目部工作。项目部的一切受市政公司的约束。赵治臣与雍泽富、姚志恒结算后由于市政公司不同意结算结果才未支付工程款。……市政公司述称：市政公司作为工程总承包人将项目转包给赵治臣，市政公司只收取管理费。赵治臣自负盈亏。案涉工程的劳务施工关系是雍泽富、姚志恒与赵治臣之间，包括劳务合同及结算的签订，故与市政公司无关。赵治臣不是市政公司的工作人员，也不是受市政公司的指派参与工程。赵治臣在本案中是实际施工人。其自行组建相关的施工项目部，项目部的权利义务均由赵治臣承担。（2019）渝0112民初5202号民事判决书查明的事实有：市政公司作为融资人，赵治臣作为投资人签订《投资协议书》。内容为：甲方经公开招标取得了中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程施工总承包资格，该工程项目施工期间需要的资金量较大，为保证本项目持续正常进行，需引进社会资金共同建设。特达成以下投资协议：一、投资项目名称：中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程。二、乙方投资内容：为中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为柒仟捌佰伍拾玖万壹仟柒佰叁拾壹圆肆角伍分。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订投资协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（包括但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。扣除本工程竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现赢利，由除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以用但不限于乙方的履约保证金作为补偿。合同尾部甲方处加盖了市政公司的公章。赵治臣在乙方处签名并加盖手印。2018年1月21日，中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程项目经理部作为甲方，雍泽富、姚志恒作为乙方签订《中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程施工劳务合同》，约定甲乙双方就本项目路基工程、桥涵工程、路基排水工程、路基防护工程的钢筋、模板、砼浇筑合作事宜签订本合同。工程名称：中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程。合同价款及结算。本工程价款实行分项包干，工程价款结算时，以双方共同签证计量的工程量乘以约定单价，即为结算总价。甲方给予乙方办理计量支付手续后30天内，支付乙方上月计量款70%。工程款在完工后付到总价款的85%，余款在竣工验收后90天内付清。如三个月内由于甲方原因没有验收则视为验收。双方签订合同时，乙方应向甲方提交人民币20万元为诚信履约保证金，该保证金在乙方承包项目内容进场施工60日内退还乙方。总工期：＿＿天，开工日期暂定为2018年2月23日。总工期及阶段工期安排必须服从甲方根据工程进展情况作出的调整。用于施工的机械设备必须按甲方要求及时进场，并且在工作未达到合同约定的标准时限不得擅自提前退场。业主要求工期提前，则本合同的工期相应提前；由于业主的原因或重大变更导致工期延长，业主同意工期延时，此合同工期相应顺延。合同尾部甲方处赵治臣签名加盖手印。乙方处雍泽富、姚志恒签名并加盖手印。2018年1月23日，赵治臣出具了保证金收条，载明：今收到姚志恒汇至中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程保证金200000元。2018年4月20日，案外人黄超出具收条，内容为：姚志恒代重庆建工中央公园南延伸段项目部支付民工工资及保证金叁拾贰万元正。2018年8月15日接报回执内容为：报警人赵治臣系该工地项目部负责人，2018年8月15日12时许，因包工头李春光、任昌川与巨龙劳务负责人雍泽富因民工支付金额、方式未达成一致，双方发生纠纷，后部分工人扬言要爬工地塔吊。2018年8月30日接报回执内容为：报警人赵治臣、谢波和项目经理任昌川因工人工资问题发生纠纷，民警带回派出所，经调解项目部明日15时付清工人工资。2018年8月31日，雍泽富、姚志恒与赵治臣签订关于民工工资结算（现有退场）。内容为：根据乙方现有工人上报工资总度超实际发生额叁拾伍万元正。经双方协商，甲方承担贰拾万元正。其余部分由乙方自行解决。如发生民工工资问题，由乙方承担。2018年9月20日，雍泽富、姚志恒与赵治臣就解除《中央公园东侧道路南延伸段一期道路及配套工程施工劳务合同》后的工程款进行了结算。形成了结算明细，内容为：市政公司应支付劳务雍泽富、姚志恒费用如下：1、保证金20万元；2、垫付前班组黄超32万元；3、误工费30万元；4、工程劳务人工88.1688万；5、垫付医疗费5.3万；6、解除合同退场费（含机具、管理人员工资）20万；7、按结算88.1688万元超付部分20万元；合计2153000元。2018年9月20日，雍泽富、姚志恒与赵治臣达成《中央公园东侧道路延伸段一期道路及配套工程结算协议》，内容为：1、因2018年6月15日前，项目部材料不到位，经项目部与劳务协商，由项目部按300元/天计算，合计误工670个，合计人民币201000元；2、因项目部材料及民工工资未到位，造成2018年6月15日至2018年8月20日期间的误工共计330个，计99000元；以上两次共计300000元，此款项目部在9月30日前支付给劳务方。3、双方解除合同最终结算：重庆建工市政一公司及赵治臣应付劳务费用共计贰佰壹拾伍万叁仟元正，扣除项目部已支民工工资壹佰零壹万元正，现欠雍泽富、姚志恒壹佰肆万叁仟元。雍泽富、姚志恒与赵治臣在结算协议尾部签名并加盖手印。赵治臣对该结算协议中的签名及捺印的真实性不予认可，向该院提出鉴定申请，要求对结算协议中签名及捺印是其本人签名和捺印进行鉴定。该院委托重庆市公信物证司法鉴定所进行了鉴定。渝公信【2019】（文）鉴字第131号司法鉴定意见书，结论为：检材“赵治臣”签名字迹是赵治臣本人书写。渝公信【2019】（痕）鉴字第22号司法鉴定意见书，结论为：《中央公园东侧道路延伸段一期道路及配套工程结算协议》落款双方签字“赵治臣”签名字迹处指纹是赵治臣右手姆所留。市政公司代赵治臣支付了鉴定费11600元。（2019）渝0112民初5202号民事判决书载明赵治臣另向法院举示了如下证据：1、市政公司举报材料，拟证明其与市政公司有劳动合同关系；2、出庭证人刘和生的证言，内容为：其现在在赵治臣处上班，是项目部的电工。有一次李春光（劳务人员）与万凌志（赵治臣测量员）打架。证人的工资先是项目部发放，项目经理是蒋世平。项目部的具体名称不清楚。现在工资是市政公司发放;3、重庆市社会保险参保证明及工资流水，拟证明其系市政公司的员工。市政公司对上述证据的质证意见为：对证据１真实性、合法性不认可，赵治臣不是市政公司的员工。对证据2因案涉工程系市政公司转包给赵治臣，其在涉案项目工作期间的工资由赵治臣发放，是赵治臣自行组织相关施工人员发放工资，权利义务由赵治臣承担。对证据3中银行流水的真实性、合法性、关联性无异议，但认为其转账注明为代付，故不能证明赵治臣是其员工。对重庆市社会保险参保证明的真实性、合法性、关联性均有异议。既使其代缴了社保，也仅是为案涉项目工程在重庆市两江新区建设管理局项目备案的需要，不能证明赵治臣是其员工。……（2019）渝0112民初5202号民事判决书判决内容为：一、被告（反诉原告）赵治臣在本判决生效后立即支付原告（反诉被告）雍泽富、姚志恒误工费和劳务费用共计1143000元；二、被告（反诉原告）赵治臣在本判决生效后立即支付原告（反诉被告）雍泽富、姚志恒逾期支付误工费和劳务费用的资金占用损失，计算方式为:以1143000元为基数，从2018年9月21日起，按中国人民银行同期基准贷款利率的标准计算至款项付清之日止；三、驳回原告（反诉被告）雍泽富、姚志恒的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赵治臣的反诉请求。2020年4月9日，本院作出（2020）渝01民终384号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审庭审中，赵治臣还陈述了以下内容：双方之间不存在劳动关系。双方签订的劳动合同和社会保险的缴纳仅仅是赵治臣以转包的方式承接案涉工程的需要，应付主管部门的审查，故需要在两江新区建设局进行相关的备案。案涉投资协议书实质系市政公司将案涉工程转包给赵治臣，根据该协议书第三条约定市政公司不承担任何亏损风险，固定按工程结算金额的2%提取工程收益即管理费，属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第六项所规定的典型的转包类型，且市政公司在另案中已经自认案涉工程属于转包的事实，故案涉投资协议书因转包行为违反法律的效力型强制性规定而无效。一审庭审中，市政公司还陈述了以下内容：双方之间存在劳动关系。我们支付荣泽公司劳务工程款1100余万元，该笔工程款是由业主按工程进度款支付给市政公司，市政公司再支付给荣泽公司。双方签订的投资协议书为有效协议，投资协议书主要内容为案涉项目的投资效益分配及项目的款项的承担方式，同时投资协议书第三条明确约定若项目出现亏损，赵治臣应当向市政公司进行补偿，案涉项目目前并未完工，更未办理结算，市政公司已为赵治臣垫付部分费用，在双方办理结算后，才能确定本案的投资分配，案涉项目需赵治臣继续履行投资义务，且案涉投资协议书并未违反法律的规定，不存在任何无效的情形。对于为何赵治臣要在（2019）渝0112民初5202号案中提出证据证明与市政公司有劳动关系，赵治臣称是因为该案当中赵治臣没有聘请律师，其对法律认识存在误区，赵治臣误以为与市政公司签订了劳务合同，就应该由市政公司对外承担责任，故此陈述。对于为何市政公司要在（2019）渝0112民初5202号案中陈述与赵治臣没有劳动关系，市政公司称是基于赵治臣在另案中提交了社保和劳动合同证据，才在这个案子认可了有劳动关系。一审法院认为，因赵治臣系基于《投资协议书》无效而提出本案请求，故本案争议焦点之一在于《投资协议书》效力问题。该院认为，该《投资协议书》为无效协议，理由如下：第一，认定当事人之间法律关系的性质，应从当事人内心的真实意思表示出发，而不应仅局限于双方签订协议的名称及内容。合同无效具有自始、当然、确定无效的特点，除非法律作出特别的效力转化规定，否则无效的合同从成立时起一直无效。第二，市政公司在2016年7月11日与重庆北部新区土地储备整治中心、重庆渝高科技产业（集团）股份有限公司签订《协议书》中承包中央公园东侧道路延伸段一期道路及配套工程，同月，市政公司即与赵治臣签订《投资协议书》，《投资协议书》约定的赵治臣投资数额与《协议书》约定的市政公司承包涉案总造价金额均为78591731.45元，也就是说市政公司在承接涉案工程后马上就与赵治臣约定整个工程的资金投入均由赵治臣负责。第三，《投资协议书》约定“在工程竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现赢利，由除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。”可见，市政公司不承担涉案工程的任何亏损风险，市政公司通过与赵治臣的协议获取工程结算金额的2%固定收益，此种方式与转包中发包人通过转包获取管理费固定收益的特点一致。第四，本案所涉及的《投资协议书》在（2019）渝0112民初5202号案件中已经作为证据出示，但市政公司在法庭调查及法庭辩论阶段均一再陈述涉案项目由总承包人市政公司转包给赵治臣，市政公司仅收取管理费。市政公司陈述其在涉案项目仅收取管理费，但市政公司又未举示其他收取赵治臣管理费的证据，因此《投资协议书》中关于市政公司按工程结算金额的2%计提该工程收益且不承担亏损的约定可以认定系关于管理费的约定。第五，市政公司作为总承包人承接涉案工程约定的总造价为78591731.45元，金额巨大，市政公司一再陈述其将涉案项目转包赵治臣，但市政公司未举示其所称的关于转包的证据，而转包的一般特点系在工程施工开始前双方就会达成转包协议。从《协议书》与《投资协议书》的签订时间来看，《投资协议书》签订时间晚于《协议书》，但两者都在2016年7月签订，且《投资协议书》涉及的金额与《协议书》一致，均为78591731.45元，在市政公司没有其他关于转包的证据下，结合双方的陈述，可以认定双方签订《投资协议书》的真实意思表示在于市政公司将涉案工程整体转包给赵治臣，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，该院认定《投资协议书》为无效合同。因无效系自始、确定、当然无效，因此对于该合同无效后，市政公司是否参与以及如何参与涉案工程，不属于本案审查的范围。第六，市政公司辩称渝北法院和一中院生效判决书明确判定了合同有效，但纵观（2019）渝0112民初5202号民事判决书及（2020）渝01民终384号民事判决书，其均未对《投资协议书》是否有效作出明确认定，况且既判力的范围并不包括本院认为部分的内容，故对市政公司的该辩称意见，该院不予采纳。市政公司辩称《投资协议书》为内部承包,但本案双方之间不存在劳动关系（具体论述见争议焦点之二），不属于内部承包，且即使双方存在劳动关系，但市政公司称涉案工程由赵治臣自行组织人员和款项完成，与市政公司无关，可见市政公司并未向赵治臣提供其资质能力范围内的协助与帮助，故对市政公司辩称《投资协议书》为内部承包的意见，该院不予采信。本案争议焦点之二在于双方之间是否存在劳动关系。第一，虽然本案双方签订有劳动合同且市政公司为赵治臣缴纳社会保险，但如上所述，认定当事人之间法律关系的性质，应从当事人内心的真实意思表示出发，而不应仅局限于双方签订协议的名称及内容。第二，市政公司在（2019）渝0112民初5202号案件中坚决否认与赵治臣具有劳动关系，而且在赵治臣举示了社会保险参保证明后，市政公司陈述即使其代缴了社保，也仅是为案涉项目工程在重庆市两江新区建设管理局项目备案的需要，不能证明赵治臣是其员工。从市政公司的该陈述可以看出涉案工程项目是为了备案需要而由市政公司为赵治臣缴纳社保，可见市政公司为赵治臣缴纳社保的真实意思不在于建立劳动关系，而在于备案需要，而这也是市政公司否认与赵治臣具有劳动关系真实原因所在。第三，赵治臣在2016年7月26日缴纳履约保证金3929586元的当天即与市政公司签订《劳动合同书》，且约定赵治臣在市政公司工作起始时间为2016年7月26日，截止时间为涉案项目完工时止，可见劳动合同的签订纯粹是为了涉案工程所为，结合双方的陈述，该院可以认定签订《劳动合同书》及缴纳社保均是为了其他目的，双方的真实意思不在于建立劳动关系。第四，赵治臣在（2019）渝0112民初5202号案件中曾陈述其与市政公司具有劳动关系，赵治臣对此解释是因为该案当中没有聘请律师，赵治臣对法律认识存在误区，赵治臣误以为与市政公司签订了劳务合同，就应该由市政公司对外承担责任，故此陈述。市政公司在（2019）渝0112民初5202号案件中否认与赵治臣具有劳动关系，在本案中认可与赵治臣具有劳动关系，市政公司对此解释是因为其系基于赵治臣在另案中提交了社保和劳动合同证据，才在这个案子认可了有劳动关系。对此，该院认为，在该案中赵治臣没有聘请专业法律人士参与诉讼，而市政公司系由律师参与诉讼，两者对法律的认识及诉讼能力明显不同，市政公司作为由专业法律人士代理参与诉讼的当事人，其对双方之间的法律关系性质的认识及诉讼能力明显强于赵治臣。纵观双方的解释，赵治臣的解释尚显逻辑通顺、情有可原，但市政公司的解释却明显存在重大缺陷，其称系因为赵治臣在另案提交了社保和劳动合同证据才在本案中承认有劳动关系，但既然赵治臣已经在另案提交了社保和劳动合同，市政公司就应该在另案中承认双方有劳动关系，但市政公司非但没有在另案中承认劳动关系，还予以否认并解释是为了备案需要，可见市政公司的解释明显存在逻辑矛盾、难以理解。第五，从上述几点中，该院可以认定现有证据不足以认定双方之间存在劳动关系，相反可以认定双方签订《劳动合同书》及缴纳社保均是为了其他目的，而非建立劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，该院认定双方之间不存在劳动关系。综上，因双方签订的《投资协议书》实质为市政公司将涉案工程转包给赵治臣，故该《投资协议书》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，市政公司应将赵治臣支付的履约保证金3929586元返还赵治臣，对于利息，因市政公司系基于无效合同占有赵治臣该笔资金长达数年，利息作为法定孳息，市政公司应予以支付，赵治臣主张市政公司返还赵治臣起诉之日起之后的利息，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：“被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后3日内返还原告赵治臣履约保证金3929586元及利息（利息以3929586元为基数，自2020年5月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。”二审中，市政公司向本院举示《钢筋连接套筒购销合同》《重庆市建设工程预拌混凝土供应运输合同》《钢材购销、供应合同》复印件，证明赵治臣只是市政公司的内部承包人以及委托代理人，并非赵治臣所称的转包法律关系。赵治臣质证称，当庭无法核实真实性，庭后三日内核实回复真实性，逾期未回复视为认可真实性。即使上述证据真实，恰能证明双方存在劳务关系，不然市政公司不会让赵治臣对外签订合同。之所以借用市政公司的名义签合同，是基于供应商要求以及财务发票税务要求。赵治臣未在庭后三日内就上述证据的真实性问题进行回复。关于市政公司举示的证据应否采信，本院将在本院认为部分进行评述。二审查明，双方当事人一致确认，《投资协议书》约定的农民工工资履约保证金未支付。市政公司称，其要求赵治臣办理结算，赵治臣不予配合。赵治臣称，市政公司从未要求与其办理结算，市政公司清楚其与荣泽公司之间存在挂靠关系，所以起诉荣泽公司要求结算。《投资协议书》约定，赵治臣是投资人，每月向市政公司报送支付报表及每月投资使用计划，本院询问双方当事人有无按协议的上述约定进行履行？市政公司称，没有实际履行，如果协议有效，是赵治臣违约在先，不符合退还履约保证金的条件。赵治臣称，没有实际履行，市政公司将工程转包给荣泽公司。二审另查明，双方确认，市政公司向一审法院提起另案诉讼，以荣泽公司为被告，主张荣泽公司返还超付的工程款。现该案正在审理中。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为,归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是，1.赵治臣与市政公司之间签订的《投资协议书》的效力如何认定；2.市政公司向赵治臣返还履约保证金的条件是否成就。一、关于《投资协议书》的效力市政公司为证明其与赵治臣之间是内部承包合同关系，二审向本院举示了《钢筋连接套筒购销合同》《重庆市建设工程预拌混凝土供应运输合同》《钢材购销、供应合同》，上述合同中，赵治臣以市政公司委托代理人的身份对外签订合同。对此，赵治臣解释称，之所以借用市政公司的名义对外签订合同，是基于材料供应商的要求以及开具财务发票税务的要求。本院认为，综合《投资协议书》中的有关约定（赵治臣自负盈亏，市政公司按工程结算金额固定比例获取收益）、市政公司在（2019）渝0112民初5202号案中的陈述（市政公司在该案中明确表示双方不具有劳动关系）及（2019）渝0112民初5202号案案的判决结果（该案判决赵治臣对雍泽富、姚志恒承担劳务费支付责任）来分析，市政公司二审举示的证据不足以证明其与赵治臣之间形成的是内部承包合同关系。除上述新事实之外，市政公司提出的有关其与赵治臣之间是内部承包合同关系的上诉理由，其一审中均已提及，一审法院对此已进行详细论证，说理充分，本院同意一审评判意见，故在此不再赘述。二、关于市政公司向赵治臣返还履约保证金的条件是否成就《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方签订的《投资协议书》实质为市政公司将案涉工程转包给赵治臣施工，故该协议因违反法律的强制性规定而无效，双方因此而取得的财产均应返还给对方。双方对赵治臣已向市政公司交纳了履行保证金的事实无争议，争议在于赵治臣是否存在应向市政公司返还的款项。根据《投资协议书》第三条约定，赵治臣向业主缴纳的履约保证金等也同时作为对市政公司的履行保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况市政公司可以用但不限于赵治臣的履行保证金作为补偿。《投资协议书》虽无效，但上述有关结算的条款仍可参照适用。赵治臣已按协议约定向市政公司交纳了履约保证金，说明双方已部分履行了《投资协议书》约定的义务。赵治臣在二审中确认，其未按《投资协议书》第八条的约定履行向市政公司支付投资款的义务，而是通过挂靠荣泽公司，并以荣泽公司名义与市政公司之间签订施工合同的方式承包案涉工程，且市政公司对其挂靠荣泽公司的事实知情。市政公司也认可赵治臣未按《投资协议书》第八条的约定履行义务，且主张双方仍有其他款项尚未结算。综合全案事实来判断，本院确信市政公司对赵治臣挂靠荣泽公司与其签订施工合同的事实知情。在市政公司知晓赵治臣挂靠荣泽公司与其签订施工合同的情况下，赵治臣实际上已与市政公司直接形成了事实上的施工合同关系；且该合同关系与《投资协议书》相关，并非独立存在，否则赵治臣在2016年10月市政公司将涉案工程发包给荣泽公司时，即有权请求返还履约保证金，但赵治臣并未在此时行使权利，而是在涉案工程不再履行时方才诉请返还。现市政公司另案向荣泽公司提起诉讼主张荣泽公司返还超付的工程款，此足以说明双方之间就结算问题仍有争议。因此，赵治臣在本案中主张返还履行保证金的条件尚未成就。一审判决市政公司返还赵治臣履行保证金，适用法律错误，本院予以纠正。综上，市政公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审认定事实正确，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初11804号民事判决；二、驳回赵治臣的诉讼请求。一审案件受理费19118元，二审案件受理费38236.69元，均由赵治臣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十二月二十六日书记员 陈 胜