河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1730号上诉人（原审原告）：王义夫，男，汉族，1969年07月08日生，住开封市。委托诉讼代理人：张鹏，开封市顺河区铁塔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵东坡，男，汉族，1972年2月29日出生，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张建营，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋占凯，河南方邦律师事务所实习律师。原审第三人：董云飞，男，汉族，1977年10月15日生，住开封市顺河回族区。上诉人王义夫因与被上诉人赵东坡、原审第三人董云飞申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（2019）豫0203民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王义夫及其委托诉讼代理人张鹏，被上诉人赵东坡及其委托诉讼代理人张建营、宋占凯到庭参加诉讼，原审第三人董云飞经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。王义夫上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由赵东坡承担。事实与理由:1.一审法院认定赵东坡就本案执行标的享有足以排除强制执行的事实错误。第一，赵东坡不具有申请执行异议权利人的资格。赵东坡在其执行异议申请书中称：“双方（赵东坡与董云飞）约定自协议签订之日起一年内办理房产证。至今未办理”，又在一审开庭时辩称涉案房屋未登记在赵东坡名下，是因为涉案房屋经开封瑞业房地产开发有限公司（以下简称“瑞业公司”）建成以后，因部分手续不全至今也没有办房产证，这就说明，涉案房屋并未登记在赵东坡的名下，涉案房屋仍属于瑞业公司。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十五条第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。既然涉案房屋属于瑞业公司，那么赵东坡就不具备执行异议权利人的资格。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项和第三项规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款、或者已按照合同约定支付部分价款且将余价款按照人民法院的要求交付执行”。涉案房屋至今也未办理在赵东坡名下，王义夫在2016年8月初申请开封市顺河回族区人民法院对涉案房屋进行查封，该院于2016年8月11日将涉案房屋进行查封。赵东坡得知之后擅自将王义夫占有的涉案房门锁撬开，非法占有，王义夫向110报警。出警民警告知双方，不得进行装修。为证明王义夫占有涉案房屋，在一审中王义夫向开封市顺河回族区人民法院申请调取该出警记录。该出警记录是认定赵东坡是否合法占有涉案房屋的重要证据，但是，该院并未调取。赵东坡并未按照人民法院的要求，将余款交给人民法院。一审法院却错误认定赵东坡就本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。2.一审法院适用法律错误。第一，本案是执行异议之诉，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”。在一审判决书中并未显示赵东坡向一审法院提供证据，也未记载质证情况。一审法院反而错误适用《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百一十三条第二项规定，认定王义夫在一审中提交的证据，不足以证明其享有继续对涉案房屋强制执行的权利，明显错误。第二，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。赵东坡在其执行异议申请书中和一审答辩时均承认涉案房屋至今也没有办房产证。赵东坡并未取得涉案房屋的产权证，而一审法院错误适用《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，认定赵东坡是涉案房屋的所有人。3.程序方面的错误。王义夫在一审中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，申请一审法院调取公安机关的出警记录，该出警记录能够认定涉案房屋是由王义夫占有，并不是由赵东坡占有。王义夫多次请求一审法院调取，但是，一审法院并未调取，请求二审法院调取。赵东坡辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王义夫的上诉请求不成立，应当驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.涉案房屋已经实际交付，并且由赵东坡实际占有，赵东坡享有准物权的法律效力。且王义夫与董云飞之间的债权债务发生在赵东坡购买房屋之后，其所谓对房屋有执行依据是王义夫与董云飞签订的违法无效的抵押协议，且王义夫和董云飞之间的债权债务在审理时董云飞一直是缺席状态。现董云飞生死不明，其父亲不认可该债务的存在，到处上访告状。2.现在的房屋在法律上是标准的违章建筑，没有任何证件。如果允许该违章建筑可以作为执行标的，那么将出现允许王义夫通过合法途径使其他违法问题合法化。3.赵东坡现在在法律上也处于受害人地位，且损失金额远远大于王义夫。如果该房屋被执行，将来不可避免的出现执行回转的问题。董云飞经本院公告传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。王义夫向一审法院起诉请求：1.请求对开封市金明区东陈庄西侧，汽车城以北“金丰苑”小区14号楼西侧商业房1楼1-13、1-14号房屋继续强制执行；2.本案诉讼费由赵东坡承担。一审法院认定事实：2013年11月23日，赵东坡与董云飞签订《购房协议书》一份，双方约定董云飞将开封市金明区东陈庄西侧“金丰苑”小区14号楼西侧临街商业房1-13号、1-14号房屋卖给赵东坡，每平方米单价为8500元，共计柒拾玖万肆仟肆百玖拾伍元。（暂按此面积结算，最终面积以房管部门界定为准）。一、购房合同、购房发票、房产证直接由供方配合办成购房姓名，购方不再产生购房购置税。房屋配套费由购方承担。二、本协议签订后，供方应将房屋于2014年7月1日前交予购方。自本协议签订之日起二年内（至2015年11月23日）内，供方协助购方办理该房产等相关手续。如超过约定日期不能协助购方办理上述约定相关手续的，供方向购方承担违约补偿责任，经双方协商违约供方补偿购方人民币陆万元。以后在此基础上每超过180日未能办理约定相关手续供方向购方支付违约补偿人民币陆万元。三、本协议签订之日购方需向供方支付该房产总价的80%，费用为陆拾叁万伍仟伍佰玖拾陆，余款壹拾伍万捌仟捌佰玖拾玖元，待签订商品房购房合同时一次性付清交与供方，供方将购房合同、购房发票交由购方保管。2013年12月董云飞向赵东坡出具收据一份，载明：兹收到赵东坡交来金丰苑购房款635000元，注此款为总房款80%。2015年4月28日董云飞向赵东坡出具100000元收到条一份，收到条落款注：此房款余额为58000元。另查明，王义夫诉董云飞、齐振昌民间借贷纠纷一案，诉讼中查封开封市金明区东陈庄西侧，汽车城以北“金丰苑”小区14号楼西侧七间（1轴至20轴，1-19至1-13）商业用房，原审法院于2017年1月20日作出（2016）豫0203民初993号民事判决书，判令董云飞返还王义夫借款150万元及利息，齐振昌承担连带清偿责任。再查明，（2016）豫0203民初993号民事判决书在执行过程中，赵东坡向原审法院提出执行异议。2019年6月17日原审法院作出（2019）豫0203执异3号执行裁定书，裁定书以“赵东坡与董云飞在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面房屋买卖合同，并支付了合同约定的部分价款，且赵东坡实际占有该不动产。据此，案外人异议理由成立，原审法院予以支持”为由，裁定中止对开封市金明区东陈庄西侧，汽车城以北“金丰苑”小区14号楼西侧商业房1楼1-16号房屋的强制执行。故王义夫依法提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，王义夫向原审法院提交的证据，不足以证明其享有继续对渉诉房屋强制执行的权利，而赵东坡就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利，故对王义夫请求许可执行案涉房屋的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回王义夫的诉讼请求。案件受理费100元，由王义夫负担。本院二审期间，王义夫为支持其上诉理由，向法庭提交以下证据：1.2016年8月17日开封市公安局城乡一体化示范区分局出警记录一份，欲证明涉案房屋曾经王义夫的儿子王峰报警。因王峰当时把房屋有一间房门换了锁，王峰与案外人郭君因房屋归属问题产生纠纷，当时公安机关告知双方协商处理，如果协商不成采取合法途径解决，即王义夫是房屋的实际占有人。2.照片7张，欲证明一审法院在2018年5月22日对该涉案7间房屋进行了查封，有查封的封条和查封的公告以及查封之前房屋内有王义夫的办公桌椅、电线、电缆、办公电脑等办公用品。赵东坡质证称，1.对出警记录真实性无异议。该出警记录对房屋的归属没有做出法律上的判定，不能证明王义夫在出警之前实际占有过房屋。从出警情况上面记载内容看，双方发生纠纷原因是因为王峰私自换锁引发了纠纷，也就是说在双方发生纠纷之前该房屋是由郭君实际占有。2.对照片中王义夫欲证明房屋内物品属于王义夫所有的这3张照片，因该照片拍摄角度不能看出是涉案房屋的空间。所以不能作为本案证据使用，该证据也不属于新证据。本院对以上证据认定如下：1.对出警记录真实性予以确认，但该出警记录与本案王义夫与赵东坡争议房产无关，该证据不能证明案涉房屋在被一审法院查封之前由王义夫占有。2.王义夫欲证明被查封房产屋内物品归其所有的3张照片不能证明来源及真实性，也不能证明屋内物品归属，对王义夫该证明目的不予确认。对其他4张照片证明案涉房产被一审法院查封的事实予以确认。对双方争议的事实，本院经二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”，故本案应由赵东坡举证证明其对案涉房产享有足以排除执行的民事权益。赵东坡在一审时提交了其与董云飞签订的书面《购房协议书》，并提交了董云飞出具的收据、转账凭证及赵东坡向物业公司交纳物业费等费用的收据、赵东坡与案外人王保选签订的《出租合同》等相关证据，以上证据能够证明赵东坡在一审法院查封之前已与董云飞就案涉房屋的买卖签订了书面协议并按照协议约定支付了部分房款以及赵东坡占有案涉不动产的事实。而且，赵东坡与董云飞签订合同后，因董云飞未取得案涉房屋的不动产权属证书以及董云飞下落不明的原因未办理过户登记，而非因赵东坡自身原因未办理过户登记。王义夫及赵东坡均认可案涉房屋系董云飞为开发商开封市瑞业房地产开发有限公司盖房，因开封市瑞业房地产开发有限公司未支付工程款，将案涉房屋抵给董云飞，即董云飞通过优先受偿权取得案涉房屋，故董云飞与赵东坡签订的《购房协议书》合法有效，赵东坡具备申请执行异议权利人的资格。综上所述，赵东坡就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，王义夫要求继续执行案涉房屋的诉讼请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11744元，二审案件受理费11744元，均由王义夫负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月七日法官助理申和平书记员马艺洺