四川省达州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川17刑终178号 原公诉机关四川省渠县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王欢，男，1985年3月17日出生，汉族，大学本科文化，原四川涵天建筑有限公司河南分公司负责人，户籍所在地河南省新乡市，居住地址新乡市长垣县。因涉嫌挪用资金罪，于2017年5月25日被抓获归案，次日被渠县公安局刑事拘留，同年6月29日经渠县人民检察院批准，由渠县公安局执行逮捕，经渠县人民检察院提起公诉，于2017年12月26日被渠县人民法院以挪用资金罪判处有期徒刑三年六个月。该判决生效后，王欢被送入四川省巴中市监狱服刑。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月23日被渠县公安局立案侦查。2020年11月23日，渠县人民法院决定对其逮捕，次日由渠县公安局执行逮捕，现羁押于渠县看守所。 辩护人唐文学，四川黎明律师事务所律师。 辩护人王守财，四川黎明律师事务所律师。 四川省渠县人民法院审理四川省渠县人民检察院指控原审被告人王欢犯诈骗罪一案，于2019年5月25日作出（2018）川1725刑初175号刑事判决，宣判后，原审被告人王欢不服，提出上诉。本院于2019年9月26日作出（2019）川17刑终174号刑事裁定，撤销原判，发回渠县人民法院重审。渠县人民法院经另行组成合议庭审理本案后，于2020年2月22日作出(2019)川1725刑初243号刑事判决，原审被告人王欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷材料，审查上诉状，讯问上诉人（原审被告人）王欢，听取辩护人的意见。经合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2015年4月至2017年4月，被告人王欢担任四川涵天建筑有限公司（简称涵天公司）河南分公司负责人期间，在涵天公司不知情的情况下，假冒涵天公司名义，虚构缴纳投标保证金和发放民工工资等用途，以借款的形式先后骗取周某80万元、刘某70万元，被其据为己有。 2016年9月14日，王欢以涵天公司中标在建的河南濮阳范县百衣阁乡第二中学扩建项目需要借款发放农民工工资为由，以涵天公司名义向周某借款40万元。王欢以涵天公司经办人、担保人的身份给周某出具了一份借条，约定还款日期2017年3月6日，月息3分。同日周某通过银行转账给王欢40万元，王欢收到钱后被其个人占有使用一直未还。 2016年12月15日，王欢以涵天公司在河南焦作市博爱县寨豁乡等五个乡镇土地整治项目需缴纳投标保证金为由，以涵天公司的名义向刘某借款20万元。当日刘某通过银行转账20万到王欢个人账户，其后刘某制作了两份各10万元的欠条，王欢在经办人上签上自己名字。2016年12月25日刘某又重新制作了一份20万元的欠条，并注明系欠项目投标保证金，王欢在经办人上签上自己名字，王欢收到钱后被其个人占有使用一直未还。 2016年12月20日，王欢以涵天公司在河北省乐亭县高标准农田项目需缴纳保证金为由，以涵天公司的名义向周某借款40万元，王欢以经办人、担保人的身份给周某出具了一份借条，约定还款日期2017年3月6日，月息3分。同日周某通过银行转账给王欢40万元，王欢收到钱后被其个人占有使用一直未还。 2017年1月17日，王欢以涵天公司在河南鹤壁澳林城市改造项目需缴纳投标保证金为由，以涵天公司的名义向刘某借款50万元。当日刘某通过银行转账50万到王欢个人账户，其后刘某制作了一份50万元的欠条，并注明系欠项目投标保证金，王欢在经办人上签上自己名字。王欢收到钱后被其个人占有使用一直未还。 同时查明，被告人王欢于2017年12月26日被本院以挪用资金罪判处有期徒刑三年六个月，刑期起止时间为2017年5月25日起至2020年11月24止。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、起诉意见书。2、户籍资料。3、河南省长垣县黄河河务局出具的证明。4、民事起诉状及民事裁定书等民事诉讼相关资料。5、转款回单及收条。6、营业执照、税务登记证等公司主体资料。7、四川涵天建筑有限公司河南分公司设立档案、分公司变更档案资料。8、四川省渠县人民检察院渠检侦监建〔2017〕3号检察建议书。9、2017年10月10日，渠县公安局经侦大队工作说明。10、林某建行卡、王欢工行卡、王欢建设银行账的交易流水银行查询结果单。11、李某2的证言。12、何某2的证言。13、郭某的证言。14、刘某的证言。15、郑某1的证言。16、郑某2的证言。17、宋某的证言。18、吕某的证言。19、郑某2的证言。20、姚某的证言。21、赵某的证言。22、刘某2的证言。23、渠县公安局提取与麻某的通话记录（通话时间为2017年9月28日上午9时12分，通话时间32分23秒）。24、林某的证言。25、林某2的证言。26、吕某2的证言。27、王某3的证言。28、唐某的证言。29、被害人周某的陈述。30、被害人刘某的陈述。31、被告人王欢的供述与辩解。32、被告人王欢自书材料（两份）。33、福建正泰司法鉴定中心正泰司鉴〔2018〕文鉴字第359号司法鉴定意见书。33、福建正泰司法鉴定中心正泰司鉴〔2018〕文鉴字第350号司法鉴定意见书。34、被告人王欢申请提取的手机电话录音笔录及光盘。35、四川省渠县人民法院（2017）川1725刑初242号刑事判决书。 原判认为，被告人王欢以非法占有为目的，利用其担任涵天公司河南分公司负责人的身份，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财共计150万元，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控被告人王欢所借周某现金7万元，虽然借条上载明该数额，但在案没有证明已实际交付该笔款项的证据予以佐证，且被告人持有异议，根据有利于被告人的原则，故对该指控事实不予支持，对该笔7万元现金借款不计入犯罪数额。根据法律规定，结合本案事实，被告人王欢诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，本案被告人王欢犯诈骗罪，是在本院于2017年12月26日对其犯挪用资金罪判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应当数罪并罚，合并执行。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，被告人王欢违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。 关于被告人及其辩护人认为被告人王欢不构成诈骗罪的辩护意见，经综合审查认为：1、被告人王欢实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。借款时称用途是缴纳投标保证金和发放民工工资等，而实际上借款用于了其个人赌博、归还债务和其他消费，被告人王欢虽提出其出具的借条是被害人强迫出具，但并无任何相反证据加以证实。被告人王欢请求鉴定以下事项：（1）对署期为2016年9月14日的借条（手写件）借款人后面“：”与四川涵天建筑有限公司的印章的覆盖情况（即谁覆盖谁）；（2）对署期为2016年9月14日的借条（手写件）和署期为2016年12月20日的借条（手写件）是否为同一张纸张裁剪；（3）对署期为2016年9月14日的借条（手写件）署期为2016年12月20日的借条（手写件）是否为同一支笔、同期形成？（4）、对署期为2016年12月15日的欠条（打印件）的形成时间；（5）对署期为2016年12月25日的欠条（打印件）的形成时间；（6）对署期为2017年1月17日的欠条（打印件）的形成时间。该申请书中认为是在2017年3月份在周某、刘某事先准备好的内容抄写或在打印好的《欠条》上签名所形成，除王欢的供述外无其他证据证实，请求鉴定事项的成立与否不能证明申请人所主张的事实，对于鉴定申请不予同意。 2、被告人王欢具有非法占有的目的和诈骗的主观故意，非法占有目的作为行为人的主观状态，深藏于内心之中，唯有通过客观行为加以判断，首先，被害人的借款被王欢用于偿还其他借款和用于赌博、消费，借款到期后也没有偿还，结合被告人的经济状况，行为人在明知不具有还款能力的情况下，承诺高额利息，具有非法占有的目的。二被害人基于对被告人王欢的分公司负责人的身份、分公司业务较好、其掌握的工程项目确实存在、用款时间不长这些情况产生的信任，不知道其沉迷赌博，已挪用大量工程款，无偿还能力的实际情况而陷入错误认识借出款项，遭受财产损失，故被告人的行为属虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为。最后，案发至今，被告人王欢没有还款的意愿和行为，其欺诈行为造成了二被害人所借款项的财产损失，依法应予惩处，故对该辩护意见，不予采纳。被告人及其辩护人认为已转款还刘某10万元、后还过几万块钱、被告人是在逼迫下出的借条的辩护意见。在案证据不能证实其辩护观点，且被告人及辩护人也未提供相应证据予以证明，故该辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法判决，1、被告人王欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。2、被告人王欢犯挪用资金罪所挪用的工程款及本案犯诈骗罪的违法所得，依法予以追缴发还或退赔被害人。 原审被告人王欢上诉的主要理由和辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人虚构借款主体及借款用途的事实错误。上诉人是以个人名义向周某、刘某借款。上诉人向周某、刘某借款后，曾向周某还过款，向刘某转过账，上诉人与周某、刘某二人间的经济往来应认定为是个人民间借贷关系。周某、刘某所提供的加盖有涵天公司河南分公司印章的借条是事后重新出具，且借条上的印章并非上诉人加盖，借条上的签字也是事后二人让上诉人所签，目的是让公司偿还借款。周某、刘某证实是以公司名义借款的证言不应采信。上诉人未虚构借款用途。事后重新出具的借条上表明的借款用途不真实，是周某、刘某为让公司偿还借款而编造的，上诉人在借款时没有明确表明是用于投标使用，上诉人不可能虚构项目欺骗到周某、刘某。其中向刘某所借20万元确用于交付项目投标保证金。周某、刘某也并不是基于涵天公司河南分公司的名义和工程投标保证金的用途向上诉人提供借款，其借款的对象是王欢本人。原判认定上诉人隐瞒真相的事实不清，证据不足。上诉人不具有非法占有的目的。原判不同意上诉人的鉴定申请，程序违法。综上，原判认定上诉人构成诈骗罪的事实不清，证据不足，程序违法，请求二审撤销原判，改判上诉人不构成诈骗罪。 本院二审审理中，上诉人（原审被告人）王欢及辩护人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，本院予以确认。 同时查明，2017年12月26日，四川省渠县人民法院作出（2017）川1725刑初242号刑事判决，以被告人王欢犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。刑期起止时间为2017年5月25日起至2020年11月24止。该判决生效后，罪犯王欢在四川省巴中监狱服刑。因本案，四川省渠县人民法院于2020年11月23日作出（2020）达渠法逮字第31号逮捕决定书，决定对被告人王欢予以逮捕。四川省渠县公安局于2020年11月24日对被告人王欢执行逮捕。 本院认为，上诉人（原审被告人）王欢以非法占有为目的，利用其担任涵天公司河南分公司负责人的身份，虚构事实，骗取他人钱财共计150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。 关于上诉人（原审被告人）王欢及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，到案证据能形成证据锁链，足以证实王欢在担任涵天公司河南分公司负责人期间，在涵天公司不知情的情况下，以涵天公司名义向他人借款时，虚构借款用于缴纳投标保证金和发放民工工资等，而实际将借款用于归还个人债务和用于赌博的事实。本案没有证据证实，王欢是被迫以涵天公司名义出具借条并在借条上签字盖章。原判对王欢申请对相关借条进行鉴定不予支持，符合法律的规定。因此，王欢及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。 综上，上诉人（原审被告人）王欢及辩护人提出“二审撤销原判，依法改判无罪”的上诉请求和辩护意见，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赖雨田 审 判 员 唐 江 审 判 员 吴成姝 二〇二〇年十二月八日 法官助理 史子英 书 记 员 罗 颖 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；