四川省平武县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0727民初325号 原告：平武县大桥镇人民政府，住所地四川省平武县大桥场镇，统一社会信用代码115106230084394055。 法定代表人：杜少林，该镇镇长。 委托诉讼代理人：肖宁，该政府工作人员。 委托诉讼代理人：杜泽坤，四川蜀仁律师事务所律师。 被告：四川名筑天成建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高华横街**********，统一社会信用代码91510107677155872R。 法定代表人：康成羲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐德兵，四川德卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，四川德卓律师事务所律师。 第三人：文继辉,男,1963年11月9日出生,汉族,住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。 原告平武县大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）与被告四川名筑天成建设工程有限公司（以下简称名筑天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用简易程序审理。原告大桥镇政府申请鉴定，本院予以准许并依法启动了司法鉴定。2020年4月22日，被告名筑天成公司申请追加文继辉为本案第三人，本院予以准许。本案于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告大桥镇政府法定代表人杜少林、委托诉讼代理人肖宁、杜泽坤到庭参加诉讼，被告名筑天成公司的委托诉讼代理人唐德兵、张静、第三人文继辉及其委托诉讼代理人于树海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大桥镇政府向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年9月19日签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》；2.判令被告向原告承担违约金292000元；3.原告已向被告支付工程进度款980000余元，请求判令扣减被告依本合同、设计图已实际完成的合格工程量，并结合原、被告双方合同约定的工程总造价及有效完成工程量的比例确定已支付工程款的退补；4.判令被告立即将案涉的工程相关设计图纸、施工资料移交原告并腾退出施工场地；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年9月19日签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》，同年9月25日被告进场施工，合同约定工期3个月。被告进场后，对该工程的管理混乱、组织无序、擅自长期停工，原告多次催促被告按约定履行合同，敦促不履行合同应当承担的法律后果，均因被告提出合同外原告无法满足的不合理要求而告终。因该工程项目属于扶贫整合资金项目，其项目资金、立项、施工设计等均有严格的制度和程序要求。被告长期拒不履行合同的行为既严重损害国家、政府扶贫制度的初衷，也更是对原、被告所签订合同权利义务的漠视。2020年1月9日原告委托律师向被告发送解除合同的律师函，被告收到后仍然不置可否。原告为维护自身权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告名筑天成公司辩称，1.同意解除原、被告签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》；2.被告不应承担违约金，案涉工程停工的原因是：原告方不履行协作义务且其提供的路基工程达不到设计要求，也有一部分不可抗力因素，如洪水、塌方等；3.关于原告主张的第三项诉请，在另案中解决，由法院来裁判，合同外的工程量以鉴定意见为准；4.关于原告的第四项诉请应当由第三人具体施行。 第三人文继辉述称，在同意被告辩称的基础上补充导致工程停工的原因：1.原告没有完成“三通一平”，是由我方进场完成的，这个工程量比较大；2.施工地点与合同约定的地点不一致；3.我们施工的这个地段的地址、施工的路基与合同约定存在很大的差异，因此我方完成的施工任务中有很大一部分工程量均未在合同范围内，在我们完成大量的工程量后原告不进行确认，导致我方不敢再继续施工，我方反复与原告交涉无果，工程无法进行下去不是因为我方导致的；4.对解除原、被告签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》没有异议。 本院经审理认定事实如下：经公开招标，被告名筑天成公司中标承建原告大桥镇政府发包的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程项目。2018年9月19日，原、被告签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》，约定合同价款2915758元，工期为90天等事宜。原、被告签订该合同后，被告名筑天成公司又与第三人文继辉签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》，被告将其中标承建的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程通过内招的形式，以内部责任承包经营的方式包给第三人施工，约定由第三人具体承建该项目，履行被告与原告签订的建设工程施工合同等全部内容。协议书签订后，第三人文继辉进场施工，在施工过程中除就合同约定工程进行了部分施工，还新增了部分合同外工程量，至今案涉工程仍未完工。现原告已经向被告支付案涉工程价款共计983151.6元。2020年12月22日，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具川勤德价鉴（2020）364、365号工程造价鉴定意见书，因案涉鉴定，原告大桥镇政府已向鉴定机构支付鉴定费20000元。 上述事实，有原、被告和第三人当庭陈述及有经庭审质证的当事人身份信息、原被告签订的合同、工程造价鉴定意见书、《关于“平武县大桥镇新营村通村道路新建工程”施工与设计文件不符的意见》、平大府函〔2019〕51号《平武县大桥镇人民政府关于召开核算大桥镇新营村通村道路新建项目工程量会议的函》、平大府函〔2019〕37号《平武县大桥镇人民政府关于加快大桥镇新营村通村道路新建工程施工进度的函》、平大府函〔2019〕45号《平武县大桥镇人民政府关于加快实施新营村道路建设施工进度的函》《律师函》、相关道路和现场照片、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程情况报告》，2019年9月20日的《关于大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的回复》、2019年10月11日的《关于〈平武县大桥镇人民政府关于解除大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同的函〉的回函》、2018年11月16日的监理工程师通知单、2018年10月2日的《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于新建机械、材料进场道路的报告》、2018年11月15日的《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于路基实际工程与清单不符的报告》、2019年4月15日的《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于塌方的报告》等证据材料，上述证据材料本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，原、被告签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》合法有效，对合同双方均具有约束力。原、被告双方均同意解除合同，故对原告该诉请本院予以支持。合同依法解除后，案涉工程相关的设计图纸、施工资料等应当返还给原告，且应当及时清理、退出施工场地，依据合同相对性，该返还资料及退场应由被告承担责任。原、被告双方均存在违约行为，原告主张的违约金，本院不予支持。 关于案涉工程价款，本院评析如下：原、被告双方签订的建设工程施工合同虽解除，但被告组织施工，完成了部分工程量，就被告已经完成的该部分工程量，原告未举证证明质量不合格，应视为该部分工程质量合格，原告应当向被告支付该已完工工程的价款。依据四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定意见，案涉已完工工程价款分两部分确认：（一）可确定的工程造价。四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具的该部分工程相关鉴定意见本院予以彩信，被告已完工工程可确定工程造价486211.63元。（二）合同外产生的推断的、合理的工程造价。被告为实现合同目的进行挖石方、路基土方、挡墙等施工是必要的，在施工过程中存在合同外挖石方、挖路基土方和垮塌方、浆砌块石挡土墙墙身等工程量具有合理性和必然性，但是被告只部分施工且完工路段仅占总工程路段的小部分，换填石方、挖路基土方和垮塌方、挖石方的工程量明显过大，不符合常理，且对该部分工程量在可确定的工程款部分已作出了部分认定，因此对鉴定意见中涉及换填石方、挖路基土方和垮塌方、挖石方推断性意见本院酌情予以采纳，对换填石方、挖路基土方和垮塌方、挖石方的工程量，本院酌情认定四分之一的工程价款，即330866元。被告进行浆砌块石挡土墙墙身、浆砌块石挡土墙基础、涵管、破碎、路肩排水沟、15cm级配砂砾石垫层相关工程的施工是为实现合同目的所做的准备，是必要的施工，是实现合同目的必须的基础条件，故鉴定机构出具的该部分工程造价的鉴定意见本院予以彩信，在可确定性合同内、外工程造价之外，本院酌情认定被告施工的其他合同内、外必要且合理工程推断性造价为665290.19元。综上，被告就案涉工程已完工工程造价为1151501.82元（486211.63元+665290.19元=1151501.82元）。依据查明事实，被告大桥镇政府已经向被告名筑天成公司支付案涉工程价款共计983151.6元，扣除已经支付部分，原告大桥镇政府还应向被告名筑天成公司支付案涉工程剩余工程款168350.22元。原、被告合同中虽有关于新增工程量价款下浮相关约定，但是本案中原告未举证证明已经达到约定的新增工程量价款下浮的条件，故对被告已完工工程款不做下浮认定。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告平武县大桥镇人民政府与被告四川名筑天成建设工程有限公司于2018年9月19日签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》； 二、原告平武县大桥镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付被告四川名筑天成建设工程有限公司工程款1151501.82元，减去已经支付的983151.6元，下余工程款168350.22元； 三、被告四川名筑天成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告平武县大桥镇人民政府返还平武县大桥镇新营村通村道路新建工程相关的设计图纸、施工资料并清理、退出施工场地； 四、驳回原告平武县大桥镇人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8204元，减半收取计4102元，由原告平武县大桥镇人民政府负担2602元，被告四川名筑天成建设工程有限公司负担1500元；鉴定费20000元，由原告平武县大桥镇人民政府负担10000元，被告四川名筑天成建设工程有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  陈东 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  刘丹 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……