福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终988号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林和狮，男，1953年6月30日出生于福建省石狮市，香港特别行政区居民，汉族，小学文化，住石狮市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王耀海，福建志立律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人林和狮犯虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪、故意销毁会计凭证罪一案，于2020年8月14日作出（2019）闽0581刑初1322号刑事判决。原审被告人林和狮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员苏静、黄文波出庭履行职务，上诉人林和狮及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、非法购买增值税专用发票 被告人林和狮系富贵鸟集团有限公司的四名股东之一，持有该公司25%的股份。经富贵鸟集团有限公司发起，富贵鸟股份有限公司于2012年6月29日设立，富贵鸟集团公司持有该公司61.92%的股份。2014年6月30日，富贵鸟股份有限公司发行H股，并在香港联合交易所主板上市。被告人林和狮为富贵鸟股份有限公司的董事，自2014年起开始负责分管该公司的财务工作，于2015年6月26日被选举为该公司的执行董事。 为虚增富贵鸟股份有限公司营业额及套取融资款项供公司进行支配，2014年12月至2016年12月间，被告人林和狮指使公司业务人员与供应商联系，在没有真实货物交易的情况下，以支付开票方价税合计5%-10%开票费不等的价格，从广东、浙江、江苏、河北、河南等省份共16家供应商处购买增值税专用发票共计2510份，票面金额累计达384264191.04元。（具体供应商开票情况详见附表） 二、挪用资金 2014年至2017年期间，被告人林和狮利用担任富贵鸟股份有限公司董事、执行董事，负责分管公司财务的职务便利，将富贵鸟股份有限公司对外募集后回流至公司的部分融资款，以个人借款的名义进行挪用，截至案发时，挪用于其经营的房地产公司等营利活动的款项计29580316.72元，用于偿还其信用卡等个人使用用途且超过三个月未还的款项计1130704.24元。案发后，被告人林和狮已将挪用的资金归还富贵鸟股份有限公司。 三、故意销毁会计凭证 2016年下半年，被告人林和狮指使富贵鸟股份有限公司的财务人员，将2006年至2016年6月30日间记录富贵鸟集团有限公司、富贵鸟股份有限公司所有资金来往、经财务人员逐级审批入账的原始记账凭证等运至石狮市将军山垃圾场焚烧销毁。经审计，仅2015年度及2016年1月1日至6月30日的记账凭证数量共计943张，借方金额、贷方金额均为119558829546.21元。 原判认定上述事实的证据有： 一、关于被告人林和狮身份情况及富贵鸟股份有限公司、富贵鸟集团有限公司注册情况的事实有外资企业登记基本情况表、公司章程、营业执照、富贵鸟股份有限公司出具的公司股权架构图、富贵鸟股份有限公司于2015年6月26日的公告、福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05破4号之五民事裁定书、港澳居民来往内地通行证信息、公安机关出具的到案经过等书证；证人林某1、林某2、陈某1、黄某1、李某1、李某2、陈某2、林某3、郑某1的证言及被告人林和狮的供述等证据。 二、关于增值税专用发票部分的证据有：私营企业基本注册信息查询表、内资企业登记基本情况表、营业执照、户籍证明、本案相关16家企业为富贵鸟股份有限公司开具的增值税专用发票（复印件）及抵扣记录、购销合同、出库单、入库单、收款通知书、银行交易流水、公司记账凭证、送货单、付款记录、入账通知书、“2016年9月份票点情况，通知书（互转类具体核算明细）”、富贵鸟股份有限公司“其他应收款二级明细账”、“通知书（互转类）入账2016年9月份”、富贵鸟股份有限公司于2014年度至2017年的纳税情况表、富贵鸟股份有限公司财务报表（“外账”）、资产负债表、利润表等（“内账”）、富贵鸟股份其他应收账款进行情况表2016.1-2016.12、2016年1月份至2017年9月份富贵鸟公司外购鞋税票进项情况表、2016年4月份至2016年9月份外购鞋税票往来进项情况表、2016年广州各供应商进货汇总、富贵鸟股份有限公司提供的成易系统数据、福建征安会计师事务所于2018年4月24日制作的福征安专审字（2018）第007号专项审计报告等书证；证人林某1、陈某1、黄某1、李某3、李某1、林某4、钟某、赵某、汪某、刘某1、熊某、方某、林某5、李某4、郑某2、徐某、应某、孙某1、林某6、张某1、高某、陈某3、陆某、陈某4、魏某、杨某、孙某2、刘某2、张某2、马某、陈某5、屠某、李某5等证言及被告人林和狮的供述。 三、关于挪用资金部分的证据有：立案决定书、富贵鸟股份有限公司财务报表、富贵鸟股份有限公司出具的情况说明、林和狮个人借款清单、个人借款情况、、利息情况、融资后借款情况表、林和狮个人借款还款明细（2014年-2018年）及汇款通知书、富贵鸟股份有限公司现金管理制度、泉州市工商行政管理局出具的泉州市富兴源房地产开发有限公司外资企业登记基本情况表，公司章程、章程修正案、投资者决议、法定代表人登记表、泉州富兴源房地产开发有限公司流水账及相应的记账凭证、福建征安会计师事务所于2018年9月26日制作的福征安专审字（2018）第101号专项审计报告等书证；证人陈某1、黄某1、李某1、林某3、林某7、吴某、许某、林某8、陈某6、林某1、林某2等人的证言及被告人林和狮的供述。 四、关于故意销毁会计凭证部分的证据有：富贵鸟股份有限公司2013年至2018年公司合并财务报表、股份公司财务报表、富贵鸟公司2011-2017内部核算账套、福建征安会计师事务所于2018年5月16日制作的福征安专审字（2018）第035号专项审计报告等书证；证人李某2、黄某1、李某1、陈某2、林某3、黄某2、郑某1、张某3、林某2、林某1等人的证言及被告人林和狮的供述。 原判认为，被告人林和狮作为富贵鸟股份有限公司分管财务的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票计2510份，票面金额累计达384264191.04元，其行为已构成非法购买增值税专用发票罪；被告人林和狮利用职务上的便利，挪用公司资金计29580316.72元进行营利活动，数额巨大，挪用公司资金计1130704.24归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；被告人林和狮指使他人故意销毁依法应当保存的公司会计凭证，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪。鉴于涉案被挪用的资金已归还，就被告人林和狮所犯挪用资金罪，在量刑时可酌情予以考虑。被告人林和狮在判决宣告以前一人犯数罪，应依法对其实行数罪并罚。据此，原审法院作出判决：被告人林和狮犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。 上诉人林和狮诉称：1、一审判决关于上诉人犯非法买卖增值税专用发票的事实认定不清。上诉人在富贵鸟股份有限公司没有担任财务职务，没有指使公司工作人员非法购买增值税专用发票，不应对富贵鸟股份有限公司单位实施的非法购买增值税专用发票的行为负直接负责的主管人员责任。富贵鸟公司在其2014年返回前就存在为公司增加业绩而购买增值税发票的行为，其只是在支付凭证上签字。上诉人不构成非法购买增值税专用发票罪。2、一审判决关于上诉人挪用资金罪的事实认定不清，证据不足。上诉人及上诉人实际控制的公司与富贵鸟公司间存在平等主体之间的借贷关系。上诉人在富贵鸟股份公司并无任何职务，客观上不存在利用担任富贵鸟公司执行董事分管财务的职务便利，将富贵鸟股份公司对外募集后回流至公司的部分融资款以个人名义挪用的事实。且有部分款项是富贵鸟股份公司给上诉人的股份红利，不应当被记作上诉人的借款。原审判决适用法律错误，不应判决上诉人犯挪用资金罪。3、上诉人不是富贵鸟股份公司财务负责人。富贵鸟股份公司设有独立的财务、会计、出纳和税务等财务部门，有相应的负责人和直接责任人。上诉人没有指使他人销毁会计凭证。富贵鸟股份公司的破产清算过程证实被销毁的纸质凭证并没有导致富贵鸟股份公司不可清算，故其行为不符合故意销毁会计凭证罪的构成要件。综上，请求二审法院查清事实，改判上诉人无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。 出庭检察人员认为：一审判决认定的上诉人林和狮犯非法购买增值税专用发票罪、挪用资金罪、故意销毁会计凭证罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人林和狮非法购买增值税专用发票的犯罪事实，有富贵鸟公司相关财务人员及开票公司经营者的证言、上诉人林和狮的供述、外购鞋税票往来进项情况表、增值税专用发票、产成品明细表、企业存款对账单、记账凭证、业务回单、银行存款明细表、应收款三栏明细账等证据证实；其挪用资金罪的犯罪事实，有富贵鸟公司相关财务人员的证言、上诉人林和狮的供述、林和狮的个人借款清单和情况表、专项审计报告等证据证实；其故意销毁会计凭证的犯罪事实，有富贵鸟股份有限公司财务人员的证言、专项审计报告等证据证实。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人林和狮犯购买增值税专用发票罪、挪用资金罪、故意销毁会计凭证罪的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人林和狮及其辩护人提出其不应对富贵鸟股份有限公司单位实施的非法购买增值税专用发票行为负直接负责的主管人员责任的诉辩意见。经查，证人林某1、林某2、陈某1、黄某1、李某1、李某2、陈某2、林某3、郑某1、林某5等多名证人证实上诉人林和狮在富贵鸟股份有限公司担任执行董事并负责分管公司财务工作，富贵鸟股份有限公司为稳定上市公司业绩有让供应商多开具增值税专用发票，经办人员需呈报林和狮审批。林和狮在侦查阶段对上述事实亦多次供述在案，并有富贵鸟股份有限公司2015年6月26日的公告、“互转类通知书”等凭证予以印证。上诉人林和狮作为富贵鸟股份有限公司分管财务工作的公司执行董事，授权他人操作非法购买增值税专用发票事宜，并积极与部分供应商商定开票点数，属于在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，应当认定其为富贵鸟股份有限公司单位实施的非法购买增值税专用发票行为中直接负责的主管人员。故上诉人林和狮及其辩护人提出其不构成非法购买增值税专用发票罪的诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人林和狮及其辩护人提出其不构成挪用资金罪的诉辩意见。经查，上诉人林和狮利用担任富贵鸟股份有限公司董事、执行董事，负责分管公司财务的职务便利，将富贵鸟股份有限公司对外募集后回流至公司的部分融资款，以个人借款的名义进行挪用的事实有富贵鸟公司相关财务人员的证言、林和狮的个人借款清单和情况表、专项审计报告等证据予以证实，林和狮在侦查阶段对上述事实亦多次供述在案。其行为违反了《中华人民共和国公司法》及富贵鸟公司的财务制度关于公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款的规定。系以资金拆借之名，行资金挪用之实，在本质上就是利用自己主管公司资金的便利条件，擅自动用公司资金，侵害上市公司作为独立法人的资产的独立性、安全性以及损害公司其他股东利益，构成挪用资金罪。其对资金被挪用者即富贵鸟股份有限公司支付利息的行为，不足以影响对其挪用资金行为的定性。故上诉人林和狮及其辩护人的上述意见均与查明事实不符，不能成立。 关于上诉人林和狮及其辩护人提出其不构成故意销毁会计凭证罪的诉辩意见。经查，《中华人民共和国会计法》《会计档案管理办法》《中华人民共和国公司法》规定，单位在进行会计核算等过程中接收或形成的包括会计凭证在内的会计资料应当妥善保管，且不得私设会计账簿，对于已过保管期限的会计档案必须在鉴定确定无保存价值，经批准后方可销毁。上诉人林和狮指使富贵鸟股份有限公司的财务人员，将2006年至2016年6月30日间记录富贵鸟集团有限公司、富贵鸟股份有限公司所有资金来往、经财务人员逐级审批入账的原始记账凭证等运至石狮市将军山垃圾场焚烧销毁，其行为已违反了上述法律规定，且被销毁的原始会计凭证涉及金额超过50万元的追诉标准，属于情节严重，应当追究其故意销毁会计凭证罪的刑事责任。故上诉人林和狮及其辩护人的上述意见均与查明事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人林和狮作为富贵鸟股份有限公司分管财务的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票计2510份，票面金额累计达384264191.04元，其行为已构成非法购买增值税专用发票罪；上诉人林和狮利用职务上的便利，挪用公司资金计29580316.72元进行营利活动，数额巨大，挪用公司资金计1130704.24元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；上诉人林和狮指使他人故意销毁依法应当保存的公司会计凭证，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪。上诉人林和狮在判决宣告以前一人犯数罪，依法对其数罪并罚。鉴于涉案被挪用的资金已归还，对上诉人林和狮所犯挪用资金罪予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人林和狮的犯罪事实、性质和具体情节作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款、第二百一十一条、第二百七十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十九条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  谢少玲 附件：本案所适用法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百零八条非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。 第二百一十一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第一百六十二条之一隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。