广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤02刑终220号原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢沛娜，女，1981年7月22日出生，广东省揭阳县人，汉族，高中文化，原泰康人寿保险有限责任公司广东韶关中心支公司保费部经理，户籍地广东省韶关市浈江区。2019年8月30日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人范元葵，广东金韶律师事务所律师。辩护人刘德政，广东金韶律师事务所律师。广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人卢沛娜犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年8月10日作出（2020）粤0204刑初77号刑事判决。原审被告人卢沛娜不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经本院及韶关市人民检察院阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、职务侵占事实2008年5月20日至2019年5月31日间，被告人卢沛娜在泰康人寿保险有限责任公司广东韶关中心支公司任职期间，利用其做保费部内勤、经理的职务便利，多次收取客户保费共计619823.1元，未交回公司入账。同年5月31日至6月11日，卢沛娜退回保费187000元。截至案发，卢沛娜侵占尚未退回的保费共计432823.1元。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、营业执照、劳动合同书、声明、收据、交易明细、侵占保费排查清单、发票、客户询问笔录、个人寿险投保单、内部工作通知书、系统保费交费截图、农业银行活期存折明细清单、客户签收发票记录、现金交款单、情况说明，证人卢某、张某、曾某、莫某、刘某、陈某、谭某、李某、钟某、胡某、刘某1、张某2、叶某、罗某、陆某等人的证言及辨认笔录，鉴定意见，被告人卢沛娜的供述等证据证实。二、诈骗事实2018年到2019年5月间，被告人卢沛娜采用以购房、投资及其他虚构理由向各被害人借款的手段，骗取被害人陈某299000元、黄某282774元、徐某860000元、颜某160000元、潘某3135000元、黄某318360.5元、张某822000元、邹某217000元、陈某513700元、廖某618000元，共计625834.5元。原判认定上述事实，有借条、银行卡账单、转账明细、银行卡复印件、银行短信、微信聊天记录、借条截图、账户明细、账户清单、账户对账单、交易明细清单、支付宝账单、微信支付账单、协助查询财产通知书、银行查询财产通知书、协助查询各证券公司财产通知书、收入证明，被害人陈某2、黄某2、徐某8、颜某、潘某3、黄某3、张某8、邹某2、陈某5、廖某6的陈述及辨认笔录，被告人卢沛娜的供述等证据证实。原判认为，被告人卢沛娜以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪，依法应当实行数罪并罚。卢沛娜归案后如实供述职务侵占的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人卢沛娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人卢沛娜于判决发生法律效力之日起十日内分别退赔被害人陈某2人民币99000元、黄某282774元、徐某860000元、颜某160000元、潘某3135000元、黄某318360.5元、张某822000元、邹某217000元、陈某513700元、廖某618000元。宣判后，上诉人卢沛娜上诉辩称：1、被害人陈某2、邹某2、陈某5、颜某、徐某8、潘某3、张某8所述其向他们借款的诈骗理由不属实，存在串供、作伪证的嫌疑。2、陈某2给其的2.5万元不是借款，而是赌资；其与陈某2、颜某、潘某3在2019年6月底有协商还款，她们已了解其债务情况，愿意给其还款时间；对于邹某2、陈某5、廖某6，其有还款行为，至2019年6月因暂时资金断链才停止还款。其主观上没有非法占有他们财物的目的，从未打算不还款，故其借陈某2的99000元、邹某2的17000元、陈某5的13700元、廖某6的18000元的行为不是诈骗。请求二审重新认定诈骗金额，公正判决。其辩护人提出：1、卢沛娜在本案中大部分借款属于借贷关系，属于民事范畴，后因其被采取强制措施而未能归还，其中包括黄某2的82774元、陈某5的13700元、邹某2的17000元、廖某6的18800元、黄某3的18360.5元等未还款项，以及陈某2的过账款25000元、颜某的14万元及潘某3的10万元未到还款期限的借款，不应将上述款项计入诈骗数额。2、卢沛娜具有坦白情节，属初犯、偶犯，其主观恶性较小。原判认定的诈骗数额有误，没有充分考虑卢沛娜的酌情从轻处罚情节，量刑过重，请求二审法院减轻卢沛娜的刑罚。经审理查明，原判认定上诉人卢沛娜犯诈骗罪、职务侵占罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人卢沛娜及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下:1、卢沛娜长期侵占单位客户巨额保费,金额已远超其合理收入及资产,其在明知无实际偿还能力的情况下，隐瞒真相，虚构资金周转、购房、投资等借款用途，使本案多名被害人基于同事信任而听信卢沛娜编造的所谓借款理由，从而在产生错误认识的基础上作出处分财产行为。卢沛娜因无法还款于2019年6月后一直在外逃匿，直至失去联系。以上事实有被害人陈述、借条、银行短信、微信聊天记录、银行交易明细清单、支付宝及微信支付账单等证据证实，证据间可相互印证，形成完整的证据链，足以认定。卢沛娜主观上明显具有非法占有的目的，客观上也实施了虚构事实，以借贷为名骗取他人财物，之后潜逃的行为，已构成诈骗罪,依法应追究其刑事责任。卢沛娜以借款为名向陈某2、邹某2、陈某5、廖某6、黄某2、黄某3、颜某、潘某3等人获取的涉案款项依法应计入卢沛娜的诈骗数额。卢沛娜对法律的错误理解不影响对其定罪量刑。2、卢沛娜向多名被害人实施诈骗，时间长，数额特别巨大，不属初犯、偶犯，主观恶性大，依法应从严惩处。原判已根据其犯罪事实、性质，具有坦白等情节以及行为的社会危害性，在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。卢沛娜及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人卢沛娜以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。卢沛娜归案后如实供述职务侵占的犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但原判遗漏责令卢沛娜退赔被害单位其职务侵占犯罪的金额不当，应予纠正。根据上诉人卢沛娜的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204刑初77号刑事判决第一项、第二项。二、责令上诉人卢沛娜于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害单位泰康人寿保险有限责任公司广东韶关中心支公司人民币432823.1元。本判决为终审判决。审 判 长 张怡婷审 判 员 戴 磊审 判 员 喻 权二〇二〇年十二月十一日法官助理 谭惠萍书 记 员 郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。