重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终8492号上诉人（原审被告）：邓玖松，男，1980年2月21日出生，汉族，住四川省大竹县。被上诉人（原审原告）：陈**彬，男，1972年8月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈泠伊，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。上诉人邓玖松因与被上诉人陈**彬建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初3902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓玖松，被上诉人陈**彬及其委托诉讼代理人陈泠伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓玖松上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈**彬的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由陈**彬承担。事实和理由：1.“翻挖回填31770元”不应支付，“翻挖回填”已包含在工程内容中，不在计量之列。2.合同约定工程量以第三方机构复核结果为准，故“平基土石方、沟槽土石方、挡墙沟槽266370元”不应主张，应按第三方机构复核结论202809元支付。3.邓玖松自行施工部分产生的5万元机械使用费和运输车费，应在工程款中扣减。4.已支付工程款金额应为479700元，而非474700元。陈**彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈**彬向一审法院起诉请求：1.邓玖松支付陈**彬工程款133668.8元及资金占用利息损失(以133668.8元为基数，从2019年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率算至本金付清为止)；2.本案的诉讼费由邓玖松承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，双方签订《土石方工程内部承包协议书》，约定邓玖松将重庆市水土工业园区竹溪河西侧片区区间道路2号路的部分土石方工程发包给陈**彬施工。工程单价为：运距0-1公里以内(含挖、运、平、机械凿打)15元（不含税金）/立方米计算。弃土运至业主指定采石场，每车另加50元。工程内容：路面土石方及沟槽土石方开挖（机械凿打）回填、装、运、平基、翻挖回填，道路精平，碾压达到设计要求等甲方水稳层施工前所有机械工作。按照甲方要求包工包料修建洗车池。合同第三条工程量的计算方式：以业主单位聘请的第三方测量机构最终复核结果挖方量计算。第五条约定付款方式：乙方完成上述工程内容后，甲方在10个工作日内支付给乙方已完成工程量的60%，余款在土石方工程结束后2个月内付清。2018年12月14日，邓玖松向陈**彬出具工程量决算单。载明：开挖土石方共计16542立方米，翻挖回填3530立方米。双方对涉案工程已于2018年12月20日前交付邓玖松无异议。庭审中，陈**彬举示2018年12月20日邓玖松向陈**彬出具书面意见，载明：1、平基土石方、沟槽土石方、挡墙沟槽266370元(17758立方米×15元)；4、翻挖回填31770元（3530立方米×9元/立方米）；5、洗车池用水1600元；6、外运47050元；……16、陈木匠人工50800元。共计518370元，已付474700元。拟证明经双方最终结算的金额为518370元，扣除已经支付的474700元，邓玖松尚欠陈**彬工程款43670元。并且该结算表的第4项翻挖回填3530立方米的单价计算为9元/立方米，与双方合同约定15元/立方米不符。邓玖松对该证据的真实性无异议，但认为上述意见不是双方的结算，而是中途的统计。作出该意见的目的是为了计算陈**彬在项目部是否还有钱。如果有，则邓玖松就准备支付农民工工资。结果计算发现陈**彬反而还差邓玖松的钱。陈**彬举示工程量统计表，拟证明涉案工程中的4587.92立方米的管沟回填量并未纳入最终结算，因此，邓玖松应当按照15元/立方米的单价支付该项的工程款。邓玖松对该证据的真实性无异议，因根据双方协议第三条对工程量计量方式的约定，邓玖松只应付陈**彬开挖工程量的钱，对于回填工程量不应支付工程款。陈**彬举示费用报销单、付款凭证、领(借)款申请单，拟证明邓玖松对相关工程量的验收、记账。邓玖松对其真实性无异议，但认为上述证据仅系对施工过程中相关量的计算。邓玖松举示《建设工程竣工结算对比表(汇总表)》，拟证明根据第三方测量机构对涉案工程的统计，涉案工程的最终方量为14710.93立方米（非爆区域平基土石方10659立方米+挖沟槽土石方4051.93立方米）。陈**彬对该证据三性均有异议，因该表无任何公章。陈**彬陈述，认可第三方测量机构的测量结果还未作出。并且，虽然双方签订的合同第三条约定了工程量的计量方式以第三方测量结果挖方量计算，但约定只能针对总承包单位，并没有将陈**彬所做的全部工程计算在内。而且，在实际施工过程中，双方也没有按照该约定履行。双方实际做了两次结算，邓玖松按照结算条款支付了部分工程款。因此，双方对合同约定的工程量的计量方式进行了变更。对于涉案工程中的路基翻挖回填方量、管沟回填方量，陈**彬认为路基翻挖回填、管沟回填均属于合同约定的内容，并非合同外的新增工程内容。陈**彬认可路基翻挖回填方量的运距没有超过1公里，但管沟回填方量超过了1公里。邓玖松认为路基翻挖回填方量没有运距，系就地填埋。管沟回填方量有部分超过了1公里。经释明，陈**彬表示不申请对管沟回填方量的工程造价进行鉴定。2020年7月29日，一审法院通知双方就相关问题进行询问。陈**彬举示2018年1月11日双方签订的《竹溪河西侧片区区间道路2号路土石方工程补充协议》，约定：由于双方就竹溪河西侧片区区间道路2号路折背式挡墙开挖土石方价格(单价)存在争议，现经双方协商达成如下协议，作为土石方工程的补充协议：1、经双方共同现场收方，折背式挡墙部分土石方开挖方量为475立方米，共同协定由甲方补贴35元/立方米给乙方，补贴共计16625元。此款至双方签订本协议后立即支付；2、乙方以后不得再以折背式挡墙土石方为由向甲方提出异议；3、此补充协议不影响前期所签订的土石方承包协议。拟证明双方在施工过程中对承包协议书所约定的结算方式进行变更，由双方自主定价、自主结算。邓玖松对该证据的真实性无异议，但不认可陈**彬的证明目的，因为补充协议约定了“不影响前期所签订的土石方承包协议”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案陈**彬以自然人身份与邓玖松达成的涉案工程内部承包协议应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在本案中，邓玖松认可陈**彬在2018年12月20日前已将涉案工程予以交付。故对陈**彬要求参照合同计算工程款的意见，一审法院予以支持。本案双方签订的协议虽因陈**彬的自然人身份导致无效，但不影响合同具体条款的效力。在本案中，邓玖松认为，涉案工程量应当以合同约定的第三方测量机构作出的挖方量计算。但陈**彬认为，双方在实际施工过程中，对上述约定进行了变更。根据本案已查明的事实可知，2018年12月14日，邓玖松对陈**彬施工的部分工程量进行了结算，该结算中包含了翻挖回填方量。2018年12月20日，邓玖松向陈**彬出具书面意见，该意见既包括2018年12月14日计算的工程量(其中部分工程量有所增加)，并按15元/立方米的单价计算了上述工程的造价。也包括翻挖回填（与2018年12月14日计算工程量一致），邓玖松同意按9元/立方米的单价计算翻挖回填工程价款。还包括洗车池用水、外运、人工工资等项目，并对每一项工程量予以了计价。最终统计的合计金额为518370元。邓玖松认为，本次计算并非双方的最终结算，之所以作出上述计算的目的，系为了计算陈**彬在项目部是否还有钱。如果有，则邓玖松就准备支付农民工工资。结果计算发现陈**彬反而还差邓玖松的钱。因此，从邓玖松的上述意见可知，邓玖松实际已经在对陈**彬已完成工程量所对应的工程价款予以统计。其次，按照邓玖松在本案中的抗辩理由，陈**彬所施工的内容除挖方量之外，其余的工程内容均无需计量。并且，挖方量也应当按照第三方统计结果为据。但无论从2018年12月14日双方对部分工程量达成的结算表，还是2018年12月20日邓玖松向陈**彬出具的书面意见中，邓玖松不仅对陈**彬施工的挖方量进行了统计，还对翻挖回填、外运、人工工资等内容进行了统计。并且除工程量以外，还对应有相应的单价。最终结算了已完工程量的造价。因此，一审法院认为，邓玖松以其行为对合同约定的以业主单位聘请的第三方测量机构最终复核结果挖方量作为计算工程量的计算方式予以了变更。关于陈**彬告诉称要求邓玖松对路基翻挖回填、管沟回填按15元/立方米计算工程价款的问题。一审法院认为，从双方合同约定的工程单价来看，双方对运距在0-1公里以内(含挖、运、平、机械凿打)按15元/平方米计算单价。弃土运至业主指定采石场，每车另加50元。由此可知，双方仅就距离在1公里以内的含挖、运、平、机械凿打的工程，采用15元/立方米的综合单价计价方式进行了约定。双方并未就回填工程单价约定计算单价。因此，回填工程应视为综合单价中的“平”这一项，不应再单独计价。现陈**彬自认其涉案工程中的路基翻挖回填、管沟回填均属于合同约定的内容，并非合同外的新增工程内容。因此，根据双方合同约定，对陈**彬诉称要求邓玖松支付管沟回填工程款的意见，一审法院不予支持。但因邓玖松于2018年12月20日向陈**彬出具的书面意见中，其表示愿意对陈**彬施工的翻挖回填工程按9元/立方米进行计价，陈**彬对其余部分的金额并无异议，故邓玖松应向陈**彬支付涉案工程款为43670元（518370元-474700元）。邓玖松抗辩要在总结算款中扣除使用机械和运输车的费用5万元左右的意见。因其并未举示证据，故对其该项抗辩意见，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。在本案中，双方对欠付工程款利息的支付时间并未约定，因邓玖松认可陈**彬在2018年12月20日前已将涉案工程予以交付。故陈**彬诉称欠付工程款从2019年1月1日起计算利息的意见，符合法律规定，一审法院予以支持。故邓玖松应支付欠付工程款43670元的利息计算从2019年1月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清为止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邓玖松于本判决生效之日起5日内支付陈**彬工程款43670元及利息(以43670元为基数，从2019年1月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清为止)；二、驳回陈**彬的其他诉讼请求。案件受理费2973.38元，减半收取1486.69元，由陈**彬负担1040.81元，由邓玖松负担445.88元。二审中，邓玖松举示1.付款凭证10份，拟证明邓玖松向陈运彬已支付的工程款金额为479700元，而非474700元。2.照片3张，拟证明陈**彬中途离场，邓玖松施工剩余工程产生了5万元的机械费和运输费。陈**彬质证认为，1.对证据1真实性及合计金额479700元无异议，但是不属于新证据，已付款金额应以结算单474700元为准。2.对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，陈**彬已经完成了合同约定的施工内容，邓玖松让陈**彬撤场的。本院认为，1.2018年12月20日的结算已经确认已付款金额为474700元，在该结算未被确认无效或被撤销的情况下，应当作为认定双方权利义务的依据。邓玖松举示的证据不能否定结算效力，本院不予采信。2.证据2真实性无法核实，也无法证明陈**彬中途离场，邓玖松自行施工产生5万元费用的事实，该证据达不到证明目的，本院不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，陈**彬无施工资质，双方签订的内部承包协议无效，案涉工程已经交付，邓玖松应支付工程款。根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.工程款是否应以第三方复核的挖方量为依据。2.“翻挖回填”31770元应否支付。3.已付工程款金额。4.邓玖松自行施工部分产生的5万元机械使用费和运输车费，应否从工程款中扣减。内部承包协议约定工程量以第三方复核结果挖方量计算，但双方于2018年12月14日、2018年12月20日两次对工程量、工程款进行了结算，结算内容除了合同约定的项目“挖方量”，还包括“翻挖回填”、“外运”、“人工工资”等，并附有对应价格。可见，双方在合同履行中将结算方式变更为由双方直接结算。双方自行结算的项目和金额明确具体，具有约束力，邓玖松应按该结算内容履行。邓玖松主张工程款应以合同约定的第三方复核的挖方量为依据，本院不予支持。虽然内部承包协议约定“翻挖回填”属于工程内容，已经包含在工程单价15元/立方米中，但根据2018年12月20日的结算，双方就“翻挖回填”单独进行了结算并纳入工程款总额，结算对双方具有约束力，陈**彬请求按此支付，本院予以支持。2018年12月20日的结算已经确认已付款金额为474700元，邓玖松举示证据证明已付款金额为479700元，但双方权利义务应以结算为准，邓玖松以实际付款超出结算为由，否定结算金额，因结算系有效结算，未被撤销或被确认为无效，本院对此不予支持。邓玖松举示的现有证据不能证明陈**彬中途擅自撤场，也不能证明邓玖松自行施工产生的5万元工程款的事实，其相应主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2973.38元，由邓玖松负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十二月十四日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜