青海省高级人民法院民事判决书（2020）青民终200号上诉人(原审原告)：马开贵，现住青海省西宁市。委托诉讼代理人：李忠，青海睿鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南方圆建筑工程设计有限公司。住所：湖南省长沙市雨花区。法定代表人：谭迪凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄烨楠，青海竞帆律师事务所律师。上诉人马开贵因与被上诉人湖南方圆建筑工程设计有限公司（以下简称方圆公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月27日立案，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人马开贵及委托诉讼代理人李忠，被上诉人方圆公司委托诉讼代理人高海银、黄烨楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马开贵上诉请求：一、请求依法撤销（2020）青01民初25号民事判决第二项，依法支持上诉人在一审时的诉讼请求，即应责令被上诉人承担向马开贵赔偿开办湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司所投入的441万元；给付可以获得利益即营业收入4996400元，并承担利息936311.67元，合计10322711.67元。二、要求被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审认定上诉人违约在先没有事实、证据支持，没有法律依据，完全违背本案的事实；一审法院认定《承包协议书》合法有效却又断章取义认定“（上诉人）独立经营、自负盈亏”；投入得到了部分回报等为由，不支持马开贵4410000元的损失，此损失是马开贵为了履行《承包协议书》约定十年的承包期的投入。马开贵为取得项目做了大量的前期工作，有巨大的投入。尖扎县射击馆可以获得利益。青海省食品检验所实验室EPC项目，合同、授权委托书、介绍信、与招标公司沟通的电子邮件、两次购买投标文件发票，证明可以获得的利益为420万元（主体设计费、总承包管理费、室内装修设计费）。以上能够计算出可以获得的利益为4976000元。利息：4996400元×4.75%年利率÷365天×1440天（2015年3月20日至2019年3月20日，1440天）=936311.67元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，马开贵有权依法解除承包协议书。《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，马开贵与方圆公司签订的《承包协议书》是合法有效的，对方圆公司具有约束力。方圆公司看到马开贵辛辛苦苦、大量人力投入、巨大财力投出换来的青海建筑设计市场的较大回报时，“开始摘桃子了”，于情于理于法说不过去，哪有前人栽树他人擅自摘桃的道理。方圆公司不履行承包协议约定的义务，就应当承担马开贵投入441万元和可以获得的利益4996400元、利息936311.67元。综上，请求二审法院对本案从程序和实体上，从事实的认定、全部证据的采信，法律适用上进行全面的审理。一审法院认定事实错误、适用法律严重错误，请求二审人民法院依法予以纠正。依法支持上诉人的请求，依法作出公平、公正的判决。方圆公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求及理由与客观事实不符，其上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。马开贵向一审法院诉求：1.判令解除《承包协议书》；2.判令方圆公司赔偿马开贵为履行双方承包合同投入的损失4410000元；3.判令方圆公司返还马开贵应得营业收入4996400元并承担相应资金占用利息936311.67元（按照银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年3月20日计算至2019年3月1日，共计1440天，4996400元×1440天×4.75%÷365天=936311.67元）；4.本案诉讼费由方圆公司承担。庭审中，马开贵变更第3项诉讼请求为：判令方圆公司返还马开贵应得营业收入4996400元并承担利息936311.67元（按照银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年3月20日暂计算至2019年3月1日，共计1440天，4996400元×1440天×4.75%÷365天=936311.67元，2019年3月2日至实际付清之日止的利息以4996400元为基数，按照年利率4.75%计算）。事实与理由：马开贵与方圆公司于2015年3月20日签订《承包协议书》，约定由马开贵在青海省西宁市设立湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司（以下简称方圆青海分公司），并承包方圆青海分公司的工程设计经营权。合同约定承包期为10年，方圆公司收取设计费的12%作为管理费。2018年3月19日，方圆公司在既没有法律依据也没有合同依据的情况下，向马开贵下达《单方解除〈承包协议书〉的通知》，不再配合马开贵从事业务工作，导致合同无法继续履行。方圆公司的违约导致马开贵为履行双方约定10年期限的合同而投资的4410000元成为无法挽回的损失。同时，在合同履行期间，方圆公司违反合同约定将马开贵4996400元营业收入占为己有。马开贵多次向方圆公司要求结算，并要求赔偿损失，方圆公司均置之不理，故诉至法院，请求依法维护马开贵的合法权益。一审法院认定事实，2015年1月18日，方圆公司作出《关于成立“湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司”的决定》，并任命马开贵为方圆青海分公司负责人。2015年1月20日，方圆公司作出《任命书》，任命马开贵为方圆青海分公司负责人，任命郭平代表总公司对青海分公司进行监督管理。2015年2月9日，方圆青海分公司登记成立，负责人为马开贵。2015年3月2日，方圆公司授权马开贵办理分公司银行基本账户开户手续。方圆青海分公司成立后，依法办理了税务登记证、组织机构代码证、开户许可证。2015年3月20日，马开贵（承包方、乙方）与方圆公司（发包方、甲方）签订《承包协议书》，约定：“一、甲方同意乙方依托青海省地矿建筑勘察设计院在青海省西宁市开设‘湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司’之要求，并提供所有开办手续，分公司办公场所及相关费用由乙方负责。二、甲方青海分公司设立后，同意承包给乙方独立经营，自负盈亏。甲方青海分公司所有业务、人员招聘均由乙方自行安排。2.1甲方授权郭平作为代表管理青海分公司，进行全程管理与监督，其费用由乙方与郭平双方协商。2.2甲方有定期或不定期地对分公司技术管理进行检查，并对财务进行审查与监督，督促其合法遵章经营。三、乙方以甲方青海分公司开展业务时，需甲方办理青海分公司手续、印章时，甲方应无条件出具相应手续，加盖印章（包括在图纸上加盖）。四、承包期限：暂定十年，期满后优先保障乙方继续签约，自甲方青海分公司成立之日起计算，期满后在现有管理费12%基础上，不作上调。五、乙方同意甲方承包管理费按收取设计费的12%支付（含甲方对技术文件审定费用）乙方按规定自行缴纳国家税费，除此之外甲方不另收取其他费用。六、特别约定6.1乙方青海分公司需甲方参与完成设计图纸，则另行支付费用，由乙方青海分公司与郭平协商自定。6.2乙方以青海分公司名义开展业务时，甲方均应出具印章或相关手续，其收益按本协议第五条约定上缴管理费外，其余归乙方所有。6.3甲方受权乙方与青海省地质勘察设计院签订技术合作协议，权利和义务均由乙方享有和承担。七、本协议未尽事宜，由甲、乙双方另行签订补充协议。八、本协议自甲、乙双方签章之时起生效，壹式肆份，甲、乙双方各执两份，均具有同等法律效力。”尾部甲方签章处加盖了方圆公司公章及法人章，乙方签章处有马开贵的签名及日期。2015年10月27日，方圆公司（乙方）与青海省地矿建筑勘察设计院（甲方）签订《项目设计合作协议》，约定：彭家寨小区三栋住宅楼由乙方负责两栋楼的施工图设计，甲方完成一栋楼的施工图设计，由乙方统一出图盖章，并负责三栋楼的施工图设计质量；乙方设计的两栋楼技术合作费为19元/平方米，按施工图最终面积计算，甲方承担设计的项目乙方按双方战略合作协议收取12%的管理费用。后方圆公司组织人员完成彭家寨地质小区施工图设计及施工图设计文件答复工作。青海省地矿建筑勘察设计院先后向方圆公司支付的设计费1228700元（其中彭家寨地质小区1#、2#、3#楼设计费1061200元、园林设计费167500元）。2016年4月，方圆公司（承包方）与青海省食品检验检测院和青海省药品检验检测院（发包方）签订《合同协议书》，约定：方圆公司总承包青海省食品药品检验所食品实验室建设项目，合同价格46566136.23元（其中设计费1390000元、工程费45176136.23元）。2016年4月16日，方圆公司与重庆黄金建设(集团)有限公司签订的《合同协议书》，约定：方圆公司负责青海省食品药品检验所食品实验室建设项目总承包的设计及项目管理，重庆黄金建设(集团)有限公司负责青海省食品药品检验所食品实验室建设项目总承包的施工，合同价格为45176136.23元，方圆公司收取3%的管理费。后方圆公司组织技术人员完成青海省食品药品检验检测院项目施工图设计及施工图设计文件的答复工作。2018年1月5日，青海省食品药品检验所食品实验室建设项目通过竣工验收。方圆公司先后从收到的工程款中扣收工程管理费1339765.09元、设计费1390000元。2015年3月，方圆青海分公司与同仁县人力资源和社会保障局签订《建设工程设计合同》，约定：方圆青海分公司承担同仁县就业和社会保障服务设施项目设计，设计费估算300000元。该项目施工图及施工图设计文件审查意见回复单上加盖了方圆公司设计文件章及方圆公司设计文件专用章。2015年4月30日，方圆青海分公司与民和县教育局签订《民和一中园林绿化合同》，约定：青海分公司承担青海省民和第一中学园林绿化设计，设计费41439元。该项目施工图上加盖了方圆公司设计文件章。2015年6月4日，方圆青海分公司与同仁县水利局签订《建设工程设计合同》，约定：方圆青海分公司承担同仁县水利局住宅综合楼单体工程设计，设计费360000元。该项目施工图及施工图设计文件审查意见回复单上加盖了方圆公司设计文件章及方圆公司设计文件专用章。2015年12月23日，方圆青海分公司与中国邮政储蓄银行青海省分行签订《装饰工程设计框架合同》，约定：方圆青海分公司承担中国邮政储蓄银行青海省分行及下属支行“营业网点及办公楼层装饰设计工程”项目设计，设计费按项目工程结算价的3%计取。该项目施工图及施工图设计文件审查意见回复单上加盖了方圆公司设计文件章及方圆公司设计文件专用章。方圆青海分公司与格尔木盐湖城投资开发有限责任公司签订《道路设计合同》，约定：方圆公司承担格尔木市中心城区核心区域老市委广场改造一期建设工程设计任务，设计费67200元。施工图上加盖了方圆公司设计文件章。另，滨河新区民族传统射箭馆广场项目绿化园林施工图、青海盐湖股份有限公司游泳馆规划建筑设计方案、青海格尔木人民医院前坪广场景观方案、青海格尔木育红巷广场景观方案、青海格尔木会议中心广场景观方案、青海格尔木体育馆广场景观方案上加盖了方圆公司设计文件专用章。方圆青海分公司参与了青海盐湖工业股份有限公司职工健身活动中心项目可行性研究报告的制作。2016年1月27日，方圆青海分公司向方圆公司支付2015年度承包管理费37372.68元。2016年7月8日，方圆公司作出《关于加强公司异地项目管理的通知》，就方圆公司所属分公司异地项目管理作出规范要求。2016年9月1日，方圆公司向青海分公司作出《关于加强青海分公司设计项目管理的通知》，对青海分公司的印章管理、项目设计、财务制度、客户管理等方面作出进一步要求。2018年1月3日，方圆公司作出《关于免除马开贵青海分公司负责人的决定》，免除马开贵方圆青海分公司负责人职务。2018年1月5日，方圆公司以方圆青海分公司名义在青海日报刊登启事：“湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司不慎遗失营业执照正、副本，注册号为630104063043191，发照日期：2015年2月9日，声明作废。”2018年1月17日，方圆公司在西宁晚报登报声明：“湖南方圆建筑工程设计有限公司经过研究决定现将分公司负责人姓名变更，请原湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司负责人即登报之日起3日内将公司有效印章、证件等归还，逾期后果自负。同时自本声明之日起，湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司对外签订的任何协议与我公司无关！”2018年3月1日，方圆公司作出《关于撤销青海分公司的决定》，撤销方圆青海分公司。2018年3月19日，方圆公司向马开贵作出《单方面解除的通知》，并送达马开贵。2018年12月7日，方圆青海分公司核准注销。一审法院认为，一、关于马开贵与方圆公司签订的《承包协议书》的性质及应否解除的问题。方圆公司先依法设立方圆青海分公司并任命马开贵为方圆青海分公司负责人，后与马开贵签订《承包协议书》，从《承包协议书》的内容来看，抬头载明方圆公司为发包方、马开贵为承包方，主要内容“二、甲方青海分公司设立后，同意承包给乙方独立经营，自负盈亏。甲方青海分公司所有业务、人员招聘均由乙方自行安排。”“四、承包期限：暂定十年……”“五、乙方同意甲方承包管理费按收取设计费的12%支付……”体现出企业与承包者就企业生产经营管理权达成协议由承包者对企业在一定期限内进行经营管理的企业承包经营合同法律关系，且马开贵与方圆公司均具有承包与发包的意思表示，并认可双方作为平等主体建立了企业承包经营合同法律关系，虽然《承包协议书》中的部分内容亦体现出方圆公司对方圆青海分公司的内部管理问题，但不影响双方在履行《承包协议书》过程中产生纠纷时，根据《承包协议书》中对企业经营性承包事项的约定主张权利。从《承包协议书》对企业经营性承包事项的约定内容看，方圆公司作为发包方的主要义务有“提供所有开办方圆青海分公司手续”、“无条件出具相应手续，加盖印章（包括在图纸上加盖）”“马开贵以青海分公司名义开展业务时，方圆公司均应出具印章或相关手续”，马开贵作为承包方的主要义务有“按收取设计费的12%向方圆公司支付承包管理费”“接受方圆公司对技术管理和财务的检查与监督”“支付方圆公司参与完成设计图纸的费用”。在《承包协议书》履行过程中，方圆公司将方圆青海分公司承包给马开贵经营，方圆青海分公司借助方圆公司的设计资质与案外人签订多份设计合同并取得收益，但是马开贵自认仅向方圆公司支付了2015年度的承包管理费，且方圆青海分公司完成的部分设计项目加盖了方圆公司设计文件专用章，马开贵亦未提交证据证明其向方圆公司支付了参与完成设计图纸的费用，结合方圆公司于2016年7月8日作出的《关于加强公司异地项目管理的通知》及于2016年9月1日作出的《关于加强青海分公司设计项目管理的通知》中要求马开贵对方圆公司异地设计项目印章及财务管理等予以配合，马开贵在履行《承包协议书》过程中存在不交纳承包管理费、设计图纸费，不配合方圆公司检查与监督的违约行为，致使方圆公司收取承包管理费、增加公司影响力的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”之规定，方圆公司于2018年3月19日作出《单方面解除的通知》并向马开贵送达，马开贵未提出异议，双方签订的《承包协议书》于2018年3月19日已经解除。马开贵诉称方圆公司在营业执照等未遗失的情况下做出登报声明并在承包期限未届满的情况下免除马开贵方圆青海分公司负责人职务并撤销方圆青海分公司，存在违约行为，请求解除《承包协议书》，因马开贵违约在先，且其违约行为致使合同目的不能实现，方圆公司已经单方解除《承包协议书》，故确认《承包协议书》于2018年3月19日解除。二、关于马开贵诉求的4410000元投入损失与《承包协议书》的解除是否存在因果关系，应否得到支持的问题。首先，马开贵诉求的4410000元损失系方圆青海分公司自成立至2018年年底所发生的人员工资、车辆费用、办公费用、差旅费、水电暖费、餐费、房租费、招待费、福利费、物业费、折旧费等费用，这些费用系马开贵承包方圆青海分公司开展业务经营的必要投入，办公设备等仍具有使用价值，且方圆青海分公司成立后开展了业务经营，投入得到了部分回报；其次，根据《承包协议书》第二条约定：“甲方青海分公司设立后，同意承包给乙方独立经营，自负盈亏。甲方青海分公司所有业务、人员招聘均由乙方自行安排。”马开贵承诺承包方圆青海分公司后，独立经营、自负盈亏，承包期内方圆青海分公司发生的所有费用应当由马开贵自行承担；再次，《承包协议书》解除系因马开贵违约在先，马开贵诉求的4410000元损失与《承包协议书》的解除没有因果关系。故马开贵的该项诉求没有事实依据和法律依据，不予支持。三、马开贵诉求的应得营业收入4996400元及相应资金占用利息是否具有事实依据和法律依据，应否得到支持的问题。马开贵诉求的应得营业收入4996400元包含五个项目的应得营业收入：同仁县水利局住宅楼单体工程项目欠付设计费310000元、中国邮政储蓄银行青海省分行及下属支行“营业网点及办公楼层装饰设计工程”项目欠付设计费74800元、尖扎县射击馆项目欠付设计费6000元、彭家寨地质小区项目设计费385600元、青海省食品药品检验所食品实验室EPC项目设计费4200000元，因上述五个项目设计合同的签订主体不同，应分别对待，对于同仁县水利局住宅楼单体工程项目欠付设计费310000元、中国邮政储蓄银行青海省分行及下属支行“营业网点及办公楼层装饰设计工程”项目欠付设计费74800元、尖扎县射击馆项目欠付设计费6000元，设计合同系方圆青海分公司与案外人签订，相应收益应当由方圆青海分公司享有，现方圆青海分公司已经注销，如果方圆青海分公司完成设计任务后未能收回全部设计费，方圆公司应当协助马开贵从案外人处收回设计费，马开贵要求方圆公司承担方圆青海分公司与案外人签订的设计合同项下的设计费没有事实依据和法律依据。对于彭家寨地质小区项目设计费385600元和青海省食品药品检验所食品实验室EPC项目设计费4200000元，设计合同系方圆公司与案外人签订，设计工作亦由方圆公司完成，且《承包协议书》并未约定方圆青海分公司成立后，方圆公司不得在青海境内承揽业务，故这两个项目的设计费应当由方圆公司收取，马开贵对这两个项目的设计费不享有权利。故马开贵诉求的应得营业收入4996400元及相应资金占用利息没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认马开贵与方圆公司于2015年3月20日签订的《承包协议书》于2018年3月19日解除；二、驳回马开贵的其他诉讼请求。案件受理费83865元，由马开贵负担。经二审审理，对一审认定的当事人无异议的事实，予以确认。二审中方圆公司未提交新证据，坚持一审中对证据的质证意见。马开贵除坚持一审提交证据的质证意见外，另提交证据：1.《告知函》《关于委托设计公司出图的函》《变更情况说明》《付款申请报告》《工作联系函》，拟证明马开贵以方圆青海分公司的名义开展业务，业务的成果应当归马开贵。2.微信记录，拟证明马开贵多次与方圆公司的往来过程，方圆公司不履行承包合同。3.《工作联系函》《协议》，拟证明彭家寨小区项目是马开贵联系的项目。4.《法人授权委托书》《介绍信》《发票》《招标文件》，拟证明青海省食品药品检验所食品实验室建设项目是马开贵联系的项目。方圆公司质证认为，2015年11月27日方圆公司与青海省地矿建筑勘察设计院签订了《项目设计合作协议》，依据该协议方圆公司组织技术人员完成施工图的设计，施工图设计文件审查意见、现场指导施工等工作，该项目是由方圆公司独立完成，方圆公司收取该项目设计费用有事实依据和法律依据。马开贵向法庭提交的《付款申请报告》《工作联系函》这两份证据没有原件，对其真实性不认可，根据民事诉讼法证据有关规定，其不能作为有效证据使用。对于马开贵在二审提交的《付款申请报告》《工作联系函》等证据，因不是新证据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定，不能作为新证据采信。本院认为，对马开贵提交的证据记载的2015年9月，发包方青海省地矿建筑勘察设计院与方圆青海分公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定发包方委托方圆青海分公司承担彭家寨地质小区工程设计；第二条约定设计项目名称、规模、阶段、投资及设计费为1281256.83元；第5条确定设计费为1281200元。2015年8月27日，青海省地矿建筑勘察设计院给方圆公司《工作联系函》记载：“我院与贵司于2015年1月15日签订了《合作协议》，对我局青海省地矿房地产开发有限公司开发建设的‘彭家寨住宅小区’项目，拟由我院与贵司共同承担该项目设计，其中有贵司青海分公司签署设计合同，并作为设计合同主体单位，目前双方正全面展开设计工作，规划报批工作也同步进行，鉴于我局《设计合同》签订流程正在进行，现需贵司提供该小区总图相关报建报批文件，请贵司予以配合。”2016年6月20日，方圆公司给青海省地矿勘察设计院《付款申请报告》记载:“我司承担贵院‘彭家寨住宅小区’设计项目，现已完成全部施工图，本项目建筑面积67434.57平方米，根据双方协议约定，本项目设计单价19元/平方米，本阶段工作量按90%计取，另10%留作施工服务费，本阶段设计费、计算67434.57平方米19元/平方米=115.31万元。由于本项目为我公司湖南本部设计团队会同青海分公司共同完成项目，其中具体设计工作在湖南完成，项目沟通工作由青海分公司配合。经我司总部确认，请贵院将本项目设计费115.31万元支付至我公司总部账户，由总部根据内部约定，在总公司与青海分公司之间进行合理分配。”青海省地矿建筑勘察设计院签字确认，其与方圆青海分公司签订的《设计项目合作协议》记载：“为了我院能更好地完成彭家寨住宅小区的设计，特委托湖南方圆设计院青海省分公司负责此工程的方案设计、施工图设计以及咨询服务。”2015年11月27日，方圆公司给青海省食品质量检测中心青海省食品检验所出具《湖南方圆建筑工程设计有限公司介绍信》记载“兹介绍马开贵同志前往你处联系青海省食品药品检验所食品实验室建设EPC项目总承包事宜，请接洽。”2016年1月15日，方圆公司给青海诚鑫招标有限公司出具《湖南方圆建筑工程设计有限公司介绍信》记载：“兹介绍马开贵同志前往你处联系青海省食品药品检验所食品实验室建设项目事宜，请接洽。”青海诚鑫招标有限公司收到方圆青海分公司购买招标文件《收据》、2016年2月26日青海诚鑫招标有限公司《中标人公示》、2016年3月1日方圆公司法定代表人谭迪凡给马开贵的《法定代表人授权委托书》委托权限为“办理进青报告登记，参加工程项目招投标，合同谈判与签订，履行对各项目部的日常管理等”证据的真实性予以确认，上述证据内容能否证明其诉讼主张，应结合本案的其他证据予以认定。一、关于案涉《承包协议书》是否解除的问题。本院认为，双方所签《承包协议书》的主要内容是方圆公司同意马开贵依托青海省地矿建筑勘察设计院在青海省西宁市开设“湖南方圆建筑工程设计有限公司青海分公司”并提供所有开办手续，分公司的办公场所及相关费用由马开贵负责；方圆公司同意将分公司承包给马开贵独立经营，自负盈亏；方圆公司对分公司进行全程管理与监督、对财务进行审查与监督，督促其合法遵章经营；承包期限暂定十年；承包管理费按收取设计费的12%支付（含甲方对技术文件审定费用），不另收取其他费用；分公司需方圆公司参与完成设计图纸，则另行支付费用，由分公司与郭平协商自定；以分公司名义开展业务时，方圆公司均应出具印章或相关手续，其收益按本协议第五条约定上缴管理费外，其余归乙方所有；方圆公司授权马开贵与青海省地矿勘察设计院签订技术合作协议，权利和义务均由马开贵享有和承担。上述协议内容虽然约定方圆公司对分公司进行管理与监督，对财务进行审查，但督促其合法经营的管理内容所体现的是一般管理性规定，协议的其他内容更多的体现了双方平等互利的原则，即方圆公司通过承包协议的履行获取12%的设计管理费，马开贵通过对承包协议约定项目的运营，获得相关的设计费。上述协议内容不违反法律规定，体现了双方平等互利的真实意思，并不损害第三人的合法权益。协议履行过程中，方圆公司认为马开贵对履行《承包协议书》存在不交纳承包管理费、设计图纸费，不配合方圆公司检查与监督存在严重违约行为，致使方圆公司收取承包管理费、增加公司影响力的合同目的不能实现，其于2018年3月19日以《单方面解除的通知》解除了双方间的合同关系，并注销方圆青海分公司。马开贵则认为方圆公司不但在履行合同过程中严重违约，而且其违约解除合同关系和注销方圆青海分公司，导致案涉《承包协议书》已经失去履行基础，方圆公司与其签订的合同应当解除。据此，二审因方圆青海分公司已注销的事实客观存在，对一审确认马开贵与方圆公司签订的《承包协议书》于2018年3月19日解除，予以维持。二、马开贵要求判令方圆公司返还其应得营业收入4996400元并承担利息936311.67元（按照银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年3月20日暂计算至2019年3月1日，共计1440天，4996400元×1440天×4.75%÷365天=936311.67元，2019年3月2日至实际付清之日止的利息以4996400元为基数，按照年利率4.75%计算）的上诉请求是否成立的问题。本院认为，马开贵在一审主张方圆公司退还其营业收入的数额为4996400元，该诉求包含五个项目的营业收入款。对其中的三个项目收入问题，一审确认方圆青海分公司已经注销，对于马开贵主张的方圆青海分公司完成设计任务后未能收回的同仁县水利局住宅楼单体工程项目欠付设计费310000元、中国邮政储蓄银行青海省分行及下属支行“营业网点及办公楼层装饰设计工程”项目欠付设计费74800元、尖扎县射击馆项目欠付设计费6000元，应由方圆公司协助马开贵从案外人处收回。二审根据查证的事实，马开贵就该部分设计费用所提交的证据尚不确定确切数额以及方圆公司是否已经收取该部分经营收入，加之导致该部分事实不清的原因在于方圆公司注销方圆青海分公司所产生的后果，由于方圆青海分公司已被方圆公司注销，对于该部分债权债务理应由方圆公司配合马开贵另诉处理。二审对一审确定的处理程序和理由予以采纳，如方圆公司不配合马开贵处理上述因方圆青海分公司被注销产生的遗留问题，则马开贵对方圆公司有请求赔偿经济损失的追索权。三、对于彭家寨地质小区项目设计费385600元是否属于马开贵承包经营所产生的收入及方圆公司是否退还的问题。本院认为，马开贵提交的2015年9月，发包方青海省地矿建筑勘察设计院与方圆青海分公司签订《建设工程设计合同（一）》、2015年8月27日，青海省地矿建筑勘察设计院给方圆公司《工作联系函》、2016年6月20日，方圆公司给青海省地矿勘察设计院《付款申请报告》、青海省地矿建筑勘察设计院签字确认的与方圆青海分公司签订的《设计项目合作协议》的内容相互印证，证明该项目系方圆青海分公司与青海省地矿建筑勘察设计院之间形成的业务关系，其中《付款申请报告》证明方圆公司要求将款项转入其公司账户的事实。对此，方圆公司以2015年10月27日其与青海省地矿建筑勘察设计院签订的《项目设计合作协议》以及《彭家寨地质小区施工图》《青海省建设工程施工图设计文件审查意见回复单》《付款申请报告》《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证明彭家寨地质小区的施工图设计文件答复工作，由方圆公司完成和方圆公司收到青海省地矿建筑勘察设计院支付的设计费1228700元（其中彭家寨地质小区1#、2#、3#楼设计费1061200元、园林设计费167500元），该项目与方圆青海分公司无关。但根据方圆公司提交的2016年6月28日的《付款申请报告》中明确记载“我司承担贵院‘彭家寨住宅小区’设计项目，现已完成全部施工图并审查通过，本项目建筑面积67434.57平方米，根据双方协议约定，本项目设计单价19元/平方米，本阶段工作量按90%计取，另10%留作施工服务费，由于本项目为我公司湖南本部设计团队会同青海分公司共同完成项目，其中具体设计工作在湖南完成，项目沟通工作由青海分公司配合。经我司总部确认，请贵院将本项目设计费95万元付至我公司总部账户，余款后阶段支付”的内容，与方圆青海分公司提交的2016年6月20日方圆公司给青海省地矿勘察设计院《付款申请报告》的内容一致，在该两份《付款申请报告》中方圆公司均自认“彭家寨住宅小区”设计项目由方圆公司本部设计团队会同青海分公司共同完成的事实。据此，《项目设计合作协议》盖有方圆公司印章，与《承包协议书》第六条特别约定6.2项关于马开贵“以青海分公司名义开展业务时，方圆公司均应出具印章或相关手续”的约定是一致的，《项目设计合作协议》并不能否定方圆青海分公司对“彭家寨住宅小区”项目是由其按照《承包协议书》约定，从青海省地矿勘察设计院取得设计项目的事实。一审认定该项目系方圆公司自行签订系事实认定错误，予以纠正。方圆公司将上述项目的款项转出后不与方圆青海分公司结算，根据《承包协议书》第六条特别约定，应属合同违约行为。根据《建设工程设计合同（一）》第四条关于2#栋的设计费用扣除12%的技术服务费，由青海省地矿勘察设计院直接收取的约定，青海省地矿勘察设计院直接收取2#栋建筑、结构、电专业的建筑面积的费用210000元，以及由青海省地矿勘察设计院直接支付给方圆青海分公司的500000元、方圆青海分公司认可方圆公司替方圆青海分公司支付的接待费56000元和按《承包协议书》约定方圆公司应取得管理费为128400元外。根据《建设工程设计合同（一）》约定，案涉设计费为1281200元，方圆青海分公司在本案中按1280000元主张数额，应予准许。据此，方圆公司实际占有方圆青海分公司的承包费385600元（即1280000元-210000元-500000元-56000元-128400元）。方圆青海分公司关于由方圆公司退还该部分款项有合同和事实依据，方圆公司对占有的该部分承包费理应返还。一审认定《承包协议书》并未约定方圆公司青海分公司成立后，方圆公司不得在青海境内承揽业务，该项目的设计费应当由方圆公司收取，马开贵不享有权利与二审查明的事实不符，予以纠正。四、对于青海省食品药品检验所食品实验室EPC项目设计费4200000元是否属于马开贵承包经营所产生的收入及方圆公司是否退还的问题。马开贵主张的该部分款项，涉及三部分内容，即合同约定的设计费1390000元、按合同总额的3%计算的管理费1390000元和实验室工艺及内部装修费用1420000元。马开贵的理由是方圆公司在一审中提交的《中国建设银行单位客户专用回单》，证明2016年6月23日方圆公司从青海省食品药品检验所EPC项目中收取4656613.62元，该款减去方圆公司应得的管理费后，其余款是设计费，应由方圆公司向其返还。对此，马开贵二审中提交的2015年11月27日方圆公司给青海省食品质量检测中心青海省食品检验所出具《湖南方圆建筑工程设计有限公司介绍信》、2016年1月15日方圆公司给青海诚鑫招标有限公司出具《湖南方圆建筑工程设计有限公司介绍信》及一审提交的青海诚鑫招标有限公司收到方圆青海分公司购买招标文件《收据》、2016年2月26日青海诚鑫招标有限公司发布的《中标人公示》、2016年3月1日方圆公司法定代表人谭迪凡给马开贵的《法定代表人授权委托书》，能够相互印证方圆青海公司的履行承包合同的行为取得了青海省食品药品检验所食品实验室EPC项目。对此，方圆公司向一审提交的证据十三《青海省食品药品检验检测院项目施工图》，证据十四《青海省建设工程施工图设计文件审查意见回复单》，证据十五《建设工程竣工验收备案表》，拟证明青海省食品药品检验所食品实验室建设项目系其组织技术人员完成，与马开贵无关的理由并不成立。因方圆青海分公司提交的证据形成证据链，证明该食品实验室EPC项目是由方圆青海分公司以方圆公司的主体身份进行了招投标，《中标人公示》及《建设项目工程总承包合同》中虽然显示的是方圆公司的主体身份以及方圆公司在总承包合同盖章的事实，但该部分事实完全符合《承包协议书》第六条特别约定6.2项关于马开贵“以青海分公司名义开展业务时，方圆公司均应出具印章或相关手续”的约定内容，即由方圆青海分公司开展前期招投标活动，后由方圆公司盖章签订合同。这种对项目的经营模式是双方在《承包协议书》第六条中约定的，方圆公司脱离《承包协议书》约定的方式，否定马开贵提交证据证明方圆青海分公司以方圆公司的主体身份参与招投标以及中标后由方圆公司签订《建设项目工程总承包合同》的事实，显然与合同约定及实际发生的事实不符。一审仅以方圆公司提交的《建设项目工程总承包合同》及结算文件认定该项目系方圆公司自行签订，而否定《承包协议书》及发生的对应事实，应属事实认定错误，本院予以纠正。方圆公司将该项目的费用转出后不与方圆青海分公司结算，根据《承包协议书》第六条特别约定，应属合同违约行为。1.对于设计费1390000元的认定问题。根据《中标人公示》《建设项目工程总承包合同》记载的事实，该项目总价46566136.23元，合同约定的设计费为1390000元，方圆公司按照《承包协议书》约定应得管理费166800元。方圆公司实际多占有方圆青海分公司的承包费1223200元（即1390000元-166800元=1223200元）。马开贵关于方圆公司退还该部分款项有合同和事实依据，方圆公司对占有的该部分款项理应返还。一审认定《承包协议书》未约定方圆公司青海分公司成立后，方圆公司不得在青海境内承揽业务，该项目的设计费应当由方圆公司收取，马开贵不享有权利不符合本案事实，予以纠正。由于方圆公司占有马开贵的相关款项，方圆公司应从2018年3月19日起按占有本金1608800元（1223200元+385600元）为基数，承担相应利息。2.对于马开贵主张按合同总额的3%计算的管理费1390000元的认定问题。经查证，《建设项目工程总承包合同》对于该部分管理费没有约定，马开贵称是项目中标后是方圆公司代替投资方青海省食品药品检验所在现场进行工程质量监督、材料采购所产生的劳务费。因马开贵不能举证证明其参与管理及相关数额，对其自行按照合同总额以3%计算的该部分管理费，因无合同依据和相关事实，本院不予支持。3.对于马开贵主张的青海省食品药品检验所食品实验室工艺及内部装修费用1420000元的认定问题。《中标人公示》及《建设项目工程总承包合同》记载的事实是青海省食品药品检验所项目总价为46566136.23元，马开贵主张实验室工艺及内部装修费用1420000元是其按17782.6㎡×80元计算后得出的数额，因其未提供相应证据证明其实施总工程建设管理及室内装修设计。据此，其该部分主张因证据不足不予支持。五、关于马开贵在履行《承包协议书》过程中是否存在违约行为以及马开贵诉求的4410000元投入损失与《承包协议书》解除的关系及是否应当由方圆公司赔偿的问题。马开贵主张的该部分损失，实际涉及在《承包协议书》履行过程中是其违约还是方圆公司违约的问题。对于马开贵在履行《承包协议书》过程中是否存在违约的问题，根据双方认可的事实，马开贵在2016年支付了2015年的管理费。对于其未支付2016年之后的管理费是否构成违约，根据一般工程的结算习惯，需要满足与第三方结算后才能支付相应款项的前提条件，当合同约定的设计费尚未与第三方结算时，并不存在支付后期全部管理费的事实基础。又根据二审对彭家寨地质小区项目设计费、青海省食品药品检验所食品实验室EPC项目设计费的分析认定，方圆公司对上述两个项目的设计费转入其公司后长期不与马开贵结算，其占有款项的数额远远大于应收取的管理费，在其长期占有马开贵应得款项的情况下，其以马开贵不履行支付管理费构成违约为由，解除《承包协议书》并注销方圆青海分公司显然与本案的事实不符。据此，马开贵在履行《承包协议书》过程中并不存在违约行为，一审认定马开贵违约在先错误，本院予以纠正。对于马开贵诉求的4410000元投入损失应否得到支持的问题。因马开贵主张的该部分款项是其于2015年至2018年期间投入开办、运营方圆青海分公司的支出，马开贵主张前期投入巨额款项的目的是履行承包合同，欲通过十年的承包时间得到补偿，但从逐笔支出的内容上看，均系方圆青海分公司成立至2018年期间所发生的人员工资、车辆费用、办公费用、差旅费、水电暖费、餐费、房租费、招待费、福利费、物业费、折旧费等费用。对此，方圆公司认为这是马开贵承包方圆青海分公司应当自行承担的费用；一审亦认为这部分费用系马开贵承包方圆青海分公司开展业务经营的必要投入，应由马开贵承担。经二审审理，《承包协议书》第二条约定“甲方青海分公司设立后，同意承包给乙方独立经营，自负盈亏。甲方青海分公司所有业务、人员招聘均由乙方自行安排。”从马开贵诉求的该部分投入资金的属性上看，均是在合同履行期间发生的费用，其并未提供证据证明系为履行《承包协议书》约定的十年承包期而支付的长期投资款项，马开贵对该部分已经发生的短期费用应自行承担，如有证据证明尚有履行《承包协议书》产生的其他支出，可另行主张。马开贵上诉请求由方圆公司对此部分费用承担责任的理由，不予支持。综上所述，一审对部分事实认定错误，予以纠正；马开贵的部分上诉理由有合同和事实依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初25号民事判决第一项，即确认马开贵与湖南方圆建筑工程设计有限公司于2015年3月20日签订的《承包协议书》于2018年3月19日解除；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初25号民事判决第二项，即驳回马开贵的其他诉讼请求；三、湖南方圆建筑工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内向马开贵返还设计费1608800元，并从2018年3月19日起以欠款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息，并从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息至本息还清之日；四、驳回马开贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83865元、二审案件受理费83865元，由湖南方圆建筑工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国泰审判员 周 蔚审判员 刘江静二〇二〇年十二月三十日法官助理 师永佳书记员 江如冰