河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终423号原公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙祥攀，男，1972年9月18日出生，汉族，专科毕业，湖北中兴财富金融信息服务股份有限公司法定代表人，武汉众祥商务顾问有限公司、武汉尚佳林睿软件开发有限公司、武汉中尚安集商务顾问有限公司实际控制人，住湖北省孝感市汉川市。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年11月12日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人冉富强，河南金通源律师事务所律师。辩护人熊汉波，湖北天明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴贤举，男，1987年11月5日出生，土家族，大专毕业，湖北中兴财富金融信息服务有限公司运营总监，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。指定辩护人李贵军、李河霖（实习），河南冠源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚博杰，男，1985年12月12日出生，汉族，大学本科，湖北中兴财富金融信息服务股份有限公司产品技术部技术总监，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年11月12日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人张龙，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖锐，男，1988年12月1日出生，汉族，大学本科，湖北中兴财富金融信息服务有限公司产品总监，住湖北省武汉市汉阳区。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年11月12日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。辩护人张品，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柯盼，男，1989年9月12日出生，汉族，大学本科，武汉众祥商务顾问有限公司催收部组长，住湖北省黄冈市黄梅县。因涉嫌诈骗于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。指定辩护人秦银来，河南源翔律师事务所律师。原审被告人孙琛，女，1986年8月28日出生，汉族，大学本科，武汉尚佳林睿软件开发有限公司临时负责人，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌侵犯公民个人信息于2019年11月12日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。现被取保候审。原审被告人陶芒，男，1989年6月24日出生，汉族，专科毕业，武汉众祥商务顾问有限公司催收部主管，住湖北省武汉市江夏区。因涉嫌诈骗于2019年11月28日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人唐俊利，男，1988年2月24日出生，汉族，大专毕业，湖北中兴财富金融信息服务有限公司审核部主管，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌诈骗于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。现被取保候审。原审被告人汪兰，女，1994年10月10日出生，汉族，高中毕业，湖北中兴财富金融信息服务有限公司客服主管，住湖北省孝感市云梦县。因涉嫌诈骗于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。现被取保候审。原审被告人徐丹，女，1989年12月13日出生，土家族，专科毕业，武汉众祥商务顾问有限公司催收部组长，住湖北省武汉市江夏区。因涉嫌诈骗于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。原审被告人方振，男，1995年8月6日出生，汉族，中专毕业，湖北中兴财富金融信息服务有限公司技术员，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌诈骗于2019年11月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月20日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。现被开封市鼓楼区人民法院决定取保候审。原审被告人王潜，男，1988年11月13日出生，汉族，大学本科，武汉众祥商务顾问有限公司催收部组长，住湖北省襄樊市洪山区。因涉嫌诈骗于2019年12月13日被开封市公安局鼓楼分局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2020年1月17日被开封市公安局鼓楼分局逮捕。河南省开封市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控原审被告人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐、孙琛、陶芒、唐俊利、汪兰、柯盼、徐丹、方振犯非法经营罪，原审被告人王潜犯寻衅滋事罪一案，于2020年9月15日作出（2020）豫0204刑初63号刑事判决。原审被告人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐、柯盼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人孙祥攀系湖北中兴财富金融信息服务股份有限公司法人，武汉众祥商务顾问有限公司（以下简称众祥公司）、武汉尚佳林睿软件开发有限公司（以下简称尚佳林睿）、武汉中尚安集商务顾问有限公司（以下简称中尚安集）等公司实际控制人，上述公司均未经过监管部门批准获得金融资质，公司设立技术部、运营部、审核部、风控部、客服部等部门。被告人孙琛负责向孙祥攀汇报尚佳林睿的财务、人事等工作。自2018年3月以来，孙祥攀以营利为目的，安排被告人姚博杰、廖锐、方振等人开发“小花旅行”、“指上旅行”APP，通过网络向社会不特定客户放贷。由被告人吴贤举等人在“贷上钱”、“现金白卡”、“信用管家”、“融360”等贷款超市进行推广，以“利息低、放款快”等吸引借款人下载、注册“小花旅行”、“指上旅行”进行借款，借贷金额设置为3000元至12000元不等，注册过程中强制获取借款人设备位置信息、通讯录、通话记录等，要求借款人上传活体认证、身份证件正反照片，收取服务费，并由曾某某提供约6万张旅行券，将借款金额的30％用于强制购买该旅行券。后由被告人唐俊利等人进行审核，由财务部放款，放款成功后，由第三方支付公司自动划扣借款金额的30％购买旅行券。被告人汪兰作为客服部主管，负责处理借款人在注册、申请及发放借款中的问题。经查实，绝大部分借款人未取得旅行券。借款人到期无力还款时，由公司催收部负责贷后催收。被告人陶芒、王潜、柯盼、徐丹带领催收员工通过“度言”等软件对借款人及其亲朋好友进行24小时不间断的电话催收，催收员工根据催收回款率提成，存在一定的软暴力催收情况。对催收仍不还的客户，由吴贤举带领法务部整理客户资料起诉到法院，对于客户在“聚投诉”平台投诉“小花旅行”“指上旅行”暴力催收、砍头息等问题，由客服部负责处理。截止2019年11月11日，在“小花旅行”“指上旅行”APP用户借款人数据共计218280条数据，借款金额739600700元。其中2019年10月22日至2019年11月11日的借款人借款订单1688条数据（根据姓名和身份证去除重复后共计1633人员信息），借款金额3544800元。被告人王潜自2018年6月至2019年9月在众祥公司先后担任公司催收组组长和S1一组催收组长，期间，其管理的催收员为逼迫借款人按时还款，多次拨打电话、发送短信进行催收，在借款人员仍未归还借款的情况下，便通过借款人员在借款时所预留的紧急联系人，及获取的借款人员通话记录清单，通过催收呼叫系统“云呼”、“度言”不断更换电话，以电话、短信、彩信的方式多次、反复拨打及发送带有辱骂、威胁、侮辱的电话和P图信息，滋扰欠款人员及其亲友，破坏了借款人及其关系人的正常生活、工作秩序，造成恶劣的社会影响。2019年11月11日，被告人孙祥攀、姚博杰、吴贤举、廖锐、孙琛、汪兰、唐俊利、柯盼、方振被公安机关抓获归案，2019年11月13日，被告人徐丹被公安机关抓获归案，2019年11月27日，被告人陶芒被公安机关抓获归案，2019年12月12日，被告人王潜被公安机关抓获归案。另查明，2019年11月28日，开封市公安局鼓楼分局出具姚博杰立功表现证明。2020年8月21日，被告人陶芒自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书。由被告人孙祥攀实际控制的公司在非法放贷期间违法所得共计1087882.52元。上述事实，有书证户籍信息、抓获经过、前科证明、保证书、转账记录、民事起诉状、调取证据通知书及中国银保监会湖北保监局关于武汉众祥商务顾问有限公司等七家公司性质认定的回函、企业登记信息表、武汉中尚安集、中和诚信、岚芮兴祥营业执照及工商信息、丰和兰硕、中尚安集、中兴财富、众祥的税务登记表、聚投诉平台关于“小花旅行、指上旅行”的投诉信息、服务协议及通话记录、录音相关证据、立功证明、检举信、厦门博盈旅游人员名单、扣押清单、公司组织架构图、冻结账户与冻结金额、交易明细、借款协议书、判决书文书、关于促进互联网金融健康发展的指导意见等；证人丁某、严某某、曾某某、朱某、张某1、张某2、谢某1、郭某某、钱某某、杨某、韩某、蔡某某、冯某某、方某某、彭某某、李某某、谢某2、叶某、尹某某、何某某、雷某、商某某、吕某、龙某某、孙某、马某某、刘某、王某某、周某某、谈某、范某、兰某、陈某等人的证言；被告人供述与辩解；鉴定意见-河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见；辨认笔录；电子数据-聚投诉记录、短信内容、P图内容、电话录音及光盘等证据在案证实，足以认定。根据上述事实和证据，鼓楼区人民法院认为，被告人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐、孙琛、唐俊利、汪兰、陶芒、柯盼、徐丹、方振违反国家规定，未经监管部门批准，自2019年10月21日以来，以营利为目的，以超过36%的实际年利率，通过网络经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人王潜作为催收组组长，放任组内催收成员以电话、短信、彩信的方式多次、反复拨打及发送带有辱骂、威胁、侮辱的电话和信息，滋扰欠款人员及其亲友，破坏了借款人及其关系人的正常生活、工作秩序，造成恶劣的社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐、孙琛、唐俊利、汪兰、陶芒、柯盼、徐丹、方振共同故意实施犯罪，系共同犯罪，其中孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孙琛、唐俊利、汪兰、陶芒、柯盼、徐丹、方振在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人孙琛、唐俊利、汪兰、陶芒、柯盼、徐丹、方振、王潜自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。被告人姚博杰具有立功表现，依法可以减轻或者免除处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合司法矫正中心调查评估意见书，对被告人孙琛、唐俊利、汪兰适用缓刑不致对所居住社区产生重大不良影响，可以适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人孙祥攀犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元；被告人吴贤举犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人姚博杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人廖锐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人孙琛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人陶芒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万五千元；唐俊利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人汪兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；被告人柯盼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万七千元；被告人徐丹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万七千元；被告人方振犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；被告人王潜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、违法所得共计1087882.52元，依法予以追缴，上缴国库。上诉人孙祥攀上诉及其辩护人辩护称，涉案旅行券不具备“砍头息”的形式与实质特征，涉案公司不是“放贷行为人”，其行为也不构成非法经营罪，司法鉴定意见书依法不能作为定罪量刑的依据，一审判决认定事实和适用法律双重错误，请求依法改判其无罪。上诉人吴贤举上诉称，其作为涉案公司员工，主观上和客观上没有犯罪的意愿和行为，不构成非法经营罪，且司法鉴定意见书应依法不予采信，请求重新鉴定并依法改判。上诉人吴贤举的辩护人辩护称，河南硕证电子数据司法鉴定所出具的鉴定意见书不能作为定罪的证据，一审判决认定吴贤举等人的行为构成非法经营罪证据不足，事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判其无罪或发回重审。上诉人姚博杰上诉及其辩护人辩护称，本案系经济纠纷，其行为不符合非法经营罪的构成要件，且具有立功情节，属从犯、初犯，司法鉴定意见书不能作为证据使用，一审判决认定其构成非法经营罪的证据不足，适用法律错误，程序违法，请求依法改判其无罪。上诉人廖锐上诉称，其系涉案公司的劳务工作者，其行为系职务行为，不应认定其为非法经营的主体及本案主犯，请求依法改判其无罪或发回重审。上诉人廖锐的辩护人辩护称，上诉人廖锐及其任职公司均系网络借贷中介机构，仅起提供信息交互、撮合与协助的作用，其行为系职务行为，缺少定罪的相关付款凭证等关键性证据，一审认定其系非法经营主体及主犯属于认定不清、证据不足、法律适用错误，请求二审法院依法公正审判。上诉人柯盼上诉称，其仅是涉案公司催收部门的工作人员，没有参与放款的全部过程，不构成共同犯罪，而是过失犯罪，请求撤销一审判决，依法改判。上诉人柯盼的辩护人辩护称，柯盼并非涉案公司的决策者，不应当对涉案公司的所有违法行为承担责任；柯盼在涉案公司工作时间较短，社会危害性相对较小，依法可以不作为犯罪处理；公诉机关在签署认罪认罚具结书时，存在欺诈行为，让柯盼对刑期产生了错误认知；一审判决对柯盼量刑明显过重；柯盼所具有的从轻处罚情节没有得到重视，导致裁判不公。请二审法院依法予以改判，对柯盼从轻处罚并适用缓刑。本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且相关证据已经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本院认为，上诉人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐、柯盼、原审被告人孙琛、唐俊利、汪兰、陶芒、徐丹、方振违反国家规定，未经监管部门批准，自2019年10月21日以来，以营利为目的，以超过36%的实际年利率，通过网络经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原被告人王潜作为催收组组长，放任组内催收成员以电话、短信、彩信的方式多次、反复拨打及发送带有辱骂、威胁、侮辱的电话和信息，滋扰欠款人员及其亲友，破坏了借款人及其关系人的正常生活、工作秩序，造成恶劣的社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人孙祥攀、吴贤举、姚博杰、廖锐上诉及其辩护人辩护认为不构成非法经营罪的意见不能成立，本院不予采纳。河南硕证电子数据司法鉴定所出具的鉴定意见书程序合法，鉴定依据确实充分，可以作为证据使用，上诉人孙祥攀、吴贤举、姚博杰上诉及其辩护人辩护认为鉴定意见书不能作为证据使用的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人柯盼的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，相关涉案公司设有审核部、风控部、客服部等部门，柯盼负责的催收工作属于共同犯罪中的一个环节，只是分工不同，不属于过失犯罪。柯盼在知情和自愿的情况下签署认罪认罚具结书，当时已经被告知相关权利和义务，且有值班律师签名，不存在欺诈行为。一审法院根据柯盼犯罪的事实、性质和从犯、认罪认罚等情节对其判处刑罚符合罪责刑相适应的原则，量刑适当。柯盼的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  马 红审判员  周志峰二〇二〇年十二月一日书记员  管 政