浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9776号 上诉人（原审被告）林声春，男，1965年11月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）袁忠卫，男，1971年5月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人林声春因与被上诉人袁忠卫生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初5952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韩圣超独任审判，于2020年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人林声春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年11月3日19时许，袁忠卫、林声春因琐事在杭州市余杭区××街道万科未来城三期工地工棚内发生争执，在争执过程中，林声春将保温杯扔向袁忠卫，双方扭打在一起。停手后，林声春因袁忠卫嘴上不饶人觉得生气，便持菜刀砍袁忠卫头部，致使袁忠卫头部、耳廓受伤。袁忠卫被砍后，随即从边上捡起一根长棍朝林声春随意甩打，双方再次扭打在一起，后被在场人员拉开。在场人员报警后，良渚派出所民警到场调查，将二人送到医院救治。当晚，袁忠卫经救护车送至杭州市××人民医院治疗，诊断为头部外伤、头皮裂伤，建议休息三天（明天起），支付救护费150元、医疗费1971.85元。2017年11月6日、2017年11月10日在杭州市余杭区××镇××区卫生服务中心换药花费70元。2017年11月10日，至杭州市××人民医院拆线，2017年11月14日，至杭州市××人民医院右耳廓全层断裂伤术后复查，体格检查：右耳廓断裂伤处愈合佳。另认定，根据杭州市公安局余杭区分局法医鉴定，袁忠卫头皮裂伤，瘢痕形成，长9.5ｃｍ，损伤程度为轻伤二级；右耳廓裂伤，瘢痕形成，长5.5ｃｍ，损伤程度为轻微伤，其损伤程度综合评定为轻伤二级。2018年6月1日，林声春因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。2018年12月27日，林声春因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑一年二个月。2018年6月1日，袁忠卫因涉嫌故意伤害被刑事拘留，后因证据不足，于2018年6月14日被取保候审，2019年4月23日该案被撤销，解除取保候审。同日，杭州市公安局余杭分局决定给予袁忠卫行政拘留七日并处罚款五百元的行政处罚。根据浙江千麦司法鉴定中心出具的浙千司鉴中心〔2019〕临鉴字第713号司法鉴定意见书，建议其伤后误工期60日、护理期15日、营养期15日，袁忠卫自认受伤后休息一个多月、两个月不到。袁忠卫的一审诉讼请求为：1、判令林声春赔偿袁忠卫损失27133.56元；2、本案诉讼费用由林声春承担。 原审法院认为：（一）责任认定：双方在争吵中，林声春先用保温杯扔袁忠卫，造成双方扭打，停手后，林声春因听不下袁忠卫的言语而用菜刀砍伤袁忠卫，系林声春的侵权行为导致袁忠卫受伤，林声春对袁忠卫受伤承担主要责任；而袁忠卫用言语激怒林声春，对损害的发生也有过错，袁忠卫对自身受伤承担次要责任。结合双方责任大小，原审法院认定林声春承担80%责任，其余责任，由袁忠卫自行承担。（二）赔偿项目及金额：袁忠卫的医疗费2041.85元，予以确认；误工费，根据司法鉴定意见书载明时间为2个月，袁忠卫自认其休息时间为不到二个月，原审法院综合认定时间为45天；袁忠卫主张误工费300元/天，因未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院按照2019年度建筑业在岗职工平均工资58219元/年，计算45天为7277元；护理费，依据司法鉴定意见书载明的护理天数为15天，参照2019年度服务行业标准134元／天，予以认定2010元；营养费，司法鉴定意见书载明的护理天数为15天，按50元／天，予以认定750元；交通费，虽袁忠卫未提供有效票据，但实际发生交通费，原审法院酌情确定为150元；鉴定费700元，予以认定；救护费150元，予以认定。综上，袁忠卫的诉讼请求，原审法院在剔除其不合理部分后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁忠卫因伤造成的医疗费2041.85元、护理费2010元、误工损失7277元、营养费750元、鉴定费700元、交通费150元、救护费150元，合计13078.85元，由林声春赔偿80％即10463元，限于判决生效之日起十日内付清；其余由袁忠卫自行负担。二、驳回袁忠卫其他诉讼请求。如林声春未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费减半收取200元，由袁忠卫负担123元，林声春负担77元。 宣判后，林声春不服，向本院提起上诉称：被上诉人是地质钻探机老板，上诉人是地质钻探编录员。2017年11月3日，上诉人因被上诉人无视钻探规范存在偷工行为而向其提出意见，希望被上诉人能认识错误并及时纠正，被上诉人却对上诉人百般辱骂并恶语相加。上诉人叫被上诉人付工资，被上诉人说没有，上诉人叫其写欠条，上诉人也不肯出具，才导致上诉人将保温杯扔向被上诉人，被上诉人将上诉人按在地上殴打，被人拉开后，上诉人准备回家，被上诉人又激怒上诉人，上诉人才就近用旁边的菜刀砍伤被上诉人。被上诉人被砍后上诉人已扔掉菜刀，被上诉人却捡起一根长棍，朝上诉人任意摔打。2018年1月17日，经余杭区公安分局法医鉴定处鉴定，上诉人面部软组织挫伤、疤痕形成评定为轻微伤，头皮裂开、宽度达4.5厘米评定为轻微伤，右腿骨折评定为轻伤二级；被上诉人头皮裂开、疤痕形成长9.5厘米评定为轻伤二级，右耳廓裂开长5.5厘米评定为轻微伤，综合评定为轻伤二级。即被上诉人和上诉人均为轻伤二级。事发后，上诉人曾多次打电话给良渚派出所办案民警，希望能尽早合理解决，民警称上诉人骨折断裂需静养，伤愈后会合理解决。2018年6月1日，上诉人携带医疗费等票据赶到派出所时却被收容审查。期间上诉人家人曾多次到被上诉人家中，希望能给予谅解，以使上诉人判处缓刑，被上诉人却索取现金4万元，等到上诉人家人带4万元到被上诉人家中，其又索要现金6万元，上诉人家人无奈只好作罢。之后，上诉人被判刑14个月，被上诉人却仅被刑拘7天便被释放，并在2019年4月23日被罚款500元了事。2019年7月31日上诉人刑满释放，曾多次提出调解，被上诉人均置之不理。上诉人遂于同年9月24日以生命权、健康权、身体权纠纷为由起诉至原审法院，后法院判决被上诉人赔偿上诉人、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费合计38618.02元的30%11585.4元。上诉人考虑到法官比较忙，案件比较多，未提起上诉，被上诉人却提起上诉，后二审维持原判。2020年5月7日被上诉人以生命权、身体权、健康权纠纷为由提起本案诉讼，要求上诉人赔偿被上诉人损失27133.65元。原审法院判决被上诉人因伤造成的医疗费2041.85元、护理费2010元、误工损失7277元、营养费750元、鉴定费700元、交通费150元、救护费150元，合计13078.85元，由上诉人赔偿80％即10463元。上诉人认为，关于双方相互赔偿的问题，仅案件受理时间有不同，同一法官对同一起纠纷，却判决承担不同的责任比例不当。且原审法院对相关赔偿项目的认定有误。1、医疗费。上诉人仅认可被上诉人花费医疗费1791.82元。2、鉴定费。上诉人认为与本案无关，被上诉人未提供鉴定所涉相关赔偿项目的原始资料而选择鉴定，其合理性值得商榷。被上诉人自行到浙江千麦司法鉴定中心鉴定，不符合应由办案机关委托司法鉴定的规定。且浙江千麦司法鉴定中心关于三期的鉴定意见是依照公安机关评定的轻伤二级的鉴定单不加分析即做出。上诉人在一审中提出浙江千麦司法鉴定中心的鉴定是无效的，如要重新鉴定，也应由法院出具委托书，被上诉人先行垫付鉴定费。3、护理费。原审法院依据浙江千麦司法鉴定中心评定的15天护理期，参照2019年度服务行业标准134元/天计算护理不当。4、误工费。原审法院依据浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见确定误工期不当，且事发时为2017年11月3日，即使按照45天的误工期，也仍在2017年度，应按照2017年的平均工资标准计算误工费。5、营养费。原审法院依据浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见支持营养费不当。6、交通费，不应支持。综上，请求二审法院改判被上诉人的合理损失为医疗费1791.82元、救护费150元、误工费420元（140元/天×3天），共计2361.82元，并对鉴定费、护理费、营养费、交通费不予支持，由上诉人承担70%的责任即1653.27元。 被上诉人袁忠卫未作答辩。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，袁忠卫于2019年12月27日委托浙江千麦司法鉴定中心对其伤后误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。 本院认为：袁忠卫与林声春系在争执中发生身体冲突，双方均有受伤。林声春曾就其伤情导致的损失诉至法院要求袁忠卫赔偿，本案系袁忠卫基于同一起打架事件对林声春提出赔偿请求，参照生效判决对双方的过错程度和责任比例做出的认定，应由林声春对袁忠卫的损失承担70%的责任为宜。林声春对浙江千麦司法鉴定中心做出的鉴定意见虽持有异议，但未提供证据或依据反驳该鉴定意见，且在一审法院准许其就袁忠卫三期提出的鉴定申请并对外委托的情况下，因其未按期缴纳鉴定费而导致鉴定被退回，鉴于此，原审法院对案涉司法鉴定意见书予以采信并无不当。经审查，原审法院确定医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费等赔偿项目的数额符合法律规定和本案实际，本院予以确认。至于鉴定费，因袁忠卫系诉前单方委托鉴定，由此产生的费用属其举证支出费用，应由其自行负担。据此，袁忠卫的合理损失调整为12378.85元，由林声春赔偿70％即8665元。综上，林声春的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初5952号民事判决； 二、林声春于本判决生效之日起十日内赔偿袁忠卫8665元； 三、驳回袁忠卫的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取200元，由袁忠卫负担136元，林声春负担64元。 二审案件受理费400元，由林声春负担318元，袁忠卫负担82元。林声春于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；袁忠卫于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判员  韩圣超 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  姚亦驰