抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0404民初610号原告：抚顺市天泰房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区和平路东段52-2号楼1-2层。法定代表人：孟锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩飞，系该公司工程部部长。委托诉讼代理人：林森，系辽宁久鼎律师事务所律师。被告：抚顺铭王兴远涂料工程有限公司，住所地抚顺经济开发区顺通路68号。法定代表人：马强，系该公司经理。被告：马强，男，1982年11月29日出生，汉族，住抚顺市望花区。原告抚顺市天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰公司）与被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司（以下简称铭王兴远公司）、马强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日作出（2019）辽0404民初1070号民事判决，铭王兴远公司与马强不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年12月23日以（2019）辽04民终1720号民事裁定，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告天泰公司委托诉讼代理人韩飞、林森，被告铭王兴远公司法定代表人暨被告马强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告原审诉称，原告公司所开发的朝阳印象小区项目，原告将外墙保温与外墙真石漆工程承包给了抚顺市泰兴福利泡沫制品厂，抚顺市泰兴福利泡沫制品厂又将真石漆工程转包给了被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司。原告在被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司施工过程中陆续向其支付工程款2790000元，以房屋抵顶工程款5578364元，共计给付被告工程款8368364元。2018年5月19日，原、被告双方针对工程量及工程价款进行了结算，被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司所做的工程，对应的工程款为4610704元，加上外墙涂料的工程款478000元，共计5088704元。根据双方的结算，原告多支付了被告3279660元。对此，原告多次找被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司，要求被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司返还多支付的工程款，但被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司一直以各种理由推托。故原告诉至法院，一、请求法院判令被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司立即返还原告多支付的工程款3279660元。二、判决被告马强对上述返还工程款承担连带责任。案件受理费由二被告承担。被告铭王兴远公司辩称，我给原告干的是真石漆和理石漆，活已经干完了，总工程款是6680000元，原告给了我一部分现金还有一部分房子抵顶工程款，房屋按照3300元/平方米抵顶，这个原告的法人也承认，有录音。购房合同写4400元/平方米而不写3300元/平方米是因为售楼处无法操作。原告现在还欠我粉刷涂料的钱以及三遍的工程款未付。被告马强辩称，我认可3300元/平方米，并且我没有责任，我不承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院进行了审查，对可以采信的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月1日，原告天泰公司与抚顺市泰兴福利泡沫制品厂签订《外墙保温与外墙真石漆施工合同》，原告天泰公司将朝阳印象小区1-8号楼、E#楼、AB#楼、CD#楼外墙保温及真石漆工程发包给抚顺市泰兴福利泡沫制品厂。其后抚顺市泰兴福利泡沫制品厂将朝阳印象真石漆、理石漆工程转包给被告铭王兴远公司，原告天泰公司予以认可，三方签订《抚顺朝阳印象外墙真石漆、理石漆施工合同》，合同约定：“工程名称：抚顺天泰房地产开发有限公司。工程地点：望花乐购南侧朝阳印象小区。工程内容：真石漆、理石漆。工程方式：包工包料。施工日期：2016年6月9日至2016年9月30日。工程施工价格：1、工程量：约116000平方米。具体面积按结构尺寸计算（扣除门窗洞口、侧壁展开）。2、工程单价按规定每平方米包工包料（包括材料、施工等），真石漆约80000平×52元/平（其中人工费24元/平，材料费28元/平），理石漆约36000平×70元/平（其中人工费32元/平，材料费38元/平），合同造价：约6680000元。铭王兴远公司进场给工程款10%，剩下按进度结款。工程完成1/4，结工程款的25%；工程进行2/4，再结工程款的25%；工程进行3/4，再结工程款的25%；全部完工，再结工程款的10%，剩余5%维修保证金留在物业，两年后返还。2016年8月8日，抚顺市泰兴福利泡沫制品厂与被告铭王兴远公司签订《协议》，抚顺市泰兴福利泡沫制品厂主动放弃与天泰公司签订的合同。真石漆与理石漆总价值8080000元，其中抚顺市泰兴福利泡沫制品厂取走真石漆1040000元、理石漆360000元，合计1400000元。马强收回成本费真石漆4160000元、理石漆2520000元，总计6680000元。马强有权与天泰公司签订合同，天泰公司与铭王兴远公司、马强单独结算。被告于2016年6月进场施工，2016年12月竣工验收，案涉工程现已投入使用。被告马强系被告铭王兴远公司法定代表人。2018年4月26日，被告马强与原告公司工作人员签署《外墙涂料面积表（冬季施工）》，确认被告铭王兴远公司施工的外墙涂料面积为47800平方米，该部分工程款为478000元。2018年5月19日，被告马强与原告公司工作人员签署《朝阳印象外墙装饰工程量认定表》，经双方结算，工程总价款4610704元（其中真石漆工程款3779204元、理石漆工程款731500元、涂料工程款100000元）。以上工程款总计为5088704元。2016年7月29日至2017年1月23日间，原告天泰公司累计给付被告铭王兴远公司工程款2790000元，收款人为被告马强，收款的账户为被告马强个人账户。自2017年3月21日至2017年8月8日，原告天泰公司将“朝阳印象”合计13套房屋，面积共计1196.53平方米，顶账给被告铭王兴远公司，顶账房总金额为5264732元，原告与被告铭王兴远公司及后手买受人均签订有《顶账房协议》。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案争议焦点为：1、案涉工程的工程款总额、原告天泰公司已付被告工程款数额；2、天泰公司如存在多付工程款情况，如何确定负有返还义务的主体。关于案涉工程的工程款总额，被告铭王兴远公司及被告马强认为应为6680000元，依据铭王兴远公司与抚顺市泰兴福利泡沫制品厂签订的《协议》。而从案涉工程合同的履行过程来看，先有原告与抚顺市泰兴福利泡沫制品厂签订协议，后抚顺市泰兴福利泡沫制品厂退出，由铭王兴远公司进行施工，由原告与被告铭王兴远公司直接成立建设工程施工合同法律关系，而并非系由铭王兴远公司从抚顺市泰兴福利泡沫制品厂处承包，因此，铭王兴远公司与抚顺市泰兴福利泡沫制品厂签订的《协议》对原告不发生效力，即双方协议确定的6680000元不能作为原告与被告铭王兴远公司之间的结算额。根据原告向本院提交的原告公司工作人员与被告马强签署的《外墙涂料面积表（冬季施工）》及《朝阳印象外墙装饰工程量认定表》，以上两份证据双方均予以认可，系双方当事人对被告铭王兴远公司施工的工程量的确认，故以上两份证据载明的数额5088704元应作为被告铭王兴远公司施工的总工程款。关于原告已付被告的工程款数额问题，现双方对现金部分2790000元无异议，争议点在于顶账房的面积及顶账金额。原告向本院提交了其与被告铭王兴远公司及后手买受人签订的《顶账房协议》，明确了顶账金额为4400元/平方米，顶账面积合计1196.53平方米，以上顶账房协议有铭王兴远公司盖章，应认定其效力。原告提交的其与刘玉霞签订的《顶账房协议》因没有被告签字或盖章，本院无法认定其为顶账给被告的顶账房。故本院认定的顶账房面积为1196.53平方米。庭审中，双方提供了顶账单价不同其余内容均相同的《顶账房协议》，根据被告马强陈述，“顶账协议前两页是自己去打印社打印的”，从协议签订的审慎程度看，被告马强的该陈述显然不符合常理。并且，两份协议所载的顶账房源与实际履行的顶账房源不完全一致，故应以前述原告与被告铭王兴远公司及后手买受人签订的《顶账房协议》确定的房源确定顶账房面积。关于顶账金额，被告向本院提交了电话录音，并表述录音中有原告公司法定代表人及股东表示对顶账金额为3300元/平方米认可，原告对录音证据不予认可，本院认为，以上录音并无明确的对每平方米3300元的认可，且对被录音人的身份无法确定，同时原告对此亦不予采信，因此，对被告提供的录音证据，本院不予确认。被告向本院提交的《抚顺铭王兴远涂料顶账明细》记载的顶账单价前后不一，对该证据本院不予确认。结合原告向本院提交的顶账相近时间的商品房买卖合同，载明的房屋购买价格与4400元/平方米相当，顶账价格低于市场价1000余元也不符合交易习惯，同时，根据原告与被告铭王兴远公司及后手买受人签订的《顶账房协议》所载明的顶账金额4400元/平方米来看，应认定原告抵顶给铭王兴远公司房屋价款为4400元/平方米，故顶账房总款应为5264732元。顶账房与现金合计应为8054732元，案涉工程总工程款为5088704元，原告多付2966028元，多付部分应当予以返还。关于返还主体，与原告存在合同关系的是被告铭王兴远公司，故铭王兴远公司应作为返还主体。根据法律规定，对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储，借用银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中原告支付的现金款项收款人均为被告马强，且转入了被告马强名下的账户，且被告马强对工程款汇入其个人账户未能作出合理解释，应当认定被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司与其法定代表人马强存在财务混同的情形，因此被告马强应当对返还工程款承担连带责任。综上，对于原告主张的由被告铭王兴远公司立即返还原告多支付的工程款3279660元一节，本院支持合理部分2966028元，超出部分不予支持；关于原告主张的被告马强对上述返还工程款承担连带责任一节，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中国人民共和国合同法》第二百六十九条条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条规定，判决如下：一、被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告抚顺市天泰房地产开发有限公司工程款2966028元；二、被告马强对本判决第一项确定的被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司的工程款返还承担连带责任；三、驳回原告抚顺市天泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33037元，由原告抚顺市天泰房地产开发有限公司自行负担2509元，由被告抚顺铭王兴远涂料工程有限公司负担30528元，随上述款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  苏庆坤人民陪审员  林树梅人民陪审员  赵 红二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  单 哲