云南省昆明市西山区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0112行初71号原告：戴恃雷，男，1978年6月5日生，汉族，现住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张伟明，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：訾晓曦，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市西山区城市管理局。统一社会信用代码：11530112767087092J。住所：云南省昆明市西山区秀苑路188号。负责人：陈松涛，职务：局长。委托诉讼代理人：马祖芳，一般授权代理。委托诉讼代理人：赵元祺，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。原告戴恃雷不服被告昆明市西山区城市管理局（简称：城管局）作出的行政强制措施，于2020年9月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年10月13日向被告城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭审理了本案。原告戴恃雷及其委托诉讼代理人张伟明、訾晓曦，被告城管局的委托诉讼代理人马祖芳、赵元祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告戴恃雷向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告拆除原告位于昆明市西山区房屋屋顶防水修缮构筑物具体行政行为违法；2、本案案件受理费判由被告承担。事实与理由：原告系昆明市西山区棕树营翠薇里6组团21幢1单元601号房屋合法所有权者，案涉房屋始建于上世纪90年代且案涉房屋在所属楼栋顶层，经过多年自然风化及周边城中村改造打地基导致房屋存在漏雨、开裂等现象（实际已经造成楼下渗水），已经无法正常居住、使用，丧失了原有的功能。为了避免损失、危险扩大，原告多次向开发商及建设单位反映，但相关主体均不愿意对案涉房屋进行修缮，无奈原告只能自行对案涉房屋进行修缮并在修缮前向有关部门提交了相关修缮方案，并且聘请了专业鉴定机构、设计公司对案涉房屋修缮，经过多次实地勘测，得出本次最优的修复方案，并由所在社区物管部门出具装修许可文件后才对案涉房屋进行修缮。2020年8月25日，被告在未履行任何法定程序、未出具任何有效执法文件的情况下强行破门拆除原告的房屋修缮部分，造成原告房屋现处于基本为露天开放式，造成原告巨大经济损失。为此，被告所作具体行政行为程序和实体上均存在违法，并且侵害了原告的合法权益，原告依据有关法律规定特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请为谢。被告城管局辩称，1、原告正在建设的钢架结构房屋未经规划审批，属违法建筑。被告于2020年8月24日上午接到群众举报后即前往棕树营翠薇里21幢1单元601室调查，发现原告委托的施工人员正擅自在房顶私搭乱建钢架结构物，钢架结构物在被告提交的第一组证据已明确说明原告所拟建项目不符合相关法规的要求，也未经过规划部门的审批。原告明知审批未通过的情况下私自建设钢架结构物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，其正在建设的钢架结构房属于违法建筑，依法应予以拆除。2、被告对原告作出的行政强制行为职权来源合法。依据《国务院关于进一步推进相对集中权工作的规定》（国发[2002]17号）以及《昆明市人民政府关于公布城市管理相对集中行使行政处罚权范围的通告》（昆政规[2020]2号）的相关规定，市政府决定将111部法律、法规和规章中530条规定的行政处罚权以及有关行政强制，集中由城市管理行政执法部门实施，其中就包括了城乡规划领域法律法规规章规定的行政处罚权。其中针对原告正在建设的构筑物未经规划审批的违法行为，被告依据昆政规[2020]2号政府文件所授权的法律《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定对原告的违法建筑进行拆除。因此被告对原告作出的行政处罚的职权来源是依据相关部门及法规的授权，处罚依据合法合规。3、原告未经过审批擅自建设违法构筑物，其违法行为存在，且其构筑物属于在建违法构筑物。本案中，在被告所提交的证据清单中已能基本展示全案的一个时间全貌。被告的棕树营执法中队于2020年8月24日上午接到群众举报，投诉棕树营翠薇里21幢1单元601室住户戴恃雷，即本案原告，在房顶加盖一间钢架结构房屋，被告执法人员到达现场后，发现原告委托的施工队正在建设上述钢架结构屋，因原告不愿露面，无法联系上原告本人，遂向现场施工人员王宏下达了《昆明市西山区城市管理局责令停止违法行为通知书》（编号：西城管停字（2020）NO.1900271，以下简称《停止违法行为通知书》）。按照常理来说，在现场的施工人员是基于原告的委托才开始的施工行为，施工人员在收到《责令停止违法行为通知书》一定会第一时间告知原告。然后在2020年的8月24日下午被告的执法中队再次接到群众举报，原告仍继续在房顶施工，拒不履行被告责令其停工的通知，说明原告在明知其所搭建的钢架构筑物未经过规划审批，在接到被告要求其停止违法行为通知后依旧不进行自行拆除，其行为已经违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于未经过规划审批擅自搭建房屋的违法行为，理应受到行政处罚。4、被告依法拆除原告违法构筑物的行为属于行政强制措施而不属于行政强制执行，不受《行政强制法》第四十四条的限制。依据《最高院第一巡回法庭：依强制拆除在建违法建筑属行政强制措施而非行政强制执行》的指导意见来看：《城乡规划法》第六十八条就再建违法构筑物设置了相关规定，规划部门有权对其作出责令停止建设或者限期拆除的法定职权，目前这一职权已由昆政规第[2020]2号政府文件授权给被告行使，县级以上人民政府责成的有关部门有权采取查封施工现场、强制拆除在建违法构筑物等行政强制措施。被告在拆除原告房屋前已将拆除的请示提交给西山区人民政府棕树营街道办事处，同日也得到棕树营街道办事处相关负责人的同意。因此，被告对违法建筑物、构筑物作出责令停止建设或限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生，控制危险扩大，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性的控制行为，应当属于行政强制措施行为，而不是行政强制执行行为，不受《行政强制法》第四十四条的限制。只有规划部门对已建成的违法建筑物等作出的限期拆除决定，当事人逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的行为，才属于行政强制执行行为，才应当受到《行政强制法》第四十四条的限制。综上所述，原告的违法行为明确，被告依据相关法规对其进行行政强制措施的行为合法，原告的诉求于法无据。恳请法庭结合庭审并综合考虑在案证据后，采纳被告的相关意见，驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：原告系案涉昆明市西山区棕树营小区翠薇里21幢1单元601号房屋的所有权人。2019年10月31日，云南平皓建设检测鉴定有限公司针对棕树营小区翠薇里21幢1单元601号房屋进行现场调查、检测后出具《房屋现状检测报告》［报告编号：ＰＨＷＴ-ＡＱ-2019-002（昆明西山·翠薇里·19001）］，报告记载：……三、1、本次检测系对昆明市翠薇里6组团21栋1单元顶层601戴恃雷房屋进行现状检测。2、房屋现状：建盖于上世纪90年代，面积46.51㎡，灌注桩基础，六层砖混结构，承重墙体采用240厚粘土砖砌筑，楼屋面预制板，设有圈梁构造柱，裂缝≥0.3ｍｍ的墙体裂缝有2条，最大裂缝宽度为0.6ｍｍ,预制板接缝≥0.4ｍｍ以上的裂缝有3条，最大裂缝宽度为0.5ｍｍ，屋顶多处漏水，2号房间多处墙面因屋顶漏水，造成多处糟损面层糟损，屋面脱落。3、建议对屋面漏水进行防水处理，对屋面板及墙体开裂破坏按《房屋裂缝检测与处理技术规程》（ＣＥＣＳ293:2011）相关要求进行处理。2020年6月29日，云南平皓建设检测鉴定有限公司对棕树营小区翠薇里21幢1单元601号房屋墙体及圈梁进行了现状强度检测后出具了《房屋现状检测报告》［报告编号：ＰＨＷＴ-Ｂ-2020-003（昆明西山·翠薇里·20001）］。2020年7月1日，云南省昆明市公证处应原告申请对棕树营翠薇里6组团21栋1单元601号房屋现状进行了证据保全。2020年7月6日，云南三同建筑工程设计有限公司出具《昆明市棕树营翠薇里6组团21栋1单元601室戴恃雷房屋修缮情况说明》，该情况说明“四、加固方案”中载明：……②拆除屋顶原预制混凝土板，周边设置钢梁，上铺3ｍｍ花纹钢板，设置检修口。据业主实际情况，出屋面2.2米高设置复合彩钢瓦屋面，形成遮挡雨水，便于后期检修屋面，且防止原结构屋顶标高处钢构件腐蚀。……随后，原告与云南硕泰建筑工程有限公司签订《房屋建筑维修加固工程施工合同》对案涉房屋进行加固修缮。2020年6月12日，昆明市自然资源和规划局出具《关于“房屋加固修缮申请书——戴恃雷”（08群众来信Ｄ2（2020）06652号）的回复》，载明：……关于您的“房屋加固修缮申请书”，我局已知悉，现回复如下：一、根据“三定方案”贯彻落实机关改革，我局的规划审批权限已下放至各个区分局，已不再具有审批的职能职权，建议您带齐资料后前往区属分局咨询。二、您申请的项目位于昆明市西山区，因房屋破损，申请修缮加固，根据您申请书的描述，拟建项目不符合《昆明市城乡规划管理技术规定（2016版）》第三十三条规定：“为保证房屋的安全使用和城市景观的优化、美化而进行的危旧房屋维修，不得移动基础，不得增加建筑面积、层数、高度和体量等”的要求。三、您在申请书中所涉及其他职能部门的问题或事项，请向住建、城管等相关部门进行反映。2020年7月7日，西山区行政审批局出具《不予受理告知书》，载明：你向我局申报的棕树营翠薇里6组团21栋1单元601室房屋修缮建筑工程施工许可事项，按照《云南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建筑工程施工许可证核发有关工作问题的通知》（云建建［2017］367号）文件精神，“凡在我省范围内工程投资额在100万元以下或者建设面积在1000平方米以下的建筑工程，今后项目工程所在地各级住房城乡建设部门应严格执行取消办理施工许可证的决定，一律不再核发限额以下工程项目的施工许可”，故不予受理。但原告继续进行案涉房屋的加固工程。2020年8月24日上午，被告城管局接到群众举报后前往棕树营翠薇里21幢1单元601室调查，发现了案涉房屋加固工程所建钢架结构，遂向在场施工人员王宏下达了《责令停止违法行为通知书》，通知书载明，“……你在上述地点未经规划审批擅自增高房顶搭建钢结构，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你立即停止该违法违章行为，听候处理。拒不履行，你将承担由此产生的一切法律后果”。2020年8月24日，被告棕树营执法中队向昆明市西山区人民政府棕树营街道办事处提交了《关于强制拆除棕树营翠薇里21幢1单元601室违法加盖房顶的请示》，申请对棕树营翠薇里21幢1单元601室违法加盖的钢架结构建筑物依法强制拆除。同日，昆明市西山区人民政府棕树营街道办事处批示“同意按相关程序依法拆除”。2020年8月25日，被告强制拆除了原告棕树营翠薇里21幢1单元601室房屋房顶所搭建的钢架结构部分。拆除当天，原告曾报警。2020年9月9日，原告向本院提起行政诉讼，请求判决确认被告拆除原告位于昆明市西山区房屋屋顶防水修缮构筑物具体行政行为违法。以上事实，有《房屋产权证》、《房屋现状检测报告》、《昆明市棕树营翠薇里6组团21栋1单元601室戴恃雷房屋修缮情况说明》、《不予受理告知书》、《关于“房屋加固修缮申请书——戴恃雷”（08群众来信D2（2020）06652号）的回复》、《责令停止违法行为通知书》、《关于强制拆除棕树营翠薇里21幢1单元601室违法加盖房顶的请示》、接处警登记表、照片等材料在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；……本案经查明，被告实施了强制拆除原告房屋楼顶的搭建物的行为，原告作为行政相对人不服被告实施的强制行为，有权提起诉讼，具有原告主体资格。被告则具有对违反城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，被告主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。因此，本案原告即便进行的是房屋修缮，也应当按照规定进行申请和审批，取得相关许可。从昆明市自然资源和规划局向原告出具的《关于“房屋加固修缮申请书——戴恃雷”（08群众来信Ｄ2（2020）06652号）的回复》内容看，原告申请的建设项目并不符合《昆明市城乡规划管理技术规定（2016版）》第三十三条规定：“为保证房屋的安全使用和城市景观的优化、美化而进行的危旧房屋维修，不得移动基础，不得增加建筑面积、层数、高度和体量等”的要求。原告提交的由西山区行政审批局出具的《不予受理告知书》其内容涉及到的也只是对“施工许可证”办理的说明，并未涉及到“建设工程规划许可证”，不能等同于原告已取得了规划许可。因此，在原告未取得建设工程规划许可证的情况下进行屋顶工程建设，在被告发出《责令停止违法行为通知书》，原告仍未自行拆除的情况下，被告有权依职权采取强制措施对违法建筑进行拆除。需要指出的是，作为行政机关的被告在依职权实施强制拆除行为时，应当遵守法律的相关规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，本案被告下达《责令停止违法行为通知书》后对涉案房屋屋顶搭建钢结构进行强制拆除的行为其性质属于行政强制措施行为，故被告所实施的该强制拆除行为应当符合《中华人民共和国行政强制法》关于实施行政强制措施的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案庭审过程中，被告除举证证实其在拆除案涉房屋屋顶搭建的钢结构前向昆明市西山区棕树营街道办事处报批外，并未提交证据证实其在拆除前履行了通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；以及制作现场笔录等法定程序。违反了《中华人民共和国共和国行政强制法》关于实施行政强制措施的法定程序性要求，故本院确认被告实施的拆除原告位于棕树营翠薇里21幢1单元601号房屋屋顶钢结构的行政行为违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告昆明市西山区城市管理局实施的拆除原告戴恃雷位于棕树营翠薇里21幢1单元601号房屋屋顶钢结构的行政行为违法。本案案件受理费50元（已由原告戴恃雷预交），由被告昆明市西山区城市管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  王静波人民陪审员  孙昆琼人民陪审员  周云宽二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  吴 维