重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8314号上诉人（原审被告）:九龙坡区谢家湾江畔餐馆，经营场所重庆市九龙坡区杨家坪珠江路48号2幢龙湖·西城天街L馆-3F-16、17号，统一社会信用代码：92500107MA5UP7C3XP。经营者：何曲。委托诉讼代理人：李中辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐超，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆升伟乐成商业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙大道53号8栋1-1-1#，统一社会信用代码：91500107556770676U。法定代表人：陈廷芳，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王滟，重庆俊采律师事务所律师。原审被告：重庆李子坝餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区李子坝正街66号附4号2楼，统一社会信用代码：9150010309123133X0。法定代表人：何曲。委托诉讼代理人：叶林，系公司员工。上诉人九龙坡区谢家湾江畔餐馆（以下简称江畔餐馆）与被上诉人重庆升伟乐成商业管理有限公司（以下简称升伟乐成商管公司）原审被告重庆李子坝餐饮管理有限公司（以下简称李子坝餐饮公司）商业管理服务合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020)渝0107民初1175号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江畔餐馆上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由升伟乐成商管公司承担。事实和理由：1.合同实际违约方为升伟乐成商管公司，在升伟乐成商管公司不履行商业推广服务构成根本违约的情况下，江畔餐馆有权不支付商业服务费；2.案涉商业服务合同实际已经解除；3.一审判决既支持违约金又支持高额违约金，过分加重江畔餐馆负担，应予改判。升伟乐成商管公司辩称，一审判决正确，请求维持。李子坝餐饮公司述称同意江畔餐馆上诉理由。升伟乐成商管公司向一审法院起诉请求：1.判令江畔餐馆、李子坝餐饮公司向升伟乐成商管公司连带支付从2019年7月20日起至2019年11月29日的商业管理服务费68590.57元，其中以53051.96元为基数，按月利息2%计算，从2019年7月20日起至付清日止支付违约金；以15538.61元为基数，按月利息2%计算，从2019年10月20日起至付清日止支付违约金。2.判令江畔餐馆、李子坝餐饮公司连带支付赔偿金69923.76元。3.本案的诉讼费由江畔餐馆、李子坝餐饮公司承担。一审法院认定事实：2017年5月8日，升伟乐成商管公司（出租方、甲方）与李子坝餐饮公司（承租方、乙方）签订“九龙滨江”商业广场房屋租赁合同，约定甲方将“重庆市九龙坡区九滨路9号“九龙滨江”商业广场8号楼1层”部分区域出租给乙方使用，租赁期限为自2017年5月10日（进场日）至2022年11月9日止。该合同第十九条违约责任19.5关于乙方有权解除合同的情形约定：因甲方原因导致乙方无法合法地使用租赁场所，在接到乙方书面通知后30日内未能恢复乙方合法使用权的，乙方有权经书面通知甲方，单方解除合同。合同第二十四条合同的终止部分24.4约定：无论何种原因导致本合同终止的，乙方与甲方及甲方指定的物业管理公司及商业管理服务公司签订的合同同时终止。同日，升伟乐成商管公司（甲方）与李子坝餐饮公司（乙方）签订《商业管理服务合同》，合同约定：甲方就位于重庆市九龙坡区九滨路九龙滨江商业广场8号楼1层的部分区域为乙方提供商业管理服务。房屋建筑面积为601.65平方米。合同第二条约定甲方提供的商业管理服务内容为：应乙方要求，提供与租赁场所经营有关的商务信息咨询；应乙方要求，提供与租赁场所经营有关的企业管理策划咨询和市场营销策划咨询；九龙滨江整体策划推广；双方协商一致的其他服务内容。合同第三条约定：合同期限为2017年5月10日至2022年11月9日。合同第四条服务费用4.3约定：……第二个租约年的月商业管理服务费标准，自2018年11月10日至2019年11月9日止，每月商业管理服务费标准为35.5元/平方米；第三个租约年的月商业管理服务费标准，自2019年11月10日至2020年11月9日止，每月商业管理服务费标准为38.74元/平方米；……该条4.4约定：除第一期商业管理服务费外，其他商业管理服务费均以3个月为1个缴费期，乙方应当在每期期满之日的20日前，向甲方一次性足额支付下期商业管理服务费。该条4.6约定：因乙方自身原因不要求甲方提供合同约定的服务或因乙方原因致使甲方无法提供合同约定之服务，不能免除乙方缴纳服务费的义务和责任。合同第六条协议的解除与终止部分6.1约定：乙方不按本合同约定的标准和时间交纳服务费的，甲方有权解除本合同。该条6.2约定：甲方拒绝履行合同义务，经乙方书面催告超过30日未纠正或者拒绝纠正的，乙方有权解除本合同。合同第七条违约责任7.1约定：乙方不按本合同约定的标准和时间交纳商业管理服务费，乙方按应付总额每日万分之八的标准支付滞纳金（违约金）……。该条7.3约定：任何一方违反合同约定，应赔偿守约方不低于当年三个月服务费标准的损失。2017年9月6日，升伟乐成商管公司（甲方）、李子坝餐饮公司（乙方）与江畔餐馆（丙方）签订《权利义务概括转让之三方协议》，其中约定：1、乙方将甲方与其签订的《商业管理服务合同》的权利义务概括转让给丙方，甲方同意乙方的转让行为。2、三方确认，本协议签订前，乙方已向甲方支付了截至2018年2月9日期间的全部商业管理服务费。本协议签订后，包括2018年2月10日之后的商业管理服务费缴纳等全部合同项下乙方的全部义务和权利均由丙方继承，丙方作为合同主体继续履行合同；乙方就丙方履行《商业管理服务合同》向甲方承担连带保证责任。2019年8月30日，升伟乐成商管公司向江畔餐馆发出《商业管理费催告函》，其中载明：江畔餐馆应于2019年7月20日前一次性支付2019年8月10日至2019年11月9日期间的商业管理费共计64075.74元。审理过程中，李子坝餐饮公司举示了2019年8月27日函件并EMS快递邮单一份，辩称因升伟乐成商管公司未履行合同约定的商业推广义务，李子坝餐饮公司于2019年8月27日发函解除双方的租赁合同，同时依据租赁合同24.4条的约定，商业管理服务合同同时终止。江畔餐馆抗辩称商业管理服务合同已于2019年8月27日解除。升伟乐成商管公司对李子坝餐饮公司发函的事实无异议，但称按商业管理服务合同约定并未提出要求升伟乐成商管公司提供案涉商铺商业服务的具体内容，升伟乐成商管公司同时陈述在收悉江畔餐馆函件后即回函不同意解除租赁合同，双方租赁关系存续至2019年12月2日，因此与江畔餐馆之间的商业管理服务合同关系在此时方才终止。一审庭审中，升伟乐成商管公司陈述：依据商管服务合同约定，江畔餐馆应于2019年7月20日前支付第二个租约年最后三个月（2019年8月10日至2019年11月9日）的商管服务费64075.74元（21358.58×3），扣除江畔餐馆已经支付的2019年8月10日至2019年8月25日期间商管服务费11023.78元，江畔餐馆尚欠该期间商管服务费53051.96元；江畔餐馆未支付第三个租约年中2019年11月10日至2019年11月29日期间的商管服务费15538.61元，该款项应于2019年10月20日前支付，截止2019年11月29日江畔餐馆共计欠付商管服务费68590.57元。江畔餐馆认可未按合同约定在2019年7月20日前支付2019年8月10日至2019年11月9日期间商管服务费53051.96元，未在2019年10月20日前支付2019年11月10日至2019年11月29日期间的商管服务费15538.61元。另外，升伟乐成商管公司明确赔偿金以第二个租约年（2018年11月10日至2019年11月9日）的租金单价35.5元/平方米为标准计算。一审法院认为，升伟乐成商管公司与李子坝餐饮公司签订的《商业管理服务合同》及升伟乐成商管公司与江畔餐馆、李子坝餐饮公司签订的《权利义务概括转让之三方协议》，系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行各自的权利义务。一方面，对于李子坝餐饮公司主张与升伟乐成商管公司租赁合同已于2019年8月27日解除，进而导致案涉商管合同解除的抗辩意见，一审法院认为，双方租赁合同对李子坝餐饮公司有权解除合同的情形作出约定，即因升伟乐成商管公司原因导致无法合法地使用租赁场所，在接到李子坝餐饮公司书面通知后30日内未能恢复合法使用权的，李子坝餐饮公司有权经书面通知对方，单方解除合同。李子坝餐饮公司未举证有因升伟乐成商管公司原因导致无法使用租赁场所的事实，也未举示本方依照合同约定程序行使解除权利的相关证据，其抗辩意见缺乏事实依据，不能成立。另一方面，商管合同约定，升伟乐成商管公司拒绝履行合同义务，经乙方书面催告超过30日未纠正或者拒绝纠正的，乙方有权解除本合同。商管合同乙方权利义务经三方转让协议变更为江畔餐馆承接，而江畔餐馆并未举示升伟乐成商管公司存在拒绝履行合同义务的情形，以及本方依照商管合同约定程序行使解除合同权的相关证据。据此，江畔餐馆抗辩与升伟乐成商管公司商业管理服务合同已于2019年8月27日解除的意见，一审法院不予采纳。依据商业管理服务合同约定，升伟乐成商管公司主张2019年8月10日至2019年11月27日期间商业管理服务费符合法律规定及当事人约定。因庭审中三方当事人确认江畔餐馆未按约在2019年7月20日前支付2019年8月10日至2019年11月9日期间商管服务费53051.96元，未在2019年10月20日前支付2019年11月10日至2019年11月29日期间的商管服务费15538.61元，升伟乐成商管公司主张江畔餐馆支付上述两笔商管服务费共计68590.57元的诉讼请求于法有据。同时，江畔餐馆逾期未支付上述商业管理费，已构成合同约定的违约情形，应承担相应的违约责任，升伟乐成商管公司自愿按照月利息2%的标准计算违约金符合合同约定，其要求江畔餐馆以53051.96元为基数，从2019年7月20日起按月利息2%计算违约金至该款项付清日止；以15538.61元为基数，从2019年10月20日起按月利息2%计算违约金至该款项付清之日止的诉讼请求正当，应予支持。关于升伟乐成商管公司主张赔偿金的问题，根据合同约定，违约方应赔偿守约方不低于当年三个月服务费标准的损失。因江畔餐馆于2019年7月20日后未再按约支付商业管理费，升伟乐成商管公司自愿按照第二个租约年35.5元/平方米的租金单价计算赔偿金的意见，一审法院予以尊重，江畔餐馆应当支付赔偿金为64075.73（35.5×601.65×3）。关于李子坝餐饮公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，升伟乐成商管公司与江畔餐馆、李子坝餐饮公司签订的《权利义务概括转让之三方协议》明确约定，李子坝餐饮公司对江畔餐馆在履行商业管理服务合同中的义务承担连带保证责任，现江畔餐馆未按约支付商业管理费，升伟乐成商管公司要求李子坝餐饮公司对江畔餐馆的上述支付义务承担连带责任的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江畔餐馆于判决生效后十日内向升伟乐成商管公司支付2019年8月26日至2019年11月29日期间的商业管理费68590.57元及相应违约金（以53051.96元为基数，从2019年7月20日起按月利息2%计算至付清日止；以15538.61元为基数，从2019年10月20日起按月利息2%计算至付清之日止）；二、江畔餐馆于判决生效后十日内向升伟乐成商管公司支付赔偿金64075.73元。三、李子坝餐饮公司对江畔餐馆上述两项支付义务承担连带责任；四、驳回升伟乐成商管公司的其它诉讼请求。本案案件受理费1588元，由升伟乐成商管公司负担110元，由江畔餐馆负担1478元。本院二审期间，江畔餐馆举示委托书一份，拟证明江畔餐馆委托李子坝餐饮公司处理解除租赁事宜。升伟乐成商管公司发表如下质证意见：不认可证明目的，委托书仅为江畔餐馆、李子坝餐饮公司之间的书函往来，未得到升伟乐成商管公司认可。李子坝餐饮公司质证认可江畔餐馆的证明目的。本院认证意见为，江畔餐馆举示的委托书不能证明本案实际违约方系升伟乐成商管公司及案涉合同已经解除的上诉主张，达不到上诉人的证明目的。本院二审期间，升伟乐成商管公司举示推广活动文案等证据，拟证明升伟乐成商管公司已实际履行合同。江畔餐馆发表如下质证意见：推广活动文案等证据不能证明升伟乐成商管公司在双方签订合同后履行了前述商业宣传义务，不能达到其证明目的。李子坝餐饮公司质证认为升伟乐成商管公司举示推广活动文案等证据不能达到其证明目的。本院对升伟乐成商管公司举示证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。本院二审查明，案涉合同7.3条约定：任何一方违反合同约定，应赔偿守约方不低于当年三个月服务费标准的损失。但根据现有证据，不能证明升伟乐成商管公司的实际损失金额。本院二审对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，对于江畔餐馆尚欠的管理费金额以及李子坝餐饮公司的连带责任问题，一审法院论证清楚，结论正确，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.案涉合同违约方及案涉商业服务合同是否已经解除；2.违约金是否应予调整。针对上述争议焦点，本院评述如下：对于案涉合同违约方及案涉商业服务合同是否已经解除的问题，本院认为，江畔餐馆虽上诉认为本案实际违约方为升伟乐成商管公司，但其并未举示证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，江畔餐馆提出的该上诉主张，本院不予支持。对于商业服务合同是否已经实际解除的问题，本院认为，案涉合同第十九条违约责任19.5对于合同解除明确约定为：“因甲方原因导致乙方无法合法地使用租赁场所，在接到乙方书面通知后30日内未能恢复乙方合法使用权的，乙方有权经书面通知甲方，单方解除合同。合同第二十四条合同的终止部分24.4约定：无论何种原因导致本合同终止的，乙方与甲方及甲方指定的物业管理公司及商业管理服务公司签订的合同同时终止。”而江畔餐馆并未举示升伟乐成商管公司存在拒绝履行合同义务的情形，以及本方依照商管合同约定程序行使解除合同权的相关证据。江畔餐馆提出的该上诉主张，本院不予支持。对于违约金是否应予调整的问题，本院认为，首先，江畔餐馆逾期未支付升伟乐成商管公司商业管理费，属于合同约定的违约情形，应承担相应的违约责任；其次，一审法院既判令江畔餐馆支付欠付的商业管理费及相应违约金，又同时判令江畔餐馆支付赔偿金，二者均系违约性质的赔偿金，属于同一性质，不能同时计算。再次，当事人对于违约金的设立目的在预控制违约风险，应当以对合同相对人造成的实际损失为基准。现升伟乐成商管公司并未举证证明其实际损失，合同约定的违约金标准明显过高，本院酌情确定以江畔餐馆尚欠的管理费为基数确定违约金，其中以53051.96元为基数，从2019年7月20日起按月利息2%计算至付清日止；以15538.61元为基数，从2019年10月20日起按月利息2%计算至付清之日止。对于江畔餐馆提出的违约金过高上诉主张，本院予以支持。综上，根据二审查明新事实，上诉人江畔餐馆的上诉理由部分成立，本院对一审判决予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020)渝0107民初1175号民事判决；二、九龙坡区谢家湾江畔餐馆于本判决生效后十日内向重庆升伟乐成商业管理有限公司支付2019年8月26日至2019年11月29日期间的商业管理费68590.57元；三、九龙坡区谢家湾江畔餐馆于本判决生效后十日内向重庆升伟乐成商业管理有限公司支付违约金，其中以53051.96元为基数，从2019年7月20日起按月利息2%计算至付清日止；以15538.61元为基数，从2019年10月20日起按月利息2%计算至付清之日止；四、重庆李子坝餐饮管理有限公司对本判决第二项、第三项确定的九龙坡区谢家湾江畔餐馆的支付义务承担连带责任；五、驳回重庆升伟乐成商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1588元，由重庆升伟乐成商业管理有限公司负担110元，由九龙坡区谢家湾江畔餐馆负担1478元，二审案件受理费3176元，由重庆升伟乐成商业管理有限公司负担1176元，由九龙坡区谢家湾江畔餐馆负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十二月二十四日法官助理  罗 宇书 记 员  刘 瑶