河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终126号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司肥城支行。统一社会信用代码：91370983866611259H。住所地：山东省肥城市新城路**。法定代表人：张永刚，行长。委托诉讼代理人：王红卫，河南宇法律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：任政恒，男，汉族，1960年9月1日出生，住，住河南省开封市金明区/div>委托诉讼代理人：陈捷，女，汉族，1962年5月1日出生，住，住河南省开封市金明区任政恒系夫妻关系。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李玉琴，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：肖云新，男，汉族，1970年3月8日出生，现在山东省滕州监狱腾东监区服刑。中国工商银行股份有限公司肥城支行（以下简称：工商银行肥城支行）诉任政恒、原审被告肖云新民间借贷纠纷一案，经河南省开封市金明区人民法院审理，于2016年8月10日作出（2015）金民初字第1168号民事判决，工商银行肥城支行不服，向本院提起上诉。本院经审理于2016年11月25日作出（2016）豫02民终2721号民事判决。工商银行肥城支行不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月12日作出（2018）豫民再1306号民事裁定，裁定撤销我院（2016）豫02民终2721号民事判决和开封市金明区人民法院（2015）金民初字第1168号民事判决，将案件发回开封市金明区人民法院重审。开封市金明区人民法院经审理于2019年11月20日作出（2019）豫0211民初1834号民事判决，工商银行肥城支行不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。工商银行肥城支行上诉请求：1、请求撤销一审判决书，改判工商银行肥城支行不承担民事责任。2、本案诉讼费由任政恒负担。事实和理由：1、本案所涉借据并未发生真实的借款关系，也不存在真实的债权转让行为。首先，任政恒当庭陈述肖云新是通过李全跃分两次向其借款。在不能举出向肖云新借款的相关证据后，依据李全跃刑事案件中李全跃与肖云新之间的资金往来审计，改变诉状陈述事实，转而说是其与肖云新之间的借款是通过债权转让而取得，违反禁反言原则。其次，任政恒仅举证了其向李全跃汇款1000万的事实，其不能举证其通过李全跃向肖云新借款的事实，且刑事案件中的审计并无充分证据证明李全跃与肖云新之间的借款是否包含该笔借款。肖云新在原庭审及本次庭审中，反复陈述其向任政恒出具借据的真实目的是为了帮助李全跃缓解债权人催债的压力，并未发生真实的借款关系。2、李全跃对任政恒所欠的债务已由郭苏河代为清偿完毕，任政恒的债权已在李全跃非法集资案中得以实现，任政恒在本案中的行为是典型的虚假诉讼。任政恒在李全跃非法集资案件中，其债权已有郭苏河代为清偿完毕。一审法院仅认定郭苏河偿还的330万元现金不当。李全跃也向任政恒清偿了部分金钱债务，任政恒向司法机关故意隐瞒其债权清偿的真实信息。3、本案涉案保函和银行印章均系肖云新伪造，该保函并非肥城支行的真实意思表示。涉案的保函和银行印章均系肖云新伪造，该保函属无效保函，对工商银行肥城支行不产生法律效力，工商银行肥城支行不应该承担责任。4、张晓云的行为构不成表见代理，工商银行肥城支行不应为其行为承担相应责任。工商银行肥城支行无出具借款保函的业务，张晓云也非工商银行肥城支行的负责人，其无权代理工商银行肥城支行出具保函。事后工商银行肥城支行也未追认张晓云的行为，张晓云的行为不构成表见代理。5、若工商银行肥城支行对张晓云的行为负责，任政恒向工商银行肥城支行主张保证责任的行为超出法律规定的保证期间。任政恒在保函约定的有效期间内（保函注明的有效期至2011年11月30日）未对肥城工行主张权利，工商银行肥城支行已免除责任的承担。综上，请二审法院支持工商银行肥城支行的上诉请求。任政恒辩称，一审判决正确，应维持。肖云新未提供辩解意见。任政恒向一审法院起诉请求：要求肖云新归还借款1,000万元及利息，并由工商银行肥城支行承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年任政恒与李全跃有多次资金往来。其中2011年8月17日，任政恒通过银行转账支付李全跃200万元借款，李全跃向任政恒出具收据一份，内容为：今借到任政恒200万元，借款期限自2011年8月17日至2011年10月17日，借款人李全跃，保证人河南长鑫投资担保有限公司。2011年9月15日，任政恒通过银行转账又支付李全跃800万元借款，原告（甲方）与李全跃（乙方）签订借款合同一份，内容为：“甲方向乙方提供借款800万元，借款期限一年，自2011年9月15日至2012年9月14日止。借款用途为资金周转。”2011年10月17日，任政恒借给李全跃的200万元借款到期后，李全跃无力偿还，因肖云新欠李全跃的借款金额在1,000万元以上，三方遂协商，将李全跃欠任政恒的1,000万元债务转移给肖云新，原借款手续销毁，由肖云新重新向任政恒出具借条并由工商银行肥城支行提供担保。2011年10月24日，肖云新遂为任政恒出具借条一份，内容为：“今借任政恒现金1,000万元。”出具借条后，肖云新让任政恒到工商银行肥城支行副行长张晓云办公室，由张晓云向任政恒出具该行的保函一份，内容为：“根据贵方与肖云新于2011年10月24日签订的借款合同，我行应借款人要求，特开立以贵方为受益人、金额不超过1,000万元的借款保函。一、我行保证，在贵方按主合同的约定向借款人提供借款后，借款人将按照主合同的约定向贵方偿还借款本金及利息。如果借款人未按照主合同的约定偿还借款本金及利息，我行将在收到贵方的书面索赔通知和借款人具有上述违约事实的证明材料后，以保函金额为限向贵方支付借款本金及利息。二、本保函的担保金额将随借款人或我方已支付的金额递减。三、如果贵方与借款人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效。四、本保函不得转让。我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任。五、本保函自开立之日起生效，有效期至2011年11月30日止。书面索赔通知和有关证明文件必须在上述期限内送达我行，否则我行在该保函项下的责任自动解除。借款人按约履行付款义务、保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，保函即行失效，请将本保函退回我行注销。”保函上行长一栏由张晓云亲笔签名并加盖了该行的印章。此后，因肖云新、李全跃均无力偿还任政恒借款，李全跃的朋友郭苏河替李全跃偿还任政恒330万元现金。2013年1月，李全跃（曾用名李传华、李传要）因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年被河南省郑州市中级人民法院以集资诈骗罪判刑。郑州市中级人民法院在该案中委托河南瑞祥会计师事务所对李全跃与肖云新之间自2011年1月31日至2011年9月8日期间的所有资金往来进行了核查，最终认定李全跃共向肖云新支付83,834,138元借款，收回5,315,000元，肖云新尚欠李全跃的借款金额远高于案涉1,000万元。2013年4月15日，肖云新及工商银行肥城支行副行长张晓云以涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2014年，山东省泰安市中级人民法院认定肖云新和张晓云利用张晓云时任中国工商银行股份有限公司肥城支行副行长、泰安分行结算业务部副总经理的身份，冒用工商银行的名义，以伪造银行公章和借款保函的手段，多次实施诈骗，骗取他人资金，最终以诈骗罪将二人判刑。另查明，任政恒提交的工商银行肥城支行的保函，经开封市中级人民法院委托河南省司法警院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为该保函所加盖的工商银行肥城支行的印章为伪造。一审法院认为，合法的债务应当清偿。李全跃向任政恒借款1,000万元，肖云新欠李全跃1,000万元以上的借款，因李全跃无力偿还任政恒的债务，经任政恒、李全跃、肖云新协商，将李全跃欠任政恒的1,000万元债务转移给肖云新承担，由肖云新向任政恒还款，同时肖云新向任政恒出具了借条，并让任政恒到工商银行肥城支行的副行长张晓云办公室由张晓云向任政恒出具工行保函一份，并由张晓云在保函上签字盖章。根据法律规定，任政恒、李全跃、肖云新三方的债务转移合法有效，肖云新作为新的债务人应当承担偿还任政恒借款的义务。经查，李全跃的朋友郭苏河此后又替李全跃偿还任政恒330万元现金。任政恒未向一审法院提交有效证据证明该330万元的还款系偿还的案涉借款以外的其他借款，故一审法院依法认定案涉1,000万元借款已偿还330万元，下欠670万元。对下欠的670万元借款，肖云新应予偿还。对于工商银行肥城支行的担保问题，一审法院认为，尽管工商银行肥城支行的副行长张晓云在保函上加盖的印章系伪造的，任政恒作为一位普通公民，并不具备辨认印章真假的能力。此外，出具保函及加盖印章均是在工商银行肥城支行副行长张晓云的办公室，由张晓云亲笔签字，任政恒基于普通公民对工商银行的信任，有充分理由相信张晓云作为副行长向任政恒出具保函并加盖印章的行为是职务行为，相信工商银行肥城支行的担保是真实有效的担保。综上，工商银行肥城支行的担保行为依法成立，工商银行肥城支行应对肖云新的债务承担担保责任。对工商银行肥城支行辩称任政恒未在保函注明的有效期间向其主张权利，其已免除担保责任的抗辩意见，一审法院认为，根据法律规定：保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案肖云新为任政恒出具的借条并未约定还款期限，也没有证据证明任政恒向肖云新主张还款约定了宽限期，故保证合同约定的保证期（2011年11月30日）应视为没有约定，本案未超过保证期间。对任政恒主张的利息，因借条中并未约定利息，故利息应从任政恒起诉之日起，按银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖云新于判决生效之日起十日内偿还任政恒借款本金670万元及利息（利息自2015年6月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清上述款项之日止）。二、中国工商银行股份有限公司肥城支行对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回任政恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81,800元，由肖云新负担58,700元，由任政恒负担23,100元。中国工商银行股份有限公司肥城支行对肖云新负担的58,700元诉讼费承担连带清偿责任。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，任政恒向李全跃出借1,000万元、肖云新欠李全跃借款金额在1,000万元以上、任政恒与李全跃及肖云新三人关于案涉借款达成由肖云新向任政恒给付的合意、郭苏河就案涉款项已替李全跃向任政恒还款330万元，上述事实，有转款凭证、借款手续、会计师事务所的审核意见等证据能证实，一审据此判决肖云新向任政恒还款670万元及利息并无不当。关于工商银行肥城支行在本案中应承担何种责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”工商银行肥城支行是中国工商银行股份有限公司的分支机构，其未经书面授权情况下出具的保函无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”案涉保函形成时，张晓云系工商银行肥城支行副行长，出具保函的地点又在其办公室，任政恒的损失的形成与张晓云利用其特定身份出具保函具有因果关系，工商银行肥城支行存在重大过错。任政恒未完全尽到审慎注意义务也存在一定过错，本院酌定工商银行肥城支行承担70%的赔偿责任。关于任政恒向工商银行肥城支行主张保证责任是否超过法律规定的保证期间的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十三条规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”、“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，任政恒所持肖云新出具借条的出具时间为2011年10月24日，借条中并未约定借款期限，且无证据证明任政恒与肖云新就案涉借款的归还约定了宽限期，保函约定的有效期至2011年11月30日，应视为没有约定，本案未超过保证期间。由上可知，关于工商银行肥城支行提出的本案不存在真实的债权转让关系、工商银行肥城支行不应承担还款责任等上诉理由不能成立，本院不予采纳。但是一审判决工商银行肥城支行就案涉全部未还借款670万元承担连带责任不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初1834号民事判决第一项，即“被告肖云新于本判决生效之日起十日内偿还原告任政恒借款本金670万元及利息（利息自2015年6月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清上述款项之日止）”；二、变更河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初1834号民事判决第二项，即“被告中国工商银行股份有限公司肥城支行对上述借款本息承担连带清偿责任”为“中国工商银行股份有限公司肥城支行对上述借款本息在70%的范围内承担补充赔偿责任”；三、撤销河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初1834号民事判决第三项，即“驳回原告任政恒的其他诉讼请求”；四、驳回任政恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81,800元，由肖云新负担54,806元、任政恒负担26,994元。二审案件受理费81,800元，由中国工商银行股份有限公司肥城支行承担57,260元、任政恒负担24,540元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 张 丽审判员 李新广二〇二〇年十二月三十日书记员 张 杰