浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终835号原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑飞力，男，1992年10月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，无业，户籍地瑞安市。因本案于2019年12月27日被刑事拘留，2020年2月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人邵晓敏，浙江晓敏律师事务所律师。原审被告人郑飞拉，女，1991年7月3日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，无业，户籍地瑞安市。因本案于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月20日被取保候审。浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人郑飞力、郑飞拉犯诈骗罪一案，于2020年10月10日作出（2020）浙0381刑初719号刑事判决。原审被告人郑飞力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3月，被告人郑飞力以其父名义注册成立瑞安市个媒文化传播有限公司，以该公司的名义向山西晟盾信息科技有限公司购买了贷款管理系统并生成“小米粒”ＡＰＰ，伙同姐姐即被告人郑飞拉在瑞安市以“小米粒”为平某，非法从事网络无抵押借贷业务，通过第三方平某发布“低息、无抵押、秒放款、无费用”等为诱饵进行推广，诱使社会不特定人员到“小米粒”网络放贷平某借款，放贷额度1000元至3000元不等；以审核借款人借款资质为由，读取借款人手机通讯录等信息，为后续恶意催收做准备；以收取手续费、利息等为由，先期扣除借款总额30%－40%的“砍头息”，虚增贷款金额。借款周期4-10天，逾期续借则收取高额续期费等恶意垒高债务。借款到期后，交由催收公司通过电话滋扰、辱骂、威胁等迫使借款人还款。同年4月至9月，被告人郑飞力等人通过上述手段骗取被害人沈某1、黄某、沈某2、陆某、袁某、薛某、韩某、徐某、张某等多人款项，既遂金额共计78万余元，诈骗未遂33万余元。期间，被告人郑飞拉借款50万元给被告人郑飞力用于运营“小米粒”ＡＰＰ，负责打电话、发短信提醒客户还款等。原审根据以上事实，依照刑法相关规定，作出如下判决：（一）被告人郑飞力犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；（二）被告人郑飞拉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；（三）追缴被告人郑飞力违法所得78.8276万元，返还各被害人。原审被告人郑飞力上诉称，本案存在实际借贷关系，仅是收取砍头息，没有暴力催收，不应认定为套路贷，原判认定诈骗犯罪错误，且违法罪责刑相适应原则，请求二审从轻改判。辩护人提出：（1）本案不具备套路贷犯罪的特征，上诉人没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，借款人对借贷周期短、被扣手续费金额等均系明知，另上诉人也未实施“打爆通讯录”的威胁手段或外包催款，不符合诈骗罪的构成要件。（2）原判犯罪金额认定错误，即使被害人在第一次借款时存在错误认识，但对此后的续借不再有错误认识，如果认定构成诈骗罪，诈骗金额应认定为各被害人被扣除的手续费、续期费等；公诉机关提供的犯罪金额表格与在案的电子数据筛选不能一一对应，如被害人沈某2、沈某1在表格上分别是8500元、25900元，平某回收金额分别是2500元，5500元，应根据有利于被告人原则，既遂金额应按已回收金额认定，经统计约39万余元，法定刑在有期徒刑三年至十年之间。（3）闽中证【2019】数鉴字第2535、2826号司法鉴定意见书的鉴定材料来源无合法依据；闽中证【2020】数鉴字第276号司法鉴定意见书不合法，不能作为定案依据，因检材来源无法证明合法性，鉴定人不具有高级专业技术职称鉴定资质，出具的鉴定意见书数据真实性存疑，另鉴定意见书图片与鉴定数据不符。（4）上诉人系从犯，晟盾公司为上诉人提供网贷ａｐｐ小米粒、借款客源等，并据此收取大量费用，同时系小米粒风控系统后台，实际掌控本案网贷交易，起主要作用，上诉人起次要作用。（5）上诉人构成自首，传唤不属于强制措施，其被传唤归案后即如实供述主要罪行，依法构成自首，并已取得九位被害人的谅解。请求二审依法查明并减轻处罚。经审理查明，原判认定郑飞力、郑飞拉诈骗的事实，有被告人郑飞力、郑飞拉的供述，被害人沈某1、黄某、沈某2、陆某、袁某、薛某、韩某、徐某、张某的陈述，证人郑某、王某、毛某等人的证言，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，司法鉴定意见书，银行交易明细，小米粒后台电子数据，第三方支付平某快钱数据，调取证据清单，公司登记基本情况，郑飞拉认罪认罚具结书，抓获经过，户籍证明等。关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）关于定性。本案所谓的借贷中，以服务费名义收取30%-40%的高额砍头息，借款周期短仅有4天-7天，到期不能偿还即收取高额续期费等，从而恶意垒高借款金额，形成虚假的债权债务。出借方不再限于赚取正常利息收入，意在占有对方财物。此外，被害人在下载使用小米粒ＡＰＰ时，手机通讯录信息被对方即强制获取，一旦逾期，即以打爆通讯录电话为要胁还款，存在被暴力催收的潜在威胁。原判认定本案构成套路贷以诈骗罪定罪处罚，并无不当。（2）司法鉴定意见书是否采信。本案共有三份司法鉴定意见书，均由福建中证司法鉴定中心制作，鉴定机关和鉴定人员均系同一，分别具有福建省司法厅授予的司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证，均具有相应的鉴定资质。前两份即闽中证【2019】数鉴字第2535、2826号司法鉴定意见书，均由江西省赣州市公安局依法委托上述鉴定机关对山西晟盾信息科技有限公司的服务器数据库、网站内容、服务器境像、阿里云数据库和企业邮箱等进行数据固定、重建数据库，提取相应电子数据。第三份即闽中证【2020】数鉴字第276号司法鉴定意见书，是瑞安市公安局依法委托上述鉴定机关对山西晟盾信息科技有限公司服务器中涉及瑞安个媒文化传播有限公司等公司的电子数据进行鉴定并提取固定。故涉案相关电子数据来源合法，内容客观真实，应予采信。（3）犯罪金额的认定。在案证据证实，瑞安个媒文化传播有限公司名下小米粒平某专由郑飞力使用，公诉机关根据小米粒后台电子数据，提取到全部被害人的身份信息及实际到账金额、付展期费及利息金额、还款金额等，从而统计出各被害人的被骗金额，即骗取郭爱等431人共计78.827603万元，另有诈骗未遂313人共计33.3826万元，并无不当，应予支持。辩护人提出在案被害人的回收金额和上述统计表格不一致，是因为回收金额仅是表格中一项内容，未能全面反映被害人与平某的款项往来，其关于按回收金额认定诈骗金额的意见，与查明的事实不符，不予采纳。（4）郑飞力是否构成自首。根据在案的抓获经过、传唤证、第一次讯问笔录证实，郑飞力于2019年12月27日8时许在住处被抓获，当场在传唤证上签字，8时15分被带至塘下派出所进行第一次讯问。郑飞力系被抓获到案，依法不构成自首。（5）郑飞力是否构成从犯。经查，郑飞力、郑飞拉与山西晟盾信息科技有限公司没有共同诈骗的犯意联络，亦无共同占有诈骗所得，郑飞力、郑飞拉系独立实施诈骗犯罪，其中郑飞力为主实施本案诈骗行为，系主犯。郑飞力辩护人的相关辩护意见，与查明的事实、法律均不符，不予采纳。本院认为，上诉人郑飞力与原审被告人郑飞拉以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判已认定郑飞拉系从犯，自愿认罪认罚，已对其减轻处罚并适用缓刑。原判定性准确，审判程序合法，量刑适当。郑飞力及辩护人提出二审从轻改判的上诉、辩护意见，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 海审判员 胡海疆审判员 蔡寿和二〇二〇年十二月二十一日书记员 王 赟7-