陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终921号 上诉人（原审被告）：陕西耀县水泥厂置业有限公司，住所地：陕西省铜川市耀州区。 法定代表人：蔡国政，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西省耀县水泥厂，住所地：陕西省铜川市耀州区东郊。 法定代表人：安学辰，该厂厂长。 委托诉讼代理人：王英政，该公司员工。 委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西海上苑置业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：谢俊科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅晓松，陕西其源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周修羽，陕西其源律师事务所实习律师。 上诉人陕西耀县水泥厂置业有限公司（以下简称：水泥厂置业公司）、陕西省耀县水泥厂（以下简称：耀县水泥厂）因与被上诉人陕西海上苑置业有限公司（以下简称：海上苑公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水泥厂置业公司法定代表人蔡国政及委托诉讼代理人闵菊花，上诉人耀县水泥厂委托诉讼代理人王英政、闵菊花，被上诉人海上苑公司委托诉讼代理人傅晓松、周修羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耀县水泥厂上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1265号民事判决中第二项“被告陕西耀县水泥厂承担连带责任”，改判驳回海上苑公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由海上苑公司承担。 事实与理由：一、本次诉讼并非海上苑公司的真实意思表示，系其法定代表人谢俊科在未取得股东中铁北京工程局集团有限公司（原中国航空港建设总公司）同意的情况下，滥用公司印章提起的虚假诉讼，其起诉不应受理。1.海上苑公司成立于2008年9月4日，注册资本金为1100万元人民币，股东除水泥厂置业公司（持股40%）外，另一股东原为中国航空港建设总公司（持股60%）,中国航空港建设总公司被中铁北京工程局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）兼并，因此现股东为中铁公司。在诉讼过程中，中铁公司对谢俊科以中铁公司西安分公司名义及海上苑公司名义提起的诉讼均不予认可，认为系其个人行为。2.自2012年起至2013年元月，原股东中国航空港建设总公司主动撤资，导致海上苑公司陷入公司僵局，自此公司董事会、股东会已无法正常作出合法有效决议，作为法定代表人的谢俊科控制了公司印章，未征得大股东中铁公司同意下，以海上苑公司名义向水泥厂置业公司提起损害公司利益之诉。虽然起诉状有海上苑公司的印章，但该起诉行为并非公司真实意思表示，不产生诉讼行为的效力，应驳回起诉。 二、一审认定耀县水泥厂存在共同侵权，应承担连带责任，属事实认定错误。耀县水泥厂的下列行为，均不构成侵权。1.一审判决认定“水泥厂置业公司设立目的就是耀县水泥厂为了改造建设其原有的工人村”错误。水泥厂置业公司成立于2003年8月6日，远早于改造建设工人村项目，不能得出设立目的就是为了改造建设其原有的工人村，其设立置业公司并不侵犯海上苑公司的利益。2.一审判决认定“水泥厂置业公司的董事长及其他高管由耀县水泥厂任免，二者存在人员混同”错误。水泥厂置业公司的董事长及其他高管由其股东会依法进行选举和更换，与耀县水泥厂管理人员不存在混同，二者之间人员独立、业务独立、财产独立，不存在所谓的人员混同问题，更未侵犯海上苑公司的利益。3.一审判决书认定“另案庭审笔录的记载可证实耀县水泥厂委托水泥厂置业公司开发建设海上苑小区7-10号楼，海上苑小区的前期手续是耀县水泥厂负责”错误。案涉海上苑小区的建设用地是耀县水泥厂原有的工人村用地，但项目实施主体是水泥厂置业公司，开发、建设、销售、收款均与耀县水泥厂无关。以上设立置业公司、任免公司董事高管、提供原有工人村用地的事实无法证实耀县水泥厂存在共同侵权，应担连带责任。 三、一审法院适用《侵权责任法》第八条规定错误。耀县水泥厂非项目实施主体，无权委托水泥厂置业公司代建7-10号楼，7-10号楼开发、建设、销售、收款均和耀县水泥厂无关，客观上耀县水泥厂不存在与水泥厂置业公司实施损害海上苑公司利益的行为，二人之间不存在共同侵权，海上苑公司的损失与耀县水泥厂无任何因果关系，一审依据《侵权责任法》第八条规定要求其承担连带责任无事实和法律依据。 海上苑公司答辩称：一、本次诉讼是海上苑公司的利益受到侵害，为维护公司合法权益，被迫提起的损害公司利益之诉，不存在滥用公司印章的虚假诉讼、不存在个人行为等情况，本案完全是海上苑公司的真实意思表示。1.海上苑公司是为了开发耀县水泥厂职工住宅区和配合铜川市药王山的开发建设，由水泥厂置业公司和中国航空港建设总公司（西安分公司）共同发起，联合开发耀县水泥厂职工住宅区，并共同组建的具有独立法人地位的有限公司，作为耀县水泥厂工人村棚户区改造项目（规划名称《海上苑小区》）的项目公司，在公司的财产权、开发权受到侵害的情况下，有权独立行使诉权维护项目公司的合法权益。2.耀县水泥厂上诉称自2012年起至2013年元月，原股东中国航空港建设总公司主动撤资，导致海上苑公司陷入公司僵局，自此公司董事会、股东会已无法正常作出合法有效决议，这完全不是事实，根本不存在，海上苑公司在一审出具的第四组证据当中就有2012年11月16日海上苑公司董事会会议决议和股东会议决议。3.海上苑公司为了项目的顺利实施，投入大量人力物力，负责项目用地的拆迁，勘察设计，前期的1#、2#、3#、4#楼的施工建设等，在项目刚有起色，在项目公司准备大干时，耀县水泥厂出现私自销售房屋，拒不向项目公司移交售房款，截留款项做流动资金单独进行施工建设，抛开海上苑公司，擅自在项目公司开发的土地范围内进行施工建设，出售的账目和款项拒不交回项目公司，严重侵害海上苑公司的项目开发权和法人财产权，招聚退休人员围攻和谩骂项目公司现场工作人员，并将海上苑公司办公室强行从原办公场所中赶出，致使项目公司现场人员无法正常办公，办公设备、用具丢失殆尽，谢俊科作为海上苑公司的法定代表人有权依法维护公司的合法权益。 二、一审法院认定耀县水泥厂存在共同侵权，应承担连带责任完全正确。耀县水泥厂的辩解理由均不成立。1.一审法院认定水泥厂置业公司设立目的就是为了改造建设其原有的工人村没有问题。陕西省工商行政管理局的档案证明耀县水泥厂是水泥厂置业公司的绝对控股股东，水泥厂置业公司的章程中明确是为搞好耀县水泥厂后勤服务、物业管理，修缮等内容。2.水泥厂置业公司的董事长及其他高管由耀县水泥厂任免，二者存在人员混同，完全正确。海上苑公司一审中证据五证明，由安学辰签发的耀县水泥厂文件（陕耀泥政发2012第38号）在《陕西省耀县水泥厂关于机构调整及人事任免的通知》，显示水泥厂置业公司的人员任免情况；水泥厂置业公司设立开业登记表显示法定代表人为安学辰，就是现任耀县水泥厂厂长，水泥厂置业公司的股东（发起人）名录中的张海文，就是耀县水泥厂厂长助理，在《海上苑住宅小区合作开发协议书》上签字的李进建是耀县水泥厂副厂长，耀县水泥厂技术中心主任杨保顺，是水泥厂置业公司的董事长蔡国政的前任。3.一审认定耀县水泥厂委托水泥厂置业公司开发建设海上苑小区7-10号楼，海上苑小区的前期手续是耀县水泥厂负责，完全正确。西安市中级人民法院2015年3月18日的庭审笔录中，水泥厂置业公司的法定代表人蔡国政承认海上苑小区的7-10号楼，是耀县水泥厂委托水泥厂置业公司建设，该庭审笔录有蔡国政本人签字确认。海上苑公司的一审证据五的证据证明，申请耀县水泥厂工人村棚户区改造优惠政策是耀县水泥厂办理；铜川市经济适用房住房建设领导小组办公室的铜经房（2008）1号批复的对象是耀县水泥厂；该项目建设用地使用权人为耀县水泥厂；给铜川市国有资产监督管理委员会申请用地请示的是耀县水泥厂；铜国资发（2008）74号同意“陕西省耀县水泥厂关于置业公司占用土地处置的请示”批复的对象为耀县水泥厂，该组证据显示海上苑小区的前期手续均由耀县水泥厂负责。海上苑公司一审中第一组证据证明是耀县水泥厂为了改造其职工居住区，在缺少资金的情况下，通过招商引资，与中国航空港建设总公司西安分公司进行合作开发建设。 三、一审法院适用《侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损失的，应当承担连带责任”完全正确。耀县水泥厂以水泥厂置业公司名义签订的合作开发协议书，不能免除其承担的侵权法律责任，一审法院认定事实清楚，证据确凿。民事活动应当遵循诚实守信的原则，不能以公司的外衣遮挡其违法侵权的事实。 水泥厂置业公司陈述意见称：对耀县水泥厂的上诉意见予以认可。 水泥厂置业公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1265号民事判决中第一项和第二项，改判驳回海上苑公司的诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由海上苑公司承担。 事实与理由：一、事实认定错误。 （一）同耀县水泥厂第一项上诉理由。 （二）海上苑公司并未依法享有海上苑项目二期、三期工程的开发权，对此，一审事实认定错误。 1.一审判决认定“海上苑住宅小区二期、三期开发过程中，水泥厂置业公司却单独在合作开发协议书及补充协议约定的耀县水泥厂家属区159亩的土地上开发了二期、三期工程”错误。《海上苑住宅小区合作开发补充协议》第二条约定“甲方（水泥厂置业公司）提供由铜川市规划局批准的本项目用地159亩和政府对该项目的优惠政策作为资源资本入股”，但客观上并未落实，海上苑公司并未依法取得案涉159亩土地的使用权。案涉159亩土地系铜川市政府划拨土地，该宗土地的用途为经济适用住房用地，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，该宗土地不能作为资源资本入股海上苑公司，故海上苑公司并未依法享有海上苑项目二期、三期工程的开发权。水泥厂置业公司代建海上苑二期、及开发三期工程并未违反合作协议及补充协议。 2.一审判决认定“案涉海上苑住宅小区二期、三期的实际开发建设并未受到相关政策影响，不存在无法由海上苑公司充当开发主体继续开发建设的实质影响”错误。铜川市政府的具体行政行为已经改变了海上范项目二期、三期的整体规划，并未将海上苑公司列为开发主体。2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出铜耀发改发【2011】392号《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》，将案涉合作开发协议及补充协议中约定的二期建筑面积为67492平方米的商品房住宅开发项目重新规划为建筑面积为4800平方米的廉租房项目，即案涉项目中5#、6#楼。嗣后，铜川市政府将案涉补充协议书中约定的三期建筑面积为105600平方米的商品房住宅开发项目重新规划为7-10号楼经济适用房项目。 3.一审判决对于案涉海上苑住宅小区三个阶段开发内容认定错误。根据陕铜川市耀州区（2009）001号《国有建设用地划拨决定书》第二项规定，案涉159亩土地仅能作为经济适用房用地，不能作为商品房开发用地，对此，合作开发协议及补充协议中关于海上苑二期、三期商品房开发的约定改变了划拨土地的用途，属于违法行为，该约定无效。同时，目前已建成的海上苑项目二期、三期工程与案涉协议中约定的二期、三期工程并非同一工程，不论是规划用途还是建筑面积均不相同。 （三）水泥厂置业公司开发海上苑二期、三期工程属于合法开发，并未侵害海上苑公司的权益，对此，一审认定事实错误。 1.水泥厂置业公司并未实施侵害海上苑公司权益的行为。海上苑项目二期的5#、6#楼为铜川市政府批准建设的廉租房项目，水泥厂置业公司仅为政府委托代建单位，不存在侵害海上苑公司权益的行为。海上苑项目三期工程为铜川市政府在2011年7月19日颁布《铜川市人民政府令》（第1号）后，重新规划的建设项目，水泥厂置业公司作为政府批准的开发主体，开发三期工程属于合法开发行为，并未侵害海上范公司的权益。 2.水泥厂置业公司主观上不存在侵害海上苑公司权益的故意。铜川市耀州区发展和改革局已于2011年12月20日发文改变了协议约定的内容，并非水泥厂置业公司故意毁约。同时，铜川市政府对159亩划拨用地进行规划建设本就是政府行为，水泥厂置业公司无权左右。 （四）一审法院考虑案涉海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼早已建成入住并销售完毕，近年房地产市场的整体盈利水平，结合陕西同人会计师事务所有限公司出具的两份评估报告所载的案涉项目利润等因素，酌情认定水泥厂置业公司赔偿海上苑公司1000万元损失，无事实及法律依据。 1.海上苑二期工程5、6号楼系政府主导建设的廉租房项目，不存在销售的问题，7、8、9、10号楼系政府规划的经济适用房，亦不存在盈利一说。 2.2013年9月6日，陕西同人会计师事务所有限公司出具的两份评估报告内容都无法真实客观反映海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼利润情况，且两份评估报告均系单方作出，真实性、合法性、关联性均存在问题，不能作为认定损失的依据。 3.一审法院酌情认定欠妥当，应严格按照最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第10和11项规定的预期可得利益损失计算方式及举证责任分配，认定预期可得利益损失。 4.海上苑公司客观上不具备开发资质，原合同中海上苑项目二、三期所谓的开发权已被改变，实际已经由政府确定为水泥厂置业公司。海上苑公司不享有该项目的开发权，亦不享有该项目的商业机会；2012年，海上苑公司原股东中国航空港建设总公司（后被中铁北京工程局集团有限公司兼并）撤回了其全部出资，导致公司陷入僵局，海上苑公司已不具备开发二期、三期工程的能力，后续多次发函非海上苑公司的真实意思表示，均系其法定代表人谢俊科的个人行为。 综上，水泥厂置业公司不存在侵害海上苑公司关于海上苑项目二期、三期工程的开发权，海上苑公司对该项目亦不享有预期可得利益，因此，要求水泥厂置业公司赔偿海上苑公司预期可得利益损失1000万元错误。 （五）海上苑公司要求水泥厂置业公司返还房屋销售款1050429.44元及利息的诉请无事实和法律依据，且和本案非同一法律关系，不属于本案审理范围，应驳回海上苑公司的诉请请求。 1.水泥厂置业公司收取6套房屋的销售款1050429.44元系海上苑公司委托其收取的，属于委托合同纠纷，而非本案的侵权纠纷。根据《海上苑住宅小区合作开发补充协议》第四条第一款“为了规避有关障碍，在房屋销售、房产证办理时，项目公司以甲方的名义进行销售和收取办理房产证的相关费用”之约定，在海上苑公司成立前期，该公司两个股东已经通过协议的方式约定了海上苑项目一期售房款由水泥厂置业公司代为收取，公司成立后亦认可该收款行为。 2.水泥厂置业公司向海上苑公司支付售房款1050429.44元的支付条件尚未成就。2012年11月16日《海上苑置业公司协调会》会议纪要第二条第三项第五点“6套房款问题，决算清算时解决”。目前海上苑公司自2012年已经进入僵局状态，该公司既未继续经营，亦未进行决算清算，故海上苑公司要求水泥厂置业公司支付该笔费用的条件尚未成就。 3.为解决已销售的海上苑住宅小区一期房屋办证、后续维修及信访等问题，海上苑公司已同意水泥厂置业公司使用1050429.44元售房款进行处理。 4.2012年海上苑公司陷入僵局后，董事会、股东会已经无法作出合法有效的决议，多次发函非海上苑公司的真实意思表示，亦非现股东中铁公司的真实意思表示，均系其法定代表人谢俊科的个人行为。 二、法律适用错误。 （一）一审适用公司法第二十条第一款、第二款规定错误。水泥厂置业公司并未滥用股东权利侵害海上范公司对海上苑项目二期、三期工程的开发权；主观上也无过错，海上苑公司所谓的损失无事实和法律依据，与水泥厂置业公司的代建及开发行为不存在法律上的因果关系。 （二）一审法院未依法追加中铁公司为本案的第三人系适用法律错误。中铁公司作为海上苑公司的大股东，从未同意海上苑公司起诉水泥厂置业公司，海上苑公司的法定代表人擅自使用公司印章起诉的行为已经损害了中铁公司的合法权益，本案的处理结果将会直损害其作为股东的权利，其与本案存在法律上的利害关系，根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，一审法院未依法追加中铁公司为第三人错误。 海上苑公司答辩称：一、一审判决事实认定清楚，正确。 （一）同对耀县水泥厂上诉理由的答辩意见中第一条理由。 （二）从《海上苑住宅小区合作开发协议书》及《海上苑住宅小区合作开发补充协议》对开发项目的建设地点、总体规划、建设规模及经济指标、开发阶段划分来看，水泥厂置业公司擅自筑墙围地、施工的区域属于项目公司享有开发权的区域。一审判决认定事实清楚，正确。2008年6月19日，铜川市国资委向耀县水泥厂作出铜国资发[2008]74号批复，同意水泥厂置业公司实施海上苑住宅小区改造项目，项目实施涉及的土地问题，报当地国土部门批准。6月23日，耀县水泥厂陕耀泥政发[2008]28号批复，同意实施海上苑住宅小区项目；2009年4月22日铜川市国土资源局耀州分局下发陕铜川市耀州区（2009）001号《国有建设用地划拨决定书》，该项目的建设用地手续齐全，该项目的划拨土地性质，并不影响对项目的合作开发，该项目用地并未转让、出租、抵押，项目用地并未违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。一审判决认定案涉海上苑住宅小区二期、三期的开发建设并未受到相关政策影响，不存在无法由海上苑公司充当开发主体继续开发建设的实质影响，完全正确。 2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出铜耀发改发[2011]392号《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》，尽管将二期建筑面积做了调整，但并未要求水泥厂置业公司终止合作开发，而且，合作开发完全是企业自己的事情，政府也不会干预。水泥厂置业公司以政府具体行为为由主张独享开发权显然不能成立，其擅自撕毁合作协议，侵害项目公司利益的行为违反法律规定，应依法承担责任。 一审判决关于《海上苑住宅小区合作开发补充协议》三个阶段内容的认定，是水泥厂置业公司与中国航空港建设总公司西安分公司按照铜川市规划勘测设计院编制的改造控制性规划总平面图，对项目的开发建设计划的三个阶段，拟新建设面积24万平方米，对耀县水泥厂住宅及周边区域公建进行开发建设的三个阶段，海上苑二期、三期的约定并未改变划拨土地的用途，水泥厂置业公司在项目公司开发的用地上建设并销售了5#、6#、7#、8#、9#、10#幢楼是事实。 （三）水泥厂置业公司利用其股东地位谋取了本属于海上苑公司的商业机会，无视公司章程、无视法律规定，侵害了项目公司海上苑公司的合法权益，一审法院对此认定正确。 2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出铜耀发改发[2011]392号批复并未要求水泥厂置业公司对耀县水泥厂工人村棚户区改造项目停止建设，新建廉租房2幢应继续由项目公司实施完成。 2011年7月19日颁布的《铜川市人民政府令》（第1号）并未停止项目公司继续开发，而且对本案项目根本没有任何影响，案涉项目在该文下发之前，早已办理完建设手续，并且已经进行了建设。所以，水泥厂置业公司以政府文件作为挡箭牌的狡辩，不能成立。 一审判决认为考虑案涉海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼早已建成入住并销售完毕，近年房地产市场的整体盈利水平，结合陕西同人会计师事务所有限公司出具的两份评估报告所载案涉项目利润等因素，酌情认定水泥厂置业公司赔偿海上苑公司预期可得利益损失1000万元，有理有据，客观公正，尽管不能弥补项目公司应得的开发利润，但海上苑公司尊重人民法院的判决。 （四）海上苑公司要求水泥厂置业公司返还房屋销售款1050429.44元及利息的诉请，有理有据，该款项属于项目公司的应收账款，归入项目公司理所当然。 海上苑公司从未委托水泥厂置业公司收取房屋销售款，水泥厂置业公司收取了房屋销售款也应及时归还项目公司，这是公司章程的规定。海上苑公司就此事宜多次发函强烈要求水泥厂置业公司归还房屋销售款1050429.44元及利息。水泥厂置业公司所称的“6套房款问题，决算清算时解决”及“同意其使用上述售房款”等事实根本不存在。 二、一审判决适用法律正确，论理充分有据。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款的规定，对公司股东的行为有限制性规定，由于其股东的地位特殊，禁止股东滥用股东权利损害公司利益，但水泥厂置业公司根本无视法律规定，在巨大的利益面前，肆意妄为，根本不顾协议、章程的约定和规定，利用其地缘优势，强占项目开发用地，损害项目公司利益。从过错、损失、因果关系的要素来看，其上诉状所述的理由都不能作为其违反合作协议约定，违反项目公司章程的理由，其擅自在合作开发协议书及补充协议约定的耀县水泥厂159亩土地上施工建设并且销售收款的行为就存在过错，该错误行为直接导致项目公司商业机会的丧失，可得利益的损失，本案因果关系清晰明了。 本案是由于海上苑公司的公司利益受到损害而提起的诉讼，海上苑公司作为独立法人，具有依法维护其公司利益的权利，而中铁公司作为海上苑公司的大股东，享有的是股东的权益，中铁公司非本案的受损害主体，与本案诉争标的没有直接法律关系，因此，一审法院未追加中铁公司为第三人是正确的。 综上，水泥厂置业公司的上诉理由均不成立，应予驳回。 耀县水泥厂陈述意见称：同意水泥厂置业公司的上诉意见。 海上苑公司向一审法院提出诉讼请求：1．水泥厂置业公司、耀县水泥厂归还房屋销售款1050429.44元及利息500003元(自2012年3月1日起算，暂计算至2019年3月1日，要求计算至法院判决书指定的履行义务届满之日止)，水泥厂置业公司、耀县水泥厂承担连带责任；2.水泥厂置业公司、耀县水泥厂赔偿损失3000万元，水泥厂置业公司、耀县水泥厂承担连带赔偿责任;3.水泥厂置业公司、耀县水泥厂承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实：1.2007年11月29日，耀县水泥厂以陕耀泥政发[2007]57号文件，向铜川市经济适用房领导小组办公室发出《陕西省耀县水泥厂关于申请工人村棚户区改造项目优惠政策的请示》，请求批准耀县水泥厂工人村棚户区改造项目（规划名称《海上苑》)建设享受棚户区改造优惠政策。铜川市经济适用房领导小组办公室作出了铜经房办［2008］1号《关于将陕西省耀县水泥厂工人村改造列入经济适用住房建设项目的批复》，同意将耀县水泥厂工人村改造工程列入2008年经济适用住房建设项目，享受经济适用住房建设优惠政策。2008年6月19日，铜川市国资委向耀县水泥厂作出铜国资发［2008］74号《铜川市国有资产监督管理委员会关于陕西省耀县水泥厂置业公司海上苑住宅小区改造项目有关问题的批复》，同意水泥厂置业公司实施《海上苑》住宅小区改造项目。项目实施涉及的土地问题，报当地国土部门批准。6月23日，耀县水泥厂陕耀泥政发［2008］28号《陕西省耀县水泥厂关于置业公司海上苑住宅小区项目用地的批复》，主要内容是“水泥厂置业公司《关于使用耀县水泥厂159亩土地的报告》收悉。经研究，并报请市国资委批准，同意实施海上苑住宅小区项目。” 2.2008年6月12日，水泥厂置业公司(甲方)与中国航空港建设总公司西安分公司（乙方）签订《海上苑》住宅小区合作开发协议书，约定项目名称耀县水泥厂《海上苑》住宅小区，投资建设单位海上苑公司，建设地点铜川市耀州区耀县水泥厂家属区。开发背景，耀县水泥厂职工居住区与现代企业的形象很不相称，政府、企业、职工都强烈要求改变目前的居住状况，为此铜川市政府根据市总体规划，由铜川市规划勘测设计院在2007年8月进行总体规划设计，以耀县水泥厂《海上苑》居住区的开发改造范围为依据，编制了改造控制性规划总平面图。耀县水泥厂根据政府的规划要求，通过正常的招商引资，与中国航空港建设总公司西安分公司进行合作开发建设，根据双方合作的条件，协议成立陕西海上苑置业开发有限公司（以下简称项目公司）。项目公司按照规划整体开发，一体化实施，配套完善。规划拆除平房区面积2.4万平方米，拟新建设面积24万平方米，对耀县水泥厂职工住宅及周边区域公建进行开发建设。合作方式，双方共同出资组建陕西海上苑置业开发有限公司对耀县水泥厂工人村平房区进行开发改造。合作要求，水泥厂置业公司出资440万元，占注册总额的40%。中国航空港建设总公司西安分公司出资660万元，占注册总额的60%。项目公司成立后，在本项目正常实施过程中，甲乙双方不得任何借口和理由将所投入的运作资金、资源挪作他用或撤资。双方的分工由公司章程和制度确定，与本合同具有同等的法律效力。开发建设中国家政策规定必须具备的条件在新公司范围内应予以完善。开发阶段划分，耀县水泥厂《海上苑》住宅区的开发建设分为三个阶段：第一阶段经济适用房开发，建设面积约为74250平方米。第二阶段住宅房开发，建设面积约为67492平方米。第三阶段住宅房建设面积约为105600平方米。利润分配，项目公司除去工程建设总成本后的税后利润为最终利润。其利润分配比例为：甲方享有40%的利润分配权益，乙方享有60%利润分配权益。其后，水泥厂置业公司（甲方）与中国航空港建设总公司西安分公司（乙方）又签订了《海上苑》住宅小区合作开发补充协议，约定甲方提供由铜川市规划局批准的本项目用地159亩和政府对该项目的优惠政策作为资源资本入股，在项目公司成立时出具其资源的有效证件，交项目公司保存。耀县水泥厂《海上苑》住宅区的开发建设分为三个阶段，第一阶段为经济适用住房开发阶段，建设面积约为74250平方米，安置搬迁职工的回迁。其中商业用房面积约为3900平方米。第二阶段为商业用房开发阶段。商业用房的开发面积约为67492平方米，其中办公人员用房约为270平方米、景观带约为5483平方米。第三阶段为商品住房开发阶段，建设面积约为105600平方米，其中商业用房约为2140平方米。为了规避有关障碍，在房屋销售、房产证办理时，项目公司以甲方的名义进行销售和收取办理房产证的相关费用。 3.2008年9月4日海上苑公司注册成立，注册资本1100万元，经营范围房地产开发、销售、物业管理、房屋租赁。发起人股东水泥厂置业公司认缴出资440万元，持股比例40%。中国航空港建设总公司认缴出资660万元，持股比例60%。海上苑公司章程约定，甲方水泥厂置业公司出资440万元，并享有40%的权益。乙方中国航空港建设总公司西安分公司出资660万元，并享有60%的权益。合作双方提供的资源及资金必须在公司章程通过后的30天内，将出资额提交项目公司筹建帐户，并将有关文件交予项目公司。水泥厂置业公司于2003年8月6日注册成立，目前登记股东耀县水泥厂持股比例92.86%，陕西秦岭运输有限责任公司持股比例0.29%，陕西省秦岭水泥集团特种水泥有限责任公司持股比例0.63%，铜川新区秦岭物业管理有限公司持股比例2.05%，张海文持股比例4.17%。 4.2011年7月19日，铜川市人民政府发布《铜川市人民政府令》第1号，在药王山大景区规划编制期间，停止大景区规划控制内所有建设项目的审批。严禁新开工建设项目，任何单位和个人不得违规在控制区内私搭乱建。已经批准的建设项目待药王山大景区规划批准后由市级规划部门统筹考虑。2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出铜耀发改发［2011］392号《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》，项目建设地址：耀县水泥厂工人村；主要建设内容及规模：新建廉租房2幢，项目占地面的1320平方米，建筑面积4800平方米，96套（户均49.5㎡）；投资概算及资金筹措：总概算投资672万元，资金来源为中、省、市补助和自筹解决；建设期限：2011年-2012年。2012年6月28日，耀县水泥厂［2012］38号《陕西耀县水泥厂关于机构调整及人事任免的通知》记载，根据工作需要，经厂党政联席会议研究，厂长决定聘任杨保顺为厂技术中心主任（兼），蔡国政为厂置业有限公司董事长兼经理，免去杨保顺兼任的厂置业有限公司董事长、经理职务，蔡国政的厂置业有限公司副经理职务。 5.2012年2月23日，水泥厂置业公司开具《收款收据》，载明“代收7套房款，1050499.44元”，庭审中水泥厂置业公司亦认可该款项未予归还。2013年3月18日，海上苑公司向水泥厂置业公司发出两份《关于几个具体问题的函》，其中一份要求水泥厂置业公司将2012年2月份收取的属海上苑公司的100余万元售楼款迅速归还。另一份则载明，2011年11月份，贵司擅自在贵我双方共同合作开发的土地范围内施工建设2栋住宅楼（5、6号楼），并于2012年10月份完工并出售。这严重违反了贵我双方签署的合作协议：一是这块土地属于贵我双方约定的合作开发的范围，其收入应纳入到海上苑公司的收入之中；二是我司在前期已经作了大量的工作并支付了拆迁费用，贵司这样做是非常不合适的，因此贵司应将账务立即进行清理，并将账目与所得利润一起交回到海上苑公司。请贵司将100余万售楼款及利息尽快归还。2012年2月份，贵司有关人员在未经海上苑公司领导同意的情况下，擅自收取属海上苑公司开发并直接建设的售楼款100多万元，我司一再催要此款但至今未归还给海上苑公司，这属于严重的侵权行为。因此，请贵司尽快将此款及利息归还给海上苑公司。请贵司立即停止继续侵权行为。据我司了解，贵司又在贵我双方合作开发的土地范围内筑墙围地，并已经在筑墙围地内开始施工建造3栋高层楼房。因此，我司严正的要求贵司立即停止这种严重的侵权行为。否则，造成的一切责任和后果将全部由贵司承担。3月26日，海上苑公司向水泥厂置业公司发出《关于立即停止侵权建筑行为的函》，主要内容“贵方在2011年11月份，在我方反对的情况下，擅自在双方合作开发的土地范围内施工建成并出售了2栋住宅楼，这个违反双方合作协议的行为还没有得到妥善解决，现在又擅自行动，继续在双方合作开发的土地范围内建设新的住宅楼，一栋已打好了桩基正在搞主体施工，一栋正在挖地基。……请贵方立即停止在双方合作开发的土地范围内建设施工项目，停止这种严重的侵权行为。”5月24日，海上苑公司向水泥厂置业公司发出《再次要求关于立即停止侵权建筑行为的函》，要求水泥厂置业公司停止侵权施工建设。6月7日，海上苑公司向水泥厂置业公司发出《关于尽快归还售楼款等事项的函》，再次要求将2012年2月收取的100余万元售楼款归还给海上苑公司。 6.2013年5月10日，陕西同人会计师事务所有限责任公司受海上苑公司委托，出具了陕同会审字［2013］038号《陕西海上苑置业有限公司2008-2012年度财务专项审计报告》，(一)截止2012年12月31日资产、负债及所有者权益情况明细如下：1.资产总额2194021.08元，其中：（1）货币资金月738591.64元；（2）预付账款余额405000元，系预付的设计及监理费；（3）其他应收账款余额1050429.44元，系应向水泥厂置业公司收取的代理销售房款。2.负债总额2483944.21元，其中：（1）应付账款余额1271411.26元，系应付的工程及材料款；（2）应交税费余额700970.7元，系应缴纳的各种税费；（3）其他应付款余额5111562.25元，系代收的大修理基金等。3.所有者权益合计-289923.13元，其中：（1）实收资本4000000元；（2）未分配利润-4289923.13元。（二）2008年-2012年项目收入成本及损益审计情况，1.主营业务收入26447214.89元；2.主营业务成本26830720.08元；3.营业税及附加1490714.62元；4.管理费用2461857.15元；5.财务费用-46153.83元；6.2008年-2012年累计亏损4289923.13元。2013年5月30日，水泥厂置业公司作出陕耀泥置政［2013］05号《关于陕西海上苑置业有限公司财务审计事宜的函》，载明发现审计结果与公司财务实际情况有所不符，具体如下：1.已经归还的100万元实收资本没有入账，审计未提。2.陕西耀县水泥厂置业有限公司销售的11套房款1050429.44元，未计入收入，为何要挂其他的应收款。3.成本没有明细。4.往来账挂账不符合会计原则。5.私自转走的300万元款项不知何用途，严重违反了财务制度，有失诚信合作。6.公司经营歇业两年多，为何产生公司。7.要求对公司财务重新审计。2013年6月3日海上苑公司复函，同意对公司财务复审，但必须是省财政厅认证的省级会计事务所或不能低于陕西同人会计事务所有限责任公司和执行人员资质，审计地点在西安。否则，不能复审。 7.诉讼中，海上苑公司提交了陕西同人会计事务所有限责任公司出具的《海上苑住宅小区项目商业计划书》，商业计划书载明项目的净收益估算10201.1万元，投资收益率24.73%。还提交了2013年9月6日陕西同人会计事务所有限责任公司出具的《海上苑小区5、6、7号楼评估报告》，报告载明项目利润589.95万元。此外陕西同人会计事务所有限责任公司在9月10日还出具了《耀县水泥厂“海上苑居”住房改造项目投资评估报告》，报告载明耀县水泥厂工人村利润15754.53万元。水泥厂置业公司、耀县水泥厂认为该证据系单方制作，真实性、证明目的均不予认可。海上苑公司还提交了三份庭审笔录，用以证明耀县水泥厂参与了工程后续施工，水泥厂置业公司主张系其进行的参与。同时，海上苑公司主张涉案5、6、7、8、9、10号楼应当由海上苑公司开发完成，但水泥厂置业公司、耀县水泥厂却擅自施工。水泥厂置业公司称涉案项目已被叫停，后期两个阶段因为政府原因，海上苑公司并未参与，且水泥厂置业公司仅为代建。 8．中国航空港建设总公司西安分公司于2014年以房地产合作开发合同纠纷为由起诉水泥厂置业公司至西安市莲湖区人民法院，后撤回了起诉。同年，中国航空港建设总公司西安分公司又以合资、合作开发房地产合同纠纷为由起诉水泥厂置业公司、耀县水泥厂至一审法院，主要诉讼请求是解除中国航空港建设总公司西安分公司与水泥厂置业公司签订的《海上苑住宅小区合作开发协议书》及《海上苑住宅小区合作开发补充协议》；水泥厂置业公司、耀县水泥厂赔偿投资损失400万元；水泥厂置业公司、耀县水泥厂支付应得的利润353.97万元；水泥厂置业公司、耀县水泥厂赔偿中国航空港建设总公司西安分公司可得利益损失9200万元。该案件审理过程中，一审法院依据中国航空港建设总公司西安分公司的申请，委托鉴定机构对海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼应得的利润司法鉴定，后因缺乏鉴定资料被鉴定机构退回。中国航空港建设总公司西安分公司其后撤回了起诉。本案诉讼中海上苑公司提交了上述案件审理过程中形成的1份证据交换笔录、2份庭审笔录，其中时间为2015年3月18日的庭审笔录中记载，“原告：被告一，5、6、7号楼是什么时候建的。被告一：是廉租房，2011-2012年盖的。？你们是否存在原告所说的违约行为。被告一：没有，划拔土地有约定，但是是违反国家强制性规定，手续没办下来先盖楼，铜川市下了1号令，将全部土地的用途改变了，2000万是政府给这个地的棚户区改造的水电气、绿化、马路的补贴费用，是专款专用；不存在我们单方销售房子的情况，有项目公司的经理和我们签订和会议纪要；项目公司撤离后，被告二委托我们在这地方建了7-10号楼。”时间为2016年1月20日的庭审笔录中记载：“？蔡国政，水泥厂有无开发。蔡国政：航空港与海上苑、置业公司都没有成立之前我们公司就在跑这个手续，但是后来因为没有资金才跟航空港合作，成立了置业公司与海上苑，开始建海上苑4栋楼，航空港只给海上苑出资了390万，后来没有经过置业公司同意的情况下将资金全部撤离，后来置业公司不再跟他们合作，董事会会议记录还有双方来回的函都可以证明，后来置业公司就自己开发了。” 2017年3月15日，中国航空港建设总公司西安分公司以损害股东利益责任纠纷起诉水泥厂置业公司、耀县水泥厂至一审法院。一审法院于2018年12月18日作出（2017）陕01民初304号民事裁定之二，查明中国航空港建设总公司西安分公司的上级单位中国航空港建设总公司被中国中铁兼并，名称变更为中国中铁航空港建设集团有限公司，之后，中国中铁航空港建设集团有限公司将中国航空港建设总公司西安分公司名称变更为中国中铁航空港建设集团有限公司西安分公司，并予以注销，遂裁定驳回起诉。2019年10月12日，水泥厂置业公司以公司解散纠纷为由起诉海上苑公司至铜川市耀州区人民法院，该案件正在审理之中。 9.诉讼中，海上苑公司申请对海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼的房屋销售利润司法评估。水泥厂置业公司申请追加中铁北京工程局集团有限公司为第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案属于损害公司利益责任纠纷。综合本案双方当事人的诉、辩意见以及本案审理过程中查明的事实，本案的争议焦点是水泥厂置业公司是否返还房屋销售款1050429.44元并承担相应的利息；水泥厂置业公司开发海上苑住宅小区二期、三期的行为是否损害了海上苑公司的利益并承担赔偿损失责任；耀县水泥厂是否承担连带责任。一审法院对此评析如下： 一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案庭审中，水泥厂置业公司当庭认可收取了海上苑小区一期房屋销售款1050429.44元，并且2012年2月23日水泥厂置业公司开具的《收款收据》也载明“代收7套房款，1050499.44元”，故作为海上苑公司股东的水泥厂置业公司应当返还属于海上苑公司的该笔房屋销售款，并承担海上苑公司主张的自2012年3月1日起算的利息损失。 二、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”股东滥用股东权利给公司造成损害承担的赔偿责任实质上属于侵权责任范畴，因此水泥厂置业公司开发海上苑住宅小区二期、三期的行为是否损害了海上苑公司的利益并承担赔偿损失责任，应当按照侵权责任的一般构成要件，即过错、损失、因果关系等要素，结合案件事实综合审查认定。 依据查明的事实，首先耀县水泥厂为了改造其老旧家属区，通过铜川市相关政府部门的审批，批准为经济适用住房建设项目，并享受政策优惠。耀县水泥厂随后通过招商引资，由其控股公司水泥厂置业公司与中国航空港建设总公司西安分公司签订《海上苑》住宅小区合作开发协议书及补充协议，明确约定双方共同出资设立海上苑公司作为海上苑住宅小区的开发主体，耀县水泥厂海上苑住宅小区的开发建设分为三个阶段。其次海上苑住宅小区一期四栋楼完全按照合作开发协议书及补充协议的约定，以海上苑公司为开发主体进行建设及对外销售。但是海上苑住宅小区二期、三期开发过程中，水泥厂置业公司却单独在合作开发协议书及补充协议约定的耀县水泥厂家属区159亩的土地上开发建设了二期、三期工程。在此期间海上苑公司多次向水泥厂置业公司发函要求停止侵权行为。目前海上苑住宅小区二期、三期以水泥厂置业公司名义已经对外销售完毕并实际入住。再次铜川市人民政府2011年7月19日发布的《铜川市人民政府令》，要求在药王山大景区规划编制期间，已经批准的建设项目待药王山大景区规划批准后由市级规划部门统筹考虑。2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出的铜耀发改发［2011］392号《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》，批复新建廉租房。最后针对水泥厂置业公司单独开发建设海上苑住宅小区二期、三期的行为，海上苑公司的另一股东中国航空港建设总公司西安分公司自2014年以来曾经多次起诉水泥厂置业公司、耀县水泥厂，要求承担赔偿责任。综合上述案件事实，水泥厂置业公司作为海上苑公司的股东应当以公司利益为最高准则，不得以损害公司利益为代价追求自己利益。本案中成立海上苑公司的目的就在于开发建设海上苑住宅小区，并且合作开发协议书及补充协议也约定海上苑住宅小区开发主体是海上苑公司。海上苑住宅小区一期已经顺利开发销售，对于二期、三期的开发建设海上苑公司未表示放弃，因此可以认定水泥厂置业公司利用其股东地位谋取了本属于海上苑公司的商业机会。虽然铜川市人民政府发布的《铜川市人民政府令》对案涉海上苑住宅小区二期、三期开发建设有一定影响，但是从《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》以及水泥厂置业公司后续的建设过程看，案涉海上苑住宅小区二期、三期的开发建设并未受相关政策的影响，不存在无法由海上苑公司充当开发主体继续开发建设的实质性障碍。故水泥厂置业公司主观上明显具有过错，客观上实施了损害海上苑公司利益的行为，直接导致了海上苑公司商业机会的丧失，水泥厂置业公司滥用股东权利应当赔偿给海上苑公司造成的损失。 侵权行为损害赔偿的范围包括直接损失和预期可得利益损失。预期可得利益一般指经营者通过一定的生产经营活动所能够获得的财产收益。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发﹝2009﹞40号)中确立了预期可得利益损失的认定标准：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”本案中因水泥厂置业公司滥用股东权利，直接导致原本属于海上苑公司开发海上苑住宅小区二期、三期的商业机会丧失，损害了海上苑公司在正常条件下开发案涉项目能够获取的预期可得利益。并且水泥厂置业公司签署的合作开发协议书及补充协议中也明确约定案涉房地产项目开发主体是海上苑公司，水泥厂置业公司的行为实质上也违反了合作开发协议书及补充协议的约定，因此本案可以参照上述司法解释的具体规定计算和认定可得利益损失。由于在另案诉讼中，海上苑公司的另一股东中国航空港建设总公司西安分公司申请委托鉴定机构对海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼应得的利润司法鉴定，但因缺乏鉴定资料被鉴定机构退回。本案中海上苑公司申请鉴定的内容与上述案件一致，且各方当事人也均无法提供鉴定资料，故海上苑公司的鉴定申请，一审法院无法准许。考虑案涉海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼早已建成入住并销售完毕，近年房地产市场的整体盈利水平，结合陕西同人会计事务所有限责任公司出具的《海上苑小区5、6、7号楼评估报告》、《耀县水泥厂“海上苑居”住房改造项目投资评估报告》所载的案涉项目利润等因素，本案酌情认定水泥厂置业公司赔偿海上苑公司预期可得利益损失1000万元。 三、《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”结合本案中已经查明的案件事实，耀县水泥厂不仅是水泥厂置业公司的绝对控股股东，持股比例高达92.86%，而且水泥厂置业公司设立目的就是耀县水泥厂为了改造建设其原有的工人村。同时水泥厂置业公司的董事长及其他高管由耀县水泥厂任免，二者存在人员混同。另案庭审笔录的记载可证实耀县水泥厂委托水泥厂置业公司开发建设海上苑小区7-10号楼，海上苑小区的前期手续是耀县水泥厂负责。特别注意的是，案涉海上苑小区的建设用地就是耀县水泥厂原有的工人村用地。基于上述案件事实，可以认定耀县水泥厂主观上存在过错，客观上与水泥厂置业公司共同实施了损害海上苑公司利益的行为，造成海上苑公司预期可得利益损失，耀县水泥厂应当承担赔偿海上苑公司预期可得利益损失的连带责任。耀县水泥厂的辩称与本案查明事实不符，一审法院不予支持。对于水泥厂置业公司当庭认可收取的海上苑小区一期房屋销售款1050429.44元，耀县水泥厂并未实际收取占用，耀县水泥厂对该笔房屋销售款的返还不负连带责任。本案法律关系是损害公司利益责任纠纷，中铁公司非损害主体，与本案诉争标的无直接法律关系，水泥厂置业公司申请追加中铁公司为第三人依据不足，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，判决如下：一、陕西耀县水泥厂置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还陕西海上苑置业有限公司房屋销售款1050429.44元及利息(自2012年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、陕西耀县水泥厂置业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿陕西海上苑置业有限公司损失1000万元，陕西耀县水泥厂承担连带责任；三、驳回陕西海上苑置业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199552元，由陕西海上苑置业有限公司负担119731元，陕西耀县水泥厂置业有限公司、陕西耀县水泥厂共同负担79821元。 二审审理中，耀县水泥厂与海上苑公司未提交新证据。 水泥厂置业公司提供新证据如下： 第一组（均有原件）：1.2008年6月23日陕耀泥政发[2008]28号《关于水泥厂置业公司海上苑住宅小区项目用地的批复》；2.2009年4月22日陕铜川市耀州区（2009）001号《国有建设用地划拨决定书》；3.2010年10月14日铜发改发[2010]506号《关于陕西省耀县水泥厂海上苑住宅小区建设项目实施方案的批复》。 第二组（1-4无原件，5、6有原件）：1.地字第610204201001001号《建设用地规划许可证》；2.2011年4月10日编号（2011）05号《建设工程规划许可证》；3.2011年5月30日编号2011（09）号《建筑工程施工许可证》；4.2012年12月14日5#、6#楼的《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》；5.2012年7月26日铜耀住建函[2012]7号《关于陕西耀县水泥厂海上苑住宅小区廉租住房建设变更事宜的函》；6.2012年12月6日水泥厂置业公司制作的《耀县水泥厂海上苑住宅小区5#、6#经济适用房出售方案》。 第三组（除证据2外，其余均有原件）：1.2012年6月4日铜耀住改发[2012]33号《关于陕西耀县水泥厂海上苑住宅小区经济适用房项目的批复》；2.2014年5月14日编号（2014）第05号《建设工程规划审核通知书》；3.7#楼编号（2014）12号《建筑工程施工许可证》；4.8#楼编号2014（13）号《建筑工程施工许可证》；5.9、10#楼编号2013（14）号《建筑工程施工许可证》；6.7#、8#和9、10#楼《工程竣工验收报告》及《竣工验收备案表》。 证明目的：海上苑住宅小区二期、三期开发权不属于海上苑公司，水泥厂置业公司并未侵犯海上苑公司的利益。一审法院认定事实错误，适用法律错误。 海上苑公司质证认为：水泥厂置业公司一审就持有该证据，但是没有提交，故不属于二审新证据；对以上证据中没有原件的证据及该组证据的证明目的不予认可，但对有原件证据的形式要件认可。这些是一些备案的证明，不能证明水泥厂置业公司有权独自开发项目工程的开发用地，不能成为该公司侵权的理由。 耀县水泥厂质证意见：认可水泥厂置业公司二审新证据及证明目的。 本院对上述证据的认定：第一组证据有原件，且耀县水泥厂和海上苑公司对其真实性均予以认可，故本院对其真实性予以确认；第二组证据1-4没有原件，且海上苑公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。证据5.6有原件，耀县水泥厂和海上苑公司对其真实性均予以认可，故本院对其真实性予以确认。第三组证据除证据2外，其余均有原件，耀县水泥厂和海上苑公司对有原件的证据的真实性均予以认可，故本院对除证据2以外的其余证据的真实性予以确认，证据2无原件，真实性无法确认，故对其不予确认。对于该组证据的证明目的在论理部分予以分析论证。 二审根据上述证据认定，查明事实：2009年4月22日，铜川市国土资源局耀州分局签发的陕铜川市耀州区（2009）001号《国有建设用地划拨决定书》载明：划拨建设用地使用权人“陕西省耀县水泥厂”，建设项目名称“陕西省耀县水泥厂海上苑住宅小区”，本宗地的用途“经济适用住房用地”，宗地编号：41606014、41606022-1、41606005，本宗地总面积102329.20平方米，本宗土地只限用于建设陕西省耀县水泥厂海上苑住宅小区项目。 2010年10月14日，铜川市发展和改革委员会针对耀县水泥厂陕耀泥政发[2010]33号文件向该厂作出铜发改发[2010]506号《关于陕西省耀县水泥厂海上苑住宅小区建设项目实施方案的批复》，同意耀县水泥厂海上苑住宅小区配套基础设施项目建设实施方案，且明确项目实施单位为水泥厂置业公司。 2012年7月26日，铜川市耀州区住房和城乡建设局作出的铜耀住建函[2012]7号《关于陕西耀县水泥厂海上苑住宅小区廉租住房建设变更事宜的函》载明：将原工程名称“陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区配建廉租房1#、2#住宅楼”更名为“陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区配建1#、2#经适房住宅楼”，廉租房使用性质变更为经济适用房。实际建成的该两栋经适房编号为5#、6#。 2012年12月6日，水泥厂置业公司制作了《耀县水泥厂海上苑住宅小区5#、6#经济适用房出售方案》。 2012年6月4日，铜川市耀州区住房保障和城市改造办公室针对水泥厂置业公司报送的陕耀泥置政发[2012]5号文件向该公司作出铜耀住改发[2012]33号《关于陕西耀县水泥厂海上苑住宅小区经济适用房项目的批复》，明确同意水泥厂置业公司在耀县水泥厂海上苑住宅小区（耀州区水泥厂工人村）建设经济适用房，建设规模：占地面积1320平方米，总建筑面积6655.54平方米，共96套，总投资为1654万元。 2013年5月和2014年5月，铜川市耀州区住房和城乡建设局先后向水泥厂置业公司颁发海上苑住宅小区8#和7#、9、10#楼的《建设工程施工许可证》，其中载明的建设单位均是水泥厂置业公司。7#和9、10#楼的《工程竣工验收报告》中载明的建设单位为水泥厂置业公司，并加盖有该公司公章；8#楼的《工程竣工验收报告》载明的建设单位为耀县水泥厂，但加盖的是水泥厂置业公司公章。7#楼的《竣工验收备案表》载明的建设单位为水泥厂置业公司，并加盖有该公司公章；8#和9、10#楼的《竣工验收备案表》载明的建设单位为耀县水泥厂，但加盖的是水泥厂置业公司公章。 海上苑公司的《公司设立登记审核表》中载明法定代表人谢俊科；注册资本1100万元，出资方式货币；实收资本1100万元，出资方式货币；公司股东为中国航空港建设总公司（认缴/实缴出资额660万元，持股比例为60%）、水泥厂置业公司（认缴/实缴出资额440万元，持股比例40%）。 水泥厂置业公司诉海上苑公司公司解散纠纷一案西安市中级人民法院正在审理。 一审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否属于海上苑公司法定代表人谢俊科违背公司真实意思表示提出的虚假诉讼；2.一审法院认定水泥厂置业公司开发海上苑住宅小区二期、三期工程侵害了海上苑公司的权利并应向海上苑公司赔偿损失1000万元是否适当；3.耀县水泥厂是否因共同侵权而应向海上苑公司承担连带清偿责任；4.海上苑公司要求水泥厂置业公司返还代收的房屋销售款1050429.44元的请求是否属于本案审理范围；5.本案是否应追加中铁公司为本案第三人。 关于争议一，耀县水泥厂与水泥厂置业公司均上诉主张海上苑公司法定代表人谢俊科未征得大股东中铁公司同意，私自以该公司名义提起本案诉讼，应属虚假诉讼。经查，谢俊科时任海上苑公司的法定代表人，为了海上苑公司的利益，以海上苑公司名义提起本案诉讼，水泥厂置业公司和耀县水泥厂并无证据证明海上苑公司持股60%的大股东中铁公司（两股东之一）反对海上苑公司提起本案诉讼。故现有证据不足以证实本案属虚假诉讼，两上诉人该部分上诉该理由不成立。 关于争议二，首先是水泥厂置业公司侵害海上苑公司的合法权益问题。第一，案涉海上苑住宅小区建设项目系耀县水泥厂为了改造其老旧家属区（土地面积为159亩），经铜川市相关政府部门审批批准的经济适用住房建设项目，享受政策优惠，该项目具体由水泥厂置业公司负责实施。耀县水泥厂随后通过招商引资，由其控股的水泥厂置业公司与中国航空港建设总公司西安分公司签订《海上苑住宅小区合作开发协议书》及补充协议，明确约定双方共同出资设立海上苑公司作为该项目的开发主体，该项目开发建设分为三个阶段；还约定水泥厂置业公司提供由铜川市规划局批准的本项目用地159亩和政府对该项目的优惠政策作为资源资本入股，在项目公司成立时出具其资源的有效证件，交项目公司保存。第二，该项目第一阶段即一期四栋经济适用房完全是按照合作开发协议书及补充协议的约定，以海上苑公司为开发主体进行建设及对外销售。虽然，在海上苑住宅小区二期、三期开发过程中，2011年7月19日，铜川市人民政府发布了《铜川市人民政府令》，要求在药王山大景区规划编制期间，已经批准的建设项目待药王山大景区规划批准后由市级规划部门统筹考虑。2011年12月20日，铜川市耀州区发展和改革局向区住改办作出铜耀发改发［2011］392号《铜川市耀州区发展和改革局关于陕西耀县水泥厂工人新村住宅小区廉租房配建项目实施方案的批复》，批复新建廉租房1#、2#住宅楼。但是，2012年4月18日铜川市耀州区人民政府办公室第4次专题会议《关于保障性住房项目建设有关问题的会议纪要》和铜川市耀州区发展和改革局《关于耀县水泥厂海上苑住宅小区廉租住房建设情况的说明》，确定将前述廉租房项目变更为经济适用房项目，2012年7月26铜川市耀州区住建局也同意变更前述廉租房住宅楼工程为海上苑住宅小区项目二期5#、6#经适房住宅楼工程；2013年5月和2014年5月，铜川市耀州区住房和城乡建设局先后向水泥厂置业公司颁发了海上苑住宅小区三期8#楼和7#、9、10#楼的《建设工程施工许可证》，双方当事人也一直确认建成的该四栋楼为经济适用住宅房，结合案涉合作协议及其补充协议内容分析可见，前述海上苑住宅小区项目二、三期工程规划因政府的原因进行了适当的调整，但并不足以否定海上苑公司对该159亩土地享有的开发建设利益。 综上所述，耀县水泥厂和水泥厂置业公司并无证据证明在海上苑住宅小区项目一期已经顺利开发销售情况下，海上苑公司对该项目二期、三期的开发建设表示放弃，而事实上，水泥厂置业公司作为海上苑公司的股东及案涉合作开发协议的当事人之一，利用本公司主导办理项目立项审批等项目手续的便利，违背合作协议约定，单独在合作开发协议书及补充协议约定的耀县水泥厂家属区159亩的土地上开发建设了二期、三期工程。且无视建设期间海上苑公司曾多次向其发出的要求停止单独开发行为的函件。目前海上苑住宅小区二期、三期以水泥厂置业公司名义已经对外销售完毕并实际入住，足以认定水泥厂置业公司利用其股东地位谋取了本属于海上苑公司的商业机会。水泥厂置业公司主观上明显具有过错，客观上也实施了损害海上苑公司利益的行为，直接导致了海上苑公司商业机会的丧失，水泥厂置业公司滥用股东权利，应当赔偿给海上苑公司造成的利益损失。 其次是赔偿金额问题。水泥厂置业公司作为实际负责海上苑住宅小区项目二、三期工程的开发建设者，却拒绝提供其拥有的建筑施工资料，导致对其独自开发建设的二、三期工程的利润无法直接计算，一审法院综合考虑案涉海上苑小区5、6、7、8、9、10号楼早已建成并销售完毕，及近年房地产市场的整体盈利水平，参考陕西同人会计师事务所有限责任公司出具的《海上苑小区5、6、7号楼评估报告》、《耀县水泥厂“海上苑居”住房改造项目投资评估报告》所载的案涉项目利润等因素，酌情认定水泥厂置业公司应赔偿海上苑公司预期可得利益损失1000万元并无不当。 关于争议三，案涉项目所占用土地系耀县水泥厂的划拨建设用地，案涉项目系耀县水泥厂为解决本厂职工安居问题请示申报的项目，经铜川市国有资产监督管理委员会审批同意由水泥厂置业公司实施该海上苑住宅小区改造项目；项目实施过程中，政府部门的批复文件部分针对耀县水泥厂作出、部分针对水泥厂置业公司作出；诉争的7#、8#、9#、10#楼的《工程竣工验收报告》和《竣工验收备案表》中对于建设单位名称记载有的是耀县水泥厂、有的是水泥厂置业公司；耀县水泥厂系水泥厂置业公司的控股股东，曾发文对水泥厂置业公司的部分高级管理人员进行任免。由此可见，耀县水泥厂实质上全程参与了水泥厂置业公司对案涉耀县水泥厂海上苑住宅小区项目的开发建设事宜，如争议二所述，在案涉项目二、三期开发建设中，耀县水泥厂基于案涉项目是为解决本厂职工安居问题的目的，利用其对水泥厂置业公司绝对控股优势，与水泥厂置业公司共同实施了损害海上苑公司利益的行为，构成共同侵权，一审法院据此认定耀县水泥厂应对海上苑公司的预期利益损失，与水泥厂置业公司承担连带责任并无不当。 关于争议四，水泥厂置业公司一审庭审中认可代为收取了海上苑住宅小区一期房屋销售款1050429.44元，根据案涉合作协议约定，该项目实际由合作双方共同设立的项目公司海上苑公司开发建设，合作双方最终按在项目公司的投资比例分配利润。在海上苑公司未分配利润前，一切的营业收入应归其所有，因此，水泥厂置业公司作为其股东，代为收取该部分售房款拒不返还，损害了海上苑公司利益，理应向海上苑公司返还该笔售房款。耀县水泥厂并未占有该笔款项，故一审认定耀县水泥厂对该笔款项的返还不负有连带责任正确。水泥厂置业公司上诉主张该笔款支付条件未成就、已经用于解决一期房屋后续维修及信访问题的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。 关于争议五，中铁公司系海上苑公司原大股东中国航空港建设总公司更名而来，本案系海上苑公司要求另一股东水泥厂置业公司赔偿其利益损失的纠纷，中铁公司与本案诉争的法律关系并无直接关联性，故一审未追加该公司为本案第三人正确。 综上所述，一审判决认为水泥厂置业公司设立的目的就是耀县水泥厂为了改造其原有工人村，缺乏事实依据，耀县水泥厂该点上诉理由成立，依法予以支持，耀县水泥厂其余上诉理由和水泥厂置业公司的上诉理由均不成立，依法应予以驳回。一审判决前述瑕疵并未影响判决结果的正确性，故本院对一审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费陕西耀县水泥厂置业有限公司预交91102.59元，由其自行负担；陕西省耀县水泥厂预交81800元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  逄 东 审 判 员  路亚红 审 判 员  黄存宏 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  王小伟 书 记 员  高瑞敏 1