浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5447号上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司广东分公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路******，统一社会信用代码91440101563965877E。负责人：谢伟，总经理。委托诉讼代理人：谢晓燕，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金弟，男，1952年7月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：丁鹏翔，瑞安市中天法律服务所法律工作者。原审被告：关健航，男，1964年10月26日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市上林县。原审被告：舒亚建，男，1978年3月23日出生，汉族，住江苏省兴化市。原审被告：上海晶雪商贸有限公司，住所地上海，住所地上海市普陀区古浪路******>法定代表人：耿言奎。上诉人国泰财产保险有限公司广东分公司（以下简称国泰保险公司）因与被上诉人黄金弟及原审被告关健航、舒亚建、上海晶雪商贸有限公司（以下简称晶雪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。国泰保险公司上诉请求：依法撤销原审判决并依法改判。事实与理由：一、一审法院不准许国泰保险公司提出的重新鉴定申请，程序违法，显失公平。1.黄金弟的诉前伤残鉴定未通知国泰保险公司到场，其鉴定检材也未经过法院组织质证，其鉴定结果不应该被采纳。一审法院不允许对黄金弟的伤残程度进行重新鉴定导致认定事实错误，剥夺了国泰保险公司申请重新鉴定的权利，属于程序违法。2.一审主审法官认为国泰保险公司申请重新鉴定的理由不充分，不予准许，不合法院程序。鉴定是专业性的，应由法院司法技术部门裁定，而不应由法官笼统而草率地以理由不充分不予准许重鉴。3.根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”及第四十八条“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关”之规定，瑞安市交通事故人民调解委员会非上述办案机关，故无权单方面委托鉴定。4.根据浙江省保行协、司鉴协印发《2018年度涉保司法鉴定座谈会会议纪要》要求：司法鉴定机构办理涉保司法鉴定时，应当按照《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》等文件的要求履行通知义务。本案浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所未按规定提前通知本案关联人晶雪公司及国泰保险公司，即对被黄金弟进行伤残鉴定并出具鉴定意见，鉴定流程不合法。二、一审法院对于黄金弟的误工费认定错误。一审中，黄金弟为证明其虽年满退休年龄，但仍具有劳动能力，提供了其工资流水。根据该流水可知，黄金弟于2018年2月至2020年3月期间的工资收入为46498元。通过换算可知，黄金弟的平均工资为46498元/2年/365天=63.7元/天。然而一审法院以“不是按月收到工资而难以判断其具体的工资收入情况”为由，酌情按100元/天计算，大大提高了误工费标准，导致国泰保险公司多承担了(100-63.7)*112=4065.6元，加大了国泰保险公司的负担。黄金弟辩称，一、一审不准许国泰保险公司重新鉴定的申请，其做法完全正确。1.一审提交的司法鉴定结论完全符法律规定的鉴定程序。根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第二条第4款规定，当事人坚持单方委托的，司法机构可以受理其单方委托。更何况本案司法鉴定的委托机构是瑞安市交通事故人民调解委员会，完全符合鉴定程序的要求。2.本案司法鉴定结论客观合理，其结果令人信服。国泰保险公司在一审庭审中也明确表示对于鉴定结果没有异议。根据民事诉讼证据若干规定第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中国泰保险公司并没有证据推翻鉴定结论，其对于鉴定结果也是认可的，故根本无需启动重新鉴定的程序。二、一审认定的黄金弟的误工费虽然低于其实际收入，但黄金弟予以认可。黄金弟在一审提供了其工资流水，已经说明这只是其部分收入，该证据只能证明黄金弟虽已经达到退休年龄，但实际仍在工作并从事居民服务业的事实。而2018年度服务业的私营工资为43759元/年，也就是每天119.89元的标准。一审法院酌情按照100元/天计算，已经考虑了黄金弟超过退休年龄劳动能力可能减退的原因。原审被告关健航、舒亚建、晶雪公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。黄金弟一审起诉请求：1、判令关健航、舒亚建、晶雪公司赔偿黄金弟医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费、财产损失、鉴定费等104945.78元；2、判令国泰保险公司在保险责任范围内先予赔偿。一审法院认定事实如下：2019年8月28日凌晨，关健航驾驶沪Ｄ9××**号重型厢式货车，从浙江省温州市龙湾区驶往瑞安市塘下镇高速入口方向。4时19分许，行经瑞安市塘下镇罗山大道高东二路路口路段，与前方由黄金弟驾驶未在非机动车道内行驶的人力三轮车发生碰撞，造成黄金弟受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。瑞安市公安局交通警察大队认定，关健航驾驶车辆行经事故地段，未充分注意前方车辆动态与前车保持必要的安全距离，以致造成事故，承担事故的主要责任；黄金弟驾驶非机动车行经事故路段，在机动车道内行驶，以致造成事故，承担事故的次要责任。黄金弟受伤后，即被送往瑞安市塘下人民医院住院治疗17天，诊断为：1.左侧第3-10肋骨骨折；2.左肺下叶挫伤伴左侧胸腔积液；3.头部外伤；4.左胸部、腰部软组织挫伤等。本案在瑞安市交通事故人民调解委员会诉前调解期间，人民调解委员会委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对黄金弟的伤残等级及三期委托司法鉴定，该鉴定中心于2019年12月26日作出鉴定意见，黄金弟因本次交通事故受伤构成十级伤残，伤后的误工期限112天，护理期限60天，营养期限60天。另查明，关健航为舒亚建工作过程中发生本案事故，沪Ｄ9××**号重型厢式货车登记在晶雪公司名下，在国泰保险公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔特约险等，事故发生在保险期间内。事故发生后，舒亚建为黄金弟垫付医疗费用等7700元。一审法院认为，关健航在为舒亚建工作过程中因过错侵害黄金弟的民事权利，由舒亚建承担侵权责任；黄金弟对其损害的发生也有过错，可以减轻舒亚建的责任；黄金弟没有提供证据证明晶雪公司需承担赔偿责任，其对晶雪公司提出的诉讼请求不予支持。结合交警部门认定事故发生的经过，酌情确定黄金弟、舒亚建过错责任比例为2比8为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金；造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合黄金弟的诉讼请求，对黄金弟的损失认定如下：1.医疗费，据黄金弟提供的住院和门诊医疗费票据，共计11336.35元，扣除住院期间的伙食费240元，确认为11096.35元；2.住院伙食补助费，按100元/天的标准，住院17天，为1700元；3.营养费，根据鉴定意见计算60天，30元/天，为1800元；4.护理费，根据鉴定意见确定的护理天数，住院期间的护理费参照浙江省2019年度全社会在岗职工平均工资72078元/年的标准，计算17天，为3357.06元；非住院期间的护理费参照2018年度浙江省私营单位其他服务业年平均工资43759元/年的标准计算43天，为5155.17元，故护理费合计8512.23元；5.误工损失，黄金弟请求计算112天为15680元（140元/天），黄金弟提供银行交易凭证及分户明细对账单，可以证明黄金弟在事故发生前有工资收入（注明“清洁”），考虑黄金弟事故发生时年满67周岁，且不是按月收到工资而难以判断其具体的工资收入情况，酌情按100元/天（私营各行业平均工资最低为2018年度服务业43759元/年）计算鉴定确定的112天，为11200元；6.残疾赔偿金，按上年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元/年的标准计算，结合定残时黄金弟的年龄计算13年，并乘以伤残系数10%，为64868.70元；7.精神损害抚慰金，结合过错程度，酌情确定4000元；8.交通费，根据黄金弟的治疗经过、地点，酌定400元、地点财产损失，黄金弟提供不出具体损失的证据，鉴于黄金弟车辆受损的事实存在，酌情确定为200元；10.鉴定费，据票据确认1900元。综上，黄金弟的合理损失为105677.28元（医疗分项项下14596.35元、伤残分项项下88980.93元、财产分项项下200元，鉴定费1900元）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的由侵权人赔偿。鉴定费1900元不属于保险赔偿范围，由舒亚建赔偿黄金弟1900元×80%=1520元；被告国泰保险公司在其承保的交强险范围内赔付黄金弟医疗分项项下10000元+伤残分项项下88980.93元+财产分项项下200元=99180.93元(包括精神损害抚慰金4000元)，在商业三者险保险责任限额范围内赔偿黄金弟（14596.35元-10000元）×80%=3677.08元，合计赔付黄金弟102858.01元。黄金弟应得赔偿款为102858.01元+1520元=104378.01元，扣减舒亚建代为支付的医疗费用等7700元，还应得赔偿款为96678.01元，由国泰保险公司直接向黄金弟赔付；舒亚建的垫付款7700元减去本案其应承担的赔偿款1520元后为6180元，由其与国泰保险公司自行结算。人民调解委员会在本案诉前调解过程中委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对黄金弟的伤残等级及三期作出的鉴定意见，而非黄金弟自行委托，国泰保险公司在审理过程中提出重新鉴定的申请理由不成立，不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、国泰保险公司于判决生效后十日内在保险责任限额范围内向黄金弟支付96678.01元，款交浙江省瑞安市人民法院转付；二、驳回黄金弟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2399元，减半收取1199.50元，由舒亚建负担1108.50元，黄金弟负担91元，定于判决生效后10日内缴纳。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，案涉浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所作为具备合法鉴定资质的专业鉴定机构，已在鉴定前通过短信形式通知了关健航及舒亚建，其鉴定程序并无不当，未侵害国泰保险公司的正当权利。且国泰保险公司在一审庭审中明确表示对于鉴定结论没有异议，故一审法院未予准许其重新鉴定的申请，并无不妥。黄金弟于事故发生时虽已达到法定退休年龄，但实际仍从事清洁服务工作，鉴于黄金弟并非按月结算劳动报酬，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照居民服务业的收入标准，酌情按100元/天标准计算其误工费，具有事实依据。综上，国泰保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2217元，由国泰财产保险有限责任公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伟达审 判 员 郑文平审 判 员 黄百隆二〇二〇年十二月二十八日法官助理 章亦诗代书记员 陈思文附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-11-