广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1961号上诉人（原审原告）：周明辉，男，1969年5月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区乐园镇沙梨园管理区********。委托诉讼代理人：李志云，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孝鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东爱得威建设（集团）股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区**********。法定代表人：叶玉敬，董事长。委托诉讼代理人：罗志豪，男，该公司项目经理部经理。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。原审第三人：赖城庄，男，1971年2月27日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区**************。上诉人周明辉因与被上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称爱得威公司）、原审第三人赖城庄建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2018）粤0224民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周明辉及其委托诉讼代理人李志云、被上诉人爱得威公司的委托诉讼代理人罗志豪、彭小茂到庭参加诉讼。赖城庄经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周明辉上诉请求：1.变更一审判决第一项为：限爱得威公司于判决生效之日起十日内支付周明辉工程款、材料款共计2914318.6元及利息（利息以2914318.6元为基数，从2018年5月7日起按月利率2%计算至款项实际付清之日止)；2.变更一审判决第二项为：限爱得威公司于判决生效之日起十日内返还周明辉保证金300000元及利息（利息以300000元为基数，从2018年5月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。事实和理由：一、周明辉主张以爱得威公司与仁化县和兴实业投资有限公司（以下简称和兴公司）的结算金额下浮12.5%作为周明辉的工程价款有充分的事实依据，一审法院以周明辉、爱得威公司并没有约定双方的工程款结算按爱得威公司与和兴公司结算金额下浮12.5结算为由，进而以鉴定价作为双方工程价款的依据是错误的。（一）关于已结算工程结算标准的问题。虽然周明辉与爱得威公司没有直接在《园林施工内部承包协议》中明确写明双方的工程款结算按爱得威公司与和兴公司结算金额下浮12.5%结算，但周明辉与爱得威公司签订的合同和爱得威公司与和兴公司签订的合同约定的工程款取费标准是一致的，当中蕴含“周明辉与爱得威公司之间的结算，以爱得威公司与和兴公司的结算为依据”是不言而喻的，只是需在爱得威公司与和兴公司结算金额的基础上下浮12.5%进行结算。周明辉与爱得威公司的结算以爱得威公司与和兴公司的结算为依据是双方的原意，也有充分、明确的证据支持。周明辉提供的证据25《园林施工班组工程结算汇总表》，是工程即将停工，周明辉找爱得威公司要求结算时由赖城庄签署确认的。赖城庄在该汇总表上写明“以上的结算先按8折计算暂定485万元（含保证金）肆佰捌拾伍万元，准确金额要等项目部与和兴公司结出来的数额为准，如果上下不超百分之五，本人认确（本院注：笔误，应为“确认”）以上数额。本结算为了发工人工资，保证金定在120天之内支付清”，以上内容中“准确金额要等项目部与和兴公司结出来的数额为准”的表述，表明双方的结算是以爱得威公司与和兴公司的结算为依据，不存在周明辉与爱得威公司另行结算的问题。赖城庄作为涉案工程的实际承包人、挂靠人，其表达最能体现双方约定的真实的意思表示。同时，赖城庄作为爱得威公司在涉案工程项目部的负责人，其所作的意思表示有效，对爱得威公司也是有约束力的，故爱得威公司与周明辉应以该约定作为结算的依据。而且在工程建设施工领域，总包人与转包人、分包人之间的结算，按照总包人与业主结算金额的一定比例下浮确定是普遍的惯例。一审法院认定爱得威公司与和兴公司的结算不等同于周明辉与爱得威公司的结算是一种僵化的理解，脱离了社会现实。涉案工程园林项目全部为周明辉施工，爱得威公司并无施工，但爱得威公司与和兴公司建设工程施工合同纠纷案件中认定的工程价款为2505555.41元，而一审法院在本案中认定的工程价款是1602722.7元，存在巨大的出入，本身就是荒谬的。(二）关于2019年10月25日鉴定意见书的适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款确立了建设工程施工合同无效情形下的折价补偿原则，并没有赋予发包人、承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。就本案而言，周明辉与爱得威公司明确约定以爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%结算，在爱得威公司与和兴公司已就工程款进行结算的情况下，应该以爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%作为周明辉与爱得威公司的结算工程款。而且，周明辉从来没有申请对已结算的工程进行造价鉴定，鉴定机构在假设的基础上作出的鉴定意见也无法体现真实的造价，只能是在双方无法达成一致意见的情况下，不得已而采用的一种辅助手段。而爱得威公司与和兴公司结算的工程完全由周明辉施工，结算的数据是由周明辉提供，爱得威公司与和兴公司也是确认的，因此，爱得威公司与和兴公司的结算，相比鉴定意见，更能真实反映周明辉施工的真实情况，应作为爱得威公司与周明辉结算工程款的依据。更何况，周明辉以及爱得威公司对于鉴定机构作出鉴定造价均不认可，周明辉还曾要求对相关事项进行复核，但鉴定机构并没有采纳，因此，该鉴定报告在程序上不符合规定，依法也不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院以周明辉、爱得威公司签订的涉案合同是无效合同，未予支持周明辉主张的保证金利息错误。爱得威公司于2017年12月29日向周明辉发出停工通知，以其自己的行为表明不再履行合同约定的义务，且其就涉案工程已向法院起诉业主和兴公司，要求和兴公司支付工程款，故爱得威公司应当于2017年12月30日，或者最迟至周明辉起诉之日2018年5月7日返还周明辉依约支付的履约保证金的300000元。同时，赖城庄曾代表爱得威公司在2017年12月6日出具的《园林施工班组工程结算汇总表》中承诺，保证金在120天内支付清。但爱得威公司未在应当返还之日或者承诺的付清日期前向周明辉返还保证金，继续占有周明辉的保证金，造成了周明辉资金的法定孳息损失，周明辉要求爱得威公司支付保证金利息合法有据。三、一审法院以鉴定价格作为依据确定的工程款与实际工程款相差近1000000元，如按一审判决结果，将导致周明辉追回来的工程款不足以支付欠付的农民工工资、材料供应商货款本息，不仅损害了周明辉的利益，也严重损害众多农民工、材料供应商的利益，给社会的稳定带来严重隐患。综上所述，请二审法院支持周明辉的全部上诉请求。爱得威公司辩称，一、爱得威公司对一审法院认定的事实基本是认可的，对鉴定机构于2019年10月25日出具的鉴定结论也是认可，只是对于一审法院鉴定报告中反映的9%税费不认可。按照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，周明辉主张该笔税费应该提交相应完税凭证，而不是由爱得威公司来举证。二、对于周明辉主张其与爱得威公司的结算价应按爱得威公司与和兴公司的结算价下浮12.5%确定，爱得威公司不予认可。首先，双方签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》约定的取费标准是按照广东省相关建设工程计价依据和综合定价文件执行，并未约定以爱得威公司与和兴公司的结算价格作为标准下浮12.5%确定。其次，周明辉所提及赖城庄在《园林施工班组工程结算汇总表》中的陈述，也没有明确表述周明辉与爱得威公司的结算价应该以爱得威公司与和兴公司的结算价下浮12.5%来确定。更何况，从证据证明力角度来说，《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》加盖有爱得威公司的项目章，而《园林施工班组工程结算汇总表》上并没有加盖爱得威公司的项目章进行确认。因赖城庄涉嫌对爱得威公司犯罪，对于赖城庄在《园林施工班组工程结算汇总表》中的陈述，爱得威公司不予认可，爱得威公司也向一审法院提交了相关报案资料。最后，爱得威公司与和兴公司的案件并没有审结，相关工程仍处于鉴定阶段，并没有确定最终的结算金额。且从商业规则来说，爱得威公司与和兴公司的结算价格必然比爱得威公司与周明辉的结算价格要高，爱得威公司与和兴公司的结算价格对本案确定爱得威公司与周明辉的结算价格没有参考价值。综上，请二审法院驳回周明辉的上诉请求。赖城庄经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。周明辉向一审法院起诉请求：1.判令爱得威公司向周明辉支付工程款2914318.6元（已经结算确认的工程价款2813368.71元下浮12.5%，加2019年7月3日由鉴定公司造价鉴定的材料款227768.56元，再加2020年3月10日鉴定公司对周明辉、爱得威公司双方工程量已经确定但未结算的造价鉴定价格1824852.42元）；2.判令爱得威公司返还周明辉保证金300000元；3.判令爱得威公司支付自2017年12月30日起至工程款、保证金付清之日止的利息（其中工程款2914318.6元按月利率2%计算，保证金300000元按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费）由爱得威公司负担。一审法院认定事实：2017年6月25日，周明辉和案外人魏远泉（乙方）与爱得威公司（甲方）签订《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》，合同约定：“1工程名称、工程地点、承包范围、……1.5承包方式：包工包料、包质量、效果、安全、工期、成活及保养、验收、安全生产文明施工措施费（包括成品措施责任）、运输费、安装及调试、验收、国家规定的各种税金的承包方式。5合同价款：5.1本合同含税价款暂估价人民币大写壹仟伍百万元，（小写）：￥15000000元，此报价包含养护期壹年。5.3.1工程造价取费标准：依据按照《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省建设工程计价依据》（2010）、《广东省建筑与装饰综合定额》（2010）、《广东省安装工程综合定额》（2010）、《广东省园林绿化综合定额》（2010）执行，管理费、利润、安全文明施工措施费、规费，按广东省三类地区计算，人工费按定额人工综合单价96.19元/日工的基础上上浮5%执行，施工材料按照施工期间韶关市最新综合信息价格，缺项部分套用相似或相近定额项目，如无相似或按市场咨询价。5.3.3甲方按照‘5.3.1’取费标准下浮12.5%与乙方结算，甲方承担爱得威公司的管理费，乙方按照甲方要求提供建筑类材料（总造价55%）。5.4.1.5经乙方书面同意并明确延期付款日期后，甲方可延期付款：甲方延期付款应计算自确认延期5日后起算的应付本期工程进度款额利息（利率按月利息2分计滞纳金计算）。14履约保证金：14.2履约保证金金额：大写人民币伍拾万元（小写：￥500000.00）。14.3履约保证金在本工程完工合格后10日内退回给乙方。14.5本协议签订后，乙方按时将全额借款汇入甲方代表人的账户。开户人：钟永福，开户行：中国建设银行惠州瑞和支行，银行账号：621************7923。”合同签订后涉案工程开工前，案外人魏远泉退出承包涉案工程，涉案工程实质由周明辉一人承包施工，周明辉没有涉案工程的相关建筑施工资质。2017年7月6日，周明辉按照合同约定通过工商银行向爱得威公司指定的账户支付了履约保证金300000元，剩余保证金200000元未支付。爱得威公司于2017年7月12日向周明辉出具一张内容为“兹收到周明辉园林班组交来园林保证金人民币叁拾万元整（￥300000元），转入钟永福卡号上。”的收据，该收据中盖有爱得威公司工程项目专用章。2017年12月29日，爱得威公司发出《关于“丹霞山万景温泉度假山庄酒店项目”停工事宜的通知》。2018年1月2日，爱得威公司发出《关于终止赖城庄项目负责人职务的通知》。周明辉所施工的涉案工程的总工程款为3535047.79元，爱得威公司已支付工程款1600000元。周明辉已进场但未使用的材料款为227768.56元。2018年5月30日，周明辉向该院申请诉讼财产保全，该院于2018年5月31日作出（2018）粤0224民初356号之一民事裁定书，裁定：“查封、冻结、扣押广东爱得威建设（集团）股份有限公司价值4715510.13元的财产。”2018年6月28日，爱得威公司提供了罗文彬的银行存款4800000元作为担保，请求变更保全标的物。同日，该院作出（2018）粤0224民初356号之二民事裁定书，裁定：“一、冻结担保人罗文彬中国银行（开户行：中国银行仁化支行、户名：罗文彬、账号：621*************338）账户的存款4715510.13元，期限为一年；二、解除额度冻结被保全人广东爱得威建设（集团）股份有限公司在北京银行账户尾数为2178的存款4715510.13元。”后周明辉认为前述查封期限即将届满，但本案尚未审结，遂于2019年5月23日向该院提出申请，要求对担保人罗文彬银行存款继续采取冻结措施。该院于2019年5月30日作出（2018）粤0224民初356号之四民事裁定书，裁定：“冻结担保人罗文彬中国银行（开户行：中国银行仁化支行、户名：罗文彬、账号：621*************338）账户的存款人民币4715510.13元，期限为一年。”之后，周明辉认为前述冻结期限即将届满，但本案尚未审结，遂于2020年5月19日向该院再次提出申请，要求对担保人罗文彬银行存款继续采取冻结措施。该院于2020年5月20日作出（2018）粤0224民初356号之五民事裁定书，裁定：“冻结担保人罗文彬中国银行（开户行：中国银行仁化支行、户名：罗文彬、账号：621*************338）账户的存款人民币4715510.13元，期限为一年。”一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是：一、爱得威公司是否应支付周明辉工程款、材料款及应支付的数额；二、爱得威公司是否需返还周明辉保证金300000元；三、爱得威公司是否应支付周明辉拖欠工程、材料款和保证金期间的利息；四、赖城庄应否承担责任。一、关于爱得威公司是否应支付周明辉工程款、材料款及应支付数额的问题。因周明辉并无涉案工程的相关建筑施工资质，故周明辉与爱得威公司签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》是无效合同。虽然合同无效，但经爱得威公司已确认的涉案工程已完工，周明辉请求爱得威公司支付相应的工程款，应予支持。经审理认定，周明辉所施工的涉案工程的总工程款为3535047.79元（鉴定公司2019年10月25出具的鉴定意见3227234.49元+酒店门前室外园建、花架、景观零星工程307813.3元），扣减爱得威公司已支付的工程款1600000元，爱得威公司还需支付周明辉工程款1935047.79元（3535047.79元-1600000元）。周明辉已进场但未使用的材料款为227768.56元，故该院支持爱得威公司向周明辉支付已进场但未施工部分的材料款227768.56元。至于爱得威公司辩称，周明辉主张的涉案工程款及材料款，周明辉均未提供完税证明，故周明辉主张的涉案工程款及材料款均应扣减相应税费，由于周明辉、爱得威公司在涉案合同中约定的工程价款是含税价，且爱得威公司也没有提供证据证实其公司已承担了涉案工程的相应税费，故该院对爱得威公司该辩解意见不予采纳，如事后爱得威公司有证据证实其公司承担了涉案工程的相应税费，可另行向周明辉主张。综上，爱得威公司应向周明辉支付工程款、材料款共计2162816.35元。二、关于爱得威公司是否需返还周明辉保证金300000元的问题。周明辉按照合同约定将履约保证金300000元汇入了爱得威公司指定的账户，有周明辉、爱得威公司签订的涉案合同、财务收支委托书、300000元的转账记录及收款收据证实，虽然前述证据盖的均是爱得威公司的涉案工程项目章，但爱得威公司应对其设立的以赖城庄为负责人的涉案工程项目部所为的行为承担民事责任，爱得威公司于2017年12月29日向周明辉发出停工通知，是以自己的行为表明不再履行合同约定的义务，且爱得威公司就涉案工程已向法院起诉业主方和兴公司，要求和兴公司支付工程款，故爱得威公司应当返还周明辉依约支付的履约保证金300000元。因此，周明辉要求爱得威公司返还保证金300000元于法有据，该院予以支持。三、关于爱得威公司是否应支付周明辉拖欠工程款、材料款和保证金的利息问题。（一）关于周明辉要求爱得威公司支付自2017年12月30日起至付清之日止的拖欠工程款利息，利率按合同约定的月利率2分计算。虽然周明辉、爱得威公司签订的合同是无效合同，但根据双方合同5.4.1.5条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，该院支持爱得威公司向周明辉支付自本案起诉之日2018年5月7日起，以2162816.35元为基数，按月利率2%计算至款项实际付清之日止。（二）关于周明辉要求爱得威公司支付自2017年12月30日起至付清之日止的保证金利息，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。周明辉、爱得威公司签订的涉案合同是无效合同，周明辉主张保证金的利息无事实依据，该院不予支持。四、关于赖城庄在本案中应否承担责任的问题。赖城庄为爱得威公司涉案工程的项目负责人，故赖城庄与周明辉发生法律关系均系代表爱得威公司公司的行为，赖城庄在本案中不应承担责任。至于爱得威公司辩称，赖城庄与其之间系挂靠关系，赖城庄与周明辉间的关系与其无关。假如事实如爱得威公司所称，那么爱得威公司与赖城庄建立挂靠关系时，爱得威公司将在涉案工程中收取一定的管理费或挂靠费，而不是对整个工程诉求涉案工程业主方和兴公司支付工程款。综上，该院对爱得威公司的辩解意见不予采信。赖城庄经该院传票传唤，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理，该院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条的规定，于2020年7月27日作出（2018）粤0224民初356号民事判决：一、限广东爱得威建设（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内支付周明辉工程款、材料款共计2162816.35元及利息（利息以2162816.35元为基数，从2018年5月7日起按月利率2%计算至款项实际付清之日止)；二、限广东爱得威建设（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内返还周明辉保证金300000元；三、驳回周明辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49224元，由周明辉负担22721元，广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担26503元。财产保全费5000元，由周明辉负担2389元，广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担2611元。本案鉴定费57250元，由周明辉负担20248元，广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担37002元。广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担部分66116元（26503元+2611元+37002元）由广东爱得威建设（集团）股份有限公司迳付周明辉。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，因周明辉上诉对于一审法院确定的“周明辉所施工的涉案工程的总工程款为3535047.79元”内容提出异议，本院将在下文进行分析论述，在此不作确认。对于一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕周明辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、爱得威公司还应向周明辉支付的工程款数额；二、周明辉要求爱得威公司自2018年5月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付保证金利息至债务清偿之日止应否支持。一、关于爱得威公司还应向周明辉支付的工程款数额。根据周明辉上诉意见可知，周明辉主张其与爱得威公司签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》和爱得威公司与和兴公司签订的施工合同中约定的工程款取费标准是一致的，只是其与爱得威公司结算工程款还需按照取费标准下浮12.5%，因此，在爱得威公司与和兴公司已结算工程款数额为2813368.71元的情况下，应视为周明辉与爱得威公司已结算工程款数额为2813368.71元×（1-12.5%）＝2461697.62元，加上2020年3月10日鉴定机构确认未结算的酒店门口、中间通道、水上广场室外路面工程的工程造价为1824852.42元，涉案工程的总工程价款应为4286550.04元，而不是一审法院确定的涉案工程总工程价款3535047.79元。对此，本院认为，周明辉主张其与爱得威公司的工程款结算按爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%确定，但周明辉并未提交充分证据证明。首先，虽然周明辉与爱得威公司签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》中约定的取费标准和爱得威公司与和兴公司签订的施工合同中约定的工程款取费标准是一致的，但并不等同于爱得威公司与周明辉的结算金额和爱得威公司与和兴公司的结算金额就必须一致。在涉案《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》并未明确约定爱得威公司按照其与和兴公司的结算金额下浮12.5%与周明辉结算的情况下，不能因取费标准一致，即推导出爱得威公司与周明辉的结算金额等同于爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%。其次，周明辉提供的《园林施工班组工程结算汇总表》，即使赖城庄代表爱得威公司在该汇总表上手写“准确金额要等项目部与和兴公司结出来的数额为准”的内容，但也只反映该表确认的结算金额为暂计，准确金额要待爱得威公司与和兴公司结算金额出来后才能确认，而不能因此确认爱得威公司同意按照其与和兴公司的结算金额下浮12.5%与周明辉进行结算。最后，关于周明辉提及总包人与转包人、分包人之间的结算按照总包人与业主结算金额的一定比例下浮确定是建设工程施工行业普遍惯例的问题。《中华人民共和国合同法》针对“交易习惯”问题作出相关规定，其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容，增强当事人合同权利义务的确定性。而涉案《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》已经明确约定周明辉与爱得威公司的结算方式，并不存在运用“交易习惯”弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题。更何况，如何约定结算方式、确定结算金额符合“交易习惯”，有无必要乃至是否形成“交易习惯”，同类一般交易判断是否已经形成普遍共识，尚存较大疑问。周明辉认为一审法院未支持其与爱得威公司的工程款结算按爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%确定不符合行业惯例，理据并不充分。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由周明辉对其提出与爱得威公司的工程款结算按爱得威公司与和兴公司的结算金额下浮12.5%确定的主张承担举证不能的不利后果。一审法院未予支持周明辉的该项主张并无不当，本院予以维持。至于一审法院采纳广东至衡工程管理有限公司于2019年10月25日出具的工程鉴定造价意见是否得当的问题。首先，根据广东至衡工程管理有限公司于2019年10月25日出具的《工程造价鉴定意见书》中写明的“二、鉴定依据”可知，鉴定机构是依照周明辉与爱得威公司签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》约定的取费标准与结算约定进行造价鉴定的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。其次，周明辉并没有提交其已就涉案部分工程和爱得威公司达成一致结算意见的证据，广东至衡工程管理有限公司于2019年10月25日出具的《工程造价鉴定意见书》是对已施工工程量确认，但未进行结算确认的工程进行造价鉴定，符合周明辉提交的鉴定申请范围。最后，虽然周明辉对于广东至衡工程管理有限公司于2019年10月25日出具的鉴定意见提出了异议，周明辉并未有证据或者理由足以反驳上述鉴定意见。综上，在鉴定人具备相应资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，且未有证据证明鉴定意见存在不能作为证据使用的其他情形的情况下，一审法院采纳广东至衡工程管理有限公司于2019年10月25日出具的工程鉴定造价意见并无不当。综上，对于一审法院认定涉案工程总工程价款为3535047.79元（2019年10月25日鉴定的工程造价3227234.49元+酒店门前室外园建、花架、景观工程零星项目工程的工程款307813.3元）的事实，本院予以确认。扣减爱得威公司已支付的工程款1600000元，对于一审法院确认爱得威公司还需向周明辉支付工程款1935047.79元的意见，本院予以维持，二、关于周明辉要求爱得威公司自2018年5月7日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付保证金利息至债务清偿之日止应否支持的问题。本案中，周明辉按照其与爱得威公司签订的《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》约定向爱得威公司指定账户支付了300000元履约保证金。虽然《丹霞山万景温泉度假山庄园林施工内部承包协议》现被确认为无效合同，但从履约保证金的性质系为担保合同履行而由承包人交付给发包人的保证金来考虑，在2017年12月29日爱得威公司已向周明辉发出了停工通知，周明辉也就涉案工程于2018年5月7日向法院起诉要求爱得威公司支付已完工部分工程款，合同已无法继续履行的情况下，爱得威公司应当向周明辉返还履约保证金300000元。由于爱得威公司延迟返还履约保证金，造成周明辉利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者预定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，周明辉要求爱得威公司自其提起本案诉讼之日即2018年5月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向其支付迟延返还履约保证金利息至债务清偿之日止，理据充分，应予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行公布的同期同类贷款利率这一标准已经取消，故本院对于2019年8月20日后的计付标准作出调整。综上所述，周明辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持仁化县人民法院（2018）粤0224民初356号民事判决第一项；二、撤销仁化县人民法院（2018）粤0224民初356号民事判决第三项；三、变更仁化县人民法院（2018）粤0224民初356号民事判决第二项为：限广东爱得威建设（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还周明辉保证金300000元及支付延迟返还履约保证金利息（以300000元为基数，从2018年5月7日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至债务清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回周明辉的其他诉讼请求。一审案件受理费49224元，财产保全费5000元，鉴定费57250元，共计111474元。由周明辉负担44560元，广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担66914元。二审案件受理费11315元，由周明辉负担10315元，广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担1000元。广东爱得威建设（集团）股份有限公司应向本院交纳二审案件受理费1000元。周明辉已向本院预交二审案件受理费30115元，多预交的19800元，本院负责清退。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇二〇年十二月二十六日书记员  李 娟