重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7511号上诉人（原审被告）：重庆海凯建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华园路6号T区11-7,统一社会信用代码91500107592279227N。法定代表人：杨海利，职务总经理。委托诉讼代理人：徐进松，重庆海外律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:潘峰，男，汉族，1983年4月16日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：李军，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人重庆海凯建材有限公司（以下简称海凯公司）因与被上诉人潘峰劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出（2019）渝0107民初108720号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海凯公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方之间不存在劳动关系。被上诉人举示的证据仅仅证明其与上诉人的法定代表人交流沟通，上诉人的法定代表人完全可以个人身份与被上诉人建立雇佣关系或劳务关系。上诉人的经营场地和被上诉人的工作场地明显不一致。上诉人没有对被上诉人进行管理。被上诉人领取款项后回家，然后发生疫情，作为正常劳动关系，在疫情期间都关心复工时间，而被上诉人对此漠不关心。被上诉人的行为和正常劳动关系的表现明显异常，也间接证明双方之间不存在劳动关系。潘峰答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。潘峰向一审法院请求：被告向原告支付2019年4月13日至2020年3月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额61600元（5600元/月×11个月）。一审法院认定事实：2019年3月13日，原告到被告处做工。2019年8月23日，原告与被告的法定代表人杨海利产生过如下微信对话:杨“我叫小兰算一下上个月你干了多少天，请假误工费由保险公司出。还有我这边小何吊板，你现在来只能当杂工，工资4000元”，“误工费保险公司会给你的，你工作工资不是我降你，你到现在你觉得你干的好吗……”，“我好久说不解决你的事情？我的工人全部买了保险的，我也没说开除你，你现在来上班，你只能担当杂工，就只有拿杂工工资”。2020年5月7日，原告以被告为被申请人，就二倍工资差额、工资争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月14日该委作出超时未决定受理案件证明书。庭审中，原告举示了微信支付宝转账记录、银行交易记录，拟证明被告向原告发放工资的情况。微信及支付宝转账记录载明2019年4月30日、2019年5月21日、2019年9月21日、2019年10月20日、2019年12月24日、2020年1月14日被告的法定代表人杨海利向原告分别支付3350元、5600元、5550元、5600元、5550元、7933元（7883元+50元），2019年6月21日，A新世界诗逸朗石英石15922563606向原告支付5650元，2019年7月24日、2019年8月23日，原告分别收到A**支付的5600元（5550元+50元）、5500元。银行交易明细载明2019年11月20日，汪潇向原告转账支付5750元。原告陈述2019年3月工资为3350元、2019年4月工资5600元、2019年5月工资为5650元、2019年6月工资为5600元、2019年7月工资为5500元、2019年8月工资为5550元、2019年9月工资为5600元、2019年10月工资为5750元、2019年11月工资为5550元、2019年12月至2020年1月13日的工资为7933元。被告对微信及支付宝转账记录真实性无异议，并陈述前述证据中所有款项均是原告与被告约定的承包费用，转账中有50元金额记录不符合承包费用发放方式。审理中，原被告一致确认原告在二郎新世界建材市场V区9号做吊板、装卸货工作，原被告未签订书面劳动合同，被告未为原告购买社会保险，原告上班并结算报酬至2020年1月13日，之后原告未再上班。原告陈述每月20日左右由被告法定代表人杨海利或者其妻子汪潇发放上一自然月工资，装卸货需要的工具以及设备均是被告提供，没有向被告提出过解除劳动合同。被告陈述原告与被告是承包关系，但没有依据，原告上班时间为早上八点，下午六点左右可以离开，工资为包干价5600元/月左右，装卸货工具是被告法定代表人与其他合伙人共同出资购买，2020年1月14日被告公司放假，之后因疫情原因，被告未再通知原告上班，微信名为“杨”是被告法定代表人杨海利的微信。一审法院认为，劳动关系的本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属关系。关于原被告之间是否存在劳动关系，一审法院认为，首先，被告的法定代表人在其与原告的微信聊天记录中，向原告表示“你现在来只能当杂工，工资4000元”、“我也没说开除你，你现在来上班，你只能担当杂工，就只有拿杂工工资”，可见被告法定代表人有管理原告作为员工、安排原告工作的意思表示。其次，被告的法定代表人均在较为固定的日期向原告支付报酬，具有周期性、稳定性，具备工资发放的特征。最后，原告具有较固定的上下班时间，做工时的工具也并非原告自己提供，而是由被告提供，原告提供的装吊顶工作亦是被告销售建材的后续工作，能够印证原被告之间存在劳动关系的事实。被告主张与原告之间成立承揽关系，却并未举示相应的证据予以证明，应当承担举证不能的责任。综上，原告与被告之间具有管理与被管理的关系，符合认定劳动关系的外在显征和内在特征，故一审法院认定原被告之间存在劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告于2019年3月13日入职被告处，被告未与原告签订劳动合同，应当支付原告2019年4月13日至2020年3月11日期间的二倍工资差额，现原告仅主张2019年4月13日至2020年1月13日期间的二倍工资差额，一审法院予以尊重。关于原告的工资标准，根据原告举示的微信及支付宝转账记录、银行交易记录可知，被告的法定代表人杨海利按月向原告支付款项，因原被告之间存在劳动关系，故一审法院认定杨海利支付给原告的款项系工资。此外，A新世界诗逸朗石英石A**、汪潇向原告支付款项的时间均较为固定，金额也与原告及被告确认的工资或承包费用较为接近，同时被告也认可所有转账均是被告支付给原告的承包费用，因原被告之间存在事实劳动关系，故一审法院认定前述转账亦系被告向原告支付的工资。2019年7月24日，A**向原告分别支付5550元及50元，2020年1月14日，被告法定代表人向原告支付7883元及50元，原告虽称该四笔费用均为工资，但是却未能举示证据证明两笔50元系原告工资组成部分，故一审法院认定2019年6月原告的工资为5550元，2019年12月至2020年1月13日期间原告的工资为7883元。综上，原告2019年4月工资为5600元、2019年5月工资为5650元、2019年6月工资为5550元、2019年7月工资为5500元、2019年8月工资为5550元、2019年9月工资为5600元、2019年10月工资为5750元、2019年11月工资为5550元、2019年12月至2020年1月13日工资为7883元。则被告应当支付原告2019年4月13日至2020年1月13日期间的二倍工资差额为50122.66元（5600元÷21.75天×12天+5650元+5550元+5500元+5550元+5600元+5750元+5550元+7883元）。故对原告请求被告支付其二倍工资差额中的50122.66元部分，一审法院予以支持，对剩余部分，一审法院不予支持。遂判决：一、被告重庆海凯建材有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告潘峰二倍工资差额50122.66元；二、驳回原告潘峰的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；2、上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资。现就双方争议焦点评述如下：1、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。本案根据被上诉人一审中举示的微信聊天记录和微信、支付宝转账记录以及上诉人庭审中的陈述，可认定被上诉人在上诉人公司从事吊板、装卸货工作，虽然被上诉人与上诉人公司未签订书面劳动合同，但被上诉人与上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，且被上诉人从事的工作是上诉人公司的业务组成部分，被上诉人在上诉人公司法定代表人杨海利的管理下从事有报酬的劳动，符合劳动关系建立的特征。因此，一审法院认定双方存在劳动关系，符合法律规定。至于上诉人认为其与被上诉人之间系承包关系，且被上诉人的工作地点系上诉人法定代表人与其他合伙人共同经营的石材场地，但上诉人并未举示证据证明，自应承担举证不能的不利法律后果。2、上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被上诉人于2019年3月13日入职上诉人处，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，应当支付被上诉人2019年4月13日至2020年3月11日期间的二倍工资差额。一审法院依据被上诉人工作期间收到的工资情况，认定上诉人支付被上诉人二倍工资差额50122.66元，具有事实依据。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆海凯建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱昳心二〇二〇年十二月十五日书记员 雷 梅