山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7156号 上诉人（原审原告）：王维彩，男，1966年1月17日生，汉族，住潍坊市奎文区。 被上诉人（原审被告）：潍坊市第二建筑工程公司，住所地：潍坊市永安路18号。 法定代表人：郑树明，经理。 委托诉讼代理人：韩元惠，男，1972年4月16日出生，汉族，系公司职工。 原审被告：张海斌，男，1980年2月1日出生，汉族，住安丘市。 原审被告：仇道远，男，1977年1月13日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 上诉人王维彩因与被上诉人潍坊市第二建筑工程公司（简称潍坊二建公司）、原审被告张海斌、仇道远建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王维彩上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判潍坊二建公司承担付款义务；诉讼费由潍坊二建公司负担。事实与理由：其提交的证明可以证实张海斌、仇道远均认可王维彩所干的工程属于潍坊二建公司的工程，且通过录音可以看出潍坊二建公司对于欠款事实是知情的，张海斌系潍坊二建公司的项目经理，其出具证明行为，应视为潍坊二建公司的行为，且潍坊二建公司自认将涉案工程转包给了不具备资质条件的张海斌，该转包行为应为无效，潍坊二建公司作为过错方，应承担还款义务。 潍坊二建公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提到的恒信22号、17号楼两个工程不是被上诉人干的，至于张海斌如何干的，挂靠何单位施工的，我公司不知情，张海斌不到庭，真实情况我公司无法查清。2、帛方多层工程是游录新和张海斌合伙干的，是二建的工程，2016.6.28日张海斌给上诉人出具的证明，数额涉及到的工程不准确。3、张海斌挂靠我方施工的工程涉及的工程款我公司已经全部支付给了张海斌，账目在一审中已经对账提交了，上诉人进行了质证，对付张海斌工程款问题上诉人没有认可。4、因张海斌不到庭，具体上诉人干的什么工程、多少工程量、在何处施工的，被上诉人无法核实。 张海斌、仇道远未陈述意见。 王维彩向一审法院起诉请求：1、判令潍坊二建公司、张海斌、仇道远共同归还欠王维彩工程款47000元及利息（从2016年6月29日起至付清欠款之日止）；2、全部诉讼费由潍坊二建公司、张海斌、仇道远承担。 一审法院认定的事实：王维彩主张其2012年到2013年期间在恒信领海国际17号楼、22号楼、隆鑫盛景8号楼、11号楼、16号楼、17号楼铺设厨房、阳台、卫生间地面，工程均已竣工，潍坊二建公司、张海斌、仇道远尚欠王维彩工程款47000元。为证明其主张，王维彩提供证明一份，载明“恒信22＃欠工程款8465元、恒信17＃楼欠工程款31366.00帛方多层欠工程款7463元，合计47294元，顶物料294元正，剩余47000.00大写：肆万柒仟元正潍坊二建张海斌工地计账：仇道远经理签字审核：张海斌附工程量单子及付款单复印件2016.6.28”。张海斌未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利，法院对该证据依法予以采信。王维彩另提供三份录音，分别是王维彩与王某、郎济磊以及仇道远的通话录音，以证明潍坊二建公司欠王维彩工程款47000元。王维彩与王某、仇道远的通话录音真实性无法核实，且与本案关联不大，法院依法不予认定。关于王维彩与郎济磊的通话录音，庭审过程中王维彩主张该份录音系其与潍坊二建公司职工孟庆彬的通话，核实后又主张系其与潍坊二建公司职工郎济磊的通话录音，主要内容包括王维彩询问钱什么时候付，郎济磊答复“钱打了申请了，前段时间找于中新，他该着咱保证金，打了申请了，还没给信，恒德还没给信”，王维彩称单子都签了字，都复印了，郎济磊答复“我回去找出单子看看，看看只要他们把尾款要上来了，只要有欠款的，公司统一解决”。对于该通话录音，郎济磊到庭发表意见称，录音书面材料中的“于中新”应为“游录新”，“恒德”应为“亨德”，郎济磊因认识孟庆彬而没有纠正王维彩在通话中称其为“孟经理”，郎济磊在通话时误以为王维彩与游录新、亨德有关系，可以从亨德的尾款中为王维彩协调拨款，但其后经核实，王维彩与游录新、亨德并无关系。对该录音证据的证明目的，郎济磊在录音中虽陈述钱打了申请，但同时亦提及“游录新”、“亨德”等与王维彩主张无关的信息，且强调“公司统一解决”的前提是“只要有欠款”，因此法院认为，该录音证据并不足以直接证明潍坊二建公司欠王维彩工程款。 潍坊二建公司主张恒信领海国际22号楼并非由潍坊二建公司承包，恒信领海国际17号楼由潍坊二建公司从恒信集团承包，并将主体转包给张海斌和游录新，潍坊二建公司收取管理费，剩余款项全部付给张海斌和游录新，隆鑫盛景小区系潍坊二建公司承包了11号楼之后转包给了游录新，并付款给了游录新。潍坊二建公司提供涉及恒信领海国际小区、隆鑫盛景小区的公司会计记账凭证及张海斌、游录新支款凭证一宗，主张恒信领海国际16、17号楼总共拨款13399391.61元，潍坊二建公司扣除税和管理费410462.53元，付张海斌12988929.08元，隆鑫盛景小区开发商为潍坊市鑫聚源置业有限公司，共计拨款36175800.68元，扣除管理费256955.26元，付款给游录新35918845.42元。王维彩对潍坊二建公司提供的证据中有关游录新的证据不予认可，有仇道远和张海斌签字的证据王维彩认可，但认为此证据不能证明潍坊二建公司已经向仇道远和张海斌付清工程款，应当承担连带还款责任。 一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。张海斌为王维彩出具证明，证明其欠王维彩工程款47000元，张海斌未到庭参加诉讼，视为放弃举证及质证的权利，该证明应视为张海斌的真实意思表示，因此对王维彩要求张海斌支付47000元工程款的诉讼请求，法院依法予以支持。张海斌未及时向王维彩支付工程款，给王维彩造成损失，王维彩主张自张海斌出具证明条的第二日即2016年6月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息，符合法律规定，法院依法予以支持。 关于王维彩要求潍坊二建公司承担还款责任的诉讼请求，王维彩未提供证据证明张海斌所出具的证明中的“恒信22#”由潍坊二建公司承包，因此对王维彩要求潍坊二建公司支付该栋楼工程款的请求，法院依法不予支持。对张海斌所出具的证明中的“恒信17#”，王维彩与潍坊二建公司均认可该处工程系由潍坊二建公司承包后转包给张海斌进行施工，张海斌又找到王维彩进行地面砖铺设施工，王维彩未提供与潍坊二建公司签订的施工合同等其他有效证据，仅凭张海斌出具的证明条以及通话录音要求潍坊二建公司支付工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款第二款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，法院认为，王维彩提供的证据无法形成高度盖然性，不足以证明自己的主张，而潍坊二建公司已经提供了发包方拨款以及潍坊二建公司向张海斌拨款的相关凭证，以证明潍坊二建公司在扣除管理费后已经向张海斌付清全部工程款，潍坊二建公司已经尽到了应尽的举证责任，在张海斌未到庭的情形下，王维彩提供的证据不足以证明潍坊二建公司应当向其承担还款责任，因此对王维彩的诉讼请求，法院依法不予支持。关于张海斌所出具的证明中的“帛方多层”，王维彩在庭审过程中陈述“帛方多层”即隆鑫盛景小区，王维彩施工16、17、8号楼，后又陈述隆鑫盛景还干了11号楼，隆鑫盛景欠款主要是11号楼欠款，法院认为，王维彩未提供任何有效合同或工程量的相关证据，不足以证明该部分欠款与潍坊二建公司的关联性，对王维彩的该部分诉讼请求，法院依法不予支持。 关于王维彩要求仇道远支付工程款的主张，根据王维彩提供的证明条，张海斌在“经理签字审核”处签字，而仇道远仅在“计账”处签字，王维彩提供的证据无法证明涉案工程系由仇道远分包给王维彩，因此，王维彩要求仇道远支付工程款法律依据不足，法院依法不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张海斌支付原告王维彩工程款47000元及违约金（以47000元为基数，自2016年6月29日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告王维彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费975元，由被告张海斌负担。 二审中，上诉人王维彩提交照片并申请证人王某出庭作证，用以证明恒信小区17号、22号楼以及帛方小区的施工单位是潍坊二建公司，项目经理是张海斌，上述小区的贴地砖的工程是王维彩施工的。 本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，本案的焦点是被上诉人潍坊二建公司是否具有向上诉人王维彩付款的义务。张海斌挂靠潍坊二建公司在涉案恒信领海国际和帛方隆鑫盛景小区施工的事实，被上诉人潍坊二建公司予以认可，张海斌将其施工项目中的贴地砖的等工程交由上诉人王维彩施工并向王维彩支付工程款项，因此，2016年6月28日出具的证明系对王维彩施工工程尾款的割算，一审法院采信该证明作为张海斌欠付工程款依据，并无不当。因该证明中落款注明系潍坊二建张海斌工地，张海斌在经理签字审核处签名，仇道远在计帐处签字，潍坊二建公司在一审中亦未要求对张海斌、仇道远的签名真实性进行鉴定，结合在案的涉案小区楼头标牌照片、涉案项目现场施工队长王某的证言、通话录音等证据，能够证明潍坊二建公司是涉案工程的施工单位，且潍坊二建公司认可张海斌挂靠施工并向张海斌收取挂靠费的事实，因此，本案系张海波借用潍坊二建公司资质承揽工程后将部分工程分包给王维彩施工。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款，因此，上诉人王维彩向被上诉人潍坊二建公司主张工程欠款，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人王维彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对本案部分事实的认定不当，本院予以纠正，但本案的一审裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费975元，由上诉人王维彩负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十日 书记员  田 然