福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4300号 上诉人（原审原告）：福建省复翔爆破工程有限公司，住所地福建省罗源县凤山镇万豪城市广场****。 法定代表人：吴小木，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋文娟，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡四川，男，1956年4月13日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：福建省广润建筑发展有限公司，住所，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇西环路湖景豪园****div> 法定代表人：杜德畅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李蔚容，福建泉明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许怡嘉，福建泉明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：曾少波，男，1980年4月19日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人福建省复翔爆破工程有限公司（以下简称复翔公司）因与被上诉人福建省广润建筑发展有限公司（以下简称广润公司）、曾少波建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人复翔公司的委托诉讼代理人蒋文娟、胡四川，被上诉人广润公司的委托诉讼代理人李蔚容、许怡嘉到庭参加诉讼，被上诉人曾少波经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 复翔公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持复翔公司的一审诉讼请求，即判决广润公司、曾少波支付复翔公司服务资费人民币240000元和爆破工程款人民币242673.2元及逾期付款利息，并支付违约金人民币59534.72元，判决由广润公司、曾少波承担鉴定费5000元。事实与理由：一、原审以“《监管协议》虽有载明每月支付复翔公司服务资费40000元，但没有明确约定爆破施工的合同工期…属于大额应付款项而未支付，在通常情况下，施工方无不向发包方主张权利或应会暂停爆破施工作业，……广润公司、曾少波承包合同价款386438元，如实际工期计算服务资费，明显存在利益失衡情形，违反公平原则，从证据盖然性判决，认定服务资费40000元，具有高度盖然性”为由，认定本案服务资费仅应按一个月40000元计算，即使应当计算七个月，也已超过诉讼时效为由，不予支持服务资费是错误的。首先，虽然合同双方在《监管协议》中没有载明爆破施工的合同工期，但对于该合同来说，合同工期并非必需条款，且双方约定了起始时间“本协议签订时，甲方应支付给乙方第一月的费用，之后甲方须在每月的1日前一次性支付清楚本月费用”，及终止时间“乙方爆破技术咨询费计费及三员工资从本协议签订之日起开始计算，至爆破完工时双方结清有关款项后全部了结”。广润公司盖章确认的《申请爆破工程审批表》《福建省爆破工程审批表》中爆破工程合同工期时间记载“自2011年5月23日至2011年11月30日止”，也可以证明当时双方至少可以确认在未爆破之前工期跨度在七个月。此外，根据合同签订时间及曾少波签字的两张工程量确认单，也可以证明复翔公司的工作跨度时间是超过七个月的。事实上，爆破工程至2011年12月26日全部完工，复翔公司向公安机关申请调取的完工报告显示爆破完工是2011年12月26日，这与山霞镇政府证明的竣工日期是同日。法院从山霞镇政府获取的竣工验收图显示竣工日期是2012年1月，以上证据都可以说明，爆破工程的完工日期至少是在2011年12月26日左右。在证据完备、事实依据充足的情况下，原审法院对复翔公司的完工报告不予支持，明显不合理。其次，根据公安部《爆破作业人员资格条件和管理要求》9.6条“爆破工程技术人员不得同时担任两个及以上爆破作业项目技术负责人”，由于同一人员不得在其他爆破工程兼任，自然爆破技术人员工资也应计算至爆破项目完工之日。因此复翔公司要求支付工资至工程爆破完毕之日是合情合理。再次，虽然在合同中约定了“没有按时支付工程款，可以停止施工”这样的条款，但是该条款系施工方的权利，而非义务。一审法院以复翔公司未停止施工推定广润公司、曾少波未拖欠工程款是错误的。并且，在实践中，工程款被拖欠而继续垫资施工是工程施工合同纠纷的正常现象，原审认为复翔公司没有停止施工不符合通常作法是错误的。第四，本案中，复翔公司提供爆破服务后的石头，广润公司、曾少波可进行出售利用等收益，不能仅以合同承包价款来衡量爆破服务费是否失衡。并且虽然本案广润公司、曾少波在本案提供的工程承包合同价款是386438元，但这只是广润公司、曾少波承接惠安县生活垃圾焚烧发电厂废弃物处理厂项目的工程中的一小部分，不能以广润公司、曾少波的其中一部分工程款来比对涉案服务费是否存在占比重过大利益失衡的问题。第五，原审认为合同签订前，曾某、曾少波与胡四川协商服务资费的事实应予确认，但双方对此的陈述明显不同，且曾某并不是单纯的介绍人身份，其亦是本案工程实际承包人。故按照民事诉讼法的相关规定，曾某的证言证明力弱，不能单独作为认定案件事实的依据。并且，曾某陈述胡四川所说的每月50000元，佐证了胡四川所讲的按月计算服务资费的事实。根据协议签订时间2011年5月19日及工程竣工时间2011年12月26日，说明曾某提出的“广润公司、曾少波与业主约定的工期20天”是违背客观事实的，按月计算服务资费是基于工程量的合理做法。双方在协议中明确约定了“本协议签订时，甲方应支付给乙方第一月的费用，之后甲方需在每月的1日前一次性支付清楚本月费用”这一条款系复翔公司和曾少波的合意，是双方真实的意思表示，在订立该条款前双方已经经过了协商，这一点从曾某的证言中也可以看出来。所以，该条款不属于合同法中所规定的格式条款，格式条款指的是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”本案中曾某和曾少波对服务资费条款是事先清楚的，也进行了协商，不存在对该条款误解的情况。况且，该服务资费条款也不存在“免除自己责任，加重对方义务”的情形。复翔公司提供和服务资费相等价的工程量，广润公司、曾少波当然应当按照协议约定支付价款。一审广润公司、曾少波以格式条款主张“服务资费按每月40000元计算”是无效条款，明显不合理。一审法院并没有对该条款是否为格式条款作出定性，只是单纯从公平原则的角度来认定服务资费。综上，“按照每月40000元支付服务资费”不属于格式条款，不违反公平原则，是双方协商的条款，广润公司、曾少波应当履行。且依据民事诉讼的证据规则，曾某作为利益相关人提供的口头证言的证据效力，低于复翔公司提供的书面证据《监管协议》的效力，应当按照《监管协议》的约定来认定服务资费。原审以证据的高度盖然性为依据，认定服务资费按一个月计算，违反了证据规则，适用法律错误。第六，原审认定服务资费超过诉讼时效是错误的。根据我国民法通则第一百九十三条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，在当事人未提出时效抗辩的前提下，人民法院不得主动适用诉讼时效进行裁判。广润公司、曾少波在一审中未对服务资费提出过诉讼时效抗辩，只就爆破工程款提出了时效抗辩，而《监管协议》和《爆破工程合同》虽然涉及一个工程，但是两个独立的合同。所以原审法院主动对服务资费的时效进行审查，并以此作为裁判依据的行为，不符合法律规定。 二、原审以“复翔公司爆破施工完成石方量应按第一张确认单记载的3608立方米确认”为由认定施工完成工程款115456元是错误的。首先，曾少波向复翔公司出具两张爆破工程量确认单，分别是3608立方米和1090立方米，虽然广润公司、曾少波主张第二张确认单复翔公司未实际爆破，是曾少波后来以挖机挖石，但是曾少波在一审中不能提供挖机作业的相关证据，其说法不能得到支持。从实践来说，采用挖机作业的工程量更大，适合范围小，曾少波的说法不符合客观事实。并且如存在曾少波主张的挖机作业，其必然持有关于挖机作业相关服务协议及付款凭证。一审中曾少波无法提供相关证据足以说明其所陈述的挖机作业不存在。一审法院却以复翔公司不能证明红线内石方量均系爆破施工为由，认定无法确认其他石方量是挖机开挖还是爆破开挖，显然是错误分配举证责任。其次，原审以复翔公司“主张其爆破位于涉讼工程项目所在地机砖厂的石方，非本案审理范围”为由，不予审查第二张确认单是错误的。曾少波已经自认第二张确认单是其出具的，而曾少波是广润公司的工程现场管理，作为复翔公司根本不清楚广润公司承接工程的范围，爆破的地点都是曾少波亲自指定，否则曾少波不可能认同并签字。且根据曾少波的说法“因复翔公司未爆破，他们采用挖机方式爆破石头”也可以说明广润公司、曾少波承认第二张确认单爆破的范围是涉案工程范围的事实。因此，第二张确认单应当认定为系复翔公司履行《爆破工程合同》义务的依据，并应当予以计算相应的工程款。再次，由于广润公司、曾少波不承认复翔公司的工程爆破量，包括2011年12月26日最后一次爆破没有签字确认，复翔公司只能委托评估鉴定机构进行鉴定，但是由于“现场已被平整，无法区分是否存在爆破行为”导致无法鉴定。作为发包方，广润公司、曾少波有义务和复翔公司核算、验收工程量，该无法鉴定的责任不能归属于复翔公司，应当由广润公司、曾少波承担。并且原审法院也调取了业主山霞镇政府委托第三方的竣工决算书，该决算书体现了爆破石头的方数，复翔公司依据该决算书认定爆破工程量，依据充分。由于复翔公司是当时施工工地上的唯一爆破单位，广润公司、曾少波不能举证证明使用挖机挖石头，故依据证据高度盖然性，应当认定第二张确认单的效力。第四，根据原审法院向业主山霞镇政府调取的2011年7月份的“石方工程预算图”，该图系增加的工程量施工图，载明五块增加工程量为2181立方米，加上原竣工预决算书中载明原合同的工程量4985.6立方米，总计为7166.6立方米，说明图纸上载明的“红线外约1000立方米”未在工程款决算范围，原审以“双方共认没有签订补充合同或签证单对红线图外两块石方量的爆破施工进行确认，且涉讼工程项目所在地位于机砖厂地块非广润公司承包建设范围”为由不予审理是错误的，复翔公司均是在曾少波的指示范围内进行爆破作业，复翔公司并无审查曾少波指示范围是否在广润公司承包范围内的义务，只要是依曾少波指示所进行的工作就应是本案审理范围。并且曾少波在本案中是工程承接人及现场管理人的身份，复翔公司有充分的理由相信其指定的爆破范围就是广润公司承包的范围。即使有规定红线外工程应当签署补充合同，由于复翔公司对工程是否在广润公司红线内没有审查义务，广润公司、曾少波在施工过程中指令复翔公司继续施工，而未与复翔公司补签合同，责任也在于广润公司、曾少波，不能以此作为否定复翔公司履行合同实际爆破的事实。红线图外两块石方量的爆破施工是复翔公司实际提供的，广润公司、曾少波就应支付相应的对价。至于红线外工程价款应当由谁支付，这是广润公司、曾少波之间的内部债务分配关系，与复翔公司无关。第五，复翔公司提供的工程进度表可以作为证明其爆破工程量的依据，广润公司、曾少波认为该进度表系复翔公司伪造的，但无法提供反驳证据，应当承担不利后果。综合以上五点，在无法评估鉴定的情况下，复翔公司根据竣工决算书和实际施工量计算施工总工程量为9302.3立方米，计算工程款为297673.6元依据充足，原审法院在举证责任分配上错误，进而对该工程款不予支持的做法是错误的。 三、原审以“双方至今尚未结算，复翔公司亦未举证证明其因广润公司、曾少波未付工程款造成的经济损失”为由，不予支持复翔公司请求的违约金是错误的。首先，双方至今未能结算的责任在于广润公司、曾少波，其未支付工程款违约事实存在，且至一审判决时，对工程款的总额已经能够确定。其次，双方在合同中约定“违约应支付违约金按总工程量20%计算赔偿”，广润公司、曾少波并没有对违约金的数目提出抗辩，并且20%的违约金符合一般规定，不能认定为过高。再次，原审认为复翔公司不能提供证据证明经济损失是错误的，未按约定支付工程款，本身就是违约，给复翔公司造成了资金流动的困难更是显而易见的。最为明显的就是由于长达8年之久的拖欠所造成的利息损失。最后，原审决定由复翔公司承担鉴定费5000元是错误的，由于广润公司、曾少波没有与复翔公司及时结算，导致复翔公司不得不委托评估鉴定，且因为广润公司、曾少波不能提供施工资料，导致无法按照图纸进行评估，该责任在于广润公司、曾少波，应当由广润公司、曾少波承担鉴定费5000元，原审判决由复翔公司承担明显不公。 广润公司答辩称：一、复翔公司要求广润公司承担责任没有依据。广润公司只是被挂靠单位，最多只是监管协议名义上的合同相对方，并非合同的实际权利义务主体。从一审庭审笔录可知复翔公司、曾少波与广润公司三方共同确认曾少波不是广润公司的员工，曾少波没有施工资质，是实际施工人，合同是曾少波与复翔公司签订，爆破点是曾少波与复翔公司确定，款项由曾少波支付给胡四川，这些都足以证实曾少波与广润公司之间是挂靠关系，曾少波与复翔公司的各种行为均不是在履行广润公司的职务行为。对此，复翔公司也是明知的，不仅从一审庭审笔录可知，还是从复翔公司上诉状一直称曾少波是包工头，以及胡四川出具的《山霞镇安固村生活垃圾焚烧发电厂废民物处理场平整石方爆破(平基石控制爆破)预算说明》也是明确发包人曾少波，这些证据都可以互相印证。即胡四川在签订合同时是明知合同的实际权利义务主体是曾少波，而非广润公司，曾少波与复翔公司之间形成了事实上的权利义务关系，依据合同相对性，合同的权利义务应由实际的权利义务主体承担责任，广润公司不承担责任。二、复翔公司关于服务资费的上诉理由不能成立，广润公司认同一审法院关于服务资费为40000元且已支付完毕的认定事实和理由。在此基础上，补充以下几点意见：1、复翔公司认为工期跨度不止一个月，但是从复翔公司在一审时自认爆破时间为8天，其余的工期没有爆破事项，即复翔公司有参与的无非也就是8天时间，按上诉人自己的说法，一般是每月五万元，那8天的爆破时间包干4万元，也是客观合理的。2、复翔公司认为根据公安部《爆破作业人员资格条件和管理要求》9.6条“爆破工程技术人员不得同时担任两个及以上爆破作业项目技术负责人”，广润公司认为复翔公司这是在故意以偏概全、混淆视听，9.6条完整的表述是“爆破工程技术人员不得同时担任两个及以上爆破作业项目技术负责人，发生下列情形除外：a)同一爆破工程相邻分段 一发包或分期施工的；b)因非爆破单位原因使爆破工程项目停工超过2个月，经委托单位同意的。”，只要是分期施工也是可以的，按案涉工程复翔公司的陈述爆破施工也就只有8天，那在其它时间技术负责人完全可以到其他项目进行爆破施工。更何况，公安部《爆破作业人员资格条件和管理要求》GA53-2015是2015年发布的，2011年的时候并无该规定，被该规定所替代的GA53-1993《爆破作业人员安全技术考核标准》里面并无第九章的规定，第九章属于GA53-2015新增的规定，在2011年并没有该规定，法无禁止即自由，即在2011年是允许技术人员同时担任两个以及上爆破作业项目技术负责人。复翔公司以此为由要求按每月40000元计付服务费显然没有依据。3、复翔公司认为一审法院主动适用诉讼时效问题根本是无稽之谈。多次的庭审笔录都可以证实不论是广润公司还是曾少波在多次的庭审笔录中都有进行过答辩，根本不存在一审法院主动适用诉讼时效。4、从复翔公司提交的其它工程合同并无监管协议，没有服务资费可以再次印证曾少波在一审庭审时所述的该服务费实际是挂靠费的说法。三、对于施工工程款及工程量，广润公司认同一审法院关于复翔公司施工工程款和工程量的认定，认为该认定事实清楚，证据充分。对于复翔公司主张实际施工量为9302.3立方米，复翔公司自己提交的证据就足以证实其主张没有事实依据。复翔公司在一审一直声称其自己制作的《惠安县公安局爆炸物品管理日报表》(以下简称“日报表”)、《福建省爆破作业现场工作情况记录表》(以下简称“记录表”)、《各单位民爆物品每日领取退库、清退、结存登记表》(以下简称“登记表”)都是如实登记的，当天爆破当天领取当天退还多余的爆炸物，否则会被罚款50万元。假设复翔公司该陈述属实，《福建省爆破作业现场工作情况记录表》所记录的爆破工程量经统计合计5300立方米，远远少于其所主张的9302.3立方米。日报表、记录表、登记表等证据间互相矛盾，比如：日报表只有4天的使用爆炸物记录，记录表却有8天的爆破记录，7-20、8-28、9-21、10-23这4天是使用领取爆炸物却有爆破记录。且编号0012858日报表显示炸药的使用量为196Kg，记录表使用的炸药却有286.4Kg，两份记录不能互相印证。记录表显示2011年7月7日的作业时间是8：30开始，但是从登记表可以看出7月7日领取爆炸物的时间是8：45，在还没领取爆炸物如何爆破?记录表中所记录的作业时间与《爆破施工通告》的爆破时间“中午11：00-12：00下午4：30-5：30”完全不一致。因此，这些证据不具有真实性是很显然的。其次，广润公司对于一审法院认为该工程款未支付和未超过诉讼时效持有异议。据曾少波所述该工程款以现金形式交付，也符合爆破合同的约定，特别是从复翔公司自认收到工程款55000元及服务费4万元，也没有出具收条给曾少波可以印证曾少波所述属实。即使没有支付，也超过诉讼时效，一审法院认为双方至今未结算，认定不超过诉讼时效是错误的。根据《爆破工程合同》第十三条以明示条款明确约定了付款的期限，第2款也明确约定“余下10%爆破工程完工时10日内全部余款支付清楚”，根据意思自治原则，有约定按约定，既然合同有明确约定付款期限，按合同所约定的付款期限，最迟的付款期限为爆破工程完工时10日，而涉案工程在2011年早已完工，复翔公司直至2019年才起诉显然超过诉讼时效。四、关于违约金：复翔公司并未举证其经济损失，且也是无源之水，既然都不存在拖欠工程款的问题，那更不存在违约金，即使有违约，也是早就超过诉讼时效。五、鉴定费：复翔公司为了证实自己主张而提出的鉴定，也是其怠于履行自己的权利而导致现场已经无法判断无法鉴定，一审判决由其承担鉴定费并无不当。 曾少波未作答辩。 复翔公司向一审法院起诉请求：1.广润公司、曾少波共同支付复翔公司服务资费240000元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至还款之日止的逾期付款利息。2.广润公司、曾少波共同支付复翔公司爆破工程款95336元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至还款之日止的逾期付款利息。3.广润公司、曾少波共同支付逾期支付爆破工程款违约金19067元。审理中，变更诉讼请求2为广润公司、曾少波共同支付复翔公司爆破工程款242673.2元并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至还款之日止的逾期付款利息。变更诉讼请求3为广润公司、曾少波共同支付逾期支付工程款违约金59534.72元。 一审法院认定事实：复翔公司系经工商部门注册登记的有限责任公司（自然人独资），原名称兴安爆破公司，2016年9月21日变更为现名称。经营范围：爆破工程设计与施工、安全评估、安全监理等。广润公司系经工商部门注册登记的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工总承包二级、施工总承包市政公用工程二级等。 2011年5月11日，曾少波以广润公司代表的名义、胡四川以兴安爆破公司的名义签订《监管协议》，约定：甲方：曾少波，乙方：兴安爆破公司，甲方开发（承包、经营）的惠安县生活垃圾焚烧发电厂附属工程垃圾焚烧余渣处理场地、平整开挖过程中遇部分岩石需要爆破，……经双方共同友好协商签订如下协议：一、工程名称：惠安县垃圾焚烧发电厂废弃物处理场工程，二、工程地点：垵固村，三、服务内容：1、编制爆破工程安全技术设计方案、施工组织方案、警戒方案、协助甲方向上级上报申请爆破工程审批。2、本工地民爆物品申请、审批、购买、使用、清退的安全情况，编制爆破工程完工竣工报告。3、在施工过程中指派爆破有关安全技术人员进入现场配合甲方对爆破现场有关方面的安全监管，协助警戒。4、服务资费：本工程由甲方支付给乙方有关上述服务费用每月人民币40000元，本协议签订时，甲方应支付给乙方第一月的费用，之后甲方须在每月的1日前一次性支付清楚本用费用，否则乙方有权暂停爆破作业。5、以上款项不包括本工程工程款：其中人工打眼费、机械费、材料费由甲方另行支付，协议另行商定，与本服务费无关。6、乙方爆破技术咨询费计费及“三员”工资从本协议签订之日起开始计算，至爆破完工时双方结清有关款项后全部了结。承包工作内容、款项另行计算，合同另行商定。本协议所有款项以现金支付，乙方不提交正式发票；如需提交正式发票，税费由甲方支付，并提供相应的证明。四、双方职责1、甲方应提供工程的合法资料，乙方提供办理爆破审批的营业执照、资质证书等有效复印件，并编制爆破技术设计方案，编制爆破工程审批申报资料，向公安机关办理审批。2、火工品采购手续由乙方填表向公安机关报批，火工物品款项甲方应提前支付乙方，以现金的形式交由乙方统一办理。3、甲方每月25日拟定下月爆破量、爆破次数和日期计划，提供给乙方以便进行排班，火工品申购。4、如有生产厂家、民爆公司采购等问题，一时间内货源紧缺，爆破安排顺延，乙方不负责经济损失。5、甲乙双方应按GB6722-2003《爆破安全规程》组织施工，遵守《民用爆炸物品安全管理》条例，遵守当地公安机关、有关部门的有关规定。6、公安机关及有关部门对乙方的一切安全管理要求和约束对甲方同样有效，如果有关部门对本工程处罚（包括经济处罚、不安全因素）时，甲方的原因甲方负责，乙方的原因乙方负责。五、其它1、本合同签字盖章后生效，本爆破工程履行完成结清余款后失效……。 2011年5月19日，曾少波作为发包人（甲方）负责人与胡四川作为承包人（乙方）的负责人签订《爆破工程合同》1份，约定：一、工程名称：惠安县垃圾废弃物处理场(炉渣综合利用场地平整)工程，二、工程地点：垵固村，三、承包方式内容：包工包料包机械，……四、承包范围：本工程地块平整、爆破地面至±30㎝为宜。本协议含基坑、爆破。实际发生时，费用另行计算，合同另行商定。五、开工日期：爆破工程手续审批完毕，乙方人员可以施工。六、工期要求：双方共同努力，乙方必须满足工程进度需要，圆满安全施工。如遇到不可视异情况，雾雨天气、雷雨天气、民爆公司火工品购送欠缺等问题，乙方不负责经济损失，工期顺延。七、工程质量：平整场地爆破可以出入30㎝以内找平。合格（爆破后石方、块状1.5平方米以内）为合格。八、工程数量及其计算方法：工程量计算按现场实际爆破尺寸计算。……工程数量按实际完成量，双方现场签证确定。九、承包工程单价造价：下列单价分析，所有款项按现金支付，乙方不提供正式发票。如确实需要，税费由甲方自行支付。按乙方向甲方承包的承包方式内容三.一、三.二、三.三条款分析。三.一、承包工作内容：人工费用每立方米￥9.82元。三.二、承包材料内容：火工品、材料、民爆物品配送费用每立方米￥22.18元。三.三、承包机械内容：空压机、打钻机、钻杆、钻头无计费。以上（三.一）、（三.二）、（三.三）条款合算造价每立方米单价￥32元。十、承包单价：双方协定按现金每立方米￥32元计算。十一、工程结算按以上单价条款每立方米32元乘以总工程量计算。十二、本协议双方协定单价（无含评估、监理、设计、咨询三员包括申请等费用），其费用由甲方支付。十三、工程付款方式：1、爆破工程审批完后，火工品购买前，甲方应先支付有关备料款：雷管、炸药、电脚线、民爆配送费用、材料费、每立方米需消耗22.18元。2、在施工过程中按乙方完成工作量支付材料100%，打钻人工综合费按乙方完成工作量支付90%为进度款，余下10%爆破工程完工时10日内全部余款支付清楚。十四、双方职责：甲方职责……，乙方职责：……⑺指派胡四川为本工程乙方代表，负责联系工作。……十五、工程设计变更和环境条件变化：当施工过程中中途发生设计变更时，合同单价不变，工程数量及合同价款相应调整……。十六、附则：……本合同自双方签字之日起生效，工程完成决算，工程款项甲方支付完毕后失效。本协议具有同等法律效力，违约应支付违约金按总工程款的20%计算赔偿……。曾少波在落款处的甲方负责人处签字，胡四川在落款处的乙方负责人处签字。上述《监管协议》《爆破工程合同》签订后，复翔公司组织人员对涉讼工程进行爆破施工，施工过程中，曾少波作为工程现场管理负责组织施工至完工。复翔公司自认在施工过程中陆续收到爆破工程款55000元。 审理中，双方共认《监管协议》《爆破工程合同》载明的工程实际是涉讼工程即炉渣场地平整工程；共认《监管协议》《爆破工程合同》系复翔公司提供格式进行签订的合同、复翔公司提供的2张确认单均是爆破施工前双方对拟爆破的石方量的确认。 一审法院认为，复翔公司与广润公司之间的《爆破工程合同》、《监管协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定内容全面履行。本案涉讼工程经业主山霞镇政府验收后并实际使用的情况下，广润公司应当按照合同约定支付复翔公司工程款115456元，事实清楚，应予认定。广润公司尚欠复翔公司工程款60456元未付，应承担相应的民事责任。根据《建工合同解释》第十七条、第十八条规定，广润公司应支付复翔公司尚欠的工程款及自起诉之日的利息，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故复翔公司请求的利息应自2019年7月8日起至同年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。结合本案案情，《监管协议》约定的服务资费应认定为40000元，广润公司、曾少波已履行支付服务资费的义务。复翔公司主张《监管协议》约定的服务资费每月40000元，按7个月计算服务资费280000元，尚欠服务资费240000元未付，没有事实和法律根据；退一步讲，假设复翔公司提出的服务资费每月40000元，按7个月计算服务资费280000元的主张成立，根据《监管协议》3.4条约定，最后一期的服务资费40000元尚应于2011年11月1日前支付，复翔公司至迟应于2014年10月31日前提起诉讼，但复翔公司于2019年7月8日才提起本案诉讼，根据我国《民法总则》第一百八十八条第一款的规定，复翔公司主张的服务资费已超过法定诉讼时效。故对复翔公司提出广润公司、曾少波应付服务资费240000元的主张，不予支持。因《爆破工程合同》未约定结算的具体时间，双方至今尚未结算，复翔公司亦未举证证明其因广润公司、曾少波未付工程款造成的经济损失，故复翔公司请求广润公司、曾少波支付违约金没有事实依据，不予支持。由于双方至今未结算，复翔公司主张工程款的数额处于不确定状态，故广润公司、曾少波主张复翔公司请求工程款超过诉讼时效，不予支持。由于成达鉴定所明确表示涉讼工程石方无法通过鉴定确定是爆破完成开挖还是挖机完成开挖，复翔公司基于一审法院向山霞镇政府调取的材料，提出红线内的石方量均系其爆破施工的主张，没有事实根据，应承担举证不能的不利后果。涉讼工程项目所在地位于机砖厂地块非广润公司承包建设范围，故复翔公司主张涉讼工程项目所在地机砖厂地块的石方爆破工程款，应另行处理。曾少波作为涉讼工程现场管理，其与复翔公司签订合同及付款等行为明显属于履行职务行为，其行为所产生的法律后果应由广润公司承担。对复翔公司超出法定不合理部分的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八十八条第一款、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工同合纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第㈠项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广润公司应于判决生效之日起十日内支付复翔公司工程款60456元及自2019年7月8日起至还款之日止的利息（其中自2019年7月8日起至同年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回复翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9222元，由广润公司负担1311元，由复翔公司7911元；鉴定费5000元，由复翔公司负担。 对于一审查明的事实，除“复翔公司认为合同签订时间应该是2011年5月19日及遗漏《爆破工程合同》中工程数量及其计算方法有约定以建设单位确认为准；广润公司认为合同签订时间应该是2011年5月19日，曾少波是以个人名义签订合同”外，当事人对其他事实无异议，本院依法予以确认。二审经审查，合同签订时间应为2011年5月19日，一审认定为2011年5月11日有误，予以纠正。 二审争议焦点：复翔公司要求支付服务资费24万元能否支持；2、复翔公司要求支付爆破工程款242673.6元能否支持；3、复翔公司要求支付违约金59534.72元能否支持；4、鉴定费5000元应由谁负担。 本院认为，关于监管服务资费，2011年5月19日，曾少波以广润公司代表的名义、胡四川以兴安爆破公司的名义签订《监管协议》，对于服务资费约定：本工程由甲方支付给乙方有关上述服务费用每月人民币40000元，本协议签订时，甲方应支付给乙方第一月的费用，之后甲方须在每月的1日前一次性支付清楚本月费用，否则乙方有权暂停爆破作业。即《监管协议》约定的服务资费是每月人民币40000元（爆破工程款另外计算）。但《监管协议》服务内容约定：1、（复翔公司负责）编制爆破工程安全技术设计方案、施工组织方案、警戒方案、协助甲方向上级上报申请爆破工程审批。2、本工地民爆物品申请、审批、购买、使用、清退的安全情况，编制爆破工程完工竣工报告等等。而复翔公司只向法院提供2011年5月20日编制的《惠安县垃圾废弃物处理场炉渣综合利用场地平整爆破工程技术方案设计》《惠安县垃圾废弃物处理场炉渣综合利用场地平整爆破工程安全警戒方案》，即只提供一个月的服务方案，并没有提供七个月的服务方案，且没有提供编制爆破工程完工竣工报告。因此，可认定复翔公司只提供一个月监管服务，而双方确认第一个月的服务资费40000元已支付完毕，故不存在拖欠服务资费。即便存在复翔公司主张的应支付7个月服务资费，根据《监管协议》约定，最后一期的服务资费40000元应于2011年11月1日前支付，根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外。”的规定，复翔公司于2019年7月8日才提起本案诉讼，其主张的服务资费已超过法定诉讼时效。故复翔公司要求广润公司、曾少波再支付六个月的服务资费24万元依据不足，不予支持。 关于爆破工程款，首先要查清爆破工程量。复翔公司主张爆破工程量，起初依据是曾少波爆破前签字的两张确认单（2011年7月3日签字的确认单和2011年12月1日签字的确认单）。对于2011年7月3日签字的确认单，各方无异议，一审法院已据此予以认定爆破工程量；对于2011年12月1日签字的确认单，广润公司、曾少波主张没有实际爆破施工，复翔公司申请对是否实际履行第二张确认单的爆破施工及爆破工程量进行鉴定，法院准许申请并委托鉴定机构鉴定，鉴定机构回复无法区分鉴定某天的爆破量，建议鉴定内容变更为“对工程中已爆破的全部工程量进行鉴定”。后复翔公司申请对其于2011年5月19日至2011年12月26日爆破的惠安县垃圾发电厂废弃物处理场炉渣综合利用场地平整工程和机砖厂场地平整工程的石方爆破所完成的全部爆破工程量鉴定。鉴定机构回复称：由于被鉴定现场完工距今时间较久，现场已平整无相关可供参考的遗留物。在一审组织的鉴定协调会上，鉴定机构表示现场已被平整，无法鉴定涉讼工程石方量是爆破施工方式还是钩机开挖方式完成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，复翔公司应承担举证不能的后果，一审法院对第二张确认单不予认可并无不当。诉讼中，复翔公司主张以山霞镇政府发包的工程量作为其爆破工程量计算，因《监管协议》《爆破工程合同》内容体现，曾少波将其代表广润公司从山霞镇政府承包的惠安县生活垃圾焚烧发电厂附属工程垃圾焚烧余渣处理场地、平整开挖过程中遇到部分岩石需要爆破施工部分发包给复翔公司爆破，即平整开挖过程中遇到部分岩石需要爆破施工部分发包给复翔公司，并不是将从山霞镇政府承包的全部工程发包给复翔公司，故复翔公司主张以山霞镇政府发包的工程量作为其爆破工程量缺乏依据。因此，复翔公司主张以山霞镇政府确认的工程量7212.3立方米及曾少波2011年12月1日签字确认的第二张确认单确认的工程量1090立方米计算其爆破工程量依据不足，其据此主张爆破工程款总计297673.6元，扣除已付工程款55000元，尚应再付爆破工程款242673.6元缺乏依据，不予支持。 关于违约金，《爆破工程合同》中虽约定“违约应支付违约金按总工程量20%计算赔偿”，但因双方一直没有进行工程款结算，复翔公司主张广润公司、曾少波违约依据不足。且复翔公司主张的违约金59534.72元，系基于其认为爆破工程款为297673.2元按20%计算得出，但前面已分析，不存在爆破工程款为297673.2元的事实，故复翔公司要求支付违约金59534.72元依据不足，不予支持。因鉴定程序系复翔公司申请启动的，后鉴定机构无法鉴定，一审判决相关鉴定费用5000元由复翔公司负担并无不当。 综上，复翔公司的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9222元，由福建省复翔爆破工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十二月三十日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。