河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3553号上诉人（原审被告）：朱风雷，男，汉族，1986年10月6日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李艳丽，河南智卓律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：姜伟豹，河南智卓律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：张伟，男，汉族，1983年1月31日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：赵岩，开封市尉氏县尉州法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人朱风雷因与被上诉人张伟民间借贷纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2020）豫0223民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱风雷上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张伟的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由张伟承担。事实与理由：1.张伟一审庭审提交的开封展鹏建筑工程有限公司和河南建昌建筑安装有限公司出具的证明真实性无法核实，且公章模糊或重叠。两个公司作为证人没有出庭接受双方当事人及法庭的质询，其出具的证明不能作为定案依据，也不能证明张伟具有出借197万元现金的能力。一审法院将张伟庭后提交的材料未经质证作为定案依据是不符合法律规定的，也不应作为定案依据。2、张伟主张全部是以现金的形式履行的出借义务，不符合市场交易规则，也不符合常理。一审认定被上诉人履行了197万元的出借义务，主要依据是录音，但是录音内容模糊不清，不具有完整性，也没有对张伟主张的借款金额197万元予以确认。一审法院认定事实不清，证据不足，该案没有形成完整的证据链条，请求二审法院依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。张伟辩称，一审提供的证据足以证明其已经履行了出借义务，且其本人具有出借能力。一审法院核查其经济能力是为了查清案情，也是其职责所在，查清后予以认定也是符合法律规定的。其出借借款时一直承包着建筑工程，平时需要大量现金向工地送砖、送水泥、送三混料等建材商支付材料款，所以其身边一直有大量现金。朱风雷借现金且向张伟出具了借条，张伟出借现金，履行了出借义务，并不违反所谓的常理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回朱风雷的上诉请求，维持原判。张伟向一审法院起诉请求：1、判令朱风雷偿还张伟132万元及利息，当庭陈述利息以起诉之日起按银行同期利率计算；2、诉讼费由朱风雷承担。一审法院认定事实：张伟与朱风雷系朋友关系。2017年12月6日，朱风雷向张伟出具借条一张，载明“借条今借张伟（410223198301310511）现金970000元整（玖拾柒万元）于2018年5月30日前归还。借款人：朱风雷时间：2017年12月6日”。2017年12月6日，朱风雷向张伟出具欠条一张，载明“欠条今欠张伟（410223198301310511）壹佰万元整（1000000元整）于2018年7月30日前归还。欠款人：朱风雷时间：2017年12月6日”。2018年初，朱风雷将他人抵押给其的渝Ｂ×××××号小型轿车以35万元抵押给张伟，后张伟将该车出卖。2018年5月5日，张伟（甲方）与朱风雷（乙方）签订协议一份，约定“一、乙方借甲方的钱到期之后如果还不上，乙方位于尉氏县药总厂北××关转盘南北75米/东西76.5米地方的厂房抵押给甲方；二、厂房的所有经营权在双方约定时间后归甲方所有；三、此处的厂房实际出资人为乙方，位于尉氏县药总厂北××关转盘南北75米，东西76.5米地方的厂房在以后的经营管理中的一切事物由甲方最终作出决定，乙方只是名义上的法定代表人，无决策权；四、双方约定的时间为2018年11月25日，在2018年8月10日之前付300000元（叁拾万元）”。另查明，张伟从2014年起至今一直从事建筑行业。另查明，2017年3月17日，案外人赵兰军与朱风雷签订房屋买卖合同，朱风雷以240万元从赵兰军处购得位于尉氏县关大转盘东南8.6亩地，建筑面积4000平方米的厂房。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。民间借贷中出借人对大额现金交付事实的证明标准应达到“高度盖然性”标准。关于张伟、朱风雷之间是否存在借款关系。具体从几个方面综合分析判断。一、朱风雷不能对借款没有发生作出合理说明，而张伟对交付细节及还款情况都能作出合理解释说明。二、双方对借条和欠条的真实性没有异议，朱风雷只是辩称借条与欠条系两种法律关系，两张凭证系同一笔借款。借条及借条均是朱风雷真实意思表示向张伟出具的借款凭证。三、朱风雷出具借条、欠条之后，按照朱风雷陈述，张伟没有履行实际出借的先合同义务，而对197万元的巨额借款，朱风雷在整个庭审过程中没有提出其曾经坚持收回借条、欠条或采取措施作废借条、欠条，也没有提供证据证明曾催促张伟履行给付义务，仅仅在庭审中提出异议，抗辩没有收到借款显然与常理相悖。四、张伟、朱风雷均认可朱风雷曾抵车给张伟作价35万元，朱风雷没有证据证明二人之间存在其他经济往来，该35万元能够认定为朱风雷偿还张伟的借款。五、从庭审中查明张伟从事职业情况及庭后核查张伟经济能力，张伟有出借资金的支付能力。张伟提供的2017年、2019年的两段录音、协议书、房屋买卖合同、借条、借条，能够形成证据链条证明张伟、朱风雷之间存在借贷关系。关于借款金额。2019年4月19日张伟与朱风雷的录音内容，能够证明二人之间借款金额为100多万，结合朱风雷出具的借条、欠条记载的金额，能够认定二人之间的借款金额为197万元。张伟、朱风雷均认可车辆抵扣借款35万元，张伟自认偿还现金30万元，已偿还共计65万元，朱风雷仍下欠张伟借款132万元。关于返还剩余借款。张伟与朱风雷的民间借贷合同属自然人之间的借款合同，是实践性合同，自张伟将借款交付朱风雷时生效。张伟将借款交付朱风雷后，已经履行支付朱风雷借款的借款义务，借款到期后，朱风雷只返还借款65万元，仍下欠132万元，朱风雷已违约，应当返还朱风雷剩余借款132万元。关于张伟主张朱风雷应支付从起诉之日起按银行同期利率计算的利息。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案张伟、朱风雷未约定借款的利息，故张伟主张利息的诉请法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、二百一十条、二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定判决：一、朱风雷于判决生效后十日内返还张伟借款本金132万元。二、驳回张伟其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元由朱风雷负担。本院二审期间，朱风雷提交证人朱某2017年4月-2017年5月期间其与张伟之间中国农业银行的银行流水。朱风雷申请证人朱某、安某、刘某出庭作证。朱风雷二审提交的银行流水以及证人朱某出庭作证，以证明朱风雷与张伟之间是存在着生意往来的，在短时间内双方银行流水较大，与一审中张伟陈述的双方无生意往来无经济纠纷不一致；证人安某与朱某二人出庭证明，在2017年12月6日当天张伟告知朱风雷其第一张97万的条已经销毁，两张条（一张借条一张欠条）实际上是一笔，且这一笔钱张伟也没有履行出借义务；证人安某的证言还证明，2018年5月5日朱风雷为了让张伟履行出借义务，与张伟签订抵押朱风雷厂房的协议；证人朱某还证明将一台大众辉腾车以及若干现金交付给张伟，均是朱风雷与张伟的生意往来款，而并非是本案中的款项。张伟质证认为，1.转账记录系2017年12月6日的197万元的两个条之前朱风雷还张伟的其他借款。2.关于证人证言，朱某系上诉人朱风雷堂弟，安某和刘某系朱风雷员工，与朱风雷有利害关系，且无其他证据相印证，其证言法庭不应采纳。本院审查认为，朱某提交的银行流水与本院不具有关联性，本院不予采纳。朱某、安某、刘某与朱风雷有利害关系，其证言本院不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：1.关于张伟、朱风雷之间是否存在借款关系。一审法院已经就该问题进行了充分的论述，本院不再重复。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。首先，朱风雷仅称借贷行为没有实际发生，但未对为何没有实际发生作出合理解释。其次，2018年5月5日张伟与朱风雷签订的《协议》双方均认可是以厂房作为借款的抵押，只是朱风雷称出借债权凭证后张伟没有实际出借，其为了让张伟实际出借而用厂房做抵押；张伟称朱风雷的债务快到期偿还不了，才用厂房做抵押以延长还款时间。根据常理，如果出借人没有实际出借款项，债务人应积极主张收回借条等债权凭证。即使借款人在出具过借条但未实际借到款项的情况下，仍想向出借人借款，并愿以厂房做抵押，也应吸取之前的教训，收回之前写有还款日期的借条，重新出具债权凭证、签订抵押合同。朱风雷先后出具两张债权凭证，一份抵押协议，仍称其未实际收到借款，且之后朱风雷未向张伟主张收回以上债权凭证，朱风雷称借贷行为没有实际发生的抗辩显然与常理相悖。一审中，张伟提供的录音、协议书、房屋买卖合同、借条、欠条能形成证据链条，一审法院关于张伟、朱风雷存在借贷关系的事实认定正确，朱风雷称借款没有实际发生的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于借款金额的问题。朱风雷称借条、欠条均是一笔债务，且未实际发生。因借条、欠条均为朱风雷出具，虽然出具时间为同一天，但金额以及还款时间均不一致，朱风雷称系同一笔债务的证据不足，一审法院认定借款金额为197万元并无不当。张伟、朱风雷认可车辆抵扣借款35万元，张伟自认朱风雷偿还现金30万元，共计已偿还65万元，朱风雷仍应对下欠张伟的132万元借款承担还款责任。综上所述，朱风雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16680元，由朱风雷负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年十二月二十三日法官助理徐曼书记员韩艳艳