山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民初30号原告：山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司，住所地：山东省临沭县经济开发区常林西大街。负责人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：王国玲，山东沂州律师事务所律师。被告：山东汉玉新能源有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区沂河路**101。法定代表人：马兴杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李霞，国浩律师(济南)事务所律师。委托诉讼代理人：李润超，国浩律师(济南)事务所律师。原告山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司（以下简称美达建工鲁南分公司）与被告山东汉玉新能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月15日、11月26日公开开庭进行了审理。原告美达建工鲁南分公司委托诉讼代理人王国玲、邢自法，被告山东汉玉新能源有限公司委托诉讼代理人安树军、李润超到庭参加第一次庭审，原告美达建工鲁南分公司委托诉讼代理人王国玲，被告山东汉玉新能源有限公司委托诉讼代理人李霞、李润超到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。美达建工鲁南分公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告山东汉玉新能源有限公司支付原告工程款38539216.89元（大写：叁仟捌佰伍拾叁万玖仟贰佰壹拾陆点捌玖元）及违约金和利息（暂按20万计算）；2.请求本案的诉讼费用、诉责保险保费等由被告山东汉玉新能源有限公司承担。事实和理由：2019年6月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定山东汉玉新能源有限公司将位于临沂市经济开发区××号××房施工图中包含的钢结构、防火涂料、基础墙、地面、虹吸排水等内容发包给乙方（美达建工鲁南分公司）承包施工。合同同时约定了工程计价方式、工期、付款方式等内容。双方在合同专用条款第12.4.1条约定了付款时间节点为：主体工程完成70%，付已完成产值的65%；主体工程完成，付当期（主体工程完成70%至主体工程全部完成之间）完成产值的80%；工程按图纸完工后一个月内，付当期（主体工程完成至工程竣工验收合格之间）完成产值的80%；工程审计完成后，一个月内付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格后满18个月后，一个月内一次性付清。合同签订后，美达建工鲁南分公司积极组织施工，不仅按照要求完成了6号厂房的所有施工内容，同时根据山东汉玉新能源有限公司安排，将厂区院墙施工完成。2019年10月20日，美达建工鲁南分公司、山东汉玉新能源有限公司及监理单位完成竣工验收。在施工过程中，美达建工鲁南分公司按照施工节点向监理及时报送完成产值，但是山东汉玉新能源有限公司迟迟不予以审计，美达建工鲁南分公司主张工程进度款，山东汉玉新能源有限公司均以资金暂时紧张为由拖延。为了不耽误工期，美达建工鲁南分公司全部垫资直至完工为止。工程竣工验收后，美达建工鲁南分公司多次向监理及山东汉玉新能源有限公司报送项目决算申请及决算资料，但是监理及山东汉玉新能源有限公司均拒绝接收，致使项目完工后至今没有审计，给美达建工鲁南分公司造成了巨大的经济压力及经济损失。庭审中，原告增加诉讼请求，要求对涉案工程价款享有优先受偿权。山东汉玉新能源有限公司答辩称：一、原告从未参与案涉工程施工，其主张工程款等诉讼请求缺少事实依据。2019年6月，答辩人将年产三元锂电池7.5亿AH半固态与固态锂电池项目1#生产车间工程发包给中铁二十四局集团新余工程有限公司(下称“中铁公司”)，中铁公司作为案涉工程的施工总承包人，自2019年6月进场组织施工建设。在案涉工程的施工过程中，原告从未参与施工，其主张组织施工没有事实依据，无权主张工程价款。二、案涉工程至今未竣工验收，原告称案涉工程竣工验收违背客观事实。案涉工程于2019年6月开工，于2019年10月已经停工，未竣工验收，亦未交付投入使用。三、答辩人从未授权任何人与原告签订合同，原告提供的施工合同并非答辩人真实意思表示。《施工合同》上加盖的答辩人印章虽为真实，但答辩人从未授权任何人与原告签订合同，《施工合同》并非答辩人真实意思表示。答辩人已充分举证案涉工程的施工承包人系案外人中铁公司，《施工合同》主体完全与客观事实不符，不能仅以加盖印章行为即认定施工合同的真实性。庭审中，答辩人补充答辩：一、原被告双方没有施工合同关系，未就施工合同事项进行过任何形式的磋商，双方对施工内容没有意思表示。二、原告从未就涉案工程进行过施工，其主张没有事实依据，该涉案工程由中铁二十四局集团新余工程有限公司负责施工。三、案涉工程至今仍未竣工，原告称工程竣工验收违背客观事实。四、优先受偿权的前提是工程合格并经过竣工验收，本工程未经过工程验收，更非原告施工，其不享有优先权。五、诉讼费用及诉责险保险费要求被告承担没有合法法律依据。原告围绕诉讼请求提交以下证据：1营业执照复印件、法定代表人证明、法人身份证复印件及资质证书等。拟证实原告身份信息和主体资格。2、2019年6月12日，原、被告签订的施工合同和施工图纸，拟证实双方对施工范围、造价、付款等做了详细约定。3、工程签证共计46份(48页)，拟证实原、被告和监理方确认的施工范围及工程量。4、原、被告及监理确认的工程竣工报告、验收表以及验收记录。拟证实涉案工程已施工完毕，原告按照约定提交申请并经三方验收合格。5、竣工结算书一份，拟证实工程结算总价为39409216.89元。6、举办读书会录像一份。被告质证对证据1真实性没有异议。对证据2施工合同公章真实性无异议，但是对合同成立有异议，公章是原告通过欺骗的形式加盖的，因为合同中约定一式十份，原告应该持有五份，如果原告能够提供全部五份盖章合同，才能够证明双方订立合同。不能仅以加盖印章行为即认定施工合同真实有效。原告提交的竣工图纸是其单方制作，正常的竣工图纸应该由设计院、监理单位、建设单位、施工单位同时盖章，原告提交的图纸，上述四方均没有盖章，只有原告单方人员签字，对图纸的真实性不予认可。对证据3现场签证被告公章没有异议，但对形成有异议，签证单形成的时候，是由建设单位首先加盖公章，交由中铁二十四局施工人员带回盖章，所以原告的章是后来加盖的，施工单位签名人员崔升也并非原告工作人员。签证编号43、44、45、46中43-45公章为复印件，46没有公章，对上述四份签证真实性不予认可。对证据4真实性有异议，涉案工程中铁二十四局至今未施工完成，中途撤场，不存在工程竣工，据我们对总监理工程师林其才本人的了解，这个签名也是原告伪造。证据5由原告单方制作，由于工程尚未竣工，不存在竣工结算，而且该工程也非由原告施工。证据6只涉及极小一部分。被告提交以下证据：1、中铁二十四局集团新余工程有限公司编制的案涉工程《扬尘治理专项施工方案》。2、《建筑工地安全生产承诺书》。3、《基础钢筋验收申请表》一份。4、《督查通报》。5、《临沂经济技术开发区扬尘治理督办单》。6、《现场安全处罚通知》。7、《工程联系单》三份。8、《监理通知》十一份及两份《监理通知回复单》。9、钢结构工程《制作资料》。10、钢结构工程《产品合格证》。11、企业查询截图。12、施工现场照片若干张。13、《关于山东汉玉新能源6#车间施工方的证明》、《监理例会会议纪要》。14、向蔡忠雄付款的凭证两份，共付款87万元。原告质证认为证据1、2并没有施工编制单位中铁二十四局新余公司的公章，不能证实该组证据由中铁二十四局提供。证据3显示为1号车间，涉案工程为6号厂房，不能证实其关联性。证据4无法说明证据的来源，通报落款并没有相关组织单位，不能证实和涉案工程的关联性。证据5系复印件不予质证。证据6并没有说明具体处罚人员，同样不能证实被告主张的事实。证据7、8系被告方自行制作，无法证实和涉案工程的关联性。证据9、10也并不能证明是由中铁公司提供给被告方，并没有中铁相关认可的证据。证据11仅能证实伍军系中铁员工，不能证实涉案工程系中铁承包施工。证据12不能说明拍摄时间地点，该组照片不能证实中铁是否施工，同样不能证实案涉工程的施工人为中铁。证据13中泰天顺公司向我方出具了施工签证，证明已对我方的施工予以认可，其提供了相互矛盾的证据，请求法院依法追究其提供伪证的责任。证据14是复印件，不予认可，原告方项目经理是徐广莉，不是蔡忠雄，被告提交的证据显示蔡忠雄是中铁公司的项目经理。庭审中，原告申请对涉案工程造价进行审计。被告申请对原告提交的工程竣工报告中林其才签名的真实性进行鉴定。因被告未在规定时间内提供鉴定样本，致使鉴定无法进行。2020年7月10日，本院技术室终结被告申请文检的对外委托。对于原告的工程造价申请，本院技术室委托山东恒正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2020年9月11日出具鲁恒审鉴字（2020）005号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：鉴定造价35690767.15元。同时作出鉴定说明：申请人单方举证项目：1、钢结构运输原告未提供签字运距，单方提供资料，运距暂按10KM考虑。计算造价128289.00元。2、6号厂房地面施工按照地面施工图纸采用双层双向钢筋，但未标注马凳筋型号及布置方式，依据申请人单方提供的施工情况说明中的地面钢筋绑扎方案第一.1条，计算本工程已施工的地面马凳钢筋造价为296730.39元(马凳支撑均按八字型马凳支撑计算)。3、申请人单方提供的施工情况说明中的地面钢筋绑扎方案第一.2条，因加快施工进度改变施工方法，17轴到43轴E-N跨所有400厚混凝土地面通长钢筋下的八字马凳支撑改为几字形马凳支撑，由此计算改为几字形马凳支撑，在第2条(申请人单方举证项目)造价296730.39元基础上增加90830.89元。4、5#、6#现场签证单只签证整平内容，未签证工程量，依据申请人单方提供的用地现状图计算工程量，此项计算造价49660.36元。5、依据申请人单方提供的院墙装饰工程施工工艺增加三遍腻子，此项计算造价26575.32元。申请人单方举证造价合计：592085.96元。对于终结对外委托通知，被告称本院技术室未通知其提供鉴定样本，终结鉴定无理由。本院技术室提交调查笔录、授权委托书等，证明本院技术室已明确告知被告提供检材样本的时间、拒不提交的后果等。被告的异议不能成立。对于造价鉴定结论，双方均有异议，原告对鉴定结论中其单方举证鉴定机构未予认定的工程价格请求认定，但未提交证据。被告质证认为鉴定机构未出具征求意见稿、价格应以市场价鉴定，社会保险费应予扣除。经被告申请，鉴定人员到庭接受质询，提交照片证明出具结论前向双方征求了意见，被告按市场价结算没有合同依据，社会保险费依法应由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。经质证，被告对原告提交的证据1、2及3中1-42份的公章的真实性无异议，本院对证据1、2的真实性予以认定。对证据3中加盖被告公章的1-42份签证予认定。证据1、3可以相互印证原、被告签订的施工合同属实，原告进行了施工。被告对原告提交的证据4林其才的签名不予认可，但未提交相应检材进行鉴定，对林其才签名的真实性本院予以认定。证据5系单方审计，不予认定。对被告提交的证据1、2未加盖公章，真实性不予认定。证据3验收申请表载明系1#生产车间工程，与本案不具有关联性。证据4、5、6均不能证明与涉案工程具有关联性。证据7、8工程联系单均无原告方签名盖章，标注施工单位为中铁二十四局集团新余工程有限公司，三张工程联系单中有两张注明系1#车间部分工程，故不予认定。证据9、10、11、12不能证明与涉案工程具有关联性。证据13无负责人、制作人签字，不符合证据的形式要件，不予认定。证据14系复印件，且被告不能证明蔡忠雄系原告方工作人员，不予认定。结合原、被告举证、质证意见及庭审陈述，本院认定事实如下：2019年6月12日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定山东汉玉新能源有限公司将位于临沂市经济开发区××号××房施工图中包含的钢结构、防火涂料、基础墙、地面、虹吸排水等内容发包给美达建工鲁南分公司承包施工。资金来源：自筹。签约合同价暂定4000万元。承包人项目经理为徐广莉。合同约定计划开工日期：2019年6月12日，计划竣工日期2019年12月30日，工期总天数201天。工程质量符合合格标准。价格调整：因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整。第3种方式：可调价材料明细及风险幅度见附表，可调价材料双方共同考察确认，结算时调整差价，价差部分只计取规费和税金，辅材执行已确认的预算书中的价格，预算书中没有时执行合同约定的价目表中的价格。合同专用条款第12.4.1条付款周期：主体工程完成70%，付已完成产值的65%；主体工程完成，付当期（主体工程完成70%至主体工程全部完成之间）完成产值的80%；工程按图纸完工后一个月内，付当期（主体工程完成至工程竣工验收合格之间）完成产值的80%；工程审计完成后，一个月内付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格后满18个月后，一个月内一次性付清。拖延支付按照同期银行利率计算利息。合同还对其他进行了约定。合同签订后，美达建工鲁南分公司组织施工。2019年10月20日，原告项目经理、总监理林其才在工程竣工报告、钢结构工程竣工验收报验表签字，称工完场清，具备竣工验收条件。该工程符合建筑工程施工质量验收统一标准、符合钢结构工程施工质量验收规范、符合设计文件要求。原告项目经理徐广莉、被告方现场管理人员徐磊、总监理工程师林其才在钢结构工程质量竣工验收记录签字。2019年11月份，涉案工程以被告名义用于展览并开办读书会。庭审中，根据原告申请对涉案工程造价进行了鉴定。经本院技术室委托，2020年9月11日，山东恒正项目管理有限公司出具鲁恒审鉴字（2020）005号鉴定意见，鉴定结论为涉案工程造价35690767.15元。被告申请对林其才签名的真实性进行鉴定，因被告未在规定时间内提供鉴定样本，致使鉴定无法进行。2020年7月10日，本院技术室终结被告申请文检的对外委托。另庭后，原告认可其主张的逾期付款利息自起诉之日起计算。本院认为，原告美达建工鲁南分公司与被告山东汉玉新能源有限公司签订的《建设工程施工合同》盖有双方公章，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依合同条款全面履行合同义务。原告提交的现场签证单40余份均盖有被告公章，有被告方现场管理人员徐磊签字，竣工验收记录有徐磊签字、总监理林其才签字，原告提交的以被告名义举办的读书会录像及现场照片，能证明双方签订合同、原告进行了施工，涉案6号厂房被告投入使用。被告称未与原告签订合同、原告未进行施工与事实不符，该抗辩主张本院不予支持。本案审理过程中，本院依原告美达建工鲁南分公司的申请对涉案工程进行了委托造价咨询，山东恒正项目管理有限公司的鉴定结论为涉案工程造价35690767.15元，委托鉴定程序合法有效，鉴定结论正确，本院予以确认。原告主张其单方举证造价592085.96元应予计算因未提交充分证据本院不予支持。鉴定机构在出具鉴定结论前征求了双方意见，被告称未征求其意见不能成立。对其主张的应按市场价计价问题，因双方合同无该约定，且被告在《6#厂房主要材料价格表》签字盖章确认，未注明按成活价计价，鉴定机构按双方合同约定及双方盖章认可的主要材料价格表计价正确。被告要求按市场价计价与双方约定的计价方式不符，本院不予支持。对于社会保险费，根据山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》“新开工项目的社会保险费由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付”的规定，被告要求扣除社会保险费本院不予支持。被告主张已向原告项目经理蔡忠雄付款87万元，提交的付款凭证是复印件，原告不予认可，且付款对象为蔡忠雄个人，原告不认可蔡忠雄系原告的项目经理，双方合同盖章认可的原告方项目经理为徐广莉，被告提交的证据中蔡忠雄作为中铁二十四局项目经理对1#车间相关施工联系单及监理通知书进行签字确认，故被告主张已向原告支付87万元不能成立。双方当事人在合同中约定：主体工程完成70%，付已完成产值的65%；主体工程完成，付当期（主体工程完成70%至主体工程全部完成之间）完成产值的80%；工程按图纸完工后一个月内，付当期（主体工程完成至工程竣工验收合格之间）完成产值的80%；工程审计完成后，一个月内付至结算总价款的95%，剩余5%作为质保金，在竣工验收合格后满18个月后，一个月内一次性付清。拖延支付按照同期银行利率计算利息。涉案工程造价经鉴定为35690767.15元，质保金未到期，被告应对35690767.15元*95%=33906228.79元承担付款义务。对于拖延支付的利息，原告认可自起诉之日起计算，系其对自己权利的处分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。故原告要求对本案工程在被告欠付工程价款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告承担保全保险费，因该费用不是原告必然支出的费用，本院不予支持。涉案鉴定费用原告未提交相关证据，本案不予处理，原告可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告山东汉玉新能源有限公司于本判决生效后十日内向原告山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司支付工程款33906228.79元及利息（利息以33906228.79元为基数，自2020年1月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行完毕之日止）；二、原告山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司对本案工程在欠付工程价款33906228.79元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235496元，由原告山东美达建工集团股份有限公司鲁南分公司负担29380元，被告山东汉玉新能源有限公司负担206116元。保全费5000元，由被告山东汉玉新能源有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  杨华雁审判员  汪曙光审判员  陈 芳二〇二〇年十二月十九日书记员  陆 瑶