山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3205号上诉人（原审原告）：河南省正光济医疗器械有限公司，住所地河南省新乡市凤泉区大块镇陈堡村新潮壁画厂4号厂房。法定代表人：赵迎皓，经理。上诉人（原审原告）：王少林，男，1977年9月14日出生，汉族，住河南省新乡市延津县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王斯进，新乡牧野区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东腾炬装备有限公司，住所地滕州市经济开发区恒源南路1188号院内。法定代表人：李继海。被上诉人（原审被告）：齐瑛瑛，女，1988年9月13日出生，汉族，住河南省长垣市南蒲区。原审被告：周欢，男，1999年10月2日出生，汉族，住河南省唐河县。原审被告：孔美丽，女，1977年11月25日出生，汉族，住址同上，系周欢母亲。上诉人王少林、河南省正光济医疗器械有限公司（以下简称正光济公司）因与被上诉人周欢、孔美丽、齐瑛瑛、山东腾炬装备有限公司（以下简称腾炬公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南省正光济医疗器械有限公司上诉请求：1.撤消原审法院（2020）鲁0481民初2625号民事判决，将本案件发回重审或依法改判“支持上诉人的合法诉求”；2.由被上诉人承担本案的一二审诉讼费用。事实和理由：事实部分1、正光济公司与王少林系合作经营关系。为防控疫情所需，上诉人急购口罩机设备。在齐瑛瑛介绍腾炬公司的业务人员周欢与王少林相识。周欢与齐瑛瑛共同宣传介绍了腾炬公司生产的一拖二全自动口罩机设备每分钟生产100片至120片口罩，价格为150万元。并且该公司生产的口罩机比其他厂家生产的同型号口罩机价位低于数万元；2、因齐瑛瑛给王少林说“周欢系其表弟，他与腾炬公司领导关系较好能提到货物，并保证上诉人购买的全自动口罩机质量没有任何问题”，上诉人在齐瑛瑛担保“购买的口罩机若出现问题，由其负责承担。且周欢多次在腾炬公司生产车间内外向齐瑛瑛与上诉人拍摄发送其单位生产的全自动口罩机发货视频”前提下，双方就购买口罩机事宜达成口头协议：“上诉人所购口罩机系一拖二的全自动型号，全款为145万元，腾炬公司装车发货时即付115万元，余款在设备到达正光公司调试成功付清”；3、2020年3月4日16时许，王少林在看到腾炬公司将口罩机装车发货视频后，即依约按照周欢及齐瑛瑛指示支付115万元货款。由于次日上诉人未收到口罩机的情况下，王少林驱车赶到腾炬公司催发该设备；4、周欢与齐瑛瑛在3月8日多次催促王少林付清余款，出于对齐瑛瑛信任王少林便付清口罩机余款35万元（周欢就此违约抬高设备价款5万元，说是付给齐瑛瑛的辛苦费，口罩机价款变成了150万元。事后上诉人才得知真相，而周欢付给腾炬公司该设备款为60万元）。直至3月9日王少林在腾炬公司生产车间内提到了涉案的全自动一拖二口罩机设备，并且由其亲自压运货车返回新乡。诉人是通过齐瑛瑛担保后才购买腾炬公司的口罩机整机设备，且上诉人在腾炬公司工作区域催促发货的数日期间，没有任何人告知过上诉人“涉案口罩机是周欢个人组装的产品，且腾炬公司也已收到周欢转交上诉人的货款”。由此足以使得上诉人相信购买涉案口罩机设备是腾炬公司生产的不合格产品；5、2020年3月11日周欢代表腾炬公司到正光济公司调试口罩机，在其无法调试好口罩机正常生产时，王少林便要求退货退款，而周欢是在征得腾炬公司同意后于3月12日退给王少林部分货款。之后，周欢以回去与腾炬公司商谈退款事宜为由一走了之，拒不与上诉人照面；6、后因退货问题迟迟无法解决，王少林只得到腾炬公司协商此事。于3月22日王少林将该设备送至腾炬公司处进行调换，3月24日王少林被迫与腾炬公司签署设备更换调试安装协议。其为推卸有关民事责任，才在该协议中注明“2020年3月8日，周欢向甲方购进口罩机相关配件一套（价值60万元通过闫秋风付款，经其组装调试后出售给乙方。”的内容及相关无效的霸王条款。例如：协议第四条系霸王无效条款，约定内容显然违背《产品质量法》的规定。上诉人于2020年3月9日在腾炬公司购买到新机器设备，才半个月的时间就变成旧设备，而将该口罩机每分钟正常生产120片降至到每分钟正常生产70片左右的旧设备，并且要求上诉人不能追究其该口罩机的产品质量责任。最终，王少林又被迫向腾炬公司支付了调换费用，否则上诉人是不能将设备拉回新乡的。2020年4月6日王少林返回新乡后该设备仍然不能正常使用。上诉人在退款无望的情况下，诉至法院；二、本案案由在立案时确定系买卖合同纠纷案件，审理后却更改为承揽合同纠纷案件。显然定性不当，应当予以更正。1、齐瑛瑛始终介绍周欢系腾炬公司的业务员；2、周欢在与上诉人洽谈买卖口罩机设备时，其也自称是腾炬公司业务员，并且周欢也是以腾炬公司名义出售的涉案口罩机设备；3、周欢已将涉案口罩机的部分设备款60万元交付于腾炬公司，而且他们内部问题与上诉人无关。另外，腾炬公司在2020年4月6日为上诉人出具的证明中也明确言明“调换好的一拖二口罩机与周欢个人没有任何关系”；4、通过上诉人已提交证据（聊天记录及视频资料等）充分证明涉案口罩机设备是腾炬公司生产的伪劣三无产品。以上事实充分证实周欢出售上诉人涉案口罩机设备的行为，应当是职务行为。因此，本案案由依规应当属于买卖合同纠纷案件，现恳请贵院予以更正；三、原审判决认定事实错误。1、原判决认定“庭审后，腾炬公司表示，周欢在其公司购买的是口罩机配件、配件不退还，同意退还王少林支付的安装费3万元。”是不正确的。首先：原审法院庭后核实行为，是否留存笔录记载，上诉人无从考证。其次：如果原审卷宗记载有腾炬公司询问笔录，那又为何没有进行复庭质证呢？再者：原审法院对腾炬公司生产口罩机及出售口罩机配件经营范围的资质是否进行了应有的询问审查呢？对腾炬公司生产口罩机的商标品牌是否进行了基本的询问？2、原判决认定“二原告主张周欢系腾炬公司的工作人员，没有提供证据证明，故对二原告据此要求腾炬公司其支付周欢、孔美丽的货款127万元及银行利息的诉请，本院不予支持”是极其错误的。以上诉人提供的证据2微信聊天记录、视频资料、腾炬公司的证明材料均能够证实周欢系腾炬公司的工作人员；四、原审法院程序违法。原判认定“庭审后，腾炬公司表示，周欢在其公司买的是口罩机配件、配件不退还，同意退还王少林支付的安装费3万元。”的事实缺乏合法依据。因腾炬公司经原审法院合法传唤，其未到庭。故上诉人均对原判认定该事实质疑，认为原审法院对本案查明的“新案件事实”没有组织当事人进行复庭质证的行为，明显故违背《民诉法》的规定，应当属于程序违法；五、被上诉人在本案中均存在明显过错【首先：周欢自称是腾炬公司业务员；其次：齐瑛瑛介绍周欢是腾炬公司业务员，而腾炬公司未到庭予以否认。再者，上诉人在腾炬公司催发口罩机设备的数日内，认可周欢是其工作人员。并且在2020年4月6日为上诉人出具的证明中明确言明“调换好的一拖二口罩机与周欢个人没有任何关系”】行为，现无论是腾炬公司生产或销售的口罩机产品明显存在瑕疵，且在该设备上不存在产品商标、产地及合格证，应属于三无的不合格产品。故根据《合同法》《产品质量法》《消费者权益保护法》的规定，腾炬公司均应当承担退货退款的民事责任。综上所述：上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院再次查明事实，将该案件发回重审或做出公正无私的裁决。山东腾炬装备有限公司未答辩。齐瑛瑛未答辩。周欢、孔美丽未陈述意见。正光济公司、王少林向一审提出诉讼请求：1.判令退回被告所售机器设备“口罩机”，并返还原告已支付被告的货款127万元及口罩机所谓调试费用3万元共计130万元。2.判令被告支付自起诉之日起至付清之日期间的银行利息(按照同期银行贷款利率计息支付)。3.判令被告齐瑛瑛对以上款项承担连带清偿责任。4.由被告承担本案的诉讼费用一审法院认定事实：二原告系合作经营关系。2020年3月，王少林经齐瑛瑛介绍并口头担保没事的情况下，于2020年3月4日至9日间先后转账给周欢、孔美丽共计150万元购买口罩机一台。周欢于2020年3月8日通过案外人闫秋凤付款60万元，从腾炬公司购买口罩机相关配件一套，经周欢组装调试后出售给王少林。因组装调试不合格，导致该口罩机不能正常生产，周欢退还王少林23万元。2020年3月24日，王少林（乙方）与腾炬公司（甲方）签订《设备更换调试安装协议》一份，约定：一、签约背景：2020年3月8日，周欢向甲方购进口罩机相关配件一套（价值60万元通过闫秋凤付款），经其组装调试后出售给乙方。现因组装调试不合格，导致口罩机不能正常生产，故乙方申请甲方对设备进行更换调试。二、合作内容：1.甲方承诺于一周为乙方提供整套口罩机，并由甲方进行安装调试，经双方检验无误后交付给乙方使用；2.乙方向甲方支付人民币7万元安装调试费用及设备更换费用；3.乙方原有设备配件归甲方所有，由甲方进行5/8处置；4.机器正常运转后每分钟可生产70片左右。三、乙方于设备交付之日向甲方支付安装费7万元整。四、权利义务：1.甲乙双方之间没有直接买卖合同关系，不承担乙方现有旧设备的产品质量责任；2.甲方交付后，乙方保证按时付款，并不得要求退货和追究产品质量责任（机器保质期为1年，易损件除外）；3.设备一经交付，甲方不承担出厂责任，因运输原因或乙方操作失误等原因造成设备损毁或无法正常使用，由乙方自行承担责任。2020年4月6日，腾炬公司将更换调试的一拖二平面口罩机生产线交付给王少林，王少林经验收并签署验收单（内容为：经王少林现场验收，对腾炬公司更换调试的一拖二平面口罩机生产线质量、规格等均无任何异议，设备验收合格。设备出厂后的安装与调试腾炬公司概不负责。质保一年配件如下：整机电机、变频器、超声波控制箱、气缸）。王少林于当日支付腾炬公司安装费3万元。后二原告称因更换调试后的口罩机仍不能正常使用，要求周欢、腾炬公司退款退货无果，遂诉至一审法院，诉如所请。庭审后，腾炬公司表示，周欢在其公司购买的是口罩机配件，配件不退，同意退还王少林支付的安装费3万元。一审法院认为，王少林支付周欢、孔美丽货款150万元购买口罩机一台的行为符合买卖合同的法律特征，双方之间存在买卖合同关系。本案中，二原告虽将周欢、孔美丽列为被告，但并未向周欢、孔美丽主张任何权利，故一审法院在本案中对王少林与周欢、孔美丽之间买卖合同的效力、履行情况及责任承担不予审查；相应地，一审法院对二原告主张齐瑛瑛为周欢提供担保而产生的次法律6/8。关系亦不予审查。一审法院认为，王少林支付周欢、孔美丽货款150万元购买口罩机一台的行为符合买卖合同的法律特征，双方之间存在买卖合同关系。本案中，二原告虽将周欢、孔美丽列为被告，但并未向周欢、孔美丽主张任何权利，故一审法院在本案中对王少林与周欢、孔美丽之间买卖合同的效力、履行情况及责任承担不予审查；相应地，一审法院对二原告主张齐瑛瑛为周欢提供担保而产生的次法律6/8关系亦不予审查。王少林与腾炬公司为更换调试周欢组装调试的口罩机而签订的《设备更换调试安装协议》系双方真实意思表示，合同中除有关免除腾炬公司对设备安装调换质量负责的内容外，其他条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，一审法院予以确认。合同签订后，王少林支付了安装费3万元，腾炬公司亦履行了对设备进行更换调试安装的义务。现二原告认为设备经腾炬公司更换调试安装后仍不能正常使用，腾炬公司表示设备经其更换调试安装后无论是否存在质量问题，都同意退还原告支付的安装费3万元，一审法院予以准许，因而亦无需再对该设备更换调换安装后是否存在质量问题进行司法鉴定。二原告要求腾炬公司支付该3万元的银行利息没有依据，一审法院不予支持；二原告主张周欢系腾炬公司的工作人员，没有提供证据证明，故对二原告据此要求腾炬公司退还其支付给周欢、孔美丽的货款127万元及银行利息的诉请，一审法院不予支持，二原告可向周欢、孔美丽另行主张。腾炬公司、周欢、孔美丽经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭举证、辩论的权利，应承担由此而产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉的事实和理由，本案争议焦点为：1、本案案由应如何认定；2、上诉人一审诉讼请求是否有事实和法律依据。关于焦点一，本院认为，根据上诉人陈述和一审法院查明的事实，本案符合买卖合同的法律特征，故本案应认定为买卖合同纠纷。原审定性不当应予纠正；关于焦点二，首先，关于上诉人主张齐瑛瑛应承担本案的连带责任的问题，本院认为，通过上诉人提供的证据，不足以证明齐瑛瑛有明确的担保的意思表示，故对其该项主张本院不予支持；关于上诉人主张退回“口罩机”，并返还其已支付的货款127万元及口罩机所谓调试费用3万元共计130万元的诉讼请求，亦即是解除合同之意思表示。本院认为，根据上诉人的陈述，在无法调试好口罩机正常生产时，王少林要求周欢退货退款。继而与山东腾炬有限公司达成设备更换调试安装协议。而根据该协议约定，被上诉人在交付设备后，上诉人不得要求退货或追究产品质量责任。因而，上诉人就本案主张解除合同缺乏合同依据。综上所述，王少林、河南省正光济医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人王少林、河南省正光济医疗器械有限公司负担。本决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  廖建新审判员  孙 梦二〇二〇年十二月二十八日书记员  张 宇