安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖18民终1606号上诉人（原审被告）:张子俊，男，1985年8月30日出生，汉族，住安徽省宁国市。委托诉讼代理人：张海清，安徽皖宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪金娥，女，1954年8月14日出生，汉族，住宁国市。委托诉讼代理人：黄洪海，宁国市西津街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁国市中通速递物流有限公司，住所地安徽省宁国市宁阳西路亚夏国际汽车商城C区1069、1071、1072、1074、1075、2069、2071、2072、2074、2075号。法定代表人：张保芸，总经理。委托诉讼代理人：傅本发，安徽西津律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦。负责人：朱文东，经理。委托诉讼代理人：夏爱华，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人张子俊因与被上诉人汪金娥、宁国市中通速递物流有限公司（中通宁国公司）、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保财险合肥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张子俊上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)皖1881民初1104号民事判决,发回重审或驳回被上诉人汪金娥对上诉人的一审诉讼请求,改判由宁国市中通速递物流有限公司承担对汪金娥的赔偿责任;2、三被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：1、一审法院依据从中通公司调取的一份《宁国中通承包区加盟合同》认定其与中通公司间是承揽关系,属案件事实认定错误。事实与理由：本案中通宁国公司是涉案人,与案件处理结果具有重大利害关系,其在一审中未出庭应诉,法院依据自己调取的一份《宁国中通承包区加盟合同》,否认其系中通宁国公司的员工,明显与实际情况不符。另该证据来源于原审被告,因案件处理结果与其有利害关系,该证据未经当事人的质证就作为定案依据,程序上也不合法。上诉人是中通宁国公司的员工,已经上班多年,认定劳动、或者劳务关系应当以事实为依据。其一直是以中通公司的业务员身份在承接业务,全程接受公司的工作时间管理,按照公司制定的统一价格标准向客户报价和收取快递费用,收取的快递费必须及时交归公司财务,工作中还必须穿着公司统一的工作服装。是中通公司为规避法律,才与员工间签署因员工在执行工作中对外造成的损害其免除赔偿责任的条款,即便有该条款存在,该约定也因是同现行法律规定相违背而属无效约定。另合同所称的承包实质是对内部员工为便于管理所进行的业务包片区的承包,属于内部承包。并非与双方间的劳动关系相排斥,上诉人与中通公司间属管理与被管理关系,在工作时间、工作方式、业务收入归属上完全受中通公司的管理与约束,上诉人能够支配的就是自己的劳动力,是以劳动力来换取报酬,双方间就是事实上的劳动关系。本起案件发生在执行工作任务的过程中,虽然上诉人先期垫付了汪金娥的医疗等费用,是为保障及时救治,另一方面也是因为公司已经为员工购买有雇主责任保险,有明确的员工名单,每人名下三十几万的保险赔付额度；2、因案件没有事故责任认定书,一审法院认定上诉人承担全部责任,明显不公平。汪金娥自己应该承担同等责任；3、对案件涉及的保险赔偿,因中通公司投保了雇主责任保险以及第三者责任保险,为减少不必要的诉累,应当在该案件中就保险赔偿问题一并处理,现通过查询人保财险合肥公司的客服咨询电话了解到,总保费余额还有528万元,每位员工的雇主责任险限额为20万元,中通公司尚未就此理赔。汪金娥辩称，1、对一审判决数额不持异议，张子俊系中通公司的员工，加盟合同是在事故发生后签订，中通公司应当承担赔付责任；2、事故发生时已经向保险公司报案，但保险公司没有给予合理理赔，保险公司说已经赔付完毕，后续很多事故已经理赔完毕，因该起事故发生在前面，所以该事故应当预留赔付金额。故保险公司应当承担责任。中通宁国公司辩称，1、一审法院认定上诉人与中通公司之间是承包关系，事实清楚，证据充分，应当予以维持。首先，上诉人与中通公司有明确的合同约定，双方之间就是承揽关系，由上诉人承包宁国市区的南山春晓、书香名邸以及宁城南路的快递收派件业务，由其个人自负盈亏，从事实上来说，上诉人也不受中通公司的统一管理，在工作时间、业务经营上都很自由，上诉人的运送车辆也是由其个人购置，公司没有配备车辆。服装虽然是统一工作服，但是由公司代为订购，费用由其自理。其本人的收入完全取决于其承包片区的快件业务量的多少。2、本案无事故责任认定书，在本起事故中，汪金娥是否存在过错，过错程度有多大，均无证据证实，一审法院判令上诉人承担全部赔偿责任缺乏事实依据。3、如二审法院认定上诉人与中通公司之间成立劳务雇佣关系，因中通公司投保了雇主责任险附加第三者责任险，为避免诉累，请求由保险公司予以赔偿。人保财险合肥公司辩称，对于上诉人与中通公司之间系承揽关系或雇佣关系，由法院依法判决。对事故责任，同意上诉人的意见。根据上诉请求，上诉人系要求发回重审，改判上诉人不承担责任，并由中通公司承担，与我公司无关。汪金娥向一审法院起诉请求：1、依法判令张子俊、中通宁国公司、人保财险合肥公司立即支付因交通事故造成的医药费、伤残赔偿金、误工费等其他合理费用共计116186.56元；2、依法判令张子俊、中通宁国公司、人保财险合肥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月23日19时许，张子俊驾驶中通速递公司的三轮车在金宁花园小区送快递时，将正在小区内行走的汪金娥撞伤，汪金娥报警后，宁国市公安局西津派出所出警，因事故发生在小区内，公安机关未予出具事故责任认定书。事故发生后，汪金娥被送往宁国市骨科医院住院治疗，于2018年5月14日出院。经汪金娥方委托，安徽宁医司法鉴定中心对汪金娥的伤残作出如下鉴定结论：1.被鉴定人汪金娥因意外致左尺桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折，后遗左腕关节功能丧失48%，伤残等级评定为十级。2.休息期180日、护理期60日、营养期90日。另查明：事故发生后，张子俊垫付汪金娥医药费21608.36元以及其他费用5000元，共计26608.36元。再查明：一审法院在中通速递公司调取《宁国中通承包区加盟合同》一份，合同载明张子俊承包中通速递公司在宁国市南山春晓、书香名邸、宁城南路区域经营宁国中通的快递收派件业务，同时合同约定因张子俊或其工作人员的故意或过失行为给张子俊方造成损失，或存在其雇员违法或侵害他人权利的行为，由张子俊自行承担法律责任，与中通速递公司无关。一审法院认为，因本案事故发生在小区内部，案涉系非机动车与行人，公安机关出警后未出具事故责任认定书，故本案案由应变更为生命权、健康权、身体权纠纷。张子俊在小区内行车，未关严车门且未注意周边情况，致使在小区内正常行走的汪金娥受伤，故告张子俊应承担事故的全部责任。就汪金娥主张的各项损失，认定如下：1.医疗费：21608.36元；住院伙食补助费：378元；3.营养费：1620元；4.护理费7380元；5.残疾赔偿金：56310元；6.精神损害抚慰金：5000元；7.误工费：16800元；8.交通费：酌定300元；9.鉴定费:1430元；以上合计110826.36元。关于汪金娥主张张子俊、中通速递公司、人财保合肥分公司共同承担赔偿责任，审理认为，张子俊与中通速递公司并非劳动关系或劳务关系，双方签订的系承包加盟合同，张子俊在其承包范围内自负盈亏、自担风险，故张子俊作为侵权人造成汪金娥所受经济损失，应由张子俊个人承担；本案中，中通宁国公司与人保财险合肥公司均未向一审法院提交保险单，对于保险内容一审法院无法核实，保险条款对能否由保险公司对被害者直接赔偿中通速递公司、人财保合肥分公司未进行证明，相关保险赔偿在本案中不宜处理。故对汪金娥主张中通宁国公司、人保财险合肥公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条、第十条之规定，判决：一、张子俊赔偿汪金娥各项损失共计110826.36元，其中26608.36元已先行支付，剩余84218元于判决生效后十日内给付；二、驳回汪金娥的其他诉讼请求。案件受理费2624元，减半收取1312元，由汪金娥负担312元，张子俊负担1000元。二审中，张子俊提交：1、夜班操作排版表、签到表、电子打卡记录截屏照片一组。拟证明上诉人一直是中通公司的员工，为公司提供劳务，打卡记录来自于上诉人的手机相关APP的打卡记录，一般排班表来自于中通公司的办公室。2、人保财险合肥公司提供的雇员名单及雇主及三责保险保单各一份。拟证明中通宁国公司为张子俊等12名雇员投保雇主责任保险，单次事故的保险限额为10万元，该起事故发生在该保单的保险期间内。3、通话录音一份，人保公司保险查询网页视频录屏一组。拟证明中通公司在人保公司投保的雇主责任及三责险尚有可用余额528万元，张子俊的限额未动用，中通宁国公司未进行理赔。汪金娥质证认为，对证据1三性不持异议，证明张子俊系中通宁国公司员工。对证据2三性不持异议，恰恰证明张子俊系中通宁国公司员工或雇员，雇员在工作中造成别人受伤，应当由雇主或用人单位承担赔偿责任。对证据3三性不持异议，事发时中通公司已经向保险公司理赔，保险公司应当预留金额理赔，应当承担赔付责任。中通宁国公司质证认为，对证据1的三性持有异议，不知道证据来源，也不能证明张子俊系中通宁国公司的雇员，即便是承包，也需要履行相应的打卡手续。对证据2、3的三性不持异议，公司为了承包人的利益向保险公司投保，保险公司应该承担相应的赔偿责任。人保财险合肥公司质证认为，对证据1的三性没有异议。对证据2雇员清单及保单真实性无异议，根据保险单，保障内容中附加第三者责任保险明确记载每次事故及累计赔偿均为10万元，在特别约定中也有书面记载。该材料是保险单，并非中通公司所称的投保单，保险单是证明保险情况。对证据3的三性均有异议。1、陈恋与本案无关联。2、在5分51秒，客服明确说明赔偿限额是10万元并且，客服认为是按车保的，实际上该份保险并不是车险。对赔付记录无异议。本院审查认为，张子俊所提交的证据1、2足以证实其系中通宁国公员工，本院予以采信。证据3达不到其证明目的，本院不予采信。经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定，本院予以确认；二审查明的其余案件事实同一审一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、张子俊与中通公司之间是何种法律关系；2、本起事故责任应当如何划分；3、人保财险合肥公司在本案中间是否承担赔付责任。关于中通宁国公司与张子俊之间的法律关系如何认定问题。承揽与雇佣如何认定，应综合分析下列因素并结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。案涉交通事故发生于2018年4月23日，根据事发之后2018年7月1日双方签订的《宁国中通承包区加盟合同》，虽然中通宁国公司将其部分快递业务区域承包给张子俊经营，但该承包为半承包制，管理权限仍由中通宁国公司支配，张子俊的工作地点限于规定区域（南山春晓、书香名邸、宁城南路），同时规定在工作过程中张子俊需要维护中通宁国公司的形象和声誉，以及中通宁国公司对张子俊进行培训指导，并对张子俊的经营行为进行监督、检查，张子俊必须遵守中通宁国公司的各项规章制度以及接受会议通知等内容可见，张子俊在其工作地点和工作过程中均受到中通宁国公司的管理和支配，其从事的收发快递行为系中通宁国公司的经营活动组成部分，故张子俊与中通宁国公司之间存在一定的管理、支配和隶属关系，符合雇佣关系的构成要件。另结合本案，夜班操作排版表、签到表、电子打卡记录、雇员名单及雇主及三责保险保单等证据足以证实张子俊与中通宁国公司系雇佣关系。关于本起事故责任应当如何划分问题。在卷证据中公路巡警值班接（处）警登记簿记载：城东锦宁花园门口，快递开门擦一行人，原审据此认定张子俊承担事故全部责任并无不当，故对张子俊有关事故责任认定不当的上诉理由本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。因张子俊承担事故全部责任，可以认定其存在重大过失，根据上述规定，对汪金娥的损失，其与中通宁国公司应承担连带赔偿责任。人保财险合肥公司在本案中间是否承担赔付责任问题。本案中，有关投保承保情况，各方当事人说法不一，本案中亦无法查明中通宁国公司所投保雇主责任险和第三者责任险具体情况，中通宁国公司可另行向人保财险合肥公司主张权利，本院在本案中不予处理。原审法院对于汪金娥损失数额的计算符合法律规定及相关标准，且各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。综上所述，张子俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第（一）、（二）款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省宁国市人民法院（2020）皖1881民初1104号民事判决；二、上诉人张子俊赔偿被上诉人汪金娥各项损失共计110826.36元，其中26608.36元已先行支付，剩余84218元于本判决生效后十日内给付；三、被上诉人宁国市中通速递物流有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回被上诉人汪金娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2624元，减半收取1312元，由被上诉人汪金娥负担，二审案件受理费1000元，由上诉人张子俊负担。本判决为终审判决。审判长  汤红审判员  谢振审判员  曹沂二〇二〇年十二月四日法官助理秦炜书记员车玉英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……