福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4559号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区安吉南路**。 负责人：吴扬帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡俊旭，福建志立律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘旭东，女，1979年9月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：蔡林君，福建克帕雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宸，福建克帕雷律师事务所实习律师。 原审第三人：福建中择建设有限公司，住，住所地福建省惠安县螺城城堡巷建兴商住区**/div> 法定代表人：张柏雄，该公司总经理。 上诉人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（下称移动泉州分公司）因与被上诉人刘旭东、福建中择建设有限公司（以下简称中择公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初726号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 移动泉州分公司上诉请求：撤销原判发回重审或改判驳回刘旭东的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。(一)原审法院认定刘旭东为讼争工程实际施工人，并据此判决移动泉州分公司支付工程款137600元完全错误。讼争工程是由中择公司承包并完成施工的，与刘旭东无关，《建设工程施工合同》的承包方是中择公司，《验收证明书》中载明的施工单位也为中择公司。讼争工程是由中择公司实际施工并结算的，与刘旭东无关。移动泉州分公司与中择公司在工程款的结算、支付过程中，也均按照双方的约定，将工程款汇入中择公司的帐户，在履行建设工程施工合同的过程中，移动泉州分公司从来不知道刘旭东的存在。（二）刘旭东并不能提供任何证据证明其实际施工了讼争工程，应当由刘旭东承担举证不能的后果。在2019年8月10日互相窜通签订《债权转让协议》，以债权转让为由向法院提起诉讼，在移动泉州分公司向法院提出答辩后又自动撤诉，也不排除刘旭东与中择公司恶意窜通签订工程承包合同书的情况；原审法院在刘旭东没有提供实际施工凭证的情况下，仅凭资金往来凭证认定存在实际施工关系完全错误。即使刘旭东与中择公司存在转包关系或者挂靠关系，刘旭东与移动泉州分公司既没有事实上的联系，也不存在法律上的关系，根据合同相对性原则，刘旭东无权向移动泉州分公司主张权利。根据最高人民法院的生效裁定认定，挂靠人无权越过被挂靠单位向合同相对方主张权利。即使刘旭东为实际施工人，移动泉州分公司也有拒付工程款的抗辩权。（三）一审判决移动泉州分公司向刘旭东退还保证金254000元完全错误。本案讼争保证金的缴交主体为中择公司，与刘旭东无关。本案证据仅能证明刘旭颖与中择公司之间的资金关系，并不能证明保证金的缴交主体为刘旭东。即使中择公司所缴交的保证金来源于刘旭颖，也仅是他们内部的法律关系，并不能据此认定刘旭颖为保证金的缴交主体。本案的保证金并不具备退还条件。一审法院突破相关司法解释的规定，判决移动泉州分公司向刘旭东退还保证金，适用法律错误。二、本案存在刘旭东与中择公司恶意窜通，通过虚假诉讼转移财产，躲避法院强制执行，损害其它债权人合法权益的情况。在结算付款过程中，中择公司曾以公司存在债务纠纷、银行账户被查封为由要求移动泉州分公司暂缓支付工程款。刘旭东与中择公司签署债权转让协议提起债权转让诉讼的目的就是企图以法院判决的形式逃避法院的强制执行，中择公司自2015年起至今有二十几起被执行案件，被执行金额巨大。移动泉州分公司有理由怀疑中择公司与刘旭东系恶意窜通，通过虚假诉讼达到转移财产，逃避债务的责任。三、原审法院未组织中择公司到庭参加诉讼，程序违法。 刘旭东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.刘旭东与移动泉州分公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。刘旭东虽借用了中择公司名义与移动泉州分公司签订了施工合同，但在实际施工过程中，均由刘旭东出面与移动泉州分公司的工作人员进行对接，移动泉州分公司也知晓刘旭东才是实际施工人。中择公司也承认案涉工程是刘旭东实际施工，且履行合同的相关凭证原件也由刘旭东持有，没有任何证据证明刘旭东与中择公司恶意串通。保证金是刘旭东交的，刘旭东要求退还保证金的理由充分合理。2.案涉工程已完工且验收合格，投入使用。案涉工程均是刘旭东投入施工建设的，中择公司未投入资金，且中择公司已负债累累，刘旭东直接起诉移动泉州分公司是维护自身合法权益。3.根据相关司法解释，实际施工人在特定情形下可以突破合同相对性，直接向发包人主张支付工程款。4.中择公司怠于向移动泉州分公司主张工程款，退一步说，刘旭东以行使代位求偿权为由向移动泉州分公司提起本案诉讼也有充分的法律依据。 中择公司未作陈述。 刘旭东向一审法院起诉请求：1、判令移动泉州分公司向刘旭东支付工程款137600元；2、判令移动泉州分公司退还保证金254000元给刘旭东。 一审法院认定事实：2014年4月30日，移动泉州分公司与中择公司签订一份《建设工程施工合同》，约定移动泉州分公司将泉州地区通信铁塔一体化一期工程发包给中择公司施工，合同金额不超过104万元，乙方（指中择公司）在收到合同7个工作日内需向甲方（指移动泉州分公司）缴纳履约保证金，金额为合同金额的10%；单项工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的与最终结算金额等额的发票后7个工作日内付至本单项工程最终结算金额的90%，六个月后组织终验，能够取得用地审批文件的单项工程，终验合格后20个工作日内付清尾款；无法取得用地审批文件的单项工程，终验合格3年后付清尾款。合同同时对双方其他相应的权利义务作了约定。2014年10月8日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定移动泉州分公司将泉州地区通信铁塔一体化二期工程也发包给中择公司施工，该合同就双方权利义务的约定与前一份合同基本一致。2014年4月30日及2014年11月6日，移动泉州分公司分别收取了10.4万元和15万元履约保证金。上述工程竣工后经结算，移动泉州分公司于2019年10月17日出具一份《中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司通信铁塔一体化一期二期工程款未付款明细表》，载明案涉工程未付工程款为137600元。庭审中，移动泉州分公司确认案涉工程已经验收合格。2019年9月，刘旭东曾以受让中择公司的债权为由向原审法院提起诉讼，要求移动泉州分公司支付案涉工程款，之后撤回起诉。 一审法院认为，中择公司向移动泉州分公司承包案涉工程后，又将工程转包给刘旭东施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因刘旭东无相应的施工资质，其与中择公司签订的《工程承包协议书》违反了法律强制性规定，依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于刘旭东系案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经验收合格，故依照上述规定，对刘旭东要求移动泉州分公司支付尚欠工程款137600元的诉求，予以支持。因履行保证金254000元系刘旭东垫付，对其要求移动泉州分公司退还该款项的诉求，予以支持。移动泉州分公司认为其与刘旭东不存在合同关系，刘旭东不是实际施工人及刘旭东与中择公司恶意串通的辩解，缺乏依据，不予采信。中择公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、移动泉州分公司应于判决生效之日起十日内支付刘旭东工程款137600元；二、移动泉州分公司应于判决生效之日起十日内退还刘旭东履约保证金254000元。案件受理费7174元，由移动泉州分公司负担。 对一审认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间，移动泉州分公司提交以下证据：1.投保《承诺函》《廉洁承诺书》，以证明中择公司在投标时承诺承接工程后不转包、分包，否则应按合同约定违反承诺的违约条款处理。中择公司在中标后非法将工程项目转包已违反承诺，移动泉州分公司有权没收保证金并拒绝支付剩余工程款。刘旭东质证称，对证据真实性无异议，对合法性无异议，但关联性有异议，该证据不是新证据，一审庭审之前移动泉州分公司已经持有，应在一审提交，不能作为二审证据，其证明的内容不能直接对抗刘旭东，整个投标及工程建设过程中，移动泉州分公司清楚并知晓刘旭东参与及建设了本案工程，刘旭东是实际施工人，可以直接向移动泉州分公司主张工程款，移动泉州分公司拒付没收工程款项没有事实和法律依据。本院认为，当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认，该证据可以证明移动泉州分公司与中择公司关于案涉工程不得转包、分包及相关约定。关于该证据与本案的关联性，本院将结合争议焦点予以阐述。 二审争议焦点为：移动泉州分公司是否应承担向刘旭东支付工程款及返还保证金的责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，根据已查明的事实，2014年4月30日、2014年10月8日，移动泉州分公司分别与中择公司签订《建设工程施工合同》，将泉州地区通信铁塔一体化一期、二期工程发包给中择公司施工。一审期间，刘旭东提供了其与中择公司分别于2014年4月28日、2014年10月30日签订的《工程承包协议书》，约定中择公司将案涉通信铁塔一体化一期、二期工程转包给刘旭东施工。因刘旭东无相应的施工资质，上述《工程承包协议书》依法应认定无效。刘旭东亦提交了案外人刘旭颖于2014年4月29日、2014年11月4日向中择公司转账支付保证金的银行付款凭证及移动泉州分公司开具的保证金收据，上述证据的签约时间、付款金额、款项用途、付款时间均可以相互印证，表明案涉254000元保证金系由刘旭东实际支付给移动泉州分公司。移动泉州分公司对尚欠案涉工程款137600元亦无异议。关于刘旭东是否有权主张案涉未付工程款及保证金问题。本案证据可以证明刘旭东系案涉工程的实际施工人，一审期间，中择公司对此事实也予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，移动泉州分公司应当在欠付的工程款137600元范围内对刘旭东承担付款责任。工程保证金系由刘旭东垫付，案涉工程已竣工验收合格，移动泉州分公司应退还保证金。移动泉州分公司与中择公司签订的《承诺函》《廉洁承诺书》不能对抗实际施工人。另外，根据合同的相对性，刘旭东虽认为中择公司亦享有案涉债权并与中择公司签订《债权转让协议》，但并无证据证明刘旭东与中择公司存在恶意串通行为。现刘旭东以案涉工程实际施工人的身份直接向发包人移动泉州分公司主张权利，根据前述司法解释的规定，亦应予以支持。移动泉州分公司若认为中择公司违法转包案涉工程构成违约，可另行主张权利。 综上所述，移动泉州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费7174元，由中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年十二月二日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。