广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终176号上诉人（原审被告）：韶关市马坝建筑工程公司。住所地：广东省韶关市曲江区××××××××××××××××××。法定代表人：余东英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张镇奎，男，1966年11月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区××××××××××××××。委托诉讼代理人：郑丽莉，广东定海针律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨细娥，女，1967年5月18日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××19×,系韶关市曲江区艺隆装饰工程部（已注销）的经营者。委托诉讼代理人：范志朋，广东德行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖玉兰，女，1964年5月4日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××××××。被上诉人（原审原告）：梁福兰，女，1962年10月9日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××江畔花园8栋604房。被上诉人（原审原告）：伍建辉，男，1980年1月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××江畔花园5幢204房。被上诉人（原审原告）：彭君胜，男，1956年2月10日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××。被上诉人（原审原告）：唐祁春，男，1966年1月7日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××138号8栋406房。被上诉人（原审原告）：叶润安，男，1980年8月21日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××××××××××。被上诉人（原审原告）：袁华彪，男，1971年7月9日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××××××之×。被上诉人（原审原告）：张福成，男，1973年4月24日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××××。被上诉人（原审原告）：邓棋洪，男，1973年6月15日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××1×。被上诉人（原审原告）：朱妍，女，1984年10月13日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××1×××××。被上诉人（原审原告）：李新有，男，1955年8月7日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××1×××××。被上诉人（原审原告）：钟明曲，男，1971年9月26日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××6×2×××××。被上诉人（原审原告）：邓曙光，男，1967年9月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××。上述十三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。上述十三被上诉人共同委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。原审被告：韶关市曲江区××信用合作联社。住所地：广东省韶关市曲江区×××××××××。法定代表人：凌忠文，该社理事长。委托诉讼代理人：罗绍光，男，该社员工。委托诉讼代理人：张明晖，男，该社员工。原审被告：李水明，男，1971年3月21日出生，汉族，住广东省韶关市翁源县××××××××。委托诉讼代理人：郭明，广东宜方律师事务所律师。原审第三人：黄孝超，男，1980年5月17日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××××××××××。原审第三人：陈瑞华，男，1980年4月27日出生，汉族，住广东省广州市番禺区×××××××××××××××××。原审第三人：赵仲清，男，1965年6月16日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区××××××××××××。原审第三人：曲江区强盛冰鲜购销部。经营场所：广东省韶关市曲江区×××××××。经营者：朱锐光，男，1971年12月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区×××××××之一102房。原审第三人：罗清繁，男，1956年12月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区×××××××××××××××。原审第三人：张小怡，男，1989年5月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区×××××××××××××××。原审第三人：吴霓纯，女，1976年5月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区××××。上述七原审第三人共同委托诉讼代理人：欧阳若诗，广东众同信（始兴）律师事务所律师。原审第三人：何国平，男，1975年9月18日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区市政府大院18栋702房。原审第三人：韶关市曲江区×××××××××。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇亿华明珠城黄屋回迁房一楼8号门店。投资人:吴会斌。原审第三人：杨银娥，女，1957年6月18日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××××××。原审第三人：叶秀娟，女，1981年6月14日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××××××。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。上诉人韶关市马坝建筑工程公司（以下简称马坝建筑公司）、杨细娥因与被上诉人廖玉兰、梁福兰、伍建辉、彭君胜、唐祁春、叶润安、袁华彪、张福成、邓棋洪、朱妍、李新有、钟明曲、邓曙光，原审被告韶关市曲江区××信用合作联社（以下简称曲江信用联社）、李水明，原审第三人黄孝超、陈瑞华、赵仲清、曲江区强盛冰鲜购销部、罗清繁、张小怡、吴霓纯、何国平、韶关市曲江区×××××××××（以下简称小渔舟餐饮中心）、杨银娥、叶秀娟执行分配方案异议之诉一案,不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马坝建筑公司上诉请求：撤销一审判决，维持原一审判决。后提交补充上诉意见请求：撤销一审判决，改判马坝建筑公司具有优先受偿权，执行（2016）粤0205执272号（以下简称272号）执行分配方案。马坝建筑公司二审庭询时明确，仅对其具有优先受偿权部分提起上诉。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．被执行标的是位于韶关市曲江区××××××委门风坳的小渔舟餐饮中心的在建工程。工程承包方是马坝建筑公司，由马坝建筑公司全垫资施工所建。2．小渔舟餐饮中心的企业负债与吴会斌的个人负债应该查明并区别对待。本案执行的财产是由马坝建筑公司出资承建以小渔舟餐饮中心报建的工程，吴会斌没分文投资。作为吴会斌的个人债务的债权人应属案外人，其所提的诉讼应是案外人执行异议之诉，而不是执行分配方案异议之诉。二、一审判决是披着合法的外衣，为一群民间高利贷者损害马坝建筑公司的财产权利提供便利。1．执行标的以小渔舟餐饮中心拟建，由马坝建筑公司全垫资所建，实为共资产，承包人的所有投入已转化为在建工程。（2016）粤0205民初674号民事调解书已确认，小渔舟餐饮中心等人欠马坝建筑公司工程款23680000元及利息。2．一般债权人都是民间放贷者，其中不少人是高利放贷者，所涉借款没有投入到小渔舟餐饮中心，更没有投入到在建工程的施工中。不能排除吴会斌与一般债权人恶意串通，损害马坝建筑公司利益的情形。三、廖玉兰等十三人的诉讼请求不符合规定，应依法予以驳回。其诉讼请求仅是对马坝建筑公司的工程款数额有异议，并没有明确的提出分配方案并诉请按该方案进行分配，不符合《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见》第八条规定，故请求二审法院依法驳回廖玉兰等十三人的诉讼请求。综上所述，廖玉兰等十三人的诉称没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决。马坝建筑公司书面补充称，一、本案关键在于马坝建筑公司主张权利的时间是否超过了法定行使期限。根据当事人订立的《承包建筑工程合同》的约定，工程款的支付以工程合格验收的时间起算。本案发包人虽然在工程未竣工验收的情况下出具承诺确认了工程总价，但并未因此免除马坝建筑公司继续完成扫尾工程的义务。因此，一审判决不应以小渔舟餐饮中心出具的《付款承诺书》里承诺的付款时间，作为“发包人应当给付建设工程价款之日”。二、小渔舟餐饮中心出具的《付款承诺书》只是单方承诺，马坝建筑公司并没有认可具体工程款金额和付款时间，（2016）粤0205民初674号民事调解书没有确定优先受偿权，其中对工程款的支付和还款日期作了重新约定，对《付款承诺书》内容也作出了具体变更。因此，“发包人应当给付建设工程价款之日”应为（2016）粤0205民初674号民事调解书确定的发包人最后清偿之日（2016年8月22日）。马坝建筑公司在执行调解书过程中主张优先受偿权，并没有超过法定行使期限。三、一审判决适用法律明显错误。马坝建筑公司与发包人建设工程施工合同纠纷一案早于2016年审结，执行法院已经执行所涉民事调解书，本案案由为执行分配方案异议之诉，根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，本案不适用该解释。综上，一审判决有违立法保护承包人对工程价款实际受偿的本意，请求二审法院支持马坝建筑公司的上诉请求。廖玉兰等十三人对马坝建筑公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。一、本案属于各债权人之间分配问题引起的执行分配纠纷，并非案外人对执行标的权属或执行行为的异议，与案外人执行异议之诉有区别，一审对本案案由定性准确无误。二、针对马坝建筑公司提出的廖玉兰等十三人诉讼请求是否合法，廖玉兰等十三人在诉讼中已就依法执行的分配方案提出诉讼请求，要求各申请执行人按普通债权及各自占比例共同参与分配，故一审法院就分配方案重新调整并作出判决，符合法律规定。三、马坝建筑公司及杨细娥优先权丧失正确无误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，优先受偿权的行使时间，自发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月，该六个月为法定除斥期间。马坝建筑公司所主张的工程价款优先受偿权依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复是对建筑工程价款优先受偿权进行确定，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是对于未明确的优先受偿时间进行明确，且建筑工程款优先受偿权的确定是在案件审理及执行中，上述解释二中亦明确，最高人民法院以前发布的司法解释与该解释不一致的，不再适用。因此，一审法院适用法律对优先受偿权的时间进行明确，合法有据。四、马坝建筑公司与发包人在2015年7月13日对案涉工程价款结算，约定应当于2015年9月17日前支付全部工程款，按照上述解释二的规定，从2015年9月17日起就应当计算六个月优先受偿期限，但马坝建筑公司在2016年5月17日才提起诉讼，明显丧失了优先受偿权。请求维持一审判决。曲江信用联社对马坝建筑公司的上诉述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。对马坝建筑公司的上诉无异议，但同时认为应维持一审判决对曲江信用联社的处理意见。李水明对马坝建筑公司的上诉述称，对一审判决予以认可，希望二审法院维持一审判决。杨细娥对马坝建筑公司的上诉述称，对马坝建筑公司的上诉没有意见，认可其享有优先受偿权。黄孝超等七人对马坝建筑公司的上诉述称，认可廖玉兰等十三人的答辩意见，请求维持一审判决。小渔舟餐饮中心对马坝建筑公司的上诉述称，对其上诉没有异议。杨银娥、叶秀娟对马坝建筑公司的上诉述称，与廖玉兰等十三人的意见一致。杨细娥上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认杨细娥对小渔舟餐饮中心地上建筑物变卖款享有优先受偿权；二、诉讼费用由廖玉兰等十三人负担。杨细娥二审庭询时明确，对于一审判决，杨细娥仅对其是否享有优先受偿权有意见，对其他判项没意见。事实与理由：一审法院认定事实不清，以致作出了错误判决，请二审法院予以纠正。一、一审法院认为杨细娥应在2015年4月28日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，并最终认定杨细娥建设工程价款优先受偿权丧失，属于认定事实不清。1．由于小渔舟餐饮中心原因，造成所涉工程无法完工，双方一直未最终结算，也未约定最终工程款数额及付款时间。2．2015年4月28日，杨细娥与小渔舟餐饮中心签订《艺隆装饰工程部结算单》并非是最终结算，该所谓“结算单”也未约定付款时间。3．因小渔舟餐饮中心资金原因未支付工程款，但杨细娥已经进行了大部分工程，而且一直未退出案涉工程。4．（2018）粤0205民初841号民事调解书约定，小渔舟餐饮中心定于2018年6月30日付清工程款，但其没有按照该约定付款，杨细娥申请参与分配小渔舟餐饮中心拍卖价款并要求优先受偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条规定，一审法院仅以杨细娥与小渔舟餐饮中心于2015年4月28日签订的结算单，就认为付款时间为2015年4月28日，没有事实和法律依据，应从调解书约定的付款之日2018年6月30日计算优先受偿期限才符合法律规定。二、杨细娥在案涉工程中主张的是工人工资、材料款等工程实际支出的费用，从272号执行财产分配方案来看，杨细娥主张的工程款已经评估公司确认评估结果含已完工的空调位百叶窗及窗框，不含未安装的固定玻璃推拉窗。未安装固定玻璃推拉窗的价值也未参与优先受偿，而是作为一般债权参与分配，优先受偿权的范围是非常明确的。三、《最高人民法院〈关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示〉的复函》载明，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，人民法院在调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍杨细娥申请行使其优先受偿的权利。综上所述，请求二审法院查清事实，依法改判支持杨细娥的上诉请求。杨细娥二审庭询时补充称，一、一审适用法律错误。二、杨细娥与小渔舟餐饮中心签订的结算单未约定付款时间，在本案中双方约定的付款时间是调解书确定的时间，且杨细娥在调解书约定付款时间之日起六个月内已经向法院请求优先受偿权，并没有超出法律规定的期限。三、本案是建设工程合同引起的纠纷，即使要适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，应当工程竣工并且按照约定工程价款给付之日起六个月，该六个月应当是双方已经就工程竣工验收且已经达到约定的付款时间才能进行计算，否则会导致优先受偿权的法律规定形同虚设。廖玉兰等十三人对杨细娥的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨细娥所主张的建设工程价款于2015年4月28日与小渔舟餐饮中心进行结算、确认。杨细娥在（2018）粤0205民初841号案中，就其工程价款应当给付时间进行自认，2015年4月28日为应当支付工程价款的时间。从2015年4月28日起六个月内，杨细娥应当向人民法院提起诉讼并主张优先受偿，方可取得建设工程价款优先受偿的权利；其在2018年6月提起诉讼主张工程价款，其优先受偿不应得到法律保障。曲江信用联社对杨细娥的上诉述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。马坝建筑公司对杨细娥的上诉述称，对其上诉没意见，同意杨细娥的意见。李水明对杨细娥的上诉述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。黄孝超等七人对杨细娥的上诉述称，与廖玉兰等十三人的答辩意见一致。小渔舟餐饮中心对杨细娥的上诉述称，对其上诉没意见。杨银娥、叶秀娟对杨细娥的上诉述称，与廖玉兰等十三人的意见一致。何国平经本院合法传唤，二审未到庭参与庭询亦未提出意见。廖玉兰等十三人向一审法院起诉请求：一、撤销韶关市曲江区人民法院272号执行财产分配方案；二、确认曲江信用联社不具有优先分配权，应当告知其另行申请执行实际施工人张镇奎以马坝建筑公司名义在本案中享有的执行款；三、按小渔舟工程的实际鉴定造价（待司法鉴定）核算马坝建筑公司、李水明、杨细娥实际支出的建筑工程价款，并确认马坝建筑公司、李水明、杨细娥不具有优先分配权；四、诉讼费用由曲江信用联社、马坝建筑公司、李水明、杨细娥负担。一审法院认定事实：曲江信用联社与张镇奎、曾凤英、吴会斌、刘丽、小渔舟餐饮中心借款合同纠纷一案，韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）于2015年12月24日作出（2015）韶曲法民二初字第171号民事调解书，确认曲江信用联社对小渔舟餐饮中心用于抵押的土地[曲府国用（2011）第00079号总字第0010189]享有优先受偿权。该调解书发生法律效力后，根据曲江信用联社的执行申请，曲江法院于2016年4月5日立案执行，案号为（2016）粤0205执272号。该院在执行过程中，委托韶关中一房地产与土地估价有限公司对[曲府国用（2011）第00079号总字第0010189]土地使用权和地上建筑物进行市场价值估价。韶关中一房地产与土地估价有限公司于2017年8月25日作出估价报告，估价结果合计35140000元，其中土地使用权价值6900000元。曲江法院通过淘宝网司法拍卖网络平台对[曲府国用（2011）第00079号总字第0010189]土地使用权和地上建筑物以评估保留价35140000元进行第一次拍卖，因无人竞买而流拍；之后该院在评估价格的基础上下浮20%以28112000元进行第二次拍卖，亦流拍；该院以28112000元的保留价进行变卖。2018年6月2日，买受人郑仲民以28112000元竞得。廖玉兰、梁福兰等人，曲江信用联社、马坝建筑公司、李水明、杨细娥，黄孝超等人申请参与分配。2018年8月29日，曲江法院作出272号执行财产分配方案，债权人受偿如下：一、被执行人小渔舟餐饮中心名下位于韶关市曲江区××××××委门风坳的土地使用权变卖款552万元由申请优先受偿人曲江信用联社优先受偿。二、被执行人小渔舟餐饮中心名下位于韶关市曲江区××××××委门风坳的地上建筑物变卖款22458648元，扣除马坝建筑公司、李水明、韶关市曲江区艺隆装饰工程部（以下简称艺隆工程部）申请执行三案中被执行人小渔舟餐饮中心应承担的案件受理费101246元和执行费118915元共220161元后，余款22238487元由申请优先受偿人马坝建筑公司优先受偿19255049元，由申请优先受偿人李水明优先受偿2515630.5元，由申请优先受偿人艺隆工程部优先受偿467807.5元。三、因优先受偿后无余款，故一般债权人无法分配被执行人小渔舟餐饮中心名下位于韶关市曲江区××××××委门风坳的土地使用权及地上建筑物执行财产。廖玉兰、梁福兰等一般债权人于2018年9月7日向曲江法院提出书面异议，该院于2018年9月13日将一般债权人的异议通知了曲江信用联社、马坝建筑公司、李水明、杨细娥，曲江信用联社、马坝建筑公司、李水明、杨细娥对一般债权人的异议提出反对意见。曲江法院于2018年9月27日制作通知书，通知一般债权人于收到通知之日起十五日内以提出反对意见的被异议人为被告，向曲江法院提起诉讼；逾期未提起诉讼，该院将按照272号执行财产分配方案进行分配。2018年11月1日，廖玉兰、梁福兰等人向一审法院提起诉讼，要求解决其诉请。一审法院认为，本案为执行分配方案异议之诉，该诉在于解决争议当事人之间关于分配方案的争议，即对执行分配方案中债权的分配数额、分配顺位等事项所提出的异议。争议焦点为：一、曲江信用联社在财产分配中对案涉土地使用权变卖款是否具有优先受偿权及优先受偿金额的计算；二、马坝建筑公司、李水明、杨细娥在财产分配中对地上建筑物变卖款是否具有优先受偿权，及行使优先受偿权是否超过法定期限。关于焦点一，曲江法院（2015）韶曲法民二初字第171号民事调解书已生效，曲江信用联社对抵押物韶关市曲江区××××××委门风坳的土地使用权[曲府国用（2011）第00079号总字第0010189]享有优先受偿权，已为生效的法律文书所确认。因债务人张镇奎未履行债务，曲江法院已依法变卖了抵押物，曲江信用联社依据已生效的（2015）韶曲法民二初字第171号民事调解书，对抵押物主张优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。至于张镇奎、马坝建筑公司、小渔舟餐饮中心三者之间的法律关系和债权债务，均不影响曲江信用联社对土地变卖款主张优先受偿权，故廖玉兰等十三人对曲江信用联社优先受偿权所提出的异议，理由不成立，一审法院不予采纳。关于曲江信用联社优先受偿金额的计算，案涉的土地使用权和地上建筑物变卖款为28112000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”的规定，案涉的土地使用权和地上建筑物变卖款28112000元,首先应扣除执行费用，其次余下的变卖款应按评估报告分别计算土地使用权和地上建筑物对应的金额，在此基础上认定曲江信用联社对土地使用权变卖款的优先受偿金额。272号执行财产分配方案在计算曲江信用联社优先受偿金额时，未扣除执行费用，计算有误。关于焦点二，（一）马坝建筑公司、李水明、杨细娥在财产分配中对地上建筑物变卖款是否可请求优先受偿权的问题。曲江法院（2016）粤0205民初674号民事调解书、（2018）粤0205民初841号民事调解书、（2018）粤0205民初917号民事调解书已生效，具有法律效力。上述三份调解书分别确认小渔舟餐饮中心欠马坝建筑公司工程款23680000元、欠艺隆工程部（经营者杨细娥）工程款667280元、欠李水明工程款3121135.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十八条：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”的规定，马坝建筑公司、李水明、杨细娥在财产分配中对地上建筑物变卖款可以请求优先受偿权。廖玉兰等十三人主张马坝建筑公司据以执行的文书即（2016）粤0205民初674号民事调解书有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，若廖玉兰等十三人认为作为执行依据的民事调解书有错误，可依审判监督程序办理，廖玉兰等十三人的主张不属于执行异议审查范围。（二）马坝建筑公司、李水明、杨细娥行使优先受偿权是否超过法定期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”的规定，建设工程价款优先受偿权行使期限的认定应适用本解释，自发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月；建设工程价款优先受偿权属除斥期间，未在上述期限内行使，建设工程价款优先受偿权丧失。1．关于（2016）粤0205民初674号马坝建筑公司诉小渔舟餐饮中心建设工程施工合同一案：马坝建筑公司于2013年8月8日与小渔舟餐饮中心签订了《广东省建设工程标准施工合同》，承接了小渔舟餐饮中心酒店工程；2015年7月13日经结算，小渔舟餐饮中心出具了一份《付款承诺书》给马坝建筑公司，确认欠工程款23680000元，承诺最后一笔款在2015年9月17日前付清；2016年5月17日，马坝建筑公司向曲江法院提起诉讼，要求小渔舟餐饮中心支付工程款。根据上述情况，马坝建筑公司应从给付建设工程价款届满之日即2015年9月17日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，马坝建筑公司未在上述期限内行使建设工程价款优先受偿权，马坝建筑公司建设工程价款优先受偿权丧失。2．（2018）粤0205民初841号艺隆工程部（经营者杨细娥）诉小渔舟餐饮中心建设工程合同一案：艺隆工程部、小渔舟餐饮中心于2015年4月28日在结算单上签名确认尚欠工程款667280元，2018年6月6日，艺隆工程部向曲江法院提起诉讼，要求小渔舟餐饮中心支付工程款667280元并从结算之日即2015年4月28日起按年利率6%计付利息。根据上述情况，艺隆工程部（经营者杨细娥）应从2015年4月28日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权，艺隆工程部（经营者杨细娥）未在上述期限内行使建设工程价款优先受偿权，艺隆工程部（经营者杨细娥）建设工程价款优先受偿权丧失。3．（2018）粤0205民初917号李水明诉小渔舟餐饮中心建设工程合同一案：李水明、小渔舟餐饮中心于2018年3月17日经结算，确认小渔舟餐饮中心尚欠工程款3121135.02元。2018年6月20日，李水明向曲江法院提起诉讼，要求小渔舟餐饮中心支付工程款3121135.02元并主张建设工程价款优先受偿权，随后李水明向曲江法院申请执行并再次主张建设工程价款优先受偿权，该院于2018年8月3日就执行财产分配召开了听证会。根据上述情况，李水明从2018年3月17日起算六个月内已行使建设工程价款优先受偿权，廖玉兰等十三人关于李水明丧失建设工程价款优先受偿权的主张，一审法院不予采纳。综上所述，曲江法院于2018年8月29日作出的272号执行财产分配方案，对曲江信用联社优先受偿金额、马坝建筑公司和杨细娥已丧失优先受偿权的认定有误，廖玉兰等十三人诉请撤销，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条之规定，判决：一、撤销韶关市曲江区人民法院于2018年8月29日作出的（2016）粤0205执272号执行财产分配方案。二、韶关市曲江区×××××××××位于韶关市曲江区××××××委门风坳的土地使用权和地上建筑物变卖款28112000元,在扣除诉讼费、执行费、评估费后，按评估报告分别计算土地使用权和地上建筑物对应的变卖款金额；确认韶关市曲江区××信用合作联社对土地使用权变卖款享有优先受偿权，不足部分按普通债权参与分配；确认李水明对地上建筑物变卖款享有优先受偿权；韶关市马坝建筑工程公司、杨细娥与本案其他债权人的债权按普通债权参与分配，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。三、驳回廖玉兰、梁福兰、伍建辉、彭君胜、唐祁春、叶润安、袁华彪、张福成、邓棋洪、朱妍、李新有、钟明曲、邓曙光的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由韶关市曲江区××信用合作联社、韶关市马坝建筑工程公司、李水明、杨细娥各负担325元。本院二审期间，马坝建筑公司提交了一份吴会斌于2019年12月23日出具的《说明》；拟证明吴会斌同意马坝建筑公司有优先受偿权，马坝建筑公司也向其主张过优先受偿权。廖玉兰等十三人对该证据发表质证意见称，对三性有异议：第一，该《说明》是本案纠纷发生后单方制作，不属于新证据，有相互串通的嫌疑；第二，该证据与（2016）粤0205民初674号案的民事调解书及相关笔录存在重大差别，该案中并没有相关优先受偿权的主张，且该案调解书已发生法律效力；第三，主张优先受偿权的六个月期限属于除斥期间，工程承包人应当及时提起诉讼主张权利，若超过除斥期间在诉讼中主张权利，不影响优先受偿权的丧失，故该证据不能达到马坝建筑公司的证明目的。曲江信用联社对该证据发表质证意见称，三性无异议。李水明对该证据发表质证意见称，三性无异议。杨细娥对该证据发表质证意见称，真实性由法院核实，其他无意见。黄孝超等七人对该证据发表质证意见称，与廖玉兰等十三人的意见一致。小渔舟餐饮中心对该证据发表质证意见称，无意见。杨银娥、叶秀娟对该证据发表质证意见称，与廖玉兰等十三人的意见一致。其他当事人二审未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明以下事实：一、小渔舟餐饮中心的投资人吴会斌于2019年12月23日出具《说明》称：“本人于2016年在曲江法院调解笔录过程中，说过处理完小渔舟餐饮服务中心综合大楼的款项，优先偿还韶关市马坝建筑工程公司的工程款项，并韶关市马坝建筑工程公司的代理人张镇奎也提出优先受偿权。”二、韶关中一房地产与土地估价有限公司于2017年8月25日出具的《在建工程估价报告》显示，根据在建工程现状，确定估价对象韶关市曲江区××××××委门风坳一项在建工程综合完工进度约为70%。三、原一审期间，吴会斌向原一审法院出具《情况说明》称，其与马坝建筑公司签订《标准施工合同》时，双方约定合同总价为12500000元，但该工程的实际施工人张镇奎提出因为工程是张镇奎个人全带资，带资款要计算相应的利息。同时，张镇奎帮其偿还了4500000元借款、代缴了报建费用1000000元，后张镇奎要求计算利息并其按照23680000元的工程款进行结算，其当时认为均是欠张镇奎钱款，没有考虑到会严重影响到债权人的利益，其未经认真考虑就签了《付款承诺书》。四、2018年6月25日，在曲江法院对艺隆工程部与小渔舟餐饮中心因（2018）粤0205民初841号案所做的《调解笔录》显示，对于还款时间，艺隆工程部称：“尽量早一些，我们想申请执行，参与到分配中。”小渔舟餐饮中心称：“看在拍卖款中能否优先支付这些工程款。”本院认为，本案系在多个债权人对同一被执行人小渔舟餐饮中心申请执行或者参与分配的案件中，执行法院曲江法院作出272号执行财产分配方案后，因廖玉兰、梁福兰等债权人对分配方案提出书面异议，未提出异议的债权人对异议人的意见提出反对意见，廖玉兰等十三人对此而提起的诉讼，故一审法院认定本案为执行分配方案异议之诉正确，本院予以确认。根据本案当事人的异议、上诉、答辩和陈述意见，本案争议焦点为：一、马坝建筑公司的债权分配是否妥当；二、杨细娥的债权分配是否妥当。一、关于马坝建筑公司的债权分配是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，虽经结算，小渔舟餐饮中心于2015年7月13日向张镇奎出具《付款承诺书》，确认其欠张镇奎工程款23680000元。但是，该《付款承诺书》系向张镇奎出具，并非直接向马坝建筑公司出具。2016年5月17日，马坝建筑公司向曲江法院提起诉讼，诉请吴会斌、刘丽、小渔舟餐饮中心支付工程款23680000元及利息。2016年7月14日，曲江法院作出（2016）粤0205民初674号民事调解书，确认吴会斌、刘丽、小渔舟餐饮中心欠马坝建筑公司工程款23680000元及利息，定于2016年8月22日前清偿给马坝建筑公司。因此，小渔舟餐饮中心应当自2016年8月22日前向马坝建筑公司给付相关款项。马坝建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自给付建设工程价款届满之日即2016年8月22日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权。建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。对于承包人行使工程价款优先受偿权的方式，除建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权外，还包括建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款。本案二审期间，小渔舟餐饮中心投资人吴会斌明确表明在（2016）粤0205民初674号案调解期间，马坝建筑公司的委托诉讼代理人张镇奎向其提出对案涉工程价款优先受偿，其亦予以认可。据此，应认定马坝建筑公司于曲江法院作出（2016）粤0205民初674号调解书前已对建设工程价款行使优先受偿权，并未超过法定期限行使。但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条关于：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围限于建设工程价款，并不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。虽然（2016）粤0205民初674号民事调解书确认了吴会斌、刘丽、小渔舟餐饮中心欠马坝建筑公司工程款23680000元，但结合马坝建筑公司和小渔舟餐饮中心在《标准施工合同》中关于合同总价的约定、韶关中一房地产与土地估价有限公司于2017年8月25日出具的《在建工程估价报告》对案涉在建工程综合完工进度的评估意见及吴会斌向原一审法院出具的《情况说明》内容显示，（2016）粤0205民初674号民事调解书确认的款项除含有建设工程价款，还包括利息、借款等款项，执行法院在对马坝建筑公司的债权进行分配时，应对建设工程价款的实际数额进行估值，以确认马坝建筑公司享有优先受偿的债权的数额，对建设工程价款之外的款项，应作为普通债权进行分配。272号执行财产分配方案对马坝建筑公司的债权分配不当，执行法院应重新作出分配方案。二、关于杨细娥的债权分配是否妥当的问题。杨细娥系艺隆工程部（已注销）的经营者。本案中，杨细娥系请求艺隆工程部与小渔舟餐饮中心装修装饰工程款667280元就案涉财产变卖款优先受偿。艺隆工程部与小渔舟餐饮中心签订《工程承包合同》，约定艺隆工程部在小渔舟餐饮中心承包铝合金平开窗、中空固定玻璃、空调位百叶窗等加工安装工程，此系装饰装修工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条关于：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”及《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》关于：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”的规定，杨细娥享有请求其装饰装修工程价款就其装饰装修工程折价或者拍卖的价款即案涉建筑物因装修装饰而增加价值的范围内的变卖款优先受偿的权利，结合前述规定及本案查明事实，杨细娥行使装饰装修工程价款优先受偿的期限自小渔舟餐饮中心应当给付装饰装修工程价款之日起算。虽然艺隆工程部于2015年4月28日与小渔舟餐饮中心进行结算，形成《艺隆装饰工程部结算单》，双方确认小渔舟餐饮中心尚欠艺隆工程部装饰装修工程款667280元，但双方未明确约定支付时间，且在2018年6月6日，艺隆工程部向曲江法院提起诉讼，诉请小渔舟餐饮中心支付工程款667280元及利息，曲江法院于2018年6月25日作出（2018）粤0205民初841号民事调解书，确认小渔舟餐饮中心欠艺隆工程部工程款667280元及利息，定于2018年6月30日前全部付清。因此，小渔舟餐饮中心应当自2018年6月30日前向艺隆工程部给付相关款项。艺隆工程部行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自给付装饰装修工程价款届满之日即2018年6月30日起六个月内行使装饰装修工程价款优先受偿权。根据艺隆工程部与小渔舟餐饮中心在（2018）粤0205民初841号案调解期间所做的笔录显示，双方在该案调解期间曾就艺隆工程部的装饰装修工程价款达成在案涉变卖价款中优先受偿的意思表示，且在执行法院于2018年8月3日进行听证过程中，艺隆工程部亦明确要求就其装饰装修工程价款在案涉变卖款中优先受偿。据此，应认定艺隆工程部并未超过法定期限行使优先受偿权。但是如上所述，杨细娥享有的优先受偿权仅限于案涉建筑物因其装修装饰而增加价值的范围内的变卖款部分优先受偿，272号执行财产分配方案虽扣除了艺隆工程部未安装的固定玻璃推拉窗部分即81746.64元，但未对案涉建筑物因艺隆工程部装修装饰而增加价值的范围内的变卖款进行估值及区分，在此情况下，执行法院直接确认艺隆工程部在全部案涉地上建筑物变卖款中进行优先受偿不当，应予纠正。同理，李水明与小渔舟餐饮中心签订《承包合同书》，约定工程内容为酒店停车库、下水道水管、停车场、土石方、挡土墙、围墙等配套项目附属工程施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条关于：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，李水明就其附属工程款仅能在其承建附属工程的变价款限额内优先受偿，而不应在案涉全部地上建筑物变卖款中进行优先受偿。虽然评估公司函复李水明所做的附属工程在本次处理标的物评估价值范围内，但执行法院未对李水明所做的附属工程变卖款进行估值及区分，直接确认李水明的附属工程款在全部案涉地上建筑物变卖款中进行优先受偿不当，亦应一并予以纠正。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”的规定，案涉的土地使用权和地上建筑物变卖款28112000元,应先扣除执行费用，再清偿应当优先受偿的债权、普通债权。案涉执行分配涉及多个案件的申请执行人申请参与分配，272号执行财产分配方案在计算曲江信用联社优先受偿金额前，仅扣除了案涉评估费和272号一案的执行费用不妥，执行法院应在重新作出分配方案时予以调整。综上所述，马坝建筑公司、杨细娥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初1624号民事判决；二、撤销广东省韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205执272号执行财产分配方案；三、由广东省韶关市曲江区人民法院重新作出分配方案。一审案件受理费1300元，由廖玉兰、梁福兰、伍建辉、彭君胜、唐祁春、叶润安、袁华彪、张福成、邓棋洪、朱妍、李新有、钟明曲、邓曙光共同负担700元；由韶关市马坝建筑工程公司、李水明、杨细娥各负担200元。二审案件受理费2600元，由廖玉兰、梁福兰、伍建辉、彭君胜、唐祁春、叶润安、袁华彪、张福成、邓棋洪、朱妍、李新有、钟明曲、邓曙光共同负担1300元；由韶关市马坝建筑工程公司负担700元；杨细娥负担300元；李水明负担300元。韶关市马坝建筑工程公司已向本院预交二审案件受理费1300元，由本院予以退回600元。杨细娥已向本院预交二审案件受理费1300元，由本院予以退回1000元。廖玉兰、梁福兰、伍建辉、彭君胜、唐祁春、叶润安、袁华彪、张福成、邓棋洪、朱妍、李新有、钟明曲、邓曙光应向本院交纳二审案件受理费1300元；李水明应向本院交纳二审案件受理费300元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年十二月三日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠