福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7830号 上诉人（原审原告）：林彤，女，1976年1月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林俐，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莹，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州美可食品有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇赤星路99号1#楼。 法定代表人：潘平可。 委托诉讼代理人：何建峰，福建建达（马尾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄芷璇，福建建达（马尾）律师事务所律师。 上诉人林彤因与被上诉人福州美可食品有限公司（以下简称美可公司）劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林彤上诉请求:撤销一审判决第二项，改判美可公司立即向林彤支付违法解除劳动合同赔偿金51271.6元，改判美可公司向林彤支付3月份工资1300元，以上共计52571.6元。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条第二款的规定，劳动法律关系主体双方具有隶属性是劳动关系的主要特征和前提，而隶属性就体现在一方对另一方的管理性和支配性。美可公司所提供《关于调岗相关事宜的复函》载明调岗内容是林彤需服从第三方公司可斯贝莉的管理，即美可公司仅成为代发工资的角色，可见劳动者的隶属性质发生了变化、劳动关系也发生了变化，美可公司与第三方公司应当与林彤充分协商、重新签订《劳动合同》。一审仅以美可公司的说辞认定劳动关系不变是错误的，美可公司违法解除与林彤的劳动关系应支付赔偿金。二、美可公司因自身原因要求林彤将店内营业款存入案外人的个人账户，违法违规。林彤多次与美可公司沟通、协商，是为保护自身合法权益，美可公司在协调未果的情况下解除劳动合同明显违法。三、《规章制度确认书》仅有单页签字，并没有任何附文，公司应当就是否有组织员工学习、了解规章制度承担举证责任。在美可公司未尽举证责任的情况下，一审认定林彤严重违反考勤管理等规则制度，明显属于认定事实不清、适用法律错误。四、美可公司寄出的《关于调岗相关事宜的复函》载明协商期三天，林彤于2020年3月7日收到该函，美可公司却在同月10号即协商期内就决定解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金51271.6元。五、林彤三月份未上岗是美可公司要求林彤进行违法、违规操作导致的，美可公司应依法向林彤支付当月工资1300元。 美可公司辩称，因经营需要对林彤进行合理调岗，但是林彤既不服从调岗也无合理理由拒不到岗，严重违反公司考勤制度，美可公司依法单方解除劳动合同。一、美可公司从始至终并未以任何方式变更劳动关系，林彤对于劳动关系变更的理解错误，且经美可公司多次解释告知后仍然心存侥幸，以期达到其要求支付经济赔偿金的目的。首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是适用于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情况下认定劳动关系，但是本案中双方对于劳动关系的成立没有异议且已签订书面劳动合同。因此林彤引用法律规定存在错误。其次，在解除劳动合同之前，林彤的劳动关系仍然隶属于美可公司，同时在多次协商沟通及复函中也明确提及并承诺劳动关系保持不变，员工的法律责任均由美可公司承担。美可公司不仅发放工资，还将缴纳社会保险直至林彤退休，这都充分体现了美可公司没有任何要解除劳动合同的意愿。林彤为获取经济补偿金故意不服从合理调岗也不友好协商，才导致美可公司不得不单方解除劳动合同。再者，美可公司已经在书面通知中告知将营业款转入张健账户，林彤所谓转移营业款侵害其合法权益，没有事实依据。最后，林彤已在公司工作多年，理应知道请假需要办理请假销假手续，客观上也签署了《规章制度确认书》，其是在知晓规章制度的情况下而故意旷工。林彤在2020年3月份整个月份中累计旷工的时间超过三天以上，符合美可公司单方解除劳动合同的条件。二、美可公司已足额向林彤支付2020年2月份工资，扣除单位缴费部分因社保减免政策出台，美可公司在2020年5月18日已退还552.36元，应予以扣除。3月份因林彤没有提供劳动，没有工资。 林彤向一审法院起诉请求：1.判令美可公司向林彤支付违法解除劳动合同的赔偿金51271.6元；2.判令美可公司向林彤支付2020年2月工资差额981.5元、2020年3月工资1300元，合计2281.5元；3.本案诉讼费由美可公司承担。 一审法院认定事实：2008年9月6日，林彤入职福州美可公司，担任附中连锁店营业员，月工资2500元。2020年2月26日，美可公司向林彤等三名员工发出《调岗通知书》称因疫情时期，附中店还没复工，经公司研究决定拟对林彤等三名员工进行调岗，调至可斯贝莉卢滨店上班，调整后的岗位及工资待遇保持不变，调岗从2020年2月26日起执行，请林彤于2月27日到店报到。2020年3月1日美可公司再次向林彤发出《通知书》，除重申调岗事项外，要求林彤于2020年3月2日14点到岗。2020年3月2日林彤等九名员工向美可公司营运部经理发出《便函》称3月1日收到上述调岗通知，但因美可公司与可斯贝莉公司系两家不同的公司，故不同意调岗。2020年3月3日美可公司又向林彤发出《限期回岗通知书》称美可公司已通知林彤于2020年3月2日14点至可斯贝莉卢滨店上班，但林彤未到岗，根据美可公司考勤管理制度规定未请假不到岗视为旷工，如果林彤于2020年3月5日前未到岗，不服从美可公司合理调动，旷工3天将予以解除劳动合同。2020年3月5日美可公司再向林彤发出《关于调岗相关事宜的复函》称美可公司与福建可斯贝莉烘焙科技有限公司达成合作协议，自2019年11月1日起美可公司将所有连锁店交由可斯贝莉公司经营管理，由可斯贝莉公司提供工作岗位，但员工仍与美可公司保持劳动合同关系，员工也可与美可公司协商另行安排生产部门与后勤部门的工作岗位。同时决定延长协商期3天即2020年3月8日24点前，协商期不视为旷工，但不计薪；如员工在期限届满前未与美可公司协商或协商未达成共识，或达成共识后仍不按约定时间到岗，根据美可公司考勤制度规定未请假或假满未续假不到岗者视为旷工，月度内连续或累计旷工3天（含）以上将予以解除劳动合同。2020年3月11日美可公司向林彤发出《解除劳动合同通知书》称因林彤未到岗行为严重违反了公司考勤管理制度及员工奖惩条例，决定从2020年3月10日起解除双方的劳动合同。 2019年1月19日美可公司第六届一次职工代表大会通过了包括《考勤管理制度》和《员工奖惩制度》在内的一系列制度文件。林彤于2019年1月26日也签署了《规章制度确认书》，明确其已接受公司所有规章制度的培训，如有违反愿意依照《员工奖惩制度》中的相关条款接受处罚。 另查，林彤自2020年2月26日通过微信收到《调岗通知书》至2020年3月12日收到美可公司发出的《解除劳动合同通知书》期间，均未到岗上班。美可公司向林彤发放工资截止至2020年2月份，且2020年2月份工资中少发了981.5元，2020年5月18日美可公司向林彤补发了552.36元。本案业经福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，林彤不服该裁决遂诉至一审法院。 一审法院认为，在林彤、美可公司劳动关系存续期间，美可公司根据公司经营需要调整员工的工作岗位系企业行使用工自主权。林彤以调整后的岗位属于可斯贝莉公司的门店而非美可公司门店为由拒绝服从调岗，即使在美可公司书面答复其不改变双方劳动关系且待遇不变的情况下仍然拒绝到岗上班，从美可公司通知林彤2020年2月27日到可斯贝莉卢滨店上岗至2020年3月10日美可公司解除林彤的劳动合同期间，除美可公司承诺给予3月5日至3月8日三天协商期外，林彤均未办理请假手续也未到岗上班，累计旷工超过三天，严重违反了美可公司的考勤管理等规章制度。美可公司根据公司《员工奖惩制度》第十九条第14项“员工不服从公司合理的工作调动或是无理取闹者；”、第37项“月度内连续或累计旷工3天（含）以上者；”，公司有权予以解除劳动合同的规定，解除双方的劳动合同，不违反法律规定。林彤主张美可公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，一审法院不予采信。 林彤主张美可公司少发放2020年2月份工资981.5元，美可公司在2020年5月18日向林彤补发了552.36元后，仍然短缺429.14元，对此美可公司未予以解释和举证，故应承担对其不利的后果，应向林彤支付工资差额429.14元。由于2020年3月份林彤未上班，其主张3月份工资，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、福州美可食品有限公司应于本判决生效之日起五日内向林彤支付2020年2月份工资差额429.14元；二、驳回林彤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州美可食品有限公司负担。 二审期间，林彤向本院提交：证据1.2020年1月16日《通知》、证据2.美可公司营运部2020年1月15日微信群聊天记录、证据3.《关于调岗相关事宜的复函》，证据1-3拟共同证明美可公司多次通过公司文件明确其公司员工的日常管理、经营管理活动均由可斯贝莉公司统一管理，足以证明美可公司已经改变了林彤与其之间管理与被管理的关系；本案劳动关系已经发生了改变，并非简单的工作地点的变更，美可公司的行为明显是在损害林彤作为劳动者的合法权益、证据4.林彤与营运部经理陈真怡微信聊天记录、证据5.《通知》，证据4-5拟共同证明美可公司多次通过口头、书面方式要求林彤将当天门店营业款转至叫张健的个人账户，林彤多次与公司进行沟通，要求公司出示授权文件；证明公司在员工质疑的情况下仍然要求员工向陌生个人进行转账的行为；再一次明确了今后门店由可斯贝莉负责经营，统一管理的事实、证据6.原美可公司附中连锁门店营业执照及《企业信用信息公示报告》、证据7.福州市仓山区都尔麦面包店营业执照及《企业信用信息公示报告》，证据6-7拟共同证明林彤原来一直在美可公司附中连锁门店上班，营业执照上明确显示为美可公司附中连锁店，负责人为潘平可。在美可公司要求林彤将营收款转至陌生个人账号后，林彤才发现原门店的营业执照变更为福州市仓山区都尔麦面包店，经营者为陈小芳，经营类型为个体工商户，从该门店的营业执照均看不出与可斯贝莉公司、张健存在任何关系；证据8.2020年2月26日《通知书》、证据9.仓山区小周面包店营业执照及《企业信用信息公示报告》，证据8-9拟共同证明美可公司要求林彤前往可斯贝莉卢滨店上班。但该门店的营业执照却是仓山区小周面包店，经营者为魏庆铝，经营类型为个体工商户，与可斯贝莉公司、张健均没有任何关系；美可公司变更员工的管理方又违规要求员工转款，严重损害了林彤的权益，违反了劳动合同法的规定；证据10.《福州美可食品有限公司连锁店卫生工作规范》《福州美可食品有限公司连锁店服务工作规范》、证据11.《员工奖惩制度》，证据10-11拟共同证明林彤从未看到过美可公司提交的所谓《员工奖惩制度》以及《考勤管理制度》均是美可公司单方制作，林彤没有参加过任何关于上述内容的培训，公司也从未公示过上述材料。林彤仅看到过《福州美可食品有限公司连锁店卫生工作规范》《福州美可食品有限公司连锁店服务工作规范》；《员工奖惩制度》第五页最后的修改记录中记载的修改人王洋捷、修改日期为2019年1月20日，然而王洋捷于2017年就已经离职、证据12.中国邮政速递物流信息，拟证明林彤于2020年3月7日才收到上述材料的事实，美可公司在协商期内解除与林彤的劳动合同，属于违法解除的行为。 美可公司经质证，对证据1、5、10的真实性无异议。对证据2真实性庭后确认，合法性及证明对象有异议，不能证明改变了劳动关系，通过证据1恰恰能够说明本案纠纷发生前的用工主体仍然是美可公司，公司既未要求员工与可斯贝莉重新签订书面劳动合同，也未将员工的社会保险缴纳主体进行变更，没有侵害员工任何权益；对证据4真实性庭后确认。证据6、7、9的形式真实性无异议，证明对象均有异议，聊天记录的时间是在公司发布书面通知之后，公司已经通过书面盖章明示的方式明确通知员工对营业款项进行管理，但是林彤仍然故意以此作为借口无理取闹，超越了作为员工的职权；在仲裁及一审阶段，林彤都只是对于工作地点变更有异议，均未提及所谓的日常管理、营业款转账异议。证据12没有盖章，真实性无法确认，证明对象有异议，林彤在月度内累计旷工时间已超过三天，严重违反公司规章制度，公司依法单方解除劳动合同符合法律规定。 本院经审查认为，林彤提供的证据3、8、9、11为一审阶段双方提供过的证据，本院不予采纳。美可公司对于证据1、5、6、7、10的真实性没有异议，本院对于上述证据的真实性予以确认。美可公司虽对证据2、4、12的真实性有异议，但并未提出证据反驳，本院对该证据的真实性予以确认。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，美可公司主张，对林彤的调岗系因生产经营所需,不违反劳动合同的约定;林彤不服从公司的合法调岗,拒不到新岗位任职及工作的情形属于旷工行为,美可公司依据《员工奖惩制度》以及《考勤管理制度》规定解除劳动关系，合法有效，不应承担经济补偿或赔偿责任。林彤主张，美可公司以旷工超过三天为由单方面解除劳动合同关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，构成违法解除，应支付经济赔偿金。本院认为，我国因受新型冠状肺炎的疫情影响,2020年2月份至3月初大部分企业处于停产、半停产状态,美可公司在原用工门店未能经营的情况下通知林彤等员工调整至合作门店工作，并确认工作岗位、工作待遇、工资发放均保持不变，此系企业自主经营管理行为,未违反劳动法的相关规定,亦未侵犯林彤的合法权益，林彤应当服从配合。林彤没有证据证明被降职、降薪，其拒绝到岗提供劳动,构成旷工。林彤在《规章制度确认书》签字确认已接受公司培训、理解并愿意遵守规章制度，现对规章制度不予认可，本院不予采纳。林彤累计旷工达3天以上，美可公司以其严重违反公司规章制度为由解除劳动关系,符合法律规定。林彤诉请美可公司支付经济赔偿金,于法无据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。2020年3月份，林彤未向美可公司提供劳动，其诉请美可公司支付3月份工资，无事实依据，一审未予支持并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，林彤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林彤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 刘玲玲 书 记 员 程 婷