贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2620号 上诉人（原审被告）:贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村，统一社会信用代码915200007854689217。 法定代表人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：苏云鹤，男，1969年4月10日出生，汉族，住四川省旺苍县。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿（以下简称“兴隆煤矿”）与被上诉人苏云鹤劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初2765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人兴隆煤矿上诉请求：一、改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金。二、案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人申请仲裁解除劳动关系的事实基础已经不存在。被上诉人已经于2019年7月至9月以事实行为与上诉人解除劳动合同关系。1、根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同，双方的劳动合同期限为2019年2月至2020年2月，在双方劳动合同有效期内，被上诉人自行于2019年7月9月期间与第三人兴仁市企融劳务派遣服务有限公司签订劳动合同，单方违法解除了与上诉人之间的劳动关系。2、根据上诉人了解，被上诉人的工资自其与兴仁市企融劳务派遣服务有限公司签订后，均由兴仁市企融劳务派遣服务有限公司发放，由此更能证实双方已经解除劳动关系。二、被上诉人主张上诉人支付经济补偿金的理由不能成立。1.《劳动合同法》第三十八条规定了因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时第四十六条规定劳动者根据第三十八条解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿金。因此，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须具备两个条件：第一劳动者有明确的解除劳动合同的意思表示；第二劳动者提出解除劳动合同系基于第三十八条规定的情形。2.本案中，被上诉人是在没有征求上诉人任何意见的情况下自行离开与第三方签订劳动合同，建立劳动关系。并没有基于劳动合同法第三十八条而作出单方解除劳动合同的意思表示，亦未提出要求单位支付经济补偿金的要求。因此应当认定被上诉人是因个人自身原因自动离职，单方违法解除了与上诉人之间的劳动关系，不存在基于劳动合同法第三十八条要求解除劳动关系和支付经济补偿金的法律事实。 被上诉人苏云鹤二审答辩,请求驳回上诉，维持原判。 苏云鹤向一审法院提出诉讼请求：1.解除苏云鹤、兴隆煤矿双方的劳动关系；2.判决兴隆煤矿支付苏云鹤经济补偿金53334.75元及经济赔偿金106669.5元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：苏云鹤向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除其与兴隆煤矿之间的劳动关系，并由兴隆煤矿向其支付经济补偿金53334.75元和经济赔偿金106669.5元。2020年4月24日，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出仁劳（人）仲案字[2020]11号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。苏云鹤服故提起诉讼。另查明，苏云鹤于2012年8月10日起至2019年8月31日在兴隆煤矿处工作，期间兴隆煤矿未为苏云鹤缴纳除工伤保险外的其他社会保险。 一审法院认为，苏云鹤与兴隆煤矿对仲裁裁决解除双方劳动合同关系均无异议，予以确认。关于苏云鹤工作年限一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，对劳动者工作年限的认定应由用人单位负举证责任。本案中，苏云鹤提交五份《劳动合同》用于证明其自2012年8月10日起连续在兴隆煤矿处工作至2019年8月31日，兴隆煤矿未提交证据证明苏云鹤的工作年限，故应承担举证不能的不利后果。故结合全案证据，认定苏云鹤的工作年限自2012年8月10日起至2019年8月31日，即7年零21天。关于兴隆煤矿是否应向苏云鹤支付经济补偿金及经济赔偿一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，兴隆煤矿未为苏云鹤缴纳除工伤保险以外的其他社会保险，故兴隆煤矿应向苏云鹤支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，双方当事人均未提交证据证明在劳动合同关系解除前十二个月的平均工资，按解除劳动合同前统筹地区上年度职工月平均工资计算，即6009.41元/月。据此，兴隆煤矿应向苏云鹤支付的经济补偿金为6009.41×7.5个月＝45070.58元。苏云鹤未充分举证证明苏云鹤存在违法解除劳动合同情形，故其主张应由兴隆煤矿支付双倍经济赔偿金的诉求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告苏云鹤与被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿之间的劳动关系；二、由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付原告苏云鹤经济补偿金45070.58元；三、驳回原告苏云鹤的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 二审期间，上诉人提交苏云鹤参保缴费证明打印表一张，拟证明被上诉人已至第三人为其缴纳保险之日起与其他公司建立了劳动关系，以实际行为解除了与上诉人之间的劳动关系。本院认为，该证据并非二审产生的新证据，且苏云鹤在2019年8月31日之后是否以实际行为解除双方之间的劳动关系，并不影响本案实体处理结果，故对该证据不予采纳。 二审查明事实与一审查明一致，予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对上诉人兴隆煤矿的上诉请求进行审理，没有提出请求的，不予审理。 归纳本案二审的争议焦点，上诉人兴隆煤矿是否应向被上诉人苏云鹤支付经济补偿金？ 国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。兴隆煤矿并未为苏云鹤缴纳除工伤保险以外的保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定的情形，苏云鹤可解除劳动合同，并依法主张经济补偿金。一审据此判决兴隆煤矿向苏云鹤支付经济补偿金符合法律规定。 综上，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  查必林 审 判 员  王**敏 二〇二〇年十二月四日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  王 龙