四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0923民初1446号 原告：四川永逸装饰有限公司，住所地遂宁市开善路293号五楼，统一社会信用代码9151090320616035X0。 法定代表人：吴乐天，公司董事长。 委托诉讼代理人（一般授权）：杜兴春，公司员工。 委托诉讼代理人（一般授权）：廖经纬，四川同载律师事务所律师。 被告：重庆拓建建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道68号5幢1-13层跃下-3A，统一社会信用代码91500000095662129N。 法定代表人：陈春，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：杜正武，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）：任磊，北京大成（成都）律师事务所律师。 原告四川永逸装饰有限公司（以下简称永逸公司）与被告重庆拓建建筑劳务有限公司（以下简称拓建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月23日、11月4日两次公开开庭进行了审理。审理过程中，原告永逸公司于2019年11月11日向本院书面申请对案涉工程工程量及造价进行鉴定，本院审查后予以准许并依法中恒德佳工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构出具鉴定意见书后，本院于2020年10月19日、12月18日两次公开开庭进行了审理。原告永逸公司的委托诉讼代理人杜兴春、廖经纬，被告拓建公司的委托诉讼代理人杜正武、任磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永逸公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令确认原告对被告所承建工程的工程款所做的审核结果（第一次庭审中明确为7303619.84）；2.请求判令被告向原告返还已超付的工程款542552.46元及支付资金占用损失（以542552.46元为基数，从起诉之日起至付清之日止按照人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.请求判令被告向原告支付违约金及赔偿损失共计1204289.587元（第一次庭审中变更为1244289.587）;4.请求判令被告向原告交付竣工图、结算书及结算清单、合同及中标价格清单、签证单、质保体系材料、开具2403619.84元所对应的建安发票等资料；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月13日，原告将大英永逸广场7、8楼装修工程、大英永逸广场综合体10-19层客房及走廊装修工程中的劳务工程发包给被告施工，双方签订了两份《劳务分包协议》，合同对工程概况、合同价款、结算方式、工程结算等作了约定。被告完成大部分工程后，原告多次催促被告就其已完成的工程量前来进行结算未果，并且被告多次组织民工到原告处闹事、上访。现原告对被告所做工程经审核确认其工程款应为7303619.84元，而截至起诉之日原告已累计向被告拨付工程款7846172.3元（含委托支付的民工工资1916172.3元、借款12万元），据此超付工程款542552.46元（7846172.3元-7303619.84元），并且由于被告有延误工期等违约行为，其应向原告支付违约金及赔偿损失1204289.587元。原告认为，被告的行为已违反了合同约定，其应当返还原告已超付的工程款542552.46元并承担违约责任以及履行合同附随义务。经协商未果，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告拓建公司辩称：1.原告第三项诉请中临时增加了诉请金额，是否符合法律规定，请人民法院酌情认定。2.原告第一项诉请，请求确认其单方审核的结果作为结算依据，完全缺乏事实和法律依据，我方认为应该按照我方报送结果作为结算依据。3.被告没有超领工程款，只有原告欠付工程款的事实，本案两份合同的总造价1034.3万元，施工过程中有大量的签证、变更增加工程量，因此最终的结算金额将远超1000万元以上，而不是原告陈述的，我方结算的结果是原告还欠工程款3685860.54元。4.原告请求支付违约金、赔偿金没有事实和法律依据。首先，被告没有任何违约行为；其次，原、被告之间的劳务分包合同属于无效协议，其违约条款当然无效，理由是：建工解释（一）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效，本案当中的承包人一直未取得劳务资质，故该合同无效。5.竣工图不是被告的义务，被告只是做劳务分包而不是总包，所以竣工图不应该被告绘制，结算书、结算清单、签证单等其他工程资料，早已提交原告，是原告收到被告的竣工资料后一直恶意拖延结算，发票的开具不属于法院审理范围，应由行政主管部门依法解决，因为开具发票的行为不具有强制执行范围，但只要款项收清，开发票没有问题。6.诉讼费应该由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告资质问题。原告提交了被告的营业执照复印件，被告质证认为对真实性无异议，但自认其未取得任何建筑施工资质证书。本院审查认为，被告营业执照登记的范围为从事建筑相关业务（凭资质证执业）；网络布线工程施工；门窗、机电设备的安装、维修；照明电器、制冷设备的安装；管道维修；销售五金交电、机电设备及配件、建筑装饰材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），而原告未提交证据证实被告持有相应的施工资质证书，因此，对被告的质证意见本院予以采纳，对被告未取得建筑业施工资质的事实本院予以确认。2、关于工程价款问题。原、被告虽各自提交了自行出具的结算书，但因双方未达成一致，且原告对案涉工程已申请工程造价鉴定，故应以鉴定机构出具的鉴定意见作为双方结算的依据。原、被告虽然在庭审质证中对中恒德佳工程咨询有限公司出具的鉴定意见中对自身不利的部分工程价款的鉴定意见持异议，但均未提供充分证据来证实其异议成立，故对中恒德佳工程咨询有限公司出具的鉴定意见本院予以采信，案涉工程价款确认为8364011.42元；3、关于已付工程款问题。原告主张已付工程款为7846172.3元，被告认可已收工程款7726172.3元，对蒋忠于2018年1月20日向原告出具的100000元和20000元的借条的真实性予以认可，但认为未实际领取该款。本院审查认为，庭审中被告承认蒋忠系其现场管理人员，而蒋忠出具的借条内容显示借款是用于案涉工程，应属于工程借支，被告虽辩解仅是出具借条而未实际领取款项，但其一直未向原告提出异议，且至今未取回借条，明显有悖于常理，其辩解理由不能成立。对原告主张的已付工程款7846172.3元本院予以确认。 经审理查明：2017年7月13日，原告永逸公司（甲方）与被告拓建公司（乙方）签订《劳务分包协议》（1ZS-DY-ZJB-2017-014），主要内容：“……一、工程概况1.工程名称：大英永逸广场综合体10-19层客房及走廊业态工程2.工程地点：遂宁市大英县3.工程内容：装修工程4.资金来源：自筹二、合同价款组成及结算方式：1.合同含税暂定总价：人民币7200000元（大写：柒佰贰拾万元）2.工程量以完工后现场实际收方为准，单价以甲方书面签章确定的《大英永逸广场综合体10-19层客房及走廊业态工程中标价》综合单价为准……三、承包范围、内容及承包方式……2.承包内容：（1）2017年6月14日发到贵公司邮箱的酒店客房及走廊清单和2017年5月17日发的大英永逸广场综合体酒店走廊及1010豪华大床房施工图所包含的所有内容。（2）甲方始终保留根据需要对本发包工程范围内的部分工作范围做出必要调整的权力，相应调整经甲方书面通知后乙方不得拒绝。3.承包方式：人工加辅材。四、工程开竣工日期1.计划开工日期：2017年7月15日（以甲方书面开工报告为准）。计划竣工日期：2017年11月20日……2.工程不能按合同工期竣工或者超出甲方同意顺延的工期竣工，乙方承担下列违约责任：若节点工期发生延误，每逾期一天按该节点工期内的工程量造价的千分之二支付违约金，且甲方按各节点进行考核，可累计扣罚。即使总工期按期完成，对原节点的扣罚，甲方亦不予补还。五、施工质量标准、验收及保修……3.质量保修（1）工程竣工验收交付使用后，乙方应按国家有关规定对工程出现的缺陷进行保修，保修期按甲方同业主方所约定的保修期执行，如乙方逾期维修或经通知后不进行维修的，甲方有权另行安排其它维修人员进行维修，并在应付给乙方的款项中双倍扣除相应的维修款……八、工程结算（1）结算时按实际验收合格工程数量乘以综合单价为结算工程款。（2）本合同价（含人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、项目措施费、工程成品保护费、远地施工费、装饰材料等物资二次搬运费、安全文明施工费、税金以及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用），工程量、机具、辅材等详见附表《大英永逸广场综合体10-19层客房及走廊业态定标价表》。（3）附表未列项目，若实际发生，见经济签证单（甲方统一提供模板）。（4）工程量按实计算。九、工程款支付（1）本工程无预付款，每月按工程进度支付工程款，甲方按照实际完成产值（实际产值由乙方在完工后7日内向甲方报送完成产值并经甲方审核确认）的70%支付工程款；（2）本工程完工并经验收合格，支付至工程总价的80%；（3）结算上报后60日内完成结算，结算完毕6个月内将工程款支付至本工程结算总价的97%（扣除已付款以及工程中的相应扣款）；（4）保留本工程结算总价的3%作为质保金。质保金于本工程竣工验收合格满两年后15日无未解决的质量问题情况下一次性支付（质保金不计利息）。（5）甲方向乙方付款前，乙方需向甲方提供真实、有效、对应的发票……” 同月，原告永逸公司（甲方）与被告拓建公司（乙方）签订《劳务分包协议》（ZS-DY-ZJB-2017-021），主要内容：“……一、工程概况1.工程名称：大英永逸广场7、8楼装修工程2.工程地点：遂宁市大英县3.工程内容：装修工程4.资金来源：自筹二、合同价款组成及结算方式：1.合同含税暂定总价：人民币3142922元（大写：叁佰壹拾肆万贰仟玖佰贰拾贰元）2.工程量以完工后现场实际收方为准，单价以甲方书面签章确定的《大英永逸广场7、8楼装修工程中标价》综合单价为准……三、项目概述、承包范围及承包方式……2.承包内容：（1）具体详见工程量清单。（2）甲方始终保留根据实际需要对本发包工程范围内的部分工作范围做出必要调整的权力，相应调整经甲方书面通知后乙方不得拒绝。3.承包方式：人工加辅材。四、工程开竣工日期1.计划开工日期：2017年8月10日（以甲方书面开工报告为准）。计划竣工日期：2017年12月30日……2.工程不能按合同工期竣工或者超出甲方同意顺延的工期竣工，乙方承担下列违约责任：若节点工期发生延误，每逾期一天按该节点工期内的工程量造价的千分之二支付违约金，且甲方按各节点进行考核，可累计扣罚。即使总工期按期完成，对原节点的扣罚，甲方亦不予补还。五、施工质量标准、验收及保修……3.质量保修（1）工程竣工验收交付使用后，乙方应按国家有关规定对工程出现的缺陷进行保修，保修期按甲方同业主方所约定的保修期执行，如乙方逾期维修或经通知后不进行维修的，甲方有权另行安排其它维修人员进行维修，并在应付给乙方的款项中双倍扣除相应的维修款……八、工程结算（1）结算时按实际验收合格工程数量乘以综合单价为结算工程款。（2）本合同价（含人工费、辅材费、机械费、管理费、利润、项目措施费、工程成品保护费、远地施工费、装饰材料等物资二次搬运费、安全文明施工费、税金及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用），工程量、机具、辅材等详见附表《大英永逸广场7、8楼装修工程定标价表》。（3）附表未列项目，若实际发生，见经济签证单（甲方统一提供模板）。（4）工程量按实计算。九、工程款支付（1）本工程无预付款，每月按工程进度支付工程款，甲方按照实际完成产值（实际产值由乙方在完工后7日内向甲方报送完成产值并经甲方审核确认）的70%支付工程款；（2）本工程完工并经验收合格，支付至工程总价的80%；（3）结算上报后60日内完成结算，结算完毕6个月内将工程款支付至本工程结算总价的97%（扣除已付款以及工程中的相应扣款）；（4）保留本工程结算总价的3%作为质保金。质保金于本工程竣工验收合格满两年后15日无未解决的质量问题情况下一次性支付（质保金不计利息）。（5）甲方向乙方付款前，乙方需向甲方提供真实、有效、对应的发票……” 嗣后，被告按约定进行了工程施工。原告承认在施工过程中存在设计变更、新增工程项目的情况。庭审中，原、被告共同确认案涉工程未进行竣工验收，实际交付使用时间为2018年2月9日。 2018年2月13日，被告的工程负责人杨坚出具书面承诺书，载明：“本人杨坚，到2018年2月13日止，我所承接的永逸集团及相关公司的所有工程，所有人工工资已部分付清，若出现工人闹事、上访等事件，我自愿承担故意不支付民工工资的责任，若给贵公司造成影响和损失，每出现一次，赔偿10万元现金。特此承诺备注：收到甲方在2018年2月14日（付我方工程款1200000大写壹佰贰拾万整）后为准。承诺人：杨坚”2018年2月14日，原告分两次向被告转款共计1200000元。2018年8月31日，原、被告因工程款给付问题再次引发纠纷。 另查明：案涉工程价款为8364011.42元，原告支付被告工程款7846172.3元，被告已向原告开具4900000元的增值税普通发票。被告未取得任何建筑行业施工资质证书。原告支付鉴定费124161.54元。 本院认为，原、被告签订的两份《劳务分包协议》从内容来看，实际上属于装饰装修工程合同。而装饰装修工程属于建设工程范围，是施工工程的一种，装饰装修工程的承包人应当取得相应的施工资质，但被告未取得任何建筑施工资质证书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告主张合同无效的意见，本院予以采纳，原、被告签订的两份《劳务分包协议》均应认定无效。 原告主张超付工程款与查明的事实不符，其要求被告返还超付工程款及支付资金占用期间利息的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。因工程造价鉴定所产生的鉴定费由原告自行承担。原告虽主张被告支付延期交付工程的违约金，但审理中，原告承认存在设计变更、新增工程项目的情况，而原告未提供证据证实是因被告的原因导致工期延误，因此，对于原告主张的延误工期违约金，本院不予支持。被告虽然在催收工程款过程中存在不当行为，但究其原因系双方未对工程款进行结算，而原告确实存在下欠被告工程款的情形，且原告未提供证据证实因被告的不当行为对其造成了损失，因此，原告要求被告支付违反承诺违约金200000元的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的材料浪费、超额损失170000元，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。因案涉工程未经竣工验收即投入使用，且原告亦未提供充分证据证实系被告的原因导致工程质量不符合约定而产生的维修整改费，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告主张被告支付维修整改费290000元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告交付质保体系材料的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于原告要求被告开具对应金额发票的诉讼请求，虽然原、被告签订的合同无效，但开具税务发票是被告的法定义务，原告有权要求被告开具符合要求的税务发票，因原告已付工程款7846172.3元，被告仅向原告开具4900000元的增值税普通发票，因此，被告应继续向原告开具已付工程款2946172.3元相对应金额的符合要求的增值税普通发票。 综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限被告重庆拓建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向原告四川永逸装饰有限公司开具2946172.3元符合要求的增值税普通发票； 二、驳回原告四川永逸装饰有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费20522元，由原告四川永逸装饰有限公司负担20000元，被告重庆拓建建筑劳务有限公司负担522元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  赵光华 人民陪审员  文伯辉 人民陪审员  彭红英 二〇二〇年十二月二十六日 书 记 员  陈 应