北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初47975号原告（反诉被告）：张斌，男，1973年12月1日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：王志农，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭纳，北京市中盾律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：北京蓝天建设有限公司，住所地北京市朝阳区东四环南路53号院3号楼9层1003。法定代表人：李贵锋，总经理。委托诉讼代理人：段立波，北京市天沐律师事务所律师。原告（反诉被告）张斌与被告（反诉原告）北京蓝天建设有限公司（以下简称蓝天建设公司）合同纠纷一案，本院于2018年12月25日作出（2016）京0105民初64262号民事判决书，张斌和蓝天建设公司不服该一审判决上诉后，北京市第三中级人民法院于2019年4月30日作出（2019）京03民终4697号民事裁定书，裁定撤销原判决、发回本院重审。发回重审后，本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张斌委托代理人王志农，被告（反诉原告）蓝天建设公司委托诉讼代理人段立波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张斌向本院提出诉讼请求：1．判令蓝天建设公司返还管理费300000元；2．判令蓝天建设公司支付违约金4000000元；3．判令蓝天建设公司赔偿损失911000元。诉讼中，蓝天建设公司将诉讼请求第二项变更为：判令蓝天建设公司赔偿损失4000000元。事实和理由：2008年7月1日，张斌与蓝天建设公司签订《北京蓝天建设有限公司蓝天建设公司第六分公司承包协议》（以下简称《承包协议》）。2008年9月29日，张斌与蓝天建设公司签订《变更协议》，约定承包期限为2008年7月1日至2018年6月30日，管理费为每年20万元，可在承包内分期缴纳或协议到期一并缴纳。在承包期内，蓝天建设公司不得更换北京蓝天建设有限公司第六分公司（以下简称蓝天建设公司第六分公司）的负责人，如有违约蓝天建设公司退回张斌已缴纳的管理费，向张斌支付违约金4000000元，并赔偿张斌由于蓝天建设公司违约造成的一切损失、工程招标费用及实际发生的费用。合同签订后，张斌向蓝天建设公司先后交付过300000元管理费，但是蓝天建设公司于2012年10月在没有任何征兆的情况下，将蓝天建设公司第六分公司的负责人由张斌变更为他人，并禁止张斌继续以蓝天建设公司第六分公司名义开展业务活动，这导致了张斌已经签订的建设施工合同无法继续履行以及已胜诉的案子无法执行，给张斌造成重大经济损失。蓝天建设公司答辩称：不同意张斌的诉讼请求。第一，《承包协议》签订之前，张斌已登记为蓝天建设公司第六分公司负责人，张斌和蓝天建设公司签订的《承包协议》合法有效，且双方曾就涉案《承包协议》发生诉讼，北京市朝阳区人民法院出具（2015）朝民（商）初字第40965号民事判决书（已生效），认定《承包协议》合法有效。第二，张斌在原一审中明确《承包协议》有效，且其诉讼请求亦建立在合同有效基础上，但在原一审上诉阶段主张《承包协议》无效，张斌的主张自相矛盾。第三，《变更协议》是《承包协议》的从协议，应当结合《承包协议》的条款确定《变更协议》的履行方式，蓝天建设公司变更蓝天建设公司第六分公司负责人不违反《承包协议》和《变更协议》的约定，《变更协议》不应作为张斌要求蓝天建设公司返还管理费及赔偿损失的依据。蓝天建设公司向本院提出反诉请求：1．判令张斌向蓝天建设公司支付管理费1300000元及利息（以100000元为基数，自2009年8月1日至实际付清之日，以400000元为基数，自2010年8月1日至实际付清之日，以400000元为基数，自2011年8月1日至实际付清之日，以400000元为基数，自2012年8月1日至实际付清之日，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．判令张斌赔偿蓝天建设公司经济损失1129415.5元及利息（以931415.5元为基数，自2013年11月27日至实际付清之日，以198000元为基数，自2014年1月22日至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3．判令张斌承担律师费353000元。事实和理由：2008年6月17日，张斌向蓝天建设公司提出承包蓝天建设公司下属的蓝天建设公司第六分公司的要求，张斌于当日向蓝天建设公司出具一份承诺书，承诺承包蓝天建设公司第六分公司期间自主经营、独立核算、自负盈亏，按月缴纳管理费，对承包期间蓝天建设公司第六分公司发生的全部债务承担法律责任和经济责任，并自愿以夫妻共同房产作担保。2008年6月19日，张斌和其妻子邢xx共同与蓝天建设公司签订了抵押担保书，约定对承包期间产生的一切债务和赔偿责任及其他法律责任均由张斌自行承担，如果蓝天建设公司承担了蓝天建设公司第六分公司的相应法律责任或蓝天建设公司承担连带责任，相应责任均由张斌承担，如因司法判决致使蓝天建设公司承担了蓝天建设公司第六分公司的相关责任，由此给蓝天建设公司造成的损失包括律师费、交通费等相关费用全部由张斌承担，张斌及其妻子邢xx自愿将夫妻共同财产及邢xx名下的北京市通州区富河园x号楼x单元x号房屋、北京市通州区半壁店大街蓝谷竹园x号楼一层x房屋向蓝天建设公司提供抵押担保。鉴于此，蓝天建设公司于2008年7月1日与张斌签订了《承包协议》，约定张斌承包蓝天建设公司第六分公司，负责对蓝天建设公司中标的工程组织施工，具体承包范围为“对工程项目从施工准备开工到竣工交付使用全过程的管理和控制，包括工程项目的工期、质量、安全、消防、保卫、环保、文明施工、成本控制与核算、工程结算、工程款回收、竣工验收及工程资料的备案、竣工工程的移交、竣工工程的回访与保修等全部工作”，承包方式为“授权经营、独立核算、自负盈亏、自主分配”，承包时间为3年，自2008年7月1日起至2011年6月30日止，张斌每年上缴管理费人民币400000元，于当年1月底和7月底两次支付；蓝天建设公司有权对张斌承包期间的施工行为进行监督和检查，有权对蓝天建设公司第六分公司的印章和财务进行监督、管理。合同签订后，张斌即以蓝天建设公司第六分公司名义从事建设工程施工活动，但自2010年开始，张斌即违背合同约定，不仅不按约定缴纳管理费，而且超越合同约定范围、隐瞒蓝天建设公司，以蓝天建设公司第六分公司名义私自承接大量建设工程项目，甚至采取造假等手段，以蓝天建设公司和蓝天建设公司第六分公司名义对外投标招揽工程，蓝天建设公司此时已失去对张斌和蓝天建设公司第六分公司的控制，对于蓝天建设公司第六分公司承接的工程项目，蓝天建设公司一无所知。此外，张斌收取了其私自招揽工程的全部工程款，但却恶意拖欠劳务费、材料费、租赁费、农民工工资、员工工资等，导致多起诉讼和仲裁案件产生，因为总分公司关系，蓝天建设公司被相关裁决认定为所属分公司债务的清偿责任主体，截止本案起诉，蓝天建设公司替张斌及蓝天建设公司第六分公司支付或被法院强制执行扣划的款项总额达4471788.5元（其中3342373元已另案处理）。基于以上情况，蓝天建设公司于2011年起开始向张斌提出收回蓝天建设公司第六分公司，解除合同，但张斌躲避不见，拒绝交出蓝天建设公司第六分公司的印章账册及相关文件，且对外继续以蓝天建设公司第六分公司名义活动，直至2012年11月，为了阻止张斌继续以蓝天建设公司第六分公司名义承揽工程，以避免损失的进一步扩大，蓝天建设公司只得登报公告，并宣布蓝天建设公司第六分公司原印章全部作废，同时办理了负责人变更登记。综上，张斌丧失基本的诚信理念，不遵守合同约定和自己做出的承诺，而且在取得丰厚工程款收入的情况下，采取拖欠他人债款的方式，恶意将债务转嫁给蓝天建设公司，造成蓝天建设公司巨大的经济损失。张斌对蓝天建设公司的反诉辩称：不同意蓝天建设公司的反诉请求。管理费是因蓝天建设公司违约在先导致不再支付，且蓝天建设公司应退还张斌已交付的管理费。经审理查明：一、《承包协议》的签订和履行情况2008年6月2日，张斌登记为蓝天建设公司第六分公司负责人。2008年6月17日，张斌向蓝天建设公司出具《承诺书》，内容为：为了更好的拓展蓝天建设公司在当前竞争激烈的建筑施工，我将出资10万元作为注册资金承包蓝天建设公司第六分公司，承包期间将严格执行国家的有关法律法规，遵守公司的章程及有关规章制度，服从公司的管理，按照公司的授权经营，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、定额的方式向公司上交管理费。如果我在承包经营期间的施工管理过程中，对分公司管理不善，不能完全履行总公司及分公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及《工程保修合同》中所约定的所有权利和义务，由张斌本人承担因此产生的所有法律责任和经济责任，并以两处房产进行担保，具体的承包细节双方再签订承包协议和抵押担保书。2008年6月19日，蓝天建设公司（甲方）作为抵押权人，张斌（乙方）、邢xx（丙方）作为抵押人签订《抵押担保书》，约定：乙方向甲方承诺，对蓝天建设公司第六分公司承包经营期间所产生的一切公司债务和赔偿责任及其他法律责任，由乙方自行承担，甲方不承担责任，基于甲方与分公司之间存在法律关系所产生的由甲方承担的法律责任或连带责任均由乙方承担，如因司法判决致使甲方承担的相关责任，以及由此给甲方造成的损失，包括律师费及交通费等相关费用，也由乙方承担，甲方也有权依法向乙方追偿；乙方为保证上述承诺的履行，乙丙双方自愿将其夫妻共有财产向甲方提供抵押担保，如发生本协议第一条承诺事项并给甲方造成损失或损害，乙丙双方均自愿以夫妻共有财产折价赔偿甲方；乙丙双方提供抵押担保的夫妻共同财产为：1．邢xx名下的位于北京市通州区半壁店大街蓝谷竹园06号楼一层0106房产，2．邢xx名下的位于北京市通州区富河园碧水明珠A座405室房产；如乙方给甲方造成的损害超出上述财产价值，乙丙双方都将承担连带赔偿责任；如甲方违约给乙方造成损失、损害或造成蓝天建设公司第六分公司承包经营期间所产生的债务和赔偿责任及其他法律责任由甲方承担，乙方不承担责任也有权依法向甲方追偿。2008年7月1日，蓝天建设公司作为甲方与张斌作为乙方签订《承包协议》，约定双方就乙方承包蓝天建设公司第六分公司事宜签订本承包协议，承包范围为蓝天建设公司第六分公司及甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中包括的全部内容；承包内容为负责对工程项目从施工准备、开工到竣工交付使用全过程的管理与控制，包括工程项目的工期、质量、安全、消防、保卫、环保、文明施工、成本控制与核算、工程结算、工程款回收、竣工验收及工程资料的备案、竣工工程的移交、竣工工程回访与保修等全部工作；承包方式为授权经营、独立核算、自负盈亏、自主分配；经济指标为定额上缴管理费；承包区域为区域内承接工程项目承包时间3年，从2008年7月1日至2011年6月30日止，如需要继续承包，需重新签订新的承包协议；上缴甲方的管理费按固定金额每年40万元；管理费用的上交时间为每年分两次上交，每次20万元，第一次为上半年的1月15日至31日，第二次为下半年的7月15日至31日；对于乙方原因而给甲方造成的损失，甲方有权向乙方追偿；甲方负责设立蓝天建设公司第六分公司，甲方向分公司派出分公司副经理一名，其他管理人员2到3名，与乙方共同管理分公司的经营管理工作，负责对分公司及项目经理部的各种印章管理工作，监督乙方对工程项目的资金收支实行专款专用，有权对分公司的财务状况进行审查及审计监督；在甲方的经营财务核算管理体系下，对分公司实行独立核算，及时完整真实地核算和反映分公司的经营财务状况；在满足下列条件的前提下，乙方有权依法自主选择确定本工程所需的材料采购、设备物资租赁、加工订货、劳务分包和专业工程分包并组织签订经济合同，履行合同义务和管理责任，对其进行全过程、全面的监督控制；材料的质量、规格、性能和分包企业的能力、资质、信誉符合工程要求；合同缔约方已列入甲方或蓝天建设公司第六分公司《合格供方名录》中或符合入选条件正在入选过程中；采购和分包的过程要经过公开招标程序择优选择；价格水平不应高于同期市场平均水平和中标价中的预算报价水平；总体经营状况未发生亏损即合同总价未超出中标价中的预算收入，或发生的亏损已经有明确的弥补方案即根据收支情况分析工程投标款中找到可弥补单项亏损的盈利项目；承包协议到期后并且已经全面履行本协议规定的各项条款后，收回甲方留存的承包履约保证金，对于项目的盈利拥有所有权和支配权；甲方注册分公司时乙方积极配合，出资分公司的注册资金并承担注册分公司有关费用；在本协议签订当天，乙方向甲方交付承包履约保证金人民币10万元；对于经营成果的亏损承担赔偿责任；乙方必须保证并优先安排支付劳务款及劳务工资，确保执行政府规定的标准；工程竣工后，按照劳务分包合同的约定支付合同价款；按所收工程款的13%预留劳务费用，建立劳务人员工资预留专用账户；甲、乙双方如无正当理由，不得随意变更协议内容或终止执行本协议，如需要变更协议内容须经双方协商同意，但在下列情况下，甲方有权调整改组工程项目经理部直至行使变更或终止协议的权利：1．乙方未按约定交付履约保证金，2．乙方违法转包本工程或支解合同内容或变相转包主体结构工程，3．乙方不按施工技术、安全方案、质量设计规程规范施工，致使工程存在重大安全、质量、消防事故隐患或是发生重大事故，甲方有权责令其停工整顿，整顿无效时，4．乙方管理不善造成工程成本严重亏损，或挪用项目工程款非法转移工程资金，或发生经济纠纷，甲方有权对乙方进行整顿，限期纠正，情节严重，乙方无法弥补甲方的损失时，5．乙方因其他原因，致使本协议无法继续执行或继续执行将造成严重后果时；发生本协议上述“10.1”条约定的事项时，导致甲方变更终止本协议时，乙方应赔偿违约金人民币5万元，并且除需赔偿甲方直接经济损失外，还应承担连带赔偿责任；发生本协议上述“10.1”条约定的事项，导致甲方变更、终止本协议时，甲方不属违约行为，不承担违约责任，不赔付乙方的任何损失。2008年7月、2009年9月，张斌分两次共支付蓝天建设公司管理费30万元。2012年9月12日，蓝天建设公司在法制晚报登载声明作废蓝天建设公司第六分公司营业执照正、副本。2012年11月9日，蓝天建设公司在北京晨报登载声明作废蓝天建设公司第六分公司组织机构代码证正、副本及IC卡。2012年11月10日，蓝天建设公司在法制晚报登载声明作废蓝天建设公司第六分公司税务登记证正、副本。2012年12月17日，蓝天建设公司在北京青年报登载作废蓝天建设公司第六分公司原财务专用章。2012年11月26日，蓝天建设公司第六分公司负责人变更为梁金华。2012年12月27日，蓝天建设公司在法制晚报登载声明称蓝天建设公司第六分公司于2012年12月26日启用机制铜制印面网络芯片公章、财务章各一枚，同时作废原公章、财务章各一枚。2012年10月23日，蓝天建设公司在法制晚报登载声明作废蓝天建设公司第六分公司公章一枚。2013年1月9日，蓝天建设公司在法制晚报登载声明作废蓝天建设公司第六分公司银行开户许可证。2015年12月16日，蓝天建设公司在北京晨报登载声明，作废蓝天建设公司第六分公司发票及税控机（机器型号POS-FM，机器编号008510245961，税控卡号：×××，用户卡号：×××），发票号码：xx-xx（28张），发票代码：xx。本案审理过程中，张斌主张《承包协议》无效，而蓝天建设公司主张有效，经本院释明，张斌和蓝天建设公司均表示，无论法院对合同效力作何认定，都坚持各自的诉讼请求。二、双方各自主张的损失情况（一）关于张斌主张的损失2011年1月24日，本院就蓝天建设公司第六分公司起诉康志中劳务合同纠纷一案作出（2011）朝民初字第06625号民事判决书，判决康志中于该判决生效后七日内返还蓝天建设公司第六分公司劳务费111000元。2012年9月17日，北京市怀柔区人民法院就蓝天建设公司第六分公司起诉北京亿宏翔园科贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2012）怀民初字第03511号民事判决书，判决北京亿宏翔园科贸有限公司于该判决生效后十日内支付蓝天建设公司第六分公司工程款800000及相应利息。诉讼中，张斌称因蓝天建设公司变更蓝天建设公司第六分公司负责人且蓝天建设公司不配合，导致前述两个判决无法申请执行，给张斌造成损失911000元。另，张斌为证明其损失向本院提交蓝天建设公司第六分公司与北京xx红木业有限公司于2012年11月24日签订的《建设工程施工合同》，张斌与北京xx红木业有限公司于2012年12月4日签订的《终止合同协议书》。蓝天建设公司对《建设工程施工合同》中蓝天建设公司第六分公司公章的真实性不认可，但在原一审未申请鉴定，且在本案审理中经本院释明亦不申请鉴定。《建设工程施工合同》载明：工程名称为张家湾木材加工厂，承包范围为施工图纸中所有工程项目，开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年6月30日，合同价款17000000元。《终止合同协议书》载明：因张斌不再担任蓝天建设公司第六分公司负责人，张斌无施工资格，前述《建设工程施工合同》经双方协商终止。张斌称因蓝天建设公司更换蓝天建设公司第六分公司导致其无法履行《建设工程施工合同》，根据估算给张斌造成可得利益损失2550000元。（二）关于蓝天建设公司主张的损失2010年，潘清哲等34人以2009年7月签订的劳务分包合同为依据将康志中、蓝天建设公司第六分公司诉至北京市怀柔区人民法院。2010年6月，北京市怀柔区人民法院依次做出相应民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司给付劳务费。2012年9月，潘xx、高xx、张xx等34人申请将蓝天建设公司追加为被执行人，履行34份判决书确定义务。2013年4月，北京市怀柔区人民法院裁定追加蓝天建设公司为被执行人。2013年6月13日，蓝天建设公司在执行中被扣划款项187500元。2012年6月，北京xx彩钢有限公司以2009年10月签订的《工程施工分包合同》为依据将蓝天建设公司第六分公司诉至北京市朝阳区人民法院。2012年9月，北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第21995号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付工程款118000元并承担相应诉讼费。2013年6月，北京xx彩钢有限公司申请将蓝天建设公司追加为被执行人。2013年8月，北京市朝阳区人民法院裁定蓝天建设公司为被执行人。2014年10月21日，蓝天建设公司在执行中被扣划款项126030元。2012年，北京xx商贸有限公司以2010年3月签订的《钢材买卖合同》为依据将蓝天建设公司、蓝天建设公司第六分公司诉至北京市密云县人民法院。2012年9月，北京市密云县人民法院作出（2012）密民初字第542号民事判决书，判决蓝天建设公司、蓝天建设公司第六分公司给付违约金472000元并承担诉讼费。2013年2月，北京市密云县人民法院向蓝天建设公司发出执行通知。2014年3月11日，蓝天建设公司在执行中被扣划款项530370元。2014年，永清xx房地产开发有限公司以2009年7月签订的《河北省建设工程施工合同》为依据将蓝天建设公司、蓝天建设公司第六分公司、张斌诉至河北省永清县人民法院。2015年9月，河北省永清县人民法院作出（2014）永民初字第1215号民事判决书，判决蓝天建设公司、张斌返还工程款183692元、支付工程让利款477000元、给付质押车辆损失1750000元并承担诉讼费。2016年5月，河北省廊坊市中级人民法院作出（2016）冀10民终1796号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年7月，河北省永清县人民法院向蓝天建设公司、张斌发出执行通知书。2016年8月4日、8月12日，蓝天建设公司在执行中先后被扣划款项2000000元、150000元、105000元、243536元，合计2498536元。2016年，蓝天建设公司以《承包协议》及上述四份判决书为依据诉至北京市朝阳区人民法院。2016年10月，北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝民（商）初字第40965号民事判决书，判决张斌向蓝天建设公司赔偿损失3342373元以及相应利息、律师费、诉讼费。2010年，王xx以其向蓝天建设公司第六分公司供货，蓝天建设公司第六分公司欠付货款为由将蓝天建设公司第六分公司、蓝天建设公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院作出（2010）神民初字第00869号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付80000元及逾期利息并承担相应诉讼费，蓝天建设公司承担连带责任。2010年，贺xx以其向蓝天建设公司第六分公司出租设备，蓝天建设公司第六分公司欠付租赁费为由将蓝天建设公司第六分公司、蓝天建设公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院作出（2010）神民初字第00868号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付租赁费164162元及逾期利息并承担相应诉讼费，蓝天建设公司承担补充清偿责任。2012年，白xx以2008年8月签订的《利明建筑施工物资租赁合同》为依据将蓝天建设公司、蓝天建设公司第六分公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院做出（2012）神民初字第02598号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司给付白xx25万元，蓝天建设公司承担连带责任。蓝天建设公司第六分公司上诉至陕西省榆林市中级人民法院，2013年4月22日，陕西省榆林市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年，张xx以其向蓝天建设公司第六分公司供货，蓝天建设公司第六分公司欠付货款为由将蓝天建设公司第六分公司、蓝天建设公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院作出（2012）神民初字第02597号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付货款47150元并承担相应诉讼费，蓝天建设公司承担连带责任。蓝天建设公司第六分公司上诉至陕西省榆林市中级人民法院，2013年4月22日，陕西省榆林市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年，刘xx以其向蓝天建设公司第六分公司供货，蓝天建设公司第六分公司欠付货款为由将蓝天建设公司第六分公司、蓝天建设公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院作出（2012）神民初字第02596号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付货款134000元并承担相应诉讼费，蓝天建设公司承担连带责任。蓝天建设公司第六分公司上诉至陕西省榆林市中级人民法院，2013年4月22日，陕西省榆林市中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年，李xx以其向蓝天建设公司第六分公司出租设备，蓝天建设公司第六分公司欠付租赁费、未返还租赁物为由将蓝天建设公司第六分公司、蓝天建设公司诉至陕西省神木县人民法院。2012年5月，神木县人民法院作出（2012）神民初字第00406号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付租赁费43448.04元及返还建材折价110498元并承担相应诉讼费，蓝天建设公司承担连带责任。李xx上诉至陕西省榆林市中级人民法院，2013年4月22日，陕西省榆林市中级人民法院作出终审判决，在维持（2012）神民初字第00406号民事判决书第一项租赁费、第二项建材折价费的前提下，增加判决蓝天建设公司给付李xx设备租赁费137747.52元、鉴定费3000元，蓝天建设公司承担连带责任。2013年，陕西省神木县人民法院就上述六个案件作出（2013）神法执字第01066号裁定书。2013年11月27日，蓝天建设公司在执行中被扣划款项共计931415.5元。且根据前述判决，该款项均系因陕西省府谷县郭家湾电厂项目产生。2009年，府谷县昌立xx建材有限责任公司以其向蓝天建设公司第六分公司供货，蓝天建设公司第六分公司欠付货款为由将蓝天建设公司第六分公司诉至陕西省府谷县人民法院。2009年12月，府谷县人民法院作出（2009）府民初字第395号民事判决书，判决蓝天建设公司第六分公司支付货款131490元并承担相应诉讼费。2014年1月，府谷县人民法院裁定将蓝天建设公司追加为被执行人。2013年6月，陕西省府谷县人民法院就上述案件裁定将蓝天建设公司追加为被执行人。2014年1月22日，蓝天建设公司在执行中被扣划款项198000元。且根据前述判决，该款项均系因陕西省府谷县郭家湾电厂项目产生。诉讼中，张斌提交《变更协议》、蓝天建设公司出具的说明、索金勇出具的说明，以证明蓝天建设公司所主张的经济损失与张斌无关。经查，《变更协议》签订双方为蓝天建设公司（甲方）与张斌（乙方），签订时间为2008年9月28日，内容为：就2008年7月1日乙方承包北京蓝天建设有限公司蓝天建设公司第六分公司事宜双方签订承包协议一份，为保证该承包协议的正常履行，另行签订抵押担保书。乙方及邢xx（原为夫妻关系）夫妻共有的位于北京市通州区半壁店大街蓝谷竹园x号楼一层xx号及北京市通州区富河园小区碧水明珠x座xx号两处房产作为抵押担保，2008年9月24日，两人在通州区人民法院离婚，抵押财产情况发生变化，为保证2008年7月1日签订的承包协议的正常履行，在正常履行交易双方协商一致，并自愿签订协议内容如下：1．甲方同意将抵押担保书中的两处房产解除抵押担保，并以山东省临朐县王家营村19号院落作为抵押担保，同意将乙方已缴纳注册六分公司的资金10万元改为合同履行保证金；2．经双方协商，将2008年7月1日签订的承包协议中的3年承包期限变更延长为10年，承包期限自2008年7月1日至2018年6月30日止，到期如需继续承包，则另行协商，重新签订承包协议；3．甲乙双方协商将原定每年40万元管理费改为每年20万元管理费，可在承包期内分期缴纳或协议到期一并交纳；4．在承包期内，甲方不得更换蓝天建设公司第六分公司的负责人，如有违约甲方退回乙方在承包期内已缴纳的所有管理费，向乙方支付违约金400万元，并赔偿乙方由于甲方违约给乙方造成的一切损失，工程招标费用及实际发生的费用由甲方承担；5．本协议经双方签字或盖章即生效，双方各执一份。蓝天建设公司出具的说明载明：由北京蓝天建设有限公司蓝天建设公司第六分公司所承包陕西府谷郭家湾电厂山东电力二公司所有项目工地，由项目负责人索金勇全权负责施工、对外结算、对二公司结算，所有项目产生的一切债权债务由项目负责人索金勇全权负责，对六分公司负责人张斌无关。落款日期为2010年9月26日。索金勇出具的说明载明：北京蓝天建设有限公司蓝天建设公司第六分公司所承包陕西府谷郭家湾电厂山东电力二公司所有项目工地，由项目负责人索金勇全权负责施工、对外结算、对二公司结算，由于负责人管理不善，长期不在现场所造成的一切损失由负责人全权负责。落款日期为2010年9月26日。蓝天建设公司不认可《变更协议》、蓝天建设公司出具的说明、索金勇出具的说明真实性，并就《变更协议》及出具人为蓝天建设公司的说明所加盖蓝天建设公司章印的真实性在原一审中申请鉴定。经随机摇号确定鉴定机构为北京华夏物证鉴定中心。双方经质证均同意以下材料作为鉴定比对样本：1.日期为2007年5月23日的表格，2．2007年9月20日的《更换证件申请表》，3．2007年9月25日的《关于北京蓝天建设有限公司提前领取企业法人营业执照的申请》，4．2007年8月20日的《指定委托书》，5．2007年度内资企业法人年检报告书，6．2008年度内资企业法人年检报告书，7．2008年12月31日资产负债表，8．2008年度利润表，9．2009年度内资企业法人年检报告书。2018年4月8日，本院委托北京华夏物证鉴定中心对《变更协议》及落款为“北京蓝天建设有限公司”的说明落款处“北京蓝天建设有限公司”印章印文与样本上的印章印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。北京华夏物证鉴定中心于2018年6月15日出具司法鉴定意见书，认为，样本三印文印迹有挪动痕迹、样本九印文印迹有印油堆积及洇散现象，比对检验条件不充分，故不作为比对样本使用，《变更协议》及落款为“北京蓝天建设有限公司”的说明印章印文与样本一上“北京蓝天建设有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成，与样本二、样本四至样本八上“北京蓝天建设有限公司”印章应是同一枚印章盖印形成。蓝天建设公司为此支出鉴定费31200元。另，2016年，蓝天建设公司与北京xx律师事务所签订《民事诉讼代理协议》，约定蓝天建设公司因其与张斌挂靠经营合同纠纷案件聘请北京xx律师事务所作为委托代理人，协议另行约定了代理权限、权利义务、代理费标准等。蓝天建设公司成该律师费包括本案以及（2015）朝民（商）初字第40965号案件中的律师费。2016年12月，北京xx律师事务所向蓝天建设公司开具金额为353000元发票。上述事实，有《承包协议》《变更协议》、鉴定报告、判决书、裁定书、代理协议、发票、当事人提交的其他书证及当庭陈述等在案佐证。本院认为：《变更协议》及蓝天建设公司出具的说明材料均加盖了蓝天建设公司公章，蓝天建设公司虽不认可上述公章真实性，但经北京华夏物证鉴定中心鉴定并出具了《司法鉴定意见书》，蓝天建设公司虽不认可《司法鉴定意见书》鉴定结论，但其异议不足以否定鉴定意见，本院对《司法鉴定意见书》予以采信。根据《司法鉴定意见书》，《变更协议》及说明材料上加盖的蓝天建设公司章印与2007年5月比对样本上的章印不一致，与2007年8月、9月、12月及2008年12月比对样本一致，变更协议出具日期为2008年9月，说明材料出具日期为2010年9月，均发生在2007年8月之后，上述材料上加盖的章印与2007年8月后形成的比对样本上加盖章印均一致，故本院对于《变更协议》及蓝天建设公司出具的说明材料的真实性予以确认。《建设工程施工合同》加盖有蓝天建设公司第六分公司的公章，蓝天建设公司对该合同真实性不认可，但经本院释明未对公章真实性申请鉴定，本院对该合同的真实性予以确认。根据诉辩意见，本案争议焦点有三：一是《承包协议》《变更协议》的效力问题；二是张斌要求返还管理费，而蓝天建设公司要求继续支付管理费，则管理费应如何处理的问题；三是张斌和蓝天建设公司各自主张的损失如何处理的问题。关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。判断《承包协议》《变更协议》效力的关键在于判断张斌与蓝天建设公司之间的法律关系性质是挂靠经营关系还是内部承包关系。挂靠经营指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，挂靠方自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，二者是平等的民事主体关系。内部承包经营指发包方除提供了资质证书等外，还提供工程所需的必要技术管理、技术服务，进行必要的安全、质量管理，二者存在管理被管理的关系。区分内部承包与挂靠经营包括以下三个方面：（一）主体：承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，而挂靠方则不是本单位的人员；（二）经营人的财产投入：内部承包是以承包使用企业的财产为主，自己投入的财产在使用的财产中仅占次要的地位，而挂靠是以使用自己投入的财产为主，企业投入的财产为辅；（三）企业管理方面：内部承包是企业内部的一种经营管理方式，虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密，而挂靠因其自主经营带有挂靠方较大的随意性，企业对其的管理较为松散。本案中，虽然张斌在《承包协议》签订之前已登记为蓝天建设公司第六分公司的负责人，但现无证据表明张斌与蓝天建设公司之间存在人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系。基于《承包协议》的约定，张斌经营蓝天建设公司第六分公司期间独立核算、自负盈亏、自主分配，张斌定期向蓝天建设公司缴纳管理费，并未使用蓝天建设公司投入的财产，且张斌自主经营有较大随意性，蓝天建设公司对蓝天建设公司第六分公司的管理较为松散。故张斌与蓝天建设公司之间名为承包，实为挂靠，其实质是不具备相应建筑资质的张斌借用有资质的建筑施工企业即蓝天建设公司的名义承揽工程。因此《承包协议》违反了前述《建筑法》的强制性规定并进而会损害到公共利益，《承包协议》应认定无效。《变更协议》系《承包协议》履行中双方对原合同的变更和补充，未改变《承包协议》中双方的基本权利义务，故《变更协议》亦属无效。关于焦点二。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《承包协议》虽属无效，但张斌实际上已经借用了蓝天建设公司的资质，且对于《承包协议》无效双方均存在过错，故张斌要求蓝天建设公司返还已收取的管理费30万元，以及蓝天建设公司要求张斌支付尚欠管理费及利息的诉讼请求，均缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。关于张斌主张的工程款损失。张斌提交的《建设工程施工合同》《终止合同协议书》不能证明其存在实际损失，其自行估算的可得利益损失亦缺乏相应依据。蓝天建设公司变更蓝天建设公司第六分公司负责人与张斌主张的执行款损失之间无直接关系，张斌虽主张该判决书未能执行系因蓝天建设公司不配合导致，但其就该主张未提交证据证明，张斌要求蓝天建设公司承担相应判决书项下款项损失，缺乏依据，本院不予支持。关于蓝天建设公司主张的损失。根据蓝天建设公司提交的民事判决书、民事裁定书、执行通知书、扣划凭证、证明等证据，足以证明在张斌作为负责人经营蓝天建设公司第六分公司期间，蓝天建设公司为蓝天建设公司第六分公司承担付款义务，除（2015）朝民（商）初字40965号判决书已经处理的款项以外，金额合计1129415.5元，该金额均系蓝天建设公司就陕西省府谷县郭家湾电厂项目承担的付款义务，但根据蓝天建设公司于2010年9月出具的说明材料，因该项目产生的一切债权债务均由项目负责人索金勇全权负责，与蓝天建设公司第六分公司张斌无关，故蓝天建设公司要求张斌承担该部分损失的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于蓝天建设公司要求张斌承担律师费的诉讼请求，考虑到双方就无效《承包协议》的签署均存在过错，双方应各自承担相应诉讼成本，故对该项反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张斌的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）北京蓝天建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费48277元，由原告（反诉被告）张斌负担（已交纳）；反诉案件受理费14530元，由被告（反诉原告）北京蓝天建设有限公司负担（已交纳）。鉴定费31200元，由被告（反诉原告）北京蓝天建设有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 赵 鑫审判员 李佳佳审判员 鲁雅清二〇二〇年十二月三十日书记员 薛 泓