浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4464号上诉人（原审原告）：林希来，男，1948年1月11日出生，汉族，住浙江省文成县。被上诉人（原审被告）：陕西广播电视台。住所地：陕西省西安市雁塔区长安南路**。法定代表人：胡劲涛，该台总编辑。委托诉讼代理人：王**，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人林希来因与被上诉人陕西广播电视台电视购物合同纠纷一案，不服文成县人民法院（2020）浙0328民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员黄丽君、罗奇豪参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定不开庭审理。本案现已审理终结。林希来上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林希来的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陕西广播电视台承担。事实与理由：一、一审未认定陕西广播电视台系广告经营者、发布者，属于认定事实错误。首先，2015年8月29日，林希来在观看陕西广播电视台卫视频道播放的“国宝熊猫纪念大全”广告时，广告声称限量稀缺、具有巨大收藏价值及升值潜力等，欲购从速。于是林希来按照电视购物热线400电话咨询。根据林希来在一审提供的证据5和7，完全可以认定林希来的收藏品系中视金桥投资管理有限公司购买，证据6完全可以认定陕西广播电视台系“国宝熊猫纪念大全”发布者，该证据系家行政机关作出，具有很强的证明力，证实了陕西广播电视台为广告的发布者。如果陕西广播电视台未发布此类广告，何来核实一说。其次，陕西广播电视台声称无法核实与客观事实不符。许昌公安局的购买证明，核实为443604元，说明犯罪集团后台有服务器，陕西广播电视台完全可以提供电子数据证明未发布过广告。再次，从相关新闻媒体上可以看到，该案以路金桥为首的犯罪分子已经判刑，路金桥等犯罪集团是否在陕西广播电视台播放过广告，人民法院完全可以依职权调查，但一审法院完全视而不见。二、一审法院对《广告法》第65条的理解错误。该条规定，发市虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实名称、地、地址和有效联系方式的费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。本案中，陕西广播电视台在发布广告时未提供广告主的真实地址、联系电话，广告主真实名称为“中视金桥（北京）投资管理有限公司”，工商登记地址为朝阳区××乡××村××路××号院2层Ｂ207，而该公司发给林希来的产品地址都是“中视收藏（北京）投资管理有限公司”，地，地址为北京市朝阳区××路××号广告主发货地址却是北京市朝阳区××路××号。林希来于2016年3月向北京市海淀分局投诉时，该局回复时明确四环中路11号属于海淀区，朝阳区北四环11号系水立方旅游中心，朝阳区西四环11号为国际旅游中心。陕西广播电视台不能提供广告主真实名称和地址，应承担先行赔偿责任。一审法院以林希来报案后，公安机关已经找到广告主，并赔偿部分损失为由，系对法律的曲解，导致错判。被上诉人陕西广播电视台答辩：林希来主张陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，但从其一审时提供的证据所载内容看，无法看出西安市工商局双生分局确认过陕西广播电视台系广告经营者或广告发布者。因此，林希来主张陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，依据不足。《广告法》第56条规定，对发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地、地址和有效联系方式的费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。因此，即便答辩人系广告经营者、广告发布者，依据该规定，也只有在不能向消费者提供广告主的真实名称、地、地址和有效联系方式的情况下才承担先行赔偿的义务案中，林希来与中视金桥（北京）投资管理有限公司就其损失达成退还协议，也就是说涉案的广告主中视金桥（北京）投资管理有限公司的身份是明确的，并不需广告发布者提供的情况，因此，也就不存在陕西广播电视台先行赔偿的情况。一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当维持原判。2020年7月1日，林希来向一审法院起诉请求判令：1.陕西广播电视台退还林希来购物款133144元；2.本案诉讼费由陕西广播电视台承担。一审法院认定：2015年10月13日至2016年4月6日间，林希来先后向中视金桥（北京）投资管理有限公司订购青玉版（1.2kg）江山永固中国印九龙献瑞、十二生肖彩绘金币等收藏品、纪念品，共计金额为443604元。2016年12月27日，林希来与中视金桥（北京）投资管理有限公司在达成协议，对林希来在2015年11月2日前所购的收藏品、纪念品价值275460元及之后所购的11套六大家字画3.5万元，合计金额为310460元，中视金桥（北京）投资管理有限公司已退回，林希来上述所购的收藏品、纪念品也由中视金桥投资管理有限公司回收。其中对乾隆御之宝等价值133144元中视金桥（北京）投资管理有限公司未有退赔，该部分收藏品仍在林希来处未退回。另查明，2019年7月10日，陕西省西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局（西安市工商局双生分局）向林希来回复称，经向陕西卫视核实，林希来购买行为时期为2015年，已走出陕西广播电视台卫星电视频道《广告档案管理制度》规定存档时限，故无法查询以及确认林希来所举报内容在陕西卫视频道的播出记录……陕西卫视已与当年的客户停止合作，望林希来提供购买证明，频道会尽快核实，协助林希来做出妥善处理。2019年9月24日，河南省许昌市建安公安局出具了情况说明，林希来被骗案由文成县公安局立案侦查，并将案件材料移交河南省许昌市建安公安局，该案主要嫌疑人路金桥因涉嫌诈骗罪被许昌市中级人民法院一审判处无期徒刑，路金桥上诉至河南省高级人民法院。从路金桥为首的犯罪集团服务器进行电子数据提取，林希来被该犯罪集团诈骗金额为443604元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。林希来主张陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，应承担先行赔偿责任，但从其提供了证据6的回复内容看，无法认定陕西广播电视台系广告经营者或广告发布者，陕西广播电视台认为其卫视频道是否有播放的“国宝熊猫纪念大全”已无法查询确认，确认该事实应由林希来提供证据予以证实，但林希来又未提供其他证据予以证实。因此，林希来主张陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，依据不足，不予认定。另外，《中华人民共和国广告法》第五十六条第一款规定，对发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地、地址和有效联系方式的费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。因此，即便陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，依据该规定，也只有在不能向消费者提供广告主的真实名称、地、地址和有效联系方式的情况下才承担先行赔偿的义务案中，林希来与广告主中视金桥（北京）投资管理有限公司就部分购物产品达成协议，也就是说涉案的广告主中视金桥（北京）投资管理有限公司的身份是明确的，并不需广告发布者提供的情况，因此，也就不存在陕西广播电视台先行赔偿的情况。综上，林希来的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国广告法》第四条第二款、第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年8月24日作出判决：驳回林希来的诉讼请求。案件受理费2963元，减半收取1481.5元，由林希来承担。二审中，各方当事人在本院指定的举证期限内均未提交补充证据材料。经审理，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：林希来认为其因陕西广播电视台电视广告购买广告产品受骗损失133144元，但本案现有证据无法直接证明陕西广播电视台系案涉广告的经营者或发布者；况且，即使陕西广播电视台是案涉广告经营者、发布者，但由于林希来已与广告主中视金桥（北京）投资管理有限公司就部分购物产品达成协议，涉案广告主的身份明确，陕西广播电视台也无需承担先行赔偿责任。林希来主张陕西广播电视台系广告经营者、广告发布者，应承担先行赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院无法予以支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2963元，由上诉人林希来负担。本判决为终审判决。审 判 长 易景寿审 判 员 黄丽君审 判 员 罗奇豪二〇二〇年十二月三十日代书记员 杨焰杰