河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6181号上诉人（原审被告）:河南省鸿昌建筑工程有限公司，住所地：开封市祥符区半坡店乡政府院内，现办公地点开封市龙亭区东京大道万兴苑路万兴苑北苑一号楼一楼西头。法定代表人：李向涛，职务：总经理。委托诉讼代理人：樊随生，河南龙文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王光先，男，1967年1月3日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：马爱香，河南凌锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐山堂，男，1962年7月16日出生，汉族，住浚县。委托诉讼代理人：杨文祥，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐海涛，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市豫大房地产开发有限公司，住所地：安阳市文峰区益民路北段路西。法定代表人：朱瑞琴，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘勇，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高兴银，男，1969年12月20日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人王光先、河南省鸿昌建筑工程有限公司（以下简称鸿昌公司）因与被上诉人徐山堂、安阳市豫大房地产开发有限公司（以下简称豫大公司）、高兴银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿昌公司上诉请求：请求依法原判第二项，改判鸿昌公司对本案不承担责任。理由：一、一审法院认定事实不清，判决结果有误。首先，涉案工程系豫大公司借用上诉人资质，将该工程直接发包给实际施工人高兴银，鸿昌公司对于工程的管理，运营，资金结算等均不知情，与高兴银也没有关系。其次，上诉人在庭审时已经提交豫大公司出具的承诺书，该承诺书系豫大公司于2020年3月12日向鸿昌公司出具，承诺书明确表示，该项目虽使用鸿昌公司资质办理施工手续，但因安阳市香港城D区项目施工过程及结算纠纷所发生的所有债权债务均由豫大公司和豫大公司法人朱瑞琴承担，只希望鸿昌公司在诉讼和结算过程中继续给予帮助和配合。承诺书由豫大公司法人朱瑞琴签字并盖有豫大公司的公章。一审法院无视上诉人所提交的证据，导致认定事实有误。再次，徐山堂摔伤于休息时间，工地设有明显警告标识的情况下，不选择行走安全通道，坚持通过危险路径，与其摔伤的结果具有法律上的因果关系，应承担与其过错相对应的责任。一审法院认定其20%责任比例偏低。王光先上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回徐山堂对王光先的诉讼请求。理由：一、原审判决王光先承担雇主责任不当。徐山堂没有任何证据证明其受王光先管理和支配，且徐山堂为室内墙面起段工，与王光先承包的内外墙粉刷等并非同一工种。事实是高兴银委托王光先找的徐山堂，每层价格为600元，由徐山堂自带工具完成，徐山堂与鸿昌公司、高兴银之间存在承揽关系或者雇佣关系。其次，徐山堂在中午工人下班时间，施工电梯暂时停用期间，从主体施工企业已经拆除的安全通道，仅剩下的几根钢管上行走，造成自己受伤，是在非工作时间、非工作地点，从事与工作内容不相关的活动中受到的伤害，并非是在提供劳务中受伤。原审不尊重基本事实，仅以王光先承包的范围包括内外墙粉刷，并无视事故发生时间在中午12时30分左右，并非工作时间这样一个客观事实，就认定徐山堂系在提供劳务中受伤不实。判决王光先承担雇主责任明显不当。二、原审划分责任不当。徐山堂具有重大过错，应自行承担60％以上的责任。且事故发生地点是主体工程实际施工人高兴银将其搭建的安全通道拆除后遗留的几根钢管，由于高兴银未能完全拆除安全通道，遗留了一部分钢管，给施工现场埋下了事故隐患，应承担相应的责任。鸿昌公司将主体工程转包给没有资质的高兴银后，疏于对施工现场进行安全管理，应当与高兴银承担连带赔偿责任。另外，依据《安全生产责任保险实施办法》第6条、第12条规定，建筑施工等高危行业领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险，豫大公司已经将保险费转给高兴银，但高兴银却未投保，因此，应当在高兴银未投保的范围内加重高兴银应承担的赔偿责任。王光先对事故的发生不存在任何过错，不应承担赔偿责任。徐山堂答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决公平适当，二上诉人上诉请求不符合本案事实，没有相关法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、徐山堂上班没有固定的工作时间，其受伤的时候系其工作时间，有安全隐患的通道系施工企业所留，当时钢管上铺设有木板，供施工人员通行，其受伤的地点是在工地及受伤时带有工作时用的工具包，其通行的方向是工作地点，因此应当认定徐山堂是在提供劳务时受伤这一基本事实。徐山堂是受雇于上诉人王光先，在一审时已经查明。二、徐山堂没有责任，客观上木板的脱落不是徐山堂可以预料及控制的，徐山堂没有过错不应当承担责任，但尊重一审法院的判决。三、鸿昌公司作为施工的承包单位其与豫大公司怎么约定和承诺，以及与高兴银之间的转承包关系与徐山堂受伤之后要求其承担责任没有直接的冲突，鸿昌公司应当承担连带责任。豫大公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于鸿昌公司要求豫大公司承担责任的上诉请求应予驳回：关于鸿昌公司提到承诺书，1、该承诺书是豫大公司与鸿昌公司之间的法律关系，与本案人身损害赔偿没有任何关联。鸿昌公司可依据双方所签订的劳务承包合同以及建筑工程施工合同和承诺书另行向豫大公司主张权利，但与本案无关，不应是本案的审理范围。2、该承诺书不是豫大公司的真实意思表示，近期已多次出现鸿昌公司以该承诺书为依据主张豫大公司承担责任的情况，豫大已经着手依据相关事实和证据提起撤销之诉。3、从该承诺书的内容来看，与本案施工合同及劳务承包合同所约定的内容严重不符，而且依据客观事实，实际施工人高兴银是作为鸿昌公司的代表与豫大公司签订合同，即便是借用资质，也是高兴银借用鸿昌公司资质，与豫大公司无关。而且鸿昌公司也实际收取了豫大公司支付的部分工程款。因此该承诺书的内容不仅与书面合同约定不符，而且和客观事实也不相符，在本案中不应采信。关于王光先的上诉：豫大公司作为开发建设方对此并无过错，因此不再对王光先上诉答辩。高兴银答辩称，施工方是豫大公司，其只是劳务清包，2014年2月27日其和豫大公司签订劳务协议签名时上面没有盖鸿昌公司的章，后来豫大公司给合同的时候盖上了鸿昌公司的章。工程款是豫大公司直接支付给其，其没有借用鸿昌公司的资质。徐山堂向一审法院起诉请求：1．依法判令被告共同支付原告医疗费486886.43元（已经减去王光先垫付的10万余元和豫大公司垫付的2万元）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告徐山堂提交2019年5月12日13时的安阳市120急救病历，显示患者为徐山堂，陪护人员为王海军，于患者关系为工友，接诊地址为人民医院南香港城，出诊时间为12时48分，到达时间为12时54分，主诉为“外伤后双下肢麻木10分钟”，现病史为“10分钟前患者从4米高处摔下，出现双下肢麻木、无力、痛觉减退，为诊治拨120要求接诊”。并于当日转院至北京协和医院住院治疗，患者于2019年6月14日出院，住院31天，花费医疗费267182.19元。出院诊断为：C6/7Chance骨折、脱位，C7骨折，截瘫，C2、3融合，肺部感染。2、2019年6月14日，原告从北京协和医院出院后乘坐安阳市第二人民医院急救车辆至新乡医学院第一附属医院继续治疗。3、被告王光先于2019年5月14日在北京协和医院为徐山堂预交医疗费7万元，为徐山堂从安阳市人民医院向北京协和医院转院支付租车费7000元，支付在安阳市人民医院的检查、拍片等费用共计5459元，并微信转给徐山堂妻子18500元（当5月14日当天王光先分三次转给曹秀凤26500元，曹秀凤转给王光先8000元）。原告称其中6500元是其妻子曹秀凤支付的出车费，被告提交的7000元的出车费票据，该费用实际为曹秀凤支付，对在安阳市人民医院的票据予以认可，但在本次诉讼中主张，认可实际收到被告82000元，请求在诉讼请求中增加1.8万元。原告庭后申请变更其诉讼请求为判令被告支付医疗费154172.19元，对其在新乡医学院第一附属医院的医疗费用另行主张。4、被告豫大公司与开封宏宇建筑工程有限公司（简称宏宇公司）于2014年2月27日签订《“香港城”项目工程劳务承包合同》，将香港城住宅小区D区全部基础工程、主体结构、砌筑、抹灰及楼地面工程的劳务承包给宏宇公司，被告高兴银作为宏宇公司的代表在合同上签名。宏宇公司于2014年7月17日变更名城为河南鸿昌建筑工程有限公司。2015年12月12日，豫大公司（发包人、甲方）于鸿昌公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，项目名城为安阳市“豫大﹒香港城”商住小区工程（D区、F区）施工一标段（D区），资质等级施工总承包二级，工程内容包括1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及车库，该合同专用条款部分第十一条4.0.6（1）发包人投保内容：无，（2）承包人投保内容：建工险。5、被告王光先提交2018年6月26日收据一份，内容为“今收到豫大房地产开发有限公司人民币贰拾万叁仟柒佰陆拾伍元整￥203865元附注：香港城（D区1#、2#、5#、7#车库）商业保险此款由豫大房地产开发有限公司出”，收款人盖章处有“高兴银”签名。6、2018年5月20日，被告高兴银代表豫大香港城D区项目部（甲方、发包商）与被告王光先（乙方、承包方）签订《豫大香港城D区1#、2#、5#二次结构劳务承包合同》甲方将二次结构装修工程以清包工形式发包给乙方，工程概况为：香港城D区1#、2#、5#楼砌体、内外粉刷、室内地坪、楼层顶面操作、楼边散水、前期木工遗留下跑模、混凝土剔凿、水电遗留下的预制板、过桥板等全部作业由乙方完成；合同第五条约定，按国家规定计算建筑面积，每平方米106.5元结算，此价已包括工人工资、五金工具费、生活费、劳动保险费、劳动人身伤亡费、医疗费保险及各种费用，该条还约定有“外粉每平方23元×70%”；合同第七条3约定“施工现场内，乙方工作人员在施工操作过程中所造成的一切安全事故、医疗费用，人员伤亡财产损失等均由乙方负责，甲方不承担任何责任和费用（注：所有施工操作所造成的安全事故和费用均由乙方负责）”。7、原告徐山堂认可已收到被告豫大公司垫付2万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果．在案证据能够证实被告王光先承包香港城D区1#、2#、5#楼砌体、内外粉刷、室内地坪、楼层顶面操作、楼边散水、前期木工遗留下跑模、混凝土剔凿、水电遗留下的预制板、过桥板等全部作业，原告徐山堂从香港城D区5号楼外侧的安全通道上摔下，王光先认可徐山堂从事案涉工程起段工作，辩解徐山堂系鸿昌公司的高兴银委托其找的，鸿昌公司、高兴银均不予认可，王光先提交的证据不足以证明其相应辩解意见，故确认原告系受雇于王光先从事劳务工作。关于王光先辩称徐山堂负责对内墙面进行起段，事故发生在户外的架子上，不是作业地点的意见，从王光先承包合同范围载明包括内外墙粉刷，故其相应辩解意见，法院不予采纳；关于被告王光先辩称徐山堂系在非工作时间受伤，其提交的证据不足以证明其主张，法院不予采纳。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐山堂在工作中未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，应承担20％的责任，故被告王光先对徐山堂合理、合法的损失应承担80％的赔偿责任。被告豫大公司先后与被告鸿昌公司签订有《“香港城”项目工程劳务承包合同》、《建设工程施工合同》，将香港城住宅小区D区全部基础工程、8主体结构、砌筑、抹灰及楼地面工程的劳务承包鸿昌公司，将“豫大．香港城”商住小区工程（D区、F区）施工一标段（D区）1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#楼及车库发包给鸿昌公司，且合同约定由鸿昌公司投保建工险，被告高兴银还作为鸿昌公司的代表在《“香港城”项目工程劳务承包合同》签名；被告高兴银又代表豫大香港城D区项目部与被告王光先签订《豫大香港城D区1#、2#、5#二次结构劳务承包合同》，将二次结构装修工程以清包工形式发包给王光先；鸿昌公司和高兴银均不如实陈述双方的关系，双方关于其二者之间无关系的辩解不合常理，其亦未提交证据予以证实，故应当共同承担相应的不利后果；其将工程分包给没有相应资质、安全生产条件的个人，且高兴银亦实际从豫大公司领取商业险款项，故被告鸿昌公司、高兴银均应与雇主王光先承担连带赔偿责任。被告豫大公司将工程发包给被告鸿昌公司，并不存在过错，原告主张被告豫大公司承担赔偿责任的证据不足。关于原告徐山堂的损失，其主张医疗费154172.19元，原告提交的北京协和医院的住院费票据显示医疗费为267172.19元，其出院后向新乡医学院转院支付车费7000元；被告王光先于2019年5月14日在北京协议医院为徐山堂预交医疗费7万元，为原告支付在安阳市人民医院的检查、拍片等费用共计5459元，并微信转给徐山堂妻子1.85万元；王光先并提交支付徐山堂从安阳市人民医院向北京协和医院转院支付租车费7000元的票据，原告未提交证据证明该次租车费用为其妻子曹秀凤支付，故法院认定王光先实际为徐山堂垫付费用（含租车费7000元）共计100959元，其中王光先在安阳人民医9院为徐山堂垫付的5459元，原告在本次诉讼中并未主张。综上，原告的医疗费用（含租车费、安阳市人民医院医疗费）共计286631.19元（267172.19元＋7000元＋5459元＋7000元）。原告庭后书面变更其诉讼请求，对其在新乡医学院第一附属医院的医疗费另行主张，不违反法律规定，法院予以确认。按照责任比例，被告王光先应负担229304.95元（286631.19元×80％），扣除王光先已垫付的100959元后，王光先仍应赔偿徐山堂128345.95元，被告鸿昌公司、高兴银与被告王光先承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告王光先于判决生效之日起十日内支付原告徐山堂医疗费128345.95元；二、被告河南省鸿昌建筑工程有限公司、高兴银对判决第一项与被告王光先承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐山堂的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3383.44元，原告徐山堂负担566.78元，被告河南省鸿昌建筑工程有限公司、王光先、高兴银共同负担2816.66元。本院经审理查明，本案工程备案合同是与鸿昌公司签订，豫大公司与高兴银的劳务承包合同加盖有鸿昌公司前身开封宏宇建筑公司公章。工程系高兴银施工完成，高兴银的工程款有一笔80万元系豫大公司通过鸿昌公司转给高兴银，另一笔465万元豫大公司直接支付给高兴银，但收据上加盖有鸿昌公司公章，其它3000多万元工程款是豫大公司直接支付给高兴银。高兴银称其没有借用鸿昌公司的资质。豫大公司于2020年3月12日给鸿昌公司出具承诺书，内容为：我公司为安阳市豫大香港城D区开发项目业主，同时为该项目施工组织单位。该项目虽与河南省鸿昌建筑工程有限公司（原签约公司为开封宏宇建筑工程有限公司）签约并使用其资质办理施工手续，但河南省鸿昌建筑工程有限公司仅为名义施工总包单位，实际施工为安阳市豫大房地产开发有限公司组织人员、设备等。因安阳市豫大房地产开发有限公司及实际施工人高兴银等原因，安阳香港城项目所使用的施工机械租赁公司、项目各班组施工人员已提出多起诉讼。我公司承诺如下：因安阳市香港城D区项目施工过程及结算纠纷所发生的所有债权债务均由安阳市豫大房地产开发有限公司和安阳市豫大房地产开发有限公司法人朱瑞琴承担，和河南省鸿昌建筑工程有限公司无关，处理安阳香港城D区项目所发生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）均由我公司及朱瑞琴本人全部承担。希望河南鸿昌建筑工程有限公司在诉讼和结算过程中继续给予帮助和配合。如因该项目原因给河南鸿昌公司造成直接经济损失了，我公司愿双倍偿还，偿还期间利息按年息24%计算，直至还清为止。其它事实与一审认定事实一致。本院认为，从高兴银陈述、工程款付款情况和承诺书综合考量，可以认定本案工程是豫大公司借用鸿昌公司资质发包，鸿昌公司没有实际参与工程施工，对涉案工程安全事故不应负有责任；高兴银没有借用鸿昌公司的资质，鸿昌公司不存在选任过失，鸿昌公司不应承担本案连带责任，鸿昌公司上诉请求成立。本案工程系豫大公司发包于没有建设资质的个人高兴银，应由豫大公司承担本案连带责任。关于王光先的上诉，一审法院已经考虑徐山堂的过错并判令徐山堂承担了相应的责任，且徐山堂主张为王光先提供劳务，王光先承包合同范围载明包括内外墙粉刷，王光先亦不能提供证据证明徐山堂系为高兴银提供劳务，故一审判令王光先承担赔偿责任有据，王光先上诉请求证据不足，不予支持。综上所述，河南省鸿昌建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。王光先上诉请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初5047号民事判决第一项、第三项；二、变更上述判决第二项为：高兴银、安阳市豫大房地产开发有限公司对判决第一项与王光先承担连带赔偿责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3383.44元，徐山堂负担566.78元，安阳市豫大房地产开发有限公司、王光先、高兴银共同负担2816.66元。二审案件受理费3383.44元，由王光先负担1691.72元，由安阳市豫大房地产开发有限公司负担1691.72元。案件受理费由一审执行时一并执行。本判决为终审判决。审判长 崔素萍审判员付文华审判员朱志伟二〇二〇年十二月三十日书记员 陈             曦