河南省安阳市殷都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0505民初2267号原告（反诉被告）：安阳金港房地产开发有限公司，住所地安阳市北关区东工路**。法定代表人：韩茂军，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桂民，该公司职工。被告（反诉原告）：河南元昊建造集团有限公司，住，住所地：安阳市文峰区东工路**/div>法定代表人：王文俊，职务：总经理。委托诉讼代理人：王磊，河南骏腾律师事务所律师。反诉原告：宋良太，男，汉族，1949年3月1日出生，住安阳市龙安区。元昊公司及宋良太的共同委托诉讼代理人：邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。原告（反诉被告）安阳金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）与被告（反诉原告）河南元昊建造集团有限公司（以下简称元昊公司）、被告（反诉原告）宋良太建设工程合同纠纷一案，本院2015年5月25日立案后于2015年12月22日作出（2015）殷民初字第199号民事判决，金港公司不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2016年5月20日作出（2016）豫05民终1250号民事裁定，撤销本院（2015）殷民初字第199号民事判决，发回本院重审。本院2016年6月12日重新立案后，于2016年12月5日作出（2016）豫0505民初1044号民事判决，金港公司、元昊公司及宋良太均不服提起上诉，安阳市中级人民法院于2017年6月20日作出（2017）豫05民终1178号民事裁定，按金港公司撤回上诉处理，同月23日作出(2017）豫05民终1178号民事判决，驳回上诉，维持原判。元昊公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年2月22日作出（2018）豫民申4553号民事裁定，指令安阳市中级人民法院再审本案。经再审，安阳市中级人民法院于2019年5月23日作出（2019）豫05民再40号民事裁定，撤销该院（2017）豫05民终1178号民事判决及本院（2016）豫0505民初1044号民事判决，发回本院重审。本院2019年7月16日重新立案后，依法另行组成合议庭。根据金港公司申请，依法追加赵庆海、尹风伟为被告参加诉讼,后该公司撤回对赵庆海、尹风伟的追加申请，撤回对宋良太的起诉。本院根据元昊公司及宋良太的申请，对本案组织了司法鉴定，因检材无法收集，本院决定停止鉴定，于2020年12月3日公开开庭进行了审理。金港公司的委托诉讼代理人陈燕民、杨桂民，元昊公司的委托诉讼代理人王磊、邢玉娟,宋良太及其委托诉讼代理人邢玉娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金港公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告继续履行合同并承担违约金34万元；2.判令二被告赔偿延误工期给原告造成的损失96万元；3.诉讼费由被告负担。本次重审中经本院释明后，其将第一项诉求变更为判令二被告赔偿3号楼的损失34万元。主要事实和理由：2010年，金港公司与元昊公司签订殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造建设工程施工合同，合同约定开工日期为2010年3月6日，竣工日期为2011年4月6日，总工期396天。合同签订后原告按期履行义务，被告未能按期完成施工任务，给原告造成重大损失。合同签订后，元昊公司非法将3号楼工程转包给宋良太。元昊公司辩称，1.原告起诉主体不适格，宋良太是3号楼的具体负责人，元昊公司与宋良太之间不存在工程转包关系；2.合同在履行过程中有变更，实际开工日期为2011年5月22日，竣工日期为2014年7月31日，工期调整主要原因是增加工程量，楼层由11层增加为18层；3.原告不按约定支付工程款，2013年12月1日，原告变更飘窗，严重阻碍后续工程的进展；4.原告甩项分包工程，工期严重滞后；5.原告提供的材料、设备严重迟于供货时间，故造成延误工期原因在于原告，后果应由其承担，请求驳回原告诉请；6.即使合同无效情况，原告也应支付工程款及承担违约责任。元昊公司及宋良太共同向本院提出反诉请求：1.判令金港公司继续履行合同并承担合同的违约责任，支付我方延误工期违约金1214860元；2.判令金港公司长期未按合同约定支付工程进度款，给我方造成施工期间停工670天的违约损失134万元；3.判令金港公司支付我方停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成我方支付贷款利息等费用；4.判令金港公司返还我方垫付临建费用152791元及迟延支付的违约利息；5.判令金港公司返还欠我方现金9122元；6.判令金港公司完善抵顶给我方房源的销售相关购房手续及支付因此给我方造成的实际损失；7.本案的诉讼费用由金港公司承担。本次重审中经本院释明后，其表示即使合同无效，违约条款与结算条款仍存在，主张数额不变，应由金港公司支付。主要事实和理由：2010年1月13日，金港公司与元昊公司（原安阳市华安建设工程有限公司，以下简称华安公司）签订案涉工程施工合同，约定开工日期2010年3月6日，实际开工日期2011年5月21日，约定工期396天，因工程结构从11层变更为18层，按定额工期应调整为646天。实际施工中，1#楼于2011年11月13日主体18层封顶，金港公司尚欠工程进度款7194500元；2、3号楼分别于2011年11月19日和11月13日主体封顶，金港公司均分别欠工程进度款4742005元，造成中途停工281天。2012年8月21日，双方签订《楼房源认购合同书》，金港公司用房源抵顶所欠工程进度款。2012年8月22日-12月31日，元昊公司承建工程二次结构施工完毕，由于金港公司抵顶工程进度款房源无预售房许可证且无法给购房人签订备案购房合同，导致抵顶进度款房源销售困难，同时该公司飘窗变更长达一年未果导致工程停工389天，另由于该公司原因本项目全小区九栋楼中途停工670天。2014年元月27日，在殷都区相××及搬迁领导小组协调下，双方签订《补充协议》，第三条重新调整工程竣工初验时间为2014年6月10日，并约定了奖罚事项；第九条约定，2014年5月31日前对清工程结算，验收合格后一个月内付清剩余款项。在此期间，金港公司未按《补充协议》约定足额支付工程进度款，工程于2014年7月29日至31日，经五方验收，金港公司未提出整改意见。2014年9月12日，元昊公司将竣工工程全部交付金港公司使用后已22个月之久，金港公司委托的第三方工程造价机构对本工程造价于2014年12月完成审计，但其不签字、不盖章，经数十次调解至今无果，其行为已构成违约。金港公司针对反诉辩称，1.本诉系针对3号楼，不含1、2号楼；2.本诉系基于宋良太和元昊公司的转包关系，宋良太是实际施工人，而元昊公司系非法转包的挂靠单位，该公司庭审中认可宋良太是其三号楼项目负责人，且宋良太与元昊公司属于劳动合同关系，故宋良太系履行职务行为，其在施工中所有行为应属元昊公司之行为，故其反诉不符合反诉条件。请求依法驳回反诉或反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，结合当事人的当庭陈述，本院认定如下：（一）施工合同的签订及修改情况1.施工合同：2009年11月27日，金港公司与铁佛寺村委会大庄村民小组签订合同，约定大庄村民小组以招商引资形式与金港公司本着互惠互利、平等自愿的原则就大庄村新农村建设项目整体进行改造。2010年1月13日，金港公司作为发包人（甲方）与华安公司（元昊公司前身）作为承包人（乙方）未经招标签订建设工程施工合同（内部承包协议书）一份，主要内容：乙方承建甲方开发的殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造项目建设工程，约15万㎡，开工日期2010年3月6日，竣工日期2011年4月6日，工期396天；付款方式:主体结构封顶后七个工作日内付实完工程量的70%，主体竣工能够验收付至实完工程量的70%，以后按月形象进度工程量的70%付给乙方，具备交工验收条件后付至总造价的80%，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，竣工验收后三个月内对清结算，除留5%保修金外，剩余款项在一个月内付清；本合同签订之日起，7日内乙方向甲方缴纳每平方米50元质量履约保证金，施工部位达到正负零时退还50%，主体至1/2时退30%，主体竣工验收合格后100%退还；开工日期按甲乙双方签认日期为准，竣工验收按验收签字日期为准。违约责任：因乙方责任致使工程停工，在乙方无任何保证工期措施时，甲方有权终止与乙方的合同，拒退履约保证金，乙方并应向甲方支付工程总造价2%的违约金;因乙方责任使工程停建而给甲方造成的经济损失，除违约金外，不足部分应由乙方支付给甲方经济赔偿；工程竣工验收合格20日内，乙方必须将所有工程单元及分户钥匙无条件交于甲方，同时将竣工资料正本(含竣工图纸一套)、备案资料无条件交于甲方；施工过程中如出现甲方原因造成工程停工，且停工连续不超过3日历天时一切损失由乙方承担，如连续超过7日历天时，双方协商解决；合同实施:甲方若不能履约工程款拨付时，乙方可按同期销售价(除规定优惠率)再优惠3个百分点进行售房，但不准超过同期甲方应拨付乙方工程款额的标准。华安公司变更为元昊公司后，双方同意继续按该合同履行。2.合同变更：2011年4月4日，金港公司作为甲方与元昊公司作为乙方签订补充协议约定，对前述施工合同作如下补充:原合同（包括执行定额、费率计取标准等)不变；人工费调整到每工日50元，差额部分仅计取税金；原合同让利3%不再让利，乙方所缴保证金退还时不再计息；拨款办法改为结构11层封顶付实完工程量的70%，15层结构封顶时付实完工程量的70%，主体结构封顶时付实完工程量的70%，以后按月形象进度70%拨付，其余仍执行原合同拨付办法；其他条款仍执行原合同。（二）合同履行情况1.开工。2011年4月30日，元昊公司就该项目3号楼出具开工报告称，计划于4月30日开工，当日监理公司签字同意。6月1日元昊公司就1、2号楼分别向金港公司出具开工报告称定于6月3日正式开工。2.工程施工进度。1号楼于2011年11月3日主体13层封顶，11月19日18层封顶；2号楼于同年9月22日主体11层封顶，10月29日15层封顶；3号楼于同年9月24日主体11层封顶，10月25日15层封顶，11月13日18层封顶。监理单位和金港公司均签字认可。3.施工内容变更：2013年12月1日，金港公司出具变更通知单载明，2、3、9、10号楼外墙飘窗砌筑完毕后，取消飘窗侧面砌块砌筑，已砌筑完毕的拆除，该公司负责砌筑材料费和人工费，拆除费用、垃圾清运费用由施工单位负责。4.以房抵工程款：2012年8月21日，金港公司作为甲方与元昊公司作为乙方就乙方承建1、2、3、9、10号楼拨款问题签订大庄万金城1、2号楼房源认购合同约定，双方就顶认购甲方开发经营的大庄万金城2号楼全部及1号楼部分商品房，经多次协商后签订本认购合同。主要内容，认购房源：乙方认购甲方开发的大庄万金城1、2号楼商品房，其中赵庆海认购总价款12087900元，尹风伟认购总价款7925400元，宋良太认购总价款7986450元（以上1、2、3号楼合计顶款27999750元）。双方签订本认购合同后，上述房款分别等于给付赵庆海、尹风伟、宋良太1、2、3号楼工程款及履约保证金和用款费用。如甲方在合同签订后十五日内资金到位支付全部所欠乙方工程款后，乙方将所顶抵房源退于甲方，过期不再退回，另十五日后乙方开始工程复工，2012年12月31日前回填土、二次结构、主体清理结束。顶购房源前已扣除实际支付过的部分款项，工程进度款约定主体至二次结构阶段暂按600元/㎡×100%执行拨付(验收后依实结算)。甲方给乙方商品房房源仅为顶抵所欠工程进度款及履约保证金和用款费用，履约保证金和用款费用的其他事宜和任何费用均不用乙方承担；甲方保证顶抵给乙方1、2号楼的房源及单价为大产权成品商品房，甲方负有及时与乙方推销房源购房人签订购房协议义务，并积极配合后续所涉相关事宜、手续等，否则甲方承担全部责任和后果。赵庆海等分别在该协议上签字。双方认可，抵顶房源至今未办理《预售房许可证》，元昊公司及宋良太认可，上述抵顶房源已被其销售或用于抵顶所欠他人债务。对上述抵顶工程款行为发生时，金港公司实际所拖欠元昊公司的进度工程款数额及履约保证金和用款费用等具体数额，庭审中本院责令双方对账，但双方在本院指定的期间内均未向本院作出说明。5.补充协议签订。2012年8月21日的1、2号楼房源认购合同签订后，案涉工程复工，为加快施工进度，2014年1月27日，金港公司作为甲方与元昊公司作为乙方，殷都区相台街道办事处作为见证方，签订补充协议书约定，1、2、3、9、10号楼地暖、塑钢窗、外墙保温及涂料、防水分项工程由甲方另行安排施工，甲方付给乙方配合费2%；乙方在本协议签订同时提供施工进度计划安排表，并严格按照所报进度进行施工；乙方在签订本协议后应积极组织人员施工，2014年6月10日前必须具备交工初验条件，提前一天奖励500元，推迟一天罚500元，超过20天每天罚2000元；甲乙双方每月20日核对实完工程量，甲方每月30日前(按照施工方现行承包价格及材料款乘于实完工程量的90%)拨付到乙方账户；甲方在2014年春节前拨付1、9、10号楼各55万元，2、3号楼各45万元；如因甲方原因或支付乙方工程款到位不及时，以及甲方分项分包的工程延误及天气、自然灾害等不可抗力因素影响施工进度，工期顺延；甲、乙双方在2014年5月31日前对清工程结算，如对结算中有争议部分以建委仲裁部门仲裁结果为准，仲裁、结算期间乙方不得影响施工进度，初验合格后付工程结算的85%，验收合格后一个月内付清剩余款项。元昊公司举证的2014年1月28日的协议载明，金港公司作为协调方，组织塑钢窗、外墙保温、涂料、地暖、地暖分项施工单位作为乙方庄万金城1-3、9、10号楼作为甲方达成补充协议，约定小区内临时道路、绿化、围挡、彩钢、厕所等费用483717元由1-3、5、6、8-11、20号楼按面积均摊，6、8、11、20号楼应分摊费用合计152791元(其中元昊公司应得61034.07元，1、2、3、9、10号楼应得91756.93元)，此款项在2014年1月29日前付清。分包项目费用由项目部协调，拨付第一次工程款时支付甲方。该协议上仅加盖协调方金港公司项目部印章，无甲乙双方签字和盖章。6.竣工及验收情况：2014年7月29日2号楼、3号楼五方竣工验收，7月31日1号楼竣工验收。(三)后期工程交付及付款协调情况1.2014年9月11日，殷都区政府殷政阅[2014]17号《关于协调解决范家庄搬迁安置房大庄万金城项目有关问题的会议纪要》载明，（1）从9月15日起，45天内完成对9栋楼的决算工作，决算后于15日内拨付至施工单位工程款的95%；（2）从9月12日起，9栋楼的施工单位，5天内按验收合格标准完成所有工程的按暂定每平方米950元的价格拨付至施工单位工程款的85%；（3）工程结算时扣除9栋楼各施工单位5%的质量保修金并由工作组保管，从工程竣工验收合格之日算起，一年到期后，无息全额返还给施工单位；（4）9栋楼施工单位有关调整工人工资、停工损失的问题，待工作组咨询有关单位后，依据相关条款给予答复；（5）钥匙交工作组，双方认定后，各施工单位不负责工程的看管及成品保护工作。同日殷政阅[2014]16号《会议纪要》载明，关于1、2、3、9、10号楼施工单位与金港公司的工程款顶房款、利息、履约保证金相关手续办理事项，工作组负责督促金港公司按2012年8月21日与施工单位签订协议及之前签订的相关补充协议(暂定平方米价格不变)执行。赵庆海、尹风伟、宋良太在上述纪要上分别作为1、2、3号楼施工单位负责人签字。2.2014年9月12日，工作组分别出具收到条，收到装修钥匙1号楼210把，2号楼137把，3号楼142把，单元门4把，金港公司聂武杰签字并加盖该公司项目专用章确认签收，金港公司对此无异议。3.2019年5月14日，元昊公司以殷都区政府未按照上述会议纪要履行行政协议为由，以其为被告，以金港公司为第三人，向安阳市中级人民法院提起行政诉讼，主要诉求区政府继续履行《会议纪要》确定义务，给付元昊公司承建大庄万金城2号楼工程款2764136.01元、3号楼工程款2750608.51元，共计5514744.52元及利息。2020年5月29日，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05行初148号行政判决，殷都区政府上诉后，河南省高级人民法院终审撤销该行政判决，驳回元昊公司的起诉。（四）案涉小区手续办理情况1.征地手续：殷都区政府先后以殷政函〔2010〕95号、〔2012〕38号、〔2012〕83号、〔2013〕27号分别向安阳市国土资源局发函申请对包括案涉项目在内的土地实施征收并办理相关土地手续；2.其他手续办理及政府协调情况：2011年11月11日，殷都区政府以殷政函〔2010〕77号向安阳市政府报送《关于大庄村城中村改造项目边开工建设边办手续》的函，市政府批示同意。2014年4月30日，安阳市政府形成安政阅〔2014〕24号《关于殷都区范家庄整体搬迁有关问题的会议纪要》，要求将大庄万金城争取列入棚户区改造项目库享受相应的减免政策，同时就规划手续办理、征地等工作列出具体时间要求。同年10月8日，安阳市政府形成安政阅〔2014〕72号《关于集中解决第二批城建项目遗留问题的会议纪要》，明确范家庄搬迁及大庄村安置房是区政府投资项目，所建安置房全部用于范家庄、大庄搬迁安置用房。目前，案涉项目住宅的相关手续尚未办理完毕。（五）本诉与反诉诉求计算办法金港公司诉求损失计算方法：按照3号楼18030㎡，按950元/㎡计算约等于1700万元，元昊公司违约应承担3号楼工程总造价1700万元2℅的违约金为34万元；延误损失计算方法：按施工合同及2014年1月27日补充协议，迟延一天交工罚款2000元，从2012年9月5日至2014年1月27日，共计480天，损失总额为96万元。元昊公司反诉请求赔偿依据及计算方法：1.1、2、3号楼的面积共计63940㎡，依据《会议纪要》第二条暂定价为每平方米950元，工程总价为6074.3万元，依据合同约定工程总造价2%违约金及合同权利义务对等原则，金港公司应承担违约金1214860元；2.依据合同约定，每推迟1天罚款2000元，补充协议约定超过20天每天罚款2000元，因金港公司原因停工670天，违约金为134万元；(六)其他情况：2014年11月14日，金港公司韩瑞芳出具欠条一份，载明“今欠到元昊公司现金玖仟壹佰贰拾贰元（9122）”。原告认可该款属于欠付保证金，同意支付给元昊公司。上述事实，有原告提供的2010年1月13日建设工程施工合同、2012年8月21日大庄万金城2#、1#楼房源认购合同、元昊宋良太房源表、宋良太及其他建筑施工人员书写的保证书、宋良太出具的承诺书、2014年1月27日补充协议书、工程进度表、安阳市中级人民法院（2019）豫0505行初148号行政判决书、金港公司与铁佛寺村委会大庄村民小组签订的合同、殷都区政府殷政函〔2010〕95号、〔2012〕38号、〔2012〕83号、〔2013〕27号、〔2010〕77号、安阳市政府安政阅〔2014〕24号、安政阅〔2014〕72号《会议纪要》以及大庄村民小组出具证明等证据，被告元昊公司提供的建设工程施工合同、补充协议书、房源认购合同、2014年1月27日补充协议书、2011年4月4日补充协议、开工通知书、开工报告、验槽报告及验槽记录、1#楼11层、15层、18层封顶拨款结点证明、3#楼11层、15层、18层封顶及拨付进度款状况、房源认购合同、2014年元月27日补充协议书、殷都区政府会议纪要、飘窗变更通知单、2014年4月24日拨款附表、五方验收证明书、交付竣工工程证明书、工程进度款拨付一览表、分摊配套设施协议书、欠工程保证金证明书、吊篮安装完成证据及支付工程款证明、建筑工程款税务发票、金港公司返还工程保证金票据、欠条等证据予以证实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议主要焦点有：一、金港公司与华安公司（后续元昊公司）2010年1月13日所签建设工程施工合同是否有效，如无效应如何处理；二、金港公司本诉诉求有无事实和法律依据；三、元昊公司的反诉请求有无事实和法律依据以及能否与本诉合并审理，宋良太能否提出反诉；四、元昊公司反诉主张停工期间的损失在无法鉴定的情况下是否应另案处理。关于施工合同效力问题。双方对合同效力均未提出异议，且均要求继续履行，但依照法律规定，合同应依法签订，在双方均未就合同效力提出异议情况下，法院可以依职权审查合同是否违反法律强制性规定，是否损害集体利益或共同利益。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了项目总投资在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。本案中，案涉合同最初起源于大庄村民小组以招商引资形式就新农村建设整体进行改造与金港公司所签协议。从《施工合同》以内部承包协议书出现，以及随后于2011年11月11日被区政府以城中村改造项目申报手续，2014年4月30日被安阳市人民政府同意列入棚户区改造项目，同年10月8日被纳入范家庄搬迁及大庄村安置房项目，并最终作为区政府投资项目等情况综合分析，该项目属于新农村建设的城中村改造项目，工程总造价1.5亿元以上，属于关系社会公共利益的重大公用事业项目，依法必须进行公开招投标，在未招投标的情况下，双方签订施工合同并开工建设，违反法律强制性规定，依照《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，案涉上述合同及后续补充协议均依法应认定为无效。依照《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产应予返还，不能返还或没有返还必要的，应折价补偿。有过错一方应赔偿对方因此所受损失，双方都有过错应各自承担相应责任。依照建筑合同解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉项目1-3号楼经五方竣工验收合格并已实际交付使用，故本案合同无效，不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款，且该请求权系基于建筑合同的特殊性，在合同无效后一般无法返还，只能以支付工程款的方式进行折价补偿，故亦应属于过错赔偿范畴，但合同双方均无权要求按照合同规定追究对方的违约责任。尽管建筑合同解释对发包人、承包人能否相互主张赔偿损失以及如何处理无明确规定，但参照《合同法》规定，有权向对方主张缔约过失责任，该责任属于损害赔偿，应基于合理信赖，对受害人信赖利益损失的弥补，一般以实际损失或直接损失为主，在确定实际损失时，可以参照合同中关于违约金的约定。经本院就此释明后，双方同意主张损害赔偿，并同意将本诉诉求和反诉请求中的违约金损失调整为赔偿实际损失，故本案可以继续审理。关于金港公司的诉求有无事实和法律依据。该公司重审中撤回继续履行合同的诉求，本院予以准许；其变更诉求为赔偿停工损失34万元，延误工期造成损失96万元，庭审中称该诉求系基于2012年9月5日双方约定复工的日期后的违约金和误工损失，前者主要依据是合同关于3号楼工程总造价的2℅违约金，后者同样系按照合同及补充协议对迟延交工罚款的约定。但原告诉求依据的合同已经被确认为无效，其未就因对方违约而实际受到的具体损失数额向本院充分举证，且对案涉工程的迟延交工双方均有过错，故现有证据无法证实金港公司的主张，对其该诉求不予支持。关于元昊公司的反诉能否与本诉合并审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉求请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉诉求基于相同事实的，应当合并审理。本案中，金港公司基于双方的施工合同和元昊公司的过错主张3号楼的损失，元昊公司作为承包方，尽管系依据其承包的1-3号楼及其他楼基于金港公司存在的过错提起反诉，但该反诉与金港公司的本诉诉求基于相同法律关系，且诉求之间具有因果关系，基于相同事实，二者之间存在互相排斥或抵销的可能性，故本院可以合并审理。关于宋良太能否提起反诉。重审中，金港公司申请追加尹风伟、赵庆海为被告参加诉讼，后又撤回追加申请，同时撤回对宋良太的起诉，该申请于法并无不合，应予准许，本案亦无追加其三人为第三人之必要。鉴于原告已撤回对宋良太起诉，宋良太辩称自己被告主体不适格，且不应承担责任，故对其反诉应予驳回，本院不再另行制作驳回反诉裁定。关于元昊公司反诉请求有无事实和法律依据。1.其反诉金港公司继续履行合同并支付延误工期损失以及因金港公司长期未按合同约定支付工程进度款给其造成施工期间停工670天的停工损失，鉴于案涉合同已被认定为无效，故无法继续履行；诉求赔偿延误工期损失和停工损失，从现有证据来看，案涉工程分别自2011年4月底和6月初正式开工后，元昊公司至当年11月份前后已分别完成主体结构的封顶，金港公司应按施工合同以及补充协议约定拨付进度款，但鉴于原合同约定，如施工方违约应按工程总造价2%支付违约金，同时约定金港公司若不能履约工程款拨付时，元昊公司可按同期销售价再优惠3个百分点进行售房，但不准超过同期甲方应拨付乙方工程款额的标准，据此，合同对金港公司迟延支付工程款时约定的违约责任就是元昊公司可以售房，且从双方签订以房抵工程款的房源认购合同约定来看，金港公司已实际以抵顶房源顶抵所欠工程进度款及履约保证金，同时也已对因逾期支付工程款向元昊公司另行支付了其垫付工程款的用款费用，故应视为双方对之前的欠付工程款进行了结算，该抵顶行为不违反法律规定，且未违反自愿原则，在房源抵顶后，应视为金港公司当时所欠元昊公司的工程款及履约保证金和用款费用已基本结清，故元昊公司参照合同关于施工方违约的违约责任规定，按照合同权利义务对等原则主张延误工期损失于法无据；其参照补充协议对超过20天每天罚款2000元的规定主张停工损失，鉴于该条款系对元昊公司具备交工初验条件的约定，尽管该协议也就金港公司的拨款义务作出了约定，但同时约定，如因甲方原因或支付乙方工程款到位不及时等因素影响施工进度，工期顺延，因此元昊公司据此主张延误工期损失134万元无合同依据，且未就因违约导致的实际损失充分举证，该反诉诉求证据不足，本院不予支持；2.其反诉金港公司支付停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成我方支付贷款利息等费用问题，其在原审及本次重审中均要求进行鉴定，本院责令其提供检材，但由于其仅能提供施工日志，对监理日志的调取，在原审中，金港公司即向本院提出调取申请，因故无法完成，本次重审中，金港公司再次向本院提出调取申请，经本院开具律师调查令后无果后，本院多次向监理部门调取，但均未果。本院曾拟以拒不协助法院调查为由追究监理公司的法律责任，但鉴于监理公司与金港公司之间系服务合同关系，与元昊公司之间系监督与被监督关系，监理公司拒不提供监理日志的行为对双方造成的侵害或违约责任，双方均可以另案主张。元昊公司反诉称监理公司系金港公司聘请，金港公司有义务提供监理日志，要求按照证据规则，推定金港公司承担举证不能的后果，本院认为，监理日志依法应由监理部门存档保存，金港公司积极履行了申请调证义务，因非自身原因导致监理日志无法提供，金港公司不存在过错，故不宜按证据规则推定为其举证不能，另鉴于本案案情复杂，双方因故多次停工，且时间相对较长，涉案施工现场已不复存在，在区政府的相关会议纪要中对此也进行过协调处理，如直接按施工日志进行司法鉴定，鉴定结果以及据此作出裁判的公正性均存在较大疑问，且可能扩大损失，也不利于双方矛盾彻底解决，经合议庭评议认为，本案目前暂不具备鉴定条件，故元昊公司的该反诉请求证据不足，不予支持；3.其反诉请求金港公司返还垫付临建费用及迟延利息，仅举证了2014年1月28日的协议，该协议上仅加盖了金港公司项目部的印章，但该临建费用的直接付款主体即各个分项施工队并无一人签字确认，也无元昊公司签字，故协议的效力无法认定，且该协议对直接付款主体约定不明，故该诉求证据不足，不予支持；4.其反诉请求金港公司返还所欠现金9122元，鉴于金港公司认可该欠款实质系欠付的工程保证金，且同意偿还，故对该反诉请求予以支持。5.关于其反诉请求金港公司完善抵顶房源的销售相关购房手续及支付因此造成的实际损失，经查，该房源在抵顶之初，各方对房源现状及项目手续办理情况都应该清楚，尽管双方认可目前抵顶房屋仍不具备五证齐全，金港公司作为房屋的开发单位对此存在一定过错，其有责任继续按照合同约定履行自己完善手续等义务，但鉴于元昊公司对因此造成的损失数额未充分举证，也未提出相互返还的请求，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、驳回原告安阳金港房地产开发有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）安阳金港房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还其欠付被告（反诉原告）河南元昊建造集团有限公司的工程款保证金9122元。三、驳回反诉原告河南元昊建造集团有限公司的其他反诉请求；四、驳回反诉原告宋良太的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16500元，由原告安阳金港房地产开发有限公司负担；反诉费13000元，由原告（反诉被告）安阳金港房地产开发有限公司负担100元，被告（反诉原告）河南元昊建造集团有限公司负担12000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安阳市中级人民法院。审判长  李军林审判员  邵红梅审判员  李莎莎二〇二〇年十二月二十二日书记员  张俊蓝