福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5696号 上诉人（原审被告）：福建省兴达基础工程有限公司，住所地福州市东大路117号。 法定代表人：陈文，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈毕君，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨国强，男，1967年7月18日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海燕，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：裴永忠，男，1968年8月10日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 原审被告：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。 法定代表人：庄清良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。 上诉人福建省兴达基础工程有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人杨国强、裴永忠及原审被告中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴达公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或直接改判驳回杨国强的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。杨国强自认收到已支付的工程款2232000元，但一审庭审中，兴达公司多次要求杨国强提供支付凭证以证明兴达公司系适格被告，但杨国强至今未能提供，应当承担举证不能的法律后果。一审判决未查清该事实，属于认定事实不清；二、杨国强认为兴达公司与其结算工程款，违背客观事实。事实上，兴达公司并没有授权裴永忠作为结算人，也没有授权王俊为结算人，杨国强至今没有证据证明王俊是结算人，一审判决认定该事实缺乏依据。一审法院若认定王俊是结算人，应当依职权追加王俊为当事人查清事实；三、兴达公司要求杨国强提供原合同证明是否存在有关基础合同关系事实，但杨国强始终无法提供，应承担举证不能的法律后果。四、即便未经授权签署的补充协议，也是约定“共同追讨”即共同向业主追讨工程款，并没有明确兴达公司是付款主体。五、裴永忠未经授权单位追认擅自签署补充协议、以班组身份聘请施工人员，应当自行对所聘请的施工人员承担付款责任，并且应当对杨国强主张的“已经支付2232000元”作出解释，一审判决认定裴永忠具备表见代理，未判决其承担付款责任是错误的。 杨国强辩称，兴达公司系诉争工程的承包方，且其与中扶公司均确认杨国强系实际施工方，依法应当九诉争工程款向杨国强承担付款责任。兴达公司确认王俊系其现场管理人员，一审法院责令兴达公司通知王俊等人员到庭接受调查，但兴达公司不仅拒不配合且未提供用于否认杨国强班组工程量的记录或结算单，应当承担举证不能的法律后果。杨国强提供的《金鹿桩基工程合作协议补充协议》中已经明确合作方式以补充协议内容为准，主合同内容无效，兴达公司要求杨国强提供主合同没有依据。裴永忠以兴达公司的名义与杨国强签订协议的行为，构成表见代理，所产生的民事责任应由兴达公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 裴永忠未作答辩。 中扶公司述称，本案中，中扶公司合法总包，合法分包，且已超付工程进度款，不应承担付款责任。 杨国强向一审法院起诉请求：判令兴达公司、中扶公司、裴永忠立即向杨国强支付工程款741403.89元及利息（以741403.89元为基数，按银行同期同类贷款利率标准，自2016年1月9日计至实际付款日止）。 一审法院认定事实：中扶公司系位于泉州市丰泽区××路××大厦工程项目的总包人。2014年5月7日，中扶公司（甲方，发包方）与兴达公司（乙方，承包方）签订一份《金鹿集团总部大厦桩基工程分包合同》，约定由乙方承包施工金鹿集团总部大厦桩基工程，工期105日历天，自2014年5月15日至2014年8月28日止；乙方于每月底报送当月已完成工程量，甲方于下个月15日前支付经审核确认工程价款的60%，其余40%于地下室底板完成后一个月内付清；本分部分项工程严禁转包。合同签订后，兴达公司进场施工，其间于2015年4月向中扶公司提交了更换施工队伍的申请。2016年8月，案涉金鹿集团总部大厦桩基工程停工（地下室底板实际未施工）。 2018年1月10日,杨国强以“其自2015年4月起至2015年12月以‘打清工’合作方式为兴达公司提供与打桩相关的服务，兴达公司尚欠其工程款741403.89元未付”为由起诉至法院，后又于2018年7月30日申请撤诉，法院作出（2018)闽0503民初545号之一民事裁定，准许该案杨国强撤回起诉。2018年8月8日，杨国强再次诉至法院，且增加请求中扶公司、裴永忠共同支付上述诉请的款项。审理过程中，兴达公司、中扶公司对“杨国强有实际参与工程施工”的事实没有异议。兴达公司认可“裴永忠是兴达公司金鹿工地劳务施工班组，王俊是兴达公司金鹿工地现场资料人员”，认为“是裴永忠个人将自己的施工内容转包给杨国强并签署协议书，再伙同他人在协议上偷盖了兴达公司项目部章”。 一审法院认为，兴达公司具有桩基工程施工资质，其与中扶公司签订《金鹿集团总部大厦桩基工程分包合同》，属合法分包。兴达公司因承包施工该桩基工程成立项目部进行管理。2015年4月间，兴达公司更换施工队伍，裴永忠作为兴达公司金鹿工地桩基工程劳务施工班组负责人，以代理人名义于2015年5月与杨国强签订案涉的《金鹿桩基工程合作协议补充协议》、《泥浆外运合作协议》，且加盖了兴达公司项目部专用章。从该两份协议约定的内容看，杨国强以“打清工”（出人力，自带设备机台）方式进行施工，其性质应为杨国强对裴永忠所施工的金鹿工地桩基项目工程任务的再次劳务分包。因杨国强已实际分包完成施工，故有权就其完成的工程量向与其建立劳务关系的合同相对方主张相应的工程款。庭审中，兴达公司以项目部章被他人擅自使用、裴永忠未经授权委托为由不认可上述两份施工协议。一、如何认定案涉两份施工协议的效力。因兴达公司取得案涉桩基工程后，又将工程分包给没有施工资质的施工人，属违法分包，上述两份施工协议应认定为无效。但对于裴永忠以代理人名义与杨国强签订协议的行为，《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”。杨国强在两份协议上有加盖兴达公司项目部专用章的情况下，有理由相信该项目部章可以证明裴永忠有权代表兴达公司签订合同，裴永忠以代理人名义与杨国强签订协议的行为已构成表见代理，该代理行为的民事责任应由设立项目部的工程承包人兴达公司承担，故兴达公司应对拖欠杨国强的工程款承担支付责任。二、杨国强完成的工程量及尚欠工程款的数额能否确定。兴达公司作为桩基工程项目承包人，有与施工班组结算工程款的义务，且《泥浆外运合作协议》中约定“甲方安排施工员协助统计，报送项目部计量，共同完成结算单”的内容。兴达公司以“杨国强提交的工程量记录及两份结算表上没有兴达公司盖章或其授权人员签字的确认，且结算表均载明‘若有出入，多退少补’，其上的数额并非结算后确定的最终数额”，认为杨国强无权据此向其主张工程款。法庭在一审第一次庭审中已告知兴达公司让朱丹、王俊等现场管理人员到庭接受调查，但兴达公司有关的现场管理人员未在审理期间到庭作证，且该公司始终没有向法庭提供其认为真实的关于杨国强班组工程量的记录或结算单，对此应承担举证不能的法律后果。基于杨国强客观上难于审查兴达公司对裴永忠、王俊具体职权的授权范围，其与裴永忠（金鹿工地劳务施工班组负责人）、王俊（兴达公司金鹿工地管理人员）统计结算工程量的行为合乎操作常理，可以认定杨国强提供的经裴永忠、王俊签字确认的《泉州金鹿集团总部大厦工地结算汇总表》、《泉州金鹿总部大厦工地机台包月结算表》能够证明杨国强诉讼请求的基本事实，该两份结算表可以作为双方结算工程款的基础证据。三、本案是否具备付款条件。兴达公司以“杨国强提交的《补充协议》规定一切以项目部到账时间确认支付时间，其没有具体的付款义务，只协助共同追讨”为由，辩称本案付款条件未成就。本案中兴达公司招募工人施工，并由其与总承包人中扶公司进行工程结算，不能以案涉桩基工程停建无法验收为由，把项目业主和施工单位的责任转嫁到杨国强身上，况且桩基工程拨付工程款情况并非杨国强举证义务。杨国强实际施工了包含泥浆外运等劳务作业，实际履行了案涉两份施工协议的义务，双方之间形成事实上的权利义务关系，兴达公司就应全面履行支付相应工程款的义务。故杨国强要求兴达公司立即支付尚欠的工程款741403.89元【（工程计量总额2363579.95元+其他增补项目251822.52元-其他扣减项目5000元）+机台工程款363001.42元-已付工程款2232000元】，合理合法，予以支持。至于杨国强主张应按银行同期同类贷款利率标准计付逾期付款利息，合理合法，该逾期付款利息应自杨国强第一次起诉的时间即2018年1月10日起算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2019年8月20日后的利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。兴达公司辩称其在本案没有付款义务，缺乏事实依据，不予采信。 本案为无效合同中实际承揽工程的施工队以工头个人（杨国强）名义主张工程款而提起的诉讼，杨国强应属在上述违法情形中完成施工义务的实际施工人。本案中中扶公司既是总承包人，但相对于兴达公司而言，又是发包人。杨国强作为实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，…,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求总承包人（案涉桩基工程的发包人）承担责任。鉴于中扶公司至今不能与桩基工程承包人兴达公司结清桩基工程的工程款，且中扶公司未能提供证据证明其已付清工程进度款的主张，中扶公司对兴达公司的本案债务应承担连带责任。中扶公司关于其已超付工程进度款，目前工程停建，不具备与兴达公司付款条件的辩解意见，不予采信。杨国强还要求裴永忠共同承担支付责任，因裴永忠作为兴达公司项目部班组负责人，参与涉案工程的工作是一种履职行为，该行为后果归属于兴达公司，对杨国强要求裴永忠承担责任的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、兴达公司应于判决生效之日起十日内支付杨国强工程款741403.89元，并支付逾期付款利息（自2018年1月10日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中扶公司以其欠付兴达公司的工程款为限，对上述判决第一项的债务承担连带支付责任；三、驳回杨国强的其他诉讼请求。一审案件受理费11214元，由兴达公司、中扶公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴达公司提供以下证据：1.身份证明，拟证明项目经理刘贻广在兴达公司任副总经理；2.工程分包合同，拟证明刘贻广系案涉工程项目经理；3.工作联系单及现场管理人员名单，拟证明兴达公司对现场管理人员包括王俊、裴永忠在内的管理资格没有确定，没有盖章确认并回函，裴永忠、王俊在杨国强提供的所谓结算表、汇总表上签名是没有确定资格且未经授权的，项目经理没有签名认可，兴达公司没有盖章确认，结算表、汇总表是无效的。杨国强质证认为，证据1的身份证明无法确认，杨国强不清楚刘贻广的职务；证据2及证据3中的现场管理人员名单，系一审时提供的证据，真实性由法院依法审查，从现场管理人员名单可以看出，王俊系兴达公司的员工，杨国强有理由相信王俊有权进行结算。证据3中的工作联系单，无法确认系案涉工程联系单。中扶公司质证认为，对兴达公司提供的证据真实性均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对二审中兴达公司提供的证据的真实性予以确认，但以上证据仅能证明刘贻广系兴达公司的副总经理，中扶公司与兴达公司就现场管理人员资格问题进行联系，但不能证明结算表、汇总表是无效的。另经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.应否追加王俊为本案当事人参加诉讼；2.兴达公司是否应支付杨国强工程款。各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，兴达公司取得案涉桩基工程后，将工程分包给没有施工资质的施工人，系违法分包，案涉《金鹿桩基工程合作补充协议》及《泥浆外运合作协议》为无效合同。杨国强为实际施工人，鉴于杨国强已进行施工，其付出的劳务已与合同相对方已经形成实际权利义务关系，合同相对方应参照合同约定支付剩余工程款。裴永忠作为兴达公司的班组，以代理人的名义与杨国强签订案涉两份协议，且加盖了兴达公司的项目部专用章，杨国强完全有理由相信裴永忠有代理权，该代理行为的民事责任应由兴达公司承担。王俊系兴达公司的现场管理人员，裴永忠系兴达公司班组，其二人对外具有代表兴达公司的表象，分别在《泉州金鹿集团总部大厦工地结算汇总表》《泉州金鹿集团总部大厦工地机台包月结算表》结算人、工地负责人处签字，亦应认定为系代表兴达公司的行为，其法律后果应由兴达公司负担。杨国强客观上无法审查兴达公司对王俊及裴永忠的具体授权范围，兴达公司主张王俊系资料员，并非有权结算的人员，裴永忠亦非兴达公司工地负责人，其二人在结算表上的签字是无效的，缺乏依据，不予采纳。兴达公司应当参照合同约定支付剩余工程款。一审认定兴达公司尚欠工程款为741403.89元，认定事实清楚，本院不予赘述。本案事实清楚，王俊并非必须共同进行诉讼的当事人，兴达公司主张一审法院未予追加王俊为本案当事人程序违法，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。 综上所述，兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11241元，由福建省兴达基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  王莉莉 审判员  张 萍 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。