陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕08民终3484号 上诉人（原审被告）：陕西建工集团股份有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。 法人代表：张义光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：代宝安，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭永平，陕西合恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张引弟,男,1976年7月11日出生,汉族,住陕西省榆林市榆阳区。 委托诉讼代理人：胡永生、张美玲，陕西海内律师事务所律师。 原审被告：陕西承鑫工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市经开区。 法定代表人：万新彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨锋，该公司员工。 原审被告：马新民,男,1966年5月20日出生,汉族,住陕西省渭南市澄城县韦庄镇。 委托诉讼代理人：李玉祥，系神渭管道输煤项目佳县2#泵站工程项目部工作人员。 上诉人陕西建工集团有限公司（以下简称陕建集团）因与张引弟、原审被告陕西承鑫工程有限责任公司（以下简称承鑫公司）、马新民买卖及租赁合同纠纷一案，不服陕西省佳县人民法院（2019）陕0828民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西建工集团股份有限公司上诉请求：1.撤销佳县人民法院（2019)陕0828民初1318号民事判决；2.驳回被上诉人张引弟对上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实不清，陕建集团与张引弟没有合同关系，不应承担合同的权利义务。1.商砼销售合同和机械租赁中，张引弟称经人介绍和“神渭输煤管道项目佳县2#泵站”项目部姚经理与其达成口头协议，给项目供应商砼。事实上，该项目部除了赵博、孙涛为陕建集团员工，其余都是马新民聘用人员，包括被上诉人所称的姚经理、李玉祥。因此，该工程项目部是基龙公司的项目部，非赵博、孙涛之外的人和榆林市柳州商砼有限公司、张二帅之间的行为不是陕建集团的行为，陕建集团与张引弟没有合同关系。2.依据张引弟的证据，供应商砼的为榆林市柳州商砼有限公司，该公司与陕建集团没有签订过合同，庭审过程中张引弟陈述由其供应，所以榆林市柳州商砼有限公司没有项目供应过商砼。“柳州商砼站总价款汇总”表上签字人是李玉祥和张引弟。李玉祥是马新民聘用人员，说明张引弟隐瞒真相，硬把责任推向与其没有任何合同关系的陕建集团。3.依据张引弟的证据，出租人为张二帅，张二帅个人与陕建集团没有签过机械租赁合同，庭审过程中张引弟说是他将机械设备租赁给工地，所以张二帅没有向“神渭输煤管道项目佳县2#泵站”项目租赁过机械。4.依据张引弟陈述，已付的300多万中，没有一笔是陕建集团直接支付的，最后三笔还是通过承鑫公司的委托付款代为支付的。二、一审法院程序错误。张引弟的主体不适格，应驳回所有诉请。依据张引弟陈述，本案合同履行是工程项目部人和张引弟直接联系并支付货款。但在庭审过程中，临时增加榆林市柳州商砼有限公司与张引弟签订的《债权转让协议》证据，该协议显示，甲方（榆林市柳州商砼有限公司）将其所有的陕西建工集团、陕西承鑫工程有限责任公司和马新民等共同所欠1053925元商砼款的债权转让给乙方（张引弟）。债权转让必须要有有效存在的债权。本案中，榆林市柳州商砼有限公司与陕西建工集团、陕西承鑫工程有限责任公司和马新民都不存在商砼合同关系，不存在债权。因为被上诉人称是其个人给工地供的商砼，不是榆林市柳州商砼有限公司给工地供的商砼，故该债权转让协议无效。2.同理，张二帅和张引弟签订的债权让协议无效。3.上诉人支付给承鑫公司的商砼款是给张大帅的，不是给张引弟的，而且陕建集团与张大帅没有合同关系，所以才由陕西承鑫工程有限责任公司委托代付。本案中供应神渭管道输煤项目佳县2#泵站项目商砼中，榆林市柳州商砼有限公司、张大帅哪个是真实存在无法确认，在两个债权转让都无效的情况下，张引弟既不是商砼的供应方，也不是其所有机械的出租方，因此其主体身份不适格，应驳回被上诉人的所有诉请。(二）、销售合同和租赁合同之诉不应在一案中进行审理，为两个合同关系。本案诉讼主体不适格，两个法律关系混淆且在一案中进行审理程序违法，依法应予以撤销。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清，程序违法，在没有核实榆林市柳州商砼有限公司、张大帅、张二帅、张引弟之间法律关系的情况下，适用法律错误。依据证据、施工的实际情况及合同相对性原则，本案不存在表现代理，只是不同分包单位各自承担各自的合同责任。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合同相对方及工程发包人对工程施工过程中的争议承担对应责任，分包人只是可以参与诉讼，但不承担责任。 张引弟辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，应予维持。 承鑫公司述称，原审认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。张引弟无权提起对承鑫公司的诉讼，应当驳回其诉讼请求。债权转让未履行通知义务，故该转让不发生法律效力。 马新民述称，马新民是项目部聘用的负责人，是自然人，不可能对涉案项目的材料、机械等欠款承担付款责任；基龙公司公司没有承包资质的公司，其主要作用是项目用来处理账务的，法律责任应该是具有承包资质的公司承担，请驳回上诉人的上诉请求。 张引弟向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告商砼款1053925元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月31日起计算至商砼款支付完毕之日止);2.判令三被告支付原告机械租资费202826元及利息(按照中国民银行同期同类贷款利率从2016年6月30日起计算至租赁费支付完毕之日止)；3.案件受理费由三被告承担。 一审法院认定以下事实：陕西神渭煤炭管道运输有限公司将其神渭管道输煤项目以EPC总承包的方式承包给武汉设计院，武汉设计院将总包工程中的施工工程分包给被告陕建集团。其中“神渭管道输煤项目佳县2#泵站工程”，陕建集团于2013年6月10日开工建设，之后，陕建集团地铁工程部和承鑫公司于2013年12月24日签订《合作项目经营承包协议书》，承鑫公司应基龙公司请求与陕建集团地铁工程部签订上述协议，承鑫公司与基龙公司又于2013年12月23日签订《合作项目经营承包协议书》。在施工过程中，基龙公司和陕建集团共同委派人员于2015年2月27日成立了“神渭管道输煤佳县2#泵站工程项目部”（以下简称项目部），其中马新民是该项目部总指挥、外协兼项目执行经理。马新民委派项目部工作人员杨静、姚引良等人与榆林市柳州商砼有限公司口头达成商砼买卖合同，马新民与张二帅口头达成机械租赁合同，之后，榆林市柳州商砼有限公司与张二帅分别于2014年8月份开始向被告项目部提供商砼货物以及机械租赁设备挖沟机、铲车各一台，直到2016年6月30日左右工程完工，榆林市柳州商砼有限公司及张二帅在此期间一直供应商砼、提供租赁的机械。双方于2016年7月31日对商砼款以及租赁机械费用分别进行了结算，当时结算的商砼款金额共计4045535.1元，未结算的金额有21750元，项目部等先后通过银行转账以及现金、承兑等方式向商砼供应方支付3020050元，现尚欠1047235.1元；结算的机械租赁费用共计929333.37元，已支付816506.74元，现尚欠112826.63元。2019年10月20日，榆林市柳州商砼有限公司及张二帅将上述债权全部转让给原告张引弟。 另查明，陕建集团承包该涉案工程后，由其内设的地铁工程部（甲方）代表人赵博将该涉案工程与承鑫公司（乙方）原法定代表人陈春华于2013年12月24日签订《合作项目经营承包协议书》，主要内容为：第二条（二）3、乙方以自有经济、技术、管理力量，独立完成本工程的施工任务。第三条、乙方按工程决算总价的3%向甲方缴纳管理费；第四条、甲方派驻现场管理人员，对乙方的施工管理工作进行检查、指导、协调和监督管理；负责工程款的结算和管理，按协议规定支付工程进度款。乙方全面履行施工合同中所有甲方的责任和义务以及对建设单位的一切承诺。第七条、工程款的结算和支付：甲方依据采购合同、租赁合同、劳务合同和资金计划并经乙方签字确认后，代为支付相应款项给各供应商及劳务方。2013年12月23日，承鑫公司（甲方）原法定代表人陈春华与基龙公司（乙方）法定代表人马新民就该涉案工程签订《合作项目经营承包协议书》，主要内容为：甲方应乙方要求与陕建集团地铁部签订《合作项目经营承包协议书》，其中第一条：所有条款由乙方全部履行；第五条：甲方有权对该工程质量、安全、工期及资金的监督管理，负责工程款的收付处理，收取0.6%的财务管理费用。在工程实际施工中，2015年2月27日陕建集团与基龙公司共同派员设立项目部，项目部管理人员由马新民、孙涛、李玉祥、赵博、郭云涛五人组成。其中马新民（系基龙公司法定代表人）的职务为总指挥、外协兼项目执行经理，赵博（系陕建集团工作人员）的职务为项目经理，孙涛（系陕建集团工作人员）的职务为技术负责人，李玉祥的职务为HSE经理（系项目部员工），郭云涛（系项目部员工）的职务为安全负责人。工程建设期间，项目部又任用董益兰、杨静等人员参与账目等管理事务，并以三公司内部间的约定，采取委托、再委托的方式支付劳务款及供应商货款等。 一审法院认为，本案系买卖及租赁合同纠纷，当事人榆林市柳州商砼有限公司及张二帅（以下简称当事人）与被告项目部工作人员之间口头达成的买卖及租赁协议不违反法律的强制性规定，且均系双方真实意思表示，受法律保护。当事人已按约定提供了商砼货物以及租赁物，履行了相应的合同义务，被告项目部在支付了部分费用后再未支付剩余款项，应依法承担给付责任。本案的主要争议焦点为： 一、原告的主体是否适格，即当事人将债权转让给原告的行为是否对债务人发生效力？ 根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让债务的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”因该规定未明确规定应由债权人还是受让人负责通知债务人及在何时以何种方式进行通知，鉴于本案债务人的不确定性，原告以诉讼的方式主张权利，本院通知各被告应诉答辩，各被告在答辩期间未能履行给付责任亦未提出异议，视为该转让行为对债务人履行了通知义务，转让协议合法有效，原告因此获得了诉权，其主体适格。 二、各当事人之间签订的合同是否有效？ 陕建集团与承鑫公司、承鑫公司与基龙公司签订《合作项目经营承包协议书》，三公司所签协议名为合作关系，因承包人对其承包的工程主体全部转包给下一承包人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，实质形成了非法转包关系。上述当事人的行为均违反了法律的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，上述承包合同应属无效合同。之后，基龙公司和陕建集团共同委派人员成立了施工项目部，马新民为项目部总指挥、外协兼项目执行经理。马新民委派项目部技术员杨静、姚引良等人与榆林市柳州商砼有限公司口头达成商砼买卖合同，马新民与张二帅口头达成机械租赁合同，上述商砼买卖合同以及机械租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，属于有效合同。 三、项目部的行为是马新民的个人行为还是代理他人行为？项目部欠付的商砼款、机械租赁费应由何人承担给付责任？ 首先，如何确认马新民等人的行为是代理他人行为还是个人行为？根据项目部工作人员李玉祥与当事人提供的商砼及租赁费结算汇总表、发货单上均有李玉祥、杨静等项目部人员签名，李玉祥、杨静又系该项目部的雇佣工作人员；结合马新民既是基龙公司法定代表人又为该项目部总指挥、外协兼项目执行经理，其既代表基龙公司行使法定代表人职权，又代表该项目部行使总指挥、外协兼项目执行经理职权，且基龙公司和陕建集团给付原告方商砼款及租赁费时摘要记载为“商砼款”，证明达成商砼买卖和机械租赁合同的行为应属于项目部行为，马新民等人的行为应认定属于项目部行为。因“神渭管道输煤项目佳县2#泵站工程项目部”是由基龙公司和陕建集团共同委派人员成立，其不具有独立的法人主体资格，项目部的被代理人应为基龙公司和陕建集团。 其次，如何确认项目部的代理行为对被代理人是否有效？因被告陕建集团认为其未授权马新民或项目部代理行使签订合同等事宜，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。因马新民以项目部的名义与原告方之间实施的民事行为，被代理人陕建集团和基龙公司既没有作出否认表示，又通过内部合同约定履行了部分给付义务，且原告方提供的商砼和机械设备已被该工程项目部实际使用，视为被代理人陕建集团和基龙公司的同意和追认。故该项目部工作人员在其职责范围内实施的代理行为对被代理人陕建集团和基龙公司发生效力。 再次，上述未付款应由何人承担？当事人已实际提供了相应的机械设备和商砼，欠付的费用应由项目部被代理人陕建集团和基龙公司共同承担给付责任，但原告未诉求基龙公司承担给付责任，本院予以尊重。至于马新民和承鑫公司应否承担责任？因马新民既是基龙公司法定代表人，又为项目部总指挥、外协兼项目执行经理，在其对外履行项目部职责与他人签订、履行合同的民事责任，该责任本应由其被代理人陕建集团和基龙公司承担，但因其对外未能正确表明其真实身份，且基龙公司既无固定的工作场所又无固定工作人员，其本人与基龙公司形成人格身份混同，对导致当事人商砼款和机械租赁费无法及时给付，具有一定的过错，应与陕建集团共同承担给付责任；被告承鑫公司明知自己和基龙公司不具备承包资质却应基龙公司请求与陕建集团签订工程承包合同，之后又将该工程非法转包与基龙公司，导致基龙公司与陕建集团混合成立的工程项目部不伦不类，有悖常理，形成项目部的施工单位主体不明，且据内部合同约定其对项目部工程款等的给付有监督、转付责任，由于其监督不力，对项目部未能及时给付当事人的商砼款和机械租赁费有一定过错，应对该款的给付承担连带责任。各被告辩称不应承担责任的观点，因当事人与项目部签订口头合同并已实际履行，基龙公司、承鑫公司、陕建集团通过三方内部相互委托方式履行了部分给付义务，应视为对项目部与当事人口头签订合同行为的追认。故各被告辩称不应承担责任的观点，本院不予采纳。 四、原告请求被告支持未付欠款的利息应否支持？ 因当事人双方未约定支付利息，原告的诉求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，当事人与项目部签订商砼买卖和机械租赁合同后，当事人按照双方约定实际提供了商砼货物和机械设备，现尚欠当事人商砼款1047235.1元；机械租赁费112826.63元。因各被告相互推诿，导致拖欠当事人欠款未能及时给付，对此，各被告依法应承担相应的给付责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百一十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、从本判决生效之日起十日内，由陕西建工集团有限公司、马新民共同向张引弟支付商砼款1047235.1元和机械租赁费112826.63元，共计1160061.73元。二、陕西承鑫工程有限责任公司对上述给付内容承担连带责任。三、驳回张引弟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14871元，由陕西建工集团有限公司、马新民共同负担。 二审中，张引弟提交（2020）陕08民终541号民事判决书一份。证明目的：证明陕建公司系“神渭管道输煤项目佳县2#泵站工程”项目部的施工主体，该项目部由其组建而成，马新民、李玉祥、杨静、姚引明是陕建公司任命的项目管理人员，姚引明与张引弟达成的买卖合同以及机械租赁合同系姚引明的职务行为，代表的是项目部及陕建公司，因此陕建公司系案涉买卖合同以及机械租赁合同的相对方，故陕建公司应当履行下欠合同款的义务。 陕建集团对该组证据的形式要件认可，对证明目的和作用不认可。但是该工程经过分包，实际施工人并非陕建集团，陕建集团只是监督工程的施工过程，因此工程的项目部为实际施工人控制。即使被上诉人和项目部签订合同，相对主体都不是陕建集团。因为本案是商砼买卖和租赁关系，而不是工程施工关系，所以依据该判决书不能证明商砼销售合同的主体和租赁合同的主体为陕建集团，只能证明该工程是以陕建集团的名义施工的，被上诉人陈述马新民、李玉祥、杨静、姚引明是陕建集团任命的项目管理人员没有任何依据。 承鑫公司、马新民对该组证据的真实性和证明目的均没有异议。 本院对当事人提交的证据认定如下：该证据来源合法、内容真实，依法予以确认。 一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,本案争议的焦点为陕西建工集团有限公司是否应当支付商砼款和租赁费的问题。首先，本案债权由榆林市柳州商砼有限公司和张二帅转移形成，马新民对债权的真实性不持异议，张引弟已经通过诉讼的方式向债务人履行了通知义务，债权转让合法有效。陕西建工集团有限公司将工程转包给陕西承鑫工程有限责任公司，陕西承鑫工程有限责任公司又将工程非法转包给不具备施工资质的陕西基龙公司，并且由陕西建工集团有限公司和陕西基龙公司法定代表人马新民共同组织成立了工程项目部，李玉祥作出项目部经理分别向榆林市柳州商砼有限公司和张二帅出具了债权凭证，并且马新民对债权的真实性不持异议，双方之间形成债权债务关系。作为合同相对人榆林市柳州商砼有限公司和张二帅有理由相信李玉祥出具债权凭证系代表陕西建工集团有限公司作出的意思表示，并且陕西建工集团有限公司陈述工程款尚未结算完毕，故该公司应当承担支付义务。 综上，上诉人陕西建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15240元，由上诉人陕西建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧