文书内容广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0113刑初138号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人李兴，男，1991年9月15日出生，汉族，文化程度大学，中共党员，户籍地陕西省西乡县。因本案于2019年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人贺拥军，广东凯成律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉〔2019〕2438号起诉书及穗番检公刑变诉〔2020〕6号变更起诉决定书指控被告人李兴犯诈骗罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉。被告人李兴及辩护人贺拥军到庭参加诉讼。经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月28日，被告人李兴在广州市天河区注册成立广州灵圣阁文化传播有限公司（2019年2月14日搬至本区洛浦街岭南国际电子商务产业园6街3楼321-325号经营），成立公司后，被告人李兴雇请员工在网络上投放领取“本命佛”广告、按照话术单诱骗点击广告留下个人信息的被害人购买谎称经过寺庙大师“开光”、能够改变运程的各种风水摆件，仅2018年9月1日至2019年3月20日，被告人李兴等人通过上述方式骗取林某某等被害人人民币共1125781.06元。公诉机关就其指控的事实向本院提供了：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被害人陈述；5.被告人的供述与辩解；6.鉴定意见；7.勘验、辨认笔录；8.视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李兴无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人李兴承认控罪，对指控的金额有异议。辩护人的辩护意见：1.公诉机关认定涉案金额的事实不清、证据不足。（1）审计报告将公司账户及微信收到货款作为诈骗金额，并以订单价格的10倍计算营业额均没有法律依据。审计报告审计的前后时间矛盾。2019年2月14日前的交易，公诉机关未能查清有犯罪事实存在。（2）公司的所有事情都不是李兴去运作的，将公司的全部行为由李兴来承担责任，违反罪刑法定原则。（3）大部分被害人并非本案被害人，涉及的是其他人的犯罪事实。（4）公诉机关没有区分开光的产品与未开光的产品。李兴及刘某1有拿产品开光，有产品未开光的责任应由刘某1承担。（5）公诉机关没有查明具体的被害人。（6）公司员工并未受到处罚，明显对李兴不公平。（7）涉案的99元产品不构成诈骗。2.李兴并非本案主犯。虽然李兴是公司负责人，但话术是苏某从其他公司带过来的，员工培训也是由苏某负责。3.李兴具有以下酌定从轻处罚的情节：（1）李兴没有将犯罪所得挥霍掉，可以退赃。（2）李兴的本次犯罪没有对社会造成其他影响，情节比较轻微，社会危害性较小。（3）李兴是初犯，其一贯表现良好，并且是党员，没有其他违法犯罪行为，李兴也意识到自己的错误。综上建议对李兴判处有期徒刑二年以下，并适用缓刑。经审理查明：2018年3月28日，被告人李兴在广州市天河区注册成立广州灵圣阁文化传播有限公司（2019年2月14日搬至本区洛浦街岭南国际电子商务产业园6街3楼321-325号经营），成立公司后，被告人李兴雇请员工在网络上投放领取“本命佛”广告、按照话术单诱骗点击广告留下个人信息的被害人购买谎称经过寺庙大师“开光”、能够改变运程的各种风水摆件，仅2018年9月1日至2019年3月20日，被告人李兴等人通过上述方式骗取林某1等被害人人民币共1125781.06元。上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的被害人林某1、梁某1、莫某、王某1、岑某、范某1、陈某2、黄某1、宋某1、赵某1、范某2、朱某、钱某、杨某1、潘某、邹某、黄某2、肖某、高某、李某1、罗某1、梁某2、俞某、普某、谭某1、杨某2等人的陈述，证人赵某2、刘某1、刘某2、李某2、曹某、刘某3、李某3、殷某、谭某2、张某1、谢某1、林某2、谢某2、王某2、张某2、叶某、罗某2、黄某3、谢某3、吴某1、陈某1、黄某4、黄某5、黄某6、巫某、刘某4、罗某3的证言，证人李某4、刘某5、吴某2、刘某6、李某5、彭某、宋某2的证言，同案人苏某的供述，被告人李兴的供述，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，调取的灵圣阁公司的工商登记资料、银行账户明细、微信账户明细、物流明细等，现场勘验笔录及现场图，现场照片，电子勘查材料、审计报告等证据证实。关于被告人的辩解和辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于李兴是否构成诈骗罪的问题。（1）被告人李兴等人具有非法占有的主观故意。证人刘某6、彭某、宋某2系工艺品店店主，证实涉案的本命佛牌供货价10余元，貔貅、如意供货价从20余元至60余元不等；本案多名被害人及其提供的微信转账记录等、被告人、同案人及员工证人均证实涉案的本命佛牌销售价99元，貔貅、如意销售价从688元至1888元不等；即使考虑运输成本、广告成本、市场销售成本、利润等费用，涉案物品的获利是成本的数倍甚至数十倍。由此可见，李兴等人通过虚构身份、宣传涉案物品本命佛、摆件等产品均经开光，可转运等虚假内容，其目的在于通过获取超过市场价格以外的巨大非法利润，非法占有的主观故意显而易见。（2）被告人李兴等人实施了虚构事实，骗取被害人财物的行为。①李兴等人虚构了售卖的物品均经开光的事实。本案多名被害人及其提供的开光证、微信聊天记录等、被告人、同案人及员工证人均证实涉案的物品在向被害人销售时均称系开过光的，发货时附上开光证明；被告人及证人刘某1证实开光证都是在网上购买的；证人刘某1还证实绝大部分涉案物品是未经开光的，曾有极少量拿去开光，主要为了拍摄视频和照片，甚至有一次连开光仪式都没有，仅仅拿去拍摄视频和照片，开过光的物品也是和没有开光的物品混在一起发货；证人李某4系海云寺法师，其证实刘某1有两次拿了六七个如意、貔貅摆件和几十个佛牌来让其念经祈福，还有一次就来拍个照，李兴说这些物品是送给到他公司培训的人。证人刘某5系佛山观音禅寺的方丈，其证实平时不会有人拿一大堆东西来开光，信徒都是拿一两件过来。证人吴某2系韶关云龙寺的主持，其证实没有人经常拿大量物品到寺庙开光，信徒都是拿一两件过来。综上可见被告人曾带极少量涉案物品到寺庙开光，但其数量与所售卖的物品数量相比较仅占极少部分，主要目的是拍摄视频和照片以骗取被害人的信任，售卖给被害人的涉案物品并非所谓的开光物品，李兴等人宣称所售卖的物品均经开光并附开光证明，系虚构事实的行为。②同案人、员工证人及话术单均证实李兴雇请员工假冒风水大师等身份，按照以风水名义推销涉案物品的话术单，诱使被害人相信购买涉案物品或放置该物品对被害人及其家人即具有风水功力，可为被害人及其家人带来增加财富、去除疾病等功效，但涉案物品客观上并不能对财富、健康产生影响，被告人通过上述方式诱使被害人先购买99元的物品，继而购买金额更高的貔貅、如意摆件等物品，支付不对等的高额款项，实则是诈骗行为。综上，刘某7等人客观上实施了虚构事实、骗取被害人财物的行为。（3）李兴等人实施了网络诈骗行为。经查，李兴等人向社会不特定大多数人发布网络广告，在被害人登记信息后通过电话、微信等，以虚构事实的方式销售涉案物品，其行为符合电信网络诈骗犯罪特征。综上，被告人李兴以非法占有为目的，采用虚构产品已开光、可转运等方式骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。2.关于被告人李兴犯罪数额的认定。司法会计审计业务意见书统计出2018年9月1日至2019年3月20日灵圣阁使用的2个银行账户收取的德邦物流转入的货款、4个微信账户收取的货款共计1125781.06元。被告人李兴等人使用了德邦、圆通、韵达等多家快递公司寄递涉案物品并代收货款，上述金额仅包括德邦物流的代收货款和微信账户直接收取的货款，公诉机关以上述金额认定被告人的犯罪数额，已是就低认定。3.关于被告人李兴在共同犯罪中的地位作用。根据工商登记资料等书证、同案人苏某的供述及员工证人证言证实，被告人李兴系灵圣阁公司的大股东、法定代表人及实际经营者，负责公司的全面工作、重大决策部署等，主导公司经营模式和虚假推销诈骗手法，而其他员工均是按照安排参与工作，领取固定工资，无额外股份及分红，因此被告人李兴在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对全部犯罪行为负责。公诉机关对此未作明确认定，本院予以纠正。4.关于被害人的问题。经查，被害人林某1、梁某1、莫某、王某1、岑某、范某1、陈某2、黄某1、宋某1、赵某1、范某2、朱某、钱某、杨某1、潘某、邹某、黄某2、肖某、高某、李某1、梁某2、俞某、普某、谭某1、罗某1、杨某2等人在花牵牛系统、物流信息中能找到对应的订单信息及交易记录，且与其陈述的情况基本一致，均系本案被害人。本院认为，被告人李兴无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人李兴起主要作用，是主犯，应对全部犯罪行为负责。被告人李兴对犯罪数额、在共同犯罪中的地位、作用有所辩解，但承认指控的罪名，在量刑时予以酌情考虑。本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。从罗某3处扣押的钥匙由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2029年5月19日止；罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内交纳，上缴国库。）二、扣押的营业执照、印章、单据、笔记本、银行卡等及佛牌、项链、手镯等，予以没收销毁（详见扣押清单，由广州市公安局番禺区分局执行）。三、追缴被告人李兴违法所得人民币1125781.06元，发还各被害人，追缴不足部分，责令被告人李兴退赔各被害人（详见附表，同案人追缴的部分属于本项追缴、退赔的范围）。四、冻结户名徐文义中国工商银行62×××31账户内的资金（详见冻结材料）及扣押的手机、手提电脑、电脑主机、显示器、耳机、键盘、拨号机、话机（详见扣押清单），列入上述追缴、退赔的执行范围；扣押被告人李兴名下的汽车（详见扣押清单）列入上述罚金、退赔的执行范围。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  史靖宇人民陪审员  简弟恒人民陪审员  谢倩君二〇二〇年十二月四日书 记 员  李佳欣附表：部分已报案被害人名单            序号              姓名              金额（元）              序号              姓名              金额（元）                  1              林创华              1387              14              钱小合              280                  2              梁兆益              99              15              杨进娥              99                  3              莫钊荣              99              16              邹锡朋              99                  4              王远仲              99              17              黄显虚              99                  5              岑光明              99              18              肖化城              99                  6              范恒              18196              19              高振国              99                  7              陈应凯              1779              20              李开忠              99                  8              黄秋萍              99              21              梁嘉嘉              99                  9              宋嘉君              99              22              俞正光              99                  10              赵现法              198              23              普永昌              99                  11              范欣瑶              99              24              谭保敏              99                  12              朱洪英              99              25              罗仕东              无损失                  13              潘连荣              99              26              杨应光              无损失      备注：未报案被害人报案后纳入发还、退赔范围。