山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4436号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡志东，男，1986年1月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州托美尔装饰工程有限责任公司，住所地：滨州经济技术开发区黄河二路以南、渤海二十一路以东月星家居广场A070号。法定代表人：杨雪凯，经理。委托诉讼代理人：刘金霞，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔凡晨，山东民杰律师事务所律师。上诉人胡志东因与被上诉人滨州托美尔装饰工程有限责任公司（以下简称托美尔公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1691民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡志东上诉请求：1.撤销（2020）鲁1691民初116号民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人胡志东是在明知墙面未找平的情况下，又于2019年11月20日另行找其他公司粘贴壁纸，属于自行扩大损失显属错误。被上诉人2019年11月11日回复称装修工程顺利完工。2019年11月20日，上诉人认为墙面已找补完毕，才找其他公司粘贴的壁布，粘贴壁纸时上诉人并不知道墙面仍未找平，粘贴完壁布后，才发现有些墙面仍未找平。被上诉人作为专业的装饰装修公司，对重新粘贴大概花费的费用应该是清楚的，一审法院以超出被上诉人可预见的损失为由不支持上诉人的诉求与理不通。2.被上诉人在装饰装修过程中未严格按照国家标准进行施工，造成了施工的部分工程不合格，对此上诉人没有任何过错。因被上诉人不认可涉案工程墙面不符合国家标准，故上诉人申请鉴定，经鉴定被上诉人施工的部分墙面工程确实不符合国家标准。上诉人为此支出的鉴定费用应由被上诉人全部承担，这也符合《家庭居室装饰装修工程施工合同》第七条第2项的约定，一审法院认定上诉人与被上诉人各承担一半错误。3.因被上诉人未严格按照国家标准进行施工，造成了施工的部分工程不合格，导致多次涉案工程多次返修、更换，进而导致工期延误，说明被上诉人并未尽到施工管理职责，对于工期延误的责任完全在于被上诉人，应按照《家庭居室装饰装修工程施工合同》的约定承担违约责任，其收取的施工管理费因应予以退还。4.上诉人因起诉支出的律师代理费属于上诉人为维护自己的权利支出的合同必要费用，被上诉人应担承担。托美尔公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人在上诉状中的陈述与事实严重不符，且无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。胡志东向一审法院起诉请求1.判令被告承担返修、更换责任；2.判令被告支付逾期交工违约金8000元；3.判令被告赔偿原告因起诉支出的律师代理费3000元；4.本案诉讼费由被告承担。托美尔公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付剩余工程款4000元；2.判令反诉被告支付违约金2016元（暂计算至2020年7月20日，并继续以4000元为基数自2020年7月20日至实际支付工程款之日止按每日千分之二利率计算）；3.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2019年3月2日，胡志东（甲方）与托美尔公司（乙方）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，由托美尔公司为胡志东购买的位于滨州市××路××路××小区××号楼××单元××室房屋进行装饰装修，承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。工期自2019年3月8日至2019年6月8日，总计90天。合同价款为80000元，付款方式为开工前三日支付50%（40000元），工程进度过半（木工完成撤场）支付45%（36000元），双方验收合格支付5%（4000元）。在违约责任中约定，甲方未按期支付第二次、第三次工程款的，每延误一天向对方支付千分之二违约金；由于乙方原因，工程质量达不到约定的质量标准，甲方有权要求无偿修理，造成的损失由乙方负责；合同签订后，任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金。合同签订后，托美尔公司进行了装修施工。胡志东的工程款支付情况分别为：2019年2月12日支付定金10000元、2019年3月2日支付20000元、2019年3月13日支付10000元、2019年4月30日支付17000元、2019年5月18日支付7000元、2019年6月1日支付5328元，共计69328元。2019年8月14日起，滨州连续大雨，胡志东的房屋进水导致门套、窗套开裂，双方发生争议，致使装修停工。2019年10月，经协商，托美尔公司更换了门套、窗套的线条，又开始重新施工，但原装饰装修合同约定的粘贴壁纸，胡志东未再粘贴，双方认可壁纸的费用6672元不再支付，胡志东于2019年11月20日另行在晨溪装饰定制壁布进行粘贴，尚欠工程尾款4000元未支付。2019年11月11日，托美尔公司在装修微信群中对该房主张竣工验收，胡志东认为存在墙面未找平等质量问题，不符合交房条件，对验收予以拒绝。对该房屋装修的墙面找平是否符合国家标准，经一审法院委托，山东国泰建设工程司法鉴定中心作出了山东国泰建设工程司法鉴定中心［2020］建鉴字第007号司法鉴定意见，鉴定意见为客厅墙面、走廊南墙、餐厅墙面、北卧一室墙面、北卧二室东墙、南卧室南墙和东墙均有部分比例的墙面不符合最大允许偏差的要求，根据鉴定机构出具的修复方案，包括相应墙面拆壁布人工费、墙面基层找平、墙面批刮腻子、垃圾清运费等修复费用共计2410.46元。胡志东支付鉴定费20000元。一审法院认为，从本案装饰装修合同的履行来看，经现场查验该房屋已装修完毕，托美尔公司也履行了除粘贴壁纸外的其余施工义务，虽然胡志东认为存在施工质量问题合同未履行完，但也另行找了其他公司对剩余部分进行了装修，且在庭审中也认可不再要求托美尔公司继续履行返修义务，而是要求其赔偿损失，故可认定本案装饰装修合同已事实上终止，双方应根据各自的履约情况承担合同终止后的处理或赔偿责任。对于胡志东的各项本诉请求。1.墙面平整度维修费。对墙面进行找平是施工方在装修中应尽的合同义务，施工质量不符合国家标准的，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十一条的规定或本案装饰装修合同的约定，应当承担相应的修复费用。托美尔公司装修施工的墙面，经鉴定在平整度上有部分比例不符合最大允许偏差的标准，故鉴定的修复费用2410.46元应由托美尔公司承担。2.重新粘贴壁布的费用。首先，壁布应当在已找平的墙面上粘贴，胡志东在与托美尔公司就施工质量发生纠纷，其2019年10月4日在装修微信群中发表意见，认为墙面未找平问题比较严重，即其在明知墙面未找平的情况下，又于2019年11月20日另行找其他公司粘贴壁布，属于自行扩大的损失；而且粘贴壁布时托美尔公司已主张竣工验收，胡志东粘贴何种档次的壁布也超出了托美尔公司在订立合同时可预见到的损失范围。综合以上两点，对重新粘贴壁布的费用不予支持。3.逾期交工违约金。本案确实存在工期延误的情形，延期原因既有胡志东变更设计方案、延期支付工程款，也有托美尔公司的施工质量达不到发包人要求，双方产生纠纷，还有台风大雨导致窗套损坏重新返修等客观原因，在双方均有过错还包括客观原因的情形下，要求托美尔公司承担合同约定的工程造价10%的全部违约金不符合公平原则。综合各自的过错程度，托美尔公司对造成工期延误的过错较小，一审法院酌定其承担30%的违约金即2400元。4.律师代理费。该项费用由对方负担须有明确的法律或合同依据，本案装饰装修合同并未明确约定发生纠纷时，包含律师代理费在内的实现债权的费用由对方承担，对该项请求不予支持。5.门套维修费。在托美尔公司对门套、窗套的线条进行更换后，一审法院于2020年4月组织各方当事人对涉案房屋进行现场查验时，门套并无损坏，此时托美尔公司早已撤场，失去了对涉案房屋的控制，胡志东以2020年7月门套再次开裂为由追究托美尔公司的责任在理由上难以成立，对此不予支持。6.返还施工管理费。施工管理费是双方协商确定对施工人劳务的一种报酬方式，在托美尔公司已经履行了绝大部分装修施工劳务，且本案装饰装修合同亦未约定在何种情形下可以返还施工管理费，要求返还施工管理费缺乏合同和法律依据，不予支持。对于托美尔公司的反诉请求。1.工程尾款。双方对尚有工程尾款4000元未支付在数额上并无异议，胡志东只是认为装修并未验收合格，不符合支付尾款的条件。涉案房屋在装修中虽然存在部分墙面未找平，但根据鉴定机构出具的修复方案，在判决托美尔公司支付相应的修复费用，相当于替代其进行了修复施工后，墙面平整度即符合国家标准的要求，在双方无其他争议的情况下，房屋也就达到了验收合格的条件，因此支付工程尾款的条件已经成就，对该项请求予以支持。2.逾期付款违约金。此项请求托美尔公司是认为对于工程尾款4000元，应当自2019年11月11日其提出竣工验收之日开始支付，根据合同约定的方式计算得出逾期付款的违约金，但此时胡志东对工程达到验收交付条件存有争议，不能以其单方的主张作为支付工程款的起点。如前所述，只有在本案判决确定托美尔公司支付墙面修复费用后，才应作为支付工程尾款的时间起点，基于双方可以同时履行并相互抵销，因此本案不存在工程尾款的逾期付款，对违约金的请求不予支持。综合上述分析，双方互负履行义务，托美尔公司应向胡志东支付墙面平整度修复费2410.46元和逾期交工违约金2400元，胡志东应向托美尔公司支付工程尾款4000元，为便于执行，一审法院依据《合同法》第九十九条的规定适用抵销，经抵销后托美尔公司应向胡志东支付相应费用810.46元，对托美尔公司的反诉请求不再支持。对于鉴定费的承担，本案装饰装修合同第七条对工程质量鉴定相关费用的负担作了约定，因经鉴定托美尔公司的施工质量是部分并非全部不符合标准，对于鉴定费20000元，一审法院确定由双方各负担10000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告滨州托美尔装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告胡志东相关费用810.46元；二、驳回原告胡志东的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告滨州托美尔装饰工程有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费361元（已减半收取），由被告滨州托美尔装饰工程有限责任公司负担44元，原告胡志东负担317元；反诉案件受理费25元（已减半收取），由反诉被告胡志东负担17元，反诉原告滨州托美尔装饰工程有限责任公司负担8元。鉴定费20000元，由胡志东和滨州托美尔装饰工程有限责任公司各负担10000元。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审庭审中，上诉人胡志东的委托诉讼代理人张志建陈述：“我们多次催促被告，对涉案房屋的门套进行更换。被告仅仅对门套的条子进行了更换，其余的门套部分并没有进行更换，而且对墙面找平一直没有进行修复。”上诉人胡志东关于2019年11月20日其认为墙面已找平才找其他公司粘帖的壁布的上诉理由，与之前庭审陈述相矛盾，本院不予支持。一审法院认定其在明知墙面未找平的情况下，又另行找其他公司粘帖壁纸，属于自行扩大的损失，并对其该项请求不予支持，并无不当。被上诉人已履行涉案装修工程施工合同约定的大部分装修施工劳务，上诉人要求被上诉人退还施工管理费，无事实和法律依据。上诉人主张的律师费用，涉案装修工程施工合同未明确约定，一审法院未予支持，亦无不当。被上诉人否认涉案墙面平整度有问题，上诉人申请对该涉案房屋装修的墙面找平是否符合国家标准进行司法鉴定。经鉴定多处墙面均有部分比例的墙面不符合最大允许偏差要求的情况，一审法院采信该鉴定意见，并判决被上诉人承担墙面平整度维修费，故，鉴定费用应由被上诉人负担。综上所述，上诉人胡志东的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对鉴定费用的分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费20000元，由被上诉人滨州托美尔装饰工程有限责任公司负担。二审案件受理费797元，由上诉人胡志东负担597元，被上诉人滨州托美尔装饰工程有限责任公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  王 杰二〇二〇年十二月三十一日书记员  崔海燕