四川省红原县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3233民初63号 原告：李书青，男，汉族，1980年6月7日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：凌磊，四川锦沐律师事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：向阳，四川锦沐律师事务所律师，特别授权。 被告：湖南交安市政建设有限公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区。 法定代表人：陈文广，湖南交安市政建设有限公司经理。 委托诉讼代理人:肖伟，湖南林邑律师事务所律师，一 般授权。 被告：红原县教育局，住所地：红原县。 法定代表人：彭措达尔基，红原县教育局局长。 委托诉讼代理人：许富强，系被告红原县教育职工。代理权限：特别授权。 第三人：李雪文，男，汉族，1970年12月10日出生，住湖南省长沙市宁乡县。 委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师，一般授权。 原告李书青与被告湖南交安市政建设有限公司（以下简称湖南交安公司）、被告红原县教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月19日作出（2019）川3233民初113号民事判决。被告湖南交安公司不服该判决，向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起上诉。四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）川32号民终180号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年7月28日立案，依法适用普通程序审理。本案受理后审理过程中，为查明案件事实，本院于2020年8月16日依职权追加李雪文为第三人。本案于2020年12月28日公开开庭进行了审理，原告李书青的委托诉讼代理人凌磊、被告湖南交安公司的委托诉讼代理人肖伟、被告红原县教育局委托诉讼代理人许富强、第三人李雪文的委托诉讼代理人何成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李书青向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告在红原县教育局的施工工程款555,393.65元归原告所有；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年7月10日，被告红原县教育局与被告湖南交安公司签订并备案的《建设工程施工合同》，建筑面积4779.49㎡，合同标的价格11,373,542.00元，建设施工合同发包方发出《中标通知书》后，原告李书青为红原县藏文中学报告厅与体育馆项目实施施工人。原告李书青依据与被告湖南交安公司约定，自筹资金，自担经营风险，于2015年7月20日开工，2017年9月18日竣工，并经业主验收合格。被告湖南交安公司将施工任务转包给李书青后，原告李书青成为实施施工人，且工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民（2015）3号第十四条规定：“如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担。发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”。依据前述理由，为了维护原告的合法权益，依据法律的规定，提出前列诉讼请求，请依法裁判。 被告湖南交安公司辩称，1、李书青提起的诉讼没有权源依据，未提供任何证据证明其完成的施工范围、施工量、工程结算单、结算依据、是否欠付工程款、欠付多少工程款等，李书青无权对我公司在红原县教育局剩余质保金主张任何权利；2、涉案工程款系含税价款，工程款应优先扣缴税款。剩余质保金尚未开具发票，达到支付条件开具发票后，将依法应缴纳税款153,424.64元或33,133.35元（因尚未与红原县教育局就质保金作最终结算，该数据暂不完全确定。如未提供成本发票，则税款为153,424.64元；如提供了成本发票，则税款为33,133.35元），该税款应在工程款中予以扣除。同时，质保期内，红原县教育局已提出项目存在需要维修的情形，虽尚未进行维修，但维修费用需要从质保金中予以支出。因此，答辩人与红原县教育局未就质保金进行最终结算，质保金剩余数额不能确定；3、答辩人湖南交安市政建设工程有限公司已将收取的红原县教育局支付的所有工程款款项104,524,79.39元，全部支付给了李雪文。如案涉工程存在拖欠工程款情形，则相关施工方应向李雪文进行追讨，答辩人湖南交安市政建设工程有限公司依法不承担责任；4、因李雪文及项目分包人、实际施工人拖欠施工方赵宗洪、四川展发建筑工程有限公司、杜朝军工程款，法院生效判决我公司代为垫付工程款，法院我公司银行账户划扣总计2,091,006.16元。我公司垫付的款项属于工程款，具有优先受偿权，李雪文及其分包人应如数归还我公司。即使法院认为需对预留在红原县教育局的剩余质保金（扣税）进行处理，那么剩余质保金应当优先偿还我公司垫付款。综上，李书青提出的诉请没有法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。 被告红原县教育局辩称，质保金确实还有50余万元，但也必须在履行质保义务后才能支付，本案案涉工程确实存在质量缺陷，对于该缺陷我们业主方通过电话及书面方式要求原告李书青、被告湖南交安公司履行质保义务，原告李书青以该案涉工程质量保证金不确定支付给谁，因此未履行质保义务。 第三人李雪文述称，李雪文与本案无关联，并且原告李书青放弃对第三人李雪文主张权利。因第三人李雪文未参加原审，所以对原一审、二审裁判文书不发表意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的《建设工程施工合同》、《项目管理责任书》、2015年9月8日至2016年12月26日的21笔转款记录（付款方为李雪文、收款方为李书青，总计金额为7,221,221.89元），拟证明2015年7月10日红原县教育局在负责红原县藏文中学建设项目时将该项目依法发包给被告湖南交安公司，工程已经通过验收合格并经过审计，审定竣工结算价11,107,873.00元，原告李书青系该工程实际施工人，工程款系被告湖南交安公司工作人员李雪文支付的，已支付了7,221,221.89元，还欠工程款未支付。被告湖南交安公司对原告提交的《建设工程施工合同》的真实性无异议，实际施工人要求发包人、承包人按照审计价予以结算应当不予支持，涉案工程系李雪文以被告湖南交安公司的名义承包，李雪文与被告湖南交安公司系挂靠关系，被告湖南交安公司没有参与工程管理，所有事宜应由李雪文负责；对原告提交的《项目管理责任书》的真实性有异议，《项目管理责任书》中公章系李雪文私刻，不具有法律效力，2015年9月8日至2016年12月26日的21笔转款记录证明被告湖南交安公司已将工程款转给李雪文，应由李雪文向原告李书青支付工程款。通过整个诉讼，这个协议书实际上是李雪文以湖南交安公司的名义与李书青签订，李雪文将涉案工程转包给李书青的质证意见。被告红原县教育局表示对上述证据无异议。第三人李雪文对《建设工程施工合同》无异议；《项目管理责任书》是交安公司盖章，没有第三人李雪文的签字，是湖南交安公司与本案原告李书青签订的责任书，并不是湖南交安公司所称的由第三人李雪文与李书青签订，是湖南交安公司与原告李书青建立内部承包的关系。对其他证据，没有第三人李雪文签字或者确认的行为，第三人李雪文与本案没有任何法律关系。本院认为，原告李书青提交的《建设工程施工合同》、2015年9月8日至2016年12月26日的21笔转款记录具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对原告提交的《项目管理责任书》的真实性、关联性、合法性，本院将结合全案证据予以确认。 被告湖南交安公司提交的《合作协议书(四川）》、李雪文身份证复印件、李雪文出具的《收条》复印件、《承诺函》复印件、《无拖欠民工工资承诺书》复印件，银行付款回单复印件、（2019）湘0602民初1345号判决书、（2019）湘0602民初4969号判决书、（2019）湘06民终3625号判决书、（2018）川3233民初81号判决书、（2018）川3233民初73号判决书、（2019）川民初7736号判决书、（2020）川01民终10128号判决书、原告李书青出具的《不拖欠民工工资承诺书》复印件及《收条》，拟证明被告湖南交安公司与第三人李雪文系挂靠关系，红原县藏文中学建设项目系第三人李雪文以被告湖南交安公司名义承包，被告湖南交安公司收到被告红原县教育局支付的工程款10,452,479.39元后，已经全部支付给了第三人李雪文，并且第三人李雪文出具了《收条》和《无拖欠民工工资承诺书》，第三人李雪文与原告李书青有资金往来；在岳阳案中，第三人李雪文提交的原告李书青签字的收条和承诺书，证明原告李书青工程款未收到应向第三人李雪文主张，被告湖南交安公司已经超额支付了涉案工程款。原告李书青对被告湖南交安公司提交上述证据有异议，《合作协议书》系复印件对三性不予认可，依据协议第一条，指定李雪文为分公司管理人，可知第三人李雪文为湖南交安公司在四川分公司的代理人，其代理行为应当归属于被代理人；对银行汇款凭证，真实性、合法性无异议，关联性与原告李书青主张的质量保证金无关联；对转款凭证三性无异议；对一审提交的三份判决书，真实性、合法性无异议，湖南交安公司依据与第三人李雪文的协议书向第三人李雪文追偿与本案无关；对原告李书青出具的《不拖欠民工工资承诺书》复印件及《收条》，李书青直接向湖南交安公司出具，证明原告李书青是实际施工人，第三人李雪文是交安公司的代理人；其余判决书，未在举证期限内提交应不予采纳，原告李书青承包后将部分工程分包他人，并未退出施工，不能否认其工程实际施工人的地位；对税款清单，系单方制作，三性不予认可，与原告李书青主张工程款无关联。被告红原县教育局表示未对上述证据发表质证意见。第三人李雪文《合作协议书》以及对李雪文转款的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，《合作协议书》并未实际履行，与本案无关；对所有的判决书无异议；对单方出具的税费，应当由湖南交安公司实际缴纳才能计算。对上述证据的真实性、合法性、关联性本院将结合全案证据予以确认。 根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，本院认定事实如下： 红原县教育局在负责红原县藏文中学建设项目时，依法将该建设项目发包给具有建筑资质的被告湖南交安公司承建，并于2015年7月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况和内容：1.工程名称：红原县藏文中学建设项目。2.工程地点：红原县邛溪镇。二、合同工期：计划开工日期：2015年7月16日。计划竣工日期：2016年7月15日。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：壹仟壹佰叁拾柒万叁仟伍佰肆拾贰元整（￥11,373,542.00元）。第三部分：专用合同条款：15.缺陷责任期：24个月。15.3质量保证金：关于是否扣留质量保证金的约定：是。15.3.1承包人提供质量保证金的方式：质量保证金采用以下第（2）种方式：（2）5%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留：质量保证金的扣留采取以下第（1）种方式：（1）在支付工程过渡款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。15.4保修：15.4.1保修责任：工程保修期为：24个月。15.4.3修复通知：承包人收到保修通知并到达工程现场的合同时间：5天内。 《建设工程施工合同》签订后，被告湖南交安公司与原告李书青于2016年11月3日签订《项目管理责任书》载明：为更好贯彻落实工程施工责任，加强对工程施工安全、质量、工期、文明、财务及工程预（结）算等方面的综合管理，全面履行公司与发包方（指业主，以下同）签订的《建设工程施工合同》及补充协议或双方签字确认的其他书面文件。现经公司研究决定将公司与发包方签订的施工合同就“红原县藏文中学建设项目”项目现场管理及实施委派给乙方（原告李书青），并聘请乙方为该项目直接负责人。甲方（被告湖南交安公司）对乙方作出委托后，乙方将对工程施工的全过程、全方位负责。按照公司“分层负责，集约增效”的管理原则，全面执行“标价分离、责任承包、风险抵押、全奖全赔”的项目经济责任制。涉案工程于2017年9月27日验收合格并投入使用，涉案工程竣工结算后，经审计总价款为11,107,873.00元，被告红原县教育局应按合同约定向被告湖南交安公司支付工程款10,552,479.39元，因案涉工程合同中约定违约方将承担违约责任，被告红原县教育局按照合同约定扣除逾期竣工违约金100,000.00元，现已向被告湖南交安公司支付工程款10,452,479.39元，目前有555,393.61元质量保证金尚未支付。 另查明，因涉案工程有需整改维修之处，对于该缺陷业主方通过电话及书面形式要求原告李书青、被告湖南交安公司履行质保义务，原告李书青以该案涉工程质量保证金涉诉不确定支付给谁，而未履行质保义务。 还查明，原告李书青系案涉工程实际施工人，未取得建筑施工企业资质。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，原告李书青作为自然人，在未取得建筑资质的情况下与被告湖南交安公司签订的《项目管理责任书》，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《项目管理责任书》为无效合同。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定。本案涉案合同中明确约定案涉工程质保期为24个月，案涉工程于2017年9月27日经竣工验收合格，故质量保证期的届满时间为2019年9月27日，结合庭审查明事实和各方当事人的当庭陈述，被告红原县教育局对案涉工程的质量缺陷多次要求原告李书青履行质保义务，原告李书青以该案涉工程质量保证金涉诉不确定支付给谁，而未履行质保义务。被告红原县教育局又要求被告湖南交安公司就涉案工程存在质量缺陷履行质保义务，至今原告李书青、被告湖南交安公司未履行质保义务，至法庭辩论终结时，原告李书青未向法庭提交任何证据证明已履行质保义务案涉质量保证金应予退还。本院认定案涉工程质量保证金的退还条件未成就，原告李书青要求退还质量保证金的诉请无事实及法律依据，故本院对原告李书青的诉请不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李书青的诉讼请求。 案件受理费9,354.00元，保全费3279.00元，合计12651.00元，由原告李书青负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  曹 娟 审 判 员  刘 芸 人民陪审员  余开碧 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员  董爱民