贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7778号上诉人（原审原告）：贵州大海电子科技有限公司，住所：贵州省金沙县经济开发区C区6栋，统一社会信用代码：91520523MA6GR80M17。法定代表人：周中胜，男，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张扬，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：袁筑。被上诉人（原审被告）：熊灿敏，女，2001年2月3日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人贵州大海电子科技有限公司因与被上诉人熊灿敏工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初2934号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贵州大海电子科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间是法律地位平等的主体，不存在劳动关系上的行政隶属关系。且从双方约定的内容来看二者之间的联系具有“临时性、短期性、一次性”等劳务关系的特点。双方只存在劳务关系并无劳动关系。《工伤认定决定书》错误地将上诉人与被上诉人之间的劳务关系认定为劳动关系，不具有客观性，不能作为本案的定案依据，一审判决以《工伤认定决定书》为依据认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系认定事实错误。判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系并判决上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇错误，应予纠正。二、一审判决漏审、漏判，程序违法。上诉人一审起诉要求判决被上诉人支付上诉人1500元培训费，且该诉讼请求有充分的事实和法律依据，一审未对该诉讼请求进行判决程序违法。且双方对此无法达成调解，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”的规定，应将本案发回重审。被上诉人熊灿敏未进行答辩。贵州大海电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无需向被告支付工伤保险待遇；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告熊灿敏系原告贵州大海电子科技有限公司冲模车间机台切割作业人员。2019年4月4日18时，被告在原告冲模车间第三机台切割作业时操作不慎切伤左手手指，伤后当天前往金沙林东医院诊疗，住院16天，原告支付了住院期间医疗费，安排护理人员护理被告并支付了护理费。2019年7月17日经毕节市人力资源和社会保障局调査认定为工伤，2019年8月23日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。被告因工受伤后，原告发放了被告两个月的工资3296.00元并支付了生活费300.00元。被告上班期间，原告未为其缴纳工伤保险费，原告应当支付被告的各项工伤保险待遇未予支付。原、被告因工伤保险待遇发生争议，被告于2020年3月31日向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告对仲裁裁决不服，于2020年6月12日起诉。贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局黔人社发（2019）9号文件，2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为67952.00元/年（四舍五入取5663.00元/月）。一审法院认为，根据原告提供的《贵州大海电子科技有限公司人事资料表》《贵州大海电子科技有限公司员工离职申请表》及被告熊灿敏的工资表表明原告系经工商登记注册的有限公司，为被告的用人单位，原告受伤后经毕节市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告受到的事故伤害属于工伤，原、被告均未对毕节市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，视为双方对工伤认定结论的认可，故原、被告之间形成事实上的劳动关系，而非劳务关系，现被告因工致伤，其要求解除劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，予以准许。被告在原告处工作中所受损伤，经认定为工伤，经鉴定为伤残十级，原告作为用人单位未依法给被告参加工伤保险，故被告的全部工伤保险待遇均应由原告承担。被告在原告处工作至2019年9月，且原、被告均未提供证据证明被告受伤前12个月的工资收入情况，故被告的一次性伤残补助金应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952.00元/年（5663.00元/月）计算。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，也应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资计算。根据《工伤保险条例》第六十二条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》黔社厅发[2011]27号）第五条：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金从2011年1月1日起执行，一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”、第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资的基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残12个月，最低4个月；八级伤残9个月，最低3个月；九级伤残6个月，最低2个月；十级伤残3个月，最低1个月。”贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发[2018]34号）第三条：“调整住院伙食补助标准，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的10元调整为每人每天22元。”第五条：“除生活护理费外，伤残津贴、供养亲属抚恤金和住院伙食补助费的调整从2018年1月1日起执行。”及《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，按照原告提供的被告熊灿敏的工资表，被告熊灿敏受工伤之前工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故原告应支付被告的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，计算7个月，为5663.00元/月×60%×7月＝23784.60元；2、一次性工伤医疗补助金，计算3个月，为5663.00元/月×3月＝16989.00元；3、一次性伤残就业补助金，计算3个月，为5663.00元/月×3月＝16989.00元；4、住院期间伙食补助费，住院治疗16天，为22.00元/天×16天=352.00元；5、鉴定费320.00元，合计58434.60元。被告熊灿敏受伤后，原告向其继续支付了五月的工资1717.00元、六月的工资1579.00元及生活费300.00元，合计3596.00元，该款应从原告赔付被告的上述工伤保险待遇中予以扣除。另外对原告主张的向被告支付的培训费损失1500.00元，因培训职工是让职工掌握工作技巧，以便更好的工作，故原告要求被告支付培训费的主张无事实和法律依据，不予支持。对被告要求支付律师费8000.00元，因本案律师费并非是实现债权所必然发生的费用，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》黔社厅发[2011]27号）第五条、第六条及《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社厅发[2018]34号）第三条、第五条的规定，判决：一、解除原告贵州大海电子科技有限公司与被告熊灿敏的劳动关系；二、由原告贵州大海电子科技有限公司在判决生效后10日内一次性支付被告熊灿敏一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费及鉴定费共计58434.60元；三、对原告贵州大海电子科技有限公司已支付给被告熊灿敏的工资3296.00元及生活费300.00元，合计3596.00元，在上述工伤保险待遇58434.60元中予以扣除；四、驳回原告贵州大海电子科技有限公司的诉讼请求。案件受理费20.00元，减半收取10.00元（已减半），由原告贵州大海电子科技有限公司负担。本院审理本案期间，双方当事人均未提供证据。经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为:本案中，上诉人系具有用工主体资格的用人单位，被上诉人系符合法律规定的劳动者；《贵州大海电子科技有限公司用工协议》对试用期、入职手续的办理、考勤制度、离职程序等事项均进行了约定；《认定工伤决定书》及《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》均认定上诉人为被上诉人的用人单位，上诉人在法定期限内并未提起行政复议或行政诉讼;结合《人事资料表》《员工离职申请表》等相关证据，能充分证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院根据本案事实认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，判决上诉人承担工伤保险责任并无不当。上诉人主张其与被上诉人之间属劳务关系无事实依据，不予采纳。同时，一审判决已明确上诉人要求支付培训费1500元的主张无事实和法律依据，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，上诉人主张一审对其该请求未进行判决，程序违法，应发回重审与事实不符，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州大海电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十二月三日书记员 高 进