四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15895号 上诉人（原审原告）：曾源山，男，1972年10月7日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：胡伟，四川诚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢和敏，四川诚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金堂县竹篙镇曾宝电器商场，住所地四川省金堂县竹篙镇下正街346-350号。 经营者：刘华英，女，1972年2月20日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：李艾，四川蜀都金丰律师事务所律师。 上诉人曾源山因与被上诉人金堂县竹篙镇曾宝电器商场（以下简称曾宝商场）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2020）川0121民初3805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾源山上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判曾源山与曾宝商场从2010年8月31日起至今存在劳动关系；2.本案诉讼费由曾宝商场承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审法院以曾源山与曾宝商场的经营者具有亲属关系，认定曾源山在曾宝商场处开具发票的行为系应急情况下的符合情理的帮助行为与事实相悖。曾宝商场一直销售美的、皇朝太阳能等品牌的商品，厂家将印有厂家标志的服装交给零售商，用于为厂家打广告，是符合厂家营销策略的惯例，能够证明曾源山一直在曾宝商场处工作；2.一审法院举证责任分配错误。曾宝商场保管有多年的销售票据，但是曾宝商场没有举证证明曾源山只是偶尔帮助，应当由曾宝商场承担举证不能的不利后果。 曾宝商场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 曾源山向一审法院起诉请求：一、确认曾源山与曾宝商场于2011年8月31日至今存在劳动关系；二、诉讼费由曾宝商场承担。 一审法院认定事实：曾宝商场系个体工商户，经营范围为：通讯器材、五金、家用电器、电脑销售、现代推广服务、代为移动电信业务服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动),经营者系刘华英。2018年5月至9月期间，曾源山为该商场销售给客户的空调安装6台、11台、23台、1台、3台，2019年2月至5月安装2台、1台、3台、5台，安装费为每台35元。上述安装工作完成后，曾宝商场均及时将相应的安装费支付给曾源山。同时，曾源山也为其他商家销售的空调等电器提供安装服务。 曾源山的安装服务工作均在E装易修APP上有相应记录。E装易修APP是电器生产厂家、销售者、安装工人共用的服务平台，具有安装、售后等信息服务功能。销售者每销售1台电器产品，则在该APP上发布安装需求，下载有该APP的安装工人自行决定是否接单。 曾源山在2011年2月替曾宝商场开具发票一本。刘华英系曾源山的嫂子。 金堂县竹篙镇老虎寨村第十六农业股份合作社于2020年5月23日出具的证明记载：“兹证明曾源山……从2014年至今在家务农，耕种土地十余亩，农忙在家务农，农闲有时出去挣钱。情况属实”；于2020年6月7月出具的证明记载：“曾源山在2019年5月23日出车祸之前一直没间断在竹篙镇曾宝电器上班，这是全组社员都知道的”。伍玉林等人先后向曾源山和曾宝商场出具内容互相矛盾的“证明”。 2020年5月9日，曾源山向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与曾宝商场于2011年8月31日至今存在劳动关系。金堂县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2020年6月19日作出仲裁裁决：确认曾源山与曾宝商场不存在劳动关系。曾源山不服该裁定，向一审法院提起诉讼。 一审法院认定上述事实主要采信了E装易修APP信息记录、微信转款记录、亲属关系证明、金堂县竹篙镇老虎寨村第十六农业股份合作社出具的两份证明、当事人的陈述，以及金劳人仲案(2020)140号仲裁裁决书等证据。 一审法院认为，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系须满足双方主体适格、劳动者受用人单位管理、劳动者的劳动是用人单位的业务组成部分三个基本要素。本案中，首先，曾源山所举示E装易修APP信息记录仅能证明其在一段时间内为曾宝商场出售的空调提供了安装服务，而从曾源山在每次安装后从该商场收取安装费的事实看，双方的关系反而符合承揽合同的法律特征。其次，曾源山与曾宝商场分别举示的由当地村组出具的“证明”相互矛盾，一审法院不予采信；证人应当依法出庭作证，但双方仅提交伍玉林等人的书面证言，不符合法律规定，一审法院不予以采纳，且从内容上分析，同一证人的证言也相互矛盾。再次，曾源山所举示的发票即使确系其开具，但次数有限，不足以证明该行为系该商场在管理上对其作出的工作安排，基于曾源山与曾宝商场经营者刘华英的亲戚关系，反而不排除在应急情况下符合情理的帮助行为。最后，曾源山身着的标有“美的”、“华扬太阳能”等字样的服装并非曾宝商场的工作服，不能作为身份证明并以此主张其与曾宝商场之间具有用工关系。综合双方所举示的证据，本案当事人之间并未形成长期稳定的用工关系，双方不具备劳动法意义上的管理与被管理关系。故曾源山请求确认与曾宝商场存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：确认曾源山与曾宝商场之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由曾源山负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。曾源山提交了1.与刘华英的丈夫的微信聊天截图三张，拟证明其向曾源山发放工资，双方存在劳动关系；2.与伍玉林的微信聊天截图一张、伍玉林手写证明一份，拟证明劳动仲裁中伍玉林提供的证明是刘华英诱导其提供的虚假证明；3.提交一段录音，拟证明曾源山一直在曾宝商场从事销售工作；4.E装易修APP主页及账户页面截图三张，拟证明账户是以曾宝商场的名义注册的，曾源山是曾宝商场的员工。曾宝商场对以上证据的三性均不认可，认为不是新证据，也不能达到曾源山的证明目的。本院经审查认为，上述微信聊天截图、手写证明、E装易修APP主页及账户页面截图、录音均不能达到曾源山的证明目的，本院对上述证据不予采信，具体的证明力分析在本院认为部分阐述。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：曾源山与曾宝商场是否存在劳动关系。经审查，本院论述如下： 劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。现曾源山主张双方存在劳动关系，但曾源山提供的微信截图、发票、E装易修APP信息记录、录音、手写证明、曾源山手持标有“美的”、“华扬太阳能”等字样的服装的照片等证据，均无法直接证明曾源山与曾宝商场存在劳动关系，具体理由一审判决已进行评析，本院对一审评析认同。且本院认为，曾源山能收集到电器销售的发票存在多种可能性，并不能证明其在曾宝商场从事销售工作。对曾源山主张提供空调安装的劳动，E装易修APP信息记录的时间也仅为2018年5月至2019年5月，期间还存在一个月仅有一条安装记录的情况，与劳动关系所要求的持续提供劳动不相符合。且曾源山所举证据不能证明曾宝商场对其进行工作安排和日常管理，曾源山与曾宝商场之间不存在长期稳定的人身从属和依附关系。因此现有证据不足以证明曾源山与曾宝商场之间存在劳动关系，故本院对曾源山要求确认其与曾宝商场之间存在劳动关系的上诉请求不予支持。 综上所述，曾源山的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曾源山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  孙 睿 审 判 员  郭 静 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理  陈 迪 书 记 员  曾龙海