河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1502民初2457号原告张良，男，汉族，1973年9月7日生，住信阳市浉河区。委托代理人郭少燕，平桥区诚信法律服务所法律工作者。被告卢业鑫，男，汉族，1988年11月6日生，住信阳市浉河区。委托代理人周战婷、牟春海，河南瑾轩律师事务所律师，特别授权。被告朱顽强，男，汉族，1953年1月2日生，住信阳市平桥区。被告信阳市上浦置业有限公司，地址信阳市平桥区大别山商场**楼附楼**（平桥区一小院内楼上）。法定代表人：朱顽强，系该公司董事长。第三人吕中兵，男，汉族，1974年4月18日出生，住信阳市平桥区。委托代理人周桂民，河南黄国胜律师事务所律师，一般代理。原告张良与被告卢业鑫、朱顽强、信阳市上浦置业有限公司、第三人吕中兵案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张良及委托代理人郭少燕、被告卢业鑫的委托代理人周战婷、牟春海，第三人吕中兵及委托代理人周桂民到庭参加诉讼，被告朱顽强、被告信阳市上浦置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张良诉称，一、执行的裁定认定事实不清，适用法律错误。被告卢业鑫申请执行被告信阳市上浦置业有限公司、朱顽强执行案件期间，贵院虽然下发（2016）豫1502执1343号民事裁定：将原告依法全款购买并实际入住房屋给予查封，属于认定事实不当。原告认为：按照吕中兵与被告信阳市上浦置业有限公司签订的《补充协议》和2014年7月16日签订的《工程联系单》中已明确对吕中兵处置房屋给予书面盖章约定：所有工程余款于2014年12月31日前一次性付清，如不付清该次工程款，上浦公司愿意用大别山商场10#楼商铺与住房抵付尚欠工程款，商铺按每平方米9000元，住房每平方米2600元的价格抵付工程款。其中另在2014年10月10日吕中兵与上浦公司进行结算，计工程款4278万余元，按照《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。按照被告信阳市上浦置业有限公司、朱顽强与吕中兵达成的《补充协议》之约定：被告信阳市上浦置业有限公司、朱顽强已经同意将10号楼抵给吕中兵冲抵部分工程欠款。第三人吕中兵是建设工程的承包人，基于建设工程优先权，可以优先受偿工程款债权，贵院对此事未能查实和认定。二、原告已缴纳过此房屋全部房款，并合法占有且实际入住和使用房屋，被告申请查封于法无据，侵害原告合法权益。2016年3月20日，原告与吕中兵签订《在建房屋预约认购交款协议书》以房抵债，取得10号楼106号住房（物业登记房号为106号）并装修进行实际入住，并向被告上浦公司物业交纳物业费。在此期间被告上浦公司物业为原告开通水电天然气等生活配套设施，且没有提出任何异议，若其没有同意与吕中兵签订以房抵款协议，完全有权利阻碍原告正常的入住，而被告上浦公司以其行为履行房屋交付主要义务，协助原告办理入居相关手续，视为被告上浦公司知道且认可原告与第三人吕中兵签订的购房合同成立且生效的事实。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。原告取得此房屋完全符合本条解释（一）（二）（三）项，至于第四项由于此房屋未经消防验收，为办理入户不是原告的过错，属于被告与吕中兵之间的责任。依照法律规定，只要以房抵债协议是真实的，且签订于人民法院采取强制执行措施之前，并已经实际占有的，就应当保护实际权利人的利益。被告卢业鑫申请执行的是金钱债务是普通债权，而以房抵债的权利人对于涉案房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。三、被告卢业鑫、朱顽强、信阳市上浦置业有限公司涉嫌虚假诉讼，其双方只有借款形式，没有借款的事实，通过合法形式掩盖非法目的。2016年7月16日，被告卢业鑫起诉朱顽强、信阳市上浦置业有限公司民间借贷纠纷一案，贵院2016年8月18日作出（2016）豫1502民初2729号民事调解书确认，被告朱顽强、信阳市上浦置业有限公司欠卢业鑫600万元、利息380万元等，按照此民事调解书卷宗显示，被告之间双方往来账目从2012年12月1日起至2013年3月13日止，显示卢业鑫与朱顽强、信阳市上浦置业有限公司账务往来只有40多万，加之其他合计200多万元，民事诉讼法第六十四条第二款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中双方借款金额600万元，不但没有提供资金银行往来流水，更没有提供双方之间交付相关证据。同时在双方部分借据显示170万元的借条上显示注销，根据财务交易常识，也就是说此款朱顽强、信阳市上浦置业有限公司已经偿还。另外根据其出示借据显示：2013年3月13日借款600万元受托支付给胡广，且胡广出示收据内容为今收到人民币六百万元整，现金，转账6222081718000076722，并且此款经过申城公证处进行公证，但并没有提供相关交付款项的依据。也就是说被告恶意串通通过合法形式掩盖非法的目的。综上所述，原告提出的执行异议，裁定否定原告购买房屋物权的性质，其应优先于普通债权，缺乏事实与法律依据，请法院支持原告的诉求。被告卢业鑫辩称，1、对于本案涉案房屋第三人吕中兵并未取得房屋所有权，无权处分仍处于信阳市上浦置业有限公司名下的房产。依据上浦公司委托第三方出具的结算书，10号楼、15号楼全部工程量为24455023.47元，被告信阳市上浦置业有限公司已支付吕中兵工程款24542429.2元，不存在拖欠工程款项的问题。吕中兵与被告信阳市上浦置业有限公司签订的补充协议第五条约定，待审计结果下来后，上浦公司30日内一次性付清剩余工程款，如上浦公司不能按时付款，上浦公司同意将10号楼按审计结果中的建筑成本价抵押给吕中兵，甲方有义务配合办理销售手续。根据协议约定工程款并未冲抵，以10号楼房屋抵押是一种担保方式，并非是以以房抵债的方式支付工程款。且该条款也涉及流押，并不是法律规定的以房抵债的合法形式，若双方确实达成以房抵债协议，应当对房屋位置、房屋面积、房屋价款及所抵押款项进行明确约定，且有上浦公司与原告签订买卖合同并办理手续。再者上浦公司已经支付了工程款，不存在以房抵债的必要及前提，故案涉房屋的所有权仍归上浦公司所有。原告未与上浦公司签订合法有效的房屋买卖合同，而原告与第三人吕中兵签订的房屋买卖协议，不符《执行异议、复议若干问题规定》28条第一项。吕中兵不是案涉房屋的权利人，无权售卖房屋，原告若存在损失，可依据与吕中兵的房屋买卖协议向吕中兵主张权利。该楼盘有明确的开发商及售楼部，原告不要求与开发商签订正规的商品房买卖合同，而是与个人签订《在建房屋预约认购协议》，明显不符合常理。原告以远低于市场价格向个人购买未经验收合格的房屋本身存在极大风险，原告对风险的放纵导致现有其所陈述的损失，该责任不应由被告卢业鑫承担。2、原告并未缴纳的房款给房屋所有权人上浦公司，物业公司与上浦公司无关。涉案小区的物业公司并非上浦公司的物业公司也不是经正规途径进驻小区的，物业公司与上浦公司无关，其收取物业费并服务业主，是其正常的履职行为，并不能证明上浦公司对于原告的入住是已知并认可的。3、被告卢业鑫申请强制执行的依据是法院出具已生效的调解书，在调解书未被撤销之前答辩人有权要求法院依法查封被执行人名下的不动产。综上，应当依法驳回原告的诉求。第三人吕中兵辩称，1、根据与被告信阳市上浦置业有限公司的工程联系单补充协议约定，甲方同意将10楼抵给乙方，可以认定上浦公司通过以房抵债方式将涉案房屋抵给了第三人吕中兵，第三人吕中兵根据合同法的相关规定已合法取得涉案房屋的处分权。2、第三人对涉案房屋有处分权，对外达成新的以房抵债的行为有效。3、被告信阳市上浦置业有限公司实欠第三人工程款是4千多万，被告卢业鑫提交的审计报告第三人不知晓，不予认可。被告朱顽强、被告信阳市上浦置业有限公司未到庭，亦未答辩。经审理查明，2010年4月26日，被告信阳市上浦置业有限公司（协议甲方）与浙江森瑞建筑工程有限公司（协议乙方）签订《协议书》，将大别山农贸市场15#10#号楼施工图纸包含的所有工程以包工包料的方式承包给乙方浙江森瑞建筑工程有限公司，被告信阳市上浦置业有限公司加盖公章，代表人朱顽强签字，吕中兵代表浙江森瑞建设工程有限公司在协议上签字及捺印。该工程由第三人吕中兵实际施工。2014年7月16日，乙方大别山农贸市场工程项目部向甲方发出《工程联系单》，其载明：“······由于甲方主动通知各承包单位以书面上报所需工程款一周内发放，并承诺15#10#楼全部完工后，工程保修金除外，所有工程余款2014年12月31日前一次性付清，如不付清该次工程款，上浦公司同意用大别山商场10#楼商铺与住房抵付尚欠我施工单位的全部工程款，商铺按9000元/平方米、住房2600元/平方米的价格抵付工程款，并负责乙方所出售房屋办理房产证及相关手续。以上请建设单位、监理单位给予签证认可”。建设单位处加盖了信阳市上浦置业有限公司工程管理部的印章，项目负责人陈国友签字；监理单位处加盖河南省万安工程建设监理有限公司信阳分公司信阳监理部印章，项目负责人李某某签字；施工单位处加盖浙江森瑞建设工程有限公司大别山农贸市场工程项目部印章，项目负责人李磊签字。2014年9月29日，第三人吕中兵又与被告信阳市上浦置业有限公司签订《补充协议》，协议中与本案相关的主要内容有：一、乙方（工程实际总承包人吕中兵）在建10#、15#楼竣工验收工程决算审计前，同意甲乙双方签订《审计协议书》，双方按协议书的约定执行。二、工程验收与审计同步进行，10#、15#楼在30个工作日之内全部验收及审计完毕。时间按2014年10月8日起计算。审计材料由甲方联系有关部门进行验收和审计。逾期视工程验收和审计合格，按呈交10#和15#决算的书面工程款作为最终支付给乙方。······五、待审计结果下来后，甲方30日内一次性付清剩余工程款，如甲方不能按期付款，甲方同意将10#楼按审计结果中的建筑成本价作抵押给乙方（工程实际总承包人吕中兵）偿还工程款，甲方有义务配合乙方办理销售手续。在没有付清工程款前甲方不予销售。七、乙方（工程实际承包人吕中兵）提出甲方尚欠其工程款1780万元，甲方认为可以理解，但最终以审计结果为准，故等审计结果出来后，双方在最后确认该工程总投入数及甲方所欠乙方的工程款总数。······九、在验收与审计过程中，甲乙双方相互配合，如任何一方推迟或延误导致无法进展，视为违约。在验收过程中如因住户问题不能验收。（双方应同时具备验收条件）双方属于谁的责任由谁负责······甲方：朱顽强（签字）信阳市上浦置业有限公司（合同专用章）乙方：吕中兵（签字）”。2014年10月10日，被告信阳市上浦置业有限公司与吕中兵签订《补充证明》，载明：“根据2014年9月29日甲乙双方签订的补充协议约定工程竣工验收和工程量价款的审计，时间按2014年10月8日起计算，在一个月内将乙方所承建大别山农贸市场15#10#楼及其他增加工程，所有工程量和工程价款审计完毕，因乙方的预决算书和签证、隐蔽、变更等资料没有及时交来，因此，根据乙方实际交来的资料日期为计算审计时间。特此说明：本次乙方递交10#15#楼工程款预决算资料及工程量总价款：1、15#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款26260361.24元。2、10#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款10276039.68元。3、前期施工现场所附属工程，签证资料及误工补偿合计总款2630130.25元。4、所有辅助工程及道路硬化合计总价款3620512.55元。5、以上工程价款所含资料已交上浦公司作为审计材料。甲方代表：信阳市上浦置业有限公司（合同专用章），陈有华（签字）；乙方代表：李磊（签字）”。后因多种原因，工程未进行审计。2016年3月20日，第三人吕中兵与原告张良签订《在建房屋预约认购预交款协议》，载明：“预约交款人：张良（以下简称甲方）暂收款人：吕中兵（以下简称乙方）第一条：甲方预约认购的在建楼房位于河南省××桥区××农贸市场××楼门面由××层，建筑面积121.52平方米，单价暂计11500元整合计暂交1397250.00元整，如不付清此款视为无效协议。（注：预约甲方交齐暂交款后待建议开发方与甲方签订正式合同时，可享受开盘加15%-20%优惠）”······第六条本协议以实际总房款全款支付，付款方式：转账，打到乙方实际总承包人吕中兵工行账户62×××64上为标准，如不能按时支付暂定价格房屋的全款本协议视为无效协议；第七条：本协议书签订之日起60个工作日（节假日除外）乙方实际总承包人吕中兵与甲方上浦置业法人朱顽强协商给予明确回复，房屋预约认购人张良。如逾期不回复视为房屋暂定价格为最终房屋价格。后原告通过折抵欠款的方式向吕中兵支付了购房款。2016年6月，本院依据卢业鑫申请对包括案涉房屋在内的房产进行了查封。2018年10月31日，本院在执行申请人卢业鑫与被执行人朱顽强、信阳市上浦置业有限公司民间借贷纠纷一案【（2016）豫1502民初2729号民事调解书】时作出了（2016）豫1502执1343号之一裁定，裁定：将被执行人信阳市上浦置业有限公司在建的大别山农贸市场10号楼301号、401号、402号、802号、1201号、1301号、1302号、1401号、1402号、1501号、1502号、1602号、1701号、1801号、1802号共计十五套房屋及从东往西（上下两层）101号、102号、103号、104号、105号、106号共计六套门面房予以查封。后，原告张良向本院提交案外人执行异议申请书，本院经审查于2020年5月14日作出（2020）豫1502执异12号执行裁定书，主要理由为吕中兵对涉案房屋没有处分权，裁定驳回张良的异议请求。原告张良不服，诉至法院，请求判令解除对信阳市××桥区××农贸市场××楼××号（物业登记房号为106门面房）查封的执行行为，并确认原告对上述房产享有合法的所有权期待权。本院认为，从《工程联系单》、《补充协议》及《补充证明》的内容看，双方的工程款并未结算，被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强也不到庭参加诉讼，未提供工程款支付的证据。第三人吕中兵未将建筑物交付被告上浦公司，被告也未通过诉讼解决双方的纠纷，被告上浦公司拖欠第三人吕中兵部分工程款应予确认。吕中兵作为实际施工人，其对涉案建筑物有优先受偿的权利。这种优先受偿的权利相对于卢业鑫的普通债权是一种特殊债权，具有优先性。按照在处理执行异议之诉纠纷案件中，物权优先于债权、法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则，该房屋在第三人吕中兵占有的情况下，可以排除强制执行。案涉房屋为原告以协议方式从第三人吕中兵处取得，原告已经装修入住，也应排除强制执行。原告的其他请求没有法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：不得执行位于信阳市平桥区大别山农贸市场10号楼106号房屋。本院（2020）豫1502执异12号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。驳回原告张良的其他诉讼请求。本案案件受理费17375.25元，由被告卢业鑫、被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审 判 长 洪 韬人民陪审员 胡 霞人民陪审员 黄立丽二〇二〇年十二月八日书 记 员 陈 璐