四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17066号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司锦城支公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼，1栋103、104、105号商铺。 负责人：范丹彦，总经理。 委托诉讼代理人：吴登云，四川君合律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘玲，女，1959年8月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李洪玲，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向勇，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上官乃文，女，1986年10月7日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：上官琳娜，女，1960年9月22日出生，汉族，系上官乃文之母，住四川省成都市武侯区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司锦城支公司（以下简称平安财保锦城公司）、刘玲因与被上诉人上官乃文机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初9066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保锦城公司上诉请求：撤销一审判决中残疾赔偿金151846.8元和精神损害抚慰金7000元的判决，并依法改判平安财保锦城公司支付刘玲残疾赔偿金79538.8元（一审判决金额超出72308元）、精神损害抚慰金3000元（一审判决金额超出4000元）。事实与理由：刘玲在治疗未终结的情况下进行伤残等级鉴定，违反了《人体损伤致残程度分级》总则第4.2条鉴定时机“人体损伤致残程度分级鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行。”的规定，其鉴定结论不应予以采信。平安财保锦城公司在一审时已申请对刘玲的伤残等级进行重新鉴定，该申请未被一审法院采纳，并直接判决，请求二审法院依法改判。 刘玲辩称，平安财保锦城公司在一审时提出对刘玲的伤残等级进行重新鉴定，一审法院经审查认为该公司的重新鉴定申请未提出足以充分的理由而未采纳正确；刘玲在伤情经临床治疗效果稳定后进行伤残等级鉴定，符合《人体损伤致残程度分级》总则第4.2条鉴定时机的规定，该鉴定结论应当予以采信。 上官乃文辩称，同意平安财保锦城公司的上诉意见。 刘玲上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。（一）平安财保锦城公司垫付款项总额为75000元而非一审法院认定的91000元。二审庭审中，刘玲明确平安财保锦城公司垫付款总额为83400元；（二）上官乃文垫付医疗费为14920.98元，而非一审法院认定的15920.98元；（三）护理费。刘玲住院期间共计支付护理费9440元，一审法院按120元/天计算，住院58天，护理费应为6960元（120元/天×58天），超出部分应由责任人上官乃文承担，而不应将超出部分视为上官乃文垫支款进行扣除。同时院外护理4200元亦不应判决给上官乃文，且刘玲向护工支付护理费600元未判决，显失公平；（四）刘玲经医院复查后医疗机构出具专业意见，载明二次手术费为15000元，一审法院判决二次手术费8000元不当；（五）一审中，刘玲已提交成都市浆洗街派出所出具的《工作证明》，以及刘玲银行流水信息，充分证明刘玲在成都市浆洗街派出所从事“一标三实”录入员工作，因本次交通事故受伤后，导致实际收入减少。刘玲主张的误工费应当得到支持；（六）本次交通事故导致原本未患有高血压综合症的刘玲，血压反复升降，在医生的建议下，购买欧姆龙血压计，花去300元，该笔费用与本次交通事故具有直接因果关系，系必然、合理的支出，属购买残疾期间费用的范畴，应当得到支持。综上，请求二审法院查明事实予以改判。 平安财保锦城公司辩称，实际垫支费用确为83400元。一审法院的其余部分事实认定清楚，法律适用正确，刘玲的上诉请求不应得到支持，请求予以驳回。 上官乃文辩称，同意平安财保锦城公司的答辩意见。 刘玲向一审法院起诉请求：1.上官乃文赔偿刘玲220364.57元；2.平安财保锦城公司在保险范围内承担责任；3.该案诉讼费由上官乃文、平安财保锦城公司承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、平安财保锦城公司在判决发生法律效力之日起十日内支付刘玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金，合计167271.82元；二、平安财保锦城公司在判决发生法律效力之日起十日内退还上官乃文垫付费用3629.08元；三、驳回刘玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2303元，减半收取为1152元，由上官乃文负担。 刘玲在二审中未提交新证据，但对其在一审已提交的关于护理费和误工费两方面的证据予以补强，提供：1.四川昊和护理服务有限公司出具《证明》，拟证明：刘玲因车祸住院期间，向四川昊和护理服务有限公司按160元／天的标准计算刘玲护理费共计9440元；2.成都市武侯区分局浆洗街派出所于2020年12月1日出具的《情况说明》和《成都银行活期账户明细账页—收入明细》，拟证明：刘玲虽已年满60岁，但在成都市公安局武侯区××街派出所担任“社区录入员”。刘玲因车祸受伤后不再该所上班，工资发放止于2019年9月，10月和11月的工资发放明细实际为2019年8月和9月的工资收入。平安财保锦城公司质证认为，护理费应当以成都市当地护理人员劳务费标准进行计算。对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可；刘玲已年满60岁，即便担任“社区录入员”，也应与用工单位签订劳动合同，而非仅提供《情况说明》。上官乃文的质证意见与平安财保锦城公司的意见相同。本院认为，刘玲在一审时提交四川昊和护理服务有限公司出具的《昊和护理专用收据》，该公司在二审时出具的《证明》相互印证，均系刘玲的单方证据，不能证明刘玲在住院期间按160元／天的标准向四川昊和护理服务有限公司支付了护理费。本院对四川昊和护理服务有限公司出具的《证明》不予采信。刘玲在一审中提交成都市公安局武侯区××街派出所于2020年5月18日出具《证明》，证明其在该所工作，月工资为2900元／月，从2019年10月9日起未再到该所上班，也未向其发放工资。在二审中提交成都市公安局武侯区××街派出所于2020年12月1日出具《情况说明》，内容除《证明》中已载明的内容外，增加“工资由成都市武侯区人民政府浆洗街道办事处代发……工资发放止于2019年9月，10月和11月的工资发放明细实际为2019年8月和9月的工资收入。”的内容。本院认为，刘玲已年满60岁，按照我国相关法律，用工单位不再与劳动者签订劳动合同，成都市公安局武侯区××街派出所作为刘玲的用工单位，已出具《证明》和《情况说明》，能够证明刘玲的工作、收入情况。且《情况说明》中的收入情况与《成都银行活期账户明细账页—收入明细》一一对应，证明刘玲已领取2019年1月至9月工资，从2019年10月开始未有工资收入。本院对《情况说明》及《成都银行活期账户明细账页—收入明细》予以采信。 平安财保锦城公司、上官乃文在二审中均未提交新证据。 本院二审查明，《成都银行活期账户明细账页—收入明细》载明“户名：刘玲；卡／账户：6214××××5556”；交易日期分别为：2019年1月10日、2019年5月24日（两笔）、2019年6月10日、2019年7月19日、2019年10月17日、2019年8月30日、2019年10月17日、2019年10月30日、2019年11月13日；对手账户均为：成都市武侯区人民政府浆洗街街道办事处；收入（贷方发生额）：11600元（2019年1月10日发放）、其余均为2900元／月；摘要均为：代发工资”。 二审庭审中，平安财保锦城公司认可垫支总额为83400元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.刘玲伤残等级鉴定的鉴定时机是否成熟及刘玲的残疾赔偿金是否应减少72308元、精神损害抚慰金是否应减少4000元；2.上官乃文垫支医疗费总额是否为15920.98元；3.刘玲住院期间的护理费是否为160元/天；4.刘玲的二次手术费应否为15000元；5.刘玲主张的误工费应否得到支持；6.刘玲购买血压计花去300元是否属于残疾器具费，其该项主张应否得到支持。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于刘玲伤残等级鉴定的鉴定时机是否成熟及刘玲的残疾赔偿金是否应减少72308元、精神损害抚慰金是否应减少4000元的问题。首先，鉴定时机。根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条“鉴定时机”之“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”的规定，“鉴定时机”成熟具备两个条件，即“原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结”或“临床治疗效果稳定”，受害人进行伤残等级鉴定，仅需具备其中一个条件即可。平安财保锦城公司未举证证明刘玲进行伤残等级时并不具备其中任一条件，又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由平安财保锦城公司承担举证不能的不利后果。一审法院采信四川德正司法鉴定所于2020年3月12日出具的《法医临床鉴定意见书》之“被鉴定人刘玲的伤残等级评定为1处九级、1处十级”的鉴定结论，并无不当。其次，刘玲的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否应减少的问题。刘玲的伤残等级构成“1处九级、1处十级”，其应获得残疾赔偿金151846.8元（36154元/年×20年×21%），再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，一审法院根据双方的过错程度及刘玲在本次交通事故中受伤害的情况，酌定刘玲获得精神损害赔偿金7000元并无不当。平安财保锦城公司认为刘玲进行伤残等级鉴定时机不成熟及刘玲的残疾赔偿金是否应减少72308元、精神损害抚慰金是否应减少4000元的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上官乃文垫支医疗费总额是否为15920.98元的问题。刘玲对上官乃文垫支医疗费14920.98元，并无异议，但对垫支急诊费1000元不认可，但一审法院根据上官乃文提交的微信转账凭证，认定该笔急诊费1000元，属上官乃文垫支，未包含在住院医疗费总额中，与客观事实相符，本院予以维持。 关于刘玲住院期间的护理费是否为160元/天的问题。刘玲未提交确实充分的证据证明其住院期间按160元/天的标准向四川昊和护理服务有限公司支付了护理费9440元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由刘玲承担举证不能的不利后果。一审法院按120元/天的标准计算刘玲住院期间的护理费，并无不当。刘玲认为其实际支付护理费9440元，按120元/天计算后，超出护理费2480元（9440元－6960元）应由上官乃文承担的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于刘玲的二次手术费应否为15000元的问题。四川德正司法鉴定所出具《法医临床鉴定意见书》载明“被鉴定人刘玲后期期内钢板取内固定物的费用预计6000—9000元”，一审法院酌定刘玲二次手术费8000元，并无不当。刘玲未举证证明其二次手术费为15000元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，刘玲应承担举证不能的不利后果。刘玲认为其二次手术费为15000元的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。另外，刘玲称其垫支院外护理费600元，但其未举证证明，本院亦不予支持。 关于刘玲主张的误工费应否得到支持的问题。二审已查明，刘玲虽年满60周岁，但成都市公安局武侯分局浆洗街派出所出具《情况说明》，能够证明刘玲发生本次交通事故前在该所工作，工资标准为2900元/月，从2019年10月9日受伤后未上班，也未有工资收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，刘玲确因本次交通事故误工导致收入减少的情形，误工费应为14500元（2900元/月÷30天×150天）。对刘玲主张的误工费15466.67元中超出部分，本院不予支持。 关于刘玲购买血压计花去300元是否属于残疾器具费，其该项主张应否得到支持的问题。因血压计不属于残疾器具，刘玲购买血压计花去300元，不属于残疾器具费，其主张该笔费用，无事实和法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》）第十七条的规定，刘玲应当获得的赔偿项目及总额为：医疗费101946元（住院、门诊医疗费93946元+后续医疗费8000元）、住院伙食补助费：1740元、营养费2500元、护理费11160元（院内护理费6960元+院外4200元）、交通费300元、误工费14500元、残疾赔偿金151846.8元、残疾器具费700元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2100元。一审法院酌定平安财保锦城公司在医疗费中承担85%医保费用后，则该公司在交强险和商业第三者责任保险限额范围内承担赔偿款276400.9元{86654.1元（101946元×85%）+1740元+2500元+11160元+700元+14500元+151846.8元+300元+7000元}，扣减平安财保锦城公司已支付的83400元，平安财保锦城公司还应支付193000.9元（276400.9-83400元）。一审法院酌定上官乃文承担医疗费15%非医保费用后，上官乃文应向刘玲支付赔偿款17391.9元{15291.9元（101946元×15%）+2100元}，因上官乃文已垫支21020.98元（急诊费1000元+住院医疗费13637.98元+门诊费1283元+院内护理费900元+院外护理费4200元），扣减后，平安财保锦城公司向上官乃文返还垫支款3629.08元（21020.98元-17391.9元）；向刘玲支付各项赔偿款189371.82元（193000.9元-3629.08元）。刘玲的上诉主张部分成立，本院予以支持。 综上所述，平安财保锦城公司的上诉请求不成立，刘玲的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初9066号民事判决第二项“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还上官乃文垫支款3629.08元”； 二、变更四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初9066号民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付刘玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金，合计189371.82元”； 三、驳回刘玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；刘玲预交二审案件受理费2303元，由刘玲负担2000元，上官乃文负担303元（此款因刘玲预交，在执行时，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在向上官乃文返还的垫支款中扣减并支付给刘玲）；中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司预交二审案件受理费436元，由该公司自行负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 罗健文 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君