广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终695号上诉人（一审被告）：福建省鑫钻建筑工程有限公司，住所：福建省莆田市城厢区龙桥居委会江南水乡小区**楼106。统一社会信用代码：913503006719350181。法定代表人：陈金忠，该公司总经理。委托代理人：陈德辉，该公司员工。上诉人（一审被告）：广东建升精工科技有限公司，住所：广东省东莞市东莞生态产业园区兴惠路旁。统一社会信用代码：914419003452961429。法定代表人：吴东方，该公司总经理。委托代理人：樊晓兰，广东慕正律师事务所律师。委托代理人：梁石兰，广东慕正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞市东建建筑劳务分包有限公司，住所：广东省东莞市大岭山镇渭岭路****。统一社会信用代码：914419007693494048。法定代表人：邝万根，该公司总经理。委托代理人：叶昌盛，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称鑫钻公司）、上诉人广东建升精工科技有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人东莞市东建建筑劳务分包有限公司（以下简称东建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东建公司起诉请求：判令鑫钻公司支付工程劳务款735163.18元及利息（从起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清为止），建升公司对鑫钻公司支付工程劳务款735163.18元及利息承担连带清偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条，于2019年11月11日判决：一、限福建省鑫钻建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市东建建筑劳务分包有限公司支付工程款余款735163.18元，以及逾期付款利息（利息以735163.18元为本金，从2019年1月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）。二、广东建升精工科技有限公司对前述第一项债务向东莞市东建建筑劳务分包有限公司承担付款责任。三、驳回东莞市东建建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件一审受理费11151.63元、保全费3870.81元（东莞市东建建筑劳务分包有限公司均已预缴），由广东建升精工科技有限公司、福建省鑫钻建筑工程有限公司承担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初3490号民事判决书。鑫钻公司上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1973民初3490号民事判决，查清事实后依法改判，请求驳回一审法院要求鑫钻公司承担支付工程款的请求。事实和理由：一、一审法院判决“案涉的《劳务分包合同》合法有效、鑫钻公司是《劳务分包合同》的相对方是事实认定错误。1.案涉合同是假合同，同案中其他证据材料中有关鑫钻公司的公章是假的，涉案合同应该认定为无效合同。《劳务分包合同》当中鑫钻公司并没有在合同上盖章，案涉合同上的“福建省鑫钻建筑工程有限公司建升精工科技项目部”是假章，鑫钻公司从未用过这个章，所以该合同无效。建升公司提供的证据中的公章也均为假章，建升公司一审中向法庭主张其与鑫钻公司签订的编号为2016-12-0001S的《施工合同》也是假合同。2.陈永超并非鑫钻公司广东分公司负责人。鑫钻公司在广东分公司的负责人是陈剑波，陈永超是建升项目的介绍人，没有相关上岗资格证书，不具备工程项目的相关职务，不是公司配备在建升项目部的八大员成员，鑫钻公司也从未授权陈永超开展对外业务或者签订合同的权利。陈永超自始至终没有权利代表鑫钻公司，也没有代理权，一切行为均是陈永超对外欺骗行为。3.案涉合同所聘请的劳务是否在鑫钻公司承建的建升工地上做工存疑。案涉合同没有加盖鑫钻公司真实公章，不能代表鑫钻公司意思表示。工人在工地现场以现金方式发放工资，根本不需要与分包公司签订合同。若拖欠工资超过一个月，工人会立刻停止施工，不可能鑫钻公司欠款七十几万还继续施工。再者，鑫钻公司与建升公司签订过一分真实的编号为2016-12-0001的《施工合同》，编号为2016-12-0001S的《施工合同》以及涉案的《劳务分包合同》都与鑫钻公司无关。4.案涉工程是东建公司和建升公司虚构并用在其他工地、其他项目上，进而转嫁给鑫钻公司。东建公司在一审中提供了《工程补充协议》和《外架补充缺陷》，明显证实案涉工程是因建升公司由于工程设计存在缺陷，需要变更工程和进行二次装修而进行的，鑫钻公司对建升公司额外增加的工程量提出异议，建升公司遂与陈永超串通，利用假公章单方面聘请东建公司，鑫钻公司对此并不知情。5.案涉《三方协议》系建升公司与东建公司恶意串通，企图通过虚假诉讼的方式要求鑫钻公司承担责任。鑫钻公司从未与任何人签订过该份协议，也未授权建升公司直接将款项支付给东建公司。根据编号2016-12-0001的《施工合同》，建升公司应该将款项付给鑫钻公司，建升公司明知该施工合同的前提下，私下与陈永超及东建公司串通签订违法的《三方协议》，企图造假避开鑫钻公司直接将因涉及变更返工所发生的款项汇入他人账户，涉嫌违法和偷税漏税，其行为属于恶意串通和虚假诉讼。二、一审判决认定“东建公司对鑫钻公司产生合理信赖，东建公司构成善意相对方”适用法律错误，东建公司并非善意，陈永超也并不构成表见代理。1.代理必须是一种合法行为，代理的事项必须是民事法律行为，也就是合法行为，非法行为不构成代理。本案陈永超私刻公章对外签订合同，其行为不构成代理，更不用说表见代理。2.建升公司和东建公司在签订合同时均应当与鑫钻公司联系并签订，若陈永超出面签订合同，其应当有总公司的书面授权委托书，然而东建公司在没有看到任何书面授权委托，没有审查公章真伪，甚至双方第一次合作就草率签订合同，没有尽到任何合理的审查义务，存在重大主观过错，不应认定为善意。三、一审判决以“案涉证据能够认定鑫钻公司系《劳务分包合同》的相对方”为由，对鑫钻公司中止审理的要求不予准许是错误的。1.陈永超的行为已经构成合同诈骗，鑫钻公司亦是受害者，一审判决没有查明陈永超的私刻印章及合同诈骗行为，也没有等公安机关后续抓捕及审讯结果，甚至直接忽略公安前期的印章鉴定结论，直接作出一审判决。2.案涉的《劳务分包合同》涉嫌非法讨薪。鑫钻公司在建升工地均设有维权告知书和鑫钻公司投诉电话，现在建筑行业工人施工，欠款均不会超过1个月，否则工人会立刻停工。四、本案应当由建升公司承担支付工程款的责任。1.案涉《三方协议》中虽然鑫钻公司的章是假章，但建升公司的公章是真实的，建升公司作出了真实意思表示，建升公司与东建公司签订《三方协议》应视为建升公司才是案涉门窗的实际购买者和受益者。2.建升公司明知与鑫钻公司签订一份真实的《施工合同》，又私下伪造一份虚假《施工合同》，其行为已构成合同诈骗。3.建升公司没有按照《施工合同》的约定，将工程款支付到鑫钻公司对公账户，而是伪造一系列材料将工程款支付给他人。鑫钻公司没有获利的情况下，不应承担还款责任。建升公司的行为不仅违反合同精神，更是违法行为，虽然是陈永超私刻公章伪造合同，但其个人能力还不足以支撑起整个造假和诈骗链条，建升公司作为建设单位，有能力主导整个造假过程。4.建升公司违背与鑫钻公司签订的《施工合同》，私下签订《三方协议》工程款直接汇给材料商，那其就应该承担全部责任，并负责到底。东建公司答辩称：请求法院维持一审判决，驳回鑫钻公司的上诉。东建公司已举证证明鑫钻公司拖欠工程款的金额，有三方协议明确确认。建升公司答辩称：在现阶段，建升公司已不存在欠付鑫钻公司工程款的情形。鑫钻公司将案涉工程分包给东建公司，根据合同相对性原则，相应的工程款应当由鑫钻公司承担。建升公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：驳回东建公司对建升公司的诉讼请求。事实与理由：一、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款的规定，东建公司主张追究建升公司付款责任时，必须同时满足东建公司是实际施工人，鑫钻公司是转包人或“违法分包人”，建升公司存在欠付鑫钻公司工程款的事实且已经查明欠付的工程款数额三个条件。但东建公司在一审审理阶段并没有提供任何证据，没有尽到举证责任，所以应当驳回东建公司对建升公司的诉请主张。1.建升公司为案涉总工程的发包方，鑫钻公司为案涉总工程的总承包人即施工人，中国广州仲裁委员会（2019）穗仲莞字第2101号裁决书可以证明建升公司与鑫钻公司之间的建设工程合同法律关系合法有效。东建公司与鑫钻公司之间的《外钢管脚手架劳务分包合同》法律关系中，东建公司为分包合同法律关系的施工承包方，鑫钻公司为分包人，建升公司不是合同相对方，《外钢管脚手架劳务分包合同》为有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条使用“实际施工人”的概念，是为了区别《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第八十一条规定中的建立在合法有效建设工程合同法律关系基础上的“施工人”，所以，上述司法解释第二十四条中的“实际施工人”应为“转包或者违法分包”的相对方即施工承包方。鑫钻公司不是“违法分包人”，那么东建公司也必然不是该司法解释第二十四条第二款规定的“实际施工人”。所以东建公司对建升公司的诉讼请求依法应当驳回。二、东建公司应当提供证据证明“建升公司欠付工程款”的事实，但其一审期间并没有完成该项举证义务。一审法院擅自将举证责任划分给建升公司。建升公司提供了大量证据证明建升公司与鑫钻公司之间的建设工程合同中涉及的鑫钻公司的施工义务尚没有履行完成；鑫钻公司存在逾期完工及质量问题，工程尚未竣工验收和结算；建升公司已经实际支付给鑫钻公司的工程款超过实际应支付的工程款数额，不存在欠付的情况；除本案外，鑫钻公司的诚信问题导致出现了大量诉讼，且已经在审理中。但一审法院仅以鑫钻公司不承认为由不予采纳。建升公司提交的证据中尚有大量证据是经鑫钻公司书面委托支付给第三方的款项和经东莞市松山湖住建局协调会议要求建升公司垫付的工程款，东建公司也确认有收到建升公司代鑫钻公司支付的款项1785000元整。三、建升公司与东建公司之间不存在任何法律关系，《三方协议》约定仅是建升公司受鑫钻公司书面委托将应支付给鑫钻公司的款项支付至东建公司，依据建升公司与鑫钻公司之间的建设工程合同约定即《中华人民共和国税法》的相关规定，鉴于鑫钻公司有严重的偷逃税收的客观行为，建升公司有代扣代缴的义务。四、在现阶段，建升公司已不存在欠付鑫钻公司工程款的情形。鑫钻公司将案涉工程分包给东建公司，根据合同相对性原则，相应的工程款应当由鑫钻公司承担。东建公司答辩称：请求法院维持一审判决，驳回建升公司的上诉。1.东建公司是分包工程的实际的施工人，可以适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款的规定，该解释不仅是对违法分包、转包的实际施工人适用，合法的分包的施工人也应被保护。2.一审审判中，建升公司没有举证证明已经付清鑫钻公司全部工程款。对是否已经付清工程款，发包单位负有举证责任。鑫钻公司答辩称：实际施工人可以起诉发包人与分包人。双方的工程还没有验收，工程款现在没有结清，还有4、5千万未有支付。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院还查明如下事实：一、鑫钻公司二审提交：1.照片，拟证明鑫钻公司在建升工地设有维权告知书和投诉电话，东建公司没有与鑫钻公司总公司联系，主观存在恶意。2.聊天记录，拟证明鑫钻公司曾与建升工地的施工班组联系沟通，并确认建升工地并无任何欠薪行为。建升公司对上述证据不予确认，因为没有原件核对。聊天记录中的人员身份不明，无法确认。东建公司对上述证据没有意见。二、建升公司二审提交中国广州仲裁委员会（2019）穗仲莞案字第2101号裁决书（已生效）、2019粤19**民初21747号、2019粤19**民初16389号，拟证明1.案涉建设工程总承包合同合法有效且案涉总工程尚未竣工。2.建升公司不存在欠付鑫钻公司工程款的情形。3.鑫钻公司逾期完工构成违约，需赔偿建升公司误期赔偿费。鑫钻公司质证认为已生效的仲裁书认定的不是全部的工程款，只是工程进度款。东建公司则认为仲裁书只认定建升公司支付工程款的70%，即86138240.08元，整个工程的工程款是144159490元。证明建升公司还拖欠鑫钻公司约30%的工程款。工程是建升公司实际使用的，应当视为工程已经竣工验收。应当支付剩余的工程款。三、已经生效的中国广州仲裁委员会（2019）穗仲莞字第2101号裁决书认定至竣工验收完成前，建升公司支付工程款不超过总价款70%，目前案涉工程尚未竣工验收完成，建升公司已经超过合同约定支付进度款。该裁决书记载《关于办理出入证的通知》载明，建升公司已于2018年11月15日接收案涉工程。建升公司在二审中陈述，建升公司没有实际使用案涉工程，但是购买的设备已经放入建筑物进行调试。四、鑫钻公司在请款的申请中也是加鑫钻公司的“项目部”章，鑫钻公司表示不是其加盖的，是下面分公司刻的，请款也是下面的分公司做的，鑫钻公司有收到大约9000多万的钱。五、鑫钻公司确认其承包的工程包括脚手架工程，但不清楚具体由谁施工。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本院分析如下：关于鑫钻公司是否将外墙手架劳务分包给东建公司的问题。首先，东建公司提交《外钢管脚手架劳务分包合同》、《工程补充协议》、外架补充协议、《三方协议》、结算汇总表均加盖有鑫钻公司的“项目部”章，鑫钻公司认为鑫钻公司的“项目部”章不能代表其公司。但是从请款的申请可见，鑫钻公司是曾使用鑫钻公司的“项目部”章向建升公司请款，本院认为鑫钻公司的“项目部”章能代表鑫钻公司进行民事活动。东建公司提供的证据证明其实际施工了案涉工程的脚手架项目。其次，鑫钻公司承包了建升公司承建的广东建升精工科技有限公司通讯设备制造项目，其中包含外墙脚手架工程。鑫钻公司未能提供证据证明该项目的外墙脚手架工程由其本人或其委托他人施工。也即，鑫钻公司未能提供证据推翻东建公司证明的上述事实。综上，一审认定鑫钻公司应向东建公司支付工程款735163.18元及逾期付款利息，有事实和法律依据。关于建升公司的责任问题。根据中国广州仲裁委员会（2019）穗仲莞字第2101号裁决书查明的情况以及建升公司的陈述，建升公司已经于2018年11月15日接收案涉工程。建升公司是否欠付鑫钻公司工程款应以整个工程价款为评判标准。建升公司以目前未欠鑫钻公司进度款为由，抗辩其未欠付工程款，不能成立，本院不予采纳。案涉工程款，建升公司仅付70%，应认定为建升公司存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的欠付工程款的情况。一审认定建升公司对鑫钻公司的债务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫钻公司、建升公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。福建省鑫钻建筑工程有限公司上诉部分二审案件受理费11301.86元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担（已预缴）。广东建升精工科技有限公司上诉部分二审案件受理费11301.86元，由广东建升精工科技有限公司负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十二月二十四日书记员  陈佩君