湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终2773号上诉人(原审原告)：张招宝，男委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。上诉人(原审被告)：重庆市建园建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区回兴宝桐一路电信小区A栋二楼。法定代表人：汪石玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷震，男被上诉人(原审被告)：吴瑞光，男被上诉人(原审被告)：刘兰英，女被上诉人(原审被告)：衡阳市星勇建筑劳务有限公司，住所地衡阳市蒸湘区长湖乡大立村五组。法定代表人：吴勇，该公司执行董事。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘芳核，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴星，男被上诉人(原审被告)：刘治军，男被上诉人(原审被告)：邓井社，男上诉人张招宝、重庆市建园建筑工程有限公司(以下简称建园公司)因与被上诉人吴星、吴瑞光、刘兰英、刘治军、邓井社、衡阳市星勇建筑劳务有限公司(以下简称星勇公司)建设工程施工合同纠纷一案均不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。张招宝上诉请求：撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初365号民事判决，改判支持张招宝的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案劳务清包合同合法有效；被上诉人吴星、刘兰英、星勇公司均应对本案承担连带责任；一审判决将涉案保证金利息酌情认定为年利率6％，且将被上诉人已付20万元认定为返还保证金本金，明显错误；张招宝主张的保证金利息和违约金均应得到支持；依据涉案合同及担保书约定，被上诉人应当承担张招宝为实现本案债权发生的代理费。建园公司上诉请求：撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初365号民事判决第一项判决，依法予以改判；本案一、二审诉讼费及保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对建园公司印模及案涉《补充协议》的效力认定错误，建园公司未授权吴星在该补充协议上签字；一审法院认定《劳务清包合同》无效后，认定建园公司返还财产的责任主体错误。针对张招宝的上诉，建园公司辩称其答辩意见与其上诉意见一致。针对建园公司的上诉，张招宝辩称一审认定建园公司承担的责任事实清楚，证据充分。建园公司私刻公章的事实与其在一审中的辩论主张相矛盾，就算公章是吴瑞光私刻的，也是建园公司内部管理问题，不能对抗第三人，一审法院对该部分事实认定是清楚的。被上诉人吴瑞光、刘兰英、星勇公司针对二上诉人的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张招宝向一审法院起诉请求：1、判令七原审被告连带返还原审原告保证金100元及利息（自2019年3月17日起计至实际返还之日止，按月利率2％计付）、违约金30万元；2、判令七原审被告连带支付原审原告为实现本案债权发生的费用（包括但不限于代理费、交通费、误工费）；3、本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：建园公司是一家从事房屋建筑工程施工总承包等经营的有限责任公司。2018年7月17日，该公司设立衡阳分公司，在总公司的经营范围内承接业务，分公司登记的负责人为徐波。2018年9月13日，吴星代表建园衡阳分公司与华耀城（衡阳）有限公司签订《衡阳华耀城商贸物流城一期配套交易中心M2地块一期建设工程施工总承包合同之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），约定该协议“作为双方履行2018年月日所签报建合同《衡阳华耀城商贸物流城一期配套交易中心M2地块一期建设工程施工总承包合同》（编号为［］，以下简称原合同）的补充”。建园公司衡阳分公司在该《补充协议》上加盖了印章（名称为：重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为：……）。2019年3月17日，吴星、吴瑞光（系吴星之父）作为甲方与作为乙方的张招宝签订《劳务清包合同》，合同约定的承包范围为“甲方以清包工的形式将［衡阳华耀城M1M2商铺］其中5万平方的泥、木、钢、架及周转材料包给乙方施工。模板、木方、快捷支撑架、架子管、扣件、安全网、竹架板、升降机等等工地所用的所有机械设备及劳务用品……”、付款方式为：“①经双方协议，乙方垫资至地下室顶板完工时，甲方付乙方已完工程量总价款的80％，主体外架落地甲方付乙方已完工程量总价款的98％，剩余2％竣工验收合格后60个工作日付清，结付按实际完成工程量月结80％。②承包方付款方式：完成的工作量后，承包方每次申请的进度款支付单位应先上报项目部工程部审核，施工总负责人签字同意后方可到项目部财务部领款，否则财务不予支付进度款。按合同规定开工日期，延误一个月按银行利息的两倍支付给乙方”。约定的合同保证金为：“乙方为证实自己对工程质量和进度以及对安全生产工作的重视，签订合同时向甲方交纳人民币100万元整作为质量安全保证金，乙方进场开工5个工作日，甲方返还给乙方50％，剩余50％乙方完成承包地下室工程量结构部分不含砖墙工程量时甲方返还，但不计利息。甲方收到乙方保证金在本年9月30日开工，未开工从乙方交款之日起按3分月息计算给乙方，10月3日支付前期利息，在延期2个月时间没有开工，甲方承担两个月利息和违约金30万元，同时支付本金＋利息＋违约金一次性支付清”，合同还对质量和进度要求、安全要求、文明施工等进行了约定。刘治军、邓井社于同日向张招宝出具了《担保书》，自愿为《劳务清包合同》项下建园衡阳分公司退还保证金的本金及产生的费用向张招宝提供不可撤销的连带保证，保证的效力不因《劳务清包合同》无效而无效。2019年3月17日，张招宝按建园衡阳分公司指定的刘兰英账户支付了100万元，建园衡阳分公司向张招宝出具了《收据》。此后，因一直未按合同约定的开工时间进场施工，遂引发纠纷。张招宝向法院起诉后，吴瑞光向建园公司作了一份《确认并承诺书》，表示私自盖了建园分公司的印章，使用建园分公司的公章与相关劳务分包商签订了分包合同，收取了保证金100万元未退还的事实。建园公司向法院出示的分公司印模显示：名称为重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为……。另查明，刘兰英系星勇公司的股东，本案起诉前，已从其账户退还张招宝20万元。建园衡阳分公司已于2019年7月4日注销。一审法院认为，一、建园公司衡阳分公司是否系《劳务清包合同》的签订方。《劳务清包合同》上甲方处盖有建园公司衡阳分公司的印章，建园公司表示该印章与工商备案章不一致，其公司未与张招宝签订合同。一审法院认为，吴星代表建园公司衡阳分公司与华耀城（衡阳）有限公司签订的《补充协议》中使用了建园公司衡阳分公司印章（名称为：重庆市建园建筑工程有限公司衡阳分公司，编号为：……），建园公司对于该《补充协议》的真实性、合法性均不持异议，故一审法院认为，吴星虽不是建园公司衡阳分公司登记的负责人，但系代表建园公司衡阳分公司签署相关文件，系职务行为，其行为后果由建园公司衡阳分公司承担；吴星签署《补充协议》后，与张招宝签订了《劳务清包合同》，该合同甲方处有吴星签名、也加盖了建园公司衡阳分公司的印章，加盖的印章与《补充协议》上所盖印章一致，故可以认为吴星系代表建园公司衡阳分公司与张招宝签署的合同，亦系职务行为；至于加盖在《劳务清包合同》上的印章是否系工商备案登记的印章，不影响吴星行为性质的认定，其行为后果应当由建园公司衡阳分公司承担，故一审法院认为建园公司衡阳分公司系《劳务清包合同》的签订方。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，建园公司衡阳分公司的民事责任应当由建园公司承担。二、案涉《劳务清包合同》是否有效。1、从合同内容来看，张招宝并不是建园公司衡阳分公司的员工，双方之间也没有产权联系，张招宝自筹资金，独立核算，自行组织施工、发放工资及负责安全事故等，双方之间应属于分包关系；2、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”、第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的……”，因此，建园公司衡阳分公司将承包的工程分项分包给张招宝，属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，建园公司衡阳分公司与张招宝签订的《劳务清包合同》应属无效。张招宝以《劳务清包合同》并非劳务工程分包、劳务工种作业承包人并非必须是劳务企业、合同是双方真实意思表示主张合同合法有效，一审法院不予支持。合同无效后，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，建园公司衡阳分公司等因该合同取得的财产，应当予以返还；本案中，已返还20万元，应继续向张招宝返还剩余的80万元；上述合同被认定为无效，合同签订双方均有过错，而且张招宝未举证证明其损失的情况，其主张的利息、违约金实际上是按双方在合同中约定的合同保证金交付后未开工的计算方式计算而来，该利息、违约金的支付应以合同有效为前提，故张招宝诉请赔偿利息和违约金，证据不足，一审法院不予支持；但建园公司占用张招宝资金，导致张招宝受损，故一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌情确定由建园公司自收到款项次日起按年利率6％支付资金占用期间的利息至款项付清时止；三、刘兰英、星勇公司是否承担责任。张招宝主张刘兰英系建园公司衡阳分公司的财务负责人及吴瑞光、吴星、刘兰英与星勇公司存在人格混同，但未提供证据证实，本案现查明的事实仅表明案涉款项进入了刘兰英的账户、返还的款项也是从刘兰英账户支出、刘兰英系星勇公司股东等，但依据该事实尚不足以认定星勇公司存在人格混同，故张招宝主张由刘兰英、星勇公司承担责任，一审法院不予支持。四、其余原审被告的责任承担。吴星系职务行为，其行为后果应由建园公司承担；吴瑞光系吴星之父，与吴星一同在合同上签字，应共同承担责任；刘治军、邓井社自愿承担连带责任，应按规定承担相应担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《建筑工程施工发包与违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告重庆市建园建筑工程有限公司、吴瑞光于判决生效后十日内向原告张招宝返还以合同保证金名义收取的款项800000元，并自2019年3月18日起按年利率6％支付资金占用期间的利息至本息清偿时止；二、被告刘治军、邓井社对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张招宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8250元（已减半收取），保全费5000元，共计13250元，由被告重庆市建园建筑工程有限公司、吴瑞光、刘治军、邓井社共同负担。本院二审期间，当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的付款责任主体的问题。案涉《劳务清包合同》上甲方处盖有建园公司衡阳分公司的印章，建园公司衡阳分公司是该合同的一方当事人，其法律后果应由建园公司承担。建园公司衡阳分公司不但作为合同当事人在《劳务清包合同》上加盖了印章，同时还向张招宝出具一份《指定付款委托书》，委托张招宝向其指定的刘兰英账户支付了100万元，并向张招宝出具了一份收据，故案涉100万元保证金的收款人为建园公司衡阳分公司而非刘兰英，建园公司关于其不承担本案付款责任、还款责任人应为刘兰英的上诉主张，本院不予支持。至于该印章是否与工商备案印章一致，不影响建园公司民事责任的承担。吴星虽不是建园公司衡阳分公司登记的负责人，但吴星签署相关文件系作为建园公司衡阳分公司的代理人身份而签署的，故吴星的行为系职务行为，代表的是建园公司衡阳分公司，一审认定吴星不承担本案付款责任并无不当。张招宝向刘兰英账户转账100万元系受建园公司衡阳分公司的指定付款，与星勇公司无关，故张招宝主张星勇公司应承担本案责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉《劳务清包合同》的效力问题，该合同虽名为劳务清包，但从合同内容来看，张招宝并不是建园公司衡阳分公司的员工，张招宝自筹资金，独立核算，自行组织施工、发放工资及负责安全事故等，张招宝与建园公司之间应属于分包关系，又因张招宝不具备建设工程施工资质，故建园公司将承包的工程分项分包给张招宝，属于违法分包，双方之间签订的《劳务清包合同》属无效合同。关于本案争议的利息、违约金等其他费用的问题。因《劳务清包合同》无效，合同中约定的利息条款属无效条款，本案利息依法不能按照合同约定进行计算，一审认定刘兰英退还的20万元为保证金本金并无不当。因合同无效，违约金条款亦属无效，张招宝请求按照合同约定支付利息、违约金及其他费用没有法律依据，本院均不予支持。综上，张招宝、建园公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21856元，由上诉人张招宝负担5356元，重庆市建园建筑工程有限公司负担16500元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年十二月二十五日法官助理  王 婷书 记 员  刘婉君