四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1849号上诉人（原审原告）：向艳霞，女，1982年2月21日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：蔡朝国，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓明清，男，1977年6月7日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：邓芝茂，男，1940年4月15日出生，汉族，系邓明清之父，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：邓明香，女，1975年4月12日出生，汉族，系邓明清姐姐，住宣汉县。上诉人向艳霞因与被上诉人邓明清变更抚养关系纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向艳霞上诉请求：撤销四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初2810号民事判决，依法改判邓珀超由上诉人抚养，被上诉人每月给付子女抚养费1057元至邓珀超年满18周岁止。事实与理由：1、儿子邓珀超生育2010年10月14日，属于限制行为能力人，一审中上诉人要求邓珀超当庭陈述他愿意由谁抚养，一审法院却以邓珀超系未成年人为由拒绝。在一审中上诉人举证了代理人对邓珀超的调查笔录，邓珀超陈述是被上诉人不尽抚养义务，并对其打骂，而且一直是他的祖父母在为被上诉人代养儿子，其祖父母也对邓珀超进行打骂，使他身心受到了伤害。2、一审中上诉人举示了同被上诉人的微信聊天记录，鉴于邓珀超不愿由被上诉人抚养，私自跑到上诉人家中居住了两个月之后与他商量小儿子的事，被上诉人却不予理睬。我们协议离婚时，考虑到被上诉人抚养两个儿子，负担相应大一点，才将共同购买的房屋我应享有的部分全部分割给了被上诉人。而今，邓珀超不愿由被上诉人抚养，作为母亲的我不可能对邓珀超不负责，让其成为被抛弃的人。既然应由上诉人来抚养邓珀超，被上诉人就应给付抚养费。3、上诉人从事房屋销售职业，每年有10万元的收入，有能力抚养子女，对这一事实一审法院未作任何评判错误。4、一审法院判决驳回上诉人在一审中的起诉请求后，上诉人将邓珀超带去居委会，通知被上诉人来接回邓珀超，被上诉人委托其父母去居委会接邓珀超时邓珀超坚决不同意由被上诉人抚养，并抓住上诉人不放，才一同又回的上诉人家中。综上，一审法院认定事实错误，作出错误判决。请求改判邓珀超由上诉人抚养，并由被上诉人给付抚养费，以保护邓珀超的身心健康。邓明清辩称：1、上诉人与被上诉人所生育子女邓珀超自二人离婚后一直与被上诉人共同生活，邓珀超与邓洪渊系双胞胎，两兄弟在一起共同生活有利于两兄弟情感增加。上诉人与被上诉人婚后共生育三个子女，在离婚时，长女归上诉人抚养，两双胞胎兄弟随被上诉人生活。2、上诉人称被上诉人不尽抚养义务，并对邓珀超打骂不是事实，父母对子女的教育是天经地义的，打骂是夸大其辞，说身心受到伤害更是无中生有。3、上诉人与被上诉人在2016年协议离婚时也对夫妻共同财产作了分割，与对邓珀超抚养权的变更没有法律上的关联性。4、被上诉人有固定的职业，是木工，有稳定的收入，再者两双胞胎兄弟从小一起长大，有一定的感情基础，被上诉人的父母有文化，能够帮助被上诉人照管两个小孩。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，邓珀超跟随被上诉人生活更有利于邓珀超的健康成长，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。向艳霞向一审法院起诉请求：1、依法判决邓珀超由原告抚养，被告邓明清每月给付邓珀超抚养费1057.00元，直至年满十八周岁止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2005年1月31日登记结婚，2002年10月29日生育女儿邓颜霜，2010年10月14日生育双胞胎儿子邓洪渊、邓珀超。2016年1月25日，原、被告在宣汉县民政局协议离婚。离婚协议书载明“……二、子女抚养：婚生女邓颜霜，生于2002年10月29日，孩子归女方抚养。婚生子邓珀超，生于2010年10月14日，婚生次子邓洪渊，生于2010年10月14日，两个孩子归男方抚养。各自承担所抚养小孩的全部费用。双方享有探视权。……”。原、被告离婚后，女儿邓颜霜随原告居住生活，儿子邓珀超、邓洪渊随被告居住生活。被告在外务工期间，两子女由其父母代为照看。现原告以被告对子女不尽抚养责任为由起诉至法院，并提出前述诉讼请求。一审法院认为，关于孩子抚养问题,孩子的父母均有抚养和教育子女的权利和义务,是否变更子女的抚养权,应从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发,并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等因素予以综合考虑。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第十六条规定:“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中,原告没有证据证实上述情形发生，法院综合考虑双方的实际情况并从维护未成年子女的权益出发,对原告向艳霞要求变更抚养关系之诉讼请求不予支持。综上所述,依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第十六条,《《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回原告向艳霞的诉讼请求。案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由原告向艳霞负担。二审中，上诉人向艳霞提交如下证据：1、上诉人给被上诉人就儿子邓珀超抚养问题多次给其发送短信，而被上诉人不闻不问。拟证明被上诉人根本不关心邓珀超，不尽抚养责任；2、2020年11月3日下午在居委会的视频资料，是上诉人同代理人一同将邓珀超带至居委会，想一审都判了，叫对方把邓珀超接过去也行，也是邓明清的父母到场，但邓珀超坚决不愿意同被上诉人及他父母一起生活，不愿意跟他们一路回去；3、上诉人的收入证明、转账记录、按揭贷款已还清贷款的银行凭证、证明，拟证明上诉人有抚养能力，但因大女儿上高三，又学的艺体，费用较高，还是要被上诉人给付抚养费；4、商品房买卖合同一份，拟证明上诉人自己买了一套住房，子女共同居住生活不成问题。被上诉人质证认为：证据1是因为双方都把对方拉入了黑名单，短信没收到，不能说不尽责任，证据2真实性无异议，愿意对方带走一个娃娃，但不同意支付抚养费，证据3对方的收入无异议，但对证明目的不认可，证据4认可，无异议。本院对上诉人提交的证据认为，符合证据的三性特征，本院予以采信。被上诉人二审中没有新的证据提交。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：父母均有抚养子女的权利和义务，对子女抚养问题应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况处理。本案中上诉人向艳霞与被上诉人邓明清2016年协议离婚时，虽将双胞胎儿子邓洪渊和邓珀超协议由邓明清抚养，大女儿邓颜霜由向艳霞抚养，邓明清分得了较多的夫妻共同财产。但由于邓明清在外务工，两个儿子长年交由其高龄的父母照顾，小孩缺乏亲身父母的关爱和教育，加之邓珀超始终感觉爷爷奶奶（即爷爷婆婆）对自己不如对邓洪渊好，对其还有打骂行为，又不准与妈妈来往，于是从2020年7月开始到其妈妈向艳霞处后，坚决不愿再回去爷爷奶奶家中生活。鉴于此，向艳霞向法院起诉要求变更抚养关系理由正当、合法。《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉》第五条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”、第十六条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持……（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的”。现邓珀超与向艳霞一起实际生活，邓珀超读四年级，现已年满十周岁以上，从一审法院向艳霞的代理人对邓珀超的询问笔录和二审中向艳霞提供的视频录音录像资料显示，以及二审中邓珀超向本院邮寄来的“愿由妈妈抚养说明”信件，均能佐证邓珀超愿意跟随其母向艳霞一起共同生活，而不愿随父亲和爷爷奶奶共同生活的意思表示，且在一、二审中作为邓明清的代理人其父亲邓芝茂明确表示，同意向艳霞将邓珀超带去抚养，但不同意给付抚养费。故，为了更有利于邓珀超的身心发育和健康成长，结合其母向艳霞有稳定的工作和收入，具有相应的抚养能力和条件，本院将邓珀超变更由向艳霞直接抚养。向艳霞上诉要求变更邓珀超由其抚养的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议，协议不成由人民法院依法判决”、第三十八条规定：“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。故向艳霞在要求变更邓珀超由其抚养的同时要求邓明清每月支付抚养费的理由成立，本院予以支持。但其请求每月支付1057元过高，本院酌定由邓明清每月支付邓珀超抚养费500元至邓珀超年满18周岁止；邓明清对儿子邓珀超依法享有探视权，向艳霞负有协助的义务。综上所述，上诉人向艳霞的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件子女抚养问题的若干具体意见〉》第五条、第十六条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初2810号民事判决；二、婚生子邓珀超由上诉人向艳霞抚养，被上诉人邓明清对婚生子邓珀超享有探望的权利，向艳霞对此负有协助的义务；三、被上诉人邓明清从本判决生效之次月起每月支付婚生子邓珀超抚养费500元，至邓珀超年满十八周岁时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案件受理费100元，由上诉人向艳霞和被上诉人邓明清各负担50元。本判决为终审判决。审判长牟春艳审判员 钟 伟审判员 古 霞二〇二〇年十二月二十五日书记员 古钰钦