山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3521号上诉人（原审被告）：枣庄市广源建筑安装工程有限公司，住所地山东省枣庄开发区海河路门市18号。法定代表人：张峰，总经理。委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚飞，男，1987年1月18日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。被上诉人（原审原告）：王永，男，1976年4月15日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈琦，枣庄峄城守信法律服务所法律工作者。原审第三人：潘存义，男，1970年4月29日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。上诉人枣庄市广源建筑安装工程有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人褚飞、王永、原审第三人潘存义建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。广源公司上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判支持上诉人的上诉请求或者将本案发回重审。2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审判决适用法律不当。其中：（一）本案中，一审法院判决认定上诉人与原审第三人潘存义签订的项目承包协议及上诉人与被上诉人签订的补充协议均为无效合同，但一审法院却忽视了导致合同无效应当属于上诉人及被上诉人双方的责任而不仅仅只是上诉人一方的责任。（二）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为承包人的被上诉人只能请求“参照”“合同约定支付工程价款”，他没有权利和资格要求超出合同约定支付工程价款。最高人民法院颁布的“法（2019）254号”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（也是司法界统称的“九民会议纪要”）第32条最后部分更是明确规定了“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”上诉人认为，本案一审判决将我们双方当事人在合同中明确约定了被上诉人“措施费让利20%”、“管理费用为工程总造价的10%”等不予支持明显违反了上述法律及司法解释的规定。另外，处分原则是我国包括合同关系在内的民事法律关系中当事人的一项法定权利，“当事人对自己的民事权利，可以放弃”，本案中，当事人之间的“措施费让利20%”、“管理费用为工程总造价的10%”等的约定属于当事人对自己权利自由处分的范畴，该项处分不损害国家的、社会的及其他人的合法利益，应当是合法有效的。本案一审判决对此不予支持也是明显违反了我国民事法律中“处分原则”的。（三）本案中，由于实际施工人严重拖延工期及部分质量问题，导致上诉人被建设单位扣减工程款30万元。也正因为这种原因等，导致建设单位还用明显高价的房屋、储藏室、车库、汽车等向上诉人“抵顶”了工程款4555270元，这也必然会给上诉人造成相当大的损失。上述两项这应属于由于实际施工人违反合同约定给上诉人方造成的损失，而不属于违约金范畴。本案一审判决对此不让被上诉人承担任何责任违反了我国《合同法》对无效合同中关于赔偿损失的规定，是明显不当的。二、本案一审判决认定事实错误。其中：（一）本案一审法院委托山东旭正项目管理有限公司按照定额含量出具鉴定意见书并按照该鉴定意见书进行判决属于认定事实错误。上诉人认为，在上诉人方有原始的领料单、双方确认的对账单等书面证据证明被上诉人方实际领取的材料的价值大于该鉴定意见书中的鉴定价值时，应当以原始领料单、双方确认的对账单等原始书面证据为准而不应该以依据所谓的定额含量出具的鉴定意见书为准。上诉人之所以这样认为，是因为：第一，被上诉人在实际施工中从上诉人处所领用的材料，有被上诉人方的相关人员给上诉人写的领料单及我们双方的对账单等为证。而不能按照定额含量计算。因为人所共知的实践做法就是，实际施工人从发包给工程的发包人处领的材料的多少，不仅与定额含量有关，更和实际施工人对工地、人员和材料的管理有关。实际施工人管理越混乱的工地，实际领用的材料往往比定额含量的材料用量越多。所以，在双方当事人有领用材料的原始单据的情况下，按照定额含量确定领用人实际领用的数量，纯粹是风马牛不相及。所以，本案一审这样的处理是典型的认定事实错误。第二，对于被上诉人方从上诉人方领用的材料的价格，除了领料单中及结算性质的文件中没有约定的以外，应当执行双方当事人在领料单等文件中的约定为准，也不应该按照定额等进行所谓的“鉴定”。三、本案一审判决作出的处理显失公平，损害了上诉人的合法权益。本案中，上诉人方无论是协调、操作一开始对涉案项目的承包，还是在实际施工中对该项目建设的管理（包括对有关建筑材料的购买、保管、发放等）、对项目的中间工程的验收以及整体竣工验收等等，付出了大量的人力、物力和财力，本来上诉人关于这方面的支出，要靠双方当事人约定的“措施费让利20%”及“工程总造价10%的管理费”予以弥补，结果本案一审判决均不让我们收取，这等于我们以上的所有支出均是白白赔进去了。更何况上诉人还要对该项目的主体结构、地基基础等还要承担着几十年的保修责任！本案一审判决根本不考虑这些问题，曲解最高人民法院的司法解释、会议纪要等，做出了对上诉人显失公平的判决。关于此，上诉人认为，被上诉人在一审法院于2019年6月13日开庭时明确表示“措施费……实际给我们扣除了30%，多扣了10%”【见本案一审正卷第062页第13、14行】，也就是说，被上诉人也没有请求将20%的措施费补给上诉人。被上诉人在一审法院于2019年7月20日再次正式开庭时仍然不仅没有提出不应扣除20%措施费，反而明确表示“措施费认可”【见本案一审正卷第110页倒数第9行至第111页第1行、本案一审正卷第111页第8行至该页第13行】，被上诉人的这些表示证明被上诉人自始至终均认可我们双方约定的扣除20%的措施费，这应属于当事人意思表示一致的行为，也是被上诉人对自己民事权利的自由处分。一审法院在其一审判决书第10页中所称的“关于措施项目费……现有法律法规并未规定实际施工人无权得到上述费用，故被告主张措施项目费118,428.78元从工程款中扣除，缺乏依据”不能成立，同时因一审中被上诉人不反对上诉人主张的20%措施费用，而本案一审将该部分措施费用判给被上诉人所有，超出被上诉人诉讼请求范围。四、本案一审中某些程序不当。其中最关键的是，本案一审法院在委托山东旭正项目管理有限公司对涉案工程的材料进行鉴定时，竟然没有将上诉人已经提交给法院并经法院组织质证了的证据2共四百多页【见一审证据二卷第001页（为我方扫描件第003页）至第151页（为我方扫描件第297页）】证明被上诉人从上诉人处领取了290余万元材料的单据没有向该鉴定机构移交，这才导致了被上诉人实际上从上诉人处领用了290余万元的材料，而被鉴定机构鉴定成了190余万元的根本原因。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公平，部分诉讼程序违法。请依法判决支持上诉人的全部上诉请求。褚飞、王永辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人主张的事由无事实及法律依据，请求查明事实基础上依法驳回上诉人上诉，上诉费用由上诉人承担。潘存义述称，涉案工程协议不是我签订，请求依法判决。褚飞、王永向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1,331,331.17元以及逾期利息（以1,331,331.17元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年10月23日交工之日起计算至还清全部款项之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订了建筑工程施工合同，工程名称为枣庄颐源山庄养生养老产业园；工程地点北安路华夏专修学院内；工程内容和规模为施工图纸范围内的土建、安装、装饰等，建筑面积约6万平方米；合同工期200天，开工时间工期有发包人商定；合同价款约6,000万元。2016年8月12日被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订了建筑工程施工合同补充协议约定合同价款约2,000万元，签合同时承包人向发包人交50万元保证金双方签字盖章后合同生效。双方约定未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包、转包。2016年9月16日被告（甲方）与第三人潘存义（乙方）签订项目承包协议书，协议约定：承包的方式为由乙方自主决定组建项目部，乙方作为项目部经理对所承包工程项目的施工管理负总责。乙方成立的项目部实行独立核算、自负盈亏的经营政策，并对工程质量、进度、安全等负全部责任，独自承担工程全部经营成果、所有债权、债务及经营风险，承担项目施工过程中所发生的一切费用。如果由项目部引起的第三方对甲方诉讼，则乙方同意作为与甲方同样的诉讼地位，以原告或被告身份应诉，同时承担甲方应对第三方承担的所有法律责任。承包的期限自协议签订之日起至该工程竣工验收合格，保修期满。承包工程项目情况：工程名称枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、67#、68#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼；建筑面积约5600平方米;承包范围为土建、装饰工程；开工日期2016年9月16日，竣工日期2016年12月31日。甲方的权利和义务：定期对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调，对乙方不按规范或本协议约定进行管理施工，有权进行纠正、责令停工整改、予以经济处罚、直至终止本协议；负责组织施工合同“交底”和施工组织方案的审定以及与建设单位等其他部门的联络协调；负责工程材料及价款的转拨，材料价格浮动在±5%时，由建设单位、监理、审计等部门签字据实结算，负责工程的竣工验收和竣工决算；负责对乙方承包经营管理效果的考核、评价。竣工与结算执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、《山东省建筑安装工程计算规则》以及政府现行相关规定、补充手册、2011《山东省施工机械台班单价表》、2011《枣庄地区价目表》(东城11年价)，工人工资单价按60元/定额工日，合同价格调整依据图纸会审、设计变更，隐蔽工程现场有效签证(发包人委托指派工程师签字)，方可作为结算依据，否则不予认可。措施费让利20%。议价分项：地暖50元/㎡、门窗310元/㎡、外墙发泡保温及外墙漆100元/㎡。本条款为工程项目总结算额。工程款的拨付及管理费的提取：按照大合同的约定，工程进展到内墙抹灰和外墙保温面漆完成和屋面瓦、地暖楼地面等完成一周内付工程暂定总造价的60%，竣工验收合格后一周内付至工程暂定总造价的85%，工程审计完成一月内付工程总价的95%，其余款按国家现行规定保修期满分期付清，建设单位若违约以上条款承担违约金责任，应付工程款按每天的万分之三支付违约金，(或者乙方有权优先按建设单位售房价下浮每平方米200元抵应付工程款并办理售房手续)。土建部分工程总价暂定500元/㎡(建筑面积)作为竣工前支付工程款依据）甲供材料款同以上拨付材料款按拨款比例扣除，甲供材料限价由建设单位现场材料价格为准并作为工程结算依据。在甲方收到建设单位拨付相应工程款三个工作日内、扣除甲方应当收取的管理费及其他代交费用后拨付给乙方；甲方提取乙方管理费用为工程质量达到合格标准，施工现场达到市级安全文明现场标准，无安全事故发生，管理费用为工程总造价的9%，若未能达到上述目标，则管理费用为工程总造价的10%，管理费随工程款转拨时按比例扣除。第三人潘存义于2017年4月17日出具声明书内容为“本人潘存义因资金不足，无法将《枣庄颐源山庄养生养老产业园建设工程施工合同》工程承建下去，现本人自愿将该工程的承包权、承建权、结算权转交给褚飞、王永至工程结束。该工程结算权由褚飞、王永负责。”2017年4月25日被告（甲方）与二原告（乙方）签订补充协议，主要内容为：甲、乙双方执行甲方与潘存义所签订的颐源山庄养生养老产业园二期工程承包合同的全部内容，至该工程合同结束；乙方承担该工程的承包权、承建权、结算权及债权债务；工程结算款甲方应将该工程款拨付乙方指定账户；甲方向乙方提供第三人潘存义在该工程中从甲方支借工程款的清单；乙方处理完善好第三人潘存义原建该工程所有的一切款项，不出任何事情，如出现均由乙方负责；乙方在承建该工程中必须保证不再有停工及现场不文明的事情发生，否则甲方据实情进行处罚，或终止合同(甲方原因除外)；第三人潘存义在建该工程期间从甲方支借款项用与该工程中的支出，现由乙方认可接收，承担借款利息叁万元整；甲方支付乙方工程款，乙方只接受现金，不接受实物抵押；第三人潘存义因该项工程在公司支借款及乙方认可的利息，在甲方与建设方决算时扣除。2017年10月22日原告王永以项目负责人的名义向被告提出主体完工申请表，内容为“我项目部已完成枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼主体工程”，2017年10月23日被告法定代表人签字确认。被告委托对枣庄颐源山庄养生养老产业园64#、65#、66#、69#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、80#、81#楼土建工程进行审鉴，送审工程造价为5,913,153.30元，2018年9月20日中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书审定工程造价为4,793,527.35元。原告在被告处借款942,340元（包含第三人潘存义借款），原告在被告处支取工人工资1,057,533元，折抵工程款。2019年5月20日枣庄颐源山庄养生养老有限公司出具证明，证实其与被告2019年4月19日进行清算对账，现所有账目已全部了结，不存在债权债务关系，被告对此予以认可。因原告承建工程材料由被告提供，中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书没有对材料款项具体汇总，原被告对材料款争议较大，根据原告的申请，该院于2020年1月3日委托山东旭正项目管理有限公司对中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书的钢筋、沙子、石子等十种材料进行鉴定，2020年6月24日山东旭正项目管理有限公司作出鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定意见书，鉴定意见为枣庄颐源山庄养生养老产业园建设工程涉案钢筋、沙子、石子、水泥、多孔砖、水泥砖、保温板、瓦、烟道、钢丝网共计十种建筑材料价值为994,820.22元。被告在庭审中对鉴定结果提出异议，后山东旭正项目管理有限公司于2020年7月28日作出《关于鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定报告庭审异议说明》，鉴定材料价值为1,966,720.51元，被告对鉴定意见予以认可，原告认为价格偏高，但未提交任何证据。一审法院认为，被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订的建筑工程施工合同第38.1条规定“未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包、转包”，第三人潘存义与被告签订的项目承包协议系分包被告与枣庄颐源山庄养生养老有限公司签订的建筑工程施工合同中的部分工程，第三人潘存义未提交相关建筑资质，被告亦未提交经发包人枣庄颐源山庄养生养老有限公司书面同意分包的意见，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第三人潘存义与被告签订的项目承包协议无效。因原告褚飞、王永与被告签订的补充协议是以第三人潘存义与被告签订的项目承包协议为基础，且原告褚飞、王永亦未提交相关建筑资质，原告褚飞、王永与被告签订的补充协议亦属无效合同。关于所欠工程款的问题。案涉工程虽未提交经竣工验收手续，被告已将涉案工程交付发包方，结清了全部工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，被告应向原告支付拖欠的工程款。2018年9月20日中环建(北京)工程管理有限公司出具的工程造价咨询报告书审定工程造价为4,793,527.35元，原被告对该报告认定工程造价均予认可，该院予以确认。第三人潘存义与被告签订的项目承包协议第五条第3项规定，被告负责项目材料供应，因原被告对工程款中的材料费数额存有异议，该院委托对涉案工程中的钢筋、沙子、石子、水泥、多孔砖、水泥砖、保温板、瓦、烟道、钢丝网共计十种建筑材料进行鉴定，山东旭正项目管理有限公司作出鲁旭审咨鉴（2020）001号鉴定意见书认定建筑材料价值为1,966,720.51元，虽然原告认为鉴定价值过高，但未提交相关证据，该院对其鉴定结果予以认定。关于措施项目费，是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。现有法律法规并未规定实际施工人无权得到上述费用，故被告主张措施项目费118,428.78元应从工程款中扣除，缺乏依据，原告褚飞、王永要求计入案涉工程价款中，并无不当，该院予以支持。关于管理费问题，因双方签订的合同无效，被告要求按照工程总造价的10%收取管理费479,352.74元缺乏依据，该院不予支持。关于质保金的问题。案涉工程施工合同约定工程质保金为最终结算总价的5%，即4,793,527.35元×5%为239,676.36元，涉案质保金枣庄颐源山庄养生养老有限公司已经退还给被告，该款项被告应该退还给原告。综上所述，根据鉴定报告结果，原告方实际施工的工程造价为4,793,527.35元，扣除原告支取工人工资1,057,533元，再扣除原告及第三人潘存义在施工期间借支工程款942,340元，再扣除材料款1,966,720.51元，故被告应再给付原告方工程款826,933.84元。关于是否支付逾期付款违约金或利息的问题。《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第三人潘存义与被告签订的项目承包协议第八条规定“工程审计完成一月内付工程款总价的95%，其余款按国家现行规定保修期满分期付清”，涉案项目于2018年9月20日审定了工程造价，被告应于2018年10月20日前付清工程款的除维修费以外的工程款。因利息具有本金法定孳息的性质，被告拖欠工程款是事实，其应承担未付工程款部分相应利息的给付义务，虽然在合同中对逾期付款违约金进行了约定按日万分之三计算，但原告要求按照同期银行贷款利率主张利息的请求不违反规定，应予支持。关于利息起算时间应于2018年10月20日开始计算至本判决生效之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款的利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告枣庄市广源建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告褚飞、王永工程款826,933.84元（利息以826,933.84元为基数，自2018年10月20日至判决生效之日止，2019年8月20日前利率按照中国人民银行同期贷款的利率计算，2019年8月20日之后利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告褚飞、王永的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,782元，保全申请费5,000元、鉴定费7,000元，共计28,782元，由原告负担11,513元，被告负担17,269元。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，褚飞、王永、潘存义均系自然人无建筑施工资质，一审法院认定潘存义与广源公司签订的项目承包协议，褚飞、王永与广源公司签订的补充协议均属无效合同正确，一审法院未予采信广源公司要求扣减相关措施费、管理费的主张并无不当。就甲供材问题，经一审法院委托，山东旭正项目管理有限公司出具了相关鉴定意见，鉴定建筑材料价值为1966720.51元。广源公司书面确认对鉴定材料合计数额为1966720.51无异议，并附注对褚飞、王永超领的材料款704872.93元另案主张权利。广源公司再上诉主张按照上述鉴定意见进行判决属于认定事实错误前后矛盾，不能成立。广源公司上诉主张的实际施工人严重拖延工期及部分质量问题导致其损失问题，因其在一审中未提出反诉，本院不予审理。上诉人广源公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人广源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16782元，由上诉人枣庄市广源建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月十九日书记员 张 婕