河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1494号上诉人（一审被告）：张川川，男，汉族，1983年10月8日出生，住安徽省安庆市太湖县。委托诉讼代理人：张治国，北京市康达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中博国农（北京）牧场建设有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路5号422室。法定代表人：周佑家，执行董事。委托诉讼代理人：庞兴伟，该公司员工。被上诉人（一审原告）：开封通杰建筑工程有限公司，住所地开封市龙亭区文昌后街2号。法定代表人：李垒，总经理。委托诉讼代理人：杨帆，河南康鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩龙昆，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京惠丰益农畜牧科技有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇西小营村西白路3号。法定代表人：李霞，总经理。委托诉讼代理人：万宝义，该公司员工。上诉人张川川、中博国农（北京）牧场建设有限公司（以下简称中博农公司）因与被上诉人开封通杰建筑工程有限公司（以下简称通杰公司）、北京惠丰益农畜牧科技有限公司（以下简称惠丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张川川上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：本案一审认定事实不清，未查明通杰公司存在逾期付款等违反《钢结构施工合同》的行为导致竣工逾期，未查明《补充协议》已实际履行且通杰公司存在逾期付款违反《补充协议》第3条约定，未查明现场清单单据上的签字人“曲某”非张川川代表；基于上述事实不清，进而错误认定违约责任、错误认定现场施工金额、应鉴定未鉴定、错误分配举证责任等，导致裁判结果显著不公，应当发回重审。理由如下：一、一审认定事实不清。（一）、关于工期逾期，系通杰公司逾期付款所致，一审未查明通杰公司付款时间，实际情况是通杰公司的付款时间比约定的时间逾期一个月，所以通杰公司应承担逾期竣工责任。（二）、通杰公司系《补充协议》的违约方，一审对《协议书》、《补充协议》的签订与履行情况认定错误，未查明《补充协议》已履行，未查明通杰公司违反《补充协议》第3条的付款约定，违约强制清场，无故通知解约，擅自进行现场清算。（三）、中博农公司无“曲某”此人，一审未查明“曲某”身份并以伪造的证据作为现场工程价值的确认凭证，应予以纠正。二、通杰公司伪造的现场清点结果与实际情况完全不符，一审认定现场工程价值无任何证据，本案系应鉴定未鉴定。三、一审分配举证责任错误，通杰公司应承担举证责任。本案系因通杰公司擅自违约解除《补充协议》所致，故即使法院判令解除《补充协议》，对于解除后的返还问题，及工程价值认定问题，应由违约方即通杰公司承担，法院将该责任分配给张川川，明显不公。另外，关于第三方施工与中博农公司施工的界面划分问题，同样应由通杰公司承担责任，因为第三方介入施工系通杰公司单方解约并强制驱离惠丰公司所致，故通杰公司应当承担对施工现场的举证责任，如举证不清，应承担举证不利的法律后果。请求二审法院依法查明事实，改判并支持张川川的诉讼请求。通杰公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，张川川的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。二、关于张川川所述因通杰公司逾期付款所致工程逾期不是事实；1、根据《钢结构施工合同》第四条第一款的约定，即使按照400万预付款最后一笔付款时间2018年8月31日开始计算工期，张川川也严重违反竣工时间约定。2、涉案《钢结构施工合同》签订后，通杰公司是按照张川川的要求分批支付400万预付款的，并不存在任何违约情形。3、张川川自始至终没有提到400万预付款支付的问题，说明其对400万预付款支付的时间也是认可的，现二审中提出显然有意混淆事实。三、关于《协议书》和《补充协议》的签订及后续的履行情况张川川所述与事实不符。四、通杰公司不存在违约解除合同，相反违约方在中博农公司及张川川。五、曲某是万宝义找的现场安装方，万宝义是张川川任命的现场总指挥，故应把曲某认定为张川川代表。六、兰考工地现有钢件明细核算前，通杰公司多次要求张川川到现场清算，但其均未到场。无奈，通杰公司邀请现场监理方代表、甲方代表、现场安装方代表对施工现场的钢材进行了核算。同时张川川申请对已完工程量及已进场配件价值进行鉴定，但其在指定时间内未交纳鉴定费，应承担相应的不利后果。七、一审法院分配举证责任正确，本案的发生是由于中博农公司及张川川未按照合同约定履行《钢结构施工合同》及《协议书》的违约行为，最终导致合同的解除。一审中兰考法院于2019年9月5日对万宝义所做的询问笔录内容“张川川将400万元预付款挪作他用，我们没法干活，加工厂停工，工地停工”也可以印证，违约方为张川川。中博农公司答辩称：中博农公司对施工合同的签订、履行及后来的变更与解除并不知情，对张川川的上诉不发表意见。惠丰公司答辩称：万宝义不认识曲某，张川川把惠丰公司列为被上诉人没有任何事实依据和理由，所有的工程量也没有经过万宝义的确认，不能做为张川川对万宝义的结账标准。中博农公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审审理期间，惠丰公司已经派人出庭参与了庭审质证，而非一审判决书中所述未参加庭审。一审时张川川、中博农公司的代理人为同一律师事务所指派的同一律师，且该代理律师代理中博农公司的手续不全，无中博农公司法定代表人签字，剥夺了中博农公司的辩护权利。二、一审法院未查清事实，属于事实不清。张川川无权代理中博农公司对外签订合同。在其与通杰公司签订的《钢结构施工合同》以及与惠丰公司签订《协议书》、《补充协议书》均属于对中博农公司无效的合同；通杰公司作为原建设工程总承包人转包、或未经建设单位同意的分包行为系无效法律行为。本案应驳回通杰公司对中博农公司的诉讼请求。三、一审法院适用法律错误。一审法院没有根据建设工程行业领域相关法律法规查明合同效力的情况下适用了解除合同相关法律规定作出判决，属于适用法律错误。通杰公司答辩称:一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中博农公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。二、一审中中博农公司代理人全程参与诉讼，不存在剥夺其辩护权的情况。三、一审中中博农公司认可其与通杰公司签订的《钢结构施工合同》、《协议书》、《补充协议》的真实性及有效性。现又称张川川无权代理其对外签订合同，显然是相互矛盾，也违反禁止反言的原则。四、2018年8月3日，通杰公司与中博农公司签订了《钢结构施工合同》，中博农公司并在合同上加盖印章。与此同时，中博农公司向张川川出具的有授权委托书。且合同签订后，通杰公司依约支付预付款400万元，2018年8月12日，张川川向通杰公司出具了加盖中博农公司印章的收款收据。五、就张川川与中博农公司的关系，一审开庭时中博农公司说是员工，开庭后说是借用资质，现在又说无权代理，中博农公司的多次矛盾行为是不足信的，也没有事实依据。根据相关法律规定，即使存在张川川无权代理的情况，通杰公司也完全有理由相信其有权代表中博农公司。张川川答辩称：同意中博农公司的上诉意见。惠丰公司答辩称：同意中博农公司的上诉请求。通杰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除通杰公司与中博农公司于2018年8月3日签订的《钢结构施工合同》；2、判令解除双方于2018年12月13日签订的《协议书》和2018年12月19日签订的《补充协议书》；3、判令中博农公司、张川川退还通杰公司已付工程款2976000元及违约金55500元；4、判令中博农公司、张川川、惠丰公司赔偿通杰公司损失800000元；5、本案的诉讼费用由中博农公司、张川川、惠丰公司承担。一审法院认定事实：通杰公司从河南豫牛农牧科技有限公司处以45600000元的总价款承包了位于兰考县××杨桥村的新建牛场建设项目，双方约定的工期为合同签订后四个月内完工。2018年8月3日，张川川借用中博农公司（乙方）的资质作为实际施工人与通杰公司（甲方）签订《钢结构施工合同》一份，合同签订后，张川川在合同上签字，并加盖有中博农公司印章。合同约定：“由中博农公司制作安装位于河南省兰考县工程名称为河南豫牛（首农）万头奶牛场钢结构工程。工程承包方式：包工包料。承包内容：钢结构及其附属、屋面板、墙面板、围栏围护、地上钢材及地下地脚锚栓等图纸中包含钢结构部分全部内容的材料、制作、生产、运输、安装费用及管理费、利润、检验检测费用等。钢结构工程固定包干总价为人民币11100000元（壹仟壹佰壹拾万元）整。合同总价包干范围：包括完成钢结构及其附属、屋面板、墙面板、围栏围护、地上钢材及地下地脚锚栓等图纸中包含钢结构部分全部内容的材料、制作、生产、运输、安装费用及管理费、利润、检验检测等全部费用。工期90日历天，从支付预付款之日开始至工程竣工验收。工程价款的支付：合同签订之后三日内，甲方付给乙方人民币肆佰万元预付款。中博农公司应在收到4000000元工程款后将工程使用的全部钢结构及附属、屋面板、墙面板、围栏围护、地上钢材及地下地脚锚栓等全部运输到施工现场，并经通杰公司验收合格后，由通杰公司再支付给中博农公司3000000元（叁佰万元）。违约责任：1、由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方工程总价千分之五的违约金。逾期超过20天，甲方有权解除合同，乙方除要退还甲方已付的工程款外，应向甲方支付合同总价千分之五的违约金。”双方对其他事宜也作出约定。合同签订后，通杰公司向张川川转账4000000元，张川川于2018年8月12日向通杰公司出具4000000元的收条一份。因张川川未按照其与通杰公司签订的合同期限内完工，2018年12月13日，张川川以中博农公司的名义（乙方）与通杰公司（甲方）、惠丰公司（丙方）签订《协议书》一份，该协议书由甲方代表李书志、乙方张川川、惠丰公司唯一股东万宝义（惠丰公司的法定代表人李霞与万宝义系夫妻关系）签字确认，约定中博农公司将工程转让给惠丰公司施工，中博农公司承诺在2018年12月17日下午五点前打款一百万元到通杰公司账户，在2018年12月22日下午五点前再打款一百万元到通杰公司账户。惠丰公司必须在材料到齐的情况下于2019年元月30日前完成场区建筑物完成制作和安装，如没有达到三方所设定协议流程，应承担经济处罚，货款不够的情况下通杰公司垫付。2018年12月19日，三方又签订《补充协议》一份，协议约定惠丰公司在2019年2月4日前将场区所有结构立柱安装完成，并在2019年3月10日前完成所有钢结构工程。协议第七条约定：“丙方认可甲乙双方签订的文件以及甲方付给乙方的工程预付款4000000元（肆佰万元）”。三方还就其他事项作了约定。后因张川川未按协议向通杰公司打款2000000元，该《协议书》及《补充协议》三方并未实际履行，该两份补充协议书上均有张川川签字。另查明，在通杰公司与中博农公司、惠丰公司签订三方协议之前，万宝义作为张川川委托的现场总指挥参与项目管理，期间，万宝义共收到张川川项目款824000元，收到通杰公司材料款130000元，以上合计954000元。又查明，因通杰公司未在通杰公司与河南豫牛农牧科技有限公司双方约定的“合同签订后四个月内完工”，被河南豫牛农牧科技有限公司处罚800000元。还查明，因张川川在未完工的情况下中途退出施工现场，通杰公司邀请河南豫牛农牧科技有限公司委派的监理人员曹建军及甲方代表周春光、通杰公司代表闫俊龙、中博农公司的代表曲某对张川川施工现场的钢材进行了核算，总重为266.92吨，通杰公司对张川川该批钢材作价1154000元。张川川支出钢材加工费300000元（含万宝义为支付工人工资而变卖的30吨钢材的加工费36000元），现场施工费200000元。再查明，本案在审理过程中，通杰公司为保全被告财产支出保险费7500元。一审法院认为，一、关于通杰公司要求解除与中博农公司于2018年8月3日签订的《钢结构施工合同》问题及通杰公司要求解除与中博农公司和惠丰公司于2018年12月13日签订的《协议书》、2018年12月19日签订的《补充协议书》问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，通杰公司与中博农公司签订的《钢结构施工合同》约定的工期为90日历天，由于中博农公司未在该期限内完工，且在工程逾期后仍未施工，而是将工程转让给惠丰公司施工，其行为致使双方的合同目的不能实现，符合合同解除的条件，故要求解除与中博农公司签订的《钢结构施工合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。通杰公司与中博农公司、惠丰公司三方签订《协议书》和《补充协议》后，由于中博农公司并未按协议的约定向通杰公司履行2000000元的转款义务，致使该《协议书》和《补充协议》未能实际履行，且合同目的不能实现，依据上述法律规定，符合合同解除的条件，故通杰公司要求解除与中博农公司、惠丰公司签订《协议书》和《补充协议》，符合法律规定，一审法院予以支持；二、关于要求中博农公司、张川川退还已付工程款2976000元及违约金55500元的问题。在张川川施工期间，其共收到通杰公司转款4130000元（其中转给张川川4000000元、转给张川川委托的现场总指挥万宝义130000元），在张川川退出工地时经通杰公司核算张川川投入到工地的钢材价值1154000元。本案在审理过程中，张川川申请对已完成工程量及已进场配件价值进行鉴定，但其未在一审法院指定的时间内缴纳鉴定费，视为不申请鉴定，其应承担不利的法律后果，故应依照通杰公司核算的1154000元的价款予以认定。再扣除施工现场钢材加工费264000元（300000元-36000元）和现场施工费200000元后，张川川作为实际施工人应再向通杰公司退还工程款2512000元。通杰公司与张川川所签订的《钢结构施工合同》约定：“由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方工程总价千分之五的违约金。”本案中，张川川在收到4000000元工程款后未按合同约定将全部钢结构及附属材料运至施工现场，且亦未在约定的90日历天工期内完工，已构成违约，依法应承担违约责任，故要求张川川承担总价款5‰的违约金55500元（11100000元×5‰），不违反法律规定，一审法院予以支持；三、关于通杰公司要求中博农公司、张川川、惠丰公司赔偿通杰公司损失800000元的问题。通杰公司从河南豫牛农牧科技有限公司处承包的新建牛场建设项目总价款为45600000元，张川川承包的钢结构项目价款为11100000元，张川川并非承包通杰公司的所有施工项目，故在通杰公司未举出证据证明该800000元罚款损失均是由张川川造成的情况下，一审法院酌定张川川按承包工程比例承担通杰公司的损失，即194737元（11100000元÷45600000元×800000元）。惠丰公司因张川川的违约并未实际参与施工，其并不存在过错，依法不应承担赔偿责任；四、对于通杰公司因财产保全而支出的保险费7500元，属于诉讼中的合理必要费用，是守约方损失的一部分，应当由违约方张川川负担张川川支付给其委托的现场总指挥万宝义的824000元和通杰公司支付给万宝义的材料款130000元，合计954000元，系中博农公司、张川川和万宝义公司的内部行为，对外不产生责任，在中博农公司和张川川对外承担责任并与万宝义进行结算后，可另行主张权利。中博农公司将公司资质出借给张川川使用，应在张川川所欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、解除开封通杰建筑工程有限公司与中博农（北京）牧场建设有限公司于2018年8月3日签订的《钢结构施工合同》；二、解除开封通杰建筑工程有限公司与中博农（北京）牧场建设有限公司、北京惠丰益农畜牧科技有限公司于2018年12月13日签订的《协议书》和2018年12月19日签订的《补充协议书》；三、张川川于本判决生效后十日内退还开封通杰建筑工程有限公司工程款2512000元；四、张川川于本判决生效后十日内向开封通杰建筑工程有限公司支付违约金55500元；五、张川川于本判决生效后十日内向开封通杰建筑工程有限公司赔偿损失194737元；六、张川川于本判决生效后十日内向开封通杰建筑工程有限公司支付保险费7500元；七、中博农（北京）牧场建设有限公司对上述第三、四、五、六项承担连带清偿责任；八、驳回开封通杰建筑工程有限公司对北京惠丰益农畜牧科技有限公司的诉讼请求；九、驳回开封通杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37452元、保全费5000元、合计42452元，由开封通杰建筑工程有限公司负担8494元，张川川与中博农（北京）牧场建设有限公司负担33958元。本院二审期间，张川川向本院申请调取通杰公司就案涉工程委托第三方施工结束后与第三方的结算文件。本院责令通杰公司向本院提交其就案涉工程委托第三方施工的合同、结算文件、付款凭证等。通杰公司向本院提交了三组证据：1、《钢结构施工合同》一份、银行流水一份，证明通杰公司将案涉工程委托案外人袁某施工，工程价款1100万元，按工程进度向袁某支付工程款，双方未最终结算。2、说明一份，证明经通杰公司和袁某双方合意作价，在袁某安装队进场之前剩余材料作价120万元。3、证明一份、工人工资清单一份，证明张川川称不认识曲某不是事实，同时也证明有曲某等人签字的115.4万元的材料清单是真实有效的。张川川质证意见为：1、对银行流水、合同上通杰公司的盖章及袁某的签名真实性予以认可，但对于合同的内容真实性不予认可。合同没有填写日期，合同内没有关于袁某进场前已完工程价款结算问题，也没有附袁某后续施工的工程量清单。2、对“说明”的真实性不予认可。3、曲某仅是现场的一名工人，没有权利代表中博农公司和张川川，没有权利对现场进行确认与结算。中博农公司的质证意见同张川川的质证意见。二审中，张川川向本院邮寄照片三张，用于证明其完成的工程量。通杰公司质证意见为：对该三张照片的真实性、关联性及证据形式均有异议。照片来源不明，不能证明是哪个工地的工程。微信聊天截图照片不显示对话双方的身份，不能显示与本案具有关联性。均不能作为本案定案依据。二审中，通杰公司申请证人袁某、曲某出庭作证，证明案涉工程的施工情况。袁某、曲某出庭作证，接受了双方当事人及法院的质询。本院经审理查明，2018年8月3日张川川借用中博农公司的资质作为实际施工人与通杰公司签订《钢结构施工合同》后，通杰公司于2018年8月7日、8月8日、8月22日、8月31日分四次向张川川银行账户分别转款100万元，共计400万元。2018年12月18日、12月23日、1月17日通杰公司分别向惠丰公司的万宝义指定的贾彩云账户转款8万元、4万元、1万元。另查明，曲某原系万宝义所雇佣的工人，后通杰公司将案涉工程包给袁某后，曲某跟随袁某干活。经通杰公司和袁某双方合意作价，在袁某安装队进场之前剩余材料作价120万元。还查明，中博农（北京）牧场建设有限公司于2019年11月13日经北京市丰台区市场监督管理局许可，名称变更为中博国农（北京）牧场建设有限公司。除上述本院查明的事实外，其他事实与一审查明事实一致。本院认为，2018年8月3日张川川借用中博农公司的资质作为实际施工人与通杰公司签订的《钢结构施工合同》约定，通杰公司于签订合同后三日内支付给中博农公司400万元。通杰公司实际于2018年8月7日、8月8日、8月22日、8月31日分四次向合同约定的张川川银行账户分别转款100万元，共计400万元。通杰公司未在合同约定的三日内向张川川支付400万元，构成违约，但鉴于逾期时间较短，不构成根本违约，张川川可根据《钢结构施工合同》第十四项第8条的约定相应顺延工期，或者依据合同第四条对工期的约定，从2018年8月31日通杰公司支付完400万元预付款开始计算工期90日历天，张川川应于2018年11月29日工程竣工验收。但事实上，直至2018年12月13日通杰公司、中博农公司和惠丰公司三方签订《协议书》时工程尚未有实质性进展。由此可见，张川川上诉主张因通杰公司未在合同约定的三日内支付400万元，逾期付款导致张川川工程逾期不能成立，本院不予支持。张川川上诉主张通杰公司违反《补充协议》第三条付款的约定，违约强制清场，无故通知解约，擅自进行现场清算。《补充协议》第三条约定“甲方（通杰公司）在丙方（惠丰公司）安装两栋泌乳牛舍主钢架后支付给丙方100万元”。张川川、中博农公司及惠丰公司并未提供证据证明丙方惠丰公司已安装两栋泌乳牛舍主钢架，故，张川川主张通杰公司违反《补充协议》第三条付款的约定不能成立，本院不予支持。2018年12月13日三方签订的《协议书》约定乙方（中博农公司）同意在2018年12月17日下午五点前打款一百万到甲方（通杰公司）账户，在12月22日下午5点前打款一百万到甲方（通杰公司）账户。但中博农公司及张川川并未按照《协议书》的约定向通杰公司账户打款。通杰公司法定代表人李垒和张川川的微信聊天记录显示，2019年1月7日张川川的意见是向通杰公司付160万元和13万元，惠丰公司万宝义那边由张川川处理现场人工和吊车，通杰公司法定代表人李垒不同意该意见，要求张川川到工地现场进行核对后再定钱数。1月15日、16日通杰公司法定代表人李垒分别以短信通知张川川解除合同。1月21日通杰公司法定代表人李垒再次微信联系张川川。2019年1月31日通杰公司法定代表人李垒再次以短信方式联系张川川。由此可见，通杰公司就合同履行及解除在与张川川协商未果，且张川川拒不到场核对的情况下，自行清点了现场材料。张川川主张通杰公司违约强制清场，无故通知解约，擅自进行现场清算，与事实不符，本院不予采信。张川川上诉关于中博农公司无曲某此人，一审法院未查明“曲某”身份并以伪造的证据作为现场工程价值确认凭证的问题。二审中，经本院询问曲某，曲某原系万宝义所找施工工人，后通杰公司又将该工程包给袁某后，曲某又跟随袁某施工。虽然曲某不是中博农公司的员工，但曲某原系万宝义所找的工人，“兰考工地现有构件明细”表上除了曲某的签名，还有甲方代表周春光、监理方代表曹建军、工地方代表闫俊龙签名确认，且一审审理过程中，张川川申请对惠丰公司已完成工程量及已进场（零件）价值进行鉴定，在法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构和一审法院、申请人、被申请人共同勘验现场后，张川川拒不交纳评估费，鉴定机构做退卷处理。一审法院依法将“兰考工地现有构件明细”作为定案依据并无不当。但鉴于二审审理过程中，通杰公司提交证据证明通杰公司和袁某协商，袁某安装队进场前的剩余材料作价120万元，所以，张川川已进场材料款应按120万元计算。张川川应退还通杰公司2466000元（4130000元预付款-1200000元材料款-264000元钢材加工费-200000元现场施工费）。张川川上诉关于现场清点结果与实际情况不符，一审认定现场工程价值无依据，本案系应鉴定未鉴定的主张。一审中张川川提供的证据不足以证明其采购的现场材料金额为3494527元。张川川申请对已完成的工程量及现场材料价值进行鉴定后，拒不交纳评估费，张川川应承担不利后果。张川川的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。张川川二审中提交的三张照片，未说明照片来源，微信聊天截图未提供原始载体，不能证明聊天人的身份，亦不能证明照片上的内容是张川川已完成的工程量，且张川川在一审中就已完成的工程劳务费未提起反诉，亦未提供相关证据证明其已完成的工程劳务费数额，在一审过程中应张川川申请对已完成工程量进行鉴定时，因张川川未交纳鉴定费被鉴定机构退回。所以，张川川就其主张的已完成工程劳务费应承担举证不能的不利后果。张川川上诉主张一审分配举证责任错误，通杰公司应承担举证责任的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，通杰公司已举证证明中博农公司及张川川违约导致合同目的不能实现的事实，中博农公司及张川川反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，对此承担举证证明责任。中博农公司及张川川提供的证据不能证明其不存在违约，亦不能证明通杰公司违约擅自解除合同，故，中博农公司和张川川应承担举证不能的法律后果。故，张川川的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。中博农公司上诉主张一审程序违法。本院经审查认为，一审审理过程中，惠丰公司的委托诉讼代理人万宝义在一审法院开庭前和开庭后到法院接受过询问和质证，但在一审法院开庭时未到庭参加诉讼，一审判决书中表述惠丰公司未参加庭审，缺席判决，程序并不违法。一审时，中博农公司向河南悦盛律师事务所的尹俊岭律师出具了授权委托书，授权尹俊岭律师作为其公司的委托诉讼代理人参与一审诉讼，授权委托书上加盖有中博农公司的印章，尹俊岭律师具有代理权。中博农公司关于授权委托书无法定代表人签字，代理人手续不健全，一审法院剥夺了中博农公司辩护权利的上诉理由显然不能成立，本院不予支持。中博农公司上诉主张张川川无权代理中博农公司对外签订合同，张川川代理中博农公司签订的《钢结构施工合同》、《协议书》、《补充协议》对中博农公司均无效。通杰公司在一审中向法院提交了中博农公司向张川川出具的《授权委托书》、授权张川川作为中博农公司的委托代理人办理开封市兰考县豫牛首农万头牧场项目的签订合同和处理有关事宜，其法律后果由中博农公司承担。该《授权委托书》上加盖有中博农公司的印章。由此可见，张川川代理中博农公司与通杰公司签订合同是经过中博农公司授权的，其法律后果应由中博农公司承担。《钢结构施工合同》及《补充协议》上均加盖有中博农公司的合同专用章。故，中博农公司的该项上理由不能成立，本院不予支持。综上所述，因二审中通杰公司提交了新证据，致使一审判决认定事实部分有误，判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1155号民事判决第一、二、四、五、六、七（其中中博国农（北京）牧场建设有限公司对一审判决第三项,按本判决变更后的数额2466000元承担连带责任）、八项；二、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1155号民事判决第九项；三、变更河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初1155号民事判决第三项为“张川川于本判决生效后十日内退还开封通杰建筑工程有限公司工程款2466000元”；四、驳回开封通杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回张川川的其他上诉请求；六、驳回中博国农（北京）牧场建设有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37452元、保全费5000元、合计42452元，由开封通杰建筑工程有限公司负担8494元，张川川与中博国农（北京）牧场建设有限公司负担33958元。二审案件受理费57916元，由开封通杰建筑工程有限公司负担950元，张川川负担28008元，中博国农（北京）牧场建设有限公司负担28958元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年十二月十四日书记员  王 爽