河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2950号上诉人（原审原告）：周志强，男，汉族，1976年2月10日生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：郭海，开封市高新法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：何新芳，男，汉族，1966年3月15日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：裴棐，河南源翔律师事务所律师。代理权限为一般授权。上诉人周志强因与上诉人何新芳建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志强上诉请求：请求撤销一审民事判决书，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审法院判决海盟新城住宅小区9号楼、10号楼外墙乳胶漆分项目工程面积14500平方米，没有事实根据和法律依据，应该判决9号楼、10号楼面积为15038平方米。本案虽说周志强起诉时请求一审法院判决9号楼、10号楼施工面积14500平方米，但是何新芳在诉前调解时和立案后庭审中不予认可，法院组织第一次现场测量时又不予认可，可周志强提供开发商和图纸中的面积为9号楼7184平方米，10号楼为7767平方米，共计14951平方米，何新芳还是不认可，最后法院为弄清事实真相，又组织人员到现场测量，结合图纸及顶楼阁楼内墙部分双方协商一致，9号楼面积7557平方米，10号楼面积为7481平方米，共计15038平方米，这个数字是法院亲自去测量，应该采纳。何新芳于2019年1月3日给周志强出具的证明面积大约14500平方米，最终以决算面积为准，一审法院判决应按最终决算面积计算。另，一审法院判决应支持周志强外保温工人维修工资及挪吊篮，租吊篮费用17040元。何新芳答辩称，1．周志强称第二次测量双方协商一致并非事实，何新芳自始至终均不认可所谓的测量数据，这一点在相应的笔录中都有体现。2．周志强所述维修费缺乏事实和法律依据。首先，用工人并非何新芳，实际上该工程系何某让周志强所为，何新芳仅仅是协助何某进行相应款项的支付，并非实际用工主体。其次，周志强提供的所谓技术员考勤原件及计算清单均无何新芳本人签名，也没有实际用工人何某的签字认可，其真实性、合法性、关联性均存在重大问题，不能作为证据使用。最后，实际上卢晓华与周志强串通一气意图伪造证据侵害何新芳及何某的合法权益，应当追究其扰乱法庭秩序的相应责任。3．事实上，工程甲方与何新芳已经就涉案工程面积进行了决算，在一审中，何新芳也多次强调实际面积是13830.55平方米，并非一审判决所述面积。同时，如欲确定涉案工程实际面积，应当由有资质的第三方鉴定机构出具鉴定意见，经双方质证后才能确定数据，但是，本案中一审法院却仅凭周志强派人测量的面积作为定案依据显然缺乏公正性，何新芳对此不予认可。4．何新芳所述13830.55平方米的数据系其与甲方（海盟公司）实际决算所得，何新芳也在一审中多次申请追加海盟公司为第三人，以便查明案件事实，但均未得到回应。相应数据真实性法庭可向该公司进行核实。5．周志强的上诉状称以其单方测量的数据作为定案依据不仅缺乏事实和法律依据也超出了其一审诉讼请求，不应得到支持。何新芳上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判驳回周志强的诉讼请求，不服金额为38525元；本案一二审诉讼费用由周志强承担。事实与理由：1．一审判决认定周志强施工面积及剩余工程款金额有误。涉案工程的施工面积应由专业鉴定机构出具鉴定意见，不应依据周志强单方测量结果。2．涉案工程并未进行验收，依照合同约定，尚未达到相应付款节点，何新芳无须向周志强支付剩余工程款。3．涉案工程并未经过竣工验收，周志强也未向何新芳提出过验收申请，故一审判决适用法律错误。综上，请求查明事实，支持何新芳的上诉请求。周志强答辩称，1．一审法院认定施工面积有误，少认定面积为535平方米，剩余的工程款为66863元整；2．法院现场测量是准确的，法官现场测量确认施工面积，程序并不违法；3．涉案工程是否验收与施工方周志强没有任何关系，验收是发包方与承包方的问题。2015年5月28日鉴定的承包合同，工程量有效工期35天，于2015年7月份前已经结束，早已经投入使用，不验收也视为合格，何新芳所说理由不能成立，没有法律依据；4．一审法院适用法律并无不当之处，仅仅对施工的工程量计算认定有误，维修费没有算上，故请求二审法院依法改判，按法院测量数字计算，支持维修费用。周志强向一审法院起诉请求：1．判令何新芳支付给周志强农民工工资款等工程款55564元；2．本案诉讼费用由何新芳承担。一审法院认定事实，2015年5月28日，周志强（乙方、承包方）与何新芳（甲方、发包方）签订《海盟新城住宅小区9#、10#外墙乳胶漆协议书》，主要内容为“根据工程需要，经甲乙双方协商，甲方同意将海盟新城住宅小区9#、10#的外墙乳胶漆工程分包给乙方施工……一、工程地点：开封复兴大道以南、仁和路以东、劳动路以西。二、工程名称：海盟新城住宅小区9#、10#楼外墙乳胶漆分项目工程。三、开工时间：自2015年5月28日，有效工期35天。四、工程承包方式及价格：乙方包工包料，每平方米21元/㎡。按实际面积计算。五、承包范围：海盟新城住宅小区9#、10#楼外墙乳胶漆。六、付款方式：待每栋楼工程量完成60％时，甲方付给乙方生活费50000元，按每栋楼计算，待工程竣工后经监理单位、甲乙双方验收合格后付给乙方已完成工程量80％，工程合格交工后再付完成工程量的17％，剩余3％作为维修金，二年后如不出现维修质量及质量问题时一次性付清，不计利息。……”。合同签订后，周志强以包工包料形式为上述楼栋做外墙乳胶漆。工程完工后，何新芳支付265975元的工程款，尚有部分工程款未付。2019年1月3日，何新芳向周志强出具证明，内容为“证明今有周志强在海盟新城9#、10#楼承包的外墙漆工程面积大约有14500㎡（最终以决算面积为准）总价大约30万元左右，现已使25左右，大概剩余5万左右，还有1万多的维修款特此证明何新芳2019年1月3日”。经现场测量、结合图纸以及顶楼阁楼内墙部分双方协商一致，海盟新城住宅小区9#楼外墙乳胶漆均为周志强所做，面积约为7557平方米；10#楼除营业房小区外临街的部分外其他外墙乳胶漆为周志强所做，面积约为7481平方米。一审法院认为：从事建筑领域砌筑、抹灰、油漆等劳务作业均需相应的资质。本案周志强为自然人，无承接外墙乳胶漆工程的资质，故周志强与何新芳所签订的《海盟新城住宅小区9#、10#外墙乳胶漆协议书》系无效合同。合同虽无效，但双方对该协议所涉的劳务工程系由周志强施工无异议，且已实际交付投入使用，故周志强请求参照合同约定支付工程款，应予支持。对于周志强所做工程，何新芳已经支付了265975元的工程款，周志强要求按照施工面积14500平方米，单价21元/平方米支付剩余工程款38525元的诉讼请求，不违反法律的相关规定，本院予以支持。对何新芳辩称其与发包人未结算，周志强与何新芳双方也未进行结算，无法支付的意见，不予采纳。对于周志强要求何新芳支付17040元维修费的主张，其需要提供相应的证据予以证明，现周志强提供的证据不足以证明其主张，故对该主张，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何新芳于本判决生效之日起十日内向周志强支付工程款38525元。二、驳回周志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取664元，由周志强承担282元，何新芳承担382元。本院二审期间，当事人提交了新证据。周志强提交证据如下：1．证人何某出庭作证，拟证明周志强在海盟新城9、10号楼外墙乳胶漆施工面积与何某提供的外墙保温面积是同样的。何某干过保温后进行了维修，维修是周志强干的。何某维修费应该由何新芳承担。2．周志强提交华北9、10号楼外墙保温面积统计表一份。拟证明何某施工的9、10号楼外保温面积为14951.51平方米，周志强所刷外墙涂料面积比何某的外墙保温面积只多不少，主要拟证明施工面积确认是甲方施工监理签字确认的。本案周志强的外墙乳胶漆施工面积为14951.51平方米。何新芳发表质证意见：1．证人何某证言与周志强有利害关系，其证言不具有证明效力，且证人证言前后矛盾，不能达到周志强的证明目的。2．统计表并不能指向涉案工程，并且也无本案双方当事人签名认可，同时，该材料提交已严重超出举证期限，周志强及其代理人也未向法庭提交延期举证申请书，依照证据规则，该材料不能作为证据使用。综上，因外墙保温面积统计表与本案不具有关联性，本院不予采信。对出庭证人何某证言予以采信。经二审审理查明，周志强在刷外墙漆前，对外墙保温部分进行维修，何新芳的技术员卢晓华对维修工作制作的考勤表，表上写明“外保温工作维修57工13680，挪吊篮24次2400，吊篮租金每天30元32天”。其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于维修费用的问题。经查，证人何某证实涉案工程的外墙保温工作由何某承包，何某施工期间，何新芳因工程质量问题要求何某整改并罚款，整改后仍然不能达到何新芳要求的工程质量，何某后期未再次进行维修，至于何新芳找谁再次维修与何某无关。何新芳认可周志强在刷外墙漆前对外墙保温进行维修这一事实。根据何新芳的技术员卢晓华对维修工作制作的考勤表，可以计算出维修费用共计17040元。故，何新芳上诉认为卢晓华不能代表何新芳，及该考勤表未得到何某认可，何新芳不应支付该笔费用的理由，不能成立，不予支持。一审判决未认定该部分事实不当，二审予以纠正。关于外墙漆施工面积问题。周志强起诉时要求何新芳按照施工面积14500平方米，单价21元/平方米支付剩余工程款38525元，一审法院在实测后综合全案证据，支持周志强该诉讼请求并无不当，对一审判决该项予以维持。综上所述，周志强关于何新芳应支付维修费用的上诉请求部分成立，予以支持。周志强的其他上诉请求及何新芳的上诉请求部分不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初585号民事判决第一项，即“一、何新芳于本判决生效之日起十日内向周志强支付工程款38525元。”二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初585号民事判决第二项，即“二、驳回周志强的其他诉讼请求。”三、何新芳于本判决生效之日起十日内向周志强支付外墙保温维修费用17040元。四、驳回周志强的其他诉讼请求及上诉请求。五、驳回何新芳的上诉请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为664元，由周志强承担282元，何新芳承担382元。二审案件受理费1526元，由周志强承担763元，何新芳承担763元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年十二月十四日书记员  王 萍