文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终8016号上诉人（原审原告）：刘景茂，男，1973年10月11日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被上诉人（原审被告）：临沂协和医院，住所地临沂市兰山区沂蒙路**。投资人：程华玲，院长。委托诉讼代理人：冯李勇，山东理永律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯金菊，山东理永律师事务所实习律师。上诉人刘景茂因与被上诉人临沂协和医院劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘景茂上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁1302民初2768号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予认定上诉人的休息日、节假日等加班费是错误的。上诉人在一审期间提交了其与被上诉人董事长吴建华、后勤主任林义华、原会计林志军谈话录音、向法院起诉依据能够证明被上诉人明知上诉人的加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条规定。请求支付无休息日、无节假日延长工作时间应付给上诉人的加班费：89819元，并加付赔偿金89819元，加付应得工资收入25%的赔偿费用：22454.75元，支付五倍赔偿金：449095元。合计：651187.75元。计算时间从2016年11月份至2019年8月1日。二、一审法院不予认定被上诉人承担未签订书面劳动合同应向上诉人支付二倍的工资是错误的。被上诉人应向上诉人双倍支付12个月的工资，2018今年9月1日-2019年7月即24个月的工资：24×1730元=41520元。根据劳动部发（1995）223号第二条、第三条，加付应得工资收入25%的赔偿费用：41520元×25%=10380元。根据《劳动保障监察条例》第二十六条，加付赔偿金百分之百41520元。原审判决上诉人支付未签订书面劳动合同应加付的工资是正确的。并可责令相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的五倍赔偿金：41520元×5=207600元。总合计：301020元。临沂协和医院没有给我签订劳动合同，我不知道协和医院克扣了我这么多劳动报酬，各种津贴、补贴、补偿、福利待遇等，如无休息日、无节假日、延长工作时间、没有加班费89819元、低于最低工资的标准6050元、没有签订劳动合同的二倍工资41520元、试用期工资1730元、医疗补助费、病假工资221449元，夜班、中班、夜餐费、高低温、有毒有害、工作环境等各种津贴、长期残疾福利等福利费60000元，以及各种赔偿。给我造成这么多损失，应给我赔偿，根据劳动合同法第八十一条未签订劳动合同给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。根据我所处的环境，我不懂劳动法是正常的，所以我不知道自己的权利被侵害也是正常的。应当知道权利遭受了侵害是指权利人尽管主管上不了解其权利被侵害的事实，是为防止权利人应对自己的权利未尽必要的注意义务而怠于履行权利，但却借口其不知权利受侵害，而推延仲裁时效起算点的情况发生。对方有何理由认为我已了解自己的权利被侵害的事实，而怠于履行权利借口不知权利被侵害，推延仲裁时效起算点更是没有的事。劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算对我不适用，只适用劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，因此我并没有超出仲裁诉讼时效期间。三、一审法院不予认定被上诉人支付给上诉人一个月的代通知金1730元是错误的。被上诉人应当支付给上诉人代通知金，法律没有规定用人单位违法解除劳动关系就不适用代通知金规定。并按规定加付赔偿金百分之百：1730元，支付五倍赔偿金：8650元。合计：12542.5元。四、一审法院不予认定被上诉人应支付给上诉人非上班期间救火的奖励补偿及因救火致身体损害赔偿是错误的。上诉人在一审期间提交了其董事长吴建华、后勤主任林义华、原会计林志军谈话录音，完全能够证明上诉人的因救火致自身身体损害的事实。根据公平原则，被上诉人应予给予补偿30000元。五、一审法院未予认定被上诉人应支付给上诉人夜班、中班、夜餐费津贴、高温、低温补贴，有毒有害环境补贴是错误的，上诉人该项诉求是有事实和法律依据。根据《最低工资规定》第十二条、《山东省劳动厅、省财政厅关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》、《企业职工防暑降温费标准的通知》“从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”根据规定，高寒岗位津贴应按月发放，每月230元。根据《关于调整卫生防疫津贴标准的通知》，上诉各项费用合计：60000元。根据劳动部发[1995]223号文件加付25%：15000元。并加付赔偿金百分之百：60000元，支付五倍赔偿金：300000元。合计：435000元。六、一审法院不予认定上诉人的医疗补助费是错误的。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条、并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，我实际工作年限10年以上的在本单位工作年限5年以下的为6个月，6个月的按12个月内累计病休时间计算12×1730=20760元，并加付赔偿金百分之百：36330元，并支付五倍赔偿金：181650元。合计：263392.5元。七、请求法院继续支持兰劳人仲裁字[2019]第434号裁判书裁定的被申请人违法解除劳动关系的：1、经济赔偿金10380元。2、根据《劳动法》第九十一条，根据《劳动保障监察条例》第二十六条，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金百分之百：10380元。3、根据劳动部发[1995]223号劳动部关于发布《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知，加付赔偿金25%：2595元。4、根据《工资支付暂行规定》第十八条，《最低工资规定》第十三条，根据劳动部发[1994]532号违反《中华人民共和国劳动法行政处罚办法》的通知第六条，支付五倍赔偿金：51900元。合计：75255元。八、被上诉人应为上诉人办理退休手续是有事实和法律依据。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条、第七条的规定，上诉人诉求法院判决被上诉人办理退休手续是合理合法的。总合计：1955246.75元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。被上诉人临沂协和医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求支付无休息日、无丧假、无年休假等节假日、延长工作时间应支付给我的加班费40682元，根据违反劳动法的赔偿办法加付25%金额为10170.5元，合计50852.5元；2.请求支付终止劳动关系的医疗补助费合计39462.5元；3.请求支付未签订书面劳动合同的两倍工资57317元、未签订劳动合同给劳动者造成的损失赔偿金20000元，合计77317元；4.请求支付未提前30日通知辞退劳动者的双倍代通知金3460元；5.请求支付2017年春季期凌晨协和医院因电失火，原告不上班及时发现并报告某领导，拨打119把火扑灭，避免上千万损失，有人却说要不是他及时发现整个楼都烧没了，因此原告受到的身心伤害费及中班、夜班、高低温、有毒有害环境条件下工作的各种津贴费等10000元；6.请求法院继续支持兰劳人仲裁字[2019]第434号裁决书中裁定的被申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金10380元、未按规定给予劳动者经济补偿金的全额发给经济补偿金外，还需按经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿金2595元、逾期不支付的责令用人单位按照金额50%以上1倍以下的标准加付赔偿金12845.25元，合计25820.25元；7.我是残疾人，有残疾证，并且是三级级别，协和医院已经违法辞退我，并与我解除劳动关系。根据《劳动法》企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的第六条、第七条规定，协和医院应当为我办理退休、退职待遇，我应该享受退休、退职待遇。八、一切诉讼费用全部都由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月原告刘景茂入职被告临沂协和医院从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，2019年7月29日，被告处口头通知辞退原告，原告于2019年8月1日离开被告处。后原告刘景茂申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金、加班工资、医疗补助费、未签订书面劳动合同二倍工资、经济赔偿等，仲裁委于2019年11月25日作出兰劳人仲裁字[2019]第434号终局裁决书，裁决：临沂协和医院支付刘景茂违法解除劳动关系经济赔偿金10380元，驳回刘景茂的其他仲裁请求。原告刘景茂对仲裁裁决不服，并于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，原告刘景茂提交了仲裁庭审笔录、残疾证、就业证、村委出具的贫困证明、原告书写的医疗保险和解证明、原告与被告处工作人员的谈话录音、银行流水明细等证据，被告质证称，仲裁庭审笔录没有加盖公章，残疾证与本案无关，出具贫困证明的单位无权证实原告系贫困户，和解协议的真实性无异议，原、被告就医保和生育保险达成和解协议，谈话录音中人员的身份不能确定，录音不能证实原告主张的无休息日、节假日等。一审法院认为，根据原、被告陈述，可以证实被告于2019年7月29日口头通知辞退原告，被告未提交证据证明其辞退原告的合法性，故被告系违法辞退原告。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据原告提交的银行流水明细显示的工资数额，原告离职前月平均工资低于临沂市兰山区最低工资标准，其赔偿金应按照最低工资标准1730元/月为标准进行计算，结合原告的工作年限，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金10380元（1730元/月×3个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。劳动合同法第八十五条第（四）项规定的是用人单位正常解除或终止劳动合同时，应当向劳动者支付经济补偿金的情况，对应的是第四十六条规定的情形，而第八十七条规定的则是用人单位违法解除或终止劳动合同的情况，对应的是第四十八条规定的用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的情况，故在一审法院已判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的情况下，一审法院对原告依据第八十五条主张的加付赔偿金的诉求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告在被告处工作期间，被告未提交证据证实已为原告安排年休假，因年休假工资适用一年的仲裁时效，故被告应支付原告带薪年休假工资795元（1730元/月÷21.75天/月×5天×200%）。加班，并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，至于在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外，保安的工作具有特殊性，工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质。综上，本案原告的岗位为保安，且原告并未提交有效证据证明被告安排其加班的具体情形，故一审法院对原告主张的加班费不予支持。对于未签订书面劳动合同二倍工资，因用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的工资并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法行为而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施，性质属于惩罚性赔偿金，而不是劳动报酬，因此不适用劳动关系存续期间因拖欠工资报酬发生争议的仲裁时效的特别规定，而使用一般时效规定，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告入职时间为2016年11月，至2019年8月原告离职后申请仲裁时，其要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求已过一年的仲裁时效，故一审法院对此不予支持。原告要求被告支付未签订劳动合同造成的损失赔偿金无事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）；（二）；（三）。该条规定的是符合上述情形时，用人单位可以在支付一个月工资的代通知金后，与劳动者合法解除劳动合同。而本案，被告系违法辞退原告，被告应支付的是违法解除劳动合同的经济赔偿金，本案并不适用代通知金的规定，一审法院对原告主张的代通知金不予支持。对于原告主张的“2017年春季期凌晨医院因电失火，原告不上班及时发现并报告某领导，拨打119把火扑灭，避免上千万损失，有人却说要不是他及时发现整个楼都烧没了，因此原告受到的身心伤害费及中班、夜班、高低温、有毒有害环境条件下工作的各种津贴费等10000元”，原告未提交有效证据证实，没有事实及法律依据，一审法院对该项诉求不予支持。对原告主张的医疗补助费，原告主张的依据为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳工部发[1994]481号）的第六条，首先，上述规定已被废止不再施行，其次，该条款规定的是“劳动者患病或非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的”，用人单位应按规定支付相应的医疗补助费，而本案中，原告的肢体残疾是在入职被告前已经存在的事实，原告未提交证据证明其被辞退时是否患有其他疾病或是否存在非因工负伤的情形，未提交证据证明其患病或伤情经劳动能力鉴定委员会确认不能胜任工作，且被告辞退原告的理由亦不是因原告患病或受伤，故一审法院对原告依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定主张的医疗补助金不予支持。对于原告诉讼请求的第七项，要求被告为其办理退休退职手续，因被告目前尚未达到法定的退休年龄，且办理退休手续亦不属于民事案件受理范围，一审法院对原告的该项诉求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《职工带薪年休条例》的相关规定，一审判决结果：一、被告临沂协和医院于本判决生效后十日内支付原告刘景茂违法解除劳动关系经济赔偿金10380元；二、被告临沂协和医院于本判决生效后十日内支付原告刘景茂带薪年休假工资795元；三、驳回原告刘景茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费2620元，均由被告临沂协和医院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：一、与临沂协和医院程华玲的通话录音及书面整理材料一份，证实临沂协和医院的董事长是吴建华、院长是陈园宗、后勤主任是林义华，会计是林志军，我一审提交的录音就是录了这四个人的。程华玲是临沂协和医院的投资人、法定代表人。二、案件受理费票据及材料费票据，证明一审没有支持我的材料费。三、劳动能力鉴定书一份，但劳动能力鉴定的太轻了，我要求复查，现在还没有出结论。四、不予受理通知书一份。证明我向法院起诉，但法院说我没有做劳动能力鉴定，不属于民事行为，没有支持。被上诉人质证认为，对证据一的真实性有异议，1、上诉人提交的录音无法证实系投资人、院长程华玲与刘景茂的通话；2、该录音中多次提的院长陈园宗在医院的所有工作人员中都没有，有一个叫陈宗园的曾经管理过该院，该份证据不能证实上诉人的上诉主张。对证据二中的案件受理费的真实性没有异议，且该案件受理费在原审判决中也认定了，打印费是复印件。对证据三的真实性没有异议，但该能力鉴定书与本案无关，上诉人刘景茂的伤残程度并非是被上诉人导致的。证据四是2020年10月13日，上诉人就本案上诉以后，另行到兰山区仲裁委申请的劳动仲裁，劳动仲裁不予受理的通知书写得很清楚，第一仲裁请求不属于劳动仲裁的受理，不属于劳动仲裁的受案范围，第二就同一仲裁请求和事实与理由重复申请，叫一事不再理，对其真实性、合法性无异议，不应该受理。本院经审查认为，证据一中通话录音中人员的身份无法确认，且被上诉人不予认可，本院不予采信；被上诉人对证据二中的案件受理费真实性无异议，本院予以确认，但上诉人提交的证据二中的打印材料费和刻盘收据均为复印件，其真实性无法确认，本院不予采信；证据三、证据四均与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人刘景茂于2016年11月入职被上诉人临沂协和医院从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，2019年7月29日被上诉人口头通知辞退上诉人，上诉人于2019年8月1日离开被上诉人处。双方对以上事实均无异议，本院予以确认。现根据双方争议的问题分述如下：一、关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，上诉人主张加班费，应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任，对于其主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的也应对该主张负有举证责任。上诉人主张加班，但未能证据证明其存在加班的事实，亦未能提交被上诉人安排其加班的初步证据。且加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。本案中，上诉人从事的是保安工作，保安的工作岗位特殊，由保安工作性质所决定，保安的工作时间相对而言一般较长，且工作强度并不大，其工作时间通常是通过轮流值班进行安排，除了处理一些突发情况外，保安的工作更多的带有值班性质，不宜认定为加班。一审法院据此对上诉人主张的加班费不予支持，认定事实和适用法律正确，本院予以支持。二、关于终止劳动关系医疗补助费。《山东省劳动合同条例》第二十九条规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿和医疗补助费”。本案中，上诉人未能提供证据证明其在工作期间患病或因工负伤，其肢体残疾是在入职上诉人处工作之前即已存在的事实，被上诉人将上诉人辞退的原因并非是因其患病或伤情不能从事原工作。一审法院对上诉人主张的医疗补助费不予支持，并无不当。三、关于未签订书面劳动合同的两倍工资及损失赔偿金。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十一条“关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题”规定：“劳动合同法第八十二条规定的‘二倍工资’中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”根据《中华人民共和国劳动法》第十四条规定，上诉人于2016年11月入职被上诉人临沂协和医院，被上诉人自用工之日起满一年未予上诉人订立书面劳动合同，应视为自2017年11月起上诉人与被上诉人已订立无固定期限劳动合同。上诉人于2019年8月离职后申请仲裁，已超过一年仲裁时效期间，故对上诉人关于支付未签订书面劳动合同的两倍工资及损失赔偿金的请求，依法不予支持。四、关于解除劳动合同双倍代通知金。本案中，被上诉人无正当理由辞退上诉人，属于违法解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，双方解除劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故上诉人据此主张代通知金，无事实和法律依据，本院不予支持，对其主张双倍代通知的上诉请求，亦不予支持。五、关于上诉人主张的身心伤害费及中班、夜班、高低温、有毒有害环境条件下工作的各种津贴等10000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人主张上述各项费用，但未能提供证据证实，故对其该项主张，不予支持。六、关于未按规定违法解除劳动关系赔偿金的额外的经济补偿金2595元及逾期不支付的加付赔偿金12845.24元。对此一审法院已经作出了详细的论述，本院与一审法院观点相同，不再赘述。七、关于上诉人要求被上诉人为其办理退休、退职手续，其应享受退休、退职待遇的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定:“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生争议的;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。”上诉人要求被上诉人给其办理退休手续的诉讼请求,不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，一审法院对上诉人的该项诉求不予处理，并无不当。综上所述，上诉人刘景茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘景茂负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年十二月十一日书记员  谢 圆