中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终959号 上诉人（原审原告）：云南誉成投资有限公司。住所地：云南省楚雄州武定县狮山镇狮山大道四合院45-10号。 法定代表人：何永义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐江柳，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武定县人民政府。住所地：云南省武定县狮山镇中山路1号。 法定代表人：李坚，该县县长。 委托诉讼代理人：熊俊程，该县住房和城乡建设局副局长。 委托诉讼代理人：李汉梅，云南民惠律师事务所律师。 上诉人云南誉成投资有限公司（以下简称誉成公司）因与被上诉人武定县人民政府（以下简称武定县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。誉成公司的委托诉讼代理人徐江柳及涂五洋、武定县政府的委托诉讼代理人熊俊程及李汉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 誉成公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持誉成公司的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、鉴定费、律师费等诉讼费用由武定县政府承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院未准予对誉成公司投入资金达到2.28亿元的时间节点以及停工损失、财务成本、管理费用等相关损失进行鉴定。且将武定县政府与案外人云南诚城建设工程有限公司（以下简称诚城公司）之间的过账款43481105元纳入了本案审理范围。二、一审判决认定事实错误。1.誉成公司在2013年10月15日已达到2.28亿元金额节点。畔池塘广场人防工程应纳入公建部分。拆迁安置费计算依据应为建筑面积而非套内面积，未建商铺15间共计770.75㎡应纳入结算范围，超出6534㎡部分的商铺价值应分类计算。土地出让成本不应以2016年的价格计算，土地收益金计算错误。地产部分的面积差应予补足或按照120万元/亩的价格补偿。对实际完成的部分工程造价未进行准确审理，错将损失3583520元列入应付公建工程款，遗漏了狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目费用2270400元。2.武定县政府已付款中应扣减誉成公司向诚城公司代付的43481105元、偿还给中国农业银行股份有限公司武定支行（以下简称农行武定支行）的2000万元、土地收益金9604129元、武定县文体广电旅游局（以下简称武定县文体局）拨付的旅游集散中心建设款、工程款500万元、杨菊芬等回迁安置置换资金及税费7529212元。3.武定县政府未依约提供196.60亩土地，未支付优惠政策补偿款9590万元，擅自发包属于誉成公司建设的公建道路工程，未按约结算相关成本费用、工程款及筹资补亏，未按约将土地收益金弥补给誉成公司，未按约将上级补助资金全额投入公建工程建设，已构成违约，应承担违约责任、赔偿损失及支付违约金。三、一审判决适用法律不当。一审法院未正确适用委托代建及建设工程施工合同纠纷相关法律规定，认定誉成公司投入的公建工程、征地和拆迁费用超过2.28亿元部分的付款条件未成就有误，未依法判令武定县政府支付工程价款及延期利息并承担赔偿损失和支付违约金的违约责任。誉成公司作为民营企业的合法权益应得到平等保护。 武定县政府辩称，一、2.28亿元的时间节点对本案的审理无实质意义，没有鉴定的必要性。双方已通过《武定县城旧城改造狮山大道建设项目补充协议》（以下简称《补充协议》）变更了《武定县城旧城改造狮山大道建设项目开发合作协议》（以下简称《开发合作协议》）部分内容，将约定的“优惠政策”找补274亩土地变更为给予9590万元，且武定县政府自2011年1月至2017年9月支付给誉成公司的款项已经超过了1.40亿元，履行了给予优惠政策义务，不存在违约行为。而誉成公司所主张的付款条件因双方未确认2.28亿元而尚未成就。二、因案涉工程尚未完工，且未达到合同约定的付款条件，故誉成公司主张应计算超出2.28亿元部分的利息不能成立。三、一审判决认定的应付款并无不当。畔池塘广场人防工程的10603.01㎡为誉成公司商品房所涉及的部分，未包含公建部分的人防工程。实际回迁商铺131间建筑面积共计8037㎡，套内面积5856㎡，按照协议该部分的造价金额为54263775元。土地出让成本51945381.57元是由武定县国土局和武定县财政局依据国家相关文件规定计算得出，一审判决认定武定县政府应向誉成公司返还的土地净收益为25994500.11元正确。地产部分的面积差依约应以实际面积计算。云南华中工程造价咨询事务所有限公司出具的华中〔2019〕第124号《武定县城旧城改造狮山大道建设项目竣工工程（未审计部分）工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）进行了造价鉴定，一审判决已按照双方约定比例分摊。杨菊芬等的置换费用3583520元已经计入武定县政府的已付款中，狮山大道二期A1栋风貌改造费用2270400元已经包含在竣工审计部分的工程款中。四、已付款不存在扣减项。诚城公司是从武定县住房和城乡建设局（以下简称武定县住建局）处承包的工程且该部分工程至今未审计结算，该部分所涉43481105元的付款发票抬头为誉成公司，与武定县政府无关。2000万元属于武定县政府出借给誉成公司的资金。一审判决已认定武定县政府应返还给誉成公司的土地出让金净收益为25994500.11元，计算应付款时并未扣除已付的9604129元。〔2016〕47号《审计报告》中审计的游客集散中心建设工程款为5502106.51元，武定县文体局已向誉成公司支付500万元，应计入已付款。7529212元在双方签订《协商备忘录》后，武定县政府已经支付。武定县政府无违约行为，一审判决适用法律并无不当。 誉成公司向一审法院起诉请求：1.判令继续履行武定县城旧城改造狮山大道建设项目《开发合作协议》及《补充协议》；2.判令武定县政府按照武定县城旧城改造狮山大道建设项目《开发合作协议》及《补充协议》的约定内容向誉成公司支付各项款项共计2.80亿元，并支付至实际清偿完全部款项之日止的利息（暂估4000万元）；3.判令武定县政府按照合同约定向誉成公司补足“地产部分”土地差额共计16.60亩，如不能补足则按每亩120万元向誉成公司支付款项共计1992万元；4.判令武定县政府向誉成公司赔偿损失共计500万元；5.判令武定县政府向誉成公司支付违约金共计500万元；6.判令武定县政府向誉成公司支付律师费共计300万元；7.判令本案诉讼费、担保费、保全费均由武定县政府承担。上述款项共计35292万元。2019年6月3日，誉成公司变更第3项诉讼请求为：判令武定县政府按照合同约定向誉成公司补足“地产部分”土地差额共计16.09亩，如不能补足则按每亩120万元价格向誉成公司支付款项共计1930.80万元。2019年12月4日，誉成公司根据《鉴定意见书》变更第2项诉讼请求为：判令武定县政府按照武定县城旧城改造狮山大道建设项目《开发合作协议》及《补充协议》的约定内容向誉成公司支付款项共计29556.97万元，并向誉成公司支付自2013年10月15日至2019年12月4日的利息6000万元，以及2019年12月4日起至实际清偿完全部上述款项之日止的利息（按年利率7%计算）。 一审法院认定事实：誉成公司成立于2009年8月19日，经营范围为房地产开发、项目投资及对外投资的项目进行管理、建筑工程的设计及施工、建筑材料采购，具有中华人民共和国房地产开发企业贰级资质。 2010年4月28日，誉成公司（乙方）与武定县政府（甲方）签订《开发合作协议》，主要约定：一、合作项目及内容。（一）项目名称：武定县城旧城改造狮山大道开发建设项目。（二）项目地址：云南省武定县狮山镇。（三）建设年限：3年半，自2009年12月1日起至2013年5月31日止。（四）建设内容：该项目是集商贸、游泳、文化、地产、政务为一体的城市旅游开发建设项目，建设成为集“吃、住、行、游、购、娱”为一体的综合旅游服务区。主要建设内容如下：1.拆迁及安置部分：涉及拆迁总面积约9万㎡，拆迁及安置费用估算1.2亿元（最终拆迁费用按实际拆迁量结算）。房屋拆迁安置方案由甲方主导，乙方配合实施。拆迁安置过程中产生的拆迁补偿费、搬迁补助费、临时安置补助费等相关费用由乙方承担。2.公建部分：严格按照《武定县城旧城改造狮山大道建设项目修建性详细规划》（以下简称《修建性规划》）进行建设，其中在3号地块建设一个占地不少于30亩的民族文化旅游广场（含标志性建筑狮子），在1号地块建设一个占地不少于23亩的市政休闲广场（按《修建性规划》执行，两个广场面积不少于53亩）；建设一条长1202米、宽36米大街；在2个广场及狮山大道南侧、北侧建设长1600米、宽6米步行街（包括市政广场及畔池塘广场南侧步行街）等旅游配套设施；按照城市总体规划，从民族文化广场至电力公司方向建设一条宽16米、长约300米的道路（建设至狮山大道规划控制红线范围）；从民族文化广场至云岭苗族第一村方向建设一条宽12米、长约200米的道路[本路段建设至狮山大道规划控制红线，建设费用按武定县城旧城改造狮山大道建设管理委员会（以下简称狮山大道管委会）第八期会议纪要的内容执行]；在民族文化广场周围建设一条宽16米、长约450米的环广场道路。公建部分共占地148.80亩，总建筑面积87244㎡，概算投资8000万元（公建部分投资最终按实际工程量结算）。3.地产部分：严格按照《修建性规划》进行建设，地产部分占地面积196.60亩，总建筑面积265317㎡，概算投资55555万元（含土地征用等费用）。（五）投资规模：上述建设内容概算总投资为75555万元，全部由乙方投资代建，规划总用地面积345.44亩，房屋建筑面积265317㎡。（六）优惠政策：由于案涉项目拆迁和公建部分建设任务繁重，考虑开发商的实际建设成本，在乙方承担征地、拆迁及公建部分概算投资2.28亿元（其中拆迁安置费用1.2亿元、公建部分建设8000万元、征地费用2800万元）的前提下，甲方承诺于协议签订之日起1年内，通过土地找补的形式适当补偿乙方，找补土地面积274亩，找补土地由甲方负责征用并承担全部费用，通过公开挂牌的方式提供给乙方，乙方摘牌后，土地出让金由甲方全额返还给乙方用于基础设施和公建部分建设。（七）征地、拆迁及公建投资结算：项目征地、拆迁及公建部分全部由乙方投资代建，最终以实际工程量结算为准，若实际结算投资超过乙方承诺承担的2.28亿元，超过部分由甲方通过土地找补或资金找补的方式补偿乙方；若征地、拆迁及公建部分实际投资不足2.28亿元，不足部分由乙方通过现金找补方式补偿甲方。三、甲乙双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务：3.在满足本协议规定的建设内容、景观要求和总投资等综合条件的前提下，甲方分期向乙方出让除公建部分的项目建设用地。其中一期（3号地块）属Ⅱ类用地，除公建部分用地外，面积为124.38亩，按每亩29万元进行挂牌；二期（1号地块、2号地块）属Ⅰ类用地，除公建部分用地外，面积为72.21亩，按每亩40万元进行挂牌。挂牌面积与实际面积不符的，按实际面积计算。（二）乙方的权利和义务：2.乙方对项目实行分期改造建设。项目一期工程（3号地块）于2011年3月底前竣工；二期工程（1号地块和2号地块）于2013年5月底前竣工。如乙方不能按期建成，则每延期一个月须支付给甲方10万元的违约金。10.在整个项目建设过程中，乙方保证公建部分建设与地产建设同步施工，案涉项目内的公益、公建及旅游配套设施建成并通过甲方组织相关部门验收后，乙方及时将所有权及经营管理权移交甲方，甲方应同时向乙方结算相关成本费用，并在一个月之内结清所有建设成本费用。四、附则。（一）本协议一经签订，双方必须严格遵守，任何一方违反本协议之规定即为违约。如甲方违约造成乙方损失，甲方应赔偿违约造成的直接经济损失。在甲方如期提供土地的前提下，如乙方违约不按期开工建设，不按期建成和足额投入建设资金，不按规划实施、违背承诺或改变土地使用性质，甲方有权单方面取消优惠政策并按有关政策法规的规定无偿收回土地使用权，由此造成的损失全部由乙方负责。 2010年6月2日至2017年4月11日期间，武定县国土局分别与誉成公司签订25份《国有建设用地使用权出让合同》，将25宗土地分别出让给誉成公司。 2010年4月16日，誉成公司取得案涉项目建字第5323292010000163号《建设工程规划许可证》。2010年6月10日，誉成公司取得案涉项目地字第5323292017Y0008号《建设用地规划许可证》。2011年3月25日，誉成公司取得狮山大道3#地块105幢商住楼项目532329201103250101号《建筑工程施工许可证》。2013年3月26日，誉成公司取得案涉项目地字第53232920130054号、53232920130055号《建设用地规划许可证》。2013年9月21日，誉成公司取得狮山大道旧城改造一期建设工程50#项目建字第532329201300446号《建设工程规划许可证》。2015年4月14日，誉成公司取得武定县旧城改造狮山大道D地块12米道路建设工程项目建字第532329201500022号《建设工程规划许可证》。2015年10月22日，誉成公司取得武定县旧城改造狮山大道二、三期建设项目建字第532329201500096号《建设工程规划许可证》。2016年8月23日，誉成公司取得武定县旧城改造狮山大道棚户区改造二期项目A1-A4项目5323292016082301010110号《建筑工程施工许可证》。2017年2月17日，誉成公司取得武定县旧城改造狮山大道二期（棚户区）改造项目B地块项目5323292017021701010110号《建筑工程施工许可证》。2017年3月22日，誉成公司取得武定县旧城改造狮山大道二期（棚户区）改造项目A地块5323292017032201010110号《建筑工程施工许可证》。2017年10月25日，誉成公司取得武定县城旧城改造狮山大道二期（棚户区）A-5、6、7、8栋项目5323292017102501010110号《建筑工程施工许可证》。2017年11月24日，誉成公司取得武定县城改造狮山大道二期（棚户区）改造项目B地块项目5323292017112401010110号《建筑工程施工许可证》。2018年4月13日，誉成公司取得武定县城旧城改造狮山大道二期（棚户区）改造项目B地块B8、9、19、20、21《建筑工程施工许可证》。2018年4月24日，誉成公司取得武定县城旧城改造狮山大道二期（棚户区）改造项目地下车库项目《建筑工程施工许可证》。 2016年3月1日，誉成公司作为委托人，与云南科升建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托云南科升建设监理有限公司对武定县狮山大道二期（棚户区）地下车库、边坡支护工程进行监理，合同期限2016年3月1日至5月30日，监理报酬5万元。 2016年11月3日，武定县政府党组向武定县委常委会提交《关于武定县城旧城改造狮山大道建设项目补充协议和二期（棚户区）公建部分委托代建购买服务的情况汇报》（以下简称《情况汇报》），提请武定县委常委会审定。 2017年2月28日，誉成公司和武定县政府签订《补充协议》，主要约定：一（一）3.一期工程大坝及土方回填工程，按公建工程进行结算（其中列入公建95%，誉成公司承担5%）。4.环城西路东侧原游泳池地块两幢17层回迁安置房建设工程，按公建工程进行统一结算后，再按回迁安置房和商品房的比例计算划分，回迁安置房部分计入公建工程，目前工程已验收并交付回迁户入住。公建工程分摊比例为：实际回迁房的套内总面积占两幢回迁房总套内面积的比例（75%）。以此比例计算出回迁安置房的工程费用，扣除回迁房超面积部分套内面积的实际购房款后的金额作为两幢回迁房的公建工程费用计入公建工程。5.环城西路东侧原游泳池地块两幢17层回迁安置房产生的征地费用，公建工程按回迁安置房公建工程分摊比例系数（75%）进行分摊，分摊的公建部分列入公建工程。6.武定县文体局拨付的旅游集散中心建设款、工程款共计500万元从一期公建工程审计总金额中扣除，待狮山大道二期工程完工后计算总账，一并找补。二（二）二期公建工程范围：1.畔池塘广场。按照《修建性规划》执行，以甲乙双方明确认可的用地红线划分。广场周边商品房开发部分（中马街以东）应承担的绿化面积不列入公建工程结算，由乙方自行承担。2.畔池塘广场人防工程（地下停车场）。按照《修建性规划》执行，因该工程需要而施工的边坡支护工程列入公建工程。畔池塘广场周边商品房开发部分应承担的人防设施及地下停车场中属乙方的停车泊位等不列入公建工程结算，由乙方自行承担；列入公建部分的畔池塘广场人防工程（地下停车场）建设完毕，经验收、审计后，交甲方管理使用，产权归甲方所有。5.回迁商铺。涉及商铺回迁及商住一体回迁的被拆迁户所需的商铺，根据甲方与被拆迁户签订的拆迁安置协议约定要求和优惠条件安置被拆迁户。回迁商铺总建筑面积6534㎡，其中Ⅰ类商铺总建筑面积2463.78㎡，Ⅱ类商铺总建筑面积4070.22㎡。（四）3.畔池塘广场、地下停车场等其他公建工程。自本补充协议签订之日起6个月内建设完成。（五）1.二期工程拆迁安置扫尾工作由甲方负责，但乙方必须按本协议约定按期提供回迁商铺建筑面积6534㎡，所产生的费用由甲方承担。回迁商铺安置剩余部分由甲方自行处理，超过6534㎡的部分甲方按Ⅰ类商铺2.80万元/㎡，Ⅱ类商铺2万元/㎡补偿乙方。2.回迁安置商铺按建筑面积7500元/㎡的总价列入乙方投入的拆迁安置费进行结算，商铺回迁户所支付的超面积补差价，按甲方与拆迁户签订的拆迁安置协议，支付给甲方。3.回迁商铺应分摊的公摊面积以住建部门测算的结算为准（A-1栋、A-5栋），按7500元/㎡下浮40%（即4500元/㎡）计算，列入乙方拆迁安置费结算。（六）1.公建部分使用的土地由甲方无偿提供给乙方建设。2.二期项目范围内的商品房开发用地，甲方按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对项目用地进行招拍挂，地价不低于现行基准地价，超过甲方取得成本费用的部分，扣除应上缴省、州的相关费用后，由甲方从土地收益金中弥补给乙方，用于狮山大道二期项目的道路和广场等公建部分建设。在项目建成前此笔资金的性质为乙方向甲方借款，如乙方全面履行合同，项目建成并通过甲方组织相关部门验收后，由乙方提出申请，甲方则将扶持金由借款改为无偿扶持，进行销账处理。（八）1.公建工程验收。乙方于工程完工后15日之内，将建成的公建工程按照相关建设程序申请验收。2.公建工程的移交。二期公建工程验收合格后，移交给甲方。3.公建工程结算。（1）二期公建工程原则上按每个工程标段，完成一个验收一个，结算一个，移交一个，乙方投入资金数额达到2.28亿元时，甲方分期筹集资金弥补乙方亏损部分。（3）二期公建工程的前期费用（地勘费、规划设计费、设计变更费、监理费、配套设施设备费及公建项目所需的相关费用等）经甲乙双方认可签字并通过审计后列入公建工程款。（4）17层回迁房下的挡土墙列入二期公建工程结算，甲方承担75%，乙方承担25%。（5）乙方代建的一、二期公建工程超出2.28亿元的部分从双方认定超出该数值之日起计算利息，计息期一年，年息7%，工程结算后列入公建工程款。（7）全部工程完工后，甲、乙双方计算总账，确定相互找补的具体数额，乙方投入的公建工程、征地费、拆迁安置费达不到2.28亿元时，乙方应补给甲方达不到2.28亿元的差额部分，达到2.28亿元时，经双方确认后，甲方弥补乙方亏损部分，超过2.28亿元部分待工程完工结算后甲方一次性支付乙方。三、优惠政策。因政策因素变化，原协议甲方应补偿给乙方的274亩土地无法实现，在“乙方承担征地、拆迁及公建部分投资2.28亿元”的前提下，采用现金方式补偿，按每亩35万元计算，合计9590万元作为甲方弥补乙方的具体数额。四、资金支付。双方确认乙方投入的公建工程费用、征地费用、拆迁安置费用经双方认定达到2.28亿元时，自确认之日起10天内甲方支付乙方50%，剩余50%甲方在三个月之内支付乙方。超过2.28亿元的部分待整个工程完工并经审计确认后，甲方在三个月内算清总账支付完毕。如甲方不能按时支付，则甲方按照同期银行贷款利息支付尚欠款项的利息，直至支付完毕全部欠款。六、附则。（一）本协议经双方法定代表人签字并加盖公章生效，双方应当严格遵守，不得随意变更或解除。违反本协议的任何条款均以违约论，应当赔偿因此给守约方造成的一切损失。 2016年12月16日，武定县审计局作出武审投报〔2016〕47号《审计报告》，主要内容：三、武定县狮山大道一期工程公建项目审定投资情况：此次审计范围的武定县狮山大道一期工程公建项目审定完成投资144170027.02元，其中：建安投资134272777.02元，前期费用9897250元（详见《武定县旧城改造狮山大道一期工程公建项目审定投资汇总表》）。（一）审定建安投资情况。此次审计范围的武定县狮山大道一期工程公建项目审定建安投资134272777.02元，其中：武定县旧城改造狮山大道二期回迁安置房建设项目审定建安投资72649118.98元，旧城改造狮山大道一期景观绿化项目审定建安投资14857997.52元，狮山大道建设项目一期公建审定建安投资24046287.25元，狮山大道建设项目一期大坝工程审定建安投资22719373.27元。（二）审定前期费用情况。2016年9月13日，狮山大道管委会班子会议研究决定，审定一期公建前期费用为9897250元，其中：回迁安置房建设项目前期费用3505600元，旅游集散中心前期费用519400元，一期公建前期费用4442050元，大坝工程前期费用778300元，一期电力工程前期费用651900元。 2017年11月29日，狮山大道管委会向武定县政府提交武狮管〔2017〕1号《管委会关于请求对武定县城狮山大道一期回迁房A栋边坡支护工程竣工及财务收支审计的请示》。2018年7月23日，武定县审计局作出武审投报〔2018〕16号《审计报告》，主要内容：一（五）完成投资及交付使用资产情况：武定县狮山大道二期回迁房A栋边坡支护工程，审定完成投资1677525.14元，其中：建筑安装工程投资1544568.75元，工程前期费用142371元。 2018年，武定县住建局向武定县政府提交武住建请〔2018〕42号《县住建局关于请求对县城风貌改造试点工程给予审计的请示》。受武定县住建局委托，2018年8月13日，云南智信工程管理咨询有限公司作出云智价字〔2018〕026号《审核报告书》，结论：武定县旧城改造狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目审定价2270353.32元。 2018年5月11日，誉成公司向狮山大道管委会报送《誉成公司关于对武定县旧城改造狮山大道一期及回迁房工程公建扫尾项目竣工结算进行审计的请示》，内容如下：誉成公司承建的武定县旧城改造狮山大道一期项目公建部分的各项整改扫尾工程，随着消防大队旁12米道路的竣工验收合格终告一段落，目前各施工单位已完成整改后的各项扫尾工程的结算工作：一、消防大队旁12米道路竣工结算价为181万元（含行道树），地勘费用2万元，设计费用3万元。二、一期36米街、一水厂旁16米街、环广场16米街、通往苗寨12米街行道树、消防大队门前三角地带绿化，回迁房旁挡墙上方行道树等结算总价211.42万元，原规划牡丹路延长段结算总价35.21万元。四、一期36米街两侧花池改行道树整改结算总价11.55万元。五、回迁房停车场及挡墙（含绿化）结算总价80.50万元。六、以上合计总价约为524.68万元。现各项工程已具备工程竣工结算条件，请求批转审计局给予受理工程竣工结算审计。2018年12月5日，狮山大道管委会作出《通知》，同意报武定县审计局审计。 2012年3月28日，誉成公司作为建设单位，就武定县旧城改造狮山大道二期工程[工程项目概况：地面建筑总建筑面积34034.96㎡（二幢），地面高层建筑首层建筑面积1997.50㎡（二幢），工程项目总投资4411.23万元]，以“由于结构形式为砼框架剪力墙，地下负一层墙体密集，无法构建人防工程”为由，向武定县人民防空办公室（以下简称武定县人防办）申请缴纳防空地下室易地建设费。2012年5月21日，武定县人防办向楚雄州人民防空办公室（以下简称楚雄州人防办）报送武防请〔2012〕4号《县人防办关于要求免收旧城改造回迁安置项目防空地下室易地建设费请示》，要求免收旧城改造回迁安置项目防空地下室易地建设费；若回迁安置房超过拆迁时房屋面积，仍然按相关规定缴纳防空地下室易地建设费。同日，楚雄州人防办作出回复：1.旧城拆迁改造项目，原则上属于政府行为的（政府部门与拆迁安置户签订拆迁协议书），政府划拨土地安置，在安置时不论安置户的建设面积大于或者小于拆迁面积，原则上给予免收人防易地建设费。2.旧城拆迁改造项目，属于开发商行为，开发商直接与拆迁安置户签订拆迁协议书，在回迁安置时，原拆迁面积可以抵扣新建面积，超过原拆迁面积增加的，按照政策规定收缴人防易地建设费。3.10层（含）以下的建设不能抵扣原拆迁面积，多层（9层以下）可以抵扣。2012年5月24日，狮山大道管委会办公室出具一份《狮山大道二期两幢17层回迁房概况》。2012年6月6日，武定县人防办作出武防易地建设费缴款通字〔2012〕40号《武定县人防易地建设费缴款通知书》，通知誉成公司建设的地产项目和旧城改造狮山大道工程回迁项目，应缴纳防空地下室易地建设费（128067.42㎡×10元/㎡）+1024248.04元=2304922.24元。2012年6月7日，武定县人防办出具一份《狮山大道工程二幢17层回迁房扣减实际回迁房防空地下室易地建设费计算说明》，内容：1.首层建筑面积998.99㎡×2=1997.98㎡；2.总建筑面积17526.83㎡×2=35053.66㎡；3.实际回迁房屋266套面积20080.83㎡（其中公摊面积6303.76㎡、回迁面积13777.09㎡）；4.该房应缴纳防空地下室易地建设费金额1997.98㎡×1200元/㎡=2397576元；5.该房每㎡应缴纳的易地建设费2397576元÷35053.66㎡=68.39元；6.回迁房屋应缴纳的防空地下室易地建设费20080.83㎡×68.39元/㎡=1373327.96元；7.地产企业应缴纳的防空地下室易地建设费2397576元-1373327.96元=1024248.04元。2012年6月11日，武定县人防办作出武人防许全额缴审表字〔2012〕第30号《县人防办全额缴纳易地建设缴费审批表》，同意全额缴纳易地建设费，发《民用建筑防空地下室易地建设许可证》，其中回迁房屋应缴纳的防空地下室易地建设费1373327.96元，地产企业应缴纳的防空地下室易地建设费1024248.04元。审理中，双方认可回迁房屋应缴纳的防空地下室易地建设费免交，地产企业应缴纳的防空地下室易地建设费已缴纳，但誉成公司认为武定县人防办审核认定的金额1024248.04元过高。 2015年8月4日，武定县人防办作出武防复建〔2015〕1号《县人防办关于准予武定县狮山大道二、三期建设项目依法设计防空地下室的批复》，对誉成公司2015年8月4日提交的武定县城旧城改造二、三期建设项目防空地下室建设申请审查后，审定准予誉成公司依法设计防空地下室。2019年1月17日，武定县人防办向楚雄州人防办报送武人防请〔2019〕1号《关于帮助审查武定县狮山大道二、三期建设项目配建防空地下室的请示》，主要内容：誉成公司开发的武定县旧城改造二、三期建设项目，符合建设防空地下室工程，工程建设地点为县城狮山大道畔池塘广场下，请楚雄州人防办对该项目依法配建人防地下工程面积进行审查。同日，经楚雄州住房和城乡建设局（以下简称楚雄州住建局）审批后同意审查内容：该项目应建防空地下室面积10603.01㎡，设计建设12555.85㎡，多建1952.84㎡，人防工程设计达到规范标准。同日，楚雄州住建局向誉成公司作出楚建字〔2019〕2号《楚雄州防空地下室设计方案审查批复》，对誉成公司提出的“武定狮山大道二期旧城改造”建设项目人防工程设计方案的申请予以准许，建设面积12555.85㎡。附件《州住建局关于武定狮山大道二期旧城改造建设项目防空地下室设计方案审查的意见》主要载明：一、项目建设情况。项目位于武定县城，二期总建筑面积181940.08㎡，其中：地面建筑面积167745.79㎡，地下建筑面积14194.08㎡，防空地下室建筑面积12555.85㎡，防空地下室防护单元1-6层在地下负二层，7-8层在地下负一层。项目由3栋30层、11栋16层、23栋6层、1栋5层和2栋2层的建筑物组成。二、应建面积核定。根据报送的设计图纸，10层以上底层建筑面积合计为9109.84㎡，多层建筑面积合计为59726.72㎡，按照2.50%应建防空地下室建筑面积1493.17㎡，合计应建防空地下室建筑面积10603.01㎡，设计建设12555.85㎡，多建1952.84㎡。十、审查意见。同意该防空地下室的设计方案，请建设业主将设计施工图纸资料报送具有人防审查资质的机构进行技术审查，并将审查报告报一份楚雄州住建局存档备案。未经人防施工图审查的建设项目，不进行竣工验收。 2013年12月6日，武定县财政局作出武财预〔2013〕383号《县财政局关于下达誉成公司狮山大道基础设施和公建部分建设资金的通知》，内容：下达誉成公司从土地出让金中安排专项经费9604129元，专项用于狮山大道基础设施和公建部分建设，不得改变资金用途。资金列入2013年“2120899其他国有土地出让安排的支出”预算支出科目。同日，武定县财政局向誉成公司拨款9604129元。 2015年7月1日，武定县住建局作为招标人，向诚城公司发出三份《中标通知书》，分别确定诚城公司为武定县旧城改造狮山大道二期道路建设工程一段K0+740-K0+040.725、二段K0+220-K0+480、三段K0+4800-K0+740的中标人，中标价分别为6704761.33元、6564101.28元、8426954.82元，总金额21695817.43元。2014年7月16日，武定县住建局作为发包人，分别与承包人诚城公司签订WZJ2015001号、WZJ2015002号、WZJ2015003号《建设工程施工合同》，将上述工程发包给诚城公司。2016年10月12日、8月12日、8月12日，上述工程经竣工验收。2017年9月6日，誉成公司作为申请单位向武定县住建局申请拨款580万元，《拨款申请表》记载：合同价款21695817.43元，施工单位诚城公司，项目名称武定县旧城改造狮山大道二期，建设内容武定县旧城改造狮山大道二期道路建设工程，累计完成投资4530万元。武定县住建局审批意见为同意拨款。2017年9月4日，誉成公司出具《收据》，确认收到武定县住建局狮山大道二期道路工程款580万元。 2017年12月28日，誉成公司就武定县狮山大道二期旧城（棚户区）改造地下车库建设项目（二次招标）工程向武定县住建局报建，并办理了建设工程施工招标备案。 2019年10月24日，誉成公司制作的《誉成公司“武定县旧城改造狮山大道二期”回迁业务税收计算明细表（2016年4月30日前回迁）》《誉成公司“武定县旧城改造狮山大道二期”回迁业务税收计算明细表（2016年5月1日后回迁）》分别记载：A栋、B栋（2016年4月30日前回迁）税款合计4445693.95元，A栋、B栋（2016年5月1日后回迁）税款合计295333.60元，经武定县税务地税二分局查证，分别确认：数字准确无误，税款已缴纳入库。誉成公司制作的《誉成公司“武定县旧城改造狮山大道二期”回迁业务税收计算明细表（未回迁）》记载：税款合计353009元，经武定县税务地税二分局审核，确认：计算准确。誉成公司制作的《狮山大道二期管委会代销商铺、回迁商铺税款》记载：合计缴税2168330.52元，经武定县税务地税二分局审核，确认：税款已入库。誉成公司制作的《回迁安置房超面积代收代缴契税》记载：多交契税71155.66元，狮山大道管委会加盖公章并注明“已核对”。 审理中，2019年11月16日，誉成公司（乙方）与武定县政府（甲方）签订《协商备忘录》，约定：双方就案涉项目签订了《开发合作协议》及《补充协议》，因在项目实施过程中发生争议，乙方已于2019年2月12日提起诉讼。诉讼期间，对于《诉讼汇总表》列明竣工未审计部分工程造价法院已委托鉴定，最终以法院认定合法有效的鉴定结论为准。为定纷止争，本着尊重事实，坚持有理有据的原则，就未纳入鉴定范围的相关费用及争议处理原则达成初步共识，就所涉内容备忘如下：一、双方已达成共识且确认的事项：（一）乙方提交的《诉讼汇总表》第13项“武定县狮山大道建设项目土地征地费（203亩）”费用共计1941.82万元，属于征地费用，甲方同意纳入公建总费用结算。（二）乙方提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中第2款“土地出让金超《补充协议》应退金额共计498.59万元”，该费用按照双方签订的《补充协议》约定，以甲方承担75%，乙方承担25%的比例进行分摊，甲方承担的75%即3739425元纳入公建总费用结算。（三）乙方提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中第3款“补差面积契税差额（收1%、缴1.50%）；回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额为521.57万元”。经双方核对后确定的税费总额为5165192元由甲方承担（该税费为乙方实际缴纳的206户回迁户政府应缴纳的相关税费，以及代甲方收取的超回迁面积部分购房款1472.58万元应缴纳的税费、公摊面积以及应交营业税及教育附加税、契税、土地增值税、印花税等相关税费）。（四）乙方提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中涉及但未列明的回迁房A、B栋乙方代甲方收取的超回迁面积购房款共计1472.58万元纳入公建总费用结算。（五）乙方提交的《诉讼汇总表》第23项“武定县狮山大道建设项目回迁安置置换及施工补偿费用”，因农行武定支行、杨菊芬户、杨忠户、许建琼（张跃武）户属于该项目用地范围内的被征收人，选择产权置换方式进行安置，且四户均选择了由乙方负责开发的狮山大道商品房，就置换房产资金现经双方协商，达成如下一致意见：1.置换给农行武定支行共计199㎡（套内面积108㎡，公摊面积91㎡）纳入第17项“武定县狮山大道建设项目二期回迁商铺投资额”、第18项“武定县狮山大道建设项目二期回迁和代销商铺投资额”中的回迁商铺面积，按双方签订的《补充协议》执行，置换费用由甲方按照相关政策直接补偿给农行武定支行。2.杨菊芬户三套置换房产总金额1199345元（342.67㎡×3500元/㎡）由甲方承担。3.杨忠户房产置换资金12万元由甲方承担。4.许建琼（张跃武）户房产置换资金回迁套内面积126.17㎡按4500元/㎡与乙方进行结算，回迁套内面积对应的公摊面积105.98㎡按4500元/㎡与乙方进行结算，结算金额合计1044675元。超回迁面积部分的套内面积及对应的公摊面积由乙方自行与许建琼（张跃武）户结算。二、甲方同意先行支付款项及其付款时间、方式。（一）甲方同意先行支付款项：1.杨菊芬户的三套房产置换资金共计1199345元；2.杨忠户房产置换资金12万元；3.许建琼（张跃武）户房产置换资金1044675元；4.武定县狮山大道回迁安置房A、B栋回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额5165192元。（二）付款时间、方式：1.上述款项共计7529212元（大写：柒佰伍拾贰万玖仟贰佰壹拾贰元整），于该协议生效后三个月内由甲方分两次支付给乙方，2019年11月30日前支付500万元（大写：伍佰万元整），2020年1月30日前支付2529212元（大写：贰佰伍拾贰万玖仟贰佰壹拾贰元整）。2.甲方先行支付的上述款项7529212元，在甲乙双方进行费用结算时从超过2.28亿元的款项（甲方应支付给乙方的款项）中予以扣除。 2020年3月29日，誉成公司、武定县政府作为申请人，共同向一审法院提交一份《申请书》，明确：根据《开发合作协议》的约定，誉成公司承担公建部分投资2.28亿元，其中拆迁安置费用为1.20亿元，誉成公司已向武定县政府职能部门狮山大道管委会支付4434.30万元拆迁费用，双方对该费用已在庭审中认可。另外，双方在《协商备忘录》中确认了誉成公司代武定县政府收取的超回迁面积部分购房款1472.58万元，双方恳请法院将誉成公司已支付的拆迁安置费4434.30万元及誉成公司代武定县政府收的购房款1472.58万元一并纳入本案裁判。 就案涉项目产生的五次设计费。本案中，双方认可：第一次设计费250万元由誉成公司承担，第二、三、四、五次设计费按设计公司上海开艺设计集团出具的《情况说明》中公建和地产部分所占比例由双方分摊。故一审法院确认：1010000元（公建部分占66.93%，地产部分占33.07%）由武定县政府承担66.93%即675993元，誉成公司承担334007元；384000元（公建部分占75%，地产部分占25%）由武定县政府承担288000元，誉成公司承担96000元；170000元（公建部分占0，地产部分占100%）由誉成公司承担；3907700元（公建部分占72.23%，地产部分占27.77%）由武定县政府承担2822531.71元，誉成公司承担1085168.29元。 对于已付款。审理中，武定县政府主张其向誉成公司支付的款项共计161265234元，明细如下：1.2019年11月16日，武定县政府向誉成公司支付的款项752万元；2.2013年12月6日，武定县财政局向誉成公司支付的款项9604129元；3.2011年6月1日、2012年2月13日，武定县文体局分2笔向誉成公司支付的款项合计500万元；4.2011年12月9日至2018年4月25日期间，狮山大道管委会分9笔向誉成公司支付的款项合计9566万元；5.2015年7月19日至2019年1月28日期间，武定县住建局分16笔向誉成公司支付的款项合计43481105元。誉成公司认可已收到上述款项，但认为武定县住建局向其支付的43481105元系过账资金，是代武定县住建局向诚城公司支付的工程款，已向诚城公司支付，不属于武定县政府向其支付的款项。 对于誉成公司已建回迁商铺，双方认可共计131间，建筑面积合计8037.18㎡，其中套内建筑面积5856.26㎡，公摊面积2180.91㎡。 审理中，誉成公司向一审法院提交《鉴定申请书》，主张双方对公建项目中未审计部分和在建工程造价、损失以及整个项目达到2.28亿元的时间节点无法达成共识，申请对本案案涉项目工程造价及损失进行鉴定。具体鉴定项目为：1.公建部分已完工程竣工未审计项目及在建工程项目的工程造价；2.停工损失、财务成本、管理费用等相关损失；3.本项目投资金额达到2.28亿元的具体时间节点。武定县政府同意对鉴定项目1进行鉴定，鉴定项目2如果誉成公司认为有必要可以申请，鉴定项目3不同意。一审法院审查后对誉成公司申请鉴定项目1予以准许，并于2019年7月1日委托一审法院司法技术处对外委托鉴定。2019年7月10日，双方共同向一审法院提交一份《狮山大道建设项目投资和关联费用（鉴定范围清单）》，共同确定鉴定范围如下：竣工未审计项目，项目名称：1.武定县狮山大道一期及回迁安置房工程扫尾项目，鉴定内容：①狮山大道一期D地块12米道路工程投资186.84万元（工程结算181.84万元，地勘2万元，设计3万元）；②环城西路至民族文化广场36米道路、环广场16米道路、水厂旁16米街、环广场至云岭苗族第一村12米道路共四条道路两旁绿化工程投资246.31万元，竣工时间为2013年6月29日；③原规划牡丹路延长线道路工程投资35.22万元，竣工时间为2012年1月4日；④环城西路至民族文化广场36米大街两侧花池改为行道树工程投资11.55万元，竣工时间为2015年10月16日；⑤回迁房停车位与挡墙（含绿化）建设项目投资81.46万元，竣工时间为2018年4月23日。2.武定县狮山大道一期10KV环网柜迁移工程，鉴定内容：工程造价。3.武定县狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场），鉴定内容：①招标代理费5000元；②监理费16万元；③勘察费16.25万；④设计费108万元；⑤审查费4.20万元；⑥人防工程施工图文件审查费6.25万元；⑦支付基坑检测、锚索、建筑测试费，测试费、工程测绘、结构实体检测、电阻测试、给排水、地下车库桩基检测108.92万元；⑧人防工程制安费431.81万元；⑨消防工程费用277.44万元；⑩地下车库（土建、安装、基坑支护、签证及三通一平）7884.70万元。4.武定县狮山大道二期10KV高压配电室及附属设施项目，鉴定内容：①勘察费2万元；②设计费3万元；③监理费2万元；④工程费（建筑、安装、电缆沟）107.99万元，竣工时间为2018年8月6日。5.武定县狮山大道二期沿街建筑物基坑支护工程，鉴定内容：工程造价，竣工时间为2016年12月15日。2019年7月11日，誉成公司向一审法院提交一份《情况说明》，内容：因誉成公司、武定县政府双方对于在建工程部分约定由双方私下进行处理，因此本案中誉成公司不再针对在建工程部分进行诉讼请求主张以及不申请对该部分进行鉴定。 一审法院司法技术处依法委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2019年9月28日，鉴定机构向一审法院出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）确定性意见：经第一、二次现场勘验记录表，结合竣工图、各参建单位合同、工程签证等相关文件，已确认武定县城旧城改造狮山大道建设项目已竣工（未审计）部分及关联费用（资金）合计67461272.68元。（二）推断性意见：A区13、14栋基坑支护及边坡治理工程，A-10～12栋、B-8～21栋基坑支护及边坡治理工程造价4758616.09元，该工程不属于人防地下室范围内容，本次鉴定暂时计入。综上，本次鉴定工程造价及关联费用合计为72219888.77元。一审法院依法将《鉴定意见书》送达双方，后双方向一审法院提交了书面质证意见，一审法院依法将双方的书面质证意见转交鉴定机构，鉴定机构依据双方的质证意见进行了核查，于2019年10月31日向一审法院提交华中〔2019〕第124号《武定县城旧城改造狮山大道建设项目竣工工程（未审计部分）工程造价鉴定意见书（针对质证意见调整稿）》（以下简称《鉴定意见书调整稿》），鉴定意见如下：（一）确定性意见：经两次现场勘验记录表，结合竣工图、各参建单位合同、工程签证双方质证意见等相关文件，已确认武定县城旧城改造狮山大道建设项目已竣工（未审计）部分及关联费用（资金）合计68864973.78元。（二）推断性意见：A区13、14栋基坑支护及边坡治理工程，A-10～12栋、B-8～21栋基坑支护及边坡治理工程造价4758616.09元，该工程不属于人防地下室范围内容，本次鉴定暂时计入。综上，本次鉴定工程造价及关联费用合计为73623589.87元。经质证，誉成公司对《鉴定意见书调整稿》没有意见，并明确鉴定意见的金额和誉成公司主张的差异是因为誉成公司漏报了工程材料，在本案中不再主张。武定县政府主张，确定性意见：①回迁房停车位及挡墙（含绿化）建设工程鉴定造价576797.46元。根据《补充协议》“一期公建工程的认定”第四项的约定，安置房公建工程分摊比例，武定县政府分摊75%，誉成公司应分摊25%即144199.36元。②狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）鉴定造价64024665元中，监理费鉴定金额为232265.12元，其中誉成公司主张的监理费160000元鉴定金额为116064元，另外鉴定金额116201.12元的监理费誉成公司未主张，不予认可。设计费鉴定金额1661005.58元，其中誉成公司主张的设计费1080000元鉴定金额为1080000元，另外鉴定认定的地下室及A-13、14栋基坑及边坡设计费用581005.58元誉成公司未主张，不认可。根据楚建字〔2019〕2号楚雄州防空地下室设计方案审查批复文件，誉成公司应建防空地下室建筑面积10603.01㎡，设计建设12555.85㎡，多建1952.84㎡。誉成公司应建的10603.01㎡的费用（64024665元-116201.12元-581005.58元）÷12555.85㎡×10603.01㎡=53477994.21元应由誉成公司承担，武定县政府仅承担誉成公司多建的1952.84㎡的费用。争议金额的工程属于誉成公司地产开发部分，不属于公建工程，应由誉成公司承担，且誉成公司也未主张该费用。对武定县政府的质证意见，鉴定机构作出书面回复如下：1.回迁房停车位及挡墙（含绿化）建设工程造价鉴定金额576797.46元，鉴定时仅对合同约定的已竣工未审计的工程造价进行完整鉴定，未对该由谁承担进行划分。2.武定县狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）鉴定金额64024665元：①武定县狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）监理费鉴定金额为226965.14元，鉴定时仅对合同约定的已竣工未审计的工程造价及相关费用进行完整鉴定，未对该由谁承担进行划分，两笔监理费用依据《建设工程监理范围和规模标准规定》属于必须进行监理的内容，因此在报告中予以计算。②武定县狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）设计费鉴定金额为1661005.58元，鉴定时仅对合同约定的已竣工未审计的工程造价进行完整鉴定，未对该由谁承担进行划分，两笔设计费用是建成地下室必须发生的费用，因此在报告中予以计算。③防空地下室，鉴定时仅对合同约定的已竣工未审计的工程造价进行完整鉴定，未对该由谁承担进行划分。对“推断性意见”部分工程造价进行鉴定的原因：诉讼金额汇总表中有该部分诉讼请求，法院提供的鉴定资料中也有该部分竣工资料，鉴定机构受委托的是已竣工未审计工程造价，该工程已完工未审计。因为该工程不在地下室范围，因此作为推断性意见。2020年1月15日，鉴定机构向一审法院出具《情况说明》，将《鉴定意见书调整稿》“（二）推断性意见”的文字表述修正为“（二）争议金额”。经质证，誉成公司对《情况说明》将“推断性意见”更正为“争议金额”不予认可，认为该部分工程属于公建部分，誉成公司主张的就是公建部分的委托代建，鉴定时双方对鉴定范围是做出确认的，该范围在双方认可的鉴定范围内，武定县政府认可该部分工程属于公建部分，其补充提交4份证据证明属于公建：1.云南省轻纺工业设计院出具的证明及设计院营业执照、资质证书；2.诚城公司出具的证明及公司营业执照、资质证书及法人身份证复印件；3.云南科升建设监理有限公司出具的情况说明及公司营业执照；4.安宁浩辉建筑工程有限公司出具的情况说明及公司营业执照、建筑业企业资质证书，欲证明：鉴定机构推断性意见变更为争议金额涉及的基坑支护工程造价属于公建，应由武定县政府承担支付责任。武定县政府对《情况说明》三性无异议，认为该部分工程不属于公建部分；对4份证据中的证明及情况说明三性不予认可，仅凭几家公司要证明基坑支护的工程没有其它证据佐证，对4家公司的营业执照、资质证书、法定代表人身份证明真实性、合法性认可，关联性不认可；对4份证据的证明目的不认可。 另，武定县政府提交了多份国务院办公厅、财政部、国土资源部、水利部、中国人民银行、云南省人民政府、云南省人民政府办公厅、云南省财政厅、楚雄州财政局、武定县政府出台的通知，内容涉及国有土地出让金计提各项资金的政策规定。 本案中，对于誉成公司要求判令继续履行《开发合作协议》及《补充协议》的诉讼请求，武定县政府明确予以认可，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、誉成公司要求武定县政府支付款项32060.47万元，并支付自2013年10月15日至2019年12月4日的利息6000万元，以及2019年12月4日起至实际清偿完全部款项之日止按年利率7%计算的利息是否有依据？二、誉成公司要求武定县政府补足土地差额16.06亩或按每亩120万元的价格支付款项1992万元是否有依据？三、誉成公司主张的损失500万元是否有依据？四、誉成公司主张的违约金500万元是否有依据？五、誉成公司主张的律师费300万元是否有依据？ 一、关于誉成公司要求武定县政府支付款项32060.47万元，并支付自2013年10月15日至2019年12月4日的利息6000万元，以及2019年12月4日起至实际清偿完全部款项之日止按年利率7%计算的利息是否有依据的问题 第一，本案中，誉成公司起诉最初第2项诉讼请求主张武定县政府向其支付款项2.80亿元。庭审中，誉成公司当庭陈述2.80亿元由四部分费用构成：1.土地出让金3106.28万元；2.超过2.28亿元的部分，暂估1亿元；3.超过2.28亿元武定县政府应立即向誉成公司支付的9590万元；4.未建工程投资额5303.72万元。一审法院当庭要求誉成公司提交2.80亿元的计算明细。庭后誉成公司向一审法院提交一份《狮山大道建设项目公建投资和关联费用（资金）诉讼汇总表》，明确诉讼总额为36239.50万元，其中：1.公建投资总额46565.29万元，包含：（1）竣工已审计项目14811.79万元（狮山大道一期工程建设项目竣工决算审计14417万元+狮山大道二期回迁房A栋边坡支护工程竣工决算审计167.75万元+狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目竣工决算审计227.04万元）；（2）竣工未审计项目10988.60万元（狮山大道一期及回迁安置房工程公建扫尾项目561.38万元+狮山大道一期10KV环网柜迁移工程10.99万元+狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）8904.07万元+狮山大道二期10KV高压配电室及附属设施项目114.99万元+狮山大道二期沿街建筑物基坑支护工程600万元+狮山大道一、二期规划设计修改项目797.17万元）；（3）在建或未建项目969.29万元（狮山大道二期风貌改造项目841.99万元+狮山大道二期步行街建设项目127.30万元+狮山大道二期畔池塘广场建设项目0元）；（4）关联费用19795.61万元（狮山大道建设项目203亩土地征地费1941.82万元+狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用1062.65万元+狮山大道建设项目购买土地与实际占用土地差额费用1930.80万元+狮山大道二期36米道路项目借改调头资金退还580万元+狮山大道建设项目二期回迁商铺超建筑面积投资额6030.90万元+狮山大道建设项目二期回迁商铺投资额4900.50万元+狮山大道建设项目二期回迁和代销商铺费用242.82万元+狮山大道建设项目土地出让净收益返还3106.12万元）。2.优惠政策11253.57万元（公建投资总额46565.29万元中超过《补充协议》公建投资标的2.28亿元的超额投资部分23765.29万元按7%计算的利息1663.57万元+公建投资总额46565.29万元超出《补充协议》公建投资标的2.28亿元时应支付的土地找补274亩补偿金9590万元）。2019年12月3日，一审法院组织双方对《鉴定意见书调整稿》进行质证，质证中，誉成公司当庭陈述将第2项诉讼请求的金额由2.80亿元变更为29556.97万元，利息暂估金额由4000万元变更为6000万元。之后，其在2019年12月4日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，明确将第2项诉讼请求变更为“请求法院判令武定县政府按照武定县旧城改造狮山大道建设项目《开发合作协议》以及《补充协议》的约定内容向誉成公司支付款项共计29556.97万元，并向誉成公司支付自2013年10月15日至2019年12月4日的利息6000万元，以及2019年12月4日起至实际清偿完全部上述款项之日止的利息（按年利率7%计算）。同时提交的《誉成公司诉讼请求第二项款项构成汇总》中明确了295569700元的构成：（1）竣工已审计工程部分14811.79万元+（2）鉴定意见7362.40万元+（3）一、二期规划设计修改797.17万元+（4）狮山大道建设项目土地征地费（203亩）1941.82万元+（5）回迁安置房A、B栋未列入公建费用1062.65万元+（6）二期36米道路项目借改拨调头资金退还580万元+（7）二期回迁商铺超建筑面积投资额6030.90万元+二期回迁商铺投资额4900.50万元+（8）二期回迁和代销商铺费用242.82万元+（9）土地出让净收益返还3106.12万元+（10）土地找补（274亩）补偿金9590万元+（11）誉成公司已向武定县政府支付的拆迁补偿款1930.80万元=52356.97万元-22800万元=29556.97万元，但说明（11）誉成公司已向武定县政府支付的拆迁补偿款实际为4434.30万元，该部分誉成公司的主张为4434.30万元。此后，在2020年3月25日的调查及双方2020年3月29日共同向一审法院提交的《申请书》中，对誉成公司主张将该项费用由1930.80万元变更增加为4434.30万元的诉讼请求，武定县政府同意在本案中裁判，故一审法院予以准许。综上，本案中，誉成公司第2项诉讼请求的金额最后变更为32060.47万元（4434.03万元-1930.80万元+29556.97万元）。 第二，根据《开发合作协议》第一条（七）项“项目征地、拆迁及公建部分全部由誉成公司投资代建，最终以实际工程量结算为准，若实际结算投资超过誉成公司承诺承担的2.28亿元，超过部分由武定县政府通过土地找补或资金找补的方式补偿誉成公司；若征地、拆迁及公建部分实际投资不足2.28亿元，不足部分由誉成公司通过现金找补方法补偿武定县政府”及《补充协议》第二条（八）3（7）项“全部工程完工后，双方计算总账，确定相互找补的具体数额，誉成公司投入的公建工程、征地费、拆迁安置费达不到2.28亿元时，誉成公司应补给武定县政府达不到2.28亿元的差额部分，达到2.28亿元时，经双方确认后，武定县政府弥补誉成公司亏损部分，超过2.28亿元部分待工程完工结算后武定县政府一次性支付誉成公司”的约定，誉成公司主张的11项费用中，（9）土地出让净收益返还3106.12万元+（10）土地找补（274亩）补偿金9590万元不属于征地、拆迁及公建部分的费用，不应计入誉成公司应该承担的2.28亿元的工程范围。对于其他9项应计入2.28亿元的费用，结合武定县政府的抗辩，一审法院评判如下： 1.竣工已审计工程部分。本案中，誉成公司主张的竣工已审计工程部分的造价为148117952.16元，包含：〔2016〕47号《审计报告》审定投资额144170027.02元+〔2018〕16号《审计报告》审定投资额1677525.14元+〔2018〕26号《审核报告书》2270400元。武定县政府对审计总金额148117952.16元无异议，但认为其中的19717629.6935元不属于公建范围，应由誉成公司承担，风貌改造项目的2270400元与本案无关。具体意见：第一，〔2016〕47号《审计报告》。①A、B幢回迁安置房工程审计审定工程造价72649118.98元。由于A、B幢回迁安置房包括公建和商品房，因此双方在《补充协议》“一期公建工程的认定”部分第四项约定：A、B幢回迁安置房按誉成公司承担25%、武定县政府承担75%的原则进行分摊，故A、B幢回迁安置房工程审计审定工程造价72649118.98元中的25%，即18162279.745元不属于公建范畴，应由誉成公司承担。②狮山大道一期建设项目大坝工程审定工程造价22719373.27元。根据《补充协议》“一期公建工程的认定”部分第三项“一期工程大坝及土方回填工程按公建工程进行结算（其中列入公建95%，誉成公司承担5%）”的约定，狮山大道一期建设项目大坝工程审定工程造价22719373.27元中的5%，即1135968.6635元不属于公建范畴，应由誉成公司承担。③游客集散中心土建及钢结构围护系统工程审计金额5502106.59元。武定县文体局已向誉成公司支付500万元，应从总数中扣除。第二，〔2018〕16号《审计报告》审定狮山大道二期回迁房A栋边坡支付工程造价1677525.14元。因狮山大道二期回迁安置房A栋周围挡墙坍塌，需要恢复加固，2015年10月9日，狮山大道管委会召集誉成公司专题会议研究（誉成公司何永义、徐守福、陈建恩参会），决定狮山大道二期回迁房A栋边坡支护工程及道路资金分摊按《补充协议》约定，武定县政府出75%，誉成公司出25%。《补充协议》“一期公建工程的认定”部分第四项约定：A、B幢回迁安置房按誉成公司承担25%、武定县政府承担75%的原则进行分摊。因此狮山大道二期回迁安置房A栋边坡支护工程审定造价1677525.14元的25%，即419381.285元不属于公建范围，应由誉成公司承担。第三，〔2018〕26号《审核报告书》审定狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目2270400元。由于狮山大道风貌改造项目不属于双方签订的《开发合作协议》及《补充协议》约定的公建范围，故狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目工程造价2270400元与本案无关。 一审法院认为，关于〔2016〕47号《审计报告》。首先，该次审计是对武定县狮山大道一期工程公建项目的竣工决算进行审计，经审计，狮山大道一期工程公建项目完成投资144170027.02元，其中前期费用9897250元，建安投资134272777.02元，建安投资包括四部分：狮山大道二期回迁安置房建设项目72649118.98元，狮山大道一期景观绿化项目14857997.52元，狮山大道建设项目一期公建24046287.25元（其中旅游集散中心土建及钢结构围护系统工程5502106.51元），狮山大道建设项目一期大坝工程22719373.27元。其次，双方2017年2月28日签订的《补充协议》第一条（一）4项约定：“环城西路东侧原游泳池地块两幢17层回迁安置房建设工程，按公建工程进行统一结算后，再按回迁安置房和商品房的比例计算划分，回迁安置房部分计入公建工程，公建工程分摊比例为：实际回迁房的套内总面积占两幢回迁房总套内面积的比例（75%）。以此比例计算出实际回迁安置房的工程费用，扣除回迁房超面积部分套内面积的实际购房款后的金额作为两幢回迁房的公建工程费用计入公建工程”，故武定县政府主张A、B幢回迁安置房工程审计审定工程造价72649118.98元的25%，即18162279.75元不属于公建范畴，应由誉成公司承担的抗辩理由成立。再次，《补充协议》第一条（一）3项约定：“一期工程大坝及土方回填工程，按公建工程进行结算（其中列入公建95%，誉成公司承担5%）”，故武定县政府主张狮山大道一期建设项目大坝工程审定工程造价22719373.27元中的5%，即1135968.66元不属于公建范畴，应由誉成公司承担的抗辩理由成立。再其次，虽然《补充协议》第一条（一）6项约定：“武定县文体局拨付的旅游集散中心建设款、工程款共计500万元从一期公建工程审计总金额中扣除，待狮山大道二期工程完工后计算总账，一并找补”，但武定县政府主张的已付款161265234元中已包含了该笔款项，故武定县政府认为武定县文体局已向誉成公司支付的500万元应从游客集散中心土建及钢结构围护系统工程审计金额5502106.59元中扣除的主张属于重复扣减，武定县政府的该项抗辩理由不能成立。 关于〔2018〕16号《审计报告》。誉成公司提交的第二组证据2狮山大道管委会第八十八期会议纪要明确记载：2015年10月9日，狮山大道管委会召开办公会议，专题研究狮山大道二期回迁房A栋周围挡墙坍塌，需恢复加固的相关问题，会议决定：同意该工程包括回迁房A栋边坡支护以及小区道路由誉成公司代建，列入公建结算，并按照公建工程的相关程序办理。狮山大道二期回迁房A栋边坡支护工程及道路资金分摊按《补充协议》约定武定县政府出75%，誉成公司出25%。故武定县政府关于狮山大道二期回迁安置房A栋边坡支护工程审定造价1677525.14元的25%，即419381.29元不属于公建范围，应由誉成公司承担的抗辩理由成立。 关于云智价字〔2018〕第026号《审核报告书》。誉成公司提交的第二组证据3武定县住建局2018年5月17日报请武定县政府的武住建请〔2018〕42号《县住建局关于请求对县城特色风貌改造试点工程给予审计的请示》明确：根据《武定县县城旅游城市特色风貌改造资金补助办法》，武定县政府将对县城特色风貌改造工程给予资金补助，申请补助的特色风貌改造工程应当在工程竣工后及时报请机关审计，并以审计结果作为申请资金补助的依据。现狮山大道二期A1栋已竣工并投入使用，建设方誉成公司编制了工程结算书，工程结算价为2533935.70元，为及时兑付武定县政府的改造补助资金，请求安排武定县审计局对该工程进行审计。后武定县住建局委托云南智信工程管理咨询有限公司对狮山大道二期工程A1栋外立面风貌改造项目的竣工结算进行审核，审定工程造价2270400元。即使该工程不属于《开发合作协议》和《补充协议》约定的公建工程范围，但誉成公司的诉讼请求中已包含该项工程造价，且武定县政府对审计结果无异议，故武定县政府主张风貌改造项目2270400元与本案无关的抗辩理由不能成立。 综上，一审法院确认已审计的工程造价148117952.16元中，扣除双方约定应由誉成公司承担的部分19717629.70元（18162279.75元+1135968.66元+419381.29元）后，武定县政府应向誉成公司支付的工程造价为128400322.46元。 2.鉴定意见。本案中，鉴定机构作出的《鉴定意见书调整稿》和《情况说明》确认：一、确定性意见：确认武定县城旧城改造狮山大道建设项目已竣工（未审计）部分及关联费用（资金）合计68864973.78元。二、争议金额：A区13、14栋基坑支护及边坡治理工程，A-10～12栋、B-8～21栋基坑支护及边坡治理工程造价4758616.09元，该工程不属于人防地下室范围内容，本次鉴定暂时计入。 一审法院认为，首先，对于确定性意见中的回迁房停车位及挡墙（含绿化）建设工程鉴定造价576797.46元，武定县政府主张誉成公司应按《补充协议》约定分摊25%，即144199.36元，审理中，誉成公司明确表示没有意见，一审法院予以确认。其次，对于确定性意见狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）鉴定造价64024665元中的两笔监理费，武定县政府在书面质证意见中不认可誉成公司未主张的一笔，但在之后一审法院组织对鉴定意见进行当庭质证时明确表示两笔监理费都认可，一审法院予以确认。再次，对于确定性意见狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）鉴定造价64024665元中的两笔设计费。武定县政府不认可誉成公司未主张的地下室及A-13/14基坑及边坡支护工程设计581005.58元。虽然双方确认的《狮山大道建设项目公建投资和关联费用（资金）诉讼汇总表（鉴定范围清单）》中没有列这笔费用，但根据鉴定意见，誉成公司已变更了诉讼请求，而变更后的诉讼请求中包含了该笔费用。且质证中，鉴定人明确说明：设计费要确定造价之后才能算出，虽然项目名称摘录了完整的合同名称“地下室及A-13/14栋基坑及边坡支护工程设计”，但实际只算了地下室的基坑支护。故一审法院对该笔581005.58元的设计费予以确认。再其次，对于武定县政府主张确定性意见狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）鉴定造价64024665元中誉成公司应建的防空地下室建筑面积10603.01㎡对应的工程造价应由誉成公司承担。一审法院认为，（1）双方签订的《补充协议》第二条（二）2项约定：“因该工程需要而施工的边坡支护工程列入公建工程。畔池塘广场周边商品房开发部分应承担的人防设施及地下停车场中属誉成公司的停车泊位等不列入公建工程结算，由誉成公司自行承担”。（2）实际履行中，2019年1月17日，根据誉成公司报送的“武定县狮山大道二期旧城改造”建设项目防空地下室设计方案，楚雄州住建局审查后作出楚建字〔2019〕2号《楚雄州防空地下室设计方案审查批复》，准予誉成公司建设的“武定狮山大道二期旧城”建设项目人防工程设计方案的申请，附件《关于武定狮山大道二期旧城改造建设项目防空地下室设计方案审查的意见》载明：项目由3栋30层、11栋16层、23栋6层、1栋5层和2栋2层的建筑物组成。根据誉成公司报送的设计图纸，10层以上底层建筑面积合计9109.84㎡，多层建筑面积合计59726.72㎡，按照2.50%应建防空地下室建筑面积1493.17㎡，合计应建防空地下室建筑面积10603.01㎡，设计建设12555.85㎡，多建1952.84㎡。本案中，双方认可狮山大道二期旧城改造建设项目中，属于公建部分的房屋只有两幢17层的回迁安置房，其他都是誉成公司的商品房。（3）审理中，武定县政府陈述，防空地下室如果誉成公司交过二期工程的人防费，这部分就由武定县政府承担，但誉成公司交的是一期工程的人防费，二期工程的人防费誉成公司只交了2栋。誉成公司认可武定县政府的陈述，并明确剩下的还没有交，等待政府的通知，现在还没有通知。本案中，誉成公司未提交证据证明在上述批复作出后，其向相关部门申请不建且相关部门同意其不建而缴纳易地建设费。综上，武定县政府主张誉成公司应建防空地下室建筑面积10603.01㎡对应的工程造价应由誉成公司承担的抗辩理由成立，狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）工程造价64024665元中，誉成公司应承担54066762.76元（64024665元÷12555.85㎡×10603.01㎡）。最后，对于争议金额：A区13、14栋基坑支护及边坡治理工程，A-10～12栋、B-8～21栋基坑支护及边坡治理工程造价4758616.07元。一审法院认为，双方签订的《补充协议》第二条（二）2项明确约定：“因该工程需要而施工的边坡支护工程列入公建工程”，质证中，鉴定人说明“虽然摘录了完整的合同名称，但只计算了地下室的基坑支护，没有算A13、14栋”。本案中，武定县政府认可誉成公司确实已经完成了这部分工程，只是没有审计，且誉成公司已根据鉴定意见变更了诉讼请求，故武定县政府的该项抗辩理由不能成立。 综上，鉴定意见确定性意见68864973.78元+争议金额4758616.09元，合计73623589.87元，扣减回迁房停车位及挡墙（含绿化）建设工程造价誉成公司分摊的144199.36元和狮山大道二期畔池塘广场人防工程（地下停车场）工程造价誉成公司应承担的54066762.76元后，一审法院确认武定县政府应承担的金额为19412627.75元。 3.一、二期规划设计修改费用797.17万元。一审法院认为，审理中，双方认可第一次设计费250万元由誉成公司承担，第二、三、四、五次设计费按设计公司上海开艺设计集团出具的《情况说明》中公建和地产部分所占比例由双方分摊。故根据设计公司《情况说明》对后面四次修改设计中公建和地产所占比例的明确，一审法院确认：1010000元（公建部分占66.93%，地产部分占33.07%）由武定县政府承担66.93%即675993元，誉成公司承担334007元；384000元（公建部分占75%，地产部分占25%）由武定县政府承担288000元，誉成公司承担96000元；170000元（公建部分占0，地产部分占100%）由誉成公司承担；3907700元（公建部分占72.23%，地产部分占27.77%）由武定县政府承担2822531.71元，誉成公司承担1085168.29元。以上合计：案涉工程规划设计费7971700元，一审法院确认武定县政府应承担3786524.71元（675993元+288000元+2822531.71元），誉成公司应承担4185175.29元（2500000元+334007元+96000元+170000元+1085168.29元）。 4.土地征收费1941.82万元。审理中，双方于2019年11月16日签订的《协商备忘录》第一条“双方已达成共识且确认的事项”（一）确认：誉成公司提交的《诉讼汇总表》第13项“武定县狮山大道建设项目土地征地费（203）亩”费用共计1941.82万元，属于征地费用，武定县政府同意纳入公建总费用结算，故对誉成公司主张的该项费用一审法院予以确认。 5.回迁安置房A、B栋未列入公建费用1062.65万元。誉成公司主张的回迁安置房A、B栋未列入公建费用由三部分构成：①防空地下室易地建设费超《补充协议》应退还42.49万元+②土地出让金超《补充协议》应退还498.59万元+③补差面积契税差额（收1%、缴1.50%），回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额521.57万元。 对于誉成公司主张的①防空地下室易地建设费超《补充协议》应退还的42.49万元。武定县政府认为，《开发合作协议》和《补充协议》均未约定防空地下室异地建设费的问题，回迁安置房A、B栋应缴纳异地建设费2397576元，扣除回迁房免交的1373327.96元，誉成公司仅缴纳了商业地产部分的异地建设费1024248.04元，誉成公司要求武定县政府返还防空地下室异地建设费42.49万元不成立。 一审法院认为，首先，武定县政府提交的第十二组证据武定县人防办作出的《全额缴纳易地建设缴费审批表》审批同意狮山大道回迁房两栋（17层）全额缴纳易地建设费1024248.04元，明细为：首层建筑面积998.99㎡×2=1997.98㎡；总建筑面积17526.83㎡×2=35053.66㎡；实际回迁房屋266套面积20080.83㎡（其中公摊面积6303.76㎡、回迁面积13777.09㎡）；该房应缴纳防空地下室易地建设费金额1997.98㎡×1200元/㎡=2397576元；该房每㎡应缴纳的易地建设费2397576元÷35053.66㎡=68.39元；回迁房屋应缴纳的防空地下室易地建设费20080.83㎡×68.39元/㎡=1373327.96元；地产企业应缴纳的防空地下室易地建设费2397576元-1373327.96元=1024248.04元。缴费标准：高层1200元/㎡，多层10元/㎡，应缴纳金额1024248.04元。即17层的两幢回迁房是按1200元/㎡的缴费标准计算易地建设费，金额为2397576元，扣除回迁房应缴纳的易地建设费1373327.96元后，地产部分应缴纳1024248.04元。而誉成公司提交的第十一组证据1武定县人防办于2012年6月6日向誉成公司发出的武防易地建设费缴款通字〔2012〕40号《武定县人防易地建设费缴款通知书》的内容为：誉成公司建设的地产项目和旧城改造狮山大道回迁项目应缴纳防空地下室易地建设费（128067.42㎡×10元/㎡）+1024248.04元=2304922.24元，该明细可看出：2304922.24元包括了地产项目和回迁项目的易地建设费，其中地产项目的防空地下室易地建设费是按多层10元/㎡的标准计算，面积为128067.42㎡，这一部分并不属于公建，而是属于地产。另一部分1024248.04元是两栋17层的回迁房中地产企业应缴纳的易地建设费，故誉成公司提交的第三组证据34中的武定县人防办开具的“云南省非税收入收款收据”虽然能够证明2012年6月11日誉成公司向武定县人防办缴纳防空地下室易地建设费2304922.24元，但其中的1280644.20元并不属于公建工程。其次，在2020年3月25日的调查中，誉成公司认可其实际向武定县人防办缴纳的防空地下室易地建设费2304922.24元都是地产部分该交的，公建部分已免交，誉成公司并没有代武定县政府缴纳，其缴纳的2304922.24元中包括了地产部分应缴纳的地下室易地建设费和回迁房中地产部分应缴纳的地下室易地建设费，而武定县人防办核定的回迁房地产部分应缴数额1024248.04元错误，按《补充协议》约定，回迁房部分政府占75%，誉成公司占25%，但武定县人防办核定誉成公司承担的1024248.04元是按43%核定的。综上，誉成公司主张其实际缴纳的防空地下室易地建设费2304922.24元中，武定县人防办核定的回迁房地产部分应缴纳的地下室易地建设费1024248.04元过高的问题，不属本案的审理范围，誉成公司要求武定县政府退还防空地下室易地建设费超《补充协议》的42.49万元的主张不能成立。 对于誉成公司主张的②土地出让金超《补充协议》应退还498.59万元+③补差面积契税差额（收1%、缴1.50%），回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额521.57万元。审理中，双方在2019年11月16日签订的《协商备忘录》第一条“双方已达成共识且确认的事项”（二）确认：誉成公司提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中第2款“土地出让金超《补充协议》应退还金额共计498.59万元”，该费用按照双方签订的《补充协议》约定，以武定县政府承担75%，誉成公司承担25%的比例进行分摊，武定县政府承担的75%即3739425元纳入公建总费用结算；（三）确认：誉成公司提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中第3款“补差面积契税差额（收1%，缴1.50%），回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额为521.57万元”。经双方核对后确定的税费总额为5165192元由武定县政府承担（该税费为誉成公司实际缴纳的206户回迁户应缴纳的相关税费，以及代武定县政府收取的超回迁面积部分购房款1472.58万元应缴纳的税费、公摊面积以及应交营业税及教育附加税、契税、土地增值税、印花税等相关税费）。故对誉成公司主张的“回迁安置房A、B栋未列入公建”的土地出让金超《补充协议》应退金额和回迁安置房A、B栋未列入公建”的补差面积契税差额（收1%、缴1.50%），回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额双方已达成一致意见，一审法院予以确认：誉成公司主张的土地出让金超《补充协议》应退还金额498.59万元，由武定县政府承担75%即3739425元；誉成公司主张的武定县狮山大道回迁安置房A、B栋未列入公建费用”中第3款“补差面积契税差额（收1%，缴1.50%），回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额按双方核定税费总额5165192元，由武定县政府承担。 6.二期36米道路项目借改拨调头资金退还580万元。誉成公司主张，誉成公司提交的第五组证据6拨款申请表及收据证明，武定县政府于2017年9月4日同意拨付誉成公司580万元，武定县政府在誉成公司先行出具的收据上签字认可，但至今未拨付。武定县政府主张，该笔费用在双方往来资金中已进行冲抵，不予认可。审理中，誉成公司认可双方确认的已付款中并不包含该580万元，580万元不应计算在誉成公司主张的应付款中，一审法院予以确认。 7.二期回迁商铺超建筑面积投资额6030.90万元和二期回迁商铺投资额4900.50万元。誉成公司主张，根据《补充协议》第二条（五）项约定，誉成公司提供回迁商铺建筑面积6534㎡，超过6534㎡的部分武定县政府按Ⅰ类商铺2.80万元/㎡、Ⅱ类商铺2万元/㎡补偿誉成公司。根据誉成公司提交的第三组证据36《代销商铺明细》《狮山大道二期回迁商铺总表》以及第三方出具的“实测报告”，誉成公司共建回迁商铺8567.81㎡，其中Ⅰ类商铺4916.87㎡，Ⅱ类商铺3650.94㎡（根据协议三类商铺并为二类商铺），Ⅰ类商铺超出协议约定2453.09㎡武定县政府应向誉成公司支付6868.65万元，Ⅱ类商铺少419.28㎡应扣减838.56万元，两相抵扣后武定县政府应向誉成公司支付6030.90万元；根据《补充协议》第五条约定，誉成公司提供回迁商铺6534㎡，按7500元/㎡计算共计4900.50万元。因为公摊面积大，所以A1、A5栋价格上有优惠（公摊按4500元/㎡计算），但优惠是基于双方正常履行合同义务，因为武定县政府违约，所以6534㎡内的公摊面积誉成公司不再给予价格上的优惠，6534㎡内全部按7500元/㎡结算。 武定县政府主张，实际回迁商铺131间（移交30间，未移交101间），尚有13间未完工。誉成公司共计提供武定县政府的商铺面积为8037㎡，131间经测绘公司测量套内面积5856㎡，公摊面积2181㎡（其中A1栋1521.76㎡，A5栋484.01㎡）。根据《补充协议》第二条（五）3项约定，回迁商铺应分摊的公摊面积以住建部门测算的结果为准，A1、A5栋按7500元/㎡下浮40%后的4500元/㎡计算：A1、A5栋公摊面积2005.77㎡×4500元/㎡=9025965元。根据《补充协议》第二条（五）2项约定，回迁安置商铺建筑面积7500元/㎡的总价列入誉成公司投入的拆迁安置费用计算：6031.23㎡（8037㎡-2005.77㎡）×7500元/㎡=45234225元。扣除A1、A5栋公摊面积后未超过6534㎡。回迁商铺合计9025965元+45234225元=54260190元。 因双方主张的誉成公司已建回迁商铺面积存在差异，故一审法院要求双方自行核对。经核对，誉成公司于2020年4月1日向一审法院提交《狮山大道二期政府已建回迁、代销商铺汇总表（一）》和《狮山大道二期政府回迁、代销、未建商铺汇总表（二）》各一份。《狮山大道二期政府已建回迁、代销商铺汇总表（一）》记载：誉成公司已建商铺共131间，建筑面积合计8037.18㎡（套内面积5856.26㎡，公摊面积2180.91㎡），其中：一类商铺70间，建筑面积5156.99㎡（套内面积3049.85㎡，公摊面积2107.13㎡）；二类商铺61间，建筑面积2880.19㎡（套内面积2806.41㎡，公摊面积73.78㎡）。《狮山大道二期政府回迁、代销、未建商铺汇总表（二）》记载：誉成公司已建和未建商铺共计146间，合计建筑面积8807.93㎡（套内面积6604.12㎡，公摊面积2203.80㎡）。已建商铺131间中，回迁商铺共计76间，建筑面积5061.25㎡（套内面积3455.37㎡，公摊面积1605.88㎡）；又包括一类商铺48间，建筑面积3736.48㎡（套内面积2166.64㎡，公摊面积1569.84㎡）；二类商铺28间，建筑面积1324.77㎡（套内面积1288.73㎡，公摊面积36.04㎡）。代销商铺共计55间，建筑面积2975.93㎡（套内面积2400.89㎡，公摊面积575.03㎡）；又包括一类商铺22间，建筑面积1420.51㎡（套内面积883.21㎡，公摊面积537.29㎡）；二类商铺33间，建筑面积1555.42㎡（套内面积1517.68㎡，公摊面积37.74㎡）。未建商铺15间（二类），建筑面积770.75㎡（套内面积747.86㎡，公摊面积22.89㎡）。对誉成公司提交的《狮山大道二期政府已建回迁、代销商铺汇总表（一）》，武定县政府除对一类商铺和二类商铺的分类有意见，认为没有证据证明一类商铺有70间、二类商铺有61间外，其余内容均认可。对誉成公司提交的《狮山大道二期政府回迁、代销、未建商铺汇总表（二）》，武定县政府除对一类商铺和二类商铺的分类和未建部分不认可，主张因为未建，不清楚建好后实测和图纸是否一样外，其余内容均认可；并主张根据《补充协议》约定，竣工验收并审计后付款条件成就，没有建则没有付款条件，不知道一类商铺和二类商铺有多少间，双方约定的是超过6534㎡的部分才分别按一类商铺28000元/㎡和二类商铺20000元/㎡的单价计价，双方约定的6534㎡是套内面积而不是建筑面积，依据是誉成公司提交的《代销协议》和附件《狮山大道回迁安置商铺剩余商铺登记表》，而誉成公司已建的商铺建筑面积8037㎡-回迁商铺A1、A5栋的公摊面积2005㎡后还不到6534㎡；已建商铺131间的建筑面积8037.18㎡及公摊面积2180.91㎡中，回迁商铺A1、A5栋的套内面积仅为2668.44㎡，但公摊面积高达2005㎡。誉成公司对此予以认可，并说明A1、A5栋公摊面积如此大的原因是因为A1、A5栋属于商业综合体，有消防、公共通道、运货通道等。 经审查，首先，双方2017年2月28日签订的《补充协议》第二条（五）1项约定：二期工程拆迁安置扫尾工作由武定县政府负责，但誉成公司必须按协议约定按期提供回迁商铺建筑面积6534㎡，所产生的费用由武定县政府承担。回迁商铺安置剩余部分由武定县政府自行处理，超过6534㎡的部分武定县政府按Ⅰ类商铺28000元/㎡、Ⅱ类商铺20000元/㎡补偿誉成公司。2项约定：回迁安置商铺按建筑面积7500元/㎡的总价列入誉成公司投入的拆迁安置费进行结算，商铺回迁户所支付的超面积补差价，按武定县政府与拆迁户签订的拆迁安置协议支付给武定县政府。3项约定：回迁商铺应分摊的公摊面积以住建部门测算的结果为准（A-1栋、A-5栋）按7500元/㎡下浮40%（即4500元/㎡）计算，列入誉成公司拆迁安置费结算。其次，2017年12月13日，双方就誉成公司代建回迁安置商铺6534㎡中安置剩余的部分2692.34㎡签订《代销协议》，并形成附件《狮山大道回迁安置商铺剩余商铺登记表》，登记表中详细记载了2692.34㎡商铺的类别、序号、幢号、商铺号、回迁面积、规划面积及面积有无增减等情况，而其中的规划面积和誉成公司提交的证据《代销商铺明细》中的套内面积基本一致。再次，对于未建商铺部分，本案中，誉成公司认可尚未建，面积是委托第三方根据图纸计算的。 综上，一审法院认为，虽然双方2017年2月28日签订的《补充协议》约定“誉成公司必须按本协议约定按期提供回迁商铺建筑面积6534㎡”，但根据双方后来2017年12月13日签订的《代销协议》及附件的详细内容，实际履行中，双方是按套内面积来计算6534㎡的，对此一审法院予以确认。本案中，双方认可已建商铺131间共计建筑面积8037.18㎡，其中套内面积5856.26㎡，公摊面积2180.91㎡（其中A1、A5栋公摊面积2005㎡），故按《补充协议》的约定，6534㎡内套内面积按7500元/㎡计算，A1、A5栋公摊按4500元/㎡计算，A1、A5栋外的公摊双方未作明确约定，应按7500元/㎡计算。故一审法院确认：武定县政府应向誉成公司支付已建代建商铺的费用为54263775元[7500元/㎡×5856.26㎡+4500元/㎡×2005㎡+7500元/㎡×（2180.91㎡-2005㎡）]。未建商铺因至今未建，誉成公司要求武定县政府支付相应价款无事实依据，一审法院不予支持。 8.二期回迁和代销商铺费用242.82万元。本案中，武定县政府对誉成公司主张的回迁商铺和代销商铺税费216.82万元无异议，故一审法院予以确认。 对于按揭保证金。一审法院认为，首先，誉成公司主张的按揭保证金26万元是基于誉成公司作为销售商铺的开发商，银行为誉成公司提供按揭贷款，誉成公司向银行缴纳的保证金，故保证金的缴纳系誉成公司与银行之间的法律关系。其次，誉成公司提交的证据系其单方制作，没有银行的确认，武定县政府不予认可。综上，对誉成公司主张的保证金26万元一审法院不予支持。 9.誉成公司已向武定县政府支付的拆迁补偿款4434.30万元。审理中，武定县政府同意该项费用纳入公建费用在本案中一并处理，一审法院予以准许。 综上，一审法院确认上述费用中应计入誉成公司征地、拆迁及公建费用投资的费用合计280697266.92元（128400322.46元+19412627.75元+3786524.71元+19418200元+8904617元+54263775元+2168200元+44343000元）。按照合同约定，实际投资超过誉成公司承诺承担的2.28亿的部分，应由武定县政府支付给誉成公司，故扣减誉成公司承担的2.28亿元后，武定县政府还应向誉成公司支付52697266.92元。另，双方在《协商备忘录》“双方已达成共识且确认的事项（四）”确认：誉成公司提交的《诉讼汇总表》第14项“武定县狮山大道回迁安置房A、B栋誉成公司代武定县政府收取的超回迁面积购房款共计1472.58万元纳入公建总费用结算”，本案中，双方认可该笔款项是誉成公司要付给武定县政府的，双方同意在武定县政府应向誉成公司支付的款项中进行抵扣。故两相折抵后，一审法院确认武定县政府应向誉成公司支付的费用为37971466.92元。但根据《补充协议》第二条（八）3（7）项“达到2.28亿元时，经双方确认，武定县政府弥补誉成公司亏损部分，超过2.28亿元部分待工程完工结算后一次性支付誉成公司”及第四条“超过2.28亿元的部分待整个工程完工并经审计确认后武定县政府在三个月内算清总账支付完毕”的约定，本案中，双方认可案涉工程至今未完工，且对于誉成公司请求继续履行《开发合作协议》和《补充协议》的诉讼请求武定县政府予以同意，故武定县政府抗辩认为付款条件未成就的理由成立，誉成公司要求武定县政府向其支付超过2.28亿元部分款项的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 10.土地出让净收益返还3106.12万元。本案中，双方认可誉成公司实际缴纳的土地出让金共计89522680元。誉成公司主张，实际缴纳的土地出让金89522680元-土地出让成本37542943.75元=土地出让收益51979736.25元，土地出让收益51979736.25元-计提省级部分9333149.36元-计提州级部分1980125.45元=应返还的土地出让净收益40666461.44元，应返还的土地出让净收益40666461.44元-已返还的土地出让净收益9604129元=尚欠的应返还土地出让净收益31062332.44元。武定县政府主张，实际缴纳的土地出让金89522680元-土地出让成本51945381.57元=土地出让收益37577298.43元，土地出让收益37577298.43元-计提中央部分537136.08元-计提省级部分8897117.92元-计提州级部分2148544.32元-计提县级部分21770239.03=应返还的土地出让净收益4224261.08元。 审理中，双方明确，该笔款项双方的争议主要在两点：一是土地出让成本的计算标准。誉成公司主张按照《开发合作协议》第一条（六）项的约定，誉成公司承担的征地、拆迁及公建部分概算投资2.28亿元中征地费用为2800万元，按誉成公司实际取得的土地数量计算，土地成本是15万元/亩。按照《开发合作协议》第三条（一）4项的约定，武定县政府应在2010年8月31日前完成土地一期、2011年8月31日前完成土地二期的挂牌有关工作，但由于对方迟延供地，应该按合同约定时的土地成本计算。根据誉成公司提交的武定县政府2016年11月3日的《情况汇报》第一条（四）2（3）3.3项，一期土地成本每亩15万元，二期每亩40万元。誉成公司是按每亩15万元的标准计算的土地成本。武定县政府主张，武定县国土局是以2012年3月22日为时间截点，之前的按15万元/亩计算，之后的按30万元/亩计算的，依据是云南省国土资源厅、云南省发展和改革委员会云国土资〔2012〕49号《云南省坝区耕地质量补偿费征收使用管理办法（试行）》的规定，签订《开发合作协议》时这个文件没有实施。《情况汇报》是提交武定县委常委会讨论的材料，但指的仅是誉成公司必须支付的土地成本，本案涉及的是实际产生的成本，且按誉成公司的主张，二期是40万元/亩，武定县国土局按30万元/亩计算还算少了。二是县级部分应否计提。 一审法院认为，首先，誉成公司主张按照《开发合作协议》约定的征地费用2800万元和实际取得的土地数量来反推土地成本没有依据，《情况汇报》是武定县政府提交该县委常委会审议的内部文件，且土地出让成本的确认属于行政机关的职能范围，誉成公司作为土地使用权人无权决定土地出让成本如何计算。本案中，武定县政府主张的案涉25宗土地的出让成本51945381.57元是由政府职能部门武定县国土局和武定县财政局根据国家相关文件规定计算出来的，一审法院予以采信。其次，对于中央计提的费用，合同虽未作出约定，但审理中誉成公司同意扣除，故一审法院予以确认。再次，双方签订的《补充协议》第二条（六）2项约定：“二期项目范围内的商品房开发用地，武定县政府按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对项目用地进行招拍挂，地价不低于现行基准地价，超过武定县政府取得成本费用的部分，扣除应上缴省州的相关费用后，由武定县政府从土地收益金中弥补给誉成公司，用于狮山大道二期项目的道路和广场等公建部分建设”，双方上述约定扣除的费用中并未包括县级的费用，故武定县政府主张计提县级部分费用的主张不能成立。综上，一审法院确认：武定县政府应返还誉成公司的土地净收益为25994500.11元（25宗土地出让金89522680元-土地出让成本51945381.57元-中央计提部分537136.08元-省级计提部分8897117.92元-州级计提部分2148544.32元）。 根据《开发合作协议》第一条（六）项“誉成公司摘牌后，土地出让金由武定县政府全额返还给誉成公司用于基础设施和公建部分建设”，第三条（一）5项和《补充协议》第二条（六）2项“武定县政府按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对项目用地进行招拍挂，地价不低于现在基准地价，超过武定县政府土地取得成本费用的部分，扣除应上缴省、州的相关费用后，由武定县政府从土地收益金中返还（弥补）给誉成公司，用于整个狮山大道建设项目的房屋拆迁和道路、广场等公建部分建设，在项目建成前此笔资金的性质为誉成公司向武定县政府借款，如誉成公司全面履行合同，项目建成并通过武定县政府组织相关部门验收后，由誉成公司提出申请，武定县政府则将扶持金由借款改为无偿扶持，进行销账处理”的约定，誉成公司主张武定县政府应向其支付土地出让净收益3106.12万元的主张部分成立，一审法院确认武定县政府应向誉成公司支付土地出让净收益25994500.11元。 11.土地找补（274亩）补偿金9590万元。誉成公司主张，《开发合作协议》第一条六款约定“誉成公司承担投资达到2.28亿时，武定县政府承诺在一年内找补土地274亩”，《补充协议》三、四条变更为“将找补土地274亩变更为支付9590万元，于垫资达到2.28亿元时支付”，2013年10月15日誉成公司垫资已达到并超过2.28亿元，土地找补（274亩）补偿金9590万元已达到支付条件。武定县政府主张，这部分不应该支付，誉成公司举证证明已经审计的只有1.40亿元，其它的证据也达不到2.28亿元，且武定县政府向誉成公司支付的款项已超过1.40亿元，完全能覆盖这笔费用，如果誉成公司投资达到2.28亿元，武定县政府才应该付9590万元。 一审法院认为，根据《补充协议》第三条“因政策因素变化，原协议武定县政府应补偿给誉成公司的274亩土地无法实现，在‘誉成公司承担征地、拆迁及公建部分投资2.28亿元’的前提下，采用现金方式补偿，按每亩35万元，合计9590万元作为武定县政府弥补誉成公司的具体数额”及第四条“双方确认誉成公司投入的公建工程费用、征地费用、拆迁安置费用经双方认定达到2.28亿元时，自确认之日起10天内武定县政府支付誉成公司50%，剩余50%武定县政府在三个月内支付誉成公司”的约定，如前所述，本案中，通过鉴定和一审法院对双方争议款项的确认，誉成公司征地、拆迁及公建部分投资已达到2.28亿元，故誉成公司要求武定县政府向其支付土地找补补偿金9590万元的主张成立。 关于已付款。本案中，誉成公司对分别收到武定县政府、武定县财政局、武定县文体局、狮山大道管委会和武定县住建局五方向其付款共计161265234元的事实无异议，但主张其中武定县住建局向其支付的43481105元是过账资金，誉成公司已代武定县政府付给案外人诚城公司，不应作为武定县政府支付的已付款。一审法院认为，虽然誉成公司提交的证据能够证明武定县住建局将武定县旧城改造狮山大道二期道路建设工程一段、二段、三段发包给诚城公司，但誉成公司提交的其已将武定县住建局向其支付的43481105元款项向诚城公司支付的证据并不能证明誉成公司主张的代付事实，且誉成公司提交的诚城公司于2015年12月10日开具的收到狮山大道二期道路工程款21695816元的发票的付款方为誉成公司，并不是武定县政府。故一审法院确认43481105元为武定县政府向誉成公司支付的款项，武定县政府已向誉成公司支付的款项共计161265234元。 综上所述，本案中，通过鉴定和一审法院确认，在诉讼中才确认誉成公司的投入已达到2.28亿元。如前所述，誉成公司投入的公建工程费用、征地费用和拆迁费用超过2.28亿元的部分，武定县政府应向誉成公司支付的费用为37971466.92元，但付款条件尚未成就；武定县政府应向誉成公司返还的土地净收益25994500.11元和支付土地找补补偿金9590万元，共计121894500.11元已达到付款条件，但武定县政府已实际付款161265234元，实付金额已大于应付金额。故誉成公司要求武定县政府向其支付款项32060.47万元，并支付自2013年10月15日至2019年12月4日的利息6000万元以及2019年12月4日起至实际清偿完全部款项之日止按年利率7%计算的利息的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 二、关于誉成公司要求武定县政府补足土地差额16.09亩或按每亩120万元的价格支付款项1992万元的诉讼请求是否有依据的问题 誉成公司起诉时主张的土地差额为16.60亩，庭审后变更为16.09亩，但在代理词中又表示自愿按8.47亩、每亩121.36万元计算，理由是：“根据《开发合作协议》第一条（四）3项的约定，地产部分占地面积应为196.60亩，誉成公司实际获得土地180亩，因为誉成公司垫资2.28亿元，应按2.28亿元计算土地价格：（2.28亿元-9590万元+誉成公司支付的土地出让金8900万元）÷180亩=122.83万元/亩。 武定县政府主张，根据《开发合作协议》第三条（一）3项的约定，武定县政府分期向誉成公司出让公建部分的项目建设用地，其中一期面积为124.38亩，二期面积为72.21亩，挂牌面积与实际面积不符的以实际面积计算，武定县政府不构成违约，誉成公司的该项诉讼请求无依据，依法应当驳回。 一审法院认为，双方签订的《开发合作协议》第一条（四）3项约定：“地产部分占地面积196.60亩”。本案中，双方认可25宗土地实际挂牌和誉成公司取得的土地证上的面积为189亩。该协议第三条（一）3项约定：“武定县政府分期向誉成公司出让除公建部分的项目建设用地。其中一期（3号地块）属Ⅱ类用地，除公建部分用地外，面积为124.38亩，按每亩29万元进行挂牌；二期（1号地块、2号地块）属Ⅰ类用地，除公建部分用地外，面积为72.21亩，按每亩40万元进行挂牌。挂牌面积与实际面积不符的，按实际面积计算”，但双方并未对武定县政府不能提供196.60亩土地时是否补偿和如何补偿进行约定，故誉成公司的该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 三、关于誉成公司主张武定县政府向其赔偿损失500万元是否有依据的问题 誉成公司主张，根据《开发合作协议》第四条附则（一）项约定：如武定县政府违约造成誉成公司损失，武定县政府应赔偿违约造成的直接经济损失，包括：没有按合同约定付款的损失、没有竣工验收的损失、没有及时确认2.28亿投资额造成资金占用费的损失，也就是誉成公司与银行的贷款成本和融资成本，具体证据为：2017年1月18日至2018年4月27日，向农行武定支行贷款27550万元，用于武定县狮山大道二期（棚户区）改造建设，从2017年3月21日至2018年12月21日止，年利率5.635%，共付贷款利息21855282.96元。向云南誉成隆经贸有限公司（法定代表人也是誉成公司法定代表人何永义）多次借款：（1）1270万元，借款期限2011年1月1日至12月30日，固定年利率12%（年息152.40万元）；（2）3800万元，借款期限2012年1月1日至12月30日，固定年利率12%（年息456万元）；（3）3800万元，借款期限2013年1月1日至12月30日，固定年利率12%（年息456万元）；（4）8020万元，借款期限2014年1月1日至12月30日，固定年利率为12%，年利息为962.40万元；（5）7530万元，借款期限2015年1月1日至12月30日，固定年利率12%，年利息903.60万元；（6）6280万元，借款期限2016年1月1日至12月30日，固定年利率12%，年利息753.60万元；（7）8900万元，借款期限2017年1月1日至12月30日，固定年利率12%，年利息1068万元；（8）6570万元，借款期限2018年1月1日至12月30日，固定年利率12%，年利息788.40万元；（9）5930万元，借款期限2019年1月1日至12月30日，固定年利率12%，年利息711.60万元。 武定县政府主张，《开发合作协议》及《补充协议》均无管理费、财务费的约定，誉成公司作为代建方，其管理成本、财务成本均属誉成公司的运营成本，应由誉成公司自己承担。武定县政府不构成违约，不应该承担经济损失，相反是誉成公司违约，武定县政府有权单方取消优惠政策。为推进工程建设，在整个过程中武定县政府没有主张誉成公司承担违约责任。 一审法院认为，首先，双方签订的《开发合作协议》第四条（一）项约定：本协议一经签订，双方必须严格遵守，任何一方违反本协议之规定即为违约；如武定县政府违约造成誉成公司损失，武定县政府应赔偿违约造成的直接经济损失。本案中，誉成公司主张的损失包括：没有按合同约定付款的损失和没有及时确认2.28亿元投资额造成资金占用费的损失，而如前所述，武定县政府实际付款金额已大于应付款金额；没有竣工验收的损失，但本案中，双方认可案涉工程至今未完工。其次，誉成公司该项诉讼请求主张的金额仅为500万元，诉讼费也是按500万元预交的，虽然提交了第六组证据2、3予以证明，但并没有具体金额。为此，庭审中，一审法院要求其庭后提交损失500万元的具体计算依据，而其向一审法院提交的《狮山大道建设项目公建投资和关联费用（资金）诉讼汇总表》第七项“损失额”为8802.06万元，具体构成如下：23.狮山大道建设项目回迁安置置换及施工补偿费用758.75万元[①农行武定支行置换金294.55万元；②杨菊芬置换金105.16万元；③杨忠置换金12万元；④许建琼（张跃武）置换金320.54万元；⑤在狮山大道建设项目实施过程中，造成秀坤山庄农家乐（秦建正）、何彦霖、张永福三户房屋修缮补偿金额26.50万元）]。24.狮山大道建设项目管理费用、财务费用、诉讼费等综合费用8043.31万元[①誉成公司管理费1991.88万元、财务费用（含贷款评估费、保险费、利息）2310.26万元；②云南佳和经贸有限公司财务费用（含贷款评估费、保险费、利息）636.04万元；③云南誉成隆经贸有限公司3105.13万元，担保费150.20万元，公证费1.40万元，利息2953.53万元]。诉讼中，双方在2019年11月16日签订的《协商备忘录》第一条“双方已达成共识且确认的事项”第（五）项约定：誉成公司提交的《诉讼汇总表》第23项“狮山大道建设项目回迁安置置换及施工补偿费用”，因农行武定支行、杨菊芬户、杨忠户、许建琼（张跃武）户属于该项目用地范围内的被征收人，选择产权置换方式进行安置，且四户均选择了由誉成公司负责开发的狮山大道商品房，就置换房产资金现经双方协商，达成如下一致意见：1.置换给农行武定支行共计199㎡（套内面积108㎡，公摊面积91㎡）纳入第17项“狮山大道建设项目二期回迁商铺投资额”、第18项“狮山大道建设项目二期回迁和代销商铺投资额”中的回迁商铺面积，按《补充协议》执行，置换费用由武定县政府按照相关政策直接补偿给农行武定支行。2.杨菊芬户三套置换房产总金额1199345元（342.67㎡×3500元）由武定县政府承担。3.杨忠户房产置换资金12万元由武定县政府承担。4.许建琼（张跃武）房产置换资金回迁套内面积126.17㎡按4500元/㎡与誉成公司进行结算，回迁套内面积对应的公摊面积105.95㎡按4500元/㎡与誉成公司进行结算，结算金额合计1044675元；超回迁面积部分的套内面积及对应的公摊面积由誉成公司自行与许建琼（张跃武）户结算。故对誉成公司主张的损失758.75万元[①农行武定支行置换金294.55万元；②杨菊芬置换金105.16万元；③杨忠置换金12万元；④许建琼（张跃武）置换金320.54万元]双方协商确认的部分一审法院作为誉成公司的损失予以确认：置换给农行武定支行1219500元（108㎡×7500元/㎡+91㎡×4500元/㎡）+杨菊芬户1199345元（342.67㎡×3500元）+杨忠户12万元+许建琼（张跃武）户1044675元，共计3583520元。实际履行中，武定县政府已按《协商备忘录》的约定向誉成公司支付了相应款项，一审法院予以确认，但这部分款项已包含在武定县政府的已付款161265234元中，故誉成公司主张武定县政府向其赔偿损失500万元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 四、关于誉成公司主张的违约金500万元是否有依据的问题 誉成公司主张武定县政府存在以下违约行为：一是未立即返还土地出让金；二是未足额出让土地196.60亩；三是未按协议约定对工程进行验收，拖延审计，恶意阻挠付款条件成就；四是擅自将属于誉成公司的二期工程发包给案外人；五是未按开发合作协议约定时间挂牌；六是未按协议约定在一个月内履行结清工程款的支付义务；参照《开发合作协议》第三条（二）2项“如誉成公司不能按期建成，则每延期一个月须支付给武定县政府10万元的违约金”的约定，500万元的违约金数额为估算，由法院根据事实裁判。武定县政府主张，武定县政府没有违约，誉成公司也没有证据证明武定县政府恶意阻挠，不应该支付违约金。 一审法院认为，双方签订的《开发合作协议》第四条（一）项和《补充协议》第六条均约定：“如誉成公司不能按期建成，则每延期一个月须支付给武定县政府10万元的违约金”；《开发合作协议》第三条（一）4项约定：“如因武定县政府原因，未能按期完成拆迁及土地挂牌工作，则誉成公司有权要求武定县政府作出赔偿”。对武定县政府如何承担违约责任双方并未约定，只在《补充协议》附则约定“违反本协议的任何条款均以违约论，应当赔偿因此给守约方造成的一切损失；守约方还可解除本协议，因解除协议而造成损失的，由违约方承担”。如前所述，本案中，誉成公司提交的证据并不能证明武定县政府存在未立即返还土地出让金，未足额出让土地，未按协议约定对工程进行验收、拖延审计、恶意阻挠付款条件成就，未按协议约定在一个月内履行结清工程款的支付义务的违约行为。虽然誉成公司提交的证据能够证明武定县住建局将武定县旧城改造狮山大道二期道路工程一、二、三段发包给诚城公司，但不能证明誉成公司关于武定县政府将属于代建范围的工程擅自发包的主张。虽然合同约定武定县政府在2010年8月31日前完成土地一期、2011年8月31日前完成土地二期的挂牌有关工作，但誉成公司提交的证据并不能证明是武定县政府的原因造成不能按期完成拆迁及土地挂牌工作。故誉成公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。 五、关于誉成公司主张的律师费300万元是否有依据的问题 誉成公司主张，对于律师费的主张没有合同约定，实际支付了40万元。武定县政府主张，律师费没有法律依据，不认可。一审法院认为，誉成公司提交的证据证明仅支付了40万元，且双方并未对律师费的承担进行过约定，故誉成公司的该项诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回誉成公司的诉讼请求。一审案件受理费2205963.50元，由誉成公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：誉成公司未能提供新证据2中的《关于誉成公司一期地产用地被侵占8.47亩的说明》《狮山大道公建面积统计》及新证据18《誉成公司关于请求缴纳武定狮山大道二三期建设项目地产部分人防易地建设费的请示》、新证据25《楚雄州人民政府关于成立武定县畔池塘广场人防工程相关工作专班的通知》的原件，武定县政府对前述证据的真实性不予认可，本院依法不予采信。武定县政府对誉成公司提交的其余新证据的真实性无异议，本院予以采信，但能否达到誉成公司的证明目的需结合全案综合评判。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是誉成公司请求武定县政府支付案涉项目相关款项及利息能否成立；二是武定县政府是否存在违约行为，誉成公司请求武定县政府支付违约金并赔偿损失能否成立。 一、关于誉成公司请求武定县政府支付案涉项目相关款项及利息能否成立的问题 （一）关于征地、拆迁及公建费用投资超过2.28亿元部分及利息的付款条件是否已成就的问题 《开发合作协议》第一条（七）项约定：“项目征地、拆迁及公建部分全部由誉成公司投资代建，最终以实际工程量结算为准，若实际结算投资超过誉成公司承诺承担的2.28亿元，超过部分由武定县政府通过土地找补或资金找补的方式补偿誉成公司；若征地、拆迁及公建部分实际投资不足2.28亿元，不足部分由誉成公司通过现金找补方法补偿武定县政府。”《补充协议》第二条（八）3（5）项约定：“誉成公司代建的一、二期公建工程超出2.28亿元的部分从双方认定超出该数值之日起计算利息，计息期一年，年息7%，工程结算后列入公建工程款”；第二条（八）3（7）项约定：“全部工程完工后，双方计算总账，确定相互找补的具体数额，誉成公司投入的公建工程、征地费、拆迁安置费达不到2.28亿元时，誉成公司应补给武定县政府达不到2.28亿元的差额部分，达到2.28亿元时，经双方确认后，武定县政府弥补誉成公司亏损部分，超过2.28亿元部分待工程完工结算后武定县政府一次性支付誉成公司”；第四条约定：“超过2.28亿元的部分待整个工程完工并经审计确认后，武定县政府在三个月内算清总账支付完毕。”武定县政府对一审判决关于誉成公司征地、拆迁及公建费用投资合计280697266.92元的认定无异议，该金额已超过合同约定的2.28亿元节点，但誉成公司向武定县政府主张付款的约定条件为整个工程完工并经审计确认后三个月内。誉成公司及武定县政府均认可案涉工程至今尚未完工，且武定县政府对誉成公司关于继续履行《开发合作协议》和《补充协议》的诉讼请求予以同意，誉成公司亦未能举证证明武定县政府存在恶意阻止付款条件成就的情形，故誉成公司现阶段要求武定县政府向其支付超过2.28亿元部分的征地、拆迁及公建费用投资款及利息不符合合同约定，一审判决关于付款条件未成就的认定具有事实和法律依据，誉成公司该项上诉请求不能成立。对于誉成公司征地、拆迁及公建费用具体投入款项，本院不再一一认定，由双方待工程完工结算时另行依法解决。 （二）关于现阶段案涉项目应付款的认定 1.土地出让净收益返还25994500.11元。根据誉成公司与武定县政府就案涉武定县城旧城改造狮山大道开发建设项目签订的《开发合作协议》第三条（一）5项及《补充协议》第二条（六）2项关于“武定县政府按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对项目用地进行招拍挂，地价不低于现有基准地价，超过武定县政府土地取得成本费用的部分，扣除应上缴省、州的相关费用后，由武定县政府从土地收益金中返还（弥补）给誉成公司，用于整个狮山大道建设项目的房屋拆迁和道路、广场等公建部分建设，在项目建成前此笔资金的性质为誉成公司向武定县政府借款，如誉成公司全面履行合同，项目建成并通过武定县政府组织相关部门验收后，由誉成公司提出申请，武定县政府则将扶持金由借款改为无偿扶持，进行销账处理”的约定，誉成公司主张武定县政府应向其返还土地出让净收益具有合同依据。一审判决认定的土地出让成本51945381.57元系武定县国土局和武定县财政局根据国家相关文件规定计算得出，并按照双方合同约定及誉成公司认可扣除中央、省、州计提部分后，得出武定县政府应返还誉成公司的土地净收益为25994500.11元，并无不当。誉成公司主张按照《开发合作协议》约定的征地费用2800万元和实际取得的土地数量反推土地净收益为3106.12万元，没有事实依据。誉成公司主张应以《开发合作协议》第三条（一）4项约定的土地挂牌时间（一期2010年8月31日前、二期2011年8月31日前）作为认定土地成本的时间节点，但并未举证证明该时间节点的土地成本，且其作为土地使用权人无权决定土地出让成本如何计算。誉成公司举示的武定县政府向该县委常委会作出的内部《情况汇报》亦不足以推翻一审判决关于土地出让成本的认定，誉成公司该项上诉主张不能成立。 2.土地找补（274亩）补偿金9590万元。《开发合作协议》第一条（六）款约定：“由于案涉项目拆迁和公建部分建设任务繁重，考虑开发商的实际建设成本，在誉成公司承担征地、拆迁及公建部分概算投资2.28亿元（其中拆迁安置费用1.2亿元、公建部分建设8000万元、征地费用2800万元）的前提下，武定县政府承诺于协议签订之日起1年内，通过土地找补的形式适当补偿誉成公司，找补土地面积274亩，找补土地由武定县政府负责征用并承担全部费用，通过公开挂牌的方式提供给誉成公司，誉成公司摘牌后，土地出让金由武定县政府全额返还给誉成公司用于基础设施和公建部分建设。”《补充协议》第三条约定：“优惠政策。因政策因素变化，原协议武定县政府应补偿给誉成公司的274亩土地无法实现，在誉成公司承担征地、拆迁及公建部分投资2.28亿元的前提下，采用现金方式补偿，按每亩35万元计算，合计9590万元作为武定县政府弥补誉成公司的具体数额”；第四条约定：“资金支付。双方确认誉成公司投入的公建工程费用、征地费用、拆迁安置费用经双方认定达到2.28亿元时，自确认之日起10天内武定县政府支付誉成公司50%，剩余50%武定县政府在三个月之内支付誉成公司。”誉成公司和武定县政府在二审庭审中确认，前述《补充协议》第四条关于50%的约定内容针对的是该协议第三条9590万元优惠政策。双方对誉成公司征地、拆迁、公建费用投入已达到2.28亿元的事实以及一审判决关于武定县政府应向誉成公司支付土地找补补偿金9590万元的认定无异议，本院予以确认。 （三）关于案涉项目已付款的认定 誉成公司在一审中确认收到武定县政府、武定县财政局、武定县文体局、狮山大道管委会和武定县住建局五方支付的款项共计161265234元，但其上诉认为应在已付款中扣除部分款项，对此本院逐一分析认定如下： 1.武定县住建局向誉成公司支付的43481105元。誉成公司主张该款为代武定县政府付给案外人诚城公司的案涉项目二期道路工程一、二、三段工程款，属于过账资金，不应计入已付款。武定县政府主张，因诚城公司不认可该代付款并已依据与武定县住建局之间的建设工程施工合同另行起诉主张工程款，如在本案认定该款为代付款将导致武定县政府就同一工程支付两笔工程款，如诚城公司认可该代付款则武定县政府同意在本案中将该款作为过账资金处理。本院认为，誉成公司主张向诚城公司代付的款项无武定县政府的委托付款手续，且诚城公司就此开具的发票载明的付款方为誉成公司而非武定县政府。除此处争议的二期道路工程一、二、三段外，誉成公司认可其还将案涉项目中的其他部分工程发包给了诚城公司，誉成公司支付给诚城公司的款项为支付其欠付工程款还是代武定县政府付工程款难以区分。经本院释明誉成公司联系诚城公司出具认可该争议款项为代付武定县政府工程款的书面说明，誉成公司表示诚城公司不同意出具。故此，誉成公司主张该43481105元为代付款的事实依据不足，且涉及案外人诚城公司的利益，一审判决未予认定并无不当。该问题由誉成公司、武定县政府与诚城公司另行依法解决。 2.武定县政府出借给誉成公司用于归还银行贷款的2000万元。誉成公司上诉主张该款系用于解除对武定县政府提供的抵押物的抵押，故不应作为已付款。武定县政府辩称，该2000万元是由武定县政府出借给誉成公司用于资金周转，应计入已付款。本院认为，誉成公司自认该2000万元为借款，武定县政府将该借款计入已付款并无不妥，且誉成公司在一审中对此并无异议，应视为双方已就此达成一致。誉成公司上诉主张该款不应计入已付款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 3.武定县政府已向誉成公司返还的土地收益金9604129元。根据《开发合作协议》第三条（一）5项及《补充协议》第二条（六）2项关于“武定县政府按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对项目用地进行招拍挂，地价不低于现有基准地价，超过武定县政府土地取得成本费用的部分，扣除应上缴省、州的相关费用后，由武定县政府从土地收益金中返还（弥补）给誉成公司，用于整个狮山大道建设项目的房屋拆迁和道路、广场等公建部分建设，在项目建成前此笔资金的性质为誉成公司向武定县政府借款，如誉成公司全面履行合同，项目建成并通过武定县政府组织相关部门验收后，由誉成公司提出申请，武定县政府则将扶持金由借款改为无偿扶持，进行销账处理”之约定，在项目建成前武定县政府向誉成公司返还的土地净收益的性质为借款，该扶持金由借款改为无偿扶持并进行销账处理的前提是誉成公司全面履行合同、项目建成并通过武定县政府组织相关部门验收。现案涉工程尚未完工，誉成公司主张在已付款中扣除该9604129元无合同依据，依法不能成立。 4.武定县文体局拨付给誉成公司的旅游集散中心工程款的500万元。《补充协议》第一条（一）6项约定：“武定县文体局拨付的旅游集散中心建设款、工程款共计500万元从一期公建工程审计总金额中扣除，待狮山大道二期工程完工后计算总账，一并找补。”据此，该500万元本不应计入誉成公司的公建部分投资，但〔2016〕47号《审计报告》已将旅游集散中心前期费用519400元审定为前期费用投资，相应的，武定县政府主张将武定县文体局拨付的500万元工程款计入已付款，一审判决予以支持并无不当。该款武定县政府已实际支付，誉成公司上诉主张应从已付款中予以扣除无事实依据，本院不予支持。 5.《协商备忘录》约定由武定县政府先行支付给誉成公司的7529212元。誉成公司与武定县政府于2019年11月16日签订的《协商备忘录》第二条约定：“武定县政府同意先行支付款项及其付款时间、方式。（一）武定县政府同意先行支付款项：1.杨菊芬户的三套房产置换资金共计1199345元；2.杨忠户房产置换资金12万元；3.许建琼（张跃武）户房产置换资金1044675元；4.武定县狮山大道回迁安置房A、B栋回迁面积、补差面积、公摊面积应交营业税及教育附加、契税、土地增值税、印花税等税费总额5165192元。（二）付款时间、方式：1.上述款项共计7529212元，于该协议生效后三个月内由武定县政府分两次支付给誉成公司，2019年11月30日前支付500万元，2020年1月30日前支付2529212元。2.武定县政府先行支付的上述款项7529212元，在双方进行费用结算时从超过2.28亿元的款项（武定县政府应支付给誉成公司的款项）中予以扣除。”双方认可该7529212元已支付完毕，武定县政府主张将该款计入已付款，一审法院予以支持并无不当。超过2.28亿元部分的付款条件尚未成就，誉成公司上诉主张该款属于武定县政府应承担并向其返还的款项，不应计入项目已付款，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 综上，现阶段武定县政府应向誉成公司返还土地净收益25994500.11元和支付土地找补补偿金9590万元，该两笔款项合计121894500.11元已达到付款条件。而武定县政府已向誉成公司支付款项161265234元，实付金额大于应付金额。超过2.28亿元部分的征地、拆迁及公建费用投资款及利息，付款条件尚未成就。一审判决对誉成公司要求武定县政府支付案涉项目相关款项及利息的诉讼请求未予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。 二、关于武定县政府是否存在违约行为，誉成公司请求武定县政府支付违约金并赔偿损失能否成立的问题 誉成公司关于武定县政府存在多项违约行为，应承担违约责任、赔偿损失并支付违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持，具体认定如下： 1.关于武定县政府未依约提供196.60亩土地的主张。《开发合作协议》第一条（四）3项约定：“地产部分：严格按照《修建性规划》进行建设，地产部分占地面积196.60亩，总建筑面积265317㎡，概算投资55555万元（含土地征用等费用）”；第三条（一）3项约定：“在满足本协议规定的建设内容、景观要求和总投资等综合条件的前提下，武定县政府分期向誉成公司出让除公建部分的项目建设用地。其中一期（3号地块）属Ⅱ类用地，除公建部分用地外，面积为124.38亩，按每亩29万元进行挂牌；二期（1号地块、2号地块）属Ⅰ类用地，除公建部分用地外，面积为72.21亩，按每亩40万元进行挂牌。挂牌面积与实际面积不符的，按实际面积计算。”一审中，双方认可25宗土地实际挂牌和誉成公司取得的土地证上的面积为189亩，客观上存在面积差。但根据双方关于“挂牌面积与实际面积不符的，按实际面积计算”之约定，誉成公司主张武定县政府未足量提供土地构成违约，不能成立。双方在《开发合作协议》及《补充协议》中均未就土地实际面积补差或补偿问题进行约定，誉成公司要求武定县政府补足差额土地面积或支付补偿款1992万元的诉讼请求缺乏合同依据，一审判决未予支持并无不当。《开发合作协议》第三条（一）4项约定：“武定县政府在2010年8月31日前完成土地一期、2011年8月31日前完成土地二期的挂牌有关工作”。誉成公司上诉主张武定县政府直至2017年4月11日才完成一期、二期部分土地的挂牌工作，已构成违约。武定县政府辩称系誉成公司未足额提供拆迁补偿款导致拆迁工作无法及时开展、土地延迟挂牌。本院认为，誉成公司根据《开发合作协议》约定应承担拆迁安置费用1.2亿元，而双方在一审中确认的誉成公司已向武定县政府支付的拆迁补偿款为4434.30万元，与约定金额存在较大差距。誉成公司未能举证证明案涉项目未按期完成拆迁及土地挂牌工作系由于武定县政府原因所致，其主张武定县政府构成违约理据不足，本院依法不予支持。 2.关于武定县政府未按约结算工程款、相关成本费用及支付补偿款的主张。《开发合作协议》第三条（二）10项关于“在整个项目建设过程中，誉成公司保证公建部分建设与地产建设同步施工，武定县城旧城改造狮山大道建设项目内的公益、公建及旅游配套设施建成并通过武定县政府组织相关部门验收后，誉成公司及时将所有权及经营管理权移交武定县政府，武定县政府应同时向誉成公司结算相关成本费用，并在一个月之内结清所有建设成本费用”及《补充协议》第二条（八）3（1）项关于“二期公建工程原则上按每个工程标段，完成一个验收一个，结算一个，移交一个，誉成公司投入资金数额达到2.28亿元时，武定县政府分期筹集资金弥补誉成公司亏损部分”的约定应结合合同其他条款进行整体理解。《补充协议》第二条（八）3（7）项约定：“全部工程完工后，双方计算总账，确定相互找补的具体数额，誉成公司投入的公建工程、征地费、拆迁安置费达不到2.28亿元时，誉成公司应补给武定县政府达不到2.28亿元的差额部分，达到2.28亿元时，经双方确认后，武定县政府弥补誉成公司亏损部分，超过2.28亿元部分待工程完工结算后武定县政府一次性支付誉成公司”；第四条约定：“资金支付。双方确认誉成公司投入的公建工程费用、征地费用、拆迁安置费用经双方认定达到2.28亿元时，自确认之日起10天内武定县政府支付誉成公司50%，剩余50%武定县政府在三个月之内支付誉成公司。超过2.28亿元的部分待整个工程完工并经审计确认后，武定县政府在三个月内算清总账支付完毕。”武定县审计局于2016年12月16日、2018年7月23日就案涉项目已完工部分两次作出《审计报告》，狮山大道管委会2018年12月5日同意报武定县审计局进行第三次审计后，誉成公司于2019年2月12日提起本案诉讼。诉讼中，誉成公司申请就公建部分已完工程竣工未审计项目的工程造价进行司法鉴定，武定县政府对此予以同意并配合，双方在一审中根据司法鉴定及事实查明情况确认誉成公司的征地、拆迁及公建部分投资已达到2.28亿元。武定县政府应向誉成公司支付的土地净收益及土地找补补偿金虽已达到付款条件，但武定县政府对誉成公司的已付款金额超出了应付金额，不存在拖欠款项行为。超过2.28亿元部分的征地、拆迁及公建费用投资款及利息因工程未整体完工，付款条件尚未成就。誉成公司关于武定县政府未依约结算和付款的主张不能成立，其主张一审法院未准许就项目投资投入达到2.28亿元的时间节点以及停工损失、财务成本、管理费用等相关损失进行鉴定违反法定程序，缺乏事实和法律依据。 3.关于武定县政府擅自将应属于誉成公司建设的公建道路工程发包给诚城公司，且未按约将上级补助资金全额投入公建工程建设的主张。武定县住建局虽于2015年7月1日将案涉项目二期道路工程一、二、三段发包给诚城公司，但誉成公司与武定县政府在《开发合作协议》及《补充协议》中并未就工程发包问题进行约定，誉成公司主张该行为系擅自发包故构成违约，缺乏合同依据。且上述工程于2016年8月12日及10月12日竣工验收后，双方于2017年2月28日签订《补充协议》时并未就擅自发包及相关违约责任问题进行约定，反而确认了该工程属于案涉项目二期公建工程范围，誉成公司亦于2017年9月6日就该工程向武定县住建局申请拨付工程款580万元，前述行为说明誉成公司认可武定县住建局的发包行为。誉成公司在庭审中明确，7500万元国家群众路线扶持资金中与本案有关的为代付诚城公司的43481105元。武定县政府主张，其已向誉成公司付款161265234元，相关资金均已投入公建工程建设。本院认为，前已述及，誉成公司主张43481105元代付款的理据不足，且涉及案外人诚城公司的利益，该问题由誉成公司、武定县政府与诚城公司另行依法解决。誉成公司主张一审法院将该43481105元代付款纳入本案审理程序违法，不能成立。 综上所述，誉成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2205963.50元，由云南誉成投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马成波 审判员  冯文生 审判员  朱 婧 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理程奕 书记员廖燕