浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终623号上诉人（原审原告）：诸暨荣怀学校，住所地浙江省诸暨市暨阳街道城北路57号。法定代表人：范旺明，总校长。委托诉讼代理人：孔丽芳，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐少华，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海亮高级中学，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西三环路201号。法定代表人：彭蕾，校长。委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海亮集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇解放路386号。法定代表人：曹建国，董事长。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永建，浙江永大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海亮教育投资集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城北路私立诸暨高级中学内。法定代表人：汪旭红，执行董事。被上诉人（原审被告）：海亮教育管理集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇海亮商务酒店五楼505室。法定代表人：陈军伟，执行董事。被上诉人（原审被告）：浙江海亮教育咨询服务有限公司，住所地诸暨市店口镇西林路。法定代表人：汪鸣，执行董事。以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人诸暨荣怀学校因与被上诉人海亮高级中学、海亮集团有限公司（以下简称海亮集团）、海亮教育投资集团有限公司（海亮教育投资集团）、海亮教育管理集团有限公司（海亮教育管理集团）、海亮教育咨询服务有限公司（海亮教育咨询服务公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于同年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人诸暨荣怀学校的委托诉讼代理人孔丽芳、徐少华；被上诉人海亮高级中学的委托诉讼代理人俞岚，被上诉人海亮集团的委托诉讼代理人王永建，被上诉人海亮教育投资集团、海亮教育管理集团、海亮教育咨询服务公司的委托诉讼代理人汪涌，以及五被上诉人的共同委托诉讼代理人杨振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸暨荣怀学校上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人一审提交的证据3驰名商标牌匾不具有真实性，其主张一审证据2为“海亮通过行政途径被认定为驰名商标”系不真实陈述。（二）一审判决对证据的认定违反法定程序，查明事实及适用法律错误。1.上诉人一审提交的证据9-15来源于中国知网等公开网站，均可以上网核实，一审法院仅以被上诉人否认上述证据三性及上述证据为打印件为由不予认定错误。2.郭晓明参保证明系被上诉人庭后提交，未经证据交换和质证，不应作为定案依据。3.一审判决在评述被诉侵权行为时仅适用民法总则和侵权责任法中关于侵权行为的一般规定，未适用特别法商标法和反不正当竞争法错误。（三）一审判决未认定被诉侵权行为成立错误。1.上诉人办学历史悠久，具有极高的知名度和美誉度。2.本案被诉侵权行为虽由其中一个被上诉人具体实施，但各被上诉人之间具有密切的股权关系，是利益共同体。郭晓明系为海亮教育招生，招生系其经明确授权并公示的职务行为，招生利益辐射到整个海亮教育体系及各公司、学校，故各被上诉人均为侵权责任主体。3.被上诉人未经许可，擅自将“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”作为关键词进行360搜索引擎竞价排名推广，已构成商标侵权和不正当竞争。（四）被上诉人从2014年底至2019年7月持续实施被诉侵权行为，侵权时间长、主观恶意明显，给上诉人造成了难以弥补的损失，应当全额支持上诉人主张的经济损失及合理费用。海亮高级中学等五被上诉人答辩称：（一）上诉人恶意浪费司法资源，严重违背诉讼诚信原则。在上诉人不能提供反驳证据证明涉案牌匾不真实的情况下，应当推定该牌匾真实。（二）一审法院关于证据的认定程序合法，结论正确。1.一审法院以打印件为由对上诉人一审提交的证据9-15不予认定，符合法律规定。2.郭晓明的参保证明系被上诉人应一审法官要求于庭后核实并提交，一审法院采信该证据并未违反程序规定。3.本案系侵权案件，一审法院适用民法总则及侵权责任法并无不当。（三）一审法院未认定被诉侵权行为成立正确。1.海亮教育品牌的知名度远大于上诉人的涉案商标，被上诉人提交了大量证据证明其品牌知名度，而上诉人提交的唯一一个比较有利的知名度证据系指向浙江荣怀环保科技有限公司，与上诉人无关。2.被上诉人并非本案适格被告，上诉人对被上诉人提起诉讼属于滥诉。五被上诉人均是独立实体，并非利益共同体。涉案被推广网站的备案主体为郭晓明，从郭晓明的参保证明可以看出，其系海亮实验中学的一名员工，与各被上诉人无任何关系。诸暨市公安局查明的后台推广账户的资质文件亦与被上诉人无关。3.上诉人未能举证证明被上诉人构成商标侵权及不正当竞争。首先，上诉人主张被上诉人在2019年之前也存在侵权行为，但并未提供证据证明2014年-2017年涉案行为通过网络展示的信息。其次，被诉行为不构成商标侵权或不正当竞争。被上诉人对“荣怀”文字的使用不属于商标性使用，且涉案被推广网站始终处于关闭状态，被诉行为不会造成相关公众混淆误认。（四）被诉侵权行为未对上诉人造成经济损失。本案中没有任何证据证明涉案被推广网站曾经有点击量，也没有任何证据证明网络用户能从该关闭的网站中获取何种信息，更没有任何证据证明被诉侵权行为存在混淆可能性。诸暨荣怀学校向浙江省诸暨市人民法院（以下简称诸暨法院）起诉，请求判令海亮高级中学、海亮集团：1.立即停止侵害注册商标权的行为；2.立即停止不正当竞争行为；3.为其消除影响；4.赔偿经济损失及合理费用共计301万元；5.承担本案诉讼费。后诸暨荣怀学校向诸暨法院提出变更诉讼请求的申请，将第4项诉讼请求所涉赔偿金额变更为751万元。因诸暨荣怀学校增加诉讼请求，诸暨法院将本案移送至一审法院审理。一审法院审理过程中，诸暨荣怀学校申请追加海亮教育投资集团、海亮教育管理集团、海亮教育咨询服务公司为共同被告，并变更诉讼请求为判令原审被告（在下文一审法院认定事实及说理部分，原审原告及原审被告分别简称为原告、被告）：1.立即停止侵害注册商标权的行为；2.立即停止不正当竞争行为；3.为其消除影响；4.共同赔偿经济损失及合理费用共计751万元；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告成立于2001年6月10日，发放民办非企业单位登记证书时间为2016年3月23日，业务范围为：小学、初中、普通高中。2012年2月29日，原告经核准取得第10548206号商标，核定服务项目为第41类：学校（教育）；函授课程；教育；培训；教学；讲课；幼儿园；实际培训（示范）；寄宿学校；就业指导等。该商标注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日。2019年6月28日，申请人浙江荣怀教育集团有限公司的委托代理人周琳到浙江省杭州市东方公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。其在ＩＥ浏览器地址栏内输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”进入相应页面，在百度搜索栏内输入“360搜索”进入相应页面，点击“360搜索首页官网”进入相应页面，在搜索栏内输入“诸暨荣怀学校”进入相应页面，点击“诸暨荣怀学校，招生电话159××××2128”进入×××.ｃｎ网站，标签内容为“海亮学校招生网︱诸暨海亮学…”，页面内容为：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”。同年7月2日，浙江省杭州市东方公证处出具（2019）浙杭东证字第11162号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。同日，申请人浙江荣怀教育集团有限公司的委托代理人郑金晶到浙江省杭州市杭州互联网公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。公证员项某打开“360安全浏览器”，在浏览器的360搜索栏中输入搜索“诸暨荣怀学校”，显示相应搜索结果，点击搜索结果页面的“诸暨荣怀学校，招生电话159××××2128”词条，进入×××.ｃｎ网站,标签内容为“海亮学校招生网︱诸暨海亮学校”，页面内容为：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”。在浏览器的360搜索栏中输入搜索“159××××2128”，显示相应搜索结果，页面显示：“电话号码归属地查询159××××2128浙江绍兴移动，来自‘诸暨海亮教育集团’的号码”等内容。点击“159××××2128”搜索结果页面的“...教育领导者|诸暨海亮学校|海亮外国语学校|报名电话159××××2128”词条，进入ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ“海亮教育”页面；点击“海亮教育”页面中的“网站首页”，进入相应页面，页面显示“招生热线：159-××××-2128联系手机：159-××××-2128”等内容；点击“海亮教育”页面中的“关于我们”，进入相应页面，页面显示“报名咨询热线：159××××2128郭老师：159××××2128（微信同号）网站：×××.ｃｎ”等内容。在浏览器中的地址栏中输入搜索“ｗｗｗ.ｂｅｉａｎ.ｍｉｉｔ.ｇｏｖ.ｃｎ”，进入“ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”页面，依次点击“公共查询”“备案信息查询”，在“网站首页地址”栏中输入“×××.ｃｎ”,显示该网站的主办单位名称为郭晓明，主办单位性质为个人。同年7月8日，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第5110号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。同年7月1日，申请人浙江荣怀教育集团有限公司的委托代理人郑金晶到浙江省杭州市杭州互联网公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。同日，公证员项某点击打开“360安全浏览器”，在浏览器的360搜索栏中输入搜索“郭晓明海亮”，显示相应搜索结果，点击搜索结果页面的“海亮集团-海亮集团”词条，进入相应页面，页面显示“海亮教育感动校园十大人物颁奖典礼暨2016迎新晚会隆重举行”等内容。点击“郭晓明海亮”搜索结果页面的“第三届海亮教育‘感动校园十大人物’”词条，进入相应页面，页面显示“第三届海亮教育‘感动校园十大人物’功勋奖”等内容。同年7月8日，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第5111号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。同年7月4日，申请人浙江荣怀教育集团有限公司的委托代理人郑金晶到浙江省杭州市杭州互联网公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。同日，公证员项某点击打开“360安全浏览器”，在浏览器的360搜索栏中输入搜索“×××.ｃｎ”，打开相应页面，在该网页内，点击鼠标右键，出现相应选项，点击“查看源代码”，进入相应页面，页面显示“〈ｔｉｔｌｅ〉海亮学校招生网︱诸暨海亮学校、诸暨市海亮外国语学校、私立诸暨高级中学、海亮国际学校、诸暨天马实验学校、海亮教育集团招生电话159××××2128〈／ｔｉｔｌｅ〉”等内容。同年7月8日，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第5113号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。同年7月8日，申请人浙江荣怀教育集团有限公司的委托代理人周琳到浙江省杭州市东方公证处，申请对相关网站上的有关网页内容进行保全证据公证。其在浏览器中输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”并执行搜索，打开相应页面，在百度搜索栏内输入“360搜索”并执行搜索，打开相应页面后点击“360搜索首页官网”，打开相应页面后在搜索栏内输入“159××××2128”并执行搜索，打开相应页面，点击“...国际学校、诸暨天马实验学校，海亮教育集团招生电话159××××2128”，进入×××.ｃｎ网站，标签内容为“海亮学校招生网︱诸暨海亮学校”，页面内容为：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”；点击“2019年招生简章|学费收费标准|免费咨询电话159-××××-2128”，页面显示网址×××.ｃｎ／ｈｌｘｘｚ6.ｈｔｍ，标题为“海亮高级中学2019年秋季招生简章及收费标准”；在上一步页面地址栏内输入“×××.ｃｎ”并执行搜索，页面内容为：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”；关闭上一步页面，点击第5步操作所显示的页面内的“海亮学校159××××2128海亮教育集团”，页面显示“联系人海亮学校手机159××××2128公司名称海亮教育集团”等内容。点击“...的伙食怎么样-海亮学校招生网，海亮学校报名电话159××××2128”，页面显示网址×××.ｃｎ／ｈｑｆｗ.ｈｔｍ及“入学咨询热线159××××212815968582011”等内容；在上一步页面地址栏内输入“×××.ｃｎ”并执行搜索，页面内容为：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”；关闭上一步页面，点击第5步操作所显示的页面内的“…集团）2004-2005-海亮学校招生网，报名咨询电话：159××××2128”，页面显示网址×××.ｃｎ／ｆｚｌｃ＿5.ｈｔｍ及“入学咨询热线159××××212815968582011”等内容。关闭上一步页面，点击第5步操作所显示的页面内的“海亮学校教育特色介绍-海亮学校招生网”,页面显示网址×××.ｃｎ／ｔｓｊｙ.ｈｔｍ及“入学咨询热线159××××212815968582011”等内容；点击第5步操作所显示的页面内“…语实验学校私立诸暨高级中学天马实验学校招生电话159××××2128”，页面显示网址×××.ｃｎ／6-2.ｈｔｍ及“浙江海亮教育集团中国·海亮集团版权所有联系电话：159××××2128”等内容；在上一步页面地址栏内输入ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ并执行搜索，页面显示内容为“网站维护，请电话咨询：159××××2128！”；关闭上一步页面，点击第5步操作所显示的页面内的“…海亮学校发展历史-海亮学校招生网，报名咨询电话：159××××2128”，页面显示网址×××.ｃｎ／ｆｚｌｃ.ｈｔｍ及“入学咨询热线159××××212815968582011”等内容；关闭上一步页面，点击第5步操作内容所显示的页面内的“7”，打开相应页面后进行浏览；点击上一步页面内的“浙江海亮教育集团有限公司”,页面显示网址×××.ｃｏｍ／及“浙江海亮教育集团有限公司……？2019浙江海亮教育集团有限公司版权所有”等内容；关闭上一步页面，点击第18步操作所显示的页面内的“9”，打开相应页面后进行浏览；点击上一步页面内的“【小学-初中-高中-出国留学】-海亮教育集团”，页面显示网址×××.ｃｏｍ／及“联系方式联系人：海亮学校……手机：159××××2128”等内容；在百度搜索栏内输入“ＩＣＰ备案”并执行搜索，进入“工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”，经查询，网站×××.ｃｎ的主办单位名称为郭晓明，主办单位性质为个人；网站的ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ的主办单位名称为海亮高级中学，主办单位性质为民办非企业单位；网站×××.ｃｏｍ的主办单位名称为海亮集团有限公司，主办单位性质为企业。同年7月9日，浙江省杭州市东方公证处出具（2019）浙杭东证字第11729号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。2019年8月21日，诸暨法院根据原告申请出具调查令，向奇虎公司调查2016年7月11日至2019年7月11日，×××.ｃｎ、ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ和×××.ｃｏｍ等三个网站在ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｓｏ.ｃｏｍ搜索引擎将“诸暨荣怀学校”“荣怀”“荣怀学校”“诸暨荣怀”等词语设置为关键词进行宣传推广的合同、发票、点击数以及搜索关键词设置等材料。奇虎公司向诸暨法院邮寄光盘1份。奇虎公司另于2020年3月9日向一审法院出具《关于浙江海亮教育集团有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的补充说明》，载明：“浙江海亮教育集团有限公司是在我司点睛平台开户推广的客户。因浙江海亮教育集团有限公司是与代理商签订的广告推广合同，故我司无法提供相关合同。另：浙江海亮教育集团有限公司在我司点睛平台设置搜索关键词的操作记录、点击数等电子数据已刻录成光盘并寄送至浙江省诸暨市人民法院吴尚伟法官处（ＥＭＳ快递单号码：107××××9630）。”奇虎公司提供的光盘内载有表格两份，其中一表格名称为“荣怀关键词报告”，载明账户名称为“浙江海亮教育”，推广计划为2017，推广组相关学校，关键词为诸暨荣怀学校，点击次数为2，产品线为搜索推广；推广计划为2017（上海），关键词为荣怀学校，点击次数为0；推广计划为2017（上海），关键词为诸暨荣怀学校，点击次数为0；推广计划为2017，关键词为荣怀学校，点击次数为0；推广计划为2019，关键词为诸暨荣怀学校，点击次数16；推广计划为2019（上海），关键词为荣怀学校，点击次数为2；推广计划为2019（上海），关键词为诸暨荣怀学校，点击次数为6；推广计划为2019，关键词为荣怀学校，点击次数为6。另一表格名称为“荣怀相关操作记录”，载明操作人名称为“浙江海亮教育”，操作类型关键词，创建时间为2014年12月31日、2015年4月22日、2015年6月2日、2015年6月3日、2015年7月14日、2015年12月18日、2016年2月18日、2016年2月19日、2017年1月4日、2019年5月13日、2019年6月20日、2019年7月15日，分别以“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”等字样的关键词为操作对象进行修改关键词、批量修改关键词匹配模式、无修改等内容的操作；载明“增值顾问”的操作人，在2019年7月1日以“诸暨荣怀学校”字样的关键词为操作对象进行修改关键词等内容的操作。一审另查明，2019年8月9日，申请人郭晓明到浙江省诸暨市公证处，申请对手机ＱＱ内的聊天记录进行保全。同日，公证员陈某和孙某在郭晓明提供的一台手机上进行了如下操作：使用郭晓明手机拨打公证员办公室电话，显示来电号码为“159××××2128”，郭晓明向公证处提交发票代码为033001900111号《浙江增值税电子普通发票》，显示名称为郭晓明，电话号码159××××2128，郭晓明称该手机号码实名注册，与ＱＱ号绑定。公证人员打开手机中的“ＱＱ”软件，登陆后该“ＱＱ”主界面搜索中输入“360陈晨”，点击该ＱＱ号，进入该ＱＱ空间，再进入与ＱＱ号为“129387××××”的聊天界面，依次浏览聊天内容。公证人员将现场拍摄的照片导出，打印照片100张，并附《浙江增值税电子普通发票》一张，于同年8月13日出具（2019）浙诸证民内字第2221号公证书。同年9月11日，申请人郭晓明到浙江省诸暨市公证处，申请对360网站上的相关信息进行保全。同日，在公证员陈佳函的监督下，公证人员蒋某在360极速浏览器地址栏中输入网址“ｅ.360.ｃｎ”，点击“Ｅｎｔｅｒ”键，进入上述网址页面，在右侧登陆点睛平台中点击“短信登陆”，申请人郭晓明以短信登陆（输入手机号159××××2128、验证码770383）的方式进行登陆，进入360点睛时效平台的首页等。截屏图片33张，资质管理中下载的上传资料4张。同年9月16日，浙江省诸暨市公证处出具（2019）浙诸证民内字第2638号公证书，对上述操作过程及相关网页内容打印件予以公证证明。同年10月22日，经海亮教育管理集团向诸暨市公安局店口派出所报案，公安机关予以受案登记，案号为诸公（店）受案字【2019】51319号。之后公安机关对浙江搜派信息科技有限公司（以下简称搜派公司）的员工沈波、陈晨、张杰等人进行了询问，并将沈波提供的其与陈晨的QQ聊天记录、陈晨提供的其与沈波、张杰的QQ聊天记录进行拍照、打印。再查明，海亮高级中学发放民办非企业单位登记证书时间为2016年11月4日，业务范围为普通高中段学历教育。海亮集团成立于1996年8月9日，经营范围为房地产开发；批发零售文体用品；对外投资等。海亮教育投资集团成立于2002年1月29日，2017年5月26日企业名称由浙江海亮教育集团有限公司变更为海亮教育管理集团有限公司，2018年5月25日企业名称由海亮教育管理集团有限公司变更为现名称，经营范围为教育产业投资；组织文化艺术交流活动；文化艺术咨询活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。海亮教育管理集团成立于2012年4月10日，2017年11月28日企业名称由浙江海亮教育投资有限公司变更为浙江海亮教育投资集团有限公司，2018年5月25日企业名称由浙江海亮教育投资集团有限公司变更为浙江海亮教育管理集团有限公司，2018年8月6日企业名称由浙江海亮教育管理集团有限公司变更为现名称，经营范围为：教育产业投资与管理；校办企业管理服务；教育信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。浙江海亮教育咨询服务有限公司成立于2011年12月7日，经营范围为：教育管理咨询服务、教育软件及电子产品开发；教育信息咨询、培训信息咨询、企业管理咨询；实验室、教师及其他教育场所的租赁及装修；教育设施、设备的运营、维护和管理。一审法院在一审庭审中向海亮集团核实郭晓明的工作单位，海亮集团于庭后向一审法院提供参保证明1份，显示2017年12月至2019年11月，海亮实验中学为郭晓明缴纳社会保险。一审法院认为，本案中，原告主张被告存在侵害其注册商标专用权的行为，并主张被告构成不正当竞争行为，根据原告一审庭审中所作陈述，其明确认为被告的侵权行为主要体现在：1.通过在360搜索引擎中搜索“诸暨荣怀学校”，显示一条名为“诸暨荣怀学校，招生电话159××××2128”的推广链接，点击该链接，显示域名为×××.ｃｎ的网站，点击进入网站主页后显示：“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”；2.奇虎公司向法院提供的光盘显示被告将“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”作为关键词进行网络推广。被告则辩称上述行为均系搜派公司所为，与被告毫无关联。根据双方当事人的主张，本案首先须厘清被告是否适格的问题。原告主张的通过设置“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”作为关键词进行网络推广的行为中,×××.ｃｎ网站的主办单位为郭晓明，手机号码159××××2128属于郭晓明，结合奇虎公司提供的后台数据光盘，购买关键词进行网络推广的账户名称为“浙江海亮教育”，再根据该院从公安机关调取的案件材料中搜派公司员工陈晨陈述的内容，“浙江海亮教育”的账户系郭晓明开设，因此综合前述证据能够认定涉案行为系由郭晓明所实施。原告认为郭晓明的行为效力及于被告，该院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”以及《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”之规定，原告应对郭晓明系履行职务行为或郭晓明取得了被告的授权作为代理人实施前述行为承担举证责任。对此，原告并未举证证明郭晓明与被告之间存在劳动关系，未能举证证明郭晓明的用人单位。被告提交的（2019）浙诸证民内字第2221号、第2638号公证书，公安机关对陈晨、沈波、张杰等人所作询问笔录及微信截屏等内容，以及奇虎公司出具的后台数据，可以证明郭晓明自2014年在搜派公司开设“浙江海亮教育”账户时提交了海亮教育投资集团（原企业名称为浙江海亮教育集团有限公司）的营业执照复印件、郭晓明身份证复印件、ＩＣＰ／ＩＰ地址、域名信息备案管理系统打印件、证明等材料用于资质审核，表明海亮教育投资集团对于郭晓明通过搜派公司开设“浙江海亮教育”账户进行网络推广知悉并认可，故其作为被告主体适格。原告主张海亮高级中学的备案网站公示的招生号码是郭晓明名下159××××2128的手机号码，且该网站上显示有招生网站×××.ｃｎ，故海亮高级中学作为被告主体适格，该院认为，原告提供的指向海亮高级中学的证据尚不能形成完整的证据链条，不能据此认定郭晓明获得海亮高级中学的授权而实施案涉行为，故海亮高级中学并非适格被告。原告认为被告以通过报销费用、归档的方式对郭晓明的行为进行了追认，但未举证证明郭晓明所称向单位报销费用及单位归档所用系指向何被告，且从海亮集团庭后提交的关于郭晓明工作单位情况的材料看，自2017年12月至2019年11月海亮实验中学为郭晓明缴纳社保费用，因此，原告提出的该理由不能成立，不予采纳。原告主张的海亮集团将郭晓明评为“感动校园十大人物”功勋奖获得者，案涉行为属于郭晓明兼职招生工作的范畴，海亮集团认可郭晓明从事招生工作，就是郭晓明代表海亮集团实施，而认为海亮集团系适格被告，显然与前述法律规定的用人单位应对工作人员执行工作任务中造成他人损害承担侵权责任的规定不符，不予采信，海亮集团并非本案适格被告。原告主张海亮教育管理集团、海亮教育咨询服务公司因郭晓明实施的网络推广行为而获得生源利益，系间接受益者，而认为该两公司系适格被告，缺乏事实和法律依据，不予采信，该两公司并非本案适格被告。其次，在确定海亮教育投资集团系适格被告后，须进一步分析其是否存在侵权事实。根据被告提交的（2019）浙诸证民内字第2638号公证书，公安机关对搜派公司员工陈晨、沈波、张杰等人所作询问笔录及微信截屏等证据，可以认定涉案“浙江海亮教育”账户在2019年5月进行了重新审核，2019年5月的资质审核中所涉的证明内容为：“兹证明郭晓明为本公司的员工，任网络推广负责人，为本公司域名×××.ｃｎ的注册人，该域名所有权归本公司所有，特此证明”，该证明文件上加盖“浙江海亮教育集团有限公司”印章，有“郭晓明”的签字，落款日期显示为2019年5月8日。根据陈晨、沈波、张杰的一致陈述，该证明文件中落款日期2019年5月8日系由张杰通过ＰＳ的方式变更而成；资质审核中所涉的营业执照复印件显示公司名称为浙江海亮教育集团有限公司。同时根据（2019）浙诸证民内字第2221号公证书中所载陈晨与郭晓明的ＱＱ聊天记录内容看，2019年4月23日的聊天记录中陈晨表示郭晓明的账户处于拒绝状态，服务费于2017年5月到期了，向郭晓明提出重新安排续费和服务费，其去重新开个户，并把之前的账户余额退到新账户；2019年5月9日的聊天记录中陈晨向郭晓明表示其拿到了海亮集团的资质，询问郭晓明是否要做推广，并提到海亮集团的资质目前还没有人做，盖章之类的其给郭晓明解决，从陈晨与郭晓明的聊天记录内容看，该账户重新审核的资质材料均是搜派公司员工所为，郭晓明予以了认可。综合前述证据及事实，该院认为，该重新审核行为的效力仅及于郭晓明，不能视为海亮教育投资集团对此表示认可，不能认定系原有账户开户时海亮教育投资集团授意的延续，不能认定系海亮教育投资集团的真实意思表示，故2019年5月“浙江海亮教育”账户重新审核后郭晓明所实施的行为不应由海亮教育投资集团承担法律后果。奇虎公司提供的后台数据光盘显示，操作人“浙江海亮教育”在2014年至2019年期间，多次以“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”等字样的关键词为操作对象进行修改关键词、批量修改关键词匹配模式、无修改等内容的操作。原告提供的（2019）浙杭东证字第11162号公证书、（2019）浙杭网证内字第5110号公证书载明的内容，均系2019年6月28日通过网络操作截取的相应网站信息及页面内容。前述2014年至2017年后台数据显示操作人“浙江海亮教育”选取了“诸暨荣怀学校”“荣怀学校”的关键词进行推广，但原告并未提供证据证明前述2014年至2017年案涉行为通过网络展示的信息，无法证明所展示的网络信息是否会导致相关公众对两者混淆误认，造成原告实际损失，故不足以认定前述2014年至2017年案涉行为构成侵权。结合前述分析，原告主张的2014年至2017年案涉行为不足以认定海亮教育投资集团在该期间对其造成侵权；2019年6月28日原告通过公证保全的网络信息及页面内容，因所涉行为系郭晓明所实施，而该期间郭晓明与海亮教育投资集团既不存在劳动关系，也未获得其授权，故海亮教育投资集团对郭晓明实施的行为不应承担法律责任。由于原告尚不能证明被告2014年至2016年期间实施了侵权行为，故对被告抗辩原告起诉的2014年至2016年期间的行为已超过法定诉讼时效期间的问题不予评判。综上，原告提供的证据不能证明被告实施了侵权行为，故对其要求被告承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等诉讼请求，不予支持。原告诉请依据不足，应予以驳回。一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年5月19日判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费64370元，由原告负担。二审中，上诉人围绕上诉请求向本院提交了以下证据材料：第一组证据：1.商标转让证明，拟证明上诉人于2019年12月27日将第10548206号“荣怀及图”商标转让于荣怀集团有限公司。2.商标使用许可合同，拟证明上诉人系第10548206号商标被许可人，可以单独以自己名义提起诉讼。第二组证据：3.（2020）浙诸证民字第28号公证书，4.浙江省知名商号证书，5.国家图书馆检索报告，以上证据拟共同证明“荣怀”商标、字号和企业简称经十余年长期宣传推广使用，在教育服务行业具有一定影响力。第三组证据：6.（2020）京海诚内民证字第05807号公证书，拟证明郭晓明代表海亮教育集团为旗下所有学校及企业招生。7.海亮高级中学的民办学校办学许可证，海亮集团、海亮教育投资集团、海亮教育管理集团的“天眼查”查询结果，拟证明被上诉人之间股权关系密切。8.上诉人校门图片的网页截图，拟证明（2019）浙杭东证字第11162号公证书中被推广链接所附图片系其校门照片。第四组证据：9.（2020）浙杭网证内字第4380号公证书，拟证明被上诉人在本案一审判决未生效的情况下，在其官网、微信公众号大量发布本案及关联案件胜诉信息，涉嫌恶意炒作。10.浙工商标（2011）49号文件，证据11.第1049413号“海亮及图”商标档案，12.2011年度国家工商行政管理总局公布的驰名商标认定情况，13.商评字【2011】第10770号商标争议裁定书，证据10-13拟共同证明被上诉人一审提交的驰名商标牌匾不真实。第五组证据：14.二审委托代理协议、发票，15.一审委托代理协议、律师费发票，16.公证费发票，以上证据拟共同证明上诉人因本案维权支出的律师费、公证费等合理费用。被上诉人质证认为：第一组证据不属于二审新证据，但认可其真实性和关联性。关于第二组证据，认可证据3-5的合法性、真实性，但不认可其证明目的，其中，证据3未体现“荣怀”二字的商誉；证据4所涉荣誉系颁发给浙江荣怀环保科技有限公司，与上诉人无关；证据5未显示涉案图文组合商标，无法证明上诉人的知名度。关于第三组证据，证据6不属于二审新证据，对其真实性认可，但无法证明郭晓明是被上诉人的员工；证据7、8系上诉人当庭提交，不予质证。关于第四组证据，对证据9的真实性认可，证明目的不认可，相关信息内容是客观理性的，并无不当之处。证据10-12均无法推翻其提交的驰名商标牌匾的真实性。证据13系上诉人当庭提交，不予质证。关于第五组证据，对证据14-16的真实性认可，对关联性和证明目的均不认可，其中，证据14所涉40万元开支并非仅针对本案；证据15理应在一审中提交，且根据委托合同无法确认是针对哪个案件；证据16不属于二审新证据，且公证费无法与涉案公证书对应。被上诉人在二审庭审中提交了证据1.郭晓明的参保证明，拟证明郭晓明并非被上诉人员工。二审庭审结束后又提交了如下证据材料：2.《在职证明》，拟证明郭晓明自2018年8月1日起在海亮实验中学工作，担任信息技术教师，并未兼职招生老师之职务。3.（2020）浙诸证民字第2289-2296号公证书，拟证明海亮教育管理集团自2015年起就在内部“海亮OA协同办公平台”上以各种形式禁止教职员工进行违规招生或设立个人网页及以其他形式违规发布任何涉及学校的宣传。上诉人质证认为：对证据1的形式真实性认可，关联性不认可，郭晓明曾在海亮集团下属的多个学校任教，社保缴纳状态不能证明其到底是哪个学校的员工。对于证据2-3，上诉人虽然同意不再公开开庭质证，但鉴于该两份证据系被上诉人无合理理由逾期提交，故不予质证。本院为查明“浙江海亮教育”账户主体与搜派公司的交易情况，根据上诉人申请，于2020年6月24日签发调查令，由上诉人的委托诉讼代理人持令向搜派公司调取相关证据，搜派公司提供回执1份及宁波增值税普通发票4张。另为查明涉案竞价排名推广账户的开设情况及被推广网站的备案情况，本院根据被上诉人申请，于同年10月21日向诸暨市公安局店口派出所调查取证。该所向本院提交了陈晨的询问笔录（第2次）、郭晓明的询问笔录（第1次），以及诸公（店）调证字【2020】197号《调取证据通知书》和《浙江省通信管理局关于提供相关网站信息的函》。上诉人质证认为：1.对搜派公司提供的证据无异议，能够证明郭晓明的推广费用由海亮外国语学校、私立诸暨高级中学承担。2.对陈晨的询问笔录的真实性认可，合法性、关联性不认可，陈晨的相关陈述没有360后台数据支持，且与其和郭晓明的聊天记录在关键侵权点上有不同陈述。3.对郭晓明的询问笔录的真实性认可，合法性、关联性不认可，该证据可以佐证被上诉人一审证据14询问笔录中郭晓明的签字并非其本人签字，同时该询问笔录中郭晓明多处陈述与事实不符。4.对《调取证据通知书》的真实性认可，对关联性、合法性均不认可，涉嫌被伪造公章的主体系海亮教育投资集团，报案主体却是海亮教育管理集团，诸暨市公安局受理该案缺乏法律依据。诸暨市公安局调取×××.ｃｏｍ网站及2020年8月24日之后ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ网站的备案信息与本案无关。5.对《浙江省通信管理局关于提供相关网站信息的函》的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该函不能否定ｗｗｗ.ｉｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ.ｃｏｍ网站在被诉侵权行为发生期间的备案主体为海亮高级中学。被上诉人质证认为：1.对搜派公司提供的证据，若系其直接寄送给法院的，则认可真实性，否则不予认可；对该证据的证明目的不予认可，所涉主体与本案无关，开票时间为2015年、2016年，没有证据证明该期间存在被诉侵权行为，亦无任何合同对发票内容进行佐证。2.对诸暨市公安局店口派出所提供的证据的三性均无异议，陈晨、郭晓明的询问笔录足以证明涉案竞价排名推广账户的开设与被上诉人毫无关联，且违背被上诉人的意志；《浙江省通信管理局关于提供相关网站信息的函》中未提及www.ihailiangedu.com网站，说明该网站不存在任何备案信息且与海亮高级中学无关。本院综合双方当事人的质证意见，对二审证据认证如下：（一）对于上诉人提交的证据材料，第一组证据中，证据1、2具有真实性，可以证明上诉人的诉讼主体资格，予以认定。第二组证据中，证据3系对上诉人校史馆内的奖牌、证书进行的公证保全，具备证据三性，予以认定；证据4的获奖主体为浙江荣怀环保科技有限公司，与本案缺乏关联性，不予认定；证据5为上诉人的老师、学生在期刊报纸上发表的文章，与上诉人的知名度缺乏关联性，不予认定。第三组证据中，证据6公证书内容涉及郭晓明在网络上进行招生的情况，与本案具有一定关联性，至于能否证明待证事实，将结合本案其他证据予以认定；证据7虽然涉及各被上诉人之间的关联关系，但其在法律上均系独立法人，故该证据与本案争议焦点没有直接关联，不予认定；证据8拟证明被上诉人在被推广链接中使用上诉人的校门图片，但上诉人在一审中并未主张该行为侵权，不属于二审审理范围，故对该证据不予认定。第四组证据中，证据9与本案不具有关联性，不予认定。证据10-13拟证明被上诉人在一审中提交的驰名商标牌匾不真实，一方面，一审法院因该牌匾与本案缺乏关联性并未予以采信，另一方面，上述证据亦不足以证明该牌匾存在伪造情形，故不予采信。第五组证据可以证明上诉人为本案诉讼支出了一定费用，至于其诉请的数额能否得到支持，将在下文予以阐述。（二）对于被上诉人提交的新证据，证据1合法、真实，能够证明2017年12月至2019年11月期间由海亮实验中学为郭晓明缴纳社保的事实，予以认定。证据2系案外单位出具的证明材料，但无单位负责人及经办人签章，亦不能证明郭晓明未兼职招生老师之职务。证据3虽系逾期提交，但具备形式真实性，且与本案存在关联，故予以认定，至于能否证明待证事实，将结合本案其他证据予以认定。（三）对于本院依当事人申请调取的证据中，搜派公司提供的回执和发票、诸暨市公安局店口派出所提供的陈晨和郭晓明的询问笔录具备证据三性，应予认定，至于能否证明待证事实，将结合本案其他证据予以认定；《浙江省通信管理局关于提供相关网站信息的函》对《调取证据通知书》的回复仅涉及海亮教育集团网站×××.ｃｏｍ的备案情况，与本案缺乏关联性，不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：1.2018年4月27日，私立诸暨高级中学更名为海亮实验中学。2.根据（2019）浙杭网证内字第5111号公证书，2016年2月19日×××.ｃｎ／2016／314.ｈｔｍｌ网页登载的《第三届海亮教育“感动校园十大人物”功勋奖》一文中有关于十位获奖者的介绍，其中关于郭晓明的介绍为：“2007年加盟海亮，现在海亮中学ＩＩ部任教。走上讲台，传道授业，他的教学成绩优秀；放下书本，兼职招生，他以自己的专业特长开辟了一片网络招生新天地。六年时间里，他个人直接招入了600多个学生……”3.搜派公司提供其向“浙江海亮教育”账户主体开具的发票四张，其中一张的购买方为海亮外国语学校，开票日期2016年12月15日，另三张的购买方为私立诸暨高级中学，开票日期分别为2015年5月14日、2015年12月18日，2016年5月9日。4.诸暨市公安局店口派出所诸公（店）受案字【2019】51319号海亮教育管理集团报案因未达到刑事立案标准，未予立案。5.海亮教育管理集团于2015年12月12日下发《关于重申宣传工作纪律的通知》，就规范学校招生宣传行为和招生宣传资料的审核管理进行了规定。2016年4月16日，该集团就郭晓明擅自在微信发布所谓“海亮高级中学招生简章”的行为给予通报批评，责成所在学部对其予以严肃批评教育，并扣罚其考核奖金500元。6.上诉人二审提供的诉讼委托代理合同和发票载明其支出的一、二审律师费分别为18万元和40万元，公证费3200元，合计583200元。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：本案中是否存在侵害商标权及不正当竞争行为；在侵权成立前提下，应由何者承担相应的民事责任以及承担何种民事责任。一、本案中是否存在侵害商标权及不正当竞争行为本案中，上诉人主张被上诉人在360搜索结果页面展示含“荣怀”字样的行为侵害其商标权，在搜索平台后台设置含“荣怀”关键词的行为构成不正当竞争。关于其所称的商标侵权行为，主要体现于（2019）浙杭东证字第11162号公证书中。该公证书显示，当网络用户在360搜索中输入“诸暨荣怀学校”后，即出现标题为“诸暨荣怀学校，招生电话159××××2128”的网站链接，描述语中亦有“诸暨荣怀学校”字样，而网站域名×××.ｃｎ和网页标签“海亮学校招生网︱诸暨海亮学…”则与被上诉人有关。因上诉人主张的被诉侵权行为发生于2014年底至2019年7月，故应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（下同）。该法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在360搜索结果页面展示含“荣怀”字样，对相关公众而言能够起到识别服务来源的作用，此种“显性使用”属于商标使用行为，应当受到商标法的规制。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。上诉人涉案图文商标的中文部分“荣怀”，系该商标的呼叫及最具识别性的部分，该商标的核定使用范围为第41类学校（教育）等服务项目，郭晓明未经许可，在相同服务上使用“荣怀”字样，与涉案商标构成近似，且容易导致相关公众混淆服务来源或认为海亮旗下学校与上诉人之间存在特定关联。尤其是标题中的“招生电话159××××2128”系郭晓明的手机号码，根据郭晓明在一、二审询问笔录中的陈述以及多个与海亮教育相关的招生网页留有郭晓明手机的事实，足以证明其手机号码系为海亮旗下学校招生所用，故该行为会将本想联系上诉人的学生家长或学生引至郭晓明手机，从而导致上诉人招生机会的流失。综上，上述行为侵害了上诉人的涉案商标权。至于2014年-2017年期间的后台设置行为，距离公证时间已逾两年，上诉人未提供证据证明当时的搜索结果及具体形态，导致无法进一步判断相关行为是否会对被上诉人的竞争利益造成损害，因此不应被认定为不正当竞争行为。二、应由何者承担本案的民事责任从本案查明的事实来看，郭晓明系被诉行为的直接实施主体，但双方对该行为的性质存在不同认识，上诉人认为系职务行为，被上诉人认为系个人行为。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据上述规定，用人单位责任系无过错责任，其构成要件包括：行为人系用人单位的工作人员；工作人员的被诉行为构成侵权；工作人员的被诉行为属于执行工作任务的行为。上文已对郭晓明侵害涉案商标权的行为予以认定，故以下针对另两个要件分析被上诉人是否应对郭晓明的商标侵权行为承担用人单位责任。（一）郭晓明是否系被上诉人的工作人员在侵权法领域，“工作人员”的范围比劳动法领域的“劳动者”宽泛，除与用人单位存在劳动关系的劳动者外，还包括公务员、公司高管、临时雇佣人员等。判断是否属于工作人员，关键要看用人单位对行为人有无管理、监督职责和控制力，一审法院仅以是否存在劳动关系作为判断“工作人员”之标准系对法律理解有误。在本案中，结合郭晓明在询问笔录中的陈述、其与陈晨的微信聊天记录、海亮实验中学出具的在职证明以及社保缴纳情况，可以证明在侵权行为发生时，郭晓明系海亮实验中学的老师。但是，如上所述，郭晓明在从事教职的同时，也兼职招生，且招生对象并不限于海亮实验中学，而是针对海亮旗下的各个学校。因此，虽然郭晓明在海亮实验中学担任教职，但对其兼职招生行为，不能仅以其与海亮实验中学存在劳动关系来认定用人单位。从管理监督招生工作的主体来看，除了郭晓明所在的海亮实验中学外，海亮教育管理集团也负有相应职责，一方面，根据“海亮OA协同办公平台”上的相关内容，多份关于规范招生工作的通知系由海亮教育管理集团发布，其还成立招生工作专项监督组进行督察，并通报违规链接；另一方面，海亮教育管理集团的经营范围包括教育产业管理等，也印证了其所承担的管理职责。因此，对于涉案招生行为而言，应当认定郭晓明是海亮教育管理集团的工作人员。另四名被上诉人在侵权行为发生时，与郭晓明之间不存在劳动关系，也不负有相关管理职责，郭晓明并非其工作人员，其无需对郭晓明的侵权行为承担法律责任。2.郭晓明的被诉行为是否系执行工作任务。被上诉人认为，郭晓明的行为不仅未经其授权或指示，而且违反其招生纪律，违背其真实意愿，因此不属于职务行为。本院认为，判断工作人员的行为是否系执行工作任务，固然要考虑用人单位的主观意愿，但这只是认定是否构成职务行为的因素之一。因为用人单位责任是无过错责任，即使工作人员的行为违背用人单位的管理规定和真实意愿，但如果其外在表现形式是履行职务或者与履行职务存在内在联系，仍应当认定为执行工作任务，如此才能充分保障遭受损害的外部第三人的利益，从长远看，也能够督促用人单位不断改进管理水平，尽力避免工作人员致害他人。就本案而言，郭晓明的网络招生行为即使违反了海亮教育管理集团发布的招生纪律，违背该集团的主观意愿，但外部人对此并不知晓，从被诉行为的外观表象来看，一般公众仍会认为涉案侵权行为属于员工履行职务的行为。具体而言：第一，从外观表象看，郭晓明在海亮旗下的海亮实验中学从事教职，在360平台搜索郭晓明手机号码“159××××2128”，显示来自“诸暨海亮教育集团”，多个与海亮教育相关的招生网页也留有郭晓明手机。虽然涉案侵权网站×××.ｃｎ首页无法正常显示，但域名中的“ｈａｉｌｉａｎｇｅｄｕ”与“海亮教育”对应，网页标签中有“海亮”字样，且次级域名下的网页内容指向海亮旗下相关学校。结合上述事实，从一般公众认知的角度，会认为郭晓明的侵权行为系为海亮旗下学校招生而实施。第二，从行为目的和受益主体看，根据在案证据可以认定郭晓明实施的被诉行为不是在为其个人或其他学校招生，而是为海亮旗下的各个学校招生，受益主体也是海亮旗下各个学校和相关公司。第三，海亮教育管理集团未尽到审慎管理的义务。其虽然已经对工作人员招生中的不规范行为采取了一些整顿措施，但是由于监管仍有漏洞，致使侵权行为未能被及时发现和制止。本案中，虽然侵权网站的备案主体为郭晓明个人，但根据郭晓明在询问笔录中的陈述、搜派公司曾向海亮旗下相关学校开具推广费发票的事实、“浙江海亮教育”账户开立之初海亮教育投资集团提供的资质材料以及备案主体为海亮高级中学的网站留有郭晓明招生手机和侵权网站网址的事实，均说明海亮教育管理集团知道或应当知道×××.ｃｎ网站的存在及郭晓明曾经推广该网站的行为，却未对该网站相关内容进行持续有效监管。综上，海亮教育管理集团应当对郭晓明实施的商标侵权行为承担用人单位责任。三、本案民事责任的具体承担方式根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，民事责任的承担方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。上诉人同时主张被上诉承担上述三项民事责任。首先，被诉行为侵害涉案商标权，海亮教育管理集团应当承担停止侵害的民事责任，具体表现为停止在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“荣怀”字样的行为。其次，对于消除影响的民事责任，涉案商标侵权行为在客观上产生了混淆误认的后果，同时考虑到涉案商标具有较高知名度、教育系重点民生行业等因素，海亮教育管理集团应当承担消除影响的民事责任。鉴于本案侵权行为发生在网络领域，主要的服务对象是网络用户，故消除影响的具体方式以通过海亮教育管理集团的官方网站刊登声明为宜。最后，对于损害赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”由于权利人未提交证据证明其因被侵权遭受的实际损失或侵权人因侵权获得的利益或商标的许可使用费，故应当按照法定赔偿方式确定损害赔偿数额。本院综合考虑涉案商标的知名度，侵权行为的性质、期间、后果，以及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额10万元。主要考量因素包括：第一，涉案“荣怀”商标在教育行业尤其是民办教育领域具有较高知名度；第二，海亮教育管理集团已采取相关管理措施，主观过错程度较低；第三，被推广网站×××.ｃｎ处于搜索结果第三位，进入首页后无法正常显示具体内容，仅显示“谢谢访问！网站暂时关闭！有事请致电：159××××2128”；第四，奇虎公司提供的后台数据显示，2019年“浙江海亮教育”账户中与“荣怀”相关的关键词点击次数共计30次；第五，被上诉人提供的维权支出凭证总计583200元，本院对其中的合理部分予以支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但法律适用和实体处理均有不当，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初580号民事判决；二、海亮教育管理集团有限公司立即停止涉案商标侵权行为，即停止在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“荣怀”字样的行为；三、海亮教育管理集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站刊登声明，消除本案影响（内容需经本院审核审定）；四、海亮教育管理集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿诸暨荣怀学校经济损失及合理费用10万元；五、驳回诸暨荣怀学校的其他诉讼请求。如果海亮教育管理集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各64370元，均由诸暨荣怀学校负担31756元，由海亮教育管理集团负担32614元。本判决为终审判决。审 判 长 许惠春审 判 员 何 琼审 判 员 陈 宇二〇二〇年十二月三十一日法官助理 曾梦倩书 记 员 刘雨潇1·34·