浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1114号上诉人（原审被告）：浙江嘉美佳市政园林工程服务有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区善琏镇平乐村东浜。法定代表人：王占龙，总经理。委托诉讼代理人：张国斌，浙江舟杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海森歌新型建材有限公司，住所地上海市青浦区北青公路10588号。法定代表人：水浩，执行董事。委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴姗，执行董事兼总经理。上诉人浙江嘉美佳市政园林工程服务有限公司（以下简称嘉美佳公司）因与被上诉人上海森歌新型建材有限公司（以下简称森歌公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉美佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回森歌公司的全部诉讼请求，并由森歌公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在上部装饰条、扇形装饰下方、孔雀尾数量、凹槽、中部装饰图案等处存在不同，两者在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。2.即使构成侵权，一审法院确定的赔偿数额过高。森歌公司未能提交证据证明其受到的损失和嘉美佳公司的获利以及森歌公司支付的合理费用。被诉侵权产品除了公证购买之外，没有其他销量，货款总金额仅为4220元，一审判决确定的8万元赔偿数额过高。森歌公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利构成实质性相似，落入涉案专利权的保护范围。一审判决确定的赔偿数额合理。请求驳回上诉，维持原判。森歌公司向一审法院起诉，请求判令：1.嘉美佳公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案“人行道花坛组件”外观设计专利权（ＺＬ20153022××××.8）的“花箱”产品;2.嘉美佳公司立即销毁库存的侵权产品及生产侵权产品的模具;3.嘉美佳公司赔偿森歌公司经济损失20万元并承担森歌公司制止侵权行为的合理开支3万元;4.阿里巴巴公司立即在域名为“1688.ｃｏｍ”的电商平台上删除侵权产品图片并断开链接侵权产品的网页。一审法院认定事实：2015年6月30日，森歌公司向国家知识产权局申请一种名为“人行道花坛组件”的外观设计专利，于2016年2月10日授权公告，专利号为ＺＬ20153022××××.8，目前专利有效。2018年3月6日，国家知识产权局出具专利权评价报告称该外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利设计要点为产品的形状和图案，最能表明设计要点的图片或照片为设计1主视图，基本设计为设计1，设计2是在设计1基础上降低高度而形成，四面的基本图案相同。该专利表现为：2019年4月2日，森歌公司的委托代理人与浙江省杭州市杭州互联网公证处公证人员，来到位于浙江省杭州市××路××号的万银国际大厦后门，在一辆车牌号为浙Ａ·0ＢＥ87的小货车上，收取一批花箱以及一封快递件，花箱即为本案的被诉侵权实物，快递件内有两份相同的《货物定制合同》（盖有嘉美佳公司印章），显示购货方为绿城物业服务集团有限公司杭州第二分公司，销售方为嘉美佳公司，货款为7019.2元，运费359.2元，并附表格显示产品品名、单价，《收款收据》（其上盖有嘉美佳公司印章）。浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具（2019）浙杭网证内字第1351号公证书。2019年4月4日，森歌公司委托代理人在浙江省杭州市杭州互联网公证处公证人员的监督下，使用该处计算机，登录用户名“×××01”的1688账户，点击“我的阿里”项下“已买到货品”，找到购买被诉侵权产品的订单，订单显示购买脸谱款花箱4个，组合式花箱6个，总金额7019.2元（含运费350元）。浏览嘉美佳公司的阿里巴巴店铺网页，嘉美佳公司的阿里巴巴店铺商品页面显示有被诉侵权产品图片，商品详情展示产品用途，“厂家直销品质非凡”，“真正的让利给买家只因我们是厂家”，尺寸分定制和常规，价格999-2600元，30天成交6套，1条评价，99990／999981可售等。浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具（2019）浙杭网证内字第1353号公证书。2017年3月22日，阿里巴巴公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“阿里巴巴”等；网站域名包括1688.com等。有效期至2022年3月21日。嘉美佳公司系有限责任公司，成立于2016年10月28日，注册资本1000万元，经营范围包括园林绿化工程及照明工程设计、施工，市政工程、景观设计与制作；花箱、护栏、PVC型材、板材、户外家具生产、销售；五金制品、塑料制品生产、销售；货物及技术进出口等。一审庭审中，森歌公司主张被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，区别点在于上部装饰条是否有突出、扇形装饰下方是否有弧线、孔雀尾数量，但均系细微区别。嘉美佳公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计不相同也不近似，区别在于花箱筒体顶部约占三分之一长度的凹槽形状、中部装饰图案等。阿里巴巴公司认为被诉侵权产品与涉案专利设计近似。森歌公司一审当庭确认涉案产品链接已经断开。一审法院认为：专利号为ＺＬ20153022××××.8的“人行道花坛组件”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。森歌公司作为专利权人依法享有诉权。本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.嘉美佳公司是否实施了侵权行为以及责任承担。关于焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为花箱，属于相同种类产品。被诉侵权产品与涉案外观设计专利整体均为横截面为正方形的中空柱体，各侧面中部均整体为矩形装饰图案，装饰图案均为轴对称的上方呈孔雀尾羽状、中部呈平行的线性装饰、下方呈箭羽状的图案，上述装饰图案上方均有若干竖直条纹，上述装饰图案下方均有若干水平条纹。二者虽然存在装饰条突出、扇形装饰下方有弧线间隔等区别，但仅为细微区别，不影响整体视觉效果。故根据“整体观察、综合判断”的原则，该院认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权产品均落入ＺＬ20153022××××.8号外观设计专利权的保护范围。关于焦点2，结合公证书、《货物定制合同》，销售被诉侵权产品的网页展示有价格、图片等信息，该院确认嘉美佳公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。森歌公司主张嘉美佳公司制造了侵权产品，结合其公司主页、销售侵权产品的页面介绍及嘉美佳公司经营范围等情况，在没有相反证据的情况下，该院认定嘉美佳公司制造了侵权产品。嘉美佳公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，应依法承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿损失及维权合理费用的法律责任。该院对森歌公司的相应诉请予以合理支持。森歌公司并未举证证明嘉美佳公司存在制造侵权产品的专用模具，对其要求嘉美佳公司销毁生产侵权产品模具的诉讼请求，不予支持。森歌公司要求阿里巴巴公司删除侵权产品的图片并断开链接侵权产品的网页，该院认为，阿里巴巴公司系网络交易平台提供者，在得知本案诉讼后及时删除了侵权链接，森歌公司对此事实也予以了确认，森歌公司关于阿里巴巴公司的诉讼请求已经实现，因此对于森歌公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，森歌公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、公司规模、森歌公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年9月11日判决：一、嘉美佳公司立即停止制造、销售、许诺销售落入森歌公司享有的专利号为ＺＬ20153022××××.8的“人行道花坛组件”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；二、嘉美佳公司于判决生效之日起十日内赔偿森歌公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）80000元；三、驳回森歌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由嘉美佳公司负担3200元，森歌公司负担1550元。二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据嘉美佳公司的上诉请求、理由和森歌公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利均为花箱，属相同种类产品，可以进行比对。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，森歌公司主张两者构成近似，嘉美佳公司主张两者存在以下差异：1.两者上部装饰条不同，被诉侵权设计有凹槽设计，涉案专利为突出设计；2.涉案专利扇形装饰下方有一弧线设计，被诉侵权设计无此设计；3.被诉侵权设计孔雀尾的数量比涉案专利多一根；4.箱体底部横条设计不同，被诉侵权设计较涉案专利更宽且多一横条设计；5.两者比例存在差异。本院认为，涉案专利的设计要点在于花箱四个侧面镶嵌的浮雕图案。被诉侵权设计与涉案专利整体均呈长方体，四个侧面外部均嵌有上部呈孔雀尾形、下部为箭尾形图案的浮雕。区别点1的装饰条均设置在浮雕上部且与浮雕等宽，在两者均基本呈条状的情况下，是否凹凸的设计对整体视觉效果无显著影响。在两者浮雕图案设计基本相似、底部均设置装饰横条的情况下，区别点2、3、4均系细微区别，对整体视觉效果亦不具有影响。被诉侵权设计与涉案专利的长、宽、高比例基本相似，区别点5不能成立。故根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二，因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，嘉美佳公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了森歌公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，由于森歌公司因被侵权所受到的损失及嘉美佳公司因侵权所获得的利益、可以参照的专利许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。本院考虑到以下因素：第一，嘉美佳公司作为本案侵权产品的生产者，其同时又实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人；第二，嘉美佳公司经营的涉案店铺虽然30天成交6套，但显示有一条评价，嘉美佳公司主张除公证购买之外没有销售被诉侵权产品不能成立。嘉美佳公司注册资本为1000万元，具有一定的生产规模；第三，被诉侵权产品单价较高；第四，森歌公司为维权支出了相应的合理费用。嘉美佳公司主张森歌公司未提供其支付合理费用的相关证据，但本案中森歌公司公证购买被诉侵权产品，委托律师作为代理人一、二审均到庭参加诉讼，合理费用必然已经产生。综合一审法院已考量的涉案专利的类型、授权时间等其他因素，本院认为一审法院确定8万元的赔偿数额在其自由裁量权范围内，并无不当。综上，嘉美佳公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由浙江嘉美佳市政园林工程服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 臻审判员 郭剑霞审判员 陈 为二〇二〇年十二月二十五日书记员 王莉莉