浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5859号上诉人（原审原告）：苏玉柳，女，1959年11月7日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。委托诉讼代理人：黄群胜，上海普世（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙承修，男，1974年3月8日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆县。被上诉人（原审被告）：林希理，男，1962年7月28日出生，汉族，住浙江省温州市永嘉县。被上诉人（原审被告）：永嘉县永温中巴客运有限公司，住所地：浙江省永嘉县桥下镇鸡笼屿。法定代表人：徐龙琴，董事长。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永嘉支公司，住浙江省永嘉县上塘镇县前路**。法定代表人：郑林海，总经理。委托诉讼代理人：孙洁洁，女，系公司员工。上诉人苏玉柳因与被上诉人孙承修、被上诉人林希理、被上诉人永嘉县永温中巴客运有限公司（以下简称客运公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司永嘉支公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。苏玉柳上诉请求：撤销原判，改判林希理、孙承修赔偿医疗费20095.25元、误工费25000元、护理费12000元、营养费3150元、住院伙食补助费1500元、交通费400元、鉴定费2600元，共计64745.25元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审关于医疗费11818.6元判决错误。2019年1月8日，温州市中心医院出具医疗证明书建议不去除内固定。2019年5月25日到永嘉县瓯北镇××室××线片检查，认为术后内固定位置稳定、骨折线迷失，并提示骨折已经愈合。2019年5月24日温州医科大学司法鉴定中心第四页认为需择期行内固定拆除术。建议不去除内固定是2019年1月医生的建议，经过一段时间休养，骨折已经愈合，法医认为需要拆除。同时避免诉累，应当一并支持苏玉柳的诉讼请求。二、一审关于误工费不予支持的判决错误。事故前，苏玉柳一直在永嘉县××街道昕姿美容院从事保洁工作，每月工资5000元。按司法鉴定意见评定的误工期限150日计算，则误工费为25000元。三、一审关于护理费9000元的判决错误。司法鉴定意见评定的护理期限为75日，包括二期内固定拆除所需护理期15日。护理费用应为12000元。四、一审关于营养费2700元的判决错误。司法鉴定意见评定的营养期限为105日，包括二期内固定拆除所需营养期15日。营养费应为3150元。五、一审关于住院伙食补助费1000元判决错误。苏玉柳住院15天，住，住院伙食补助费为1500元/div>被上诉人人民保险公司辩称：一、据苏玉柳提交的材料显示，其所诉的内固定拆除手术是2019年发生，其如果要变更诉讼请求应在一审辩论终结前变更。二审提交新证据期间也远远超过了举证期限，且其提供的医疗费和医疗清单没有相应的住院病历支持，无法证明与本案具有关联性。二、即使其证明与本案的关联性，其第二次住院仅有5天，那么第二次手术期限的营养期、护理期也应当是5天。由于苏玉柳已达到退休年龄，且在第一次住院病历记载职业是无，在苏玉柳没有提供证据证明务工的情况下不应当支持误工费。请驳回上诉，维持原判。被上诉人客运公司辩称：与人民保险公司的答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孙承修、被上诉人林希理未到庭。苏玉柳向一审法院起诉请求：孙承修、林希理赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费共计60748元；客运公司对上述债务承担连带赔偿责任；人民保险公司在保险理赔限额内按投保的险种直接赔付；本案诉讼费由孙承修、林希理、客运公司、人民保险公司承担。一审法院认定案件事实如下：2018年5月21日上午，林希理驾驶浙ＣＢ××**号中型普通客车由桥下驶往黄龙方向，8时40分许沿京福线由北向南行经京福线仰义新街前机动车道上临时停车督促车上乘车人苏玉柳下车，苏玉柳在下车时与在机动车道上同方向行驶由孙承修驾驶防盗备案号为ＪＫ003352的二轮电动自行车发生碰撞，造成苏玉柳、孙承修受伤及车辆受损的交通事故。事故经温州市公安局交通警察支队一大队认定，林希理承担事故的主要责任，孙承修承担事故的次要责任，苏玉柳不承担事故责任。事故发生后，苏玉柳被送往温州市中心医院治疗，经诊断为右侧锁骨骨折，行右侧锁骨骨折切开复位板钉系统内固定术，住，住院10日承修系客运公司员工，事发时正在履行职务。事故车辆浙ＣＢ××**登记在客运公司名下，该车由人民保险公司承保，本次事故发生在保险期限内，苏玉柳已收到客运公司垫付款10000元。经审理，孙承修、客运公司、人民保险公司对住院伙食补助费没有异议，其他各项均有异议。苏玉柳损失项目：1、苏玉柳主张医疗费金额为11818.6元（已扣除垫付金额）。孙承修、客运公司、人民保险公司辩称对票据总金额无异议，客运公司垫付1万元要求一并处理。该院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住、住院费等收款凭证合病历和诊断证明等相关证据确定。双方对医疗费支付21818.6元和垫付1万元均无异议，予以确认。2、后续治疗费苏玉柳主张12000元。孙承修、客运公司、人民保险公司辩称，温州市中心医院医疗证明书显示不建议取出内固定，故不予支持。该院认为，后续治疗费可以待实际发生后另行起诉，本案后续治疗费用经鉴定，鉴定机构建议应以实际合理发生为准。故苏玉柳主张后续治疗费12000元，该院暂不予支持，可在实际发生之后另行主张。3、苏玉柳主张住院伙食补助费1000元。孙承修、客运公司、保险公司无异议。该院对住院伙食补助费1000元予以确认。4、苏玉柳主张护理费15000元，孙承修、客运公司、人民保险公司辩称护理天数应按60天计算，标准为120元每天。该院认为，司法鉴定意见评定的护理期限为75日，包括二期内固定拆除所需护理期15日，因二期护理期15日可在实际发生之后另行主张，该院认可本次护理期限为60日。60日护理期包含苏玉柳受伤住院期间护理期限，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住。住院期间的护理费可参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算据温州当地住院陪护费用的客观标准及原告具体伤情，该院酌情确定为每天200元；非住院期间无需专人护理，护理费可参照2019年全省私营企业职工平均工资中居民服务和其他服务业平均工资的标准予以确定，该院酌情确定为每天140元。故该院支持的护理费为200元／天×10天＋140元／天＊50＝9000元。5、苏玉柳主张误工费5536元／月／30天×150天＝27680元。孙承修、客运公司、人民保险公司辩称苏玉柳年满57周岁，退休年龄为55周岁，且未提供再就业证据，不予支持。该院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。苏玉柳已到退休年龄未提供相关证据证明存在误工费损失，其误工费主张缺乏事实依据，不予支持。6、苏玉柳主张营养费3150元，孙承修、客运公司、人民保险公司辩称营养期认可90天，标准为30元每天。该院认为营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，鉴定意见为105日，包含二期内固定拆除所需营养期15日，因二期营养期15日可在实际发生之后另行主张，该院认可本次护理期限为90日，故该院确定营养费为90天×30元／天＝2700元。7、苏玉柳主张交通费1000元。孙承修、客运公司、人民保险公司辩称酌情认可300元。该院认为，根据受害人受伤住院这一事实，本案的交通费必然存在，苏玉柳未提供相关票据，为避免诉累，该院酌情确定交通费为400元。8、苏玉柳主张鉴定费2600元。人民保险公司辩称不属于理赔范围。该院认为，鉴定费属于本次交通事故造成的损失，人民保险公司基于保险合同参与诉讼，其抗辩意见合理，该院予以采纳，本案鉴定费2600元应由过错方按责任比例承担。客运公司已垫付10000元。苏玉柳目前总计损失37518.6元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，林希理驾驶机动车时，违反临时停车及上下客规定，承担事故的主要责任，孙承修未在非机动车道行驶承担事故的次要责任。根据苏玉柳陈述，苏玉柳发生事故时已经双脚落地完全脱离车辆。人民保险公司主张事故发生时苏玉柳系车上人员，适用车上人员险的规定，但未提供相应证据予以证明，故人民保险公司抗辩意见依据不足，不予采纳。鉴于本次事故系机动车、电动二轮自行车对行人的共同侵权，该院酌情确认机动车驾驶员承担事故80%的责任，电动自行车驾驶员承担20%的责任。客运公司系车辆所有人，系驾驶员雇主，雇员在从事工作中造成他人权利受到侵害的，雇主承担赔偿责任。雇员林希理对于事故的发生有重大过错，应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏玉柳的损失为37518.6元，扣除鉴定费2600元后为34918.6元，其中交通费、护理费合计9400元未超出交强险伤残赔偿限额，由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内直接赔付，医疗费、营养费、住、住院伙食补助费合计25518元，超出交强险保险限额，保险公司在交强险限额内赔偿10000元，超出部分15518.6元由人民保险公司、孙承修按照事故责任比例在商业险项下赔偿，人民保险公司赔偿金额为15518.6元×80%=12414.88元，孙承修赔偿金额为15518.6元×20%=3103.72元。因鉴定费不属于理赔范围，由侵权责任人按责任比例承担，故林希理承担2600*0.8=2080元，孙承修承担520元。因客运公司已垫付10000元，故上述款项中予以扣减。综上，人民保险公司共需承担苏玉柳损失10000+12414.88=22414.88元，孙承修共需承担损失3103.72+520=3623.72元，林希理共需承担2080元，林希理部分由雇主客运公司承担。苏玉柳的诉请及孙承修、林希理、客运公司、人民保险公司的抗辩部分，与认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条判决如下：一、人民保险公司于本判决生效之日起十五日内支付苏玉柳赔偿款22414.88元。二、孙承修于本判决生效之日起十五日内支付苏玉柳赔偿款3623.72元，林希理、客运公司对上述赔偿款承担连带偿还责任。三、驳回苏玉柳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1319元，减半收取659元，由苏玉柳负担434元，由孙承修、林希理、客运公司负担225元。苏玉柳在二审审理期间提供了以下证据：1、医疗发票、住、住院费用明细清单明拆除内固定费用8276.65元。2、住、住院期间护理费发票明护理费用为800元。人民保险公司质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议，苏玉柳没有提供住院病历，不能证明是内固定拆除手术；应当扣除125元的伙食费。护理费用过高，请法庭依法酌定。客运公司同人民保险公司的质证意见一致。本院认为，孙承修、林希理经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利。苏玉柳在二审提供的医疗发票、住院费用明细清单、住、住院期间护理费发票证据在原审开庭前已经发生属二审新的证据，结合原审已经告知其就后续治疗费等请求可以另案起诉，原审处理并无不当，故上述证据与本案的处理没有直接关联，本院在本案中对上述证据不作审理与确认，有关拆除内固定手续产生的后续治疗费、住院伙食补助费、护理费等，苏玉柳可以通过另案诉讼等合法途径另行解决。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，原审于2020年6月2日开庭审理，而苏玉柳二审主张拆除内固定手续的时间发生在2019年10月29日至2019年11月3日，苏玉柳在原审未就拆除内固定手续的事实依法如实举证，原审告知其有关拆除内固定手续产生的后续治疗费、住院伙食补助费、护理费等待实际发生后另案处理并无不当。苏玉柳有关拆除内固定手续产生的后续医疗费、护理费、营养费、住、住院伙食补助费等请求院在本案中不予审理，苏玉柳可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。误工费应当根据受害人的收入状况和误工时间确定。苏玉柳上诉称一直在永嘉县××街道昕姿美容院从事保洁工作，月工资5000元，因其未提供相应的证据，本院不予采纳。苏玉柳在事故发生时，已达到法定退休年龄，其又未提供证据证明存在误工损失，故原审对其误工费损失主张未予支持，处理妥当。苏玉柳上诉请求支持误工费，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人苏玉柳的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人苏玉柳负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  郭阳平二〇二〇年十二月三十一日书记员  叶冰夫