山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3517号上诉人（原审原告）：杨某，男，1984年8月15日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张永辉,荣成明天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：樊某1，男，1966年4月1日出生，汉族，住荣成市。上诉人杨某因与被上诉人樊某1继承纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨某的诉讼请求。事实与理由：1.一审未查实证人证言、未对涉案房屋情况进行调查。杨某提供他人录音，樊某1认可谈话人身份，该证据应是视听资料，一审未调查落实便驳回杨某诉讼请求，过于机械。2.《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》规定，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。杨某诉讼请求的依据是代位继承。2000年，樊某3去世时，杨某刚16岁，不具备赡养能力和条件。3.樊某1自认房屋已被出卖，亦认可曾准备给杨某8万元，说明杨某主张的事实属实。樊某1辩称，1.杨某的母亲在1986年即已去世，此后两家没有往来，樊春朋、樊某3均是樊某1养老送终；2.案涉125、128号房屋均系樊某1购买，由樊春朋、樊某3居住；3.房屋拆迁中，樊某1出于亲情考虑准备给杨某8万元，但杨某带领律师准备在樊某1家中录音取证，故樊某1不再给付该款。杨某向一审法院起诉请求：1.杨某和樊某1分配外祖父和外曾祖父遗产房屋各二分之一的份额。一审法院认定事实：荣成市寻山街道办事处寻山所村村民樊春朋与妻子李春冬生育儿子樊某2、樊某3及女儿樊景荣。樊某3生育儿子樊某1、女儿樊云舒。樊云舒与丈夫杨平大生育儿子杨某。樊春朋2018年去世，李春冬1960年去世。樊某2已去世。樊某3妻子黄兰1968年去世，樊某32000年去世，樊云舒1986年去世。樊某1夫妻将樊某3养老送终，樊某1替父亲给樊春朋养老送终。该村128号房屋原系寻山所村村民樊春礼所有，樊某1称其从樊春礼处购买该房屋，并由樊某3居住。后该房屋被樊某1出卖给他人，价款为260000元。樊某1称其与姑父共同从寻山所村委购买了125号房屋，由樊春朋在此房屋内居住，后樊某1与樊景荣、樊某2之子樊云模、樊某1共同将该房出卖给案外人陈国芝，所得价款294524元，樊某1分得98000元。一审法院到荣成市国土资源局未查询到案涉房屋的宅基地使用权登记情况。杨某提交樊某2之子樊云波与樊春礼女儿樊丽娜以及樊丽娜丈夫张发的弟弟张安的现场录音，樊丽娜称该房屋卖给了樊某3。张安在录音中问杨某是不是想要樊春朋的房屋，并说杨某对樊春朋的房屋也有份。樊某1认为樊丽娜并未参与卖房，并不清楚房屋买卖的情况，其所说不属实，张安所说亦不属实。一审法院认为，樊丽娜、张安在录音中所说属于证人证言，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。杨某没有申请证人出庭作证，不符合证人应当出庭作证的规定。樊丽娜、张安的证言属于传来证据，在没有其他证据佐证情况下，亦难以认定真实性，故不予采信。杨某主张128号房屋系樊某3从樊春礼处购买，属于樊某3的房屋，无证据证实，不予支持。虽然樊某1与樊景荣、樊某2之子樊云模共同出卖了125号房屋，并分割了卖房款，但仅此不足以证实125号房屋属于樊春朋的个人财产，杨某主张125号房屋属于樊春朋所有，无证据证实，亦不予支持。退一步讲，杨某未对樊某3、樊春朋履行赡养义务，《中华人民共和国继承法》第十三条规定，有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务，分配遗产时，应当不分或者少分，故即便上述两处房屋属于樊某3、樊春朋的遗产，杨某也应当不分。综上，杨某诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条之规定，判决：驳回杨某的诉讼请求。案件受理费3880元，减半收取1940元，由杨某负担。本院二审期间，樊某1提交寻山所村委会出具的书面证明两份，主要内容是：樊某1与樊景荣于1995年出资购买了125号房屋，房屋产权归樊某1与樊景荣所有，暂供樊春朋居住；樊某1于1994年出资购买128号房屋，房屋产权归樊某1所有，暂供樊某3居住。经质证，杨某主张该证明的形式、来源不符合法律规定，与樊某1陈述125号房屋系其与樊某2购买相矛盾，亦与常理不符。对此，本院对寻山所村委会委员张安进行调查，张安称上述证明系其出具加盖公章，对房屋产权不清楚，因为樊某1实际控制房屋，所以书写了房屋产权归谁的内容。本院经审查认为，从形式上看，该证明缺少经办人和负责人签字，从内容上看，寻山所村委会作为农村自治组织不具备认定房屋权属的条件和职能，对20多年前本村村民购买房屋由谁出资亦不可能知晓，经办人亦表示对房屋产权归属不清楚，故该证明缺乏真实性、合法性，不具备证据效力。另查，樊某1认可购买125号房屋时系樊春朋与出卖人签订合同、购买128号房屋时系樊某3与出卖人签订合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：案涉125号、128号房屋是否系樊春朋、樊某3的遗产。该两处房屋均系从他人处购买，未办理产权登记手续。购买后，125号房屋由樊春朋居住使用、128号房屋由樊某3居住。樊某1认可系樊春朋与出卖人订立125号房屋购买合同、樊某3与出卖人订立128号房屋购买合同。基于上述事实，应认定樊春朋系125号房屋的权利人、樊某3系128号房屋的权利人。时过境迁，樊春朋、樊某3均已去世，购房资金来源已难以查证，但即使樊某1曾出资，亦不能因此认定樊某1系案涉房屋权利人。樊春朋、樊某3去世后，案涉房屋成为遗产，应由樊春朋、樊某3的继承人予以继承。樊某1将128号房屋出卖，取得款项260000元，樊清与樊景荣等将125号房屋以294524元的价格出卖，樊某1分得98000元。杨某对房屋价格及樊某1所得款项予以认可，故该两笔款项共计358000元应作为遗产分割。《中华人民共和国继承法》第十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本案中，樊云舒先于樊某3去世，杨某作为樊云舒之子可代位继承樊某3的遗产，作为樊春朋的曾外孙亦可代位继承樊春朋的遗产。杨某作为代位继承人，对樊春朋、樊某3无法律上的扶养义务，且樊某3去世时杨某年仅16岁，缺乏扶养能力和条件，故一审对此适用法律错误。《中华人民共和国继承法》第十三条第三项规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中，樊云舒去世较早，樊某1夫妻将樊春朋、樊某3养老送终，尽到了主要扶养义务，应适当多分遗产。基于本案具体情况，本院酌定杨某分得四分之一的遗产即89500元。上述款项现均由樊某1持有，故樊某1应给付杨某89500元。综上所述，杨某的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第十一条、第十三条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初3181号民事判决；二、樊某1于本判决生效后十日内给付杨某继承款89500元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1940元，由杨某负担970元，樊某1负担970元；二审案件受理费3880元，由杨某负担1940元，樊某1负担1940元。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  郭林涛二〇二〇年十二月二十八日法官助理孟佳宁书记员丁真真