河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0825民初2620号原告：河南华安科技有限公司，住所地：新乡市金穗大道迎宾大厦公元国际****。统一社会信用代码：9141070231749597XB。负责人：田美利，执行董事。委托诉讼代理人：张昌同，周晓旭，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被告：马军杰，男，1988年7月1日出生，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张斌，河南海搏律师事务所律师。被告：温县人民医院，住所地，住所地：温县育才街**会信用代码：12410825417845076L。法定代表人：郝国，任院长。委托诉讼代理人：周胜利，任玉峰（实习），河南新潮律师事务所律师。被告：河南兴瑞建设有限公司（以下简称“兴瑞公司”），住所地：，住所地：安阳县住建局院内信用代码：914105001724803703.法定代表人：牛敬堂，执行董事。原告河南华安科技有限公司与被告马军杰、温县人民医院、河南兴瑞建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告河南华安科技有限公司及其委托诉讼代理人张昌同、周晓旭、被告马军杰的委托诉讼代理人张斌、温县人民医院的委托诉讼代理人周胜利、任玉峰到庭参加诉讼，河南兴瑞建设有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告河南华安科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付原告79万元工程款及违约金165000元(其中55万元因按照合同约定计算违约金过高,起诉时违约金按照应付款项的30%计算为)、利息14242.2元(其中的24万元按照年利率6%计算至实际清偿之日,起诉时利息自2019年7月20日起计算至2020年7月15日止为14242.2元);2、本案诉讼费用均由三位被告承担。事实与理由：2018年8月29日,原告与被告马军杰签订一份《消防工程施工合同》,合同主要约定:原告承包被告马军杰的位于被告温县人民医院院内的温县人民医院养老护理院工程;工程共计价格115万元;被告马军杰无正当理由未按合同约定付款的,应从原告催告之日起,向原告每天支付应付款项的5%的违约金。之后被告又追加24万元工程。被告马军杰挂靠在被告河南兴瑞建设有限公司。原告施工完毕后,经被告温县人民医院委托河南新广裕楼宇自控工程有限公司检测,河南新广裕楼宇自控工程有限公司出具《建筑消防设施检测报告》,该报告显示原告施工均符合技术要求均合格。被告河南兴瑞建设有限公司会计只支付原告60万元工程款,剩余款项各被告至今不予支付原告,为此,特诉至法院。被告马军杰答辩称，1、原告诉求金额与实际施工量不符合,应当以其实际施工的工程量为准;2、原告要求的违约金和利息没有事实和法律依据,不应当支持;3、涉案工程目前正在审计当中,应当待审计结果确定后双方结算之后再确定最后数额;综上,应当驳回原告的诉讼请求。温县人民医院答辩称，一、本案案由依法应为建设工程施工合同纠纷,因为本案所涉消防工程是养老护理院工程的一部分,立案庭把案由定为承揽合同纠纷是错误的,依法应予纠正。二、原告和马军杰签订的《消防工程施工合同》依法无效,因为马军杰不具备消防工程发包资格和转包资格,原告也未取得消防工程施工资质,其双方之间的合同依法无效。三、根据合同相对性效力原则,原告和马军杰约定的付款进度和违约责任对于答辩人没有约束力,不能作为原告向答辩人主张权利的依据。四、答辩人在本案中没有任何违约行为,不应承担任何责任,应驳回原告对答辩人的诉讼请求。答辩人经依法招标,确定河南兴瑞建设有限公司中标本案养老护理院项目工程,双方签订了《建设工程施工合同》,其中包括原告所起诉的消防工程均包含在兴瑞公司施工范围内。答辩人严格依据合同约定的付款进度,截至目前已经支付了兴瑞公司合同总价款70%，12076654.2元,由于兴瑞公司至今不能提供审计所需的全部施工资料,不具备审计条件,导致无法审计,合同约定的审计结束付至合同总价款95%的付款条件不成就,答辩人依法不应支付兴瑞公司工程余款。在答辩人目前对兴瑞公司没有付款义务的情况下,原告只能根据合同相对性向马军杰主张权利,而无权向答辩人主张权利。被告河南兴瑞建设有限公司在期限内未答辩，也未提供相关证据。根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原、被告之间法律关系的认定及签订合同的效力问题;2、原告要三被告支付工程款、违约金及利息有无法律依据。原告围绕争议焦点提供证据有，证据一、《消防工程施工合同》一份，证明原告承包被告马军杰的位于温县人民医院院内的温县人民医院养老护理院项目;2、合同第五条约定工程共计价格115万元;3、合同第十二条第1款约定:甲方无正当理由未按合同约定付款的,应从乙方催告之日起,向乙方每天支付应付款项的5%的违约金。由此停工造成工期延误的甲方承担全部责任。本案被告应当按照该条约定向原告承担违约责任。证据二、《现场签证单》4张；证明被告增加24元工程量。证据三、河南新广裕楼宇自控工程有限公司出具的建筑消防设施《检测报告》一份、温县人民医院发布《温县人民医院养老护理院创建全省“敬老文明号”工作接受核验》文章网页打印件1张。证明:1、经河南新广裕楼宇自控工程有限公司检测,涉案项目全部合格,符合技术要求;2、温县人民医院养老护理员已于2019年8月投用。证据四、录音材料一份、转账《明细》6张,催款短信截图3张证明内容:原告施工完毕后,经原告催要工程款,被告支付原告60万元,尚欠原告79万元工程款。被告温县人民医院质证称，对证据一消防施工合同的主体有异议,合同的第一页中合同人为河南华安消防建筑有限公司,而非原告,该公司具有消防施工资质,原告是不具备相应资质。所以该合同是无效的,且该合同内容反映的是建设施工合同,而非是承揽合同,鉴于原告不具备法定资质,原告起诉时也同时要求的违约金和利息明显高于法定规定和建筑行为正常的利润水平,为了防止不当得力,应付农民工的工资对该项恶意约定的违约金,本案不应支持。2、对现场签证单与我方无关,我方不确定其效力,作为马军杰也当庭否认其效力,故我方对此不予认可。3、对证据三真实性无异议,关联性和证明指向有异议,我方仅依据与兴瑞公司的合同约定按进度支付工程款的义务,目前兴瑞公司仍未提交审计所需要的工程资料,造成不能按时审计,我方不应承担任何责任。对4－6证据四支付60万、短信截屏及检测报告与我方无关,不发表意见。被告马军杰质证称，1、对消防合同的真实性无异议,对证明指向有异议,合同的内容可以看出,本案是建设工程纠纷,其内容并未按照订购人的要求制定一定的数量、质量,与加工承揽合同不符,原告不具备消防资质,本案施工合同实际为无效合同,进而其合同内容相关的约定无效,原告主张的违约金不应予支持。根据合同约定工程总计价款115万元,是包含公安局餐厅770平方米消防工程,原告要求支付涉案的工程款应当扣除公安局的消防工程款;2、对现场签证单真实性、合法性、关联性均有异议,涉案的四份签证均为被告马军杰确认签证,根据合同约定,变量签证必经过马军杰同意,签证单第一页中刘同文,因涉案未到庭,无法核实其真实性,另后三页也未有相关人员签字,属于单方制作的签证单,签证单第一页中刘同文签字的内容是根据实际增减的变更量确认,说明该签证行为不是对签证单的确认,应当以实际工程量来确认。说明原告追加的25万提供的证据不能支持。该签证单的首页只显示增加工程的数量,后三页涉及原告主张的金额确认并未有被告马军杰的签字认可。3、录音文字与被告马军杰无关,不能证明原告的诉请数额。4、对支付给原告的60万无异议;是否使用代理人不清楚,需要核实。5、对聊天记录截屏的真实性无异议,但不能证明原告诉请的数额。6、对检测报告无异议。被告马军杰提供证据如下：1、中国建设银行汇款单一份,证明除支付给原告60万以外,被告于2020年3月23日向原告支付32000元。2、施工签证单及消防系统清单,证明经温县人医院养老院发包方要求,对防水施工变更如下,取消原告之前施工的屋顶水箱;其工程报价款为20多万,该款项原告未施工,应当扣除。3、送货单一份,证明因原告自身原因一直延误工期,在被告无奈之下就消防工程购买了相关的设备,垫付17300元,该款项也应当在工程款中扣除。原告质证称，1、转账记录与本案不具有关联,是转给范齐的,与原告无关;2、对签证单没有原告方任何签字,没有任何法律效力。消防系统清单是复印件,不具有质证条件,与本案不具备关联性;本案所包含的项目与该清单不符,不包含被告所说的屋顶水箱。3、对送货单同上,不具备关联性。温县人民医院质证称，对消防系统清单的数额,应当从原告的工程款中扣除,这是建设单位我方与兴瑞公司确认的取消工程部分,属于消防系统工程的组成部分,原告和马军杰合同施工范围明确包括图纸和清单内所含的消防内容,应包含消防水箱在内,取消水箱应扣除原告的工程款,对报价清单应当采纳马军杰的意见。对转账凭证无异议,送货单我方未参与,不发表意见。温县人民医院提供证据如下，1、2017年1月8日，温县人民医院和河南兴瑞建设有限公司签订的建设工程施工合同，证明兴瑞公司是本季工程承包人，温县人民医院按合同约定付款没有违约行为，不应承担责任。2、养老护理院工程支付资料一组，含记账凭证，发票及一览表，证明被告严格按合同付款进度支付了应付工程款70%，目前因兴瑞公司未提供审计资料，导致抽取造价咨询机构后工作停滞，无法审计，不具备95%的付款条件。3、温县人民政府工程审计中心造价咨询代理机构抽取确认书，证明被告在2019年12月11日已经由温县公共资源中心抽取了造价咨询机构，由于兴瑞公司未提供资料造成无法审计，被告医院不应承担任何责任。原告质证称，1、对建设工程施工合同真实性无异议,在温县人民医院与兴瑞公司之间确实存在建设施工合同的法律关系,但本案原告与马军杰所签署的合同名称虽然为消防工程施工合同,但是根据原、被告双方实际工作性质,原告是按照马军杰的要求,组织人员与员工材料、技术独立完成,其双方法律关系应当为承揽合同关系;2、养老工程表属于被告温县人民医院与兴瑞公司之间的付款情况,除提供银行转账凭证认可外,其余均无法确认其真实性;关于兴安建设公司为温县人民医院出具的发票,发票金额并不能证明人民医院实际付款金额。代理机构该项目是否存在造价咨询鉴定,是否需要该鉴定,均属于温县人民医院与兴瑞公司的关系,与本案涉及的项目不具备关联性。3、关于被告说原告未提供完整材料,按正常的消防验收基本操作流程,如不提交的话,兴瑞公司就无法签证确认,我们公司是无法拿到检测报告的。被告马军杰质证称，对证据均无异议。证据的分析与认定：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，在本院认为中予以综合评析。依据当事人的陈述和有效证据，本院确认的案件事实如下：2018年8月29日，原告河南华安科技有限公司（乙方）与被告马军杰（甲方）签订一份《消防工程施工合同》原告河南华安科技有限公司以包工包料的方式承包被告位于温县人民医院内温县人民医院养老护理院的消防工程，工程总价款115万元。合同约定了开工日期，付款方式和时间进度，并约定了工程施工时间。合同第十条对违约责任进行了约定：1、甲方无正当理由未按合同约定付款的，应从乙方催告之日起，向乙方每天支付应付款项的5%的违约金，由此停工造成工期延误的甲方承担全部责任……；3、工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙天必须向甲方支付本工程总价造成的2%的违约金；4、乙方在工程竣工后七日内将竣工资料及其他与工程有关的资料交付甲方。合同签订后，被告马军杰、河南兴瑞建设有限公司追加消防工程，总价款215760元，由被告河南兴瑞建设有限公司现场负责人刘同文现场签订单一份。合同签订后，原告进场施工，并按合同要求施工完毕，这个双方无争议，2019年7月20日，在原、被告都在场的情况下，对原告所施工的消防工程进行了验收，由河南新广裕楼宇自控工程有限公司出具建筑消防设施检测报告，验收结论合格。第一次由被告河南兴瑞建设有限公司会计闫晓婷给原告汇款100000元；第二次2019年1月29日由会计闫晓婷给原告汇款100000元；第三次由兴瑞公司财务人员申玉慧给原告汇款100000元；第四次2019年3月12日由申玉慧付原告工程款100000元；第五次2019年6月4日，由闫晓婷给原告付工程款100000元；第六次2019年6月7日，由闫晓婷给原告付工程款100000元。共计原告收到被告河南兴瑞建设有限公司冯俊杰工程款600000元。另查明，2020年1月23日被告马军杰通过张百顺的账户范六齐转款32000元，这笔款原告认可。顶抵原告的工程款。原、被告为下欠工程款问题发生纠纷，原告起诉来院。本院认为，本案应定为建设工程施工合同纠纷。原告与被告马军杰签订的《消防工程施工合同》，作为原告的河南华安科技有限公司没有消防施工的资质，况且双方签订的《消防工程施工合同》是被告温县人民医院养老护理院工程的一部分，被告河南兴瑞建设有限公司是本工程的中标单位，被告马军杰也不具备消防工程发包资格和转包资格。原告与被告马军杰签订的《消防工程施工合同》依法无效。但此工程已经实际施工完毕，并经相关部门验收合格，为质量合格工程。所欠原告工程款还是应当及时偿还的，因为消防施工合同被确认为无效，原告主张的违约金和利息也失去了事实和法律基础，本院不予保护。本工程虽然是原告与被告马军杰签订的，但欠原告的工程款一直是由被告河南兴瑞建设有限公司付的并由兴瑞公司负责现场工程和管理，被告马军杰只可以认定为现场工程管理人员，被告马军杰的行为应认定为被告河南兴瑞有限公司的行为。被告应付原告工程款由工程总价款1150000元+215760元＝1365760元，扣下被告河南兴瑞有限公司付给原告的600000元，扣下被告马军杰通过汇款付给原告的32000元，应为被告所欠原告的工程款，被告马军杰辩称的给被告垫支的17300元，原告予以否认，被告马军杰也没有其他证据予以证明，本院不予采信，被告马军杰另辩称，追加的消防工程总造价200000元，原告未施工，没有事实和法律依据，其辩称本院不予采信。根据温县人民医院与被告河南兴瑞建设有限公司签订的《建设工程施工合同》以及原告与被告签订的《消防工程施工合同》依据合同相对性效力原则，被告温县人民医院没有义务偿还原告的工程款，原告主张由被告温县人民医院共同偿还缺乏事实和法律依据。其主张本院不予采信。综上所述，欠原告的工程款应由被告马军杰负担，被告河南兴瑞建设有限公司在应付原告工程款的范围内承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”、依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决如下：一、被告马军杰应在判决生效后十日内支付原告河南华安科技有限公司的工程款733760元。二、被告河南兴瑞建设有限公司对以上被告马军杰所负款项承担连带清偿责任。三、驳回原告河南华安科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13492元，由被告马军杰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院将依法不予强制执行。审 判 长  周长军人民陪审员  闫海林人民陪审员  郭会生二〇二〇年十二月一日书 记 员  郭 珂