河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5875号上诉人（原审被告）：新乡职业技术学院，住所地:河南省新乡市经三路**。法定代表人：张林，任院长。委托诉讼代理人：王千，河南晋平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市常丰园林苗木有限公司，住所地:河南省辉县市常村镇常东村东。法定代表人：赵丽娟，任经理。委托诉讼代理人：李献宾，河南百泉律师事务所律师。上诉人新乡职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人新乡市常丰园林苗木有限公司（以下简称常丰园公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人职业学院委托诉讼代理人王千，被上诉人常丰园公司委托诉讼代理人李献宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。职业学院上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回常丰园公司诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由常丰园公司承担。事实和理由：1、一审法院在职业学院开庭前、开庭时、现场勘验时等均明确申请鉴定的情形下，继续适用简易程序审理，不予鉴定，程序违法。本案双方对违约事实争议较大且有待鉴定对该事实予以查明，该案件不属于民事诉讼法第157条、民事诉讼法司法解释第256条规定的情形，一审法院适用简易程序独任审理显然不妥。2、一审查明事实不清，其并未对××害予以查明，××进场等问题争议较大的情形下，一审法院仅以模棱两可的判决进行表述，法官都无法确定的事实，更应当通过鉴定查明。常丰园公司答辩称：请求驳回职业学院上诉，维持原判。1、合同约定的养护期为两年，自2018年1月5日至2020年1月5日止，在这两年之内如果出现苗木的死亡，由常丰园公司负责更换，但职业学院起诉时已经明显超过养护期，双方签订的合同已经履行完毕，养护期之后出现的苗木死亡的，常丰园公司不应承担更换责任。常丰园公司是为了尽快得到苗木款，才按照职业学院的要求进行了两次补栽。2、职业学院指定的种植场地上的土质是从外购买的类似于工地挖地基挖出来的土，土质发白，俗称“生土”，不含腐殖质，几乎不含任何养分，根本不适合种植苗木，这是导致苗木很难成活的根本原因。3、常丰园公司是专业从事苗木种植的公司，公司成立至今已经正常经营十余年，按照双方的合同约定，常丰园公司不仅要按照约定为职业学院进行种植，还需要对苗木进行为期两年的养护。常丰园公司是绝对不会采购带有根瘤菌的苗木为职业学院进行栽种，否则不仅会损害常丰园公司的信誉，还会因反复补种给常丰园公司造成巨大的经济损失。同时，职业学院所称的根瘤菌传播途径极为广泛，雨水、风、昆虫、人为传播都有，发病原因也十分复杂。××不符合根瘤菌的科学解释。4、因合同已经超过两年的养护期，原审法院未支持职业学院提出的鉴定要求并不违反法律规定和双方的合同约定。常丰园公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决职业学院支付常丰园公司苗木款209061元，并且支付6271.83元的违约金；2、本案诉讼费用由职业学院承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，常丰园公司（供方）与职业学院（需方）签订《苗木采购合同》，合同主要约定：合同总价款为209061元，供货范围为-一一-大叶女贞，450元／株，数量48，合计21600元；金叶女贞，1.8元／株，数量3000，合计5400元；藤本月季，4.5元／株，数量458，合计2061元；樱花，90元／株，数量2000，合计180000元。以上价格总计209061元，质保期为保证成活率一年以上。在质保期内供方定期免费为采购方提供苗木故障排查和维修服务，保证成活率一年以上，苗木成活率为100％。付款程序、方式及期限为供方开具以需方单位名称为抬头的发票；根据项目要求，苗木保活一年原则，供货方在工期内完成所有苗木种植，采购人组织验收合格后支付该项目款项的60％，一年内供货单位负责养护，及时更换死苗，该项目款的剩余40％待项目完工一年后，采购人查验清点苗木（苗木成活，棵形健壮，冠形饱满），无异议后支付供货方。违约责任为供方所交付的货物品种、型号、规格、质量不符合国际规定标准及合同要求的，或者供方不能交付货物或完成系统安装、调试的，供方应向需方支付合同金额总值3％的违约金，需方有权解除合同，并要求赔偿损失。供方如逾期完成的，每逾期一日供方应向需方支付合同金额的0.1％违约金。需方无正当理由拒收设备、拒付货款，需方应向供方偿付拒收拒付部分设备款总额3％的违约金，需方如逾期付款的，每逾期付款一日的需方应向供方偿付所欠合同金额0.1％的违约金。因货物质量问题发生争议，由新乡市法定的技术鉴定部门进行质量鉴定。合同签订后，常丰园公司于2018年1月5日前完成了苗木的栽种。在一年的苗木养护期内，常丰园公司对死苗进行了补种。2018年12月13日，常丰园公司向职业学院开具209061元的增值税普通发票。因常丰园公司所栽种的苗木存在部分死苗，2020年3月，常丰园公司应职业学院要求在校园内补种了1000余棵樱花树。2020年6月，常丰园公司再次应职业学院要求在校园内补种大叶女贞4棵，金叶女贞600余棵，藤本月季300余棵。庭后，一审法院于2020年10月17日上午组织双方当事人前往职业学院校区现场勘查。经勘查，截至勘查当日常丰园公司栽种的全部苗木中存活的樱花树数量为1666棵，存活的大叶女贞数量为50棵，存活的藤本月季为206棵，存活的金叶女贞数量约为2343棵。一审法院认为，常丰园公司与职业学院签订的《苗木采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。常丰园公司向职业学院提供了苗木并进行了栽种养护，职业学院应当向常丰园公司结算苗木款项。××，××供货，致使苗木大量死亡，故不符合付款条件。经现场勘查，××主要是指常丰园公司所栽种的樱花树，从百度百科上查询可知，××，是一种土壤杆菌属的细菌所引起的病害，××主要发生在根颈、侧根上及嫁接口处，××，树的长势会衰弱，产量降低。同时，××属于一种细菌性病害，××残体和芽孢在病残体或土壤中越冬，传播途径广泛，雨水、风、昆虫、人为传播都有。从现场勘查的情况看，樱花树的种植较为分散，成活率未达到100％，部分地块树苗长势可以，部分地块树苗出现较多死株。××进场及清除病害的整改所需费用进行司法鉴定，但是结合双方合同约定苗木的质保期为保证成活率一年以上，从2018年1月5日常丰园公司完成苗木的栽种，直到2020年3月和6月职业学院两次要求常丰园公司补种，已经超过苗木的质保期限，且苗木入土已经长达两年，××导致樱花树死亡不能确定，××的原因，××的传播途径较为广泛，影响苗木生长的因素较多，××菌还是周围土壤或雨水影响不能确定。故而对于职业学院提出的鉴定申请一审法院不予准许。虽然常丰园公司根据职业学院的要求进行了栽种和补种，其合同约定的一年养护期也已经超过，但是合同约定的100％成活率并未达到，故对其主张的苗木款应当按照实际成活数量与职业学院进行结算。结合一审法院现场勘查后清点的存活苗木种类和数量，职业学院应当向常丰园公司支付的苗木款金额为大叶女贞21600元、金叶女贞4217元、藤本月季927元、樱花149940元，合计176684元。对于常丰园公司主张的违约金，因其提供的苗木成活率即使通过补种仍未达到100％，与合同约定不符，故职业学院迟延支付苗木款具有一定的抗辩事由，故对违约金一审法院不予支持。综上所述，一审法院对常丰园公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、职业学院于判决生效之日起十日内向常丰园林公司支付苗木款176684元；二、驳回常丰园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4530元，因适用简易程序减半收取2265元，由常丰园公司负担407元，由职业学院负担1858元。本院二审庭审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为常丰园公司要求职业学院向其支付苗木款有无依据？如有依据，数额是多少？该争议焦点的实质是常丰园公司向职业学院供应的苗木是否存在质量问题。首先，本案职业学院对其与常丰园公司签订《苗木采购合同》的真实性等事实不持异议，××导致栽种的苗木未完全成活并有大量苗木病害致死为由拒绝支付苗木款，××。案涉合同第三条约定如对产品的质量有异议，应当在收到货物后15天以书面形式向供方提出；第九条第2款约定苗木保活一年原则是在工期完成种植后一年内负责苗木的养护。本案中常丰园公司按照合同约定于2018年1月5日完成了苗木栽种并于一年后开具了209061元的增值税普通发票，在职业学院未提交足以推翻上述栽种事实证据的情况下，应当认定该批苗木的养护期是栽种工期结束后一年内。本案中职业学院在常丰园公司完成苗木栽种到开具发票期间并未书面向常丰园公司反映案涉苗木存在病害质量问题，案涉苗木大批量补种时间也是在2020年3月和6月，该时间已经远超苗木养护期限，且苗木种植生长中均存在一定不可控的人为或自然因素，××成因也较为复杂，在涉案苗木已经栽种两年并已经超出养护期的情形下，原审法院对职业学院的鉴定申请不予准许并无不当。其次，涉案苗木经过两批次补种后的成活率未达到100%，也确实存在一定批量的死株现象，常丰园公司履行合同义务确实存在瑕疵，原审法院根据苗木采购合同中常丰园公司应当保证栽种苗木成活率在一年以上的合同约定及现场勘验清点的现存活株数量为标准计算职业学院应当支付的苗木款并无不当。原审法院按照一审勘验时实际成活树木数量计算苗木款和驳回常丰园公司关于违约金的诉求的处理结果综合考虑了双方的履约行为、违约情况，体现了双方利益大体均衡的原则。综上所述，职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4530元，由新乡职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十二月二十五日法官助理杨冰书记员徐坤