陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕08民终4416号 上诉人（原审被告）：新疆杜克能源有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐天山区。 法定代表人：邓铁，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：张晓春，该公司员工。 委托诉讼代理人：王喜平，陕西飞耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1971年5月4日出生，汉族，现住新疆乌鲁木齐市青湖经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘鹏，陕西三边律师事务所律师。 原审被告：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区。 法定代表人：孙超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永红，甘肃正天合律师事务所律师。 上诉人新疆杜克能源有限责任公司与被上诉人陈刚、原审被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司承揽合同纠纷一案，陕西省定边县人民法院于2019年6月24日作出（2019）陕0825民初2599号民事判决，新疆杜克能源有限责任公司不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2019年12月16日作出(2019)陕08民终4209号民事裁定书，发回重审，陕西省定边县人民法院于2020年7月20日作出的(2020)陕0825民初895号民事判决书，新疆杜克能源有限责任公司不服，提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。 新疆杜克能源有限责任公司上诉请求：1.撤销定边县人民法院（2020)陕0825民初895号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清楚，适用法律错误。1.第一次审理对最终工程价款2155万元，及实际支付工程款20340942元，未付工程款1209058元的认定客观准确，符合事实，双方对以上数据均己认可。但是本次一审根据原、被告均认可的华能公司出具的《工程汇总对比表》确定工程最终结算金额为2194.4186万元，该判决是不符合客观事实。上诉人已当庭解释华能的《工程汇总对比表》中关于结算金额既有核减项，也有增补项，双方经过认真的核算后均认可最终工程结算金额为2155万元。2.《华能定边风电三期（马圈梁）、四期（学庄）2*50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》第5条第3款约定：“根据建设单位向甲方支付工程进度款额度支付乙方工程进度款，甲方扣除税金后，保证全额支付”。上诉人已补充提供相关财务凭证等材料证明及计算依据，且陈刚对欠上诉人税金这个事实予以认可，双方同意关于税金额度进行调解，但是没有对支付税金的数额达成一致，故陈刚应当按合同承担税金。根据相关税法规定，施工方应缴税种包括增值税、地方附加税（城市维护建设税，教育费附加，地方教育费附加）、所得税。上诉人实际缴税金总额416002.77元。因陈刚未能履行合同条款全额提供发票，导致上诉人多支付各项税金合计4160026.77元，未支付工程款1209058元，陈刚应给予上诉人税款补偿2950968.77元。 陈刚辩称，第一次一审庭审时，因为新疆杜克公司不承认该工程由被上诉人承建，被上诉人只好对杜克公司提出的2155万元工程款认可，但声明该2155万元工程款是不含税的工程款。这不构成“自认”，这是工程款计算的问题，而不是法律规定中“于己不利”的问题，根据法律规定，被上诉人对2155万元工程款附加了不含税的条件下，所以请法庭查明事实来认定工程款数额。第二次一审庭审时，杜克公司当庭对2155万元的陈述说是计算错了。被上诉人应当承担工程款内包含的税，工程款内不包含的税不应承担。杜克公司的上诉状中隐瞒真相，虚构事实，被上诉人已经向被上诉人提供税票1380.808688万元，其中其他材料商提供的增值税专用发票877.45.3万元，含增值税136.618602万元，有发票清单，该发票全部都在杜克公司手中。四、因为双方之间的合同属于无效的，所以不存在违反合同约定。 中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司述称，已经严格按照与上诉人签订的《施工合同》进行了付款，已经完全履行了付款义务。中国能源公司与上诉人签订的《施工合同》中已经明确约定了双方之间付款责任。截止目前为止，按照中国能源公司与上诉人签订的合同约定以及项目建设单位（华能陕西定边电力有限公司）向中国能源的付款金额，中国能源公司已经向上诉人超额支付工程款，且在工程款支付过程中，案外人定边沁泉建材有限公司起诉中国能源公司要求支付上诉人在涉案工程中使用的商品砼价款，该案已经在贵院审理，中国能源最终委托项目建设单位实际代付了880686元（该笔费用已经进入项目建设单位向中国能源公司已支付工程款范围内），而依据合同约定该费用应由上诉人负担。中国能源公司已经严格履行了合同义务，并不存在拖欠上诉人工程款情形，另外本案为承揽合同纠纷，中国能源公司并非本案合同相对方，陈刚无权向我公司主张权利，且我公司不存在拖欠上诉人的工程款的情形，陈刚也不能向我公司行使追偿权，且追偿权和本案不属于同一法律关系，不能并案处理。综上，一审法院认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，应维持原判。 陈刚向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付工程款121万元（原诉工程款246万元），并从工程验收合格之日起按1%的利率计息，另被告杜克公司返还原告交纳的保证金12万元和代垫付税款3万元；2.二被告承担本案诉讼费。 一审法院查明以下事实：2016年6月，甘肃公司与华能陕西定边电力有限公司签订《华能定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》，由被告甘肃公司承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装工程建设施工，合同价款35802349元，工期自2016年6月15日至2016年10月15日竣工，对于施工合同费用支付，双方约定每月支付进度款，双方无异议的情况下，发包方支付已完工并验收合格的部分工程，最终结算金额92%（预留5%质保金，1%安全保证金，劳务工工资保证金2%），对于质保金经发包方验收合格后1年，并且通过最终审计，退还保证金；对于安全保证金如实现合同约定的安全目标，在竣工验收后全额退还；对于工人工资保证金待验收合格，提供劳务的劳务公司出具未拖欠工人工资证明并核实后退还。2016年6月10日，被告甘肃公司与被告杜克公司签订《华能定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》约定由被告杜克公司承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装工程建设施工，合同价款为34728000元，工期自2016年6月15日至2016年10月30日竣工。双方约定杜克公司的最终结算总造价以该项目建设单位最终审定的价款（由杜克公司施工完成的建筑工程部分）下浮3%作为最终结算价款，同时约定甘肃公司与华能陕西定边电力有限公司签订的《总包合同》书中关于对甘肃公司义务的约定同样适用于杜克公司。2016年10月5日，被告杜克公司与原告签订《华能定边风电场三期（马圈梁）、四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》，约定由原告承担华能陕西定边风电场三期（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安工程建设施工，合同价款为2260万元，从2016年6月15日开工，2016年10月15日竣工。同时约定杜克公司与甘肃公司签订的《总包合同》书中关于对杜克公司义务的约定同样适用于原告。该工程于2017年1月26日被验收合格。由华能公司出具工程汇总对比表一份，工程包括一、工程量及报价明细1、三期集电线路；2、四期集电线路；3升压站建安工程；4、风机及塔筒工程。工程审定价款为3664.2256万元。二、其他费用63万元；原告实际实施了该工程中的三期集电线路、四期集电线路、升压站建安工程。工程价款2224.0525万元，占总工程审定价款60.69%，原告应得其他费用为38.2347万元，扣除甘肃公司提留3%，陈刚应得工程款2194.4186万元，原告自认应承担税款217.4649万元，已承担税额136.6168万元，未承担税额80.8481万元，原告自认被告杜克公司向其支付了工程款20340942元，被告杜克公司收取了原告12万元保证金至今未返还。原告向被告杜克公司索要剩余工程款未果，故诉至一审法院。 一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的,应认定合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因原告不具有建设电力设施的资质，则原告与被告杜克公司签订的《华能定边风电场三期（马圈梁）、四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》属于无效合同，但因该工程经发包方验收合格，原告可要求被告杜克公司向其支付工程款。根据原、被告均认可的华能公司出具的《工程汇总对比表》确定工程最终结算金额为2194.4186万元，原告实际收到工程款20340942元，自认未承担税额80.8481万元即被告杜克公司欠原告794736元未付，被告杜克公司应该向原告支付该笔费用。被告杜克公司抗辩原告须向其支付工程税款，其自行提供的税款决算，税金损失为4403712.37元，但被告杜克公司未提供证据佐证，无法确定相关事实，故对其辩解理由不予采信。又因被告杜克公司另外收取了原告保证金12万元，虽然未约定返还期限，但根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，保修范围及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限为2年。但因工程已经于2017年1月26日验收合格，并且已经过2年多，被告杜克公司未举证证明需要扣除质保金的情形，应该向原告返还12万元的质保金。关于原告诉请被告支付利息，虽然原告与被告杜克公司未约定支付逾期付款利息，但是被告杜克公司逾期付款对原告造成了损失，损失的是被告杜克公司资金占用期间的利息，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息从双方验收之日起计算为宜。对于原告要求被告返还所交税款问题，因原告未提供证据证明其实际缴纳了税款及税款应由被告杜克公司负担，故对其该诉请不予支持。关于被告甘肃公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该法条突破了合同的相对性，但本案中被告甘肃公司是涉案工程的总承包人，发包人是华能公司，不应适用该司法解释，原告与被告杜克公司之间具有合同关系，与甘肃公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，原告只能要求被告杜克公司承担付款义务，原告要求被告甘肃公司承担付款义务没有法律依据，一审法院不予支持。对被告甘肃公司辩称应当对其向定边沁泉公司支付的商砼款应当在支付的款项中予以扣除，但未提供相关证据，可在提供相关证据，另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由新疆杜克能源有限责任公司于本判决生效之日起五日内向陈刚支付欠付工程款794736元及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息从2017年1月26日起至兑付完毕时止）。二、由新疆杜克能源有限责任公司于本判决生效之日起五日内向陈刚返还保证金12万元。三、驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元，保全费5000元，由陈刚负担4093元，新疆杜克能源有限责任公司负担17947元。 二审中，新疆杜克公司提交代付清单复印件一份、承诺书复印件一份、委托代付申请复印件三份、拖欠费用的确认函复印件一份。证明目的：证明中国华能承包方代付给陈刚工人工资及材料费共计4454536.2元。 陈刚对代付清单的真实性不认可，对承诺书的真实性有异议，对三份委托代付申请真实性不确定，即便该三份代付申请是真实性不清楚，但是该代付金额都包含在了自认的2034万元中；对拖欠费用的确认函的真实性认可，但该115万元也包含在了自认的2034万元中了，所以对该组证据的证明目的不认可。 中国能源甘肃公司认为该证据不属于二审新证据，不予质证。 本院对当事人提交的证据认定如下：新疆杜克公司提交的代付清单未提交原件，不符合证据形式要件，不予采信；承诺书、委托代付申请、拖欠费用确认函与本案争议的焦点不具有关联性，不予采信。 本院认为，关于工程价款的问题。陈刚与新疆杜克公司在施工合同中约定工程价款为2260万元，而根据杜克公司提交的工程汇总对比表中审定的陈刚实施工程的结算总价为22240525元，加上施工安全措施费补贴费、文明施工措施补贴费等其他费用合计22622912元。新疆杜克公司主张工程价款按照双方在第一次一审中确认的2155万元进行支付，但陈刚抗辩认可2155万元的前提是不含税价格即实际应当支付的价款，即双方对于该价款的理解存在分歧，一审法院结合双方约定和实际结算及提留情况确定新疆杜克公司支付陈刚2194.4186万元工程价款并无不当，新疆杜克公司主张工程价款按照2155万元支付的理由不能成立，不予支持。 关于税金的问题。新疆杜克公司主张陈刚应当负担416万元税金并要求在未付工程款中予以核减，陈刚自愿在未付工程款中扣除80.8481万元作为税金，不违反法律规定，予以确认。关于剩余的税金部分，新疆杜克公司尚未提供向税务机关交纳的相关证据，无法证明税费已经实际发生及对应的数额，故其主张在未付工程款中予以扣除的理由没有事实依据，不予支持。 综上所述，新疆杜克能源有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费14230元,由新疆杜克能源有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 王伟云 审 判 员 高 清 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧