吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1413号上诉人（一审被告）：通化县万事兴餐饮服务有限公司，住所地吉林省通化县。法定代表人：孙某委托诉讼代理人：马某。被上诉人（一审原告）：吕某，住吉林省通化县。上诉人通化县万事兴餐饮服务有限公司（以下简称万事兴公司）因与被上诉人吕某劳动争议一案，不服吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万事兴公司上诉请求：原判认定事实错误，依法撤销一审判决第二、三项。事实和理由：2020年5月，万事兴公司因发现吕某弄虚作假，依据单位规章制度中第2.1“六不准”指标中1款“六不准”指标中的规定，对于弄虚作假行为是单位明令禁止严重违规行为，对其作出开除处理。一审中，万事兴公司已将吕某弄虚作假的证据全部提交，但一审法院仍然认定万事兴公司系违法解除劳动合同，保护吕某主张的经济补偿金11182元及其绩效工资900元。一审以万事兴公司所提交的证据，不足以证实吕某弄虚作假，但并未作出评判，而万事兴公司自认所提交的证据，完全可以证明吕某存在工作中弄虚作假的事实，请二审法院查清事实，对本案作出公正的判决吕某辩称，被上诉人并没有弄虚作假，而且原审上诉人所提供的证据与本案无关，不足以证明被上诉人存在弄虚作假，一审判决正确。吕某向一审法院起诉请求：1.确认吕某与万事兴公司于2017年12月18日至2020年5月28日存在事实劳动关系，并立即补签无固定期限合同。2.判令万事兴公司支付吕某未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额37137元（计算方法：3376元/月按12个月平均工资×11个月）。3.判令万事兴公司支付吕某自应当订立无固定期限合同之日起到订立无固定期限合同之日前每月支付双倍工资差额61530元（4650元/月按2018年12月19日至2020年5月平均工资×14个月）。4.判令万事兴公司支付吕某经济补偿金16275元（4650元/月，按12月平均工资计算）×（2.5月+1月代通知金）5、判令万事兴公司退回吕某2020年5月份扣发工资900元。6.诉讼费及与本案相关的一切费用由万事兴公司承担。以上共计119412元。审理中，吕某放弃要求立即补签无固定期限合同的请求；二倍工资差额变更为37136元（3376元×11个月，2018年1月至2018年12月平均实发工资计算）；放弃双倍工资差额61530元；第四项诉讼请求经济补偿金为16275元（4650元×2.5个月+一个月代通知金4650元）；第五项诉讼请求退回扣发工资900元没有变化；合计54311元。一审法院认定事实：2017年12月18日，吕某通过美团外卖骑手餐箱招聘广告主动入万事兴公司工作，职务为美团外卖业务员一职，具体负责商家入驻、线上、线下商家日常维护，策划运营、管理等工作，工资为底薪加绩效，底薪为每月2000元，双方未签订书面劳动合同。万事兴公司认可吕某主张的2018年1月至2018年12月平均工资3376元。2020年5月28日，吕某被万事兴公司辞退。吕某2020年5月应发放工资4024元，实发3124元，扣发900元。吕某辞退前十二个月的工资分别为2020年5月4024元、4月4040.10元、3月4409.30元、2月1450元、1月5291.70元、2019年12月6000元、11月5925元、10月5092.20元、9月4000元、8月5368.90元、7月4185元、6月5505元，月平均工资为4607.60元。2020年8月27日，吕某向通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年8月31日以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”作出通县劳人仲（2020）22号不予受理案件通知书。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，万事兴公司与吕某虽未签订书面劳动合同，但万事兴公司与吕某均具有用人单位及劳动者主体资格，且双方对吕某与万事兴公司自2017年12月18日至2020年5月28日存在劳动关系均无异议，予以确认。对吕某主张未签订书面劳动合同的二倍工资，万事兴公司认为已超仲裁时效，不同意支付。吕某主张的二倍工资其性质不属于劳动报酬，仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定，二倍工资的仲裁时效应自2018年12月18日起算，吕某未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断事由，该项请求已超仲裁时效，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，吕某与万事兴公司的劳动关系现已解除，万事兴公司主张吕某弄虚作假被公司开除，万事兴公司应对吕某工作中存在弄虚作假及其作假行为已达到严重违反公司规章制度的程度举证证明，万事兴公司提供的微信截图、其工作人员的视频及录音，不足以证明吕某工作中弄虚作假，万事兴公司该主张，不予支持。故万事兴公司2020年5月28日解除与吕某的劳动关系，系违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为，万事兴公司应向吕某支付经济补偿金。吕某要求万事兴公司支付经济补偿金及代通知金16.275元。代通知金系劳动合同法第四十条规定的用人单位符合一定情形下支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，现双方已解除劳动合同，且已认定万事兴公司系违法解除，吕某主张代通知金无事实及法律依据，不予支持。吕某在万事兴公司工作两年零六个月余，但其主张两年零五个月，结合吕某的诉讼请求，吕某诉请的经济补偿金应为月平均工资4607.60元×2.5个月即11519元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。万事兴公司承认扣发吕某2020年5月绩效工资900元，其提供的证据不足以证明吕某在工作中弄虚作假，扣发工资依据不足，万事兴公司应向吕某补发2020年5月绩效工资900元。综上所述，吕某的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、吕某与万事兴公司自2017年12月18日至2020年5月28日存在劳动关系；二、万事兴公司于判决生效之日给付吕某2020年5月绩效工资900元；三、万事兴公司于判决生效之日给付吕某经济补偿金11519元；四、驳回吕某其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由万事兴公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。万事兴公司提供证据为：1.2020年5月29日12点44分06秒，吕某给马某打电话的通话录音，证明吕某承认弄虚作假行为；2.2020年5月29日13点23分23秒，马某给崔世平通话录音，证明吕某存在弄虚作假行为；3.美团外卖合作商行为规范、通化县美团外卖办公室张贴的美团外卖合作商行为规范六不准图片，证明公司已规定不允许员工弄虚作假。吕某质证意见为，我与马某的通话内容，不是其自觉、自愿的表达，因其当时想继续在公司工作，只能承认弄虚作假，但事实上并没有弄虚作假；马某与崔世平的通话录音与本案无关；公司行为规范和六不准与本案无关。因吕某对其与马某的录音资料真实性无异议，其辩称通话内容不是其真实意思表示，但其亦未提供反驳证据，本院对该份证据予以采信。对马某给崔世平通话录音，因吕某认为与本案无关，本院无法确认该录音内容真实性，不予采信。对美团外卖合作商行为规范、通化县美团外卖办公室张贴的美团外卖渠道六不准图片的真实性无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，吕某与马某部分通话录音内容为：“吕某：就是那个会员弄虚作假，这不那个意思是让我们俩别干了，就是把我俩那账号删了。马某：你跟谁啊。吕某：我跟小崔。马某：因为啥啊？吕某：会员造假么，就是跟那个通化市那头换了，换了几个。马某：那为啥要换，为啥要造假呢？吕某：当时就想当天拉不完，再一个就是没拉。马某：我就不明白，因为会员券这个事，上个月我就找过你们俩。吕某：这事反正确实是，我寻思事已经发生了，该认啥的也都能承认。该罚也好，该怎么也好，没寻思弄得这么严重。”美团外卖合作商行为规范第2.1“六不准”指标中第1款为“弄虚作假，伪造经营数据。”通化县美团外卖办公室张贴美团外卖渠道六不准图片。本院认为，双方当事人对2017年12月18日至2020年5月28日存在劳动关系无异议。吕某在2020年8月27日提起仲裁申请，仲裁部门以其超过仲裁申请时效而作出不予受理案件通知书。因双方劳动关系存续至2020年5月28日，吕某于同年8月27日申请仲裁，未超过申请仲裁时效期间。根据万事兴公司在二审期间提供的证据，可以证明吕某在工作期间违反公司的相关规定，万事兴公司根据该公司的相关规定，扣发吕某2020年5月绩效工资900元的行为，并无不当。关于是否应给付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；”根据上述法律规定，虽然万事兴公司以口头通知的方式作出解除与吕某之间的劳动关系，程序上存在一定的瑕疵，但该公司作出解除的理由符合法律规定，因此，吕某要求万事兴公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。因吕某对一审判决未提起上诉，故其在本案的其他诉讼请求，本院不予审理。综上所述，万事兴公司的上诉请求成立，应予支持；因万事兴公司在二审提供了新证据，一审法院依据查明的案件事实适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初1033号民事判决第一项；二、撤销吉林省通化县人民法院（2020）吉0521民初1033号民事判决第二、三、四项；三、通化县万事兴餐饮服务有限公司无需支付吕某2020年5月绩效工资900元、经济补偿金、未签订书面劳动合同及无固定期限合同的二倍工资差额。一、二审案件受理费15元，由吕某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞 二〇二〇年十二月二十四日书记员 嵇 艺