河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2646号 上诉人（原审被告）：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司，住所地四川省南充市仪陇县金城镇西寺街**。 法定代表人：郑尚辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗开均，北京市国汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小龙，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路**诺德中心**楼。 法定代表人：张建喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚军，该公司项目经理。 上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司委托诉讼代理人罗开均、张小龙、中铁公司委托诉讼代理人高璐、张亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：1.依法撤销河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731民初1183号民事判决书；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731民初1183号民事判决书认定事实不清，责任分配不公平。首先：一审庭审中既然查明了被上诉人违反双方签订的《劳务分包合同》，中途通知上诉人退场。因此上诉人退场后，不应再承担周转材料的保管义务，客观上也无法承担报告义务。1.被上诉人《民事起诉状》第二页第2段陈述“2019年春节过后，被上诉人多次通知上诉人将14#、17#楼及17#、18#楼之间车库的临边防护脚手架给予财产并归还被上诉人提供的周转材料”，以及《工程结算协议书》（被上诉人证据4)第2条“依据现场目前的实际情况，部分楼层、车库的外脚手架、支撑体系、防护架、模板、外挑工字钢等周转材料还暂时无法拆除，但本结算中已包含了该部分项目拆除的费用”的记录，可以证明上诉人2018年9月3日退场时，被上诉人主张的周转材料尚在被上诉人工地使用中，客观上无法拆除，但未丢失。2.根据《工程结算协议书》第1条结算内容中的被上诉人给予上诉人“中途退场补偿费”，证明上诉人中途退场的原因系被上诉人违反双方签订的《劳务分包合同》。另，被上诉人与上诉人于2017年10月25日签订的《劳务分包合同》第六条对本案的周转材料约定为被上诉人提供周转材料，上诉人无偿使用。被上诉人派监督员监督上诉人施工质量、现场管理、材料使用。如因保管不善，上诉人赔偿。根据该约定，只有因上诉人保管不善，才承担赔偿责任。那么上诉人在被上诉人违约的情况下，被要求退出工地，上诉人对工地尚在使用中的周转材料就不再具有保管责任，客观上也无法履行保管义务。在上诉人被要求退场后，现场所有的材料（包括周转材料）的保管责任应由被上诉人承担。3.一审庭审后代理人与上诉人现场负责人沟通得知：因被上诉人资金困难，要求上诉人自行采购周转材料，并在2018.6.2签订了《协议书》(被上诉人证据3),约定上诉人自行采购周转材料。协议签订后，上诉人自行采购的周转材料用于施工。退场时上诉人自购的周转材料也在使用中，未能拆除。上诉人曾提出要在现场留人看管上诉人自购的周转材料，被上诉人明确拒绝。被上诉人声称有保安24小时值班、全工地均有监控摄像，不会丢失。至今上诉人尚有自购的一万米的钢管（周转材料）在被上诉人的施工现场。被上诉人通知上诉人中途退场清算后，双方于2019年1月22日签订了《工程结算协议书》（被上诉人证据4)，《工程结算协议书》第2条“依据现场目前的实际情况，部分楼层、车库的外脚手架、支撑体系、防护架、模板、外挑工字钢等周转材料还暂时无法拆除，但本结算中已包含该部分项目拆除的费用。现要求乙方（上诉人）在接到甲方（被上诉人）的拆除通知后，必须按时对其进行拆除，进行材料堆码及清退工作。若甲方通知后出现推脱或未按甲方要求时间完成的情况，甲方将有权利安排其他人员来进行拆除，由此产生的一切费用均由乙方全权承担”。通过该约定可以看出，周转材料由被上诉人管控，在施工条件许可的情况下被上诉人负有通知上诉人拆除的义务，上诉人接到通知后应履行拆除的义务，上诉人不具有管理的义务；并约定违约责任为“如不按时拆除，上诉人承担违约责任为产生的拆除费用”。另外，《结算调整协议书》明确说明“协议各方按照本协议约定完成竣工结算工作并签订封账协议后，不存在任何争议”“不存在任何争议”当然也就包括本案中的周转材料的退还问题。二、河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731民初1183号民事判决书对上诉人享有的权益全都予以剥夺。首先：因被上诉人未按照《劳务分包合同》支付上诉人工程款在先,上诉人有权拒绝履行其后的拆除周转材料的义务。《工程结算协议书》显示2019年1月22日对上诉人施工量进行结算为总金额7120072元。因系被上诉人违反《劳务分包合同》，那么在清退上诉人时，被上诉人应及时进行结算并支付工程款，即使按照《劳务分包合同》合同5.2.1条：无违约情况竣工验收的付款为“办完结算90天付款85%”之约定，被上诉人也应在2019年4月22日前支付拖欠的工程款。但实际上在结算后六个月被上诉人也未能支付拖欠的工程款，于是在2019年7月18日签订《结算调整协议书》（上诉人证据2），协议约定被上诉人将应付上诉人工程款的45%（315万元）转由其他项目部代付。虽然两个项目部均系被上诉人的，但证明了被上诉人至2019年7月18日尚未支付工程款的事实。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。其次：退一步讲，即使上诉人拆除涉案材料，因材料由被上诉人管控，故被上诉人应合理履约，不得扩大损失。因涉案周转材料由被上诉人看护，在被上诉人要求上诉人拆除，即使上诉人未安排人拆除，那么被上诉人完全可以正当履约，另行安排其他人进行拆除，然后向上诉人主张拆除费用，而不是让周转材料下落不明。《中华人民共和国合同法》第119条之减损规则规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止扩大而支出的合理费用，由违约方承担。另：本案一审庭审中，被上诉人尚无证据证明其通知过上诉人拆除周转材料，上诉人也未接到被上诉人要求上诉人拆除周转材料的通知。三、上诉人退场后，并未使用被上诉人的周转材料，被上诉人无权要求上诉人给付租赁费。《起诉状》第二页第2段约定为：双方签订《协议书》约定，被上诉人提供的铁质构建上诉人若后期还继续使用，上诉人同意按照被上诉人与供应商签订的租赁合同单价扣除租赁费。实际情况是，上诉人被要求退场后，上诉人未再进入该工地，所有的周转材料处于被上诉人的管控中，上诉人并未使用被上诉人提供的铁质构建，因此不存在上诉人支付租赁费。在该协议签订后、退场前是否使用这些铁质构件、使用费用等，双方2019年1月22日签订的《工程结算协议书》第1条“本费用已包含了合同内完成的全部产值、2017年冬季抢工费、中途退场补偿费、资金占用费、周转材料租赁费等涉及本工程的全部一切费用”已全部结算清楚。故被上诉人依据该《协议书》主张租赁费，没有任何事实依据。工程结算后的后续租赁使用费，结合前面的阐述，也不应由上诉人承担。四、原审判决认定金额的证据完全错误。判决书第4页第13行“周转材料租赁合同、租赁物缺损赔偿表、租金计算清单及其陈述予以证实”。租赁物缺损赔偿表、租金计算清单系被上诉人自行做出的表格、清单，如何作为证据使用。《民事诉讼法》第六十三条规定了证据的八类，当事人自己整理的表格、清单，应当划归证据的哪类？一审庭审中，审判人员对金额及计算方式等都未进行询问了解，庭审后就依据被上诉人中心做出的表格、清单判决被上诉人承担责任，一分不差。如此草率的判决，法律的公平、公正何在？ 中铁公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，双方于2017年10月25日签订劳务合同，约定上诉人负责14/17/18/34号楼及部分车库的建设任务，周转材料由被上诉人提供，根据双方签订的劳务合同，上诉人应对被上诉人提供的设备及周转材料妥善保管，因保管不善发生丟失损坏上诉人应当承担责任，并承担工期延误的损失，被上诉人提交的发货单退货单领料人单据均证明被上诉人提供的周转材料，仅在2019年4月14日归还部分周转材料，剩余的未进行归还，被上诉人进场的周转材料有被上诉人、上诉人及租赁房三方确认，上诉人退回的周转材料也是由三方进行确认，即使上诉人中途退场对于拆除部分未归还的按照合同仍然负有保管监管责任，对于未拆除部分材料经过发包方和承发方及上诉人新承包的第三方确认后，由新承包的第三方予以归还，被上诉人在本案中并未进行主张，上诉人与被上诉人双方约定上诉人自行采购的周转材料由其自行处理，被上诉人方不负有任何看管义务，根据合同法第八条、第六十条的规定，上诉人并未按照合同的约定履行材料妥善保管义务，将被上诉人提供给上诉人的周转材料丟失应当承担相应的赔偿责任，双方签订的结算调整协议书只是对工程的金额进行结算并不包括其他情形，且该结算协议与本案无关。对于被上诉人是否支付工程款，工程款支付与否与上诉人应当按照合同约定退还周转材料是两个法律关系，被上诉人应当按照合同约定履行退还周转材料的义务。2018年6月20日签订的协议书中约定被上诉人提供的周转材料，上诉人后期如果继续使用，上诉人同意按照项目部与供应商签署的租赁合同单价扣除租赁费，上诉人在一审庭审中提交的与租赁公司签订的周转材料租赁合同租金单价清单以及租赁公司盖章的租赁物缺损赔偿表均是由第三方租赁公司出具，并不是由被上诉人自己出具。 中铁公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新兴公司赔偿周转材料损失748600元，并按银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；2.判令新兴公司给付占用中铁公司周转材料租赁费208657元，并按银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；3.本案诉讼费由新兴公司承担。庭审中，新兴公司明确部分诉讼请求为：周转材料损失的利息从2019年11月7日开始计算到实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算；租赁费的利息从2019年4月14日按照银行同期贷款利率计算到实际给付之日止。 一审法院认定事实：2017年10月25日中铁公司、新兴公司签订了《涿鹿金地首府项目主体及二次结构二标段工程劳务分包合同》（编号为：XBF-劳务-金地首府-2017-047），合同中约定新兴公司负责14#、17#、18#、34#楼及部分车库的建设任务，周转材料由中铁公司提供。2017年11月2日北京建安兴隆建筑设备租赁有限公司与中铁公司签订了《周转材料租赁合同》（合同编号为：XBF-租赁-金地首府-2017-038），合同中约定租赁周转材料的规格、租赁期限、结算与付款及租赁周转材料的验收、保管、赔偿及维修等内容。2018年6月20日中铁公司、新兴公司签订了《协议书》，其内容约定“中铁公司提供的铁质构件新兴公司若后期还继续使用，新兴公司同意按照中铁公司与供应商签订的租赁合同单价扣除租赁费”。2019年1月22日原、新兴公司签订了《工程结算协议书》，协议书中第二条约定：“依据现场目前的实际情况，部分楼层……等周转材料还暂时无法拆除，但本结算包含了该部分拆除的费用（详见工程量确认单）。现要求乙方在接到甲方的，必须按时对其进行拆除、进行材料堆码及清退工作。”新兴公司退场后，对所使用周转材料未进行拆除及归还。另查明：2019年1月金融机构人民币贷款基准利率一年以内（含一年）的年利率为4.35%。 一审法院认为，中铁公司、新兴公司之间签订《劳务分包合同》《周转材料租赁合同》《协议书》《工程结算协议书》，均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。本案中，双方约定明确，中铁公司提供了周转材料供新兴公司使用，但周转材料的验收、保管、赔偿及维修等应由使用人即新兴公司负责。在中铁公司、新兴公司对工程进行了清算并退场时，所租赁的周转材料并未拆除，即未按合同约定归还给出租方，新兴公司应负管理责任，并负担工程结算后的后续租赁使用费。故对中铁公司的诉讼请求，予以支持。判决：一、新兴公司于判决生效后三日内赔偿中铁公司周转材料损失748600元，并按4.35%的利率支付利息至实际给付之日止；二、新兴公司于判决生效后三日内给付占用中铁公司周转材料租赁费208657元，并按4.35%利率支付利息至实际给付之日止。 二审期间，中铁公司提交《中铁建工集团有限公司涿鹿金地首府项目部17、18#楼及其之间人防车库占用周转材料数量统计表》证明当时未拆除部分，后来由第三方拆除了，我们对于这部分没有进行主张。新兴公司质证意见为：这几个人的签字是真实的，但他们不是材料员，当时确认的是我们自己的材料有哪些，均是我们自购部分的材料。本院对此份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审补充查明事实如下：中铁公司提供的退货单显示新兴公司最后一次退货时间为2018年12月9日。中铁公司一审提交的2019年1月22日由新兴公司签字盖章的《工程结算协议书》，新兴公司表示认可，该协议书对于双方之间的遗留问题作出了明确约定。另，案涉工程施工现场中铁公司安排门卫24小时看守。本院查明其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案争议焦点为中铁公司主张的周转材料损失费及租赁费用是否有事实依据。中铁公司一审提交的2019年1月22日由新兴公司签字盖章的《工程结算协议书》，该协议书虽中铁公司未签字盖章，但中铁公司一审提交此份证据，说明中铁公司对该证据的真实性予以认可。该协议第1条约定，工程竣工结算总金额7120072元，该费用包含了合同内完成的全部产值、2017年冬季抢工费、中途退场补偿费、资金占用费、周转材料租赁费及本工程的全部一切费用。该协议亦对周转材料的遗留问题进行了说明，该协议第2条约定，依据现场目前的实际情况，部分楼层、车库的外脚手架、支撑体系、防护架、模板、外挑工字钢等周转材料暂时无法拆除，但本结算中已包含了该部分项目拆除的费用，现要求乙方（新兴公司）在接到甲方（中铁公司）的拆除通知后，必须按时对其进行拆除、进行材料堆码及清退工作。若甲方通知后出现推脱或未按甲方要求时间完成的情况，甲方有权利安排其他人员来进行拆除，由此产生的一切费用均由乙方全权承担。第3条约定了现场未拆除部分楼层、车库所占用乙方的周转材料产生的租赁费补偿方案。第4条约定甲方将部分甲供材折价给了乙方使用，根据目前结算达成的协议，乙方在退场前将此部分周转材料全部免费归还甲方，不得无理阻拦或干扰，属于乙方自行采购的周转材料自行处理。乙方需在甲方规定的时间内及时清理和拆除自有周转材料，若因拆除清理不及时给甲方造成经济损失，乙方承担全部责任。上述协议内容显示，在双方签订协议时，并无周转材料丢失补偿等情况，周转材料均在搭建当中，尚未拆除。另，中铁公司二审明确其未主张新兴公司退场后，尚未拆除部分周转材料的损失。且新兴公司退场后，所有周转材料均在中铁公司的施工场地，该施工场地中铁公司有门卫值班，案涉周转材料如何丢失，如何拉出施工场地，中铁公司应当清楚，现在具体周转材料去向如何，怎么丢失的，中铁公司均未说明，中铁公司仅凭借出库单、退货单主张案涉周转材料丢失，要求新兴公司赔偿，其事实依据证据不足，故对中铁公司的主张，本院不予支持。对于未拆除部分的拆除费用，应由新兴公司承担，但本案中铁公司并未主张该部分费用，故对未拆除部分的拆除费用，本院不予审理。对于租赁费用，因剩余未完工程由第三方施工完成，未拆除部分的周转材料亦由第三方使用，新兴公司并未使用未拆除部分的周转材料，故对中铁公司要求新兴公司承担租赁费用的主张，本院亦不予支持。 综上所述，四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731民初1183号民事判决； 二、驳回中铁建工集团有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费6687元、二审案件受理费13374元均由中铁建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  牛 洁 审判员  范新宇 二〇二〇年十二月二十日 书记员  李媛丽 ——