广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9738号上诉人（原审原告）：邓福权，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈尚安，广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市广进创富物业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：阎军，陕西缔伍律师事务所律师。原审第三人：梁宝怡，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人邓福权因与被上诉人佛山市广进创富物业管理有限公司（以下简称广进公司）及原审第三人梁宝怡商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初18117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓福权上诉请求：1.撤销一审判决，改判广进公司将合同价共33739324元的位于佛山市顺德区****办事处的XX商业中心某共31间铺位交付给邓福权，并判令广进公司在限期内将上述物业依法过户给邓福权，过户费由广进公司承担；2.判令广进公司将上述31间铺位的占用费交付给邓福权,面积共95543平方米，自2018年4月12日起，按每平方米80元计至广进公司将铺位完成交付为止，暂计至2019年8月12日共16个月，每月76434元，合计1222944元，逾期支付,按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止；3、一审诉讼费、财产保全费由广进公司承担；4.上诉费由广进公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院对广进公司为借款人卢某科以物抵债的真实意思表示未予查清。2013年初，邓福权经朋友梁某端(佛山市顺德区广骏龙家具有限公司法定代表人，梁宝怡的父亲）介绍认识时任佛山市广进创富汽车有限公司的法定代表人、董事长、总经理卢某科后时有经济来往。2014年7月25日，佛山市广进创富汽车有限公司司经工商部门核准变更名称为广进公司。2014年12月29日，广进公司的股东、法定代表人发生变更，法定代表人变更为何满忠。卢某科对外借款很多，相当一部份都是由广进公司以其所有的房产以物抵债清偿，并非只有邓福权一例（包括本案梁宝怡的父亲梁某端也是卢某科的债权人）。（二）一审法院对广进公司出具给邓福权、梁宝怡《XX商业中心定制建设开发合同》《收据》及涉案金额33739324元“走账”的具体原因未查清。涉案《XX商业中心定制建设开发合同》中的签名是邓福权、梁宝怡本人的签字（具体手续由梁某端操作，至于梁某端以其女儿梁宝怡名义持有物业的原因，由法院向梁宝怡进一步调查），广进公司的公章亦是真实，是三方自愿同意以物抵债后共同签订的合同，各方真实的意思表示。因应广进公司法定代表人何满忠的请求，邓福权才同意配合广进公司按《XX商业中心定制建设开发合同》中涉及的合同金额进行账面“走账”，主要资金由广进公司提供，涉及提供资金账户的卢柳萍是卢某科姐姐、连绮梅是广进公司财务、何培荣及何联胜是广进公司的老员工，收据上的经手人冯结平是广进公司的财务，实际上“走账”涉及人员的所有账号及手续都由广进公司财务一人操控。既然是广进公司同意以物抵债，银行流水当然不是真实买卖的流水。如果广进公司认为邓福权涉嫌单独或者串通其他人偷盖公章损害广进公司利益或者配合广进公司财务人员违反会计法规做假账，请求二审法院将此案移交给公安机关，立案查处。（三）法院对涉案借款本金14000000元的去向未查清，借款的主要实际使用人是广进公司。卢某科在2016年5月9日收取邓福权银行转账的借款14000000元后，于当日有两笔最大的资金转出，其流向如下：第一笔：卢某科将借款14000000元中的7000000元转给了时任广进公司法定代表人何满忠的顺德农商银行账户（账号：622**********123)，何满忠收取该款项后立即将7000000元转给了广进公司在平安银行的账户(账号:110********)，广进公司收取款项后用于公司日常开支；第二笔：卢某科将借款14000000元中的5600000元转给了由广进公司财务连绮梅、高管何培荣开立的佛山市庆全贸易有限公司（法定代表人：何培荣，成立时间：2011-10-21，工商注册号：440********6255，注册地址：顺德区容桂容山居委会容奇大道中17号天诚大厦B区X2-302，该地址的物业产权人是卢某科配偶陈丽英，产权证号：0300091859，无实际经营，现已注销）。一审判决认定涉案走账的部份资金账号由连绮梅、何培荣提供，二审法院应向参与转账的连绮梅、何培荣作进一步调查。（四）涉案定制合同系由广进公司提供，并非邓福权制作，是广进公司利用其开发商的强势地位为逃避国土局对预售款的监管而实施的普遍性的做法。凡向广进公司购买铺位的买受人，都要按广进公司要求订立定制合同，对外签订数量以千计，严重扰乱了正常的市场秩序，因其违法性已多次被购买者投诉到顺德区信访局、顺德国土局，故广进公司称邓福权虚假诉讼及大量攻击性言语与事实不符。二、涉案合同为以物抵债，是双方真实的意思表示。涉案31个商铺涉及金额33739324元，单价虚高，实际市场价不超过20000000元，是广进公司同意抵顶所欠邓福权的14000000元借款本金、利息及其它经济损失。金额虚高的原因是当时广进公司何满忠向邓福权提出公司有平账的需要。邓福权真实出借了14000000元，该资金亦主要为广进公司所用，基于以上事实，广进公司才自愿与邓福权签订了涉案定制合同。定制合同涉及33739324元的主要银行流水资金由广进公司提供，同时广进公司为完善手续亦向邓福权出具了《收据》。以物抵债是双方真实的意思表示，即使其以物抵债行为不被法院认定，但广进公司自愿为卢某科偿还债务的意思表示仍是真实、自愿，应当承担偿还债务的法律责任。退一步说，如果一审法院认为广进公司盖章确认的以物抵债协议不成立，那么应当行使释明权变更案由，由邓福权变更诉讼请求主张广进公司与卢某科共同承担还款义务。广进公司辩称，本案是邓福权以虚构证据为基础提起的诉讼，且在审理过程中邓福权对涉案事实的陈述前后矛盾，已经构成在诉讼过程中的虚假陈述，一审法院依法作出的判决没有任何错误。一审中，广进公司几次向法庭提出意见，因有确实证据证明邓福权提起的本案已经涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪,故要求人民法院依法将相关涉嫌犯罪线索和有关案件材料移送侦查机关。广进公司要求二审法院，按照最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》法发（2016)13号第十一条：“经查明属于虚假诉讼，原告申请撤诉的，不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条的规定，驳回其请求。”第十二条：“对虚假诉讼参与人，要适度加大罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的法律适用力度；虚假诉讼侵害他人民事权益的，虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任；虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关”的规定依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关，对涉嫌犯罪进行法律责任追究。邓福权要求广进公司将涉案31间物业交付邓福权，办理过户并承担铺位费损失的依据为2018年4月12日与梁宝怡共同订立的《XX商业中心定制建设开发合同》，该合同总价为41739324元，邓福权声称购买了其中31处物业价值33739324元，并依约支付了购房款33739324元。为证明其确实支付了33739324元，邓福权立案时向一审法院提交了18张《电子交易回单》、38张加盖有广进公司财务专用章的《收据》，广进公司在领取应诉通知书以及诉状副本时获得了邓福权上述证据。为查明真相，针对18张《电子交易回单》，广进公司向法庭申请调取涉案33739324元的银行往来，结果显示邓福权用2000000元经过18次循环完成了33739324元的银行付款过程，最终该33739324元几乎在广进公司的账上没停留一分钟就又回到了邓福权账户上，显然涉案33739324元属于虚假支付行为。邓福权起诉时，故意隐瞒该33739324元属于虚假交易的事实，将该付款凭证是作为邓福权履行涉案合同约定的支付购房款义务的有效证据使用。邓福权支付的33739324元利用连续银行转账的方式原封不动的又回到了自己的账上，邓福权将自己付出33739324元的银行凭证作为其实际支付房款的证据使用，故意隐瞒33739324元又回到自己账上的事实。一审法院认定“本案审理调查结果显示，邓福权在庭审中提交用以证明支付情况的转账记录和收据，均为以“走账”的形式制作的，并非真实的给付，邓福权以此虚构的证据为基础提起诉讼，且审理过程中前后陈述矛盾，已构成在诉讼过程中的虚假陈述。”是对事实查明后的准确表述。且为查明案件事实，一审法院曾几次要求邓福权出庭接受询问，但邓福权拒不出庭。梁宝怡未提出陈述意见。邓福权向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院责令广进公司将合同价合共33739324元的位于佛山市顺德区****办事处的XX商业中心某共31间铺位交付给邓福权；2.请求法院责令广进公司在限期内将上述物业依法过户给邓福权，过户费由广进公司承担；3.本案诉讼费、财产保全费由广进公司承担。邓福权增加诉讼请求：1.请求法院责令广进公司将位于佛山市顺德区****办事处的XX商业中心某共31间铺位的占用费交付给邓福权，面积共955.43平方米，自2018年4月12日起，按每平方米80元计，计至广进公司将铺位完成交付为止，暂计至2019年8月12日共16个月，每月76434元，合计1222944元，逾期支付，则按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿日止；2.本案诉讼费由广进公司承担。一审法院认定事实:（1）2015年2月6日佛山市顺德区*********出具《广东省建设工程施工图审查合格书》，记载“由佛山市顺德建筑设计院有限公司设计的XX商业中心一期B区……14座……工程施工图设计文件经审查合格”；（2）2016年5月9日邓福权通过其名下银行账户（开户行：中国农业银行，账号：622*************）向案外人卢某科名下银行账户（开户行：顺德农商银行，账号023********）转账14000000元；（3）2018年4月12日邓福权、广进公司及梁宝怡共同签订《XX商业中心定制建设开发合同》，约定“乙方本次定制部分为14座1层01-38号物业，建筑面积约1178.18平方米”、“乙方所定制物业预售许可手续办妥后，由甲方通知乙方办理相应的买卖合同签订手续”、“乙方意向的定制建设总价41739324元”、“签订本合同当日向甲方支付定制款人民币41739324”、“在定制合同签订后，乙方必须按约定与甲方签署《商品房买卖合同》，否则，乙方全部已付款项归属甲方”；（4）2018年4月14日广进公司开具收据31份，内容载明“今收到邓福权、梁宝怡交来XX商业中心14栋……号单元楼款”，收款单位公章处盖有广进公司财务专用章，31份收据合计金额为33736160元；（5）2018年4月11日至2018年4月16日邓福权通过自己名下账户（开户行：顺德农商银行，账号：050********）向广进公司名下账户（开户行：顺德农商银行，账号：801************）转账十八笔款项，合共33739324元；（6）经查询相关企业工商登记变更事项显示以下内容：2014年12月29日法定代表人由“卢某科”变更为“何满忠”，股东备案信息由“卢某科，执行董事，经理”变更为“何满忠，执行董事，经理”，2018年9月10日股东由“佛山市广进创富投资有限公司”变更为“佛山市优能企业管理咨询有限公司”；2015年1月23日佛山市广进创富投资有限公司法定代表人由“卢某科”变更为“何满忠”，股东备案信息显示“卢某科，经理（退出）”，佛山市广进创富投资有限公司股东为“佛山市进业投资有限公司”与“佛山市楠盛投资有限公司”；佛山市进业投资有限公司登记股东及主要人员均为何满忠、卢柳萍；佛山市楠盛投资有限公司登记股东为杨家澎，主要人员为杨家澎、周海珊；（7）经一审法院对银行账户调查取证显示以下内容：2018年4月11日至4月16日广进公司通过其名下银行账户分18笔共向案外人卢柳萍、连绮梅、叶伟文、何培荣、何联胜转账33739324元；2018年4月11日至4月16日案外人卢柳萍、连绮梅、叶伟文、何培荣、何联胜通过各自名下银行账户分18笔共向邓福权转账33739324元；2016年5月9日邓福权将14000000元转入案外人卢某科账户后，卢某科并未从该账户将款项转入广进公司账户；（8）2019年8月20日邓福权提交书面情况说明，内容显示“本人与梁宝怡购买XX商业中心14座1层的所有铺位，合共38个，购买款共41739324元，其中本人占31个铺位，款项33739324元，已由本人通过银行转账支付到广进公司……现因广进公司未按合同约定的时间交付铺位，致本人资金周转困难”；2020年1月14日邓福权提交书面情况说明，内容显示“卢某科一直是佛山市顺德区********项目的实际操控人、受益人、邓福权法定代表人。2016年5月9日，卢某科称广进公司急需偿还平安银行佛山分行的贷款利息，向我借款人民币14000000元……双方签订了《借款合同》，约定了借款期限为2016-5-9至2017-5-8，借款利率为银行同期贷款利率的4倍……最后卢某科及广进公司提出以广进公司开发的商铺顶所欠的14000000元借款……三方共同签订《XX商业中心定制建设开发合同》……价款为33739324元用于偿还我的14000000元本金、利息及其他经济损失……卢某科称为了要配合广进公司账面的需求，需要将合同的价款在广进公司账面上显示，于是我安排我公司财务配合广进公司财务要求，完成了广进公司账面流水的操作，据本人所知总共通过18笔的汇款共计金额33739324元完成了广进公司所称的走账需求”。一审法院认为，本案的争议焦点在于，一、涉案合同是否属于以物抵债协议，二、广进公司是否应向邓福权交付涉案物业。围绕上述争议焦点分析如下：一、涉案合同是否属于以物抵债协议邓福权在庭审陈述中主张《XX商业中心定制建设开发合同》是因广进公司欠款到期未还因此签订的以物抵债协议。根据审理调查结果显示，邓福权主张向广进公司出借的款项为2016年5月9日汇入案外人卢某科账户的14000000元，该笔款项是否构成邓福权主张的以物抵债中的债权基础，上述合同是否性质为以物抵债协议，一审法院认为：首先，邓福权与案外人卢某科之间该笔款项往来的性质并未明确，邓福权提交的情况说明中陈述其与卢某科签订了《借款合同》，但在法庭释明的情况下并未向法庭提交该《借款合同》，邓福权并未举证证明该笔款项往来的性质属于借款。其次，案外人卢某科在借款时并非广进公司的法定代表人或股东。从企业工商登记显示在转账之时，未有证据显示卢某科与广进公司之间存在投资或管理的法律关系，亦未有证据显示邓福权转出的14000000元转入广进公司名下账户。即使邓福权与案外人卢某科之间该笔款项往来的关系性质为借款，邓福权亦无合理依据认为案外人卢某科系代表广进公司向其借款。第三，邓福权提交的情况说明中认为广进公司以《XX商业中心定制建设开发合同》中价款为33739324元的物业抵偿所欠付的上述借款本金、利息及经济损失。在庭审中邓福权并未清晰陈述经济损失的具体内容，而按邓福权自述的利息标准计算本金与利息总数亦远不及《XX商业中心定制建设开发合同》中约定物业的价格，邓福权主张的基础债权数额与用以抵偿的物业价值之间无法平衡。最后，涉案合同内容并未体现以物抵债的意思表示。邓福权主张涉案合同为以物抵债协议，但并未举证广进公司与邓福权之间存在基础债权债务关系，亦无证据显示广进公司签订《XX商业中心定制建设开发合同》时存在以物抵债的意思表示。综上，邓福权、广进公司所签订的《XX商业中心定制建设开发合同》不属于以物抵债协议。二、广进公司是否应向邓福权交付涉案物业《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《XX商业中心定制建设开发合同》中的约定，邓福权应先行向广进公司支付约定的定制款。本案审理调查结果显示，邓福权在庭审中提交用以证明支付情况的转账记录及收据，均为以“走账”的形式制作的，并非真实的给付，邓福权以此虚构的证据为基础提起诉讼，且审理过程中前后陈述矛盾，已构成在诉讼过程中的虚假陈述。邓福权请求广进公司按《XX商业中心定制建设开发合同》约定给付指定物业并赔偿租金损失，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：驳回邓福权全部诉讼请求。一审案件受理费226303.12元、财产保全受理费5000元，合共231303.12元，由邓福权负担。二审期间，邓福权向本院提交如下证据：1.借款合同、中国农业银行汇款单，拟证明本案属于以物抵债，涉及借款本金为14000000元。2.确认书，拟证明2018年9月份，广进公司股东及法定代表人由何满忠变更成陈伟明时，何满忠以法定代表人身份确认广进公司在此时间点之前对外签订的《佛山市******定制合同》名单，其中包括与邓福权签订的以物抵债形式的涉案合同在内；3.陈国良有关的商品房抵顶借款协议书、合作经营协议书、《收据》10份、陈国良商铺号详细清单、陈国良身份证，拟证明卢某科于2014年至2016年期间为广进公司向陈国良借款5000000元，后因卢某科无法偿还，卢某科、陈国良与广进公司三方达成了抵债协议。同时也签订了相关《合作经营协议书》。卢某科借款大多用途是用于广进公司房产开发，后因经营问题无法偿还便与出借人达成以物抵债是其习惯的操作手法。现因房产未办理过户发生纠纷，陈国良向云浮市云城区法院起诉，广进公司确认其真实性，目前仍在审理中。邓福权无法提供三方签订的《商品房抵顶借款协议书》是因为当时由梁宝怡的父亲梁某端经办，后来接着广进公司又要求邓福权配合其完成走流水还未出具收据，因此没有及时向梁某端催要《商品房抵顶借款协议书》。4.报警回执、受案回执，拟证明邓福权可能发生巨额出借资金被骗无法追回而委托林某梁律师向佛山市顺德区公安局乐从派出所报案,派出所曾口头告知已基本査实卢某科在收取涉案14000000元后资金的真正使用人是广进公司。同时告知梁宝怡父亲梁某端在佛山市顺德区公安局乐从派出所的陈述笔录中确认梁宝怡签署相关合同以物抵债的事实。5.云浮市云城区人民法院《受理案件通知书》，拟证明广进公司的前法定代表人卢某科代表广进公司向陈国良借款5000000元无法偿还而达成三方抵债协议,不履行发生纠纷被诉至云浮市云城区人民法院。广进公司质证认为，对借款合同、确认书的三性不予认可，其它证据与本案无关。经审查，本院对邓福权提交的借款合同、中国农业银行汇款单真实性予以确认；确认书未经广进公司加盖公章，亦未有时任广进公司法定代表人签名，真实性无法确认；其它证据材料与本案无关，本院不予采信。2020年11月4日，邓福全向本院申请律师调查令，调查收集卢某科收到14000000元资金使用去向及梁永瑞对梁宝怡签署涉案合同相关事实的陈述。经审查，邓福权该申请无必要性，故本院不予准许。广进公司、梁宝怡未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年5月9日，邓福权与卢某科签订借款合同，约定卢某科向邓福权借款14000000元，借款期限暂定为2016年5月9日至2017年5月8日，利率为银行同期贷款利息的4倍。合同期满日，本金及利息一次性支付。同日，邓福权向卢某科转账14000000元。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。2020年11月20日，邓福权申请中止审理本案。经审查，本案不属于法定中止审理的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：广进公司应否向邓福权交付涉案商铺及赔偿租金损失予邓福权。对此，本院分析如下：其一，2016年5月9日，卢某科以个人名义与邓福权签订借款合同，该借款合同并未注明用途。同日，邓福权向卢某科账户转账14000000元，亦未备注用途。根据广进公司企业工商登记信息显示，卢某科在借款时并非广进公司的法定代表人或股东，邓福权亦未提交证据证明卢某科与广进公司之间存在投资或管理的法律关系。且根据一审调查取证的卢某科在顺德农商银行开立的账户（023********）自2016年5月8日至2016年5月16日交易明细未显示卢某科将该14000000元直接转入广进公司银行账户。其二，《XX商业中心定制建设开发合同》未有关于以物抵债的相关约定。因此，本案中，邓福权未能举证证明广进公司与其存在借款债权债务关系，亦无证据显示广进公司签订《XX商业中心定制建设开发合同》时存在以物抵债的意思表示。故邓福权主张的《XX商业中心定制建设开发合同》属于以物抵债协议的理由，本院不予采纳。其三，据一审查明事实可知，邓福权用以证明《XX商业中心定制建设开发合同》履行支付义务的转账记录及收据，均以“走账”形式制作的，并非真实的给付，故邓福权无权要求广进公司按《XX商业中心定制建设开发合同》约定交付指定物业并赔偿租金损失。综上，邓福权上诉请求不能成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226303.12元，由上诉人邓福权负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十二月十四日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力