江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10320号上诉人（原审被告）：沈曦。上诉人（原审被告）：朱小毛。上诉人（原审被告）：张水珍。委托诉讼代理人：虞雪伟（代理上述三上诉人），江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜启扬。委托诉讼代理人：罗为民，上海华勤基信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陆水生。上诉人沈曦、朱小毛、张水珍与被上诉人姜启扬、陆水生债权人代位权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈曦、朱小毛、张水珍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回姜启扬一审诉讼请求。事实与理由：案涉主债权既有保证又有第三人提供的物的担保，是混合担保。在担保合同中，并没有约定可以相互追偿。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条规定，担保人之间不能相互追偿，一审法院适用法律错误。2017年4月20日，陆水生与吴惠芬自愿离婚协议书约定，富强新苑76幢503室归陆水生所有，吴中西路666号15幢1001室归吴惠芬所有。陆水生与吴惠芬离婚事实，陆水生和吴惠芬已非利益共同体。假设陆水生追偿权成立，其范围应仅限富强新苑76幢503室房屋，吴中西路666号15幢1001室的相应追偿权理应由吴惠芬享有。因此，姜启扬代位追偿权也应仅限陆水生个人享有的追偿权范围。姜启扬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第75条并未废止，依据该条，担保人之间可以相互追偿。陆水生未作答辩。姜启扬向一审法院起诉请求：1.判决姜启扬在176万元债权范围内代位权成立，并由姜启扬代位行使第三人陆水生承担苏州银行股份有限公司苏州分行担保责任后对沈曦、朱小毛、张水珍的追偿权，由沈曦、朱小毛、张水珍向姜启扬履行清偿责任且姜启扬有权就沈曦、朱小毛、张水珍提供的抵押物坐落于苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在140万元范围内优先受偿；2.诉讼费用由沈曦、朱小毛、张水珍负担，从实现的代位债权中优先支付。一审审理中，姜启扬将第1项诉讼请求变更为：要求沈曦、朱小毛、张水珍就苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在140万元内向姜启扬承担优先支付责任。一审法院认定事实：2018年11月19日，姜启扬起诉陆水生至苏州工业园区人民法院（以下简称园区法院），要求陆水生归还借款125万元及利息、律师费。园区法院于2019年5月24日作出（2018）苏0591民初11147号民事判决，判决：“一、被告陆水生于本判决生效之日起十日内归还姜启扬借款本金125万元、自2017年1月1日起至2019年1月1日止的利息30万元以及自2019年1月2日起至实际清偿之日止以本金125万未还部分为基数按年利率12%计算的逾期利息；二、被告陆水生于本判决生效之日起十日内支付姜启扬律师费60000元。”判决生效后，申请人姜启扬以陆水生为被申请人，向园区法院申请强制执行，园区法院于2020年1月9日作出（2019）苏0591执4305号之一执行裁定，载明：本案执行标的为171万元及迟延履行期间的债务利息，实际执行到位0元，并裁定终结本次执行程序。另查明，2017年1月16日，贷款人苏州银行苏州分行与抵押人陆水生、吴惠芬签订《企业最高额抵押借款合同》两份，约定抵押人以其坐落于苏州市吴中区吴中西路666号15幢1001室、姑苏区富强新苑76幢503室房屋为2017年1月16日至2019年12月31日期间苏州银行苏州分行依据与马灵公司签订的主合同对债务人所享债权提供抵押担保，限额分别为3718000元、1882000元。2017年1月16日，贷款人苏州银行苏州分行与抵押人沈荣华、张水珍签订《企业最高额抵押借款合同》一份，约定抵押人以其坐落于苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房屋为2017年1月16日至2019年12月31日期间苏州银行苏州分行依据与马灵公司签订的主合同对债务人所享债权提供抵押担保，限额为140万元。2017年1月16日，陆水生、吴惠芬、张水珍、沈荣华保证人与苏州银行苏州分行签订《最高额保证合同》一份，约定保证人为2017年1月16日至2019年12月31日期间苏州银行苏州分行依据与马灵公司签订的主合同对债务人所享债权提供连带责任保证。2017年1月23日，各抵押人与抵押权人就上述抵押物办理了抵押登记。2017年2月4日，贷款人苏州银行苏州分行与借款人马灵公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额330万元，借款期限为2017年2月4日至2018年2月4日。2017年2月14日，贷款人苏州银行苏州分行与借款人马灵公司签订《贷款合同》一份，约定借款金额120万元，借款期限为2017年2月14日至2018年2月14日。以上，马灵公司向苏州银行苏州分行贷款共计450万元。2017年7月2日，沈荣华去世，朱小毛、张水珍和沈曦分别系沈荣华的母亲、妻子和独子。沈荣华父亲已先于其去世。苏州银行苏州分行因马灵公司自2017年6月未按约付息，其以诉讼方式宣布贷款提前到期，于2017年7月13日以马灵公司、陆水生、吴惠芬、张水珍、沈曦、朱小毛为被告起诉至苏州市吴中区人民法院（以下简称吴中法院），该院于2017年8月21日作出（2017）苏0506民初5198号民事判决，判决：“一、被告苏州市马灵电线电缆有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告苏州银行股份有限公司苏州分行借款4500000元，并给付截至2017年8月11日的利息（含罚息）77184.48元、复利1148.12元及此后按照年利率10.5%计算至实际清偿之日止的罚息、复利。二、被告苏州市马灵电线电缆有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告苏州银行股份有限公司苏州分行律师费155221元。三、若被告苏州市马灵电线电缆有限公司未按期清偿上述债务，则原告苏州银行股份有限公司苏州分行有权就陆水生、吴惠芬提供的抵押物即坐落于苏州市吴中区吴中西路666号15幢1001室、姑苏区富强新苑76幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款分别在3718000元、1882000元范围内优先受偿；就沈荣华、张水珍提供的抵押物即坐落于苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在1400000元范围内优先受偿。四、被告陆水生、吴惠芬、张水珍对苏州市马灵电线电缆有限公司上述债务承担连带清偿责任。五、被告沈曦、朱小毛在继承沈荣华遗产范围内对苏州市马灵电线电缆有限公司上述债务承担清偿责任。”判决生效后，申请人苏州银行苏州分行以马灵公司、陆水生、吴惠芬、张水珍、沈曦、朱小毛为被申请人向吴中法院申请强制执行，申请执行标的为4760884.6元。根据（2019）苏0506执恢75号执行案件，2019年3月至4月期间，吴中法院依法拍卖陆水生、吴惠芬名下用于抵押的两套房产，拍卖价格分别为442万元（含税132600元）、181万元（含税54300元），合计623万元。截止2019年11月8日，苏州银行苏州分行收到吴中法院转交的执行款3745331元、150万元、255700元，合计5501031元。审理中，姜启扬陈述，姜启扬对第三人陆水生享有到期未清偿债权，张水珍、沈荣华为马灵公司提供抵押担保，陆水生作为抵押担保人在承担全部担保责任后，有权要求张水珍、沈荣华在140万元的范围内清偿其应当承担的份额，但陆水生怠于行使追偿权，所以姜启扬有权代陆水生向沈曦、朱小毛、张水珍行使追偿权。一审法院认为争议焦点有二：一是陆水生作为抵押人，在其承担了担保责任后，能否向其他抵押人沈荣华、张水珍追偿；二是姜启扬是否有权代位行使陆水生向张水珍及沈荣华的继承人张水珍、沈曦、朱小毛的追偿权，如成立，则追偿责任范围如何确定。对于争议焦点一，姜启扬认为，根据《担保法司法解释》第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任；承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而沈曦、朱小毛、张水珍认为，本案应适用《物权法》第176条的规定，该条规定承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，未规定能否向其他担保人追偿，所以姜启扬代位陆水生向沈荣华、张水珍行使追偿权的无法律依据。一审法院认为，本案中，苏州银行苏州分行对马灵公司的债权，设定有三套抵押房产担保，因在拍卖陆水生名下两套抵押担保房产的拍卖款中全部清偿得以消灭，系债权人依据同类抵押担保实现清偿债务，故应适用《担保法司法解释》第75条第3款的规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”而不应适用《物权法》第176条关于混合担保的规定。虽然《物权法》第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，但《物权法》未对同类抵押担保人之间能否相互追偿问题作出规定，故《担保法司法解释》第75条第3款仍然可以适用。故陆水生有权要求其他抵押人沈荣华、张水珍清偿其应当承担的份额，对沈曦、朱小毛、张水珍的抗辩意见，一审法院不予采信。因沈荣华去世，其继承人张水珍、沈曦、朱小毛应在继承遗产范围内对沈荣华案涉债务承担连带清偿责任。关于争议焦点二，一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，截至2020年1月9日，姜启扬对陆水生享有171万元合法债权，且经园区法院强制执行未果，陆水生享有对本案沈曦、朱小毛、张水珍的追偿权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向沈曦、朱小毛、张水珍主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，给姜启扬造成损失，故姜启扬有权代位行使陆水生对本案沈曦、朱小毛、张水珍的追偿权，但其代位权的行使范围以陆水生对本案沈曦、朱小毛、张水珍的债权为限。根据陆水生、吴惠芬和沈荣华、张水珍各自与苏州银行苏州分行签订的最高额抵押担保合同约定，陆水生、吴惠芬的最高额抵押担保范围为560万元（3718000元+1882000元），沈荣华、张水珍最高额抵押担保范围为140万元，上述抵押担保系成立于同一天，且抵押权人苏州银行苏州分行未与各抵押人约定行使抵押权的顺序，则各抵押人应当按比例对苏州银行苏州分行确定的最终债权总额承担清偿责任。苏州银行苏州分行最终的清偿债权总额为5501031元，则陆水生、吴惠芬应按比例承担的清偿责任范围为4400825元｛5501031元×[560万元÷（560万元+140万元）]｝，沈荣华、张水珍应按比例承担的清偿责任范围为1100206元｛5501031元×[140万元÷（560万元+140万元）]｝。则姜启扬有权对沈荣华、张水珍提供的抵押物即位于苏州市富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在140万元范围中的1100206元内优先受偿，张水珍、沈曦、朱小毛在继承沈荣华上述房产份额的遗产范围内对沈荣华的上述债务承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《担保法司法解释》第七十五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、姜启扬有权就张水珍、沈荣华提供的抵押物即坐落于苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在1100206元范围内优先受偿，其中张水珍、沈曦、朱小毛在继承沈荣华上述房产的遗产范围内对沈荣华负担的上述债务承担清偿责任。二、驳回姜启扬其他诉讼请求。案件受理费17400元，由姜启扬负担3726元，张水珍、沈曦、朱小毛负担13674元；财产保全费5000元，由姜启扬负担1071元，张水珍、沈曦、朱小毛负担3929元。公告费600元，由姜启扬负担。综上，姜启扬合计负担5397元，张水珍、沈曦、朱小毛合计负担17603元。二审中张水珍、沈曦、朱小毛提交：证据1、离婚登记审查处理表、自愿离婚协议书，证明陆水生与吴慧芬于2017年4月20日离婚，双方约定了对两套房屋的归属，其中吴中区吴中西路天城花园15幢101室归吴慧芬所有。因此假如追偿权成立，相应的追偿权应该由吴慧芬行使。姜启扬质证意见为：真实性没有异议，但在抵押权的实现过程当中，法院并没有按照房屋的居住及分割来进行处理，而是将两套房屋均予以拍卖，实现抵押权。处置的过程中，基于吴慧芬提出没有住房，给其20万元做相应的住宿的费用。另外在离婚协议书载明债权债务均归陆水生承担清偿和享有，故房屋的追偿权仍然是应该归陆水生享有。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，《担保法司法解释》第38条规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；第75条规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。但《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条并未作出《担保法司法解释》第38条、第75条规定类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，因此承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，不应予以支持，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。姜启扬一审诉请内容为“要求沈曦、朱小毛、张水珍就苏州市姑苏区富强新苑43幢503室房产之拍卖、变卖或折价所得价款在140万元内向姜启扬承担优先支付责任”，该诉请是基于陆水生作为抵押人，抵押物被处置后，要求对其他抵押人沈荣华、张水珍提供的抵押物行使追偿权。基于上述法律依据的分析，鉴于抵押人之间的追偿未有法律依据，且本案中各方也未有明确约定，故陆水生无权就其他抵押人沈荣华、张水珍提供的抵押物主张权利，姜启扬作为陆水生的债权人亦无权向沈曦、朱小毛、张水珍行使该代位权，姜启扬诉讼请求应予驳回。综上，沈曦、朱小毛、张水珍的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初561号民事判决；二、驳回姜启扬诉讼请求。一审案件受理费17400元、公告费600元，合计18000元由姜启扬负担。二审案件受理费17400元由姜启扬负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年十二月二十八日书记员  山钰婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。