河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1003民初5064号原告：殷伟平，男，1990年6月5日出生，汉族，住驻马店市西平县。被告：韩彦伟，男，1977年7月17日出生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：刘彦军，河南颖昌律师事务所律师。原告殷伟平与被告韩彦伟合伙纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告殷伟平，被告韩彦伟委托诉讼代理人刘彦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷伟平向本院提出诉讼请求：判令被告韩彦伟给付原告殷伟平垫付的125680元及垫资。事实与理由:2018年6月2号和被告(韩彦伟)商议单干也没考虑那么多毕竟是亲属关系,他拉关系赚亏平分,原告(殷伟平)全垫资,包含(保证金,工人工资,日常开销)在驻马店市××大道碧桂园欧洲城接了两栋主体干二次结构,和驻马店上蔡县建设河南兄弟农村连锁超市,虽说是合伙,他给老板直接沟通原告(殷伟平)不参与意见,只负责现场管理,合同是被告(韩彦伟)签的,驻马店碧桂园是月底报计划月初拨款,给工人商议是一层干完结账,干了两个月钱一直拨不下来,让被告(韩彦伟)催款,找各种理由推脱,所有工人都是原告(殷伟平)安排找的,事后情况不对工人工钱结算完原告(殷伟平)要求退场,并告知被告(韩彦伟)后续赚多少给原告(殷伟平)互不相干,原告(殷伟平)只需要拿回本金,被告(韩彦伟)电话告知原告(殷伟平)不能插手要钱,有录音为证,被告(韩彦伟)他有什么难处原告(殷伟平)可以协助带着工人一起去工地要钱,配合工作,基本每半月都会用文字发信息方式询问被告(韩彦伟)直到现在总是各种理由推辞不给,当时没有签订书面合同,只有聊天记录,和所有转账记录,被告(韩彦伟)不否认事实,老板说已经结算完了,一直一个礼拜一个月的推辞,为保护应得的合法权益,无奈之下只得提起诉讼。鉴于上述事实,原告(殷伟平)特依据《民事诉讼法》等相关规定,向贵院提起诉讼,恳请贵院做出公正合理的判决。被告韩彦伟辩称：1、原告诉称合伙期间的工程款已经全部结清，与事实不符，目前在案涉的三个工地当中，近9万元的工程款未收回，其中欧洲城项目有1.1万元工程款、兄弟连锁超市第一栋有2.15万元工程款、第二栋有5万多元的工程款；2、在尚有工程款未收回的情况下，同时原被告双方未对未收回的债权达成一致意见，因此，无法对合伙期间的收益、亏损进行评估；3、原被告之间的合伙关系仍在存续期间，根据双方约定，风险与收益共担，在收益、亏损无法评估的情况下，原告要求被告返还原告全部投资不符合合伙约定，于法无据；4、被告为减轻原告压力，被告已经主动独自承担了兄弟连锁超市第一栋工程欠付的钢结构款4.05万元，并被债权人宋念东起诉，并产生生效判决；5、原被告口头约定合伙的内容是原被告共同投资工程，其中原告投资工程所需的全部资金，被告利用个人的资源进行承揽工程，并进行管理，对于合伙产生的风险与收益，原被告平均分配；6、被告从未向原告明确表示同意原告退场，也没有告知原告后续赚多少钱与原告互不相干，原告只需拿回本金。综上，在原被告之间的合伙关系没有解除，双方也未对合伙财产进行清算的情况下，原告要求被告返还全部的投资款，于法无据，依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2018年，原被告口头约定，原被告承接建设在驻马店市××大道碧桂园欧洲城的两栋主体二次结构工程、驻马店上蔡县河南兄弟农村连锁超市工程,具体分工：原告全垫资,负责现场管理,包含(保证金,工人工资,日常开销)，被告给老板直接沟通原告不参与意见,合同由被告韩彦伟签订,原被告没有签订书面的合伙协议。驻马店欧洲城的二次结构工程，原被告从袁秋生手里接活后，因工人不好找，二人又把工程转包黄某齐，原被告挣一个差价，具体多少立方，原告没有记住，原告黄某齐知道。庭审中黄某齐出庭作证叙述：“我跟着原被告在驻马店碧桂园干的13号楼和2号楼的二次结构，13号楼二次结构砌墙每立方米是165元，总共500多立方米，具体多少记不清楚了，还加了临时性的工程，13号楼已经结算完毕，具体多少钱记不清楚了，原告有转账记录；2号楼我干了256立方，当时认为价格不合适，我就说我要撤场不干了，我给原被告都打过电话说这个事儿，最后价格没谈拢，没有进行结算，我找袁志强（转包给原被告的上家）要钱，他说已经把钱给被告了，不应该找他要钱，应该找原被告要钱，我们没有直接的业务关系。”被告在庭审中认可原告转黄某齐39000元用于合伙工程无异议，欧洲城项目有1.1万元未收回。驻马店上蔡县河南兄弟农村连锁超市工程,兄弟连锁超市第一、二栋的地基加钢结构，系张彪转包给原被告。第一栋工程款是7.8万元，原被告干的地基工程，钢结构工程转包给了宋念东。宋念东的钢结构工程价款40500元，该工程价款因宋念东诉韩彦伟建设工程施工合同纠纷一案（2019）豫1003民初2374号民事判决书判决韩彦伟于判决生效之日起十日内偿还宋念东工程款40500元及利息(利息自2019年3月11日起以40500元为基数按照月息5厘标准计算至欠款全部还清之日止)，宋念东在本次庭审中述称该判决经申请执行，没有得到执行工程款40500元。庭审中，被告认可兄弟连锁超市第一栋工程款给了大概5万多元，有2.15万元工程款未收回。兄弟连锁超市第二栋的地基加钢结构，工程款是7.8万元。地基做完后，原告称地基没有干完的时候原告要求撤场了，被告也同意了。庭审中，被告不予认可，原告没有提供证据证明。被告称第二栋有5万多元的工程款未收回。经庭审原告和被告代理人当庭对原告微信、支付宝记录、转账记录核算，被告认可无异议的数额是128900元，包括：黄某齐39000元用于合伙工程无异议，原告通过微信、支付宝转账给被告的61900元无异议，该款项用于合伙工程，原告给张彪转2.8万元用于合伙工程保证金无异议。对5885元的转账，被告认为有这回事，具体数额需要回去核实；2018年7月27日李学民借钱3000元我不清楚，当时是原告在负责着工地，被告没有在工地，给李学民的3000元借支不予认可。对李学民借钱3000元，证黄某齐出庭证实：“当时我去深圳了，李学民给我打电话说没有生活费了，李学民是跟着我干活的，我让李学民去找原告拿的3000元，结算工程款的时候已经将3000元扣除了。该工程的工程款是42000元，3000元包含在工程款里面了。”庭审中，原告认可收到3万元工程款，原告称3万元是经原告的手转给工人的。工程结束后，原被告没有对原告投资垫付资金的数额、涉案工程的总价款、已经收回的价款，未收回的价款、合伙收益盈亏等进行核算，并达成一致意见。以上事实，有原、被告提供的证据及双方当事人陈述在案证明。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。结合原被告关于合伙原告出资、被告管理的口头约定，可以认定原被告存在合伙关系。本案中，原被告未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定，被告对原告垫资的数额没有完全确认，原被告对原告投资垫资的资金数额未进行对账确认，对涉案工程的收益盈亏未进行核算，原告提供的现有证据不能确认被告同意支付给原告垫资125680元的事实，在不能证明合伙收益盈亏核算的情况下，现原告要求被告支付给原告垫资125680元，现有证据不足，对该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告殷伟平的诉讼请求。案件受理费减半收取1406元，由原告殷伟平承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  孙胜利二〇二〇年十二月三十日法官助理范志楠书记员李琳