广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初6944号原告：陈正汉，男，1976年9月22日出生，汉族，身份证登记住址广东省电白县观珠镇人民政府宿舍。委托诉讼代理人：韦国祥，广东经国律师事务所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市×××××××，统一社会信用代码914×××××××××××910K。法定代表人：谢卫福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡忠伟，该公司员工。被告：肇庆市代建项目管理局，住所地广东省肇庆市×××××××××，统一社会信用代码124×××××××××××914T。法定代表人：梁建业，该局党组书记、局长。委托诉讼代理人：梁维昌、廖恒，分别系该局计财科科长、工程师。原告陈正汉诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、肇庆市代建项目管理局（以下简称肇庆代建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日受理后，依法适用普通程序，于同年12月1日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人韦国祥，被告广西五鸿公司的委托诉讼代理人蔡忠伟，被告肇庆代建局的委托代理人梁维昌、廖恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：确认原告是2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目的实际施工人。事实和理由：被告广西五鸿公司是一家具有房屋建筑施工总承包壹级资质施工企业，为借用被告广西五鸿公司资质名义在肇庆地区承包工程项目，原告与被告广西五鸿公司于2009年11月22日就组建和承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司、以被告广西五鸿公司名义承接工程等事宜签订《分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，约定由原告组建和承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司，由原告以被告广西五鸿公司资质名义在肇庆市地区范围承接、承揽工程项目，承包期限为2010年1月1日至2015年1月1日。该承包协议签订后，原告于2009年12月11日组建成立广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司。上述承包期届满后，原告与被告广西五鸿公司于2015年1月2日就继续承包经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司事宜签订《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》，约定由原告承也经营广西五鸿建设集团有限公司肇庆分骑公司，承包期限为2015年1月1日至2020年1月1日，由原告以被告广西五鸿公司名义在肇庆市地区范围承接、承揽工程项目。此外，原告在该协议附件《承诺书》上向被告广西五鸿公司承诺：“凡是本人及分公司以广西五鸿建设集团有限公司名义承接履行的工程项目及其他所有事项，由本人负责履行公司与业主及有关部门签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务。在履行过程中所发生的纠纷、违约责任、经济责任和法律责任，均由本人承担全责，与广西五鸿建设集团有限公司无关。”2011年10月9日，原告借用被告广西五鸿公司名义与被告肇庆代建局就该工程承包施工事宜签订《广东省建设工程标准施工合同》，主要约定：1.工程名称：2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程；2.工程地点：肇庆市12区肇庆大道南、龙塘路西；3.工程内容：土建、装修、水电、消防、小区道路、配套设施等，按施工图纸为准；4.工程承包范围：施工总承包，根据招标单位提供的图纸资料，按招标文件要求进行工程量清单范围内综合单价包干，包工包料、包质量、包安全、包文明施工，包验收；5.合同价款：114761981.67元；6.工程款的支付：当工程进度款总额付至工程总价的90%时，不再拨付，待工程竣工验收合格且经肇庆市×××××××××的结算评审报告出具后10天内，付至结算评审报告的结算价的97%，保留结算价的3%作保修金，该保修金依据相关法规在竣工验收合格一年后30天内无息退还。上述合同签订后，原告按照合同约定自筹资金、包工包料以被告广西五鸿公司名义进行上述工程项目的施工，该工程于2016年1月21日竣工验收合格。2017年1月10日，肇庆市×××××××××出具结算评审报告，结算评审总价为127678035.18元。至今为止原告通过开设被告广西五鸿公司账户，收到被告肇庆代建局已付工程款127007265.65元,被告尚欠工程款670769.53元。此外，因李光军承包经营被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司额敏项目拖欠张举明设备租赁款一案，导致博乐市人民法院冻结了原告以被告广西五鸿公司名义开立的银行账户存款共105万元，并于2015年4月20日扣划了该银行账户存款共1016487.57元，原告为此于2015年11月6日向端州区人民法院起诉李光军，法院于2016年6月20日作出(2015)肇端法民二初字第585号民事判决书，该判决书查明并认定原告系被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司承包经营者，李光军系被告广西五鸿公司属下的广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司承包经营者，其承包经营广西五鸿建设集团有限公司新疆分公司因与他人发生经济纠纷，导致原告承包经营的广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司因经营需要以被告广西五鸿公司名义开立的账户存款被法院冻结和扣划，判决李光军赔偿原告损失。2019年12月3日，被告广西五鸿公司出具《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，同意并确认：项目发包人肇庆市代建项目管理局应付我司的“2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。综上所述，原告系本案涉案工程项目的实际承包人、实际施工人，被告广西五鸿公司也确认该工程项目实际承包人是原告，并同意由原告直接向被告肇庆代建局主张相关权利。原告借用被告广西五鸿公司名义承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，涉案合同应属无效。被告广西五鸿公司辩称，案涉肇庆市×××保障性住房建设项目、肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）建设项目以及2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程等三个工程项目的实际承包人、实际施工人是陈正汉，广西五鸿公司对其诉讼请求没有异议，理由以下：一、根据其与陈正汉于2009年11月22日签订的《分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》以及于2015年1月2日签订的《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》及《承诺书》约定，同意陈正汉以广西五鸿公司及广西五鸿公司肇庆分公司名义在肇庆市地区承接工程项目，陈正汉以广西五鸿公司名义承接履行的工程项目及其他所有事项，由陈正汉负责履行广西五鸿公司与业主有关部门签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务，在履行过程中所发生的纠纷、违约责任、经济责任和法律责任，均由陈正汉承担全责，与广西五鸿公司无关。二、关于广西五鸿公司与肇庆市保障性住房投融资有限公司于2013年12月2日签订的“肇庆市×××保障性住房建设项目”《广东省建设工程标准施工合同》、广西五鸿公司与肇庆市端州区华佗医院于2015年1月8日签订的“肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）工程项目”《广东省建设工程标准施工合同》、广西五鸿公司与肇庆市代建项目管理局于2011年10月9日签订的“端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”《广东省建设工程标准施工合同》等三个工程项目施工合同，均由陈正汉以广西五鸿公司名义中标签订，并均由实际承包人陈正汉实际履行上述三个项目工程的施工合同。依照“权、责、利对等”、“公平合理、等价有偿”的民事行为准则，以上三个工程项目的工程价款、质保金和相应利息以及其他权利等全部权利由陈正汉享有，并由其承担相应全部义务和责任。为此，广西五鸿公司已于2019年12月3日出具《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，函中同意并确认：(1)项目发包人肇庆市保障性住房投融资有限公司应付广西五鸿公司的“肇庆市×××保障性住房建设项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(2)项目发包人肇庆市端州区华佗医院应付广西五鸿公司的“肇庆市端州区华佗医院住院大楼（杏林苑）工程项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(3)项目发包人肇庆市代建项目管理局应付广西五鸿公司的“端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取。(4)以上三项目的相关全部义务（责任）包括但不限于：各类工程耗材款（钢材、水泥、商砼、机械设备等）、工人工资、各项税费（规费）、租金、因项目行政违法产生的罚款、劳动人事争议、劳动工伤争议（纠纷）、工伤赔偿、侵权责任赔偿等均实际承包人陈正汉承担。四、广西五鸿公司和广西五鸿公司肇庆分公司在肇庆市各银行开立的银行账户，系陈正汉经广西五鸿公司同意以广西五鸿公司和广西五鸿公司肇庆分公司名义开立的，这些银行账户均由陈正汉实际使用，由陈正汉用于收取其实际承包施工的上述工程项目工程款，这些银行账户资金均归陈正汉所有和处分。五、广西五鸿公司对于陈正汉提交的全部证据材料的真实性、合法性、关联性均予以确认，没有异议。综上所述，陈正汉系上述三个案涉工程项目的实际承包人、实际施工人。被告肇庆代建局辩称，就案涉工程与广西五鸿公司签订了《建筑工程施工合同》，根据合同相对性原则，两被告设定了权利和义务关系，广西五鸿公司有义务负责施工并向肇庆代建局交付合格工程，肇庆代建局有义务向广西五鸿公司支付工程款，在合同履行过程中，工程招投标、合同签订和履行、工程验收与交付、工程款支付和结算，肇庆代建局由始至终均是与被告广西五鸿公司来往。原告与广西五鸿公司之间的协议等均是内部协议，与肇庆代建局没有关系，对该局没有法律约束力。原告是否实际承包、施工人无需肇庆代建局知晓和确认，该局也没有知晓和确认。肇庆代建局与原告之间不存在任何合同上的权利和义务，不应是本案的适格被告。本院经审理认定案件事实如下：2011年10月9日，被告肇庆代建局(发包人)与被告广西五鸿公司(承包人)签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告肇庆代建局将位于广东省肇庆市12区肇庆大道南、龙塘路西的“2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程”发包给被告广西五鸿公司，合同总价为114761981.67元。合同签订后，双方均依约履行。工程完工后，案涉工程于2016年1月21日验收合格，并分别出具了《建筑工程竣工验收报告》。此后，案涉工程经肇庆市×××××××××评审，有关工程结算评审如下：1.2017年1月10日，2011年度端州城区保障性住房小区A幢建设项目审定造价为20756609.15元；2.2017年1月10日，2011年度端州城区保障性住房小区B幢建设项目审定造价为22465834.37元；3.2017年1月12日，2011年度端州城区保障性住房小区C幢建设项目审定造价为23540001.94元；4.2016年3月31日，2011年度端州城区保障性住房小区D幢建设项目审定造价为16513444.74元；5.2016年3月31日，2011年度端州城区保障性住房小区E幢建设项目审定造价为14240144.65元；6.2016年3月31日，2011年度端州城区保障性住房小区F幢建设项目审定造价为14377335.89元；7.2017年1月10日，2011年度端州城区保障性住房小区H5-H8幢建设项目审定造价为13651697.16元。两被告均分别在上述《工程预(结)算评审定案表》“施工单位意见”和“建设单位意见”一栏加具“同意”的意见，并加盖公章确认。2020年10月16日，原告向本院提起本案诉讼。诉讼中，原告与被告广西五鸿公司均确认双方为挂靠关系。肇庆代建局则确认案涉的工程款已向广西五鸿公司支付了127007265.65元，均由财政账户以转账形式支付至广西五鸿公司名下的账户。又查明,1.2009年11月22日，原告以广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司负责人的名义(乙方)与被告广西五鸿公司(甲方)签订了一份《广西五鸿建设集团有限公司分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，约定：乙方以甲方资质发展工程业务，在甲方资质范围内参加社会各种招投标及工程承接任务活动，自负盈亏，自主经营，承包期限2010年1月1日至2015年1月1日；第1年上缴总公司项目管理费20万元，今后每年递增为3万元，依此类推等。合同抬头乙方为“广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司”，但落款处仅有原告的签名。2.2015年1月2日，原告(乙方)与被告广西五鸿公司(甲方)又签订了一份《广西五鸿建设集团有限公司内部承包经营协议书》，约定甲方同意将广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司发包给乙方承包经营，承包期限2015年1月1日至2020年1月1日。3.2015年11月16日，本院受理了原告陈正汉诉李光军追偿权纠纷一案[案号：(2015)肇端法民二初字第585号]，并于2016年6月20日作出了(2015)肇端法民二初字第585号民事判决。该判决已发生了法律效力。在该判决“经审理查明”中查明：陈正汉为广西五鸿建设集团有限公司肇庆分公司的承包经营者。4.2019年12月3日，被告广西五鸿公司出具一份《关于肇庆市×××保障性住房建设项目等工程确认函》，函件记载“端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程项目”的发包人肇庆市代建项目管理局应付我司的该项目全部款项包括但不限于：工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程保修金等工程价款和相应利息以及其他权利等，由实际承包人陈正汉向相关部门主张并领取等。5.陈正汉与伍英媚为夫妻关系，双方于2005年2月23日登记结婚。广东广尧绿色建筑科技集团有限公司为陈正汉与陈超汉(原告之弟)共同投资成立。6.根据原告提供的银行流水材料，案涉工程款转至广西五鸿公司的账户后，大多转至广东广尧绿色建筑集团有限公司或其妻子伍英媚名下账户。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实，案涉之工程即“2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程”为原告陈正汉借用广西五鸿公司资质自行投入资金、材料及劳动力，组织施工完成的工程，有关工程款亦是由陈正汉所支配、使用，且被告广西五鸿公司在诉讼中亦明确案涉工程是由陈正汉以广西五鸿公司名义中标签订，并由陈正汉实际履行项目工程的施工合同。因此，原告是案涉工程的实际施工人。原告的该项请求，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：确认原告陈正汉为2011年10月9日签订的《广东省建设工程标准施工合同》项下广东省肇庆市12区肇庆大道南、龙塘路西“2011年度端州城区保障性住房小区A幢至F幢、H5-H8幢及配套工程”的实际施工人。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  李佩兰二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  钟 敏书 记 员  梁思颖