浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终586号 上诉人（原审原告）史武，男，1987年9月10日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人史崇昆，男，1959年1月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区，系上诉人父亲。 委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住浙江省温州市龙湾区永中街道龙湾便民服务中心5-6层。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人张海啸，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人史武因诉温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：史武涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××路××弄××号北首，该房屋在旧村改造征迁范围内。2019年12月13日，龙湾区执法局对史武涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2020年2月29日作出温龙综法限拆告字［2019］第02-026号限期拆除告知书，并于2019年3月27日公告送达史武。2020年4月8日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆处字［2019］第02-02号限期拆除决定（以下简称被诉限拆决定），责令史武自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积59.67平方米。龙湾区执法局于2020年4月10日向史武送达上述限期拆除决定。史武不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉限拆决定。 原审法院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）关于违反规划行为查处的规定并无冲突。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围，并不影响有关部门对违法建筑进行处罚。史武以涉案房屋已纳入征迁范围，不应再适用城乡规划相关法律法规为由，主张龙湾区执法局无权作出被诉限期拆除决定及执法目的不正当等，缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、原《中华人民共和国城市规划法》虽然已被《城乡规划法》所取代，由于史武涉案违法建筑自建成之后直至被诉限期拆除决定作出之时仍然存在，故龙湾区执法局根据该涉案建筑仍然处于持续状态的情形，依照《城乡规划法》的有关规定，责令史武限期自行拆除，符合法律规定。该法律援引并不违反“法不溯及既往”原则。 三、限期拆除告知书及被诉限拆决定中“用地性质为商业设施用地，容积率2.5，绿地率30%，建筑密度30%，建筑限高80米……”之“商业设施用地”是否为笔误的问题。涉案房屋位于ZP-03-A10地块，结合龙湾区执法局提供的证据温州市自然资源和规划局区龙湾分局（温资规龙函[2019]268号）复函中附件ZP-03地块A01-A10、A16地块控规图则，可见ZP-03-A10地块对应的用地性质为二类居住用地，容积率为2.5，绿地率30%，建筑密度30%，建筑限高80米。龙湾区执法局关于表述错误的辩解，符合情理。鉴于该认定并不影响涉案建筑的总体认定，对史武的合法权益不产生影响，但作为正式的行政决定，出现这样的笔误实属不当，本院予以指正。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。涉案房屋已纳入城中村改造范围，结合所在地块的控制性详细规划，涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形。根据《城市规划法》第三十二条、《城乡规划法》第四十条、第四十一条、《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条、第四条、第五条等相关规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设，或在乡、村庄规划区内进行建设行为，建设单位或者个人应当获得相应的建设规划许可。本案中，房屋置换征收情况调查登记表、地形图等证据可以证实涉案房屋系史武在未取得规划许可的情况下，于1994年航摄后至2000年间将原棚改建为简易房，于2000年后至2008年间将简易房改扩建为现状的砖混结构建筑，龙湾区执法局据此将涉案房屋认定为违法建筑，符合法律规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，龙湾区执法局认为涉案房屋在土地征收范围内，其建设未取得建设工程规划许可证，符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，亦具备事实和法律依据。 四、《浙江省行政程序办法》第六十六条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。行政处罚、行政强制等法律对行政机关送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书等有明确规定的，从其规定。上述办法第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。龙湾区执法局在通过直接送达、邮寄送达均不能的情况下，以公告方式向史武送达了限期拆除告知书并无不当。调查（询问）通知书不属于法定应送达的材料，史武以未通知当事人，损害当事人的合法权益，主张本案程序违法，缺乏法律依据。故对史武诉称龙湾区执法局送达程序违法的意见，不予支持。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回史武的诉讼请求。 史武上诉称：1.龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条和第六条的规定，综合执法部门在形式城乡规划管理方面的部分行政处罚权时，必须得到国务院或者省级政府的批准。龙湾区执法局未提交该方面的证据，应当认定为越权执法。2.被诉限拆决定事实不清。龙湾区执法局工作人员在现场踏勘测绘时，未通知史武到场，也未依法进行见证，致使史武无法核实工作人员是否具有执法资格和测绘能力，亦无法保障史武提出异议和申请回避的权利。涉案房屋现场踏勘测绘系龙湾区执法局单方暗箱操作，测绘数据无效。3.被诉限拆决定目的不当。涉案房屋列入征收范围后，拆除违法建筑的法律功能完全可以被征收中的未登记建筑认定及此后的拆除功能所替代。未登记建筑认定涉及国土、规划等多个部门，如果仅考虑规划问题，而忽略农村一户一宅制度，实际目的是为了降低征收成本。4.被诉限拆决定适用法律错误。涉案房屋是否属于违法建筑，应当根据建造时的法律及控制性详细规划，而不能援引此后生效的《城乡规划法》，否则有违“法不溯及既往”原则。5.被诉限拆决定程序违法。龙湾区执法局工作人员没有相应执法资质，审核人员未取得法律资格。未告知听证权利，也未经过负责人集体讨论，且在未穷尽其他送达方式的情况下直接适用公告送达，均不符合法律规定。综上，请求撤销原判，并改判撤销被诉限拆决定。 龙湾区执法局答辩称：1.被诉限拆决定职权依据充分。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》《浙江省违法建筑处置规定》和《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》，温州市作为经上级批准开展相对集中行政处罚权试点地区，其综合行政执法部门具有对违反规划管理规定的部分行为进行处理的职权，亦是负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。2.被诉限拆决定事实清楚，适用法律正确。根据航拍影像和测绘资料，史武于1994年后至2000年间，在未取得建设工程规划许可的情况下，擅自将蒲州街道史宅路18弄12号北首的棚改建为简易房，又于2000年至2008年间，将该简易房改建为现状的砖混结构建筑，根据《城乡规划法》第40条和第64条、《浙江省城乡规划条例》第59条、《浙江省违法建筑处置规定》第11条和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条、第7条的规定，属于违法建筑且无法采取改正措施消除对规划的影响，应当责令拆除。3.被诉限拆决定程序合法。对涉案房屋进行调查主要查看房屋现状，核对相关单位制作的调查登记表，法律没有规定必须要有当事人在场。告知书和决定书先经直接送达和邮寄送达，再进行公告送达，符合法律规定。《浙江省行政程序办法》第71条规定的公告期为10日，而非上诉人主张的60日，法律法规和规章也未规定办理该类案件必须组织听证，以及经过负责人集体讨论。执法人员和审核人员均具有相应资质，虽然审核时未签名，但不影响办案程序的合法性。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，各当事人均未提交新证据。原审判决认定的事实有相应证据为证，本院予以确认。 本院认为：根据双方当事人的诉辩意见以及具体案情，本案共有三个争议焦点，以下分述。 一、龙湾区执法局有无越权执法。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门……，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据前述地方性法规，龙湾区执法局具有负责龙湾区范围内违法建筑处置工作的职权，对特定房屋是否属于违法建筑进行调查认定亦属应有之义。本案中，龙湾区执法局在对涉案房屋进行调查、认定后，作出被诉违建认定，符合法律规定。史武以龙湾区执法局并非未登记建筑认定职权主体为由，主张该局无权作出被诉违建认定，构成越权执法，且执法目的不当，但未登记建筑认定与违法建筑认定并非同一概念，两者亦不矛盾，上诉人的前述主张缺乏法律依据，本院不予支持。至于史武所称“一户一宅”是农村宅基地审批相关规定，不影响龙湾区执法局对违法建筑进行处置。 二、被诉限拆决定认定事实和适用法律是否正确。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，根据在案的航摄相片和测绘图等证据，足以认定涉案房屋在1994年航拍时为一层棚，之后改建为简易房，而现状为两层砖混结构建筑，可见该房屋在1994年后进行了翻建，且没有土地、规划审批记录，也没有因违法用地经处罚、作价回购、没收等记录，违反了前述法律规定。同时，对于违法占地进行建设，现行《中华人民共和国土地管理法》并未规定可通过补办手续等方式予以改正，因而地上建筑亦无法改正以消除对规划实施的影响。涉案房屋未取得土地使用审批手续，属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（五）项规定的无法采取改正措施消除影响的情形。龙湾区执法局作出被诉限拆决定，认定涉案房屋属违法建筑，并无不当。史武未能举证证明涉案房屋符合《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》（温政办〔2012〕74号）第六条或《温州市区违法建筑认定标准》第四条规定的可视为合法建筑或不认定为违法建筑的情形，鉴于涉案房屋处于持续违法状态，龙湾区执法局适用现行有效的《城乡规划法》，将涉案房屋认定为违法建筑，且无法采取改正措施消除影响，进而责令史武限期拆除，并无不当，亦未违反“法不溯及既往”原则。史武主张涉案房屋在1994年前即已建成，但未提交证据证实，本院不予支持。 三、被诉限拆决定程序是否合法。根据《浙江省行政程序办法》第六十六条的规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。龙湾区执法局在作出涉案告知书和被诉限拆决定后，首先指派工作人员到涉案房屋处现场直接送达，因史武已不在该处居住，故转而邮寄送达。龙湾区执法局在原审中提交了由国家邮政机构制作出具的邮件交寄单和查询记录，证实上述两份行政执法文书已经成功邮寄送达。此后，龙湾区执法局为稳妥起见，又在龙湾区政府门户网站信息公开专栏上进行公告送达。纵观送达过程，符合前述法律规定，且《浙江省行政程序办法》第七十一条第三款规定，公告期限为10日。史武主张龙湾区执法局必须穷尽其他所有送达方式，方可进行公告送达，且应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，确定公告期限为60日，既缺乏法律依据，又与本案送达情况不符，本院不予支持。龙湾区执法局自认其仅将调查（询问）通知书张贴于涉案房屋门上，未依法送达史武，确有不当，但该调查询问系龙湾区执法局实施的调查取证行为之一，并非法定必经程序，亦不必然影响调查结果真实性，根据在案证据如前分析已足以认定被诉限拆决定认定事实清楚，且龙湾区执法局后续作出的限期拆除告知书已依法送达史武，客观上已经保障其陈述、申辩权，故史武据此主张被诉限拆决定应予撤销，本院不予支持。根据原国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）的规定，《城乡规划法》第六十八条规定的责令限拆拆除不应理解为行政处罚行为，故龙湾区执法局在作出被诉限拆决定前，无需依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，告知听证权利并组织听证，以及履行负责人集体讨论程序。同时，龙湾区执法局已提交执法证件，可以证实相关执法人员具有法定资格。 综上，史武的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人史武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨贤斌 审 判 员 章宝晓 审 判 员 诸智影 二〇二〇年十二月二十四日 代书记员 裘方圆 10-