湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终3015号上诉人（原审原告）：刘振富，男，1968年7月2日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张见新，男，1972年9月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：李湘熙，湖南星河律师事务所律师。上诉人刘振富与上诉人张见新因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，经过通知当事人到庭调查和询问的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘振富上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.判令张见新支付刘振富工程款428279.87元；3.本案一审、二审诉讼费由张见新负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，刘振富的工程总价已由其与张见新共同确认，张见新未举证应予扣减部分，依法应承担举证不能的不利后果。一审庭审中，刘振富向法院提交了案涉工程总价的结算单，该结算单系张见新与刘振富于2018年2月1日共同签字确认的，张见新对此无异议，二合同外增加的工程量张见新在报告中已认可，因此刘振富的工程总造价为2272239.95元。一审判决的判决结果主要依据张见新单方面出具的报告，该报告仅有张见新一方签字，刘振富未签字认可，仅凭张见新单方出具的报告又无其他证据予以佐证的情况下大额核减刘振富的工程款有失公平。一审中刘振富提交了扣减清单并一再强调合同工程已经大部分完工，未完工应扣减部分为157815.07元。张见新未能提交任何证据证明刘振富存在未完工部分，未完工应扣减部分应以刘振富自认部分为准。二、张见新未按时结算，也未按时付款，应承担相应的违约责任。刘振富与张见新签订的《苏仙区五马垅移民工程清包合同书》第六条约定：“张见新应及时按合同付款，否则刘振富有权诉求法律执行赔偿”。2017年1月27日张见新出具承诺书，承诺结算时间与逾期付款的责任。刘振富于2016年退出工程场地，直到2017年张见新一致拖着未结算。刘振富认为该承诺书的本质是督促张见新早日结算并付清工程款，否则将按欠款日利息的千分之三支付违约金。时至今日张见新既没有与刘振富进行结算亦未支付工程款，严重违反合同约定，严重侵犯刘振富的权利。张见新严重违约，应按照承诺书内容支付刘振富欠款日利息的千分之三违约金。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，判如所请。张见新辩称，1.2018年2月1日双方签字确认的不是工程总价的结算单，只表明双方变更了合同的总造价，变更为180元/㎡的标准进行计算；2.刘振富在2016年中途退场，其没有按照合同约定履行施工；3.刘玲凤是刘振富的女儿，其在双方调解的时候代表的是刘振富，她对工程量进行了确认，只是修改了结算的单价；4.本案涉及无效的施工合同，因为胡定良挂靠有资质的公司湖南国贝建设工程有限公司承包苏仙区政府发包的这个项目，在转包给张见新，张见新又再转包给刘振富，因苏仙区政府一直拖欠工程款，所以作为二包的张见新无法按时拨付工程款给刘振富，双方约定了付款要得到苏仙区政府的结算批准，所以不存在违约，刘振富要求张见新承担违约金没有事实根据。张见新上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，并依法改判张见新无需向刘振富支付工程款；2.本案一审、二审诉讼费用由刘振富负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.木工实际结算单价是按照每栋楼的建筑面积实际计算（坡屋顶按半面积计算），所以结算单价为48元/判㎡。而在计算各子项单价按42元/㎡是合同约定，坡屋顶按照全面积计算，两种计算方式得出的总金额是一致的，并不产生误差。案涉合同内、外总造价为1909024.56＋31002.4元＋290686.37元合计2230713.33元。二、一审参照刘振富之女刘玲凤确认应扣减的工程量予以扣减属认定事实错误。既然刘振富、张见新2018年共同签字确认合同造价变更为180元/㎡属实，一审法院应按张见新主张应扣减的工程量及单价予以扣减。一审法院参照刘振富单方修改的子项目单价为计算依据，其子项目单价与合同单价不一致是错误的。三、应扣减的工程款和其他费用如下：1.刘振富工组合同内完全没有施工的子项目工程量工程款共计304383.36元；2.刘振富工组未完成的施工量工程款共计124210.5元；3.杂工费38162元、返工费106000元、违规用电及汽车挡风玻璃费用22000元，合计166162元。以上共计594755.86元；四、张见新应支付给刘振富的工程欠款金额为合同内、外工程总造价（2230713.33元）减去刘振富已领取的工程款（1686145元），减去刘振富应扣除的工程款及其他费用（594755.86元），刘振富已超额领取50187元。刘振富辩称：1.本案双方最大的争议焦点为工程应扣减部分，张见新未提供任何证据证明刘振富有应当扣减的部分，且刘振富于2016年退场，工程于2017年交付入住，双方初步结算在2018年，但在2018年结算时，张见新并未提出刘振富有需要扣减或未完工部分，在张见新未提供任何证据的情况下，应以刘振富自认的扣减部分为准。2.刘振富从张见新处承包的是劳务分包，根据双方合同约定刘振富有权向张见新主张违约金，且张见新于2017年1月27日出具了承诺书，对其违约责任有明确的承诺即按欠款日利息的千分之三支付违约金，张见新作为劳务分包人本应履行结算付款义务，但是张见新一直拖延结算，更没有付款，属于根本违约，张见新应当承担欠款日利息千分之三的违约责任。刘振富向一审法院起诉请求：1、判令张见新支付刘振富工程款634394.95元；2、判令张见新支付刘振富违约金494828.06元（以634394.95元为本金，按年利率24％自2017年3月28日起暂计至2020年6月27日止），后期利息另计至本息清偿之日止，以上合计1129223.01元；3、本案所有诉讼费用由张见新承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，张见新作为甲方与乙方即刘振富签订了《苏仙区五马垅村移民工程清包合同书》，合同内容为：“甲方承包施工的五马垅村移民工程项目所指定的项目施工承包给乙方。承包方式：按施工图承包给乙方包干施工（水电、防水、钢管脚手架除外）。1、木工包工及小件。2、泥工。3、钢筋工。4、乙方负责竹夹板及竹夹板铺设。5、基槽清理土方及少量塌方的清理、基础施工等由乙方负责。付款方式：1、按照甲方核准的工程量进度的80％付款（每一层核算一次）。2、余款待房屋整体竣工验收合格后，五个月内付款95％，余留5％作保留金，按国家有关规定到期付清。承包单价：乙方完成以上承包事项后，甲方按国家规定的计算方式计算面积，阳台、坡屋面计算全面积，按196元／㎡计算。张见新将其承包的23栋房屋中的11栋房屋交由刘振富承建基础工程、泥工、木工等项目，刘振富于2014年12月开始进场施工，于2016年6月中途退场，剩余部分未完工项目。2016年1月27日，张见新出具了一份结算单，主要载明：“苏仙区飞天山镇和平村五马垅村移民工程，国贝公寓，木工老王完成4677.068㎡×48元／㎡＝224499.264元。”刘振富据此主张木工单价为48元／㎡，而张见新认为木工单价应为42元／㎡，48元／㎡的单价系其向发包单位湖南省国贝建设工程有限公司申请拨付进度款时，虚增单价为48元／㎡，并非双方增加的木工单价。2017年1月27日，张见新出具承诺书，主要内容为：“张见新承诺于2017年3月27日由政府、派出所、胡定良、施工员一起结算湖南省国贝建设工程苏仙区飞天山镇五马垅工程。结算后，欠多少由张见新写欠条，多少时间内付清，未按时付款逾期将按欠款日利息的千分之三付给刘振富违约金。”2018年元月28日，张见新与项目发包方胡定良就苏仙区飞天山镇五马垅工程1—23栋房屋工程量进行了最终结算，该结算单主要载明：“三、扣除部分；1、扣除刘振富违规用电20000元，汽车挡风玻璃2000元，共计22000元。”2018年2月1日，刘振富与张见新共同签字确认总工程量为10605.692㎡×180元／㎡＝1909024.56元，合同造价变更为180元／㎡计算。2018年2月5日，刘振富及其女儿刘玲凤与张见新就工程款结算在苏仙区飞天山镇司法所进行调解，张见新出具了一份关于苏仙区五马垅村村民整体搬迁项目的报告书，主要内容为：“附一、合同总造价1909024.56元；附二、增加工程量之楼层进料平台搭建2400元，基础超深及杂工31002.4元，以上两项合计33402.4元；附三、增加工程量之木工工程量增加部分，施工面积6921.104㎡，单价42元／㎡，金额290686.37元；附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表，合计工程面积10605.692㎡，子项目单价28.7元／㎡，金额304383.36元；附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，工程量1644.964㎡，单价7元／㎡，金额11514.75元，小瓦，工程量2032.012㎡，单价3元／㎡，金额6096.04元；2、外墙贴瓷砖，工程量36140.22㎡，单价2.3元／㎡，金额8312.71元；3、外墙拉毛，工程量1644.864㎡，单价15元／㎡，金额24674.46元；4、装模，工程量17526.796㎡，单价4.2元／㎡，金额73612.54元，合计124210.5元”附七、刘振富施工组其他需扣除款项明细，1、杂工组38162元，2、返工费106000元，3、违规用电及汽车挡风玻璃22000元，合计166162元。刘振富施工组工程款余款为2233113.33元（工程总造价）－1286145元（刘振富支领工程总款）－428593.86元（刘振富施工组未完成的工程量款）－166162元（总承包商扣留的杂项款）－111655.67元（刘振富施工组的工程质保金）＝240556.8元”。刘振富之女刘玲凤在张见新出具报告书中进行了部分修改，其认为木工单价系48元／㎡，金额332212.99元。其认为附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表中应扣除的子项目总金额为267263.398元。对附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，金额11514.75元，其已经支付，不能扣减；小瓦，实际工程量应为540㎡，金额应为1620元；2、外墙贴瓷砖，单价应为1元／㎡，金额应为3614元；3、外墙拉毛，单价应为10.5元／㎡，金额应为17271元；4、装模，单价应为2.4元／㎡，金额应为42064.31元。对附七、刘振富施工组其他需扣除款项明细：1、杂工费38162元，其不予认可。2、返工费106000元，其认为实际花费6000元，核减改门费用4200元，实际花费应为1800元。3、违规用电及汽车挡风玻璃22000元，其认为胡定良同意只需要扣除2000元。双方认可总工程量为合同内工程量为1909024.56元，合同外刘振富增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元及增加木工工程量面积6921.104㎡。双方有争议的项目为张见新应扣除的未完成工程量及应扣除的其他杂项的金额及木工单价，刘振富认为增加木工单价为48元／㎡，张见新认为增加木工单价为42元／㎡。2018年元月31日，刘振富于张见新共同签字确认刘振富领取的资金明细总金额为1499445元，其中包含钢筋工张智飞的工程量款为237300元，剔除钢筋工工程量款，则刘振富的实际领取工程款（直接从胡定良及张见新支领之和）1262145元。2018年2月2日，刘振富从张见新处领取增加的木工费用24000元。2018年2月、11月刘振富从发包人胡定良处领取民工工资款400000元。刘振富共计领取工程款1686145元。一审法院认为，本案争议焦点系刘振富主张合同外木工单价48元／㎡能否成立以及张见新辩称的刘振富应扣减的剩余工程量、人工扣款、违规扣款是否成立。刘振富与张见新对合同内工程价款1909024.56元及刘振富增加楼层进料平台搭建和基础超深及杂工的工程造价31002.4元及增加木工的工程量6921.104㎡均无异议。刘振富对张见新已付工程款1262145＋24000元＋400000元＝1686145元亦无异议。刘振富主张合同外木工单价48元／㎡，提供张见新出具的“木工老王单价为48元／㎡”，张见新未提供其他木工结算单价为42元／㎡的计算依据，也未能提交证据证实每层房屋施工面积为240㎡印证刘振富认可每栋每层木工单价为41.11元／㎡，其辩称48元／㎡的单价系向发包单位湖南省国贝建设工程有限公司申请拨付进度款时虚增单价为48元／㎡与刘振富与张见新之间木工单价不具有关联性，法院对张见新该辩称意见，不予采纳。法院确认合同外增加的木工单价48元／㎡。故合同外增加的木工造价为48元／㎡×6921.104㎡＝332212.99元。故刘振富与张见新合同内、外总造价为1909024.56元＋31002.4元＋332212.99元＝2272239.95元。张见新辩称的刘振富应扣减的剩余工程量、人工扣款、违规扣款等费用，因双方未就扣减项目达成一致，且刘振富亦认可其确有部分未完工的工程量，法院参照刘振富之女刘玲凤确认应扣减的工程量予以扣减，即附五、刘振富施工组合同内完全没有施工的子项目明细表中应扣除的子项目，刘玲凤认可应扣除金额267263.398元，法院予以确认。附六、刘振富施工组未完成的子项目明细表：1、毛瓦，金额11514.75元，刘玲凤称其已经支付，但未提供证据证实其已经实际支付，一审法院确认毛瓦扣减11514.75元（1644.964㎡×7元／㎡）；小瓦，一审法院确认扣减1620元（540㎡×3元／㎡）。2、外墙贴瓷砖，一审法院确认扣减3614元（3614㎡×1元／㎡）；3、外墙拉毛，一审法院确认扣减17271元（1644.864㎡×10.5元／㎡）；4、装模，法院确认扣减42064.31元（17526.796㎡×2.4元／㎡）。附七、张见新主张刘振富施工组其他需扣除款项明细：1.杂工费38162元，刘玲凤不予认可，且张见新提供的其与张海军签字应扣除的杂工费38162元，无刘振富的签字确认，对刘振富不具有约束力，张见新未提供充足证据证实该笔扣款的真实性，故，杂工费38162元扣款，一审法院不予支持；2.返工费106000元，刘玲凤认为张见新实际花费6000元，核减刘振富已经花费的改门费用4200元，张见新实际花费应为1800元，刘振富未提供充足证据证实其已支付改门费用4200元，法院确认张见新需支付返工费6000元；3.违规用电及汽车挡风玻璃22000元，刘玲凤认为胡定良同意只需要扣除2000元，但未提供证据证实胡定良同意，且张见新与胡定良的结算单中明确载明需扣除刘振富违规用电20000元，汽车挡风玻璃2000元，共计22000元，一审法院确认违规扣款22000元。综上，刘振富应扣除的费用为267263.398元＋11514.75元＋1620元＋3614元＋17271元＋42064.31元＋6000元＋22000元＝371347.458元。双方于2018年2月确认了合同总造价，且涉案房屋已实际入住，张见新未对房屋质量问题提出异议，故无须再预留质保金，张见新应支付刘振富的余款为合同内、外工程总造价减去刘振富已领取的工程总款减去刘振富应扣除的费用，即为2272239.95元－1686145元－371347.458元＝214747.49元。关于刘振富要求张见新支付违约金的诉讼请求，张见新出具的承诺书约定先结算再确定付款期限，逾期未付再按欠款日利息的千分之三支付违约金，因双方一直未就结算金额达成一致，也未明确约定付款期限，刘振富要求张见新支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。张见新辩称从承诺书内容看，需要确定结算金额再确定付款期限再承担违约责任，但双方至今未结算最终金额，不存在违约金的赔偿责任的辩称意见，法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、限张见新于判决生效后三十日内支付原告刘振富工程款214747.49元；二、驳回原告刘振富的其他诉讼请求。如被告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14882.01元（原案件受理费为14963.01元，原告刘振富减少了诉讼请求9000元，案件受理费应变更为14882.01元），减半收取计7441元，由被告张见新负担3000元，由原告刘振富负担4441元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致。另查明，案涉工程系移民住房建设工程，案外人实际施工人胡定良、龚文林（该两人无建筑资质，挂靠湖南国贝建设工程有限公司承包的这个项目）以自己垫资的方式，向苏仙区人民政府承包该建设工程后，将23栋安居房的建设转包给没有建筑资质的张见新，张见新又将其中11栋安居房建设转包分包给同样无建筑资质的刘振富。张见新以龚文林、胡定良为被告提起了追偿被拖欠工程款和工程保证金的民事诉讼，本院于2020年11月16日作出了（2020）湘10民终2233号民事判决，维持了一审判决（主要判决内容为：龚文林、胡定良向张见新支付工程款141870.95元、返还工程质量保证金277295.05元）。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为：一、刘振富未完成工程价款及木工价款的认定问题；二、张见新是否支付拖欠工程款利息。关于争议焦点一：审理查明的事实表明，案涉合同属于违法转包、分包的无效合同，刘振富对向张见新转承包的部分工程（23栋中的11栋），并没有依据双方之间的约定完成相关的建设任务，中途退场，由于双方当事人交接工作的不严谨，对于未完工的部分，双方当事人并没有精准的确认固定，双方为此产生纠纷。2018年2月5日，刘振富及其女儿刘玲凤与张见新就工程款结算在苏仙区飞天山镇司法所进行调解中，双方就未完成的工程量及相对应的价款问题，进行了详细地罗列，一审法院参照刘振富之女刘玲凤基本认可应扣减的工程量予以认定，符合证据采信规则，也符合公平原则及现实逻辑，本院予以维持；刘振富、张见新双方关于该项上诉理由均无证据证实并有失偏颇，本院不予采纳。关于木工价格的问题，一审采信48元／㎡的单价符合证据采信原则，具体理由与一审判决阐述相同，在此不再赘述。关于争议焦点二：如前所述，案涉合同为无效合同，加之发包主体、承包转包再分包的几个连环违法违规操作，导致案涉工程的工程款拨付、工程的验收、交付、结算等均处于非正常化，也引发了一连串的矛盾。刘振富没有依据其与张见新的约定完成所承包工程的施工任务便中途退场，导致双方对应核减工程量及扣减的工程款数额等争议较大，对结算事项矛盾纠纷更突出。张见新向刘振富出具的《承诺书》所设定的条件，如：与发包方、承包方、转包方等一起结算并确认工程欠款额等并未实现，双方的工程欠款额在本案审理过程中还存在争议，故一审认定张见新与刘振富一直未就结算金额达成一致意见也未明确约定付款期限与事实相符，据此判决不予支持刘振富要求支付被拖欠工程款利息符合法律的规定，本院予以维持。综上所述，刘振富、张见新的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回刘振富、张见新的上诉，维持原判。二审案件受理费9024.20元，由上诉人刘振富负担4502.99元，张见新负担4521.21元。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年十二月三十日法官助理胡雅妍书记员杨杰附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。