浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终963号上诉人（原审被告）：浙江兆晶电气科技有限公司。住所地：慈溪市新兴产业集群区宗汉街道新兴大道**。法定代表人：胡忠裕，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波金融资产管理股份有限公司。。住所地：宁波市海曙区偃月街**法定代表人：卢冲，该公司董事长。委托诉讼代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：石炜，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兆晶股份有限公司。住所。住所地：慈溪市新兴产业集群区宗汉街道新兴大道**div>法定代表人：杜立科，该公司董事长。一审被告：方柏君，男，1975年11月25日出生，汉族，住慈溪市。一审被告：徐旭旦，女，1976年4月20日出生，汉族，住慈溪市。一审被告：包建华，女，1973年12月8日出生，汉族，住慈溪市慈溪经济开发区。委托诉讼代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。一审被告：范建江，男，1970年9月20日出生，汉族，住慈溪市慈溪经济开发区。委托诉讼代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。一审第三人：中国工商银行股份有限公司慈溪分行。住所地。住所地：慈溪市古塘街道三北西大街**iv>代表人：张伟明，该分行行长。委托诉讼代理人：丁洁洁，女，该分行员工。委托诉讼代理人：高海波，男，该分行员工。上诉人浙江兆晶电气科技有限公司（以下简称兆晶电气）与被上诉人宁波金融资产管理股份有限公司（以下简称金融公司）、兆晶股份有限公司（以下简称兆晶股份）、一审被告方柏君、徐旭旦、包建华、范建江，一审第三人中国工商银行股份有限公司慈溪分行（以下简称工商银行）金融不良债权追偿纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判员伍华红、王晓波参加评议的合议庭，审理了本案。现已审理完毕。上诉人兆晶电气上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；并依法改判兆晶电气对兆晶股份的全部债务不承担连带保证责任；2.二审诉讼费用全部由金融公司、兆晶股份承担。事实和理由：一、兆晶电气系法律上完全相对独立的主体,享有独立的法人人格。1.经营住所及部分设备系向兆晶股份承租形成,二者签有合法有效的租赁合同,兆晶股份依法、依约向兆晶股份公司支付了租赁费,兆晶股份依法开具了租赁费发票给兆晶电气。2.两者注册经营内容部分相似、但不同,实际经营情形或状况完全不同。兆晶电气拥有自己独立完整的可区分兆晶股份的办公厂所及生产车间,二者厂区完全隔离,足以区分。3.两者投资人、股东不混同。（1）兆晶电气成立于2018年3月27日,经营期限自2018年3月27日始,至2038年3月26日,法定代表人胡忠裕,股东胡忠裕、徐幼银、范凯晖、叶丽丽、慈溪市恒翔投资合伙企业;（2）兆晶股份成立于2011年12月16日,经营期限自2011年12月16日始,至2061年12月15日,法定代表人杜立科,股东范建江、方伯君;（3）兆晶电气成立之前,兆晶股份早已处于停业整顿状态、已不再开展实际经营。4.兆晶电气对兆晶股份部分工作人员及经营客户的吸收合理、合法、不构成混同。5.兆晶电气对外宣传引用了兆晶股份的部分荣誉系在兆晶股份许可授权下才引用的，兆晶电气的引用行为并非侵权行为，兆晶电气的该行为仅系市场商业行为，不构成二者混同。二、兆晶电气拥有独立的法定财产。兆晶电气注册资本独立,投资人(股东)独立，兆晶电气财务独立、拥有自己的盈收会计账册,财务审核、经营年检完全独立;兆晶电气税负申报缴纳独立、经营所有者权益归属独立,不存在与兆晶股份财务混同的任何情形。三、兆晶电气人格独立、财产独立,以公司注册资本对外承担独立的法律责任。1.兆晶电气以自己名义从事市场经营活动,从未以兆晶股份或其子公司名义对外签订合同进行市场交易;2.兆晶电气自始至终没用为兆晶股份涉案债务提供担保、保证等行为。四、金融公司诉请兆晶电气对兆晶股份的债务承担连带清偿责任请求权基础,即无合同约定和法律事实、依据。本案兆晶股份所涉债务产生于2013年6月25日,兆晶电气尚未成立,更谈不上对涉案债务承担连带清偿责任。综上,一审判决错误的认定兆晶电气与兆晶股份法律人格混同。被上诉人金融公司答辩称：一、兆晶电气提出“兆晶电气人格独立，财产独立，对外承担独立的法律责任。”事实和理由均不能成立。兆晶股份通过设立兆晶电气并不断转移人员、业务、利润等方式实现脱壳经营恶意逃避债务。具体如下:1.根据工商资料显示，兆晶电气在2018年3月15日成立时，与兆晶股份签订租房协议，约定兆晶股份将其名下位于宗汉街道新兴大道88号的房屋租赁给兆晶电气，租赁期限为2018年3月至2022年3月，租赁面积为1000平方米，每年租金为10万元。但是从目前实际的看，租赁合同中租赁地块所在的房产证（慈房权证2014字第0×**）建筑面积为5906.88㎡,所在土地（慈国用2015第1820197号）的总建筑面积为10669.81㎡，同时实际上兆晶电气实际生产经营规模达到数亿元，其实际使用的场地面积不可能不止所谓的1000平方米。同时在宁波中院一审过程中，一审法官要求兆晶电气提供租赁协议及租赁费发票，但是金融公司至今未收到兆晶电气提供的相应证据，应当就其未提供相应证据承担相应诉讼的不利风险。2、股东混同。兆晶股份的股权情况为方柏君持有80%股权，范建江持有20%股权，方柏君为兆晶股份的控股股东及实际控制人。兆晶电气成立时的发起股东同时也是法定代表人系胡忠裕，原系兆晶股份的员工，直到2018年6月才由兆晶股份转入兆晶电气。同时在兆晶电气的官网以及对外宣称过程中均宣称其公司的董事长为方伯君。金融公司认为兆晶电气仍然由兆晶股份的实际控制人方柏君担任实际的董事长（即经营管理控制人），并对兆晶电气进行实际管理控制。3.兆晶股份向兆晶电气转移业务、员工系不合理行为，不符合正常市场商事行为，系转移利润恶意逃避债务。（1）2018年3月27日兆晶电气成立之时，兆晶股份并非停止经营活动，根据金融公司提供的慈溪税务局出具的开票情况显示，兆晶股份在2018年1月至3月仍向其客户开具发票，2018年1月开票金额2100万元，2月开票金额1300万元，3月开票金额1900万元，兆晶股份不仅未停止经营活动，而且业务情况还非常良好。（2）2018年3月兆晶电气成立后，兆晶股份的客户开票量急剧减少，而兆晶电气的开票量迅速增长。这种客户和业务的转移并不是一种正常商业活动，具体表现为兆晶电气的成立后一个月内业务量急剧增长，兆晶电气成立第一个月也就是2018年4月的开票量就达1300余万元，5月开票达1400多万。从正常的商业交易来看，一家公司设立从原材料购置、人员招聘、内部管理整合、业务拓展等多个方面，其业务必然是一个持续增长的过程。同时根据了解，涉及业务的客户都是一些大的优质客户，这些客户本身具有较高的供应商门槛，一家新设立的公司在正常商业活动中是不可能简单、迅速建立业务关系。4.兆晶电气称对外宣称引用兆晶股份的部分荣誉系授权行为，但是并未提供充分的证据证明其主张，应当承担相应不利的诉讼风险。二、兆晶电气提出“拥有独立的法定财产”上诉理由，缺乏证据，无法成立。三、兆晶电气提出的“上诉人人格独立、财产独立，以公司注册资本对外承担独立的法律责任”的理由不成立。1、兆晶电气并未仅以自己的名义从事市场经营活动。兆晶电气对外宣传同时使用兆晶股份和兆晶电气两家公司的名称和资料信息，也不区分两家公司。根据兆晶电气的网站显示，兆晶电气在对外宣传过程中同时使用兆晶股份的名号、资质、历史沿革、荣誉称号、宣传图片等资料，在对外宣传过程中两家公司存在高度混同情形，使得交易的相对方完全会认为两家公司混同为一家。2、本案法律关系或者说金融公司请求权基础并非是依据担保、保证行为，因此兆晶电气是否为兆晶股份涉案债务提供担保、保证等行为与本案没有关系。四、金融公司要求兆晶电气对兆晶股份的债务承担连带清偿责任于法有据。被上诉人兆晶股份未提供答辩意见。一审被告方柏君、徐旭旦未提供答辩意见。一审被告包建华、范建江答辩称：一审判决第40页第三项起原审法院认为：“方柏君还涉嫌构成职务侵占罪，但均未提供相应的证据予以证明，故对包建华、范建江提出的本案应移送公安机关处理的主张，本院不予采信。”原审法院上述认为构成枉法裁判。理由：1、范建江在2019年4月20日第一次提交的《证据清单》序号4就提交了证明方柏君涉嫌职务侵占罪的三份证据。宁波市场监督管理局存档的二份股东大会决议，清晰表明方柏君侵占了范建江价值5100万元的5100万股股权。2、同日范建江向原审法院申请：请求责令方柏君亲自出庭。以便查明事实真相，当庭质证。但原审法院为规避事实真相故意不让被告方柏君亲自出庭接受询问。3、对如此关键证据，原审法院庭审时未让方柏君诉讼委托代理人当庭质证。判决书中的质证内容系虚假陈述。原审法院程序违法。4、原审法院故意不查明基本事实，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第三款、法释[2015]5号第一百零三条之规定。对如此重要的关键证据，原审法院违反法定程序故意不予查明，应当认定其构成枉法裁判。范建江为防止原审法院审理时出现偏差，在2019年12月26日向宁波市人民检察院申请，对原审法院（2019）浙02民初1号金融合同纠纷一案民事审理进行法律监督，但宁波市人民检察院将申请书转原审法院，让其自行监督。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，恳请贵院向方柏君及其诉讼委托代理人询问：其有否支付5100万元股权转让款。一审第三人中国工商银行股份有限公司慈溪分行答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。金融公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令兆晶股份归还借款本金192197289.96元，支付截至2018年4月16日的利息、罚息、复息2953229.12元，并支付之后至实际清偿之日止按照合同约定计算的利息、罚息、复息；二、若兆晶股份未履行前述第一项确定的全部债务，则金融公司有权对兆晶股份位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××＃××＃××＃三处工业厂房进行折价或者拍卖、变卖所得价款就借款本金192197289.96元分别在最高限额9585万元、2850万元、2450万元范围内以及前述第一项的利息、罚息、复息优先受偿；三、若兆晶股份未履行前述第一项确定的全部债务，则由方柏君、徐旭旦对借款本金192197289.96元在14000万元最高余额范围内及前述第一项的利息、罚息、复息承担连带保证责任；四、若兆晶股份未履行《流动资金借款合同》（编号分别为2017年工银甬慈溪借字第00671、01107、01108、01315、01316号和2018年工银甬慈溪借字第00005号）项下的债务，则由方柏君、徐旭旦对借款本金5220万元在19000万元最高余额范围内及相应的利息、罚息、复息承担连带保证责任；五、若兆晶股份未履行前述第一项确定的全部债务，则由包建华、范建江对借款本金192197289.96元在14000万元最高余额范围内及前述第一项的利息、罚息、复息承担连带保证责任；六、判令兆晶电气对兆晶股份前述第一项确定的全部债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年6月20日，方柏君、徐旭旦出具《个人连带责任保证书》1份，载明：“本人同意对兆晶股份公司于2013年6月20日至2018年12月31日期间在中国工商银行股份有限公司慈溪支行的所有融资（包括但不仅限于流动资金类贷款）项下的债务承担连带保证责任，最高保证金额为人民币14000万元（含等值外币）。保证期间为每笔融资合同项下借款到期之日起两年。”同日，包建华、范建江出具《个人连带责任保证书》1份，内容同方柏君、徐旭旦出具的上述保证书。2013年6月25日，工商银行与兆晶股份签订《固定资产借款合同》1份（编号为2013年工银甬慈溪借字第1355号），约定：兆晶股份向工商银行借款14000万元，借款用途为项目工程设备款，借款期限为5年。合同签订后，工商银行于2013年6月25日、7月12日分7笔共发放贷款14000万元。具体情况如下：1.2013年6月25日发放贷款1000万元，借款借据编号为×××51，借款到期日为2017年7月5日。2017年5月25日，工商银行与兆晶股份、澳永公司签订《借款展期协议》1份（编号为2017年工银甬慈溪展字第0039号），约定上述1000万元借款的展期期限为2017年7月5日至2019年7月4日，利息利率为4.9%，罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。2.2013年6月25日发放贷款4000万元（分两笔2000万元），借款借据编号分别为×××50、×××52，借款到期日分别为2018年5月5日、6月5日，利息利率为4.75%，罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。2018年3月21日，兆晶股份支付利息7.23元。3.2013年6月25日发放贷款2000万元，借款借据编号为×××53，借款到期日为2017年12月5日。2017年12月5日，工商银行与兆晶股份、澳永公司、方柏君、徐旭旦签订《合同变更协议》1份（编号为2017年工银甬慈溪变更字第0061号），约定上述2000万元借款到期日变更为2019年12月4日，《最高额抵押合同》（编号为2015年工银甬慈溪押字0187号）主债权发生期间变更为2013年7月12日至2019年12月4日，利息利率为4.9%，罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。4.2013年7月12日发放贷款2500万元，借款借据编号为×××55，借款到期日为2016年6月5日。借款到期后，兆晶股份归还借款本金2436.17元，剩余借款本金24997563.83元。2016年6月17日，工商银行与兆晶股份、澳永公司签订《借款展期协议》1份（编号为2016年工银甬慈溪展字第0111号），约定上述24997563.83元借款的展期期限为2016年6月5日至2017年12月30日。2017年11月30日，工商银行与兆晶股份、澳永公司、方柏君、徐旭旦签订《合同变更协议》1份（编号为2017年工银甬慈溪变更字第0060号），约定上述24997563.83元借款的到期日变更为2018年11月29日，《最高额抵押合同》（编号为2015年工银甬慈溪押字0187号）主债权发生期间变更为2013年7月12日至2018年11月29日，利息利率为4.9%，罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。5.2013年7月12日发放贷款2500万元，借款借据编号为×××56，贷款到期日为2016年12月5日。借款到期后，兆晶股份归还借款本金273.87元，剩余借款24999726.13元。2016年12月21日，工商银行和兆晶股份公司、澳永公司签订《借款展期协议》1份（编号为2016年工银甬慈溪展字第0239号），约定上述24999726.13元借款的展期期限为2016年12月5日至2018年6月4日，利息利率为4.75%，罚息、复息利率为借款期内利息上浮50%。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。6.2013年7月12日发放贷款2000万元，借款借据编号为×××58，借款到期日为2017年6月5日。2017年5月25日，工商银行与兆晶股份、澳永公司签订《借款展期协议》1份（编号为2017年工银甬慈溪展字第0038号），约定上述2000万元借款的展期期限为2017年6月5日至2018年12月4日，利息利率为4.75%，罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。兆晶股份公司已经支付至2017年12月20日的利息。2015年5月27日，工商银行与兆晶股份签订《最高额抵押合同》2份（编号分别2015年工银甬慈溪押字0187、0186号），约定为确保兆晶股份与工商银行之间在2015年5月27日至2018年5月26日期间发生的债务清偿，兆晶股份自愿以其位于慈溪市新兴产业集群区宗汉街道新兴大道88号Ａ＃、Ｄ＃两处房地产（Ａ＃房屋所有权证号为慈房权证2014字第0×**号、土地使用证号为慈国用2015第1820185号，Ｄ＃房屋所有权证号为慈房权证2014字第0×**号、土地使用证号为慈国用2015第1820206号）为兆晶股份与工商银行之间在2015年5月27日至2018年5月26日期间发生的最高余额分别为9585万元、2450万元债务提供最高额抵押担保。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费）等。合同签订后，双方于2015年5月28日在慈溪市房地产管理中心办理抵押权登记手续，取得编号分别为慈房他证2015字第0061**、006190号他项权证。2016年6月（具体日期不明），工商银行与兆晶股份签订《最高额抵押合同》1份（编号为2016年工银甬慈溪押字0138号），约定为确保兆晶股份与工商银行之间在2016年6月14日至2019年6月13日期间发生的债务清偿，兆晶股份自愿以其位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××＃工业房地产（房屋所有权证号为慈房权证2014字第0×**号、土地使用证号为慈国用2015第1820204号）为兆晶股份与工商银行之间发生的最高限额为2850万元债务提供最高额抵押担保。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费）等。合同签订后，双方于2016年6月16日在慈溪市国土资源局办理抵押权登记手续，取得编号为浙（2016）慈溪市不动产证明第0000150号不动产登记证明。2016年10月18日，方柏君、徐旭旦出具《个人连带责任保证书》1份，载明：“本人同意对融资申请人兆晶股份有限公司于2015年6月28日至2020年6月27日期间在中国工商银行股份有限公司慈溪分行的所有融资（包括但不仅限于流动资金类贷款）项下的债务承担连带保证责任，最高保证金额为人民币19000万元（含等值外币）。保证期间为每笔融资合同项下借款到期之日起两年。”2017年6月16日，工商银行与兆晶股份签订《流动资金借款合同》1份（编号为2017年工银甬慈溪借字第00671号），约定兆晶股份向工商银行借款800万元，借款用途为归还转贷资金，借款期限为2017年6月19日至2018年6月6日，借款期限利息利率为提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率加9.35个基点（一个基点为0.01%），罚息、复息利率为借款期内利率上浮50%。2017年6月19日，工商银行向兆晶股份发放贷款800万元。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。2018年3月21日，兆晶股份支付利息11579.04元。2017年10月23日，工商银行与兆晶股份签订《流动资金借款合同》2份（编号分别为2017年工银甬慈溪借字第01107、01108号），约定兆晶股份向工商银行借款各700万元，借款用途为归还转贷资金，借款期限为2017年10月23日至2018年10月15日，借款期内利息利率为提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率加9.35个基点（一个基点为0.01%），罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。2017年10月24日，工商银行向兆晶股份发放贷款各700万元。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。2017年12月7日，工商银行与兆晶股份签订《流动资金借款合同》2份（编号分别为2017年工银甬慈溪借字第01315、01316号），约定兆晶股份向工商银行借款340万元、1720万元，借款用途为归还转贷资金，借款期限为2017年12月8日至2018年12月6日、2017年12月8日至2018年12月7日，借款期限利息利率为提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率加39.8个基点（一个基点为0.01%），罚息、复息利率为借款期限利息利率上浮50%，2017年12月8日，工商银行向兆晶股份公司发放贷款340万元、1720万元。兆晶股份已经支付至2017年12月20日的利息。2018年1月3日，工商银行与兆晶股份签订《流动资金借款合同》1份（编号为2018年工银甬慈溪借字第00005号），约定兆晶股份向工商银行借款960万元，借款用途为归还转贷资金，借款期限为2018年1月3日至2018年12月15日，借款期内利息利率为提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率加39.8个基点（一个基点为0.01%），罚息、复息利率为借款期内利息利率上浮50%。同日，工商银行向兆晶股份发放贷款960万元。兆晶股份公司已经支付至2017年12月20日的利息。上述《固定资产借款合同》及6份《流动资金借款合同》项下的借款期限届满后，兆晶股份均未依约还本付息。方柏君、徐旭旦、包建华、范建江也未承担保证担保责任。截至2018年4月16日，兆晶股份尚欠上述借款本金192197289.96元，借款期内利息、罚息、复息2953229.12元。2018年5月25日，中国工商银行股份有限公司宁波市分行与金融公司签订《债权转让协议》1份，约定将对兆晶股份等的债权全部转让给金融公司，并于2018年6月6日在《浙江法制报》上刊登债权转让通知暨债务催收联合公告。2018年11月26日，中国工商银行股份有限公司宁波市分行与金融公司在《浙江法制报》刊登补充公告，载明对上述联合公告内容作出如下补充：“对原公告清单内序号2项下补充担保人包建华、范建江、宁波凯盈金属制品有限公司。”另查明，兆晶电气于2018年3月27日成立，注册资本1000万元，经营范围：非晶变压器、非晶电抗器、非晶电机、非晶带材、非晶制带设备研究、开发、制造、加工、批发、零售及技术转让；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。兆晶股份的经营范围：非晶带材、非晶变压器、非晶电抗器、非晶电机、非晶制带设备研究、开发、制造、加工、批发、零售及技术转让，实业项目投资，房地产开发，广告服务，自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。根据金融公司提供的兆晶股份、兆晶电气社会保险参保证明、发票认证信息显示，兆晶电气设立后，兆晶股份、兆晶电气存在人员、财产、业务混同和关联交易情况。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、涉案《固定资产借款合同》《流动资金借款合同》《债权转让协议》是否成立有效以及本案是否涉嫌犯罪应移送公安机关处理；二、编号为2015年工银甬慈溪押字第0187号《最高额抵押合同》项下抵押物所担保的债权范围应如何确定；三、方柏君、徐旭旦对涉案6份《流动资金借款合同》项下的5220万元借款本息是否应承担连带保证责任；四、包建华、范建江是否应对涉案借款在最高金额14000万元及其相应利息、罚息、复息范围内承担连带保证责任；五、兆晶电气、兆晶股份是否存在人格混同，兆晶电气是否应对兆晶股份的涉案债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一，原审认为，涉案《固定资产借款合同》《流动资金借款合同》，系合同双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定上述合同依法成立并生效，合同双方当事人均应按约履行。商业银行法规定贷款银行应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查，属于国家对商业银行进行监管的管理性规定，并非认定合同效力的法律依据。工商银行对贷款项下的基础法律关系以及贷款资金流向、用途是否已经尽到审慎审查义务，并不影响涉案借款合同的效力。金融公司系依法成立的在宁波市范围内开展金融不良资产批量收购处置业务的地方性金融资产管理公司，其与中国工商银行股份有限公司宁波市分行签订《债权转让协议》，约定受让工商银行对兆晶股份等的债权，并在省级报纸《浙江法制报》上刊登债权转让通知暨债务催收联合公告及补充公告，对上述债权转让进行通知和催收，符合法律规定，应认定涉案《债权转让协议》依法成立并合法有效。包建华提出涉案《固定资产借款合同》《流动资金借款合同》《债权转让合同》依法不能成立的意见，缺乏法律依据，不予采纳。包建华、范建江提出兆晶股份、方柏君涉嫌构成骗取贷款罪，工商银行涉嫌构成违法发放贷款罪，方柏君还涉嫌构成职务侵占罪，但均未提供相应的证据予以证明，故对包建华、范建江提出的本案应移送公安机关处理的主张，不予采信。关于争议焦点二，原审认为，2017年11月30日、12月5日，工商银行与兆晶股份、澳永公司、方柏君、徐旭旦签订编号为2017年工银甬慈溪变更字第0060、0061号《合同变更协议》，约定将编号为2015年工银甬慈溪押字第0187号《最高额抵押合同》主债权发生期间变更为2013年7月12日至2018年11月29日、2013年7月12日至2019年12月4日。因金融公司未提供证据证明兆晶股份于2013年7月12日之前发生的债务属于编号为2015年工银甬慈溪押字第0187号《最高额抵押合同》的担保范围，应认定该《最高额抵押合同》项下抵押物的抵押担保范围仅为2013年7月12日之后发生的债务，即金融公司对编号为2015年工银甬慈溪押字第0187号《最高额抵押合同》项下的抵押物，只能就涉案《固定资产借款合同》项下借款借据编号分别为×××55、×××56、×××58的3笔合计7000万元借款的本息和6笔《流动资金借款合同》项下合计借款本金5220万元及相应利息、罚息、复息，向兆晶股份主张优先受偿。关于争议焦点三，原审认为，方柏君、徐旭旦于2013年6月20日、2016年10月18日出具的2份《个人连带责任保证书》，均系其真实意思表示，合法有效，应按约履行。方柏君、徐旭旦在该2份《个人连带责任保证书》中分别同意对兆晶股份2013年6月20日至2018年12月31日期间和2015年6月28日至2020年6月27日期间向工商银行的所有融资项下的债务承担连带保证责任，最高保证金额分别为14000万元、19000万元，且方柏君在兆晶股份持有80%的股份，徐旭旦与方柏君系夫妻关系，应认定方柏君、徐旭旦对该5220万元借款的用途是知道或应当知道。方柏君、徐旭旦提出其对兆晶股份向工商银行借款5220万元用于归还转贷资金不知情，与事实不符，不予采信。本案兆晶股份在上述两个时间段实际向工商银行借款14000万元、5220万元，方柏君、徐旭旦承担连带保证责任的最高金额应为19220万元，金融公司要求方柏君、徐旭旦对兆晶股份涉案全部债务承担连带保证责任，缺乏事实依据。关于争议焦点四，原审认为，包建华、范建江于2013年6月20日出具的《个人连带责任保证书》，系其真实意思表示，合法有效，应按约履行。该《个人连带责任保证书》载明包建华、范建江同意对兆晶股份于2013年6月20日至2018年12月31日期间在工商银行的所有融资项下的债务承担连带保证责任，最高保证金额14000万元，保证期间为每笔融资合同项下借款到期之日起两年。本案兆晶股份在该时间段实际向工商银行借款19220万元，其中14000万元系涉案《固定资产借款合同》项下的借款，5220万元系6份《流动资金借款合同》项下的借款。《固定资产借款合同》所属编号为0069655借款借据项下的2500万元借款，约定还款时间为2016年6月5日，编号为0069656借款借据项下的2500万元借款，约定还款时间为2016年12月5日。根据《个人连带责任保证书》对保证期间的约定，编号为0069655借款借据项下的2500万元借款的保证期间至2018年6月5日届满，编号为0069656借款借据项下的2500万元借款的保证期间至2018年12月5日届满。工商银行与金融公司于2018年5月25日签订《债权转让协议》，约定将涉案债权转让给金融公司，双方于2018年6月6日在《浙江法制报》上刊登债权转让通知暨债务催收联合公告，并于2018年11月26日针对包建华、范建江在《浙江法制报》上刊登补充公告，应认定金融公司于2018年11月26日向包建华、范建江主张权利。金融公司于2019年1月2日向本院起诉，应认定编号为0069655借款借据项下的2500万元借款已经超过保证期间，但编号为0069656借款借据项下的2500万元借款并未超过保证期间。对于工商银行2017年6月16日至2018年1月8日期间向兆晶股份发放的合计5220万元借款，6份《流动资金借款合同》均约定借款用于归还转贷资金，当时范建江并未参与兆晶股份经营管理，金融公司也未提供证据证明包建华、范建江对借款用于归还转贷资金知道或者应当知道，应认定包建华、范建江对上述5220万元借款本息无须承担保证责任。现兆晶股份尚欠金融公司涉案《固定资产借款合同》所属编号为×××50、×××51、×××52、×××53、×××56、0006958借款借据项下的借款本金合计114999726.13元及相应利息、罚息、复息，包建华、范建江仅应对该款项在最高金额14000万元范围内承担保证责任。金融公司要求包建华、范建江对兆晶股份的涉案全部借款本金在最高金额14000万元范围内及利息、罚息、复息承担连带保证责任，亦缺乏事实依据。关于争议焦点五，原审认为，兆晶股份、兆晶电气在组织机构、财产、业务等方面存在法人人格混同情况，具体理由如下：（一）组织机构存在混同。1.根据金融公司提供的工商登记、社保信息资料显示，兆晶股份董事长杜立科，董事张念伟、张孟群、余凯，监事施建校、黄旭、徐迪权，财务负责人陈亚君，在兆晶电气成立后，其社保关系先后转入兆晶电气。2.兆晶电气股东、法定代表人胡忠裕在兆晶电气成立时是兆晶股份的员工。3.兆晶股份实际控制人方柏君、徐旭旦的社保关系于2019年1月从兆晶股份转入兆晶电气。虽兆晶电气成立时工商登记胡忠裕为执行董事，但兆晶电气网站信息显示，兆晶电气对外宣传称方柏君为董事长。4.兆晶电气成立后，兆晶股份的员工大量平移转入兆晶电气，兆晶股份的参保人员2018年1月有200多人，2019年3月只有4人，而兆晶电气的参保人员为300多人。（二）财产存在混同。兆晶电气与兆晶股份签订的《租房协议》显示，兆晶电气、兆晶股份于2018年3月15日签订该协议，约定兆晶电气自2018年3月15日至2022年3月14日向兆晶股份租用位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××平方米的房屋，租金每年10万元。且兆晶电气的生产设备亦向兆晶股份租用。兆晶电气未提供充分证据证明其使用兆晶股份的场地、生产设备向兆晶股份支付了合理的对价。（三）业务存在混同。1.非晶产品经营范围相同。兆晶电气、兆晶股份的营业执照显示，兆晶电气的经营范围为非晶变压器、非晶电抗器、非晶电机、非晶带材、非晶制带设备研究、开发、制造、加工、批发、零售及技术转让；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。兆晶股份的经营范围为非晶带材、非晶变压器、非晶电抗器、非晶电机、非晶制带设备研究、开发、制造、加工、批发、零售及技术转让；实业项目投资；房地产开发；广告服务；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。2.客户、供应商混同。兆晶电气、兆晶股份发票认证信息显示，兆晶电气成立后，兆晶股份的客户开票量明显减少，而兆晶电气的客户开票量明显增加，兆晶电气增加的客户大部分是兆晶股份减少的客户。兆晶股份的供应商开始向兆晶电气开票供应，供应量占兆晶股份总供应量的大部分。3.关联交易。兆晶电气、兆晶股份发票认证信息显示，兆晶股份2018年4月至2019年3月期间向兆晶电气销售货物，开具增值税发票金额超过12546万元，兆晶电气2018年9月至2019年1月期间向兆晶股份销售货物，开具增值税发票金额超过2812万元。4.对外宣传混同。兆晶电气网页信息显示，兆晶电气对外宣传使用兆晶股份的经营信息、历史沿革、荣誉资质、产品图片等资料，兆晶电气称其使用这些资料系经兆晶股份许可授权，但并未提供相应的证据予以证明。据此，应认定兆晶电气、兆晶股份人格混同，逃避债务，严重损害金融公司的利益。综上，原审认为，涉案《固定资产借款合同》《流动资金借款合同》《借款展期协议》《合同变更协议》《最高额抵押合同》《个人连带责任保证书》《债权转让协议》，系合同各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，合同各方当事人均应按约全面履行。兆晶股份向工商银行借款后，未按约还本付息，已经构成违约。金融公司依法受让工商银行对兆晶股份等的债权后，要求兆晶股份归还借款本金并支付利息、罚息、复息，理由正当，应予支持。方柏君、徐旭旦应对兆晶股份的涉案借款在最高额19220万元范围内承担连带保证责任。包建华、范建江对涉案《固定资产借款合同》所属编号×××55借款借据项下2500万元借款以及6份《流动资金借款合同》项下合计5220万元借款无须承担连带保证责任。涉案金融公司的债权既有物的担保又有人的担保，金融公司与方柏君、徐旭旦、包建华、范建江对实现债权的顺序未作约定，且涉案金融公司的债权系由主债务人兆晶股份提供抵押担保，方柏君、徐旭旦、包建华、范建江依法对涉案金融公司物的担保以外的债权承担连带保证责任。兆晶电气、兆晶股份滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害金融公司的利益，兆晶电气应对兆晶股份的涉案债务承担连带清偿责任。范建江与方柏君之间的争议，不属本案审理范围。包建华、范建江要求将本案移送公安机关处理，缺乏事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款并参照《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决如下：一、兆晶股份应于判决发生法律效力之日起三十日内归还金融公司借款本金192197289.96元，支付利息、罚息、复息2953229.12元（已计算至2018年4月16日），并支付之后至实际清偿之日止按合同约定计算的罚息、复息；二、如兆晶股份未按期支付上述第一项款项，金融公司有权对兆晶股份提供抵押的位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××＃房地产（房屋所有权号为慈房权证2014字第0×**号，土地使用证号为慈国用2015第1820185号）折价或者拍卖、变卖所得价款就《固定资产借款合同》（编号为2013年工银甬慈溪借字第1355号）项下借款借据编号×××55、×××56、×××58和《流动资金借款合同》（编号分别为2017年工银甬慈溪借字第00671、01107、01108、01315、01316号和2018年工银甬慈溪借字第00005号）项下借款合计本金122197289.96元在最高额9585万元范围内以及相应利息、罚息、复息优先受偿；三、如兆晶股份未按期支付上述第一项款项，金融公司有权对兆晶股份提供抵押的位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××＃××＃房地产（房屋所有权证号分别为慈房权证2014字第0×**、0××3号，土地使用证号分别为慈国用2015第1820204、1820206号）折价或者拍卖、变卖所得价款就《固定资产借款合同》（编号为2013年工银甬慈溪借字第1355号）项下借款借据编号为×××50、×××51、×××52、×××53、×××55、×××56、×××58和《流动资金借款合同》（编号分别为2017年工银甬慈溪借字第00671、01107、01108、01315、01316和2018年工银甬慈溪借字第00005号）项下借款本金合计192197289.96元分别在最高额2850万元、2450万元范围内以及相应的利息、罚息、复息优先受偿；四、方柏君、徐旭旦在金融公司先就上述第二、三项抵押房地产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿后，对上述第一项的剩余款项在最高额19220万元范围内承担连带保证责任。方柏君、徐旭旦承担保证责任后，有权向兆晶股份追偿；五、包建华、范建江在金融公司先就上述第二、三项抵押房地产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿后，对《固定资产借款合同》（编号为2013年工银甬慈溪借字第1355号）所属编号为×××50、×××51、×××52、×××53、×××56、×××58借款借据项下借款本金114999726.13元以及利息、罚息、复息的剩余款项，在最高额14000万元范围内承担连带保证责任。包建华、范建江承担保证责任后，有权向兆晶股份追偿；六、兆晶电气对兆晶股份的上述第一项款项承担连带清偿责任；七、金融公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费1017553元，财产保全费5000元，合计1022553元，由兆晶股份、兆晶电气负担，方柏君、徐旭旦对其中1007800元共同负担，包建华、范建江对其中621799元共同负担。本案二审中，各方当事人均无提交新证据，二审查明的事实与原判认定的一致。本院认为：本案争议焦点在于兆晶电气对兆晶股份案涉债务承担连带清偿责任是否妥当？公司人格混同，是指公司与股东或其他公司人格完全混为一体，以致于形成股东即公司或公司即股东的情形。关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款及第二十条第三款之规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形相当，因此，关联公司相互之间对外部债务应当承担连带责任。结合本案，兆晶股份、兆晶电气在组织机构、财产、业务等方面存在法人人格混同情况，具体理由如下：（一）组织机构存在混同。1.兆晶电气与兆晶股份组织机构和人员混同，董监高人员存在交差任职的情况。现在兆晶股份的董事长兼总经理杜立科,三名董事张念伟、张孟群和余凯，三名监事施建校、黄旭和徐迪权和财务负责人陈亚君均由兆晶电气的人员兼任。兆晶电气的股东、执行董事、经理兼法定代表人、公司登记经办人、公司财务负责人均由兆晶股份的人员兼任。2.兆晶股份实际控制人方柏君、徐旭旦的社保关系于2019年1月从兆晶股份转入兆晶电气。虽兆晶电气成立时工商登记胡忠裕为执行董事，但兆晶电气网站信息显示，兆晶电气对外宣传称方柏君为董事长。3.兆晶电气成立后，兆晶股份的员工大量平移转入兆晶电气，兆晶股份的参保人员2018年1月有200多人，2019年3月只有4人，而兆晶电气的参保人员为300多人。（二）财产存在混同。（1）兆晶电气与兆晶股份签订的《租房协议》显示，兆晶电气自2018年3月15日至2022年3月14日向兆晶股份租用位于慈溪市新兴产业集群区××街道××道××号××平方米的房屋，租金每年10万元。且兆晶电气的生产设备亦向兆晶股份租用。兆晶电气未提供充分证据证明其使用兆晶股份的场地、生产设备向兆晶股份支付了合理的对价。（2）兆晶电气的生产规模与其注册资本明显不匹配。根据工商档案显示，兆晶电气成立时注册资本仅为1000万元。但自他成立后的运营业务规模很大。全年销售开票金额达238亿元，认证发票金额达2.64亿元。（三）业务存在混同。兆晶电气、兆晶股份的营业执照显示，两公司的非晶产品经营范围相同。兆晶电气、兆晶股份发票认证信息显示，兆晶电气成立后，兆晶股份的客户开票量明显减少，而兆晶电气的客户开票量明显增加，兆晶电气增加的客户大部分是兆晶股份减少的客户。兆晶股份的供应商开始向兆晶电气开票供应，供应量占兆晶股份总供应量的大部分。明显显示两公司的客户、供应商混同。同时，兆晶电气与兆晶股份存在互开发票进行利润转移。自2018年4月开始兆晶股份向兆晶电气开始开具发票，从2018年5月至2018年12月期间除少量的红字发票外，兆晶股份已经基本停止向原客户开票，转而全部向兆晶电气开具发票，从财务上看即由兆晶股份向兆晶电气销售货物。但是从兆晶股份实际情况看，其人员不断减少转移，机器设备和场地都进行所谓的租赁，应当是不存在也没有能力进行经营活动，但兆晶股份向兆晶电气开具发票金额巨大，部分月份甚至高达2700多万。兆晶电气对外宣传使用兆晶股份的经营信息、历史沿革、荣誉资质、产品图片等资料，兆晶电气称其使用这些资料系经兆晶股份许可授权，但并未提供相应的证据予以证明。显然在对外宣称中对两家公司不加以区分，混同两家公司主体。据此，应认定兆晶电气、兆晶股份人格混同，逃避债务，严重损害金融公司的利益。兆晶电气的上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，兆晶电气对兆晶股份的债务应当承担连带清偿责任。综上，兆晶电气提出的上诉理由无事实和法律依据，均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017553元，由兆晶电气负担。本判决为终审判决。审判长 黄 梅审判员 伍华红审判员 王晓波二〇二〇年十二月十四日书记员 吕 俊