内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终2011号上诉人（原审被告）：周国忠，男，1975年11月27日出生，汉族，农民，现住：内蒙古自治区通辽市开鲁县。委托诉讼代理人：伊伟君，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董淑云，女，1960年6月20日出生，汉族，农民，现住：内蒙古自治区通辽市开鲁县。委托诉讼代理人：郑国学，通辽市开鲁县148法律服务所法律工作者。原审第三人：开鲁县富隆农业机械服务专业合作社，住所地：开鲁县。法定代表人：周利成，职务：总经理。上诉人周国忠与被上诉人董淑云、原审第三人开鲁县富隆农业机械服务专业合作社（以下简称富隆合作社）侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院(2019)内0523民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周国忠上诉请求：一、请求依法撤销开鲁县人民法院作出的（2019）内0523民初4793号民事判决，改驳回一审原告的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、采信证据错误。一审判决认定：“某某农业技术咨询服务有限公司的鉴定程序合法，依据充分，方法正确。”此认定缺乏事实及法律依据。从鉴定意见中鉴定材料分析说明可知，通过询问笔录显示，周国忠谷子地在西侧，董淑云辣椒地在东侧，2019年6月20日打的“烯禾定”除草剂。根据药理说明可知，“烯禾啶”除草剂对辣椒等阔叶植物不会产生要害，通过对鉴定人出庭说明，鉴定人明确表明辣椒药害不是“烯禾啶”导致，与“烯禾啶”无关。第一、上诉人仅喷洒了除草剂“烯禾啶”，没有使用过其他除草剂，其他除草剂导致被上诉人辣椒减产与上诉人何关第二、如果鉴定人认定除草剂“烯禾啶”对辣椒产生药害，上诉人可以依据鉴定结论向除草剂提供者追偿。第三、鉴定机构对“除草剂”产生药害原理无法说明，产生药害的具体原因及化学反应均无法作出准确说明。另外，上诉人谷子地中间自己家耕种了40亩地辣椒，并没有产生药害（有公安机关照片及询问笔录），而相隔防风林以外被上诉人的辣椒地却产生药害，鉴定人无法作出合理解释，即认定“除草剂”药害，令人匪夷所思。退一步讲，种植辣椒本来就是一种病害多发植物，与土壤、水、肥、天气气候、田间管理等息息相关，特别对土壤要求更严，一般沙沼种植辣椒发生病害（三落病）的几率较高。鉴定机构对该地土壤是否适合生长辣椒没有鉴定，而鉴定机构的鉴定意见及说明前言不搭后语，矛盾之处较多，不能排除上述合理因素，故一审法院采信该证据错误。综上，一审判决认定事实不清、采信证据错误，请求支持上诉人的上诉请求。董淑云辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。富隆合作社述称，农户周国忠使用的除草剂是某某化工有限公司生产的立华农夫牌烯禾啶，该药品防治对象是对一年生禾本科杂草，对其他阔叶植物没有伤害。本品属于低毒苗后除草剂，详见说明书。大多数农户都使用该药品在辣椒田里灭草，对辣椒没有伤害。本案鉴定机构也对该药品对辣椒没有伤害予以说明，富隆合作社不负任何赔偿责任。董淑云向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判定被告赔偿原告益都椒的损失：84218.40元。二、被告承担各项诉讼费用。一审法院认定事实：依原告申请，本院委托某某农业技术咨询服务有限公司对原告辣椒（益都椒）地药害与被告周国忠相邻地喷洒谷子苗后除草剂漂移药害是否存在因果关系以及因漂移药害所造成的辣椒减产损失量进行了鉴定。某某农业技术咨询服务有限公司出具《司法鉴定书》一份，鉴定意见认为：1、鉴定申请人种植的益都椒药害与被告周国忠相邻地喷撒谷子苗后除草剂漂移药害存在因果关系；2、被鉴定地西侧辣椒红熟鲜果损失量=当地前三年辣椒红熟鲜果亩产量-152.lkg；被鉴定地东侧辣椒红熟鲜果损失量=当地前三年辣椒红熟鲜果亩产量-402.3kg。并出具《关于对开鲁县法院委托“辣椒漂移药害案”的补充说明》一份，说明当地前三年辣椒红熟鲜果平均产量为1000斤/亩（500kg/亩），2019年10月末至11月初辣椒红熟鲜果当地市场平均收购价格为4.50元/斤，被鉴定地块西侧损失为平均695.80斤/亩，东侧损失为平均195.40斤/亩。并注明鉴定意见书和补充说明中“辣椒红熟鲜果”是指辣椒收获后经晾晒、风干后的干辣椒。被告和第三人质证认为，鉴定意见书关于产量1000斤没有考虑土壤、天气、水肥等因素，除草剂稀禾啶是第三人提供。提供第三人出具的说明（药品提供方某某县某某农业发展有限公司出具）一份，证明第三人明确表示对阔叶植物无药害，被告还出具开鲁县公安局开鲁镇郊派出所询问笔录两份，证明被告谷子地中间种植了40亩地益都椒，没有产生药害，以此说明被告喷洒的稀禾啶对辣椒没有药害，鉴定结论缺乏科学依据，不能作为定案依据。经原告方申请鉴定人许某某出庭说明，本案辣椒地受害症状符合除草剂漂移药害的典型规律和短距离除草剂漂移的典型规律，还说明鉴定结论中的苗后除草剂没有认定是稀禾啶，没有确定除草剂是哪一种类。据此本院综合认定，某某农业技术咨询服务有限公司是最高人民法院许可的鉴定机构，本次鉴定经双方当事人认可、本院委托该机构进行的鉴定。鉴定程序合法，结论确凿，本院予以采信。被告和第三人主张的稀禾啶对辣椒没有药害的意见，与鉴定结论中的苗后除草剂无关，同时该意见也不具备权威性，本院不予采信。原告董淑云要求赔偿损失是84218.40元。一审法院认为，某某农业技术咨询服务有限公司的鉴定程序合法，依据充分，方法正确。鉴定意见中取当地前三年平均亩产量作为计算损失的基数，符合法律规定。原告辣椒地的损害，经合法的专业机构鉴定，符合近距离除草剂漂移药害的典型特征。据此可以认定原告的损失是被告喷洒不明农药顺风漂移，致使原告辣椒三落病发生而造成的，被告应当赔偿原告所遭受的损失。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：被告周国忠赔偿原告董淑云辣椒地损失合计84218.40元，于判决生效后立即给付。案件受理费1905.00元，鉴定费12900.00元，由被告周国忠负担。二审中，周国忠出示于开鲁县公安局调取的周国忠和董淑云询问笔录及田间照片（以上证据由公安机关制作），证明：当时辣椒地的禾本科植物没有受到药害，只对禾本科杂草产生作用。在上诉人土地中间存在40亩地辣椒均未产生药害，被上诉人的辣椒地即使有药害反应，应当与上诉人无关。另外，被上诉人的辣椒地共计25亩，其自称损失60000元左右，与鉴定机构鉴定的80000多元存在较大差异。鉴定机构对鲜辣椒和干辣椒予以混淆并勉强进行多次说明，鉴定机构的鉴定结论不真实不可靠，不应被采信。本院审查认为，上述证据不能证明董淑云辣椒地药害与周国忠无关联以及鉴定结论不真实，且与本案鉴定结论相悖，故不予采信。二审采信的证据与认定的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，经一审法院委托，某某农业技术咨询服务有限公司作出黑求农技﹝XXXX﹞农司鉴字XXX号《司法鉴定意见书》，结论为董淑云种植的益都椒药害与周国忠相邻地喷撒谷子苗后除草剂漂移药害存在因果关系，并确定了亩均损失量及当时当地辣椒红熟鲜果市场平均收购价格。周国忠应对董淑云所种植的益都椒药害造成的损失承担侵权赔偿责任。上诉人周国忠上诉主张一审判决认定事实不清、采信证据错误无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周国忠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1905元，由周国忠负担。本判决为终审判决。审判长 包永春审判员 刘景国审判员 朱秀峰二○二○年十二月三日书记员 金 玲