河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3046号上诉人(原审被告)：河南祥云植保股份有限公司，住所地开封黄龙经济园区经一路8号，统一社会信用代码:91410200568636749D。法定代表人：陈洋洋。委托诉讼代理人：季智超，该公司经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:胡四平,该公司法律顾问,代理权限为特别授权。被上诉人：开封田威生物化学有限公司，住所地开封市祥符区黄龙经济园区科教大道20号，统一社会信用代码914102121709958569（1-1）。法定代表人:陈卫民。诉讼代表人:开封田威生物化学有限公司管理人负责人:刘峰，河南世纪行律师事务所主任委托诉讼代理人:马皓天，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人:潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人河南祥云植保股份有限公司因与被上诉人开封田威生物化学有限公司借款合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2019）豫0212民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。河南祥云植保股份有限公司上诉请求：一、请求依法撤消祥符区人民法院（2019）0212民初3251号民事判决;请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案的诉讼费、保全费及相关费用。事实与理由：一、本案一审法院未依法向上诉人送达《起诉书》和《开庭通知书》。上诉人的法定代表人及管理层从来没有收到法院直接送达的《起诉书》、《开庭通知书》。上诉人在祥符区人民法院有多个案件，2020年6月29日上诉人单位法律顾问听到上诉人公司有此案件，查询后一审法院才送达判决书。本案被上诉人以同一事由曾向祥符区法院提起诉讼，上诉人应诉并递交有代理手续、联系方式，后被上诉人撤诉。一审法官明知上诉人法定代表人及主持日常工作的公司管理层人员联系方式，不依法直接送达，却采用公告送达，严重侵害上诉人合法权益。一审法院违背《民事诉讼法》第85条及最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干问题》的通知（法释【2017】19号）之规定，程序违法。二、判决书所述2020年2月17日所谓公开开庭审理是虚假的。自2020年1月23日，武汉封城以后，全国所有城市、乡村均为一级响应，防控疫情是全国头等大事，最高法院有文件，所有案件按不可抗力，案件审限日期顺延或中止。2020年2月中旬因上诉人公司其他案件到祥符法院递交资料，被法院门岗告知“现在疫情一级响应，法院不上班，所有法院法官和工作人员都在卡点值班”。2020年2月份开封市祥符区人民法院不可能在此期间公开开庭审理案件。本案涉案金额近5000万元，上诉人公司要求一审法院出示公开开庭审理本案的视频音像资料。三、本案涉及刑事犯罪，必须通过庭审查清事实真相，并移送公安、监察部门。田威公司实际控制人孙玉民从上诉人公司处转走4000多万元，上诉人有确凿的银行转账证据可以证明，祥符区公安局经侦队委托审计有结论。上诉人全额支付了购地款、税款，并取得了房地产证书，国家财政2012年开出的收款发票，亦是开给上诉人（祥云植保公司变更名称前的公司）。开封田威生物化学有限公司辩称，一、关于程序违法问题。一审法院在开庭前首先以书面的形式将开庭传票邮寄到上诉方单位，被拒签之后又以公告的形式发布重新的开庭时间。从这方面讲，程序不存在违法。二、由于开庭是通过公告送达的方式进行开庭的，上诉方缺席了一审的庭审活动，那么一审在上诉方缺席的情况下进行了开庭审理，这个程序也没有违法。三、关于实体上面，上诉状中提到的第三部分，涉及刑事案件的部分，答辩人认为无论上述事实是否存在，均与本案没有任何关联性。本案的案由是上诉人与被上诉人之间借款合同纠纷，因此与本案无关的相关事实和证据请合议庭依法审查并告知上诉方可通过另行依法维权的方式来进行，在本案中不属于本案的审理范围。综上，被上诉人认为上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立，要求二审法院驳回上诉，维持原判。开封田威生物化学有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告河南祥云植保股份有限公司名下的150亩土地使用权转让给原告开封田威生物化学有限公司，并支付原告垫付的出让金1812万元及86.2万元契税款，共计1898.2万元及利息（利息自协议签订之日起至实际支付欠款之日止按月息1.5分计算）。一审法院认定事实：2012年6月11日原告开封田威生物化学有限公司以竞拍的方式竟得编号2012-30号的土地使用权，共支付土地出让金1812万元，交纳契税86.248936万元。2012年9月28日原、被告签订协议，协议内容为：2012年6月11日原告开封田威生物化学有限公司以竞拍的方式竟得编号2012-30号的土地使用权登记在被告河南祥云植保股份有限公司名下，原告开封田威生物化学有限公司支付土地出让金1812万元，交纳契税86.2万元，共计1898.2万元，由被告河南祥云植保股份有限公司在5年内支付给原告开封田威生物化学有限公司，并按月息1.5分支付利息。逾期未还，河南祥云植保股份有限公司承诺将已持有的150亩土地的使用权及土地证件归还原告开封田威生物化学有限公司。该协议签订后，原告开封田威生物化学有限公司已按协议约定协助将该150亩土地登记在被告河南祥云植保股份有限公司名下，履行了合同义务。被告河南祥云植保股份有限公司未按合同约定支付原告开封田威生物化学有限公司已垫付的款项。一审法院认为，2012年9月28日，原、被告就土地款和税款一事达成协议，该协议对原、被告具有约束力，被告河南祥云植保股份有限公司依据该协议取得该150亩土地使用权并办理了土地使用权证，按约定被告应在5年内向原告支付其已垫付的土地出让金1812万元及契税86.2万元，合计1898.2万元，并应向原告支付自2012年9月28日协议签订之日起至实际支付所欠款项之日止月息1.5分的利息，被告未提供已支付的证据。按协议约定，协议所涉及的150亩土地已在土地部门办理登记，且被告已实际占有和使用，原告要求被告归还该150亩土地使用权已无法实际履行。因此，对原告开封田威生物化学有限公司要求被告河南祥云植保股份有限公司名下的150亩土地使用权转让给原告开封田威生物化学有限公司的诉讼请求本院不予支持；对原告要求被告支付垫付的土地出让金1812万元及契税86.2万元，合计1898.2万元，并按约定向原告支付自2012年9月28日起至实际支付所欠款项之日止月息1.5分的利息的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告河南祥云植保股份有限公司于判决生效之日起5日内支付原告开封田威生物化学有限公司垫付地款出让金及契税1898.2万元及利息（自2012年9月28日协议签订之日起至实际支付所欠款项之日止按月息1.5分计算）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费147800元，保全费5000元，共计152800元，由被告河南祥云植保股份有限公司承担，于本判决书生效后7日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审判决一致。本院认为，一、关于上诉人是否向被上诉人支付土地款问题。从上诉人提交的记账凭证和收款收据内容看，既有向被上诉人公司支付的货款，也有向被上诉人公司偿还的欠款。但均欠缺相应的银行转款凭证。被上诉人质证主张上诉人所出示的凭证都是双方在达成协议之后河南田秀才乡村植保科技股份有限公司（上诉人公司名称变更前称谓）上市所进行的两公司之间的调账行为，并不是上诉方真实的还款行为。本院评判认为,案涉土地出让金是由被上诉人向政府交纳的事实清楚。因上诉人与被上诉人之间此前存在关联交易，仅凭记账凭证与收款收据尚不能证明上诉人已经实际支付了土地款项。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，上诉人有责任提供与土地交易有关联的支付土地款项的相应银行转账凭证。上诉人没有提出证据证明，对上诉人该上诉理由本院不予采信。二、关于一审法院审理程序问题。一审法院受理本案后，是按照上诉人营业执照登记的法人住所地以法院专递方式向上诉人邮寄送达的起诉书和开庭传票，在邮件被上诉人门卫传达人员拒收后又采用了登报公告送达的方式。我国《民事诉讼法》关于送达的规定，既可以直接送达，也可以邮寄送达和公告送达。在上诉人门卫拒收邮件后一审法院采用公告送达的方式送达开庭传票符合法律规定的送达程序。上诉人关于一审法院审理程序违法，剥夺上诉人辩论权的上诉理由本院不予采纳。三、虚假诉讼是指民事诉讼当事人或者其他诉讼参与人，意图使人民法院作出错误裁判、调解或者执行法律文书，妨碍司法秩序，侵害国家利益、公共利益或者他人合法权益的行为。上诉人与被上诉人系关联公司，公司及其股东在分立前后，有可能存在产权不明晰、资产混同、两个公司内部相互调账等经营行为。也正是基于此，才引起双方对事实和行为后果的判断产生争议，纠纷成讼。但这与虚构事实或者伪造证据，捏造民事法律关系，恶意提起民事诉讼不同。故对上诉人主张本案系虚假诉讼的上诉理由本院也不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，故对上诉人河南祥云植保股份有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费147800.00元，由上诉人河南祥云植保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  李永胜审判员  张 丽二〇二〇年十二月二十九日书记员  谭紫阳