辽宁省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）辽行赔终100号上诉人（一审原告）：吴大林，男，1971年7月10日出生，汉族，住址辽宁省新民市。被上诉人（一审被告）：新民市人民政府，住所地辽宁省新民市南郊路2号。法定代表人：张文哲，该市政府市长。委托诉讼代理人：栾显志，该市政府工作人员。委托诉讼代理人：迟红英，该市政府法律顾问。吴大林因诉新民市人民政府（以下简称新民市政府）行政赔偿一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年4月10日作出了（2018）辽01行赔初19号行政赔偿判决，吴大林不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日作出了（2019）辽行赔终37号行政赔偿裁定书，撤销一审判决，发回重审。一审法院于2020年5月20日作出了（2019）辽01行赔初25号行政赔偿判决，吴大林不服，又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月30日组织双方当事人进行了询问。上诉人吴大林，被上诉人新民市政府的委托诉讼代理人迟红英、栾显志到庭参加了询问活动。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2003年，新民市城管监察大队就吴大林位于新民市南民族街面积76.92和74.48平方米的建筑物，向其颁发《临建房、商亭执照》。2015年6月9日，新民市规划和国土资源局作出《关于民族街拆迁范围内无证房屋产籍性质的鉴定》，认定吴大林告房屋为违法建筑。2015年6月及7月，新民市城乡管理行政执法局（以下简称新民市执法局）和新民市政府分别作出《责令拆除违法建筑决定》和《强制拆除违法建筑决定书》，责令吴大林限期自行拆除。后新民市政府责成新民市执法局将吴大林房屋强制拆除。吴大林针对该强制拆除行为提起诉讼后，一审法院以违反法定程序为由确认新民市政府实施的强制拆除行为违法，新民市政府不服，提出上诉，本院二审驳回上诉，维持原判。吴大林随后向新民市政府申请行政赔偿，新民市政府未予赔偿，吴大林即提起本诉，要求判令新民市政府赔偿其包括房屋、营业损失、物品和维权损失共计4935700.00元。另查明，针对新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定》，部分持有临建执照的商户起诉要求撤销该责令拆除决定，经沈阳市高新技术产业开发区人民法院和一审法院两级法院审理，生效判决驳回吴大林诉讼请求。一审法院认为：本案系强制拆除行为被确认违法之后单独提起的行政赔偿之诉。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条的规定，吴大林有取得国家赔偿的权利。关于房屋的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，吴大林的赔偿请求能否得到支持，关键在于其对该房屋是否具有合法权益。根据《辽宁省实施办法》第三十七条的规定：“临时建设规划许可证批准的临时建设，使用期限不得超过二年；延长期限不得超过二年，只能延长一次。临时建筑不得改变为永久性建筑。临时建设规划许可期满，建设单位或者个人必须自行拆除临时建筑物、构筑物和其他设施。”本案中，诉争房屋已经超过临时建筑规定的使用期限，应当予以拆除。另根据审理查明的事实，针对该房屋分别由新民市执法局和新民市政府作出《责令拆除违法建筑决定》和《强制拆除违法建筑决定书》，并由新民市政府责成新民市执法局实施了强制拆除行为，其中，强制拆除行为系根据新民市执法局作出的《责令拆除违法建筑决定》而实施的执行行为。现生效判决已经驳回了要求撤销该《责令拆除违法建筑决定》的诉讼请求，强制拆除行为虽因违反法定程序被确认违法，但并不能据此认定吴大林的房屋属于合法建筑。故吴大林对诉争房屋不具合法权益，不应予以赔偿。但考虑到因强制拆除行为造成吴大林房屋合法建筑材料的损失，对此部分应当予以赔偿。结合吴大林房屋建造年代、建筑结构、以及拆除前的实际状况，一审法院酌定对于吴大林房屋建筑材料损失酌定为150元/平方米。新民市政府应赔偿吴大林建筑材料残值损失（76.92平方米+74.48平方米）×150元/平方米=2.2710万元。关于物品的赔偿请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项和第三十六条第（八）项的规定，物品损失属于强拆行为造成的直接损失，应予赔偿。关于赔偿数额。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，新民市政府未向法院提供证据证明其在实施行政强制拆除的行为过程中按照法律规定采取了证据保全措施，也不能证明其按照正当程序原则妥善保管了吴大林的室内物品，对此新民市政府应该承担举证不能的法律后果，应对吴大林提出的室内物品损失承担赔偿责任。根据吴大林被拆除房屋的面积、实际用途，结合日常生活经验，考虑物品折旧等因素，一审法院酌定新民市政府应赔偿吴大林两个房屋内物品损失4万元。关于吴大林的其他赔偿请求。因吴大林对诉争房屋本身不具合法权益，故其所诉的该房屋被拆除后所发生的营业损失，不应予以赔偿。吴大林所称的维权损失不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的予以赔偿的法定条件，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、新民市政府于本判决生效之日起三十日内赔偿吴大林房屋建筑材料损失2.2710万元；二、新民市政府于本判决生效之日起三十日内赔偿吴大林物品损失40000元；三、驳回吴大林其他赔偿请求。吴大林上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依据违法。请求二审法院依法改判，并作出公平公正的判决，支持上诉人一审诉状以下六项诉讼请求。1、依法判决被上诉人恢复上诉人位于新民市南民族街第一高中大门北侧的两座商业用房共160平方米，或以同地段同面积同楼层的商业用房160平方米赔偿给上诉人，亦可以以市场价一次性赔偿给上诉人房款现金3200000元；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人三年四个月的营业损失费1573400元；3、依法判决被上诉人赔偿由于违法暴力强拆给上诉人造成的直接物品损失费62300元；4、依法判决由于被上诉人违法强拆上诉人依法维权形成的损失费100000元；5、依法确认相关主要负责人违法行政，追究其法律责任；6、依法确认新民市规划和国土资源局2015年4月10日作出的《关于民族街拆迁范围内无证房屋产籍性质的鉴定》为违法鉴定。一、认定事实不清。1、上诉人的房屋建于1989年7月，存在于1990年4月7日实施的《中华人民共和国城市规划法》之前即中华人民共和国房产户籍制度立法之前，应是合法建筑，未取得相关证件是改革开放初期行政行为疏漏造成的，应属于历史遗留问题，并非上诉人的责任。2、上诉人以及同案其他人的房屋性质已经确认为合法建筑，此案应该依据《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，以及《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的若干规定，对上诉人进行依法赔偿。3、在诉新民市政府2019年8月27日的庭审笔录中，新民市政府己经承认上诉人的房屋建于1989年，而一审法院一字不提，有意开脱新民市政府的违法行为。4、一审法院同案不同判，另案被拆迁户都得到了赔偿，确认房屋是合法建筑。而上诉人的房屋有89年航拍政府己经认同，一审法院判决明显有瑕疵，请求二审法院作出公平的判决。5、上诉人的房屋从1989年至2015年7月，27年从来没有接到过任何的行政处罚。二、适用法律错误。上诉人的房屋是历史遗留，建于1989年7月。《辽宁省实施办法》是2010年1月8日才开始实施的，根据中国法律“法不溯及既往”的原则，城乡规划法对上诉人的房屋处罚没有溯及力。被上诉人应该依据《中华人民共和国行政赔偿法》对上诉人的房屋及造成的其他所有损失进行公平合法的赔偿。三、事实与理由。1、上诉人的房屋是合法建筑，是在特定的历史背景下建成，是由当时的新民县政府以招商之名让11家在一高中北自建统一规格砖石结构的商业街，由新民县建设局审批，1989年建成。2、根据《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条规定，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》颁布前，自建、自住、具备独立生活条件的应当按有证房屋给与补偿。3、《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。新民市政府答辩称：1、上诉人新增加的诉讼请求，新民市政府不予认可。2、一审判决查明事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人陈述的事实与实际不符，歪曲了无证房与临时建筑的区别。案涉建筑为违建房确定无疑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条的规定，上诉人的建筑为临时建筑，期限届满后涉案建筑物已经转化为违法建筑，并且该建筑因违反新民市整体规划，新民市执法局对此作出了责令拆除违法建筑决定，对于该决定上诉人曾于2015年向沈阳市高新区法院进行过诉讼，生效判决为驳回上诉人的诉讼请求，并且其中部分上诉人在省法院就责令拆除决定提起了再审，依然被驳回。故建筑物为违法建筑确定无疑。3、关于赔偿标准问题。上诉人的请求没有法律依据，即使在拆迁范围区域内，依征收条例的规定也是在先行清理范围内。4、关于上诉人提到的（2019）辽行终947号案件中的当事人张守忠与本案上诉人的情况完全不一致。该案的基础事实是房屋建于1989年，房屋由新民市化工厂所建，之后转给汽配厂，当事人为有偿取得，确实存在历史背景，所以那一批房子经法院审理认定为无产籍房屋，参照征收补偿的70%的标准予以赔偿。本系列案的所有上诉人的房屋均是典型的临时建筑，均有临时建筑许可。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决一致，本院予以确认。另查明，2013年11月18日，新民市政府制定了《新师附小南侧旧城区改建项目房屋征收补偿安置实施方案》（修改稿）；2014年2月11日，新民市政府发布了新政征字（2014）第1号《房屋征收决定》和新政征公字（2014）第1号《房屋征收公告》。案涉房屋在征收范围内。本院认为，吴大林提起本诉在起诉状中载明的诉讼请求为：依法判决被上诉人恢复上诉人位于新民市南民族街第一高中北大门北侧的两座商业用房160平方米或以同地段、同面积、同楼层的商业用房160平方米赔偿给上诉人，或以市场价格一次性赔偿上诉人房屋现款320万元；2、判决被上诉人赔偿上诉人三年四个月的营业损失费157.34万元；3、判决赔偿上诉人由于违法暴力强拆给其造成的直接物品及经济损失费6.23万元；4、判决被上诉人赔偿上诉人依法维权形成的损失10万元；5、依法确认相关主要负责人违法行政的法律责任。本案的焦点问题是吴大林提出的赔偿请求是否具备事实根据和法律依据，应否予以支持。《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第（二）项规定，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》颁布前，自建、自住的具备独立生活条件的住宅房屋未经登记的，应当按照有证房屋70%给予补偿。本案中，关于案涉房屋的建成年代，吴大林在原一审庭审中主张建设于1989年，但并没有提交证据予以证明，新民市政府亦不能证明案涉房屋的具体建设时间，且《临建房、商亭执照》载明案涉房屋系临时建筑，故吴大林关于案涉房屋应视为合法建筑的主张不能成立。虽然案涉房屋具体建成时间无法确定，但吴大林于2003年取得了《临建房、商亭执照》，案涉房屋亦已经实际使用20多年，且征收决定公告之前有权机关并未确认案涉房屋为违法建筑，亦有类似房屋已由房屋开发公司与购房者签订安置补偿协议。综合考虑上述各种因素，案涉房屋不应认定为违法建筑，可参照《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十五条第（二）项的规定对案涉房屋损失予以赔偿。《新师附小南侧旧城区改建项目房屋征收补偿安置实施方案》第九条规定，经评估，被征收房屋类似房地产市场价格为2100元/平方米，故案涉房屋的赔偿金额应为2100元/平方米×（76.92平方米+74.48平方米）平方米×0.7＝222558元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，吴大林主张违法的强拆行为造成其物品及经济损失6.23万元，新民市政府未向法院提供证据证明其在实施行政强制拆除的行为过程中按照法律规定采取了证据保全措施，也不能证明其按照正当程序原则妥善保管了吴大林的室内物品，对此新民市政府应该承担举证不能的法律后果，应对吴大林提出的室内物品损失承担赔偿责任。一审法院综合考量吴大林被拆除房屋的实际用途、面积、物品折旧等因素，结合日常生活经验，酌定新民市政府赔偿吴大林物品损失40000元并无明显不当，本院予以支持。《沈阳市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十八条规定，给予停产停业损失补偿的被征收房屋应当符合以下条件：（一）具有土地、房屋权属证明，或者经依法认定为合法建筑；（二）具有有效的工商营业执照、税务登记证；（三）具有征收决定公告发布前一个月的有效完税证明。本案中，吴大林未能举证证明涉案房屋符合上述规定条件，故对其主张的营业损失赔偿不应予以支持。吴大林提出的维权损失赔偿无事实根据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对房屋的赔偿适用法律错误，裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01行赔初25号行政赔偿判决第二项，即“被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告吴大林物品损失40000元”；第三项，即“驳回原告其他赔偿请求”；二、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01行赔初25号行政赔偿判决第一项，即“被告新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿吴大林房屋建筑材料损失2.2710万元”；三、判令被上诉人新民市人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人吴大林房屋损失222558元。本判决为终审判决。审判长  杜刚审判员  李侃审判员  李明二〇二〇年十二月二十一日法官助理刘春晓书记员赵晓迪