山东省青岛市市北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0203行初204号 原告青岛天地和装饰设计有限公司，住所地青岛市市北区瑞昌路166号乙-1、乙-2号。 法定代表人赵勇，职务总经理。 委托代理人陈书山，山东中青律师事务所律师。 被告青岛市市北区市场监督管理局，住所地青岛市市北区辽阳西路18号兴业大厦A座。 法定代表人于志鹏，职务局长。 委托代理人陈浩，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托代理人冯晓东，该局工作人员。 原告青岛天地和装饰设计有限公司诉被告青岛市市北区市场监督管理局行政处罚一案，本院受理后在法定期限内向被告送达起诉状副本和应诉通知书，并依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭审理本案。原告委托代理人陈书山，被告副局长王晓哲、委托代理人陈浩、冯晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2018年5月3日青岛市市北区市场监督管理局立案调查，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款的规定对青岛天地和装饰设计有限公司在现场展板使用“材料最放心、效果最完美、质量最无忧”等用语进行广告宣传的行为罚款人民币10万元的处罚决定有违法律的规定，该处罚违反山东省司法厅鲁司【2020】35号、违反青岛市市场监督管理局文件青市监规【2020】2号文的内容和精神。具体事实与理由如下：一、根据山东省司法厅鲁司【2020】35号山东省司法厅关于印发《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》的通知，为了推行包容审慎监管，引导和促进企业自觉守法，自2020年6月1日起施行，各级行政执法机关要根据法定职责，对列入清单的违法行为，依法不予行政处罚或者减轻行政处罚，在所附清单第98项包含“在广告中使用最高级、最佳用语”的行为。具体到本案，青岛天地和装饰设计有限公司利用展板现场“使用材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等用语进行广告宣传的行为，属于以上通知中所附《轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻处罚事项清单》的第98项规定的内容，青岛天地和装饰设计有限公司违法行为是首次被发现，并且广告是其在自有经营场所进行发布，在被责令改正当日即进行了拆除，并且当事人进行广告宣传的费用为570元，属于情节较轻的违法行为，尚未造成严重的后果，应当依据以上通知的规定，属于轻微违法行为不予行政处罚或减轻行政处罚。二、根据青岛市市场监督管理局文件青市监规【2020】2号青岛市市场监督管理局关于印发《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》的通知，为了贯彻落实国家、省、市关于支持企业促复工保经营稳发展的有关要求，对于符合清单规定情形的市场轻微违法经营行为，要以事实为依据，综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度，结合行政指导等措施，对违法行为轻微并及时改正，未造成危害后果的，依法不予行政处罚。《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》第1项中既是关于“发布的广告中使用国家级、最高级、最佳等用语”的相关规定，具体到本案，青岛天地和装饰设计有限公司利用展板现场“使用材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等用语进行广告宣传的行为，符合清单规定情形的市场轻微违法经营，应当不予处罚或减轻行政处罚。以上通知自2020年4月30日施行，有效期至2023年4月29日。三、行政机关在作出行政处罚时应当有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。以上相关的政策均系2020年6月3日行政处罚决定作出之前发布施行的，青岛市市北区市场监督管理局对青岛天地和装饰设计有限公司进行处罚应当依据以上两个文件进行处罚，因此青北市监广处字【2020】72号行政处罚决定书有违相关法律的规定。四、根据2019年9月1日施行的青岛《广告法》行政处罚裁量基准中的相关规定，对于违法《广告法》行为的裁量基准分为轻微、一般、较重、严重、特别严重5种情形，详细规定了不同的违法情形对应的处罚力度。针对广告主发布虚假广告的处罚，裁量基准将广告费用不足1万元，且两年内仅有1次违法行为，或致使权利人直接经济损失不足1万元的，定义为轻微违法情节。根据违法情节的不同，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并分别对应处广告费用3倍以上、最高20倍的罚款。青岛天地和装饰设计有限公司进行“最”用语广告宣传的行为，广告费用仅570元，并且是首次被发现，尚未造成严重的经济损失，应当属于“轻微”的违法行为，根据以上裁量标准，轻微、一般、较重、严重、特别严重5种情形所对应的处罚是在广告费用3倍以上、最高20倍的标准之内进行衡量，轻微违法行为即便是以广告费最高20倍的标准进行处罚，也并非处罚决定书中的10万元。青北市监广处字【2020】72号对青岛天地和装饰设计有限公司行政处罚超过了法律规定的处罚标准，有违法律的规定。请求法院依法撤销被告对原告做出的（青北市监广处字【2020】第72号）行政处罚决定书。 原告向法庭提交以下证据：证据1、青北市监广处字【2020】72号《行政处罚决定书》，证明被告于2020年6月3日对原告作出行政处罚10万元的事实。证据2、山东省司法厅鲁司【2020】35号山东省司法厅关于印发《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》的通知，证明该项通知自2020年6月1日起施行，对列入清单中的违法行为予以减轻处罚的规定。在所附清单第98项包含在“广告中使用最高级、最佳用语”的行为，具体到本案，原告利用展板现场“使用材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等用语进行广告宣传的行为，属于以上通知中所附《轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻处罚事项清单》的第98项的规定的内容，并且原告系首次被发现，广告展板是其在自有经营场所进行发布，并且在被责令改正当日即进行了拆除，而原告进行广告宣传的费用为570元，属于情节较轻的违法行为，尚未造成严重的后果，应当依据以上通知的规定，属于轻微违法行为不予行政处罚或减轻行政处罚的事实。证据3、青岛市市场监督管理局文件青市监规【2020】2号青岛市市场监督管理局关于印发《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》的通知，证明该项通知自2020年4月30日施行，有效期至2023年4月29日。对于符合清单规定情形的市场轻微违法经营行为，要以事实为依据，综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度，结合行政指导等措施，对违法行为轻微并及时改正，未造成危害后果的，依法不予行政处罚。《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》第1项中即是关于“发布的广告中使用国家级、最高级、最佳等用语”的相关规定，原告使用“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等用语进行广告宣传的行为，符合清单规定情形的市场轻微违法经营，应当予以减轻处罚或免于处罚。 被告辩称，一、答辩人针对原告违法行为作出的青北市监广处字〔2020〕72号行政处罚决定，认定违法事实清楚、证据确凿、适用法律正确。经答辩人依法调查，原告公司成立于2016年7月21日，为了拓展公司业务，自2017年10月份开始，原告在其经营场所大厅内摆放了宣传展板，宣传内容为第五代模式的优势，里面使用“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等宣传用语，用以向前来办理业务的消费者宣传介绍公司的规模、业务及其他相关业务，让消费者相信原告的实力和服务，获取缔约机会。原告上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”的规定，答辩人执法人员对此已依法取证。根据原告在询问笔录中陈述的事实、对其违法行为取证照片和截图的确认，以及原告提供的“展板”发票等证据，可以认定原告违反《广告法》的禁止性规定，在其场所内悬挂展板使用绝对化语言进行宣传，涉案广告费用为570元。另据调查，自2016年8月原告开业以来，原告在青岛电视台和半岛都市报等新闻媒体上的连续播放广告，宣传零利润装修等，许诺各种优惠活动。大部分消费者都是通过青岛电视台和半岛都市报上的广告宣传被吸引前来，原告在公司几千平方的经营场所大厅内摆放宣传展板，经常公开在现场搞宣传活动，参与的消费者人数众多，原告通过工作人员介绍展板“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等宣传内容，对被吸引前来的消费者心理和缔约意愿产生一定影响，误认为该公司实力强大，从而使原告获取缔约机会。签约消费者在实际接受原告服务过程中普遍存在不满，认为原告广告宣传内容与实际不符，不能享受前期宣传的相关优惠等，引发对原告及其广告宣传的投诉。该企业自成立截止案发日，消费对原告投诉总量高达2000余件，月均80余件，占属地市场监管所全年投诉总量的70%左右。据此答辩人可以认定，因涉及消费者人数众多，原告违法使用绝对化语言进行的宣传对影响消费者的判断和选择有一定作用，具有一定危害后果。根据《广告法》第五十七条规定，答辩人对原告违反《广告法》禁止性规定，使用绝对化语言进行宣传的违法行为依法进行处罚，认定违法事实清楚、证据确凿、适用法律正确。二、答辩人作出的青北市监广处字〔2020〕72号行政处罚决定程序合法。2018年5月3日，答辩人执法人员现场检查时发现原告上述违法行为后于当日立案调查。因案情复杂，2018年7月30日经本机关负责人批准，办案期限予以延长三十日。案件经集体讨论决定对原告作出行政处罚。2018年7月30日答辩人向原告下达青北市监广听告字〔2018〕73号《行政处罚告知书》并送达原告，告知原告陈述、申辩，要求举行听证的权利，原告逾期未申请听证。2018年8月3日答辩人针对原告违法行为作出青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布广告，决定处以罚款20万元。该《行政处罚决定书》直接送达和邮寄送达原告拒收，答辩人依法在青岛日报登报予以公告送达。因原告不服青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，向青岛市市北区人民政府申请行政复议。2019年1月24日青岛市市北区人民政府作出北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》，决定撤销青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令答辩人重新作出行政处罚。答辩人根据北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》重新对案件进行调查。因原告下落不明致使案件暂时无法调查，2019年4月1日经答辩人负责人批准中止案件调查。2019年6月原告突然出现办理公司注销业务，答辩人立即恢复案件调查。因恢复调查后仍无法正常联系原告，经答辩人负责人批准，办案期限予以延长，后经答辩人负责人集体讨论决定继续延期九个月。案件调查终结后，答辩人执法人员撰写案件调查终结报告，连同案件材料交审核机构审核，案件经答辩人负责人集体讨论决定，维持对原告违法行为的认定，拟将本案罚款金额减少为10万元。2020年3月24日，答辩人依法作出《行政处罚听证告知书》，通过市北政务网予以公告送达，原告逾期未申请听证。2020年6月3日，答辩人依法作出青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》再次通过市北政务网向原告公告送达。答辩人作出青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》的程序符合法律规定，程序合法。三、答辩人作出的青北市监广处字〔2020〕72号行政处罚决定处罚适当，已综合考虑原告违法行为事实、性质、情节、主动纠错以及社会危害程度等因素，已在法律最低处罚标准基础上减轻处罚。根据《广告法》第五十七条规定，广告内容违反国家禁止性规定的处罚标准最低为20万元。根据青岛市市北区人民政府作出的北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》，复议机关认为原告制作宣传展板数量少且仅在经营场所宣传，社会影响及危害程度比较小，在执法调查中也予以积极配合，责令答辩人重新作出行政处罚。答辩人在重新对原告违法行为事实、性质、情节、主动纠错以及社会危害程度等因素综合考虑后认为，原告使用“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等绝对化语言宣传、吸引消费者，对影响消费者的判断和选择有一定关系，对原告获取缔约机会有一定作用，且涉及人数较多。据签约消费者事后大量投诉情况来看，大多数消费者认为原告广告宣传内容与实际不符，虽然原告存在涉案广告费用较低、在前期执法过程中积极配合、主动纠正违法行为等情节，但确已造成了一定危害后果，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的没有造成危害后果不予行政处罚的情形。在充分考虑复议机关的认定、结合原告违法行为事实、性质、情节、主动纠错以及社会危害程度等因素，遵循过罚相当原则、综合裁量原则、处罚与教育相结合原则等行政处罚基本原则，参照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第二百零八项广告内容违反国家禁止性规定中【较轻】裁量标准和《行政处罚法》第二十七条从轻或者减轻行政处罚的规定，参考相关司法案例，答辩人按法定最低处罚标准对原告予以减轻处罚，最终决定处以罚款10万元，该处罚适当。答辩人作为行政执法监管机关，不仅要遵循处罚与教育相结合、过罚相当等原则纠正违法行为，而且负有维护正常经营秩序、维护人民群众合法权益不受违法损害的职责和使命，如不对造成一定危害后果的违法行为施以合理惩戒，使违法成本过低，终将损害公共利益。四、原告起诉所引用的相关规范性文件不能作为本案审理依据，且原告亦不符合相关规范性文件不予处罚的条件要求。根据《行政诉讼法》第六十三条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。……人民法院审理行政案件，参照规章。”本案中，原告起诉所引用的《山东省司法厅关于印发的通知》（鲁司〔2020〕35号）和《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》，上述规范性文件依法不能作为本案审理依据。原告所引用的《山东省司法厅关于印发的通知》第二部分“下列轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”中第98项规定的适用条件必须符合“违法情节轻微，未造成危害后果”。本案中原告使用绝对化语言宣传，对影响消费者的判断和选择有一定关系，涉及人数较多，且事后形成了大量针对原告广告宣传的投诉，造成了一定危害后果。且该规范性文件的上位法依据为《行政处罚法》第二十七条不予行政处罚的规定，显然原告违法后果并不符合。原告所引用的《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》第1项不予处罚的适用条件必须同时符合“未造成危害后果”和“广告主注册登记不足六个月”，原告公司成立于2016年7月21日距离案发日明显不满足“广告主注册登记不足六个月”的条件。原告违法后果不符合“未造成危害后果”条件的理由不再赘述。综上，答辩人的行政行为认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，符合法定程序。 被告向法庭提交以下证据：第一组证据，行政处罚认定违法事实的证据。证据一，原告营业执照和法定代表人身份证复印件各1份。证明原告主体资格。原告是本案违法行为人，赵勇系原告公司法定代表人。原告公司成立于2016年7月21日。证据二，执法取证照片5张、执法视频截图6张。证明执法人员现场检查时发现原告在其经营场所大厅内摆放了宣传展板，宣传内容为第五代模式的优势，里面使用“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等宣传用语，用以向前来办理业务的消费者宣传介绍公司的规模、业务及其他相关业务，让消费者相信原告的实力和服务，获取缔约机会。原告上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项禁止性规定，执法人员对此已依法取证，原告法定表人赵勇在取证照片和视频截图上签字确认违法行为属实。证据三，对原告法定表人赵勇的《询问（调查）笔录》4份。证明执法人员分别于2018年5月3日、5月7日、5月15日和6月28日四次就原告违法行为向原告法定表人赵勇调查询问。根据赵勇对事实的陈述，自2017年10月份开始，原告在其经营场所大厅内摆放了宣传展板，为了宣传原告公司的实力规模和业务，获取缔约机会。涉案展板制作了19张，合计费用570元。证据四，由原告提供的“展板”发票复印件1份。证明案展板制作了19张，合计费用570元。被告认定涉案广告费用为570元正确。证据一至证据四共同证明，被告对原告违反《广告法》禁止性规定，使用绝对化语言进行宣传的违法行为依法进行处罚，认定违法事实清楚、证据确凿、适用法律正确。 第二组证据，行政处罚适当，原告违法行为造成了一定危害后果的证据。证据五，兴隆路市场监督管理所《投诉有关情况汇报》1份。证明签约消费者在实际接受原告服务过程中普遍存在不满，认为原告广告宣传内容与实际不符，不能享受前期宣传的相关优惠等，引发大量消费者对原告及其广告宣传的投诉。因投诉人数较多，属地市场监督管理所请示要求对原告违法行为依法查处。证据六，国家12315平台受理投诉登记表1份、青岛12345工单表2份、兴隆路市场监督管理所投诉登记表1份。证明原告自成立截止案发日，消费者对其投诉总量高达2000余件，月均80余件，占属地市场监管所全年投诉总量的70%左右。原告使用绝对化语言宣传、吸引消费者，对影响消费者的判断和选择有一定关系，对原告获取缔约机会有一定作用，且涉及人数较多。据签约消费者事后大量投诉情况来看，大多数消费者认为原告广告宣传内容与实际不符，造成了一定危害后果。证据七，新闻报道网页打印件7份。证明搜狐、网易、青岛新闻网等多家网络新闻媒体对原告广告宣传内容与实际不符、全国多地“天地和”关门跑路等进行报道，原告违法行为造成了一定危害后果，并引起社会关注。证据五至证据七共同证明，虽然原告存在涉案广告费用较低、在前期执法过程中积极配合、主动纠正违法行为等情节，但确已造成了一定危害后果，被告按法定最低处罚标准对原告予以减轻处罚，最终决定处以罚款10万元，该处罚适当。 第三组，行政处罚程序合法的证据。证据八，案件来源登记表、立案审批表各1份。证明2018年5月3日，答辩人执法人员现场检查时发现原告上述违法行为后于当日立案调查。证据九，案件办理延期审批表1份。证明因案情复杂，2018年7月30日经本机关负责人批准，办案期限予以延长三十日。证据十，案件调查终结报告、处罚建议审批表和案件集体审理记录各1份。证明被告依法在本案调查终结后出具调查终结报告，经集体讨论决定对原告予以行政处罚，拟按照《广告法》第五十七条规定处罚最低标准20万元对原告处以罚款。证据十一，（青北市监）广听告字〔2018〕73号《行政处罚听证告知书》及送达回证各1份。证明2018年7月30日被告作出（青北市监）广听告字〔2018〕73号《行政处罚听证告知书》，拟对原告处以20万罚款并告知原告陈述、申辩，要求举行听证的权利，该告知书于当日直接送达原告。证据十二，青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》1份。证明原告逾期未申请听证，2018年8月3日被告针对原告违法行为作出青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布广告，决定处以罚款20万元。证据十三，送达回证、EMS快递单和青岛日报2018年9月11日第6版公告登报信息各1份。证明该《行政处罚决定书》直接送达和邮寄送达原告拒收，答辩人依法在青岛日报登报予以公告送达。证据十四，北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》1份。证明因原告不服青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，向青岛市市北区人民政府申请行政复议。2019年1月24日青岛市市北区人民政府作出北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》，复议机关认为原告制作宣传展板数量少且仅在经营场所宣传，社会影响及危害程度比较小，在执法调查中也予以积极配合，决定撤销青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出行政处罚。证据十五，案件中止调查审批表、案件恢复调查审批表、案件办理延期审批表、继续延期集体讨论记录各1份。证明被告根据北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》重新对案件进行调查。因原告下落不明致使案件暂时无法调查，2019年4月1日经机关负责人批准中止案件调查，2019年6月原告突然出现办理公司注销业务，被告立即恢复案件调查。因恢复调查后仍无法正常联系原告，经本机关负责人批准，办案期限予以延长，后经本机关负责人集体讨论决定继续延期九个月。证据十六，案件调查终结报告、处罚建议审批表和案件集体讨论会议纪要各1份。证明被告依法在本案调查终结后出具调查终结报告，经集体讨论在重新对原告违法行为事实、性质、情节、主动纠错以及社会危害程度等因素综合考虑后，决定维持对原告违法行为的认定，拟将本案罚款金额减少为10万元。证据十七，（青北市监）听告字〔2020〕61号《行政处罚听证告知书》1份。证明2020年3月18日被告作出（青北市监）听告字〔2020〕61号《行政处罚听证告知书》，拟对原告处以10万罚款并告知原告陈述、申辩，要求举行听证的权利。证据十八，听证告知公告、2020年3月24日于市北政务网公告截图各1份，公告公开张贴照片6张。证明2020年3月24日被告通过市北政务网网站向原告送达行政处罚听证告知，并于当日将书面听证告知公告、《行政处罚听证告知书》公开张贴于被告业务办理场所公示栏中。证据十九，青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》1份。证明原告逾期未申请听证，2020年6月3日被告重新针对原告违法行为作出青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布广告，决定处以罚款10万元。证据二十，行政处罚决定公告、2020年6月3日于市北政务网公告截图各1份，公告公开张贴照片7张。证明2020年6月3日被告通过市北政务网网站向原告送达行政处罚决定，并于当日将书面行政处罚决定公告、《行政处罚决定书》公开张贴于被告业务办理场所公示栏中。证据八至证据二十共同证明，被告作出青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》的程序符合法律规定，程序合法。 被告提交的法律依据为《广告法》第9条3项、57条1项、《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》第208条（二）裁量标准第1项[较轻]、《行政处罚法》第27条、《中华人民共和国行政诉讼法》第63条 经庭审质证，原告对被告的证据质证意见为：第一组证据1真实性合法性无异议。证据2真实性无异议，证明事项有异议，该证据显示原告在原告经营场所大厅摆放展板，说明广告范围较小，原告法人在当天即确认属于违法行为属实，说明原告对违法事实认可态度好。证据3真实性无异议，证明事项有异议，该证据显示总合计费用是570元，依据法律规定，应根据广告费用三倍最高二十倍罚款，显然被告处罚十万元，高于570元的二十倍，且被告在答辩中认可违法情节轻微。证据4真实性无异议，证明事项有异议，质证意见同证据3一致。证据5真实性和证明事项均有异议，因投诉人较多不属于该行政处罚的事由和依据，因该处罚是违反广告法、广告用语使用“最佳”用语之规定，该证据显示属地市场监督管理所请示对原告违法行为进行查处，原告认为应依法进行处罚，不能以请示为处罚依据。证据6真实性和证明事项均有异议，该证据显示投诉量达2000件，也不是处罚该案的依据，投诉量是在2017年10月份之前，而本处罚是针对违反广告用语处罚，不具有关联性。证据7有关新闻报道真实性及证明事项均不认可，新闻报道与实际情况不符，有共同竞争者诋毁原告公司行为，天地和关门跑路一事是根本不存在的，证据5和证据7最终决定罚款十万元，都与该案违反广告用语无关联性，即使认定违反广告法第57条，罚款最低二十万元，显然罚款十万元不在57条范围内，行政机关执法应在法律范围内进行。证据8无异议。证据9真实性无异议，证明事项有异议，对于该行政处罚决定书第5页显示，天地和公司展板数量较少，且在原告自己经营场所宣传，社会影响及危害程度较小，执法过程中也予以配合，且原告当天进行拆除，与证据9中所说案情复杂不相符。证据10真实性无异议，证明事项有异议，山东省（2020）35号文件和青岛市（2020）2号文件，被告使用广告用语“最佳”情节轻微，且是首次使用，应免于处罚，或者按照广告费用570元的三倍至二十倍进行处罚，十倍则是5700元，被告给与20万元罚款显然过重，且两个文件均是对《广告法》的细化，原被告都是在该文件管辖和适用范围内。证据11真实性无异议，处罚告知书原告没有收到。证据12真实性无异议，证明事项有异议，罚款二十万元没有法律依据。证据13真实性无异议，证明事项有异议，该处罚决定书原告没有收到。证据14真实性无异议，证明事项有异议，该证据也显示市北区政府做出（2018）38号行政复议决定书，原告制作宣传展板数量少且仅在经营场所宣传，社会影响及危害程度比较小，在执法调查中也予以积极配合，决定撤销青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出行政处罚。复议机关也是认为二十万元处罚过重，被告又重新做出十万元处罚也是显然违反山东省（2020）35号文件和青岛市（2020）2号文件。2020年受疫情影响，小企业能存活确实不易，原告愿意按照广告费用三至二十倍接受罚款。证据15真实性无异议，证明事项有异议，本案影响较小，又继续延期九个月对本案处理不恰当。证据16真实性无异议，证明事项有异议，该证据显示，对原告违法行为综合考虑后认定为影响较小，依然给予十万元处罚显然过重，根据山东省20号文件细则第98条规定，广告中使用最高及最佳用语，对于轻微违法行为和一般违法行为明确记载，“1、首次被发现，2、广告主在其经营场所发布，3、自行改正或者行政机关责令改正期限内改正，4、违法情节轻微，未造成危害后果。”在被告给予处罚决定书中明确记载，原告违法行为同时具备该文件四项要求，因此原告应免予处罚。证据17真实性无异议，该告知书原告没有收到。证据18真实性无异议，该告知书原告没有收到。证据19真实性无异议，原告没有收到。证据20真实性无异议，原告没有收到。 对被告的法律依据意见为，《广告法》第57条没有规定处罚十万元，被告处罚过多或者过少都属于违反法律规定，应在行政法明确规定范围内处罚，本案原告行为不适用《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》第208条，应依据山东省司法厅鲁司（2020）第35号文件，该文件是2020年5月20日开始执行，该文件是针对《行政处罚法》、《广告法》以及《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》细化，被告做出处罚行为是在2020年6月3日，显然晚于山东省35号文件，青岛市市场监督管理局（2020）2号文件，是在2020年3月23日颁布，说明也是考虑疫情。被告是隶属于山东省青岛市市场监督管理局的下级直属单位，应当予以严格遵守。且不予处罚第1项明确列明不予处罚适用条件，原告行为属于违法情节轻微，广告主登记不足六个月不能适用于原告，不予处罚清单明确说明依《广告法》第9条3项、59条来约束处罚行为，应严格执行山东省青岛市最新文件。 被告对原告证据的质证意见为，证据1真实性无异议，该证据恰恰证明原告已经收到涉案行政处罚决定。证据2和证据3真实性无异议，规范性文件制定不可能逾越法律规定，在法定基础之上做出违反法律规定的相关规定。山东省司法厅鲁司【2020】35号文件，其不予处罚的法律依据是《行政处罚法》第27条之规定，涉案原告违法行为经被告依法调查取证，存在一定危害后果，且该危害后果与原告广告宣传使用绝对化语言有直接关系，造成了大量针对广告宣传投诉，涉及人数较多，不符合该文件所规定的条件，应予不予处罚情形，其他意见同答辩意见。 经审理查明，2018年5月3日，被告执法人员现场检查时发现原告在其经营场所大厅内摆放了宣传展板，宣传内容中使用了“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等宣传用语，被告对现场宣传展板进行拍照录像留存。被告对原告法定代表人赵勇进行询问，并制作询问笔录，在笔录中赵勇承认展板是公司制作并摆放宣传的。当日，被告正式立案调查。5月7日、5月15日、6月28日，被告再次对原告公司法定代表人赵勇进行询问。在5月7日的笔录中，赵勇称展板是2017年10月份开始摆放在现场的，展板主要目的是为了宣传公司的实力规模和业务。5月17日的笔录中，赵勇称展板是原告公司委托制作公司制作的，制作了19块，费用570元，并提供了制作展板的收据。2018年7月30日经被告机关负责人批准，办案期限予以延长三十日。调查完毕后，经被告集体研究讨论决定对原告作出罚款20万元的行政处罚。2018年7月30日，被告向原告下达青北市监广听告字〔2018〕73号《行政处罚告知书》并送达原告，告知原告陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告逾期未申请听证。8月3日，被告针对原告违法行为作出青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布广告，决定处以罚款20万元。《行政处罚决定书》直接送达和邮寄送达原告拒收，被告依法在青岛日报登报予以公告送达。原告不服青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，向青岛市市北区人民政府申请行政复议。2019年1月24日，青岛市市北区人民政府作出北政复决字〔2018〕38号《行政复议决定书》，认为原告违法行为轻微，被告作出20万元的处罚明显不当，遂撤销被告作出的青北市监广处字（2018）71号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出行政行为，被告重新对案件进行调查。因原告此时已不正常经营，无法取得联系，致使案件暂时无法调查，2019年4月1日经被告负责人批准中止案件调查。2019年6月，原告向被告申请办理公司注销业务，被告立即恢复案件调查。因恢复调查后仍无法正常联系原告，经被告负责人集体讨论决定继续延期九个月。案件调查终结后，被告执法人员撰写案件调查终结报告，连同案件材料交审核机构审核，经被告负责人集体讨论决定，维持对原告违法行为的认定，将本案罚款金额减少为10万元。2020年3月24日，被告依法作出《行政处罚听证告知书》，因仍无法联系到原告负责人，通过市北政务网予以公告送达，原告逾期未申请听证。2020年6月3日，被告依法作出青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》，处罚决定书认定原告在广告展板中使用“材料最放心”等“最佳”用语违反了《广告法》第九条第三项的规定，依据《广告法》第五十七条第一款及《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量基准》的规定，应当进行最低20万元的处罚。但鉴于青岛市市北区人民政府复议认为原告违法情节轻微，社会影响及危害程度比较小，执法调查中积极配合，撤销了原行政处罚，参照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》，鉴于当事人广告费用为570元，属于情节较轻的违法行为，决定罚款10万元。被告通过市北政务网和在办公场所张贴的方式向原告公告送达《行政处罚决定书》。原告不服该处罚决定，向本院提起诉讼。经本院询问，原告承认自2019年年初第一次行政复议后公司就已经不正常经营了，并向被告申请注销工商登记，注册地址也已经换成另一家公司，行政处罚决定书是在市北政务网上看到并打印的。 另查明，青岛市市场监督管理局和山东省司法厅先后于2020年3月和5月下发了对于市场轻微违法经营行为不予处罚的清单，其中青岛市市场监督管理局《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》中规定对于发布的广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法行为，在满足“1、首次被发现；2、自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；3、未造成危害后果；4、广告是广告主在其自有经营场所、自设网站发布；5、广告主注册登记不足六个月。”的适用条件下，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定不予处罚。在山东省司法厅《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》中，对于广告中使用“最高级”“最佳”用语的违法行为，在符合“1、首次被发现；2、自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；3、未造成危害后果；4、广告是广告主在其自有经营场所、自设网站发布；”的适用条件下，应当不予处罚。 以上事实，有各方当事人的陈述、提交的证据、庭审笔录等予以佐证。 本院认为，首先，2018年5月3日，被告现场检查时发现原告在其经营场所摆放多块广告展板，其中含有“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等“最佳”的广告用语。原告法定代表人承认公司是2016年设立的，该展板是自2017年10月份就开始摆放，是公司委托制作公司制作的，广告费用570元，目的是宣传公司业务和能力。上述事实有现场照片、被告对原告法定代表人制作的笔录、营业执照等证据予以佐证，被告认定原告违法事实清楚，证据充分。 其次，原告认为，原告情况符合青岛市市场监督管理局《青岛市市场轻微违法经营行为不予处罚清单（2.0版）》和山东省司法厅《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》中的规定条件，应当不予处罚。对此，本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条规定“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”第五十七条规定“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”原告的广告展板中含有“材料最放心、效果最完美、价格最省钱、装修最省力、售后最省心、服务最贴心、质量最无忧”等“最佳”用语，显然违反了《广告法》第九条的规定，应当依据《广告法》第五十七条予以处罚。山东省司法厅和青岛市市场监督管理局的两个文件将部分符合条件的违法行为列为不予处罚的清单，其目的是为了降低今年新冠疫情给中小微企业造成的经营困难，为中小微企业减轻压力，促进中小微企业继续生产经营。而原告也承认，在2019年年初市北区政府针对被告第一次处罚作出复议决定后原告就不再正常经营了，之后在2019年6月又向被告申请注销公司，只是因原告有案件正在被调查而被被告拒绝没有注销成功。由此可见，原告在新冠疫情发生以及本案被诉行政处罚作出前就早已没有继续进行经营的意愿和行为。清单中的违法行为具有违法行为时间短、违法行为人主动改正错误、影响范围小、无危害后果的特点。然而就本案所涉及的在广告中使用“最佳”等禁止性用语违法行为的危害后果来说，“最佳”这一绝对化的表述其潜在的含义是在贬低同行业其他经营者的服务水平和产品，凸显自己的服务和产品的无可比拟，其表述往往是过分夸大和不真实的，对于其他同行业经营者来说即构成不正当竞争，对于消费者来说即产生信赖误导，从而使经营者可以不当的获得更多的成交机会。原告虽然具有在自有经营场所设置广告展板进行宣传、广告费用低、首次被发现、社会影响面相对在大众媒体或户外发布广告小的情况，但原告作为一家提供房屋装修设计服务的公司，其发布涉案广告的目的是吸引公众与之签约购买其提供的服务产品，原告自认设置该广告展板是在2017年10月份，至2018年5月份被被告现场检查发现，摆放时间已经较长，而其经营场所就是原告展示公司业务能力的重要宣传场所，有大量公众前来咨询签约，不符合影响范围小、未造成危害后果的条件，不应免予处罚。从被告行政机关角度来说，严格依法行政是其应当首先遵循的执法原则，无法定事由减轻或者免除对违法者的处罚，虽是对违法者的宽容，但同时也是对被害者的不公，更加损害了国家对于市场监督管理领域的行政管理秩序。鉴于今年疫情对于中小微企业造成的经营困难，上级机关的相关文件中也明确体现出对于轻微违法行为减轻处罚或不予处罚的精神，被告在法定的最低20万罚款处罚额度的基础上，将罚款金额大幅度降低为10万元，属于考虑到现实情况以及上级文件中关于减轻企业负担、营造良好营商环境精神的行为。因此，被告作出被诉行政处罚适用法律法规正确。 最后，被告在第一次作出的行政处罚决定书被青岛市市北区人民政府行政复议撤销后，重新对于原告涉嫌违法的事实以及情节进行调查，由于原告此时已经不正常经营，无法进行联系和进一步调查，被告依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十三条第四项“（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的”的规定，经负责人批准中止调查。在原告向被告申请注销登记后，被告随即重启调查程序，但由于原告已不正常经营，在规定的九十日办案期内无法作出决定，被告依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定，由市场监督管理部门负责人集体讨论决定继续延期后，经集体研究决定对原告作出罚款10万元的行政处罚。因原告无法联系，被告采用在办公场所张贴公告和在市北政务网上发布公告的形式送达处罚前告知书和行政处罚决定书，符合法定的行政程序。 综上，被告青岛市市北区市场监督管理局做出的青北市监广处字〔2020〕72号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院电子诉讼服务平台向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘永涛 人民陪审员  何冬梅 人民陪审员  杨海霞 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  招立琛