江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4393号上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司（以下简称威乐建设公司），住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘，统一社会信用代码：913611227363614238。法定代表人：夏连金，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄细芽，男，1966年9月2日生，汉族，住江西省新余市渝水区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：温相福，男，1973年7月15日生，汉族，住上犹县。委托诉讼代理人：方军，江西泓越律师事务所律师。原审被告：上犹县城市建设投资有限公司(以下简称上犹城投公司)，住所地：上犹县东山镇稍口行政小区财政大楼，统一社会信用代码：91360724578768649J。法定代表人：邝光明，系公司董事长。委托诉讼代理人：彭延斌，江西腾龙律师事务所律师。原审被告：胡益焕，男，1991年3月14日生，汉族，住上犹县。上诉人威乐建设公司因与被上诉人温相福、原审被告胡益焕、上犹城投公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2020）赣0724民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威乐建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，导致判决结果错误。第一，《16#北面附楼展开》结算单已包含在2019年3月24日《工程量结算单》之中，故工程量重复计算。上诉人将梦想家园15#、16#楼模板安装、拆除、清理及附楼地下室至天面斜屋面范围的模板工程发包给原审被告胡益焕，原审被告胡益焕将上述工程转包给被上诉人；因此，被上诉人施工范围为梦想家园15#、16#楼模板安装、拆除、清理及附楼地下室至天面斜屋面范围的模板工程，2019年3月24日被上诉人与原审被告胡益焕已对梦想家园三期A区15#、16#楼模板工程量结算。2019年5月29日被上诉人又与施工员邓万浩对梦想家园16#楼北面附楼剪力墙、柱子、模梁、纵梁、雨棚的模板工程应当包含在原审被告转包给被上诉人工程范围之内，被上诉人原审重复主张权利。第二，施工员邓万浩无权代表上诉人与被上诉人结算。上诉人与被上诉人无直接法律关系；邓万浩在《16#北面附楼展开》结算单上注明“情况属实”，并进行签名确认。仅代表其个人行为，不能代表其职务行为。施工员的职责是协助项目经理做好工程开工的准备工作，初步审定图纸、施工方案，提出技术措施和现场施工方案；认真审核工程所需材料，并对进场材料的质量严格把关；督促施工材料、设备按时进场，并处于合格状态，确保工程顺利进行等。由此可见，施工员邓万浩无权代表上诉人与被上诉人结算。综上所述，鉴于《16#北面附楼展开》结算单中工程量包含在2019年3月24日《工程量结算单》之中，且判决上诉人直接承担被上诉人的工程款缺乏事实和法律依据。被上诉人温相福辩称，上诉人的上诉，没有相关事实，不符合法律规定，一审判决认定事实清楚，应维持原判，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告胡益焕辩称，我认为施工员邓万浩无权代表我们结算工程量，不是他们算的多少就是多少。我与上诉人承包合同至今没有结算，还有很多事没有算好。现在平方量和工程量都是上诉人与邓万浩自己结算，在工程没有做好的情况下工程量已经出来了，被上诉人温相福是胁迫我签字的，我不签字温相福就不做。原审被告上犹城投公司辩称，一审判决认定事实错误，判决结果与适用的法律不符，应依法予以改判。一、转包合同关系无效，答辩人与被上诉人温相福是没有关系的，一审判决答辩人承担连带责任显然错误。因为上诉人在与答辩人签订的合同第七条第2项承诺不转包及分包，法律规定也禁止转包及分包，如果司法部门对于这种非法转包的无效合同一概都予以认可和支持的话，在一定程度上会有一定的引领作用，势必助长这种违法转包的行为。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，即使答辩人要承担责任，依法也只能在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不是连带偿还责任。三、上诉人诉称，邓万浩无权代表其公司与被上诉人胡益焕及温相福等进行结算，且有明显重复计算，所以他们之间的结算尚未完成，依法应先处理结算纠纷。四、答辩人认为司法解释所称的“欠付工程款范围内”应当是指到期债权，即按照合同约定按上诉人方的施工进度付款，不存在欠付工程款的问题。依据司法解释的规定：人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，才能判决答辩人在欠付工程款范围内承担责任。总之，一审判决答辩人承担连带偿还责任是错误的，应依法改判。被上诉人温相福向一审法院起诉请求：1、判令被告胡益焕支付原告工程款109631元，并以工程款109631元为基数，自2019年6月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算逾期利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息；2、被告威乐建设公司对以上工程款承担连带清偿责任；3、被告上犹城投公司在欠付的工程款数额范围内对原告承担补充清偿责任；4、原告律师费6000元由三被告承担；5、本案案件受理费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年6月14日，被告上犹城投公司与被告威乐建设公司及其子公司上犹兴邦建筑工程公司签订《合同协议书》一份，约定被告上犹城投公司将其上犹县梦想家园城南社区建设项目三期工程（A区）发包给被告威乐建设公司承建。被告威乐建设公司将部分建设工程转包给不具相关建筑施工资质的被告胡益焕。2018年农历1月12日（2018年2月27日），被告胡益焕又与原告温相福签订《梦想家园15#、16#模板工程承包合同》一份，约定：由原告温相福承包梦想家园15#、16#楼模板安装、拆除、清理及附楼地下室至天面斜屋面范围的模板工程，按展开面积34元/平米计价；承包前工地已完工模板工程款为68000元，应在总面积内扣除；模板工程封顶时支付原告总工程量的90%，15#、16#楼内外墙全部完工后的两个月内支付剩余的10%的工程款。2019年3月24日，原告温相福与被告胡益焕对2019年2月4日前完成的工程量及工程款进行结算，双方签署《工程量结算单》一份。《工程量结算单》明确：原告在2019年2月4日前完成的梦想家园三期A区15#、16#楼模板工程量为24299.62平方米，按单价34元每平米计算，总工程款为826187元，扣除已支付的605000元及其他已零星支付的41187元，剩余尾款180000元，在附楼模板安装完和浇筑好混凝土之前付80000元，在2019年端午节（6月7日）前付100000元。2019年5月22日至2020年4月26日，被告胡益焕因犯容留他人吸毒罪被关押。2019年5月29日，原告温相福与被告威乐建设公司施工员邓万浩对原告完成的梦想家园16#楼北面附楼剪力墙、柱子、横梁、纵梁、雨棚的模板工程进行了结算，测算工程量为1459.74平方米，工程款数额为49631元。邓万浩在《16#北面附楼展开》结算单上注明“情况属实”，并签名进行了确认。2019年6月6日、2019年11月1日及2020年1月20日，被告威乐建设公司员工黄细芽向原告分别转账10000元、20000元、40000元，原告自认被告还通过建设银行向其转账支付50000元，合计已支付工程款为120000元。一审法院认为，本案主有以下几个争议焦点：第一，关于原告温相福完成的工程量，及被告胡益焕欠付的工程款数额的问题。原告温相福主张其与被告胡益焕于2019年3月24日，对2019年2月4日前完成的工程量进行了结算，明确原告完成的梦想家园三期A区15#、16#楼模板工程量为24299.62平方米，工程款为826187元，扣除已支付的605000元及其他已零星支付的41187元，剩余尾款180000元。有2019年3月24日《工程量结算单》加以证明，予以确认。被告胡益焕辩称与原告温相福结算的工程款，未扣除在原告温相福接手工程前由他人施工完成的工程款，但未向法庭提交相关证据加以证明，故不予认可。被告威乐建设公司辩称欠付的18万元，在2019年3月24日结算前，已支付原告工人工资60000元，结算后又支付原告工人工资120000元，但未提交相关证据证明。对此，原告温相福仅认可已支付12万元，对结算前已支付6万元并不认可，故确认被告胡益焕已支付原告温相福工程款12万元，仍欠付6万元。原告温相福主张被告威乐建设公司施工员于2019年5月29日，对原告完成的梦想家园16#楼北面附楼剪力墙、柱子、横梁、纵梁、雨棚的模板工程量测算为1459.74平方米，工程款数额为49631元。有2019年5月29日《16#北面附楼展开》结算单加以证实，予以确认。被告胡益焕辩称第二次结算工程量已包含在第一次结算的工程量中，但未提交相关证据加以证明，不予采信。被告胡益焕因犯罪被关押，导致其与原告温相福签订的转包合同无法继续履行，并由被告威乐建设公司施工人员对原告后续完成的工程量进行测算，故原告温相福后续完成工程量的工程款49631元，应由被告威乐建设公司支付。第二，关于被告威乐建设公司是否应对被告胡益焕欠付原告温相福的工程款承担连带偿还责任的问题。被告威乐建设公司违法将承包的工程转包给不具施工资质的被告胡益焕，且未向法院提交证据证明其已支付被告胡益焕工程款的情况，依相关法律规定，被告威乐建设公司应在欠付原告对被告胡益焕结欠原告温相福的工程款承担连带责任。第三，关于被告上犹县城投公司是否应在欠付的工程款数额范围内对原告温相福承担清偿责任的问题。被告威乐建设公司将上犹县梦想家园三期的部分工程违法转包给被告胡益焕，胡益焕又将模板安装工程违法转包给原告温相福，转包合同应为无效。但原告温相福已按合同约定实际完成施工，被告上犹县城投公司未举证证明原告温相福的施工不合格，依相关法律规定，原告作为实际施工人，可要求发包方即要求被告上犹城投公司在欠付承包方即被告威乐建设公司的工程款数额范围内对自己承担付款责任。被告上犹县城投公司庭审时向法院提交《上犹县政府投资项目资金拨款申请表》一份，证明合同总价款为6865.26万元，上犹县财政局于2020年元月14日审批同意向威乐建设公司拨付工程650万元，合计已拨付80%的工程款，而不能证明被告上犹县城投公司已拨付全部的工程款。被告上犹县城投公司应以欠付被告威乐建设公司的工程款数额（1373.052万元）为限，对被告胡益焕与被告威乐建设公司欠付原告的工程款109631元承担连带还款责任。第四，关于被告是否承担逾期支付工程款的逾期利息及律师费的问题。原告温相福与被告胡益焕于2019年3月24日结算工程款时，约定被告胡益焕应于2019年端午节（2019年6月7日）前付清工程款180000元，但被告胡益焕未按约定付款，至今仍欠60000元未付。双方虽未约定逾期利息，但逾期付款必然给原告造成资金被占用的经济损失，故一审法院酌定被告胡益焕应自2019年6月7日起，以欠付的工程款60000元为基数，按年利率6%计付逾期利息。被告威乐建设公司施工员邓万浩结算原告温相福完成的工程款为49631元，但双方未在结算单上约定付款时间，原告可随时要求被告付款。因原告未提交证据证明其曾向被告威乐建设公司催收工程款，故一审法院酌定该部分的工程款自原告起诉之日（2020年5月11日）起，按年利率6%计算逾期利息。原告要求被告承担其委托律师的费用6000元，但未提交关于约定律师费用承担及其支出律师费用的证据，故对原告的该诉讼请求不予支持。据此，判决：一、被告胡益焕在判决生效后十日内，支付原告温相福工程款60000元，并自2019年6月7日起按年利率6%计付逾期利息；二、被告威乐建设集团有限公司对被告胡益焕结欠原告温相福的工程款60000元及逾期利息，承担连带偿还责任；三、被告威乐建设集团有限公司在判决生效后十日内，支付原告温相福工程款49631元，并自2020年5月11日起按年利率6%计付逾期利息；四、被告上犹县城市建设投资有限公司对被告胡益焕及被告威乐建设集团有限公司结欠原告温相福的工程款109631元及逾期利息，承担连带偿还责任；五、驳回原告温相福的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1246.31元，由被告胡益焕承担650元，由被告威乐建设集团有限公司承担596.31元，限于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实和一审查明事实一致。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人威乐建设公司是否应支付2019年5月29日其施工员邓万浩与被上诉人测算工程量的工程款49631元。关于上诉人是否应支付其施工员邓万浩与被上诉人测算工程量的工程款49631元的问题。上诉人主张该笔工程款所涉工程量包含在被上诉人与原审被告胡益焕于2019年3月24日结算的《工程量结算单》中，被上诉人系重复主张权利，且邓万浩无权与被上诉人结算。根据查明的事实和证据，上诉人公司施工员邓万浩系代表上诉人管理案涉工程工地事务，在原审被告胡益焕因犯罪被关押导致上诉人与胡益焕签订的转包合同无法继续履行的情况下，被上诉人没有理由怀疑邓万浩代表威乐建设公司与其就后续完成的工程量进行测算的真实性，且上诉人在本案审理过程中均未对工程量重复计算的问题举证证明，应承担举证不能的后果。故，上诉人主张其不应支付被上诉人工程款49631元的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人威乐建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040.78元，由上诉人威乐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二〇年十二月二十三日代理书记员  雷 娜