北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初5480号原告：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段52号渝兴广场B2栋4至8楼。法定代表人：赵国庆，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱红，国家知识产权局审查员。原告马上消费金融股份有限公司（以下简称马上消费金融公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局于2020年3月25日作出的商评字[2020]第51833号《关于第34590462号“马上消费金融及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月11日公开开庭进行了审理。原告马上消费金融公司的委托诉讼代理人刘文彬、赵敏敏到庭参加了诉讼。被告国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。被诉决定系国家知识产权局针对马上消费金融公司不服国家知识产权局对第34590462号“马上消费金融及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。国家知识产权局在该决定中认定：第9394844号“上马”商标（以下简称引证商标一）经国家知识产权局撤销连续三年不使用商标决定予以撤销，该决定尚未生效。第9997327号“星马宝BEDDINGFURNITURE及图”商标（以下简称引证商标三）经国家知识产权局撤销连续三年不使用商标决定予以撤销，该决定现已生效。至本案审理时止，第16422660号图形商标（以下简称引证商标二）依然为有效在先注册商标，构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。主要识别部分图形与引证商标二图形构成要素、表现形式、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。诉争商标指定使用的除绘制账单、账目报表外其余服务与引证商标二核定使用服务属于相同或类似服务，共同使用在上述服务上易导致消费者对服务来源产生混淆误认，故在上述服务上诉争商标与引证商标二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的绘制账单、账目报表服务与引证商标二核定使用服务均不属于相同或类似服务，在该服务上两商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标中“马上消费金融”易被消费者理解为与“立即消费有关的金融（活动）”，用于指定使用的广告等服务上直接表示了上述服务内容等特点，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（二）项所指不予注册的情形。马上消费金融公司向国家知识产权局提交的证据不足以证明，诉争商标经马上消费金融公司使用已与马上消费金融公司形成一一对应关系，取得了能作为商标识别，进而能与引证商标二相区分的显著特征，从而不致与引证商标二相混淆，并具有可注册性。诉争商标与引证商标一亦构成使用在相同或类似服务上的近似商标，但其是否继续有效对本案最终结论不产生实质影响，故国家知识产权局不予赘述。据此，依照商标法第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定如下：诉争商标予以驳回。原告马上消费金融公司诉称：一、引证商标一、二已经被撤销，其已不构成诉争商标的在先权利障碍。二、引证商标二的商标注册人已经注销，引证商标二并无权利人进行使用，因此，诉争商标与引证商标二的共存不具有导致相关公众混淆误认的可能性。三、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果等方面区别明显，未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。四、诉争商标系原告原创，并无固定含义，诉争商标使用在指定服务上未直接表示服务的内容、特点，未构成商标法第十一条第一款（二）项的情形，可以依法作为商标进行注册。五、原告第17374236号“马上消费金融”商标在第36类服务上获准注册，而且在第36类服务上也有原告多个“马上”商标获准注册，依据审查标准一致性原则，诉争商标也应获准注册。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第34590462号“马上消费金融及图”商标，由马上消费金融公司于2018年11月9日申请注册，指定使用在第35类的广告、特许经营的商业管理、商业信息、商业管理咨询（包括在线方式）等服务上。引证商标一为第9394844号“上马”商标，于2011年4月27日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的张贴广告、广告、广告设计、饭店商业管理等服务上，专用期限自2012年5月21日至2022年5月20日。现商标注册人为西安市海荣餐饮有限公司。引证商标二为第16422660号图形商标，于2015年2月28日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、商业中介服务等服务上，专用期限自2016年4月21日至2026年4月20日。现商标注册人为湖南小石头网络科技有限公司。引证商标三为第9997327号“星马宝BEDDINGFURNITURE及图”商标，该商标因连续三年不使用被决定予以撤销，现已失效。针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出第TMZC34590462BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。马上消费金融公司不服上述决定，向国家知识产权局申请复审，其主要理由为：一、诉争商标为马上消费金融公司独创，具有显著性，经马上消费金融公司使用宣传已具有一定知名度，其显著性进一步增强，已与马上消费金融公司形成唯一对应关系，与引证商标一、二、三区别明显，未构成近似商标。二、引证商标三已经无效，不构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。三、引证商标一、二已被提出撤销连续三年不使用商标申请，现处于审理中。2020年3月25日，国家知识产权局作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，马上消费金融公司明确其主张的法律依据为商标法第十一条第一款第（二）项和第三十条，对诉争商标指定使用在绘制账单、账目报表服务上与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的结论并无异议，认可诉争商标指定使用的除绘制账单、账目报表服务外的其余复审服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标二不构成近似商标，并称诉争商标具有显著性。另，截止本案判决作出之时，引证商标一仍为在先有效注册商标。另，马上消费金融公司庭后向本院提交的《注册商标撤销公告》显示：2020年8月27日，国家知识产权局发布第1709期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2020]度W006712号。国家知识产权局认可上述事实。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、诉争商标是否具有显著性；二、诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定。一、诉争商标是否具有显著性根据商标法第十一条第一款第（二）项和第十一条第二款的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册；经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。对于如何理解商标的显著特征，本院认为，因商标的本质属性在于区分商品或服务的来源，故无法起到区分商品或服务来源作用的标志通常被认为不具有显著特征，构成商标法第十一条规定的不得作为商标注册的情形。本案中，诉争商标由汉字“马上消费金融”和图形构成。诉争商标若使用在广告、特许经营的商业管理、商业信息、商业管理咨询（包括在线方式）、绘制账单、账目报表等服务上，相关公众易将其理解为是对服务内容等特点的描述，而不是将其作为区分服务来源的商标进行识别，故诉争商标构成商标法第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册的情形。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已取得显著特征，并便于识别，故诉争商标亦不符合商标法第十一条第二款的规定。另外，原告主张在第36类服务上已有含“马上”文字的商标被核准注册，且诉争商标系原告已获准注册商标的延伸注册，故诉争商标亦应当核准注册。对此，本院认为，首先，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。其次，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，在先注册的商标与在后申请注册的商标之间并不当然具有延伸关系，即在基础商标的基础上再次申请注册与之相近似的商标，并不能因其与基础商标近似而当然获准注册。因此，原告相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、诉争商标的申请注册是否符合商标法第三十条的规定根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由国家知识产权局驳回申请，不予公告。”首先，本案中，鉴于原告对被诉决定中关于诉争商标指定使用在绘制账单、账目报表服务上与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的结论并未提出异议，本院对此予以确认。其次，原告认可诉争商标指定使用的除绘制账单、账目报表服务外的其余服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。现在本案审理过程中，引证商标二在全部核定使用服务上已被撤销，被告亦认可该事实，故引证商标二已不再是诉争商标指定使用在除绘制账单、账目报表服务外的其余服务上初步审定的权利障碍，但是上述事实的变化对本案结果不产生影响。另外，被告虽称诉争商标与引证商标一亦构成使用在相同或类似服务上的近似商标，但以其是否继续有效对本案最终结论不产生实质影响为由而未进行评述。对此，本院认为，因诉争商标的注册申请属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形且亦不符合商标法第十一条第二款规定的情形，故诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标以及引证商标一状态的变化并不影响被诉决定结论，本院对此亦不进行论述。综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，虽引证商标二被撤销而无效，但并不影响被诉决定结论，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告马上消费金融股份有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告马上消费金融股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  谢静菲人民陪审员  韩晓娜二〇二〇年十二月四日法官 助理  庄丽娥法官 助理  王 赛书 记 员  王丹妮