浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申713号再审申请人（一审原告、二审上诉人）河南省永春医药科技有限公司，住所地河南省原阳县新城区永安街**。法定代表人李振春，董事长。委托代理人张志刚，北京璐祥民嘉律师事务所律师。委托代理人李永超，河南郑大律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）象山县市场监督管理局，住，住所地浙江省象山县丹东街道丹河路**/div>法定代表人石岳吉，局长。委托代理人张峰，该局工作人员。委托代理人陈志惠，浙江信大律师事务所律师。原审第三人任丹亚，女，1979年4月28日出生，汉族，住浙江省象山县。原审第三人象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地，住所地浙江省象山县丹东街道建设路**iv>法定代表人倪涌济，董事长。再审申请人河南省永春医药科技有限公司（以下简称永春公司）诉象山县市场监督管理局（以下简称象山县市监局）药品行政强制一案，永春公司不服宁波市中级人民法院于2020年3月4日作出的（2019）浙02行终612号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。永春公司申请再审称：1.一、二审判决认定事实明显错误。在本案重审过程中，象山县市监局违法逾期提供已将本案移送司法机关的“新证据”。该“新证据”从形式上看只有复印件，从内容上看也是与本案无关的另案决定。事实上，根据申请人的调查咨询，象山县市监局并未将本案移送象山县公安局，象山县公安局近四年来更未对本案申请人和第三人任丹亚立案调查或采取任何刑事措施。一、二审法院却作出错误认定。2.一、二审法院对违法证据予以认定，并作为定案证据。一份系象山县市监局在原一审中逾期提交的证据，一份系在发回重审后提交的证据，两份证据均不合法。“老倪膏药”案件补充证据清单、象山县公安局立案决定书复印件系2016年7月20日第一次开庭时，象山县市监局当庭提交，因属于逾期提交且没有原件核实的复印件，永春公司拒绝质证。浙江省食品药品监督管理局的批复、移交清单、象山县公安局立案决定书系象山县市监局在发回重审后提交的证据，应严格禁止。而且，该份证据中的移交清单和立案决定书没有原件，且移交清单显示移交数量为一盒，而不是本案所涉的一百箱，也与象山县市监局关于全部移交的陈述不符。3.二审法院对药品管理法第64条第2款存在误读。该款规定“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施”，位于第8章“药品监督”之下，适用的前提条件必须首先是“药品”，其次是“有证据证明可能危害人体健康”。只有符合上述条件，有关部门才能采取查封、扣押的行政强制措施。被申请人既没有证据认定涉案产品属于药品，也没有证据证明涉案产品有严重的质量问题而可能危害人体健康。被申请人仅以外在包装主观目测认为属于假药，就实施了扣押行为，证据不足，更谈不上证明标准。从原审法院认定事实看，被申请人在扣押次日即将本案移送司法机关，并未对产品的“涉嫌”性质进行客观、真实认定，二审法院还以证明标准为其开脱责任，显然有违法理及审判逻辑。4.二审判决适用法律确有错误，涉案“老倪骨疼贴”是保健用品，而不是药品。包装和说明书上显著标明“本品是保健用品，不代替药品和医疗器械”。本案不适用药品管理法，应适用产品质量法。目前不需要行政许可，已经在河南省质量技术监督局进行了企业产品标准备案(文号：第Q/41BA0459-2013)，经第三方中国检验认证集团河南有限公司检验合格。5.二审判决不符合司法政策。当前，保健用品产业处于国务院鼓励发展阶段，行政审判必须考虑国家经济发展政策，准确把握立法精神。综上，请求撤销一、二审判决，改判支持其原审诉讼请求。被申请人象山县市监局答辩称：原一、二审认定事实清楚，适用法律准确。再审申请人的再审请求不应当得到支持。具体如下：1.答辩人对涉案“老倪骨疼贴”具有采取行政强制措施的法定职权。原药品管理法第六十四条第二款规定，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施。原《食品药品行政处罚程序规定》第七条规定，县(区)、市(地、州)食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。根据象政办发(2014)132号《关于印发象山县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的内容，象山县市场监督管理局系象山县的药品监督管理部门，具有作出被诉行政强制措施决定的法定职权。2.涉案“老倪骨疼贴”涉嫌假药，事实清楚。原药品管理法第一百条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。据此，判定某一产品是否属于药品，应当根据该产品的具体成分、功效、适应症或功能主治等要素予以确定。“老倪骨疼贴”包装上标示“本品是以黄芪、当归、鹿角胶、补骨脂、骨碎补、麻黄、附子、细辛、制川乌、肉桂、制南星、白芥子、干姜、土鳖虫、自然铜、桑白皮、血竭、水蛭、乳香、没药、白芷、雄黄、冰片、樟脑、人工麝香”等为主要原料，经加工而成；缓解颈椎、腰椎间盘突出……活动受限等不适症状，促进康复”等内容。涉案产品具有药品特征，且未取得药品批准文号，依据原药品管理法第四十八条第三款第二项规定，应按假药论处。2016年5月9日，宁波市市场监督管理局出具的甬市监鉴函[2016]12号《关于老倪骨疼贴认定为按假药论处的函》(系答辩人内部请示复函)，进一步证明“老倪骨疼贴”应按假药论处。涉案“老倪骨疼贴”涉嫌假药，事实清楚。3.答辩人对涉案的“老倪骨疼贴”采取行政强制措施和案件移送公安机关，符合法律规定。2016年5月12日，答辩人在宁波志成德邦物流有限公司象山分公司发现任丹亚的100箱“老倪骨疼贴”，以涉嫌销售假药，依据原药品管理法第六十四条第二款对之采取行政强制措施，告知任丹亚陈述、申辩权利，制作了现场笔录、实施行政强制措施决定书和物品清单，并由任丹亚签名确认，符合法律规定。经调查，涉案“老倪骨疼贴”由河南省永春医药科技有限公司生产，并由象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）销售。2016年5月13日，答辩人以倪氏堂公司涉嫌销售假药将案件及相关材料物品移交象山县公安局，其中包括任丹亚案件材料物品。2016年7月27日，象山县公安局就倪氏堂公司涉嫌生产、销售假药立案侦查。这充分说明涉案物品所涉及的案件已进入刑事处理程序，行政强制措施行为已经转化为刑事司法行为，不存在超期扣押的情形。目前象山县公安局未将案件移交答辩人。4.答辩人在原审过程中提交的补充证据符合法律规定。再审申请人在原审提交诉状之时仅仅是要求撤销答辩人的《实施行政强制措施决定书》，并无其他诉讼请求。再审申请人在庭审过程中突然增加诉讼请求，认为答辩人的强制措施超期，由此而引起的逾期提交证据的原因是由再审申请人所造成。根据行政诉讼法第36条规定，对于再审申请人的临时变更行为，答辩人完全可以补充证据，否则有失公允。综上，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为：本案的审理重点为被申请人象山县市监局作出的被诉行政强制措施是否合法。具体分析如下：1.根据象政办发[2014]132号文件及象政办发[2015]135号文件，原象山县工商分局、象山县食品药品监督管理局、象山县质量技术监督局全面整合为象山县市场监督管理局，故被申请人具有药品监督管理职权，实施被诉强制措施具有相应职权。2.《中华人民共和国药品管理法》(2015年修正)第一百条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”该法第四十八条第三款第二项规定：未经批准生产的药品，依法应按假药论处。对产品的定性可依据其是否宣称为药品或者治疗、预防疾病用以及产品的具体成分、功效、使用方法等来判定。符合药品特征的，应按照药品管理。本案中，案涉产品虽未明确宣称为药品，但在说明中载明成分为“黄芪、当归、鹿角胶、补骨脂、骨碎补、麻黄、附子、细辛、制川乌、肉桂、制南星、白芥子、干姜、土鳖虫、自然铜、桑白皮、血竭、水蛭、乳香、没药、白芷、雄黄、冰片、樟脑、人工麝香”等，且说明中明示了具体的适应症，即缓解颈椎、腰椎间盘突出、股骨头坏死、骨坏死、骨质增生引起的颈肩腰腿诸关节疼痛、麻木、活动受限等不适症状。而保健用品一般不能直接预防和治疗疾病。故综合上述具体成分及治疗、预防疾病的功效描述等，被申请人认为案涉产品具有药品特征而未经批准，以涉嫌假药为由作出扣押的行政强制措施，事实清楚。3.2016年5月12日，在实施强制措施的过程中，被申请人通知所有人即第三人任丹亚到场，告知采取强制措施的理由，听取其陈述和申辩，制作了现场笔录和送达执法文书等。任丹亚未表示异议，并在现场笔录和扣押清单上签字。证据材料移交清单及《立案决定书》证明，2016年5月13日，因倪氏堂公司涉嫌销售假药，被申请人将扣押物品移送象山县公安局，象山县公安局于同年7月27日对倪氏堂公司涉嫌生产、销售假药罪立案侦查。故申请人认为被申请人超期扣押的意见，不能成立。另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款规定：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”因申请人在审理过程中首次提出了扣押超期的意见，在此情形下，被申请人补充提交了关于扣押物品移送情况的证据，且客观上扣押行为亦未超期，故申请人以此否定被诉行政行为合法性，理由不能成立。综上，原一审判决驳回永春公司的诉讼请求，原二审判决予以维持，均无不当。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人河南省永春医药科技有限公司的再审申请。审判长 张 榆审判员 马良骥审判员 李竺娉二〇二〇年十二月三十一日书记员 吴 琳1·4·