四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0181民初2654号 原告：赵瑜，女，1981年6月16日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被告：代黔，男，1973年5月7日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。 被告：周会芳，女，1944年5月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被告：王帅，男，1983年11月28日出生，汉族，住四川省崇州市。 第三人：刘宗明，男，1955年11月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原告赵瑜与被告代黔、周会芳、王帅，第三人刘宗明债权转让合同纠纷一案，本院于2020年6月8日依法委托人民调解员廖磊进行诉前调解未果，于2020年7月8日立案受理后依法适用简易程序对本案公开开庭进行了审理。原告赵瑜、被告王帅到庭参加诉讼，被告代黔、周会芳，第三人刘宗明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵瑜向本院提起诉讼请求如下：1．判令代黔立即偿还借款本金500000元及利息（从2020年1月1日起至付清本金时止按年利率6%计算）；2．判令代黔未按时偿还本金及利息，则按《分期还款协议书》上载明的第二、三项进行偿还，以位于都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋，及位于××镇××巷××号××号房屋偿还；3．判令周会芳、王帅承担连带偿还责任；4．本案的全部诉讼费用由代黔、周会芳、王帅承担。事实与理由：代黔于2013年6月1日在刘宗明处借款，并用××镇××巷××号××号房屋抵押担保。2013年8月27日，刘宗明向赵瑜借款3000000元。2016年2月6日，三方签订《债权转让协议书》，将代黔欠刘宗明借款2100000元债权转给赵瑜，代黔提供两套房产担保，除上述青城山房产外，王帅以其所有的位于都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋提供担保。代黔在2016年2月归还了400000元后再未归还，赵瑜多次催收未果，故涉诉，望判如所请。 王帅辩称，在签署《债权转让协议书》时，我将位于都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋的房产证交给赵瑜为代黔做担保。因房屋共有人胡继不同意，故未能办理抵押登记手续，于是就与赵瑜签订了《借款合同》《欠条》共计450000元，以此方式向赵瑜担保，而非赵瑜实际出借。因代黔母亲周会芳以位于××镇××巷××号××号房屋为代黔借款提供担保，当时赵瑜指定的借款催收人杨超告诉我，只要我向他们交付周会芳确认签字的视频资料，就会退还我的房产证、借款合同、欠条等资料，并免除我的担保责任。现我已履行，不应承担责任。 代黔、周会芳、刘宗明无正当理由拒不到庭，亦未向本院递交书面的答辩意见或陈述意见，视为其放弃答辩、陈述等权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、诉争各方的借款情况。 1．赵瑜与刘宗明之间的借款情况。2013年8月27日，刘宗明向赵瑜出具《借条》三份，载明刘宗明分别向赵瑜借到现金3000000元、向赵顺钦借到现金200000元、向程素英借到现金300000元，借款期限均为半年，月息2%。在《借条》上，借款人处除了有刘宗明的签字外，还加盖了成都昀通投资管理有限公司公章。赵瑜诉称，刘宗明是该公司的法定代表人，加盖公章只是为了证明刘宗明有履行还款能力，实际借款人为刘宗明。 同日，赵瑜通过个体工商户都江堰市青城山百鹤居饭店的022112000120010002817、成都农商银行都江堰青城山支行的账户，向户名为叶桂芳、账号为6217××××9665的中国人民银行成都棕南支行账户转账支付1850000元，程素英通过其6228××××8018、中国农业银行账户，向叶桂芳的上述账户转账支付300000元。2013年8月28日，赵瑜通过其6223××××7933、成都农商银行都江堰青城山支行账户，向叶桂芳的上述账户转账支付了1350000元。庭审中，赵瑜陈述，其是个体工商户都江堰市青城山百鹤居饭店的经营者，叶桂芳是刘宗明指定的借款接收人，程素英是赵瑜之母，赵顺钦是赵瑜之父，均系受赵瑜委托代为出借；赵瑜是拆迁安置户，又经营饭店，有大量合法的现金来源，刘宗明借款主要用于生意经营，后归还过部分本金及利息。 2．代黔与刘宗明之间的借款情况。赵瑜诉称，从刘宗明处得知，代黔多次向刘宗明借款，双方结算后确认代黔欠付刘宗明2100000元，刘宗明将部分债权凭据转交赵瑜，包括：2013年5月30日，代黔等（借款人）出具的《借条》《收条》，载明其收到借款现金2970000元；2013年6月1日，代黔（借款人）、周会芳（共同借款人）出具的《借条》《收条》，载明其收到借款现金1000000元；以及代黔签署的《借款合同》《房屋买卖合同》，前者约定了为债权设定抵押担保的不动产，后者由该抵押不动产所有人出具，买受人为空白，赵瑜陈述，此举旨在债务人不履行还款义务时，由持有该买卖合同的债权人直接出售抵押的不动产。 二、债权转让及履行情况。2016年2月6日，刘宗明（甲方）、赵瑜（乙方）、代黔（丙方）签订《债权转让协议书》，约定（与本案有关的内容）“丙方尚欠甲方借款210万元，甲方尚欠乙方210万元。经协商，达成如下协议：一、甲方将丙方的债权转让给乙方。二、本债权转让后，甲方和乙方、甲方和丙方的债权债务关系消灭。三、丙方承诺自签订本协议5年之内向乙方支付210万元，具体履行方式和期限，丙方和乙方另行订立付款计划书等协议。四、本协议自各方签字后生效”。在该协议的签字处，分别有刘宗明、赵瑜、代黔的签字捺印。赵瑜自认，在签署完该协议当日，代黔以转账方式向其归还了借款400000元。 同日，赵瑜（债权人、甲方）与代黔（债务人、乙方）签订《付款计划书》，约定（与本案有关的内容）：“一、乙方在自今日起5年内支付210万元。二、在2016年3月1日前，乙方以现金方式向甲方偿还部分债务。三、乙方提供两套房产作为债务担保，第一套房产为胡继、王帅共有，房产位于都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋（以下简称紫荆城房屋）；第二套房产为代珍、周会芳共有，房产位于××巷××号附5号（以下简称大观园房屋）。四、第二套房屋因无房产证，不能办理抵押登记，如若乙方未履行债务，第二套房产折抵100万元”。庭审中，赵瑜陈述，上述协议中的“代珍”是代黔的曾用名，当时签署时王帅在现场。对此，王帅予以认可，并称代黔是其朋友，自愿以紫荆城房屋为代黔债务设定抵押担保。 2018年1月24日，赵瑜（债权人、甲方）与代黔（债务人、乙方）签订《分期还款协议书》，约定（与本案有关的内容）“2016年2月6日，原债权人刘宗明将代黔所借借款210万元债权转让给甲方赵瑜，赵瑜成为乙方新的债权人后，乙方用大观园房屋作抵押。乙方除已归还40万元外，余款170万元至今未还。双方协商：一、乙方定2018年春节前归还10万元；2019年12月30号前归还40万元；2020年12月30号前归还60万元；2021年12月30号前归还60万元；二、乙方继续用大观园房屋作抵押。三、如乙方未遵守上述约定，违反任何一期还款计划，乙方自愿按第二条约定，将乙方抵押房屋交甲方变卖或收购，房屋变卖后的价款作为归还甲方的欠款”。在该协议的“乙方”处，有代黔的签字捺印。在“乙方”之下的次行有周会芳的签字捺印。庭审中，对于周会芳签字时的身份问题，赵瑜主张周会芳承担的是抵押担保责任，因当时其不在现场，随后又委托王帅核实周会芳签字是否真实，王帅向其提供了相关视频资料，确认该签字捺印出自周会芳本人。对此，王帅予以认可。 三、其他查明的情况。2013年8月2日，位于四川省都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋，即上文的紫荆城房屋，被登记至王帅名下，产权证号为都房权证监证字第0××4号，该房屋的按份共有人为胡继，各自所占份额50%。根据成都个人住房信息系统查询的记录显示，紫荆城房屋抵押信息中载明的权利人为中国建设银行股份有限公司成都第一支行，权利价值为260000元，约定期限2010年7月29日至2030年7月29日，债务人为胡继、王帅。 2013年5月26日，都江堰市青城山镇和乐社区居民委员会出具《证明》一份，载明“兹有都江堰市青城山镇和乐村三组村民代黔于2009年灾后自建坐落在都江堰市××村××组××的房屋一栋，建筑面积为320平方米，该房屋产权正在办理过程中。注：该房屋申报户主周会芳，与代黔系母子关系”。该证明加盖了都江堰市青城山镇和乐社区居民委员会公章章印，并有出具人梁正成的签字。 赵瑜出示了其与王帅签定的《房屋抵押借款合同》《个人借款合同》《欠条》，并称上述合同实际签订时间均是在2016年3月1日，双方按约定到相应行政机关办理紫荆城房屋抵押登记手续时按照要求所签署的格式合同。《个人借款合同》约定王帅向赵瑜借款150000元，月息2分等内容，《房屋抵押借款合同》约定王帅用紫荆城房屋设定抵押。当时现场查询房屋信息摘要后，赵瑜才得知该房已抵押给中国建设银行成都第一支行、权利价值260000元的事实，若再抵押只能就房屋剩余价值设定担保，故在上述借款合同中载明的借款金额是150000元。签署后，因该房屋的共有权人胡继拒绝到场签字，导致未能办理抵押登记手续。为了继续履行担保责任，王帅遂将该房屋的所有权证、《个人借款合同》《房屋抵押借款合同》以及载明借款金额为300000元的《欠条》一并交由赵瑜持有。庭审中，赵瑜、王帅确认，双方并无借款的意思表示，上述共计450000元借款也未实际出借。赵瑜认为，双方以此方式约定了紫荆城房屋不能办理抵押登记时王帅所应承担的责任。 2020年1月19日，王帅在一份视频资料中陈述（与本案有关的内容）：“我紫荆城房子使用2016年2月6日帮代黔担保的”。赵瑜诉称，该视频由其拍摄，拍摄地点为都江堰市青城山镇问道食府门口。庭审中，王帅对此予以认可，但辩称当时签署《债权转让协议书》时，该房屋的共有产权人胡继并未到场，其对该房屋担保事宜不知情，事后也不同意。 另，赵瑜向本院申请调查令，申请向都江堰市青城山镇青城社区居民委员会调查大观园房屋的信息，根据该单位出具的调查令回执，该房屋的户主为周会芳，户内人口共3人，现居住地为青城山镇泉水二巷48号附5号。 以上事实，有各方当事人当庭陈述，以及赵瑜提供的诉争双方身份信息、借条、银行凭证、营业执照、代黔向刘宗明出具的借条、欠条、《房屋买卖合同》《借款合同》《抵押借款合同》《债权转让协议书》《付款计划书》《分期还款协议书》《证明》《房屋抵押借款合同》《个人借款合同》《欠条》、王帅口述担保事宜的视频资料、房屋查询记录、调查令回执，以上数组证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”、第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，本案中赵瑜、代黔、刘宗明三人所签订的《债权转让协议书》，赵瑜与代黔签订的《付款计划书》，赵瑜、代黔、周会芳签订的《分期还款协议书》，是各方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，上述合同依法成立并有效。 一、关于代黔的责任问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；”之规定，如上所述，代黔应全面履行其与赵瑜签订的合同义务，其尚欠赵瑜借款本金1700000元，至本案受理时已到期的借款本金为500000元，故代黔应向赵瑜归还本金500000元。因双方未约定借期利息、逾期利息，鉴于我国违约金制度以“补偿为主，惩罚为辅”的原则，代黔未按时还款给赵瑜造成的主要损失是资金占用利息，故本院认为代黔应向赵瑜支付逾期还款的资金占用利息，计算方式为：以本金500000元为基数，按照起诉时即2020年6月8日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准，从借期届满之次日，即2020年1月1日起，计算至本判决指定的本金给付之日止；若未按本判决指定的给付之日给付本金，上述费用计算至前述本金付清之日止。 二、关于周会芳的责任问题。首先，赵瑜主张的以周会芳名下大观园房屋进行偿还，是否应当支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定，本案中，《分期还款协议书》第三条载明代黔未履行任何一期还款责任，债权人赵瑜有权将该抵押房屋变卖并以物抵债，实际是流押条款，根据上述法律规定，流抵条款无效，但需要说明的是，该部分内容无效，并不影响该协议其他条款的效力。故本院认为，赵瑜的此项诉请，于法无据，本院不予支持。 其次，未办理抵押登记，周会芳是否承担责任。依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，我国法律制度确立了对物权变动的原因行为（合同效力）与物权变动的结果（物权效力）予以区分的原则，是否办理抵押登记，不影响不动产抵押合同的效力。此时，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但只要该抵押合同依法成立并生效，就允许债权人依据该抵押合同向抵押人主张违约责任，包括继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。本案中，《分期还款协议书》约定代黔、周会芳以大观园房屋为赵瑜的1700000元债权抵押担保，但该房屋系拆迁安置房并未取得不动产权证，继续办理抵押登记属客观履行不能，虽然赵瑜无权直接主张抵押权，抑或按照该协议的流押条款主张以物抵债，但作为债权人的赵瑜，可依法向抵押人周会芳主张以抵押物的价值为限承担责任。关于赵瑜主张的要求周会芳承担连带责任，因其未举证证明已就该连带责任达成约定抑或符合法定事由之事实，故其主张与上述法律规定不符，本院不予支持。本院认为在本案中周会芳承担的责任应是补充清偿责任，即在代黔不能偿还赵瑜500000元的情形下，对代黔的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，周会芳应以大观园房屋的价值为限，在被担保债权500000元范围内，向赵瑜承担补充清偿责任。 三、关于王帅的责任问题。首先，本案中王帅辩称，赵瑜的委托人杨超向其作出承诺，只要提交了周会芳确认签字的视频，就退还其紫荆城房屋所有权证、借款合同、欠条等，并免除其担保责任，现其已经履行该义务，故应不承担担保责任的抗辩理由，本院认为，一则，赵瑜对此当庭予以否认，二则，王帅为证明杨超系代表赵瑜作出该免责承诺，向本院出具了电话录音，但录音内容不能证明杨超获得了赵瑜的授权并免除王帅担保责任的事实，故本院对王帅的上述抗辩理由不予采信。 其次，关于赵瑜、王帅陈述的因房屋共有人胡继不同意导致抵押登记办理不能，继而双方以借款名义签订借款合同由王帅向赵瑜归还450000元借款的行为如何认定。庭审中赵瑜、王帅均表示双方无借款之合意，借款合同未实际履行，王帅是以紫荆城房屋承担担保责任等事实，故本院对双方签订的《房屋抵押借款合同》《个人借款合同》《欠条》不予认可，不宜以此来确认本案中王帅的责任问题。 再次，鉴于王帅在视频中以及在庭审中陈述，其自愿以紫荆城房屋为代黔的债务向赵瑜提供担保，现因王帅原因，未取得该房屋共有权人同意为赵瑜办理抵押登记，且该房屋已经设定了抵押权，如前所述，因未办理抵押登记手续，此时赵瑜虽无权向王帅主张紫荆城房屋的抵押权，也无证据证明王帅应承担连带责任，但其仍可基于抵押合同之效力，向王帅主张补充清偿责任，即在代黔不能偿还赵瑜500000元的情形下，且对代黔的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，以王帅持有的紫荆城房屋份额，在已实现依法设立抵押登记债权之后的剩余价值范围内，并以被担保债权500000元为限，向赵瑜承担补充清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告代黔于本判决生效之日起五日内向原告赵瑜支付借款本金500000元及利息（利息的计算方式为：以本金500000元为基数，按照2020年6月8日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2020年1月1日起，计算至本判决指定的本金给付之日止；若未按本判决指定的给付之日给付的，上述费用计算至前述本金付清之日止）； 二、被告周会芳在被告代黔不履行本判决第一项判项的给付义务时，且对被告代黔的财产依法强制执行后仍不能履行上述义务的，以被告周会芳所有的位于四川省都江堰市××镇××巷××号××号房屋价值为限，在被担保债权500000元范围内，向原告赵瑜承担补充清偿责任； 三、被告王帅在被告代黔不履行本判决第一项判项的给付义务时，且对被告代黔的财产依法强制执行后仍不能履行上述义务的，以被告王帅所有的位于四川省都江堰市××街道××道××号××期××栋××单元××层××号房屋份额（产权证号为：都房权证监证字第0××4号），在已实现设立抵押登记债权之后的剩余价值范围内，并以被担保债权500000元为限，向原告赵瑜承担补充清偿责任； 四、驳回原告赵瑜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取4400元，公告费600元，合计5000元，由被告代黔、周会芳、王帅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  刘 闽 二〇二〇年十二月七日 法官助理  邓 娟 书 记 员  詹有玉