广西壮族自治区大新县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1424民初875号 原告：谭子奇，男，1985年10月10日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区大新县。 原告：罗树政，男，1963年4月23日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区南宁市。 两原告委托诉讼代理人：许福天，广西宁泽律师事务所执业律师。 被告:广西鸿和建设工程有限公司,住所地崇左市嘉苑小区G-02地块S组团,统一社会信用代码914514003486138953。 法定代表人:马生海，总经理。 委托诉讼代理人：吴世林，广西钰锦律师事务所执业律师。 原告谭子奇与被告广西鸿和建设工程有限公司（以下简称鸿和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，并依职权追加罗树政为本案共同原告。原告谭子奇及其委托诉讼代理人许福天，鸿和公司委托诉讼代理人吴世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭子奇、罗树政向本院提出诉讼请求：判令鸿和公司向谭子奇、罗树政支付工程款215241.97元及资金占用费(以215241.97元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从 -2- 2020年1月16日起算至结清之日）。诉讼过程中，谭子奇、罗树政请求将工程款金额调整为56492.64元。事实和理由：2016年12月,大新县扶贫开发办公室对“大新县龙门乡苦丁村那造至西壮屯道路硬化”工程项目进行招标，谭子奇、罗树政通过挂靠鸿和公司参加竞标后中标。2017年1月13日，谭子奇、罗树政以鸿和公司的名义与大新县扶贫办公室签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料，合同总价为1849047元，在进场施工后支付35%工程款，工程完工质量合格的支付80%的工程款，并按照审计部门审定的结算造价金额预留5%的工程质保金（竣工验收满一年后退还）。鸿和公司与谭子奇、罗树政还约定，谭子奇、罗树政除享有施工合同全部权益外，尚需暂交资料押金10000元,以及按工程标的额的1.5%支付挂靠管理费。随着工程进度不断深入,鸿和公司向谭子奇、罗树政支付了大部分款项。2018年9月，工程项目完工，同年10月21日经验收合格。2019年12月26日,大新县审计局出具该项目的工程造价审计结论书，审定金额为1760565.97元。2019年12月31日，鸿和公司收到发包人支付的全部工程款，但时至今日,鸿和公司仅支付工程款1545324元,尚有215241.97元的工程款（含鸿和公司预扣的质保金88028.30元、资料押金10000元、税金等)未予支付。经谭子奇多次催告，鸿和公司均以种种理由拒绝支付所欠工程款。 谭子奇、罗树政对其主张提供以下证据： 1.鸿和公司营业执照； 2.建设工程施工合同； -3- 3.竣工验收表； 4.造价审计结论书； 5.大新县财政局支付凭证； 6.建设银行交易明细。 鸿和公司辩称，1、除税款以外，没有欠谭子奇、罗树政的工程款。发包方给的工程款1760565元，这个数鸿和公司是认可的，招标是按11%的一般计税，因业主没有提交甲供材料发票，如果税局核查，必须补足8%的税费即138429.97元，现在鸿和公司还多支付给谭子奇、罗树政31056.01元，综上应驳回谭子奇、罗树政的诉讼请求。2、鸿和公司与谭子奇、罗树政不是挂靠关系，而是承包关系。 鸿和公司对其辩解提供以下证据： 1.投标总价； 2.办款详情； 3.普通发票； 4.补缴税金明细及凭证； 5.原缴税金及凭证； 6.完税滞纳金； 7.已补缴税金清单； 8.建设工程合同协议。 本院依职权调取以下证据： 1.江州区税务局复函； 2.道路硬化计算表； 3.大新税务局复函； -4- 4.大新县扶贫办复函。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院将综合全案证据及当事人陈述综合分析认定。 本院经审理认定事实如下：2016年12月，大新县扶贫开发办公室对“大新县龙门乡苦丁村那造至西壮屯道路硬化”工程项目进行招标，鸿和公司参加竞标并中标。2017年1月13日，鸿和公司与大新县扶贫办公室签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料，合同总价为1849047元，合同还对工程款支付方式和质保金等做了约定。2017年4月28日，谭子奇、罗树政与鸿和公司签订了一份《建设工程合作协议》，协议第8条规定：“甲方（鸿和公司）收益为工程价的1.5%，该费用不含任何税费。其他收益归乙方（谭子奇、罗树政）所有。工程中标后行政部门规定交纳的费用，由乙方承担，并将有关票据提供给甲方。”协议签订后，谭子奇按约定进场施工。2018年9月，工程项目竣工，同年10月21日验收合格。2019年12月26日,大新县审计局出具工程造价审计结论书，审定金额为1760565.97元。2019年12月31日，鸿和公司收到发包方支付的全部工程款，鸿和公司共向谭子奇、罗树政支付工程款1545324元。因谭子奇、罗树政认为尚有部分工程款未领取，而鸿和公司拒绝支付而引发纠纷。 另查明，2017年4月28日至2019年12月27日间，谭子奇、罗树政通过鸿和公司代缴税金71034.92元；2020年10月28日，鸿和公司向江州区税务局补缴税金及滞纳金143925.96元。 -5- 本院认为，本案的争议焦点是：1.谭子奇、罗树政与鸿和公司是挂靠关系还是工程承包关系；2.鸿和公司是否尚欠谭子奇、罗树政工程款。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，谭子奇、罗树政借用鸿和公司的名义承揽工程，并组织施工，缴纳税款，鸿和公司只收取管理费用，违反了上述法律强制性规定，本院认定谭子奇、罗树政与鸿和公司之间属挂靠关系，而非工程承包关系，双方签订的《建设工程合作协议》为无效合同。同时，《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”即挂靠人通过与工程中标公司签订合同承建工程，但其实际取得了建筑安装工程收入，负有缴纳营业税、城市维护建设税和企业所得税的义务。因此，谭子奇、罗树政以挂靠的方式承建工程，并实际取得了建设工程收入，为纳税义务人，负有缴纳税款的义务，因谭子奇、罗树政怠于履行纳税义务，因此产生的滞纳金应由其两人负担，并从应得工程款中予以扣除。 关于第二个争议焦点。虽然谭子奇、罗树政与鸿和公司签订的《建设工程合作协议》无效，但谭子奇、罗树政组织施工的工程经验收合格并已实际投入使用，谭子奇、罗树政有权获得工程款。根据大新县审计局出具的工程造价审计结论书，本案工程审定价为1760565.97元，扣除管理费、税金及滞纳金、已付工程款，加上谭子奇、罗树政交鸿和公司代缴税金后，鸿和公司还应支付给谭子奇、罗树政工程款37070.60元(即1760565.97元－26408.48元－222797.81元－1545324元＋71034.92元）。 -6- 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国企业所得税法》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 广西鸿和建设工程有限公司向谭子奇、罗树政支付工程款37070.60元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费2264元，由谭子奇、罗树政负担1874元，广西鸿和建设工程有限公司负担390元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  许道晖 审 判 员  陆 丹 人民陪审员  农金勤 -7- 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  唐艳群