江苏省丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0321刑初535号公诉机关江苏省丰县人民检察院。被告人肖昭，男，1985年12月28日生，陕西省西安市人，汉族，在读博士，陕西桃子网络科技有限公司总经理，住陕西省西安市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年4月22日被取保候审。辩护人赵强，江苏彭城律师事务所律师。辩护人陈梓琪，江苏彭城律师事务所律师。被告人张柳利，男，1990年10月13日生，湖南省沅陵县人，土家族，大专文化，陕西桃子网络科技有限公司技术部主管，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年4月22日被取保候审。辩护人曹磊，江苏彭城律师事务所律师。辩护人徐梦頔，江苏彭城律师事务所律师。江苏省丰县人民检察院以丰检一部刑诉〔2019〕510号起诉书、丰检诉刑变诉〔2020〕4号变更起诉决定书指控被告人肖昭、张柳利犯诈骗罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省丰县人民检察院指派检察员肖潇雨、崔祥伟依法出庭支持公诉，被告人肖昭及其辩护人赵强、陈梓琪、被告人张柳利及其辩护人曹磊、徐梦頔到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人肖昭、张柳利于2019年3月至4月间，在明知亿灿国际投资平台可以通过后台调控、制造虚假数据造成客户亏损的情况下，仍将被害人游某、吴某等20名被害人介绍给亿灿国际投资平台并收取“头寸”，造成被害人游某、吴某等人损失共计人民币15万余元。为证明上述事实，公诉机关提交了被害人游某、吴某等人的陈述、同案人尤利君、刘某等人的供述、客户名单、转账记录截图等书证、丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人肖昭、张柳利以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖昭、张柳利的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪；被告人肖昭、张柳利的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的情形，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。特提请本院依法判处。被告人肖昭、张柳利对公诉机关的指控不持异议，自愿认罪认罚。被告人肖昭的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人肖昭对亿灿平台的调点行为既不知情，也未参与，不构成诈骗罪；亿灿公司的行为属于非法经营期货业务，应定性为非法经营，因经营数额和违法所得达不到立案追诉标准，故亦不构成非法经营罪；2.如本案认定为诈骗犯罪，在案发前已返还各被害人的手续费应从指控的犯罪数额中予以扣减；3.如果构成犯罪，肖昭系接到同事通知后到公司配合公安机关调查，构成自首，且肖昭主观恶性小，自愿认罪认罚，全额退赔了被害人的损失并取得了谅解，悔罪态度明显，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张柳利的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张柳利事前对亿灿平台调点的行为并不知情，也没有使客户陷入错误认识处分财产及非法占有客户资金的故意，不构成诈骗罪；2.如果构成犯罪，张柳利在发现平台调点后自动放弃犯罪并且弥补客户的损失，应当认定为犯罪中止，且张柳利主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚，退赔了被害人的损失并取得了谅解，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2019年3月至4月间，被告人肖昭、张柳利在明知亿灿国际商品交易中心平台可以通过后台调控、制造虚假数据造成客户亏损的情况下，仍将被害人游某、吴某等被害人介绍给亿灿国际商品交易中心平台并收取“头寸”，至2019年4月25日亿灿平台被公安机关查处，被害人游某、吴某等20人被骗取手续费等资金共计10万余元。另查明，被告人肖昭于2019年4月26日被电话通知到案，被告人张柳利于同日被抓获，二被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。被告人肖昭、张柳利已退赔各被害人经济损失并取得了谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.发破案报告、到案经过、抓获经过、情况说明，证明本案的发破案经过及被告人肖昭系被刘振林电话通知到公司接受调查，张柳利系刑事传唤到案。2.户籍信息证明，证明被告人肖昭、张柳利的自然情况。3.辨认笔录，证明被告人肖昭辨认出其公司员工张柳利、姚某、王某甲、袁某等人；被告人张柳利辨认出其公司同事姚某、肖昭、王某甲、袁某等人。4.搜查笔录、扣押清单，证明公安机关对被告人肖昭经营的公司进行搜查，扣押电脑主机、笔记本、财务资料等涉案物品。5.远程勘验工作记录，证明公安机关依法对亿灿网站后台、后台管理页面以及服务器上的数据进行检查、提取和固定。6.居间合同，证明济南亿灿网络科技有限公司与上海礼岚投资管理中心签订居间合同，合同有效期为一年，自2019年3月25日至2020年3月25日。7.银行账户交易明细，证明肖昭62×××39平安银行账户收取亿灿平台返利的情况。8.亿灿平台客户名单，证明肖昭公司共44名客户在亿灿平台投资。9.QQ及微信信息、聊天记录截图，证明部分被害人的投资、亏损情况以及陕西桃子网络科技有限公司向被害人发送信息的情况。10.被害人游某的陈述，证明2019年4月1日其在“天天返佣”网站上浏览信息，通过QQ号40×××63（天天返佣-鸿睿科技）提供的八个现货和期货交易平台了解投资行情，发现亿灿网络平台交易费用相对低一些，其就开了户，先入金5900元，然后操作买卖石油和天然气，到4月24日其又入金1万元，第二天发现亿灿平台上不去了，其跟“天天返佣”客服联系，他们一开始也说不知道怎么回事，后来公安机关调查亿灿失联情况，其才知道自己投资了一个诈骗平台。11.被害人吴某的陈述，证明其喜欢在网络上搞理财，经常接触这方面的人，亿灿国际是一个账号2852356227、昵称“返佣小天802/天天返佣”的QQ好友推荐给其的，其在2019年3月开了户，先后投资了三笔钱，分别是3000元、2000元、5000元，3月28号晚上，其购买欧元兑美元突然出现滑点，掉了100多点，这样就损失了3400元左右，加上别的损失，其投资的10000元还剩下3000多，其咨询当时推荐给其亿灿平台的QQ好友，他说因为数据原因下跌超过正常范围，平台会返还给其损失3400元左右，其觉得这个平台不正常，风险太大了，就把账户里面的6000元钱提现了。12.被害人郑某的陈述，证明2019年4月上旬的时候其在网上看到一个返佣平台，就加了工作人员QQ号，他给其推荐了亿灿国际这个平台，其就注册了账号，在里面充值了5000元。其发现这个平台很不正常，滑点突然，降幅很大，就一直没敢买理财产品。到了4月下旬，平台突然无法登录，其联系“天天返佣”QQ好友，一直没结果，其平台里面的钱也取不出来了，损失了5000块钱。13.被害人欧某、叶某、杨某、冯某、彭某、李某的陈述及支付宝转账记录，证明其几人通过“天天返佣”工作平台的工作人员接触亿灿平台，亿灿平台滑点不正常，降幅大，而且不让全部出金，导致平台上不去之后钱取不出来了。14.证人王某乙的证言，证明其在桃子科技公司担任客服主管。2019年3月20号左右，公司的张柳利寻找到亿灿平台，其公司负责开发客户到亿灿平台去投资，客户交易的手续费大部分返还给其公司，其公司再返还一部分给客户，亿灿公司还会支付“头寸”。其公司一共开发了40个左右的客户。亿灿平台的客户大部分是亏损的，这个平台不正规，出入金方式不正规、资质不全，会返“头寸”，通过暗箱操作使客户亏损。15.证人王某丙的证言，证明济南亿灿与其公司开始合作的时候，其去天眼查网站查询了他们公司的备案信息，结果发现没有备案，那时候其就觉得有问题。4月初，济南亿灿出现了现货价格的柱体式瞬间下跌，根本不符合正常现货盘面的价格浮动规律，其就知道亿灿公司是骗人的。公司总共帮40多个客户在亿灿开户，客户大多都亏损。16.证人袁某的证言，证明其在陕西桃子网络科技有限公司做财务经理，公司主要做期货交易二级代理，从中赚取手续费及“头寸”。其公司代理的平台只有亿灿公司有“头寸”，肖总曾经说过，亿灿不是正规公司，平台不稳定。亿灿平台的不正规第一表现在给代理公司“头寸”，第二表现在通过改后台点数、阻止顾客正常出金等手段暗箱操作导致客户普遍亏损很大。其公司给亿灿拉了二三十个客户，总共赚了四五万，其中“头寸”有1万、手续费三四万。17.证人余某的证言，证明其在陕西桃子网络科技有限责任公司财务部做出纳。其公司从2019年3月底开始代理亿灿，其知道亿灿平台是骗人的，因为其公司代理的期货平台只有亿灿会给其公司“头寸”。其公司的人也都知道亿灿是骗人的，肖昭说过有顾客尽量安排到外盘公司，有想做内盘的客户，就安排到亿灿，他也说过亿灿平台不稳定，不怎么正规，客户在亿灿盈利，亿灿平台故意不让客户出金，他们后台有权限操控亿灿实盘的K线点数控制客户盈亏。18.证人宋某的证言，证明其是陕西桃子网络科技公司会计袁某的助理。其知道亿灿平台是骗人的，第一客户盈利多的话平台会中止与其公司的合作，第二“头寸”是不可能返给代理商的，正常情况下只收取手续费，第三其通过长期统计客户亏损金额量发现，亿灿大部分客户是亏损的。19.证人王某甲的证言，证明其在陕西桃子网络有限公司做行政助理，其公司主要做返佣和网站优化，其公司合作的亿灿平台及其他平台应该都不是正规的，基本上都失联了。20.证人党某的证言，证明其在陕西鸿睿科技有限公司做行政助理，负责推广公司微信公众号，在公司的微博上发布信息等。其公司是2019年3月跟亿灿平台合作的。21.证人乔某的证言，证明其在陕西鸿睿科技有限公司做客服，其上班的不久就发现亿灿不是正规平台，正规平台不会出现本金代赔的情况。22.证人姚某的证言，证明其在桃子科技有限公司做技术助理，属于张柳利管理，亿灿交易平台不是正规的，正规的平台不会有“头寸”。23.同案人尤利君的供述，证明2019年3月18日其筹备的亿灿国际商品交易中心平台上线运行，亿灿平台是现货交易平台，共有16个可供交易的品种。其公司招代理时会跟他们谈条件，一般给代理90%的手续费，7成的“头寸”，代理拉到客户后将他们的身份证、银行卡拍照过来发给杨玉凤开户，开户完成后会把开户的编号和初始密码给客户，客户在平台交易。做其这一行的，只要一说有“头寸”，都是其这种假平台骗人的，所有代理商也都知道。其和刘某能通过后台调整点位，赚取“头寸”，一般只能微调小数点后三位，不然很容易被发现，主要是应代理商的要求随时调节每个品种的行情。其做这个假平台没有经过国家批准，营业执照是其通过微信购买的。24.同案人刘某的供述，证明其是亿灿平台老板尤利君的姐夫，在亿灿平台负责招代理。其公司不是正规平台，有“头寸”，而且亿灿平台可以后台操控大盘数据，是骗人的平台。亿灿平台存在“头寸”的事情代理都是知道的，他们对于亿灿平台后台调控数据的事情也是心知肚明的。公司主要赚取手续费和“头寸”。25.被告人肖昭的供述，证明其公司陕西桃子网络科技有限公司主要经营投资代理和搜索引擎优化，代理过亿灿投资平台、远大国际投资平台等，亿灿投资平台的业务员找到其公司的张柳利谈的合作条件，佣金大约是客户在平台交易手续费的80%-90%之间，另外还给其公司“头寸”（净亏损）的20%，其看合作条件可以，就决定代理了。张柳利跟其说过亿灿平台人为在后台调整数据，让客户亏钱。平台赚“头寸”行为实质是在大盘行情好的时候使用一些手段让客户亏钱，他们有的引导客户瞎投资，有的是改变平台大盘数据，这样他们才能赚到钱，这种行为是诈骗。其知道给“头寸”是不正常的，当时抱着侥幸心理。其公司跟亿灿平台谈好合作条件后，他们给其公司亿灿后台账户，这个账户在张柳利那里，通常登录这个账户的就是张柳利和财务那边的人。代理后其公司客服人员把这个平台信息及返佣比例推广给客户，客户如果感兴趣，客服就帮客户收集资料，在平台注册账号，然后客户自己操作入金、交易。大部分客户是亏钱的，如果客户都赚钱了，平台就不会给其这些代理“头寸”比例，客户亏的越多，平台赚的“头寸”钱就越多。亿灿平台一周或者十天给其公司结一次“头寸”，结过两次，共12000多元。其公司有行政部、财务部、客服部三个部门，其是经理，全局管理公司，公司什么事情都向其汇报，张柳利的工作是和代理投资平台做交流、做周评、和客户交流帮客户分析大盘的趋势。其公司的人基本都知道亿灿平台给其公司“头寸”的事。26.被告人张柳利的供述，证明2019年3月初，其在QQ里面看到亿灿商业交易平台招代理的信息，正好其公司没有代理这种小平台，但是公司有很多小客户，于是其就和亿灿平台业务员联系，商讨代理的事情，在核实过亿灿平台的营业执照信息后，其公司就和亿灿平台达成代理协议。2019年3月底，亿灿给其公司服务器上开了一个后台，提供了宣传资料和交易软件。亿灿平台会把其公司发展的客户交易产生的手续费的84%和“头寸”的40%返还给其公司。在谈代理的时候，其本身就知道正规的期货交易平台是不会返还“头寸”的，只有不合规的私盘后台调控大盘数据故意导致客户亏损才会给其公司返还“头寸”。亿灿平台一共给其公司结了两次“头寸”，一共1万多块钱。大约在4月23号或者24号，当时亿灿平台自己操控了大盘数据，其在工作日志中就告知肖昭了。上述证据，均经当庭质证，程序和来源合法，与本案具有关联性，能够证明本案的基本事实，且能够相互印证，本院均予以采纳。辩护人当庭提交了返还手续费汇总及银行流水、刑事谅解书24份，用于证明上海礼岚投资管理有限公司在代理亿灿业务期间按照约定向客户返还手续费及奖励共计5万余元，并于2019年5月30日前退赔了被害人的全部损失以及获利共计16万余元，取得了被害人的谅解，经查认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性,本院予以确认。辩护人还当庭提交了署名刘振林的情况说明、刘振林身份证复印件、通话记录以及肖昭科研成果、导师及同学出具的陈情书，用于证明肖昭系刘振林电话通知到公司配合公安机关调查，应认定为主动投案；肖昭一贯表现较好，是国家高级科研学者、人才，具有较高的社会价值，请求对其从轻处罚。经查，上述证据能够证明辩护人的主张，本院对上述证据予以采纳。辩护人当庭提交了证据保全公证书及钉钉软件工作汇报截图，用于证明张柳利在4月24日才知道亿灿公司确实存在调点行为导致客户亏损，在此之前并不知道调点的违法性，另外张柳利向肖昭请示尽快将客户导出，取消合作，并于4月25日采取措施积极为客户在其他平台开设账户，减少损失。经查，上述保全公证书及钉钉软件工作汇报截图能证明被告人张柳利、肖昭在得知亿灿平台调点后的反应态度、采取积极措施的情况，上述证据本院予以采纳。但是，根据被告人肖昭、张柳利等人的供述及证人证言，二被告人在和亿灿平台合作时就已经知道该平台不正规，是诈骗平台，并不能证明二被告人之前并不知道调点的违法性。上述证据不影响对二被告人主观故意的认定。对于控辩双方的指控和辩护意见，结合查明的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：1.关于本案应定性为诈骗还是非法经营。经查认为，亿灿公司通过招募下级会员单位及代理商的模式吸引被害人进入平台以买涨买跌的方式进行投资。但是,上述交易平台实质系虚拟软件,客户通过该系统注入的资金不会进入真正的交易市场,而是进入亿灿公司控制的第三方支付平台。亿灿公司伙同下级代理商直接通过涉案软件平台参与交易,与被害人即客户之间实质系对赌关系,而不是接受客户委托为客户进行投资交易。在案证据能够证实亿灿软件平台设置了调点功能,亿灿公司利用该功能使客户在对赌中处于劣势,并人为调整价格波动幅度。因此,涉案交易平台实质就是亿灿公司设置的“骗局”,目的是为了以收取手续费、通过对赌盈利等方式骗取客户的投资款。综上,亿灿公司以虚假交易平台为幌子,吸收不明真相的被害人投资,并通过技术手段控制下的“对赌”模式,通过收取高额手续费、造成被害人亏损进而获利,实质系以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人的投资款,依法应认定为诈骗。本案中，根据被告人肖昭、张柳利等人的供述，被告人肖昭、张柳利在代理亿灿平台时就已经知道该平台通过后台调点的行为诈骗客户的资金，其二人仍然帮助亿灿平台招揽客户，明显具有诈骗的主观故意，因此二被告人应当认定为诈骗的共犯，应当以诈骗罪对二被告人定罪处罚。辩护人关于本案应定性为非法经营，被告人不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于犯罪数额的认定。本案被告人肖昭、张柳利的犯罪数额应依据公安机关对亿灿国际商品交易中心平台远程勘验的结果，按照所代理的被害人的实际亏损数额予以认定，对于诈骗过程中已返还被害人的手续费应从公诉机关指控的犯罪数额中予扣减，经核算，应认定为10万余元。故，辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额应扣减已返还被害人的手续费的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。3.关于被告人量刑情节的认定。被告人肖昭的辩护人提出“肖昭构成自首，且主观恶性小，自愿认罪认罚，全额退赔了被害人的损失并取得了谅解，悔罪态度明显，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，以及被告人张柳利的辩护人提出“张柳利主观恶性较小，且在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚，退赔了被害人的损失并取得了谅解，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，均有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人张柳利的辩护人提出张柳利在发现平台调点后自动放弃犯罪并且弥补客户的损失，应当认定为犯罪中止的辩护意见，经查认为，被告人张柳利参与对多人实施诈骗，在案发前已经犯罪既遂，故其放弃继续实施犯罪的行为不属于犯罪中止，因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人肖昭、张柳利以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人肖昭系电话通知到案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，被告人张柳利被刑事传唤到案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，且二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚。被告人肖昭、张柳利自愿认罪认罚，且已退赔被害人损失并取得了谅解，依法可以从宽处理。鉴于被告人肖昭、张柳利犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区亦没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人肖昭、张柳利犯诈骗罪，罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。根据被告人肖昭、张柳利犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款等规定，判决如下：一、被告人肖昭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张柳利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、扣押的电脑主机、笔记本等涉案物品，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭 新人民陪审员  秦宪忠人民陪审员  张红侠二〇二〇年十二月三十一日法官 助理  马婧烨书 记 员  仇星林