河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3866号 上诉人（原审原告）：刘长生，男，1959年5月14日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：杨荣艳，河北沧狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝二孟，男，1979年4月6日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：孙康宁，河北京南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王轻松，河北京南律师事务所律师。 上诉人刘长生因与被上诉人郝二孟劳动争议一案，不服河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘长生的委托诉讼代理人杨荣艳、被上诉人郝二孟及其委托诉讼代理人孙康宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘长生上诉请求：1、撤销河间市人民法院（2019）冀0984民初3545号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，依法应予撤销。一、上诉人与被上诉人之间不是非法用工关系，应为雇佣关系。1、上诉人没有注册领取营业执照，不是劳动法和劳动合同法所称的用工主体：2、非法用工或者劳 —2— 动关系中均制定了明确且严格的用工制度，本案中上诉人未制定任何制度，被上诉人工作时间自由，上诉人未进行限制，被上诉人是根据其付出的劳务量取得报酬，上诉人并非按照时间支付工资。另外，被上诉人在上诉人处仅干了十多天，无法确定就是非法用工关系。因此，不应判决上诉人支付非法用工关系的赔偿项目。二、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条规定：“根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法。”第三条第二款规定：“劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此，非法用工关系中进行劳动能力鉴定，应在确认存在非法用工关系的前提下，向市级劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。本案中，一审法院认为被上诉人提交的河间市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的河劳人仲案（2018）第005号仲裁裁决书不能作为证实其主张的证据，则基于该仲裁裁决书作出的劳动能力鉴定结果失去了鉴定的基础，不能作为判案依据。因此一审法院根据被上诉人提交的劳动能力鉴定结论作出的相应判决错误，依法应予纠正。三、一审法院认定的赔偿数额计算数据错误。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，2017年被上诉人受伤，应按照2016年公布的数据52409元计算生活费和一次性赔偿金。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，依法应予撤销，请求二审 —3— 法院改判或者发回重审。 二审庭询中，刘长生补充上诉理由：一审法院认为河劳人仲案（2018）第005号仲裁裁决书不能作为证实被上诉人主张的证据是正确的。根据《工伤保险条例》的规定，非法用工关系的争议处理参照劳动争议处理的程序和法律规定。上诉人与被上诉人双方对于是否为非法用工关系意见不一致，则依法必须先经过劳动仲裁裁决确认。因河劳人仲案（2018）第005号仲裁裁决书不具有合法性，应由被上诉人重新申请劳动仲裁确认双方的法律关系。在未经过合法劳动仲裁程序的情况下，一审法院直接确认双方为非法用工关系，不符合规定。 郝二孟答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，无非想通过上诉达到拖延履行义务的目的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 刘长生向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告不是非法用工关系，不向被告支付以下费用：被告治疗期间的生活费35533元、住院伙食补助费420元、住院期间护理费3807元，交通费1640元、鉴定费600元、一次性赔偿金261064元；2、诉讼费用由被告承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告刘长生提交以下证据：顺丰速运的邮寄单，载明郝二孟再次鉴定申请书，该鉴定申请即为对初次劳动能力鉴定的复核申请，现尚未作出复核鉴定的结论，本案中的初次鉴定结论不生效。 —4— 对当事人有争议的证据，一审法院认为如下：被告认为该证据没有证据效力，不能证实原告主张，该相关证据在仲裁阶段原告已经提交，仲裁委在仲裁期间也给原告重新鉴定的期限，但在合理的期限内原告方并没有申请重新鉴定，原告在仲裁裁决第4页有记载，是原告放弃了重新鉴定的权利，原告此次当庭的主张不成立。一审法院认为，该证据不能证实原告申请重新鉴定并由相关部门受理，在一审法院规定的期限内原告也未提交再次申请鉴定被受理的证据，故一审法院对该证据的证据效力不予确认。 被告郝二孟提交以下证据：1、劳动仲裁委（2018）005号裁决书。2、河间市恒奥车辆附件厂答辩状、河间市沙洼乡西柳洼村委会证明，与证据1相互印证。3、原告刘长生书写的证明，证实被告在原告开办的厂子受伤的事实。4、河北医科大学第二医院的医疗费收据53张、诊断证明3份、住院病历3份、门诊病历一份、住院治疗21天。5、劳动能力鉴定结论书一份，七级伤残。6、鉴定费单据，金额600元。7、交通费票据24张，金额1640元。 对当事人有争议的证据，一审法院认为如下：原告对证据1认为不具有合法性，原告不是该裁决书中载明的被申请人，仲裁委未通知原告参加庭审，最后即裁决申请人与被申请之外的原告存在非法用工关系，该裁决书剥夺原告参加庭审的权利，违反劳动争议调解仲裁法第30条、35条、38条及劳动争议调解仲裁法实施细则第22条、23条规定不具有合法性。而不是裁决书的原告，无法就该裁决书提起撤销裁决书的诉讼，因为原告不是案件列明的当事人。一审法院认为，该裁决书本案原告不是该裁决书的被申请人，故该裁决书不 —5— 能作为证实被告主张的证据使用。原告对证据2真实性请一审法院核实，该证据不能证明原被告系非法用工关系。对证据3真实性无异议，但不能证明非法用工关系。一审法院认为，证据1河劳人仲案（2018）第005号仲裁裁决书中明确记载了答辩状的内容，与证据2相一致，证据2、3的内容能证实原告刘长生未取得营业执照雇佣被告进行生产经营，双方形成非法用工关系，故一审法院对证据2、3的证据效力予以确认。原告对证据4中有公章的认可，没有公章的不认可，我方已经垫付医疗费16000元，住院病历显示住院21天，根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第四条规定，我方认为治疗期间时间应为21天。一审法院认为，以上证据均系被告在医院住院、治疗期间，医院出具的相关材料，加盖有医院的公章，故一审法院对证据4的证据效力予以确认。原告对证据5认为不具有合法性，根据工伤保险条例第23条规定，进行劳动能力鉴定的前提应确认工伤，本案未确认工伤，所以不具有合法性，不应作为定案依据。一审法院认为，本案不是工伤，不适用工伤程序，故一审法院对被告的主张不予支持，对证据5的证据效力予以确认。原告对证据6不认可，该鉴定费票据中收入项目载明因公鉴定费，该收入项目与本案没有关联性，所以不认可。一审法院认为，鉴定费是必然发生的费用，该鉴定费单据系被告因鉴定交纳的费用，故一审法院对证据6的证据效力予以确认。原告对证据7认为有重复票据，建议交通费不超过300元，一审法院认为，交通费系被告就医过程中必然发生的费用，综合被告就医的时间、地点、次数及必要的护理人员往返，原告主张1640元比较适宜，故一审法院对证据7的证据效力予以确认。 —6— 一审法院认定事实：原告刘长生从事汽车配件拆解和加工生产，但未在工商行政管理部门登记注册，被告郝二孟系原告雇佣的工人。2017年3月10日被告郝二孟在工作中受伤，后在河北医科大学第二医院住院治疗。原告已为被告支付医疗费16000元。2019年4月9日经沧州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定结论为被告郝二孟的伤残构成七级伤残。 一审法院认为，原告刘长生从事汽车配件拆解和加工生产，但未在工商行政管理部门登记注册，被告郝二孟系原告雇佣的工人。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，原、被告间符合非法用工的构成要素，形成非法用工关系。被告郝二孟在工作中受伤，原告应赔偿被告损失为：1、医疗费25095元，扣除原告垫付16000元，尚应支付医疗费9095元。2、原告自2017年3月10日至2017年9月26日连续住院治疗三次，其治疗期间为201天，故其治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工标准年平均工资65266元标准计算，计为65266÷365×201=35941元，被告主张35533元系其对自身权益的自由处分，一审法院予以确认。3、住院伙食补助费按每天20元标准计算，计为20×21=420元。4、住院期间的护理费按上年度职工标准年平均工资65266元标准计算，计为65266÷365×21=3755元。5、交通费1640元。6、鉴定费600元。7、一次性赔偿金为上年度职工标准年平均工资65266元的4倍计为261064元。以上合计312107元。 综上，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，判决：原告刘长生赔偿被告郝二孟医疗费、治疗期间的生活费、住院伙食补助 —7— 费、护理费、交通费、鉴定费、一次性赔偿金等损失312107元。自本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告刘长生负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”上诉人刘长生从事汽车配件拆解和加工生产，未依法办理营业执照，其招用被上诉人郝二孟，可以认定双方系非法用工关系。被上诉人郝二孟在工作过程中受到事故伤害，应当依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关法律法规规定，确定上诉人刘长生应承担的赔偿责任。沧州市劳动能力鉴定委员会接受河间市劳动人事争议调解仲裁委员会委托作出的沧劳鉴2019年1184号《初次鉴定结论书》鉴定程序合法，能够作为认定案件事实的依据。故上诉人刘长生关于该劳动能力鉴定结论不能作为判案依据的上诉理由并不能成立，本院不予支持。本案二审中，上诉人刘长生认为被上诉人郝二孟的视力已经有所恢复、其伤残等级已经发生变化，向本院递交《劳动能力复查鉴定申请书》，请求本院委托沧州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人郝二孟的 —8— 劳动能力进行复查鉴定。对此本院认为，《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”所指的劳动能力复查鉴定权应以劳动者与原用人单位尚保留劳动关系为前提，而本案双方当事人之间已不存在用工关系，故对上诉人该申请本院不予准许。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条第三款“前款赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”的规定，被上诉人郝二孟于2017年在工作中受到事故伤害，应以2016年度沧州地区职工年平均工资55759元作为计算其相关赔偿项目的基数。一审以2017年度河北省在岗职工年平均工资65266元作为赔偿基数不当，本院予以纠正。上诉人刘长生应赔偿被上诉人郝二孟治疗期间的生活费为55759元÷365×201=30706元、住院期间的护理费为55759元÷365×21=3208元、一次性赔偿金为55759元×4=223036元。一审判决认定的其他各项损失数额，本院不持异议。上诉人刘长生还应赔偿被上诉人郝二孟268705元。 综上所述，刘长生的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初3545号民事判决为：上诉人刘长生于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郝二孟医疗费、治疗期间的生活费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、一次性赔偿金等共计268705元。 —9— 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人刘长生负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘长生负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 二〇二〇年十二月二十八日 书记员 马 君