四川省金阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3430民初172号 原告：金阳县恒发商贸有限责任公司，统一社会信用代码91513430MA68XGB33D； 公司住所地：四川省金阳县天地坝镇环城路口； 法定代表人：黄艳，公司经理。 委托诉讼代理人：张天鸿，四川谦亨律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：西昌市振兴建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91513401MA62H5NE7P； 公司住所地：四川省西昌市西乡乡柏枝树村； 法定代表人：陈笑，公司董事长。 委托诉讼代理人：殷达鹏，四川明炬（凉山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：吴所打，男，1983年2月15日出生，彝族，村民，四川省金阳县人，住四川省金阳县。 委托诉讼代理人：陈安坤，金阳县天地坝镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。 第三人：陈姜坤，男，1992年11月2日出生，汉族，居民，陕西省太原市人，住陕西省太原市杏花岭区。 委托诉讼代理人：殷达鹏，四川明炬（凉山）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告金阳县恒发商贸有限责任公司诉被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司第三人吴所打买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月7日受理后，依法组成合议庭，审理过程中原告金阳县恒发商贸有限责任公司向本院提出追陈姜坤为第三人的申请，本院准予追加陈姜坤为第三人参加诉讼。于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告金阳县恒发商贸有限责任公司法定代表人黄艳及委托诉讼代理人张天鸿、翁古浩杰，被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人殷达鹏，第三人吴所打及委托诉讼代理人陈安坤，第三人陈姜坤及委托诉讼代理人殷达鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金阳县恒发商贸有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告货款944900.00元及资金占用利息(利息以944900.00元为基数，自2020年8月26日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际清偿之日止);2、本案诉讼费、律师费均由被告承担。事实与理由:原告于2018年1月依法注册成立，公司经营范围为水泥、建材、运输等业务。2019年6月3日，被告振兴建筑公司中标承建金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟乡等三个乡土地整理项目。施工期间，被告振兴建筑公司向原告赊购水泥、钢筋等材料用于工地项目工程施工。在此期间，被告振兴建筑公司支付原告部分款项后，至今欠付原告材料款共计944900.00元未支付。期间原告一直向被告振兴建筑公司催要货款，被告振兴建筑公司一直以各种理由拒绝支付，拖欠至今。 被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司委辩称：一、本案中振兴公司并不是案涉水泥、材料款的买受人，振兴公司不是买受人不应当承担支付原告主张欠付款项的支付责任；二、通过庭审恒发公司法定代表人黄艳在庭审中明确陈述恒发公司在合同实际履行过程中是与第三人吴所打进行谈、订货、结算。吴所打并非振兴公司职工，吴所打的上述行为不能认定为系履行振兴公司指派的职务行为；三、恒发公司并未举证证明其与吴所打进行案涉水泥买卖洽谈及对账结算系受振兴公司委托，不能认定为受振兴公司委托的有权代理行为；四、第三人吴所打的行为不构成对振兴公司的表见代理：1、吴所打关于案涉水泥材料买卖、安排发货洽谈、结算系无权代理；2、原告明确陈述其提交的涉及振兴公司的证据材料第二组、第三组、第十组证据是在与第三人吴所打于2020年8月26日办理了结算以后才取得，也就是说在交易发生时2019年11月及结算时吴所打的身份均是其个人，并不代表振兴公司也不具备代理振兴公司所为的任何表象外观；3、原告恒发公司明确表述了其还在为吴所打承建的非挂靠振兴公司的工地供应水泥材料，吴所打共计欠恒发公司120余万元。本案之中的起诉全额，是与第三人吴所打私下进行扣减后得出的全额原告在庭审中提交的第四组证据昭觉县金鑫水泥有限责任公司《销售发货单》共计159张系原告与案外人昭觉县金鑫水泥有限责任公司之间的送货凭证与本案并无任何关联性，其提供的《销售清単》首页明确注明的是吴所打的名称。原告自始至终知晓购货人为吴所打，在本案中原告没有将吴所打列为被告，也不要求吴所打承担任何责任，与常理不符。本案中原告与第三人吴所打串通侵害振兴公司的权益。在本案中原告不能证明其水泥货物是否发货、所用在何处，其应承担举证不利的责任；五、在本案中振兴公司提交了相应证据证明了吴所打系借振兴公司资质挂靠承建，振兴公司是被挂靠人并不是买受人。振兴公司与吴所打存在挂靠关系，吴所打通过振兴公司的账户进行收付符合交易习；综上所述，振兴公司并不是案涉买卖合同的买受人，本案应由实际的买受人吴所打承担支付责任。 第三人吴所打述称，依据庭审原告提供出示的证据1ー7以及被告提供出示的证据工程项目经济安全承包合同书已证实:第三人吴所打在本案中，其购置建材行为，是代表被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司的表见代理行为，并且被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司在庭审过程中，也明确自认表明:第三人吴所打在被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司所中标的《四川省乌蒙山连片区域土地整治重大扶贫项目(金阳县热柯觉乡、甲依多、土沟乡等三个乡土地整理项目)》施工2标段系与被告公司属挂靠关系，既如此，被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司对第三人吴所打在本案中，其购置建材行为的表见代理行为是予以认可的。 第三人吴所打在本案中，其购置建材行为，是代表被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司的表见代理行为，被告依法应承担支付责任。 当事人陈姜坤及委托诉讼代理人述称，第三人陈姜坤不是振兴公司的员工也未取得振兴公司的任何授权，其行为不代表振兴公司。原告与陈姜坤联时间第一次为2020年6月20日并非发生在易发生之时，且原告提供的关于陈姜坤的证明材料其陈述是在本案法院立案后即2020年9月22日取得，同样不具备在交易发生时、结算时，陈姜坤不存在任何能够代表振兴公司的表象外观。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提供的营业执照、转款明细及银行电子回单、黄艳与陈姜坤电话录音、第三人陈姜坤电话号码、费用报销单；第三人陈姜坤提供的通话记录及微信截屏。本院予以采信，并在卷佐证。 对当事人有异议的证据本院认定如下：原告提供的证据：1、被告振兴公司《中标通知书》、《施工合同》（第三人吴所打提供了原件），证明被告振兴公司于2019年6月3日中标四川省乌蒙山连片区域土地整治重大扶贫项目（金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟乡等三个乡土地整理项目）施工2标段。2019年6月13日与发包人金阳宏达国投有限公司签订《施工合同》，合同中法定代表人陈笑签字授权委托代理人为第三人吴所打。被告及第三人陈姜坤该证三性均有异议，认为没有发包人签字，是虚假的。本院认为该合同的内容与被告提供的一致，并且被告自认与第三人吴所打之间是挂靠关系，故对组证据本院予以采信；2、被告振兴公司介绍信1份、四川广峰建筑工程有限公司出具《四川省乌蒙山连片区域土地整治重大扶贫项目（金阳县热柯觉乡甲依乡、土沟乡等三个乡土地整理项目）工程施工安全技术交底文明施工交底书》1份、被告振兴公司《施工月报》1份（第三人吴所打提供了原件），证明在《介绍信》中，被告振兴公司签章确认第三人吴所打为其公司职务人员。在《文明施工交底书》中，被告振兴公司再次签章确认吴所打为公司施工2标段项目部人员，认可吴所打公司职务身份。在施工月报中，附件4再次确认第三人吴所打是被告振兴公司检验负责人，认可吴所打的公司职务身份三份证据明确且足以证实，第三人吴所打系被告振兴公司现场项目负责人员，其项目施工中所从事的行为，系被告振兴公司职务行为。被告及第三人陈姜坤有异议，认为是复印件，不应当认定。本院认为，该证有第三人吴所打提供的原件相佐证，故对该证本院予以采信；3、昭觉金鑫水泥有限责任公司《销售发货单》（Ａ4纸粘贴53页，每页3张票据，共计159张）、原告《销售清单》（23页），证明从2019年11月起，被告振兴公司在原告处购买水泥、钢筋、木板等材料用于金阳县××乡××段。在原告向被告振兴公司供货后，经被告振兴公司现场项目负责人员吴所打和收货人收货确认，证实双方存在买卖合同关系。《销售清单》中被告振兴公司现场项目负责人员吴所打签字确认，被告振兴公司至今欠付原告共计货款944900.00元；销售发货单中，仓库部分备注“项目部”“热柯觉”“东风村项目部”“东风村吴总（指吴所打）”“吴总（指吴所打）”等字样，可证明被告振兴公司收到原告的水泥材料后用于其中标承建的金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟等三个乡土地整理项目施工，明确货物接收地和接收人，被告振兴公司实际上为原告所供货商品实际使用人和受益人。应当坚持“谁受益谁付款”的原则。被告及第三人陈姜坤有异议，认为销售发货单只能够证明原告购买昭觉金鑫水泥有限责任公司水泥；销售清单只有第三人吴所打签字，是第三人吴所打个人行为，与被告无关，故对该证不应当采信。本院认为，《销售发货单》只能够证明原告购买了昭觉金鑫水泥有限责任公司购买了水泥，不能够证明水泥是买给谁的，故对销售发货单本院采信；因被告自认第三人吴所打与被告系挂靠关系，并且销售清单上载明购货单位为被告，故对销售清单本院予以采信；4、《结算单》一份（第三人吴所打提供的原件），证明被告振兴公司因承建阳县热柯觉多、甲依乡土沟乡等三个乡土地整理项目）施工2标段，施工期间向原告赊购水泥、钢筋等材料用于工地项目施工，被告振兴公司为材料实际使用人和受益人。被告振兴公司委托代理人和现场项目负责人员吴所打结算确认，至2020年8月26日，被告振兴公司共计欠付原告材料款944900.00元。该组证据与第四组证据相互印证，欠款金额一致。并约定由败诉方承担相应的律师费和诉讼费。被告及第三人陈姜坤有异议，认为是第三人吴所打个人行为与公司无关。本院认为，因被告自认与第三人之间系挂靠关系，第三人对该证真实性也无异议，故对该证本院予以采信；5、四川省住房和城乡建设厅《表扬近三年对外开拓先进建筑业企业和优秀个人的决定》截图2份、表格1份，证明2020年6月21日凉山州住房和城乡建设局政府信息公开《关于推荐我州近三年对外开拓先进建筑企业和优秀个人初审情况公示》，在推荐结果公示中，被告振兴公司明确陈姜坤是公司副董事长。后2020年10月21日四川省住房和城乡建设厅通过推荐结果，并予以公司。证实陈姜坤作为振兴公司副董事长，有权代表振兴公司从事对外职务行为。被告及第三人陈姜坤有异议，认为第三人陈姜坤并不是公司的副董事长，其行为也不能够代表被告公司。本院认为，除公示外原告不能够提供证据证明第三人系被告公司副董事长，也不能够提供证据证明陈姜坤与原告通话系被告公司授权，故对该证证明第三人系被告副董事长的证明目的不予采信；6、四川广峰建筑工程有限公司《第四次工地例会会议纪要》与《第七次工地例会会议纪要》各1份、《水泥检测报告》2份，证明吴所打的行为是代表公司行使，系职务行为，被告公司应当对第三人吴所打的职务行为承担法律后果。被告及第三人陈姜坤有异议，认为与公司无关系第三人吴所打个人行为。本院认为因被告认可被告与第三人吴所打之间是挂靠关系，故对该证本院予以采信；7、凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民终1294号民事判决书、（2017）川34民终192号民事判决书，证明相类似案件凉山彝族自治州中级人民法院的裁判观点。被告及第三人陈姜坤有异议，认为这二份判决与本案无关。本院认为，以上二份判决为生效法律文书，对其真实性本院予以采信；8、民事委托代理合同1份、发票1份，证明按照结算单约定，被告应当承担原告的律师代理费。被告及第三人陈姜坤有异议，认为是第三人吴所打的个人行为与公司无关。本院认为，第三人吴所打认可结算单内容，故对该证本院予以采信。二、被告提供的证据：1、四川省乌蒙山连片区域土地整治重大扶贫项目、金阳县热柯觉乡甲依、土沟乡等三个乡土地整理项目施工2标段《施工合同》，证明西昌市振兴建筑安装工程有限责任公司与金阳县宏达国投有限公司签订的施工合同中，签字页签字人为承包人项目经理周立。第三人吴所打有异议认为合同是自己带到西昌由被告公司董事长签的。本院认为该证的合同与原告提供的一致，故对合同内容本院予以采信；2、《工程项目经济安全承包合同书》1份、委托付款手续2份、振兴受吴所打委托向金阳恒发转款统计表证，证明吴所打承建金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟乡等三个土地整理项目施工2标段实行独立核算、自主经营、自负盈亏。承担工程期间发生的一切借款、款、外欠材料款、拖欠设备租赁款及工人工资的所有债务，被告受第三人吴所打委托共计向原告支付材料款200万元。原告对承包合同书有异议，认为被告与第三人吴所打签订了合同书对原告没有约束力，打款金额应当以银行转款凭证的金额进行结算。本院认为，被告与第三人吴所打签订的协议内容不违反法律规定的部分不予予以采信，对被告转款金额以转款凭证金额为准。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年第三人吴所打借用被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司的资质，以被告的名义与金阳宏达国投有限公司签订了《四川省乌蒙山连片区域土地整治重大扶贫项目金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟乡土地整理项目施工2标段施工合同》，签订合同后第三人吴所打一直以被告公司名义进行施工。第三人吴所打在施工过程中向原告恒发商贸有限责任公司购买了水泥、钢筋等材料，期间被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司向原告支付了1958888.00元材料款。2020年8月26日，经第三人吴所打与原告结算，还有944900.00元材料款未支付，第三人吴所打以被告公司项目负责结算人身份向原告出具了结算单。结算单载明“西昌市振兴建筑安装工程公司因承建金阳县热柯觉乡、甲依乡、土沟乡三个乡土地整理项目（施工2标段），施工期间向金阳县恒发商贸有限责任公司赊购水泥、钢筋等材料用于工地项目工程施工，在前期支付部分款项后，现经双方结算确认，至今欠付金阳恒发商贸有限责任公司材料款共计944900.00元未支付。对于欠款金额，西昌市振兴建筑安装工程有限公司项目负责人和结算人予以结算确认。未及时支付款项的，律师费和诉讼费由败诉方承担。后因被告没有及时支付该笔款项原告向本院起诉要求被告支付。 本院认为，一、被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司与原告恒发商贸有限责任公司之间是否形成买卖关系的问题。被告在庭审中自认公司与第三人吴所打之间是挂靠关系，第三人吴所打也认可。被告认为自己与原告没有形成买卖关系，是第三人吴所打与被告之间形成的买卖关系，并且抗辩第三人吴所打在金阳县放马坪乡也有工程，其购买的材料不排除用于该工地。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本院认为第三人吴所打借用被告的名义承揽了案涉工程，与被告之间系挂靠关系，其实施的行为均是借用被告公司的名义实施，原告有理由相信第三人吴所打的行为代表的就是被告，并且原告的《销售清单》载明购货方为被告，期间被告也向原告支付了1958888.00元的材料款。原告与被告之间形成了事实上的买卖关系；虽然被告抗辩第三人有其他工地，但是没有提供证据证明，故被告的抗辩理由本院不予采信；二、被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司是否应当支付原告材料款944900.00元及利息的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中第三人吴所打与原告约定了建筑材料买卖相关事宜，并有销售清单证明，而本案的工程款，也是由业主方拨付给本案被告，所以被告应当承担支付原告材料款944900.00元的义务；利息因双方没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息年利率3.85%进行结算，计算时间因原告没有提供该工程是否交付及交付时间的相关证据，按照原告起诉之日2020年10月7日起计算利息。三、原告律师费是否应当由被告承担的问题，要求第二项诉讼请求判令由被告承担本案诉讼费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”之规定，本院认为原告虽然提出该项诉讼请求，但是没有具体请求的金额，故本院不予支持；根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定判决如下： 一、被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告金阳县恒发商贸有限责任公司944900.00元材料款；利息以944900.00元为基数，利率为年利率3.85%，计算时间为：2020年10月7日起至以上款项清偿完止； 二、驳回原告金阳县恒发商贸有限责任公司其他诉讼请求。 案件受理费13249.00元，由被告西昌市振兴建筑安装工程有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  陈雪竹 审 判 员  王崇强 人民陪审员  曹 珂 二〇二〇年十二月八日 书 记 员  孔德鉴