山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5132号上诉人（原审被告）：嘉祥县黄垓镇卫生院，住所地：嘉祥县黄垓镇政府驻地，统一社会信用代码：123708294941002702。法定代表人：李伟，系该院院长。委托诉讼代理人：楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江良海，男，1984年9月26日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李翔，嘉祥护航法律服务所法律工作者。原审被告：山东宁建建设集团有限公司，住所地：山东省济宁市建设南路61号。统一社会信用代码913708001659228471。法定代表人：杨根才，系公司董事长。委托诉讼代理人：陶建祥，男，1966年7月13日出生，汉族，该公司员工。上诉人嘉祥县黄垓镇卫生院因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉祥县黄垓镇卫生院(以下简称黄垓卫生院)上诉请求：一、请求二审法院依法撤销嘉祥县人民法院作出的（2019）鲁0829民初3421号民事判决或改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定被上诉人江良海为涉案工程实际施工人是错误的。被上诉人江良海一审没有向法庭提交任何实际施工的证据，比如施工合同、购买原材料发票、付款凭证以及施工机械费用、人工工资等，证明实际施工的事实，一审判决仅凭宁建集团的当庭认可，认定被上诉人江良海为实际施工人，与最高院关于民事诉讼证据的若干规定第90条第（一）款规定相悖，仅有当事人的陈述不能单独作为认定案件事实的根据，一审判决认定被上诉人江良海为实际施工人是错误的。（2）被上诉人在一审立案后，又追加了山东宁建建设集团有限公司第二分公司为当事人参加诉讼，宁建集团一审庭审中也陈述被上诉人和宁建集团原二分公司签订的施工合同，因此，本案被上诉人与宁建集团原二分公司是借用资质？还是违法转包、分包？宁建集团签订施工合同后如何又将工程交付二分公司？宁建集团和二分公司之间的关系以及二分公司是否具有独立的法人资格？上述问题均未查清。一审认定被上诉人为实际施工人是错误的。2、一审判决认定工程款36万元，没有法律依据。（1）本案为建设工程施工合同纠纷，不是确认之诉，解除合同协议不仅包括已完成的工程和所有费用36万元条款，还包括保修责任，提供验收资料以及协调解决工程款和发票等事宜，一审判决只认定工程款36万元，不认定解除合同协议其它条款内容，有违公平原则，也不符合《民诉法》解释107条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，”并且，解除合同协议也没有达成一致意见，没有生效，不具有法律效力，一审判决以此认定工程款数额，有违公平、公正原则。（2）根据上诉人和宁建集团的投标文件，即使桩基与地基基础工程全部验收合格，工程款金额123666.95元，一审判决认定36万元没有法律依据。3、在招投标合同履行过程中，宁建集团提出付款周期长，要求解除合同，涉案工程为政府公益工程，财政投资，上诉人没有权力修改，双方没有达成协议，所以宁建集团一直拖延施工，解除合同协议甲方为嘉祥县黄垓镇卫生院，乙方为宁建集团，与被上诉人没有法律上的关联性。4、被上诉人追加宁建集团二分公司为当事人，宁建集团陈述被上诉人是和二分公司签订的合同，根据合同相对性原则，被上诉人应向宁建集团二分公司主张权利。二、一审判决适用法律错误。1、涉案工程通过招投标后，上诉人和宁建集团公司签订了施工合同，在合同履行过程中，双方虽有解除合同的意思，但最终没有达成一致意见，解除合同协议没有生效，不具备法律效力，原招标投施工合同仍然合法有效，根据合同专用条款18条：“本工程无工程进度款，工程完工验收合格后付至合同价款的30%，经审计后，余款至竣工验收合格后五年内付清”。本案工程没有验收，工程量和质量问题不明确，不符合付款条件，上诉人没有欠付工程款，工程款数额不明确，一审判决适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以欠付工程款为由，判决上诉人支付工程款，适用法律错误。三、一审程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人已追加宁建集团二分公司为当事人，宁建集团公司也陈述被上诉人与二分公司签订合同，在一审开庭时，一审法院又同意被上诉人撤回对二分公司的起诉，违反上述法律规定，程序违法。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的请求。江良海辩称，涉案工程由嘉祥县黄垓镇卫生院发包，并由宁建集团承包，而在原审中宁建集团明确被上诉人江良海为涉案工程实际施工人，而作为承包方的宁建集团足以证明被上诉人实际施工人主体地位，被上诉人不只一次与上诉人院长李伟沟通付款事宜，因上诉人自身原因工程停滞至今，工程已烂尾，无法履行双方义务，才会有合同解除的出现，而且该协议是由上诉人亲自草拟和盖章，上诉人充分肯定和认可了双方现有的已完成工程量，且上诉人加盖了印章，协议合法有效，又系上诉人真实意思表示，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。山东宁建建设集团有限公司(以下简称宁建集团)述称，宁建分公司都归宁建集团，分公司不是独立法人资格。江良海向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款50万元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年9月28日，被告黄垓卫生院与被告宁建集团签订了嘉祥县黄垓乡卫生院病房楼工程施工合同，约定嘉祥县黄垓乡卫生院病房楼工程由被告宁建集团承包施工，还约定以下主要内容：工程内容：框架结构、建筑面积约3000平方米；合同工期150日历天；工程质量标准合格；合同价款：投标金额3526353.46元。合同包含通用条款和专用条款，对词语定义及合同文件、一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，实际由原告进行施工，原告已完成工程量为84棵基桩、2棵实验桩。后未再进行施工。为协商解除事宜，被告黄垓卫生院起草了《解除合同协议书》，甲方为黄垓卫生院，乙方为宁建集团，协议第二条：乙方已完成的工程和所有费用共计36万元，甲方支付上述款项后，乙方放弃对甲方的一切权利。该协议由黄垓卫生院单方盖章。因宁建集团内部人事问题，宁建集团未加盖公章。因原被告对已完成工程款支付事宜发生争议，原告诉来本院。一审法院认为，被告黄垓卫生院虽与被告宁建集团签订了工程施工合同，但已完成工程部分，确系原告实际施工，且被告宁建集团也认可原告为实际施工人，因此，对原告主张其系被告卫生院病房楼工程的实际施工人，本院予以认定。对于已实际完成的工程价款，原告虽曾申请鉴定，但后鉴定终止，原告未能提供鉴定结论证实其已实际完成的工程价款为其主张的50万元，本院依据被告黄垓卫生院在解除合同协议中的认可及被告宁建集团在本案庭审中的追认，认定原告已完成工程部分的工程价款为36万元。原告主张过高部分，无证据支持，本院不予确认。对于上述工程款，被告黄垓卫生院既未向被告宁建集团支付，也未向原告支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作为实际施工人享有向发包人即被告黄垓卫生院主张未付工程款的权利。被告黄垓卫生院应承担向原告支付工程款36万元的责任，但原告主张过高部分，本院不予支持。原告不要求被告宁建集团承担付款责任，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告嘉祥县黄垓镇卫生院于本判决生效之日起10日内支付原告江良海工程款36万元。二、驳回原告江良海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告江良海负担1050元,被告嘉祥县黄垓镇卫生院负担3350元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2013年9月28日，黄垓卫生院与宁建集团签订了嘉祥县黄垓乡卫生院病房楼工程施工合同，约定嘉祥县黄垓乡卫生院病房楼工程由宁建集团承包施工，合同签订后，实际由江良海施工，宁建集团也认可江良海为实际施工人。江良海已完成工程量为84棵基桩、2棵实验桩，后未再进行施工，为协商解除事宜，黄垓卫生院起草了《解除合同协议书》并加盖公章，宁建集团在一审庭审时对该协议予以追认，故一审判决根据《解除合同协议书》中载明的内容认定江良海已完成的工程价款为36万元，并无不当；该36万元工程款，黄垓卫生院既未向宁建集团支付，也未向江良海支付，宁建集团在一审时亦同意工程款直接支付给江良海，故一审判决黄垓卫生院支付江良海工程款36万元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应予维持。综上所述，上诉人嘉祥县黄垓镇卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人嘉祥县黄垓镇卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十二月十四日书记员  李梦琦