重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终653号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈晖，男，1977年3月25日出生于重庆市渝中区，户籍地重庆市渝中区。2019年6月20日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人程雪梅，重庆正智律师事务所律师。原审被告人万多志，男，1988年4月13日出生于重庆市九龙坡区，户籍地重庆市巴南区。2019年6月4日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人张礼节，重庆原驰律师事务所律师。原审被告人彭勇翔，男，1987年7月10日出生于重庆市九龙坡区，户籍地重庆市巴南区。2019年6月12日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。指定辩护人张映莉，重庆财信律师事务所律师。原审被告人李锰，男，1962年9月14日出生于重庆市丰都县，户籍地重庆市丰都县。2019年6月4日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2020年5月3日被重庆市南岸区人民法院取保候审。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人万多志、彭勇翔、陈晖、李锰犯非法经营罪一案，于2020年7月23日作出（2020）渝0108刑初285号刑事判决。原审被告人陈晖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年11月25日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员范江**、检察员助理游著出庭履行职务，上诉人陈晖，原审被告人万多志、彭勇翔、李锰及陈晖、万多志、彭勇翔的指定辩护人到庭参加诉讼，本案依法经延期审理，现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定，2018年4月开始，被告人万多志在未取得成品油经营许可的情况下，购置一辆报废货车改装成加油车，加装二个容量各约1000升的塑料油桶以及加油机，在南岸区广黔路“江南殡仪馆”上行200米香料厂附近坝子处销售92号汽油，销售价格比正规油价便宜约1元/升，销售款通过微信、现金等方式收取。2018年9月，被告人陈晖开始和万多志合伙在前述地点销售92号汽油。陈晖负责每天在现场销售汽油，并通过微信、现金等方式收取销售款。销售汽油所获利润，万多志和陈晖平分。2019年1月底，陈晖离开。随后，万多志雇佣被告人李锰在前述地点负责销售汽油。李锰每日工资150元，并通过微信、现金收取销售款。2018年11月，万多志和被告人彭勇翔经共谋，合伙购置一容量约为13吨的油罐，并将油罐埋于南岸区茶园“庆隆高尔夫”小区附近垃圾处理厂处地下，露出加油口用于油料出入。二人将从上家处购得的92号汽油再批发给其他人。彭勇翔还负责驾驶牌照为渝AT869S的面包车或者牌照为渝A691DB的金杯车为买家送油。万多志、彭勇翔通过微信、现金等方式收取销售款。销售汽油利润，二人平分。2019年6月4日，民警抓获万多志、李锰。2019年6月12日，民警抓获彭勇翔。2019年6月20日，民警抓获陈晖。民警还查获渝AT869S号车、渝A691DB号车、油桶、加油机、电瓶、收款的微信二维码、售油款2476元、手机等涉案物品。经检验，渝AT869S号车内被查获的汽油不符合《GB17930-2016车用汽油（VI）》质量标准，不合格；油罐内被查获的汽油符合《GB17930-2016车用汽油（VI）》质量标准。经核实，2018年4月至2019年6月期间，万多志非法经营数额共计3785062.06元，违法所得212507.24元；2018年11月至2019年6月期间，彭勇翔非法经营数额共计2708478.69元，违法所得90327.77元；2018年9月至2019年1月期间，陈晖非法经营数额共计528035.71元，违法所得43272.53元；2019年2月至同年6月期间，李锰非法经营数额共计258583.8元，违法所得11000余元。归案后，万多志、彭勇翔、李锰如实供述本案犯罪事实。上述事实，有经一审质证确认的到案经过、抓获经过、丽江市看守所寄押人员凭证、户籍信息、微信、支付宝交易明细、现场指认笔录、提取、指认笔录、辨认笔录、中国石油天然气股份有限公司重庆销售分公司油品质量检验报告、司法审计报告，证人刘某、赵某等人的证言，被告人万多志、彭勇翔、陈晖、李锰的供述等证据予以证实。重庆市南岸区人民法院认为，被告人万多志、彭勇翔、陈晖、李锰违反国家规定，在未取得成品油经营许可证的情况下，非法经营汽油，扰乱市场秩序，其中，万多志非法经营数额达378万余元，情节特别严重；彭勇翔非法经营数额达270万余元，陈晖非法经营数额达52万余元,李锰非法经营数额达25万余元,均属情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，万多志、彭勇翔、陈晖均积极、主动，地位、作用突出，都是主犯；李锰受雇佣销售汽油，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。归案后，万多志、彭勇翔、李锰如实供述本案犯罪事实，有坦白情节；李锰自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。陈晖归案后未供述其和万多志合伙非法销售汽油的主要犯罪事实，不具有坦白情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决:一、被告人万多志犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十二万元；二、被告人彭勇翔犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；三、被告人陈晖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元；四、被告人李锰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万二千元；五、继续追缴被告人万多志、彭勇翔、陈晖、李锰的违法所得；六、查获的油款、作案工具等予以没收。上诉人陈晖及其指定辩护人提出陈晖系从犯、一审认定其非法经营金额过高、罚金过高，请求二审法院依法改判。原审被告人万多志、彭勇翔及其各自指定辩护人提出原判量刑过重，应适用认罪认罚从宽处罚，请求二审法院从轻处罚。原审被告人李锰对一审判决无异议。重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。并向本院提交了重庆市南岸区应急管理局复函，电子证据检查笔录以及经法定程序提取的陈晖Apple6S手机内陈晖与万多志微信聊天记录截图，以证实万多志、彭勇翔、陈晖、李锰在既未取得成品油经营许可，也未取得危险化学品经营许可的情况下，非法销售汽油；万多志与陈晖合伙销售汽油，所得利润陈晖占四成的事实。经审理查明的非法经营罪的事实与一审一致，同时查明，万多志、彭勇翔、陈晖、李锰既未取得成品油经营许可，也未取得危险化学品经营许可。陈晖与万多志的微信聊天记录中显示，陈晖将每日卖油所得收益的四成作为自己的收益。上述事实，有经一审确认的证据及二审期间经质证确认的的重庆市南岸区应急管理局复函，电子证据检查笔录以及经法定程序提取的陈晖Apple6S手机内陈晖与万多志微信聊天记录截图等证据予以证实。本院认为，上诉人陈晖、原审被告人万多志、彭勇翔、李锰违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可，也未取得成品油经营许可的情况下，非法经营汽油，扰乱市场秩序，其中，万多志非法经营数额达378万余元，情节特别严重；彭勇翔非法经营数额达270万余元，陈晖非法经营数额达52万余元,李锰非法经营数额达25万余元,均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，万多志、彭勇翔、陈晖系主犯；李锰系从犯，依法从轻处罚。归案后，万多志、彭勇翔、李锰如实供述本案犯罪事实，有坦白情节。原审被告人李锰在二审期间改变部分供述，但并未提供相关证据，也未作出合理解释，故本院不予采信。对上诉人陈晖及其指定辩护人所提陈晖系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，微信交易明细、万多志的供述，经法定程序提取的陈晖Apple6S手机内微信聊天记录截图等证据可以相互印证，证实陈晖与万多志合伙销售汽油，且陈晖占销售汽油所得收益的四成，在万多志与陈晖合伙销售汽油期间，二人地位、作用相当，均系主犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人陈晖及其指定辩护人所提一审认定陈晖非法经营金额过高，罚金过重的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决系综合全案证据认定的陈晖所涉非法经营的金额，并充分考虑了陈晖的犯罪事实、情节，所判财产刑适当，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。对原审被告人万多志、彭勇翔及其各自指定辩护人所提一审未对其适用认罪认罚从宽处罚，量刑过重的理由和辩护意见，经查，一审时检察机关并未对万多志、彭勇翔提出适用认罪认罚制度，且一审判决对二人所判刑罚适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，二审期间补充了新的证据，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  尹 华审 判 员  卢俊莲审 判 员  余 勇二〇二〇年十二月十一日法官助理  张晓威书 记 员  陈婧洋