浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5721号上诉人（原审被告）：温州鸿顺装卸有限公司，住所地：浙江省温州市瓯江口产业集聚区灵昆街道上岩头村。社会信用代码：91330303665197717P。法定代表人：黄成斌。委托诉讼代理人：邵婷婷，北京大成（温州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：潘友保，男，汉族。1961年11月25日出生，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：陈圣，上海普世（温州）律师事务所执业律师。上诉人温州鸿顺装卸有限公司因与被上诉人潘友保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院(2020)浙0305民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温州鸿顺装卸有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人潘友保全部诉讼请求；2、本案一二审全部费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定的误工费、护理费等金额过高。1、误工费应以实际发生为基础，潘友保工作不具有确定性，计算误工费不符合实际。另原审法院以2019年度浙江省全社会职位在岗职工年平均工资计算误工费，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，应当参考2019年浙江省全社会单位“居民服务、修理和其他服务”行业职工平均工资计算。2、潘友保未提交护理费、营养费、伙食费、交通费等证据，根据“谁主张，谁举证”原则，应由潘友保承担举证不能的法律后果。二、被上诉人潘友保对事故发生存在重大过错。1、在受伤发生当日，潘友保在未松落取钩绳时靠近钢筋，违反取钩工作技术规范和自身取钩习惯，其行为没有考量安全性。2、在吊机驾驶员虞海龙告知潘友保不要靠近钢筋的情况下，潘友保执意取钩造成了受伤发生。3、潘友保年近六旬，潘友保超过自身能够承受风险的能力范围，选择风险较高工作，自身选择不当造成的风险，应由其本人承担。综上，即使上诉人需要承担责任，也仅需承担次要费任。除此之外，潘友保在提供劳务第二天就发生了受伤，根据公平公正原则，原审法院认定上诉人承担全部费任显然没有合理保护上诉人的合法权益。潘友保辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据采信得当，适用法律正确。1、误工费本应以实际发生为准，上诉人支付给被上诉人的劳动报酬是每天8小时300元，同时查明被上诉人长期在温州务工的客观事实，一审法院以2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元计算更加有利于上诉人。虽然被上诉人年龄接近60岁，但自力更生从事艰苦的装卸工作获得劳动报酬是合情合理的。2、原审法院认定的护理费、交通费、住院伙食补助费标准符合实际情况。原告通过司法鉴定评定护理期限90天，其中原告2次住院累计29天，出院外需要护理61天，结合浙江目前三甲医院护工的收费标准及被上诉人的伤情，一审法院住院期间参照2019浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，非住院期间参照2019浙江省全社会单位在岗职工居民服务业标准计算公平合理。同时根据被上诉人住院29天，出院后多次就诊复查的情况，一审法院酌定认定被上诉人交通费500元已经是最低标准了。根据温州中院2019年12月18日出台的统一城乡居民人身损害赔偿意见，明确规定住院伙食补助费每天100元。故一审认定的护理费、伙食费、交通费标准均符合法律规足。二、被上诉人潘友保对受伤不存在任何过错。首先，上诉人作为专业装卸公司，没有对被上诉人进行入职前安全生产教育培训，同时也没有对操作吊机的驾驶员虞海龙进行专业安全教育培训。其次，被上诉人职员虞海龙用吊机吊起钢筋时严重超载，导致被上诉人受伤。最后，招人用人留人是上诉人的用工自主权，作为承担安全主体责任的上诉人，参照工伤规定，更应该承担全部赔偿责任。原告潘友保向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失82683元（医疗费8331元、误工费54000元、护理费13852元、营养费2700元、住院伙食补助费2100元、交通费1000元、鉴定费700元）；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告各项损失83483元（医疗费8331元、误工费54000元、护理费13852元、营养费2700元、住院伙食补助费2900元、交通费1000元、鉴定费700元）。一审法院认定事实如下：对双方无异议的潘友保于2019年3月31日经谢东介绍前往鸿顺公司从事装卸工作并约定每天工资300元的事实，予以确认。2019年4月1日，潘友保在装卸钢筋的时候，不慎被松动的钢筋砸伤。事故发生当天，潘友保被送往温州市龙湾区××人民医院住院治疗21天，被诊断为：左胫腓骨下端骨折；左足第二跖骨骨折；左小腿、拇趾挫裂伤。因行取除骨折内固定装置及左胫腓骨骨折术后需要，潘友保于2020年5月20日再次前往该院住院治疗8天。两次出院期间，潘友保多次前往该院进行门诊治疗。上述治疗共花费医疗费38918.75元（包括伙食费604元）。2020年8月10日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所出具鉴定意见认定：潘友保误工期、护理期、营养期为180天、90天、90天。另，事故发生前，潘友保长期务工。事故发生后，鸿顺公司共垫付50078.98元，并现金支付1000元给潘友保。一审法院认为，原告潘友保在为被告鸿顺公司施工期间受伤，鸿顺公司应当承担赔偿责任。根据上述认定的证据及事实，结合原告的诉讼请求，一审认定原告各项损失及赔偿项目如下：1、医疗费：扣除伙食费604元，应为38314.75元；2、住院伙食补助费：29天（住院天数）×100元/天=2900元；3、营养费：营养期参考鉴定意见确定为90天，即30元/天×90天=2700元；4、误工费：误工期参考鉴定意见确定为180日，事故发生前潘友保长期务工，且未向法院提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故误工费标准应参考2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算为妥，即：72078元/年÷365天×180天=35545.32元；5、护理费：护理期限参考鉴定意见确定为90天，住院期间护理费参照2019年度浙江省单位在岗职工就业人员年平均工资计算，非住院期间参照2019年度浙江省全社会单位在岗职工居民服务业标准计算为妥，即72078元/年÷365天×29天+48377元/年÷365天×61天=13811.67元；6、交通费：结合原告前往医院就诊情况，酌情确定为500元；7、鉴定费：700元。以上合计94471.74元，扣除鸿顺公司已支付的51078.98元，尚欠43392.76元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告温州鸿顺装卸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告潘友保各项损失43392.76元；二、驳回原告潘友保的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1887元，减半收取943.5元，由原告潘友保负担453.5元，由被告温州鸿顺装卸有限公司负担490元。二审诉讼中，上诉人温州鸿顺装卸有限公司没有提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，潘友保虽年满60周岁，但仍在务工，应当计算误工费。潘友保未向法院提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故误工费标准可以参考2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算。误工费、护理费、营养费属于法定赔偿项目，赔偿期间有鉴定结论予以支持，应当予以赔偿。交通费，一审法院酌情予以计算，二审不予变动。关于过错问题，在本案中，潘友保在装卸钢筋的时候不慎被松动的钢筋砸伤，其自身存在重大过错的依据不足，上诉人要求减轻自己的责任，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1867元，由温州鸿顺装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇二〇年十二月十七日书记员 董丽雅?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。