河南省焦作市山阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0811刑初233号公诉机关焦作市山阳区人民检察院。被告人程强，男，1992年3月9日出生，汉族，小学文化程度，务农,捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月29日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；于2019年12月5日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局高新分局执行逮捕。指定辩护人葛小平，河南首鼎律师事务所律师。被告人李长治，男，1998年3月20日出生，汉族，初中肄业，务农，户籍所在地河南省焦作市山阳区，捕前住河南省焦作市解放区家属院内。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月21日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；于2019年11月26日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局高新分局执行逮捕。辩护人赵春，河南苍穹律师事务所律师。被告人封奇奇，男，1996年5月13日出生，汉族，初中肄业，务农，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；于2019年11月26日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局高新分局执行逮捕。辩护人杨国强，河南天然律师事务所律师。被告人封伟望，男，1993年3月2日出生，汉族，小学肄业，务农，捕前住河南省焦作市山阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被焦作市公安局高新分局刑事拘留；于2019年11月26日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，次日被焦作市公安局高新分局执行逮捕。指定辩护人丁峰，河南众科律师事务所律师。焦作市山阳区人民检察院以焦山检高新刑诉〔2020〕89号起诉书指控被告人程强、李长治、封奇奇犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人封伟望犯诈骗罪，于2020年8月17日向本院提起公诉，同日予以立案。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。焦作市山阳区人民检察院指派检察员李璐、检察员助理丁艳敏出庭支持公诉，被告人程强及其辩护人葛小平、被告人李长治及其辩护人赵春、被告人封奇奇及其辩护人杨国强、被告人封伟望及其辩护人丁峰到庭参加诉讼。本案在审理过程中，焦作市山阳区人民检察院于2020年11月17日向本院申请延期审理，2020年12月2日恢复审理。现已审理终结。经审理查明：（1）开设赌场罪2018年7月，被告人程强与境外的赌博网站“天天彩票”客服联系，由程强担任该赌博网站在中国国内的总代理，负责发展赌客接受投注，并按照赌客下注的流水总额，以每10000元提成50元。后被告人程强在焦作市山阳区苏家作乡水资源洗浴中心院内、金太阳网吧附近等地租房开始发展赌客。2018年10月27日起，每10000元的提成由50元涨至70元，被告人程强又雇佣被告人李长治、封奇奇等人担任“天天彩票”的客服，让其通过QQ发展赌客和接受投注，并承诺按照赌客下注的金额以每10000元提成10元的标准向其支付工资。2018年8月至12月，被告人程强、李长治、封奇奇为上述赌博网站吸引赌资达5625142.85元（被告人李长治、封奇奇的涉案赌资达2857142.85元）。其中，被告人程强非法获利33840元，被告人李长治非法获利6000元，被告人封奇奇非法获利8000元。（1）诈骗罪2019年5月，被告人程强通过他人在网上租用了一个虚假的赌博网站“久久彩票”平台并进行操控，后让被告人李长治、封奇奇、封伟望以充值错误为由将“天天彩票”上的客户拉入“久久彩票”平台，或让李长治等人通过QQ、短信等方式推荐客户到“久久彩票”平台，并以“久久彩票”是“天天彩票”的附属平台，稳赚不赔为由，诱骗被害人在“久久彩票”平台上进行赌博。2019年5月至6月，被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望先后诈骗被害人张某1、黄某等八人共计31000元。涉案款项用于程强、李长治、封奇奇、封伟望等四人的日常消费。具体犯罪事实如下：1.2019年6月3日，被害人张某1通过QQ添加了“久久彩票”的客服，该客服推荐其在“久久彩票”平台上进行赌博，并谎称按其指引下注可以稳赚。后张某1在其指引下先充值少量金额进行试水，盈利后张某1于2019年6月10日向被告人李长治的支付宝充值5000元用于赌博，后上述款项全部输完。被害人张某1被骗5000元。2.2019年6月4日，被害人黄某通过QQ添加了“久久彩票”的客服，该客服谎称按其计划下注可以稳赚。后黄某分两次向郭争争的支付宝充值2000元，盈利后客服以各种理由推脱导致被害人无法提现，直至2000元全部输完。2019年6月6日，被害人黄某又向被告人封伟望的支付宝充值5000元到“天天彩票”平台，后因款项未到账，黄某向客服询问原因，客服以该款项错误充值到“久久彩票”平台上为由，让其在“久久彩票”上进行赌博，但盈利后无法提现。被害人黄某被骗7000元。3.2019年6月18日，被害人张某2在网上搜索到“久久彩票”平台的网页，根据网页介绍添加了客服微信，并向被告人李长治的微信充值1000元用于赌博，后上述款项全部输完。被害人张某2被骗1000元。4.2019年6月19日，被害人吴某在手机上收到了“久久彩票”的推广短信，后添加了“久久彩票”客服的QQ和微信，客服以充值多少送多少为由，让吴某充值下注。被害人吴某向被告人李长治的微信充值500元后，客服提出帮其代玩，被害人拒绝并申请提现，但无法提现。被害人吴某被骗500元。5.2019年6月19日，被害人张某3让“天天彩票”平台上的客服帮其充值，客服以操作失误为由，谎称将张某3的500元充值到“久久彩票”平台，并称该平台系“天天彩票”的附属平台。后张某3开始在“久久彩票”平台上赌博，又先后向被告人李长治的微信充值9500元，后申请提现但无法提现。被害人张某3被骗10000元。6.2019年6月，被害人侯某2通过QQ好友介绍开始在“久久彩票”平台赌博。2019年6月24日，侯某2向被告人封伟望的支付宝充值1000元用于赌博，后上述款项全部输完。被害人侯某2被骗1000元。7.2019年5月28日，被害人刘某1让“天天彩票”平台的客服帮其充值，客服以操作失误为由，谎称将刘某1的300元充值到“久久彩票”平台上（实际充值到了被告人封奇奇的微信上），并声称其能帮助赢钱，随后刘某1开始在“久久彩票”平台上赌博。2019年6月10日，刘某1向被告人封伟望的微信充值4200元用于赌博，之后无法提现。被害人刘某1被骗4500元。8.2019年6月24日，被害人刘某2通过“天天彩票”的客服推荐到“久久彩票”平台赌博。刘某2向被告人李长治的微信充值2000元并让其帮忙下注，后上述款项全部输完。被害人刘某2被骗2000元。另查明：1.被告人程强于2019年10月29日被抓获，被告人李长治于2019年10月20日被抓获，被告人封奇奇、封伟望于2019年10月23日被抓获，四被告人归案后均如实供述自己的罪行；2.公安机关从被告人程强处依法扣押了黑色华为P20Pro手机一部、黑色OPPOA59s手机一部、金色OPPOR9手机一部、中国农业银行卡（卡号62×××10）一张；从被告人李长治处依法扣押了金色VIVOX9s手机一部；从被告人封奇奇处依法扣押了黑色OPPOR11手机一部、中国农业银行卡（卡号62×××73）一张；从被告人封伟望处依法扣押了黑色三星GalaxyC9Pro手机一部；从被告人程强的妻子侯某1处依法扣押了中国建设银行卡（卡号62×××37）一张；3.审查起诉阶段，被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望均签署了认罪认罚具结书；4.审理过程中，封伟望家属代其上缴违法所得7750元，并预缴了罚金。被告人封奇奇的辩护人提出，封奇奇不构成诈骗罪，封奇奇仅仅是作为程强雇佣的员工负责拉业务，其员工只对自己的客户负责，而起诉书指控的8起诈骗事实中的被害人均不是封奇奇的客户，故起诉书指控封奇奇构成诈骗罪不能成立。被告人封伟望的辩护人提出，封伟望的诈骗金额应扣除被害人黄某、侯某2转账的6000元，因该款项是被告人李长治未经封伟望同意而使用其收款码所收，不能认定为封伟望的犯罪数额。上述事实，被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证、确认的物证黑色华为P20Pro手机一部、黑色OPPOA59s手机一部、金色OPPOR9手机一部、金色VIVOX9s手机一部、黑色OPPOR11手机一部、黑色三星GalaxyC9Pro手机一部、中国农业银行卡二张、中国建设银行卡一张；书证户籍证明、前科查询证明、发破案经过、抓获证明、扣押清单、程强、李长治、封奇奇、封伟望、侯某1、郭争争、程琳的微信及支付宝转账记录、程强的微信聊天记录、侯某1的银行卡交易明细、被害人张某1、黄某、张某2等八人的微信及支付宝转账记录；证人程某、孙某、侯某1等十二人的证言；被害人张某1、黄某、张某2等八人的陈述；被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望的供述和辩解；搜查笔录、检查笔录；电子数据等证据证实。关于被告人封奇奇、封伟望的辩护人提出封奇奇不构成诈骗罪以及封伟望的诈骗金额认定问题的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2016〕32号第四部分第二条规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”本案中，8起诈骗事实中的客户，虽然不是封奇奇发展的客户，但封奇奇应对全部诈骗事实承担法律责任。封伟望虽对被害人黄某、侯某2的转账不知情，但其应对诈骗团伙实施的全部诈骗金额承担法律责任。综上，被告人封奇奇、封伟望的辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人程强以营利为目的，为境外赌博网站担任代理，接受投注，情节严重；被告人李长治、封奇奇明知是赌博网站，而为程强提供帮助，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望以非法占有为目的，利用互联网骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。程强、李长治、封奇奇在判决宣告以前一人犯数罪，均应当数罪并罚。本案系共同犯罪，程强在开设赌场罪和诈骗罪中均起主要作用，均系主犯，应当分别按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。李长治、封奇奇在开设赌场罪和诈骗罪中均起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻、减轻处罚。封伟望在诈骗罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案中，程强组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙，酌情从重处罚。鉴于程强、李长治、封奇奇到案后均自愿认罪，依法可以从宽处理。封伟望到案后认罪认罚，上缴违法所得并预缴罚金，依法可以从宽处理。程强、李长治、封奇奇在开设赌场罪中的违法所得，继续追缴并依法予以没收；程强、李长治、封奇奇在诈骗罪中的违法所得，继续追缴并责令退赔被害人。作案工具手机六部、银行卡三张，依法予以没收。根据被告人程强、李长治、封奇奇、封伟望犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：（1）被告人程强犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金60000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月29日起至2027年10月28日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）被告人李长治犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金6000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金16000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月21日起至2023年4月19日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）被告人封奇奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金18000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月24日起至2023年4月22日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）被告人封伟望犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月24日起至2021年5月22日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）（1）被告人程强的违法所得33840元、被告人李长治的违法所得6000元、被告人封奇奇的违法所得8000元，分别继续追缴并依法予以没收。（1）责令被告人程强、李长治、封奇奇分别退赔被害人7750元。四、扣押在案的作案工具黑色华为P20Pro手机一部、黑色OPPOA59s手机一部、金色OPPOR9手机一部、金色VIVOX9s手机一部、黑色OPPOR11手机一部、黑色三星GalaxyC9Pro手机一部、中国农业银行卡二张、中国建设银行卡一张，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  赵 攀审 判 员  刘艳平人民陪审员  杨万鹏二〇二〇年十二月二日书 记 员  朱龙赟