北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初7046号原告：北京大学第一医院，住所地北京市西城区西什库大街**。法定代表人：刘新民，院长。（未到庭）委托诉讼代理人：于峰，男，北京大学第一医院员工。（到庭）原告：刘中令，男，汉族，1947年1月生，住上海市宝山区。二原告之委托诉讼代理人：秦力军，男，北京元本知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李玉林，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：万琦，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷被诉决定：第142008号复审请求审查决定被诉决定做出时间：2018年3月19日本院受理时间：2018年7月13日开庭审理时间：2020年7月21日被诉决定系原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）针对原告就申请号为201510918917.4、名称为“一种检测H因子浓度的方法、设备及试剂盒”的发明专利（以下简称本申请）提出的驳回复审申请而作出的。专利复审委员会在该决定中认为：一、审查文本的认定。被诉决定针对的文本为：申请日2015年12月11日提交的说明书第1-19页、说明书附图第1-2页、说明书摘要；2016年10月26日提交的权利要求第1-9项。二、关于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征为：（1）检测对象不同，权利要求1检测的是H因子，对比文件1检测的是载脂蛋白E；（2）试剂组分不同，权利要求1中试剂Ⅰ由Tris缓冲液和质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400组成，试剂Ⅱ由Tris缓冲液、质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400和体积浓度为400-800ml/L的血清H因子抗体组成；（3）先进行样品吸光度测定而后进行标准品吸光度测定；权利要求1中将试剂I和II制备成试剂盒。基于上述区别技术特征可以确定本申请实际要解决的技术问题是：如何实现对H因子浓度的免疫比浊检测。对于区别技术特征（1），对比文件1公开了利用免疫比浊法检测载脂蛋白E的浓度，载脂蛋白E属于糖蛋白的一种，而且免疫比浊检测广泛用于各种糖蛋白，在此基础上，由于H因子也属于糖蛋白的一种，本领域技术人员面对检测H因子的技术问题时，有动机采用免疫比浊法，并采用对比文件1中公开的具体检测步骤实现对H因子浓度的测定。对于区别技术特征（2），对比文件1中公开了试剂R1和R2的组成，本领域技术人员在对比文件1的基础上可以根据具体检测物等通过常规技术手段确定适当的试剂组成和浓度，由于PEG系列是免疫比浊测试中常规使用的免疫检测试剂，本领域技术人员可根据检测需要在PEG系列中进行选择，至于试剂中的其他成分本领域技术人员可以根据检测对象和检测需要进行选择或舍弃。对于区别技术特征（3），先进行样品吸光度测定而后进行标准品吸光度测定以及将试剂I和II制成试剂盒是本领域常用的技术手段。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常用技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。……三、对原告复审意见的评述。1.本申请涉及利用免疫透射比浊法检测H因子，对比文件1涉及利用免疫透射比浊法检测载脂蛋白E，H因子和载脂蛋白E均属于糖蛋白，因此，本申请和对比文件1所属技术领域相同，都是糖蛋白的免疫比浊检测，本申请相对于对比文件1不属于转用发明。王镜岩等主编的《生物化学》第三版上册第2章第八节中记载：脂蛋白是由脂质和蛋白质以非共价键结合而成的复合物，脂蛋白中的蛋白质部分称脱辅基脂蛋白或载脂蛋白。其中公开了载脂蛋白是脂蛋白中蛋白质部分，但并没有说明载脂蛋白本身属于脂蛋白。对比文件1第2段明确记载了载脂蛋白E是糖蛋白。原告提供附件4和附件5仅能证明利用免疫比浊法进行某些蛋白检测时存在误差，并不能证明免疫比浊法无法用于该些蛋白检测，且附件4和附件5中的蛋白并非是糖蛋白。免疫比浊法检测广泛用于各种糖蛋白是指免疫比浊法能够用于大多数而不是所有糖蛋白的检测。对比文件1公开了利用免疫比浊法检测载脂蛋白E，载脂蛋白E属于糖蛋白，即对比文件1给出了将免疫比浊法用于糖蛋白检测的技术启示，基于上述启示，本领域技术人员至少有动机尝试将免疫比浊法用于另一种糖蛋白（H因子）检测。2.虽然PEG400与PEG2000/4000/6000/8000的物理和化学性质存在差异，但是在免疫比浊检测中，对比文件1和本申请中PEG的作用是相同的，均是促进聚合，而PEG系列又是本领域常规使用的免疫检测增效剂，PEG400和PEG2000/4000/6000/8000的优缺点为本领域技术人员所熟知，即：PEG400为液态，试剂溶解度高，反应迅速，但缺乏稳定性；PEG2000/4000/6000/8000为固态，需要溶解时间，但相对稳定。本领域技术人员通常根据试验需要选择合适的PEG系列中的物质将其用作免疫增效剂，并根据检测对象或检测需求对试剂组分进行调节，当检测对象不是载脂蛋白E时，不是必须选择表面活性剂、电解质、反应促进剂、稳定剂以及防腐剂等作为试剂组分。因而，本申请并不是要素省略发明，上述试剂组分的省略仅是本领域技术人员的常规调节手段，并不涉及创造性劳动。3.原告将本申请独立权利要求1、5和8实际解决的技术问题认定为：（1）现有技术不能对4.86-2000mg/L浓度范围内H因子水平进行检测的技术问题；以及（2）现有技术存在的不能准确检测EDTA或肝素抗凝样本的技术问题；以及（3）现有技术存在的对血液保存条件要求高，不能对保存温度在-80-37℃的血液样本、保存长达四个星期的血液样本、反复冻融过4次以内的血液样本进行准确检测。上述认定是将本申请背景技术中的酶联免疫吸附法和放射免疫扩散法作为最接近现有技术得到的，而实际上本申请的最接近现有技术是对比文件1，本申请独立权利要求1、5和8与对比文件1区别技术特征主要为：检测对象和试剂组成不同。基于上述区别技术特征可以确定本申请实际要解决的技术问题是：如何实现对H因子浓度的免疫比浊检测。与酶联免疫吸附法和免疫扩散法相比，采用免疫比浊法测定过程简单、准确性高是已知的（参见对比文件1的说明书第[0003]，[0004]，[0013]段）。因此，本申请的技术方案相对于对比文件1并未取得预料不到的技术效果。4.原告提交了院士证明、华夏医学科技奖证书和自然科学基金等证明，但上述证明与本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性无直接关联。综上，决定维持对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被诉决定的决定理由不正确。1.首先，被诉决定在决定理由中不能证明免疫比浊法应用到检测H因子是本领域公知常识。其次，教科书和工具书也没有给出在进行H因子检测时对试剂成分进行选择的教导，因此，被诉决定对独立权利中创造性的审查不准确。2.对比文件1的试剂和方法直接用于H因子的检测存在检测结果不准确、误差大，不能将其用于医学领域的H因子检测。3.不同PEG采用本申请方法进行H因子的检测时存在误差的，故以本领域的认知，不可能由大分子量的PEG6000在免疫透射比浊法中的应用实例而联想到低分子量的PEG400的应用。4.应用免疫比浊法检测时所用试剂繁多，对这些数据的选择和舍弃并不是本领域技术人员能够预见的。二、被诉决定对审查指南的规定存在认定错误。1.本申请与对比文件1认定的区别特征并不是教科书或技术词典、技术手册等工具书明确记载的技术内容，不是公知常识。2.被诉决定中关于技术领域认定错误，本申请的具体的“H因子”以及对比文件中“载脂蛋白E”均扩大解释为上位的“糖蛋白”进行比较，属于扩大理解，且补体H因子与载脂蛋白E的结构差异巨大，二者功能作用均不相同，其直接应用的技术领域也不同。3.本申请的试剂相对于对比文件省略了恒定值校准液，将试剂数量减少，却取得了意料不到的技术效果，符合审查指南的转用发明、要素省略发明的规定。三、院士证明可以证明本技术领域普遍存在的技术困难、技术偏见，还认可了本申请取得的技术效果，因此被诉决定对此认定不正确。四、本申请解决了对比文件存在的不能准确检测H因子的困难，应用PEG400免疫比浊法的检测试剂克服了技术偏见，取得了意料不到的技术效果，且属于转用发明、要素省略发明，因此本申请具有创造性。综上，被诉决定有误，请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出决定。被告辩称：一、关于技术领域。本申请涉及利用免疫透射比浊法检测H因子，对比文件1涉及利用免疫透射比浊法检测载脂蛋白E，对比文件1明确记载了载脂蛋白E是糖蛋白，H因子和载脂蛋白E均属于糖蛋白。本申请和对比文件1所属技术领域相同，都涉及糖蛋白的兔疫透射比浊检测。二、关于试剂组成。虽然PEG400与PEG2000/4000/6000/8000的物理和化学性质存在差异，但是在免疫比浊检测中，对比文件1和本申请中PEG的作用是相同的，均是促进聚合，而PEG系列又是本领域常规使用的免疫检测增效剂，PEG400与PEG2000/4000/6000/8000的优缺点为本领域技术人员所熟知，即PEG400为液态，试剂溶解度高，反应迅速，但缺乏稳定性；PEG2000/4000/6000/8000为固态，需要溶解时间，但相对稳定。本领域技术人员通常根据试验需要选择合适的PEG系列中的物质将其用作为免疫增效剂，并根据检测对象或检测需求对试剂组分和浓度进行调节，本申请中对试剂组分的省略仅是本领域技术人员的常规调节手段，并不涉及创造性劳动。三、关于技术效果。与免疫扩散法和ELISA双抗体夹心技术相比，免疫比浊法测定过程简单方便、准确性高是已知的。因此，本申请的技术方案相对于对比文件1并未取得预料不到的技术效果。总之，对比文件1给出了将免疫比浊法用于糖蛋白检测的技术启示，基于上述启示，本领域技术人员至少有动机尝试将免疫比浊法用于H因子（H因子属于糖蛋白的一种）检测；并且根据检测对象或检测需求对试剂组分和浓度进行调节。综上，被诉决定所述理由充分，认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求法院予以维持。本院经审理查明：一、本申请（一）复审请求人：原告（二）发明创造名称：一种检测H因子浓度的方法、设备及试剂盒（三）申请号：201510918917.4（四）申请日：2015年12月11日（五）复审请求日：2017年4月26日（六）本专利授权公告的权利要求：“1.一种检测H因子浓度的方法，其特征在于，包括：配制用于检测待测样本中H因子浓度水平的包括试剂Ⅰ和试剂II的试剂盒；其中，试剂Ⅰ由ris缓冲液和PEG400组成，试剂II由Tris缓冲液、PEG400和血清抗H因子抗体组成。向待测样本中加入所述由ris缓冲液和PEG400组成的试剂Ⅰ，经孵育处理后得到第一检测样本，经检测后，得到所述待测样本的第一吸光度值A1；向所述第一检测样本中加入所述具有由Tris缓冲液、血清抗H因子抗体和PEG400组成的试剂II，经孵育处理后得到第二检测样本，经检测后得到所述待测样本的第二吸光度值A2；向标准本中加入所述由ris缓冲液和PEG400组成的试剂Ⅰ，经孵育处理后得到第一检测标准品，经检测后，得到所述标准品的第一吸光度值B1；向所述第一检测标准品中加入所述由Tris缓冲液、血清抗H因子抗体和PEG400组成的试剂II，经孵育处理后得到第二检测标准品，经检测后得到所述待标准品的第二吸光度值B2；利用得到的待测样本的第一吸光度值A1、第二吸光度值A2和标准品的第一吸光度值B1和第二吸光度值B2，得到待测样本中H因子浓度水平：其中，所述试剂Ⅰ中的PEG400质量百分比浓度为40-80g/L的；所述试剂Ⅱ中的PEG400质量百分比浓度为40-80g/L的，血清抗H因子抗体的体积浓度为400-800ml/L的。2.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述利用得到的待测样本的第一吸光度值A1、第二吸光度值A2和标准品的第一吸光度值B1和第二吸光度值B2，得到待测样本中H因子浓度水平包括：将待测样本的第一吸光度值A2与待测样本的第二吸光度值A1的差值除以标准品的第二吸光度值B2和第一吸光度值B1的差值，得到比值K；将标准品H因子的已知浓度与得到比值K相乘，得到待测样本中H因子的浓度值C。3.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述孵育处理的孵育温度为37℃，孵育时间为5min。4.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述血清抗H因子抗体来源于羊抗人H因子、免抗人H因子或鼠抗人H因子中的一种，其效价为1:64-128。5.一种检测H因子浓度水平的设备，其特征在于，包括：配制用于检测待测样本中H因子浓度水平的包括试剂Ⅰ和试剂II的试剂盒，其中，试剂Ⅰ由ris缓冲液和PEG400组成，试剂II由Tris缓冲液、PEG400和血清抗H因子抗体组成；吸光度值检测装置，用于：对待测样本中加入了所述由ris缓冲液和PEG400组成的试剂Ⅰ后得到第一检测样本进行吸光度值检测，得到所述待测样本的第一吸光度值A1；对第一检测样本中加入所述由Tris缓冲液、PEG400和血清抗H因子抗体组成试剂II后得到的第二检测样本进行吸光度值检测，得到所述待测样本的第二吸光度值A2；对标准品中加入了所述由ris缓冲液和PEG400组成的试剂Ⅰ后得到第一检测标准品进行吸光度值检测，得到所述标准品的第一吸光度值B1；对第一检测标准品中加入所述由Tris缓冲液、PEG400和血清抗H因子抗体组成试剂II后得到的第二检测标准品进行吸光度值检测，得到所述标准品的第二吸光度值B2；H因子浓度水平计算装置，用于利用得到的待测样本的第一吸光度值A1、第二吸光度值A2和标准品的第一吸光度值B1和第二吸光度值B2，计算待测样本中H因子浓度水平。6.如权利要求5所述的设备，其特征在于，所述试剂Ⅰ包括Tris缓冲液和质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400；所述试剂Ⅱ包括Tris缓冲液、质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400和体积浓度为400-800ml/L的血清抗H因子抗体。7.如权利要求6所述的设备，其特征在于，所述血清抗H因子抗体来源于羊抗人H因子、免抗人H因子或鼠抗人H因子中的一种，其效价为1:64-128。8.一种用于检测H因子的试剂盒，其特征在于，所述试剂盒可以用于权利要求1所述的方法中或权利要求6的设备中，包括：由Tris缓冲液和PEG400溶液组成的试剂Ⅰ；由Tris缓冲液、PEG400溶液和血清抗H因子抗体组成的试剂Ⅱ。9.如权利要求8所述的试剂盒，其特征在于，所述血清抗H因子抗体来源于羊抗人H因子、免抗人H因子或鼠抗人H因子中的一种，其效价为1:64-128。”二、对比文件对比文件1：CN101799475A，公开日为：2010年8月11日。在本案诉讼阶段，原告提交了以下主要证据：1.侯凡凡360百科简历；2.糖蛋白360百科简介；3.补体H因子研究进展；4.载脂蛋白E研究进展；5.审查指南中关于技术领域的规定；6.审查指南中关于转用发明的规定；7.审查指南中关于要素省略的发明的规定；8.将对比文件1试剂应用于H因子检测的试验报告；9.院士对本申请的技术说明；10.审查指南中关于克服了技术偏见的规定。补充1-2.上海北加生化试剂有限公司出具的2份《H因子检测方法具备创造性的理由》；补充3-5.临床试验报告，用于证明本申请解决了临床一直渴望解决的准确、快速检测H因子的问题；补充6.应用免疫比浊法检测的授权专利目录。另查，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由被告国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、对比文件1及庭审笔录在案佐证。本院认为：一、关于本申请与对比文件所属技术领域是否相同。本申请涉及利用免疫透射比浊法检测H因子，对比文件1涉及利用免疫透射比浊法检测载脂蛋白E，H因子和载脂蛋白E均属于糖蛋白。可见，本申请和对比文件1均涉及糖蛋白的兔疫透射比浊检测，所属技术领域相同。基于此，对于原告提出的本申请属于转用发明的主张，本院不予认可。二、关于本申请是否属于要素省略发明。原告主张本申请省略了对比文件1使用的恒定值校准液，减少了使用试剂的种类，且取得了意料不到的技术效果，应属要素省略发明。对此，本院认为，本领域技术人员通常根据试验需要选择合适的PEG系列中的物质将其用作免疫增效剂，并根据检测对象或检测需求对试剂组分进行调节。在本申请中，当检测对象不是载脂蛋白E时，不是必须选择表面活性剂、电解质、反应促进剂、稳定剂以及防腐剂等作为试剂组分。可见，本申请中试剂组分的省略仅是本领域技术人员的常规调节手段，并不涉及创造性劳动，因此，本申请不是要素省略发明。被诉决定对此认定正确，本院予以认可。三、关于独立权利要求1、5、8是否具有创造性。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征为：（1）检测对象不同，权利要求1检测的是H因子，对比文件1检测的是载脂蛋白E；（2）试剂组分不同，权利要求1中试剂Ⅰ由Tris缓冲液和质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400组成，试剂II由Tris缓冲液、质量百分比浓度为40-80g/L的PEG400和体积浓度为400-800ml/L的血清H因子抗体组成；（3）先进行样品吸光度测定而后进行标准品吸光度测定；权利要求1中将试剂I和II制备成试剂盒。基于上述区别技术特征可以确定本申请实际要解决的技术问题是：如何实现对H因子浓度的免疫比浊检测。对于区别技术特征（1），对比文件1公开了利用免疫比浊法检测载脂蛋白E的浓度，载脂蛋白E属于糖蛋白的一种，而且免疫比浊检测广泛用于各种糖蛋白，在此基础上，由于H因子也属于糖蛋白的一种，本领域技术人员面对检测H因子的技术问题时，有动机采用免疫比浊法，并采用对比文件1中公开的具体检测步骤实现对H因子浓度的测定。对于区别技术特征（2），对比文件1中公开了试剂R1和R2的组成，本领域技术人员在对比文件1的基础上可以根据具体检测物等通过常规技术手段确定适当的试剂组成和浓度，由于PEG系列是免疫比浊测试中常规使用的免疫检测试剂，本领域技术人员可根据检测需要在PEG系列中进行选择，至于试剂中的其他成分本领域技术人员可以根据检测对象和检测需要进行选择或舍弃。对于区别技术特征（3），先进行样品吸光度测定而后进行标准品吸光度测定以及将试剂I和II制成试剂盒是本领域常用的技术手段。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常用技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5、权利要求8与对比文件1相比，存在上述区别特征（1）、（2）、（3），对于区别技术特征（1）、（2）、（3）的论述同权利要求1，在此不再赘述。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常用技术手段获得权利要求5、权利要求8请求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求5、权利要求8不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，被诉决定的事实认定清楚，法律适用正确，作出程序合法。原告的诉讼请求与理由缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京大学第一医院、刘中令的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京大学第一医院、刘中令负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于最高人民法院。审 判 长  宋堃人民陪审员  曲琳人民陪审员  刘亚二〇二〇年十二月十八日法官 助理  李适技术调查官张鑫蕊书记员赵延冰