浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4238号上诉人（原审被告）：浙江奥森医疗科技有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区梧田街道梧慈路**。法定代表人：陈正洪。上诉人（原审被告）：陈正洪，男，1979年12月2日出生，汉族，住贵州省正安县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：金晓乐，北京盈科（温州）律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张石晟，北京盈科（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：义乌市锦浩进出口有限公司，住，住所地：浙江省义乌市福田街道荷叶塘物华路三街**主申报）。法定代表人：封钢江，执行董事。委托诉讼代理人：何伟民，浙江纵伸律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯亚洲，男，1993年1月26日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人浙江奥森医疗科技有限公司（以下简称奥森公司）、上诉人陈正洪因与被上诉人义乌市锦浩进出口有限公司（以下简称锦浩公司）、冯亚洲买卖合同纠纷一案，均不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2020）浙0304民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥森公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回锦浩公司诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费、保全费由锦浩公司承担。事实和理由：一、锦浩公司对奥森公司从湖北采购口罩的事实完全知晓。双方合同约定奥森公司提供一次性防护口罩，而非必须奥森公司自己生产的口罩。奥森公司已经依约提供了口罩，锦浩公司拒绝接收存在违约。二、冯亚洲实际上系锦浩公司的业务员，全程参与并前往湖北采购口罩，全程与锦浩公司保持联系汇报采购情况。三、锦浩公司另一位采购员参与了合同协商，也完全知晓并同意从湖北采购口罩，且一直在奥森公司等待冯亚洲调货归来。锦浩公司法定代表人在与警方联系时也承认清楚知晓该事实。四、锦浩公司没有证据证明其对货物进行过质量验收，因为其客户要求购买奥森公司自产口罩而拒绝湖北采购的口罩，奥森公司以此为借口称口罩质量不合格。五、冯亚洲虽未在合同上签字，但完全承认其在涉案合同中的地位和作用，理应承担合同义务。锦浩公司答辩称，一、锦浩公司通过冯亚州与奥森公司签订一次性防护口罩的销售合同。锦浩公司从未同意也并不清楚奥森公司从湖北采购口罩。双方合同订立之前，冯亚州明确告知奥森公司的产能和库存情况，锦浩公司基于此才与之订立合同。直至2020年4月28日交货时，锦浩公司才发现口罩是从外地采购且不符合质量要求。且当时奥森公司仍然有库存50万只，但临时要求加价，双方未协商一致，奥森公司未继续交货。因此，奥森公司从始至终未按约履行合同义务。二、根据冯亚洲一审提供的授权委托书可以证实冯亚洲系奥森公司的销售人员，而非锦浩公司的业务员。冯亚州应当共同承担合同义务。冯亚洲答辩称，奥森公司与锦浩公司自愿签订合同，奥森公司应自行承担合同义务，冯亚洲只是介绍人，无需承担合同义务。陈正洪述称，同意奥森公司的上诉意见。上诉人陈正洪虽提起上诉，但未在法院指定的期限内预交上诉费。锦浩公司向一审法院起诉请求：一、判令解除锦浩公司与奥森公司、冯亚洲于2020年4月25日签订的合同编号为AS20200425号《一次性防护口罩销售合同》；二、判令奥森公司返还定金1676380元并赔偿损失（从2020年5月2日起按双方约定每天按合同金额0.1%扣除货款计算至实际履行之日止）；三、判令陈正洪、冯亚洲对第二项债务承担连带责任。一审法院认定事实：2020年4月25日，锦浩公司与奥森公司签订合同编号为AS20200425号《一次性防护口罩销售合同》，居间方为冯亚洲，约定：锦浩公司向奥森公司购买309万只一次性非医用防护口罩，不含税单价每只1.1元，总金额3399000元，交货日期2020年4月28日。锦浩公司按照奥森公司提供的确认样验收发货，质量标准符合一次性口罩执行标准GB/T32610-2016，熔喷布95以上口罩材质，三层无纺布，若质量不达标引起的一切损失由奥森公司承担。包装采用奥森公司通用包装，内盒由锦浩公司提供，其余合格证、外箱等包装全部参考工厂包装，奥森公司包装必须符合中国海关出口通关的包装要求。合同签订之日付50%定金，提货当天付全款。因疫情特殊时期，奥森公司超出合同交期3天内，双方可协商解决，超过3天每天按合同金额0.1%扣除货款。合同完结后，由锦浩公司支付居间人每个0.01元的居间费用。居间人有义务和责任保证质量和合同顺利进行。该销售合同未有冯亚洲签字。合同签订后，奥森公司收到锦浩公司的定金1699500元。后，奥森公司的代表陶小亮和冯亚洲从湖北及其他地方购买口罩欲向锦浩公司交付。2020年4月28日，锦浩公司以质量不合格及非奥森公司生产的口罩为由不接收口罩。后，锦浩公司报警，各方在派出所未达成一致意见，故锦浩公司诉至法院。期间，冯亚洲向锦浩公司退还款项23120元。一审法院认为，本案销售合同系锦浩公司与奥森公司签订，未违反法律强制性规定，应为合法有效。奥森公司辩称已向锦浩公司交付约定的口罩，但奥森公司交付的口罩并非其生产且不能证明质量符合双方的约定，故对奥森公司该辩称不予确认。现奥森公司未按约交付口罩，且履行期限已过，锦浩公司要求解除涉案销售合同并返还剩余定金1676380元，予以支持。涉案合同约定的违约责任系迟延交货扣除货款的责任，现货物未交付，锦浩公司未提供证据证明其损失，参照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，酌情按照年利率4%自2020年4月29日起计算利息损失。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现陈正洪未提供证据证明奥森公司财产独立于其个人财产，故陈正洪应对本案责任承担连带清偿责任。冯亚洲并非买卖关系的出售方，不负有交付口罩的义务，且冯亚洲未在涉案销售合同中签字确认，故锦浩公司要求冯亚洲承担本案责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除锦浩公司与奥森公司于2020年4月25日签订的合同编号为AS20200425号《一次性防护口罩销售合同》；二、奥森公司应于本判决生效之日起十日内返还锦浩公司定金1676380元并赔偿损失（自2020年4月29日起按年利率4%计算至实际履行完毕之日止）；三、陈正洪对第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回锦浩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20432元，减半收取10216元，财产保全申请费5000元（已由锦浩公司垫付），合计15216元，由奥森公司、陈正洪负担。本院二审期间，奥森公司提供了如下证据：证据1，2020年4月26日微信聊天记录，证明冯亚洲与锦浩公司存在恶意串通，冯亚洲并非仅是介绍人。证据2，上海菱朝实业有限公司出具的收货说明及银行汇款凭证，证明奥森公司根据锦浩公司指示直接向其客户发货370370只口罩，货款金额为50万元，单价为1.35元。锦浩公司对证据1真实性无法确认，即使属实，也无法证明其待证主张，冯亚洲仅是以居间人的身份与锦浩公司沟通联络，这也是其作为居间人的义务。对证据2收货说明的真实性、合法性、关联性均有异议，该笔口罩单价与双方合同不符，且交易未经锦浩公司在场业务员签字确认，因此，该笔交易与本案无关。冯亚洲对证据1真实性认可，但认为其仅是负责居间联络；对证据2不清楚。锦浩公司提供如下证据：证据1冯亚洲与其公司法定代表人妻子钱灵玲的微信聊天记录，证据2锦浩公司法定代表人封钢江与民警通话录音，共同证明锦浩公司事先并不知晓也未同意奥森公司从湖北采购口罩，一直要求奥森公司自产的口罩。奥森公司及陈正洪认为，证据1微信聊天记录的内容反而可以证明锦浩公司知晓并同意从外地采购口罩；对证据2真实性无法确认。冯亚洲对证据1真实性认可，并称2020年4月26日从湖北回来的路上已告知钱灵玲从湖北采购口罩，钱灵玲当时很生气，但并未明确说这批口罩不要；对证据2通话录音不发表意见。本院认为，关于奥森公司提供的证据1微信聊天记录，冯亚洲为促成合同履行与合同双方进行沟通和对接，符合其居间人的身份，该微信聊天记录内容无法证明冯亚洲与锦浩公司存在恶意串通，故无法证明奥森公司待证主张，不予采信；对证据2，本院将在说理部分阐述。关于锦浩公司提供的证据1，本院将在说理部分阐述；证据2录音内容仅系锦浩公司法定代表人封钢江个人就事实经过的陈述，属单方陈述，本案事实应结合其他证据予以认定，仅凭其个人单方陈述无法证明其待证主张，故不予采信。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于奥森公司是否存在违约。首先，根据冯亚洲与锦浩公司法定代表人妻子钱灵玲的微信聊天记录以及冯亚洲庭审陈述，虽然在订立合同时锦浩公司并不知晓也未同意涉案口罩可以从外部购买，但是在2020年4月26日，冯亚洲已经明确告知口罩需要外加工而非奥森公司自产，钱灵玲对此虽然不满但并未明确提出不要口罩，且要求冯亚洲妥善处理并仍然依约支付定金，应视为锦浩公司在知晓口罩非自产的情况下仍然同意继续履行合同。现锦浩公司以口罩非奥森公司自产为由主张奥森公司存在违约，依据不足，本院不予支持。其次，根据双方《一次性防护口罩销售合同》约定，交货期应在2020年4月28日一次性交货。根据本案现有查明的事实，奥森公司在约定的交货期并未按约交付309万只口罩，且根据冯亚洲陈述，奥森公司当时也并不具备可以交付309万只口罩的库存，故奥森公司客观上未履行合同主要义务，已构成违约。锦浩公司主张解除合同并要求奥森公司返还定金，于法有据。关于返还的金额，奥森公司主张其已发货9万只和370370只，但锦浩公司均不认可。关于9万只，奥森公司主张于2020年4月28日由案外人陶小亮发货，并提供了“思语服饰”送货单。奥森公司在二审庭审中明确认可该9万只口罩系从外部采购而非自产。而根据各方当事人一审庭审陈述，4月27日冯亚洲与陶小亮从湖北采购口罩回来后，双方在温州当场验货，锦浩公司已以外部采购的口罩存在质量问题为由明确予以拒绝接收。在此情况下，奥森公司仍然于28日向锦浩公司发送从外部采购的口罩，显然与当时客观情况不符。故对锦浩公司辩称其并未收到该9万只口罩的意见，予以采信。关于370370只，奥森公司二审提供了上海菱朝实业有限公司出具的收货说明及银行汇款凭证以证明其根据锦浩公司指示直接向上海菱朝实业有限公司发货，锦浩公司予以否认。本院认为，根据双方微信聊天内容以及锦浩公司一审庭审陈述内容，锦浩公司明确认可向奥森公司购买的口罩均是卖给上海公司的客户以及上海公司也派员来温州验货、验厂。冯亚洲亦明确陈述称，外地采购的口罩被拒绝后，锦浩公司的客户在奥森公司直接下单采购。此外，在4月28日双方经验货拒收外地采购的口罩后，锦浩公司客户另行下单，奥森公司于4月29日发送其自产口罩，时间上亦能吻合。上述事实与上海菱朝实业有限公司出具的收货说明能够相互印证，故对该证据予以采信。至于该笔口罩的金额，奥森公司提供的银行汇款凭证交易时间为2020年4月25日，而上海菱朝实业有限公司直接向奥森公司采购口罩系发生在4月28日验货之后。故对锦浩公司辩称该笔货款与本案无关的意见，予以采信。因此，根据双方合同约定，该笔口罩对应的货款应为407407元（370370只×1.1元/只）。锦浩公司支付的定金应当用于抵作上述价款。经抵扣后，奥森公司应当向锦浩公司返还1268973元（1676380元-407407元）。关于冯亚洲的责任，奥森公司与锦浩公司在合同中已经明确冯亚洲系居间人，且在合同完结后，仅需向冯亚洲支付居间费。现奥森公司上诉主张冯亚洲并非居间人，其应当共同承担本案合同义务，缺乏依据，本院不予支持。此外，陈正洪未在法院指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，应按其自动撤回上诉处理。综上所述，奥森公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2335号民事判决第一项；二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2335号民事判决第二、三、四项；三、浙江奥森医疗科技有限公司应于本判决书生效之日起十日内返还义乌市锦浩进出口有限公司定金1268973元并赔偿损失（以1268973元为基数，自2020年4月29日起按年利率4%计算至实际履行完毕之日止）；四、陈正洪对上述第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回义乌市锦浩进出口有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20432元，减半收取10216元，财产保全申请费5000元（已由义乌市锦浩进出口有限公司垫付），合计15216元，由浙江奥森医疗科技有限公司、陈正洪负担11518元，由义乌市锦浩进出口有限公司3698元。二审案件受理费20432元，由浙江奥森医疗科技有限公司负担15466元，由义乌市锦浩进出口有限公司负担4966元。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年十二月二十九日代书记员  张 璇?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。