贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8524号上诉人（一审原告）：毛先先，女，1964年6月1日生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：郭星，赫章县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：饶乃新。上诉人（一审被告）：赫章县祥吉环卫服务有限公司，住贵州省赫章县白果镇迁喜园2栋2单元7层3号，统一社会信用代码：91520527MAHR5AU33。法定代表人：司海鑫，该公司执行董事。被上诉人（一审被告）：赫章县综合行政执法局，住贵州省赫章县双河街道狮山路，统一社会信用代码：11522428MB15655137。法定代表人：徐铭，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：曹大钊，该局工作人员。上诉人毛先先因与上诉人赫章县祥吉环卫服务有限公司（以下简称：祥吉环卫公司）及被上诉人赫章县综合行政执法局劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人毛先先上诉并答辩请求：撤销一审判决，改判赫章县祥吉环卫服务有限公司支付上诉人毛先先二倍工资10290元、经济赔偿金24990元，共计35280元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审根据相关法律规定认定上诉人与被上诉人祥吉环卫公司之间构成劳动关系事实清楚，适用法律正确。判决上诉人支付被上诉人因未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资10290元正确。但根据劳动合同法实施条例和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）的相关规定，上诉人一直在环卫工人岗位从事环卫工作，用人单位的变更并非上诉人原因，先前的用人单位也没有向上诉人支付过经济补偿，上诉人自2011年起入职的工作年限应计入计算经济赔偿金的年限，经济赔偿金计算为1470×8.5×2=24990元。判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应当综合考量二者的主体资料、身份从属关系、工资支付情况、工作的组织安排和劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金等因素。现行法律并未禁止达到退休年龄人员与用人单位之间成立劳动关系。本案中，上诉人入职以来与用人单位赫章县综合行政执法局和上诉人祥吉环卫公司之间签订了劳动合同。用工期间用人单位对上诉人进行了管理、指派和考核，向上诉人支付了工资，缴纳了各种保险，向上诉人送达的《自动离职通告》自认双方存在劳动关系，上诉人所从事工作系用人单位的业务组成部分，上诉人并未享受养老保险待遇或领取退休金，应当认定双方之间系劳动关系。上诉人因三个孙子发高烧需要照顾而各单位领导请假，在请假未成后也让上诉人丈夫将负责的区域卫生打扫干净，并未给单位造成严重损失。上诉人并不知道祥吉环卫公司有规章制度，且在一审中也查明公司并未制定任何规章制度。公司以实际不存在的规章制度，在未提交告知上诉人的情况下，向上诉人送达《自动离职通告》解除与上诉人的劳动关系，违反法律的规定，系违法解除。上诉人祥吉环卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。事实及理由：达到退休年龄是劳动合同法明确规定劳动合同终止的条件之一。劳动合同终止的情形下，不应要求上诉人与超过法定退休年龄的被上诉人签订书面劳动合同，并据此要求上诉人予以赔偿。一审判决适用法律错误，此前类案均认定双方之间的关系不应认定为劳动关系，一审同案不同判。被上诉人赫章县综合执法局二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正，依法应予维持。请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告毛先先一审诉讼请求：1．判令被告支付原告未签订劳动合同期间（2019年2月至2019年12月）双倍工资，共计11个月16,170.00元（1,470.00元/月×11月)；2.判令被告支付原告因违规解除终止劳动合同的经济赔偿金24,990.00元(1,470.00元/月×8.5×2)元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：从2011年起被告行政执法局招用原告从事环卫工作。2019年6月1日行政执法局与成都平安环卫服务有限公司签订《赫章县新城区环境卫生保洁服务项目合同书》，将原告负责维护卫生的区域及原告等环卫工人整体移交给成都平安环卫服务有限公司。2019年6月1日，原告与成都平安环卫服务有限公司签订一份《试用期协议》，原告继续从事环卫工作，约定试用期一个月，月工资1,470.00元。对于该协议被告祥吉环卫公司认可实际上就是成都平安环卫服务有限公司帮助自己签订，自己与原告构成用工关系，成都平安环卫服务有限公司是被告祥吉环卫公司的母公司。一个月的试用期届满后，双方没有续签用工合同，但原告仍然在祥吉环卫公司工作，并且被告祥吉环卫公司依旧按每月1,470.00元向原告支付工资至11月。2019年12月初原告因家庭琐事连续几天未上班，2019年12月9日祥吉环卫公司即以原告连续旷工7天为由，出具“自动离职通告”，通告中明确毛先先按自动离职处理，从2019年12月9日星期一起正式与本公司解除劳动关系。原告于2020年1月向赫章县劳动仲裁委员会申请仲裁，赫章县劳动仲裁委员会于2020年1月19日以“不属于受理范围”为由，向原告出具了《不予受理通知书》。原告遂于2020年3月20日提起起诉要求支持上述诉讼请求。贵州省赫章县人民法院于5月25日依法作出（2020）黔0527民初739号民事裁定书，以原告已达退休年龄享受养老保险待遇或领取退休金为由，认定原告与被告祥吉环卫公司形成的是劳务关系，驳回了原告的起诉。原告不服该裁定，以自己没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，原、被告之间存在劳动合同关系为由上诉后，贵州省毕节市中级人民法院以原告的上诉理由成立，原审适用法律错误，驳回起诉不当，撤销上述裁定指令一审法院审理。一审法院审理期间，原告变更诉讼请求：要求不恢复与被告祥吉环卫公司的工作关系，也不主张被告支付绩效工资。另查明，原告毛先先1964年6月1日出生，2019年6月1日与成都平安环卫服务有限公司签订《试用期协议》时年满55周岁,未享受养老保险待遇。一审法院认为：本案争议的焦点是原告与被告祥吉环卫公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定,在没有订立书面劳动合同的情况下,认定劳动关系应当按照劳动和社会保障部的这一通知的标准执行。首先,原告签订《试用期协议》时虽然年满55周岁,但法律、法规并没有禁止女性人员50周岁后与用人单位建立劳动关系;其次,原告从事被告祥吉环卫公司安排的有报酬的环卫工作,并且该环卫工作是祥吉环卫公司的组成部分；再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；”规定,原告从事环卫工作期间并没有享受基本养老保险待遇。综上，原告与被告祥吉环卫公司之间的用工关系应当认定为是劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，由于被告祥吉环卫公司在试用期满后没有与原告订立书面劳动合同，故应当支付原告从试用期满起2019年7月-12月共6个月的二倍工资，即1,470.00元/月×2×6个月-7,350.00元=10,290.00元（减去原告已领的5个月工资）。关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，经济赔偿金应当是1,470.00元×2=2,940.00元。此外,被告行政执法局在与原告存在劳动关系期间，没有违反相关法律规定，不承担法律责任，故原告依自己与行政执法局存在劳动关系期间的年限计算经济赔偿金于法无据不予认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,一审判决：一、被告赫章县祥吉环卫服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告毛先先13,230.00元（二倍的工资10,290.00元及经济补偿金2,940.00元）；二、驳回原告毛先先的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告赫章县祥吉环卫服务有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条并未对劳动者的年龄上限作出限制性规定，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，所作关于退休、退职的年龄规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”的规定，本案中，上诉人毛先先与祥吉环卫公司成立用工关系时，并未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取养老金，其与上诉人祥吉环卫公司之间签劳动协议，所从事工作为祥吉环卫公司的主要业务工作，祥吉环卫公司向其发放了工资，缴纳了保险，应当认定双方之间成立劳动关系。上诉人祥吉环卫公司关于不应认定双方之间系劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。上诉人祥吉环卫公司超过一个月未与上诉人毛先先签订劳动合同，应当向上诉人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”上诉人祥吉环卫公司以上诉人毛先先违反其单位规定为由，单方解除与毛先先之间的劳动关系，但未举证证明其单位存在相应的规章制度，故应认定其解除与上诉人毛先先之间的劳动关系无相应依据，系违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，上诉人毛先先在与上诉人祥吉环卫公司签订试用期协议后，用人单位变更为上诉人祥吉环卫公司，但上诉人毛先先的工作场所及岗位均未变更，应当视为非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿金和赔偿金时，应当将在原用人单位工作的年限合并计入新用人单位工作年限计算。上诉人祥吉环卫公司违法解除与上诉人毛先先之间的劳动关系，应向上诉人毛先先支付赔偿金。上诉人毛先先合并计算的工作年限共计为103个月，主张按8.5年计算赔偿金，符合法律的规定，本院予以支持，计算为1470×8.5×2=24990元。综上，上诉人毛先先的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持；上诉人祥吉环卫公司的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3711号民事判决；二、上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人毛先先未签订书面劳动合同双倍工资10290元，违法解除劳动合同赔偿金24990元，共计35280元；三、驳回上诉人毛先先的其他诉讼请求；四、驳回上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十二月二十六日书记员  秦 倩