重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8837号上诉人（原审原告）：吴文芳，女，1961年4月29日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：梁安武，重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田易里，男，1970年10月20日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：李华、杨敏，重庆奕平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖攀，男，1985年3月29日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人吴文芳因与被上诉人田易里、肖攀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2020)渝0151民初2295号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吴文芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人田易里明知10月1日不能开工作业的情况下，仍强令工人作业，是此次事故发生的主要原因。虽然上诉人在田易里到达小区门口时，与22栋的工人一起进入小区，但如果不是小区保安错误，上诉人不可能进入小区，这次雇工属于田易里的个人行为。田易里将涉案工程违法发包。上诉人没有过错，不应承担40%的责任。一审对后续治疗费未采用鉴定意见的9000元是错误的。田易里答辩：一审认定事实清楚，上诉人在一审中陈述受伤是我要求去加班没有证据，在我方将土建部分全部承包给肖攀情况下没有任何理由要单独聘请上诉人工作，我方没有选任过失。肖攀答辩：同意上诉人说的被上诉人田易里在节假日强制要求加工是造成事故的主要原因，不同意工程是分包给我的，我只是帮忙管理，不同意上诉人认为其在这次事故没有责任的意见。续医费请法院依法审查。吴文芳向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费32667.30元，护理费10000元，住院伙食补助费6160元(80元/天×77天)，误工费26400元(160元/天×165天)，交通费1000元、残疾赔偿金60532元（15133元/年×20年×20%）、后续治疗费9900元、残疾辅助器具费460元、鉴定费1450元，门诊费340.83元，共计148910.13元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：田易里因装修其位于重庆市铜梁区XX街道办事处XXXX小区XX渡XX幢的房屋，将房屋室内装修承包给铜梁区吉姆塔装饰设计事务所，将房屋土建工程承包给肖攀。对室内的装修工作，由室内装饰公司提供肖攀施工团队图纸，施工团队照图施工。其室外装修工作主要为花园回填、挖泥等。装修工程中，田易里陆续支付肖攀部分装修工程款。2019年10月1日12时49分，吴文芳因受伤被送入铜梁区中医院住院治疗至2019年12月17日出院，共计住院77天。《入院记录》载明“患者自述于2小时前，因在XX山庄工地挖土时不慎从高处（约2米）摔下，伤后致左膝疼痛”，出院诊断，中医诊断为骨折伤筋(气滞血瘀)。西医诊断为：1、左胫骨平台骨折；2、左前交叉韧带止点骨折；3、左膝内侧副韧带损伤；4、左下肢静脉血栓形成；5、2型糖尿病；6、双侧上额窦炎症；7、肝右叶钙化灶；8、后循环缺血。出院医嘱：1、出院带药；2、继续佩戴膝关节支具1月，逐步加强膝关节功能锻炼；3、加强营养，注意休息，全休1月，定期每月门诊随访复查X片，根据具体复查情况决定功能锻炼程度及时间，如骨折愈合，可行内固定取出，取出费用大约需6000元。4、相关内科疾病到专科治疗。肖攀支付了住院费32667.30元、住院期间护理费10000元。出院前一天，吴文芳就其受伤一事向铜梁区公安局报案，接报回执载明“吴文芳自述其2019年10月1日10时许，受到铜梁区XXXX小区XX渡XX幢业主田易里的雇佣，到其XX渡XX幢的别墅花园内挖土，在施工期间自己不慎跌倒造成左腿骨折伴有韧带拉伤。其已向铜梁人社局报案，现在民警的帮助下，吴文芳将通过司法途径解决工伤问题”。出院后，吴文芳产生有门诊费，即：2020年3月16日和6月5日的门诊费收据均列明收费项目分别为检查材料费12元、放射费77元，合计89元，另6月5日当天另产生诊察费2元、成药费160.83元，上述费用共计340.83元，吴文芳主张系照片复查产生。另，吴文芳因伤购买了水垫、膝关节长短可调支具共计460元。另，肖攀向吴文芳支付了1000元生活费。2020年3月11日，重庆市铜梁司法鉴定所接受吴文芳的委托对其伤残等级及后续医疗费进行鉴定，该所于2020年3月16日出具鉴定意见书，评定：1、吴文芳因摔伤致左胫骨平台骨折；左前交叉韧带止点骨折；左膝内侧副韧带损伤，经治疗后遗左膝关节活动功能丧失60%，评定为人体损伤九级伤残。2、吴文芳因摔伤致左胫骨平台骨折。需定期复查X片、行手术取出内固定物等治疗等后续医疗费用9900元。该鉴定意见书中载明“其出院时骨折未愈合，需定期复查影像学资料片，最少复查6次，每次需检查费用150元，共需900元。待骨折愈合后，需行手术取出内固定物等治疗，按重庆市二级甲等医院收费标准，需手术等治疗费用9000元”。原告为此支付鉴定费1450元。田易里认为该鉴定系吴文芳单方委托的鉴定，对鉴定结论有异议，但主张其不应承担赔偿责任，故不申请重新鉴定。肖攀当庭提交吴文芳出具的《证明》载明“本人吴文芳于2019年9月30日在重庆市铜梁区XX山庄XX渡XX栋上班，肖攀说10月1-3日物管不允许施工，放假三天，2019年9月30日17点左右，重庆市铜梁区XX山庄XX渡XX栋业主田易里找到我和王定海说明天要过来做活，我说明天物管不让进，肖攀也说放三天假不做。他说来做，可以进，明天我来接你们进来做。2019年10月1日早上7点多我们就在XX山庄门口等田老板（田易里），8点左右他就来接我们进去做活了。2019年10月1日做工与肖攀无关。”吴文芳庭审中陈述，《证明》是肖攀让其签的，当时其在住院没看（内容），确实是田易里叫其去做工。庭审中，关于双方之间的关系，田易里陈述，其以37万的价格将案涉房屋的花园和边坡等土建工程发包给肖攀，室外（工程）是商量着来的，听肖攀的，其也提供意见，但没有参与肖攀现场工人的管理。肖攀对其承包案涉土建工程予以认可，并陈述室外就是听田易里的安排做工，主要是花园的回填、挖泥等，平时做工田易里没有参与，但9月30日参与了的，其说国庆节放假不能做，田易里坚持找到工人要做，工人说不能进（小区），田易里说可以接工人进去。吴文芳陈述，其在22栋做完后肖攀叫其去打墙，所有工作在9月30日已经做完了，肖攀与其已经结算了。10月1日去做工是田易里叫其去做的，当时肖攀也在场，肖攀说老板安排了做就做，当时没有说工钱的事。田易里则陈述，其10月1日没有叫吴文芳去做工，因为所有的都是包给了肖攀，其只是追肖攀的工期，并不认识工人、没有叫他们（做工）。吴文芳认可肖攀的说法，并补充陈述，9月30日做工的有六个人，10月1日只要两个人，他们自行商量留哪两个人。（10月1日）22栋的工人是保安放进去的，其跟着一起进去，进去后，田易里才来，之前做工是做得久就月月结。”肖攀认可吴文芳关于工资结算的方式。关于事发当天吴文芳工作内容。肖攀陈述，其承包的土建工程未完工，事发当天是因为修与隔壁花园隔断之间的挡墙（间距大概一米多），斜着挖了沟，影响到了隔壁，要回填挡墙（沟里）的泥巴，但不应由其回填。吴文芳认可肖攀的说法。随后肖攀补充陈述，最后沟是田易里找别人来填的，吴文芳出事的沟应该是其承包的土建工程修墙挖出来的沟，回填这个沟本来应该是其工程范围内的工作，但由于第二天是法定节假日物业不允许施工，所以其不同意施工，田易里就绕过其直接找到两个工人做这个工作，此事与其无关。田易里陈述，追工期属实，但当时（9月30日）肖攀是同意施工的，吴文芳自己也说了“肖攀说老板安排了做就做”，其10月1日看到吴文芳的时候是在室外（工地），具体做什么不清楚，是否在做工也不清楚，其随后即离开。至于受伤后送医的情况。吴文芳陈述，其没有田易里的联系方式，只能联系肖攀，系由肖攀和22栋的工人将其送医。肖攀陈述，其在车上联系了田易里，田易里说与其无关。田易里陈述，吴文芳受伤后好几天肖攀才给其打电话，其让肖攀自己处理好，其没参与工人的管理，不清楚。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，根据《侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对吴文芳请求的各项费用，一审法院评析如下：1、吴文芳要求医疗费32667.30元，有医疗费发票为证，一审法院依法予以支持。其要求的门诊费340.83元，均产生于申请鉴定续医费之后，故在本项中不予主张。2、吴文芳要求护理费10000元（130元/天×77天），肖攀对此无异议，田易里则认为应当按120元/天的标准计算。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定“护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确认护理人员人数。”吴文芳未能证明其要求的标准系当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，其住院77天，故，一审法院予以支持9240元（120元/天×77天）。对其超出部分的请求，一审法院不予支持。3、吴文芳要求住院伙食补助费6160元(80元/天×77天)，肖攀对此无异议，田易里主张按30元/天计算，一审法院依法主张4620元(60元/天×77天)。对其超出部分的请求，一审法院不予支持。4、吴文芳要求误工费26400元(160元/天×165天)，肖攀对此无异议，田易里主张其已年满55周岁，不存在误工费。因吴文芳未能举示其误工减少的固定收入，也未能证明其长期从事的行业，结合其住院时间及全休1月的医嘱，一审法院依法主张10700元[100元/天×（77天+30天)]。对其超出部分的请求，一审法院不予支持。5、吴文芳要求交通费1000元，肖攀无异议，田易里不认可，一审法院认为其虽未提供相应证据，但系确会产生的费用，故，酌情主张500元。6、吴文芳要求残疾赔偿金60532元(15133元/年×20年×20%)，肖攀对此无异议，田易里对伤残等级鉴定结论有异议但不申请重新鉴定。一审法院认为，吴文芳经鉴定为九级伤残，定残时已年满58周岁，其请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。7、吴文芳要求后续医疗费9900元，肖攀对此无异议，田易里主张已对伤残进行鉴定，不存在续医费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必要发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”吴文芳的出院医嘱载明取出内固定的费用大约需6000元，其在此前提下自行申请鉴定并得出“需行手术取出内固定物等治疗，按重庆市二级甲等医院收费标准，需手术等治疗费用9000元”的结论，出具医嘱的重庆市铜梁区中医院属于三级甲等医院，其收费标准较市二级甲等医院理应更高，但鉴定结论中等级低的医院手术费用更高，不合常理，故，一审法院采纳医嘱确定取内固定费用为6000元；关于“其出院时骨折未愈合，需定期复查影像学资料片，最少复查6次，每次需检查费用150元，共需900元”的鉴定结论，吴文芳于2020年3月11日申请鉴定，吴文芳自述为“照片复查”在重庆市铜梁区中医院的门诊费340.83元均于此后产生，应属于后续治疗费，且其两次门诊复查的门诊费均包含检查材料费12元、放射费77元，考虑复查后医生阅片的情况，结合其门诊时另产生诊察费2元的情况，一审法院认为复查照片的单次费用应为91元，故，一审法院再支持364元（91元/次×4次），上述两项续医费共计6704.83元。8、吴文芳要求鉴定费1450元，其鉴定项目为伤残等级和续医费两项，由于续医费金额未被一审法院采纳，而发票中未列明单项价格，故，一审法院酌情主张725元。9、吴文芳要求残疾辅助器具费460元，有电子发票为凭，一审法院予以主张。本案双方争议较大，一审法院具体评析如下：一、关于双方之间的关系。田易里主张其将案涉房屋土建工程发包给肖攀，肖攀对此予以认可。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”故二人之间形成承揽关系。肖攀主张其雇请吴文芳到案涉土建工程做工至2020年9月30日并结算工钱，吴文芳对此认可，一审法院予以确认。关于2020年10月1日吴文芳系为谁提供劳务的问题。首先，肖攀主张吴文芳当日系向案涉房屋室外挡墙与隔壁花园隔断之间的沟里回填泥土时受伤，其认可该施工内容属于其承包的工程范围，由于田易里追工期，便绕过其自行雇请吴文芳于节假日施工。吴文芳认可施工内容，主张其事发时受雇于田易里，但田易里否认雇请吴文芳。一审法院认为，虽然吴文芳和肖攀均主张事发时吴文芳由田易里雇佣，但案涉土建工程系由肖攀承包，田易里作为发包方即使追工期也应该系与肖攀沟通，在肖攀不同意节假日赶工的前提下绕过其自行出钱雇请工人赶工，明显不符合常理，且吴文芳对于肖攀关于节假日赶工的陈述是“肖攀说老板安排了做就做”，表明肖攀对此是认可的，吴文芳亦是服从肖攀的安排提供后续的劳务；其次，通过提供劳务获取报酬是劳务者的根本目的，吴文芳关于其为田易里提供劳务但双方未对工钱作出约定的说法不符合常理；最后，吴文芳和肖攀均主张装修工人在节假日不能进入小区的情况下，事发当日吴文芳是由田易里接进小区的，但庭审过程中，吴文芳又陈述系跟随22栋的工人由小区保安放行进入，前后陈述矛盾，存在不实陈述的情形，一审法院对吴文芳系跟随他人进入小区的陈述予以采信。综上，一审法院认定吴文芳在事发当日仍受雇于肖攀，与田易里不存在雇佣关系。二、关于吴文芳的受伤地点。吴文芳主张在案涉装修工地受伤，其是肖攀和22栋的工人一起送去医院的。肖攀认可吴文芳的说法。田易里先辩称，其将土建部分工程承包给肖攀施工，吴文芳由肖攀雇请，室内装修不存在装修资质，（其）不存在选任失当，故对肖攀雇请人员不承担赔偿责任；随后辩称，事发当天在案涉装修室外工地见到过吴文芳，但不清楚吴文芳具体在做什么；最后辩称，吴文芳没有证据证明系在案涉装修工地施工时受伤。一审法院认为，虽然吴文芳除自述以外，未举示其他证据证明其受伤地点，但结合事发当天田易里自述其曾在该室外工地见到吴文芳、吴文芳于同日12时49分入住重庆市铜梁区中医院（《入院记录》载明“患者自述于2小时前，因在XX山庄工地挖土时不慎从高处（约2米）摔下，伤后致左膝疼痛”），以及肖攀作为案涉土建工程的承包人和吴文芳的雇主，在吴文芳受伤后将其送医并垫付住院费等数万元费用的情况来看，吴文芳在案涉装修工地受伤具有高度可能，一审法院推定此处为其受伤地点。三、关于承担责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错程度承担相应的责任。”本案中，吴文芳具体受伤情况及原因不明，其在提供劳务过程中受伤，肖攀在接受劳务过程中未向其提供必要的安全防护，未对施工现场进行有效安全管理，对吴文芳的损害存在过错。同时，吴文芳作为完全民事行为能力人对自身安全负有谨慎注意义务，其提供简单劳务过程中疏于注意自身的安全导致摔伤住院，其自身过错较大，也应当承担一定责任。至于田易里的责任。事发时，田易里并不在施工现场，未有证据证明吴文芳是应田易里的定作、指示不当施工导致受伤，回填泥土属于不需要资质的简单劳务，亦不存在选任过失，故田易里对吴文芳的损害不存在过错，不应当承担赔偿责任。根据本案的各方当事人过错情况，一审法院酌情认定肖攀承担60%的赔偿责任，吴文芳自行承担40%的责任。综上，吴文芳因此次受伤应获得的赔偿有：医疗费32667.30元、护理费9240元、住院伙食补助费4620元、误工费10700元、交通费500元、残疾赔偿金60532元、后续医疗费6704.83元、鉴定费725元，残疾辅助器具费460元，共计126149.13元。因肖攀垫付了住院医疗费及护理费10000元及1000元生活费，品跌后，肖攀应赔偿吴文芳32022.18元(126149.13元×60%-32667.30元-10000元-1000元)。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定判决：一、被告肖攀于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴文芳32022.18元；二、驳回原告吴文芳对被告田易里诉讼请求；三、驳回原告吴文芳的其他诉讼请求。案件受理费451.24元(已减半)，由原告吴文芳负担180.50元，被告肖攀负担270.74元。本院二审期间，上诉人吴文芳申请证人朱钟良出庭作证。朱钟良证实，其与吴文芳系邻居也是工友；2019年9月30日下午，施工员打招呼说国庆期间休假不上班，大门保安也不准进，业主老板就说明天他工人进去；第二天，吴文芳等两个工人进去回填泥土。上诉人认为，根据该证人证言，证明被上诉人田易里为了工期需要，在本不能施工的条件下要求工人继续作业，对事故存在过错。被上诉人田易里质证称，不能达成上诉人的证明目的，我方与吴文芳约定工资，不存在劳务关系，上诉人在一审中也陈述肖攀安排了就做，说明肖攀对第二天劳务也是认可的，我方追工期也是找肖攀，而不是直接找工人。被上诉人肖攀质证称，认可证人证言，也认可上诉人的证明目的。本院认为，综合上诉人吴文芳在二审申请作证的证人证言和本案其他相关证据，不足以证明上诉人吴文芳在受伤当日是被田易里强令下提供的劳务，吴文芳对于事发当日如何进入小区、事前的劳务内容的安排的诸多细节的陈述存在自相矛盾之处，也不能证明田易里事前就劳务内容、劳务报酬与吴文芳进行过沟通，故证人朱钟良证言不能达到上诉人的证明目的。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点是被上诉人田易里在对本案中是否应承担责任、吴文芳是否应自行负担部分损失以及对于后续治疗费金额的认定等问题，本院评述如下：1.被上诉人田易里将其房屋装修的土建部分发包给被上诉人肖攀，涉及的两方当事人均认可；吴文芳受伤时所从事的劳务内容为挖土，属于肖攀承包的土建部分，吴文芳也认可其向肖攀提供劳务；在田易里已将包括挖土、回填等土建部分的劳务发包给肖攀的情况下，仅因事发当日系节假日田易里临时安排吴文芳从事挖土的劳务，显然有悖于常理，吴文芳也未举证证明其与田易里之间就临时安排的劳务的报酬进行过协商或者达成合意的事实。基于上述几点，上诉人吴文芳认为其与事发当日被田易里强令工作、其向田易里提供劳务的主张缺乏相应的依据，且其在工作中受伤与是否在节假日进行工作之间亦无因果关系。2.田易里将其家庭装修的土建部分发包给肖攀，从工作内容来看，法律、法规对承包人的资质并无强制性规定，上诉人吴文芳认为田易里违法分包的意见不能成立。3.从事故发生后吴文芳在就医过程中陈述的受伤经过以及其在治疗过程中向公安机关报案后陈述的受伤经过，均能证明吴文芳在挖土时不慎从高处摔下的事实，吴文芳作为具有完全民事行为能力的成年人对于事故的发生有疏忽大意的过失，依法应适当减轻赔偿义务人赔偿责任。4.对于后续治疗费金额的认定，该项费用在分别有鉴定意见书和医嘱的情况下，一审的评判意见有其合理性，本院予以确认。综上，被上诉人田易里对于本案损害后果的发生没有过错，其不应承担赔偿责任；上诉人吴文芳对其自身安全存在疏忽大意的过失，应适当减轻赔偿义务人肖攀的赔偿责任。因此，上诉人吴文芳的上诉意见均不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由吴文芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年十二月二十七日法官助理  黄 琦书 记 员  张颖粒