浙江省衢州市柯城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0802行初151号 原告丁永山，男，1962年6月26日出生，汉族，公民身份号码330821196206××××住衢州市衢江区。 委托代理人（特别授权代理）曾鸣，衢州市柯城区城西法律服务所法律工作者。 被告衢州市人力资源和社会保障局，统一社会信用代码1133080000261812XL，住所地衢州市柯城区白云街道仙霞中路**。 法定代表人余龙华，局长。 出庭应诉的行政机关负责人单华川，副局长。 委托代理人（特别授权代理）朱国忠。 委托代理人（特别授权代理）曾建红。 原告丁永山与被告衢州市人力资源和社会保障局（以下简称衢州市人社局）劳动和社会保障行政管理一案，于2020年4月9向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。应原告申请，本院于2020年4月9日至2020年7月10日将本案移交本院行政争议调解中心进行调解，因调解未果，本院依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。原告丁永山及其委托代理人曾鸣，被告衢州市人社局的负责人（副局长）单华川及委托代理人朱国忠、曾建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年1月21日，被告衢州市人社局作出《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》，撤销其于2017年6月22日作出的同意丁永山提前退休的审批决定，取消其特殊工种提前退休资格，并依法追回已发放的企业职工基本养老保险待遇。 原告丁永山起诉称，一、被告作出该决定适用依据错误，被告适用的唯一规范性文件是浙江省劳动厅浙劳险〔1995〕221号《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》，其中条文表述为：职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。被告作出的不能计算为视同缴费年限的决定与上述文件引用的最后一句话（缴费年限合并计算）相互矛盾。原告从事有毒有害特殊工种提前退休符合国家法律法规及相关政策，原告受刑事处分，但并没有开除公职，其情形与该条文规定受到刑事处分并开除公职或者自动离职不相符。原告认为该文件的适用必须是刑事处分与开除公职或者自动离职两种条件同时具备才能适用，否则就是被告适用规定错误，必须予以纠正。 二、浙劳险〔1995〕221号文件规定违反法律及国家对待刑满释放人员的政策。《监狱法》第三十八条规定刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。刑满释放人员受到刑罚处罚就重新计算其工龄的做法是剥夺了其依法应当享有的养老保险权利，如此不仅有违刑法原则，也不符合公平公正的法理精神，应予纠正。被告在决定中要追回已经发放的企业职工基本养老保险待遇也是没有法律依据的，达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇。因为被告当时发放的养老保险待遇是依据法律和政策发放的，原告享有该待遇也是合法的。且被告援引的浙劳险〔1995〕221号文件中规定的劳动教养已经在2013年12月28日被全国人大常委会废止，既然该规定违法不合时宜，应予以废止或者修改，被告依据过时违法文件作出的具体行政行为也属于违法，应该撤销。 三、被告的具体行政行为违反法定程序，在作出撤销决定前未书面告知当事人，违反了《浙江省行政程序办法》第五十二条第一款规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权之规定，原告未收到被告的任何书面告知，被告作为地方政府的工作部门违反法定程序作出的具体行政行为即该决定也是违法的，无效的。 综上所述，请求：1.依法撤销被告作出的《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》；2.要求被告给予原告因其特殊工种提前退休的企业职工基本养老保险待遇；3.依法审查浙劳险〔1995〕221号文件第一条的合法性和有效性。 被告衢州市人社局答辩称，一、被告作出的《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》程序合法、事实清楚、适用法律正确。被告审核丁永山的职工档案及养老保险缴费年限后，于2017年6月22日作出《衢州市企业职工视同缴费年限审核表》《特殊工种审批表》《衢州市区企业职工退休、退职审批表》，核准其于2017年6月特殊工种提前退休。根据浙江省人力资源和社会保障厅等6部门《关于防范和查处涉刑等人员违规领取养老保险待遇问题的通知》（浙人社发[2019]54号）的要求，被告于2019年9月起开展涉刑人员违规领取养老保险待遇问题的专项核查。经核实，柯城区人民法院于2014年1月20日作出（2013）衢柯刑初字第567号刑事判决书，以丁永山犯交通肇事罪判处拘役三个月（刑期自2014年1月20日起至2014年4月19日止）。根据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”的规定，丁永山因受到刑事处分，其实行个人缴纳基本养老保险费制度前的工作年限（即1980年12月至1992年9月）不能计算为连续工龄并视同缴费年限，1984年1月至1992年9月期间从事特殊工种的年限不能作为特殊工种提前退休的依据。并经查，丁永山1992年10月之后从事特殊工种的年限不符合特殊工种提前退休的条件，且未达到国家法定退休年龄，不符合退休条件。被告于2017年6月22日对丁永山作出的视同缴费年限审批、特殊工种年限审批、提前退休核准系错误决定。 因2017年6月被告对丁永山作出退休审批核准时，其职工档案没有申请人曾被刑事处分的归档材料，申请人未主动提供相关材料和信息，发现丁永山退休前存在被刑事处分的事实后，为了防止社会保险基金进一步被违规领取，被告于2019年10月暂时停发了丁永山的养老保险待遇，以待进一步核实后处理。根据有错必纠的原则，作出原具体行政行为的行政机关有权依据新的事实和证据撤销或变更原具体行政行为。故，被告经过调查核实后，于2020年1月21日作出的《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》程序合法、事实清楚、适用法律正确。 二、原告对浙劳险〔1995〕221号文件的理解错误。关于文件违法问题。浙劳险〔1995〕221号文件是我省办理企业职工退休手续，计算企业职工连续工龄的重要依据。关于文件的表述理解问题。1.关于“受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职”的理解。该文件规定的情形为受到“刑事处分”、“开除”、“劳动教养并开除公职处分”、“自动离职”四种情形，其中“刑事处分”和“开除”并非理解为受到“刑事处分并开除公职处分”、“开除并开除公职处分”，开除公职处分只适用于有劳动教养的情形。原告对文件中的“受刑事处分”理解为“受到刑事处分并开除公职”，属于对文件理解错误。2.关于“实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”的理解，企业基本养老保险缴费年限分为视同缴费年限和实际缴费年限，《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条规定“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”。我市于1992年10月实行国有集体企业固定工个人缴纳企业基本养老保险制度，申请人于1980年12月参加工作，1992年10月开始缴纳企业基本养老保险费，申请人于2014年1月受到刑事处分，属于浙劳险〔1995〕221号文件中规定的实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后受刑事处分的情形，其受到刑事处分前后的实际缴费年限可合并计算。因此，申请人的企业基本养老保险缴费年限为1992年10月之后的实际缴费年限累计年限，之前未缴纳企业基本养老保险费的工作年限不能视同缴费年限。 三、关于不能视同缴费年限的原从事特殊工种的时间，能否作为特殊工种提前退休的依据问题。职工从事特殊工种年限是连续工龄的一部分，只有符合国家和我省规定可计算为连续工龄的工作时间内，从事特殊工种的年限，才能计算为从事特殊工种年限。浙江省劳动和社会保障厅《关于临时工从事特殊工种能否提前退休问题的批复》（浙劳社厅字[2005]138号）以及《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》（浙人社发[2011]221号），都有相应的规定。综上，被告2020年1月21日作出的《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》，程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告丁永山于1980年12月至1983年12月在部队服役，转业后1984年1月至1994年2月在771矿工作，属于有毒有害的特殊工种。其中1980年12月至1992年9月为视同缴费年限，1992年10起原告开始缴纳个人养老保险。经原告及其所在单位浙江开山压力容器有限公司申请，被告于2017年6月22日作出《衢州市企业职工视同缴费年限审核表》《特殊工种审批表》，审批确认丁永山1980年12月至1992年9月的工作年限视同养老保险缴费年限；1984年1月至1994年2月在原771矿从事运矿司机工种，属于有毒有害特殊工种，特殊工种年限共10年2个月。同日，被告作出《衢州市区企业职工退休、退职审批表》，确认原告参加工作时间为1980年12月，核准于2017年6月特殊工种提前退休，并于次月起领取企业职工基本养老保险待遇。 2013年6月12日，原告驾驶浙Ｈ3××××普通二轮摩托车行驶至衢州市三衢路400号附近路段时与在人行横道横穿马路的叶有权发生碰撞致其受伤后于同月20日死亡。本院于2014年1月20日作出（2013）衢柯刑初字第567号刑事判决书，判决丁永山犯交通肇事罪，处拘役三个月。2019年8月19日，浙江省社会保险事业管理中心下发《关于限时完成服刑人员违规领取养老金核查工作的通知》，决定对全省服刑人员违规领取养老金情况进行核查，要求各市社会保险经办机构于2019年8月26日前将《服刑人员违规领取养老金情况统计表》报送至省社保中心。2019年9月12日，浙江省人力资源和社会保障厅等6部门联合下发浙人社发〔2019〕54号《关于防范和查处涉刑人员违规领取养老保险待遇问题的通知》，要求各地各有关部门对发现相关人员违规领取养老保险待遇的，要整合各部门职能，积极稳妥推进追缴违规领取养老保险基金工作。被告作为养老金发放职能部门，在开展涉刑人员违规领取养老保险待遇问题专项核查时发现原告退休前存在被刑事处罚的事实，遂自2019年10月起暂发放原告养老保险待遇。经调查核实后，被告于2020年1月21作出《关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》，撤销其于2017年6月22日作出的同意丁永山提前退休的审批决定，取消其特殊工种提前退休资格，并依法追回已发放的企业职工基本养老保险待遇。该决定于2020年3月3日以邮寄方式向原告送达。原告不服，诉至本院，诉请如前。 以上事实有当事人当庭陈述及经庭审举证、质证，本院予以认定的《衢州市企业职工视同缴费年限审核表》《特殊工种审批表》《衢州市区企业职工退休、退职审批表》、（2013）衢柯刑初字第567号刑事判决书、《关于限时完成服刑人员违规领取养老金核查工作的通知》、浙人社发〔2019〕54号《关于防范和查处涉刑人员违规领取养老保险待遇问题的通知》《衢州市人力资源和社会保障局关于撤销丁永山特殊工种提前退休审批的决定》及邮寄回执，足以认定。 本院认为，首先，关于浙劳险〔1995〕221号文件的效力问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。该条适用的前提是，确定为被视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体是政府。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第一款规定“视同缴费年限基本养老保险费的具体标准由省人民政府规定”，该条第二款规定“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”可见，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，浙劳险〔1995〕221号文件正是本省关于视同缴费年限的相关规定，未与上位法的规定相冲突，且根据浙人社发〔2020〕8号《浙江省人力资源和社会保障厅关于公布继续有效象征规范性文件目录的通知》中，该文件仍属继续有效的行政规范性文件，合法有效。 其次，关于原告在实行个人缴纳基本养老保险费制度前的工作年限（即1980年12月至1992年9月）是否能够计算为连续工龄并视同缴费年限的问题。劳办险字〔1992〕15号文件第七部分第4项规定：“职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限合并计发基本养老金。确定职工‘连续工龄’的工作，应在实行职工个人缴费的同时做好，其审批程序为：先由职工所在企业提出意见，经主管部门同意后报劳动部门审批，在社会保险管理机构备案。”因此，在实行个人缴费制度前，只有“符合国家规定”计算的连续工龄，才可作为视同缴费年限，与实际缴费年限合并，成为计发基本养老金的依据。而且，连续工龄的确定应当经过法定的程序，符合法定的形式。浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）规定：“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”衢州市于1992年10月开始实行国有集体企业固定工个人缴纳企业基本养老保险制度。本案中，原告丁永山于1980年12月参加工作，于1992年10月开始缴纳企业基本养老保险，因交通肇事罪于2014年1月20日被本院判处拘役三个月，受到刑事处分。依照前述文件规定，其1980年12月至1992年9月的视同缴费年限不能计算连续工龄，而自1992年10月开始缴纳个人基本养老保险之后的缴费年限可以和结束服刑重新参加工作后的缴费年限合并计算。被告作出案涉决定，认定事实清楚，原告的相关主张，系对规范性文件的错误解读，本院不予支持。 最后，关于被告作出被诉决定程序是否合法的问题。《社会保险稽核办法》第十二条:“社会保险经办机构应当对参保个人领取社会保险情况进行核查,发现待遇领取人丧失待遇领取资格后本人或他人继续领取待遇或以其他形式骗取社会保险待遇的,社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还。”被告经核查，发现原告可能存在不符合退休条件享受退休待遇的情况，为避免社会保险流失，于当月停发原告退休工资，并经调查询问后，以笔录形式告知原告拟处理决定内容，听取了原告的陈述意见，于2020年1月21日作出案涉撤销提前退休审批决定，并不违反法定程序。原告的相关主张，本院不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告丁永山的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告丁永山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  吴 晔 人民陪审员  陈小伟 人民陪审员  胡天姿 二〇二〇年十二月三十一日 法官 助理  许 畅 书 记 员  张 羽 11