吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终1370号上诉人：焦洋，女，1984年9月25日出生，身份证号220502198409250820，汉族，住通化市东昌区千叶湖小区G7号楼2单元701室。电话：15504356066被上诉人：通化关爱血液透析中心，住所：通化市东昌区青年汇2号楼1-1至1-5号门市。负责人：张敏。统一信用代码：91220502MA155X4N48电话：18684353637上诉人焦洋因与被上诉人（应诉方）劳动合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，因涉及……不开庭进行了审理。上诉人(原审原告)焦洋，被上诉人(原审被告)通化关爱血液透析中心的法定代表人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦洋上诉请求：一、依法撤销（2019）吉0502民初3270号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定上诉人与被上诉人2019年2月至2019年8月16日期间存在劳动关系错误。被上诉人于2018年3月30日注册成立，并开始招聘工作，被上诉人于2018年10月26日招聘上诉人从事护士工作，虽然被上诉人当时没有正式开展医疗工作，但被上诉人就开展医疗工作进行筹备时已经开始用工。一审时上诉人申请的两名证人出庭1作证和上诉人在网上为被上诉人购买护士服装，均能证明双方在2018年10月末已经形成劳动关系。依据《劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依据该法律规定，证明上诉人与被上诉人劳动关系期间的举证责任应由被上诉人承担。在上诉人一审举出的大量证据证明的情况下，被上诉人拒不提供证据，故上诉人当庭提出书面申请，要求被上诉人向法庭提供其掌握的透析机使用消毒登记表、考勤表、工资表及能够证明工资表真实性的账目，但被上诉人没有提供，故依据《劳动争议调解仲裁法》第六条和《民诉法解释》第一百一十二条的规定，被上诉人应承担不利后果，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。故一审法院应认定双方劳动关系期间为2018年10月26日至2019年8月16日。二、一审认定上诉人就被上诉人未依法与上诉人签订劳动合同支付二倍工资的请求没有经过仲裁前置程序错误。在上诉人申请仲裁的仲裁申请书第3项已经非常明确了该项请求，申请书虽然书写不是十分规范，但该项主张的理由为未签订劳动合同，在裁决书第3页论述，上诉人举证时已经明确系主张未签订劳动合同双倍工资42140元。故一审法院认定该项请求没有经过仲裁前置程序错误。三、被上诉人解除与上诉人劳动合同违法问题。上诉人主张被上诉人解除劳动合同原因，是被上诉人一直不2与上诉人签订书面劳动合同，且不依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人为此多次找到被上诉人的经营者要求履行法定义务均遭到拒绝，从而产生矛盾被其无故开除。而被上诉人对于未签订书面劳动合同及未缴纳社会保险的事实予以认可，且没有合理理由，故可以认定上诉人所述属实，其解除合同行为违法。被上诉人主张上诉人在工作期间存在偷盗药品的行为，但没有证据予以证明，且没有向公安机关报案。又主张上诉人与患者发生矛盾，违反了被上诉人的管理制度，但不能证明其管理制度的存在和合法性，以及该管理制度已经向上诉人进行公示。故不能认定上诉人具备《劳动合同法》的39条规定的情形，解除合同时也没有经过法定程序，所以一审法院认定上诉人违反安全注射规范即认为严重违反用人单位规章制度，而判决被上诉人解除劳动合同合法的事实认定错误。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用均存在错误，应予以撤销，并改判支持上诉人的一审诉讼请求（应诉方）辩称，（答辩意见）×××述称，……。（原审起诉方）向一审法院起诉请求：（原审诉称事实）。一审法院认定事实：法院认定事实如下：被告于2018年3月30日注册，原告在被申请人处做护士工作，双方没签订劳动合同。原告举出2019年2月工资表，3至7月工资银行流水。原告从2019年2月至2019年8月16日与被告存在事实劳动关系。原告在工作中将剩余药品挪用其他患者，被告因此通知原告解除劳动关系。原告向通化市东昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月18日作出通昌劳人仲案字［2019］第45号裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人从2019年3月1日至2019年8月16日间存在事实劳动关系。二、被申请人应支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金（半个月X2）4321元。三、申请人仲裁请求的应按申请人每月工资二倍标准支付10个月的经济补偿金没有法律依据，故驳回请求，不予支持。四、被申请人支付申请人2019年8月1日至16日工资2017元。原告不服提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：”第（一）项：“因确认劳动关系发生的争议。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原、被告虽未签订劳动合同，被告称2019年2月没有正式营业，但原告所举2019年2月工资证据，具备上述事实劳动关系成立的要件，故原告焦洋与被告通化关爱血液透析中心于2019年2月至2019年8月16日存在事实劳动关系。原告请求被告支付双倍工资42140元，因该主张未经仲裁前置程序，法院不再论述。原告请求被告支付2019年8月16日前的工资2，107.00元，符合原告半月工资水平，被告应予支付。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告将剩余药品挪用给其他患者，该行为违反国家卫生健康委员会办公厅的国卫办医函［2019］480号通知中安全注射的规范，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情形，即：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；”故原告解除与被告的劳动关系，符合法律规定，原告请求被告支付解除劳动关系补偿金二倍的赔偿金8，428.00元没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，判决如下：一、原告焦洋与被告通化关爱血液透析中心于2019年2月至2019年8月16日建立了劳动关系；二、被告通化关爱血液透析中心于判决生效后支付原告焦洋2019年8月1日至16日的工资2，107.00元。三、原告其他请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元（原告按简易程序预交），由被告通化关爱血液透析中心负担（该款同上述款项一并执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。本院认为，……。综上所述，焦洋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初3270号民事判决第×项；二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初3270号民事判决第×项；三、变更吉林省通化市东昌区人民法院（2019）吉0502民初3270号民事判决第×项为……；四、……。一审案件受理费……元，由……负担。二审案件受理费10.00元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凤审判员 黄智慧审判员 崔红霞二〇二〇年十二月三十日书记员 于 悦