苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0508民初7709号原告：李学科，男，1974年9月8日出生，汉族，住江苏省响水县。被告：方芳，女，1964年5月7日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：蒋丹，江苏晟则律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建锋，江苏晟则律师事务所律师。原告李学科与被告方芳保证合同纠纷一案，本院于2020年11月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。原告李学科，被告方芳的委托诉讼代理人蒋丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李学科向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告投资本金25万元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月28日，原告与大宜财富投资管理(上海)有限公司签订《投资代持协议书》，约定由原告向大宜财富投资管理(上海)有限公司出资15万元，委托大宜财富投资管理(上海)有限公司作为基金代持人购买海商环保科技投资基金，原告于当日将15万元资金转入大宜财富投资管理(上海)有限公司账户内，大宜财富投资管理(上海)有限公司确认已收到并已将该资金转入海商环保科技投资基金账户用于购买基金份额，同时承诺于2017年2月27日归还本金15万元，被告作为担保人出具书面承诺。2016年4月27日，原告与大宜财富投资管理(上海)有限公司签订《投资代持协议书》，约定由原告向大宜财富投资管理(上海)有限公司出资10万元，委托大宜财富投资管理(上海)有限公司作为基金代持人购买海尚新能源产业投资基金，原告于当日将10万元资金转入大宜财富投资管理(上海)有限公司账户内，大宜财富投资管理(上海)有限公司确认已收到并已将该资金转入海商环保科技投资基金账户用于购买基金份额，同时承诺于2017年4月27日归还本金10万元，被告作为担保人出具书面承诺。投资期限到期后，大宜财富投资管理(上海)有限公司并未归还原告本金，拒绝归还本金，为此引起纠纷。2017年7月18日，原告诉讼到上海市奉贤区人民法院，大宜财富投资管理(上海)有限公司和方芳，立案号：(2017)沪0120民初15300号和(2017)沪0120民初23314号，上海市奉贤区人民法院2017年11月17日民事裁定为：本案委托理财合同约定原告通过被告大宜财富公司购买海商环保科技投资基金，涉嫌非法吸收公众存款罪，依法应当驳回起诉，已送公安机关处理。大宜财富投资管理(上海)有限公司公司法人已被关押到公安机关。综上所述，原告认为，大宜财富投资管理(上海)有限公司现已经无力偿还原告的投资款项，被告作为担保人，应承担连带担保责任。为维护原告的合法权益，特此提起诉讼，请求依法公正判决。被告方芳辩称：1、本案所涉及的争议已经经过上海奉贤区人民法院(2017)沪0120民初23314号、(2017)沪0120民初15300号民事案件审理并作出驳回原告起诉的裁定，因此根据一事不再理原则，应该驳回原告起诉。2、退一步讲，因为大宜财富涉及刑事案件，根据原告的证据材料，已对其中一名犯罪嫌疑人作出判决，但其余涉案人员并未处理完成，原告是否得到退赔亦不清楚，原告的实际损失是否还是诉请的25万元缺乏证据支撑。3、因为大宜财富的刑事案件，原告与大宜财富签订的投资代持协议书为无效合同，因此被告所出具的担保书所对应的主合同无效的情形下，从合同亦无效，而被告在刑事案件中并未被列为犯罪嫌疑人，其对主从合同的无效并无过错，亦不应承担保证责任或赔偿责任。综上，请求法庭驳回原告诉请。本院经审理查明：2016年2月28日，李学科（甲方）与大宜财富投资管理（上海）有限公司（乙方）签订《基金份额投资代持协议书》一份，约定：甲方通过乙方对外购买契约型私募基金份额的方式进行投资，甲方将实际出资金额15万元，通过本协议作为基金份额代持金额，甲方通过乙方的对外基金份额投资所获得私募基金产品份额，统一登记至乙方名下，并委托乙方以自己名义对外代为持有。甲方拥有代持基金份额项下的基金份额收益等所对应的权利，以《基金合同》中确定的权利为准。乙方按照甲方真实意思或指令，以基金份额投资者名义行使其在《基金合同》中的投资人义务。本基金将于基金期限届满之日起，以届时基金资产为限向全体基金份额持有人分配投资收益。2016年2月28日，李学科向大宜财富投资管理（上海）有限公司转账150000元。2016年2月28日，方芳出具担保书一份，内容为：今收到李学科15万元投资大宜财富海尚环保科技基金，为期一年，至2017年2月27日，大宜财富将归还李学科本金15万元。如大宜财务无法兑现，将有方芳归还。特此担保。2016年4月27日，李学科（甲方）与大宜财富投资管理（上海）有限公司（乙方）签订《委托投资服务协议》一份，约定：甲方将自有资金10万元委托乙方进行对外股权投资及管理，期限不超过18个月。本协议项下乙方拟投资的私募基金产品名称为海尚新能源产业投资基金，基金份额统一登记至乙方名下，由乙方代为持有。2016年4月27日，李学科向大宜财富投资管理（上海）有限公司转账100000元。2016年4月27日，方芳出具《担保书》一份，内容为：今收到李学科投资大宜财富10万元，于2017年4月27日到期，到期应归还李学科10万元。如到期未归还，由方芳归还。特此担保。2017年7月8日，李学科至上海市奉贤区人民法院起诉大宜财富投资管理（上海）有限公司及方芳，要求两被告归还投资款15万元及逾期利息。上海市奉贤区人民法院于2017年10月17日作出案号为（2017）沪0120民初15300号民事裁定书，认为本案委托理财合同约定李学科通过大宜财富公司购买海尚环保科技投资基金，所购份额由大宜财富公司代持，许诺年化收益率高达11%，期限为一年。但期限届满后，大宜财富公司未能支付原告收益，也未归还投资的本金。大宜财富公司代销海尚环保科技投资基金，向不特定、不适格的投资者募集，但又以自己的名义认购，不仅违反了有关金融法规的规定，也涉嫌非法吸收公众存款罪，依法应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。因此，上海市奉贤区人民法院裁定驳回了李学科的起诉。上述裁定已经发生法律效力。2017年11月6日，李学科至上海市奉贤区人民法院起诉大宜财富投资管理（上海）有限公司及方芳，要求两被告归还投资款10万元及逾期利息。上海市奉贤区人民法院于2017年11月17日作出案号为（2017）沪0120民初23314号民事裁定书，认为本案委托理财合同约定李学科通过大宜财富公司购买海尚环保科技投资基金，所购份额由大宜财富公司代持，许诺年化收益率高达11%，期限为一年。但期限届满后，大宜财富公司未能支付原告收益，也未归还投资的本金。大宜财富公司代销海尚环保科技投资基金，向不特定、不适格的投资者募集，但又以自己的名义认购，不仅违反了有关金融法规的规定，也涉嫌非法吸收公众存款罪，依法应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。因此，上海市奉贤区人民法院裁定驳回了李学科的起诉。上述裁定已经发生法律效力。2020年4月9日，上海市静安区人民检察院以沪静检金融刑诉（2020）246号起诉书指控被告人刘运成犯非法吸收公众存款罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。上海市静安区人民法院经审理查明：2015年5月，蒋厚龙与李晓刚约定，以大宜财富公司为平台，通过开设门店、熟人介绍、口口相传等推广方式，与不特定公众签订理财协议，承诺固定的年化收益，到期还本付息的方式吸收资金。大宜财富公司总部实际经营地为上海市静安区南京西路。2015年6月，李晓刚招募被告人刘运成、黄某、殷某，负责筹建、运营大宜财富公司江苏各地区分公司，共同管理大宜财富公司江苏地区的销售业务，向不特定公众吸收资金。黄某、殷某、刘运成从江苏地区销售金额中收取百分之一的提成，扣除基础运营费用后由三人共分收益。经司法会计鉴定，2015年7月至2016年9月，被告人刘运成在任职期间，参与吸收资金共计1.39亿余元，未兑付金额为3743万余元。上海市静安区人民法院认为，被告人刘运成违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上海市静安区人民法院于2020年4月27日作出刑事判决，判决被告人刘运成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元。在案扣押、冻结款项分别按比例发还各投资人；在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还各投资人；不足部分责令被告人继续退赔并按照同等原则分别发还投资人。庭审中，原告陈述：就上述25万元投资款，其已向上海公安机关和苏州公安机关报过案，投资款目前一分没有拿回来。其和上海的经侦人员联系过，经侦人员告知原告大宜财富公司的实际控制人在国外，需等抓捕回国后再处理。在本案中，我方只要求起诉保证人方芳，对大宜财富公司在本案中不起诉。庭审中，被告陈述：根据（2020）沪0106刑初465号刑事判决书，大宜财富公司的实际控制人为蒋厚龙和李晓刚。刘运成刑事案件已经判决，黄磊、殷鹏已经抓获，但刑事案件尚未处理完毕。蒋厚龙刚从国外引渡回来，李晓刚在国外目前尚未被抓获，即大宜财富公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件尚未完全处理完毕。以上事实，由基金份额投资代持协议书、委托投资服务协议、付款凭证、担保书两份、民事裁定书两份、刑事判决书及本院庭审笔录等予以证明。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，方芳出具的两份担保书均载明当大宜财富公司无法归还投资款时，则由方芳归还。可见，该两份担保书约定的担保形式应为一般保证。基于大宜财富公司及其相关人员的刑事案件尚未处理完毕，大宜财富公司的财产并未依法经强制执行程序，即大宜财富公司可以归还原告的投资款数额以及无法清偿的数额均未确定，根据上述法律规定，此时担保人有权拒绝向原告承担保证责任。因此，原告在本案中直接起诉担保人方芳缺乏事实与法律依据，本院碍难支持，但原告可待大宜财富公司及相关人员的刑事案件处理完毕后另行主张其权利。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李学科的全部诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告李学科负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员 李 成二〇二〇年十二月二十三日书记员 杨宇铮