浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1306号上诉人（原审被告）：名创优品（广州）有限责任公司，住所地广东省广州市荔湾区康王中路486号25楼2501。法定代表人：叶国富，总经理。上诉人（原审被告）：名创优品（横琴）企业管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴南山嘴路156号二层办公室205室。法定代表人：叶国富，总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓娜，广东翰锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：义乌市品沐电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道（浙江真爱服饰有限公司内）。法定代表人：李斌，总经理。委托诉讼代理人：魏亮，杭州华鼎知识产权代理事务所专利代理师。上诉人名创优品（广州）有限责任公司（以下简称名创优品广州公司）、名创优品（横琴）企业管理有限公司（以下简称名创优品横琴公司）因与被上诉人义乌市品沐电子商务有限公司（以下简称品沐公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名创优品广州公司和名创优品横琴公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由品沐公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利具有明显区别，不构成近似设计，未落入涉案专利权的保护范围，一审判决事实认定及法律适用错误；2.被诉侵权设计是现有设计与该产品惯常设计的简单组合，与现有设计无实质性差异，不构成侵权；3.即使构成侵权，一审判赔数额明显过高。名创优品横琴公司增加一项上诉理由：其未实施制造被诉侵权产品的行为，不应承担侵权责任。品沐公司辩称，1.被诉侵权产品与涉案专利构成近似，本案专利设计不属于功能性设计，也不属于该产品的惯常设计，两上诉人提出的现有设计与被诉侵权设计差别很大。2.一审判赔金额3万元明显过低。品沐公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.名创优品广州公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品行为，名创优品横琴公司立即停止制造被诉侵权产品行为，销毁侵权产品及模具；2.名创优品广州公司、名创优品横琴公司共同赔偿品沐公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计200000元。一审法院认定事实：2018年1月4日，品沐公司向国家知识产权局申请了“挂钩（叶子）”的外观设计专利，授权公告日为2018年6月29日，专利号为ＺＬ20153037××××.1。涉案外观设计专利为挂钩，其设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。涉案专利由前后两个外形轮廓基本一致的圆弧形片状体组成，由下往上逐渐由一体式分叉成相对独立的有弧度的Ｙ形挂钩，两片状体中部有垂直连接筋。2019年8月1日，品沐公司的委托代理人余某向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证。同日公证处工作人员与余某来到位于浙江省杭州市下城区××路××号××广场××层××号店招为“ＭＩＮＩＳＯ”的店铺，余某在店铺内购买了挂钩（三个装）两件，支付所购商品价款后取得购物小票一张，上述购物过程由公证处工作人员在场监督，并对购物地点、店铺内现状、购物过程的部分环节等拍摄照片，店铺门面上方中部及收银台安装有红色手袋状“ＭＩＮＩＳＯ”标志牌，右侧有相应日文标牌，食品经营许可证显示经营者名称为刘学兵饰品店，住所、经营场所均为浙江省杭州市下城区延安路609号地下一层Ｂ101-1，有效期至2022年6月29日。购买结束后，由公证处工作人员将所购商品带回公证处，并对所购商品和购物过程中取得的凭证进行拍照，购物小票显示，余某购买了ＹＹ挂钩（三个装）、ＹＹ挂钩（三个装）-（灰色）各一件，每件价格为10元。支付宝账单显示余某向名创优品广州公司支付20元。货架上有充足库存，产品背面贴有产品信息标签，显示品牌商为株式会社名创优品产业，代理商及地址为名创优品广州公司（广州市荔湾区××路××号××广场××房××，ＲＭＢ:10，产地：广东（ＤｅｓｉｇｎｅｄｂｙＪａｐａｎＭａｄｅｉｎＣｈｉｎａ）。公证处工作人员将所购商品和购物凭证进行封装后交余某保存。浙江省杭州市杭州互联网公证处对上述公证过程出具了（2019）浙杭网证内字第6660号公证书。一审当庭拆封上述公证封存的实物，实物包裹内有被诉侵权产品6个，其中3个为1组包装，购物小票1张。经一审庭审比对，品沐公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计区别仅在于两圆弧形片状体的弧度不同，二者构成近似设计。名创优品广州公司、名创优品横琴公司认为被诉侵权设计与涉案授权外观设计在两弧形片状体的轮廓及挂钩中间开口处有无连接筋存在区别，二者既不相同也不近似。名创优品广州公司、名创优品横琴公司主张现有设计抗辩，并提交了专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“挂钩（0002）”的专利文献作为其主张现有设计抗辩的依据，并以（2019）浙甬永证民字第6516号、第7488号公证书的公证图片和产品实物主张在先销售，又以专利号为ＺＬ20133005××××.4、名称为“挂衣钩”，专利号为ＺＬ20143037××××.4、名称为“挂钩”，专利号为ＺＬ20143037××××.Ｘ、名称为“挂钩”的专利文献主张上述专利文献中的跑道状设计为现有设计与惯常设计的组合。2019年10月29日，名创优品广州公司的委托代理人沈燕向浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证。同日沈燕使用公证处电脑登录“www.1688.com”网站，在搜索栏输入“济源市九思家居网店”进行“供应商”搜索，进入名称为“济源市九思家居网店”的店铺页面浏览该店铺的经营信息。从上述店铺中浏览名称为“优思居创意叶子挂钩免打孔门后客厅墙上玄关装饰强力无痕粘钩”的产品页面，显示产品上市时间为2017年夏。浙江省宁波市永欣公证处对上述公证过程出具了（2019）浙甬永证民字第6515号公证书。同年12月23日，名创优品广州公司的委托代理人沈燕向浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证。同日沈燕使用公证处电脑登录“www.1688.com”网站，在搜索栏输入“昆山市巴城镇舒冉伟商贸行”进行“供应商”搜索，进入名称为“昆山市巴城镇舒冉伟商贸行”的店铺页面浏览该店铺的经营信息。从上述店铺中浏览并购买名称为“物鸣门上挂衣架挂钩墙壁挂衣服小挂钩帽子收纳置物架粘胶强力钩子”的产品，显示产品上市时间为2017年夏。浙江省宁波市永欣公证处对上述公证过程出具了（2019）浙甬永证民字第7488号公证书。一审另查明，名创优品广州公司成立于2017年10月18日，注册资本15632.88万元，经营范围为商品批发贸易；小饰物、小礼品零售；软件服务；技术进出口；化妆品及卫生用品批发；文具用品批发；五金产品批发；百货零售（食品零售除外）；日用杂品综合零售等。名创优品横琴公司成立于2017年12月12日，注册资本1000万元，经营范围为企业管理；供应链管理及咨询业务等。名创优品广州公司、名创优品横琴公司的法定代表人均为叶国富。济源市九思家居网店1688店铺的工商注册信息显示该店成立日期为2019年8月21日，营业期限为2019年8月21日至长期。昆山市巴城镇舒冉伟商贸行1688店铺的工商注册信息显示该店成立日期为2019年7月21日，营业期限为2019年7月12日至长期。名创优品横琴公司于2019年2月22日申请注册“MINISO”商标，初审公告日期为2019年7月20日，注册公告日期为2019年10月21日，专用权期限为2019年10月21日至2029年10月20日。2019年8月14日，浙江省杭州市杭州互联网公证处开具金额为3000元的公证费发票一张。一审法院认为，专利号为ＺＬ20183000××××.2的“挂钩（叶子）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。品沐公司作为涉案专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被诉侵权产品与涉案专利产品均系挂钩，属于相同种类的产品。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计整体形状基本相同，仅在挂钩轮廓、连接筋处存在区别。该院经审查认为，上述差异属于细微区别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与授权外观设计之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于名创优品广州公司、名创优品横琴公司的现有设计抗辩，经审查，专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“挂钩（0002）”的专利申请日早于涉案专利申请日，可作为现有设计抗辩的依据。经庭审比对，现有设计系一体式挂钩，一面为长方形，另一面为长度较短的长方形，向外翻折形成悬挂空间。该院认为现有设计与被诉侵权产品在整体形状上区别明显，整体视觉效果迥异，对于设计空间较小的挂钩而言，一般消费者容易注意到前述不同设计之间的区别，二者既不相同，也不近似。关于名创优品广州公司、名创优品横琴公司主张挂钩的跑道状设计为现有设计与惯常设计的组合，该院认为，在案证据尚不足以证明挂钩的跑道状设计属于惯常设计，即使属于惯常设计，涉案专利也是对其进行部分的选择性使用而构成整体外观独有的设计特征，显然不属于惯常设计与现有设计的简单组合，故名创优品广州公司、名创优品横琴公司的相应主张，不予支持。关于名创优品广州公司、名创优品横琴公司主张的在先销售，该院经审查认为，该两家店铺均在产品详细信息页面标注产品上市时间为2017年夏，但该信息与涉案图片属于可自行设置的信息，根据网页现展示的图片及信息难以证明案外人在先销售的事实，因此不能以该公证所购买产品作为现有设计比对依据。综上，名创优品广州公司、名创优品横琴公司的现有设计抗辩不能成立。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”品沐公司指控名创优品广州公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，名创优品横琴公司实施了制造侵权产品的行为。该院经审查认为，付款凭证显示名创优品广州公司为收款方，且其自认实施了销售侵权产品的行为，构成销售侵权。关于名创优品广州公司是否实施了许诺销售侵权产品的行为，根据查明的事实，品沐公司购买侵权产品的店铺经营者系刘学兵饰品店，而非名创优品广州公司，在案也并无证据表明名创优品广州公司有作出销售侵权产品的意思表示，故名创优品广州公司不构成许诺销售侵权。关于名创优品横琴公司是否实施了制造侵权产品的行为，该院认为，侵权产品包装上标有“MINISO”商标，而名创优品横琴公司系该商标持有人，在其未提出有效反证的情况下，可以推定名创优品横琴公司实施了制造侵权产品的行为。对于品沐公司要求销毁侵权产品及模具的诉请，因品沐公司未举证证明名创优品广州公司、名创优品横琴公司有产品库存及持有模具，对该部分诉请，不予支持。关于品沐公司要求名创优品广州公司、名创优品横琴公司共同赔偿经济损失及维权合理开支的主张，该院认为，在案并无证明表明上述两家公司存在共同侵权的意思联络及共同实施侵权行为，故对品沐公司的相应诉请，不予支持。综上，名创优品横琴公司、名创优品广州公司未经品沐公司许可，为生产经营目的分别制造、销售侵权产品，已构成对品沐公司享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于名创优品广州公司、名创优品横琴公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，品沐公司因侵权所受之损失或名创优品广州公司、名创优品横琴公司的侵权获利均无法查明，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，名创优品广州公司、名创优品横琴公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。同时注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2018年1月4日，授权公告日为2018年6月29日；2.名创优品横琴公司实施了制造侵权产品的行为，名创优品广州公司实施了销售侵权产品的行为；3.涉案店铺展示的侵权产品三个装单价为10元；4.品沐公司为本案委托诉讼代理人出庭并进行证据保全公证，必然需要支出公证费、代理费等费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年8月24日判决：一、名创优品广州公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20153037××××.1的“挂钩（叶子）”外观设计专利权保护范围的产品；二、名创优品横琴公司立即停止制造落入专利号为ＺＬ20153037××××.1的“挂钩（叶子）”外观设计专利权保护范围的产品；三、名创优品广州公司于判决生效之日起十日内赔偿品沐公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支15000元；四、名创优品横琴公司于判决生效之日起十日内赔偿品沐公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支30000元；五、驳回品沐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由名创优品广州公司负担878元，由名创优品横琴公司负担1756元，由品沐公司负担1666元。本案二审期间，各方均没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致。根据名创优品广州公司与名创优品横琴公司的上诉理由请求以及品沐公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.名创优品广州公司与名创优品横琴公司主张的现有设计抗辩是否成立；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.名创优品横琴公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；4.一审判赔数额是否适当。关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。”本案中，名创优品广州公司与名创优品横琴公司主张被诉侵权设计为现有设计与该产品惯常设计的简单组合，所提供的现有设计证据是一份申请日为2014年12月19日、专利号为20143053××××.0在先外观设计专利，同时主张挂钩的跑道形设计属于惯常设计。将涉案被诉侵权设计与现有设计先比对，两者无论是整体形状还是挂钩挂物空间形状上均存在明显差异，且挂钩类产品的整体形状和挂钩具体设计上均有较大的设计空间，名创优品广州公司、名创优品横琴公司并没有证据证明跑道形设计为挂钩类产品的惯常设计，故其所主张的现有设计抗辩理由不能成立。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断......下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”由此可知，外观设计专利制度的立法目的在于保护具有美感的创新性工业设计方案，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。而正是由于设计特征的存在，一般消费者才容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响。首先关于设计特征的确定。专利权人可以将设计特征记载在简要说明中，也可以在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述。就本案而言，结合涉案专利权评价报告、检索对比文件以及品沐公司的陈述，本院认为本专利的设计特征主要体现在挂钩组成形状和挂物空间设计上，具体为：挂钩由两个大小形状基本相同的圆弧形片组成，两个圆弧形片底部为一体设计，上部自下至上逐渐分叉呈夹角，最终形成类似“Y”形的挂物空间。同时根据专利权评价报告所展示的对比文件，涉案专利设计在具备一定功能性同时还具备了较为独特的装饰性效果和整体美感，并非系因挂钩挂物这一功能所主要决定的特定形状，故不属于功能性设计特征。其次关于侵权比对的认定。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者相同点在于：挂钩主体均由前后两个大小形状基本相同的圆弧形片组成，两个圆弧形片底部同为一体设计，上部也均自下至上逐渐分叉呈夹角，最终形成类似“Y”形的挂物空间。两者区别点在于：1.被诉侵权设计的两个圆弧形片轮廓弧度较涉案专利略小，涉案专利呈椭圆形，被诉侵权设计呈跑道形；2.被诉侵权设计两个圆弧形片之间没有连接筋的设计，使得被诉侵权设计挂物空间开口略大于涉案专利。经比对，本院认为，虽然被诉侵权设计的挂钩圆弧形片形状与涉案专利并不完全相同，但两者均采用了圆形设计风格。被诉侵权设计在两个圆弧形片之间虽无连接筋设计，但该部位属于正常使用时不容易被直接观察到的部位。更为重要的是，如前所述，涉案专利设计特征主要体现在大小形状相同的底部一体的两个圆弧形片自下而上逐渐分叉形成“Y”形的挂物空间这一设计上，且该部分设计均是本产品在正常使用时最容易被观察到的部位，而被诉侵权设计恰恰采用了与涉案专利设计基本相同的设计风格和设计要素，这些近似设计较之其他区别设计对整体视觉效果影响显著，使得被诉侵权设计呈现出与涉案专利极为接近的整体视觉效果，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似设计，落入了涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三，名创优品横琴公司对其系被诉侵权产品包装上标注的“MINISO”商标权人没有异议，也没有提供该产品的来源，现仅以经营范围未包括制造为由抗辩其非被诉侵权产品的制造者理由不足，其该点上诉理由不能成立。关于争议焦点四，品沐公司没有提供证据证明其因侵权所受损失以及名创优品广州公司与名创优品横琴公司的侵权获利，故本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。同时本院注意到名创优品横琴公司与名创优品广州公司企业规模较大，分别实施了制造和销售被诉侵权产品的行为，品沐公司为制止侵权支出了相关合理费用以及一、二审均委托代理人出庭参加诉讼等因素，认为一审法院赔偿金额尚属合理。综上，名创优品广州公司与名创优品横琴公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由名创优品（广州）有限责任公司负担175元，名创优品（横琴）企业管理有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二〇年十二月二十四日书记员  王莉莉