浙江省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙行终1701号 上诉人（原审原告）田尧新，男，1965年3月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）绍兴市上虞区人民政府，住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道**。 法定代表人金进富，代区长。 委托代理人张力。 委托代理人沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。 田尧新诉绍兴市上虞区人民政府（以下简称上虞区政府）不履行国有土地上房屋征收职责一案，浙江省绍兴市中级人民法院于2020年8月20日作出（2020）浙06行初101号行政裁定。田尧新不服，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月21日组织双方当事人进行了调查、询问。本案现已审理终结。原审裁定载明：原告田尧新起诉称，2009年6月，杭甬高铁驿亭段房屋征收，驿亭镇在没有公布拆迁范围，不开拆迁动员会的情况下直接评估征收，当镇政府和评估公司的工作人员要对我房屋进行测量拍照时我问了句“我这房子按什么区域、什么政策赔偿？拆迁人是谁？按规定有拆迁范围，你们的拆迁范围在哪？”就因为这几个问题，驿亭镇政府就拆掉我左右两边的房子，把我的房屋恶意孤立至今。2010年我向上虞区人民法院提起行政诉讼，上虞区人民法院以我的房屋没有因杭甬铁路客运专线工程建设所需而被拆迁为由驳回起诉。现浙江省高级人民法院行政裁定、诸暨市人民法院（2018）浙0681行初263号和诸暨市人民法院（2018）浙0681行初264号行政判决、上虞市国土资源局虞土资［2009］114号文件及绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终630号和（2019）浙06行终631号行政判决均认定田尧新的房屋在拆迁许可证核定范围和国有土地使用权收回核定范围内。综上，请求判决上虞区政府履行法定职责，要求上虞区政府按拆迁许可证核定范围和国有土地使用权收回核定范围对我房屋作出征收决定。原审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。本案庭审中，原告明确系以《国有土地上房屋征收与补偿条例》（中华人民共和国国务院令第590号，2011年1月21日起施行）第四条关于“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”的规定为法律依据，起诉要求上虞区政府履行作出房屋征收决定的法定职责。但根据该条例第八条规定，房屋征收决定应由市、县级人民政府为了保障国家安全、促进国民经济社会发展等公共利益的需要，在具备法定情形时作出，系市、县级人民政府依职权履行而非依申请履行。同时，原告主张其房屋位于拆许字（2009）第002号房屋拆迁许可证确定的拆迁范围及虞土收［2009］2号国有土地使用权收回决定书收回范围内，故案涉房屋应当被征收。但根据前述文书作出当时有效的《城市房 屋拆迁管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府相应 职责系管理房屋拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁 工作实施监督管理。亦未规定其负有作出征收决定的职责。综上， 原告田尧新要求履行的职责明显不属于被告上虞区政府法定职责 范围，被告关于其起诉应予驳回的意见该院予以支持。依照《最高 人民法院关于适用的解释》第六十九 条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告田尧新的起诉。 田尧新上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律、法规错误。 1.《上虞市人民政府关于嘉绍跨江大桥、绍诸高速公路、杭甬铁路 客运专线上虞段建设工程政策处理的意见》虞政发[2009]13号文件 第一条规定，工程涉及的征迁工作采用属地包干原则，由沿线乡镇 人民政府、街道办事处和有关职能部门负责各自管辖区范围内的征 迁工作。虽然被上诉人不是有关职能部门，但涉及的征迁工作是被 告属地包干给有关职能部门，根据《国有土地上房屋征收与补偿条 例》，被上诉人是决定征收与补偿的行政主管部门，是发包给沿线 乡镇人民政府、街道办事处和有关职能部门的主体，也是行政机关 履行特定法定职责或者给付义务的当事人。2.杭甬高铁客运专线是 浙江省重点工程，应按拆迁许可证核定范围和国有土地使用权收回 核定范围征迁。3.杭甬铁路客运专线上虞段征迁由被上诉人作出征 收决定，被上诉人采用属地包干原则，承包给沿线乡镇人民政府、 街道办事处和有关职能部门，所以被上诉人应该履行职责。综上， 请求撤销原审裁定，依法改判，判决被上诉人履行法定职责，按拆 迁许可证核定范围和国有土地使用权收回核定范围对上诉人房屋 进行征收，本案诉讼费由被上诉人承担。 上虞区政府答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人要求履行的职责不属于答辩人的法定职责范围。上诉人虽于 2020年4月提出了行政征收申请，但按照《国有土地上房屋征收与 补偿条例》第八条的规定，房屋征收决定应由市、县级人民政府为 了保障国家安全、促进国民经济社会发展等公共利益的需要，具备 法定条件时作出，而不是依上诉人的申请而作出。即使依照上诉人 的主张，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前，答辩人也 不具有作出征收决定的法定职责。按照《最高人民法院关于适用 中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条第二款的规定， 上诉人提出的履职申请不属于答辩人的法定职责范围，对此予以驳 回符合法律规定。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依 法予以驳回。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送 至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院认为，根据原审在案证据，上诉人田尧新于2020年4月 向上虞区政府提交申请，请求上虞区政府按拆迁许可证核定范围和 国有土地使用权收回核定范围对其房屋进行征收。本案争议焦点为 上虞区政府是否有对涉案房屋作出房屋征收决定的法定职责。 根据绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终630号生效判决 查明的事实，2009年9月17日，原上虞市国土资源局作出虞土收 [2009]2号《国有土地使用权收回决定书》，决定收回杭甬客运专线 上驿亭段地块32277.63平方米国有建设用地使用权（包括田尧新 使用的国有土地）。2009年8月31日，原上虞市建设局向杭甬客运 专线上虞段建设工程指挥部核发拆许字（2009）第002号房屋拆迁 许可证，田尧新的涉案房屋在上述房屋拆迁许可证确定的拆迁范围 内。当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款规定，本 条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。第五条第二款 规定，县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下 简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施 监督管理。第十六条第一款规定，拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补 偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。据此， 上虞区政府对涉案房屋并不具有作出征收决定的法定职责。田尧新 要求上虞区政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规 定作出征收决定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定， 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要， 确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。第三十 五条规定，该条例自2011年1月21日起施行，条例施行前已依法 取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用《城市房屋拆迁管理条例》 的规定办理。据此，房屋征收决定应由市、县级人民政府依职权履 行，而非依申请作出。而且，本案所涉房屋拆迁许可证于2009年 作出，应适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定进行处理。《最高 人民法院关于适用的解释》第九十三 条第二款规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或 者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。 本案中，田尧新要求履行的职责明显不属于上虞区政府的法定职责 范围，原审裁定驳回起诉，并无不当。上诉人田尧新的上诉理由不 能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八 十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李竺娉 审判员  马良骥 审判员  张 榆 二〇二〇年十二月十七日 书记员  韦若莎