安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2967号 上诉人（原审原告）:合肥市日月混凝土有限公司,住所地安徽省合肥市淝河镇卫乡村卫关路以北,统一社会信用代码91340100664232920N。 法定代表人:邵明,董事长。 委托诉讼代理人:汪邦良,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:舒城远大鸣华房地产有限公司,住所地安徽省六安市舒城县城关镇春秋北路,统一社会信用代码9134152332550192X1。 法定代表人:叶少安,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:梅华,安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:梅竹,安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:浙江省东阳市锦祥建设有限公司,住所地浙江省东阳市白云街道,统一社会信用代码913307837804781277。 法定代表人:应江峰,董事长。 上诉人合肥市日月混凝土有限公司(以下简称合肥日月混凝土公司)因与被上诉人舒城远大鸣华房地产有限公司(以下简称远大鸣华房地产公司)及第三人浙江省东阳市锦祥建设有限公司(以下简称东阳锦祥建设公司)债权人代位权纠纷一案,不服安徽省舒城县人民法院于2020年7月31日作出的（2020）皖1523民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审中合肥日月混凝土公司诉讼请求:1、判令远大鸣华房地产公司向合肥日月混凝土公司履行东阳锦祥建设公司(原万家建设有限公司)对其享有的到期债权8045207.06元,其中货款5295203.46元,违约金2459622.01元(5295203.46元为基数,自2017年1月25日起按日万分之五标准计算至2019年8月12日此后顺延计算),迟延履行利息164945.59元(以5295203.46元为基数,按日万分之一点七五为标准,从2019年2月15日始计至2019年8月12日止,后期顺延),律师费125436元;2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由:东阳锦祥建设公司原名万家建设有限公司(以下简称万家公司)。合肥日月混凝土公司因与万家公司买卖合同纠纷起诉至安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院(以下简称合肥市高新区人民法院),该院经审理后作出(2018)皖0191民初3024号民事判决书,判决如下:一、万家公司于本判决生效之日起十日内向合肥日月混凝土公司支付货款5295203.46元及违约金(以5295203.46元为基数,自2017年1月25日起按日万分之五标准计算至款清之日止);二、万家公司于本判决生效之日起十日内赔偿合肥日月混凝土公司律师费125436元;三、万家公司承担案件诉讼费64574元。判决生效后,万家公司未在履行期限内履行上述判决书确定的义务。合肥日月混凝土公司向合肥市高新区人民法院申请强制执行,但未执行到任何财产。案件在审理过程中经调查,发现万家公司承建了被告拉菲公馆相关工程,并申请法院于2017年10月冻结了原万家公司在被告处的工程款,2018年10月办理了续冻手续,该工程已竣工并交付使用,但到期工程款未完全支付,双方串通故意不办理工程款结算手续。该案在执行过程中,执行法院依法向被告送达限期履行到期债务通知书,但被告不仅未履行,而且未向法院通报工程款支付情况,其以未办理结算手续为由逃避执行,万家公司怠于行使其对被告的债权严重损害了原告利益,依据合同法第七十四条的规定,原告有权代位行使万家公司对被告的债权,要求被告直接向原告履行其对万家公司的债务。为维护原告的合法权益,原告依法诉至法院,请求法院支持原告诉讼请求。 原审中远大鸣华房地产公司辩称,一、浙江省东阳市锦祥建设有限公司(原万家公司)作为原告的债务人,其对被告并不依法享有到期债权。1.万家公司只是被告舒城拉菲公馆项目工程的名义承包人,万家公司是以内部承包方式将该承包工程非法转包给葛志义个人,由葛志义全额垫资并组织施工完成,不仅万家公司对事实书面确认,葛志义也以实际施工人身份起诉被告和万家公司主张涉案工程价款,该起工程施工合同纠纷案现已进入二审。2.在舒城县人民法院有关生效判决中,葛志义已被判决认定为舒城拉菲公关项目工程的实际施工人,该项目工程虽已竣工,但葛志义与被告之间的工程价款结算工程并未完成。3.原告无证据证明万家公司对被告享有到期债权,其代位受偿债权的诉讼主张不能依法成立。二、本案应依法追加万家公司作为第三人参加诉讼。在本起债权人代位权纠纷诉讼中,原告仅将远大鸣华房地产公司列为被告。鉴于本案并无直接证据可以证明万家公司对被告享有到期债权,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第十六条第一款关于“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债权人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人”之规定,被告认为万家公司应被追加为本案第三人参加诉讼。 综上所述,万家公司对被告并不依法享有到期债权,原告的诉讼主张并无事实根据和法律依据,恳请法院查明事实后,依法驳回原告的全部诉讼请求。 原审中第三人东阳锦祥建设公司书面述称,1.我公司与远大鸣华房地产公司签订了《远大拉菲公馆二期工程施工合同》,同时与葛志义签订《内部承包合同》,合同第2.1条约定“葛志义为该工程的承包责任人,负责主持该工程的具体工作并承担风险责任,承包性质为个人全额风险承包,自负盈亏,施工中工程所需要资金缺口由承包责任人自行解决”。2.在实际履行过程中,葛志义组织工程施工、材料购买、货款结算及工程款结算等事宜。3.我公司仅负责在施工过程中配合办理相关手续,但账号专款专用由葛志义使用,财务人员均根据葛志义的指示支付相关款项。4.该工程有关的班组及工程管理人员均由葛志义聘请,其工资报酬由葛志义支付。5.安徽省舒城县人民法院(2017)皖1523民初4377号民事判决书生效并履行,认定了葛志义为实际施工人。因此,该工程葛志义为实际施工人,由葛志义与远大鸣华房地产公司之间进行工程款结算预支付事项,该项目工程款属于葛志义所有。东阳锦祥建设公司未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织了质证。合肥日月混凝土公司所举的证据二(2017)皖0191执1203号协助执行通知书和送达回证、远大鸣华房地产公司所举的证据六[2019]皖15民终2560号民事裁定书,双方予以认可,虽第三人东阳锦祥建设公司未到庭质证,但能证明其所要证明的事实,其证明效力本院予以确认,并佐证在卷。对有争议的证据认定如下:(一)合肥日月混凝土公司所举的证据。证据一(2018)皖0191民初3024号民事判决书、(2019)皖0191执185号执行裁定书、执行通知书、执行案件审查表、强制执行申请书,能证明经法院判决,万家公司欠合肥日月混凝土公司货款、违约金、延迟履行利息、律师费、执行费数额,原告申请强制执行时,万家公司尚欠债务数额的事实。证据三(2019)皖0191执185号通知书、执行笔录、履行到期债务通知异议申请书和证据四建筑工程承包合同、执行谈话笔录。能证明:万家公司与远大鸣华房地产公司签订建筑施工合同及合同价款的数额,合肥日月混凝土公司申请合肥市高新区人民法院强制执行,合肥市高新区人民法院向远大鸣华房地产公司发出协助执行通知书,远大鸣华房地产公司向提出履行到期债务的异议申请书的事实,但远大鸣华房地产公司提供的证据七[2019]皖1523民初5747号民事判决书,该判决书认定万家公司与远大鸣华房地产公司签订建设施工合同的实际施工人为葛志义,工程款为葛志义的工程进度款,故合肥日月混凝土公司提供的证据三、四证明万家公司在远大鸣华房地产公司享到期债权,因远大鸣华房地产公司故意拖延履行的证明效力不予确认。证据五本约谈、终结本次执行裁定书、送达回证,基于对其所举的证据三、四认定的相同理由,只能认定其未执行到位款项的数额,其他证明目的不予确认。证据六申请法院调查的(2019)皖1523民初5747号案件相关当事人证据材料。原告认为,该判决书不能证明原告对远大鸣华房地产公司不享有到期代位权,该判决书从程序及实体审判都违背法律规定,原告将另案启动法律程序。该判决书已生效,在未启动相关法律程序确认其法律效力灭失的情况下,合肥日月混凝土公司所提出的证明效力不予确认。(二)远大鸣华房地产公司所提供的证据。证据一舒城县人民法院传票、(2019)皖1523民初2515号民事裁定书,证据二民事上诉状、增加诉讼请求申请书、法院专递邮件详情单,能证明葛志义已作为万家公司与远大鸣华房地产公司签订的建设施工合同实际施工人向人民法院主张权利,尚在上诉期间的事实。证据三情况说明、据四(2017)皖1523民初4377号舒城县人民法院民事判决书、证据五葛志义书面申请书,结合其所举的证据七,只能证明万家公司书面确认其为舒城远大拉菲公馆二期工程承包人,葛志义系该工程实际施工人的事实。证据七[2019]皖1523民初5747号民事判决书,该判决已生效的,已认定葛志义系万家公司承建的舒城远大拉菲公馆二期工程的实际施工人,涉案工程已验收合格尚未最终结算,在远大鸣华房地产公司自认工程尾款范围内,对其工程进度款支付主张依法支持,从而证明涉案工程款的实际所有人为葛志义,对此证明效力予以确认。根据上述认定的证据材料,结合当事人的陈述,本案事实认定为:2017年6月13日万家建设有限公司企业名称变更为浙江东阳市锦祥建设有限公司。合肥日月混凝土公司因与万家公司买卖合同纠纷起诉至合肥市高新区人民法院,该院经审理后,于2018年10月31日作出(2018)皖0191民初3024号民事判决:一、万家公司于本判决生效之日起十日内向合肥日月混凝土公司支付货款5295203.46元及违约金(以5295203.46元为基数,自2017年1月25日起按日万分之五标准计算至款清之日止):二、万家公司于本判决生效之日起十日内赔偿合肥日月混凝土公司律师费125436元;三、万家公司承担案件诉讼费64574元。该案在审理过程中合肥日月混凝土公司向合肥市高新区人民法院提出申请,要求冻结万家公司在远大鸣华房地产公司尚未支取的工程款7539138元,合肥市高新区人民法院作出裁定,2017年10月31日向远大鸣华房地产公司送达协助执行通知书,2018年10月26日再一次送达协助执行通知书,对冻结款项进行续保。判决生效后,万家公司未在履行期限内履行上述判决书确定的义务。2019年1月21日合肥日月混凝土公司向合肥市高新区人民法院提出申请,要求对(2018)皖0191民初3024号民事判决履行义务强制执行。2019年2月14日合肥市高新区人民法院作出(2019)皖0191执185号执行裁定书,2019年2月24日合肥市高新区人民法院发出执行通知书,要求东阳锦祥建设公司向合肥日月混凝土公司支付740634.76元,其中货款5295203.46元及违约金1985701.3元(以5295203.46元为基数,自2017年1月25日起按日万分之五标准计算至2019年2月14日,此后顺延计算),并承担执行费64246元,案件受理费64574元。2019年2月25日合肥市高新区人民法院向远大鸣华房地产公司发出(2019)皖0191执185号通知书,要求其向合肥日月混凝土公司履行东阳锦祥建设公司到期债务7537808.4元,并交代异议权利。2019年2月28日远大鸣华房地产公司向合肥市高新区人民法院提出履行到期债务通知异议申请书,认为:该工程未进行决算,不能确定是否存在到期债务,同时该工程的实际施工人为葛志义,该工程款属于葛志义所有，远大鸣华房地产公司对东阳锦祥建设公司不存在到期债务,要求撤销(2019)皖0191执185号通知书。2019年7月26日合肥市高新区人民法院作出(2019)皖0191执185号之一执行裁定书,查明申请执行的金额为740634.76元未执行到位,东阳锦祥建设公司无其他财产可供执行,终结本次执行程序。2019年5月6日葛志义以拉菲公馆二期工程实际施工人的身份,起诉远大鸣华房地产公司要求其支付工程款100万元及利息,2019年9月3日安徽省舒城县人民法院作出(2019)皖1523民初2515号民事裁定,以诉讼请求不明确为由驳回起诉,葛志义上诉于安徽省六安市中级人民法院,该院于2019年10月16日作出(2019)皖15民终2560号民事裁定,裁定:撤销安徽省舒城县人民法院(2019)皖1523民初2515号民事裁定,本案指令安徽省舒城县人民法院审理。原告对上述事实予以认可。2018年1月20日安徽省舒城县人民法院作出的(2017)皖1523民初4377号民事判决书,已生效,认定舒城远大拉菲公馆二期工程由万家公司承包施工,葛志义为该工程的实际施工人,判决葛志义对该项目万家公司买卖合同形成的债务承担连带清偿责任。2019年12月26日安徽省舒城县人民法院作出(2019)皖1523民初5747号民事判决书,该判决书已于2020年1月15日生效。该判决书认定:2015年8月25日,万家建公司与远大鸣华房地产公司签订《建设施工合同》,约定:远大鸣华房地产公司将其开发的舒城远大拉菲公馆二期16#楼至27#楼及地下车库发包给万家公司施工。同年葛志义与万家公司安徽分公司签订了《内部承包合同》,约定: 万家公司承建的舒城远大拉菲公馆二期16#楼至27#楼及地下车库转包给葛志义施工。合同签订后,葛志义实际施工,并于2017年6月2日竣工验收合格,截止2019年7月30日,远大鸣华房地产公司已支付葛志义工程款109576645.6元(含葛志义工程施工借支款83308730元)。远大鸣华房地产公司自认尚欠涉案工程进度尾款尚有100万元。故以“万家公司安徽分公司将此工程转包给无资质的葛志义施工,万家公司安徽分公司与葛志义所签订《内部承包合同》违反国家法律强制性规定,应属无效,葛志义应属涉案工程的实际施工人。因涉案工程已验收合格,远大鸣华房地产公司自认涉案工程款尾款尚有100万元以上,故葛志义诉请远大鸣华房地产公司给付工程进度款100万元予以支持。” 原审认为,《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身债务的债权。”本案中,合肥日月混凝土公司对第三人东阳锦祥建设公司的债权经生效判决所确定,债权合法已到期。合肥日月混凝土公司提起代位权诉讼能否成立的焦点为:第三人东阳锦祥建设公司是否怠于行使对被告远大鸣华房地产公司的到期债权,即东阳锦祥建设公司与远大鸣华房地产公司所签订《建设施工合同》中涉案工程款的归属及是否到期问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第二十五条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款得的,应予支持”、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定,本案中,远大鸣华房地产公司将其开发的舒城远大拉菲公馆二期16#楼至27#楼及地下车库发包给万家公司施工,万家公司安徽分公司通过《内部承包合同》将此工程转包给无资质的葛志义施工,该《内部承包合同》违反了国家法律强制性规定,应属无效,葛志义是涉案工程的实际施工人。涉案工程项目由葛志义完成了施工任务,并经验收合格,葛志义有权要求参照合同约定支付工程价款。葛志义已向本院起诉主张了权利,本院已作出(2019)皖1523民初5747号民事判决,在远大鸣华房地产公司自认尚欠涉案工程进度尾款100万元以上,工程尚未最终结算的情况下,支持了葛志义要求远大鸣华房地产公司支付100万元工程进度款的诉请,并确认远大鸣华房地产公司已付葛志义工程进度款109576645.6元。该判决已确认涉案工程款所属葛志义,故东阳锦祥建设公司对远大鸣华房地产公司不享有涉案工程的到期债权,涉案工程款远大鸣华房地产公司已支付给葛志义约定的数额,因而合肥日月混凝土公司向远大鸣华房地产公司提起代位权诉讼条件不成就,其诉讼请求不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,作出判决:驳回原告合肥市日月混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务,应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68116元,原告合肥市日月混凝土有限公司负担。 合肥市日月混凝土有限公司上诉称，一、一审程序违法,导致实体判决不公。本案与另案[(2019)皖1523民初5747号]存在利害关系,因另案判决存在错误,损害上诉人的合法权益。本案在第二次开庭时,上诉人已经当庭要求中止审理,但未获准许,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(六)项规定,本案应当中止审理,故程序违法。同时,关于另案错误判决,上诉人已向舒城县人民法院提起第三人撤销之诉。二、一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。一审法院依据另案判决[(2019)皖1523民初5747号],认定葛志义为涉案工程的实际施工人,涉案工程款为葛志义所属,浙江东阳市锦祥建设有限公司对舒城远大鸣华房地产有限公司不享有涉案工程的到期债权,涉案工程款舒城远大鸣华房地产有限公司已支付给葛志义约定的数额,因而上诉人向舒城远大鸣华房地产有限公司提起的代位权诉讼条件不成就,属于事实认定不清,证据不足,适用法律错误。首先、依据(2019)皖1523民初5747号民事判决书查明的事实,舒城远大鸣华房地产有限公司将涉案工程,即舒城远大拉菲公馆二期工程承包给浙江省东阳市锦祥建设有限公司施工,双方为此签订《建设工程施工合同协议书》,浙江省东阳市锦祥建设有限公司(原万家建设有限公司)又将该工程内部承包给葛志义施工,双方为此签订《内部承包合同》,依据合同的相对性,舒城远大鸣华房地产有限公司应当向浙江省东阳市锦祥建设有限公司支付工程款,并非直接向葛志义支付,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,转包人对发包人享有工程款请求权,实际施工人也是在发包人欠付转包人或违法分包人工程款范围内享有权利,实际施工人对发包人没有直接的请求权,舒城远大鸣华房地产有限公司的工程款支付对象是浙江省东阳市锦祥建设有限公司而不是葛志义;其次、本案中,上诉人于2017年10月份至今一直冻结了浙江省东阳市锦祥建设有限公司在舒城远大鸣华房地产有限公司处的工程款,依据法律规定,舒城远大鸣华房地产有限公司应当停止支付工程款,在此时情形下,葛志义无请求支付工程款的权利,舒城远大鸣华房地产有限公司在明知该工程被冻结的情况下依然支付工程款。依据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所有权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”本案浙江省东阳市锦祥建设有限公司在舒城远大鸣华房地产有限公司处的工程款被司法冻结后，法院不得再作出该内容的判决。况且在工程款被冻结情形下，法院作出舒城远大鸣华房地产有限公司葛志义直接付工程款，违背法律规定；再次、(2019)皖1523民初5747号民事判决书认定舒城远大鸣华房地产有限公司向葛志义支付工程款合计109576645.6元，其中以借支方式支付83308730元,无支付明细,仅有双方间的自认,未查清事实,双方之间有串通可能性,可能损害上诉人的合法权益。综上,一审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：本案上诉人向被上诉人远大公司主张代位权是否有事实和法律依据；本案一审程序是否存在违法。 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身债务的债权。”本案中,合肥日月混凝土公司对第三人东阳锦祥建设公司的债权已经人民法院生效判决所确定,债权合法已到期。同时，根据相关司法解释的规定，工程款亦非专属债权。故本案主要审查合肥日月混凝土公司提起代位权诉讼是否符合其他两个条件。从本案查明的事实来看，舒城远大拉菲公馆二期16#楼至27#楼及地下车库工程由舒城远大鸣华房地产公司发包给东阳锦祥建设公司承建，该工程的实际施工人为葛志义。从生效的安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5747号民事判决确认的事实即案涉工程于2017年6月2日竣工验收合格，截至2019年7月30日，舒城远大鸣华房地产公司已支付葛志义109576645.6元（含葛志义工程施工借支款83308730元）。该案诉讼期间，舒城远大鸣华房地产公司自认尚有工程尾款100万元以上，并判决舒城远大鸣华房地产公司支付给实际施工人葛志义。由此可见，该判决已确认涉案工程款所属葛志义。现合肥日月混凝土公司无证据证明东阳锦祥建设公司对远大鸣华房地产公司享有涉案工程的到期债权及具体数额,因而其提起的代位权诉讼条件不成就,不予支持。至于合肥日月混凝土公司上诉所称“安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初5747号民事判决”错误，其可另行依法主张。因此一审对此未予审查并不存在程序违法。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68116元，由合肥市日月混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十二月二十一日  法官助理 鲍芳 书记员芦婕 附:法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；