浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1119号上诉人（原审被告）：和也健康科技有限公司，住所地浙江省安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心6、7、8、9、10幢。法定代表人：方志财，董事长。委托诉讼代理人：赵卫康，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐洪，浙江君度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏健睡宝健康科技有限公司，住所地江苏省丹阳市皇塘镇常溧东路3号。法定代表人：姜国平，执行董事。委托诉讼代理人：李有琴，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐受弘，江苏纵联律师事务所律师。上诉人和也健康科技有限公司（以下简称和也公司）因与被上诉人江苏健睡宝健康科技有限公司（以下简称健睡宝公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和也公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回健睡宝公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由健睡宝公司负担。事实和理由：1.和也公司侵权警告函发送对象仅针对健睡宝公司的经销商，用意仅为提示特定经销商的侵权风险；2.和也公司发送警告函时已经提起了相关专利侵权诉讼，且警告函内容对涉嫌侵权信息的披露较充分，具有合法性和正当性；3.和也公司尽到了审慎义务，并无诋毁健睡宝公司商誉的主观故意；4.和也公司的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所调整的市场竞争行为。健睡宝公司答辩称，和也公司在警告函中单方确定健睡宝公司侵权，属于误导性信息，且发送警告函时并无认定健睡宝公司侵权的生效判决，警告函内容不真实，对健睡宝公司造成负面影响，构成商业诋毁。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。健睡宝公司向一审法院起诉，请求判令和也公司：1.立即停止不正当竞争行为；2.公开在相关报纸、媒体及其网站上发布公告、赔礼道歉并消除其因商业诋毁行为给健睡宝公司造成的负面影响；3.赔偿健睡宝公司维权产生的合理费用及经济损失50万元；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：健睡宝公司成立于2016年9月6日，注册资本1000万元，经营范围：功能纺织品、电热毯的研发、生产；纺织品、服装、电器、日用品、百货的销售。和也公司成立于2010年7月29日，经营范围：功能床垫的研发；功能床垫、床上用品、皮革制品、钢塑制品、服装鞋帽、纺织品、针织品、家用电器及配件。家具及配件加工、销售，保健咨询服务等；第一、二类医疗器械的研发、审查、销售。货物运输、住宿服务、餐饮服务。2019年7月9日，杭州千克知识产权代理有限公司湖州分所受和也公司委托，分别向南浔石淙和孝善床上用品店、湖州康山街道亿德床上用品商行、健睡宝威海经区店、健睡宝戚家庄店、健睡宝文登开发区店、健睡宝烟台店、健睡宝威海旗舰店发出警告函，该警告函载明：杭州千克知识产权代理有限公司湖州分所接受和也公司委托，就健睡宝公司的各经销商侵犯和也公司专利权事宜，正告你商行。和也公司拥有ＺＬ201420410826.0一种凝胶磁健康枕、ＺＬ20152050××××.1一种强磁腰垫及座椅、护腰带、ＺＬ201610768686.8一种腰部磁疗装置、ＺＬ201710181378.Ｘ一种凝胶磁枕等涉及磁保健腰带及磁保健凝胶枕的多项发明或实用新型专利。2018年健睡宝公司及江苏全球康功能纺织品有限公司大量仿制和也公司专利并通过各商行等门店销售，严重侵害了和也公司的专利权，给和也公司造成了经济损失。据查，你商行现作为地区的健睡宝门店，销售、许诺销售多项侵犯和也公司专利权的侵权产品（包括健腰带、护腰宝、凝胶枕等），和也公司已就你商行的侵权行为进行了证据公证保全。《中华人民共和国专利法》第十一条的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。”第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”和也公司对保护自身知识产权一贯采取积极的态度和坚定的立场，对于健睡宝公司、江苏全球康功能纺织品有限公司及其在江苏、浙江等地的多家门店的侵权行为，和也公司已在相应管辖法院提起了专利侵权诉讼。出于对你商行进行善意提醒的目的，尽量避免不利判决引发你商行财产和声誉损失，和也公司特此要求你商行立即停止销售和许诺销售侵权产品，并自收到本警告函之日起3日主动联系和也公司协商已发生之侵权行为的处置问题。如果你商行不予配合，和也公司将启动法律程序追究你商行侵权行为，你商行不得不承担由此造成的一切不利法律后果。此外，和也公司拥有附件“和也公司的床垫和床上用品相关专利清单”所列众多与磁保健床垫和床上用品有关的专利。请你商行在从事相关产品的经营活动前慎重了解侵权风险，注意规避侵权责任，避免与侵权产品制造商承担连带赔偿责任。该院另查明，自2018年起，和也公司将健睡宝公司列为被告之一在浙江、江苏的相关中级人民法院提起了多项专利侵权纠纷之诉。其中江苏省苏州市中级人民法院2018年10月30日立案受理的专利号为ＺＬ20152050××××.1名称为“一种强磁腰垫及座椅、护腰带”实用新型专利系警告函主文载明的四项主要专利之一。该院于2019年8月23日作出（2018）苏05民初1393号民事判决，认定健睡宝公司构成侵权，判令停止侵权，健睡宝公司赔偿和也公司经济损失及合理费用10万元。截止本案一审法庭辩论终结前，最高人民法院尚未作出终审判决。除上述案涉专利外，案涉警告函正文中载明的和也公司四项专利中的其他三项专利，和也公司均未提供健睡宝公司侵权的初步证据。就和也公司提起的其他专利侵权纠纷案件，2019年4月16日，江苏省苏州市中级人民法院分别作出（2018）苏05民初1385-1392号、1607号民事裁定书，准许和也公司撤回对健睡宝公司以及健睡宝公司的相应经销商的专利侵权诉讼。江苏省南京市中级人民法院于2019年4月8日、10日、7月17日分别作出（2018）苏01民初3395号之一和3415号、3393号、3414号之一民事裁定书，准许和也公司撤回对健睡宝公司及健睡宝公司相应经销商的专利侵权诉讼。浙江省杭州市中级人民法院于2019年6月20日分别作出（2018）浙01民初4447-4450、4452、4453、4456号民事裁定书，准许和公司撤回对健睡宝公司及相应经销商的专利侵权诉讼。对于撤回原因，和也公司庭审中称还没有准备好，所以先撤回诉讼，重点把护腰带这项专利固定下来。撤回是因为健睡宝公司一直在提申请专利无效宣告，和也公司没有这么大的精力一边诉讼一边还要应对专利无效宣告。在案涉警告函附件专利清单中所列的和也公司床垫和床上用品相关专利，其中第二栏载明的专利号为201920814××××的“一种具有稳态磁场高能磁健康床垫”，注明发明类型为“发明”，但实际申报的是实用新型，且在发函时尚未得到授权。第四栏载明的专利号为20180030××××的“一种发生高强磁场的磁健康按摩床垫”，在发函时也尚未得到授权。第十七栏载明的专利号为201220030××××的“一种床垫结构”于2019年4月8日被宣告无效，早于警告函发函日期。一审法院认为：本案的争议焦点为和也公司在本案中向健睡宝公司的经销商发送案涉警告函是否存在商业诋毁行为，是否构成不正当竞争。商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商业声誉或者商品信誉的行为。判定某一行为是否构成商业诋毁，其判定标准是该行为是否属于捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。一般而言，权利人向涉嫌侵权人发送侵权警告函或律师函以达到制止侵权是一种常见的维权行为，权利人通常情况下除了直接向侵权人发送警告函外，还向该侵权人的交易相对方（通常是同一市场上的经销商）发送警告函。但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。因此，在对外发送警告函是要善尽谨慎注意义务，尤其是在向第三方发送警告函的时候，如果发送不当，同样会构成不正当竞争。是否构成损害竞争对手商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，需要从警告函的主体、内容、对象、方式等各个方面进行考量。首先，发送警告函的主体应当是专利权人以及依法有权提起诉讼的专利实施被许可人。内容要素方面应当以警告函的措辞是否会使他人产生误解为标准，且措辞也应当根据发送对象是生产商还是销售商的不同而有所差异。发送警告函的对象一般应当限于生产商或销售商。此外警告函的发送方法也与发送范围有关，如果发送范围越广，对侵权人的影响就越大，则对内容的真实性要求就越高。本案中，首先，健睡宝公司与和也公司均生产功能床垫等同类产品，两公司在市场上存在竞争关系。和也公司作为相关专利产品的权利人向其认为涉嫌构成侵权的生产商以及经销商发送相应的警告函并无不当。但警告函的内容也即相应的措辞，应当符合客观事实，不能有超过必要限度的夸大情形。尤其是和也公司的案涉警告函发送的对象是数量众多的健睡宝公司的经销商的情况下，关系到健睡宝公司的市场占有份额，更应当客观、真实，善尽谨慎注意义务，不能有误导性的措辞。就案涉警告函而言，和也公司在正文中载明的四项专利在发送警告函时虽处于有效状态，但该公司在正文内容中有关健睡宝公司“大量仿制”、“销售、许诺销售多项侵犯专利权的专利产品”、“已就你商行的请求行为进行了证据公证保全”并不符合发函当时和也公司已将提起的诸多专利侵权诉讼撤回且法院也尚未作出健睡宝公司侵犯和也公司专利权判决的客观事实。同时和也公司在警告函中有关要求健睡宝公司的各经销商立即停止销售和许诺销售侵权产品，协商已发生之侵权行为的处置问题。如果不予配合，将启动法律程序追究各商行的侵权责任之措辞，更是会对健睡宝公司的经销商对健睡宝公司的产品已构成侵权产生误导，明显超出了一般提示和提醒范畴，从而损害了健睡宝公司的商业信誉，构成商业诋毁。综上，本案中和也公司在对外发送的警告函中散布虚假事实，其措辞已超出了必要的合理限度，削弱了健睡宝公司产品的竞争力，该行为对健睡宝公司商业信誉、商品声誉造成损害，已构成商业诋毁，应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。因健睡宝公司未提供证据证实其商业声誉因和也公司的侵权行为而受到显著影响，故对于其要求在媒体上公开刊登声明赔礼道歉的诉请不予支持。关于赔偿金额，因健睡宝公司在本案中未提供相应证据证实其所受损失以及和也公司的违法所得，故其在本案中主张法定赔偿。综合考虑和也公司在本案中侵权行为的具体情节和过错程度、影响范围以及为维权所支出的相应合理费用等因素，该院酌情确定赔偿数额为50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，于2020年8月17日判决：一、和也公司于判决生效之日起立即停止以商业诋毁的方式对健睡宝公司实施的不正当竞争行为；二、和也公司赔偿健睡宝公司损失及合理费用共50000元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回健睡宝公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，由健睡宝公司承担3520元，和也公司承担5280元。二审期间，和也公司提供了（2019）最高法知民终636号和（2020）最高法知民终253号民事判决书，拟证明健睡宝公司侵权事实已经获得生效判决的认定。健睡宝公司质证后没有异议，故本院予以认定。本院二审另查明：最高人民法院作出（2019）最高法知民终636号和（2020）最高法知民终253号民事判决，均维持了一审判决，认定健睡宝公司侵害了和也公司的ＺＬ20152050××××.1“一种强磁腰垫及座椅、护腰带”专利权。对一审法院查明的其他事实本院予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点在于：和也公司向健睡宝公司发送侵权警告函是否构成商业诋毁的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此，构成商业诋毁须满足三个法律要件：1.经营者之间存在竞争关系；2.出于不正当竞争目的实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；3.损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。首先，和也公司与健睡宝公司之间存在竞争关系。和也公司与健睡宝公司的经营范围均包括功能床垫的研发、纺织品的销售等，涉案产品均为床垫和床上用品等，其经营范围存在交叉，用户群体存在重叠，故和也公司与健睡宝公司属于存在竞争关系的经营主体，和也公司向健睡宝公司发送侵权警告函的行为应受《中华人民共和国反不正当竞争法》的约束。其次，关于诋毁行为。健睡宝公司认为和也公司发送警告函时并无生效的法律文书，和也公司单方确定其侵权属于传播虚假信息与误导性信息。本院认为，是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成了损害，因此对和也公司发送侵权警告函的正当性的认定应根据权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。1.和也公司在发送警告函时已对健睡宝公司多家经销商销售被诉侵权产品的行为进行了公证，并对健睡宝公司和部分经销商提起了专利侵权诉讼，说明和也公司对健睡宝公司专利侵权的判断具备较充分的事实依据，形成了内心确信。2.和也公司的警告对象是健睡宝公司特定经销商，警告函中客观说明了其已向健睡宝公司提起了多项专利侵权纠纷之诉，披露了有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实，尽到了审慎的注意义务。3.二审查明的事实证明和也公司并非毫无根据地捏造、散布虚伪事实，其出于维护合法享有的专利权发送侵权警告函，采取的是较为理性的解决可能发生纠纷的方式，目的在于提示经销商注意侵权风险，并不存在误导经销商对健睡宝公司产生错误评价，损害健睡宝公司商业信誉等不正当行为。故和也公司的行为不符合商业诋毁的行为要件，对健睡宝公司的主张本院不予支持。综上，和也公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民初119号民事判决；二、驳回江苏健睡宝健康科技有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费1050元，共计9850元，均由江苏健睡宝健康科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二〇年十二月十日书记员  王莉莉