浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5300号 上诉人（原审被告）：北京美味风云文化发展有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥路10号36号楼1层B52D室。 法定代表人：田一婷，经理。 委托诉讼代理人：刘帅帅，江苏益友天元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江新迪嘉禾食品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道银杏路6号 法定代表人：汪宇舟，董事长。 委托诉讼代理人：李培伟、张莹，浙江宏昊律师事务所律师。 上诉人北京美味风云文化发展有限公司（以下简称美味风云公司）因与被上诉人浙江新迪嘉禾食品有限公司（以下简称新迪嘉禾公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人美味风云公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回新迪嘉禾公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审费用全部由新迪嘉禾公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定苏州、昆山两仓月饼不属于退货范围，美味风云公司需支付该部分月饼对应的货款且无权抵扣相应退货费用系认定事实错误。(1)针对苏州、昆山两仓月饼，新迪嘉禾公司在月饼拉回方案中虽未明确月饼拉回行为系退货行为，但新迪嘉禾公司已自认月饼拉回方案中的其他仓月饼均为退货月饼，苏州、昆山两仓月饼与月饼拉回方案中的其他仓月饼性质相同，且新迪嘉禾公司在月饼拉回方案中也未做区分。综上，应当认定苏州、昆山两仓月饼也属于退货月饼。(2)一审法院认定的“亦无证据表明第三方退回配销点月饼因包装漏气而出现质量问题”与事实不符。美味风云公司一审时提交的证据2(即2019年8月24-26日，美味风云公司、新迪嘉禾公司及百胜公司就昆山仓月饼现场全检情况的签字确认文件，以及百胜公司公布的昆山仓全检结果、百胜公司对全国配销库存月饼的检查结果）证明昆山仓多个批次月饼存在发霉的问题，全国配销库存（包括苏州仓20190808批次）基本都存在月饼发霉问题，新迪嘉禾公司对此也已承认（新迪嘉禾公司仅否认不良率的计算方式）；此外，根据一审时提交的证据4（即新迪嘉禾公司于2019年8月27日向美味风云公司出具的《客户投诉调查报告》），所有批次月饼均因包装机问题存在漏气从而进一步导致月饼发霉问题（新迪嘉禾公司预估比例不超过2%）。综上，第三方退回配销点月饼确有质量问题，应当纳入退货范围。美味风云公司无需支付该部分月饼货款，且应抵扣该部分月饼对应的退货费用。2.一审法院认定美味风云公司可以抵扣的退货费用仅包括成都及广州两仓月饼的退货运费系认定事实错误。如上所述，苏州仓及昆山仓的退货费用（储存及运输费用）应当纳入抵扣范围；此外，相关人员的差旅费用及相关杯碟的运输费用均因退货所致应当属于退货费用并纳入抵扣范围；美味风云公司委托专业机构对月饼进行检测所产生的费用及因此产生的相关人工费用也与退货有关，也应纳入抵扣范围；此外，百胜公司向美味风云公司主张的相关退货费用系新迪嘉禾公司所产月饼质量原因所致，应当纳入抵扣范围。二、美味风云公司无需向新迪嘉禾公司支付任何货款。美味风云公司已收货且未退货月饼仅为38059盒，对应货款为1730923.32元，扣除美味风云公司已支付预付款后仅剩余31917.86元。而美味风云公司可以抵扣的退货费用为973704元，远超美味风云公司应支付货款（31917.86元）。 被上诉人新迪嘉禾公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2019年7月10日美味风云公司与新迪嘉禾公司签订《商品购销协议书》后，自2019年7月23日至8月12日，新迪嘉禾公司根据美味风云公司的订单分17批提供了124524盒月饼，送达美味风云公司仓库，并经美味风云公司当场验收入库。新迪嘉禾公司生产的月饼原料、配料包装均符合合同要求,全部出场月饼检验均符合国家规定的各项指标标准。美味风云公司收货时，对月饼也进行查证验收，对月饼进行了再次销售，新迪嘉禾公司生产的月饼符合双方合同约定的质量标准，属于合格产品。美味风云公司在销售月饼过程中，用户百胜公司进行了投诉。针对投诉情况，美味风云公司、新迪嘉禾公司各自对批次月饼抽检进行检测，美味风云公司出具了3份检测报告，新迪嘉禾公司出具了4份检测报告，证实了新迪嘉禾公司生产的月饼各项指标符合国家质量标准。其中4万盒月饼百胜公司也予以了销售，销售过程中没有发现消费者质量投诉问题，对于百胜公司反映的月饼漏气现象，经抽样检查月饼漏气现象比例为1.04%，而双方商品购销协议书约定权限可接受率≤3%，漏气比例明显小于可接受率，符合合同约定要求。本着对客户负责，新迪嘉禾公司拉回了65710盒月饼，但对于美味风云方式销售的其他月饼，新迪嘉禾公司认为符合双方合同约定的质量标准，且美味风云公司也进行了验收。根据《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第十五条的相关规定，月饼的漏气现象本身就是外观瑕疵，美味风云公司验收时就应当发现，其在月饼入库后进行销售，是用户发现该问题，说明月饼的漏气可能产生在美味风云公司的储蓄、运输过程中，并非是新迪嘉禾公司出厂时发生的漏气。 新迪嘉禾公司向一审法院起诉请求：一、美味风云公司支付新迪嘉禾公司货款975855.26元；二、新迪嘉禾公司仓库中7608盒月饼由美味风云公司提取；三、本案诉讼费用由美味风云公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月10日，新迪嘉禾公司（乙方）与美味风云公司（甲方）签订《商品购销协议书》一份，约定：第一条采购商品。1.甲方同意采购乙方所提供的月饼烘烤类（热加工）商品。第二条商品价格。1.商品价格包含所有增值税、关税等应由乙方缴纳的税金及甲方要求的包装形式的组装费等一切费用，运送到订单指定地点（甲方指定的收货地点）的运输费用以实际产生金额结算。第三条订货和交付。1.甲方通过邮件向乙方下单的，订单经乙方邮件确认的，乙方交货应当以甲方发出的订单为依据，乙方应依甲方订单所载的品名、规格、数量、品质和约定的时间将商品送达甲方指定的地点；5.货物运送至甲方指定地点后，根据双方确认的验收标准、月饼spec文件，由双方共同验收，并留存验收凭证。第四条退换货。1.甲方收到货品后，将严格按照验收标准进行检验，乙方所提供的商品如发生变质、包装不良或损坏、交货规格或数量不符、或违反协议第六条、第七条、第八条的规定，乙方应无条件接受甲方的退货或换货要求，由此产生的相关费用由乙方承担。2.退货、货款及退货费用甲方有权从应付乙方的货款中抵扣，货款抵扣之后不足的部分，乙方应当在三日内补足给甲方。第五条商品检验。甲方有权在商品的生产地或交货地检验乙方提供的商品，商品如不符合订单要求或国家有关规定，甲方有权将商品退回，视情节严重保留取消未交货订单的权利，乙方应于甲方指定的时间内领回该退货商品或由第三方直接退货，由此产生的风险及费用由乙方承担。第六条商品包装及运输。1.乙方应严格按照甲方采购单中的交付标准进行包装。第七条商品质量。1.乙方所提供的商品应当符合中国有关法律、法规所规定的质量和技术要求，以及安全要求，并提供国家有关职能部门核发的相应证书。…若由于乙方违背上述法律法规致使甲方遭受损失的，乙方应就此承担全部责任并负责赔偿。第十条货款结算与支付。1.甲方向乙方按照本协议约定发出订单，乙方在约定时间签回后，甲方于5个工作日内向乙方支付订单约定货款总额的30%作为预付款，乙方在到款后5天内开具预付款发票，在订单商品到达甲方指定地点并验收合格，且乙方向甲方开具发票，甲方将在收到发票后的5个工作日内支付60%，剩余10%款项将在2019年9月18日完成支付，如遇发票错误，剩余20%款项的支付延长至乙方提供正确增值税发票之后5个工作日支付；2.乙方应按照甲方开票信息向甲方开具税率为13%的增值税专用发票，实际运费由甲乙双方确认后，由乙方负责安排运输公司开具给甲方，并按货款的约定结算方式付运费给运输公司。…3.货款支付，甲方依据本协议约定，扣除应抵消的货款后，向乙方发出支付通知，并按该支付通知向乙方支付货款。第十七条整体性。1.本协议是双方买卖的原则性约定，其他双方之间往来的商品报价资料、本协议附件、乙方商品进价资料、质量检验报告、订单等均应视为本协议不可分割的重要组成部分，与本协议共同构成双方具体权利义务的依据。合同还对其他事项进行了约定。《商品购销协议书》附件二《采购订单》及《锦盒发货时间表》显示：采购方（甲方）美味风云公司，供货方（乙方）新迪嘉禾公司，发货地点浙江杭州，收货地点福建福州，品名为必胜客故宫食品朕的心意，包括咸蛋黄肉酥月饼3个、榴莲月饼3个，45.48元/盒，备货量124524盒，含税总价5663351.52元，交付送达时间以月饼项目时间表为准，支付方式为双方盖章生效后的五个工作日内，甲方于5个工作日内向乙方支付订单约定货款总额的30%作为预付款，即人民币1699005.46元，乙方在到款后5天内开具预付款发票，在订单商品到达甲方指定地点并验收合格，且乙方向甲方开具发票，甲方将在收到发票后的5个工作日内支付60%，即人民币3398010.91元，剩余10%款项将在2019年9月18日完成支付，即人民币566335.15元，如遇发票错误，剩余20%款项的支付延长至乙方提供正确增值税发票之后5个工作日支付。备注为月饼独立小包装，塑料托盒+包装卷膜+脱氧剂，严格按照月饼spec文件执行保障产品品质。发货时间分三个梯队，其中第一梯队首批30%发货时间为2019年7月24日，二批70%发货时间2019年8月6日，包括新疆、青岛、沈阳、哈尔滨；第二梯队首批30%发货时间为2019年7月26日，二批70%发货时间2019年8月9日，包括郑州、成都、昆明、武汉、杭州天猫仓、南京、上海、苏州、杭州、西安、北京、天津、重庆、长沙、宁波；第三梯队首批30%发货时间为2019年7月28日，二批70%发货时间2019年8月11日，包括厦门、广州、深圳；数量总计124524盒，并附有各城市详细收货地址。附件六《月饼spec文件》显示：包装标识应符合GB7718及《百胜产品标识及运输包装通用规范》的规定；细菌总数、大肠菌群、金黄色葡萄球菌、霉菌等微生物指标需符合GB7099食品安全国家标准糕点、面包以及GB29921食品安全国家标准食品中致病菌限量；缺陷分类可接受率，其中卫生指标不符合标准、微生物指标不符合标准、微生物指示菌指标不符合标准等缺陷可接受率为0%，理化指标和感官要求不符合标准、严重的产品变质等缺陷可接受率0%，轻微的产品品质、产品外观或感官问题等缺陷可接受率为≤3%；产品检查抽查比例3%。合同签订后，美味风云公司向新迪嘉禾公司支付货款1699005.46元，其中2019年7月19日转账支付10万元、40万元，7月22日转账支付10万元、40万元，7月23日转账支付40万元，7月24日转账支付299005.46元，备注用途均为必胜客项目月饼采购30%预付款。后新迪嘉禾公司于2019年7月31日至8月16日期间共计向美味风云公司发送月饼116916盒。后因案涉月饼部分出现发霉现象导致客户投诉，2019年8月28日，新迪嘉禾公司向美味风云公司发送《客户投诉调查报告》，载明：针对美味风云公司于2019年8月22日反馈的案涉月饼存在发霉现象，新迪嘉禾公司调查分析认为发霉和漏气最大的可能原因为包装机包装过程中存在气密性不佳，而实际生产时未将不合格品全部截留；漏气是导致极少数量月饼发霉的主要原因，根据检查结果，该异常比例应该不会超过2%；建议一、门店未售出的产品由门店退回百胜配销，百胜配销仓统一统计并封存，封存产品由新迪嘉禾公司拉回，并按国家法律法规处理；二、已在配销尚未发送的约40000盒月饼，由美味风云公司、新迪嘉禾公司及百胜共同进行外观和漏气性挑选，异常品由新迪嘉禾公司拉回进行换货处理或按国家法律法规处理；三、新迪嘉禾公司对各生产批次留样及库存品进行霉菌检测；四、美味风云公司在配销挑选后的正常产品中随机抽取3各批次的产品送第三方进行霉菌检测验证；五、如检测结果符合产品标准，新迪嘉禾公司认为经每盒全检后的产品可以继续售卖，如以上三、四两条当中任何一批检测不符合标准，剩余的约40000盒月饼做退货处理；六、新迪嘉禾公司愿意承担美味风云公司在处理因月饼品质问题所产生的全部费用。期间，美味风云公司、新迪嘉禾公司及第三方曾于2019年8月26日就上述问题召开专门会议协商，并于2019年8月23日至8月27日共同对新迪嘉禾公司提供的20190810、20190811、20190726、20190807、20190801、20190808、20190809、20190725等部分批次的月饼进行检查，发现部分产品存在漏气、包装破损/脏、产品变形、黑点等缺陷，少量月饼出现生霉问题。2019年8月24日，美味风云公司委托谱尼测试集团上海有限公司对20190725、20190726批次的咸蛋黄肉酥月饼以及20190810批次的榴莲月饼进行检测。谱尼测试集团上海有限公司于2019年8月29日出具的《检测报告》显示上述批次月饼的霉菌检测结果符合GB/T19855-2015，GB7099-2015的相关要求。2019年8月25日，新迪嘉禾公司委托杭州富鼎检测有限公司对20190811、20190812批次的咸蛋黄肉酥月饼、榴莲月饼进行检测。杭州富鼎检测有限公司于2019年8月30日出具的《检验检测报告》显示，上述批次月饼的菌落总数、大肠菌群、金黄色葡萄球菌、沙门氏菌、霉菌等检测项目结果均符合GB/T19855-2015，GB7099-2015，GB29921-2013的相关要求。2019年10月，美味风云公司再次委托谱尼测试集团上海有限公司对20190723批次1852盒计11072粒月饼、20190728批次1584盒计9504粒月饼、20190731批次1976盒计11853粒月饼、20190812批次2985盒计17907粒月饼进行100%全检，其中20190723批次月饼中存在漏气224粒、无脱氧剂8粒；20190728批次月饼中存在漏气88粒；20190731批次月饼中存在漏气195粒、无脱氧剂1粒；20190812批次月饼中存在漏气40粒。此后，美味风云公司、新迪嘉禾公司就新迪嘉禾公司拉回百胜配销封存月饼事宜进行协商，2019年9月30日，新迪嘉禾公司发送邮件表示“鉴于三方会议，我司同意将之前百胜封存月饼产品拉回我司，请贵司确保此封存的产品包装完好无损，我司将于十月国庆后沟通提货方案，拉回产品暂存放于我司，最终处理待双方沟通确认后执行”。后新迪嘉禾公司分别于10月8日、10月10日发送邮件，明确百胜月饼拉回方案并承诺在10月25日前会将百胜各配销全部月饼提货拉回。2019年10月16日至10月28日期间，新迪嘉禾公司委托上海世权物流有限公司将上述月饼拉回，并支出运费89450元。其中成都及广州配销仓库的月饼由美味风云公司委托运输并支出运费29981元。庭审中，新迪嘉禾公司认可已拉回月饼65710盒，因苏州、昆山两配销点月饼没有问题故未拉回；美味风云公司陈述实际退货月饼78857盒，其中苏州、昆山配销仓合计13148盒月饼系美味风云公司替新迪嘉禾公司运回美味风云公司仓库，并支出相应运输费用、劳务费及差旅费等，另第三方亦向美味风云公司主张各项退货费用。另查明，（1）2019年9月6日，美味风云公司向新迪嘉禾公司发送《关于要求部分解除协议并赔偿损失的通知函》一份，载明自新迪嘉禾公司收到该函后解除协议中已退回配销并封存月饼产品的购买事宜，并要求对美味风云公司提出的各项损失赔偿事宜予以回复。同年9月12日，新迪嘉禾公司针对上述通知函向美味风云公司予以回复，表明：美味风云公司、新迪嘉禾公司签订的《商品购销协议书》，新迪嘉禾公司已完全履行完成，不存在部分解除协议事宜；经第三方检测和新迪嘉禾公司自检，新迪嘉禾公司提供的产品质量符合法律法规规定标准；产品出现瑕疵是新迪嘉禾公司未能在包装环节完全挑选出瑕疵品以及美味风云公司未能按计划提供配套锦盒及其他包装致使新迪嘉禾公司包装工序时间紧张，且新迪嘉禾公司已垫付运输费304309元；对于美味风云公司提出的赔偿损失问题，根据合同约定，商品如不符合订单要求或发生破损的，新迪嘉禾公司愿将问题产品做退货处理或换货处理，对因此而实际产生的费用，愿意承担，并同意在法律允许范围内同美味风云及第三方协商解决减小损失。（2）新迪嘉禾公司因本次诉讼支出财产保全申请费5000元。 一审法院认为，美味风云公司、新迪嘉禾公司之间签订的《商品购销协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，依法应予保护。本案争议焦点之一为美味风云公司是否还需支付新迪嘉禾公司货款的问题。庭审中，美味风云公司、新迪嘉禾公司双方对新迪嘉禾公司已交付月饼116916盒，以及因月饼包装漏气而导致部分月饼退回新迪嘉禾公司的事实没有异议，但双方对退回月饼的实际数量有异议。新迪嘉禾公司主张其认可月饼退货数量为65710盒，美味风云公司则抗辩认为实际退货数量为78857盒，其中苏州、昆山两仓月饼合计13148盒由美味风云公司运回并存放于美味风云公司租赁仓库。经查，根据美味风云公司及新迪嘉禾公司各自委托鉴定机构对案涉月饼微生物指标检测结果显示，新迪嘉禾公司交付的案涉月饼的菌落数量、霉菌等微生物指标均符合国家规定标准及双方合同约定标准。而根据新迪嘉禾公司自查后出具的《客户投诉调查报告》以及美味风云公司委托检测机构对四个批次的月饼全检结果显示，案涉月饼部分包装存在漏气，从而导致月饼出现发霉现象。另，虽新迪嘉禾公司曾于2019年9月至10月期间邮件联系美味风云公司表示同意拉回封存月饼，并明确了拉回方案，但同时亦表明“拉回产品暂存放于我司，最终处理待双方沟通确认后执行”。因现无证据表明双方此后曾就拉回月饼的处理意见达成一致，亦无证据表明第三方退回配销点月饼均因包装漏气而出现质量问题，且苏州、昆山两仓的月饼现仍在美味风云公司处，故对于美味风云公司抗辩认为因新迪嘉禾公司出具的拉回方案中包括苏州、昆山两仓月饼而认定该部分月饼应属于退货范围，从而主张无需支付该部分货款以及应抵扣该部分运费的意见，该院不予采信。另，因新迪嘉禾公司自认其已拉回65710盒月饼，并且未就该部分货款予以主张，该院予以确认。但根据双方购销协议，退货、货款及退货费用美味风云公司有权从应付新迪嘉禾公司的货款中抵扣，而成都及广州两仓的月饼包含于新迪嘉禾公司自认的退货月饼之中，故美味风云公司为此支出的退货运费29981元应相应予以抵扣。美味风云公司有关其支出的劳务费、其他运费以及第三方向其主张的赔偿金额应相应予以抵扣的意见，因其他运费与本案无关联，第三方主张金额无证据表明已经实际发生，且美味风云公司未在本案中提起反诉，该院不予采信。经核算，新迪嘉禾公司已发货产品货款116916盒*45.48元计5317339.68元扣减退回产品货款65710盒*45.48元计2988490.8元以及美味风云公司已支付货款1699005.46元、美味风云公司支出运费款项29981元，美味风云公司尚应支付新迪嘉禾公司货款599862.42元。本案争议焦点之二为新迪嘉禾公司是否有权要求美味风云公司提取剩余未发货月饼并支付相应货款的问题。美味风云公司抗辩认为因新迪嘉禾公司提供的商品不符合要求故其已取消未交货订单。经查，虽美味风云公司曾向新迪嘉禾公司发函要求解除协议中已退回配销并封存月饼产品的购买事宜，但该部分月饼并未包含未发货产品，且现无证据表明其曾明确要求解除双方协议中未发货月饼的买卖，故其上述意见该院不予采信。另，因双方购销协议附件二《采购订单》及《锦盒发货时间表》中已明确各批次月饼的发货时间及收货地址，新迪嘉禾公司主张因美味风云公司未指定送货地点导致月饼未发货，依据不足，且根据月饼的保质期限及销售周期，对于新迪嘉禾公司要求美味风云公司提取剩余月饼并支付相应货款的主张，该院不予支持。综上，新迪嘉禾公司诉讼请求中合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、美味风云公司支付新迪嘉禾公司货款599862.42元，于判决生效之日起十日内付清；二、美味风云公司支付新迪嘉禾公司因本次诉讼支出财产保全申请费5000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回新迪嘉禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6779元，由新迪嘉禾公司负担2612元，由美味风云公司负担4167元。 二审中，上诉人美味风云公司向本院提交：证据1.昆山仓全检微信群聊天记录一份，欲证明美味风云公司、新迪嘉禾公司及百胜公司对昆山仓进行了全检，结合美味风云公司一审提交的证据2即三方对昆山仓全检情况签字确认文件显示，月饼存在发霉等严重质量问题。 经质证，新迪嘉禾公司对于美味风云公司提交的证据1因未提供原始载体，无法核实真实性，不认可证明效力，且不属于二审新证据。 本院经审查，对美味风云公司提交的证据1的真实性不予认可。 被上诉人新迪嘉禾公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点在于美味风云公司是否应向新迪嘉禾公司支付案涉13148盒月饼的货款。新迪嘉禾公司曾制作并向美味风云公司通过电子邮件方式出具拉回方案，但同时提到“拉回产品暂存放于我司，最终处理待双方沟通确认后执行”；在10月8日、10月10日的邮件记录中，美迪嘉禾公司亦仅对拉回方案及拉回时间进行了承诺，并未明确拉回行为系作退货处理。现美味风云公司主张案涉13148盒月饼应作退货处理，但并未提供充分证据证明双方对拉回月饼的后续处理方案做出了进一步协商并形成合意，并不足以证明双方已就13148盒月饼作退货处理达成一致意见。在此基础上，美迪嘉禾公司未主张已拉回的65710盒月饼，不能当然推定美迪嘉禾公司对13148盒月饼已自认作退货处理。美味风云公司的该上诉理由，事实和法律依据不足，本院难以采信。原审法院据此认定美味风云公司应向新迪嘉禾公司支付案涉13148盒月饼的货款，未有不当，本院予以确认。至于美味风云公司提到的月饼存在的质量问题以及应将相应费用作抵扣处理，因美味风云公司在本案中未在本案中针对上述主张提起反诉，且美味风云公司已经另诉解决，对其在本案中主张的产品质量问题，本院不予审查。综上，美味风云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9799元，由上诉人北京美味风云文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏明贵 审 判 员 张 敏 审 判 员 程雪原 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 林言伊 书 记 员 严森超