四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川2021民初4105号 原告：谢强，男，1978年12月9日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：包家源，四川弘筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄六生，四川景上律师事务所律师。 被告：四川奥鑫实业有限公司，住所地安岳县××镇××街56号。统一社会信用代码91512021708922000Ｍ。 法定代表人：杨祖万，总经理。 第三人：四川民正建设有限公司，住所地成都市武侯区少陵东街**。统一社会信用代码915100002020537177。 法定代表人：黎杨，总经理。 委托诉讼代理人：黄志忠，公司职工。 原告谢强与被告四川奥鑫实业有限公司、第三人四川民正建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢强及其委托诉讼代理人包家源、黄六生，第三人四川民正建设有限公司法定代表人的委托诉讼代理人黄志忠到庭参加诉讼。被告四川奥鑫实业有限公司法定代表人经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 谢强向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款9522641.12元；2.判决原告对自己承建的安岳“盛世首座”7号楼拍卖或变卖所得价款享有法定优先权。诉讼过程中，原告谢强增加诉讼请求：判决被告支付原告工程款利息147600.94元（利息暂计自2020年8月13日至2020年11月24日，利息应计算至实际给清止，利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）、保全申请费5000元由被告承担。事实和理由：被告系专业从事房地产开发的企业，2013年底被告开发安岳县岳阳镇凤山路“盛世首座”商品房楼盘。2014年2月，原告以第三人名义与被告签订《安岳盛世首座7号楼建设工程施工协议条款》，被告将“盛世首座”7号楼的土建施工项目发包给原成都民正建设有限公司第四分公司具体施工。2014年3月1日，原成都民正建设有限公司第四分公司将该土建工程项目以《工程内部承包协议书》的形式承包给原告。该项目开工后，原告自主经营、自负盈亏，凡是涉及项目的工人工资、建筑材料款、机具租赁费等均由原告独立支付或承担，第三人未作资金投入或进行现场管理。在施工过程中，被告仅认可原告为实际施工人并将所有工程款全部支付给原告个人账户。2016年6月，原告按施工合同的约定完成案涉项目的施工并交付被告使用。因被告的原因，工程尾款一直拖延不与原告结算，在原告的多次催促下，被告于2020年8月12日就“盛世首座”7号楼土建部分与原告进行了结算，经结算被告应支付原告案涉工程总价款44250808.8元。截止2020年1月，被告通过现金、以物抵债、代为支付款项等方式累计支付原告工程款35742887元，其中以物抵债的7-1-7-6、7-1-10-3两套商品房被安岳县征收局查封，故以物抵债的1014720元应当无效，被告尚欠原告工程款9522641.12元。原、被告结算后，经原告多次催收工程尾款未果，为维护原告的合法权益，现向人民法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 四川奥鑫实业有限公司未作答辩。 第三人四川民正建设有限公司述称，涉案工程系原告借用第三人名义与被告签订，原告系涉案工程的实际施工人，第三人仅为名义上的承包人，案涉工程由原告自主经营，自负盈亏；原告作为实际承包人独立完成涉案工程项目，被告直接向原告支付了部分工程价款。在具体施工中，原告自行缴纳税费、建设规费，支付民工工资、材料款等，完成了施工合同约定的义务；原告作为实际施工人有权直接向被告主张工程款，并享有工程价款优先权；第三人对案涉工程项目派出了相关人员，负责涉案工程项目的安全、质量管理。 原告围绕诉讼请求依法提交了身份资料、盛世首座7#楼施工协议条款、工程内部承包协议书、工程质量及现场管理责任书、工程安全生产管理责任书、工程质量保修书、项目承包人承诺书、康卫（谢强之妻）建设银行卡流水、结婚证、社会保险费专用票2张、工程质量检测费票据、谢强7号楼工程付款情况、谢强农商银行卡（尾号2463）流水、谢强农商银行卡（尾号9509）流水、谢强建设银行卡（尾号9053）流水、盛世首座7号楼房屋交付使用情况说明、盛世首座7号楼现状使用情况照片、盛世首座7#楼土建工程结账单、四川省房屋面积测绘报告房产实测报（2016）第01409号、四川省房屋面积测绘报告房产实测报（2016）第01411号、商品房买卖合同（7幢1-7-6）；、商品房买卖合同（7幢1-10-3）、说明、收条、权利记载信息查封结果；第三人提交了公司变更登记资料，本院当庭审查后予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 四川民正建设有限公司，曾用名成都民正建设有限公司，曾于2012年4月17日成立成都民正建设有限公司第四分公司，已于2014年12月9日注销。2014年2月26日，原告挂靠成都民正建设有限公司第四分公司的名义与被告签订安岳盛世首座7号楼《建设工程施工合同》，该合同主要约定：第1条、工程概况1.1工程名称：安岳盛世首座7号楼；工程地点：四川省安岳县；工程内容：承包施工图（即图中横轴7-01轴线至7-30轴线和2轴至5轴处变形缝处；纵向7-0Ａ至7-Ｇ轴和1轴至4轴线外6.869Ｍ设计的全部内容及所有税费）；外墙装饰按设计图，其他工程按设计图纸、设计变更、设计补图变更施工；1.2成都民正建设有限公司第四分公司按相关部门和被告的要求：协助水、电、消防、电梯、入户门、呼叫系统、闭路、电信等部门的线管、线盒安装预埋工作扩成品保护，凡因安装需要剃打的洞槽修补工作及费用均由成都民正建设有限公司第四分公司负责；1.3防雷、室内外排水沟及接入排水排污管道的设施安装和检测费均由成都民正建设有限公司第四分公司负责；1.4外墙砖颜色，届时由设计、原告、规划办共同确定；1.5室内楼地面原浆收光，平整度控制在5㎜以内，如达不到要求，由成都民正建设有限公司第四分公司负责找平费用；1.6负四层的全部范围内楼地面设计为水泥豆石楼面，负一、负二、负三层商业部份楼地面为原浆收光压纹，车库部份按图纸施工；1.7负四层的全部范围内及负一、负二、负三层内墙、柱、顶棚面按设计为水泥砂浆白色涂料面层；1.8住宅楼梯及梯平台为防滑级砖面层，其他部份按设计施工；1.9市政设施、绿化、环保、环卫、消防由被告负责备案，被告负责市政设施、绿化、消防费用，成都民正建设有限公司第四分公司负责环卫及占道费用；1.10施工图要求的散水和排水沟；1.11变形缝处相邻两幢楼房同时施工时，桩共基所产生的费用双方协商公同负责；如果两幢楼房不能同时施工、提前施工方应无条件按相邻施工图共基部份同时施工完成及预留；1.12开工日期：以被告通知为准，总日历工期18个月，即2014年3月15日至2015年9月15日，如被告原因造成停工，工期顺延；1.13质量等级：国家工程施工质量验收标准，一次性合格率达100%；1.14合同价款：合同价款采取固定价合同。施工图总面积32300㎡，承包价1320元／㎡,合同价约4263.6万元。每平方米承包价为一次性包干，无论材料价格、人工费、机械费及税费的涨跌，都不作任何调整；建筑面积按工程施工图计算。第2条、合同文件及解释顺序同合同条件。第3条、图纸3.1图纸提供日期为破土动工前；3.2图纸提供2套。第6条、被告、成都民正建设有限公司第四分公司工作6.1施工图和配套设计名称，由被告按相关规定办理；6.2被告负责施工场地在成都民正建设有限公司第四分公司进场时具备开工条件；6.3成都民正建设有限公司第四分公司进场时，被告完成总配电房及总水表，水电分支线路所发生的费用由成都民正建设有限公司第四分公司负责；成都民正建设有限公司第四分公司施工所用水、电按实际用量每月双方签认，成都民正建设有限公司第四分公司用现金向水、电公司交纳；6.4由成都民正建设有限公司第四分公司自行解决和维护施工场地内主、次交通干道；6.5被告在开工时提供工程地质和地下管网线路资料；6.6成都民正建设有限公司第四分公司应配合被告，提供本工程的相关管理及特种人员名单及资料，交纳民工工资保证金、工作保证金并附交纳费用的依据等；6.7水准点内坐标控制点位置提供以规划办验收后为准；6.8成都民正建设有限公司第四分公司保障施工道路申通，控制噪音污染；6.9成都民正建设有限公司第四分公司竣工保护合同内容成品完好，到竣工验收时如果成品保护不好而引发的后果和费用由成都民正建设有限公司第四分公司负责；6.10成都民正建设有限公司第四分公司应保护好施工场地周围建筑物扩管线；6.11成都民正建设有限公司第四分公司负责施工场地整洁卫生，做到场清料净，材料归类放整齐，做到文明施工，并按建设主管部门要求完成施工围墙及各种标志、标牌；6.12成都民正建设有限公司第四分公司应严格按照设计施工图施工，开间尺寸、层高、现浇板厚度等必须符合设计要求及验收规范。第7条、履约保证成都民正建设有限公司第四分公司的签订施工合同前向被告交履约保证金250万元，被告在成都民正建设有限公司第四分公司负一层枯顶混凝土浇注完工时退还过多，但不计息。第8条、进度计划8.1成都民正建设有限公司第四分公司的开工前提供施工组织设计和进度计时；8.2被告代表在开工前批准进度计划。第9条、延期开工经被告方批准，按被告方要求执行。第10条、暂停施工在施工过程中无正当理由停工5天以上，视为违约，被告有权终止合同，另外组织施工队伍实施施工。第10条、检查和返工：被告现场人员及监理部门不定期抽查各分部分项工程，若发现不符合国家验收规范及质量约定，被告有权责令成都民正建设有限公司第四分公司返工，经济损失由其自负。如果累计出现四次返工即视为承包方根本必违约，处工程总造价5%的违约金，且被告有权终止合同，另外组织施工队伍实施施工。第12条、工程质量等级：《工程施工质量验收规范》合格；12.1工程质量等级要求的经济支出由成都民正建设有限公司第四分公司负责；12.2质量评定部门为安岳县建设工程质量监督站。第13条、隐藏工程中间验收，基础备案，主体备案，根据施工进度进行。第14条、试验14.1层面作关水试验48小时；14.2外墙作淋水试验；14.3卫生间厨房作关水试验48小时；14.4排污管道用灌水试验。第15条、验收15.1验收按现行相关规定执行；15.2检验按现行规定，试压、试拉及相关材料检验，房屋沉降观测、、地基基础的各项检测和其他必须项目检测由成都民正建设有限公司第四分公司自行负责费用。第16条、合同价款及调整：按被告要求和设计就更通知，允许变更调整的，并由被告现场代表、监理方、成都民正建设有限公司第四分公司三方盖章的“工程量增减签证单”，金额增减累计50000元以内互不计算，则50000元以上按成本核定价加10%计算扣、减；材料价格和人工费、机械费不进行调整。第17条、工程预填料无。第18条、工程款支付18.1工程款支付方式：第一次为主体封顶完工后，十日内付本工程合同价款的50%；第二次为填充墙分项工程全部城完成时付本工程合同总价的10%；第三次内外装饰分部，分项工程完成，工程竣工后付本工程合同总价的15%；第四次为经相关部门初验评定合格且签字盖章后付本工程合同总价的10%；第五次为7号楼经相关部门竣工验收评定合格，符合要求签字盖章，由成都民正建设有限公司第四分公司负责竣工资料汇总，资料归档后一个月内付本工程合同总价的12%，余下3%作为工程质量保修金，不计利息。工程验收合格后满2年，无质量问题返质量保修金的33%，5年后无质量问题全额返还。第23条、违约23.1由违约方赔偿守约方的损失；23.2违约金为合同总价款的1%；23.3损失按实计算。第29条、合同生效与终止：被告与成都民正建设有限公司第四分公司签字盖章后生效，合同条款履行完毕后自行失效。2014年3月1日，原告与成都民正建设有限公司第四分公司签订《工程内部承协议书》后，组织人员、机械进场施工。2016年6月，原告实际完成案涉工程施工并交付被告使用，并对外出售。截止2020年1月，被告通过现金、以物抵债、代为支付款项等方式累计支付原告工程款35742887元，其中原告与被告签订商品房买卖合同形式以物抵偿工程款1014720元的盛世首座7号楼7-1-7-6、7-1-10-3两套商品房被安岳县征收局冻结，人民法院查封。2020年8月12日，经原、被告结算，案涉工程总价款为44250808.8元。因原告实现债权未果，形成本案诉讼。诉讼中，经原告申请，本院对被告名下位于安岳县××镇××街奥鑫锦城29幢负2层商业用房采取了保全措施，原告因此支出保全费5000元。 本院认为：本案双方当事人争议的焦点有三：一是涉案《建设工程施工合同》的法律效力问题？二是关于涉案工程价款的金额及被告是否应当支付原告工程款利息？三是原告是否享有涉案工程的工程价款优先权？本院分述如下： （一）关于涉案《建设工程施工合同》的法律效力问题。被告将涉案工程发包给借用原成都民正建设有限公司第四分公司的名义的自然人原告实际施工建设，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，涉案《建设工程施工合同》应属无效。 （二）关于涉案工程价款的金额及被告是否应当支付原告工程款利息的问题。2020年8月12日原、被告结算后，对工程款进行确认为44250808.8元，扣减被告通过现金、以物抵债、代为支付款项等方式支付原告工程款35742887.68元，但是，被告以物抵债的的盛世首座7号楼价值1014720元的7-1-7-6、7-1-10-3两套商品房被安岳县征收局冻结、人民法院查封，致使原、被告以物抵债的合同目的未实现，故在被告已支付的工程款35742887.68元中，应当扣减1014720元，故被告应当支付原告工程款9522641.12元。同时。根据合同涉案工程质保金为工程总价的3%，工程验收合格后满2年，无质量问题返质量保修金的33%，5年后无质量问题全额返还的约定，现质保期已满2年，未满5年，故应在工程总价款中应当扣除质保金889441.26[44250808.8元×0.03%－(1－0.33)]，本院认定被告欠付原告工程款为8633199.86元。关于工程款利息的问题。原告已在涉案工程施工后实际交付被告使用，被告已将涉案房屋对外进行销售，且双方已对涉案工程的价款进行了结算。该结算是双方当事人真实意思的表示，被告应按合同约定支付价款，被告未支付价款的行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应承担支付工程款及利息的违约责任。关于利率计算标准问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方未约定逾期付款利息，本院确定从2020年8月13日起至给付之日止，按2020年7月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （三）关于原告是否享有涉案工程的工程价款优先权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目并经竣工验收合格，承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”认定合同无效的情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。 在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，符合司法解释的该条规定。在本案中，原告借用原成都民正建设有限公司第四分公司的资质，以挂靠方式对发包人被告发包的“盛世首座”7号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，原告与被告之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，原告是案涉工程的实际承包人。而且，被告从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可原告是借用原成都民正建设有限公司第四分公司资质进行实际施工的事实，还直接向原告支付过工程价款，更进一步证明被告认可了原告系工程实际承包人的事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”、第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，涉案工程款于2020年8月12日进行结算，签订了《工程款结算单》，确定案涉工程欠付价款为8633199.86元，且原告行使工程价款优先权在法定期内，故原告主张涉案工程价款优先权的诉讼请求，本院予以支持。被告经本院合法传唤无正当理由不到庭，表明其自动放弃诉讼中可享有的答辩、质证等权利，应自行承担由此引起的法律后果。 综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、限被告四川奥鑫实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢强工程款8633199.86元及其利息（利息以8633199.86元为基数，从2020年8月13日起至给付之日止，按2020年7月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保全申请费5000元； 二、原告谢强对被告四川奥鑫实业有限公司开发建设的安岳“盛世首座”7号楼拍卖或变卖所得价款在8633199.86元范围内享有优先受偿权。 三、驳回原告谢强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79491元，减半收取计39745.5元，由原告谢强负担3974.55元（已交纳），由被告四川奥鑫实业有限公司负担35770.95元（限于判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 杨祖军 二〇二〇年十二月十日 法官助理 谢 娟 书 记 员 杨涵月