河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3117号上诉人（原审被告）：田炯功，男，汉族，1979年8月13日生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：曹延河，河南瀛开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋家有，男，汉族，1989年11月9日生，住山东省曹县。上诉人田炯功因与被上诉人宋家有建设工程合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。田炯功上诉请求：1.依法撤销开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初412号判决，改判驳回宋家有的诉讼请求；2.判令本案的一审、二审诉讼费用由宋家有承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，采信证据错误，继而导致适用法律错误，应予以撤销。双方所签的施工合作协议明确约定了“赔钱了平摊，赚钱了再分”，另外依据宋家有自己提交的多张出库单，均载明合伙用材料字样，且均系其本人书写，可见是其真实意思表示，显见二人系合作关系，因二人合作工程被发包方清场，至今未完工，导致亏损，应依法由合伙双方分摊解决。双方在2014年11月24日签订合作协议后，在2014年11月30日和12月12日出货单上宋家有明确标注了合伙用的材料，足以证明双方签订合伙协议的真实性，且宋家有事实上也认可了合伙事实，因此一审法院以专业人士的行为来认定双方签订的协议内容不具有合伙要求，否定双方之间的合伙关系是没有事实依据的，因此本案对此认定事实不清，请求二审依法改判，并驳回宋家有的上诉请求。宋家有答辩称，是我承包的田炯功的工程，我们之间不属于合伙关系，田炯功的上诉不成立，要求对方给付我的材料款，不要求利润。宋家有向一审法院起诉请求：1.判令田炯功支付宋家有材料款64855元；2.本案诉讼费用由田炯功承担。一审法院经审理查明，2014年11月24日，田炯功、宋家有双方签订《外墙真石漆施工合作协议》一份，协议约定：工程名称为郑开国际铁路站房，工程地点为宋城路高铁站，单价为包工包料73元（大写）柒拾叁。协议同时载明：“本工程外墙漆施工，完工后，5日内，甲方（田炯功）向乙方（宋家有）支付95%，剩余5%两个月之内结清。”协议第四条合作协议条款中又约定：“田炯功和宋家有合作共同完成工程，田炯功负责工人施工工人费每平方35元包给工人，宋家有负责材料。”协议第四条明确，2014年11月16日，宋家有已付工人工资费5000元，材料费共计12550元。“完工后先把工人费和材料费付了，剩下的就是田炯功和宋家有赚的，田炯功说过如有赔钱两人平摊。赚的钱随意，君子说话一言九鼎。下面的材料送一次签一次票。”宋家有、田炯功在合同落款处签名、捺印。涉案协议签订当日，田炯功向宋家有出具欠款证明一份，证明载明：“证明拉宋家友材料款贰万叁仟元正，别无帐，加2000元贰仟元，田炯功，2014.11.24。”2014年11月24日田炯功向宋家有出具出库单两份，其中一份出库单载明宋家友于2014年11月9日向田炯功提供真石漆3.6吨合计11160元，并且注明该真石漆用于宋城路，田炯功在出库单上签字，并备注不负责结账。另一份出库单载明宋家有于2014年11月18日向田炯功提供玻化微珠、保温砂浆等共计12170元的建筑材料。2014年11月27日田炯功向宋家有出具出库单一份，认可收到宋家有价值11700元的建筑材料，该出库单上标注有“合伙用的材料”字样。2014年11月30日，田炯功向宋家有出具出库单一份，出库单载明宋家友向田炯功提供玻化微珠1.5吨（单价800元/吨）合计1200元、真石漆55桶（单价240元/桶）合计13200元，共计14400元，田炯功认可已收到上述货物，并且未付款，该出库单上标注有“和伙用的材料”字样。2014年12月12日，田炯功向宋家有出具出库单一份，出库单载明：“6200元，工程完工多加2吨真石漆款。返工用。田炯功，2014.12.12。”同日，田炯功向宋家有出具出库单一份，田炯功认可收到宋家有价值4175元的建筑材料，该出库单上标注有“和伙用的材料”字样。另查明，田炯功已经向宋家有支付过50000元，其中包含绿博园项目12500元。涉案工程已经完工并投入使用。“宋家友”系指本案原告宋家有。一审法院认为，宋家有、田炯功双方对宋家有向田炯功提供了97355元的建筑材料（六张出库单显示59805元＋2014年11月24日出库单显示的25000元＋涉案合作协议中显示的12550元）、垫付工人工资5000元的事实无异议，但宋家有主张双方为承揽合同关系，田炯功主张双方为合伙关系，故本案的争议焦点为：双方之间是承包合同关系还是合伙关系。合同条款是合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。从法律文书的角度而言，合同的内容是指合同的各项条款。因此合同条款应当明确、肯定、完整，而且条款之间不能相互矛盾。本案中，宋家有主张涉案协议第一条约定为“包工包料”，第四条又约定“合作”，合同约定相互矛盾。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。宋家有、田炯功双方所签订的协议中合作条款的约定并不明确，且从合同履行的实际情况来看，宋家有、田炯功均认可田炯功曾向宋家有支付50000元，该50000元扣除绿博园项目12500元后，尚余37500元。田炯功认为2014年11月24日田炯功向宋家有出具的欠条中载明的25000元所包含的为2014年11月9日出库单上载明的11160元及2014年11月18日的12170元，该两项合计为23330元，按照25000元进行结算后宋家有、田炯功双方别无账。上述23330元明显小于25000元，如加上涉案协议中载明的宋家有已付的工人工资（5000元）、材料费（12550元），该25000元又明显少于田炯功应付金额。而田炯功2014年11月24日向宋家有出具的欠款证明中所载金额与田炯功声称的25000元一致。根据民事证据高度盖然性规则，田炯功的抗辩意见不能成立。如果将本案宋家有、田炯功双方签完涉案协议之后的关系定性为合伙关系，涉案协议签订当日，田炯功不应该再向宋家有出具一份材料款欠款证明，即便出具也应注明“合伙用材料”字样。且2014年12月12日田炯功出具的出库单上所显示的6200元也没有注明合伙字样，按照常规理解，合伙工程如不合格，返工费用也应合伙人共同承担。再次，合伙事项结束后，合伙人应进行清算，进行盈余分配，而田炯功并未提供相关证据。综上，对合同矛盾条款效力进行分析比较，承包合同较之合伙合同更具优势，应认定诉争合同更具承包合同性质。对于宋家有主张的要求田炯功支付材料款59855元（25000元＋12550元＋6份出库单中材料款59805元＋绿博园项目12500元-被告已支付的50000元）元的诉讼请求，于法有据，予以支持。宋家有诉求超出一审法院认定部分，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、田炯功于本判决生效之日起十日内向宋家有支付材料款59855元；二、驳回宋家有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1421.38元，由宋家有承担109.58元，田炯功承担1311.80元。二审经审理查明事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中的争议焦点为双方之间是承包合同关系还是合伙关系。宋家有主张涉案协议的第一条约定为“包工包料”，第四条又约定“合作”，合同约定相互矛盾。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案双方所签订的协议中合作条款的约定并不明确，而且合作与合伙也不是同一概念。从合同履行的实际情况来看，涉案协议签订当日，田炯功向宋家有出具一份材料款欠款证明，该证明未注明“合伙用材料”字样。2014年12月12日田炯功出具的出库单上所显示的6200元也没有注明合伙字样，按照常规理解，合伙工程如不合格，返工费用也应合伙人共同承担。合伙事项结束后，合伙人应进行清算，而本案中田炯功并未提供上述相关证据。综上，根据民事证据高度盖然性规则，对合同矛盾条款效力进行分析比较，承包性质较之合伙性质更具优势，应认定本案诉争合同更具承包合同性质。故本院对于田炯功关于本案双方系合伙关系的上诉意见不予采信。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。田炯功的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1421元，由上诉人田炯功负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月十二日法官助理申和平书记员马凤霞