浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）浙行赔申67号再审申请人（一审原告、二审上诉人）戴国民，男，1960年4月9日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市上城区，现住杭州市上城区。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市上城区人民政府望江街道办事处，住所地浙江省杭州市上城区衢江路151号。法定代表人丁炜锋，主任。委托代理人章伟延，浙江汉博律师事务所律师。再审申请人戴国民因诉杭州市上城区人民政府望江街道办事处行政赔偿一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01行赔终69号行政赔偿判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人戴国民申请再审称：1.二审判决事实认定错误。1997年3月17日，申请人戴国民同近江村委会签订《协议书》，协议约定甲方近江村同意乙方戴国民建造临时简易房180.5平方米，并由乙方戴国民向近江村缴纳管理费人民币5415元。可知申请人戴国民在建设该180.5平方米的房屋时，已经尽其所能地办理了审批手续并缴纳了费用。2015年12月，被申请人曾组织人员对涉案房屋进行了丈量，并向申请人送达了《始板桥直街地块5米线前期调查资料》，其中载明原告房屋合计总面积为448.46平方米。申请人戴国民主张的房屋面积为448.46平方米是有事实依据的。2.案涉总面积492.6275平方米房屋是合法建设，二审判决只认定其中252平为合法面积，法律依据错误。本案中，被申请人主张申请人房屋中有196.46平方米系违法建设所以不予赔偿。申请人认为：首先，涉案房屋争议部分建造于1997年，虽未办理相应规划手续，但很明显该建造行为并不违反规划，没有取得规划许可并不等于一定违反规划，否则有权机关必定早已积极履行职责、对争议部分房屋进行调查处理，而不会纵容违法建筑存续21年之久，被申请人在庭审中也未提交任何证据证明涉案房屋违反规划。从事实上来说，涉案房屋没有违反规划，不是违法建设。其次，被申请人或者其他有权机关并没有依照上诉法律规定对涉争部分房屋进行调查认定，根据正当程序原则，欲认定申请人的房屋系违法建设并进行处罚，应当严格依照相关法律法规的规定，严格履行相关程序，其所作出的处罚决定才是正当合法的，现被申请人并未提交证据证明申请人的房屋经有职权的机关经过合法程序而被认定为违法建设。从法律上来说，涉案房屋没有经过合法程序不能被认定为违法建设，所以涉案房屋不是违法建设。对于180.5平方米不认可，违背事实和法律依据。房屋四楼建筑是在三楼基础上建造，对于四楼合法性予以认可，却对三楼合法性不予认可，违背常识与法律规范，申请人对此不予以认同。依据住房和城乡建设部关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》第三条规定，计算建筑面积的规定建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20米及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20米以下的，应计算1/2面积。因此，申请人架空层面积应当为44.1675平方米。3.二审判决对于房屋评估单35000元/平方米无相关材料依据，申请人对此持异议。申请人通过商业拍卖得知申请人同地段土地拍卖价格为50000元/平方米，楼盘毛坯房均价已达63800元/平方米，价格偏差较大，应按照公平原则，以63800元/平方米给予当事人赔偿，赔偿总额28252980元。4.二审判决对于申请人所损失的经济利益未做到公正公平。申请人房屋内的财产包括房屋装修成本1399195.2元，家具财产总计29020元，地下架空层2817886.5元，房屋出租金1311600元，外出租房费用60000元，律师费544500元，总金额34769449.7元。综上，请求撤销二审判决，依法支持申请人赔偿总额34769449.7元的请求。再审被申请人杭州市上城区人民政府望江街道办事处答辩称：1.审判决认定事实清楚、证据确实充分。为加快望江地区建设改造的进度，2016年4月15日答辩人与申请人经过充分协商，达成《戴国民户房屋腾空意向书》（搬迁协议），意向书除确认申请人（户）现有房屋的合法面积、安置人口及房屋拆除后应安置总面积、总购房价和总补偿价外，还约定戴国民（户）应于2016年4月20日前腾空并将房屋交付由拆房队拆除，逾期，不再办理腾空交付手续，室内物品视作放弃处理。2017年5月5日，答辩人在确认申请人（户）已将房屋腾空的情况下，组织拆房队将案涉房屋拆除。2017年6月30日申请人就此事向杭州市上城区人民政府提起行政复议，杭州市上城区人民政府以杭上复〔2017〕第30号《行政复议决定书》确认答辩人案涉拆除行为违法。其后，申请人在向答辩人提出行政赔偿后向杭州市上城区人民法院提起了行政赔偿诉讼，一、二审判决均对上述事实予以了确认。同时，二审判决对案涉房屋除252平方米为合法建筑应予补偿，其余为违法建筑不予补偿及对案涉赔偿项目的确定均符合本案事实，且上述事实均有申请人、被申请人在原审中所提交的并经庭审质证的证据予以证明。因此，二审判决认定事实清楚、证据确实充分。2.二审判决适用法律法规正确、程序合法。二审判决依据《关于杭州市市区农村私人违法建房的处理意见》、1990年4月1日至2007年12月31日期间施行的《中华人民共和国城市规划法》和1992年4月1日至2010年9月30日期间实施的《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》相关条款的规定，对本案相应事实的认定符合法律法规的要求，对本案作出的判决符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。同时，二审法院在对申请人的上诉立案后，依法进行了《行政诉讼法》所确定的相关诉讼程序，充分保障了申请人、被申请人的诉讼权利。故二审判决适用法律法规正确、程序合法。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，申请人提起再审申请已超过法律所规定的时限。综上，请求驳回申请人的再审申请，维持二审判决。本院认为：本案系再审申请人戴国民以再审被申请人杭州市上城区人民政府望江街道办事处拆除其位于杭州市上城区××街××号房屋的行为被复议机关确认违法为由，提起的行政赔偿诉讼。本案中，违法拆除行为造成案涉房屋灭失的事实清楚，被申请人应对被申请人遭侵害的合法权益部分承担赔偿责任。双方当事人的争议在于房屋合法面积的认定以及赔偿金额的确定。至于被申请人提出申请人超期申请再审的问题，经查，申请人是在法定期限内申请再审。关于案涉房屋合法面积的认定问题。本案中，案涉房屋系集体土地上房屋，1990年用地审批，批准用地面积81.63平方米。从2001年8月作出的《上城区原农村私人违建处理意见表》来看，申请人户房屋建筑面积合计316.24平方米，其中主房三层共254.74平方米，辅房一层共61.5平方米。合法建筑面积176.67平方米，其中主房144.42平方米，辅房32.25平方米。超建面的139.57平方米中，75.33平方米为未批先建，应罚款3766.5元。申请人于2001年12月缴纳罚款。从2015年12月22日作出的《石板桥直街地块5米线前期调查资料》来看，案涉房屋现状面积316.24平方米，新增面积132.22平方米，总面积448.46平方米。综合上述证据可以认定，案涉房屋总面积448.46平方米，其中合法面积252平方米。申请人主张剩余196.46平方米也应作为合法面积予以认定缺乏依据。二审判决认定案涉房屋的合法面积为252平方米并无不当。关于赔偿金额的问题。本案中，案涉房屋被拆除后客观上没有原地重建的可能，申请人对此予以认可并提出以赔偿金的方式进行赔偿。因集体土地上房屋评估缺乏参照标准，二审判决综合考虑周边二手房屋交易均价，特别是案涉房屋被拆除当月的交易价格，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定35000元/平方米作为赔偿标准有其合理性，符合国家赔偿以损害发生时的市场价格为计算财产损失的原则，不存在明显偏低的情形。申请人以现阶段大幅上涨后的商品房价格为依据，要求提高赔偿标准，该主张不能成立。另从申请人一审中提交的现场照片来看，不能证明拆除现场存在其物品清单上提及的财物，二审酌情确定物品损失5000元已对申请人的合法权益予以充分保障。申请人主张的房屋出租金、律师费等不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的直接损失，二审判决不予赔偿并无不当。申请人在申请再审期间提出的超出原审诉请范围的要求，不属于本案审查范围。综上，再审申请人戴国民的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人戴国民的再审申请。审判长 黄 寒审判员 许 勤审判员 蒋旭东二〇二〇年十二月二十二日书记员 许亚芬