浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终548号上诉人（原审原告）张建春，男，1977年2月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道蒲江北路67号。法定代表人王颖，主任。应诉负责人徐友德，副主任。委托代理人陈豪、邵登忠，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道龙湾便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人王萍萍，该局工作人员。张建春与温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道办事处）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政强制及行政赔偿一案，温州市洞头区人民法院于2020年8月13日作出（2020）浙0305行初5号行政判决。上诉人张建春、蒲州街道办事处均不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原判认定：原告张建春有坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋。该房屋视为合法建筑面积129.93平方米，违法建筑面积58.12平方米。2017年7月24日，温州市人民政府发布2017年第214号征收土地公告，原告的涉案房屋坐落于征收范围内。2018年9月10日，被告龙湾区执法局作出限期拆除决定，责令原告在收到决定书之日起五日内自行拆除超建面积58.12平方米。2018年9月28日，被告蒲州街道办事处在涉案房屋上张贴限期腾空、自行拆除通知书。2018年9月29日，被告蒲州街道办事处拆除了涉案房屋。原告不服，以温州市人民政府、蒲州街道办事处与龙湾区执法局为被告向温州市中级人民法院提起行政诉讼。温州市中级人民法院作出（2019）浙03行初379号行政裁定，裁定：一、驳回张建春对温州市人民政府的起诉；二、本案移送温州市洞头区人民法院审理。原告不服该裁定，向浙江省高级人民法院上诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙行终1783号行政裁定，维持了温州市中级人民法院的上述裁定。温州市中级人民法院于2020年2月17日移送温州市洞头区人民法院审理。另查明，2019年1月27日，温州市龙湾区人民政府作出温龙政行复［2018］61号复议决定书，以被告龙湾区执法局送达上述限期拆除决定书存在程序瑕疵为由确认该决定书违法。原判认为：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，原告当庭提出增加诉讼请求要求被告返还宅基地，无正当理由，不予准许。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告主张龙湾区执法局实施了被诉行政行为，但龙湾区执法局予以否认。鉴于限期拆除决定与强制拆除属不同行政行为，被告蒲州街道办事处认可涉案房屋系其所拆，原告提交的现有证据无法证明龙湾区执法局实施或参与了强拆，经释明后原告拒绝变更本案被告，故对原告的该项主张，不予确认，其对龙湾区执法局的起诉应当予以驳回。三、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。在本案庭审中，原告陈述涉案原两层房屋大约建于1987年，第三层与第四层气亭建于九几年，加建的第三层与第四层气亭未办理规划许可，故对其陈述的涉案房屋均为合法建筑，不予支持。四、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关在依法对建筑物、构筑物、设施等作出行政处理决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务；经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，蒲州街道办事处并未作出强制执行决定，在无履行催告、公告等程序的情况下，即强制拆除涉案房屋，其行为明显违法。鉴于该行为已实施完毕，不具有可撤销内容，故对原告提出的请求确认该行为违法的诉请，予以支持。另，虽然被告蒲州街道办事处辩解其对原告原二层房屋的拆除，系因在对违法部分拆除过程中原二层房屋出现险情，故予以一并拆除。但根据原告提供的视频，明显可以看出其系直接拆除原二层房屋，故对被告蒲州街道办事处该项辩称，不予采纳。五、《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。可见，行政行为违法与行政赔偿可一并审理，故对被告蒲州街道办事处提出的两者不应合并立案的辩称，不予采纳。六、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利；国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，被告蒲州街道办事处违法强制拆除涉案房屋，原告主张赔偿损失，对涉案房屋视为合法部分损失的赔偿，予以支持。因涉案房屋已被纳入城中村改造征迁范围且已被拆除，原告要求恢复房屋原状和异地重建不具有现实性，对其该赔偿请求，不予支持。但从切实保障原告应享有的合法权益角度，行政机关仍有提供产权安置房或者支付赔偿金的义务，以保障原告的赔偿方式选择权，进而保障原告所享有的实际居住权益。为体现对违法拆除行为的惩戒，对原告的相应赔偿不应低于其原应得到的相关拆迁安置补偿权益。还应当考量其他被拆迁户以及当地其他项目的类似补偿方式与标准、安置情况，全面考虑法律、行政法规以及相关政策规定的连续性、一致性和公平性。并结合赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值，确保原告获得的损失赔偿不低于依法征收所应得到的补偿。被告蒲州街道办事处应积极与原告协商损失赔偿问题，如双方无法达成一致，应及时作出行政赔偿决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项，判决：一、确认被告蒲州街道办事处于2018年9月29日拆除原告张建春坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋的行政行为违法；二、责令被告蒲州街道办事处在本判决生效之日起六十日内对原告张建春依法予以行政赔偿。上诉人张建春诉称：龙湾区执法局于2018年9月10日作出温龙城法限拆字［2018］第02-005号《限期拆除决定书》，认定原告涉案房屋中的58.12平方米为违法建筑物，但该局无权作此认定，且该决定已被复议决定确认违法。由于龙湾区执法局作出上述《限期拆除决定书》，责令上诉人在收到决定书之日起五日内自行拆除超建面积58.12平方米，并于2018年9月28日张贴，才导致蒲州街道办事处于2018年9月29日以“拆违”方式将上诉人合法房屋予以强拆，故龙湾区执法局应当承担连带责任。一审法院以限期拆除决定与强制拆除属不同行政行为为由，驳回上诉人对龙湾区执法局的诉讼请求，适用法律错误，且与事实不符。故请求：一、在一审判决书第一项中增加确认被上诉人龙湾区执法局于2018年9月29日共同拆除上诉人张建春坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋行政行为违法并恢复原状或异地重建；二、一审判决书第二项中增加责令被上诉人龙湾区执法局在判决书生效之日起60日内起对上诉人张建春依法共同予以行政赔偿。对上诉人蒲州街道办事处的上诉，认为：一、一审法院将张建春两项诉讼请求一并立案审理正确。二、张建春依据国家赔偿法等规定要求确认被诉强拆行为违法并恢复原状或异地重建，重建不能的折合成货币予以赔偿，因此一审法院第二项判决正确、合理。三、上诉人蒲州街道办事处并没有履行催告义务，严重违法。请求驳回上诉人蒲州街道办事处的上诉，支持张建春的上诉请求。上诉人蒲州街道办事处诉称：一、张建春主张确认行政行为违法与恢复原状或异地重建的请求不应合并立案。本案张建春的第一项诉请实际请求有两项，即要求“确认拆除涉案房屋行为违法”和“恢复原状或异地重建”，前者是行政强制，而后者是行政赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”，故张建春的两项不同诉请法院可以一并审理，但应分别立案。一审法院未将两项诉请分别立案，属于程序错误。二、一审法院超出张建春的诉讼请求进行审判，径行作出责令上诉人在判决书生效之日起六十日内对张建春予以行政赔偿的判决，属程序错误。张建春的行政赔偿请求系“恢复原状或异地重建”，一审判决已经明确因涉案房屋已被纳入城中村改造征迁范围且已被拆除，张建春的赔偿请求不具有现实性，不予支持。因此，在张建春未申请变更诉讼请求、仍坚持原有诉请的情况下，一审法院应驳回其诉讼请求，而不应背离原告的诉请，径行判决上诉人对张建春的赔偿不应低于其原应得到的相关拆迁安置补偿权益，并责令上诉人在本判决书生效之日起六十日内对张建春予以行政赔偿，属于程序错误。三、上诉人在实施拆除行为前已经履行催告义务。2018年9月10日，龙湾区执法局就涉案建筑物作出《限期拆除决定书》，责令张建春在收到该决定书之日起5日内自行拆除涉案违法建筑，但张建春在规定期限内未自行拆除。因此，上诉人于2018年9月28日作出《关于限期腾空、自行拆除的通知书》，催告张建春于2018年9月28日前履行腾空违法房屋并自行拆除违法房屋的义务，否则上诉人将予以强制拆除。虽然该文件系以通知书的形式作出，但内容上具有催告的性质和作用，应当认定上诉人已经履行催告的义务。故请求撤销一审判决的第二项，改判驳回张建春“恢复原状或异地重建”的诉讼请求。对上诉人张建春的上诉，认为：一、涉案房屋是蒲州街道办事处所拆，龙湾区执法局不是适格被告，一审判决第一项应予以维持。二、上诉人的上诉请求存在重复主张的问题，第一项上诉请求中要求“恢复原状或异地重建”，属行政赔偿的方式之一，正如一审判决所述，涉案房屋已被纳入征收范围，该项诉请不具有可行性，依法应予驳回。故请求驳回上诉人张建春的上诉。被上诉人龙湾区执法局辩称：一、涉案建筑物确实存在违法建设行为。龙湾区执法局于2018年6月13日对涉案建筑立案调查，作出温龙城法限拆字[2018]第02-005号限期拆除决定书，认定涉案建筑未取得建设工程规划许可，于2000-2008年间擅自在上江村张家牌前巷42号原来二层（1994年航拍确定面积129.93平方米）的基础上新建第三层及第四层气亭，并封闭了南侧的阳台，现建筑总面积188.05平方米，其中认定违法建筑物58.12平方米。二、龙湾区执法局实际未实施被诉强制拆除行为，并非本案适格被告。结合本案实际情况以及蒲州街道办事处一审答辩来看，蒲州街道办事处承认其实施了被诉强制拆除行为，龙湾区执法局并未实施或参与被诉强制拆除行为，亦不具有强制拆除的法定职责及权限，并非本案的适格被告。上诉人张建春将龙湾区执法局列为共同被告缺乏事实依据及证据支持。三、上诉人张建春未提供证据证实龙湾区执法局系本案的适格被告。根据行政诉讼法第二十六条第一款及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，上诉人张建春在起诉时应当提供相应的证据证明龙湾区执法局有参与本案的强制拆除行为，但上诉人张建春在本案中并未提供证据予以证明。故请求驳回上诉人张建春的上诉。各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。本案中，上诉人张建春认为蒲州街道办事处是依据龙湾区执法局作出的限期拆除决定才实施强制拆除，据此主张龙湾区执法局是适格被告，但仅凭龙湾区执法局在先作出限期拆除决定，无法推定该局参与或组织实施被诉强拆行为，上诉人张建春亦未提供其他证据证明龙湾区执法局参与或组织实施了被诉强制拆除行为。故上诉人张建春主张龙湾区执法局系适格被告，缺乏事实和法律依据，本院无法予以支持。原判认为应驳回张建春对龙湾区执法局起诉，但判决主文未载明该项内容不当，鉴于该问题并不影响各当事人的合法权益，故没有必要予以改判，但本院予以指正。2.原判确认蒲州街道办事处拆除张建春坐落于温州市龙湾区××街道××村××巷××号房屋的行为违法，并无不当，本院予以支持。原判责令蒲州街道办事处对张建春依法予以行政赔偿并对赔偿的相关标准予以明确，亦无不当，本院予以支持。3.张建春起诉确认强拆行为违法一并提出行政赔偿请求，一审法院作为一案进行审理，并无不当，蒲州街道办事处上诉主张必须分别立案，本院不予采纳。综上，上诉人张建春、蒲州街道办事处的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人张建春、蒲州街道办事处各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 存审 判 员  郑 宇审 判 员  诸智影二〇二〇年十二月二十一日法官助理  胡瞻智代书记员  裘方圆