山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7213号 上诉人（原审被告）：山东省高速路桥养护有限公司，住所地：山东省济南市二环西路北延长线99号。 法定代表人：邹泰，董事长。 委托诉讼代理人：吕作兴，北京市惠诚(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽中水建筑工程有限公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区清河东路新大陆15#楼24幢1007房。 法定代表人：李颖，总经理。 委托诉讼代理人：王星华，山东联合诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱创业，男，1977年6月20日出生，汉族，系公司员工，住安徽省合肥市蜀山区。 原审第三人：潍坊恒新路桥工程有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区友谊街78号西侧奎兴楼106室。 法定代表人：殷泽群，总经理。 委托诉讼代理人：乔嘉勇，山东日中律师事务所律师。 原审第三人：潍坊衢泰路桥工程有限公司，住所地：山东省昌乐县方山路6129号金都商务大厦810A。 法定代表人：许丽，总经理。 委托诉讼代理人：刘文建，山东巧诚律师事务所律师。 上诉人山东省高速路桥养护有限公司（简称山东高速公司）因与被上诉人安徽中水建筑工程有限公司（简称安徽中水公司）、原审第三人潍坊恒新路桥工程有限公司（简称潍坊恒新公司）、潍坊衢泰路桥工程有限公司（简称潍坊衢泰公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 山东高速公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审；诉讼费由安徽中水公司负担。事实与理由： 一、一审法院审理的程序存在重大瑕疵，严重侵犯上诉人的合法权益，造成国有资产流失，且数额巨大，依法应发回重审。1、一审法院审理该案件应当适用普通程序，而一审法院却适用简易程序由一名法官独任审判，案件不仅数额巨大，而且涉及追加第三人，同时案件关系复杂，侵权证据不足且涉及刑事报案，更为复杂的是不仅侵权的因果关系需要鉴定，损失的数量及损失的金额等均需鉴定和认定，因此，一审适用简易程序属程序违法。2、一审中上诉人书面申请对损失的数量进行鉴定并提交了鉴定申请书，一审法院既没有通过法院委托该鉴定机构进行歪斜数量的鉴定，也没有涉及损失数量的鉴定，因此，一审法院未对上诉人的鉴定申请进行回复，而违反采用当事人均不知情的回复中的“分析过程”当结论使用，严重违法。3、一审中，上诉人书面要求鉴定人员出庭，但一审法院未要求鉴定人员出庭，剥夺了上诉人的合法权益。4、一审法院所采用的鉴定机构和鉴定结论均未进行上诉人和第三人一起共同进行选择，剥夺了当事人的合法权利，程序违法。5、鉴定机构的选择程序违法，关于因果关系的鉴定在全国范围内尤其是上海、北京等发达地区均有高水平的鉴定机构，但一审法院却直接选用了一个没有自己员工、没有鉴定设备等地处沧州的一个类似“皮包公司”的鉴定机构，严重损害了司法权威，且对数量和损失的鉴定已经超出其委托鉴定的范围和其许可鉴定的范围，该鉴定机构的选取严重违法。 二、一审法院认定不清，证据不足，适用法律不当。1、一审法院认定侵权的主体为上诉人存在严重错误，错误的认定了案件的侵权人。一审法院认为“山东高速公司参加了该会议并认可了侵权的事实，山东高速公司虽辩解会议签到表中关于召开会议的内容系后期添加，与事实情况不符但未提供证据予以证明”，该认定严重错误，上诉人的相关人员参与的会议为协调高速公路用水的协调会，且被上诉人提供的录音证据也证明开会主要协调用水事宜，且会议纪要系被上诉人单方形成，会议纪要的内容为被上诉人可以按其单方意思随意增减，该会议纪要内容无任何上诉人的签字。上诉人的人员在项目经理部会议签到单签字，该签到单的签字时间、会议内容等均是被上诉人单方变造，一审法院却采信变造过的且被上诉人单方制作的伪证认定其为侵权人，且认定上诉人可另行向第三人主张，实属认定事实不清，颠倒了侵权关系的基本构成要件，应当予以纠正。2、涉案苗木死亡的原因及所承担的责任比例严重不公，溢用裁量权，造成重大国有资产流失。涉案苗木等死亡的原因主要由于天气干旱、土地的酸碱度不适宜、天气异常、异地带根移栽、不当施肥、农药残留、苗木本身的病变、害虫等原因造成，且业主出具证明苗木在分包单位除草之前已经大部分因干旱致死。尤其是一审开庭和被上诉人的起诉状中称“苗木死亡系农药残留致死”，而沧州市科技捡验鉴定所出具的沧科鉴综字第107号《鉴定咨询意见书》及2020年7月30日出具的回复中，明确以下内容：（1）、结论为“涉案苗木死亡与树皮打伤之间存在一定的因果关系。死亡主要原因是由于苗木被晃动后根系与土壤之间出现缝隙，根系无法进水而死亡”；（2）、分析过程包括“割灌机割草割伤苗木，使苗木树皮出现伤口，可能导致苗木脱水”。（3）、现场55棵苗木无法代替全部苗木。因此，涉案苗木的死亡即使与苗木打伤之间存在一定的因果关系，其原因力比例不足10%，主要原因是由于被上诉人未及时浇水，天气干旱引起的，业主及监理单位等第三人也多次催促被上诉人浇水，由于各种原因等被上诉人未及时浇水导致苗木大部分死亡，而一审法院“故本院酌定山东高速公司应当对歪斜的死亡的苗木的损失承担80%的责任”，明显倾向被上诉人。3、一审法院判决片面的依据鉴定机构的回复的分析过程严重违法，适用证据不当，一审法院认为“根据沧州市科技检验鉴定研究所出具的答复意见，被上诉人栽种的已经死亡的苗木存在歪斜的比例为70%-80%、根据该鉴定意见，本院取中间值认定案涉苗木存在歪斜的比例为77.5%”。因鉴定机构需要鉴定的问题为“涉案苗木的死亡与树皮打伤之间是否存在因果关系进行鉴定”，因此，该回复没有任何法律依据，不应当被采信。其次，该回复的内容非常明确不是鉴定结论，仅为分析推测的过程，无鉴定报告的基本要素，不能作为证据使用。再次，该回复中未提及树木歪斜的原因，但一审法院却认为100%都是打伤的原因造成的，却没有任何证据和依据。4、一审法院认定损失数额错误，无事实依据。（1）对经济损失进行鉴定，潍坊华祥C04008号《公估鉴定报告书》，其出具的报告中涉及的损失数量中为蜀桧3822棵、龙柏1821棵、红叶李5226棵、狗牙根草坪23143.63棵，其损失总额为1636058.5元，其中苗木清除费258096.88元、苗木更换费806481元、苗木养护费359354.62元、苗木防护费212126元。首先，苗木养护费和苗木防护费不是被上诉人的损失，无论有没有造成被上诉人苗木的损害，被上诉人均应当对苗木进行养护和防护，正是由于被上诉人养护和防护不到位，没有定期养护和浇水造成了苗木的死亡，因此，苗木养护费359354.62元和苗木防护费212126元是被上诉人应当的支出，与上诉人无关，不是损失。其次，由于造成苗木打伤的数量为55棵，其余的损失数量没有任何证据证明有打伤或伤害，且除草过程中也就仅仅只能打伤做外围的极少部分的苗木，2020年8月10日，沧州市科技检验鉴定所出具的补充意见是关于苗木死亡原因的鉴定结论，其涉及“根据视频资料分析，涉案苗木存在的歪斜现象比例为70%-80%”，显然其仅为推测，不是结论，上诉人已经提出打伤数量的鉴定申请，其打伤苗木的数量应当有具体的鉴定结论，应根据有证据证明的55棵认定本案的损失数额。（2）一审法院没有审查鉴定费支出和实际履行情况，沧州市科技检验鉴定所出具的鉴定费97200元发票，存在利益输送的嫌疑。 综上所述，一审法院审理程序存在重大瑕疵，严重侵犯上诉人的合法权益；且一审法院认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判，导致国有资产流失，应依法予以撤销一审判决或发回重审。 安徽中水公司辩称，一、一审法院程序合法。1、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》第二百四十三条明确规定：民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。所以一审程序合法。2、一审案件庭审过程中，沧州市科技检验鉴定所是昌乐县人民法院依据法定程序选择的鉴定机构，该机构具备法定的鉴定资质，作出的鉴定结论以及“分析过程结论”依法可以作为一审法院裁量案件的依据。3、一审中鉴定人员未出庭的原因是上诉人未缴纳鉴定人出庭费用，是上诉人自己放弃了自己的权利。4、上诉人主张沧州市科技检验鉴定所没有自己员工、没有鉴定设备纯属上诉人主观臆断，该机构具备鉴定相关专业问题的资质证书及相应的专业技术人员。 二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院认定事实的会议纪要中附带的签到表中有上诉人负责人的签字，结合答辩人在一审中提交的会议录音以及上诉人在一审中提交的施工申请表（该表中明确表明施工单位为上诉人，施工内容是更换坏死树苗）能够证明上诉人是侵权人。当时第三人并未出现在会议现场，并且第三人与上诉人签订施工分包合同的日期远在侵权行为之后，恰恰能够证明第三人是上诉人找来代替其承担法律责任的傀儡。2、根据现行法律规定，国有企业、民营企业都是社会主义市场经济的有机组成部分，必须进行平等的保护，上诉人作为国有企业更应当带头守法，侵犯了答辩人的合法权益，依据法律照样承担法律责任。上诉人给一审法院扣上国有资产流失的帽子纯属计划经济时代国有特权思想作祟。上诉人虽然对鉴定机构的资质以及鉴定结论提出了异议，根据法律规定，上诉人应当提供证据来证实鉴定机构的结论确有错误，但是上诉人并未提供相应的证据来推翻沧州市科技检验所的结论，所以，一审法院判决上诉人承担责任依据是鉴定机构出具的鉴定咨询意见书，适用法律正确。3、上诉人对潍坊华祥公司的《公估鉴定报告书》提出了异议，但并未提供相关的证据来证明该报告书存在错误。其中苗木养护费和苗木防护费两项损失是因为上诉人的侵权给答辩人额外增加的费用，一审法院判决上诉人赔偿符合法律规定。 潍坊恒新公司陈述的意见同上诉人的上诉意见及理由。 潍坊衢泰公司陈述意见为，1、本案系侵权之诉，被上诉人并未完成相应的举证证明责任，尤其是损失数额与侵权行为之间的因果关系。2、被上诉人所依据的鉴定报告中的鉴定材料并未经我方质证，因此不能作为其主张损失的依据。 安徽中水公司向一审法院起诉请求：1、山东高速公司赔偿安徽中水公司经济损失1938083元；2、本案诉讼费用由山东高速公司承担。 一审法院认定的事实：安徽中水公司于2013年9月18日注册成立，经营范围包括园林工程。2018年3月10日，中铁四局集团有限公司第七工程分公司潍日高速项目二分部与安徽中水公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，双方在合同中约定，中铁四局集团有限公司第七工程分公司潍日高速项目二分部将潍日高速第一合同段项目经理部二分部施工里程K15+000－K30+000（运营里程K47+399.718－K62+399.718）路段绿化工程分包给安徽中水公司进行施工，合同约定施工开始时间为2018年3月10日，结束工作日期为2018年6月10日，共计92天，养护期2年，工程价款暂定为4262772元，合同实行按比例计量，苗木全部栽种完成后计量50%，首次完成后安徽中水公司养护3个月后，视苗木成活情况计量实际成活数量20%，剩余30%在养护2年后，给予计量。 安徽中水公司发现其栽种的苗木存在被打伤死亡现象后，中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段项目经理部于2019年6月6日向山东高速潍日公路项目公司出具《关于请求项目公司协调潍日高速第一合同段中央分隔带树木大面积死亡的函》一份，载明“我单位承建的潍日高速第一合同段中央分隔带绿化工程于2018年9月份全部完工，种植期间经过大量的养护工作，确保了高速公路顺利开通。2019年4月我单位再次对绿化树木进行了连续的养护工作，确保树木能够成活。后发现潍日高速养护单位在4月中下旬通过喷洒除草剂、收割的方式进行中央分隔带除草作业，作业过程中破坏树皮、除草剂残留过多，导致树木大面积死亡。经过我单位与养护单位的沟通未能彻底解决此事，故我单位请求项目公司能够妥善解决。” 2019年6月18日，中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段项目经理部形成《中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段工程关于养护单位养护造成中央分隔带苗木死亡协调会议纪要》，纪要如下：2019年6月18日，由山东高速潍日公路养护中心纪主任组织，在养护中心会议室召开了中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段关于管用单位养护造成中央分隔带苗木死亡协调会议，会议由山东高速潍日公路养护中心纪主任主持，中铁四局潍日一合同、养护公司负责人等人员参加了会议。与会人员经过讨论研究，形成会议纪要如下：1、由于山东高速养护公司除草机械对中央分隔带行道树树根打伤的树木进行有效养护，确保树成活。2、山东高速养护公司采用除草剂进行除草造成整段落大批行道树死亡，配合地方政府相关单位取样鉴定，进行责任划分，鉴定结果出来后先由山东高速潍日公路有限公司进行调解，调解无果后走司法程序。辛峰作为山东高速公司代表在会议签到表中签字并承认树木有被打伤的事实。 2019年6月17日，安徽中水公司委托上海复达检测技术集团有限公司对案涉土壤、树木及枝叶是否有农药残留进行采样鉴定。2019年6月28日，上海复达检测技术集团有限公司出具检测报告，鉴定结论为在涉案争议地段取样中检测出含有除草剂成分的莠去津。2019年7月26日，安徽中水公司申请山东省潍坊市昌潍公证处对案涉路段的现状及树木进行公证，2019年8月5日，山东省潍坊市昌潍公证处出具（2019）鲁潍坊昌潍证民字第3325、3326号公证书两份。 庭审中，法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对案涉苗木死亡与树皮打伤之间是否存在因果关系进行鉴定，2020年3月11日，沧州市科技检验鉴定研究所做出沧科鉴[2019]综字第107号鉴定咨询意见书，鉴定意见为“案涉苗木死亡与树皮打伤之间存在一定的因果关系。死亡的主要原因是由于苗木被晃动后根系与土壤之间出现缝隙，根系无法锁水进而死亡”。因安徽中水公司、山东高速公司双方对鉴定结论中鉴定结论所指对象为全部死亡苗木还是仅仅被打伤树皮的苗木存在异议，2020年7月30日，沧州市科技检验鉴定研究所做出答复：我所鉴定过程中对涉案苗木进行了现场勘查，现场仅剩55颗苗木，其他苗木已经灭失。我所鉴定人员对现场苗木进行勘验并分析得出“死亡的主要原因是由于苗木被晃动后根系与土壤之间出现缝隙，根系无法锁水进而死亡”的结论。如果现场所见55颗涉案苗木能够代表全部死亡苗木，则鉴定结论所指对象即为全部死亡苗木；如果现场所见55颗涉案苗木不能代表全部死亡苗木，则鉴定结论所指对象即为被打伤树皮的苗木。现场所见苗木能否代表全部死亡苗木不应由我所进行回答。2020年8月10日，沧州市科技检验鉴定研究所做出补充答复：我所根据“（2019）鲁潍坊昌潍证民字第3326号公证书”所附视频资料分析认为，涉案苗木存在歪斜的比例为75%-80%。正常情况下，栽种的苗木应该是竖直生长，不应当出现歪斜现象，在“2019.4.27树没打伤之前的影像资料”中可以看出苗木长势竖直，但“（2019）鲁潍坊昌潍证民字第3326号公证书”所附视频资料拍摄了涉案苗木，在该视频资料中苗木存在歪斜现象。综合分析，案涉苗木歪斜应为后期造成，苗木被晃动后根系与土壤之间出现缝隙，根系无法锁水进而死亡，以上的分析是对视频中歪斜的苗木死亡原因的分析意见。安徽中水公司对此花费鉴定费97200元。 因案涉苗木死亡造成的经济损失（包括苗木清除、更换、养护、防护四项），法院委托潍坊华祥保险公估有限公司进行鉴定，2020年6月2日，潍坊华祥保险公估有限公司做出潍坊华祥[2020]C04008号公估鉴定报告书，鉴定结论为因坏死苗木死亡的经济损失为1636058.5元。安徽中水公司对此花费鉴定费81800元。 山东高速公司庭审中举证其与第三人潍坊恒新公司、潍坊衢泰公司于2019年1月1日签订《山东高速2019-2020年度小修保养项目潍日潍坊段三标段工程施工劳务分包合同》一份，证明其虽为案涉路段的名义上的养护单位，但其已经将案涉路段的绿化等项目的维修与管养等项目分包给第三人，第三人为实际的侵权人。 一审法院认为，安徽中水公司从中铁四局集团有限公司第七工程分公司潍日高速项目二分部承包潍日高速第一合同段项目经理部二分部施工里程K15+000－K30+000（运营里程K47+399.718－K62+399.718）路段绿化工程并负责养护，安徽中水公司栽种的树木被打伤时尚处于养护期，安徽中水公司对此享有实体权益，故安徽中水公司诉讼主体适格。关于山东高速公司是否应当承担责任，从安徽中水公司提交的证据看，事件发生后，中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段项目经理部协调山东高速潍日公路养护中心对安徽中水公司栽种苗木损伤一事进行协调，山东高速公司参加了该会议并认可侵权的事实，山东高速公司虽辩解会议签到表中关于召开此次会议的内容系后期添加，与事实情况不符但未提交充分证据予以证明，故对会议纪要的真实性予以认定，山东高速公司应当对安徽中水公司的苗木被打伤造成的损失承担侵权责任。山东高速公司辩解案涉路段的养护系由第三人潍坊恒新公司、潍坊衢泰公司实际施工，但安徽中水公司对此并不认可，该辩解不能免除山东高速公司的侵权责任。如确有转包行为，山东高速公司承担责任后可另行主张。安徽中水公司虽主张山东高速公司使用除草剂等药物对安徽中水公司栽种的树木进行喷洒但安徽中水公司所提交的鉴定报告系单方委托，山东高速公司对此不予认可，且安徽中水公司到公安机关报案后公安机关并未对安徽中水公司的说法予以证实，故对安徽中水公司关于山东高速公司喷洒灭草剂损害其权益的主张不予认可。关于安徽中水公司的损失数额，法院依法委托潍坊华祥保险公估有限公司进行鉴定，鉴定程序合法，山东高速公司虽对鉴定报告存在异议但鉴定机构已经出具书面答复，故对安徽中水公司的经济损失认定为1636058.5元。关于山东高速公司应当承担的责任，根据沧州市科技检验鉴定研究所做出的答复意见，安徽中水公司栽种的已经死亡的苗木存在歪斜的比例为75%-80%，而苗木在正常的生长情况下应该为竖直生长，不应当出现歪斜现象，山东高速公司未举证其在除草作业前安徽中水公司栽种的苗木就已经存在歪斜现象，故认定该部分歪斜树木与山东高速公司的养护存在因果关系，根据该鉴定意见，法院取中间值认定案涉死亡苗木存在歪斜的比例为77.5%，该部分歪斜的苗木的经济损失为1267945元（1636058.5元×77.5%）。同时，沧州市科技检验鉴定研究所作的鉴定结论中被晃动苗木的死亡原因主要是由于苗木被晃动后根系与土壤之间出现缝隙，根系无法锁水进而死亡，该鉴定结论不能排除后期养护、干旱等原因对苗木成活造成的影响，且按照合同的约定，山东高速公司栽种的苗木养护期为两年，苗木本身亦存在一定的成活率，故本院酌定山东高速公司应当对歪斜的死亡苗木的损失承担80%的赔偿责任1014356元（1267945元×80%）。关于安徽中水公司花费的鉴定费损失179000元（97200元＋81800元），法院按照上述比例认定山东高速公司应当承担110980元（179000元×77.5%×80%）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告山东省高速路桥养护有限公司支付原告安徽中水建筑工程有限公司1125336元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22242元，减半收取11121元，由原告负担4664元，被告负担6457元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案根据中国中铁四局集团有限公司潍日高速第一合同段项目经理部协调山东高速潍日公路养护中心对安徽中水公司栽种苗木损伤一事进行协调及形成的会议纪要的事实，认定上诉人山东高速公司对被上诉人安徽中水公司的苗木被打伤造成的损失承担侵权责任，事实依据充分，应予认定。 上诉人山东高速公司主张一审法院采信鉴定意见认定本案的损失数额、因果关系和责任承担比例不当，因本案损失数额和因果关系认定，一审法院均根据申请，分别委托潍坊华祥保险公估有限公司、沧州市科技检验鉴定研究所进行了鉴定并出具相应鉴定报告和回复意见，鉴定程序合法，鉴定依据具体、明确，鉴定机构具有相应资质，山东高速公司虽提出异议，但未能提供证据推翻鉴定意见证明的事实，亦未申请重新鉴定，一审法院采信鉴定意见作为认定本案案件事实的依据，并无不当，且已根据过错程度和实际情况酌情分担责任承担比例，符合在案证据查明的事实，应予维持。故该上诉主张，依据不足，不予支持。 上诉人山东高速公司主张一审存在审限、审判程序、鉴定程序等程序违法问题，本院经审查本案的一审受理、审判及鉴定过程，审判程序和鉴定程序符合民事诉讼法的相关规定，且本案存在公告、鉴定、管辖权异议等法定扣除审限的情形，故上诉人所主张的程序违法情形均无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人山东高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22242元，由上诉人山东省高速路桥养护有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十日 书记员  田 然