吉林省通化市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）吉05行赔终4号 上诉人（一审原告）：徐志彦，男，1957年生，汉族，集安市人，无职业，住址吉林省集安市。 委托诉讼代理人：孙世荣，1977年生，汉族，住集安市。 被上诉人（一审被告）：集安市住房和城乡建设局。住所地集安市东盛北街95号。 法定代表人：唐连弟，集安市住房和城乡建设局局长。 行政机关出庭负责人：李成军，集安市住房和城乡建设局副局长。 委托诉讼代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：姚知男，男，集安市住房和城乡建设局职员。 上诉人徐志彦因与被上诉人集安市住房和城乡建设局城建行政强制赔偿一案，不服集安市人民法院（2020）吉0582行赔初5号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人徐志彦及委托诉讼代理人孙世荣，被上诉人集安市住房和城乡建设局参加诉讼行政机关负责人李成军及委托诉讼代理人董志光、姚知男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审查明，2004年2月，孟庆阳、王淑琴与徐志彦、王君华签订协议，约定孟庆阳、王淑琴将私有产权面积57平方米有照房，面积40平方米无照房出售给徐志彦、王君华夫妻。2016年起，集安市政府对通沟九组等进行棚户区改造，对徐志彦所有的房屋进行评估，其中被拆除部分（无照房屋，已被认定为违法建筑）评估价值为246,986元。2019年6月，被告认为原告房屋主房南接建或新建建筑三处未取得建设工程规划许可证，无相关登记手续，属违章建筑，之后分别向原告做出《责令限期拆除通知书》《行政强制措施决定书》《催告书》等。2019年7月16日，被告将原告无证房屋拆除，室内物品经清点后进行封存。原告不服，诉至人民法院，经本院（2019）吉0582行初32号行政判决书认定，被告的拆迁行为属于以拆违代征收，其执法目的不是为了严格执行城乡规划，而是为了避开法定的组织实施程序，加快拆除进程。据此作出的《责令限期拆除通知书》《行政强制措施决定书》《催告书》均应认定为违法，判决撤销集安市住房和城乡建设局做出的集住建责拆字（2019）38号《责令限期拆除通知书》、集住建强措字（2019）38号《行政强制措施决定书》、集住建催字（2019）38号《催告书》。原告据此向本院提起诉讼，要求被告赔偿其各项损失共计9,600,000.00元。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。被告对原告房屋进行拆迁的相关行政程序，经生效法律文书认定为违法，已被撤销，故原告要求被告对已拆除的房屋损失进行赔偿的观点，一审法院认为被告应当依照拆违前对该建筑的评估价值给予补偿。原告主张其无照房屋建筑年代为1992年，被告以2008年颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》对其房屋认定为违建房屋错误。《中华人民共和国城乡规划法》是依据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》修改而来。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条：在城市规划区内新建、扩建、和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。即使原告房屋建筑年代在2008年以前，依照《中华人民共和国城市规划法》规定，亦应先行取得规划部门审批手续后进行建筑。原告在无任何手续的情况下进行建筑，属违法行为。因该法已于2008年颁布实施《中华人民共和国城乡规划法》时同时废止，被告依照新制订的《中华人民共和国城乡规划法》对其无手续建筑物进行认定，并无不当，故原告认为不能用新法认定旧建筑的观点，一审法院不予支持。原告要求对拆迁房屋面积按265平方米计算。经审查，原告2004年购房时，双方模糊约定有照房面积57平方米，无照房40平方米。2016年被告评估报告中对原告所有的房屋进行了实地查验，对其中有照房、无照房面积均进行了实物精细测量，确定主体房屋（有房照部分）、浮房三处（无房照部分）及偏棚、阳光间等实际面积，故一审法院对中联吉江通征评字第20160001号分户评估报告中所确定的被拆除部分房屋面积予以采信。原告提出拆除房屋按集安市场最高价格进行赔偿，该房屋已经价格评估单位进行评估，在综合了房屋属性、地理位置、房屋结构、室内装修等多方面情况后，已对房屋主体、房屋装修、附属设施及地上物情况分别进行了价值评估。如原告对该评估价格不认同，可双方进行协商后，共同选定评估单位重新进行价值评估。但，本案原告未对被告出具给其的评估报告要求重新评估，系对自己权力的放弃。对于原告要求拆除的房屋按商业用房价值进行补偿，并上浮45%进行赔偿，原告提交了一份2009年“华美旅店”营业执照复印件，能证明原告妻子于2009年曾做过旅店生意，但无法以此定性被拆迁房屋系合法建筑及商业用房，故对原告主张房屋为商业用房的观点，无法支持。原告提出的物品赔偿，被告在进行房屋拆除时，已进行了公证保全登记，并由所在街道保存在指定地点，物品并未损坏，未给原告物品造成实际损失，故原告要求对所有物品进行赔偿这一主张，不予支持。如发现原告的物品在拆迁、存放过程中确有灭失，原告可提交证据对物品损毁要求赔偿，现原告未能就此主张提交相关的证据，故不予支持原告要求被告方应予折价赔偿的主张。原告要求对旅店营业损失进行赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告所要求的营业损失，因原告未能向本院提交具体损失数额的相关证据，对此项请求无法予以裁判，可待原告出具具体相关损失的证据后，另案予以处理。原告主张房屋拆除对其造成精神损害，要求被告赔偿130万元，无相关法律依据，被告拆除原告所有的无证房屋程序虽被已生效的法律文书判决认定为程序违法，但被拆除房屋实际上确无任何审批的建筑手续，被告对违建建筑的拆除，并不实质性影响原告的权益，故原告要求精神损害赔偿的观点，无法支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第一款第八项的规定，遂判决：一、被告集安市住房和城乡建设局给付原告徐志彦拆除其违法建筑的损失款计246,986.00元。二、驳回原告徐志彦的其他诉讼请求。 上诉人徐志彦上诉请求：一、对本人265平方的正式房屋的合法性、面积、以及商业使用性质予以确认；二、对集安城建部门的强拆违法行为确认为行为违法，而不仅仅是程序违法；三、依法撤销吉林省集安市人民法院行政判决书（2020）吉0582行赔初5号；四、对违法强拆造成的房屋旅店及附属设施的正常使用权利进行赔偿；五、对强拆造成的物品损失予以赔偿；六、请求适当精神赔偿。事实与理由：一、本案争议焦点房屋是由集安市通沟村九组村民孟庆阳于1992年建造，我于2004年购买，房屋建造时、购买时的房屋面积和被强拆时的面积相同。二、我购买后于2009年经集安市工商部门审批合格成立华美旅店，并颁发营业执照，营业面积265平。同时得到由公安部门颁发的《特种营业许可证》。以上两证全部有效。三、我的房屋约208平方于2019年七月被强拆，原告房屋西侧连体房（一房两户）西户部分已被征收后砸毁，东侧连体房又被砸成残垣断壁，主体房屋因此摇摇欲坠，四面透雨，八面透风，已实质成为危房。四、遭遇强拆后，集安法院于2019年十二月三日做出判决。对我的赔偿只是按征收评估的价格给予补偿而非对违法行为以及造成的后果进行赔偿。五、原审法院对违法强拆所导致的物品损害没有予以认定。六、原审法院未对违法强拆对原告导致的精神赔偿没有予以认定。理由：一、被告依据《城乡规划法》认定我的房屋违法建筑属于适用法律错误。二、我被强拆的房屋自1992年建造，至2004年由我购买，至2009年被改造为同等面积的旅店，再至2019年被强拆，时间跨度已长达27年之久，早已超过处罚时效。三、房屋自被强拆后，我从未收到强拆物品清单，以及物品去向的任何通知，其中米面粮油，衣物被品，以及对我至关重要的癌症特殊药物，按社会常识应已尽毁，被告方应主动协助原告轻点物品，及时赔偿。四、被告单位在征收统计过程中应明确看到我的房屋是旅店经营场所，我也向被告单位出示过营业执照和特种营业许可证等手续，原审法院在判决中依据被告出示的中联吉江通征评字第20160001号评估报告我从未收到，不予认可，对重新认定评估的权利放弃一说，也不予认可。 被上诉人集安市住房和城乡建设局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 本院二审经查明的案件事实与一审基本一致。 本院认为，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有权获得国家赔偿。集安市住房和城乡建设局对徐志彦作出的《责令限期拆除通知书》《行政强制措施决定书》《催告书》，已经被集安市人民法院认定为违法，集安市住房和城乡建设局依据该行政行为将徐志彦房屋及附属物拆除的措施，给徐志彦的财产造成了损失，徐志彦应当获得赔偿。按照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”徐志彦在一、二审期间，针对自己的损失数额除提供土地证、特种行业许可证等间接证据外，未提供直接证据证明自己的损失。而集安市住房和城乡建设局在一审时提供了被拆除房屋及附属物的评估报告、被搬迁物品的明细等减少赔偿数额方面的证据。一审判决采信集安市住房和城乡建设局提供的证据认定徐志彦的损失数额并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 纪 刚 审判员 姜珍林 审判员 王 强 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 于舒羽