山东省兰陵县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1324民初3677号原告：刘瑞刚，男，1972年11月5日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：高玉生，山东晨浩律师事务所律师。被告：马广军，男，1957年9月8日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：韩松，山东兰郡律师事务所律师。被告：张士传，男，1968年6月24日出生，汉族，居民，住兰陵县。原告刘瑞刚诉被告马广军、张士传财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告刘瑞刚委托诉讼代理人高玉生、被告马广军及委托诉讼代理人韩松到庭参加诉讼，被告张士传经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞刚向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告向原告赔偿树木损失80000元；2.判令二被告向原告支付违约金40000元。事实和理由：原告承包了村里山场种植了美国红枫等林木，2019年4月1日被告上坟烧纸引发火灾，导致原告种植的树木被火烧毁，被烧范围约480棵左右，后经司法所调解双方签订赔偿协议书，被告同意按照市场价格赔偿原告损失，并约定被告如有违约，应赔偿对方因此造成的一切经济损失，并按照树木价值的50%承担违约金，为保证该合同的履行，被告马广军提供被告张士传作为保证人向原告承担保证责任。综上，因树木被烧毁已失去利用价值，被告应按照协议给予赔偿，经原告多次向二被告要求赔偿，二被告迟迟不予赔偿，为此，特依法起诉，请求法院判令二被告赔偿原告损失并承担违约责任。马广军辩称，一、刘瑞刚所诉“原告承包了村里山场种植了美国红枫等林木”是否与事实相符，其应当提供相应的证据予以佐证。二、刘瑞刚主张“被烧范围约480棵左右”与事实不符。刘瑞刚在诉状中及提供的《赔偿协议书》中，均使用了“约480棵左右”的记载，可以说明该事实没有经过缜密的现场勘查和计量，该事实应当以人民法院组织相关人员现场勘验为准。三、刘瑞刚主张“因树木被烧毁现已失去利用价值”为依据主张损失与事实不符。本案案发后，在苍山下村法律服务所的主持下，刘瑞刚与马广军签订《赔偿协议书》，约定：如果树死以后按市场价格现金赔偿；否则将走法律程序。如果一年后树木未死亡，正常生长，将不需要赔偿。依据上述协议的约定，马广军赔偿刘瑞刚经济损失的前提是：如果刘瑞刚所种植的树木发生死亡则按市场价格现金赔偿;如果刘瑞刚所种植的树木在一年后未死亡、正常生长、则不需要赔偿。因此，裁判马广军是否需要承担赔偿责任的依据是：所种植的树木是否发生死亡，时间节点是本案事故发生的时间即2019年4月1目至2020年3月31日，如所种植的树木没有发生死亡，马广军则不需要承担赔偿责任。四、刘瑞刚关于违约金的主张违反法律相关规定。1、《合同法》第一百一十四条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条:当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3、依据上述法律规定，刘瑞刚主张50%的违约金显然违反事实和上述法律规定，不应当得到支持。我方请求法庭以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。五、双方当事人之间的过错程度及责任承担。我方认为本案应当认定为混合过错。1、依据《赔偿协议书》载明：岭上工人未及时发现防火人员。该事实可以证明刘瑞刚一方存在过错。2、我方当然需要承担责任。我方自认火灾的起火原因是因为清明节上坟烧纸所引起，但是请求法庭考虑民间风俗等客观事实。上述答辩问题，请法庭予以支持。被告张士传未作答辩。原告刘瑞刚围绕诉讼请求提交如下证据：证据1、赔偿协议书，证明涉案树木是因为被告马广军上坟烧纸引发火灾，烧毁原告树木。国家政策三令五申禁止上坟烧纸引发火灾，因此本案被告马广军应承担全部赔偿责任，具有完全过错，同时证明被告认可涉案树木是其引发的火灾烧毁，被告应承担赔偿责任，证明被告张士传对涉案损失应承担连带赔偿责任，同时证明被告应按照合同约定50%承担违约金。证据2、经过法院委托价格评估机构出具的涉案损失评估数额报告，证明涉案损失为67108元；证据3、评估费单据一张，证明原告缴纳评估费2000元，被告应当承担评估费。被告马广军质证称，对证据1真实性无异议，但是对证明目的有异议，该份证明可以证实原告存在过错，理由是原告方自认岭上工人未及时发现放火人员，那么根据该描述可以证明在2019年4月1日12时许原告所雇佣的岭上工人并没有尽到巡视和安全防护的义务，该份证据还能够证明被告对原告的损失不应当承担全部的赔偿责任，理由同答辩状，同时该组证据对违约金明显违法法律规定；对证据2、证据3真实性无异议，但是认为该评估结论书不能作为本案确定原告损失的依据进行使用，理由同申请书。综上我方提出申请要求对涉案美国红枫死亡原因或者树木虽未死亡但不能正常生长的原因进行司法鉴定。被告张士传未质证，未提交证据。被告马广军未提交证据，向本院申请对涉案美国红枫死亡原因或者树木未死亡但不能正常生长的原因进行司法鉴定，经本院技术室多方查找咨询，未找到符合鉴定要求的鉴定机构，本院限期由被告马广军自行寻找有鉴定资质的鉴定机构，其提供的临沂恒泰森林资源价格评估有限公司无法出具具有鉴定树木死亡原因或不能正常生长原因的执业范围的相关证明，且该机构目前在人民法院委托鉴定系统中处于冻结状态，无法接受委托，技术室对本案作退案处理。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘瑞刚承包村内山场种植美国红枫等林木。2019年4月1日马广军上坟引发火灾，烧毁刘瑞刚种植的美国红枫树。后双方经下村乡司法所签订赔偿协议书，载明：“赔偿协议书甲方：下村乡崖头村村民刘瑞刚372823197211××××乙方：车辋镇地方税务所院1号马广军372823195709××××（现居住在尚岩镇白山村）马广民担保人：尚岩镇张娄庄村45号村民张士传×××521Ｘ.为了更好地发挥土地作用，保护自然环境，防止水土流失。增加个人收入，根据土地法，林业法以及《山东省农村集体承包合同管理规定》于2019年4月1日中午12点左右云岭停车带南白山村马广军坟地处以东以北美国红枫被上坟烧纸引起火灾，岭上工人未及时发现放火人员，于2号早晨刘志伟、刘瑞可发现后，经排查及调视频发现由马广军和弟弟马广民开三轮车上坟后引起火灾（当时因无人知道放火人员，报警后下村派出所李伟军所长带队到现场排查），经当场调查清里被烧范围内共约480棵左右，于晚上刘志伟和刘瑞可到白山村找到马广军，其本人和弟弟也在现场承认是其兄弟二人上坟时燃起火灾，造成承包户所栽的树木火烧严重，也找人帮忙救火，现经双方协商需到下村司法所给双方协商，有尚岩镇白山村村民马广军、马广民自愿同意经司法所公证以后，如果树死以后按市场价格现金赔偿，否则将走法律程序。如果一年后树木未死亡，正常生长，将不需要赔偿。本合同如有一方违约应赔偿对方因此而造成的一切经济损失，并承担一切法律责任。并按照当时价格的50%赔偿。甲方签字：刘瑞刚（捺印）刘志伟代（捺印）乙方签字：马广军（捺印）马广民（捺印）担保方签字：张士传（捺印）司法所公证：2019年4月1日（加盖苍山下村法律服务所公章）”。协议书中“马广民”为马广军签的，原告认为协议应视为马广军自己签的协议，故向马广军主张赔偿。后被告未赔偿原告损失，原告诉至本院。案件审理过程中，原告刘瑞刚申请评估鉴定因被火烧树木的损失价值包括评估因被火烧已死亡树木的损失和因被火烧不能正常生长的树木损失。被告马广军请求人民法院依法勘验现场，清查、评估2019年4月1日发生火灾事故至2020年3月31日，被烧美国红枫树木死亡的具体数量、损失价值、残值；清查、评估2019年4月1日发生火灾事故至2020年3月31日，被烧美国红枫树木未死亡但不能正常生长的具体数量、损失价值、残值。本院委托山东金诚价格评估有限公司进行评估鉴定，该公司于2020年8月6日作出鲁金价评字（2020）Ｃ111号价格评估报告书，评定关于刘瑞刚所承包的美国红枫树因故起火所造成的损失价值在评估基准日（2019年4月1日）的金额为67108.00元，明细表中载明被火烧造成损失树木计383棵。原告刘瑞刚为此支出评估费2000元。后马广军向本院申请对涉案美国红枫死亡原因或者树木未死亡但不能正常生长的原因进行司法鉴定，经本院技术室多方查找咨询，未找到符合鉴定要求的鉴定机构，本院限期由被告马广军自行寻找有鉴定资质的鉴定机构，其提供的临沂恒泰森林资源价格评估有限公司无法出具具有鉴定树木死亡原因或不能正常生长原因的执业范围的相关证明，且该机构目前在人民法院委托鉴定系统中处于冻结状态，无法接受委托，技术室对本案作退案处理。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告刘瑞刚的美国红枫树，因被告马广军上坟失火被烧，部分树木死亡或不能正常生长，该事实有原、被告签订的赔偿协议书为证，本院依法予以确认。被告辩称树木死亡原因不明，未提供证据证实，根据日常经验法则，树木被火烧后造成死亡或不能正常生长的结果，具有因果关系，被告申请对涉案树木死亡或不能正常生长原因进行鉴定，未能提供有相关鉴定资质的鉴定机构，视为举证不能，应承担举证不能的法律后果。对于原告的损失数额，有本院委托山东金诚价格评估有限公司于2020年8月6日作出鲁金价评字（2020）C111号价格评估报告书为证，评估原告的损失数额为67108元，对该损失本院依法予以确认。对原告因确定损失支出的评估费用2000元，应由被告承担。关于原告主张的违约金，原、被告在赔偿协议书中对违约事项约定不明确，双方在本案诉前亦未对损失进行确认，对原告的该项主张，本院不予支持。被告张士传自愿对涉案赔偿承担保证责任，应对原告的损失承担连带清偿责任。被告张士传经本院合法传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，对于原告的合理诉讼，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马广军于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘瑞刚经济损失69108元；二、被告张士传对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘瑞刚其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行行为义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行金。案件受理费2700元，由原告负担1145元，由被告马广军、张士传负担1555元。如不服本判决，可以在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  徐冬宁人民陪审员  钟 伟人民陪审员  栗 菲二〇二〇年十二月三十日书 记 员  彭舒心