河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3924号上诉人（原审原告）：张强生，男，1984年2月28日生，汉族，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：高洪达，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：祝振全，男，1965年10月21日生，汉族，住河南省开封市祥符区。委托诉讼代理人：陶文森，河南祥符律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封绿城建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91410200558302630W。住所地：开封市龙亭区夷山大街南段夷山郦城小区山水倾城物业小楼。法定代表人：高艳彬，执行董事。委托诉讼代理人：徐勇，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张柏清，男，1955年2月21日生，汉族，住湖北省孝感市孝**。上诉人张强生因与被上诉人祝振全、开封绿城建筑工程有限公司（以下简称绿城公司）、张柏清生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张强生及委托诉讼代理人高洪达、被上诉人祝振全及委托诉讼代理人陶文森、被上诉人绿城公司委托诉讼代理人徐勇、被上诉人张柏清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强生上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由祝振全、绿城公司、张柏清承担。事实与理由：张强生提交的证据足以证明其日工资为320元/天，一审法院认定张强生误工费按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资计算明显低于张强生的日工资。本案并不是生命权、健康权、身体权纠纷，而是提供劳务者受害责任纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。绿城公司作为分包人，明知张柏清、祝振全不具有建设工程承包资质，仍将案涉工程承包给张柏清、祝振全，具有故意而为之的重大过错行为，应承担连带责任。祝振全辩称，一审判决有误，张强生没有被通知去干活，伤是他自己摔伤，他自己应承担80%责任。绿城公司辩称，我司不是张强生的雇主，也没有和张柏清、祝振全签订合同。请求依法维持。张柏清辩称，我不认可，跟我没有关系。张强生向一审法院起诉请求：判令祝振全、绿城公司、张柏清共同赔偿未支付部分的医疗费985.97元、住院伙食补助费3430元、营养费2450元、交通费2000元、误工费15680元、护理费6290.62元，共计30836.59元（后期治疗费用及剩余住院伙食补助费、营养费等其他费用待治疗终结一并另行主张）；2、本案的诉讼费及相关合理费用由祝振全、绿城公司、张柏清承担。一审法院认定事实：2020年5月19日，开封市公安局城乡一体化示范区分局城西派出所出具警情说明，上面显示2020年3月29日22时35分，张强生报警称其在蝶御花园小区施工中摔伤。张强生摔伤后，被送往开封市人民医院进行住院治疗，经诊断为左侧肱骨干粉碎性骨折并桡神经损伤，左侧肱骨外髁骨折，腰1椎体压缩性骨折，住院共计49天，住院费用由张柏清支付。出院后，张强生支付检查费985.97元。张强生未和祝振全、绿城公司、张柏清签订书面劳动合同，其在工地的工资由祝振全发放。另查明，2018年4月27日，开封发投实业有限公司（发包人）和绿城公司（承包人）就开封市汉兴路蝶御花园小区（二期）16#、17#、18#、19#、20#、21#楼及地下车工工程签订协议书，约定由绿城公司对上述工程进行施工，工程承包范围为：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给排水、建筑电气等设计图纸显示的全部工程施工，工期420天。2019年5月2日，绿城公司项目经理刘兆成代表公司和赵付民签订工程劳务承包合同，约定由绿城公司将开封市汉兴路蝶御花园小区人防17#、18#、19#楼工程承包给赵付民，工程范围为：主体结构及砌筑粉刷，承包方式为：主体及二次结构大清包。绿城公司负责提供工程的建筑材料、施工用电和水，赵付民承担本工程主体内的人工配合基础清槽、砂石垫层，回填土，基础，主体结构施工，二次结构施工等一切图纸包含土建项目，并负责提供机械设备、材料。合同还约定如赵付民（乙方）管理不善，造成严重质量事故与安全事故，应承担全部经济赔偿和法律责任。后赵付民和张柏清、周登强签订工程劳务承包合同，将蝶御花园小区工程分包给张柏清、周登强，工程承包范围：主体结构及砌筑粉刷，承包方式为：主体及二次结构大清包。赵付民负责提供工程的建筑材料、施工用电和水，张柏清、周登强承担本工程主体内的人工配合基础清槽、砂石垫层，回填土，基础，主体结构施工，二次结构施工等一切图纸包含土建项目，并负责提供机械设备、材料。合同还约定如张柏清、周登强（乙方）管理不善，造成严重质量事故与安全事故，应承担全部经济赔偿和法律责任。张柏清又与王述念签订清包工合同，将蝶御花园小区工程分包给王述念。工程承包方式为包工不包料，施工内容为主体施工、土建、钢筋、木工。经一审法院询问，张强生表示不追加赵付民、周登强、王述念为本案被告。一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的案情，可以认定张强生被雇佣在蝶御花园施工过程中摔伤的事实。张强生的工资系祝振全发放，祝振全未能提供雇佣张强生另有其人的相关证据，也未能提供祝振全本人被谁雇佣的相关证据，可以认定张强生系祝振全雇佣。张强生在从事雇佣工作过程中因安全生产事故受到伤害，祝振全应承担雇主责任。绿城公司将其承接的工程业务分包给赵付民，赵付民又将工程分包给张柏清、周登强，张柏清又将工程分包给王述念，绿城公司未对赵付民是否具备相应资质和安全生产条件进行认真审查，赵付民未对张柏清、周登强是否具备相应资质和安全生产条件进行认真审查，张柏清未对王述念是否具备相应资质和安全生产条件进行认真审查，赵付民、张柏清、周登强和王述念作为个人没有取得组织劳务人员进行劳务活动的资质和安全生产的条件，张强生是在其承接的工地工作中受的伤，因张强生不追加赵付民、周登强、王述念为本案被告，故绿城公司和张柏清应对张强生受伤后的损失承担连带赔偿责任。绿城公司和赵付民、赵付民和张柏清、周登强分别签订的合同中虽然约定了如乙方管理不善，造成严重质量事故与安全事故，应承担全部经济赔偿和法律责任。但该约定相对于受害者来说是内部约定，其内部的约定不能对抗外部的赔偿义务，不具有对抗第三人的效力。对于双方的责任划分，张强生作为完全行为能力人，理应知道自己在施工过程中应当采取安全保护措施并尽到谨慎注意的义务，自身对其不慎受伤存在过错，对于自身受伤造成损失也应承担相应责任；而祝振全、绿城公司、张柏清未能举证证明在施工过程中采取了足够的安全生产防护措施，综合各方的过错大小，一审法院酌定张强生自行承担20%的责任，祝振全、绿城公司、张柏清承担80%的责任。现计算张强生的各项损失为：医疗费985.97元，伙食补助费按照50元/天49天为2450元，营养费20元/天49天为980元，交通费20元/天49天为980元，误工费根据河南省居民服务业和其他服务业上一年度年平均工资45677元/年按49天计算为6131.98元，护理费张强生诉请6125元符合法律规定，一审法院予以支持。上述共计17652.95元，高出部分一审法院不再支持。扣除张强生自行承担的20%部分，剩余80%为14122.36元由祝振全、绿城公司、张柏清承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、祝振全于本判决生效之日起十日内赔偿张强生各项损失共计14122.36元；二、开封绿城建筑工程有限公司、张柏清对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回张强生其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571元，由张强生负担309元，祝振全、开封绿城建筑工程有限公司、张柏清负担262元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张强生提交的证据不能证明其固定收入为日工资为320元/天，亦不能证明其近三年一直从事建筑行业，一审法院按照河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资计算其误工费并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院依据上述规定，认定张强生未采取安全保护措施，未尽到谨慎注意的义务，应承担20%的责任并无不当。综上所述，张强生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153元，由张强生负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十二月二十七日书记员  贾若瑶