河南省开封市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫02行终259号上诉人（一审原告）迪臣新城置业（开封）有限公司。法定代表人高洋，总经理。委托代理人雷新年、张世祥，河南盛意律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）开封市自然资源和规划局（原开封市国土资源局）。法定代表人陈泗，局长。委托代理人张开生，该局工作人员，一般代理。委托代理人王旭起，该局法律顾问，一般代理。被上诉人（一审第三人）河南新宋风置业有限公司。法定代表人张溢洋，总经理。委托代理人蒋东京、刘晓雷，该公司员工，特别授权。迪臣新城置业（开封）有限公司（下称迪臣公司）诉开封市自然资源和规划局土地使用权挂牌出让行为一案，开封市禹王台区人民法院于2020年11月12日作出（2020）豫0205行初27号行政判决，迪臣公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审查明：2015年8月26日，开封市禹王台区保障性住房管理办公室、开封市公共资源交易中心有限公司、开封市建设工程招投标办公室及开封市公共资源交易管理委员会办公室通过直接发包方式确定原告为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”（案涉地块）的承包人。2015年9月9日，甲方开封市禹王台区人民政府与乙方迪臣公司签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置房项目开发建设合同》，约定甲方转让本地块给乙方，乙方向甲方支付转让费用按每亩40万元计，共计人民币4080.8万元（最终以实际测绘面积乘以单价结算，价格按实调整）。乙方应在签订合同后将已经支付给甲方的1200万元人民币作为乙方支付蔬菜研究所地块的首付款。乙方应在签订合同并收到划拨土地中标通知书后30天内向甲方支付1400万元人民币；乙方应在签订合同并收到划拨土地中标通知书后60天内向甲方支付1480.8万元人民币。本协议签订后，甲方负责完成本项目的房屋征收，以划拨形式交乙方进行安置房建设；甲方负责协助乙方办理土地划拨手续，土地划拨手续费用由乙方支付，项目开发期限定为2年，在2013年甲方启动本项目征收等各项前期工作的基础上，加快地块剩余居民的动拆迁工作，双方明确于2015年下半年进行本项目的开工建设。根据蔬菜研究所地块征收进程，乙方负责本项目所需征收补偿资金筹措与投入，自主经营管理、承担和有关项目开发经营中的风险和收益。合同签订后，迪臣公司向开封市禹王台区人民政府支付了首付款1200万元，开封市禹王台区人民政府即将该块土地交由原告迪臣公司使用，原告取得土地后，在该地块上建起围墙和简易办公用房，并未进行房地产开发建设。2015年11月2日，开封市住房委员会出台了《原蔬菜研究所地块棚户区改造安置住房项目扶持政策通知书》，确认迪臣公司为项目承包人，项目规划地块位于开封市南部，机场东路以东，机场北路以南，原蔬菜研究所地块。2015年11月20日，开封市人民政府以专题会议纪要的形式同意了项目选址。2015年12月25日，原开封市城乡规划局向迪臣公司颁发了建设项目选址意见书（该证一年有效，过期作废）。2016年1月25日，开封市禹王台区发展和改革委员会出具了河南省企业投资项目备案确认书，（此备案确认书自出具之日起两年内有效，若项目在有效期内已开工建设，备案确认书在两年后继续有效，有效期满30天前提出申请，经备案机关同意可延长一年）。2016年7月20日，原开封市城乡规划局为迪臣公司颁发了建设用地规划许可证（该证一年有效过期作废）。但迪臣公司至今未向有关部门申请办理土地划拨使用手续，亦未进行实际建设。2018年4月9日，开封市禹王台区人民政府向迪臣公司作出并送达的《禹王台区人民政府关于取消蔬菜研究所地块保障房项目开发建设资格的函》（汴禹政函〔2018〕18号）中显示，开封市禹王台区人民政府经研究决定取消迪臣公司对蔬菜研究所地块保障项目的开发建设。2018年4月10日，迪臣公司向开封市禹王台区人民政府作出《关于对“汴禹政函〔2018〕18号取消蔬菜研究所地块保障房项目开发建设资格”的回复意见》，迪臣公司不同意开封市禹王台区人民政府单方要求解除建设开发合同的意见。2018年8月29日，开封市土地整理储备中心与开封市禹王台区人民政府签订收购补偿协议，将案涉地块收购。2018年11月8日，原开封市国土资源局向开封市人民政府报请审批《关于2018-54号、55号宗地储备方案的请示》、《关于2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的请示》、《关于2018-54号、55号宗地网上挂牌出让方案的请示》、《关于发布开封市国有建设用地使用权网上挂牌出让公告的请示》。2018年11月15日，开封市人民政府作出汴政土文〔2018〕74号《关于对2018-54号、55号宗地国有建设用地使用权网上挂牌出让的批复》，该批复决定收回2018-54号、55号宗地范围内的原土地使用权人的国有建设用地使用权，并同意对该宗地进行网上挂牌出让。2018年12月20日，原开封市国土资源局在开封市公共资源交易中心举行了2018-54号、55号宗地国有建设使用权网上挂牌出让活动。新宋风公司成功竞得，并与原开封市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。迪臣公司认为原开封市国土资源局将本应划拨给其作为保障房项目的地块再次挂牌出让，侵害了其合法权益，故诉至来院，要求撤销该挂牌出让行为。另，根据2018年开封市机构改革方案，将开封市国土资源局、开封市城乡规划局的职责整合后，组建了开封市自然资源和规划局。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定：具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。当时有效的《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。据此，国有建设用地使用权的取得有其法定方式和法定程序，划拨使用国有土地须经市、县人民政府依法批准，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书，土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用，土地使用者应当依法申请土地登记。本案中，迪臣公司未向本院提交其经法定部门批准确定由其使用涉案土地的证据材料。迪臣公司与开封市禹王台区人民政府签订的《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置房项目开发建设合同》中，虽约定涉案土地由迪臣公司划拨使用，并约定开封市禹王台区人民政府协助迪臣公司办理划拨手续，但开封市禹王台区人民政府并不具有划拨土地使用权的职权，亦不具备案涉土地的物权，故该合同并不产生物权变动的效力。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。据此，建设单位在取得建设用地规划许可证后，可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地。本案迪臣公司提供的建设项目选址意见书、河南省企业项目备案确认书、建设用地规划许可证均是迪臣公司取得土地使用权的前置文件，不能证明开封市人民政府已批准其划拨使用案涉土地，且以上证件均在原开封市国土资源局挂牌出让前失效。故迪臣公司在土地挂牌出让时已不具备申请使用涉案土地的资格。迪臣公司虽与开封市禹王台区人民政府签订了《开封市禹王台区棚户区改造蔬菜研究所安置房项目开发建设合同》，并在未办理土地使用权手续情况下实际控制涉案土地，但建设项目使用土地需依法取得，开封市禹王台区人民政府并不具有划拨土地使用权的职权，且开封市禹王台区人民政府已向迪臣公司发出《禹王台区人民政府关于取消蔬菜研究所地块保障房项目开发建设资格的函》（汴禹政函〔2018〕18号），迪臣公司控制土地后亦未取得该地块合法土地使用权，土地权属仍归属国家。2018年12月20日，原开封市国土资源局作为开封市人民政府土地行政主管部门，依据开封市人民政府的批复在开封市公共资源交易中心举行的2018-54号、55号宗地国有建设使用权网上挂牌出让活动，系原开封市国土资源局依据法律规定履行其行政职责的行为，该行政行为并无不当，原告要求撤销被告作出的挂牌出让行为的主张不能成立。若原告认为其在本案案涉宗地上享有合法权益，可以通过与开封市禹王台区人民政府的合同纠纷予以解决。一审判决：驳回原告迪臣新城置业（开封）有限公司的诉讼请求。迪臣公司不服一审判决，上诉称：1.一审判决认为“迪臣公司控制土地后并未取得案涉土地的合法使用权”系认定事实错误，上诉人已通过正当、合法程序依法取得了案涉土地的合法权益。迪臣公司2015年8月26日经发包方式被确定为案涉地块的承包人，依据合同缴纳部分土地价款后，合法占有了案涉土地。且商丘中院、河南省高级法院生效行政裁判已查明迪臣公司在案涉土地上建有简易办公房，并拉有围墙，一直控制案涉土地。2.一审判决认为“开封市国土资源局依据开封市人民政府批复对案涉土地进行网上挂牌出让，是原开封市国土资源局依据法律规定行使其行政职责的行为，该行为并无不当”是错误的。行政机关收回并出让他人享有合法权益的案涉土地，应当听取实际控制人的陈述和申辩，并依法补偿，保障实际控制人公平参与竞拍的权利；被上诉人未依法定程序听取上诉人的陈述和申辩，未对上诉人进行补偿，挂牌出让时未书面通知上诉人参与竞拍，直接挂牌出让，程序明显错误。被上诉人未调查涉案土地是否存在法律规定不能出让的情况下直接收储并出让，实体上也违反法律规定。综上，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的将坐落于“开封市城南片区东路东侧CN0801-01、CN0801-02地块”挂牌出让的行政行为。被上诉人开封市自然资源和规划局、河南新宋风置业有限公司均未提交书面答辩状。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，案涉宗地经开封市土地整理储备中心与开封市禹王台区人民政府签订收购补偿协议，纳入土地储备。后经开封市人民政府批准，同意按照规划用途对案涉宗地进行网上挂牌出让。被上诉人开封市自然资源和规划局提供的证据可以证明，案涉宗地征收补偿安置到位，符合出让条件，被上诉人在网上挂牌出让的行为并不违反法律规定，出让方案、出让公告均未限制上诉人迪臣公司参与案涉宗地竞拍活动。迪臣公司虽然通过政府发包方式作为“开封市蔬菜研究所安置房项目法人招标”的承包人，并与禹王台区政府签订了开发建设合同，但并未取得案涉宗地的使用权，且在被上诉人出让土地前，禹王台区政府已书面告知上诉人取消其开发建设资格。上诉人与禹王台区政府的建设合同纠纷可以通过其他途径解决。一审判决正确，上诉人上诉不能理由成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人迪臣公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 昂审判员 梁 坤审判员 赵晓松二〇二〇年十二月二十八日书记员 段 瑾