营口市鲅鱼圈区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0804刑初184号公诉机关营口市鲅鱼圈区人民检察院。被告人高巨东，男，1977年7月30日出生，满族，初中文化，无业，捕前住辽宁省营口市鲅鱼圈区(户籍地：黑龙江省伊春市翠峦区)。被告人高巨东曾因盗窃罪于2009年4月20日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。2019年5月21日被威海市公安局火炬高技术产业开发区分局特巡警大队抓获，2019年5月23日因涉嫌诈骗罪被营口经济技术开发区公安局刑事拘留，2019年6月5日被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。指定辩护人杨文娜，辽宁德道律师事务所律师。营口市鲅鱼圈区人民检察院以营鲅检侦刑诉（2019）441号起诉书指控被告人高巨东犯诈骗罪，于2019年11月25日向本院提起公诉，本院开庭于2020年3月12日作出（2019）辽0804刑初497号刑事判决书，判决被告人高巨东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币5万元；责令被告人高巨东将非法所得人民币10.957937万元返还被害人刘某1成。宣判后，被告人高巨东不服向营口市中级人民法院提出上诉，营口市中级人民法院以原判认定的部分事实不清为由发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。营口市鲅鱼圈区人民检察院指派检察员范洁、代检察员张桂林出庭支持公诉，被告人高巨东及其指定辩护人杨文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市鲅鱼圈区人民检察院指控：2017年11月，被告人高巨东先后两次向刘某1成借款共计人民币8万元。2018年5月，被告人高巨东因未偿还刘某1成的欠款，遂用自己位于本区盛华苑小区8号楼1-903的房屋抵顶，并约定由刘某1成偿还该房屋的银行贷款。2018年5月至11月，刘某1成先后偿还该房屋贷款8400元人民币。2018年11月19日，刘某1成将该房屋佘下贷款102000元人民币全部结清后，被告人高巨东将该房屋以人民币148000元的价格卖给张某1，骗取刘某1成人民币十余万元。认定上述事实的证据如下：1、书证；2、证人肖某1、武某、张某1、王某、刘某2、张某2、李某1、高某1证言；3、被害人刘某1成的陈述；4、被告人高巨东的供述与辩解。公诉机关认为，被告人高巨东诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人高巨东对起诉书指控的事实与罪名均有异议,其辩解没向被害人借8万元,是向刘某2借的3万元,是利滚利到8万元,刘某1成的借款协议是后补的名字。还房贷102000元不对,其中10万元是自己拿的钱，不构成诈骗罪。其辩护人认为，公诉机关指控被告人高巨东犯诈骗罪事实不清，证据不足；即使被害人提供的房屋抵顶协议是真实的，本案也应是合同诈骗罪而不是诈骗罪；高巨东不构成累犯。经审理查明：2017年11月，被告人高巨东先后两次向刘某1成借款共计人民币8万元。2018年5月16日，被告人高巨东因未偿还刘某1成的欠款，遂用自己位于本区盛华苑小区8号楼1-903的房屋抵顶。并约定由刘某1成偿还该房屋的银行贷款。2018年5月18日至11月19日，刘某1成先后共偿还该房屋贷款人民币10.957937万元。刘某1成将该房屋贷款全部结清后，被告人高巨东将该房屋以人民币14.8万元的价格卖给张某1，骗取刘某1成人民币10.957937万元后逃匿。另查，被告人高巨东曾因盗窃罪于2009年4月20日被营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，于2013年8月23日刑满释放。上述事实有公诉机关提供的下列证据经庭审举证、质证、认证，予以确认：1、书证（1）被告人高巨东的户籍证明。证明:被告人高巨东达到刑事责任年龄。（2）营口开发区公安局依法出具的案件来源、抓捕经过。证明：本案的案发来源及抓捕经过。（3）营口经济技术开发区公安局依法出具的现场检测报告书。证明：高巨东尿检结果为阴性。（4）在逃人员登记表。证明：高巨东因本案被立为网上逃犯。（5）释放证明。证明：高巨东释放时间是2013年8月23日。（6）抵顶协议照片打印件。证明：高巨东将盛华苑小区8号楼12单元903室的房屋抵顶给被害人刘某1成。（7）刘某1成提供的售楼处收据两张。证明：高巨东房子交费情况。（8）中国银行存款单、贷款还款凭证、贷款还款回单、客户付费回单、贷款结清通知单复印件。证明：刘某1成存款及还贷款情况。（9）借条及借款合同各一份。证明：高巨东于2017年11月29日、2017年11月11日分别向刘某1成借款人民币4万元。（10）刘某1成提供的营口供电公司收费收据复印件。证明：涉案房屋2015年电费存款100元情况。（11）刘某1成提供借款人紧急联系人一份。证明：借款联系人名单。（12）刘某1成提供不动产登记收件收据（领证凭证）。证明：涉案房屋房产证办理情况。（13）中国建设银行个人活期账户交易明细一份。证明：刘某1成于2018年11月19日支取现金102000元人民币。（14）张某1提供收条、完税证明、银行单据、电费单据各一张。证明：高巨东于2018年12月4日收到张某1购买其房子的148000元人民币购房及完税交款、转款、电费105元结余情况。（15）张某1提供物业费收据、不动产登记中心收据两张、维修资金专用收据两张。证明：物业费、不动产登记费、维修资金费用结余情况。（16）不动产权证复印件。证明：高巨东于2018年12月4日将涉案的房子过户给了张某1。（17）照片两张。证明：高巨东与被害人刘某1成签订抵顶协议。（18）刑事判决书。证明：高巨东于2009年4月20日因犯盗窃罪，被辽宁省营口市站前区人民法院判处有期徒刑六年。（19）中国银行个人客户交易明细四份。证明：刘某1成替高巨东还贷情况。（20）中国银行自动柜员机客户通知书两份、中国银行个人客户交易明细两份。证明：刘某1成提供给高巨东还房贷的证明。（21）高某2提供的相关转帐记录、微信聊天记录截图。证明：高巨东与刘某1成之间的经济往来情况（22）高某2提供的相关高巨东涉案房屋的证据。证明：高巨东购买房屋的情况（23）刘某1成微信转账记录及微信绑定银行卡的交易明细。证明：刘某1成于2017年11月29日转账给刘某2人民币6700元，于2018年5月16日转账给高巨东4210元、于2017年12月30日转账给高巨东4400元、于2018年1月22日转账给高巨东3500元、于2018年1月8日转账给高巨东4300元、于2018年1月15日转账给高巨东4000元、于2018年5月16日转账给高巨东1万元、于2018年5月21日转账给高巨东4000元。（24）核查工作报告。证明：营口经济技术开发区公安局对高巨东与刘某1成在签订抵顶协议时疑似被胁迫拍照，多次催债，刘某1成等人涉嫌违法犯罪的犯罪线索进行核查，结论，刘某1成、李某1、武某无违法犯罪嫌疑。2、证人证言（1）证人肖某1证言①证人肖某1于2019年1月11日证言。证明:2018年11月19日，刘某1成找我、高巨东去建设银行，刘某1成从他银行卡里取出来102000元，我们一起去中国银行还清了高巨东的房贷余款，银行给出具房子还清证明。我们一起去的不动产开具证明好办理高巨东房产证，办理房产证需要五个工作日取房产证，待五个工作日后去不动产过户，将高巨东的房产过户给刘某1成。到了五个工作日后高巨东以各种理由推托,房子被他卖给别人了，2018年12月份高巨东联系不上跑了。②证人肖某1于2019年5月27日证言。证明:我听刘某1成说过他以前给高巨东分期还房贷的事，但是具体情况不清楚。③证人肖某1于2019年9月2日证言。证明:高巨东向刘某1成借多少钱不知道。刘某1成不懂办理房屋手续让其帮忙。④证人肖某1于2019年11月11日证言。证明:当时刘某1成取了102000元，还高巨东的房贷。这钱不是高巨东给刘某1成的现金。（2）证人武某的证言①证人武某于2019年1月11日证言。证明:2018年5月16日，刘某1成找我做中间人。高巨东欠刘某1成8万元，高巨东有一套房子，高巨东说这套房子有11万元银行贷款，让刘某1成把这11万元银行贷款还上后把这个房子顶给刘某1成，还清银行贷款把房照取出来更名在刘某1成名下，协议在海东心语网咖签订的，刘某1成在这个网咖上班，所以在那签的。房子银行贷款是刘某1成还的，签订协议时还有李某3、高巨东、刘某1成、我四人。②证人武某于2019年5月27日证言。证明:签订抵顶协议之后，我们一起照相。照相时，没有威胁高巨东照相，当时高巨东求我给他做的见证人。③证人武某于2019年9月19日证言。证明：刘某1成借钱给高巨东，借款是真实的，不是套路贷，高巨东没有给刘某1成10万元。④证人武某于2019年10月31日证言。证明：刘某1成贷款还清了，高巨东把房子过户给别人跑了。高巨东借款时没有打骂，都是朋友。⑤证人武某于2020年8月10日证言。证明：我和刘某1成、李某1是朋友关系。当天是我打电话找李某1，李某1让我去找他，我到心语网吧时，高巨东与刘某1成正在研究用房子顶账的事，他们出去打印的协议，回来让我和李某1作见证人签字，一起拍照。没有威胁、打骂、强迫高巨东。知道高巨东向刘某1成借款8万元，不知道高巨东给刘某1成10万元的事。（3）证人张某1于2019年1月11日的证言。证明：鲅鱼圈区盛华苑小区8号楼1单元903室的房子是其2018年12月4日在高巨东手中买的，房照都下来了。买房子的时候不知道高巨东把这个房子卖给刘某1成了。（4）证人张某2于2019年5月10日的证言。证明:我不认识高巨东，通过郭某介绍认识的，我是做中介公司的。2018年11月份，郭某给我打电话说他朋友有一套房子要卖，告诉郭某房屋价值15万元。2018年12月4日，高巨东给我打电话说要卖房子，我只能给14.8万元，高巨东就同意了。我不知道高巨东已经把这个房子卖给刘某1成了。（5）证人李某1证言①证人李某1于2019年5月27日证言。证明:我与刘某1成、高巨东、武某都是好朋友。以前高巨东欠刘某1成钱，刘某1成就向高巨东要钱，但是高巨东没有钱，高巨东把房屋抵顶给刘某1成，他们俩在心语网吧见面谈了几次。2018年5月16日，刘某1成同意要这房屋了，这时武某打电话来找我，其让武某到心语网吧，武某来的时候，说了一会儿话，刘某1成与高巨东俩人就把抵顶协议写好了，他们俩个人一起签的字，当时我与武某也在旁边。他们俩个人把字签好，我在抵顶协议的见证人上面签字了。签完协议之后刘某1成说照张相，然后四个人一起到吧台，让吧台的女服务员给一起照了张相，当时刘某1成和高巨东每个人手里都拿了他们签订的抵顶协议。高巨东说给刘某1成过户就把协议骗走了。高巨东没有给刘某1成10万元现金。②证人李某1于2019年10月31日证言。证明:我与高巨东、刘某1成都是好朋友，刘某1成借给高巨东钱不存在高利贷行为，签订抵顶协议时对高巨东没有威胁打骂。③证人李某1于2020年8月10日证言。证明：我和高巨东、刘某1成、武某都是朋友关系。2018年5月16日，我和刘某1成在心雨酒吧打台球，高巨东来找刘某1成研究还钱、用房子顶账的事，他俩出去打协议时，武某给我打电话，武某就也来了酒吧。高巨东、刘某1成回来后，高巨东让我和武某在抵顶协议上签的见证人，然后在网吧一起拍的照片。我和高巨东是好朋友，是高巨东让我帮忙当见证人的，没有威胁、打骂、强迫高巨东签字、拍照。高巨东自己和我说他在网上赌博赢了20多万，用赢的钱付的房子首付，给妻子买的貂皮大衣、金银首饰，后来把赢的钱输光了，没几天又把他妻子的金银首饰、貂皮大衣给卖了，把卖的钱又输光了。（6）证人王某于2019年5月27日证言。证明:我在鲅鱼圈区心语网吧上班，刘某1成让我用他的手机给他们几个人照一张照片。没有人威胁手里拿抵顶协议的男子照相。（7）证人刘某2证言①证人刘某2于2019年05月28日证言。证明:我通过刘某1成认识高巨东的。我从来没有借钱给高巨东，我知道刘某1成借了2次钱给高巨东，每次都是借4万元，这钱都是现金给高巨东的。高巨东向刘某1成借钱写借条或者借款合同了，当时我在现场。他们在绿色时代南门的车里面签的协议。②证人刘某2于2019年11月7日证言。证明:借款没约定高利息，刘某1成给的是现金。没有打骂。高巨东签高某1的名字，是他说联系不上他就找高某1。两次借款都是借4万给的现金。还房贷是后来刘某1成给高巨东还的。③证人刘某2于2020年2月27日证言。证明：我和高巨东之间没有经济往来，2017年11月29日我转给高巨东6700元是刘某1成让给高巨东的，与刘某1成的两个4万借款有没有关系其不知道，两个4万借款的条是高巨东打给刘某1成的，不是重复打的，是否有刘某1成手印我记不住了。（8）证人高某1于2019年9月11日证言。证明:系高巨东妻子，高巨东借钱我不知道，还钱的时候知道。2017年11月11日的借款合同上不是我签字。刘某1成替高巨东还房贷的事我不知道。卖给张某1并收取14.8万元我不知道，钱哪去了也不知道。2018年12月高巨东去的威海，高巨东说钱都被他网赂赌博了。（9）证人高某2于2020年2月24日证言。证明：系高巨东弟弟。我提供的证据是嫂子高某1给的，是从高巨东手机里打印出来的，现在手机找不到了，被我嫂子弄丢了，高巨东手机绑定的银行卡是多少我不知道，这些材料是手机没丢的时候先打印出来的，转帐记录时间是2017年11月份到2018年9月份。转帐记录的这些钱是高巨东与刘某2的高利贷往来，通过刘某1成的微信号转帐给刘某2的，其中2017年11月29日，高巨东收到刘某26700元。刘某1成微信大成，刘某2微信来自房压（及时雨）。转帐记录是高巨东给刘某1成打借条的钱，这个是我听高巨东说的，高利贷利息其不知道，姐夫张希权他不清楚，所以他不来配合公安机关。高巨东把盛华苑小区的这处房屋卖了10多万元。卖房子的钱他玩网络赌博输了一部分，还了一些债务。3、被害人陈述①被害人刘某1成于2019年1月11日的陈述。证明:我被高巨东骗了,高巨东卖给我的房子，又被高巨东卖给别人了,高巨东卖完房子跑了骗了我钱。②被害人刘某1成于2019年5月27日的陈述。证明:我给高巨东还10.2万元房贷,取的这钱是自己的钱。高巨东从来没有给我10万元现金。③被害人刘某1成于2019年5月28日的陈述。证明:我借给高巨东的8万元分两次借的。每次借给高巨东4万元。都是以现金的方式借给他的。④被害人刘某1成于2019年7月5日的陈述。证明:替高巨东还房贷的10.2万元是我自己银行卡里的钱，我和肖某2、高巨东于2018年11月19日在银行取的现金，我能提供银行流水。高巨东没有给过我10万元现金。提供给公安机关的照片是我用手机拍的。借给高巨东的8万元是我自己的，与刘某2没有关系。⑤被害人刘某1成于2019年9月2日的陈述。证明:10.2万元现金是从中国建设银行卡里取的现金，钱是我自己的，也有朋友给我转的，高巨东没有给我10万元现金。我没有用套路贷的方式骗高巨东的钱。⑥被害人刘某1成于2019年11月4日的陈述。证明：高巨东与我是朋友关系，向我借款8万元，没有高利息，借款当时刘某2在场，借条是高巨东自愿打的，没有对其逼迫。借条上高某1的名字是高巨东签的。借条是真实的，我没有打骂威胁高巨东将房子抵顶给我，我怕高巨东不认账才让照相。借款8万元与还房贷10.2万元不是一个事。⑦被害人刘某1成于2020年2月28日的陈述。证明：借款合同其手印后补按上的，向高巨东要钱时，他告诉其他没有开药房。他共借款8万，是真实借款，不是重复出具借据。还被高巨东骗了110386元购房款。报案没有报8万元。除了这8万，其与高巨东还有其他经济往来，用微信互相转帐。微信转帐记录，与8万借款没有关系，都是平时借的，有一笔6700元是其让刘某2转的，其他的是给他的现金。高巨东的8万元是二分利。⑧被害人刘某1成于2020年8月7日的陈述。证明：我2012年到鲅鱼圈，干过网管、饭店服务员，月收入3000元左右。我认识高巨东时是网管，高巨东分2次向我借款8万元，第1笔是4万元，第2笔借4万元我给高巨东现金3.33万元，另外6700元是我转给刘某2，让他转账给高巨东的，借款利息是月息2分，没给过利息。我没有诱使、威胁高巨东向我借钱，高巨东主动将房屋抵顶给我，让我把贷款尾款还上，我才开始还贷款、交水电费、物业费的。抵顶协议是我和高巨东一起去外面打印的，写完后与李某1、武某一起照相的。李某1没有工作，武某是二手车行的业务员、刘某2在港里打工。我与高巨东微信上的转账是我与他之间的相互借款，与他借我的8万元没有关系。我不是以放贷、借钱收取利息为职业，因为和高巨东是朋友我才借钱给他的。4、被告人的供述和辩解①被告人高巨东于2019年5月23日的供述。证明：2018年12月4日，我将在鲅鱼圈区盛华苑商住小区8号楼1单元903室的房子以14.8万元卖给了张某1。我没有用这房屋抵顶给刘某1成。我不知道抵顶协议，照片上的人是我，当时不知道是什么，现在知道是抵顶协议。刘某1成陪我去还10.2万元的贷款，这10.2万钱是我前两天给刘某1成的现金10万元，钱是玩博彩游戏赢的。刘某1成给我还房贷了，还交物业费了。借刘某1成的钱都拿去玩博彩游戏了。②被告人高巨东于2019年5月28日的供述。证明：不知道借款合同、借款人紧急联系人单上面是不是其签字。③被告人高巨东于2019年9月11日的供述。证明：还房贷款的前2天，我给刘某1成拿了10万元现金，后刘某1成给我拿了10万多元还的房贷。在金泰花园小区门口，在刘某1成车上给的十万元人民币。钱是我自己攒的现金。当时就我们两人在场。④被告人高巨东于2019年11月1日的供述。证明：我和刘某1成认识，但不是朋友关系。借条是刘某1成写的，当时借两万打的四万，扣利息给我16700元，借条是刘某2给其写的。我、刘某1成、刘某2在场。没有暴力。最后一笔房子贷款102000元是我交的。5、鉴定意见（1）（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】01号鉴定文书一份。证明：送检检材借款紧急联系人中“高某1”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留。（2）（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】02号鉴定文书一份。证明：送检检材借条中“高巨东”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留（3）（营）公（开发区）鉴（痕迹）字【2019】02号鉴定文书一份。证明：送检检材借款合同中“高巨东”签名上的捺印手印与送检样本高巨东十指指纹捺印卡中右食指印为同一人所留。6、视听资料、电子数据光盘2张。证明：讯问经过。本院认为，被告人高巨东以非法占有为目的，隐瞒事实真相，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人关于不构成累犯的辩护意见，本院予以采纳，其余辩护意见因与本院查明的事实不符，故不予采纳。原审认定，被告人高巨东系累犯，因现有证据不能证明被告人高巨东何时产生非法占有的故意，故无法准确认定本案的犯罪时间，即不能认定被告人高巨东在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，按有利于被告人的原则，不认定被告人高巨东构成累犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高巨东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人高巨东刑期自2019年5月21日至2023年3月20日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人高巨东退赔被害人刘某1成人民币10.957937万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向营口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长 金 梅人民陪审员 耿 阳人民陪审员 金炳松二〇二〇年十二月十六日书 记 员 王 岩