浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0127民初228号 原告：洪流，男，1973年7月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：章献彪、方小飞，浙江泽道律师事务所律师。 被告：隆嘉建设集团有限公司，住所地：浙江省玉环市玉城街道县前路。 法定代表人：钟振利。 委托诉讼代理人：徐杨超、吕枫丽，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕枫丽，浙江金道（台州）律师事务所律师。 被告：淳安县良诚建设有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇墨香新苑7幢201室。 法定代表人：余玉成。 委托诉讼代理人：方卫平，浙江智贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马超群，浙江信仁律师事务所律师。 被告：唐成钢，男，1976年4月25日，汉族，住淳安县。 原告洪流诉被告隆嘉建设集团有限公司（以下简称“隆嘉公司”）、淳安县良诚建设有限公司（以下简称“良诚公司”）、唐成钢建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告洪流的委托诉讼代理人章献彪、方小飞，被告隆嘉公司的委托诉讼代理人徐杨超、吕枫丽，被告良诚公司的委托诉讼代理人方卫平、马超群到庭参加诉讼。第二次开庭原告洪流及其委托诉讼代理人章献彪、方小飞，被告隆嘉公司的委托诉讼代理人徐杨超、吕枫丽，被告良诚公司的委托诉讼代理人马超群，被告唐成钢到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告洪流向本院提起诉讼，请求：1、三被告连带支付原告工程款12080192元（隧道工程部分18428395元、绿化工程部分59186元、电气工程部分315466元、漏审部分1277145元，扣除起诉时认可的已支付800万元）并承担自2020年1月7日始至付清之日止按年利率6%计算的利息；2、诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2016年6月，被告隆嘉公司通过招投标取得淳安县里联路至旅游码头连接线工程，并为此与淳安县千岛湖建设集团城建发展有限公司签订《建设工程施工合同》，被告隆嘉公司施工期间，又将淳安县里联线至旅游码头连接线工程中的隧道施工部分转包给被告良诚公司施工，实际施工中，被告良诚公司又将该工程交由原告实际承包施工。原告施工前系与被告唐成钢洽谈，唐成钢以良诚公司名义收取履约保证金。之后，原告依约进场施工，系实际施工人。目前前述工程已竣工验收，但被告并未按时支付工程款，至今尚欠原告工程款12080192元，经原告多次催讨，无果，故起诉。 原告为证明其诉讼请求，向本院提交证据材料如下： 1、建设工程施工合同1份（复印件，提供原件核对），拟证明涉案工程相关情况； 2、竣工报告和竣工验收证书各1份（复印件，提供原件核对），拟证明涉案工程己竣工验收事实； 3,会议纪要1份（签到单为原件，其他为复印件），拟证明原告系实际施工人事实； 4、工程造价审计报告书1份（复印件，提供原件核对），拟证明涉案工程造价审计情况； 5、180万收款收据1份（复印件，提供原件核对），拟被告将隧道工程转包给原告实际施工的事实； 6、淳安县里联路至旅游码头连接线工程及南景幼儿园施工方案1份，收条2份，照片1组（原件），拟证明原告实际施工后漏审的事实； 7、情况说明2份（原件），拟证明原告是隧道工程的实际施工人； 8、支付明细1份（复印件），拟证明被告认可收到保证金180万，被告唐成钢认可原告是实际施工人并要求缴纳管理费22.4%，唐成钢认为已支付工程款1086万元的事实； 9、收款明细1份（原件），拟证明原告认可收到805万元工程款的事实。 10、销售合同、情况说明各一份（原件），拟证明案涉电气工程由原告施工事实； 11、情况说明一份（原件），拟证明案涉绿化工程由原告施工事实。 被告隆嘉公司辩称：隆嘉公司与良诚公司不存在转包关系，根据隆嘉公司与刘华勇、唐成钢及良诚公司签订的项目内部承包合同约定，隆嘉公司将淳安县联路至旅游码头连接线工程通过内部承包由刘华勇、唐成钢负责管理，良诚公司为内部承包人的担保人。原告不是涉案工程的实际施工人，被告隆嘉公司与良诚公司不存在转包关系，故原告无法从被告良诚公司处获得涉案工程的分包，而原告提供的证据根本无法证明其为涉案工程的实际施工人。退一步说，即便是原告主张其为实际施工人成立，原告主张要求支付工程款就应当提供其实际施工的工程量及工程价款，但本案中原告并未提供任何证据，故应承担举证不能的不利后果。原告主张被告未按时支付工程款，至今尚欠原告工程款12080192元且其多次催讨的证据都未能提供。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，在无任何证据的情况下，该诉请不应得到支持。基于未欠工程款的论述，意味着隆嘉公司并无支付的义务，原告所主张的所谓利息的损失亦不存在。根据隆嘉公司所提交的证据可以看出，隆嘉公司已经足额及时支付了工程款，不存在拖欠情形，更不存在拖欠原告工程款的情形，故请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告隆嘉公司为证明其主张，向本院提交证据材料如下： 1、承包合同1份（复印件，提供原件核对），拟证明工程承包事实。 2、社保参保证明2份（复印件，提供原件核对），拟证明刘华勇系隆嘉公司员工，工程内部承包事实。 3、项目相关资金往来明细1份（复印件，提供原件核对），拟证明工程付款事实。 4、网银电子回单、扣款业务自助回单、收据、发票（复印件，提供原件核对），拟证明被告隆嘉公司已支付工程款31799426.11元的事实。 被告良诚公司辩称：良诚公司没有参与施工，是担保人，担保内容以合同为准，收取的180万是担保金。原告不是实际施工人，仅仅是管理人，且原告没有完成全部管理责任，是其他项目部的人完成的。 被告良诚公司未提交证据。 被告唐成钢辩称：原告是唐成钢请来协助管理的，有利润的情况给予分成，原告没有资格来要求被告支付工程款。 被告唐成钢为证明其主张，向本院提交证据材料如下： 1、交易服务费发票1份、印花税发票1份、工伤保险发票1份、电费发票1组、检测费发票1组、审计费发票1份、工程预算编制费收据1份（复印件），拟证明隧道部分的成本支出，该费用应由原告分摊。 经比照证据的法定要件，本院对证据认定如下： 1、对原告提交的证据1、2、4，被告对真实性均无异议，本院予以采信；证据3因原告提供的会议纪要部分均为复印件，不予采信；证据5，不能证明良诚公司将隧道工程转包给原告的事实，不予采信；证据6，不能证明漏审的事实，不予采信；证据7情况说明的出具单位并不清楚原、被告的内部关系，且没有经办人签字，不符合证据的形式要件，不予采信；证据8中的支付明细及证据9因双方对已付款项金额在庭审后另行作了说明，不予认证，证据8中的结算单，对真实性予以认可。证据10，该证据结合被告唐成钢整理的隧道部分支付明细，能证明隧道内电力电缆、配电箱、地道涵洞灯、表示器、电缆桥架系原告施工；证据11，该份证据系个人出具的说明，且无法对应审计报告中的具体项目，故不予采信。 2、对被告隆嘉公司提交的证据，真实性均予以认可，但是否属于内部承包将在本院认为部分予以分析。 3、对被告唐成钢提交的证据，因均为复印件，对真实性不予认可，且该证据无法证明应由原告分摊上述费用的事实。 根据上述证据的分析认定，结合当事人庭审陈述，认定以下案件事实： 2015年11月16日，淳安千岛湖建设集团城建发展有限公司与被告隆嘉公司签订《建设工程施工合同》一份，由隆嘉公司承建淳安县里联路至旅游码头连接线工程。该合同签订后，隆嘉公司又与被告唐成钢、刘华勇签订《淳安县里联路至旅游码头连接线工程内部承包合同》一份，约定唐成钢、刘华勇作为内部承包方承建该工程，被告良诚公司作为担保方在合同上签章，同意对唐成钢、刘华勇依据该合同应向隆嘉公司承担的责任提供连带责任担保，唐成钢、刘华勇按工程结算总造价的9%向隆嘉公司缴纳管理费和税金。此后，唐成钢、刘华勇又签订《协议书》一份，约定涉案项目的一切经济和法律责任由唐成钢承担与刘华勇无关，刘华勇作为项目经理，领取年薪30万元。唐成钢在签订上述《内部承包合同》时并非隆嘉公司员工，系良诚公司法定代表人，刘华勇社保由隆嘉公司缴纳。2017年1月22日，良诚公司向原告出具了180万元履约保证金收款收据一份。2017年10月左右，唐成钢向原告出具了结算单一份，其上列明“税金、管理费22.4%”。2018年2月11日，案涉工程通过竣工验收。2019年12月5日，案涉工程审计报告出具，原告施工的隧道部分核定造价为18428395元。原告认可已收到的隧道部分工程10382064.46元。另查明，淳安县里联路至旅游码头连接线工程审计报告“电气工程”部分的电力电缆47060元、配电箱66303.33元、地道涵洞灯121181.24元、表示器14873.34元、电缆桥架49724.4元系由原告施工，合计工程款299142.31元。 本院认为：本案争议焦点是原告与各被告之间的关系。关于被告隆嘉公司与刘华勇、唐成钢是否属于内部承包，因唐成钢在《内部承包合同》签订时并非隆嘉公司员工，刘华勇的社保虽是由隆嘉公司缴纳，但其从唐成钢处领取薪酬，故涉案工程实际系被告隆嘉公司转包给唐成钢。关于原告与唐成钢、良诚公司之间的关系，本案隧道工程系由唐成钢与原告商谈接洽并由原告负责施工，原告支付了180万元履约保证金，该180万元保证金原告自认系唐成钢以良诚公司名义收取，且唐成钢手写给原告的结算单标明其向原告收取管理费，以上事实均符合工程分包的特征，故涉案工程系唐成钢实际承包后，又将该工程的隧道部分分包给原告，隆嘉公司将工程款支付给唐成钢，良诚公司仅系唐成钢的担保人，并未承包涉案工程，与原告之间不存在分包合同关系。故本案原告洪流与被告唐成钢之间系建设工程分包合同关系，因原告无施工资质，该合同无效，但原告施工工程已完工并通过竣工验收，被告唐成钢至今未支付全部工程款，应承担支付工程款及逾期利息的责任。原告认为其施工工程量还包括了绿化部分及电气部分，绿化部分因原告提交的证据不足以证明其主张的绿化部分由其施工，不予支持，电气部分支持299142.31元，项目措施费用因无法具体区分计算，不予支持。另原告认为对其施工工程量存在漏审，要求对漏审部分审计的请求，因原告提交的证据无法证明存在漏审情形，故不予准许。关于管理费比例，被告唐成钢认为应按照22.4%收取，原告认为双方约定按照市场价收取，本院认为，原告提交唐成钢手写的结算单用于证明双方之间存在转包关系，其上写明的管理费、税金比例为22.4%，且该比例属于合理的市场价比例范围内，故认可按22.4%计取。关于已支付工程款，除原告自认外，被告唐成钢认为原告还需承担交易服务费3812.5元，印花税6425.45元，工伤保险费23560元、电费15467.6元、检测费130000元、审计费47320元、工程预算编制费51983.1元、刘华勇工资205000元。上述费用因被告唐成钢未提交证据证明应由原告承担，故原告已收到的隧道部分工程款应为10382064.46元。被告唐成钢未支付工程款为（18428395+299142.31元）×（1-22.4%）-10382064.46元=4150504.49元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告唐成钢于本判决生效之日起十日内支付原告洪流工程款4150504.49元并承担该款自2020年1月7日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。 二、驳回原告洪流的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94286元，由原告洪流负担61891元，被告唐成钢负担32395元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王文佳 人民陪审员  江勇龙 人民陪审员  钱飞飞 二〇二〇年十二月三十一日 书 记 员  钱宇红 附法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 浙江省淳安县人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！