四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14577号 上诉人（原审被告）：先生科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区交子大道88号1栋1层6号。 法定代表人：何**，经理。 委托诉讼代理人：朱清宝，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖义红，女，该公司员工。 被上诉人(原审原告):投投信息科技有限公司，住所地上海市长宁区金钟路658弄1号乙4层。 法定代表人：廖双辉，执行董事。 委托诉讼代理人：周智军，上海融力天闻律师事务所律师。 上诉人先生科技有限公司（以下简称先生公司）与被上诉人投投信息科技有限公司(以下简称投投公司)侵害商标权纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理本案后，依法组成合议庭经阅卷、调查，不开庭进行了审理。上诉人委托代理人朱清宝、肖义红，被上诉人委托诉讼代理人周智军参加了调查。本案已审理终结。 先生公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回投投公司的全部诉讼请求。主要事实与理由如下：1.原审判决认定被上诉人在金融服务上实际使用了涉案第175082070号注册商标，属事实认定不清、错误。2.上诉人为“股先生”字号的主体，也是第19420955号“股先生”文字商标的商标权人，可以在第9类的已录制的计算机程序（程序）、可下载的计算机应用软件上使用，因此有权将其开发的APP命名为“股先生”，原审判决认定上诉人的前述行为超出商标核定使用的范围，构成商标混淆侵权，属事实认定错误。3.上诉人在其网站上使用“股先生”，结合网页内容及“股先生”的具体使用方式，应该认定其是对企业字号、软件名称的叙述性使用，不属于商标使用；即使构成商标使用，也只针对软件下载，而非金融服务，原审判决认定上诉人的官网使用“股先生”三文字的行为构成商标混淆侵权，属事实认定错误。4.原审判决认定上诉人“股先生APP”软件内的各功能板块使用了“股先生”文字商标，构成商标混淆侵权，属事实认定不清、错误；上诉人“股先生APP”软件在应用市场以标注软件名称的方式使用“股先生”，在软件内及各栏目使用是属于在“广告”“新闻”上的使用而非金融服务。5.上诉人“股先生APP”软件系给用户和第三方提供一个场景化平台，相关栏目诸如股票理财、金融分析、投顾产品等具体的产品或服务是由第三方提供或经营，上诉人只提供计算机软件服务。综上，一审判决关于上诉人被控行为构成商标侵权的认定缺乏事实与法律基础，应予撤销。 投投公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 投投公司向一审法院提出的诉讼请求，判令：1.先生公司立即停止侵犯投投公司持有的第17508270号“股先生”文字商标专用权的行为；2.先生公司赔偿投投公司经济损失及为制止侵权行为产生的公证费、律师费和调查取证等合理费用共计100万元。 一审判决认定事实：投投公司的前身为上海悠悠理财信息科技有限公司，成立于2005年11月25日，注册资本6000万，经营范围：信息科技领域内技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；商务咨询，企业管理咨询，财务咨询，教育信息咨询（以上咨询均除中介）；设计、制作、发布各类广告；电子计算机软硬件的开发、销售、服务；会议及展览服务，市场营销策划，信息系统集成服务，数据处理与储存服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年9月10日，上海悠悠理财信息科技有限公司经上海市长宁区市场监督管理局核准变更企业名称为上海投投信息科技有限公司。2019年11月29日，上海投投信息科技有限公司经上海市长宁区市场监督管理局核准变更企业名称为投投信息科技有限公司。 2015年7月24日，上海悠悠理财信息科技有限公司向商标局申请注册“股先生”文字商标，2016年9月21日经商标局核准注册第17508270号“股先生”文字商标，核定使用商品/服务项目为第36类，即共有基金；基金投资；金融分析；金融服务；金融管理；金融信息；金融咨询；受托管理；信托；保险承保（截止），有效期至2026年9月20日。 2019年10月18日，投投公司（乙方）与案外第三人公司上海链熙科技有限公司（甲方）签订《金融信息服务合同》，约定甲方为获取相关金融市场信息，对股票行情数据系统进行更新、维护与乙方开展业务合作。乙方根据甲方委托，利用自身在金融领域的信息资源，为甲方提供金融咨询信息服务。服务内容包括：1.充分利用乙方产品和终端整合分析各类数据，提供股票、基金等金融数据及其他资讯服务；2.通过乙方产品和终端为甲方提供相关金融市场资讯、金融市场数据等方面的咨询服务；3.参与并协助甲方对项目进行更新、维护；4.为甲方提供自合同签约之日至验收期间的与项目相关的其他金融信息支持服务。合同总金额85000元。2019年12月17日，上海链熙科技有限公司向原告上海投投公司出具增值税发票，金额为85000元。 2018年5月，投投公司（乙方）与案外第三人公司上海米字格信息科技有限公司（甲方）签订《金融信息技术服务协议》，约定：乙方作为信息技术服务提供方为甲方提供股票行情信息咨询、信息技术分析事宜。协议金额90000元。2018年12月28日，上海米字格信息科技有限公司向上海投投公司出具增值税发票，金额为90000元。 2016年3月2日，成都市股先生金融科技有限公司（以下简称“成都股先生公司”）注册成立，注册资金6000万元，经营范围：计算机网络技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；网络工程设计、施工（凭资质许可证从事经营）；图文设计；设计、制作、代理、发布广告（气球广告除外）；软件开发；数据处理；接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包服务（国家法律、行政法规禁止的除外，国家法律、行政法规限制的取得许可后方可经营）。 2017年5月7日，成都股先生网络信息技术有限公司（以下简称股先生网络公司）申请注册第19420954号图形商标，核定使用商品/服务项目为第9类；第16类；第35-36类；第38类；第41-42类。其中第36类包括共有基金；资本投资；基金投资；金融票据交换所；金融评估（保险、银行、不动产）；金融服务；金融管理；金融分析；金融信息；证券交易行情；通过网站提供金融信息；经纪（截止3605类）。商标有效期至2027年5月6日。2018年6月1日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，第19420954号图形商标注册人变更为成都股先生公司。 2018年9月21日，成都股先生公司经核准注册了第19420955号“股先生”文字商标，核定使用商品/服务项目为第9类；第16类；第35-36类；第38类；第41-42类。其中第9类包含已录制的计算机操作程序（程序）；计算机软件（已录制）；第36类仅限于经纪（截止）。商标有效期至2028年9月20日。 根据成都股先生公司官网信息显示：2016年9月，成都股先生公司推出了业内首款基于证券金融大数据的金融数据服务终端——股先生APP，实现了个人用户和机构用户双场景、双功能的良好融合。依靠多方位、多层次的实时金融信息与独家金融算法建模，股先生APP智能投顾对用户需求的匹配准确率高达95%以上，上线一个月便获得来自全国各地用户的使用和青睐。成都股先生公司研发的“股先生V12证券金融移动服务终端”主要包含：行情信息、投资策略、财学堂金融教育、财经资讯、上市公司股名片+基本面解读、上市公司新闻追踪+研报解读、主力资金流向360°解码、行业板块深度剖析、云端大数据黑马诊断、策略宝锦囊量体策略等板块。 2019年10月16日，投投公司向成都市蜀都公证处申请对成都股先生公司在相关网页上使用“股先生”文字的行为进行保全公证，并形成如下公证书。 （2019）川成蜀证内经字第190653号公证书载明，通过百度搜索引擎输入“成都市股先生金融科技有限公司”，点击进入公司页面，公证书第6-16页左上方黑栏中依次显示图形商标、“股先生”以及“炒股难就用股先生”字样，第6页截图正中位置显示“股先生金融科技”字样，第11页成都股先生公司的经营场所大楼外侧顶部立有“股先生”文字和图形商标；第15页公司官网页面显示，“行情”、“直播”、“热点”、“股机”、“股池”、“股问”、“股客榜”等功能板块；公证书第17页“股先生简介”中显示，“成都市股先生金融科技有限公司专业从事互联网炒股软件的开发运营提供股票、行情、数据以及财经信息服务，旗下拥有股先生手机炒股APP等，为股民挑选最有投资机会的股票，是广大股民不可或缺的私人投资顾问。”公证书第18、19页还重点介绍了“股先生V12服务体系，其中包括行情信息、投资策略、财经资讯、行业板块深度剖析、策略宝锦囊、量体策略”等内容。公司官网中显示被告取得的资质包括上海证券交易所行情经营许可证、深圳证券交易所专有信息经营许可证。 点击进入“上海证券交易所”官网百度页面，公证书第32页显示，成都股先生公司系上海证券交易所许可经营行情数据的境内信息供应商之一。 点击进入“成都市股先生金融科技有限公司智联招聘”百度页面，公证书第37页在“公司信息公司介绍”中显示：“股先生研发了股先生V12证券金融移动服务终端，为投资者提供最专业的移动证券金融“一站式专业服务”和移动证券金融社群学习链，‘股先生V12’服务体系主要包含：行情信息、投资策略、财学堂金融教育、财经资讯、上市公司股名片+基本面解读、上市公司新闻追踪+研报解读、主力资金流向360°解码、行业板块深度剖析、云端大数据黑马诊断、策略宝锦囊量体策略等。” 点击进入“西部首家金融科技公司”百度页面，公证书第40-42页中显示：“2017年8月，股先生获得由四川省科学技术厅、四川省财政厅、四川省国家税务局、四川省地方税务局联合颁发的‘国家高新技术企业’认证。……在产品方面，为了能够提供多元化金融服务，股先生证券大数据团队通过长期的探索、实践和专家论证，先后研发了包括SBD证券金融基础数据库、SAD金融证券应用数据库、SCD证券金融核心数据库、CCS顾客智能投资体系、SMF股先生移动证券金融端、小龙人金融终端、方舟安全系统、哨兵多维生物识别系统、Athena场景化金融云数据交易链等一系列金融科技产品。2016年9月，成都股先生公司推出了业内首款基于证券金融大数据的金融数据服务终端——股先生APP，实现了个人用户和机构用户双场景、双功能的良好融合。依靠多方位、多层次的实时金融信息与独家金融算法建模，股先生APP职能投顾对用户需求的匹配准确率高达95%以上，上线一个月便获得来自全国各地用户的使用和青睐。” 点击进入“股先生携手四川大数据产业联合会助力金融大数据发展-企查查”百度页面，公证书第54页显示，“据新华社2018年1月报道，成都股先生公司经两年的高速发展后，被告技术团队扩张近300人，推出的‘股先生’APP”下载使用人次已破百万。” （2019）川成蜀证内经字第190652号公证书载明，在手机主页面点击“应用市场”输入“股先生”，显示“股先生APP”，该APP是以图形商标和“股先生”文字的组合标识予以显示，“股先生”三字下方还显示有“股票基金投资有风险，选择需谨慎！华为应用市场”，安装APP后进入主界面，在公证书第5页右面中间位置以灰色字体显示“股先生”文字、图形商标和英文“Mr.Stock”的组合标识，公证书第5页左上方有“数据中心”、“智能投顾”、“投顾”、“问股”等功能键。公证书第5页右下方有“要闻”、“行情”、“投顾”、“机会”的功能键，点击“行情”进入后可显示股市的行情指数等内容，点击“要闻”可显示热点资讯等内容，点击“投顾”可显示投资顾问推荐等内容。 （2019）川成蜀证内经字第190650号公证书载明，点击进入手机微信，在搜索栏中输入“股先生”，显示以“股先生”文字和图形商标组合标识所呈现的公众号，在“股先生”文字下方同时显示“股先生唯一官方账号，炒股难就找股先生，关注股先生，让理财永不止步”的字样。点击关注该公众号，页面下方有“财经早餐”、“赚钱秘籍”“投资互动”功能键，点击“赚钱秘籍”显示“名家论市”、“选股技术”、“股市热点”的相关功能。点击“投资互动”显示“股微博”、“股头条”、“APP”相关功能。 点击进入“股先生的头条主页”账号，页面中间黑框位置显示“股先生”文字及图形商标，显示“关注2粉丝2107”，下方有动态内容的发布等信息。 （2019）川成蜀证内经字第190651号公证书载明，点击进入手机微博图标，在搜索栏中输入“股先生财经”，点击进入，页面上方显示“股先生财经”字样以及图形商标，微博认证显示：成都市股先生金融科技有限公司，审核时间2018-03-30。点击进入手机“今日头条”，在搜索栏中输入“股先生”，点击进入“股先生2107粉丝.沪深交易所指定数据”，页面中发布的信息，均含有“股先生”文字和图形商标的组合标识。 2017年1月5日，湖南巨景证券投资顾问有限公司天府新区分公司（甲方）与股先生网络公司（乙方）签订《技术服务合同》，主要约定乙方根据甲方的要求提供计算机技术服务，内容包括但不限于提供APP网络平台的金融大数据技术开发、投资CRM系统开发、平台大数据处理，软件设计支持及功能优化升级等服务。乙方根据甲方的需求为甲方提供为微信公众号、服务号的技术和广告设计，开发巨景公众号、巨景服务号、个人投顾公众号、乐股道公众号等。乙方为甲方提供金融数据的数据开发服务，包括但不限于巨景投顾、天天股报、乐股道、锦囊、涨股风云、私人定股等第三方服务，产品或服务的名称及新产品或服务的上限，乙方按甲方要求进行更新。甲方指定投顾人员、服务方式、服务内容，由乙方完成服务方式和服务内容的技术开发、协助甲方完成工具的开发；乙方仅为甲方提供各种技术服务类支持，不参与任何甲方产品的内容输出和运营。双方的合作期限为3年，从2017年1月6日起至2020年1月5日止。 一审法院认为，成都股先生公司在其企业经营场所大楼外侧顶部树立含有“股先生”文字的牌匾是否构成商标侵权的认定 根据《企业名称登记管理规定》第七条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式。”《企业名称登记管理规定》第二十条规定：“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。”本案中，成都股先生公司于2016年3月2日注册成立。“股先生”是成都股先生公司的企业字号，公司成立时，投投公司的“股先生”文字商标尚未予以核准。成都股先生公司在其办公场所大楼外侧顶部树立的含有“股先生”标识的牌匾属于对公司企业字号“股先生”的合理使用，并未超出成都股先生公司对企业字号“股先生”的合理使用范围，且成都股先生公司亦未将“股先生”文字突出使用在与投投公司涉案商标核定的相同或类似商品或服务项目上，故成都股先生公司在其企业注册经营场所大楼外侧顶部树立含有“股先生”文字牌匾的行为不构成商标侵权，对投投公司的该项主张一审法院不予支持。 二、成都股先生公司将其开发的APP软件命名为“股先生”，并在该APP上宣传推广股票信息、股票行情数据、金融分析、服务等功能内容的行为是否侵犯了涉案商标专用权的认定 一审法院认为，成都股先生公司注册的“股先生”文字商标核定的商品或服务类别包含第9类，即已录制的计算机操作程序（程序）；计算机软件（已录制），因此，成都股先生公司对其开发的APP软件命名为“股先生”未超出商标核定使用的范围。如果投投公司认为成都股先生公司将其开发的APP软件命名为“股先生”超出了该文字商标核定使用的范围，则应根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第(三)项的规定，由投投公司向有关行政主管机关申请解决，不属于本案审查范围，故一审法院对投投公司的该项主张不予处理。 关于成都股先生公司在其APP上宣传推广股票信息、股票行情数据、金融分析、服务等功能内容的行为是否侵犯了案涉注册商标专用权问题，一审法院认为，成都股先生公司通过开发APP软件来扩大其商品或服务的市场占有率和交易额，是其适应互联网背景下商业竞争活动的体现。判断APP软件上的功能内容是否构成商标侵权，则需要判断成都股先生公司在APP功能内容上是否存在标志性使用“股先生”文字的行为，以及该标志性使用行为是否构成商标侵权。本案中，根据（2019）川成蜀证内经字第190652号公证书内容载明，手机用户在手机“应用市场”中输入“股先生”文字后，会出现“股先生APP”，“股先生APP”是以图形商标和“股先生”文字的形式予以呈现，下载安装“股先生APP”后进入主界面，在公证书第5页右面中间位置则以灰色字体显示“股先生”文字、图形商标和英文“Mr.Stock”的组合标识。在公证书第5页左上方有“数据中心”、“智能投顾”、“投顾”、“问股”等功能键。公证书第5页右下方有“要闻”、“行情”、“投顾”、“机会”的功能键，点击“行情”进入后可显示股市的行情指数等内容，点击“要闻”可显示热点资讯等内容，点击“投顾”可显示投资顾问推荐等内容。因此，对相关公众而言，在APP上获取股票信息、股票行情数据、金融分析、服务等内容时，可通过上述标识或字样，实际上区分商品和服务的来源，故成都股先生公司在APP中对“股先生”文字的上述使用行为已经构成标志性使用行为。关于成都股先生公司辩称公证书第5页右面中间位置以灰色字体显示的“股先生”文字、图形商标和英文“Mr.Stock”为广告加载位，是为了保证页面的美观所设计，并未指向任何产品或服务内容，故不属于商标使用的意见，一审法院不予采纳。 关于成都股先生公司在APP软件中对“股先生”文字的标志性使用行为是否构成商标侵权的问题，一审法院认为，APP软件通常具有商品和服务的双重属性，判断APP软件是否构成商标侵权，需要结合该APP的具体类别划分及服务目的、具体功能内容、服务对象、是否造成混淆后果等内容综合予以判断。具体分析如下： 第一从“股先生APP”软件的具体类别划分及服务目的看，成都股先生公司的该款APP软件通过手机应用市场上架时划分的类别虽然是炒股软件，但成都股先生公司对该款软件上架的目的并非是将其作为商品予以销售，而是通过宣传推广该APP软件所承载的炒股、投资、理财、咨询等服务功能以扩大该软件的下载使用率和影响力。 第二从“股先生APP”软件包含的具体内容看，成都股先生公司开发的APP软件所包含的功能板块有“数据中心”、“智能投顾”、“投顾”、“问股”、“要闻”、“行情”、“投顾”、“机会”等功能键，点击“行情”进入后可显示有关股市的行情指数等内容，点击“要闻”可显示股票热点资讯等内容，点击“投顾”可显示投资顾问推荐等内容。因此，成都股先生公司的APP软件所涵盖的上述功能包含了股市行情数据、股票信息、金融分析、服务等方面，用户在下载该APP后即可获取上述内容，无需支付费用，故对成都股先生公司辩称其APP平台上提供的金融类产品和服务内容均由第三方提供，并非成都股先生公司提供的意见，一审法院不予采纳。 第三从“股先生APP”服务的对象来看，该APP软件主要是面向对股票咨询、股票信息、金融分析、金融服务等具有特定需求的客户群体。而投投公司涉案商标核定的商品或服务类别所服务的对象也是对股票咨询、股票信息、金融分析、金融服务等具有特定需求的客户群体，二者从服务对象来看，存在服务群体的交叉或趋同。 第四从可能造成的混淆后果看，成都股先生公司辩称其“股先生APP”是以其图形商标和文字商标组合方式使用，加以显著区别，若普通用户有获取股票咨询、金融分析等需求时，其会与在软件平台上注册的第三方机构之间订立合同以获取相关服务，故对于平台的一般客户而言，不会造成混淆误认。一审法院认为，首先，虽然成都股先生公司的“股先生APP”在宣传推广时，组合使用了其图形商标和文字商标，但是对于网络用户而言，起到搜索和识别APP软件内容的恰恰为“股先生”的文字，而非图形商标，且成都股先生公司APP使用的“股先生”文字与涉案商标中的“股先生”文字，无论从字体、排列组合，还是读音、语义来看均近乎一致，以一般公众的注意力角度看，不易对上述“股先生”文字进行区别，容易使相关公众产生混淆。其次，虽然成都股先生公司辩称普通用户能够在APP平台上获取由第三方机构所提供的股票咨询、分析等服务项目，但网络用户同时也能够免费从该APP平台上获取股票行情数据、股票信息、金融分析、服务等方面信息，故对一般公众而言，实难对在APP平台上提供服务的具体主体或提供具体服务的第三方注册机构与成都股先生公司之间的关系加以区分识别，故对成都股先生公司认为不构成混淆的辩解意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院认为，成都股先生公司的“股先生APP”所包含的服务内容与原告涉案商标所核定的商品或服务内容已经构成近似，且足以造成一般公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”之规定，成都股先生公司在APP中对“股先生”文字的标志性使用行为已经侵害了投投公司的涉案商标的专用权，构成商标侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。 三、成都股先生公司在其官网中使用“股先生”文字的行为是否构成商标侵权的认定 一审法院认为，成都股先生公司在其官网上对“股先生”文字的具体使用行为是否构成商标侵权，同样需要首先判断其对“股先生”文字的使用是否构成商标法意义上的使用行为，其次判断该使用行为是否构成商标侵权。 首先，成都股先生公司在官网中对“股先生”文字的部分使用行为已经构成商标法意义上的使用行为。从（2019）川成蜀证内经字第190653号公证书内容来看，该公证书第15页公司官网页面左上方黑栏中依次显示了成都股先生公司注册的图形商标、“股先生”以及“炒股难就用股先生”等字样，同时，成都股先生公司官网上显示有“行情”、“直播”、“热点”、“股机”、“股池”、“股问”、“股客榜”等炒股、理财、金融咨询、信息等功能板块内容，成都股先生公司对“股先生”文字的上述使用，使得成都股先生公司官网所提供的炒股、理财、金融咨询、信息等内容能够得以识别区分，故成都股先生公司在官网中对“股先生”文字的上述使用行为，已经构成了商标法意义上的使用。关于成都股先生公司官网新闻报道中使用“股先生”文字以及在“股先生金融科技”等文字中使用“股先生”文字的行为，均属于叙述性使用，而非商标法所要调整的标志性使用行为，故不构成商标侵权，不纳入本案是否侵权的评价范围。 其次，成都股先生公司官网中对“股先生”文字的商标性使用行为已经构成商标侵权。根据《最高人民法院》第十条的规定：“认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” 本案中，成都股先生公司的“股先生”文字商标核定的商品或服务类别在36类中仅限经纪（截止），但其官网上所提供的服务内容却包括了金融咨询、金融分析、金融信息等功能，已经超出了成都股先生公司的“股先生”文字商标核定的商品和服务类别，且与投投公司的涉案商标所核定的商品或服务类别构成类似。此外，双方注册的“股先生”文字商标无论从字体、排列组合上看近乎一致，从读音、语义上看均表示相同的含义，以相关公众的一般注意力角度看，不易对上述文字商标加以区分识别，容易造成混淆误认，故对成都股先生公司认为不构成商标侵权的辩解意见，一审法院不予采纳。 四、赔偿标准应当如何确定 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。由于成都股先生公司构成对涉案商标权的侵害，一审法院对投投公司请求停止侵害并予以赔偿损失的民事责任予以支持。 至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。” 本案中，投投公司未提供充分证据证明其因成都股先生公司商标侵权行为所遭受的损失，或者成都股先生公司因商标侵权行为所实际获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标所具有的影响力、本案的具体侵权行为表现以及投投公司为制止成都股先生公司侵权所必然会产生的维权成本等情况，酌定成都股先生公司赔偿各项经济损失及合理开支共计20万元。 一审法院依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第三款之规定，判决成都股先生公司于判决生效之日起立即停止在其APP及官网上标志性使用“股先生”文字等侵害投投公司持有的第17508270号“股先生”注册商标专用权的行为；成都股先生公司于判决生效之日十五日内赔偿投投公司经济损失及合理开支共计20万元；驳回投投公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由成都股先生公司承担。 本院二审查明的事实和采信的证据与一审判决一致，对一审判决查明的事实予以确认，并根据先生公司所举证据查明，成都股先生公司已于2020年6月9日更名为先生公司。 本院认为，上诉理由能否成立，首在诉争“股先生APP”是否不属于第9类和第36类的计算机软件商品、行纪服务，而与金融服务构成相同或类似的服务。“股先生APP”具有软件商品的属性，先生公司也确实通过网络进行了软件分发，但需要注意的是消费者获取软件不在于软件本身的运行效果，而是以软件运行为桥梁，最终获取网络信息服务；与之相应的，先生公司的经营也是以软件为渠道，向消费者提供网络服务。因此，“股先生APP”的实质是一种服务，而非单纯的软件商品。对于该服务，不论是软件首页标注的“炒股难就用股先生”，还是软件中“数据中心”“智能投顾”“问股”“要闻”“行情”等内容版块，无不与股票、股市密切相关；尽管有些信息或服务事项系由第三方提供或运营，但这种自行提供与第三方提供相混杂的服务方式，也超出了行纪的范畴。因此，一审法院将“股先生APP”认定为金融服务，并认为先生公司在该服务中使用“股先生”商标，超出了先生公司文字注册商标核定使用的软件商品与行纪服务的范围，并无不当。故上诉人有关商品类别的上诉意见，明显缺乏事实依据，本院不予支持。先生公司涉及“股先生”文字的使用行为，并非是对其依法登记的企业名称的完整使用，而是单独的将“股先生”直接使用在其提供金融服务的页面上或将其以名称的方式使用在APP上，该种使用方式具有向消费者宣示服务来源的作用，应当属于商标性使用，且存在混淆的可能。故被控行为构成对诉争注册商标专用权的侵害，并应当承担相应的民事责任。先生公司关于其系叙述性使用企业名称或商品名称的理由，并无法律依据，本院不予支持。先生公司所提投投公司没有实际使用诉争商标的主张，与事实不符，且不论诉争商标是否实际使用，都不影响对其行为的侵权认定，对其主张本院不予支持。 综上，先生公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由先生科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  钟晞鲲 审判员  侯文飞 审判员  戴海洋 二〇二〇年十二月十四日 书记员  唐诗露