浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终1238号 上诉人（原审被告）：深圳市乐享无限科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道华南城华南一道**114。 法定代表人：熊新伟，执行董事。 委托诉讼代理人：杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门半点创意科技有限公司，住，住所地福建省厦门市湖里区殿前社****之**/div> 法定代表人：雷新贵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。 原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：沈俞美，浙江正麦律师事务所律师。 上诉人深圳市乐享无限科技有限公司（以下简称乐享公司）因与被上诉人厦门半点创意科技有限公司（以下简称半点公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐享公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由半点公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品系乐享公司自行设计，且与涉案专利存在较大差异，不落入涉案专利权的保护范围；2.即使构成侵权，一审判赔数额明显过高。半点公司辩称，乐享公司没有提供证据证明被诉侵权产品系其自行设计，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似；被诉侵权产品30天内销售数量200多个，一审法院确定3万元的赔偿数额合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。阿里巴巴公司述称，请求二审法院依法裁决。 半点公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.乐享公司立即停 止侵犯半点公司专利号为ＺＬ20173047××××.2的外观设计专利权的 行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵 权产品及相关生产模具；2.阿里巴巴公司立即删除与侵权产品有关 的网页链接；3.乐享公司赔偿半点公司经济损失20万元，并承担半 点公司为制止侵权行为所支付的合理开支17000元，合计217000元； 4.本案诉讼费由半点公司、阿里巴巴公司共同承担。 一审法院认定事实：半点公司是名为“夜灯闹钟（时光鸟 ＢＤ-ＡＣ-01）”，专利号为“ＺＬ20173047××××.2”的外观设计专利权人， 该专利申请日为2017年9月30日，授权公告日为2018年5月1日。该 专利目前处于有效状态。该外观设计专利的设计要点在于产品的形 状，最能表明涉案专利的设计要点的为立体图。2018年11月29日， 国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》一 份，认为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年7月18日，申请人半点公司的委托代理人谭静洁在福建 省厦门市开元公证处公证员及工作人员的监督下，使用该处计算机 上网，进行了以下操作：进入1688网，使用手机扫码登陆账号，在 搜索栏中选择“供应商”，输入“深圳市乐享无限科技有限公司”， 点击搜索，第四个搜索结果显示主营产品为“闹钟；礼品；工艺品”， 经营模式为“生产加工”，加工方式为“OEM加工，ODM加工”；点 击第四个搜索结果，该页面有“厂家出货”“源头厂家”“实力工厂” 等介绍，点击公司档案，显示有公司名称为“深圳市乐享无限科技 有限公司”并显示有基本信息，点击“查看工商注册信息”，显示 公司名称为“深圳市乐享无限科技有限公司”并显示有工商登记信 息。点击“2019新款闹钟儿童学生创意夜灯闹钟卡通亚马逊热卖爆 款产品”该页面显示100-4999个价格为29.9元，5000-19999个价格 为28.8元，≥20000价格为26.9元，成交200，0条评价，99800个可 售。商品详情中显示“加工定制是”，成交记录显示采购人数2， 人均采购数100个。选择数量“100”，点击“立即订购”并提交订 单。返回店铺首页点击“和我联系客服1”，并登陆阿里旺旺账号， 弹出与“乐享无限科技有限公司”的聊天页面窗口，谭静洁要求工 作人员将价格修改为数量2的价格，修改订单后弹出“系统消息”， 点击“系统消息”框中的“点击查看”，显示价格为80元，其中商 品60元，运费20元。点击“付款”并完成购买。点击“订单详情” 显示订单号为534209120896573606。同年7月22日，该处工作人员 代收圆通速递快件一件（运单号：×××05）。经查， 该快件密封完好。同日，谭静洁来到该处。在该处公证员和工作人 员的监督下，谭静洁对该快件外观及快件内的物品进行拍照。该处 工作人员对该快件进行密封，并对密封的快件进行拍照。密封后的 物品交谭静洁收存。同年7月23日，在该处公证员和工作人员的监 督下，谭静洁使用该处计算机上网，扫码登录1688网，查看订单号 为534209120896573606的订单，该订单物流信息显示物流公司为圆 通速递，运单号码为×××05。点击“确认收货”。福 建省厦门市开元公证处对上述保全证据公证过程出具了（2019）闽 厦开证内字第3862号公证书。半点公司为此支付公证费2000元。 一审另查明，乐享公司成立于2018年5月30日，登记经营范围 为电子产品无线数据终端设备的技术开发、设计与销售；智能电子、 灯饰的销售；国内贸易；经营进出口业务。阿里巴巴公司于2006年 12月7日成立，注册资本1000万元，经营范围为国内广告设计、制 作、代理、发布；技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技 术；服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务 业务（仅限互联网信息服务），会务服务，翻译，成年人的费证书 劳动职业技能培训（涉及许可证的项目除外）。“1688.com（1688网）” 由阿里巴巴公司注册运营，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯 他人知识产权的信息。再查明，涉案被诉侵权产品链接已经删除。 一审庭审当庭打开公证实物，内有闹钟一个。乐享公司称该产 品是由其设计，委托第三方制造。经比对，半点公司与阿里巴巴公 司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。乐享公司认为既不相同 也不近似。 一审法院认为，专利号为ＺＬ20173047××××.2的“夜灯闹钟（时 光鸟BD-AC-01）”外观设计专利仍在有效期限内，法律状态稳定， 并已履行了缴纳专利年费的义务，应受国家法律保护。半点公司作 为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉 权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计 专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计 为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观 设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干 问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近 种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人 民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定 的外观设计专利权的保护范围。” 本案外观设计专利为一卡通小鸟造型的夜灯闹钟，整体而言， 产品整体形状类似于“钟”的造型，上窄下宽，顶部为弧形，下部 底边平直，两侧呈弧形过渡。上部略收窄的部分为小鸟的头部，中 间有嘴巴类似橄榄型并向外凸出，嘴巴靠上左右两侧各有一圆形眼 睛；小鸟头部与腹部的连接处通过一拱形弧线过渡；下部略宽的部 分为小鸟的身体，左右两侧各有一椭圆形高于本体的凸块作为小鸟 的翅膀；产品后部靠近底部的位置并列设计有三根近似于梯形的羽 毛，组成扇形并向上竖起形成小鸟的尾巴，尾巴下方为DC电源插口； 产品底部设有一扇形排列的音孔、三个功能按键，以及三个环绕外 圈间隔设置的防滑条。 被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为闹钟，属于相同种 类的产品。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观专利的主要 区别在于：被诉侵权产品与涉案专利显示区域形状不同；被诉侵权 产品与侵权产品两侧翅膀形状不同；被诉侵权产品与涉案专利充电 插口设置不同；被诉侵权产品与涉案专利二者底部的按钮、音孔等 排列与设计不同。对于显示区域形状不同，被诉侵权产品为半椭圆 形，涉案专利为半圆形，二者差别较小，对视觉影响小；对于两侧 翅膀形状不同，该二者设计均为类椭圆形，仅是设置角度不同，该 设计差别小，且位于主体两侧不易消费者被观察到；关于充电插口 设置不同，该设计为功能型设计；关于底部按钮、音孔等排列与设 计不同，该设计属于产品的功能性设计，且该设计位于产品底部， 不易被消费者观察到，故对整体影响小。除上述区别外，被诉侵权 产品与涉案专利设计基本一致，故应认定被诉侵权产品在整体视觉 效果上与涉案专利无实质性差异，两者构成近似外观，已落入涉案 外观设计专利权的保护范围。 乐享公司抗辩称被诉侵权产品由其自行设计，但经审查其所提 交设计稿证据，难以证明完成时间，其上所载设计蓝图也不能证明 涉案侵权产品系由乐享公司自行设计。且即使确为乐享公司自行设 计，亦不能对抗外观设计的排他效力。故乐享公司相应抗辩主张不 予采信。 关于半点公司指控乐享公司实施了制造、销售、许诺销售侵权 产品的行为。经审查，半点公司在乐享公司经营的阿里巴巴店铺中 购买了被诉侵权产品，故该院认定乐享公司实施了销售、许诺销售 行为。关于制造行为，乐享公司在其阿里巴巴店铺介绍中显示有主 营产品为“闹钟；礼品；工艺品”，经营模式为“生产加工”，加工 方式为“OEM加工，ODM加工”等信息，在店铺主页展示有“厂家 出货”“源头厂家”“实力工厂”等字样，且自认该产品是由其设计， 交第三方进行定制的，综上，乐享公司的行为已构成专利法意义上 的制造侵权行为。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许 可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、 销售、进口其外观设计专利产品。本案中，乐享公司未经专利权人 许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，其行为已 构成侵权，应承担相应的民事责任。半点公司有关停止侵权、赔偿 损失的诉讼请求具有事实和法律依据，该院酌情支持。乐享公司涉 案链接项下显示侵权产品有库存，乐享公司应予销毁。对于半点公 司主张乐享公司销毁模具的诉讼请求，因半点公司未证明被诉侵权 产品的生产需要专用模具且乐享公司持有相应模具，故该院对其相 关诉讼请求不予支持。 关于半点公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，因涉案侵权产品 链接已经删除，故对其要求阿里巴巴公司删除涉案侵权链接的诉讼 请求不再予以处理。 关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵 犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使 用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为 所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可 使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为 的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 本案中，半点公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要 求适用法定赔偿，乐享公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情 况。故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、 为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照 法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。关于律师费，本案中半点公 司仅提供了律师费发票而无其他证据佐证，且发票上未载有其他与 本案相关的信息，故该院对该发票不予采信。同时，该院注意到如 下事实：1.本案系外观设计专利，申请日为2017年9月30日，授权 公告日为2018年5月1日；2.涉案链接项下显示侵权产品购买 100-4999个价格为29.9元，5000-19999个价格为28.8元，≥20000 价格为26.9元，成交200，0条评价。成交记录显示采购人数2，人 均采购100个；3.乐享公司构成制造、销售、许诺销售侵权；4.半 点公司公证购买被诉侵权产品花费80元，公证费2000元，半点公司 委托有律师出庭；5.半点公司为本案支出的其他人力财力。 综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二 款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵 犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第 十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律 问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第 六十四条之规定，于2020年9月28日判决：一、乐享公司立即停止 制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173047××××.2“夜灯闹钟 （时光鸟BD-AC-01）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存 侵权产品；二、乐享公司赔偿半点公司经济损失及为制止侵权支出 的合理费用共计30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、 驳回半点公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付 金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三 条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元， 由半点公司负担2596元，乐享公司负担1959元。 本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事 实与一审认定的一致。 结合乐享公司的上诉理由请求以及半点公司的答辩意见，本案 二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范 围；2.一审判赔数额是否合理。 关于争议焦点一，乐享公司主张被诉侵权产品系其自行设计， 但仅提供了几张画有小鸟形象的设计草图，既无设计时间也无设计 人员，无法证明与本案的关联性，故对其该主张不予采信。经比对， 被诉侵权产品与涉案专利产品均为一款夜灯闹钟，整体形状均呈一 坐式鸟类造型，上窄下宽，顶部和两侧呈弧形，底部平直。其中上 部收窄部分为小鸟头部，中间部分有两只圆形眼睛和向外凸起的嘴 巴，下部略宽部分为小鸟身体，左右两侧各有一椭圆形的凸起作为 小鸟翅膀，后视图靠近底部位置并列设计有三根羽毛，呈扇形并向 上竖立作为小鸟的尾巴。乐享公司认为两者主要区别点在于：1.整 体形状和两侧翅膀形状不同：被诉侵权设计类似于圆形，涉案专利 设计类似于椭圆形；2.充电插口设置、底部按钮、音孔等排列与设 计不同。 本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用 法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是 否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计 特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通 常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时 容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区 别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被 诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院 应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定 两者近似”。本案中，涉案专利的设计特征主要体现在整体造型呈 坐式鸟状的设计上，且该整体造型是产品在正常使用时最容易被观 察到的部位，而被诉侵权设计在整体造型上具备了涉案专利的设计 特征。虽然两者在整体轮廓和翅膀弧度大小上有所区别，但被诉侵 权设计仍呈现出与涉案专利基本相同的整体视觉效果。至于被诉侵 权设计与涉案专利在充电插口设置、底部按钮、音孔等排列与设计 上的区别点，由于该部分设计均位于产品底部，属于正常使用时不 容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果影响不大。因此，根据 整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利构成近似外 观设计，落入了涉案专利权的保护范围。 关于争议焦点二，本案中半点公司没有提供证据证明其因被侵 权所受损失、乐享公司的侵权获利以及涉案专利的许可使用费，故 本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。同时本院注意到乐享公司实 施了制造和销售被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品在阿里巴巴网 站上的成交数量为30天200只，半点公司为制止侵权支出了相关合 理费用以及一、二审均委托律师出庭参加诉讼，故一审法院确定的 赔偿数额尚属合理。 综上，乐享公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一 审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由深圳市乐享无限科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王亦非 审判员  陈 为 审判员  李 臻 二〇二〇年十二月十八日 书记员  王莉莉