浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4039号上诉人（原审原告）：章合善，男，1965年3月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人（原审原告）：杨成靠，男，1974年10月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人（原审原告）：杨成河，男，1975年10月21日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：周荣铸，浙江玉山律师事务所执业律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：陈小春，浙江玉山律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：陈继稻，男，1970年9月22日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈善森，男，1964年1月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：谢卿佑，男，1962年9月18日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：李步双，男，1974年12月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈继姿，男，1981年3月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈法眈，男，1974年8月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈法强，男，1978年2月5日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈继远，男，1975年8月12日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：林素银，女，1961年9月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陶兆珍，男，1959年7月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：黄星星，女，1971年12月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈中城，男，1981年3月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈素汝，女，1962年2月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：黄正俩，男，1954年5月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：吴克贤，男，1966年12月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：梅照益，男，1955年12月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：杨小茜，女，1974年3月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：李素蓉，女，1975年3月4日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：陈善赶，男，1966年4月1日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：李盛起，男，1969年6月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列二十被上诉人共同委托诉讼代理人：屠德维，浙江泽苍律师事务所执业律师。上诉人章合善、杨成靠、杨成河与被上诉人陈继稻、陈善森、谢卿佑、李步双、陈继姿、陈法眈、陈法强、陈继远、林素银、陶兆珍、黄星星、陈中城、陈素汝、黄正俩、吴克贤、梅照益、杨小茜、李素蓉、陈善赶、李盛起建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。章合善、杨成靠、杨成河上诉请求：请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决对上诉人主张的剩余工程款162979元不予支持错误。1.整个工程燃气管道及电线源、闭路的安装项目没有按合同完成是被上诉人同意的，并不是原判认定的上诉人“未按合同约定完成”。如果没有经过被上诉人同意不用安装，整个工程验收时被上诉人肯定不会同意。2.在原审时，被上诉人已经就燃气管道及电线源、闭路的安装项目造价申请鉴定，后来无法鉴定是被上诉人原因造成的，举证不能的不利后果应由被上诉人承担。3.一审庭审调查时，由于无法鉴定，被上诉人有提出指定一家可以鉴定的鉴定机构重新鉴定，但原审法院没有理睬，径直判决。4.一审期间，被上诉人提出由于上述项目无法鉴定，被上诉人将另行提起诉讼。被上诉人在一审时已经提出鉴定，在无法鉴定情况下有提出重新鉴定，并称另案主张，对此，被上诉人应承担举证不能的不利后果或另案主张。而原审却以上诉人不能提供证据证实两项工程实际造价而让上诉人承担举证不能的法律后果，并对剩余工程款162979元不予支持，判决有误。陈继稻、陈善森、谢卿佑、李步双、陈继姿、陈法眈、陈法强、陈继远、林素银、陶兆珍、黄星星、陈中城、陈素汝、黄正俩、吴克贤、梅照益、杨小茜、李素蓉、陈善赶、李盛起辩称：一审判决合法、合理、合情。1.双方签订的《房屋建设工程合同书》明确约定燃气管道均安装到各套间并与主管道连同；电线源、电话、闭路、避雷、配电箱安装到各套间配电箱。上述两个项目上诉人在庭审中承认没有完成。但上诉人认为被上诉人同意不用安装，完全不属实。该两个项目虽然无法鉴定，但被上诉人根据安装工人的测算，明确提出其造价为231165元，上诉人多年从事房屋工程建设，对此十分清楚，但双方在庭审中不能达成合意，又未能提出证据证实两个项目的实际造价，由此一审判决上诉人承担举证不能的法律后果于法有据。2.对上述两个未完成项目的造价，被上诉人在庭审中比没有提出重新鉴定的申请。被上诉人认为，既然上诉人认可该两个项目没有完成，已违反了合同的约定，根据《合同法》有关规定，应予以赔偿。故被上诉人称，如果两个项目231165元的造价得不到支持，将另行提起诉讼。如果这样，本案纠纷矛盾尚未解决，又增加另一案件纠纷的局面。民法立法的宗旨是为了化解矛盾，消弭纠纷，促进和谐，一审判决驳回上诉人支付剩余工程款162979元的诉讼请求合情合理合法。3.关于支付剩余工程款162979元的诉请，上诉人不能自圆其说。起诉状称已收到工程款4247021元，庭审时又陈述只收到422万多元，存在自相矛盾。涉案工程款支付有四种方式：业主代表支付；上诉人自行收取；由他人施工的项目由被上诉人另行支付；被上诉人自行购买材料。庭审中，被上诉人将已支付工程款详细列明提交法庭。并要求上诉人将已收工程款列明清单，以便对照质证，以认定已收工程款确切金额，但上诉人始终未向法庭提交清单。特别是上诉人将外墙涂料工程分包给林某，林某出庭作证称工程款共计84970元，已收到工程款70000元，被上诉人陈善赶两次支付37000元，被上诉人陈继稻支付33000元，上诉人对此也不予承认。综上，原审判决驳回上诉人主张剩余工程款162979元的诉请正确。另外，原审判决被上诉人支付额外增加工程项目的工程款158261元，被上诉人虽有异议，但为了息事宁人并未上诉，但对额外增加项目的鉴定意见仍保留一审庭审时的质证意见。章合善、杨成靠、杨成河向原审法院提出诉讼请求：判令陈继稻等人共同支付章合善等人工程款355079元及利息暂定40000元（其中235079元从房产竣工验收合格之日起，另120000元从竣工验收合格一年时起算至判决确定的履行之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。原审法院认定：2014年11月29日，章合善向陈法眈支付合同保证金100000元，约定由章合善、杨成靠、杨成河承包灵溪镇站南拆迁安置小区3-2幢房屋建设工程。2015年5月7日，苍南县站南拆迁安置小区3-2幢作为甲方与章合善、杨成靠、杨成河作为乙方签订《房屋建设工程合同书》一份。双方约定涉案工程名称为苍南县站南拆迁安置小区3-2幢；承包方式为包工包料；资金来源为建房户集资联建；工程造价为每间239800元，共20间合计4796000元。同时，双方还约定了工程施工范围及要求、付款方式、工期要求及违约责任等。二十位被告作为甲方的各户主在该合同书上签名并加捺指印。同日，被告陈继姿、陈善森、陈善赶、李步双、陈法眈、陈继远、陈法强作为甲方苍南县站南拆迁安置小区3-2幢的代表与三原告作为乙方再次签订《房屋建设工程合同书》一份，将上述合同中约定的工程造价由每间239800元变更为每间215500元，总价款合计4310000元。同时约定，乙方应付给甲方履行保证金100000元，待门窗及砌砖完成返还乙方，不计利息。打桩完成验收合格后付款40000元，基础圈梁完成付款15000元，每层楼面砼完成付款15000元，共六层；门窗及砌砖完成付款15000元，外墙粉刷完成付款20000元，楼梯大理石、栏杆、楼道灯、给排水管道、化粪池、层面防水及四周道路浇筑等完成后每间付15000元，竣工验收合格后付14500元，余款6000元等竣工验收合格后一年付清。2017年3月27日，涉案房屋建设工程由三原告完成施工并通过竣工验收。其中，三原告没有按照合同约定完成其中燃气管道及电线源、闭路的安装项目，但在合同约定的工程项目外增加了地面正负零零浇梁砌砖、栏杆上铝合金门窗、后电线沟、前排水沟、浇地面、二楼增加的10个阳台等项目的安装。期间，二十被告向原告共计支付了工程款4247021元，其中包括退还的合同保证金100000元。本院依原告申请，委托鉴定机构对涉案工程中增加项目的造价进行鉴定，结论为：涉案工程增加的项目中地面正负零零浇梁砌砖造价为11994元，栏杆上铝合金门窗造价为73665元，后电线沟造价为23574元，前排水沟造价为16032元，浇地面造价为32996元，二楼增加的10个阳台造价为6402元，支撑模板、车库一层水管排水管、其中八间的前地面填（垫）方造价无法鉴定。三原告为此支出鉴定费3300元。庭审中，原告主张各被告已同意涉案工程中未完成的燃气管道及电线源、闭路的两个安装项目造价与新增的二楼增加的10个阳台、支撑模板、车库一层水管排水管、其中八间的前地面填（垫）方四个安装项目造价相互抵销，但各被告予以否认。双方因工程款支付产生纠纷，原告遂提起本案诉讼。另查明：1.原告章合善具有建筑施工工程师资格，但原告杨成靠及杨成河不具备相应资质。2.涉案房屋未安装的燃气管道以及电源线、闭路等安装项目造价因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因，致使鉴定无法进行。原审法院认为，原、被告约定建设的涉案房屋系六层楼房，不属于农民自建低层住宅的建筑范围，因此承包方应该具有相应的资质。本案三原告作为自然人，没有相应的建筑施工企业资质，与二十被告签订的建房协议应属无效合同。依照有关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方约定的工程价款共计4310000元，各被告已支付其中4247021元，加上合同保证金，各被告尚需支付三原告162979元，但三原告未按合同约定完成其中的燃气管道及电线源、闭路的安装项目的造价应在其中予以扣除。因该两项工程项目的造价无法鉴定，双方不能就造价达成合意，原告又不能提供证据证实该两个工程项目的实际造价，应承担举证不能的法律后果。据此，三原告要求各被告支付合同约定的剩余工程款162979元的主张，依据不足，原判不予支持。本案中，三原告额外增加的五个工程项目经司法鉴定确认造价合计158261元，不属于双方合同约定的工程项目，但三原告已经实际施工，各被告不能证明已经向三原告支付相应工程款，应承担继续支付的义务。原告要求各被告支付该五个项目工程款158261元的主张，合理、合法，原判予以支持。涉案房屋另外增加的其他安装项目，因三原告未提出明确的诉讼主张，故本案中不作处理。鉴于双方未就增加的工程项目约定付款期限，故原告主张的利息损失可自原告主张权利之日，即提起本案诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决如下：一、陈继稻、陈善森、谢卿佑、李步双、陈继姿、陈法眈、陈法强、陈继远、林素银、陶兆珍、黄星星、陈中城、陈素汝、黄正俩、吴克贤、梅照益、杨小茜、李素蓉、陈善赶、李盛起应于本判决生效之日起十日内支付章合善、杨成靠、杨成河工程款158261元，并赔偿利息损失（以158261元为基数，从2019年6月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回章合善、杨成靠、杨成河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6718元，鉴定费用3300元，合计10018元，由章合善、杨成靠、杨成河共同负担3073元，陈继稻、陈善森、谢卿佑、李步双、陈继姿、陈法眈、陈法强、陈继远、林素银、陶兆珍、黄星星、陈中城、陈素汝、黄正俩、吴克贤、梅照益、杨小茜、李素蓉、陈善赶、李盛起共同负担6945元。双方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人作本案工程承包人，因不具备建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人签订的建房协议应属无效。建设工程施工合同无效，但因涉案建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。双方约定的工程总价款为4310000元，但上诉人并未完成合同约定的燃气管道及电线源、闭路的安装项目，故上诉人直接请求对合同内已完工项目参照总价4310000元支付工程款，显然理由不能成立，上诉人仅有权对其已完成项目主张工程价款。一审期间，虽然系由被上诉人提出对燃气管道及电线源、闭路安装项目的造价鉴定申请，最终因鉴材未达到鉴定最低要求导致无法鉴定，但不能因此免除上诉人作为无效合同中请求支付工程价款一方对已完成工程量的举证义务，故上诉人以合同约定总价主张合同内剩余工程款162979元依据不足，原判未予支持正确。双方对原审判决其他事项均未提出上诉，本院一并予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3556元，由章合善、杨成靠、杨成河承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月二十一日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。