云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1351号上诉人（原审原告）：余登峰，男，1988年9月26日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨婕，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇建设路**。法定代表人：蒋根宝，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱亚东，广西利业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡鹏飞，男，1973年11月20日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：谢元彬，男，1972年6月25日生，汉族，住江苏省通州市。上诉人余登峰、上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）与被上诉人蔡鹏飞、谢元彬建设工程分包合同纠纷一案，余登峰、南通公司均不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余登峰上诉请求：撤销一审判决，改判由南通公司、蔡鹏飞、谢元彬连带支付其工程款1450000元（即工人停工补贴房租69508.34元不应扣减），并以实际欠付的工程款总额为基数按照一审支持的利率支付逾期付款的利息损失；一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：其于2017年6月进场施工，2017年12月因对方原因导致中途退场，实际施工的期限（工人在施工地点租房居住的期限）为六个月，《工人停工补贴结算表》中各班组工人房租工程量栏记载的是房屋间数，单价300元为每间房屋每月的租金，因表格限制，未注明每间房屋租赁期为六个月，“合价”（结算价）载明的租金是工程量乘以单价乘以六个月得出。本案施工地点在玉溪市红塔区，按照一审认定的租金反推每间房屋六个月的租期，则每月房租仅为50元，不符合市场价格。工程量结算单系对方制作，且作为工程款结算的依据，《工人停工补贴结算表》中结算项目“停工待料”“房租”“搬家”的结算单位并不一致，因对方未详细列明结算表所包含的要素，导致一审认定与实际情况不符，且对方通过欠条对欠付的工程款予以确认，欠条金额1450000元低于工程量结算单的金额1461491.66元是其作出的让步，《工人停工补贴结算表》中的租金并未计算错误，一审扣减69508.34元租金与事实不符，请求二审予以改判。南通公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，追加发包方作为被告在未支付工程款范围内承担责任；一、二审诉讼费用由余登峰承担。事实和理由：其公司对一审查明的事实及责任认定没有异议，但相关法律规定，建设工程施工合同纠纷案件，如原告未起诉发包方的，法院应当追加发包方作为案件的被告或第三人参加诉讼，查明发包方支付工程款的情况，若发包方未支付工程款的，应判决发包方在未支付工程款范围内承担连带责任。由于发包方未向其公司支付工程款，本案应当追加发包方在未支付工程款范围内承担连带责任。针对余登峰的上诉请求，南通公司、蔡鹏飞、谢元彬答辩均要求予以驳回。针对南通公司的上诉请求，余登峰答辩提出，其不要求发包方在本案中承担责任，请求驳回南通公司的上诉请求。蔡鹏飞、谢元彬答辩同意南通公司的上诉请求。余登峰向一审法院起诉请求：判令南通公司、蔡鹏飞、谢元彬连带支付其工程款1450000元及逾期付款利息18294.17元（以70万元为基数，自2019年2月1日计算至同年7月31日；以75万元为基数，自2019年7月1日计算至同月31日，按年利率4.35%），并自2019年8月1日起以未付金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；诉讼费由南通公司、蔡鹏飞、谢元彬承担。一审法院认定事实：2017年5月20日，南通公司与玉溪富友置业有限公司签订《玉溪富友机电市场（一期）工程施工合同》，约定由南通公司承包玉溪富友机电市场（一期）1＃、2＃、3＃、9＃建筑工程，工程地点为玉溪明珠南路高仓街道梁王坝居委会Ｇ213线东侧与梁王路交叉口……。同日，南通公司与蔡鹏飞、谢元彬（项目负责人）签订《建设工程施工内部管理责任书》，约定南通公司将其承包的位于玉溪市建筑工程交由蔡鹏飞、谢元彬进行内部承包施工；所有工程款项的结算清收均由项目负责人负责；项目负责人向公司缴纳项目盈利分成，无论工程是否盈利均按比例缴纳，缴纳标准为工程结算造价（开票额）的2%；项目负责人不得将劳务工程分包给无资质的劳务包工头……。南通公司委托代理人殷启清在上述合同中均代表南通公司签字。2017年6月1日，蔡鹏飞与余登峰签订《模板工程劳务分包施工合同》《泥工工程劳务分包施工合同》《钢筋工程劳务分包施工合同》，将富友机电市场（一期）1＃、2＃、3＃、9＃建筑工程中的钢筋、泥工、模板工程的劳务部分分包给余登峰施工。后余登峰组织工人进行施工。因案涉工程施工手续未办理齐全，余登峰应蔡鹏飞要求停止施工。2018年2月7日，蔡鹏飞与余登峰对已完成的工程进行结算，分别出具了零星班组工人工资结算表（结算总金额65795.4元），钢筋班组工人工资结算表（结算总金额388020元），工人停工补贴结算表（结算总金额197050元），木工班组工人工资结算表（结算总金额524202.26元），泥工班组工人工资结算表（结算总金额205424元），合计1380491.66元。2019年1月15日，南通公司出具《授权委托书》，委托其公司员工殷启清作为公司代理人，以其公司名义参加玉溪富友置业有限公司玉溪富友机电市场工程结算及其他善后事项。同日，蔡鹏飞向余登峰出具《欠条》，内容为“今欠到余登峰劳务班组在云南玉溪富友机电城项目中劳务费共计1450000元（大写壹佰肆拾伍万元整）。在2019年1月31日前支付700000元（大写柒拾万元整），剩余款项在2019年6月30日前支付完成。如有违约按国家规定执行”，殷启清在该份欠条上签字按印。一审法院认为，当事人对以下问题存在争议：一、余登峰是否是案涉工程的实际施工人。南通公司、蔡鹏飞、谢元彬抗辩案涉工程实际施工人是段家波，但提供的证据不足以证明该主张。庭审过程中经询问段家波，段家波陈述其未参与案涉工程，只是介绍余登峰给蔡鹏飞，由余登峰承包劳务工程。再结合余登峰提供的由南通公司委托代理人殷启清签字的欠条及蔡鹏飞出具的结算单，应认定余登峰是案涉工程的实际施工人。二、南通公司与蔡鹏飞、谢元彬之间的关系如何认定。余登峰提交的南通公司与玉溪富友置业有限公司签订的《玉溪富友机电市场（一期）工程施工合同》签章处系南通公司的委托代理人殷启清签字，盖有南通公司的公章，不能证明蔡鹏飞、谢元彬借用南通公司的名义签订合同，故排除双方是挂靠关系。蔡鹏飞、谢元彬主张其与南通公司之间是履行职务行为，但蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》，合同内容符合转包合同的特征，故应认定蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的名为内部承包合同，实为建设工程转包合同，南通公司与蔡鹏飞、谢元彬之间是转包关系。三、余登峰与蔡鹏飞签订的三份劳务分包合同，以及蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，蔡鹏飞、谢元彬均没有建筑施工企业资质，南通公司向玉溪富友置业有限公司承包玉溪富友机电市场（一期）工程后将该工程全部转包给蔡鹏飞、谢元彬，其与蔡鹏飞、谢元彬签订的《建设工程施工内部管理责任书》系违法转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的合同无效情形，故应认定蔡鹏飞、谢元彬与南通公司签订的《建设工程施工内部管理责任书》无效。南通公司将本案工程转包给蔡鹏飞、谢元彬后，蔡鹏飞作为实际负责人又将部分劳务工程分包给余登峰，余登峰没有相应资质，故余登峰与蔡鹏飞签订的三份劳务分包合同既违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的合同无效情形，故应认定余登峰与蔡鹏飞签订的《模板工程劳务分包施工合同》《泥工工程劳务分包施工合同》《钢筋工程劳务分包施工合同》无效。四、欠付工程款如何认定。经审查，案涉工程停工后，项目负责人蔡鹏飞与余登峰进行了结算。《建设工程施工内部管理责任书》第七条第2项约定，所有工程款项的结算清收均由项目负责人负责，且南通公司委托代理人殷启清在蔡鹏飞出具的欠条上签字捺印，证明蔡鹏飞与余登峰进行的结算具备结算效力，予以认定。但余登峰提交的5张结算单金额合计1461491.66元，经核对其中《工人停工补贴结算表》中“木工班组工人房租”工程量为16，单价为300元，结算价28800元计算错误，应为4800元；“钢筋班组工人房租”工程量为25，单价为300元，结算价45000元计算错误，应为7500元；“泥工班组工人房租”工程量为9，单价为300元，结算价16200元计算错误，应为2700元；“外架班组工人房租”工程量为4，单价为300元，结算价7200元计算错误，应为1200元；其余部分工程量、单价、结算价均无误。扣减上述结算价错误部分后，工程款结算总价应为1380491.66元，因该金额据结算单得出，且低于欠条所载的结算价145万元，故认定1380491.66元为欠付工程款金额。五、南通公司申请对案涉工程进行鉴定应否准许的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，余登峰与蔡鹏飞（项目负责人）已进行过结算，南通公司委托代理人殷启清也在结算总费用的欠条上签字捺印，故应认定当事人在诉讼前已对工程价款结算达成协议，现南通公司申请鉴定，不予准许。六、本案责任主体的问题。谢元彬虽未在分包合同上签字，但蔡鹏飞、谢元彬共同从南通公司转包工程，余登峰作为实际施工人，所完成工程系从蔡鹏飞、谢元彬处分包而来，故蔡鹏飞、谢元彬应承担向余登峰支付工程款的责任。另，根据查明的案件事实，南通公司未参与工程的实际施工，但从中提取管理费，南通公司存在非法转包的情形，将工程转包给不具有相关资质的个人，且其委托代理人殷启清在蔡鹏飞出具给余登峰的欠条上签字捺印，该行为也表明其认可余登峰为涉案工程的权利人，故对尚欠工程款，南通公司应与蔡鹏飞、谢元彬承担连带责任。本案中，余登峰作为实际施工人，已完成富友机电市场（一期）1#、2#、3#、9#建筑工程中的钢筋、泥工、模板工程的部分劳务工程，工程款已经结算，结合上述关于责任主体的认定，南通公司、蔡鹏飞、谢元彬应对欠付工程款承担连带责任，故对余登峰要求南通公司、蔡鹏飞、谢元彬连带支付工程款的诉讼请求，在1380491.66元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于余登峰主张的逾期付款利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），此后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，此前的利息余登峰主张按中国人民银行公布的一年期的同期同类贷款基准利率4.35%自付款期限届满次日起计算并无不当，具体为：以70万元为基数，计算自2019年2月1日至2019年8月19日共200天，逾期付款利息为16684.93元；以680491.66元为基数，计算自2019年7月1日至2019年8月19日共50天，逾期付款利息为4054.98元，合计20739.91元。自2019年8月20日起至工程款付清之日止的逾期付款利息按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。蔡鹏飞、谢元彬抗辩系履行职务行为，不应承担支付工程款责任的主张缺乏依据，且与查明的违法转包事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决：“一、由被告南通长城建设集团有限公司、蔡鹏飞、谢元彬于本判决生效之日起十五内支付原告余登峰工程款1380491.66元，并支付自2019年2月1日至2019年8月19日的逾期付款利息损失20739.91元，自2019年8月20日起的逾期付款利息损失按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止；二、驳回原告余登峰的其他诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、《工人停工补贴结算表》中涉及的工人停工补贴房租应如何认定？二、本案应否追加发包方玉溪富友置业有限公司作为被告或第三人参加诉讼，并在未付工程款范围内承担连带责任？关于焦点一，经审查，《工人停工补贴结算表》中涉及多个项目，除房租以外的项目均是按照载明的工程量乘以单价得出合价，房租栏中已明确载明相应的工程量及单价，但该工程量乘以相应单价与合价载明的金额不吻合，且余登峰陈述此补贴系施工六个月期间的房租也与该表所针对的停工补贴不相符，故一审按该《工人停工补贴结算表》列明的工程量、单价计算工人停工补贴房租，对计算错误部分予以扣减并无不当，本院予以维持。关于焦点二，本案中，余登峰作为实际施工人，明确表示不要求发包方承担责任，且南通公司与玉溪富友置业有限公司之间的建设工程施工合同纠纷正在诉讼中，一审未追加富友公司作为当事人参加诉讼并无不当，南通公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，余登峰、南通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17224元，由余登峰负担1538元，南通长城建设集团有限公司负担15686元。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十二月八日书记员  刘 震