山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行终1754号 上诉人（原审原告）孟祥进，男，1965年3月6日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托代理人杜红梅，北京京平律师事务所律师。 委托代理人刘丽薇，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府,住所地菏泽市东方红西街999号。 法定代表人张泽中，区长。 孟祥进因诉菏泽市牡丹区人民政府（以下简称牡丹区政府）行政赔偿一案，不服菏泽市中级人民法院2020年10月23日作出的（2020）鲁17行初63号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年7月24日，被告牡丹区政府作出了《菏泽市牡丹区人民政府牡丹区2018-3号地块（一期）房屋征收决定书》并发布通告，决定对大堤以东、丹阳路以南、太原路以西、中华路以北（以规划部门划定的征收范围红线为准）范围内的房屋予以征收。原告孟祥进系菏泽市牡丹区东城街道居民，在征收范围内有房产一处，在规定的签约期限内，原告与征收部门没有达成一致意见，被告也未作出征收补偿决定。2019年6月13日，原告房屋被强制拆除，原告就拆除行为申请行政复议。2019年8月14日，菏泽市人民政府作出菏政复决字（2019）128号《行政复议决定书》，确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。原告于2020年1月2日向被告邮寄赔偿申请书未果，遂提起本案赔偿之诉。原告的赔偿请求包括：1.对原告非法强拆用于经营的房屋447.6㎡恢复原状（无法恢复原状的，按照周边类似房地产的市场价35000元/㎡计算，共计赔偿15666000元）；对原告非法强拆用于居住的房屋211.27㎡恢复原状（无法恢复原状的，按照周边类似房地产的市场价6500元/㎡计算，共计赔偿1373255元）。2.对原告被非法强拆的附属物恢复原状（无法恢复原状的，按照重置成本价计算，共计赔偿995700元；详见附属物清单）；3.对原告因房屋被非法强拆造成的装修装潢损失进行赔偿，共计赔偿187659元；4.对原告因房屋被非法强拆造成的财产损失进行赔偿，共计赔偿830720.5元；5.对原告因房屋被非法强拆造成的住宅过渡安置及商用房屋停产停业损失进行赔偿；6.对原告因强拆行为支出的合理维权费用100000元进行赔偿；7.请求被告向原告支付搬迁补助费、奖励费共计237193.2元；8.请求被告向原告支付因非法强拆行为造成的精神损失费和误工费共计300000元。 原审法院另查明，涉案房屋房产证为菏房权证市直字第0××2号，建筑面积447.6㎡，设计用途为商业；土地使用权证为菏国用98字第1880号，土地使用权面积225㎡，用途为住宅，土地使用性质为划拨。原告主张涉案房屋建筑面积658㎡，其中447.6㎡为商业房，211.27㎡为住宅，土地面积225㎡，一、二层为1998年建造，三层为2003年建造，三层房屋没有产权证书，认可房屋实地勘查记录由其子所签。原告庭审中亦认可被告强拆视频中显示的物品已由其领取，但主张尚有赔偿清单中的部分物品未返还或损毁。 牡丹区2018-3号地块（一期）房屋征收补偿方案中载明，被征收房屋室内外装饰装修补偿价值按照合法建筑面积300元/㎡的标准给予包干补偿。搬迁费：选择货币补偿的，按被征收合法房屋的建筑面积10元/㎡的标准补偿；选择产权调换的，以合法房屋建筑面积标准的2倍支付搬迁费。临时安置费：选择货币补偿的，按照合法房屋建筑面积每月10元/㎡的标准支付3个月的临时安置费；选择产权调换的，按照每月10元/㎡的标准支付。 审理过程中，原告申请对被拆除房屋及附属物进行评估鉴定。经原审法院委托技术部门，双方选定菏泽信源房地产估价师事务所有限公司为评估机构，经评估，向原告出具了菏信源估法字第（20201138）号评估报告，认定涉案房屋性质为住宅，房屋合法建筑面积488.87㎡，其他房屋面积121.1㎡，土地面积271.5㎡（含胡同），院外地17.98㎡，以2019年6月13日房屋强拆之日为评估时点，采用市场比较法确定该房屋及附属物等价值共计2260034元（房地产价值1991656元，装修费146661元，房产证以外的房屋价值72660元，院外地价值17962元，附属物价值11540元，搬家费4889元，三个月临时安置费14666元）。经质证，原告认为涉案房屋应为商业用房，应按照商业房屋的价值评估，评估报告评估价值较低，房屋三层应当按照合法房屋面积对待。被告对评估报告无异议。 原审法院认为，被告在未与原告达成补偿协议或作出征收补偿决定的情况下，拆除原告房屋，经生效复议决定已认定拆除行为违法，给原告造成经济损失，原告有提起赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。涉案房屋在征收范围内，被强制拆除后，所在区域已被重新规划，原告要求恢复原状不具有现实意义，对其该项诉求不予支持，但原告作为被征收人，为保障其合法权益，仍可选择货币赔偿或者选择产权调换的权利。该法第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”但出于对违法行政行为的惩戒和对受害者合法权益的充分保护，在确定赔偿标准与额度的过程中，除赔偿被拆除房屋的损失外，在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，对于原告主张的装饰装修损失、室内动产损失、停产停业损失、搬迁费予以支持。原告主张因维权所产生的必要费用，不属于直接损失的范围，对此项赔偿要求不予支持。其要求赔偿精神损失和误工费亦不属于赔偿范围，原告房屋未在规定期限内搬迁，奖励费亦不予支持。 （一）关于原告房屋及附属物价值损失问题。该问题双方争议焦点为：1.涉案房屋的性质；2.房屋的面积；3.房屋及附属物价值。 1.房屋性质。原告主张涉案房屋为商业用房，其理由为房产证书载明设计用途为商业，并实际用于经营。根据菏政发（2015）29号《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十条规定：同时符合下列条件的房屋，按商业房屋予以补偿。（一）国有土地使用权证载明为出让土地，且用途为商业。（二）建设工程规划许可证、房屋所有权证载明房屋用途为商业。涉案房屋土地使用权证书载明土地性质为划拨，用途为住宅，不能同时符合上述两项规定，因此，原告认为该房屋属于商业房产的主张不予支持。第三十一条规定：沿已开通城市主次干道的被征收合法住宅房屋用于经营，且同时符合下列条件的，结合不同区位按住宅房屋评估，适当提高补偿标准：（一）取得营业执照、税务登记证并有连续1年以上的纳税申报记录；（二）房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的地点一致；（三）属于同一幢建筑主体或纵深8米以内正在经营的合法连体建筑。第三十二条规定：对不沿城市主次干道以及虽沿城市规划道路但未开通、实际正在经营的住宅房屋，且同时符合本办法第三十一条（一）、（二）项条件的，按照住宅房屋给予补偿，支付一次性停产停业损失费。停产停业损失费按被征收合法房屋实际正在经营面积每平方米30元的标准计算。被征收房屋有承租人的，停产停业损失费按被征收人与承租人各占50%的比例分配。涉案房屋位于仓房社区内，不沿城市主次干道，不符合住改经的标准，但鉴于原告实际多年用于经营的事实，依据《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十二条之规定，该房屋认定为住宅性质较为适宜，但应按照上述规定赔偿原告停产停业损失。 2.房屋面积。涉案房屋证载建筑面积为447.6㎡，被告认可原告房屋合法建筑面积为488.87㎡，未损害原告的合法权益。原告主张房屋三层应按照合法建筑面积对待，但三层房屋没有施工许可及办理房产登记，故，对其该项主张不予支持。根据房屋实地勘查记录，房屋三层面积为121.1㎡，因此，原告房屋合法建筑面积488.87㎡，另有其他房屋121.1㎡。 3.房屋及附属物价值。原告房屋于2019年6月13日被拆除，至今尚未得到补偿，为体现对被告违法行为的处罚及原告权益的保护，原告要求以房屋拆除之日为评估时点申请重新鉴定评估，予以支持。经合法委托，双方选定菏泽信源房地产估价师事务所有限公司为评估机构，因涉案房屋已被拆除，评估机构依据原房屋实地勘查记录表中的丈量结果，采用市场比较法，向原告出具菏信源估法字第（20201138）号不动产估价报告，认定该房屋价值为2093818元。该估价报告认定房屋性质及面积准确，评估技术方式符合规定，原告虽有异议，但未能提供充分有效证据推翻该估价报告中对涉案房屋及附属物价值的认定，因此，该估价报告可作为认定涉案房屋及附属物价值认定的有效证据，即原告房屋及附属物价值共计2093818元（1991656+72660+17962+11540）。 （二）关于装饰装修费用、搬迁费、安置费、停产停业费的问题。根据补偿方案规定，装饰装修费用按照合法建筑面积300元/㎡的标准予以赔偿，共计146661元（488.87×300）。停产停业费按照正在经营的面积30元/㎡的标准予以赔偿，共计14666.1元（488.87×30）。如原告选择货币赔偿，则搬迁费按照合法建筑面积10元/㎡的标准予以赔偿，共计4888.7元（488.87×10），安置费按照合法建筑面积每月10元/㎡的标准支付3个月，共计146661元（488.87×10×3）。如原告选择产权调换的赔偿方式，则搬迁费按照合法建筑面积10元/㎡的标准予以2倍赔偿，共计9777.4元（488.87×20），安置费按照合法建筑面积每月10元/㎡的标准暂支付36个月，共计175993.2元（488.87×10×36）。 （三）关于室内动产损失的问题。被告主张拆除房屋时已将其室内物品搬迁存放，后由原告领取。原告亦认可搬迁视频中的物品已被其领取，但主张尚有赔偿清单中的部分物品未予返还或丢失、损坏。原告主张物品损失应当提供初步证据以证明物品的存在，其提交的赔偿清单是其自行书写，发票及截图均不能显示为原告购买，无法核实其真实性，且根据被告提交的搬迁视频资料，原告认可视频中的物品已由其领取，故，原告要求赔偿物品损失的请求缺乏充分证据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、二十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条之规定，判决如原告选择货币赔偿，被告于判决生效之日起二个月赔偿原告房屋及附属物损失2093818元，装饰装饰损失146661元，停产停业损失14666.1元，搬迁费4888.7元，安置费146661元；如原告选择产权调换的赔偿方式，被告于判决生效之日起二个月内向原告支付装饰装饰损失146661元，停产停业损失14666.1元，搬迁费9777.4元，安置费175993.2元，并对原告房屋根据补偿方案的标准予以安置，据实结算；驳回原告的其他诉讼请求。鉴定费2万元，由被告负担。 孟祥进不服原审法院判决提出上诉，请求：撤销原审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：1.原审法院对涉案房屋认定为住宅，属认定事实和适用法律严重错误，应按照房产证载“商用”性质对房屋价值进行评估鉴定。《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》只是一个地方性政策文件，将商用房屋限定为国有出让用地性质没有上位法依据。2.评估报告参照住宅价格对涉案房屋进行价值评估、评估单价的确定及对涉案房屋三层按照600元单价计算错误，且评估报告中的面积与实际面积不符，应当按照上诉人诉讼请求中主张的面积为准。实际建筑面积中未经登记面积211.27平方米，应当认定为合法面积。3.原审法院按照征收补偿安置方案确定的300元/㎡标准包干计算装修、附属物损失，远低于实际损失。4.原审法院认定“原告未提交初步证据证明《物品损毁清单》中物品存在，请求缺乏充分依据”，系错误分配举证责任。5.原审法院按征收补偿安置方案确定的3个月标准给付过渡费，不能弥补上诉人的过渡损失。6.涉案营业房屋的停产停业损失应当按照上诉人主张数额进行赔偿，赔偿期间应当自强拆之日计算至实际赔偿(安置)之日。7.维权费用支出不属于间接损失，应予赔偿。精神损害及误工费赔偿应予支持。 被上诉人牡丹区政府未向本院提交书面答辩意见。 双方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院对原审法院判决认定的事实予以认可。 本院认为，本案系因征收过程中强拆房屋引起的行政赔偿纠纷，主要争议在于赔偿范围及具体赔偿数额如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项明确规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。上述“直接损失”的范围不仅包括既得利益的损失，还应包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失。在房屋征收过程中，被征收人房屋被强拆所造成的损失不仅是房屋价值本身的损失，还包括其依法应享有的征收补偿利益。因此，对于征收过程中的房屋强拆赔偿，应充分考虑被征收人应获得的征收补偿安置利益，使其因强拆获得的赔偿不低于其应享有的征收补偿利益。本案中，原审法院所确定的赔偿范围与赔偿数额，严格依照了国家赔偿法的相关规定及涉案房屋征收补偿安置方案的内容；并且结合本案实际情况，对于涉案房屋的合法面积、停产停业损失等的认定，已经充分保障了上诉人的合法利益。 关于涉案房屋的性质。菏政发（2015）29号《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十条规定：同时符合下列条件的房屋，按商业房屋予以补偿。（一）国有土地使用权证载明为出让土地，且用途为商业。（二）建设工程规划许可证、房屋所有权证载明房屋用途为商业。虽然涉案房屋房产证书载明设计用途为商业，但其土地使用权证书载明土地性质为划拨，用途为住宅，不能同时符合上述两项规定，原审法院判决未予支持上诉人关于涉案房屋按照商业房屋予以补偿的主张，并无不当。 关于涉案房屋合法面积及价值的认定。涉案房屋证载建筑面积为447.6㎡，被上诉人认可其房屋合法建筑面积为488.87㎡，原审法院认定上诉人房屋合法建筑面积为488.87㎡，充分保障了上诉人的合法权益。上诉人主张其面积为121.1㎡三层房屋应认定为合法房屋，但并未提供该部分房屋具有合法登记或其他符合认定为合法房屋的证据，原审法院未予支持其主张，并无不当。关于涉案房屋及附属物价值，原审法院根据上诉人的申请委托评估机构进行了评估鉴定，并据此确定了相关赔偿数额，合法有据。上诉人主张评估价格过低，应按照周边新建商品房价格确定房屋价值，不应按照成新进行折算。但根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款的规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。 关于停产停业损失、装饰装修损失及安置费的认定。上诉人的房屋虽被认定为住宅性质，但原审法院根据菏政发（2015）29号《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十一条、三十二条的规定，认定其符合按照住宅房屋给予补偿，支付一次性停产停业损失费的条件，并按照涉案房屋征收补偿方案确定其停产停业损失费，已经充分考虑到其房屋用于经营的实际情况。上诉人认为应按其主张的数额向其支付停产停业损失费，缺乏法律依据，本院不予支持。关于涉案房屋装饰装修损失费，原审法院根据涉案房屋征收补偿方案确定的包干补偿标准确定了赔偿数额，上诉人虽主张标准过低不足以弥补其损失，但并未提供有效证据证明其实际损失，对其主张不能支持。关于临时安置费，上诉人主张原审法院仅确定了三个月的安置费，不能弥补其过渡损失。但实际上，原审法院根据涉案征收补偿方案及上诉人可能选择产权调换或货币赔偿的方式，确定上诉人如选择产权调换，安置费按照合法建筑面积每月10元/㎡的标准暂支付36个月；如选择货币补偿，则给予一次性三个月的安置费，已经充分考虑到上诉人过渡期间的损失。上诉人的主张缺乏事实依据，不能成立。 关于室内物品损失。被上诉人向原审法院提交了强制拆除现场的视频，上诉人亦认可视频中所显示物品已由其领取，但主张另有一些生活物品未予返还或丢失、损坏。对此，上诉人虽提供了室内物品赔偿清单及相关发票购买凭证等，但原审法院认为，其所列举物品无法核实真实性，并结合被上诉人提供的视频资料认定上诉人的主张证据不足，未予支持其相关赔偿请求，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条关于行政赔偿诉讼中，原告应对自己的主张承担举证责任的规定。上诉人关于原审法院对室内物品损失的举证责任分配错误的主张，缺乏法律依据，不能成立。 关于维权费用、精神损失费和误工费。上诉人所主张维权费用、误工费用不属于国家赔偿法所规定的直接损失的范围，原审法院判决未予支持并无不当。上诉人还主张，强拆过程中导致其家人受到精神损害，应根据国家赔偿法关于侵犯人身权的相关规定，给予精神损害赔偿。但本案系因强拆房屋行为被确认违法引发的行政赔偿诉讼，主要审查的是财产损失的赔偿问题。上诉人如认为在强拆过程中存在侵害人身权益的违法行为及涉及相关赔偿问题，应另行主张权利。原审法院判决未支持其相关精神赔偿请求并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 晖 审 判 员  韩 勇 审 判 员  蒋炎焱 二〇二〇年十二月十六日 法官助理  刘 美 书 记 员  孟 真