河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0725民初3392号原告：杜兴才，男，1963年10月10日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：王剑锋，河南力超律师事务所律师。被告：申广富，男，1953年12月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：闫宏，河南恩华律师事务所律师。第三人：申付有，男，1965年4月6日出生，汉族，住。第三人：李臣山，男，1954年7月3日出生，汉族，住原阳县。原告杜兴才诉被告申广富、第三人申付有、李臣山合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杜兴才及其委托诉讼代理人王剑锋、被告申广富及其委托诉讼代理人闫宏到庭参加诉讼，第三人申付有、李臣山经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告杜兴才向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告返还原告合伙应分得的合伙份额380万元。事实与理由：2014年9月份，原、被告以郑州久鼎路桥工程有限公司名义为依托承包了“委托方为新乡平原新区凤湖投资有限公司、发包方为新乡市建业城市建设有限公司”的位于新乡市平原示范区丹江路（恒山路-郑新大道）及经七路（平原大道-万泉河路）道路建设1、2标段项目的施工工程。合伙初期约定：共同投资，共享利润（原告与杜兴武共计投资5233491元）。从2014年12月份开始正式进场施工，至2016年6月份全部工程竣工，2016年8月份质量验收完毕。事后经原告了解2018年年底，原、被告合伙所涉两个标段的工程应付的合同款项18089992.16元（丹江路8351691.85元与经七路9738300.31元），发包方已经支付完毕。但是，被告在领取合同款项后拒绝与原告结算。被告的行为直接导致原告的合伙投资无法正常收回，无法在原告的预期还款时间内将投资借款返还给出借人，也导致原告的投资本金在持续的增加之中。被告在本次合伙过程中完全违背诚实信用原则，不履行自己在合伙初期约定的义务，对原告有严重的欺骗行为。而第三人两人在工程建设中分时期担任会计一职，并且一直到现在，所有对外支付凭证均在二人手中留存，因此，也特将二人列为本案的第三人，要求二人出庭提供会计凭证及涉及本案的证人证言。恢复案件的真实情况，以维护原告的合法权益。被告申广富辩称，原告起诉没有事实和法律依据。首先，原被告双方没有签订任何的合伙协议，对于合伙内容、义务承担、利益分配均没有进行任何约定，双方也没有对合伙事务进行任何清算，理应驳回起诉，待清算完毕后还有争议再进行诉讼；其次，合同工程结束后得到的款项也不是1800多万元，而是1670万元；再次，被告方也分三四次给原告方260万元、160万元、30万元、20万元、14万元共计484万元，综上原告起诉无任何依据，应当驳回其诉讼请求。第三人申付有、李臣山均未到庭，亦未向本院提交书面答辩状。为支持其诉讼请求，原告杜兴才提交如下证据：证据一，“丹江路”修建合同协议书，证明：1、丹江路修建合同约定的项目，2、证明丹江路合同主体，3、证明丹江路修建的合同价款，4、丹江路的开工时间和工期。证据二，郑州久鼎路桥工程有限公司（2015）036号关于杜兴才同志的任命通知，证明：1、杜兴才被郑州久鼎路桥工程有限公司任命为丹江路和经七路这两条路的现场执行经理，2、证明杜兴才是实际承包人，3、证明杜兴才实际承包并修建了“丹江路”和“经七路”两条道路，4、证明杜兴才是“丹江路”和“经七路”两条道路的实际出资人，5、证明“丹江路”和“经七路”两条道路的实际开工时间。证据三，杜兴才签订施工合同五份，证明：1、杜兴才任项目经理时购置修路建材时签订的合同及合同约定内容，2、证明杜兴才在履行合伙经营事项过程中对外从事的履行合同行为均有书面材料留存。证据四，工程项目结算单，证明：1、杜兴才从事了“丹江路”和“经七路”两条道路的建设购置建筑物料工作，2、杜兴才系“丹江路”和“经七路”两条道路施工总负责人。证据五，合伙聘请的会计为杜兴才出具的合伙投资资金收据14张，证明：1、杜兴才共计投入合伙资金总额，2、杜兴才、申广富属于“丹江路”和“经七路”两条道路建设承包的实际出资人及实际承包人，3、合伙人对“丹江路”和“经七路”两条道路的建设属于预先垫付资金的承包建设方式。证据六，杜兴才和儿子杜超卓、女儿杜利平与申广富之间的录音，证明：1、杜兴才与申广富承包“丹江路”和“经七路”两条道路的修建工程，2、合伙人包括杜兴才、申广富、杜兴武，3、“丹江路”和“经七路”两条道路修建完毕后合伙人杜兴才、申广富、杜兴武没有进行合伙结算，4、“丹江路”和“经七路”两条道路的承包款全部由申广富领取。证据七，郑州久鼎路桥工程有限公司的涉及该两条路的工程款结算手续，证明：工程结束后被告领取的工程款项以及以郑州久鼎路桥工程有限公司名义支付的因修建该两条道路拖欠的工程款项。综合以上证据确认：“丹江路”和“经七路”两条道路由合伙人杜兴才、申广富、杜兴武借用郑州久鼎路桥工程有限公司的名义进行承包修建，采用的是垫资建设的投资方式，前期有申广富与郑州久鼎路桥工程有限公司签订挂靠协议，杜兴才主管工地施工工作，申广富主管财务及会计管理工作，工程结束后，申广富领取工程承包款项后，采取各种理由拒绝结算工程款，才出现录音情况。被告申广富的质证意见是：对证据一无异议。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，首先证明不了杜兴才是实际承包人和实际出资人，杜兴才是前半段工程的承包人和部分资金的出资人。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据只能证明杜兴才在工程前半段，合伙存续期间书面材料留存，不能证明整个工程由杜兴才参与。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明杜兴才从事两条路的建设、购置材料、以及施工的总负责人身份，只能证明杜兴才参与了部分合伙事务。对证据五真实性有异议，并不是被告出具，具体签字人是李臣山、申付有、史传民，被告方知道负责收投资款的就是李臣山、申付有，史传民是原告方派去工地跑事干活的。对证据六录音提供的不完善，不是双方在场的完整录音，是原告截取的片段，并且被告从来都不认识杜兴武，不会承认杜兴武合伙，对双方没有进行合伙结算予以认可。对证据七真实性无异议，但是恰恰正好说明了总共的工程款项不是原告起诉的1800多万元，并且也显示了整个合伙项目的部分支出，因为该合伙是自然人合伙并非企业合伙，其成本并不仅仅是久鼎公司出的400万，恰恰印证了原告和他主张的相互矛盾，对被告收到的工程款数额1228万元无异议。原告与被告发生有合伙，但不贯穿修丹江路和经七路工程，在工程中间原告终止履行合伙事务，不出资不出力，原告举证的所有证据的证明目的均是原被告合伙全部完成得到的原告的出资款以及得到的工程款，被告认为在合伙终止后修两条路的工程仍在继续，被告承担了后续的工资费、材料费、机械费，这些内容原告都没有提及，只是想当然的认为自己出一部分资，拿到路桥公司结算的工程款一减就是利润，原告在后续的合伙就没有参与，对后边产生的各项费用原告均没有提及。被告方认为原被告双方合伙修路原告在合伙期间中途退出，由被告一方承担了后续的全部费用，并且双方没有进行清算，被告方初步算整个工程应该赔了200到300万元，被告就因为没有清算考虑人情仍然向原告支付了480多万元，自己多赔不让原告多赔，所以被告方保留反诉的权利。被告及第三人均未提交证据。经审理查明：新乡平原新区凤湖投资有限公司委托新乡市建业城市建设有限公司发包新乡市平原示范区丹江路（恒山路-郑新大道）及经七路（平原大道-万泉河路）道路建设项目的施工工程。新乡市建业城市建设有限公司与郑州久鼎路工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款分别为8351691.85元、9738300.31元，工期均为100天。郑州久鼎路桥工程有限公司中标了上述工程。之后原告杜兴才、被告申广富作为合伙参与了上述工程的实际施工。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，杜兴才、申广富合伙承包相关工程，双方未签订书面合伙协议，不足以确定双方对于出资数额、盈余分配是如何约定的。原告现起诉要求被告支付合伙份额380万元，其应提交证据证明双方对合伙账目进行了清算后应得380万元，但综合本案证据及双方陈述，原告提交的现有证据不足以证明双方投资款的具体数额，双方投资账目不清，盈亏无法确定，且未对合伙账目进行清算，故原告诉请被告返还原告应得合伙份额380万元证据不足，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杜兴才的诉讼请求。本案受理费18600元，由原告杜兴才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时或于递交上诉状之日起七日内预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。逾期未缴纳的，视为放弃上诉。审判员 卢 健二〇二〇年十二月十一日书记员 陈天宇