河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0727民初2834号原告：杨军，男，1976年11月17日生，汉族，住濮阳市华龙区。被告：河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司，住所地新乡市和平路151号，统一社会信用代码：91410700680787131XR。负责人：孙福旺，总经理。委托代理人：刘强，系公司职工。委托代理人：徐嘉，河南联盟律师事务所律师。原告杨军与被告河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司（以下简称新乡路桥公司第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）豫0727民初1575号民事判决书后，双方均上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终2650号民事判决书驳回上诉，维持原判。因被告新乡路桥公司第一分公司不服新乡市中级人民法院作出的（2019）豫07民终2650号民事判决书，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年5月18日作出（2020）豫民申932号民事裁定，指令新乡市中级人民法院再审。新乡市中级人民法院依法另行组成合议庭，开庭审理了该案。并作出（2020）豫07民再90号民事裁定书，撤销新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2650号民事判决书和河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1575号民事判决书，本案发回河南省封丘县人民法院重审。本院依法组成合议庭于2020年11月20日公开开庭审理了本案。原告杨军及被告新乡路桥公司第一分公司的委托代理人刘强、徐嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款614345元，赔偿给原告造成的损失308796元，并给付利息。（庭审中，原告将诉讼请求中的损失由308796元变更为229568元，利息明确为从应付工程款2014年11月7日之日起至付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费由被告负担。事实及理由：2012年7月22日，原告与被告签订S227西曹线延津至封丘县改造工程第二合同段，原告的施工范围为桥涵施工，工程合同造价为以实际完成工程金额为准，承包方式中约定承包费为甲方提取计量支付证书金额（暂定）3%管理费用之后剩余的费用。根据施工量计算工程款为1336174.38元，被告已支付721829元，且在施工过程中出现涉及变更、地质勘探错误、当地施工环境、电力设施不到位等原因，致使原告窝工、看场地等产生大量损失。故起诉，请依法判令。被告新乡路桥公司第一分公司辩称：原被告签订合同的事实属实，但原告未按合同约定完成全部施工内容，且施工出现多处质量不合格，对于其已完成的施工部分，双方已经进行结算，被告按照结算单向原告支付了70%的工程款，原告向被告开具了该部分工程款的发票，还另外向原告支付了五万元工程款，原告起诉要求的工程款与双方之间的结算严重不符，其主张的剩余工程款和损失没有依据，不应予以支持。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点：原告要求被告支付工程款614345元并赔偿损失229568元及利息的诉讼请求有无事实根据和法律依据，应否得到支持。原告杨军围绕争议焦点向本院提交证据材料有：一、原被告在2012年7月22日签订的工程协作合同书一份，证明1、原被告双方承发包关系和双方的权利义务，2、工程的数量和合同的造价以及工程价款的结算。二、投标报价汇总表，证明本工程具体的报价情况和最终工程单价的计算依据和标准。三、K27+777.8小桥工程数量汇总表和工程施工图纸，证明K27+777.8小桥的工程数量。四、K28+669.4小桥工程数量汇总表和工程施工图纸，证明K28+669.4小桥的工程数量。五、K27、K28工程结算单，证明依据被告方提供的工程单价和工程量具体计算出的工程总价。六、K27、K28#桥因清障及村民阻挠施工所造成的损失清单，证明因被告方原因所造成的延误工期、加大施工费用和具体的窝工损失。七、原告与陈效根签订的场地租赁合同一份和2015年1月26日陈效根出具的租赁费收据，证明原告方多支出的场地租赁费用和租赁费用的计算依据。八、张新胜2013年1月15日出具的吊车费用收据，证明原告方实际支出的吊车费用。九、刘爱永2013年1月11日、2013年1月12日出具的钩机使用费收据和清理河道的钩机使用费收据，证明原告方实际支出的钩机费用。十、2013年1月13日王新涛出具的填土方24车的费用收据，证明因回填土方所产生的回填费用依据。十一、2013年1月13日李胜利出具的现金收据，证明因桩机误工34天所实际产生的误工费用。十二、封丘县亮尔雅灯具电料批零部出具的销货清单，证明在南范庄施工过程中，因电线杆影响施工，在清障过程中购买的物品费用。十三、2012年12月25日郭振旺出具的租赁费收据，证明原告因租赁调直机、切断机、弯曲机所产生的租赁费用。十四、建筑业统一发票两份，证明被告已经向原告结算部分工程款的事实，另外给付5万多元现金。十五、照片两张，证明铺装层是原告所盖的。没有在结算单里计算。被告新乡路桥公司第一分公司质证意见为：对原告提供的证据1的真实性无异议，根据合同约定工程款结算方式是单价承包，工程造价以单价和确认的工程量进行结算。对证据2的真实性有异议，不显示证据的来源，该份证据不能证明工程单价和工程量计算的标准。证据3-4均系复印件，且即使该两份证据是真实的，也只能证明案涉工程最初的施工图纸和应完成的工程总量，而并不能证明是原告实际施工的工程量。对证据5结算单有异议，结算单上没有任何一方签字，系原告自己所制，不符合双方在合同中对于工程量确认及结算的约定。对证据6的损失清单是原告单方制作，不能证明所有损失的实际发生，更加不能证明是被告原因所造成的工期延误及误工造成的损失。对证据7-13有异议，认为根据双方施工合同的约定，原告所另外主张的场地租赁费用及其他设备使用费均包含在双方约定的单价中，原告另行主张没有依据，其次，根据合同工程施工期限为365天，原告实际施工在2012年9月，按照合同约定应在2013年9月底完成施工，在此之后其主张的费用，均无依据，也不能证明与案涉工程施工有关。对证据14无异议。我们总共支付工程款721829元，扣除质保金后现在还剩20多万元没有支付。工程现在还没有施工完毕，也没有验收。对证据15两张照片不能证明与案涉工程有关，其次根据双方合同约定，合同中第2条工程数量是要以监理签认的有效数量为准。合同第13条约定，施工工程完成后要经监理签认后才能进行下一道程序，根据双方约定可以结算的工程数量必须是经监理签认或被告业主认可的施工质量符合要求的工程量，被告提交的分包工程结算单中确认的工程量，是双方都没有争议的。被告新乡路桥公司第一分公司围绕争议焦点向本院提交证据材料有：1、《工程协作合同书》1份，证明被告将S227西曹线延津至封丘段改造工程第二合同段桥涵施工项目交由原告施工，合同约定承包方式为单价承包，工程量以监理签认、业主审批和被告认可为准；承包费为被告提取计量支付证书金额3%管理费后剩余的费用。2、《分包工程结算单》2份；3、《建筑业统一发票》2份；证据2、3证明：经原、被告双方确认并结算的工程款数额共959755元，被告已支付721829元，但原告仅提供了671829元的发票。4、照片3张。证明原告至今未完成合同约定的施工内容，根据合同约定，不符合支付5%质量保证金的条件。5、原告和新乡市公路局签订的合同。6、被告和业主新乡市公路局之间的结算凭证以及被告就案涉工程支付相应税费的完税证，证明被告与业主之间结算时，声测管和混凝土桩未分别计量以及被告以承担了案涉工程的税费，税率是5.21%，税费应从工程款中予以扣除。原告杨军质证意见为：被告所出示的证据1真实性无异议，但是在后期施工过程中，因监理出国，由被告方代为监理。对证据2工程量认可，但是只是部分工程量，有争议的工程量没有确认，且签字不是我方杨军所签。没有确认的包括铺装层部分等。对证据3中两张发票仅证明部分工程价款，不能证明工程数量的总额。对证据4照片的真实性有异议，原告已经履行约定，且道路已经通车，被告方不应该扣除5%的质保金。对证据5合同的真实性有异议，提供的合同不是原件，此合同原告方从未见过，即使有此合同，但是不能因此合同来约束原告。对证据6真实性有异议，该证据不能证明被告所交的税费是原告所施工桥的税费。本案诉讼过程中,本院根据原告杨军的申请委托河南众惠工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年12月7日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠[2018]建造鉴字第62号建筑工程造价鉴定意见书一份，后又出具情况说明一份。本次庭审前，双方均申请鉴定人员出庭接受质询，河南众惠工程鉴定服务有限公司派其工作人员王某出庭接受质询，庭后河南众惠工程咨询有限公司向本院出具鉴定意见补正书一份。原告杨军质证意见为：对情况说明无异议，对王某证言有异议，认为02表环氧树脂块总量16块与实际不符，我们实际用了88块。每个桥四个为何图纸上每个桥板两块，每个桥板两块计算出来正好和图纸数量相符。铺装层混凝土鉴定书中为c40根据图纸设计，铺装混泥图纸为c50标号的混凝土。并且c50混凝土单价在施工时已与被告公司共同认可单价。对补正意见书部分有异议，认为安全施工费应该记取，但是该补正书没有记取，声测管的数量应该列入三分之一，不应该单列出来，对其他内容无异议。被告新乡路桥公司第一分公司质证意见为：对鉴定意见书有异议，认为鉴定意见超出法定期限，鉴定材料未经双方共同确认，也未组织双方质证，鉴定意见中第四条第2、3、4项内容没有依据，不是客观事实，鉴定机构根据原告的主张认定搭板钢筋已经下料，鉴定得出该部分钢筋造价34606.33元，没有依据，鉴定机构将声测管单独计量，既违反交通部的规定，也不符合原、被告双方合同约定，重复计价88711.94元，鉴定意见中对部分钢筋数量计算错误，与图纸严重不符，鉴定意见认定原告施工完成了拆除及泄水管工程并计价1900元，没有依据。对情况说明的真实性无异议，质证意见同鉴定意见书的质证意见。对证据鉴定人王某证言有异议，认为：1、鉴定人员认可在鉴定过程中没有见到原被告就搭板钢筋的验收单，也没有实际见到该部分钢筋，而是仅根据原告的单方陈述对此项进行计价，因此在原告未能提供有效证据，证明其实际购买并向被告交付该部分钢筋的情况下，对此项目价款不应予以认定。2、鉴定人员认可将两座小桥桥面钢筋双侧数量误认为了单侧数量而重复计算，对此重复计算部分应在计算工程总造价予以纠正。3、关于声测管是否重复计价问题，鉴定人员已认可可以不单独计量，而其之所以与混凝土桩分别计量的理由，通过询问可知，该理由不能成立，而且与施工的客观情况严重不符，并且如分别计量，首先不符合交通部相关规定；其次根据双方合同第二条的约定工程数量应当以经业主审批的有效计量支付数量为准，根据被告提交的证据6可以显示被告与业主进行结算时，业主并未将声测管另外单独结算给被告，故如单独计价也不符双方合同约定，其他同书面质证意见。对鉴定机构的补正鉴定意见书无异议。经质证，本院确认，原告提供的证据1、2、3、4、14、15和被告提供的证据1、3、5、6均符合民事证据的三性特征，本院均予以采信。对河南众惠工程咨询有限公司出具的情况说明及鉴定补正意见书，本院予以采信。河南众惠工程咨询有限公司出具的河南众惠[2018]建造鉴字第62号鉴定意见书因存在部分错误，本院予以部分采信，原被告提供的其他证据均不符合民事证据的三性特征，本院不予采信。根据上述有效证据、当事人的陈述及庭审，本院确认以下案件事实：2012年7月22日原被告签订工程协作合同书一份，内容为：工程名称为S227西曹线延津至封丘段改造工程第二合同段；施工范围为桥涵施工；工程合同造价为以实际完成工程金额为准，实行单价承包，详见工程量清单；工程数量根据被告提供的施工图纸、业主下发的有关规范、规定等资料要求进行施工，以监理工程师签认并经业主审批的有效计量支付数量为准；承包方式为实行单价承包，费用包干。承包费为被告提取计量支付证书金额（暂定）3%管理费用之后剩余的费用（各种税费由被告代缴或原告出具完税证）。还约定了计量与支付、工程期限、结算程序和方式、工程进度、工程质量等权利义务。该工程经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，杨军施工的S227西曹线延津至封丘段改造工程第二合同段桥涵工程已完工程造价为1265383.87元，搭板已下料钢筋计税后造价为34606.33元，停工期间的窝工损失因委托材料未见当事人双方共同签字的材料，无法确定当时的实际情况，暂按申请方提报的《关于K27、K28#桥因清障及村民阻挠施工所造成的损失》提报的费用计算计299796元。庭前双方均申请河南众惠工程鉴定服务有限公司的鉴定人出庭接受质询，河南众惠工程鉴定服务有限公司派工作人员王某出庭接受质询，并就原被告双方提出的问题进行了回答。庭后河南众惠工程咨询有限公司向本院出具鉴定补正意见书一份，该鉴定补正意见书就原被告双方所提异议，结合施工图纸进行复核，对原鉴定结论进行了补正，其中就两座小桥桥面铺装钢筋数量根据图纸工程量进行了修正，K27桥为2807kg,K28桥为4956.2kg,重新复核后，得出鉴定结论为杨军施工的S227西曹线延津至封丘县改造工程第二合同段桥涵工程已完工程造价费用为1137605.04元，该费用未将超声波探测所用的预埋钢管与钻孔灌注桩进行分别计量，不包含声测管的费用。搭板已下料钢筋根据原告陈述计税后造价为34606.33元。被告新乡路桥公司第一分公司已支付工程款为721829元。另，根据被告新乡路桥公司第一分公司提供的完税凭证显示其已按5.21%的税率交纳了相关税费。本院认为，原告杨军分包被告新乡路桥公司第一分公司承保的S227西曹线延津至封丘县改造工程的部分工程，虽然原告杨军未取得相应建筑施工企业资质而分包属于建设工程施工合同无效的情形，但是从被告新乡路桥公司第一分公司相关支付凭证和支付工程款671829元发票来看，结合司法鉴定意见书中“因当时被告方路面下未回填，无法施工搭板，因此搭板及沥青混凝土路面及相关项目未施工，其他按图纸进行施工”的内容，可以认定该工程已经验收并合格，而且被告庭审也认可已经投入使用，因此被告应当按照合同约定支付剩余的工程款。本案中，双方争议的主要问题为税费应否从工程款中扣除；搭板钢筋应否计入工程总造价；钢筋数量的认定；超声波探测所用的预埋钢管（声测管）与钻孔灌注桩（混凝土桩）应否分别计量；窝工损失应否予以支持。对以上五个问题，本院具体分析评判如下：首先，关于税费应否从工程款中扣除的问题，因双方签订的合同约定承包费为被告提取计量支付证书金额（暂定）3%管理费用之后剩余的费用（各种税费由被告代缴或原告出具完税证）。本案中，双方签订的合同中明确约定税费由杨军承担，但原告杨军未提供以被告新乡路桥公司第一分公司缴纳税款的证据，根据被告新乡路桥公司第一分公司提供的完税证可以认定涉案工程的税费系由被告新乡路桥公司第一分公司缴纳，故该部分税费应从工程款中予以扣除，关于扣除税费的数额问题，本院认为应按河南众惠工程咨询有限公司所鉴定的工程造价1137605.04元的5.21%计算，即59269元较妥，对该部分费用应从被告应支付的工程款中予以扣除。关于搭板钢筋34606.33元应否计入工程总造价的问题，原告杨军并未进行搭板施工，双方对此均认可，原告杨军主张已经将搭板所需钢筋下料，购买搭板钢筋花费34606.33元应计入工程价款，但其未提供已将钢筋交于新乡路桥公司第一分公司验收的证据，应承担举证不能的不利后果，故该搭板钢筋34606.33元不应计入工程造价。关于钢筋数量的认定问题，河南众惠工程鉴定服务有限公司的第一次鉴定意见中确实存在将桥面钢筋双倍重复计算的问题，对此河南众惠工程鉴定服务有限公司已在鉴定意见补正书中予以更正，对双倍重复计算的数量，应予以扣减。关于超声波探测所用的预埋钢管（声测管）与钻孔灌注桩（混凝土桩）应否分别计量的问题，合同第二条约定工程数量根据被告提供的施工图纸、业主下发的有关规范、规定等资料要求进行施工，以监理工程师签认并经业主审批的有效计量支付数量为准。根据被告提供支付凭证，被告新乡路桥公司第一分公司与业主新乡市公路局之间就声波探测所用的预埋钢管（声测管）与钻孔灌注桩（混凝土桩）的结算未显示分别进行计量，故该声测管的造价不应再计入总造价。关于原告主张的窝工问题，因窝工损失是司法技术鉴定部门仅凭原告方的自述而计算的结果，缺乏客观依据，没有证据证明窝工损失与被告的过错具有因果关系，因此对原告窝工损失的主张，本院不予支持。综上，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司的补正鉴定意见，杨军施工的S227西曹线延津至封丘县改造工程第二合同段桥涵工程已完工程造价费用为1137605.04元，扣除被告新乡路桥公司第一分公司已支付的721829元及税费59269元，被告新乡路桥公司第一分公司应再支付原告杨军356507.34元。原告主张的利息，双方没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应从原告起诉之日即2018年5月22日开始计息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司于本判决生效后十日内支付原告杨军工程款356507.04元（利息以356507.04元为本金，自2018年5月22日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限之日止）。二、驳回原告杨军的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12759元，由原告杨军负担7683元，被告河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司负担5076元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  马洪光审 判 员  翟新华人民陪审员  齐运岭二〇二〇年十二月十一日书 记 员  李亚津