辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽行终1272号上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县人民政府，住所地阜新蒙古族自治县文化路东段。法定代表人：吴青林，县长。行政机关负责人：杜仁峰，副县长。委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方详律师事务所律师。上诉人（原审原告）：阜新蒙古族自治县鑫向阳房地产开发有限公司，住所地阜蒙县文化路西段。法定代表人：赵楠楠，总经理。委托诉讼代理人：单艳霞，公司经理。委托诉讼代理人：陈国兴，辽宁观策律师事务所律师。上诉人阜新蒙古族自治县人民政府(以下简称阜蒙县政府)因与上诉人阜新蒙古族自治县鑫向阳房地产开发有限公司(以下简称鑫向阳公司)行政协议一案，不服阜新市中级人民法院（2019）辽09行初39号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。2020年12月7日，组织双方当事人进行了询问。上诉人阜蒙县政府行政机关负责人杜仁峰及委托诉讼代理人于德庆，上诉人鑫向阳公司的委托诉讼代理人单艳霞、陈国兴到庭参加了询问。本案现已审理终结。一审鑫向阳公司诉请，1、被告违反《阜蒙县鑫向阳兴隆百货商场及鑫向阳兴隆商住小区工程建设合同书》和《阜新蒙古族自治县旧城区改造房地产开发建设项目协议书》承担违约违法责任。2、被告因违约行为造成原告经济损失共计人民币69492.2198万元。3、被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、执行费、评估费、审计费等与本案相关的全部费用。一审法院认定事实：2010年10月8日，原告与被告签订一份《阜蒙县鑫向阳兴隆百货商场及鑫向阳兴隆商住小区工程建设合同书》，约定甲方的权利、义务：1、甲方(阜蒙县政府)按规划要求，负责征地及房屋拆迁，乙方(鑫向阳公司)承担全部征地、拆迁和补偿费用。房屋拆迁时限从乙方提供拆迁手续、拆迁资金乙方依法通过招标、拍卖、起120天内完成评估和拆迁工作。2、挂牌的形式取得土地使用权。甲方出让国有土地(用途为国有商住用地)，土地以净地出让，乙方按照土地管理部门规定办理土地征用手续。甲方协助乙方办理国有土地出让的相关手续，费用由甲方在土地招标、拍卖、挂牌运行前，其他投标方将乙方先期垫付拆迁资金、利息等全部费用一次性缴纳至国土资源局，用于补偿乙方未中标所投入的全部资金，如出现纠纷由甲方负责。3、该地块项目建设用地依法实行有偿使用，政府收取土地净收益，经政府批准，土地净收益可用于该项目建设红线范围外街道拓宽改造的房屋拆迁补助费用。补偿额不超过此地块的土地净收益。4、项目建设的供电、供热、供气给排水等费用需双方协商解决。约定乙方的权利、义务：。3、乙方应在签订本协议之日起1个月内，将征地、拆迁的先期费用1，000万元打入甲方指定账户，并保证剩余资金及时足额到位。4、在甲方组织实施完成该地块的拆迁安置工作，达到项目建设用地的使用条件后，乙方保证在2年的时间内，达到项目的商住运行条件并交付使用。2010年11月18日，针对阜蒙县土地收购储备中心的立项申请(涉案地块)，阜蒙县发改局作出《关于阜蒙县旧城改造39号地段房屋拆迁项目的立项批复》，批复拆迁资金为3，000万元。2010年12月16日，原告与被告签订一份《阜新蒙古族自治县旧城改造房地产开发建设项目协议书》，约定甲方(阜蒙县政府)的权利、义务：1.甲方按项目规划要求，依据阜蒙县征地拆迁安置办法，根据确定的实施方案时限，分期实施征、拆迁(征地补偿及拆迁补偿等全部资金由乙方负责)。2.甲方以招、拍、挂的形式对土地实施出让，出让的土地性质为国有商住用地。3.因该地块为整体规划、分期开发建设，为保证该地块开发建设的整体效果，维护规划的权威性，甲方保证乙方用地完整性，以利小区的整体、分期建设，不做其它规划建设审批。4.该地块项目建设用地依法实行有偿使用，收取的土地出让金按收支两条线规定管理，经县政府批准可作为政府投入，用于该项目建筑红线范围外的街道拓宽改造的房屋拆迁补偿费用。5.项目建设前期行政规费，政府根据实际情况，采取一事一议的形式，在会议纪要中予以明确。6.项目建设供电、供热、供气、给排水等费用按相关规定由供需双方协商解决。约定乙方(鑫向阳公司)的权利、义务：。4.按照双方的协商，此协议签订后10日内，乙方要向县地产开发监管部门缴纳开发保证金，标准为占地面积每平方米50元，项目按期竣工后退还保证金及利息，否则不予退还。协议签订后，乙方向拆迁指定账户拨付460万元，做为征地、拆迁费用，并根据拆迁进度情况追加资金。约定违约条款：1、双方应按本协议的条规履行，任何一方违约，应赔偿另一方的经济损失，并支付违约金(上级相关政策调整除外)。协议未约定征收拆迁资金数额，被告亦未提供证据证明征收拆迁需要的资金数额。协议签订后，2010年12月17日至2014年5月6号，鑫向阳公司为房屋拆迁补偿以转账方式支付阜蒙县房屋征收开发办公室39号地拆迁款4，226万元(其中致2012年10月29日已支付3，691万元)，并提供了7547.39平方米回迁房(价值2805.334万元)，直接支付回迁户现金补偿613.1412万元及集体土地补偿金1021.6192万元，回迁户楼层补助款1.6966万元。阜蒙县政府未按约定时限完成拆迁，现尚有部分房屋未进行拆迁。鑫向阳公司在项目到期后支付动迁临时安置费114.272万元。2015年3月19日，阜蒙县国土资源局将39号地段商场地块国有土地使用权挂牌出让，供地条件六通一平，起始价每平方米2430元。原告以27，198，990元出让价款取得该地块土地使用权。原告取得土地使用权后。在该地块建设塞纳明珠商城广场项目，现商场部分主体完工，但由于红线外的配套设施(下水、外电、及塞纳明珠商城广场项目)，一直未能完善，商场门前还有3户房屋未拆迁，导致商场无法投入经营。另查明，征收西关村土地时，因西关村要求的土地补偿价格高于征收标准，被告没能与西关村达成协议，原告只能按每亩15万元支付了征地补偿款(68.10725亩)，被告在征收西关村拖拉机站和铸造厂时，给付西关村停产停业损失合计1，361，328元，企业出租终止合同补偿1，300，000元。经原告申请，本院委托阜新鑫华夏会计师事务所有限责任公司对义乌塞纳明珠生活广场项目投资事项进行审计，审计结论如下：(一)对义鸟塞纳明珠生活广场项目直接投资总额为：217，418，011.83元；(二)对义乌塞纳明珠生活广场项目关联支出为：102，722，340.73元；(三)对塞纳明珠生活广场项目自有资金成本：57，495，072.00元。(附表十二)。上述金额合计：377，635，424.56元。一审法院认为，人民法院审理行政协议案件，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，《中华人民共和国行政诉讼法》没有规定的，参照适用《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。本案中，阜蒙县政府与鑫向阳公司先后签订了《工程建设合同书》及《建设项目协议书》，约定工程项目地点为阜蒙县西门三角地，阜蒙县政府负责征地及房屋拆迁，鑫向阳公司承担全部征地、拆迁和补偿费用，鑫向阳公司通过招、拍、挂取得该块土地之使用权后，进行商业开发，建设商场及商品住宅。该两份协议性质应为行政协议，内容涉及征地拆迁、土地出让及建筑规划等部分。在上述两份协议履行过程中，鑫向阳公司与阜蒙县政府就协议履行又不断协商，陆续形成其他一些相关协议或意见。在以上的总体协议或意见履行过程当中，双方产生纠纷。而原告本次起诉主张被告违反的是《工程建设合同书》及《建设项目协议书》两份基本协议，因此本院的审查也应围绕该两份协议内容进行。原告所诉的双方的纠纷中，涉及该两份协议内容的仅是征地拆迁部分，因此对本案的审查亦应围绕阜蒙县政府在征地拆迁部分是否存在违约进行。根据两份协议约定内容及履行情况判断，应认定阜蒙县政府未按照协议约定期限完成拆迁，其行为构成违约。就未按照协议约定期限完成拆迁的问题，阜蒙县政府辩称因协议约定鑫向阳公司按照拆迁进度提供资金，剩余未拆迁部分系鑫向阳公司不能提供拆迁资金所致，本院认为，阜蒙县政府该意见不能成立，理由是：协议中虽约定按照拆迁进度提供资金，同时也约定应按照阜蒙县拆迁手册标准执行，根据该约定，拆迁所需资金应按照阜蒙县拆迁手册标准具有固定的数额，而不应是无固定数额无限度提供，否则将显失公平。因阜蒙县政府不能提供按照拆迁手册标准应需要的拆迁资金总额，该种情况下，鑫向阳公司主张应按照协议签订前阜蒙县国土部门预算的3000万元数额确定所需拆迁资金，对该意见应当采纳，应视为所需拆迁总额预算为3000万元，鑫向阳公司提供的拆迁资金已超过该预算的3000万元，故应视为鑫向阳公司已完成支付拆迁资金的义务，而阜蒙县政府未完成按期拆迁的义务，该行为违反协议约定。阜蒙县政府的上述违约行为给鑫向阳公司造成了相应财产损失，其中在本案中能够确定的部分包括：(一)能够确定损失存在，并能够确定损失具体数额的部分，即多投入的拆迁资金2293.7756万元及利息。具体包括：1.鑫向阳公司转入阜蒙县政府账户的拆迁资金中超过3，000万元的部分1，226万元及利息。鑫向阳公司共转入政府账户4，226万元，超过3，000万元预算部分为1，226万元。2.鑫向阳公司直接支付给回迁户的现金及集体土地补偿款(支付给回迁户的现金为613.1412万元、集体土地补偿款为1021.6192万元)之中的合理部分953.5036万元及利息。对于支付给回迁户的613.1412万元，阜蒙县政府并未提出该部分有超过补偿标准支付的情况，因此应认为属于合理支付，对于支付的集体土地补偿款1021.6192万元，阜蒙县政府提出其中681.2568万元属于鑫向阳公司超标准支付，其余340.3624万元属于合理支付，综上两部分中合理支付款项总计应为953.5036万元(613.1412万元+340.3624万元)。3.鑫向阳公司另外支付的临时安置费(租房费)114.272万元。该部分款项系因阜蒙县政府未按期完成拆迁义务导致回迁户不能按时回迁，因而在正常支付两年费用后另行支付的费用。(二)能够确定损失存在，但不能确定损失具体数额的部分，即商场不能营业的损失。因阜蒙县政府拆迁迟延，导致新建成的商场被前面未拆迁的房屋遮挡，影响商场营业，该因素应为商场未能营业的主要因素之一，给鑫向阳公司造成了相应损失。但该部分损失额，鑫向阳公司并不能提供证据证明，对商场资金投入的评估因评估标的未进行工程决算，因而评估结论难以作为确定损失的依据。因此，该部分损失确定存在，但具体数额在本案中不能确定，待依据充分可另诉解决。阜蒙县政府未按期拆迁的违约行为，对鑫向阳公司是否造成影响和相应财产损失，在本案中不能确定的部分包括：(一)已建成的商品房作为回迁房使用部分。因阜蒙县政府拆迁延迟，致使回迁房不能按期建设，为配合政府工作，鑫向阳公司将商品房提供给回迁户居住，导致该部分房屋未能按商品房出售，鑫向阳公司就此是否存在损失的问题。因该部分内容在本案审查的两份协议中并不包含，系鑫向阳公司与县政府后期达成，且达成的意向内容并不十分明确，如应由鑫向阳公司无偿建造还是政府支付相应对价，鑫向阳公司的具体损失是什么、该损失应如何确定，该损失应向阜蒙县政府主张还是应向回迁户主张，等等内容均不确定，因此在本案中不宜一并审查，如鑫向阳公司认为该部分存在损失，可另诉解决。鑫向阳公司提出的直接支付回迁户的楼层补助款损失可与本部分内容一并在另诉中解决。(二)下水倒灌造成商场建筑损失的部份。鑫向阳公司认为因县政府未履行建设配套设施的义务，导致鑫向阳公司建设的商场下水倒灌该建筑物造成损失。关于配套设施建设的问题，在本案审查的两份协议中并未约定，在其后的政府会议纪要中表明需完成公共区域的配套设施建设，因此关于配套设施建设属于在上述两份协议履行过程中新达成的内容，因此该部分内容鑫向阳公司也应另诉解决。鑫向阳公司主张的其他损失中，拆迁办占用网点租金的内容不属本案审理范围，对该请求不予支持。关于鑫向阳公司要求解除协议的诉讼请求，根据鑫向阳公司在本案中的诉讼意见判断，该请求系建立在鑫向阳公司认为其全部诉请均能成立均能得以支持的前提下提出。根据本案实际情况，原告投资的商场已经建成，商场前面尚有未被征收拆除的建筑存在，直接影响商场投入运营。如果此时按照原告要求解除协议，商场之前的建筑何时得以拆除，影响商场开业的因素何时得以消除将更不能确定。因此从维护鑫向阳公司权益的角度出发，本阶段不适宜解除协议，本案中不支持鑫向阳公司该项诉讼请求。鑫向阳公司其他诉讼请求，与本案所涉两份协议并不相关，因此不予支持。综上，鑫向阳公司的诉讼请求部分成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的规定，判决如下：一、阜新蒙古族自治县人民政府于本判决生效之日起60日内返还鑫向阳公司拆迁资金2293.7756万元并支付利息(利息计算：2012年10月29日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回鑫向阳公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元由被告阜新蒙古族自治县人民政府负担，审计费30万元由原、被告各负担15万元。阜蒙县政府上诉称：1、原审判决认定涉案两份协议性质为行政协议适用法律错误，鑫向阳公司所诉内容不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案应为民事合同纠纷，并非行政协议纠纷。2、原审判决认定阜蒙县政府违约，认定事实错误。3、国家政策、法律发生变化，依据合同约定，发生情势变更，不应当承担违约责任。4、原审判决将阜蒙县发改局作出的《关于阜蒙县旧城改造39号地段房屋拆迁项目的立案批复》作为定案依据有误。5、原审判决认定鑫向阳公司支付拆迁资金4226万元事实有误。6、原审判决认定鑫向阳公司商场经营损失事实认定有误。7、原审判决认定“已建成的商品房作为回迁房使用部分”，系政府拆迁迟延导致错误。8、原审判决认定“下水倒灌造成商场建设损失的部分”与配套设施有关，无事实和法律依据。请求撤销原判，驳回鑫向阳公司的诉讼请求并承担一、二审诉讼费。鑫向阳公司上诉称：1、阜蒙县政府应退还违法要求鑫向阳公司垫付的各项费用并赔偿利息损失。2、人民法院应一并解决双方协议及会议纪要所引起的全部纠纷。请求撤销原判，依法改判；并由阜蒙县政府承担一、二审诉讼费、审计费。本院审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案有以下争议焦点。（一）双方签订的协议是否属于行政协议。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据本案业已查明的事实，该协议系鑫向阳公司与阜蒙县政府签订，从协议事项上看，是房屋征收补偿及改造开发旧城区；案涉土地既有集体土地和国有土地，根据《土地管理法实施条例》第二十五条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，因此该事项属于阜蒙县政府的法定职责；从协议中对权利义务的约定看，鑫向阳公司交纳给阜蒙县政府拆迁补偿安置资金，阜蒙县政府负责组织拆迁工作，鑫向阳公司通过招、拍、挂取得土地出让权后负责开发建设等，综合以上事实，协议内容具有行政法上权利义务，符合行政协议的法定要件，因此本案应属于行政诉讼受理范围。该协议不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应依约全面履行协议内容。（二）原审认定事实不清。根据2010年10月8日，鑫向阳公司与阜蒙县政府签订的《阜蒙县鑫向阳兴隆百货商场及鑫向阳兴隆商住小区工程建设合同书》和2010年12月16日，双方签订的《阜新蒙古族自治县旧城改造房地产开发建设项目协议书》，根据上述协议的约定，阜蒙县政府负责征地及房屋拆迁，鑫向阳公司承担全部征地、拆迁和补偿费用，补偿标准依据阜蒙县征地拆迁安置办法；根据确定的实施方案时限，分期实施征、拆迁，并将该地块的土地出让金用于该项目建筑红线范围外的街道拓宽改造的房屋拆迁补偿费用。项目建设前期行政规费，政府根据实际情况，采取一事一议的形式，在会议纪要中予以明确，据此会议纪要应视为双方合同的组成部分。2012年6月12日，“县政府办公会议纪要”（第四十六期）的决定第二条：兴隆百货商场及商住小区建设地块需征收该范围内西关村铸造厂、机站、加工厂三户企业和部分村民房屋、土地，征收标准执行《阜蒙县旧城区改建房屋征收补偿安置实施办法》并将该会议纪要向鑫向阳公司发至。该会议纪要应视为双方协议的组成部分，对双方均具有约束力。因此，鑫向阳公司按照双方约定的标准承担补偿款；阜蒙县政府按规划要求，负责土地征收及房屋拆迁的义务，应为双方约定的合理范围；对于超出标准部分的支出，综合本案的实际情况，依据公平原则应由阜蒙县政府承担。原审依据阜蒙县国土部门预算的3000万元数额确定所需拆迁资金，证据不足。根据查明的事实，鑫向阳公司从2010年12月17日至2014年5月6日，鑫向阳公司为房屋拆迁补偿以转账方式支付阜蒙县房屋征收开发办公室39号地拆迁款4，226万元，对此阜蒙县政府应提供向被征收人支付补偿款的具体明细并依协议约定是否履行了各自的义务。（三）适用法律不当。根据双方签订的《阜蒙县鑫向阳兴隆百货商城及鑫向阳商住小区工程建设合同书》及会议纪要的约定，划分双方的责任，从而确定违约方的违约责任。从双方协议的履行情况看，尚有一些被征房屋没有拆迁，双方在履行协议过程中是否存在对原协议约定的条款变更行为，未能拆迁的原因，是哪一方的责任，原审应予以查明，从而划分双方的责任。对于鑫向阳公司主张解除协议的请求；应根据协议是否符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销阜新市中级人民法院（2019）辽09行初39号行政判决；二、发回阜新市中级人民法院重审。审判长  孙弘达审判员  刘 毅审判员  席铁斌二〇二〇年十二月十六日法官助理曹阳书记员曲宏