陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终720号 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市新城区。 负责人：田超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨荣洲，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙邦力，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司。住所地：北京市西城区。 法定代表人：柯瑞文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐海平，该公司法务。 委托诉讼代理人：孙邦力，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西旺连机电科技有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：蒋韬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付保萍，北京市京师（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭凯，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 原审第三人：中国航发西安航空发动机有限公司。住所地：陕西省西安市北郊徐家湾。 法定代表人：颜建兴，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：张利明，该公司员工。 上诉人中国电信股份有限公司西安分公司（以下简称电信西安分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称中国电信公司）因与被上诉人陕西旺连机电科技有限公司（以下简称旺连公司）、原审第三人中国航发西安航空发动机有限公司（以下简称西航公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电信西安分公司、中国电信公司共同委托诉讼代理人孙邦力，上诉人电信西安分公司委托诉讼代理人杨荣洲，被上诉人旺连公司委托诉讼代理人付保萍、郭凯，原审第三人西航公司委托诉讼代理人张利明到庭参加诉讼。本案二审程序中，旺连公司向本院申请对被电信西安分公司、中国电信公司银行账户存款869万元或同等价值的其他财产采取保全措施。本院于2020年11月10日作出（2020）陕民终720号民事裁定书，裁定：一、冻结电信西安分公司在中国工商银行股份有限公司西安北大街支行的XXXXXXXXXXXXXXX1091账户；二、冻结电信西安分公司在西安银行股份有限公司西安明光路支行的XXXXXXXXXXXXXX9289账户；三、冻结中国电信公司在中国建设银行股份有限公司北京西四支行的XXXXXXXXXXXXXX1180账户。以上银行账户冻结金额以869万元为限，冻结期限一年。并于2020年11月30日冻结中国电信公司在中国建设银行股份有限公司北京西四支行的XXXXXXXXXXXXXX1180_1账户内存款8690000元，冻结期限自2020年11月30日至2021年11月30日。本案现已审理终结。 电信西安分公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1694号民事判决书第一项和第二项判决，就本案重新做出客观公正的判决；2.依法判决旺连公司承担连带责任。 事实和理由：（一）电信西安分公司与旺连公司之间从未就通信管道交易达成一致，建立买卖关系。关于西航生活区的通信管道改造改迁事宜，基本上是西航公司与电信西安分公司往来接洽，当时的需求是电信西安分公司应西航公司的要求向其报送的，除了孔数量之外，重要的还包括了相应的工程技术要求，之后工程究竟是如何建设的，是否符合了需求单上的数量和技术要求，截止目前，没有任何符合工程完工交付的相关资料、竣工资料、验收证明，一审判决对工程价格、数量、质量等工程成立要件的认定都仅仅只是依据旺连公司制作的一张《价格明细表》，完全不符合电信西安分公司购置通信管道的要求和行为规范，不可能依据这样的事实基础去建立买卖关系。电信西安分公司同意管道价格按2008国家通信行业建设定额计算，但是没有证据显示管道的价格是依据该定额计算出的，不能仅凭一张孤立的表格就认定工程价款是依据该定额做出的，从而认定了工程的完工和交付。合同的成立必须应当有内容的约定，而电信西安分公司与旺连公司不仅没有就我国《合同法》第十二条规定的合同内容进行过商议达成一致，反而就价款、竣工资料等问题一直存在着很大的争议，管道的使用是被迫和无奈的，而且只使用了波纹管12.108公里、顶管5.984公里，占本案诉讼标的极小一部分，所以电信西安分公司和旺连公司之间根本就没有发生本案所涉及合同成立的事实要件。陕西省高级人民法院（2019）陕民终247号民事裁定书已明确，认定双方买卖关系已成就不当，可是一审法院认定电信西安分公司与旺连公司之间买卖合同关系成立，要求给付高达7924132.52元的通信管道购置费，有悖实事求是的认定原则，严重违反法律规定。 （二）电信西安分公司只接受实事求是，公平公正，且没有偏离市场交易价格的通信管道。西航生活区通信管道，旺连公司独家占有，其垄断地位是毋庸置疑的，所以其不遵循通信管道工程的施工规范，在不满足工程交付使用的条件下，强行出售，任意要价。先向电信西安分公司送达《认购协议书》，载明电信西安分公司需认购价款总额为3718087.83元的西航生活区通信管道，标的物完全相同，出售环境没有任何变化，本案诉讼请求的价款与该协议书中的价款相差了618万元之多，一审判决只字未提《认购协议书》的发生。之后与移动公司签订《通信管道购置合同》，约定单价为波纹管6.882万元／孔公里、梅花管7.881万元／孔公里、PE顶管17.205万元／孔公里，远远低于本案的诉请价格。接着向广电公司发出销售函后很快反悔，又以高出约53%的价格起诉，重新向广电公司主张，但这种行为被（2019）陕01民终8036号民事判决书强行制止，判定旺连公司与广电公司的交易单价应当同移动公司。这与陕西省高级人民法院（2019）陕民终247号民事裁定书完全吻合。从旺连公司制作的《价格明细表》中看到，通信管道单价为波纹管10.59万元／孔公里、梅花管11.2万元／孔公里、PE顶管27.3万元／孔公里，这已经严重偏离了市场价格，电信西安分公司为了自身业务的需要，亦频繁从市场上购置通信管道，已提交多份销售合同证明单价远远低于旺连公司的主张，电信西安分公司不能接受一审判决关于旺连公司的诉请价格系市场自主调节形成的认定。 （三）仅凭一张孤表不能确定工程量增加的事实，要求电信西安分公司分担不公平。由于至今未见工程施工、竣工等相关资料，关于工程的真实情况无法知晓，一审判决认定工程增加了2825751.862元，电信西安分公司并未申报，却要求分担30%。完全没有证据证明这部分工程量增加的必要性和实际已经施工完工的事实，而是在重复计费。 中国电信公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01民初1694号民事判决并依法改判；2.一审诉讼费及上诉费由旺连公司承担。 事实和理由：一审法院要求中国电信公司承担付款责任的认定错误。首先中国电信公司从未与旺连公司有过业务合作关系，也从未与旺连公司签订过合同，不是合同的相对方，不是本案适格主体。其次中国电信公司在各地设立的分公司，均有独立资产，并以自己名义在当地独立开展民事活动，完全具备承担民事责任的能力。中国电信公司不应作为本案当事人。 旺连公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 （一）本案双方买卖关系成立。1.本案所涉通信管道建设模式决定电信西安分公司负有回购义务，双方之间存在买卖关系。本案工程的实施系依据2015年西安市政府办公厅《关于印发西安市老旧住宅小区更新完善工程实施方案的通知》文件要求，西安市城乡建设委员会2015年9月28日《关于配合做好西安市老旧住宅小区更新完善工作的函》，所进行的西安市XX小区XX线落地工程。电信西安分公司不愿自建，同时多家运营商达成统一由西航公司牵头组织实施项目共建并参照管网公司模式回购管道模式进行，费用依据2008年定额，按照各家提供的需求进行管道设计和建设。2.旺连公司系涉案通信管道的产权方，对涉案管道有出售权，系本案适格的卖方；电信西安分公司系涉案管道的回购主体，且本案所涉管道全部按照电信西安分公司要求设计、建设，电信西安分公司系适格的买方，因此本案买卖主体确定。电信西安分公司与旺连公司对接、沟通具体需求及设计，召开协调会并通过了设计方案、预算费用等，电信西安分公司实际使用管道过程中，向旺连公司送达了使用申请，均能够证明电信西安分公司对旺连公司作为产权人及卖方的认可。3.本案合同标的数量能够确定。电信西安分公司接到2015年10月西航公司代表建设方向其发送的《关于我公司生活区线缆更新及落地工程通知》后回复了其需求，同时对具体要求进行说明。设计及建设过程中，电信西安分公司根据自身需求对西航每段道路及每个小区各种型号的管道需求量提出要求，设计单位陕西宝信通信有限公司根据各运营商需求进行整体设计。每个区段的设计中均有《运营商管道需求表》，能够证明电信西安分公司申购管道数量，除此之外，管道施工完成后，旺连公司与西航公司签署《中国航发西安航空发动机有限公司生活区以及与之相连的主干道路通信管道确认单》中，“西航通信管道明细表”也均包含了电信西安分公司申报的管道用量。2016年5月31日西航公司组织的协调会议《会议纪要》第二条显示：“各通信运营商通过了设计单位的预算费用”，也能够印证电信西安分公司认可设计单位的数量设计。同时，中国移动等四家运营商均未对申购管道数量提出异议，能够印证设计各通信运营商中购管道的客观性。本案合同成立符合以下法律规定：首先，本案交易当事人名称、标的、数量能够确定，依据《合同法司法解释二》第一条规定，本案合同成立并生效。电信西安分公司对于单价的异议不影响合同成立。其次，2017年11月15日，电信西安分公司接收并开始实际使用案涉通信管道。按照《合同法》第三十六条、《合同法司法解释二》第二条规定，本案合同已经订立。最后，如果认定本案合同不成立，将面临电信光缆被清理的结局，影响及损失难以估量，不符合社会公共利益和国家安全要求。 （二）一审法院对本案管道价格的计算方法有证据支持。本案八个区域的通信管道，每个区段的每个部位上每一种管道的单价均在设计文件的《投资分析》部分能够找到具体数额，在设计文件的《建筑安装工程量计算表》中均有其取费计算过程。因此，《设计文件》能够证明电信西安分公司使用的每段管道的单价。旺连公司提交的《价格明细表》是将本案电信西安分公司购买使用的每段管道进行了列明，然后对应设计文件的单价计算其购置费。根据2016年5月31日《会议纪要》及电信西安分公司提交的《关于中国电信陕西有限公司西安分公司〈关于西航公司生活区XX线路改迁工作有关问题的函〉中的问题回函》，均能够证明电信西安分公司认可设计单位的预算费用。至于电信西安分公司上诉状中所称的“设计文件是在工程完工后的2017年作出的”是对设计文件所载时间的误解，2016年5月31日西航公司组织的会议沟通过程中，对设计文件各运营商进行了讨论，当时设计已经形成；同时，设计文件所载的2017年是纸质版打印时间，并非制作完成时间。本案中，电信西安分公司作为国有企业，长期免费占用通信管道，旺连公司主张的《价格明细表》中“增加部分的费用”系根据电信西安分公司实际占用未申报部分的用量，依据设计文件的单价计算所得。至于，电信西安分公司所称的《认购协议书》，是在管道建设完成之初，为尽快回笼资金，在电信西安分公司认可的预算单价基础上给予了折扣，而且未能包括电信西安分公司超出申报用量的范围，不能以此认为旺连公司哄抬物价或者一审判决背离事实。电信西安分公司迟迟不履行付款义务，明显不能再享受旺连公司给予的折扣。旺连公司发出的《认购协议书》在合理期限内，未收到电信西安分公司的承诺已经失效，对旺连公司没有法律约束力。 （三）关于中国电信公司的上诉意见，电信西安分公司作为中国电信分公司，其不具备法人资格，根据《公司法》规定，其民事责任应由公司承担。 西航公司述称，该公司负责协调，经济问题不参与，当时系按照政府电缆落地的要求协调相关事项。 旺连公司诉至一审法院，请求：1.判令电信西安分公司和中国电信公司向其支付通信管道购置费9902158.88元；2.电信西安分公司和中国电信公司按708元/月孔公里支付2017年11月15日至实际支付购置费之日的通信管道使用费用；3.电信西安分公司和中国电信公司以管道购置费为基数，按银行同期贷款利率赔偿旺连公司自2017年11月15日至实际支付购置费之日的垫资利息损失；4.电信西安分公司和中国电信公司赔偿因未及时付款给旺连公司造成的建设管道工程违约损失1194171.6元。5.本案诉讼费、保全费由电信西安分公司和中国电信公司承担。 一审法院经审理查明，2015年9月28日，西安市城乡建设委员会发布《关于配合做好西安市老旧住宅小区更新完善工作的函》，通知根据市政府办公厅《关于印发西安市老旧住宅小区更新完善工程实施方案的通知》（市政办函【2015】59号），要求各通信运营商配合实施老旧小区架空线缆落地工程，具体工程由产权单位具体实施。2015年10月12日西航公司后勤保障部出具《委托书》，委托旺连公司对园区内所有道路以及与外界连接的主干道进行通信管道的投资建设，旺连公司系其唯一委托并认可的投资建设方，对所修建管道拥有实际的所有权、使用权及收益权，其配合协调旺连公司建设、买卖以及其他单位向该公司付款全过程。同日，西航公司出具《西航公司园区内所有道路以及与外界连接的主干道路通信管道产权证明》，载明西航园区内所有道路以及与外界连接的主干道路通信管路由旺连公司投资建设，西航公司管辖的53条路段通信管道由其委托旺连公司投资建设，全部产权归旺连公司所有，旺连公司地下通信管道拥有所有权、使用权和收益权；任何实际使用旺连公司投资建设通信管道的单位或个人，均应与旺连公司协调一致并达成相关买卖协议，待完成付款后方可使用通信管道，不得侵犯旺连公司对管道的所有权、使用权和收益权。2015年10月，西航公司向辖区各通信运营商发出《关于我公司生活区线缆更新及落地工程通知》，告知各运营商考虑自身通信业务，全面考虑铺设管路的数量，请在附表中具体填写铺设管路的数量和特殊要求，以便统计具体工程量；请各运营商提供统计后的详细图纸，并于2015年10月19日前填写完成加盖公章回复。后电信西安分公司回复附表载明，其主干道需要的孔数为4孔，小区内（支干道）需要的孔数为1-2孔；管井之间的间距要求为主干道上管井间距原则上不超过100米，XX道XX路三通，小区内管井间距原则上不超过50米，根据楼宇分布，进线位置调整；管井的XX道XX号直通、XX号三通型（人孔），小区内小号标准手孔；管沟施工工艺具体要求为依照邮电1990年7月YDJ-101《通信管道人孔和管块群图集》建筑标准实施，参照《通信管道施工验收技术规范》执行等，并加盖其公司公章。 2015年11月23日，西航公司（授权方、甲方）与旺连公司（投资方、乙方）签订《西航辖区及主干道通信管道投资建设协议书》，约定项目建设期限为2015年11月25日至2016年11月25日，甲方授权乙方为本项目的投资主体且为不可撤销独家授权，乙方对建成后的地下通信管道拥有所有权，乙方自愿作为投资人，甲方不干预乙方通信管道的处置或交易，盈亏责任自负；通信管道建成验收通过后，不论乙方通信管道处置与否，都不影响甲方拥有的通信管道永久使用权，乙方项目中向甲方无偿提供一线通信地下管道（生活区XX线、与之相连的XX道XX线）的使用权，乙方拥有该通信管路所有权。2016年1月25日，西航公司向各通信运营商发出《工作联系单》，载明其安排专业单位按照前期与各公司商定要求和各公司提出的设计方案进行施工，将基本情况予以通报，明确已经完成中心小区部分区域管网建设工作，各公司安排专业部门人员对管网进行初步检查（是否按照各自提供参数要求建设），其采取引资模式建设，各运营商与旺连公司进行商务接洽，其公司只配合建设和办理相关网络服务合同。2016年3月31日西航公司向各通信运营商发出《关于强电线杆拆除的通知》，载明改造区域进入收尾工作，预计在5月10日前需要拆除改造区域全部强电线杆，各运营商尽快按照前期商定内定完成与建设方商务谈判和XX线缆入地工作，拆除电线杆后地面不允许有任何架空线缆，如各运营商放弃改造区域运营业务，请提交告知并做好通信业务费的经济补偿和解释工作。2016年5月31日，西航公司组织各通信运营商与旺连公司协调会，电信西安分公司派人参加，该会议纪要载明内容为传达西航公司XX线缆落地要求，各通信运营商认可通过设计单位的预算费用，要求1周内完成与各通信运营商的合同签订，对不合作通信运营商按事先驻地网合同要求取消与其合同，2016年6月15日前完成改造区域强电杆摘除。2016年6月1日电信西安分公司向西航公司发函，反映主干道共建管道报价过高等问题，西航公司回函称其在管道建设前征求意见时电信西安分公司表示不愿自建，在2016年5月24日建设方和运营商的协调会上，按照各运营商提出的2008年通信建设定额计算，费用得到电信西安分公司认可，希望不要以价格过高阻碍管网落地工程，如果认为价格过高提出依据，其公司协助与建设单位谈判沟通。后西航公司与旺连公司签订《西航公司生活区以及与之相连主干道路通信管道确认单》，载明旺连公司完成通信管道工程建设并具备使用条件，并附《西航管道明细表》载明各路段164路段起始点、管孔数量及管程公里数，类型为顶管、波纹管和梅花管以及验收证书。 一审庭审中，旺连公司提交《通信管路确认单》、《中国移动、长城宽带、中国联通、陕西广电验收证书》及电信西安分公司使用管道现场照片、价格明细表、设计单位资质及设计预算，证明管道依法设计、验收合格并经实际使用，电信西安分公司应支付对价9902158.88元；提交管道施工发包合同和陕西运动智能公司、咸阳金恒公司、陕西德亮公司、陕西云中公司、陕西深港公司等公司工程违约确认单以及管道维护合同、损失计算说明，证明其对施工单位承担违约金2985429元，电信西安分公司未付价款占其欠款总额40%，电信西安分公司应赔偿损失金额为1194171.6元，并支付管道自建成至起诉之日的维护费21万元。电信西安分公司质证认为，其对使用通信管道事实不持异议，但验收证书和其他证据未能反映其参与，故对真实性和证明目的均不予认可。西航公司称涉案交易其仅协调并未参与，会议纪要且各大运营商均可证明，涉及其出具证据的真实性和证明目的均无异议。电信西安分公司提交竣工文件9份，证明其委托陕西百杰公司将线路迁入西航公司指定地下管道，其实际使用管道为波纹管12.108公里、顶管5.984公里，没有使用梅花管；提交多份销售合同，证明其购置管道费用远低于旺连公司主张的价格。旺连公司和西航公司对上述证据的证明目的均不认可，旺连公司称竣工文件印证其管道施工质量合格，其他证据与本案无关联；西航公司称其及时给电信西安分公司回函告知，具体事宜应由双方洽谈，其从未胁迫交易。旺连公司称其主张电信西安分公司实际使用管道数量是依据电信西安分公司申报数据计算，价款是依据2008年《通信建设工程概算、预算编制办法及费用定额》计算得出，认为应从竣工验收或实际使用时支付费用，诉请的损失费2312654.3元。另，电信西安分公司认可在西航公司组织协调会上，其同意按2008国家通信行业建设定额作为计算价款依据，但双方对实际使用数量并未认定；其依据提交竣工文件认为其使用数量为波纹管12.108公里、顶管5.984公里但未能提交书面变更申报数量的相应证明；其认为应承担的管道购置费用为200万左右，亦未提交相应计算依据。西航公司认为涉案纠纷与其无关，对双方争议标的不主张任何权利；中国电信公司认为西安分公司独立核算且有独立资产，其不应承担付款责任。此外，旺连公司提交《电信运营商管道需求表》和《管道单价计算说明》，载明电信西安分公司应付管道购置费金额合计金额为9902158.88元，但《管道单价计算说明》载明增加部分金额为2825751.862元，并注明“因为修建管道是整体修建、整体销售，不可能将管道拆分出售，所以以下段落管道只能出售给贵公司”；提交《损失计算说明》，载明其诉请的电信西安分公司赔偿的损失费2312654.3元，系由2017年11月15日至2018年11月14日期间，按租赁费计算的电信西安分公司实际使用费用438130.2元，加该期间未付款9902158.44元按年4.75%计算的垫资利息损失470352.5元，以及电信西安分公司未付款占其向施工方未付款违约金2985429元40%的部分金额1194171.6元，再加2016年10月1日起计算至2018年6月30日的维护费用21万元共同构成。 一审审理中，旺连公司提出司法鉴定申请，申请对本案工程建设管道长度及单价进行鉴定，根据上项结果对电信西安分公司申报管道的长度及价款进行鉴定，对电信西安分公司申报用量之外实际购置的管道长度及价款进行鉴定。电信西安分公司对该鉴定申请发表答辩意见：认为本案已失去鉴定的现实意义，西航生活区的通信管道在旺连公司建成后，旺连公司分别与移动公司、长城网络公司签订的购置合同及向电信西安分公司发出的认购协议，其中通信管道的定价还是客观的，与市场价格相吻合，基于这样的事实基础，价格鉴定没有现实意义。 一审法院认为，本案争议的焦点为旺连公司与电信西安分公司是否建立买卖合同关系，旺连公司诉请的通信管道购置费及损失费用的金额如何计算认定，电信西安分公司和中国电信公司应否承担相应付款责任。旺连公司与电信西安分公司之间虽未签订买卖合同，但旺连公司依据电信西安分公司申报的数据、技术工艺要求进行设计和施工，现通信管道已交付使用而电信西安分公司不持异议，故旺连公司已经履行主要义务且电信西安分公司已接受，故双方之间买卖合同关系成立。旺连公司诉请的管道购置费9902158.88元，系依据电信西安分公司申报数据和2008国家通信行业建设定额计算得出，并未超出该定额标准，虽电信西安分公司提出该费用数额与移动、联通、广电网络等公司同等条件下购置费数额相差较大，但该数额系市场自主调节形成，依法应予支持；但其中2825751.862元并非电信西安分公司申报数据必然对应产生的购置金额，旺连公司提交的《关于通信管道单价计算说明》亦注明该金额系“因为修建管道是整体修建、整体销售，不可能将管道拆分出售，所以以下段落管道只能出售给贵公司”，且双方并未就该部分金额负担达成一致，综合考量本案以及管道和部分建材等系按固定尺寸生产、整体销售之生活常识，一审法院酌情认定由电信西安分公司承担该部分金额的30%即847725.5元为宜，故本案电信西安分公司应负担的管道购置费金额为9902158.88元-2825751.862元+847725.5元=7924132.52元。旺连公司申请司法鉴定，因工程实际现状等原因，鉴定并非必要，对该申请不予准许。因旺连公司已诉请电信西安分公司支付购置管道的价款，故其再诉请按租赁费标准计算的实际使用费用没有依据；双方并未签订买卖合同约定相互权利义务，或结算确认价款以及明确付款时限，电信西安分公司对其履行付款义务金额及时间均不明确，故旺连公司诉请违约金亦无依据；其诉请电信西安分公司按比例承担其向施工方所负违约责任之理由显系不能成立，故旺连公司诉请电信西安分公司赔偿其损失费、实际使用费和垫资费利息等均无法律依据，依法不予采纳；但电信西安分公司应从起诉之日即2018年7月13日起酌情按照年息4%支付相应逾期付款利息。另，根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，中国电信公司辩称分公司独立核算、有独立资产，其不应承担付款责任之理由显系不能成立，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、电信西安分公司和中国电信公司于本判决生效后十日内，向旺连公司给付通信管道购置费7924132.52元；二、电信西安分公司和中国电信公司于本判决生效后十日内，向旺连公司给付上述款项逾期付款利息（以7924132.52元为基数，按年利率4%自2018年7月13日计算至判决确定给付之日止）；三、驳回旺连公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95089元（旺连公司已预交），由旺连公司负担34330元，由电信西安分公司、中国电信公司负担60759元；保全费5000元（旺连公司均已预交），由电信西安分公司、中国电信公司负担。 本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案中电信西安分公司上诉的主要理由是旺连公司主张的通信管道购置费过高，其提交的西安市中级人民法院（2019）陕01民终8036号民事判决书、西安市人民政府市政发（2011）92号、西安市地下管网建设发展有限公司提供的说明、通信管道使用权合同2份、现场照片6页、西航通信管道明细表（总表）6页、设计图17页、人（手）孔抽测分析表、管道埋深抽测分析、现场抽测照片13页、投资分析及推算预测表均不能直接证明本案通信管道购置费的计算标准及金额，故对于上述证据不作为本案事实予以认定。被上诉人旺连公司提交的陕西宝信通信有限公司出具的情况说明一份与本案二审争议无直接关联性，本院依法不予采信。 本院认为，本案的焦点问题为：1.案涉合同是否成立并生效；2.旺连公司所提交的合同价款的证据是否足以支持其诉讼请求；3.依据本案合同的基本情况及现有证据，本案的合同价款应当如何确定；4.一审法院判令中国电信公司共同向旺连公司支付本案通信管道购置费及利息是否适当。 关于第一个焦点问题。电信西安分公司在其上诉理由中提出，合同的成立必须应当有内容的约定，而电信西安分公司与旺连公司不仅没有就我国《合同法》第十二条规定的合同内容进行过商议达成一致，反而就价款、竣工资料等问题一直存在着很大的争议，本案中其未与旺连公司建立买卖合同关系。本院认为，通观本案合同的具体履行过程，因涉及西航公司老旧小区的通信管网改造，在西航公司将旺连公司作为案涉项目改造唯一主体的情况下，旺连公司对于项目的整体进程确具备一定的控制权和主动权，电信西安分公司作为参与项目改造的主体之一，在没有与旺连公司形成书面合同的情况下，旺连公司按照电信西安分公司的施工要求完成了相应的通信管网改造，旺连公司所建设的案涉通信管道已经被电信西安分公司所接收并使用，案涉双方当事人均以各自的行为确认了本案合同所确定的权利义务关系，该合同的具体履行符合《中华人民共和国合同法》关于合同成立并生效的法定要件，应当认定本案合同成立并生效，且旺连公司的主要合同义务已经履行完毕。当事人双方是否对于合同价款、竣工资料存在争议，均不能影响本案合同已经成立并生效的法律性质。本案各方当事人也正是因为对于合同价款存在争议，才请求人民法院通过判决的方式予以解决，因此，电信西安分公司的此节上诉理由不能成立。 关于第二个焦点问题。通过现有证据进行分析，1.能够支持旺连公司所主张的合同价款的证据。根据本案各方当事人所提交的证据，能够直接支持旺连公司所主张的合同价款的证据主要有旺连公司向一审法院提交的《价格明细表》。在该证据中，旺连公司明确了案涉项目使用管材的种类及单价、增加工程量的情况，并最终形成了9902158.88元的管道购置费金额。但该证据系旺连公司单方制作，且是否得到电信西安分公司的认可或经第三方机构认定、管道购置费的单价如何与2008年《通信建设工程概算、预算编制办法及费用定额》相匹配，一审法院未予查明，故不宜作为本案确定案涉价款的直接证据；2.不足以支持旺连公司所主张的合同价款的证据。（1）电信西安分公司所提交的移动公司与旺连公司所签订的《通信管道购置合同》。该合同中所显示的单价为：波纹管6.882万元／孔公里、梅花管7.881万元／孔公里、PE顶管17.205万元／孔公里。而旺连公司制作的本案所涉《价格明细表》通信管道单价为波纹管10.59万元／孔公里、梅花管11.2万元／孔公里、PE顶管27.3万元／孔公里。在同一施工项目中，本案所确定的合同单价存在偏高于施工条件基本相同、施工用材基本一致、同一小区、同一通信管道改造项目其他运营商价款的情况。旺连公司在本案二审程序中称上述价格差异系因其与其他运营商没有发生纠纷而给予的折扣价格，但在通信管道工程领域如此大的折扣率显与常理不符；（2）旺连公司向电信西安分公司送达的《认购协议书》，该《认购协议书》载明了施工项目概况、建设工期、合同标的物的数量及总价、违约责任的承担等合同一般条款。在该协议书中，电信西安分公司需认购价款总额为3718087.83元，不计算旺连公司所称增量部分，亦与旺连公司所主张的诉讼请求之间存在335万余元的差距。虽该《认购协议书》未经电信西安分公司签字认可，并不属于有效成立的合同，但在本案双方当事人对于合同价款存在重大争议的情况下，可以将该协议书所约定的合同总价款作为确认本案合同价款的参考依据之一，旺连公司在答辩中所提出的“是在管道建设完成之初，为尽快回笼资金，在电信西安分公司认可的预算单价基础上给予了折扣，该协议的价格与本案起诉基础不同，不能以此认为旺连公司哄抬物价或者一审判决背离事实”的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立；（3）旺连公司在本案二审庭审中称增加工程量系其单方现场核实，均为电信西安分公司使用，该主张未得到电信西安分公司的认可，其亦未提交第三方机构予以佐证的相关证据，故其提交的该证据不足以证明其主张。（4）旺连公司在本案一审中分别提交了其与陕西中云建设工程有限公司、咸阳金恒建筑安装工程有限公司签订的《通信管道施工发包合同》，旺连公司将案涉项目部分工程分别发包给上述两公司施工承建，承包方式均为包工包料，施工内容均为西航公司辖区地下通信管道工程微控定向拉管，但承包项目单价分别为Φ110PE顶管70元/孔米（不含税）及Φ110PE顶管235元/孔米（不含税），旺连公司用于计算电信西安分公司通信管道购置费的《价格明细表》中PE顶管单价为27.3万元／孔公里即273元/孔米，该单价均高于上述两份合同约定的PE顶管价格，且三份价格差异明显，亦可佐证一审法院关于旺连公司提交《价格明细表》中的单价与移动、联通、广电网络等公司同等条件下购置费数额相差较大系因市场自主调节形成的结论并不充分。综上，旺连公司所主张的合同价款的证据不足，且与本案其他证据存在一定的矛盾，不能作为本案确定合同价款的直接依据。本案合同价款，应当根据本案合同的具体履行情形并结合本案各方当事人所提交的证据综合予以确定。 针对第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第（二）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”根据前述法律规定，并结合本案的具体情况，在本案双方当事人对于案涉合同的价款存在争议情况下，本案的合同价款应当在考察合同的有关条款、合同履行过程中的当事人交易习惯、各方当事人所提交的可以证明合同价款的相关证据的基础上，综合本案合同的具体履行行为及与本案相关的其他合同的履行情况予以全面衡量，以公平确定合同双方当事人的权利义务关系。 根据本案合同的具体履行情况，在案涉工程已经全面完工且案涉通信管道的型号、种类、施工长度均可明确确定的情况下，如果双方当事人对于合同价款存在争议，完全可以将该争议交由相关的价格评估机构，由第三方机构按照法定的程序和方法进行评估，并以该评估结论作为确定本案合同价款的依据，是较为公允的方法。但本院注意到，在本案一审诉讼程序中，旺连公司提出司法鉴定申请，申请对本案工程建设管道长度及单价进行鉴定，请求“根据上项结果对电信西安分公司申报管道的长度及价款进行鉴定，对电信西安分公司申报用量之外实际购置的管道长度及价款进行鉴定”。电信西安分公司对该鉴定申请发表答辩意见，“认为本案已失去鉴定的现实意义，西航生活区的通信管道在旺连公司建成后，旺连公司分别与移动公司、长城网络公司签订的购置合同及向电信西安分公司发出的认购协议，其中通信管道的定价还是客观的，与市场价格相吻合，基于这样的事实基础，价格鉴定没有现实意义”。因为电信西安分公司对于旺连公司提出的司法价格鉴定申请未予同意，而在本案二审程序中，亦失去委托第三方鉴定机构进行司法鉴定的程序性基础。为了减少当事人诉累、节约司法资源，本案合同价款的认定宜以以下方式确定：1.关于电信西安分公司申报部分的合同价款的确定。首先，电信西安分公司在本案二审庭审中，明确认可旺连公司制作的《价格确认表》中所采用的除单价外的其他数据与其申报数据一致，在双方当事人对该部分的通信管道的长度、种类、孔数均无异议的情况下，《价格确认表》所载明的通信管道的长度、种类、孔数可以作为确认本案合同价款的因素之一；关于该部分的单价，则可以将旺连公司与案涉小区通信管道改造工程中所涉及的其他通信运营商就相同或者相近通信管道所确定的价格为参考依据。根据本案查明的事实，电信西安分公司所提交的移动公司与旺连公司所签订的《通信管道购置合同》中所显示的单价为：波纹管6.882万元／孔公里、梅花管7.881万元／孔公里、PE顶管17.205万元／孔公里。而旺连公司制作的《价格明细表》通信管道单价为波纹管10.59万元／孔公里、梅花管11.2万元／孔公里、PE顶管27.3万元／孔公里。旺连公司与其他通信运营商之间相同产品单价为该价格的65%左右，故本案申报部分的合同单价在与其他通信运营商的价格相比较后，向下浮动35%，可以作为本案合同价款的参考依据。即：旺连公司《价格确认表》申报部分的7076407.018×65%＝4599664.56元。2.关于电信西安分公司未申报、旺连公司自行核算的增量部分的合同价款的确定。关于该部分，电信西安分公司虽对该增量部分的计量方式存在异议，但其亦不否认存在增量部分。在此情况下，一审法院认定，其中2825751.862元并非电信西安分公司申报数据必然对应产生的购置金额，旺连公司提交的《关于通信管道单价计算说明》亦注明该金额系“因为修建管道是整体修建、整体销售，不可能将管道拆分出售，所以以下段落管道只能出售给贵公司”，且双方并未就该部分金额负担达成一致，综合考量本案以及管道和部分建材等系按固定尺寸生产、整体销售之生活常识，一审法院酌情认定由电信西安分公司承担该部分金额的30%即847725.5元为宜。一审法院上述关于增量部分双方当事人应承担比例的认定符合本案合同的特点及合同所涉及标的物的具体情况，本院予以认可。但依前述，增量部分应由电信西安分公司承担的847725.5元亦应因单价问题向下浮动35%，即增量部分电信西安分公司应向旺连公司支付551021.58元。综上，本案合同价款可最终确定为申报部分的4599664.56元+增量部分的551021.58元，总计为5150686.14元。另，电信西安分公司虽上诉请求撤销一审判决第二项，但其未就该项判决中关于逾期付款利息的内容提出具体的事实和理由，一审法院关于以通信管道购置费为基数，按年利率4%计算自2018年7月13日至判决确定给付之日的利息符合本案实际，结果并无不当。 关于第四个焦点问题。电信西安分公司系中国电信公司的分公司，中国电信公司虽不是案涉合同的当事人，但其作为本案合同一方电信西安分公司的母公司，一审法院判决其承担分公司的民事责任不违反法律规定。中国电信公司关于其不承担本案付款责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予采信。 综上，一审法院关于本案的事实认定清楚，但确认本案合同价款的依据存在不足，本院二审予以变更。一审判决关于案涉合同总价款相关利息的确认标准正确，本院予以维持。上诉人电信西安分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1694号民事判决第三项； 二、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初1694号民事判决第一项“中国电信股份有限公司西安分公司和中国电信股份有限公司于本判决生效后十日内，向陕西旺连机电科技有限公司给付通信管道购置费7924132.52元”为“中国电信股份有限公司西安分公司和中国电信股份有限公司于本判决生效后十日内，向陕西旺连机电科技有限公司给付通信管道购置费5150686.14元”； 三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初1694号民事判决第二项“中国电信股份有限公司西安分公司和中国电信股份有限公司于本判决生效后十日内，向陕西旺连机电科技有限公司给付上述款项逾期付款利息（以7924132.52元为基数，按年利率4%自2018年7月13日计算至判决确定给付之日止）”为“中国电信股份有限公司西安分公司和中国电信股份有限公司于本判决生效后十日内，向陕西旺连机电科技有限公司给付上述款项逾期付款利息（以5150686.14元为基数，按年利率4%自2018年7月13日计算至判决确定给付之日止）”； 四、驳回陕西旺连机电科技有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费95089元（陕西旺连机电科技有限公司已预交），由陕西旺连机电科技有限公司负担45643元，由中国电信股份有限公司西安分公司、中国电信股份有限公司负担49446元；二审案件受理费142624元（中国电信股份有限公司西安分公司、中国电信股份有限公司分别预交71312元），由陕西旺连机电科技有限公司负担49919元，由中国电信股份有限公司西安分公司、中国电信股份有限公司负担92705元；保全费10000元（陕西旺连机电科技有限公司已预交），由中国电信股份有限公司西安分公司、中国电信股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 逄 东 审判员 路亚红 审判员 黄存宏 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 樊云龙 1