福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终203号 抗诉机关南平市延平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林余发，男，1968年12月27日出生于福建省南平市延平区，汉族，高中文化，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年11月9日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2018年2月12日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年6月20日被南平市延平区人民法院决定取保候审，同年12月24日被逮捕，于2020年6月23日由南平市延平区人民法院取保候审。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人林余发犯故意毁坏财物罪一案，于2020年6月12日作出（2019）闽0702刑初381号刑事判决。原审宣判后，南平市延平区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月27日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员张盛焚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林余发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年10月20日，被告人林余发登记成立延平区环城顺发弃土场（以下简称“顺发弃土场”）。2014年8月27日、2014年10月10日、2015年2月28日，林余发先后向南平市延平区人民政府黄墩街道黄墩村民委员会和王某3租赁“老虎井”山场内的部分林地用于经营弃土场。2015年5月18日，南平市林业局以南林审许可〔2015〕7号行政许可决定书批复同意顺发弃土场临时占用林地面积共5.2691公顷，临时占用期限两年。此后，林余发开始施工、经营顺发弃土场，陆续受纳南平开元置业有限公司等单位及个人运弃的渣土。2016年1月，顺发弃土场因设计、施工等方面存在安全隐患被南平市人民政府暂停施工和受纳渣土，并要求进行隐患整改，待专家论证后再恢复建设。2016年5月间，顺发弃土场进行部分隐患整改遂恢复施工和受纳渣土，并在继续整改过程中，未经批准，以堆、毁的方式超审批范围非法占用南平市延平区××路“老虎井”山场134林班01大班020①、②小班、134林班01大班021小班林地。经福建天祥司法鉴定所鉴定，顺发弃土场超审批范围非法占用的林地位于南平市延平区××路“老虎井”山场134林班01大班020①、②小班、134林班01大班021小班，面积为20.409亩，被占用的林地性质均为非生态公益林地，林地的原有植被和表土层均被严重毁坏。 2017年7月4日，被告人林余发经电话通知后到公安机关接受调查。 另查明，南平市公安局扫黑办于2019年1月25日收到福建省公安厅转发的被告人林余发实名举报线索称：延平区溪洋等地块有涉嫌非法占用林地的行为。经南平市林业局协助核查后南平市公安局扫黑办于2019年9月2日将该线索移交南平市森林公安局进行再次核查，南平市森林公安局于2019年9月6日将该线索移交南平市公安局延平森林分局核查。经核查，南平市公安局延平分局于2019年10月15日决定对大横镇溪洋村土名“洪溪口”、“梅仔垅”非法占用农用地案立案侦查。 原审法院认定上述事实，有公诉机关举证经庭审质证的下列证据证实：1.证人方某、王某1、王某2、王某3、王某4、官某、黄某、潘某、韩某、林某1、傅某、陈某、朱某1、何某、朱某2、张某、刘某、叶某、魏某、林某2、丁某的证言；2.证人潘某现场指认笔录与现场指认照片；3.被告人林余发供述；4.被告人林余发现场指认笔录与现场指认照片；5.现场勘验笔录、现场图、现场照片；6.福建天祥司法鉴定所闽天祥［2017］林鉴字第ＬＹ0008号林业物证司法鉴定意见书、福建天祥司法鉴定所闽天祥司［2018］林鉴字第ＬＹ004号司法鉴定意见书；7.延平区环城顺发弃土场（老虎井弃土场）卫星航拍图；8.接受证据材料清单、林地现场照片；9.延平区茫荡镇安丰村134林班森林资源建档表；10.林权图对照表；11.黄墩垃圾处理场征占用林地申请材料；12.经营权转让协议及补充协议、林权转让合同、存款明细账；13.林地经营使用权转让合同、经营权转让协议、老虎井建筑垃圾填埋场临时用地协议；14.南平市林业局关于同意老虎井临时弃土场临时占用林地的批复（南林审许可〔2015〕7号准予行政许可决定书）；15.接受证据材料清单、南平市国土资源局关于黄墩街道黄墩村老虎井弃土场临时用地的批复（南国土资综〔2015〕126号）；16.南平市人民政府〔2016〕2号、〔2017〕37号专题会议纪要；17.南平市国土资源局南国土资综〔2017〕62号关于要求立即停止使用黄墩老虎井弃土场临时用地的通知；18.南平市城市管理行政执法局关于要求各弃土场加强雨季安全防范工作的函、关于延平区环城顺发弃土场后续整改催办的函、关于要求加强对弃土场安全隐患整改的函、关于要求做好春节期间弃土场安全管理工作的通知、南平市城市管理行政执法局南城执〔2017〕114号关于转交黄墩街道老虎井临时弃土场工程勘察及稳定分析报告涉及说明书和施工图的通知、南平市城市管理行政执法局南城执函［2017］127、128号关于进一步落实黄墩老虎井临时弃土场安全隐患整治工作的函、南平市城市管理行政执法局南城执函［2018］9号关于要求黄墩街道老虎井临时弃土场加快安全隐患治理工作的函、南平市城市管理行政执法局南城执函［2018］11号关于老虎井弃土场情况汇报回复的函、关于要求加快黄墩街道老虎井临时弃土场安全隐患治理工作的函、关于黄墩街道老虎井临时弃土场安全整治工程施工建议的函；19.地质灾害危险性评估报告；20.延平区黄墩街道老虎井临时弃土场项目设计方案专家论证、南平市延平区黄墩街道环城路建筑弃土场近期应急措施；21.南平市延平区林业综合行政执法大队关于老虎井临时弃土场超审批红线范围占用林地现状调查报告；22.南平市公安局延平分局森林分局刑警队出具的责令立即停止违法行为通知书；23.南平市延平区林业局延林综〔2018〕56号关于老虎井弃土场临时占用林地恢复林业生产条件及有关事项的通知；24.组织机构代码证、营业执照、接受证据材料清单、个体工商户登记基本信息表；25.公安机关出具的到案经过及补充说明；26.被告人林余发户籍证明、违法、犯罪信息查询记录表；27.南平市公安局扫黑办出具的情况说明及关于违法犯罪线索移交函、南平市森林公安局出具的关于对违法犯罪线索予以转办的函、南平市公安局延平森林分局出具的案件线索来源情况说明、福建省南平市林业局协助核查有关问题反馈、立案决定书、取保候审决定书。 原审判决认为，关于被告人林余发及其辩护人庄若霄提出林余发不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查，被告人林余发违反土地管理法规，未经审批，以堆、毁林木的方式超审批范围非法占用林地，将被占用林地用于堆放建筑弃土、弃渣，改变林地用途共计20.409亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，应构成非法占用农用地罪。故被告人林余发及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，依据不足，原审法院不予采纳。 关于被告人林余发提出涉案林地所有权系属于顺发弃土场，且涉案林地上原来并无林木，原来系政府审批的工业垃圾场的辩解及辩护人庄若霄所提涉案林木系林余发所有，本案是否属于农用地存疑，老虎井地块系用于垃圾场建设的辩护意见。原审法院认为，非法占用农用地罪侵犯的客体是国家的农用地管理制度，本案被告人的犯罪行为已改变被占林地土地用途，造成林地大量毁坏，侵犯了国家农用地管理制度，涉案林地权属于何人并不影响该罪的认定。关于涉案林地林木情况，有涉案林班森林资源建档表及现场照片、卫星航拍图等书证予以证实，并与方友、王某2、黄某等诸多证人证言相印证，证实涉案林地上的林种为杉、松混交林。且经调取老虎井垃圾处理场征占用林地申请材料证实，老虎井垃圾处理场占用林地并非涉案林地。故被告人林余发及其辩护人所提该节辩解及辩护意见，理由不能成立，原审法院不予采纳。 关于被告人林余发提出其系执行行政命令治理地质灾害，排除隐患的辩解及辩护人庄若霄所提林余发治理地质灾害、隐患整改系受政府部门的概括性批准，属于抢险救灾，不必须审批，且文件内容也要求对审批界限外进行施工整改的辩护意见。本院认为，首先，根据2016年2月及2017年5月专家两次对弃土场现场勘查结论认为顺发弃土场所在场地处于稳定状态，并未出现灾害及险情，该结论也与相关证人的证言相印证，故对弃土场的整改应属于隐患治理而非抢险救灾，被告人林余发非法占用农用地即便用于弃土场隐患治理，亦需经相关部门批准。其次，市政府专题会及相关部门虽多次发函要求顺发弃土场暂停施工和受纳渣土，进行安全隐患整改，但并未许可被告人林余发不经审批占用林地进行隐患整治。另外，2015年3月专家对弃土场现场评估时已将涉案林地纳入弃土场建设规划范围内，被告人林余发当时亦明知按规划设计成立经营弃土场需对涉案林地进行临时用地审批，但其并未向相关部门提出申请，并在后期继续整改过程中超审批范围占用林地。综上分析，被告人林余发主观上明知占用林地、改变林地用途需经有关部门审批而未经批准，客观上实施了非法占用林地的行为，其行为构成非法占用农用地罪。故被告人林余发及其辩护人所提该节辩解及辩护意见，理由不能成立，原审法院不予采纳。 关于被告人林余发及其辩护人庄若霄提出本案鉴定意见鉴定依据和标准违反法律规定的辩解及辩护意见。经查，本案福建天祥司法鉴定所出具的二份鉴定意见系公安机关依照法定程序委托有资质的鉴定机构依法作出，鉴定结论也并无不当。故被告人林余发及其辩护人所提该点辩解及辩护意见，理由不能成立，原审法院不予采纳。 关于辩护人庄若霄所提被告人林余发具有自首情节的辩护意见。原审法院认为，被告人林余发虽系自动投案，但其到案后并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件。故辩护人庄若霄所提该点辩护意见，理由不能成立，原审法院不予采纳。 原审法院认为，被告人林余发违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途共计20.409亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。关于公诉机关指控被告人林余发构成故意毁坏财物罪。原审法院认为，本案被告人林余发客观上虽实施了毁坏他人林木的行为，但综合全案分析，被告人林余发向王某3、方某等人购买林地目的系经营弃土场，实施堆毁林地的行为主观上是为了改变林地用途，占用林地，根据主客观相统一原则，被告人林余发的行为应认定为非法占用农用地罪。故公诉机关的该节指控，原审法院予以纠正。被告人林余发揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，具有法定从轻处罚的情节。被告人林余发所提辩解依据不足，原审法院不予采纳。辩护人庄若霄所提被告人林余发具有立功情节，请求法院对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；其余辩护意见，依据不足，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第六十八条的规定，判决：被告人林余发犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2020年6月23日止）。 原审宣判后，南平市延平区人民检察院提出抗诉，被告人林余发提起上诉。 南平市延平区人民检察院提出抗诉，南平市人民检察院支持抗诉意见认为，本案证据证实,被告人林余发系在非法占用林地20.409亩过程中故意毁坏他人所有的林木共计立木总蓄积89立方米,属于一行为触犯两罪名的情形,应择一重罪认定构成故意毁坏财物罪,依法判决三年以上七年以下有期徒刑。原审判决认定被告人林余发为改变林地用途,占用林地而实施了毁坏他人林木的行为,却罔顾被告人林余发一行为触犯两罪名的事实,机械适用主客观相一致原则,造成未对被告人故意毁坏财物数额巨大的行为进行认定,仅就更轻的非法占用农用地行为进行评判,认定被告人构成非法占用农用地罪,进而导致量刑畸轻,造成罪刑不相适。 被告人林余发辩称，其是在执行南平市人民政府实施抢险救灾地质、灾害治理的行政行为，没有犯罪的主观故意，其属无罪。 被告人林余发上诉称，一、被告人林余发没有非法占用农用地的主观故意，是在执行南平市人民政府实施抢险救灾地质、灾害治理的行政行为，具体体现在如下文件：1.时任南平市副市长廖俊波2015年12月2日向庄书记汇报的材料，关于协调南纺公司反映黄墩老虎井弃土场存在安全隐患问题的处理情况;2.廖俊波主持的南平市人民政府［2016］2号文件精神，保障经济发展,争取尽量不影响开元滨江阳光综合体项目建设;3.南平市执法局［2016］1号文件项目设计方案的专家论证;4.2016年6月16日-18日丰源木业受灾图，2016年6月16日-18日老虎井垃圾场、南纺受灾图；5.南平市人民政府［2017］37号文件精神；6.2017顺发弃土场提交南平市市政府关于办理完善相关手续的申请报告，2017顺发弃土场提交南平市执法局关于办理完善相关手续的申请报告，2017顺发弃土场提交南平市林业局关于办理完善相关手续的申请报告，2017顺发弃土场提交延平区林业局关于办理完善相关手续的申请报告;7.南平市执法局［2018］12号函送达延平区森林公安局;8.南平市执法局［2018］82号函送达延平区检察院、延平区法院;9.南平市人民政府［2019］23号文件。二、福建天祥司法鉴定所林业物证司法鉴定意见系本案定罪量刑的关键证据,但是鉴定意见程序违法、依据不客观，存在对林地损坏程度没有明确结论的严重缺陷，主要体现在：1.2017年6月12日,林业执法大队向林业公安移送案件线索的关于老虎井临时弃土场超审批线范围占用林状况调查报告和2017年6月19日林业公安现场勘验笔录就已出现超用地面积3.1574公顷的数据。2.2017年7月17日,延平区林业公安分局才委托该鉴定机构鉴定,次日该机构出具了超用地面积31574平方米的鉴定意见。3.鉴定意见附件没有鉴定人现场勘测的任何记录,鉴定人员未经现场勘测作出鉴定意见。4.鉴定意见未对占用的土地是否达到严重毁坏作出结论。5.对土地是否毁坏的认定只是在具体技术方法中简单描述占用林地被人为堆放弃土,原森林植被被严重毁坏,结论只是为原有植被和表土层被严重毁坏。土地严重毁坏是指土地被严重破坏,丧失原有功能，而事实上弃土场在占用土地后已在该地块上修建的防护坡上种植了林木并存活,说明土地原功能并未丧失。三、该林木所有权是企业的,不存在毁坏他人财物。被告人林余发与原林木所有人王某3签订有林权转让合同,付给王某3等全体股东林权及地面物一次性转让费18万元。王某3、官某、王某4构成表见代理。王某3等人与筠竹村2002年、2005年签订的合同原件已给被告人林余发,被告人林余发有理由相信王某3对该林地及林木有处分权。即使林地还有方某其他合伙人,也不影响案涉企业根据转让协议取得该林地使用权和林木所有权。况且2016年12月方某等人亦通过订立转让协议的方式追认了王某3与被告人林余发签订的林权转让合同。四、老虎井弃土场地质灾害超范围治理是对林业、国土等部门决策、监督的实施,行政上已获得以上单位的许可,不存在非法占用农用地罪。案发地老虎井10大班20、21小班林地早于2000年因黄墩垃圾处理场建设被征用,土地性质已从农用地改变为建设用地,没有法律文件证明该地块重新变更为林地性质。2015年3月,福建华东岩土工程有限公司出具《地质灾害危险性评估报告》,证实老虎井建筑垃圾填埋场地质灾害危险性评估级别为二级。被告人林余发是根据［2016］2号《南平市人民政府专题会议纪要》精神和政府部门及专家论证的设计方案、整改施工图、《建筑垃圾场近期应急措施》等文件而开展的安全隐患治理，属于抢险救灾工作。2016年4月22日福建东辰综合勘察院出具的《南平市延平区老虎井顺发弃土场潜在泥石流》的报告,也认定该地为地质灾害点。南平市城乡规划委员会《2019年第一次全体成员会议纪要》明确了老虎井弃土场存在严重的地质灾害隐患。《地质灾害防治条例》第二条规定,本条例所称地质灾害包括自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关的灾害。涉案企业超用地红线用地不是为谋取弃土场经济利益而故意实施,是抢险救灾工程的实际需要,且经政府相关部门专项会议通过。客观上弃土场地质灾害隐患整治超范围用地，有权管理机关是知晓并默许先行使用。从行政许可来看,弃土场使用林地已获得行政许可。认定案发企业未经批准非法占用林地用于堆放弃土、弃渣是不尊重客观事实的错误认定，理由如下:1.弃土场根据政府和行政机关的要求,依照论证后的安全隐患理方案、施工图纸进行治理工程施工属抢险救灾工作,因治理工程需要收纳使用建筑弃土是抢险救灾工程的具体工作。2.弃土场在未取得林业主管部门批准文件,但延平区林业局是方案的制定者、监督者及实施者,占用土地用于隐患治理不属于非法占用的行为。3.依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十七条，国家林业局第35号令《建设项目使用林地审核审批管理办法》第十八条规定，抢险救灾等急需使用林地的建设项目的有关规定,可以先行使用林地。用地企业或者个人应当在灾情结束后6个月内补办使用林地审核手续。4.2019年3月8日南平市政府又召开专题会议,再次强调涉案弃土场仍存严重地质灾害隐患,要求尽快地消除该地质安全隐患,确保下游人民生命财产安全，允许先治理、后审批。五、被告人林余发在向扫黑除恶中央巡视组举报同期建设的几十家毁林3000多亩的案件,有关部门却包庇隐瞒,掩盖事实,对举报人进行报复打击，检察机关选择性执法,司法不公正。综上,被告人林余发没有犯罪的主观故意,客观上也没有犯罪行为,请求二审法院对其作无罪判决,检察机关的抗诉意见不能成立,请求二审法院驳回抗诉。 经审理查明，二审中，林余发提交三份证据，证据一，2015-2018南平城区弃土场现状，证明司法不公正,选择性执法,公然掩盖范围事实。证据二，福建东辰综合勘察院的《南平市延平区老虎井顺发弃土场潜在泥石流》报告，证明被告人林余发没有主观故意,是在执行政府的文件要求。证据三，南平市人民政府(2019)23号专题会议纪要，证明被告人林余发可以边做边整改,对之前行为进行追认。本院认为，证据一是其他弃土场的现状图与本案不具有关联性；证据二无出具文件单位签章，来源不合法,依法不作为证据采用；证据三系2019年3月份形成的南平市政府会议纪要，与被告人林余发在2016年的堆、毁林地行为是否构成犯罪不具有关联性，故对林余发关提交三份证据均不予采纳。原审判决认定的事实，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏不属于自己所有的公私财物的行为，其目的不是以非法占用为目的。本案被堆、毁的林地系被告人林余发向王某3、方某等人购买，林木所有权及林地的使用权可以归被告人林余发享有。本案被告人林余发客观上虽实施了毁坏林木林地的行为，但其对林地林木享有一定的处分权，且林木林地权利人得到了被告人林余发补偿或赔偿，对被告人林余发的行为并无争议。故被告人林余发的行为不存在故意毁坏财物罪中关于毁灭或者损坏他人财产的构成要件，不属于一行为触犯两罪名的情形，因此公诉机关指控被告人林余发构成故意毁坏财物罪不能成立。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，应当以非法占用农用地罪判处。综合全案分析，被告人林余发向王某3、方某等人购买林地目的系经营弃土场，实施堆毁林地的行为主观上是为了改变林地用途，占用林地，但其未履行用地审批手续，根据主客观相统一原则，被告人林余发的行为应认定为非法占用农用地罪。涉案的20.409亩林地，被告人林余发未经审批，以堆、毁林木的方式超审批范围非法占用，将被占用林地用于堆放建筑弃土、弃渣，改变林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十二条关于非法占用农用地罪的犯罪构成。 非法占用农用地罪侵犯的客体是国家的农用地管理制度，本案被告人林余发未经审批改变被占林地土地用途，造成林地大量毁坏，侵犯了国家农用地管理制度。关于涉案林地使用权与林木所有权系属于顺发弃土场，涉案林地上原来有无林木，该地块曾是否存在政府审批的工业垃圾场等问题，均不会影响被告人林余发在未经审批的前提下改变该林地土地用途的违法性。根据相关证人的证言可以证明顺发弃土场在2015年已在承包人的林地上堆放弃土，而南平市人民政府于2016年1月作出顺发弃土场因设计、施工等方面存在安全隐患被暂停施工和受纳渣土的处理，因此此前已有在审批范围外存在堆放弃土的行为，并非是安全隐患治理。2016年2月及2017年5月专家两次对弃土场现场勘查结论认为顺发弃土场所在场地处于稳定状态，与相关证人的证言相结合说明，2016年1月之后堆放弃土的行为与抢险救灾缺乏关联性。因此，被告人林余发提出其系执行行政命令治理地质灾害，排除隐患，属于抢险救灾，且文件内容也要求对审批界限外进行施工整改，不须审批的辩解意见不能成立。本案福建天祥司法鉴定所出具的二份鉴定意见系公安机关依照法定程序委托有资质的鉴定机构依法作出，并不存在鉴定违法的情形，原审法院对鉴定结论予以采纳并无不当。 综上所述，被告人林余发违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途共计20.409亩，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原审法院认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年十二月二十一日 书记员 包哲铭 本案所依据的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。