广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14017号 上诉人（原审被告）：阮灵毅，男，1989年8月24日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：郑欣，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈海洋，男，1979年6月4日出生，壮族，住广西马山县。 委托诉讼代理人：杨凡，南宁市阳光法律事务所法律服务工作者。 原审被告：万敏，男，1972年3月11日出生，汉族，住广西横县。 上诉人阮灵毅因与被上诉人陈海洋、原审被告万敏装饰装修合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人阮灵毅上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款183683.2元；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付违约金（计算方式：以183683.2元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2018年3月16日起计算至上述第一项债务履行完毕之日止）；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告共同承担。事实与理由：一、一审法院未能查清实际施工人，遗漏案件当事人。陈海科作为实际施工人，收取了本案部分工程款项 2 ，应作为本案第三人参加诉讼。上诉人将百美商务酒店的水电、贴砖、木工墙布等装修工程分包给陈海洋及陈海科施工，涉案《装修装饰工程施工合同》是陈海洋作为承包方代表签订的。实际施工过程中，陈海科负责该项目工程的施工及工人工资的发放。双方没有严格的请款手续，陈海洋、陈海科均是口头请款，上诉人按照其指定账户汇款或者微信支付、现金交付等方式来支付工程款。陈海洋作为实际施工人及工程款收款人陆续收取上诉人支付的工程款共计99929元。一审法院漏查陈海科是实际施工人的事实，也未能查清工程款支付及收款情况，仅认定了陈海洋收到的款项，与事实不符，显失公平。二、一审法院未能查清工程款支付情况，上诉人已支付的部分工程款未能扣减，一审法院认定上诉人拖欠陈海洋314340元工程款，属事实不清。上诉人与陈海科之间并未进行结算，2018年2月14日《欠条》中的内容是陈海洋事前准备好给上诉人签字的，《欠条》中确认的上诉人尚欠314340元并不是该工程最终结算款。从2017年5月至2019年2月，上诉人共支付给陈海洋工程款109695元，其中2019年2月3日微信支付14000元到陈海洋名下，2018年3月26日、4月30日、8月23日、10月19日支付给工人工程款共12500元，另发包人万敏直接支付给陈海洋30000元，以上共计56500元，均是在签订《欠条》之后所付款项，应相应的扣减欠款本金。三、双方并未进行工程现场验收，工程质量存在诸多问题，陈海洋拒不整改、不返工，造成上诉人另行委托他人对工程进行修补，所产生的维修费用应由其承担，在所欠款项中予以扣除。二审中提交上诉补充意见称：上诉人自2017年5月至2019年2月多次通过转账、微信、支付宝、现金的方式向被上诉人支付工程款共计252124元，一审庭审笔录中均有记载，即使法院不采信他人代上诉人支付工程款的事实，那么上诉人在出具《欠条》后，上诉人分别支付至实际施工人微信账号的几笔款项合计12500元及2019年2月3日上诉人通过微信支付给被上诉人的14000元，有微信聊天记录证实，应予以扣减欠款本金。一审法院未能查清双方工程款的支付情况，草率的直接按照被上诉人主 3 张的欠条金额判决上诉人承担314340元欠款本金的还款责任，属于认定事实错误。 被上诉人陈海洋辩称，一、涉案工程完工后经双方结算，截止2018年2月14日上诉人已支付给被上诉人工程款121467元，尚欠314340元未付，上诉人在当天出具《欠条》给被上诉人，且在原审庭审中，双方提供的证据互相印证，不存在差距，故一审判决认定上诉人尚欠被上诉人工程款314340元没有错。二、上诉人另将该酒店装饰装修工程中的贴瓷砖、卫生间排污管安装、卫生间打孔、电梯间拉主线和楼梯间排水等单项工程发包给陈海科施工，其付给陈海科的130657元（即252124-121467元）是陈海科应得的工程款，与本案无关。三、关于上诉人在其上诉补充意见中主张其出具《欠条》后，向被上诉人出具26500元款项的情况，被上诉人确认收到这些款项，但该款项不是上诉人支付拖欠的上述工程款，而是偿还其于2018年8月6日向被上诉人借款27000元的债务（详见上诉人于2018年8月6日出具的欠条）。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，法律适用正确。上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 原审被告万敏未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 陈海洋向一审法院起诉请求：1.阮灵毅支付陈海洋工程款314340元并支付违约金66011元（计算方式：按314340元的每天1‰，自2018年3月16日暂计至2018年10月16日共210天，以后另计至付清全部工程款之日止）；2.万敏对阮灵毅的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由陈海洋、万敏承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，陈海洋与阮灵毅签订《装饰装修工程施工合同》，约定陈海洋以包工包料方式承包安吉百美商务酒店装修工程，工程项目为水电、天花、木工吊顶、刮白、墙布、贴砖等，工程造价为435807.20元。签订合同后，陈海洋组织人员进场施工。 4 2018年2月14日，阮灵毅向陈海洋出具《欠条》一份，上载：经双方结算，截止2018年2月14日，阮灵毅尚欠陈海洋314340元，限于2018年3月15日止付清，否则按欠款总数额每月千分之十支付逾期违约金。 一审法院另查明：陈海洋在与阮灵毅签订《装饰装修工程施工合同》时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。 一审法院同时查明：万敏系南宁市百美旅馆的经营者。 2018年11月24日，万敏向阮灵毅出具《工程欠款单》一份，载明本人万敏经与工程包工头阮灵毅核对结算，工程造价1420000元，已付983000元，尚欠余款437000元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中万敏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。 陈海洋与阮灵毅签订《装饰装修工程施工合同》，阮灵毅将安吉百美商务酒店的水电、天花、木工吊顶、刮白、墙布、贴砖等装修工程发包给陈海洋施工，由于陈海洋在签订合同时，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，《装饰装修工程施工合同》应属无效合同。 关于工程款。《 中华人民共和国合同法 》第 五十八条 规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式 5 处理。因此，本案虽然合同无效，但陈海洋已经完成合同约定的工程内容，故仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。阮灵毅于2018年2月14日向陈海洋出具《欠条》一份，确认截止2018年2月14日阮灵毅尚欠陈海洋工程款314340元。该《欠条》系阮灵毅的真实意思表示，合法有效，阮灵毅应按照《欠条》约定履行义务。现陈海洋要求阮灵毅支付拖欠的工程款314340元，于法有据，应予以支持。至于阮灵毅抗辩称已向陈海洋支付部分款项，但其提交的款项支付凭证所载明的款项支付时间均早于《欠条》的出具时间，故对于阮灵毅的主张，应不予采信。至于陈海洋主张的违约金，因阮灵毅未在《欠条》约定的期限内向陈海洋支付工程款，其应依约向陈海洋承担违约责任。但双方在《欠条》中约定按欠款总数额每月千分之十支付逾期违约金，而陈海洋因阮灵毅逾期支付工程款的损失即为所拖欠工程款的利息损失，前述违约金计算方式显然高于陈海洋的损失，故一审法院将违约金酌情调整为按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。据此，违约金应以工程款314340元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止。 关于万敏对本案责任的承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，陈海洋作为涉案装修工程的实际施工人，万敏作为涉案装修工程的发包人，根据万敏于2018年11月24日向阮灵毅出具的《工程欠款单》，万敏尚欠阮灵毅工程款437000元，该价款已明显超出阮灵毅拖欠陈海洋的款项，根据上述规定，万敏应对阮灵毅的本案债务承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十 6 六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、阮灵毅支付陈海洋工程款314340元； 二、阮灵毅向陈海洋支付违约金（计算方式：以314340元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，自2018年3月16日起计算至上述第一项债务履行完毕之日止）；三、万敏对阮灵毅的上述第一、二项债务承担连带责任。案件受理费7005元（陈海洋已预交），由阮灵毅负担。 二审中，上诉人阮灵毅、被上诉人陈海洋围绕上诉请求分别提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院二审补充查明：二审中，陈海洋认可阮灵毅在2018年2月14日出具《欠条》后，于2019年2月3日支付了工程款14000元。 本院认为：陈海洋未取得相关施工资质，与阮灵毅签订的《装饰装修工程施工合同》违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。一审认定正确，本院予以确认 虽然双方签订的《装饰装修工程施工合同》无效，但陈海洋已实际进行了施工，工程已经完工，现没有证据证实工程存在质量问题，因此，陈海洋请求阮灵毅支付工程款，符合法律规定，应当予以支持。阮灵毅向陈海洋出具《欠条》确认截止2018年2月14日尚欠陈海洋工程款314340元，限于2018年3月15日付清，否则按欠款总数额每月千分之十支付逾期违约金。因此，阮灵毅应按《欠条》约定履行付款义务，逾期需向陈海洋支付逾期违约金。二审中，陈海洋认可阮灵毅在2018年2月14日出具《欠条》后，于2019年2月3日支付了工程款14000元，故应从尚欠工程款314340元中予以扣减。经扣减，阮灵毅尚欠陈海洋工程款为300340元（314340元-14000元）。一审按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算违约金正确，因自2 7 019年8月20日起银行贷款利息的基本标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，本案工程款的违约金的计算标准亦应相应地进行调整。即违约金计算方式为：以314340元为基数，自2018年3月16日起计算至2019年2月2日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；以300340元为基数，自2019年2月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至阮灵毅付清工程款之日止。至于阮灵毅上诉主张于2018年3月26日、4月30日、8月23日、10月19日支付给陈海洋的工人工程款共12500元，陈海洋不予认可，因阮灵毅提供的证据不足以证实该主张，故本院对其主张不予采信。阮灵毅上诉主张发包人万敏向陈海洋直接支付了30000元工程款，没有提供证据证实，陈海洋亦不予认可，故本院对其主张不予采信。 综上所述，上诉人阮灵毅的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10322号民事判决第三项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10322号民事判决第一项为：阮灵毅支付陈海洋工程款300340元； 三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初10322号民事判决第二项为：阮灵毅向陈海洋支付违约金（违约金计算方式：以314340元为基数，自2018年3月16日起计算至2019年2月2日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；以300340元为基数，自2019年2月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至阮灵毅付清工程款之日止）； 8 四、万敏对阮灵毅的本案债务承担连带清偿责任。 一审案件受理费7005（陈海洋已预交），由阮灵毅负担6700元，陈海洋负担305元。二审案件受理费3082元（阮灵毅已预交），由阮灵毅负担2945元，陈海洋负担137元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 东 审 判 员  农虹菲 审 判 员  韦 婷 二〇二〇年十二月七日 法官助理  谭淦元 书 记 员  蔡 璐