河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再204号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市景程置业有限公司。住所地：河南省新乡市人民路479号（卫滨区政府院内西三楼）。法定代表人：刘志杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘胜利，男，1972年7月18日出生，汉族，住河南省，系该公司员工。委托诉讼代理人：炎利堂，河南启轩律师事务所律师。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司。住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区3号楼2单元（1层、2层）东户10号商业房。法定代表人：陈涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘恩，河南上合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王洪涛，男，1962年2月5日出生，汉族，住河南省。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：王来军，男，1966年2月15日出生，汉族，住河南省。王洪涛与新乡市景程置业有限公司（以下简称景程公司）、河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司（以下简称佳兴公司）、王来军建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡县人民法院作出（2018）豫0721民初1006号民事判决后，景程公司、王洪涛、佳兴公司均向本院提出上诉。本院审理后作出（2019）豫07民终3245号民事判决。景程公司、佳兴公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院审查后作出（2020）豫民申1633号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人景程公司的委托诉讼代理人刘胜利、炎利堂，再审申请人佳兴公司的委托诉讼代理人刘恩，被申请人王洪涛、王来军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪涛向一审法院提起诉讼请求：1、判令景程公司立即返还王洪涛工程保证金100万元，违约金50万元；2、经济损失424327.71元；3、因鉴定结果已出，评估工程造价是558万多元，扣除已支付的260万元，要求支付工程款2985638.2元。佳兴公司一审诉请：1、确认王洪涛与王来军的债权转让协议无效；2、判令景程公司偿还佳兴公司代付工程款2131241元，利息从代偿之日始至判决确定日止年利6%；3、判令景程公司将该款项支付至佳兴公司账户；4、本案诉讼费用由景程公司承担。一审法院查明：2013年5月20日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《承诺书》，约定：双方签订后，一周内乙方将保证金200万元打入甲方账户，甲方在三个月内通知乙方开工，如满三个月乙方不能开工，延续一个月，甲方将乙方所交保证金全数退还，并承诺按照乙方所交保证金的50%作为赔偿金。2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》，工程名称：景程嘉苑二期9#、10#、11#楼，合同约定：履约保证金为100万元，承包方式包工包料，建设规模9#3625.59㎡，每平米936.67元、10#4865.3㎡，每平米916.5元、11#3625.59㎡，每平米938.67元，最终以实际面积为计算依据，王来军作为乙方代表签字。2014年12月25日，景程公司与王来军对已建工程结算还应支付佳兴公司工程款1637708元，双方约定：将已建好的景程嘉苑西区一号楼2单元4层西户、四单元3层西户、4层西户、5层西户、二号楼3单元西户，共726.08㎡，均价2130元/㎡，另地下室四套，共104.8㎡，均价1200元/㎡，以上共1672310元，作为偿还工程款，景程公司负责办理有关手续。手续办完后，如出现农民工和佳兴公司与景程公司之欠款纠纷，均与景程无关。2015年3月17日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同（补充条款）》工程名称：景程嘉苑二期10#、11#楼，合同约定：履约保证金为100万元，承包方式包工包料，建设规模10#4865.3㎡，每平米916.5元、11#3625.59㎡，每平米938.67元，最终以实际面积为计算依据，王来军作为乙方代表签字。2015年3月17日，景程公司做出守承诺：1、1期房屋预售证在2015年5月1日前办好；2、二期竣工后，双方决算后3个月内结清工程款，否则用已建好的房抵工程款，按照当时售房最低价计算。2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、丙方（王来军）、签订合同解除协议书，约定：2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》的合同自签订当天解除，已完工程量款项由甲方与丙方直接结算，乙方不承担任何纠纷。2018年3月14日，王来军电话景程公司刘志杰，告知债权转让一事，2018年3月15日向公司邮寄书面通知。2018年3月15日，王来军将景程公司拖欠王来军工程款约计440万元（未结算，相关债权金额以甲方凭证或人民法院判决为准）这一债权转让给本案王洪涛。2018年3月27日，新乡市卫滨区法院向景程公司下达履行到期债务通知书，载明因申请人王洪涛申请执行被执行人王来军民间借贷一案，被执行人不能清偿债务，但对景程公司享有到期债权，故下发直接向申请人履行其对被执行人所负的债务440万元，不得向被执行人清偿。2018年4月10日，景程公司向新乡市卫滨区法院就《履行到期债务通知书》回复：其与王来军有建筑合同，但公司现不欠王来军工程款，且已经超额支付。2019年1月4日，河南汇丰工程造价咨询有限公司（以下简称汇丰公司）对案涉工程鉴定造价为：5585638.2元。鉴定费30000元。新乡县人民法院（2017）豫0721民初1827号判决书与（2018）豫0721民初763号判决书均判决王来军与佳兴公司承担支付另案王洪涛工程款的责任，新乡县人民法院于2019年1月23日扣划佳兴公司2131241元。2017年3月2日，佳兴公司在公安机关备案公司公章三枚。2014年8月9日，佳兴公司、王来军与胜鑫钢材经销部达成以景程公司从欠付佳兴公司工程款中扣除1400376元并直接支付佳兴公司对胜鑫钢材部欠款的协议。2014年11月20日，胜鑫钢材经销部邢金贵出具证明，该笔款景程公司已全部结清。2015年4月20日，新乡市振新混凝土有限公司与景程公司就佳兴公司欠付振新公司商砼款达成协议书，约定由景程公司代替佳兴公司支付505150元。2015年4月20,日，振新公司法定代表人郭平河与景程公司签订房屋认购书。2015年4月27日，郭平河与景程公司签订商品房买卖合同。2019年3月26日，振新公司出具情况说明，证明景程公司已通过此房顶货款396000元，并承诺下余款项于2015年6月30日一次结清。2016年8月21日，王来军出具收到工程款20000元收条一张。上面载明刘志杰批示财务科办理的内容。2017年7月5日，王来军向景程公司出具同意景程公司直接扣除其工程款直接向陈林海支付50000元的证明一份。王来军与景程公司就以房抵款的约定具体履行如下：2015年12月12日，李恒与景程公司签订商品房买卖合同，抵工程款428889元。2018年12月24日，名为李勇强的购房人与景程公司签订房屋认购书，景程公司于同日向其出具五张共计347576元收据，2018年12月28日，王来军以该房屋比原来约定的抵款房屋面积大为由，另外向景程公司出具了收到工程款87669元的收到条。2015年1月17日，王来军与景程签订房屋认购书，抵工程款419113元。2016年3月16日，名为闫付业的购房人与景程公司签订房屋认购书，上面有王来军同意抵工程款的内容，同日，景程公司出具1365800元收据一张，2016年5月18日，王来军与闫付业签订授权委托书，授权若闫付业得不到投入案涉工程的投资款，可以处置案涉工程房屋，景程公司作为承诺人签名盖章。2015年2月6日，景程公司就1#楼15#与1号楼5、出具收款收据两张，共计62880元。2015年10月29日，名为张献华的购房人与景程公司签订房屋认购书，载明房屋总价347526元。2016年3月16日，王来军出具收到条一张，载明：收到景程公司工程款696968元。该条上刘志杰签名并注明：同意，用该楼西头商铺顶房款。同日，王来军就该收到条的数额如何计算得出书写了详细内容：1号楼1单元西户商铺房一套，273㎡，价值1365800元，王来军原顶房退房1号楼4单元4层西户面积137.62㎡，总价341297元，王来军原顶房退房1号楼4单元5楼西户，面价137.62㎡，总价327555元；1365800—668832=696968元。一审法院认为：2013年5月20日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《承诺书》、2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》、2015年3月17日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同（补充条款）》、2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、丙方（王来军）、签订合同解除协议书以上均合法有效，各方应当依约履行。本案争议焦点为：一、景程公司是否尚有未支付的工程款；二、王洪涛与王来军的债权转让是否合法、生效，如果生效，债权转让具体是什么；三、佳兴公司是否在本案中享有优先受偿权。一、依据查明的事实与王来军的自认，可以认定为景程公司已经支付了工程款的形式有以下三种：一、景城公司替王来军支付王来军欠他人的工地材料款、或欠他人的款：钢材款1400376元、商砼款505150元、陈林海款50000元；二、景程公司以房抵款：1、景程嘉苑2号楼1单元3层东1301号，抵款428889元、2、景程嘉苑1号楼2单元4楼西户，抵款419113元；三、王来军自行取走的款：20000元。其他的张某,4款项、李勇强、闫付业和张献华抵房款不予认定的理由是：从景程公司提交的与他们采取相同形式的抵款的其他款项的证据来看，这四笔均没有其他证据予以佐证，不能形成证据链，仅依据现有证据无法认定。景程公司主张的2016年3月16日王来军取走工程款696968元，经查明，该条是在王来军与景程公司协商以房抵款时，以原有价值为668832元的两套住宅房换成价值为1365800元的情况下，王来军向景程公司出具的收款条，景程公司并未提供这张条上所载的房屋的过户登记信息，故以此条不能认定王来军收到款项。综上合计景程公司已经支付了2823528元。二、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。对于通知采用的形式，法律没有做明确规定，本案中，王来军已经通过口头（电话）与书面的形式通知了景程公司，具备了债权让与对债务人生效的必备条件。根据王来军与王洪涛的债权转让协议的约定，王来军将其对景城公司拖欠其工程款的债权转让给了王洪涛。该债权转让系合法并生效的。三、与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二十八条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。从此条可以看出，享有工程价款的优先受偿权的主体应为与发包方签定合同的承包方。本案中，2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、王来军（丙方）签订的合同解除协议书：约定甲、乙签订的合同均解除；已完成工程量由甲方与丙方直接结算……。此协议书系佳兴公司将工程价款债权的转让。佳兴公司是否还享有优先权的问题，实质是，建设工程价款债权转让后，优先权是否一并转让，即受让人是否享有优先受偿的问题。法庭倾向于优先权随工程价款的债权一并转让，理由如下：建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，工程款的优先权系具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，故随着工程款债权一并转让，因而其应当享有该工程款的优先受偿权，故佳兴公司在本案中不再享有优先受偿权。关于王洪涛诉请的保证金与违约金问题，王来军与景程公司签的承诺书是200万保证金，三个月内开工否则50%作为赔偿金，而后双方签订的合同载明保证金100元，违约金没有约定，这可以视为合同对承诺书的变更，故，王洪涛要求景程公司返还保证金100万元的诉请可以支持，违约金50万元的请求不予支持。关于王洪涛主张的损失问题，因王洪涛证据不足，不予支持。综上所述，景程公司尚欠付工程款2762110.2元（5585638.2——2823528）=2762110.2元。根据合同约定，景程公司应当支付王洪涛工程款2762110.2元，保证金100万元。佳兴公司在工程款范围内不享有优先受偿权。鉴定费30000元，由新乡市景程置业有限公司负担。依据《中华人民共和国合同法》第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，原审判决：一、限新乡市景程置业有限公司于判决生效之日起十日内向王洪涛支付工程款2762110.2元；二、限新乡市景程置业有限公司于判决生效之日起十日内向王洪涛返还保证金100万元；三、限新乡市景程置业有限公司于本判决生效之日起十日内向王洪涛支付鉴定费30000元；四、驳回王洪涛的其他诉讼请求；五、驳回河南省佳兴建筑市政工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元、11925元，由王洪涛负担10000元，景程公司负担32000元，佳兴公司负担11925元；保全费5000元，由景程公司负担。王洪涛不服一审判决，上诉请求：1、判令景程公司赔偿违约金500000元；2、判令景程公司赔偿经济损失77987.71元；3、判令景程公司赔偿所欠工程款的利息（时间从2017年7月5日起至付清之日止）；4、诉讼费由景程公司负担。景程公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0721民初1006号民事判决；2、改判驳回王洪涛的诉讼请求；3、诉讼费、鉴定费由王洪涛、佳兴公司、王来军承担。佳兴公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0721民初1006号民事判决第一项、第五项，改判景程公司、王来军偿还代付的工程款2131241元及利息（利息从代偿之日始至清偿完毕止按年6%计算）；2、本案诉讼费用由景程公司、王来军、王洪涛承担。二审中景程公司提供的证据有：1.2018年12月19日王来军委托书，证明王来军委托抵给李勇强的房屋。2.闫付业、李勇强、张献华证言，证明房屋抵款情况。本院二审认证意见：王来军、王洪涛对证据1的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。证据2闫付业、李勇强所涉款项不明，房屋未办理过户手续，不能证明其证明目的。张献华所涉房屋未办理过户手续，不能证明其证明目的。本院二审经审理查明的事实与一审相同。本院二审认为：关于涉案债权转让的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。对于通知采用的形式，法律没有做明确规定，本案中，王来军通知景程公司债权转让事宜，具备了债权让与对债务人生效的必备条件，另佳兴公司主张该债权转让无效无充分的事实及法律根据，本院二审不予支持。关于涉案工程价款的问题。各方当事人未对涉案工程价款进行结算，原审法院依据王洪涛申请对涉案工程造价进行司法鉴定。汇丰公司作为工程造价咨询单位,具备对本案进行司法鉴定的资格和资质,鉴定人员具有鉴定资格，景程公司对也未提供提供充分反证予以推翻，景程公司主张依据其单方委托所形成的造价意见作为确定涉案工程价款的依据理由不足，本院二审不予采纳。关于已付工程价款的问题。各方未对一审法院认定的已付工程价款数额提出上诉，本院二审围绕当事人对此的上诉请求进行审理。对于有争议的付款部分，本院二审认定如下：1.景程公司主张2016年3月16日支付王来军工程款696800元，但未提供其支付王来军该笔款项的证据，也不能排除王来军所述以抵款房屋、价值变更时出具该收款条的可能，故景程公司该项主张依据不足，本院二审不予采纳。2.景程公司主张将涉案房屋折抵王来军部分工程价款，但涉案以房抵债未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。景程公司所欠款项，在所涉房屋合法有效取得并履行完毕之前，并不消灭。对于以房抵债协议的履行问题，景程公司虽与案外人签订相应的购房协议，但不足以认定所涉债务已经清偿完毕，还应根据双方的实际履行情况加以判定。涉案房屋未签订正式商品房买卖合同，且依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力，案涉房屋产权也未依法登记，应认定双方拟以房抵债的相应金钱债权并未消灭，故对景程公司该项上诉主张本院二审不予采纳。关于王洪涛主张的利息、违约金、损失等问题。经审查一审卷宗，王洪涛在一审中未提出该项诉讼请求，其在二审中提出属于增加诉讼请求，本院二审不予审理，王洪涛可另行解决。关于王洪涛主张的违约金及损失问题，经查涉案债权转让协议系转让王来军对景程公司享有的涉案工程价款债权，王洪涛主张的损失、违约金不属于债权转让范畴，王洪涛主张该笔款项没有根据，本院二审不予采纳。关于佳兴公司主张景程公司偿还其代付款的问题。案外人高方峰诉王来军、佳兴公司、景程公司建设工程分包合同纠纷一案中，法院判令佳兴公司、王来军支付案外人报酬1500000元及利息，在执行中法院扣划佳兴公司相应款项。佳兴公司要求景程公司偿还其代付款项，但从该判决内容来看，法院未判令景程公司承担相应的支付责任，且王来军系借用佳兴公司资质承建涉案工程，佳兴公司不享有工程价款优先受偿权，涉案合同解除协议也约定已完工程价款由景程公司与王来军直接结算，景程工程、王来军承担工程的债权债务。佳兴公司代王来军支付相应款项，其在本案中要求景程公司予以支付，与本案不是同一法律关系，佳兴公司可另案解决，本案中不做处理。关于景程公司主张的发票、税款问题。合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，另税金与本案审理不属于同一法律关系，景程公司可另行处理。综上，王洪涛、景程公司、佳兴公司的上诉主张不能成立。一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46717元，由王洪涛负担9580元，由新乡市景程置业有限公司负担37137元。河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司预交的一审案件受理费11925元、二审案件受理费23850元，均于本判决送达后十日内予以退还。景程公司再审中请求撤销一、二审判决，改判驳回王洪涛的诉讼请求。事实和理由：一、原审对张某,4162448元钢材款及李勇强、闫付业、张献华以房抵款均认定错误。1.二审开庭时，王来军、王洪涛已当庭表示对张某,4的钢材款162448元和李勇强抵房款435245元认可。二审庭审时，景程公司已让证人张某,4在庭外等候作证。张某,4即将出庭时，由于王来军、王洪涛当庭对张某,4钢材款和李勇强抵房款表示自认，故景程公司鉴于此未再让张某,4出庭。二审未对该两笔款项认定，属于事实认定错误。2.王来军当庭否认向闫付业借款110万元用于案涉工程建设和用景程公司房产抵偿其欠付闫付业借款的表述为虚假陈述。第一，景程公司在一审中提交的《授权委托书》有王来军、闫付业的签字、指纹。截止2016年3月16日王来军用景程公司房产抵偿其欠付闫付业借款前，王来军尚有本息120万元左右没有偿还闫付业。第二，景程公司提交的《房屋认购书》有王来军签字，与上述《授权委托书》相互印证，证明房产是在经王来军同意下，景程公司为抵偿王来军的工程款才与闫付业签订房屋认购合同、并将涉案房屋交付闫付业。二、王来军因欠付张献华水电工程款而用景程公司房产抵偿王来军欠付款项，系真实的客观事实。景程公司一审中提交的王来军、张献华2015年10月29日《房屋认购书》明确记载了王来军同意以房抵款的事实。三、一审法院认定的李恒、屈龙以房抵付工程款的形式与闫付业、张献华、李勇强三人一致，对该三人抵房款未予认定有失公允。首先景程公司与该三人签订的《房屋认购书》经过王来军签字认可，房屋已经交付并入住使用。虽然尚未办理房产过户手续，但闫付业等人表示无论房产手续是否办理妥当，均与王来军再无关系。同时其三人与王来军之间，王来军与景程公司之间相对应的权利义务关系已消灭。如果不予认定，将导致景程公司利益受损。其次，景程公司提交其三人的证人证言和房屋协议等证据相互印证能够充分证明景程公司以房抵工程款的事实。四、王洪涛提交的鉴定报告书工程造价高于实际价值，原审不应当采纳。第一，景程公司在原审庭审中明确表示不同意鉴定，且对鉴定意见提出异议后未得到回复，程序违法。第二，景程公司与王来军对涉案工程进行决算时，因王来军采取逃避方式，景程公司为减少损失，于2018年4月26日就已完工工程的造价委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行了司法鉴定，鉴定造价为5155575.11元。其后王洪涛出具的鉴定意见书造价为5585638.2元，相差43万多元，景程公司提交的鉴定意见书中的造价符合客观实际情况，一审法院采取“就高不就低”的方式，侵害了景程公司的合法权益。五、王来军、王洪涛拒绝为景程公司开具建筑税务发票，景程公司有权要求其承担建筑税金629845元，承担建筑税金也是其二人的法定义务。开具国家规定的税务票据是佳兴公司、王来军的法定义务，其拒绝开具发票侵害景程公司合法权益，佳兴公司、王来军应当承担工程造价的12.23%的税金。王来军、王洪涛还应当承担景程公司为减少损失对已完工程量进行鉴定的鉴定费用。针对景程公司的再审请求及理由，佳兴公司辩称，景程公司的再审请求无事实和法律依据。景程公司在与王来军签订的解除协议中明确约定，佳兴公司从工程当中退出所有的权利和义务，责任由王来军和景程公司承担。但是在建设过程中出现拖欠材料款等情形，致使佳兴公司在没有责任的情况下，支出2131241元。依据协议约定，该款项应当由王来军和景程公司承担。在景程公司和王来军没有将所有的欠付工程款支付到佳兴公司账户的情形下，佳兴公司有权拒绝开具工程发票，不利后果应由王来军和景程公司承担。王洪涛辩称，张某,4的钢材款目前未看到原始凭证，无法认可。以房抵款是王来军与闫付业等三人之间的合作和承包人关系，与其无关。王来军否认向闫付业付款的问题也与其无关。王来军欠张献华水电工程款，用房抵偿是另一个案件，与其无关。对一审认定李恒、屈龙以房抵工程款的认定是否有失公允不发表意见。工程造价鉴定是一审法院指定的评估机构进行的。王来军拒绝向景程公司开具发票与其无关。王来军辩称，张某,4的事情因时间太长了，其也未见到票据，景程公司如何与张某,4结算其不太清楚。李勇强和闫付业是其项目合伙人，只是把票据给王来军证明出了多少钱，肯定没有一百多万元。当时闫付业是用三套住宅房换了一套营业房。这个期间闫付业未投资，只是为了让合伙人投资，暂时把房子登记在其二人名下。关于张献华水电款，因停工时间较长，最终是多少没有进行结算。李恒、屈龙的房子是其卖给了二人。鉴定是法院指定的机构进行，其不清楚。即便是开发票也不是六十多万元，因为第一次景程公司与其结了钢筋款。已经开具了二百多万的发票，不能重复开票。佳兴公司再审中请求撤销二审判决和一审判决第一项、第五项，改判景程公司、王来军偿还佳兴公司代其支付的工程款2131241元及利息，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、两次庭审中没有将佳兴公司是否具有优先权作为争议焦点。原审判决书将争议焦点总结为佳兴公司是否具有优先权，没有进行质证举证环节，庭审中佳兴公司并没有认可甲方与丙方直接结算的约定，判决书第13页显示工程量直接结算但依据建设工程施工合同交易习惯，工程款必须转至佳兴公司账户，否则不利后果由景程公司、王来军承担，第13页显示工程量直接结算并不是工程款直接支付的意思表示，工程款公对私转账违反了法律行政法规强制性规定，判决书认定事实和法律适用存在错误。二、王来军不得越过佳兴公司主张工程款。原判决已认定王来军属于借用佳兴公司资质，依据建设施工合同司法解释一第26条及生效判决认定，本案不存在转包和违法分包关系情况下，依据最高院（2017）最高法民申3603号案件，王来军都不得越过佳兴公司主张工程款。三、三方协议中景程公司、王来军承诺为新承诺。三方协议已经明确该工程所有纠纷债权债务与佳兴公司无关，对三方都有约束力，该承诺与景程公司是否欠工程款无关，为新承诺即只要因该工程让佳兴公司承担责任，景程公司、王来军是最终责任主体。该承诺合法有效且经三方确认认可，其应当承担偿还佳兴公司代偿款的责任。针对佳兴公司的再审请求及理由，景程公司辩称景程公司与佳兴公司及实际施工人签订有合同解除协议书，已经发生法律效力。由景程公司与实际施工人对未完成的工程及工程量进行结算不违反法律规定。佳兴公司与王来军之间债务如何清算与景程公司无关。佳兴公司要求景程公司承担二百多万元无相应依据。王来军辩称，同意佳兴公司的意见。王洪涛辩称，佳兴公司和景程公司及王来军之间的诉讼请求与其无关。再审中，景程公司提交河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初1167号民事判决书和（2020）豫0721民初1192号民事判决书，证明闫付业、张献华另案提起诉讼，法院经审理后判令景程公司承担王来军与其二人之间的债务。在景程公司已经以房抵款完毕的情况下，法院再次判令景程公司承担支付义务，相当于景程公司承担了双重义务。佳兴公司质证意见：两份判决书不涉及佳兴公司，不发表具体意见，但也不能达到证明目的。王洪涛质证意见：这两个诉讼与其无关，但判决认定未经登记不发生所有权转移的效力，金钱债权并未消灭，所以在本案中就不能认定为抵付工程款。王来军质证意见：闫付业属于合作关系，不存在欠款。其他二人就是合伙人跟工程没关系。佳兴公司、王洪涛、王来军未提交新的证据。除对张某,4钢材款予以确认外，再审另查明，本案二审判决后，张献华向河南省新乡县人民法院提起诉讼，诉请王来军和景程公司向其支付工程款及保证金387799元及利息，景程公司支付拖欠的工程款50504及利息。新乡县人民法院审理后作出（2020）豫0721民初1167号民事判决，判令：一、限王来军、新乡市景程置业有限公司于判决生效后十日内共同向张献华支付工程款387799元及利息（利息以387799元为基数，自2015年10月29日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、限新乡市景程置业有限公司于判决生效后十日内向张献华支付工程款50504元及利息（利息以50504元为基数，自2018年10月30日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张献华的其他诉讼请求。闫付业向新乡县人民法院提起诉讼，请求判令王来军和景程公司支付其工程垫付款110万元及利息。新乡县人民法院作出（2020）豫0721民初1192号民事判决，判令：王来军、新乡市景程置业有限公司于判决生效后十日内共同偿还闫付业借款本金110万元并支付利息（利息从2016年9月1日起，至付清上述本金之日止，按照月息2%计算）。再审查明的其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，关于应付工程款问题，目前争议主要在于张某,4钢材款和闫付业、张献华、李勇强以房抵款是否应从工程款中扣除。其中关于张某,4钢材款162448元，王来军在二审及再审中均表示认可，再审中亦称张某,4至今未向其主张该笔款项，结合王来军于2017年3月11日向景程公司出具的收到条，故景程公司主张代替王来军清偿了该笔款项应从支付王来军工程款中予以扣除，应予支持。关于闫付业、张献华以房抵款问题，因本案二审判决之后，其二人在新乡县人民法院另行提起诉讼，王来军和景程公司均被判令共同承担款项支付义务，在王来军和景程公司对判令的债务履行和最终责任分担数额尚不确定的情况下，本案中无法进行处理，景程公司可在上述情况确定后另案解决。关于李勇强以房抵款的问题，王来军再审中称景程公司先是用房屋抵偿其工程款，其让办理在了李勇强名下，李勇强在原审中出庭作证，陈述了系王来军以房抵欠款以及与景程公司签订了房屋认购合同且房屋已交付的事实，结合景程公司在原审中提交的《房屋认购书》、收据、李勇强出具的《证明》，该房屋价款435195元应从景程公司支付王来军的工程款中予以扣除。王洪涛系受让王来军的债权，因此上述两项共计597643元应从其主张的工程款数额中予以扣除，结合原审认定的数额，景程公司应支付王洪涛工程款2164467.2元。关于工程造价鉴定问题。各方当事人未对涉案工程价款进行结算，一审法院依据王洪涛申请对涉案工程造价进行司法鉴定。汇丰公司作为工程造价咨询单位,具备对本案进行司法鉴定的资格和资质,鉴定人员具有鉴定资格，景程公司对也未提供充分反证予以推翻，景程公司主张依据其单方委托所形成的造价意见作为确定涉案工程价款的依据理由不足，故本院二审未予采纳，并无不当。关于景程公司主张的发票、税款问题，本院二审已释明其可另行处理，并无不当，再审亦不予处理。关于佳兴公司申请再审称景程公司、王来军应承担清偿佳兴公司被扣划工程款的本金及利息的责任问题，二审判决已认定该请求与本案不是同一法律关系，再审予以认同，佳兴公司可另案解决。综上所述，景程公司的再审请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫07民终3245号民事判决和河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初1006号民事判决第四项；二、变更河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初1006号民事判决第一项为：限新乡市景程置业有限公司于判决生效之日起十日内向王洪涛支付工程款2164467.2元；三、维持河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初1006号民事判决第二项、第三项、第五项；四、驳回王洪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42000元，由王洪涛负担17674元，新乡市景程置业有限公司负担27326元，保全费5000元，由新乡市景程置业有限公司负担。二审案件受理费46717元，由王洪涛负担16322元，由新乡市景程置业有限公司负担30395元。河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司预交的一审案件受理费11925元、二审案件受理费23850元，均予以退还。本判决为终审判决。审判长 孙 琦审判员 杨 府审判员 吕 亮二〇二〇年十二月二十六日书记员 刘冰洁