文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终8321号上诉人（原审原告）:重庆市阜泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市江津区白沙镇外滨江路6-5综合楼，统一社会信用代码915001162035865740。法定代表人：邹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋晓冬，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜昆，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆翊全建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区白马凼125号-10-1号，统一社会信用代码91500107683948393A。法定代表人：杨贲成，执行董事兼总经理。破产管理人：深圳市卓效清算事务有限公司重庆分公司。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛中华，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：危昭能，男，1976年6月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审被告）：杨贲全，男，1969年6月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛中华，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆市阜泰建设（集团）有限公司（以下简称阜泰公司）因与被上诉人重庆翊全建筑劳务有限公司（以下简称翊全公司）、危昭能、杨贲全建设工程分包合同纠纷一案,不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人阜泰公司的委托诉讼代理人宋晓冬、姜昆，被上诉人翊全公司的委托诉讼代理人陈梓烽，被上诉人危昭能，被上诉人杨贲全的委托诉讼代理人陈梓烽到庭参加诉讼，现本案已审理终结。阜泰公司上诉请求：1、判令撤销（2020）渝0117民初984号民事判决；2、改判翊全公司返还阜泰公司超付的工程劳务费218827.36元；3、改判翊全公司向阜泰公司支付超付劳务费的资金占用损失：以218827.36元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自（抵门面之日）起计算至2019年8月19日为16946.96元，以218827.36元为基数按全国用行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至利随本清，暂计算至起诉之日为3435.89元；4、判令危昭能、杨贲全对第一二向诉讼请求承担连带责任；5、判令翊全公司、危昭能、杨贲全对本案诉讼费、保全费承担连带责任。主要事实和理由：一审法院对关键证据认定错误，举证责任分配不公，判决驳回阜泰公司全部诉讼请求错误。一、阜泰公司与翊全公司已在劳务承包合同中明确了结算时按实际工程量计算，案涉工程于2017年7月停工，业主单位与阜泰公司达成退场协议，并就已完工程部分根据现场实际情况和相关工程资料委托第三方机构制作了计量编制报告，该报告系业主与阜泰公司就已完工程量及工程款计算的基本依据，其中载明的案涉工程量，即为阜泰公司的《劳务承包合同》中约定的的实际工程量。因翊全公司等并未向阜泰公司报送任何工程结算资料，阜泰公司无法提供除计量编制报告以外经翊全公司确认的工程量证据，故翊全公司等三人明确持有相关工程量证据且不向法庭提交的情况下，应当根据合同约定以此报告中案涉工程量作为实际工程量和双方结算的依据。二、一审判决以翊全公司等三人不认可报告，从而认定该报告对其不具有约束力，属于认定事实不清。依据双方合同约定的结算方式和计量编制报告的工程量，阜泰公司对应付翊全公司的劳务费计算方法已经进行了充分举证，且报告记载的工程量已经对应付劳务费金额的计算，并非专业性的问题，不是必须需要通过鉴定确认的事实。报告是业主委托第三方机构依法独立完成，是双方之间结算的合法依据，符合烂尾工程结算的惯例。阜泰公司对应付劳务费金额的事实已经达到高度盖然性的证明标准。一审法院不应仅因翊全公司等人对报告三性不予认可而认定其不具有约束力。三、阜泰公司与杨贲全是挂靠关系，该工程实际是杨贲全借用阜泰公司名义独立承包，阜泰公司为处理农民工讨要工资闹事，在合川区政府劳动监察大队的协调下，为维护社会稳定，在翊全公司和危昭能没有提供认可结算基本资料的情况下暂时支付了部分劳务费，现依据和业主单位对已完工程量进行审计后发现，本案所涉劳务工程量与翊全公司和危昭能上报数据有重大出入，导致阜泰公司超额支付劳务费。从上述事实可知，阜泰公司已尽力完成了举证，一审法院对此分配举证责任不当。翊全公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。翊全公司作为劳务分包人已经与阜泰公司办理了结算，案涉工程几年前就处于停工状态，只能根据当时的情况进行的结算，考虑了损失的情况，结算的金额与工程量基本符合实际，阜泰公司起诉时自认杨贲全挂靠阜泰公司、借用资质，其行为可以代表阜泰公司，结算真实有效。阜泰公司后支付款项的行为，可以看出是履行了义务，翊全公司没有收款，也没有义务退款。危昭能辩称，认可计算，当时通过以房抵债的形式进行的支付，真实有效。结算依据全部在杨贲全手上，阜泰公司及翊全公司是认可结算的。阜泰公司现在提出的鉴定意见，危昭能不予认可。杨贲全辩称，杨贲全是实际投资人，杨贲全没有收到任何款项，不应向阜泰公司退款。杨贲全与阜泰公司的纠纷不应在本案中一并处理，杨贲全作为最后的受益人、投资人，没有理由增加结算款项，根据内部承包协议约定，杨贲全是履行的职务行为。阜泰公司向一审法院提出最终诉讼请求：1.判令翊全公司返还阜泰公司超付的工程劳务费218827.36元；2.判令翊全公司支付因超付工程劳务费而造成的资金占用损失，以218827.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自（抵门面之日）起计算至2019年8月19日为16946.96元，以218827.36元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至利随本清；3.判令危昭能、杨贲全对第1、2项诉讼请求承担连带责任；4.判令翊全公司、危昭能、杨贲全对本案诉讼费、保全费、担保费、律师费承担连带责任。一审法院认定事实：2016年8月29日，阜泰公司（甲方）与杨贲全（乙方）签订《建设工程经营承包合同》，阜泰公司委托杨贲全对合川白鹿山西片区新加坡风情园3号地块三期工程项目（工程造价2.8亿元，以实际审定结算价为准）进行经营管理和绩效考核，项目管理范围：甲方与重庆尼尔杰房地产开发有限公司签订的合同、补充协议、会议纪要、乙方承诺等约定的内容。乙方的管理权限与范围以甲方书面授权为准，乙方在经营管理无甲方授权的行为无效。项目财务管理：乙方经营本工程资金全额自筹。甲方向乙方支付工程款，以工程总价下浮1%计算，该款（指下浮款）扣除乙方应承担的税费后，按工程拨款进度支付。2016年10月29日，阜泰公司与翊全公司签订《劳务内部承包合同》，阜泰公司将新加坡风情园三期工程的外架作业劳务分包给翊全公司施工，工程面积约10万平方米，合同暂定金额约160万元。该合同还对承包内容、承包单价及付款方式等进行了约定。合同落款甲方处加盖了阜泰公司公章；合同乙方处加盖了翊全公司公章，委托代理人处签字为危昭能。合同签订后，合同所涉外架由危昭能组织实际施工，危昭能系外架作业实际施工人。后新加坡风情园三期工程全面停工，危昭能只做了6号楼和10号楼。2017年9月6日，杨贲全与翊全公司、危昭能就危昭能已作部分签署了“新加坡风情园3#地块阜泰建设（集团）有限公司危昭能外架劳务费汇总表”，总价款为268489.90元，该汇总表上加盖了翊全公司公章，并注明“此材料由劳务公司提供，上述金额以结算明细清单、总包方、发包方审定为准（未提供结算明细表）”。2018年12月11日，危昭能向阜泰公司出具承诺书，即以阜泰公司位于白沙镇如意天地巴渝风情街B区14幢1-6-2号房抵偿劳务工资282150元，最终结算的劳务工资与抵偿的房款如产生差额的情况，以多退少补的原则结算。同日，危昭能向阜泰公司出具了收到新加坡风情园3#地块三期工程外架班组劳务民工工资268489.90元的收条。同时阜泰公司也主张以上款项系代翊全公司支付，翊全公司对此未提出异议。2019年10月，重庆竣洲置业有限责任公司委托重庆帝座工程咨询有限公司对新加坡风情园项目（3号地块三期工程）进行计量编制，2020年4月重庆帝座工程咨询有限公司出具编制报告，计量编制结果为：新加坡风情园项目（3号地块三期工程）阶段性计量总价为39094924.83元，其中土建：38642464.15元，安装：452460.68元。阜泰公司以此认为，外架作业应当支付的劳务费为69822.64元，超付了翊全公司218827.36元，遂向一审法院起诉，诉请如前。审理中，经翊全公司、危昭能、杨贲全质证，翊全公司、危昭能、杨贲全均对编制报告不予认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，阜泰公司与翊全公司签订的《劳务内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，该合同的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。涉案工程施工过程中因故停工，对已作部分工程量价款，阜泰公司以其在审理中举示的编制报告来确定，但该编制报告系重庆竣洲置业有限责任公司单方委托制作，且该编制报告翊全公司、杨贲全、危昭能均不认可，故该编制报告对翊全公司、杨贲全、危昭能均不具有约束力，故阜泰公司的诉讼请求不能成立，应予以驳回。一审法院判决：驳回重庆市阜泰建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费4888.16元，减半收取2444.08元，由重庆市阜泰建设（集团）有限公司负担。本院二审期间，阜泰公司提出，对一审法院认定的事实的意见同上诉状记载的一致，翊全公司、危昭能、杨贲全对一审法院认定的事实无异议，本院认为，阜泰公司虽然上诉中提出了部分意见，但并非针对一审法院认定的事实的异议，且翊全公司等人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，阜泰公司为证明自己的主张，举示了《新加坡风情园项目（3号地块三期工程）外架作业危昭能班组劳务结算鉴定意见书》，拟证明阜泰公司向危昭能班组超付了劳务费，翊全公司等三人应当返还。经质证，翊全公司及杨贲全的质证意见为：没有参与鉴定，该意见书不是通过司法鉴定方式产生的，真实性不予认可，鉴定意见所附资料包括了劳务内部承包合同和阜泰公司与翊全公司的结算，说明阜泰公司认可劳务汇总表的结算，且汇总表中2018年1月11日的手写内容是阜泰公司自行添加的，不能对翊全公司和阜泰公司之前的计算进行变更等；危昭能的质证意见为：工程量与真实情况不符，鉴定时没有通知危昭能参加，不清楚鉴定事项，危昭能提交结算的时间为2017年9月6日，手写内容是2018年1月11日，我不同意该鉴定意见。根据当事人的质证意见，本院认为，该鉴定意见是阜泰公司单方委托形成，翊全公司、危昭能及杨贲全对证据有异议，本院认为，该证据不具有合法性，故对该证据不予采信。二审中，各方当事人对争议的问题分别作出了如下陈述：一、对于阜泰公司与谁建立的合同关系问题。1、阜泰公司陈述，其是基于与翊全公司签订的《劳务内部承包合同》和与杨贲全签订的《建设工程经营承包合同》提起诉讼，是基于两个法律关系起诉的；要求危昭能承担责任是基于不当得利；本案合同无效，一审中是基于合同无效起诉的；杨贲全与阜泰公司实为挂靠关系，危昭能与翊全公司为挂靠关系，两个合同实际形成一个法律关系，即杨贲全与危昭能建立的合同关系；翊全公司与杨贲全委托同一代理人可能导致作出对阜泰公司不利事实的陈述。2、翊全公司、杨贲全陈述，翊全公司与阜泰公司建立的合同关系，阜泰公司称危昭能挂靠翊全公司没有证据证明，故不存在挂靠。3、危昭能陈述，认可杨贲全挂靠阜泰公司，不清楚杨贲全与阜泰公司是否有劳动关系。二、关于案涉工程价款是多少的问题。1、阜泰公司陈述，案涉工程款应该按照鉴定意见确定，阜泰公司可以直接向危昭能支付，但无法律依据，一审中举示的收条可以证明；当时合川区政府为解决农民工。阜泰公司认为杨贲全结算不会出现超额，基于重大误解达成的以房抵债，但没有证据证明。2、翊全公司、杨贲全陈述，应按照结算确认工程款金额，杨贲全的签字实际比阜泰公司的盖章更具有效力。本院认为，经各方当事人确认，本案争议的主要问题为：一、阜泰公司与谁建立的合同关系；二、案涉工程款金额是多少。本院对争议的问题逐一评判如下：第一，关于阜泰公司与谁建立的合同关系的问题。根据本案查明的事实，阜泰公司与翊全公司签订了《劳务内部承包合同》，明确约定了双方之间的权利义务，应当认定与阜泰公司建立合同的相对人为翊全公司。第二，关于案涉工程款金额是多少的问题。根据查明的事实，虽然是杨贲全与危昭能及翊全公司签订的汇总表，但是根据危昭能向阜泰公司出具的收条记载的内容，可以看出，二者金额完全一致，结合当事人在庭审中的陈述，一审法院认定翊全公司与阜泰公司的结算金额为268489.90元，没有不当之处。且由于现在没有证据证明阜泰公司以房抵款部分是否实现，无法认定阜泰公司对案涉工程价款是否支付完成，故对其要求退还工程款的请求不予支持。对于阜泰公司提出，双方的结算金额应当其与业主单位的结算作为双方确定工程价款的依据，但汇总表手写部分的内容与汇总表形成时间并不一致，且阜泰公司也没有举示证据证明该添加内容得到了翊全公司的认可，应当由其承担举证不能的法律后果，本院对其该理由不予采纳。其他认定同一审。综上所述，阜泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4888.15元，由重庆阜泰建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十二月二十四日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊