安徽省阜南县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1225行初37号 原告安徽骏驰房地产开发工程有限公司,住所地阜南县经济开发区,统一社会信用代码91341225336713952H（1-1）。 法定代表人高路路,该公司执行董事。 委托代理人虢馨雨，安徽修齐律师事务所律师。 委托代理人吴勤，安徽金亚太（阜阳）律师事务所律师。 被告阜南县市场监督管理局，住所地安徽省阜南县鹿城镇三塔路53号，统一社会信用代码113412250987761804。 法定代表人陈勇，该局局长。 委托代理人杨峰，该局工作人员。 委托代理人王云龙，安徽华汉众赢律师事务所律师。 原告安徽骏驰房地产开发工程有限公司因不服被告阜南县市场监督局行政处罚决定，于2020年6月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年6月日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭审理了本案。原告安徽骏驰房地产开发工程有限公司（以下简称“骏驰公司”）法定代表人高路路及其委托代理人虢馨雨、吴勤，被告阜南县市场监督局（以下简称“县市场监督局”）出庭负责人刘东亚（该局副局长）及其委托代理人杨峰、王云龙，原告申请证人张某1、张某2等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告县市场监督局于2020年2月3日作出南市监罚字［2020］402号行政处罚决定（以下简称“402号处罚决定”）经查:骏驰公司于2019年8月28日成立，在取得相关建设工程规划许可证等手续后，在阜南县柴集镇××县××与××县道交叉口西侧开发阜南县柴集镇“毓美佳苑”楼盘项目，并设立“毓美佳苑”营销中心。该公司印制多种广告宣传单对进行广告宣传。经核查，阜南县柴集镇“毓美佳苑”楼盘项目未取得预售许可证。骏驰公司发布的房地产广告，内容含有升值或者投资回报的承诺。调査中，执法人员口头和书面要求当事人提供广告设计、制作、发布合同和广告费用票据、提供广告公司的名称，当事人以手机丢失为由，拒绝提供广告公司名称。骏驰公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第二十六条第（一）项规定，构成发布广告内容含有升值或者投资回报的承诺的违法行为，广告宣传彩页内容多处违法，违法较为情节严重。依据广告法第五十八条第一款第（八）项，《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章第一节［306］的规定，决定给予骏驰公司以下行政处罚:1、责令停止发布广告;2、罚款20万元整。 原告骏驰公司诉称：被告县市场监督局认定原告违反广告法的事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。请求法院依法撤销被告作出的402号处罚决定，并由被告承担本案诉讼费。事实与理由:1、被告事实认定错误。在调查中,原告并非不积极主动配合调查,而是当时没有找到合同和广告费用票据,继而没有及时提供；即使原告未按时提供,其广告费也不是无法计算，根据现场有4个广告牌,根据市场价,共1280元，宣传彩页按市场价每张0.237元,足以计算出具体的广告费用，原告实际支出的广告费根本达不到1万元,不应予以采取如此重的罚款，被告系简单适用自由裁量权。2、被告适用程序违法。被告认为原告违法情节较为严重，应当提交有关会议集体讨论或者交由省级工商行政管理机关确定，存在程序错误。3、被告适用法律错误。被告通知原告广告宣传单存在虚假宣传之后,原告当即停止投放广告,不再对外宣传,应当属于一般情节。被告适用上述法律缺乏事实和法律依据。 原告向本院提交以下证据：1、营业执照，法定代表人身份证明书及身份证复印件，证明原告的身份证信息。2、广告制作合同、清单两份，证明原告的广告费支出。3、申请证人张某1、张某2出庭，似证明原告是在受到被告工作人员诱导情况下所陈述。 被告县市场监督局辩称：该局认定原告发布的房地产广告存在升值或者投资回报的承诺内容，违反广告法第五十八条规定的事实清楚，证据充分，处理程序合法，适用法律正确，处罚适当。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告县市场监督局于法定举证期限内，向本院提交了以下证据、依据：（一）主体资格证据：统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书；《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》相关规定。（二）事实证据：1、现场检查笔录，证明该局工作人员对原告经营现场依法进行现场检查，发现广告违法的事实；2、该局对原告法定代表人高路路及其委托代理人代玉凤的询问笔录，其对营销广告内容予以承认；3、骏驰公司现场检查照片，证明广告内容虚假宣传的事实。（三）程序证据：依法受理；调查询问；履行告知及听证程序；重大案件集体讨论记录；层级审批；依法制作处罚决定书；送达法律文书。（四）适用法律：1、广告法第二十六条、第五十八条，《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章第一节[306]。 经庭审质证：1、原告对被告县市场监督局所举部分事实证据和程序证据及适用法律有异议。认为：（1）关于事实证据。真实性及证明目的有异议，询问笔录中“对于广告费拒不提出的内容”是在被告工作人员诱导下陈述的，不是原告真实意思表示。（2）关于程序及适用法律证据，程序证据中的案件调查终结报告及适用《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》相关规定错误，应当适用市场监督管理的相关法律。 2、被告对原告异议反驳认为，原告没有证据证明被告执法人员对原告进行诱导下作出的询问调查笔录。原告的违法事实清楚，被告对原告的行政处罚，适用法律正确。 3、被告对原告提交证据有异议，认为：（1）证据2三性均有异议，该份证据系伪造，在被告对原告的询问调查中中，原告方称没有广告合同、没有相关付款凭证，达不到其证明目的。（2）两位出庭证人证言内容与本案无关联性，不能证明被告工作人员采取诱导式发问；原告违法事实清晰，情节严重，经告知后对其行为拒不整改，被告所作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确。 本院对上述证据认证如下： 1、原告、被告对各方所举主体资格证据无异议；原告对被告程序证据中除案件调查终结报告之外的其他程序证据均无异议，本院予以确认。 2、关于原、被告有异议的证据，综合分析认定如下：（1）关于被告事实及程序证据。被告事实证据中各证据，均具备真实性、合法性及关联性，且能相互印证，证明原告发布的房地产广告内容存在升值或者投资回报的承诺等事实；被告在处罚程序上，经依法受理；调查询问；履行告知、听证程序；重大案件集体讨论；层级审批；依法制作处罚决定书；送达法律文书等，处理程序正确。原告该部分异议不能成立。（2）关于原告提交的证据2及出庭证人的证言。经查，广告制作合同及清单、下单表及收款收据均缺乏真实性，且与原告委托代理人的询问调查笔录相矛盾，故对原告上述证据不予以确认；张某1、张某2的当庭证言，均证明不知道原告方的宣传单是谁做的；两证人与原告方高路路等人去柴集市场监督所接受询问时，均没有受到暴力威胁、诱导或者非正常的询问形式。故原告上述证据及出庭证人的证言，达不原告的证明目的，被告异议成立。 经审理查明：2019年12月11日，被告县市场监督局根据群众举报，对原告骏驰公司在其发布的阜南县柴集镇“毓美佳苑”楼盘项目中存在虚假广告宣传进行查处。经查:骏驰公司于2019年8月28日成立，在取得相关建设工程规划许可证等手续后，在阜南县柴集镇××县××与××县道交叉口西侧开发阜南县柴集镇毓美佳苑楼盘项目，并设立“毓美佳苑”营销中心。该公司印制多种广告宣传单对上述楼盘项目进行广告宣传，广告内容为:“滨水美宅，静候君来，金旺铺，抢赚一步，独立产权，收益保障，毓美佳苑是正规开发项目，属于国有土地，有正规手续”;“星级服务，智能安防，柴集首席拥有安保和物业正规社区”;“政府扶持，升值保障，毓美佳苑是柴集首个国有土地开发的商住项目，也是提升乡村面貌的重点，所以政府会重视并扶持项目的进展，保障项目的顺利的建成，并成为乡镇的地标项目。”经核查，阜南县柴集镇“毓美佳苑”楼盘项目未取得预售许可证。综上，原告骏驰公司发布的房地产广告，内容含有升值或者投资回报的承诺。调査中，被告执法人员口头和书面要求原告提供广告设计、制作、发布合同和广告费用票据，当事人不予提供。为准确计算原告的广告费用，被告执法人员又要求原告提供广告公司的名称，原告工作人员以手机丢失为由，拒绝提供广告公司名称。被告在检查过程中，由原告公司会计代玉凤陪同并在现场检査笔录和广告宣传单上签字确认。 被告县市场监督局于2019年12月17日立案，经现场勘验检查及询问、调查，履行处罚前告知并召开了听证会，经召开重大案件集体讨论及层级审批等法定程序，认定原告发布广告内容含有升值或者投资回报的承诺的违法行为，广告宣传彩页内容多处违法，违法情节严重。依据《中华人民共和国广告法》第二十六条第（一）项、第五十八条第一款第（八）项、第三款，《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章第一节[306]的规定，于同年2月3日作出南市监罚字[2020]402号行政处罚决定书，决定给予原告以下行政处罚:1、责令停止发布广告;2、罚款20万元整。 被告将上述处罚决定送达原告后，原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为：被告县市场监督局根据法律规定，负责辖区市场综合监督管理职责，具有依法作出行政管理处罚的行政职权。 本案争议的焦点是：被告县市场监督局作出的402号处罚决定，认定原告违反广告法的事实及情节是否清楚，证据是否充分，处理程序及适用法律是否正确，处罚是否适当。 《中华人民共和国广告法》第二十六条第（一）项规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；第五十八条第一款第（八）项、第三款，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。 《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第九章第一节【306】第五十八条：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（3）同时违反三项本条所规定广告违法行为的。 本案中，经庭审举证、质证的证据可以证明，被告县市场监督局根据现场检查笔录、询问笔录、现场检查照片等证据，认定原告发布的房地产广告，内容存在升值或者投资回报的承诺，违反广告法规定的违法事实清楚，证据确凿，该局在履行行政处罚听证、告知后，经重大案件集体讨论及行政处罚审批后，根据原告违法的事实及情节，依法对原告作出402号处罚决定并送达，处理程序及适用法律正确，同时，被告行使自由裁量，不违背《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》第四条“适用行政处罚自由裁量权，应当遵循过罚相当原则”的规定。综上，原告诉称的理由不能成立，故对其请求撤销被告作出的402号处罚决定的诉讼请求，因缺乏事实证据及法律依据，依法应予驳回。被告答辩的理由和意见，与查明的事实相符，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告安徽骏驰房地产开发工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告安徽骏驰房地产开发工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  仕学虎 人民陪审员  祝 清 人民陪审员  亓培军 二〇二〇年十二月十一日 书记 员代  开 慧 附相关法律条文摘录： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。