重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终9481号上诉人（原审原告）：周鑫，男，1993年11月28日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：严芳，重庆市法律援助中心法援律师。被上诉人（原审被告）：重庆卓辅教育信息咨询服务有限公司沙坪坝分公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝南街16号附1-1部分（奇峰˙清华源三期第一层D区），统一社会信用代码91500106MA5YRE5UX9。负责人：龚立玲，董事长。委托诉讼代理人：张小红，女，汉族，公司员工。上诉人周鑫因与被上诉人重庆卓辅教育信息咨询服务有限公司沙坪坝分公司（以下简称卓辅教育公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初12823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周鑫及其委托诉讼代理人严芳，被上诉人卓辅教育公司的委托诉讼代理人张小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周鑫上诉请求：改判由卓辅教育公司支付解除劳动关系经济赔偿金8000元。事实及理由：1.周鑫进入卓辅教育公司上班时，卓辅教育公司的宣传资料承诺的是月工资8000元。2.周鑫是在教师岗位工作，教师在社会教育培训机构上班的行业普通工资不低于8000元。目前社会教育培训机构行业普通工资标准不低于8000元。3.根据规定，因用人单位不能提供证据证明劳动者的工资标准，应按劳动者主张的工资标准来进行确认。4.就算双方不能证明工资标准，也应按社平工资即7476元来确认。卓辅教育公司辩称，1.卓辅教育公司与周鑫之间不存在劳动关系。2.即使双发存在劳动关系，其工资标准也应按最低工资标准确认。根据公司薪酬制度，新入职老师第一月只有3000元保底工资，一审认定的工资标准无事实依据。3.诉讼过程中，周鑫多次立案、多次缺席、多次撤诉，严重浪费司法资源及企业资源。周鑫向一审法院起诉请求：判决卓辅教育公司支付违法解除劳动关系赔偿金8000元（8000元/月×0.5个月×2倍）；2.由卓辅教育公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明：2020年1月1日，卓辅教育公司通知周鑫于2020年1月5日试讲。2020年1月5日，卓辅教育公司通知周鑫已通过面试，于1月6日开始进行试岗，工作时间9时至18时，试岗七天。2020年1月14日起周鑫开始到卓辅教育公司工作，按日汇报工作日报，至2020年1月19日止。2020年7月14日，周鑫向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。该委于2020年7月22日作出超过五个工作日未受理说明书。一审审理中，周鑫陈述：周鑫应聘的是语文教师岗位，月平均工资为8000元，周鑫面试、录用及工作内容均是与卓辅教育公司员工贺某某联系；卓辅教育公司员工贺某某于2020年1月20日18时下班时在办公室通知周鑫，因其没有达到考核要求，当日就不用在微信上提交工作日报了，从2020年1月21日起就不用去被告处上班了。周鑫围绕其诉讼请求，向该院提交了劳动争议仲裁申请书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书、周鑫与卓辅教育公司员工贺某某的通话录音、微信聊天记录。卓辅教育公司对上述证据的真实性无异议，辩称贺某某是卓辅教育公司负责教学的主管，对教学老师进行管理，但是贺某某和周鑫的对话内容不代表卓辅教育公司的意思，卓辅教育公司也没有委托任何人代表其与周鑫建立劳动关系，周鑫是自愿来参加教师岗位培训的，周鑫没有为卓辅教育公司提供任何劳动，双方之间没有管理与被管理的关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系周鑫提起的劳动争议纠纷，证明双方存在劳动关系的举证责任在劳动者。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方符合法律、法规规定的主体资格。周鑫提供了微信聊天记录、电话通话录音，结合庭审中双方的陈述和质证意见，该院认为，周鑫从2020年1月14日起为卓辅教育公司工作，卓辅教育公司于2020年1月20日通知周鑫自2020年1月21日起不用再来工作属实。卓辅教育公司于2020年1月20日通知周鑫以后不用再来工作，实质是卓辅教育公司解除其与周鑫之间的劳动关系。卓辅教育公司辩称的其工作人员贺某某和周鑫的对话内容不代表卓辅教育公司的意思，卓辅教育公司也没有委托任何人代表其与周鑫建立劳动关系，周鑫是自愿来参加教师岗位培训的的意见，与卓辅教育公司当庭自认的贺某某是卓辅教育公司负责教学的主管，对教学老师进行管理的意见矛盾，与查明的事实不符，卓辅教育公司上述辩解意见不成立，该院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。现卓辅教育公司并未举示证据证明周鑫在试用期间的工作表现不符合录用条件，其解除双方之间劳动关系的行为违反法律规定，系卓辅教育公司单方面违法解除其与周鑫的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，卓辅教育公司无故辞退周鑫，卓辅教育公司单方解除劳动关系的行为违反法律规定，故卓辅教育公司应当向周鑫支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于工资属于用人单位掌握事项，卓辅教育公司并未举证证明2020年1月14日至2020年1月20日期间周鑫的工资，结合双方的陈述和庭审中周鑫举示的证据，该院按照重庆市上一年度文化、体育和娱乐业城镇私营单位就业人员年平均工资50542元认定周鑫的工资，故卓辅教育公司应支付周鑫的赔偿金金额为50542元÷12个月×0.5个月×2倍=4211.83元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告重庆卓辅教育信息咨询服务有限公司于本判决发生效力后三日内支付原告周鑫赔偿金4211.83元。二、驳回原告周鑫的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议。二审查明，周鑫于一审中举示了其与主管老师贺老师（电话191××××3583）的通话录音证据。卓辅教育公司对该证据真实性认可。通话录音证据中记录有以下内容：贺：“然后你一直都在说我没有评判的标准来评判你通不通过是吧？”周：“可是有书面化的标准，如果有书面化的标准的话，你当时给我写在本子上，我也拍了照的，你觉得哪一条我每天没有做？······如果不是疫情的话，我不会叫你知道，因为我之前财力是能够抵账的，疫情一出现又是春节之前，我一个多月都没有收入，那么6天的底薪我肯定是有要求的，其实那几百块钱对你们也不多，但是对我平时也不多，确实是特殊情况，确实我看你是要主张的，如果主张不了的话，其实问了几百块钱，我们走个什么劳动诉讼程序，是真的。我完全都不想跑这么一趟。”周鑫在电话中还称：“人都是现实的，都是要吃饭的。这边是志愿者的话，它要保障它基本的生活需求，每个小时也有10块钱的劳动报酬的钱，不多。我现在在疫情期间，我这边去做志愿者一天，可能都比卓辅那边一天给你们备课一天要多一点。”二审另查明，周鑫一审中举示的其与主管老师贺老师的微信聊天记录载明，周鑫每天向贺老师进行工作情况汇报，其六天的主要工作内容是刷题、试讲，周鑫尚未给学生授课。二审中，周鑫向本院举示58同城和BOSS直聘网页打印件，证明公司在两个招聘网站上宣传的工资标准分别为8000-1000，7000-12000元。卓辅教育公司质证称，对上述证据的真实性认可，但上面显示的工资是基本工资加上课时费的综合收入，并不是所有人都能达到这个工资水平。卓辅教育公司向本院举示1.公司薪酬制度，证明卓辅教育公司教师工资标准是3000元底薪加上课时费，并且底薪包含了义务课时。2.制度条款知晓确认表，有员工签字确认，因为周鑫不是其员工，所以未在其上签字。周鑫质证称，对两份证据真实性不认可，薪酬制度入职时公司未告知，两份证据是二审中第一次见到，以前从未见过。就双方于二审举示的证据，本院认为，周鑫举示的证据不应采信。理由：卓辅教育公司在招聘网站上所宣传的内容具有要约邀请性质，网站上载明的工资标准并不确定，具体组成亦不明确，因此不能作为本案认定事实的依据。卓辅教育公司于二审举示的证据应予采信。理由：周鑫从入职至双方解除劳动关系尚未满一个计薪周期，周鑫的工资未发放，卓辅教育公司无法举示工资凭证。卓辅教育公司当庭出示了证据原件供法庭及周鑫核对。经核对，卓辅教育公司提交的证据复印件与原件一致，真实性可以确认。卓辅教育公司举示的薪酬制度载明，员工工资由底薪（一二级老师试岗期保底2000元/月，三级及以上试岗期保底3000元/月）+课时费+续费奖励等组成，这与周鑫提交的通话录音证据中其自己声称工作6天应有几百元工资的事实相印证（即使按6天1000元计算，一个月工资应为1000÷6×21.75=3625元）。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，因一审判决卓辅教育公司支付周鑫违法解除劳动关系经济赔偿金后，卓辅教育公司并未上诉，周鑫上诉主要针对工资标准提出异议，故本案的主要争议焦点是周鑫的工资标准如何认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，周鑫入职卓辅教育公司至双方解除劳动关系未满一个月，双方未签订书面劳动合同，卓辅教育公司也未向周鑫实际发放工资，无法举示工资发放凭证。故在双方就工资标准认定产生争议时，可参照同岗位其他员工的工资标准予以认定。卓辅教育公司二审向本院举示了公司薪酬制度及制度条款知晓确认表，本院认为上述证据应予采信，具体理由上文已经论述，此处不再赘述。卓辅教育公司称，根据公司薪酬制度，员工保底工资是3000元/月，另有课时费、续费奖励等收入。根据周鑫举示的其与主管老师贺老师的微信聊天记录，周鑫在卓辅教育公司工作期间，并未授课，而是刷题、试讲。又结合周鑫自己举示的录音证据材料，其声称六天的底薪就几百块钱，即使按6天1000元计算，其工资标准亦只有3625元。因此，综合上述证据判断，本院认为卓辅教育公司主张周鑫的首月工资标准为3000元/月具有高度盖然性，应予认定。一审按重庆市上一年度文化、体育和娱乐业城镇私营单位就业人员平均工资认定周鑫的工资标准为4211.83元/月有误，但因卓辅教育公司未提起上诉，故本院对一审判决结果予以维持。综上，周鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审对周鑫工资标准的认定虽然有误，但鉴于卓辅教育公司未提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周鑫负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十二月十九日书记员 陈 胜