浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2293号 上诉人（原审被告）：吴永明，男，1952年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）：宁波佳音机电科技股份有限公司，住所地浙江省余姚市兰江街道肖东工业园区。 法定代表人：鲁定尧，董事长。 委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈霁园，浙江和义观达律师事务所律师。 原审被告：杭州明珠音乐喷泉有限公司，住所地浙江省杭州市江干区清江路**清泰商务楼**。 法定代表人：李荣富，总经理。 委托诉讼代理人：胡俊，该公司员工。 上诉人吴永明因与被上诉人宁波佳音机电科技股份有限公司（以下简称佳音公司）、原审被告杭州明珠音乐喷泉有限公司（以下简称明珠公司）商业诋毁纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长审批，本案延长审限3个月，现已审理终结。 吴永明上诉请求，请求撤销一审杭州市铁路法院（2019）浙8601民初7号判决第1项和第2项，改判驳回佳音公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.吴永明不存在商业诋毁行为，佳音公司也不存在为制止所谓的“侵权行为”而支出的合理费用;2.佳音公司的确靠造假作弊、说谎作假证据欺骗法庭“赢”了官司；3.佳音公司的确太缺德，抗辩手段就是说谎、拒绝承认有销售行为，将诉讼战火烧向全国，并在双方的专利侵权诉讼中前后陈述不一致；4.侵权产品已经大规模使用的事实到处都在，这是本行业内众所周知的事实；5.涉案微信群成员全部是本行业特定人员，他们能分辨出佳音公司在法庭上陈述的都是谎话，因而能够判断出专利侵权；6.另案是否实施专利侵权行为和二审程序中申请撤诉均是本案审查范围；7.佳音公司与明珠公司是否存在竞争关系存疑；8.《致佳音公司道歉书》所写的全部都是事实;9.明珠公司在争论期间确认已收到佳音公司律师函不是事实。 佳音公司答辩称：一审法院作出的判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回吴永明的全部诉讼请求。 原审被告明珠公司未陈述意见。 佳音公司向一审法院起诉，请求判令：1.吴永明、明珠公司立即停止对佳音公司的商业诋毁行为；2.吴永明、佳音公司在《杭州日报》、“喷泉水景专家技术交流平台”与“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群以及吴永明的微信朋友圈连续十天刊登澄清声明，消除侵权影响；3.明珠公司赔偿佳音公司经济损失（含佳音公司为制止侵权行为所支付的合理费用）50万元；4.本案诉讼费由吴永明、明珠公司承担。 一审法院认定事实如下： 一、佳音公司、明珠公司企业信息 佳音公司成立于2001年12月12日，注册资本1100万元，经营范围为：电机、电动工具、电磁阀、小家用电器配件的研究、开发、制造；自动阀、园林机械设备、灯具、喷灌机械、塑料制品、五金冲件、小家用电器的制造、加工；温控仪表的批发、零售等。鲁定尧为其法定代表人，担任董事长兼经理职务。一审庭审中，佳音公司确认陶强为其公司员工。 明珠公司成立于1993年4月6日，注册资本600万元，经营范围为服务：喷泉工程、音响灯光、园林绿化、制冷设备的设计、安装，制冷设备的上门维修；批发零售：机电设备（除专控）等。吴永明为登记股东，职务为执行董事。2010年4月29日，明珠公司申请将法定代表人由吴永明变更为李荣富，决议免去吴永明经理职务，吴永明在该决议执行董事落款处签字。2017年6月14日公示的股东出资信息显示，吴永明的认缴额和实缴额均为312万元。 明珠公司网站（×××.ｃｎ）快照显示，在“联系我们”版块中联系电话之一为“133”开头的手机号码，吴永明当庭确认系其手机号码，与其微信账号名称中的手机号码一致，确认名称为“吴永明133……”的微信账号系其注册使用。 二、佳音公司、明珠公司专利侵权纠纷情况 宁波市中级人民法院于2017年11月6日立案受理（2017）浙02民初1230号明珠公司诉佳音公司、江苏双龙水设备有限公司侵害发明专利权纠纷一案，经审查认为“佳音公司质疑被控侵权产品的真实性，导致本案现有的唯一关键证据缺失，而无法进行比对”，并于2018年10月29日裁定驳回明珠公司起诉。 明珠公司不服该案一审裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉，该院于2018年11月29日立案受理，案号为（2018）浙民终1106号，经审查认为“第一次庭审中……一审法院比对程序并无不当……在第二次庭审中，一审法院应明珠公司申请同意再次进行技术比对……明珠公司仍对被诉侵权产品不予认可，导致客观上无法进行比对，一审法院视其放弃比对，程序亦无不当”，并于同年12月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。 宁波市中级人民法院于2019年1月立案受理（2019）浙02民初124号明珠公司诉佳音公司、江苏双龙水设备有限公司、湘西自治州吉凤投资开发有限责任公司、湖南湘西经济开发区管理委员会侵害发明专利权纠纷一案。 三、本案被诉侵权事实 2018年11月23日，佳音公司的委托代理人陶强向浙江省余姚市公证处申请保全证据。当日，在陶强、公证员在场的情况下，公证员助理将陶强所持手机用该公证处提供的数据线连接该公证处电脑，并在电脑上运行“KK录像机”软件，陶强浏览手机，登录其昵称为“佳音喷泉设备陶强188……”的微信账号，点击打开名为“喷泉水景专家技术交流平台”的群成员中显示为“吴永明133……”的联系人，该群聊天记录显示吴永明在2018年11月22日发布（2017）浙02民初1230号之一民事裁定书以及名称为《专利诉讼告知》（聊天界面显示名称为《明珠二维专利案》）的文件，主要说明双方之间的专利侵权纠纷案件经过，在“佳音公司对本官司态度”段落载明“……希望被告主动承担责任，不要耍计逃脱，不要扩大范围，不要牵连同行，侵权产品已经大规模使用的事实到处都在！”以及“希望同行停止购买被告厂家的侵权产品，以前购买被告侵权产品的企业，只要以后不买，我们承诺不予追究法律责任；如果继续购买侵权产品，我们怕因为后续和被告继续打官司，会不得已因为官司需要实地取证，而牵连购买方和建设使用方”。陶强随即回应称“针对吴永明到处诽谤佳音公司，导致对我们公司受到严重伤害及损失，我说几句公道话……”“吴总，请停止对佳音和佳音客户的诽谤”。吴永明于公证当日在该群内发布“……你们靠造假作弊，说谎欺骗法庭，虽然‘赢’了官司，却输了最起码的人品”以及“你们佳音公司太缺德，明明宁波法院可以审理完毕，非要靠造假，欺骗法院，将诉讼战火烧向全国，涉连购买你们产品的承包方，使用贵公司产品的甲方”，其后在群里发布6段庭审视频。点击打开吴永明的微信朋友圈显示：2018年11月22日，吴永明发布（2017）浙02民初1230号之一民事裁定书，并配文“靠欺骗‘赢’了官司”，同日，其还发布《专利诉讼告知》一文，内容与前述微信群中同名文件一致，并配文“每当我提起专利保护……但是我坚信法律”。以上操作步骤由“KK录像机”软件录得视频刻盘及手机截屏件，2018年12月3日，浙江省余姚市公证处出具（2018）浙余证民字第2172号公证书。开票日期为2018年11月23日的增值税发票载明公证费为2000元。 名称为“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群显示：2018年11月23日，吴永明在该群发布与前述微信群中同名文件内容一致的《明珠二维专利案》，陶强在该群亦发布与前述微信群相似的回应内容，吴永明亦发布“……你们靠造假作弊，说谎欺骗法庭，虽然‘赢’了官司，却输了最起码的人品”及6段庭审视频，还发布了发明专利证书、补充答辩状及代理词；同年11月26日，陶强发布致明珠公司律师函；同年11月27日，吴永明发布《公开道歉书-致佳音公司及律师回复》（聊天界面显示名称为《致佳音公司道歉书》），主要罗列佳音公司在法庭说谎及提供虚假证据情形，并称“如果上述不是事实，我愿意一年365天，天天向佳音道歉……”。该微信群成员人数在300人以上。 2018年11月底至12月初，“喷泉水景专家技术交流平台”的微信群聊天内容显示，鲁定尧、陶强、吴永明以及其他群成员之间交流提及包容、和解等内容。 吴永明在涉案微信群中发布的庭审视频显示，佳音公司另案委托诉讼代理人在一审程序庭审过程中陈述称被诉专利侵权产品不能实现360度无限制旋转，仅可往复旋转300度左右，承认制造、许诺销售相关产品，但未予实施销售行为。 另查明，2018年12月19日签订的《诉讼案件委托合同》载明佳音公司就本案委托律师，约定一审阶段基本律师费为2万元，开票日期为2019年1月7日的增值税发票载明律师费为2万元。 各方在一审第二次庭审中一致确认吴永明微信朋友圈的上述涉案内容已被删除。 一审法院经审理认为，本案争议焦点在于：一、吴永明发布涉案内容是否系履行职务行为；二、涉案行为是否构成商业诋毁；三、佳音公司主张的责任承担方式是否合理。 关于争议焦点一，首先，吴永明原系明珠公司法定代表人，明珠公司在2010年经核准变更法定代表人为李荣富，由企业公示信息可知，吴永明至一审法院作出本案判决时仍为明珠公司执行董事、股东，认缴和实缴出资额超过公司注册资本50%。其次，在明珠公司诉佳音公司的侵害发明专利权纠纷案件中，吴永明在一审、二审程序中均作为明珠公司的委托诉讼代理人，且其身份均为该公司员工，其在担任明珠公司涉案委托诉讼代理人期间，在涉案微信群中，就双方之间的纠纷多次发表观点，且对双方之间的协商和解事项有较高的话语权。再次，涉案明珠公司网站上多处公布吴永明的手机号码为企业联系方式之一。最后，佳音公司在本案提交的第一份答辩状中载明“2018年3月2日上午，明珠公司员工吴永明……”，而在一审庭审中，吴永明亦承认喷泉业界同行仍误以为其系明珠公司法定代表人。 由此可见，即使明珠公司并未授意吴永明发布涉案言论，结合吴永明行为与其职务的关联紧密程度以及该行为的受益者系明珠公司的事实，再从社会公众的信赖可能性来看，吴永明对明珠公司也具有一定的控制力，其就明珠公司与佳音公司所涉专利侵权纠纷发表的言论，均系其履行职务行为的表现，其行为的法律后果应由明珠公司承担，况且明珠公司确认已收到佳音公司律师函，事后对吴永明的行为完全知情，加之其在当下并未提出系吴永明个人行为，现又提出相关抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二，涉案被诉商业诋毁行为系吴永明在名称为“喷泉水景专家技术交流平台”“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群聊天中的相关言论以及吴永明微信朋友圈发布的图文信息，具体包括：你们靠造假作弊，说谎欺骗法庭，虽然“赢”了官司，却输了最起码的人品；你们佳音公司太缺德，明明宁波法院可以审理完毕，非要靠造假，欺骗法院，将诉讼战火烧向全国，涉连购买你们产品的承包方，使用贵公司产品的甲方；靠欺骗“赢”了官司；希望被告主动承担责任，不要耍计逃脱，不要扩大范围，不要牵连同行，侵权产品已经大规模使用的事实到处都在；希望同行停止购买被告厂家的侵权产品，以前购买被告侵权产品的企业，只要以后不买，我们承诺不予追究法律责任；如果继续购买侵权产品，我们怕因为后续和被告继续打官司，会不得已因为官司需要实地取证，而牵连购买方和建设使用方。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 经营者依据真实的事实对其他经营主体进行客观、公允的评价并不为法律所禁止，但缺乏事实依据的编造或者在事实的基础上进行夸大、歪曲以使相关公众陷入误认则被法律所禁止。判断被诉侵权行为是否构成商业诋毁行为，应在考察被诉侵权行为客观表现的基础上，结合实施行为主体的属性、主观目的及其被诉行为所侵害的客体等方面加以综合判断。一般而言，在编造、传播虚假或者误导性事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。 行为主体并不以同业竞争的经营者为限，明珠公司在另案中指控佳音公司的相关产品侵害其发明专利权，双方亦在喷泉同行业微信群中有直接交流和回应，即使主营业务不尽相同，也不影响竞争关系的认定。 就明珠公司的涉案行为是否具有不正当性，一审法院进一步评析如下： 关于“侵权产品已经大规模使用的事实到处都在”“被告厂家的侵权产品”“如果继续购买侵权产品”等言论，至吴永明发布上述言论时，（2017）浙02民初1230号案件民事裁定尚未生效，退一步讲，即使综合一审、二审生效裁判来看，均未对双方之间所涉专利侵权争议进行实质认定，未认定佳音公司的相关产品为侵犯专利权的产品，换言之，上述言论在该语境下会导致相关公众认为佳音公司实施专利侵权行为，从而导致对佳音公司的商品声誉、商业信誉进行负面评价，该行为构成商业诋毁。 关于“造假作弊，说谎欺骗法庭”“靠欺骗‘赢’了官司”“耍计逃脱”等实质同义言论，仅就在案证据而言，佳音公司在（2017）浙02民初1230号案件庭审中主要陈述称被诉侵权产品不能实现360度无限制旋转，仅可往复旋转300度左右，承认制造、许诺销售相关产品，但未予实施销售行为，该案民事裁定未对佳音公司上述陈述进行评价，亦未就相关事实进行认定，而佳音公司的上述言论是否系与客观真实相悖尚不得而知，由于明珠公司对被诉侵权产品不予认可，导致客观上无法进行比对，因此最终承担诉讼风险。 关于“缺德”“输了最起码的人品”的言论，具有严重的贬损性，其目的在于贬低竞争对手，以削弱其市场竞争能力。 至于吴永明在《专利诉讼告知》中就明珠公司及佳音公司所涉专利侵权纠纷案件经过所作的其他说明内容，佳音公司并未在本案中主张构成商业诋毁，一审法院不作评判。吴永明抗辩称已将涉专利侵权的案件资料一并上传微信群，就涉案言论不足以产生误导作用。一审法院认为，且不论涉案微信群成员有无相应的专利认知水平和判断能力，仅从上传内容来看，亦无法得出涉案否定性评价言论，相关纠纷在被诉侵权行为发生时仍属于司法未决事实，而吴永明在被佳音公司要求停止发布涉案言论后，仍继续在涉案微信群中发布涉案言论，显属故意。 综上，明珠公司和吴永明未就上述负面言论作出合理的解释或加以有效的举证证明，故前述负面评价属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的虚假信息或者误导性信息，会产生有损佳音公司商品声誉、商业信誉的不利后果。明珠公司和吴永明相关抗辩依据不足，一审法院不予采纳。 关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。明珠公司应对其商业诋毁行为承担相应的法律责任。 一审审理过程中，佳音公司确认涉案微信朋友圈信息已被删除,鉴于其撤回要求停止侵权的相关诉请，一审法院不再评判。 关于消除影响，一审法院依法予以支持，但消除影响的范围宜与涉案行为的影响范围相当，就涉案行为所涉侵权载体来看，侵权范围有限，且微信群系针对行业特定人群，佳音公司并未举证证明明珠公司在其他场合实施商业诋毁行为,其主张在《杭州日报》上刊登澄清声明以消除影响，依据不足，一审法院不予支持，消除影响的载体应为“喷泉水景专家技术交流平台”“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群以及吴永明微信朋友圈。需要指出的是，吴永明在收到佳音公司向明珠公司发出的律师函后，虽然在名称为“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群中发布《公开道歉书-致佳音公司及律师回复》（聊天界面显示名称为《致佳音公司道歉书》），虽名为道歉，但实为重申佳音公司在法庭说谎及提供虚假证据情形，并未就相关内容进行澄清，并未起到为佳音公司消除不良影响的效果。考虑到吴永明系被诉侵权行为的具体实施者，应由其协助明珠公司予以消除影响。 关于赔偿损失，在双方未能提交充分证据证明佳音公司因本案行为造成的实际损失或明珠公司违法所得的情况下，且佳音公司主张适用法定赔偿标准，一审法院酌情考虑侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度及侵权后果、佳音公司的合理维权支出等因素予以确定，同时注意到以下事实：1.涉案朋友圈相关信息已被删除，明珠公司在本案审理期间已另行再次起诉佳音公司专利侵权；2.佳音公司为维权支出公证费、律师代理费，其虽未提交律师代理费支付凭证，但确有委托律师参加诉讼，应结合律师工作量予以综合认定。综上，一审法院酌情确定明珠公司赔偿佳音公司经济损失70000元（包括为制止侵权所支出的合理费用），佳音公司超出上述范围的赔偿损失诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、明珠公司于本判决生效之日起十日内在名称为“喷泉水景专家技术交流平台”“水秀光影秀三Ｄ秀交流群”的微信群持续十日发布声明，并在吴永明微信朋友圈（微信号：吴永明133××××1631）发布声明（存续十日不删除），就本案商业诋毁行为为佳音公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据佳音公司申请，在杭州市级报刊公布本判决主要内容，费用由明珠公司承担）；二、明珠公司于本判决生效之日起十日内赔偿佳音公司经济损失（包含佳音公司为制止侵权行为支出的合理费用）70000元；三、驳回佳音公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由佳音公司负担3784元，由明珠公司负担5016元。 二审期间，吴永明向本院提交证据如下： 1.喷泉与水景2013年创刊号、喷泉与水景2018年第2期，水务世界2014年第3期和2018年第4期； 2.佳音公司互联网广告； 3.宁波中院案号（2017）浙02民初1230号第一次庭审比对意见笔录； 4.宁波中院案号（2019）浙02知民初124号庭审比对视频光盘； 5.宁波中院案号（2019）浙02知民初404号开庭传票； 6.宁波中院案号（2019）浙02知民初404号民事裁定书、证据保全笔录； 7.（2018）浙民终1106号撤诉申请； 8.关于200元专利使用费的证明； 9.吴永明朋友圈关于与佳音公司和解内容； 10.宁波佳音公司机电科技股份有限公司广告； 11.水务世界2018年第5期和佳音公司广告。 证据1-2、10-11拟证明佳音公司在双方专利侵权诉讼庭审所称未销售涉案产品系说谎；证据3-5证明佳音公司自带证据涉嫌造假和欺骗法庭；证据6证明佳音公司在双方专利侵权诉讼中陈述未销售涉案产品是说谎，且证明其库存产品销售完毕，且因产品侵害明珠公司专利权而拒不提供；证据7证明双方曾就专利侵权纠纷达成和解，故吴永明向省高院撤回（2018）浙民终1106号案件的上诉；证据8证明佳音公司认为200元/件专利许可使用费太贵，后双方未达成和解；证据9证明外界认为佳音公司已经与吴永明和解，吴永明朋友圈也无涉及与佳音公司诉讼的内容，不存在通过本案诉讼来删除，本案是恶意诉讼； 经组织佳音公司、明珠公司对上述证据进行质证，明珠公司对上述证据均与认可，佳音公司认为证据3、7已经在一审提交，对其他证据的真实性均予以认可，但认为与本案无关，也不能实现其证明目的。本院经审查对上述证据的真实性予以确认，上述证据均用于证明佳音公司与明珠公司存在另案专利纠纷，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另，本院补充查明以下事实：宁波市中级人民法院于2019年11月11日受理明珠公司另案诉佳音公司侵害发明专利权纠纷一案，案号（2019）浙02知民初404号，2019年11月21日，佳音公司在法院工作人员前往证据保全时陈述，该案被诉侵权产品“没生产过，也没库存”，该案尚在审理中。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：吴永明发表涉案言论的行为是否构成商业诋毁。判断是否构成商业诋毁，其关键在于相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成损害。 本案中，明珠公司和佳音公司经营业务均涉及喷泉行业，吴永明在一审庭审及上诉材料中均以“同行”、“本行业”指称，应认定明珠公司和佳音公司存在竞争关系。吴永明作为明珠公司的股东，在明珠公司和佳音公司共同所在的“喷泉水景专家技术交流平台”“水秀光影秀三D秀交流群”的微信群以及吴永明个人的朋友圈中，针对佳音公司发布了“侵权产品已经大规模使用的事实到处都在”、“被告厂家的侵权产品”、“如果继续购买侵权产品”、等、“造假作弊，说谎欺骗法庭”、“靠欺骗‘赢’了官司”、“耍计逃脱”、“缺德”、“输了最起码的人品”等言论，结合吴永明行为与其职务的关联紧密程度、群内人员的信赖程度，可以认定吴永明发布上述言论系职务行为。根据本案查明的事实，佳音公司和明珠公司另案存在专利侵权诉讼。但本案是商业诋毁纠纷，无论另案专利侵权诉讼是否有生效裁判结果，本院均无权对佳音公司是否实施专利侵权行为在本案进行直接审查。在相关法院并未就双方另案专利侵权诉讼作出生效裁判，或在生效裁判中就佳音公司的诉讼行为作出司法评价的情况下，吴永明发布上述言论的行为，构成捏造虚伪事实，容易使相关公众对佳音公司产生已经存在侵权事实、诉讼不诚信行为及品德问题的误解，该引人误解的表述内容可能使相关公众拒绝与佳音公司交易或交易相关产品。即使佳音公司并未实施相关产品的制造或销售，上述侵权行为仍可能对其商誉产生不利影响。故一审法院认定明珠公司构成商业诋毁，判令其停止侵权、消除影响，并在难以查明佳音公司因本案行为造成的实际损失或明珠公司违法所得的情况下，综合考虑侵权行为的性质、持续时间、主观过错程度及侵权后果、佳音公司的合理维权支出等因素，酌定明珠公司应承担的赔偿数额，并不存在不当之处。吴永明的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，吴永明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人吴永明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  奕 审 判 员 梁  琨 审 判 员 李  程 二〇二〇年十二月二日 法官助理 傅 枫 雅 书 记 员 江权佳暾