云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1232号上诉人（原审原告）：石献祥，男，1964年2月26日生，汉族，住玉溪市红塔区，现住玉溪市元江县。委托诉讼代理人：毕美仙（系石献祥之妻），住玉溪市元江县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：元江县第三中学。住所地：元江县红河街道大水平社区（元江县机关7号）。法定代表人：杨丽先，校长。原审第三人：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道办事处澧江路（大水平卫生院旁）。法定代表人：李平友，经理。上诉人石献祥因与被上诉人元江县第三中学（以下简称元江三中）、原审第三人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石献祥上诉请求：撤销原判第二、三项，改判元江三中支付自2012年8月11日起至2020年5月11日止，按照元江县农村信用合作社年利率7.4808%计算的逾期利息220884.68元，2020年5月11日以后的逾期利息以尚欠工程款380992元为基数，按照年利率7.4808%计算，利随本清。事实及理由：根据上诉人提供的工程竣工验收证明书，能够证实案涉工程自2012年8月10日竣工验收至今已经八年有余，元江三中作为发包人至今未付清尚欠的工程款，第三人中亚公司怠于向元江三中主张到期债权，上诉人作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，有权向元江三中提起代位权诉讼。因此，上诉人就中亚公司享有的工程欠款及逾期利息有权要求元江三中代为履行。同时，因元江三中拖延支付尚欠的工程款，上诉人为了支付尚欠的农民工工资及材料款，而向元江县农村信用社合作联社按年利率7.4808%的标准贷款。根据发包人的总包合同第二部分通用条款第26.3条及第33.3条的约定“发包人按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，上诉人要求自2012年8月11日起按年利率7.4808%的标准支付逾期利息的主张，有事实依据和法律依据，依法应予支持。元江三中辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案中其是案涉工程的发包方，中亚公司是承包方，石献祥是实际施工人。石献祥系借用中亚公司名义与其签订《建设工程施工合同》，石献祥与中亚公司之间系挂靠关系的事实清楚，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条第一项认定《建设工程施工合同》无效，又依据上述解释第二条认定石献祥享有承包方权利的判决，显然适用法律错误。根据我国现行法律法规及司法解释的规定，石献祥借用中亚公司名义与其签订的《建设工程施工合同》，以及中亚公司与石献祥《合作协议》均应按合同无效的法律后果分别予以处理。因其与石献祥之间不存在建设工程施工合同关系，就不存在其欠石献祥工程款的事实，石献祥要求其支付工程欠款和利息也就没有事实依据。一审既已认定《建设工程施工合同》无效，该合同的权利转让也应无效。然而，一审却以合同的权利转让为由依据《合同法》第七十九条规定判决其向石献祥支付工程款，也系适用法律错误。根据合同相对性原则，石献祥应根据《合作协议》向中亚公司主张权益。在《建设工程施工合同》因违法而无效的情况下，中亚公司与其的债权债务包括工程款、利息及支付时间未经双方商定，且中亚公司未曾向其催要过工程款，也未经法院判决确定，故石献祥根据该合同和协议直接向其主张利息于法无据。石献祥一审中虽提交了由其出具的欠款凭证，但该凭证仅确认了工程欠款金额，未承诺付款期限，未约定利息，也未涉及赔偿逾期付款损失，故石献祥据此要求其支付利息也无事实和法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。石献祥对其没有诉权，请求二审查明案件事实，驳回石献祥的上诉请求，并依法重新裁判。中亚公司未作答辩。石献祥向一审法院起诉请求：1.判令元江三中一次性支付尚欠工程款本息合计601876.68元，其中尚欠工程款380992元，逾期利息自2012年8月11日起至2020年5月11日止共计93个月，按元江县农村信用合作社年利率7.4808%计算，逾期利息为220884.68元；2.2020年5月11日后的逾期利息以尚欠工程款380992元为基数，按照年利率7.4808%计算，利随本清。一审法院认定事实：2011年8月，原元江县澧江镇第二中学（现更名为元江三中）廉租房工程进行公开招标，第三人中亚公司中标。同月18日，原元江县澧江镇第二中学与中亚公司签订了（2011）005号《建设工程施工合同》，约定廉租房工程由中亚公司承建，工程内容为廉租房土建、水电安装工程等，开工日期2011年8月19日，竣工日期2012年3月20日；合同价款1309800元等内容。其中：合同专用条款26条载明，工程款（进度款）支付方式和时间：1.施工签定后基础开挖前付35万元（约合同造价的27%）；2.第一层封顶，付35万元（约合同造价的27%）；3.第四层封顶，付28万元（约合同造价的21%）；4.第六层封顶至工程终验前付20万元（约合同造价的15%）；5.尾欠款部分，待项目审计后一次性无息付清；工程进度款的支付，施工过程中发生工程变更，限额签证确认的工程量及价款并入工程竣工结算审计后并扣留3%作为质量保修金后支付。合同专用条款第35.1条载明的关于发包人违约的具体责任中对逾期付款应承担的违约责任未作明确约定。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第一条载明：保修金为工程合同价款的3%；第二条载明：地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……。2011年8月21日，中亚公司与石献祥签订《合作协议书》，约定中亚公司将前述案涉工程发包给石献祥施工，石献祥承诺按照总包合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；中亚公司按照总包合同约定的期限和方式支付款及其他应当支付的款项；中亚公司只按工程总施工合同总价款提起管理费用1%，其余全部归实际施工方石献祥全部收回所有……。合同签订后，石献祥组织人员进场施工，案涉工程于2011年8月23日开工，2012年8月10日完工；2012年10月26日初验，质量评定为合格，且已具备竣工验收要求。施工期间增加了工程量，2014年10月29日，云南志成工程造价咨询有限公司对案涉工程作出结算审核定案表，最终审定金额为1404996.07元，该审核结果得到了元江三中、中亚公司及元江县审计局的认可；2014年12月15日元江县审计局出具了《审计报告》。因元江三中未付清工程款，2018年9月石献祥向元江三中发出催款书，元江三中向石献祥出具了一份《元江县2011年教育廉租住房工程第三标段（元江第三中学）拖欠工程款欠款条》，确认截止2014年11月18日，元江三中支付了工程款102.40万元，尚欠石献祥工程处工程款380992元。之后，石献祥向元江县教育局反映，向元江三中催要均未果，故起诉解决。审理中，中亚公司出具了一份《证明》载明：石献祥系案涉工程的实际施工人，其已按约定付清管理费，公司同意元江三中所欠工程款及利息全额付给石献祥。另查明，石献祥无施工资质，其与中亚公司系挂靠关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.石献祥是否有权向元江三中主张案涉380992元工程欠款？2.若有权主张，利息如何计算，是否支持？关于争议焦点1，本案中，石献祥没有施工资质而借用中亚公司的建筑施工资质承建案涉工程，违反了法律规定，双方签订的《合作协议书》无效。石献祥在工程验收合格，且保修期已过的情况下，作为案涉工程的施工人，有权参照合同约定获得案涉工程款。本案中，与元江三中形成建设工程施工合同关系的相对方虽非石献祥，但在催款过程中，元江三中认可了石献祥的实际施工人身份，直接与石献祥进行结算，并出具了欠款条，对此中亚公司没有提出异议，且同意元江三中将案涉工程尾款支付给石献祥，现石献祥向元江三中主张工程尾款380992元的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。元江三中提出石献祥无权向其主张工程款的抗辩主张不成立，不予采纳。关于争议焦点2，石献祥要求元江三中赔偿自2012年8月11日起逾期付款利息的诉讼请求，因欠款凭证中确认的欠款金额中未包含利息，亦未涉及赔偿逾期付款损失的内容，元江三中也未对付款期限作出承诺，该请求理由不充分；但鉴于元江三中确有拖欠工程款未及时付清的事实，对石献祥的损失酌情予以支持，逾期利息自起诉之日即2020年5月26日起以未支付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。中亚公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，视为其自动放弃举证、质证等相关权利，由此产生的法律后果由其自行承担。遂判决：“一、由被告元江县第三中学于判决生效之日起十五日内支付原告石献祥工程款380992元；二、由被告元江县第三中学赔偿原告石献祥自2020年5月26日起以未付工程款为基数计算的逾期付款利息直至工程款付清之日止（利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准确定）；三、驳回原告石献祥的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，元江三中于2020年10月23日向一审法院支付案涉工程款231720元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，因石献祥系自然人并无相应资质，其借用中亚公司资质承包案涉工程，该借用资质行为违反法律禁止性规定，应当认定元江三中与中亚公司之间签订的《建设工程施工合同》，以及石献祥与中亚公司之间的《合作协议》均无效。现案涉工程已竣工验收合格并实际交付元江三中使用，且经石献祥向元江三中催要尾款后，元江三中已出具《拖欠工程款欠款条》确认尚欠石献祥工程款380992元，故原判认定元江三中应支付石献祥工程欠款380992元正确，但元江三中于2020年10月23日已支付案涉工程款231720元，本院认定尚欠工程款为149272元。关于利息，属于工程款的法定孳息，也理应由元江三中予以支付。但由于元江三中出具的欠款凭证中仅确认了欠款金额，对付款期限及逾期利息并未作出承诺，2020年4月10日石献祥再次向元江三中催要时，也仅就工程欠款进行催要，对逾期利息并未主张权利，故一审根据元江三中拖欠工程款的实际情况，从石献祥起诉元江三中要求支付利息之日即2020年5月26日起计付利息并无不当。至于利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审确定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合上述规定。如前所述，因元江三中于2020年10月23日已支付案涉工程款231720元，故自2020年5月26日起至10月23日止的利息应以380992元为基数计付，自2020年10月24日起至工程款清偿之日止的利息应以149272元为基数计付。综上所述，石献祥的上诉请求不能成立，应予驳回。因出现新事实，二审应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初700号民事判决；二、由元江县第三中学于判决生效之日起十五日内支付石献祥工程款149272元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2020年5月26日起至10月23日止以380992元为基数计算的利息，自2020年10月24日起至工程款清偿之日止以149272元为基数计算的利息；三、驳回石献祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4909.50元，由石献祥负担1801.50元，元江县第三中学负担3108元。二审案件受理费4613元，由石献祥负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴析咛二〇二〇年十二月十五日书记员 王航宇