浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终815号上诉人（原审被告）：新黄氏控股集团有限公司，住所地台州市路桥区路北洋叶村。诉讼代表人：潘桦。委托诉讼代理人：刘子巍，浙江京衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江黄氏新天地房地产开发有限公司，住所地台州市路桥区路桥建筑装饰城内。法定代表人：黄明桦。委托诉讼代理人：陈国友，男。委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶平，男，1968年12月18日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：许健敏，浙江银马律师事务所律师。原审被告：黄明华（曾用名黄明桦），男，1967年7月30日出生，汉族，住台州市椒江区。上诉人新黄氏控股集团有限公司（以下简称新黄氏公司）、浙江黄氏新天地房地产开发有限公司（以下简称黄氏新天地公司）与被上诉人叶平及原审被告黄明华民间借贷纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新黄氏公司的委托诉讼代理人刘子巍，上诉人黄氏新天地公司的委托诉讼代理人陈国友、李卫东，被上诉人叶平的委托诉讼代理人许健敏，原审被告黄明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新黄氏公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判叶平对新黄氏公司享有债权297978048.39元，其中本金14949万元，利息148488048.39元（自2015年6月8日计算至2019年12月6日，按月利率1.84%计算），或者将本案发回原审法院重审；2.重新确定本案一、二审案件受理费及承担主体。事实和理由：一、原审判决对借款金额认定错误。（一）叶平举示的两张借条并不能客观、真实反映双方之间的借款金额。两张借条是同一天内对双方之间以往的债权债务通过前后两次不同方式计算并以借条的形式出具的结算文件，主要差异在于对另案8000万元贷款的分担方式不同而对欠款进行抵偿，且借条金额与实际转账金额不一致，故两张借条不应作为认定双方真实借款金额的依据。（二）叶平举示的银行转账凭证不足以证明其诉请的借款金额。叶平举示的21份银行转账凭证均为同一天补制，其属于拼凑流水，选择性举示，原审法院未对借条金额与实际转账金额的不正常差异进行审查，按照借条确认借款本金错误。（三）原审判决未对新黄氏公司已偿还金额进行正确认定。1.就新黄氏公司转账给叶平的1240万元，除了新黄氏公司自己的表述之外，目前没有其他证据证明该款项偿还的是借条出具之前的借款利息。且该1240万元的转账金额和发生时间缺少规律性，部分款项发生在叶平出具借款的同日或邻近日，金额上看也难以解释为利息，甚至双方存在走账现象。因此，在双方未约定且没有证据证明该1240万元为偿还利息的情况下，应将该1240万元理解为偿付本金。2.就5000万元本票，叶平将该笔5000万元款项转账给新黄氏公司后，该笔款项当日最终又转账进入叶平个人银行账户，故该笔款项于当天偿还，叶平应对该笔款项未偿还承担举证不能的后果。（四）叶平向新黄氏公司主张共计21089万元，再加上叶平遗漏举示的100万元转账凭证，叶平向新黄氏公司出借款项共计21189万元，新黄氏公司通过转账给叶平偿还了1240万元、通过签发本票偿还了5000万元，共计偿还本金6240万元。故借款本金为14949万元（21189万元-6240万元）。二、本案应由给付之诉变更为确认之诉，原审判决适用法律不当。本案在新黄氏公司破产申请受理前已经进行两次开庭审理，在破产申请受理、管理人接管债务人财产后由管理人代表新黄氏公司参加第三次庭审，符合《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定。原审法院应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条规定，将给付之诉判决改为确认之诉判决。黄氏新天地公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，判令黄氏新天地公司不承担抵押担保责任或发回重审。事实和理由：一、原审法院关于抵押的相关事实认定有误。涉案抵押登记并非是为本案借款提供的抵押担保，而是为新黄氏公司另行向叶平融资2亿元而设定，与本案借款并无关联，本案借款没有设定抵押担保。1.《抵押借款合同》约定的借款金额与涉案借款金额不一致，且并未明确抵押是为先前形成的两份借条提供担保。2.《抵押借款合同》约定，利息在法律允许的范围内双方自订，说明当时双方对借款利息未予明确，但是涉案两份借条约定了月利率，故抵押担保的主债权在签订合同时没有发生。3.抵押登记并未提交涉案两份借条，两份借条也没有涉及抵押的内容。4.叶平与新黄氏公司当时认同的是7743万元的借条，现中信银行股份有限公司台州黄岩支行（以下简称中信银行）的8000万元贷款由台州台鹰科技有限公司分期偿还，则两份借条代表的两种不同的代偿金额的结算方式已失去实际操作意义，不能根据两份借条认定借款本金。另外，《抵押借款合同》对利息部分约定不明确，应视为没有约定，抵押担保的范围应当认定为借款本金，不包括利息。叶平假意提供新借款给新黄氏公司，要求黄氏新天地公司提供房产抵押签订《抵押借款合同》，后又不履行出借新借款义务，其真正目的是设置“套路”，非法占有黄氏新天地公司的财产，涉嫌诈骗犯罪，应移交公安机关侦查。二、原审法院审理程序不合法，认定的借款金额与实际不符。1.原审法院审理程序不合法。原审法院在没有作出中止审理裁定或书面告知的情况下，直接通知破产管理人参加诉讼，原审判决中未列明新黄氏公司的答辩意见，仅列明破产管理人的答辩意见，导致案件事实认定不清。2.新黄氏公司的意见具有合理性与真实性，原审认定的借款金额证据不足。原审法院仅凭借条及选择性认定转账凭证而作出判决，证据不足。双方往来资金转账金额的差值仅为11529万元（21189万元-1240万元-5000万元-3420万元）。3.叶平原审中存在不诚信举证和隐瞒事实的行为，应作出对其不利的认定。三、原审判决对利息的认定不符合法律规定。1.叶平的借贷资金部分来自银行，构成高利转贷，且叶平属于职业放贷人，本案借贷应认定无效，对利息的约定无效。2.利息计至判决履行完毕之日错误。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，原审判决利息计至判决履行完毕之日不符合上述法律规定。针对新黄氏公司的上诉，叶平辩称，一、涉案借款金额为19743万元。1.双方于2015年6月8日对2014年至2015年间的借款本息进行结算，叶平继续以结算金额作为本金出借给新黄氏公司。2.叶平提供的多笔转账凭证（金额共计21289万元）足以证明借款事实。原审庭审中，新黄氏公司不能合理解释为何在结算当时仍然将1.2亿元的借条留于叶平手中，故其关于两份借条系前后两次不同方式计算得出的主张不符合民间借贷的交易习惯以及黄明华作为商人的身份。3.新黄氏公司原审辩称双方最终确定的借款金额系7743万元，但现其上诉所确定的借款本金为14949万元，前后主张存在矛盾，新黄氏公司随意变更涉案借款金额的做法有违诚信，其目的是为逃避债务。4.新黄氏公司主张的3420万元还款的发生时间为2012年2月23日至2014年9月4日期间，该款项已被纳入涉案借条结算范围之内，不应扣除。新黄氏公司原审中提交了2014年10月至2015年6月期间1240万元银行转账凭证，用以证明已向叶平还款，并辩称用于归还前期借款利息，已构成自认。但新黄氏公司上诉又主张应将该1240万元理解为偿付本金，与其在原审中的主张相矛盾。该1240万元也纳入了涉案借条结算范围，不应扣除。5.新黄氏公司签发给台州市黄岩新腾机电有限公司金额为5000万元的本票与本案无关。该本票不能直接证明新黄氏公司向叶平还款的事实，但可以证明新黄氏公司与台州市黄岩新腾机电有限公司之间存在资金往来。二、原审法院适用法律正确。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条并未明确管理人接管后法院是否应当将给付之诉变更为确认之诉，且债权人诉请的给付之诉与破产程序并不冲突，不影响债权人根据生效的给付判决按照破产法规定参与分配。原审法院未将给付之诉变更为确认之诉正确。请求驳回新黄氏公司的上诉，维持原判。针对新黄氏公司的上诉，黄氏新天地公司陈述意见称，认可新黄氏公司的上诉意见。针对新黄氏公司的上诉，黄明华陈述意见称，认可新黄氏公司的上诉意见，但应将黄明华以法定代表人身份汇给叶平合计3420万元款项在新黄氏公司上诉请求的本金中扣除，相应利息也应扣除。针对黄氏新天地公司的上诉，叶平辩称，一、涉案抵押事实清楚，证据确实充分，黄氏新天地公司应承担抵押担保责任。1.涉案抵押合同系双方真实意思表示，合法有效。2.涉案抵押担保已办理了抵押登记手续，具有担保物权的效力。3.已注销的借款金额为1.2亿元《抵押借款合同》与本案无关。2015年6月6日新黄氏公司与叶平实际已经对过账目，因新黄氏公司称7743万元可以还给叶平，故先签订了一份金额为1.2亿元《抵押借款合同》。后因新黄氏公司并未归还7743万元，故叶平与新黄氏公司、黄氏新天地公司三方商定由黄氏新天地公司就2亿元的借款重新提供抵押担保，在2016年4月21日将之前的金额为1.2亿元的抵押权注销，第二天即签订2亿元的《抵押借款合同》并办理了抵押登记手续。二、本案不涉及“套路贷”问题。新黄氏公司签发本票给台州市黄岩新腾机电有限公司5000万元，系新黄氏公司与台州市黄岩新腾机电有限公司的往来款项，与本案无关联性。退一步讲，即使归还给了叶平，也应包含在涉案借条结算的范围内，不存在虚增贷款金额非法占有的事实。请求驳回黄氏新天地公司的上诉，维持原判。针对黄氏新天地公司的上诉，新黄氏公司陈述意见称，黄氏新天地公司是新黄氏公司控股的子公司，新黄氏公司的管理人只能代表新黄氏公司参加诉讼，黄氏新天地公司自行参加诉讼，新黄氏公司对其诉讼主张不作评价。针对黄氏新天地公司的上诉，黄明华陈述意见称，认可黄氏新天地公司的上诉请求及理由。叶平向原审法院起诉请求：1.判令新黄氏公司立即归还叶平借款本金19743万元，利息170737464元（截至2019年5月8日）及自2019年5月9日起至实际履行完毕还款义务之日止按月利率1.84%计算的利息，总金额为368167464元；2.确认叶平对黄氏新天地公司所有的坐落在台州市黄岩区××街道××路××室的抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.判令黄明华对上述借款本金及利息承担连带担保责任；4.判令新黄氏公司、黄氏新天地公司、黄明华承担本案全部的诉讼费用。原审法院认定事实：2014年6月至2015年6月期间，新黄氏公司陆续多次向叶平借款。截止2015年6月8日，经双方结算，新黄氏公司尚欠叶平借款共计19743万元；同日，由新黄氏公司向叶平出具了借条两张，分别载明：今向叶平借到人民币截止2015年6月8日共计柒仟柒佰肆拾叁万元整（7743万元），利息按月1.84%；今向叶平借到人民币截止2015年6月8日共计壹亿贰仟万元整（1.2亿元），利息按月1.84%。新黄氏公司在该两份借条上盖章确认，黄明华作为担保人签字。2016年4月22日，黄氏新天地公司又自愿将坐落在黄岩区西城街道南苑社区二环南路268、268-1、268-2、268地下室的房地产（房屋所有权证为：台房权证黄字第2××1、2××2、2××3、2××0号，国有土地证号：黄岩国用第0××2号）作为抵押物为新黄氏公司向叶平的以上借款提供抵押担保，签订了《抵押借款合同》一份，约定抵押担保金额为2亿元，借款期限为自2015年6月6日至2019年4月22日止，抵押期限为2016年4月22日至2019年4月22日止，双方议定该房屋的余额价值2亿元。2016年5月3日，黄氏新天地公司为叶平向台州市黄岩区房地产管理处办理了4房他证黄字第16308100号抵押登记。此后，经叶平多次催讨，新黄氏公司至今未归还上述借款本息，黄明华、黄氏新天地公司也未承担担保责任。叶平经催讨无果后，遂起诉至该院。原审法院认为，根据双方的诉辩意见，结合本案事实及相应法律规定综合分析如下：（一）关于诉讼时效问题。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，新黄氏公司出具的借条对于借款的具体金额及利息等均作了详细约定，对之前的借款予以确认。故尽管当天双方并无资金往来，但双方的借款法律关系是真实的，该借条系有效的借款凭证而非欠条。涉案借条对借款期限没有约定，诉讼时效从出借人主张权利而借款人拒绝履行义务之日起计算，故本案未过诉讼时效。（二）涉案借款金额如何认定。叶平对于2014年6月9日至2015年6月5日每笔借款发生的时间及金额均进行详细列明，并提供了相应的银行转账凭证，证实双方存在借贷关系且金额达到21089万元。同时，双方当事人确认于2015年6月8日对之前的账目进行结算并出具了借条。三原审被告辩称借款根本不是叶平主张的19743万元，而是7743万元的主张，缺乏证据支持且与查明的事实明显不符，该院不予采信。新黄氏公司辩称2015年6月5日以本票形式通过台州市黄岩新腾机电有限公司背书归还了叶平5000万元，经查，该笔系新黄氏公司与台州市黄岩新腾机电有限公司之间的往来款项，与本案不具有关联性。新黄氏公司辩称案外公司台州台鹰电动汽车有限公司向中信银行贷款的8000万元要折抵双方间借款于理不通，于法不符。本案是叶平与新黄氏公司之间的民间借贷关系，8000万元贷款是案外公司与银行之间的贷款关系，属于两个不同的法律关系。而且8000万元新黄氏公司是担保，并没有代为偿还，所以不存在抵扣。新黄氏公司辩称黄明华于2012年2月23日至2014年9月4日转给叶平3420万元，这笔款项与叶平提供的2309万元均没有纳入到这次结算范围内。经查，双方已于2015年6月8日对之前发生的资金往来进行了合并结算并出具了借条，在新黄氏公司无法提供其他有效证据的情况下，对发生在2015年6月8日之前的双方往来账均应视为已纳入本次结算范围，故对新黄氏公司提出的上述3420万元与叶平提供的2309万元均没有纳入到这次结算范围内的辩解不予支持。（三）关于利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题规定》第二十六条之规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案借贷双方约定月利率1.84%，未超过法律规定的年利率24%，故本案应从2015年6月8日开始按照月利率1.84%支付逾期利息至实际偿还之日止。新黄氏公司辩称2015年6月5日的借款5000万元资金来源于中信银行的贷款，该笔借款应当认定无效，利息应当按照无效合同的处理规则确定的主张，缺乏证据支持且与查明的事实明显不符，该院不予采信。（四）关于黄明华的个人担保问题。黄明华自愿为新黄氏公司向叶平的借款提供保证，并在上述两张借条上亲笔签字确认，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，黄明华应对本案借款在其保证范围内承担共同还款责任。（五）关于抵押担保是否成立的问题。叶平与黄氏新天地公司签订了抵押协议并已办理抵押登记，系真实意思表示，应承担抵押担保责任。叶平对黄氏新天地公司提供担保的房产拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权。黄氏新天地公司主张抵押担保与本案无关，但在本案中并未提供充分有效的证据加以证明，故该院亦不予支持。另，三原审被告还主张本案涉嫌“套路贷”犯罪，要求移送公安机关查处。鉴于本案现有证据尚不足以判定叶平涉嫌此类犯罪，故该院不予采纳。综上，叶平与新黄氏公司之间的借贷关系，有叶平出具的借条及银行转账凭证为据，应当认定为系双方的真实意思表示，双方借贷关系合法有效。新黄氏公司应在叶平催讨后及时偿还借款本息。现新黄氏公司拖欠借款未还，叶平要求新黄氏公司偿还拖欠的借款本金、利息，符合法律规定，该院予以支持。叶平要求从2019年5月9日起按月利率1.84%计息，有合同文字表述为依据，予以支持。此外，黄明华作为连带责任保证人，未及时履行担保义务，故对叶平要求黄明华对上述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，亦予以支持。黄氏新天地公司与叶平签订了抵押协议并已办理抵押登记，系真实意思表示，应承担抵押担保责任。叶平对黄氏新天地公司提供担保的房产拍卖、变卖或折价的价款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条的规定，原审法院于2020年6月28日判决：一、限新黄氏控股集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还叶平借款本金19743万元，并支付相应利息（前期利息结算截至2019年5月8日的借款利息170737464元；自2019年5月9日起，按借款本金19743万元、月利率1.84%计算至判决履行完毕之日止的利息）；二、黄明华对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、叶平对浙江黄氏新天地房地产开发有限公司所有的坐落在台州市黄岩区××街道××路××室的抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1882637元，由新黄氏控股集团有限公司、浙江黄氏新天地房地产开发有限公司、黄明华负担。本院二审期间，黄氏新天地公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据1.2016年4月1日《路桥建筑装饰城二期地块A馆、B馆和D馆工程承包协议书》、2016年4月7日《路桥建筑装饰城二期C馆工程承包协议书》，拟证明：新黄氏公司装饰城二期工程2016年4月复工需要建设资金，向叶平融资2亿元，黄氏新天地公司提供2亿元抵押担保，涉案抵押与涉案借条无关联。证据2.台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初1454号民事调解书，拟证明：涉案两份借条系各方对中信银行8000万元贷款如何代偿约定了两种不同的代偿金额所产生的结算结果，涉案借款并非是两份借条的金额之和，新黄氏公司辩称的事实客观存在。证据3.《证据清单》，拟证明：黄氏新天地公司在原审中提交的证据没有在原审判决书中列明，其中2015年6月6日《抵押借款合同》1.2亿元抵押担保的借款未履行。证据4.《台房他证黄字第15303657、15303658、15303659、15303660号》、《台州市房地产抵押权注销登记申请书》，拟证明：根据2015年6月6日《抵押借款合同》设立的1.2亿元抵押担保，登记时间2015年6月24日，后因主债权消灭，于2016年4月21日注销登记。证据5.《台州市房地产抵押权设立登记申请书》、《抵押借款合同》、《价值议定书》、《抵押担保决议》，拟证明：根据2016年4月22日《抵押借款合同》约定，各方向黄岩区房地产管理处申请设立抵押登记，递交的材料中均未涉及本案两份借条。证据6.不动产登记情况查询结果证明书、执行裁定书、协助执行通知书，拟证明：涉案抵押物于2016年6月被台州市路桥区人民法院查封，2019年4月继续查封，叶平2亿元融资未履行，黄氏新天地公司无法撤销抵押，也无法向他人提供抵押担保。证据7，浙江黄氏房地产开发有限公司、台州市黄岩建正房地产开发有限公司登记情况，拟证明叶平与黄氏新天地公司共同在千岛湖投资房产项目。叶平质证称，证据1、证据3-证据7均非二审新证据。证据1与本案无关联性，对证明对象有异议，新黄氏公司在前期巨额借款未归还前不存在再借2亿元的常理和事实基础，两份协议载明的融资主体并非叶平；证据2与本案无关联性，对证明对象有异议，该证据显示借款合同的主体是中信银行和台州台鹰科技有限公司，叶平和黄氏新天地公司均是担保人，黄氏新天地公司没有为台州台鹰科技有限公司进行代偿，台州台鹰科技有限公司目前已经按协议书履行还款5000万元，即使代偿也可向台州台鹰科技有限公司及其他担保人追偿，黄氏新天地公司辩称因该笔8000万元担保应在本案中扣除借款本金8000万元没有任何依据；证据3非本案事实证据，是否采纳是原审法院决定，2015年6月6日的《抵押借款合同》与本案的借贷关系不存在关联性；证据4与本案无关联性，不能否定2016年4月22日新签订的《抵押借款合同》并办理了抵押登记的法律效力；证据5真实性、合法性认可，2016年4月22日《抵押借款合同》中明确是为2015年6月6日开始至2019年4月22日的涉案借款提供抵押担保；证据6进一步证明2016年4月22日《抵押借款合同》合法有效，叶平是第二抵押权人；证据7与本案无关联性，且可以进一步证明双方原来关系良好及叶平给予上诉人方极大的信任和支持。新黄氏公司对黄氏新天地公司提交的证据放弃质证的权利。黄明华质证称，对黄氏新天地公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均认可。叶平提交了如下证据：银行转账凭证9份，拟证明：台州台鹰科技有限公司已归还中信银行相应借款，不存在黄氏新天地公司代偿的事实。新黄氏公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，但不能达到证明目的。原审中叶平主张台州台鹰科技有限公司的8000万元贷款与本案无关，现举证证明黄氏新天地公司没有实际代付，自相矛盾。新黄氏公司未曾说其已经实际代付了8000万元，两种分摊方式是签订借条时约定的，但分摊的实际履行即代付是将来发生的。根据台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初1454号民事调解书，在调解书载明的期限之前，黄氏新天地公司没有付款义务，除非台州台鹰科技有限公司没有按时付款。黄氏新天地公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，至于关联性，现该笔8000万元贷款已经由台州台鹰科技有限公司分期偿还，如处置黄氏新天地公司抵押物，则黄氏新天地公司有权要求台州台鹰科技有限公司及其他担保人清偿。故2015年6月8日出具的两张借条代表的两种不同代偿金额的结算方式已失去了实际操作意义，不能以该两张借条作为涉案借款的凭证，而应根据双方的资金往来认定借款本金及利息。黄明华质证称，同意新黄氏公司和黄氏新天地公司的质证意见。新黄氏公司、黄明华二审中均未提交新证据。本院对黄氏新天地公司提交的证据认定如下：证据1不属于新证据的范畴，且亦不能证明待证事实；对证据2真实性、合法性予以认定，但仅凭该证据尚不足以证明待证事实；对证据3、证据4、证据5真实性、合法性予以认定，对关联性、证明力将综合全案证据综合认定；对证据6真实性、合法性予以认定，但不能证明待证事实；证据7与本案并无直接关联，不予认定。本院对叶平提交的证据认定如下：鉴于新黄氏公司、黄氏新天地公司、黄明华对该证据真实性、合法性无异议，对该证据的真实性、合法性予以认定，对关联性、证明力将综合全案证据综合认定。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2015年6月6日，黄氏新天地公司自愿将坐落在黄岩西城街道南苑社区二环南路268、268-1、268-2、268地下室的房地产［房屋所有权证为：台房权证黄字第2××1、2××2、2××3、2××0号，国有土地证号：黄岩国用（2012）第0××2号］作为抵押物为新黄氏公司向叶平的1.2亿元借款提供抵押担保，签订了《抵押借款合同》一份，约定抵押担保金额为1.2亿元，借款期限为自2015年6月6日至2018年6月5日止，双方议定该房屋的余额价值1.2亿元。2015年6月24日，黄氏新天地公司为叶平向台州市黄岩区房地产管理处办理了抵押登记。2016年4月21日，叶平、黄氏新天地公司共同申请前述抵押权注销登记，注销原因注明主债权消灭。2016年4月22日，黄氏新天地公司出具《抵押担保决议》，该决议载明，经抵押人黄氏新天地公司股东会有效股东决议，同意将坐落在西城街道南苑社区二环南路268号地下室、268、268-1、268-2的房地产［房产证号为台房权证黄字第2××0、2××3、2××2、2××1号，土地使用权证为黄岩国用（2012）第0××2号］作为借款人新黄氏公司向叶平贷款时提供抵押担保，该房地产的余额价值议定为贰亿元整。抵押期限为2016年4月22日至2019年4月22日。黄氏新天地公司股东新黄氏公司、黄俊分别盖章、签字确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议焦点为：1.涉案借贷行为的效力认定；2.原审法院对借款本金及利息的认定是否正确，涉及的问题主要是涉案1240万元、5000万元、3420万元款项是否应认定为新黄氏公司归还的借款本金；3.原审法院判决给付款项是否适用法律错误；4.黄氏新天地公司是否为涉案借款提供抵押担保。对此，分别评析如下：一、关于涉案借贷行为的效力问题。黄氏新天地公司上诉主张叶平多次借款给新黄氏公司，系职业放贷人，且部分资金即2015年6月5日的借款5000万元来源于中信银行贷款，又高利转贷给新黄氏公司，故本案借贷应认定无效。对此，叶平虽然多次借款给新黄氏公司，但现有证据尚不足以认定叶平系以民间借贷为业，系职业放贷人。关于叶平2015年6月5日出借的5000万元款项来源，鉴于向中信银行贷款8000万元的主体系案外公司，黄氏新天地公司主张叶平套取中信银行信贷资金高利转贷的依据不充分。故原审法院认定本案借贷行为有效并无不当，本院对黄氏新天地公司的该节上诉理由不予支持。二、关于原审法院对涉案欠款本金及利息的认定是否正确的问题。新黄氏公司、黄氏新天地公司上诉主张新黄氏公司于2012年2月至2014年9月汇付叶平的3420万元、2014年10月至2015年6月汇付叶平的1240万元、2015年6月5日以本票形式通过台州市黄岩新腾机电有限公司归还给叶平5000万元，共计9480万元，依法应当在借款本金中予以扣除。关于涉案3420万元，原审中新黄氏公司针对叶平提交的2309万元转账凭证，提交了3420万元转账凭证，用以证明3420万元与2309万元均未纳入涉案借条的结算范围内，且3420万元中绝大部分款项的汇付时间在2014年6月之前，与涉案借款汇付时间不一致，现二审中黄氏新天地公司主张该3420万元应在借款本金中予以扣除，与新黄氏公司原审中的陈述矛盾亦与客观事实不符，本院不予支持。关于涉案1240万元，原审中新黄氏公司提交相应的转账凭证系用以证明该1240万元系新黄氏公司支付给叶平的借款利息，现二审中新黄氏公司、黄氏新天地公司又主张该1240万元系归还本金，与其原审中的陈述矛盾亦无充分有效的证据推翻原审中的陈述，对其该项主张不予支持。关于涉案5000万元，新黄氏公司、黄氏新天地公司主张该笔款项用以归还叶平的借款，而该笔款项并非直接汇付给叶平，而是新黄氏公司以本票的形式签发给台州市黄岩新腾机电有限公司，虽然最终款项流入叶平个人账户，但叶平否认该笔款项是归还涉案借款本金，且在2015年6月5日本票签发之后第三天即2015年6月8日新黄氏公司出具的涉案两份借条中，并未将该笔款项作为还款在本金中予以扣除，故新黄氏公司、黄氏新天地公司关于该笔5000万元应在借款本金中予以扣除的主张依据不足，本院不予支持。另外，新黄氏公司、黄氏新天地公司二审中主张涉案两份借条是同一天前后两次不同的计算方式，即黄氏新天地公司为叶平实际控制的台州台鹰电动汽车有限公司向中信银行8000万元贷款提供抵押担保，就该笔贷款是否由黄氏新天地公司承担还款责任，而得出不同的结算借条，借款金额并非两份借条金额之和。但该主张并无充分有效的证据予以支持，新黄氏公司及黄明华作为借款人及担保人，同一天前后两次出具不同结算方式的借条，却未在借条中明确说明，或者未收回其中一张借条，明显不符合常理，且新黄氏公司、黄氏新天地公司实际上并未代为偿还前述8000万元贷款，故本院对该主张难以采信。原审法院综合当事人庭审陈述以及全案证据，对叶平根据涉案两份借条主张的借款金额予以确认，并无不妥。三、关于原审法院判决给付款项是否适用法律错误的问题。新黄氏公司、黄氏新天地公司上诉主张原审法院应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条规定，将给付之诉判决改为确认之诉判决。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”据此，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人的财产和诉讼事务后继续进行。对债权人的给付之诉，鉴于债权人只能根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法申报债权，统一受偿，债权利息亦在破产程序中依法停止计息，不得据此获得个别受偿，故人民法院没有必要向当事人释明让其改为确认之诉。新黄氏公司、黄氏新天地公司关于原审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。四、关于黄氏新天地公司是否为涉案借款提供抵押担保的问题。黄氏新天地公司上诉主张其并非是为本案借款提供抵押担保，而是为新黄氏公司另行向叶平融资2亿元而设定，本案借款没有设定抵押担保。黄氏新天地公司二审中提交了2015年6月6日其与新黄氏公司及叶平签订的《抵押借款合同》及2016年4月22日三方签订的《抵押借款合同》，并主张就第一份《抵押借款合同》办理抵押登记后，因叶平未交付1.2亿元借款，遂于2016年4月21日办理了抵押权注销登记，后于2016年4月22日对2亿元借款又办理了的抵押登记，但叶平仍然未交付2亿元借款。叶平则主张，因新黄氏公司当时称7743万元借条项下的款项可以归还，故只对1.2亿元借款要求黄氏新天地公司提供抵押担保，后因新黄氏公司未予偿还，故要求对2亿元借款均提供抵押担保。对此，首先，两份《抵押借款合同》约定的借款起始期限均为2015年6月6日，根据黄氏新天地公司的陈述，在叶平未交付2015年6月6日的1.2亿元借款的情况下，黄氏新天地公司就配合办理抵押登记，后办理抵押权注销登记的第二天，在叶平第二次仍未交付2亿元借款的情况下，又配合办理抵押登记，明显不符合常理。其次，在新黄氏公司2014年至2015年的巨额借款未予归还的情况下，叶平关于其不可能再次出借巨额款项的主张具有一定合理性。2016年4月22日三方签订的《抵押借款合同》约定的2亿元借款起始期限仍然为2015年6月6日，显然各方均知晓该笔款项并非新出借的款项，叶平关于该《抵押借款合同》是为涉案借款提供抵押担保具有高度可能性。最后，如黄氏新天地公司是为叶平允诺的2亿元新的借款提供抵押担保，在叶平未交付该笔2亿元的情况下，黄氏新天地公司可以申请办理抵押权注销登记，黄氏新天地公司称系因涉案抵押物被法院查封，其无法撤销抵押，但撤销抵押是解除抵押物的负担，更有利于法院查封财产的执行，且黄氏新天地公司亦未提供其申请办理撤销抵押而未被允许的相应证据，故对其关于无法撤销抵押的主张不予采信。另外，《抵押借款合同》约定利息由借贷双方商定，而两份借条明确了借款利息，黄氏新天地公司关于没有约定利息，抵押担保的范围只包括借款本金，不包括利息的主张依据不足。据此，原审法院认定黄氏新天地公司应根据《抵押借款合同》约定承担担保责任并无不当。综上，新黄氏公司、黄氏新天地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2403135元，由新黄氏公司负担520498元、黄氏新天地公司负担1882637元。本判决为终审判决。审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇二〇年十二月二十三日书记员  王雅倩1·19·