广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1353号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市七星区五里店路27号。 法定代表人：邱国兴，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司，住所地：南宁市江南区白沙大道90号。 负责人：陈德清，该公司经理。 上诉人共同委托诉讼代理人：陈丽燕，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司员工。 被上诉人（原审原告）：南宁首云建筑防水工程有限公司，住所地：南宁市青秀区青环路90号汇东郦城天郦湖组团3-Ｇ楼1单元605号。 法定代表人：孔杰。 委托诉讼代理人：易大刚，广西司善律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司（以下简称广西四建南宁分公司） 2 因与被上诉人南宁首云建筑防水工程有限公司（以下简称南宁首云公司）合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初2204号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广西四建公司、广西四建南宁分公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院遗漏查明案件事实，认定事实错误。案涉合同由温世掌作为签约代表与被上诉人签订，但温世掌是否有权代表上诉人签订案涉合同，一审法院并没有查明，而直接认定案涉合同义务由上诉人承担，没有事实与法律依据。一审法院在判决中写明双方（上诉人与被上诉人)进行了结算，但实际上，被上诉人提交的证据中，并没有上诉人与被上诉人结算的证据，被上诉人提交的证据《仁义粮库防水工程结算》并无上诉人印章，一审法院也并未查明结算单上签字的人员身份及代理权限，而直接认定为是上诉人与被上诉人之间的结算，明显不符合法律规定，实际上，一审中，上诉人就已经提出，案涉合同上甲方落款处加盖的印章并非原告在诉状中所陈述的广西四建或者广西四建南宁分公司的合同专用章，两上诉人均无此印章，合同上甲方落款处的委托代表人温世掌也并非两上诉人的员工或法定代表人，被上诉人未能提交证据证明该人员具有代表两被告签订案涉合同的权力或者具有代理权表象，被上诉人提交的证据上签字的人员黄月纪，尹国富等人并非上诉人的员工，也无上诉人的授权，被上诉人主张上述人员有代理权应提供相关证据，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院未查明相关人员身份即将该人员的行为认定为上诉人的行为，属于遗漏查明案件事实。上诉人认为，温世掌、黄月纪、尹国富等人并无权代表被上诉人签订案涉合同、进行结算等，其行为应由其本人承担，上诉人不是案涉合同当事人，不是本案适格被告，根据合同相对性，不应本案责任。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定：“2018年8月15日，原被告双方代表结算……”，存在事实认定错误，从一审 3 被上诉人提交的证据上来看，2018年8月15日的结算单，既无被上诉人与被上诉人加盖的公章予确定，也未证据证明该结算单是案涉项目的结算单，也无证据证明结算单上签字的人员有代表上诉人与被上诉人结算的代理权。此外，一审法院认定“2018年8月18日，原告与湖北首云南宁分公司签订《施工项目移交协议》，将案涉合同项下湖北首云南宁分公司的权利义务转让给原告”，此时间比前述法院认定的上诉人与被上诉人双方结算的时间晚，在被上诉人尚未取得案涉合同权利义务的情况下如何有权与被告进行结算，可见一审法院认定事实互相矛盾、认定事实有误。此外，从本案证据来看，案涉合同由湖北首云建筑防水工程有限责任公司南宁分公司（以下简称首云南宁分公司）签订，被上诉人并是未案涉合同当事人，虽然，被上诉人与首云南宁分公司签订了协议，将首云南宁分公司的权利义务转移给被上诉人，但此协议是首云南宁分公司与被上诉人的关于合同权利义务概括转让，未取得合同另一方当事人的同意，根据《合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案如存在真实的合同关系，首云南宁分公司在未通知并取得案涉合同另一方当事人同意的情况下，将案涉合同权利义务概括转让给被上诉人的约定不应对合同对方当事人产生约束力，被上诉人不是本案适格原告，无权依据案涉合同要求主张权利。 南宁首云公司答辩称，一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部请求。1、上诉人在包含涉案项目的仁义粮库建设过程中曾经多次使用该枚印章签订合同，且“温世掌”作为上诉人的委托代理人在合同上签字，并且这些合同都已经实际履行，或者说上诉人已经实际支付了相关合同项下的款项。上诉人辩称没有此枚公章并且否认温世掌的身份明显与客观事实不符。违反了诚实信用原则。2、合同落款处的印章或签字只是一个合同的形式要件，判断该合同是否真的成立主要看双方是否履行了该份合同，从本案的事实来看，上诉人已经完全履行了在涉案施工合同项下的工程款支付、工程结算、验收等相关事项，无论合同落款处的印章真实性如 4 何，上诉人均通过实际履行行为对该份合同进行了确认，并已经实际履行，因此上诉人辩称对其不知情也不愿承担付款义务是与客观事实不符的。3、被上诉人在一审时已经明确陈述，被上诉人已经将涉案项目转让相关事宜明确告知项目负责人林伟聪，此后被上诉人的项目负责人付君曾经多次向上诉人进行催款且上诉人根据被上诉人的催款情况实际支付了30万元，说明上诉人对项目转让事宜是清楚的，并且能在继续与被上诉人履行施工合同。4、从被上诉人的项目负责人付君与上诉人的项目负责人林伟聪的微信聊天记录并结合被上诉人二审补充提交的证据来看，付君代表上诉人多次向林伟聪以及上诉人的工作人员黄青晟进行催款，同时上诉人在被上诉人曾经两次发律师函进行催款，上诉人均确认已经收到前述律师函并且从未提出任何异议。并明确表示将相关情况向公司汇报，说明上诉人对涉案项目的转让情况知情并同意继续履行该合同。5、涉案项目转让时该项目已经通过竣工验收并完成工程结算，换而言之在涉案施工合同项下被上诉人的义务已经履行完毕，那么该合同项下剩下的就是上诉人未清偿的债务或被上诉人的债权。在这种情况下湖北首云南宁分公司把该项目转让给南宁首云分公司也是合法有效的，并且相关转让情况也明确告知了上诉人，上诉人亦同意继续与被上诉人履行涉案施工合同，因此上诉人在上诉状第二点提及的被上诉人不是本案的被告不符，且违反诚实信用原则。请求法院查明事实驳回上诉人的请求。 南宁首云公司一审诉讼请求：1.判令被告广西四建南宁分公司向原告支付工程款尾款331559.48元；2.判令被告广西四建南宁分公司向原告支付逾期付款违约金49756.97元；3.判令被告广西四建公司对上述给付义务承担连带责任；4.本案诉讼费由两被告承担。 一审认定事实：2017年3月19日，广西四建贺州市八步粮食储备中心库工程项目部（甲方）与湖北首云建筑防水工程有限公司南宁分公司（乙方）签订《防水工程施工专业分包合同》，合同约定内容包括以下1.工程名称：贺州市八步区粮食储备中心库。2.工程地点：八步区仁义镇。3.承包方式：包工包料（工具、运输、 5 质量检测）。4.施工范围：3#、5#、6#仓屋面防水、屋面隔热、地面防潮、内墙防潮，按实际施工面积为准。5.合同价款。6.质量等级：工程质量按国家标准施工，操作规程质量达到合格要求。7.工程价款支付，乙方材料进场后支付预付款30%，乙方施工完工且通过甲方验收合格后，按双方核定实际施工面积每栋面积核算各单项工程款后，甲方须向乙方支付总结算工程款的97%，余下实际施工面积总价款的3%为工程质量保证金。工程从验收合格5年后的一个月内，甲方须一次性返还实际施工面积总价款的3%质量保证金给乙方。8.工程验收。乙方工程施工完成并经自检合格后，向甲方提交书面报验申请，甲方应自收报验申请后次日起，在7个工作日内对乙方的施工结果验收，并向乙方提供验收合格的书面回复或证明文件，逾期视为工程通过验收。有下列情形之一的，应视为工程质量验收合格①甲方对乙方工程进行隐蔽，②竣工后投入使用的，③双方代表办理完结算的。合同还对双方其他的权利义务进行了约定。因湖北首云南宁分公司欲被注销，经湖北首云公司批复，2018年8月18日，湖北首云南宁分公司与原告南宁首云公司签订《施工项目移交协议》，将《防水工程施工专业分包合同》项下湖北首云南宁分公司的权利、义务转让给原告。原告完成施工后，2018年8月15日，经原、被告双方代表结算，确定原告完成的工程量，并确定原告的工程总价款为867587.09元。被告已陆续支付了原告51万元。因被告未继续支付剩余工程款，原告提起本案诉讼。 该院认为：一、关于原、被告主体是否适格的问题。原告通过转让承受了《防水工程施工专业分包合同》乙方的权利、义务。两被告虽不认可签订《防水工程施工专业分包合同》，但两被告实际一直在履行《防水工程施工专业分包合同》，履行合同甲方的权利、义务。双方互相接受对方的履行。双方为合同的相对方。原、被告主体适格。二、关于本案工程款的问题。本案案涉项目庭审中双方都认可已经通过验收并交付使用，虽双方陈述的验收具体情况不一致，但都认可已经通过验收并交付使用的事实。且本案双方就工程款已经进行了结算，总工程款为867587.09元，根据 6 合同约定，核算后，甲方须向乙方支付总结算款的97%。即被告方应当支付原告方867587.09元×97%=841559.48元，扣除被告已支付原告51万元，被告还应支付原告841559.48元-51万元=331559.48元。两被告之间就本案工程款如何承担的问题，原告请求由被告广西四建南宁分公司承担，广西四建公司承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，原告请求承担连带责任，没有依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，由广西四建公司承担补充责任。三、关于违约金的问题。原告请求被告支付违约金49756.97元（计算方法：第一期从2018年8月16日起至2018年12月11日，以30万元为基数按年利率4.35%的1.5倍计算，为6328.36元。第二期以331559.48为基数从2018年8月16日起至起诉之日止，按年利率4.75%的1.5倍计算，为43428.61元。合计49756.97元）。根据合同约定，核算工程款后，甲方须向乙方支付总结算款的97%。根据原告工程结算证据，双方代表系2018年8月15日结算，结算后，被告未依约支付至97%，只支付了部分款项（51万元，根据原告证据13，其中30万元系2018年12月12日支付）。故被告存在违约。违约工程款利息按什么标准支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及中国人民银行[2019]15号公告（中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率），双方合同对利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或者按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，原告请求按1.5倍支付没有明确依据，该院不 7 予支持。故，本案违约金计算，分两部分，第一部分以30万元为基数，自2018年8月16日起至2018年12月11日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第二部分以331559.48元基数，自2018年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至起诉之日止（2020年7月14日）按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司于本判决生效之日起十日内向原告南宁首云建筑防水工程有限公司支付尚欠工程款331559.48元及违约金（违约金计算方法：第一部分以30万元为基数，自2018年8月16日起至2018年12月11日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第二部分以工程款331559.48元为基数，自2018年8月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月14日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司对上述第一项判决的债务承担补充责任。 广西四建公司、广西四建南宁分公司对一审法院认定广西四建项目部与湖北首云公司签订合同有异议，认为是温世掌以项目部的名义签订，同时对于认定已经结算的事实有异议，认为结算人员无授权结算资格。南宁首云公司对一审认定的事实无异议。南宁首云公司二审期间提交如下证据：1、虞城县明强仓储设备有限公司订货合同、虞城县明强仓储设备有限公司销售安装合同、转账凭证，共同证明上诉人在涉案项目建设过程中经常使用“资料”用章对外签订合同，且“温世掌”亦作为上诉人的委托代理人在合同上签字。同时相关合同均已经实际履行，且上诉人已经按照合同的约 8 定付款。2、微信聊天记录截图，证明了2020年5月29日（即上诉人收到被上诉人委托的律师向其发送的律师函当日），原告的授权代表付君将相关情况告知上诉人的现场代表林伟聪，林伟聪回复：“好的”。同日，付君将律师函发送情况转告上诉人的工作人员黄青晟科长，其确认已经收到了律师函，并转告了上诉人。结合一审的证据充分证明被上诉人两次委托律师发函进行催款，并已经委托付君将相关情况告知上诉人，上诉人从未提出异议。同时，上诉人两次收到前述律师函后，均未对上诉人主张的债权提出异议，均说明上诉人对湖北首云建筑防水工程有限公司南宁分公司将涉案工程权利义务整体移交给被上诉人是完全知情且没有异议。广西四建公司、广西四建南宁分公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 根据一审被上诉人提交的证据，广西四建涉案项目部签订的合同有相应证据予以证实，且广西四建及其南宁公司在履行合同过程中亦实际根据合同支付了部分工程款，故本院对该事实予以确认。上诉人确认结算的人员中林伟聪是其项目员工，黄月纪是前述合同约定上诉人派驻的工程师。故一审认定双方人员进行了结算并无不当。上诉人的异议不能成立，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人通过受让取得涉案债权，承受了《防水工程施工专业分包合同》中乙方的权利、义务。广西四建涉案项目部签订涉案合同有相应证据予以证实，且广西四建及其南宁公司在履行合同过程中亦实际根据合同支付了部分工程款，上诉人主张与湖北首云公司签订合同未签订合同的理由不能成立，本院不予采信。上诉人主张没有与被上诉人结算，被上诉人一审提交了《仁义粮库防水工程结算》和《仁义粮库第二期3、5、6号仓内防潮顶面防水保温工程结算单》证实双方已经进行了结算，上诉人确认结算的人员中林伟聪是其项目员工，黄月纪是涉案合同约定的上诉人派驻工程师，且在签订上述结算材料后上诉人仍然支付了部分工程款，被上诉人方通过微信等向上诉人方工作人员林伟聪等人追讨工程款时，上诉人方的工作人员亦未否认欠付工程款的事实，故一审认定双方人员进行了结算并无不当。结算以后，上诉人 9 未依据结算单确认的时间足额支付工程款，一审法院判决上诉人支付相应的工程款具有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。 综上所述，上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7019元（上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司已预交），由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 10 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 张岚凌