北京市房山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0111民初22410号原告(反诉被告):北京首创奥特莱斯房山置业有限公司，住所地北京市房山区长阳镇悦盛路6号院1号楼、2号楼（商业部分）、3号楼。法定代表人：冯瑜坚，执行董事。委托诉讼代理人：欧金明，男，1980年5月7日出生，汉族，该公司部门经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：季英广，北京市长安律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江亚飞建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县彭月产业基地月湖区1号。法定代表人：甘建新，总经理。委托诉讼代理人：廉峰，北京廉峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仕明，男，1978年11月15日出生，汉族，该公司员工，住天津市武清区。原告北京首创奥特莱斯房山置业有限公司（以下简称首创奥莱公司）与被告浙江亚飞建筑工程有限公司（以下简称浙江亚飞公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告首创奥莱公司委托诉讼代理人欧金明、季英广，浙江亚飞公司委托诉讼代理人廉峰、张仕明到庭参加诉讼,本案现已审理终结。首创奥莱公司向本院提出诉讼请求：一，请求法院依法判令浙江亚飞公司继续履行合同，包括1.整改穹顶上方的装饰吊点，并提供合格文件;2.圆弧玻璃按合同更换为钢化玻璃；3.更换不合格的门拉手；4.完成所有幕墙层间防火封堵，并报送监理单位验收；5.施工人防口部钢格栅；6.完善东立面高处的外墙金属幕墙；7.完善铝板吊顶拼缝；8.铝格栅连接件整改为不锈钢自攻钉，并报送监理单位验收；9.完善所有格栅位置连接件螺母的垫片；10.整改消防救援窗外侧铝格栅和铝板施工质量；11.补充报送监理单位资料，包括穹顶焊缝探伤报告、防火涂料厚度检验报告等资料；12.替换已经破损和被电焊污染的玻璃；13.解决预埋件化学锚栓私自替换为胶栓的问题；二，请求法院依法判令浙江亚飞公司赔偿我公经济损失18792901.05元，包括1.施工管理人员未按照合同要求到位索赔1345000元，其中私自撤换管理人员索赔45000元，项目经理未到位，暂计算至起诉之日，索赔1300000元；2.整体工期严重滞后,合同约定工期为130日历天,实际工期235天,整体迟延105天,按照合同约定工期每延期一天,分包人每天向发包人支付工程总结算价款千分之五的违约金暂计算到起诉之日，索赔金额10279657.12元；3.被告违背在会议纪要《奥莱二期幕墙施工专题会》（首钜房商工纪【2018】23号）上的承诺，延误81天，按照会议纪要5万元每天的违约金标准，索赔金额4050000元；4.幕墙工程竣工验收未达到合同约定的质量标准，根据幕墙施工合同《专用合同条款》，按照合同额的10%主张违约金，索赔金额1958029.93元；5，被告未经发包人同意擅自更换合同中已约定的建筑材料，包括将化学锚栓替换为胶栓、不锈钢自攻钉替换为镀锌自攻钉、圆弧钢化玻璃替换为普通热弯玻璃（未钢化），给整体幕墙施工质量造成严重风险，根据幕墙施工合同《专业合同条款》，索赔金额300000元；6.穹顶上方的吊点，被告不能提供合格文件，我公司不得不通过第三方检测，第三方检测后，检测报告陈述穹顶吊点不合格，我公司为项目2019年5月1日准备的开业美陈装饰浪费，我公司向被告索赔第三方检测费及开业美陈装饰浪费费用588484元;7.防火水平封堵被告未施工,为保证项目2019年5月1日开业,我公司不得不在2019年4月份紧急委托第三方施工,我公司向被告索赔施工费用73920元;8.现场幕墙百叶铝板被告未按设计预留洗墙灯灯具安装条件，泛光照明施工单位进场后无法施工，为保证项目2019年5月1日开业，我公司不得不委托第三方公司进行技术处理，我公司向被告索赔施工费用148375.93元；9.因铝格栅现场缺一部分材料，为保证五一开业进度，二层南侧露台部分立面取消铝格栅施工，我公司向被告索赔施工费21432.55元；10.2019年2月至5月，被告延误和拒绝清理施工垃圾，我公司不得不委托第三方进行清理，我公司向被告索赔施工费用28001.52元；三，请求法院依法判令被告维护我公司正常的商业运营。四，案件受理费、反诉费由被告承担。事实和理由：2018年9月21日，我公司与浙江亚飞公司签订《合同协议书》，约定浙江亚飞公司分包我公司幕墙供应及安装工作，后浙江亚飞公司在履行合同过程中存在私自撤换管理人员、工期延误、质量缺陷等大量违约行为，经我公司多次催促，拒不改正。现对浙江亚飞公司提起诉讼，请求法院依法判决。浙江亚飞公司辩称:我公司认为施工合同已经履行完毕，现在属于质量保修的责任，所以双方之间不会再产生继续履行合同的问题，但同意履行修理义务。首创奥莱公司已经在诉讼中承认涉案工程已经于2019年5月1日开业，已经交付使用。首创奥莱公司起诉的目的是为了拖延向我公司支付剩余工程款，因此我公司不同意首创奥莱公司的诉讼请求。同时我公司提起反诉：1，请求法院依法判令首创奥莱公司向我公司支付剩余工程款6680299.27元并自2019年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；2，请求法院依法判令首创奥莱公司支付设计变更工程款402124.36元；3，反诉费用由首创奥莱公司负担。首创奥莱公司辩称：我公司与浙江亚飞公司签订的施工合同并没有履行完毕，因为合同没有履行完毕，造成我公司重大损失，工程也没有结算；涉案工程出现了洽商变更，经过我公司核算应该扣减工程价款133万元；浙江亚飞公司的分包工程并未完成；基于上述理由，我公司不同意浙江亚飞公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月21日，首创奥莱公司与浙江亚飞公司签订《北京市03-03-03地块商业二期项目（房山区长阳镇居住、商业（长阳西站1、2号地）项目）幕墙供应及安装工程合同文件》。首创奥莱公司将位于北京市房山区长阳镇居住商业长阳西站1、2号地项目03-03-03地块商业二期项目幕墙供应及安装工程分包给了浙江亚飞公司，分包范围包括工程的设计和工程的施工，施工范围包括建筑物外立面玻璃幕墙、外立面铝格栅、采光顶工程等，工程总价款为19580299.27元（含甲指材料）。该合同价包括但不限于分包人因履行合同而须支付的各项税款（包括增值税、印花税、所得税等各项税款及附加税金或费用），分包人不得以任何原因转嫁税款费用为借口要求任何费用增加或赔偿，除本合同另有约定外，该合同价款不予调整。分包人项目经理为表雄哲，工期为130日历天，合同专用条款中约定若分包人擅自撤换分包代表人，则应向发包人支付违约金10000元/人，私自撤换其他岗位人员应向发包人支付违约金5000元/人，上述违约金将从工程中期付款及结算中予以扣除。合同中约定的项目管理机构组成人员为表雄哲、梁月、蒋凌浩、赵巍、邢浩军、张文斌、蒋萍、周文琪等人。2019年6月25日浙江亚飞公司向首创奥莱公司出具的施工管理人员配置为张仕明、龚旅湘、苏智彪等人。合同专用条款中约定若分包人未能按总工期要求完成竣工验收，工期每延期一天，分包人每天应向发包人支付工程总结算价款千分之五的违约金，工期延期超过10天，发包人有权与分包人解除合同，同时分包人应按合同总额的20%向发包人支付违约金。违约金不足以弥补发包人损失的，发包人有权要求分包人承担由此给发包人造成的相关一切损失。若工程竣工验收未达到合同约定的质量标准，则分包人向发包人支付合同价款（10%）的违约金，并按发包人指定期限免费返工至质量合格，因此延误的工期视为承包方延期竣工，按照延期完工的标准支付违约金。浙江亚飞公司实际于2018年6月进场施工，2019年4月27日浙江亚飞公司将该工程交付给首创奥莱公司使用，在浙江亚飞公司施工过程中，因工程进度及质量问题首创奥莱公司曾多次召集多家施工单位协商解决，工程施工过程中亦存在洽商变更，且浙江亚飞公司对防水水平封堵部分未进行施工，同时浙江亚飞公司认可二层南侧露台取消部分铝格栅施工。浙江亚飞公司施工期间合同中约定的管理人员并未实际到场，而是更换了其他人员。该工程亦未能按照合同约定的日期完工。2019年4月27日该工程交付使用后，首创奥莱公司曾多次要求浙江亚飞公司进行维修，但首创奥莱公司对浙江亚飞公司的维修进度表示不满。2019年9月12日首创奥莱公司诉至法院，请求法院依法判令浙江亚飞公司对该工程13项向不合格的施工内容进行维修，同时要求浙江亚飞公司赔偿其违约损失18792901.05元，要求判令浙江亚飞公司维护其正常的商业运营秩序。另查，首创奥莱公司已经分数次实际向浙江亚飞公司支付工程款12900000元。本院认为：首创奥莱公司将其建设的北京首创奥特莱斯房山商业二期项目幕墙供应及安装工程分包给浙江亚飞公司进行施工，双方已经签订了分包合同，双方之间已经形成了建设工程分包合同关系。首创奥莱公司作为该工程的建设单位，应该按约向浙江亚飞公司支付工程进度款；浙江亚飞公司应该按照约定及时进场施工，并保证工程如期按质完成。根据庭审可以看出浙江亚飞公司施工过程中变更了合同约定的管理人员，浙江亚飞公司亦未提供证据证明变更管理人员已经得到了首创奥莱公司的同意，该行为构成违约，应该按照合同的约定向首创奥莱公司支付违约金，该违约金数额为45000元。关于整体工期严重滞后的问题，本院认为涉案工程由多家单位共同施工，首创奥莱公司未能举证证明其他施工环节均如期施工完毕，因此首创奥莱公司要求浙江亚飞公司赔偿工期严重滞后的违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于会议纪要承诺工期延误81天的问题，本院认为该会议纪要中并没有浙江亚飞公司的陈述和认可，首创奥莱公司仅依据该会议纪要便要求浙江亚飞公司支付违约金显系不妥，本院对该违约金不予支持。关于竣工质量不合格违约金的问题，本院认为涉案工程已经实际交付使用，首创奥莱公司商业二期已经于2019年5月1日正常开业经营，虽然该工程并未经过竣工验收，但首创奥莱公司已经实际使用，再以工程质量不合格为由要求浙江亚飞公司支付违约金，本院对此请求，不予支持。正是由于首创奥莱公司已经实际使用，因此首创奥莱公司要求浙江亚飞公司赔偿擅自更换材料的赔偿金、穹顶吊点不合格的赔偿金、铝格栅漏掉灯具支座赔偿金的诉讼请求，本院亦不予支持。浙江亚飞公司认可防火水平封堵未进行施工，同时亦认可首创奥莱公司的施工费用数额为73920元，本院对此不持异议，该费用应该从浙江亚飞公司的工程款中予以扣除。浙江亚飞认可二层南侧露台取消部分铝格栅，同时亦认可首创奥莱公司的施工费用数额为21432.55元，本院对此不持异议，该费用应该从浙江亚飞公司的工程款中予以扣除。关于首创奥莱公司主张浙江亚飞公司赔偿未清理施工垃圾费用的诉讼请求，庭审中浙江亚飞公司不予认可，首创奥莱公司的证据不足以支持该主张，本院亦不予支持。关于浙江亚飞公司提出洽商变更的问题，在本院释明后，浙江亚飞公司表示先行搁置，首创奥莱公司亦未提出鉴定申请，洽商变更问题，双方可另行予以解决。浙江亚飞公司作为该工程中幕墙工程的供应安装单位，在该工程交付使用后，浙江亚飞公司的维修责任并不能免除，因此首创奥莱公司要求浙江亚飞公司继续履行合同义务，对涉案工程继续进行维修的诉讼请求，本院予以支持。关于首创奥莱公司要求浙江亚飞公司维护其正常商业运营秩序的问题，本院认为该请求并不是法院审理范围，本院不予支持。现双方均认可首创奥莱公司已经实际支付12900000元，同时扣除浙江亚飞公司变更管理人员的违约金45000元，扣除防火水平封堵未进行施工的费用73920元，同时扣除二层南侧露台取消部分铝格栅的费用21432.55元，首创奥莱公司依据合同价款尚有6539946.72元未予支付。因此浙江亚飞公司该反诉请求，本院予以支持。同时首创奥莱公司亦应向浙江亚飞公司支付利息损失，利息应当自2019年5月1日开始计算更为适宜，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江亚飞建筑工程有限公司继续履行合同义务包括（1.整改穹顶上方的装饰吊点，并提供合格文件;2.圆弧玻璃按合同更换为钢化玻璃；3.替换不合格的门拉手；4.完成所有幕墙层间防火封堵，并报送监理单位验收；5.施工人防口部钢格栅；6.完善东立面高处的外墙金属幕墙；7.完善铝板吊顶拼缝；8.铝格栅连接件整改为不锈钢自攻钉，并报送监理单位验收；9.完善所有格栅位置连接件落幕的螺母垫片；10.整改消防救援窗外侧铝格栅和铝板施工质量；11.补充报送监理单位资料，包括穹顶焊缝探伤报告、防火涂料厚度检验报告等资料；12.替换已经破损和被电焊污染的玻璃；13.解决预埋件化学锚栓私自替换为胶栓问题）；二、原告(反诉被告)北京首创奥特莱斯房山置业有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）浙江亚飞建筑工程有限公司工程款六百五十三万九千九百四十六元七角二分，并支付利息损失（2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告(反诉被告)北京首创奥特莱斯房山置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江亚飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十三万四千五百五十七元，由原告北京首创奥特莱斯房山置业有限公司负担十三万一千五百五十七元（已交纳）；由被告浙江亚飞建筑工程有限公司负担三千元（判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费五万八千五百六十二元，由原告北京首创奥特莱斯房山置业有限公司负担五万七千三百三十四元（判决生效后七日内交纳）；由被告浙江亚飞建筑工程有限公司负担一千二百二十八元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  李跃坤人民陪审员  穆大为人民陪审员  于雅芳二〇二〇年十二月二十八日书 记 员  张 楠