山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3814号上诉人（原审被告）：张某，住太原市。委托诉讼代理人:武某,山西行直律师事务所律师。委托诉讼代理人:李某,山西行直律师事务所律师。）被上诉人原某）:李会民，住北京市。上诉人张某因与被上诉人李会民合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：请二审人民法院撤销一审判决,并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实理由:一、一审判决保护了被上诉人的非法利益,违背了《民法》保护民事主体合法权益的基本原则及维护社会和经济秩序的立法导向《民法总则》第一条开宗明义的规定了“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,根据宪法,制定本法”民法基本原则和立法宗旨。一审判决已查明并被认为,被上诉人所谓涉案“民间借贷”行为属非法集资,不受法律保护。但仍错误判决上诉人承担还款责任,一审法院认为部分与判决结果相互否定,且判决结果违背了“保护民事主体的合法权益”的民法基本原则,以个案的形式支持了对破坏社会和经济秋序的非法行为可受法律保护的错误导向,明显违背民法原则,和立法宗旨法。二、一审判决将“非法集资行为”可逆向转化为“合法的民间借贷行为”做为支撑判决结果的的关键点,违背了最基本的法律常识一审判决错误在于,错误的提出了“非法行为可转化为合法行为”逆向转化的观点,该观点或可颠覆整个法学基础理论。合法的民间借贷行为因借款金额、借款次数的增加,借款主体的变化在一定条件下可转化为非法集资的非法行为。但“非法集资的行为”一但构成,该行为的违法性,不因其后当事人或他人的行为可改变其违法性。被上诉人涉案“非法集资之债”并不能因上诉人出具“欠条”的行为,在上:诉人与被上诉人之间转化为“合法的民间借贷之债”。本案非法集资的基础法律关系已决定“非法集资之债”的不可合法转化、不受法律保护的特性。一审判决所为谓逆向转化观点违背了基本的法律常识。三、涉案纠纷不属于人民法院民事审理的范围,一审判决在民事审判活动中对涉嫌刑事犯罪的行为进行审理并做出判断,明显违反法律程序。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条明确规定人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。上述法条的的立法本意为:非法集资属刑事侦查、起诉的管辖范围,不属人民法院民事审理管辖,应驳回当事人的起诉,并移交有刑事管辖权的机关立案查处。一审判决在已认定上诉人所谓民间借贷行为属非法集资的情况下,仍对不属于人民法院民事审理管辖案件违法审理并做出判断,明显违反程序性管辖规定,做出了对犯罪行为可按民事处理的范例,客观上减轻了另案罪犯广东掌上品互联网科技发展有限公司的罪责。四、退一步讲,即使按民间借贷案件审理,一审判决对涉案纠纷的基本事实认定错误,且漏列被告。其一、基本事实认定错误《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定:出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。1、涉案基础债权债务关系是否成立缺乏证据支持,自然谈不到债的转化。被上诉人一审没有提供其与广东掌上品互联网科技发展有限公司之间的合同或借据,依法,不能认定被上诉人与广东掌上品互联网科技发展有限公司之间债权债务关系的成立,自然谈不到其后的债的转化。2、五万元借款本金是否实际给付没有证据支持被上诉人在同一天内,就同一笔借款通过不同银行分别给不同收款人转账;被上诉人在同一天内,就同一笔借款以银行转账、现金给付等两种方式给付。已不合常理,且涉案五万元借款仅有被上诉人陈述,没有给付凭证。上诉人在一审中对18万元借条所涉金额的组成已作合理解释,10万元是被上诉人非法集资的本金,8万元为被上诉人投资失败的损失赔偿，其中8万元的赔偿额是按照掌上品两年本利2.6倍的利益的约定计算的。计算期间为2015年3月被上诉人给付10万元时起至2016年4月上诉人出具欠条时止。计算方式为:十万元两年本利返还26万元,扣除10万元木金后,两年获利16万元,按一年计算,获利8万元。一审判决将约定的非法获利额,认定为已给付的借款本金没有证据支持。明显认定事实错误。其二、如按民间借贷审理,本案则漏列被告被上诉人提供的其与广东掌上品互联网科技发展有限公司十万元的银行转账凭证,仅可证明两者之间的资金往来,不能证明双方之间存在债权债务关系。如无掌上品公司参加本案诉讼,本案基础的债权债务关系是否存在无法认定。一审判决仅依据给付凭证即错误推定被上诉人与掌上品公司之间的债权债务关系成立,具此做出其后债权债务转化的认定,是以想象判案,不是事实定案。上诉人强调指出,一审判决漏列被告的结果是本案基本事实无法查明。李会民辩称，一、答辩人与被答辩人是合同纠纷,属于民法调整范围,一审法院对答辩人的案件有管辖权,有权依职权对案件进行审理和判决答辩人与被答辩人是朋友,2015年被答辩人告知答辩人其购买了掌上品理财,收益颇丰,强力推荐答辩人购买掌上品理购,其可以以答辩人名义代为购买,为此2015年3月14日答辩人支付给被答辩人18万元,具体支付方式为3万元支付至被答辩人账户,10万元转账至被答辩人指定账户,5万元现金交付至被答辩人。答辩人将理财款项交付后,多次向被答辩人索要购买掌上品等相关合同、收据,被答辩人欺骗答辩人已经购买了,收据和合同马上就寄到了,掌上品已经开始支付利息了,让答辩人注意查收。答辩人分别于2015年3月18日、2015年4月14日,2015年5月15日收到共计30600元的利息。此后答辩人再未收到利息,为此答辩人调取了银行流水,经过查阅发现之前收到的银行利息并不是掌上品公司向答辩人支付的,系被答辩人张某向答辩人支付。答辩人质问被答辩人原因,被答辩人最终承认其挪用了答辩人的资金,同意偿还该资金18万元,并向答辩人出具了欠条,以上事实答辩人提供的《欠条》、《录音资料》可予以佐证。综上,本案仅是普通的民事案件,与刑事无关。依据《中华人民共和国合同法》第406第2款“无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。同时根据被答辩人出具欠条的行为及《中华人民共和国合同法》第60条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定被答辩人应归还答辩人18万元。二、本案与非法集资之债无关,被答辩人及其代理人存在虚假陈述,应对其二人进行处罚。被答辩人在上诉状上的关于非法集资之债的陈述是虚假的,为了说明该情况,答辩人特意关注了掌上品的处理后续,经了解珠海市人民法院发布公告,该公告表示2020年6月及2020年9月受害人可以申报实现债权,答辩人在该平台注册,平台上显示需要提供相应的IHK码才能申报债权,没有HK码的可以提供自己的名字和身份证追回HK码,答辩人尝试了没有答辩人的任何信息,这进而说明张某没有为答辩人购买掌上品产品(附光盘为证),同时被答辩人上诉状的内容与一审陈述前后不一致。被答辩人张某存在虚假陈述的行为,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条第3款:“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的,人民法院应当根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”,恳请法院对被答辩人虚假陈述行为进行处罚。三、本案不存在遗漏被告的行为。不论是从委托合同出发,还是从民间借贷出发,本案中的合同当事人就是答辩人与被答辩人,从合同相对性而言,被答辩人是唯一被告,其应对答辩人的损失承担还款责任,归还答辩人18万元。李会民向一审法院起诉请求:1、判令被告偿还原告180000元借款本金及从2016年9月9日起按月息1%计算至实际清偿日为止的利息（暂计算至2019年8月31日的利息为65160元);2、判令被告承担诉讼费用。被告张某动员原告理财，由被告代原告购买收益较高的理财产品“掌上品”。原告信任被告,就给被告现金50000元,并按被告指定的账户于2015年3月14日给被告的工商银行账户支付30000元,给被告提供的另一工商银行账户支付100000元,共计180000元,被告向原告保证三天内向原告交付购买理财产品的合同及收据。但被告并没有为原告购买理财产品,而是将此款挪为己用。在原告向其催要购买理财产品的凭据和合同时,被告无法拿出,却于2015年3月18日给原告汇入1800元,称其是理财产品预付的月利息(月利率1%),要原告放心。到4月份,原告追问被告是否办理了理财手续,被告支吾其词,不能拿出任何手续,原告就要求被告退回18万元,拒绝所谓的理财。但被告却说“算是我借你的款,利息照旧计算每月付”,原告考虑到年利率12%,较银行存款为高,就同意了。于是,被告亲笔给原告书写了《欠条》:“今欠李会民现金拾捌万元整”,欠款人署名张某,只是当时未说明何时还款,也未写明书写时间。其后,被告于2015年4月14日和同年5月5日再给原告账户分别汇入8800元、2008元利息(实际预付至2015年10月10日)。此后,被告以资金紧张未依约付息,原告理解并予延期宽限。2017年1月份(农历春节前),原告催促被告支付拖欠的利息并还本,不愿继续出借,被告勉强偿还了原告人民币20000元利息(从2015年10月11日至2016年9月8日止的利息)。但18万元本金和其他利息,虽经多次催要至今未还。一审法院认定事实：原告李会民在被告张某的影响和介绍下购买所谓的“掌上品”理财产品,2015年3月14日,原告向被告名下银行账户转入30000元,向尾号为1878的工商银行卡转入100000元,原告陈述于当日还交付被告现金50000元,理财产品承诺按周付息。之后,“掌上品”因非法集资被取缔。原告向被告催要理财投资,2015年9月11日,被告向原告出具欠条,载明“今欠李会民现金拾捌万元整。”另查明,被告分别于2015年3月18日、4月14日、5月5日,2017年5月15日,向原告的账户汇入1800元、8800元、2008元、20000元,共计32608元。以上事实,有银行交易明细、欠条、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，原告经由被告介绍投资的“掌上品”理财产品属非法集资,不受法律保护,被告向原告出具欠条,系自愿承担债务的意思表示,应视为原、被告双方就债权债务形成约定,被告应依约承担还款责任。原、被告之间非民问借贷法律关系,欠条也未约定还款时间及利率,原告主张利息损失,本院不予支持。经营“掌上品”理财产品属违法行为,按周付息不予保护,故被告已支付原告的32608元应折抵本金,从180000元中予以扣除。综上所述,依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、一百四十三条、第一百七十六条,《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定,判决如下:一、被告张某于本判决生效之日起十日内,赔偿原告李会民147392元。二、驳回原告李会民的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2489元,由被告张某负担2038元、原告李会民负担451元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案上诉人张某与被上诉人李会民关于案件事实的说法虽然存在争议，但上诉人并未否认其给被上诉人出具了“今欠李会民现金拾捌万元整”欠条的事实，其关于该欠条系受被上诉人胁迫所打，但其对此并未提供充分证据予以证明，且在法律规定的期限内也未提起诉讼予以撤销，因此，对该欠条应予认定。一审法院结合查明的被上诉人于2015年3月14日向上诉人名下银行账户转入30000元,向尾号为1878的工商银行卡转入100000元及被上诉人陈述于当日还交付上诉人现金50000元、上诉人分次给付了被上诉人32608元的事实，依据上诉人出具的欠条判决上诉人给付被上诉人剩余欠款147392元并无不当。本案中，上诉人并未提交被上诉人与广东掌上品互联网科技发展有限公司直接签订有理财合同法律关系的证据，本案审理的是上诉人与被上诉人之间的民事纠纷，并不是审理被上诉人与广东掌上品互联网科技发展有限公司之间的纠纷，因此，上诉人关于被上诉人涉案“非法集资之债”、一审判决将“非法集资行为”可逆向转化为“合法的民间借贷行为”等说法与事实法律不符，本院不予采信，其要求驳回被上诉人一审全部诉讼请求的请求本院不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张某预交的二审案件受理费2489元由其自行负担。判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 孙爱英审判员 李铁柱 二〇二〇年十二月二十七日书记员 武彩燕