贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8816号上诉人（原审被告）：贵州省毕节福明房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路博泰大厦D栋22楼。统一社会信用代码：91520502055034224B。法定代表人：李当明，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：万涛，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许洪林，男，1970年5月28日出生，汉族，现住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：钟琴，女，1973年8月7日出生，汉族，现住贵州省毕节市七星关区。许洪林、钟琴委托诉讼代理人（特别授权）：周礼贵，贵州锐腾律师事务所律师。原审第三人：贵州省平安盛世物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕南路1号。统一社会信用代码：915205023143151878。法定代表人：范应雄，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：沈应梅，该公司员工。上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司（以下简称：福明房开公司）因与被上诉人许洪林、钟琴，原审第三人贵州省平安盛世物业管理有限公司（以下简称“平安盛世物业公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。福明房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人仅退还被上诉人电视及燃气开户费；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条的约定，双方对房屋权属的初始登记和转移登记均有明确约定，同时该条第三款第二项明确超过360日出卖人不能交付转移登记有关文书的，买受人不退房，从约定之日起按已付购房款的日万分之一承担违约责任。一审判决认为双方未对房屋权属转移登记时间及违约责任作约定，认定事实错误，径直按照司法解释规定计算违约金，适用法律错误。2.因产权登记制度变更，登记流程、条件均发生重大变化，上诉人必须将原《土地使用权证》合宗变更登记为《不动产权证》，取得变更后的不动产权证是办理房屋产权初始登记和转移登记的前提，毕节市国土资源局2018年10月17日才为上诉人颁发该不动产权证，故合同约定的办理初始登记至上诉人实际取得不动产权证期间系不可抗力造成，上诉人应当免责。同时，上诉人对被上诉人办理产权登记仅为协助义务，根据双方合同的约定，因被上诉人未向上诉人出具委托书，上诉人不应承担违约责任。3.根据双方合同第十四条第四款第1项的约定，被上诉人同意上诉人代缴的费用仅为管道煤气入户费和有限电视入户费，不含智能水表开户费。同时，被上诉人也无证据证明智能水表开户费系向上诉人缴纳，上诉人没有退还的义务。原审第三人出示的材料足以说明该费用系被上诉人与第三人协商一致将普通水表更换为智能水表的费用，非三通费，不应予以退还。被上诉人许洪林、钟琴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人至今未取得涉案房屋转移登记条件，不应按合同约定承担违约责任。上诉人重复收取入户费没有事实依据，应依法退还。原审第三人平安盛世物业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。许洪林、钟琴向一审法院起诉请求：1.判决被告福明房开公司立即为原告办理七星关区“双树·望城”第7幢1单元19层07号房屋的不动产权证书；2.判决被告向原告支付逾期办理房屋转移登记有关文书的违约金（违约金以购房款491914.00元为基数，从2018年2月7日至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书给不动产登记部门并告知原告之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）暂计算至2020年8月26日为77562.00元；3.判决被告返还原告燃气入户费等3410.00元；4.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定如下事实：原告许洪林、钟琴于2016年3月27日与被告福明房开公司签订《商品房买卖合同》，约定购买被告福明房开公司开发的位于毕节市七星关区。房号1-19-7，建筑面积为136.34平方米，房屋总价分别为491914.00元，双方签订合同均为格式合同，合同第三章第七条第2款约定：商品房价格包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所配套设施的建设安装费用，出卖人不得再向买受人收取商品房总价款以外的费用。合同第四章第十一条第（一）项约定：出卖人应当于2017年8月28日前向原告许洪林、钟琴交付商品房。第八章第二十二条第二项约定：出卖人在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；本条三（一）约定：出卖人承诺于前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人；本条三（二）还约定：出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理；1、约定日期起360个工作日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房屋价款的0.1%承担违约责任；2、约定日期起360个工作日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方约定买受人可以退房，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付0.01%的违约金，双方在合同中选项为退房项。合同签订后，原告按约支付了全部房款。被告于2017年11月6日向原告交付了商品房，至今出卖人仍未取得办理涉案理商品房转移登记的有关文书。被告平安物业公司接受福明房开公司委托分别向原告收取了燃气入户费等共计3410.00元，此款平安盛世物业公司收取后已转交福明房开公司。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告已按合同约定支付了购房款，被告应按合同约定的期限，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。被告未在期限内完全履行上述义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。故对原告要求被告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的诉讼请求，予以支持。对于违约金的起止时间，双方在合同中没有约定被告向原告交付办理商品房转移登记有关文书的时间，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，被告应当在房屋实际交付使用之日2017年11月6日起90日内即2018年2月6日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，但被告至今出卖人仍未取得办理涉案理商品房转移登记的有关文书，原则上应从2018年2月7日开始计算违约时间。因双方在合同中约定由原告委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告确无向原告交付办理商品房转移登记有关文书的必要，由被告将办证所需文书径行提交到办证部门并通知原告即可。被告在本案中提出诉讼时效的抗辩主张。原告诉请违约金系债权请求权，应当适用诉讼时效，但被告逾期办证行为系持续性违约行为，该种违约金给付，在性质上属于继续性债权，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。故对被告主张的诉讼时效抗辩的理由，予以支持。原告主张从2018年2月7日起开始计算违约金，尚未超过诉讼时效期间。原、被告订立的《商品房买卖合同》已明确约定出卖人不得再向买受人收取商品房总价款以外的费用。《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条关于“商品房买卖合同应当包括下列内容…（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺及相关权益、责任；…前款规定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”的规定，水、电、燃气、有线电视作为商品房的主要配套设施之一，其建设安装费用应按该规定包含在商品房总价款中。被告福明房开公司在收取涉案房屋总价款之外，另行收取了建设安装费用3410.00元，无事实和法律依据，应予退还。被告平安盛世物业公司接受福明房开公司委托分别向原告收取了燃气入户费等，收取后已转交福明房开公司，平安盛世物业公司在本案中不承担责任。对于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案，违约金可以按照原告已付购房款，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合双方的履约情况，本院支持逾期贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。因中国人民银行2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），不再公布贷款基准利率，故2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。据此，原告主张的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金计算方式为：以原告已付购房款491914.00元为基数，自2018年2月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。关于原告主张被告交付涉案商品房不动产权证书的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，因涉案商品房现尚未取得所有权初始登记，不具备办理转移登记的条件，属于法律规定的事实上履行不能，故对原告的该诉请，不予支持，原告可待被告取得涉案商品房所有权初始登记证书以及其他办理转移登记的必要文书后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决：一、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告许洪林、钟琴逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，该违约金计算方式为：以原告已付购房款491914.00元为基数，自2018年2月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。二、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司返还原告燃气入户费等3410.00元；三、驳回原告许洪林、钟琴的其他诉讼请求。案件受理费943元，由原告许洪林、钟琴负担30.00元，由被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担913.00元。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第二款初始登记中约定了上诉人应自交房之日起90日内申请所有权初始登记，但在第三款转移登记中对取得初始登记并将办理商品房转移登记有关文书交付给买受人的时间未作约定，且在该款第二项约定逾期超过360日后不能交付有关文书的处理方式仅选择了被上诉人退房的情形下上诉人应按银行同期活期贷款利率支付利息，对被上诉人不退房的情形未作选择。一审据此认定双方未约定上诉人逾期超过360日未能交付办理产权转移登记有关文书的违约责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定计算本案违约金，并无不当，上诉人主张双方就办理转移登记及违约责任已作约定，无事实依据，本院不予采纳。上诉人至今仍未取得案涉房屋初始登记，不具备向被上诉人交付办理案涉商品房不动产权登记有关文书的条件，被上诉人是否出具委托书均不会改变上诉人不能向被上诉人交付办理不动产权登记有关文书的违约事实。上诉人主张系因被上诉人未出具委托书导致其不能向被上诉人交付办理案涉商品房转移登记有关文书，不应承担违约责任无事实依据，本院不予采纳。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间晚于《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》施行的时间，不动产登记政策的调整不属于合同履行期间的不可抗力事由，上诉人所举证据不能证明其逾期具备办理转移登记条件系不动产登记的政策调整所致。上诉人据此主张免除违约责任无事实和法律依据，本院不予采纳。水、电达到使用条件、燃气达到进户标准系上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中所约定的基础设施建设须达到的条件，上诉人主张智能水表费系被上诉人与原审第三人协商更换，所产生的费用需由被上诉人负担，但不能提供证据证明，对其该上诉主张，本院不予支持。另，上诉人对其委托原审第三人收取智能水表费且原审第三人已将收取的费用转交上诉人的事实予以认可，故一审判决由上诉人退还智能水表费，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十二月二十三日书记员 赵 莉