河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8816号上诉人（原审原告）：范晓波，男，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳炼化工程有限责任公司，住所地：洛阳市吉利区河阳路404号。法定代表人：杨志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向前、崔新颖，该公司员工。被上诉人（原审被告）：薛奇英，男，汉族，住洛阳市涧西区。原审第三人：张智辉（又名张国辉），男，汉族，住洛阳市涧西区。上诉人范晓波因与被上诉人洛阳炼化工程有限责任公司（以下简称炼化公司）、薛奇英及原审第三人张智辉建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范晓波上诉请求：依法改判一审判决第三项，支持上诉人的一审全部诉求即判令炼化公司对薛奇英所欠工程款及逾期利息向上诉人承担连带偿还责任，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案基本事实认定不清，适用法律错误。1、一审判决虽正确认定上诉人施工及工程款结算数额等事实，但未查明认定炼化公司存在将其承包的洛阳原油商业储备基地项目的土建工程违法分包给了不具备任何施工资质的薛奇英的违法行为，一审判决刻意忽略回避这一事实，属明显的认定事实不清。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：承包单位将其承包的工程分包给个人的。根据上述法律法规结合本案，案涉工程项目为中国石化集团原油商业储备公司发包的洛阳原油商业储备基地项目的土建工程，炼化公司中标承建该工程为案涉项目的承包人，炼化公司中标承包后，却将该项目中的综合楼、仓库、化验室、门卫室等单位工程违法分包给了不具备任何施工资质的个人薛奇英，这一行为属于明显的违法分包行为，且该行为经炼化公司在答辩状中予以答辩自认，但一审判决却对该违法行为未予查明认定，属于明显的认定事实不清。2、一审判决未正确适用法律，对上诉人要求炼化公司连带承担薛奇英所欠工程款的诉求未予支持，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。另外，外省法院的相关解释意见也可供参考。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。根据上述法律法规及司法解释的规定结合本案，炼化公司作为项目承包人将案涉部分工程违法分包给了不具备任何施工资质的个人薛奇英，故炼化公司既是项目总承包人也是上述法规中的"违法分包人"，因其违法分包行为导致本案当事人之前所签订的施工协议均为无效协议。而上诉人作为本案具体项目的实际施工人，对其施工项目投入了大量人力、物力、财力，有权依据上述法律规定，要求炼化公司与薛奇英对拖欠上诉人的工程款承担连带清偿责任。而一审判决却未正确适用上述法律，驳回了上诉人的上述诉求，属于明显的适用法律错误。综上，恳请二审法院查明本案事实，秉公而断，维护上诉人合法权益不受侵犯。炼化公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中，上诉人要求答辩人承担责任的主要理由是薛奇英借用答辩人资质投标、上诉人与答辩人签订了“单项石材工程承包协议书”，庭审时上诉人没有提交任何证据证明薛奇英借用答辩人资质投标，提交的“单项石材工程承包协议书”中存在甲方名称与答辩人名称不符、没有答辩人法定代表人签字、没有答辩人盖章等影响合同成立的重大瑕疵，一审判决据此作出事实认定并无不妥。从庭审查明的事实看出，上诉人从薛奇英处承揽了原油储备库土建项目的石材工程，他们之间是一种合同关系，根据合同的相对性原则，一审判决判令薛奇英向上诉人承担清偿工程款的责任是正确的。二、上诉人的上诉状中存在法律认识误区。答辩人将原油储备库部分土建项目分包给了薛奇英，上诉人通过签订承揽合同的方式，从薛奇英处承揽石材工程，其并不具备“实际施工人”的地位。答辩人并非案涉项目的“发包人”；在《建筑法》、《合同法》等法律中，“发包人”都是指建设单位，也就是建设项目的业主。答辩人通过投标与业主签订了合同，是原油储备库土建项目的承包人，不是“发包人”。上诉人在上诉状中列举了很多法律条文，涉及“实际施工人”、"发包人"概念的条款均不适用，同时没有一条是突破合同相对性，可以要求答辩人对上诉人与薛奇英之间的合同款纠纷承担连带支付责任的。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。范晓波向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还工程欠款366516.15元及逾期付款利息（以366516.15元为基数,从2020年5月10日至全额给付之日,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：炼化公司承包中国石化集团原油商业储备公司的洛阳原油商业储备基地项目的土建工程后，将部分工程分包给了薛奇英，其中包括综合楼（办公楼）工程。2020年4月2日，薛奇英与原告签订“单项石材工程承包协议书”，将办公楼的石材工程又包给范晓波施工。合同约定的承包方法是包材料、包人工、包辅材，承包单价是：外墙205元/平方米（干挂）、地板平铺185元/平方米，楼梯台阶35元/米（人工费）+150元/平方米（材料费）；工程款结算及支付办法是：单项石材工程完成且达到初验条件，甲方支付乙方全部已完工程总造价的100%，即在2020年5月10日前全部结清。该承包协议书的“甲方”在开头部分写的是“洛阳炼化工程公司”，在签署部分是薛奇英签字，没有被告炼化公司的盖章，也没有炼化公司代表人或代理人的签字；乙方是范晓波。炼化公司将部分工程分包给薛奇英后，对包括薛奇英的项目施工员张智辉等人进行了入场前培训。范晓波在与薛奇英签订合同后，按照合同进行了施工。工程完工后，张智辉于2020年6月8日对原告完成的工程进行了验收，确认原告完成的室外平台（地板平铺）面积为1056.2平方米，室外外墙面积为581.34平方米，室外踏步（楼梯台阶）长度为506.77米、面积为228.05平方米。按范晓波完成的工程量，以范晓波与薛奇英所签协议的承包单价计算，各项工程款分别为：地板平铺195397元、外墙119174.7元、楼梯台阶34207.5元，楼梯台阶的人工费为17736.95元，共计366516.15元。该款薛奇英未予支付。一审法院认为，民事诉讼法解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。范晓波要求炼化公司承担责任的事实依据是薛奇英借用被告炼化公司的资质对外进行投标并签订施工合同，但范晓波提供的证据不能予以证明。“单项石材工程承包协议书”没有炼化公司的盖章，也没有其代表人或代理人签字，不能认定系范晓波与炼化公司签订的合同，也不能认定薛奇英借用炼化公司的资质，因此范晓波要求炼化公司承担责任，该院不予支持。薛奇英与范晓波签订合同将石材工程交给原告施工，在范晓波完成工程后，应按照合同的约定向范晓波支付工程款，但薛奇英在对工程进行验收后仍不向范晓波支付工程款，已构成违约，应承担违约责任，应向范晓波支付工程款366516.15元，并支付利息。但对于利息的起算日期，虽然合同写明在2020年5月10日前全部结清，但支付的前提是“单项石材工程完成且达到初验条件”。范晓波未提供证据证明工程完成且达到初验条件的日期，因此利息应从进行验收的2020年6月8日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告薛奇英于判决生效后十日内给付原告范晓波工程款366516.15元；二、被告薛奇英于判决生效后十日内支付原告范晓波工程款366516.15元的利息（以366516.15元为基数，从2020年6月8日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心2020年6月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告范晓波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3426元（已减半），由被告薛奇英负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。炼化公司在承包中国石化集团原油商业储备公司的洛阳原油商业储备基地项目的土建工程后，将部分工程分包给无任何施工资质的薛奇英，为违法分包。现薛奇英拖欠范晓波工程款，炼化公司认可尚欠薛奇英工程款357000元，故炼化公司依法应对薛奇英的欠款在357000元范围内向范晓波承担付款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初514号民事判决第一、二项及诉讼费负担；二、撤销洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初514号民事判决第三项；三、洛阳炼化工程有限责任公司对上述薛奇英应付款项在357000元范围内向范晓波承担付款责任；四、驳回范晓波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6798元，由洛阳炼化工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年十二月七日书记员 文成博