湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初289号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人刘可森，又名刘桂林，男，l965年2月25日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。中专文化程度，系汉川市福星拓源煤炭有限公司、湖北川瀚纺织科技有限公司法定代表人、湖北福星能源发展有限公司副总经理。因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪，于2019年9月18日被刑事拘留，2019年10月24日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人肖漫、胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检一部刑诉[2020]77号起诉书指控被告人刘可森犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2020年7月10日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员刘从芳出庭支持公诉，被告人刘可森及其辩护人肖漫、胡志雄均到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关发现案件需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。湖北省汉川市人民检察院指控：（一）挪用资金2017年8月，被告人刘可森以自己经营的汉川市福星拓源煤炭有限公司（以下简称拓源公司）名义与湖北福星能源发展有限公司（以下简称能源公司）合作，由能源公司全额出资购买煤炭，聘请被告人刘可森为能源公司副总经理，负责煤炭购销、存储，对外签订购销合同，共同经营煤炭生意，至2019年6月，能源公司帐面应结存煤炭87878.78吨，实际库存煤炭32107.35吨，亏空价值19438284.26元库存煤炭34021.08吨。经司法会计鉴定，被告人刘可森挪用能源公司资金15961741.24元供其个人使用，分述如下：1、2019年1月，能源公司与被告人刘可森实际控制的河南禹州市鸿宝建材有限公司（以下简称鸿宝公司）签订煤炭购销合同，于2019年1月11日以电子银行承兑汇票的方式付款人民币500万元给鸿宝公司购买煤炭，被告人刘可森在鸿宝公司收到购煤款后，转入其实际控制的汉川市万达物流有限公司（以下简称万达公司）账户和其侄女刘某2个人银行账户，用于发放其公司人员的工资和缴纳鸿宝公司税款。之后能源公司收到鸿宝公司提供的价值人民币2680000元的煤炭4408.06吨，剩余价值人民币2320000元未收到煤炭、也未收到退款。2、2017年，被告人刘可森自己经营的拓源公司向山西焦煤集团有限责任公司（以下简称焦煤公司）采购煤炭时欠人民币3418900.24元。同年8月至12月，被告人刘可森利用为能源公司采购煤炭的职务之便，用能源公司的购煤款偿还该笔欠款。3、2017年9月至2019年1月，被告人刘可森利用其任能源公司副总经理负责采购煤炭对外签订煤炭购销合同的职务之便，让能源公司与其实际控制的山西临汾市侯马经济开发区至吉商贸有限公司（以下简称至吉公司）、鸿宝公司签订煤炭购销合同。能源公司共付购煤款人民币32377000元给至吉公司、付购煤款人民币131157964元给鸿宝公司，被告人刘可森将其中10222841元购煤款用于其偿还个人欠款。（二）职务侵占被告人刘可森以自己经营的拓源公司名义与能源公司合作期间，利用其任能源公司副总经理负责购销储存煤炭的职务便利，以购进低热值的煤炭冒充高热值煤炭的方式，侵占公司资金。2019年11月，经对32107.35吨库存煤炭的热值进行抽样检验，经汉川市价格认证中心认证，原煤低位发热量大于等于2500大卡小于3000大卡的煤炭每吨销售平均价格为269.7元，原煤低位发热量大于等于4500大卡的煤炭每吨合同平均价为447.3元，被告人虚报购煤款价值人民币5702292元，予以侵占。为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了相应证据，并据此认为被告人刘可森利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大；将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款的规定，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任并数罪并罚，提请本院依法判处。在开庭审理过程中，被告人刘可森提出，1、指控挪用资金部分：第1笔，存在滚动支付，不能形成一一对应关系，该合同已履行完毕。此外2017年9月至2018年7月能源公司与鸿宝公司660余万元的对账单数据不实；第2笔，未挪用能源公司的购煤款偿还焦煤公司的欠款3418900.24元；第3笔，系用自己的钱偿还债务，不存在挪用资金。2、指控职务侵占部分：审计报告反映的2017年9月至2019年6月能源公司总购、总销及账面应结存煤炭的数量不属实，自己已足额履行合同、不存在亏空。实际库存的煤炭32107.35吨是自己的，并非能源公司的，且鉴定机关所检测的煤炭是否系该库存煤炭无法确定。辩护人提出如下辩护意见：1、指控被告人刘可森犯挪用资金罪不成立。刘可森系拓源公司的法定代表人，与能源公司是合作经营关系。《会议纪要》虽载明刘可森挂职为能源公司副总经理，但并未行使相关职权、未享受工资、社保等相关福利待遇，与能源公司未建立劳动人事关系，不符合挪用资金罪的主体要件；刘可森因煤炭来源多地、买煤需发票等原因，才以鸿宝公司和至吉公司名义与能源公司签订煤炭买卖合同，不具有挪用资金的主观故意；能源公司依合同向某公司和至吉公司支付相应购煤款后，该款所有权已转归他方所有，刘可森的行为并未侵犯能源公司的资金收益权，且无挪用资金的客观行为，指控第1笔，该笔500万元，实际供煤4408.06吨，因双方存在合同一月一签、滚动结算，刘可森及刘勇的证言证实2018年8月至11月多发煤4000－5000吨，价值290万元，从中抵扣、不存在挪用；指控第2笔，该笔3418900.24元被供煤方误扣，且此后刘可森实际购煤入库11092吨，指控挪用的原因及数额不实；指控第3笔，能源公司支付给鸿宝公司、至吉公司的购煤款10222841元，所有权已发生转移，刘可森对其实际控制公司的财产进行处置，不属于刑法意义上的挪用行为。2、被告人刘可森不构成职务侵占罪，指控刘可森职务侵占570余万元的事实不清、证据不足。刘可森不具备犯罪的主体要件，主观上无以购进低热值煤炭冒充高热值的故意，客观上未实施以伪造发票或虚假证明占有公司财物的行为，煤炭质量问题不由刘可森掌握，即使存在产品质量不合格，亦属民事法律所调整。经审理查明。一、总体事实2017年8月，被告人刘可森以自己经营的拓源公司名义与能源公司开展合作经营。2017年10月3日，能源公司与拓源公司签订煤炭合作经营合同，约定：甲方能源公司提供资金，乙方拓源公司提供煤炭供销客户资源，并派刘可森、刘某1在甲方主持下参与甲方煤炭经营业务；乙方应得报酬＝甲方计酬期间税后利润×30%―预发二人费用（14500元/月/2人）―计量亏损；乙方对甲方购销活动中的煤炭计量负责，如煤炭亏损，由乙方负责赔偿。双方还就煤炭转运及定价、安全生产与责任、煤炭存放处汉川货场的环保工作责任及费用等相关事宜进行了约定。2017年11月26日，能源公司以会议纪要的形式聘请被告人刘可森为能源公司负责经营的副总经理，负责草拟能源公司的煤炭月度经营计划、煤炭采购、销售、转运及结算等工作。2019年1月27日，能源公司与被告人刘可森对煤炭存放地点及库存煤炭的管理、对外销售的结算、亏库亏吨的责任等事项进一步约定。经利安达会计师事务所鉴定，2017年9月至2019年6月，能源公司共购进煤炭331340.46吨，销售煤炭243461.68吨，应结存煤炭87878.78吨。2017年9月至12月，能源公司的净利润744603.74元，2018年至2019年6月的净利润均为负数。2017年12月至2019年2月，被告人刘可森在能源公司报销费用共213980.25元、领取劳务费共28万元。二、挪用资金事实2017年8月至2019年6月，能源公司与拓源公司合作经营期间，被告人刘可森利用担任能源公司副总经理的职务便利，挪用能源公司资金共10334770.17元。分述如下：1、2017年9月至2019年1月，被告人刘可森利用其任能源公司副总经理负责计划、对外采购煤炭的职务之便，让能源公司与其实际控制的鸿宝公司、至吉公司签订煤炭购销合同。尔后，能源公司根据签订的合同，向某公司支付购煤款共计人民币132227974元、向至吉公司支付购煤款共计人民币25215000元，共计157442974元，经利安达会计师事务所鉴定，被告人刘可森将其中的10247636元购煤款用于偿还其个人欠款。后被告人刘可森采取挪西墙补东墙及以次充好供煤的方式，履行了部分（其中，至吉公司已全部履行），至案发共挪用能源公司8869538.17元未归还。具体数额组成为：①2017年9月至2018年12月能源公司购煤付款共127227974元－鸿宝公司退款9000000元－鸿宝公司共发煤207759.58吨、价值111678335.35元＝6549638.65元；②2019年1月能源公司购煤付款5000000元－鸿宝公司发煤4408.06吨、价值2680100.48元＝2319899.52元。2、2017年8月至2019年1月，为避免关联交易，能源公司委托被告人刘可森以拓源公司名义为其购买煤炭，同时也将能源公司所购煤炭销售给拓源公司，由拓源公司销售给汉川市福星热电有限公司等电厂，并由拓源公司负责收回货款。其中：2017年8月，能源公司根据被告人刘可森拟定购煤计划，通过被告人刘可森以拓源公司的名义，向焦煤公司采购煤炭14000吨（合同价499元/吨），并向拓源公司付货款7000140元，被告人刘可森明知自己经营的拓源公司尚欠焦煤公司购煤款3418900.24元，仍将该700万元转付给焦煤公司，被焦煤公司扣抵欠款3418900.24元。2017年9月30日、12月28日被告人刘可森以拓源公司的名义，又付款共200万元，焦煤公司于2017年10月至12月共发回煤炭11092吨，价值5534908元，至案发共挪用能源公司1465232元未归还。上述事实，有经庭审举证、质证本院予以确认的下列证据证实：一、证人证言及相关书证1、证人李某1（能源公司财务主管）的证言，证实2017年8月能源公司与刘可森经营的拓源公司达成口头合作协议，10月双方签订合作经营合同后，刘可森被能源公司聘请为负责煤炭经营的副总经理，并在任职期间报领业务费213980.25元、劳务费28万元。能源公司的煤炭进、销都由刘可森负责，都存放在拓源公司办公的汉川货场里。2017年8月至2019年6月，刘可森共采购煤炭36.7万吨，2019年3月能源公司发现实际库存煤炭与报表应有库存煤炭相差4万多吨，刘可森所采购的煤炭热值与合同约定有差异，通过合同及对杨某、贺某调查，发现刘可森主要从其实际控制的鸿宝公司和至吉公司购煤，并将能源公司支付到二公司的购煤款转到刘可森侄女刘某2及刘可森实际控制的万达公司的账户上，至今鸿宝公司还有1.5万吨煤没供给。2017年8月至2018年7月，鸿宝公司与能源公司签订合同12份，刘可森购回的煤销到电厂，经检测煤炭热值未达合同标准，因煤炭价格与煤炭热值挂钩，造成能源公司多付了购煤炭款。能源公司派自己与吴某、刘可森到鸿宝公司，与刘可森安排的丁某对账后，形成鸿宝公司尚欠6643106.52元的对账单，并由鸿宝公司盖章确认。2018年11月刘可森多发煤4000多吨价值290万元左右从中扣除。2019年1月9日刘可森安排刘某1把鸿宝公司签订的1万吨（608元/吨）煤炭购销合同给能源公司吴某签字。2019年1月11日，公司以电子承兑汇票的方式向某公司付购煤款500万元，鸿宝公司只送煤4408.06吨价值268万元，还差232万元未供煤也未退款。此外，刘可森的拓源公司还差能源公司3668358.28元未履行，其中2017年8月3日能源公司委托拓源公司向焦煤公司购煤14000吨并转账支付7000140.00元，拓源公司实际发回煤炭10952.37吨，还差3047.63吨，价值1665587.05元至今未给付。证人张开松（能源公司总经理助理）、马某（能源公司员工）的证言，证实2018年受能源公司委派在汉川货场分别负责购销煤炭的取样质检、出入库的监督过磅和记账工作，并向能源公司报告以及煤炭在露天堆放的情况。2、证人刘某1（拓源公司员工、万达公司的法定代表人）的证言，证实刘可森是拓源公司、湖北川瀚纺织科技有限公司的法人，且实际控制万达公司、鸿宝公司、至吉公司。拓源公司、万达公司都是一套人员、在汉川货场办公。自己负责各环节的衔接；刘可森负责购销煤炭；会计黄某、出纳刘某2；主管刘某指挥配煤；代某负责过磅记数。2017年9月刘可森实际控制鸿宝公司，找李某2当法人，网银刘可森控制。2019年1月鸿宝公司与能源公司的1万吨煤炭买卖合同，其找丁某将能源公司付购煤款的500万元银行承兑汇票贴现到鸿宝公司账上。刘可森让其在能源公司报领了购煤差旅费及28万元的劳务费。2017年前为拓源公司的煤炭生意，刘可森找夏某1、庾某、孙某1、蔡某、付某、付某1、李某4等人借过钱，2018年刘可森赔了李某390万元，买过冯某均5台车，3台抵还彭某的欠款100万元。刘可森拿自己尾数6815的农行卡和刘某2的个人银行卡在用。证人刘某2（拓源公司出纳）的证言，证实自己是拓源公司出纳，听刘可森指示办事，管鸿宝公司和至吉公司的钱，自己的一张尾数0874的农行卡被用来付款。证人代某的证言，证实与能源公司负责煤炭采样送检的马某、张某2一起对汉川货场煤炭的出入库过磅计量、电脑过磅，相关单据交黄漫和马某各一份。3、证人李某2（鸿宝公司法人）的证言及其提供的中国农行转让背书票据，证实刘可森欠其运费70余万元。2017年9月－2019年7月刘可森实际控制鸿宝公司，网银U盾在他手里，期间帮刘可森运过煤。2019年1月能源公司付款的500万元，通过许昌市华盖商贸公司转到鸿宝公司的账上。证人党某（鸿宝公司代账会计）的证言及其提供的鸿宝公司增值税发票认证、购销发票清单，证实丁某找其任鸿宝公司代账会计，由刘某1每年发工资及2017年11月至2018年12月鸿宝公司购销开票的情况。证人丁某的证言，证实2017年10月左右帮李某2买下鸿宝公司后，找党某任会计，刘可森实际控制该公司。2018年7月的对账单，是刘可森让他们公司的黄会计先与其对账后，让其找李某2盖鸿宝公司公章后交给能源公司，以及2017年10月至2019年1月帮鸿宝公司装煤配煤的情况。证人杨某（河南凯益祥商贸有限公司法人）的证言及其提供的河南凯益祥商贸有限公司的预收、应收账款明细表及煤炭购销合同，证实其子杨某注册的鸿宝公司2017年9月转给李某2，由刘可森实际控制。2019年1月能源公司与鸿宝公司的1万吨煤炭买卖合同上的“杨某”不是其签名，以及2017年9月至2018年6月刘可森以鸿宝公司名义与其签合同购煤并付款的情况。4、证人贺某（至吉公司法人）的证言及其提供的资质借用经营协议、移交确认书、纳税申报表、企业信息查询单、入税查询，证实2018年3月注册成立至吉公司，2018年5月10日经史某介绍与刘可森签订资质借用经营协议、移交确认书后将合同章、网银U盾等交与刘可森实际控制到2019年8月的情况。5、证人辛某（个体煤户）的证言及其提供的汇总金额表、微信截图、银行转账单，证实2017年10月至2019年1月帮刘可森买煤、运煤及刘某2等向其转账支付费用的情况。证人路某（个体煤户）的证言，证实刘可森欠其73万元，2019年1月向刘可森卖煤1200多吨及刘某2向其转账付款、还款的情况证人史某的证言，证实2016－2017年，受刘可森委托代表拓源公司与焦煤公司签订过煤炭采购合同，2017年的合同焦煤公司共发煤1万多吨。6、证人冯某均的证言，证实2018年7月向刘可森卖过5台货车300万元，刘可森通过尾数0874的农行卡转账100万元，其余转到吴某账上；2018年2月又通过尾数6815的农行卡支付其运费147046元。证人彭某的证言及其提供银行客户回单、邮政银行交易明细、车辆注册登记信息，证实为刘可森转账偿还了孙某1的100万元借款，2018年7月刘可森用3台货车抵还。证人雷某的证言及其提供的机动车登记信息、冯某均行驶证及与刘某1的聊天记录截图，证人张某1(武汉旭通达物流有限公司员工)的证言及武汉旭通达物流有限公司提供的机动车登记信息、发票、买卖协议、完税证明、收款收据、冯某均的身份证及行驶证复印件，证实2018年8月付款35万元购买冯某均名下的货车各1辆。证人孙某1、夏某1、夏某2、庚昌盛的证言及本院（2017）鄂0984民初2251号民事调解书，证实2015年－2016年，刘可森欠孙某1580万元、夏某1300万元、庚某605万元，2017年11月－2018年7月，刘可森通过尾数6815和0874的银行卡共向孙某1还款100万元、向夏某1还款300万元、向某还款447.7万元的情况。二、书证1、湖北能源发展有限公司、汉川市福星拓源煤炭有限公司、汉川市万达物流有限公司、湖北川瀚纺织科技有限公司的营业执照、开户许可证、账户明细表以及禹州市鸿宝建材有限公司的营业执照、私营企业基本注册信息查询单、变更信息、企业信用信息公示报告、税务登记表及税务发票等书证，证明上述公司的设立、变更登记及账户开户等情况。被告人刘可森的基本信息，证实被告人刘可森具有完全刑事责任能力。2、能源公司的报案材料、报案委托书及录音文件说明、视听资料，证实被告人刘可森为鸿宝公司、至吉公司的实际控制人，2019年1月能源公司与鸿宝公司购销合同上杨某的签名系他人伪造以及被告人刘可森所购煤炭质量不达标、库存煤炭亏空、所付煤款被刘可森挪占的情况。能源公司与拓源公司的合作经营合同、合作经营说明及合作备忘录，证实二公司签订合作经营合同及相关内容，以及2019年1月27日以合作备忘录的形式与被告人刘可森约定相关事宜。会议纪要、费用报销说明、明细表、费用报销单及劳务发票等，证实被告人刘可森被能源公司聘请为副总经理的相关情况及其任职期间在能源公司报销业务费、劳务费的情况。被告人刘可森的承诺函及亏吨的说明，证实2019年1月27日刘可森承诺对库存煤炭数量负责以及经营期间能源公司购销煤炭的数量、路损库损的情况。能源公司购销、库存煤炭的情况说明及煤炭购销库存表、损耗计算表等表格，证实2017年8月－2019年6月能源公司煤炭的购销、库存情况以及扣减国家标准的路损库损后煤炭亏空的情况。能源公司的库存煤炭磅单汇总明细表、称重计量表、万达公司的过磅单以及汉川市福星热电有限公司的收条、入厂煤分析统计表，证实2019年3月至9月将汉川货场实际库存的煤炭共32107.35吨，送往汉川福星热电有限公司以及该煤煤质的情况。能源公司销煤至电厂的情况说明及销售扣款明细汇总表、燃料结算通知单、船运煤贸易合同、火车煤贸易合同、煤炭买卖合同，证实2017年9月至2019年6月能源公司将被告人刘可森所购煤炭销往电厂，因煤炭质量问题被扣款、造成损失的情况。能源公司预付拓源公司购货款的情况说明、能源付款拓源明细表、付款账单，证实2017年8月至2019年6月能源公司与拓源公司煤炭销售的情况，以及拓源公司尚欠能源公司3668358.28元未履行，包含委托拓源公司向焦煤公司购煤14000吨未履行的部分。3、鸿宝公司向个人及关联方账户转账明细表、鸿宝与能源、拓源往来明细表，证实2017年8月至2019年1月，能源公司、拓源公司向某公司付款买煤以及鸿宝公司向刘某2个人及万达公司转账的情况。能源公司与鸿宝公司的合同明细表、煤炭买卖合同、电子回单、电子银行承兑汇票、付款回单、交易明细、燃料结算单、业务联系函等证据，证实2017年9月至2019年1月能源公司与鸿宝公司签订煤炭买卖合同16份及相关内容，能源公司向某公司共付购煤款132227974元，鸿宝公司共供煤212167.64吨、价值114358435.83元，另退回货款900万元，尚欠8869538.17元的情况，以及所购煤炭的销售、结算及煤炭质量未达合同标准的情况。能源公司与鸿宝公司的对账单、能源公司运营情况说明、煤炭采购报告单、能源销售计划、付款报告，证实2017年9月至2018年7月，因鸿宝公司所供煤炭热值未达合同标准，导致销售价低于采购价，经与鸿宝公司对账结算，鸿宝公司还应退款或供煤6643106.52元的情况。能源公司的电子银行承兑汇票及转让背书、煤炭买卖合同、入库明细清单、计量验收清单等证据，证实2019年1月与鸿宝公司签订1万吨（608元/吨）的煤炭买卖合同以及能源公司支付承兑汇票500万元，鸿宝公司供煤4408.06吨价值2680100.48元，余项尚未履行的情况。4、至吉公司向个人转账明细表、至吉采购及运费支付明细表，证实2018年5月至2019年1月,能源公司、拓源公司向至吉公司付款购煤以及期间至吉公司向万达公司、刘某2个人账户转款的情况。能源公司与至吉公司的合同明细表、煤炭买卖合同、电子回单、银行承兑汇票，证实2018年5月至9月，二公司签订煤炭买卖合同5份及相关内容，以及能源公司共付购煤款25215000元，至吉公司已实际履行的情况。5、能源公司的付款报告单、客户付款入账通知、汉川货场出入库单，证实2017年8月能源公司向拓源公司电子汇款7000140元购煤14000吨(499元/吨)，后实际收煤入库11092吨，余项未履行的情况。焦煤公司的购销煤炭财务对账凭证、煤炭买卖合同、补充协议，证实2016年12月、2017年8月焦煤公司与拓源公司签订过煤炭买卖合同、有煤炭经营往来，2017年8月焦煤公司收到拓源公司的购煤款700万元后，从中扣减拓源公司的欠款3418900.24元，拓源公司后又付款200万元，焦煤公司共发煤10952.37吨的情况。6、万达公司工行账号18×××47及建行账号42×××48、拓源公司中行账号57×××93、湖北川瀚纺织科技有限公司农行账号17×××90及邮政银行汉川市支行账号94×××95、鸿宝公司农行账号16×××74、至吉公司建行账号14×××16及黄爱玲的建行账号62×××28的银行交易明细、电子回执及报表，证实2017年8月至2019年9月上述账号的资金往来情况。刘某2的农行账号62×××74、刘某1的农行账号62×××15的银行交易明细、截图，证实2017年11月至2019年10月该账户上资金往来情况以及期间向孙某1、庚某、夏某2、蔡某、李某3、李某4、付某、付某1、冯某均、吴某等人转款的情况。三、鉴定意见1、利某会计师事务所利某专字[2020]第C2005号司法鉴定意见书、补充说明及鉴定人、鉴定单位的资质、营业执照等证据，证实能源公司与拓源公司合作期间煤炭的购、销、库存情况、能源公司付款购煤情况、所付款项的去向以及期间能源公司煤炭经营的盈亏情况。2、北京华夏力鸿商品检验有限公司湖北分公司的检验检测机构资质认定证书、营业执照及检验报告以及煤炭提取、抽样取证的光盘，证实2019年11月7日送检烟煤的基低位发热量、干燥基高位发热量的情况。3、汉川市价格认证中心川发改认定[2020]038号、039号价格认定结论书，证实原煤不同低位发热量值的相应价格。四、被告人供述及同步讯问视听资料被告人刘可森供述：2017年8月就以拓源公司名义为能源公司购煤，2017年10月3日双方签订合作经营合同，能源公司出资金，拓源公司出我和刘某1负责为能源公司购销煤炭。后能源公司聘请我为该公司挂职副总经理，在能源公司吴某和黎某的主导下，从事煤炭的进销。213980.25元的差旅费报销单是我作证签名，另外报销了28万元。能源公司未给我分过红。承诺函、能源公司煤炭业务付款报告、能源销售计划、购进计划、报告单、合作备忘录，都有我签名。为能源公司采购煤炭36万吨左右，都入库堆放在拓源公司的汉川货场里，能源公司派马某、张某2、张某监管出入库和采样，在外采购的煤炭账款都结清，所购煤炭煤质均达标，装车时混进差煤无法控制。库存亏吨是能源公司未算路损与库损。从鸿宝公司和至吉公司采购共35万吨左右，付款约1亿，共赚毛利300－400万元。采购了3万多吨劣质煤，赚了600多万。鸿宝公司和至吉公司均由我实际控制，因煤来源多地，有些是个体无发票，通过控制的公司可开发票和控制资金周转，能源公司把钱打到我控制的公司后，我把钱转到刘某2、李某2、刘某1的个人农行卡和我控制的万达公司后，对外付款买煤和还我的借款。鸿宝公司与能源公司共签订了20多万吨煤，能源公司共付款1个多亿。2018年6、7月能源公司认为前期鸿宝公司发回的煤质量有问题，派吴某、李某1和我去禹州，要鸿宝公司发价值660万元的煤给能源公司，我安排丁某和他们对账，承认还发660万元煤给能源公司，2018年7月至10月，我以鸿宝公司名义多发了3000多吨价值200多万元的煤给能源公司，之前他们不知我是实际控制人。2019年1月能源公司与鸿宝公司买卖煤炭1万吨是我经手谈的、吴某审核的。后能源公司用电子承兑汇票支付500万元，我购煤入库4408.06吨，此前多发的煤炭从中抵扣，该合同已执行。2017年8月能源公司支付7000140元给拓源公司，委托我向焦煤公司购煤14000吨，我把钱打到焦煤公司被扣减了拓源公司的欠款300多万元，我又将能源公司支付给鸿宝公司的购煤款，通过刘某1转到拓源公司账上，又付款给焦煤公司，焦煤公司共发回煤炭11000多吨，还差3000多吨在别处采购的。万达公司的法人是侄子刘成冲，实际控制人是我，对公账户银行卡等由侄女刘某2保管。刘某62×××74的农行卡，拓源公司、万达公司和鸿宝公司都在用。2018年元月刘某2到公司上班前，用的刘某1的个人农行卡。2018年我在冯某均和吴某手上买了5台货车306万元，3台车抵还彭某的借款，2台委托冯某均卖了。2016年找孙某1、虞某、夏某1、蔡某、李某4、付某、付某1才等人借过钱，后来付李某3赔偿款90万元、还孙某1约200万元、虞某约400万元、夏某1约300万元及蔡某、李某4、付某、付某1的钱，都是用能源公司支付给鸿宝公司和至吉公司的购煤款转出到刘某2和刘某1的账户上还的款。针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：（一）被告人刘可森是否是挪用资金罪和职务侵占罪的适格犯罪主体。经查，本案中，被告人刘可森是拓源公司法人，能源公司与拓源公司是合作关系，但被告人刘可森基于会议纪要，担任能源公司负责经营的副总经理，负责草拟能源公司的月度经营计划、煤炭采购、销售、转运及结算等工作，掌握能源公司的煤炭销售等权力、并享有能源公司的利润分成、费用预支等利益，且在能源公司煤炭经营的采购、销售、转运及结算等过程中实际履职，履行的是能源公司的职务行为，亦领取了相关费用，应认定为该公司工作人员，具备职务侵占罪和挪用资金罪的主体资格身份。被告人刘可森的辩护人提出的被告人刘可森不具备相关主体身份的意见，本院不予采纳。（二）被告人刘可森是否构成挪用资金罪1、关于对账单和多供煤的问题。被告人刘可森及其辩护人均对2018年7月能源公司与鸿宝公司的660余万元的对账单提出异议，且提出刘可森2018年8－11月多供煤炭4000多吨价值200多万元，扣抵了2019年1月鸿宝公司欠供的煤炭。经查，相关书证及证人李某1、丁某的证言、被告人刘可森的到案供述印证证实，因鸿宝公司所供煤炭不合格造成能源公司购销价格差异，2018年7月经双方对账形成上述鸿宝公司欠付660余万元的对账单，被告人刘可森于此后多供的煤炭4000多吨价值200多万元，已从中抵款，与2019年1月鸿宝公司欠供的煤炭无关，且经司法鉴定予以确定，被告人刘可森及其辩护人提出的上述意见，与客观事实及在案证据不符，本院不予采纳。2、关于被告人刘可森是否构成挪用资金罪。经查，现有证据证实，被告人刘可森在合作经营前，欠有大量债务未能偿还。合作经营期间，被告人刘可森利用担任能源公司负责经营煤炭副总经理的职务之便，促成能源公司与自己实际控制的鸿宝公司、至吉公司达成煤炭买卖协议，既而将能源公司支付到上述二公司的购煤款，再通过提供以次充好的煤炭或拖欠供煤的方式，将部分款项转出挪用供自己使用和偿还个人债务，此外，被告人刘可森明知且隐瞒自己经营的拓源公司所欠焦煤公司300余万元的事实，致使能源公司委托拓源公司向焦煤公司付购煤款700万元时被扣减该欠款，最终未能全额供煤到位，被告人刘可森亦未补足到位，被告人刘可森实质上是利用其担任能源公司副总经理负责煤炭购销及货款回收等职务之便，变相将能源公司的资金转归自己使用支配、挪作他用，通过拆东补西的方式挪用还款，构成对能源公司资金使用权的侵害，且至案发上述欠项被挪用未归还。关于挪用资金数额，经查，指控第1笔，该笔系能源公司付款500万元后、鸿宝公司欠供煤炭的款项，因该500万元属指控第3笔中的能源公司总计付款鸿宝公司中的一部分，已包含在该笔指控的被告人刘可森挪用的10247636元中（原为10222841元，根据补充鉴定说明，相应更正为10247636元），不另行重复计算，且此后被告人刘可森又继续部分履行，经鉴定，至今欠付8869538.17元，应以该数额认定挪用数额。指控第2笔，能源公司支付给焦煤公司的货款虽被刘可森抵扣欠款3418900.24元，但事后实际购回价值5534908元的煤炭11092吨，余项1465232元至今欠付，故挪用的金额应认定为1465232元。综上，公诉机关认定的挪用数额不妥，本院依法认定为10334770.17元（8869538.17元+1465232元）。辩护人辩称被告人刘可森不构成挪用资金罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（三）被告人刘可森是否构成职务侵占罪经查，2017年9月至2019年6月能源公司共购进煤炭331340.46吨，共销售煤炭243461.68吨，账面应库存煤炭87878.78吨，实际库存32107.35吨。公诉机关就实际库存煤炭所鉴定的煤质，按以次充好的差价认定被告人刘可森职务侵占的数额。本院认为，被告人的供述、煤炭买卖合同、燃煤销售结算单、对账单等证据证明被告人刘可森为能源公司所购的煤炭确存在质量问题，但该库存煤炭，何时购买不能区别确定，且于露天库存，2019年11月所检测的煤质是否符合客观事实，且以合同约定煤质与所检测煤质的鉴定差价认定被告人刘可森职务侵占数额依据不足，公诉机关以该事实指控被告人刘可森职务侵占的事实不清、证据不足，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人刘可森利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘可森犯挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持。被告人刘可森及其辩护人关于无罪及相关事实的辩解，与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘可森犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月18日起至2027年9月17日止）。二、被告人刘可森向湖北福星能源发展有限公司退赔涉案赃款人民币共10334770.17元，并于本判决生效之日起执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余穗军人民陪审员  张茂利人民陪审员  王建男二〇二〇年十二月一日法官助理朱苗苗书记员胡雨枫附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。