广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民初196号原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区×××××奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杭，广东知泓律师事务所律师。被告：海丰县城东祺瑛文具店，住所地海丰县××××××××××边。经营者：陈清雄。委托诉讼代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告海丰县城东祺瑛文具店（以下简称祺瑛文具店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告奥飞公司委托诉讼代理人许盛林、被告祺瑛文具店委托诉讼代理人陈清君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥飞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第32446260号商标专用权、第34496619号商标专用权、第33800900号商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告的经济损失人民币8万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求1为，判令被告立即停止侵犯原告第32446260号商标专用权、第33800900号商标专用权的行为。事实和理由：原告奥飞公司（前身为澄海县奥迪玩具实业有限公司）成立于1993年12月17日。是国内知名的动漫及娱乐文化产业集团。奥飞公司出品的《战斗王之飓风战魂》系列动漫广受好评。之后奥飞公司分别用于玩具、文具产品制作生产，并投入大量人力物力进行推广销售，受到广大消费者的欢迎。被告未经原告许可销售一款“巨风战神”陀螺商品。该玩具标识中突出使用的图文与原告第32446260号商标相同，与第33800900号商标近似，该产品足以误导消费者认为其是原告生产或与原告有关联关系。原告对上述侵权行为已通过公证处进行了证据保全。被告上述行为违反了商标法等法律的规定，侵犯了原告的注册商标专用权。为维护原告的合法权益，提起上述诉讼请求。被告祺瑛文具店辩称，被告的店铺没有销售原告主张的侵犯原告商标权的商品。原告采取保全证据的公证方法是违法、不合理的，其提交的证据是伪造的。即使被告商品存在侵犯原告商标的情形，原告应先进行协商或报工商部门处理调解，不应采取诉讼形式。原告提出的赔偿数额8万元不合理。奥飞公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1，商标注册证，证明原告拥有涉案商标专用权；证据2，（2020）湘长华证内字第7862号公证书，证明被告实施了侵权行为；证据3，公证费发票，证明原告支出的合理费用。被告经质证对上述证据均不予认可。被告未提交证据。经审查，原告提交的证据有原件比对，真实、合法、有效，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：奥飞公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)核准注册取得以下商标：1.第32446260号“”商标，核定使用商品为第28类，游戏器具、游戏机、玩具、积木（玩具）、陀螺（玩具）、玩具车等。注册有效期自2019年4月14日至2029年4月13日。2.第33800900号“”商标，核定使用商品为第28类，游戏器具、游戏机、娱乐场用视频游戏机、玩具、陀螺（玩具）等。注册有效期自2019年7月21日至2029年7月20日。2020年6月19日，长沙市荔龙知识产权代理有限公司受奥飞公司委托，向湖南省长沙市华湘公证处申请保全证据公证。2020年6月23日，公证处公证员邓连元和公证人员刘铮会同委托代理人吴彩萍一同来到位于汕尾市海丰县×××附近一家标有“祺瑛文具电话：17308663337”等字样的店铺，公证人员刘铮使用微信定位功能进行定位并对位置信息进行了截图。该店铺内悬挂一张载有“海丰县城东祺瑛文具店”等字样的营业执照，吴彩萍以普通消费者的身份在该店铺内购买了一个外观载有“合体加速勇者王巨风战神七彩发光！烈破炎龙弹射陀尖”等字样的商品，价格共计42元，吴彩萍使用微信支付了上述款项。公证人员刘铮使用自己的魅族手机对上述购物现场进行了拍照，随后吴彩萍通过微信将上述商品支付凭证截屏图片发送给公证人员刘铮，公证人员刘铮将该支付凭证截屏图片保存在其手机。购买结束后，吴彩萍将上述商品交由公证员保管。当日，公证员及公证人员刘铮对上述商品进行了封存并加贴封条，并将封存商品交由吴彩萍收执。2020年7月10日，湖南省长沙市华湘公证处针对上述保全行为作出了（2020）湘长华证内字第7862号公证书。庭审中，拆封公证封存实物，内有商品名称为“巨风战神”的陀螺一个（以下简称涉案商品）。包装盒上印有“”标识（以下简称烈破炎龙）与“”标识（以下简称巨风战魂）。将涉案商品上的烈破炎龙标识与原告第32446260号注册商标“”进行比对，二者从字体形状、文字内容、图案等因素看，均构成相同。将涉案商品上的“巨风战神”标识与原告第33800900号注册商标“”进行比对，二者在文字构造上较为相似，但从文字内容看并不相同，且存在较大差异，原告认为涉案商品上的两处标识均分别与原告注册商标构成近似或相同。被告不认可公证封存实物来源于其店铺。被告祺瑛文具店为个体工商户，经营者为陈清雄，注册于2018年4月26日，经营场所位于海丰县××××××××××边，经营范围为文具、体育用品零售。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。原告经国家商标局核准在第28类商品上注册了第32446260号、第33800900号商标，且该商标均处于有效保护期限内。原告商标权依法受法律保护，有权以自己名义提起本案诉讼。祺瑛文具店销售涉案商品的事实有（2020）湘长华证内字第7862号公证书予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。祺瑛文具店虽在庭审中否认该公证书的证明力，但其未能提供证据加以反驳，本院对上述公证书所陈述的事实予以确认，涉案商品系由祺瑛文具店所销售。综合当事人的诉讼请求和诉辩意见，本案的争议焦点为：1.祺瑛文具店是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2.如构成侵权，应承担何种法律责任。关于祺瑛文具店是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品将被诉侵权标识使用在商品包装上，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。原告的第32446260号、第33800900号注册商标核定使用于第28类商品上，使用商品包括了陀螺（玩具），与涉案商品属同一类商品。经比对，被诉侵权商品包装上使用的“烈破炎龙”与原告第32446260号注册商标从图形、文字构造，文字内容上一致，视觉上基本无差别，应认定二者构成相同；被诉侵权商品包装上使用的“勇者王巨风战神”与原告第33800900号注册商标从文字内容看并不相同，且存在较大差异，虽然二者在文字构造上较为相似，但相对于文字构造，文字内容本身更能够起到识别商品来源作用，单独比对二者，应认定二者不够成相同或近似。基于以上，被诉侵权商品在商品包装上使用了“烈破炎龙”标识，与原告第32446260号注册商标构成相同，被诉侵权商品应属侵犯原告第32446260号注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，被告销售侵犯原告第32446260号注册商标专用权的商品，其行为已构成侵权。原告主张被告侵犯了其享有的第33800900号注册商标专用权的诉求，因涉案商品上使用的“勇者王巨风战神”标识与第33800900号注册商标不构成相同或近似，故本院对该项诉求不予支持。关于被告应承担何种法律责任问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定。原告请求被告立即停止侵犯第32446260号注册商标专用权的行为，符合法律规定，本院予以支持。原告请求被告赔偿经济损失及合理费用，因被告未能举证证明其符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”规定的情形。故对原告该项诉请亦予以支持。对于本案赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于原告未能举证证明其因侵权行为所受的损失，也未能举证证明被告因侵权所获利益，同时，原告亦未向本院提供证据证明其在维权过程中所支付的合理开支数额。故，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及涉案商品销售价格、被告的经营规模、主观过错程度以及维权方式等因素酌情确定赔偿数额为4000元。对于原告主张赔偿数额超出的部分，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告海丰县城东祺瑛文具店立即停止销售侵犯原告第32446260号商标专用权的行为；二、被告海丰县城东祺瑛文具店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失及合理开支共计4000元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担1710元，被告海丰县城东祺瑛文具店负担90元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黄立靖审 判 员 朱小惠审 判 员 张戊财二〇二〇年十二月一日法官助理 陈朝敏书 记 员 蔡继威附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。