四川省巴中市恩阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1903民初1887号 原告：陈本建，男，生于1973年10月14日，汉族，大学文化，个体建筑业，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：李中辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：四川省龙欣建筑集团有限公司，住所地成都市邛崃市临邛镇善新巷**附**。统一社会信用代码：91510183202412951L。 法定代表人：诸泽全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：寇显兵，四川众旺律师事务所律师。 被告：蒋文清，男，生于1975年4月14日，汉族，大专文化，人保财险（重庆分公司）职工，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：蒋文勇，重庆文才律师事务所律师。 被告：北京桑德环境工程有限公司，，住所地北京市海淀区北下关街道皂君庙**统一社会信用代码：911101087002363642。 法定代表人：文一波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡仁全，该公司职工。 原告陈本建与被告四川省龙欣建筑集团有限公司（以下简称龙欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月17日起诉来院。诉讼中，龙欣公司于2020年12月1日申请追加蒋文清、北京桑德环境工程有限公司（以下简称北京桑德公司）为本案被告参加诉讼。本院于2020年12月2日依法追加蒋文清、北京桑德公司为本案被告。本院受理后，依法由审判员王显强独任审理，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告陈本建的委托诉讼代理人李中辉，被告龙欣公司法定代表人诸泽全的委托诉讼代理人寇显兵，被告蒋文清及其委托诉讼代理人蒋文勇，被告北京桑德公司法定代表人文一波的委托诉讼代理人胡仁全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈本建向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告向原告支付未付工程款124.3万元；2.请求被告向原告支付违约金36万元；3.本案的案件受理费、保全费由被告承担。诉讼中，原告陈本建增加诉讼请求：要求被告支付资金占用损失（以124.3万元为基数，从2017年7月17日至2019年8月20日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月21日至付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实及理由，2015年12月10日，原告与被告签订《巴中市恩阳区城市生活污水处理工程配电安装合同》，合同约定：被告将巴中市恩阳区城市生活污水处理厂的配电安装工程交由原告承接，污水处理量15000m³/d,合同包干总价170万元。张明强为被告指定的项目经理，代被告处理与本合同有关的全部事宜。该合同签订后，原告按照合同约定进行配电安装施工，被告对项目工程进行了验收。2017年7月16日，原告与被告对项目工程进行了结算，根据《现场工程数量签证单》，原告承接的工程实际结算工程总价为180万元，工程项目经理、被告代表张明强对实际结算金额进行了签字确认。该工程验收结算后，被告仅于2018年初向原告支付了36万元工程款，之后一直拖欠原告工程款，属严重违约，应按照合同金额（实际结算工程款180万元）的20%向原告支付违约金36万元。在原告的多次催收下，被告于2020年1月22日向原告支付了19.7万元，目前还欠原告124.3万元工程款。为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告龙欣公司辩称，1.龙欣公司是本案分包人，无项目部，也不可能成立项目部，更无可能有项目经理，非本案所涉工程的承包人；2.龙欣公司与原告未签订任何合同；3.龙欣公司未与原告进行结算及支付工程款的事宜，因此原告对龙欣公司的主张无事实及法律，请求依法驳回原告对龙欣公司的诉讼请求。 被告蒋文清辩称，1.陈本建作为个人，其诉称的与龙欣公司建立施工合同关系，在法律上，其工程价款应当提供相关的结算依据；2.对于其诉请所主张的资金占用利息及违约金36万元，即使认定合同有效，对于资金占用损失和违约金，不应当同时进行主张。假如认定合同无效，违约金及资金占用损失不应得到支持。即使原告主张违约金36万元，在本案中计算违约金的标准非常高，蒋文清作为实际施工人，未收到工程款，原告不能则认定为案涉工程的实际施工人，只能是其他施工人，因实际施工人只有蒋文清个人。本案工程款没有支付的主要源头是北京桑德公司没有按照合同约定支付工程进度款及合同约定的竣工结算款。按照龙欣公司与北京桑德公司的合同约定，现应当支付到工程总价款的85%，北京桑德公司在竣工验收时，尚欠200余万元，在进行审计结算过程中，应当支付到工程总价款的95%。因此本案中除追加北京桑德公司为被告，还应当追加业主方巴中桑德水务有限公司、巴中市恩阳区供水工程管理站为被告。 被告北京桑德公司辩称，原告陈本建并未请求北京桑德公司承担责任，北京桑德公司不应当承担责任。1.北京桑德公司与原告陈本建没有合同关系，原告陈本建也未向被告北京桑德公司主张承担责任。原告陈本建与被告龙欣公司之间的纠纷与被告北京桑德公司无关。2.北京桑德公司与龙欣公司签订的《四川省巴中市污水处理厂项目厂区建安工程施工承包协议》至今未做完竣工验收和结算，北京桑德公司已经按照双方合同的约定向被告龙欣公司付款，付款金额已超过双方合同约定的节点。首先，被告龙欣公司施工的四川省巴中市污水处理厂项目厂区建安工程至今未完成竣工验收工作，及未按合同的要求及档案馆的规定将相关竣工资料提交归档，工程结算工作还未完成。其次，按照北京桑德公司与龙欣公司合同的约定，在协议签订后，北京桑德公司向龙欣公司付款累计至本工程施工蓝图合同价款的70%（此付款暂扣留粗格栅土建单体深基坑支护方案估算142.46万元，待该单体完成且乙方提供经甲方批准的粗格栅支护方案、工程资料及影像资料后，再予支付该扣留款）；在工程竣工验收合格，且资料归档完成后，甲方向乙方付款累计至本工程施工蓝图合同价的85%；在本工程竣工报政府结算审计完毕，甲方向乙方付款累计至本工程结算价的95%；剩余的5%留作为本工程质保金，待质保期满2年，且质量缺陷处理完毕后14日内一次性无息支付。本工程施工蓝图合同价为2178.697万元，目前因未竣工验收完毕未结算，因此应付到的节点为施工蓝图合同价的70%即15250879元，而目前北京桑德公司已向龙欣公司付款17424552.32元，远超合同约定的付款节点，因此北京桑德公司没有欠付龙欣公司合同款，不应该向原告承担连带付款责任。3.龙欣公司未向北京桑德公司开具过任何合同发票，按照龙欣公司与北京桑德公司的合同约定，北京桑德公司在每次拨付给乙方的工程款中扣除相应的税金（暂按3.41%）。北京桑德公司向龙欣公司的付款中有259944.3元的税金未待扣，因此，加上待扣的259944.3元的税金，北京桑德公司向龙欣公司的付款金额应合计为17684496.62元。从这个角度讲，北京桑德公司向龙欣公司的付款远超合同约定的节点，北京桑德公司目前并未欠付龙欣公司合同款项。4.被告龙欣公司私自将配电安装工程交给陈本建施工的行为违法分包。按照北京桑德公司与龙欣公司签订的施工承包协议第11.9条的约定，乙方将合同工程另行转让或再行分包的，北京桑德公司有权终止合同，没收乙方履约保证金，乙方按合同固定包干总价的30%向甲方支付违约金，并承担由此给北京桑德公司造成的所有损失赔偿责任。因此，北京桑德公司要求龙欣公司承担违约责任，按合同价的30%向北京桑德公司支付违约金。龙欣公司称北京桑德公司欠付工程款没有任何依据。综上，原告请求北京桑德公司承担相应责任没有事实和法律依据，不应得到支持，请求法院驳回原告诉讼请求。 经审理查明，2014年12月18日，以发包人北京桑德公司为甲方，承包人龙欣公司为乙方，双方签订《四川省巴中县污水处理厂项目厂区建安工程施工承包协议》，载明：巴中县污水处理厂厂区建安工程施工承包主要工程范围：甲方签发的本工程有效施工设计图纸中的土建和安装工程。本工程的材料和设备采购：涉及到本工程的设备由甲方采购并运至工地附近，乙方负责甲供设备的施工现场卸车、安装及调试、保护等，甲供设备以甲方出具的《甲供设备清单》为准，涉及到本工程的其他材料由乙方采购供应。本工程为包工包料包质量包工期及安全的施工承包合同（甲供设备不包括）。本工程质量:符合相关的工程质量验收规范，质量合格等内容。 2016年7月1日，以发包人北京桑德公司为甲方，承包人龙欣公司为乙方，双方签订《巴中市恩阳区城市生活污水处理厂项目厂区建安工程施工承包协议之补充协议》，双方就合同价款、结算价确定原则调整，关于付款，关于工期等进行了调整。 被告龙欣公司与被告北京桑德公司签订承包协议后，于2014年12月18日与陈忠华签订《建设工程内部承包协议》，确定陈忠华为工程的责任人，甲方授权乙方全面负责完成该工程的施工。 2015年12月10日，以需方龙欣公司为甲方，供方陈本建为乙方，双方签订《巴中市恩阳区城市生活污水处理工程配电安装合同》，载明：甲方决定把“巴中市恩阳区城市生活污水处理厂”的配电安装工程交由乙方，污水处理量15000m³／d,合同包干总价170万元（此价格不含税，如甲方需要开票按实际发生费用计算税费）。此费用包含该工程图纸所涉及的配电设备安装（含电缆、辅材、安装、人工等费用），路灯除外。现场联系人张明强。付款方式：按月累计完成工程量造价的70%支付进度款，配电安装完成一个月内付合同总价的85%，验收合格一个月内付款至合同总价的95%，合同总价的5%作为质保金一年后三个工作日内付清。配电设备安装必须符合现行的配电设备安装验收规范。本合同指定人张明强对甲、乙双方所有往来函件签名及提供的通讯地址具有法律效力。违约方向守约方赔偿合同金额20%的违约金等内容。该合同书加盖龙欣公司印章，张明强、蒋文清代表甲方签字。 2017年7月16日，张明强、蒋文清与陈本建签署“现场工程数量签证单”，载明：项目名称：恩阳区生活污水处理工程；施工班组：陈本建；收方部位：设备电器安装班组；收方内容：厂区所有设备电器安装承包结算总价180万元。 2018年2月6日，巴中市恩阳区水务局向北京桑德公司送达《关于紧急处理城市生活污水处理工程拖欠民工工资的函》，载明：北京桑德公司投资建设的巴中市恩阳区城市生活污水处理工程已于2017年4月完工，但工程涉及民工工资未支付清楚。2018年2月初，该工程农民工约40余人先后到市政府、区政府集体信访，要求发放拖欠的民工工资等内容。 2018年5月18日，以见证人北京桑德公司为甲方，龙欣公司为乙方，姚国安、蒋文清、曹彬、陈忠华四人为丙方，恩阳区水务局为监督单位，签订《巴中市恩阳区污水处理厂工程项目后续施工相关问题处理协议》，载明：甲方北京桑德公司作为发包人与乙方龙欣公司作为承建人于2014年12月签订履行《四川省巴中县污水处理厂项目厂区建安工程施工承包协议》，于2016年7月1日订立履行《巴中市恩阳区城市生活污水处理厂项目厂区建安工程施工承包协议之补充协议》，目前以乙方龙欣公司名义承建的前述工程项目已完工，但暂未办结工程结算。姚国安虽作为乙方龙欣公司的委托代理人在前述工程项目协议（文书）上签字，但乙方并非前述工程项目的实际施工人，仅参与帮助蒋文清与甲方北京桑德公司和乙方龙欣公司之间工程协调和资金转账的部分事务，并在转付资金过程中不存在任何截留情形（从未克扣任何工程材料款或民工劳务工资等费用），从本协议签订之日起姚国安不再参与前述工程项目任何事务。本协议签订时各方一致确认，蒋文清系前述工程项目的实际施工人，受乙方龙欣公司委派以乙方名义实施相关工程，承担相关义务和责任，享有相关后续工程利益。曹彬于2014年12月至2015年6月期间，曾与蒋文清合伙共同作为实际施工人参与工程项目实施，在退出合伙时，曹彬领走100万元收益，但未承担对应的项目风险，曹彬现同意按本协议的约定处理后续工程事项。曹彬在公安机关督促下将款项退回陈忠华移交乙方龙欣公司暂存用于解决后续工程事宜。陈忠华在前述工程项目实施中参与姚国安、蒋文清、曹彬与乙方龙欣公司的部分协调事项等内容。 2018年5月19日，龙欣公司与蒋文清签订《内部承包协议》，载明：巴中市恩阳区污水处理厂工程项目厂区建安工程，于2014年12月、2016年7月1日，龙欣公司已与发包单位北京桑德公司分别签订了建安工程施工承包协议及补充协议。因蒋文清为实际施工人，根据2018年5月18日在北京桑德公司及巴中市恩阳区公安分局见证和巴中市××区水务局的监督下，签订了五方“巴中市恩阳区污水处理厂工程项目前期及后续工程相关问题处理的处理协议”，本工程的后续施工及前期工程相关问题的处理由蒋文清负责等内容。 2019年9月4日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位对巴中市恩阳区城市生活污水（一期）项目进行竣工验收，评定为合格，均在竣工验收报告上签字盖章。 现已向原告陈本建二次支付工程款合计55.7万元，下差工程款124.3万元未付，原告起诉来院。 庭审中，被告龙欣公司对原告陈本建提供的《巴中市恩阳区城市生活污水处理工程配电安装合同》上所加盖的公司印章与公司真实印章的同一性申请司法鉴定。被告蒋文清亦以为解决工程款支付源头问题为由，向本院申请追加巴中桑德水务有限公司、巴中市恩阳区供水工程管理站为本案被告。本院当庭征询原告是否要求对被告龙欣公司申请追加的蒋文清、北京桑德公司主张权利，原告陈本建表示：蒋文清与龙欣公司系挂靠关系，对外应由龙欣公司承担责任，北京桑德公司与龙欣公司是分包关系，应当共同承担责任。 上述事实，有原、被告陈述，身份证复印件，营业执照，施工承包协议，补充协议，内部承包协议，配电安装合同，收款收据，工程计量单，处理协议，询问笔录，领款单等证据在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。根据项目部的说明、公安机关调查笔录、及五方签订的《巴中市恩阳区污水处理厂工程项目后续施工相关问题处理协议》可看出，蒋文清等人系借用龙欣公司资质与北京桑德公司签订施工承包协议，显然案涉施工承包协议系自然人挂靠龙欣公司的名义签订，因违反法律强制性规定，应属于无效合同。违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。本案中，龙欣公司在北京桑德公司取得案涉项目土建和安装工程后，龙欣公司又将工程分部分项分包给个人施工，同样违法了强制性规定，当事人之间订立的合同应是无效合同。当事人之间应依据相应的合同关系承担法律责任。合同无效，自始无效，约定的违约责任无效。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告仅起诉被告龙欣公司承担责任，就龙欣公司申请追加的被告蒋文清、北京桑德公司，原告当庭表示：蒋文清与龙欣公司系挂靠关系，对外应由龙欣公司承担责任，北京桑德公司与龙欣公司是分包关系，应当共同承担责任。是在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，本院予以准许。被告龙欣公司承担责任后，对其实际支付的金额，可依据与蒋文清的内部承包协议，另行主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉工程已经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位竣工验收合格，合同双方应当按照合同约定进行工程竣工结算。本案中，2017年7月16日张明强、蒋文清与原告陈本建进行结算的行为应是履行职务行为，产生的后果应由被告龙欣公司承担责任。故，原告陈本建要求被告龙欣公司给付下欠工程款124.3万元的诉讼请求，本院予以支持。就原告陈本建请求北京桑德公司在承担连带责任的主张，案涉工程北京桑德公司系业主，建工司法解释规定的是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原告的该项请求，本院不予支持。原告陈本建要求支付资金占用损失的请求，双方签订的合同没有约定，张明强、蒋文清与陈本建的结算单上亦未载明，原告主张的利息起算时间，本院不予采信。利息自竣工验收一个月后起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。诉讼保全申请费，作为原告的实际损失，应由被告承担。 巴中桑德水务有限公司、巴中市恩阳区供水工程管理站既与原告陈本建无合同关系，亦与被告蒋文清无合同关系，作为实际施工人的陈本建亦未向巴中桑德水务有限公司、巴中市恩阳区供水工程管理站主张权利，被告蒋文清申请追加的请求，于法无据。故，被告蒋文清申请追加巴中桑德水务有限公司、巴中市恩阳区供水工程管理站为被告参加诉讼的请求，本院不予支持。就被告龙欣公司申请对印章同一性进行鉴定的请求，无论合同上的印章是否系私刻，不影响被告蒋文清等人借用龙欣公司资质与北京桑德公司签订合同，张明强系项目部聘请人员，与原告陈本建签订分包协议后，原告陈本建系实际施工人，与被告龙欣公司进行结算，并向被告龙欣公司主张权利的事实；对私刻印章的行为，被告龙欣公司可另行主张。 综上所述，为维护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条之规定，判决如下： 一、限被告四川省龙欣建筑集团有限公司于本判决生效后二十日内给付原告陈本建下欠工程款及资金占用损失（以下欠工程款1243000元为基数，自2019年10月26日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决指定的给付时间止）。 二、限被告四川省龙欣建筑集团有限公司于本判决生效后二十日内给付原告陈本建诉讼保全费5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费18327元，简易程序结案减半收取9163.5元，由被告四川省龙欣建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员  王显强 二〇二〇年十二月三十日 书记员  宋 馨