山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7632号 上诉人（原审原告、另案原审被告）：范作强，男，1970年5月28日生，汉族，户籍所在地：高密市，现住诸城市。 委托诉讼代理人：李金元，山东海瑞达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任月娇，山东律虎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、另案原审原告）：诸城市兴旺家居有限公司，住所地诸城市辛兴镇工业园，统一社会信用代码91370782792479469A。 法定代表人：周东升，董事长。 委托诉讼代理人：臧超，诸城图强法律服务所法律工作者。 上诉人范作强因与被上诉人诸城市兴旺家居有限公司（以下简称兴旺公司）劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 范作强上诉请求：1.撤销诸城市人民法院（2020）鲁0782民初3029、3180号民事判决书，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金318,580元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在计算涉案违法解除劳动合同赔偿金工作年限计算错误、适用法律不正确。工作年限应自2003年开始计算至2019年10月，共17年，则应支付17个月工资标准的经济赔偿金。二、一审法院对涉案违法解除劳动合同赔偿金支付标准，即月平均工资标准认定错误，应将上诉人领取到的2018年度3万元奖金计算到12个月工资总额中。本案违法解除劳动合同赔偿金的正确计算公式为9370元/月*17个月*2倍=318,580元。 诸城市兴旺家居有限公司辩称，范作强工作年限计算过长，兴旺家居与大众木器不是关联企业，是两个独立的法人、企业，独立核算。3万元奖金是由周东升个从帐户发放的，不应当计算在工资中。计算工资的月份也不应该截止到2018.2至2019.1月份，应当从2018.6月份截至到2019.6月份计算。 范作强向一审法院起诉请求：依法判令兴旺公司支付给范作强违法解除劳动合同赔偿金34万元。 一审法院认定事实：诸城市电力大众木器有限公司（以下简称大众木器公司）成立于2003年1月16日，法定代表人孟波，住所地诸城市××街道驻地，经营木器加工业务。兴旺公司成立于2006年7月18日，法定代表人周东升，住所地诸城市辛兴镇工业园，经营木器加工业务。两公司法定代表人孟波和周东升系夫妻关系。范作强原在大众木器公司工作，其提供的荣誉证书（于2004年1月颁发）显示于2003年即在该公司工作。2010年2月、2011年1月、2012年1月，大众木器公司和兴旺公司联合向范作强颁发“先进管理工作者”荣誉证书。后范作强被调到兴旺公司工作，担任生产部长、油漆车间主任职务。2013年2月、2015年2月、2017年1月、2018年2月，兴旺公司向范作强颁发“先进管理工作者”荣誉证书。工作期间，兴旺公司未与范作强协商即调整其工作岗位，双方发生纠纷，兴旺公司告知范作强回家待岗。2019年9月14日，兴旺公司通知范作强到公司，双方就工作岗位及工资问题协商未果。自2012年1月至2019年9月期间，兴旺公司已为范作强缴纳社会保险。2019年9月19日，兴旺公司在《潍坊日报今日诸城》上刊登解除与范作强劳动关系的公告。同年10月21日，兴旺公司在未通知工会征求意见的情况下，作出《关于与范作强同志解除／终止劳动合同的决定》，以范作强连续旷工多日、违反公司规章制度为由，解除劳动关系。解除决定未送达给范作强。范作强工作期间，工资已发放至2019年4月份。2019年2、3、4月份工资分别为819.25元、1553元、1553元，与此前工资数额悬殊极大。2018年2月至2019年1月期间，范作强的月工资分别为6563.94元、6948.48元、8028.5元、7548.4元、9563.01元、7052元、8047.61元、6665.89元、6901.04元、5679.26元、4827.46元、4613.23元，该12个月共计发放工资82438.82元，月平均工资为6869.9元。双方发生劳动争议后，范作强向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年5月6日作出诸劳人仲案字［2020］第4号仲裁裁决书，认定兴旺公司违法解除劳动合同，裁决兴旺公司支付给范作强违法解除劳动合同赔偿金104600元。双方均不服仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。兴旺公司主张范作强违反公司规章制度，但未提供相关规章制度证明，具体内容无从核实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。对于范作强违反规章制度及已达到严重程度，兴旺公司未提供充分证据证明。在履行劳动合同过程中，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同内容，且应采用书面形式。兴旺公司称公司可以根据需要调整范作强的工作岗位，但未提供劳动合同证明双方事先有此约定或者已经双方协商一致，因而双方在2019年9月14日就工作岗位及工资待遇问题未能达成一致。在此情况下，兴旺公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的应事先将解除事由通知工会并征求意见的法定程序解除劳动合同，且先刊登解除公告又作出解除决定，未依法向范作强送达解除通知，属违法解除劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合大众木器公司和兴旺公司的关联性、两公司联合向范作强颁发荣誉证书的事实（2010年2月被授予“先进管理工作者”称号）以及兴旺公司开始为范作强缴纳社保的时间等，能够证实范作强至少在2009年即已在兴旺公司工作，兴旺公司称范作强于2013年才到该公司工作，此陈述与事实不符，一审法院不予采信。自2009年至2019年10月解除劳动合同时，范作强工作年限为11年。因兴旺公司未向范作强发放解除劳动合同前数月的工资，2019年2、3、4月份工资数额与之前工资数额悬殊极大，一审法院参照范作强提供正常劳动期间（2018年2月至2019年1月）的月平均工资标准6869.9元确定赔偿金数额。根据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的支付标准及计算年限的规定，兴旺公司应向范作强支付违法解除劳动合同赔偿金151137.8元（6869.9元/月×11个月×2倍）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回诸城市兴旺家居有限公司的诉讼请求；二、诸城市兴旺家居有限公司支付给范作强违法解除劳动合同赔偿金151137.8元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回范作强的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由兴旺公司负担。 本院二审期间，上诉人范作强提交被上诉人公司与大众木器公司工商信息打印件各一份，证明两公司存在关联性且一审法院查明两公司的董监事高人员为夫妻关系，经营范围一致，两公司的关联性法院也在判决书第5页第5行作出了认定；提交书面证人证言两份、荣誉证书三份，并申请证人李某到庭，证明2019.2.1号周东升向上诉人的转帐3万元性质是2018年度的奖金，该奖金应作为计算平均工资的基数。经质证，被上诉人兴旺公司对两份工商登记真实性无异议，但是从该证据中无法看出两法人为夫妻关系，无法证明两企业为关联企业；两份书面证言并不能实际看出此费用为奖金，只是上诉人自己认为的，且两份证明均无证明人的手印，无法证明真伪。李某证人证言也无法看出周东升何时给范作强发的什么费用，对该证人证言不予认可。 本院对一审法院查明的其他事实和证据，予以认定。 本院认为，本案的争议焦点问题是范作强经济赔偿金、工资数额的计算问题。关于上诉人主张工作年限应自2003年开始计算至2019年10月，应支付17个月工资标准的经济赔偿金的上诉理由，一审法院依据双方提供的证据及被上诉人为上诉人缴纳社保时间等，认定上诉人工作年限为11年，且上诉人亦未提交证据证明被上诉人公司与大众木器公司之间存在公司人格混同，一审法院认定被上诉人支付上诉人经济补偿年限为11年并无不当，故对其上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人主张其月平均工资数额计算错误的上诉理由，本案中，被上诉人公司法定代表人周东升从其个人账户转账至上诉人账户3万元，上诉人主张该款项系2018年度奖金，但其在二审中申请到庭的证人李某在接受询问时表示对被上诉人是否发放奖金及奖金数额不清楚，故上诉人不能充分举证说明该款项的性质，应承担举证不能的责任，一审法院以上诉人2018年2月-2019年1月的月平均工资6869.9元确定赔偿金数额符合法律规定，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人主张诉讼费应由被上诉人承担，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，范作强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人范作强负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  郝玉洁