山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3799号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中海精细化工有限公司，住所地：山东沾化经济开发区恒业四路**。法定代表人：张岳宏，经理。委托诉讼代理人：渠斌，山东昌智律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：易能环境技术有限公司，住，住所地：安徽省马鞍山市慈湖高新技术产业开发区园中路/div>法定代表人：张霄霆，董事长。委托诉讼代理人：张作成，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东中海精细化工有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人易能环境技术有限公司（以下简称易能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中海公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁1603民初62号民事判决书第一项，改判被上诉人向上诉人返还工程款3600000元，赔偿经济损失16000000元，共计19600000元（损失的具体金额以评估为准）；2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1.根据双方合同约定，涉案工程为EPC总承包，即“交钥匙工程”，被上诉人全面负责工程的设计、采购、施工、调试等工作，合同第二条明确了烟气排放标准，必须达到国家及地方合格排放标准。该项目属国家环保督办项目，环保相关部门采取在线实时监测方式，对烟气排放严格管控，因此，双方不需要签订技术协议，只要被上诉人交付的工程达到烟气排放合格标准即可。据此，该工程从机械竣工到最后竣工验收之间，需要经过调试运行阶段，工程在调试运行期间，需要保证周期持续稳定运行，且烟气排放达标。而涉案工程在调试运行期间，一直未达标，导致上诉人受到环保部门责令停工和罚款的处罚，给上诉人造成巨大经济损失，被上诉人对此是认可的。所以，一审判决认定上诉人未进行竣工验收的情况下擅自使用错误。2.一审判决对涉案工程涉及的三个合同签订的事实及合同内容予以确认，通过2017年5月22日签订的补充协议，涉案工程进入调试运行阶段，由于被上诉人原因致烟气排放一直未达标，上诉人因此被责令停工，并一直处于停产状态。在此情况下，双方重新约定被上诉人在协议签署70日内完成整改并调试达标，否则将承担上诉人的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、诉讼费等。被上诉人未按合同约定履行义务，构成根本违约。假如上诉人存在未进行竣工验收而擅自使用的情形，2017年5月22日,双方对涉案工程后续整改、达标工作及违约责任进行了重新约定，现上诉人基于该约定，主张被上诉人的违约责任，也应得到支持。3.上诉人在举证期限届满前，向一审法院提交鉴定申请，请求对上诉人的经济损失进行评估，一审法院未予准许，但未作口头或书面答复，程序违法。被上诉人易能公司辩称，1.2016年7月18日，双方签订的《烟气脱硫脱硝合同》第二条约定，技术标准及质量要求：“按双方签订的技术协议书要求执行，交钥匙工程，达到国家及地方合格排放标准”；第六条约定，验收：“按技术协议要求及货物清单验收”。因此，《技术协议》系履行合同的基础，且技术协议签订的前提是上诉人提供工厂烟气排放、设施设备等详尽参数，其是主义务人。由于未签订《技术协议》，上诉人经常变更设计，提供相关技术参数经常变化，后期又更改催化制烯烃装置余热锅炉，提供的烟气粉尘参数与合同约定严重不符，提供的烟气水份含量与客观真实数据差异极大，超出原合同设计脱硫系统的正常使用范围，导致排放不达标，该等责任应由上诉人自行承担。上诉人作为发包方，在脱硫工程未经竣工验收便擅自投入使用，且使用了较长时间，应视为其对脱硫工程交付时的质量予以认可，工程质量符合约定标准，其无权主张工程质量不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人擅自使用后，不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。从原一审、二审及发回重审一审过程中，上诉人从未提及“调试运行”。客观上，上诉人在接收工程后一直使用，才导致“环保罚款”，罚款后的2017年6月27日，上诉人仍然使用脱硫工程。综上，上诉人丧失了对工程质量的抗辩权和主张权，无权再以工程质量不符合约定为由，拒付或者要求返还工程款及请求赔偿损失或违约金。2.2016年7月18日，双方签订《烟气脱硫脱硝合同》后，被上诉人及时启动项目土建施工及设备采购，通过现场、电话、微信及邮件等方式与上诉人沟通交流项目进展，脱硫工程已经竣工并投入使用，脱硝工程所需的土建工程已经完成，相关设备已签署采购合同，被上诉人为脱硫、脱硝工程支出费用950.82万元，依约履行合同义务，不存在任何违约行为。双方签订《烟气脱硫脱硝EPC工程补充协议》，约定被上诉人对原已完工工程进行调整，被上诉人依约及时对已完工程进行变更设计、土建施工及设备采购，并在监管账户还未设立的情况下，自行垫付60余万元用于实施项目调整所需设备采购和工程安装采购任务。相反，上诉人怠于履行合同义务，导致共管账户未能如期设立，且在未通知、未经我方认可的情况下，自行采购喷嘴和相关的玻璃管道擅自进行喷淋改造，导致临时方案未能如期运行，其行为导致补充协议合同目的无法实现，该等责任应由上诉人自行承担。3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，本案历经一审、二审、发回重审一审，上诉人在发回重审中提出鉴定申请,于法无据。4.2018年10月29日，山东省人民政府《关于加快七大高耗能行业高质量发展的实施方案》的通知鲁政字（2018）248号及2019年8月15日，山东省人民政府办公厅《关于推进全省地炼企业产能整合转移实现高质量发展的工作方案》的通知鲁政办字（2019）144号，明确要求以加快建设烟台裕龙岛炼化一体化项目为突破口，推进全省500万吨及以下地炼企业产能整合转移，加快地炼行业转型升级，实现高质量发展。目前，已经签订意向的9家企业中即包括上诉人，也就是上诉人的产能指标已经置换给烟台玉龙岛项目。上诉人实际已不能继续生产，其要求被上诉人赔偿损失已无客观依据。中海公司向一审法院提出本诉请求：1.请求判令被告易能公司向原告中海公司返还已支付合同价款360万元；2.本案诉讼费、保全费等由被告易能公司承担。增加一项诉讼请求：请求判令被告易能公司赔偿原告中海公司1600万元，以鉴定数额为准。易能公司向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令解除双方协议中脱硝工程内容；2.判令反诉被告中海公司支付反诉原告易能公司脱硫工程剩余价款及赔偿因其违约给反诉原告易能公司造成的经济损失共计590.82万元；3.判令反诉被告中海公司返还反诉原告易能公司向其支付的100万元；4.本案反诉费用由反诉被告中海公司承担。一审法院认定事实：2016年7月18日，中海公司与易能公司签订了烟气脱硫脱硝合同，该合同对以下内容作了约定：一、合同价款：中海公司烟气脱硫脱硝EPC工程总承包合同含税总价为998万元，其中700万为设备款项，开具17％增值税专用发票，298万为设计、项目管理及建安款项，开具设计服务费6％专用发票。技术标准及质量要求：按双方签订的技术协议书要求执行，交钥匙工程，达到国家及地方合格排放标准。二、随机的必备品、配件、工具数量及供应方法：按双方签订的技术协议书要求执行。三、交货日期：合同生效后150天内施工完成，具备通气使用条件。四、验收标准及方法：按技术协议要求及货物清单验收。但双方并未签订技术协议。2016年8月9日，原被告签订了烟气脱硫脱硝合同补充协议，约定：双方共同努力，三个月(即2016年8月5日—2016年11月5日)内达到脱硫系统通烟气，烟气排放达标。2017年5月22日，原被告双方签订烟气脱硫脱硝EPC总承包合同补充协议，约定因自2017年3月1日催化裂化项目在线监测数据中二氧化硫和烟尘浓度持续超标，被滨州市沾化区环境保护局的100万元罚款由易能公司负担。该补充协议还约定自协议签订之日70日内使二氧化硫和粉尘的排放指标达到环保部门规定的排放标准，逾期整改不达标时原告可将工程交由第三方施工，易能公司工程款不再主张。该补充协议约定脱硝施工按原合同执行。自本协议签订之日起90日内被告(反诉原告)完成锅炉外的全部施工内容，锅炉改造时间双方另行协商。另查明，中海公司在脱硫工程未经竣工验收的情况下已投入运行。再查明，原告(反诉被告)中海公司已向被告(反诉原告)易能公司支付工程款360万元。一审法院认为，本案争议焦点包括以下几点：一、被告应否向原告返还已支付的工程款360万元？被告应否向原告赔偿经济损失？一审法院认为，2016年7月18日，原告中海公司与被告易能公司签订了烟气脱硫脱硝合同，2016年8月9日，原被告签订了烟气脱硫脱硝合同补充协议，2017年5月22日，原被告双方签订烟气脱硫脱硝EPC总承包合同补充协议，这三份协议系原被告双方在履行协议过程中，根据履行过程中存在的问题，为确保工程顺利进行而对协议进行的调整和补充。但双方并未签订技术协议，导致双方在履行合同过程中，没有切实可行的技术协议为依据，致使双方协议的履行不断出现问题。在问题未得到有效解决，脱硫工程未经竣工验收的情况下，原告即将脱硫工程投入运行。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原告中海公司在脱硫工程未进行竣工验收的情况下，即擅自使用，现原告又以脱硫工程质量不符合约定为由要求被告返还已支付工程款及赔偿损失，于法无据，不予支持。二、反诉原被告双方签订的脱硝合同是否应当解除？一审法院认为，反诉原、被告于2017年5月22日签订的补充协议中约定脱硝施工按原合同执行。反诉原告请求解除该合同，需向法庭提交证据证明该合同符合约定或法定解除条件，但反诉原告并未向法庭提交确实有效的证据证实，因此，反诉原告的该项诉求于法无据，不予支持。三、反诉被告是否应当向反诉原告支付脱硫工程剩余工程款？反诉被告是否应当赔偿反诉原告经济损失？一审法院认为，反诉原告与反诉被告在履行脱硫合同过程中，虽签订了三份协议，但双方均未按协议约定履行。现反诉被告虽已擅自使用脱硫工程，但因二氧化硫和烟尘浓度持续超标被环保部门处罚，且在反诉原被告2017年5月22日签订协议后，反诉原告亦未在约定的时间内采取有效的整改措施。按反诉原被告双方的约定，反诉原告无权再主张工程款。故反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款于法无据，不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿损失，亦于法无据，不予支持。四、反诉原告缴纳的100万元罚款，反诉被告是否应当返还反诉原告？一审法院认为，反诉原被告在2017年5月22日签订的补充协议中约定，反诉被告被环保部门的100万元罚款由反诉原告负担，此系反诉原被告的真实意思表示且已经履行，反诉原告要求反诉被告返还该100万元，于法无据，不予支持。综上，一审法院认为，原告的诉讼请求及反诉原告的反诉请求，均于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、驳回原告山东中海精细化工有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告易能环境技术有限公司的反诉请求。本诉案件受理费139400元，由原告山东中海精细化工有限公司负担，反诉案件受理费26998元，由反诉原告易能环境技术有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明，2017年4月13日，被上诉人向上诉人发送传真，载明“脱硫脱销EPC改造工程已完成脱硫系统安装、调试和生产运行，运行达一个多月。因双方未签订技术协议，……从一个月的运行情况看，烟气处理不达标。……”2017年5月12日，滨州市沾化区环境保护局出具行政处罚听证告知书，载明自2017年3月1日至今上诉人二氧化硫和烟尘浓度持续超标，……决定：1.责令停产；2.处以罚款100万元。2017年5月22日，上诉人、被上诉人签订烟气脱硫脱硝EPC总承包合同补充协议：一、工程现状：至今因被上诉人工艺设备技术等原因导致烟气仍未达标……；二、罚款承担及款项管理：……2.经乙方（被上诉人）确认，现脱硫装置存在缺陷（详见附件），乙方将按照本补充协议所附的技术整改方案对项目脱硫工程进行整改。乙方将采购整改所需的设备，进行方案设计和施工。乙方保证在本补充协议签署70日内完成整改，并调试达标。……4.若整改为完成或不达标且乙方不予追加，视为乙方对本协议根本未予额，甲方（上诉人）有权解除本协议，主张乙方承担甲方的一切损失，乙方工程款不再主张，现有施工的设备将由甲方处理，甲方有权将该工程交由第三方施工。……2017年6月13日，上诉人向被上诉人发出工作联络函，同日，由被上诉人工作人员张胜签字确认，该函载明：被上诉人未按合同约定，使我公司烟气排放至今未达标，被上诉人未按补充协议约定施工……等，针对上述违约行为，请贵公司尽快与我公司联系。二审中，上诉人与被上诉人均同意解除涉案三份合同。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订烟气脱硫脱硝合同，约定按技术协议履行，但双方均认可未单独签订技术协议，根据双方烟气脱硫脱硝合同约定，涉案工程系交钥匙工程，由被上诉人负责涉案工程设计、设备购买安装、土建施工等，并应符合国家及地方排放标准。在双方签订协议后，被上诉人进行施工，根据被上诉人提交的2017年4月13日传真证明涉案脱硫功进行了运行，但排放未达标。2017年5月12日，滨州市沾化区环境保护局对上诉人排放不达标进行处罚。2017年5月22日，上诉人、被上诉人签订烟气脱硫脱硝EPC总承包合同补充协议，双方确认涉案工程未达标原因系因被上诉人工艺设备技术等原因导致，并由被上诉人限期对涉案工程在设计、设备、施工等方面进行整改。因此，虽然涉案脱硫工程进行过运行，但被上诉人与上诉人签订的补充协议再行确认了涉案脱硫工程未达标的违约方在被上诉人。故，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，驳回上诉人的诉讼请求，与事实不符，属认定事实和适用法律错误。在本案庭审中，被上诉人未提交证据证明在涉案烟气脱硫脱硝EPC总承包合同补充协议签订后，其对涉案工程进行整改或整改后符合排放标准。而上诉人提交的2017年6月13日被上诉人工作人员签字确认的工作联络函，证明被上诉人未按约履行2017年5月12的补充协议。根据该补充协议的约定，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人赔偿其损失，包括直接损失和间接损失，相应涉案设备由上诉人处理。因此，上诉人要求被上诉人偿还已付工程款，该款项作为上诉人直接损失，根据合同约定应予返还，对上诉人的该项上诉请求依法予以支持。上诉人主张被上诉人应赔偿其停产或减产损失，并申请对2017年5月12日至7月30日停产状态下的经济损失和2017年7月31日至2018年5月15日的减产运行状态下的经济损失进行评估鉴定。本院认为，2017年5月12日补充协议系上诉人与被上诉人共同意思表示，根据该协议被上诉人对涉案工程进行整改，该2017年5月12日至7月30日属于上诉人认可的整改期间，不应计算相应损失。同时，根据2017年5月12日的补充协议约定，在被上诉人存在违约情形时，上诉人有权解除合同并将涉案工程交由第三方施工，但上诉人未解除涉案合同，该部分扩大的损失，不应予以支持，对上诉人的损失评估申请，依法不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初62号民事判决第二项；二、撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初62号民事判决第一项；三、被上诉人易能环境技术有限公司于本判决生效之日返回上诉人山东中海精细化工有限公司工程款3600000元；四、驳回上诉人山东中海精细化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费139400元，由上诉人山东中海精细化工有限公司负担39400元，被上诉人易能环境技术有限公司负担100000元；一审反诉案件受理费26998元，由被上诉人易能环境技术有限公司负担；二审案件受理费139400元，由上诉人山东中海精细化工有限公司负担39400元，被上诉人易能环境技术有限公司负担100000元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇二〇年十二月二十九日书记员  李 茜