河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9715号 上诉人（原审被告）：朱某东，男，1983年11月20日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：杨啸，河北新易佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石家庄市天诚防腐保温工程有限公司，住所地石家庄市长安区南村镇董家庄村。 法定代表人：秦淑娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：秦联国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田一麟，河北太平洋世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷某明，男，1969年7月16日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人:贾海东，石家庄市裕华中路法律服务所法律工作者。 上诉人朱某东、石家庄市天诚防腐保温工程有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人谷某明建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱某东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。事实与理由：一、原判查明认定事实错误。1、原判“后被上诉人按照约定组织人员并购买材料进场施工，完成施工量7482米，前3100米是被上诉人包工包料完成，工程价款应为511500元（165元×3100）”，该查明认定事实错误。2017年11月7日签订《保温合同》，2017年12月份被上诉人开始组织工人进场，被上诉人2017年12月2日在厚诚保温材料公司购买首批材料，ＰＥ管106支×9.5米418200元，组合料2桶（0.5吨）10750元，其中被上诉人付款12070元（该款项ＰＯＳ机刷卡），上诉人付款3万元，由上诉人原审提交的证据二证实，即厚诚保温公司的送货单（有被上诉人亲笔签名）一份和转账记录（3万元）一份，被上诉人证人谷某也可证实被上诉人在厚诚公司购买材料，但被上诉人提供的证据却是在长安正华保温材料厂和长安东旭油漆厂采购，明显与事实不符。被上诉人提供的长安东旭油漆厂出具的证明，没有经办人签字，该单位和被上诉人没有相应的订货单、出库单、送货单、付款交易记录等证实真实采购交易的过程，故该份证明不应采信。被上诉人证人谷某并非长安正华保温材料厂的实际经营者，出庭作证时也未提供与长安正华保温材料厂的身份证明，经工商信息查明，长安正华保温材料厂业主为谷伟帅，并非证人谷某，成立日期2018年4月12日，谷某却证实被上诉人于2017年10月份-12月份期间在长安正华保温材料厂购买了材料，且全部是现金交易，明显与事实惯例不符，被上诉人提供的在长安正华保温材料厂购买材料为2017年11月份，证人证言与该证明相互矛盾，不应采信。被上诉人证人齐某、李某均无法证明前3100米的保温材料系被上诉人所购，齐某可以证实上诉人委托证人齐某在上诉人处购买2.2万元材料，李某证实上诉人代被上诉人支付9000元工人工资，但不能证实被上诉人在长安正华保温材料厂和长安东旭油漆厂采购材料。退一步，即使上诉人拖欠被上诉人合同款，也应从欠款金额中扣除工人工资9000元。上诉人提供购买除在厚诚保温公司22820元材料外所有的订货单、出库单、送货单、付款证明，证实除22820元的材料款外，剩余的材料款均由上诉人所付，且上诉人的出库单大部分是被上诉人签字，款项上诉人支付，原判没有采信，也未加任何评论，仅凭被上诉人口头陈述就武断确认前3100米材料款系由被上诉人采购，不符合证据规则。虽然被上诉人提供2019年5月3日结算单是伪造的，但可证实上诉人与被上诉人实际结算时（未实际结算）应当扣除相应税款，被上诉人认为应扣除10%（123453÷1234530）的税款，上诉人认为应扣除17%的税款，理由是上诉人提供给野生园度假村开具的发票税率为17%，原判应扣除17%增值税款，但却遗漏、错误认定该事实。被上诉人未提供有效真实证据证明其所述的前3100米的合同材料款系由其支付，事实是整个7482米全部主材（ＰＥ管和聚氨酯）除22820元外，均是上诉人出资购买。2、原判酌定每米工程所需ＰＥ和聚氨酯材料的价款为119.65元没有事实和法律依据。上诉人主张每米工程所需ＰＥ和聚氨酯材料价款为110.3元，提供计算方式和依据，上诉人主张每米工程所需ＰＥ和聚氨酯材料的价款为129元是按从上诉人处采购材料单价计算为依据，上诉人主张的价款不含税价款，被上诉人主张的价款也不含税价款，原判认定事实中未考虑税款事宜，酌定119.65元单价没有法律和事实依据。二、上诉人已超付被上诉人合同款，被上诉人起诉没有法律和事实依据。上诉人与被上诉人共同确认工程量7482米单价165元／米，两者相乘是1234530元，按被上诉人陈述应扣除税金，结合原审上诉人天诚公司提供的向野生原度假村出具17%的增值税发票，总工程款应为1234530×（1-17%）＝1024659.9元，扣除上诉人垫付的ＰＥ和聚氨酯不含税材料款817440.5元，上诉人应付被上诉人施工费和材料款207219.4元（1024659.9-817440.5），减去上诉人代付9000元农民工工资，剩余198219.4元（207219.4-9000）即上诉人应向被上诉人支付的材料款和施工费。截止起诉时，上诉人已支付35万元，被上诉人多得151780.6元（35万-198219.4）已构成不当得利。 天诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人对于朱某东欠款不承担连带责任。事实与理由：一、本案诉讼案由错误，一审没有对基础法律关系及性质进行调查审理，就想当然的认定本案为买卖和施工合同，从而错误的认定本案所涉款项的性质是建设工程施工工程款，致事实严重错误。《备件买卖合同》内容主要为保温材料的买卖关系，也附加有保温层加工，合同具体履行内容为：业主（野生原度假村）自行采买钢管并另行委托其他施工单位进行保温管的安装施工；而上诉人的合同义务主要为出售保温材料，附带将保温材料加工在业主钢管上形成保温层。无论合同履行内容还是合同的定价，主要都是以材料买卖为主。从谷某明与朱某东之间大量证据的质证也能反映出本案焦点即为保温材料款系由谁实际支付，从而厘清朱某东是否还有付款责任。因此，本案所涉基础合同的性质应是带有一定加工内容的材料买卖合同，材料买卖才是合同的主要内容。二、一审错误的判决上诉人承担连带责任。本案所涉合同的主要内容为买卖，上诉人和被上诉人之间没有任何书面或事实合同关系，上诉人对朱某东亦无任何欠付行为，朱某东与谷某明签订《保温合同》亦不存在上诉人授权或追认且上诉人对其二人合同的签订至本案涉诉前也不知情。无论上诉人与朱某东之间是否成立挂靠，根据合同相对性原则，上诉人也没有承担连带责任的法律依据。即便本案涉及一小部分加工制作内容，性质也为加工承揽合同，建设工程合同是加工承揽合同的特例，两者法律适用不同，建设工程合同适用的特殊规定不适用于加工承揽合同，能够突破合同相对性由被挂靠方承担责任的法律规定仅适用于建设工程合同领域，不适用于本案，被上诉人在本案中不具有对上诉人的请求权。 谷某明辩称：一审判决事实清楚，法律依据正确。请求：驳回上诉，维持原判。一、原审判决书事实认定清楚。2017年9月23日，上诉人朱某东作为石家庄市天诚防腐保温工程有限公司委托代理人与河北野生原度假村有限公司签订名为《备件买卖合同》，从该合同内容表现形式看，实际是上诉人朱某东借用天诚公司的资质与河北野生原度假村有限公司签订的备件买卖及施工合同。合同签订后，2017年11月7日上诉人和答辩人签订了《保温合同》，上诉人将合同约定的备件买卖和施工项目转让给答辩人，由答辩人进行施工和采购。合同生效后，答辩人按照约定组织人员并购买备件材料进场施工，该项工程一直由答辩人在现场施工并完成工程量7482米。2019年5月3日双方进行工程结算并签字，结算书记载显示总量7482米，每米165元，小写1234530元等内容。答辩人认可其中的前3100米是由其包工包料完成施工，工程价款为511500元（165元×3100)。并提交购买材料的票据及证明以及证人在一审中所做的证言等证据，足以证实答辩人的施工量。结合《保温合同》和《结算单》内容，上诉人不能证实前3100米的材料是其采购，故应承担举证不能的法律后果。后4382米上诉人购买PE管和保温材料价款，因该项工程是答辩人购买辅料并包工完成，每米管道保温价款165元，是双方合同商定价格，是由施工工费和材料等因素共同构成，双方在价格有差异较小的情况下，一审给予价格酌定，考虑了双方公平法律价值因素。故工程款为198723.7元（165-119.65=45.35元×4382)。上诉人称购买2.2万元材料和代支付9000元工资，已包含在累计给付的35万元的工程款项范围内，上诉人无理缠诉，为达到拖延支付上诉人工程款目的。二、依法纳税是公民法人应尽的法律义务，《保温合同》并无约定扣除答辩人税金，上诉人朱某东和天成公司及和河北野生原度假村有限公司《备件买卖合同》约定的税金承担内容，答辩人不是该合同相对方，对答辩人不具有约束力。三、对于天诚公司的上诉理由，根据《备件买卖合同》的内容，合同标的不具备买卖合同的法律要件，内容为管道保温施工，工程全线贯通和工程质量保证金等内容具备建设工程施工合同的要件，一审依据《最高法院建设工程施工合同司法解释》第二条规定是正确的。 谷某明向一审法院起诉请求：1、请求判今二被告支付原告工程费计761077元。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明的事实：2017年9月23日，被告朱某东作为天诚公司的委托代理人代表天诚公司与河北野生原度假村有限公司签订了名为《备件买卖合同》。该合同实为朱某东借用天诚公司的资质与河北野生原度假村有限公司签订的备件买卖及施工合同。合同约定，由河北野生原度假村有限公司向天诚公司采买钢管保温并由天诚公司现场施工，规格型号Φ350×80、数量10000米、单价195元/米、总价1950000元。合同签订后，2017年11月7日被告朱某东和原告签订了《保温合同》将上述合同约定的备件买卖及施工项目转让给了原告。后2018年2月3日被告朱某东与被告天诚公司在形式上签订了备件买卖分包合同。该合同第七条第2项写明，收到乙方（朱某东）的全额发票后甲方（天诚公司）按业主的全额款项扣除3%管理费用剩余款项全额付给乙方。被告朱某东和原告签订的《保温合同》约定：一、打管保温Φ175每米165元；二、每3000米结算一次，付85%；三、工程完工付5%，剩余10%一年后付清；四、本合同一式两份，甲（朱某东）乙（谷某明）双方各执一份，签字盖章生效。后原告按照约定组织人员并购买材料进场施工，完成施工量7482米，前3100米是原告包工包料完成，工程价款应为511500元（165元×3100）。后4382米工程是由被告朱某东购买PE管和保温材料（聚氨酯）由原告购买辅料并包工完成，每米工程所需PE管和聚氨酯的价款119.65元（原告主张每米110.3元，被告朱某东主张每米129元，酌定119.65元），原告的工程款应为198723.7元（165-119.65=45.35元×4382）。总计原告的工程款应为710223.7元，被告朱某东已向原告支付工程款350000元，尚欠360223.7元。另查明，涉案工程已竣工并在使用中，工程结算金额1458990元（195元/米×7482米），扣除延期罚款72950元，最终结算额1386040元。被告天成公司收到河北野生原度假村有限公司工程款1072200元，扣除管理费32166元，扣除代付及材料费352354元，实际支付朱某东687680元。 一审法院认为，被告朱某东作为被告天诚公司的委托代理人，代表天诚公司与河北野生原度假村有限公司签订了备件买卖及施工合同，随后朱某东即将上述合同约定的备件买卖及施工工程转包给原告，过后，被告朱某东与被告天诚公司签订了形式上的备件买卖分包合同，并在该合同中约定收取被告朱某东全额款项3%管理费。显然，被告天诚公司与河北野生原度假村有限公司达成的备件买卖及施工合同，实为被告朱某东借用被告天诚公司的资质与河北野生原度假村有限公司备件买卖及施工合同，该合同的施工部分依法应属无效合同，但涉案工程已竣工并使用，被告朱某东将上述备件买卖（部分）及工程施工转包给了原告，欠原告工程款应已支付。被告天诚公司将资质借用给被告朱某东，系被告朱某东的挂靠公司，故被告天诚公司对被告朱某东欠付原告的工程款应承担连带责任。被告天诚公司辩称，天诚公司与原告没有签订合同，原告不应起诉天诚公司，天诚公司不是适格的被告的主张，与事实及法律不符，不予支持。被告朱某东辩称，原告没有购买前3100米的施工材料。针对辩称，被告朱某东提供的票据，不能证实其购买的材料用于了前3100米的施工，不足以推翻原告提供的施工合同、购买材料票据及证人证言，故被告朱某东的辩称，不予采信。判决：判决生效后十日内，被告朱某东给付原告谷某明工程款360223.7元，被告石家庄市天诚防腐保温工程有限公司在313840元未付工程款的范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5705元，谷某明承担3005元（已交纳），朱某东承担2700元（判决生效后五日内交纳）；保全费4500元，谷某明承担2370元（已交纳），朱某东承担2130元（判决生效后五日内交纳）。 二审中，朱某东提交长安正华保温材料厂工商登记一份，证明该厂2018年4月12日成立，经营者是谷伟帅，不是证人谷某，谷某陈述虚假，没在谷某处购买原材料。谷某明质证意见：该工商登记不属于新证据，长安正华保温材料厂系个体工商户、家庭共同经营，谷某系谷伟帅父亲，谷某经手和谷某明间的材料购销事宜，谷某不存在虚假证明的问题。对二审争议的事实，本院与一审查明的一致。 本院认为，从形式上看，2017年9月23日天诚公司与野生原公司签订《备件买卖合同》，朱某东系天诚公司委托代理人。其后，天诚公司（甲方）与朱某东（乙方）签订《备件买卖分包合同》，朱某东系一方当事人。2017年11月7日朱某东（甲方）与谷某明（乙方）签订《保温合同》，朱某东系一方当事人。从内容上看，《备件买卖合同》《备件买卖分包合同》中均载明钢管保温现场施工以及产品名称、规格型号、数量单价等相同的内容，《保温合同》中主要是打管保温、结算及工程完工等事项，并且约定天诚公司收取朱某东全额款项3%管理费。上述事实说明，《备件买卖合同》名为买卖合同，实为朱某东借用天诚公司资质与野生原公司签订的包括备件买卖及工程施工的合同。同时，朱某东又将部分备件买卖及工程施工转包给谷某明。由此看来，一审针对本案当事人之间的法律关系定性所做的认定，并无不当。鉴于涉案的工程已经竣工并投入使用，朱某东应向谷某明支付相应的工程款。天诚公司将资质出借给朱某东有偿使用，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的相关规定，有违建筑市场正常秩序，存在一定过错，且天诚公司与朱某东之间亦存在代付款委托关系。故对朱某东尚欠谷某明的工程款，天诚公司应当在未付工程款的范围内承担连带责任。根据一审查明的事实，谷某明购买材料进场施工，实际完成工程量7482米。其中，前程3100米系谷某明包工包料完成，工程款应为511500元（165米×3100米）。后程4382米系朱某东购买材料、谷某明购买辅料包工完成，根据双方主张的单价同时综合考量工程的特点，一审酌情确定按照均价119.65元认定材料款，基本适当。朱某东主张前3100米的材料系其采购以及超付且代付工程款，均未提供确凿有效的证据予以证实，对此，本院不予采信。工程款应如何认定，一审对被上诉人谷某明出示的2019年5月3日《结算书》未予采纳。朱某东与谷某明在《保温合同》中对如何结算进行了约定，并不包括税款的内容。因此，朱某东认为应当从谷某明的工程款中扣除17%增值税款，理据尚不充分，本院不予支持。综上所述，天诚公司、朱某东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13407.36元，朱某东负担6704元，石家庄市天诚防腐保温工程有限公司负担6703.36元。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年十二月十四日 书记员  郄张雨