浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5720号上诉人（原审被告）：罗祖华，男，汉族，1971年2月14日出生，住浙江省泰顺县。被上诉人（原审原告）：鲍运泽，男，汉族，1954年3月10日出生，住浙江省景宁畲族自治县。委托代理人：夏云峰，浙江炉西律师事务所律师。上诉人罗祖华因与被上诉人鲍运泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2020）浙0329民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。罗祖华上诉请求：1.撤销泰顺县人民法院（2020）浙0329民初277号民事判决关于双方过错认定部分，判令被上诉人承担全部过错责任。2.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：2019年3月，上诉人提供图纸，将泰顺县司前锁小燕村的木屋（妻子从其父继承所得）木廊及竹门楼的修复制作作价8000元，由被上诉人自带设备、自雇工人承揽施工制作。同年3月15日，被上诉人在竹门楼施工中，从2米多高的顶棚架上摔落致伤。2020年1月，被上诉人以与上诉人存在劳务雇佣关系为由向泰顺县人民法院提起民事诉讼，要求上诉人赔偿医疗费、误工费等各项合计255049.7元。2020年8月，泰顺县人民法院经审理作出（2020）浙0329民初277号判决。该判决依据事实认定被上诉人与上诉人之间系承揽关系，对此，上诉人认为该部分判决认定事实清楚，适用法律正确。然在本案过错认定部分，一审法院认为上诉人作为定作人，未向被上诉人提供足够的安全施工环境，存在过错，应承担30%的责任，需向被上诉人赔偿各项损失66802.99元。上诉人认为该部分判决认定事实存在错误，适用法律不当，显失公正。上诉人承揽给被上诉人制作的竹门楼是处在木屋的门口，工作场所四周平坦，无任何障碍物，更不存在临水、临崖等风险因素，工作环境应该是十分安全的，竹门楼的高度仅二米多一点，被上诉人作为一个从事竹木制作业数十年并富有经验和技能、且在周边稍有名气的技工，应当预见登临二米多高的竹棚架上作业而未采取防护措施存在的风险，被上诉人疏忽大意，跌落受伤，其本人应负全部责任。事实上，被上诉人只要自带一个脚手架或制作木架或长凳，站在上面作业，就可避免跌落，而其为了减少施工成本不带应带的设备是本次事故的直接原因。综上所述，上诉人认为一审法院以上诉人未提供足够安全的施工环境为由，判令赔偿被上诉人66802.99元，在事实认定和适用法律上均存在错误，违背公正原则，恳请法院依法改判。鲍运泽辩称，第一，本案中上诉人与被上诉人之间应认定为雇佣关系。1.从工作的内容来看，被上诉人要严格按照上诉人提供的图纸提供劳务。2.从劳动报酬的计算和支付以及人身依附性来看，上诉人为被上诉人提供食宿，并有专人对被上诉人进行管理，工资计算为记工付账，上诉人经核对工资账后向被上诉人付款，并且备注竹师傅工资，显然属于做工工资。第二、被上诉人要求上诉人依法赔偿合理合法，理由与一审陈述相同。鲍运泽向一审法院起诉请求：判令罗祖华赔偿鲍运泽医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计255049.70元。一审法院认定事实：罗祖华提供图纸，由鲍运泽按照图纸完成泰顺县司前镇小燕村的木屋的竹门楼及廊道的制作，工人及设备亦由鲍运泽自行负责。2019年3月15日，鲍运泽在施工过程中不慎从顶棚架上摔落致伤，被送往景宁利德医院住院治疗7天，被诊断为第1腰椎压缩性骨折、左侧额颞部硬膜下出血、硬膜下积液。住院期间，鲍运泽于2019年3月17日进行了“第1腰椎压缩性骨折椎体成形术”的手术。术后，鲍运泽分别于3月22日至丽水市人民医院住院治疗3天，于2019年3月26日至景宁利德医院住院治疗1天，于3月27日至景宁畲族自治县人民医院住院治疗5天。2019年9月24日，鲍运泽委托丽水市人民医院司法鉴定所进行鉴定并交纳了鉴定费1900元。2019年10月21日，丽水市人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人鲍运泽外伤致腰1椎体压缩性粉碎性骨折伴椎管内骨性占位，经手术治疗，已构成人体损伤致残程度分级九级伤残，休息180日，护理90日，营养60日。该案庭审过程中，罗祖华对鲍运泽的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限申请重新鉴定。经该院委托，温州天正司法鉴定所于2020年6月17日出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人鲍运泽系外伤致第1腰椎粉碎性骨折伴骨块突入椎管，两侧额部硬膜下积液，蛛网膜下腔出血等；伤残程度按《人体损伤致残程度分级》相关标准评定为九级；误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日（以上期限自受伤之日起计算）。罗祖华预交了鉴定费2470元。另查明，鲍运泽雇佣了胡日海、吴际远对涉案工程进行施工。胡日海陈述其工资300元/天及烟钱20元/天，共施工5天，收到鲍运泽1600元；吴际远陈述其共施工了12天，其中前10天工资为180元/天，后2天工资为200元/天。施工完毕后，鲍运泽通过微信向罗祖华发送了结算清单，主要意思如下：鲍运泽施工9天，胡日海施工6天，吴际远施工10.5天，以上总计鲍运泽点工工数25.5天，工资为：25.5天×320元/天=8160元，材料费小计802元，共计8962元。2019年3月24日，罗祖华通过银行转账支付给鲍运泽8962元，转账备注为“竹师傅工资”。损失项目鲍运泽的损失、依据及争议事项1、医疗费鲍运泽主张33947.7元；该院认为，根据鲍运泽提供的医疗票据、病历及各方意见，医疗费应为33947.7元。2、误工费鲍运泽主张27000元，按照150元/天×180天的标准计算；该院认为，根据鉴定意见，认定误工期限为180天，结合本案实际情况，鲍运泽虽达到退休年龄，但尚有劳动能力，应按照浙江省全社会农、林、牧、渔业年平均工资的标准计算误工损失。即该项费用为：48731元/年÷365元/年×180天=24031.73元。3、护理费鲍运泽主张11700元，按照130元/天×90天的标准计算；该院认为，根据鉴定意见，认定护理期限为90天，鲍运泽主张按130元/天计算合理，故该项费用予以支持。4、营养费鲍运泽主张1800元，按照30元/天×60天的标准计算。该院认为，根据鉴定意见，鲍运泽主张营养天数60天合理，其主张按照30元/天的标准计算亦合理，故该项费用予以认可。5、住院伙食补助费鲍运泽主张480元，按照16天×30元/天的标准计算；该院认为，根据鲍运泽的住院天数及各方意见，确定该项费用为480元。6、精神损害抚慰金鲍运泽主张10000元；该院认为，根据鲍运泽的伤情，结合双方过错程度，确定精神损害抚慰金为3000元。7、伤残赔偿金鲍运泽主张166722元，按照55574元/年×20%×（20-5）年的标准计算；该院认为，本案中虽有两个定残日，但应以该院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书确定的定残日为准，即鲍运泽的定残日为2020年6月17日，故鲍运泽定残时已满66周岁，伤残赔偿金应计算14年，再结合鲍运泽的伤残等级，认定伤残赔偿金的系数为20%，伤残赔偿金标准应按照2019年浙江省居民人均可支配收入计算。即该项费用为：49899元/年×20%×14年=139717.2元。8、交通费、住宿费鲍运泽主张1500元；该院认为，合理的交通费、住宿费应予以支持，该院根据本案实际情况，确定该项费用为1000元。9、鉴定费鲍运泽主张1900元。该院认为，鲍运泽的司法鉴定意见书并未被该院采纳，故该项费用应由其自行负担，故该项费用不予支持。鲍运泽合理的损失上述费用合计212676.63元（不含精神损害抚慰金）。一审法院认为，雇佣合同是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。雇佣关系中雇员获得报酬的对价是提供劳务，雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。雇佣关系中不一定明确具体劳务内容，只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬。而承揽关系中只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下承揽人可以将部分工作委托第三人完成。本案中，罗祖华提供图纸，鲍运泽以自己的设备、技术及劳动完成工作，鲍运泽交付成果后，罗祖华向鲍运泽支付报酬，符合承揽关系特征。鲍运泽雇佣胡日海、吴际远进行施工，并以不超过200元/天的标准向吴际远支付工资，却可以按照320元/人/天的标准向罗祖华催讨报酬，足见罗祖华追求的是鲍运泽的劳动成果，而非鲍运泽的劳务，且鲍运泽收取的报酬还包含了其他人的劳务。这种情形更符合承揽关系的特征。综上，该院根据案件实际情况，认定鲍运泽与罗祖华之间系承揽关系。关于双方过错的认定。该案中，罗祖华作为定作人，未给鲍运泽提供足够安全的施工环境，存在过错；鲍运泽作为承揽人，未注意自身安全，存在过错。该院根据案件实际情况，确认罗祖华承担30%的责任。罗祖华主张鲍运泽酒后施工不慎摔倒受伤，但未提供充分证据予以证实，该抗辩意见，该院不予采纳。即罗祖华应赔偿金额为：212676.63元×30%+3000元=66802.99元。第二次鉴定费用2470元，该院结合两次鉴定的伤残等级及三期鉴定结果一致的事实，确定罗祖华负担741元，鲍运泽负担1729元。因鉴定费系由罗祖华先行支付，故鲍运泽负担金额应在罗祖华赔偿金额中扣除，即罗祖华赔付的金额为：66802.99元-1729元=65073.99元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、罗祖华于判决生效后十日内赔付鲍运泽65073.99元；二、驳回鲍运泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5126元，减半收取2563元，由鲍运泽负担1909元，罗祖华负担654元。本院二审期间，上诉人罗祖华提供施工现场照片用以证明现场施工环境开阔安全，鲍运泽质证认为该照片为事后拍摄，无法证明待证事实。本院认为，该照片无法反映事发现场施工情况，故不予确认。被上诉人二审期间未提供证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于罗祖华与鲍运泽之间的法律关系问题。一审法院认定罗祖华与鲍运泽之间为承揽关系，罗祖华对此无异议，鲍运泽亦未提起上诉，本院予以认定。关于罗祖华与鲍运泽各自过错认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，鲍运泽作为该方面有一定经验的承揽人，在2米多高的顶棚架上作业时未采取有效的安全防护措施，以致本次事故发生，其自身存在重大过错，依法应承担主要责任，罗祖华作为定作人，未对务工者进行必要的选择，且施工过程中，对施工现场未采取有效的安全保障措施，应对受伤的损害后果承担相应的赔偿责任。一审法院综合双方的过错程度，酌情确定由鲍运泽承担70%责任，罗祖华承担30%责任并无不当。综上，罗祖华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426.85元，由上诉人罗祖华负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文平审 判 员 邓习军审 判 员 丁 虹二〇二〇年十二月十一日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。12-13-