云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1518号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘世贵，男，1970年2月2日出生，汉族，身份证住址四川省资中县，现住云南省景洪市。委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李国强，男，1970年10月2日出生，汉族，身份证住址湖南省醴陵市，现住云南省景洪市。上诉人刘世贵因与被上诉人李国强劳务合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘世贵的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程劳务费63871.6元。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人代上诉人支付农民工工资125120元错误，被上诉人未提供于国付和徐洪先出具的收条、付款凭证，上诉人向于国付、徐洪先询问，二人称未收到被上诉人支付的工资，一审仅以刘世贵出具的两份欠条就认定为被上诉人代付的工资证据不足，被上诉人实际代付工资为109300元。二、一审现场测量后鉴定部门未按合同约定据实结算，而是擅自将走廊面积减半，且数字计算错误，《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》是证据，人民法院应当审查其三性及证明力，而不是以当事人自认对已不利的事实为由无视其存在的问题。三、上诉人与被上诉人签订的《施工合同书》第三条约定劳务费结算按实际施工面积计算。在施工过程中，建设单位进行了设计变更，即一楼雨棚变更为斜板，该部分系增加工程量，应另行计算劳务费。被上诉人也认可设计变更增加工程量，该部分也进行了现场测量，但在《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中未计算。被上诉人李国强辩称，被上诉人帮上诉人垫付了很多钱，上诉人还拖欠水电工的费用，被上诉人在2020年5月28日垫付给李某，有李某开具的收据。李国强向一审法院起诉请求：1.判令刘世贵返还李国强多支付的工程款45220元；2.判令刘世贵承担违约责任，向李国强支付违约金50000元。刘世贵向一审法院反诉请求：1.判令李国强立即结算并支付刘世贵工程劳务费35825元（最终金额以鉴定结论为准）；2.判令李国强承担违约责任，向刘世贵支付违约金50000元；3.鉴定费、反诉费由李国强承担。一审法院认定事实：2016年9月17日，李国强（甲方）与刘世贵（乙方）签订《施工合同书》，约定：甲方将景洪市大渡岗关坪内新建学生宿舍楼工程发包给乙方施工；工程名称为“新建学生宿舍楼”，工程地点为“大渡岗关坪小学校内”；工程内容为“从平整场地、围整场地、搭建工棚、挖地基-包回填运土方、基础工程（含砌毛石、钢筋绑扎、模板制安、混凝土浇灌）-主体工程（含钢筋绑扎、清光模板制安、脚手架搭拆、混凝土浇灌、水电安装、内外墙涂料、地面走廊、楼梯间水磨石、墙面卫生间贴瓷砖、砌砖）-室内外毛坯粉刷-屋面内外斜板水泥沙粉刷-屋面找平层-斜板水泥砂浆打底及贴瓦-外墙群贴仿古砖-室内外排水沟、化粪池、开挖、打整、打混凝土、做水沟、盖水泥板、散水波及过道-所有给排水安装工程-所有电气安装工程”；施工图内的门窗、扶手工序由甲方负责施工安装，其余图内所有设计施工的全部由乙方负责施工；乙方包工不包料（保施工机具所有制模、钢筋绑扎的辅材），由甲方提供升降机、搅拌机，乙方拆除；价款按结算实际面积计算，每平方米468元，如有基础超深，按国家定额计算人工费支付乙方；基础完工后支付2万元，一层楼浇灌完毕支付5万元，二层楼板浇灌完毕支付5万元，三层楼板浇灌完毕以及屋面斜板浇灌完毕支付5万元，粉刷完工后支付5万元，所有室内外工程全部完工后支付5万元，竣工验收合格后支付6万元，余款经审计部门结算完善后一次性付清；竣工日期自开挖工日期顺延180天，含春节假期，2016年春节前主体要完工，4月1日前全部完工；如有一方违约，必须达到对方的赔偿50000元。该合同还约定了其他内容。现李国强以刘世贵拒不返还其所多付的工程款为由，诉至一审法院。另查明，刘世贵于2016年10月26日至2017年7月12日期间，收到李国强支付的“关坪小学建房学生宿舍楼预付施工费”合计275500元；后，李国强又多次代刘世贵向参与案涉工程建设的农民工支付了工资合计125120元，并均由刘世贵出具了欠条；上述款项合计400620元。另查明，双方当事人于2020年5月8日向一审法院出具声明，其主要内容如下：贵院受理的（2018）云2801民初1615号纠纷一案，因双方对“大渡岗关坪小学新建学生宿舍楼工程”的实际施工面积存在争议；双方同意委托景洪市时代建筑规划设计有限公司和万雪峰共同前往现场进行测量，由二受托人对测量数据进行现场记录和确认后由景洪市时代建筑规划设计有限公司根据现场测量确认的数据出具测量结果，双方认可该公司出具的测量结果，并作为贵院判决的依据。而景洪市时代建筑规划设计院有限责任公司于2020年5月13日出具了《关于关坪小学学生宿舍楼建筑面积计算的说明》，载明：“按施工图计算，总建筑面积：800.31平方米”；又于同日出具了《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》，载明：“按实际测量计算，总建筑面积815.06平方米”。另查明，大渡岗关坪小学新建学生宿舍楼已于2017年8月交付使用。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，而签订的合同，应属无效。第一，双方当事人均系自然人，而其所签订《施工合同书》中明确约定：“基础工程（含砌毛石、钢筋绑扎、模板制安、混凝土浇灌）-主体工程（含钢筋绑扎、清光模板制安、脚手架搭拆、混凝土浇灌、水电安装、内外墙涂料、地面走廊、楼梯间水磨石、墙面卫生间贴瓷砖、砌砖）”等内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，合法的承包人应具备建筑施工企业资质，故应认定该《施工合同书》无效。同时，鉴于李国强所主张的“50000元违约金”的诉讼请求，以及刘世贵所主张的“50000元违约金”的反诉请求，均依据该《施工合同书》而主张，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，一审法院对李国强的该项诉讼请求以及刘世贵的该项反诉请求，均不予支持。第二，首先，因双方当事人共同出具的《声明》中明确载明：“双方认可该公司出具的测量结果，并作为贵院判决的依据”，故一审法院依据景洪市时代建筑规划设计有限公司出具的测量意见进行处理，并无不当；其次，根据《施工合同书》约定：“价款按结算实际面积计算，每平方米468元”，以及《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中所载：“按实际测量计算，总建筑面积815.06平方米”，即李国强应付的工程总价款应为381448.08元（实际面积815.06平方米×合同约定单价468元）；再次，鉴于案涉房屋已交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，李国强所支付“关坪小学建房学生宿舍楼预付施工费”275500元的行为，应认定为履行工程价款支付义务，即在李国强支付完该笔款项后其应付的工程价款应为105948.08元；从次，李国强代刘世贵支付农民工工资的行为，因双方当事人未就此有所约定，且李国强亦非工程发包人，即李国强并无代付工资的法定义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形，系不当得利，故应认定“李国强代付的125120元”系刘世贵的不当得利，李国强有权要求返还；最后，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，因双方均负金钱债务（李国强应付工程款105948.08元，刘世贵应返还不当得利125120元），故李国强有权主张抵销，即抵销后仅有刘世贵所负有应返还李国强不当得利19171.92元（125120元-105948.08元）的法定义务，而李国强应付工程款的合同义务因抵销而消灭。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第九十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、李国强与刘世贵于2016年9月17日签订的《施工合同书》无效；二、刘世贵于判决生效之日三十日内，向李国强返还不当得利19171.92元；三、驳回李国强的其他诉讼请求；四、驳回刘世贵的反诉请求。案件受理费2180元，由刘世贵负担439元，并由李国强负担1741元；反诉案件受理费1945元，由刘世贵负担。二审中，上诉人刘世贵未提交新证据。被上诉人李国强向本院提交房屋图纸、建设工程竣工验收备案表，申请证人李某出庭凭证。上诉人刘世贵质证认为，认可房屋图纸、建设工程竣工验收备案表的真实性、合法性，不认可其关联性，该两份证据不能证明刘世贵的实际施工面积为800㎡，不认可证人李某的证言，且上诉人刘世贵在上诉中并未提及证人的工人工资，刘世贵是针对于国付、徐洪先的两笔欠条不予认可。本院认为，房屋图纸、建设工程竣工验收备案表与案件具有关联性，本院予以采信；因证人李某的9000元一审法院并未计算在李国强代为支付的款项中，李国强亦未提出上诉，该款不属于本案审理范围，故对李某的证人证言本院不予采信。上诉人刘世贵认为一审法院认定李国强代刘世贵支付农民工工资125120元错误，李国强代付的款项为109300元；另外鉴定公司出具测量结果时将走廊等扣除一半进行计算，没有将变更增加的工程量计算在内，且计算结果错误。被上诉人李国强对一审法院认定法律事实无异议。本院认为，上诉人刘世贵对农民工工资及鉴定结果错误所提异议不能成立，本院不予采信。本院对一审法院确认法律事实予以确认。另查明，李国强认可鉴定计算结果中未包含雨棚变更琉璃瓦面积，刘世贵在雨棚变更琉璃瓦上贴瓦25元／㎡，按35.1㎡计算，总计877.5元，另外还应计算抹沙灰10元／㎡。本院认为，关于双方签订的《施工合同书》的效力问题，由于刘世贵系自然人，一审法院认定其无建筑施工企业资质，合同无效并无不当。关于刘世贵认为李国强代付的款项为109300元的问题，李国强虽未能提供于国付、徐洪先出具的收条，但刘世贵向于国付、徐洪先出具的欠条原件由李国强持有，根据一般交易习惯，若李国强未代刘世贵向于国付、徐洪先支付欠款，则欠条原件应由于国付、徐洪先持有，故一审法院认定该二份欠条款项共计15820元属于李国强代付的款项，李国强共计代刘世贵支付农民工工资125120元并无不当。刘世贵在履行该无效合同过程中已付出劳动，李国强已取得刘世贵的劳动成果，李国强对于刘世贵所付出的劳动应当支付相应对价。关于刘世贵应得劳务款的问题，虽刘世贵主张合同约定为按结算实际面积计算，但因双方合同无效，一审法院根据实际测量计算得出的建筑面积计算刘世贵应得劳务费并无不当。刘世贵认为景洪市时代建筑规划设计有限公司出具的《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中计算存在错误，经本院查证，《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中列出的计算式中载明的进深9.8m与双方签字的测量面积图载明面积不符，双方签字的测量面积图载明进深为9.2m，按双方现场测量数据载明进深9.2m计算得出的建筑面积与景洪市时代建筑规划设计有限公司出具的《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中载明的建筑面积815.06㎡一致，故本院认为，《关坪小学学生宿舍楼实测建筑面积计算》中计算式中载明的进深应为笔误，其结果正确，一审法院据此裁判并无不当。另外，对于雨棚变更琉璃瓦的工程，虽李国强认可鉴定计算结果中未包含该部分面积，但刘世贵未举证证实其变更增加工程的劳务费应为6040.32元，故本院按李国强自认刘世贵应得变更工程贴瓦877.5元，抹沙灰10元/㎡，按贴瓦面积35.1㎡计算，得抹沙灰351元，二项共计1228.5元，应计入刘世贵应得款项，计入该部分款项后，刘世贵所领款项仍比其应得款项多出17943.42元，故刘世贵应向李国强返还17943.42元。综上所述，刘世贵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初1615号民事判决第一项、第四项，即“李国强与刘世贵于2016年9月17日签订的《施工合同书》无效”“驳回刘世贵的反诉请求”；二、撤销云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初1615号民事判决第二项、第三项；三、刘世贵于判决生效之日起十日内向李国强返还17943.42元；四、驳回李国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2180元，由李国强负担1769元，刘世贵负担411元；反诉案件受理费973元，由刘世贵负担。二审案件受理费938元，由刘世贵负担924元，李国强负担14元。法院预收案件受理费不另清退，由负担人径付预交人。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年十二月十一日书记员  郭力菲