北京市西城区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0102民初12258号原告：应国龙，男，1965年3月4日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。委托诉讼代理人：陈晓雨，浙江和义观达律师事务所律师。被告：中开金资产管理有限公司，住所地北京市西城区红莲南路********。法定代表人：任劲，总经理。被告：恒泰证券股份有限公司，住所地内蒙，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东街满世尚都办公商业综合楼>法定代表人：庞介民，董事长。委托诉讼代理人：张忧群，女，该单位职员。被告：汉富控股有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区东三环北路**28A03>法定代表人：韩学渊，经理。被告：汉富（北京）资本管理有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区法定代表人：韩学渊，经理。被告：诺远资产管理有限公司，住所地北京市，住所地北京市朝阳区东三环北路****楼****法定代表人：李延武。被告：上海摩硕投资有限公司，住所地上海市青浦区赵巷，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路**********style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李峰。中开金资产管理有限公司、汉富控股有限公司、汉富（北京）资本管理有限公司、诺远资产管理有限公司共同委托诉讼代理人：张珊，北京瀛和律师事务所律师。原告应国龙与被告中开金资产管理有限公司（以下简称中开金公司）、恒泰证券股份有限公司（以下简称恒泰证券公司）、汉富控股有限公司（以下简称汉富控股公司）、汉富（北京）资本管理有限公司（以下简称汉富北京公司）、诺远资产管理有限公司（以下简称诺远公司）、上海摩硕投资有限公司（以下简称摩硕公司）侵权责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案。应国龙向本院提出诉讼请求：1.中开金公司赔偿应国龙1014500.75元；2.恒泰证券公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司作为共同侵权人承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由各被告共同承担。事实与理由：应国龙于2018年9月18日在诺远宁波分公司的推介下购买了鸿盛1号私募投资基金，认购基金份额100万元。募集宣传时，诺远宁波分公司向应国龙出具了推介书，明确载明前述基金产品主要投资于优质上市公司的股票质押项目，产品评级为稳健级固定收益类产品，推介书明确基金管理人将定期通过电子邮件、网站等方式向投资者披露季度报告、年度报告。2018年11月初，应国龙通过诺远宁波分公司了解到，汉富集团资金运行发生那你解决的问题，从该时间开始，应国龙才逐步知悉其购买的私募基金与宣传内容并不一致。中开金公司、汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司分属于玤泽实业集团与汉富资本集团名下，该两个集团的实际控制人均为韩学渊，两个集团实为一体。在整个集团运营过程中，诺远公司及其下属各个分公司通常承担基金产品销售方的工作，如诺远宁波分公司，即向应国龙销售了鸿盛1号私募基金，而中开金公司因其持有合法牌照，故作为集团中主要承担基金管理人作用的公司，汉富控股公司与汉富北京公司则直接或间接持有集团名下众多壳公司股权，有时也作为股权质押类产品接受质押的主体存在。玤泽实业集团与汉富资本集团自2018年10月开始发生重大失信事件，集团名下的所有基金产品均不能兑付本金及利息。在逾期兑付事件发生后，应国龙才了解到，集团公司设置层层公司架构，用以隔离法律风险，所谓的销售公司、基金管理人、股权持有人等不过是其实施侵权行为的工具而已。诸多基金产品资金投向均与募集时的宣传不一致，更有虚构产品、借新还旧的情形存在。在2019年投资人大会上，集团公司的实际控制人韩学渊与多名高管均承认，公司通过基金管理人（包括本案被告中开金公司在内）所募集的资金并未互相隔离，而是混同在一起，按照实际控制人的意愿进行投资，并不以合同标的为限。应国龙购买鸿盛1号私募基金至今，基金管理人从未向应国龙披露过基金真实的运行状况，至今为止关于基金的投资金额、投资现状、投资标的等应国龙一无所知，只是听说部分资金投入了摩硕公司用于投资上海商业地产。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第三条规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责；第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉义务；第一百四十六条规定，违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损失的，应当承担连带赔偿责任。应国龙认为，中开金公司违反《证券投资基金法》的规定，不按照法律规定与基金合同的约定履行受托职责，擅自挪用投资人资金，致使资金去向不明，同时未履行《证券投资基金法》和《私募投资基金信息披露管理办法》赋予私募基金管理人的信息披露义务，使投资人对于基金运作的真实情况一无所知，这些行为严重侵犯了投资人利益，给投资人造成了损失。恒泰证券公司应当履行法定的信息披露义务，复核基金管理人编制的定期报告，监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人投资指令违反法律法规规定及基金合同约定的，应当拒绝执行。然而恒泰证券公司未能履行前述法定义务，对管理人挪用资金的行为视而不见，托管本是法律为保证投资资金安全、专款专用设立的，而恒泰证券公司在基金运作过程中却形同虚设，致使所募集资金去向不明，其不作为行为给应国龙造成了损失。汉富控股公司与诺远公司、汉富北京公司作为案涉资金的实际控制与使用方，违反基金独立运作原则擅自使用应国龙投入的资金，而汉富北京公司与摩硕公司又利用信息不对称的地位，未经投资人许可将资金挪作他用。前述主体的行为违反了法律规定和合同约定，其共同侵权行为致使应国龙的本金与利息发生亏损至今难以取回，本案各个被告作为共同侵权人应当对应国龙的损失承担连带赔偿责任。恒泰证券公司在提交答辩状期间，对法院受理本案提出异议，请求驳回应国龙的起诉。恒泰证券公司认为，应国龙提交了《鸿盛1号私募投资基金基金合同》，是前述合同的投资人，恒泰证券公司是基金托管人，应国龙与恒泰证券公司存在基金合同法律关系，应国龙主张的侵权之诉是因当事人履行前述合同义务引起，根据前述合同的约定，凡因基金合同发起的或与基金合同有关的任何争议，协商不成的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁。据此，人民法院应当驳回应国龙的起诉。中开金公司在提交答辩状期间，对法院受理本案提出异议，请求本院裁定驳回应国龙的起诉。中开金公司认为，第一，本案中中开金公司、恒泰证券公司与应国龙的基础法律关系是三方签订的《鸿盛1号私募投资基金基金合同》，应国龙起诉中开金公司应当承担信息披露、按照约定投资范围进行投资的行为，属于基金合同约定的义务范围，两者的纠纷属于履行前述合同过程中产生的争议，本案应当确定为合同纠纷。前述合同约定了仲裁条款，本案争议应当按照合同约定由北京仲裁委约会解决。第二，合同当事人可以在不违反法律强制规定的前提下自由约定责任承担、权利救济等内容。如果案件存在侵权责任与违约责任竞合的情况，当事人实际并不享有自主选择诉讼或者仲裁的权利，都应当按照约定的争议解决方式进行。如果允许当事人通过事后选择诉因而逃避有限仲裁条款的适用，那么将与合同法私法自治的基本价值背道而驰。本案中，无论应国龙认为本案实际法律关系为何，都不影响当事人在争议发生前已经作出的关于争议解决方式的选择。在基金合同的仲裁条款合法有效的情形下，应国龙即使选择追究侵权责任，仍应当通过仲裁方式进行。第三，应国龙在毫无事实依据的基础上，虚构中开金公司、汉富控股公司、汉富北京公司等混同经营，共同实施侵权行为，欲突破合同相对性，通过侵权之诉来规避仲裁条款，通过寻求侵权责任救济转嫁投资风险。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人们法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。据此，应当驳回应国龙的起诉。汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司共同辩称，其并非本案涉及的基金合同的当事人，不是本案适格被告，应国龙与中开金公司、恒泰证券公司的纠纷应当由仲裁机构仲裁解决。本院在审查本案主管异议过程中，审查查明以下事实：一、2018年9月18日，应国龙认购鸿盛1号私募投资基金基金份额100万份（单位份额净值1元）。应国龙、中开金公司、恒泰证券公司订立的《鸿盛1号私募投资基金基金合同》（以下简称《鸿盛1号基金合同》）约定以下主要内容：私募基金管理人中开金公司、基金托管人恒泰证券公司，应国龙作为自然人投资者认购100万元；各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决，经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京，以该会当时有效的仲裁规则为准，仲裁是终局的，并对各方当事人具有约束力，除仲裁另有规定外，仲裁费由败诉方承担。二、应国龙向本院提交中国证券监督管理委员会北京监管局作出的京证监答复复字第2020-549号文件，前述文件载明以下主要信息：我局高度关注北京汉富融信资产管理合伙企业（以下简称汉富融信），中开金公司、汉富北京公司、诺远公司、汉富资产管理有限公司（以下简称汉富资产公司）等相关公司私募基金风险，积极开展监管谈话、督促整改、专项核查等工作，现就有关情况答复如下：第一，汉富融信等5家私募基金管理人核查情况。经查，汉富融信、中开金公司、汉富北京公司、诺远资产、汉富资产公司等5家私募基金管理人系由同一实际控制人汉富控股有限公司（即本案被告简称汉富控股公司）同一管理，上述机构有关私募基金活动存在以下违法违规问题：1.未遵循诚实信用原则从事私募基金业务，不符合《私募投资基金管理办法暂行办法》第三条的规定......6.参与具有“资金池”性质的私募资产管理业务。（1）将基金管理人的固有财产或拥有支配权的财产混同于基金财产从事投资活动，且不同私募基金进行混同运作，资金和资产无法明确对应，不符合《私募投资基金管理办法暂行办法》第二十三条第（二）款第1项、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第九条第（二）款第1项的规定......（4）私募基金所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的，私募基金通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险，且私募基金管理人未进行充分信息披露及风险揭示且未经机构投资者书面同意，不符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第九条第（二）款第6项的规定......第二，我局监督管理工作。根据《私募投资基金管理办法暂行办法》第三十二条和《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十二条相关规定，我局已对汉富融信等5加私募基金管理人采取了行政监管措施，并已向市政府有关部门通报了上述机构存在的问题及风险情况......本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。根据前述法律规定，本院通过审查应国龙提交的材料以及主张，就本案主管之确定论述如下：第一，关于本案案由，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。应国龙与本案被告中开金公司、恒泰证券公司存在基金合同关系，根据前述法律规定，应国龙可选择对前述主体提起合同之诉或侵权之诉。此外，应国龙同时对非合同方汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司提起诉讼，认为前述公司存在共同侵权行为，选择提起侵权之诉，属于其对诉讼权利的处分，本院不持异议。第二，关于本案主管。就应国龙与中开金公司、恒泰证券公司基于《鸿盛1号基金合同》履行相关的纠纷，前述合同亦是应国龙对该两主体提起诉讼的主要依据，其选择的案由不影响两份基金合同中仲裁协议的效力。而确定本案主管的焦点在于，应国龙在本案中一并起诉了汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司，而前述四个公司与应国龙之间不存在合同关系，也未订立仲裁协议，在此情形下，本案诉讼是否应当由人民法院管辖。本院认为，从应国龙提出侵权之诉的事实主张来看，应国龙提出汉富控股公司、汉富北京公司、诺远公司、摩硕公司与中开金公司、恒泰证券公司存在共同侵权的事实主张是，主张汉富控股公司、汉富北京公司、中开金公司、诺远公司存在关联关系，系同一实际控制人管理；在案涉基金合同履行的过程中，应国龙主张诺远公司负责基金推介和销售，中开金因持有基金牌照作为基金管理人，而汉富控股公司和诺远公司、汉富北京公司是资金的实际控制和使用方，主张汉富控股公司和诺远公司、汉富北京公司突破公司独立法人人格，违反基金独立运作原则擅自使用应国龙投入的资金，其行为构成侵权；就摩硕公司而言，应国龙主张其与汉富北京公司利用信息不对称的地位，未经应国龙许可将资金挪作他用。据此，应国龙对非案涉基金合同当事人提起侵权之诉的事实主张亦是围绕基金合同涉及的投资资金的运用和管理，其全部诉讼请求的基础是该四位非合同主体的行为违反了包含仲裁条款的基金合同的规定，侵害了基金合同约定的应国龙的合法权益。应国龙前述主张是否成立，需要主管机关进行实体审查，但该审查亦应当围绕应国龙提出的诉讼请求以及事实主张展开。据此，本院认为应国龙不能一边依据基金合同的规定认为非合同当事人存在侵权行为侵犯其在合同项下的权利，一边反对非合同当事人受仲裁条款的约束，该主张不符合逻辑。综上，因《鸿盛1号基金合同》约定，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决，经友好协商未能解决的，应提交北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁地在北京。而应国龙与本案各被告的争议均是《鸿盛1号基金合同》展开，据此，本院认定本案不属于人民法院的受案范围，当事人应当向约定的仲裁机构申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百二十四条，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条，裁定如下：驳回应国龙的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员 陈 婵二〇二〇年十二月十三日书记员 何宗遥