浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2629号上诉人（原审被告）：苏州芙拉瑞自动化科技有限公司。住所地：江苏省苏州市苏州工业园区金鸡湖大道99号苏州纳米城西北区02幢（NW-02幢）708室。法定代表人：杨娜，执行董事。委托诉讼代理人：杨金元，江苏名仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州市伟牌机械有限公司。住所地：浙江省平阳县万全镇宋桥村郑宋大道709-795号。法定代表人：柯建星，执行董事。委托诉讼代理人：谢尚誓、柯婷婷，浙江光正大律师事务所律师。原审被告：杨镇伍，男，1972年4月13日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：杨金元，江苏名仁律师事务所律师。上诉人苏州芙拉瑞自动化科技有限公司因与被上诉人温州市伟牌机械有限公司、原审被告杨镇伍买卖合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判。2.诉讼费由温州市伟牌机械有限公司承担。事实和理由：一、苏州芙拉瑞自动化科技有限公司不应当支付逾期发货违约金。因为温州市伟牌机械有限公司已全额支付货款，虽然付款时间早于发货时间，但事后温州市伟牌机械有限公司也未提出异议。二、涉案口罩机并不存在质量问题，只是由于温州市伟牌机械有限公司提供的原材料有问题，而且温州市伟牌机械有限公司不配合调试。1.一审判决称苏州芙拉瑞自动化科技有限公司未提供证据证明温州市伟牌机械有限公司提供的原材料有问题，显然是对我方提供的证据视而不见。我方提供的录音证据很明确显示当时对方在场人员都已确认口罩长度不达标是原材料有问题。2.一审判决称苏州芙拉瑞自动化科技有限公司对提货环节“庭后未答复”显然罔顾事实。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司于庭后2020年5月11日向承办法官邮寄了庭后补充说明、证人出庭作证申请和申请法院调查三份材料，并已显示签收。三、温州市伟牌机械有限公司无权解除合同。1.基于上述理由，口罩机本身并无质量问题，因为是温州市伟牌机械有限公司的原材料问题，且其不配合调试，导致双方陷入僵局，这与合同目的无法实现完全是两码事，而且责任完全在温州市伟牌机械有限公司，所以其无权解除合同。2.合同是否已经解除。一审判决称“因为2020年3月12日，温州市伟牌机械有限公司已经将合同解除通知通过微信送达苏州芙拉瑞自动化科技有限公司，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司也未提出异议，故《设备购销合同》于当日已解除”显然缺乏法律依据。因为基于上述理由，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司无解除权，因此，即使发出解除通知，也不发生解除效力。四、一审判决程序有误。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司为了查明提货过程真相，而且该提货过程对本案有直接重大影响，故特提出了证人出庭申请和调查申请，但一审法院对此视而不见，置之不理，不知何故？温州市伟牌机械有限公司答辩称：l.苏州芙拉瑞自动化科技有限公司应当支付逾期发货违约金，温州市伟牌机械有限公司未同意逾期发货并免除苏州芙拉瑞自动化科技有限公司的违约责任，一审法院支持温州市伟牌机械有限公司该诉讼请求有事实和法律依据是正确的。2.温州市伟牌机械有限公司始终配合调试，但因涉案口罩机本身存在严重质量问题，根本无法调试成功，与口罩生产原材料无关。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司提供的录音证据不能证明是原材料问题导致无法调试成功，录音中的人员身份均无法核实，也不存在确认是原材料问题导致，反而能证明口罩机存在严重质量问题无法调试成功，而温州市伟牌机械有限公司始终存在异议。而关于在证人出庭作证申请及申请法院调查，如苏州芙拉瑞自动化科技有限公司庭后有提交申请，也已超过举证期限，应当承担举证不能的不利后果。3.涉案口罩机存在严重质量问题、缺少重要零部件，不能实现全自动化生产，无法投入生产使用，已导致合同目的的无法实现，温州市伟牌机械有限公司有权解除涉案《设备购销合同》。一审判决中“2020年3月12日，温州市伟牌机械有限公司己将合同解除通知通过微信送达苏州芙拉瑞自动化科技有限公司，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司也未提出异议”的事实认定是正确的，涉案合同已于2020年3月12日解除。4.一审判决未认定杨镇伍故意隐瞒重要事实，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司该事实理由与一审判决内容不符。关于杨镇伍故意隐瞒重要事实的情形，温州市伟牌机械有限公司仍坚持一审观点，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司在一审庭审中也认可苏州芙拉瑞自动化科技有限公司本身不生产口罩机，故应当认定杨镇伍故意隐瞒重要事实，在明知苏州芙拉瑞自动化科技有限公司本身不生产口罩机的情况下，故意隐瞒该重要事实并以苏州芙拉瑞自动化科技有限公司名义对外签订合同，并称口罩均有苏州芙拉瑞自动化科技有限公司自行设计生产，其行为己严重损害温州市伟牌机械有限公司的合法权益，构成欺诈。温州市伟牌机械有限公司是到苏州芙拉瑞自动化科技有限公司指定地点提货，对该场地是否是苏州芙拉瑞自动化科技有限公司所有并不知情，也不知道该设备并非由苏州芙拉瑞自动化科技有限公司生产设计的，从双方整个微信沟通记录中都不存在通过苏州芙拉瑞自动化科技有限公司向第三方苏州龙雨电子设备有限公司购买提货的情形，不存在是否提出异议之说。5.一审判决程序合法，如前所述，如申请人提出了证人出庭作证和调查取证申请，依法应当在举证期限届满前提交书面申请，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司如有提交，也已超过举证期限，一审法院未准许符合法定程序。原审被告杨镇伍陈述称：其认可苏州芙拉瑞自动化科技有限公司的意见。温州市伟牌机械有限公司向一审法院起诉请求：1.确认温州市伟牌机械有限公司与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司2020年2月28日签订的《设备购销合同》解除；2.判令苏州芙拉瑞自动化科技有限公司支付温州市伟牌机械有限公司逾期发货违约金15000元；3.判令苏州芙拉瑞自动化科技有限公司返还温州市伟牌机械有限公司设备款110万元，并赔偿利息损失（利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，自2020年3月12日起支付至货款实际返还完毕之日）；4.判令杨镇伍对第3项诉讼请求承担共同还款责任；5.本案的诉讼费用由苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍承担。一审法院认定事实：2020年2月28日，温州市伟牌机械有限公司通过杨镇伍购买全自动一拖二平面口罩机生产线一台，与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司签订《设备购销合同》，合同总金额为110万元，合同第二条约定“交货期：收到预付款后3.3号发货，交货安装地点；浙江平阳县郑楼”，第四条设备验收约定“1.设备安装调试后，正常运行3天内，甲方在调试单上确认验收合格”，第六条结算方式约定“1.自签订本合同之日起1个工作日内，甲方向乙方预付合同金额的80%，计￥880000元（大写：人民币捌拾捌万元整）。2.设备调整完成后发货至甲方指定厂房前，甲方应向乙方支付合同金额的20%，计￥220000（大写：人民币贰拾贰万元整）。”第七条违约责任约定“若乙方推迟一天交设备，甲方将于合同金额中扣除人民币伍仟元整。”第十条产权约定“本设备为乙方设计生产，专利权归乙方所有。”同日，温州市伟牌机械有限公司向苏州芙拉瑞自动化科技有限公司银行转账88万元。2020年3月3日，温州市伟牌机械有限公司至杨镇伍告知地点提货，杨镇伍要求温州市伟牌机械有限公司支付尾款，否则不予提货，温州市伟牌机械有限公司于当日向苏州芙拉瑞自动化科技有限公司银行转账22万元，并在微信中问杨镇伍“什么时间可以装车啊”，杨镇伍随即回复“今天晚上调试完，什么时间调整好我这边装车”，但该日未装车。2020年3月5日，温州市伟牌机械有限公司通过微信问杨镇伍“调怎么样了”，当日晚上23：59，杨镇伍回复“本来今天晚上要发货，后来跟你们师傅聊了一下明天上午再调调好了。这样去你们工厂就很快可以生产了。”2020年3月6日，温州市伟牌机械有限公司在设备到达指定厂房后，通过微信告知杨镇伍“中间链接输送没有，人工怎么做？”“还有超声波也发错了”，杨镇伍回复“1.速度部分，工程师还在现场继续调试。也跟总部的工程师在沟通。2.焊机，已经在去你们工厂的路上了3.传送带，这两天会发过去（具体时间我稍后确认了给您）”，温州市伟牌机械有限公司回复“那个做不了175+95”“只能做165+95”。2020年3月8日，温州市伟牌机械有限公司通过微信问杨镇伍“中间的输送什么时候发给我”并告知“超声波坏了没法打片”“那个调速的都是错的，功率都不对”“口罩直径大的发过来175+95”“现在根本没法安装”。2020年3月10日，温州市伟牌机械有限公司微信通知杨镇伍“你把这个设备退了”“调不了”“到现在没法调出来”；当日，杨镇伍回复“打片机上面的那个需要更换的压轮辊筒，已经通过顺丰发过来工厂了。那个更换调了，就可以调好了。”温州市伟牌机械有限公司回复“我要的是一拖二的口罩机，不是打片机”“今天10号了，你两天时间把设备调好，调不好抓紧退款给我”。2020年3月12日，温州市伟牌机械有限公司通过微信要求杨镇伍“你下午把钱退回我的账上”，杨镇伍未提出异议，并向温州市伟牌机械有限公司发送“解除合同协议书”一份，要求温州市伟牌机械有限公司先退货，后修改为苏州芙拉瑞自动化科技有限公司先退还温州市伟牌机械有限公司22万元，温州市伟牌机械有限公司再退货，温州市伟牌机械有限公司退货后再返还其剩余88万元，温州市伟牌机械有限公司未同意。过程中，杨镇伍提出给苏州芙拉瑞自动化科技有限公司垫资。双方就合同解除后，是先退款还是先退货未协商一致，遂温州市伟牌机械有限公司诉至该院。该院另查明，1.涉案口罩机在安装调试过程中，未生产出17.5厘米×9.5厘米的口罩；2.2020年3月13日，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司将涉案口罩机拆除打包，并要求将口罩机运走但温州市伟牌机械有限公司未同意，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司工作人员离开，设备未再安装调试；3.2020年3月13日，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司内部人员聊天时谈及温州市伟牌机械有限公司的合同是跟杨镇伍签的；4.苏州芙拉瑞自动化科技有限公司不生产口罩机。一审法院认为：本案的争议焦点（一）苏州芙拉瑞自动化科技有限公司是否应当支付逾期发货违约金；（二）涉案口罩机是否存在质量问题，是否能投入生产使用；（三）温州市伟牌机械有限公司是否享有合同解除权；（四）如合同解除，杨镇伍是否应当承担共同还款责任与损失赔偿责任。关于争议焦点（一），苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍对逾期发货未提出异议，该院予以确认。但对是否应当支付逾期发货违约金，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍辩称温州市伟牌机械有限公司已全额支付货款，应视为同意逾期发货。该院认为，温州市伟牌机械有限公司的付款时间为2020年3月3日，早于苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍的发货时间2020年3月6日，根据双方确认的微信聊天记录显示，不存在温州市伟牌机械有限公司同意逾期发货并免除苏州芙拉瑞自动化科技有限公司的违约责任。因此，温州市伟牌机械有限公司主张苏州芙拉瑞自动化科技有限公司承担逾期发货的违约责任，符合合同和法律规定，该院予以支持。关于争议焦点（二），苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍辩称依据《口罩机设备提货协议》，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司受温州市伟牌机械有限公司委托向苏州龙雨电子设备有限公司购买涉案口罩机，温州市伟牌机械有限公司委托的提货人员彭建用在提货协议上签字确认，涉案设备已按合同约定交付，并验收合格，不存在质量问题，如有质量问题，也应当向苏州龙雨电子设备有限公司主张。根据双方确认的微信聊天记录反映，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍于2020年3月6日向温州市伟牌机械有限公司交付的口罩机缺少传送带、焊机，超声波交付错误，后期调试也未成功，口罩机不能实现自动化生产。虽该院未对苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍提交的录音证据进行认定，但该录音证据是苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍提供，录音中所反映的事实应当作为苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍的自认。根据苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍提供的录音证据反映，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍认可交付的口罩机生产的口罩尺寸无法达到17.5厘米×9.5厘米，庭审中也未提出异议。因此，该院对苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍交付的口罩机生产的口罩尺寸应达到17.5厘米×9.5厘米的生产要求但未达到的事实予以确认。虽苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍辩称口罩尺寸不能达到是因为温州市伟牌机械有限公司提供的原材料有问题，但未提供证据证明，承担不利后果。而关于苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍提供的《口罩机设备提货协议》，该院认为，该协议中所载的涉案口罩机已按约交付给温州市伟牌机械有限公司并经温州市伟牌机械有限公司验收合格与事实不符，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍既未提供证据证明该《口罩机设备提货协议》经温州市伟牌机械有限公司确认，彭建用有权代表温州市伟牌机械有限公司验收，也未提供其他证据温州市伟牌机械有限公司委托苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍向苏州龙雨电子设备有限公司购买涉案口罩机。该院要求苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍庭后核实缺少的传送带、焊机、损坏的超声波、需替换的压轮辊筒是否向温州市伟牌机械有限公司补发，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍庭后未答复。因此，对苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍的上述抗辩，该院不予采纳。关于争议焦点（三），苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍辩称双方的解除是附条件的，协商未成功，故合同未解除。该院认为，合同的协商解除是指双方当事人通过协商一致将原合同加以解除，即通过双方当事人重新订立的合同消灭基于原合同形成的债权债务关系。本案中，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍未按合同约定向温州市伟牌机械有限公司交付涉案口罩机，涉案口罩机未经调试，亦未生产符合双方约定口罩尺寸，已导致合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，温州市伟牌机械有限公司有权解除涉案《设备购销合同》，无需与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司协商一致。因2020年3月12日，温州市伟牌机械有限公司已将合同解除通知通过微信送达被告，被告也未提出异议，故，《设备购销合同》于当日已解除。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司、杨镇伍的上述抗辩，该院不予采纳，温州市伟牌机械有限公司主张与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司2020年2月28日签订的《设备购销合同》解除，该院予以支持。关于争议焦点（四），杨镇伍是否承担共同返还涉案货款110万元并赔偿损失的义务。温州市伟牌机械有限公司认为，温州市伟牌机械有限公司向苏州芙拉瑞自动化科技有限公司购买由苏州芙拉瑞自动化科技有限公司生产设计的全自动口罩机，但是苏州芙拉瑞自动化科技有限公司本身不生产口罩机，杨镇伍在明知苏州芙拉瑞自动化科技有限公司本身不生产口罩机的情况下，故意隐瞒该重要事实并以苏州芙拉瑞自动化科技有限公司名义对外签订合同，其行为存在恶意串通，损害温州市伟牌机械有限公司合法权益的行为，构成欺诈，杨镇伍与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司与共同作为合同相对方，依法应当共同承担责任。但从温州市伟牌机械有限公司与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司签订合同，温州市伟牌机械有限公司的购货款均汇给苏州芙拉瑞自动化科技有限公司帐户上，且苏州芙拉瑞自动化科技有限公司亦认可杨镇伍系该公司员工，与温州市伟牌机械有限公司签订合同系履行公司职务行为。依据现有证据，温州市伟牌机械有限公司要求杨镇伍承担共同返还涉案货款110万元并赔偿损失的义务的主张，依据不足，该院不予支持。经该院释明后，温州市伟牌机械有限公司同意就合同解除后返还苏州芙拉瑞自动化科技有限公司涉案口罩机事宜在本案中一并处理。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2020年5月20日判决：一、确认温州市伟牌机械有限公司与苏州芙拉瑞自动化科技有限公司2020年2月28日签订的《设备购销合同》解除；二、苏州芙拉瑞自动化科技有限公司于该判决生效之日起十日内支付温州市伟牌机械有限公司逾期发货违约金15000元；三、苏州芙拉瑞自动化科技有限公司于该判决生效之日起十日内返还温州市伟牌机械有限公司设备款1100000元，并赔偿利息损失（利息损失以1100000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，自2020年3月12日起支付至实际履行完毕之日）；四、温州市伟牌机械有限公司于该判决生效之日起十日内向苏州芙拉瑞自动化科技有限公司返还全自动一拖二平面口罩机生产线一台；五、驳回温州市伟牌机械有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14835元，减半收取7417.50元，由苏州芙拉瑞自动化科技有限公司负担。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司在二审中申请证人曾某出庭作证，拟证明当时提货经过等事实，并申请调查取证调取温州市伟牌机械有限公司微信聊天群中柯建星与彭建用等人微信聊天记录及微信群聊天记录。温州市伟牌机械有限公司质证认为对证人证言有异议，对调查取证申请不认可，没有必要调取，与本案没有关系。杨镇伍没有异议。本院认为，证人证言无法证明待证事实，不予认定；调查取证申请的事项不明确，不予准许。温州市伟牌机械有限公司、杨镇伍在二审期间未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案双方对杨镇伍系苏州芙拉瑞自动化科技有限公司的员工，温州市伟牌机械有限公司通过杨镇伍购买涉案口罩机，双方为此签订《设备购销合同》的事实均没有异议，应予以确认。根据《设备购销合同》载明的内容和微信聊天记录，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司已逾期交付涉案口罩机，其对此亦无异议，故应承担违约责任，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司主张不应当支付逾期发货违约金，理由不能成立，本院不予采纳。根据双方提供的证据材料及陈述内容，涉案口罩机生产的口罩尺寸应达到17.5厘米×9.5厘米，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司认可涉案口罩机生产的口罩尺寸无法达到上述要求，其也未全部交付涉案口罩机缺少的材料，口罩机亦无法调试成功，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司也未能提供证据证实其交付的涉案口罩机符合双方的约定，故致使温州市伟牌机械有限公司不能实现合同目的，同时温州市伟牌机械有限公司通过微信发送解除涉案合同的通知，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司也未表示异议，双方仅是对合同解除后先退款还是先退货未达成一致，故原审法院认定苏州芙拉瑞自动化科技有限公司未按合同约定向温州市伟牌机械有限公司交付口罩机，涉案合同已解除并无不当。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司提出涉案口罩机不存在质量问题，系温州市伟牌机械有限公司提供的原材料有问题，且其不配合调试，温州市伟牌机械有限公司无权解除合同等主张，缺乏依据，本院不予采纳。苏州芙拉瑞自动化科技有限公司在原审中未在规定的期限内提出证人作证申请和调查取证申请，其主张原审法院程序有误不能成立，本院亦不予采纳。综上，苏州芙拉瑞自动化科技有限公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14835元，由上诉人苏州芙拉瑞自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑建文审 判 员 王怡然审 判 员 黄丽君二〇二〇年十二月四日代书记员 朱双琴