江苏省淮安市清江浦区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0812刑初492号 公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。 被告人何某某，男，1969年8月26日出生江苏省涟水县，汉族，高中文化，个体户，住江苏省淮安市清江浦区。2017年11月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2018年11月7日解除取保候审，2019年9月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。 辩护人李长江、王葛（实习），江苏凯仕曼律师事务所律师。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院以清检诉刑诉〔2019〕469号起诉书指控被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省淮安市清江浦区人民检察院指派检察官王仁军出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人李长江、王葛到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关因补充侦查于2020年1月6日申请延期审理，本院依法决定延期审理。补充侦查完毕后，本案恢复审理。因受新型冠状病毒××防控工作影响，本院于2020年3月3日裁定本案中止审理，同年10月27日恢复审理。现已审理终结。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院指控，2014年5月以来，吴某（另案处理）等人以江苏汝康食品商贸有限公司的名义在江苏省淮安市、扬州市等地设立门店。在未经国家有关部门批准的情况下，通过举办大型酒会活动、口口相传等方式，以高额回报为诱饵（以消费订单每1.5万元为1单、分64周返还，连本带息返还2.4万元的模式）面向社会不特定对象吸收资金。 2015年5月至2016年下半年，被告人何某某以清河区汝康酒业展示中心为平台，发展投资人373人，总投资款35255000.00元，造成237名集资参与人未收回本金5829691.00元。被告人何某某共从中获利1200余万元。 为证实指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人何某某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。据此，提请本院依法予以惩处。 被告人何某某当庭对指控其犯非法吸收公众存款罪不表异议，但辩称其非法获利没有1200多万元。其辩护人提出的辩护意见是：1、中兴华会计师事务所的审计报告不能作为指控被告人何某某犯罪数额的依据。2、起诉书指控的投资参与人数、总投资金额、未收回本金数额均以审计报告为基础，缺乏证据支撑。应当以公安机关已查证属实的投资参与人数和吸收资金数额作为定罪依据。3、起诉书指控被告人何某某非法获利1200余万元，无事实依据。4、被告人何某某犯罪以后自动投案，如实供述自己主要的罪行，应认定为自首。5、被告人何某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，且在案发后积极赔偿投资参与人的经济损失，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2014年5月以来，吴某（另案处理）等人为非法吸收公众资金，以江苏汝康食品商贸有限公司（以下简称汝康公司）的名义先后在江苏省镇江市、扬州市、淮安市等地设立门店。在未经国家有关部门批准的情况下，通过举办大型酒会活动、口口相传等方式向社会公众宣传消费者购买汝康公司首单价值15000元的产品（续单每单13500元或13000元），分64周返还，连本带息返还24000元等模式公开吸收资金。 2015年5月4日，吴某以其名义在原淮安市清河区八二新村六区2号注册成立清河区汝康酒业展示中心。从2015年5月至2016年下半年，被告人何某某以淮安市清河区汝康酒业展示中心为平台，直接或间接发展投资参与人373人，吸收投资款共计人民币35255000元。至案发时，造成投资参与人实际损失人民币5829691元。 另查，案发后，被告人何某某主动到案，并如实供述自己主要的犯罪事实。 上述事实，有公诉人当庭宣读出示的以下证据予以证实： 1、被告人何某某供述，证实其系汝康公司淮安地区具体负责人。清河区汝康酒业展示中心系汝康公司在淮安地区门店，投资返利经营模式由汝康公司总部统一制定，以消费首单15000元为1单、分64周返还，连本带息返还至24000元结束一个周期的高额回报模式吸收不特定人员投资。自中心开业至2016年，其直接或间接发展200余名汝康投资者，每个人投资的单数不等。淮安点上投资人的投资款全部通过其妻子姜某打给黄某的银行卡，再由黄某打给汝康公司总部，主要用自己的62×××72农业银行卡将投资款转给黄某。其总共从汝康公司获得返利100余万元，这些钱又被其复投进汝康公司。汝康公司出事后其也拿出部分钱物来帮助亏损的会员减少损失。 2、证人吴某证言，证实汝康公司由其成立，其是法定代表人，公司采用资金盘投单投资返利方式经营。后来资金链断裂，没钱返利公司出事了，其躲起来，直至被公安机关抓获。汝康公司在淮安有个叫清河区汝康酒业展示中心的门店，何某某是店长，负责该店具体业务。清河区汝康酒业展示中心成立于2015年5月，是以其名义注册的分店，也是经其和总公司许可的，该公司没有金融类许可证。被告人何某某是黄某介绍进入汝康公司的，何某某的店是黄某团队下面的店。门店经营模式由公司统一制定，投资人每单投资15000元，直至返利24000元出局，会员把钱打给何某某，何某某再把钱打到总公司账户。总公司返利是通过其或者其老婆殷某账户打给何某某。 3、证人黄某证言，证实被告人何某某是汝康公司淮安店的店长，其与被告人何某某在汝康公司地位平等，不存在上下级关系。被告人何某某与其妻子姜某会把汝康淮安店收取的投资款转给其，再由其代转给汝康总公司的吴某，其不收分文好处。 4、证人殷某证言，证实其丈夫吴某是汝康公司的法定代表人。门店经营模式、返利方式由汝康公司总部统一制定，采用首单15000元一单投资返利至24000元出局的方式。黄某是无锡市场领导人，也是淮安何某某的团队负责人。投资款由各个团队收取后打到公司总部账户，公司总部再返利给各个市场领导人或店长。 5、证人陈某证言，证实其岳父何某某是清河区汝康酒业展示中心的负责人。大约2015年前后，在原清河区八二新村的一个店面开始经营，何某某负责该中心所有事务。业务忙时，何某某会喊其和岳母姜某帮忙，让姜某帮收钱，让其帮他给会员发发酒。姜某和其都没有工资。 6、证人姜某证言，证实清河区汝康酒业展示中心是其丈夫何某某具体负责的，何某某忙不过来时，会喊家人帮忙，有时喊其帮收取会员的投资钱，让其把收到的钱转到总公司帐上，有时候喊女婿陈某、儿子何康去给会员发发酒。 7、投资参与人陆某某、姜某某、朱某某、吴某某、吴某1、李某某、倪某某、盛某、陶某某、严某某、杨某、顾某某、周某、郑某某、李某1、郑某某、徐某某、陈某某、卞某、王某1、陈某、王某、周某某、滑某某、周某1、陈某、侍某某、胡某、汪某某、王某某、姜某某、牛某某证言和银行卡交易明细清单，分别证实上述各投资参与人投资的本金、收取的利息和未收回本金情况。 8、淮安市清江浦区市场监督管理局出具的企业登记资料查询表，证实淮安市清河区汝康酒业展示中心登记的企业经营场所、经营者等基本情况。 9、中兴华会计师事务所出具的专项审计报告，证实汝康公司吴某、殷某等人涉嫌集资诈骗案资金来源和支出情况。 10、淮安市清河区汝康酒业展示中心非法吸收公众存款统计表，证实投资参与人的身份信息、投资时间、投资地点、负责人、投资金额、返利及损失情况。 11、返利表，证实朱某某、李某某等人返利数额情况。 12、接受证据材料清单、身份证复印件、银行卡复印件、消费回馈协议、销售协议、收据交易回单、返利记录、银行交易明细及交易明细清单、报案材料、照片等，证实部分投资参与人经由淮安市清河区汝康酒业展示中心的被告人何某某投资汝康公司的具体情况。 13、中兴华会计师事务所出具的专项审计报告，证实淮安市清河区汝康酒业展示中心的具体负责人被告人何某某非法吸收公众存款的涉案资金情况。 14、被告人何某某的户籍资料，证实被告人何某某具有完全刑事责任能力。 15、发破案经过，证实被告人何某某到案及本案的侦破揭发情况。 上述证据均经庭审质证，证据来源合法、有效，具有证明效力，本院予以确认。 针对被告人何某某及其辩护人所提辩解、辩护意见，本院结合查明的事实，综合评判如下： 1、针对被告人何某某当庭辩解“其非法获利没有1200多万元，大约100余万元”的辩解意见。经查，虽然审计报告中显示从汝康公司总部转款给被告人何某某1000余万元，但何某某本人亦参与投资且获返利，且该款中是否包含返还给其他投资参与人的返利和淮安门店的运行费用，现有证据无法证实。被告人何某某辩称其仅获利100余万元的辩解亦无证据证实。故对公诉机关指控的非法获利数额，本院不予支持。对被告人何某某的辩解意见，本院亦不予采纳。 2、针对其辩护人所提“中兴华会计师事务所的审计报告不能作为指控被告人何某某犯罪数额的依据；起诉书指控的集资参与人、总投资金额未收回本金数额均以审计报告为基础，缺乏证据支撑。应当以公安机关已查证属实的集资参与人和吸收资金数额作为定罪依据；起诉指控被告人何某某非法获利1200余万元，无事实依据”的辩护意见。经查，中兴华会计师事务所是一所具有审计资格的会计师事务所，其对本案的审计是受本案侦查机关委托进行，符合法定程序，审计的基础数据均来自汝康公司总部和清河区汝康酒业展示中心的财务资料，其审计结果可以作为指控被告人何某某非法吸收公众存款犯罪数额的依据。另外，是否非法获利及获利多少也不是构成非法吸收公众存款罪的必要条件。故对辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。 3、针对辩护人所提“被告人何某某犯罪以后自动投案，如实供述自己主要的罪行，应当认定为自首”的辩护意见。经查，淮安市公安局清江浦分局经济犯罪侦查大队出具的发破案经过载明，本案于2017年3月13日立案侦查。2017年11月6日，被告人何某某到公安机关投案自首。被告人何某某在第一次讯问时亦交代了本案的主要犯罪事实。在庭审中，其也仅就非法获利数额进行了辩解，并非推翻其之前的供述内容，应认定被告人何某某为自首。故对其辩护人所提该辩护意见，本院予以采纳。 4、针对辩护人所提“被告人何某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯，且在案发后积极赔偿集资参与人的经济损失，建议对其适用缓刑”的辩护意见。经查，清河区汝康酒业展示中心虽以吴某名义注册，但被告人何某某作为该中心的主要负责人，具体负责该店全部事务，其按照总公司制定的经营模式和返利方式吸收公众存款，并将吸收款上交给汝康公司总部及接受汝康公司的返利款。其工作职责明确，在共同犯罪中的作用和地位，仅因公司管理体制及职责分工而有所不同，对其不宜以主从犯进行区分，但在量刑时可以酌情考虑从轻。另查，本案涉案投资参与人人数众多，吸收存款数额巨大，给投资参与人造成的经济损失较大且没有退赔，也造成较大的社会影响，对被告人何某某适用缓刑，不足以惩戒犯罪。故对辩护人所提辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人何某某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人何某某与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人何某某主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2025年9月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、尚未退赔的损失人民币5829691元，继续追缴，发还各相关投资人。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  冯建东 审 判 员  姚 伟 人民陪审员  方鸿君 二〇二〇年十二月二十九日  法官助理蒋晶 书记员周瑾 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。