重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6590号上诉人（原审被告、反诉原告）：王建英，女，汉族，1978年5月6日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶贵媛，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师被上诉人（原审原告、反诉被告）:时柯，女，汉族，1982年2月5日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：吕俊，重庆泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琪琦，重庆泰和泰律师事务所实习律师。原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司南岸区天文大道分公司，住所地重庆市南岸区天文大道35号2幢吊1-商业1号附1号，统一社会信用代码91500108MA5UMMTD4D。法定代表人：张太胜，经理。原审第三人：中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，住所地重庆市南岸区江南大道21号，统一社会信用代码91500108903192998J。负责人赵进，行长。上诉人王建英因与被上诉人时柯、原审第三人重庆到家了网络科技有限公司南岸区天文大道分公司（以下简称到家了公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行（以下简称农行南岸支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出（2018)渝0108民初124161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王建英上诉请求：1.撤销原判第二、第三及第五项；2.依法改判被上诉人承担上诉人自筹资金解押造成的资金占用损失，以21.5万元为计算基数，按人民银行同期贷款利率计算（或银行业同业拆借市场利率计算），自2018年4月17日起计算至实际支付时止；3.改判被上诉人向上诉人支付违约解除合同的违约金23.2万元；4.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院遗漏案件争议焦点，对上诉人提出的“卖方变更首付款用途，是否免除买方支付首付款的义务”没有审理，属剥夺上诉人的诉讼权利；2.一审判决认定“买方首付款21.5万元应于房屋过户时在支付”属认定事实不清，影响案件实体审理结果。被上诉人没有在过户前把首付款21.5万元支付给被上诉人，上诉人享有先履行抗辩权，拒绝办理过户的权利。3.一审判决认定上诉人“以要求提供银行抵押合同为由，拒绝配合办理产权过户登记，且不予配合前往房交所核实二手房交易模式，属于以实际行动拒绝合同进一步履行”，该事实认定偷换概念，属于事实认定不清。上诉人积极履行己方义务，努力促成交易，为确保交易的安全性，要求查阅买房人审核批单、借款合同及抵押合同，合情合理合法。4.一审法院直接采信证人证言，违反法定程序。时柯答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。时柯向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告之间的房屋买卖合同；2、判令被告按房屋成交价20%向原告支付违约金232000元；3、判令被告向原告支付居间服务费5800元；4、判令被告退还原告定金2万元。5、本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费928元由被告承担。王建英向一审法院请求：1、确认双方签订的房屋买卖合同自2018年5月3日解除；2、判令反诉被告时柯支付反诉原告王建英因自筹资金解押造成的资金占用损失，以21.5万为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2018年4月17日起计算至付清之日止；3、判令反诉被告时柯承担房屋成交价20%的违约金共23.2万元。一审法院认定事实：2018年2月2日，原、被告双方通过第三人到家了公司签订了《房屋买卖合同》等存量房交易文件，由原告购买被告所有的位于重庆市南岸区的房屋（建筑面积115.27平米、套内面积102.78平米）。《房屋买卖合同》约定：房屋成交价为人民币116万元，合同签订当日原告支付定金20000元；原告交付首付款215000元用于房屋解押；首付款55000元由原告于办理权属转移登记申请并取得回执单当日交付予被告；原告按揭贷款860000元由放贷银行交付予被告；尾款10000元由原告于被告交付房屋时交付被告。…该房屋已设定抵押，抵押权人为中国银行南岸支行，被告应于原告按揭贷款审批通过后45个工作日内办理完成解押手续，解压方式为：原告应于抵押权人告知或被告告知可还款或特定还款日之前5个工作日内向被告还款账户汇入房款用于该房屋解押。原告交付房款前，双方须前往该房屋所属的登记中心查明该房屋的权属情况。如原告贷款购买该房屋，则原告须于原告向银行申请的按揭贷款获得审批通过之后再向被告交付房款用于解押。…原被告双方应于接到到家了公司通知后5个工作日内办理房屋过户登记申请手续；…原告未按照约定时间付款的，逾期超过15日，被告有权解除合同。合同被解除的，原告应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向被告支付违约金，并由被告退还原告全部已付款；原被告一方逾期办理过户登记申请手续的，每逾期一日，违约方按照房屋成交价的0.5%向守约方支付违约金，并于实际办理过户登记申请之日起3日内向守约方支付违约金。合同继续履行。逾期超过15日，原告有权解除合同。合同被解除的，被告应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向原告支付违约金，并由被告退还原告全部已付款。合同签订当日，原告向被告支付定金20000元，向第三人到家了公司支付居间服务费5800元。2018年2月28日，原、被告双方在第三人到家了公司陪同下到农业银行办理房屋按揭贷款手续，原告方以配偶周勇的名义办理个人购房按揭担保借款合同，4月11日，第三人到家了公司告知被告原告的银行按揭贷款审批通过。被告要求查看银行按揭审批通过的审批单，第三人到家了公司告知如果被告有疑问，只能直接到银行去查。之后，被告提出由自己出资办理案涉房屋的解押手续。被告取得产权证后，与第三人到家了公司联系，第三人到家了公司告知目前只有借款合同，抵押合同还没得，新证出来后做完抵押证回银行了才会有抵押合同，被告对此不同意。4月24日，第三人到家了公司将原告的个人购房按揭担保借款合同拍照给被告看，被告称买卖合同的购买人是原告时柯，个人购房按揭担保借款合同的借款人为周勇，他们虽然是夫妻，但万一他们之间有什么，交易会不安全。另外，被告要求第三人到家了公司出示抵押合同，第三人到家了公司告知农行只出借款合同，不出抵押合同。就算是做抵押合同也是过户才能做。被告于是要求第三人到家了公司去房交所确认“抵押合同银行是不是要走审批流程”。之后第三人给被告发微信：“买家确实等不起了…如果对流程及尾款有疑虑买家可以陪你们一起去贷款银行及南坪房交所咨询了解或者他们给你写协议保证你们的尾款”。2018年4月27日，到家了公司向被告发出《通知函》，要求被告在收到本通知之日起5个工作日内前来配合原告办理离该房屋的权属转移登记申请手续（带齐身份证、户口本、婚姻证明、产权证明等相关资料）。4月29日该快递送达被告。2018年5月2日王建英发出《买卖合同解除通知书》,以双方在买卖合同签署并收取买方定金20000元后，卖方办理提前还款并确定提前还款日为2018年4月16日，然而原告未在可还款或特定还款的5个工作日内支付首付款215000元用于房屋的解押，逾期超过15日，构成违约，主张解除《房屋买卖合同》，并要求原告承担相应违约责任。另查明，2018年3月1日，原告时柯与罗成签订《房屋租赁合同》，租赁期限从2018年3月1日起至2018年12月31日止，每月租金为2800元。诉讼中，原告申请财产保全，缴纳了保函的担保费928元。诉讼中，原告申请对案涉房屋2018年6月13日的房屋价值进行评估，后经评估，案涉房屋在2018年6月13日价值135.56万元。庭审中，第三人到家了公司案涉房屋经办人员樊辉耀出具了《铁山水天下13栋房屋交易情况说明》，该情况说明载明：2018年1月份,时柯、周勇委托重庆到家了网有限公司看房,2018年2月2日在重庆到了网络科技有限公司。周勇,时柯与卖方王建英、万朝文见面磋商,当天在重庆到了网络科技有限公司门店签订南岸区房屋的存量房交易文件。2月28号买卖双方在中介业务员樊辉耀的陪同下在南坪农业银行面签房屋按揭贷款。签按揭时买方配偶及周勇都在现场,同时双方都开了农业银行的储蓄卡。买方签完按揭合同开好农业银行储蓄卡后,按银行要求当天买房时柯、周勇将购房首付款存入了农行制定开卡账户。重庆到家了网络有限公司于4月10日接贷款银行消息,并以微信及电话方式通知买卖双方银行按揭贷款审批通过。可以准备预约还款解压事宜。卖方接到经纪方通知买方房屋按揭银行审批通过的消息要求看银行审批通过的批文。4月12日经纪方陪同卖方去银行核实买方房屋按揭审批是否通过,银行工作人员当面告诉卖方及经纪方买方按揭审批已通过。卖方要求审批通过的批文拍照截图,银行工作人员以涉及客户隐私为由拒绝。银行工作人员说只有借款本人可以来查询截图。卖方要求买方去银行截图。同时要求看按揭审批通过银行的贷款合同。4月13日卖方告诉经纪人要买方把银行贷款审批资料查出来和贷款合同,以及4月16号准备好房屋解压款。经纪方向买方即时转达。4月15日经纪方跟卖方约16号一起去银行还款见面的时间,卖方说下午两点,同时问经纪方是否要过来陪同。经纪方说要来一起陪同,并通知买方一起解压还款及时间。隔了一会儿卖方又说自己解压。经纪方问卖方要自己解压跟买方联系过没有,卖方说联系过了,没说具体时间和打款时间,要么我们自己解压了买方过户前把钱打过来。经纪人问卖方:你是说你自己出资解压?卖方说:对啊,这个我还没跟他说你看呢?经纪人回答可以自己解压。卖方回答:ok,那明天你们就不用过去了,我们自己过去解压就好了。经纪方立即电话转达给买方,然后告诉卖方已把消息转达给买方并告知卖方还款解压的取证的流程4月18日经纪方问卖方什么时候取证,卖方回答可能周五,未接到消息。4月20日卖方说证拿到了,预约下周一去房交所办理注销抵押登记。经纪方问卖方约买方周二办过户怎么样?卖方要求要看到买方银行的按揭贷款的合同才愿意办过户手续。经纪方转达买方去银行拿按揭贷款合同。4月23日经纪方告诉卖方银行按揭合同24号拿出来,24号直接去房交所办过户顺便把银行贷款合同起带过来可以不,卖方说24号有事过不了户,下次再约时间。经纪方问:那大概什么时候过户,卖方说24号再约时间。4月24号卖方说把买方的银行按揭贷款合同拍照给他看。经纪方拍照传过去后。卖方说银行借款人是周勇,三方居间协议是时柯签的字,要求把周勇的名字加到三方居间协议里面去。经纪方向卖方解释时柯、周勇属于夫妻,谁上证都可以三方居间协议条款也有,并转达买方这个事情,买方也同意可以配合加名字,经纪方问卖方什么时候有空约起加名字,卖方不回答,并问银行按揭贷款的合同只有借款合同为什么没有抵押合同。经纪方跟卖方解释农业银行的流程手续为什么只出借款合同,卖方不相信,说自己问过身边的朋友经纪方所说的与他朋友所讲的需要的资料不样。经纪方提出买卖双方及第三方一起去房交所银行当面咨询工作人员流程手续是否完整合法,卖方不愿出来,后经解释多次卖方说第二天25号经纪人先带上所有资料去房交所咨询房交所工作人员,资料齐全没得问题就办过户,如果不齐就不过户。经纪方同时转达买方,晚上七点卖方找到经纪方要求经纪方拿着买方的借款合同先去房交所调抵押合同去房交所确认了来。经纪方再次反复跟卖方解释整个交易流程,及所有手续。并次明确告诉卖方,房交所没得抵押合同。不出抵押合同,也不收抵押合同。但卖方坚持要抵押合同并表示没得抵押合同坚决不过户要么换出抵押合同的银行重新申请按揭贷款。经纪方把情况转达买方后,买方向卖方承诺如果担心银行尾款收款有问题,买方可以写保证协议再卖方收到尾款前百分百配合到卖方收到所有款项为止,另外关于流程手续问题经纪方及买方约卖方三方一起去房交所银行向工作人员当面咨询,卖方拒绝不来。后经纪方继续跟卖方王建英女士沟通协调,卖方说经纪方25号带上银行的借款合同去房交所再次确认一次,现场给卖方通话,如果手续没得问题,卖方就带上资料过来办理过户手续。4月25号早上经纪方再房交所跟工作人员再次确认手续完整可以正常办理过户及抵押手续。随后经纪方在房交所现场给卖方王建英打电话,无人接听后跟卖方万朝文打电话告知房交所咨询情况,卖方万朝文说王建英女士出差,没得抵押合同就不过户,自已有时间了再来房交所咨询了再说。随后经纪方继续与建英女士联系多次，电话一直无人接听。后经纪方向卖方发出配合办理过户手续的告知函。然后电话联系卖方王建英万朝文办理手续,两人电话一直都无接听。无法取得联系,并把此情况转达买方,买方也一在直联系卖方,直到5月3号上午买方周勇跟经纪方说他们跟卖方协商好买卖双方一起约时间去房交所银行咨询手续流程问题,没得问题就过户。当天(5月3号)中午经纪方接到买方电话说卖方给他们寄来了合同解除书。但买方不太愿意走司法程序,还是希望能协调解决。随后经纪方也接到卖方的合同解除书照片。经纪方再次跟卖方联系问是否愿意三方见面协商解决,卖方以买方没有按合同约定给他解压为由要求买方赔偿他们的损失。经纪方告诉卖方说你之前说的预约还款时间为4月16日,4月15日的时候你自己说不要买方解压自己解压。卖方立即挂掉电话。随后经纪方转达买方此情况。一审法院认为，1、原告要求解除合同的理由是否成立；2、反诉原告要求解除合同的理由是否成立。原、被告双方于2018年2月2日签订的《房屋买卖合同》等存量房交易文件是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。关于原告要求解除合同的理由是否成立。一审法院认为，银行按揭审批通过、案涉房屋的抵押解除后，按双方合同约定的交易流程，接下来是原、被告双方共同到房交所办理案涉房屋的过户登记手续。但被告并未配合办理过户登记，而是要求原告提交案涉房屋的抵押合同。对此，第三人解释只有过户登记完成，案涉房屋登记在买方名下，才能以买方的名义办理案涉房屋抵押，才能出具新的抵押合同，这种解释是符合二手房交易惯例，并且第三人也愿意陪同被告共同到房交所核实该种交易模式，而被告不去。实质上就是被告拒绝进一步履行合同。按合同约定，原被告一方逾期办理过户登记申请手续的，每逾期一日，违约方按照房屋成交价的0.5%向守约方支付违约金，并于实际办理过户登记申请之日起3日内向守约方支付违约金。合同继续履行。逾期超过15日，守约方有权解除合同。合同被解除的，违约方应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向守约方支付违约金，并由违约方退还守约方全部已付款。根据《合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。故原告起诉要求解除合同的条件成就，一审法院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，根据《合同法》第九十七条的规定，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因双方的房屋买卖合同关系解除，双方的合同关系回溯到合同签订之前的状态。受领金钱的，自受领时的金钱应当返还，故被告所收取的定金20000元理当退还。故一审法院对原告要求退还定金20000元的诉讼请求予以支持。合同解除后，原、被告双方之间的权利义务关系终止。根据《合同法》第九十八条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在合同中约定，如因一方违反前述承诺导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违约方按照房屋成交总价的20%赔偿守约方的损失。双方房屋成交总价为116万元，结合案涉房屋同类型房屋的网上挂牌价、成交价、案涉房屋的价值评估报告、违约方的违约程度，一审法院酌情主张违约金为180000元。另，原告还主张了居间服务费5800元、保全担保费928元，该损失与预先约定的违约金具有质的同一性，只是对损失的估量方式不同而已，不能同时并用。该损失已通过违约金赔偿的方式得以补偿，故对该损失一审法院不再支持。关于被告要求解除合同的理由是否成立。被告认为2018年4月16日为特定的还款日，按合同约定，原告应在2018年4月16日支付首付款215000元用于房屋的解押，但原告并未支付，后被告自行解押，原告逾期支付首付款215000元超过15日，符合解除《房屋买卖合同》的条件。对此，一审法院认为，原告是否逾期支付，从微信记录和第三人的证词可以看出，是被告提出由自己办理案涉房屋的解押手续，首付款215000元在过户时再支付，这属于合同履行过程中对合同内容的部分变更，符合法律规定，被告以此为由主张解除合同的理由不成立，一审法院不予支持。由此导致被告其余的反诉请求不成立。遂判决：一、解除原告时柯与被告王建英关于重庆市南岸区房屋的买卖法律关系；二、被告王建英于本判决生效之日起三日内退还原告时柯定金20000元；三、被告王建英于本判决生效之日起三日内给付原告时柯违约金180000元；四、驳回原告时柯的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王建英的反诉请求。本诉案件受理费2433元、保全费5000元，共计7433元，由原告时柯承担433元（已缴纳）被告王建英承担7000元（原告已垫付，被告在支付原告上述费用时一并支付原告）。反诉案件受理费4780元，由被告王建英承担（已缴纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方争议的焦点是哪一方存在违约行为。上诉人关于被上诉人违约的事实不能成立。三方签订的《房屋买卖合同》第六条第3项约定：“乙方应于抵押权人告知或甲方告知可还款或特定还款日之前5个工作日内向甲方还款账户汇入房款用于该房屋解押。”上诉人于2018年5月2日以此为由解除《房屋买卖合同》不能成立。理由为：其一，上诉人与到家了公司的微信聊天记录证明上诉人自愿自己解押，到家了公司员工的证言进一步佐证了微信聊天事实的真实性；其二，如果上诉人认为被上诉人没有按照合同约定把首付款支付给上诉人用于解押违反合同约定，上诉人要解除合同，上诉人不可能在2018年4月16日之后继续和到家了公司通过微信沟通被上诉人的银行按揭贷款事宜。一审法院据此认定双方以实际行为变更了首付款的履行方式，具有证据予以证明。上诉人拒绝继续履行合同构成违约。从当事人一审举示的微信聊天记录内容来看，到家了公司应上诉人的要求向其发送了被上诉人按揭贷款审批通过的借款合同照片，且被上诉人在一审中举示的《借款合同》书证予以佐证。按照二手房交易的一般惯例，按揭银行审批通过后，交易房屋过户到买方名下后，银行方才办理抵押合同。从法律规定的角度讲，在交易房屋还没有过户到买方名下之前，产权人为卖方，抵押合同的抵押人为买方，抵押权人为银行，双方在签订抵押合同时不可能把他人（卖方）的房屋作为抵押的标的物。简而言之，交易的房屋没有过户到买方名下之前，如果按揭银行与买方签订的《抵押合同》把他人名下的房屋作为抵押的标的，是违反法律规定的。到家了公司通过微信等沟通形式向上诉人解释案涉房屋过户到被上诉人名下之前，不能提供《抵押合同》是符合交易惯例和法律规定的。上诉人以被上诉人不能提供《抵押合同》为由，拒绝履行合同，违反合同约定，应当承担违约责任。一审法院酌情主张违约金为180000元，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12213元，由上诉人王建英负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年十二月七日书记员 雷 梅