广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初13636号原告：广州恒昇传媒科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街榄山村第二工业区C座二楼自编216号。法定代表人：方侠伟，职务总经理。委托诉讼代理人：姚少微，系广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦玲，系广东智洋律师事务所律师。被告：彭小璐，女，1997年2月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：罗洁，系广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪亚利，系广东环球经纬律师事务所实习人员。原告广州恒昇传媒科技有限公司（以下简称恒昇公司）诉被告彭小璐合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒昇公司的委托诉讼代理人姚少微、李梦玲，被告彭小璐及其委托诉讼代理人李梦玲、缪亚利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒昇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金133320元；2.判令被告向原告赔偿实际损失32879元；3.判令被告向原告支付律师费20000元及担保费3000元；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告与被告于2019年9月1日签订《抖音达人合作协议书》，合同约定原告与被告在淘宝店铺、短视频平台及其他社交平台上进行合作，被告提供产品图片、视频等内容的拍摄和制作，并需配合原告的账号运营、管理、营销工作，负责平时选款、服装搭配、造型设计、穿搭拍摄、外出拍摄、共同宣传服装销售等工作。同时合同约定被告每天需出一条有效短视频。因原告对被告存在职业生涯培训、形象包装、形象推广等行为，若因被告单方面违约，被告需按其合作期间最高月收入的20倍向原告支付违约金。违约方应当赔偿对方因其违约的行为而遭受的全部损失，并应承担守约方支付的律师费等费用。合同期限为2019年9月1日至2024年8月31日，为其五年。原告自与被告建立合作关系后为其量身打造了一个服务团队，根据其要求采购了相应的服饰、进行人员配置，并开设了以其为主体形象的淘宝店铺。但双方合作至2019年9月20日，被告突然提出要求终止合作。被告的行为属于单方违约行为，根据合同约定，应当承担相应的违约责任并赔偿原告损失。为了维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向法院提起诉讼请求法院依法作出公正判决，保障原告合法权益。被告彭小璐辩称，一、本案中，被告和原告的关系实际上为劳动关系，而非原告所称的合作关系，双方签订的《抖音达人合作协议书》实为劳动合同。首先，被告与原告对于双方关系应属于劳动关系还是一般合同关系存在争议，应首先由劳动仲裁委员会进行审理。被告已于2019年10月21日向番禺区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，番禺区劳动争议仲裁委员会已于2019年11月4日受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，关于“因确认劳动关系发生争议”的争议，属于劳动争议的范围，应先向劳动仲裁为申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此，鉴于目前双方对是否存在劳动关系存在争议，且劳动仲裁委员会已受理的情况下，该争议理应先由劳动仲裁委员会进行仲裁，若法院直接认定双方是否存在劳动关系，则会对被告申请的劳动仲裁产生影响，或出现两者判断不一致的情况。因此，被告认为，本案应先经过劳动仲裁程序进行审理，原告的诉讼请求应当予以全部驳回。其次，若法院需要对本案双方的法律关系进行判断，被告认为被告与原告双方签订的《抖音达人合作协议书》名为合作协议，但实为劳动合同，双方关系符合劳动关系的一般特征。1.《抖音达人合作协议书》约定了下述内容：（1）工作岗位：模特及淘宝店长一职。（2）试用期：3个月。（3）劳动报酬：固定月薪10000元。（4）乙方义务：无权与第三方进行合作，也不允许自己开设店铺（排他性条款，不得到其他公司就业，也不能自己创业，进一步说明了申请人是在被申请人的安排下进行工作的）。可见《合作协议书》约定的内容已具备劳动合同的必备条款，实为劳动合同。2.根据劳动和设会保障部确定劳动关系有关事项的通知第一条的规定，劳动关系成立需要具备以下情形：（一）用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，判决双方是否存在劳动关系即看双方是否符合劳动关系的四个特征，主体资格合法性、从属性、有组织性及有偿性。在本案中，首先双方主体资格均合法。此外，被告提供的证据可以证明，被告需要遵守原告制订的报销制度、考勤制度及休息休假制度，说明被告完全受到原告的劳动管理，符合从属性及有组织性特征。另外，根据《抖音达人合作协议书》的约定，原告需要向被告按月支付报酬，月薪为10000元符合劳动关系中的有偿性特征。最后从原告的企业信息公示报告可以看到，被告提供的劳动，即担当模特进行图片、视频等内容的拍摄，也是属于原告的业务范围。本案中，原告还曾在微信聊天记录中承诺可以为被告购买社保。以上均能证明被告与原告之间成立的是劳动关系。二、原告要求被告向其支付违约金，赔偿损失及支付律师费、担保费、缺乏相关的法律依据，应当依法予以驳回。我国劳动合同法对于违约金采用的是法定违约金，不允许用人单位在法定情形之外再约定违约金，以保护处于相对弱势的劳动者。根据我国现行劳动合同法规定，劳动者应当承担违约金的只有两种情形：其一，劳动者接受用人单位安排的培训，并与用人单位约定了服务期，如果违反服务期的约定，应当承担违约金（劳动合同法22条）。其二，劳动者与用人单位约定了在解除或者终止劳动劳动后一定期限内不得从事于用人单位生产经营相竞争的业务（劳动合同法23条、90条）。原告未给被告提供培训也未约定培训期，此外，原告也没有与被告约定竞业限制，因此原告无权要求被告支付违约金、经济损失、律师费等费用。原告恒昇公司围绕诉讼请求依法提交了《抖音达人合作协议书》、微信聊天记录、抖音账号数据截图、淘宝店铺截图、采购服饰票据及转账记录、采购备用金转账记录、劳动合同及工资发放记录、民事委托代理合同及律师费发票、担保费发票、证人证言、录像视频、主播线下签约协议、解除合作协议书、撤回劳动仲裁申请书、仲裁决定书、诉讼保全委托担保合同等证据，被告彭小璐提交了《抖音达人合作协议书》、企业信用信息公示报告、招聘信息、微信聊天记录、钉钉打卡及请假记录、解除劳动合同通知书及快递单、受理通知书等证据。本院组织当事人进行质证，被告彭小璐对原告恒昇公司提交的证人证言不予认可，对其他证据的真实性无异议；原告恒昇公司对被告彭小璐提交的招聘信息、解除劳动合同通知书不予确认，对其他证据的真实性予以确认。本院对于当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：恒昇公司系2019年3月29日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为数据处理和存储服务、信息技术咨询服务、软件开发、艺（美）术创作服务、舞台安装搭建服务、照明灯光设计服务、舞台机械设计安装服务、文化娱乐经纪人、音像经纪代理服务、文学艺（美）术经纪代理服务、商品批发贸易。2019年9月1日，恒昇公司作为甲方，彭小璐作为乙方，双方签订了《抖音达人合作协议书》，约定：一、合作模式。经双方协商甲方邀请乙方加入有限公司担任模特及淘宝店长一职，并协议乙方享有公司的销售业绩提成。在合作期间，甲方为乙方开设淘宝店铺、短视频平台以及其他社交平台相关账号（以下称公司账号，归属权均为甲方），甲方积极负责公司账号和淘宝店铺的各项运营和管理工作，乙方作为甲方的模特，为甲方提供产品图片、视频等内容的拍摄和制作，供甲方上传和应用到短视频账号。二、合作内容。1.甲方在包括而不限于淘宝店铺，抖音、快手等短视频及其他各大互联网平台上设立账户，对发布内容进行整体规划，并负责账号的运营管理。2.合作期间，乙方配合甲方提供的女性服饰担当模特进行产品图片、视频等内容的拍摄，拍摄时间应配合甲方要求的特定时间。如遇平台上新款，电商平台大促，急需产出短视频，或者其他短视频平台推广相关事务，乙方须积极配合，拍摄时间及地点由双方根据实际情况共同确定。3.乙方需配合甲方的账号运营、管理、营销等工作，乙方工作负责平时选款、服装搭配、造型设计、穿搭拍摄、外出拍摄、共同宣传服装销售等工作。4.甲方可在短视频及其他第三方平台使用乙方按本合同约定所拍摄的照片、视频等作品。5.甲方在合同期间独家拥有乙方抖音及其他各大互联网平台商业活动代理权。6.合作期间，乙方为甲方独家模特，甲方拥有乙方在“淘宝网”、“抖音”、“快手”等各类线上线下平台店铺的独家肖像使用权，未经甲方书面同意，乙方不得私自接受第三方拍摄邀请及商业活动。三、合同期限。1.本合同自双方签订之日起生效，有效期至2024年8月31日，为期5年，如在本合同有效期内，乙方为甲方带来的一定业绩及利润并且表现良好，乙方优先续约甲方。2.合同生效后的前三个月为甲乙双方的合作试用期，根据双方友好协商酌情减少试用期，最少不低于一个月。若甲方认为乙方不合适本公司的发展规划，甲方有权单方面解除本合同。四、劳动报酬。乙方的月薪为：固定月薪+销售提点构成+商业合作分成；1.固定月薪为10000元/月。2.电商平台收益按每月成交总额提点，比例如下：月总成交额上述《抖音达人合作协议书》签订后，彭小璐自2019年9月1日起在恒昇公司工作，主要包括拍摄淘宝店铺模特招聘、抖音短视频拍摄。2019年9月20日，彭小璐通过微信告知恒昇公司工作人员“我过来公司快一个月，咱们一起相处也有一段时间了。我今天有认真的考虑了一下，对于方向目标以及拍摄内容不太一致，加上是初创团队，这段时间磨合期感谢担待。我很想给自己一个空间”。自当天起，彭小璐不再为恒昇公司工作。2019年9月27日，彭小璐通过顺丰速运向恒昇公司发出《解除劳动关系通知书》。通知书载明：本人彭小璐于2019年9月1日入职贵公司，担任模特及淘宝店长职务，贵公司为逃避用人单位的法定责任与本人签订了《抖音达人合作协议书》，然而该合作协议书虽名为“合作协议”，但实际上是双方就本人的工作岗位、工作内容、劳动报酬、试用期等进行的约定，反映的是双方管理与被管理的劳动关系。本人入职后，在贵司正常上下班、接受贵司规章制度的约束，但贵司借“合作协议”之名企图规避《劳动法》、《劳动合同法》，存在不与本人签订书面劳动合同、不为本人缴纳社保的情形，而且本人仍在试用期间，本人现依据第三十七条、第三十八条第（三）点和（五）点、第二十六条（二）点之规定，正式通知贵公司：本人决定自2019年10月1日起解除与贵司之间的劳动关系，请贵司及时安排人员交接工作，并办理离职手续，结清未付工资给本人。恒昇公司于2019年9月28日签收该快递。2019年10月24日，恒昇公司以彭小璐违约为由，向本院提起本案诉讼。因本案诉讼，恒昇公司支出律师费20000元，以及为申请财产保全支出担保服务费3000元。2019年10月21日，彭小璐向广州市番禺区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认其与恒昇公司于2019年9月1日至9月28日期间存在劳动关系，2.确认双方劳动关系于2019年9月28日解除，3.恒昇公司支付2019年9月1日至2019年9月20日期间工资共6400元，4.恒昇公司支付住房补贴2800元，5.恒昇公司支付因未为彭小璐缴纳社会保险导致彭小璐要求解除劳动合同的经济补偿5000元。2019年11月4日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会受理该仲裁申请。2020年5月15日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2019]5473号仲裁裁决书，裁决驳回彭小璐的所有仲裁请求。彭小璐不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院予以受理，并于2020年11月2日作出（2020）粤0113民初8627号民事判决书，认为从彭小璐与恒昇公司签订协议的形式及双方实际工作模式所表现的法律关系的性质并不符合具备劳动关系的本质特征及核心要素，不足以认定双方之间存在劳动关系，故判决：一、恒昇公司于本判决发生法律效力之日起五日内向彭小璐支付报酬6333元；二、驳回彭小璐的其他诉讼请求。彭小璐、恒昇公司均不服上述判决，向广州市中级人民法院提起上诉。在上述（2020）粤0113民初8627号案件中，证人梁艳瑜在庭审中陈述其于2019年9月2日入职恒昇公司担任摄影师工作，于2019年11月离职，其入职后大约两天，彭小璐由恒昇公司的人事岳晨介绍进来，彭小璐的工作内容是做模特，供摄影师拍照再发送至抖音，并需对图片进行修改，恒昇公司有4个模特，其基本每天与彭小璐一起工作，同时其还负责其他工作，彭小璐的拍摄工作大部分由其负责。诉讼中，恒昇公司主张其为彭小璐付出人力、物力，彭小璐单方违约，导致公司为彭小璐组成的团队因此而解散，公司因顾虑也没有和其他抖音达人、网红合作，导致公司损失。恒昇公司主张损失包括：1.恒昇公司出资为彭小璐购买服饰共计4695元，并向彭小璐转账采购饰品备用金6000元。恒昇公司提交了采购服饰票据及转账记录予以证明。彭小璐对此予以确认，但认为购买服饰系因工作需要，其离职后以该费用购买的服饰均已返还公司，而备用金剩余700元，因恒昇公司不肯进行工作交接，故无法返还。恒昇公司主张，服饰都是以彭小璐为主体形象选购，每个网红都有自己的形象风格，公司其他艺人无法重复使用。2.为彭小璐搭建专属团队，招聘专业摄影师、运营人员、采购助理、司机人员，合计支付9月份工资22184元。恒昇公司提交了员工入职合同及工资支付记录予以证明。上述证据显示，恒昇公司在2019年8月25日聘请欧秋旋为采购，试用期薪资为7000元；在2019年9月1日聘请连耿正为采购助理，试用期薪资为5500元，2019年9月24日向其转账5000元；在2019年9月2日聘请梁艳瑜为摄影+后期，试用期薪资为6000元，欧秋璇在2019年10月8日向其转账5800元；在2019年9月2日聘请岳晨为新媒体电商运营，试用期薪资为7000元，欧秋璇分别在2019年9月7日及10月8日向其转账2000元、3384元；在2019年9月10日聘请黄炜裕为司机，试用期薪资为6000元，欧秋璇在2019年10月12日向其转账6000元。彭小璐认为恒昇公司与其他艺人亦存在合作关系，该团队为公司所有员工共用，并非为其搭建的专属团队。恒昇公司主张以合作期间20天的费用计算违约金，因合同约定基础费用为每月10000元，故违约金计算方式为10000元÷30天×20天×20倍。彭小璐认为即便法院确定双方为合作关系，恒昇公司要求的违约金金额明显过高，且不可针对同一违约事实同时请求违约金和损失赔偿。本院认为，恒昇公司与彭小璐签订的《抖音达人合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。《抖音达人合作协议》约定，双方合作期限自2019年9月1日至2024年8月31日，现于2019年9月20日单方面提出解除协议，违反合同约定，彭小璐的行为构成根本性违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《抖音达人合作协议》约定，因恒昇公司对彭小璐存在职业生涯培养、形象包装、形象推广行为，若因彭小璐单方面违约，彭小璐需按其合作期间最高月收入的20倍向恒昇公司支付违约金。彭小璐主张上述违约金标准过高。第一，彭小璐违约行为发生在合同履行期间的前期，恒昇公司虽然受损失，但其所投入的成本明显较小，恒昇公司也未提交证据证明其为彭小璐进行职业生涯培养、形象包装、形象推广，以及因此产生费用。第二，恒昇公司主张的实际损失仅为合作期间为彭小璐购置服饰支出费用，而恒昇公司主张为彭小璐搭建专属团队缺乏证据。因此，综合考虑合同约定及双方履约情况，本院酌定违约金按彭小璐收入的5倍支付，即彭小璐应向恒昇公司支付违约金31665元（6333元×5倍）。恒昇公司既主张违约金，又主张赔偿实际损失，属重复主张，故本院对其主张赔偿损失依法不予支持。《抖音达人合作协议》约定，违约方应当赔偿对方因其违约的行为而遭受的全部损失，并应承担守约方律师费、交通差旅费等。恒昇公司要求彭小璐支付律师费20000元，符合双方约定，本院予以支持。恒昇公司因在申请财产保全支出担保服务费3000元，该费用为非必要支出的费用，故本院对恒昇公司要求彭小璐承担担保服务费的主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告彭小璐于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州恒昇传媒科技有限公司支付违约金31665元。二、被告彭小璐于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州恒昇传媒科技有限公司支付律师费20000元。三、驳回原告广州恒昇传媒科技有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5550元（包括受理费4084元、财产保全申请费1466元），由原告广州恒昇传媒科技有限公司负担2775元，被告彭小璐负担2775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  肖晓丹人民陪审员  刘燕珊人民陪审员  李丽仪二〇二〇年十二月十七日书 记 员  梁玉华