浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终853号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐爱萍，女，1972年12月8日出生于浙江省温州市，汉族，大学本科，案发前，住温州市鹿城区。因本案于2019年6月27日主动投案，同日被刑事拘留，同年7月31日被取保候审，同年9月27日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人杨正冲，浙江人民联合律师事务所律师。原审被告人张小玲，女，1976年11月13日出生于浙江省温州市，大学专科，案发前，住温州市龙湾区。因本案于2019年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审，同年12月26日被继续取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人徐爱萍、张小玲犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年十月二十日作出（2020）浙0302刑初370号刑事判决。原审被告人徐爱萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年7月14日，徐步明（另案处理）在北京注册成立北京一明时代技术服务有限公司（以下简称总公司），经营范围包括投资咨询、投资管理等，但无金融业务方面经营资质，徐步明是该公司的实际控制人。2014年7月，总公司在温州成立北京一明时代技术服务公司温州分公司（以下简称温州分公司），徐步明担任法定代表人。后温州分公司经总公司及徐步明授意，在无相关金融业务经营资质的情况下，将房屋抵押债权转让项目包装成“月汇宝”、“季汇宝”、“双汇宝”、“年汇宝”等多款“理财产品”，在“行行贷”等网络金融平台上发布，以发传单、电视广告等方式向社会公开宣传，向白洪士、夏爱香等460余名人员非法吸收资金共计1.08亿余元，已还资金0.16亿余元，尚未归还资金0.91亿余元。被告人徐爱萍系徐步明的姐姐。2014年3月18日，徐爱萍及徐步明等人注册成立天会（上海）投资有限公司（以下简称天会公司），由徐爱萍任该公司法定代表人兼股东，持股比例为85%。同年7月17日，天会公司的法定代表人变更为徐步明的父亲徐某2，徐爱萍的持股比例不变。经查，天会公司在未有股东资本金实际入缴，也无实际经营的情况下，为温州分公司向社会公众吸收的资金提供担保，承诺在借款人违约时向投资人履行债权回购义务。2014年至2016年，温州分公司在温州电视台《百晓讲新闻》栏目播放宣传广告，徐爱萍在价格议定、费用降低及合同签订等方面提供帮助。受上述广告影响，诸多被害人向温州分公司购买“理财产品”。2014年7月开始，被告人张小玲在温州分公司从事财务工作，负责员工工资及公司日常费用的核算和发放。在明知温州分公司无相应从事金融行业资质以及公司对投资人资金进行私下归集的情况下，张小玲仍提供名下银行卡用于支付投资人到期本金及利息，并参与审核及划转上述资金。经查，张小玲的6226××××7422银行卡自2015年3月10日至2016年7月11日期间被用于支付投资人到期本金和利息。一审审理期间，被告人张小玲退出个人违法所得12万元。原审法院根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人徐爱萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；（2）被告人张小玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；（3）扣押在案的被告人张小玲违法所得人民币12万元，返还各被害人；责令被告人徐爱萍继续退赔违法所得，返还各被害人。原审被告人徐爱萍上诉称：（1）其仅是出借身份证给弟弟徐步明使用，主观上不明知徐步明及温州分公司向社会非法集资，与徐步明或温州分公司没有共同的犯罪故意；（2）客观上，其在集资犯罪前已办理天会公司法定代表人及股东的变更手续，未参与天会公司的任何活动，仅为温州分公司在电视台播放广告提供帮助，依法不构成非法吸收公众存款罪的共犯，要求二审改判无罪；（3）原判责令其继续退赔违法所得不当，要求二审撤销该项判决。徐爱萍的辩护人提出：（1）案发时政府尚未开始治理P2P网贷公司，徐爱萍主观上不能认识到其出借身份证给弟弟开公司的行为可能构成犯罪，徐爱萍在挂名天会公司法定代表人及股东三个多月后，已及时要求变更法定代表人及股东身份，虽因意志以外的原因依然保留挂名股东身份，但也说明了徐爱萍主观上阻却了为天会公司提供方便的意思表示；且徐爱萍客观上未参与天会公司的实际经营与管理，也未实际出资；（2）徐爱萍为温州分公司在《百晓讲新闻》栏目播放宣传广告提供帮助的行为，并不违法；且徐爱萍对温州分公司的经营情况并不知情，也未参与，更不知公司的资金使用情况和流向；（3）徐爱萍没有违法所得，原判责令其退赔违法所得无事实和法律依据；即便认定构罪，本案应认定天会公司构成单位犯罪，并以单位犯罪追究徐爱萍的刑事责任；综上，要求二审宣告无罪或减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。认定以上事实的证据，有被告人张小玲的供述，证人张某1、姚某、应某、杨某1、杨某2、林某、陈某1、周某、朱某、陈某2、郑某1、王某、邓某、程某、卢某、徐某1、张某2、杨某3、李某、郑某2、姜某的证言，广告截图、工商登记信息、债权投资咨询、担保服务协议、债权转让及受让协议、债权投资咨询、担保服务续约协议、营业执照、播出执行单、广告合同书、工商登记材料、工商变更登记材料、税务登记信息，银行交易记录、交易明细、个人账户交易明细，审计报告，刑事判决书、归案情况说明、抓获经过、人口信息等。关于徐爱萍的主观认知。根据证人张某1、徐某1等人的证言，工商登记材料、营业执照、债权投资咨询、担保服务续约协议等证据，以及被告人徐爱萍在侦查阶段的供述，可以证实徐爱萍自身有购买温州分公司的“理财产品”，其与温州分公司签订的债权投资咨询、担保服务续约协议中，明确约定在借款人违约时，由天会公司履行债权回购义务，并盖有天会公司的公章，据此可以认定徐爱萍主观上对徐步明及温州分公司向社会不特定对象非法集资，及天会公司对温州分公司非法吸收的资金提供担保是明知的。徐爱萍上诉提出主观上不明知徐步明及温州分公司向社会非法集资，及辩护人提出徐爱萍主观上不能认识到其出借身份证给弟弟开公司的行为可能构成犯罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。关于徐爱萍的客观行为。根据证人姚某、应某、林某、杨某1、杨某2、张某1、邓某等人的证言，播出执行单、广告合同书等证据，可以证实徐爱萍为徐步明及温州分公司的非法集资行为在广告宣传上提供了价格议定、费用降低及合同签订等方面的帮助；且徐爱萍作为天会公司的大股东，为“行行贷”提供担保，亦为徐步明及温州分公司非法向社会公众吸收资金提供了帮助。故徐爱萍及辩护人提出客观上没有为徐步明及温州分公司的非法集资行为提供帮助的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。本院认为，上诉人徐爱萍和原审被告人张小玲等人违反国家金融管理法律规定，参与帮助他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐爱萍主观上明知徐步明及温州分公司向社会不特定对象非法吸收资金，客观上实施了帮助行为，依法构成非法吸收公众存款罪的共犯。故徐爱萍及辩护人要求二审改判无罪的意见，于实于法不符，本院不予采纳。天会公司系“空壳公司”，并无开展正常经营活动，成立的目的就是为徐步明及温州分公司向社会不特定对象非法集资的犯罪行为提供帮助，属于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，且公司设立后亦以实施犯罪为主要活动，依法不构成单位犯罪。故辩护人提出应认定天会公司构成单位犯罪，并以单位犯罪追究徐爱萍刑事责任的辩护意见，于法不符，本院不予采纳。徐爱萍实施非法吸收公众存款共同犯罪，原判判处被告人徐爱萍对违法所得承担退赔责任，并无不当。徐爱萍、张小玲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，原判已依法减轻处罚。原判鉴于张小玲归案后能够如实供述自己的罪行，且认罪认罚，并积极退出个人违法所得，已对其从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，辩护人要求二审对徐爱萍再予减轻处罚的意见，理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐亚农审判员  杨国智审判员  方彬微二〇二〇年十二月二十九日书记员  夏 翔