河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1502民初2396号原告方炳华，男，汉族，1944年6月30日出生，住信阳市平桥区。委托代理人张良，男，汉族，1973年9月7日出生，住信阳市平桥区，系方炳华女婿，特别授权。委托代理人郭少燕，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。被告卢业鑫，男，汉族，1988年11月6日出生，住信阳市浉河区。委托代理人周战婷、牟春海，河南瑾轩律师事务所律师，特别授权。被告朱顽强，男，汉族，1953年1月2日出生，住信阳市平桥区。被告信阳市上浦置业有限公司，住所地信阳市平桥区大别山商场**楼**。第三人吕中兵，男，汉族，1974年4月18日出生，住信阳市平桥区。原告方炳华与被告卢业鑫、被告朱顽强、被告信阳市上浦置业有限公司、第三人吕中兵执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告方炳华的委托代理人张良、郭少燕、被告卢业鑫的委托代理人周战婷到庭参加诉讼，被告朱顽强、被告信阳市上浦置业有限公司及第三人吕中兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告方炳华诉称,原告收到（2020）豫1502执异11号执行裁定书，特提出执行异议之诉。一、执行的裁定认定事实不清，适用法律错误。（2016）豫1502执1343号民事裁定书将原告通过抵第三人吕中兵工程款全款购买被执行人开发的信阳市××桥区××农贸市场××楼××号一套住房，并已经实际入住房屋给予查封，属于认定事实的错误。第三人吕中兵（××）因承建被告信阳市上浦置业有限公司发包方位于信阳市平桥区大别山商场的建设工程，被告信阳市上浦置业有限公司拖欠第三人工程款4278万元。第三人和被告信阳市上浦置业有限公司于2014年7月16日签订《工程联系单》，2014年9月29日双方签订《补充协议》。约定：朱顽强、信阳市上浦置业有限公司对第三人中吕中兵拖欠的工程款，被告如逾期给付用第三人吕中兵承建的大别山商场10号楼商铺与住房抵付工程款。按照《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请法院将该工程依法拍卖。按照信阳市上浦置业有限公司、朱顽强与第三人吕中兵达成《补充协议》，已经将10号楼抵给第三人吕中兵冲抵部分工程欠款，第三人是建设工程的承包人，基于建设工程优先权，可以优先受偿工程款债权，贵院对此事实未能查实和认定。二、原告已缴纳过此房屋全部房款并合法占有且实际入住和使用此房屋，被告申请查封于法无据，侵害原告合法权益。2016年3月20日，原告与第三人吕中兵签订《在建房屋预约认购交款协议书》，以房抵款。原告取得10号楼1401号住房（物业登记房号为1401）装修进行实际入住，该房屋为原告唯一住房。期间向被告上浦公司物业缴纳物业费，并为原告开通水电，天然气等生活配套设施。在此期间上浦公司没有提出任何异议。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，原告取得该房屋符合本条的规定。三、被告卢业鑫、朱顽强上浦公司涉嫌虚假诉讼，其双方只有借款形式，没有借款的事实，通过合法形式掩盖非法目的。综上，特提起诉讼，请求：1、判令依法解除对信阳市××桥区××农贸市场××楼××号（物业登记房号为1401）住房查封的执行行为。2、请求确认原告对上述房产拥有合法的所有权期待权。3、由被告承担本案诉讼费用。被告卢业鑫辩称，1、浉河区法院作出（2020）豫1502执异11号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。对于本案涉案房屋第三人吕中兵并未取得房屋所有权，无权处分仍处于信阳市上浦置业有限公司（以下简称上浦公司）名下的房产。依据上浦公司委托第三方出具的结算书，10号楼、15号楼全部工程量为24455023.47元，被告信阳市上浦置业有限公司已支付吕中兵工程款24542429.20元，不存在拖延工程款的问题。吕中兵与被告上浦公司签订的补充协议第五项约定，待审计结果下来后，上浦公司30日内一次性付清剩余工程款，如上浦公司不能按时付款，上浦公司同意将10号楼按审计结果中的建筑成本价抵押给吕中兵，甲方有义务办理销售手续。根据协议约定工程款并未冲抵，以10号楼抵押只是一种担保方式，并非是以以房抵债的方式支付工程款，且该条款也涉及流押，不是法律规定的以房抵债的合法形式，若双方确实达成以房抵债协议，应当对房屋位置、面积、价款及所抵款项进行明确约定，且由上浦公司与原告签订买卖合同并办理手续。再者上浦公司已经支付了工程款，不存在以房抵债的必要及前提，故案涉房屋的所有权仍归上浦公司所有。原告未与上浦公司签订合法有效的房屋买卖合同，而原告与第三人吕中兵签订的房屋买卖协议，不符合《执行异议、复议若干规定》第28条第一项。吕中兵不是案涉房屋的权利人，无权售卖房屋，原告若存在损失，款项依据与吕中兵的房屋买卖协议向吕中兵主张权利。原告以远低于市场价格向个人购买未经验收合格的房屋本身便存在极大风险，本案中，原告取得的房屋价格远低于市场价格，第三人吕中兵这种行为严重侵害被告上浦公司其他债权人的权利。2、原告在本案中并不是善意第三人，不符合所有权取得的特别规定。依据物权法第106条的相关规定，本案中的原告明知涉案房屋系被告上浦公司名下的房产，仍与第三人签订房屋买卖合同，转让价款也远低于市场价其并未在房产部门办理登记手续。不动产确定所有权的依据是登记而本案中涉案房屋一直登记的被告上浦公司名下，因此原告不符合善意取得不动产的条件。3、原告并未交纳房款给房屋所有权人上浦公司，物业公司也与上浦公司无关，原告并未取得合法的居住权。涉案小区的物业公司并非上浦公司的物业公司，也不是经正规途径进驻小区的，物业公司与上浦公司无关，其收取物业费并服务业主是其正常的履职行为，并不能证明上浦公司对于原告的入住是已知并认可的。根据物权法的相关规定，居住权取得的前提是有合同约定，而本案中被告上浦公司作为所有权人并未与原告签订任何协议约定居住权相关内容。4、第三人吕中兵强占被告上浦公司财产并低价处分的行为严重侵害了被告作为债权人的利益。合同法第286条规定的是发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。本案中，第三人吕中兵并未与被告上浦公司协商如何折价，直接处置被告上浦公司的财产的行为严重侵害了上浦公司及其他债权人的利益。债权不经相应的程序是不能直接转化为物权的，第三人吕中兵对工程拍卖款有优先权并不意味着他可以直接占有该工程。5、被告卢业鑫申请强制执行的依据是法院出具的已生效的调解书，在调解书未被撤销之前答辩人有权要求法院依法查封被执行人名下的不动产。综上，浉河区法院作出的（2020）豫1502执异11号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告朱顽强在法定期间内未提供答辩意见。被告信阳市上浦置业有限公司在法定期间内未提供答辩意见。第三人吕中兵在法定期间内亦未提供陈述意见。经审理查明，2010年4月26日，被告信阳市上浦置业有限公司（协议甲方）与浙江森瑞建筑工程有限公司（协议乙方）签订《协议书》，将大别山农贸市场15#10#号楼施工图纸包含的所有工程以包工包料的方式承包给乙方浙江森瑞建筑工程有限公司，被告信阳市上浦置业有限公司加盖公章，代表人朱顽强签字，吕中兵代表浙江森瑞建设工程有限公司在协议上签字及按指印。该工程由第三人吕中兵实际施工。2014年7月16日，乙方大别山农贸市场工程项目部向甲方发出《工程联系单》，其载明：“······由于甲方主动通知各承包单位以书面上报所需工程款一周内发放，并承诺15#10#楼全部完工后，工程保修金除外，所有工程余款2014年12月31日前一次性付清，如不付清该次工程款，上浦公司同意用大别山商场10#楼商铺与住房抵付尚欠我施工单位的全部工程款，商铺按9000元/平方米、住房2600元/平方米的价格抵付工程款，并负责乙方所出售房屋办理房产证及相关手续。以上请建设单位、监理单位给予签证认可”。建设单位处加盖了信阳市上浦置业有限公司工程管理部的印章，项目负责人陈国友签字；监理单位处加盖河南省万安工程建设监理有限公司信阳分公司信阳监理部印章，项目负责人李某某签字；施工单位处加盖浙江森瑞建设工程有限公司大别山农贸市场工程项目部印章，项目负责人李磊签字。2014年9月29日，第三人吕中兵又与被告信阳市上浦置业有限公司签订《补充协议》，协议中与本案相关的主要内容有：一、乙方（××吕中兵）在建10#、15#楼竣工验收工程决算审计前，同意甲乙双方签订《审计协议书》，双方按协议书的约定执行。二、工程验收与审计同步进行，10#、15#楼在30个工作日之内全部验收及审计完毕。时间按2014年10月8日起计算。审计材料由甲方联系有关部门进行验收和审计。逾期视工程验收和审计合格，按呈交10#和15#决算的书面工程款作为最终支付给乙方。······五、待审计结果下来后，甲方30日内一次性付清剩余工程款，如甲方不能按期付款，甲方同意将10#楼按审计结果中的建筑成本价作抵押给乙方（××吕中兵）偿还工程款，甲方有义务配合乙方办理销售手续。在没有付清工程款前甲方不予销售。七、乙方（工程实际承包人吕中兵）提出甲方尚欠其工程款1780万元，甲方认为可以理解，但最终以审计结果为准，故等审计结果出来后，双方在最后确认该工程总投入数及甲方所欠乙方的工程款总数。······九、在验收与审计过程中，甲乙双方相互配合，如任何一方推迟或延误导致无法进展，视为违约。在验收过程中如因住户问题不能验收。（双方应同时具备验收条件）双方属于谁的责任由谁负责······甲方：朱顽强（签字）信阳市上浦置业有限公司（合同专用章）乙方：吕中兵（签字）”。2014年10月10日，被告信阳市上浦置业有限公司与吕中兵签订《补充证明》，载明：“根据2014年9月29日甲乙双方签订的补充协议约定工程竣工验收和工程量价款的审计，时间按2014年10月8日起计算，在一个月内将乙方所承建大别山农贸市场15#10#楼及其他增加工程，所有工程量和工程价款审计完毕，因乙方的预决算书和签证、隐蔽、变更等资料没有及时交来，因此，根据乙方实际交来的资料日期为计算审计时间。特此说明：本次乙方递交10#15#楼工程款预决算资料及工程量总价款：1、15#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款26260361.24元。2、10#楼决算资料含隐蔽、变更签证工程总价款10276039.68元。3、前期施工现场所附属工程，签证资料及误工补偿合计总款2630130.25元。4、所有辅助工程及道路硬化合计总价款3620512.55元。5、以上工程价款所含资料已交上浦公司作为审计材料。甲方代表：信阳市上浦置业有限公司（合同专用章），陈有华（签字）；乙方代表：李磊（签字）”。后因多种原因，工程未进行审计。2016年2月19日，原告（协议中甲方）与第三人吕中兵（协议中乙方）签订《在建房屋预约认购预交款协议》，主要内容为：依据2014年9月29日信阳市上浦置业有限公司朱顽强先生与浙江森瑞建设有限公司××吕中兵签订的《补充协议》之诺定，甲乙双方达成如下协议：甲方以433500元认购位于信阳市××桥区××农贸市场××楼××单元××号房屋（物业登记为1401号房屋）。后原告向吕中兵支付了购房款。2016年6月，本院依据卢业鑫申请对包括原告认购的房屋进行了查封。2018年10月31日，本院在执行申请人卢业鑫与被执行人朱顽强、信阳市上浦置业有限公司民间借贷纠纷一案【（2016）豫1502民初2729号民事调解书】时作出了（2016）豫1502执1343号之一裁定，裁定：将被执行人信阳市上浦置业有限公司在建的大别山农贸市场10号楼301号、401号、402号、802号、1201号、1301号、1302号、1401号、1402号、1501号、1502号、1602号、1701号、1801号、1802号共计十五套房屋及从东往西（上下两层）101号、102号、103号、104号、105号、106号共计六套门面房予以查封。后原告方炳华向本院提交案外人执行异议申请书，本院经审查于2020年5月14日作出（2020）豫1502执异11号执行裁定书，主要理由为吕中兵对涉案房屋没有处分权，裁定驳回案外人方炳华的异议请求。为此原告方炳华诉至法院。本院认为，从《工程联系单》、《补充协议》及《补充证明》的内容看，双方的工程款并未结算，被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强也不到庭参加诉讼，未提供工程款支付的证据。第三人吕中兵未将建筑物交付被告上浦公司，被告也未通过诉讼解决双方的纠纷，被告上浦公司拖欠第三人吕中兵部分工程款应予确认。吕中兵作为实际施工人，其对涉案建筑物有优先受偿的权利。这种优先受偿的权利相对于卢业鑫的普通债权是一种特殊债权，具有优先性。按照在处理执行异议之诉纠纷案件中，物权优先于债权、法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则，该房屋在第三人吕中兵占有的情况下，可以排除强制执行。案涉房屋为原告以协议方式从第三人吕中兵处取得，原告已经装修入住，也应排除强制执行。原告的其他请求没有法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，缺席判决如下：不得执行原告方炳华位于信阳市平桥区大别山农贸市场10号楼1401号房屋。本院（2020）豫1502执异11号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。驳回原告方炳华的其他诉讼请求。本案案件受理费7802.5元，由被告卢业鑫、被告信阳市上浦置业有限公司、被告朱顽强共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。审判长 洪 韬审判员 张金强审判员 程 艳二〇二〇年十二月七日书记员 王卫华