福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1017号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林乌美，女，1979年1月5日出生于泉州市鲤城区，汉族，中专文化，无业，住泉州市丰泽区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人刘建波，福建志立律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人林乌美犯诈骗罪一案，于2020年8月19日作出（2020）闽0503刑初231号刑事判决，原审被告人林乌美不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李荣榕、检察官助理黄博出庭履行职务，上诉人林乌美及辩护人刘建波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月至2019年8月间，被告人林乌美在泉州市丰泽区××学校××办理转学等事宜，以需理顺关系等为由，经谢某等人介绍，骗取被害人洪某、黄某1等21名家长钱款，其中林乌美实际得款40.7万元。后部分被害人发现被骗，向林乌美及谢某等介绍人索要被骗款项，谢某等介绍人陆续向被骗家长退还各自经手的款项，林乌美亦退出部分款项。2019年8月29日，被害人洪某等人与谢某到林乌美位于丰泽区法金路的家中向林索要被骗钱款未果即报警，公安人员到上述地点将林乌美抓获。次日，泉州市公安局丰泽分局立案侦查。至立案时，林乌美尚未退出赃款共计20.9万元。归案后，林乌美如实供述了上述犯罪事实，其家属代为退还洪某等5名被害人共计9.8万元及另一介绍人张某2万元，并取得谅解；林乌美家属另代为退还介绍人谢某7.3万元。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人洪某的陈述、辨认笔录，证实2018年8月，谢某对其称有朋友可以帮忙办理就读西隅小学等学校，只要4万元的费用。同年12月，其通过谢某添加林乌美的微信，预定西隅小学名额并转账定金1.7万元给林乌美。后董某、李某、田某1也通过其联系谢某、林乌美就读西隅小学及通政小学事宜，并分别通过其支付宝转账1.7万元至2万元的定金给林乌美。2019年5月起，其开始催促林乌美就学办理事宜，林乌美让其等人提供身份材料后，让其等着。2019年8月21日，谢某带其等人到林乌美家中，林称精神不好，要退钱给其。后林乌美退给其9000元，退给董某1.7万元、李某1.7万元、田某11万元。其索要余款无果，孩子读书的事情也没有办成，就报警了。 被害人陈某的陈述、辨认笔录，证实其通过冯某联系林乌美让其女儿就读西隅小学事宜，2019年2月21日其通过冯某将6万元现金交给林乌美，冯拍了林乌美写的收条给其，并称7月15日左右会通知。后其多次催促无果，同年8月，谢某与其、潘某等人一起到林乌美家中，林乌美转5万元到其建行卡，通过谢某支付宝等转给其5.5万，其共收到林乌美退款10.5万元，其再转给潘某5万元。 被害人潘某的陈述、辨认笔录，证实其通过冯某联系林乌美让其孙子就读西隅小学事宜，2019年3月14日，其通过冯某交给林乌美7万元费用，冯拍了林乌美写的收条给其。到同年8月份经其多次催促无法办理入学，后其收到冯某退给其的5.5万元退款。 被害人黄某1的陈述、辨认笔录，证实2018年8月底，其联系林乌美其女儿就读鲤城区实验小学事宜，林乌美称一定能办成，并索要5万元介绍费，后其分五次通过微信、支付转账方式陆续支付5万元给林乌美，后女儿没有办法入学，其无法联系林乌美才知道被骗。 被害人朱某的陈述、辨认笔录，证实2019年4月初，其通过黄某1找到林乌美帮忙办理其儿子就读鲤城区实验小学事宜，后被骗1.5万元。 被害人黄某2的陈述，证实2019年5月下旬，其想让其女儿转学到新华小学读书，蔡某问人后称可以，后其通过微信将1.7万元介绍费转给蔡，后女儿没有转学成功，钱也没有退还。 2．证人谢某的证言、辨认笔录，证实其知道林乌美曾帮2个人做成了转学及新生就学事宜。林乌美对其称认识很多领导，有很多小学的名额，让其帮忙介绍。其共介绍17名小孩的家长给林乌美，这些家长是通过蔡某、伍某、上某、冯某等找其的。林乌美根据学校的好坏收取费用，其收取一定的介绍费。其共收取6.8万元的介绍费。后来林乌美没有帮这17名小孩找到学校，也只退了一部分钱给被害人。其已经帮林乌美垫退钱款给家长。通过其转钱给林乌美的共计15.7万元，案发前林乌美有转给其4万元用于退款给家长。林乌美被抓后，林的老公转7.3万元给其。 证人张某的证言、辨认笔录，证实其朋友吴某1的小孩要就读湖心小学，其通过林乌美帮忙，林乌美称分别要2.5万元的介绍费，得先支付1.5万元的定金。在林乌美被抓的第二天，吴某1小孩已经到湖心小学就读。庄某也是通过其找到林乌美，并支付3万元入读湖心小学。另外，王某、李某的小孩向从外地转学到泉州读小学，通过其找林乌美，并支付给林乌美定金各1万元，经多次催促，林乌美没有办成转学，后被抓了。其先将定金退给王小玲、李贵兴。 证人蔡某的证言、辨认笔录，证实其介绍4名小孩的家长给谢某联系就读新华小学，并转给谢某4万余元，其收取2.4万元的介绍费。最后事情没有办成，其与谢某一同去找过林乌美退钱。谢某已将钱退给其，其也都退给家长。 证人冯某的证言、辨认笔录，证实2019年2、3月份，其介绍2名小孩的家长通过谢某找林乌美办理就读鲤城西隅小学的事情，并收取潘某7万元、陈某6万元，转给谢某12.5万元，自己收取0.5万元的费用。经多次催促，事情没有办成，林乌美将钱款退给2名家长，其也将介绍费退给潘某。 证人上某的证言、辨认笔录，证实2019年7月初，其介绍黄某斌、杨某珠的2名小孩通过谢某找林乌美办理就读鲤城新华小学，各收取了1.5万元的介绍费后转给谢某2.6万元，自己收取0.4万元的费用。经多次催促，事情没有办成，其先将前退给2名家长。后谢某将钱退给其。 证人伍某的证言、辨认笔录，证实其介绍田田某2、郑某、孙某、闫某的4名小孩通过谢某找林乌美办理就读新华小学的事情。后其收取田某22.1万元、郑某2万元、孙某1.5万元、闫某2万元介绍费，转给谢某4.9万元。经多次催促，事情没有办成，其先将前退给4名家长。后谢某将钱退给其。 证人吴某1的证言，证实2019年1月份，其因户口未迁入现住地，打算通过张某找关系让其孩子就读湖心实验小学，其转账2.5万元给张某，并提供了相关材料后一直没有消息。同年8月29日晚，其与张某一起到林乌美家中发现林乌美已被公安带走，次日其接到学校通知后即到湖心实验小学报名。 证人庄某的证言，证实2019年4月初，其通过张某找关系让其孩子就读湖心实验小学，其拿3万元现金给张某，并提供了相关材料后一直没有消息。同年8月20日，其接到学校通知后即到湖心实验小学报名。 证人吴某2的证言，证实林乌美向其借款，林向其银行及微信账户转账系还借款。 3．微信、支付宝、银行转账记录截图、银行交易明细，证实本案的款项往来。 4．入学情况说明报告、学生信息明细，证明吴某怡、赵某铭的入学情况。 5．收条、谅解书，证实部分被害人与被告人林乌美的赔偿、谅解情况。 6．户籍证明、省内嫌疑人身份情况、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人林乌美的身份及前科情况。 7．受案登记表、抓获经过，证实被告人林乌美的受案及归案情况。 8．被告人林乌美的供述，证明其以前帮谢某的亲戚、朋友转学成功过。2018年12月，谢某让其帮忙洪某的小孩介绍到西隅小学读书，其告知要4万元介绍费跑关系，洪某通过微信付给其1.7万元的定金，之后洪某又介绍了三个人让其帮忙办理就读西隅小学和通政小学的事情，其收了相应定金。后谢某又介绍了两个学生家长给其，其收了12.5万元，转了3.1万元的介绍费给谢某。2019年7月初，谢某介绍了一个要读通政小学的，谢收了7.5万元，转给其6.6万元。之后陆陆续续介绍了10个要入读或者转学到新华小学的，其每人收取0.9万元到1万元不等，谢某有从中收取介绍费。其还帮黄某1及她的一个朋友办理介绍就读事宜。其朋友“阿桃”也介绍了4个人让其帮忙办理就读事宜。但后来因为政策改变，其无法帮前述家长办理入学事宜，其与2019年8月21日开始退钱给家长，因有部分无法退还，家长就报警。 原审法院认为，被告人林乌美以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪成立。林乌美归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，林乌美退出部分违法所得返还相关人员，并取得谅解，相应减轻其犯罪行为的危害性，对其酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：被告人林乌美犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人林乌美提出：根据相关诈骗司法解释的规定，应将案发前已经退还的数额从诈骗数额中扣除，原判未将案发前由谢某、蔡某、张某代其退出的款项从指控中扣除有误，至案发时，其尚未退出的款项9.3万才是诈骗款，且在案发后已退出8.8万元，仅欠朱某5000元，并获得被害人的谅解；归案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯，没有再犯的可能，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，请求二审依法改判并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。 出庭检察员的意见是：原判认定林乌美诈骗金额为20.9万元无误，林乌美对其余被害人的诈骗款没有主动退还，仅是中间人怕被追究，而在案发前将抽成款连同林乌美收取的款项退还被害人，林乌美对该部分款项仍然属于案发前未退出状态；林乌美本身没有退还能力，也没有主动退还，没有证据证实林乌美与中间人存在“谁有钱谁退还”的口头协议；原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判。 经审理查明，原审法院认定上诉人林乌美犯诈骗罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林乌美及其辩护人提出林乌美犯罪数额应扣除谢某退出的款项的意见。经查，根据在案的证据足以认定林乌美虚构事实，骗取学生家长、中间人的信任，诈骗学生家长财物的事实，在扣除介绍人收取的款项后，林乌美实际得款40.7万元，案发前，在被害人及中间人的催讨下，林乌美个人退出19.8万元，至立案时尚有20.9万元未能退还给学生家长及中间人。林乌美对该20.9万元的诈骗行为已经实施完毕，属于犯罪既遂，原判据此认定林乌美诈骗金额为20.9万元正确。出庭检察员提出林乌美诈骗金额为20.9万元的意见予以采纳，上诉人林乌美及其辩护人的此意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林乌美以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人林乌美归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。案发后，上诉人林乌美退出部分违法所得返还相关人员，并取得谅解，相应减轻其犯罪行为的社会危害性，予以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人林乌美的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人林乌美做出的量刑适当。上诉人林乌美及其辩护人提出改判较轻刑罚并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年十二月十四日 书记员  谢少玲 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。