云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终892号上诉人（原审被告）：裕富宝厨具设备（深圳）有限公司，统一社会信用代码：91440300708466842B。住所地：深圳市龙岗区横岗街道大康社区山子下路**东海科技工业园区**厂房**厂房。法定代表人：郑志恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄汉辉，男，1971年8月3日生，汉族，大专文化，住，住广东省深圳市盐田区公司经理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐恬静，广东维强（广州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：海南竣达设备工程有限公司，统一社会信用代码：9146000072128578X2。住所地：海口市沿江三东路中新商务广场****/div>法定代表人：宋月香，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉旭，海南鑫恒律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人裕富宝厨具设备（深圳）有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人海南竣达设备工程有限公司（以下简称被上诉人）建设工程设计合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2020）云0721民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）云0721民初298号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.请求二审法院依法判令被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为“…该合同约定原告出具设计方案后的每一阶段均需由被告进行确认后原告才进行下一阶段的设计，涉案工程按原告的设计施工后已竣工验收，同时2018年1月18日业主方就已将扣留的质保金支付给被告”，不采纳上诉人的答辩意见，与事实不符且没有法律依据。1.《厨房设计顾问合同》第3条明确约定被上诉人应向上诉人提供设计成果图纸，第9条明确约定本设计为专用设计，所有设计成果的版权及所有权归上诉人所有。可见，交付书面设计成果是《设计合同》共同约定的、明确的、不可或缺的一项主要合同义务。设计费虽是依照业主方的结款进度按比例支付，但该付款方式并不影响被上诉人向上诉人交付书面设计成果的合同义务。除工程质保期限原因业主未结的剩余5%工程款之外，上诉人依约履行了几乎全部付款义务，同时加上工程已投入正常使用，涉案工程已不需要建筑施工和设备安装，但是却需要后期维修保养，且根据合同的明确约定和保护项目知识产权专属性的需要，上诉人要求被上诉人交付书面设计成果，被上诉人却拒绝履行交付义务，上诉人有权依据《合同法》第68条赋予的不安抗辩权利中止履行合同直至被上诉人恢复履行能力或提供相应担保为止。被上诉人在一审审理时，口头明确可以随时交付书面设计成果，上诉人也表示只要被上诉人交付书面设计成果愿意随时给付相关款项，但截至本上诉状提交时，被上诉人也未能提供任何书面设计文件。二、一审法院认定设计费金额有误，被上诉人应付款为49271.56元，而非79989.43元，请二审法院重新认定。双方确认上诉人应向被上诉人支付的设计费和安装款总计为2473676.03元，其中设计费占比64.67%，即上诉人应支付的设计费总额应为1599726.28元，截至2020年9月上诉人收到工程业主方结来工程款项共6767265.83元，占工程总价款的98.08%，则上诉人截至本上诉状提交之日时，应向被上诉人支付的设计费应为1599726.28元乘以业主方付款比例98.02%元再减去已支付金额1519739.97元，被上诉人应支付的金额实际上为49271.56元。三、一审法院对上诉人无法证明其实际损失情形下，酌定30000元违约金过高，请求二审法院予以改判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。被上诉人无法证明其损失的前提下，一审法院酌定3万元的违约金虽然总金额不大，但其诉请的合同标的额才79989.43元，一审判决酌定的违约金已占到诉请金额的42%，近乎一半的比例有悖于最高院对于审理此类案件的指导意见，请求二审法院重新酌定违约金并予以改判。被上诉人辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审判决认定“涉案工程按原告的设计施工后已竣工验收”，该事实与本案具有密切关联性。被上诉人按照设计合同和安装工程分包合同，先完成设计再依据设计成果进行安装施工，一审判决认定涉案工程已竣工验收合格并交付使用，也是认定涉案项目付款条件是否成就的前提和基础。二、涉案《厨房设计顾问合同》系上诉人、被上诉人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应遵照执行。三、上诉人以被上诉人未交付设计成果为由主张拒付设计费用，缺乏事实和法律依据。四、上诉人主张一审法院认定其应支付设计费的金额有误，请二审法院重新认定，没有事实和法律依据，且在另案生效判决中也对上诉人同样的主张予以驳回。五、《厨房设计顾问合同》第八条第1款约定了逾期一日按总费用1%支付违约金，因该标准过高，被上诉人自愿调整为总金额的5%，一审判决结合实际酌情认定3万元违约金，符合客观实际，适用法律正确。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告支付设计费79989.43元，违约金计算至实际支付完毕之日止（违约金暂计至2019年12月31日）为6047200.45元，本息暂合计6127189.88元（总计设计费用的5‰计算，2017年11月27日起算至实际支付完毕之日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年4月25日，原告海南竣达设备工程有限公司（乙方）与被告裕富宝厨具设备（深圳）有限公司（甲方）签订《厨房设计顾问合同》约定：项目名称云南金茂丽江景区君悦酒店；工程地点云南省丽江市玉龙雪山景区甘海子旅游服务区高尔夫球场南侧；设计范围负责厨房区域内粗加工区域、全日制后勤厨房、员工厨房的装饰工程施工图纸的设计及深化以及设备驳接点位图纸的深化工作，图纸需经甲方或设计方审核确认，且能满足酒店厨房施工深度要求；根据上述之服务范围及服务阶段厨房顾问设计服务费用为暂预金额即为1281460元，最终结算价以甲方与业主方结算比率确认，甲方依业主方付款比率在收到业主付款后7天内向乙方支付预付款及进度款，甲方须在全部工程完工经有关部门验收合格，收到业主方支付的结算款后，扣除质保金7天内完成对乙方的款项支付；由于甲方未能按时支付服务费用，每逾期一日，乙方有权按总费用的1%要求甲方支付违约金，且乙方提交工作成果的时间相应顺延，如逾期10日，甲方仍未付款，乙方有权暂停止提供顾问服务工作，直到甲方一并付清未付款的请款单及逾期赔偿费，乙方收到该费用后必须继续履行合同等权利义务。同日双方还签订了《云南金茂丽江景区君悦酒店厨房设备安装工程分包合同》约定：工程名称云南金茂丽江景区君悦酒店厨房设备安装工程；工程范围厨房设备安装；工程地点云南省丽江市玉龙雪山景区甘海子旅游服务区高尔夫球场南侧；合同金额为暂预金额700000元；双方均应按本合同约定履行，任何一方不履行、不完全履行、不适当履行或迟延履行的均构成违约，应根据法律规定及本合同约定承担违约责任等权利义务。双方按合同履行了部分内容后发生纠纷，按《云南金茂丽江景区君悦酒店厨房设备安装工程分包合同》的约定于2018年3月16日向海南仲裁委员会申请仲裁，2018年9月17日，海南仲裁委员会作出（2018）海仲字第250号裁决书，对双方两个合同约定的付款金额及比率进行了裁决。庭审中，原、被告双方均认可两份合同结算总金额为2473676.03元，已支付了95%的金额2349992.22元，剩余5%即123683.81元未付，设计服务费占总金额65%的比例，现被告还应付给原告的设计服务费为79989.43元。同时双方均认可涉案工程于2015年8月20日完工，2015年11月24日竣工验收，现在经营使用中。被告确认2018年1月18日业主方已将原扣留的5%质保金支付给了被告。另查明，原告原名称为海南裕宝竣达设备工程有限公司，2016年10月12日，变更为海南竣达设备工程有限公司。一审法院认为，原告海南竣达设备工程有限公司作为乙方与被告裕富宝厨具设备（深圳）有限公司作为甲方于2015年4月25日签订的《厨房设计顾问合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定严格履行各自义务。双方在庭审中均确认涉案工程的设计及施工均由原告完成，该工程已投入使用，被告还应支付给原告的设计服务费为79989.43元，故原告要求被告支付设计服务费79989.43元的诉请符合双方的约定和相关法律规定，予以支持。原告要求被告支付暂计至2019年12月31日的违约金6127189.88元和至实际支付完毕之日止按总设计费用的5‰计算的违约金的诉讼请求，被告未按合同约定足额支付设计服务费构成违约，应承担相应的违约责任，原告主张依照双方合同约定每逾期一天按照总设计费用的5‰计算违约金，但未提交证据证明被告违约给原告造成的实际损失，被告请求法院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履约情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案实际情况，酌情认定被告承担30000元违约金为宜。关于被告在答辩时提出原告至今未按照双方签订的《厨房设计顾问合同》中的约定向被告提交设计成果，原告未能履行合同约定的设计任务，其无需向原告支付剩余设计费用的意见，因双方在合同中约定被告按业主支付工程款的进度支付涉案设计服务费，并未约定支付设计服务费应以交付设计成果为前提，同时该合同约定原告出具设计方案后每一阶段均需由被告进行确认后原告才进行下一阶段的设计，涉案工程按原告的设计施工后已竣工验收，同时2018年1月18日业主方就已将扣留的质保金支付给被告，故对此答辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告裕富宝厨具设备（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南竣达设备工程有限公司支付设计服务费79989.43元及违约金30000元，共计109989.43元；二、驳回原告海南竣达设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54690元，由被告裕富宝厨具设备（深圳）有限公司负担1000元，原告海南竣达设备工程有限公司负担53690元。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、被上诉人没有向上诉人交付设计书面成果可否作为上诉人行使不安抗辩权或中止履行合同的理由？二、原判确定的违约金数额是否恰当？本院认为，关于争议焦点一。上诉人与被上诉人签订的《厨房设计顾问合同》是双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自义务。虽然该合同为设计顾问合同，但双方还另外签订安装合同，合同所涉工程的设计、施工、安装均由被上诉人完成。而《厨房设计顾问合同》约定的设计服务是分阶段进行，每一阶段的工作均需上诉人审核确认。案涉工程于2015年11月24日已竣工验收并交付业主方使用。故此，本院认定被上诉人已实际履行完《厨房设计顾问合同》约定的设计服务，上诉人应按合同约定将未付设计费支付给被上诉人。至于被上诉人的设计成果是否交付、如何交付的问题，并不影响被上诉人要求上诉人支付设计费用的权利主张，如被上诉人确实未交付设计成果，上诉人可以通过诉讼方式要求被上诉人交付设计成果。故，对上诉人提出被上诉人未交付书面设计成果，其可以行使不安抗辩权，中止履行合同直至被上诉人恢复履行能力或提供相应担保为止的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，因上诉人不按时支付设计费的行为，违反合同的约定，依法应当承担违约责任。按照双方合同约定，不管是质保金还是设计费，上诉人均应在其收到业主方退还的质保金后7天内完成对被上诉人的支付义务。故，自2018年1月18日起的7日内，上诉人就应将设计费或质保金支付给被上诉人。因上诉人逾期未支付，依约依法均应承担违约责任，支付违约金。鉴于双方约定“每逾期一日，按总费用的1%支付违约金”的违约金过高，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，酌定上诉人承担30000元违约金，已充分考虑了双方当事人的实际情况，且法律依据正确。上诉人提出违约金过高的上诉请求，本院不予采纳。原审判决在当事人基本情况部分将原告名称“海南竣达设备工程有限公司”错表述为“海南骏达设备工程有限公司”，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500.00元，由上诉人裕富宝厨具设备（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高精红审判员  张培贵审判员  普丽仙二〇二〇年十二月二十五日书记员  熊玉兰