河南省邓州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1381刑初822号公诉机关邓州市人民检察院。被告人张伟，男，1965年4月28日出生于河南省邓州市，汉族，大学专科文化程度，中共党员，原系邓州市湍河办事处金雷社区居委会党支部书记、主任，住邓州市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年6月13日被新野县公安局指定居所监视居住，2020年8月4日被解除监视居住，同日被邓州市监察委员会留置，经邓州市人民检察院决定，2020年10月28日被邓州市公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。辩护人宋大星，河南豫宛律师事务所律师。辩护人申赟博，河南宛平律师事务所律师。邓州市人民检察院以邓检二部刑诉（2020）875号起诉书指控被告人张伟犯职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪，于2020年12月2日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员姚彬、丁凌出庭支持公诉，被告人张伟及辩护人宋大星、申赟博到庭参加诉讼。现已审理终结。邓州市人民检察院指控：一、涉嫌职务侵占316.644万元1、2013年1月至2014年12月，邓州市湍河办事处金雷社区居委会时任会计张某1(另案处理)多次从金雷居委会集体资金账户中支取210.105万元，供被告人张伟和张某1个人日常生活开支使用。后张某1指使鲁某(另案处理)以“刘某1”名义制作虚假领取210.105万元土地补偿款收条入账平账。被告人张伟在明知张某1制作虚假领条填补村集体资金亏空的情况下，在该领条上签字并同意张某1入账。综上，张伟和张某1利用职务之便，将村集体资金210.105万元，非法占为己有，用于二人日常开支。2、2015年至2018年，被告人张伟指使聘用会计张某1，先后多次从本村集体资金中支取现金97.539万元，用于被告人张伟个人和家庭的日常开支。2019年，被告人张伟指使时任金雷社区冯家组会计冯某1从张某1处分两次支取村集体资金9万元用于其本人网络删帖、和妻子王某1离婚等事项。综上，被告人张伟涉嫌职务侵占人民币共计316.644万元。二、涉嫌受贿97.222万元2007年至2018年，被告人张伟在任金雷社区党支部书记、主任期间，在协助政府从事行政管理事务过程中，利用职务之便，收受他人现金39万元，地皮4处价值33.672万元，单元房1座价值24.55万元，共计97.222万元，为他人谋取利益。1、2007年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区冯家组组长高红新(已故)地皮2处，放任冯家组部分群众在冯家组宅荒地上违规违法建房，现房屋已建成，后张伟将此2处地皮通过李某3等人以17万元价格卖给了赵某1。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，两处地皮共价值16.28万元。2、2007年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区南申组组长李某4地皮1处，放任南申组部分群众在南申组土地上违规违法建房，现房屋已建成，后张伟将此块地皮转让给周某。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该块地皮价值6.832万元。3、2008年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市人民公园西门附近，收受李某5现金10万元，为李某5非法受让金雷社区冯家组窑厂3亩土地并违规违法建房提供帮助，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。4、2010年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区后沈组组长沈某地皮1处，放任后沈组部分群众在后沈组土地上违规违法建房，现房屋已建成，上述地皮现保持原状。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该处地皮价值10.56万元。5、2011年左右，被告人张伟利用职务之便，通过金雷社区居民李某3在金雷小学西边收受张某1现金5万元，放任张某1在金雷社区南申组土地上违规违法建房，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。6、2011年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市人武部北边饭店、金雷社区张伟办公室两次收受开发商赵某3(另案处理)现金共计7万元，放任赵某3等人在金雷社区张东组土地上违规违法建房，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。7、2012年左右，被告人张伟利用职务之便，收受金某1(另案处理)单元房1套，放任金某1等人在金雷社区张西组6.1亩土地上违规违法开发建房，现房屋已建成。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该处单元房价值24.55万元。现被告人张伟将此单元房转赠给其女儿张某3。8、2012年7月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北环路鸿杰第一城附近、邓州市一高中附近两次收受开发商史某现金共计5万元，放任史某在金雷社区张庄组自留地上违规违法建房。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。9、2014年8月、2015年3月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北京大道路边、金雷村部路边两次收受开发商杨某3现金共计6万元，放任杨某3在金雷社区南申组土地上违规违法建房，现18座房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。10、2014年年底，被告人张伟利用职务之便，在邓州市金雷村南申组西边通过韩某收受张某62万元；2018年10月，被告人张伟利用职务之便，在金雷村部对面收受张某71万元，放任二人在金雷社区后张坡组土地上违规违法建房，现3座房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。11、2018年6月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市御花园小区门口收受李某7现金3万元，放任李某7在南申组自留菜地上违规违法建房，后因有人上访房屋未建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。三、涉嫌非国家工作人员受贿15万元1、2010年11月2日，被告人张伟利用上下级隶属管理关系，通过刘某3(另案处理)向时任金雷社区南申组组长李某7索要组集体资金7万元；2010年12月1日被告人张伟通过马某1(另案处理)又向李某7索要组集体资金3万元，后被告人张伟将此10万元用于个人及家庭日常支出。2、2012年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北京大道与仲景路交叉口西南角的茶社内收受赵某3现金5万元，为赵某3等人在金雷社区南申组顺利租地提供帮助。四、涉嫌非法转让土地使用权43.296亩1、2006年12月，被告人张伟假借国家土地收储的名义，以金雷社区的名义分别与金雷社区马庄组、冯家组签订协议，将金雷老窑厂马庄组35.6亩地、冯家组9亩地收归金雷居委会。2007年1月，被告人张伟以金雷居委会名义与邓州市工商局工作人员李某1签订协议，约定将上述土地转让给李某1，转让费138万元。签订协议后，李某1于2007年1月至2007年11月期间，共支付115万元，被告人张伟将马庄组35.6亩中的25亩转让给李某1。2007年11月，被告人张伟将金雷窑厂马庄组剩余10.6亩土地以30万元转让给赵某1。2007年11月12日，被告人张伟指使张某5给付马庄组及群众103.24万元。2、2007年11月至2010年3月，被告人张伟指使冯家组组长高红新陆续将金雷老窑厂南冯家组9亩地以27万元转让给张某5、赵某1。经土地部门勘验，被告人张伟非法转让马庄组土地34.245亩，冯家组土地9.051亩，合计43.296亩。上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人张伟的行为已构成职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪。因被告人张伟有自愿认罪认罚、退缴违法所得等从轻量刑情节，建议对其判处有期徒刑十至十二年，并处罚金。提请依法判处。被告人张伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示认罪认罚。辩护人宋大星、申赟博提出的辩护意见是对公诉机关指控张伟犯职务侵占、受贿、非法转让土地使用无异议，仅就指控非国家工作人员受贿罪是否成立，以及部分事实和量刑问题发表独立的辩护意见如下：一、被告人张伟不构成非国家工作人员受贿罪；二、对指控非法转让土地使用权的第1起事实（34.245亩）辩护人认为不应作为个人犯罪进行认定。1、将马庄组、冯家组土地收归村集体是村两委决定，且是通过协商签订协议的方式经组集体村民代表同意。2、该土地使用权转让确实不合法，但张伟系履行职务行为并非个人行为，所有的转让款都有据可查，李某1、赵某1等人支付的土地款分别交给了居委会、组集体和村民个人，其中剩余16.76万元留存在金雷社区账上。张伟没有获取任何利益，不应当由个人背锅。三、被告人张伟具有以下法定酌定从轻、减轻量刑情节。1、职务侵占部分210万元是会计张某1做的假账，张伟仅是起诉书确定的“明知张某1制作虚假领条填补村集体资金亏空的情况下，在领条上签字并同意张某1入账。”在实际使用中，张某1作为村会计可以随时支取，而张伟使用则必须经过张某1，孰多孰少显而易见，虽然是共同犯无法分清，但在量刑方面应当遵照事实。２、金雷村位于城区，上级各部门检查、调研、开会等工作层出不穷，招待不可避免，花费巨大。３、张伟违法所得大部分用于其前妻癌症的治疗上，希望在量刑时能够考虑到被告人的犯罪诱因，对其从宽处罚。４、张伟到案后积极如实地供述自己的犯罪行为，成立坦白；并多次写信，明确要求家属借钱、卖房子用于退赃，体现了张伟诚恳的认罪、悔罪态度，在其家人千方百计努力下筹借100万元用于退赃，并愿意将住房所售款项主动用于缴纳罚金、退赔。５、张伟认罪认罚并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。６、张伟为党员，多年工作为社会也做出了一定的牺牲和贡献，虽然功过不能相抵，但为了工作至今落下严重疾病也是事实。现年已经55岁了，而家里的房子卖空，身无分文且外债高筑。即使将来刑满释放，也面临着居无定所、债务背身的困境。综上，请求合议庭本着以教育为主、惩罚为辅、宽严相济的处罚政策，给被告人一个改正自新、重新做人的机会。经审理查明：一、职务侵占316.644万元1、2013年1月至2014年12月，邓州市湍河办事处金雷社区居委会时任会计张某1(另案处理)多次从金雷居委会集体资金账户中支取210.105万元，供被告人张伟和张某1个人日常生活开支使用。后张某1指使鲁某(另案处理)以“刘某1”名义制作虚假领取210.105万元土地补偿款收条入账平账。被告人张伟在明知张某1制作虚假领条填补村集体资金亏空的情况下，在该领条上签字并同意张某1入账。综上，张伟和张某1利用职务之便，将村集体资金210.105万元，非法占为己有，用于二人日常开支。2、2015年至2018年，被告人张伟指使聘用会计张某1，先后多次从本村集体资金中支取现金97.539万元，用于被告人张伟个人和家庭的日常开支。2019年，被告人张伟指使时任金雷社区冯家组会计冯某1从张某1处分两次支取村集体资金9万元用于其本人网络删帖、和妻子王某1离婚等事项。综上，被告人张伟职务侵占人民币共计316.644万元。二、受贿97.222万元2007年至2018年，被告人张伟在任金雷社区党支部书记、主任期间，在协助政府从事行政管理事务过程中，利用职务之便，收受他人现金39万元，地皮4处价值33.672万元，单元房1座价值24.55万元，共计97.222万元，为他人谋取利益。1、2007年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区冯家组组长高红新(已故)地皮2处，放任冯家组部分群众在冯家组宅荒地上违规违法建房，现房屋已建成，后张伟将此2处地皮通过李某3等人以17万元价格卖给了赵某1。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，两处地皮共价值16.28万元。2、2007年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区南申组组长李某4地皮1处，放任南申组部分群众在南申组土地上违规违法建房，现房屋已建成，后张伟将此块地皮转让给周某。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该块地皮价值6.832万元。3、2008年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市人民公园西门附近，收受李某5现金10万元，为李某5非法受让金雷社区冯家组窑厂3亩土地并违规违法建房提供帮助，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。4、2010年，被告人张伟利用职务之便，收受金雷社区后沈组组长沈某地皮1处，放任后沈组部分群众在后沈组土地上违规违法建房，现房屋已建成，上述地皮现保持原状。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该处地皮价值10.56万元。5、2011年左右，被告人张伟利用职务之便，通过金雷社区居民李某3在金雷小学西边收受张某1现金5万元，放任张某1在金雷社区南申组土地上违规违法建房，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。6、2011年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市人武部北边饭店、金雷社区张伟办公室两次收受开发商赵某3(另案处理)现金共计7万元，放任赵某3等人在金雷社区张东组土地上违规违法建房，现房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。7、2012年左右，被告人张伟利用职务之便，收受金某1(另案处理)单元房1套，放任金某1等人在金雷社区张西组6.1亩土地上违规违法开发建房，现房屋已建成。经河南省恒裕房地产评估有限公司评估，该处单元房价值24.55万元。现被告人张伟将此单元房转赠给其女儿张某3。8、2012年7月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北环路鸿杰第一城附近、邓州市一高中附近两次收受开发商史某现金共计5万元，放任史某在金雷社区张庄组自留地上违规违法建房。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。9、2014年8月、2015年3月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北京大道路边、金雷村部路边两次收受开发商杨某3现金共计6万元，放任杨某3在金雷社区南申组土地上违规违法建房，现18座房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。10、2014年年底，被告人张伟利用职务之便，在邓州市金雷村南申组西边通过韩某收受张某62万元；2018年10月，被告人张伟利用职务之便，在金雷村部对面收受张某71万元，放任二人在金雷社区后张坡组土地上违规违法建房，现3座房屋已建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。11、2018年6月，被告人张伟利用职务之便，在邓州市御花园小区门口收受李某7现金3万元，放任李某7在南申组自留菜地上违规违法建房，后因有人上访房屋未建成。被告人张伟将此款用于个人及家庭日常开支。三、非国家工作人员受贿15万元1、2010年11月2日，被告人张伟利用上下级隶属管理关系，通过刘某3(另案处理)向时任金雷社区南申组组长李某7索要组集体资金7万元；2010年12月1日被告人张伟通过马某1(另案处理)又向李某7索要组集体资金3万元，后被告人张伟将此10万元用于个人及家庭日常支出。2、2012年，被告人张伟利用职务之便，在邓州市北京大道与仲景路交叉口西南角的茶社内收受赵某3现金5万元，为赵某3等人在金雷社区南申组顺利租地提供帮助。四、非法转让土地使用权43.296亩1、2006年12月，被告人张伟假借国家土地收储的名义，以金雷社区的名义分别与金雷社区马庄组、冯家组签订协议，将金雷老窑厂马庄组35.6亩地、冯家组9亩地收归金雷居委会。2007年1月，被告人张伟以金雷居委会名义与邓州市工商局工作人员李某1签订协议，约定将上述土地转让给李某1，转让费138万元。签订协议后，李某1于2007年1月至2007年11月期间，共支付115万元，被告人张伟将马庄组35.6亩中的25亩转让给李某1。2007年11月，被告人张伟将金雷窑厂马庄组剩余10.6亩土地以30万元转让给赵某1。2007年11月12日，被告人张伟指使张某5给付马庄组及群众103.24万元。2、2007年11月至2010年3月，被告人张伟指使冯家组组长高红新陆续将金雷老窑厂南冯家组9亩地以27万元转让给张某5、赵某1。经土地部门勘验，被告人张伟非法转让马庄组土地34.245亩，冯家组土地9.051亩，合计43.296亩。另查明，案发后被告人张伟向邓州市监察机关上缴其个人犯罪违法所得100万元，并表示愿意将其位于邓州市东一环御花园小区10号楼1单元703室的单元房住宅一套予以上缴处置，本院于2020年12月17日决定，对该房产及张伟收受金某1所送的位于邓州市人民路与穰城路交叉口东北角花洲小区4单元1层（车库上）8号房屋（三室两厅两卫）一套予以查封保全。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人张伟的正侧面照、户籍信息、审计报告、记账凭证、银行账单、张某1记账本、刘某1收条、汽车改装照片、2010年邓州市委《关于进一步健全完善农村公共服务体系推行农村“六大员”制度的实施意见》、2015年邓州市人民政府《关于印发邓州市城市规划区个人自建自住房建设管理暂行规定的通知》、邓州市村镇建设管理局证明、2020年11月25日湍河办事处情况说明、河南省人民政府关于转批《河南省乡村建设工作会议纪要》的通知、批转省城乡建设环境保护厅《关于加强我省村镇建设工作的意见》、集体土地估价报告、房地产评估报告、租地合约、收款条、花洲小区售房协议、购房协议、未交过房款的证明、物业费收据、房地产估价报告、王某5工商银行流水、邓州市农商银行流水、面粉厂位置示意图、邓州市城镇房屋产权档案复印件、冯家组废旧砖厂租地补偿协议复印件、冯家砖厂及土地租赁协议复印件、收款收据复印件、收到条复印件、告知张伟金雷老窑厂土地面积笔录、地类证明、湍河办事处金雷居委会马庄组拟有偿转让原金雷砖厂的协议书、湍河办事处金雷居委会冯家组拟有偿转让组后边窑皮前边宅荒地的协议书、湍河办事处金雷居委会冯家组拟有偿转让组后边窑皮前边宅荒地的意见书、协议书、金雷老窑厂坐标面积示意图、补充协议书、附属物赔偿协议书、马庄组拉料协议及凭条、马庄组分鱼塘花名册、马庄组员签名、农商银行账号查询清单及凭证、协议书及收条、邓州市湍河办事处城建中心及金雷居委会通知、邓州市湍河街道办事处证明、办案人员情况说明、高红新涉嫌非法转让土地使用权卷宗、关于湍河街道办事处金雷村有关问题的反映、邓州市国土资源局文件，证人张某1、鲁某、刘某1、刘某2、冯某1、赵某2、崔某、王某1、常某、张某2、李某2、刘某3、李某3、李某4、周某、李某5、王某2、沈某、马某1、赵某3、段某、金某1、马某2、张某3、马某3、王某3、杨某1、杨某2、万某、赵某4、史某、张某4、马某4、李某6、张某5、金某2、杨某3、王某4、张某6、张某7、韩某、李某7、王某5、李某8、刘某4、丁某1、张某8、刘某2、李某9、金某3、李某1、赵某1、张某9、马某5、王首先、张某10、洪某、王某6、马某6、高某1、高某2、高某3、高某4、王某7、马某7、马某8、马某9、马某10、陈某、高某5、丁某2、马某11、冯某2等人证言，被告人张伟供述、辨认笔录等证据。另有辩护人提交的张伟给王某1、周鹏、党娃、张楠写的信，关于张伟一家人积极筹措交纳违纪违法款的情况说明、借款证明、情况说明、转账记录、住院病历、御花园购房协议等证据。以上证据，来源合法，经法庭查证属实，本院予以采信。本院认为，被告人张伟利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，其中第一起系共同犯罪；被告人张伟利用担任金雷社区党支部书记、主任的便利，在协助政府从事行政管理工作过程中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人张伟利用担任金雷社区党支部书记、主任的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人张伟利用职务上的便利，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人张伟犯职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪的罪名成立，本院予以支持。被告人张伟一人犯数罪，应当数罪并罚。对辩护人提出的“被告人张伟收李某7的10万元不构成非国家工作人员受贿罪，应认定为职务侵占罪”的辩护意见，经查张伟供述称其向李某7要钱是为了其个人开支，说村里没有钱仅是找个借口，因为其与李某7是上下级关系，没有其允许，南申组租地就租不成，南申组私自做主向外长期出租土地时没有经过其允许同意，其知道后要追究李某7的责任不让他干组长了，所以问李某7要钱他不敢不给；刘某3、马某1证言证明张伟直接把钱拿走，没有入村委账户的意思；李某7证言证明如果不给张伟钱，害怕张伟让其停职，而且怕张伟会安排人阻拦致使南申组的租地协议无法履行，因此才把钱给张伟，另该10万元系南申组集体财产，金雷村委无收取该款的依据。故张伟索要李某710万元的行为不能认定为职务侵占，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“非法转让土地使用权的第1起事实（34.245亩）不应作为个人犯罪认定”的辩护意见，经查根据相关规定，对以村委会名义实施犯罪的，不以单位犯罪论，可以追究直接负责的主管人员的刑事责任，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张伟能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且案发后主动上缴其部分违法所得，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。辩护人关于以上从轻量刑情节的辩护意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第九十三条、第一百六十三条第一款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十九条第一款、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：一、被告人张伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十九万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，先行留置、羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月28日起至2030年7月8日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）对被告人张伟已缴纳的违法所得人民币一百万元，予以没收；对其受贿的位于邓州市人民路与穰城路交叉口东北角花洲小区4单元1层（车库上）8号房屋（三室两厅两卫）一套予以没收；对其违法所得未退赔部分予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  冀鹏翀审判员  王清然审判员  付 涛二〇二〇年十二月十八日书记员  许学盼