河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终8260号上诉人（原审被告）：河南润安建设集团有限公司，住所地：河南省安阳市文峰区惠苑街中段。法定代表人：李志光，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊志勇，该公司员工。委托诉讼代理人：郭银昌，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐宏凯，男，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：高楠，河南洛城律师事务所律师。原审被告：洛阳市教育局，机构地址：河南省洛阳市西工区凯旋东路51号。负责人：刘茂钦，该局局长。委托诉讼代理人：张春芬、商海涛（实习），河南精专律师事务所律师。原审第三人：李爱青，女，汉族，住河南省安阳市北关区。原审第三人：李志勇，男，汉族，住河南省安阳市文峰区。上诉人河南润安建设集团有限公司（以下简称润安公司）因与被上诉人徐宏凯、原审被告洛阳市教育局、原审第三人李爱青、李志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2020)豫0303民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。润安公司上诉请求：1.撤销涧西区人民法院（2020)豫0305民初3679号民事判决，并依法改判上诉人不承担工程款给付义务；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。一、一审判决认定上诉人未实际履行工程款支付义务错误。首先，一审过程中，被上诉人当庭认可，案涉工程相关材料购买合同、劳务施工合同及相关发票均是由其向上诉人提供，一审中，上诉人已经证实依据其提供的合同、发票完成了工程款给付义务，并有相关的银行结算单据为证，上诉人已经完成了工程款支付完毕的举证义务，但一审法院对相关证据材料均未予以认定，明显于上诉人不公。其次，被上诉人将款项支付给第三人李爱青及其儿子与李爱青支付润安公司款项完全是两种法律关系，被上诉人与李爱青之间长期有大量的资金往来，其之间明显为长期的民间借贷关系，并且李爱青对本案所涉款项对被上诉人签订有保证书及还款协议，与本案建设工程施工合同为两种法律关系，一审法院将两种法律关系一并审理甚至混为一谈毫无法律依据。第三，一审法院在完全没有査清第三人李爱青在本案中是何角色、承担何种作用的情况下直接认定案涉工程款由被上诉人垫付证据不足。垫付指的是由第三人代替付款义务人向权利人支付款项。本案中，如果案涉工程款由被上诉人垫付，被上诉人完全可以直接向材料商及务工方支付相应的材料款和人工工资，完全没有必要通过支付给第三人李爱青及其儿子，再由李爱青转付给上诉人，再由上诉人支付材料款及工人工资，这种所谓的“垫付”完全不符合一般生活常理，更何况李爱青并非润安公司员工，其代润安公司收取被上诉人垫付款也无任何事实依据。此外，假如被上诉人是案涉工程的实际施工人，由其垫付工程款更不符合一般生活常理，其完全可以直接要求上诉人向其支付工程款，完全没有“垫付”的必要。二、一审中，上诉人已经举证证实完成了全部工程款给付义务，一审判决上诉人承担二次工程款给付义务无事实及法律依据。上文已述，上诉人在一审中已经向一审法院举证证明上诉人按照材料合同、劳务合同及相关发票完成了工程款给付义务，上诉人认为，上诉人已经完成了工程款给付义务，至于第三人李爱青与被上诉人之间的法律关系及李爱青是否应当承担还款责任与上诉人无任何关联性，更何况上诉人对外支付工程款的来源根本不是本案所需要查明的内容。退一步讲，假如上诉人支付的工程款是来源于被上诉人，被上诉人与上诉人之间最多就是个民间借贷法律关系，与本案建筑工程施工合同纠纷无任何关系。三、一审判决程序违法。一审判决书第二页表述“本案在审理过程中，原告主张第三人李爱青、李志勇与润安公司共同承担给付责任”，被上诉人在一审中的该主张属于对诉讼请求的变更，但是上诉人在一审中从未收到过被上诉人的申请书，一审法院也从未向上诉人释明被上诉人已变更诉讼请求，更没有向上诉人重新指定举证期限，违反了《民事诉讼法》的规定，审判程序违法。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担工程款给付义务。另补充：1.一审法院适用简易程序违法，本案双方当事人争议较大、标的较大，不应当适用简易程序。2.第三人李志勇与上诉人签订有项目承包合同及项目工程目标管理责任书，上诉人对该项目只对李志勇负责。且上诉人在扣除税金管理费后已经将案涉全部劳务及材料款304万余元支付完毕，上诉人没有二次支付的义务。徐宏凯辩称，一审法院在审理本案时认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由及补充理由没有法律依据，应予以驳回，维持原判。答辩人依据上诉人为其出具的4份委托书并以委托书所载明的事项权利履行相关事项，一审法院查明和认定事实正确。答辩人分别与本案所涉工程的学校签订合同，并组织人员施工，为本案案涉工程的实际施工人，一审法院查明和认定事实正确。上诉人在涧西区信访局调查询问时及本案一审诉讼中，均否认徐宏凯为实际施工人并提交与第三人李志勇所签订的施工合同，但合同的签订日期是在案涉工程已经完工后，且第三人李志勇一审诉讼中自认没有实际施工也没有现场管理，这印证了上诉人隐瞒事实的不诚信行为，同时也证明了答辩人是实际施工人，与上诉人和洛阳市教育局签订的合同有一定的关联关系，更与上诉人有合同关系，一审法院查明的事实正确。答辩人转给第三人李爱青和其儿子的款项，再由李爱青转给上诉人，也是有据可查的，至于上诉人称李爱青所转款项系借款，没有事实印证也不符合交易习惯。上诉人称李爱青对本案所涉款项对答辩人签订有保证和还款协议，一审法院将两种法律关系合并审理没有道理，更是对本案法律关系的曲解和误解。事实上，上诉人对答辩人的实际施工情况是明知的，对答辩人为其先行支付的款项也是明知的，对答辩人为其开具发票和邮寄案涉材料也是知晓的，因此应当就本案案涉款项向答辩人支付。一审审理程序正确，并无不当，本案标的及争议均不大，法律关系清晰，事实清楚，是上诉人故意隐瞒真相混淆视听。李志勇与上诉人之间签订的合同是在案涉工程已经完工后签订的，上诉人是否对李志勇案涉工程的进度、施工情况进行了解，在没有任何了解的情况下将款项支付完毕，并没有说明支付给了谁，如果是支付给了李志勇，李志勇在一审中明确认可其没有施工和管理，所以上诉人支付错误。因此上诉人的补充上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。洛阳市教育局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李爱青述称，李爱青听张继伟说可以借用润安公司的资质在洛阳接工程，两个人一起干。工程中标后张继伟又介绍徐宏凯来一起干，后来张继伟退出了只剩李爱青和徐宏凯。徐宏凯负责施工，李爱青负责结算。当时是先干活，干完后才与洛阳市教育局补签合同。活干完后润安公司与李爱青结算工程款，李爱青与徐宏凯结算后还有167万余元的工程款没有给徐宏凯，后来教育局将2万元的保证金也退给李爱青了，徐宏凯答应给李爱青10万元，所以李爱青给徐宏凯打了160万元的条子。润安公司已经将工程款全部支付完毕了，李爱青作为合伙人还应再给徐宏凯支付款项，但应从中扣除李爱青儿子转给徐宏凯的9万元、李爱青转给徐宏凯的3万元、原来打条子的160万元中多算的257593.72元，从160万元中扣除这三笔后才是李爱青应该支付给徐宏凯的钱。李志勇述称，李志勇以前借用润安公司的资质干过工程，在本案涉案工程中代表润安公司进行招投标、办理后续手续。工程是徐宏凯实际施工的，这个工程的施工与李志勇无关，李志勇代表姐姐李爱青与润安公司签订有协议，工程款在结算时都是李爱青把票据提供给李志勇，李志勇再给润安公司，润安公司通过其对公账户将费用支付给相应的人。润安公司已经将款项结清了，大部分是通过向第三方支付的方式，还有部分是润安公司支付给李志勇，李志勇再支付给李爱青。徐宏凯向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告工程款1673547.48元及利息；2.本案诉讼费由二被告承担。本案在审理过程中，徐宏凯主张李爱青、李志勇与润安公司共同承担给付责任。一审法院认定事实：2018年5月15日、2018年5月30日、2018年6月26日、2018年6月28日，润安公司分别出具《授权委托书》（共四份），委托徐宏凯为其代理人，其中2018年6月28日的《授权委托书》载明“徐宏凯为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义就2018-2019年度洛阳市教育局市直学校维修项目定点施工单位采购（项目名称）负责与业主签订合同、项目施工、与甲方和业主联系处理本项目相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限:自本合同签订之日起至合同期满。”2018年7月3日，洛阳市教育局（甲方）与润安公司（乙方）签订《政府采购合同》，约定：甲方确定乙方为洛阳市教育局市直学校维修项目定点施工单位，中标后采用两种方式划分任务：一是由甲方统一安排的维修项目，由甲方将维修项目划分成15个标段，由乙方抽签获得；二是由市直学校自行安排的维修项目，由学校在中标公司中自行选择。此后，润安公司与洛阳市第二十三中学、洛阳市东方第二中学签订合计七份《洛阳市教育局直属学校维修项目施工合同》，以上合同均由徐宏凯提供原件，并加盖润安公司公章。庭审中，润安公司称其将上述七份合同所涉及的工程项目分包给第三人李志勇，第三人李志勇称其承包案涉项目后，委派第三人李爱青（李爱青与李志勇系姐弟关系）、徐宏凯安排施工，最后由案外人洛阳凡诺建筑劳务分包有限公司施工。以上工程施工完毕后由泰业工程管理有限公司就每一项工程出具《工程造价咨询报告书》，并分别制作《工程结算审定表》，经审定共计金额2145725.91元。在上述《工程结算审定表》中，由徐宏凯代表润安公司签字，并由润安公司加盖公章。以上2145725.91元工程款已经由洛阳市第二十三中学、洛阳市东方第二中学全部支付给润安公司。除上述工程项目外，润安公司还承建洛阳市教育局直属学校的其他项目。徐宏凯称其实际施工的项目工程款共计2880440.16元（不含质保金），洛阳市教育局对该金额没有异议。本案在审理过程中，润安公司称已经支付工程款2690875.85元（包含洛阳市教育局其他直属学校的工程款）。徐宏凯称其作为实际施工人预先垫付工程款，其将相关款项转给第三人李爱青及李爱青儿子的账户，第三人李爱青再将相关款项转给润安公司，最后由润安公司向提供材料商支付相关款项。对此，润安公司向法庭提交其自行制作的《洛阳市教育局项目合同及付款明细》及相关合同、发票及银行回单。徐宏凯向法庭提交其自行制作的《河南润安过账清单》及向第三人李爱青及其儿子转账的银行及微信转款记录。根据以上证据，徐宏凯向第三人李爱青及其儿子朱霖转账后，润安公司当日即向材料供应商支付相应款项（金额一模一样，且有零有整，多达十几笔）。第三人李爱青称其收到徐宏凯的款项系借款，并非工程款，润安公司认可与第三人李爱青有经济往来，但否认李爱青向其转账系工程款。2019年4月19日，徐宏凯与第三人李爱青签订《保证书》，内容为：今经徐宏凯与李爱青双方协商，就《洛阳市教育局维修项》工程款达成以下协议。1.李爱青于2019年4月30日之前一次性支付给徐宏凯工程余款壹佰陆拾万元整。2.质保金壹拾陆万零肆佰玖拾伍元整到质保期全额支付给徐宏凯。双方保证按此协议书执行，不得违约，违约方承担违约造成的一切损失。2019年4月30日，第三人李爱青（甲方）作为润安公司的代表与徐宏凯（乙方）签订《还款协议》，内容为：甲、乙双方就《洛阳市教育局2018年维修项目》，李爱青（甲方）所欠徐宏凯（乙方）工程余款（工人工资及材料款）达成如下协议：一、李爱青保证将欠徐宏凯的工程余款于2019年5月15日之前全部还清。二、如李爱青到期违约，李爱青将按月息二分计，从2019年2月10日起开始计息，直至还清所欠徐宏凯所有余款及违约所造成的徐宏凯的一切费用有李爱青承担。一审法院认为，本案的争议焦点为徐宏凯是否为案涉工程的实际施工人及润安公司是否已经支付完毕工程款。（一）润安公司作为案涉工程的承包方，其庭审中辩称将工程转包给第三人李志勇，但李志勇自认其并未实际进行施工，也未进行现场管理。从原、被告双方提交的证据来看，润安公司向徐宏凯出具《授权委托书》，其后由徐宏凯代表润安公司与相关学校签订《洛阳市教育局直属学校维修项目施工合同》，在工程款结算过程中，也由徐宏凯代表润安公司在《工程结算审定表》上签字，结合徐宏凯向法庭提交的其他证据和各方当事人的诉辩意见，可以认定徐宏凯系案涉工程的实际施工人，润安公司应当向徐宏凯支付相应的工程款。（二）润安公司是否已经支付完毕工程款。根据原、被告双方向法庭提交的证据，可以认定徐宏凯向第三人李爱青及其儿子支付相关款项后，第三人李爱青将相关款项转给润安公司，润安公司再向有关材料供应商支付货款。从各方转账的金额来看，有零有整，从转账时间来看，相同金额的转款发生在同一天，据此徐宏凯称其垫付相应工程款，予以采信，同时也更加可以印证其作为实际施工人的事实。因此，润安公司称其已经支付全部工程款，与事实不符，不予采信。润安公司作为承包方，有责任进一步提供证据证明其实际支付的工程款金额，对举证不能应当承担不利的法律后果，故徐宏凯主张剩余工程款1673547.48元，予以支持。关于徐宏凯主张的利息，一审法院确认按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月14日（徐宏凯主张权利之日）起计算至实际清偿之日止。洛阳市教育局已经支付完毕工程款，徐宏凯要求洛阳市教育局支付工程款，不予支持。关于徐宏凯要求第三人李爱青、李志勇共同承担给付责任的问题，徐宏凯垫付工程款系直接转入第三人李爱青及其儿子的账户，且第三人李爱青自愿向原告出具《保证书》及《还款协议》，根据《保证书》及《还款协议》对工程款及利息（月息2分）、违约金的约定，徐宏凯要求第三人李爱青承担共同给付责任，并未加重其义务，予以支持。徐宏凯主张第三人李志勇承担给付责任，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南润安建设集团有限公司、李爱青于判决生效之日起十日内向徐宏凯支付拖欠工程款1673547.48元及利息（以1673547.48元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月14日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回徐宏凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9931元，由河南润安建设集团有限公司、李爱青共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案二审中，润安公司认可实际施工人是徐宏凯，徐宏凯与李爱青合伙，最初来与润安公司商谈涉案工程的是李爱青，李爱青确有一段时间在润安公司办公。李爱青认可徐宏凯确实垫付过费用，润安公司已经把李爱青转过去的钱都转给供应商了。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综合徐宏凯提交的《授权委托书》、《洛阳市教育局直属学校维修项目施工合同》、《工程结算审定表》等证据以及各方当事人的诉辩意见，徐宏凯应系案涉工程的实际施工人，润安公司应当向徐宏凯支付相应的工程款。润安公司上诉主张其已实际履行工程款给付义务，因其提交的合同、发票、银行结算凭证等证据不能证明其已将全部工程款支付给案涉工程实际施工人，且徐宏凯向李爱青及其儿子支付相关款项后，李爱青将相关款项转给润安公司，润安公司再向有关材料供应商支付货款，各方转账金额有零有整，转账时间、金额可以相互对应，李爱青在二审中亦承认徐宏凯确实垫付过费用，故上述款项应认定为徐宏凯垫付的相应工程款，综上，润安公司已实际履行工程款给付义务的上诉主张不能成立，本院不予采信。一审庭审中，徐宏凯主张润安公司、李志勇、李爱青共同承担工程款支付责任，李爱青自愿向徐宏凯出具《保证书》、《还款协议》，一审法院判令李爱青承担共同付款责任，并无不当。另经本院审查，一审法院审理程序并无不当。综上所述，润安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9931元，由上诉人河南润安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 蔡美丽审判员 王 睿二〇二〇年十二月二十五日法官助理石昕书记员文成博