福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终1213号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方镇海，男，1987年8月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，经商，住云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人苏庆跃、郑相平，福建华达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方嘉振，男，1977年11月24日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，务工，住云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）杨建华，男，1991年10月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）杨金伟，男，1992年6月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄福忠，福建正成功师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄小勇，男，1984年5月29日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人苏立建，男，1982年10月15日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月6日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、苏立建犯开设赌场罪一案，于2020年10月28日作出（2020）闽0583刑初494号刑事判决。宣判后，原审被告人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上列上诉人，听取了上诉人方镇海、杨金伟的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定 （一）被告人方镇海的犯罪事实 2019年3、4月份，被告人方镇海通过吴智勇取得“豊利”赌博网站的股东账号×××11，并发展梁伟鑫、方某2、方某1等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人方镇海的股东账号×××11共接受投注128504387元，其中梁伟鑫、方某2、方某1三人投注金额共计109133577元，违法获利至少20000元。 2019年8月2日6时许，被告人方镇海在云霄县××栋××室××南安市公安局民警抓获，其作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部、ｉＰｈｏｎｅ7手机一部被依法扣押。被告人方镇海归案后能自愿如实供述其罪行。 （二）被告人方嘉振的犯罪事实 2019年5月，被告人方嘉振通过陈志坚取得“豐利”赌博网站的总代理账号×××66、×××66，并发展张雪儿、黄仕贤、杨长聪、张香梅、柳惠芳等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人方嘉振的总代理账号×××66、×××66共接受投注13193903元，违法获利至少600元。 2019年8月2日6时许，被告人方嘉振在云霄县××镇××室××南安市公安局民警抓获，其作案工具黑色苹果手机一部被依法扣押。被告人方嘉振归案后能自愿如实供述其罪行。 （三）被告人杨建华、杨金伟的犯罪事实 2019年5月，被告人杨建华通过卢志强取得“豐利”赌博网站的总代理账号×××91，并发展被告人杨金伟等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。被告人杨金伟取得代理账号ｗｅｉ1234后，发展徐某1、黄建南等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月17日至7月28日，被告人杨建华的总代理账号×××91共接受投注23893245元，被告人杨金伟的代理账号ｗｅｉ1234共接受投注10680989元（其中徐某1、黄建南等投注共计8588907元）。被告人杨建华违法获利至少8000元，被告人杨金伟违法获利至少1000元。 2019年8月2日8时许，被告人杨建华、杨金伟在南安市霞美镇驾校考试场门口红绿灯被南安市公安局民警抓获，被告人杨金伟的作案工具苹果8手机、vivoX20手机各一部被依法扣押，被告人杨建华的作案工具苹果8手机一部被依法扣押。二被告人归案后均能自愿如实供述其罪行。 （四）被告人黄小勇的犯罪事实 2019年5月，被告人黄小勇通过黄文取取得“658”赌博网站的总代理账号×××52，后发展并提供账号给杨某、黄金发等作为下线参与赌博，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月13日至7月21日，被告人黄小勇的总代理账号×××52接受投注人民币899675元，其中杨某、黄金发等投注共计587610元。被告人黄小勇非法获利约11000元。 2019年8月2日6时许，被告人黄小勇在南安市××街道××村××号××南安市公安局民警抓获，其作案工具ｏｐｐｏ手机一部、电脑两台被依法扣押。被告人黄小勇归案后能自愿如实供述其罪行。 （五）被告人苏立建的犯罪事实 2019年5月，被告人苏立建通过他人取得“658”赌博网站的会员账号×××77（ｈｕｏ），并接受徐红灿、傅某、苏得仁、纪华荣、苏团英、黄桂莲、王少平、张移来等人投注赌博“六合彩”，从中牟取返水获利。经查，自2019年5月23日至7月21日，被告人苏立建的会员账号×××77（ｈｕｏ）共接受投注258482元（其中徐红灿、傅某、苏得仁、纪华荣、苏团英、黄桂莲、张移来等人投注约10万元）；2019年8月1日，被告人苏立建接受投注21915元。被告人苏立建非法获利约5000元。 2019年8月2日6时许，被告人苏立建在南安市××镇××村××路××号××南安市公安局民警抓获，被告人苏立建的作案工具ＯＰＰＯ手机手机一部、Ｌｅｎｏｖｏ笔记本电脑二台被依法扣押。被告人苏立建归案后能自愿如实供述其罪行。 本案在审查起诉阶段，六名被告人均自愿签订了认罪认罚具结书。本案在审理过程中，被告人方镇海的亲属自愿代其退出违法所得赃款20000元、预交罚金100000元，被告人方嘉振的亲属自愿代其退出违法所得赃款600元，被告人杨金伟的亲属自愿代其退出违法所得赃款1000元，被告人杨建华的亲属自愿代其退出违法所得赃款8000元，被告人黄小勇的亲属自愿代其退出违法所得赃款11000元、预交罚金180000元，被告人苏立建的亲属自愿代其退出违法所得赃款5000元，预交罚金100000元。 原判据以认定上述事实的证据有，被告人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、苏立建开庭审理过程的供述，且有证人方某1、方某2、黄金发、杨某、徐某1、徐某2、傅某、苏得仁等多人的证言，辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押笔录及清单、发还清单、电子数据提取笔录及固定清单、电子数据检查工作记录、赌博网站投注报表截图、微信聊天记录截图、银行卡交易明细、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过、认罪认罚具结书、交款票据等。 原判认为：被告人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、苏立建以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，其中被告人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇属情节严重。六名被告人归案后均能如实供述其基本罪行，依法可从轻处罚。六名被告人均自愿签订认罪认罚具结书，均可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，作出判决：一、被告人方镇海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人方嘉振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人杨建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元。四、被告人杨金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元。五、被告人黄小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。六、被告人苏立建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。七、六名被告人退出的违法所得赃款，均予以没收，上缴国库；六名被告人作案使用的手机、电脑，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人方镇海诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，请求从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人方镇海的家属在二审审理期间代为全额缴纳罚金，建议对其大幅度从轻处罚。 上诉人方嘉振诉称，上诉人只为赌博网站担任代理，获利金额少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人杨建华诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，原判量刑过重，罚金过高，请求从轻处罚。 上诉人杨金伟诉称，上诉人归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人黄小勇诉称，上诉人系初犯、偶犯，归案后主动交代犯罪事实，自愿认罪认罚，退出违法所得并预交罚金，有悔罪表现，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、原审被告人苏立建于2019年3至5月间通过他人分别取得“豐利”、“658”赌博网站的总代理账号发展下线参与赌博，从中牟取返水获利。至案发，上诉人方镇海的股东账号共接受投注128504387元，违法获利至少20000元；上诉人方嘉振总代理的账号共接受投注13193903元，违法获利至少600元；被告人杨建华的总代理的账号共接受投注23893245元，违法获利至少8000元；上诉人杨金伟的代理的账号共接受投注10680989元，违法获利至少1000元；上诉人苏立建的会员账号共接受投注280397元，非法获利约5000元的的事实清楚。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 本院认为：上诉人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、苏立建以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，其中上诉人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇属情节严重。上诉人杨金伟积极实施网络开设赌场的犯罪行为，故上诉人杨金伟及其辩护人提出的上诉人杨金伟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯的诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳；原判已根据上诉人方镇海、方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、原审被告人苏立建归案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，上列上诉人、原审被告人的家属代为退出违法所得，上诉人方镇海家属代为缴纳部分罚金，上诉人黄小勇、原审被告人苏立建的家属代为缴纳全部罚金等法定、酌定从轻情节综合评判并予以从轻处罚，量刑适当，故上诉人方嘉振、杨建华、杨金伟、黄小勇、上诉人杨金伟的辩护人提出对上列四上诉人从轻处罚，以及上诉人杨金伟及其辩护人建议对上诉人杨金伟适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人方镇海的家属在二审审理期间代为全额缴纳罚金，上诉人方镇海的辩护人以此请求对其从轻处罚的理由可予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持南安市人民法院（2020）闽0583刑初494号刑事判决（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项。即，被告人方嘉振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人杨建华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四十万元；被告人杨金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元；被告人黄小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人苏立建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；六名被告人退出的违法所得赃款，均予以没收，上缴国库；六名被告人作案使用的手机、电脑，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法处理。 二、撤销南安市人民法院（2020）闽0583刑初494号刑事判决的第（一）项之量刑部分。即，被告人方镇海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币七十万元。 三、上诉人方镇海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2023年8月1日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  张小燕 审判员  苏中福 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  颜世龙 附相关主要法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。