浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙03行终592号 上诉人（原审原告）应国众，男，1960年2月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍。 委托代理人陈温柔，上海兰迪（温州）律师事务所律师。 上诉人应国众因诉温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 2020年5月21日，龙湾区执法局作出温龙综法认字［2020］第006-006号《违法建筑认定决定书》，主要内容为：“……现已查明，你（单位）于2010年12月20日后未按照建设工程规划许可证在龙湾区××街道××街村××街××路××弄××号建设一间六层建筑物，总建筑面积351.29平方米，其中建设工程规划许可证面积82.8平方米，另1994年航摄前面积1.94平方米（瓯海测绘工程院，编号：×××24，部位①-2），超建建筑面积266.55平方米（部位①-1-1、13.31平方米，①-1-2、1.30平方米，①-1-3、9.53平方米，②、35.69平方米，③、77.09平方米，④、77.09平方米，⑤、50.99平方米，⑥、1.55平方米），且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。……根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定上述建筑266.55平方米为违法建筑。……” 原判认定：原告应国众涉案房屋位于温州市龙湾区××街道××街××路××弄××号，该房屋为一间六层建筑物，经测绘，总建筑面积351.29平方米。涉案房屋中部分已办理房屋权属登记，房屋权证号为0××9，产权登记面积82.8平方米，用途住宅。2010年12月20日，原告取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称原拆原建，建设规模82.8平方米一间两层。温州市龙湾区人民政府状元街道办事处于2017年12月29日对原告涉案房屋予以强制拆除，本院于2018年6月14日作出（2018）浙0303行初42号行政判决，确认该强制拆除行为违法。2020年3月13日，被告龙湾区执法局对上述房屋未经登记的建筑予以立案调查，于同年4月21日作出温龙综法认告字［2020］第006-006号《违法建筑认定告知书》，并于5月15日送达原告，原告于5月18日向被告提出申辩意见。同年5月21日，被告作出被诉决定，并于次日送达原告。 原判认为：一、被告龙湾区执法局有无职权作出被诉认定决定问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。根据上述规定，被告龙湾区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，具有城镇违法建筑处置的职权。结合《龙湾区征收国有土地上未登记房屋认定实施办法》，被告依据城乡规划法律等对违法建筑作出认定，并无不当。原告主张被告没有法定职权，缺乏事实和法律依据。二、被诉认定决定的事实认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法问题。《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。本案中，涉案房屋建房时未按照2010年12月20日建设工程规划许可规定的面积进行建设，原告超建建筑面积266.55平方米系未依法取得建设工程规划许可，亦无证据证明符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的任一可视为合法建筑的情形，且违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的城乡规划法作出被诉认定决定，并无不当。原告主张其房屋现状建设于2008年之前，但未提交证据予以证明，案涉房屋已被强制拆除，亦不影响被告作出被诉违法建筑认定。被告履行调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉认定决定，程序合法。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。据此，判决驳回原告应国众的诉讼请求。 上诉人应国众诉称：一、被上诉人不具有作出违建认定的法定职权。被诉决定系行政确认行为,是在征收过程中为了确定房屋的合法性,作为征收补偿或者行政赔偿的依据,并非行政处罚行为。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》是对集中行使行政处罚权的相关规定,以及为实施行政处罚相关的调查和行政强制,并不适用于本案,无法证明被上诉人具有作出行政确认的职权。而且,《龙湾区征收国有土地上未登记房屋认定实施办法》是针对国有土地上房屋征收适用的规范性文件,本案系集体土地上征收,不适用该办法。即便适用,依据被上诉人所主张的第四条规定,也应当由区人民政府组织各部门进行认定,而非由被上诉人作出认定。二、被诉行政决定的事实依据不足。1.房屋的建设年限问题。本案中,被诉违建认定书中并没有对违建部分的具体修建时间进行认定,即在无证据证明该部分修建行为发生在《城乡规划法》实施前还是实施期间的情况下,径行适用《城乡规划法》对涉案建筑物作出被诉决定,缺乏事实依据。2.涉案地块均系宅基地,上诉人的建房符合实体条件。被上诉人所称的无法采取改正措施消除影响,是因为涉案地块纳入了征收范围,在此情况下完全可以要求上诉人补交办理手续的相关费用或者从补偿款中将相关款项扣除,而不应直接认定为违法,该认定行为对上诉人的权益造成过度损害,显然也违反了比例原则,明显不当。三、被诉行政决定适用法律错误。事实上,上诉人的房屋均在2008年前建成,对于该房屋的合法性认定应当依据当时生效的法律法规,而不应按照2008年1月1日才试行的《城乡规划法》。被上诉人辩称违法状态一直持续,逻辑明显错误。违法状态一直持续,首先得有违法行为的存在,如果房屋在建设时就没有违反当时的法律法规,就谈不上违法状态的持续,被上诉人以当下生效的《城乡规划法》来认定上诉人房屋的合法性，适用法律错误。同样,《浙江省违法建筑处置规定》于2013年10月1日实施,《温州市区违法建筑认定标准(试行)》是2014年8月1日起施行的文件,被上诉人引用该文件认定此前建设行为的合法性,明显适用法律错误。综上,被诉行政行为依法应予撤销，一审法院认定事实错误。请求撤销原判并发回重审。 被上诉人龙湾区执法局辩称：一、一审法院关于被上诉人是否具有法定职权认定正确。根据《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》《浙江省违法建筑处置规定》第三十条等规定,被上诉人依法具有龙湾区范围内城市管理方面法律、法规和规章规定的行政处罚权,负责龙湾区范围内违法建筑的处置工作，具有违法建筑的行政调查权,有权对涉案房屋进行认定。二、一审法院事实认定清楚,证据确实充分。1.关于违法建筑发生时间的认定正确。为确定涉案房屋是否存在违法建筑情况及违法建设实际的发生时间,被上诉人向龙湾区人民政府状元街道办事处调取了其在征收过程中委托温州市勘察测绘研究院出具的《龙湾区状元街道三郎桥片区房屋置换面积测绘调查登记表》及涉案房屋不同时间的航拍图,在综合相关证据材料后,对涉案房屋的违法建筑情况作出综合认定。不同部位的建设时间各不相同,故在被诉决定中按照违法建筑建设时间的不同分别进行了表述,并不存在上诉人诉称的“没有对违建部分的具体修建时间进行认定”情形。况且,涉案房屋的部分建设行为虽发生在《城乡规划法》实施之前,但根据1990年4月1日实施的《城市规划法》第四十条规定,结合涉案房屋位于龙湾城区内的事实,即使根据当时的法律,上诉人的建设行为亦属违法。2.一审法院关于涉案房屋是否属于无法采取改正措施消除影响的认定正确。首先,因涉案地块处于城市规划区且该地块现已纳入城中村改造范围内,根据《城乡规划法》第六十四条规定及《住房和城乡建设部关于印发的通知》,均明确规定系无法采取改正措施消除影响的情形。另一方面,根据《淅江省违法建筑处置规定》第十一条第（二）项规定并结合《温州市状蒲片区状元北单元控制性详细规划(修编)》的内容,涉案房屋所在土地不符合规划控制指标,故被上诉人就此作出违法建筑认定，符合法律规定。况且，涉案房屋的违建行为对规划影响是持续存在的,并不符合通过补办手续或缴纳罚款从而消除影响的情形。三、被诉决定法律适用正确。如前所述,即使根据《城市规划法》相关规定,上诉人末取得建设工程规划许可擅自进行建设亦应当认定为违法建筑。况且,涉案违法建筑物自始至终未取得建设工程规划许可,其违法状态一直存在,对规划的影响属于持续状态,故被上诉人适用《城乡规划法》《温州市区违法建筑认定标准(试行)》等相关法律规定作出被诉决定,并不违反法不溯及既往的原则。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。请求维持原判。 双方当事人在一审中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局系经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权。二、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，被上诉人龙湾区执法局经调查后作出的被诉违建认定决定仅认定涉案房屋属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初148号行政判决； 二、撤销温州市龙湾区综合行政执法局于2020年5月21日作出的温龙综法认字[2020]第006-006号违法建筑认定决定。 本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 来 敏 审判员 章宝晓 审判员 戴华斌 二〇二〇年十二月十七日 书记员 蒋 罕