河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终6586号上诉人（原审被告）：冯小莉，女，1967年10月12日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：孔维勋，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊生，男，1947年7月24日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王文祥，河南联盟律师事务所律师。上诉人冯小莉因与被上诉人刘俊生合伙协议纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯小莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯小莉的诉讼请求。事实和理由：冯小莉与刘俊生就合伙经营理疗馆一事协商一致并签订合伙协议书，随后冯小莉就开办事项分别进行了人员招聘、店面装修、设施购进、广告宣传等一系列经营活动，一审未予认定，作出解除合伙协议并返还投资款的判决，属认定事实错误，有失公平公正。刘俊生答辩请求驳回上诉，维持一审判决。刘俊生向一审法院起诉请求：依法解除刘俊生、冯小莉签定的合作协议；判令冯小莉返还刘俊生的投资款45000元；本案诉讼费由冯小莉承担。一审法院查明：2018年6月28日，刘俊生、冯小莉签定的合作协议一份，约定刘俊生、冯小莉分别为甲乙双方，一、甲方出资45000元，占总投资的90%，和乙方合伙购买一台“绿韵细胞理疗仪”，组建“亚健康理疗馆”。仪器到位后由乙方自主经营管理，并遵纪守法对所有结果负责。二、收益分配：原则上是一月一结，扣除相关费用之后：1、收回投资前，甲方（即刘俊生）60%，乙方（即冯小莉）40%的比例分红；2、收回投资之后，乙方（冯小莉）60%，甲方（刘俊生）40%。3、三个月不分红，甲方出资转为借贷由乙方承担（双方对第3条的约定内容均不认可）。三、持续发展及其他未尽事宜另行协商解决。协议签订后，刘俊生于2018年7月4日按照约定将45000元出资款通过银行转账的方式转给了冯小莉。冯小莉于2018年7月5日通过银行转款的方式向绿之韵生物工程集团有限公司付款38100元购买了一台“绿韵细胞理疗仪”，但未提供购买的发票。冯小莉提供的证据证明其从2018年7月15日开始筹建理疗馆，但直至2019年1月停止经营，冯小莉始终没有向企业登记机关申请办理领取营业执照。冯小莉称其向雇用的工作人员发放了工资，但出示的发放工资的证据均为白条；冯小莉提供购买理疗仪的证据是一张中国银行交易流水明细清单，在该清单上标注有金额为38100元，对方账户为绿之韵生物工程集团有限公司，但冯小莉并没有出示收货的相关凭证，且冯小莉所称的理疗仪现已不在冯小莉处。一审法院认为，按照刘俊生、冯小莉双方的约定，双方出资合伙购买“绿韵细胞理疗仪”的目的是为了组建成立“亚健康理疗馆”从事营利性经营活动，并通过合法的经营活动取得收益获取利益实现收回成本获得盈利的目的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条、“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”领取营业执照的规定，冯小莉在收到刘俊生的出资后，在筹建合伙企业理疗馆的过程中应当按照规定向企业登记机关申请领取营业执照，取得合法的市场经营主体资格，否则无法通过合法正常的经营活动获取盈利实现双方签定合同目的。但通过庭查明的事实，冯小莉在收到刘俊生交纳的45000元后，未按照规定在企业登记机关领取营业执照，取得合法的经营资格。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）．．．．．．（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”根据上述法律规定，因此刘俊生要求解除双方于2018年6月28日签定的合作协议符合法律规定，应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故合同解除后，刘俊生要求冯小莉返还45000元出资款的诉请理由正当，应予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”，“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”的规定，对冯小莉辩称的双方合伙开办经营健康理疗馆，并且已进行了实际的经营活动，是否办理相关的经营执照并不影响双方合伙关系存在的意见不予支持。对于冯小莉庭审中辩称其实际已经开店，并给工作人员每月发放了工资，也购买了理疗仪，冯小莉已经产生损失，但其出示的证据不能证明其发放工资的真实性，虽提供一张中国银行交易流水明细清单，在该清单上标注有金额为38100元和对方账户为绿之韵生物工程集团有限公司，但冯小莉并没有出示收到该理疗仪和购买该理疗仪的发票，且冯小莉所称的理疗仪现已不在冯小莉处。况且通过第二次庭审，刘俊生明确了其诉讼请求为解除合同纠纷并非主张处理合伙等问题的纠纷，该案并非合伙纠纷的法律关系，冯小莉所陈述的问题及其他问题可在合伙纠纷之诉中进行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第十一条的规定，一审判决：一、解除刘俊生与冯小莉于2018年6月28日签定的合作协议；二、冯小莉于判决生效后十日内一次性返还刘俊生出资款45000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由冯小莉承担。二审中，冯小莉提交绿韵细胞理疗仪一台及厂家证明一份，证明其购买了理疗仪，一审未提交是因为仪器当时正在厂家维修。刘俊生发表质证意见称：刘俊生见过理疗仪，但不知道仪器是什么样子的，刘俊生向冯小莉支付的款项是45000元，但仪器实际价格为38100元，冯小莉是否用刘俊生的钱购买的仪器不清楚。本院对冯小莉提交证据认证如下：刘俊生与冯小莉签订的协议约定刘俊生出资45000元和冯小莉合伙购买理疗仪，但冯小莉购买的仪器仅花费38100元，远低于协议约定的数额，本院不能确定该仪器是否为双方约定购买的“绿韵细胞理疗仪”，故对冯小莉二审提交的证据，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，刘俊生与冯小莉签订协议约定双方合伙购买“绿韵细胞理疗仪”、组建理疗馆，协议还对合伙经营及盈余分配作出了约定，该协议符合合伙协议的特征，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审案由认定错误，本院予以纠正。根据刘俊生、冯小莉签订的合伙协议，刘俊生出资45000元与冯小莉合伙购买理疗仪，仪器到位后由冯小莉自主经营、遵纪守法并对所有结果负责，冯小莉购买的仪器仅花费38100元，远低于双方协议约定的数额，冯小莉未提供确凿证据证明其购买的仪器即为双方约定的“绿韵细胞理疗仪”，故对冯小莉上诉主张的设施购进的事实，不能予以认定。冯小莉上诉还主张其进行了人员招聘、店面装修、广告宣传等一系列经营活动，无确凿证据证明，本院亦不予认定。冯小莉未办理正式营业执照，违背了双方关于“遵纪守法”的约定，现双方合伙目的已不能实现，刘俊生要求解除协议、返还出资款45000元，于法有据，应予支持。综上，冯小莉的上诉理由与请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人冯小莉承担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇二〇年十二月二十九日书记员  郑 琦