福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5192号 上诉人（原审原告）：吴燕慧，女，1989年11月15日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：林惠文，福建道旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建中超实业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区前林小组**，统一社会信用代码91350500553225111E。 法定代表人：刘峰，该公司执行董事。 上诉人吴燕慧因与被上诉人福建中超实业有限公司（下简称中超公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴燕慧上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，并由中超公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨及以上雨天、六级以上风天气、停水、停电等没有事实与法律依据。1.首先，本案吴燕慧与中超公司双方的商品房预售合同约定的可以扣除逾期交房天数的因素是不可抗力，同时，法律规定也是在发生不可抗力的情况下才可以延期履行。所以，就本案而言，法律规定与合同约定是一致的，本案对需要扣除的因素应当严格限定为不可抗力。2.中超公司与其承包商所签订的《建设工程施工合同》里面明确约定了不可抗力的定义，即不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情景。该施工合同专用合同条款也仅仅约定七级风、暴雨作为异常恶劣的气候条件(注：其它情况与本案无关，故不予列出)，并要求承包人应采取克服异常恶劣的气候的合理措施继续施工。3.本案中雨及以上雨天、六级以上风、台风在泉州地区属于正常的天气现象，这是可以预见的。在本地有点生活常识的人都知道，而作为专业的开发商更应当知道，开发商在开发楼盘时都应当根据所在地的天气情况去预计工期和安排工期，且大气因素、停水、停电等因素是可以克服的，对中超公司的施工并不会造成实质性的影响。4.中超公司在一审庭审中提供的签证单、停工明细表上面盖的是项目章，吴燕慧对此真实性有异议，中超公司也无法提供有效项目章备案的证明，其提供的施工日记也没有制作人的签名，日记内容不完整。且施工单位、监理单位与中超公司有利害关系。中超公司以以上材料来证明其有停工明显证据不足，一审采纳上述证据明显错误。5.吴燕慧现有新的证据可以证明中超公司在其所谓的停工日期里面均有施工，这些证据也足以证明中超公司伪造了签证单、停工明细表、施工日记等材料，客观上也造成了一审法院误判。6.退一步讲，如果上述天气因素需要扣除，也不能扣除中超公司延迟履行后的天数。 中超公司辩称，1.一审法院判决扣除台风天、自行车赛、中雨及以上雨天、六级以上风、停水、停电等具有事实与法律依据。双方签订的《商品房买卖合同》第12条约定了不可抗力。2.吴燕慧提交的《建设工程施工合同》的订立主体是中超公司和江西中耀建设有限公司，吴燕慧不是合同相对方，不能以该合同的相关约定对抗中超公司，且中超公司实际的承建商是上海建工五建集团有限公司。吴燕慧引用的该合同7.6条款为“不利物质条件”，与不可抗力是不同的概念。合同中约定七级风、暴雨作为恶劣气候条件，不能作为该条件下必须施工的标准或凭证。3.中大暴雨或6级以上风以及停水停电不利于施工也不可能施工，停工延期不可避免，上述气候和停水停电情况属于中超公司不可预见、不可避免的不可抗力事由。4.福建省建福工程管理有限公司为中超公司的监理单位，已配合一审法院对项目章事项出具了书面情况说明书，如吴燕慧有异议，应申请司法鉴定。5.吴燕慧提供的新证据中的验收记录表上签署日期是验收日期，不是实际施工日期，不能证明当天的施工状态。施工情况一览表是吴燕慧单方制作的，更能说明验收和施工是两个不同的范畴。6.逾期交房天数是自约定交房日次日起算，在工程竣工之前的无法完成竣工的各种不可抗力因素都应计算在内。7.中高考所选定的考点校区因政府政策原因存在不确定性，中超公司无法准确预知周边学校是否在合同期内会被指定为考点校区。因此中高考应当视为不可抗力的具体情形之一。8.逾期交房违约金的计算标准应当分段计算。180天以内的按照全部房价款0.005%/天计算，剩余超过180天的按照全部房价款的0.01%/天计算。 吴燕慧向一审法院起诉请求：中超公司向吴燕慧支付自2018年12月31日至2019年9月26日止的违约金9261元（共计266天，348160元×0.01%×266天）。 一审法院认定事实：2016年10月20日，吴燕慧与中超公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由吴燕慧向中超公司购买址于丰泽区华大街道法花美社区中超·水木春天B地块9号楼502住宅（以下简称案涉房屋），房屋总价款为348160元，合同约定该商品房交付时应符合下列2项条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；中超公司应于2018年12月31日前向吴燕慧交付符合约定交付条件的诉争房屋；除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在180日内......自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金；（2）逾期超过180日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1的违约金。合同签订后，吴燕慧足额支付购房款。案涉房屋于2019年8月28日取得建设工程竣工验收备案证明文件、于2019年9月16日取得房产测绘报告。吴燕慧认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以延期交房，双方一致同意逾期交房违约金计算截止日期为2019年9月26日。 一审法院认为，综合双方的诉辩意见及查明事实，本案主要的争议焦点为：一、中超公司逾期交房天数如何认定；二、逾期交房违约金是否应当采用分段计算标准。关于争议焦点一，从中超公司的答辩及庭审陈述来看，其对逾期交房的违约事实并无异议，但对吴燕慧所主张的逾期交房天数有异议。经过庭审质证，双方仅共同认可中超公司可因热带低气压和台风5日、自行车赛1日据以扣除逾期天数，予以确认；关于中、高考因素，中高考属于签订合同时便可预知的事由，且中超公司未能提供证据证明在其施工影响范围内有存在作为中考、高考考场的学校，亦未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中考、高考期间停止施工的相应证明，因此对中超公司据该情形主张中考、高考顺延交房的抗辩不予采纳；关于中雨以上雨天、六级以上大风、停水停电等因素，根据日常经验并结合司法实践理解，上述因素系客观原因，非出卖人所能控制，且中超公司提供相应施工日志证明停工情况，吴燕慧对中超公司提供的证明相应因素天数的证据不持异议，对施工日志真实性有异议，但其未能提供相应证据反驳，该包含在完整的施工日志中的停工日志可以佐证其停工的事实，故，上述情形可以作为延期交房的事由，自合同签订之日起即2016年10月20日至合同约定的交房之日即2018年12月31日止包括热带低气压和台风5日、自行车赛1日、中雨以上雨天、6级以上大风天气共70日（已扣除2018年11月1日重复一日）、停电10日、停水3日，共计89日；又，自2019年1月1日至延期89日后之2019年3月30日止中雨以上雨天、6级以上大风天气共计7日；自2019年3月31日至再次延期7日后之2019年4月6日止不存在可据以延期因素，因此中超公司可据以延期交房至2019年4月6日，中超公司至2019年9月26日方履行完毕相应交房义务，逾期天数达173日。关于争议焦点二，关于逾期交房违约金的计算标准，诉争合同第十二条约定就“逾期在180日内”和“逾期超过180日”的两种逾期情形所应当参照的违约金计算标准分别进行了约定，且注明两种情形不作累加，因此该两种情形系根据逾期天数不同而区分整段逾期期间的违约金的相互独立的情形，现中超公司就诉争房屋逾期交房未超过180日，吴燕慧依据诉争合同第十二条第1款第（2）项约定的标准向中超公司主张按全部房价款每日万分之一的标准支付相应违约金，不符合双方的约定，中超公司应依约按每日万分之0.5的标准计付相应违约金。 综上，一审法院认为，吴燕慧与中超公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定全面履行。双方明确约定交付讼争房屋的日期为2018年12月31日，但中超公司逾期交房，已构成违约，应承担相应的违约责任。但中雨以上雨天、六级以上大风、台风、停水停电、自行车比赛等情形，确属于出卖人中超公司在签订合同当时不可预见、难以控制并会导致工程停工的客观原因，可以在逾期天数当中相应予以扣除，扣除后中超公司逾期交房天数认定为173日，中超公司应按全部房价款348160元为基数按每日万分之0.5的标准支付给吴燕慧逾期交房违约金计3011.58元，因此，吴燕慧的诉讼请求，应在173日的范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、福建中超实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付给吴燕慧逾期交房违约金3011.58元；二、驳回吴燕慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由吴燕慧负担42元，由福建中超实业有限公司负担8元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴燕慧提供如下证据：1.《建设工程施工合同》；2.《施工情况一览表》，欲与证据1共同证明中超公司主张的风雨天气等停工日期里实际有施工；3.《隐蔽工程验收记录》，欲证明中超公司所主张的风雨天气、停水停电、中高考、自行车赛等天数中，中超公司有施工，上述因素没有对中超公司施工造成实质性影响，不应予以扣除，中超公司所提供的停工明细表、停施工日记均为伪造，不具有证据效力；4.台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图，欲证明三个台风中有两个台风山竹和玉兔实际没有影响到泉州，自行车赛实际也没有经过中超公司所在的楼盘位置。中超公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但关联性有异议，中超公司的实际承建商是上海建工五建集团有限公司并非江西中耀建设有限公司，该合同与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，验收不是施工，这是两个不同的范畴；对证据3的真实性无异议，但关联性有异议，验收记录表上的签署日期是验收日期并非实际施工日期，验收记录表中的隐蔽日期，是隐蔽工程验收日期不能算作施工，所以在施工日志上记载停工状态，中超公司并未提供虚假证据；对证据4的真实性无异议，但关联性有异议，中超公司在一审有提供证据证明两个台风均有住建部门发出的停止施工文件，也有明确停工的时间，一审法院对每次台风只认定停工一天。自行车赛的路段是在项目的立交桥下，道路是贯通的，有一路段影响项目通行被停工的话会导致建材和设备无法运输而整体停工。中超公司提供如下证据：1.《建筑工程施工许可证》、2.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》2本，欲证明上海建工五建集团有限公司才是案涉项目的总承包施工方。吴燕慧质证认为：对证据1、2真实性无异议，但关联性有异议，通过查询中超公司备案的建筑施工合同，总承包方是江西中耀建设有限公司，无法体现上海建工五建集团有限公司是总承包商。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：根据中超公司提供的《建筑工程施工许可证》《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及一审中双方无异议的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程施工单位为上海建工五建集团有限公司，而非江西中耀建设有限公司，故吴燕慧提供的《建设工程施工合同》与本案不具关联性，不予采信。另，吴燕慧提供的《建设工程施工合同》《施工情况一览表》《隐蔽工程验收记录》、台风山竹和玉兔路径及影响范围图和自行车赛路线图均不足以证明中超公司涉案工程的施工未受前述风雨天气、停水停电、自行车赛影响，故对该证据与本案的关联性不予认定。 双方除对中超公司逾期交房天数有异议外，对一审查明的其它事实无异议，本院予以确认。 本院认为，吴燕慧与中超公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的合同义务。一、关于逾期交房天数。本案中，中超公司提供的气象资料、停电停水公告、施工日记、停工明细表等证据，可以证实中超公司确因天气、停水停电、自行车赛等影响施工的因素而停工，一审据此顺延交房期限并无不当。吴燕慧提出中超公司提供的施工日志显示中超公司自2017年8月5日到2017年9月6日连续性停工，自2019年1月6日到2019年2月10日连续性停工，其中2017年8月24日和2017年9月3日、2019年2月4日均下雨，不应扣除。中超公司辩称，这期间发生的大雨、中雨等有记录的停工事由可以作为延期的理由。本院认为，2017年8月24日和2017年9月3日下雨发生在连续性停工期间，中超公司没有异议，因该时间段内本就处于停工期间，故工期延期与上述2天雨天天气情况无关，因此该2天不应当扣除，吴燕慧该项上诉理由成立，予以支持。至于吴燕慧提出2019年2月4日雨天不应扣除的问题。一审法院并未扣除该日，故对其该项主张不予支持。吴燕慧主张2017年5月27日未停水，未提供证据予以证明，不予采信。中超公司主张案涉项目周边是中、高考考点，中、高考期间应作为可据以延期交房的因素。因中、高考考点每年相对确定，不是不可预见，且中超公司未提供证据证明其有收到相关管理部门要求其在中、高考期间停止施工的证明，故对中超公司关于中、高考应计算在可顺延交房天数内的主张不予支持。综上，本院对中超公司据以延期交房天数认定如下：自合同签订之日即2016年10月20日起至约定的交房日期2018年12月31日期间，存在热带低气压和台风5天（包含2018年9月15日、2018年11月1日）、自行车赛1天、中雨以上雨天58天（已扣除2017年8月24日和2017年9月3日连续性停工期间的雨天、2018年11月1日重复一日）、六级以上风8天（已扣除2018年9月15日重复一日、2018年11月1日重复一日）、停水5天、停电9天，以上合计86天，即中超公司可延期至2019年3月27日。自2019年1月1日至2019年3月27日期间，存在中雨以上雨天6天，故中超公司可延期至2019年4月2日交房。关于实际交房时间，一审法院认定为2019年9月26日，双方均无异议，本院予以确认。故中超公司逾期交房的天数合计177天。一审法院认定中超公司逾期交房天数为173天错误，予以纠正。关于逾期交房违约金的计算方法问题。因吴燕慧已向中超公司支付全部购房款，但中超公司逾期交房构成违约，应当支付逾期交房违约金。案涉《商品房买卖合同》第十二条约定：“（1）逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之0.5的违约金。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知到达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）及利息，并支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之1违约金”，中超公司逾期交房天数未超过180天，应当按照每日万分之0.5的标准计算逾期交房违约金。经计算，中超公司应支付的逾期交房违约金为3081元。一审法院判决中超公司应支付吴燕慧逾期交房违约金3011.58元错误，予以纠正。 综上所述，吴燕慧上诉理由部分成立，应予支持；一审法院关于逾期交房天数认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初10050号民事判决； 二、福建中超实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴燕慧逾期交房违约金3081元； 三、驳回吴燕慧一审其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，由吴燕慧负担33元，由福建中超实业有限公司负担17元。二审案件受理费50元，由吴燕慧负担33元，福建中超实业有限公司负担17元。 本判决为终审判决。 审 判 长 洪颍雅 审 判 员 郑 励 审 判 员 李玮玲 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 陈伟莲 书 记 员 梁锡鸿 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。