江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1204民初2090号 原告：王网贵，男，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：黄晨，江苏堰平律师事务所律师。 被告：殷海贵，男，汉族，住泰州市姜堰区。 被告：殷爱华，男，，汉族，住泰州市姜堰区。 原告王网贵与被告殷海贵、殷爱华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。原告王网贵及其委托诉讼代理人黄晨到庭参加诉讼，被告殷爱华参加第一、二次庭审，未参加第三次庭审，被告殷海贵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款191294元；2.两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年11月1日，被告殷海贵作为被告殷爱华的代理人，与原告签订《严唐村4#、5#路送混协议》一份，约定将严唐村4#、5#路浇筑工程整体承包给原告，按每平方53元计算，原告于2014年12月施工结束，经被告殷海贵结算应支付原告工程款386294元。工程已验收且被告殷爱华已收到工程款，但其仅支付了195000元，剩余部分经原告多次催要仍未给付。请求判令支持原告的诉讼请求。 被告殷海贵提交书面答辩意见称，殷爱华在2014年承包张甸镇严唐村4#、5#路桥工程项目，其聘用我作为施工员，负责现场工程技术及材料签收，对于材料价款都由殷爱华谈好送往工地，我负责验收，但不清楚材料款的支付情况，对于殷爱华所欠的材料款如何结账也不清楚。请求依法驳回原告对我的诉讼请求。 被告殷爱华辩称，原告所诉不实，被告殷爱华是我雇佣的工人，但并未受我委托，我不是案涉工程的发包人，而是从他人手中接的工程，案涉工程款也不是我支付，对原告的工程量及价格均不予认可。 本院经审理认定事实如下：1.2014年11月1日，原告与殷海贵签订《严唐村4#、5#路送混协议》，约定将张甸镇严唐村4#、5#路浇砼工程整体承包给乙方，按每平方米53元计量，完工后按实计算，其中包括所用人工及混凝土，砼标号为25，付款方式为在计量有10万元时付10万元的65%，余款在工程结束验收合格后扣除10%的质量保证金一次付清，原告负责刻纹，等；2.殷海贵系殷爱华雇佣的施工员，案涉路段工程由殷爱华实际负责施工；3.上述协议签订后，原告按约将案涉路段混凝土浇筑完成，并经验收使用，殷爱华共计向原告支付工程款195000元，其中通过银行转账支付175000元，另有20000元支付现金；4.2015年1月16日，殷海贵向原告出具证明，对案涉路段的工程量、价格进行确认，累计386294元，2016年2月7日，原告收到殷爱华上述20000元现金时，向殷爱华出具收条一份，因原告不太会写字，殷爱华遂代原告在殷海贵出具的证明上方书写了收条一份，载明收到工程款20000元，原告在收条上签名确认，该证明和收条由原告持有；5.本案审理过程中，原告与殷爱华就上述证明、收条形成的时间陈述不一致，原告称证明形成时间在前，收条形成时间在后，殷爱华称收条形成时间在前，证明形成时间在后，证明系事后补写，虽然该证明、收条有各自的落款时间，但因收条在上、证明在下，不太符合日常书写顺序，难以进行判断，殷爱华向本院申请对收条、证明的形成时间进行司法鉴定，原告对此无异议，但殷爱华未在本院指定的时间参加摇号，经随机选择的鉴定机构南京东南司法鉴定中心多次通知，殷爱华未缴纳鉴定费用，后鉴定机构决定终止鉴定；6.本案审理过程中，原告对工程量进行了说明，自认其主张的工程款中有42396元并非本案路段所用，而系造桥部分所用，与本案送混协议无关，并对诉讼请求变更为要求两被告支付工程款148898元。 以上事实，有《严唐村4#、5#路送混协议》、银行转账记录、证明、收条、南京东南司法鉴定中心终止鉴定告知书及原、被告庭审陈述等证据证实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1.本案所涉送混协议的合同相对人是谁？2.原告主张的工程款数额是否准确？3.两被告是否应当承担付款责任？ 关于争议焦点1，本案所涉送混协议载明的签订人是王网贵和殷海贵，该协议签订后，王网贵已实际按照协议约定履行了相关的义务，由此可见协议是真实有效的；审理中，殷爱华自认殷海贵系其雇佣的施工员，主要负责案涉工程的施工工作，并自认案涉工程系由其实际施工；虽然殷爱华否认委托殷海贵签订送混协议，但从本案查明的相关事实来看，殷爱华系案涉工程的实际施工人，对王网贵与殷海贵签订送混协议是明知的，殷爱华不仅支付王网贵部分工程款，而且还要求王网贵出具了工程款收条，由此可见，殷爱华很大程度上是安排殷海贵签订的送混协议，即使殷爱华未委托殷海贵签订送混协议，但其在知道送混协议后已通过其自身的行为进行了追认，应认定送混协议的合同相对人是王网贵和殷爱华，殷海贵是工程的施工员，签订该协议系履行职务的行为，并非事实上的合同相对人。 关于争议焦点2，按照送混协议约定，工程量按实计算，工程完工后，殷海贵向原告出具了说明，对工程量和价格进行了确认，累计为386294元，殷爱华对该说明不予认可，认为系事后补写，且说明中的工程费用包括送混协议之外其他工程的费用；因王网贵与殷爱华对收条和说明形成的时间各执一词，殷爱华向本院申请对收条和说明的形成时间进行司法鉴定，后殷爱华未按规定缴纳鉴定费用，致鉴定机构终止鉴定，按照相关规定及庭审过程中的释明，应当认定说明形成在前，收条形成在后；因收条形成在后，殷爱华在书写收条时已经看到下面的说明，其应当知道殷海贵所作说明的内容，并对工程量和费用予以认可；因原告自认有42396元工程费用系案涉送混协议之外造桥等费用，同意在工程费用中扣减，被告未提交相关证据予以反驳，本院照准，案涉送混协议的费用为343898元，减去殷爱华已支付的195000元，尚欠工程款为148898元。 关于争议焦点3，因殷爱华系案涉工程的实际施工人，已支付部分工程款，其应对未付工程款承担给付义务，殷海贵并非实际施工人，本案审理过程中原告自认殷海贵系受殷爱华委托签订送混协议，殷爱华亦认可殷海贵系其施工员，故殷海贵依法不承担给付义务。原告要求殷海贵承担民事责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告殷爱华于本判决生效后十日内给付原告王网贵工程款148898元； 二、驳回原告王网贵的其他诉讼请求。 如被告殷爱华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3278元，由被告殷爱华负担（原告已预交，同意本院不再退还，由被告殷爱华于本判决生效后十日内直接给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  宋晓晖 人民陪审员  陈凤章 人民陪审员  朱为桂 二〇二〇年十二月十日 书 记 员  王丹琦 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。