上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初4041号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人周某，女，1968年7月11日出生，汉族，户籍地上海市静安区。辩护人周立方，上海泰吉十方律师事务所律师。被告人胡某某，女，1990年10月29日出生，汉族，户籍地上海市崇明区，住上海市闵行区。辩护人刘源，上海瀚品律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉[2020]6743号起诉书指控被告人周某、胡某某犯开设赌场罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案由简易程序转为普通程序，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员顾某某出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人周立方、被告人胡某某及其辩护人刘源均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2018年5月18日起至案发，被告人周某、胡某某组织参赌人员进入被告人周某建立的“哈灵麻将“APP亲友圈中以打麻将的方式进行赌博，后通过微信等软件与参赌人员结算赌资，其两人通过向亲友圈内每局麻将的大赢家按8副收取3元、16副收取6元台费的方式非法获利，至案发其两人经营的亲友圈内赌资约人民币1，000余万元。2020年5月19日、6月1日，被告人周某、胡某某先后被民警抓获，到案后均如实供述了犯罪事实。针对指控，公诉机关当庭宣读并出示了参赌人员成伟、殷影等人的证言、手机截屏辨认照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据清单、微信页面截图、工作情况、行政处罚决定书、案发抓获经过、常住人口基本信息等证据。公诉机关认为，被告人周某、胡某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。两被告人均有坦白情节，自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。建议对被告人周某、胡某某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。被告人周某对公诉机关指控的基本事实和定性无异议，仅提出每局封顶20分，故认定其赌资数额过高。其辩护人认为，周某有坦白情节，且认定的部分赌资数额有疑问，系初犯，建议对其从轻处罚并考虑缓刑。被告人胡某某对公诉机关指控的基本事实无异议，唯提出其仅仅将相识的人聚在一起进行赌博，构不成开设赌场罪。其辩护人提出，本案实质上是聚众赌博，按赌博罪处罚更为合适；赌资数额存有异议；胡某某参与时间晚于周某，可以认定为从犯；胡某某有坦白情节，希望适用缓刑。经审理查明：2018年5月起至案发，被告人周某、胡某某以营利为目的，由被告人周某通过“哈灵麻将”APP建立亲友圈(ID号：101871)，并由两被告人召集成伟、殷影、屠忠华、朱叶萍、蔡盈等多人进入该亲友圈内，以网络麻将游戏形式进行赌博活动，并按每8副收取人民币3元、每16副收取人民币6元的标准，通过微信等软件向赢家收取台费。至案发，涉案亲友圈内已查实的赌资为人民币1,000余万元。2020年5月19日、6月1日，被告人周某、胡某某分别被民警抓获，到案后均如实供述了上述事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人成伟、殷影、屠忠华、朱叶萍、蔡盈等多人的证言及手机截屏辨认照片证实，其通过被告人周某、胡某某提供的“哈灵麻将”亲友圈进行赌博活动及转账的情况。2、上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，从被告人处扣押作案工具移动电话3部的情况。3、上海市公安局浦东分局出具的调取证据通知书、调取证据清单及光盘1张证实，“哈灵麻将”亲友圈(ID号：101871)内游戏记录、成员身份等信息的情况。4、上海市公安局浦东分局出具的接受证据清单、相关转账页面截图证实，涉案资金的往来情况。5、上海市公安局浦东分局出具的工作情况记录证实，2019年10月9日至2020年4月11日，涉案亲友圈内共购买房卡138,000张，正分战绩达10，896,188分，战绩1分对应人民币1元，涉案赌资共计人民币10，896,188元。6、上海市公安局浦东分局出具的行政处罚决定书证实，涉案参赌人员被行政处罚的情况。7、公安机关出具的案发抓获经过证实，被告人周某、胡某某被抓获到案的情况。8、上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息证实，被告人周某、胡某某的身份情况。9、被告人周某、胡某某的供述，与认定的主要事实一致。本院认为，被告人周某、胡某某以营利为目的，纠集多人进行赌博活动，并从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。针对被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，本院评判如下：1、关于本案赌资数额的认定首先，被告人周某于2018年5月18日创建亲友圈，同年8、9月份与胡某某合伙，聚集多人进行赌博活动，时间跨度长达20个月多。现因客观原因，仅统计6个月的赌资情况，对两名被告人作出了有利的认定，本院也予以确认。其次，本案所涉免费时间段的问题，被告方并未提供证据证明，参赌人员在此时间段内进行赌博活动未投入资金的事实，故不影响对本案赌资数额的认定。第三，本案涉案时间长、涉案人数众多，对于每人每局投入资金的数额难以也无法逐一查证，现从已有证据进行判断、分析，将其全部纳入赌资数额予以整体性认定，并无不妥。据此，被告人及其辩护人提出的相关赌资方面的意见，本院不予采纳。2、关于被告人胡某某的从犯问题从2名被告人的供述以及其他证据可见，2名被告人经过事先共谋共同经营亲友圈，事后一起平分赃款，两人在共同犯罪中所起作用相当，不予区分主从犯。辩护人的相关意见，本院不予采纳。综上，公诉机关指控的事实清楚，本院予以确认。根据两名被告人所实施的具体行为特征，更符合赌博罪的构成要件，故对两名被告人的行为以赌博罪予以处罚。被告人周某、胡某某到案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，故对两名被告人均依法从轻处罚;本院审理期间，被告人周某、胡某某均退缴自述违法所得人民币10万元，再酌情从轻处罚。辩护人提出的相关从轻辩护意见，本院予以采纳，但根据两被告人实施的行为性质、情节及造成的社会危害，对其不宜宣告缓刑，故辩护人提出的缓刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月19日起至2021年5月18日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月1日起至2021年5月31日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)三、扣押在案的移动电话三部及退缴的违法所得均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡泰忠人民陪审员  沈玉玲人民陪审员  任新玲二〇二〇年十二月二十三日法官 助理  刘 沛书 记 员  刘 沛附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。