北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0105民初44317号原告：北京东方慧博劳务派遣有限公司，住所地北京市朝阳区和平街14区1幢302室。法定代表人：罗冬，总经理。委托诉讼代理人：晁朔，女，北京东方慧博劳务派遣有限公司高级经理。委托诉讼代理人：刘艳如，女，北京东方慧博劳务派遣有限公司客户经理。原告：北京住总第三开发建设有限公司，住所地北京市海淀区阜成路5号。法定代表人：历光大，董事长。委托诉讼代理人：吴南，女，北京住总第三开发建设有限公司人力资源部副经理。委托诉讼代理人：贾金勇，北京国舜律师事务所律师。被告：彭文国，男，1972年8月23日出生，汉族，户籍所在地河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：霍薇，北京市致诚律师事务所律师。原告北京东方慧博劳务派遣有限公司（以下简称东方慧博公司）、原告北京住总第三开发建设有限公司（以下简称住总第三开发公司）与被告彭文国劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东方慧博公司之委托诉讼代理人晁朔、刘艳如，原告住总第三开发公司之委托诉讼代理人吴南、贾金勇，被告彭文国及其委托诉讼代理人霍薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方慧博公司向本院提出诉讼请求：1.无需支付彭文国2015年1月1日至2016年10月15日未休年假工资5994.44元；2.无需支付彭文国违法解除劳动关系赔偿金95277.02元。事实和理由：彭文国于2012年12月1日入职，系由东方慧博公司派遣至住总第三开发公司的派遣员工，担任司炉工岗位。东方慧博公司收到住总第三开发公司的告知,由于彭文国私自克扣同事工资,侵吞其他员工的财物,营私舞弊,经公司发现查证后拒不改正,反而消极怠工,玩忽职守,严重失职,负责的小区11号楼供暖周五至周日全天不热、对日常事务不闻不问,引起小区业主的联名投诉,公司查证后属实,严重违反公司的劳动纪律和规章制度。依据企业规章制度及劳动合同法第三十九条的规定,东方慧博公司于2015年10月12日以EMS快递形式寄发《关于彭文国解除劳动合同的通知书》至彭文国住所地址,依法解除与彭文国的劳动合同。由于朝阳仲裁未认可《致公司领导的一封信》的真实性,用工单位住总第三开发公司走访小区住户,寻找证人证言以佐证信函内容的真实性,证明彭文国存在违纪事实,因此东方慧博公司的解除手续合法合规。另彭文国2015年度至2016年度年假已休,无需支付未休年假工资。综上所述,特向北京市朝阳区人民法院提出诉讼,请求依法裁决,以维护当事人的合法权益。住总第三开发公司向本院提出诉讼请求：1.住总第三开发公司无需连带支付彭文国2015年1月1日至2016年10月15日未休年假工资5994.44元；2.住总第三开发公司无需连带支付彭文国违法解除劳动关系赔偿金95277.02元。事实和理由：彭文国系由东方慧博公司于2014年12月1日通过劳务派遣形式派遣到住总第三开发公司,负责房屋出租及物业相关费用、供暖设施维护等工作。经查实,彭文国在工作期间存在克扣张某(住总第三开发公司退休职工)同志工资,处理负责的小区供暖、漏水不尽职,引致物业及小区宿舍职工及住户的严重不满;住总第三开发公司认为,彭文国行为违反了我国《劳动合同法》相关规定以及公司的管理制度,构成营私舞弊行为,符合法定解除劳动合同条件;住总第三开发公司遂与劳务派遣单位沟通解除与其劳动用工关系。彭文国2015年度至2016年度已休年假,公司考勤表可以证明。由于彭文国的营私舞弊以及工作严重不称职等行为,违反公司规章制度,公司依法解除与其劳动关系,应受法律保护;住总第三开发公司依法保障员工的年休假制度,彭文国不存在未休年假事实。故,住总第三开发公司对于北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会京朝劳人仲字[2017]第07863号裁决书所裁决违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资没有支付义务。综上所述,原裁决书裁决内容,缺乏事实和法律依据,特向贵院提起诉讼,请求判决支持住总第三开发公司的诉求。彭文国辩称，不同意两公司的诉讼请求。对于住总第三开发公司的诉讼请求，公司主张彭文国在工作期间存在克扣退休职工工资以及小区供暖漏水不尽职等有关彭文国存在违反公司规章制度的情况，彭文国不认可，应由公司提供证据，所以对以上事实不认可；同时公司主张彭文国的行为违反规章制度，公司应当提供相应的规章制度，综上事实以及法律规定，彭文国认为住总第三开发公司的诉讼请求以及事实理由不成立，应当予以驳回；关于年休假问题，彭文国在工作期间未休过年休假，住总第三开发公司应当支付年休假工资。关于东方慧博公司的诉讼请求，关于解除的依据，东方慧博公司主张解除的依据是劳动合同法第三十九条的规定，但是东方慧博公司出具的证据依据的是第四十条，同时起诉书显示的解除时间是2015年，但证据显示的解除时间是2016年，彭文国认为东方慧博公司应当明确彭文国的行为具体违反劳动合同法的哪条规定，否则应当承担举证不能的后果。关于年休假问题，彭文国在工作期间未休过年休假，公司应支付年休假工资。2017年3月3日，彭文国以东方慧博公司、住总第三开发公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、东方慧博公司与住总第三开发公司连带支付违法解除劳动关系赔偿金95277.02元；2、支付1999年1月1日至2004年4月30日、2005年1月1日至2005年4月30日、2006年1月1日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿16052.06元;3、支付1999年1月1日至2004年4月30日、2005年1月1日至2005年4月30日、2006年1月1日至2011年6月30日期间未交失业保险一次性生活补助12454元;4、支付2008年1月1日至2016年10月15日期间未休年假工资13833.32元。2018年2月1日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第07863号仲裁裁决书，裁决：一、东方慧博公司支付彭文国违法解除劳动关系赔偿金95277.02元，住总第三开发公司承担连带赔偿责任；二、东方慧博公司支付彭文国2015年1月1日至2016年10月15日未休年假工资5994.44元，住总第三开发公司承担连带赔偿责任；三、驳回彭文国的其他仲裁请求。东方慧博公司及住总第三开发公司均不服仲裁裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.关于劳动关系，彭文国主张其于1991年2月26日入职住总第三开发公司,担任油工,直至解除劳动关系之日一直在住总第三开发公司工作，离职前担任物业管理员，在职期间与北京市第三住宅建筑工程公司签订有期限为1998年3月1日至1998年12月31日、1999年3月1日至2000年1月31日的劳动合同（但因这两份劳动合同时间太久远，其找不到了）；2004年5月住总第三开发公司要求其与东方慧博公司签订劳动合同,工作地点和薪资待遇没有变化，与东方慧博公司签订有期限自2004年5月1日至2004年12月31日（该份合同也找不到了）、2005年5月1日至2005年12月31日、2012年12月1日至2016年11月30日的劳动合同，被派遣至住总第三开发公司工作。彭文国就其上述主张提交如下证据：证据一、北京住总第三开发建设有限公司物业管理分公司于2007年7月出具的证明，显示“彭文国同志于1991年至2007年在住总集团三公司物业分公司工作，特此证明”；证据二、北京市第三住宅建筑工程公司于2000年1月1日出具的终止劳动合同意向通知书，显示“彭文国，1999年3月1日签订的劳动合同将于2000年1月31日届满，拟终止劳动合同”；证据三、2005年5月1日彭文国与北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司（后更名为北京东方慧博商务服务有限公司）签订的期限自当日至2005年9月30日终止的派遣员工劳动合同书、2005年10月1日双方签订的劳动合同续订书，显示劳动合同续订至2005年12月31日，合同约定彭文国被派遣至“住三公司”；证据四、2012年12月1日彭文国与东方慧博公司签订的日期自当日至2014年11月30日期间的劳动合同；证据五、社保权益记录，显示北京东方慧博商务服务有限公司为彭文国缴纳自2004年5月至2004年12月、2005年5月的社会保险，东方慧博公司为彭文国缴纳2005年6月至2005年12月、2012年12月至2016年9月的社会保险。东方慧博公司及住总第三开发公司对彭文国提交的证据一、二的真实性不认可，对其他证据的真实性无异议。住总第三开发公司主张彭文国于1999年通过农民工身份招进公司，当时有季节性用工，招用的是不转户口、不改变农民身份的农民工，职务担任油工；2004年5月1日与东方慧博公司签订劳务派遣合同，后续订劳动合同至2005年12月31日；2006年1月1日至2012年期间，彭文国一直在住总第三开发公司工作，但是双方没有签劳动合同，离职前担任物业管理员。庭审中，住总第三开发公司表述称其公司的前身为北京市第三住宅建筑工程公司，彭文国提交的证据一“证明”上加盖的是北京住总第三开发建设有限公司物业管理分公司的章，该公司是住总第三开发公司下属的事业制分公司，不具备独立法人资格，对外不具备法律效力。东方慧博派遣公司主张2004年5月1日彭文国与东方慧博公司签订劳务派遣合同，因为是季节性用工，所以彭文国的劳动合同不是连续的，2006年1月1日至2012年期间没有和东方慧博公司签订劳动合同。东方慧博公司提交了与彭文国于2012年12月1日签订的期限自当日至2014年11月30日止的劳动合同以及将该份合同续订至2016年11月30日的劳动合同续订书，合同约定彭文国被派往至“住三”从事司炉工工作。彭文国及住总第三开发公司对上述合同的真实性无异议。2.关于劳动关系解除情况，住总第三开发公司主张彭文国不能胜任工作，其负责的工作内容为北京市朝阳区东方东路11号院两个写字楼物业相关费用收取及供暖设施维护等；工作中彭文国存在私自克扣同事（张某）工资、侵吞其他员工的财物、营私舞弊,经公司发现查证后拒不改正,反而消极怠工、玩忽职守、严重失职、负责的小区11号楼供暖周五至周日全天不热、对日常事务不闻不问,引起小区业主的联名投诉,公司查证后属实,严重违反公司的劳动纪律和规章制度，因此将彭文国退回东方慧博公司。住总第三开发公司就其上述主张提交了如下证据：证据一、东方东路11号楼宿舍职工及家属们《致公司领导的一封信》,其中有“现已即将入冬每年11月15日为全市集中供暖日，反映下去年本楼供暖各家的状况均为周五至周日全天暖气不热，偶尔有漏水情况停止供暖事情发生，屡次向管理人员小彭反映及提意见均无见效……”等内容；证据二、证人证言，证人张某到庭陈述称“公司每年应该给我2400元，由彭文国代领，代领回来只给我2000元，那400不知道哪去了，钱后来彭文国给我退回来了，总共退给我2400元钱，别的没有了”，证人刘某到庭陈述称“我爱人和张某是一个单位的，张某本人喝酒和我爱人说彭文国替其领工资，扣了张某的钱，后来领导找了之后才给退钱，另外彭文国在负责小区物业的时候让换灯泡不给换”；证据三、员工手册，住总第三开发公司主张其公司以员工手册第十章第五条处罚制度中的第五项“有贪污受贿、盗窃、侵占他人财物、赌博、营私舞弊行为的，企业可以解除劳动合同”为依据将彭文国退回派遣公司。彭文国对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，主张其没有见过员工手册，该份员工手册的适用人员应该是与住总第三开发公司建立劳动关系的员工，该份员工手册不适用于彭文国，且公司未举证证明彭文国存在员工手册中列举的贪污受贿、徇私舞弊、盗窃等可以解除劳动关系的行为。东方慧博公司主张其公司收到住总第三开发公司的关于彭文国存在上述情况的告知,公司查证后属实,认为彭文国上述行为严重违反公司的劳动纪律和规章制度，因此依据双方签订的劳动合同附件一：甲方劳动纪律第三条第十五项“盗窃或侵吞公司或其他员工的财物”、第十七项“在公司内非法罢工或消极怠工的”、第四十项“服务态度恶劣，出言不逊、讽刺挖苦他人，或经群众投诉查证属实的”、第四十二项“消极怠工，影响工作进度的”以及劳动合同法第三十九条的规定,公司于2016年10月12日以EMS快递形式寄发《关于彭文国解除劳动合同的通知书》至彭文国住所地址,决定于2016年10月15日起解除双方劳动关系。彭文国认可收到东方慧博公司送达的解除劳动合同通知书，但对于住总第三开发公司退回及东方慧博公司解除的理由不予认可。彭文国主张其担任物业管理员期间不存在工作疏忽、消极怠工等严重违反用工单位规章制度的行为，亦不存在克扣张某工资的事实，因此东方慧博公司与其解除劳动合同属于违法解除。另，庭审中，彭文国称其的确代领张某的工资，开始是2000元，后来是2400元，在公司领款时都有签字，不存在克扣的情形。住总第三开发公司认可张某的工资由彭文国代领，但表示没有相关的领款签字记录。庭审中，三方当事人均认可彭文国离职前12个月的平均工资为2507.29元。住总第三开发公司及东方慧博公司同意按照仲裁裁决数额向彭文国支付未休年休假工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，住总第三开发公司将彭文国退回派遣公司主要存在两方面理由，第一点理由认为彭文国不能胜任工作，消极怠工、玩忽职守、严重失职,引起小区业主的联名投诉。但其公司就此仅提交了“致公司领导的一封信”，且落款处签名的人员中仅有张某到庭作证，而张某表示其并不识字，不清楚上面写的内容，只是在上面签名，因此住总第三开发公司提交的证据不足以证明彭文国存在上述不胜任工作的行为；其公司第二点理由认为彭文国存在私自克扣同事（张某）工资，但就此只有张某的证人证言，彭文国当庭表述其代领张某工资是有领款签字的，而住总第三开发公司则表示没有相关的领款签字记录，这既不符合相关财务制度亦不符合常理，因此仅凭张某的证人证言无法认定彭文国存在私自克扣同事工资的事实。另，住总第三开发公司提交的员工手册亦无向彭文国公示的证据。综上，本院认为住总第三开发公司以上述理由将彭文国退回派遣公司缺乏事实及法律依据。同理，东方慧博公司以此为由与彭文国解除劳动合同亦与法无据，其解除行为应认定为违法解除。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于彭文国的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，东方慧博公司及住总第三开发公司虽对彭文国提交的“证明”的真实性不认可，但未提交相反证据予以证明，且彭文国提交了该证据原件，故本院对该证据的真实性予以认可，该证明显示彭文国自1991年至2007在北京住总第三开发建设有限公司物业管理分公司工作，住总第三开发公司认可该物业分公司系其公司下属分公司，且庭审中，住总第三开发公司亦认可彭文国自2006年至2012年期间一直在该公司工作，但双方未签订劳动合同，因此本院对彭文国关于工龄自1991年开始计算的主张予以采信。综上，东方慧博公司与住总第三开发公司应连带支付彭文国违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决金额不高于法律规定，彭文国亦无异议，本院予以确认。对于未休年休假工资，东方慧博公司及住总第三开发公司均同意按照仲裁裁决数额支付，彭文国亦无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告北京东方慧博劳务派遣有限公司与原告北京住总第三开发建设有限公司连带支付被告彭文国违法解除劳动关系赔偿金95277.02元；二、原告北京东方慧博劳务派遣有限公司与原告北京住总第三开发建设有限公司连带支付被告彭文国未休年休假工资5994.44元；三、驳回原告北京东方慧博劳务派遣有限公司全部诉讼请求；四、驳回原告北京住总第三开发建设有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由原告北京东方慧博劳务派遣有限公司负担10元（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交纳），由原告北京住总第三开发建设有限公司负担10元（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 巍人民陪审员  王璧珠人民陪审员  朱宝芹二〇二〇年十二月十五日书 记 员  蒋丽梅