安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3496号 上诉人（原审被告）：蒋祥松，男，1968年11月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：李龙胜，安徽天静律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔居忠，男，1963年11月1日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：范兴龙，安徽公德律师事务所律师。 原审被告：张传亮，男，1957年7月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人蒋祥松因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋祥松上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉施工合同因被上诉人不具备施工资质而无效。上诉人也没有取得任何财产，被上诉人是否有损失与上诉人无关。案涉实际完工的工程已经在2017年10月份被被上诉人自行拆除，拆除的原因是被上诉人施工时没有按照图纸施工，导致以后无法验收。被上诉人提供的工程造价预算书是2018年7月16日对工程的预算，并非实际完成工程的评估。一审法院在没有查清事实的情况下，认定当事人各自承担50%责任是错误的，按照江苏恒泰建设工程咨询有限公司的预算书计算损失也是错误的。请二审法院支持上诉请求。 崔居忠辩称：我当时也提出上诉了。上诉人的上诉理由不能成立，我承建的是农村两层半的别墅，不需要建筑资质，我不存在过错。合同约定如果因为手续停工，上诉人应按实际工程给付工程款，上诉人并没有建房手续。所谓的建庙手续也不是上诉人的。所谓的厢房是上诉人要求我们按照图纸建的连体别墅。 张传亮没有答辩。 崔居忠一审诉讼请求：1、依法判令被告蒋祥松赔偿原告工程款874081.93元，被告张传亮承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告蒋祥松承担。 一审法院认定事实：2016年12月16日，蒋祥松（发包方、甲方）与崔居忠（承包方、乙方）签订《建筑工程承包合同》，合同约定：“……双方就金佛寺厢房工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：金佛寺；二、工程地点：经济开发区；三、工程内容：两层厢房；四、承包方式：总承包、包工包料，1.依据甲方提供的图纸结构，土建（毛墙、毛地)、水电安装、普塑钢外窗(门由甲方自理）、屋面大瓦、外墙涂料。2.工程造价：固定单价：总建筑面积约为6000平方，每平方造价800元，按实际建筑面积进行协议单栋结算（不含税金）。图纸结构外的工程量另行造价结算。3.付款方式：单栋一层预制板完成付上15万元，工程全部完工,双方当事人验收完成的单栋楼，在5个月内分两次付至总款的95%，余下5%质量保证金，6个月付清。承包方职责：4.乙方代表负责本项目全面工作，组织实施本工程的施工管理工作。5.安全生产：乙方的施工人员进入现场必须戴好安全帽，做到文明施工，一切安全事故均由乙方承担与甲方无关。6.发包方职责：⑴发包方负责道路、水电、场地畅通。甲方的代表负责本项目进度、质量及一切事宜。⑵如在施工中因建房手续发生停工，工程无法进行，造成停工，乙方按实际工程量报价，甲方预结算给乙方。待续建后再按实际面积结算。⑶如甲方在5个月之内不能支付下欠的工程款，违约金按银行利率的4倍支付乙方。”蒋祥松在合同落款甲方处签名，崔居忠在合同落款乙方处签名，张传亮在担保人处签名。 合同签订后，崔居忠进场施工。崔居忠施工至图纸一层完成后，蒋祥松支付崔居忠工程款15万元。后双方发生纠纷。庭审时，崔居忠称因蒋祥松选址错误，已完成的工程被蒋祥松拆除了；蒋祥松称一层完成后，因与图纸不符，已完成的工程由崔居忠自行拆除。 崔居忠已完成的工程量，经崔居忠委托，江苏恒泰建设工程咨询有限公司于2018年7月16日出具亳州市经济开发区金佛寺厢房工程预算书，工程造价为874081.93元。案涉工程于2017年8月9日被拆除。 另查明，崔居忠未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，蒋祥松与崔居忠签订的《建筑工程承包合同》，因崔居忠不具有建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《建筑工程承包合同》应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，在崔居忠未举证证实其存在其他损失的情况下，崔居忠在本案中所遭受损失为其已完成工程量所对应的工程价值。双方在《建筑工程承包合同》对总建钢面积约定为6000平方米，至于崔居忠已完成的具体工程量双方并未进行确认。案涉工程在拆除前，经江苏恒泰建设工程咨询有限公司对已完成的工程量进行鉴定，崔居忠已完成的工程量造价为874081.93元。 崔居忠已完成的工程被拆除，拆除的原因及被谁拆除的，双方诉辩不一，双方提交的证据均不能予以证明。因合同无效，双方均存在过错，酌情认定崔居忠应对其自身损失承担50%的责任，蒋祥松应承担50%的责任，即蒋祥松应赔偿崔居忠损失437040.97元（874081.93元×50%），蒋祥松已支付工程款150000元，下余287040.91元蒋祥松应予赔偿。 蒋祥松与崔居忠签订的《建筑工程承包合同》无效，导致张传亮作为担保人的担保合同无效，崔居忠提交的证据不足以证明张传亮作为担保人存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，张传亮在本案中不承担民事责任。 综上所述，蒋祥松辩称的理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告蒋祥松于本判决生效之日起十日内，赔偿原告崔居忠损失人民币287040.91元；二、驳回原告崔居忠对被告张传亮的诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12541元，由原告崔居忠负担8423元，被告蒋祥松负担4118元。 当事人二审均无新证据提交。二审中，评估人江苏恒泰建设工程咨询有限公司出庭接受了双方当事人质询。 本院查明的事实同一审。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定案涉工程造价评估结论是否适当，一审判决蒋祥松承担责任是否正确，比例是否适当。 关于案涉造价结论应否认定的问题。根据双方庭审所述，案涉工程没有取得建设工程规划许可，现已拆除。崔居正举证的工程造价书虽是其单方委托，但二审中，评估人江苏恒泰建设工程咨询有限公司出庭接受了双方当事人质询，陈述了案涉造价评估报告的具体评估过程，明确了评估报告是在房屋被拆除后，评估机构接受崔居正的委托组织人员现场查验并结合施工图纸作出的，评估对象是对崔居中已经完成工程量的工程造价评估。蒋祥松没有提交足以反驳评估结论的充分证据。一审综合案件实际，将案涉造价评估结论作为认定事实的依据不违反法律规定。完工部分的拆除原因，蒋祥松审理明确“当时是城管叫扒的”，故对其关于拆除原因是崔居中没有按图施工的上诉理由，本院不予采纳。关于蒋祥松责任承担以及比例是否适当的问题。案涉工程是蒋祥松发包给崔居正施工，工程自开工至拆除一直没有取得建设工程规划许可手续。蒋祥松明知案涉工程不具备开工条件仍然发包给崔居正施工，崔居正明知工程没有取得规划许可及施工许可擅自承揽施工，现房屋被拆除，双方对损失的发生均存在过错。一审法院综合双方当事人过错程度、房屋实际建造情况等因素酌定蒋祥松承担50%赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上，蒋祥松的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5606元，由蒋祥松负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年十二月五日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇