浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5437号上诉人（原审原告）：绿城装饰工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双龙街****楼****，统一社会信用代码91330000143097735W。法定代表人：朱快，总经理。委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：温州市新鸿名优房地产开发有限公司，住所地浙江省温，住所地浙江省温州市鹿城区学院东路金益组团****码91330302MA296J0DXY。法定代表人：陈文达，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：薛剑，浙江震瓯律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：金飞飞，浙江震瓯律师事务所执业律师。上诉人绿城装饰工程集团有限公司（以下简称绿城公司）与温州市新鸿名优房地产开发有限公司（以下简称新鸿名优公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绿城公司上诉请求：请求二审查明案件事实后依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院在对涉案合同的性质认定错误的情况下，对涉案工程造价进行鉴定，属于事实认定错误。涉案工程合同为固定总价合同，不存在工程量的增减，一审法院不应对工程造价进行鉴定。工程中的各项设计变更均有新鸿名优公司同意变更的报批单，图纸变更与现场差异更改不应在造价中扣除。除此之外，变更多基于原合同同等或同档次材料，例如实木多层地板也属于实木地板，鉴定意见书将该部分金额过多进行核减，不符合市场价。而绿城公司提交的结算报告也是依据双方签证及报批单作出，该结算价具有法律效力，应作为工程款结算依据。该鉴定报告否认了结算报告，且未将增加签证部分计入。在此情况下，一审法院委托鉴定机构对涉案工程再进行鉴定，不仅造成司法资源浪费，而且是对有效文件的事实认定错误，一审法院认定该鉴定报告属事实认定错误。2.一审法院在对鉴定意见书进行认定时，对争议造价是否应按照合同价计入总价范围存在错误。涉案工程造价应按照合同总价加上签证部分计算。鉴定意见书结论载明可确定项目造价为2881779元，并将争议部分造价列出，由一审法院判定是否应将其计入总造价中。首先，争议造价的部分由鉴定机构计算出相应的价格，但部分价格低于市场价。而一审法院认为部分品牌与合同约定不符造成的差价应从项目总造价中扣除，与事实不符，事实是各项品牌的使用均经过新鸿名优公司的确认，应当按照合同价计入总造价中。其次，一审法院对各项争议造价的认定错误。关于三房异议造价2与四房异议造价5即喷绘硬包及屏风，一审法院以鉴定报告上的鉴定金额作为造价计入，既不符合固定总价合同的性质，也不符合市场价格，与市场价格相差甚远。关于三房异议造价3与四房异议造价2、3即主外卫墙地面石材与客餐厅墙面石材，一审法院以绿城公司未提供证据证明采用石材种类，就按月亮谷大理石、条灰大理石、银河彩玉大理石计价不符合事实。该石材按照双方设计封样确认并验收进场，应当按照合同价计入项目总造价中。关于三房异议4与四房异议造价4即石材镜面处理。一审法院仅仅以无法辨别出施工痕迹认定施工未达到预期效果不符合事实及合同约定，现场可以看出，绿城公司进行了石材镜面处理施工，该部分应当按照合同价计入项目总造价中。关于三房异议6与四房异议造价7即龙骨品牌与电线品牌不符，同上述理由，一审法院仅仅以绿城公司使用的品牌与合同约定品牌不符就断定需要退差价不符合事实。绿城公司使用的龙骨品牌为与“可耐福”同档次材料，且品牌皆经过新鸿名优公司确认后使用，应当按照合同清单内的单价计入，不应扣除相应差价。3.一审法院对涉案工程造价认定错误，导致其对新鸿名优公司应付工程款认定错误。首先，绿城公司提交的结算报告中载明了整个项目的造价，后附有计算清单及各类双方签字盖章的工程签证，该金额完整真实。其次，绿城公司已经向新鸿名优公司提交相应的结算报告，在总包方确认的《月付款报审表》中也有工作量的价款载明，而新鸿名优公司怠于结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第三，新鸿名优公司项目经理已经对已完成工程量价款作出认定为4905303元，加上监理单位审核确认的签证金额234926.17元，可以认定涉案工程的结算价款。因此，一审认定工程造价有误，应按照双方有效文件确认工程造价。4.绿城公司主张返还质保金有事实和法律依据，一审法院认为质保金的返还应待质保金期满后再行主张与其认定基础事实不符。原判认定绿城公司退场后，新鸿名优公司接收涉案房屋并对外公开展示，在诉讼过程中，已将房屋出售并交付买受人。在并案审理的（2020）浙0302民初5851号案件判决中，一审法院认定绿城公司逾期完工。从法律上看，涉案工程虽然未经竣工验收，但已移交新鸿名优公司，可以计算竣工日期。一审法院在两份判决中均认定2018年1月26日为撤场时间，也按照该事件计算了逾期完工违约金，不论是依据一审判决认定的事实还是最高院司法解释，该日期均应认定为竣工时间。本案工程质保期已经届满，一审法院认为质保金的返还应待质保期满后另行主张与其认定的事实不符。二、一审法院认定事实错误，继而适用法律错误，新鸿名优公司应按照合同约定履行款项支付义务。三、一审法院未查明涉案相关法律事实，判决存在瑕疵。一审法院无视本案基本事实，对新鸿名优公司未按合同约定支付款项、多次进行设计变更等事实并未查明，而是有选择的认定事实，多次以新鸿名优公司单方陈述作为认定事实的依据，导致事实认定错误，法律适用错误。新鸿名优公司辩称：1.对涉案工程进行鉴定有事实与法律依据。绿城公司在（2019）浙0302民初5851号案件一审庭审中明确同意法院对外委托鉴定，现又反悔提出不应对本案造价进行鉴定，属不诚信诉讼行为。在工程尚未完工、工程量存在争议、承包人没有按照合同约定施工、合同双方对工程价款不能达成一致意见的情况下，法院对工程造价进行鉴定有事实与法律依据。绿城公司在一审庭审中当庭承认截至开庭前本案工程仍有20万元尚未施工部分，另外，无论是新鸿名优公司自行委托的鉴定，还是司法鉴定意见书均载明绿城公司在施工过程中存在偷工减料、以次充好、与合同不符、工程未完工的违约行为。一审法院委托司法鉴定符合本案实际。否则，按照绿城公司的逻辑，但凡固定总价合同，无论承包方施工是否符合合同约定、工程是否竣工，发包人均应按照已竣工工程的合同价款支付，这明显与立法本意不符。2.新鸿名优公司有权不予支付与合同约定不符部分的工程价款。首先，法院委托的鉴定机构具有相应资质，程序符合法律规定，作出的鉴定意见书合法有效。对于意见书中罗列的已确定造价与争议造价部分，虽然新鸿名优公司认为鉴定机构对施工造价的认定远高于市场价格，以及在绿城公司无法提供证据的情况下直接认定所使用的材料为合同约定的优等品A类、复合地板的定价与实木地板的定价一致、国产品牌与国外名牌定价相差不大等定价方式偏向绿城公司。为避免诉累，新鸿名优公司对鉴定意见书的三性予以认可。其次，根据《施工合同》第十章4.2约定：“对因乙方不按甲方指定品牌采购，甲方有权不予支付相应的工程价款，导致的供货错误、供货延误、工期拖延、工程质量等责任由乙方承担，乙方应赔偿由此给甲方造成的损失。”本案中，绿城公司未经新鸿名优公司的同意，私自将合同约定的品牌更换成价格低廉的品牌、偷工减料，对实际施工过程中与合同约定不符的品牌及未施工的部分本就不应按照合同价格计入总造价，新鸿名优公司按照合同约定有权不予支付与合同不符部分的相应工程价款，并要求绿城公司赔偿损失。再次，绿城公司作为证据提交的结算报告系其单方制作，并没有送达给新鸿名优公司，且绿城公司至今未向新鸿名优公司按照合同约定提交完整的结算资料，不能以所谓结算报告结算工程价款。3.绿城公司无权主张返还质保金。涉案工程部分至今未完工，已施工部分存在严重质量问题，绿城公司擅自撤场后拒绝沟通、返工、修理工程存在的质量问题，新鸿名优公司只能自行组织人员对部分严重质量问题予以维修，已为此支付26余万元维修费，维修费应在质保金中扣除，故新鸿名优公司无需返还质保金。退一步讲，即便新鸿名优公司需要返还质保金，根据法律规定，涉案工程装修设计防水部分工程的保修期限为5年，目前返还条件未成就。且绿城公司在2019年7月提起诉讼，起诉时工程质保期尚未届满，绿城公司主张先行返还质保金没有依据，且作为违约方的绿城公司也无权要求返还质保金。4.绿城公司违反《合同法》等相关法律规定。实际付款的前提和基础是作为施工人的绿城公司完成合同约定的项目，但绿城公司严重违约，违背诚信原则。5.49万元系履约保证金。在合同履行过程中，绿城公司主动提出将49万元转为履约保证金。且绿城公司在一审起诉诉请也是请求返还履约保证金49万元，庭审中亦作此陈述。现绿城公司二审中提出未缴纳履约保证金，与事实不符。综上，绿城公司的请求无事实与法律依据，请求驳回绿城公司的上诉请求。新鸿名优公司上诉请求：判令撤销原审判决，改判驳回绿城公司对新鸿名优公司的一审全部诉讼请求，本案诉讼费由绿城公司承担。事实与理由：1.新鸿名优公司无需退还履约保证金。绿城公司在施工过程中存在以次充好，不按照《施工合同》约定采购、使用装修材料，未在未约定期限完工，擅自撤离施工现场，拒不提交竣工资料进行竣工验收等严重违约行为。作为中标人的绿城公司不履行与招标人新鸿名优公司订立的合同，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条、《建设工程质量管理条例》第二十八条之规定，履约保证金不予退还。《施工合同》约定：“履约保证金的组成：质量保证金占50%、工期保证金占20%、安全、文明施工保证金占20%、人员、机械设备到位保证金10%，如有违约行为，甲方可根据违约的性质及约定的比例扣罚相关履约保证金。履约保证金在工程竣工验收合格并备案、竣工资料齐全后1个月内扣除相应的扣罚款项后（无息）退还。”首先，涉案工程经鉴定，绿城公司承包的4905303元的工程实际造价仅为3633006元，在施工过程中存在诸多以次充好、偷工减料等违约行为，足以证明工程质量明显达不到合同约定标准；其次，一审法院已认定绿城公司逾期完工18天，存在工期延误；再次，绿城公司擅自撤离施工现场，现场基本无石材镜面处理的施工痕迹，足以证明人员机械设备到位率不达标。最后，施工现场混乱不堪，材料堆放存在安全隐患，在成品上切割加工材料、无视成品保护，足以证明绿城公司在施工过程中未做到安全文明施工，在工程尚未完工的情况下自行离场，置施工场地安全、工程质量不顾。即履约保证金的四项组成部分绿城公司均存在不同程度的违约。一审法院认为新鸿名优公司未有证据证明绿城公司在工程质量、安全、文明施工及人员、机械设备到位等方面存在违约行为，属事实认定错误。《施工合同》约定：“非本章5条原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元，并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除。此赔偿费的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。”一审法院以部分支持违约责任为由对扣罚工期质量保证金不予支持，属事实认定和法律适用错误。既然合同已明文约定了逾期完工的违约责任承担方式，支付该款项并不能解除违约方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。守约方有权扣罚工期保证金98000元并要求违约方支付违约金。一审判决新鸿名优公司退还履约保证金无事实和法律依据。2、绿城公司无权主张工程款。《施工合同》约定“进度款与质量挂钩，报送工程进度报表时若所报工程的质量达不到验收规范要求，总包有权暂缓支付该部分工程款。”涉案工程与《施工合同》约定相差巨大，现场工程存在严重质量问题，达不到验收标准。绿城公司无权在工程质量不达标、工程未竣工验收、工程未完工的情况下要求新鸿名优公司支付工程款。另案已判决绿城公司需为其违约行为向新鸿名优公司支付违约金，工程款和违约金可以相应抵扣。3、保全费、鉴定费应有绿城公司自行负担。绿城公司明知其未按照约定施工、工程尚未完工、工程款支付条件不成就的情况下恶意向法院提起诉讼，要求新鸿名优公司按工程竣工标准支付工程款，并以此申请财产保全。绿城公司支付的保险费用不仅不属于违约后必然发生的损失，也非本案诉讼的必要支出，且案件经过审理新鸿名优公司根本不存在违约，因此保全费系绿城公司主动扩大的损失，应有其自行承担。另外，因绿城公司在履行合同过程中存在重大违约，新鸿名优公司无奈提起鉴定，但绿城公司对新鸿名优公司委托的鉴定不予认可，故申请法院委托鉴定，因此，造成鉴定费支出的责任在绿城公司，鉴定费应有绿城公司承担，一审判决各半承担显然不妥。4、新鸿名优公司无需返还质量保证金。《施工合同》约定：“保修期内，如乙方的维修质量及服务不能满足甲方要求，甲方有权另行组织人力物力进行维修，维修的费用及有关赔偿将从保修金中扣除支付，乙方予以无条件承认。”本案工程至今未完工，已施工部分存在严重质量问题，但在此期间，绿城公司擅自撤场，之后拒绝沟通、返工、修理工程存在的质量问题，新鸿名优公司只能自行组织人员进行维修由此支出的26余万元的费用应当在质保金中扣除。绿城公司辩称：1、涉案工程不存在履约保证金问题。虽然《施工合同》专用条款第二十六章1、3均约定绿城公司应向新鸿名优公司递交合同价10%的银行保函或转账支票或现金，但绿城公司在履行合同中并未递交银行保函或转账支票或现金，因此将涉案工程价款中的49万元认定为履约保证金违背客观事实，二审应予以纠正。2、绿城公司有权主张工程款。涉案工程质量符合合同约定，不存在质量问题。涉案工程于2018年1月26日由新鸿名优公司接收并对外公开展示、出售并交付买受人，且新鸿名优公司在一审法院释明后并未提供该样板房销售合同等资料，依据法律规定，应视为工程质量符合合同约定，绿城公司有权要求新鸿名优公司支付工程款。新鸿名优公司以质量不符合约定为由主张绿城公司无权主张工程款，缺乏事实和法律依据。3、新鸿名优公司应返还质保金。《工程质量保修协议书》约定涉案工程保修期为2年。涉案工程于2018年1月26日由新鸿名优公司接收，至本案一审判决做出时，保修期已经届满为避免诉累，应判决支付质保金。绿城公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令新鸿名优公司向绿城公司返还履约保证金490000元，并支付所欠工程款1969679.31元、质量保证金259456.81元；2.判令新鸿名优公司支付迟延付款的利息135013.15元（暂计算至2019年6月18日，实际应计算至工程款、质量保证金及利息支付完毕之日止）；3.请求确认绿城公司对温州鹿城区××街道××村××村××房工程折价或者拍卖的价款在上述工程款及利息范围内享有优先受偿权；4.判令本案的诉讼费由新鸿名优公司承担。原审法院认定：2017年9月30日，新鸿名优公司（作为甲方）与绿城公司（作为乙方）签订《温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程施工合同》，通用条款约定：甲方将温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程交由乙方承包施工，承包范围包括2套样板房（三房、四房）室内精装修硬装工程；乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收。如未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围内对应合同价款作为违约金；甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除；非合同约定的原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除。此赔偿款的支付并不能解除乙方应完成工程的责任或合同规定的其他责任。因乙方原因导致工程出现不可弥补的质量缺陷或对甲方造成媒体曝光等不良社会影响的，甲方有权解除合同，因上述原因解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方除负责承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同价款10%的违约金。专用条款约定：甲方驻工地代表为王志鸿、乙方驻工地代表为孟良；开工日期暂定为2017年10月1日进场，要求2018年1月8日完工；合同固定总价为4905303元，结算方式为合同总价+施工增减联系单+其余相关扣除或奖励费用；约定工程款的支付方式为1、合同签订后7日内，乙方向甲方递交合同价10%的履约保函，同时甲方向乙方支付合同价的40%作为备料款，备料款在第一、二次进度款中分2次同比例扣回。2、本月上报上月工程量，验收合格手续齐全后，15日内甲方应支付乙方该批合格工程量总价的80%。3、工程完工并经验收合格后，甲方应向乙方支付至累计已完成工程量价款的85%。4、通过甲方及有关部门验收合格、将工程完整移交给被告、办理完工程结算手续、收到乙方付款文件后，15个工作日内甲方应支付乙方至结算总价的95%。5、留取结算总价的5%为质保金，两年期满后一月内一次性返还；履约保证金的组成为质量保证金占50%、工期保证金占20%、安全文明施工保证金占20%，人员机械设备到位保证金占10%。并约定如有违约行为，甲方可根据违约的性质及约定的比例扣罚相关履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并备案、竣工资料齐全后一个月内扣除相应的扣罚款项后（无息）退还。普通装修项的保修期限为两年，保修期间，如乙方的维修质量及服务不能满足甲方要求，甲方有权另行组织人力物力进行维修，维修的费用及有关赔偿将从保修金中扣除支付，乙方予以无条件承认；甲方主材料品牌约定中，开关面板、插座、灯具、木饰面、衣柜在满足设计效果的基础上由乙方选小样经甲方确认，水管现变更为不锈钢水管，由乙方送样经甲方确认；如上述主材甲乙双方认同不一致，可从乙方报价清单中扣除后，扣除部分双方重新进行认价，合同固定总价相调整。合同另附乙方报价清单。合同签订后，绿城公司向新鸿名优公司支付履约保证金490000元，新鸿名优公司累计支付绿城公司工程价款2960000元。绿城公司施工完毕后，因双方就绿城公司施工的质量、材料、成品保护及工期等问题存有争议，故绿城公司未向新鸿名优公司提供竣工资料，双方未能办理竣工验收手续。2018年1月26日，绿城公司自行退场，新鸿名优公司此后接收涉案两套样板房并对外公开展示。诉讼过程中，新鸿名优公司自认已将涉案两套样板房出售并交付买受人。因案件审理需要，该院依法委托温州东瓯工程项目管理有限公司对涉案工程造价等出具鉴定意见书，其鉴定结论意见为：（一）可确定项目造价，其中三房样板房项目造价为1465676元，四房样板房项目造价为1416103元，合计2881779元。（二）异议部分项目造价如下：三房样板房部分洁具安装费造价、喷绘硬包及屏风造价、主外卫墙地面石材造价、石材镜面处理造价、涉及合同约定材料品牌造价及差额造价，四房样板房部分洁具安装造价、主卫墙面石材造价、客餐厅墙面石材造价、石材镜面处理造价、墙面硬包造价、涉及合同约定材料品牌造价及差额造价，建议按事实及合同的实质性约定确认。原判基于上述鉴定结论，经双方当事人的举证、质证，对异议部分项目造价认定如下：一、三房样板房。异议造价1，双方均确认洁具系洁具公司安装，故洁具安装费不计入造价；异议造价2，虽合同约定为真丝手绘硬包及屏风，但双方均确认实际施工时采用仿真丝喷绘硬包及屏风，故原判对该造价采鉴定造价24193元；异议造价3，因主外卫墙地面石材未按合同约定采阿凡达大理石、古卡灰大理石，故鉴定造价按月亮谷大理石、条灰大理石计价51075元，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判对鉴定造价予以认定；异议造价4，经鉴定机构及双方当事人现场勘验，现场基本无石材镜面处理的施工痕迹，双方对于是否已施工存有争议，原判认为，即便该项目已实际施工，交付一年后即已无法辨别出施工痕迹，也可认为施工不合格，未能达预期效果，故原判对该项不计入造价；异议造价5，虽新鸿名优公司对原合同清单内装修品牌项目提出异议，认为实际施工与合同约定不符，但未予以举证，原判不予采纳，并对装修、安装品牌项目认定为134445元、95127元；异议造价6，据绿城公司提供的证据，施工使用的龙骨为“龙牌”、电线为“江南”，与合同约定的“德国可耐福”、“上海熊猫”不符，故原判对应退差价2962元、1597元予以认定。二、四房样板房。异议造价1，双方均确认洁具系洁具公司安装，故洁具安装费不计入造价；异议造价2，双方对主卫墙面石材有异议，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判按水墨玉大理石对该项计价72367元；异议造价3，因客餐厅墙面石材未按合同约定采普罗旺斯大理石，故鉴定造价按银河彩玉大理石计价27643元，因绿城公司未对其所采石材进行充分举证，故原判对鉴定造价予以认定；异议造价4，经鉴定机构及双方当事人现场勘验，现场基本无石材镜面处理的施工痕迹，双方对于是否已施工存有争议，原判认为，即便该项目已实际施工，交付一年后即已无法辨别出施工痕迹，也可认为施工不合格，未能达预期效果，故原判对该项不计入造价；异议造价5，虽合同约定为真丝手绘硬包及屏风，但双方均确认实际施工时采用仿真丝喷绘硬包及屏风，故原判对该造价采鉴定造价114233元；异议造价6，虽新鸿名优公司对原合同清单内装修品牌项目提出异议，认为实际施工与合同约定不符，但未予以举证，原判不予采纳，并对装修、安装品牌项目认定为139901元、100663元；异议造价6，据绿城公司提供的证据，施工使用的龙骨为“龙牌”、电线为“江南”，与合同约定的“德国可耐福”、“上海熊猫”不符，故原判对应退差价2944元、917元予以认定。三、综上，原判对三房样板房异议项目造价认定为300281元、已确定项目造价为1465676元，计1765957元；四房样板房异议项目造价认定为450946元、已确定项目造价为1416103元，计1867049元；以上合计3633006元。原审法院认为，一、关于履约保证金是否应退还的问题。履约保证金是承包人向发包人提供的用以保证其履行合同义务的担保，《温州鹿城区绣山街道巨一村、横渎村三产安置地块2套样板房精装工程施工合同》约定的履约保证金中质量保证金占50%、工期保证金占20%、安全文明施工保证金占20%，人员机械设备到位保证金占10%，并约定如有违约行为，新鸿名优公司可根据违约的性质及约定的比例扣罚相关履约保证金，履约保证金在工程竣工验收合格并备案、竣工资料齐全后一个月内扣除相应的扣罚款项后（无息）退还。新鸿名优公司主张绿城公司在履约过程中有未按约定施工、工程存在质量问题、工期存在延误、工程未完工、拒不提交竣工验收资料等违约行为，新鸿名优公司依约依法无需返还履行保证金490000元。原判认为，新鸿名优公司针对绿城公司在履约过程中的违约行为已经另案提起诉讼，并主张绿城公司承担相应的违约责任，该院已对新鸿名优公司主张的违约责任予以部分支持，其中包括绿城公司因不合格工作及逾期完工应承担的违约责任，故对新鸿名优公司关于扣罚工期保证金的主张不再支持。因新鸿名优公司未有证据证明绿城公司在工程质量、安全、文明施工及人员、机械设备到位等方面存在违约行为，故对其主张扣罚相关履约保证金的请求，不予支持。虽涉案工程未经竣工验收，但新鸿名优公司已实际接收并向案外人转移占有，新鸿名优公司已另案向绿城公司主张合同违约责任的情况下，绿城公司诉请新鸿名优公司返还履约保证金，原判予以支持。因绿城公司未按合同约定进行竣工验收并报送竣工资料，故其主张逾期返还履约保证金的利息损失，原判不予支持。二、关于应付工程款及延期付款利息的认定。参照温州东瓯工程项目管理有限公司对涉案工程造价等出具的鉴定意见书，原判对三房样板房的造价认定为1765957元，四房样板房造价认定为1416103元，合计3633006元，其中质保金为181650.3元，新鸿名优公司已向绿城公司支付工程款2960000元。根据合同约定，新鸿名优公司应于工程完工并验收合格后，向绿城公司支付至已完工程量价款的85%；竣工验收合格、将工程完整移交给被告、办理完工程结算手续等，新鸿名优公司应支付绿城公司至结算总价的95%；留取结算总价的5%为质保金，两年期满一月内一次性返还。虽涉案工程未经竣工验收，但新鸿名优公司已实际接收并向案外人转移占有，涉案工程造价已经结算确定，绿城公司诉请新鸿名优公司支付至结算总价的95%，予以支持，新鸿名优公司仍需向绿城公司支付491355.7元【3451355.7元（3633006元×95%）-2960000元】。绿城公司主张先行返还质保金没有依据，原判不予支持，应待质保期满后再行主张。因新鸿名优公司向绿城公司支付的工程款金额已经超过工程总造价的85%，未违反合同约定的付款进度，绿城公司主张新鸿名优公司支付逾期利息没有依据，原判不予支持。三、关于优先受偿权的行使问题。承包人的工程价款只在其承建工程折价或者拍卖价款中优先受偿，而装饰装修工程客观上不能单独折价或者拍卖，需依附特定建筑物。绿城公司仅为涉案装饰装修工程的承包人，新鸿名优公司虽为涉案装饰装修工程的发包人，但已将样板房出让，绿城公司主张对涉案样板房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，原判不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，判决如下：一、新鸿名优公司于本判决生效之日起十日内退还绿城公司履约保证金490000元；二、新鸿名优公司于本判决生效之日起十日内支付绿城公司工程款491355.7元；三、驳回绿城公司的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29633元，减半收取14816.5元，由新鸿名优公司负担8009.5元，绿城公司负担6807元。鉴定费46355元（新鸿名优公司已垫付），由绿城公司负担23177.5元，新鸿名优公司负担23177.5元。财产保全费5000元，由新鸿名优公司负担。二审期间，绿城公司向本院提交了如下证据：证据1.2017年11月20日编号LCZS-QZ-001《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房墙体拆改报价单》《工程量结算单》、图纸8页、照片3页（14592.52元），证据2.2017年11月20日编号LCZS-QZ-002《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房墙体拆改报价单》《工程量结算单》（137581.51元）、2017年10月29日编号03《工程联系单》、图纸2页，证据3.2017年11月20日编号LCZS-QZ-003《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房精装修线管、插座报价单》《工程量结算单》、图纸2页、照片1页（53145.18元），证据4.2017年11月20日编号LCZS-QZ-005《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房主卧电视背景变更报价单》《涉及项目增加联系单》2页（22173.96元），证据5.2017年11月20日编号LCZS-QZ-006《工程签证单》《新鸿国悦府三房样板房灯具变更报价单》2页、图纸5页、图表4页（61678.24元），证据6.2017年11月20日编号LCZS-QZ-007《工程签证单》《设计项目联系单》2页、图纸5页（2661.71元），上述证据1-6，用以证明绿城公司在《施工合同》约定施工范围外增加施工的工程量，增加工程部分工程价款为291833.12元，鉴定意见未予鉴定，新鸿名优公司应予支付；证据7.2017年12月2日编号06《工作联系单》，用以证明新鸿名优公司工程管理部给新鸿名优公司内部职能部门联系单，要求其内部职能部门对新鸿名优公司增加施工的工程量进行内部审核；证据8.各方确认的主材展板及实物、照片打印件10页，用以证明绿城公司施工过程中使用的主材等均经过新鸿名优公司设计部、工程部、招标部确认；证据9.2017年10月23日编号LXD001《工作联系单》，工期相应顺延9天；证据10.2017年10月30日编号LXD003《工作联系单》及所附10张照片，工期相应顺延10天；证据11.2017年10月29日《工程联系单》、2017年11月2日《工程联系单》、2017年9月20日《工作联系单》、图纸15页，设计项目联系单5页、设计项目变更单1页、设计项目增加联系单12页，证据9-11，用以证明绿城公司施工的工期至少要相应顺延19天，由于设计变更等，工期相应顺延，不存在迟延完工违约金；证据12.2017年12月4日《工程联系单》、2018年1月15日致函两份、照片1页（罚款总计8000元），用以证明依据《施工合同》约定的结算方式，在结算时应扣除该8000元罚款。新鸿名优公司未提交新的证据。针对绿城公司提交的证据，新鸿名优公司质证称，因签证单、工作联系单均没有新鸿名优公司签字盖章，故对证据的真实性均不予认可。关于绿城公司提交的证据，本院认为，关于证据1-6的真实性，温州东瓯工程项目管理有限公司组织当事人对涉案项目进行现场勘验，各方均确认三房、四房实际按照后期设计变更出图施工，证据1中工程签证单反映的变更施工内容符合双方现场勘验确认的情况，且工程签证单亦有监理单位审核确认，故新鸿名优公司仅以其未签章而否定工程签证单等证据的真实性，显然与事实不符，证据2-5的情形亦与证据1相似，故本院对证据1-6的真实性予以确认；其次，关于证据1-6反映的签证内容是否属于应增加的工程价款，本院逐一分析如下：证据1虽系在原合同总价基础上设计变更产生墙体拆除并重新砌筑的费用，鉴定意见已根据设计变更后的施工图纸计价，即重新砌筑的墙体造价已计算在鉴定意见的“已确定项目造价”中，但根据签证单内容，按照招标设计图纸的原隔墙已经施工完成，故对原隔墙的砌筑和拆除应作为实际施工的项目予以计取，以墙体拆除面积反推原隔墙面积，与签证单反映的工程量基本相当，故对证据1反映的签证增加金额14592.52元予以确认；证据2中编号03的工程联系单中，新鸿名优公司已加盖工程管理部印章明确将样板房外墙粉刷及三房四房室内地坪找平由绿城公司施工，故对证据2反映的签证增加金额137581.51元予以确认；证据3反映的电线管拆除、电视插座、网络插座亦不在双方约定的包干施工范围，对证据3反映的签证增加金额53145.18元予以确认；证据4涉及电视背景增加铜隔断，该项目已计算在鉴定意见的“已确定项目造价”中，故对证据4反映的金额不再作重复确认；证据5中签证单、报价单、灯具设计变更图、选型配置图能够形成较为完整的证据链，能够反映的灯具品牌提升的事实，对该证据反映的签证增加金额61678.24元予以确认；证据6中的签证单与设计项目联系单亦能相互印证，对该证据反映的签证增加金额2661.71元予以确认；综合证据1-3、5、6，本院对尚未计入一审认定工程造价的269659.16元予以确认，涉及工程总造价本院在说理部分予以综合阐述；关于证据7，该《工作联系单》已加盖新鸿名优公司工程管理部印章，并有项目工程负责人签字，新鸿名优公司仅以缺乏公章为由否定其真实性，理由不能成立，对该证据的真实性予以确认，对该证据予以采纳；证据8系施工封样会签，对其中已有设计部、工程部、招标部人员签字的会签单，视为样品已经双方确认，但经鉴定机构现场勘验，实际使用的石材与会签不一致的，仍应以实际使用的石材计价，其中样品名称为“白玉”，应用范围为“四房外卫墙面”的会签单没有相关人员签字，但在鉴定意见中列入“可确定项目造价”，并备注“双方确认图纸与现场均为白玉大理石，参考原施工报价”，因此，对该无异议石材的使用，本院予以确认；其中另一张样品名称为“普罗旺斯”，应用范围为“客厅、餐厅地面”的会签单也无相关人员签字，该项目被鉴定意见列入“异议造价”，故不应认定该样品已经过新鸿名优公司相关人员签字确认，且经现场勘验，四房客厅、餐厅并未使用双方约定的“普罗旺斯”大理石；证据9，虽然没有新鸿名优公司相关人员签字或盖章，但工作联系单记载的设计变更属实，且监理单位已经签字，故对其真实性予以确认，作为绿城公司提交的证据，应视为绿城公司对证据内容予以认可，在“建设单位意见”一栏记载“完成时间延至2018年1月10日”，即建设单位确认的顺延时间仅为2天，结合双方关于工期顺延的约定，根据该工作联系单应认定工期顺延2天；证据10的真实性亦予以确认，但在该联系单中，绿城公司并未提出顺延主张，在“建设单位意见”一栏记载“需总包配合完成的工作已和总包沟通，在11.10前所有工作全部完成”，即该联系单仅对绿城公司提出的事宜作出确认，但并未认可该事项属于工期顺延事由，故该工作联系单不能证明绿城公司的待证主张；证据11仅为设计项目变更事实，并不能作为工期顺延的充分依据；证据12的真实性予以确认，亦为绿城公司对其不利事实的陈述，应作为扣减项目予以确认。本院审核了双方当事人一审提供的证据，一审关于鉴定意见及涉案工程造价的认定属二审争议焦点，本院在说理部分予以综合阐述，本院依法对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，关于本案工程造价。涉案施工合同虽约定固定总价，但根据工作联系单、设计项目联系单、工程签证单等证据，能够证实涉案工程在施工过程中发生较大设计变更和相应的施工变更，即原包干基础发生较大变化，且施工实际使用的多项材料与原合同约定不符，材料差价明显，故原审法院就本案工程造价委托司法鉴定符合本案施工实际，绿城公司仅以双方合同约定总价包干主张一审法院启动司法鉴定有误，理由不能成立，本院不予采纳。浙江东瓯造价咨询有限公司在出具的鉴定意见中亦说明，对设计变更的部位按照设计变更图纸重新计算工程量，对未作变更项目仍根据固定总价包干不作变动，对于现场实际施工情况发现与原招标图纸及合同约定选材不符的，数量按实计算，单价按照市场价重新组价，上述造价鉴定方式符合本案工程实际情况。故原判在双方并未提出实质异议的情况下，对鉴定意见书中“已确定项目造价”予以确认正确，本院予以维持，即三房已确定项目造价为1465676元，四房已确定项目造价为1416103元。关于异议部分项目造价的认定，针对绿城公司上诉提出的理由，本院分析如下：1、其中喷绘硬包及屏风、龙骨与电线，双方在鉴定勘验过程中对实际施工与合同约定不符并无异议，故鉴定意见据实计算符合实际，原判予以采纳正确；2、关于石材，即便根据绿城公司二审提交的主材样板会签单，部分石材进场样品经新鸿名优公司相关人员确认，但会签单仅能证实双方对样品的确认，并不能直接认定双方对材料单价仍按照原合同约定计取，且石材差价较大，仍按照原合同约定单价计取明显不公，尤其以原合同约定使用“普罗旺斯”的石材，样品未经会签，而现场勘验并非“普罗旺斯”，而是价格相差极大的其他石材，故原判采纳鉴定造价正确，至于石材与约定不符是否属于违约不在本案审查范围；3、关于石材镜面处理，虽然鉴定意见表述“疑似”并不准确、规范，但究其原因系现场石材并无镜面处理施工痕迹，确实不能达到新鸿名优公司合同预期，且绿城公司怠于举证其已实际施工的事实，故原判对该项不计入造价并无不当。综合上述，绿城公司对原判认定的异议造价提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持，即三房异议项目造价应认定为300281元，四房异议项目造价应认定为450946元。根据双方合同约定的结算方式为合同总价+施工增减联系单+其余相关扣减或奖励费用，鉴定意见及一审判决未将施工增减联系单及相关扣减或奖励费用计入总工程造价，系归责于当事人在一审及鉴定过程中并未提供工程签证单等证据。根据二审期间绿城公司提交的工程签证单及相关佐证证据，本院对其中269659.16元签证增加的费用予以确认，应计入本案工程造价。在监理单位已对签证内容作出确认，且签证内容反映的施工内容变更已由相关证据证实的情况下，新鸿名优公司仅以其未核定签章为由否认其真实性，理由不能成立。同样，对绿城公司主张应扣减的8000元，亦予以确认。综合上述，涉案工程造价合计为3894665.16元（1465676元+300281元+1416103元+450946元+269659.16元－8000元）。关于应付工程款及延期付款利息。绿城公司于2018年1月26日撤场后，新鸿名优公司接收后于2018年2月初即对外公开展示，故应推定绿城公司于2018年1月26日撤场时涉案工程已经竣工，新鸿名优公司虽对涉案工程质量提出诸多质疑，但并未提交证据证实工程质量存在问题，故新鸿名优公司应向绿城公司支付剩余工程价款。双方约定结算总价的5%为质保金，于两年期满一个月内一次性返还。虽然绿城公司提起本案诉讼时约定退还质保金的期限尚未届满，但在本案一审判决前涉案工程竣工已超过两年，且新鸿名优公司已将两套样板房出售并交付买受人，为避免诉累，在本案中对质保金一并予以处置。新鸿名优公司主张绿城公司撤场时尚有部分工程未完工、工程质量不合格、已自行组织维修支付26万余元费用，但均未提供充分证据，故新鸿名优公司主张质保金不予退还理由不能成立，本院不予采纳。新鸿名优公司已向绿城公司支付工程款2960000元，因此，尚需支付剩余工程款934665.16元（3894665.16元-2960000元）。因本案工程存在实际使用材料与合同约定不符、设计变更等因素，双方对工程造价存在较大争议，故绿城公司主张逾期支付利息，本院不予支持。关于履约保证金是否应当退还。绿城公司提起本案诉讼时明确请求返还的490000元系履约保证金，且该金额与双方合同约定的履约保证金数额相符，故绿城公司二审期间主张该款项性质并非履约保证金，本院不予采纳。因涉案工程已经竣工并交付新鸿名优公司占有使用，而新鸿名优公司亦未提交证据证明涉案工程存在质量问题，且新鸿名优公司已就绿城公司的违约行为另案起诉，故原审判决新鸿名优公司返还该490000元履约保证金正确，本院予以维持。综上，绿城公司二审期间提交了新的证据，本院对涉案工程造价作出新的认定。绿城公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2639号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初2639号民事判决第二项、第三项；三、温州市新鸿名优房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付绿城装饰工程集团有限公司工程款934665.16元；四、驳回绿城装饰工程集团有限公司的其他诉讼请求。本案二审案件受理费29633元，由绿城装饰工程集团有限公司负担14842元，由温州市新鸿名优房地产开发有限公司负担14791元。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十二月十五日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。