浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5446号上诉人（原审被告）：温州香格妮丝床具有限公司，住所地浙江省龙港市上河头村****，统一社会信用代码913303270641845825。法定代表人：李芳朋。上诉人（原审被告）：李芳朋，男，1969年2月23日出生，汉族，住浙江省龙港市。上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：张安友，浙江豪江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王易训，男，1963年11月11日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审原告）：叶彩弟，女，1962年3月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：汪敏，浙江瓯信律师事务所律师。上诉人温州香格妮丝床具有限公司（以下简称香格妮丝公司）、李芳朋因与被上诉人王易训、叶彩弟生命权纠纷一案，不服浙江省龙港市人民法院（2020）浙0383民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香格妮丝公司、李芳朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王易训、叶彩弟的诉讼请求。事实和理由：1.一审对王声威死亡原因认定错误。王声威是在2019年6月14日上午第一次在香格妮丝公司展厅的床垫自养一小时左右，后由其父亲带回去。第二次是6月18日王声威自己来取枕头回家使用。第三次是6月22日王声威来香格妮丝公司的床垫上自养。此外香格妮丝公司、李芳朋并未提供任何按摩推拿行为。一审法院对王声威在香格妮丝公司处推拿行为的时间、程度等基本事实未查清，即使是王易训在龙港市卫生行政部门的陈述为“今年6月初出现颈椎不适，然后去龙港郭必想骨科就诊打针，X针打了几天，不适情况有缓解，6月14日去龙港中医院拍X光片，当日片拍好后大概上午10点多到李芳朋处，李芳朋看过片子称我儿子颈椎有反弓症状，然后开始为我儿子做牵引推拿，推拿后我儿子称不适症状有所缓解，我陪我儿子去了2次”。上述事实客观证明，王声威分别在郭必想骨科诊所就诊后和在香格妮丝公司处自养后的情况均是“缓解不适症状”，且在香格妮丝公司两次推拿后都是可以单独行走。王声威之所以在6月26日去苍南县人民医院，是因为当日在自家卫生间摔倒，如果没有摔倒，不可能出现双脚无法站立、胸部以下失去知觉去医院。如果是因为香格妮丝公司的推拿或按摩导致高位截瘫，王声威在香格妮丝公司就应当当场无法行动。王易训在王声威的治疗、鉴定过程中，故意隐瞒王声威在家摔倒的事实，故意将王声威的最终风险转嫁给香格妮丝公司，该违法目的不应当受到法律保护。王声威自幼患有严重疾病，在6月26日自家摔倒之后先经过香格妮丝公司处，香格妮丝公司立即要求及时送医院治疗，在此过程中，叶彩弟一再称要等其家属到达之后再送医院，期间耽搁时间导致延误治疗。2.鉴定程序违法，鉴定材料缺失，鉴定事实不清，鉴定意见不应采信。在鉴定过程中，王易训再次隐瞒王声威自家摔倒的事实，根据在一审庭审后与鉴定人员的联系，鉴定人员称在鉴定时确实未告知王声威在自家摔倒、在骨科就诊等事实。鉴定材料未经庭审质证，且存在严重短缺、不真实、虚假陈述等问题。在对鉴定意见的质证过程中，香格妮丝公司已经提出遗漏鉴定资料等各方面的意见和要求。但是一审法院均不允许，限制了香格妮丝公司通过委托第三方重新鉴定的权利，也导致双方举证权利的不公平。本案鉴定在公安机关侦查过程中作出，对相关案件事实未作全面调查，且鉴定意见是按照公安机关侦查要求限定范围内作出的，不属于人民法院委托鉴定意见，不应当予以采纳。龙港市公安机关移送的检材短缺、隐瞒客观事实等，因此该鉴定意见应当予以撤销。王易训告知鉴定机构人员王声威在香格妮丝公司处按摩时间为十多天，而事实上只有两次。且在香格妮丝公司处推拿之后“我儿子称不适症状有所缓解”，该推拿之后的缓解疼痛的结果是否如实告知鉴定人员。而按照鉴定书记载：此次颈部按摩引起了伴有囊性变的肿瘤的急性损伤、出血，局部血肿形成。说明每一次的推拿或者按摩的力度应当非常强大，假如在推拿直接导致颈椎内部的肿瘤急性损伤、出血的，在按摩推拿过程中，王声威不可能“不适症状有所缓解”。王声威在骨科诊所就诊期间治疗行为，治疗打针所使用配药等对王声威的颈椎内的肿瘤是否起到药理反应，是否对肿瘤的损伤和出血起到化学的催生作用，因王易训已经隐瞒该基本事实，导致对王声威的死亡病因未能作全面的鉴定甄别。王易训向鉴定人员隐瞒王声威因在自家摔倒后送医院的基本事实。如果没有摔倒，王声威不会被送医院。王声威体胖，在自家卫生间摔倒所受到的毫无防备的意外伤害，必然是严重的，对于这么严重的外伤事实，对王声威的死亡结果存在的因果关系也是必然的。导致出血的原因是摔倒导致颈椎内肿瘤急性损伤出血，还是按摩导致脊椎内肿瘤急性损伤出血，将是本案审理的关键及基础。王易训诉称中自认在6月14日去龙港中医院拍X光片，但是该X光片一直未提交给鉴定机构，经过一审中要求，王易训依然未提供。根据该X片，足以证明王声威存在寰枢椎半脱位，且与苍南县人民医院出院诊断一致。同时，从鉴定意见书的“鉴定材料”看，均未提供在其他医疗过程中的影像光片等资料。综上，在案的两份鉴定意见书不能作为有效证据，一审法院直接采纳该鉴定意见错误。3.对囊性变肿瘤急性损伤、出血，局部血肿形成时间鉴定不清。囊性变肿瘤出血后因血肿机化后与硬脊膜、软脊膜、脊髓实质广泛粘连，呈严重慢性炎症病理改变，最终导致死亡的原因不清。从6月26日摔倒到医院持续治疗的五个月时间，在医院救治过程中，并没有对颈椎内肿瘤出血进行处理，因为王易训向医院也隐瞒摔倒的事实，且在治疗过程中，温州附一出院记录记载“今日本拟定再次腰穿脑脊液检查明确病因，但是患者家属要求表示愿意承担相关一切风险和后果，予以签字出院”。王易训拒绝配合医院对病因的进一步治疗。且王声威在摔倒之后在香格妮丝公司等待其亲属到来的期间耽误的急救的黄金时间。王声威家属拒绝医院行腰穿脑脊液检查明确病因，是否对治疗造成障碍等，以及未告知摔倒是否导致医院医生的误诊或者诊断方向的错误等，该方面事实不清。王易训、叶彩弟辩称，1.李芳朋陈述自相矛盾。其在上诉状中称没有对王声威推拿按摩，但一审其提供的微信聊天记录中，提到“多矫正几次就好了”。在龙港公安局谈话笔录中，其也承认对王声威按摩几次，并承认有推拿按摩，并使用筋膜枪。李芳朋称王声威系摔倒导致，但其一审并未提供王声威系摔倒导致死亡的证据，李芳朋在一审提交的董安里2020年4月30日给李芳朋的回信中提及比较严重的摔倒，或类似车祸，而王声威当天还能走至香格妮丝公司处，与事实不符。王声威摔倒是因经过李芳朋的几次推拿按摩，脚逐渐没有力气而摔倒，王易训也将此情况电话通知李芳朋，询问李芳朋如何治疗，李芳朋称没关系，要求王声威再过去推拿。王易训并无隐瞒。双脚乏力的摔倒与车祸严重程度的摔倒相差甚远，双脚乏力的摔倒与本案无关。若真发生严重至车祸一样严重程度的摔倒，医学鉴定也能诊断出来，温医大两份鉴定意见书记载“颈部损伤未见明显的寰枢关节脱位，未见颈椎骨折，未见脊髓断离”，王声威不符合摔伤等重大力量损伤情形，重大严重至车祸程度的摔倒，不可能无半点摔伤痕迹。2.本案鉴定意见书真实，可以作为证据采信。本案递交的《关于快速处理王声威尸体涉案程序报告》，报告内容写明王声威尸体在殡仪馆未处理，若香格妮丝公司、李芳朋对民事赔偿的鉴定有异议，暂不宜处理，并给双方三天异议期，但香格妮丝公司、李芳朋不发表任何意见。鉴定意见书系龙港市公安局在侦办李芳朋非法行医案中按程序委托温州医科大学司法鉴定中心鉴定，龙港市公安局作为侦查机关，其委托鉴定程序有严格的法律约束，其侦办案件获得的证据具有真实性、合法性，证明力强。综上，请求驳回上诉，维持原判。王易训、叶彩弟向一审法院起诉请求：请求判决李芳朋、香格妮丝公司共同赔偿王易训、叶彩弟874463元（其中医疗费687576.44元、住院伙食补助费16600元、误工费30213元、护理费30213元、死亡赔偿金916800元、丧葬费33216元、精神损害抚慰金70000元，合计1784618.44元中的49%份额）。在诉讼过程中，王易训、叶彩弟放弃了要求李芳朋、香格妮丝公司承担误工费30213元的49%份额的请求。一审法院认定事实：王易训、叶彩弟系王声威（已死亡）的父母，王易训与李芳朋系朋友关系。2019年6月初，王声威因患有脊髓腔内肿瘤，感觉颈椎疼痛在私人骨科诊所治疗。同年6月13日，王易训向李芳朋咨询，并于次日起送王声威至香格妮丝公司由李芳朋进行推拿，并向香格妮丝公司购买矫正枕头。同年6月26日，王声威在家摔倒后，由叶彩弟陪同王声威前往香格妮丝公司，王声威当场双脚无法站立，胸部以下失去知觉。后分别在苍南县人民医院、温州××大学××大学××大学××大学××人民医院、上海慈源康复医院治疗。王声威经过五个多月的医治，终因颈部按摩引起高位脊髓腔内肿瘤损伤、出血，继发高位脊髓压迫性损伤，形成高位截瘫，并引起各种高位截瘫并发症，最终发生心、肺、脑、肝、肾等多功能衰竭，于2019年12月8日死亡。治疗期间，王声威于2019年6月26日至6月27日在苍南县人民医院花费医疗费为5362.70元；于6月28日至7月1日在温州医科大学附属第一医院花费医疗费为18196.46元；于7月1日至9月3日在上海复旦大学附属华山医院花费医疗费为318936.02元；于9月3日至9月18口在上海新起点康复医院花费医疗费为58985.63元；于9月18日至11月12日在上海复旦大学附属华山医院花费医疗费为133703.5元：于11月12日至12月7日在上海市第十人民医院同济大学附属第十人民医院花费医疗费为125050.72元；于12月7日至12月8日在上海慈源康复医院花费医疗费为3560.31元；花费其他医疗费用为23829元，以上合计为687624.34元（包括救护车费）。2019年12月13日，王易训向公安机关报案。龙港市公安局受案后委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年1月13日出具温医大司鉴中心2［019］病鉴字第377号鉴定意见书认为：王声威符合因颈部按摩引起高位脊髓腔内肿瘤损伤、出血，继发高位脊髓压迫性损伤，形成高位截瘫，并引起各种高位截瘫并发症，最终发生心、肺、脑、肝、肾等多功能衰竭而死亡；于同年1月16日出具温医大司鉴中心2［019］病鉴字第382号鉴定意见书认为：根据委托方提供的病历资料以及影像学检查诊断结果以及系统尸体解剖及组织病理学检查结果，2019年6月按摩造成颈部损伤未见明显的寰枢关节脱位，未见颈椎骨折，未见脊髓断离，损伤未达到致死程序…。根据司法部司法鉴定科学技术研究所《ＳＪＢ-Ｃ-2009损伤与疾病法医学鉴定规范》相关条款，2019年6月按摩造成颈部损伤与王声威死亡之间关联度范围为45-55%，建议49%。另，香格妮丝公司广告及2020年1月14日变更经营范围中增加脊柱矫正保健服务项目。2019年浙江省全体居民人均可支配收入49899元，全体居民人均消费性支出32026元，2018年全社会单位就业人员年平均工资666432元。一审法院认为，本案主要争议焦点为，一、关于本案是否应予重新鉴定的问题；温医大司鉴中心[2019]病鉴字第377、382号两份鉴定意见书记载“颈部损伤未见明显的寰枢关节脱位，未见颈椎骨折，未见脊髓断离”表明王声威损伤不明显，不符合摔伤等重大力量损失的情形，且该鉴定系公安机关在受理刑事案件过程中委托具有相关资质的机构作出，该鉴定程序、依据合法，应予认定。香格妮丝公司、李芳朋以要求重新鉴定缺乏依据，不予采纳。二、关于王声威的死亡与李芳朋的按摩是否存在关联度以及关联度应如何确定的问题；根据鉴定意见书记载“2019年6月按摩造成颈部损伤与王声威死亡之间关联度范围为45-55%，建议49%。”来看，2019年6月按摩造成颈部损伤与王声威死亡之间关联度范围为45-5%，综合考虑本案的相关情况，确定为45%。根据李芳朋在公安机关的陈述，可以认定2019年6月按摩行为系李芳朋所为。而李芳朋辩解王声威曾在他人处推拿，但其未举证，故不应予以采信。故李芳朋的按摩行为与王声威死亡之间关联度范围为45%。三、关于李芳朋的按摩行为应是否属于职务行为，李芳朋是否应共同承担赔偿责任的问题；李芳朋系香格妮丝公司的法定代表人，其对王声威的按摩行为系实施用人单位香格妮丝公司的经营行为，该行为对王声威造成的损伤应由用人单位香格妮丝公司承担侵权责任，故李芳朋不应承担赔偿责任。三、关于王易训、叶彩弟主张的各项损失是否合理的问题。1.医疗费687624.34元（包括救护车费），王易训、叶彩弟主张687576.44元，予以确认。2.伙食补助费：根据王易训、叶彩弟住院166日，参照100元/日的标准，王易训、叶彩弟主张其该项费用16600元，予以确认；3.护理费：根据王易训、叶彩弟住院166日，参照66432元/年的确认；王易训、叶彩弟主张丧葬费为30213元，符合法律规定，予以确认；4.丧葬费：按6个月计算，参照66432元/年的标准，王易训、叶彩弟主张丧葬费为33216元，符合法律规定，予以确认；5.死亡赔偿金：王声威在死亡时未满60周岁，故死亡赔偿金应按照2019年度浙江省全体居民人均可支配收入49899元的标准，按20年计算，王易训、叶彩弟主张为916800元，符合法律规定，予以确认；6.精神损害抚慰金：根据王易训、叶彩弟年龄、造成后果、双方过错程度等事实，酌情确定精神损害抚慰金为5000元。综上所述，王易训、叶彩弟因本案事故所遭受的损失为：医疗费687576.44元、住院伙食补助费16600元、护理费30213元、丧葬费33216元、死亡赔偿金916800元、精神损害抚慰金5000元，合计1689405.44元；其中精神损害抚慰金5000元由香格妮丝公司承担；而其他损失1684405.44元，按照上述评析确定的赔偿比例，由香格妮丝公司按45%比例赔偿757982.45元。上述赔偿款相加，香格妮丝公司赔偿王易训、叶彩弟762982.45元。综上所述，王易训、叶彩弟诉讼请求中与上述相符部分予以支持；其他部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一十三条第二款的规定，判决：一、香格妮丝公司于判决生效后十日内赔偿王易训、叶彩弟款项762982.45元；二、驳回王易训、叶彩弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4233元，减半收取2116.50元，由王易训、叶彩弟负担160.50元，由香格妮丝公司负担1956元。二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于王声威死亡与其摔伤之间有无因果关系。香格妮丝公司、李芳朋上诉主张王声威是因摔倒导致其高位脊髓腔内肿瘤损伤、出血，但其提供的证据仅能证明王声威有摔倒的事实，不能证明摔倒导致王声威脊髓腔内肿瘤损伤、出血的事实。且对王声威高位脊髓腔内肿瘤损伤、出血的原因，已经经过温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，因该鉴定是由浙江省龙港市公安局委托，经具有鉴定资质的专家进行鉴定，鉴定程序合法，可以作为证据采信。鉴定所依据的鉴定材料有王声威治疗的各家医院的病历以及司法鉴定意见书以及尸体，进行鉴定时已经对王声威身体各部位进行详细检查，并记载“颈部损伤未见明显的寰枢关节脱位，未见颈椎骨折，未见脊髓断离”，表明王声威不符合摔伤等情形，经鉴定按摩与死亡之间有一定关联度，一审认定香格妮丝公司承担一定责任正确。香格妮丝公司、李芳朋主张系摔伤所致颈髓及胸髓出血，依据不足，本院对该主张不予支持。关于香格妮丝公司、李芳朋称鉴定人不知道王声威摔伤的事实，会影响到按摩造成颈部损伤与死亡之间的关联度鉴定。根据公安机关的询问笔录，王易训在苍南县公安局龙港分局2019年12月17日的询问笔录中提到“到了2019年6月26日下午，我在国外接到我妻子手机说买鱼胶给我儿子王声威，吃了后还是双腿没有力气，并且在××街××号××房××室时候摔倒了”。及李芳朋分别在2019年12月11日的苍南县卫生健康局、2019年12月23日苍南县公安局龙港分局的询问笔录中均有提到王声威摔倒的事实，可见，在公安阶段，王易训并未存在隐瞒王声威摔倒的事实。温州医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书，是根据王声威就医的病历记录及尸体解剖作出的鉴定结论，在鉴定过程中对王声威的尸体受伤部位进行了全面的检查，并不是仅依据当事人的陈述作鉴定，且摔倒致伤和按摩致伤，完全属于两种不同类型的损伤，并不能因为未鉴定摔倒有无致伤的事实，就会影响到按摩致伤的鉴定结论。香格妮丝公司、李芳朋上诉主张隐瞒摔倒事实及鉴定材料不全，不予采信鉴定意见，依据不足，本院不予支持。关于王声威在香格妮丝公司有无进行按摩。香格妮丝公司、李芳朋上诉主张其并未对王声威进行按摩，但该上诉主张与其在公安的询问笔录中李芳朋的陈述“后来我就先帮王声威推拿颈椎并使用肩膜枪对王声威进行放松”不符，本院不予采信。关于有无因医院治疗不当及家属延迟送医导致死亡。根据鉴定意见看，并未涉及，香格妮丝公司、李芳朋也无证据支持其主张，本院对该项主张不予支持。综上所述，香格妮丝公司、李芳朋的上诉请求不能成立，应予驳回；原判判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11429元，由温州香格妮丝床具有限公司、李芳朋负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄百隆审 判 员 刘伟达审 判 员 柯丽梦二〇二〇年十二月十一日法官助理 郭阳平书 记 员 戴 扬?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。