江苏省丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0321刑初604号公诉机关江苏省丰县人民检察院。被告人刘方明，男，1963年9月22日生，安徽省淮南市人，汉族，高中文化，原徐州丰成盐化工有限公司总经理，住安徽省淮南市田家庵区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年1月27日至28日被临时羁押于河南省舞阳县看守所，1月29日被丰县公安局指定居所监视居住，因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于同年3月13日被刑事拘留，4月14日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人宫宏伟，安徽志高律师事务所律师。辩护人曹英博，江苏青英律师事务所律师。被告人叶树星，男，1980年11月23日生，安徽省淮南市人，汉族，大专文化，原徐州丰成盐化工有限公司销售中心主任，住安徽省淮南市田家庵区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年1月29日被丰县公安局指定居所监视居住，因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于同年3月13日被刑事拘留，4月14日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人黄迎春，安徽凯安律师事务所律师。被告人汪**，男，1976年10月25日生，河北省沧州市人，汉族，中专文化，原安徽德邦化工有限公司销售员，户籍地河北省沧州市新华区，住安徽省淮南市田家庵区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年3月11日被丰县公安局取保候审，同年6月14日被丰县人民检察院决定取保候审，同年12月25日被本院决定取保候审，2020年12月24日再次被本院决定取保候审。辩护人蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。辩护人秦海付，安徽法戈律师事务所律师。江苏省丰县人民检察院以丰检诉刑诉〔2019〕524号起诉书指控被告人刘方明、叶树星犯挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人汪**犯职务侵占罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省丰县人民检察院指派检察员刘艳丽依法出庭支持公诉，被告人刘方明及其辩护人宫宏伟、曹英博、被告人叶树星及其辩护人黄迎春、被告人汪**及其辩护人蒋忠新、秦海付到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、挪用资金1.被告人刘方明于2015年8月3日、2016年2月3日、2016年6月7日，利用职务上的便利，伙同山东奥森经贸有限公司（下称奥森公司）实际经营人马某（另案处理），先后三次分别挪用徐州丰成盐化工有限公司（下称丰成公司）资金200万元借贷给奥森公司，用于奥森公司缴纳其与丰成公司保兑仓业务的保证金，进行营利活动，共计600万元。其中最后一次被告人叶树星参与审批。另，被告人刘方明于2015年12月3日，经与马某商议，利用职务上的便利，后奥森公司将2015年11月23日在潍坊银行办理的保兑仓银行承兑汇票300万元交给丰成公司，其中200万元汇票经丰成公司叶树星、刘方明等人审批及财务背书后退给奥森公司，用于奥森公司营利活动，该承兑汇票金额为200万元。其中，被告人刘方明参与4次，涉案金额800万元；被告人叶树星参与2次，涉案金额400万元。2.2016年7月22日，被告人刘方明经与马某商议后，伙同被告人叶树星，利用职务上的便利，在潍坊银行一次性开具以奥森公司为出票人、丰成公司为收款人的保兑仓银行承兑汇票共计475万元，后将该承兑汇报交给马某，用于奥森公司向丰成公司支付货款使用。二、职务侵占被告人刘方明、叶树星、汪**于2012年，经商议后成立合肥欧誉贸易有限公司（下称欧誉公司），法人代表为沈某。2012年至2016年间，被告人刘方明和叶树星利用职务上的便利，采取降低发货量等手段，迫使提某经营的徐州建树、建业公司从欧誉公司进货，同时，通过虚构货物运输目的地为蚌埠，以货物自提的方式，以欧誉公司的名义销售给提某经营的徐州建树、建业公司货物共计1万余吨，谋取地区差价利润30余万元。其中，被告人刘方明分得12万元，被告人叶树星、汪**各分得7.5万元。三、非国家工作人员受贿2013年至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用职务上的便利，为刘某经营的河南台前创伟化工贸易有限公司（下称创伟公司）、马某经营的奥森公司等人谋取利益，后共同及分别收取回扣款、好处费等。其中，被告人刘方明共收取人民币约382万元，被告人叶树星共收取人民币约307.4万元。具体犯罪事实分述如下：1.2013年10月至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用其职务便利，采取上述手段，在保证刘某经营的创伟公司足够供货量的同时，以低价向其发货30万余吨，为其谋取利益。期间，被告人刘方明、叶树星按照每吨10元的标准向刘某收取回扣款，共计收取人民币约300万元。2.2013年至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用其职务便利，在丰成公司与马某经营的奥森公司业务往来期间，采取上述手段，给予奥森公司业务上稳定货源、价格等方面的照顾，为奥森公司谋取利益。期间，被告人刘方明非法收受马某人民币56万元、字画一幅、软中华香烟一箱；被告人叶树星非法收受马某人民币7.4万元，LV包一个。3.2015年7月至2016年8月间，被告人刘方明利用其职务便利，在丰成公司采购煤炭期间，采取上述手段，安排公司优先采购梅某介绍的煤炭供应商陈某甲的煤炭，为煤炭商陈某甲谋取利益，非法收受梅某转予的人民币26万元。为证明上述事实，公诉机关提供了被告人刘方明、叶树星、汪**的供述与辩解，证人马某、陈某甲、吴某等人的证言，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人刘方明、叶树星作为公司、企业人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大；利用职务上的便利，将属于本单位的财物非法占为已有，数额较大；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人汪**伙同公司、企业人员，利用职务上的便利，将属于本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘方明、叶树星、汪**的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪。特提请本院依法判处。被告人刘方明对起诉书指控的职务侵占犯罪事实和罪名不持异议，对挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪提出以下辩解：1.关于挪用资金，指控的前三笔共600万元是为了解决丰成盐化工资金困难开展的正常业务，背书退回的200万元仅属于违规借款，最后一笔475万元并没有用盐化工的钱交保证金，因此均不属于挪用资金；2.关于非国家工作人员受贿，其和叶树星每人收取刘某的回扣款约120万元，共同收取约为240万元，并非起诉书指控的300万元；其收取梅某16万元，起诉书认定为26万元是错误的；3.其主动交代受贿事实，应认定其构成自首。刘方明的辩护人提出如下辩护意见：1.关于挪用资金，前三笔共600万元打款是丰成盐化工借款给奥森公司办理保兑仓业务，是为了解决丰成盐化工的资金困难，实际受益人是丰成盐化工；背书退回的200万元也是因公司保兑仓业务产生的正常商业行为；最后一笔475万元的承兑汇票未一次交付丰成公司，是合同履行问题，且当时刘方明已经离开公司，不存在挪用的条件，再者承兑汇票是开给丰成盐化工的，没有经过背书，不具有流通性，因此也不存在挪用问题。本案中所谓的挪用都是丰成盐化工与奥森公司间的正常民事交易，刘方明的行为是职务行为，不构成挪用资金罪；2.关于职务侵占，起诉书认定的30万元利润属于刘方明等人成立的欧誉公司所有，是欧誉公司通过地区差价以低买高卖的贸易方式获得，并不是丰成盐化工的财产，因此刘方明不构成职务侵占罪；3.关于非国家工作人员受贿，收受刘某的回扣应基于有利于被告人的原则就低认定为240万元；指控收受马某财物的部分，有32万元的公司入股资金和字画不应计入受贿金额；收受梅某的金额应认定为16万元，因为另外10万元是借款；4.刘方明认罪认罚，主动交代公安机关未掌握的非国家工作人员受贿的事实，应认定为自首，积极退赃，请求对其从轻处罚。被告人叶树星对起诉书指控的挪用资金、职务侵占犯罪事实和罪名基本无异议，对非国家工作人员受贿罪提出以下辩解：其和叶树星共同收受刘某回扣款大约200多万，不到300万元。叶树星的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人叶树星不构成挪用资金罪。被告人叶树星不具有挪用资金的犯罪故意，将盐化工资金借给奥森公司交纳保证金以及退票给奥森公司均不是叶树星决定的，叶树星仅仅是履行职务行为，而且该475万元承兑汇票只是将应该一次性交给盐化工变成了分次交付，结果都是最终交给盐化工，其效果是一致的，且该475万元承兑汇票在盐化工未背书的情况下不具有流通性，也不存在将盐化工的资金挪出给奥森公司使用的问题；2.被告人叶树星不构成职务侵占罪。被告人叶树星分得的7.5万元是出自欧誉公司所得的合法红利分配，不是侵占盐化工的财物，因此被告人叶树星依法不构成职务侵占罪；3.公诉机关认定被告人叶树星和刘方明收受刘某的回扣数额约为300万元的证据不足，根据现有证据只能认定该数额为200余万元，且叶树星仅仅是帮助刘方明代领回扣款，二人并不构成共同受贿，叶树星的受贿金额应按照其个人所得认定；4.被告人叶树星认罪认罚，主动交代公安机关未掌握的非国家工作人员受贿的事实，应认定为自首，且积极退赃，依法应从轻处罚。被告人汪**当庭未提出辩解，自愿认罪认罚。汪**的辩护人提出如下辩护意见：1.汪**的行为不构成职务侵占罪。因为刘方明和叶树星商量用地区差价获取利益仅仅是一种违规行为，汪**没有参与，而且汪**不是盐化工的人，不具备职务上的便利；2.汪**犯罪情节较轻，主观恶性小，具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪认罚，已退缴全部违法所得，请求对其从轻、从宽处理并适用缓刑。经审理查明：一、挪用资金1.被告人刘方明于2015年8月3日、2016年2月3日、2016年6月7日，利用职务上的便利，伙同奥森公司实际经营人马某，先后三次分别挪用丰成公司资金200万元借贷给奥森公司，用于奥森公司交纳其与丰成公司保兑仓业务的保证金，进行营利活动，共计600万元。其中最后一次被告人叶树星参与审批。另，2015年12月3日,被告人刘方明经与马某商议，并利用其二人职务上的便利，经签字审批并由财务背书，将奥森公司于2015年11月23日在潍坊银行办理的保兑仓银行承兑汇票300万元中的200万元退给奥森公司，用于奥森公司营利活动，该承兑汇票金额为200万元。其中，被告人刘方明参与4次，涉案金额800万元；被告人叶树星参与2次，涉案金额400万元。2.2016年7月22日，被告人刘方明经与马某商议后，伙同被告人叶树星，利用职务上的便利，在潍坊银行一次性开具以奥森公司为出票人、丰成公司为收款人的保兑仓银行承兑汇票共计475万元，后将该承兑汇票交给马某，用于奥森公司向丰成公司支付货款使用。上述事实，被告人刘方明、叶树星在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的证人马某、张某甲、张某乙、王某甲、王某乙、孙某、丁某、郑某、王某丙、谢某甲、谢某乙、徐某、吴某等人的证言，被告人刘方明、叶树星在侦查机关的供述，丰成公司营业执照、章程、财务管理制度、聘用决定、工资表、收款收据、银行承兑汇票，奥森公司的企业信息、营业执照、资产负债表及利润表年报、增值税发票、进账单、工业品买卖合同、提货通知单、开票申请及开票明细，保兑仓协议，银行账户交易明细，辨认笔录等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。二、职务侵占被告人刘方明、叶树星、汪**于2012年经商议后成立欧誉公司，法定代表人为沈某。2012年至2016年间，被告人刘方明和叶树星利用职务上的便利，采取降低发货量等手段，迫使提某经营的徐州建树玻璃有限公司（下称建树公司）和徐州市建业贸易有限公司（下称建业公司）从欧誉公司进货，通过虚构货物运输目的地为蚌埠，以货物自提的方式，以欧誉公司的名义销售给提某经营的建树公司、建业公司货物共计1万余吨，谋取地区差价利润约30万元。其中，被告人刘方明分得12万元，被告人叶树星、汪**各分得7.5万元，沈某分得3万元。上述事实，被告人刘方明、叶树星、汪**在开庭审理过程中基本无异议，且有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的证人提某、沈某、赵某的证言，被告人刘方明、叶树星、汪**在侦查机关的供述，欧誉公司注册信息查询单、工商注册登记资料、公户账户信息、进销项明细、业务往来明细汇总、收款收据、银行承兑汇票、出资及分红银行转账凭证，银行账户交易明细等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。三、非国家工作人员受贿2013年至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用职务上的便利，为刘某经营的台前县创伟化工商贸有限公司（下称创伟公司）、马某经营的奥森公司等人谋取利益，后共同及分别索取、收受回扣款、好处费等财物。其中，被告人刘方明受贿金额约312万元，被告人叶树星受贿金额约247.4万元。具体犯罪事实分述如下：（一）2013年10月至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用其职务便利，在保证刘某经营的创伟公司足够供货量的同时，以低价向创伟公司发货30万余吨，为刘某谋取利益,向刘某索取回扣款约240余万元，被告人刘方明、叶树星各自分得约120万元。上述事实，被告人刘方明、叶树星在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的证人刘某、滕某、高某、王某丁的证言，被告人刘方明、叶树星在侦查机关的供述，创伟公司营业执照、注册信息查询单，丰成公司与创伟公司交易明细、工业品买卖合同、价格确认函、提货确认函，银行账户交易明细，铁乘、住宿记录及辨认笔录等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。（二）2013年至2016年间，被告人刘方明、叶树星利用其职务便利，在丰成公司与马某经营的奥森公司业务往来期间，采取上述手段，给予奥森公司业务上稳定货源、价格等方面的照顾，为奥森公司谋取利益。期间，被告人刘方明非法收受马某人民币56万元、字画一幅及软中华香烟一箱；被告人叶树星非法收受马某人民币7.4万元及LV包一个。上述事实，被告人刘方明、叶树星在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的证人戚某、陈某乙、傅某、马某的证言，被告人刘方明、叶树星在侦查机关的供述，中国农业银行业务回单，银行账户交易明细，山东喜瑞德经贸有限公司（下称喜瑞德公司）注册信息、核算账目明细账、增值税发票、银行承兑汇票、收款收据及傅某书画馆照片等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。（三）2015年7月至2016年8月间，被告人刘方明利用其职务便利，在丰成公司采购煤炭期间，安排公司优先采购梅某介绍的煤炭供应商陈某甲的煤炭，并在货款支付等方面为煤炭商陈某甲谋取利益，非法收受梅某送予的人民币16万元。上述事实，被告人刘方明在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的证人陈某甲、梅某、张某丙的证言，被告人刘方明的供述，银行账户交易明细，辨认笔录等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。另查明，被告人刘方明于2019年1月27日被抓获到案，叶树星、汪**分别于2019年1月28日、2月21日被电话通知到案。被告人刘方明、叶树星、汪**已分别在公安机关退缴赃款28.4万元、80万元、7.5万元；公安机关于2019年4月2日查封刘方明名下位于安徽省淮南市田家庵区国庆中路锦绣广场3#-2-9房产一套，查封期限2年，扣押刘方明、叶树星LV手包、银行卡、字画等涉案物品。在本案审理过程中，被告人刘方明家人代其退缴赃款30万元。上述事实，有公诉机关提交，并在庭审中举证、质证的发破案报告、到案经过、羁押证明、中国农业银行转账凭条、搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片等证据证实，且证据间相互印证，足以认定。针对公诉机关指控的犯罪事实、证据及法律适用，被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院依据查明的犯罪事实和被采信的证据，结合法律规定，综合评判如下：1.关于挪用资金罪的认定。经查认为，被告人刘方明先后作为丰成公司常务副总经理、总经理，具有财务审批权限，却刻意隐瞒风险，违反丰成公司财务制度，个人决定以单位名义将资金出借给奥森公司并谋取个人利益，该行为系被告人刘方明个人行为，并非丰成公司意思表示。依照相关规定，保兑仓所需交纳的保证金应由马某的奥森公司支付，而被告人刘方明却分别于2015年8月3日、2016年2月3日、2016年6月7日三次安排相关人员以退款等名义向奥森公司账户转账200万元用于交纳保兑仓保证金，挪用丰成公司的资金给奥森公司使用，即使奥森公司收到保证金后以承兑汇票的方式给付丰成公司，也改变不了其挪用资金的行为性质；对于2015年12月3日丰成公司退200万承兑汇票给奥森公司的行为，经查认为，该300万元承兑汇票系办理保兑仓业务银行开给丰成公司，理应交由丰成公司持有并使用，被告人刘方明等人却将其中的200万元承兑汇票背书后退给马某经营的奥森公司，用于奥森公司的营利活动，该行为显然符合挪用资金犯罪的构成要件，亦应当认定为挪用资金；对于2016年7月22日的475万元承兑汇票问题，该起系马某联系被告人刘方明、叶树星主动提出办理保兑仓业务，便于马某继续从丰成公司拿货，被告人刘方明安排叶树星与马某对接办理保兑仓，并安排银行将承兑汇票交给被告人马某，导致应一次性交给丰成公司持有并使用的承兑汇票被马某用于分批次向丰成公司支付货款，因承兑汇票系有价证券，即便非经丰成公司背书不具有流通性、不能完全等同于资金使用，但是实践中此类承兑汇票仍有可能作为借款担保等方式被流转，甚至可能通过违法、非正规方式实现兑付，被告人刘方明等人的行为给丰成公司造成了资金风险，侵犯了丰成公司对该笔资金的使用权，因此该行为也应认定为挪用资金。对于被告人叶树星，虽然其不是挪用资金犯意的提出者、决策者，但是其受刘方明的安排具体参与实施了挪用资金犯罪的审批等行为，构成挪用资金的共犯，应当以挪用资金罪对其定罪处罚。综上，被告人刘方明提出的其不构成挪用资金罪的辩解以及刘方明、叶树星的辩护人提出二被告人不构成挪用资金罪的辩护意见均不能成立，本院不予支持。2.关于职务侵占罪的认定。经查认为，被告人刘方明、叶树星的行为表面上看是成立欧誉公司后，利用欧誉公司从丰成公司低价购进高价卖出的方式进行的经营行为，而该行为实际上是被告人刘方明、叶树星利用在丰成公司的职务便利，强迫丰成公司的客户同欧誉公司交易，利用不同地区的差价政策，以将货物销往蚌埠地区的方式故意压低丰成公司的出厂价格，将本应属于丰成公司的部分利润转为欧誉公司的盈利，最终将丰成公司的利润侵占归自己所有，其行为实质是被告人刘方明、叶树星利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的职务侵占行为，应当以职务侵占罪对其二人定罪处罚。被告人汪**虽然不是丰成公司的人员，但是其伙同被告人刘方明、叶树星，利用二人的职务便利侵占丰成公司的财物，构成职务侵占罪的共犯，亦应以职务侵占罪追究其刑事责任。故，被告人刘方明、叶树星、汪**的辩护人关于三被告人不构成职务侵占的辩护意见均不能成立，本院不予支持。3.关于非国家工作人员受贿犯罪数额的认定（1）关于收受刘某回扣款数额的认定。经查，首先，对于回扣款的总数，被告人刘方明、叶树星的供述及证人刘某的证言，前后说法均不一致，有200多万元、240万元、250万元、300万元多种表述，而根据叶树星较为清晰、准确的一次供述，其经手收受回扣款共12次，经计算约260万元，故，依据上述言词证据不足以认定受贿数额为300万元；其次，对于每吨货物给予回扣的标准，被告人刘方明、叶树星虽然供述为每吨10元，但是刘某是否按照该标准给予回扣，被告人刘方明并不清楚，叶树星作为直接经手人，其供述每次都是给多少其就拿多少，其并未核算，因此，对于每吨货物实际给予的回扣数额只有刘某最为清楚，而根据刘某的证言，其一开始证明在效益好的情况下每吨提成5至10元，后又修改为10元，其前后表述并不一致，结合刘方明、叶树星、刘某之间对回扣款总额供述的矛盾性，直接按照每吨10元的标准认定并不客观、科学。综上，根据被告人刘方明、叶树星当庭认可的回扣款总额，并结合被告人刘方明、叶树星的在侦查机关的供述及证人刘某的证言，本案应按照有利于被告人的原则就低认定为240余万元。因被告人刘方明、叶树星对收受刘某回扣事先有共谋，且有明确的分配比例，二人具有共同受贿的故意，应当以受贿总额认定二人的犯罪数额。故，被告人刘方明、叶树星针对本起犯罪数额提出的辩解及刘方明的辩护人提出的辩护意见能够成立，本院予以采纳。被告人叶树星的辩护人提出本起数额应认定为200余万元及叶树星的受贿金额应按照其个人所得认定的辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予支持。（2）关于刘方明收受马某财物的认定。经查，根据银行账户交易明细，能够证明马某通过银行转账的方式向刘方明送予好处费共24万元，对于起诉书指控的另外32万元，根据被告人刘方明的供述及证人马某的证言、喜瑞德公司注册信息、银行账户交易明细等证据，能够证实刘方明和马某共同出资成立了喜瑞德公司，其中刘方明作为该公司股东实缴出资100万元，其中68万元系刘方明转账给马某的对象张某甲，余款32万元系马某从给刘方明的好处费中支出，因此，该32万元应当认定为被告人刘方明收受马某好处费的数额。对于刘方明收受马某字画的指控，证人傅某、马某的证言及被告人刘方明的多次稳定供述等能够证实刘方明收受马某送予的字画且未付款，被告人刘方明虽然在后期辩解转给傅某的款项是该幅字画款，但其辩解无其他证据印证，不能成立。综上，刘方明的辩护人提出“32万元入股金和字画不应计入受贿数额”的辩护意见不能成立，本院不予支持。（3）关于刘方明收受梅某好处费数额的认定。经查认为，公诉机关指控被告人刘方明收受梅某26万元好处费的主要证据是银行账户交易记录，该交易记录经梅某辨认，梅某明确证明有两笔共10万元的款项系刘方明向其借款，并非送予的好处费，现有证据不能证实该10万元系被告人刘方明受贿所得，故应从受贿数额中扣减，本起犯罪数额应认定为16万元。公诉机关本起指控数额不当，本院予以纠正。被告人刘方明针对本起犯罪提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见能够成立，本院予以采纳。（4）关于各被告人量刑情节的认定。被告人刘方明到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，依法可以从宽处理。被告人叶树星系电话通知到案并如实供述挪用资金的犯罪事实，挪用资金罪系自首，依法可以减轻处罚；其主动交代公安机关尚未掌握的其职务侵占的犯罪事实，其所犯职务侵占罪以自首论，依法可以从轻处罚；其如实供述受贿的犯罪事实，所犯非国家工作人员受贿罪系坦白，依法可以从轻处罚。被告人叶树星自愿认罪认罚，已退缴部分违法所得，依法可以从宽处理。被告人叶树星在挪用资金犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人汪**系电话通知到案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，已退缴违法所得，依法可以从宽处理。关于被告人刘方明及其辩护人提出“刘方明主动交代受贿事实，构成自首”的辩护意见，叶树星的辩护人提出“叶树星主动交代公安机关未掌握的非国家工作人员受贿的事实，应认定为自首”的辩护意见，以及汪**的辩护人提出“汪**在共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经查认为，被告人刘方明交代其受贿事实时，侦查机关已经根据叶树星的供述掌握了其受贿线索，刘方明的行为不符合自首的相关规定，不能认定为自首。被告人叶树星到案后仅仅主动交代了侦查机关尚未掌握的收受马某贿赂的犯罪事实，未交代向刘某索贿等主要受贿事实，因此不能以自首论。被告人汪**在职务侵占犯罪中参与出资、负责具体执行相关事项并且根据出资比例参与分配违法所得，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。故，上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。刘方明的辩护人“刘方明认罪认罚，积极退赃，请求对其从轻处罚”的辩护意见，叶树星的辩护人提出“叶树星认罪认罚，且积极退赃，依法应从轻处罚”的辩护意见，汪**的辩护人提出“汪**犯罪情节较轻，主观恶性小，具有自首情节，且自愿认罪认罚，已退缴全部违法所得，请求对其从轻、从宽处理并适用缓刑”的辩护意见，均有事实和法律依据，本院均予以采纳。本院认为，被告人刘方明、叶树星作为公司、企业人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪，应处三年以上十年以下有期徒刑；将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已经构成职务侵占罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；被告人汪**伙同公司、企业人员，利用他人职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；被告人刘方明、叶树星作为公司、企业人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，应处五年以上有期徒刑。被告人刘方明、叶树星系一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人汪**犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人刘方明、叶树星犯挪用资金罪、职务侵占罪、汪**犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳；指控被告人刘方明、叶树星犯非国家工作人员受贿罪，罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款等规定，判决如下：一、被告人刘方明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2019年3月13日起至2026年8月19日止。已折抵刑期24日。）二、被告人叶树星犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑五年八个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2019年3月13日起至2024年10月21日止。已折抵刑期22日。）三、被告人汪**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、已退缴的违法所得予以没收，上缴国库；责令被告人刘方明、叶树星继续退缴违法所得，发还徐州丰成盐化工有限公司及上缴国库；查封、扣押的房产、LV手包、字画等涉案物品依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭 新人民陪审员  秦宪忠人民陪审员  史朝阳二〇二〇年十二月三十一日法官 助理  马婧烨书 记 员  仇星林