河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再468号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：湖北永利通化工有限公司，住所地：湖北省宜城市雷河站前大道与宜东路夹角西北侧。法定代表人：董正莲，该公司总经理。被申请人(一审被告、二审上诉人)：河南粮工科技有限公司，住所地：河南省郑州市中原区嵩山南路**。法定代表人：靳伏琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：马相，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：余琪，河南国银律师事务所律师。再审申请人湖北永利通化工有限公司（以下简称永利通公司）与被申请人河南粮工科技有限公司（以下简称粮工公司）、河南粮工科技有限公司滑县分公司（已注销，以下简称粮工滑县分公司）、河南粮工科技有限公司郑州分公司（已注销，以下简称粮工郑州分公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3823号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月27日作出（2020）豫民申5059号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年12月11日公开开庭审理了本案。永利通公司法定代表人董正莲，粮工公司委托诉讼代理人马相、余琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永利通公司申请再审请求：一、判决粮工公司返还2019年8月7日永利通公司支付33万中的222400元定金（含货款），并支付30%的违约金6.72万元共计35.84万元。二、判决2019年7月15日签订的案涉《散装油订购协议》按照不开票5260元/吨履行并计算货款，粮工公司应退还差价5694.6元或者开具发票。据此原审判决第一项应返还的货款应为61461元，并应判决支付30%的违约金。三、判决粮工滑县分公司为共同还款人，并追加靳伏琴、闫泽明、闫子柱，贾宪莲为再审被申请人。四、判决原审法院未按合同时间先后顺序计算发货124.42吨散装油差价款54744.8元（124.42吨×合同差价440元/吨）及违约金16423.44元（54744.8元×30%），共计71168.24元。五、粮工公司承担一、二审全部诉讼费用、保全费及故意占有货款75万从2019年10月1日至还款日利息（按月息2分计算)。事实与理由：（一）原审审判程序有误。1.违背不告不理的原则，在粮工公司未反诉且没有查证审核的基础上，扣除永利通公司货款22.4万元，没有法律依据。2.永利通公司为了让法院更进一步查明粮工公司违约不发货的事实，申请法院调取粮工公司的账户信息，法院未予准许，判决有误。3.本案立案、一审保全时，法院均不允许我方申请追加闫泽明为被告，造成我方执行困难，现粮工公司财产转移、法定代表人变更，造成我方损失无法追回。4.在整个合同签订、履行过程中，粮工滑县分公司与粮工公司、粮工郑州分公司人员相同、资金帐号相同，原审未判决粮工滑县分公司对本案全部应返还货款承担清偿责任，有失公平。（二）原审认定事实不清。1.2019年7月15日，永利通公司与粮工滑县分公司签订的《散装油订购协议》约定开票时价为5290元/吨,不开票时价为5260元/吨，共计拉货189.82吨,粮工公司未开具发票，应按照5260元/吨计算货款，原审按照开票价5290元/吨计算错误。2.原审已认定《散装油订购协议》及《散装油订购补充协议》均有效,且已认定双方交易习惯是先款后货,提一车拉一车,并不是全款付完后再拉货。但在大量证据证实粮工公司在2019年9月仍占有永利通公司70多万资金的情况下，粮工公司因与其上游客户没有订单、油价上涨其发货即亏损而拒不发货，明显存在违约，原审未予认定，而单纯认为永利通公司在9月30日前未付完所有货款，存在违约，该认定错误，故意偏袒粮工公司。3.原审只判决粮工滑县分公司支付55767.4元,未判决支付违约金错误。粮工公司答辩称，（一）粮工郑州分公司、粮工滑县分公司因受疫情影响，加上公司经营不善，分别于2020年7月10日和2020年8月6日，经市场监督管理机关批准予以注销，无法作为本案的被申请人，永利通公司针对二分公司的再审请求也无法得到支持。（二）靳伏琴、闫泽明、闫子柱，贾宪莲不是本案的当事人，永利通公司请求追加上述人员为被申请人没有法律依据。（三）永利通公司的第四项再审请求及要求粮工公司承担故意占有货款75万从2019年10月1日至还款日的利息，超出其一审诉讼请求，不属于再审审理的范围，应予驳回。（四）2019年8月7日签订的《散装油订购协议》已明确约定了付款和提货时间，永利通公司在约定时间届满前，迟迟不向被申请人支付相应的货款，造成粮工公司所订购的散装油只能与卖方解除订购协议，永利通公司的违约行为给粮工公司造成了重大损失，粮工公司基于上述原因，按照合同法的有关规定，扣除了该部分定金，有事实和法律依据，原审判决正确。（五）永利通公司在一审庭审中提供的2019年9月17日《散装油订购补充协议》，庭后经粮工公司核实，粮工郑州分公司从未与永利通公司签署该份协议，该协议上的印章为虚假印章。粮工公司在一审庭审后也向法庭提交了关于印章真实性的鉴定申请，但是一审法院以申请应在庭审程序中提出为由，拒绝了受理。粮工公司希望再审法院能够准许粮工公司的鉴定申请并且追究相关人员伪造证据的责任。（六）粮工公司与永利通公司已在执行程序达成和解，综上，请求维持原判。2020年1月2日，永利通公司起诉至河南省郑州市中原区人民法院，请求判令粮工公司、粮工滑县分公司、粮工郑州分公司返还货款694186.2元及支付违约金208255元，以上共计902441.2元，并承担本案诉讼费用。郑州市中原区人民法院一审查明事实，1.2019年6月6日，永利通公司（需方、甲方）与粮工滑县分公司（供方、乙方）签订《散装油订购协议》，主要约定：产品名称为一级大豆油，供货价为5160元/吨，数量170吨，总计877200元；付款方式为合同签订后，甲方向乙方付定金20%，2019年5月26日16：00前办理定金有效，剩余货款发货前一次付清全款发货，2019年6月30日前离库；合同期限从合同签订日期起2019年6月6日至2020年6月6日止；含9%发票。永利通公司分别于2019年6月6日、2019年6月10日、2019年6月13日、2019年6月17日四次向粮工滑县分公司转账支付共计87万元，粮工滑县分公司实际向永利通公司供货164.58吨，永利通公司已支付的剩余未供货部分货款，粮工滑县分公司已退还，双方均认可该合同已履行完毕，无争议。2.2019年7月4日，永利通公司（需方、甲方）与粮工滑县分公司（供方、乙方）签订《散装油订购协议》，主要约定：产品名称为一级大豆油，供货价为5170元/吨，数量200吨，总计1034000元；付款方式为合同签订后，甲方向乙方付定金500000元，定金冲抵最后一次货款，2019年7月4日14：00前办理定金有效，剩余货款发货前一次付清全款发货，2019年8月15日前离库；合同期限从合同签订日期起2019年7月4日至2020年7月4日止；含9%发票。永利通公司分别于2019年7月4日、2019年7月9日、2019年7月16日、2019年7月22日四次向粮工滑县分公司转账支付共计101万元，粮工滑县分公司实际向永利通公司供货193.44吨，永利通公司已支付的剩余未供货部分货款9915.2元，粮工滑县分公司认可未退还。3.2019年7月15日，永利通公司（需方、甲方）与粮工滑县分公司（供方、乙方）签订《散装油订购协议》，主要约定：产品名称为一级大豆油，供货价为5290元/吨（供货价5290元/吨为含税开票价，不开票供货价为5260元/吨），数量200吨，总计1058000元；付款方式为合同签订后，甲方向乙方付30%定金（含税开票供货价5290元/吨核算支付定金），2019年7月15日16：00前办理定金有效，剩余货款发货前一次付清全款发货，2019年8月15日前离库；合同期限从合同签订日期起2019年7月15日至2020年8月15日止；含9%发票。永利通公司分别于2019年7月15日、2019年7月26日、2019年8月28日、2019年8月29日、2019年8月30日、2019年9月3日六次向粮工滑县分公司转账支付共计105万元，粮工滑县分公司实际向永利通公司供货189.82吨，永利通公司依不开票的价格5260元/吨计算其已支付的剩余未供货部分货款51546.8元，粮工滑县分公司依开票的价格5290元/吨计算永利通公司已支付的剩余未供货部分货款45852.2元，粮工滑县分公司认可未退还该部分剩余货款。4.2019年8月7日，永利通公司（需方、甲方）与粮工郑州分公司（供方、乙方）签订《散装油订购协议》，主要约定:产品名称为一级大豆油，供货价5560元/吨，数量200吨，总计1112000元；付款方式为合同签订后甲方向乙方付定金30%（合同货价全款核算支付定金），2019年8月7日14：00前办理定金有效，剩余货款发货前一次付清全款发货，2019年9月7日前离库；合同期限从合同签订日期起2019年8月7日至2020年8月7日止；本协议自双方授权代理人签字盖章后生效，本协议一式二份发微信有效。永利通公司于2019年8月7日向粮工滑县分公司转账支付定金33万元。5.2019年8月30日，永利通公司与粮工郑州分公司通过微信确定订购一级大豆油100吨，单价6000元/吨，定金18万元，定金冲抵最后一次货款，先款后货；9月31日前离库；2019年8月29日16：00前办理定金有效。永利通公司于2019年8月30日转账支付定金18万元。6.2019年9月4日，永利通公司与粮工郑州分公司通过微信确定订购一级大豆油100吨，单价5980元/吨（不含发票），定金179400元，定金冲抵最后一次货款，先款后货；9月31日前离库。该微信订单中载明“货发微信订单生效。请马上回复确认订单生效”，永利通公司微信中回复“货期太近了，目前看要延期”，供方回复“可以”。永利通公司于2019年9月5日转账支付定金179400元。7.2019年9月17日，永利通公司（需方、甲方）与粮工郑州分公司（供方、乙方）签订《散装油订购补充协议》，主要约定:产品名称为一级大豆油，供货价5560元/吨（不含税），数量200吨，总计1112000元，备注为需方需开票时按5580元/吨价计；产品名称为一级豆油，供货价6000元/吨，数量100吨，总计600000元，备注为原微信订现补确认；产品名称为一级豆油，供货价为5980元/吨，数量100吨，总计598000元，备注为原微信订现补确认；延期：在定原协议前已口头约定，散装油订购协议可以延期、滚单、回购与代售，现因实际情况不能如期提货，双方均同意将原协议提货到期日2019年9月7日之前，顺延至2019年9月30日前（适用以上需方要求开票时遵用5580元含税协议，不要求开票时遵用5560元/吨不含税协议）；付款方式更正：在签原协议时付款方式因跟双方其他协议执行不一致，加上后期又签订两单分别为6000元/吨，订单量为100吨，已付订金18万，5980元/吨，订单量为100吨，已付订金17.8万，资金占用太大，协议确定付款方式更正为，协议签订日付合同价30%，提货前付款，定金冲最后货款，前期订单余款自动转入下一订单；订单6000元/吨及5980元/吨各100吨单，因协议日供方人出差，微信订单（已付定金及备注货期）现确认协议生效，主要条款同其他协议；违约责任为若甲方不履行，按未付款项的30%赔付乙方，若乙方不履行，按已付未发货款项的30%赔偿甲方作为违约金。8.针对2019年8月7日以后（含本日）的三笔订单，永利通公司于2019年9月15日转账支付50万元、2019年9月26日转账支付19万元，共计提货124.42吨，永利通公司认为该部分系对2019年8月7日合同的履行，粮工郑州分公司认为系分别对2019年8月30日、2019年9月4日合同的履行。9.永利通公司提交的其法定代表人与“孟总”的微信聊天记录显示：2019年8月27日，该“孟总”在微信聊天中称“我们就是按照你订单的先后顺序给你提的货”。郑州市中原区人民法院一审认为，本案的争议焦点是1.2019年7月15日订单永利通公司已支付的剩余未供货部分货款的数额；2.2019年8月7日、2019年8月30日、2019年9月4日合同的履行顺序及履行情况。关于2019年7月15日订单永利通公司已支付的剩余未供货部分货款的数额。合同第一条产品名称、结算单价中备注为供货价5290元/吨为含税开票价，不开票供货价为5260元/吨；合同第十条约定含9%发票，故该笔交易为含发票交易，价款以5290元/吨计算，当事人对实际供货189.82吨无异议，永利通公司支付货款105万元，故该笔订单未供货部分货款的数额应为45852.2元（105万元－189.82吨×5290元/吨）。2019年7月4日、2019年7月15日，粮工滑县分公司与永利通公司签订的两笔订单离库期间均已届满，粮工滑县分公司应退还永利通公司已支付的未供货部分货款，具体数额为55767.4元（9915.2元+45852.2元）。关于永利通公司基于该数额主张违约金且主张该部分余款应计入后期订单，因违约金约定及前期订单余款自动转入下一订单约定均系永利通公司与粮工郑州分公司针对2019年8月7日以后（含本日）的三笔订单进行的约定，故不适用永利通公司与粮工滑县分公司之间的该两笔订单。关于2019年8月7日、2019年8月30日、2019年9月4日合同的履行顺序。永利通公司依据2019年8月27日“孟总”在微信聊天中称的“我们就是按照你订单的先后顺序给你提的货”主张上述三笔订单为按顺序履行，粮工郑州分公司在质证时对“孟总”微信聊天记录的真实性有异议，称无法向本人核实，但未提交足以反驳的相反证据，且认可聊天记录显示的时间孟东亚为该公司员工，结合聊天记录载明的其他内容均与双方之间的交易有关，该院对该微信聊天记录的真实性予以确认，但该微信聊天发生在2019年8月27日，仅能作为对该时间点之前的订单履行顺序的确认，不能视为对当时未成立的法律关系的内容进行的确认，故不能证明2019年8月7日、2019年8月30日、2019年9月4日合同之间的履行顺序。永利通公司提交的其法定代表人董正莲与娄东雪的微信聊天记录显示：2019年9月24日，董正莲在微信中称“已拉30.67+31.26=61.93；今天三个车31+34+34=99；预计再一车31；共只能拉191；总价为115万，扣已付36+50及前面余9900多、5万2千多；这两个单共应补缴23万；请确认下，我打款；谢谢！”，根据该微信中称的总重量及总价对单价进行推算，可以确定该聊天记录涉及的内容并非系对2019年8月7日订单履行情况进行的说明，董正莲称“扣已付36+50”，根据永利通公司提交的转账记录可知该“36”指的是2019年8月30日支付的订单定金18万元加上2019年9月5日支付的2019年9月4日订单定金17.94万元，该“50”指的是2019年9月15日支付的货款50万元，综合考虑原告在微信中所称的“这两个单”及总重量，该院认为董正莲在微信聊天中所表述的该部分内容系对2019年8月30日、2019年9月4日两笔订单履行情况进行的说明，故对永利通公司主张的2019年8月7日、2019年8月30日、2019年9月4日合同系按顺序履行不予采信，对粮工公司辩称2019年9月15日转账支付50万元、2019年9月26日转账支付19万元系分别履行2019年8月30日、2019年9月4日合同予以采信。关于2019年8月7日订单的履行情况，永利通公司于2019年8月7日支付定金33万元，该订单约定剩余货款发货前一次付清全款发货，2019年9月7日前离库。2019年9月17日《散装油订购补充协议》对该订单的内容进行了变更，双方均同意协议签订日付合同价30%，提货前付款，定金冲最后货款，且双方均同意将原协议提货到期日2019年9月7日之前顺延至2019年9月30日前，因永利通公司支付定金后未在合同约定的2019年9月30日前支付剩余货款，亦未分批支付货款，未达到“提货前付款”的发货条件，故不能认定为粮工郑州分公司违约，该院对永利通公司要求粮工郑州分公司返还该笔订单相应款项的诉讼请求不予支持。关于粮工郑州分公司辩称应在返还费用中扣减仓储费用，因其提交的《买卖合同》、《解除合同协议书》为其与案外人河南科良食品有限公司之间的约定，对永利通公司不具有约束力，故对该项辩称不予采信。关于2019年8月30日订单的履行情况，永利通公司于2019年8月30日支付定金18万元，2019年9月15日支付货款50万元，于2019年9月21日提货31.26吨+30.72吨，于2019年9月27日提货30.72吨，共计提货92.7吨，已提货价款为556200元（92.7吨×6000元/吨），已支付的未供货部分货款为123800元（18万元+50万元-556200元），根据双方2019年9月17日《散装油订购补充协议》的约定，该部分款项自动转入下一订单。关于2019年9月4日订单的履行情况，永利通公司于2019年9月5日支付定金17.94万元、2019年9月26日支付货款19万元，2019年8月30日订单余款123800元转入该订单，永利通公司于2019年9月28日提货31.72吨，已提货价款为189686元（31.72吨×5980元/吨），已支付的未供货部分货款为303514元（17.94万元+19万元+123800元-189686元），粮工郑州分公司未继续供货，在永利通公司催告后仍未履行，违反2019年9月4日订单及2019年9月17日《散装油订购补充协议》的约定，应承担违约责任，应退还永利通公司已支付未供货款项303514元，并支付违约金91054元（303514元×30%）。关于粮工郑州分公司辩称的永利通公司应在发货前将余款一次性付清，双方于2019年9月17日协商一致将付款方式变更为“提货前付款”，根据双方微信聊天对账记录显示双方实际交易习惯为依实际供货情况分批付款后提货，故该院对粮工郑州分公司该项辩称不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。粮工郑州分公司、粮工滑县分公司均系粮工公司设立的分公司，因此粮工公司应当对粮工郑州分公司、粮工滑县分公司的上述债务承担补充清偿责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，于2020年2月24日作出（2020）豫0102民初74号民事判决：一、粮工滑县分公司于判决生效之日起十日内返还永利通公司货款55767.4元；二、粮工郑州分公司于判决生效之日起十日内返还永利通公司货款303514元，并支付违约金91054元；三、粮工公司对上述第一、二项债务承担补充清偿责任；四、驳回永利通公司的其他诉讼请求。案件受理费6413元（已减半收取），保全费5000元，共计11413元，由永利通公司负担5718元，由粮工公司负担5695元。永利通公司、粮工公司、粮工郑州分公司均不服，分别向河南省郑州市中级人民法院上诉。永利通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永利通公司一审全部诉讼请求；2.要求将闫明泽列为被告并查封闫明泽个人账户；3.自上诉日起，因粮工公司故意拖延付款产生的资金占用费按月利二分计息支付。粮工公司、粮工郑州分公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判粮工郑州分公司返还永利通公司货款187514元。河南省郑州市中级人民法院二审查明，2019年8月30日，永利通公司提供的微信记录显示“目前我们在你那定单一共三个；第一个200吨，目前已出两车，第三车款今天也已打了，委托已办；后面三车只要有车、陆续拉货；第三个200吨，交了33万定金，拉货截止日为15号；还有今天100吨，定金18万；由于客户那边发生变化，这几车货期均需延后，虽然前期口头申请并得到闫总口头承诺过，到期可以顺延，但我们还是极力跟合同走，第二单、第三单仍会延期；所以还是申请延期，并请求批准为谢”。“河南粮工米面油”回复：“收到谢谢”。二审查明的其他事实与一审一致。河南省郑州市中级人民法院二审认为，案涉《散装油订购协议》和《散装油订购补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。粮工公司及粮工郑州分公司对公章不予认可，但并未提交向公安机关报案的证据，其主张鉴定的理由不能成立。永利通公司二审要求调取相关银行账户往来流水，粮工公司及粮工郑州分公司抗辩称永利通公司可以通过己方银行流水账户查询到款项往来明细，无调取他人银行明细必要，且公司款项往来较多涉及商业秘密，该院认为粮工公司及粮工郑州分公司的抗辩理由成立，对永利通公司的申请不予准许。关于2019年8月7日双方签订《散装油订购协议》，货款总额1112000元，永利通公司支付定金33万元。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。故永利通公司上诉称该33万元包含定金222400元和货款107600元的上诉理由成立，依法应予采纳。一审法院对2019年8月7日订单的履行情况，对该33万元予以全额扣款不当。永利通公司支付货款中定金部分222400元未在合同约定的2019年9月30日前支付货款，亦未分批支付货款，未达到“提货前付款”的发货条件，不能认定粮工郑州分公司违约。永利通公司要求返还该笔合同中定金部分222400元的诉讼请求不能成立，不予支持。剩余货款107600元根据《散装油订购补充协议》约定，应转入下一笔订单。粮工郑州分公司上诉称应扣除仓储费用的理由，其提交证据系与案外人约定，对永利通公司不具有约束力，该上诉理由不能成立。关于2019年6月6日订单、2019年7月4日订单、2019年7月15日订单，一审法院处理并无不当，予以维持。粮工滑县分公司应向永利通公司返还货款55767.4元。关于2019年8月30日订单及2019年9月4日订单，一审法院计算方法并无不当，但因2019年8月7日订单剩余货款107600元转入下一笔订单，该院对该部分数额予以重新核算。至2019年9月4日订单后，粮工郑州分公司未向永利通公司继续供货，经催告后仍未履行，应承担违约责任。应退还永利通公司已支付未供货款项411114元（303514元+107600元），并向永利通公司支付违约金123334元（411114元×30%）。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故粮工公司应对上述分公司债务承担补充清偿责任。永利通公司的其他上诉理由依法不能成立，不予采纳。综上所述，永利通公司的上诉请求部分成立，该院予以部分支持；粮工公司、粮工郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。该院于2020年6月19日作出（2020）豫01民终3823号民事判决：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初74号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“粮工滑县分公司于判决生效之日起十日内返还永利通公司货款55767.4元”、“粮工公司对上述第一、二项债务承担补充清偿责任”、“驳回永利通公司的其他诉讼请求”；二、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初74号民事判决第二项，即：“粮工郑州分公司于判决生效之日起十日内返还永利通公司货款303514元，并支付违约金91054元”；三、粮工郑州分公司于判决生效之日起十日内返还永利通公司货款411114元，并支付违约金123334元。一审案件受理费6413元（已减半收取），保全费5000元，共计11413元，由永利通公司负担3949元，由粮工公司负担7464元。二审案件受理费12826元，由永利通公司负担4438元，由粮工公司负担8388元。本院再审庭审中，永利通公司提供中国粮油微信群2019年9月11日聊天记录截图、河南粮工米面油物流群2019年9月14日聊天记录截图、天津市海兴食用油有限公司的说明，拟证明2019年8、9月份，由于油价上涨，粮工公司没有货可发，不存在永利通公司不去提货的情形。天津市海兴食用油有限公司在同时期向粮工公司订购食用油并打款，粮工公司迟迟不发货，后引发诉讼。粮工公司质证称对上述证据的真实性无法核实，且与本案无关联性。本院再审查明，一、粮工郑州分公司于2020年7月10日注销，粮工滑县分公司于2020年8月6日注销。2020年9月1日，永利通公司与粮工公司自愿达成执行和解协议，并约定粮工公司分期偿还货款，董正莲在该和解协议上注明再审申请案件不属此协议限制。该和解协议尚未履行完毕。二、永利通公司一审的诉讼请求为：判令粮工公司、粮工滑县分公司、粮工郑州分公司返还货款694186.2元并支付违约金。一审期间，针对2019年8月7日以后（含本日）的三笔订单，永利通公司向法院提供的对账函记载，永利通公司于2019年8月7日付款33万、9月15日付款50万、9月26日付款19万，加上前期与粮工滑县分公司两笔业务的余款，实际付款1081462.04元，按照2019年8月7日合同约定的单价5560元/吨计算，永利通公司共计提货124.42吨，货款合计691775.2元，余款389686.84元。再加上2019年8月30日、9月4日微信两笔订单分别付款18万元、179400元，未执行货款共计749086.84元。该数额超出了永利通公司一审的诉讼请求。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为原审判决粮工公司返还永利通公司货款的数额及支付违约金的数额是否正确。粮工滑县分公司、粮工郑州分公司系粮工公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由粮工公司承担，且再审期间，两分公司已注销，故粮工公司应承担民事责任。关于2019年7月15日订单返还货款的数额及违约金。双方签订的《散装油订购协议》约定的结算单价中备注为：含税开票价为5290元/吨，不开票供货价为5260元/吨。永利通公司称粮工公司未向其开具本次交易的发票，粮工公司也未提供证据证实其开具了发票，故原审确定该笔交易为含发票交易，以5290元/吨计算缺乏证据支持，本院予以纠正，应以5260元/吨计算。该笔订单未供货部分的货款数额应为51546.8元（105万元－189.82吨×5260元/吨）。加上2019年7月4日订单，粮工公司应返还货款9915.2元，上述共计61462元。关于永利通公司基于该数额主张违约金且主张该部分余款应计入后期订单，因违约金约定及前期订单余款自动转入下一订单约定，均系永利通公司与粮工公司针对2019年8月7日以后（含本日）的三笔订单进行的补充约定，不适用上述两笔订单，故对永利通公司该部分违约金请求不予支持。关于永利通公司再审请求粮工公司返还2019年8月7日订单中222400元定金（含货款）的问题。该问题涉及2019年8月7日《散装油订购协议》及2019年8月30日、2019年9月4日微信订单的履行情况。首先，根据已认定的事实，双方的交易习惯为依实际供货情况分批次付款后提货，并非付清全部货款后才发货。其次，双方于2019年9月17日签订《散装油订购补充协议》，对于该补充协议的真实性，粮工公司在一审庭审中予以认可，虽其在庭后提出异议，但未提供充分证据推翻其在一审庭审中自认的事实，故对该协议的真实性应予认定。该补充协议约定，“在定原协议前已口头约定，散装油订购协议可以延期、滚单、回购与代售；现因实际情况不能如期提货，双方均同意将原协议提货到期日2019年9月7日之前，顺延至2019年9月30日前（适用以上需方要求开票时遵用5580元含税协议，不要求开票时，遵用5560元/吨不含税协议）”，根据上述时间和单价的约定可以看出该条约定主要是针对2019年8月7日《散装油订购协议》进行更改，即对2019年8月7日协议可适用延期、滚单、回购等约定。即可以将款项转入下一定单。补充协议第二条还约定“……资金占用太大，协定确定付款方式更正为，协议签订日付合同价30%，提货前付款，定金冲最后货款，前期定单余款自动转入下一定单”。根据该条约定，定金实际上已作为预付货款，而不再作定金使用，且根据该补充协议的内容，可以确定双方对2019年8月7日、2019年8月30日和2019年9月4日三份合同重新确认，实际上已将履行方式变更为分期付款、分期发货。因此，永利通公司分次付款均应视为预付货款。再次，原审根据董正莲与娄东雪微信聊天记录中董正莲所发的货物重量及总价对货物单价进行推算，认定该聊天记录涉及的内容并非对2019年8月7日订单履行情况的说明，而是对2019年8月30日、2019年9月4日两笔订单履行情况的说明。本院认为，1.根据该微信记录中的总重量与总价款推算的单价与2019年8月30日、9月4日两笔微信订单约定的单价也不完全相符；2.董正莲在微信中称“……今天（2019年9月24日）三车31+34+34=99；预计再一车31；共只能拉191”，实际上当天并未拉走该货物，最终也未拉走191吨货物；3.2019年8月7日的协议签订在前且约定的单价低于8月30日、9月4日的订单，董正莲要求先履行签订时间靠后且价格高的订单不合常理；4.董正莲所发微信，娄东雪未回复确认；5.再审庭审中，董正莲称为了催货，其发微信时自己估算了货物的数量和款项，顺序可能弄错了。综上，原审认定永利通公司是自愿先履行后两份合同,证据不充分。根据再审查明的事实，如果按照董正莲在一审时提供的对账函，先履行2019年8月7日的协议，以此计算已发货物的价款，粮工公司应退还货款的数额超出了永利通公司一审的诉讼请求。据此，本院对原审认定的发货顺序予以认定。最后，即使认定永利通公司同意先履行后两笔（2019年8月30日、9月4日）订单,在永利通公司已付大量货款的情况下，粮工公司也未按收到的货款发货完毕。同时，永利通公司对2019年8月7日的订单已付33万元定金,在粮工公司亦未发货的情况下，原审认定永利通公司未支付余款造成合同不能履行，属认定事实错误，本院予以纠正。粮工公司应退还永利通公司的全部定金并按约定支付违约金。综上，粮工公司共应退还永利通公司货款为：61462元+411114元+222400元=694976元，但永利通公司一审诉讼请求为粮工公司退还货款694186.2元，对此，本院予以支持。因粮工公司存在违约行为，应按照双方协议约定支付违约金208255元（694186.2元×30%）。另，关于永利通公司再审请求追加靳伏琴、闫泽明、闫子柱，贾宪莲为被申请人及判决原审法院未按合同时间先后顺序计算发货124.42吨散装油差价款54744.8元（124.42吨×合同差价440元/吨）及违约金16423.44元（54744.8元×30%）等，超出了其一审诉讼请求，不属于再审审理的范围，本院不予评判。综上所述，原审判决认定部分事实有误，处理结果不当，本院予以纠正。永利通公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3823号民事判决和郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初74号民事判决；二、河南粮工科技有限公司于本判决生效后十日内返还湖北永利通化工有限公司货款694186.2元，并支付违约金208255元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6413元（已减半收取），保全费5000元，共计11413元；二审案件受理费12826元，均由河南粮工科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年十二月二十四日法官助理韩明亮书记员王瑶