四川省泸州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川05刑终165号原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏毅（又名“夏小春”），男，1985年12月15日出生，四川省遂宁市人，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省遂宁市船山区，住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法制造、买卖弹药罪，于2019年11月25日被临时寄押于遂宁市看守所，2019年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。上诉人（原审被告人）刘坤虎，男，1957年5月10日出生，四川省遂宁市人，汉族，小学肄业，个体经营户，户籍所在地四川省遂宁市船山区，住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2019年11月24日被临时寄押于遂宁市看守所，2019年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。辩护人林杰，北京德恒律师事务所律师。四川省泸州市纳溪区人民法院依照四川省高级人民法院（2020）川刑辖81号指定管辖决定书审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉〔2020〕83号起诉书指控原审被告人夏毅犯非法制造、买卖弹药罪，指控原审被告人刘坤虎犯非法买卖弹药罪一案，于2020年9月21日作出（2020）川0503刑初102号刑事判决。判决宣告后，原审被告人夏毅、刘坤虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）夏毅、刘坤虎，听取四川省泸州市人民检察院及辩护人林杰的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年上半年以来，被告人夏毅开始在互联网上购买6.35ｍｍ和5.5ｍｍ气枪弹的模具以及台钳、切刀、电子称等制作气枪铅弹的工具，夏毅通过网上观看制作铅弹的视频自学成功后分多次在网上购买了铅丝共计260公斤作为原材料，并在自己位于四川省遂宁市船山区家中制作气枪铅弹，总共制作气枪铅弹80000余发。2018年以来，夏毅将其制作的气枪铅弹送到遂宁市船山区××路××号“坤虎五金”门市，交给门市老板被告人刘坤虎、付某（另案处理）夫妇贩卖以谋取利益。夏毅卖给刘坤虎5.5ｍｍ气枪铅弹的价格约为30元一袋，每袋装有气枪铅弹100发，刘坤虎以每袋50元左右的价格零散向顾客出售。夏毅卖给刘坤虎6.35ｍｍ气枪铅弹的价格约为50元一袋，每袋装有气枪铅弹100发，刘坤虎以每袋70元左右的价格零散向顾客出售。截止2019年11月23日案发，夏毅总共卖给刘坤虎气枪铅弹约15000发，刘坤虎在自己的门市内卖出了其中约10000发。2019年11月23日，侦查人员在遂宁市船山区××路××号“坤虎五金”门市内将涉嫌非法买卖弹药的被告人刘坤虎抓获，经依法对其“坤虎五金”门市进行搜查，当场从该门市中扣押疑似气枪铅弹三盒共5412颗，分别为疑似5.5ｍｍ气枪铅弹3711颗、疑似6.35ｍｍ气枪铅弹1500颗、疑似6.35ｍｍ气枪铅弹201颗。2019年11月24日，侦查人员在遂宁市船山区××镇××村××组公路上将被告人夏毅抓获，经依法搜查，扣押了夏毅持有的疑似5.5ｍｍ气枪铅弹58颗、疑似6.35ｍｍ气枪铅弹789颗，还扣押了尚未制成气枪铅弹的铅丝原料3.35公斤以及模具、台钳、切刀、电子称等制作气枪铅弹的工具。经鉴定：从刘坤虎处扣押的疑似气枪铅弹中，3711颗疑似气枪弹确定至少有99.5%为5.5ｍｍ气枪弹，1500颗疑似气枪弹确定至少有99.5%为6.35ｍｍ气枪弹，201颗疑似气枪弹确定为6.35ｍｍ气枪弹；从夏毅处扣押的疑似气枪铅弹中，58颗疑似气枪弹确定为5.5ｍｍ气枪弹，789颗疑似气枪弹确定至少有99.5%为6.35ｍｍ气枪弹。经鉴定，上述气枪弹中均含有金属元素铅。到案后，被告人夏毅、刘坤虎如实供述了犯罪事实。经查询，夏毅和刘坤虎均无犯罪前科。原判认定上述事实的证据有，受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、羁押证明、户籍证明、被告人夏毅、刘坤虎的供述和辩解、辨认笔录、辨认照片、证人黄某、胡某、付某、兰某的证言、现场勘验笔录、现场照片、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称量笔录、检查笔录、微信聊天及转账截图、手机通话记录、鉴定委托书、泸州市公安局物证鉴定所（泸市）公（物）鉴（痕）字［2019］113号、114号枪弹鉴定书、成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字［2020］0828号检验报告、鉴定意见通知书、情况说明、到案情况说明、前科查询说明等。原判认为，被告人夏毅违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造气枪铅弹80000余发，并出售约15000发气枪铅弹给被告人刘坤虎，刘坤虎将其中约10000发售出，被告人夏毅的行为构成非法制造、买卖弹药罪，被告人刘坤虎的行为构成非法买卖弹药罪。被告人夏毅、刘坤虎到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人夏毅、刘坤虎系初犯，当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人夏毅犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑十二年。二、被告人刘坤虎犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。三、对被告人夏毅、刘坤虎的违法所得继续追缴，上缴国库。扣押在案的制造弹药的工具及气枪弹等违禁品予以没收。上诉人（原审被告人）夏毅上诉称，其事前未认识到制售铅弹行为的违法性，主动配合侦查人员查扣作案工具，流入社会的铅弹未造成危害后果，原判量刑过重，请求依法改判为十年以下有期徒刑。上诉人（原审被告人）刘坤虎及辩护人的意见是，刘坤虎系初犯，有坦白、当庭认罪认罚情节；检举了夏毅制造铅弹，并提供夏毅的电话号码和体貌特征，协助警方抓获夏毅并侦破案件，应认定为立功，一审法院未认定刘坤虎的立功情节是适用法律错误；铅弹与传统的弹药有所区别，刘坤虎对出售铅弹行为的违法性并无认识，没有故意犯罪的动机，且售出的铅弹也未造成社会危害；类似案件判例中有减轻处罚、免除处罚和适用缓刑的先例。综上，刘坤虎犯罪情节轻微，应当减轻处罚，原判量刑过重，请求改判缓刑。四川省泸州市人民检察院的意见是，上诉人夏毅非法制造、买卖弹药，情节严重；上诉人（原审被告人）刘坤虎非法买卖弹药，情节严重；二人虽有坦白、初犯、认罪等情节，但无减轻处罚情节；刘坤虎并不存在检举揭发公安机关尚未掌握的他人犯罪的事实，不构成立功。综上，本案事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，法律适用准确，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。关于上诉人刘坤虎是否有立功情节的问题。上诉人刘坤虎及其辩护人认为刘坤虎有检举夏毅制造铅弹，并提供夏毅的电话号码和体貌特征，系协助警方抓获夏毅并侦破案件，一审法院未认定刘坤虎的立功情节是适用法律错误。经查，刘坤虎第一次供述时交待其手机里存有“夏○弹”的手机号，对查扣铅弹的提供者夏姓男子进行了头像辨认，但称不知道夏姓男子的名字、家庭地址、车牌号，也不知道其铅弹的来源等；夏毅第一次供述证实其在回家路上被公安民警抓获，到案就交待自制铅弹出售给刘坤虎的事实；公安机关出具的抓获经过证明公安机关是通过侦查掌握夏毅的信息后独立实施的抓捕。上诉人刘坤虎及其辩护人所持刘坤虎应认定为有立功情节的意见，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘坤虎是否具有非法买卖铅弹的主观故意，犯罪情节是否轻微的问题。刘坤虎的辩护人提出刘坤虎是被动代销，不知道铅弹是违禁品，没有非法买卖铅弹的动机和故意。经查，刘坤虎长期从事五金店经营，知道或应当知道国家对相关违禁品的管理规定和合法的五金商品范围，而本案中刘坤虎售卖的铅弹非生产生活用品，来源途径非法，销售方式隐蔽，购买用途非法，但刘坤虎为赚取非法利益，仍长期购进并大量售出气枪铅弹，其行为足以表明具有为获非法利益而非法买卖弹药的故意；刘坤虎为销售而购买气枪铅弹15000发，远超过司法解释规定的情节严重2500发之6倍以上，且有10000余发已流向社会，社会危害性较大，不属于情节轻微。关于上诉人夏毅、刘坤虎认罪认罚的问题。经查，被告人夏毅、刘坤虎当庭表示认罪认罚，但事后与公诉人对具体量刑未达成一致意见，未签署认罪认罚具结书，一审法院认定其当庭认罪并无不当。关于上诉人夏毅、刘坤虎的量刑问题。上诉人夏毅、刘坤虎及辩护人认为一审量刑过重，应当减轻处罚，对刘坤虎适用缓刑。根据《最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》关于对于非法制造、买卖气枪铅弹的行为的决定裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节的要求，一审法院综合评价夏毅、刘坤虎分别非法制售气枪铅弹超情节严重起点以上32倍、6倍，为贩卖谋取非法利益，用于非正常生产经营活动，社会危害性大，且具有危害后果的不确定性，对上诉人夏毅、刘坤虎不予减轻处罚既符合本案实际，也符合涉枪涉弹案件严惩形势和本地类案裁判标准。上诉人夏毅、刘坤虎及辩护人的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）夏毅违反法律规定，非法制造、出售气枪铅弹，情节严重，构成非法制造、买卖弹药罪，应予刑罚处罚；上诉人（原审被告人）刘坤虎违反法律规定，非法买卖气枪铅弹，情节严重，构成非法买卖弹药罪，应予刑罚处罚。上诉人夏毅、刘坤虎到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，且系初犯，可以从轻处罚。原判综合本案犯罪情节，上诉人夏毅、刘坤虎的认罪态度，分别判处有期徒刑十二年、十年，量刑适当，上诉人夏毅、刘坤虎及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。四川省泸州市人民检察院意见正确，本院予以支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐翻翻审 判 员 李瑞亮审 判 员 陈启松二〇二〇年十二月二十五日法官助理 徐智宏书 记 员 滕 琴