河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3412号上诉人（原审被告）：江西中泽建设有限公司。住所江西省上饶市弋阳县弋江镇志敏大道21号。法定代表人：杨卫国，总经理。委托诉讼代理人：钱小鹏，江西华箭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张红磊，男，汉族，1984年5月25日生，住开封市金明区。委托诉讼代理人：苗利闯，河南允和律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：渠梦园，河南允和律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人江西中泽建设有限公司（以下简称江西中泽公司）因与被上诉人张红磊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2020）豫0221民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西中泽公司上诉请求：撤销一审民事判决，予以改判；一、二审诉讼费用由张红磊承担。事实与理由：1.2014年12月26日江西中泽公司签订的河南省《杞县2013年中央补助公益性水利工程维修养护经费项目》，是公司派员到杞县携带公章去签订的。河南省分公司经理代表总公司签字，根本不存在张红磊借用本公司名义去签订，公司自始至终不认识也未听说过张红磊。2．一审判决中认为江西中泽建设有限公司河南分公司将涉案工程转包给张红磊错误。张红磊在一审中没有任何证据，如转包合同等来证明，转包的情况只有河南分公司的经理张盼望最清楚，张盼望从未向本公司反映该工程转包给了张红磊施工。再者，本公司与河南分公司的承包合同第8条规定：“乙方中标后不得转包”该条款说明双方约定了乙方不得转包的规定。3．《杞县2013年中央补助公益性水利工程维修养护经费项目》是河南分公司张盼望组织施工的，从未承包给张红磊，如张红磊说他是实际施工人，应有转包合同、施工预算与决算、验收证明、施工监理单位证明、施工进度情况、施工财务情况、用工情况等证明。4．涉案工程是2015年初实际施工，到2015年7月验收合格完工，工期5个月左右，验收合格后，江西中泽公司和河南分公司双方账目已结清。河南分公司于2015年5月27日注销，至今河南分公司及张盼望本人从未就总公司和分公司关于该工程账目提出任何异议，也未有人到总公司要过账。5．张红磊如今请求该工程款已经超过诉讼时效。涉案工程自2015年7月完工验收合格后，江西中泽公司河南分公司自2015年5月注销后，至今已有5年多，河南分公司、张盼望、史海剑从未就工程款一事向总公司要过款，也未到过总公司，更没听说过张红磊是实际施工人，张红磊本人也从未向总公司要过款。根据民法规定，张红磊的起诉已超过三年法定诉讼时效，张红磊也不具备本案原告的资格，请求二审法院予以驳回。张红磊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江西中泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。理由：1．江西中泽公司在涉案工程中确实有违法转包行为，张红磊为实际施工人。一审对史海剑的询问笔录、张红磊一审提交的工人证明、竣工验收证明、江西中泽公司收款单等均可以证明。2．涉案争议工程款已经支付到江西中泽公司的账户中，江西中泽公司应当返还给张红磊。本案工程是张红磊实际施工，因使用江西中泽公司资质，所以业主将工程款支付给了江西中泽公司，江西中泽公司却将本案争议的款项据为己有显然是缺乏依据的。江西中泽公司在一审中一直回避涉案工程款的收款及支付情况，并试图通过给张红磊制造困难的方式占据上述款项，有失诚信。3．江西中泽公司诉请的超过诉讼时效的上诉理由不能成立。张红磊从江西中泽公司河南分公司处承接工程，对于拖欠的工程款也是通过向河南分公司人员进行主张，史海剑的询问笔录充分证明，张红磊多次向他们主张工程款，因此不存在超过诉讼时效问题。张红磊向一审法院起诉请求：要求江西中泽建设有限公司支付工程款370489.52元，从2015年7月2日至实际付清之日支付利息，利息2015年7月2日至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按中国人民银行同行业拆借中心公布的市场报价利率。一审法院认定事实，2014年12月26日甲方（发包人）杞县中小河流治理项目建设管理局与乙方（承包方）江西中泽公司签订杞县2013年中央补助公益性水利工程维修养护经费项目合同书，以上合同书系江西中泽公司委托其河南分公司负责人所签订。项目范围惠济河杞县段（50＋800-56＋200）右岸堤防处及李岗闸、罗寨闸进行维修养护，工期为45天，签约合同价为680171.72元。江西中泽公司（甲方）与江西中泽公司河南分公司（乙方）签订有承包合同，合同约定，甲方对江西中泽公司河南分公司的管理实行经济、责任承包的方式，授权委托乙方负责分公司的经营管理工作。承包合同期限为贰年，即自2014年2月18日至2016年2月17日，承包经营区域河南区域（包括其所辖各市、县）。江西中泽公司将杞县2013年中央补助公益性水利工程维修养护经费项目转包其河南分公司，江西中泽公司河南分公司承接后将工程全部转包给张红磊实际施工，工程款由业主支付给总公司，由总公司转给分公司，分公司收到工程款后扣除管理费将钱拨付给张红磊，2015年7月22日杞县财政局向江西中泽公司拨付工程款370489.52元，之前的工程款已支付给张红磊。另查明，江西中泽公司河南分公司于2015年5月27日注销。杞县中小河流治理项目建设管理局出具证明一份，证明涉案工程于2015年7月份经验收合格，并投入使用。江西中泽公司认可涉案工程验收合格时间为2015年7月2日。一审法院认为：江西中泽公司河南分公司认可将涉案工程转包给张红磊，该工程由张红磊组织人员施工完成，张红磊为实际施工人，故张红磊有权主张工程款。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，江西中泽公司河南分公司领取有营业执照，其可以对外从事民事活动，但因不具有法人资格，其民事责任由设立分公司的法人即江西中泽公司承担，故张红磊请求江西中泽公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。对于张红磊请求的利息，双方对欠付工程款利息没有标准没有约定，应分段按银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。原告主张的利息应从杞县财政局拨付之日起予以计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：江西中泽公司于判决书生效后十日内给付张红磊工程款370489.52元及利息（2015年7月22日至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按中国人民银行同行业拆解中心公布的市场报价利率计算）。如江西中泽公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3429元，由江西中泽公司承担。本院二审期间，当事人提交了新证据。江西中泽公司提交证据如下：1．江西中泽公司2015年11月19日收到杞县财政局汇款204068.72元的汇款凭证。2．江西中泽公司于2015年11月19日将工程款204068.72元转付给刘博宙的凭证。3．刘博宙收到204068.72元款项后打的收条，附有刘博宙本人的身份证复印件。拟证明刘博宙是涉案工程的实际施工人。4.2017年1月24日齐君瑞收到江西中泽建设有限公司给付的68000元工程款的凭证。拟证明齐君瑞也是本案的实际施工人。5.2020年11月18日江西中泽公司出具的证明及涉案工程款项汇总表，拟证明涉案工程款为680171.72元，其中在扣除了税务、审计等费用后，公司实收工程款642558.24元。公司在该工程款内按规定扣除5%，即34008.59元的管理费用，该工程款实收为608449.65元。张红磊发表质证意见：对证据真实性无异议。但是江西中泽公司提供的转账凭证仅为部分工程款，案涉工程款共计680171.72元，未提供剩余37万余元的支付凭证。转给齐君瑞的转账凭证上附言为杞县质保金，不能证明为案涉工程款支付。经查，因张红磊对上述证据的真实性予以认可，本院确认上述证据的真实性。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于张红磊是否是适格原告的问题。经查，江西中泽公司河南分公司认可将涉案工程转包给张红磊，该工程由张红磊组织人员施工完成，张红磊为实际施工人，故张红磊有权主张工程款。关于是否应当追加江西中泽公司河南分公司为本案当事人的问题。经查，江西中泽公司为总公司，江西中泽公司河南分公司于2015年5月27日注销。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，江西中泽公司河南分公司领取有营业执照，其可以对外从事民事活动，但因不具有法人资格，且已注销，其民事责任应由设立分公司的法人即江西中泽公司承担，故江西中泽公司认为张红磊应起诉有直接合同关系的河南分公司的意见不能成立。关于涉案工程款数额问题。经查，江西中泽公司提出已向河南分公司指定收款人转款两次，数额为204068.72元和68000元，张红磊认可已收到上述款项。江西中泽公司承认2015年7月22日收到杞县财政局工程款370489.52元，未支付给河南分公司，未转款原因为河南分公司没有告诉总公司向谁转款。关于江西中泽公司二审期间提出涉案工程应扣除相应管理费的问题，系其与江西中泽公司河南分公司之间关系，不属于本案审理范围。综合全案，一审判决由江西中泽公司给付张红磊工程款370489.52元及利息，并无不当。故，张红磊答辩意见成立，予以采信。综上所述，江西中泽公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6857元，由江西中泽建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年十二月二十四日书记员  王 萍