河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3570号上诉人(原审被告):杜茂点（典），男，汉族，1963年5月8日生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人:刘志坚,河南福聚律师事务所律师,代理权限为特别授权.上诉人(原审被告):陈亚云，女，汉族，1964年5月1日生，户籍地天津市津南区，现住商丘市。委托诉讼代理人：牛素云，河南京港律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：梁志刚，男，汉族，1979年10月20日生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：陈子学，杞县公明法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：赵德义，男，汉族，1972年12月16日生，住河南省商丘市虞城县。上诉人杜茂点、陈亚云因与被上诉人梁志刚、赵德义追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜茂点上诉请求：一、撤销河南省杞县人民法院(2019)豫0221民初4653号民事判决第一项。二、改判或发回重审，驳回被上诉人梁志刚对上诉人的诉讼请求;改判被上诉人赵德义在未付工程款范围内承担连带责任。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理中存在程序违法。（2019）豫0221民初4653号民事判决书中第二页载明的诉讼请求数额、事实和理由与上诉人在开庭前收到的《民事起诉状》内容不同。足以说明是被上诉人梁志刚在一审庭审期间变更了诉讼请求及事实和理由,按照法律规定一审法院应给予上诉人合理的举证期限并将更改后的《民事起诉状》送达给上诉人。但一审法院即没有给上诉人举证期限也没有将更改后的《民事起诉状》送达给上诉人,显然程序违法。二、一审法院认定事实错误,赵德义作为违法分包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。本案被上诉人赵德义分包给上诉人的工程综合单价为每平方米217元,总建筑面积为8761平方米,按照以上数据计算可知赵德义应付上诉人工程款1901137元。被上诉人赵德义在一审中陈述“应付杜茂点、陈亚云120万元,已给付83万元”，其陈述没有任何证据相互印证,且与原告提交的从劳动保障部门调取的工程量清单不符，被上诉人赵德义陈述的事实不应采纳。本案被上诉人赵德义作为违法分包人,如被上诉人赵德义主张其将工程款全部支付给了上诉人杜茂点,应由其提供足够的证据予以证明,否则应由其承担不利后果，即应连带承担支付工程款的责任。一审法院认定赵德义不承担责任，属于认定事实不清。三、一审法院认定上诉人给付被上诉人梁志刚工资款262955元,认定事实不清。上诉人已经向被上诉人梁志刚支付工资款308990元,因被上诉人梁志刚工程质量不合格上诉人支付罚款10000元。上诉人已经给付被上诉人梁志刚工资款308990元。其中,2014年11月8日上诉人支付给被上诉人梁志刚工资款55000元不包含2014年11月8日及2014年7月24日支付给被上诉人梁志刚的40000元、15000元;2015年2月17日上诉人支付给被上诉人梁志刚工资款75000元不包含2014年12月11日、2014年12月19日、2015年2月15日、2015年1月、2015年2月17日的10000元、3000元、50000元、2000元、10000元。被上诉人梁志刚收到上述55000元、75000元现金后分别向上诉人出具借条、借资条,该55000元、75000元两笔款项与被上诉人所述包含的40000转账及10000元、3000元、50000元转账并不吻合。被上诉人梁志刚也没有提供证据证明该55000元包含2014年7月24日15000元及75000元包含2015年1月2000元、2015年2月17日10000元的证据。另一审中上诉人提交的便条木工借支11000元、4月10号闫会山400元、购货条190元均由上诉人实际支付给被上诉人梁志刚,但一审法院却对此不予认定。且因被上诉人梁志刚工程质量原因,上诉人支付罚款10000元,该款应在总工资款中予以扣除。一审法院对上述事实没有查清的情况下，作出的判决不具有事实和法律依据。四、上诉人与被上诉人梁志刚之间工程并没有经上诉人和监理验收、结算,被上诉人梁志刚主张支付工资款的条件没有成就,其没有诉权,应驳回被上诉人梁志刚的起诉或驳回其诉讼请求。根据上诉人与被上诉人梁志刚签订的《承包合同书》第九条承包价款的支付方法,双方约定:“1、付款,按节点支付已完工程量的价款（每次付款经监理、项目部技术员、上诉人负责人验收合格后支付);4、主体结构施工全部完成经甲方和监理验收合格后付该完工程量的95%;6、每次结算付款,应配合甲方向项目部催要工程款,听从甲方指挥。”按照上述约定，上诉人对被上诉人梁志刚所做工程验收合格并经结算后,上诉人才向被上诉人梁志刚支付价款。而事实上,被上诉人梁志刚至今均没有配合上诉人对所做工程验收，上诉人也没有对被上诉人梁志刚工程进行结算。即便上诉人对被上诉人梁志刚工程验收合格，上诉人也应支付该完工程量的95%。且双方在合同第4页约定:“最终付款方式以甲方拨主体款比例付款”,而该工程开发商涉嫌刑事犯罪,上诉人至今没有收到承包工程主体价款。那么,按照双方约定,被上诉人梁志刚就不能主张上诉人支付工程价款。因此，被上诉人梁志刚工程价款无法确认,其主张要求上诉人支付工资款的条件没有成就，主张不应予以支持。综上，一审法院认定基本事实不清，判决所依据的证据不足,恳请二审法院改判或发回重审梁志刚辩称，1、被答辩人上诉中诉称的理由均不能成立，所提出的问题在一审时均已当庭查明，不存在任何疑问。2、一审法院判决事实清楚，证据确凿，施用法律正确，判决公平、公正、合理、合法。3、故要求二审依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判。赵德义辩称，与我没有关系，一审判决正确。陈亚云辩称，杜茂点的上诉理由成立。陈亚云上诉请求：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4653号民事判决第一项，改判或发回重审驳回被上诉人梁志刚对上诉人的诉讼请求。二、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决赵德义不承担责任属于认定事实错误。一审原告提交的从劳动保障部门调取的工程量清单（证据三）显示：杜茂点施工的综合单价为每平方米217元。按照建筑行业的惯例，赵德义与杜茂点的分包协议不会低于这个综合单价。即使按照这个单价作为赵德义与杜茂点的劳务分包综合单价，那么按照8761平米的工程量计算得出赵德义应付杜茂点工程款1901137元，赵德义自己陈述“应付杜茂点、陈亚云120万元，已给付83万元”，没有任何证据相互印证。赵德义是案涉工程的违法分包人，不能证明自己将工程款全部支付给杜茂点，应连带承担支付工程款的责任。一审法院不问青红皂白，认定赵德义不承担责任，属于认定的基本事实不清。二、一审法院认定上诉人与杜茂点合伙关系认定事实错误。上诉人与杜茂点没有书面合伙协议，与梁志刚没有签订劳务分包合同，没有参与合伙事务的管理，没有从案涉工程取得利益，陈亚云起诉赵德义的37万元是杜茂点转让的合同权利，杜茂点也不认可合伙关系。被上诉人梁志刚没有证据证明受雇于陈亚云或与陈亚云存在分包合同关系，杜茂点在杞县劳动和社会保障局的问话笔录系杜茂点的个人陈述，且与庭审时的陈述矛盾，不能认定合伙关系成立。所以，一审法院认定上诉人与杜茂点存合伙关系属于认定事实错误。三、一审法院认定被上诉人劳务款为262955元认定事实不清。从一审原告提交的赵德义向劳动部门出具的“报告单”可以发现：赵德义支付梁志刚22万元，杜茂点自己陈述也支付梁志刚308990元，两者是否重复。如果重复，则劳务款还超额支付，因为劳务款总额才481855元。所以，一审法院对一审原告工程款的认定的数额事实不清。四、一审法院适用案由错误。一审认定本案为为追索劳动报酬纠纷认定案由错误，因为根据梁志刚与杜茂点的“承包合同书”可以发现，双方是按施工量结合施工单价计算结算，并非计日工，所以杜茂点与梁志刚是劳务分包合同关系，而不是雇佣关系，一审法院案由适用错误。因劳务分包合同无效，而案涉工程特殊，工程款都没有足额得到，梁志刚因对合同无效负有责任，所以，对工程款的损失自己也要承担责任。综上，一审法院认定基本事实不清，判决所依据的证据不足，适用案由错误，恳请二审法院改判或发回重审，判决上诉人不承担责任。梁志刚辩称，被答辩人的上诉请求及四条理由均与事实不符，请求不当。首先上诉人诉称被告赵德义应承担连带责任属请求错误，一审中已查明赵德义所欠陈亚云、杜茂典所承包的工程中拖欠农民工工资款已全部还清，不应承担连带责任。其次是诉称自己与杜茂典不是合伙关系与事实不符，一审已查明有充分证据证明陈亚云与杜茂典系合伙关系，理应承担责任。其三是诉称拖欠答辩人工资款262955元事实不清与事实不符，一审已查明有充分证据证明上诉人实欠答辩人工资款262955元整。其四是上诉人诉称一审法院适用案由错误，没有任何法律依据。一审已查明有充分证据证明答辩人所追偿的款项全部为应付给农民工的日工资款，案由是正确的。综上所述，被答辩人的诉求证据佐证及法律依据，且二审中没有任何新证据提供。故要求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。赵德义辩称，与我没有关系，一审判决正确。杜茂点辩称，陈亚云的上诉理由成立。梁志刚向一审法院起诉请求：请求法院判令三被告给付原告工资款262955元。一审法院经审理查明：2014年被告赵德义承包位于杞县××史庄村的聚龙都市花园（现更名为桃花源新城）24号、28号楼的建筑工程，之后被告赵德义与被告杜茂点签订了劳务承包合同。2014年4月7日原告与被告杜茂点签订承包合同书一份，载明：被告杜茂点将承包被告赵德义的24号、28号楼的木工工作，以每平方米55元的价格承包给原告完成，上述事实原、被告均无异议。原告认为，被告杜茂点与被告陈亚云系合伙关系，是其二人雇佣原告做木工工作，原告将工作完成后，杜、陈二人应给付原告工资款，提供如下证据：1、2019年7月24日杞县劳动保障监察局对被告杜茂点的调查笔录，在该笔录中被告杜茂点明确表示其与被告陈亚云是合伙关系，由被告陈亚云出资承包工地，由其现场管理，刚开始承包时的合同是其与被告赵德义签订的，因工程停工，被告陈亚云不放心其与被告赵德义结算，被告陈亚云要求变更合同，由被告陈亚云与被告赵德义重新签订了合同，由被告陈亚云与被告赵德义结算，工人工资由被告陈亚云负责发放，原告共完成的工程量为8761平方米，每平方米工钱55元，共计481855元；2、由原告及被告杜茂点双方均签字捺指印认可的桃花源新城24号楼面积为3960.04平方米、28号楼面积为4800.96平方米，共计8761平方米，木工每平方米55元的清单一份；3、2018年9月3日被告赵德义给杞县劳动保障监察局出具的报告单一份，载明已支付原告工资约220000元；4、民事起诉状一份，载明：2019年4月10日被告陈亚云到虞城县人民法院起诉被告赵德义，要求被告赵德义支付其工人工资370000元及利息，诉讼的事实与理由是被告赵德义承包杞县五里河镇桃花源新城24号、28号楼的劳务，带领陈亚云组织工人施工，被告尚欠陈亚云工人工资370000元。被告赵德义认为，被告杜茂点、陈亚云系合伙关系，其共计应给付被告杜茂点、陈亚云工资款1200000元，已给付杜、陈二人830000元，下欠370000元未给付，其与被告陈亚云已在虞城县人民法院达成调解协议，提供虞城县人民法院（2019）豫1425民初2116号民事调解书一份，载明：2019年5月24日被告陈亚云与被告赵德义在人民法院主持下，双方自愿达成协议：“一、被告赵德义共欠原告陈亚云工人工资款37万元。被告赵德义于2020年6月1日前返还原告陈亚云工人工资款最低17万元。被告赵德义于2021年6月1日前返还原告陈亚云工人工资款20万元。二、双方其他无纠纷…”。被告陈亚云认为原告和被告赵德义提供的证据均不能证明被告杜茂点、陈亚云是合伙关系，被告陈亚云起诉被告赵德义是因被告杜茂点借被告陈亚云的钱，被告杜茂点将债权转移给了被告陈亚云。关于已给付原告工资款数额问题，被告杜茂点称其已给付原告工资款308990元，提供：1、2014年11月8日商丘华商农村商业银行存款凭条一份，显示梁志刚存款40000元；2、2014年11月8日原告出具的“借条”一份，内容为“今借到杞县工地生活费55000元，伍万伍千元整借款人：梁志刚2014年11月8号”；3、河南农村信用社账户历史交易明细清单一份，显示2014年12月11日、2014年12月19日、2014年12月31日被告杜茂点分别转给原告款10000元、3000元、3000元；4、建设银行商丘睢阳支行个人转款明细查询一份，显示2015年2月15日转给梁志刚款50000元；5、2015年2月17日“借资条”一份，内容为“今借到杞县工地工资75000元整柒万伍千元整2015年2月17号木工组梁志刚”；6、“证明”一份，内容为“打28#中单元柱子木工4人每人100元，共400元梁志刚2015年元月1号。”；7、“收到条”一份，内容为“今收到农民工工资24000元贰万肆千元整收到人：梁志刚2017年9月27日”；8、“借条”一份，内容为“今借到赵德义现金：贰万柒千元整（27000元）借款人：梁志刚2018年2月9日”；9、“收到条”一份，内容为“今收到杞县工地农民工工资￥10000元。（壹万园整）收到人：梁志刚2018年9月23号（农历8月14日）”；10、便条一份，内容为“木工借支11000元4月10号闫会山400元没打条”；11、购货条一份，内容为“铁丝、钉共190元”；12、“罚款单”一份，内容为“24#楼木工班卫生间跑模西楼梯踏步有问题罚款10000元项目部2014.7.2号”。原告对被告杜茂点提供的证据1、2、3、4、5的真实性无意义，但认为，证据1，2014年11月8日商丘华商农村商业银行的40000元存款条和之前2014年7月24日被告杜茂点给付原告的15000元加在一起，原告于当天即2014年11月8日给被告杜茂点出具一份借生活费55000元的“借条”，即被告杜茂点所提供的证据2；证据5“借资条”所载明的75000元，包含证据3中2014年12月11日的银行转账10000元、2014年12月19日银行转账3000元、证据4中的2015年2月15日的银行转账50000元和2015年1月的2000元、2015年2月17日的10000元，被告杜茂点不应重复计算；对证据6、7、8、9无异议，对证据10、11、12有异议，认为没有其本人签字，不予认可。原告称除上述其认可的共计194400元外，被告杜茂点、陈亚云还于2014年8月19日给付其工资款20000元，给付酒25件，折抵工资款4500元，即被告杜茂点、陈亚云共给付原告工资款218900元。另查明，被告杜茂点认为被告赵德义仍欠其100多万元劳务工资未给付，被告赵德义不予认可，被告杜茂点未提供证据证明。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合伙人对合伙的债务承担连带责任。原告认为被告杜茂点、陈亚云系合伙关系，有原告、被告陈亚云、被告赵德义陈述。劳动保障部门对被告杜茂点的调查笔录、起诉书、人民法院的调解书等证据相互印证，事实清楚，证据充分，法院予以认定。原告受雇于被告杜茂点、陈亚云做工，工程完成后，被告杜茂点、陈亚云应给付原告工资款481855元，杜、陈二人已给付原告工资款218900元，事实清楚，证据充分，法院予以认定。故原告要求被告杜茂点、陈亚云给付下余工资款262955元，具有事实根据和法律依据，法院予以支持。因被告赵德义已与被告陈亚云在人民法院主持下达成调解协议，确定被告赵德义共计欠被告陈亚云工人工资370000元，并确定了还款时间，且原告及被告杜茂点、陈亚云均未提供证据证明除该370000元工资款外，被告赵德义另欠被告杜茂点、陈亚云工资款，故原告要求被告赵德义给付工资款缺乏事实根据，法院不予支持。被告赵德义答辩意见，法院予以采纳。被告杜茂点、陈亚云答辩意见缺乏事实根据，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜茂点、陈亚云于判决书生效之日起十日内给付原告梁志刚工资款262955元；二、驳回原告梁志刚其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，一审中杜茂点当庭提交收条，梁志刚认可其中的3400元，并将该3400元从梁志刚主张的金额中扣除后，当庭变更诉讼请求为262955元，并未影响杜茂点的诉讼权利，上诉人杜茂点称程序违法的主张，本院不予支持。一审中杜茂点称赵德义仍欠其100多万元劳务工资未给付，赵德义不予认可，一审法院以梁志刚、杜茂点、陈亚云均未提供证据证明赵德义尚欠工资款并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜茂点上诉称赵德义作为违法分包人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，其并未提供充分的证据证明赵德义仍欠其工程款，因证据不足，本院对其该主张不予支持，如其认为赵德义仍欠其工程款，其可依据其与赵德义签订的劳务承包合同另行主张其权利。上诉人杜茂点主张其已经向梁志刚支付工资款308990元，一审法院以追偿劳动报酬纠纷审理本案，与工程质量不是同一法律关系，且杜茂点提交的证据亦不能够证明其支付罚款10000元，故其并未提供充分的证据证明其已经向梁志刚支付工资款308990元。杜茂点在杞县劳动保障监察局对其所作的调查笔录中称，截止停工木工梁志刚班组共完成了8761平方米×55=481855元，且有杜茂点签名的显示梁志刚木工单价每平方55元的书证。虽然杜茂点与梁志刚签订的承包合同上写有“最终付款方式以甲方拨主体比例付款”，但杜茂点并未提供充分的证据证明甲方付款情况。故对上诉人杜茂点以未经其与监理验收结算，梁志刚主张支付工资款的条件没有成就的主张，本院不予支持。综上，上诉人杜茂点上诉理由不能成立，本院不予支持。梁志刚与杜茂点签订的是承包合同书，本案一审法院以追索劳动报酬为案由不当，应为承包合同纠纷，梁志刚与杜茂点签订承包合同书，梁志刚可依承包合同向杜茂点主张权利。一审中梁志刚称杜茂点与陈亚云系合伙关系，其提供了杜茂点在杞县劳动监察局的询问笔录，在该笔录中杜茂点称其与陈亚云系合伙关系，陈亚云出资承包工地，且杜茂点称陈亚云与赵德义重新签订了合同，由陈亚云与赵德义结算，工人工资由陈亚云负责发放，同时还提供了陈亚云在虞城县法院起诉赵德义的起诉状和民事调解书。一审中陈亚云称其起诉赵德义是因杜茂点借陈亚云的钱，杜茂点将债权转移给了陈亚云，其与杜茂点不是合伙关系。一审中杜茂点对其在杞县劳动监察局的询问笔录中所称的陈亚云与赵德义重新签订了合同及工资由陈亚云负责发放并未提供充分的证据予以证明，二审中其亦未提供充分的证据证明。综合全案证据，梁志刚主张杜茂点与陈亚云系合伙关系证据不充分，上诉人陈亚云关于一审法院认定其与杜茂点合伙关系认定事实错误，及适用案由错误的主张，本院予以支持。一审法院认定杜茂点与陈亚云系合伙关系证据不足，判决陈亚云给付梁志刚工程款不当，应予纠正。梁志刚与杜茂点签订承包合同，根据合同相对性，其应向杜茂点主张权利，如其取得充分证据证明杜茂点与陈亚云系合伙关系，其可另行再向陈亚云主张其应承担合伙关系存续期间的债务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初4653号民事判决；二、杜茂点于本判决书生效之日起十日内给付梁志刚工资款262955元；三、驳回梁志刚的其它诉讼请求。一审案件受理费5244元，由杜茂点负担。二审案件受理费10448元，梁志刚负担2000元，杜茂点负担7244元，陈亚云负担1244元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月二十八日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋