四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0114民初7083号 原告：熊娟，女，1987年9月28日出生，汉族，住武汉市硚口区。 委托诉讼代理人：范斌，四川凯越律师事务所律师。 被告：成都新宝汽车销售服务有限公司，住所地四川省成都市新都区大丰镇大天路391号。 法定代表人：许婕妤，执行董事。 委托诉讼代理人：阎付克，上海江三角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李富强，上海江三角（成都）律师事务所律师。 原告熊娟与被告成都新宝汽车销售服务有限公司（以下简称新宝公司）劳动争议一案，本院于2020年9月9日立案受理。本案于2020年9月30日由审判员黄金依法适用简易程序公开开庭审理。原告熊娟及其委托诉讼代理人范斌、被告新宝公司委托诉讼代理人阎付克、李富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊娟向本院提出诉讼请求：1.判决新宝公司给熊娟出具解除劳动合同证明书；2.判决新宝公司支付熊娟经济补偿金36000元、补发未足额支付的2019年8月19日至2020年3月4日期间工资47292.49元、2018年1月至2019年7月期间的加班工资43402元。事实和理由：1.仲裁委认定新宝公司将熊娟工作岗位从CRM经理调整为CRM主管后的工作内容、薪资待遇未发生变化，与本案事实不符，企业对每一个岗位均有不同的薪资待遇，在新宝公司没有提供相关工作岗位的工作内容、薪资待遇证据的情况下，仲裁委认定熊娟降职后薪资待遇不变，缺乏事实依据。根据熊娟提交的与公司总经理黄俊的谈话录音可知，黄俊在录音中明确告知熊娟，其工资待遇按主管级别支付，车贴等费用没有了，每个月少1000多元。2.尽管劳动合同约定熊娟工资为1780元加绩效，但熊娟提交的银行流水、个税缴纳明细均证明熊娟产假前的每月工资为固定8000元，并不存在所谓的提成工资、加班工资，其工资应以实际发放的8000元为准，仲裁错误认定熊娟产假前工资为每月3000元加1000元加班费。新都区社保局也认定熊娟产假前的每月缴费基数为8000元，并按实际缴费差额要求新宝公司补缴熊娟社保。3.仲裁委认定新宝公司已支付熊娟产假期间工资及生育津贴合计21967.09元计算错误，因为其中2020年2月发放的工资984元不应计算在产假期间工资和生育津贴之中，其实际支付熊娟产假期间工资及生育津贴合计20908.51元（含工资10264.73元、生育津贴10643.78元）。4.根据法律规定，产假期间视为出勤，工资、奖金照发，若社保机构拨付的费用不足以保障女职工待遇达到产假前12个月平均工资水平的，其差额应由用人单位补足。熊娟产假期间为2019年8月19日至2020年1月25日，生育前月平均工资8000元，而新宝公司仅支付20908.51元，尚需补足其中的差额。另外，熊娟2020年2月份因疫情原因没有上班，而新宝公司仅支付2月份工资984元，应按每月8000元补足差额。即便按成都市最低工资标准1780元/月，新宝公司也没有足额支付。5.仲裁委不支持加班费也有错误，关于加班事实，熊娟提供了邮件记录，新宝公司也认可存在加班，熊娟加班天数为52天（2018年1月至2019年7月期间共计19个月，含每月休息日加班2天、法定节假日加班14天）新宝公司提交的工资表拟证明每月固定支付加班费1000元，但该工资表系新宝公司伪造，不能证明其已支付加班费。6.2015年10月11日，熊娟入职新宝公司。2020年4月2日，熊娟以新宝公司违法调岗调薪、克扣工资、未依法缴纳社保费提出解除劳动合同。新宝公司应当支付熊娟经济补偿金36000元。 新宝公司辩称：1.因熊娟未提前三天通知用人单位解除劳动合同，未办理交接清算，截止目前还有单位垫付的补缴社保费用中应当由熊娟承担的费用18000多元未清算，所以至今没有出具劳动合同解除证明。2.关于经济补偿金，公司在2020年3月6日收到熊娟邮寄的解除劳动合同通知书，其上载明的解除理由是“单方调整工作岗位、降低本人工资”，该理由不能成立，双方只是在协商调岗过程中，熊娟即提出了解除劳动合同，并没有实际发生调整工作岗位和降低其工资，且该理由也不符合应当支付经济补偿金的法律规定。如果法庭认定需要支付经济补偿金，支付标准也应为2019年3月至2020年2月期间月平均工资计算，同时在应扣除加班工资、非常规性奖金、津贴、补贴等，计算下来应低于3000元/月，公司认为可按3000元/月计算。3.关于拖欠工资，公司已经按照劳动合同约定及时足额支付了工资，不存在拖欠和克扣。熊娟应发工资构成包括固定工资、加班工资、绩效工资，其中固定工资为3000元/月、加班工资1000元/月，绩效工资是公司根据熊娟绩效考核情况发放，每月不固定。熊娟产假期间即2019年8月19日至2020年1月23日期间的工资和生育津贴已经全部发放，不存在未及时不足额的问题。产假期间，熊娟没有上班，当然就没有加班，也没有绩效，公司发放的工资以及转交的生育津贴相加每月应发不低于3000元。2020年2月工资，公司全员因疫情原因都没有上班，公司按照1400元/月的应发工资标准向熊娟发放工资，在扣除社保费用后当月实发工资984元。2020年3月，因熊娟于2020年3月5日解除劳动合同关系，公司仍然按照1400元/月除以35天乘以5天，实际发放工资225.81元。4.关于加班工资，熊娟没有按照法律规定提供相关证据，仅属于主观推测。 本院依法组织当事人进行了举证、质证。对双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷为证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、2015年10月11日，熊娟入职新宝公司。熊娟作为乙方与新宝公司作为甲方于2018年10月11日签订了一份劳动合同。劳动合同第一条约定，本合同期限从2018年10月11日起至2021年10月11日止。劳动合同第二条约定，乙方同意甲方工作需要，担任岗位（工种）工作，工作地点：新都区大丰。劳动合同第三条约定，甲方可以根据工作需要以及乙方的工作能力，调整乙方的工作岗位，乙方应按照甲方的岗位职责要求，按时完成规定的工作任务。劳动合同第四条约定，甲方安排乙方执行标准工时工作制度。劳动合同第八条约定，乙方执行综合计算工作制，甲方每月15日前（遇节假日提前）以货币形式支付乙方上月工资，月工资为1780+绩效元，试用期间月工资1780元。 二、2018年8月19日至2019年1月23日期间，熊娟休产假。休产假前，熊娟系新宝公司客户服务部经理（注：当时客户服务部没有设主管职位）。2019年9月20日，新宝公司将客户服务部及金融保险部合并，合并后部门名称为客户管理中心即CMC部门，原金融保险部经理张丹被任命为CMC经理。 三、2020年3月2日，新宝公司正式复工。当日，熊娟回到新宝公司上班。当日，熊娟与新宝公司总经理黄俊进行了面对面沟通。沟通中，黄俊向熊娟告知新宝公司的一些变化，包括金融保险和客户服务部合并为一个新部门、张丹为新部门经理等。同时，黄俊还告知熊娟，公司为其预留了CRM主管职位，如果其回来，就是CRM主管、直接领导是张丹，CRM主管较其之前的经理职位绩效工资不变，但是基本工资会调整为主管级别，基本工资数额略微调低点，车贴没得了，可能比以前一个月要少千把块钱。黄俊让其先回去考虑再答复，并称公司不是排斥她，也不是针对她，来还是不来由其自行决定，如果确定不来，其本人愿意以私人名义给熊娟封红包。 当天晚上，熊娟向公司总经理黄俊发微信称，“黄总，我这几天在家里考虑的时间是算作休假吗？和您确认一下，我怕我理解的不对是喊我一边上班一边考虑。还是回家休假考虑呢？”。黄俊回复，“加今天，三天内定吧，算休假”。 2020年3月4日，熊娟发微信称，“黄总，从公司开业到现在一路过来我对公司是很有感情的，在产假过程中也一直学习关注宝马的发展，产假一结束立即就跟公司联系回来继续原来的岗位工作的事。对于调岗，之前也一直没人告诉我，而且还降低了我的薪资，更会对我后续的职业生涯产生很大影响，我不可能越做越倒退。这个调整我没法接受。请您再考虑下，我这边已经考虑清楚了”。黄俊回复，“情况前天已经和你沟通清楚了，架构调整是公司发展的需求而产生的。调整后原岗位已经整合，公司没有独立的CRM部门了，CMC经理人选也是根据各项匹配度进行选择。所以，心情可以理解，但目前公司也只能给你提供CRM主管的职位”。熊娟又称，“这个职位我确实无法接受。那公司那边考虑接下来怎么安排？”。黄俊回复，“公司就是这个安排”。熊娟称“既然没有协调的余地，除了降职降薪没有岗位给我，我这边也已经咨询过专业人士，也不是您的问题，不需要您说的私人红包，公司的决定就请公司按照法律规定的对我进行补偿吧”。黄俊称“首先，1、公司没有辞退你，只是根据经营的需求调整。2、薪酬是根据工作能力、表现决定的。3、现在是下班时间了，能沟通的已经沟通了，如还有问题请和公司人事联系”。 2020年3月5日，熊娟向新宝公司邮寄了一份《即时解除劳动合同通知书》。该通知书载明，“成都新宝汽车销售服务有限公司（用人单位名称）：因下列原因，根据《劳动合同法》及《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，本人决定从2020年3月5日起解除与贵单位的劳动合同关系：未按约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。具体说明：公司在本人哺乳期未经本人同意的情况下，单方调整工作岗位并降低本人薪资水平。根据《劳动合同法》第38条、第46条规定，贵单位应向本人支付经济补偿金，如单位拒绝支付，本人将不得不提起劳动仲裁及向有关部门投诉。本人联系方式：181××××0926，特此通知”。2020年3月6日，新宝公司收到该通知书。 2020年4月2日，熊娟向新宝公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》。该通知书载明，“成都新宝汽车销售服务有限公司：由于公司未依法足额支付我的劳动报酬，未按照劳动合同约定为我提供劳动保护、劳动条件，违法对我调岗、降薪，未依法为我缴纳社会保险费。根据《劳动合同法》之规定，现我被迫提出与公司解除劳动合同。特此通知”。2020年4月3日，新宝公司收到该通知书。 四、熊娟休产假前系客户服务部经理，其工资组成包括基本工资和绩效工资。其中，基本工资每月固定4000元，具体项目不明，但包含有加班工资1000元，绩效工资按考核得分计算。 新宝公司向熊娟支付2019年8月份及以后工资、生育津贴情况如下：2019年9月10日，新宝公司向熊娟转工资2074.31元。2019年9月25日，新宝公司向熊娟转工资1437.42元。2019年10月10日，新宝公司向熊娟转工资2074.31元。2019年11月8日，新宝公司向熊娟转工资1968元。2020年1月22日，新宝公司向熊娟转工资1726.69元。2020年2月10日，新宝公司向熊娟转工资984元。2020年3月5日，新宝公司向熊娟转账支付生育津贴10643.78元。2020年3月10日，新宝公司向熊娟转工资984元。2020年4月10日，新宝公司向熊娟转工资225.81元，以上各项合计22118.32元。 2019年8月份至2020年2月份期间，熊娟每月社保个人缴纳部分费用合计416元，此款均已由新宝公司从其每月工资中予以代扣代缴。另外，新宝公司还从熊娟2019年8月份工资中代扣代缴个人所得税62.52元。 五、与新宝公司解除劳动关系后，熊娟到新都区社会保险事业管理局反映了新宝公司未足额为其缴纳社会保险费用问题。新都区社会保险事业管理局对新宝公司为熊娟缴纳社会保险费用情况进行了稽核。经比对公司财务账目，新都区社会保险事业管理局发现新宝公司确实存在未以熊娟每月应发工资总额为缴存基数为其缴纳社会保险费用，遂责令新宝公司限期补缴。新宝公司于2020年5月29日完成补缴。完成补缴后，熊娟休产假前的12个月的社保缴费基数具体如下：2018年10月社保缴费基数为8000元、2018年11月社保缴费基数为8000元、2018年12月社保缴费基数为8000元、2019年1月社保缴费基数为8000元、2019年2月社保缴费基数为8000元、2019年3月社保缴费基数为8600元、2019年4月社保缴费基数为8000元、2019年5月社保缴费基数为8000元、2019年6月社保缴费基数为8000元、2019年7月社保缴费基数为8000元。 六、熊娟就本案劳动争议向新都区劳动人事仲裁委申请了劳动仲裁，仲裁请求为：1.新宝公司给熊娟出具解除劳动合同证明书；2.新宝公司支付熊娟解除劳动合同经济补偿金36000元；3.新宝公司补发熊娟未足额支付的工资47292.49元；4.新宝公司支付熊娟加班工资43402元。2020年8月12日，新都区劳动人事仲裁委作出新都劳人仲案（2020）166号仲裁裁决书，仲裁结果：1.新宝公司向熊娟出具解除劳动合同通知证明书；2.驳回熊娟的其他仲裁请求。熊娟不服该裁决，向本院起诉。 本院认为，新都区劳动仲裁委作出的新都劳人仲案（2020）166号仲裁裁决书已经裁决确认新宝公司向熊娟出具解除劳动合同通知证明书，而新宝公司没有对该裁决内容提起诉讼，视为其认可该项裁决，因截止本案法庭辩论终结之日，新宝公司尚未出具该证明书，故本院对熊娟该项诉请予以支持。本案争议焦点为：1.新宝公司是否需要支付熊娟2018年1月至2019年7月期间加班工资；2.新宝公司是否还需要支付熊娟2019年8月19日至2020年3月4日期间的工资；3.新宝公司是否需要向熊娟支付经济补偿金。对此，本院作如下评判： 一、关于加班工资。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。于本案中，熊娟执行标准工时制度，熊娟为证明于2018年1月至2019年7月期间存在公司安排加班事实，向法庭提交了公司员工之间的邮件，但其所举证据仅能证明每月休假情况，不能证明双方已约定每周双休，更不能证明其存在法定节假日加班情况，故熊娟以每周休3天为由主张其存在休息日加班和法定节假日加班没有事实和法律依据，本院对其加班工资诉请不予支持。事实上，新宝公司支付熊娟该期间每月工资中已经包含1000元固定加班工资，因此即使新宝公司于该期间存在安排熊娟在休息日加班或法定节假日加班情形，熊娟再主张支付其加班工资也于法无据。 二、关于工资。本院认为，首先，尽管双方劳动合同第四条约定熊娟的每月工资1780元+绩效，但根据本案证据足以认定，熊娟每月实际工资构成包括基本工资4000元和绩效工资，新宝公司每月将基本工资和绩效工资分两次向熊娟支付。根据新都区社会保险事业管理局的稽核情况可知，熊娟生育前12个月的应发工资除2019年3月为8600元外，其余每月均为8000元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”规定，熊娟生育前双方约定月工资标准为基本工资4000元和绩效工资。其次，生育津贴并不等于产假工资。生育津贴是国家法律、法规规定对女职工因生育而离开工作岗位期间给予的生活费用，生育津贴系由生育保险基金拨付给用人单位，而且生育津贴必须用于女职工在休产假期间应享受的工资及福利待遇，即生育津贴是拨付给用人单位而非劳动者，而产假工资则是用人单位支付给职工在休产假期间的基本工资。同时，生育津贴的计算方法是按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发。因此，当用人单位缴纳的基数低于职工每月工资，就会造成生育职工领取的生育津贴低于其提供正常劳动所获得的工资。《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《四川省人口与计划生育条例》第二十六条规定，生育假视为出勤，工资福利待遇不变。由此可见，国家法律及地方政策都将女职工在法定休产假期间视为正常出勤，工资福利待遇不变。因此，对女职工正常工作的工资高于生育津贴的部分，用人单位应按照该女职工产假前工资标准予以补足。再次，因春节以及新冠肺炎疫情影响，新宝公司实际于2020年3月2日才正式复工，新宝公司总经理黄俊另特批熊娟休假三天（2020年3月2日至2020年3月4日），而熊娟的工资支付周期为一个月，参照四川省人社厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，熊娟2020年1月24日至2020年3月4日期间的工资均应按8000元/月计算。 综上，熊娟生育前每月平均工资8000元，新宝公司虽已支付熊娟2019年8月份至今工资和生育津贴款项合计25092.84元（即每月扣缴社保费个人部分416元×7个月+2019年8月份扣缴个税费用62.52元+该期间实发工资及生育津贴22118.32元），但仍需支付熊娟工资差额31707.16元（即8000元/月×7.1个月-25092.84元）。 三、关于经济补偿金。本案中，在熊娟休产假期间，新宝公司基于生产经营需要，将客户服务部与金融保险部合并为客户管理中心，同时任命原金融保险部经理陈丹为客户管理中心经理，而熊娟亦知晓部门合并和陈丹在负责新部门事务。因此，在熊娟休完产假后，新宝公司在没有经理职位空缺情况下，根据实际经营情况，结合熊娟生育前工作情况，为熊娟安排了客户管理中心下设的CRM主管职位，该工作安排虽没有事先与熊娟沟通，但应属于企业自主用工权范畴，不宜简单认定为违法。但应当看到，新宝公司总经理黄俊还明确告知熊娟：CRM主管较其之前的经理职位绩效工资不变，但是基本工资会调整为主管级别，基本工资数额略微调低点，车贴没得了，可能比以前一个月要少千把块钱。由此可见，新宝公司在给熊娟提供新工作岗位时，还附加了必须接受降薪这一条件。另外，熊娟在慎重考虑后明确表示无法接受公司该安排并请求公司再考虑一下，而总经理黄俊明确表示公司就是这个安排，由此说明新宝公司实际已经作出对熊娟调岗调薪决定，只是希望熊娟能接受而已。熊娟无法接受该决定，于2020年3月4日明确表示请公司按照法律规定对其进行补偿，应视为熊娟已于2020年3月4日单方解除双方劳动合同。 本院认为，熊娟休产假前系客户服务经理，薪酬待遇按经理级别计算，而休完产假后，新宝公司拟安排职位为CRM主管，薪酬待遇则按主管级别计算，因没有证据证明新宝公司可以合理合法降低熊娟薪酬待遇，而熊娟此尚处于哺乳期，本应得到公司特别劳动保护，依据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”之规定，新宝公司对熊娟的单方降薪行为违法，属于未按劳动合同约定提供劳动条件情形。熊娟据此单方解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，新宝公司应支付熊娟经济补偿金36000元（即4.5个月×8000元/月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、成都新宝汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向熊娟支付2019年8月19日至2020年3月4日期间的工资差额31707.16元、经济补偿金36000元。 二、成都新宝汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向熊娟出具解除劳动合同通知证明书。 三、驳回熊娟其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由成都新宝汽车销售服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  黄金 二〇二〇年十二月七日 书记员  刘洋