贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8537号上诉人（一审原告）：贵州通源道工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B216室。统一社会信用代码：915201150806848430。法定代表人：杨宏，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：周增进，男，1976年2月6日出生，汉族，住贵州省水城县。上诉人贵州通源道工程有限公司因与被上诉人周增进工伤保险待遇纠纷一案。不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州通源道工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人按2018年贵州省职工平均工资的60%赔付被上诉人各项工伤保险待遇；本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，被上诉人并未举证证明其受伤前12个月的工资标准，应按贵州省平均工资的60%即3397元认定被上诉人工资，并计算其各项工伤保险待遇。一审按5662.67元计算被上诉人各项工伤保险待遇错误。被上诉人周增进二审未作答辩。原审原告贵州通源道工程有限公司一审诉讼请求：1.判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、判决按照2018年度贵州省职工平均工资的60%赔付被告各项工伤待遇。一审法院认定事实：原告通源道公司系一家具有电力设施工程施工资质的企业。2018年5月，该公司作为中标单位与贵州电网有限责任公司签订了《ＧＺＱＮ2018-04纳雍供电局（1包）基建配网二标段施工发包合同》。同年5月31日原告通源道公司将该合同中属于纳雍供电局在发包合同中的所有工作内容（即三个变电所的所有工程）分包给自然人吴建波实施，双方以通源道公司作为甲方与吴建波作为乙方签订了《施工劳务分包合同》，该合同对工程承包范围、工期、价款、质量标准、安全及文明施工与管理、双方的责任、违约责任等事项进行了详细约定。该合同还在乙方责任部分明确约定乙方必须服从甲方现场管理，统一公司着装，遵守法律及行政规章，遵守各项规章制度，维护甲方声誉，如发现故意损害声誉，严重违反纪律，违反合同内容的行为，甲方有权给予经济处罚，直至终止合同。之后，吴建波将工程分包给自然人何龙，何龙再次将工程分包给自然人罗平安和张大为。被告周增进作为罗平安聘用人员于2019年4月9日到工程施工地纳雍县小营支线工地上班，工作岗位为架线工。同年4月18日15时30分许，被告周增进在纳雍县中加主线小营支线箐口台区停电搭火施工中，从1号电杆坠落致伤。伤后被送至纳雍县人民医院检查，当天转入六盘水市人民医院住院治疗92天，该院诊断为：1、胸6椎体骨折；2、胸9椎体骨折；3、胸11椎体骨挫伤；4、Ｌ1-3左侧横突骨折。被告周增进的伤于2019年8月4日经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认字（2019）0600194号决定书认定为工伤。2020年2月16日，毕节市劳动能力鉴定委员会毕节市鉴字ＤＪ202000227号鉴定结论书评定周增进的损伤为八级伤残。毕节市鉴字ＴＧ202000203号确认通知书确认被告周增进的停工留薪期间为180天。被告周增进支付鉴定费520元。受伤出院后，被告周增进未能继续在原告通源道公司上班。2020年6月18日，被告周增进向纳雍县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、请求被申请人通源道公司支付未签订劳动合同的双倍工资99000元；3、请求被申请人通源道公司支付支付其各项工伤保险待遇378421.63元。纳雍县人事劳动争议仲裁委员会于同年7月8日作出纳劳人仲案字（2020）第117号仲裁裁决书，该裁决书认定双方存在劳动关系并由通源道公司承担用工主体责任。被告周增进在住院期间大部分医疗费用由张大为支付，其自己垫付了医疗费1000元、担架费90元。按照2018年贵州省月平均工资5662.27元（日工资188.76元）计算被告周增进的相关工伤保险待遇，故裁决由通源道公司向周增进支付一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元；住院期间医疗费1000元；住院伙食补助费2024元；交通食宿费456元；担架费90元；鉴定费520元，以上共计202284.17元，解除双方劳动关系。裁决书送达后，通源道公司提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系及原告应否承担用工主体责任；2、被告周增进的月工资如何认定；3、被告主张的各项费用应否支持。关于原、被告之间是否存在劳动关系及原告应否承担用工主体责任的问题。原告通源道公司与自然人吴建波签订的合同名义上虽是劳务分包合同。但合同承包范围是指属于纳雍供电局在发包合同中的所有工作内容，该工程系农村电网升级改造工程，双方签订的合同属于建设工程施工性质的合同，原告通源道公司将工程转包给不具有施工资质和用工主体的自然人吴建波，违反了法律法规的强制性规定，该合同应为无效合同。吴建波将工程违反法律规定转包给自然人何龙，何龙再将工程转包给罗平安和张大为。被告周增进为罗平安雇佣的人员，之后被张大为借用，受罗平安和张大为的直接管理，由罗平安和张大为直接支付工资报酬，其受伤住院期间的大部分医疗费也由张大为支付。由此可看出，原、被告之间并无建立劳动关系的合意。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定只是明确了建筑施工、矿山企业等用人单位因违反法律规定将工程发包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人应受到的惩罚，其承担的是用工主体责任，该条规定并未有确认劳动关系的意思表示。如确认双方存在劳动关系，必然违背了当事人的意思自治和法律的公平自愿原则，也减轻了实际聘用人的雇佣责任，故被告周增进与原告通源道之间，不符合确认劳动关系的特征，双方并未建立劳动关系。但为了充分保护不具有用工主体的自然人聘用的劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条明确规定了具有用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位仍需承担用工主体的责任，最大限度保护了劳动者的合法权益。因此，本案中原告通源道公司应对自然人聘用的劳动者周增进的损伤承担用工主体的责任，即应承担向被告周增进支付赔偿工伤保险待遇的责任。本案中的其他自然人，因不是本案的必要共同诉讼人，无需追加作为当事人参加本案诉讼。关于被告周增进的月工资如何认定的问题。被告周增进到原告通源道公司承包的工地上班至发生工伤事故，其工作时间不足1个月，尽管其提供证据证明自然人罗平安支付给其务工9天的工资为2700元，但该证据不足以证实其月工资数额。作为用工主体的原告通源道公司同样未能举证证明周增进的月工资标准，双方均应依法承担举证不能的法律后果。纳雍县人事劳动争议仲裁委员会在双方均不能提供证据证明周增进的月工资标准的前提下，依照《关于公布2018年度贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2019）9号】文件规定，结合贵州省2018年度（2019年度未公布）贵州省上年度城镇居民职工平均工资67952元计算，确定被告周增进的月工资为5662.67元并无不当，故对被告周增进的月平均工资认定为5662.67元予以确认。关于被告周增进主张的各项费用应否支持的问题。117号仲裁裁决书按5662.67元确定被告周增进的一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元；并确认住院期间医疗费1000元、住院伙食补助费2024元、交通食宿费456元、担架费90元、鉴定费520元，共计为202284.17元，该仲裁裁决书计算数据的法律依据和计算方式符合相关法律法规的规定，经核实以上各项工伤保险待遇实际共计为202284.23元。原告通源道公司称只能按贵州省2018年的月均工资5662.67元的60%计算被告周增进的各项工伤保险待遇于法无据，不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号），《贵州省关于公布2018年度贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》【黔人社发（2019）9号】，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由原告贵州通源道工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付被告周增进一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期间工资福利待遇33976.80元、住院期间医疗费1000元、住院伙食补助费2024元、交通食宿费456元、担架费90元、鉴定费520元，以上共计202284.23元；二、驳回原告贵州通源道工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告贵州通源道工程有限公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人违法将案涉工程分包给不具备用工主体的自然人，应当承担用工主体责任，向被上诉人支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，在双方均未举证证明被上诉人受工伤前12个月平均月缴费工资的情况下，一审法院参照2018年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准计算被上诉人停工留薪期工资和一次性伤残补助金，并无不当。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残9个月，十级伤残3个月”和第七条“一次性伤残就业补助金为以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月”的规定，被上诉人于2020年6月18日提起仲裁，一审法院适用2018年贵州省城镇单位从业人员年平均工资计算被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并未损害上诉人的利益。上诉人主张按照贵州省2018年职工月平均工资的60%作为被上诉人工资标准计算被上诉人的各项工伤保险待遇，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州通源道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年十二月二十五日书记员  秦 倩