重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初14408号原告：梅洁，女，1991年10月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：沈伦，重庆智渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭冰冰，重庆智渝律师事务所律师。被告：胡帅，男，1995年2月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。被告：蒋鸿飞，男，1993年2月11日出生，汉族，住云南省玉溪市华宁县。原告梅洁与被告胡帅、蒋鸿飞合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，但由于被告胡帅下落不明，本案遂依法经批准裁定转换为适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告梅洁及委托诉讼代理人谭冰冰到庭参加了诉讼；被告胡帅经本院依法公告传唤，公告期限届满未按期到庭参加诉讼，被告蒋鸿飞经本院传票传唤，无正当理由亦未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告梅洁向本院提出诉讼请求：1、依法确认原被告于2018年6月18日签订的《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》已于2019年9月10日解除；2、依法判令被告立即偿还原告52881.3元，并以52881.3元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至付清为止；3、本案诉讼费、公告费由被告承担。事实和理由：原告与被告胡帅于2018年6月18日签订《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》，约定原告向被告支付7万元，被告向原告转让其在黑泷太郎大学城店，即被告蒋鸿飞成立的个体工商户“沙坪坝区蒋鸿飞食店”10%的股权，受让期为3年，并保证原告在9到18个月期间回本，如出现亏损或者未达到收益的由被告胡帅承担，但实际上，原告签订该合同后，每月的分红为几百到一千元左右，现该店铺已彻底关闭，未再经营，经原告与被告联系，被告同意返还原告的全部费用，但至今仍未支付。被告的行为已经严重损害了原告的财产权益，为维护自己的合法权益，原告特具状向贵院起诉，恳请判如所请。被告胡帅未作答辩。被告蒋鸿飞未作答辩。经审理查明，2018年6月18日，原告梅洁与被告胡帅签订《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》，在该合同的首部分，转让方（甲方）为“黑泷太郎大学城店”，受让方为原告。合同约定，合伙企业于2018年6月18日设立，出资总额7万元，其中甲方占10%出资额，甲方愿意将其占合伙企业10%的出资额转让给乙方，乙方自愿受让且时效为三年。在第一部分“出资转让的价格及转让款的支付期限和方式”约定，甲方占有合伙企业88%的出资，根据原合伙企业合伙人协议规定，甲方应出资10万元，实际出资7万元，现甲方将其占合伙企业10%的出资额以7万元转让给乙方。乙方应于本协议书生效之日起3日内将转让款以现金或银行转账方式支付给甲方。在第三部分“有关合伙企业盈亏（含债权债务）分担”约定，本协议生效后，门店须保持乙方为收益者，若发生风险或亏损全权由甲方承担，每个月的分红时间为15号，回本时间在9到18个月不等，根据门店实际盈利情况为准，若出现亏损或者未达到收益由甲方承担。合同另约定了违约责任、协议的变更和解除、争议解除方式等其他事项。在合同尾部，转让方处有被告胡帅的签字，受让方处为原告梅洁签字。庭审中，原告称该合同所称的“合伙企业”就是指黑泷太郎大学城店，双方约定的“转让合伙企业10%的出资额”就是指转让黑泷太郎大学城店10%的经营权。合同签订后，原告分别于当天和2018年6月23日向被告胡帅支付宝转账1万元和6万元，合计7万元。另查明，原被告双方签订的案涉合同中涉及的“黑泷太郎大学城店”并无工商注册登记，未取得营业执照。被告蒋鸿飞作为经营者，曾在工商局注册成立“沙坪坝区蒋鸿飞食店”，工商登记的经营地址位于重庆市沙坪坝区景苑路××栋×-18-01,企业类型为个体工商户，经营状态现为已注销。庭审中，原告称签订案涉合同时，曾到名为“黑泷太郎大学城奶茶店”的实际地址（与“沙坪坝区蒋鸿飞食店”的经营地址一致）查看，但并未看到该店铺的营业执照，也未与被告蒋鸿飞接触过。现“黑泷太郎大学城奶茶店”已未实际经营。合同签订后，原告亦未实际参与合同所指涉的“黑泷太郎大学城奶茶店”的经营，但截至起诉之日，原告称被告胡帅共计向原告支付了17118.7元，尚余本金52881.3元。从原告举示的其与被告胡帅的微信聊天记录来看，从2019年11月起，原告向被告催促“我的那个钱好久能给我哦”，胡帅回复“现在只有先补到，后台尽量补出来给到你、我们尽快嘛”。2020年6月8日，原告再次向被告胡帅发送微信“胡帅，前面差我们的钱好久还给我？”2020年9月10日，原告通过微信向被告胡帅发送《解除合同通知书》，载明“胡帅：我与您于2018年6月18日签订了一份《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》，向您投资7万元，您在合同中承诺投资期限为三年，并且保证我在9到18个月期间回本，且您还承诺如出现亏损或未达到全权由你本人承担。现合同所涉及的店铺实际并未继续经营，多次与您协商退款事宜，您表面说愿意退还，却始终不见任何行动。您的行为已严重侵犯了我的合法权益，同时也导致签订的合同形同虚设。鉴于以上事实，现我方特根据《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》约定及《中华人民共和国合同法》相关规定，特通知如下：一、解除与您于2018年6月18日签订《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》。二、限您收到本通知三日内，返还我支付您的所有投资款。三、如到期不予支付或不采取任何形式与我方联系，我方将根据合同约定和法律法规相关规定，维护我方合法权益，到时产生所有纠纷和法律后果，均由您本人承担。”被告胡帅未回复。被告胡帅经本院依法公告传唤，公告期限届满未按期到庭参加诉讼，被告蒋鸿飞经本院传票传唤，无正当理由亦未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法予以缺席审理。上述事实，有原告梅洁的当庭陈述以及提供的《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》、支付宝转账电子回单、个体工商户登记信息、微信聊天记录、合同解除函等证据在案证明，这些证据的真实性、关联性、合法性已经本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。首先，关于原告梅洁与被告胡帅签订的案涉《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》的性质，从合同的表述来看，虽然有关于“股权”、“出资额”的表述，但根据原告陈述，转让的对象是胡帅对“黑泷太郎大学城店”享有的部分出资额，而该店实际上并未注册成立，并非企业法人，加之原告自述签订合同并向被告胡帅转款7万元作为“投资款”后，并未参与经营，仅享受分红利益的事实来看，原告只出资，不负担风险，保底收益，虽形似合伙协议，但该协议约定不符合“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，依据双方的实际权利义务安排，应认定为借款协议，该借款约定系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效，借款人依法负有按期偿还出借人借款的义务。其次，根据原告梅洁提供的证据以及陈述可以证明原、被告之间已成立民间借贷法律关系，以及原告实际出借7万元借款的事实，虽然双方约定“乙方受让时效为三年”，“每个月的分红时间为15号”，但依据原告陈述，案涉“黑泷太郎大学城奶茶店”已未实际经营，原告从2019年11月起即向被告胡帅要求返还所有“投资款”，但被告胡帅既未向原告支付每月“分红”款，也未返还投资款，被告胡帅的行为已构成违约，原告据此有权解除双方签订的协议，依据原告向被告胡帅实际发出解除通知书以及该通知书到达的时间，可以认定双方签订的《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》于2020年9月10日解除。第三，关于合同解除后的法律后果，依据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告自认已收到被告胡帅支付的“分红”款17118.7元，并据此要求胡帅返还剩余的款项52881.3元，系对自己权利的有效处分，本院予以支持。对于原告另外主张的以剩余款项52881.3元为基数、从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止的资金占用损失，系被告胡帅违约给原告造成的实际损失，亦符合前述条文的规定，但鉴于原告实际向被告胡帅发出合同解除通知书之日为2020年9月10日，故该资金占用损失的起算时间相应应调整为2020年9月11日。至于原告主张被告蒋鸿飞承担还款责任的诉讼请求，因蒋鸿飞既非案涉《黑泷太郎大学城短期经营权变更合同》的主体之一，也无证据证明蒋鸿飞与原告成立借款法律关系或需对案涉款项承担共同还款责任，故对于原告的该诉请请求，本院不予支持。被告胡帅经本院依法公告传唤，公告期限届满并未按期到庭参加诉讼，依法应当视为被告胡帅自行放弃其全部诉讼权利，本院依法可以缺席审判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：限被告胡帅于本判决发生法律效力后立即偿还原告梅洁款项52881.30元及资金占用损失（该损失以52881.30元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年9月11日计算至付清之日为止）。驳回原告梅洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，公告费560元，合计2110元（原告梅洁已预交）,由被告胡帅负担。此款限被告胡帅于本判决发生法律效力后立即支付原告梅洁。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日计算。审 判 长 殷    建    华审 判 员 周敏人民陪审员陈能彪二〇二〇年十二月二十日法官助理 张        伟书 记 员 刘        维