广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初1053号原告：黄乐源，男，1989年10月25日出生，汉族，住广东省佛冈县××××××××××××××××，身份证号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：杨杰超，广东知泓律师事务所律师。被告：佛冈煌盛房地产开发有限公司，住所：广东省佛冈县×××××××××××××××，统一社会信用代码：914×××××××××××569N。法定代表人：汤某1。委托诉讼代理人：曹炽玲，广东德磊律师事务所律师。第三人：欧毅锋，男，1990年11月18日出生，汉族，住广东省佛冈县×××××××××××××××××，身份证号码：441×××××××********。原告黄乐源与被告佛冈煌盛房地产开发有限公司、第三人欧毅锋债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄乐源的诉讼代理人杨杰超、被告佛冈煌盛房地产开发有限公司的诉讼代理人曹炽玲到庭参加了诉讼，第三人欧毅锋经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄乐源向本院提出诉讼请求：一、判令被告履行代位清偿义务，向原告支付86775.58元。二、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告诉第三人民间借贷纠纷一案，案号（2016）粤1821民初696号，佛冈县人民法院2016年10月24日判决第三人需要偿还本金165200元及相应利息，因此，原告拥有对第三人欧毅锋的合法到期债权。该案诉讼过程中，原告申请了查封第三人所有的位于石角镇北园路2号篁胜新城商住区6栋1梯1603房屋一套，执行过程中法院作出（2017）粤1821执253-1执行裁定书，拍卖该房屋。在上述案件进行过程中，被告起诉第三人，案号（2016）粤1821民初1271号，2017年5月31日法院判决解除双方签订的《广东省商品房买卖合同》。同时法院查清，按合同约定，被告应在扣除总房款10%违约金后向第三人退还房款本金，但因为第三人名宇提出诉求，根据不诉不理原则，法院不予处理，告知当事人另寻途径解决。判决生效以后，被告与第三人的合同已经解除，但第三人至今未向被告主张退还已付房款本金，已将近三年，诉讼时效即将届满，第三人怠于行使其到期债权。在原告与第三人的执行案件中，被告以法院判决解除其与第三人的《广东省商品房买卖合同》并取回房屋所有权为由提出执行异议，法院认定异议成立，于2018年5月17日作出（2017）粤1821执253-5号执行裁定书，此案的解封涉案房产。房产无法继续拍卖，原告向法院提出代位划扣被告应退还给第三人的剩余房款，法院告知无法划扣房款，原告需另行向被告主张。在案件进行过程中，原告亦多次向被告主张将第三人的剩余房款支付给原告，无果。基于上述，第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害，且该债权不属于专属性债权，因此原告向人民法院请求以自己的名义行驶第三人对被告的债权。第三人向被告共支付了513492元房款。第三人违约，被告可扣除第三人总房款10%的金额作为违约金；同时因第三人拖欠案外人中国工商银行佛冈支行的该房屋按揭贷款，被告应代为偿还375367.22元，案号（2016）粤1821民初848号。扣除上述款项后，被告仍需退还款项86775.58元。被告对第三人负有86775.58元的债务，应在该债务范围内代位清偿第三人对原告的债务。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》、《合同法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请法院依法判决被告履行代位清偿义务，向原告支付86775.58元。被告佛冈煌盛房地产开发有限公司辩称：答辩人应向欧毅锋。退回的款项为43411.75元。其中：1、第三人欧毅锋向答辩人支付首期房款154492元，按揭放款359000元，房价合计513492元。2、答辩人代第三人欧毅锋向工商银行支付涉案房款贷款本金及利息合共396487.05元。3、因欧毅锋断供印发金融借款合同所述、解除房屋买卖合同诉讼的案件受理费、执行费、房地产交易手续费、律师费10000元合共22244元。4、因欧毅锋违约导致解除合同的违约金51349.2元（总房价10%）。因此，可以退还给欧毅锋的款项为：43411.75元=513492-396487.05-22244-51349.20，并非原告所述的86775.58元。5、原告的诉讼请求遗漏了答辩人代欧毅锋向银行归还的以下4期贷款：2016年12月5762.15元、2017年3月5761.78元、6月5759.04元、8月3836.86元共4期还贷21119.83元。以及两单诉讼产生的费用、房产交易费共22244元。总计43363.83元。综上，请求法院根据以上事实依法作出合理判决。第三人欧毅锋未作答辩。原告黄乐源围绕诉讼请求向本院提交的证据有：证据一、（2016）粤1821民初696号《民事判决书》，证明原告对第三人拥有合法债权。证据二、（2017）粤1821执253-1号《执行裁定书》、证明法院曾裁定拍卖第三人的房屋。证据三、（2016）粤1821民初1271号《民事判决书》，被告与第三人存在商品房买卖关系，以及第三人未主张退房款，对被告存在到期债权。且第三人共支付房款513492元。证据四、（2017）粤1821执253-5号《民事裁定书》，证明被告提出执行异议并通过，法院裁定解封涉案房屋。证据五、《商品房买卖合同》，证明被告可扣除第三人总房款10%的金额、即51349.2元作为违约金。证据六、（2016）粤1821民初848号《民事判决书》，被告代第三人向工商银行偿还375367.22元。被告佛冈煌盛房地产开发有限公司向本院提交证据有：证据一、《代付明细表》，证明被告代第三人支付的费用明细。里面有房屋的基本信息、代付本息从2016.12月到2017.8月期间的本息在848号判决书中没有列明，列明发生的律师费、执行费、诉讼费等从被告处代扣。证据二、《收款收据》，证明第三人向被告支付定金及首期款合共154492元。证据三、《预告登记证明》、《关于扣划佛冈煌盛房地产开发有限公司款项的情况说明》、《银行汇款凭证》，证明被告代第三人支付房屋本息、向银行还贷的付款凭证合共396487.05元。证据四、《发票》、佛冈县人民法院《汇款凭证》，证明被告代第三人支付律师代理费、房地产交易手续费、诉讼费、执行费等合共22244元。证据五、《结案申请书》、《函》，证明被告代第三人还清贷款。第三人欧毅锋未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2016年5月5日，黄乐源以欧毅锋为被告向本院提起民间借贷诉讼，并申请查封了欧毅锋坐落在佛冈县××××××2××××××××6×1××××××房屋一套。本院经审理后，于同年10月24日作出（2016）粤1821民初696号《民事判决书》，判决确定：被告欧毅锋应于本判决生效之日起十五日内偿还借款本金165200元及利息（利息从2016年5月5日起按月利率2%计至还清借款之日止）给原告黄乐源。2015年2月1日，欧毅锋与佛冈煌盛房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：欧毅锋向佛冈煌盛房地产开发有限公司购买佛冈县××××××2××××××××××1××××××屋一套，总价款51×492元，其中首付款154492元，余款359000元由欧毅锋向中国工商银行股份有限公司佛冈支行办理按揭贷款，并由佛冈煌盛房地产开发有限公司承担阶段性连带担保责任。2016年5月30日，中国工商银行股份有限公司佛冈支行以欧毅锋、佛冈煌盛房地产开发有限公司为被告向本院提起金融借款合同诉讼，本院经审理后，于2017年3月13日作出（2016）粤1821民初848号《民事判决书》，判决确定：一、解除原告中国工商银行股份有限公司佛冈支行与被告欧毅锋、佛冈煌盛房地产开发有限公司于2015年5月26日签订的编号为一手贷字清远行佛冈支行2015年287号《个人购房借款/担保合同》；二、被告欧毅锋自本判决发生法律效力之日起二十日内偿还借款本金352588.18元、利息1439.74元（利息暂计至2016年9月27日，此后利息按《个人购房借款/担保合同》约定计算至借款本息还清之日止）给原告中国工商银行股份有限公司佛冈支行。三、原告中国工商银行股份有限公司佛冈支行对被告欧毅锋名下坐落于佛冈县××××××2××××××××6×1××××××的房产在本判决第二项的范围内享有优先受偿权；四、被告佛冈煌盛房地产开发有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司佛冈支行的其他诉讼请求。本案受理费6674元，由原告中国工商银行股份有限公司佛冈支行负担64元，被告欧毅锋负担6610元。2016年8月17日，佛冈煌盛房地产开发有限公司以欧毅锋为被告向本院提起商品房预售合同诉讼，本院经审理后，于2017年5月31日作出（2016）粤1821民初1271号《民事判决书》，判决确定：解除原告佛冈煌盛房地产开发有限公司与被告欧毅锋双方于2015年2月1日签订的《广东省商品房买卖合同》。案件受理费100元，由被告欧毅锋负担。2017年8月8日，中国工商银行股份有限公司佛冈支行向本院申请执行，被执行人是欧毅锋、佛冈煌盛房地产开发有限公司。由于被执行人是欧毅锋没有履行判决确定的还款义务，本院要求担保人佛冈煌盛房地产开发有限公司履行还款义务，执行期间，佛冈煌盛房地产开发有限公司代欧毅锋归还贷款354027.92元，代付诉讼费6610元，执行费5210元，合计365847.92元。根据佛冈煌盛房地产开发有限公司提供的证据显示：1、欧毅锋在按揭贷款期间，有8期按揭贷款未支付，中国工商银行股份有限公司佛冈支行在佛冈煌盛房地产开发有限公司账户内扣划，分别为：2015年12月3969.31元、2016年3月5843.27元、2016年6月5763.75元、2016年9月5762.97元、2016年12月5762.15元、2017年3月5761.78元、6月5759.04元、8月3836.86元，合计42459.13元。有中国工商银行股份有限公司佛冈支行出具的扣划凭证和《情况说明》为证。2、支付（2016）粤1821民初848号案律师费5000元；（2016）粤1821民初1271号案律师费5000元；合计10000元。3、支付（2016）粤1821民初1271号案诉讼费100元。上述1-3项合计52559.13元。另被告提出，欧毅锋在购买房屋时，被告交付了房地产交易手续费324元，但未提供单据予以证明。根据佛冈煌盛房地产开发有限公司与欧毅锋签订的《广东省商品房买卖合同》约定：买受人违约致使合同解除，应支付房款总额10%的违约金。房屋总价款512492元，违约金为51249.2元。2020年4月，原告以第三人怠于行使到期债权为由，向本院提起诉讼，要求被告对第三人负有的86775元债务，代位清偿第三人对原告的债务。庭审中，原告认为，1、第三人支付购房款513492元，扣除第三人违约金51349.2元和银行按揭贷款375367.22元。第三人尚有余款86775.58元，被告应予退还。2、被告提出的律师费属于另外的法律关系，不应在本案中扣减，也不存在法定优先权。3、被告提出代第三人支付4个月按揭贷款，判决书未予确认，银行的贷款已由法院确认并扣划，如再扣除4个月按揭贷款属于重复计算。被告认为，1、第三人在按揭期间，多次断供贷款，致使银行在被告账户中扣划贷款，有银行出具的扣划款项情况说明为证。代第三人归还银行贷款及法院诉讼费执行费应在退回给第三人的款项中扣除。2、律师费、诉讼费、执行费是由于被告违约行为而引起诉讼，故应由第三人应承担由此产生的费用。本案在审理过程中，第三人欧毅锋经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院认为：本案属于债权人代位权纠纷。本案争议焦点有二点：一、关于原告是否具有代位请求权的问题。二、被告是否可以行使抵销权的问题。一、关于原告是否具有代位请求权问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案原告对第三人拥有合法债权，在被告向法院起诉解除合同后，第三人一直怠于行使其到期债权，对原告造成了损害，且该债权不是专属于债务人自身的债权，因此，原告向被告行使债权人代位权符合法律规定。二、被告是否可以行使抵销权的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)〉》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。1、由于第三人的违约行为，导致银行和被告分别提起诉讼，产生诉讼费、执行费、律师费等费用，应由第三人承担。2、对银行在被告账户内扣划的8个月按揭贷款，有银行出具有扣划凭证和《情况说明》为证，该款属于被告代第三人支付的贷款，应由第三人承担。3、对于被告与第三人房屋买卖的违约金，双方在合同中作出约定，因第三人违约，被告要求第三人支付违约金，符合相关规定，本院予以支持。上述费用是因第三人的违约行为造成的直接损失，被告要求在应退回给第三人的款项中扣减，本院予以支持。对被告提出购房时支付的房地产交易手续费324元，因被告未提供单据予以证明，该项主张本院不予支持。另外，关于第三人债权数额的问题。第三人支付购房款512492元；应扣除：银行贷款354027.92元、银行扣划按揭贷款共42459.13元（8期）、诉讼费6710元（2件案件）、执行费5210元、违约金51349.2元、律师费10000元（2件案件），合计469756.25元；相抵后，剩余43735.75元（513492元-469756.25元）属于应退回给第三人的债权数额。第三人欧毅锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为视为自动放弃相关民事诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告佛冈煌盛房地产开发有限公司代位给付原告黄乐源43735.75元，于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告黄乐源的其它诉讼请求。如不能按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1969.39元，由原告黄乐源负担969.39元，被告佛冈煌盛房地产开发有限公司负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。本判决生效后，如果被告在上述期限内不自觉履行，原告可以在履行期限届满后最迟二年内向本院申请强制执行。审 判 长  王惠民人民陪审员  冯东财人民陪审员  曾进文二〇二〇年十二月十日书 记 员  朱洁莹附：佛冈县人民法院账户（户名：佛冈县人民法院账号：447××××××********开户行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行）。附引用有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）〉》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。