浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙民终1173号 上诉人（原审原告）：李士国，男，汉族，1971年7月8日出生，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：韩芳，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郁继明，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长兴五洋房地产开发有限公司。住所地：浙江省长兴县雉城镇太湖大道国际大酒店对面。 法定代表人：陈连云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，浙江百易律师事务所律师。 原审原告：费国庆，男，汉族，1965年8月17日出生，住浙江省湖州市南浔区和孚镇陶家墩村漾南港19号。 委托诉讼代理人：严晓黎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑燕萍，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审第三人：浙江新屹建设集团有限公司。住所地：湖州市毗山西路128号。 法定代表人：邹新建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王鑫，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审第三人：罗文德，男，汉族，1967年12月23日出生，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：毛国平，浙江众成律师事务所律师。 上诉人李士国因与被上诉人长兴五洋房地产开发有限公司（以下简称五洋公司）及原审原告费国庆、原审第三人浙江新屹建设集团有限公司（以下简称新屹公司）、原审第三人罗文德建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民初120号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李士国上诉请求：1.撤销湖州市中级人民法院（2019）浙05民初120号之二民事裁定。2.指令一审法院继续对李士国的诉请进 行审理。事实和理由:（一）原审认定罗文德为实际施工人、公司 股东双重身份和李士国作为罗文德施工合伙人、代持股隐名股东情 况下，又以另案已认定罗文德为实际施工人为由，认定李士国不属 于实际施工人范畴，属于认定事实不清，法律适用错误。第一，根 据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第四条规定，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程 的转承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的挂靠人。根据该 规定，一个工程项目中可存在多个实际施工人。根据李士国提供的 《工程施工项目合作协议书》、对外签署的分包或采购等相关合同 和付款凭证，李士国和罗文德一样参与了案涉工程施工。因此，李 士国完全符合实际施工人认定条件。另外，李士国的实际施工人身 份也取得了新屹公司的确认。因此，在法律未限定同一工程项目不 能存在两个或两个以上实际施工人的情况下，原审以生效的 （2019）浙0522民初1964号民事判决认定过罗文德系实际施工人， 而否定李士国实际施工人身份，显属认定事实错误。第二，原审存 在对罗文德和李士国双重身份认定适用标准不一致问题。本案中， 罗文德系五洋公司股东毋庸置疑，原审也已查明李士国等人作为隐 名股东由罗文德代持部分股权，但原审认定罗文德系实际施工人和 五洋公司股东双重身份后，却又以“李士国等人此前与罗文德对工 程存在共同出资，故在2017年7月16日与罗文德签订股权代持协 议书，委托罗文德代为持有五洋公司股权并行使相关股东权利”为 由，即用李士国股东身份作为否定其实际施工人身份的理由，显然 依据不足。第三，原审混淆工程施工合同和股权转让两个不同法律 关系，对罗文德实际上以其对案涉工程投入作价1.35亿元获得五 洋公司部分股权以及李士国与罗文德存在合伙关系或股权代持关 系”等认定，也是错误的。根据涉案各方履行情况和李士国提供证 据，本案并不是法定意义上的增资扩股模式，五洋公司2000万元 注册资本金并未发生变化，罗文德取得股权的方式为受让取得。根 据股权转让法律关系，取得股权转让款项的主体应为出让股东，而 不是五洋公司。另外，无论从《股份合作协议》，还是《补充合同》 的相关约定，五洋公司支付工程款义务从未被免除，反而约定了如 何支付工程款的内容。因此，罗文德受让股权的对价，系以“放弃 原施工合同和补充合同约定垫资款年化16%利息收益”。五洋公司 并不能以此免除其支付工程款的义务。（二）原审裁定“上诉人费 国庆仅系案涉工程分包人，而非法律意义上的实际施工人，其与罗 文德、五洋公司、新屹公司的分包合同纠纷应当另行处理”，错误。 （三）履约保证金由李士国及其代表的周领等人实际出资支付，实 体权益应由李士国享有，五洋公司应当予以返还。原审裁定李士国 未向五洋公司缴纳过履约保证金，无权主张返还，是错误的。 五洋公司辩称，李士国等人与罗文德之间有私下的股份代持关 系。案涉工程是由罗文德挂靠新屹公司进行施工，罗文德以实际施 工作为投资入股五洋公司，因此五洋公司不需要支付罗文德的工程 款。一审裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李士国的上诉， 维持原裁定。 费国庆述称，对李士国的上诉没有意见。 新屹公司述称，罗文德利用新屹公司资质进行施工。对李士国 的上诉没有意见。 罗文德述称，其是本案工程的实际施工人，李士国是隐名股东， 施工中是合伙关系。 费国庆、李士国向一审法院起诉请求：1.五洋公司向费国庆、 李士国支付工程款153335448.98元（最终以审计为准）；2.五洋 公司向费国庆、李士国支付停工损失10000000元（最终以审计为 准）；3.五洋公司向费国庆、李士国返还履约保证金4000000元； 4.费国庆、李士国在五洋公司欠付的上述1至3项合计总额 167335448.98元款项范围内对该工程折价或拍卖所得的价款享有 优先受偿权；5.案件受理费、保全费、保全保险费由五洋公司承担。2019 年8月28日，费国庆、李士国变更诉讼请求第二项为：五洋公司 向费国庆、李士国赔偿停工损失3000000元（最终以审计为准）， 支付逾期付款利息6951207.02元（以153335448.98元为基数，自 2018年11月16日起暂计至2019年2月26日按照年利率16%计 算，后续计算至实际清偿之日止）；变更诉讼请求第四项为：费国 庆、李士国在五洋公司欠付的上述1至3项合计总额167286656元 款项范围内对该工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。 一审法院认为，各方主要争议焦点为费国庆、李士国是否为案 涉工程的实际施工人，进而是否具有诉讼主体资格。首先，关于费 国庆的诉讼主体资格问题。2013年11月26日，费国庆与浙江新屹 建设有限公司长兴太湖大酒店项目部签订的班组协议书载明，费国 庆承包项目为长兴太湖大酒店工程土建主体结构中的泥工、木工、 钢筋工、架子工、塔吊工工程。2019年2月28日，费国庆与罗文 德签订的《关于长兴太湖大酒店大轻包工程款（劳务费）的支付计 划书》载明，费国庆系长兴太湖大酒店劳务分包施工人，经各方核 对欠付的劳务费为16258856元，上述款项由罗文德负责支付，五 洋公司承担连带担保责任。因此，费国庆仅是案涉工程中部分工程 分包人，而非法律意义上的实际施工人，其与罗文德、五洋公司、 新屹公司之间的分包合同纠纷应当另行处理。其次，关于李士国的 诉讼主体资格问题。根据罗文德提供的证据，2013年10月28日罗 文德与新屹公司签订《项目负责人承诺书》，2015年12月22日罗 文德又与新屹公司签订《经济承包协议》，双方明确罗文德为长兴 太湖大酒店项目负责人，负责具体施工并上交税金及管理费，罗文 德对该项目进行经济责任总承包。同时，（2019）浙0522民初1964 号民事判决亦认定罗文德系长兴太湖大酒店工程实际施工人，该判 决已经生效。另结合五洋公司股东陈连云、王其昌与罗文德签订的 《股份合作协议》、罗文德与李士国等人签订的《股权代持协议 书》、李士国等人接受长兴县公安局调查所做的询问笔录来看，罗 文德实际上以其对案涉工程的投入作价1.35亿元获得五洋公司的 部分股权。李士国等人此前与罗文德对工程存在共同出资，故在 2017年7月16日与罗文德签订股权代持协议书，委托罗文德代为 持有五洋公司股权并行使相关股东权利。此后李士国等人因与罗文 德产生纠纷，要求撤资退股。因此，李士国亦不属于实际施工人范 畴，其与罗文德之间存在合伙关系或股权代持关系。李士国与罗文 德、五洋公司之间的纠纷亦应当另行处理。另外，费国庆、李士国 亦未向五洋公司交纳过履约保证金，无权主张保证金的返还。综上， 费国庆、李士国均非案涉工程实际施工人，并非本案的适格主体。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十 四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民 事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回 原告费国庆、李士国的起诉。 本院审理查明：1.根据五洋公司与新屹公司于2013年1月6 日签订的《施工承诺书》，于2013年7月17日签订的《附件1》， 于2013年8月2日签订的《建设工程施工合同》，双方约定案涉 长兴太湖大酒店工程由新屹公司总承包施工。根据五洋公司与新屹 公司于2015年12月22日签订的《补充合同》，双方约定新屹公 司授权罗文德、费国庆全权处理长兴太湖大酒店项目的施工运作及 与五洋公司间的工作协调事宜，新屹公司授权罗文德对工程款进行 运用管理，未经罗文德签认不得从该账户转出工程款。根据新屹公 司与罗文德于2013年10月28日签订的《项目负责人承诺书》， 双方约定罗文德为长兴太湖大酒店工程项目负责人，负责工程施工； 罗文德需上交工程款10%的税金及管理费，需向新屹公司交纳履约 保证金600万元；项目的一切经济、质量、安全责任由罗文德负责， 并承担法律责任。根据新屹公司与罗文德于2015年12月22日签 订的《经济承包协议》，双方约定长兴太湖大酒店项目由罗文德进 行经济责任总承包，新屹公司与五洋公司签订的施工合同、施工承 诺书、补充合同内容罗文德全部接受；罗文德自行负责向五洋公司 结算工程款及工程款支付，自负盈亏，经济上与新屹公司无关；罗 文德负责工程施工（质量、进度、安全等），责任罗文德自担，费 用已含在本经济合同中；新屹公司在长兴设立分公司，任命罗文德 为分公司经理，全权负责处理该项目一切事宜。 2.李士国提交的《工程施工项目合作协议书》，可以证明：2013 年11月8日，罗文德、丁粉所、李士国、冯树垒、伊其兵、周领、 童家兵、杨士林签订《工程施工项目合作协议书》，约定共同承包 建设长兴太湖大酒店工程及相关配套工程项目的施工，并对项目出 资、工程管理责任及分工、利益分享和风险承担等事项作出约定， 明确该项目与总承包单位签订分包合同由罗文德负责并由罗文德 全权负责全面管理工作。 3.五洋公司提交的《出资占股确认》，可以证明：2018年10 月18日，罗文德确认在案涉长兴太湖大酒店项目建设中冯树垒、 伊其兵、李士国、丁志付、周领、童家兵、赵文甫、杨士林八位出 资人共同出资比例为65%。 4.李士国提交的协议书，可以证明：2019年8月27日，李士 国与周领、伊其兵、童家兵、丁志付、冯树垒、赵文甫签订协议书， 约定李士国作为七人的代表人提起诉讼主张工程款。 本院认为，1.费国庆对一审裁定驳回其起诉未提出上诉，故 一审裁定驳回费国庆起诉已经发生法律效力，应予维持。李士国在 上诉状中提及的费国庆问题不属于二审审理范围，本院不予审查。 2.关于李士国等人是否可以本案工程实际施工人身份起诉的问题。 根据五洋公司与新屹公司签订的建设工程施工合同、补充合同，新 屹公司与罗文德签订的项目负责人承诺书、经济承包合同，以及实 际履行情况，可以认定新屹公司承接的五洋公司长兴太湖大酒店工 程由罗文德进行经济责任总承包，罗文德为项目负责人，负责工程 施工并承担一切责任，自行向五洋公司结算工程款，自负盈亏，经 济上与新屹公司无关，故罗文德系本案工程实际施工人。根据李士 国提交的《工程施工项目合作协议书》以及五洋公司提交的《出资 占股确认》，案涉工程系罗文德与李士国等人共同承包施工，且罗 文德认可其与李士国等人在工程施工中是合伙关系，故应当认定李 士国等人与罗文德均是本案工程实际施工人。根据《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利。故李士 国的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定 的起诉条件。一审法院认为李士国不属于本案工程实际施工人，并 非本案适格主体，裁定驳回李士国的起诉，存在不当，应予纠正。 从李士国提交的协议书看，李士国系作为李士国、周领、伊其兵、 童家兵、丁志付、冯树垒、赵文甫等七人的代表人提起诉讼主张权 利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定，一审法 院对李士国的起诉进行审理时将周领、伊其兵、童家兵、丁志付、 冯树垒、赵文甫、罗文德等人追加为原告为宜。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用 华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如 下： 一、维持湖州市中级人民法院（2019）浙05民初120号之二民 事裁定中的驳回费国庆的起诉部分。 二、撤销湖州市中级人民法院（2019）浙05民初120号之二民 事裁定中的驳回李士国的起诉部分。 三、指令湖州市中级人民法院对李士国的起诉进行审理。 审判长  卢世昌 审判员  吴飞明 审判员  田建萍 二〇二〇年十二月七日 书记员  周颖芳