四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13774号 上诉人（原审原告）：刘学兵，男，1974年9月9日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：焦玉红，北京纬衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都西物精锐汽车有限公司，住所地：成都市青羊区日月大道一段933号。 法定代表人：阙岚，职务：总经理。 委托诉讼代理人：兰海，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人刘学兵因与上诉人成都西物精锐汽车有限公司（以下简称西物精锐公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法由审判员谢剑适用普通程序独任不开庭审理。本案现已审理终结。 刘学兵上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三、第五项；2.改判西物精锐公司向刘学兵支付经济补偿金145558元；3.改判西物精锐公司向刘学兵补发2019年2月至2019年10月未及时足额支付的工资42059.52元，补发2019年11月份工资5835元；4.改判西物精锐公司向刘学兵支付2018年11月至2019年9月加班工资36392.92元；5.改判西物精锐公司向刘学兵支付2019年未休年休假7427.13元。事实与理由：一审法院认定事实错误。刘学兵进入西物精锐公司后，其年薪就不低于每年12万元。工资分成两个部分组成，是方便每月扣除风险保证金。实际上绩效工资是固定不变的，并非是浮动的，不可能随着西物精锐公司的销售业绩而进行增减。西物精锐公司并未在2019年2月停止销售车辆，刘学兵也没有得到调岗的通知。即使刘学兵收入关于绩效部分是由销售业绩决定，但是西物精锐公司提交的绩效考核标准、工资表均没有刘学兵的签字认可。一审法院以克扣后的工资为基数计算刘学兵的平均工资是错误的。从2019年2月起刘学兵的工资就被克扣，应以补足后的工资作为基数来计算相应的加班费、年休假工资。一审适用证据错误。西物精锐公司一审提交的《成都西物中锐／精锐汽车薪酬绩效体系》《工资明细表》《西物精锐公司企业所得税汇算清缴报告》及证人何某的证言，刘学兵均为认可，一审作为认定案件事实的依据错误。 西物精锐公司辩称，西物精锐公司与安微奇瑞的合作终止后，相应的销售经销就没有了，所以刘学兵作为销售人员，其绩效就相应较少了。西物精锐公司已劳动合同约定向刘学兵支付了工资，不存在克扣工资的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 刘学兵向一审法院提出诉讼请求：请求判令西物精锐公司向刘学兵：1.支付经济补偿金113078元；2.补发2019年2月至10月未及时足额支付的工资42059.52元，补发2019年11月份工资5835元；3.支付2018年11月至2019年9月加班工资36392.92元；4.支付2019年未休年休假工资7427.13元；5.出具《解除劳动关系证明》;6.本案诉讼费用由西物精锐公司负担。 一审法院判决：一、西物精锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付2019年11月工资3140.5元；二、西物精锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付休息日加班工资11972元；三、西物精锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付2019年未休年休假工资3589元；四、西物精锐公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵出具解除劳动关系证明；五、驳回刘学兵其他诉讼请求。该案案件受理费10元，减半收取5元，由西物精锐公司负担。 二审中，刘学兵对一审认定的“自此，两家公司的汽车经销业务全面停止，完全进入盘点清理阶段。”事实有异议，称2019年2月后，西物精锐公司仍在销售汽车。另对一审认定的刘学兵每月工资金额有异议，称与其每月实发工资金额不符。对其他一审认定的事实双方均无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认，对有异议的事实部分，本院将接下来一并评述。 二审中，刘学兵向本院提交新证据：1.加班申请表、出库单、情况说明、员工入职登记审批表、试用员工转正考核表，拟证明刘学兵的工作内容与汽车销售无关系；2.易某、曾艳、王某的银行交易明细清单，拟证明西物精锐公司销售人员绩效工资浮动大，非销售人员工资较为稳定，刘学兵作为管理人员工资不应低于销售人员；3工资通知函、ＥＭＳ回单，拟证明刘学兵向西物精锐公司提出2019年2月起工资被克扣的情况，西物精锐公司没有回复；4.汽车品牌销售服务商授权书三份，拟证明西物精锐公司陈述从未接受任何厂家授权是虚假陈述；5.判决书，拟证明与刘学兵情况相同的员工的工资收入状况。西物精锐公司质证认为，证据1没有西物精锐公司的盖章，不能证明刘学兵的工资职责与销售无关。证据2不能证实刘学兵的工资收入状况，不同员工工作岗位不同，收入不同。证据3是刘学兵单方面主张，达不到其证明目的。证据4真实性无法核实。证据5真实性无异议，但与本案无关。本院经审查认为，对证据1本院予以采信，证据2不能达到证明刘学兵工资收入情况的目的。证据3本院予以认可。证据4真实性无法核实。对证据5的真实性，本院予以认可。另刘学兵申请证人王某、易某出庭作证，王某陈述关于刘学兵辞职的情况其不清楚，2019年2月后西物精锐公司仍在销售汽车，其工资收入中仍有销售提成。易某陈述刘学兵是西物精锐公司的销售总监，易某是销售人员，易某的工资收入与销售情况有关。2019年2月后西物精锐公司仍在销售汽车，其工资收入中有销售提成。 二审另查明：经审查一审卷宗，根据刘学兵的银行工资交易明细显示，刘学兵2018年2月实发工资7566.80元，3月实发工资8206.20元，4月实发工资6620.90元，5月实发工资6754.10元，6月实发工资6584元，7月实发工资7538.90元，8月实发工资8148.60元，9月实发工资8491.42元，10月实发工资6789.65元，11月实发工资6448.21元，12月实发工资7633.55元，2019年1实发月工资7195.66元，2月实发工资4820元，3月实发工资3163元，4月实发工资3163元，5月实发工资3223元，6月实发工资3211元，7月实发工资3211元，8月实发工资3247元，9月实发工资3211元，10月实发工资3384元。刘学兵工资条显示每月扣除社保572元。 本院认为，本案的争议焦点为：1.西物精锐公司是否应当向刘学兵支付经济补偿金；2.西物精锐公司是否应向刘学兵补发2019年2月-2019年10月的工资；3.西物精锐公司向刘学兵支付加班工资及未休年休假工资的标准。针对争议焦点，本院评判如下： 关于西物精锐公司是否应当向刘学兵支付经济补偿金的问题。刘学兵于2019年11月20日向西物精锐公司邮寄送达《解除劳动恒通通知书》，认为西物精锐公司未按劳动合同约定提供劳动条件，降低劳动报酬。根据查明的事实，刘学兵在西物精锐公司从事销售管理工作，工资构成为基本工资与绩效工资。2019年2月之前，刘学兵每月平均工资为7000多元，2019年2月后刘学兵每月工资降为3000多元。西物精锐公司对此主张，2019年2月与安徽奇瑞汽车销售有限公司终止合作关系后，没有奇瑞汽车销售业务，刘学兵作为销售管理人员没有绩效收入。但西物精锐公司未就刘学兵绩效工资取消的依据提交证据予以证明，也未举证证明刘学兵无绩效工资的考核依据。在刘学兵就其工资收入减少提出异议后，西物精锐公司对此也未及时向刘学兵予以说明。且二审中据西物精锐公司的员工陈述，2019年2月后西物精锐公司也并非没有汽车销售。因此本院对西物精锐公司主张刘学兵在2019年2月后没有绩效，不予支持。西物精锐公司未能举证证明降低刘学兵工资收入的依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，西物精锐公司应自行承担举证不能的不利后果。故西物精锐公司未足额发放刘学兵2019年2月-2019年10月期间的工资，刘学兵据此提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金之规定，本院对刘学兵该项上诉主张，予以支持。结合刘学兵2019年2月之前十二个月的工资发放情况，其2018年2月-2019年1月平均每月实发工资为7331.50元，每月扣除社保572元，每月应发平均工资为7903.50元。刘学兵于2006年3月入职，2019年11月21日解除劳动合同，因此西物精锐公司应向刘学兵支付经济补偿金110649元（7903.50元×14个月）。 关于西物精锐公司是否应向刘学兵补发2019年2月-2019年10月的工资的问题。如前所述，西物精锐公司未举证证明刘学兵每月绩效工资取消的依据，刘学兵主张按2019年2月之前的月实发平均工资补发2019年2月之后的工资具有合理性，西物精锐公司应按照2019年2月之前刘学兵的月平均实发工资7331.50元/月向刘学兵补发2019年2月-2019年10月的工资。扣除西物精锐公司已向刘学兵支付的2019年2月-2019年10月工资30643元，西物精锐公司应向刘学兵补发2019年2月-2019年10月的工资35350.50元（7331.50元/月×9个月-30633元）。另西物精锐公司未支付刘学兵2019年11月工资，结合刘学兵上班时间，西物精锐公司应向刘学兵支付2019年11月工资4719.12元（7331.50元/月÷21.75元/月×14天）。 关于西物精锐公司向刘学兵支付加班工资及未休年休假工资的标准的问题。加班费应按刘学兵的基本工资计算，根据西物精锐公司一审提交的证据显示刘学兵2018年基本工资为3100元/月，故结合刘学兵的加班时间，一审认定刘学兵的加班费为11972元（3100元/月÷21.75天/月×42天×200%）并无不当，本院予以确认。对于未休年休假工资，如前所述，刘学兵的实际月平均应发工资为7903.50元，结合刘学兵未休年休假天数8天，西物精锐公司应向刘学兵支付未休年休假工资5814元（7903.50元/月÷21.75元/月×8天）。 综上所述，刘学兵的上诉请求部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。二审出现新证据，导致一审判决结果出现错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4365号民事判决第二项、第四项，即“二、成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付休息日加班工资11972元；四、成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵出具解除劳动关系证明。”； 二、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4365号民事判决第五项，即“驳回刘学兵其他诉讼请求”； 三、变更四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4365号民事判决第一项为，“成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付2019年11月工资4719.12元”； 四、变更四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4365号民事判决第三项为，“成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付2019年未休年休假工资5814元”； 五、成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵支付经济补偿金110649元； 六、成都西物精锐汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘学兵补发2019年2月-2019年10月的工资35350.50元； 七、驳回刘学兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由成都西物精锐汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  谢 剑 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理  崔 琪 书 记 员  王清影