北京知识产权法院行 政 判 决 书(2020)京73行初13165号原告:北京东奥时代教育科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼7层D座07-7D。法定代表人:邓炜，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：邓巍，北京植德律师事务所律师。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：高源，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：乐清市雷博会计培训中心（普通合伙），住所地浙江省乐清市柳市镇柳黄路52号。执行事务合伙人：郑杰武。（未到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字［2020］第148535号关于第29185711号“学会计来东奥”商标(以下简称诉争商标)无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年9月29日开庭审理时间：2020年12月3日被诉裁定认定：诉争商标予以维持。原告诉称：一、诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条的规定，应当宣告无效。诉争商标是第三人以不正当手段抢先注册原告已经使用并具有一定影响的“东奥”商标。二、第三人以不正当手段取得诉争商标的注册，违背诚实信用原则，违反了商标法第七条、第四十四条第一款的规定。三、诉争商标带有欺骗性，违反了商标法第十条第一款第七项的规定。四、诉争商标属于有其他不良影响的标志，违反商标法第十条第一款第八项的规定。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。在庭审中，原告将诉讼理由变更为：1.诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形”，主张其在第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品”“市场营销、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上在先使用了“东奥”“东奥教育”“东奥会计在线”商标。2.诉争商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定，误导消费者，使消费者的利益遭受损失。原告对其他诉讼理由不再主张。被告提交书面答辩意见称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。第三人经本院依法传唤未到庭陈述，其提交书面意见称：诉争商标与引证商标本身及所核定使用的商品或服务不构成相同或类似，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：291857113.申请日期：2018年2月7日4.注册日期：2019年3月28日5.专用权期限至：2029年3月27日6.标志：7.核定使用商品或服务（第35类）：广告、商业信息、进出口代理、市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、为商业或广告目的的编制网页索引、商业审计服务。二、其他事实原告提交了以下主要证据（复印件及光盘）：原告介绍、域名信息及网页信息、经营许可证、相关批复等、原告所获荣誉信息、原告商标注册信息、教材照片、网页宣传信息、教师信息、媒体报道信息、百度检索结果、相关调查、贵州东奥会计培训服务中心有限公司的企业变更信息、在先案件流程信息、百度网络推广服务合同、合作协议书、发票。原告在诉讼阶段提交了以下主要证据：1.原告官网介绍、原告取得相关从业许可证复印件、原告公司所获奖项、原告在中国注册的“东奥”商标注册信息、2003-2019年期间原告出版的部分辅导教材照片、原告及“东奥”“东奥会计在线”品牌产品和服务的宣传报道信息等；2.2017-2020年原告代理销售财会专业官方教材的协议及对应的发票；3.原告在京东商城开设的“东奥会计在线”店铺截图和原告在天猫开设的“东奥图书旗舰店”的店铺截图；4.原告在“东奥会计在线”平台书店、京东商城“东奥会计在线”商铺推销财会专业考级官方教材的页面及部分销售量的后天数据；5.原告在天猫“东奥图书旗舰店”推销财会专业考级官方教材的页面及销量的部分后台数据；6.被告官网上关于第三人申请注册的商标信息清单和百度百科关于“瓯北会计培训学校”的介绍。以上事实，有商标档案、当事人在评审程序、诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2019年4月23日修正的商标法已于2019年11月1日起施行，因诉争商标系在商标法修改决定施行前经核准注册，且被告于决定施行后已经作出无效宣告裁定，故本案对诉争商标是否应当宣告无效的所依据的实体法律规定应为该商标核准注册之时即2013年修正的商标法，程序法律规定应为2019年修正的商标法。本案争议焦点为诉争商标是否构成商标法第十条第一款第七项、第三十二条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。一、关于诉争商标是否违反商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。商标法第三十二条的规定,申请商标注册不得损害他人现有在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。原告主张诉争商标违反了商标法第三十二条后半段的规定即“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下,在相同或类似商品上抢先注册了该商标或与该商标相同或近似商标的行为。判断原告所主张的在先商标是否构成“在先使用并有一定影响”，应当以诉争商标申请注册的时间作为节点，考虑该商标使用时间、广告宣传及在市场上的影响等因素。本案中，原告主张其在“为零售目的在通讯媒体上展示商品”“市场营销、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上在先使用了“东奥”“东奥教育”“东奥会计在线”商标。原告提交的经公证的百度搜索“东奥会计在线”网站截屏、天猫和京东销售平台“东奥会计在线官方旗舰店”销售记录等，均系在2020年获取的信息，其中涉及商品的展示或宣传内容均指向2020年出版物，故该部分证据不能证明其“东奥”“东奥教育”“东奥会计在线”商标在“市场营销、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务上于诉争商标申请注册日前进行了使用并有一定影响。“市场营销”是指在变化的市场环境中，旨在满足消费需求、实现企业目标的商务活动过程，包括市场调研、选择目标市场、产品开发、产品促销等一系列与市场有关的企业业务经营活动。“替他人推销”是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。原告虽然提交了其与中国财政经济出版社、经济科学出版社签订的《图书订购合同》、《出版物购销合同书》及“东奥会计在线官方旗舰店”销售记录，但仅就该部分证据而言尚不足以证明该经营行为符合“市场营销、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”经营活动的特征。此外，原告提交的获奖及宣传推广信息、出版的系列辅导教材图片、在会计培训方面的知名度等证据，与其所主张的“市场营销、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务缺乏关联性。二、诉争商标的申请注册是否违反了商标法第十条第一款第七项的规定。商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。保证商品、服务的质量，是商品生产者、经营者和服务提供者的责任，其应当对所使用商标的商品质量负责。而带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，会误导消费者，使其在错误认识的基础上进行消费，其利益也就会由此受到损害。本案中,现有证据不足以证明诉争商标标识注册在核定商品上带有欺骗性,容易使公众对商品产地、质量、商品来源产生误认,也不能证明诉争商标存在损害公共利益及公共秩序的情形,因此原告的该项主张缺乏充分依据,本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告北京东奥时代教育科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京东奥时代教育科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨绍煜人民陪审员  彭 卉人民陪审员  宋 利二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  董 红书 记 员  杨柳青