河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终17595号 上诉人（原审原告、反诉被告）：万联城市服务科技集团股份有限公司郑州分公司，营业场所郑州市郑东新区天泽街9号中凯铂宫商业2层126号。 负责人：石珂。 委托诉讼代理人：贾真，河南红达律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市郑东新区志超购物中心，经营场所郑州市郑东新区宏图街21号院1幢1-2层附1号。 经营者：李兴彦，该购物中心负责人。 委托诉讼代理人：江楠，河南鑫豫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红星，河南鑫豫达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：席云龙，男，汉族，1967年7月11日出生，住郑州市高新技术开发区。 上诉人万联城市服务科技集团股份有限公司郑州分公司（以下简称万联郑州分公司）、上诉人郑州市郑东新区志超购物中心（以下简称志超购物中心）因与被上诉人席云龙物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万联郑州分公司上诉请求：一、依法对一审判决第一项、第二项进行改判，依法改判为：席云龙、志超购物中心向万联郑州分公司支付2017年8月1日至2020年7月31日期间的物业费138001.5元，并支付违约金15176.4元（按年利率6%计算，暂计至2020年8月31日，诉讼期间不停止计算）。二、本案的一二审诉讼费用均由志超购物中心、席云龙承担。事实与理由:一、一审法院认定“鉴于被告所反映的高空抛物、管道漏水、地砖破损等问题，原告提供的物业服务存在瑕疵”，认定事实错误。一审法院已查明并认定“原告先后为被告郑州市郑东新区志超购物中心修补门前破损地砖，并发布‘高空抛物、你我都可能成为受害者、维护公共安全严禁高空抛物’宣传告示”，证明万联郑州分公司尽到了物业服务义务，却又以高空抛物、地砖破损问题认定万联郑州分公司的物业服务存在瑕疵，进而判决对物业费进行酌减，认定事实错误。志超购物中心所反映的管道漏水并不全是公共管道漏水，还有楼上邻居专有区域漏水引发、志超购物中心专有区域漏水等问题，在志超购物中心向万联郑州分公司反映后，万联郑州分公司均给予了及时的解决处理，万联郑州分公司已尽到物业服务义务。楼房管道错综复杂，引发漏水的原因很多，自然损耗、天气、业主用水情况、业主生活习惯等原因均有可能导致管道漏水，万联郑州分公司对楼房管道定期维护、在发现漏水后及时修理，即是万联郑州分公司所需尽到的物业服务义务。因此，管道漏水并不能证明万联郑州分公司未尽到物业服务义务，一审法院认定事实错误。二、一审法院以万联郑州分公司所提供的物业服务存在瑕疵为由，判决不予支持万联郑州分公司要求志超购物中心支付违约金的诉讼请求，适用法律错误。根据万联郑州分公司与社区、东悦风雅业主委员会签订的《东悦风雅物业服务合同》第七条约定“业主或物业使用人应按协议约定履行缴纳义务，在每年六月、十二月的十日前向乙方缴纳此后六个月的全额物业服务费，逾期未交纳者，每日加收千分之三的违约金”。万联郑州分公司依约提供物业服务，志超购物中心恶意自始拒绝交纳物业费，构成违约，依据《合同法》第一百一十四条约定，志超购物中心应当向万联郑州分公司支付违约金。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决第一项、第二项，改判席云龙、志超购物中心向万联郑州分公司支付物业费138001.5元，并支付违约金。 针对万联郑州分公司的上诉，志超购物中心辩称，一、一审法院酌定万联郑州分公司向志超购物中心支付自2017年8月1日至2020年7月31日期间的物业费100000元没有事实和法律依据。（一）万联郑州分公司未履行调解协议约定的义务，依据《人民调解法》相关规定，其也无权要求志超购物中心缴纳物业服务费。自万联郑州分公司2017年8月份入住东悦风雅小区以来，志超购物中心多次向其反映如下问题：一是三楼公共管道漏水没有维修；二是超市门口砖块破损严重没有维修；三是三楼改公共管道从管道流出污水未处理；四是超市正南门公共房檐漏水未处理；五是物业管理区域玻璃脱落。2017年11月21日，经郑州市郑东新区祭城路街道办事处宏图街社区人民调解委员会调解，双方就上述问题达成如下协议：上述4个问题由万联郑州分公司在一个月内解决，解决后，志超购物中心按期缴纳物业费。直至2018年10月10日，上述问题仍未得到解决。据此，依据《中华人民共和国人民调解法》第三十条：“口头调解协议自各方当事人达成协议之日起生效。”和第三十一条：“经人民调解委员会达成调解的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”之规定，该口头调解协议是双方自愿达成的，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。因万联郑州分公司并未履行该口头调解协议约定的义务，依据《合同法》第九十四条第（二）项规定，其行为已构成根本违约。故此，基于上述法律规定和权利义务对等原则，万联郑州分公司在未履行其义务的情况下，也无权要求志超购物中心缴纳物业费。（二）万联郑州分公司未按照物业服务合同约定提供相应的物业服务，依据《物业管理条例》相关规定,其无权要求志超购物中心缴纳物业服务费。第一、志超购物中心提供的两份《人民调解口头协议登记表》和25张照片以及6份视频能充分证明：万联郑州分公司并没有按照物业服务合同第二条约定对东悦风雅小区的物业使用人志超购物中心门前的物业管理区域地面塌陷和地砖多处严重破损以及三楼公共管道漏水和三楼改管道从管道流出污水进行维修，也没有对志超购物中心门前物业管理区域的卫生和消防通道的垃圾进行清运。且根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，万联郑州分公司也未能提供证据证明其已按照上述物业服务合同约定对志超购物中心履行了相应的物业服务，其应承担举证不能的法律后果。第二、自2019年5月26日以来，志超购物中心已不再经营。而万联郑州分公司基于和志超购物中心之间的纠纷也拒绝为新进入的商户提供相应的物业服务，无奈，志超购物中心只能自行雇请保洁人员打扫门前卫生和清理垃圾。第三、国难当头之际，万联郑州分公司依然没有按照物业服务合同约定为志超购物中心提供相应的物业服务。自新冠肺炎疫情发生以来，万联郑州分公司作为抗疫在东悦风雅小区一线的主力军，却将商户完全遗忘，从未向万联郑州分公司的商户提供相应的疫情防控宣传、指导和采取疫情防控的必要措施。根据《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，业主基于正当理由有权拒绝交纳物业费。具体到本案，万联郑州分公司既未按照物业服务合同约定提供相应的物业服务，也没有履行调解协议约定的义务，更未向志超购物中心支付因志超购物中心代其履行物业管理服务而支出的费用和损失160538元，依据《物业管理条例》和《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，志超购物中心基于上述正当理由有权拒绝交纳物业费。故此，一审法院酌定志超购物中心向万联郑州分公司支付自2017年8月1日至2020年7月31日期间的物业费100000元没有事实和法律依据。二、一审法院驳回志超购物中心诉请万联郑州分公司赔偿因维修物业公共区域和共用设施等垫付的维修费用和损失共计160538元于法无据。《物业管理条例》第三十六条规定和（法释〔2009〕8号）《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定。就本案而言，鉴于志超购物中心多次找万联郑州分公司协调解决上述问题均未果和万联郑州分公司不按照物业服务合同约定履行其义务的实际情况，同时也为了不影响志超购物中心的正常经营，无奈之下其只好代万联郑州分公司履行了上述口头调解协议和物业服务合同约定之义务，其中维修志超购物中心门口物业管理区域破损地砖垫付145000元，疏通公共污水管道垫付400元，安装超市门头物业管理区域玻璃垫付7650元，4箱杜康酒被水泡遭受损失7488元，以上共计160538元。故此，依据上述法律和司法解释之规定，万联郑州分公司应承担相应的赔偿责任。基于此，志超购物中心代万联郑州分公司垫付的上述维修费用应冲抵物业费，损失部分由万联郑州分公司予以赔偿。综上所述，本案因万联郑州分公司违约在先，违背诚实守信原则，未履行调解协议约定的义务，也未履行相应物业服务，故其无权要求志超购物中心支付物业服务费，且应赔偿志超购物中心代为垫支的维修费用和损失。 志超购物中心上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回万联郑州分公司诉讼请求并支持志超购物中心诉讼请求；2.本案的全部诉讼费由万联郑州分公司承担。事实与理由：一、一审法院酌定志超购物中心向万联郑州分公司支付自2017年8月1日至2020年7月31日期间的物业费100000元没有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实可知，万联郑州分公司既未按照物业服务合同约定提供相应的物业服务，也没有履行调解协议约定的义务，更未向志超购物中心支付因志超购物中心代其履行物业管理服务而支出的费用和损失160538元，依据《物业管理条例》和《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，志超购物中心基于上述正当理由有权拒绝交纳物业费。二、一审法院驳回志超购物中心诉请万联郑州分公司赔偿因维修物业公共区域和共用设施等垫付的维修费用和损失共计160538元于法无据。一审庭审中，志超购物中心提供的证据能充分证明，万联郑州分公司没有按照物业服务合同约定提供物业服务，亦未按照郑州市郑东新区祭城路街道办事处宏图街社区人民调解委员会达成的调解协议约定，对志超购物中心反映的物业管理区域地面塌陷和地砖多处严重破损以及三楼公共管道漏水、三楼改管道从管道流出污水、屋檐漏水等问题给予解决，严重影响志超购物中心的正常经营。无奈之下志超购物中心只好代万联郑州分公司履行了上述调解协议和物业服务合同约定之义务，为此代志超购物中心垫付更换地砖145000元，疏通公共污水管道400元，安装超市门头物业管理区域玻璃7650元，及4箱杜康酒被水泡遭受损失7488元，以上共计160538元。而上述物业公共区域维修费用和损失，依照《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，应由万联郑州分公司承担赔偿责任。综上所述，本案因万联郑州分公司违约在先，违背诚实守信原则，未履行调解协议约定的义务，也未履行相应物业服务，故其无权要求志超购物中心支付物业服务费，且应赔偿志超购物中心代为垫支的维修费用和损失。基于上述理由，请求依法支持志超购物中心的上诉请求。 针对志超购物中心的上诉，万联郑州分公司辩称，第一、万联郑州分公司已完全履行了物业服务义务，对于地砖维修、地砖破损并非万联公司导致。东悦风雅小区于2009年投入使用，万联郑州分公司于2017年8月1日入住该小区，而志超购物中心于2017年10月份就开始反映地砖破损问题，要求万联郑州分公司更换地砖，而更换地砖的费用多达十几万元。根据东悦风雅物业服务合同第六章第16条第17条约定，更换地砖的费用应由物业专项维修基金所支付。而万联郑州分公司经向业主大会反映后，业主大会认为地砖无更换的必要，因此才未更换。即使物业大会未同意更换，万联公司亦用水泥对地砖破损部位进行了修复。志超购物中心称其更换了地砖不属实，一审法院已予以认定。第二，玻璃损坏。根据一审证据可见，该玻璃为志超购物中心的专属区域，并非公共区域，万联郑州分公司无维修义务。第三，漏水问题，因志超购物中心反映的漏水问题在本案诉讼发生之前从未及时向万联郑州分公司提出过，仅是万联郑州分公司再向其要求物业费时，才以各种理由进行推脱，其中漏水就是最常见的理由。其在本案中所举的证据亦并非全部都是公共管道漏水，也有其自身问题，其并未提供充足的证据予以证明。就调解协议所涉的漏水问题，万联郑州分公司已于调解协议出具后一个月内进行了完全的解决。现该房屋没有正在发生的漏水问题，万联郑州分公司可协助法庭进行实地勘查予以查明。志超购物中心业主席云龙应当向万联郑州分公司支付物业服务费。 针对万联郑州分公司、志超购物中心的上诉，席云龙未答辩。 万联郑州分公司向一审法院起诉请求：席云龙、志超购物中心连带向万联郑州分公司支付2017年8月1日至2020年7月31日物业服务费138001.5元、违约金15176.4元，并承担案件诉讼费。 志超购物中心向一审法院反诉请求：万联郑州分公司赔偿志超购物中心维修费用及损失。 一审法院认定事实：郑州市郑东新区宏图街21号院1幢1-2层附1-2号房屋（建筑面积1533.35㎡）隶属于郑州市东悦·风雅小区，席云龙系所有权人，志超购物中心系实际使用人，自2011年起经营超市至今。 万联郑州分公司前身为黑龙江省万联生活服务股份有限公司郑州分公司。2017年8月，万联郑州分公司（作为乙方、物业公司）与社区、东悦风雅业主委员会（作为甲方、社区、业委会）签订《东悦风雅物业服务合同》一份，主要约定：1、甲方选聘乙方对位于郑州市××与××路交叉口、总建筑面积16551.2平方米的东悦风雅小区提供物业管理服务，合同期限5年，2017年8月1日起至2022年7月31日止。2、在物业管理区域内，乙方提供的物业管理服务内容包括：物业共用部位的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；公共绿化的养护和管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；装饰装修管理服务及物业档案资料管理。3、物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，物业服务费用高层住宅1.2元/月·平方米、商铺2.5元/月·平方米；地下车位使用费50元/月/辆，地上固定车位使用费2000元/年/辆，小区物业服务费及车位管理费以后每年按照郑州市最低工资上涨比例同比例进行上调。4、业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。业主与物业使用人之间的交费约定，业主应及时书面告知乙方。5、物业服务费用每次预交至少六个月。业主或物业使用人应按协议约定履行交纳义务。在每年六月、十二月的十日前向乙方交纳此后六个月的全额物业服务费，逾期未缴纳者，每日加收千分之三的违约金。超过两个月仍未交者，物业服务中心将采取必要的措施催交。6、物业管理区域内属于全体业主所有的其他物业共用部位、公用设备设施统一委托乙方经营，其中收益主要用于弥补物业费的不足及小区建设。7、业主或物业使用人违反合同约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，按每天应交费用3‰标准向乙方支付违约金。8、业主可与物业使用人就合同的权利义务进行约定，但物业使用人违反本合同约定的，业主应承担连带责任。合同落款处，加盖有万联郑州分公司、郑东新区东悦·风雅国际公寓业主委员会及郑州市郑东新区祭城路街道办事处宏图街社区居民委员会公章。 另查明，席云龙、志超购物中心自万联郑州分公司2017年8月入驻涉案小区提供物业服务至今，从未交纳物业费。就万联郑州分公司与志超购物中心间纠纷，2017年11月21日郑州市郑东新区祭城路街道办事处宏图街社区人民调解委员会出具《人民调解口头协议登记表》，记载：双方争议事项：1、因物业费交纳期限问题；2、三楼管道漏水的问题，物业没有及时维修；3、商铺门口砖块破损没有维修；4、三楼改管道从管道流出污水问题；5、室内正南门房檐漏水；6、高空坠物。经调解，自愿达成如下协议：1、志超超市重新物业公司与小区东悦风雅签订日期起开始交纳；2、提出2、3、4、5四个问题在一个月内解决，解决后志超超市按期交付物业费；3、高空坠物，物业负责做好宣传、告知。履行方式、时限一个月。 2018年10月10日，郑州市郑东新区祭城路街道办事处宏图街社区人民调解委员会再次出具《人民调解口头协议登记表》，记载：因前期调解楼顶漏水等问题该物业公司未彻底解决，导致物业费未交纳，经志超购物中心多次申请调解，未达成协议。物业方不同意调解，愿意法院起诉解决。 还查明，万联郑州分公司先后为志超购物中心修补门前破损地砖，并发布“高空抛物、你我都可能成为受害者、维护公共安全严禁高空抛物”宣传告示。 一审法院认为：万联郑州分公司与涉案房屋所属社区、东悦风雅业主委员会签订的《东悦风雅物业服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，效力及于全体业主。万联郑州分公司系涉案房屋物业管理人，席云龙系涉案房屋所有权人，志超购物中心系涉案房屋实际使用人，双方就涉案房屋产生的物业服务法律关系，受上述《东悦风雅物业服务合同》的规制与调整。万联郑州分公司应为志超购物中心、席云龙提供物业管理服务，志超购物中心、席云龙应当按时交纳物业费。故万联郑州分公司要求志超购物中心、席云龙支付2017年8月1日至2020年7月31日期间物业费的诉请，理由正当，该院予以支持。但鉴于志超购物中心所反映的高空抛物、管道漏水、地砖破损等问题，万联郑州分公司提供的物业服务存在瑕疵，其要求志超购物中心支付违约金的诉讼请求，该院不予支持，且志超购物中心应交物业费数额亦应相应酌减。根据合同约定，自2017年8月1日至2020年7月31日期间志超购物中心应缴物业费138001.5元（1533.35㎡×2.5元/月·㎡×36月），因万联郑州分公司提供的物业服务存在瑕疵，该院酌定上述期间志超购物中心、席云龙应支付物业费为100000元。鉴于志超购物中心因万联郑州分公司物业服务瑕疵所受之损失，已经通过酌减物业费得到相应弥补，且无证据证明确有整体更换门前地砖、自行付费疏通管道、安装玻璃的必要，即便真正发生了上述维修事实，相关费用也应由其自行承担。故志超购物中心要求万联郑州分公司赔偿其维修费用及损失160538元的反诉请求，证据不足且于法无据，该院不予支持。席云龙缺席，应承担相应的不利后果。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告席云龙、郑州市郑东新区志超购物中心于本判决生效后十日内向原告万联生活服务集团股份有限公司郑州分公司支付2017年8月1日至2020年7月31日期间的物业费100000元；二、驳回原告万联生活服务集团股份有限公司郑州分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告郑州市郑东新区志超购物中心的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3364元，由原告万联生活服务集团股份有限公司郑州分公司负担1168元，被告席云龙、郑州市郑东新区志超购物中心负担2196元；反诉案件受理费1756元，由被告郑州市郑东新区志超购物中心负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，万联生活服务集团股份有限公司郑州分公司于2020年10月30日变更名称为万联城市服务科技集团股份有限公司郑州分公司。本院查明的其他事实与一审查明相同。 本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 案涉《东悦风雅物业服务合同》合法有效，万联郑州分公司与志超购物中心及席云龙之间存在物业服务法律关系，受《东悦风雅物业服务合同》的调整，各方均应按照该合同约定内容享有权利、履行义务。根据本案查明事实，万联郑州分公司提供了物业管理服务，志超购物中心、席云龙应当按时交纳物业费。但由于在物业服务过程中存在过高空抛物、管道漏水、地砖破损等问题，使得志超购物中心对于案涉房屋的使用受到了一定的影响，即万联郑州分公司提供的物业服务存在瑕疵，因此，一审判决未支持万联郑州分公司要求支付违约金的诉讼请求并无不当。万联郑州分公司作为物业公司，应当对其物业服务职责范围内的行为负责，即万联郑州分公司应当对共用设施、附属建筑物、构筑物及设施的日常维修、保养负责。而相关建筑物、构筑物及设施的维修、改造费用支出，应当由专项维修资金予以负担。志超购物中心主张万联郑州分公司应当赔偿志超购物中心的损失，但志超购物中心并未提供充分的证据证明应当由万联郑州分公司在其物业职责范围内承担的合理维修费用及损失金额。根据本案现有证据，综合双方履行合同情况，一审酌减物业费，判决志超购物中心支付万联郑州分公司100000元，并无不当。 综上，万联郑州分公司、志超购物中心的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4494元，由万联生活服务集团股份有限公司郑州分公司负担1130元，郑州市郑东新区志超购物中心负担3364元。 本判决为终审判决。 审判长 周 金 审判员 张晶晶 审判员 黄智勇 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 王云霞