广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初17504号原告（反诉被告）：河南派普建工集团有限公司佛山分公司，住所地：广东省佛山市南海区里水镇里水办事处沙涌湖洲村民小组（中清综合楼）首层南边之一，统一社会信用代码914××××××××××××582。负责人：薛建华，总经理。委托诉讼代理人：蒋龙辉，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州城市之星运输有限公司，住所地：广东省广州市白云区×××××××城同德（黄金围）货运市场自编15号，统一社会信用代码914××××××××××685X0。法定代表人：金健生，董事长。本诉委托诉讼代理人：黄虎山，男，该司员工。反诉委托诉讼代理人：向春兰，广东胜伦律师事务所律师。原告河南派普建工集团有限公司佛山分公司与被告广州城市之星运输有限公司建设工程合同纠纷一案，本院2019年7月25日立案后，被告对管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回被告的管辖权异议。被告不服，向佛山市中级人民法院提出上诉，佛山市中级人民法院审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。诉讼中，被告提起反诉，本院经审查予以受理并与本诉合并审理。2020年4月9日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蒋龙辉，被告本诉的委托诉讼代理人黄虎山、被告反诉的委托诉讼代理人向春兰到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请鉴定，相应期限依法不计入审限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还质保金1650242.4元及暂扣的工程款300000元；2.被告向原告支付所拖欠工程款项利息（以1950242.4元为本金按照年利率24%的标准从2019年6月30日计至实际清偿日止）；3.被告承担本案诉讼费用。原告明晰第1项诉讼请求中的质保金1650242.4元的计算方式为主合同结算价款33004848.08元[32898125.48元+附表一未结算部分96722.6元（82937.5元+7380.1元+6405元）]×5%；暂扣工程款300000元的计算方式为工程总额33004848.08元中未开发票金额13004848.08元×税额7%=910339.37元，扣减被告已支付的610339.37元。事实和理由：2014年12月，原告与被告签订一份《标准施工合同》，被告是发包人，原告是承包人，合同约定由原告承包被告位于城市之星华南分流基地里水分流中心车间二的工程施工。2017年1月，双方对工程进行了结算，确认工程结算总价款为32898125.48元，减减实际已收工程款23329306元、暂扣质保金1644906.27元、暂扣7%税金2302868.78元，实际应付的工程款为5621044.43元，该5621044.43元已支付完毕。但是，原告后来向被告提供了全部工程的发票，被告却借故扣了原告300000元的工程款至今未付。在本案建设工程未经竣工验收的情况下，被告于2017年5月31日起擅自使用，故应当以2017年5月31日为工程竣工日期，并自该日期开始计算质保期。而双方在合同中约定的工程各项目的质保期为两年，质保金应当在质保期满后30日支付，即被告应当在2019年6月30日向原告返还质保金1644906.27元。被告辩称，确认质保金以及暂扣工程款的金额。不同意支付利息，没有达到返还质保金的条件且需扣除返修的费用。1.根据《建设工程质量管理条例》规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，合同约定的2年保修期低于法定最低期限，违反法律规定，因此该期限不应作为保修期的期限，而自工程竣工验收之日起算，本案工程保修期应为5年，现保修期尚未届满，不满足返还质保金的条件。2.因为原告施工的屋顶防水没有做好，漏水点多达100多个，导致天面整体漏水，自2017年10月开始到2018年6月整整8个多月的时间，原告一直怠于履行维修义务，迟迟不解决漏水问题，被告将厂房出租予案外人作为服装仓库使用，屋面漏水导致案外人无法正常使用，被告在压力之下不得不进行鉴定，鉴定机构鉴定得出是因为屋面施工不符合施工规范要求，防水层漏水，并建议重做防水层。但重做防水层的成本过高，为解决成本并彻底解决漏水问题，被告不得不另行委托案外人在屋顶上搭建铁皮瓦雨棚，由此产生鉴定费和施工费共计1441456元，按照合同，应当在质保金中予以扣除。3.原告提出的暂扣300000元工程款实际为被告代付的水电费。由于合同约定的是大包干，应由原告自行承担包含水电费内的所有工程款。原告施工时从被告处借用水电，水电费由被告垫付，合计支出333160.42元，该款依约应从被告未付款中予扣减。被告向本院提起反诉请求：1.原告向被告赔偿工程质量鉴定费90000元；2.原告向被告赔偿工程修复费1351456元；3.原告向被告支付逾期支付工程质量鉴定费、工程修复费用的利息（以1441456元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自反诉之日2020年2月20日起计至实际付清日止）；4.诉讼费由原告承担。事实和理由：2014年12月5日，原告承包被告城市之星华南分流基地里水分流中心车间二的工程施工，在工程施工过程中，出现了天面漏水、楼面起灰等质量问题，被告要求原告维修，原告拒绝履行维修义务。被告不得不自行委托鉴定机构对工程质量问题进行检测，并委托案外人进行了维修。根据《建设工程质量管理条例》等相关规定以及《广东省建设工程建设工程标准施工合同》约定，原告作为施工单位应当履行保修义务，其不履行保修义务的，应当对保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。原告辩称：不同意被告的全部反诉请求。理由如下：1.2017年5月31日被告已经使用本案工程，应视为工程已合格。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司法的解释》第十三条的规定，被告在工程未经竣工验收时投入使用，原告只对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。且该建筑出现漏水问题可能是设计导致的，在施工过程中，原告已提出因屋面面积过大，应当使用结构找坡，但被告没有采纳原告的意见。3.被告自行委托鉴定，自行委托案外人施工，均没有经过原告的同意，应由其自行承担相应费用。诉讼中，原告针对本诉和反诉举证如下：1.原告营业执照复印件1份、被告企业信用信息公示报告打印件1份，用以证明各方诉讼主体资格。2.广东省建设工程标准施工合同原件1份，用以证明原告承包本案工程，约定质保期为2年并在质保期满后30日支付质保金。3.城市之星车间二主合同结算表、车间二、厂房二增加工程（附合同）附表一原件各1份，用以证明工程结算总价33004848.08元，原告已收23329306元，被告暂扣质保金1644906.27元和暂扣相当于7%税金的工程款2302868.78元，当时实际应付工程款5621044.43元。4.建筑工程施工许可证复印件1份，用以证明本案工程取得施工许可证。5.竣工验收备案表原件1份，用以证明本案工程竣工备案日期为2018年1月9日。6.知会函、关于车间二天面漏水、楼面起灰的函复印件各1份，用以证明被告在工程未竣工验收的情况下，擅自使用本案工程。7.关于车间二天面漏水、楼面起灰的函的复函原件1份，用以证明被告在工程未经竣工验收的情况下擅自使用本案工程。8.工程付款计划情况说明复印件1份、城市之星车间二工地收款明细原件1份，用以证明被告尚欠1950242.4元未付。9.南海区建设工程竣工联合验收现场勘察意见书复印件1份，用以证明2017年6月23日已第一次验收。10.注册信息查询打印件1份，用以证明被告提交的房屋安全鉴定报告中除王伟外，其他鉴定人员没有相应资质。11.核准变更登记通知书原件1份，用以证明原告名称变更。被告针对本诉举证如下：1.漏水点照片打印件1份，用以证明工程存在天面漏水的质量问题，漏点多达一百多个，天面整体漏水。2.水电费凭证原件1组，用以证明被告为原告垫付了水电费。3.铁皮瓦雨棚照片打印件1组，用以证明天面整体漏水严重，原告怠于履行维修义务，导致被告不得不另行委托案外人进行搭建雨棚，以彻底解决漏水问题。被告针对反诉举证如下：1.房屋安全检测鉴定合同及附件、发票、房屋安全鉴定报告原件各1份，用以证明工程在出租使用过程中出现质量问题，被告多次要求原告履行保修义务，但原告以各种理由推诿。被告委托鉴定，结论为：工程的屋面、地面存在质量问题，被告支付了鉴定费用90000元。2.施工合同书、发票原件各1份，用以证明因原告经多次催促仍不依约履行保修义务，被告委托案外人进行维修，并支付了工程修复费用1351456元。经质证，被告对原告举证1-7、11无异议、对原告举证8的城市之星车间二工地收款明细、举证9的真实性无异议，原告对被告本诉举证2、反诉举证1、2真实性无异议，本院对该些证据予以确认。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告举证8的工程付款计划情况说明为复印件，原被告均未盖章确认，被告亦不确认，本院对该份证据不予确认。2.原告举证10和被告本诉举证1、本诉举证3，本院将综合认定关联性和证明内容。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：原告具备地基基础工程专业承包壹级资质、建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2014年12月5日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《标准施工合同》（以下简称涉讼合同），约定被告将佛山市南海里水镇大步工业区城市之星华南分流基地里水分流中心车间二包括土建、防雷工程（以下简称涉讼工程）发包给原告施工；采取施工总包干的方式承包；总工期为240天，自2014年12月20日至2015年9月20日；工程造价为860元/㎡，建筑面积38753㎡，合同总价33327580元；工程质量保修期的约定：工程质量保修期按建设部文件规定，结合具体工程约定质量保修期为：屋面防水、有防水要求的卫生间、外墙、地面防渗漏为2年；工程质量保修金用于承包人对工程质量的担保，承包人未按约定及有关法律法规履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出；质量保证金为合同价款的5%即1666379元，工程竣工验收合格质保期满后30天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人，质量保证金的返还并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任；承包人施工完成后未经竣工验收，发包人擅自使用该工程或部分工程的，视为工程质量验收合格，工程各项质保期从发包人使用该工程之日起计算，发包人应支付竣工验收后的工程款给承包人；工程通过竣工验收合格并提交验收合格证等有关资料后，且办理完结算手续后60天内发包人应支付给承包人总结算款的95%；等等。2017年1月19日，原被告对涉讼工程进行结算，其中，《主合同结算》确定实际工程结算总价为32898125.48元，被告已支付23329306元，扣除质保金1644906.27元，扣除暂押7%税金（未提交发票）2302868.78元，实际应支付5621044.43元，并载明“因承包人暂不能开具工程发票，经双方协商由发包人暂扣7%工程款，等承包方开具适用发票后，发包方再无息支付该部分工程款”；《增加工程（附合同）附表一》载明：厂房二室外排水系统（未结算）1.D500混凝土雨水管82937.5元，De160PVC排水管7380.1元，雨水收集井16405元。涉讼工程于2017年6月23日进行第一次联合验收，因实际建设与已审批方案不符，要求调整后再行申报；于2018年1月9日通过联合竣工验收，2018年3月13日完成竣工验收备案。2018年4月12日，被告委托佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司对涉讼工程天面板开裂原因及地面起灰原因进行安全质量鉴定。该公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为该建筑实际配筋、保护层厚度等满足设计图纸要求，主要承重构件混凝土抗压强度满足安全使用要求，但屋面及地面施工做法不满足施工验收规范要求；其中针对屋面施工质量检查的情况反映在检查过程中，用手触摸防水卷材时有潮湿感，将防水卷材打开后，有明显积水，肉眼可见，该建筑屋面防水层下部有积水，防水层存在局部失效，长期积水会对隔热层隔热效果产生影响，使天面板受热不均，产生温度收缩裂缝，经检测鉴定，该建筑天面板裂缝为混凝土受热不均所导致的温度收缩裂缝。针对屋面情况，鉴定机构建议使用改性环氧树脂对天面板裂缝进行修补和建议重做屋面防水、隔热层。2018年6月，被告支付鉴定费用90000元。2018年5月4日，广东爱依服商贸有限公司向被告发出知会函，主张其与被告自2017年5月31日签署《租赁合同》，承租涉讼工程所在物业，该物业出现厂房漏水情况，要求被告在收函之日起两个月内进行整改。2018年6月12日，被告向原告发送《关于车间天面漏水、楼面起灰的函》，载明涉讼工程至工程竣工以来天面经常漏水，二三楼楼面起灰严重，经被告多次通知原告进行维修，至今未根本解决，而且越来越严重，被告已就上述质量问题委托资质的房屋质量鉴定单位进行了鉴定，建议天面防水与楼面找平层重做，被告决定在天面加盖一层铁皮瓦，费用和鉴定费合计2238138元，扣除质保金后，原告仍应支付593231.73元。2018年6月20日，原告针对被告上述函件复函称：1.工程已合格验收；2.施工前，原告发现车间二屋面面积非常大，采用建筑找坡，原告已建议把屋面改为结构找坡，被告不同意，要求按照原图施工；3.出现天面漏水、楼面起灰，系被告使用不当造成；4.被告在未经竣工验收后擅自使用该工程，视为工程质量验收合格。原告在工程质量保修期内对出现漏水及时维修，但不同意承担加建涉及的费用。另查明，2018年6月13日，被告与广州华炬建设有限公司签订《施工合同书》，由广州华炬建设有限公司负责涉讼工程屋顶漏水加盖工程施工，其中建筑规模为169米×73米，计算面积约为9274平方米，含税总造价为1350000元。2018年9月，被告支付工程费用1351456元。原被告均确认：涉讼工程于2016年年底、2017年1月左右完工；被告扣除910339.37元作为原告开具全额发票后再支付的工程款，被告已支付其中610339.37元，对于剩余300000元，被告在本案中主张作为水电费予以扣除。诉讼中，经原告申请，本院对涉讼工程屋面漏水成因进行鉴定，原告在指定期限内未预交鉴定费用，视为原告撤回该鉴定申请。被告申请对涉讼工程屋面漏水的修复方案、修复费用进行鉴定，后申请撤回。本院认为，原被告签订的涉讼合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人之间成立真实、合法、有效的建设工程施工合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。涉讼工程已于2018年1月9日办理竣工验收且被告已实际接收使用，被告应支付工程款予原告。针对原告诉请被告支付的暂扣的工程款300000元。被告抗辩称该款系原告施工期间产生的水电费，但根据2017年1月19日原被告工程款结算情况及原被告在本案的陈述，该款为被告要求原告开具发票后才支付的工程款，原告主张已全额开具发票，被告未举证反驳，且开具发票为合同附随义务，被告不应以原告该附随义务的履行作为履行支付工程款根本义务的对等要求，此其一；其二，被告主张的300000元水电费在原告施工过程中已然产生，但被告未在结算时要求扣减，反而在结算后时隔两年多后诉讼中才提出，明显不符合工程施工惯例和日常生活常理，本院对被告该意见不予采信，故原告诉请被告支付该300000元工程款，本院予以支持。根据涉讼合同约定，被告应在办理完结算手续后60天内付清95%的工程款，原被告于2017年1月19日办理结算手续，被告应于2017年3月20日前支付该300000元，逾期支付已造成原告利息占用损失，被告应以300000元为本金自2017年3月21日起至实际清偿日止计付利息予原告，其中2017年3月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利息计算，2019年8月20日至实际清偿日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告主张超出部分，本院不予支持。关于质量保证金1650242.4元，首先，被告抗辩称质保期尚未届满，被告无需返还该款。根据涉讼合同约定，质量保证金用于承包人对工程质量的担保，承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的支出，该约定与质量保证金的法律制度设计效果一致。质量保证金适用期间为缺陷责任期，该期间有别于质量保修期，质量保证金应在合同约定的缺陷责任期届满后返还予承包人，但不影响承包人仍应在合同约定和法律规定的保修期内承担保修义务。本案中，原被告明确约定工程竣工验收合格质保期满后的30天内返还，涉讼合同亦约定工程保修期为2年，故被告理应在2018年1月9日竣工验收合格之日起2年届满30日内即2020年2月7日前返还质量保证金1650242.4元予原告。第二，被告主张涉讼工程存在天面板开裂质量问题且原告拒绝维修，被告自行进行屋顶漏水加盖工程所支出的维修费用1351456元和鉴定费90000元合计1441456元应在该质量保证金中予以扣除。对此，本院认为被告在诉讼前单方申请佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司对涉讼工程包括屋面开裂等质量问题出具鉴定报告，原告对该报告有异议但在本院已委托鉴定的情况下未缴纳鉴定费，视为撤回该鉴定申请，原告未举证证明佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司的鉴定报告不具备合法性，本院对该鉴定报告予以确认。佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司出具的鉴定报告反映涉讼工程屋面施工做法不满足施工验收规范要求，据此可认定原告施工是造成涉讼工程存在屋面漏水缺陷的主要原因，原告虽主张屋面漏水原因为被告使用不当但未举证证明，且亦与该鉴定结论明显不符，本院不予采纳。另外，被告在竣工验收前自行提前使用涉讼工程，只能推定工程质量合格，并不能免除原告作为工程承包人仍应按照涉讼合同约定承担质量保修义务。被告于2018年6月12日已发函催告原告对涉讼工程天面漏水等质量问题进行维修，原告复函虽表示同意维修但未举证反映已采取有效的维修措施。根据涉讼合同约定，被告用于质量返修的各项支出可在质量保证金中予以抵扣。本案中，被告未采取佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司出具的鉴定报告中所建议的修复方案，而是以建代修，另行加盖铁皮瓦顶，该加建瓦顶的用途除了修复涉讼工程问题外，也不能排除可兼具隔热等其他用途。另一方面，诉讼中，被告坚持撤回对涉讼工程的修复方案、修复费用的鉴定申请，被告现有证据未能证明修复涉讼工程问题所需的具体费用，也未能反映被告采取的加建瓦顶的费用比佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司出具的鉴定报告中所建议的修复方案所需的费用低，故综合本案案情，根据公平原则，本院酌定原告与被告分别按30%和70%的比例承担被告据此产生的鉴定费支出和加建瓦顶费用支出，经核算，原告应承担432437元[（1351456元+90000元）×30%]。鉴于被告所支出的维修费用和鉴定费均发生在合同约定的房屋保证金返还期限届满前，原告对上述费用所应承担的份额在质量保证金中予以扣减，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。综上，经核算，扣减432437元后，被告仍应返还质量保证金1217805.4元（1650242.4-432437）予原告，原告主张超出部分，本院不予支持。被告反诉请求原告赔偿工程质量鉴定费和修复费用，本院已在质量保证金中予以扣除，不再另行支持。鉴于被告支出的维修费用鉴定费的承担和被告应退回的质量保证金金额自本案判决确定，且经判决抵扣后，被告仍需退还1217805.4元予原告，故对原告要求被告退还保证金利息主张，本院酌定以1217805.4元为本金自本案判决生效之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予原告，原告主张超出部分，本院不予支持；被告提出的原告逾期支付修复费用和鉴定费的利息主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州城市之星运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款300000元予原告（反诉被告）河南派普建工集团有限公司佛山分公司，并以该款为本金自2017年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予原告（反诉被告）河南派普建工集团有限公司佛山分公司；二、被告（反诉原告）广州城市之星运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还质量保证金1217805.4元予原告（反诉被告）河南派普建工集团有限公司佛山分公司，并以该款为本金自本判决生效之日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予原告（反诉被告）河南派普建工集团有限公司佛山分公司；三、驳回原告（反诉被告）河南派普建工集团有限公司佛山分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广州城市之星运输有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取计11152.08元，财产保全费5000元，合计16152.08元（河南派普建工集团有限公司佛山分公司已预交），由河南派普建工集团有限公司佛山分公司负担1921.96元，由广州城市之星运输有限公司负担14230.12元并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予河南派普建工集团有限公司佛山分公司，本院不另收退。反诉受理费减半收取计8841.55元（广州城市之星运输有限公司已预交），由广州城市之星运输有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  车惠青二〇二〇年十二月三十日书记员  罗静雯