福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0206民初7299号 原告：陈文锋，男，1982年12月3日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林安宁，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：颜木明，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 被告：苏围静，女，1979年9月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：刘德和，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。 被告：陈利柳，男，1970年1月22日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：刘德和，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。 原告陈文锋与被告苏围静、陈利柳合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序于2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告陈文锋的诉讼代理人林安宁、颜木明，被告苏围静、陈利柳共同的诉讼代理人刘德和，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈文锋向本院提出诉讼请求：1.判令苏围静、陈利柳立即连带返还陈文锋配资款5220571.45元并支付利息损失（以14486266.21元为基数，按年利率4.75%，自2018年5月8日起计算至2018年7月17日为131963.93元；以5220526.08元为基数，按年利率4.75%，自2018年7月18日起计算至2019年8月19日为269715.26元；2019年8月20日起的利息损失，以5220571.45元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际付款之日止）；2.判令苏围静、陈利柳向陈文锋支付本案保全费5000元。事实与理由：陈文锋与苏围静于2017年10月13日签订《投资顾问协议》（编号：×××01），约定：陈文锋提供15000000元资产给苏围静投资证券市场；苏围静提供5000000元自有资金作为履约保证金，并按月支付利息150000元（年利率12%）；上述款项通过陈文锋提供的交易账户“×××73”由苏围静使用；苏围静指定陈利柳的电话号码及微信号“156××××1818”作为联系方式。同日，苏围静向陈文锋支付保证金5000000元。后苏围静支付利息至2018年4月12日。上述协议履行过程中，苏围静均由陈利柳与陈文锋进行联系、沟通。2018年7月17日，陈利柳出具《清算申请单》，确认交易账户“×××73”期末总资产剩余9265740.13元。上述协议实际为证券市场场外配资合同，该合同因违反《中华人民共和国证券法》等相关规定，应认定为无效。苏围静应返还陈文锋配资款及相应利息损失。上述协议由陈利柳与苏围静共同履行，陈利柳应与苏围静共同承担还款责任。为此，陈文锋向法院提起诉讼，恳请法院依法判允如上请求！ 苏围静辩称，一、陈文锋提供的交易系统软件不合法、不合规，所形成的数据不具有客观真实性。1、交易系统软件未经许可或备案。根据《互联网信息服务管理办法》第二条规定：“本办法所称互联网信息是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”案涉交易系统是通过互联网向上网用户提供股市信息的系统，其提供服务过程中应受《互联网信息服务管理办法》的约束。根据《互联网信息服务管理办法》第四条及工信部的相关规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。在本案中，陈文锋未提供能够证明其交易软件有经许可或备案的证据，该交易系统不合法、不合规。2、交易账户是虚拟且可修改的，不产生真实的证券交易。《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”从以上规定可以看出法律要求证券交易采取实名制交易，同时禁止出借账户供他人使用，而案涉苏围静的股票账户并未在证券公司的系统中有所记载，该账户是虚拟的。因案涉交易系统无法对接到正规的证券交易系统中，其所产生的交易不是真实的证券交易。陈文锋不仅可以控制该交易软件中的账户，还可随意修改账户的后台数据，即使苏围静在虚拟的“交易账户”中进行操作，也不会给陈文锋造成真实的亏损。因此案涉股票交易系统不合法、不合规，在此前提下，该软件的安全性、数据的客观性均无法确认，案涉账户的数据不能作为证明陈文锋主张的依据。二、案涉交易账户显示的“资金”是虚设的，陈文锋未提供证据证明苏围静已取得15000000元资金，也没有提供证据证明其遭受的实际损失，故其要求苏围静返还配资款没有依据。1、本案中，陈文锋并未提供证据证明有将款项汇入到苏围静的账户或苏围静指定的账户。案涉交易账户内的“资金”是陈文锋通过其控制的交易系统虚拟设定的，陈文锋没有向“苏围静”的交易账户支付任何资金。因此在陈文锋没有举证证明资金流水的情况下，其要求苏围静返还配资款没有依据。2、陈文锋提供的《清算申请单》不具有证明亏损金额的证明力，该份《清算申请单》是交易系统所生成的，如上所述，该交易系统不合法、不合规，其导出的数据必然不能为本案认定亏损的证据。同时该交易系统是多个账户间进行交易的，最终的结算应是多个真实交易账户合并清算的结果，但陈文锋并没有提供各证券交易账户具体的交易明细以及损失数额的计算方法。3、苏围静不知悉《清算申请单》的存在，该份文件上签字非其所签，其也未授权其他人签署该份文件，故该份《清算申请单》上陈利柳的签字不能够视为苏围静的意思表示。综上所述，本案中，从最初的资金交付到最终的结算，陈文锋均未能提供证据证明，即无法证明苏围静因合同取得了何种财产，亦无法证明损失的金额，故其诉请没有事实及法律依据。三、退一步讲，即使苏围静要返还配资款，那也应考虑以下情况：1、陈文锋存在缔约过错，应承担相应的过错责任。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陈文锋作为本次交易的主导方、协议的拟定方、系统的提供者，主导着本次交易。其理应清楚地知晓我国法律对于证券交易的禁止性、强制性规定，但其仍与苏围静签订明显违法的合同并试图用虚拟的交易账户欺骗苏围静，故应承担相应的过错责任。其次，根据《投资顾问协议》第4.3条的有关约定，如触及预警线未能按时补充保证金的，陈文锋有权对账户进行减仓；如触及平仓线，陈文锋有权对账户进行平仓操作。本案中，案涉账户已低于平仓线，但陈文锋并没有采取平仓止损的方式防止损失进一步扩大，具有过错，也应承担相应的过错责任。2、陈文锋在合同无效后又主张利息损失没有法律依据。根据《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号】第87条规定：“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。”故陈文锋在合同无效后主张利息损失没有法律依据。综上所述，陈文锋的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回陈文锋对苏围静的诉讼请求。 陈利柳辩称，陈利柳诉讼主体不适格，应驳回陈文锋对陈利柳的起诉，理由如下：首先，案涉《投资顾问协议》的合同双方当事人分别为陈文锋及苏围静，陈利柳未与陈文锋签订《投资顾问协议》，不是《投资顾问协议》所涉法律关系的当事人，根据合同相对性原则，陈文锋起诉陈利柳没有事实和法律依据。其次，案涉《投资顾问协议》第12.1.2条通知条款中载明的联系方式虽然写有陈利柳的电话号码、微信号，但该条清楚地载明乙方的联络人是苏围静，并且最后签署合同的也仅有苏围静的签字，即说明与合同履行有关的事宜应当要联系苏围静并由苏围静作出表示，后续所载信息无论电话号码登记在谁的名下，谁使用，都仅仅是用于解决如何联系到苏围静的手段。因此即使联络人的电话号码登记名字为陈利柳，中间是由陈利柳进行辅助联络，也不能说明协议就是由陈利柳来履行，更不能证明陈利柳有权代替苏围静进行结算或者代为与陈文锋处理案涉债务。再次，案涉股票账户“×××73”操作全过程全部由苏围静掌控，配资炒股整个过程的决策也均是由苏围静做主，陈利柳既未支付过任何资金，也未实际操作过案涉账户，仅是作为苏围静与陈文锋之间沟通的传话者，陈文锋对此情况也知晓。《清算申请单》是陈利柳在无苏围静授权的情况下，代苏围静所签，不能视为苏围静的真实意思表示，也不能视为陈利柳是合同履行主体并自愿接受合同义务的意思表示。综上所述，陈利柳不是《投资顾问协议》的签订主体及履行主体，也未作出与苏围静共同承担《投资顾问协议》项下还款义务的承诺。陈文锋对陈利柳的主张没有事实及法律依据，请求法院依法驳回陈文锋对陈利柳的起诉。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月4日，陈文锋添加陈利柳为微信好友。同日，陈文锋通过微信向陈利柳发送一个“交易终端”的应用软件安装包。次日，陈文锋询问陈利柳：“能用不？”陈利柳回复一段视频并称：“委托会延时4秒，详见一11.37委托2万股。” 2017年10月13日，陈文锋（甲方）与苏围静（乙方）在厦门市湖里区签订一份编号为×××01的《投资顾问协议》，就甲方向乙方提供证券市场配资事宜达成如下主要约定：甲方持有的15000000元的资产（以下简称委托资产或委托资产本金）是甲方合法拥有的或者实际管理的资产，甲方愿意根据本协议委托乙方为其提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务；乙方提供自有资金5000000元，作为履约保证金；甲方备案账户为陈文锋开立于兴业银行厦门东区支行的6229××××8611银行账户，乙方备案账户为苏围静开立于招商银行福州分行古田支行的6214××××6092银行账户；证券交易资金账户为×××73，户名苏围静开，账户初始总资产20000000元；甲乙双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准，双方不再出具收据，指定的账户发生变化的，双方应另行签订书面的补充协议；甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务，乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定的操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权范围至少包含资产的交易权限、资产查询权限，乙方将约定保证金划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效，生效后委托资产的所有交易均视为乙方亲自操作，由乙方承担相应责任；甲方对乙方的授权期限自2017年10月13日起至2018年10月12日止；在乙方未违反合同约定的情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；本协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所Ａ股股票，投资运作方式仅限于交易所市场的交易；持仓特别约定，600212江泉实业，单票持仓80%；本协议的预警线和平仓线以本协议所涉账户以每日实时净资产为依据；在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于乙方出资的60%，则本协议所涉及资产触及预警线；如某一交易日本协议所涉及资产触及预警线，甲方将于当日以电话、邮件、短信、微信等形式之一通知乙方向甲方追加保证金，追加后应使本协议所涉及账户内资产余额大于乙方出资的80%；如乙方账户触及预警线或预警线以下未能按时补充保证金，无论后市市值反弹与否甲方有权对其账户减仓，由此造成的损失由乙方负责；在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于乙方出资的50%时，则本协议所涉及资产触及平仓线，甲方将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；乙方保证金担保范围包括但不限于本协议项下甲方的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现甲方权利所发生的费用；本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为12%／年，按月支付，每月甲方应提取的综合管理费为150000元；首次利息于本协议签订后次月的12号支付，乙方应将甲方综合管理费支付至本协议预留的甲方银行账户，之后每月的12号为甲方的综合管理费收取日，甲方从双方约定的证券交易账户直接扣除；本协议终止后，进入清算程序，在甲方委托资产本金及相应的综合管理费实现后，甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方综合管理费后剩余的收益；甲方提供给乙方的证券融资账户交易佣金为万分之四，其中包含代收的券商佣金及软件使用费，券商佣金部分不足五元按五元收取；出现协议目的已经实现或不能实现、甲乙双方协商一致、本协议中规定的终止情况情形之一的，本协议终止，自本协议终止之日起1个工作日内甲方应编制资产清算报告，并按本协议约定方式在2个工作日内送达乙方，乙方在资产清算报告通知之日3个工作日内未提出书面异议的，双方就清算报告所列事项解除责任；乙方应当根据相关市场信息理性判断、自主决策，并自行承担交易后果；乙方在参与交易前应审慎评估自身的经济状况和财务能力，充分考虑是否适宜参与此类杠杆性交易；甲乙双方确认以下联络人及联系方式为双方履行本协议过程中接收对方信息的途径；甲方确认的联络人为陈文锋，手机号和微信号均为138××××7788，乙方确认的联络人为苏围静，电话号码、微信号均为156××××1818；各方款项往来、证券交易记录，以各方指定银行对账单、证券交易账号的交易记录为准。此外，《投资顾问协议》还对投资限制、特殊情况下保证金追加、停牌处理措施、资金强制追加、违约责任等作出约定。苏围静、陈利柳确认，156××××1818的手机号登记在陈利柳名下，微信号陈利柳有进行使用。2017年10月13日，苏围静通过《投资顾问协议》指定的其名下银行账户向陈文锋名下银行账户转账支付保证金5000000元。 2017年11月14日至2018年5月3日期间，陈文锋通过微信与陈利柳关联手机号为156××××1818的微信进行如下主要沟通：1、2017年11月20日，陈文锋发送消息：“陈总，这是今天需要补仓的清单，麻烦您今天安排下。”陈文锋同时发送一张表格截图，该表格中显示客户名称为苏围静的资金账户×××73总资产为18727269元，此外，该表格中还显示有客户名称为苏围静的另外二个资金账户。2017年11月23日，陈文锋发送二张表格截图并称：“陈总，这是今天需要补仓的清单。麻烦您今天安排下。”该表格中显示客户名称为苏围静的资金账户×××73投顾金额为15000000元，期初资产为20000000元，总资产为17991003.38元。陈利柳回复：“好的，谢谢你！”2017年11月24日，陈文锋发送二张表格截图并称：“陈总，这是今天需要补仓的明细。”该表格中显示客户名称为苏围静的资金账户×××73投顾金额为15000000元，期初资产为20000000元，总资产为18149799.38元。陈利柳回复：“收到，谢谢！”2、2017年11月28日，陈文锋发送消息：“陈总，这是今天的账户补仓款明细，麻烦您核对下，尽快安排补仓款。”陈文锋同时发送一张表格截图，该表格中显示客户名称为苏围静的资金账户×××73总资产为17991003.38元。陈利柳于同日发送一份《江泉实业11月28日持仓情况（现价9.59元）》，该材料载明客户名称为苏围静的资金账户×××73本金20000000元，资金余额4146800元，资产总额17990900元。此后，陈文锋还分别于2017年12月11日、2017年12月13日、2017年12月19日、2017年12月20日、2017年12月21日、2018年1月19日、2018年1月22日、2018年3月23日，向陈利柳发送消息要求补仓并发送与上述表格截图形式相同的相应表格截图。其中，陈利柳于2017年12月21日回复“好，谢谢！我尽力争取”，于2018年1月19日回复“好！下周会安排”。3、2018年1月3日，陈利柳发送一张表格给陈文锋并询问：“这些资金包的信托包，确定无误吗？”该表格中显示资金账户×××73对应的资金包为国民信托龙头11号。陈文锋回复：“是的。”4、2018年1月15日，陈文锋发送消息：“68880042苏围静的跟×××73苏围静的12月利息已从账户上扣除。”陈利柳回复：“好。”2018年3月13日，陈文锋发送消息：“×××73……2月份的利息都是15万，已从账户上扣。”陈利柳回复：“好，谢谢你！”5、2018年5月3日，陈文锋向陈利柳发送消息：“陈利柳……您的统一账户名苏围静……×××73……资金账号已经触及预警线和平仓线，需要您在2018年5月7日之前完成补仓。”随后，陈文锋向陈利柳发送一份《通知函》，要求苏围静补交×××73账户的保证金。 陈文锋表示，2017年10月13日至2018年7月17日期间，苏围静、陈利柳总计向其支付900000元利息，具体明细如下：2017年12月14日150000元，2017年12月21日150000元，2018年1月15日150000元，2018年2月13日150000元，2018年3月13日150000元，2018年5月7日150000元。陈文锋还表示，上述900000元的利息中，第一笔是苏围静、陈利柳实际支付的，第二笔至第六笔是从×××73账户中扣除；2018年7月17日清算时，×××73账户资产包含5000000元保证金总计9265740.13元；上述款项均按年利率4.75%的标准先抵扣至每笔款项付款日止的利息，剩余部分再即时抵扣本金，抵扣后剩余本金为5220526.08元。苏围静、陈利柳对陈文锋陈述的上述还款金额及时间没有异议。 2018年4月21日，山东江泉实业股份有限公司董事会发布《重大事项停牌公告》，载明：……公司控股股东正在筹划涉及本公司的发行股份购买资产等重大事项……本公司股票自2018年4月20日上午开市起停牌。该《重大事项停牌公告》上方载明：证券代码600212，证券简称江泉实业。2018年7月12日，山东江泉实业股份有限公司发布《关于公司股票复牌的提示性公告》，载明：经公司申请，本公司股票将于2018年7月12日上午开市起复牌。根据公开信息显示，江泉实业股票复牌后次日，股价呈下跌走势，收盘价为每股4.52元。 2018年7月17日，陈利柳代苏围静向陈文锋出具一份《清算确认单》，载明以下主要内容：客户姓名苏围静；资金账户×××73；合同期限2017年10月13日-2018年10月12日；提前清算；保证金5000000元；借款金额15000000元；期初资产20000000元；期末资产9265740.13元；亏损10734259.87元；未结利息470000元；清算款5000000-10734259.87-470000＝-6204259.87。上述《清算确认单》附一份“期末资产截图”软件页面截图，该截图显示为一个“投资交易客户端”的应用软件页面，账户为苏围静（×××73），资金余额为9265740.13元。上述《清算确认单》尾部还注明“1.未结利息周期是2018／4／13-2018／7／17；2.×××73为双方均认可的账户管理系统的交易账户，其关联了以下证券交易账户国民信托龙头11-00280014；3.以上证券交易账户的标的为江泉实业-600212”、“本人（苏围静）对以上清算单内容确认无误，确认以上证券账户的相关款项已按照2017年10月13日本人与陈文锋签订的《投资顾问协议》的约定进行清算，并确认以上证券账户的应补足的本金及利息将转入陈文锋指定的银行账户，双方对清算内容均无异议，相应的合同、协议已经履行完毕，同时解除。”陈利柳称，其与陈文锋、苏围静是朋友，当时陈文锋让其代签，其就代签了，苏围静并不知道《清算确认单》的内容。 2018年10月26日，陈文锋委托林安宁律师通过公证方式对“多账户资产管理段”软件中的相关信息进行证据保全。经公证，“多账户资产管理段”软件登录“投资管理终端”后，进入“综合查询”-“交割单查询”-“查询条件”对话框，输入账号×××73、开始日期20170701、结束日期20181026，点击确定后显示：2017年10月13日至2017年10月20日期间，共计有49次买入股票交易；资金账号全部为×××73；资产账户名称全部为“天风ｐｂ-龙头11号”；交易股票全部为江泉实业；累计买入1443600股，成交金额15846444.5元。此外，上述查询结果还显示每笔交易的具体时间、数量、成交价格、成交金额、手续费、过户费、佣金等信息。天风证券股份有限公司深圳平安金融中心证券营业部出具一份2017年9月27日至2018年9月11日期间的《资金合并对账单（人民币）》，显示：客户姓名为“国民信托·龙头11号”；2017年10月11日，银行转存入资金148470000元；2017年10月13日，买入“江泉实业”证券620100股，成交金额6823732.7元；2017年10月16日，买入“江泉实业”证券433500股，成交金额4734422元；2017年10月19日，买入“江泉实业”证券558000股，成交金额5993538元；2017年10月20日，买入“江泉实业”证券869500股，成交金额9505836元；2017年10月23日，买入“江泉实业”证券71300股，成交金额776457元；2018年7月16日，卖出“江泉实业”证券2571500股，成交价格4.07元，成交金额10473244元。 本案庭审过程中，陈文锋称，苏围静是本案合同的相对人，要求陈利柳承担责任的依据是，陈利柳为本案合同的实际相对人；苏围静、陈利柳购买的江泉实业股票于2018年7月12日复牌后，连续两个交易日跌停，故2018年7月16日（星期一）被平仓，双方于2018年7月17日进行结算。苏围静、陈利柳称，陈利柳对股票比较熟悉，本案的配资是陈利柳介绍的，陈利柳与陈文锋认识，所以交由陈利柳与陈文锋沟通；陈文锋通过微信将×××73账户发给陈利柳，但实际是苏围静在操作。 另查明：陈文锋在本案审理过程中向本院申请对苏围静、陈利柳名下财产采取诉讼保全措施，为此向本院交纳申请费5000元。 本院认为，陈文锋和苏围静于2017年10月13日签订《投资顾问协议》，主要对陈文锋向苏围静提供15000000元资金用于购买江泉实业股票、苏围静提供5000000元作为保证金形成的权利义务作出约定，结合合同中关于证券交易操作、配资方利益、用资人风险、交易预警、平仓交易、股票停牌处理措施等事项的安排，以及双方当事人的陈述，足以认定陈文锋和苏围静之间成立以《投资顾问协议》为载体的股票配资合同法律关系。《投资顾问协议》显示的当事人为陈文锋和苏围静，陈利柳并未以合同当事人名义在《投资顾问协议》上签名，或者授权他人以其名义在《投资顾问协议》上签名，在《投资顾问协议》履行过程中，陈文锋虽是通过微信与陈利柳进行沟通，但根据苏围静和陈利柳的陈述，以及苏围静支付保证金、陈利柳代苏围静向陈文锋出具《清算确认单》等事实，尚不足以认定陈利柳与苏围静构成《投资顾问协议》的共同一方当事人，陈文锋主张陈利柳为《投资顾问协议》的实际相对人，证据不足，本院不予采纳。 《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”根据该规定，包括场外配资在内的股票信用交易属于法律规定的国家特许经营业务，除依法取得融资融券资格的证券公司与其客户开展的融资融券业务外，其他任何单位和个人与用资人的股票配资行为，均违反国家特许经营的规定。该行为不仅规避了金融监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了证券市场的非理性波动，将损害国家金融管理秩序，进而损害社会公共利益。据此，陈文锋和苏围静签订的旨在进行股票配资的《投资顾问协议》，违反《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应当进行否定性评价，即应被认定为无效。苏围静主张《投资顾问协议》无效，于法有据，本院予以支持。 在《投资顾问协议》约定的合同期限届满前，陈利柳代苏围静于2018年7月17日向陈文锋出具一份《清算确认单》，对《投资顾问协议》项下所涉事实作出确认，并就双方权利义务的清理结算作出承诺。该《清算确认单》的内容主要是对过往事实的确认，并非创设新的权利义务，属于事实判断范畴而非价值判断范畴。就《清算确认单》与《投资顾问协议》相比较而言，《清算确认单》既不是对《投资顾问协议》约定权利义务的补充，也不是对《投资顾问协议》产生债务的担保，不具有成立和效力上的从属性，二者相互独立，《清算确认单》不因《投资顾问协议》无效而整体无效。《清算确认单》不是苏围静本人所签，而是陈利柳以苏围静的名义签订的，在形式上符合陈利柳代理苏围静实施民事法律行为的特征。虽然，本案中并无证据直接证明苏围静授权陈利柳代理其出具上述《清算确认单》，陈利柳亦表示《清算申请单》是其在无苏围静授权的情况下代苏围静所签，苏围静在本案中亦未对陈利柳的上述行为作出追认。但是，从陈文锋先是与陈利柳通过微信对股票配资操作软件进行沟通，后由苏围静与陈文锋签订《投资顾问协议》并指定陈利柳的电话号码、微信号为沟通渠道，再到陈文锋实际通过微信与陈利柳对《投资顾问协议》确定的资金账户×××73追加资金事宜进行沟通，最后结合苏围静与陈利柳共同表示“陈利柳对股票比较熟悉，本案的配资是陈利柳介绍的，陈利柳与陈文锋认识，所以交由陈利柳与陈文锋沟通；陈文锋通过微信将×××73账户发给陈利柳，但实际是苏围静在操作”等事实，证明苏围静概括授权陈利柳就×××73账户有关事宜与陈文锋实施相应民事法律行为的事实客观存在具有高度可能性，苏围静与陈利柳内部之间就×××73账户有关事宜存在代理关系。故《清算申请单》对苏围静具有法律约束力。 关于陈文锋在《投资顾问协议》签订后，是否履行了提供15000000元的配资义务的问题，本院认为，根据在案证据，该事实的客观存在具有高度可能性，达到民事诉讼中关于待证事实存在的证明标准，本院予以采信，具体理由如下：首先，苏围静与陈文锋于2017年10月13日签订的《投资顾问协议》明确约定，交由苏围静操作的证券交易资金账户为×××73（户名苏围静），双方款项往来以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准，苏围静将保证金转到陈文锋备案账户时该协议生效，生效后委托资产的所有交易均视为苏围静亲自操作。《投资顾问协议》签订后，苏围静于同日依约向陈文锋转账支付5000000元保证金。此后，苏围静又于2017年12月14日按约定金额实际向陈文锋支付配资利息150000元。如陈文锋未提供配资款，苏围静在提供巨额保证金后不仅未提出异议，反而还自行依约支付配资利息，显然有违常理。其次，苏围静、陈利柳称，陈利柳对股票比较熟悉，本案的配资是陈利柳介绍的，陈利柳与陈文锋认识，所以交由陈利柳与陈文锋沟通，陈文锋通过微信将×××73账户发给陈利柳，但实际是苏围静在操作。可见，陈文锋事实上有向苏围静提供×××73的账户供苏围静操作。而在该账户操作过程中，陈文锋多次通过微信向陈利柳表示苏围静的资金账户×××73需要补仓，同时发送该账户的资产表，并要求陈利柳进行安排，陈利柳不仅未予否认，还积极表示“好的，谢谢你！”、“收到，谢谢！”、“好，谢谢！我尽力争取”等显露出要履行相应合同义务的意思。在陈文锋表示150000元利息从账户上扣时，陈利柳亦表示同意。第三，根据陈文锋提交的经过公证的具有二级分仓功能的计算机软件查询记录显示，2017年10月13日的《投资顾问协议》项下账号×××73，在2017年10月13日至2017年10月20日期间，所买卖股票均为《投资顾问协议》指定的江泉实业，累计买入股票成交金额高达15846444.5元。此外，该计算机软件查询记录显示的对应资产账户名称为“天风ｐｂ-龙头11号”，而天风证券股份有限公司深圳平安金融中心证券营业部出具的《资金合并对账单（人民币）》显示，客户姓名为“国民信托·龙头11号”的账户，在2017年10月11日通过银行转存入资金148470000元，在2017年10月13日买入江泉实业证券6823732.7元，在2017年10月16日买入江泉实业证券4734422元，在2017年10月19日买入江泉实业证券5993538元，在2017年10月20日买入江泉实业证券9505836元，在2017年10月23日买入江泉实业证券776457元，在2018年7月16日卖出江泉实业证券10473244元。最后，陈利柳代苏围静向陈文锋出具一份《清算确认单》，明确确认以苏围静为客户的×××73资金账户共计由陈文锋配入资金15000000元，其提供保证金5000000元，截至2018年7月17日剩余资产9265740.13元。该《清算确认单》还附有“投资交易客户端”的应用软件页面截图显示×××73账户资金余额为9265740.13元，注明了×××73账户关联的证券交易账户，所关联的账户与经过公证的具有二级分仓功能的计算机软件查询记录能够相互印证。据此，本院认定陈文锋已完成向苏围静配资15000000元的义务并由苏围静实际对×××73账户进行买卖股票的操作。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《清算确认单》确认的事实，苏围静操作×××73账户进行买卖江泉实业股票过程中，共计亏损10734259.87元，扣除其向陈文锋支付的5000000元保证金用于抵充后，还造成陈文锋提供的配资款本金5734259.87元无法收回。虽然，《清算确认单》确认未结利息尚有470000元，苏围静应支付陈文锋利息470000元。但是，《清算确认单》中关于苏围静应支付陈文锋利息470000元的给付义务约定，是按照《投资顾问协议》约定的利息计算方式作出的安排。因《投资顾问协议》为无效合同，其中关于利息计算方式的约定当属无效，故《清算确认单》中关于苏围静应支付陈文锋利息470000元的约定也应当认定为无效，陈文锋不得据此要求苏围静支付470000元利息。在苏围静操作×××73账户进行买卖股票过程中，陈文锋通过苏围静实际支付或者账户扣划等方式共计收取苏围静六笔利息，每笔150000元总计900000元。关于该900000元已付利息应当如何处理的问题，本院认为，因股票配资合同产生的纠纷本质上仍属于民事案件，仍应当按照无效合同处理的一般规则处理；陈文锋作为股票配资合同法律关系的配资方，苏围静作为用资人，双方对《投资顾问协议》的无效均存在过错，应各自承担相应责任，苏围静作为用资人，实际使用了陈文锋提供的配资款，应当支付配资方相应孳息；此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条第一款和第二款规定，“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。”根据该规定，在用资人尚未支付利息的情况下，配资方请求其支付利息的，不应支持，若用资人因使用配资款产生收益的，配资方也不享有分享收益的权利，为使双方权利义务尽量趋于平衡，用资人已实际按约定支付配资利息且利息标准合理的，不应再享有返还请求权。据此，结合《投资顾问协议》约定的利息标准，本院对陈文锋主张的已付900000元利息，均按年利率4.75%的标准先抵扣至每笔款项付款日止的利息，剩余部分再即时抵扣本金，予以采纳。根据陈文锋主张的利息抵扣计算方式，经计算，截至2018年5月7日支付第六笔利息150000元即时抵扣相应本金时，尚欠本金为14486266.21元。此后，苏围静未再支付利息，陈文锋继续主张以年利率4.75%的标准计付利息，于法无据，本院不予支持。综上，结合《清算确认单》确定的事实，苏围静最终尚欠陈文锋本金为5220526.08元（期末资产全部抵扣本金，14486266.21元-9265740.13元）。陈文锋要求苏围静偿还本金5220571.45元，本院对其中的5220526.08元予以支持，对超出部分不予支持。 法律具有公知性，苏围静、陈利柳与陈文锋均应当知道个人从事股票场外配资行为构成违法。苏围静在与陈文锋建立股票配资合同法律关系并予以履行过程中，陈利柳作为苏围静的代理人实施了相应的代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，陈利柳应当和苏围静承担连带责任。陈文锋主张苏围静与陈利柳承担连带责任的事由虽不成立，但其诉讼请求具有法律依据，本院予以支持。 综上所述，陈文锋与苏围静于2017年10月13日签订的编号为×××01的《投资顾问协议》无效，陈利柳代苏围静于2018年7月17日向陈文锋出具的《清算确认单》中关于苏围静应支付陈文锋利息470000元的条款无效。苏围静应返还陈文锋配资款本金5220526.08元。陈文锋关于自2018年5月8日起计算的配资利息的诉讼主张，于法无据，应予驳回。陈利柳应对苏围静的上述债务承担连带责任。陈文锋在本案审理过程中向本院申请对苏围静、陈利柳名下财产采取诉讼保全措施，为此向本院交纳申请费5000元，该费用应由苏围静、陈利柳连带承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百六十二条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下： 一、苏围静、陈利柳应于本判决生效之日起十日内，连带返还陈文锋配资款本金5220526.08元； 二、苏围静、陈利柳应于本判决生效之日起十日内，连带向陈文锋支付财产保全申请费5000元； 三、驳回陈文锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52472元，减半收取计26236元，由陈文锋负担2663元，苏围静、陈利柳共同负担23573元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  刘惠斌 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  张 锦 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国证券法》（2014年修正） 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附录：                            序号                       证据名称                       证据提交人                       备注                               1                       投资顾问协议                       陈文锋                                                     2                       银行账户交易记录截图                                                     3                       微信聊天记录                                                     4                       （2018）厦鹭证内字第57711号公证书                                                     5                       龙头11号证券账户交易流水                                                     6                       清算申请单                                                     7                       江泉实业股票公告                                                     8                       股票交易价格截图                                                     9                       诉讼收费专用票据