湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘12刑终310号 原公诉机关湖南省会同县人民检察院。 上诉人（原审被告人）向彪，男，1963年4月16日出生于湖南省溆浦县，土家族，大专文化，系参与，现住湖南省怀化市鹤城区。曾因犯诈骗罪于1997年9月30日被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑七年，2004年1月12日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年4月10日被刑事拘留，同年5月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。2012年12月27日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审，2013年12月27日经该院决定被监视居住，2014年6月27日经该院决定被取保候审，2016年7月12日经该院决定被监视居住，2017年6月13日经该院决定被取保候审，2019年9月11日经该院决定被监视居住,2020年3月10日经该院决定被取保候审。 上诉人（原审被告人）姚群智，男，1957年11月30日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，系、法定代表人，户籍所在地湖南省新邵县，现租住湖南省会同县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2010年5月20日被逮捕，2011年2月28日经会同县公安局决定被监视居住。2013年9月29日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住，2014年3月29日经该院决定被取保候审，2016年7月12日经该院决定被监视居住，2017年6月13日经该院决定被取保候审，2019年9月11日经该院决定被监视居住，2020年3月10日经该院决定被取保候审。 辩护人张丕穆、钟文杰，湖南中楚律师事务所律师。 湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告单位会同县金海生态农业旅游开发有限责任公司、原审被告人向彪犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，原审被告人姚群智犯非法吸收公众存款罪一案，于2012年2月13日作出(2011)会刑初字第33号刑事判决。宣判后，原审被告单位会同县金海生态农业旅游开发有限责任公司、原审被告人向彪、姚群智均不服，分别提出上诉。本院于2012年8月5日作出（2012）怀中刑二终字第60号刑事裁定，以原审人民法院违反回避制度为由将本案发回重审。湖南省会同县人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2016年8月1日作出（2012）会刑重初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人向彪、姚群智均不服，分别提出上诉。本院于2017年3月21日作出（2016）湘12刑终250号刑事裁定，以该案没有新的犯罪事实，重审加重了被告人的刑罚为由将本案发回重审。湖南省会同县人民法院另行组成合议庭进行审理，并于2018年4月27日作出（2017）湘1225刑初61号刑事判决。宣判后，原审被告人向彪、姚群智均不服，分别提出上诉。本院于2018年10月17日作出（2018）湘12刑终301号刑事裁定，以该案部分事实不清，证据不足为由将本案发回重审。湖南省会同县人民法院另行组成合议庭，并根据湖南省会同县人民检察院作出的起诉书及2020年3月20日作出的变更起诉书进行了审理，于2020年6月19日作出(2019)湘1225刑初121号刑事判决。原审被告人向彪、姚群智均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经湖南省高级人民法院批准,延长审理期限二个月。现已审理终结。 湖南省会同县人民法院判决认定：2006年1月25日,会同县裕园宾馆破产清算组与发起收购裕园宾馆整体资产之原始股东廖民生签订《会同县裕园宾馆破产清算组房地产转让合同书》，以8600800元将裕园宾馆整体资产转让给廖民生等人,之后廖民生等人于2006年5月22日注册成立了会同县裕园大酒店有限责任公司（以下简称“裕园公司”）,被告人姚群智及廖民生、韩达生、姚钢志、孙某2为公司股东成员,选举姚群智为董事长,每个股东投资50万元,加上提前收取了会同诚中大药房三年的租赁费54万元,共计注册资金为300万元。 裕园公司成立后，因收购资金不够，公司召开股东大会,决定向社会借款融资。2006年7月下旬,被告人姚群智与股东廖民生、姚钢志三人通过他人介绍到怀化市向被告人向彪借款。向彪称自己没有资金，但能帮忙借款融资。2006年7月份，向彪为姚群智的公司联系到三笔借款共计399万元，三笔借款均由向彪担保。在融资借款到位后,向彪以此为条件要求入伙参与裕园公司的经营,并于2006年8月19日以怀化市金宏旅游产业有限公司的名义与裕园公司股东（姚群智、廖民生、姚钢志等三名股东）签订了合股协议书，协议约定：裕园公司给予向彪1股股权（共4.5股），占公司总股份22.22%。此后,向彪成为公司的股东，并进入裕园公司管理层，主要负责借款融资，但向彪没有到工商部门办理股东登记。 2007年6月26日，被告人向彪分别与裕园公司其他股东签订了股权转让协议书，并收购了他们的股权。同年7月1日，办理交接手续后向彪接管裕园公司，并将公司更名为会同县金海生态农业旅游开发有限责任公司(以下简称金海公司)，但向彪没有到工商行政主管部门进行股权变更和法定代表人的变更登记，姚群智仍为金海公司法定代表人。 2006年7月至2010年2月期间，被告人向彪、姚群智以收购原裕园宾馆、支付酒店改造装修工程款等为名，通过本人、公司员工及集资参与人员以“口口相传”的宣传方式传播吸收资金信息，以承诺支付月息二分至二角不等的高额利息，以借据或借条等形式大肆向社会公众吸收资金。经湖南龙向珍会计师事务所鉴定，向彪、姚群智单独或共同向社会非特定对象李某1、张楚林（杨某3）、蒲某、杨某2、王某、向纪全、曾某、邹某、宁小丽、李某3、丁启华（谢展来）、蒋志文、贺丽娜（佘邦福）、李某4（万银）、魏某、许庆新、丁荷香、孙某1、周良、杜某、禹忠斌、舒国庆、刘某、周某、李某2、尹先林、马某、唐仁虎、戴志斌、舒畅、陈某、申厚文、龙某、何礼明、张明高（刘毅彬）、杨某1、粟伟、梁开春、高健、刘昊频、杨广、冯兴汉、杨天林、易月桂、陈小兰、粟多秀、粟多兴、陈家宴、李显帝、杨芳成（杨芳华）、罗辉、龙华、刘南选、张淑娟、杨永新、潘磊、唐贤刚、吴建春58人户（或单位）借款集资29382900元。案发时，累计退还本金16278204元，利息6640950元，尚有本金13860538元没有偿还。其中,向彪个人向非特定对象王某等34人借款集资12183500元；姚群智个人向非特定对象向纪全等17人借款5954400元；向彪、姚群智共同向非特定对象蒲某等8人借款集资7246000元；向彪、姚群智等共同或单独向非特定对象王某等11人借款集资3999000元。 另查明，金海公司至案发时一直未变更法定代表人和公司股东；金海公司向国家农业发展银行贷款1000万元至今未归还，贷款用于归还部分集资借款；金海公司于2011年10月26日被依法吊销营业执照；向彪看到会同县公安局对其网上通缉后主动投案自首。 上述事实，有企业注册登记资料、股权转让协议等书证、证人、集资参与人粟六香、李某1等人的证言、鉴定意见、二被告人的供述和辩解等证据证明。 该院认为，在本案审理期间，金海公司于2011年10月26日被吊销营业执照，已丧失单位犯罪刑事被告人的主体资格，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。被告人向彪、姚群智作为公司直接负责的主管人员，以公司名义单独或共同向社会非特定对象非法吸收或变相吸收社会公众存款累计29382900元，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，影响了社会稳定，损害了出借人或集资者的合法权益。其行为具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。向彪在刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。向彪在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。向彪辩称自己不是公司经营业者和主管人员及所借款的对象是特定的对象，认为不构成非法吸收公众存款罪的辩解理由不成立，不予采纳。姚群智辩称湖南龙向珍会计师事务所作出的湘龙鉴审字[2020]第0116号司法鉴定意见书，鉴定程序违法，未能对每一笔借款都查清事实进行全面、准确的鉴定，鉴定结论与客观事实有出入，不能作为定案的依据，认为本案事实不清的辩解与查明的事实不符，不予采纳。姚群智的辩护人钟文杰提出本案事实不清，程序违法，应当宣告姚群智无罪的辩护意见不成立，不予采纳。至于案发前已归还了部分借款及一部分借款用于正常的公司经营活动等事实，可作为量刑情节酌情考虑。姚群智被采取监视居住或取保候审期间，积极处理金海公司遗留问题，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十六条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告人向彪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人姚群智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 原审被告人向彪上诉提出:1.其行为不构成犯罪;2.原判量刑过重,应免予刑事处罚；3.2010年4月7日他主动投案后,被侦查人员张艳平、龙庆增带至会同县林业宾馆通宵进行询问至2010年4月10日下午6时许才向他宣布刑拘,时间达71个小时,属严重程序违法,期间所作笔录属非法证据,应予排除；4.2010年7月之前他要求龙庆增回避并获准,但其7月份后仍作为侦查人员扣押物证、书证、经办和送达鉴定意见书，这些行为属非法行为，送达的司法鉴定意书等证据属非法证据，应依法排除；5.原判不将金海公司列为被告单位错误,严重违反了法定程序。请二审依法改判。 原审被告人姚群智上诉提出：撤销湖南省会同县（2019）湘1225刑初121号刑事判决，宣告金海公司及上诉人姚群智无罪。1.公安机关没有对金海公司立案侦查,移送起诉的是自然人姚群智、向彪，没有将金海公司作为单位犯罪移送审查起诉，在侦查阶段收集的对自然人犯罪的证据不能作为指控单位犯罪的证据;2.原判采信湘龙鉴审字[2020]第0116号《会计鉴定意见书》，认定金海公司构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，该鉴定应由法院依法委托，由检察院委托鉴定机构进行鉴定程序严重违法，同时，鉴定超出鉴定范围，检材不真实、不合法、不完整，该鉴定意见不应作为本案定案证据。其辩护人提出上诉人姚群智及金海公司的行为不构成非法吸收公众存款罪，请二审宣告姚群智无罪。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。 上述事实，有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据予以证明： 1.会同县工商行政管理局提供的企业注册登记资料，证明会同县裕园大酒店有限责任公司企业类型为私营，成立日期为2006年5月22日，法定代表人为姚群智，注册资本300万元，股东为姚群智、廖民生、孙某2、韩达生、姚钢志，经营范围为住宿、饮食、桑拿美容美发服务、日用百货、其他食品零售、门店租赁。2007年4月23日经营范围增加房地产开发、旅游开发经营。2007年6月4日股东变更为姚群智、廖民生、孙某2、姚钢志。2007年7月11日公司名称变更为会同金海生态农业旅游开发有限责任公司，经营范围为住宿、饮食、桑拿美容美发服务、日用百货、其他食品零售、门店租赁，股东为姚群智、廖民生、孙某2、姚钢志，法定代表人姚群智。2011年10月26日被会同县市场和质量监督管理局（原会同县工商行政管理局）吊销营业执照。 2.上诉人向彪、姚群智的户籍证明，证明二上诉人的身份信息，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。 3.中国银行业监督管理委员会怀化监管分局出具的证明材料，证明金海公司（原裕园公司）和姚群智、向彪等均未提交过开展存款业务的申请，也未批准过他们开展存款业务。 4.会议记录及58名集资参与人或相关证人粟六香、孙某1、颜某、李某1、孙某2、刘某、杨某1、谭某、李某2、杨某2、李某3、蒲某、杨某3、陈某、周某、邹某、王某、杜某、魏某、李某4、龙某、马某、李某5、曾某、谢某等人的证言，证明姚群智、向彪以金海公司（裕园公司）名义向社会不特定对象吸收资金等事实。 5.借款合同、借款协议书、借条、承诺书及财务凭证等书证，证明2006年7月至2010年2月，姚群智、向彪单独或共同以金海公司（裕园公司）名义向社会不特定对象吸收资金，数额巨大。 6.湖南龙向珍会计师事务所湘龙鉴审字[2020]第0116号司法鉴定意见，证明上诉人姚群智、向彪在2006年7月至2010年2月期间，单独或共同向非特定对象累计58人户（或单位）集资2938.29万元，至案发时，已退还本金1627.8204万元、利息664.095万元，尚有本金1386.0538万元没有偿还。其中，向彪个人向非特定对象34人户集资1218.35万元；姚群智个人向非特定对象17人户集资595.44万元；向彪、姚群智共同向非特定对象8人户集资724.6万元；向彪、姚群智等向非特定对象11人户集资399.9万元。 7.会同县公安局张艳平、龙庆增于2010年4月7日21时30分至4月8日20时25分在会同县公安局对向彪所作询问笔录，证明向彪得知自己被网上追逃后主动到会同县公安局投案自首的事实。 8.裕园大酒店主楼房产抵押手续，证明裕园大酒店主楼房产已抵押给会同县农业发展银行贷款1000万元的情况。 9.移交表及清单，证明向彪接管裕园公司的事实。 10.股权转让协议书，证明向彪收购其他股东股权的事实。 11.刑事判决书及刑满释放证明，证明向彪曾因犯诈骗罪被湖南省溆浦县人民法院判处有期徒刑七年，2004年1月12日刑满释放。 12.上诉人向彪的供述和辩解:向彪、姚群智未经国家有关部门批准，以金海公司（裕园公司）名义向社会不特定对象吸收资金，数额巨大等事实。在一审庭审辩称借钱是事实，但大部分是亲戚、朋友等特定对象。融资一般是找到熟人，然后他们再找熟人。 13.上诉人姚群智的供述和辩解:向彪、姚群智未经国家有关部门批准，以金海公司（裕园公司）名义向社会不特定对象吸收资金，数额巨大等事实。在一审庭审中姚群智对个人的借款无异议，借款对象都是朋友、同学、亲戚、员工。 针对上诉人向彪、姚群智所提上诉理由及姚群智的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人向彪所提其行为不构成犯罪；原判量刑过重,应免予刑事处罚的上诉理由及上诉人姚群智的辩护人提出姚群智的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见。 经查，上诉人向彪、姚群智作为会同县金海生态农业旅游开发有限责任公司（更名前为会同县裕园大酒店有限责任公司）直接负责的主管人员或直接责任人员，明知公司没有吸收存款的资格，仍违反国家金融管理法律法规，未经有关主管机关批准，以公司名义单独或共同向除粟六香等特定对象集资外，还通过“口口相传”的宣传方式向李某1、孙某1等社会不特定对象集资，反映了二上诉人主观上具有向社会不特定对象吸收存款的概括故意。同时法律规定，在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。二上诉人非法吸收公众存款的行为扰乱了金融秩序，且非法吸收存款数额巨大，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，且原判根据二人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人向彪提出2010年4月7日他主动投案后,被侦查人员张艳平、龙庆增带至会同县林业宾馆通宵进行询问至2010年4月10日下午6时许才向他宣布刑拘,时间达71个小时,属严重程序违法,期间所作笔录属非法证据,应予排除的上诉理由。 经查，2010年4月7日向彪主动投案后，至4月10日，公 安机共做了3次问话笔录，其中2次询问，1次讯问，问话地点均在会同县公安局，3次笔录均由向彪签字捺印确认，但前2次询问时间仅间隔35分钟，而第1次询问时间长达23个多小时，且笔录中没有体现保证了向彪必要的休息时间，理应依法作为非法证据予以排除，但原判采信的证据中只对该2次询问笔录中认定向彪属于主动投案并认定为自首的事实予以采信，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人向彪提出2010年7月之前他要求龙庆增回避并获准,但其7月份后仍作为侦查人员经办和送达鉴定意见书，这些行为属非法行为，送达的司法鉴定意书等证据属非法证据，应依法排除的上诉理由。经查，原判采信的司法鉴定意见是本院发回重审后由检察机关委托鉴定并送达的，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 4.关于上诉人向彪提出原判不将金海公司列为被告单位错误,严重违反了法定程序，请二审依法改判及上诉人姚群智提出公安机关没有对金海公司立案侦查,移送起诉的是自然人姚群智、向彪，没有将金海公司作为单位犯罪移送审查起诉，在侦查阶段收集的对自然人犯罪的证据不能作为指控单位犯罪的证据，应宣告金海公司无罪的上诉理由。 经查，2011年2月27日公安机关已决定对涉嫌集资诈骗立案侦查，且公安机关对金海公司直接负责的主管人员或直接责任人员向彪、姚群智及相关人员已进行调查问话，并依法制作了问话笔录，公安机关以自然人犯罪移送审查起诉后，人民检察院在审查起诉时，认为金海公司涉嫌单位犯罪，且单位犯罪事实清楚，证据确实、充分，可以依法对金海公司以单位犯罪提起公诉。同时，金海公司在一审法院审判期间已被吊销营业执照，湖南省会同县人民法院已依法裁定终止审理，并已发生法律效力，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 5.关于上诉人姚群智提出原判采信湘龙鉴审字[2020]第0116号《会计鉴定意见书》，认定金海公司构成非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，该鉴定应由法院依法委托，由检察院委托鉴定机构进行鉴定程序严重违法，同时，鉴定超出鉴定范围，检材不真实、不合法、不完整，该鉴定意见不应作为本案定案证据，应宣告无罪的上诉理由。 经查，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条的规定，以补充侦查为由建议延期审理并委托具有鉴定资格、鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依法进行鉴定符合法律规定，且重新鉴定意见内容客观真实，应作为证据采信，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，会同县金海生态农业旅游开发有限责任公司违金融管理法规，未经金融管理部门批准，非法吸收或变相吸收公众存款数额巨大，严重扰乱金融秩序，构成单位犯罪。但该公司在审判期间于2011年10月26日被吊销营业执照，湖南省会同县人民法院已依法作出刑事裁定，对该公司终止审理，原审法院只需对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员继续审理。上诉人向彪、姚群智作为金海公司直接负责的主管人员或直接责任人员，以公司名义单独或共同向社会公众非法吸收或变相吸收公众存款数额巨大，严重扰乱金融秩序，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。向彪曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。向彪在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。姚群智被采取监视居住或取保候审期间，积极处理金海公司遗留问题，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。 综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  许云生 审判员  荆 成 审判员  刘哲艺 二〇二〇年十二月四日 法官助理李静 书记员宋梓嘉