内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2921号上诉人（原审被告）：山西华豹新材料有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：李某。被上诉人（原审原告）：韩锐雪，男，1981年1月9日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：朱某，内蒙古铭法律师事务所律师。原审被告：山西科睿成达人力资源管理有限公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：刘某。原审第三人：内蒙古第一机械集团有限公司。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：胡某。委托诉讼代理人：张某。上诉人山西华豹新材料有限公司（以下简称山西华豹公司）因与被上诉人韩锐雪、原审被告山西科睿成达人力资源管理有限公司、原审第三人内蒙古第一机械集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西华豹公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判解除双方之间的劳动关系,且上诉人无需向被上诉人支付经济补偿。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。在被上诉人不服从上诉人按照双方之间签订的《劳动合同》的约定而进行的工作安排，且在未告知、未经上诉人同意的情况下与原审第三人成立了劳动关系的情况下，上诉人有权解除劳动合同。2.一审法院适用法律错误。被上诉人在已选择放弃缴纳社保并领取上诉人发放的社会保险补贴的情况下，再以上诉人未缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，违反了诚实守信原则且不符合《中华人民共和国劳动合同法》等法律关于用人单位支付经济补偿相关情形的规定。3.被上诉人在与上诉人签订了《关于不在公司缴纳保险的申请》后，自2012年7月至今被上诉人每月支付上诉人200元社保补贴，共支付17600元，该事实没有进行认定，应该予以返还，且一审法院计算经济补偿金计算标准错误，未将该部分费用核减。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的权益，故向二审法院提起上诉。韩锐雪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由不能成立，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。山西科睿成达人力资源管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。内蒙古第一机械集团有限公司辩称，本案是上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷，与原审第三人无关。被上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系。韩锐雪向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告解除劳动合同关系；2.责令被告支付原告经济补偿金90000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月1日，被告山西华豹公司（甲方）与原告韩锐雪（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：本合同采取无固定期限，自2012年1月1日起；乙方同意根据甲方工作需要，担任喷漆岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为大成公司；甲方次月＿日前以货币形式支付乙方工资，月工资不低于当地最低工资标准；社会保险采取下列2形式：（2）因乙方个人原因，乙方不愿意由甲方缴纳社会保险的，甲方给予乙方每月200元社会保险津贴，由乙方自行缴纳，一旦乙方发生问题，与甲方无关；经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定；甲方有权根据工作需要调动乙方工作区域或工作地点，乙方应无条件服从。合同签订后，原告按照被告山西华豹公司的工作安排进行工作。一审法院认为，原告韩锐雪与被告山西华豹公司签订的劳动合同书，证明原告韩锐雪与被告山西华豹公司存在劳动合同关系。被告山西华豹公司辩称，原告自愿不在其公司注册登记地缴纳社会保险，且其每月为原告发放社保补贴200元，现原告以此为由要求解除劳动合同，违反诚实信用原则。社会保险属于国家强制性保险，用人单位必须为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费，即使用人单位与劳动者有关于不缴纳社保的书面约定，也不能排除该法定义务。故对被告山西华豹公司的上述辩解意见，一审法院不予采纳。被告山西华豹公司未为原告韩锐雪参加社会保险并缴纳社会保险费，现原告以此为由，要求解除其与被告山西华豹公司的劳动合同，并要求被告山西华豹公司支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。关于劳动合同解除的时间，原告称其于2020年1月起不在被告处工作，被告山西华豹公司称原告从2019年11月起不在被告处工作。被告山西华豹公司出具的关于鄂尔多斯包神机务段施工(东风4-9513)内燃机需要外派人员的情况中载明，被告山西华豹公司在2019年11月时仍在给原告安排工作，故对被告山西华豹公司关于原告工作时间的陈述一审法院不予采信。原告于2019年12月30日向包头市青山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除劳动合同，故一审法院认定原告与被告山西华豹公司解除劳动合同的时间为2019年12月30日，故经济补偿的月工资为2019年1月至2019年12月十二个月的平均工资。庭审中被告山西华豹公司称给原告发放工资至2019年10月，原告认可被告未拖欠其工资，结合原、被告的陈述及证据，一审法院认定月工资标准为原告2019年1月至2019年10月的工资之和除以10，即4348元。原告从2012年1月1日起与被告山西华豹公司产生劳动关系，至2019年12月30日与被告山西华豹公司解除劳动合同关系，故被告山西华豹公司应向原告支付8个月的经济补偿，即34784元。原告称其与被告山西科睿成达人力资源管理有限公司、第三人内蒙古第一机械集团有限公司存在劳动关系，举证不足，一审法院不予认定。被告山西华豹公司辩称，原告不服从其工作安排，不愿意到鄂尔多斯市工作，故要求与原告解除合同。被告山西华豹公司提供的劳动合同中明确载明原告的工作地点为大成公司，如变更合同约定的内容，需双方协商一致并以书面形式确定，现被告山西华豹公司在未与原告协商一致的情况下变更原告的工作地点，并以原告不同意变更工作地点为由要求与原告解除劳动合同，于法无据，故对被告山西华豹公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。被告山西华豹公司辩称，原告与第三方建立劳动关系，举证不足，一审法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告韩锐雪与被告山西华豹新材料有限公司的劳动关系于2019年12月30日解除；二、被告山西华豹新材料有限公司向原告韩锐雪支付解除劳动合同经济补偿34784元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告韩锐雪的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告韩锐雪已预交），由被告山西华豹新材料有限公司负担。经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人山西华豹公司与被上诉人韩锐雪之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者都应当履行的法定义务。用人单位和劳动者约定不参加社会保险，而将社保费用以补贴的形式直接发放，该约定因违反法律的强制性规定属于无效约定。本案中上诉人山西华豹公司未为被上诉人韩锐雪缴纳社会保险，存在明显的违反劳动法的行为，被上诉人韩锐雪作为劳动者有权基于此要求解除劳动关系，上诉人山西华豹公司应当向被上诉人韩锐雪支付经济补偿金。被上诉人韩锐雪因此无效约定取得的财产是否属于不当得利，因上诉人山西华豹公司在一审中并未作为原告提出该项诉讼请求，二审期间，双方当事人又并未就此达成调解协议，故关于该项诉讼请求，上诉人山西华豹公司可以通过另行提起诉讼予以解决。综上所述，上诉人山西华豹新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西华豹新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 孙彩霞审判员 高阿韬 二Ｏ二Ｏ年十二月二十二日法官助理 何 欢书记员 刘 冰附：本判决所适用的法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。