江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民初359号原告：江西省雄基建设集团有限公司，住所地江西省九江市柴桑区赤湖产业区，统一社会作用代码：913604217841317960。法定代表人：雄迎春，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建文，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝旭胜，江西时空律师事务所律师。被告：江西中汇建材有限公司，住所地江西省上饶市广信区茶亭工业元发展大道以南，统一社会信用代码：9136112157118646XF。诉讼代表人：江西帝经律师事务所，江西中汇建材有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：章超，江西中汇建材有限公司破产管理人工作人员。委托诉讼代理人：吕亚闰，江西中汇建材有限公司破产管理人工作人员。被告：汪忠仙，女，1968年12月14日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：谭军，男，住上饶市信州区，系汪忠仙的妹夫。被告：上饶市金领国际酒店有限公司，住所地江西省上饶市广信区三清山西大道33号2幢101号，统一社会信用代码91361121561066974B。法定代表人：汪忠仙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭军，该公司员工。原告江西省雄基建设集团有限公司（以下简称雄基公司）与被告江西中汇建材有限公司（以下简称中汇公司）、汪忠仙、上饶市金领国际酒店有限公司（以下简称金领公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2020年11月13日、2020年12月2日公开开庭进行了审理。原告雄基公司的委托诉讼代理人徐建文、祝旭胜，被告中汇公司破产管理人的委托诉讼代理人章超、吕亚闰，被告汪忠仙的委托诉讼代理人谭军，被告金领公司的委托诉讼代理人谭军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告雄基公司向本院提出诉讼请求：1、判令各被告连带向原告支付工程款1,124.06万元、退还工程保证金530万元，合计人民币1,654.06万元，并从2015年4月18日起以1,654.06万元为基数按月利率1%计算至本金还清之日止所产生的利息；2、本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中，原告雄基公司变更诉讼请求为：1、判决被告中汇公司向原告雄基公司支付工程款1,124.06万元、退还工程保证金530万元，合计人民币1,654.06万元，并支付从2015年4月18日起以1,624.06万元为基数（本金）按月利率1%计算至本金还清之日止所产生的利息（截止2020年11月3日的利息为10,799,999元）；2、被告汪忠仙、金领公司对第一项诉讼请求的债务承担保证责任；3、原告雄基公司建设工程价款1,124.06万元就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年5月5日，雄基公司与中汇公司签订协议书，约定由雄基公司包工包料、中标价包干承建中汇公司位于上饶市广信区茶亭工业园的办公楼及科研楼约三万平方米土建、水电工程(合同价款5,000万元)；协议同时规定了履约保证金、工程进度款的支付方式、工程质量、工期、安全等主要内容。2014年5月7日，雄基公司向被告中汇公司支付了500万元履约保证金。雄基公司进场施工后，中汇公司仅支付工程款183万元，不能继续按协议约定退回保证金及支付工程进度款。双方就终止前述工程于2015年4月15日达成书面协议，已施工工程经结算：①办公楼560.5万元、②科技楼685.34万元、③办公楼科技楼签证61.22万元，共计完成了1,307.06万元工程量，扣除前期已支付的工程款183万元，中汇公司还应向雄基公司支付工程款1,124.06万元，应退回履约保证金500万元及利息30万元，合计1,654.06万元。2015年4月17日，中汇公司原法定代表人谭军向雄基公司出具欠条，确认欠款1,654.06万元并承诺按月息1分计息，股东汪阴芳亦签字确认；同时汪忠仙在该欠条“担保栏”中签字并同时载明“金领国际法人担保”。而该欠条上注明“此欠条在叁年内债权人不得向人民法院起诉”诉讼时效约定，属无效约定，但可视为中汇公司自2015年4月17日起算三年后即2018年4月18日开始支付工程款和退还工程保证金。被告中汇公司辩称，1、雄基公司的第一项诉讼请求部分不符合事实和法律规定。首先，中汇公司于2015年4月15日对双方之间的工程款进行了结算，工程款共计1,307.06万元，中汇公司已支付工程款356.1万元，尚欠雄基公司工程款950.96万元。其次，双方于2014年5月5日签订的协议书中并未对履约保证金计算利息进行约定，故履约保证金不应计算利息。再次，因上饶市广信区法院于2020年11月12日裁定受理中汇公司破产清算，根据我国企业破产法第四十六条的规定，未到期的债权在破产受理时视为到期，付利息的债权至破产申请受理之日起停止计息，故中汇公司支付利息的截止时间为2020年11月12日。2、雄基公司的第三项请求不符合法律规定，其不享有该建筑工程款优先受偿权。双方于2015年4月15日对工程款进行结算，而承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，故其主张优先受偿权期限应在2015年10月14日之前，故中汇公司的该项诉请不应得到支持。被告汪忠仙辩称，汪忠仙当时写担保协议是事实，但已经超过一般担保的期限，故请求法院驳回雄基公司的诉讼请求。被告金领公司辩称，本案的担保已超过担保期限，请求法院驳回雄基公司的诉讼请求。经审理查明，2014年5月5日，中汇公司与雄基公司签订协议书，约定中汇公司将其座落于上饶县茶亭工业园区的办公楼科研楼工程发包给雄基公司承建，协议书的主要内容：承包的性质为包工包料、中标价包干、包质量、包工期、包安全，承包的范围为办公楼及科研楼约三万平米的土建工程（水电安装）。开工日期为2014年5月15日，竣工日期为2014年11月16日。工程造价约为5,000万元。结算方式按2004年定期取费结算，二类取费下浮7个点，人工调差工资按现在调差计算。付款方式：二层结构完成退回500万保证金；六层结构完成付总造价的20%；结构封顶付至总造价的60%；甲方工程验收并提供工程相关资料、税票交付后付至总造价的90%；雄基公司配合中汇公司在100天内完成综合竣工验收后付至总造价的95%；余下5%在竣工综合验收完成后1年内付清。履约保证金：雄基公司向中汇公司交纳履约保证金500万元，以银行转账的方式在合同签订之日后四个工作日内交纳履约保证金。2014年5月7日，雄基公司向中汇公司支付了500万元履约保证金，并进场施工。2015年4月15日，雄基公司与中汇公司签订协议解除双方就案涉工程建设签订的协议书，并约定：中汇公司认可雄基公司出具《中汇建材科技楼工程结算书》（工程价685.34元）、《中汇建材办公楼工程结算书》（工程价560.5万元）、《中汇建材科技楼、办公楼签证工程结算书》（工程价61.22万元）所载明的结算内容，即雄基公司前期工程量及工程施工价款计1,307.06万元。中汇公司前期已支付雄基公司工程付款183万元，中汇公司于本协议签订之日起个工作日内退回雄基公司先期缴纳的履约保证金500万元及利息30万元，并按本协议约定的三份工程结算书支付工程价款（1,307.06万元-183万元=1,124.06万元），中汇公司共计应支付雄基公司1,654.06万元。2015年4月17日，谭军及汪阴芳共同向雄基公司出具欠条，载明：“今欠到雄基公司（实际收款人鄢全龙）中汇公司土建工程款计人民币1,654.06万元，此欠条在叁年内债权人不得向人民法院起诉，利率按月息1%计息，先本后息还款。”汪忠仙在担保人处签字，并注明金领国际法人担保。2015年5月4日之前，中汇公司的法定代表人为谭军，之后变更为周骅。汪阴芳是中汇公司的股东。另查明，中汇公司在协议解除前（即2015年4月15日前）向雄基公司支付了183万元工程价款，此后，中汇公司陆续通过银行向雄基公司转账支付159万元工程价款。再查明，2020年10月14日，中汇公司以企业经营亏损并全面停产，严重资不抵债不能清偿到期债务为由，向江西省上饶市广信区人民法院申请进行破产清算，该院于2020年11月12日受理中汇公司的破产清算申请，并于同日作出决定书，指定江西帝经律师事务所担任中汇公司管理人。本院认为，依据雄基公司的诉讼请求及事由，中汇公司、汪忠仙、金领公司的答辩意见以及庭审查明的事实，本案争议的焦点是：1、中汇公司主张已向雄基公司支付的建设工程价款是否可以认定？2、雄基公司主张的中汇公司应返还的500万元保证金是否应当计息？3、雄基公司主张行使工程价款优先受偿权是否超过法定期限？4、雄基公司要求汪忠仙及金领公司承担保证责任是否超过了保证期间？现评判如下：1、关于中汇公司主张已向雄基公司支付的建设工程价款是否可以认定的问题？本院认为，中汇公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交一份由其与雄基公司签订的解除双方订立的建设工程施工合同及工程价款结算协议书、中国工商银行电子银行回单、鄢全龙的收条予以证明，雄基公司认可中汇公司先后共向其支付了342万元，但对中汇公司主张的由其公司原法定代表人谭军通过微信支付的15.6万元不予认可，对此，中汇公司并未提供相关证据予以证明，故应以雄基公司自认的342万元为准，中汇公司主张的已向雄基公司支付数额部分不能认定，其该抗辩主张不能完全成立，本院不予支持。2、关于雄基公司主张的中汇公司应返还的500万元保证金是否应当计息的问题？本院认为，雄基公司要求中汇公司支付案涉履约保证金500万元的利息的诉讼请求是否应当支持，关键在于其提交的由谭军及汪阴芳出具的欠条对中汇公司是否具有法律约束力，虽然谭军并未在该欠条上加盖中汇公司的公章，但按照“认人不认章”的识别原则，即只要有权代表公司或代理公司行使职权，即使未加盖公章或加盖假章，依据“签字等同于盖章”的规则，也应作为中汇公司的行为，由中汇公司承担法律后果。至于谭军是否有权代表，应从谭军的身份、出具欠条的目的、欠条的内容等方面进行分析。首先，谭军在出具欠条时，其身份系中汇公司的法定代表人，依法有权代表中汇公司对外从事民事活动，而案涉建设工程的建造、工程价款的结算等事宜即是中汇公司的经营活动的组成部分，谭军出具欠条的行为并未超越职权范围。其次，谭军出具欠条的目的是为中汇公司清偿债务争取时间，不被雄基公司诉至法院，免遭强制清偿。再次，欠条所载明的是对中汇公司所欠雄基公司建设工程价款的再次确认，同时也对所欠工程款如何计息以及清偿顺序作出安排，即按月息1%的利率计算利息，以及先本后息的顺序进行清偿，符合职务行为的特征，应认定为中汇公司的行为，其对中汇公司具有法律约束力，故中汇公司自谭军出具该欠条之次日起即2015年4月18日起支付履约保证金500万元的利息。中汇公司以及谭军认为该欠条是谭军个人行为，对中汇公司无法律效力的抗辩意见不能成立，本院不予支持。3、关于雄基公司主张行使工程价款优先受偿权是否超过法定期限的问题？本院认为，雄基公司行使的建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限，在于如何认定雄基公司行使优先受偿权的起算日期。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条明确规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。从中汇公司与雄基公司签订的建设工程施工合同解除与结算协议来看，双方并未对工程价款以及保证金退还的支付日期作出明确的约定，而此后由谭军和汪阴芳出具的欠条虽载明“债权人雄基公司在三年内不得向人民法院起诉”的内容，但该内容仅表明雄基公司三年内不得以诉讼的方式主张建设工程价款债权，而非确定中汇公司给付建设工程价款之日期。事实上，中汇公司此后仍陆续向雄基公司支付了工程价款159万元，故而谭军出具该欠条之时即为中汇公司支付工程价款之日。考虑到诉讼是建设工程承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式之一，如雄基公司不能在谭军代表中汇公司出具欠条之日起三年内行使优先受偿权，也应自该约定的期限届满后及时行使优先受偿权，就是说雄基公司行使优先受偿权的起算日期也应当是2018年4月18日，至雄基公司提起本案诉讼主张行使优先受偿权时也超过了六个月的法定期限，故而中汇公司主张雄基公司行使优先受偿权超过法定期限的抗辩意见成立，本院予以支持。中汇公司认为建设工程尚未竣工验收，其行使优先受偿权尚未超过法定期限的主张于法无据，本院不予支持。4、关于雄基公司要求汪忠仙及金领公司承担保证责任是否超过了保证期间的问题？本院认为，首先，汪忠仙作为金领公司的法定代表人，其在谭军、汪阴芳出具的欠条上的担保人处签名，并在其签名处下方注明“金领国际法人担保”，表明汪忠仙系代表金领公司签名，是代表金领公司向雄基公司提供担保，故而雄基公司要求汪忠仙承担保证责任无事实依据，本院不予支持。其次，汪忠仙代表金领公司为中汇公司提供担保时，并未明确约定为一般保证或连带责任保证，依照担保法第十九条的规定，应认定为连带责任保证。第三，即使认定金领公司的担保有效，按照我国现行担保法第二十六条的规定，雄基公司也应在主债务履行届满6个月内要求金领公司承担保证责任，前已论述，中汇公司所欠雄基公司的工程价款的清偿日期已于2018年4月17日届满，在此后的6个月内，雄基公司并未提供证据证明其已要求金领公司承担保证责任，故金领公司的保证责任免除。据此，雄基公司要求金领公司及汪忠仙承担保证责任的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。金领公司认为雄基公司要求其承担保证责任超过保证期间的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，本案已完成建设工程的总价款为1,307.06万元，中汇公司已向雄基公司支付342万元，截至本判决宣告前，中汇公司仍有工程价款965.06万元未付。此外，按照双方合同的约定，中汇公司应返还雄基公司交付的工程履约保证金500万元及该保证金截至双方解除建设工程施工合同前的利息30万元。尚未支付工程款和工程履约保证金应从2015年4月18日起计付利息至自中汇公司破产申请受理之日即2020年11月12日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、被告江西中汇建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西省雄基建设集团有限公司支付工程款965.06万元及利息（利息自2015年4月18日起以965.06万元为基数按月利率1%计算至2020年11月12日止）；二、被告江西中汇建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西省雄基建设集团有限公司返还工程履约保证金500万元及利息（截至2015年4月17日的利息30万元，之后的利息自2015年4月18日起以500万元为基数按月利率1%计算至2020年11月12日止）；三、驳回原告江西省雄基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费121,044元，由原告江西省雄基建设集团有限公司负担11,636元，被告江西中汇建材有限公司负担109,408元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  程晓斌审判员  付 强审判员  徐志锋二〇二〇年十二月十四日法官助理汪琴书记员夏捷