浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申178号再审申请人（一审原告、二审上诉人）丽水市恩沛新型建材有限公司，住所地丽水市丽新乡咸宜村。法定代表人王香娇，负责人。委托代理人林伟，股东。委托代理人李俊，江西泰方律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）丽水市莲都区丽新畲族乡人民政府，住所地丽水市丽新乡畎岸村西圩46号。法定代表人梁俊武，负责人。委托代理人吴津、周军平，浙江汇时律师事务所律师。再审申请人丽水市恩沛新型建材有限公司（以下简称恩沛公司）诉丽水市莲都区丽新畲族乡人民政府土地行政强制一案，不服浙江省丽水市中级人民法院作出的（2019）浙11行终63号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。恩沛公司再审申请称：一、本案的行为性质是“丽新畲族乡人民政府作出的违法强拆的行政行为”，二审法院认定其为“历史遗留的土地违法行政非诉裁执分离案件”系认定事实错误，具体理由如下：（一）本案的拆除行为不符合依据“裁执分离”的方式进行的司法强制执行程序，是丽新畲族乡人民政府的违法行政行为。二审法院认定为“裁执分离”所依据的法律文书，系丽水市莲都区人民法院于2004年12月31日作出的（2005）莲行审字第10号行政裁定书。但是，恩沛公司至今未收到莲都区法院发出的执行通知书，该裁定书始终未生效。同时，莲都区法院在2005年4月1日之前（三个月内）没有执行终结，也应当依法给丽水市国土资源局和恩沛公司下达终结本次执行程序的裁定书。莲都区法院并未下达，视同已下达不予执行裁定。本案的拆除行为若为“裁执分离”中法院委托执行的行为，则应由丽水市国土资源局向莲都区人民法院提出申请恢复执行，然后由莲都区人民法院来恢复执行，至于是由法院亲自执行还是以裁执分离方式进行则应由法院决定，而非由丽新畲族乡人民政府直接进行拆除；（二）本案违法强拆的行为是丽新畲族乡人民政府直接作出的违法行政行为，不是非诉行政执行问题。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》法释（2003）5号规定：对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不予受理行政机关提出的非诉行政执行申请。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。依据上述法律条文可知，对于涉嫌未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，法律已授权丽新畲族乡人民政府强制执行的权力，同时依据最高法的司法解释，法院不受理行政机关因此提出的非诉行政执行申请。因此，本案中法院不再对本案类型的强制执行予以受理，也因此不存在法院的强制执行及“裁执分离”的问题。因此，本案系丽新畲族乡人民政府直接进行的违法强拆行为，应当承担违法强拆的义务。二、即使丽新畲族乡人民政府的行为是根据人民法院的生效裁判准予强制执行裁定的执行行为，其采取的方式也是违法的。二审法院认为其“无证据证明存在扩大执行范围或采取违法方式实施的情形”，认定事实错误。违法事由如下：（一）2004年12月31日作出的（2005）莲行审字第10号行政裁定书未生效。丽新畲族乡人民政府主张的“裁执分离”所依据的法律文书，系上述行政裁定书。但是，恩沛公司至今未收到执行通知书，该裁定书始终未曾生效，丽新畲族乡人民政府依据未生效的行政裁定书进行的一切强制拆除行为，均为违法强拆的行为，因此其行为明显违法；（二）丽新畲族乡人民政府进行违法强拆时多处违反法律强制性规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……，第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条第一款规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人……，第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除……，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八条规定：执行人员执行公务时，应向有关人员出示工作证和执行公务证，并按规定着装。必要时应由司法警察参加。执行公务证由最高人民法院统一制发。本案即使是丽新畲族乡人民政府基于“裁执分离”程序进行执行事宜，也应当依据《中华人民共和国行政强制法》之规定进行行政强制执行，应符合《中华人民共和国行政强制法》规定的程序。但本案中，丽新畲族乡人民政府多处违法，依据上述法律规定结合本案事实，主要有以下违法情形：第一，丽新畲族乡人民政府未向恩沛公司出具自行拆除的书面催告；第二，丽新畲族乡人民政府未听取恩沛公司的意见；第三，丽新畲族乡人民政府未向恩沛公司出具《强制执行决定书》；第四，丽新畲族乡人民政府未将《强制执行决定书》送达恩沛公司；第五，丽新畲族乡人民政府未对限期拆除及强制执行事宜予以公告；第六，在破拆过程中，参与破拆人员未出示工作证和执行公务证。综上，丽新畲族乡人民政府在强制执行过程中存在众多违法情形，属于“采取违法方式实施”执行行为，属于行政诉讼的管辖范围。二、本案二审法院作出裁定适用法律存在错误。二审法院认为本案系土地违法行政非诉裁执分离案件，根据浙江省专项清理活动的相关政策，由违法行为地发生的乡镇(街道)组织实施，且不受期限限制，但并未具体说明“不受期限限制”所依据的“相关政策”。实际上，关于在“裁执分离”过程中的期限问题，《浙江省高级人民法院关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要(试行)》第十二条第一款规定，人民法院作出准予执行裁定并交由行政机关组织实施的同时，可以在裁定书等法律文书中载明组织实施机关应在合理期限内实施完毕。因此不存在所谓“不受期限限制”的说法。同时，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第(七)项规定，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外。本案中再审被申请人的行为不属于根据法院判决作出的执行行为，即使属于，也应该认定为“采取违法方式事实”的行为，应当予以立案。因此，本案应依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第(三)款“第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理”之规定，请求撤销一、二审裁定，指令浙江省松阳县人民法院审理本案。丽新畲族乡人民政府答辩称：一、案涉拆除行为系执行法院生效裁定行为，不属于行政诉讼的受案范围，恩沛公司申请再审认为未收到案涉行政裁定致使裁定未生效的理由不能成立，原审予以裁定驳回正确。根据原审查实，恩沛公司案涉砖厂的违法占地行为已有生效行政处罚决定书丽土资罚（2004）057号以及（2005）莲行审字第10号行政裁定予以确认，但相关处罚一直未予以落实，属于历史遗留的违法占地案件。2017年9月，中央环境保护督察工作协调联络组交办函件要求丽水市莲都区人民政府督促相关部门严肃处理恩沛公司砖窑的违法生产行为。而根据《丽水市人民政府办公室关于明确国土资源非诉行政案件“裁执分离”机制等有关问题的通知》当中拆除应当移交给违法行为发生地的乡镇（街道）组织实施的规定，答辩人根据人民法院的裁定及行政处罚决定，依法对恩沛公司非法占地的部分砖窑及相连建筑进行了拆除。因此，答辩人所实施的强制拆除行为是执行丽水市莲都区人民法院的生效裁定行为，并非属于具有可诉性的行政行为，恩沛公司申请再审要求确认拆除行为违法缺乏事实和法律依据。其次，恩沛公司在再审申请书中一再强调案涉行政裁定书的效力问题，以未收到为由认为案涉裁定书并未生效，但是法院裁定自作出之日并在救济期满后则为生效文书，如若恩沛公司对案涉裁定仍有争议，应当另案启动申诉程序，而并非本案的审查重点。因此，答辩人执行丽水市莲都区人民法院的生效裁定行为不属于行政诉讼的受案范围，申请人无权提起本次诉讼。二、案涉拆除行为以生效裁定及规定依法执行，并不适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，执法程序正当。如上所述，丽水市国土资源局在2004年依法定程序作出上述处罚决定后，恩沛公司未就处罚决定提起行政复议或行政诉讼，在丽水市国土资源局向法院申请强制执行程序中，恩沛公司也未提出异议，人民法院也是依照法定程序作出裁定，所以恩沛公司以当时并未受让案涉砖厂而对该裁定不知情以及未收到为由主张裁定未生效没有任何法律依据。其次，恩沛公司在2004年被行政处罚后长达十几年的时间内都未履行行政处罚决定书当中载明的内容，也未办理其他审批手续，反而不断扩大违法占地，情节严重。答辩人依据法院执行裁定予以强制拆除，消除违法现象，阻止违法行为，依据充分、目的正当、程序合法。而恩沛公司诉称《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条的规定，是适用于具有强制执行权的行政机关执行行政决定，而本案是执行人民法院执行裁定行为，不是行政行为，不再适用前述程序。故恩沛公司以本次拆除行为未保障其陈述申辩权为由要求确认违法没有任何法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。本院认为，再审申请人丽水市恩沛新型建材有限公司提出的再审申请，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款之规定，裁定如下：本案由本院提审。审 判 长 黄金富审 判 员 马惟菁审 判 员 王富新二〇二〇年十二月四日代书记员 陈 奥1·1·