河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9083号上诉人（原审原告、反诉被告）：时彩喜，男。委托诉讼代理人：任亚斌，河南经源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市中心医院。住所地：河南省洛阳市西工区中州中路288号。法定代表人：李树龙，该院院长。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄彦，该院员工。上诉人时彩喜因与上诉人洛阳市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时彩喜上诉请求：撤销一审判决中的护理费、营养费、残疾辅助器具费，改判增加护理费、营养费、残疾辅助器具费672007.82元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：患者时彩喜为“持续性植物生存状态”、“完全护理依赖程度”且出院后仍需要加强营养，故出院后的护理人员应为两人，出院后的护理费及营养期限应按20年计算并一次性赔付。残疾辅助器具费应当按照鉴定意见由被上诉人全额赔付。一、一审中的司法鉴定程序正确合法，鉴定意见对医方诊疗行为的过错及对时彩喜的伤残程度、护理依赖程度及残疾辅助器具费的评定明确，应当完全予以采纳。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。××患者目前及将来实际生存状况的客观现实，认定1人护理不符合鉴定意见、客观事实和常识；未认定存在出院后营养费错误。一审认定护理期限及残疾辅助期限暂按10年计算增加了上诉人的诉累，尤其是××患者需要配置的防褥疮床垫、护理床、纸尿垫、轮椅、矫形器等残疾辅助器具的次数与费用共计289640元，一审仅判决125930.44元明显错误。三、一审法院违反法定程序。被上诉人一审中对医疗费提出的反诉主张，属于医疗服务合同纠纷，与本案不是同一法律关系，不应当合并审理。中心医院答辩称，同我方上诉意见。中心医院上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判，不服金额为396631.29元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认定上诉人承担40%赔偿责任显失公平，上诉人的过错不应超过10%。《司法鉴定意见书》“建议参与度为35%-45%”的主要依据为，1.“医方于手术前未予以复查血K+，也未针对患者的心肺功能请相应科室评估会诊，医方术前准备不充分，存在过错。”对该问题，上诉人已向鉴定人作出说明，患者在入院后至术前检查血钾支持，也无相关并发症，并不存在所谓低血钾症；对于患者的心肺功能，上诉人已根据患者日常生活表现和心电图、心脏彩超等对患者心肺功能作出术前评估，鉴定机构要求上诉人请心内科、呼吸内科等科室会诊并无依据，也不符合常规诊疗规范。2.“但在麻醉期间，医方对患者的监护、处理不够，如未见医方对患者行体温监测的记录，存在过错。”根据《中华人民共和国卫生行业标准》WS329-2011关于麻醉记录单标准中，并无体温监测的规定，鉴定机构也未就体温监测导致的后果作出说明。3.××患者抢救的记录，但在送检病历资料中未见抢救记录及相关医嘱单，也未见针对患者突发的病情向患方进行充分告知、沟通的记录，医方存在过错。”麻醉记录单上关于抢救措施有详细的记录，麻醉小结是抢救记录的另一种重要形式，鉴定机构称未见抢救记录及相关医嘱单与事实不符；患者术中突发病情变化情况危急，医务人员应以争分夺秒抢救患者生命为第一要务，此时与家属沟通和告知病情是不现实的，也是违背法律精神和救治原则的；××患者转让ICU后，医生立即履行了书面告知义务，在告知上不存在过错。4.“针对患者心脏骤停后的并发症，医方处理不规范，存在过错。如在病程及医嘱记录中有亚低温治疗，但在护理记录与体温单中均未见患者体温达到亚低温治疗的目标温度。”上诉人根据患者实际情况采用了亚低温脑保护治疗方法，鉴定机构并未对亚低温保护对患者预后的影响进行说明，由此判断上诉人处理不规范并无依据。5.“病历书写不规范，存在过错。”出室时间在麻醉记录单的附记中有明确记载为17:30，鉴定专家对此存在误读。上诉人术前对患者进行充分检查，患者自身患有脑梗死、高血压、××，经术前评估无明显手术禁忌；上诉人术前与患者家属充分沟通，告知由一定心脑血管意外风险及手术相关风险，家属表示理解并签署手术知情同意书；《司法鉴定意见书》也明确说明“在术毕出现心脏骤停为手术并发症”。在此基础上，即使上诉人有过错，过错比例也应在10%以下，一审判决上诉人承担40%的赔偿责任加重了上诉人的责任。二、一审判决认定的赔偿数额过高，缺乏事实依据。1.医疗费系治疗患者有××费用，不应由上诉人承担。根据《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》第四十八条规定，“对医疗过失行为所造成的损害后果的赔偿，仅限于为挽回或补救医疗过失行为所支出的费用。患者治疗其他疾病所应支出的费用，以及在出现医疗损害后果之前对症治疗所支出的各项费用仍应由患者承担，不应判医方支付”。患者2019年4月30日因患直肠-乙状结肠肿瘤在上诉人处住院接受治疗，对治疗患者自身疾病及在出现医疗损害后果之前对症治疗所支出的各项费用仍应由患者承担。一审未做区分明显不公。2.一审法院认定精神抚慰金5万元过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错承担，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审法院仅考虑第三项因素就酌定上诉人支付精神抚慰金5万元明显不当。上诉人作为非营利性单位，以救死扶伤为己任，对患者没有侵害的故意；上诉人对患者的救治行为无论在手段、场合还是行为方式上都与其他普通侵权案件有本质的不同。一审法院未能全面考虑问题，二审法院应予纠正。3.交通费、住宿费不应由上诉人承担。被上诉人为完成自己的举证责任而申请鉴定，由此产生的费用应由其自行承担。4.住院期间的护理费应按实际产生的标准和时间计算。一审法院按2人护理计算全部住院时间没有法律和事实依据。上诉人认为患者住院期间的护理费用在未经鉴定的情况下应按照医嘱中实际发生的人数和时间计算。5.一审法院按照10年标准计算出院后护理年限过长，应当按5年计算。对于尚未实际发生的护理费用年限不应过长，应参照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》豫高法[2018]372号文件规定，按5年计算。6.本案本诉受理费4460元，反诉受理费4261元，鉴定费17300元，共计26021元，一审法院判决时彩喜负担1021元，上诉人负担25000元没有法律依据。被上诉人诉求金额1684020.6元，一审法院支持653067.1元；上诉人反诉诉求金额510726.35元，一审法院支持306435.81元。从诉求被支持的比例及上诉人承担责任的比例计算，一审判决上诉人承担诉讼费用的比例超出合理范围。且鉴定费系被上诉人为完成自己的举证责任而产生的费用，应由其自行承担。时彩喜答辩称，一、依据四川西南司法鉴定中心出具川西南鉴[2019]医鉴字第0059号鉴定意见书、回函及病历，院方主要存在的医疗过错有：1.院方术前评估、准备存在过错；2.术中监测、抢救处理、记录及沟通存在过错；3.术后监测与治疗存在过错；4.其它（详见鉴定意见书及回函）。即整个围手术期的过程，院方均存在种种的重大过错，与患者的损害后果存在直接因果关系。除上述过错外，答辩人查阅院方全套病历，无“抢救记录”等重要文书（不限于一处），故答辩人认为本案院方应承担至少45%民事赔偿责任。且审阅司法鉴定意见书可知：鉴定机构对于医方过错，尤其是缺少病历的问题却轻描淡写，其实质上是明显偏袒、照顾医院。二、医疗费问题，医方在一审中提出医疗费510726.35的反诉，一审法庭予以合并审理，其无论从事实还是程序上明显存在不当。首先，本案医疗费数额巨大且双方存在争议，不适合在本案中合并审理。其次，对于患者医疗费问题，医方也在上诉中提出较大的争议。最后，从程序上来说，本案系医疗损害责任纠纷，与院方提出反诉请求，明显不属于同一法律关系，故更不应当合并审理。三、患者时彩喜为“持续性植物生存状态”、“完全护理依赖程度”且出院后仍需要加强营养，即：出院后的护理人员应当必须为2人护理，出院后的护理费及营养费应当按照20年计算，一次性赔付。残疾辅助器具费应当按照鉴定意见由医院全额进行赔付。四、根据医方的医疗过错行为，以及两级法院近几年的司法判例，一审法院认定的精神抚慰金、合理、合法，不存在过高的情形。同时，本案鉴定费、交通费等是为证明医方是否存在的医疗过错而发生的，事实也证明医方确实存在医疗过错，医方应当全部由承担。综上，请求二审法院依法驳回中心医院的上诉请求，并依法改判支持答辩人的上诉请求。时彩喜向一审法院提出诉讼请求：1.判令中心医院赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计1684020.6元；2.中心医院承担本案诉讼费。中心医院向一审法院提出反诉请求：1.判令时彩喜支付医药费481556.48元（暂计2020年7月31日）及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日计算至付清之日）；2.判令解除双方之间的医疗服务合同；3.判令时彩喜立即办理出院手续并腾退病房；4.本案诉讼费由时彩喜全部承担。一审法院认定事实如下：一、2019年4月30日，时彩喜以“大便带血2月”为主诉入住中心医院胃肠外科治疗。入院完善检查初步诊断为：1.直肠-乙状结肠肿瘤；2.脑梗死；3.××；4.2型糖尿病。2019年5月9日，与家属沟通后，在全麻状态下行“腹腔镜下直肠癌根治术”，术中出现心跳呼吸骤停，予以心肺复苏术，术后转入科室给予丙泊酚、咪达唑伦持续深镇静，脑亚低温治疗，甘露醇、速尿脱水减轻脑水肿，依达拉奉清除自由基，头孢西丁抗感染，维持水解质平衡及对症等治疗。经处理病情稳定后于2019年06月10日转入康复科继续巩固治疗。时彩喜在康复科住院期间出现上消化道出血，反复发热，血压下降，心力衰竭，经科室会诊后于2019年06月21日转入综合ICU进一步治疗，完善相关检查，给予抗感染、化痰、抑酸等药物应用，补液、营养支持、维持水电解质平衡等治疗；时彩喜胃液潜血转阴后，给予鼻饲米油，加强营养支持治疗。2019年06月27日，时彩喜胃管引流出咖啡色胃内容物，暂禁食，予奥美拉唑抑酸护胃对症治疗，2019年06月28日因医保年度结算办理出院。出院诊断：1.直肠癌根治术后；2.脓毒症休克；3.心力衰竭；4.上消化道出血；5.贫血；6.低蛋白血；7.电解质代谢紊乱；8.××；9.心肺复苏术后；10.直肠癌根治术后直-乙交界恶性上瘤；11.高血压Ⅲ级（极高危）；12.2型糖尿病；13.心包积液；14.胸腔积液；15.肺部感染；16.高乳酸症；17.脑梗死个人史；18.脑动脉狭窄；19.双下肢静脉曲张；20.意识障碍；21.四肢活动障碍；22.二便障碍；23.气管切开术后；24.由于生活能力降低需要他人帮助。时彩喜本次住院59天，医疗费用总计为168495.04元，时彩喜支付给中心医院医疗费107000元，拖欠医疗费61495.04元。时彩喜其他门诊支出1850.80元，外购医药胶带支出39元，外购人血白蛋白支出5600元，合计7489.8元。二、2019年06月28日，时彩喜转入中心医院康复科进行治疗，2020年09月10日出院，出院诊断为：1.××；2.直肠恶性肿瘤术后；3.心肺复苏术后；4.2型糖尿病；5.肺部感染；6.电解质代谢紊乱；7.气管切开术后；8.贫血；9.高血压Ⅲ期；10.低蛋白血症；11.脑梗死个人史；12.胃肠功能紊乱；13.意识障碍；14.言语障碍；15.吞咽障碍；16.四肢活动障碍；17.二便障碍；18.由于活动能力降低而需要帮助。出院医嘱：嘱其院外坚持服药，定期复查肝功能，生化，血常规，凝血四项，D-二聚体，若条件允许，定期至胃肠外科及消化内科门诊复诊，不适请及时就诊。继续维持扩大关节活动度，呼吸功能，胃肠功能训练等康复，加强营养，积极预防症，远期预后极差。时彩喜本次住院439天，医疗费用总计为449231.31元，未支付给中心医院。时彩喜外购人血白蛋白支出2100元，外购静脉人免疫球蛋白10080元，外购其他辅助医疗支出1986.35元，合计14166.35元。三、因时彩喜认为中心医院的治疗有不当之处，向一审法院提出医疗过错鉴定申请。一审法院委托四川西南司法鉴定中心进行医疗损害鉴定，该中心于2020年02月11日作出川西南鉴【2019】医鉴字第0059号司法鉴定意见书，分析说明：1.根据时彩喜入院时主诉、现病史、既往史、专科情况以及电子结肠镜结果“直肠肿瘤”，洛阳市中心医院初步诊断“直肠-乙状结肠肿瘤、脑梗死、××、2型糖尿病”，予以安排胸腹部CT盆腔MRI、肿瘤标志物等检查，并请神经内科会诊，未违反诊疗常规。2.根据时彩喜盆腔MRI结果以及肠镜病理结果，洛阳市中心医院拟对其行腹腔镜下直肠癌根治术，具有手术指征。时彩喜为54岁中年男性，具有高血压、脑梗死、2型糖尿病××，2019年5月1日动脉血K+2.60mmo1/L，虽当日静脉血K+4.09mmol/L，但医方于手术前未予以复查血K+，也未针对患者的心肺功能请相应科室评估会诊，医方术前准备不充分，存在过错。3.根据麻醉记录单，时彩喜于2019年05月09日术毕15：20出现心率变慢，15：25心脏骤停，立即行胸外按压抢救，查血气提示电解质紊乱，血K+2.4mmol/L，给予冰帽降温保护脑功能，强心、纠酸、激素、利尿、纠正电解质紊乱等。患者术毕出现的心脏骤停为手术并发症，依据现有资料，具体原因不明。但在麻醉期间，医方对患者的监护、处理不够，如未见医方对患者行体温监测的记录，存在过错。××患者抢救的记录，但在送检病历资料中未见抢救记录及相关医嘱单，也未见针对患者突发的病情向患方进行充分告知、沟通的记录，医方存在过错。4.时彩喜经抢救后生命体征平稳，后送综合ICU继续治疗，直至2019年06月28日出院，患者一直昏迷状态。××的发展过程，结合头颅MRI结果，××。针对患者心脏骤停后的并发症，医方处理不规范，存在过错。如在病程及医嘱记录中有亚低温治疗，但在护理记录与体温单中均未见患者体温达到亚低温治疗的目标温度。5.洛阳市中心医院的病历书写不规范，存在过错。如在麻醉记录单上麻醉小结记载为16：30患者瞳孔缩小，带气管导管送综合ICU；而在麻醉记录单中的附记中记录为17：30出室。综上所述，时彩喜因直肠肿瘤行直肠癌根治术具有手术指征，在术毕出现心脏骤停为手术并发症。依据现有资料，××，本身具有心脏骤停的高危因素；而洛阳市中心医院在诊治过程中存在过错，未采取足够措施降低风险，与患者后期出现的持续昏迷有一定的因果关系，建议参与度为35%-45%。鉴定意见：依据现有资料，洛阳市中心医院对时彩喜的诊疗行为存在过错，与目前的损害后果具有一定的因果关系，建议参与度为35%-45%。四、经时彩喜申请，一审法院委托洛阳长安法医临床司法鉴定所对时彩喜的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，2002年06月05日该所作出洛长安司鉴所【2020】临鉴字第82号司法鉴定意见书，分析说明：1.根据送检材料，被鉴定人时彩喜2019年04月30日住院，医院诊断为：直肠癌根治术后，脓毒症休克，心力衰竭，上消化道出血，贫血，低蛋白血症，电解质代谢紊乱，××，心肺复苏术后，直肠癌根治术后，直-乙交界恶性肿瘤，高血压Ⅲ级(极高危)，2型糖尿病，心包积液，胸腔积液，肺部感染，高乳酸血症，脑梗死个人史，脑动脉狭窄，双下肢静脉曲张，意识障碍，四肢活动障碍，二便障碍，气管切开术后，由于生活能力降低需要他人帮助，诊断可以成立。2.时彩喜于2019年05月09日行直肠癌根治术，术中出现心跳呼吸骤停，予以心肺复苏术，××，住院期间行颅脑CT示双侧大脑半球缺血性改变，多发脑梗死，行保守治疗，目前术后一年，床边查体见睁眼无意识，呼唤无反应，曈孔左=右=3.5m，光反应迟钝，头发快速接近双眼时无瞬目，睫毛反射存在，颈软，布氏征（-），压眶可见肢体屈曲，腹壁反射、提睾反射未引出，肌腱反射减弱，双侧霍夫曼征阴性，巴氏征、查多克征阴性。四肢肌张力正常，肌力、感觉不能配合检查，复查头颅CT示原弥漫性脑肿胀治疗后改变，多发脑梗死，部分呈脑软化灶改变，综合分析其目前状态为持续性植物生存状态，根据《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.1条规定，评定为一级伤残。3.时彩喜住院检查治疗，目前持续性植物生存状态，根据《人体损伤致残程度分级》附录A.1及《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)之规定考虑被鉴定人日常生活完全不能自理，故被鉴定人目前需完全护理依赖。鉴定意见：1.被鉴定人时彩喜的伤残等级评定为一级伤残。2.建议被鉴定人时彩喜目前需完全护理依赖。五、经时彩喜申请，一审法院委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司对时彩喜所需的残疾辅助用具费进行鉴定，该公司于2020年07月10日作出德林鉴定中心【2020】肢鉴字第178号鉴定意见书，鉴定意见为：1.防褥疮床垫，每个价格为人民币叁仟元整（￥3000.00元）；该产品使用寿命约为叁年，每叁年需更换壹次；2.护理床，每个价格为人民币贰仟陆佰元整（￥2600.00元）该产品使用寿命约为肆年，每肆年需更换壹个；3.纸尿片，每片价格为人民币叁元每片（￥3.00元）该产品每天需更换叁片；4.固定式踝足矫形器，每只价格为人民币柒佰元整（￥700.00）；该产品使用寿命约为贰年，每贰年需更换壹次；5.头颈胸矫形器，每个价格为人民币贰仟捌佰元整（￥2800.00）；该产品使用寿命约为贰年，每贰年需更换壹次；6.肩肘掌矫形器，每个价格为人民币肆仟陆佰元整（￥4600.00）；该产品使用寿命约为贰年，每贰年需更换壹次；7.高靠背轮椅，每辆价格为人民币壹仟陆佰元整（1600.00）；该产品使用寿命约为叁年，每叁年需更换壹辆；高靠背轮椅在使用过程中需定期保养，维修，总费用按高靠背轮椅总费用15%计算；8.依据“2018年我国卫生健康事业发展统计公报”发布，中国现行人均寿命为77周岁。（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算)；9.被鉴定人时彩喜，男，1965年3月31日出生，诊断脑损伤时间为2019年6月，配置年龄按照54周岁计算；10.残疾辅助器具费用的计算：时彩喜配置防褥疮床垫的次数：（77-54）÷3=7.66（按8次计算），时彩喜配置防褥疮床垫的费用：3000.00x8=24000.00元；时彩喜配置护理床的次数：（77-54）÷4=5.75（按6次计算），时彩喜配置护理床的费用：2600.00x6次=15600.00元；时彩喜配置固定式踝足矫形器次数：（77-54）÷2=11.5（按12次计算），时彩喜配置功能式踝足矫形器费用：700.00x12x2只=16800.00元；时彩喜配置头颈胸矫形器的次数：（77-54）÷2=11.5（按12次计算），时彩喜配置头颈胸矫形器的费用：2800.00x12次=33600.00元；时彩喜配置肩肘掌矫形器的次数：（77-54）÷2=11.5（按12次计算），时彩喜配置肩肘掌矫形器的费用：4600.00元x12次x2只=110400.00元；时彩喜配置高靠背轮椅的次数：（77-54）÷3=7.66（按8次计算），时彩喜配置高靠背轮椅的费用：（1600.00x8次）+（1600.00x15%x8次）=14720.00元；时彩喜配置纸尿片的次数：（77-54=23按23年计算）x每天3片×每月30天×12个月×23年（24840次），时彩喜配置纸尿片的费用：3元壹片×每天3片=9壹天，9元壹天×30天=270元每个月，270元每个月×12个月=3240元壹年，3240元壹年×23年=74520.00元，以上费用共计：贰拾捌万玖仟陆佰肆拾元整（￥289640.00元）。六、时彩喜经营洛阳市西工区喜彩烟酒副食店，以烟酒批发、零售作为主要收入。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害、医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者在医疗机构进行诊疗，医疗机构应当按照诊疗规范为其进行诊疗。本案中，时彩喜在入院诊断即查出具有高血压、脑梗死、2型××，中心医院在对时彩喜进行手术前，却未复查血K+，也未针对患者的心肺功能进行评估会诊，手术前准备不充分；麻醉期间，中心医院对时彩喜的监护、处理不够；手术后时彩喜出现心脏骤停并经抢救，但中心医院对时彩喜心脏骤停后的并发症处理不规范，且在送检病历资料中未见抢救记录及相关医嘱单，也未见针对患者突发的病情向患方进行充分告知、沟通的记录；中心医院另存在病历书写不规范的问题。综上，中心医院对时彩喜的诊疗行为存在过错，该过错与时彩喜遭受损害具有因果关系，中心医院应承担相应的损害赔偿责任。同时鉴于时彩喜自身具有××，因此可以适当减轻中心医院的赔偿责任。根据本案查明的事实并参照鉴定意见，酌定中心医院承担40%的赔偿责任较为适宜。时彩喜现处于持续性植物生存状态，被评定为一级伤残，完全护理依赖，对时彩喜的后期护理人数、期限和残疾器具辅助费，酌定暂按一人护理，护理期限和残疾器具辅助期限暂按10年计算，10年后产生的费用可另行主张，本次主张的后期护理期限和残疾器具辅助期限自时彩喜最后一次出院的次日即自2020年9月11日起计算10年。对于时彩喜因医疗损害所遭受的损失，依法认定如下：时彩喜住院期间预付医疗费107000元，第一次住院期间自行门诊及购药花费7489.8元，第二次住院期间自行购药花费14166.35元，共计128656.15元。住院伙食补助费50元/天*（59+439）天=24900元。营养费20元/天*（59+439）天=9960元。时彩喜经营洛阳市西工区喜彩烟酒副食店，以烟酒批发、零售为业，误工费标准按照2019年河南省城镇私营单位批发和零售业平均工资53682元/年计算，误工费53682元/年÷365天*（59+439）天=73242.84元。对于护理费部分，护理费标准参照2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年计算，住院期间按2人护理，住院期间护理费45677元/年÷365天*（59+439）天*2=124641.9元；经鉴定时彩喜目前需完全护理依赖，出院后按1人护理，护理年限暂按10年计算，出院后护理费45677元/年*10年*100%=456770元，护理费共计581411.9元。残疾赔偿金标准按照2019年河南省城镇人均可支配收入34200.97元/年计算，残疾赔偿金34200.97元/年*20年*100%=684019.4元。残疾器具辅助暂定为10年，即289640元÷23年*10年=125930.44元。交通费4007元、住宿费540元，均有相关票据予以证明，予以认可。上述费用合计1632667.73元，中心医院承担40%的损害赔偿责任，即1632667.73元*40%=653067.1元。时彩喜遭受一级伤残，精神遭受痛苦，酌定中心医院另行向时彩喜支付精神抚慰金50000元。时彩喜在中心医院进行诊疗，双方形成医疗服务合同关系，中心医院应当按照诊疗规范为其进行诊疗，中心医院在诊疗活动中存在过错，应当根据过错程度减免医疗费用，对于中心医院诉求的医疗费，时彩喜拖欠中心医院第一次住院期间医疗费61495.04元，拖欠第二次住院期间医疗费449231.31元，共计510726.35元，中心医院承担40%过错责任，时彩喜还需支付中心医院医疗费510726.35元*60%=306435.81元。中心医院对时彩喜的诊疗行为存在过错，且对时彩喜造成损害高于其拖欠的医疗费用，时彩喜拒付医疗费并不构成违约，中心医院不享有合同解除权，对于中心医院解除其与时彩喜医疗服务合同的诉求，不予支持。时彩喜已于2020年9月10日出院，对于中心医院要求时彩喜办理出院手续并腾退病房的诉求，不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、洛阳市中心医院于判决生效后十日内向时彩喜支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、交通费、住宿费等共计653067.1元（出院后护理费、残疾器具辅助费自2020年9月11日起计算10年，10年后产生的费用可另行主张）；二、洛阳市中心医院判决生效后十日内向时彩喜支付精神抚慰金50000元；三、时彩喜于判决生效后十日内向洛阳市中心医院支付医疗费306435.81元；四、第一、二、三项判决款项相互抵销后，洛阳市中心医院应向时彩喜支付396631.29元；五、驳回时彩喜其他诉讼请求；六、驳回洛阳市中心医院其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取为4460元，反诉受理费4261元，鉴定费17300元，共计26021元，由时彩喜负担1021元，由洛阳市中心医院负担25000元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，时彩喜提交洛阳中隧康乐养老院于2020年9月10日出具的《陪护证明》称，时彩喜于2020年9月10日到该院住院养老，需陪护两人。中心医院认为，养老院的陪护是一对多的陪护。本院认为，医疗机构应当按照诊疗规范进行诊疗活动，患者在诊疗活动中受到损害、医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，时彩喜在中心医院进行“直肠癌根治术”后出现并发症，后期出现持续昏迷。司法鉴定机构的鉴定意见认为，中心医院对时彩喜的诊疗行为存在过错，与目前的损害后果具有一定的因果关系，建议参与度为35%-45%，一审法院根据本案中查明的事实并参照鉴定意见，酌定中心医院承担40%的赔偿责任，并无不当。中心医院主张其过错不应超过10%的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。时彩喜主张出院后的护理费应按两人护理计算，但本案中，时彩喜提供证据不足以证明其实际由两人护理，故对于时彩喜该上诉理由，本院不予采纳。本案中一审法院已查明时彩喜两次住院及外购药的医疗费用金额，故对于中心医院的反诉请求一并予以处理并无不当。时彩喜的伤残等级为一级，目前需完全护理依赖，一审酌定精神损害抚慰金为5万元并无不当。此外，一审判决对于各项费用的认定及认定护理期限、残疾器具辅助暂按10年计算均无不当。综上，对于时彩喜与中心医院的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11109元，由时彩喜负担3860元，由洛阳市中心医院负担7249元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十二月十八日书记员  高 源