山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6044号上诉人（原审原告）：俞翱翔，男，1985年12月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：袁大鹏，山东伟祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘运英，女，1962年3月7日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。原审第三人：曲阜新城商品混凝土有限公司，住所地：曲阜市息陬镇东终吉村，统一社会信用代码91370881680683086T。上诉人俞翱翔因与被上诉人刘运英、原审第三人曲阜新城商品混凝土有限公司（以下简称新城公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞翱翔上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审中，上诉人提交的证据中，包括由曲阜荣圣工程机械有限公司出具的装载机首付款收据一份，该首付款收据为上诉人部分实物出资的证据。该收据的出具时间为2008年8月12日，新城公司的成立时间为2008年10月10日。该收据原件由上诉人占有，实际上就为上诉人付款购买的装载机，在新城公司成立之后增资时，作为实物出资转移交付第三人。并且，新城公司成立时，各股东出资全部为货币出资，在成立时间为2008年10月10日的情况下，也不可能出现由新城公司购买装载机进行出资的情况。虽然该收据是由荣圣公司开给曲阜市新城商砼公司，但实际上并没有曲阜市新城商砼公司这个法人主体，曲阜市新城商砼公司实际上就是曲阜新城公司。上诉人实际出资的事宜全部都由当时新城公司的法人代表申兆兔操办。根据上诉人提交的验资报告，上诉人的出资时间为2008年，实际上当时上诉人才22岁，对公司运作事宜并没有相应的法律知识及经验，所以事项全部交由申兆兔操办，而且上诉人在公司也不担任任何的职务。而且上诉人提交的证据也包括申兆兔代上诉人与另一股东俞翱翔购买装载机的部分取款凭证，若该装载机不是由上诉人购买，申兆兔也不会将该其自己的取款凭证交由上诉人。上诉人对新城公司的对外借款并不知情，被上诉人所依据的执行依据，为曲阜市人民法院作出的（2015）曲商初字第611号民事判决书，该判决书确定的新城公司向被上诉人的借款时间分别为2012年12月11日、2013年6月23日，且借款由新城公司的法人代表申兆兔提供担保。但是根据济宁市中级人民法院作出的（2017）鲁08民终1871号民事判决书记载，在2012年4月18日，新城公司就与曲阜中联混凝土有限公司签订资产转让协议，将新城公司的全部资产转让给曲阜中联混凝土有限公司。在该两笔借款发生的时候，实际上第三人是没有任何资产的，在没有任何资产也不生产经营的情况下，第三人仍然向被上诉人借较大数额的借款，若上诉人知道该情况，常理上来讲肯定不会同意。新城公司的法人代表申兆兔以个人名义对第三人的借款进行担保，现申兆兔已经死亡，被上诉人应先执行申兆兔的遗产。作为执行依据的曲阜市人民法院作出的（2015）曲商初字第611号民事判决书第三项，判决申兆兔对第三人的借款承担连带责任，且《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条规定，作为被执行人的公民死亡或被宣告死亡，申请执行人申请变更、追加该公民的遗嘱执行人、继承人、受遗赠人或其他因该公民死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人，在遗产范围内承担责任的，人民法院应予支持。继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，人民法院可以直接执行遗产。通过以上规定可知，法律赋予被上诉人在被执行人死亡时，有申请执行被执行人的遗产的权利，曲阜市人民法院作出的（2016）鲁0881执512号执行文书中，申兆兔都是作为被执行人，现被执行人死亡，被上诉人做为申请执行人应该先执行被执行人的遗产。通过第三人的借款都是有申兆兔担保这一情况，也足以说明以上借款都是申兆兔的个人行为，实际上与新城公司无关。申兆兔以个人名义对第三人的借款担保，现申兆兔已死亡，被上诉人应在担保人的遗产范围内执行被上诉人的遗产。而不应追加上诉人为被执行人。被上诉人申请追加上诉人为被执行人的依据仅有一张所谓的假发票，该发票也是申兆兔操办，与上诉人无关。上诉人直到开庭前才知道第三人的法人申兆兔在大约2020年6月前后死亡。在一审中第三人虽然主体资格还在，实际上已经不生产经营，也没有人管理该公司，在第三人没有到场，且具体操办增资事项的法人已经死亡的情况下，并不能查清该所谓的假发票的来源以及使用情况，被上诉人仅仅依据一张所谓的假发票就认定上诉人出资不实，并申请追加上诉人为被执行人显然不能成立。上诉人在一审开庭之后，通过联系申兆兔家属并查找公司原始材料，收集到的编号为泰天信会验字【2008】第T193号验资报告的原件，经过与上诉人在一审中提交的在曲阜市行政审批局调取的证据三中第9页显示的投资实物移交清单对比，上诉人发现该验资报告的原件中投资实物移交清单页记载的内容并不一致。在记载内容上泰天信会验字【2008】第T193号验资报告的原件的投资实物移交清单页并没有任何股东签字、也没有保管人签字，同时也没有第三人的盖章。以上证据能证实，关于验资报告的真假事宜及所谓的假发票的事宜，全部由申兆兔操办，上诉人对此并不知情。综上，被上诉人不能仅以一张发票的真假就能判定上诉人是否以实物出资到位，而且被上诉人依据的执行依据是在第三人完全没有资产的情况下，由申兆兔以个人名义通过公司对外借款，申兆兔以个人名义进行担保，现申兆兔死亡，被上诉人应执行申兆兔的遗产。而不能追加上诉人为被执行人。上诉人的上诉请求应该予以支持。刘运英辩称，（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书加追被上诉人作为被执行人理由正当。一审判决驳回上诉人的诉讼请求合理合法。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。上诉人存在虚假出资的事实：1、被执行人新城混凝土公司工商登记信息显示，曲阜市新城商品混凝土有限公司成立于2008年10月10日，注册资金2000万元，实缴资金2000万元。其中公司股东俞翱翔持股100万元，认缴出资期限2008年10月23日。2、2008年12月20日章程约定：俞翱翔实物出资40万元，出资期限为2008年12月20日。3、俞翱翔出资实物装载机发票代码3700081620、发票号00332288、价税合计58600０元、发票销贷单位济南昌达机械制造有限公司。实际情况为，国家税务总局济宁市税务局出具证明，该发票的出具单位为曲阜市丰源酒业有限公司，价税总额为1790元。因此，俞翱翔做为新城混凝土公司股东存在未缴纳或未足额缴纳出资的情形。曲阜荣圣工程机械有限公司出具的收据不能作为认定上诉人出资的证据。该收据提头表明的是曲阜市新城商砼公司，不是发票，没有合同等其他证据加以佐证，且没有在工商登记材料内出现，其形成时间在股东第一次货币出资前，如存在也应该认定为第一次出资，跨过第一出资主张作为第二次出资不符常理。申兆兔办理验资事宜与上诉人是否实际出资并无关联性，完全民事行为能力的年龄限定在1８周岁，被上诉人有无法律知识及经验不影响被上诉人应承担作为股东的出资义务。公司股东资产与股东资产相分离，股东不应该参与公司的经营，公司对外借款，是公司经营者的权利，经营权与表决权相分离，股东的出资无法免除。被上诉人是否追加被执行人申兆兔的继承人作为被执行人是被上诉人的权利，该案不是必须追加的情形。验资报告存在虚假情形更能证明上诉人未实际出资或出资不实。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律上的依据，请求维持一审判决。新城混凝土公司未作陈述。俞翱翔向一审法院起诉请求：1、判令撤销（2016）鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告俞翱翔为（2016）鲁0811执512号执行案件的被执行人；2、诉讼费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：原告俞翱翔系第三人新城公司股东。新城公司于2008年10月成立，俞翱翔原出资额占总出资比例为3%。2008年12月16日，经公司股东会决议俞翱翔新增实物出资40万元，占总出资比例为5%。2015年11月，被告刘运英与第三人新城公司及案外人申兆兔民间借贷一案，该院作出(2015)曲商初字第611号民事判决书。在该判决书执行过程中，该院于2019年7月4日作出(2016)鲁0881执512号之一执行裁定书，追加俞翱翔为被执行人，要求其在未缴纳出资40万元范围内承担偿还责任。原告遂起诉，要求撤销(2016)鲁0881执512号之一执行裁定书，不得追加原告为被执行人。泰安天立明信联合资产评估事务所出具《资产评估报告》，泰安天立明信有限责任会计师事务所出具验资报告，均表明原告俞翱翔实物出资购买装载机一台。出售单位为：济南昌达机械制造有限公司，增值税发票号为00332288，金额586000元。国家税务总局济南市税务局证明：未领用发售过00332288号发票；无济南昌达机械制造有限公司这一单位。国家税务总局济宁市税务局查询，00332288号增值税发票，销方为：曲阜丰源酒业有限公司，金额1790元。一审法院认为，关于原告是否有权提起执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人对执行异议裁定不服的，可以提起执行异议之诉。原告并未向执行部门提出执行异议。但《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。原告俞翱翔起诉符合该规定，是本案适格的当事人。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告俞翱翔认为其作为公司股东，已经完成了出资义务，不应当被追加为执行案件的被执行人。但其并未能提供转款凭证、购买合同等证据证明实际购买了装载机，并交付第三人，从而已经完成了实物出资。而验资报告及评估报告中所依据的是购买装载机的发票，根据税务机关的证明，该发票是虚假的，与实际交易状况不符。故验资报告及评估报告的合法性均无法确认，不能证明原告已实际出资。故执行裁定书以原告在实物出资时存在未缴纳、未足额缴纳情形，追加原告为被执行人有合法依据。原告要求撤销曲阜市人民法院(2016)鲁0881执512号之一、(2016)鲁0881执512号之二民事裁定书，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、三百一十三条的规定，判决：驳回原告俞翱翔的诉讼请求。案件受理费100元，由原告俞翱翔负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”俞翱翔主张其在新城混凝土公司增资时以两台装载机实物出资，但俞翱翔一审中提交的其持有的由曲阜荣圣公司出具的支付装载机首付款12.5万元收据的落款时间为2008年8月12日，而新城混凝土公司股东会决议增资的时间是在2008年12月16日。俞翱翔主张将12.5万元现金作为首付款交付给申兆兔，但并未提交相应证据证实；其主张以新城混凝土公司的名义签订装载机购销合同、贷款而实际由俞翱翔偿还贷款，亦未提交其实际偿还贷款的证据，俞翱翔主张新城混凝土公司所有的包括案涉装载机在内的资产被曲阜中联混凝土有限公司收购并提交本院（2017）鲁08民终1871号民事判决书，该案查明事实为“2012年4月18日，新城公司与曲阜中联混凝土有限公司签订资产转让协议，将商品混凝土生产线及配套设施转让予曲阜中联公司所有。”并不能证实新城混凝土公司转让给曲阜中联混凝土有限公司的资产中包括俞翱翔实物出资的两台装载机。上诉人俞翱翔二审中提交落款时间为2017年6月19日的济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811执834号执行裁定书，欲证实至少在2016年、2017年新城混凝土公司、申兆兔尚有可供执行的财产，不应追加其为被执行人。经审查该执行裁定书，本院认为，该执行裁定书显示的申请执行人为山东源诚（济宁）律师事务所，案由为法律服务合同纠纷。该执行裁定书主文显示：申请执行人山东源诚（济宁）律师事务所与被执行人新城混凝土公司、申兆兔双方达成和解协议，被执行人履行了生效法律文书确定的义务，应依法裁定执行结案。该执行裁定书并未显示执行标的额，且系双方达成和解执行结案，并未显示实际执行了新城混凝土公司、申兆兔多少财产。该执行裁定书不能证实刘运英在申请执行（2015）曲商初字第611号案件时新城混凝土公司、申兆兔尚有可供执行的财产而无需追加叶金声为被执行人。上诉人二审中提交了泰安天立明信有限会计师事务所泰天信会验字(2008)第T193号验资报告书，该验资报告书投资实物移交清单中显示移交人签字一栏为空白，接受单位新城混凝土公司一栏中无签名、无加盖印章，亦为空白。虽然上诉人俞翱翔以该验资报告书中的投资实物移交清单欲证实增资过程中的相关事宜都是由申兆兔操办，俞翱翔并未具体参与。但不论在验资、增资过程中俞翱翔是否实际参与，均不能免除其就其实物出资到位应承担的举证责任，且该验资报告书中投资实物移交清单移交人及接受单位均为空白进一步证明俞翱翔没有将其主张的两台装载机实际移交于新城混凝土公司。且验资报告及评估报告中所依据的购买装载机的发票，经税务机关的证明是虚假发票，与实际交易状况不符，不能证明已实际足额出资。综上，俞翱翔主张其已以两台装载机实物出资到位，事实不清、证据不足，本院依法不予支持。一审法院判决驳回俞翱翔的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人俞翱翔负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二〇年十二月二十五日书记员  夏 凯