贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终6049号上诉人（原审被告、反诉原告）：仁怀市茅台文化旅游开发建设投资有限公司。住所地：贵州省遵义市仁怀市茅台镇杨柳湾社区。法定代表人：陈策，总经理。委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈叶，贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何志方，男，汉族，1960年6月24日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：金秀平，男，汉族，1958年5月12日出生，住海南省海口市龙华区。上诉人仁怀市茅台文化旅游开发建设投资有限公司（以下简称茅台文旅公司）因与被上诉人何志方房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茅台文旅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院没有准确认定建筑物原价整体转租、不以面积计算租金的客观事实。上诉人前三年租金是138000元/年，转租给被上诉人合同约定门面建筑面积518.15平方米，该门面《国有土地使用证》产权面积约300平方米，租金第一年78487元、第二年89700元，第三年89700元，上诉人将房屋转租给被上诉人，涉案租赁物是双方认可的特定物，上诉人收取的租金未按照合同约定的518.15平方米计价，而是固定的金额，并且被上诉人在签订合同前就已知晓房屋面积情况。合同虽然约定房屋面积518.15平方米，这是可以扩大使用的面积，是一种倡导性内容，不改变租赁房屋整体转租的事实，背景是茅台镇当年打造国际旅游名镇，可以进行改造并增加面积。但面积是否增加，是承租人应当承担的风险。换言之，上诉人将双方认可的房屋转租交付给被上诉人后，就全面适当地履行了租赁物交付义务，通过改造增加使用面积是双方均期待的结果，但增加与否不影响固定租金，即面积能增加租金不增加、不能增加租金也不减少。双方合同签订后，上诉人依约交付房屋，被上诉人占有使用涉案房屋将近两年时间未提出任何异议，现以上诉人交付的房屋面积差异提起诉讼，明显违背客观事实和常理，一审法院认为上诉人交付的房屋面积和合同约定严重不符，导致被上诉人接受租赁房屋后一直未进行装修经营，从而认定上诉人构成违约，属于认定事实错误。2.一审法院没有考虑被上诉人在接收租赁物后未在合理期限内提出面积异议的客观事实，反而认定上诉人违约是认定事实错误和适用法律错误。2016年11月21日《关于杨柳湾（范应华）临街房屋租赁的情况反映》内容载明合同签订前发现实际面积与合同承租面积有较大差异、2018年10月9日《关于杨柳湾（范应华家）房屋租赁的问题反映》内容也载明涉案房屋合同面积与实际面积问题，前述证据均能说明被上诉人在签订《房屋转租合同》时就知晓合同载明的面积与实际面积不符的情况，一审仅认定被上诉人反映房屋面积问题，却忽视了客观上房屋面积存在差异，被上诉人对合同约定的房屋已接受并同意承租的事实，一审法院认定上诉人构成违约是认定事实错误。根据合同约定，被上诉人需在房屋交付后60日内装修，否则构成根本违约。根据常理，如果双方合同的真实意思是上诉人确保交付518平方米的房屋，即518平方米是上诉人的硬约束，被上诉人最迟应在约定60日提出面积异议，但被上诉人因为自身原因未按照约定在协议签订后60日内装修，也未提出异议，长期也未有实质性的经营活动，又不解除合同，在房屋交付1年半后才以房屋面积存在差异为由提出异议，意图不履行合同和承担违约责任，被上诉人自身存在违约情形，应承担违约责任。一审判决认定上诉人承担违约金没有事实依据。何志方答辩称，约定面积与约定租金构成具体、确定的对价关系。房屋租赁面积是决定房屋租赁价值的重要因素，因而是确定或“计算”租金的重要依据。上诉人关于“合同虽然约定房屋面积518.15平方米，这是可以扩大使用的面积，是一种倡导性内容”、“面积是否增加，是承租人应当承担的风险”及“收取的租金未按照合同约定的518.15米平方米计价，而是固定的金额”的说法没有合同依据，合同是有关民事权利义务关系的协议，不是倡议。上诉人称“双方合同签订后，上诉人依约交付房屋”不属实，合同签订后，何志方支付了租金，但茅台文旅公司没有“依约交付房屋”，且上诉人称“一审法院没有考虑被上诉人在接收租赁物后未在合理期限内提出面积异议的客观事实，反而认定上诉人违约是认定事实错误和法律适用错误”亦不是事实。上诉人称何志方“由于自身原因”未按约定在协议签订后60日内装修，也未有实质性的经营活动，但没有提供有关证据，事实上，正是上诉人在协议签订后长达4年6个月的持续违约，才导致被上诉人无法装修房屋，进而无法进行“实质性”的经营活动。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。但一审法院在以下三个方面存在事实不清、适用法律错误：(一）一审法院认定茅台文旅公司已交付270平方米，但实际上，该“交付”并不构成合同法上的交付。茅台文旅公司没有兑现其二层露台房屋补建的承诺，没有最终完成该房屋风貌改造，而且也未同意被上诉人关于修改或重新签订合同的要求，故一审法院所认定的270平方米房屋的“交付”不当（因茅台文旅公司一方的原因而不具备装修条件，不符合约定用途）。何志方和茅台文旅公司双方都持有钥匙，不存在一审法院所认定的270平方米的房屋为被上诉人所控制的事实。(二）茅台文旅公司在一审中并没有主张约定违约金过分高于造成的损失而请求一审法院予以适当减少，一审法院判决上诉人减半支付违约金，系滥用自由裁量权，违反了不告不理原则。(三）一审法院判决驳回何志方关于依合同约定向上诉人支付滞纳金、赔偿可得利益损失的请求，于法无据。对于上述三项足以证明一审法院认定事实不清、适用法律错误，二审法院若决定改判，请一并考虑。何志方向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认茅台文旅公司违约；2.判决茅台文旅公司支付违约金134388元，退还其已支付租金78487元并赔偿利息损失20850元，支付滞纳金1313872元，赔偿何志方因茅台文旅公司违约造成的可确认直接损失14600元，赔偿何志方因茅台文旅公司违约造成的可得利益损失795600元，合计2357797元；3.诉讼费由茅台文旅公司承担。茅台文旅公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方于2015年5月21日签订的《房屋转租合同》已经解除；2.判令何志方支付房屋租金419900元；3.判令何志方支付违约金845500元（按合同第二十二条计算至2025年5月15日）；4.判令何志方赔偿律师费2万元。一审法院认定事实：2015年5月15日，案外人范应华与茅台文旅公司签订《房屋（门面）租赁合同》，约定范应华将其位于茅台镇杨柳湾社区五组房屋（门面）租赁给茅台文旅公司，合同中载明：房屋门面以上两层，面积360㎡。后茅台文旅公司（甲方）于2015年5月21日与何志方（乙方）签订合同编号为（MLGS20160067）的《房屋转租合同》，约定甲方将其在范应华处承租的上述房屋转租给乙方作民俗文化-旅游产业使用，合同中载明：该门面的建筑面积共518.15平方米，该门面《国有土地使用证》产权面积约300平方米。另，合同内容有：四、甲方于2015年5月31日前向乙方交付该房屋。转租期为10年，自2015年5月31日起至2025年5月15日止；六、该房屋2015年5月15日至2025年5月14日年租金为1500000元。按照《茅台古镇杨柳湾街区文化旅游业态招商公告》，给予该门面前三年租期租金总额35%的优惠政策，前两年补助96600元，第三年补助48600元，三年共补助144900元。按照政府（园区）会议纪要内容，减免2015年5月15日至6月31日租金，共计减免租金11213元，实际租金总额为1343887元；七、乙方在签订合同时给付甲方50000元作为保证金。甲方待乙方装修完毕并开始经营后予以退还；八、租金实行每两年一付的方式。乙方应于签订合同后7个工作日内缴纳第一年年租金。2015年5月31日前缴纳2015年6月1日至2016年5月15日租金78487元。2016年5月15日前缴纳2016年5月15日至2017年5月15日租金89700元。2017年5月15日前缴纳2017年5月15日至2018年5月15日租金89700元。2018年5月15日前缴纳2018年5月15日至2019年5月15日租金148000元。2019年5月15日前缴纳2019年5月15日至2020年5月15日租金148000元。2020年5月15日前缴纳2020年5月15日至2021年5月15日租金148000元。2021年5月15日前缴纳2021年5月15日至2022年5月15日租金158000元。2022年5月15日前缴纳2022年5月15日至2023年5月15日租金158000元。2023年1月1日前缴纳2023年5月15日至2024年5月15日租金158000元。2024年5月15日前缴纳2024年5月15日至2025年5月15日租金168000元；十二、乙方对所租赁房屋进行装修时，装修方案应经甲方审核批准，装修费用由乙方承担。在合同终止、解除租赁关系时，以经营现状格局将房屋移交甲方，可移动设施由乙方自行撤离；十三、乙方在签订转租协议后，60日内必须进行装修，否则甲方不退换保证金并追究乙方违约责任；十六、如甲方不能提供门面或所提供房屋不符合约定条件，严重影响承租者经营，乙方有权解除合同；十七、房屋租赁期间，乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同，收回出租门面。（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋。（2）未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构；（3）损坏承租房屋，在甲方提出的合理期限内仍未修复的。（4）未经甲方书面同意，改变本合同约定的房屋租赁用途。（5）转租合同签订后，超过60天未装修的。（6）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用，已经给甲方造成严重损害的。（7）拖欠房租累计2个月以上；十九、甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应退还乙方租金并支付乙方本合同租金总额10%的违约金；二十、如乙方要求甲方继续履行合同的，甲方每逾期交房一日，则每日应向乙方支付年租金1%的滞纳金。甲方还应承担因逾期交付给乙方造成的损失；二十一、甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应支付乙方的门面装修费用、剩下的已支付的房屋租金以及剩余租赁期内的经营损失；二十二、租赁期间，乙方有本合同第十七小条中行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应全额支付甲方门面剩余租赁期的租金作为违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止；二十三、在租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方应全额支付甲方门面剩余租赁期的租金作为违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任；二十四、乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则每日应向甲方支付年租金1%的滞纳金。合同签订后，茅台文旅公司即向何志方交付该房屋，但实际交付使用的房屋面积约为270㎡（即除地下室外的房屋），何志方向茅台文旅公司支付第一年租金78487元。随后，何志方着手准备装修设计、牌匾定制等事宜，并支出牌匾制作费11600元、装修设计费3000元。2016年11月21日，何志方向茅台文旅公司提交《关于杨柳湾（范应华）临街房屋租赁的情况反映》，主要内容是反映茅台文旅公司交付的房屋实际面积与合同承租面积有较大差距，要求采取措施补足相应面积。2016年12月5日、12月7日，何志方以短信、电话等方式再次向茅台文旅公司反映了房屋面积问题。因何志方反映的问题未得到处理，其又于2018年10月9日向茅台文旅公司提交《关于杨柳湾街（范应华家）房屋租赁的问题反映》，主要反映要求茅台文旅公司补足差额面积，便于其早日装修，投入商业运营等问题。2019年12月5日，茅台文旅公司向何志方发送《关于何志方租赁杨柳湾房屋的处理意见》，载明的内容有：一、前期杨柳湾租赁事宜由茅台古镇园区管委会经办处理，经我公司实地考察及了解情况，未按合同约定面积交付贵方的原因，主要是因为房屋二楼风貌改造工程未继续实施，这是政策原因导致而非我公司故意不为。因我公司每年是按合同约定支付房东范应华房租，故不能同意你方第一年支付的租金作为这几年的分摊费用，我方原则上可以按房屋实际面积和单价重新核算2019年底前所欠租金后，我方原则上可以按房屋实际面积和单价重新核算2019年底之前的租金。二、若贵方还需要继续租用该房屋，待贵方按实际面积和单价缴纳清楚2019年底前所欠租金后，我公司和贵方重新签订合同，租金按与房东签订的金额等额转租。三、为解决以上问题，请贵方务必于2019年12月11日前来我公司处理洽谈租金事宜。若我公司与贵方协商不成，可以依法诉请房屋所在地人民法院解决。四、若贵方逾期不前来我公司商谈处理，因贵方长期未按合同约定交付租金，我公司为防止国有资产流失，将于本意见第四条约定到期之日起收回房屋，重新招商入驻，并保留对前期租赁事宜的处理权利。何志方针对该处理意见向茅台文旅公司回函，但双方未达成一致协议。2020年1月8日，茅台文旅公司向何志方发送《关于解除（合同编号：MLGS20160067）等有关问题的函》，通知何志方解除双方于2015年5月21日签订的《房屋转租合同》，解除效力自2020年1月1日起生效。庭审中，茅台文旅公司、何志方均同意解除合同。一审法院认为，何志方与茅台文旅公司签订的《房屋转租合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应予保护。合同签订后，茅台文旅公司虽向何志方交付了房屋，但其交付的房屋面积与合同约定严重不符，导致何志方接手租赁房屋后一直未进行装修经营等实际活动，茅台文旅公司其行为已经构成违约，后期亦明确表示不能补足约定的房屋面积，致合同实际已无法履行，双方当事人均同意解除合同，予以确认。茅台文旅公司违约并导致合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。”之规定，并结合合同约定与租赁房屋在合同解除前实际由何志方一直控制的实际，对于何志方主张的违约金、租金、利息损失、滞纳金、直接损失、可得利益等因茅台文旅公司违约造成的损失，支持其中的租金78487元、牌匾制作费和装修设计费14600元，违约金酌定67194元，其余请求项目不予支持。关于茅台文旅公司的反诉请求，茅台文旅公司提供的证据不能证明何志方存在违约行为，故茅台文旅公司的主张不成立，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除何志方与茅台文旅公司仁怀市茅台文化旅游服务有限公司2015年5月21日签订的《房屋转租合同》；二、仁怀市茅台文化旅游服务有限公司在本判决生效后十日内退还何志方租金78487元、支付牌匾制作费和装修设计费14600元，违约金67194元，共计160281元；三、驳回何志方的其余诉讼请求；四、驳回仁怀市茅台文化旅游服务有限公司的诉讼请求。案件受理费12831元（已减半）、反诉案件受理费8184元（已减半），合计21015元，由何志方承担11075元，仁怀市茅台文化旅游服务有限公司承担9940元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年9月30日，仁怀市人民检察院向茅台文旅公司提出检察建议书，建议其及时采取有效措施收取租金，全面履行对国有资金的保护职责。本院认为，本案的争议焦点为：1、茅台文旅公司交付的租赁房屋是否符合合同约定；2、茅台文旅公司应否退还何志方租金；3、茅台文旅公司应否赔偿何志方牌匾制作费、装修设计费及违约金。关于第一个焦点。虽然茅台文旅公司与何志方签订的《房屋转租合同》系整体转租，不以面积计算租金，但该合同第二条明确涉案租赁房屋用于“民俗文化—旅游产业”，第十六条明确“如甲方不能提供门面或所提供房屋不符合约定条件，严重影响承租者经营。乙方有权解除合同”，该条款虽然在合同的变更、解除与终止项下，但也对严重影响承租者经营进行了强调。由于双方合同约定房屋面积518.15平方米，而实际交付面积大约为270平方米，茅台文旅公司实际交付的面积与约定的面积差距悬殊，势必影响何志方的整体商业规划，为此，何志方于2016年11月21日以来多次与茅台文旅公司沟通，并向相关政府部门反映，但问题没有得到根本解决，致使其并未实际将案涉门面用于商业经营。2016年以来，茅台文旅公司也未采取相应措施解决纷争，直到2019年12月15日才以“未按合同约定面积交付贵方的原因，主要是因为房屋二楼风貌改造工程未继续实施，这是政策原因导致并非我公司故意不为”要求何志方商谈2019年之前房屋租金事宜。之后，由于双方协商未果，茅台文旅公司于2020年1月8日致函何志方通知解除合同。2016年、2018年，何志方曾两次向茅台文旅公司发出《问题反映》，但茅台文旅公司对于何志方的反映没有回应。在检察机关发出检察建议书后，茅台文旅公司才对何志方的问题反映进行了回应。茅台文旅公司称“可以进行改造并增加面积......改造增加使用面积是双方均期待的结果”，但合同约定未经茅台文旅公司同意，何志方不得改变房屋使用用途，且第十七条第二款明确未经茅台文旅公司书面同意，拆动改变房屋结构的，茅台文旅公司可以解除合同，收回门面，故改造增加面积需要茅台文旅公司同意，其主张何志方可自行改造的理由不能成立。因此，茅台文旅公司交付的租赁房屋不符合合同约定，存在违约行为。关于第二个焦点。虽然何志方接收了房屋，但因实际面积较约定面积少近一半，其没有实际使用房屋，客观上没有获得房屋的使用价值，故茅台文旅公司应当退还收取的第一年租金，一审判决其退还租金及驳回其要求何志方支付房屋租金和违约金的反诉请求并无不当。关于第三个焦点。何志方接收房屋后支付了牌匾制作费和装修设计费14600元，因茅台文旅公司的违约行为导致何志方未能利用房屋进行经营，何志方的损失为匾制作费和装修设计费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院在判决茅台文旅公司退还租金并承担匾制作费和装修设计费的情况下，再行判决违约金67194元不当，本院予以纠正。综上，茅台文旅公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果稍有不当，本院予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初1966号民事判决第一项、第四项；二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初1966号民事判决第三项；三、变更贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初1966号民事判决第二项为“由仁怀市茅台文化旅游服务有限公司在本判决生效后十日内退还何志方租金78487元、支付牌匾制作费和装修设计费14600元，共计93087元”；四、驳回何志方的其余诉讼请求；五、驳回仁怀市茅台文化旅游服务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12831元（已减半）、反诉案件受理费8184元（已减半），合计21015元，由何志方承担11175元，仁怀市茅台文化旅游服务有限公司承担9840元。二审案件受理费42030元，由何志方承担1074元，仁怀市茅台文化旅游服务有限公司承担40956元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 张钉铭二〇二〇年十二月十五日书记员 麻国林