吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0104民初1456号 原告：李占国，男，1967年1月14日生，汉族，住长春市绿园区。 被告：徐立杰，男，1965年8月21日生，汉族，住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张庆宇，吉林泰绅仁律师事务所实习律师。 被告：长春市百汇合物资回收有限公司，住所地朝阳区富锋镇双山村。 法定代表人：徐立杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宏玉，吉林泰绅仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦滢，吉林泰绅仁律师事务所实习律师。 原告李占国与被告徐立杰、被告长春市百汇合物资回收有限公司（以下简称百汇合公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李占国，被告徐立杰及委托诉讼代理人吴宏波、张庆宇，被告百汇合公司委托诉讼代理人张宏玉、王梦滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李占国向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决两被告连带赔偿原告残疾赔偿金254,871.00元、第二次住院医疗费33,803.00元、住院伙食补助费4,000.00元、误工费92,444.00元、营养费9,000.00元、康复费和护理费18,849.00元、后续治疗费47,000.00元、精神损害抚慰金30,000.00元，上述费用共计489,967.00元；2.请求法院判决两被告连带赔偿原告为本案支付的律师费135,000.00元；3.请求法院判决两被告连带赔偿原告为本案支付人身损害鉴定费3,900.00元，以及财产保全费、财产保全保险费、证人作证费用；4.本案诉讼费由被告一、二承担。庭审中，原告变更并明确诉讼请求为：请求二被告赔偿原告残疾赔偿金169,914.00元、第二次住院医疗费33,803.00元、住院伙食补助费7,500.00元、误工费92,444.00元、营养费9,000.00元、护理费和康复费18,849.33元、后续治疗费47,000.00元、精神损害抚慰金30,000.00元、律师费50,000.00元、第三次住院医疗费10,784.00元、鉴定费3,900.00元；2.请求撤销或解除原告与被告徐立杰之间签订的协议书。事实和理由：2016年12月底，原告李占国受两被告的临时雇佣，为被告徐立杰以及被告长春市百汇合物资回收有限公司(该废品装卸工作的发包人），从事废品火车磁盘装卸的搬运工和指挥员工作。装卸工作地点在××区线（长春市七十七中学旁边），工作时间是有装卸任务时即从家里赶到车站现场进行装卸，一般大概须持续20几天。一般操作方式是，由原告用无线对讲机，指挥约5吨重的装卸磁盘，向操作磁盘的人员发出信号，向火车内装入废品。大约在2016年12月20日，原告李占国开始为二被告用无线对讲机指挥装卸，正常工作1天后，无线对讲机电池用完需要充电。李占国就将对讲机交给被告徐立杰，嘱咐其充电。但在2016年12月21日至2017年1月2日的约10天时间里，在这10天中，徐立杰一直没有将对讲机拿回来。装卸任务时间一般很紧，但没有对讲机，原告只能进入火车车厢中才能指挥磁盘操作。因此，在徐立杰10天都在现场管理的情况下，原告都是进入车厢内进行指挥操作,徐立杰并没有加以指导和阻止。在1月2日当天傍晚，由于天已经开始黑了,装卸任务还没有完成，原告只能继续指挥装卸，由于天黑看不清原告的手势信号,磁盘操作员将磁盘打错了方向,致使磁盘撞向李占国的腿部,造成腿部受到车厢边缘和磁盘的挤压，致使腿部严重受伤。当天，李占国被送到长春吉林大学中日联谊医院入院诊断，诊断结果是：右小腿挤压毁损伤、右胫（小腿）腓骨开放性骨折、右腓总神经损伤、食指、中指皮肤裂伤。入院后，原告进行了手术治疗，治疗顺利，并采用骨折部位的固定术，于2017年1月14日出院，共住院12天。此次治疗过程中,被告徐立杰为李占国承担了全部的治疗费。2017年3月20日，李占国到营口南楼经济开发区医院第二次住院治疗。入院诊断：右胫骨骨折术后骨不连、骨髓炎伴骨外露。2018年3月17日,原告再次到吉林大学中日联谊医院门诊诊断出:右小腿内固定术后骨不连、右胫骨骨髓炎、右胫骨骨外露处。2018年7月27日，吉林津科司法鉴定中心做出鉴定报告，李占国此次外伤后果构成八级伤残，后续治疗费为47,000.00元，误工期暂定2年，外伤护理期为150日，外伤营养期为90日。依据鉴定报告，原告计算相关人身损害赔偿金额如下：1.残疾赔偿金=28,319.00元/年×20年×0.3=169,914.00元，上浮50%为254,871.00元；2.第二次住院医疗费=33,654.00元+140.00元+9.00元=33,803.00元（加上没有发票的部分实际为5万元左右）；3.住院伙食补助费=100.00元/天×（12+28）天=4,000.00元；4.误工费=46,222.00元/年×2年=92,444.00元；5.营养费=100.00元/天×90天=9,000.00元；6.康复费和护理费=125.66元/天×150天=18,849.00元。两被告应当对原告人身损害承担全部侵权责任，首先，原告受二被告的雇佣，从事雇佣活动中遭受人身损害，两被告作为雇主应当承担赔偿责任。其次，铁道部颁发的《铁路装卸作业安全技术管理规则》规定，第一节3.监装卸货运员、行李员应当负责：认真监装监卸，指导装卸工人在作业中保障货物安全。作业前向工组说明货物性质，提出安全注意事项，明确装卸、堆码、加固的具体要求，一次作业完了应进行验收并签发作业单（合格证），对破损货件及时编制记录；4.任何人员违章作业或管理失职造成事故，都必须给予严肃处理。根据情节轻重、责任大小分别给予批评教育、赔偿损失、经济制裁、行政处分、直至追究法律责任。第七节第120条：起重机包车组应指定专人担当信号员，并佩戴明显标志。信号员必须按规定准确发出信号，站立位置应使司机和全组人员看清信号。司机必须听从信号员的指挥，但对其他人员发出的紧急停车信号也必须立即停车。第121条：起重机作业指挥信号宜采用无线对讲机语言信号，也可使用手势信号，或音响信号辅助指挥起重机作业。依据上述规则，李占国属于临时雇佣人员，对相关装卸工作未及时熟悉和了解，且属于农民工，文化素质不高，应该给予相应的培训和指导。但在原告工作仅1天时间的情况下，对讲机没电就无法通过对讲机指挥磁盘操作。被告徐立杰作为雇主，经常管理和指挥装卸工作，在明知指挥员没有对讲机，站立在车厢中指挥，非常容易造成危险事故。但在现场长达10天的时间里，对原告站立在车厢中指挥的危险行为，视而不见，没有任何制止行为。而且也没有及时返还对讲机，或者要求暂停工作，存在重大的疏忽和管理失职，应对损害后果承担责任。被告长春市百汇合物资回收有限公司，或者作为共同雇佣方，或者作为装卸废品工作的发包方，应与被告徐立杰承担连带赔偿责任。原告因本次生产事故，导致长期卧床，经济拮据，无人照料，主张精神损失费3万元。本案，原告虽然伤残等级鉴定为八级伤残，伤残等级较轻，但对其职业妨害影响较大，严重影响其劳动就业，腿部已经构成骨髓炎，很难复原，无法从事重体力劳动。原告原本即从事建筑工程行业，需要从事重体力劳动。因此，请求法院酌情适当调高其残疾赔偿金50%。另原告李占国为本案支付律师费135,000.00元，其标准符合吉林省律师收费标准的规定，本案的鉴定费、保全费、财产保全保险费诉讼费，应由两被告承担。故原告为维护自身的合法权益，诉至法院。 徐立杰辩称，1.本案是百汇合公司与原告之间的法律关系，与徐立杰本人不产生法律关系；2.原告对损害的发生存在重大的过失，应免除百汇合公司的赔偿责任；3.百汇合公司已经与原告达成和解协议且已履行完毕，无论是徐立杰本人还是百汇合公司，均不应再承担赔偿责任；4.利息部分的主张没有依据；5.关于要求撤销或解除协议书是没有依据的，主张不成立，徐立杰与原告签订协议是职务行为，代表公司签的。 百汇合公司辩称，1.同徐立杰答辩意见；2.原告确系百汇合公司短期的劳务人员，徐立杰系公司法人，其行为系代表公司的职务行为；3.百汇合公司申请追加中国太平洋人寿保险股份有限公司吉林省分公司为本案第三人参加诉讼；4.原告关于撤销或解除协议书的请求，撤销权已经过撤销期间，要求撤销没有依据，百汇合公司已经实际履行协议，为原告申请伤残鉴定，并现在正在为原告办理保险理赔事宜，原告要求解除并无依据；5.原告主张各项金额过高。 本院经审理认定的事实如下：徐立杰系百汇合公司的法定代表人。李占国系百汇合公司雇佣的临时工作人员，2017年1月2日，李占国在××区线的货车车厢中用手势指挥操作时，磁盘操作员因将磁盘打错方向，导致李占国的腿部被吊车磁盘撞伤。当日，李占国被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗12天，产生住院费91,509.16元（该费用系百汇合公司支付）。出院医嘱载明：“出院后绝对禁止患肢负重，术后1、3、5、7、9、12个月，来我院复查X线片后，由医生指导患肢何时负重。”2017年3月17日，李占国（乙方）与徐立杰（甲方）签订《协议书》一份，约定：“2017年1月2日乙方为甲方在铁路专用线装车时违章操作，造成乙方受伤，经甲方全力配合治疗，于2017年1月19日在吉大中日友好医院出院，甲方为乙方共花费10万余元，现在康复阶段。甲方在此之前为乙方办理了太平洋人寿意外医疗保险，在此基础上甲方与乙方进行和解，具体如下：1.甲方为乙方负责申请评残，乙方应全力配合，如能评上残疾，参保的赔偿金额归乙方所有。2.评残过程中所发生的费用由乙方负责。3.如评不上残疾甲方再付乙方叁万元作为一次性补偿。4.以后乙方与甲方不再有任何纠纷。”2018年3月17日，李占国在吉林大学中日联谊医院门诊检查，支付门诊费149.60元；2018年3月20日至2018年4月16日，李占国在营口南楼经济开发区医院住院28天，主要诊断为“右胫骨骨髓炎”，行游离植皮术，支付住院费33,654.64元；2019年3月7日至2019年3月14日，李占国在营口南楼经济开发区医院住院7天，主要诊断为“右胫骨术后骨不连、骨缺损”，行清创灌流冲洗取髂骨植骨术，支付住院费10,784.17元。2018年7月24日，李占国委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2018年7月27日，该鉴定中心作出吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第388号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.李占国此次外伤后果已构成八级伤残；2.李占国此次外伤后续治疗费为人民币47000元；3.李占国此次外伤误工期暂定2年；4.李占国此次外伤护理期为150日；5.李占国此次外伤营养期为90日（费用标准参照住院期间伙食补助相关规定予以确定）。”李占国支付鉴定费3,900.00元。第一次、第二次庭审时李占国委托律师参加了诉讼，李占国支付律师费50,000.00元，后李占国称律师不再参与本案审理。 庭审中，李占国向本院提交要求撤销或解除原告与被告徐立杰之间签订的协议书申请，经本院释明，就协议书撤销或解除的问题李占国另案诉讼，故本案中止。李占国在另案的一审、二审发回重审过程中，提出撤诉，并将协议书撤销或解除的请求在本案中一并主张，本案恢复审理。 本案审理过程中，百汇合公司对1.李占国未按医嘱要求复查导致损害后果加重和费用增加是否存在因果关系；2.如存在因果关系则对增加的数额进行鉴定；3.李占国的伤残等级进行鉴定，经本院委托，吉林瑞光司法鉴定中心作出吉瑞光司鉴中心[2020]临鉴字第384号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）吉林大学中日联谊医院对李占国的医疗行为存在过错，对李占国损害后果存在一定的因果关系，李占国不遵守医嘱进行定期复查对损害后果及费用增加存在一定的因果关系；（二）本次工伤事故致李占国右胫腓骨开放性骨折，右小腿毁损伤，右腓总神经损伤，上述损伤是引发骨髓炎的病理基础条件，工伤事故过错原因力建议50%；中日联谊医院对手术部位感染原因力建议30%，李占国不遵守医嘱定期复查的感染原因力建议20%；（三）本次外伤致李占国右胫腓骨骨髓炎已构成八级伤残。”百汇合公司支付鉴定费3,100.00元。2020年12月17日，吉林瑞光司法鉴定中心作出《关于作废我中心[2020]临鉴字第384号意见书的函》，理由为未按法院委托事项鉴定，并重新作出吉瑞光司鉴中心[2020]临鉴字第515号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）李占国不遵守医嘱进行定期复查对损害后果及费用增加存在一定的因果关系；（二）本次工伤事故致李占国右胫腓骨开放性骨折，右小腿毁损伤，右腓总神经损伤，上述损伤是引发骨髓炎的病理基础条件，因未提供医疗费用具体数额，此次工伤事故应承担实际发生医疗费用的50%为宜；李占国不遵守医嘱定期复查应承担50%为宜；（三）本次外伤致李占国右胫腓骨骨髓炎已构成八级伤残。”2020年12月21日，该鉴定中心作出《补充鉴定意见函》，内容为：“关于我中心[2020]临鉴字第515号意见书内容中李占国工作致右小腿开放性粉碎性骨折，伤后3个月手术部位感染引发骨髓炎。工伤事故的损害后果是造成骨髓炎直接原因力，李占国术后不遵医嘱复查治疗形成骨髓炎存在间接原因力，导致损害后果加重和费用增加存在因果关系，伤残及其它赔偿分担数额比例，可按鉴定意见书中的第二项执行。” 另查明，徐立杰已将其与李占国签订的《协议书》中约定的3万元向李占国支付完毕，另给付李占国现金4,700.00元。百汇合公司在太平洋人寿保险股份有限公司为李占国投保了意外伤害保险，庭审中，百汇合公司申请追加中国太平洋保险公司吉林省分公司为本案第三人参加诉讼。 本院认为，第一，因徐立杰系百汇合公司的法定代表人，李占国与百汇合公司系劳务关系，故李占国的损失应由百汇合公司负责赔偿。而徐立杰与李占国签订的《协议书》应视为徐立杰的职务行为，该协议书第1、2项与第3项的内容系选择性关系，因徐立杰已按照协议书第3项约定将3万元一次性补偿款给付李占国，所以该协议书已经履行完毕，不符合撤销或解除的条件，故本院对李占国要求撤销或解除该协议的请求不予支持。但后期因李占国单方委托及百汇合公司对李占国伤情的重新鉴定申请，李占国伤情构成八级伤残，自身伤情出现新变化，李占国有权按照实际伤害情况向百汇合公司主张权利，百汇合公司向李占国支付的34,700.00元（包括徐立杰支付的现金4,700.00元），可在百汇合公司应承担的赔偿数额中扣除。第二，本案为李占国与百汇合公司之间的纠纷，百汇合公司向李占国承担赔偿责任后，可自行到保险公司进行理赔，李占国应予配合，故本院对百汇合公司要求追加中国太平洋保险公司吉林省分公司为本案第三人参加诉讼的请求不予准许。第三，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，李占国请求的赔偿项目中，合理的费用有：1.医疗费：根据住院病历、费用清单及医疗票据、门诊票据，李占国主张医疗费44,587.00元合理，本院予以保护；2.住院伙食补助费：根据住院总天数，数额为4,700.00元（100.00元/天×47天）；3.护理费：根据吉林津科司法鉴定中心鉴定意见，李占国护理期为150日，故护理费足月按月计算，数额为15,238.35元（3,047.67元/月×5月）；4.营养费：根据鉴定意见，营养期为90日，鉴于李占国确实需要加强营养的实际情况，本院酌情保护营养费数额为9,000.00元（100.00元/天×90天）；5.误工费：根据吉林津科司法鉴定中心鉴定意见并计算至定残前一日，李占国误工期为1年6个月25天，李占国系在雇佣过程中受伤，应按照“居民服务业标准”足年按年、足月按月计算，李占国误工费数额为57,397.75元（36,572.00元/年+3,047.67元/月×6月+3,047.67元/月÷30天×25天）；6.后续治疗费：因吉林津科司法鉴定中心的后续治疗费系植骨再固定术，而2019年3月7日至2019年3月14日，李占国在营口南楼经济开发区医院住院所进行的即为清创灌流冲洗取髂骨植骨术，且该次医疗费用李占国已主张，本院已按照实际产生的费用保护，故对此后续治疗费不再重复保护；7.残疾赔偿金：李占国系在从事雇佣活动中受伤，根据鉴定意见，李占国已构成八级伤残，且庭审中其陈述常年打工，故应当按照“2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入”计算残疾赔偿金，数额为169,914.00元（28,319.00元/年×20年×30%）；8.精神损害抚慰金：李占国主张30,000.00元过高，本院酌情保护15,000.00元；9.鉴定费：李占国主张3,900.00元，本院酌情保护3,400.00元；10.律师代理费：因李占国只在第一次、第二次庭审时有律师出庭，故本院酌情保护律师代理费1,000.00元。 第四，李占国系百汇合公司雇佣的指挥员，且系在从事雇佣活动中受伤，百汇合公司应承担赔偿责任。另，百汇合公司称李占国违规操作，自身存在重大过错一节，因在没有对讲机的情况下，李占国站在车厢内指挥十余天，但百汇合公司并未及时制止及纠正，此情况与百汇合公司所称的就操作规范已向李占国进行告知相矛盾，故百汇合公司抗辩主张证据不足，本院对此不予支持。经吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，事故引发骨髓炎的原因力建议50%，所以百汇合公司对李占国在中日联谊医院期间产生的各项费用承担100%赔偿责任，对从中日联谊医院住院2017年1月2日至李占国术后（2017年1月10日）第一个月应进行第一次复查日期（2017年2月10日）期间（39天）所产生的各项费用，由百汇合公司承担100%赔偿责任，自此之后李占国未按期进行复查产生的各项损失数额（律师代理费除外）按照吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定意见，由百汇合公司承担50%的赔偿责任，经计算，百汇合公司应承担的数额共计164,180.52元中日联谊医院住院伙食补助费1,200.00元+护理费（3,047.67元/月÷30天×39天）+误工费3,047.67元/月÷30天×39天+[（医疗费44,587.00元+住院伙食补助费（4,700.00元-1,200.00元）+护理费（15,238.35元-3,047.67元/月÷30天×39天）+营养费9,000.00元+误工费（57,397.75元-3,047.67元/月÷30天×39天）+残疾赔偿金169,914.00元+精神损害抚慰金15,000.00元+鉴定费3,400.00元）×50%]，律师代理费1,000.00元，由百汇合公司负担。百汇合公司支付的鉴定费3,100.00元，本院酌情李占国负担1,000.00元，该费用在百汇合公司应赔偿的金额中予以扣除，另扣除百汇合公司已支付的34,700.00元，百汇合公司尚应赔偿李占国129,480.52元（164,180.52元+1,000.00元-34,700.00元-1,000.00元）。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条规定，判决如下： 一、被告长春市百汇合物资回收有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李占国各项经济损失共计129,480.52元； 二、驳回原告李占国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8,339.00元，保全费3,520.00元、保全保险费1,200.00元，由被告长春市百汇合物资回收有限公司负担4,317.00元，由原告李占国负担8,742.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长  付忠新 审 判 员  张尽美 人民陪审员  季清萍 二〇二〇年十二月二十九日 书 记 员  李丹娜