甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1002号上诉人（原审原告）：甘肃万商实业有限公司。法定代表人：谢某1，系该公司董事长。上诉人（原审原告）：甘肃万商实业有限公司成县分公司。法定代表人：谢某2，系该分公司负责人。被上诉人（原审被告）：甘肃佳和商业管理有限公司。法定代表人：赫某，系该公司董事长。上诉人甘肃万商实业有限公司（以下简称万商公司）、甘肃万商实业有限公司成县分公司（以下简称万商成县分公司）因与被上诉人甘肃佳和商业管理有限公司合同（以下简称佳和公司）纠纷一案，不服甘肃省成县人民法院（2020）甘1221民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人均未提出新的事实和证据，本院经阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。万商公司、万商成县分公司上诉请求：1、要求撤销甘肃省成县人民法院(2020)甘1221民初2号民事判决书;2、要求依法发回重审或改判解除第一上诉人与被上诉人签订的托管协议，并判令被上诉人移交托管物业的相关手续：3、本案诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审判决程序违法。1、一审庭审时，只有一名法官和一个书记员到庭参与审理本案，法官助理并未参与庭审活动。一审法院的判决书就不应出现没有参与庭审活动的法官助理的名字。2、一审判决故意隐瞒被上诉人不遵守法律规定不在规定的举证期限内举证，庭审当天突然举出大量证据大约100多页进行证据偷袭的事实，使得上诉人及代理人无法阅看和核实，以及无法发表质证意见，损害上诉人的质证权利。故一审程序不合法。（二）一审判决认定主要事实证据不足，事实不清且错误。1、一审判决认定第一上诉人系案涉工程代建人与证据所证实的事实不符；第二上诉人举出的代建协议证实案涉工程代建人是第二上诉人，而非第一上诉人。2、一审判决认定案涉工程成县人防地下步行街至今未成立业主委员会，与事实和法律规定不符。案涉物业房产在案的大量证据证实系政府的人防工程，验收合格后产权是成县人民政府人防办公室的，产权人只有政府人防办公室一人，其他人没有产权，也就是说案涉物业房产只有一个产权人，即人防办公室，无需成立物业委员会。故一审判决认定案涉物业未成立物业委员会属于认定事实错。3、一审判决认定：“自2015年10月18日投入使用以来一直未成立物业委员会”事实不清，证据不足。首先，案涉物业房产，至今没有完工没有验收，2015年10月份是试营业，而不是正式开业。其次，退一步讲，即使案涉物业房产完工验收合格后，也只有一个产权人，就是成县人民政府人防办公室，上诉人只有50年的使用权，其他人也只有最多50年的使用权，故无需成立物业委员会，使用该人防房屋的人无权也不必要成立物业委员会。据此事实，就足以说明一审法院的法官对案涉房产的性质是个人私有还是政府国有房产，以及上诉人和被上诉人，使用案涉房产人员是租赁还是其他关系都没有搞清楚，就草率按普通私有房产的法律规定认为有多位业主需要成立物业委员会等下判了。（三）一审判决认定第一上诉人的法定代表人涉嫌犯罪，羁押甘肃省兰州市第三看守所纯属多此一举，且没有合法有效的证据证实。依据法律规定，第一上诉人的法定代表人是否犯罪，要有生效的刑事判决书证实，成县法院审理的是第一上诉人和第二上诉人起诉的民事案件，并未审理第一上诉人法定代表人的刑事案件，故成县法院无权对第一上诉人法定代表人现在的处所等进行认定。退一步讲，即使第一上诉人的法定代表人最终被法院判决有罪，那么也不影响第一上诉人和其法定代表人的民事权利，其合法的民事权益应当得到法律保护。一审判决仅凭当事人口头陈述，未见到兰州市公安局的刑事拘留羁押通知和法院的生效刑事判决书，就认定第一上诉人法定代表人涉嫌犯罪和现在的处所等，是极其不严肃的，也是与法律规定不符的。（四）一审判决认定托管协议有效，明显违法，且与其认定的事实相互矛盾。一审判决认定案涉成县人防工程也属于建设工程，应遵守《建筑法》和《消防法》规定的未验收合格不得使用等的规定。成县人防工程至今未完工未验收投入使用，违反了《建筑法》和《消防法》的强制性规定。据此认定的事实和分析推理，《合同法》第五十二条的规定，一审法院应认定上诉人与被上诉人签订的委托托管协议无效并宣告解除。但一审法院作出的一审判决却认定委托托管协议有效。其理由是“原、被告双方在房屋实际使用过程中签订的委托托管协议的效力不受影响，仍然有效。”该理由，上诉人认为，是错误的。因为法律法律规定当事人提出解除协议诉讼之后，法院应当介入对合同的内容进行审查，看是否违反了强制性法律规定，如果违反了强制性规定，就应当利用公权力依法解除，不能让违法的继续存在并继续履行。（五）一审判决驳回上诉人要求解除委托托管协议等的诉讼请求是错误的和违法的，并且有支持违法，漠视安全事故发生不顾及他人生命财产安全等的嫌疑。同时，一审判决将会导致成县人民的人防工程无法完工和无法验收合格，将会长期处于不合法被上诉人谋取非法利益的状态。那么一旦发生自然灾害或战争，将使得成县的人防工程无法正常使用，成县人民的生命财产将会受到极大的损害。1、依据《合同法》第五十二条的规定违法强制性法律规定的协议是无效的，法院应当依法宣告无效或解除，故一审判决判令驳回上诉人要求解除委托托管协议的上诉请求是错误的和违法的。2、退一步讲，即使案涉委托托管协议有效，那么依据案涉人防工程至今未完工未验收，存在很多安全隐患和风险，上诉人与被上诉人之间矛盾已经激化无法合作，政府多次责成上诉人尽快完工并组织验收，被上诉人不配合发生厮打报警，至今上诉人无法施工，被上诉人没有物业管理的专业人员，制度不全，管理混乱，不配合消防部门检查，导致消防部门以工程未验收依然认定第二上诉人是案涉工程的责任人而对第二上诉人进行处罚，那么继续履行委托托管协议的结果是，被上诉人收取物业费受益，且系无偿收益；而第二上诉人承担法律责任被处罚；这明显违反了权利义务相一致原则，对二上诉人是不公平的。那么根据公平原则和情势变更原则，法院也应当判决解除。再者，继续履行委托托管协议，随时有安全事故的发生，那么到案涉工程人防地下步行街购物的不特定的人的生命财产安全没有保障。3、一审法院明知上诉人与被上诉人签订的委托托管协议的内容违反了强制性规定，继续履行该协议将会危害不确定的到案涉人防步行街购物人员的人身或生命安全，以及财产安全，损害了公共利益，理应依法宣告委托托管协议无效或依法解除，制止被上诉人继续冒险经营谋取非法利益的违法行为，让上诉人尽快进入案涉工程施工并组织验收，将未验收存在安全隐患的不合法工程变成合法，为成县人防地下步行街购物消费的人群提供安全舒适的购物环境。尤其重要的是让人防工程在战争发生时，能投入使用，保护成县人民的生命安全等。第二上诉人等人投资1.5亿元的工程，工程款尚有五千万元左右未付清，工程公司上访到省纪委，成县法院判决让被上诉人继续无偿使用并管理物业，最终将会损害成县政府人防办公室和成县人民对防控设施的使用，危害的是成县人民的利益。当然，也损害了上诉人的合法权益。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果违法，损害了成县人防办公室和上诉人等人的利益，将导致成县的人防工程无法完工无法验收，将使得人防工程一直处于被上诉人非法冒险运营进行牟利的状态，保护了被上诉人非法利益。佳和公司二审未予答辩。万商公司、万商成县分公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求解除万商公司法定代表人私自与被告签订的托管协议;2.判令被告尽快撤离成县人防地下商业步行街并移交相关手续;3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告万商公司系“成县东新街人防地下商业步行街建设项目”的代建单位。2013年7月10日，由成县住房和城乡建设局、成县人民防空办公室作为项目委托人（甲方），与项目代建人万商实业公司（乙方）签订了《成县东新街人防地下商业步行街项目代建协议》，约定工程建设费用由乙方自行筹措承担；免收代建管理费。甲方有权对乙方的在工程建设和竣工后使用过程中的违法行为进行纠正或处罚，并有权在战时收回人防工程的使用权并按人防需要进行使用。乙方对建设工程全权负责，并按期完成建设任务；乙方应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案向甲方和有关部门移交，会同甲方组织竣工验收；按照投资权益，乙方对工程地下空间享有50年的使用权，产权属成县政府所有，并在此期间对建设范围内使用的所有设施进行无偿维护和保养；乙方对所代建的建筑物使用期间，如遇战争等，应配合甲方进行无偿腾退，保证人防需求；乙方有义务配合甲方对人防设施进行例行检查。协议还对其他事项进行了约定。该协议由甲方成县住房和城乡建设局法定代表人郭旭光签名并加盖该局公章，乙方由万商公司成县分公司负责人谢某2签名并加盖该分公司印章。该工程项目完工后并未进行消防验收和工程竣工验收。2015年10月18日地下商业步行街正式投入使用，地下商场开业。2018年1月16日谢某1将地下商场的物业管理交由案外人王某管理，并签订了《物业管理协议》，2018年1月18日王某将该商场的物业又转让给了被告佳和公司管理，被告于同日接管该地下商场的物业管理直至2019年1月30日，原告万商公司（甲方）与被告佳和公司（乙方）签订《委托托管协议书》。协议载明：甲、乙双方自2018年1月18日就甲方开发的成县人防地下商业步行街（以下简称步行街）开始委托管理合作试营，现为明确物业管理方的责任权利和义务，双方补充签订正式书面协议。协议约定：（一）甲方现委托甘肃佳和商业管理有限公司接管步行街物业管理工作，甲方步行街项目下的全部权利无偿转让给乙方，由乙方作为物业管理方享有权利，并履行义务。（二）委托期限自2018年1月18日起至2028年1月17日止。（三）甲乙双方确认，以2018年1月18日为实际交割日。（四）步行街至合同签订之日还未验收竣工，所有工程遗留事项的修建和维护，因工程、设备原因给业主及商户造成的损失和经济纠纷，以及甲方的债权均由甲方自行承担，与乙方无关。（五）步行街消防系统未正常安全运行，由甲方负责处理并解决落实所有消防问题，在消防未能正常运行前，在步行经营过程中所发生的所有消防责任、损失以及各种行政处罚（包括但不限于罚款、责令停业等）均由甲方承担，与乙方无关。（六）步行街按建筑面积收取物业费。（七）本协议按国家规定向乙方提供物业管理用房。（八）本协议履行过程中发生的争议，如协商不成，由兰州市人民法院管辖。（九）本协议一式五份，甲乙双方各执两份，另一份上报主管部门存档，双方签字或盖公章后生效。原告万商公司法定代表人谢某1在协议上签名并加盖公司印章，被告佳和公司由法定代表人在协议上签字后同时加盖公司印章。2019年10月28日成县公安消防大队对被告佳和公司提供物业服务、管理的地下步行街进行消防监督检查时，发现步行街存在消防安全违法行为，为此消防大队作出了《责令限期改正通知书》，责令被告对存在的消防违法行为限期改正，在送达通知书时，被告佳和公司拒绝签字。2019年11月1日地下步行街商户林建福等人以物业公司管理混乱不作为为理由向相关部门递交了反映材料，2019年12月25日成县住房和城乡建设局以书面形式向林建福等信访人就地下人防商业步行街商户信访事项作了答复，同时向万商公司和佳和公司下发了《整改通知》，责成两公司在2019年12月30日前对物业管理进行整改。后被告佳和公司在步行街物业管理服务方面进行了改进和提升。一审另查明，成县人防地下步行街至今未成立业主委员会。一审法院认为：原告万商公司系成县东新街人防地下商业步行街建设项目的代建人，按照投资权益，万商公司对工程地下空间享有50年的使用权，由于该地下步行街自2015年10月18日投入使用以来一直未成立业主委员会，因此，原告万商公司有权选聘物业服务企业，在选聘被告为地下步行街实际提供物业服务、管理一年后并与之签订了《委托托管协议书》，协议对涉案步行街的物业管理服务事宜的权利义务进行了约定，虽然万商公司在选聘时未采用招标方式进行，但此并不违反法律和行政法规的强制性规定，且签订协议是原告万商公司与被告佳和公司的真实意思表示，应属合法有效，双方应当按照协议约定履行义务。原告认为案涉房屋未经消防验收和竣工验收即投入使用，违反了《消防法》和《建筑法》的相关规定，原、被告之间签订的物业托管协议违反了法律的强制性规定，系无效协议。一审法院认为案涉人防工程也属于建设工程，亦涉及到消防验收和竣工验收，因此《消防法》和《建筑法》同样适用于人防工程，故案涉工程未经消防验收和竣工验收，不得投入使用。本案涉案地下人防工程未经竣工验收和消防验收合格且已实际投入使用至今，违反了《消防法》和《建筑法》关于房屋使用条件的强制性规定，其影响的是房屋的交付使用，但原、被告双方在房屋实际使用过程中签订的《委托托管协议》的效力并不受影响，仍然有效。故原告主张《委托托管协议》违反了法律的强制性规定系无效协议的主张，理据不足，不予采信。关于原告以涉案工程未进行竣工验收其不具有经营使用权，原告万商公司法定代表人谢某1私自将尚未取得经营使用权的房产物业委托被告管理，属非法处置，双方签订的《委托托管协议》不发生法律效力为由要求解除该协议的主张。从案件查明的情况来看，协议内容是万商公司委托佳和公司接管步行街物业管理工作，万商公司步行街项目下的全部权利无偿转让给佳和公司，由佳和公司作为物业管理方享有权利，并履行义务，该协议实质就是原告万商公司与被告佳和公司签订的物业管理协议，其性质为物业管理合同，不属于委托合同，原告方不享有任意解除权。被告依约履行了地下步行街物业管理、服务的义务，虽然在协议履行期间物业管理某些方面存在一定的瑕疵，但原告亦未充分举证证明被告有根本违约或者达到、符合约定解除权的情形，故在被告没有根本违约或者符合约定解除权的情形下，原告无权解除合同。且原告未提供证据证明《委托托管协议》系原告万商公司法定代表人谢某1私自将尚未取得经营使用权的房产物业委托被告管理，属非法处置，因此对于原告要求解除万商公司与被告佳和公司签订的《委托托管协议》的诉讼请求，理由不成立，不予支持。同时原告要求被告尽快撤离成县人防地下商业步行街并移交相关手续的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。遂判决：驳回原告甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由甘肃万商实业有限公司、甘肃万商实业有限公司成县分公司负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同合法有效。万商公司与佳和公司签订的《委托托管协议书》是双方真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。案涉地下人防工程属于特殊的建筑物形态，其用于生产经营活动并不违反法律、法规的规定。本案地下人防工程未经消防验收和竣工验收即投入使用，违反了《消防法》和《建筑法》的相关规定，但上述规定的目的是维护特定的管理秩序，相对于案涉的《委托托管协议书》而言，属于管理性禁止性规范，并非效力性强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。只有合同行为违反效力性强制性规定才会影响该行为的效力，故万商公司、万商成县分公司上诉主张《委托托管协议书》无效的理由不能成立。但由于案涉地下人防工程作为地下步行街属于公众聚集性场所，无论是建设项目的投资人，还是物业管理企业，亦或是房屋承租人，均应接受人防主管部门、消防、安监等专职管理部门的监督、管理。另外，法官行使审判权、主持庭审，而法官助理系司法辅助人员，其未参加庭审活动不违反相关规定。一审庭审中，对于佳和公司提交的证据，万商公司、万商成县分公司以属于逾期证据拒绝发表质证意见，故一审审理程序合法。综上所述，万商公司、万商成县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理100元由上诉人万商公司、万商成县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 邓 刚审判员 王 勇二〇二〇年十二月十四日书记员 王慧敏