吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再411号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王文生，男，1960年7月15日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：刘凤录，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县维稳法律事务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林前郭经济开发区鲜丰村村民委员会。住所地：吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县前郭尔罗斯镇鲜丰村。 法定代表人：徐成国，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：马立军，吉林五洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁立国，吉林五洲律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：前郭县鲜丰纸品厂。住所地：吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县前郭尔罗斯镇鲜丰村。 法定代表人：徐成国，该厂厂长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：松原市黑米啤酒有限公司。住所地：吉林省松原市经济技术开发区大楼。 法定代表人：李洪志，该公司负责人。 再审申请人王文生因与被申请人吉林前郭经济开发区鲜丰村村民委员会（以下简称鲜丰村委会）、前郭县鲜丰纸品厂（以下简称鲜丰纸品厂）、松原市黑米啤酒有限公司（以下简称黑米公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（以下简称松原中院）（2020）吉07民终390号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月30日作出（2020）吉民申2541号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王文生的委托诉讼代理人刘凤录、被申请人鲜丰村委会法定代表人徐成国及其委托诉讼代理人马立军、梁立国、被申请人鲜丰纸品厂法定代表人徐成国、被申请人黑米公司的负责人李洪志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王文生申请再审称，请求：1.依法再审；2.撤销一、二审判决，改判支持王文生的诉请。事实及理由：1.王文生同黑米公司签订的建设工程施工合同的施工标的位于鲜丰纸品厂院内，鲜丰纸品厂与黑米公司签订了联营协议，可证明鲜丰纸品厂与黑米公司为联营关系，二审判决对王文生要求鲜丰纸品厂承担连带责任的请求未予支持缺乏法律依据。2.案涉工程金额已经司法鉴定为2,648,568元，二审判决认定建设工程施工合同无效，工程成本1,615,925元王文生承担40%的过错责任后仅得剩余工程款969,555元，缺乏事实依据。王文生投入的1,615,925元工程款作为本金黑米公司应足额返还，并按照银行同期贷款利率给付20年利息共240万元，由黑米公司与鲜丰纸品厂承担连带责任。3.一、二审判决遗漏判项，王文生起诉主张黑米公司应给付王文生看护费280,000元，该项主张未在一、二审判决判项中体现。4.一、二审判决未对案涉工程的实际价值进行明示，在黑米公司濒临破产的实际情况下能否以物抵债未作说明。 王文生向一审法院起诉请求：（一）要求鲜丰村委会、鲜丰纸品厂、黑米公司连带给付工程款2,648,586元，并自2002年1月1日起按银行贷款利率计算利息至给付完毕止；（二）要求鲜丰村委会、鲜丰纸品厂、黑米公司连带给付工地看护费280,000元，并自2012年12月起按银行贷款利率计算利息至给付完毕止。事实和理由：2000年9月30日，王文生挂靠吉林省前郭县建设公司第三工程公司（以下简称前郭三建）与黑米公司签订《建设工程施工合同》，约定黑米公司将其与鲜丰村委会所属的鲜丰造纸厂联营的鲜丰包装箱厂的改扩建、维修和新建的土建工程承包给王文生。合同签订后，王文生如约履行合同，但在施工过程中，由于鲜丰纸品厂及黑米公司资金断裂，不能及时提供资金，导致案涉工程停工。王文生承建的房舍及中止建筑的其他建筑物一直由其看护。后王文生多次催要工程款，黑米公司及鲜丰纸品厂拒不给付，王文生看护工程现场至今。案涉工程价值经法院委托鉴定，工程造价为2,648,586元，该鉴定结论程序合法、依据充分，法院应予采信。鲜丰纸品厂与黑米公司存在联营关系，现两公司均处于歇业状态。由于鲜丰纸品厂是鲜丰村委会的村办企业，鲜丰村委会存在出资不足情形，故要求鲜丰村委会、鲜丰纸品厂、黑米公司对拖欠王文生的工程款承担连带给付责任。 一审法院认定事实：（一）2001年5月7日，王文生挂靠前郭三建与黑米公司签订协议书一份，黑米公司为甲方，前郭三建为乙方。合同约定甲方将鲜丰包装箱厂的改扩建、维修和新建的土建工程承包给乙方施工，工程项目包括改扩建厂房、办公室、围墙和新建部分工程，改扩建的厂房、办公室、门卫房一次性包死，每平方米700元交钥匙工程。并由乙方垫资按甲方图纸要求施工。其它工程项目执行吉林省概预算定额，每完成一项单项工程由乙方向甲方提出书面申请验收，甲方验收合格后拨款。合同签订后，王文生作为实际施工人进入鲜丰纸品厂内施工，后由于资金问题，导致案涉工程停工。该院审理过程中经松原中院委托，松原市建设项目管理咨询有限公司就王文生所建房屋等设施作出松咨询[2017]第291号工程造价鉴定，结论为：参照2001年5-6月松原市建设工程主要材料指导价格表，工程造价为2,648,586元[黑米公司包装箱厂综合楼工程造价687914元（其中人工费、材料费、机械费三项合计515773元），零星项目、签证1,960,672元（其中人工费、材料费、机械费合计1,100,152元）]。（二）王文生在该院审理过程中提交了《联合协议书》复印件一份，甲方为黑米公司、乙方为鲜丰纸品厂，该协议书主要内容为：乙方以现有厂房、房屋、设备等约440万元的固定资产与甲方联合，联合后甲方付给乙方按乙方固定资产60％的合作资金，乙方成为甲方的隶属企业，为甲方的产品提供各式包装，双方联合后，乙方仍实行自主经营、自负盈亏、独立核算。联合时间为2000年4月1日，2000年4月10日到工商、税务部门办理隶属关系变更手续。《联合协议书》甲方处加盖黑米公司公章及法定代表人葛军个人名章，乙方处未加盖鲜丰纸品厂的公章，有法定代表人徐成国的签字，但徐成国否认《联合协议书》上的签字系其所签。王文生无法提供《联合协议书》原件。（三）黑米公司成立于1999年4月5日，于2007年12月7日被松原市工商局吊销营业执照。鲜丰纸品厂原企业名称为前郭县团结造纸厂，主管部门为鲜丰村委会，于1998年3月30日变更登记，注册资本400万元，前郭县审计事务所对该投资出具了《验资报告》，注册资本已投入到位。鲜丰纸品厂于1998年至今未参加企业年检。（四）2015年8月，王文生以鲜丰村委会为被告提起诉讼，要求给付工程款及看护费350万元，前郭法院作出（2015）前民初字第3567号民事裁定，以“王文生不是合同相对方，主体不适格”为由驳回王文生起诉。该裁定发生法律效力后，王文生又以鲜丰村委会为被告提起诉讼，诉讼请求和理由与（2015）前民初字第3567号案件相同，前郭法院作出（2015）前民初字第5177号民事裁定，以重复诉讼为由驳回王文生起诉。该裁定发生法律效力。后王文生对（2015）前民初字第3567号民事裁定向松原中院申请再审，松原中院作出（2016）吉07民申20号民事裁定，以“王文生作为挂靠施工人，投资建设案涉工程，具备诉讼主体资格。但案涉工程发包人为黑米公司，鲜丰村委会不是合同相对人，王文生无证据证明鲜丰村委会与黑米公司之间就本案所涉工程有何法律关系，没有充分证据证明其对鲜丰村委会享有工程请求权，故鲜丰村委会作为被告主体不适格，原判结果正确，王文生再审申请不成立”为由驳回王文生的再审申请。（五）案涉建筑工程未经土地、规划等行政管理部门审批和许可即开工建设。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：（一）本案是否构成重复诉讼。（二）案涉建设工程施工合同是否有效。（三）合同被确认无效后，损失确定及责任承担。（四）[2017]第291号工程造价鉴定书是否应予采信。（五）黑米公司与鲜丰纸品厂是否存在联营关系及是否应共同承担赔偿损失的责任。（六）鲜丰村委会是否对王文生的损失承担赔偿责任。现根据当事人的请求及该院查明的事实，针对双方当事人争议的焦点，该院综合评判如下：（一）关于本案是否存在重复诉讼问题。王文生前诉被告主体为鲜丰村委会，而本诉被告主体除鲜丰村委会外，还有黑米公司和鲜丰纸品厂，因此本案并不符合民诉法司法解释第二百四十七条所规定的情形，不构成重复起诉。（二）关于案涉建设工程施工合同是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，根据上述规定，王文生作为实际施工人借用有资质的建筑施工企业前郭三建名义与黑米公司签订建设工程施工合同，应当认定无效；另外，案涉建筑未经土地、规划等行政管理部门审批和许可，因此建立在违法建筑之上的建设施工合同也应当认定无效。综上，该院依法确认王文生挂靠前郭三建与黑米公司签订建设工程施工合同无效。（三）关于合同被确认无效后，损失如何确定及责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因建设施工合同无效，本案涉及损失赔偿问题，案涉建筑工程属非法建筑，应按照涉案工程的实际投入损失（材料费、人工费、机械费等），根据双方的过错责任承担相应的损失。本案中，黑米公司作为发包方未取得土地、规划等行政管理部门审批和许可，即将案涉工程进行发包，应负主要责任，王文生明知案涉工程无审批手续还与黑米公司签订合同并开工建设，应承担次要责任。（四）关于鉴定结论是否应予采信问题。本案因建设施工合同无效，按照涉案工程的实际投入（材料费、人工费、机械费等）确定损失进行赔偿，而鉴定结论中的实际投入损失也是按照当时的市场定额进行的鉴定，故该院对鉴定结论中的实际投入损失鉴定部分予以采信。（五）关于黑米公司与鲜丰纸品厂是否存在联营关系及是否共同承担赔偿损失的责任问题。本案为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，王文生作为实际施工人只能向签订建设施工合同的相对方黑米公司主张支付工程款的权利。黑米公司与鲜丰纸品厂是否存在联营关系不是本案审理范围，利害关系人可应另行起诉。（六）关于鲜丰村委会是否对王文生的损失承担赔偿责任的问题。鲜丰纸品厂为独立法人，应以自己的财产独立承担民事责任，且根据前郭县审计事务所出具的《验资报告》，鲜丰村委会提供的注册资本400万元已投入到位，不存在投入资金不足问题，故鲜丰村委会对王文生的损失不承担赔偿责任；另外，王文生主张对案涉工程进行看护，但案涉工程是否需要看护及是否存在看护事实和费用，王文生并未举证证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，一审法院判决：（一）王文生挂靠前郭三建与黑米公司签订的建设工程施工合同无效；（二）黑米公司于本判决生效后赔偿王文生损失969,555元[1,615,925元（515,773元＋1,100,152元）×60％]，王文生自负646,370元[1,615,925元（515,773元＋1,100,152元）×40％]；(三)鲜丰村委会与鲜丰纸品厂在本案中不承担赔偿责任；（四）驳回王文生其他诉讼请求。案件受理费34,800元（缓交），鉴定费26,480元，合计61,280元，由王文生承担24,512元，由黑米公司承担36,768元。 王文生不服一审判决，向松原中院提出上诉。请求：依法撤销原审民事判决，依法改判三被上诉人连带给付上诉人工程款1,615,925元及利息损失240万元（20年的利息）的70％，即168万元及看护费用30万元。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人同黑米公司签订的建筑施工合同中的标的物是在鲜丰纸品厂院内承建，一、二审庭审中，鲜丰村委会知道在其所属的鲜丰纸品厂院内施工，且鲜丰纸品厂的承包人在其同黑米公司联营的协议上签字。以上说明鲜丰纸品厂与黑米公司是联营关系。基于此点，原审没有判决鲜丰纸品厂承担连带责任是错误的。2.原审判决上诉人王文生承担过错责任40％没有任何法律依据。一审庭审中，上诉人提出对工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为2,648,568元。这个数字说明上诉人所承建的工程造价为2,648,568元，而原审认定上诉人与黑米公司签订的合同无效，认定上诉人有过错，承担过错的40％，且把各项取费及利润减出，在剩余成本1,615,925元范围内承担40％过错，上诉人应得工程款969,555元。没有鲜丰纸品厂和黑米公司行为，不能导致上诉人投资几百万元的结果，也不能导致上诉人今天倾家荡产，所以上诉人并无过错。合同法规定合同无效的后果是返还原物，不能返还作价赔偿，造成损失的由过错方赔偿损失。上诉人投入的1,615,925元是本金，这笔款是被上诉人足额返还的，上诉人损失的是利息。按照银行的同期贷款利息7厘计算每年上诉人损失约12万元，20年损失240万元。赔偿损失责任人应该是鲜丰纸品厂和黑米公司。3.原审法院对看护费没有在判决书中体现，遗漏判项。 被上诉人黑米公司辩称，黑米公司与王文生签订了合同，王文生挂靠前郭三建，黑米公司与鲜丰纸品厂签订了联营协议，联营事实存在。 被上诉人鲜丰纸品厂、鲜丰村委会未到庭，未作答辩。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审法院认为，王文生挂靠前郭三建与黑米公司签订建设工程施工合同，因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，合同无效。本案案涉建筑工程无《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《土地使用证》等证件，违反了《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等强制性规定，上述规定是有关合同效力的强制性规定。因违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等一系列的监管，危及社会公共安全及人民群众的生命财产安全。本案因涉案工程属违法建筑而订立的合同无效。综上，王文生明知上述事实而与黑米公司签订施工合同，其对合同无效存在过错。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，按照涉案工程的实际投入成本，根据双方的过错责任划分双方应承担相应比例的损失并无不当。关于王文生主张看护费的请求，原审以证据不足未予保护，并判决“驳回其他诉讼请求”是正确的。综上，王文生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,264元，由上诉人王文生负担；剩余24,536元，退还王文生。 本院再审认为，（一）关于黑米公司与前郭三建所签协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案王文生及黑米公司都称王文生是挂靠前郭三建施工案涉工程。根据前述法律规定，黑米公司与前郭三建所签协议无效。（二）关于鲜丰纸品厂、鲜丰村委会是否应当承担连带责任问题。根据合同相对性原则，鲜丰纸品厂、鲜丰村委会非本案建设工程施工合同法律关系的相对人，故王文生主张应由二单位承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。（三）关于王文生是否有权利向黑米公司主张工程款问题。《解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，王文生依黑米公司与前郭三建2001年5月7日签订的《协议书》，对鲜丰包装箱厂的改扩建、维修及新建的土建工程进行了实际施工，即王文生与黑米公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。王文生所承建案涉工程未完工，未经验收，但案涉标的物已转移至黑米公司占有，且该公司对已完案涉工程的质量未提出异议，故应视为黑米公司认可已完工程质量合格。依据前述法律规定，王文生有向黑米公司主张工程款的权利。（四）关于工程款的数额及利息问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有比返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，黑米公司已实际使用案涉工程，黑米公司应依上述规定对王文生承建工程予以折价补偿。松原市建设项目管理咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，因王文生是个人，无施工资质，以其实际投入的成本为标准进行保护更为妥当，且王文生申请再审的主张也是其成本1，615，925.00元。故黑米公司应支付王文生工程款1，615，925.00元。关于利息问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案黑米公司与前郭三建所签协议中对由乙方垫资进行了约定，但未约定垫资利息。依据前述规定，本院对王文生主张的利息请求不予支持。（五）关于看护费问题。因王文生提交的证据不能证明是看护案涉工程的票据，故对其主张看护费的请求不予支持。(六)关于是否应对案涉工程进行明示处理问题。王文生主张法院应确定案涉工程为鲜丰纸品厂与黑米公司共有，以便在执行过程中对标的物进行拍卖或变卖提供法律依据。因本案为建设工程施工合同法律关系，王文生提出的此项确权请求不是本案审理范围，故不予支持。 综上所述，王文生的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2020）吉07民终390号民事判决; 二、松原市黑米啤酒有限公司于本判决生效后立即给付王文生工程款1，615，925.00元； 三、驳回王文生的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费71544元，由松原市黑米啤酒有限公司承担43642元，王文生承担27902元。 本判决为终审判决。 审判长  孙立梅 审判员  李世秀 审判员  刘彦峰 二〇二〇年十二月三十日 书记员  张晓松