山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7174号 上诉人（原审被告）：山东卓步鞋业有限公司，住所地山东省高密市密水街道杨戈庄村1199号（平安大道）。 法定代表人：单宝敏，经理。 委托诉讼代理人：毛新红，山东东岭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高杨，山东东岭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛百利诺鞋业有限公司，住所地山东省青岛市胶州市铺集镇铺上五村。 法定代表人：邱妮娜，经理。 委托诉讼代理人：郭常艳，潍坊峡山赵戈法律服务所法律工作者。 上诉人山东卓步鞋业有限公司（以下简称卓步公司）因与被上诉人青岛百利诺鞋业有限公司（以下简称百利诺公司）定作合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓步公司委托诉讼代理人毛新红、高杨，被上诉人百利诺公司法定代表人邱妮娜及其委托诉讼代理人郭常艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓步公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0785民初4793号民事判决，将该案发回重审或依法改判；2.本案上诉费用由百利诺公司承担。事实和理由：1.涉案《购销合同》的性质应为买卖合同，一审法院将其定性为定作合同属于认定事实错误。（1）根据合同法相关规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方签订的合同为购销合同，购销合同虽不是有名合同，但其实质上属于买卖合同的范畴。（2）在购销合同中，第一条已载明百利诺公司所需鞋的名称、数量、价格，即双方已明确约定规格，卓步公司根据百利诺公司要求制作即可。本案中，百利诺公司交付鞋款后，卓步公司将成品鞋交付给百利诺公司交易即完成，这符合买卖合同的一般规则。涉案鞋虽然是特制鞋，但买卖合同中的标的物既包括特定物，也包括种类物，这并不影响对买卖合同的定性。（3）合同法规定定作人对承揽人的工作有监督、检查权。在定作合同中，定作人注重的是对生产过程的控制和监督，如果一个合同规定了定作人对生产过程必要的控制权，而且这些控制权显然属于该合同的重要部分，则该合同应属于定作合同，反之则属于买卖合同。本案中，双方签订的购销合同中并未约定百利诺公司有控制权，涉案休闲鞋均由卓步公司独立制作，由此购销合同属于买卖合同绝非定作合同，一审法院的认定明显错误。2.一审法院对《购销合同》第七条中“款到出货”的认定及适用法律有误。《购销合同》第七条对双方付款期限作出规定，“供方在出货前提供发票，需方付款总价款的80%，款到出货”。此条款已经非常明确的载明“款到出货”，即款到在前，出货在后。只有百利诺公司先履行全部付款义务后，卓步公司才能交付成品鞋，绝非一审法院所认为的“一手交钱一手交货”。一审法院错误的将购销合同定性为定作合同，并适用了合同法二百六十三条的规定，认定双方系一手交钱一手交货，该认定系适用法律错误。3.在合同履行过程中，百利诺公司与韩国客户之间发生矛盾，导致其不可能按照合同约定支付后续鞋款，卓步公司不得已才暂停生产。（1）购销合同涉及的鞋款为110万元，且涉案鞋为出口韩国的特制鞋，卓步公司十分重视，在签订合同后即开始采购所需原材料。百利诺公司前期支付的22万元货款已用于全部采购了原材料，并已经开始制作半成品鞋。卓步公司反复催促百利诺公司支付剩余鞋款用于生产，百利诺公司以各种理由拒绝支付。在合同履行过程中，百利诺公司与韩国客户之间发生矛盾，导致其不可能按照合同约定支付后续鞋款，且韩国客户要求卓步公司暂停生产，卓步公司不得已只能暂停生产。（2）韩国证人李某在庭审中发表证言“韩国客户不相信百利诺公司，韩国客户已经付了50多万元，但是百利诺仅支付了22万元，后面的30多万元怎么样了不知道”、“百利诺对于韩国客户来说失去了信心，所以韩国客户不同意给百利诺付款”。根据李某的证人证言，可以看出百利诺公司支付22万元鞋款后，将剩下的30多万元鞋款私自使用了，导致失去了韩国客户的信任。韩国客户不会再给百利诺公司付款了，百利诺公司也不会给卓步公司付鞋款了。鉴于百利诺公司已经丧失履行债务的能力，为防止出现风险，卓步公司暂停了制作成品鞋。卓步公司的前期准备工作已经做好，在款项到位后，卓步公司有能力在几天内按照合同约定交付成品鞋。4.卓步公司在本案中无任何违约行为，一审法院认定卓步公司构成根本违约于法无据。（1）在购销合同签订并收到百利诺公司22万货款后，卓步公司即购买原材料开始了生产。一审中百利诺公司提供的录音可以证明，卓步公司多次催促百利诺公司支付剩余货款，百利诺公司却要求卓步公司先给两千双鞋让其先卖，用卖出去的钱支付鞋款，这明显违反了合同义务。在整个合同的履行过程中，卓步公司严格遵守合同约定，不存在任何违约行为。（2）根据《合同法》之规定，负有先履行义务的一方未履行义务或履行义务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，百利诺公司负有先履行义务，即先交付鞋款的义务。百利诺公司违反合同约定，拒不支付剩余鞋款，卓步公司作为后履行一方，有权行使先履行抗辩权，拒绝交付涉案鞋。综上所述，卓步公司无任何违约行为，不应承担违约责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 百利诺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 百利诺公司向一审法院起诉请求：1.解除百利诺公司与卓步公司于2019年12月23日签订的《购销合同》；2.卓步公司返还百利诺公司货款22万元并承担违约责任；3.诉讼费由卓步公司承担。 一审庭审过程中，百利诺公司提交以下证据：1.购销合同及山东农村商业银行转账凭单各一份，证明百利诺公司与卓步公司存在定作合同关系且百利诺公司已根据合同约定支付定金22万元，而卓步公司未按合同约定发货，构成违约；2.百利诺公司法定代表人丈夫王辉与卓步公司法定代表人隋晓东2020年8月14日录音资料，证明百利诺公司多次要求其生产、卓步公司表示没有时间生产。经质证，卓步公司对两份证据真实性无异议，但对证明内容有异议，根据购销合同双方应为买卖合同关系，录音资料仅能证明卓步公司未交货的原因是其未支付剩余80%的货款。 卓步公司提交以下证据；一、证明卓步公司已将所收货款全部用于支付原料料：1.洪发布行收款收据复印件，证明面料、里布为145620元；2.浩诚包装发货凭证八份，证明大小包装鞋盒、吊牌145450元；3.山东汇鑫鞋材送货单四份，证明购入热熔胶2000元；4.工商服务业统一收款收据一张，证明布标为1303.12元；5.刀模厂收款收据一份，证明购入刀模6975元；6.荣晟公司出库单一份，证明购入海绵27346元；7.志协公司送货单复印件一份，证明鞋底款119160元；8.亿诚公司发货单三份，证明鞋带款10972.8元；9.卓步公司所出具公司明细一份，证明付工人工资44万元；二、李某证人证言，证明百利诺公司与韩国客户有矛盾、已无履行支付货款的能力；三、卓步公司出具样品费用明细一份，证明作鞋样支出费用3万元。经质证，百利诺公司对证据一的三性均不认可，对证据二有效性不认可，证人李某与卓步公司现有业务关系，其不能证实百利诺公司无履行能力，证据三真实性不认可。 一审法院认定事实：双方对百利诺公司提供购销合同、农商行转款凭证、录音资料，卓步公司提供证据李某证人证言真实性无异议，对以上证据真实性予以确认。卓步公司提交1－9有关购买原材料的证据，均为复印件或收款收据、证据三为其本公司自行出具，对真实性不予确认。双方对签订购销合同并付款22万元、卓步公司至今未交货的事实无异议，一审法院予以确认。关于未交货原因，根据百利诺公司所提供录音资料及李弘道证人证言可证实，是卓步公司要求百利诺公司支付剩余80%货款。 一审法院认为，定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案中百利诺公司对于休闲鞋的款式、颜色、原材料等提出要求，卓步公司根据该要求制作成品，符合定作合同特点，因此双方形成定作合同关系。本案争议焦点为卓步公司是否违约。 首先，卓步公司至今未制作出成品鞋，其要求百利诺公司支付剩余80%的货款后再行制作成品鞋交付百利诺公司是否符合合同约定。《购销合同》第七条对付款期限作出约定，“供方在出货前提供发票，需方付款总货款的80%。款到出货。”关于此条的理解，双方产生争议，百利诺公司认为根据该条约定为交货时付款，卓步公司认为是款到在前、出货在后。合同法第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。本案中双方对付款时间产生争议，视为约定不明，根据上述法律规定应在交付工作成果时支付货款，即一手交钱一手交货，但卓步公司并未制作完成，无法履行交付成果的义务。即使如卓步公司理解“款到在前、出货在后”，前提仍应当是卓步公司有货，而卓步公司在本案审理时仍未制作出成品鞋，根本无法做到“款到出货”，即使是第一批成品鞋8000双的制作也未完成，其虽辩称仅需三天即可完成全部成品鞋制作，但合同中并未约定款到三天后再出货，亦未约定完成半成品鞋后即需付款。因此卓步公司要求先付款再出货不符合合同约定。 其次，卓步公司辩称是百利诺公司与韩国客户产生矛盾、要求其暂停生产，对此其未提交证据证明；李某证人证言中也未提到百利诺公司要求卓步公司暂停生产一事，而是作证称“去卓步催货，卓步说前期款项已经付出去了，我们因××要求先出1万双鞋，他们说要先付一部分资金”，卓步公司该项辩称理由无证据证实、不予采信，卓步公司停止生产的原因是百利诺公司未按其要求先行付款，而非百利诺公司要求其暂停生产，且百利诺公司提供的录音资料中也足以证实这一点。 最后，卓步公司辩称百利诺公司与韩国客户产生矛盾、百利诺公司不付货款卓步公司不生产是卓步公司在行使不安抗辩权。根据相关法律规定不安抗辩权是指“应当先履行债务的当事人，在确切证据证明对方有下列情形之一，可以中止履行，一是经营状况严重恶化，二是转移财产、抽逃资金，以逃避债务，三是丧失商业信誉，四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形”。即，行使不安抗辩权的当事人是“应当先履行债务的当事人”，本案中卓步公司从未认可其“应当先履行债务”，因此其在此使用“不安抗辩权”不符合法律规定；另外，卓步公司仅以与韩国客户产生矛盾就推断出百利诺公司“丧失履行债务”的能力，显然是证据不足，且证人李某作证称已向百利诺公司付款52万余元，百利诺公司在向卓步公司付款22万元后仍有30万元款项可用于支付，因此卓步公司“行使不安抗辩权”的事实基础亦不存在。综上，卓步公司要求百利诺公司先行支付货款再交货的理由不符合合同约定，其至今未制作完成成品鞋且拒绝制作的行为构成根本违约，百利诺公司要求解除合同并返还已付货款22万元符合法律规定，一审法院予以支持，涉案购销合同自2020年9月10日一审法院向卓步公司送达起诉状时解除。双方未对违约责任进行约定，但百利诺公司确因卓步公司违约行为造成损失，根据合同约定最后一批货物应当在2020年3月15日交付，因此违约金计算时间自2020年3月16日起计算至实际付款之日止，酌情按银行业间同业拆借中心公布的同期同类银行贷款利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第六十九条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、百利诺公司与卓步公司所签订购销合同于2020年9月10日解除；二、卓步公司于本判决生效后十日内返还百利诺公司定作款22万元，并按银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款利率支付自2020年3月15日至实际付款之日止的利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，保全费1620元，由卓步公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是一审法院对于合同的定性是否准确；二是卓步公司是否存在违约行为。 关于第一个焦点问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。卓步公司在一审庭审中认可案涉鞋子属于特制鞋，按照百利诺公司要求的样式生产，也即案涉鞋子是按照百利诺公司的要求制作，卓步公司生产完成后交付百利诺公司，故一审法院认定为定作合同并无不当。 关于第二个焦点问题。本案系定作合同纠纷，双方对于货款的支付方式产生争议，应视为约定不明，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定并无不当。双方签订的购销合同约定分三次出货，出货的日期、出货的数量均作了明确约定，百利诺公司已经按照合同约定支付预付款，卓步公司应当按照合同约定的出货时间准备货物，即使如卓步公司主张先支付货款的80%再出货，卓步公司也应当有货可出，但其至今第一期所需交付的成品鞋并未制作完成，在此情况下其要求百利诺公司先行支付货款不符合合同约定。卓步公司主张百利诺公司与韩国客户发生矛盾，百利诺公司履行能力下降，故卓步公司暂停生产，对此，案涉购销合同系卓步公司与百利诺公司签订，双方均应依约履行，韩国客户并非是案涉合同的当事人，卓步公司一审提交的证人证言亦不足以证明百利诺公司丧失履约能力，卓步公司以此主张不安抗辩权的依据不足。故此，一审法院认定卓步公司违约并无不当。 综上所述，卓步公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人山东卓步鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十二月四日 书记员  吕 静