内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1924号上诉人（原审被告）：陆威，男，1960年1月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通辽市光大房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区。法定代表人：张国瑞，职务：总经理。委托诉讼代理人：包铁山，内蒙古赢图律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩学，1980年1月26日出生，男，蒙古族，该公司职员，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。原审被告：赤峰市群冠建筑工程有限责任公司，住所地：赤峰市松山区。法定代表人：王全，职务：董事长。上诉人陆威因与被上诉人通辽市光大房地产开发有限公司（以下简称光大公司）、赤峰市群冠建筑工程有限责任公司（以下简称群冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆威上诉请求：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2020）内0502民初2904号民事判决书，依法改判支持上诉人一审答辩意见或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审各项诉讼费用。事实和理由：一审判决错误，适用法律不当。第一，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第67页47条补充条款3中明确约定，社保基金由甲方负责、建安税由甲方负责代缴。社保基金被上诉人已经承担，而建安税被上诉人并未代缴。一审判决由上诉人直接开具工程款发票就必须要缴纳建安税，这违背了双方当事人的约定。第二，科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3238号案件，在法院主持调解时，上诉人提交了工程总造价外，因设计变更导致基础工程量变更增加213515元，窗户由小窗变更大窗，增加94165元，电表箱由一户一小箱变更成集中大箱，增加99144元，三项合计增加工程量406824元的签证变更单。在调解过程中，被上诉人提出让上诉人放弃因设计变更所增加的工程量签单406824元，由被上诉人承担建安税，而现在又主张由上诉人开具工程款发票，是对调解承诺的反悔。上诉人主张由被上诉人支付设计变更增加工程量签单款406824元。第三，被上诉人尚欠上诉人工程款800810.65元未付清，只有在被上诉人付清全部工程款，支付变更签单款406824元之后，上诉人才能为其出具发票。庭审中上诉人补充事实与理由：第一，合同中约定由被上诉人负责代缴建安税，故应由被上诉人负责缴税，从上诉人的工程款中扣除。现被上诉人未代缴，未履行合同约定；第二，调解案件中陆威放弃了签证工程款406824元，但被上诉人未按照调解协议履行给付义务，故上诉人反悔，要求被上诉人给付406824元；第三，要求被上诉人为科尔沁区人民法院执行的四套房产办理过户手续，并承担因未过户而给上诉人造成的损失；第四，所有款项全部给付完毕后，上诉人才能给被上诉人出具工程款发票。综上，请求二审法院改判，在被上诉人付清全部工程款、为四套房产办理过户手续、支付设计变更工程款406824元之后，再由上诉人出具发票；或将本案发回重审。光大公司辩称，一审判决查明事实清楚、结果正确，应予维持。本案审理的是开发票问题，上诉人提出的问题与本案无关。答辩人已按双方达成的调解协议书履行了义务，答辩人未全额付款的原因是上诉人得到270余万元后没有及时开具发票。答辩人同意一审判决所确认的应由上诉人开具的发票金额所须缴纳的建安税款项在应付上诉人剩余工程款中扣除。群冠公司未到庭答辩。光大公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告继续履行合同，向原告提供工程款、利息、诉讼费、保全费、执行费等其他费用共计3630365.90元面额的营业税统一发票；二、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实为，2011年7月7日，光大公司与群冠公司签订《建设工程施工合同》，约定光大公司将其开发的通辽市庆和沿街商业楼工程发包给群冠公司，合同约定工程总价款为3340851元。合同专用条款第47条第3项其他中补充约定“1.社保基金由甲方负责。2.建安税由甲方负责代缴”。光大公司因不服（2013）科商初字第138号民事判决，向通辽市中级人民法院提起上诉。经通辽市中级人民法院审理后作出的（2014）通商终字第4号民事判决认定并确认2011年7月光大公司与群冠公司签订的通辽市庆和沿街商业楼《建设工程施工合同》系实际施工人陆威挂靠群冠公司所签订的，是违反法律的无效合同。一审法院于2013年8月5日立案受理陆威与光大公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月1日作出（2013）科民初字第2266号民事判决。光大公司不服该判决，上诉至通辽市中级人民法院。通辽市中级人民法院于2015年4月13日作出（2015）通民终字第186号民事裁定，撤销（2013）科民初字第2266号民事判决，发回本院重审。经审理后，作出的（2015）科民初字第3238号民事调解书记载：“经审理查明，2011年7月7日，被告通辽市光大房地产开发有限公司与赤峰市群冠建筑工程有限责任公司（实际为陆威个人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告将其开发的庆和沿街商业楼工程发包给赤峰市群冠建筑工程有限责任公司（实际为陆威个人），合同总价款3340851元。该工程由陆威实际施工，并已交付于被告使用。被告已给付原告工程款现金1570000元。另外，被告垫付而应由原告支付的工程款有检测费14160元、暖气设施费用41470元、门窗安装款245000元、砖款43000元、铜线8960元、配电箱款14900元等。在工程建设过程中，由原告垫付而应由被告支付的款项有：社保费116900元、文明施工费10400元、付王成生装载机平厂地款2550元、付杨友占地款1500元、付陈宝海铲车推青苗费和清垃圾费2580元、付铝装电缆款3350元等。经原、被告双方结算，被告通辽市光大房地产开发有限公司尚欠原告陆威的工程款数额为1530415元，并有拖欠工程款所致的利息未给付”。该案后经调解，光大公司与陆威达成如下调解协议：“一、由被告通辽市光大房地产开发有限公司给付原告陆威拖延支付的工程款1530415元，支付利息244866.40元（从2013年1月至2015年9月以工程款数额1530415元为基础计算，按照人民银行同期贷款年利率6%计算），合计人民币1775281.40元，此款于2015年9月28日前一次性给付完毕。二、原告陆威放弃其它诉讼请求。案件受理费38697元，减半收取19348.50元，保全费10000元，由原告陆威和被告通辽市光大房地产开发有限公司各负担14674.25元”。该调解书发生法律效力后，因光大公司未履行调解书义务，陆威申请执行。2017年2月17日，一审法院作出（2015）科法执字第2080号执行裁定，裁定将光大公司所有的坐落于通辽市××区、102号、103号、104号的房产作价989145元交付陆威，上述房产财产权自裁定书送达陆威时起转移。一审法院认为，因原告光大公司出示的《建设工程施工合同》原件为1999版中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的施工合同文本，该合同协议书部分中合同价款、合同订立时间等条款为空白，专用条款部分除“4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：肆。”“23.2本合同价款采用平米包干方式确定”外，其余所有需要填写的合同条款部分均为空白。该合同的协议书部分原告光大公司在（2013）科商初字第138号案件中予以出示并被法院予以认定，但其专用条款部分未在该案中予以出示。该专用条款内容与（2013）科民初字第2266号、（2015）科民初字第3238号案件中经原告光大公司质证无异议的被告陆威出示的合同专用条款内容不一致。故对光大公司出示的该合同协议书部分予以确认，对专用条款部分不予确认，对陆威出示的专用条款内容予以确认。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定。《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。同时，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。虽群冠公司是案涉《建设工程施工合同》的一方当事人，但通辽市中级人民法院作出的（2014）通商终字第4号民事判决已经认定并确认2011年7月光大公司与群冠公司签订的通辽市庆和沿街商业楼《建设工程施工合同》系实际施工人陆威挂靠群冠公司所签订的，是违反法律的无效合同。同时，（2015）科民初字第3238号案件中也对此事实予以查明，后经调解由光大公司直接向陆威支付工程款。光大公司已明知群冠公司并非案涉工程的实际承包人，并且光大公司已支付的工程款全部由陆威收取。故陆威应为本合同的实际相对方，由其承担相关义务，光大公司要求群冠公司承担相关义务不符合客观实际，不予支持。因案涉《建设工程施工合同》已被通辽市中级人民法院（2014）通商终字第4号民事判决认定为无效合同，现光大公司要求继续履行该合同无法律依据。虽陆威辩称其与光大公司约定建安税由光大公司代缴，双方约定的工程价款为不含税价款；但根据庭审查明，首先陆威并未提供有效证据佐证双方约定的工程价款为不含税价款；其次，双方结算时是按照3340851元计算工程总价款，在双方达成的调解协议中也是按照该数额在扣减了陆威、光大公司互相代对方支付的相关费用后确定了光大公司尚欠的工程款。该工程款中并未扣除双方约定的由光大公司代缴的税款，光大公司并未实际履行代缴义务。本案中，在光大公司、陆威双方在合同中未就开具发票事宜作出特别约定的情况下，在陆威收取工程款后出具工程款发票是陆威在税收管理制度下所负有的法定义务。故陆威应当依据税法的相关规定向光大公司出具发票。本案中，根据（2015）科民初字第3238号民事调解书、（2015）科法执字第2080号执行裁定书的记载，双方结算确认总工程款为3340851元，光大公司以现金方式给付陆威工程款157000元，光大公司垫付应由陆威给付的各项费用与陆威垫付应由光大公司给付的各项费用相冲抵后，光大公司尚欠陆威的工程款为1530415元。根据上述记载，上述垫付款项已计算在光大公司给付的工程款范围内，在双方达成该调解时，光大公司已给付陆威的工程款实际合计为1810436元（总工程款3340851元-尚欠工程款1530415元）。调解达成后，在执行过程中，一审法院将光大公司的四处房产作价989145元交付陆威。庭审中，光大公司、陆威均认可该房屋作价为给付的工程款。除上述工程款给付外，光大公司未再给付其他工程款。综上，光大公司现已给付陆威的工程款总额为2799581元（调解时已给付的工程款1810436元+房屋作价989145元）。因光大公司对尚欠的其他剩余工程款未能履行给付义务，陆威未收到剩余工程款，现光大公司主张陆威给其出具全额工程款发票不符合税法的规定，不予支持。陆威应就其已收到的2799581元工程款给光大公司出具发票。对于光大公司要求陆威就工程款利息、诉讼费、保全费、执行费等出具发票的主张，因调解书确定的工程款利息为光大公司未依照合同约定以及法律规定履行给付工程款的义务而承担违约责任的法律后果，其要求陆威出具建安税发票无法律依据，不予支持。因诉讼费、保全费、执行费系光大公司依据裁判文书确定的其应当负担的相关诉讼费用，诉讼费用由人民法院收取，其要求陆威出具发票无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陆威于本判决发生法律效力后三十日内为原告通辽市光大房地产开发有限公司出具收取2799581元工程款的发票；二、驳回原告通辽市光大房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告陆威负担。本院二审期间，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人均未出示新证据。二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，陆威作为实际施工人在无有效证据证明争议税款应由光大公司负担的情况下，应承担缴纳税款的义务，故对于已收到工程款部分，陆威应为光大公司提供发票。其中，以房抵债部分，法院的生效裁决已确认了陆威对房屋的所有权，故陆威以光大公司尚未协助其办理房产证为由，不予开具相应金额发票，本院不予支持。陆威抗辩在光大公司付清全部工程款后再开具发票，无法律依据，本院不予支持。综上所述，陆威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陆威负担。本判决为终审判决。审判长 巴雅尔审判员 刘 娟审判员 石 莹二〇二〇年十二月十七日书记员 王宏静