福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5530号 上诉人（原审原告）：泉州浦西万达广场投资有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲路**泉州浦西万达广场SOHO-A塔**，统一社会信用代码913505035550800758。 法定代表人：曲晓东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晓鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林风华，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林其乙，男，1979年7月25日出生，汉族，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：谢振水，男，1974年3月28日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人泉州浦西万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人林其乙、谢振水商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：一、依法改判支持万达公司的一审全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由林其乙、谢振水承担。事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于减损规则之规定，认定万达公司诉请的执行受理费及违约金应由万达公司承担属于事实认定及法律适用错误。1.一审法院要求万达公司在金融借款合同纠纷一案判决后及时代林其乙、谢振水向按揭行偿还欠付的贷款本息已违反了“减损义务”所应遵循的合理性。2.在保证合同范畴内，守约方系作为债权人的按揭行，而非万达公司，一审判决要求万达公司履行守约方“减损义务”显属适用法律错误、事实认定错误。3.该判决侵害了保证人承担保证责任前的期待权。若要求保证人在债务人不履行义务时即需承担保证责任，不仅不符合法律规定，更是对保证人义务履行的过分要求。且在林其乙、谢振水已对外大量负债的前提下，若要求万达公司立即承担保证责任，必然会增加万达公司无法追偿及损失扩大的风险。二、万达公司诉请的35000元律师费符合《福建省律师服务收费管理办法》及《厦门市律师服务收费指导意见（试行）》的收费标准。根据《专项委托服务合同》第五条约定，该律师费涵盖：因林其乙、谢振水逾期偿还按揭贷款导致万达公司承担连带保证责任向按揭行偿还贷款本息2438850.02元后，万达公司追偿该部分款项及相应违约金、律师费等损失而产生的金融借款合同纠纷执行阶段、商品房预售合同纠纷一审、二审及执行阶段，共计四阶段的代理工作。按照案件标的计算，万达公司执行追偿贷款本息案件应支付的律师费标准区间为（93166元-235108元），本案诉讼及执行追偿案件的律师费区间为（15927元-51854元），合计所需支出的律师代理费区间为（109093元-286962元），故律师代理费35000元并未超过相关规定，不存在过高的嫌疑。一审法院认定律师费合理部分仅6500元，于法无据，应予纠正。三、万达公司诉请的违约金计算标准符合《商品房买卖合同》的约定，且万达公司实际遭受2526553.02元及资金占用费等损失，一审法院以万达公司未举证实际损失为由，主动调整违约金，属于法律适用错误。 林其乙、谢振水未作答辩。 万达公司向一审法院起诉请求：一、林其乙、谢振水立即向万达公司支付逾期向万达公司偿还因万达公司承担连带保证清偿责任向按揭行所偿还款项2434370.02元以及律师代理费4480元期间的违约金（其中2428743.82元的违约金按万分之五/日计，自2019年5月31日起计至林其乙、谢振水实际清偿之日止；10106.2元的违约金按万分之五/日计，自2019年9月5日起计至林其乙、谢振水实际清偿之日止）；二、林其乙、谢振水赔偿因其逾期偿还按揭贷款导致万达公司承担连带责任所产生的案件受理费24754元、申请执行费23949元、律师费39000元等损失及逾期支付以上款项（除律师费）期间的违约金（以48703元为基数，自2019年5月31日起至林其乙、谢振水实际清偿之日止，按照万分之五/日计）；三、由林其乙、谢振水承担诉讼费。 一审法院认定事实：2012年12月12日，万达公司与林其乙、谢振水签订了一份合同编号为201212120006的《商品房买卖合同》，约定林其乙、谢振水向万达公司购买址在泉州市丰泽区宝洲路中段南侧泉州浦西万达广场商业综合体1号建筑（甲级写字楼1A塔）A4009的房屋。同日，万达公司与林其乙、谢振水还签订了一份合同编号为201212120011的《商品房买卖合同》，约定林其乙、谢振水向万达公司购买址在泉州市丰泽区宝洲路中段南侧泉州浦西万达广场商业综合体1号建筑（甲级写字楼1A塔）A4001的房屋。在双方同日签订的两份合同附件六《合同补充协议》中均约定如下条款：第一条约定，1.林其乙、谢振水确认，本合同所填写的林其乙、谢振水名称、通信地址、电话等均为准确有效，有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准。本合同有效期内，如林其乙、谢振水的通信地址、电话等发生变更，林其乙、谢振水应在变更后立即书面通知万达公司，经万达公司正式签收确认后，变更方为有效。如因本合同中林其乙、谢振水通信地址或电话等不准确，或者发生变更而未按前述约定有效通知万达公司，未能实际送达的责任及由此引起的相关责任、损失，全部由林其乙、谢振水自行承担，万达公司就此不承担任何责任；2.除本合同及本补充协议另有约定外，万达公司给林其乙、谢振水的所有通知可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递等方式送达……文件送达的时间为……以特快专递发出的，寄出后第3日为送达日……第二条第2款约定，林其乙、谢振水应于本合同签订同时向万达公司支付50%购房款，其余购房款向经万达公司认可的贷款银行申请贷款支付；第三条第4款约定，如万达公司为林其乙、谢振水提供阶段性按揭贷款担保，则：（1）林其乙、谢振水未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致万达公司承担担保责任的，林其乙、谢振水应在万达公司向其送达告知函之日起3日内，将万达公司代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及万达公司因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给万达公司，同时自万达公司实际承担上述款项之日起，至林其乙、谢振水实际向万达公司支付全部款项之日止，林其乙、谢振水应按日向万达公司支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。上述两份合同已于2012年12月27日在泉州市房地产交易与房屋权属登记发证处登记备案。 另查明，2013年10月15日，贷款人光大银行泉州分行与借款人林其乙，抵押权人林其乙、谢振水、黄清芬，保证人万达公司签订一份编号为7958136000048的《个人贷款合同》，约定由光大银行泉州分行向林其乙发放“商业用房贷款（1）”300万元，贷款期限为120个月，自2013年10月15日起至2023年10月15日止；还款方式为等额还本付息，分120个月归还；林其乙、谢振水、黄清芬同意将其所购位于丰泽区宝洲路中段南侧泉州浦西万达广场商业综合体1号建筑（甲级写字楼1A塔）（A4001/A4009）室的商品房作为借款抵押担保；万达公司自愿对林其乙在合同项下的借款所产生的全部债务提供阶段性连带责任保证；等等。该合同签订后，光大银行泉州分行于2013年11月22日向林其乙指定的账户发放了贷款300万元，但林其乙自2017年6月20日起未能按照《个人贷款合同》约定的期限还本付息，截至2018年2月20日，尚欠光大银行泉州分行借款本金2154940.83元，利息、罚息、复利合计为91583.13元。光大银行泉州分行催讨未果，遂诉至一审法院，案号为（2018）闽0503民初2579号，并为该案支出律师代理费4480元。一审法院于2018年9月4日作出（2018）闽0503民初2579号民事判决，判决：一、林其乙应于判决生效之日起十日内向光大银行泉州分行偿还借款本金2154940.83元，利息、罚息、复利合计为91583.13元，并支付自2018年2月21日起至实际还款之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及编号7958136000048《个人贷款合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、林其乙应于判决生效之日起十日内向光大银行泉州分行支付律师代理费4480元；三、万达公司对林其乙上述第一、二项债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向林其乙追偿；四、驳回光大银行泉州分行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24951元，由光大银行泉州分行负担197元，林其乙、万达公司负担24754元。上述民事判决书于2019年2月6日发生法律效力后，光大银行泉州分行向一审法院申请强制执行，一审法院分别于2019年5月31日、2019年9月5日通过执行划扣的方式从万达公司账户中扣款2428743.82元、10106.2元，上述款项已经分配给光大银行泉州分行。2019年5月31日，一审法院通过执行划扣方式另从万达公司账户中扣款48703元，其中24754元用于支付万达公司应负担的（2018）闽0503民初2579号案件受理费，余款23949元用于支付万达公司应负担的（2019）闽0503民执1124号案件申请费。2020年3月6日，万达公司委托福建天衡联合律师事务所通过邮政特快专递方式，按照诉争《商品房买卖合同》中载明的林其乙、谢振水联系地址，向林其乙、谢振水邮寄一份《律师函》，该邮件于2020年3月19日被签收。《律师函》内容载明，通知林其乙、谢振水于该函送达之日起三日内履行如下义务：1.立即向万达公司支付：逾期向万达公司偿还因万达公司承担连带保证清偿责任向按揭行所偿还款项2434370.02以及律师代理费4480元及林其乙、谢振水逾期偿还该款项期间的违约金；2.立即赔偿：因林其乙、谢振水逾期偿还按揭行按揭贷款导致万达公司承担连带责任所产生的案件受理费24754元、申请执行费23949元、律师费39000元损失，逾期支付该款项期间的违约金。上述《律师函》发出后，林其乙、谢振水未向万达公司偿付款项，万达公司遂向一审法院提起本案诉讼。截至一审庭审辩论终结时止，林其乙、谢振水仍未向万达公司支付诉争款项。 再查明，万达公司在（2018）闽0503民初2579号案件中委托律师作为其诉讼代理人，并支出律师代理费4000元。2020年2月，万达公司与福建天衡联合律师事务所签订一份《专项委托服务合同》，约定万达公司委托福建天衡联合律师事务所指派律师提供代理服务，该合同项下的代理服务包含：万达公司起诉林其乙要求其赔偿万达公司相关损失（含按揭银行起诉要求万达公司承担保证责任案件判决后所扣款项的违约金、万达公司因按揭行起诉要求其承担保证责任案件承担的诉讼费、执行费及万达公司支付的律师费等损失）案件的一审、二审（如有）及执行（如有）阶段的代理工作，万达公司追偿按揭行基于生效判决划扣万达公司按揭贷款本息的执行阶段的代理工作。万达公司支出该《专项委托服务合同》项下的律师代理费35000元。 一审法院认为，万达公司具有商品房预售资质，其与林其乙、谢振水签订的诉争《商品房买卖合同》及其附件系双方当事人真实意思表示，合同主要内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方之间的商品房预售合同应认定为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因林其乙未能依约向光大银行泉州分行偿还借款本息，导致万达公司承担保证责任，向光大银行泉州分行偿还了林其乙所欠的债务合计2438850.02元{包括借款本金、利息、罚息、复利及光大银行泉州分行因（2018）闽0503民初2579号案件支出的律师代理费}。万达公司在承担保证责任后，按照合同中约定的送达方式向林其乙、谢振水发出《律师函》，通知林其乙、谢振水于该函送达之日起三日内偿还万达公司承担连带保证清偿责任所还款项、赔偿万达公司所受损失并支付违约金，在林其乙、谢振水未曾通知万达公司变更通信地址的情况下，根据《合同补充协议》第一条约定，上述函件自特快专递寄出后第3日为送达日。林其乙、谢振水至今未向万达公司支付诉争款项，已构成违约。现万达公司根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条第4款第（1）项约定提出本案诉求，对此一审法院认为，第一，万达公司要求林其乙、谢振水支付因其逾期偿还贷款本息导致万达公司承担保证责任而向光大银行泉州分行还款2438850.02元的违约金（其中，以2428743.82元为基数自2019年5月31日起算，以10106.2元为基数自2019年9月5日起算，均计算至实际清偿之日止），符合双方之间的合同约定，但万达公司主张按日万分之五计算上述违约金，鉴于其未举证证明支出上述代偿款的实际损失情况，一审法院认为该违约金标准过高于造成的损失，应酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算。第二，万达公司要求林其乙、谢振水赔偿因其逾期偿还银行贷款导致万达公司承担保证责任而遭受的案件受理费、申请执行费、律师费损失及林其乙、谢振水逾期支付以上案件受理费、申请执行费期间的违约金。其中，1.（2019）闽0503民执1124号案件申请费23949元系因万达公司未主动履行已生效的（2018）闽0503民初2579号民事判决书确定的债务，导致光大银行泉州分行申请执行而产生，属于万达公司没有采取适当措施致使损失扩大的情形，并非万达公司为林其乙承担保证责任的直接、必然损失，万达公司就该项扩大的损失费用诉请林其乙、谢振水进行赔偿并支付相关违约金，于法无据，不予支持。2.万达公司要求赔偿的案件受理费、律师费损失，可认定为双方在《合同补充协议》第三条第4款第（1）项中约定的损失范围。其中，万达公司因（2018）闽0503民初2579号案件而支出的受理费24757元、律师费4000元，合理合法，应予支持。根据该条款约定，林其乙、谢振水还应以案件受理费24754元为基数，自2019年5月31日起至实际清偿之日止向万达公司计付违约金；鉴于万达公司未举证证明其支出上述受理费的实际损失情况，一审法院认为其主张按日万分之五计算该违约金，标准过高于造成的损失，应酌情调整为按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算。另，万达公司向福建天衡联合律师事务所支付的律师费35000元，参照《福建省律师服务收费管理办法》的标准，结合涉案财产标的额及本案中万达公司的诉求被支持的部分，酌情确定林其乙、谢振水应承担的该部分合理律师费为6500元。综上，万达公司诉讼请求中的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。林其乙、谢振水经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、林其乙、谢振水应于判决生效之日起十日内支付泉州浦西万达广场投资有限公司因承担保证责任而向按揭银行还款2438850.02元的违约金（其中，以2428743.82元为基数自2019年5月31日起算，以10106.2元为基数自2019年9月5日起算，均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍标准计算至实际清偿之日止）；二、林其乙、谢振水应于判决生效之日起十日内支付泉州浦西万达广场投资有限公司支出的案件受理费24754元、合理律师费损失10500元，并应以24754元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍标准支付自2019年5月31日起至实际清偿之日止的违约金；三、驳回泉州浦西万达广场投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10269元，减半收取计5134.5元，由泉州浦西万达广场投资有限公司负担2604.5元，林其乙、谢振水负担2530元。 二审中，万达公司围绕上诉请求依法提交了证据：《强制执行申请书》《受理执行案件通知书》《授权委托手续》，拟证明万达公司代林其乙、谢振水偿还按揭行贷款本息后，向一审法院申请强制执行，并支付福建天衡联合律师事务所律师费35000元（包含执行追偿案件及本案一审、二审、执行程序）。林其乙、谢振水未到庭，视为放弃举证质证权利。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采纳。经审查，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，万达公司代林其乙、谢振水支付按揭行贷款本息2434370.02元、律师费4480元、案件受理费24754元、案件申请费23949元及万达公司因按揭行起诉支出律师费4000元的事实清楚，根据《合同补充协议》第三条第四款“如万达公司为林其乙、谢振水提供阶段性按揭贷款担保，则：（1）林其乙、谢振水未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致万达公司承担担保责任的，林其乙、谢振水应在万达公司向其送达告知函之日起3日内，将万达公司代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及万达公司因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给万达公司，同时自万达公司实际承担上述款项之日起，至林其乙、谢振水实际向万达公司支付全部款项之日止，林其乙、谢振水应按日向万达公司支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金”约定，万达公司可向林其乙、谢振水主张偿还上述款项并支付自代偿之日起至清偿之日止按万分之五/日计算的违约金。因万达公司已就其中的贷款本息及律师费2438850.02元（2434370.02元+4480元）向一审法院申请强制执行，而案件受理费、案件申请费亦系万达公司的损失，故万达公司主张林其乙、谢振水支付2438850.02元的违约金、案件受理费及违约金、案件申请费及违约金，均符合法律规定及合同约定。同时《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，万达公司作为担保人已代林其乙、谢振水清偿完欠贷款本息及各项费用，人民法院执行案件申请费系案件执行过程中应由林其乙、谢振水负担的费用，万达公司代为交纳后，向林其乙、谢振水追偿并无不当。至于案件申请费23949元是否为未采取适当措施致使损失扩大部分，本院认为，林其乙、谢振水作为主债务人，未能及时清偿债务，是导致本案执行申请费产生的根本原因，林其乙、谢振水应对其逾期未归借款所衍生的实现债权费用等法律后果承担责任，万达公司支付的申请执行费也应由林其乙、谢振水承担。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定认定案件申请费23949元系因万达公司未采取适当措施致使损失扩大，属于适用法律错误。其次，根据《合同补充协议》的约定，林其乙、谢振水如未按期足额归还按揭贷款，导致万达公司承担保证责任的，林其乙、谢振水应按日万分之五支付违约金，因该约定的违约金系双方当事人真实意思表示，且未超过法定的标准，故浦西万达公司该诉求合理合法，应予支持。一审法院在林其乙、谢振水未要求减少违约金，且无证据证明违约金超过损失的百分之三十的情况下，依职权调整违约金，有所不当，本院予以纠正。最后，万达公司主张林其乙、谢振水支付其因追偿代偿款支出的律师费35000元，但其未提供实际支出该费用的付款记录，一审法院根据《福建省律师服务收费管理办法》的标准、结合涉案财产标的额等酌情确定林其乙、谢振水应承担合理律师费为6500元并无不当，对万达公司的该上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，万达公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3456号民事判决； 二、林其乙、谢振水应于本判决生效之日起十日内支付泉州浦西万达广场投资有限公司2438850.02元的违约金（其中，自2019年5月31日起，以代偿款2428743.82元为基数；自2019年9月5日起，以代偿款10106.2元为基数；均按万分之五/日计算至实际清偿之日止）； 三、林其乙、谢振水应于本判决生效之日起十日内支付泉州浦西万达广场投资有限公司支出的案件受理费24754元、案件申请费23949元及违约金（自2019年5月31日起，以48703元为基数，均按万分之五/日计算至实际清偿之日止）、合理律师费损失10500元。 四、驳回泉州浦西万达广场投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10269元，减半收取计5134.5元，由泉州浦西万达广场投资有限公司256元，林其乙、谢振水负担4878.5元。二审案件受理费6509元，由泉州浦西万达广场投资有限公司256元，由林其乙、谢振水负担6253元。 本判决为终审判决。 审判长  洪颍雅 审判员  李玮玲 审判员  郑 励 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  梁锡鸿 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。