浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终630号 上诉人（原审被告）：包明华，男，1963年12月5日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈仕能，男，1963年1月7日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人包明华因与被上诉人陈仕能合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人包明华的委托诉讼代理人顾兆川到庭就案件事实和法律适用发表意见并接受法庭询问。被上诉人陈仕能经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 包明华上诉请求：原判认定《和解协议书》成立并生效错误，请求二审法院予以纠正。事实与理由：一、原判认定事实错误。《和解协议书》因双方没有达成一致，未能依法成立并生效。《和解协议书》第二条明确约定了被上诉人的协议履行期限为“2013年7月3日前”，即被上诉人作出承诺并付款的最后日期为2013年7月3日。根据案外人胡伟康证明，被上诉人直至2013年7月4日还未签字，原因在于“对和解协议书尚有不同意见”，表明被上诉人对上诉人通过《和解协议书》作出的意思表示未给予承诺。2013年7月3日被上诉人以传真方式向上诉人的委托诉讼代理人发送的《协议书》表明其真实意思表示，但对《和解协议书》确定的意思表示作出了实质性变更(增加要求上诉人放弃投资分成款，删除了《和解协议书》的所有条款），表明向上诉人发出了新的要约。二、原判适用法律错误。《中华人民共和国合同法》明确规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约即受该意思表示约束。”“有下列情形之一的，要约失效：…（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”本案中，上诉人将已签名的《和解协议书》交给被上诉人，希望被上诉人签字确认并在2013年7月3日前支付250万元。该协议书内容具体确定，表明经被上诉人承诺，上诉人即受该协议约束。上诉人已签名的《和解协议书》符合要约的法定要件，构成有效要约。但被上诉人收到《和解协议书》后，不但没有在2013年7月3日前签字作出承诺，反而于2013年7月3日向上诉人传真发送了与《和解协议书》意思表示完全相反的《协议书》一份，对上诉人的要约内容作出了实质性变更，成为新的要约。而上诉人收到被上诉人新的要约后对此未作出任何承诺。据此，经上诉人签名的《和解协议书》于2013年7月3日依法失效，对于被上诉人制作的《协议书》因上诉人未作出承诺也未成立。如果《和解协议书》有效存在，被上诉人配偶郑翠娣在被上诉人签字前（即2013年7月3日前）向上诉人支付250万元，上诉人接受这250万元汇款，那么原判依据《中华人民共和国合同法》第三十七条认定《和解协议书》在郑翠娣付款之日生效，无可厚非。但本案的事实是：《和解协议书》已于2013年7月3日失效，而郑翠娣是于2013年7月11日汇的250万元，原判据此适用《中华人民共和国合同法》第三十七条规定来认定“《和解协议书》自郑翠娣付款之日，即2013年7月11日起生效”，显然属于适用法律错误。三、郑翠娣所汇250万元应认定为支付（2013）舟定金商初字51号包明华与陈仕能民间借贷纠纷案（以下简称编号一案件）的借款本金及利息。首先，因上诉人与被上诉人就《和解协议书》的签订未达成合意，所以郑翠娣向上诉人所汇的250万元并非被上诉人就《和解协议书》所作出的真实意思表示，即郑翠娣向上诉人支付250万元的依据并不是《和解协议书》。其次，尽管被上诉人在收到上诉人签字的《和解协议书》后于2013年7月3日向上诉人发送过《协议书》，该协议有“一切经济往来达成如下一揽子解决方案”的字样，郑翠娣在得知该协议内容后向上诉人汇款时标注用途为“一揽子经济解决全额付款”，那么郑翠娣向上诉人支付250万元的依据是《协议书》。但上诉人未向被上诉人作出过同意的意思表示，该《协议书》也未成立。因此，郑翠娣向上诉人所汇250万元的依据亦非《协议书》所约定的款项。第三，既然被上诉人在2013年7月11日郑翠娣向上诉人所汇250万元后认为《和解协议书》合法有效，即认可截止2013年6月27日被上诉人尚欠上诉人编号一案件借款本金为215.5万元（本息合计500多万元〉、（2013）舟定金商初字第54号包明华与上海亿洲航道工程有限公司（以下简称亿洲公司）、陈仕能民间借贷纠纷一案（以下简称编号二案件）借款本金281.5万元、（2013）浦民二（商）初字第1884号包明华与亿洲公司其他与公司有关的纠纷一案（以下简编号三案件）本金91.8万元，那么上诉人在收到郑翠娣所汇的250万元后对编号一案件撤诉，编号二案件和编号三案件继续诉讼时，被上诉人对此未提出异议。可见，郑翠娣向上诉人支付250万元系编号一案件的借款本金及利息。综上，原判认定事实、适用法律均错误，从而导致对郑翠娣支付的款项性质作出错误的判断。请求二审法院查明事实予以纠正。 陈仕能未答辩。 陈仕能向一审法院起诉请求：1.解除双方的《和解协议书》；2.包明华返还陈仕能人民币250万元，并赔偿自2013年7月11日起至实际返还日止以年利率24%计的违约损失（暂计至2020年3月12日，共80个月，按5万/月计，违约损失400万元）；3.由包明华承担案件诉讼费用。一审庭审中，陈仕能撤回诉讼请求第一项、第三项。 一审法院认定事实：2013年6月27日，包明华将其已签名的甲方（包明华）、乙方（陈仕能）的《和解协议书》通过案外人交给陈仕能，《和解协议书》载明：“甲方为与乙方及乙方所在的亿洲公司民间借贷、股权转让款诉讼纠纷案，经双方协商一致达成本协议：一、截止立协议日，乙方尚欠甲方借款本金497万元（281.5万元＋215.5万元）、股权转让款91.8万元，合计人民币588.8万元。二、鉴于上海××路××号××楼房产转让后的账务结算、双方之间除本协议所涉及的借款外的往来款结算等事宜，乙方尚有异议并主张冲减，双方同意扣减338.8万元。扣减后的余额250万元，乙方同意在2013年7月3日前一次性汇入甲方农行卡号6228××××1515。三、甲方收到乙方款项后立即撤回对乙方及乙方所在的亿洲公司三案的起诉并解除对亿洲公司银行存款的冻结（撤诉后的相关费用由甲方承担）。此后，双方有关本协议所涉的债权债务归于消灭。”等内容。陈仕能当时未同意，未在《和解协议书》上签名。同年7月11日，陈仕能妻子郑翠娣向包明华账号6228××××1515转账250万元，标注用途为“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。 2013年9月13日，包明华撤回编号一案件的起诉，一审法院作出裁定，准许撤诉。2015年9月14日，包明华再次起诉陈仕能归还借款。2016年1月18日，一审法院作出（2015）舟定金商初字第87号民事裁定，准许包明华撤回起诉。2017年5月17日，包明华第三次起诉陈仕能归还借款。同年12月1日，一审法院作出（2017）浙0902民初1915号民事判决。2019年10月29日，舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民申19号民事裁定，提审一审法院（2017）浙0902民初1915号案件。2020年3月4日，舟山市中级人民法院作出（2019）浙09民再9号民事判决，以案涉借款已清偿完毕，双方债权债务关系终结；包明华对讼争债权的起诉已过诉讼时效，包明华丧失了胜诉权为由，判决：一、撤销（2017）浙0902民初1915号民事判决；二、驳回包明华的全部诉讼请求。该判决书另载明“对郑翠娣向包明华转账的250万元，因陈仕能主张另案解决，本院对此不再审理”。包明华未撤回编号二案件、编号三案件的起诉，该二案以及相应上诉等案件作出实体判决后，陈仕能均履行完毕。 2015年1月14日，郑翠娣以不当得利纠纷起诉包明华，请求包明华返还250万元，因郑翠娣未交纳案件受理费，一审法院作出（2015）舟定金民初字第8号民事裁定，裁定按郑翠娣自动撤回起诉处理。同年3月24日，郑翠娣再次以不当得利为由起诉包明华返还250万元。同年5月7日，一审法院作出（2015）舟定金商初字第27号民事裁定，裁定准许郑翠娣撤回起诉。 一审法院认为，包明华将其已签名的《和解协议书》交给陈仕能后，陈仕能虽当时未同意，也未在《和解协议书》上签名，但其配偶郑翠娣事后按《和解协议书》上指定账号转账250万元，标注用途为“陈仕能亿洲与包明华一揽子经济解决全额付款”。《中华人民共和国合同法》三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”包明华认可其配偶的付款行为，故《和解协议书》自郑翠娣付款之日，即2013年7月11日起生效。 《和解协议书》系陈仕能、包明华真实意思的表示，又未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈仕能、包明华应按合同的约定享有权利和承担义务，现陈仕能已按合同履行了支付包明华250万元的义务，但包明华未履行《和解协议书》第三项所约定的包明华在收到陈仕能款项后立即撤回三件案件的起诉义务，构成违约，应承担违约责任。 包明华主张陈仕能配偶的付款行为不能成为代替陈仕能履行合同义务的事由及陈仕能未向包明华支付过250万元，陈仕能以其配偶的权利提出返还缺乏请求权基础一节，因陈仕能在民事起诉状中明确认可其配偶的付款行为，且其配偶转账标注的用途明确，收款账号为包明华在《和解协议书》指定账号，故对包明华的主张不予采纳，认定陈仕能已履行了《和解协议书》的义务。包明华主张陈仕能未履行先合同义务，包明华则无须先履行后合同义务一节，虽然陈仕能逾期履行《和解协议书》支付250万元的义务，但在《和解协议书》未被确认无效或被解除前，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，陈仕能已履行了义务，包明华应当履行《和解协议书》约定的义务，故对包明华的主张不予采纳。 陈仕能知道或者应当知道包明华未撤回相关案件的起诉，《和解协议书》约定的三件案件中任何一件案件未撤回起诉，会造成陈仕能权利的损害，且编号二案件、编号三案件以及相应上诉等案件作出生效判决，其权利受到损害更加明确，但陈仕能未在法律规定的诉讼时效期间主张其权利，虽然其配偶郑翠娣的二次起诉要求包明华返还不当得利250万元可以构成诉讼时效的中断，但自第二次撤诉2015年5月7日起至一审起诉之日也超过了诉讼时效期间，丧失了胜诉权。故对包明华主张的陈仕能起诉已超过诉讼时效的抗辩意见予以采纳。 综上所述，一审法院对陈仕能的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条规定，判决：驳回陈仕能的诉讼请求。案件受理费57300元，由陈仕能负担；保全申请费5000元，由陈仕能负担。 二审期间，包明华向本院提交了《协议书》传真件一份，用于证明陈仕能于2013年7月3日通过传真发送的该《协议书》对《和解协议书》条款进行了实质性变更。对于该证据陈仕能未到庭发表质证意见。本院认为，虽该《协议书》第一页左上角手写0580—8590258及顾律师收、第二页左上角显示日期和时间为2013年7月3日14：51及传真号码为×××99，内容为包明华与陈仕能、亿洲公司之间有关和解事项的权利义务，但该《协议书》上无陈仕能本人签名及亿洲公司盖章，且部分条款留有空白。包明华也没有提供其他证据证实该《协议书》系陈仕能本人或授意他人所发，因此，该证据的真实性难以确认。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，陈仕能在包明华提起的编号二案件及编号三案件的一、二审中均未以案涉《和解协议书》成立并生效为由提出过抗辩。 本院认为，2013年6月27日包明华将其已签名并通过案外人胡伟康转交给陈仕能的《和解协议书》具体明确，可以视为有效要约。该《和解协议书》明确载明：“……乙方同意在2013年7月3日前一次性汇入甲方农行卡号6228××××1515。三、甲方收到乙方款项后立即撤回对乙方及乙方所在的亿洲公司三案的起诉并解除对亿洲公司银行存款的冻结（撤诉后的相关费用由甲方承担）。此后，双方有关本协议所涉的债权债务归于消灭。”由此可见，案涉《和解协议书》作为包明华发出的要约，要求陈仕能作出承诺的时间应当为2013年7月3日前。而包明华委托的将案涉《和解协议书》拿给陈仕能的胡伟康在退回的案涉《和解协议书》上注明：“因乙方对和解协议书尚有不同意见，其未曾返还也未签署和解协议书。为保证此协议留在外面不产生其他负面作用。本人谨证明以上之事实。胡伟康（其个人印鉴），2013年7月4日”，能够证明陈仕能未在期限内作出承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十条之规定，包明华发出的要约自2013年7月4日起已然失效。陈仕能的配偶郑翠娣于2013年7月11日虽向包明华汇款250万元，包明华予以接收，但双方当事人当时还存在其他债权债务关系，陈仕能及其配偶郑翠娣汇款后并未向包明华披露款项用途，包明华接收款项的行为亦不构成对陈仕能实际履约行为的认可。另外，陈仕能在包明华提起的编号二案件及编号三案件的一、二审中均从未以案涉《和解协议书》成立并生效为由提出过抗辩，也能印证《和解协议书》并未成立生效。综上，一审法院认定案涉《和解协议书》于2013年7月11日成立并生效及包明华应承担违约责任有误，本院予以纠正。因双方当事人均未对一审实体处理结果提起上诉，本院对此不作审理。 综上所述，一审法院认定事实有误，但实体处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人包明华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷