云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1376号原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）罗洪海，男，1980年10月1日出生，回族，云南省丘北县人，初中文化，住丘北县。2015年5月14日因贩卖毒品罪被云南省丘北县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，经减刑，于2015年9月18日刑满被释放。2020年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于云南省丘北县看守所。指定辩护人薛亚妮，云南晨昀律师事务所律师，云南省司法厅公共法律服务管理处指派。原审被告人马克兵，男，1967年8月20日出生，回族，云南省丘北县人，小学文化，住丘北县。2020年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于云南省丘北县看守所。云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人罗洪海、马克兵犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月25日作出（2020）云26刑初61号刑事判决。原审被告人马克兵服判不上诉；原审被告人罗洪海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人罗洪海及原审被告人马克兵，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月13日至2020年1月9日，被告人罗洪海多次贩卖毒品给吸毒人员杨某、李某等人吸食，2020年1月10日，杨某因涉嫌盗窃被抓获时，民警从其身上查获其从罗洪海处购得的毒品海洛因可疑物0.27克，经鉴定，从杨某身上查获的毒品可疑物检见海洛因成分。2020年1月10日，被告人马克兵为牟取非法利益，答应帮一男子贩卖毒品并从该男子处获得一块毒品海洛因。次日，马克兵将该毒品以5.6万元人民币的价格卖给被告人罗洪海，罗洪海将该毒品放在其家中。2020年1月14日，丘北县公安局民警在罗洪海家中二楼楼梯口正对面的闲置房间床垫下查获毒品海洛因可疑物净重54.19克，从其家一楼卧室床垫下查获毒品海洛因可疑物一块，净重350.99克，经鉴定，从罗洪海家二楼及其一楼查获的毒品可疑物中均检见海洛因成分。另查明，被告人马克兵自愿签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。被告人罗洪海持有的卡号为62×××77农业银行卡及卡内余额人民币11538.36元；持有的卡号为62×××85建设银行卡及卡内余额人民币32830.02元；持有的卡号为42×××89农村信用社卡及卡内余额人民币181.66元；罗洪海名下的ＨＶ9929黑色大众牌轿车均系罗洪海的个人财产。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人罗洪海无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（附个人财产清单）；判处被告人马克兵有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。查获的毒品海洛因405.45克；被告人罗洪海的现金人民币56387元，电子秤1台，华为黑色智能手机1部；被告人马克兵的华为手机1部；王某1的ＶＩＶＯ手机1部及手机微信内的人民币25821元依法没收。宣判后，罗洪海提出上诉称，是马克兵主动询问并引诱其一次性购买一整块海洛因；其以贩养吸向杨某、李某贩卖过极少数的海洛因；其主动交代卖给李某极少数的海洛因，主动交代贩卖的海洛因及在其家里搜到的405.45克海洛因是马克兵引诱其购买；其向马克兵购买的海洛因没有拆开过，海洛因处于静止未流通的状态下就被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。故原判对其量刑过重，请求改判。针对原判没收财产部分：罗洪海提出云Ｈ×××××大众迈腾轿车是其合法财产购买，不应没收；从其家搜出的现金19975元是其作为父亲替小孩保管的压岁钱，不应没收；其农行卡上11538.36元、建行卡32830.02元，农村信用社卡上181.66元，一审判处没收个人全部财产其不能接受。故请求查清事实，依法判处。指定辩护人提出罗洪海到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从宽处罚；对罗洪海和马克兵在没有区分主从犯的情况下，应同等量刑，请求改判罗洪海十五年有期徒刑。经审理查明，2019年5月13日至2020年1月9日，上诉人罗洪海多次贩卖毒品给吸毒人员杨某、李某等人吸食。2020年1月10日，杨某因涉嫌盗窃被抓时，民警查获其从罗洪海处购买的毒品海洛因0.27克。2020年1月11日，原审被告人马克兵以5.6万元人民币的价格贩卖一块海洛因给罗洪海。同月14日，民警从罗洪海家二楼楼梯口正对面的闲置房间床垫下查获毒品海洛因54.19克，从一楼卧室床垫下查获毒品海洛因350.99克。另查明：马克兵自愿签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。查获罗洪海持有的卡号为62×××77农业银行卡及卡内余额人民币11538.36元；持有的卡号为62×××85建设银行卡及卡内余额人民币32830.02元；持有的卡号为42×××89农村信用社卡及卡内余额人民币181.66元；罗洪海名下的云Ｈ×××××黑色大众牌轿车均系罗洪海的个人财产。上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的被查获的405.45克毒品海洛因、电子秤、现金56387元、手机三部及手机微信（账户）内的人民币25821元等物证；现场检测报告书、通话记录、微信支付交易明细、李某的微信截图照片、现金进账单、财产查询报告、机动车信息查询结果、户口证明、前科劣迹查询证明、刑事判决书、释放证明书等书证；证人王某1、杨某、李某、罗某1、罗某2、王某2等人的证言；毒品成分的理化检验报告；抓获经过、搜查笔录、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、毒品封装笔录、毒品称量记录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品入库移交清单、辨认笔录，视听资料等证据证实。罗洪海、马克兵亦供认。本案证据确实、充分，足以认定。针对罗洪海及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院逐一评判如下：现有证据看，从罗洪海家中查获毒品海洛因405.45克及电子秤一把；通话记录、微信支付交易明细、李某的微信截图、辨认笔录、证人杨某、李某等证言及马克兵供述等证据证实，罗洪海多次向杨某、李某等人零星贩卖毒品并向马克兵购买海洛因的事实，且无证据证实其是受马克兵引诱而购买毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者是以卖出为目的而非法收购毒品的行为，是以毒品实际上转移给买方为既遂。从本案案情看，罗洪海被抓前三日，向马克兵购买一块毒品海洛因，支付现金50000元，尚欠尾款6000元，后公安机关从其家中查获所购的海洛因，已完成毒品交易行为，其行为已构成犯罪既遂。提出其没有拆开过，海洛因处于静止未流通的状态下就被查获，是犯罪未遂的观点不能成立。法律明确规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。经查，罗洪海之妻王某1证实，罗洪海买车时，借给他6万元钱；王某2证实，陪罗洪海购买的车是他自己使用；且该车系落户于他名下，故对供罗洪海贩毒所用的云Ｈ×××××黑色大众牌轿车应予以没收。提出该车是罗洪海合法财产购买，不应没收的观点不成立。罗洪海上诉提出在其家二楼搜出的现金19975元是小娃娃的压岁钱，与其妻王某1证实在二楼房间内搜着的钱是罗洪海的证言不一致；对为何要将该笔钱放在床垫下，罗洪海不能作出合理解释；王某1及王某2证实：罗洪海平时都是闲着，也没有做什么生意；而从罗洪海的微信支付交易明细看，2019年1月28日至2020年1月14日期间，罗洪海有大量二维码收款和转账收入及部分支出，可疑微信交易对象有“追求人生”、“人生如戏”、“一人静静”及大量带“＊”微信名的账号；仅2020年1月13日一天内，罗洪海就有十余笔二维码收款、微信转账收款，金额为28000余元；其微信二维码收款或者转账收款共计收到“草上飞”（即李某的微信号）转账20余笔共29000余元；在案证据还证实罗洪海贩卖毒品后常用扣押在案的王某1ｖｉｖｏ手机微信收取毒资，现无证据证实上述款项系罗洪海家属所有和应有的财产，因此，认定上述款项系毒资，依法予以没收。指定辩护人提出罗洪海到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节的意见属实，且一审法院已认定并在量刑时予以了考虑。本院认为，上诉人罗洪海和原审被告人马克兵无视国家法律，为牟取非法利益，分别贩卖毒品海洛因405.45克、350.99克，其二人的行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。罗洪海曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应从重处罚；一审时罗洪海当庭认罪，有坦白情节，可对其从轻处罚。马克兵到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，签署认罪认罚具结书，积极缴纳罚金，可对其从轻处罚。罗洪海及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李红亚审判员赵剑审判员赵启良二〇二〇年十二月二十八日法官助理赵锐书记员杨校波