重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终7668号上诉人（原审原告）：刘颖，女，1992年2月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：樊杰，重庆锴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玲，重庆锴隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军特色医学中心，住所地重庆市渝中区大坪长江之路10号，统一社会信用代码A1100000MK00530840。法定代表人：杨**，主任。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李罗妍，重庆索通律师事务所律师。上诉人刘颖因与被上诉人中国人民解放军陆军特色医学中心（以下简称陆军医学中心）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初7238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘颖上诉请求：1、请求依法撤销重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初7238号民事判决书，并依法改判要求被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同并为上诉人提供工作岗位或发回重审；2、请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审法院(2019)渝0103民初7238号民事判决书认定事实错误、法律适用错误，判决结果错误。具体如下：一、即便见习协议有效，但见习期为一年的约定也不符合法律法规的《见习协议书》中约定：“依据《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》(渝人社发【2009】122号)规定，甲方与乙方就有关就业见习事宜达成以下协议：……”，其中约定了见习期为一年，该约定与《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》(渝人社发【2009】122号)规定相悖，《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》(渝人社发【2009】122号)中明确规定了见习期一般为6个月，最长不超过9个月。因此，被申请人的见习期的约定明显有违法律规定，超过部分应当认定为无效。因此，申请人认为，申请人的见习期应当在2013年4月9日终结，之后，就应当认定为劳动关系成立，即申请人与被申请人之间的劳动关系的建立时间应当认定为2013年4月10日。二、2013年7月1日至2014年5月31日期间，申请人与被申请人之间构成固定期限的劳动合同，已成事实。申请人作为被申请人的员工，未签订劳动合同的责任在被申请人，申请人在被申请人处的工作是一直处于持续连续状态，因此，申请人认为，申请人与被申请人之间劳动关系的起点、终点时间确定，且中间一直处连续的工作状态，因此，申请人与被申请人之间构成固定期限的劳动合同关系。三、申请人认为，申请人的劳动关系建立时间是2013年4月10日，第一次未签订劳动合同的时间一直延续到了2014年5月31日，因此，申请人与被申请人之间首先构成了签订无固定期限劳动合同的条件，同时，也符合形成事实劳动合同关系的事实，因此，申请人要求签订无固定期限的劳动合同符合法律规定，理应被支持。综上所述，原审法院作出的(2019)渝0103民初7238号民事判决书认定事实错误、法律适用错误，判决结果错误。故请二审法院依法改发回重审。补充意见如下：见习是不符合双方的法律事实关系的，依据2019年2月22日由被上诉人为上诉人出具的情况说明中，明确记载了上诉人于2012年9月17日至2018年12月30日在药剂科配制中心工作，该份情况说明是由药剂科配制中心主任以及相应的主管人员进行了签字确认，根据禁反言的规定，被上诉人已经对上诉人的工作期间进行了确认，再通过一份见习协议来推翻双方具有劳动法律关系的事实，是明显违法的。陆军医学中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不应改判。首先，上诉人与被上诉人签订了《重庆市高校毕业生就业见习协议书》，约定在2012年7月9日至2013年6月30日期间，被上诉人提供见习岗位、发放基本生活补助。上诉人称根据重庆市人社局的规定，见习期最长不超过九个月，但是该规定并非法律法规强制性、效力性规定，即使见习期超过了九个月，双方签订的见习合同也并非当然无效。加之，上诉人于2013年5月27日才获得药师初级资格证书，若认定此阶段双方已经建立了劳动关系明显不符合药剂岗位的职业需求，有违见习制度建立的初衷。因此，该时间段内，上诉人与被上诉人建立的就是见习关系而非劳动关系。第二，即使在情况说明中被上诉人相关工作人员对上诉人的工作时间段进行了描述，但是该工作人员并非法律专业人员，其并不能区分何为见习关系何为劳动关系，因此该情况说明并不能直接认定为上诉人与被上诉人建立了劳动关系，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间应为2013年7月1日，而非被上诉人所称的2013年4月10日。刘颖向一审法院起诉请求：1.判决被告立即与原告续签自2019年1月1日起的无固定期限劳动合同，并为原告提供劳动岗位；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月30日，刘颖从重庆医药高等专科学校毕业，取得普通高等学校毕业证书。2012年7月9日，刘颖（协议中称甲方）与陆军医学中心（原中国人民解放军第三军医大学第三附属医院，协议中称乙方）签订《重庆市高校毕业生就业见习协议书》，约定：“依据《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》（渝人社发[2009]122号）规定，甲方与乙方就有关就业见习事宜达成以下协议：1、甲方应为乙方提供药剂就业见习岗位，安排见习带教人员对乙方进行见习岗位职责带教培训。2、乙方应安排甲方参加就业见习，服从带教老师的业务指导和工作管理，遵守甲方规章制度。3、乙方在甲方的就业见习期自2012年7月9日起至2013年6月30日止。4、甲方支付乙方基本生活补助标准为1000元/月，其中含市财政支付的500元就业见习补助，最长期限为6个月。5、就业见习期间，甲方为乙方一次性购买50元人身意外伤害保险，该费用由市财政按规定给予补贴。6、就业见习期满，就业见习协议终止。甲方应为乙方出具《重庆市高校毕业生就业见习鉴定表》。7、经双方协商，甲方留用乙方在本单位就业，双方应签订劳动合同，甲方为乙方办理社会保险。……”期满后，刘颖仍在陆军医学中心工作。2013年5月27日，刘颖取得药学初级（士）资格证书。2014年6月1日，刘颖（合同中称乙方）与陆军医学中心（合同中称甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2014年6月1日起至2017年5月31日止，岗位为药剂科的药剂岗位，岗位等级为初级，执行标准工时制度，月基本工作标准为聘任岗位工资标准，其他福利、补贴、绩效工资和效益奖金根据本人工作实绩和单位效益情况发放；双方对工资的其他约定：乙方在试用期、见习期内，只享受基本工资，不享受其他福利待遇，国家实行执业证、上岗证的岗位，乙方未取得相应资格证书前，按见习期工资待遇执行。双方还约定了其他权利和义务。2017年6月1日，刘颖与陆军医学中心签订《劳动合同协议书延续补充协议》，鉴于刘颖与陆军医学中心于2014年6月1日签订的《劳动合同》约定的劳动合同期限自2014年6月1日起至2017年5月31日，而刘颖处于怀孕期，双方协商一致将劳动合同期限顺延至刘颖哺乳期届满之日，即2018年12月31日，且不视为新的劳动合同关系；延续期限届满时，若甲方没有续签劳动合同的，双方的劳动关系即依法到期终止，若双方同意续签劳动合同的，则另行协商。2018年12月25日，陆军医学中心向刘颖作出《不续签劳动合同通知书》，通知刘颖劳动合同于2018年12月31日期满后不再续签。次日，刘颖回函，称与单位已经签订了两次固定期限的劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的情形，故不同意解除劳动合同，要求与单位订立无固定期限劳动合同。2019年1月2日，刘颖与陆军医学中心因劳动合同发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：陆军医学中心与刘颖续签无固定期限劳动合同，并立即为刘颖提供工作岗位，保障刘颖的劳动权利。该委于2019年1月9日出具编号2019-173号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。刘颖乃以本案请求起诉来院。一审法院另查明，陆军医学中心在2012年7月至2013年4月期间按照每月1000元的标准向刘颖发放费用；在2013年5月至2014年5月期间按照每月1500元的标准向刘颖发放费用；从2014年6月起按照每月1615元的标准向刘颖发放费用。刘颖陈述，自其取得药士资格证后，陆军医学中心开始向其发放奖金。一审法院认为，根据重庆市关于做好高校毕业生就业见习工作的相关政策文件，刚大学毕业的原告与被告于2012年7月9日签订了《重庆是高校毕业生就业见习协议书》，约定：原告参加就业见习，应服从带教老师的就业指导和工作管理；被告向原告支付基本生活补助，包含市财政支付的就业见习补贴；被告为原告一次性购买人身意外伤害保险，该费用由市财政按规定给予补贴；见习期满，被告留用原告在本单位就业，双方应签订劳动合同，被告为原告办理社会保险。协议约定的内容表明见习关系是明显区别于劳动关系的。该协议是被告按照国务院办公厅《国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》以及重庆市人力资源与社会保障局下发的《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》的要求与原告签订，也系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。被告按照该就业见习协议书的约定在2012年7月9日至2013年6月30日期间向原告提供见习岗位、发放基本生活补助，且原告直至2013年5月27日才获得药士（初级）资格证书，明显不符合药剂岗位的执业需求，若认定该段期间双方存在劳动关系，则有违就业见习制度设立的初衷，因此，一审法院认为与被告在该段期间建立的是见习关系，而非劳动关系。见习期满后，原告继续在被告单位处上班，被告主张从2013年7月1日起延用前述就业见习协议书，但没有举示证据加以证明，期间，原告为被告提供劳动、接受被告的管理，被告向原告发放工资，符合建立劳动关系的条件，故双方自2013年7月1日起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”被告直至2014年6月1日才与原告签订书面劳动合同，在此之前，双方没有对劳动关系的期限进行约定，原告主张2013年7月1日至2014年5月31日期间与被告存在一次固定期限的劳动合同并无法律依据。因此，原告与被告之间仅于2014年6月1日签订了一次固定期限劳动合同，该合同于2018年12月31日期满届满，而被告决定不再续签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”双方的劳动关系于2018年12月31日终止。原告以双方签订了二次固定期限劳动合同为由要求被告与其签订2019年1月1日起的无固定期限劳动合同、为原告提供工作岗位的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告刘颖的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘颖负担。二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人认为其劳动关系建立时间是2013年4月10日，而且第一次未签订劳动合同时间一直延续到了2014年5月31日，故双方之间构成签订无固定期限劳动合同条件。即符合两次签订固定期限劳动合同期满后，劳动者要求续签的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。经本院审理后认为，上诉人主张无事实及法律依据。首先，上诉人所依据的《关于做好高校毕业生就业见习工作的通知》(渝人社发【2009】122号)并非效力性强制规定，因此其认为见习期应在2013年4月9日终结的理由不成立。其次，上诉人自2013年7月1日起存在劳动关系，但并不能因此认定2014年6月1日之前上诉人与被上诉人还存在一次固定期限的劳动合同。最后，上诉人与被上诉人于2014年6月1日签订的劳动合同于2018年12月31日届满，根据《劳动合同协议书延续补充协议》之第二条第二项的约定，被上诉人已决定不再续签，故双方劳动合同终止符合法律规定。因此，上诉人以双方签订了二次固定期限劳动合同为由要求与其签订无固定期限劳动合同，并为其提供工作岗位的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院判决应予以维持。综上所述，刘颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审二审案件受理费10元，由上诉人刘颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  钱昳心审 判 员  肖 飞二〇二〇年十二月二十三日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇