北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初6207号原告（反诉被告）：赵华民，男，1977年8月22日出生，汉族，河北省泊头市村民，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：江洪林，北京市顺新律师事务所律师。被告（反诉原告）：宋荣伟，男，1981年9月19日出生，汉族，山东省滨州市沾化区村民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：贾兴鹏，北京市中银律师事务所律师。原告（反诉被告）赵华民与被告（反诉原告）宋荣伟建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）赵华民及其委托诉讼代理人江洪林，被告（反诉原告）宋荣伟及其委托诉讼代理人贾兴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵华民向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款782633．79元；2．判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年11月1日，原告与被告签订施工合同一份，合同约定：原告为被告改建二层公寓楼三座（位于北京市顺义区xxx村内），建筑面积约5000平方米，工程总造价约2300000元。施工范围：主体部分，一层红砖砌墙，一层小楼板，二层加气块砌墙。装修部分包括内升墙抹灰，内墙刮二遍腻子，室内卫生间墙砖（地板砖价格每平米24元），每间塑钢窗户、卫生间门，防盗门（700元以内），建筑面积的上下水安装明线，开关、插板、灯泡，浴霸每间房马桶脸盆安装在200元以内，暖气每间房360元内，乙方（原告）承包以上所有劳务及材料。合同签订后原告依约进行施工共计为被告建造三栋263间房屋，并在施工过程中应被告要求增加了部分工程项目共计工程款123500元。全部工程于2017年3月完工并交付给被告使用，但被告始终未按照合同约定进度向原告支付工程款，经原告多次向被告催要工程款，被告仅向原告支付工程款185万元。被告至今仍然无理拖欠原告工程款拒不给付。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请人民法院公正判决。被告宋荣伟辩称，根据鉴定机构对被告2020年11月13日的回复，涉及工程的造价是2103855．46元，该部分价款包含了7%的利润，被告认为该利润不应计算，因此除以1．07%得出的数额为1966220元，再减去被告支付的外墙涂料款11700元，得出数额是1954520元。另本案中房屋建设用的是旧砖，而鉴定是按照新砖价格计算。对于原告主张的价格，原告应举证证明其用的是新砖，在未举证的情形下，被告同意由法院酌定旧砖的价格。反诉原告宋荣伟向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告工期延误导致的租金损失811500元；2．判令反诉被告承担本案诉讼费。事实和理由：赵华民诉称索要所谓欠付工程款，而事实上宋荣伟不仅不欠赵华民工程款，反而涉案建设工程因赵华民施工不力导致工期严重延误长达三个月，给宋荣伟造成了巨额租金损失，导致宋荣伟不仅经营公寓对外招租的租金收入减少三个月，同时导致了宋荣伟作为承租方向出租方交纳该3个月租金成本损失262500元。2016年，宋荣伟（承租方）与李敬（出租方）签订了《房屋租赁合同》，承租了库房用于改造为本案施工的公寓，租期8年，第一年租金105万元，即平均月租金8．75万元（三个月租金26．25万元）。因合同约定宋荣伟需对租赁物进行投资改建为公寓且在合同终止后全部归出租方所有，故第一年租金105万元中扣除40万元后支付65万元。宋荣伟通过其妻刘玉燕银行账户分别于2016年10月15日、2016年12月30日分四次向合同中约定的出租方用于收款的梁会军银行账户转账65万元。本案纠纷曾于2018年9月20日、2018年10月19日由顺义法院开庭审理过，庭审中赵华民认可宋荣伟提供的第六组证据即房屋租赁协议及租金、收据的真实性、合法性、关联性。反诉被告赵华民对反诉原告宋荣伟的反诉辩称，不同意宋荣伟的反诉请求，A、B两个库在2017年2月22日完工，C库是2017年3月底完工。A、B两个库是合同约定的南北两库。合同约定的2016年年底指的是阴历年底，就此没有证据证明。合同约定的是三个库，赵华民只认可一个库（C库）逾期了一个多月。但涉诉工程有增项，宋荣伟同意赵华民逾期。宋荣伟主张的延误期限没有计算依据，赵华民只认可一个月。延期损失是按照三座楼满员租赁的情况，赵华民按期完工宋荣伟也不一定能够全部租赁。宋荣伟在租赁最高月份也没有全部租赁。宋荣伟没有按照合同约定付款，其先延误付款导致赵华民延误工期。宋荣伟主张赵华民工期延误三个月，就延误三个月宋荣伟没有证据加以证明。宋荣伟没有就工期延误是赵华民的过错造成的提供证据加以证明，是宋荣伟没有按照合同约定支付工程款导致工期延误。宋荣伟反诉增加的租金损失和此前主张的可得利益租金损失存在矛盾，且重复计算。本院经审理认定事实如下：2016年11月1日，宋荣伟（甲方）与赵华民（乙方）签订《施工合同》，约定甲方将位于顺义西海洪村内的公寓楼工程发包给乙方。该合同第二条工程期限约定：2016．10．22至2017．2．22（南北两库2016年底完工）。第四条建筑面积约定：约5000平米（按实际工程量计算），工程总造价约2300000元。第五条承包范围约定：甲方承包给乙方施工项目：1．主体部分，包括一层红砖砌墙，一层小楼板，二层加气块砌墙；2．装修部分，包括内外墙抹灰，内墙刮二遍腻子，室内卫生间墙砖（地板砖价格每平24元），每间塑钢窗户、卫生间门，防盗门（700元以内），建筑面积内的上下水安装，明线安装、开关、插板、灯泡，浴霸每间房马桶脸盆安装在200元以内，暖气每间房360元内，乙方承包以上所有劳务及材料。第六条承包价格约定不含税金。第七条付款方式约定：1．乙方进场，甲方付乙方总造价的20%给乙方；2．一层楼板进场，付到工程款总造价的50%给乙方；3．二层楼板进场，付到工程款总造价的70%给乙方；4．装修做完付到总造价的90%，工程完工6个月内全部结清工程余款。第八条甲方的责任及义务约定：2．甲方负责土地征用、政府部门的审报和批复，如有相关部门阻止建设，停缓建，损失由甲方负责。乙方责任约定：1．乙方负责该项目的图纸、设计及所有费用。2．乙方负责该项目的建设施工到工程竣工交付。3．室外工程水、电、弱电、地下管网检查井、连接井、绿地、树木种植等工作，费用另行计算。4．乙方按合同要求进行施工，保证工程质量及进度。第九条补充条款约定：2．工程款按工程实际进度结算，甲乙双方可协商进行。双方认可该合同所涉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。赵华民主张双方约定的230万元包括材料费和人工费。宋荣伟先主张双方约定的230万元包含材料费、人工费和利润，但后不同意给付赵华民利润。赵华民主张施工中存在化粪池，室外上下水管线，锅炉房、水房砌墙，外墙涂料为增项。宋荣伟认可上述项目均在室外，但只认可化粪池为增项，称其余项目均为合同内施工内容，且要求扣除化粪池维修费7000元。宋荣伟未提交证据证明该维修系赵华民原因导致，其通知赵华民维修化粪池且赵华民拒绝维修。宋荣伟主张其已经给付赵华民工程款185万元，并就此提交收条予以证明。赵华民认可该收条的真实性，不认可证明目的，称其仅收到180万元。赵华民表示收条中载明的185万元中的5万元由宋荣伟直接给了安装暖气的人，赵华民认可暖气是宋荣伟找他人安装的，但因其为总包故没收到款也打条了。赵华民认可宋荣伟代付了部分材料款，且认可暖气项目其未施工，认可宋荣伟支付了部分开关、插板、灯泡的人工费和材料费。诉讼中，赵华民先同意扣除宋荣伟支付的BV线款14020元，后表示不同意扣款。诉讼中，赵华民申请对其合同内完工部分及增项工程造价鉴定，经双方同意，本院委托北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）进行鉴定，赵华民为此交纳鉴定费63000元。中润达公司出具《工程造价鉴定意见书》，后双方对此提出异议，中润达公司对异议予以回复并调整鉴定结论。在不计取安全文明施工费、企业管理费、规费、税金的情况下，中润达公司认定：1．对施工范围无争议、价格有争议部分按照赵华民所述的施工内容计算赵华民完成的合同内工程价款为2106316．77元（含BV线款8810．56元、新红机砖款116701．85元），过梁款为6944．9元；对施工范围无争议、价格有争议部分按照宋荣伟所述的施工内容计算赵华民完成的合同内工程价款为2103855．46元。2．室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款为25707．97元（直接费加利润）。3．外墙涂料价款为18559．75元（直接费加利润）。宋荣伟同意给付赵华民过梁款6944．9元。赵华民认可宋荣伟支付外墙涂料工程款11700元。在计取安全文明施工费、企业管理费、规费、税金的情况下，中润达公司认定：室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款为35642．74元、外墙涂料价款为25565．22元。赵华民称其诉请中主张的增项款为室外给排水、锅炉房和水房砌墙、化粪池工程价款35642．74元加上外墙涂料价款25565．22元的一半。宋荣伟称施工时赵华民全部用的是五六成新的旧红机砖，但就此未提交证据证明。赵华民称其大部分用的是新红机砖，旧砖占全部用砖比例不足10%，且旧砖用的是九成新的。赵华民曾以本案相同的事实及理由起诉过宋荣伟，该案案号为（2018）京0113民初27801号，后赵华民撤诉。该案中，赵华民称双方商谈的是合同完成263间房，按每间房8745．25元结算工程款，263间房全部完成的总价为230万元，宋荣伟称263间房全部完成的总价为210万元。本案中，赵华民先陈述的双方合同约定的计价方式与（2018）京0113民初27801号案件相同，并明确诉讼请求为要求宋荣伟给付工程款375293元（计算方式为2300000元加上自行估算的增项款123500元减去已付款1850000元、宋荣伟代付材料费103527元、未完成暖气费94680元），后变更陈述为双方约定的计价方式为依据施工面积，按照每平方米460元计算，并变更诉讼请求为要求宋荣伟给付工程款782633．79元。诉讼中，宋荣伟先表示北、南两库分别是2017年3月20日完工、2017年4月20日完工，C库是2017年5月20日完工，后变更陈述南库亦是2017年5月20日完工。赵华民表示南北两库于2017年2月22日完工，C库于2017年3月底完工，但赵华民就其所述完工时间未提交证据证明。宋荣伟表示一层楼板进场时其只支付到工程款总造价的40%多，二层楼板进场时只支付到工程款总造价的60%多。诉讼中，宋荣伟提交收据、房屋租赁合同、付款凭证一组，证明赵华民逾期完工导致三栋楼逾期出租，存在租金收益损失，且宋荣伟需要支付出租方房租，存在租金给付损失。赵华民仅认可其中两张收据的真实性，不认可该组证据其余部分的真实性，不认可证明目的，并称施工期间由于是冬季冷且宋荣伟没有按期支付工程款，双方协商同意赵华民延误工期。上述事实，有本院庭审笔录、《施工合同》、收据、鉴定费发票、《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定调整意见书》、回复、（2018）京0113民初27801号案件庭审笔录等证据在案佐证。本院认为，赵华民与宋荣伟签订的《施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但涉诉建设工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方所签订之该合同应属无效。涉诉工程宋荣伟曾经实际投入使用，赵华民有权参照合同约定要求宋荣伟给付工程款。关于合同中约定的工程款计算方式，根据赵华民在此前案件以及本案诉讼初期的阐述，双方实际约定的是完成263间房屋总价为230万元，据此《施工合同》应属于固定总价合同。后赵华民虽主张变更工程款计价方式，但其就此并未提交证据予以证明，且宋荣伟对此亦不予认可，故本院对其要求按照460元每平方米乘以施工面积的方式计算工程款的主张不予采信。《施工合同》中约定了赵华民系包工包料，根据赵华民的自认其部分工程未完成且部分材料款系宋荣伟支付，在双方就已完工部分价款无法达成一致意见的情形下，赵华民有权申请工程造价鉴定。鉴定机构依据赵华民完工部分的比例计算其应得工程款，并不违反相关法律规定，本院对鉴定机构出具的回复予以采信。赵华民主张双方约定的造价中不包含利润，显然不符合一般常理，而宋荣伟在诉讼过程中曾认可双方约定的造价中包含利润，故本院认定合同约定的造价230万元包含利润。由于赵华民系个人，不存在安全文明施工费、企业管理费、规费的支出，且双方在合同中明确约定价款不包含税金，故本院认定双方约定的价款中并不包含安全文明施工费、企业管理费、规费、税金，据此本院将根据鉴定机构在未计取该部分费用的情况下得出的鉴定结论裁判赵华民应得工程款。《施工合同》第八条约定属于室外的相关工程系单独计价的工程，现宋荣伟认可赵华民主张的增项均在室外，但表示室外给排水、锅炉房和水房砌墙、外墙涂料属于合同内项目，依据不足，本院不予采信。故对于合同内施工内容，本院采纳赵华民所述的施工内容。赵华民认可扣除BV线款后又反悔，但对此并未提交反驳证据，本院仍从其应得工程款中扣除该部分相关费用。鉴定结论中的新红机砖款系按照新砖计算，由于赵华民自认使用了部分旧砖，对此本院酌情扣减部分工程款。综上所述，本院认定赵华民应得合同内工程价款为2098451．11元。关于增项部分，双方就计价方式并未达成一致，故该部分不能按比例计价，本院参考鉴定机构出具的直接费加利润的方式计算赵华民应得工程款。宋荣伟主张其对化粪池维修需要扣款7000元，但宋荣伟并未提交证据证明该维修系赵华民原因导致，其通知赵华民维修化粪池且赵华民拒绝维修，故本院对宋荣伟的该意见不予采信。关于外墙涂料款，赵华民认可宋荣伟支付了11700元，故本院从鉴定结论中扣除该部分费用。根据上述意见，本院认定赵华民应得增项工程款为32567．72元。关于宋荣伟已付工程款，赵华民已经出具了收条证明其收到185万元，赵华民后予以否认，但赵华民并未提交反驳证据，且其对此的解释亦没有说服力，本院不予采信，仍认定宋荣伟已付工程款185万元。赵华民所提诉讼请求过高部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，赵华民并未举证证明其完工时间，且根据赵华民自认的完工时间，亦存在逾期完工的情形，考虑到涉诉工程存在增项，且宋荣伟亦自认存在未按合同约定支付工程款的情形，本院对宋荣伟主张的工期延误损失酌情支持5万元，宋荣伟反诉请求过高部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宋荣伟于本判决生效之日起七日内给付原告赵华民工程款二十八万一千零一十八元八角三分；二、反诉被告赵华民于本判决生效之日起七日内赔偿反诉原告宋荣伟延误工期损失五万元；三、驳回原告赵华民的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宋荣伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费一万一千六百二十六元，由原告赵华民负担六千一百一十一元（已交纳），由被告宋荣伟负担五千五百一十五元，于本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费五千九百五十八元，由反诉原告宋荣伟负担五千四百三十三元（已交纳），由反诉被告赵华民负担五百二十五元，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费六万三千元，由原告（反诉被告）赵华民负担三万一千五百元（已交纳），由被告（反诉原告）宋荣伟负担三万一千五百元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  周 益人民陪审员  付庆华人民陪审员  么 立二〇二〇年十二月十四日书 记 员  朱 颖