中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终7022号上诉人（原审原告）：卡西欧计算机株式会社（CASIOComputerCo.,Ltd.）。住所地：日本国东京都涩谷区********。法定代表人：樫尾和宏。委托诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖宴明，广东敦和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州星威电子实业有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区*********。法定代表人：钟文钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：林细妹，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧瑶，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区腾达文具经营部。住所地：中华人民共和国广东省广州市荔湾区**********。经营者：钟良洪，男，1972年7月4日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区************。委托诉讼代理人：袁园，上海格联（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢意鹏，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人卡西欧计算机株式会社（以下简称卡西欧株式会社）与上诉人广州星威电子实业有限公司（以下简称星威公司）、被上诉人广州市荔湾区腾达文具经营部（以下简称腾达经营部）侵害商标权纠纷一案，卡西欧株式会社、星威公司均不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卡西欧株式会社上诉请求：1.依法撤销（2018）粤0111民初6136号民事判决书中的第三项，改判星威公司与腾达经营部共同赔偿卡西欧株式会社经济损失1000000元；2.本案一、二审诉讼费用由星威公司与腾达经营部共同承担。事实与理由：一、原审法院认定的事实有遗漏。（一）星威公司属于恶意侵犯商标专用权，攀附卡西欧株式会社商标的知名度。1.星威公司的经营范围为计算器及货币专用设备制造、文具制造、文具用品零售、计算机批发等。根据其网页的介绍，该公司25年来专注于计算器的研发和制造，是专业的电子计算器生产厂家，而卡西欧株式会社的商标在计算器领域具有较高的知名度，故星威公司具备相当的专业知识，应当知晓“CASIO”商标。2.星威公司向商标局申请了大量与卡西欧株式会社或其他知名品牌相同或近似的商标，如本案中星威公司一直主张其自有的第10260123号“”商标。星威公司在该商标获得核准注册后，将其在实际使用过程中变形为本案的被诉侵权标志，处心积虑地使其商标从整体视觉效果上更进一步地向卡西欧株式会社注册商标靠拢，这些商标申请行为和实际使用行为难言巧合和正当。星威公司以其第10260123号“”商标在向海关部门申请知识产权备案时，还私自将该商标的图样篡改为“”，以欺骗的手段取得备案，并以此在本案以及相关的行政诉讼、行政查处案件中宣扬其使用篡改后商标的正当性，误导行政机关和司法机关。3.星威公司在2010年就因为生产侵犯“CASIO”注册商标专用权的计算器成品1300台、半成品920台，被当时的广州市白云区工商行政管理局处以“责令立即停止商标侵权行为，没收、销毁侵犯‘CASIO’注册商标专用权的电子计算器成品1300台，半成品920台，罚款10000元”的行政处罚。此后，自2014年至2018年期间，星威公司及其各地的经销商均多次因经营被诉侵权产品被工商行政管理制止，星威公司一直未停止侵权行为。（二）腾达经营部属于明知故犯。腾达经营部的经营范围主要包括计算机零售、计算机批发，同样属于专业的计算器经营商家，基于卡西欧株式会社商标的知名度，其应当知晓卡西欧株式会社的“CASIO”商标。腾达经营部早在2010年7月7日就因销售假冒“CASIO”注册商标（第99706号）的计算器，被广州市工商行政管理局荔湾分局查处。广州市工商行政管理局荔湾分局于2010年8月30日对其作出了“责令当事人立即停止侵权行为；没收假冒‘CASIO’注册商标的M-30计算器43个、CA-797计算器2500个、DS-1800S计算器119个、MS-3490计算器85个、fx-82ms计算器38个；罚款22000元”的行政处罚。其在2016年12月30日再次实施被诉的商标侵权行为，属于明知故犯，不符合《商标法》第六十四条第二项所列的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的情形。二、原审法院程序违法。卡西欧株式会社在2018年6月向原审法院提交了《调查取证申请书》，申请原审法院分别向广州市工商行政管理局荔湾分局调取穗工商荔分处字[2010]536号行政处罚决定书、涉案样品照片及现场检查笔录，向白云分局调取穗工商云分黄石举处答字[2010]013号举报处理答复书、涉案样品照片及现场检查笔录，可以证明星威公司、腾达经营部继续实施的被诉侵权行为属于恶意侵权、明知故犯。但原审法院未按照卡西欧株式会社的申请予以调取。星威公司答辩称，一、星威公司在生产的计算器上正当使用经过商标局注册成功和海关部门备案成功的标识，使用的标识一直保持着自有商标的字体，整体结构、颜色及英文字样不存在卡西欧株式会社所称的恶意变形、靠拢其商标及误导行政机关的行为。二、在双方现有的证据材料中未见广州市白云区工商行政管理局处罚的相关文件，星威公司也不存在从2010年起就开始侵权的情形。三、卡西欧株式会社主张2014年-2018年期间星威公司的经销商存在多次侵权的情况不属实。卡西欧株式会社所列的相关主体并不是星威公司的经销商，由此至终星威公司的经销商仅有腾达经营部，卡西欧株式会社将案外人的侵权责任强加在星威公司上，明显损害了星威公司的合法权益。四、关于卡西欧株式会社主张的赔偿数额，无论是一审判决的赔偿数额25万元，还是卡西欧株式会社主张的100万元，均与星威公司的主观情况及卡西欧株式会社的损失情况不相当，一审判决扩大了星威公司的责任程度。因此，即使二审法院最终认定星威公司存在侵权行为，赔偿数额也应当予以调整，具体理由详见星威公司的上诉状。腾达经营部答辩称，请法院依法驳回卡西欧株式会社的上诉请求。一、广州市工商行政管理局荔湾分局于2016年12月30日作出的穗荔工商责字[2016]00496号《责令改正通知书》中所涉计算器存在“注册商标书写不规范”的情形与2010年处罚所涉的存在“假冒‘CASIO’注册商标”存在本质区别，没有关联性，不构成持续性的销售或侵权行为。2016年所涉型号为DS-3099VH、fx-82ESPLUS、fx-991ESPLUS，而2010年所涉型号为M-30、CA-797、DS-1800S、MS-3490、fx-82ms。腾达经营部在2010年7月7日后已根据工商部门要求未再销售该批假冒“CASIO”注册商标的计算器，不构成持续性的销售或侵权行为。卡西欧株式会社针对2010年的该批型号计算器对腾达经营部主张权利已超过诉讼时效。工商部门在2010年禁止腾达经营部销售的是该批假冒“CASIO”注册商标的计算器，腾达经营部并不因此必然得知2016年所销售的星威公司根据自有注册商标生产的不同型号计算器涉嫌侵犯“CASIO”注册商标。二、穗荔工商责字[2016]00496号《责令改正通知书》中所涉计算器是由星威公司提供给腾达经营部摆样销售，腾达经营部对其涉嫌侵害卡西欧株式会社注册商标专用权并不知情，主观上不存在侵权的故意。并且，腾达经营部当时已根据工商部门的要求进行改正，将该批计算器立即下架，该批计算器并未从腾达经营部处流入市场，腾达经营部未因此获得利润，亦没有导致卡西欧株式会社的财产损失，腾达经营部不应承担赔偿责任。从肉眼判断，星威公司提供的产品中的商标标识也与卡西欧株式会社的“CASIO”注册商标有显著区别。三、卡西欧株式会社没有证据证明其所主张的经济损失及相关费用共计100万元，其要求腾达经营部与星威公司对其损失承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。四、原审法院是否调查收集卡西欧株式会社申请调取的证据原件，并不会影响案件的审理和基本事实的认定，故原审程序合法，并无不当。星威公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项，改判驳回卡西欧株式会社的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由卡西欧株式会社承担。事实与理由：一、一审法院关于星威公司侵犯卡西欧株式会社商标专用权的认定错误。星威公司系第10260123号“”注册商标权利人，该商标核定使用商品为第9类，注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。实际使用标识为“”，该标识与卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标比对，在整体上、细节上均不构成近似：(1)细节构成不近似：星威公司标识首字母是“Q”，卡西欧株式会社第99706号商标首字母是“C”；星威公司标识最后两字母是数字1、C；卡西欧株式会社商标对应的是字母I、O；两商标从商标字母构成上看有明显的区别，一般消费者能够区分。另外，星威公司标识有“AzhongPreeminentTech”具有独特性的英文组成部分，是卡西欧株式会社涉案注册商标所不具备的。因此，两者之间在多个细节上存在显著的差别。(2)整体构成不近似：卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标除由字母“CASIO”组成外，没有其他辨识标识，但是星威公司使用“”商标时，会搭配标识一并使用，能够使消费者轻易区分产品来源。其次，星威公司使用的商标颜色与卡西欧株式会社的存在明显的区别，星威公司标识呈现出有蓝、黄等彩色，卡西欧株式会社商标呈现的只有黑白两色。因此，两者之间整体感官及审美上具有明显的识别性。（星威公司使用标识）（卡西欧株式会社3563061号商标）综上比对，星威公司认为，星威公司使用的标识与卡西欧株式会社的商标在文字的文形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组成后的整体结构不近似，立体形状、颜色组合也不近似，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为来源与卡西欧株式会社注册商标的商品有特定联系。因此，两标识之间不构成近似，不易造成消费者的混淆和误认，星威公司不构成侵犯卡西欧株式会社注册商标专用权。二、一审法院关于星威公司赔偿卡西欧株式会社经济损失250000元的认定错误。首先，卡西欧株式会社在一审诉讼中提交了大量第三方侵权的侵权投诉文件，如(2018)粤广南粤第224-227号《公证书》显示的销售商家“恒通电子商行”，以及各部门《责令整改通知书》记载的王凯、王磊、陈泽星、义乌市梅琴商品采购有限公司、广州市海珠区馨兰商店等，这些不是星威公司的合作商及淘宝网店，其销售的产品非星威公司生产也未得到星威公司的授权，故该等第三方侵权行为均与星威公司无关，其侵权责任不应当归责于星威公司。其次，1688网店虽为星威公司官网，但该网站的累计成交数为0，官网产品没有产生销售量，只作为摆架用途而已，未实际销售；另外，在广州市荔湾区工商行政管理局2016年12月30日查处的摆架产品(约10部)，经查处后，腾达经营部已全部下架，星威公司也已全部收回，这批产品没有实际销往市场。即使在2017年11月24日广州市白云区工商行政管理局查处的产品中，违法经营额为27190元，且产品尚未销售。由此可见，星威公司生产的电子计算器产品实体店销量极低，网店销售营业额甚至为0，产品均没有销往市场，星威公司没有因此获利。再次，星威公司销售案涉产品是在2016-2017年期间，销售规模相当小，且授权销售合作商仅有腾达经营部，卡西欧株式会社称星威公司从2010年起开始销售侵权产品，纯属虚构；一审法院认定星威公司存在持续侵权时间及阿里巴巴平台网店侵权，属认定事实错误。2010年星威公司仍未注册使用“”商标，不可能存在侵权行为。最后，卡西欧株式会社一审诉讼中提交了大量关于“卡西欧”产品营销服务合同、网络推广服务协议、检索报告、品牌排行榜等证据，拟证明其计算器产品市场占有份额大、销量一直很好，由此可见，星威公司的行为并无对卡西欧株式会社的销量及市场占有率产生任何影响，卡西欧株式会社也并未因此蒙受任何的损失。卡西欧株式会社答辩称，一、关于被控侵权标识与卡西欧株式会社商标是否构成近似，卡西欧株式会社坚持一审意见，认可一审法院的相关认定。二、关于赔偿金额。1.一审法院根据从行政机关调取的证据原件认定陈泽星、义乌市梅琴商品采购有限公司、广州市海珠区馨兰商店销售带有被控侵权标识的计算器的行为，但是并没有对上述侵权产品是否由星威公司生产作出结论。如一审判决书所述，其在确定赔偿金额时考虑的因素并不包括被控侵权产品的销售范围，没有将陈泽星等人销售被控侵权产品的行为，记录在星威公司的赔偿范围内。2.一审法院在判决书事实认定部分，并没有对2010年星威公司实施的被控侵权行为作出任何的认定，一审法院在确定赔偿金额时，所称的考虑因素中包括工商部门两次在星威公司经营场所查获侵权产品指的是2017年3月和2017年8月的两次查处。因此，不存在星威公司所称的一审法院在确定赔偿金额时是从2010年开始计算的情形。恰恰是卡西欧株式会社提起上诉的原因之一。三、星威公司在上诉中认为卡西欧株式会社品牌具有较高的知名度，销量一直很好，所以不应该对卡西欧株式会社进行赔偿的逻辑是错误的。星威公司忽略了卡西欧株式会社为了提高销量和知名度所付出的广告宣传费用及各项人力物力财力，侵犯知名商标更应该比侵犯普通商标支付更高额的赔偿金。腾达经营部答辩称，同意星威公司的上诉意见。卡西欧株式会社向一审法院提起诉讼，请求判令：1.星威公司立即停止商标侵权行为，包括停止生产、委托他人生产、销售、许诺销售、出口带有“”、“”、“”标识侵犯卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标专用权的商品，销毁库存侵权商品和专门用于制造侵权商品的材料、工具、设备等财物；2.腾达经营部立即停止商标侵权行为，包括停止销售、许诺销售带有“”、“”、“”标识侵犯卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标专用权的商品；3.星威公司与腾达经营部承担连带赔偿责任，赔偿卡西欧株式会社经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理的调查费、律师费等相关费用共计人民币100万元；4.星威公司与腾达经营部承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、卡西欧株式会社的权利日商•樫尾计算机株式会社于2004年11月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第3563061号“”商标专用权，核定使用商品为第9类，具体包括电子计算器、科学电子计算器等商品。2006年12月11日，经商标局核准，第3563061号商标变更注册人为卡西欧株式会社，该商标经续展注册有效期至2024年11月27日，目前尚处有效期内。卡西奥计算机株式会社（日本）于1979年12月8日经中华人民共和国工商行政管理总局核准，取得第99706号“CASIO”商标专用权，核定使用商品为第16类（国际分类第9类），具体包括电子计算器、电子计算机等商品。2006年12月11日，经商标局核准，第99706号商标变更注册人为卡西欧株式会社，该商标经续展注册有效期至2019年12月7日，目前尚处有效期内。以上事实有（2016）粤广海珠第14540号公证书、第99706号商标注册证等证据证实。二、星威公司与腾达经营部侵权的事实1.2010年7月7日，腾达经营部因销售的计算器标有“CASIO”字样，假冒卡西欧株式会社第99706号注册商标，2010年8月30日，广州市工商行政管理局荔湾分局对腾达经营部作出穗工商荔分处字[2010]536号《行政处罚决定书》，责令腾达经营部立即停止侵权行为；没收假冒注册商标的计算器2785个；罚款22000元。腾达经营部对该事实无异议，但对产品的来源表示不清楚，星威公司认为产品与其无关。2.2016年12月14日，案外人广州市海珠区馨兰商店因销售侵犯注册商标专用权的电子计算器，广州市海珠区工商行政管理局对其作出《责令改正通知书》[海工商凤阳改字（2016）1507339号]，责令其立即停止销售侵权商品，该商品标注“”字样；2016年12月20日，案外人陈泽星因销售侵犯注册商标专用权的电子计算器，义务市市场监督管理局对其作出《责令改正通知书》[义市监管责改字（2016）013066号]，责令其改正，商品同样标注“”、“”字样；2014年11月10日，案外人义乌市梅琴商品采购有限公司因出口销售侵犯注册商标专用权的电子计算器，义务海关对其作出《行政处罚决定书》[义关知字（2014）第176号]，没收侵权产品并罚款900元，商品同样标注“”、“”字样。星威公司称上述商品非其提供，卡西欧株式会社则认为上述商品标注星威公司使用的商标，在星威公司没有相反证据的情况下，应当推定为星威公司生产。3.2016年12月30日，腾达经营部因销售的电子计算器标注“”、“”，未规范使用自有第10260123号“”注册商标，构成注册商标书写不规范、销售侵犯注册商标专用权，广州市荔湾区工商行政管理局对其作出《责令改正通知书》[穗荔工商责字(2016)00496号]，责令其于2017年1月30日前改正上述行为。该《责令改正通知书》由星威公司法定代表人钟文钦签收。4.2017年8月18日，广州市白云区**和质量监督管理局在星威公司经营场所内查获带有“”字样的计算器，因构成侵犯注册商标权，广州市白云区**和质量监督管理局于2017年11月24日作出穗云工商处字[2017]1880号行政处罚决定书，决定：一、责令星威公司立即停止商标侵权行为；二、没收、销毀侵犯“CASIO”注册商标专用权型号为DR-2130TW共1430个及型号为GX-340C共计2100个的计算器；三、罚款人民币50000元。星威公司不服向广州市工商行政管理局申请行政复议，广州市工商行政管理局维持处罚决定，星威公司不服向广州市天河区人民法院提起行政诉讼，广州市天河区人民法院于2018年8月6日作出(2018)粤0160行初3号《行政判决书》，认定“广州市白云区**和质量监督管理局对星威公司作出的行政处罚，广州市工商行政管理局作出的行政复议决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，处罚并无不当，对于星威公司诉请撤销行政处罚及复议决定，本院予以驳回”，判决驳回星威公司的诉讼请求。星威公司不服上诉，目前正在二审。5.根据广东省广州市南方公证处公证出具的电子数据保管函，2018年5月3日，星威公司在阿里巴巴网上展示和销售的电子计算器标有“”字样。6.2018年5月3日，广东省广州市南粤公证处对卡西欧株式会社委托广东敦和律师事务所并由该所指派张骏飞在淘宝上购买产品的过程进行公证，公证购买的产品的包装盒上标注星威公司生产，电子计算器标注有“”字样。星威公司否认该产品是其生产。三、卡西欧株式会社主张赔偿的事实（一）卡西欧株式会社为证明产品知名度，提供如下证据：1.2014年12月23日，卡西欧（中国）贸易有限公司与上海秋麟广告有限公司签订《网络营销服务合同》，卡西欧（中国）贸易有限公司委托上海秋麟广告有限公司通过微信平台代运营及创意互动营销产品，从2015年2月1日起24周，服务费120000元；2016年3月3日，卡西欧（中国）贸易有限公司与上海屿汇文化传播有限公司签订《产品网络推广服务协议》上海屿汇文化传播有限公司为卡西欧（中国）贸易有限公司的产品提供网络推广服务，时间2016年3月1日至2016年9月31日，卡西欧（中国）贸易有限公司为此支出210000元；另外，还与上海衡锦文化传播有限公司、上海鲲驰贸易发展有限公司分别签订《产品网络推广服务协议》，为此支出56000元、300000元。2.根据国家图书馆科技查新中心，出具的2018-NLC-JSZM-0277号、2018-NLC-JSZM-0383号《检索报告》显示，卡西欧在中国开展教育公益活动、展会活动、打假维权工作获得好评。3．2009年，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]号第11817号异议复审裁定书中，认定卡西欧株式会社第99706号“CASIO”商标为电子计算器商品上的驰名商标。4．（2016）粤0112民初4731号民事判决书证实，卡西欧株式会社第3563061号“”商标被案外人侵犯，卡西欧株式会社提起诉讼。以上事实有网络营销服务合同及发票、产品网络推广服务协议及服务单、检索报告、异议复审裁定书、民事判决书等证据予以证实。（二）卡西欧株式会社为证明合理支出提供如下证据：1.民事委托代理合同及发票，证实卡西欧株式会社委托广东敦和律师事务所代理本案一审，代理费56287元。2.广东省广州市南粤公证处出具的公证费发票3张，金额分别是800元、1200元、800元；广东省广州市南方公证处出具的公证费发票，金额200元。3.国家图书馆出具的检索费发票，金额2464元。（三）星威公司及腾达经营部的工商登记情况星威公司成立于2009年10月26日，注册资本50万元，法定代表人为钟文钦，股东钟文钦、连芳，经营范围计算机、通信和其他电子设备制造业。腾达经营部属个体工商户，成立于1998年12月29日，经营者钟良洪。四、其他事实星威公司系第10260123号“”注册商标权利人，该商标核定使用商品为第9类，注册有效期自2013年2月7日至2023年2月6日。2014年6月该商标通过国家海关总署知识产权海关保护系统备案，备案号为T2014-35054，备案有效期自2014年6月3日至2023年2月6日，备案标志图样为“”。一审法院认为：本案系涉外侵害商标权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”卡西欧株式会社作为设立于日本的法人，以星威公司、腾达经营部侵害商标权为由提起诉讼，星威公司住所地在广州市白云区，属一审法院管辖区域，一审法院对本案依法享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”卡西欧株式会社于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，应以中华人民共和国法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”卡西欧株式会社是第3563061号“”、第99706号“CASIO”注册商标权利人，享有上述商标的商标专用权，应受到我国法律保护。被诉侵权产品为电子计算器类别，属于卡西欧株式会社享有商标专用权的核定商品保护范围内。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权标识与卡西欧株式会社的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与卡西欧株式会社注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。被诉侵权产品上“”标识的主要部分与卡西欧株式会社注册商标第3563061号“”、第99706号“CASIO”，均由文字字形相同或相近的5个字符组成，字符的排列组合相同，整体视觉效果上没有明显差异，同时使用在电子计算器产品上，易造成消费者的混淆和误认，使相关公众认为其为同一企业的系列商标或存在其他联系，应当认定为商标近似。因此，星威公司的行为侵犯了卡西欧株式会社的商标专用权，应承担相应的侵权赔偿责任，停止侵权并赔偿损失。腾达经营部于2010年因销售假冒卡西欧株式会社第99706号“CASIO”注册商标的计算器被广州市工商行政管理局荔湾分局处罚。卡西欧株式会社并无证据证明腾达经营部的侵权行为一直持续，现卡西欧株式会社就腾达经营部的侵权行为主张权利，显然超过诉讼时效，对此一审法院不予支持。2016年12月30日，腾达经营部因销售电子计算器有“”、“”标识，侵犯卡西欧株式会社商标权，商品是星威公司提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，腾达经营部无需承担赔偿责任。卡西欧株式会社主张星威公司的法定代表人代腾达经营部签收《责令改正通知书》及侵权商品由星威公司提供，认为星威公司与腾达经营部存在共同侵权。腾达经营部解释称，因侵权商品是星威公司提供，因此，由星威公司法定代表人签收《责令改正通知书》。一审法院认为，共同侵权是二人以上共同实施侵权行为，仅凭星威公司的法定代表人的代签收行为及星威公司提供侵权商品不足以证明星威公司与腾达经营部存在侵权的合意，实施共同的侵权行为，卡西欧株式会社请求星威公司与腾达经营部承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。因卡西欧株式会社无证据证明星威公司仍存有侵权商品及用于制造侵权商品的材料、工具、设备等财物，对卡西欧株式会社诉请销毁库存侵权商品及用于制造侵权商品的材料、工具、设备等财物，一审法院不予支持。关于星威公司应承担的赔偿数额。因卡西欧株式会社未能提交相关证据证明星威公司因侵权行为的获利情况，亦未能提交相关证据证明其因星威公司的侵权行为受到的实际损失，一审法院将综合以下因素考虑：工商行政管理部门两次在星威公司的经营场所查获被控侵权商品；星威公司在阿里巴巴平台经营的网店销售侵权商品；星威公司侵权持续时间；卡西欧株式会社注册商标的知名度；卡西欧株式会社为制止侵权行为所支出的合理开支。综合上述因素，一审法院酌定星威公司的侵害商标权行为需赔偿卡西欧株式会社经济损失（包含合理费用）250000元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二），（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，于2019年7月29日作出如下判决：一、星威公司立即停止生产、委托他人生产、销售、许诺销售、出口带有“”、“”、“”标识侵犯卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标专用权的商品；二、腾达经营部立即停止商标侵权行为，包括停止销售、许诺销售带有“”、“”、“”标识侵犯卡西欧株式会社第3563061、99706号注册商标专用权的商品；三、自判决生效之日起十日内，星威公司赔偿卡西欧株式会社250000元；四、驳回卡西欧株式会社的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由卡西欧株式会社负担10350元，星威公司负担3450元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明事实基本清楚，唯对广东省广州市南方公证处出具的（2018）粤广南粤第2225号公证书中记载的阿里巴巴网上商户“恒通电子商行”展示和销售电子计算器的行为认定为星威公司的行为不当，本院予以纠正，一审法院认定的其他事实本院予以确认。另查明，卡西欧株式会社在一审时提交了广州市工商行政管理局白云分局举报处理答复书（举处答字[2010]13号），该答复书注明对上海博邦知识产权服务有限公司举报的违法主体使用“CASIO”标识的行为作出行政处罚。在二审审理期间，卡西欧株式会社明确表示在本案中不主张请求确认腾达经营部实施了销售、许诺销售带有“”标识的行为。2020年4月21日，本院针对广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106行初字3号行政判决作出（2018）粤73行终4号驳回上诉，维持原判的终审行政判决。另一审判决第17页第二行《中华人民共和国民事诉讼法》为笔误，应为《中华人民共和国商标法》，本院予以纠正。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权标识与涉案注册商标是否属于相同或近似商标；2.星威公司是否构成恶意侵权；3.腾达经营部是否应当承担赔偿责任；4.一审判决所确定的赔偿金额是否适当；5.一审法院的审理程序是否违法。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵害注册商标专用权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似的原则是：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由此可见，认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，卡西欧株式会社主张权利的注册商标有第3563061号“”和第99706号“CASIO”，主张侵权的标识有“”“”“”。被诉侵权产品与卡西欧株式会社主张权利的第3563061号、第99706号注册商标核准使用商品的类别相同，均为计算器。卡西欧株式会社在一审期间提交的证据足以证明其涉案注册商标在计算器上具有较高的知名度。对被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成相同或近似的问题，本院分析如下：第一，将“”与“”进行比对。虽然星威公司注册了第10260123号“”注册商标，主要部分为5个英文字符“Q、A、S、I、C”，但其在实际使用中，不规范使用其注册商标，被诉侵权标识中字符“Q”的显著部分与字符“C”相似，字符“C”形状与字符“O”相似；第3563061号注册商标“”为5个英文字符“C、A、S、I、O”，被诉侵权标识“”在字体、形状、大小、排列组合等方面与第3563061号“”注册商标构成近似，易使相关公众误认为被诉侵权产品与卡西欧株式会社有关，造成混淆。故星威公司使用被诉侵权标识“”侵害了卡西欧株式会社第3563061号“”注册商标的商标权。第二，将“”与“”进行比对。被诉侵权标识的主要部分为5个英文字符“Q、A、S、I、C”，其中字符“Q”的显著部分与字符“C”相似，被诉侵权标识“”在字体、形状、大小、排列组合等方面与第3563061号“”注册商标构成近似，易使相关公众误认为被诉侵权产品与卡西欧株式会社有关，造成混淆。故一审法院认定星威公司使用被诉侵权标识“”侵害了卡西欧株式会社第3563061号“”注册商标的商标权无误，本院予以维持。第三，将“”“”与“CASIO”进行比对。两个被诉侵权标识的主要部分为5个英文字符“Q、A、S、I、C”，字符“Q”的显著部分与字符“C”相似，“”中字符“C”形状与字符“O”相似，第99706号注册商标“CASIO”为5个英文字符“C、A、S、I、O”，但两个被诉侵权标识的主要部分与第99706号注册商标在字体、形状、大小方面存在较大的差异，被诉侵权标识“”“”与第99706号注册商标“CASIO”不构成近似，故一审法院认定星威公司使用被诉侵权标识“”“”侵犯了卡西欧株式会社第99706号“CASIO”注册商标有误，本院对此予以纠正。第四，关于星威公司和腾达经营部是否使用了被诉侵权标识“”的问题，卡西欧株式会社仅提交了一份其自行制作的照片和网页打印件拟证明星威公司使用了该标识，但星威公司对上述证据的真实性不予确认，认为该公司并没有使用该标识。对此，本院认为，卡西欧株式会社所提交的证据无法证明被诉侵权标识“”是星威公司持有或使用，亦无提交其他证据对其主张予以佐证。故本院认为，卡西欧株式会社主张星威公司使用被诉侵权标识“”侵害了其第3563061号“”和第99706号“CASIO”注册商标权的诉请缺乏依据，本院不予支持。一审法院对此事实的认定有误，本院予以纠正。对于腾达经营部是否使用上述标识问题，首先，现有证据不足以证明腾达经营部使用了上述标识，其次，卡西欧株式会社在二审期间明确表示不主张腾达经营部使用了上述标识，故本院对其变更主张予以采纳并对一审判决作相应调整。关于争议焦点二。卡西欧株式会社主张星威公司的各地经销商在2014年至2018年期间均多次因经营被诉侵权产品而被工商行政处罚，并以此主张星威公司侵权的恶意程度。本院认为，卡西欧株式会社虽然提交了案外人广州市海珠区馨兰商店、陈泽星等主体因销售侵权产品而被行政处罚的《责令改正通知书》《行政处罚决定书》等材料，但是卡西欧株式会社并未提交证据证明星威公司与上述主体之间存在直接关系，亦未能提交证据证明被行政处罚的侵权产品来源于星威公司，仅凭侵权产品有被诉侵权标识并不足以证明星威公司在2014年至2018年期间有持续侵权的行为。故本院认为，卡西欧株式会社未能提交证据充分证明星威公司存在恶意侵权的行为，其上诉理由缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点三。首先，腾达经营部在2010年因为销售的计算器标有“CASIO”字样被处罚，与2016年被处罚的侵权产品的标识不相同，卡西欧株式会社在一审庭审中亦对此予以确认。其次，卡西欧株式会社未能提交证据证明腾达经营部从2010年至2016年期间持续销售本案被诉侵权产品，因此无法证明腾达经营部的侵权恶意。再次，卡西欧株式会社未能提交证据证明腾达经营部与星威公司存在共同侵权的意思联络。最后，腾达经营部主张2016年被处罚的侵权产品由星威公司提供，星威公司在一审庭审时亦对此予以确认，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，腾达经营部不承担赔偿责任。综上所述，卡西欧株式会社诉请腾达经营部与星威公司对侵权行为承担连带责任的依据不足，本院不予采纳。一审法院对此处理正确，本院予以维持。关于争议焦点四。如前所述，本院认为，本案中，星威公司在被诉侵权产品上使用标识“”“”及销售被诉侵权产品的行为，构成侵害卡西欧株式会社第3563061号“”注册商标的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。腾达经营部销售、许诺销售带有“”“”的标识的产品亦构成侵权，应当立即停止侵权行为。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”一审法院在现有证据不足以证实卡西欧株式会社因被诉侵权行为所致实际损失以及星威公司、腾达经营部所获利润数额，亦无可供参照的涉案商标许可使用费的前提下，根据案件的具体情况酌情确定本案的赔偿数额，符合法律规定。虽然本院二审认定星威公司并未侵害卡西欧株式会社第99706号“CASIO”注册商标专用权，也没有使用被诉侵权标识“”，但基于星威公司所实施的侵权行为，一审判决星威公司赔偿卡西欧株式会社含合理开支在内的经济损失共计250000元亦属合理，本院不作调整。关于争议焦点五。卡西欧株式会社主张穗工商荔分处字[2010]536号行政处罚决定书、穗工商云分黄石举处答字[2010]013号举报处理答复书的涉案样品照片及现场检查笔录可以证明星威公司、腾达经营部继续实施的被诉侵权行为属于恶意侵权。对此，本院认为，穗工商荔分处字[2010]536号行政处罚决定书查处的是标有“CASIO”字样的产品，与本案被诉侵权产品所使用的标识不同，[2010]013号举报处理答复书所涉及的产品及调查笔录也无法证明星威公司和腾达经营部2010-2016年间持续生产、销售使用本案被诉侵权标识的被诉侵权产品，是否调取上述材料对本案案件事实的查明并无影响。卡西欧株式会社认为一审法院未准予其调查取证的申请属程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，星威公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；卡西欧株式会社的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6136号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6136号民事判决第四项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6136号民事判决第一项为：广州星威电子实业有限公司立即停止生产、委托他人生产、销售、许诺销售、出口带有“”、“”标识侵犯卡西欧计算机株式会社第3563061号注册商标专用权的商品；四、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初6136号民事判决第二项为：广州市荔湾区腾达文具经营部立即停止销售、许诺销售带有“”、“”标识侵犯卡西欧计算机株式会社第3563061号注册商标专用权的商品；五、驳回卡西欧计算机株式会社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由卡西欧计算机株式会社负担10350元，广州星威电子实业有限公司负担3450元；二审案件受理费16350元，由卡西欧计算机株式会社负担11300元，广州星威电子实业有限公司负担5050元。本判决为终审判决。审 判 长 谭卫东审 判 员 刘培英审 判 员 彭 盎二〇二〇年十一月三十日法官助理 汤家丽法官助理 宋思南书 记 员 黄妙丽