山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1103民初153号 原告：日照市岚山通海基础工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区岚山头街道童海路居委，统一社会信用代码91371103559918453A。 法定代表人：张书平,经理。 委托诉讼代理人：张扬，男，1976年4月8日出生，汉族，系该公司职工，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：江红，山东东方太阳律师事务所律师。 被告：中石油昆仑(日照)天然气输配有限公司，住所地山东省日照市东港区山海路**大华创(BR)创业**。统一社会信用代码91371100569002713K。 法定代表人：张建林，总经理。 委托诉讼代理人：刘文忠，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦阳，山东康桥律师事务所律师。 被告：中石化胜利油建工程有限公司，住，住所地山东省东营市西四路**一社会信用代码91370500864720937U。 法定代表人：贾芳民，执行董事。 委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。 被告：湖南省工业设备安装有限公司，住所地，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路**中旺锦安城会信用代码914302001842801658。 法定代表人：周慧，董事长。 委托诉讼代理人：游江，男，1979年12月26日出生，汉族，系该公司职工，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：彭辉，湖南天思律师事务所律师。 第三人：日照市岚山童海建筑工程有限公司，住所地日，住所地日照市岚山区岚山头街道童海路信用代码91371100726214139D。 法定代表人：李德江，总经理。 原告日照市岚山通海基础工程有限公司（以下简称通海公司）与被告中石油昆仑(日照)天然气输配有限公司（以下简称昆仑公司）、中石化胜利油建工程有限公司（以下简称油建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，根据原告的申请，依法追加了湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南安装公司）作为本案共同被告，追加了日照市岚山童海建筑工程有限公司（以下简称童海公司）作为第三人参与诉讼，后本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通海公司的委托诉讼代理人张扬、江红，被告昆仑公司的委托诉讼代理人焦阳，被告油建公司的委托诉讼代理人于金亮到庭参加诉讼。被告湖南安装公司、第三人童海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通海公司向本院提出诉讼请求：判令被告油建公司、昆仑公司连带支付原告工程款3252747.46元。事实和理由：2011年初，昆仑公司建设岚山区、东港区等地区的天然气开挖工程，油建公司总包该工程，原告又从油建公司处分包部分管道开挖，下管、回填等工程，工程名称中油东港－团林天然气输气管道（岚山段、东港段），工程由碑廓镇大朱曹村绣针河北岸起，至虎山镇娄子底村东山上，总长约15公里，工程由胜利油田新兴工程监理咨询有限公司监理。油建公司交付原告图纸等材料，原告施工至2011年11月，因被告油建公司与昆仑公司的原因，工程中止，油建公司撤出工程，昆仑公司又将工程发包给湖南安装公司，2012年3月，湖南安装公司将原告承揽的涉案工程发包给原告，原告继续施工，2012年4月，湖南安装公司撤出，原告停止施工，最终工程未验收也未投入使用。2013年1月23日，胜利油田新兴工程鉴定咨询有限公司日照项目部出具《天然气管道工程童海建筑公司工程量统计》，对原告施工的工程量进行了统计，因被告油建公司与昆仑公司之间的纠纷，导致原告工程款至今未能得到清偿，原告遂诉至法院。 昆仑公司辩称，原告系借用童海公司的资质对涉案工程进行施工，此行为系典型的挂靠关系，在此情况下，其无权向昆仑公司主张工程款。涉案工程中从未出现过原告这一主体，昆仑公司自始至终也不知道原告在涉案工程中的存在。即使认定昆仑公司系施实际施工人，其与无权突破合同相对性，直接向昆仑公司主张工程款。 湖南安装公司书面辩称，答辩人不是本案适格被告，答辩人与原告不存在书面的建设施工合同，双方之间不存在合法有效的建设工程分包合同关系。2014年1月17日，答辩人向原告的法定代表人张书平转账支付50万元，张书平在收到上述款项后并未提出任何异议，双方的债权债务关系已终结，现原告再起诉答辩人已超过诉讼时效。综上，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 第三人童海公司在庭前会议中辩称，涉案工程确为原告借用第三人名义承包，具体施工及工程款结算第三人均未参与。 围绕诉讼请求，原告向本院提交如下证据： 1.图纸一宗，由油建公司交付给原告的职工张扬，涉案工程也是依据该图纸进行施工； 2.施工现场照片及光盘，照片中有油建公司及昆仑公司的职工在现场指挥； 3.2011年7月工程技术交底材料，由油建公司的林明、李强交付给原告方张扬，有李强、林明及张扬的签字； 4.油建公司器材发（收）料单，发料保管员为油建公司的职工，证明原告施工的工程系从油建公司承揽； 5.2011年9月29日施工变更联络单及测量结果材料、监理日志、变更签证及图纸，证明原告的施工工程量； 6.2011年9月12日至2011年9月20日的班组安全讲话记录，系张扬领导的原告工程小组进行的现场讲话记录，该份证据只是原告截取的众多次记录中的一部分，证明原告实际施工了涉案工程； 7.施工现场HSE检查表,表格由油建公司发放给原告，原告在涉案工程中以土建三机组的名义进行实际施工； 8.2012年1月15日湖南安装公司出具的工程量确认单复印件，由湖南安装公司谷国义签名确认。2012年4月，湖南安装公司出具的派车单复印件，证明湖南安装公司租赁使用原告的机械，上述证据证明原告实际施工了涉案工程； 9.鉴定公司于2013年1月23日出具的《天然气管道童海建筑公司工程量统计》，该统计表由油建公司李强进行统计，统计时监理公司、昆仑公司及油建公司相关人员均在现场； 10．2011年9月27日工程变更单一份、施工变更联络单三份，均加盖有油建公司团林东港输气管道项目部及监理公司的印章，并由相关人员签名，上述四份证据系原告从监理公司处取得，四份证据所对应的工程款已结算完毕，与原告所提交的其他证据相印证； 11.2015年2月5日《岚山土石方工程HSE合同》，由昆仑公司与童海公司签订，其中童海公司的委托代理人为张书平，证明张书平实际施工涉案工程，该合同系后补； 12.《债权转让协议》及债权转让通知书，证明童海公司于2020年6月26日将案涉债权转让给原告，上述债权转让已通知被告； 13.2020年11月12日，岚山头街道童海路居委出具的证明一份，证明2011年8月至2011年11月期间，原告因管道施工产生废弃土石渣运弃至该居西水库。 油建公司、昆仑公司对原告提交的证据1－9、12、13均不予认可，油建公司对证据10、11认为与其无关，不予质证，昆仑公司对证据10未予质证，对证据11的真实性未提出异议。 湖南安装公司在庭前会议中对原告的证据1－7认为与其无关，未予质证，对证据8、9不予认可，对证据10的真实性无异议，但认为与原告无关。对证据11的质证意见同油建公司、昆仑公司的质证意见。 第三人童海公司称因第三人未参与实际施工，无法对原告提交的证据1－10、13进行质证，但对证据11、12无异议。 昆仑公司提交如下证据： 1.昆仑公司向湖南安装公司发出的中标通知书； 2.昆仑公司与湖南安装公司签订的《建设工程施工合同》； 3.湖南安装公司向昆仑公司开具的建筑业统一发票； 4.昆仑公司向湖南安装公司支付工程款的银行转账凭证。 上述证据1－4证明涉案工程经过公开招标程序，湖南安装公司中标并作为承包方，昆仑公司已向湖南安装公司支付工程款1422万元。 5.日照市中级人民法院（2018）鲁11民初199号民事判决书； 6.山东省高院（2019）鲁民终924号民事判决书； 7.油建公司与昆仑公司纠纷案件中，油建公司提交的证据《单位进度工程量核算表》； 上述证据5－7证明昆仑公司与油建公司之间的建设工程施工合同纠纷经法院作出生效判决，判决昆仑公司向油建公司支付工程款，且油建公司提交的《单位进度工程量核算表》证明判决的此项工程款包含涉案工程的土石方工程，故原告作为油建公司的分包方无权再向昆仑公司主张工程款； 8.油建公司与童海公司签订的《建设工程施工合同》； 9.日照益同有限责任会计师事务所对该合同项下的工程造价出具的《工程结算审核报告》； 10.昆仑公司向童海公司支付工程款的银行回单； 11.童海公司向昆仑公司开具的工程款发票。 上述证据8－11证明童海公司所施工的工程价款，昆仑公司已依据合同以及《工程结算审核报告》确定的数额支付完毕。 原告对昆仑公司提交的证据真实性均未提出异议。 油建公司对昆仑公司提交的证据1－4认为与其无关，不予质证，对证据5－7无异议，对证据8－11的真实性认为无法核实。 湖南安装公司对昆仑公司的证据1－4无异议，对其它证据不予质证。 童海公司对昆仑公司的证据8－11无异议，对其它证据不予质证。 案件审理过程中，本院就案涉相关事实及证据依法与胜利油田新兴工程监理咨询有限公司总监刘玉明制作调查笔录两份，其中2020年7月17日的调查笔录中，刘玉明称2013年1月23日的《天然气管道童海建筑公司工程量统计》确系其出具，当时因为农民工索要工资，昆仑公司让监理单位对土建三机组所干的工程进行统计，其依据当时的记录及工程资料出具了上述材料，该份材料昆仑公司与监理单位均有，对原告提交的监理日志真实性无异议。2020年12月14日的调查笔录中，刘玉明称，1.关于2013年1月23日的工程量统计表中第十项桩号G053-G057即为编号LLD-022施工变更联络单中的G051-G055，当时进行工程量统计时，因手中无确切资料，便根据施工位置大概写了一个桩号，具体应以联络单中记载为准；2.上述G051-G055桩号之间有土石渣外运，但具体的弃渣地点其不清楚；3.关于工程量统计表第十项开挖方量约5000立方米只是约数，因为当时工程未干完，不具备完整的工程量确认条件，应以实际情况为准；4.涉案工程施工时有地貌恢复工作，恢复完成后尚未与村委办理相关手续，但地貌恢复的面积可以通过油建公司发送给监理公司的施工日报确定，地貌恢复，地貌恢复与二次回填的面积相同作业带为14米宽，需要恢复的地貌可现场勘查，具体包括耕地、路面等；5.施工过程中有铺设警示带工程，与二次回填长度一致，为5188.8平方米；6.2013年1月23日统计表中第二项桩号G72-G75之间的回填土是否全部由施工方购买不确定，但能确定有购买的部分，因施工地附近无土可供回填，按照施工图纸要求，管道上下30公分应该回填细土,再往上20公分到警示带,正常情况下也应当回填细土，警示带往上其不清楚，但可以现场确定。刘玉明同时向本院提交了油建公司提供给监理公司的施工日报。 原告对上述调查笔录及施工日报无异议。 油建公司、昆仑公司对调查笔录中刘玉明的陈述以及施工日报不予认可，认为刘玉明作为证人应当出庭作证。 综合上述原、被告的举证质证意见，本院对上述证据认定如下： 对原告提交的证据，结合本案查明的事实，上述各组证据之间内容能够相互印证，其中施工联络单、交底材料等证据中均加盖有相关单位印章及相关人员签名，证据形式及内容真实可信，且与本案待证事实相关联，被告虽对其不予认可，但未能提供其他证据予以推翻，故本院对原告提交的证据均予以采信。 对昆仑公司提交的证据，原告及其他被告对其真实性均未提出异议或提供相反证据予以推翻，本院予以采信。 根据本院审查确认的证据以及各方当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2011年，被告油建公司将从昆仑公司处承包的岚山区、东港区等天然气开挖工程中的管道开挖、下管、回填等工程分包给童海公司，双方未签订书面合同。工程施工部分后，油建公司退出工程，2011年11月25日，昆仑公司将涉案工程发包给湖南安装公司，童海公司继续作为湖南安装公司的分包方进行施工。2012年4月份，湖南安装公司撤场后，涉案工程停止施工。2013年1月23日，涉案工程的监理单位胜利油田新兴工程监理咨询有限公司日照项目部刘玉明向原告出具《天然气管道工程童海建筑公司工程量统计》一份，对原告所完成的工程进行了确认。2015年2月5日，昆仑公司与童海公司补签《岚山土石方工程HSE合同》一份，原告法定代表人张书平作为童海公司的委托代理人进行签名捺印，其中，合同约定的工程项目为案涉工程中的高**土石方、义和岭水塘回填工程，昆仑公司主张该合同的签订背景为，施工过程中，油建公司提前退出，致使童海公司承建的油建公司施工范围内的工程未进行结算，童海公司多次要求昆仑公司给予结算，为结算方便，双方遂签订上述合同，昆仑公司已支付了合同项下的工程款。对于原告与童海公司之间的关系，双方均认可系原告借用童海公司的资质取得涉案工程的准入并实际施工。 关于案涉工程的价款，湖南安装公司就其承包范围内由原告实际施工的部分已与原告结清，昆仑公司与童海公司之间就《岚山土石方工程HSE合同》项下的工程款也已结清。对于未结算的原告实际施工的油建公司承包范围内工程款，根据原告的申请，本院依法委托了日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司根据2013年1月23日的《天然气管道童海建筑公司工程量统计》以及本院认定的其他证据进行鉴定，其中，因相关证据不足导致无法评估等问题，原告申请撤回对上述工程量统计表中第十项桩号G51-G55的工程量的鉴定申请以及相应工程价款的主张。2020年12月28日，该鉴定机构出具造价鉴定意见书，鉴定结果为原告所完成的未结算部分的工程价款为1750311元，后因部分数据存在误差，根据各方当事人当庭质证意见以及本院审查意见，该鉴定机构另出具补充说明一份，载明“一、单位工程预算表第三项‘土方回填夯填’部分为桩号G021-G081管沟回填，现调整为土‘土方回填松填’工程造价减少……113004.60元。二、本鉴定意见书中不包含G40-G041+2高**土石方18000立方米。三、本鉴定意见书中不包含义和岭水塘回填28000立方米。四、单位工程概预算表第十八项‘平整场地’面积增加：104272平方米，造价增加……61234.89元。”，综上，工程总价应为1698541.29元。原告为此支出鉴定费用63000元。原告认为上述鉴定意见书中未计入施工便道建设费、工程机械挪移费、布管费、进退场费等，此外，鉴定机构将案涉工程作为单纯的土石方工程进行取费，取费标准过低。油建公司认为该鉴定意见书依据2013年监理单位出具的工程量统计表作出，而该工程量统计表并无油建公司的签字确认，对鉴定意见中“筛细土”项目计量取费不予认可，实际施工中不需要过筛后选取细土进行回填，对于“地貌恢复;地貌恢复&rdquo按照旱田计算不予认可，对于单位工程概预算表第五项全部按照坚硬岩计算不予认可，认为如果是坚硬岩石应当采用爆破施工。对上述异议，原告主张，关于细土回填，因施工工序中要求必须用细土进行回填，为保证工程质量，筛细土是必要的措施，关于旱田恢复，通过现场勘查能够确定，荒地并不在施工区域内，关于坚硬岩石未采取爆破问题，通过现场勘查可见，施工路线距离村庄较近，出于安全考虑，未采用爆破完全符合常理。昆仑公司认为原告仅是带领农民施工的包工头，鉴定报告中计取的社会保险费、住房公积金费用应当予以扣除。关于双方对鉴定意见书的上述异议，本院认为，各方均无充足理由及充分证据推翻该鉴定意见，本院对各方的异议不予采信。 另查明，2020年6月26日，第三人童海公司与原告签订《债权转让协议》一份，约定童海公司将其对昆仑公司、油建公司享有的债权转让给原告，原告可按照该协议直接向昆仑公司、油建公司主张债权。原告分别向昆仑公司、油建公司送达了债权转让通知。 再查明，油建公司与昆仑公司、湖南安装公司、中国石油集团工程设计有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，日照市中级人民法院于2019年3月8日作出（2018）鲁11民初199号民事判决书，判决昆仑公司向油建公司支付工程款2719.9589万元及相应利息。昆仑公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2019年7月13日判决驳回上诉，维护原判。后昆仑公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2020年7月23日裁定驳回昆仑公司的再审申请。 本院认为，本案的争议焦点为原告是否具有诉讼主体资格，是否有权要求被告向其支付工程款。 本案中，原告基于与童海公司之间债权受让人的主体资格向被告主张权利。昆仑公司与油建公司认为债权转让应当以合法有效的债权存在为前提，对童海公司与原告之间的债权转让不予认可，本案中，童海公司与油建公司之间虽未签订书面的建设工程分包合同，但从相关施工材料的记载、前期工程款的结算，以及昆仑公司与童海公司签订的书面合同来看，能够证实油建公司与童海公司存在建设工程分包合同关系，即使童海公司非实际施工方，其也具有向油建公司及昆仑公司主张工程款的权利。而工程价款数额的尚未确定并不影响童海公司将该种权利转让与原告，童海公司与原告之间的债权转让行为系双方真实意思表示，并不损害债务人的利益，亦无法律规定的合同无效的相关情形，且债权转让行为发生时，原、被告之间的此项债权已经形成，债权数额后经本院鉴定结论所确认，故原告与童海公司之间的债权转让行为合法有效，原告有权向被告主张案涉工程款。被告油建公司基于合同相对性应当就未付工程款向原告承担给付责任，即1698541.29元，昆仑公司作为发包方，应当在未付的工程款范围内承担上述工程款的给付责任。原告同时主张未付工程款利息，因案涉工程未交付，工程价款亦未结算，根据相关法律规定，本院酌情支持利息以未付工程款1698541.29元为基数，自原告起诉之日起至被告实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算。被告湖南安装公司及第三人童海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下： 一、被告中石化胜利油建工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告日照市岚山通海基础工程有限公司工程款1698541.29元及利息（利息以1698541.29元为基数，自2020年1月8日起至被告实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告中石油昆仑(日照)天然气输配有限公司对上述第一项内容在未付的工程款范围内承担给付义务； 三、驳回原告日照市岚山通海基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费按原告变更诉讼请求后的数额收取20100元，鉴定费63000元，由被告中石化胜利油建工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  王志远 人民陪审员  刘从波 人民陪审员  王元赋 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  杨 捷 书记员  王聪聪