河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0329民初3788号原告：杨笑超，男，汉族，1989年3月18日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李珊娜，河南绿洲律师事务所律师。被告：杨红卫，男，汉族，1973年8月12日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：宋治标，河南法桥律师事务所律师。被告：张伟军，男，汉族，1986年4月14日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：邓振华，河南法桥律师事务所律师。原告杨笑超与被告杨红卫、被告张伟军、洛阳埃思特电气有限公司（以下简称“埃思特公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告杨笑超及委托诉讼代理人李珊娜，被告杨红卫及委托诉讼代理人宋治标，被告张伟军及委托诉讼代理人邓振华均到庭参加了诉讼。诉讼中，原告杨笑超申请对埃思特公司撤诉，本院予以准许（裁定书已另行制作），本案现已审理终结。原告杨笑超向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计871701.8元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：埃思特公司建造钢构房，将钢构房工程发包给被告杨红卫和张伟军，原告受被告杨红卫和张伟军雇佣到该厂建造钢构房，每天180元，2017年7月22日上午，原告杨笑超刚上到钢构架上，由于电机漏电，将原告击落在地，致原告受伤，原告当天被送至洛阳正骨医院接受治疗，被诊断为腰1椎体骨折并不全瘫，2017年8月28日转至伊川县中医院继续治疗，2017年11月27日出院回家继续治疗。由于病情加重，2019年6月26日再次到伊川县中医院住院治疗，2020年5月11日到洛阳正骨医院进行二次手术治疗。原告治疗期间，被告杨红卫、张伟军支付了医疗费，也收到少部分赔偿款，后三被告不再与原告协商赔偿事宜。被告杨红卫、张伟军作为雇主，在雇员受到人身伤害时应承担赔偿责任，被告埃思特公司作为发包方将工程发包给没有资质的个人，其有过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。为维护自身的权益，原告特诉至法院。被告杨红卫辩称：一、原告所诉内容部分失实，原告和答辩人不存在雇佣关系，原告不是答辩人雇员，答辩人也不是原告的雇主。2017年7月份，答辩人承接了埃思特厂的钢构房工程，当时因人手不够，就和经常承接钢构工程的张留飞联系，张留飞和其表哥张伟军联系后同意接受，答辩人将该工程转包给张伟军和张留飞。随后，答辩人把关联项目焊线槽以50元/每根的价格转包给张伟军、张留飞。该二人承接后，自己提供电机，原告的工资也由该二人发放，原告和答辩人之间在法律上不属于雇佣关系。由于张伟军和张留飞经常从事相关工程施工，具有一定的安全生产能力条件，答辩人在转包时对承包人的选任方面没有过错，对原告的损失不应当承担赔偿责任。二、原告和答辩人签订有《协议》，并出具有《证明》等，该组证据能证明原告承诺仅要求答辩人对其二次手术费用承担责任，由于该费用答辩人已经支付，双方权利义务已经履行完毕。原告受伤后，2017年至2018年期间答辩人在原告住院及出院后，陆续共付给原告有关费用达110954元。后原告找到答辩人提出再付给其6.5万元赔偿金，承诺除二次手术费外，其它一切责任及损失概不要求答辩人负责。从2018年3月21日双方签订的《协议》，及2018年8月21日原告给答辩人出具的《证明》内容足以印证前述事实。答辩人认为本案的《协议》及原告主动给答辩人出具的《证明》系原告对自己权利的处分行为，有关承诺不违反法律强制性规定，应当是有效的。根据诚实信用原则，当事人双方不应任意反悔。双方当事人签订的人身损害赔偿协议的行为本来就是一个民事法律行为。在原告没有法定理由或依法撤销其出具的《证明》和双方签订的《协议》前，应当按其意愿处理，即本案中答辩人仅对其二次手术费用负责，其它损失不应当再要求答辩人赔偿。2020年5月份原告在二次手术期间，要求答辩人履行协议约定，支付二次手术费用，答辩人也按照之前的协议约定将16359元费用分批支付到位，答辩人的付款行为也是在履行之前的协议，否则答辩人绝不会主动支付该二次手术费用。该费用支付完毕后，双方的权利义务按照双方的《协议》约定已经结束，原告应当无权额外再要求答辩人赔偿其它损失。现原告将答辩人诉至法院，不仅撕毁协议不信守承诺，也违反了诚实信用原则，不符合法律规定，原告对答辩人的诉求不应当得到支持。三、本案张伟军和张留飞确系合伙关系，张伟军原打算追加张留飞作为第三人参加诉讼，后不知何故没有追加，本案审理中在没有追加第三人参加诉讼，是否属于遗漏当事人，由法院审理决定。四、本案原告自身存在过错，应当自行承担相应责任。原告作为经常从事焊接的焊工，其应当知道安全操作规程，根据焊工操作规程的有关规定，焊工应当持证上岗，应当使用防护用品，必须按规定穿着工作服，以及使用电焊防护用品，包括绝热手套、绝缘胶靴与面罩等。如果原告严格按照规程操作，也许本案事故就不会发生，答辩人认为原告无视行规存在过错也是导致本案发生的根本原因，其自身应当承担相应过错责任。被告张伟军辩称：一、原告杨笑超从梯子上摔下致伤是不幸的，但其摔伤与其未能注意自身安全的过失不无关系。原告从事工地的电焊作业而不具有电焊工作的资质，且其出事受伤以前据工友们了解，××到不能离药的地步，××登梯作业、××可能发作危及自身安全有关。现代社会不提倡只考虑经济效益而不考虑自身安全的冒险行为，这也是每一个精神思维正常的成年人的大忌。原告为此付出的伤残代价再次提醒每个施工人“安全意识的重要”，而原告不仅为此要承受腰伤的体痛之灾，更要为此承受其应承担的自身过错责任。二、原告受伤后及治疗中，答辩人已通过本案另一被告杨红卫同志并以该同志为代表，对原告尽到了人道主义及约定应尽到的各项职责，答辩人依法不应再承担本案原告的诉求责任。原告受伤后答辩人通过本案被告杨红卫同志对原告尽到了与其约定的各项医疗费给付及出院后的医疗费、生活费给付义务。根据本案事实，答辩人与杨红卫同志共同给付原告150050.04元，且该款都是主动送上。因此，原告也曾很受感动地在2018年3月21日和8月20日分别给答辩人及杨红卫出具《协议》和《证据》，原告在《证据》中声明答辩人等已将第一次治疗期间的治疗费、营养费已全部赔付到位，原告由此主动放弃相关权利，承诺以后再发生任何事件，费用均不再要求杨红卫及答辩人承担，但其二次手术费用要求杨红卫和答辩人支付；《协议》中约定杨红卫及答辩人又付给原告出院后生活费、医药费6.5万元并再次约定二次手术费另行协商。原告在上述《协议》及《证明》中的承诺意味着除以后第二次手术费外，其他一切责任及损失是概不要求答辩人及杨红卫负责及承担的，请法庭明察，依法维护答辩人的合法权益。本院根据当事人的陈述、举证及庭审情况认定本案以下事实：2017年7月22日上午,原告杨笑超在做焊接线槽时,从不到两米高的梯子上摔倒在地,后被送往伊川县人民医院,当日转到河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院），经医院中西医诊断为:××，L1椎体骨折并不全瘫。杨笑超于2017年7月22日至2017年8月28日在河南省洛阳正骨医院住院37天，分别于2017年8月28日至2017年11月27日、2017年11月28日至2018年3月5日、2018年4月2日到2018年8月23日、2019年6月26日到2019年9月19日在伊川县中医院住院91天、97天、143天、85天。杨笑超在上述住院期间共花去医疗费150280.39元，后报销了42262.96元，实际花费108017.43。杨笑超于2020年5月11日在河南省洛阳正骨医院进行二次手术，住院13天，花去医疗费16370.82元。另查明,2020年7月，被告杨红卫承接了被告埃斯特公司的钢构房工程。后杨红卫把其中的焊线槽工作口头转包给被告张伟军和案外人张留飞，张伟军和张留飞自带电机，后雇佣原告杨笑超等没有焊工资质的工人做焊接线槽工作。原告受伤后，被告杨红卫、张伟军陆续垫付医疗费，2018年3月21日，杨笑超出具一张证明，载明：“证明今收到杨红卫、张伟军医药费壹拾壹万零玖佰伍拾肆元。收款人：杨笑超2018年3月21日”。同日，杨红卫、张伟军和杨笑超达成协议，载明:“协议经双方（杨红卫、杨笑超、张伟军）协商，达成协议，（出院后）杨红卫付给杨笑超两年生活费、医药费陆万伍仟元整（￥65000.00），二次手术费另行协商，由杨红卫、张伟军支付，协议达成钱未付”。2018年8月20日，原告杨笑超出具证明一张，载明：“证明杨笑超前期治疗费及营养费已全部赔付到位，今天起一切意外事故与杨红卫、张伟军无关，到二次手术时，由杨红卫、张伟军支付手术费证明：杨笑超2018年8月20日”。截至庭审之日，被告杨红卫、张伟军实际一共交付原告杨笑超150050.04元（两人各一半），扣除全部医疗费124388.25元，剩余25661.79元。2020年10月12日河南金剑司法鉴定中心对杨笑超的鉴定意见如下：被鉴定人杨笑超双足肌瘫伤残程度已构成五级，误工期至伤残评定前一日，护理期为2年，营养期为2年。又查明，杨笑超长女杨雨馨于2012年3月24日出生，次子于2014年7月30日出生，由原告和其妻子刘配配共同抚养。本院认为,本案属提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是关于杨笑超本次事故受伤后的赔偿责任应如何分担的问题。原告杨笑超在被告张伟军带领下从事焊接线槽的工作。被告张伟军给原告发工资，其和原告杨笑超系雇主和雇员的关系。个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。杨笑超在提供劳务过程中从1米多高处坠落受伤,张伟军在没有具备从事焊接工作资质的情况下承揽杨红卫的外墙砖工程,并雇请没有焊接工作资质的杨笑超进行施工,特别是在1米多高处施工过程中,张伟军既没有为杨笑超配备劳动防护用品,也没有采取任何安全防护措施,以致发生杨笑超从1米多高处坠落受伤的事故。张伟军的行为具有明显的过错,应对杨笑超受伤所造成的损失承担30%的责任。原告杨笑超没有取得焊接资质的情况下从事该项施工工作,在1米多高处作业中又未做好安全防护措施，其自身未尽到充分的安全注意义务，对损害后果的发生自身也有过错，也应承担相应的责任，本院酌定其自负10%的责任。埃斯特公司是钢构房工程的发包人，杨红卫是承包人和转包人，张伟军是其中焊接线槽项目的实际施工人，张伟军自行提供设备、工具。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中,被告埃思特公司其作为定作人,在未对杨红卫的施工资格予以审查的情况下将包含焊接项目的钢构房工程交给杨红卫承揽,其对承揽人的选任存在一定的过失,其应对杨笑超受伤所造成的损失承担30%的责任。本案中，原告杨笑超已与埃思特公司达成私下和解，并已对埃思特公司撤诉，本院予以准许，裁定书已另行制作，故本判决中不再处理。被告杨红卫作为定作人,在没有审查承揽人张伟军的焊接资质的情况下授权张伟军施工,明显具有选任承揽人的过错,因此杨红卫应对杨笑超受伤所造成的损失承担30%的责任。另外，杨笑超在本案中没有请求案外人张留飞予以赔偿，关于张留飞和被告张伟军的关系，本案目前无法查清，不作处理。被告杨红卫、被告张伟军均辩称，2018年3月21日，原告给二被告出具的证明条，故二被告仅对其二次手术负责。本院认为，该证明条仅约定杨笑超前期治疗费及营养费已全部赔付到位，到二次手术时，由杨红卫、张伟军支付手术费，并未约定原告放弃对残疾赔偿金、被抚养人生活费等损失的赔付。本院考虑到被告杨红卫、被告张伟军积极垫付、且证明中的约定按照日常生活习惯解释的情况，原告二次手术前的误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费的损失对被告杨红卫、张伟军免除，除去医疗费外原告手中剩余25661.79元不从损失中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条各项损失的计算方法,对杨笑超的全部损失，去掉已全部支付的医疗费及去掉二次手术前的误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费的损失后认定如下:1.误工费，误工期自2020年5月11日算至2020年10月11日，故误工费应按照河南省建筑业年平均工资计算为23043.06元（54972元/年÷365天/年×153天）；2.护理费93716元（46858×2年），原告主张91354元，本院予以支持；3.营养费即260元（20元/天×13天）；4.住院伙食补助费650元（50元/天×13天）；5.交通费,结合其就医的地点、时间、人数、次数,酌情支持650元；6.残疾赔偿金,五级伤残为410411.64元（34200.97×20年×60%）；7.被扶养人生活费，女儿21971.57×60%×12年÷2=79097.65元，儿子21971.57×60%×10年÷2=65914.71元；8.精神损害抚慰金3万元。原告主张复印费，但没有相关票据，无法认定。以上合计671381.06元。本院认为，被告杨红卫对原告杨笑超受伤所造成的以上损失承担30%的责任，即201414.32元。被告张伟军对杨笑超受伤所造成的以上损失承担30%的责任，即201414.32元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定,判决如下:一、被告杨红卫于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨笑超201414.32元。二、被告张伟军于本判决生效之日起十五日内赔偿原告杨笑超201414.32元。三、驳回原告杨笑超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为6258元，由被告杨红卫、被告张伟军共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 黄 园二〇二〇年十二月二十八日书记员 杨志娟