河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5925号 上诉人（原审被告）：唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部，住所地唐山市丰南区丰南镇青年路18号红星美凯龙1303-A01-200088。 经营者：曹然，男，1981年10月5日生，回族，现住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯玉才，男，1971年5月20日生，汉族，居民，户籍唐山市丰南区，现住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：任美娇，河北岱诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李爽，河北岱诚律师事务所律师。 上诉人唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部因与被上诉人冯玉才承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了 审理。本案现已审理终结。 唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回丰南区人民法院重审。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由:1.一审判决认定效果图系单方绘制,未经被上诉人签字确认,上诉人以效果图施工不能认定上诉人履行了合同义务，属于事实认定错误。一审庭庭中被上诉人认可上诉人出具的平面图和造价，上诉人提交的书面证据和事件亲历者的证人证言内容能够相互印证,也与双方当事人的陈述、书证等证据相印证,应当作为定案证据使用。综合双方当事人的陈述、证人证言、书证及常某,应当认定上诉人是按双方合同约定完成了安装且合格,是由于被上诉人自己不喜欢才要求拆除吊顶。并且被上诉人在与证人聊天过程中及在施工微信群中均认可自己负担人工及材料成本,进一步印证上诉人提交工作成果符合约定。2.一审认定上诉人未与被上诉人确认自己安装屋顶是否合格,便拆除全部屋顶的安装致安装屋顶是否合格无法认定,上诉人负70%的责任与事实不符,于法无据。如上所述,本案的证据能证明上诉人安装吊顶合格,且证人证言也能证明上诉人是在被上诉人多次要求下才拆除已安装完毕的吊顶,将吊顶拉走也是对方要求的。拆除的原因是被上诉人不喜欢才让拆除的,不是质量问题。 冯玉才答辩称，1.效果图、平面图无答辩人的签字确认也没有设计尺寸,并且效果图不等同最终的施工效果。被答辩人称 其按照效果图施工即履行了合同义务,显然混淆了效果图与现场结果的区别,且图片中并无设计安装的具体细节和尺寸、格局、高度要求,也未经答辩人签字确认。答辩人在一审期间提交了被答辩人施工后的照片,能够证实被答辩人安装的屋顶边角出现较大缝隙,其交付的工作成果并不符合质量要求,故该工程未经答辩人验收合格。2.一审法院责任认定正确,被答辩人应承担主要责任答辩人在验收时发现房屋屋顶的设计及安装存在问题后,第一时间告知被答辩人,但被答辩人未妥善解决且拒绝退还工程款,答辩人要求被答辩人将安装的屋顶全部拆除,因被答辩人的根本违约行为合同目的未能实现,双方协商一致解除了该合同,且被答辩人也将其安装的屋顶全部拆除,其拆除行为亦能证实安装的屋顶并不合格，一审法院对责任认定并无不当。3.调解意见是出自和解目的作出的让步，不应作为不利证据使用。答辩人在微信群中承诺自担成本只是调解时的意见,是基于解决纠纷的目的作出的妥协和让步,因此该调解意见不应作为证据使用。4.要求拆除是因为答辩人交付的成果不符合双方约定,被答辩人称由于答辩人不喜欢故要求拆除不是事实。被答辩人在一审期间的证人证言合法性、关某、真实性存疑,且与其存在利害关系,无法证实其证明目的,依法不能作为定案的依据。5.根据《合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。综上,一审法院认定事实清楚,望贵院依法 驳回被答辩人的上诉请求。 冯玉才向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告屋顶工程款共计人民币75000元；2.依法判令被告赔偿原告墙壁装饰损失人民币30000元；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部的经营者为曹然，类型为个体工商户，经营范围：装饰材料、金属材料、不锈钢制品、木材、五金建材、日用百货零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年12月26日前，原告经人介绍与被告商讨房屋吊顶定制及安装事宜，并交给被告定金10000元。2018年12月26日，原、被告约定对原告所有位于唐山市丰南区住宅屋顶进行中式风格的定制、安装，总价款为75000元。2018年12月26日，原告通过网银商务向被告唐山市丰南区丰南镇众润装饰经销处分二次支付工程价款65000元。被告经丈量后绘制了平面图，原告未在该平面图签字。原告对屋顶设计安装称：我们将屋顶装修风格包括中式风格、儿童房风格告诉被告，一共是三间卧室，几间儿童房不清楚，儿童房属于卡通房风格。被告称：“布局图就是我们出的平面图，如果原告不同意我方的说法，哪个是原告说的经过确认的平面图？关于家装风格女儿房没有单独的定义，就是现代风格，原告家里除了两个女儿房之外，吊顶风格为中式风格”。对 此原、被告没有书面约定。后被告按自己对该房屋丈量的尺寸进行定制，并于2019年7月施工并安装完毕。被告施工结束后，原告以自己发现被告安装的屋顶边角出现较大的缝隙与被告承诺的效果存在较大差距，屋顶的高度设计不合理，距离地面较近，通知被告将安装的屋顶全部拆除。被告于2019年7月底将安装的屋顶全部拆除，双方对拆除后给付工程款的数额未进行约定。另查，原告在被告安装屋顶完工后，另行安排施工人员为此房屋内墙面贴装饰壁布。原告称“关于损失是我们实际支付的壁布损失，在重新安装的话需要调高屋顶，原来的安装不符合后续的工程，并且被告当庭承认第一时间通知被告有质量问题，被告也没有及时解决，装修公司就按照工作流程贴装壁布，后续协商是拆除，拆除之后壁布就不能使用了，要求被告赔偿原告30000元的壁布损失”。被告质证称“被告认为存在微调，认为各交叉作业导致的后续调试，不能证明被告工程有质量问题。原告已经施工的后续壁布，结合被告证人罗某及刘某证言都能够证明我们已经交付了工作内容，原告未及时提出任何异议，应视为已经认可已交付的成果。原告对壁布损失30000元没有任何证据证实，也就是说原告对于损失是由被告造成的、损失的数额均没有任何证据证实”。诉讼中，原告于2019年8月22日向本院提出财产保全申请，申请冻结被申请人唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部及经营者曹然名下银行存款110000元或查封被申请人及曹然价值110000元的财 产，并以中华联合财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单，保险责任限额110000元提供担保，原告向本院交纳保全申请费1070元，本院于2019年8月27日出具（2019）冀0207民初3304号民事裁定书，并移送唐山市中级人民法院执行局执行。该裁定书确定申请费1070元由申请人冯玉才负担。2019年9月26日，原告因唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部及经营者曹然名下无财产可供保全，原告冯玉才撤回其财产保全。 一审法院认为，原、被告双方对原告所有的锦绣花苑7-1-1601房屋的屋顶定制及安装和价款的事实认可，本院认定原、被告双方之间存在吊顶工程安装合同关系。本案中，原、被告双方对屋顶定制安装没有书面约定，原告所举的证据无法证实被告为原告定制安装的屋顶不符合双方的约定。被告按效果图作为施工依据，且完成了劳动成果，称已履行了合同义务，此效果图系被告单方绘制，未经原告签字确认，被告以该效果图施工，不能认定被告已履行了合同义务。被告施工完毕后，原告以被告为其安装的屋顶不符合双方合同约定，边角出现缝隙，与被告承诺的效果存在较大差距，屋顶的高度设计不合理，要求被告将安装的屋顶全部拆除，被告未与原告确认自己安装屋顶是否合格，便拆除了全部屋顶的安装，致使安装的屋顶是否合格无法认定，被告对造成的后果应负主要责任，原告也负有一定的责任，本院确定被告承担70%的责任、原告承担 30%的责任。对原告所主张的墙壁装饰损失，该墙壁装饰为壁布，是被告安装屋顶结束后，屋顶安装拆除前，原告另行安排装饰人员为其室内贴装，其知道屋顶拆除会对壁布的美观、修复、是否重新贴装产生影响，对出现后果采取了放任态度，且原告未举证证实该损失数额的真实性，原告的此项请求，证据不足，本院不予支持。原告主张鉴定费，原告未向本院申请鉴定，鉴定费尚未实际发生，对此项请求，本院不予支持。原告主张的保全费，原告有权在诉讼中将保全申请费列入诉讼请求，该费用应由承担败诉责任的当事人负担，当事人均有责任的，按责任比例承担。遂判决：一、被告唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部于本判决生效之日起七日内返还原告冯玉才工程款人民币52500元。二、被告唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部于本判决生效之日起七日内给付原告冯玉才保全费人民币535元。三、驳回原告冯玉才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由原告冯玉才负担1200元，被告唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部负担1200元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，首先，关于上诉人唐山市丰南区丰南镇众润装 饰材料经销部主张应认定其是按双方当事人的合同约定完成了安装且合格的上诉理由。上诉人以未经被上诉人冯玉才签字确认单方绘制的效果图作为施工依据，证明完成了案涉吊顶工程的施工。案涉吊顶的安装工程存在边角有缝隙，吊顶的高度设计不合理等质量问题，且被上诉人认为安装效果与上诉人的承诺存在较大的差距。故不能认定上诉人按照合同约定完成了案涉工程的安装且合格。上诉人的该上诉主张理据不足，不能成立。 其次，关于上诉人主张一审法院判决其承担70%的责任与事实不符,于法无据的上诉理由。上诉人在安装工程存在边角有缝隙，吊顶的高度设计不合理等质量问题的情形下，未与被上诉人确认吊顶安装工程是否合格，拆除后损失比例如何分担的情况下，就拆除了全部屋顶的安装，致使已安装的吊顶工程是否合格无法认定。本案双方当事人对纠纷的发生均存在一定的过错，故一审法院结合双方当事人在本次吊顶装修安装合同履行过程中的过错程度，确认上诉人应承担主要责任，并无不妥。 综上所述，唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1126元，由上诉人唐山市丰南区丰南镇众润装饰材料经销部负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  徐万启 审判员  沈 军 二〇二〇年十二月七日 书记员  赵亚征