山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6311号 上诉人（原审被告）：山东博盈车桥有限公司，住所地潍坊峡山生态经济开发区高新项目区（岞山街道东章村）工业一街。 法定代表人：石德江，总经理。 委托诉讼代理人：赵鹏军，山东文康（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仲晓维，山东和翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州宏晟制动器系统有限公司，住所地青州市邵庄镇峱山经济发展区。 法定代表人：张廷恩，总经理。 委托诉讼代理人：侯家国，青州昌明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李孟波，住青州市，系公司员工。 上诉人山东博盈车桥有限公司（以下简称博盈车桥）因与被上诉人青州宏晟制动器系统有限公司（以下简称青州宏晟）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。博盈车桥的委托诉讼代理人赵鹏军、仲晓维，青州宏晟的委托诉讼代理人侯家国、李孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博盈车桥上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回青州宏晟的诉讼请求或者发回重审；2.本案的诉讼费用由青州宏晟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，主要体现在债权转让合法性问题、退货收货金额遗漏问题和库存、强保仓储费、质保金、索赔损失一并处理问题三个方面。具体理由如下：一、一审判决没有查明债权转让的合法性问题。首先，青州宏晟关于债权转让的说法自相矛盾。青州宏晟在《起诉状》中自称2013年1月起向博盈车桥供货，但提供的证据却是案外人青州市祥和制动器有限公司（以下简称祥和公司）的发货单据和发票。直到博盈车桥明确提出异议，青州宏晟才提供了《债权转让协议》并称其债权系受让而来。这与《起诉状》中主张的事实不一致，青州宏晟显然是有意隐瞒债权转让的过程。其次，所谓的债权转让发生之前，祥和公司已经负债累累，涉案债权是其主要财产。《债权转让协议》的签订时间为2019年4月30日，在此之前，仅青州市人民法院以祥和公司为被执行人的执行标的合计高达1550万余元，且均以祥和公司没有可供执行的财产为由，没有执行完毕。而祥和公司在没有财产可供执行的情况下，却向青州宏晟转让超过100万元的债权，显然有违常理，有逃避执行的嫌疑。最后，青州宏晟与祥和公司系关联公司，所谓的债权转让没有支付对价，二者恶意串通，损害债权人利益。二公司的股东之间系亲属关系，实际控制人均为案外人董增顺。青州宏晟在明知祥和公司有大量诉讼债务的情况下，仍无偿受让债权并进而起诉博盈车桥，显然属于恶意串通，违反了订立合同应当遵守法律、诚实信用的基本原则，内容严重违法，其《债权转让协议》应当被确认无效。博盈车桥的这一观点符合对最高人民法院指导案例33号《瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案》关于“关于恶意串通逃债的行为无效”的理解，应当得到支持。在债权转让过程存在恶意串通情形的情况下，一审判决仅以祥和公司履行了通知义务就对其债权转让行为予以认可，显然属于认定事实不清，适用法律错误，纵容了青州宏晟通过司法途径谋取私利的违法行为，理应予以纠正。二、一审判决对博盈车桥退货和没有收到货的具体金额存在遗漏，应予扣减。（一）博盈车桥退货部分遗漏222622.9元。博盈车桥主张退货金额1369871元，其中青州宏晟主张已经扣减222622.9元，因此一审判决在计算退货金额时剔除了该部分，这种做法是错误的。（一审判决书第5页倒数第5行）博盈车桥主张的退货金额，是经过对比博盈车桥的退货单据和青州宏晟的物资帐筛查出来的。也就是说博盈车桥主张的部分与青州宏晟已经扣减的部分不存在重合，所以青州宏晟并没有扣减该222622.9元的退货，其主张不能成立，应从应付款中减去该金额。（二）博盈车桥没有收到货部分遗漏52552元。博盈车桥主张未收到货物金额为329662元，对应销售单上没有博盈车桥员工签字或者不是本人签字。其中52552元销售单上的签字，一审判决以博盈车桥未提供反驳证据证明不是本人签字为由，予以采信。（一审判决书第6页倒数第9行）但在庭审中，博盈车桥不仅对签字是假冒的逐一作出了说明，并试图申请通过法院委托笔迹鉴定，但遭到驳回。现博盈车桥准备就该部分单方委托笔迹鉴定，以便查明案件事实。三、1、一审判决认定案由错误，本案纠纷应为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，根据本案重要的证据即采购协议第二章“质量保证”，第三章“技术协议”中的内容可知，博盈车桥向青州宏晟提供技术图纸和技术协议，定作特定产品并对青州宏晟的生产条件、工艺提出标准和要求，对具体的生产、加工工作进行监督检查，对产品质量检验做了详细的约定，并对质量索赔事宜做了具体的约定，由上述内容可知本案纠纷并非是普通买卖合同纠纷，而更符合承揽合同纠纷的法律关系；2、在承揽合同纠纷中，博盈车桥关于质量的抗辩和质量索赔是双方合同中和法律规定中非常重要的权利和内容，一审判决没有一并处理，显失公平。一审判决应按《采购协议》约定，一并处理库存、强保仓储费、质保金、索赔损失问题对于库存、强保仓储费、质保金、索赔损失，一审判决以双方未达成一致、依据不足等理由没有一并处理。对上述问题如何处理，博盈车桥与青州宏晟签订的《采购协议》中有明确约定，并且金额明确，合计1360818.93元。如一并处理，博盈车桥将无需向青州宏晟支付款项。一审判决的认定无疑否定了博盈车桥的抗辩权，增加了诉累。另根据博盈车桥查询，青州宏晟当前诉讼和执行案件众多，仅在青州法院审理的且未执行完毕的与银行间的金融借款案件涉诉金额就近两千万，一审判决仅支持青州宏晟的付款请求，而不支持博盈车桥的质量索赔，会造成将来博盈车桥难以向青州宏晟实际追偿，会给博盈车桥造成巨大损失。综上，案涉债权系恶意串通受让而来，且一审判决存在遗漏、未一并处理等情形，在事实认定和法律适用上都存在问题。 青州宏晟辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。 青州宏晟向一审法院起诉请求：1.判令博盈车桥偿还欠款2637350元；2.判令博盈车桥赔偿青州宏晟损失（以2637350元为基数，自2018年9月28日起，至以上欠款全部还清之日止，按银行贷款利率1.5倍计算）；3.本案一切诉讼费用由博盈车桥承担。本案审理过程中，青州宏晟变更第1项、第2项诉讼请求为：1.判令博盈车桥偿还欠款2991205.26元；4.判令博盈车桥赔偿青州宏晟损失（以2991205.26元为基数，自2018年9月28日起，至欠款全部还清之日止，按银行贷款利率1.5倍计算）。 一审法院认定事实：2016年1月，博盈车桥作为甲方与作为乙方的青州宏晟签订《山东博盈车桥有限公司采购协议》，由青州宏晟向博盈车桥供应合同约定的产品。双方提供的《山东博盈车桥有限公司采购协议》均为格式合同，打印内容一致，合同签订日期均为2016年1月，但合同约定的期限不同：青州宏晟提供的采购协议，合同期限为一年，博盈车桥提供的采购协议，合同期限为五年。关于付款方式，博盈车桥提供的采购协议第6.2约定“付款方式按第二种方案执行：第二种方案：开票挂账60天后付款，货款以承兑汇票方式支付”，青州宏晟提供的采购协议该条内容为空白，未约定付款方式。另查（一），青州宏晟提供2019年4月30日祥和公司作为甲方与青州宏晟作为乙方签订的《债权转让协议》，主张祥和公司将其对博盈车桥的债权转让给其公司，由青州宏晟代替祥和公司向博盈车桥主张权利。协议内容载“甲乙双方经协商，将博盈车桥公司的债权转让给乙方，达成协议如下：1.甲方将所有的在博盈车桥的货款债权全部转让给乙方（以实际欠款数额为准）。2.签订协议后由乙方向博盈车桥主张权利。3.双方盖章后生效。”另查（二），青州宏晟主张包括祥和公司在内，二公司共向博盈车桥发货39869989.31元（包括2018年未付款的加工费49288.68元，漏记退货332288.94元。其中已开发票货款38965723.89元，已发货未开发票货款847145.02元）。青州宏晟主张共收货款36934112.77元，博盈车桥对已付货款36934112.77元予以认可。另查（三），博盈车桥主张退货1369871元，其中包括青州宏晟已经扣减222622.9元，漏记退货332288.94元，博盈车桥主张已退货但是青州宏晟主张未收到退货的金额为814959.06元，后博盈车桥将上述金额更正为801971.16元。青州宏晟认可在明细中已经扣减222622.9元，漏记退货332288.94元，但对博盈车桥主张已退货801971.16元不予认可，青州宏晟主张未收到该部分退货。关于该部分退货，博盈车桥提供明细两份，并提供当时送货的司机电话录音以及申请证人出庭，证明其主张。另查（四），博盈车桥主张没有收到货物金额为329662元，青州宏晟提供销售单十份（其中2018年4月16日金额为110086.4元的销售金额并不在博盈车桥主张的异议范围内），证明博盈车桥收到该货物的事实。博盈车桥仅认可2013年4月11日14400元的销售金额，其余均不予认可，并申请证人于子良出庭作证以及委托诉讼代理人马秀玲作证。另查（五），博盈车桥主张库存货物为119275.21元，但未提供证据证明其向青州宏晟告知以上库存的事实。博盈车桥提供索赔单据证明索赔金额，根据合同约定，应从应付款中扣除，并加收15%管理费。博盈车桥提供索赔证据明细，证明青州宏晟索赔金额394044.78元，祥和公司索赔金额62777.3元。据此，博盈车桥主张应扣减：1.库存货物金额119275.21元；2.强保仓储费：按青州宏晟主张的发货金额39925315.49元×0.8%=319402.52元；3.质保金468988.68元：（2018年发票金额7029885.92元+青州宏晟主张的已发货未开票金额786592.14元）×6%；4.未开票金额786592.14元；5.索赔损失：304044.78元×1.15=349651.49元。6.退货金额1196832元。7.发货单中未收到货部分金额为230160.4元。 一审法院认为，青州宏晟与博盈车桥提供的《山东博盈车桥有限公司采购协议》，两份采购协议虽然合同期限不同，但均系2016年1月签订，且均加盖两公司公章，因此，一审法院依法认定，青州宏晟与博盈车桥之间存在买卖合同关系，且合同合法有效。本案争议的焦点为：一、青州宏晟能否代替祥和公司向博盈车桥主张债权；二、博盈车桥欠付货款数额；三、博盈车桥主张的扣款是否应扣除。关于第一个焦点问题，一审法院认为，根据青州宏晟提供的债权转让协议，祥和公司将其对博盈车桥的债权转让给青州宏晟，即使没有向博盈车桥及时履行告知义务，但青州宏晟作为债权人向法院提起诉讼向博盈车桥主张权利，可以认定其告知义务的履行，因此，对债权转让协议，一审法院予以采信。青州宏晟在本案中一并主张祥和公司的债权，一审法院予以准许。关于第二个焦点问题，一审法院认为，青州宏晟主张其公司与祥和公司共向博盈车桥发货39869989.31元，该货款金额包括漏记货款332288.94元，该部分货款应扣减。另，青州宏晟主张的2018年未付款的加工费49288.68元，博盈车桥对加工费提供异议，但未提供反驳证据，对青州宏晟主张的加工费，一审法院予以确认。因此，该发货总金额应为39537700.37元（39869989.31元-332288.94元）。双方均认可已收货款36934112.77元，对此一审法院予以确认。博盈车桥主张退货金额1369871元，其中青州宏晟已经扣减222622.9元，漏记退货332288.94元应予扣减，双方对博盈车桥主张已退货但是青州宏晟主张未收到退货的金额为814959.06元有争议，后博盈车桥将上述金额更正为801971.16元。青州宏晟对该金额801971.16元不予认可，青州宏晟主张未收到该部分退货。关于该部分退货，博盈车桥提供明细两份，并提供当时送货的司机电话录音以及申请证人出庭，证明其主张。对于该退货金额，根据博盈车桥提供证人证言以及电话录音，可以认定退货的事实，对该金额一审法院予以认定。综上，青州宏晟及祥和公司共发货：39869989.31元-漏记退货金额332288.94元-退货801971.16元=38735729.21元。博盈车桥主张未收到货物金额为329662元，青州宏晟提供销售单十份（金额共计215838.4元，其中2018年4月16日金额为110086.4元的销售金额并不在博盈车桥主张的异议范围内，扣除该金额，青州宏晟提供证据证明的博盈车桥收到货的款项为105752元），证明博盈车桥收到该货物的事实。博盈车桥仅认可2013年4月11日14400元的销售金额，其余均不予认可，并申请证人于子良出庭作证以及委托诉讼代理人马秀玲作证。马秀玲作为委托诉讼代理人与博盈车桥有利害关系，其证人证言不予认可，于子良的证人证言一审法院予以认定，对其他的销售单，博盈车桥认可签字的人员系公司员工，但未提供反驳证据证明不是本人签字，因此，对其他销售单一审法院予以采信。扣除于子良签字的53200元，余款52552元（105752元-53200元），一审法院依法予以认定，该数额为博盈车桥收到货物的金额。对博盈车桥提出异议的其他数额，青州宏晟未提供反驳证据，一审法院依法认定博盈车桥未收到货物。因此，一审法院依法认定博盈车桥未收到货款金额为329662元-52552元=277110元。综上所述，一审法院依法认定青州宏晟和祥和公司共发货金额为：38735729.21元-未收到货金额277110元=38458619.21元，扣除已收货款36934112.77元，博盈车桥未付货款为1524506.44元（38458619.21元-已收货款36934112.77元）。关于第三个焦点问题，一审法院认为，博盈车桥主张库存货物以及管理费，因博盈车桥并未通知青州宏晟，双方对该库存并未达成一致的情况下，对该部分金额一审法院暂不予认定，双方可另行处理。关于强保仓储费，因博盈车桥主张的库存货物不在本案中处理，强保仓储费亦不宜在本案中一并处理，博盈车桥可另行主张权利。关于未开票金额是否应扣减的问题，一审法院认为，根据双方提供的采购协议，对于付款方式约定不一，视为对付款方式约定不明，因此，博盈车桥主张的付款方式不予认定。一审法院认为博盈车桥应在收到青州宏晟货物后及时付款，因此，对青州宏晟已发货但未开票的部分，不应扣减。对博盈车桥主张的质保金，根据合同6.4条“供货保证金由甲方按上一年度甲乙双方实际合同货款总额的6%提取，供货保证金不能作为每月分款基数”及第6.5条“如甲乙双方执行完本合同后不再合作的，供货保证金三年内暂不予支付”的约定，博盈车桥是以青州宏晟2018年开发票数额计算的质保金，而非实际供货金额为计算依据，因此，对质保金一审法院暂不予认定，可另行处理。关于博盈车桥主张的索赔损失，博盈车桥未提供证据证明其已实际支付索赔，因此，对索赔损失，一审法院暂不予认定，博盈车桥可待证据充分后另行主张。关于青州宏晟主张的损失部分，一审法院认为，双方对付款方式及时间不明，且青州宏晟亦未提供证据证明其损失情况，因此，对其主张的损失一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第七十九条、第八十二条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十八条、第一百六十一条规定，判决：一、山东博盈车桥有限公司支付青州宏晟制动器系统有限公司货款1524506.44元，于判决生效后十日内付清；二、驳回青州宏晟制动器系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30730元，减半收取计15365元，由青州宏晟制动器系统有限公司负担7534元，由山东博盈车桥有限公司负担7831元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博盈路桥提交：1、质量索赔查询路径书面材料一份，证明一审中所提交的质量索赔数据的来源。2、提交博盈路桥和中国重汽公司的采购协议一份、自燃车厂家追偿申请表一份，证明博盈路桥是中国重汽公司的供应商，向中国重汽提供车桥等相关产品，博盈路桥向青州宏晟定作有关零部件就是为了完成向中国重汽的供货，以及证明中国重汽济南轻卡公司向博盈路桥索赔的证据，金额是109703.69元，这份证据印证了关于质量索赔是真实存在的，并与博盈路桥在一审提交的证据能够相互印证。3、提交博盈路桥在中国法院网查询的青州宏晟涉案的判决书和裁定书。另外向法庭提交2份申请，一是申请法院依职权追加债权转让方的祥和公司参加诉讼，以查明转让债权的金额和合法性，一审法院未追加，故二审时提出；第二份是笔迹鉴定申请书，申请对青州宏晟提供的销售单上签字的真实性进行司法鉴定。青州宏晟对博盈路桥提供的证据均不予认可，认为上述证据与本案均无关联性，且证据1与证据2与青州宏晟无关。对追加第三人申请书、笔迹鉴定申请书，博盈车桥在一审中没有申请，二审不应当追加和进行笔迹鉴定。对于上述证据，本院认为，博盈车桥提供的证据1与证据2反映的仅系其与案外人之间的业务信息，不能证明青州宏晟提供的产品存在质量问题，也不能证明其主张的索赔事宜是因青州宏晟产品导致；证据3与本案无关联性；故对于上述证据的证明力均不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是一审认定案由是否恰当，二是案涉债权转让的合法性，三是一审对于博盈路桥退货及未收到货物金额的认定是否正确，四是一审对于库存、强保仓储费、质保金、索赔损失等问题是否应当一并处理。 对于第一个焦点问题，双方之间合同名称为采购协议，内容是由青州宏晟向博盈车桥供应合同约定的产品，虽然双方协议中有“技术协议”部分，但双方均未提供该部分所涉及的技术图纸和技术协议，故在此情况下，一审仅依据采购协议的主要内容认定双方之间为买卖合同纠纷并无不当。 对于第二个焦点问题，祥和公司与青州宏晟签订协议，将其对于博盈车桥的债权转让给青州宏晟，从协议内容的本身来看，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的协议。博盈车桥主张祥和公司与青州宏晟恶意串通，损害债权人利益，没有提供充分的证据，故博盈车桥的该项主张证据不足。因祥和公司并非必须参加本案诉讼的当事人，祥和公司所涉债权转让事宜已经查清，故对博盈车桥要求追加祥和公司参加诉讼的申请，不予采纳。 对于第三个焦点问题，博盈车桥主张除青州宏晟自认漏记退货金额332288.94元，以及一审认定的801971.16元退货外，还应扣减222622.9元退货，但其没有提供该部分退货的证据，以证明其主张的另行退货的事实存在，故一审对于退货金额的认定并无不当。博盈车桥主张没有收到货部分遗漏52552元，对此，青州宏晟提交的该部分货物的销售清单上的签字，博盈车桥认可系其员工的名字，其虽然否认为其员工本人所签，但一审中其对其他签字申请了鉴定，其应当知道负有通过鉴定完成举证责任的义务，在此情况下其并未申请鉴定，应当承担举证不能的责任；且该部分货物的金额已经包括在了青州宏晟向其开具的增值税发票中，以此也能印证其实际收到了该部分货物，博盈车桥的该项主张不能成立，不予支持，其二审中申请鉴定，亦不应予以准许。 对于第四个焦点问题，博盈车桥主张的库存、强保仓储费，因双方并未对库存货物达成一致，博盈车桥也未能提交充分的证据证明其实际库存数额，以此为基础的强保仓储费亦无法认定；博盈车桥是以青州宏晟2018年开发票数额计算的质保金，而非实际供货金额为计算依据，其主张的质保金与实际不符；博盈车桥对于其主张的索赔损失，未提交充分的证据；基于以上原因，一审对上述费用未予处理并无不当。博盈车桥可在证据充分后，另行主张权利。对于博盈车桥关于青州宏晟涉案众多，可能导致其以后就质量问题追偿不能的理由，因其主张的上述费用本案中尚不能认定，故不能以此免除其本案中的付款责任，对其该项理由不予采纳。 综上所述，博盈车桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19524元，由上诉人山东博盈车桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  尹臣正 审判员  孙 涛 二〇二〇年十二月二十七日 书记员  吕晓帅