山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7959号 上诉人(原审被告)：潍坊五岳热力有限公司，住所地：潍坊市坊子区龙泉路中段韩尔庄李家。 法定代表人：李传海，董事长。 委托诉讼代理人：刘倩，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：潍坊恒达建筑装饰工程有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤凰街办凤华街北侧3-3号。 法定代表人：单冰，董事长。 委托诉讼代理人：厉建桂，山东长远律师事务所律师。 上诉人潍坊五岳热力有限公司因与被上诉人潍坊恒达建筑装饰工程有限公司排除妨害纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2020)鲁0704民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊五岳热力有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担责任；一、二审诉讼费用由潍坊恒达建筑装饰工程有限公司承担。事实和理由：1、被上诉人没有充分证据证明其是涉案院墙的所有权人。被上诉人一审中提供了公证书证明供暖管道与涉案院墙的位置，但该公证书也只能证明供暖管道与涉案院墙的位置的客观事实，无法证明上诉人侵权。对于涉案院墙的产权被上诉人提交了三份证据，一是土地使用权证、二是加盖山东潍坊烟草有限公司坊子营销部办公室章的《证明》一份、三是证人李某的证言和当庭作证，都存在明显问题，依法不能证明涉案院墙的所有权人。土地使用权证中对被上诉人该地块的四至没有明确的界定，无法体现涉案院墙是由谁建设的、建设在哪边的地块上的、产权归谁的。烟草公司坊子营销部的《证明》说李某系其营销部建设是的基建负责人，委托李某证明涉案院墙的产权事宜，但该《证明》中落款加盖的公章为内部职能部门印章，不是有效证据；李某是退休人员，烟草公司坊子营业部没有权利委托李某处理涉案院墙事宜，李某的证言和当庭作证都是其个人的行为。对《证明》上诉人当庭提出不予认可，但一审法院对于不能成立的证据，没有依照法律规定，将其认定为有效证据。证人李某虽在当庭作证中说涉案院墙是烟草公司坊子营销部和被上诉人的合墙，但其在上诉人对其询问问题时，明确陈述说1994、1995年其负责烟草公司坊子营销部基建垒墙时，烟草公司坊子营销部西边被上诉人一侧还是荒地，涉案院墙是烟草公司建设的。结合被上诉人土地使用权证的取得时间是2013年6月13日，证人李某关于涉案院墙为合墙的证言不具有可信度，依法不应被采纳。不动产的所有权不是根据物权法规定以权属证明文件来证明其归属，却依据单一证人证言作为依据，认定事实错误。2、供热管网汽改水改造工程是坊子区政府的民生工程，上诉人是受委托实施供热直供到户改造的，并非涉案管道的产权人，上诉人无权无法排除妨碍、消除危险、恢复原状。一审中上诉人提供了潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《坊子区供热直供到户改造工作实施的方案》，证明该改造工程是政府民生工程，上诉人的施工完全是依据坊子区政府及主管部门的相关要求进行的。上诉人提交《潍坊市坊子区供热直供到户改造工程实施协议书》，证明上诉人仅为涉案工程的受委托施工人，涉案工程的审批手续由坊子区综合行政执法局负责，上诉人只负责施工，并非产权人。即使涉案工程的管网侵权，侵权责任也不应由上诉人承担，上诉人不应将民生工程拆除恢复原状。一审判决上诉人排除妨碍、消除危险、恢复原状，对此未审查清楚，属于证据不足、认定事实错误。 被上诉人潍坊恒达建筑装饰工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 潍坊恒达建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令潍坊五岳热力有限公司停止侵权，排除妨害，消除危险并恢复原状；2、请求依法判令潍坊五岳热力有限公司赔偿潍坊恒达建筑装饰工程有限公司损失100000元；3、请求诉讼费用由潍坊五岳热力有限公司承担。 一审法院认定事实：1、潍坊恒达建筑装饰工程有限公司提供潍国用（2013）第Ｄ041号国有土地使用证一份,拟证明坐落于潍坊市坊子区××街××路××东邻的4910平方米土地的使用权归其所有。潍坊五岳热力有限公司对该土地证真实性无异议，质证称被侵犯的院墙不属于潍坊恒达建筑装饰工程有限公司产权，系烟草公司进行修建。 潍坊恒达建筑装饰工程有限公司提供案外人山东潍坊烟草有限公司坊子营销部于2020年9月21日出具的《证明》一份，加盖山东潍坊烟草有限公司坊子营销部综合办公室章，经办人刘志刚签字。该证明载明：李某（身份证号370704195404××××）原系我单位职工，是我单位在建设潍坊市坊子区××街××号（坊子烟草办公楼大院）的基建项目负责人。现委托李某同志负责证明我单位与潍坊恒达建筑装饰工程有限公司之间的合墙相关事宜。特此证明。潍坊恒达建筑装饰工程有限公司另提供证明人李某于2020年9月21日出具的《证明》一份，该证明载明：本人李某，身份证号370704195404××××，原系山东潍坊烟草有限公司坊子营销部的职工，是我单位在建设潍坊市坊子区××街××路××角大院工程的基建负责人。山东潍坊烟草有限公司坊子营销部与潍坊恒达建筑装饰工程有限公司之间的所有墙体均是合墙，墙体各占双方土地的一半，并有双方共同对墙体进行维护、管理。潍坊五岳热力有限公司对以上两份《证明》均不予认可。 潍坊恒达建筑装饰工程有限公司申请证人李某出庭作证，证人李某在庭审中陈述案外人山东潍坊烟草有限公司坊子营销部西墙与潍坊恒达建筑装饰工程有限公司的墙系合墙，合伙建墙，各占12公分土地，共同维护。潍坊五岳热力有限公司质证称证人李某系案外人山东潍坊烟草有限公司坊子营销部退休职工，案外人山东潍坊烟草有限公司坊子营销部无权委托其出庭作证。 2、潍坊恒达建筑装饰工程有限公司提供潍坊市坊子区公证处于2019年11月6日出具的（2019）鲁潍坊坊子证民字第1309号公证书一份，拟证明潍坊五岳热力有限公司于2019年9月份，擅自占用其土地和墙，安装供暖管道，占用消防通道，破坏路面，破坏墙体结构，造成安全隐患。潍坊五岳热力有限公司质证对该公证书真实性无异议，对该公证书内容的合法有效性、申请公证的代理人身份有异议，但未提供证据予以证明，法院依法不予采信。 3、潍坊恒达建筑装饰工程有限公司提供潍坊自然资源和规划局坊子分局于2019年11月22日出具的坊自公开告字（2019）0037号政府信息公开告知书一份，拟证明潍坊恒达建筑装饰工程有限公司申请描述为“潍坊五岳热力有限公司施工的位于潍坊恒达建筑装饰工程有限公司办公楼及大院东墙骑墙供热管道改造项目的规划审批信息”经检索并无规划审批信息，证明潍坊五岳热力有限公司系在无任何规划审批的情况下擅自占用其道路、墙体所进行的违规、违章建设，严重侵害了其合法权益。潍坊五岳热力有限公司对该证据不予认可。 4、潍坊五岳热力有限公司提供潍坊市坊子区人民政府办公室关于印发《坊子区供热直供到户改造工作实施的方案》的通知，证明潍坊五岳热力有限公司实施的供热直供到户改造工作是依据政府要求实施的，具体详细的改造计划和方案均是由区综合行政执法局制定和组织实施的，是合法有效的，故潍坊五岳热力有限公司不构成侵权。潍坊恒达建筑装饰工程有限公司对该证据真实性无异议，质证称该方案仅涉及到任务目标、工作安排、责任分工、资金落实和保障措施的总体方案，并未涉及具体项目尤其是涉案项目规划审批和开工许可。 一审法院认为，潍坊五岳热力有限公司在施工前未与潍坊恒达建筑装饰工程有限公司协商，征得潍坊恒达建筑装饰工程有限公司同意是造成纠纷的主要原因。潍坊恒达建筑装饰工程有限公司主张潍坊五岳热力有限公司在其所有的办公楼及大院东墙上实施供热管道改造项目构成侵权，并提供土地证、案外人山东潍坊烟草有限公司坊子营销部出具的证明及证人李某的证言等证据用以证明。潍坊五岳热力有限公司虽对证人李某出庭持有异议，法院认为证人李某系案外人烟草公司施工的主要负责人，对其公司权利清楚，应认定证人李某出庭合法有效。潍坊五岳热力有限公司不予认可，但未提供反驳证据。经审查，潍坊恒达建筑装饰工程有限公司提供的证据合法有效，能够形成完整的证据链，故对潍坊恒达建筑装饰工程有限公司的主张依法予以采信。潍坊五岳热力有限公司施工项目虽系民生工程，但工程涉及高压、热水，有一定危险，应当取得规划许可。庭审中，潍坊五岳热力有限公司未提供相应证据证明。因此，潍坊五岳热力有限公司在未经潍坊恒达建筑装饰工程有限公司许可的情况下在其所有的墙体一侧施工，侵害了其合法权益。故潍坊恒达建筑装饰工程有限公司要求潍坊五岳热力有限公司停止侵权，排除妨害，消除危险并恢复原状的诉讼请求于法有据，依法应予支持。鉴于供暖季即将来临，立即拆除供暖管道会对百姓生活带来影响，建议潍坊五岳热力有限公司可与潍坊恒达建筑装饰工程有限公司自行协商，妥善解决问题。 关于损失赔偿，潍坊恒达建筑装饰工程有限公司主张潍坊五岳热力有限公司赔偿损失100000元，但并未提供相应证据对其损失予以证明，且潍坊五岳热力有限公司不予认可，故对潍坊恒达建筑装饰工程有限公司该主张依法不予支持。对潍坊五岳热力有限公司未恢复原状而自行恢复的费用，本案未有发生，因此不予处理，潍坊恒达建筑装饰工程有限公司可在证据充足后另案主张权利。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、潍坊五岳热力有限公司应当在不影响居民供暖前提下于本判决生效之日起180日内停止侵害，排除妨害，消除危险并恢复原状；二、驳回潍坊恒达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由潍坊五岳热力有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交《潍坊市坊子区供热直供到户改造工程实施协议书》一份，主张上诉人仅为涉案工程的受托施工人，涉案工程的审批手续由坊子区综合行政执法局负责，上诉人仅受委托负责施工，并非产权人。经质证，被上诉人对上述证据不予认可。本院经审查认为，该证据不能否认潍坊五岳热力有限公司是涉案供热管道改造项目施工人的事实，不能证实其证明目的，故对该证据不予采信。 二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人潍坊五岳热力有限公司是否构成对被上诉人潍坊恒达建筑装饰工程有限公司办公楼及大院东墙的妨害。本案上诉人在被上诉人的办公楼及大院东墙上实施供热管道改造项目，未能提供规划许可等证据且未经被上诉人许可，一审法院认定上诉人构成侵权并无不当，应予维持。 上诉人主张其并非涉案管道产权人，施工系民生工程，不应承担法律责任，但上诉人系涉案供热管道改造项目实际施工人，也是实施侵权行为的主体，且上诉人提交的《潍坊市坊子区供热直供到户改造工程实施协议书》中约定“如因乙方未按甲方要求及相关国家施工规范施工，所产生的一切责任及经济损失，全部由乙方承担”，因此，上诉人应对其妨害行为自行承担法律责任。故该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人潍坊五岳热力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人潍坊五岳热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  王 旭