河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终7382号 上诉人（原审原告）：刘卫杰，男，1978年6月15日出生，汉族，住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：史凤泉，唐山市丰南区丰南镇宏伟法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：唐山榕丰钢铁有限公司，住所地:唐山市丰南区大齐各庄工业区。 法定代表人：宋金力，该公司经理。 委托诉讼代理人：王梦，女，1991年8月29日生，满族，现住唐山市路北区，该公司员工。 委托诉讼代理人：付雪莲，女，1984年10月17日圣，汉族，现住唐山市滦县，该公司员工。 上诉人刘卫杰与上诉人唐山榕丰钢铁有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘卫杰上诉请求：1、依法撤销原审法院判决，依法改判或发还重审；2、本案上诉费由被告承担。上诉理由：1、上诉人到被上诉人处入职时间为2010年3月，上诉人提交的社会养老保险证上明确记载了上诉人入职时间；一审法院却以被上诉人缴纳为上诉人缴纳保险时间为入职时间。一审法院认定事实错误。2、一审法院对上诉人节假日上班以安排补休为由，不支持上诉人加班加点工资错误。上诉人在被上诉人处上三班倒，即上12小时休24小时；即便不考虑节日3倍工资，至少应当按2倍工资计算。也就是应当支付至少每年3305.29元/30天=110.176元×110.6天=12185.46元加班工资。3、被上诉人因停产至今未与上诉人解除劳动关系，造成上诉人一直待岗，被上诉人按照规定应当支付上诉人停工期间每月1520元工资符合本案实际情况，一审法院予以驳回错误。4、被上诉人因停工至今未与上诉人解除劳动关系，造成上诉人一直待岗，被上诉人应当为上诉人缴纳停工期间社会保险，一审法院驳回上诉人请求理据不足。 上诉人唐山榕丰钢铁有限公司答辩称：1、同意解除与原告之间的劳动关系。2、加班费无事实和法律依据，不应支持，理由如下：被答辩人工作时间为三班倒即倒休制，上十二个小时班，倒休二十四小时，并非固定工时，通过倒休的方式已经保证了其节假日、双休日的休息权利，并不存在加班的情况，被答辩人在诉状中也明确自认了这一事实。我国《劳动法》规定法定的工作时间以及法定假期的目的是为了保障劳动者的休息权，而三班倒并没有剥夺劳动者的休息权，因此被答辩人主张加班费无事实和法律依据。3、被答辩人提出解除劳动合同，不属于支付经济补偿金的法定理由。答辩人不存在任何过错，被答辩人在诉讼中单方主张解除劳动关系，答辩人同意解除，双方属于《劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，只有答辩人一方提出解除劳动合同才应当支付经济补偿金，但本案是被答辩人提出的解除，因此，不属于支付经济补偿金的法定理由，不应当予以支持。4、根据被答辩人提交的银行交易清单显示，2019年12月16日已经发放工资，其主张的2019年11月20日至2019年12月18日的工资无事实依据。5、缴纳社会保险属于行政管辖范畴，不是法院的受案范围，应当予以驳回。本案中答辩人为被答辩人缴纳了社会保险，被答辩人提交的“参保人员个人账户确认表”足以证实答辩人不存欠缴社会保险的情形，因此答辩人此项诉讼请求既无事实依据，也不属于法院的受案范围，应当予以驳回。 唐山榕丰钢铁有限公司上诉请求：1、改判上诉人不承担支付经济补偿金，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由原告负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间签订了书面的劳动合同，原审判决认定双方未签订劳动合同，只形成事实劳动关系，属于认定事实错误。原审程序中，因上诉人认可与被上诉人之间存在劳动关系，且被上诉人提交的“参保人员个人账户确认表”明确证实了被上诉人的入职时间，上诉人对此证据予以认可，因此没必要再另行提交劳动合同等证据证实上述事实。虽然双方未提交书面劳动合同，但不代表双方未签订书面劳动合同。2、上诉人不存在任何过错，被上诉人不能依照《劳动合同法》第三十八条的规定要求解除劳动合同，不能适用该条款认定上诉人应当承担支付经济补偿金的责任。本案是本案被上诉人即劳动者先提出解除劳动合同，而非用人单位提出解除劳动合同，原审判决适用《劳动合同法》第三十六条的规定判定被上诉人支付经济补偿金，适用法律错误。本案中，被上诉人起诉时诉讼请求的第一项即请求解除双方之间的劳动合同，即是由劳动者提出解除劳动合同的，被上诉人作为用人单位，在不存在任何过错的情况下，同意解除劳动合同，即使认定属于《劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同的情形，但由于不是上诉人先提出解除请求且上诉人同意解除的同时不同意支付经济补偿金，因此不能因为上诉人同意解除劳动合同就认定上诉人认可支付经济补偿金。 刘卫杰答辩称：榕丰钢铁的上诉理由不成立，因双方实际用工时间为2010年，在刘卫杰入职至2014年期间为其他投资人对该公司进行管理生产，榕丰钢铁只是基于法律规定承担了刘卫杰自入职到停产期间的经济补偿，榕丰钢铁所述签订的劳动合同，其应当出具双方所签订的劳动合同。所以原审判决认定双方形成事实劳动关系正确。另外，榕丰钢铁依据劳动法支付刘卫杰经济补偿金符合劳动法的相关规定，原审法院依据刘卫杰所提交的相关证据确认榕丰钢铁承担支付义务适用法律准确。综上，请二审法院驳回榕丰钢铁的上诉，支持我方的上诉请求。 刘卫杰一审法院起诉请求：一、请求依法解除原告和被告劳动关系；二、补发法定节假日工资及双休日加班工资33752.9元；三、被告支付原告一次性经济补偿金10X3784.2=37842元；四、被告支付原告停产期间工资1418元（按唐山地区最低平均工资1900X80%=1520元计算，自2019年11月20日暂计至2019年12月18日）；五、请求依法判决被告补缴原告自2010年3月至2011年7月的社会保险。六、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告未签订书面劳动合同，但于2011年8月1日确定劳动关系，原告在被告处从事炼焦丙班煤车普工工作，被告自2011年8月至2019年12月为原告缴纳了养老保险，原告银行卡工资收入显示其2018年12月至2019年11月月平均工资为3305.29元。2019年11月份，被告停产，原告于2019年12月20日向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，当日唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会出具不予受理通知书，故原告诉至法院，判如所请。上述事实，有原被告双方陈述、参保人员个人账户确认表、工资银行流水清单、不予受理通知书等证据予以证实。 一审法院认为，原、被告虽然未签订书面劳动合同，但是已经形成事实劳动关系，双方之间建立的劳动关系受法律约束和保护，被告停产后及时为原告发放了工资缴纳了保险，故原告诉请停产期工资无事实依据，本院不予采信；原、被告双方达成一致意见可以解除劳动合同，庭审中被告明确表示同意解除与原告之间的劳动关系，故原告要求解除其与被告之间的劳动关系并要求被告支付经济补偿金的诉请于法有据，本院予以认可；原告诉请补发法定节假日工资及双休日加班工资33752.9元，被告辩称已经安排原告补休，不存在加班情况，且原告未能提供证据予以支持其加班事实及加班时间，故本院对此诉请不予支持；关于原告要求被告补缴原告自2010年3月至2011年7月的社会保险的诉求，由于原告未能提供证据显示其于2010年3月到被告处工作，根据双方提供证据本院认定双方劳动关系于2011年8月建立，被告自2011年8月为原告缴纳保险并无不妥，故原告该项诉请于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告刘卫杰与被告唐山榕丰钢铁有限公司解除劳动关系；二、被告唐山榕丰钢铁有限公司向原告刘卫杰支付经济补偿金28094.97元（3305.29元/月*8.5个月）。三、驳回原告刘卫杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山榕丰钢铁有限公司负担。 本院二审审理中双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、刘卫杰入职时间是何时。2、榕丰钢铁有限公司是否应支付刘卫杰解除劳动合同经济补偿金、加班费、停工后工资及保险。 刘卫杰主张其在2010年3月已经在唐山榕丰钢铁有限公司上班，唐山榕丰钢铁有限公司对此不予认可。刘卫杰提交的社会养老保险证上虽然有刘卫杰的入职时间，但该时间为手写，且未加盖唐山榕丰钢铁有限公司公章，仅有该保险证本院不能认定刘卫杰在2010年3月已经在唐山榕丰钢铁有限公司上班。一审认定刘卫杰入职时间为2011年8月并无不妥。唐山榕丰钢铁有限公司主张一审认定双方未签订书面劳动合同属于认定事实错误，但其未能提交书面劳动合同，一审认定双方形成事实劳动关系并无不妥。 2019年11月份，唐山榕丰钢铁有限公司停产，刘卫杰于2019年12月20日向唐山市丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，其中请求包括解除双方之间劳动关系，双方劳动关系在刘卫杰提出解除时已经解除，刘卫杰提出解除双方劳动关系后，公司不存在支付其停工生活费的法定理由，也不需为其缴纳社会保险。 《国务院关于职工工作时间的规定》第三条载明：职工每日工作8小时，平均每周工作40小时。一年按照52周计算正常工作时间应为2080小时，刘卫杰与公司均认可刘卫杰在公司从事三班倒工作，即上12小时休息24小时，那么刘卫杰一年52周工作时间为（52周×7天×24小时）÷3=2912小时，即刘卫杰每年加班2912-2080=832小时。一审以刘卫杰未能提供证据证实其加班事实及加班时间为由未支持刘卫杰加班费的诉讼请求与事实不符，本院予以纠正。刘卫杰2018年12月至2019年11月月平均工资为3305.29元，此期间刘卫杰小时工资为3305.29元÷21.75天÷8小时=19元/小时。刘卫杰2018年12月至2019年11月延时加班费为19元×832小时×150%=23712元。刘卫杰自2011年8月入职以来，从事上12小时休息24小时的三班倒工作，现其主张支付其加班费33752.9元并未超过其8年来加班应得加班费，本院对其主张支付其加班工资33752.9元予以支持。唐山榕丰钢铁有限公司未足额支付刘卫杰加班工资，刘卫杰主张与唐山榕丰钢铁有限公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者提出解除劳动关系、用人单位支付经济补偿金的法定情形，一审判决唐山榕丰钢铁有限公司支付刘卫杰经济补偿金并无不妥。 上诉人刘卫杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初2651号民事判决第一项、第二项； 二、撤销河北省唐山市丰南区人民法院（2020）冀0207民初2651号民事判决第三项； 三、唐山榕丰钢铁有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘卫杰加班费33752.9元。 四、驳回刘卫杰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费5元，由唐山榕丰钢铁有限公司负担。二审案件受理费10元，由唐山榕丰钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年十二月三十日 书记员 李嘉慧