中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终871号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北时代豪庭房地产开发有限公司，住所地河北省武强县护城堤东侧。 法定代表人：张艳平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：武海庭，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹伟，北京市盈科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜班建设有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华唐工业园区。 法定代表人：王忠孝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。 上诉人河北时代豪庭房地产开发有限公司（以下简称时代豪庭公司）因与被上诉人杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人时代豪庭公司的委托诉讼代理人武海庭、曹伟，被上诉人杜班公司的委托诉讼代理人胡江榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时代豪庭公司上诉请求：1.撤销河北省高级人民法院（2017)冀民初99号民事判决书判决主文第三项；2.依法改判杜班公司赔偿时代豪庭公司违约金损失9724973元。事实和理由：1.一审认定杜班公司在北方嘉园一期工程1-6号楼施工中违约赔偿4110962.55元错误。时代豪庭公司与杜班公司在《建设工程施工合同》中明确约定了工期延误的违约金计算方式，即按每日合同总价的万分之三计算，违约金上限不超过合同总价的5%。杜班公司实际竣工日期为2015年6月16日，延误工期265天，构成违约，应按合同约定支付违约金5200000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，杜班公司未主张违约金高于实际损失并请求法院予以减少，一审法院主动予以减少，不符合法律规定，应予改判。时代豪庭公司主张违约金5200000元，未超过杜班公司违约造成实际损失4110962.55元的30%。2.杜班公司在北方嘉园一期地下车库的施工过程中存在工期延误，应支付违约金，一审法院未予支持错误。按照《施工合同》约定，工期每延误一日，杜班公司应按工程总价的每日千分之三向时代豪庭公司支付违约金，杜班公司延误工期229天，违约金应为8248191.94元，时代豪庭公司仅主张4000000元。综上，杜班公司应向时代豪庭公司赔偿违约金9724973元。 杜班公司辩称，杜班公司不应承担违约责任。北方嘉园项目都是甲供材料，应由时代豪庭公司提供，主材直接影响工程施工进度，桩基工程施工降水场地平整等都是时代豪庭公司发包给第三方施工，由多方配合。时代豪庭公司未提供证据证明一期、二期另行发包或自行提供甲供材料均是按照进度进行。没有证据证明工期延期是杜班公司施工造成。时代豪庭公司延期支付工程款，导致项目延期。一审法院推定杜班公司违约错误。 杜班公司向一审法院起诉请求：1.请求判决时代豪庭公司支付北方嘉园一期工程款49635620.64元；并自2015年10月1日开始按月息1%计算到工程款支付完毕为止；其中2015年3月13日开始至2017年4月12日的利息是11808555.82元、质保金利息自2017年3月13日开始至2017年4月12日的利息是24013.97元。2.请求判决时代豪庭公司支付北方嘉园一期车库工程增加造价部分的工程款7312648元。并自2015年3月13日开始按月息1%计算到工程款支付完毕为止；其中2015年3月13日开始至2017年4月12日的利息是1828162元。3.请求判决时代豪庭公司支付北方嘉园二期工程款24885017.76元，并自2015年10月1日开始按照月息1分利率计算到工程款支付完毕为止；其中2015年10月1日开始至2017年4月12日的利息是4573443.27元。4.请求判决时代豪庭公司支付因时代豪庭公司违约解除北方嘉园二期施工合同的合同预期利润2692081.14元。5.请求判决杜班公司一、二期工程款优先受偿权。6.本案的诉讼费由时代豪庭公司承担。 时代豪庭公司向一审法院提出反诉请求，1.判令杜班公司向时代豪庭公司赔偿因其原因而造成的北方嘉园一期1-6号楼工期延误、逾期竣工而产生的违约金共计5200000元、北方嘉园一期车库工程延误、逾期竣工而产生的违约金共计4000000元（北方嘉园一期1-6号楼逾期竣工违约金计算标准为合同总价的5%；依照合同约定北方嘉园一期车库逾期竣工违约金为8176155.32元，现时代豪庭公司仅主张4000000元违约金）；2.判令杜班公司向时代豪庭公司赔偿因北方嘉园一期1-6号楼工期延误，而额外向业主支付的延期交房违约金共计4110962.55元；3.判令杜班公司向时代豪庭公司提交北方嘉园一期1-6号楼工程项目的完整工程竣工资料，协助时代豪庭公司办理北方嘉园一期项目竣工验收与综合验收备案手续；4.判令杜班公司赔偿北方嘉园二期工期延误，延期交房而产生的违约金共计5211478.65元（违约金比照北方嘉园一期建设工程施工合同约定的违约金计算标准）；5.判令杜班公司赔偿因其在北方嘉园二期施工过程中擅自停工撤场而给时代豪庭公司造成的停工期间的建设资金占用损失3906080元；额外产生的监理费用共计人民币78333元；额外产生的时代豪庭公司北方嘉园二期工程部工作人员工资共计人民币121540元；额外产生的工程质量检测费用共计人民币325100元。上述损失共计人民币4431053元。6.判令杜班公司为时代豪庭公司开具北方嘉园施工项目共计89089214元的建筑业统一发票。如果杜班公司在法院判决十日内，不能够开具上述发票，应按照上述发票25%的标准赔偿时代豪庭公司企业所得税损失22272303.50元。 一审法院认定事实：2013年7月21日，杜班公司和时代豪庭公司签订《北方嘉园一期工程建设工程施工合同》，由杜班公司承建时代豪庭公司开发的北方嘉园一期项目，工程内容为北方嘉园1#住宅楼—6#住宅楼，双方约定了工程进度款的支付条件及金额等。合同还约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每日合同总价的万分之三计算，违约金的上限不超过合同总价的5%。杜班公司和时代豪庭公司签订了北方嘉园一期车库《施工合同》，约定工程承包方式、合同总价款等；工期10个月，即自2014年1月1日开工至2014年10月30日竣工。2014年12月10日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园二期项目《建设工程施工合同》，约定工程名称为武强县北方嘉园7-10#楼，计划开工日期2014年12月19日，计划竣工日期2016年7月30日，工期总日历天数590天。上述合同签订后，杜班公司进场施工。2015年2月1日，时代豪庭公司向杜班公司北方嘉园一期工程项目负责人发出《关于北方嘉园一期工程未能及时交房造成业主延误赔偿事项罚款通知》，载明交房时间从2014年11月30日至2015年4月30日共延期5个月，应向业主赔偿违约金3039000元，由杜班公司承担。希望贵公司积极落实工程进度，若后续工程再拖延，由贵公司向业主继续赔偿业主经济损失，导致此次业主赔偿违约金责任全部由贵公司造成。工程延误原因如下：人员不足，管理混乱，安全文明施工不到位。甲方拨付工程款去向不明，导致材料人工费不及时支付。乙方工程质量不达标，经常返工，导致工期延误。乙方农民工经常捣乱，封门，关电导致工期延误……杜班公司北方嘉园一期工程项目负责人在该罚款通知上签字。时代豪庭公司主张其向业主支付的延期交房违约金共计4110962.55元。2015年3月12日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园1-6#楼及地下车库《补充协议》，载明：由于杜班公司严重延误工期致使工程继续延误，经双方约定，以下工程项目不再执行原合同……2015年6月4日北方嘉园项目一期会议纪要载明：于2014年11月30日交房，严重延误交房至今；按合同应于2014年9月24日完工，工期延误，严重合同违约；于2015年2月至今，乙方杜班公司施工现场空无一人，无技术人员、管理人员、负责人、资料员、财务人员、造价员、安全管理员、材料管理员。该会议纪要上杜班公司河北分公司负责人、杜班公司北方嘉园一期项目负责人、时代豪庭公司负责人、河北环渤工程建设监理有限公司等人员签字。2015年3月15日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园7-10号楼工程补充协议书。2015年10月5日，施工单位、建设单位和监理单位就截止到2015年9月30日北方嘉园二期工程形象进度进行了确认。2015年11月6日时代豪庭公司等四公司联合向衡水市委递交《关于浙江杜班建设集团在衡工程全面停工的紧急报告》，称杜班公司在工程建设中不履行施工合同，严重违约。目前在衡水市区内的四个建设工地全部停工。不仅造成工期无限期拖延、开发企业经济损失惨重，而且还严重影响一大批拆迁户不能按时入住、导致群体上访。杜班公司大量拖欠供货款和工人工资，造成了极坏的社会影响和不安定因素。四公司联合请求衡水市委、市政府，对杜班公司进行行政干预，使其尽快解除合同撤离施工现场，以便新的建筑单位尽早进场，尽快施工；对已经起诉的开发单位请帮助敦促桃城区法院尽快做出判决。2015年11月11日，时代豪庭公司向杜班公司发出解除合同通知函。2015年11月12日，中共衡水市委办公室呈批笺上市领导对《关于浙江杜班建设集团在衡工程全面停工的紧急报告》反映的问题作出批示。2015年11月27日，在武强县住房和城乡规划建设局形成会议纪要：2015年9月29日杜班公司项目无故停止了施工，停工后多次组织农民工到县信访、人社、住建局，多次协调，现基本解决了工人工资问题。……经研究决定：1.同意时代豪庭公司与杜班公司解除北方嘉园二期工程施工合同。2.时代豪庭公司和杜班公司就解除合同后的委托按照有关规定双方妥善解决，确保不拖欠工人工资。本案诉讼工程中，一审法院委托河北汉丰造价师事务所有限公司对北方嘉园7#-10#住宅楼及二期地下车库进行工程造价鉴定，该公司出具了河北省武强县北方嘉园二期项目《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定意见书》的更正及说明，并对杜班公司和时代豪庭公司异议均作出了书面答复，鉴定人员亦出庭接受了质询。 一审法院认为，关于北方嘉园一期工程的工程造价。1.北方嘉园一期住宅工程的工程造价。双方均认可施工合同约定的计价方式，均同意按固定单价计算合同总价款为104000000元，扣除杜班公司未完剩余尾活的价款4969283元后加洽商变更和增减项工程造价。杜班公司提交单方结算，认为增项工程造价为3552155.84元。时代豪庭公司提交单方结算，认为减项工程造价为6388443元。在诉讼中，双方均未申请对北方嘉园一期增减项工程的工程造价进行鉴定，增项工程造价和减项工程造价均为单方证据，对方亦不予认可，故对杜班公司主张的增项工程款和时代豪庭公司主张的减项工程款，一审法院均不予采信。北方嘉园一期住宅工程的工程造价为104000000元－4969283元＝99030717元。2.一期车库工程造价。一期车库《施工合同》明确约定：合同价款采用固定单价每平方米770元，总建筑面积13592.34平方米，合计总价款12006101.80元。杜班公司对《施工合同》真实性予以认可，但认为车库平米单价770万元偏低，应按市场价进行调整。杜班公司称签订施工合同时，时代豪庭公司答应日后签订补充协议，调整车库平米单价。时代豪庭公司对该说法不予认可，杜班公司亦未提供证据予以证实双方对调整合同单价形成了合意。故一期车库应按双方施工合同约定进行结算，工程价款为12006101.80元。综上，北方嘉园一期工程造价为99030717元＋12006101.80元＝111036818.80元。 关于北方嘉园一期工程已付款。双方争议款项中，关于时代豪庭公司以转账支票、汇票、电汇、现金方式向杜班公司付款共计22笔，合计35476670元。该部分付款全部有杜班公司开具的收据和相应的付款凭证。对于该部分款项应认定为时代豪庭公司的已付款。关于时代豪庭公司代杜班公司向杜班公司各施工班组支付款项143620元。该部分款项有杜班公司签字，且系在武强县社会保障局的监督下发放。该143620元应予以认定。关于时代豪庭公司代杜班公司向杜班公司各施工班组支付款项6496020.5元。该部分款项有工程联系单或施工合同、付款凭证、收款人签字等证据予以证实，可以证明时代豪庭向杜班公司各班组支付款项的事实。该6496020.5元应予认定。关于时代豪庭公司向杜班公司遗留尾活4969283元工程以外的遗留工程付款563729元。该部分工程款亦有合同、转账凭证等证据予以支持。该563729元亦应计入已付款。关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。综上，时代豪庭公司向杜班公司支付一期工程款105985378元。时代豪庭公司欠付杜班公司一期工程款111036818.8元－105985378元＝5051440.8元。2015年3月12日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园1-6#楼及地下车库《补充协议》，约定一期工程不再执行原合同，同时对一期工程款的支付达成了意见，故利息自2015年3月12日起计算。按一期施工合同约定，结算价款的2%作为质保金，质保期满两年后返还质保金。故质保金111036818.80元×2%＝220736.38元应于2017年3月12日起计算利息。杜班公司主张按照月息1分计算利息无合同依据，一审法院不予支持。 关于北方嘉园二期工程造价。诉讼过程中，杜班公司和时代豪庭公司均申请对北方嘉园二期工程造价进行鉴定。一审法院委托汉丰公司对北方嘉园二期工程进行造价鉴定。汉丰公司出具北方嘉园二期项目《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.北方嘉园二期项目7#-10#楼工程造价为（1）若采用“按比例折算”的鉴定方法计算，北方嘉园二期工程7#-10#楼工程造价为23663516.92元。（2）若采用施工期适用的河北省计价依据计算，北方嘉园二期工程7#-10#楼工程造价为29850122.33元。2.北方嘉园二期项目地下车库工程造价为13652095.76元。汉丰公司及相关鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见书作出后，鉴定人员到庭接受质询，并对杜班公司和时代豪庭公司提出的异议，进行了当庭及书面回复。该鉴定结论，一审法院予以采信。对于北方嘉园二期工程7#-10#楼工程造价，杜班公司认为应采用施工期适用的河北省计价依据计算，时代豪庭公司认为应采用“按比例折算”的鉴定方法计算。由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。杜班公司主张以定额标准作为造价鉴定依据，一审法院不予支持。故北方嘉园二期工程7#-10#楼工程造价应为23663516.92元。由于双方未签订北方嘉园二期车库工程的施工合同，未对二期车库的结算方法进行约定，汉丰公司采用施工期河北省计价依据计算已完部分的工程价款符合计价规范及法律规定，时代豪庭公司提出应参照一期车库合同调整下浮比例无法律依据，一审法院不予采信。综上，北方嘉园二期工程的工程造价为23663516.92元＋13652095.76元＝37315612.68元。 关于北方嘉园二期工程已付款。双方认可的已付款相差50万元，其中检测检验费30万元，该检测检验费应为杜班公司交纳，杜班公司离场后由时代豪庭公司代交，该30万元应认定为工程已付款。何苏橦向孙志虎借款20万元，杜班公司已经向时代豪庭公司出具了收款收据，表明杜班公司认可将该20万元作为已付款。该20万元亦应计入工程已付款。综上，一审法院认定北方嘉园二期工程已付款为23513535元，时代豪庭公司尚欠杜班公司二期工程款37315612.68元－23513535元＝13802077.68元。2015年10月5日，杜班公司和时代豪庭公司对截止到2015年9月30日北方嘉园二期工程形象进度进行确认，2015年9月30日之后杜班公司未再进行施工，故二期工程款利息自2015年10月1日起计算。 关于杜班公司对北方嘉园工程的临建工程、北方嘉园二期基坑部分、北方嘉园一期地下车库工程的工程造价及北方嘉园二期工程一次性投入的材料损失及设备无法退场的损失等申请鉴定和时代豪庭公司对北方嘉园一期工程减项申请鉴定的问题。杜班公司申请的该四部分鉴定内容未包括在北方嘉园二期工程造价鉴定当中。鉴定机构已经对北方嘉园二期工程造价作出鉴定结论后，杜班公司和时代豪庭公司另行提出鉴定申请，该案于2017年5月立案，于2018年8月委托鉴定，在长达两年多的诉讼过程中，杜班公司和时代豪庭公司均未提出上述鉴定申请。该申请不符合民事诉讼法关于申请鉴定期限的规定，一审法院不予支持。经与鉴定机构核实，上述申请鉴定的内容均独立于本次鉴定范围之外，其中北方嘉园一期地下车库工程的造价本案中已经予以确认，无需再行造价鉴定，对其余部分的工程款，杜班公司、时代豪庭公司可另行主张权利。 关于优先受偿权问题。由于涉案项目的房屋已经出售，杜班公司在庭审中撤回主张优先受偿权请求。关于时代豪庭公司主张杜班公司提交竣工验收资料及配合完成验收、备案手续的请求，杜班公司表示同意。关于时代豪庭公司主张杜班公司开具发票的问题。杜班公司同意时代豪庭公司付款后开具发票。杜班公司已为时代豪庭公司出具5000万元工程款发票，尚欠已付工程款发票79498913元，加上尚欠工程款18853518.48元，杜班公司应为时代豪庭公司开具98352431.48元的工程款发票。 关于北方嘉园一期工程延期的责任及损失认定。根据一审法院确认的工程造价、已付款等情况，时代豪庭公司不存在拖欠工程款的情形，北方嘉园一期工程亦不存在大量涉及变更、图纸设计变化等导致工期延误的客观因素。杜班公司亦未提出工期合理顺延的其他理由，杜班公司应承担工期延误的责任。杜班公司一期工程的工期比合同约定工期延误近九个月。时代豪庭公司既按合同约定主张延误工期的违约金，又主张其向业主实际支付的延期交房的违约金损失，实际是对杜班公司工期延误的违约金和给其造成的实际损失同时主张权利，该主张无法律依据。时代豪庭公司主张其向购房业主通过减免费用的方式支付了4110962.55元的违约金，并提供了相应证据证实，一审法院予以支持。 关于北方嘉园二期工程延误工期的责任。杜班公司已完工程造价为37315582.68元，时代豪庭公司尚欠杜班公司工程款13802077.68元。二期工程尚未完工，杜班公司擅自撤场，应赔偿时代豪庭公司因此造成的损失。时代豪庭公司主张的损失中，停工期间的建设资金占用损失3906080元，不属于杜班公司停工的直接损失，不予支持。额外监理费78333元、工作人员工资共计121540元、额外产生的工程质量检测费325100元，共计524973元，属于因杜班公司停工造成的实际损失，一审法院予以支持。关于时代豪庭公司主张的北方嘉园二期工程延期交房的损失等，由于时代豪庭公司认可其尚未实际向业主支付延期交房的违约金，故该部分损失尚未实际发生，时代豪庭公司可待实际发生后另行主张权利。杜班公司向时代豪庭公司赔偿北方嘉园一期工程、二期工程工期延误损失共计4110962.55元＋524973元＝4635935.55元。 关于杜班公司主张的合同预期利润损失。由于一期工程延期交工和二期工程中途停工均是杜班公司原因造成的，杜班公司向时代豪庭公司主张合同预期利润损失无事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、时代豪庭公司于本判决生效之日起十日内支付杜班公司北方嘉园一期工程款5051440.8元及利息（利息以2830704.42元为基数自2015年3月12日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2017年3月11日，以5051440.80元自2017年3月12日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、时代豪庭公司于本判决生效之日起十日内支付杜班公司北方嘉园二期工程款13802077.68元及利息（利息自2015年10月1日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、杜班公司于本判决生效之日起十日内赔偿时代豪庭公司4635935.55元；四、杜班公司于本判决生效之日起十日内向时代豪庭公司提交完整竣工验收资料及配合完成验收、备案手续；五、杜班公司在收到时代豪庭公司工程欠款后十日内向时代豪庭公司开具98352431.48元的工程款发票。六、驳回杜班公司的其他诉讼请求；七、驳回时代豪庭公司的其他反诉请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费555597.71元，由杜班公司负担444478.17元，由时代豪庭公司负担111119.54元。反诉案件受理费241928.98元，由杜班公司负担48385.80元，由时代豪庭公司负担193543.18元。鉴定费884320元，由杜班公司负担450000元，由时代豪庭公司负担434320元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，也未对一审查明的事实提出异议。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉一期工程住宅楼及车库工期延误违约责任的认定问题。 本案中，结合案涉一期工程造价及已付工程款等情况，应当认为时代豪庭公司并未拖欠支付工程款，北方嘉园一期工程住宅楼及车库工期延误也并非工程图纸设计变更等客观因素所致。一审法院已经查明，一期工程施工比双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定工期延误近九个月，且杜班公司提出上述工期延误的事由不能成立，其应当承担工期延误的赔偿责任。时代豪庭公司既按照合同约定主张工期延误违约金，又主张其延期交房产生的实际损失，缺乏法律依据。根据本案现有证据，针对北方嘉园一期住宅楼及车库工程，时代豪庭公司共向购房业主通过减免费用的方式支付了4110962.55元，本院对上述款项予以认可。一审法院对于时代豪庭公司有证据证明已实际发生的损失予以支持，并无不当。 综上所述，时代豪庭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79874.81元，由河北时代豪庭房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴晓芳 审判员  汪治平 审判员  王 丹 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理张一宸 书记员乔禹博