广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂12民终2068号 上诉人（原审先起诉原告、后起诉被告）：石祖华，男，1986年11月9日出生，苗族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 上诉人（原审先起诉被告、后起诉原告）：北京恒昌惠城信息咨询有限公司。住所地：北京市石景山区古城大街特钢公司十一区（首特创业基地A座）五层503号。统一社会信用代码：91110107589076381P。 法定代表人：宋伟，公司经理。 委托诉讼代理人：彭杨，该公司职员。 原审先起诉被告、后起诉原告：北京恒昌惠城信息咨询有限公司河池分公司。住所地：广西壮族自治区河池市。统一社会信用代码：91451200340280635Ｕ。 代表人：杨玲海。 上诉人石祖华、上诉人北京恒昌惠城信息咨询有限公司（以下简称恒昌惠城公司）因与被上诉人北京恒昌惠城信息咨询有限公司河池分公司（恒昌惠城河池分公司）劳动争议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初1301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人石祖华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支付违法解除劳动关系的赔偿金151802.32元，竞业限制补偿金8280.13元；2、案件全部诉讼费由恒昌惠城公司承担。事实和理由如下：原审认定事实不清，对石祖华解除劳动关系前十二个月的工资数额认定错误，应以应发工资，而不是以实发工资为准。石祖华解除劳动关系前，即2009年2月--2009年11月的应发工资为：17653.3元、21446.87元、18458.79元、12100元、12100元、13394.86元、13332.9元、11793.69元、14723.57元、12880.58元。 针对石祖华的上诉，恒昌惠城公司答辩称，请求驳回其上诉，支持恒昌惠城公司的上诉请求。 上诉人恒昌惠城公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石祖华的全部诉讼请求。事实和理由如下：1、石祖华2018年11月前的诉讼请求，已经超过了仲裁时效。石祖华曾经在恒昌惠城处工作，并于2018年11月29日提出辞职，因此其在此之前的主张均已超出仲裁时效。2、石祖华于2019年5月1日与恒昌惠城公司签订劳动合同，有效期至2020年12月31日，在2020年1月底，石祖华拒不配合公司因疫情而做出的工作安排，公司以“消极怠工”为由解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。3、石祖华离职后，公司并未要求其履行竞业限制协议，石祖华可以根据意愿自主择业，因此本案不应支持竞业限制补偿金。 针对恒昌惠城公司的上诉，石祖华答辩称，不应支持公司的上诉请求。 石祖华向一审法院起诉请求：判令恒昌惠城公司及其河池分公司，支付：1、违法解除劳动关系赔偿金151802.32元；2、支付2018年12月-2020年1月期间加班工资18244.29元；3、支付未休带薪年休假（4天）工资差额5075.94元；4、支付劳动关系解除后6个月（2020年3月-2020年8月）的竞业限制补偿金24840.38元。以上合计为199962.93元。5、本案诉讼费由恒昌惠城公司及其河池分公司负担。 恒昌惠城公司向一审法院起诉请求：1、无需支付违法解除劳动赔偿金25426元；2、无需支付竞业限制补偿金7628元。 一审法院认定事实：恒昌惠诚公司住所位于北京市石景山区，具有独立法人和用工主体资格。恒昌惠诚河池分公司营业场所位于河池市，系恒昌惠诚公司下设的分公司。2014年12月19日始石祖华到恒昌惠诚分公司工作。2018年11月30日恒昌惠诚公司、石祖华、恒昌众鼎融资租赁有限公司（以下简称恒昌众鼎公司）签订《调整劳动关系协议书》，约定解除恒昌惠诚公司与石祖华的《劳动合同》，石祖华与恒昌众鼎公司签订《劳动合同》，建立劳动关系。2018年12月1日石祖华与恒昌众鼎公司签订《劳动合同》，担任河池市金城江区第一营业部经理，期限自2018年12月1日起至2020年12月31日。签订该份劳动合同后，石祖华的工资由恒昌众鼎融资租赁有限公司发放，但工作地点、岗位、职务与原在恒昌惠诚公司一致，期间由石祖华代交恒昌惠诚公司金城江区营业部门店的物业费、水电费。2019年5月1日，恒昌惠诚公司与石祖华签订《劳动合同》，担任河池市金城江区第一营业部经理，期限为2019年5月1日至2020年12月31日。同日恒昌惠诚公司与石祖华签订《竞业限制协议》，约定未经甲方（恒昌惠诚公司）事先书面同意，石祖华在任职期间或与甲方解除劳动合同后6个月内不得从事与甲方同类或具有替代性的业务，不得在与甲方有竞争关系的单位工作等竞业限制条件。甲方在双方劳动合同终止后的竞业限制期间内，向乙方（石祖华）支付竞业限制补偿金，竞业限制补偿金按月计算，每月补偿金额为石祖华离职前十二个月在甲方取得的月平均基本工资的30%。石祖华在劳动关系解除后居家待业。2020年2月18日恒昌惠诚公司向石祖华送达《解除劳动合同通知书》，以石祖华消极怠工，属于严重违反公司规章制度为由，决定于2020年2月18日解除双方劳动关系。石祖华对单位解除劳动关系有异议，于2020年3月25日向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决恒昌惠诚公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金139846.85元；二、裁决恒昌惠诚公司支付竞业限制补偿金22884元；三、裁决恒昌惠诚公司支付2017年9月至2020年2月的加班工资100714.5元；四、裁决恒昌惠诚公司支付应休未休年休假工资7014元；五、裁决恒昌惠诚公司支付应付未付绩效工资13798.22元。该委于2020年4月24日开庭审理，仲裁庭审中恒昌惠诚公司表示，无需石祖华履行竞业限制协议，其可以自主择业。后该委作出河劳人仲字（2020）第18号仲裁裁决书，裁决：一、由恒昌惠诚公司一次性向石祖华支付违法解除劳动合同赔偿金25426元、竞业限制经济补偿7628元，合计33054元；二、石祖华的其他仲裁请求，不予支持。石祖华与恒昌惠诚公司均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。解除劳动关系前一年石祖华的工资构成为：2019年2月至4月由恒昌众鼎公司发放，分别为：16497.99元、19838.82元、16582.87元，2019年5月至2020年2月工资由恒昌惠诚公司发放，分别为：11057.07元、11057.07元、12313.08元、12252.98元、10759.95元、13160.13元、11322.48元、7674.28元、10043.69元，以上十二个月平均工资为：12713元。 一审法院认为，一、关于本案是否超过仲裁时效的问题。2020年2月18日恒昌惠诚公司向石祖华送达《解除劳动合同通知书》，石祖华于2020年3月25日提起仲裁，并未超过一年仲裁时效限制规定，恒昌惠诚公司认为本案超过仲裁时效的意见与事实不符，不予采纳。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。恒昌惠诚公司以石祖华消极怠工，严重违反公司规章制度为由向石祖华送达《解除劳动合同通知书》，但并未就辞退原因举证证明其合法性，即恒昌惠诚公司提供的证据不能证明石祖华存在消极怠工、违反公司规章制度的事实。石祖华主张恒昌惠诚公司系违法解除劳动合同，并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。恒昌惠诚公司无需支付赔偿金的请求，不予支持。关于赔偿金的计算年限。2018年11月30日恒昌惠诚公司与石祖华解除劳动关系，2018年12月1日石祖华与恒昌众鼎公司签订为期二年的《劳动合同》，但石祖华工作地点仍在恒昌惠诚公司河池分公司，其岗位、职务不变，期间石祖华还代交恒昌惠诚公司金城江区营业部门店的物业费、水电费。2019年5月1日恒昌惠诚公司与石祖华签订《劳动合同》，石祖华的工作地点、岗位、职务仍无变化。由于恒昌众鼎公司不具备劳务派遣资质，可认定恒昌惠诚公司与恒昌众鼎公司存在混同用工的情形，石祖华请求连续计算工龄，予以支持。石祖华2014年12月19日至2020年2月18日在恒昌惠诚公司连续工作5年2个月，恒昌惠诚公司应支付的经济赔偿金为139843元（12713元/月×5.5个月×2倍）。三、竞业限制补偿金是否应支持的问题。恒昌惠诚公司与石祖华签订《竞业限制协议》约定了竞业限制条款，恒昌惠诚公司如在此后认为劳动者不必要履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。本案石祖华在劳动关系解除后已按约履行了竞业限制义务，其要求恒昌惠诚公司依约支付经济补偿金本院予以支持。但恒昌惠诚公司于2020年4月24日仲裁庭审时已明确表示无需石祖华履行竞业限制协议，其可以自主择业，故石祖华履行竞业限制义务的时间自2020年2月18日起至2020年4月24日止，竞业限制补偿金计算为7628元（12713元/月×30%×2个月）。恒昌惠诚公司认为劳动关系解除后公司并未要求石祖华履行竞业限制协议，公司无需支付竞业限制补偿金的请求，不予支持。四、关于加班工资问题。劳动者请求用人单位支付加班工资，应对用人单位安排加班的事实负有举证责任。石祖华提供考勤刷卡记录拟证明加班的事实，但刷卡签到具有较大的自主性和随意性，且加班并非单纯的时间经过，需要以特定的工作内容支撑，石祖华提供的刷卡记录不能证明其全年无午休、晚点打卡系因公司要求而加班，其请求2018年12月至2020年1月期间加班工资18244.29元不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。2020年2月12日恒昌惠诚公司已通知石祖华可补休2019年未休年假4天，石祖华未按通知履行休假，亦未向公司申请调休，视为其放弃年休假权利，其因此主张公司支付2019年未获年休假4天工资，不予支持。五、石祖华系与恒昌惠诚公司签订劳动合同，派驻恒昌惠诚河池分公司工作，恒昌惠诚河池分公司无独立的法人人格，本案用工主体责任由恒昌惠诚公司承担，石祖华要求恒昌惠诚公司、恒昌惠诚河池分公司共同承担用工责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、第四项，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、先诉被告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给先诉原告石祖华违法解除劳动关系赔偿金139843元、竞业限制经济补偿金7628元。二、驳回先诉原告石祖华的其他诉讼请求。三、驳回后诉原告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（石祖华已预交5元，北京恒昌惠诚信息咨询有限公司已预交5元），由被告北京恒昌惠诚信息咨询有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，石祖华解除劳动关系前的十二个月工资，其中，2019年2月-2019年4月，是由恒昌众鼎公司发放，应发工资为：17653.3元、21446.87元、18458.79元。2019年5月-2020年2月，是由恒昌惠城公司发放，2019年5月--11月的应发工资分别为：12100元、12100元、13394.86元、13332.9元、11793.69元、14723.57元、12880.58元，2019年12月--2020年1月的实发工资为：7674.28元、10043.69元。 再查明，石祖华作为乙方，与恒昌惠城公司作为甲方于2020年12月31日签订的《竞业限制协议》第八条约定：乙方履行本协议项下的竞业限制义务以甲方向其支付竞业限制补偿金为前提，甲方是否支付竞业限制补偿金由甲方决定，乙方从甲方离职后不得以自已已经履行竞业限制义务为由要求甲方支付竞业限制补偿金。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、恒昌惠城公司解除劳动合同是否违法，如违法则经济赔偿金如何计算？2、竞业限制补偿金是否应予支持？ 本院认为：一、关于恒昌惠城公司解除劳动合同是否违法，如违法则经济赔偿金如何计算的问题。1、恒昌惠城公司主张，是以石祖华消极怠工为由解除劳动合同，但在一审、二审审理期间，公司均未提供任何证据证实石祖华有消极怠工的行为，故对公司该主张，本院不予支持。2、如前所述，恒昌惠城公司主张的解除劳动关系理由不成立，属于违法解除，一审判决公司支付经济赔偿金正确，但是，对于赔偿金的计算，按照现行法律法规规定，应以石祖华劳动合同解除前的12个月，即2019年2月-2020年1月期间的平均应得工资计算，石祖华主张2019年12月、2020年1月的工资按照实发工资计算，属于当事人自行处分自己的权利，本院予以认可，根据二审另查明事实，本案经济赔偿金的数额应为151802.32元【（17653.3元＋21446.87元＋18458.79元＋12100元＋12100元＋13394.86元＋13332.9元＋11793.69元＋14723.57元＋12880.58元＋7674.28元＋10043.69元）÷12×5.5×2=151802.32元】。一审计算的经济赔偿金数额错误，本院予以纠正。石祖华关于赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。 二，关于竞业限制补偿金是否应予支持的问题。根据《竞业限制协议》第八条的规定，本案在解除劳动关系之后，石祖华需履行竞业限制义务的前提条件，是恒昌惠城公司先行向其支付竞业限制补偿金，并且，石祖华不得以自已已经履行竞业限制义务为由要求甲方支付竞业限制补偿金。本案双方是在2020年2月18日解除劳动合同关系，经查明，在解除前或之后，恒昌惠城公司均未以任何形式向石祖华表示要向其支付竞业限制补偿金，故石祖华以其已经履行竞业限制义务为由请求支付竞业限制补偿金，不符合协议约定，本院不予支持。一审判决认为恒昌惠城公司没有向石祖华明确告知无需履行竞业限制义务，并以此为由认定竞业限制补偿金，该认定与协议约定不符，本院予以纠正。 综上所述，上诉人石祖华的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。上诉人恒昌惠城公司的部分成立，对于成立部分，本院亦予以支持。一审法院认定事实部分不清，且实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初1301号民事判决； 二、改判由上诉人北京恒昌惠城信息咨询有限公司支付给上诉人石祖华经济赔偿金151802.32元； 三、驳回上诉人石祖华的其他上诉请求；四、驳回上诉人北京恒昌惠城信息咨询有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人石祖华负担10元，上诉人北京恒昌惠城信息咨询有限公司负担10元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年十二月七日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷