中华人民共和国共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终682号 上诉人（原审原告）：高安市城市建设投资有限责任公司，住所地江西省宜春市高安市瑞阳新区东区瑞祥苑43栋。 法定代表人：付立珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝仕湖，江西凌科安时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔焕然，北京天达共和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华金证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区杨高南路759号30层。 法定代表人：宋卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭旭，上海市金茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳激石伟业基金管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：黄铌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：江西银行股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区金融大街699号。 法定代表人：陈晓明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭旭，上海市金茂律师事务所律师。 原审第三人：奥其斯科技股份有限公司，住所地江西省高安市工业园。 法定代表人：罗嗣国，该公司董事长。 上诉人高安市城市建设投资有限责任公司（以下简称高安城投）因与被上诉人华金证券股份有限公司（以下简称华金证券）、深圳激石伟业基金管理有限公司（以下简称激石伟业）、原审第三人江西银行股份有限公司（以下简称江西银行）、奥其斯科技股份有限公司（以下简称奥其斯公司）确认合同无效纠纷一案，不服(2019)赣民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高安城投委托诉讼代理人郝仕湖、乔焕然，被上诉人华金证券委托诉讼代理人王晓鹏、郭旭，激石伟业委托诉讼代理人黄勇，江西银行委托诉讼代理人王晓鹏、郭旭到庭参加诉讼，奥其斯公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 高安城投上诉请求：1.撤销原判决，支持高安城投诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由华金证券、激石伟业承担。事实与理由：首先，本案一审认定证据可以证明：1.《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议之补充协议）》（以下简称《补充协议》）作为“设立合伙-股权投资-股权回购”交易架构中系列协议中的一环，是实际用款人奥其斯公司法定代表人罗嗣国及中间人龙腾分别向实际出资人江西银行高层领导、高安市原市长、副市长行贿犯罪的情况下，各方恶意串通而实施。2.案涉系列协议签订的真实意图就是通过搭建通道，实现奥其斯公司向江西银行借款的目的，然后通过犯罪手段致高安市人民政府（以下简称高安市政府）以远期回购的形式对奥其斯公司不能回款的风险进行兜底担保，从而达成将所有风险全部恶意转移给高安市人民政府的目的。因此，包括案涉协议在内的有关“名为合伙实为借贷”的系列协议，本质上是恶意串通损害国家利益的非法行为，应归于无效。详细理由阐述如下：一、案涉《合伙协议》及其《补充协议》在内的“设立合伙-股权投资-股权回购”等一系列协议，均是以虚假意思表示而实施，其背后所隐藏的各方真实意思表示，即是通过搭建通道实现奥其斯公司向江西银行借款的目的。（一）从系列协议内容来看，存在诸多不合常理之处：1.同一天签订的《合伙协议》及其《补充协议》，内容约定差距较大。《合伙协议》中并没有约定合伙投资过程中的具体操作内容，而是将“出资的缴付、合伙的目的、投资的运作及收益分配”等实质性条款，均在《补充协议》中进行约定。在办理基金备案过程中，激石伟业故意只将《合伙协议》进行备案，而没有将《补充协议》备案，以规避监管。2.结合《补充协议》及《合伙企业份额受让合同》可知，合伙企业能否设立，完全以江西银行实际出资为主导——只有江西银行放款给华金证券，《合伙协议》才继续履行。反之，则终止。而且，在合伙投资开始之前，华金证券就已经做好了“按季度收取固定利率、不承担任何风险、保本保收益”退出合伙的安排，这与合伙具有风险的商业本质相悖。3.结合《补充协议》中关于“合伙企业存续期间不分配投资收益”的约定，以及《股权收购合同》中关于“罗嗣国以6亿元的原价格、不支付任何溢价款的情况下，分四年回购奥其斯投资管理中心（有限合伙）（以下简称奥其斯合伙）对奥其斯公司的全部股权”的约定可知，合伙企业4年存续期限届满后，合伙企业不存在任何收益，甚至一直处于亏损状态——奥其斯公司或者罗嗣国变相取得了6亿元的无息融资贷款，这又与企业以追求盈利为目的的商业本质相悖。4.《回购协议》约定：（1）奥其斯公司应在收到奥其斯合伙的6亿元资金后，半个月内将高安城投出资的1.2亿元予以返还；（2）罗嗣国必须无条件回购高安城投所持奥其斯合伙的全部股份；（3）对于《合伙企业份额受让合同》中约定由高安城投支付的溢价款，由奥其斯公司支付，高安城投不承担任何费用及风险。由此可知，高安城投在整个合伙过程中不赚取任何收益，而仅仅是配合搭建通道，帮助奥其斯公司取得江西银行的4.79亿元借款。5.奥其斯合伙是以对奥其斯公司享有的6亿元债权转股权的形式认购股权，表明奥其斯合伙在2017年3月7日向奥其斯公司转款6亿元时，并非是用于奥其斯公司增资扩股的投资款，该债权的性质即为借款。（二）系列协议签订的时间及资金的流转同样存在不合常理之处。1.除《合伙协议》及《补充协议》外，所有的诸如《股权收购合同》《回购协议》《法人保证合同》《合伙企业份额受让合同》均是在同一天——2017年3月2日——签订（虽然《合伙企业份额受让合同》载明的时间为3月6日，但作为该合同之从合同的《法人保证合同》签订时间却为3月2日），且所有协议均是由周雪华实际控制的激石伟业负责起草。与合伙、股权投资的性质不符，各方均没有合伙投资的真实意图。2.2017年3月6日，在最后一份退出合伙安排的合同（《合伙企业份额受让合同》）签订之后，在已经实现华金证券（或者江西银行）以不承担任何风险、收取固定利息、保本保收益退出合伙计划的情况下，江西银行才于当天向资管计划转款4.79亿元，华金证券、激石伟业、高安城投则于当天完成“出资”义务。奥其斯合伙收到“出资”后，在没有与奥其斯公司签订《股份认购合同》（该合同实际于2017年4月5日签订）的情况下，于次日即将6亿元资金全部转给了奥其斯公司。（三）案涉协议实际履行过程中，也一直是由实际用款人奥其斯公司支付固定利息。对于《合伙企业份额受让合同》中约定由高安城投支付的溢价款，在整个2017年间，一直是由奥其斯公司实际支付，高安城投仅提供过账帮助。其中，对于第一笔溢价款的支付，时间为2017年3月21日，而《合伙企业份额受让合同》的签订日期为2017年3月6日，期间相差仅15天，如此短的时间内即开始支付所谓的溢价款，表明该溢价款并不与企业经营业绩挂钩，而仅是根据合同约定以固定利率支付的2017年第一季度的利息。所谓的溢价款收益，实际上是出借款项所产生的固定利息收益。综上所述，案涉包括《合伙协议》及《补充协议》在内的一系列“设立合伙-股权投资-股权回购”协议，均是各方“假投资”的通谋虚伪意思表示。依照《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百四十六条第一款规定，应该认定为无效。 二、假投资背后所隐藏的真借贷——奥其斯公司与江西银行的借贷行为，以及高安城投所谓“回购”担保行为的效力，因为是由奥其斯公司法定代表人罗嗣国及中间人龙腾分别行贿江西银行高层领导、高安市原市长、副市长的情况下恶意串通而实施的违法犯罪行为，损害了高安市政府及国家的利益，亦属无效。（一）案涉基金通道搭建过程中的行贿、受贿犯罪事实。1.宜春市中级人民法院（2019）赣09刑初12号、（2019）赣09刑终273号生效刑事判决书中认定的如下事实，是一审法院已经查明且无争议的：在办理案涉6亿元融资的过程中，高安市原市长潘劲松、副市长肖晓分别收受中间人龙腾、奥其斯公司法定代表人罗嗣国的贿赂60万元、40万元。高安市原市长、副市长在收受贿赂后，未经政府常务会议集体研究，违反“三重一大”规定，先后于2016年12月27日、2017年3月3日两次违规签发抄告单，指令高安城投配合华金证券（实际出资人是江西银行，华金证券是江西银行的代理人）、激石伟业设立基金，搭建通道。2.江西银行红谷滩支行（是案涉4.79亿元资金放出的“落地行”）行长付筠在本案一审起诉前已经因其违规放款4.79亿元的过程中有受贿行为已被追究刑事责任。（二）本案“以通谋虚伪行为搭建通道，行资金借贷之实”的背后，是一个通过行贿、受贿犯罪手段，恶意串通之后，损害国家利益的典型案件。1.如前所述，案涉基金项目之所以能够违规违法设立，是奥其斯公司法定代表人罗嗣国及中间人龙腾通过向江西银行高层领导以及高安市原市长潘劲松、副市长肖晓行贿之后，在构成刑事违法犯罪的情况下而实施的。周雪华（激石伟业实际控制人）作为中间人，分别负责与江西银行一方、高安市政府一方进行沟通。作为用款方奥其斯公司法定代表人的罗嗣国以及中间人龙腾负责向江西银行高层领导、高安市原市长潘劲松、副市长肖晓行贿，所有基金融资所涉及的协议，均由周雪华实际控制的激石伟业起草。奥其斯公司获得6亿元的资金后，周雪华、龙腾从中赚取1500万元（此为已经实际支付的金额，应付居间费用为3600万元）的巨额好处费。通过这种行贿、受贿犯罪的手段，奥其斯公司取得了江西银行违规违法发放的贷款，高安市原市长潘劲松、副市长肖晓也在受贿之后，未经集体研究决定，违法违规以签发政府抄告单的形式，强令高安城投为奥其斯公司的还款提供保证担保。2.作为实际用款人的奥其斯公司，在收到6亿元的资金后，按照表面上《回购协议》的约定，本应于半个月内将高安城投出资的1.2亿元予以返还，但罗嗣国已经承认其从一开始就没有按《回购协议》的约定还款的意图，该事实已经（2019）赣09刑终273号刑事判决书查明。通过表面上搭建的通道，奥其斯公司取得江西银行4.79亿元的借款后，不是将该资金用于企业正常经营，而是在向周雪华、龙腾支付1500万元的居间费用后，另外再借给龙腾9500万元，龙腾除归还500万元后，剩余9000万元至今未收回。该9000万元虽名义上为借款，实际上也是奥其斯公司分配给龙腾的另一种形式的巨额好处费。此外，剩余资金中绝大部分也被奥其斯公司法定代表人罗嗣国转移、侵吞。因此，奥其斯公司从一开始就没有归还江西银行4.79亿元借款的意愿，连高安城投为其搭建借款通道临时拆借的1.2亿元也未曾有过归还的打算。其与中间人龙腾、周雪华恶意串通，以行贿的犯罪手段让高安市原市长、副市长等人违法违规强令高安城投为奥其斯公司对江西银行4.79亿元借款提供远期回购式担保，由高安市政府对所有的风险进行兜底，该行为属于恶意串通损害国家利益的违法犯罪行为，由此产生的系列民事行为应当归于无效。 三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决驳回高安城投诉讼请求的裁判逻辑为：（1）高安市政府有以“产业基金”的形式对奥其斯公司进行扶持的意图在先；（2）《合伙协议》及《补充协议》即为合伙基金设立随后，是各方真实意思表示，是对高安市政府“扶持意图”的贯彻；（3）高安城投也未能提供证据证明各方意思表示不真实。一审法院的裁判逻辑存在漏洞和错误，具体如下：1.一审法院将“高安市政府有以产业基金的形式对奥其斯公司进行付出的意图”与本案中行贿、受贿犯罪之下开展的违法违规搭建的基金通道强行建立联系，偷换概念。根据上述刑事判决书中查明的事实，高安市委书记袁和庚明确强调：成立产业基金时，政府不出资。但案涉基金的设立违法违规，是高安市市长、副市长在受贿犯罪下未经集体研究、违反“三重一大”规定的产物，与高安市政府袁书记“依法”“扶持”的初衷背道而驰。因此，上述两种基金并非同一事物。2.表面上作为通道系列协议中的一环，《合伙协议》及《补充协议》的履行，并不能说明各方主体就有合伙投资的真实意思表示。所谓通谋虚伪行为，各方当事人履行表面上以虚假意思表示订立的协议，是应有之义。2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）明确指出，人民法院在处理民商事审判工作时，要注意通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。本案中，虽没有直接性的如视频、录音等证据证明各方进行通谋虚伪行为，但是应当结合客观证据推导各方当事人的真实意思表示。不论是从案涉系列协议内容本身来讲，还是从协议的签订时间、起草主体、实际履行、资金的流转等情况来讲，都足以证明本案中各方当事人不具有合伙投资的真实意思表示。3.一审法院只是以“江西银行作为实际出资人亦知晓合伙出资的最终目的是以持股形式投入奥其斯公司”这一结论循环论证《合伙协议》及《补充协议》是各方真实意思表示，对于江西银行按固定利率收取利息、不承担任何风险这一事实，没有作法律评价。“按固定利率收取利息、不承担任何风险”与股权投资具有风险的商业本质是相违背的，一审法院对这一事实未作出解释。4.一审法院已经查明案涉6亿元基金的设立，是高安市原市长、副市长在收受奥其斯公司法定代表人罗嗣国及中间人龙腾的行贿之后，违法违规配合的结果，但在本院认为部分忽视了直接导致案涉协议产生的行贿、受贿的犯罪事实，仅对案涉协议进行机械片面的效力认定是错误的。综上所述，案涉《合伙协议》及《补充协议》，作为“设立合伙-股权投资-股权回购”系列协议中的一环，是各方主体以虚假意思表示而实施的。依照民法总则第一百四十六条第一款规定，应认定为无效；而系列虚假协议之下隐藏的奥其斯公司向江西银行借款、以及高安市政府进行兜底担保的行为效力，因是罗嗣国及中间人龙腾向江西银行高层及高安市原市长、副市长行贿受贿犯罪行为的结果，属于恶意串通、损害国家（高安市人民政府）利益的行为。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，同样应认定为无效。 华金证券、江西银行辩称，应驳回上诉请求，维持原判。具体阐述如下：第一，本案的审理要固定审理范围。《合伙协议》约定了是由协议的签署地高安市相关法院进行管辖。而对于《合伙企业份额受让合同》的相关争议，该合同约定了是由华金证券所在地的法院进行管辖。所以本案的审理范围仅限于《合伙协议》。第二，《合伙协议》没有通谋虚伪意思表示。至今为止，没有任何证据证明所谓隐藏行为的具体内容。案涉受贿犯罪行为与各方所要缔结的合同没有任何关联，这些合同并不是因为相关人员受贿行贿才产生。这些刑事判决当中，对于高安市两位市长的犯罪，确认的是受贿罪，没有确认滥用职权罪。而且，也不存在损害国家利益的问题，国企的利益不能替代国家利益。第三，《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）的条文以及高安城投引用的合同条款不应当是本案的审理范围。合伙企业法主要是用来保护合伙企业的交易对手，合伙企业法从来不禁止投资人之间的合同约定。本案已经签署的全部协议均是各方当事人的真实意愿，并且各方当事人在履行合同中的全部履约行为都能证明所有的合同内容体现了各方真实意愿。 激石伟业辩称，1.一审判决结果正确，应予维持。2.民法总则不适用本案，法无溯及力为基本法理。案涉行为发生在2017年3月，早于民法总则施行时间。3.案外人肖晓、潘劲松的受贿行为，不构成恶意串通，与案涉合同效力无关。因为该贿赂行为并未影响各方当事人真实意思表示。4.按照九民会纪要精神，案涉行为均为有效。因为“名为合伙，实为借贷”与让与担保的“名为转让，实为担保”性质一致，而九民会纪要第71条已经将后者合同认定为有效。且本案本质属于通道型或事务型资产管理业务，依据九民会纪要第89、90、93条规定，应认定案涉协议有效。对此，最高人民法院有类似认定有效的判决。5.民法总则第一百四十六条第二款对隐藏的意思依然认定为真实有效。因此，即使单一意思表示瑕疵，也不等于整个协议无效。 高安城投向一审法院起诉请求：1.确认高安城投与华金证券、激石伟业于2017年2月23日签订的《合伙协议》《补充协议》无效；2.本案诉讼费用由华金证券、激石伟业承担。 一审法院认定事实：2016年12月27日，高安市政府办公室向高安城投下发高府办抄字（2016）759号《抄告单》，内容为：根据市工业园区管委会要求支持奥其斯公司加快发展，尽快实现IPO主板上市，经市政府研究，现就有关事项明确如下：1.根据市政府与激石伟业签订产业发展基金投资合作协议，同意高安城投与激石伟业共同发起成立产业发展基金（首期规模6亿元），由激石伟业担任GP,高安城投出资20%作为劣后级LP，激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金；2.同意该产业发展基金以持股形式投入奥其斯公司，该产业基金以每股6元认购奥其斯公司壹亿股，增资扩股后，基金持有股份比例为23.77556%；3.高安城投要与奥其斯公司签订资金安全保障协议；4.同意高安城投对基金优先级资金的回购及差额补足，如高安城投回购资金有缺口，市政府将另行安排资金补足，确保按期全部回购；5.同意高安城投为该产业发展基金的远期回购进行担保。 2017年2月4日，高安城投股东召开会议，并于2月5日作出《出资人决议》，内容：1.同意本公司与激石伟业共同发起成立产业发展基金（首期规模6亿元），由激石伟业担任GP，本公司出资1.2亿元作为劣后级LP。激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金。2.同意该产业发展基金以持股的形式投入奥其斯公司，本次认购持股价格为6元/股，入股后该产业发展基金在奥其斯公司占股比例23.77556%。3.同意本公司对基金优先级资金进行回购及差额补足。4.同意本公司为该产业发展基金的远期回购进行担保。 江西银行（委托人）与华金证券（管理人）、兴业银行股份有限公司南昌分行（托管人）签订《华金融汇94号定向资产管理合同》，合同编号为：HJ-XY-2017第0194。合同对委托资产专用账户的开立与管理、资产委托状况、委托资产的投资、各方权利义务等内容进行约定。 2017年2月21日，华金融汇94号定向资产管理计划已经在中国证券投资基金业协会进行资产管理计划备案。 2017年2月23日，激石伟业（普通合伙人）与华金证券（有限合伙人）、高安城投（有限合伙人）签订《合伙协议》，约定：合伙企业名称为高安市奥其斯投资管理中心（有限合伙），合伙目的：全体合伙人以其全部出资用于按照本协议的规定进行投资，建立地方性基金投资平台，维护合伙人权益，获取投资收益。合伙经营范围：股权投资（新三板上市企业）。合伙企业存续期限为4年。激石伟业为普通合伙人，认缴出资数额：壹佰万元整；华金证券为有限合伙人，认缴出资数额：肆亿柒仟玖佰万元整；高安城投为有限合伙人，认缴出资数额：壹亿贰仟万元整。合伙企业合伙人的认缴出资总额为陆亿元，均以货币方式出资。合伙企业的出资由各合伙人根据实际情况在合伙企业存续期间进行缴纳，具体缴付期限时间为2017年3月30日前。在合伙企业存续期间，由普通合伙人担任本合伙企业的执行事务合伙人。 2017年2月23日，三方又签订《补充协议》，约定：合伙企业的认缴出资总额为不超过6亿元，均以货币方式出资，其中华金证券（优先级有限合伙人）认缴出资不超过4.79亿元，高安城投（劣后级有限合伙人）认缴出资1.2亿元，普通合伙人认缴出资0.01亿元。全体合伙人应于2017年3月30日前实缴到位。优先级有限合伙人的出资缴付条件：本协议、《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》已经签订生效；“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前已经足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元。上述条件不具备时，优先级有限合伙人有权拒绝缴付出资，若“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前未足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元，本协议终止，各方互不追究各方之间的责任。为确保资金投向的合规性及确保合伙企业拟投资项目有足够的现金流，各方同意，拟投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股。 2017年2月24日，奥其斯合伙注册成立，出资为60000万元，执行事务合伙人代表为激石伟业委派代表万依林。高安城投、华金证券、激石伟业根据约定向奥其斯合伙缴纳了合伙份额的出资。华金证券的出资4.79亿元，是江西银行通过华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管专户缴纳。华金证券、高安城投、激石伟业分别持有奥其斯合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份额。 2017年3月2日，高安市人民政府向高安城投下发高府办抄字（2017）147号抄告单，内容为：根据市工业园区管委会要求支持奥其斯公司加快发展，尽快实现IPO主板上市，经2016年第20次市委党委会研究同意，就有关事项明确如下：1.根据市政府与激石伟业签订产业发展基金投资合作协议，同意高安城投与华金证券、激石伟业三方合伙成立高安市奥其斯投资管理中心产业基金，并签订《合伙协议》及补充协议、《合伙企业份额受让合同》《法人保证合同》等，首期合伙额度为6亿元，期限为4年。同意高安城投按《合伙协议》等出资1.2亿元、对华金证券认缴的4.79亿元出资额和溢价款按上述合同进行全部回购、为本期6亿元高安市奥其斯投资管理中心提供连带责任和远期回购进行担保；2.同意该产业发展基金以持股形式投入奥其斯公司，该产业基金以每股6元认购奥其斯公司壹亿股；3.同意高安城投与奥其斯公司法人罗嗣国个人签订《回购协议》，将其个人在奥其斯公司所持有的8000万股（价款4.8亿元），为高安城投提供反担保。奥其斯公司需在基金发行到账后半个月内将原8000万元借款及本次高安城投出次的1.2亿元全部归还至高安城投；4.同意高安城投对基金优先级资金的回购及差额补足，如高安城投回购资金有缺口，市政府将另行安排资金补足，确保按期全部回购。 2017年3月2日，奥其斯公司（保证人、甲方）与华金证券（债权人、乙方）签订《法人保证合同》，约定：为确保高安城投（债务人）与乙方签订的编号为AQSKJYH-FESR-201701的《合伙企业份额受让合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为债务人在主合同项下的转让价款、溢价款偿付债务提供连带责任保证。甲方所担保的主债权的数额为主合同项下主债权的种类和数额，其种类为合伙企业份额转让款，担保本金数额为肆亿柒仟玖佰万元整。 同日，罗嗣国（甲方）与高安城投（乙方）、奥其斯公司（丙方）签订《回购协议》，约定：为支持奥其斯公司的发展，高安城投作为劣后级有限合伙人与华金证券、激石伟业共同设立了奥其斯合伙，拟投资于丙方。甲方对乙方作出以下承诺：1.奥其斯公司原借款8000万元及本次出资额1.2亿元均在本次基金发行并到账奥其斯后的半个月内返还给乙方。2.甲方必须无条件回购乙方所持奥其斯合伙所持有的全部股份。3.甲方承诺以其个人在奥其斯公司所持有的8000万股（价值4.8亿元）作为质押，为高安城投提供担保，截止2021年3月7日，如或逾期无法履行回购义务，则由高安城投将8000万股处置变现或将由乙方提交相关部门依法强制处置。4.甲方承诺，根据合伙企业份额受让合同约定的溢价率和所规定的时间按时支付溢价款，本基金产生需要支付的溢价款和基金管理费用、成本或其他任何日常有关的费用均由奥其斯公司承担，高安城投不承担本基金产生的任何费用、风险、经营期亏损等。 2017年3月6日，高安城投（甲方、受让方）与华金证券（乙方、转让方）签订《合伙企业份额受让合同》，合同编号为：AQSKJYH-FESR-201701，约定：甲方有义务按照本合同约定的条款和条件受让本合同项下乙方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额。乙方向甲方转让本合同项下合伙企业肆亿柒仟玖佰万份优先级有限合伙份额之转让价款总额为肆亿柒仟玖佰万元整。甲方应于实缴出资划入标的公司接收出资的账户之日起满3年之日，甲方可以选择全部受让或部分受让乙方实缴出资所对应的合伙份额；如选择部分受让，则在满3年之日前支付份额转让价款的20%。第4年每季度末之前支付份额转让价款的20%。满4年累计受让比例为该合伙份额的100%，则全部回购。甲方向乙方受让对应合伙企业份额转让价款的具体金额以附件一的约定为准。针对本合同项下甲方负有的全部转让价款及溢价款支付义务，甲方同意由奥其斯公司为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与奥其斯公司签署的编号为AQSKJYH-FRBZ-201701的《法人保证合同》为准，甲方同意罗嗣国个人为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与罗嗣国签署的编号为AQSKJYH-ZRRBZ-201701的《自然人保证合同》为准。 2017年3月7日，奥其斯合伙向奥其斯公司转账支付股份认购款6亿元，以参与奥其斯定向股票发行的方式，以每股6元认购奥其斯公司定向发行股份1亿股，占奥其斯公司发行股份完成后总股本的23.78%。 2017年3月21日至2018年4月3日，高安城投根据《合伙企业份额受让合同》的约定，按季度向华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管账户支付溢价款，合计32864722.22元。其中，2017年第2、3季度的款项实际为奥其斯公司支付，2017年第4季度、2018年第1季度的款项实际由高安城投支付。 2018年10月16日，华金证券向高安城投出具《告知函》，编号为：201810-1。内容为：鉴于我司与江西银行签订一份《华金融汇84号定向资产管理合同》，江西银行委托我司开展定向资产管理业务，投资于奥其斯合伙基金项目，投资金额为4.79亿元。2017年2月23日，我司与贵司以及激石伟业签订一份《合伙协议》，成立了奥其斯合伙，我司的出资额为肆亿柒仟玖佰万元整，该笔出资款为江西银行委托我司进行定向投资的专款。2017年3月6日，我司与贵司签订《合伙企业份额受让合同》，约定贵司受让我司持有的奥其斯合伙的全部合伙份额。按照合同约定，贵司应当支付转让价款及溢价款，转让价款为肆亿柒仟玖佰万元整，溢价款为贵司在每季度最后一个月的21日核算，核算日之后的2个工作日支付。截止至2018年9月21日（不含）贵司共计欠付溢价款15913444.44元。鉴于贵司未履行《合伙企业份额受让合同》约定的支付溢价款之义务，江西银行作为我司的委托人、投资人、实际上的权利主体，为维持其自身合法权益，其将通过划扣贵司在江西银行的存款15913444.44元，冲抵贵司拖欠支付的溢价款。 2018年12月21日，江西银行宜春高安支行营业部向高安城投出具《客户资金扣划通知书》，从高安城投账户直接扣划逾期利息24873751.49元。 另查明：2019年7月5日，江西省宜春市中级人民法院对被告人潘劲松受贿一案，作出(2019)赣09刑初12号刑事判决书，判决书认定：2016年7月，江西长善实业有限公司法人代表龙腾与激石伟业实际控制人周晓华（又名周雪华）约定，以激石基金名义在宜春市范围内合作开展基金业务，龙腾负责协调地方政府的关系。2016年12月1日，经被告人潘劲松同意，激石基金与高安市人民政府签订了城市发展基金和产业发展基金合作协议，规模各20亿元。2016年12月21日，高安市委常委会确定由政府对奥其斯公司成立产业发展基金进行帮扶，时任常务副市长肖晓（另案处理）具体负责对接。龙腾和奥其斯公司的法定代表人罗嗣国在奥其斯公司融资6亿元产业发展基金的过程中多次找潘劲松帮忙，经潘劲松同意，未经集体研究，高安市政府于2016年12月和2017年3月先后两次下发抄告单，同意高安城投向奥其斯公司出资1.2亿元劣后资金。2017年3月6日，高安城投支付了此款项。2017年至2018年，潘劲松利用担任中共高安市委副书记、高安市政府市长的职务便利，在为奥其斯公司融资6亿元产业发展基金过程中，非法收受龙腾、罗嗣国现金共计60万元。该案宣判后，潘劲松未提出上诉。 2019年10月11日，江西省宜春市中级人民法院对被告人肖晓受贿一案，作出(2019)赣09刑终273号刑事判决书，判决书认定：肖晓在奥其斯公司获取6亿元产业发展基金过程中，非法收受龙腾、奥其斯公司法人代表、董事长罗嗣国现金共计40万元。2016年7月，江西长善实业有限公司法人代表龙腾与激石伟业实际控制人周晓华约定，以激石伟业名义在宜春市范围内合作开展基金业务，龙腾负责协调地方政府的关系。经龙腾协调时任高安市委副书记、高安市政府市长潘劲松及时任高安市委常委、高安市政府常务副市长即被告人肖晓，2016年12月1日高安市政府与激石伟业签订《高安市产业发展基金投资合作协议》，约定由激石伟业发起成立20亿元产业发展基金。2016年12月21日，高安市委第20次常委会会议明确，由高安市政府对奥其斯公司进行帮扶，具体由被告人肖晓负责对接。奥其斯公司法人代表、董事长罗嗣国为获得激石基金投资，多次与龙腾找到潘劲松、被告人肖晓协调。2016年12月27日、2017年3月3日，被告人肖晓明知未经政府常务会议研究，经请示潘劲松同意，两次违规签发抄告单，确定由高安城投作为劣后级投资人出资1.2亿元，与激石基金共同发起成立6亿元产业发展基金，用于支持奥其斯公司发展等事项。 还查明：2018年8月27日，高安城投向江西省宜春市中级人民法院起诉奥其斯公司、罗嗣国，诉讼请求为：奥其斯公司、罗嗣国向其共同返还1.2亿元及利息。主要事实及理由为：2017年初，因奥其斯公司、罗嗣国向江西银行融资4.79亿元，各方主体（包括案外人激石伟业、华金证券以及高安城投）签订《合伙协议》及其《补充协议》等一第列协议，为江西银行向奥其斯公司放款4.79亿元建立“通道”。根据奥其斯公司与其他主体设计的通道要求，亦要求高安城投“出资”1.2亿元“投入”前述合伙企业。对于该1.2亿元的过账的返还事宜，奥其斯公司、罗嗣国与高安城投签订了所谓的《回购协议》，承诺待融资款到位后，向高安城投返还该1.2亿元。2017年3月6日，江西银行借此“通道”向奥其斯公司发放的贷款即已到位，但奥其斯公司、罗嗣国一直怠于向高安城投归还该1.2亿元。2019年2月25日，高安城投向江西省宜春市中级人民法院提交《增加诉讼请求申请书》，增加“确认高安城投与奥其斯公司、罗嗣国于2017年3月2日签订的《回购协议》无效”。2019年4月4日，江西省宜春市中级人民法院就该案制作（2019）赣09民初5号民事裁定书，裁定案件中止诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：案涉《合伙协议》和《补充协议》的效力问题。 民法总则第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该规定是指在合同双方当事人通谋所作出的意思表示与当事人内心真实意思表示不一致，则所作出的虚伪意思表示无效。通谋虚伪行为的认定，应当具备以下几个要件：一是须有意思表示；二是表示行为与内心目的不一致；三是须行为人与相对人虚伪故意且通谋实施；四是须双方自始均缺乏受表示行为拘束之意思。一审法院综合查明的事实，从中探寻当事人的真实意思，并在此基础上对协议书的效力作出认定。 首先，根据江西省宜春市中级人民法院刑事判决书查明的事实可知，高安城投是高安市政府下属的事业单位、国有独资公司。奥其斯公司是高安市重点帮扶企业，政府以产业基金的形式对其进行扶持，由高安城投与激石伟业就成立产业基金的相关问题进行洽谈。案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，高安城投召开股东会，同意与激石伟业共同成立产业发展基金，高安城投出资1.2亿元作为劣后级合伙人，激石伟业担任普通合伙人，激石伟业负责募集其余劣后和优先级资金，产业发展基金以持股的形式投入奥其斯公司。可见，高安城投、激石伟业对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。而江西银行作为实际出资人亦知晓合伙出资的最终目的是以持股形式投入奥其斯公司。因此，高安城投与华金证券、激石伟业签订《合伙协议》及《补充协议》的真实意思是以合伙人全部出资建立基金投资平台的形式，达到实现奥其斯公司增资的目的，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定。 其次，从协议约定的内容及实际履行情况来看，《合伙协议》及《补充协议》明确约定合伙的目的为建立基金投资平台，经营范围是进行股权投资（新三板上市企业），投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股，还对合伙人出资额、合伙期限进行了约定，合同载明的交易内容与双方签订合同的目的基本一致。《合伙协议》及《补充协议》签订后，高安城投和华金证券、激石伟业、江西银行、奥其斯公司均按协议约定分别签署了《合伙企业份额受让合同》《法人保证合同》等相关协议，合伙人在规定的时间内足额缴纳了各自出资金额。本案各方当事人对奥其斯合伙成立并已经实际以参与奥其斯定向股票发行的方式，认购奥其斯公司定向发行股份1亿股，占奥其斯公司发行股份完成后总股本的23.78%这一事实并无争议。因此，案涉《合伙协议》及《补充协议》已全面实际履行，应当认定协议中关于合伙体投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股的约定，是双方当事人签约时所追求的效果意思，不符合通谋虚伪意思表示的构成条件。故高安城投起诉提出江西银行为实现向奥其斯公司出借资金4.79亿元的目的，与华金证券、激石伟业、奥其斯公司设计拉其入局，搭建融资通道的主张，与事实不符。高安城投也未能提供证据证明签约主体内心真实意思表示与《合伙协议》及《补充协议》约定的内容及实际履行行为不一致的情况下，对高安城投提出的确认案涉《合伙协议》《补充协议》无效的诉讼请求，不予支持。 综上所述，高安城投关于《合伙协议》及《补充协议》无效的主张，缺乏事实和法律依据，该项诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院依照民法总则第一百四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回高安城投的诉讼请求。一审案件受理费3041800元，由高安城投负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。高安城投提交了一份新证据：（2020）赣0983刑初168号刑事判决。拟证明案涉《合伙协议》及《补充协议》签订背景为了向江西银行融资案涉款项，江西银行红谷滩支行时任行长参与其中并因此受贿。对该新证据，华金证券主张因该判决为复印件且无法确认其来源，故真实性无法确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《合伙协议》及其《补充协议》是否无效。就此争议焦点，分析如下： （一）相关刑事判决已查明各方当事人是基于为促成奥其斯公司向江西银行融资目的而签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》。第一，高安城投二审提供的（2020）赣0983刑初168号刑事判决查明，2016年下半年，奥其斯公司法定代表人罗嗣国与周雪华、龙腾约定，通过基金产品为该公司融资。2017年1月，罗嗣国与周雪华的陆金公司签订合同，约定由周雪华名下的激石伟业为奥其斯公司融资6亿元，居间服务费2700万元。在此期间，龙腾、周雪华与时任江西银行红谷滩支行行长付筠三人约定，该笔资金的银行融资由红谷滩支行办理。龙腾负责协调高安市政府、企业关系，付筠负责协调江西银行关系，周雪华负责激石伟业运作。所得居间服务费按4：4:2比例分成。江西银行红谷滩支行将该融资业务报江西银行总行审批时，总行按属地原则将业务指定给宜春分行投放。第二，一审证据（2019）赣09刑终273号刑事判决、（2019）赣09刑初12号刑事判决，共同确认：龙腾、罗嗣国等人曾就案涉款项融资问题向时任高安市人民政府市长、常务副市长行贿，两人违规签发告知单，指示高安城投作为劣后级有限合伙人出资，从而帮助奥其斯公司最终取得案涉款项。虽然上述刑事判决并未涉及华金证券，但根据原审已查明事实可知，江西银行是通过与华金证券（管理人）、兴业银行股份有限公司南昌分行（托管人）签订《华金融汇94号定向资产管理合同》将案涉资金交由华金证券以其名义出资设立合伙企业后再由合伙企业以股权投资方式将案涉资金最终流入奥其斯公司。 （二）《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及其《补充协议》紧密关联，结合三者相关条款可整体解释出华金证券签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业，对奥其斯公司进行股权投资。第一，案涉《合伙协议》及其《补充协议》约定了华金证券作为优先级有限合伙人应与其他合伙人一起承担合伙风险、享受合伙收益。首先，案涉《合伙协议》第八条约定“合伙经营范围：股权投资”。第九条约定“本合伙企业存续期限为4年”。第二十五条约定“本合伙企业对于经营期间的亏损，由所有合伙人按照各自认缴出资比例予以分担，但有限合伙人所承担的最大亏损额不超过其认缴出资额”。其次，案涉《补充协议》明确约定华金证券为优先级有限合伙人、高安城投为劣后级有限合伙人。该协议“一、合伙企业的出资”中第3条约定，华金证券出资的前提是《合伙企业份额受让合同》《法人保证合同》已签订生效；江西银行已经向华金证券交付案涉4.79亿元。该协议“三、合伙企业的投资运作”中第1条再次约定，华金证券与高安城投签订了《合伙企业份额受让合同》，其转让溢价款的支付方式及金额以该合同约定为准。该协议“五、合伙企业财产的分配顺序”中约定了合伙企业清算时，除了清算费用等外，首先清偿华金证券的投资本金；如有剩余财产清偿高安城投的投资本金；如还有剩余财产支付激石伟业的投资本金。支付上述本金后，如有剩余财产，则其中80%作为华金证券的投资收益，剩余20%作为高安城投的投资收益。该协议“六、投资收益分配”中约定，合伙企业存续期间不分配投资收益。由此可见，华金证券将案涉4.79亿元作为对合伙企业的出资，成为优先级有限合伙人后，在合伙企业4年的约定经营期限内没有收益，其收益只能在合伙企业经营期限届满，各合伙人还本后，如合伙企业还有剩余财产，可以分得其中80%。换言之，如果合伙企业经营期限届满时出现亏损，华金证券将可能承担投资本金无法收回的风险。第二，《合伙协议》及其《补充协议》与《合伙企业份额受让合同》紧密关联。该《补充协议》已经约定华金证券履行《合伙协议》约定的案涉款项出资义务的前提是，华金证券已与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额以该合同约定为准。也就是说，如果高安城投不与华金证券签订《合伙企业份额受让合同》，华金证券将不交纳案涉款项，而案涉《合伙协议》也将终止。第三，华金证券在《合伙协议》及其《补充协议》与《合伙企业份额受让合同》中的约定权利义务不一致。根据《合伙企业份额受让合同》的约定内容可知，华金证券将其持有的合伙企业财产份额（案涉4.79亿元）作价4.79亿元转让给另一合伙人高安城投，支付价款方式为，高安城投在华金证券将案涉4.79亿元转入奥其斯公司账户之日起满3年之日，选择全部受让或部分受让华金证券持有的合伙企业财产份额。如选择部分受让，则在满三年之日前支付转让价款的20%，第4年每季度末之前支付转让价款的20%，满4年累计受让华金证券持有的合伙企业财产份额100%。此外，该协议3.4条“溢价款支付”还另行约定，高安城投向华金证券按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款。且该溢价款不得冲抵合伙份额转让款。可见，一方面，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级合伙人；另一方面，华金证券又将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提。这说明华金证券签订案涉《合伙协议》《补充协议》时真正意思表示并非设立合伙企业，成为合伙人，通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险。而是将持有的合伙企业财产份额全部转让给高安城投，并约定三年内以所谓溢价率的名义按季度收取固定回报。由于华金证券签订案涉《合伙协议》及《补充协议》时明确约定以《合伙企业份额受让合同》签订生效为《合伙协议》及《补充协议》继续有效的前提，故将几份协议整体理解即为，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》约定出资成为合伙人，承担风险和收取不确定收益的同时，又以签订《合伙企业份额受让合同》、转让其合伙份额、不承担合伙风险并收取固定溢价款的回报作为成为合伙人的前提。也即，华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业。这两者明显存在冲突。故华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》时的真实意思表示并非成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的。综合上述案涉协议签订背景事实和案涉协议相关内容约定，可以认定案涉《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示。当事人各方以虚假的意思表示实施的民事法律行为的效力问题，从2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”可知，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，并不能得到法院保护。而且，案涉协议在当事人各方基于虚假的意思表示签订并履行期间，民法总则第一百四十六条已经实施。而九民会纪要第71条、第89条、第90条、第93条规范对象均既非合伙也不是借贷，与本案争议法律关系性质并不一致。故案涉《合伙协议》及《补充协议》应当认定为无效。虽然当事人在本案中并未就案涉协议无效的后果提出相应诉讼请求，但可以就此依法另寻途径救济。 综上所述，高安城投的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省高级人民法院(2019)赣民初47号民事判决； 二、确认《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议》《奥其斯投资管理中心（有限合伙）合伙协议之补充协议）》无效。 一审案件受理费3041800元、二审案件受理费费3041800元均由华金证券股份有限公司、深圳激石伟业基金管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  何 君 审判员  肖 峰 二〇二〇年十二月三十日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**