河南省鹿邑县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1628刑初214号公诉机关河南省鹿邑县人民检察院。被告人刘某某，男，1970年9月10日出生，汉族，小学文化，中共党员（已于2020年5月4日开除党籍），原鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记，户籍所在地河南省鹿邑县，现住河南省鹿邑县。因故意毁坏财物，于2016年8月10日被河南省鹿邑县公安局行政拘留五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2020年4月20日被河南省鹿邑县公安局刑事拘留，同年5月5日被河南省鹿邑县公安局释放。因涉嫌职务侵占罪，于2020年5月15日经河南省鹿邑县人民检察院决定取保候审，同日被河南省鹿邑县公安局执行取保候审；因涉嫌职务侵占罪，于2020年5月30日被河南省鹿邑县人民检察院决定逮捕，同年6月2日由河南省鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人翟公良，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。辩护人李传东，河南睢阳律师事务所律师。河南省鹿邑县人民检察院以鹿检二部刑诉〔2020〕13号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省鹿邑县人民检察院指派检察员李现伟出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人翟公良、李传东均到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省鹿邑县人民检察院指控：被告人刘某某在担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记期间，未经刘桥行政村村民会议讨论决定，以许诺给刘某3等四人每人一万元好处费的非法手段，以10万元的价格将刘桥行政村老窑厂96亩土地长期占有并取土，2007年至2017年间陆续取土测定数为519047立方米，评估价值为人民币1868569元。河南省鹿邑县人民检察院认为，被告人刘某某在其任职期间，以非法手段对刘桥行政村老窑厂长期占有并取土，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘某某辩解称：2002年，我承包窑厂签订的有合同，当时都是坑塘，2006年合同期满后，我不干了，找支书要承包费36000元，村干部刘某3、刘某1、刘某2、刘学亮说村里没钱，把老窑厂卖给我，找我说好几次，我才同意。他们商量以10万元的价格卖给我，抵36000元欠款，下余64000元我交给村会计刘某1，当时签的有合同。2007年5月份，我任刘桥行政村党支部书记，在我任职当年2月份老窑厂被拆除。窑厂我买下后，一天都没有干就拆除了。我没在窑厂挖过土，我承包时都是坑塘，有多深我也不知道，后来测量才知道是96亩。我不是职务侵占罪，我的行为是合法的。辩护人翟公良的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人刘某某犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。1.被告人刘某某购买刘桥行政村窑厂时，尚未担任该村支部书记，不具备职务侵占罪的主体要件。被告人刘某某购买窑厂时间是2006年12月26日，其担任刘桥行政村党支部书记的时间为2007年至2009年12月。二、被告人刘某某与刘桥行政村之间是民事合同关系，其占有老窑厂从事经营，属合法占有。2006年12月26日，刘桥行政村原村干部刘某3等四人将没有利用价值占地96亩的窑厂，一次性以10万元价格卖给刘某某，双方签订有协议书，行政村加盖有公章，并且刘某1出具证明，证实刘某某将10万元全部支付。三、认定被告人刘某某自2007年至2017年在老窑厂陆续取土519047立方米，评估价值1868569元，事实不清，证据不足。该老窑厂始建于70年代中后期，占地约96亩，经过数十年的挖土烧砖，至90年代后期已成为坑塘。与行政村签订的协议书中明确说明：老窑厂实际情况现全部为坑塘。实际上老窑厂坑塘有多大、多深，没有测量过。而评估报告书的依据是根据证人的描述作出的，结论基础不准确。并且刘某某在新窑厂尚存近30万方土方未出售，评估报告未扣除该部分。四、本案已超过追诉期限。从2006年12月26日至2020年5月已经长达13年之久，显然已超过追诉时效。综上，应宣告被告人刘某某无罪。辩护人李传东的辩护意见是：本案是一起民事案件，被告人刘某某不应承担刑事责任。一、2006年12月26日，刘桥行政村与刘某某签订窑厂买卖协议书，明确约定：根据窑厂实际情况现已全部是坑塘，以10万元价格卖给刘某某。除去行政村欠刘某某的36000元，刘某某又拿出64000元支付给行政村。该行为是买卖双方的主体，符合买卖合同的要素。有的证人称没有见到刘某某支付的钱款，是不符合事实的，即使刘某某没有支付钱款，按照合同无效或者可撤销发生争议的，行政村可以主张权利。至于刘某某在窑厂挖土的行为，不应该认定为侵占集体财产的犯罪行为。二、证人刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2等人的证言不符合刑事证据规则要求，不能作为认定案件事实的依据。与刘某某签订协议书的行政村干部刘某3等四人，把买卖窑厂协议的签订时间说成是2007年4、5月份，而且没有见到买窑厂的10万元，是不成立、不真实的。证人刘某2与刘某某有矛盾，与本案有利害关系。证人刘某1不承认证明是其签的字，但通过笔迹鉴定，确是其所签。还有证言是通过主观臆断，进行推测，显然是不能令人信服。三、2006年12月26日，被告人刘某某买窑厂时，尚未担任刘桥党支部书记，2007年窑厂被炸，没有发生任何作用和价值，直到2010年不再担任党支部书记。公诉机关按照职务侵占追究被告人刘某某2010年之后的行为，是没有事实依据的。自2010年，刘某某到深圳做生意，窑厂处于无人管理状态，即使被告人刘某某有挖土行为，也不能把这些土方的价值，按职务侵占追究刑事责任。四、本案已经超过追诉时效，本案自2006年至2020年，已有14年之久，已超过追诉时效。五、本案是职务侵占案件，鹿邑县监察委无权管辖本案，其超越职权调查取证明显不当，其取证应予排除。六、即使有罪认定，也不能按照鉴定的金额追究刑事责任。众多证人证实涉案窑厂价值50万到60万，不能按照土方鉴定的金额来认定侵占数额，应按照卖窑厂的50万至60万的数额认定或者存疑不诉。经审理查明：2007年3月，被告人刘某某担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记后，以许诺支付刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2每人一万元好处费的非法手段（未实际支付），在未征求刘桥行政村村民们的意见和未经村民会议讨论决定的情况下，以明显过低的价格人民币10万元将属于刘桥行政村集体所有的占地96亩土地的老窑厂买下，并在被告人刘某某家中书写协议书，由甲方代表原党支部书记刘某3、原党支部副书记刘学亮、会计刘某1、村干部刘某2，乙方代表刘某某在协议书上签字，协议书的落款时间写为2006年12月26日，加盖鹿邑县枣集镇刘桥村民委员会公章。被告人刘某某购买窑厂后长期占有并取土贩卖。事隔几年后，被告人刘某某找到刘某1，让其出具证明一份，证实刘桥老窑厂卖给刘某某10万元，经会计刘某1支出计划生育费用10万元，证明上有刘某3、刘某1、刘学亮、刘某某的署名，并加盖鹿邑县宋河镇刘桥行政村村民委员会公章（经河南省人民政府、民政厅、周口市人民政府批准后，在2009年6月19日鹿邑县枣集镇更名宋河镇）。经山东浩德物证司法鉴定所出具文书、痕迹鉴定意见书认为：2006年12月26日的证明中“刘某1”的签名字迹是刘某1所写；该份证明中“刘某1”的指印，因不具备对比条件，检材指印所属无法确定。2009年12月，被告人刘某某不再担任该行政村党支部书记。经周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的资产价格评估报告书认定：2007年至2017年间陆续取土测定数为519047立方米，每立方米单价人民币3.60元，评估价值为人民币1868569元。在审理过程中，被告人刘某某的辩护人申请调取窑厂现存土方丈量数据，2020年7月21日，本院到刘桥行政村村室调阅了现存土方的丈量数据，并复制了土石方计算图，经查，现存被告人刘某某窑厂处的土方量为30756立方米。上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据证实：1.被告人刘某某供述，刘桥行政村有两个窑厂，村南地的老窑厂是70年代中后期建的，属于村集体，村民每人兑0.13亩，总共是96亩地，村东地的是新窑厂，是我在2008年建的，没有投入使用，2013年我把新窑厂租出去。2002年，我租赁老窑厂，租金年底付清，平常村里有事，刘某1和刘学亮找我提前预支。租赁到期后，2006年12月份，经过算账，大队从我这多拿36000元，后来刘某3、刘某2做工作，说行政村没钱还，让我把窑厂买下来，我不同意，说买个坑有啥用，他们说让我养鱼，最后说10万钱把窑厂卖给我，算上欠我的36000元，让我再拿64000元，我同意了。2006年12月26日，我当时还没当支书，刘学亮写的协议，我的名字是刘学亮代签，我按的手印，刘学亮、刘某1、刘某2、刘某3的名字是他们自己签的。签完合同，我就把现金64000元交给会计刘某1，当时没给我打条子。隔了几年，我找他补的条子，我记不住当时还当支书没有，我不识字，条子上咋写的我不知道。2009年枣集镇改名宋河镇，条子是2006年12月写的，为啥盖的是鹿邑县宋河镇刘桥行政村村民委员会的章，我不知道咋回事。在购买老窑厂时，没有召开村民大会或村民代表大会以及全体党员会议，当时我不是干部，不知道咋回事。后来我当村支书时，为村里垫资6、7万元，之前买老窑厂还欠6、7万元，我用垫资的钱直接兑账，刘某1出具证明，证实购买老窑厂的钱款已经付清。我买下老窑厂后，经营几个月，烧窑的土是从路边卖土的人处买的，我没有挖老窑厂土地上的土。2007年被县里统一扒掉，之后我就在坑塘养鱼至今。老窑厂扒掉后，下面的土被群众偷着挖走垫路了。买窑厂时我没干支书，我就认合同，合同上写的啥法院就得给我认定上。2.证人刘某2证言，1986年，刘桥自然村建的窑厂，是村民每人兑0.13亩土地，共有96亩，窑厂属于集体。2007年，刘某某当村支书后，逼上一任支书刘某3把窑厂作价10万元卖给他。2007年5月份，在刘某某家签的协议，他说如果让他买老窑厂，给我们每人一万元，但是没有兑现。协议是会计刘某1起草，时间写到2006年。因为签协议时刘某某已经当支书，他为避免责任，把时间写提前了，2006年刘某3还是支书，意思是刘某3当支书时把窑厂卖给他的。刘某3、刘某1、刘学亮和我在协议上签字、按指印，没有加盖公章。刘某某说签了协议就给钱，但一直没有给，村民也没见到一分钱补偿款。签协议时，窑厂应该价值五、六十万，因为刘某某是支部书记，他为压低老窑厂价格，许诺给我们每人一万元。刘某某买下窑厂后，在老窑厂开过纸浆厂，没多久被环保部门禁止了，后来窑厂被县里统一拆除，刘某某把拆的砖用来建新窑厂，他的新窑厂大部分是从老窑厂挖的土。窑厂拆除后，刘某某抽过沙子，卖过老窑厂的土。2007年，在刘某某购买老窑厂时，这96亩土地中大概30亩左右的土地，被挖了三米多深，大概有十几亩左右，被挖了约一米多深，其余的五、六十亩是平整的土地。3.证人刘学亮证言，1986年，我、刘某5、陈仲田组织建的窑厂，所占的96亩土地是村民每人兑0.13亩，属于村集体所有。2007年左右，刘某某任支书，一天晚上刘某2找我，让我和他去刘某某家说事，刘某3、刘某1也在，我们吃饭喝酒后，刘某某说以10万元钱把窑厂买下来，协议是我写的，我和刘某3、刘某2、刘某1、刘某某签名、按指印，刘某某不识字，是我代签的，没有加盖公章。签协议时，刘某某许诺给我们每人一万元，到现在也没有见这个钱。我们没有征求村民的同意，也没有召开村民代表会议。签订协议时，窑厂价值肯定比10万元高，一次性买断能卖到50万以上。刘某某许诺给我们每人一万元钱，就是为压低价格，因为刘某某是支部书记，我们没有提出异议。刘某某购买老窑厂的10万元钱，我没有见到，给其他人没有我不清楚。签订协议，写的是2006年12月26日，但当时刘某某已经是支书，时间是刘某某他们商量好让我写的。我们就签一份协议书，这份刘某某购买老窑厂的10万元，作为计划生育费用经过刘某1的手支出的证明，我不知道，上面的日期是2006年，当时宋河镇是枣集镇，这个章应该是后来盖的。签协议那天，我们没有提计划生育费用的事情。从2007年至今，刘某某买老窑厂没有给钱，也没有给全体村民任何钱，听说他挖过土，抽过沙子。签订协议时，老窑厂96亩地中有一片挖的深，大概30亩左右，有三米深，一片挖的浅的，有十几亩左右，有约一米左右，其余五十亩左右土地，都没有被挖过。4.证人刘某1证言，1986年，我和刘学亮、刘某5、陈仲田组织建的刘桥行政村窑厂，属集体所有。2007年，刘某某担任刘桥村支书没有多久，一天晚上刘某2让我去刘某某家说点事，当时刘某某、刘某3、刘学亮、刘某2都在，我们喝过酒后，刘某某说要以10万元购买老窑厂，后由刘学亮手写协议，时间写的是2006年12月26日，我们签字，按指印，当时行政村的章刘某某拿着，有没有在协议盖章我忘记了。购买老窑厂的10万元钱没有给我，给其他人没有我不清楚。签协议时，刘某某没有威胁我们，也没有许给我们什么好处。刘某某购买村集体的老窑厂，没有征求村民同意，也没有召开村民代表会议。关于刘某某购买老窑厂的10万元钱，作为计划生育费用经过我的手支出的证明，没有这事，名字不是我签的，证明上的时间是2006年，盖的章是鹿邑县宋河镇刘桥行政村，明显是假的，2009年枣集镇才更名为宋河镇，上面我的签名是模仿我签的。2010年，刘某某不再担任支书，他说他垫付有7万多元，经算账，我打一张77420元欠条，后来刘某2当支书，他给刘某某打了77420元欠条，我打欠条作废了。5.证人刘某3证言，1986年，刘桥村建的老窑厂，属刘桥自然村集体所有，是村民每人兑0.13亩土地，共计96亩。2002年，刘某某承包窑厂，承包费交给刘学亮，承包费由我们刘桥自然村支配。2007年4、5月份的一天，刘某某刚任刘桥行政村支书，让我到他家算大队和窑厂掺连的账，有刘某某、刘学亮、刘某2、刘某1，算过账后，我们在一起喝酒吃饭，刘某某说要以10万元购买老窑厂，后由刘学亮手写协议，时间写到2006年12月份，这个时间我还担任支书，刘某某让刘学亮把时间写提前是为推卸责任。我们几个人在协议上签字，按指印，当时行政村公章刘某某拿着，有没有在协议上盖章我忘了。买窑厂的10万元钱没有给我，给其他人没有我不清楚。签协议时，刘某某没有威胁我们，他说老窑厂卖给他后，给我们每人一万元钱，但是没有兑现。刘某某购买村集体的老窑厂，没有征求村民意见，也没有召开村民代表会议。老窑厂大概是2007年拆的，签协议时还没有拆，过几个月才拆的。刘某某购买老窑厂的10万元线，作为计划生育费用经过刘某1的手支出的证明，我没有见过，我们也没说用这10万元钱作为计划生育费用，上面的名字不是我签的。刘某某买下老窑厂后，在老窑厂挖土拉到新窑厂，抽沙子卖谁了我不知道。2007年至今，刘桥自然村村民没见过补偿款。6.证人刘某4证言，2015年至2018年，我在刘某某的新窑厂打工。有一天，刘某某不识字，他让我到窑厂二楼办公室念一张欠条，当时刘某某、刘某2、刘某8在场。欠条已经签过字，我不知道刘某某有没有威胁他们。我打工时，刘某某从老窑厂挖土拉到新窑厂，他还在老窑厂挖过沙子。7.证人刘某5证言，刘桥行政村老窑厂是我和陈仲田、刘学进在1986年建的，2003年承包给刘某某。2007年刘某某刚当支书，就和刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2商量，把老窑厂以10万元的价格买下，听说这10万元没有给，许诺给他们每人一万元也没有给。刘某某买下老窑厂先是烧砖，之后不干了，就在老窑厂挖土、抽沙，还养过鱼。刘某某挖的土拉到他新建的窑厂，抽的沙子都卖了。8.证人刘某6证言，我们刘桥村原来有个老窑厂，2006年底，当时的村干部以10万元的价格卖给刘某某，村民们有没有收到钱、刘某某付钱没有，我不知道。后来政府把老窑厂扒掉，刘某某又新建一个窑厂。2008年左右，老窑厂停产后，刘某某在老窑厂抽沙子，后来查的严，他就用挖掘机挖土卖，大部分都是晚上进行的，卖给谁了不知道。9.证人刘某7证言，刘某某买下老窑厂后经营一段时间，老窑厂没有扒掉前，刘某某在老窑厂南边抽沙子，2017年、2018年，他又在老窑厂挖土拉到新窑厂。2015年11月份的一天，刘某2打电话让我去刘某某的新窑厂在欠条上签字，我不知道账的情况没有去，后来刘某2说把我的名字写到欠条上，我没有按指印。10.证人刘学付证言，刘某某在老窑厂挖过土、挖过沙子，卖给谁了，我不知道。11.证人张某1证言，刘桥行政村的窑厂（现为坑塘）是刘桥行政村集体的，现在被刘某某占用，是他在担任刘桥行政村支部书记期间和当时村干部签的合同，把这个坑塘买断。我听当时和刘某某搭班子的干部说，实际上刘某某没有给行政村钱。在这个期间刘某某在集体土地上非法取土、采砂。12.证人刘某8证言，我们刘桥村原来有个老窑厂，是集体的，后来政府扒掉了，刘某某就在北边又建一个新窑厂。刘某2给刘某某打77420元欠条时，我在现场，当时在刘某某的窑厂二楼办公室，刘某2在欠条上签了字，欠条啥时间写好的我不知道，没有人强迫刘某2签字，当时在场的还有刘某4。13.证人刘某9证言，2017年，刘某某为了方便从老窑厂往新窑厂拉土，扩宽了我们刘桥行政村老窑厂东边的南北路。14.证人刘学进证言，2016年左右，刘某某为了拉土方便，扩宽老窑厂至新窑厂的南北路，但我没见过刘某某从老窑厂往新窑厂拉土，他有没有卖过沙子和土，我没有见过。15.证人刘学良证言，我们刘桥村原来有个老窑厂，是集体的，不知道谁把老窑厂卖给刘某某，卖多少钱、付钱没有我不知道，群众没有收到过钱。后来政府把老窑厂扒掉，刘某某就用老窑厂的砖头，在北边新建一个窑厂。16.证人刘某10证言，十几年前，刘某某任支书时把老窑厂买了，老窑厂是我们刘桥自然村集体地，群众都没有见到钱，刘某某买老窑厂时没有召开群众会议。老窑厂扒掉后，刘某某在北地建了新窑厂，后来他在老窑厂用船抽沙子，用挖掘机挖土拉到新窑厂，我见到好几次有人用货车拉沙子从老窑厂往北去，谁家盖房也从老窑厂买沙子。17.证人张某2证言，刘某某购买老窑厂的事，我不知道，他购买时有没有召开群众会议，我也不知道，他有没有在老窑厂和新窑厂卖过沙子和土，我不知道。18.证人刘某11证言，我从刘某某的新窑厂拉过土，卖给别人，这些土都是从老窑厂拉的，每车土含运费是100元，窑厂联系的客户，买家只给我们40元的运费。我们联系的客户，买家把土钱和运费交给我们。在新窑厂给我们装土的挖掘机是王某，装一车土10元钱。刘某某购买老窑厂后，我就知道挖过土，至于抽沙子的事情，我不知道。19.证人刘某12证言，我的料场没有在宋河镇刘桥老窑厂拉过沙子，没听说和见过有人在老窑厂抽沙子、挖土。20.证人王某证言，我在刘某某的新窑厂开挖掘机挖过土，新窑厂的土是从老窑厂拉过来的，一辆农用三轮车拉的土是50元钱，不包括装车费和运费。我没有在老窑厂挖过土。21.证人刘学清证言，刘某某在老窑厂挖过土和沙子。2008年刘某某建新窑厂时，在老窑厂挖土拉到新窑厂，挖的土也有卖给个人的。2017年左右，刘某某在老窑厂抽过沙子。22.证人来某证言，刘某某购买老窑厂的事，我不知道，他购买时有没有召开村民会议，有没有在老窑厂和新窑厂卖过沙子和土，我不知道。23.证人位士霞证言，刘桥村老窑厂卖给谁了，我不知道。老窑厂挖土、抽沙子的事，我也不知道。24.证人刘学林证言，几年前，刘某某把窑厂承包出去，后来有人在老窑厂抽沙子。25.证人郑某证言，2011年宋乃志承包刘桥的益民建材厂，我在2013年入股，每年我们交给刘某某20万元，让他用来协调关系，这个钱不是租赁费土地使用费，交了两年。2015年宋乃志把厂租赁给刘某某，从2015年以后就是刘某某在经营。26.协议书、证明、欠条、租赁合同，证实刘桥村于2006年12月26日与被告人刘某某签订窑厂买卖协议，一次性买断，并约定刘某某永久使用，不交任何费用。由甲方代表刘学亮、刘某3、刘某1、刘某2、乙方刘某某，双方签字按指印，加盖有鹿邑县枣集镇刘桥村民委员会公章。鹿邑县宋河镇刘桥行政村于2006年12月26日出具证明，证实刘桥老窑厂以10万元的价格卖给刘某某，经会计刘某1支出计划生育费用10万元。证明人刘某3、刘某1、刘学亮、刘某某签字按指印，加盖有鹿邑县宋河镇刘桥村民委员会公章。鹿邑县宋河镇刘桥村民委员会于2015年11月11日出具欠条，证实刘某某在任支书期间支出74420元，两年还清，由经办人签字按指印，并加盖有鹿邑县宋河镇刘桥村民委员会公章。刘某某、宋乃志双方签订的窑厂转让、租赁合同。27.河南省民政厅文件、周口市人民政府文件、鹿邑县人民政府文件，证实经河南省人民政府、民政厅、周口市人民政府批准，于2009年6月19日鹿邑县枣集镇更名为宋河镇。28.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的情况。29.原宋河镇刘桥窑厂占用刘桥行政村集体土地情况说明、现场照片、宋河镇土地利用总体规划图，证实刘桥窑厂占用第一宗土地折合79.5亩；第二宗土地折合15.15亩，现状为坑塘，深12米。30.2007年原刘桥窑厂撤除后平面图及说明，宋河镇国土资源乡村建设和环境保护所出具说明，证实原刘桥窑厂总共96亩，其中南坑塘为40亩深4米，东坑塘16亩深3米。31.资产价格评估报告书、明细表、现场测量数值、价格评估机构资质等级证书、价格鉴证师执业登记证书，经鹿邑县监察委员会委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司对涉案的2007年至2017年间陆续取土519047立方的土方价格评估，每立方土方单价为人民币3.60元，评估值人民币1868569元。该评估报告有效期为2020年6月7日至2021年6月6日。32.问题线索移送登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件移送侦查、立案情况。33.情况说明，中共鹿邑县宋河镇委员会出具说明证实，被告人刘某某入党时间为2006年7月15日，自2007年3月至2009年12月期间，担任刘桥行政村党支部书记。34.户籍证明、前科证明，证实被告人刘某某的户籍信息以及经查询未发现有在逃人员信息，其于2016年8月10日因故意毁坏财物，被鹿邑县公安局行政拘留5日。以上证据，均经法庭示证、质证，能够相互印证，本院予以确认。被告人刘某某的辩护人提交调取证据申请，要求调取现存于刘桥行政村窑厂的土方数据。经核实，现存于鹿邑县宋河镇刘桥行政村刘某某窑厂内的土方量为30756立方米。在审理过程中，被告人刘某某提出鉴定申请，要求对买窑厂交付10万元的证明上的刘某1的签名、指印进行鉴定。经山东浩德物证司法鉴定所出具文书、痕迹鉴定意见书认为：2006年12月26日的证明中“刘学义”的签名字迹是刘某1所写；该份证明中“刘学义”的指印，因不具备对比条件，检材指印所属无法确定。上述证据，均经法庭示证、质证，公诉人未提出异议，本院予以确认。针对公诉机关指控和被告人刘某某的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.公诉机关指控被告人刘某某取土测量数为519047立方米，评估价值为人民币1868569元。经查，现存于鹿邑县宋河镇刘桥行政村刘某某窑厂内的土方量为30756立方米，被告人刘某某因意志以外的原因未获得实际利益，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。根据周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具的土方价格评估，每立方土方单价为人民币3.60元，该部分土方价值人民币110721.60元。因此，现存的土方应自指控的犯罪数额中去除。公诉机关指控的既遂土方数应为488291立方，价值人民币1757847.40元。2.被告人刘某某辩称其构不成职务侵占罪；辩护人提出被告人刘某某在购买刘桥行政村窑厂时，尚未担任该村支部书记，不具备职务侵占罪的主体要件，其与刘桥行政村之间是民事合同关系，在窑厂挖土的行为不应认定为侵占集体财产的辩护意见。经查，2007年3月至2009年12月，被告人刘某某担任刘桥行政村党支部书记，在此期间，其以许诺支付刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2每人一万元好处费的非法手段，在未经刘桥行政村村民会议讨论决定的情况下，以明显过低的价格人民币10万元将属于刘桥行政村集体所有的占地96亩土地的老窑厂买下，为逃避责任将协议书的落款时间写为2006年12月26日，该时间是刘某3担任刘桥行政村党支部书记期间。该事实由证人刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2、刘某5、刘学付、刘某10等人证言证实，足以证实被告人刘某某利用职务便利侵占集体所有的财产的事实，其行为符合职务侵占罪主体的要件。其辩护意见，本院不予采纳。3.辩护人翟公良认为被告人刘某某在老窑厂陆续取土519047立方米，评估价值1868569元，事实不清，证据不足；辩护人李传东提出众多证人证实涉案窑厂价值为50万元到60万元，不能按照土方鉴定来认定侵占数额的辩护意见。经查，本案案发后，由鹿邑县宋河镇刘桥行政村村民委员会的工作人员指界，由鹿邑县国土资源勘测队、鹿邑县水利局的工作人员在现场测量面积和水深，经鹿邑县监察委员会委托具有价格评估资质的机构和人员对涉案土方进行价格评估，周口瑞丰财物咨询服务有限公司对涉案的土方进行市场调查后，通过综合分析，出具了资产价格评估报告书，该报告书叙述清晰、依据明确、内容客观，应确信其证明效力，能够作为本案的定案依据。辩护人的辩护意见,本院不予采纳。4.辩护人提出证人刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2等人的证言不能作为认定案件事实的依据的辩护意见。经查，证人证言是证人对与案件有关的情况的说明、陈述，可以揭示案件的真实情况。本案中，证人刘某3、刘某1、刘学亮、刘某2等人的证言，能够相互印证与被告人刘某某签订协议书等细节，并在庭审中进行示证、质证，可以作为证据使用。其辩护意见，本院不予采纳。5.辩护人提出本案不属于鹿邑县监察委受理范围，且已超过追诉期限的辩护意见。经查，鹿邑县监察委员会于2019年12月12日对刘某某涉嫌违法问题立案调查，在调查过程中，发现被告人刘某某涉嫌职务侵占犯罪，于2020年4月7日将问题线索移送公安机关，2020年4月19日，鹿邑县公安局立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定：犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算追诉时效。本案被告人刘某某实施犯罪时间是在2007年至2017年，根据法律规定追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算，其犯罪行为一直处于继续状态，未超过追诉时效，并且移送公安机关立案程序合法。其辩护意见，本院不予采纳。6.关于山东浩德物证司法鉴定所出具的文书鉴定意见书，在审理过程中，被告人刘某某要求对2006年12月26日的证明中“刘学义”的签名字迹进行鉴定，经鉴定是刘某1所写。经查，该份证明上的时间是2006年12月26日，加盖有鹿邑县宋河镇刘桥行政村村民委员会公章，而鹿邑县枣集镇是在2009年6月19日才更名宋河镇，盖章时间与证明上的时间不一致。被告人刘某某供述是刘某1之后所补的证明，但证人刘某3、刘学亮否认该证明的内容。该证明不具有证明效力，本院不予确认。本院认为，被告人刘某某在担任鹿邑县宋河镇刘桥行政村党支部书记期间，利用职务上的便利，将集体所有的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人刘某某及其辩护人的辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2020年6月2日起至2025年9月1日止）。二、追缴被告人刘某某违法所得人民币1757847.40元，予以没收，上缴国库，于判决生效之日起五日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘 锋审 判 员  闫滨海人民陪审员  张玉勤二〇二〇年十二月三日书 记 员  王智华