江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终621号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑海明，男，1986年4月25日出生于江西省瑞金市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地江西省瑞金市，现住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月5日被取保候审。辩护人陈宝发、杨凡，江西南芳律师事务所律师。赣州市赣县区人民法院审理赣县区人民检察院指控原审被告人郑海明犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2020）赣0721刑初120号刑事判决。原审被告人郑海明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员张晖出庭履行职务，被告人郑海明及其辩护人陈宝发、杨凡到庭参加诉讼。期间，经赣州市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2015年12月至2018年1月，被告人郑海明虚构其能通过内部关系取得于都县电信管道工程项目，邀被害人刘某1合伙，被害人刘某1信以为真，被告人郑海明先后骗取被害人刘某1共计人民币53300元。被告人郑海明于2020年5月13日主动到赣州市赣县区公安局接受询问，但未如实供述自己的罪行；于2020年6月4日经公安机关电话通知到案，但在第一次讯问时未如实供述自己的罪行，归案后如实供述了自己被侦查机关已掌握的犯罪事实。案发后，被告人郑海明退还被害人刘某1赃款共计人民币53300元。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、传唤证、取保候审决定书（四项一审已质证判决书未列出）、郑海明归案经过情况说明，调取证据通知书、被告人郑海明一本通／绿卡通即中国邮政储蓄银行账户流水，微信聊天记录和截图、转账截图，借条一张，2019年赣州城域网管道一期工程通信管道购买合同，［赣州市于都县盘古大道、渡江南大道等］通信管道购买合同，［中国电信股份有限公司赣州分公司于都渡江南大道东延和盘古大道通信管道］购销合同，前科证明，常住人口信息；2.被害人刘某1的陈述；3.证人谢某、张某、刘某2、林某、陈某、杨某的证言；4.被告人郑海明的供述；5.视听资料及制作说明等。被告人郑海明在一审庭审中对上述事实无异议。原判认为，被告人郑海明以非法占有为目的，采取虚构事实的方法实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑海明归案后如实供述了犯罪的全过程，属坦白，且退还了全部犯罪所得，可以从轻处罚。被告人郑海明的辩护人提出被告人郑海明能认罪认罚，且退还了全部犯罪所得，可以从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以支持；被告人郑海明的辩护人提出被告人郑海明主动到案，如实供述犯罪事实，系自首之意见，与事实、法律不符，不予支持。公诉机关提出判处有期徒刑三年，罚金二万元的量刑建议与被告人的罪责相适应，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：被告人郑海明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。郑海明上诉及辩解称，1.他的行为构成自首，因为他归案后如实承认了主要犯罪事实。他认为案件属于经济纠纷，他的行为不构成诈骗罪，是对案件定性的不同理解。2.他的主观恶性小，他与被害人属于合伙关系的朋友，之前在2017年11月份在兴国和于都企事业单位承包联通公司通信线路、管道工程，由刘某1出资，他负责通过关系承揽项目，双方之间本来就有紧密的经济往来关系。且被害人通过微信聊天记录同意将涉案款项转为民间借贷。3.他系初犯、积极退赃、认罪认罚、且家庭主要依靠他支撑。4.在庭审称款项用于了支付之前与被害人合伙承包的工程工人工资。综上，请求二审法院改判其缓刑。辩护人提出，1.郑海明的行为构成自首，主要理由是：根据《刑事审判参考》第59号、第354号案例，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在司法机关电话通知下，没有拒绝或者逃匿，到司法机关如实供述自己的涉嫌犯罪事实，并将自己置于司法机关控制之下，应当认定为自首。本案中郑海明经公安机关电话传唤后直接到案，虽在第一次讯问时对犯罪事实的部分情节未能如实陈述，但在一审判决前多次讯问中如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首。且郑海明在第一次讯问中对于以于都县电信管道工程招标拉刘某1入伙需要保证金5万元及中标书等主要犯罪事实均供认不讳，仅对五万多元的去向有所隐瞒。之后的第二次及以后的讯问中，郑海明均如实稳定供述了犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。可以看出，只要在一审判决前犯罪嫌疑人能够如实交代犯罪事实，且自动投案，就成立自首。2.郑海明的行为构成的是合同诈骗罪而非诈骗罪。3.其他意见与上诉人的上诉意见内容相同。赣州市人民检察院提出，郑海明的行为构成诈骗罪，理由是：刘某1、郑海明和谢某于2017年11月共同合伙在于都县和兴国县承包联通公司布揽、融接项目系口头合伙协议，约定郑海明与刘某1五五分成，郑海明与谢某对郑海明的部分五五分成，该项目回款13万元左右，刘某1出资19万元左右。有关于都电信管道工程，双方也是口头约定。首先，郑海明在客观上虚构了其可以通过内定方式获得于都县电信管道工程的事实，使被害人陷入错误认识，交付保证金5万元及打点关系费用3300元，导致被害人财产受损。其次，郑海明将钱用于个人生活消费，并未用于所谓的于都县电信管道工程中。最后，刘某1陷入错误认识的原因是因为郑海明表示该项工程其已经内定，其能够拿到该工程项目，刘某1基于对郑海明可以拿到该工程的信任，进行出资，作出财产处分，而非因为双方的口头合同。综上，郑海明的行为构成诈骗罪，希望二审法院维持原判。赣州市人民检察院向本院提交了补充侦查的被害人刘某1的陈述、证人谢某的证言以及上诉人的供述，该证据经当庭质证属实，与本案有关联性，且来源合法，本院予以认定。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判认定事实的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。针对本案焦点问题，本院综合评判如下：1.关于上诉人的行为是否构成自首或坦白的问题。经查，上诉人虽然经电话传唤主动到案，但第一次讯问时对于收取5万元的主观故意未如实供述，谎称用于支付之前与被害人共同承包工程的工人工资，未如实交代主要犯罪事实，虽可视为自动投案，但未如实供述，不成立自首。且其第一次询问和第一次讯问未如实供述，直到本院二审庭审也拒不交代款项用途等主要犯罪事实，不成立坦白，原判认定坦白有误，予以纠正。对上诉人及其辩护人提出郑海明的行为构成自首的上诉、辩护意见，不予采纳。2.关于本案的定性问题。上诉人与被害人之间并无书面经济合同，且口头上对双方权利义务未作明确约定，郑海明在骗取被害人财物后称将给予被害人其所谓工程利润的20%只是掩盖其诈骗目的的手段，上诉人郑海明通过虚构存在所谓工程为名，骗取被害人保证金的行为，符合诈骗罪的构成要件，原判定性并无不当。对辩护人提出郑海明的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人郑海明以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物共计5.33万元，数据较大，其行为构成诈骗罪。原判根据郑海明的犯罪数额及使用虚假印章等犯罪事实，以及全部退赃、拒不认罪等犯罪情节，对其所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  徐 操二〇二〇年十二月八日法官助理何丹曦代理书记员  古 啸