浙江省温州市鹿城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0302刑初602号公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。被告人吴某，男，2001年11月9日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，无业，住浙江省龙港市。因本案于2020年1月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人王青山，北京大成（温州）律师事务所律师。温州市鹿城区人民检察院以鹿检七部刑诉〔2020〕169号起诉书指控被告人吴某犯强奸罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院于同年7月1日立案，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，故适用普通程序不公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员朱晓丹出庭支持公诉，被告人吴某及辩护人王青山到庭参加诉讼。期间，温州市鹿城区人民检察院以发现案件事实与起诉书指控的事实不符为由，于同年9月23日以鹿检七部刑变诉〔2020〕34号变更起诉决定书对被告人吴某变更起诉。现已审理终结。温州市鹿城区人民检察院指控：2019年7月27日凌晨5时许，被告人吴某等人在本区欧洲城莫某店202房间内，趁被害人叶某某（女，2002年12月22日出生）醉酒之机，先后与被害人发生性关系。据此，被告人吴某的行为已构成强奸罪，且有轮奸情节，系未成年人犯罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款，予以处罚。被告人吴某辩解：其是受到被害人父亲的威胁，才和张某等人在台球室讨论后，因其和张某两个有微信小号，所以由他们两人去承认了，实际上其二人均没有强奸被害人。辩护人王青山辩称：1.被告人吴明祥的刑事辨认笔录中的见证人王某不具备资格，该见证人在本案出现多次，可能是公安工作人员或其他与本案有利害关系的人员；2.被害人对自己是否被强奸和被喂避孕药是不清楚的，是基于黄某1的证言，被害人陈述自己醒来之后身上没有任何异样，且穿戴整齐，不符合常理，应当审查证人黄某1的证言是否真实；3.证人黄某1第一次笔录，陈述的房间是209室，第二次侦查人员告诉黄某1是202，存在诱导取证情形。黄某1前二次笔录对本案细节陈述较为模糊，但在一个月之后第三次证言对细节有清晰的描述，不符合常理。证人黄某1称自己害怕，却在门口质问张某是谁强奸了被害人，且在监控截图，其和林某笑着聊天，没有害怕的情形。其证言的真实性存疑。且在狭小的房间只有黄某1听到了声响，其他人都没有听到。黄某1在认为被害人叶某某被强奸之后，看到被害人衣服完好，按照黄某1的证言，辩护人认为不存在强奸的可能性，其证言与其他证人的证言存在矛盾；4.证人林某的证言属于传来证言，系听黄某1所述。林某没有看到有人喂叶某某吃避孕药。林某的刑事辨认笔录，见证人资格存疑，且辨认的人员错误，穿白色衣服的只有陈荣龙和苏某；5.证人黄某2、苏某的证言，证明二人没有听到声音，也没有人和叶某某发生性关系；6.证人杨某的证言，证明黄某1不排斥和本案的男性同房间，其辨认笔录见证人资格存疑，且辨认出送女孩子进房间的人里没有吴某；7.电话访问记录,证明张某买的避孕药的确是给其女朋友吃的；8.微信聊天记录的真实性存疑，证据收集不合法，见证人不具备资格，不应当作为证据使用。经审理查明：2019年7月26日晚，被害人叶某某（女，2002年12月22日出生）及黄某1在本区欧洲城奥戈酒吧喝酒。后被害人叶某某及黄某1又前往ＧＯＷＥＳＴ酒吧继续喝酒。2019年7月27日凌晨4时许，被害人叶某某及黄某1在奥戈酒吧附近的鸡公煲店，遇到在此吃夜宵的被告人吴某及张某等人。后被告人吴某等人带被害人叶某某及黄某1离开，并前往被害人下榻的欧洲城莫某店202房间。随后，张某等人到达该房间。期间，被告人吴某及张某先后趁被害人叶某某醉酒之机，与被害人发生性关系。当日上午8时许，张某购买避孕药，并给处于醉酒休息状态的被害人叶某某喂食避孕药。上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害人叶某某的陈述、证人张某、黄某1、林某、苏某、杨某、黄某2、李某的证言、检验报告、辨认笔录、提取笔录、刑事扣押笔录、莫某店住房记录、电话访问记录、接受证据材料清单、调取证据清单、扣押清单、情况说明、抓获经过、身份证明及手机微信截图、视频监控及截图、微信消费记录截图等证据。本院予以认定。针对控辩双方的意见，结合本案查明的事实和证据，本院综合评判如下：（一）关于见证人王某以及其担任见证人的辨认笔录、提取笔录的问题。经查，见证人王某在被告人吴明祥的地点辨认笔录、证人张某的人员（被害人）辨认笔录、证人黄某1、林某、杨某的辨认笔录、微信聊天记录的提取笔录中担任见证人，存在一定程度的不合理性。但鉴于上述证据中的吴明祥地点辨认笔录、黄某1、林某、杨某的辨认笔录、微信聊天记录的提取笔录均能够与上述人员的谈话笔录以及其他证据相互印证，而张某在其辨认笔录并未辨认出被害人。综上，见证人王某的见证行为并未影响上述辨认、提取程序及结果的真实性。因此，相关辩护意见，不予采纳。（二）关于微信聊天记录的问题。经查，首先，被害人叶某某的陈述、接受证据材料清单、提取笔录、微信聊天记录截图等证据，证明被害人叶某某与被告人吴某及张某的微信聊天记录以及本案的相关电话录音均来源于叶某某方，由叶某某提交给公安机关，公安机关据此制作提取笔录、接受证据材料清单，以照片的形式对微信聊天记录进行固定等事实，以及叶某某亦在提取笔录、接受证据材料清单上签字确认。其次，被告人吴某对其在案发后与被害人叶某某进行微信聊天的事实无异议，亦确认微信聊天记录截图所反映的内容是其与叶某某之间的聊天内容。综上，该微信聊天记录可以采信。至于被告人吴某提出其在微信聊天过程中承认强奸的原因是因为受到被害人父亲的威胁的辩解意见，经查，根据查明的事实，被告人吴某在与被害人叶某某微信聊天时，其并未与叶某某及其父亲在一起，故现有证据不能证明吴某此时在客观上受到了现实、紧迫的威胁；而两者的微信聊天内容也并未体现出吴某在和叶某某的聊天过程中受到威胁的情况。因此，相关辩护意见，不予采纳。（三）关于证人黄某1的证言的问题。经查，首先，证人黄某1先后制作证言内容之间对于案发过程描述详略不致，但并无实质性的矛盾和冲突。其次，案发时，证人黄某1系饮酒后休息状态下，结合其当时的年龄为十六岁等情况，其无法清晰记得案发时部分情况尚属情有可原，也符合其当时的身心状况。最后，证人黄某1的证言内容与被害人叶某某的陈述、微信聊天记录、通话录音以及证人林某、李某的证言之间可以印证。综上，证人黄某1的证言可以采信。因此，相关辩护意见，不予采纳。（四）关于辩护人提出证人黄某2、苏某的证言能够证明本案没有人和叶某某发生性关系的辩护意见。经查，证人苏某、黄某2的证言反映出其等人进出莫某店房间以及在该房间内休息的情况。其中，⑴证人苏某的证言，证明被告人吴某及黄某2、陈荣龙先送被害人等人回莫某店，几分钟后，张某表示要去找吴某等人便先行离开。约半个小时后，其便去酒店找张某等人但联系不上，到上午6时许，其便直接到了酒店房间。进入房间后，其靠在床边休息了。没过多久，张某将其叫醒，其与张某离开房间到附近的欧泰酒店开了一间房间，二人在房间里待了20多分钟后，张某称要去找黄某2、吴某便离开了。张某走后约20多分钟，黄某2、吴某来到其所在的房间，之后三人便一起在房间内。到中午12时许，陈荣龙来到房间，下午1、2时，张某回到房间。此外，证人苏某还称案发当日张某从欧泰酒店离开称要去找黄某2和吴某，之后黄某2和吴某来到欧泰酒店，并称张某还在莫某店。⑵证人黄某2的证言，证明其、吴某、陈荣龙三个人把被害人等人送到莫某店，其和吴某两个人就把醉酒的女子抬进了酒店房间里，然后其五人就都躺在房间的床上，其睡着了，后来其被同伴叫醒，说是张某和苏某也过来，其看到他们之后，感觉房间里人太多了，其和吴某等人就决定离开。但好像外面都没有房间了，其三人就又回来了，并躺回去继续睡觉。另外，其之所以确定没有人和被害人发生性关系是因为事后没有人和其说过这个事情，以及其听说张某出了点事，其就把手机关掉了。综上，首先，证人黄某2、苏某与被告人吴某及张某等人系朋友关系，并出入被害人遭到性侵的酒店房间，故与本案处理结果存在一定程度的利害关系；其次，即使根据证人苏某、黄某2的证言所称，其二人也并非一直与被告人吴某或张某等人同在案发时的酒店房间，其证言最多仅可证明苏某或黄某2在清醒时未发现本案现场有发生强奸的犯罪行为，但无法证明其二人不在现场时或在现场睡觉时的情况如何。因此，相关辩护意见，不予采纳。（五）关于被告人吴某是否构成强奸罪以及是否具有轮奸情节的问题。经查，⑴证人黄某1的证言，证明案发时，其听到叶某某叫的很大声，床一直在摇，其便知道叶某某被搞了，当时其还听到有人说“我来我来”等，当日早上，其叫来林某前往酒店，并告知林某叶某某被强奸以及其不敢告诉叶某某以及在林某到达酒店后，张某曾购买避孕药后要求林某喂叶某某服下，但被拒绝的事实，其证言虽无法指出谁参与强奸了叶某某，但其证言中已清楚说明叶某某被强奸的事实以及案发后张某等人要求喂叶某某吃避孕药等事实。⑵证人林某的证言，证明上午6时许，黄某1通过微信叫其到莫某店202房间玩，其到达酒店后，在楼下看见一个红黄色头发的男子和一个背包的男子在聊天，其进入房间后，看到一名穿白色衣服的男子在椅子上玩手机，叶某某穿着运动背心和短裤躺在床上睡觉。过了一会，背包的男子上楼坐在白衣男子旁边聊天玩手机，红黄色头发的男子上来送了一点吃的，三名男子就去房间门口了，之后背包的男子和白衣男子将其叫出房间，白衣男子让其将一颗白色小药丸喂给在睡觉的叶某某吃，其询问是否是避孕药，两名男子点头承认。其拒绝喂叶某某吃药，两名男子便想办法喂叶某某吃药，其不清楚最终有没有喂进去。到了上午9时许，白衣男子和背包男子就离开了。之后其和黄某1聊天，黄某1称其原本与叶某某在床上睡觉，但后来其发现叶某某被搞了，怕自己也会被搞，便一直装睡。到了中午12时许，叶某某醒了，三人随后离开了房间。经其辨认红黄色头发的男子是吴某，背包男子是张某等事实。⑶证人李某的证言，证明其因聚众斗殴曾于2020年1月份被羁押在鹿城区看守所311监室内，张某与其系在同监室。张某曾和其说过，张某是因为强奸一名叫叶某某的女子被关押在看守所内，他说自己很冤枉，叶某某是自己进的房间，发生关系的时候对方也是自愿的，自己这样不算强奸。张某说他到房间的时候已经看到有人和叶某某发生性关系了，他进入房间后也就上去和叶某某发生关系了。⑷被害人叶某某的陈述，证明其于2019年7月31日凌晨从朋友黄某1知晓自己在欧洲城莫某店房间内被人轮奸的情况下，其就立即报警，在当日上午6时在派出所制作了第一份陈述后，其于当日下午4时许通过微信联系到被告人吴某及张某，吴某及张某在微信中承认在其醉酒时与其发生了性关系。⑸微信聊天记录、电话录音，证明被告人吴某及张某在与叶某某的微信聊天记录中均承认自己与叶某某发生性关系，其中，叶某某先是联系到被告人吴某，吴某称自己是戴套的，并指出张某也与叶某某发生性关系并将张某的微信联系方式推送给叶某某，后叶某某联系到张某，张某称自己是没带套但是外射的，喂药是为了叶某某好等内容。据此，结合本案的其他证据和查明的事实，本院认为，本案中被害人叶某某的陈述、证人黄某1、林某、李某的证言、微信聊天记录等证据中对“被害人叶某某在莫某店被轮奸等事实”均作出不同程度的描述，且其内容均能相互印证。其中，被害人叶某某的陈述、微信聊天记录、通话录音等证据能够证实被告人吴某及张某在与被害人叶某某的微信聊天记录中均各自承认自己在案发时与被害人发生性关系，并称与被害人发生性关系的人员有两人以及对性交过程进行表述，特别是涉及的几人与叶某某发生性关系以及发生性关系的细节、是否喂药等话题内容均是叶某某发问后，吴某或张某主动解释说明；证人黄某1、林某的证言能够证实张某曾于案发后购买避孕药给叶某某食用，同时又能与证人李某的证言一同印证被害人叶某某被轮奸的事实。综上，现有证据足以证明被告人吴某及张某在同一时间、同一地点连续先后与醉酒的被害人叶某某发生性关系，其行为符合强奸罪的构成条件，且应认定为轮奸情节。因此，相关辩解、辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人吴某结伙以暴力手段轮奸妇女，其行为已构成强奸罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。鉴于本案被害人案发时系未成年人，对被告人吴某应从重处罚；被告人吴某认罪态度差，应酌情从重处罚；但考虑到被告人吴某案发时已满十六周岁不满十八周岁，应依法减轻处罚。公诉人当庭提出判处被告人吴某有期徒刑六年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人吴某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月11日起至2026年1月10日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金华锵人民陪审员  麻胜武人民陪审员  叶伟丹二〇二〇年十二月十七日代书 记员  胡 真?附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第十七条第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。