河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2483号 上诉人（原审被告）：怀来万邦房地产开发有限公司，住所地河北省怀来县沙城镇经济开发区建设路天元大酒店16层。 法定代表人：解朝峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范春明，河北范春明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈庆江，男，1980年4月7日出生，汉族，住河北省怀来县。 委托诉讼代理人：郭俊汝（系陈庆江妻子），女，1979年6月18日出生，汉族，住河北省怀来县。 上诉人怀来万邦房地产开发有限公司（以下简称怀来万邦公司）与被上诉人陈庆江劳动争议纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（以下简称一审法院）(2020)冀0730民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人怀来万邦公司的委托诉讼代理人范春明，被上诉人陈庆江及委托诉讼代理人郭俊汝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人怀来万邦公司向本院提出上诉请求：一审判决是错判，二审应当撤销一审判决。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系错误。1、劳动关系不成立。怀来劳动调解仲裁委员会的裁决已经确认劳动关系不成立。该委认为:“被申请人(上诉人)公司因承揽的项目工地紧迫开工，急需劳务用工人员，工资结算形式为按照日工资230元计算，多干一天多挣一天劳务报酬，申请人(被上诉人)于2018年5月2日在被申请人处务工，期间的劳动报酬一直按照约定的支付形式执行，《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。结合本案，被申请人招用申请人后并未建立职工名册，被申请人的劳动报酬支付形式，约定按天计算申请人工资，日工资230元，多干一天被申请人多支付申请人一天的劳动报酬，该用工形式并不属于劳动法调整的劳动关系范畴，故对申请人的全部仲裁请求，均予以驳回。怀劳人仲案字(2020)第46号裁决书依据事实和法律的裁决应当是正确的，是不容否定的。裁决书已经裁决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、被上诉人到上诉人公司上班口头约定是劳务用工关系。被上诉人陈庆江到上诉人公司上班是与公司总经理单独谈好的工作内容、工作性质、待遇。主要内容:干一天有一天。按考勤天数结算工资，不签订劳务合同是劳务用工。不享受劳动关系待遇等。两个独立的民事法律主体之间面对面谈的，没有第三人来证明。口头约定符合民法规定。这个事实被上诉人一审开庭期间是承认的。一审认定事实劳动关系没有第三人或其它证据支撑。所以，一审判决不顾劳务事实的存在，硬性判决事实劳动关系成立是错判。3、超过仲裁时效，劳动关系的确认权应同时被消灭。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被上诉人从2018年5月2日起至2019年5月1日为一年。原告过了整二年才在2020年6月5日申请仲裁，主张“确认劳动关系”的权利时效已超过一年有余。所以，劳动关系的确认权同时被消灭了。应该是“事实劳务关系”。（二）一审判决支付违法解除劳动合同赔偿金25000元错误。因为，陈庆江开庭时承认他与公司正在商谈调换劳务和怎么解除劳务的事。陈庆江要与上诉人调换劳务是因为公司给的钱与他的要求有距离。正在商谈说明解除劳务还没谈成，谈话仍在继续。一审判决认为上诉人已与其解除用工关系的事实不存在。陈庆江是关系人介绍来的所谓水电工程师。公司在用人期间发现其是初中毕业，根本没有工程师的资质和证件。为了保证工程质量，公司决定调换其工作，并没有将其辞掉的意向和目的。陈庆江至少是在二次协商谈话后主动不到公司上班的。按规定超过7天不上班就可以认定为自己辞掉工作(考勤表为证)，一审判决等于是支持了“上诉人已经辞退了被上诉人陈庆江”莫须有的事实。假如劳动关系成立，一审判决应当认定是被上诉人主动辞职。所以辞退赔偿金25000元是无根据的，且该金额是怎么计算出来的上诉人也不清楚。所以，一审判决解除劳动关系赔偿金更是错判。（三）一审判决带薪年假工资2300元错误。这项请求与判决书的本院认为（第11页倒数第二行）“原告未举证证明被告要求其在休假期间上班，故请求3倍的带薪休假工资不予支持”互为矛盾。既然否定带薪年休假的事，却判决支付带薪休年假工资，判决明显错误。（四）一审判决支付2020年2月、3月、4月工资合计1l005元错误。因疫情期间的工资河北有政策规定，不是未给他一个人发工资，公司的其他人都待发，且判决支付工资11005元是怎么计算出来的也不清楚。综上，为维护上诉人合法权益，恳请二审撤销一审判决。 被上诉人陈庆江辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。理由为:（一）一审判决上诉人和被上诉人2018年5月2日至2020年6月2日期间存在事实上的劳动关系，证据充分，适用法律正确。被上诉人在上诉人处工作期间遵守其规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系;劳务合同的一方无须成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的地位自始至终是平等的，被上诉人在上诉人工程部工作期间很明显的属于被领导的隶属关系，显然属于劳动关系，而非劳务关系。无论是劳动关系或是劳务关系，上诉人均应与劳动者签订合同，上诉人在被上诉人处工作两年之久一直未与被上诉人签订任何合同，而是非法与被上诉人解除劳动关系，且以劳务关系逃避责任，用以混淆事实，以达到逃避其本应按劳动合同给被上诉人带来的各项福利待遇。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人于上诉人非法解除劳动关系时向仲裁部门提出仲裁并无不妥，不存在超过仲裁时效问题。因此，上诉人提到的所谓双方之间口头约定的劳务关系以及仲裁时效问题并不存在，被上诉人不认可上诉人的说法，一审法院认定双方存在事实劳动关系适用法律正确。（二）一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求证据充分，适用法律正确。根据《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付1个月工资的标准向劳动者支付。不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，且上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应双倍支付工资予以补偿。被上诉人自2018年5月至2020年6月在上诉人处工作2年1个月，月工资标准5000元，因此，25000元赔偿金只少不多，被上诉人认为原审法院适用法律正确并无不妥。（三）带薪年休假工资适用法律正确。根据《劳动法》及《河北省职工带薪年休假实施细则》第四条第一款规定，职工累计工作满一年不满十年的，年休假5天。原审法院适用法律正确。（四）关于疫情期间工资发放，我国《劳动法》第五章明确规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。被上诉人于2020年2、3、4月期间共计出勤23天，按每天230元工资标准计算为5635元，因不可抗力疫情原因导致无法正常出勤，应按照当地最低工资1790元标准发放基本生活费并无不妥，原审法院适用法律正确。综上，恳请贵院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 陈庆江向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告自2018年5月2日起至2020年6月3日止存在劳动关系；2、判令被告出具解除劳动关系证明；3、判令被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资11个月55000元；4、判令被告支付自2018年5月至2020年6月双倍经济补偿金25000元；5、判令被告支付拖欠工资的25%赔偿金5900元；6、判令被告支付带薪年假工资6897元；7、判令被告支付非法辞退待通知金5000元；8、判令被告支付2020年2月至5月的工资20000元；9、判令被告支付按两倍计算95天节假日加班工资21600元（以月基本工资5000元为标准）；10、判令被告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2018年5月至2020年6月的养老保险和医疗保险，若补办不能，则被告一次性支付申请人社会基本养老保险补缴费40000元；11、判令被告支付未签订劳动合同一次性赔偿原告失业生活补助费以张家口市2019年失业金标准每月1050元为标准12个月12600元；12、判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元；13、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2018年5月2日进入被告处工作。在工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未依法办理社会各项保险，拖欠原告2020年2至5月份的工资，原告多次要求被告为其办理各项社会保险，被告一直拒绝，并于2020年6月无故将原告辞退。为维护自身合法权益，原告于2020年6月5日向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会对本案的判决存在随意性、片面性，导致事实认定不清：1、被告公司解某为公司总经理、股东、实际控股人，与被告存在重大利害关系，其证言不可作为直接证据；2、被告公司工程总监证言只能证明原告未出勤，并不能证明原告与被告是劳务关系，且被告将原告违法辞退，本不存在继续出勤的可能；3、仲裁庭审中，原告当庭提交的工资流水具有连续性、稳定性，符合存在劳动关系的特征，且举证倒置适用于劳动争议案件，但在庭审中被告并未出具工资发放的任何证据，当承担举证不能的不利后果；4、原告的工资构成中除约定的月薪5000元外，另外还包含每天15元的餐补，这可由被告保管的工资发放表及考勤表进行证明。如被告证人解某所称原告与被告之间是劳务关系，试问劳务关系的话15元的餐补又作何解释？且被告未提交工资表及考勤表，应当承担举证不能的不利后果；5、《仲裁裁决书》中称，《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。存在明显的适用错误，用人单位未建立职工名册责任本应用人单位承担，而不应由劳动者承担；6、仲裁庭审中，原告当庭提交了《2020年工程部在疫情期间工作》的表单，表单中有工程部其他员工的签字，可作为证据证明原告与被告之间存在劳动关系，但被告以复印件为由不认可，而仲裁庭采纳了被告意见，明显存在偏袒，劳动争议案件适用举证倒置，原告已当庭提交了复印件，那么仲裁庭本应要求被告提交保管的原件当庭质证；7、2019年7月17日，被告公司办公室副主任张双华通知要求全体员工重新填写《员工登记表》是原告与被告之间存在劳动关系的最直接最有利的证据，其原件可要求被告出具；8、2020年1月份的考勤表可证明原被告之间存在劳动关系（见证据），原件当由被告出具；9、2020年6月4日，被告公司人事总监和原告通电话，传达了被告公司总经理解朝峰的意见（有通话录音，证据真实、完整、且保留了原始载体）即可证明原告与被告之间存在事实劳动关系，同时也证明了原告公司总经理解某所出具的证据是伪证。综上，所有的事实与证据表明原被告之间存在事实劳动关系，请求贵院采纳并支持，并依据相关法律法规支持原告诉求，同时追究被告公司总经理解某所出具的证言是伪证的法律责任。 怀来万邦公司辩称，（一）原告请求事项错误应当判决驳回其诉讼请求，原告申请请求事项共十三项，均属于请求错误。首先，原告请求金额计算错误。原告累计请求金额199507元，按原告诉请的金额合计金额应当是193997元，193997元－199507元＝－5510元，两个数相差5510元。所以，原告请求金额计算错误。其次，2020年7月13日怀劳人仲案字（2020）第46号怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决书：“被申请人公司因承揽的项目工地紧迫开工，急需劳务用工人员，工资结算形式为按照日工资230元计算，多干一天多挣一天劳务报酬，申请人（原告）于2018年5月2日在被申请人（被告）处务工，期间的劳动报酬一直按照约定的劳动报酬支付形式执行，《劳动合同法》第七条规定：‘用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查’。结合本案，被申请人（被告）招用申请人（原告）后并未建立职工名册，被申请人（被告）的劳动报酬支付形式，约定按天计算申请人（原告）工资，日工资230元，多干一天被申请人（被告）多支付申请人（原告）一天的劳动报酬，该用工形式并不属于劳动法调整的劳动关系范畴，故本委对申请人（原告）的全部仲裁请求，均予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定裁决如下：本委对申请人的全部仲裁请求，均予以驳回”。怀劳人仲案字（2020）第46号怀来县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书依据事实和法律的裁决应当是正确的，是不容否定的。（二）其它需要说明的事项：1、原告请求与被告存在劳动关系已过诉讼时效。理由：从2018年5月2日止于2019年5月1日为一年，2019年5月2日止于2020年5月1日又一年。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告从2018年5月2日止于2019年5月1日为一年，原告过了整一年才在2020年6月5日向怀来县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，也就是说，原告主张权利的时效已超过一年。所以，原告请求与答辩人存在劳动关系已过诉讼时效。2、原告请求“判令被告出具解除劳动关系证明”。原告与被告从未签订过劳动合同，被告雇用原告就是劳务用工性质，上一天有一天何谈被告出具解除劳动关系证明呢？3、原告请求“判令被告支付未签无固定期限劳动合同双倍工资11个月55000元”，这件事需要确定劳动关系是否成立。4、原告请求“判令被告支付自2018年5月至2020年6月双倍经济补偿金25000元”这件事仍然需要确定劳动关系是否成立。从2018年5月2日止于2019年5月1日为一年，原告已过诉讼时效。原告在仲裁申请书中曾在请求三“判令被申请人支付自2018年5月至2020年6月两个半月经济补偿金12500元”。现在诉状请求“判令被告支付自2018年5月至2020年6月双倍经济补偿金25000元。原告两个请求互为矛盾，言不由衷。无论互为矛盾无论言不由衷被告的回答是若劳动关系成立被告不同意解除劳动关系经济补偿金是不存在的。5、原告请求“判令被告支付拖欠工资的25%赔偿金5900元”。假如劳动关系成立，原告应当举证拖欠工资多少的书证，拖欠的工资是否应当享受25%的赔偿金的法律根据。6、原告请求“判令被告支付带薪年假工资6897元”。这件事需要确定劳动关系是否成立。7、原告请求“判令被告支付非法辞退待通知金5000元”。假如劳动关系成立，非法辞退的书证原告应当举证。8、原告请求“判令被告支付2020年2月至5月的工资20000元”。假如劳动关系成立，拖欠工资的证明原告应当举证。9、原告请求“判令被告支付按两倍计算95天节假日加班工资21600元（以每月基本工资5000元为标准）”。假如劳动关系成立，节假日加班的书证原告应当举证。10、原告请求“判令被告按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴原告2018年5月至2020年6月的养老保险和医疗保险，若补办不能，则被告一次性支付申请人社会基本养老保险补缴费40000元”。假如劳动关系成立。原告能否享受这种待遇需要法律部门确认。11、原告请求“判令被告支付未签订劳动合同一次性赔偿原告失业生活补助费以张家口市2019年失业金标准每月1050元为标准12个月12600元”。假如劳动关系成立原告能否享受这种待遇需要法律部门确认。12、原告请求“判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元”。无论劳动关系是否成立，证人是原告自己带证人，那么证人所需的费用需要原告自己承担。（证人与原告均是被告处原来上班的人。证人与原告是同一类问题。证人与原告之间共同对抗被告，他们的这种行为是恶意串通的行为。所以，证人出庭的证词既不真实又不客观更不合法。）13、原告诉求“本案诉讼费由被告承担”。原告的这种诉求是不确定性的诉求，原告胜诉的标志是法院已经生效的法律文书，所以，原告这种诉求可提可不提。综上，请求法院依法判决，驳回原告诉讼请求。 一审法院认定事实：原告陈庆江于2020年5月2日经人介绍到被告怀来万邦公司工作，工作岗位为工程部，双方未签订书面劳动合同，口头约定：劳动报酬每月5000元，月计薪日为21.75天、每日工资为230元，工作日每天补助午餐费15元；原告工作地点为被告在怀来县瑞云观乡所开发的房地产工地，每天早晨八点到被告公司刷脸后，乘坐公司车辆到工地工作，中午自己解决午餐，下午五点四十从工地出发，乘坐公司车辆返回公司。原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险，除因疫情未向原告支付2020年2月、3月、4月份工资外，未拖欠原告工资。2020年6月1日，被告公司龚红发经理与原告协商，让原告离职并提出离职补偿意见，原告于次日找到被告法定代表人解朝峰总经理，但双方未达成协议，被告意见为支付原告两个半月的经济补偿金，因被告在2020年2月、3月、4月累计上班23天，按每日工资230元再支付23天的工资5290元。原告于2020年6月5日向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原被告之间不存在劳动关系为由，于2020年7月13日作出了“怀劳人仲案字（2020）第46号仲裁裁决书”，驳回了原告的全部请求，原告不服向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案主要争议焦点在于原告陈庆江与被告怀来万邦公司之间是否存在劳动关系，如双方不存在劳动关系，原告则无权要求被告依据劳动法、劳动合同法等劳动法律、法规进行补偿、赔偿，如存在劳动关系，原告的各项诉求是否符合劳动法律、法规的相关规定。被告主张双方仅存在劳务关系，但所提供的相关证据1、2、3均为被告公司及相关负责人的证明，被告的证明应属于被告的陈述，而证明人与被告存在利害关系，故不予采信；所提供的证据4并不能证明与原告属于劳务关系，而包括原告在内的考勤表、加班汇总表、银行业务回单，符合劳动关系的特征；所提供的证据5因原告已提起诉讼，仲裁裁决书并未发生法律效力，故该证据亦不能证明被告的抗辩主张。原告所提供的证据1、2虽系复印件，但均有被告公司字样，且为格式材料，并有原告照片、工作部门、岗位、履历等内容，且有被告公司负责人签字，被告虽以复印件为由不予质证，但并未提供相反证据；原告所提供的证据3，被告无异议；证据4，被告认为不具有合法性，但认可通话内容；原告所提供的证据5，系被告工程部格式表格，并由工程部其他人员签字，且与被告所确认的原告在2020年2月、3月、4月上班共计23天相吻合；原告所提供的证据6，证实补助午餐费15元，被告并无异议。原告在被告处工作接受被告管理，并由被告支付报酬、登记考勤，原告的工作系被告业务的组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间的关系符合劳动合同法关于用人单位与劳动者之间的劳动关系，并且原告所提供的证据已形成完整的证据链对此加以了证明，故原被告之间在2018年5月2日至2020年6月2日期间存在事实上的劳动关系，对被告认为双方属于劳务关系的抗辩意见不予采信。双方在劳动关系存续期间，被告无正当理由要求原告离职，在未达成合意的情形下，属于违法解除劳动关系；双方对月基本工资5000元（日工资230元）、每月满勤22天、每月工作时间超出22天的每天增加工资230元、缺勤的相应每天扣除230元、原告工作年限均无异议，本院予以确认。1、原告在庭审中撤回第二项诉讼请求，本院予以确认；2、因被告在与原告建立劳动关系时未签订书面劳动合同，原告请求11个月的双倍工资并无不当，因原告于2018年5月2日到被告处上班，双倍工资的计算期间应为2018年6月2日至2019年4月30日，而劳动仲裁的时效为一年，故原告请求未签订书面劳动合同的双倍工资最迟应于2020年5月1日前主张，而原告是于2020年6月5日申请仲裁，故已超出了劳动争议的仲裁时效期间，且被告亦对仲裁时效提出了抗辩，故对原告的该项诉讼请求不予支持；3、被告违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付经济赔偿金，原告请求25000元，符合法律规定，应予支持；4、除去2020年2月、3月、4月疫情期间的三个月，被告向原告支付了全部应得的工资（含2020年5月份工资），被告不存在无故拖欠原告工资问题，故原告的第五项诉讼请求不能成立；5、原告在被告处工作一年以上，应享受带薪年休假，因工作不满10年，年休假应为每年5天，被告应支付原告带薪年休假工资2300元，原告未举证证明被告要求其在休年休假期间上班，故请求3倍的带薪年休假工资不予支持；6、因被告属违法解除劳动合同，故原告请求被告支付经济赔偿金的同时，再请求一个月的待通知金5000元，不符合法律规定，不予支持；7、原告在2020年2、3、4月期间虽然共计出勤23天，但并非无故缺勤，双方均主要受疫情影响，为此，本院确定被告除应支付原告23天工资及餐补计5635元外，每月应以本地最低工资标准（1790元/月）向原告支付此三个月的工资；8、原告在2019年度每月工资部分超出了双方约定的基本工资5000元、餐补15元，由此可认定原告在满勤后可能进行了加班，被告只支付了原告依约在满勤后应付的工资，现原告请求一倍的加班工资并无不当，但仅凭原告提供的2019年工资流水无法确定原告加班天数，原告亦未有其他证据对此佐证，应承担举证不能的法律后果；9、补缴社会保险不属于法院受理劳动争议案件的范围，原告未举证被告应支付社保部门养老保险费、医疗保险费金额为40000元，且用人单位未缴纳的社会保险费并非劳动者的损失，况且原告还尚未达到退休年龄，故对其要求被告补缴养老保险、医疗保险或支付被告应缴纳的40000元的诉讼请求不予支持；10、原告以未签订书面劳动合同为由请求被告一次性赔偿失业生活补助12600元不符合法律规定，不予支持；11、本案原告方未有证人出庭作证，对原告请求证人出庭的交通费、误工费2000元不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、被告怀来万邦公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告陈庆江支付违法解除劳动合同赔偿金25000元、带薪年休假工资2300元，支付2020年2月、3月、4月工资合计11005元，共计支付38305元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告负担。 本院二审期间，被上诉人提交2019年施工日志1份，拟证明被上诉人在上诉人处工作，与上诉人存在劳动关系。上诉人认为不属于新证据，在一审期间被上诉人提交的工作日记有工作记载，现在提供的施工日志，是单方的行为。且工程负责人、记录人都没有签字。对其真实、合法性和关联性均不认可。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：经查阅一审卷宗，陈庆江在一审时未提交上述证据，因此属于新证据。施工日志是陈庆江本人对其当天工作的记载，内容记载与其工作岗位相匹配，故对该证据予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人怀来万邦公司与被上诉人陈庆江之间是否存在劳动关系；上诉人怀来万邦公司是否应当向被上诉人陈庆江支付2020年2月、3月、4月工资，带薪年休假工资，违法解除劳动合同赔偿金，若应支付，支付数额为多少。 关于争议焦点一。首先，怀来万邦公司认为其与陈庆江之间不构成劳动关系，理由是陈庆江到其公司上班时双方口头约定了是劳务用工关系。对此，怀来万邦公司并未提供相应的证据证明。其次，怀来万邦公司和陈庆江符合法律法规规定的劳动关系主体资格。同时，怀来万邦公司的考勤制度适用于陈庆江，陈庆江上班需要打卡记录出勤情况。且陈庆江工作地点在怀来万邦公司在怀来县瑞云观乡所开发的房地产工地，作为工程部水电工程师，其所提供的劳动是怀来万邦公司业务的组成部分。此外，通过陈庆江提供的银行流水可知，怀来万邦公司每月向其发放了工资，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，因此，双方之间成立劳动关系。最后，怀来万邦公司主张陈庆江申请确认劳动关系已超过仲裁时效，怀来万邦公司于2020年6月1日和6月2日与陈庆江协商离职及补偿事宜，并于2020年6月2日解除劳动关系，陈庆江于2020年6月5日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第一条第（二）项之规定，陈庆江申请确认劳动关系并未超过仲裁时效。综上，一审法院认定双方在2018年5月2日至2020年6月2日期间已形成事实劳动关系并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。首先，关于2020年2月、3月、4月工资。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条，《河北省工资支付规定》（[2002]第23号）第二十八条的规定，新冠肺炎疫情防控期间，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动，企业应当发放生活费，生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。本案中，陈庆江表示其2月至6月共上班23天，并提交《2020年工程部在疫情期间工作统计表》予以证明。根据该统计表，陈庆江正常工作时间只有2天，且大部分时间在公司开消防会议或者查看、修改合同，而陈庆江作为工程部水电工程师，根据施工日志，其工作内容应为负责工地的施工工作，故不能认定陈庆江在此期间提供了正常劳动。因此，怀来万邦公司不应向陈庆江支付工资，而应向其支付3个月的生活费，共计4296元（1790×80%×3）。 其次，关于带薪年休假工资。陈庆江于2018年5月2日入职，且在怀来万邦公司工作两年一个月，因此，从2019年6月2日起每年享有5天年休假。怀来万邦公司称陈庆江已休2019年和2020年的年休假，并以红包的形式发放奖金，但并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，陈庆江2019年度实际应享有3天带薪年休假，2020年度实际应享有2天带薪年休假，因怀来万邦公司已向陈庆江发放其在职期间的工资，陈庆江的日工资为230元，故还需支付的带薪年休假工资为2300元（230元/天×5天×2）。 最后，关于违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据该规定，解除劳动关系的举证责任在用人单位。怀来万邦公司称陈庆江系自动离职，但未提供相应的证据证明，故对该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十七条之规定，怀来万邦公司应支付陈庆江两个半月的赔偿金，由于怀来万邦公司未提供原告离职前十二个月实际发放工资的明细，因此月工资按5000元计算，故赔偿金为25000元（5000元/月×2.5个月×2）。 综上，怀来万邦公司应当支付陈庆江2020年2月、3月、4月生活费4296元，带薪年休假工资2300元，违法解除劳动合同赔偿金25000元，故一审法院判决怀来万邦公司应向陈庆江支付2020年2月、3月、4月工资11005元不当，本院予以纠正。因双方对其他事项无异议，本院予以确认。 综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1624号民事判决第二项内容； 二、确认陈庆江与怀来万邦房地产开发有限公司自2018年5月2日至2020年6月2日存在劳动关系； 三、变更河北省怀来县人民法院（2020）冀0730民初1624号民事判决第一项为：怀来万邦房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付陈庆江2020年2月、3月、4月生活费4296元，带薪年休假工资2300元，违法解除劳动合同赔偿金25000元，共计31596元。 如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由怀来万邦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王艳龙 审 判 员 牟 键 审 判 员 姜 兵 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 武佳欣 书 记 员 常晓梅