贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终143号上诉人（原审原告、反诉被告）：赤水市国有资产投资发展有限公司，住所地：贵州省遵义市赤水市人民东路167号，统一社会信用代码：915203816629975591。法定代表人：腾明仲，该公司董事长。委托诉讼代理人：成志华，贵州正江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华飞。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地：山西省太原经济技术开发区新化路8号，统一社会信用代码：91140000110011149W。法定代表人：耿鹏鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼瑞平，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人赤水市国有资产投资发展有限公司（以下简称赤水国投公司）与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西工业安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案审理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。赤水国投公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2017)黔03民初746号民事判决；二、依法撤销贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所（以下简称正业所）（2018)工程造价鉴定36号司法鉴定意见书；三、申请对涉案工程赤水市河滨西路景观广场及水文站建设项目工程造价委托其他具有相应资质的机构重新进行司法鉴定，并以重新鉴定的工程造价作为本案判决的依据。主要理由：一、一审鉴定人严重违反法律、行政规章关于工程造价司法鉴定程序规范，鉴定结论的工程造价注定不可能客观公正。二、《司法鉴定意见书》违背客观公正原则，鉴定依据及计算多处出现重大错误，《司法鉴定意见书》结论的工程造价极不正常地畸高，将造成国家建设资金高达1885万余元无谓的巨额损失和被上诉人的巨额不当得利。为此，上诉人不认可鉴定人作出的《司法鉴定意见书》。根据《民事诉讼法》第一百三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和司法部、住房和城乡建设部有关《建设工程司法鉴定程序规范》，于2018年11月5日第三次开庭时当庭提交了《重新鉴定申请书》，特申请一审法院另行委托符合相应资质的其他鉴定机构进行重新鉴定，2018年11月23日第四次开庭时，上诉人又当庭提交了《证人出庭作证和对质申请书》，并再次申请重新鉴定，这本是依法公正处理本案的正确途径，但一审法院对上诉人的申请均不予理睬，令人遗憾。三、一审程序违法，导致原判认定事实不清。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费用”。既然上诉人已经提出异议，一审法院就应当通知鉴定人出庭作证。如未尽通知职责，则一审程序违法；如已通知而鉴定人拒不出庭，则一审法院将该鉴定意见作为本案判决的根据同样违法。此外，前述事实还可证实：原判对鉴定人在鉴定过程中多处严重违反鉴定程序规范的行为和鉴定造价严重虚高的事实视而不见，不采信上诉人的异议和重新鉴定申请，以偏概全，简单武断地采信鉴定意见，从而导致原判认定事实不清，涉案工程造价严重虚高，一审判决结果必然显失公正。被上诉人山西工业安装公司答辩称，一、一审法院委托鉴定人作出的《鉴定意见书》，符合法律及行业规则的要求，不存在上诉人所称的违法行为，更不存在可以重新鉴定的情形。二、鉴定人作出的《鉴定意见书》真实、客观、公正的反映了涉案工程的造价，不存在上诉人所称工程造价极高的情况。三、本案案涉工程经上诉人自行验收合格并已投入使用，不存在任何质量问题。本案一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。赤水国投公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判决山西工业安装公司返还不当得利多收赤水市河滨西路景观广场主体工程进度款10,337,190.12元；2、本案案件受理费、赤水国投公司委托律师诉讼代理费、工程造价司法鉴定费、执行费等由山西工业安装公司承担。山西工业安装公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令赤水国投公司支付山西工业安装公司工程款40497831.96元；2.请求判令赤水国投公司赔偿因违约给山西工业安装公司造成的损失和迟延支付工程款产生的利息共计人民币5000000元；3.本案本诉与反诉的诉讼费用、鉴定费用由赤水国投公司承担。一审审理过程中，山西工业安装公司上述第2项诉讼请求明确为：2.由赤水国投公司支付山西工业安装公司停工、窝工损失（以司法鉴定为确定），以及由赤水国投公司支付山西工业安装公司延迟支付工程进度款的利息损失3169112.54元。在审理过程中，并再明确对逾期付款利息：按照山西工业安装公司申请鉴定的工程造价减去赤水国投公司已付工程款，余下工程款从2016年10月26日起按同期银行贷款利率的2倍计算至该工程款付清之日止。一审法院审理查明：2015年11月19日，赤水国投公司（发包人）、山西工业安装公司双方签订《滨河西路景观广场及水文站项目施工合同》约定：第一部分，合同协议书。工程名称，滨河西路景观广场及水文站项目。工程地点：赤水市市中街道办河滨西路赤水大桥至头桥段。工程承包范围：河堤、人行道、给排水管网、电气、绿化工程及其它配套基础设施工程等。计划开工日期：2015年11月19日，计划竣工日期：2016年3月31日。工程质量：合格。合同价款：约定6000万元，实际价款以双方竣工结算为准。合同价格形式：可调价格合同。未尽事宜双方另行签订补充协议。第二部分，通用条款。16.1.发包人的违约情形。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款。第三部分，专用条款。监理单位：四川江阳工程项目管理有限公司赤水监理分公司。1.5.1图纸的提供，发包人应于2015年11月19日前向承包人提供本工程完整的施工图6套，以确保工期。承包人项目经理张海波。11.1市场价格波动引起的调整：根据贵州省及遵义市建设行政主管部门发布的价格调整文件进行相应的调整。12.4.1工程进度款支付：执行补充协议有关条款。16.1发包人违约的其他情形：见补充协议。2015年11月19日，赤水国投公司（甲方）、山西工业安装公司（乙方）、中国生态公司（丙方）三方签订《滨河西路景观广场及水文站项目施工合同的补充协议》约定：根据甲、乙双方于2015年11月19日签订的《建设工程施工合同》，结合丙方与甲方2015年11月2日签订的《赤水市基础设施建设特许经营项目（PPP模式）》等合同，三方协商达成如下条款。一、工程款结算依据。甲方同意按照《贵州省市政工程计价定额》（2004年版）及贵州省遵义市建设行政主管部门发布的相应价格调整文件并结合本市的现行调差不下浮给予乙方办理此项目工程结算。三、甲方的特定义务。由甲方负责在2016年1月1日前完成以下工作：1、有限合伙注册。2、基金设立（由丙方配合）。4、2016年1月1日前完成项PPP项目公司的组建。四、项目结算支付义务的转让。如甲、丙双方在2016年1月1日前完成PPP项目公司注册登记成立并完成基金设立的，甲方、乙方和丙方同意将滨河西路景观广场及水文站项目划转到PPP项目公司，由PPP项目公司履行涉案项目的全部义务并完善相应手续，同时向乙方直接支付涉案工程款。六、工程款支付约定。2、如甲方在2016年2月1日前还未完成PPP项目公司的组建的，由甲方在2016年2月1日起3日内一次性支付乙方已完成工程量的80%工程款。3、非乙方原因造成本项目工程于2016年3月21日不能如期完工的，由甲方或PPP项目公司在2016年3月31日之日起7日内一次性支付乙方已完成工程量的80%工程款。七、特别约定。甲方务必保证按照施工合同约定的时间向乙方提供施工条件、施工图纸、技术资料和一切满足施工需要的合法施工手续，以确保工程正常进行，乙方务必按照施工进度计划，采取必要的进度保障措施，确保工程保质、按期竣工。八、违约责任。1、因甲方原因未能按约定的时间节点完成PPP项目公司组建和滨河西路景观广场及水文站项目建设，由甲方承担相应的违约责任并顺延工期。补充协议签订后，甲方、丙方能组建项目公司，但项目公司并未实际运行。上述合同签订后，山西工业安装公司于2015年10月20日进场施工。2015年12月15日山西工业安装公司向赤水国投公司出具的《索赔意向报告》载明：我司组织项目部2015年11月20日准时进行开工。但由于没有设计图纸以及施工现场不具备开工条件（施工现场污水管存在，设计未提供移除方案），我部自进场至今，无法开工建设，仅完成现场39500立方米建筑垃圾清运。2015年12月1日收到的关于桩板墙的设计方案与现场条件不符。……我司要求工期索赔：2015年11月20日至2015年12月10日，共计20天。2015年12月20日山西工业安装公司向赤水国投公司出具《索赔意向报告》载明：我司组织项目部自2015年11月20日准时进场开工，但由于没有设计图纸以及施工现场不具备开工条件，无法开工建设，……因甲方原因，KOMATSU3６０型挖掘机、50E-3型铲车自11月24日进场至2015年12月19日，共闲置25天。2016年10月26日山西工业安装公司建设完主体框架工程并通过验收，之后因双方发生纠纷山西工业安装公司退出工地。后续工程由发包方发包给其他施工单位完成。涉案工程于2017年5月通过竣工验收。2017年5月5日，山西省工业设备安装有限公司变更名称为山西省工业设备安装集团有限公司。赤水国投公司已支付工程款为：2016年1月28日支付800万元，2016年2月25日代扣税款1796666.67元，2016年3月3日支付500万元,2016年3月23日支付工程款440万元,2016年3月24日支付360万元,2016年3月27日支付100万元,2016年4月26日支付200万元,2016年6月8日支付款300万元,2016年6月24日支付400万元,2016年7月6日支付300万元,2016年9月14日支付250万元,2016年9月14日支付100万元,2016年9月14日支付50万元,共计已支付工程款39796666.67元。在一审法院审理过程中，山西工业安装公司申请对其完成的涉案工程量价款及其停工损失进行司法鉴定，经本案双方共同选定正业所进行鉴定，该鉴定机构于2018年10月16日出具贵州正业工程技术投资有限公司司鉴[2018]工程造价鉴字第36号司法鉴定意见书，该鉴定意见载明：四、分析说明。（二）工程计价及相关取费。1、根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，按《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》等五部计价定额及相关配套文件据实结算不浮动。2、定额人工费按照《关于发布贵州省2014年人工单价指导的通知》[黔建建通（2014）463号]文件计算，定额机械费按照《关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知》[黔建建通（2011）564号]文件计算，税金按照《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》[黔建建通（2012）271号]文件计算。（三）材料价格取定。材料价格主要参照《赤水市国有投资发展有限公司关于对赤水市建筑市场钢筋及商品混凝土价格调查的通知》，缺项材料参照贵州省建设工程造价管理总站发布的施工同期《贵州省建设工程造价信息》遵义地区价格和材料市场询价。（四）签证工程人工费、机械费取定。对涉案工程签证单中明确工程可采用定额计取费用的部分，执行定额计价。对工程签证单中仅签认人工工日和机械台班数量的部分，人工工日单价和机械台班单价参照市场询价及工程所在地临近地区市场价。（五）停工、窝工损失计量及计价。根据索赔意向报告CSXM-SP—002施工单位KOMATSU360型挖掘机、50E-3型铲车计算闲置机械台班数，机械台班单位参照定额单价进行计算。五、鉴定意见。委托鉴定事项：1、依据双方合同约定的计价方式涉案工程造价为48243138.99元。2、山西工业安装公司的停工、窝工损失为74040.57元。以上费用合计48317179.56元。山西工业安装公司支付鉴定费483000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、涉案一审原、被告之间的法律关系和合同效力如何认定？2、本案审理过程中，山西工业安装公司申请对涉案工程造价鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见书是否存在程序和实体上的问题？赤水国投公司是否存在超额支付工程款的情形？若不存在，尚欠工程款是多少？3、赤水国投公司是否存在逾期支付工程款的情形？若存在，逾期支付工程款的时间和标准如何确定？4、山西工业安装公司是否存在窝工、停工损失?窝工停工的原因？损失如何确定？第一、关于本案争议的第一个焦点。本案中，赤水国投公司将滨河西路景观广场及水文站项目发包给山西工业安装公司承建，双方于2015年11月19日经协商签订了《滨河西路景观广场及水文站项目施工合同》，并于同日双方及案外人中国生态公司三方签订了《滨河西路景观广场及水文站项目施工合同的补充协议》，上述协议对合同价款、施工范围、竣工时间等进行了约定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”之规定，涉案工程系基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，应进行招标，但涉案工程并未经过招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，上述双方签订的建设工程施工合同及补充协议应为无效。第二、关于本案争议的第二个焦点。关于本案双方共同选定的鉴定机构所作出的鉴定意见是否存在程序和实体方面的问题。经一审法院审查，涉案鉴定机构系经一审法院组织双方共同选定，鉴定机构接受一审法院委托，依照鉴定程序作出鉴定报告，鉴定人员具有鉴定资质。故本案鉴定并不存在程序上的问题。关于鉴定意见是否存实体方面的问题，赤水国投公司提出外运建筑垃圾未予扣除回填工程量等，认为鉴定报告对鉴定结论未予详细说明，很多项目无法核实其合理性、合法性、真实性，并书面提出异议表，认为：鉴定报告中对植筋按15元/棵计算过高；外运建筑垃圾未予扣除回填工程量；场内临时道路属于施工义务范畴，定额已综合取费，本工程原有两万余方建筑垃圾可用于铺设临时道路，而施工方却从外运石方，施工单位自身组织不合理等内容。本院将该异议提交鉴定机构，要求就上述赤水国投公司提出的问题进行回复。该鉴定机构于2018年11月16日提交了《司法鉴定意见回复函》（贵正司造字2018第118号），对异议表中问题进行了详细回复。关于植筋价格问题，认为市场通常价为15元/棵。关于外运垃圾问题，认为鉴定已扣除回填工程量，根据现场踏勘及影像资料显示本工程地理位置较为特殊，场地狭小，且一侧临赤水河另一侧为道路紧挨学校，不具备常规的挖装条件，土石方计取倒运并无不妥。关于临时道路及回填问题，认为场内临时道路不属于施工义务范畴，且认为建筑垃圾不能用于回填。综上，一审法院认为，赤水国投公司辩解鉴定意见中计算不当、不实的理由不成立，不予支持。该鉴定意见一审法院予以采信。赤水国投公司申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。鉴定意见载明涉案工程造价为48243138.99元，赤水国投公司已支付工程款39796666.67元，尚有工程款8446472.32元（48243138.99元-39796666.67元=8446472.32元）未支付，故赤水国投公司认为其超额支付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。赤水国投公司尚有8446472.32元未支付，山西工业安装公司提起反诉，要求支付工程款，其请求是否具备支付条件的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程已经过竣工验收，故山西工业安装公司请求赤水国投公司支付工程款的理由成立，一审法院予以支持，即赤水国投公司应对涉案工程余款8446472.32元承担支付责任。第三、关于本案争议的第三个焦点。因涉案双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，故本案不存在违约的问题，山西工业安装公司要求支付逾期付款违约金的理由不成立，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，对山西工业安装公司主张的利息，一审法院确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，关于起算的时间，虽然涉案工程已交付，但山西工业安装公司并未完成所有工程，双方也未结算，故一审法院确定从山西工业安装公司提起反诉之日即从2017年10月20日起计算利息。第四、关于本案争议的第四个焦点。双方签订合同后，山西工业安装公司于2018年10月20日进场施工，因赤水国投公司未及时提交设计图纸以及施工现场不具备开工条件，导致山西工业安装公司不能施工，KOMATSU360型挖掘机、50E-3型铲车自11月24日进场至2015年12月19日，共闲置25天，山西工业安装公司向赤水国投公司出具《索赔意见报告》，该报告有监理公司四川江阳工程项目管理公司于2015年12月20日签字予以确认。经鉴定机构鉴定停工、窝工损失达74040.57元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，该损失系赤水国投公司原因造成，故其应承担该损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、赤水市国有资产投资发展有限公司在本判决生效后十日内支付山西省工业设备安装集团有限公司工程款8446472.32元及利息（从2017年10月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至该工程款付清之日止）；二、赤水市国有资产投资发展有限公司在本判决生效后十日内支付山西省工业设备安装集团有限公司停工、窝工损失74040.57元；三、驳回赤水市国有资产投资发展有限公司的诉讼请求；四、驳回山西省工业设备安装集团有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。赤水市国有资产投资发展有限公司交纳案件受理费83823元，由赤水市国有资产投资发展有限公司承担。山西省工业设备安装集团有限公司交纳反诉案件受理费134644.58元，山西省工业设备安装集团有限公司支付工程造价、停工损失鉴定费483000元，共计617644.58元，由赤水市国有资产投资发展有限公司承担123528元，山西省工业设备安装集团有限公司承担494116.58元。二审中，赤水国投公司向本院提交了《关于对贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所《司法鉴定意见书》（司鉴[2018]工程造价鉴字第36号）质证意见的报告》，对一审中正业所出具的《司法鉴定意见书》提出了诸多异议。针对赤水国投公司的异议，贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）出具了《回复函》。针对该《回复函》赤水国投公司再次提出了质疑意见，正业公司再次出具了《回复函》及两份说明函。正业公司的鉴定人员罗晞耀二审中也出庭对赤水国投公司提出的异议进行了答复。根据以上材料，二审查明：2019年1月3日，《贵州省司法厅注销行政许可决定书》决定：注销贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所的《司法鉴定许可证》和……罗晞耀、……杨欣……的《司法鉴定人执业证》。2019年10月30日，贵州正业工程技术投资有限公司出具的《回复函》所列鉴定人为罗晞耀、杨欣，修正的鉴定结果为：1.工程造价为46556439.55元；2.停工、窝工损失为7972.99元。2019年12月24日的《说明函》：扣除一次性摊销模板的安装费中应扣除的竹胶板、草板纸及钢模板回库维修费后鉴定金额共计减少92614.68元。2020年2月20日的《说明函》：经计算，鉴定金额共计减少128906.68元。赤水国投公司对正业公司二审修正的结果均不予认可。二审查明的其余事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人二审诉辩主张，本案二审首先需要确定一审中正业所出具的《鉴定意见书》能否作为本案工程价款结算的依据，本案工程造价是否需要重新进行司法鉴定。本院认为，第一，关于赤水国投公司上诉主张一审鉴定超期的问题。经审查一审鉴定相关材料，一审法院出具的司法鉴定委托书要求的鉴定期限为接到委托后30个工作日，如需延长时间，请书面说明原因。正业所于2018年1月24日向法院出具受理鉴定的函，于2018年1月23日与山西工业安装公司签订了《司法鉴定协议书》，约定鉴定期限为60个工作日，遇复杂、疑难、特殊的技术问题，或者检验过程的确需要较长时间的，延长30个工作日，需要补充或重新提起鉴定材料的，延长30个工作日。2018年4月18日进行了现场踏勘，并要求当事人补充鉴定材料。2018年5月15日收到补充的部分鉴定材料。根据前述《建设工程造价鉴定规范》的规定，4月18日至5月15日应不计入鉴定期限，扣除后，鉴定期限实际为2018年1月25日至2018年4月17日及2018年5月15日至2018年10月16日出具正式报告为止，确实超出了一审法院司法鉴定委托书上要求的30个工作日的期限，也超过了正业所与山西工业安装公司签订的《司法鉴定协议书》约定的60个工作日的期限，且无鉴定期限延长的相关材料。一审鉴定确实存在无正当理由超期的情形。第二，关于赤水国投公司上诉称鉴定材料未经质证的问题一审中2018年4月18日的现场笔录中记载“呼瑞平：我们提供施工现场施工照片，主要是施工前的照片，能够看到当时的施工现状。成志华：对方要提供当时的照片，我们对此没有异议。审：山西公司在今天看现场后，要求提供当时随机照片，赤水国投需不需要在其提供后进行质证。成志华：对方要提供照片，主要对照当时的施工现状，我们对此没有异议，不需要质证。”二审中，山西工业安装公司重新提供了照片，本院在此组织双方当事人进行了质证。故，对赤水国投公司该上诉理由，不予采信。第三，关于《鉴定意见书》未出具《征求意见稿》和《征询意见函》的问题。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5规定：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的后果，即视为对鉴定意见书无意见。但该规范中并未规定不发出征求意见稿和征求意见函，需重新鉴定。具体到本案中，正业所未出具征求意见稿和征求意见函并不当然影响鉴定结果，正业所出具《鉴定意见书》后，一审法院组织当事人进行了质证，双方当事人均提出了异议，正业所另行出具了书面的《司法鉴定意见回复函》，并再次进行了质证。因此，赤水国投公司该上诉理由不能成立，不予采信。第四，关于鉴定人员的问题。1.关于鉴定人数问题。《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第3.4.3条规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定二名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，可以指定多名鉴定人进行鉴定。必要时，应成立三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组”。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”，并无必须由3人及以上奇数鉴定人员组成合议组的规定，故赤水国投公司关于本案鉴定人为2人不符合住建部《建设工程造价鉴定规范》规定的上诉理由，不能成立，本院不予采信。2.关于《鉴定意见书》鉴定人资格问题。司法部《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”第三十七条“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”第三十八条“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”司法部《建设工程司法鉴定程序规范》第3.5条明确规定“司法鉴定人为经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定人执业证》，从事司法鉴定业务的人员”，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定问题的决定》第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”《贵州省司法鉴定条例》第三条第二款规定“本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人是指经省人民政府司法行政部门审核登记或者备案登记，从事司法鉴定业务的机构和人员。”《建设工程造价鉴定规范》第3.1.2条规定“鉴定机构应对鉴定人的鉴定活动进行管理和监督，在鉴定意见书上加盖公章”，第3.1.4条规定“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责任”，第6.1.1条规定“鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组）。鉴定项目部（组）由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。”。建设部在《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》中明确：“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价工程师签字、加盖执业印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效，报告中上述签字的造价工程师承担相关责任，其他人员签字并不影响该鉴定报告的合法、有效性。”本案中，鉴定机构在《鉴定意见书》上加盖了印章，鉴定人在《鉴定意见书》上签名，注明了司法鉴定执业证证号，并提供了司法鉴定人执业证。根据司法鉴定人执业证上记载的内容，一名鉴定人罗晞耀为注册造价工程师，另一名杨欣为工程师。根据上述法律规定，结合2017年12月27日贵州省司法厅公告（一），出具本案《鉴定意见书》的鉴定机构及鉴定人员罗晞耀、杨欣均已编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（贵州省）》（2017年度），并持有贵州省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，执业类别为建设工程造，其二人均具有建设工程造价司法鉴定人的资格。因此，一审中两名鉴定人的司法鉴定资格均符合工程造价司法鉴定的要求。但是，二审中正业公司出具的《回复函》上所列鉴定人仍为罗晞耀、杨欣，而杨欣的《司法鉴定人执业证》已被注销，杨欣又无注册造价工程师资质，根据《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责任”之规定，杨欣已不具备鉴定人资质，因此正业公司二审出具的《回复函》等不能作为补充鉴定意见使用。第五，关于鉴定人员出庭的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”经查阅一审卷宗，鉴定人员确实未出庭作证，但鉴定人员针对双方当事人在一审中就《鉴定意见书》提出的异议，进行了书面回复。一审法院也未通知鉴定人出庭作证。因此不存在经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的情形。第六，二审中正业公司作为原正业所的母体单位，对原鉴定意见书进行修正，说明原鉴定意见书存在结论不正确的情形。且，除正业所一审中出具的《司法鉴定意见书》（司鉴[2018]工程造价鉴字第36号）除存在二审已修正的错误外，赤水国投公司还提出，鉴定所依据的SXAZ-QZ-083、SXAZ-QZ-084、SXAZ-QZ-120、SXAZ-QZ-105号等工程现场签证单上建设单位签署意见记载有“以审计为准”等字样，不应作为作为鉴定依据等意见。综上，一审正业所出具的《司法鉴定意见书》存在无正当理由超出鉴定期限的问题，鉴定意见也存在不正确的情形，一审鉴定时的鉴定人之一杨欣已不具备鉴定资质，本案工程造价应重新鉴定。二审中，经征求双方当事人意见，均同意在二审中启动重新鉴定程序。本院依据赤水国投公司的申请，委托贵州汇泽竣工程咨询有限公司（以下简称汇泽竣公司）对案涉工程造价重新进行司法鉴定。汇泽竣公司于2020年8月11日出具《滨河西路景观广场及水文站项目工程造价鉴定意见书》（黔汇价鉴【2020】7号）（征求意见稿），经征求双方当事人意见，汇泽竣公司于2020年10月28日出具《滨河西路景观广场及水文站项目工程造价鉴定意见书》（黔汇价鉴【2020】7号）（以下简称《工程造价鉴定意见书》）。该《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为：（一）滨河西路景观广场及水文站项目工程部分：1.垂直运输、二次转运、模板摊销等按定额计价的工程造价鉴定金额36944106.01元。其中：景观广场15905844.99元、水文站1667435.69元、桩板墙工程11618582.32元、污水管工程1810255.71元、场平工程1791699.69元、工程现场签证4150287.61元。2.垂直运输、二次转运、模板摊销等按签证计价，工程造价鉴定金额42726146.62元。其中：定额计价部分36944106.01元；签证与定额价差部分：污水管外购级配页岩回填与施工图土方回填价差1240514.62元、二次转运现场签证与定额计算价差620305.07元、垂直运输现场签证与定额计算价差2057977.63元、现场签证模板一次性摊销1863243.29元。(二)滨河西路景观广场及水文站停窝工损失部分：停窝工损失鉴定金额9126.97元。（三）滨河西路景观广场及水文站项目待定部分：桩基检测费待定金额117449.80元。再次征求双方当事人意见后，汇泽竣公司于2020年11月6日出具《补充说明》：一、关于“污水管外购级配页岩回填与施工图土方回填价差”。对此争议双方提出异议未提出新的有效证据，根据现场查勘时该污水管沟回填已经隐蔽，但无隐蔽做法签认资料，因此在没有新证据的情况下，以经质证的（设计、监理、建设、施工）四方签认的《技术核定单》（编号：SXAZ-GSXM-001）污水管及公路恢复示意图为鉴定依据，该部份鉴定金额为1240514.62元。二、关于“二次转运现场签证与定额计算价差”。定额规定二次搬运费：“1、正常的施工现场不可避免的材料、半成品二次搬运费用。费用标准：单位工程（人工费+机械费）*0.92%。2、如遇特殊情况：全部材料和半成品不能用汽车直接运达施工现场内，而需全部二次搬运的工程，上述费用不能满足需要时，按施工组织设计或甲、乙双方约定的办法解决。二次搬运费可按甲乙双方现场签证的距离和运输费方式，将各种材料密度折成吨或方量，套相应定额计算”。本项目现场签证二次转运没有运输距离，运输方式为汽车吊台班用量，根据《2017工程造价鉴定规范》“工程签证争议，1签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算；3签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算”，因此鉴定依据签证汽车吊用量计算，并扣除定额包含的（人工费+机械费）×0.92%的二次转运费，鉴定金额620305.07元。三、关于“垂直运输现场签证与定额计算价差”。垂直运输费定额单独列项的费用已扣除，对于“签证工程量远大于定额消耗量”是否未扣应扣台班、是否为停滞台班签证未明确，在无新证据证明的情况下，根据《2017工程造价鉴定规范》“工程签证争议，1签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算；3签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算”，因此该部分鉴定金额2057977.63元。四、关于“现场签证模板一次性摊销”。现场签证模板一次性摊销，其中模板的安装及拆除费用已套用定额计算，签证模板一次性摊销只计算模板材料费。对于竹胶板、木枋是否重复利用和移交签证未明确，在无新证据证明的情况下，根据《2017工程造价鉴定规范》“工程签证争议，1签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算；3签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算”，因此该部分鉴定金额1863243.29元（其中：竹胶板费用1320109.88元、木枋费用543133.41元）。五、关于“停窝工损失部分”。《索赔意向报告》（编号CSXM-SP-002）显示停窝工损失的事实已经监理、建设单位确认，因此根据确认的停工机械的停滞台班进行鉴定，该部分鉴定金额9126.97元。六、关于“桩基质量检测费”。在质证资料中无建设单位委托施工单位与专业检测机构签订《建设工程委托检测合同书》并垫付费用的相关证明，该部分依据隐蔽资料及《贵州省建筑工程质量检测收费标准》（2014年6月3日）计取桩基质量检测费，单列待定。七、关于扣除钢板回收残值。山西省工业设备安装集团有限公司2020年10月30日补充提交的证明“赤水国投公司钢板数量交接清单”中交接人没有双方当事人签认，不能证明该批钢板移交赤水市国有资产投资发展有限公司。因此，鉴定按钢板回收残值扣除。八、关于水泥土搅拌桩泥浆护壁。关于水泥土搅拌桩泥浆护壁，在双方质证的《隐蔽工程验收记录》中为机械旋挖桩成孔，钢护筒护壁；在《旋挖钻桩灌注桩专项施工方案》中第5页“在钻孔桩的过程中采用约4米长护筒护壁”第6页“本工程基础由于采用机械成孔，挖孔过程中使用护筒护壁”。鉴定依据双方质证的施工过程中的签认资料中钢护筒护壁进行鉴定，未有泥浆护壁。综上，滨河西路景观广场及水文站项目的鉴定金额：42735273.59元，待定金额117449.80元。针对双方当事人有争议的部分，本院逐一分析认定如下：第一，关于“污水管外购级配页岩回填与施工图土方回填价差”。本院认为，SXAZ-QZ-127现场签证单的附件公路恢复示意图上显示是级配页岩回填，虽然该附图上建设单位、监理单位未签章，但设计、监理、建设、施工四方在现场签证单上签章确认，山西工业安装公司提供了购买页岩石的《单项工程结算书》、支付购买款项的收据，可以说明污水管外购级配页岩回填，鉴定机构根据（设计、监理、建设、施工）四方签认的《技术核定单》（编号：SXAZ-GSXM-001）污水管及公路恢复示意图进行鉴定，应予采信，该部份鉴定金额1240514.62元应予计算。第二，关于“二次转运现场签证与定额计算价差”、“垂直运输现场签证与定额计算价差”、“现场签证模板一次性摊销”。本院认为，监理单位、建设单位签字确认的工程现场签证单上已有相关内容，赤水国投公司无充分证据推翻工程现场签证单的内容，鉴定机构依据签证、定额等进行计价，鉴定金额620305.07元、2057977.63元、1863243.29元应予以计价。第三，关于桩基质量检测费117449.80元。山西工业安装公司仅提供了其与检测方重庆渝碚实验检测中心提签订的《建设工程委托检测合同书》，但山西工业安装公司未举证证明建设单位委托其与检测机构签订相关的检测合同书及垫付检测费的证据，故不予计价。第四，关于扣除钢板回收残值。山西工业安装公司提交的“赤水国投公司钢板数量交接清单”未经双方当事人签认，不能证明该批钢板移交给了赤水国投公司，因此采信鉴定机构按钢板回收残值扣除的意见。第六，关于水泥土搅拌桩泥浆护壁。鉴定机构根据经双方质证的施工过程中的签认资料中钢护筒护壁进行鉴定并无不当，采信鉴定意见。第七，关于停窝工损失：山西工业安装公司提出的《索赔意见报告》上，监理公司四川江阳公司于2015年12月20日签字予以确认。汇泽竣公司给出的鉴定意见中停窝工损失的金额为9126.97元。本院予以采信。综上所述，案涉工程造价应为工程造价金额应为42735273.59元，扣除赤水国投公司已支付的工程款39796666.67元，尚欠工程款金额应为2938606.92元。赤水国投公司另需向山西工业安装公司支付停窝工损失9126.97元。另外，因赤水国投公司存在欠付工程款的情况，一审法院确定从山西工业安装公司提起反诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，并无不当。但因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后至工程款付清之日止的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，赤水国投公司上诉请求理由部分成立，部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初746号民事判决第三项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初746号民事判决第四项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初746号民事判决第一项为：赤水市国有资产投资发展有限公司在本判决生效后十日内支付山西省工业设备安装集团有限公司工程款2938606.92元及利息（1.从2017年10月20日起，以2938606.92元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月19日；2.从2019年8月20日起，以2938606.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准，计算至该工程款付清之日止）；四、变更贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初746号民事判决第二项为：赤水市国有资产投资发展有限公司在本判决生效之日后十日内支付山西省工业设备安装集团有限公司停工、窝工损失9126.97元；五、驳回山西省工业设备安装集团有限公司的其余反诉请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费83823元，由赤水市国有资产投资发展有限公司负担。一审反诉案件受理费134644.58元，由赤水市国有资产投资发展有限公司负担8723元，山西省工业设备安装集团有限公司负担125921.58元。鉴定费483000元，由赤水市国有资产投资发展有限公司负担96600元，山西省工业设备安装集团有限公司负担386400元。二审案件受理费83823元，由赤水市国有资产投资发展有限公司负担28999元，山西省工业设备安装集团有限公司负担54824元。鉴定费43万元，由由赤水市国有资产投资发展有限公司负担9万元，山西省工业设备安装集团有限公司负担34万元。本判决为终审判决。审判长 贾鸿雁审判员杨锐审判员张玮二〇二〇年十二月三十日法官助理永姮书记员陈佳俊