河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终498号原公诉机关信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏东，男，1997年5月24日出生于河南省虞城县，汉族，初中文化，无业，住虞城县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）李贵红，男，1972年7月24日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，无业，现租住信阳市平桥区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）陈心华，男，1981年8月16日出生于河南省项城市，汉族，初中文化，无业，住周口市项城市。2008年3月31日因犯职务侵占罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪、诈骗罪，于2019年10月30日被抓获，同年12月31日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。上诉人（原审被告人）王**，男，1982年5月10日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，无业，住江苏省苏州市相城区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）夏东方，男，1986年5月12日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，无业，住滕州市。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）李靖远，男，1993年2月25日出生于河南省巩义市，汉族，高中文化，无业，住巩义市。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）陈武，男，1994年10月29日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，住南充市南部县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）程远康，男，1987年7月30日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，无业，住安康市汉滨区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。上诉人（原审被告人）张兵，男，1971年8月24日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，无业，住信阳市平桥区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月18日被抓获，10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕。原审被告人张绍国，男，1958年8月29日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化，湖北省随州市档案局退休干部，住随州市。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月18日被抓获，10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕，2020年10月27日经平桥区人民法院决定取保候审。原审被告人莫万清，男，1948年10月17日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化，湖北省中铁大桥局六公司退休职工，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月18日被抓获，10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕，2020年8月29日经平桥区人民法院决定取保候审。原审被告人曹玉梅，女，1965年8月9日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，农民，住信阳市平桥区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月18日被抓获，10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕，2020年11月17日经平桥区人民法院决定取保候审。原审被告人王加付，男，1987年1月2日出生于河南省泌阳县，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年10月18日被抓获，10月19日被刑事拘留，11月26日被逮捕，2020年9月17日经平桥区人民法院决定取保候审。平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控原审被告人魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方、李靖远、陈武、程远康、张兵、张绍国、莫万清、曹玉梅、王加付犯盗掘古墓葬罪、陈心华犯诈骗罪一案，于2020年10月27日作出（2020）豫1503刑初114号刑事判决。宣判后，魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方、李靖远、陈武、程远康、张兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、盗掘古墓葬罪。1、2019年10月9日，被告人王**纠集被告人魏东、李贵红、陈心华、夏东方等人购买作案工具后前往湖北省团风县贾庙乡金鸡坳村一古墓葬实施盗墓。10月9日、10日夜晚，五名被告人在该墓葬北侧使用洛阳铲打洞探土，共打出两个探孔，后因盗墓工具损坏，盗墓未遂，五名被告人于10月11日返回信阳市。经湖北省博物馆鉴定，该被盗古墓葬为明洪武时期吏部尚书詹同墓葬，该墓葬对研究明代葬制、葬俗等具有重要价值。两处探孔所在位置均处于该墓葬文物保护范围之内。被告人的盗掘行为对该古墓葬本体、排水系统以及保存环境造成了严重的破坏。2、2019年10月15日，被告人魏东带领被告人李靖远、陈武二人，驾驶租赁的鄂Ｊ×××**白色大众轿车到湖北省团风县贾庙乡金鸡坳村一处古墓葬进行踩点后，放弃盗掘。后三名被告人到信阳市平桥区工业城城东办事处袁寨村一处古墓葬实施盗掘，期间陈武联系被告人程远康参与，至10月18日该墓葬仍未被全部挖掘开，被告人魏东、李靖远、陈武、程远康在宾馆休息时被公安机关抓获。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，该被盗墓葬属清代平民墓葬，具有一定历史、科学价值。盗掘行为对该墓葬造成了严重破坏。3、2019年10月6日，被告人王**、魏东、李贵红、陈心华、夏东方、张兵经预谋后前往国家重点文物保护单位信阳市平桥区城阳城址保护区，为实施盗墓行为进行踩点。后因该墓是国家重点文物保护，又被挖过，因害怕就放弃了。4、2019年10月9日夜晚，被告人张绍国、莫万清（风水师）、张兵预谋盗墓，张兵让曹玉梅的带路前往国家重点文物保护单位信阳市平桥区城阳址保护区内，为实施盗墓行为进行踩点。次日上午，张兵、张绍国、莫万清再次到城阳城址保护区内踩点。10月16日上午，张兵、张绍国、莫万清第三次前往城阳城址保护区内踩点，期间张兵与曹玉梅联系，双方商定日后可将盗墓挖出来的土堆放在曹玉梅的猪场内。5、2019年10月14日，被告人张绍国纠集被告人魏东、李贵红、陈心华、张兵、莫万清前往湖北省蕲春县横车镇境内为实施盗墓进行踩点，期间，在横车镇路边一田地中发现一处约三米高、五米长的封土堆，莫万清称该封土堆系一座唐代的墓葬，因被盗掘过，已无盗掘价值，六名被告人遂离开。6、2019年10月15日，被告人张绍国纠集被告人李贵红、陈心华、张兵、莫万清到河南省信阳市光山县南向店乡老虎山一胡姓墓葬处为实施盗墓进行踩点。因未达成一致意见，五名被告人离开。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，该墓葬为清代名人家族墓地，具有较高的历史与科学价值。7、2019年10月18日上午，被告人王加付纠集被告人莫万清、张兵、张绍国驾车到河南省方城县清河乡一处墓葬踩点。莫万清查看后认为该处不是墓葬，后四名被告人离开。途经方城县赵河乡将军庙时四名被告人再次下车踩点，莫万清认为该墓葬因被盗掘过已无盗掘价值，四名被告人遂驾车返回，在查山高速收费站被侦查人员抓获。认定上述事实的证据主要有户籍证明、前科证明、户籍及前科证明、微信聊天截图、发破案及抓获经过、扣押清单、现场勘查照片、租车手续，鉴定意见，现场勘查笔录、指认照片、辨认笔录，证人祝某、胡某证言，被告人魏东等人的供述与辩解等。二、诈骗罪2018年3月份，被告人陈心华虚构自己投资深圳龙华街道大城小圈商场一楼铺位奶茶店的事实，谎称投资该店铺需要约14万人民币，邀请被害人吴某共同出资投资。吴某先后于2018年4月23日、2018年5月14日共计向陈心华转账74154元投资款。转账之后，吴某向陈心华了解奶茶店情况都被其以各种理由推脱，至2018年9月15日，吴某再无法联系上陈心华。经查：截至2018年11月8日，大城小圈商场管理方并未与陈心华签订任何商铺租赁合同，商场一楼仅有的两家奶茶店属他人所有。认定上述事实的证据主要有吴某微信聊天截图、租赁报价单和银行卡、平安银行业务回单、个人账户汇总清单、支付宝查询明细、深圳幸福商业运营管理有限公司情况说明，被害人吴某的陈述，证人彭某的证言，被告人陈心华的供述与辩解等。原审法院根据上述事实和证据，认为被告人魏东、李贵红、陈心华盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬及确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人王**、夏东方盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，为盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人李靖远、陈武、程远康盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人张兵、张绍国、莫万清为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬及确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人曹玉梅为盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人王加付为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人陈心华虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。本案系共同犯罪，魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方、李靖远、陈武、程远康、张兵、张绍国、王加付积极参与盗墓，共同预谋，分工合作，共同分赃，在共同犯罪中均起主要作用，互为主犯，应按其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。莫万清、曹玉梅在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方、张兵、张绍国、莫万清、曹玉梅、王加付为了盗墓实地考察、准备条件，是犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。魏东、李贵红、陈心华、王**、夏东方、张兵、张绍国、莫万清、王加付在实地考察中发现无盗掘价值或未达成一致意见即自动放弃犯罪，是犯罪中止，没有造成损害的，应当免除处罚。上述十三名被告人当庭均能认罪，表示认罪认罚，且魏东、李贵红、陈心华、夏东方、李靖远、陈武、程远康、莫万清、曹玉梅、王加付到案后能坦白认罪，可以从轻处罚。魏东、李贵红、王**、夏东方、李靖远、陈武、程远康、张兵、张绍国、莫万清、曹玉梅、王加付系初犯，且魏东、王**、李靖远、张绍国、张兵、莫万清、曹玉梅能主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。张绍国、莫万清认罪悔罪，系退休职工，所在辖区司法局依法分别对二人进行调查评估，均认为二人具备社区矫正条件。陈心华犯数罪，应实行数罪并罚；其有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，认定被告人魏东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人李贵红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；被告人陈心华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币8000元；决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币16000元；被告人王**犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；被告人夏东方犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人李靖远犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；被告人陈武犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；被告人程远康犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元；被告人张兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张绍国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人莫万清犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人曹玉梅犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币5000元；被告人王加付犯盗掘古墓葬罪，免予刑事处罚。责令被告人陈心华退赔被害人吴某经济损失74154元；作案工具鄂S.AZ9**日产黑色轿车一辆予以没收，由扣押单位信阳市公安局刑事警察支队上缴国库。上诉人魏东上诉称，其参与的第一、二起，犯罪情节较轻，原判量刑过重。上诉人李贵红上诉称，原判量刑过重。上诉人陈心华上诉称，应认定其为从犯，原判量刑过重。上诉人王**上诉称，其没有购买工具，没有参与第三起，原判量刑过重。上诉人夏东方上诉称，应认定其为从犯，原判量刑过重。上诉人李靖远上诉称，第二起应认定为犯罪中止，原判量刑过重。上诉人陈武上诉称，应认定其为从犯，原判量刑过重。上诉人程远康上诉称，应认定其为从犯，原判量刑过重。上诉人张兵上诉称，应认定其为从犯，原判量刑过重。经二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查明属实，予以确认。关于上诉人魏东上诉称，其参与的第一、二起，犯罪情节较轻的上诉理由，经查，湖北省博物馆、国家文物出境鉴定河南站鉴定意见，证明上诉人的盗掘行为已对古墓葬造成了严重的破坏，第一、二起不应认定为犯罪情节较轻。故该上诉理由不能成立。关于上诉人陈心华、夏东方、陈武、程远康、张兵上诉称，应认定为从犯的上诉理由，经查，陈心华、夏东方、陈武、张兵在各自参与的盗掘古墓中，参与预谋，相互配合，程远康在实施盗掘古墓中作用积极，上述五人在共同犯罪中，行为积极主动，均起主要作用。故该上诉理由不能成立。关于上诉人王**上诉称，其没有购买工具，没有参与第三起的上诉意见，经查，同案犯魏东、李贵红、陈心华、夏东方的供述证明了王**购买工具及前往平桥区城阳城址保护区踩点的事实。故该上诉理由不能成立。关于上诉人李靖远上诉称，第二起应认定为犯罪中止的上诉意见，经查，李靖远等人已经实施了盗掘古墓葬的行为，并对该墓葬造成了严重破坏，不论是否已盗得文物，即构成本罪的既遂。故该上诉理由不能成立。关于九上诉人上诉称原判量刑过重的上诉理由，经查，魏东、李贵红、陈心华、张兵多次参与盗掘古墓葬且踩点全国重点文物保护单位，王**、夏东方参与盗掘古墓葬且踩点全国重点文物保护单位，李靖远、陈武、程远康盗掘古墓葬并对墓体造成严重破坏，原审法院在量刑时已考虑上诉人系犯罪预备、犯罪中止、认罪悔罪等从轻、减轻处罚情节，量刑适当。故上诉理由不能成立。本院认为，上诉人魏东、李贵红、陈心华盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬及确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；上诉人王**、夏东方盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，为盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；上诉人李靖远、陈武、程远康盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；上诉人张兵、原审被告人张绍国、莫万清为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬及确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；原审被告人曹玉梅为盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；原审被告人王加付为盗掘具有历史、科学价值的古墓葬制造条件，其行为已构成盗掘古墓葬罪；陈心华虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。各上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  方晓鹏审判员  董 全二〇二〇年十二月八日法官助理韩坤书记员张鸣