河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3395号上诉人（原审原告、反诉被告）：钟祖红，男，汉族，1974年5月17日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李红光、河南泰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳顺，河南泰卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡盘根，男，汉族，1963年4月3日生，住江苏省苏州市平江区。委托诉讼代理人：郑永，河南世纪行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张腾，河南世纪行律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴建章，男，汉族，1971年2月28日生，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：郑永，河南世纪行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张腾，河南世纪行律师事务所律师。上诉人钟祖红、胡盘根、吴建章因房屋租赁合同一案，不服开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。钟祖红上诉请求：1.撤销（2020）豫0202民初39号民事判决书，依法改判胡盘根、吴建章赔偿钟祖红装修损失680000元，并退还意向金3万元、装修押金3000元及租金2万元；2.一审、二审诉讼费用由胡盘根、吴建章承担。事实与理由:1.一审法院认定事实错误,适用法律错误，判决错误。事实上，该商场整体开业时间是提前已经确定的，这一点有胡盘根、吴建章当时的招商经理（也是本案的关键证人)巩某出庭就开业时间进行了确认:金利源商场的开业时间就是2018年6月1日。一审法院认为“2018年6月1日，金利源商场进行了试营业”,这是错误的，自始至终且至今，金利源商场都没有营业，也不存在试营业这一事实，胡盘根、吴建章也没有证据予以佐证。2018年6月1日没有试营业，事实上至今也没开业。“试运营”三个字是钟祖红看到商场一直延期不能开业，为了止损，钟祖红迫不得已而仅针对自己美食城的一个试运营，并不是整个商场的试运营。一审法院混淆了事实，应当纠正。一审法院按照无过错责任划分责任,明显是未考虑到胡盘根、吴建章商场不能开业的根本原因，这对钟祖红来讲是极不公平的。金利源商场未能整体开业不能简单的认为是商业风险，事实上,该商场不能开业是人为原因导致不能开业,胡盘根、吴建章在招商过程中,出尔反尔再三提高租金来欺骗租户，即使签订过租赁合同，胡盘根、吴建章尤其是吴建章照样把租户赶走,于是导致许多已经签订租赁合同的租户迫不得已与胡盘根、吴建章终止了租赁合同。一个大型商场在两年半之久甚至更长时间都不能开业，绝对是商场方面的原因，不能把责任转嫁到商户头上，更不能归责于租户。作为商户之一的钟祖红没有一点的过错，不应承担任何的责任，胡盘根、吴建章应当承担全部责任或者说商业风险，而不是转嫁给钟祖红等租户。一审法院认定事实片面，适用法律错误，并以此来评价、判定双方的责任是错误的。2.一审法院未对涉案装修工程造价进行重新鉴定申请,直接采信无效的鉴定报告结案，属于程序违法，判决错误，严重损害了钟祖红合法权益。鉴定报告存在的问题,就算是一个普普通通的人也能看出这份鉴定报告存在许多的问题，因此，该鉴定报告绝对不能作为定案的证据使用。不能作为认定本案事实的证据和依据。本案的司法鉴定报告明显违背事实，不科学、不客观、不全面、不严谨。基于鉴定报告存在的问题,故钟祖红对该鉴定报告不予认可，向一审法院申请重新鉴定，但没有得到准许。3.胡盘根、吴建章没有证据证明钟祖红存在拖欠水电费,而一审法院认定钟祖红拖欠10月、11月份水电费,并支持了胡盘根、吴建章的该项反诉请求，钟祖红认为一审法院如此认定事实是错误的和违法的。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序违法，导致判决错误，请求二审法院依法纠正，支持钟祖红的上诉请求。胡盘根、吴建章答辩称，针对钟祖红关于事实理由的阐述答辩意见同我方上诉状意见。针对钟祖红对于鉴定报告的理由答辩如下：虽然我方并不认可应当依据鉴定报告划分我方的赔偿责任。但对于该鉴定报告从程序上合法，依据充分，结论客观，是有效的评估报告。不存在钟祖红所说的程序违法等情况。胡盘根、吴建章上诉请求：1.依法撤销（2020）豫0202民初39号民事判决，并予以发回重审或依法改判为胡盘根、吴建章向钟祖红支付33000元，钟祖红向胡盘根、吴建章支付租金277800元及违约金215952.28元；2.本案诉讼费由钟祖红承担。事实与理由:1.一审判决错误认定金利源商场“试营业”的性质。本案中，金利源商场开展试营业，是一种营销的手段,是告知广大客户商场刚开业，有促销、有活动,是为了吸引更多的客户。根据胡盘根、吴建章提供的证据也可以看出，这次试营业是商场全部商户都参与的，根据法律规定,也是符合了各种要求具备开业条件的。所以,试营业只是金利源商场正式开业的一种方式，试营业就是正式开业，胡盘根、吴建章在此基础上是没有任何过错的,而且根据合同约定，自试营业即正式开业之日起，钟祖红就应当支付租金；2.一审判决对于胡盘根、吴建章提出的2018年6月1日商场正式开业的答辩事实不予采信的理由是根据巩某的证人证言，涉案商场正式开业应达到招商满铺的要求,此认定明显错误。金利源商场已经基本招商完毕,只有个别不好的地段无商铺入住,这完全符合正式开业的要求。胡盘根、吴建章从未承诺过达到招商满铺商场才会正式开业,也从未与钟祖红约定过招商满铺商场再正式开业，这与实际情况也是不符的。“涉案商场正式开业应达到招商满铺的要求”仅是钟祖红的证人巩某的证言，没有任何其他证据予以佐证。巩某作为胡盘根、吴建章的职工,却愿意作为钟祖红的证人出庭陈述对胡盘根、吴建章不利的证言,是因为其与胡盘根、吴建章有矛盾，还是其与钟祖红有利益关系?其证言的证据效力有待商榷，更何况其证言无其他证据佐证，就更不能直接认定证言有效；3.一审判决认定胡盘根、吴建章应当分担钟祖红一部分损失的理由不当。金利源商场已经基本完成招商工作，并与2018年6月1日正式开业，并不存在一审判决所述的未能圆满完成招商工作的情况。基于商场租赁关系中的商户并不是对整体招商工作有所期待，而是对开业的收益有所期待，即使招商一半,但商户经营收益颇丰，其也不可能因未圆满招商而未满足期待。钟祖红没有任何证据证明胡盘根、吴建章未圆满招商且因此影响了预期的人流聚集效果，相反正是钟祖红的无故退场,致使商场中无饮食地方而影响了人流聚集效果。一审判决已经先入为主的认定胡盘根、吴建章未圆满招商,进而未满足钟祖红的期待及达到预期的人流聚集效果,但这二者有无因果关系，在本案审理中并未查明。所以,一审判决直接认定胡盘根、吴建章未圆满招商无证据支持，一审判决以胡盘根、吴建章未满足钟祖红招商期待而承担钟祖红损失也没有事实和法律依据。综上,胡盘根、吴建章认为,一审判决认定事实不清，适用法律错误，胡盘根、吴建章请求依法改判或发回重审。钟祖红答辩称，1.本案所涉的金利源商场从未招商完毕，至今都没有开过业，也不存在试营业这一说。钟祖红看到本案金利源商场迟迟不能营业，为挽救自己美食城少损失，迫于无奈之下，经与金利源商场招商部进行沟通征得同意后，针对自己的美食城进行了试营业而自救。涉案商场从未开业，至少在一审判决下达时仍未开业。因此，根据合同约定，钟祖红不应当给支付任何的租金。胡、吴上诉称“各个商户也确实进行了较大的促销活动“，这完全是罔顾事实，胡、吴根本拿不出证据证明其他商户开业并开展促销活动。根本不存在媒体报道这一情况。本案的证人巩某，是本案租赁合同洽谈、签订的经手人，是经过胡、吴认可授权确认的招商部负责人，对租赁合同的签订、履行及商场的招商情况最了解，且证人出庭接受了法庭的调查，因此，其证人证言客观真实，应当采信作为认定本案事实的有效证据；2.胡、吴违约，应当承担商场不能开业给租户造成损失的全部责任，即应当赔偿租户的全部损失；3.证人巩某证明并确认本案所涉金利源商场从未开过业，根本不具备整体开业的条件和基础。本案所涉商场一直未圆满招商，达不到开业条件这一事实，是客观存在的。商场都没有开过业，包括钟祖红在内商户，不可能会“收益颇丰”，反而是商户投入了大量的装修成本，却等来的是商场不能开业而不得不放弃商铺而无奈之下撤场，以减少更大的损失。钟祖红的美食广场在商场的四楼，必须经过商场一楼二楼三楼才能进入，但是整个商场都没有开业，大门紧锁，客户不可能直接飞到四楼就餐，而是不得已才不得不退场。因此钟祖红不应当向胡、吴支付租金及违约金等。一审法院判决认定“金利源商场地虽然未向原告钟祖红承诺有具体的证实开业日期，但是本案商场租赁与一般的房屋租赁并不相同，基于商场租赁关系中商户对整体招商工作的期待，金利源商场未能圆满完成招商工作已达到商户预期的人流聚焦效果”的说理部分，合情合理合法，并据此判定胡、吴承担租户的损失是正确的适当的。综上，胡、吴的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，支持钟祖红的上诉请求。钟祖红向一审法院起诉请求：1.判令胡盘根、吴建章退还意向金3万元、装修押金3千元、租金2万元，并赔偿损失1118593.8元；2.判令胡盘根、吴建章赔偿其他损失18396.2元；3.本案诉讼费、鉴定评估费3365元、咨询服务费2000元由胡盘根、吴建章承担。胡盘根、吴建章向一审法院反诉请求：1.判令钟祖红支付租金277800元；2.判令钟祖红支付水电费37458.8元；3.判令钟祖红赔偿垫付顾客储值暂定25000元；4.判令钟祖红支付违约金215952.28元；5.诉讼费用由钟祖红承担。一审法院经审理查明，一、2018年2月3日，“开封金利源商场”（出租方、甲方）、钟祖红（承租方、乙方）签订开封金利源商场餐饮商铺租赁合同和金利源商场美食广场补充协议。约定：甲方将位于开封市金利源商场四楼总计建筑面积926平方米的场地出租给乙方，同意将该场地用于开设美食广场。租赁期限为6年，自2018年4月20日至2023年4月19日止，免租期以装修附加协议约定时间为准，免租期结束次日起计算租金。自商场开业当日起，乙方租金为阶梯式递增：第一、二年租金为50元/平方米/月（含公摊）138900元/季度；第三、四年租金为60元/平方米/月（含公摊）166680元/季度；第五、六年租金为70元/平方米/月（含公摊）194460元/季度。乙方经营实际发生的水、电、燃气等费用，按其独立安装的表度数计算，乙方应于每月15日前向甲方交付水、电、燃气等费用。甲方应根据乙方的设计需求，由甲方提供主排烟管道与排烟系统、燃气管道系统，负责将排烟、上下水、电缆及天然气引入乙方区域内（燃气公司如需开口费，甲乙双方协商共同承担）。甲方应按照商场所招商的品牌入场，如童玩、主题餐厅、动漫、电影院、百货品牌等品类入住，设施齐全。乙方拖欠租金费用或其他款项的应向甲方支付违约金，每逾期一日，甲方有权向乙方收取总和0.5%的违约金。上述合同及补充协议由金利源商场的招商人员巩某以委托代理人身份与钟祖红在合同及协议上签字并加盖胡盘根的个人印章。合同的甲方处有手写的“开封金利源商场”字样，但未加盖公司印章。签订上述合同、协议时，巩某向钟祖红口头承诺金利源商场整体正式开业（达到满铺标准）之前为免租期，但未向胡盘根承诺商场的正式开业的日期。二、上述租赁合同及补充协议签订后，钟祖红于2018年3月份对租赁场地进行装修，于同年5月装修完毕。2018年6月1日，“金利源商场”进行了试营业。2018年11月份，钟祖红经营的龙亭区特食惠美食城停业。钟祖红、胡盘根、吴建章均认可涉案合同于当月终止履行并解除。三、钟祖红于2018年2月6日支付3万元的意向金、于2018年3月8日支付3千元的装修押金，胡盘根分别向其出具了上述收据；于2018年7月19日支付635元水费，开封市金利源物业管理有限公司向其开具了收据；于2018年8月10日支付租金2万元，开封市金利源物业管理有限公司向其开具了收据；于8月12日支付405元水费、9600元电费，开封市金利源物业管理有限公司分别向其开具了收据；于9月26日支付8月份460元水费、8月份电费10576.8元，开封市金利源商场有限公司分别向其开具了收据。四、经钟祖红申请、开封市中级人民法院委托，河南方迪土地房地产估价有限公司于2020年7月10日对金利源商场四楼美食广场已经形成附和的装饰装修残值市场价值评估为286522元。钟祖红为此支出评估费3365元。五、开封市金利源商场有限公司于2018年9月3日注册成立，股东为胡盘根、吴建章，注册资本1000万元，于2019年7月15日注销；开封市金利源物业管理有限公司于2017年8月21日成立，股东为胡盘根、吴建章，注册资本50万元，于2019年7月15日注销。龙亭区特食惠美食城为个体工商户，经营者为钟祖红，注册日期2018年5月4日。以上事实，有当事人陈述、开封金利源商场餐饮商铺租赁合同和金利源商场美食广场补充协议，胡盘根、开封市金利源物业管理有限公司、开封市金利源商场有限公司的收据，国家企业信用信息公示系统的查询报告，网络自媒体开封商业观察的第214期报道，证人巩某证人证言、美食广场装饰装修市场价值资产评估报告书及评估师庭审解答记录在卷佐证，可以认定。一审法院认为，一、关于对与钟祖红签订涉案租赁合同及补充协议的合同相对方的认定。胡盘根、吴建章以开封市金利源商场有限公司在签订该合同时并未成立来辩称签订合同主体系开封市金利源物业管理有限公司，一审法院认为，根据证人巩某的证言，其系受胡盘根委托、代表开封市金利源商场有限公司与钟祖红签订的涉案合同，合同中手写的“开封金利源商场”是代表金利源商场有限公司而非金利源物业管理有限公司；根据钟祖红提交的各类收据来看，从胡盘根个人签章到金利源物业管理有限公司再到金利源商场有限公司，也证明在金利源商场有限公司成立前后的对商场的管理过程。钟祖红与开封市金利源商场有限公司签订的商铺租赁合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。开封市金利源商场有限公司未经清算即由股东胡盘根、吴建章予以注销，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条的规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”胡盘根、吴建章作为该公司股东应承担清偿责任。二、涉案美食广场装饰装修市场价值资产评估报告书结论可否被采信的问题。出具评估报告的两位评估师皆具备相应资格并到庭接受了当事人质询，对当事人的相关问题予以了说明。鉴于该评估报告程序合法，依据充分，结论客观，一审法院予以采信，钟祖红要求再次重新评估无事实和法律依据，一审法院不予准许。三、对涉案商铺租赁合同及补充协议终止履行原因的判定。因本案中并没有证据证明金利源商场向钟祖红进行书面或口头承诺有正式开业（达到满铺招商条件）的具体日期，一审法院对钟祖红要求以商场承诺于2018年5月1日正式开业而未开业来认定商场违约的事实不予认定。试营业是在不具备正式开业的条件下进行的，仅有部分场地、部分商户参与，与正式开业有所区分。根据巩某的证人证言，涉案商场正式开业应达到招商满铺的要求，一审法院对胡盘根、吴建章提出的2018年6月1日商场正式开业的答辩事实不予采信。商场未正式开业的情况下按照双方口头约定属免租期，故一审法院对胡盘根要求从2018年6月1日即开始计收租金的要求不予支持。结合本案实际情况，涉案商铺租赁合同及补充协议终止履行的原因并非合同一方或双方的有根本违约行为所致，而是缘于双方均未能预测到的经营风险。金利源商场的出租方与承租方利益与共，出租方主观上希望全面完成招商，早日正式开业以使各方实现双赢。但是，涉案商场最终未能成功经营，涉及因素较多。比如商场的人流聚集效果、商场的定位、各已入驻的商户经营措施。根据证人证言及钟祖红的诉称，涉案商场招商工作一直不能令人满意，商户边招边走，不断流失，始终不能达到充足数量，商场于2018年6月1日试运营就是商场出租方和已入驻的承租人出于共同利益考虑对商场前景的补救。双方同意涉案商铺租赁合同及补充协议于2018年11月份实际解除不再履行，也是对商场前景及经营风险判断一致的结果。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定”。钟祖红作为承租人在租赁涉案场地时，对商场的经营风险预估不足，自甘经营风险，在出租方未对商场整体开业时间作出明确承诺、商场前景不明的情况下即开始对租赁场地进行大规模的投资装修经营，应承担相应的后果；金利源商场虽然未向钟祖红承诺有具体的正式开业日期，但是本案商场租赁与一般的房屋租赁并不相同，基于商场租赁关系中商户对整体招商工作的期待，金利源商场未能圆满完成招商工作以达到商户预期的人流聚集效果，应当分担原告的一部分损失。基于以上分析，对涉案已经形成附合的装饰装修损失286522元，一审法院基于公平原则并结合合同约定的主排烟管道与排烟系统、燃气管道系统实际应由胡盘根、吴建章负担的事实，酌定胡盘根、吴建章分担钟祖红已形成附和装修残值损失的50%计143261（286522元×50%）元。对于意向金3万元、装修押金3000元，因不属于双方合同约定由胡盘根、吴建章收取的范围，胡盘根、吴建章应向钟祖红退还。对于钟祖红要求返还2万元租金的请求，因商场一直未能满铺正式开业，胡盘根、吴建章收取租金不符合合同约定，一审法院对钟祖红的该项请求予以支持。其他损失请求，因钟祖红未提交充分有效证据证明，一审法院不予支持。综上，胡盘根、吴建章应向钟祖红支付196261（143261＋3万＋3千＋2万）元。一审法院对钟祖红要求胡盘根、吴建章承担评估费3365元的诉讼请求亦予以支持。钟祖红要求胡盘根、吴建章承担咨询服务费2000元无事实和法律依据，由钟祖红自行负担，一审法院不予支持。四、关于反诉。对于胡盘根、吴建章提出反诉要求钟祖红支付租金的请求，鉴于商场一直未能正式开业，此期间属于其向钟祖红口头承诺的免租期，向钟祖红收取租金不符合双方约定，一审法院对此项反诉请求不予支持；对于胡盘根、吴建章主张的2018年7－11月份的水电费37458.8元，因钟祖红并未签字认可，一审法院对此数额不予确认，但水电费确系钟祖红参与试营业期间的必要支出，理应由其自行负担。钟祖红在诉讼中提交了2018年7月的水费收据和8、9月份的水电费收据，对于胡盘根、吴建章主张的其余水电费并未举证证明，一审法院认为钟祖红确实存在拖欠部分水电费的情形。对于7月份的电费和10月、11月的水电费，一审法院在参考其前期已缴纳水电费数额和所租赁场地后期经营每况愈下的情况，酌定支持2万元；对于胡盘根、吴建章要求的违约金，基于双方在本合同履行中均有金钱给付的违约之处，根据本案实际情况，一审法院对此不再予以支持；对于胡盘根、吴建章要求的赔偿垫付顾客储值2.5万元的要求，未提供有效证据证明，一审法院不予支持。综上，对胡盘根、吴建章的反诉请求，一审法院酌定支持2万元，对超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、胡盘根、吴建章向钟祖红支付196261元；钟祖红向胡盘根、吴建章支付2万元。上述互负金钱给付债务相互抵扣后，胡盘根、吴建章于本判决生效后十日内向钟祖红支付176261元。二、驳回钟祖红其他的诉讼请求。三、驳回胡盘根、吴建章其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15510元，由胡盘根、吴建章负担4226元，钟祖红负担11284元；反诉案件受理费9363元，由钟祖红负担300元，胡盘根、吴建章负担9063元。评估费3365元，由胡盘根、吴建章负担；咨询服务费2000元，由钟祖红负担。二审经审理查明事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，钟祖红与开封市金利源商场有限公司签订的商铺租赁合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效。但双方未对商场整体开业时间作出明确约定，钟祖红作为承租人在租赁涉案场地时，对商场的经营风险预估不足，在出租方未对商场整体开业时间作出明确承诺、商场前景不明的情况下即开始对租赁场地进行大规模的投资装修经营，应承担相应的后果；金利源商场虽然未向钟祖红承诺有具体的正式开业日期，但是本案商场租赁与一般的房屋租赁并不相同，基于商场租赁关系中商户对整体招商工作的期待，金利源商场未能圆满完成招商工作以达到商户预期的人流聚集效果，应当分担钟祖红的一部分损失。一审判决依据法律规定相关损失由双方按照公平原则分担处理适当。关于涉案的评估报告，该案并不符合法律规定的重新评估的法定事由，故一审法院以重新评估无事实和法律依据为由不予准许钟祖红要求重新评估申请处理正确。另外，钟祖红上诉请求中要求退还意向金3万元、装修押金3000元及租金2万元的诉求一审判决已予以支持。因此，钟祖红的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。本案金利源商场未能圆满完成招商工作致使涉案商场最终未能成功经营属实，未达到商户预期的人流聚集效果，应当分担钟祖红的一部分损失。胡盘根、吴建章上诉称金利源商场已经基本完成招商工作，并于2018年6月1日正式开业的上诉理由与本案事实不符，不能成立，本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。钟祖红和胡盘根、吴建章的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回钟祖红和胡盘根、吴建章的上诉，维持原判。二审案件受理费21500元，由钟祖红负担11130元，由胡盘根、吴建章负担10370元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月十三日法官助理申和平书记员马凤霞