四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2423号 上诉人（原审被告）：四川恒博电力工程技术有限公司，住所地：四川省绵阳高新区绵兴东路**，统一社会信用代码：91510700667403529K。 法定代表人：张建辉，总经理。 委托诉讼代理人：张云军，绵阳市涪城区青义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：何举丞，男，1967年10月22日出生，汉族，住四川省绵阳高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：陈启政，四川天府风律师事务所律师。 上诉人四川恒博电力工程技术有限公司（以下简称恒博公司）与被上诉人何举丞劳动争议一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2020）川0792民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒博公司的委托诉讼代理人张云军、被上诉人何举丞及其委托诉讼代理人陈启政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒博公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人不向被上诉人支付工资及经济补偿金或将案件发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清及错误。上诉人向被上诉人支付调解款、仲裁款时达成了移交资料的口头协议，并于2019年8月26日正式移交完毕。被上诉人三次向绵阳高新区劳动争议仲裁委申请仲裁，第二次仲裁上诉人支付了经济补偿金、工资、保险等，2018年7月到2019年7月，被上诉人并未到上诉人处工作，无任何上班考勤打卡，被上诉人以第一次、第二次申请仲裁执行款项未足额收到为由，拒不向上诉人移交财务资料，期间被上诉人未向上诉人提供劳动。一审法院认定第一次、第二次仲裁之后被上诉人仍然在上班，与事实不符。上诉人提供了公司考勤以及移交资料，表明第二次仲裁之后被上诉人并未提供劳动，仅仅是因为两次款项未执行到位拒绝移交资料而已。绵阳高新区劳动争议仲裁委第三次仲裁也只认定了按照绵阳市最低工资发放工资，被上诉人未上班打卡，仲裁委认定的事实是清楚的。被上诉人作为公司前会计明知公司早已进入被执行人失信黑名单，公司资不抵债，没有支付工资的能力，而选择继续在公司不考勤打卡，利用公司无正常生产经营管理多次申请仲裁，为自己牟利，其行为不应得到支持。第三次仲裁的工资上诉人不应当支付。2017年被上诉人就明知上诉人未正常生产经营，反复利用其掌握公司的财务会计账目，以不移交账目的方式威逼公司，公司在十分困难的情况下仍然支付了第一次、第二次仲裁的全部款项，第三次仲裁纯属被上诉人恶意诉讼。被上诉人也未就上班的事实依法举证。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院适用《工资支付暂行规定》错误，被上诉人两次通过劳动仲裁，第一次索要工资、第二次索要工资、保险、经济补偿金，对被上诉人未正常生产经营和不具有发放工资能力是明知的，况且被上诉人第二次仲裁后并未在公司考勤打卡，不能适用该规定。（二）一审法院适用劳动合同法第三十八条的规定判令上诉人支付经济补偿，适用法律错误。被上诉人的诉讼请求并未提及解除劳动合同，双方劳动合同系基于被上诉人未上班考勤打卡已经自动解除。 被上诉人何举丞答辩称：之前执行的是前期裁决，被上诉人一直在为上诉人提供劳动，移交资料中有2019年1～3月的财务报表，2019年4～8月上诉人不让被上诉人做会计工作，但仍然在上班，从事内账工作，双方未解除劳动关系，上诉人称该期间未经营不实，实际有1000万元左右的营业收入。 何举丞向一审法院提出诉讼请求：一、判令恒博公司支付何举丞2018年工资10500元及2019年1月至7月拖欠的工资27500元，共计38000元；二、判令恒博公司支付何举丞经济补偿金45000元；三、判令恒博公司向何举丞支付代通知金4500元。 一审法院认定事实：何举丞于2010年3月入职恒博公司，任会计职务。在劳动关系存续期间，双方未签订劳动合同，恒博公司未为何举丞参投社会保险。在双方劳动关系存续期间，因恒博公司拖欠何举丞工资问题，何举丞曾于2017年12月以恒博公司拖欠2017年以前的工资为由向绵阳高新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，双方达成调解协议，由恒博公司分期分批支付何举丞62900元费用。因恒博公司逾期未履行仲裁调解书确定的义务，何举丞向绵阳高新区法院申请执行，上述执行款项已于2019年8月执行到位并支付何举丞。 后何举丞继续在恒博公司工作，2018年2月5日，因恒博公司未给何举丞办理社会保险及未签订劳动合同，双方达成经济补偿协议，载明：由恒博公司一次性支付何举丞补偿金3万元，其中，2018年春节前支付40%，2018年4月底支付40%，剩余20%于2018年6月底付清。另外，2017年的社保由公司补交，何举丞对从进入恒博公司工作以来至2017年底劳动合同不完善及社保不完善不再提出主张。该补偿款恒博公司已经支付何举丞。 2018年底，因恒博公司拖欠何举丞2017年12月至2018年6月期间的部分工资，何举丞向绵阳高新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2019年1月9日，仲裁裁决由恒博公司支付何举丞工资22500元（7个月×4500元/月-借支款9000元）。仲裁裁决认定何举丞在恒博公司处每月工资为4500元。 后何举丞继续在恒博公司工作，因在2018年7月至2019年7月期间，恒博公司仅向何举丞转账28000元，扣减2019年1月9日仲裁裁决由恒博公司支付何举丞工资22500元，此期间实际支付何举丞工资5500元。因恒博公司拖欠何举丞工资，且按协议从2017年起未给何举丞补交社保，何举丞遂于2019年8月14日向绵阳高新区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，并于2019年8月27日向恒博公司移交了相关财务资料，离开恒博公司。其仲裁请求为：要求支付拖欠工资38000元、解除劳动合同的经济补偿金45000元及代通知金4500元。该案经仲裁审理，仲裁委裁决恒博公司支付何举丞拖欠工资11500元，驳回何举丞其他仲裁请求，何举丞不服该裁决，诉至法院，请求支持诉讼请求。 另外，恒博公司于2019年1月、2月向何举丞发放生活补贴费共计520元。 一审法院认为，《工资支付暂行规定》规定，用人单位应该按月足额向劳动者发放工资。何举丞在恒博公司工作期间，恒博公司未及时足额支付劳动报酬，虽然何举丞曾经提起仲裁或和恒博公司协商，但此后恒博公司仍然拖欠何举丞2018年7月至2019年7月期间的工资，何举丞要求恒博公司支付此期间拖欠工资52480元（13个月×4500元/月-5500元-520元）的请求，依法支持。何举丞诉请中超过法院认定的工资部分，其证据不充分，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，恒博公司未及时足额向何举丞支付劳动报酬，未依法为何举丞缴纳社会保险费用，何举丞可以按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并要求恒博公司支付经济补偿。因何举丞、恒博公司曾于2018年2月5日达成协议，由恒博公司一次性支付恒博公司补偿金3万元，何举丞对从进入恒博公司工作以来至2017年底劳动合同不完善及社保不完善不再提出主张。从尊重当事人意愿角度出发，其经济补偿金从2018年计算较为适宜。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，其经济补偿金为9000元（4500元×2）。何举丞请求中超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。至于何举丞要求恒博公司支付代通知金4500元，该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的代通知金的支付条件，该请求一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、由恒博公司支付何举丞2018年6月～2019年7月期间拖欠的工资52480元（13个月×4500元/月-5500元-520元）。二、由恒博公司支付何举丞解除劳动合同的经济补偿金9000元；三、上述一、二项确定的款项由恒博公司在本判决生效后十日内支付何举丞；四、驳回何举丞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由恒博公司负担。 二审查明：1.2019年1月、2月、3月的《四川恒博电力工程技术有限公司生活补贴表》载明了多名员工姓名，其中包含何举丞，何举丞领取了2019年1月、2月的生活补贴（每月为260元）。 2.2019年8月27日何举丞与恒博公司人员办理工作移交时的移交清单中，列明的移交资料包括2019年1至3月的记账凭证、现金日记账等。 3.何举丞所提交的恒博公司法定代表人张建辉、出纳张雪莲2018年、2019年向其支付工资的明细表载明：2018年3月19日支付1000元、4月27日支付5000元、5月24日支付1000元、6月8日支付2000元、7月30日支付10000元、8月22日支付5000元、8月30日支付5000元、9月21日支付3000元、10月19日支付3000元、10月31日支付2000元、11月15日支付4000元、12月26日支付2000元，2019年2月4日支付5000元、5月31日支付4000元，以上共计52000元；绵阳高新区劳动争议仲裁委员会2019年1月9日作出的绵高劳仲案字（2018）第588号仲裁裁决书裁决恒博公司支付何举丞2017年12月至2018年6月的工资22500元（4500元/月×7个月-2018年3-6月已付的9000元），该裁决作出后，双方均未起诉。何举丞本案仲裁及一审中所主张的工资数额共计38000元，并称恒博公司2018年7月后所发工资中已经包含了绵高劳仲案字（2018）第588号仲裁裁决书所裁决的工资22500元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、恒博公司应否向何举丞支付2018年7月至2019年7月的工资以及工资数额如何认定；二、恒博公司应否向何举丞支付解除劳动关系的补偿金。 一、关于工资问题。首先，对于2018年6月后的工作情况，何举丞提供的证据表明2019年8月27日何举丞与恒博公司安排的人员办理了有关财务资料的移交，移交资料中涉及2019年1～3月财务报表；另外，2019年1～2月恒博公司尚在给何举丞发放生活补贴，2019年2月4日、2019年5月31日恒博公司还通过法定代表人张建辉个人账户向何举丞支付工资，故对恒博公司辩称2018年6月后何举丞并未在公司工作的意见，应不予采纳。何举丞称其在恒博公司工作至2019年7月，可予以采信。对于所欠工资数额，2017年11月及以前的工资经（2017）247号仲裁裁决，恒博公司应支付62900元，已于2019年8月执行完毕。2017年12月至2018年6月的工资已经由绵高劳仲案字（2018）第588号仲裁裁决书裁决，依照该裁决，恒博公司应支付何举丞工资22500元。2018年7月至2019年7月期间恒博公司应付何举丞工资58500元（4500元/月×13个月），此期间恒博公司共计已向何举丞支付43000元，抵扣绵高劳仲案字（2018）第588号仲裁裁决的金额22500元，实际支付20500元，故还应支付38000元。一审法院计算有误，且所支持的数额明显超出何举丞的诉讼请求，应予纠正。另外，对于何举丞2019年1～2月领取的该两个月的生活补贴共计520元，因该款系恒博公司在工资之外单独发放的生活补贴款项，故不应从恒博公司还应支付的工资中扣除该款。 二、关于经济补偿金。恒博公司存在未及时足额支付何举丞劳动报酬、未为其缴纳社保等行为，何举丞因此提出解除劳动关系并主张经济补偿金，一审法院判决恒博公司支付何举丞解除劳动关系的经济补偿金9000元，具有事实和法律依据。 综上，上诉人恒博公司称其不应支付工资和经济补偿金的上诉理由不能成立，但一审法院判决的应付工资数额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2020）川0792民初158号民事判决； 二、四川恒博电力工程技术有限公司在本判决生效后十日内支付何举丞工资38000元、解除劳动关系的经济补偿金9000元； 三、驳回何举丞的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川恒博电力工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  赵 志 二〇二〇年十二月十日 书记员  毛玉红