山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终1758号 上诉人（原审原告）王振江，男，1953年1月8日出生，汉族，现住兰陵县。 委托代理人冯凯，北京万典律师事务所律师。 委托代理人康静，北京万典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰陵县人民政府，住所地兰陵县兰陵路东段。 法定代表人孙伟，县长。 上诉人王振江因诉被上诉人兰陵县人民政府房屋征收决定一案，不服临沂市中级人民法院于2020年5月14日作出的（2019）鲁13行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了案件受理通知书、合议庭成员告知书及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年7月26日，被告兰陵县人民政府作出兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》，该公告决定对兰陵县自来水片区××区改造工程范围内的房屋实施征收，公告的主要内容包括征收项目名称、房屋征收范围、征收部门、征收实施单位、补偿协议签约期限、房屋征收与补偿方案，提起行政复议或行政诉讼的期限等内容。原告的房屋位于被征收范围内。原告于2019年8月5日提起行政诉讼，请求依法撤销被告兰陵县人民政府作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》。 另查明，涉案被征收片区范围内共有被征收人约200多户，截止庭审前未签订拆迁安置补偿协议、尚未拆迁的被征收人不到10户，其他被征收人均已签订拆迁安置补偿协议并且被征收房屋已被拆除。 原审法院认为，本案被诉行政行为虽然是被告作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》，但根据该公告的内容及结合本案庭审原被告的陈述可以认定被告是以公告的形式作出的房屋征收决定，因此，本案的被诉行政行为是被告以上述公告形式作出的房屋征收决定。 本案的审理重点为：一、原告的起诉是否超过法定起诉期限；二、被告作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》是否合法。一、关于原告起诉是否超过法定起诉期限问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，被告承担举证责任。本案中，被告提交三张照片用以证明其于2018年7月26日作出兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》，该公告于当日在征收范围内张贴，该公告明确告知了被征收人不服房屋征收决定可以进行复议、提起行政诉讼的权利及复议、诉讼的法定期限。原告自公告之日就应当知晓征收决定，其现在提起本案诉讼超过法定期限。被告所提供的三张照片未提供原始载体，且照片本身也无拍摄的时间和地点，不能证明被告于2018年7月26日在征收范围内张贴了该公告，故被告不能证明原告于2018年7月26日就知道被诉征收公告的内容。原告提交信息公开告知书等相关证据用以证明其系通过信息公开的方式于2019年6月17日才知道被诉征收决定内容，被告无相关证据予以反驳，因此，可以认定原告2019年6月17日才知道被诉征收决定内容，其于2019年8月5日提起行政诉讼，没有超过法定6个月的起诉期限。被告认为原告起诉超过法定期限的主张缺乏证据证实，不予采纳。二、关于被告作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范行为文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被告在法定期限内没有向法庭提交作出兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》的相关证据和所依据的规范性文件，故其作出上述行政行为主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项的规定，应予依法撤销。但鉴于被告已根据其公告的涉案征收决定组织实施了征收拆迁，在其征收范围内的被征收人大约有200余户，其中绝大多数被征收人已经签订了征收补偿安置协议并已实际履行，被征收的房屋亦已被拆除，如果撤销该房屋征收决定，将会对社会公共利益造成重大损害，且不利于社会稳定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院应当判决确认违法，但不撤销行政行为。据此，对该房屋征收决定不予撤销，依法确认其违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项、第七十四条第二款（一）项规定，判决确认被告兰陵县人民政府于2018年7月26日作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》违法。 王振江不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院作出的(2019)鲁13行初92号行政判决，撤销被上诉人作出的兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》。事实与理由：一、被诉行政行为主要证据不足且严重违反法定程序，应予撤销。本案一审中，被上诉人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定提交证据证明被诉行为合法，故应当视为不具有证据，由其承担举证不利的责任。在这种情况下，本案属于被诉行政行为主要证据不足、严重违反法定程序的情形，依据上述规定，应撤销被诉行政行为，以维护上诉人等被征收人的合法权益。二、一审法院仅确认被诉行政行为违法而未予撤销严重错误。1.被诉行政行为作出目的并非出于公共利益，而是商业开发，故涉案征收决定应当撤销而非仅确认违法。本案中，上诉人房屋所处区位交通便利、设施完善，不属于棚户区，且被上诉人也未能提交证据证明其征收符合公共利益，故被上诉人虽以“棚户区改造”为名实施征收，实际并不符合公共利益的需要，而是为了商业开发，因此，涉案征收不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的作出征收决定需满足的公共利益的规定，一审判决直接以公共利益为由不予撤销涉案房屋征收决定及公告严重违法。2.一审法院将本应撤销的涉案行政行为仅确认为违法，司法导向极其恶劣，应当予以纠正。首先，这种做法不利于促进行政机关依法行政、依法征收，反而会助长违法征收不正之风，使得违法征收行为难以得到遏制和处理。其次，撤销被诉征收决定公告不影响已签协议被征收人，不会对社会公共利益造成损害。一审法院的观点和做法无疑是无视真正的公共利益而以多数人利益、社会稳定为由助长违法行政、违法征收的不正之风，不符合司法机关对行政行为进行合法性审查的制度精神，应当予以纠正。 被上诉人兰陵县人民政府未向本院提交书面答辩意见。 本院二审查明事实与与原审一致。 本院认为，本案中，被上诉人兰陵县人民政府未在法定期限内提交作出兰陵政征公告字2018第1号《兰陵县人民政府房屋征收决定公告》的相关证据和所依据的规范性文件，故其作出上述行政行为主要证据不足，依法应予撤销，但鉴于被上诉人实施涉案征收项目的初衷是实施旧城改造、改善片区内居民生活居住条件，该征收活动符合公共利益，且片区内绝大多数居民已签订补偿协议并拆除了房屋，若撤销被诉房屋征收决定无疑会影响现实已形成的权利义务关系的稳定性，损害公共利益，因此，原审法院判决确认被诉房屋征收决定违法但不予撤销，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定。在被征收人补偿权益能够得到保障的情况下，综合考量当地经济社会发展及完善城市基础配套功能的需要，对上诉人撤销房屋征收决定的上诉请求，本院不予支持。 上诉人主张其房屋状况较好，不属于棚户区，涉案区域实为商业开发不符合公共利益。对此，本院认为，房屋征收活动具有全局性、整体性、规划性的特点，因此不能以征收范围内部分房屋的状况较好而否认房屋征收属于旧城改建、棚改项目的事实，也不能因为征收地块范围内拟建项目包含商业开发活动而否认整个征收活动的公共利益性质。上诉人虽称涉案房屋征收项目不符合公共利益需要，但没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人王振江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹林灿 审 判 员 许 琳 审 判 员 李 拙 二〇二〇年十二月七日 法官助理 王永鹏 书 记 员 孟 真