河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7971号上诉人（原审原告）：孙跃斌，男，汉族，1981年7月5日生，现住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：陈晋，河南乾晋大律师事务所律师。委托诉讼代理人：史雷，河南乾晋大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳戴尔森商业管理有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂南路28号第四栋205号。法定代表人：梁娜娜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南新恒顺地产有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术产业开发区九都西路218号10幢1-1201。法定代表人：李雪玲,该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：寇智岩，河南智明律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李莉云，河南智明律师事务所律师。上诉人孙跃斌因与被上诉人洛阳戴尔森商业管理有限公司、河南新恒顺地产有限公司合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初4932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人孙跃斌及其委托诉讼代理人陈晋、史雷，被上诉人洛阳戴尔森商业管理有限公司、河南新恒顺地产有限公司的共同委托诉讼代理人寇智岩、李莉云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙跃斌上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审，或在查清事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费及律师费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定部分与事实严重不符，判决没有依据合同及法律法规，对于证据、契约精神完全不管不顾，对于证据的釆信更是违反了书面证据优于口头的规定，严重违反了程序法。被上诉人所谓的"疫情"期间减免租金，没有提交任何证据证明上诉人知道、或经过与上诉人协商同意其减免的申请。被上诉人在庭审中没有提交任何证据，仅在开庭当天，口头答辩时提出要减免，而且也没有提交应当减免的法律依据，没有任何法律规定所有权人必须减免疫情期间的房租。2.戴尔森收益多少，与合同约定无关、与是否违约无关原合同第四条第四款约定"在委托经营期限内，乙方有权根据市场情况调整经营业态"。经营业态不等于租金，不等于变更合同，被上诉人没有提交协商的证据，没有法律支持应当变更合同或证据证明有协商的事实，原审法院的认定的必须减免又是没有事实基础和证据支持，没有法律规定必须变更合同的依据，没有协商的事实，上诉人无过错。3.被上诉人至今未支付租金收益已达10个月之久，完全符合解除合同的条件。诉讼程序中不能中断违约的时间，本案已达到约定解除和法定解除的双重条件。从2020年1月1日起至4月25日，拖欠前六个月的租金收益已达到180天。合同约定"乙方拖延支付租金收益连续达六个月180天以上的"指的是"租金收益"，该收益是从2020年1月1日起算，而不是支付当天才开始起算，原合同第2条明确约定"每季度首月25日之前将本协议第二条第1款约定的该期三个月租金收益支付至甲方指定收款账户"，而不是每月25日支付，支付日期本身已经是拖延了25天，原审法院理解错误。同时，因《委托经营协议书》是被上诉人单方制定的格式条款，根据法律规定，格式条款有争议的时候，应当按照不利于订立条款的一方解释。至2020年8月6日开庭，9月21日出一审判决之日，被上诉人都没有按照合同约定支付租金收益，被上诉人自2020年1月至今，以自己的行为明确表明了不履行合同约定的义务，在上诉人催告后仍未履行，拿疫情作为借口，严重违反了双方的约定，上诉人有权通过诉讼解除双方的合同。在上诉人提出解除合同之诉后30日内，被上诉人仍未明确表示反对，也未及时支付租金，仅在8月6日开庭当日口头答辩，也已达到法定的解除条件。4.本案是解除委托经营合同之诉，而非与开发商的履行合同之诉，房屋交付与否与本案是两个法律关系，且交付与否不是上诉人的过错，与本案的解除委托经营协议无关，上诉人与被上诉人三方建立了委托经营合同关系、回购协议书。签订合同时是否交付的事实，被上诉人对上述事实应当清楚,且房屋交付与否是被上诉人自身的原因，实质上也未因此而影响被上诉人公司的正常经营，两被上诉人公司应当按约定履行其义务并承担违约责任。河南新恒顺房地产有限公司辩称，1、上诉人一审请求解除与被上诉人签订的《回购协议书》，不符合解除合同的条件。回购协议书的前提是上诉人擅自单方全部或部分不履行《委托经营协议》约定，或中途收回房屋，并赔偿对戴尔森公司造成的损失后，被上诉人新恒顺公司才行使回购权。《回购协议书》与《委托经营协议》是相互递进的关系，并非同一法律关系。截止目前，回购协议的条件未成立，不存在解除合同事由。二、被上诉人虽然在《委托经营协议》中为担保方，但其与新恒顺公司的关系是合作关系，其提供的担保仅是上诉人擅自不履行委托经营合同后，被上诉人可以按商品房买卖合同进行回购担保，不存在对违约事项及租金收益进行担保的意思表示。故一审法院驳回上诉人的诉讼请求不存在任何错误，应予维持。洛阳戴尔森商业管理有限公司辩称，1、一审法院认定事实符合实际情况，戴尔森公司不存在根本违约，应维持一审法院判决。2017年9月6日，上诉人与被上诉人签订了《委托经营协议书》，但委托经营的前提是上诉人将铺位交付给被上诉人使用并产生收益。但截止目前，该商铺仍处于未交付状态，也不符合经营条件，被上诉人在没有交付使用也没有赚取任何收益的前提下已经给上诉人支付租金到2020年1月1日，上诉人已经享有了巨大的优惠，上诉人与被上诉人签订的《委托经营协议》是长达十年的协议，目前被上诉人还没有享受任何收益，上诉人在此期间不仅不理解被上诉人，在已经享受受益的情况下又提出解除合同明显不公。上诉人与被上诉人签订的《委托经营协议》第四条第三款明确约定：在委托经营期间，被上诉人有权根据市场情况调整经营业态。今年因为疫情的影响，被上诉人公司及洛阳商铺的市场经营都受到很大影响，目前商铺也没能如期经营，还在未营业状态。即使解除合同返还商铺，上诉人也无法自营，且被上诉人已经在没有交付使用、没有收益的前提下投入了两年的经营收益支付给上诉人，依据《委托经营合同》第五条第3款的约定：上诉人擅自单方中途收回房屋，应赔偿被上诉人前期投入的经济损失。2、上诉人向被上诉人主张利息、违约金明显过高，且上诉人明显没有任何实际损失，且已经享受了巨大收益，应驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。截止目前，上诉人的商铺因消防验收不合格一直没有向被上诉人交付，且不符合经营条件，故上诉人再提出过高的违约金明显不公，应予驳回。3、上诉人向被上诉人主张律师费的请求于法无据应予驳回。综上，请驳回上诉人的上诉请求。孙跃斌向一审法院起诉请求：一、判决解除孙跃斌与戴尔森公司签署的《委托经营协议书》;二、判决解除孙跃斌与新恒顺公司签署的《回购协议书》;三、判决戴尔森公司支付违约金及利息21820.14元，新恒顺公司承担连带责任;四、本案的诉讼费、律师费、保全费、执行费等各项费用由二被告承担。一审法院认定事实：1.2017年9月6日，孙跃斌（甲方）与戴尔森公司（乙方）签订《委托经营协议书》，新恒顺公司为丙方，担保方。其约定：为集中管理和同意经营，甲方自愿将位于西工区汉屯路4号乐宅B区5号楼1层153号铺位，全权委托乙方进行统一经营、管理。乙方负责招商、运营、签订租赁协议和获得收益等。甲方委托有效的条件是：甲方与新恒顺公司签订被委托铺位的《商品房买卖合同》。甲方委托经营的收益起始时间为2018年1月1日，期限为10年（自2018年1月1日自2027年12月31日）。委托经营协议签订后甲方不得干涉后期经营等事项。甲方委托乙方与丙方办理房屋交接手续，在委托经营期限内乙方享有占用、自己使用、许可他人使用或以其他方式使用和经营该商铺并获取收益的权利，乙方可以自己的名义与协议外第三方签署商铺租赁协议。约定的收益为：第一、二个委托租赁年度年租金收益为37800元，之后的八个委托租赁年度年租金收益为43200元。同时约定第一年及第二年期间的对应铺位租金收益已经由丙方以直接减免14%购房款的方式一次性冲抵，乙方无需向甲方支付前两年租金收益，第三年至第五年对应铺位租金收益由乙方按季度向甲方进行支付。在委托期内，对应铺位租金收益支付的时间为委托期的第三年至第十年的每季度首月25日之前（遇节假日顺延至下个正常工作日）将该期三个月租金收益支付至甲方指定账户。关于违约责任约定为：乙方如不按期限支付相应的款项，每延期日乙方应就欠付额度向甲方支付延期付款的违约金(违约金标准按银行同期贷款利率计收)。乙方拖延支付租金收益连续达六个月(180天)以上的，甲方有权提出解除协议并要求乙方赔偿由此产生的全部损失。如甲方擅自单方全部或部分不履行本协议约定，包括但不限于中途收回房屋，甲方赔偿给乙方所造成的全部经济损失后，同时丙方有权按照原签订《商品房买卖合同》的总价回购。2.2017年9月6日，新恒顺公司（甲方）与孙跃斌（乙方）签订《回购协议书》一份，约定：乙方购买甲方位于西工区汉屯路4号乐宅B区5号楼1层153号商铺。乙方可在2022年12月16日至2022年12月30日期间内以书面形式向甲方提出回购，自甲方审核通过乙方回购申请之日起，签署《委托经营协议书》自动终止。甲方应当同意并在符合以下回购条件后2个月内，按照双方签订的《商品房买卖合同》的总价予以回购。鉴于已经签署的《委托经营协议书》内容，乙方应当无条件服从商业街统一管理要求，否则甲方有权强制回购。2018年11月5日孙跃斌与新恒顺公司签订了《商品房买卖合同》，购买了上述商铺。3.根据孙跃斌及戴尔森公司签订的《委托经营协议书》的约定，戴尔森公司应当在2020年1月25日及4月25日向孙跃斌支付当季度租金收益各10800元，戴尔森公司未按期支付，故孙跃斌提起本案诉讼引发本案纠纷。一审法院认为：孙跃斌、戴尔森公司、新恒顺公司签订的《委托经营协议书》、《回购协议书》系各方真实意思表示，未违反法律强制性规定，依法有效，本院予以确认，双方均应依约主张权利、履行义务。孙跃斌依约将其从新恒顺公司购买的房产出租给戴尔森公司负责运营对外出租管理已完成合同义务，戴尔森公司应依约向其支付租金收益。现孙跃斌以戴尔森公司延迟支付租金收益，新恒顺公司作为担保人也未向其支付租金收益为由要求解除三方签订的《委托经营协议书》及《回购协议书》，戴尔森公司及新恒顺公司表示不同意解除该两份合同。那么分析本案根据三方签订的《委托经营协议书》的约定第一年及第二年期间的对应铺位租金收益由新恒顺公司以直接减免14%购房款的方式一次性冲抵，戴尔森公司无需向孙跃斌支付，新恒顺公司也依约进行了房屋价款的折抵。合同另约定第三年至第五年对应铺位租金收益由戴尔森公司按季度向孙跃斌进行支付，戴尔森公司本应在2020年1月25日及4月25日向孙跃斌支付当期的租金收益，但其并未按期支付构成违约，那么戴尔森公司的该违约行为是否构成根本违约已达到解除合同的效力是本案的焦点问题。关于该问题，首先孙跃斌与戴尔森公司签订的《委托经营协议书》履行期限长达十年，根据该协议约定戴尔森公司自2020年1月起才应开始向孙跃斌支付租金收益，之前两年的收益新恒顺公司已作为房价的优惠折算给孙跃斌，孙跃斌已享受该优惠。戴尔森公司与新恒顺公司也是基于能够长达十年使用、收益孙跃斌的房屋才给孙跃斌此优惠，现孙跃斌在戴尔森公司与新恒顺公司还未使用孙跃斌房屋进行收益时其即提出解除合同显然有失公平；其次2020年2月、3月是新冠疫情最严重期间，戴尔森公司不存在收益，那么根据双方合同的约定，戴尔森公司有权就收益金额与包含孙跃斌在内的业主进行协商并作出调整，孙跃斌不同意与戴尔森公司对租金收益调整进行协商，并提起本案诉讼要求解除合同，其对纠纷的产生也有一定过错；再次，根据《委托经营协议书》约定，戴尔森公司拖欠支付租金收益连续达六个月以上孙跃斌才有权提出解除合同。本案中孙跃斌于2020年5月25日即向该院提起诉讼要求解除合同，并未达到约定的解除合同的条件，因双方不能就租金收益进行协商，且纠纷正在审理过程中戴尔森公司未在2020年7月25日之前向孙跃斌支付租金也不属于违约。综上所述，戴尔森公司拖欠支付孙跃斌租金收益的行为不构成根本违约，孙跃斌据此要求解除合同，支付违约金的诉讼请求因证据不足不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回孙跃斌的诉讼请求。案件受理费减半收取173元、保全费238元，由孙跃斌负担。本院二审期间，孙跃斌向本院提交如下证据：1、现场视频一份，证明：2020年3月31日上诉人等众业主找两被上诉人追讨欠款并要求解除合同的事实。2、涉案商铺照片一张，证明：上诉人的商铺是独立存在的，可以自主进行经营的。被上诉人对上述证据的质证意见为：首先对孙跃斌提供的视频的真实性及证明方向均有异议。该视频不能显示其提供的现场是在被上诉人场地，且现场比较吵乱，听不清其谈论的是解除该商铺合同的纠纷。从视频中能够听出来说是什么时候签合同，恰恰证明如果视频是与被上诉人公司的人交涉，被上诉人也在积极协商。合同继续履行，如有同意减免两个月房租，达成新的协议的情况。2、对照片的真实性不持异议，但对证明方向有异议。孙跃斌提供的照片其实是两个商铺是孙跃斌与潘东玲两家业主的共同购买的商铺，其中间的隔断都没有弄好，且恰恰能够证明该商铺目前都没有正式交付，不具备经营的条件。戴尔森向本院提交证据：照片2张，证明戴尔森委托经营的商铺目前的现状均没有交付，不符合经营的条件。孙跃斌对上述证据的质证意见为：一、照片上没有显示日期，无法显示该商铺现状。二、该商铺与案涉商铺没关联性。三、该证据是戴尔森提交的，该房屋没有交付的主要责任在新恒顺公司。对于戴尔森提交的证据都不认可。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：孙跃斌、戴尔森公司、新恒顺公司签订的《委托经营协议书》、《回购协议书》系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效合同，三方作为合同当事人均应自觉履行相应义务。孙跃斌依约将其从新恒顺公司购买的房产出租给戴尔森公司负责运营对外出租管理已完成合同义务，合同约定第三年至第五年对应铺位租金收益由戴尔森公司按季度向孙跃斌进行支付，戴尔森公司本应在2020年1月25日及4月25日向孙跃斌支付当期的租金收益，但其并未按期支付构成违约。但是，孙跃斌与戴尔森公司签订的《委托经营协议书》履行期限长达十年，根据该协议约定戴尔森公司自2020年1月起才应开始向孙跃斌支付租金收益，之前两年的收益新恒顺公司已作为房价的优惠折算给孙跃斌，孙跃斌已享受该优惠。现孙跃斌在戴尔森公司与新恒顺公司还未使用孙跃斌房屋进行收益时其即提出解除合同显然有失公平，另在2020年2月至4月期间是新冠疫情最严重的期间，应当免除戴尔森公司的违约责任。综上，原审法院根据查明的事实并结合本案案情认定戴尔森公司拖欠支付孙跃斌租金收益的行为不构成根本违约，对于孙跃斌主张解除合同，支付违约金的诉求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人孙跃斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346元，由上诉人孙跃斌负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年十二月二十一日书记员  孙春瑞