福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1505号 上诉人（原审原告）：吴某，男，2016年1月8日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 法定代理人：张某（系吴某母亲），女，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：季永斌，福建瑞佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福鼎市医院，住所地福建省福鼎市桐山街道古城南路120号。 法定代表人：汪敬恒，该院院长。 委托诉讼代理人：叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人吴某因与被上诉人福鼎市医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴某上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴某关于护理费和营养费的一审诉讼请求。事实和理由：一审仅认定吴某住院期间101天的护理费和营养费，缺乏依据。福鼎市人民法院于2019年3月4日作出的生效判决认定吴某具有四肢瘫之表现，构成一级残疾，并说明评残后的护理费、营养费可另案主张。关于护理费，评残后至吴某本次提起诉讼已有19个月，在此期间住院101天，一审仅支持了101天的护理费，但实际上吴某系由福鼎市医院聘请的护理人员欧景曦护理了半年，之后由吴某奶奶辞去工作进行照顾。虽然本案没有其他证据可以证实护理费的产生，但结合吴某的残疾情况，护理费支出是必然的。且第一个月4800元的护理费，福鼎市医院实际上是认可的。关于营养费，吴某目前4周岁，仍无法表达自己的意识、不会说话，福鼎市医院的医疗行为对其产生了重大影响，虽然无法举证营养费的实际发生，但针对吴某的实际残疾情况及生理情况，营养费支出是必然发生的，一审酌定3000元，标准过低，应予以调整。 福鼎市医院辩称，一审判决正确，吴某的上诉请求不能得到支持。吴某受伤后2016年至2018年两年多期间，监护人因受他人误导，将其遗弃于福鼎市医院，因此耽误了康复理疗的早期最佳时机。据法医和医生判断，早期及时正常康复理疗，可能会达到基本生活自理，吴某被遗弃，耽误了最佳时机，造成损害扩大，对扩大的损害责任，福鼎市医院不应担责。 吴某向一审法院起诉请求：依法判令福鼎市医院赔偿吴某医疗费用23034元、护理费85500元、住院伙食补助费5250元、营养费28500元、交通费1471元，合计143755元，其中福鼎市医院承担38%责任即54626.9元。 一审法院认定事实：吴某母亲张某于2016年1月6日13时因停经40周＋5，入住福鼎市医院待产，2016年1月7日11:50分进入产房，在张某产子过程中，因隔壁床产妇发生艰难产，值班医生及护士前往抢救该产妇，该产妇分娩出婴儿后，医生及护士返回张某身边，张某于2016年1月8日00:57分娩出一男婴吴某。吴某出生后被诊断为新生儿重度窒息，2016年1月8日被送至温州医科大学附属第二医院抢救，被诊断为新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病、吸入性肺炎、头颅血肿、乙肝母亲婴儿、新生儿腹膜炎、感染性休克、新生儿败血症、新生儿颅内感染。2018年1月16日，该院受理吴某诉福鼎市医院医疗损害责任纠纷一案。2018年11月15日，因吴某方申请，经摇号确定委托上海枫林司法鉴定有限公司进行鉴定，认定：本病例属于二级乙等医疗事故，福鼎市医院对孕产妇张某及患儿吴某的医疗行为存在过错，该医疗过错与被鉴定人吴某目前损害后果之间存在次要因果关系，建议医疗过错的参与度为30%-40%。该院于2019年3月4日作出（2018）闽0982民初309号判决书，认定福鼎市医院对孕产妇张某及患儿吴某的医疗行为存在过错，应承担赔偿责任，判令福鼎市医院承担38%的责任，赔付吴某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计248317.3元。吴某分别于2018年12月29日至2019年3月7日、2019年4月9日至2019年5月1日、2019年7月25日至2019年8月2日，入住福鼎市医院住院治疗，住院天数共计101天。同时，截至2020年6月25日，吴某还分别到福鼎市医院门诊、温州医科大学附属第二医院门诊治疗。 吴某的各项赔偿项目和数额，认定如下：1、医疗费，福鼎市医院住院费用14152.15元＋福鼎市医院门诊费用2058.19元＋温州医科大学附属第二医院门诊治疗费1930.85元＋门店购买医药费、医疗器械费4274.5元＝22415.69元，超出部分，不予支持。2、护理费，吴某主张按每月4500元的标准计算19个月的护理费，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果；但住院期间的护理费可予以支持，即150元／天×101天＝15150元，超出部分，不予支持。3、住院伙食补助费，50元／天×101天＝5050元，超出部分，不予支持。4、营养费，吴某虽未提供医疗机构的因病情原因加强营养的意见，但根据吴某所受损伤及治疗情况，在治疗期间，吴某确需补充营养，吴某主张28500元偏高，酌定3000元。5、交通费，有证据证实为1174.5元。综上，吴某各项赔偿项目和数额为：医疗费22415.69元、护理费15150元、住院伙食补助费5050元、营养费3000元、交通费1174.5元，合计46790.19元。 一审法院认为，吴某因福鼎市医院的医疗过错受到损害，福鼎市医院应当承担损害赔偿责任。吴某于2018年12月20日至2020年6月25日期间，陆续在福鼎市医院、温州医科大学附属第二医院后续治疗所发生的继续治疗医疗费及在门店购买药品、器具的医疗费、交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费等属于赔偿范围，福鼎市医院应及时合理赔付。吴某所主张后续治疗的各项损失合计143755元中46790.19元的部分，证据充分，事实清楚，按已生效的（2018）闽0982民初309号民事判决书认定38%标准赔付，即17780.27元，超出部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福鼎市医院应于判决生效之日起十日内赔偿吴某后续治疗医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计17780.27元（即46790.19元×38%）；二、驳回吴某的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取计200元，由吴某负担140元，由福鼎市医院负担60元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的护理费和营养费数额问题，本院认定如下：关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案吴某被认定构成一级伤残，对其应当进行适当的护理，但护理费具体数额有赖于护理级别的确定，在吴某未提交医疗机构或鉴定机构关于其护理依赖程度等的相关意见的情况下，其护理级别无法确定，其主张按每月4500元的标准计算护理费，缺乏依据。关于营养费，一审根据吴某所受损伤及治疗情况酌情认定为3000元，并无不当，吴某主张予以调整，未提交证据证明，不予支持。 本院认为，吴某的上诉请求，缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费710元，由上诉人吴某负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘为河 审判员 罗文君 二〇二〇年十二月二十三日 书记员 李巧彬 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。