黑龙江省海林市人民法院民 事 判 决 书（2020）黑1083民初706号原告（反诉被告）：马学章，男，1947年2月13日出生，汉族，瓦工，住黑龙江省海林市城区。委托诉讼代理人:吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。被告（反诉原告）：黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会，住所地黑龙江省海林市海林镇新海村。法定代表人：石磊，男，该村委会主任。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江传东律师事务所律师。原告（反诉被告）马学章与被告（反诉原告）黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会（以下简称新海村民委员会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年8月28日、9月16日、12月10日公开开庭进行了审理，原告马学章及其委托诉讼代理人吴红伟、被告新海村民委员会的法定代表人石磊及其委托诉讼代理人杨宝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）马学章向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款572130.39元（包括已完成部分工程造价844597.18元、恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元、施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元、拆除张世英家的棚子，搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元，合计936200.31元。减掉被告已支付的工程款311200元和司法鉴定书中对工程量不合格修复费用52869.92元。被告尚欠工程款572130.39元）；2.要求被告支付尚欠工程款利息21359.53元；3.要求被告承担鉴定费10000元；4.要求被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年9月23日，马学章和新海村民委员会签订了《新海村建厂房施工合同》，该合同约定：“甲方（新海村民委员会）新建厂房1550平方米，经协商承包给乙方（马学章）。承包方式：包工包料；单方造价700元/平方米，总承包额108.50万元。付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后，尾款一次性付清。”马学章于2012年9月份开始施工，2012年11月中旬施工到屋面时，新海村民委员会仅陆续支付工程款311200元，未达到按合同约定的应给付总承包费60%进度款要求，致使马学章无钱进料和支付工人工资，施工工程停建至今。马学章多次向新海村民委员会催要施工款，但新海村民委员会至今未给付，故诉至法院。被告（反诉原告）新海村民委员会辩称，新海村民委员会与马学章签订的施工合同应为无效合同。2012年9月23日，新海村民委员会主任李振国未经过村民委员会会议或村民代表会议讨论决定，便与没有建设资质的马学章签订了建设施工合同，该合同违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，为无效合同。至2014年12月9日，新海村民委员会已经支付马学章工程款610269元，但因马学章所施工工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第三条的规定，在马学章将案涉工程修复并验收合格前，马学章无权请求支付工程价款，马学章的诉讼请求没有事实和法律依据。被告（反诉原告）新海村民委员会向本院提出反诉请求：1.要求马学章将本案诉争的建筑物修复合格，交付给新海村民委员会；2.要求马学章赔偿因质量不合格导致无法使用给新海村民委员会造成的损失；3.被反诉人承担反诉费用。诉讼中，新海村民委员会撤回了反诉请求第二项即要求马学章赔偿因质量不合格导致无法使用给新海村民委员会造成的损失。原告（反诉被告）马学章辩称，应驳回新海村民委员会的反诉请求。因本案是发回重审案件，原审发生于2015年二月份，新海村民委员会要求在马学章工程完工六年后再次修复，必然要增加修复费用；若新海村民委员会要求修复，应就工程完工的六年内工程质量存在继续恶化的程度进行举证，因为新海村民委员会没有进行安全管理保障义务，造成扩大修复损失部分，马学章不予承担。马学章建议仍然按照中和力得尔司法鉴定意见书鉴定的修复费用52869.92元，作为修复费用，既客观又公正公平。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告（反诉被告）马学章为支持其主张，向法庭举证如下：证据一、《新海村建厂房施工合同》一份。意在证明：2012年9月，新海村民委员会将新建厂房工程项目发包给原告，承包方式为包工包料，承包面积为1550平方米，单方造价每平方米700元，新海村民委员会负责施工工地三通一平。新海村民委员会对此份证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。新海村民委员会认为，虽然合同甲方处有新海村民委员会盖章，但签订该合同时没有经过村委会会议通过，违反相关法律和司法解释的规定，为无效合同。同时，根据合同第四条第一点约定可以看出，马学章的施工责任包含施工工地必须达到三通一平，也就是说对于施工工地的修路义务在于马学章，修路及相关费用应由马学章自行承担。证据二、工程预结算书一份。意在证明：马学章在诉讼期间自行对已完成的工程量的造价作出预算，金额为904621.24元。新海村民委员会对此份证据的形式要件和证明的问题均有异议，认为预算书是原告单方作出的，不具有公示力，新海村民委员会不认可。证据三、光碟（录音资料）三份。意在证明：马学章给新海村民委员会曾打过数额为30万元的收条，但是新海村民委员会没有将30万元的工程款给付马学章的事实。2014年1月11日的录音地点是在新时代旅店，李振国自称在召开村民代表大会时和在海林纪检委时，明确说明马学章打了30万元的收条，但是没有给付该30万元工程款；2014年1月10日上午九点录音地点是在于钦富家，于钦富本人承认马学章给打了30万元的收条，但是没有付给马学章30万元工程款。2020年6月22日录音地点是精诚律师事务所门口，李振国再次承认马学章打了30万元的收条，但是新海村民委员会没有向其支付该30万元，钱是村里花了，没有给马学章。新海村民委员会对此组证据的形式要件和证明问题均有异议，认为该录音的取得是通过隐蔽的、非法的途径，对于该录音中各方当事人的身份均无法通过录音予以确定。马学章所提供的此组证据的三份录音属于证人证言，依据法律规定，证人非因法定原因，应出庭作证，接受法庭和各方当事人的询问，因此，原告的此组证据无论从形式上还是实质上都不符合法律规定，无法证明原告所要证明的问题。2020年6月22日的录音比较嘈杂，无法听清法庭播放的内容，通过听取2020年6月22日录音的原始载体，该录音各方当事人身份仍然是无法确定的。并且，包括本次录音的三次录音中，录音中均有一个人询问了本次谈话是否录音，并表明不同意录音的态度。录音中明确体现了原告所施工的工程造价应为500元每平方米，也明确表明了对30万元是否给付及相关收据收条的形成录音中的人均不清楚，录音中的人也表明了之所以会签字，是因为已将钱支付给施工人也就是原告，说的是给的钱我才签的字，村里都有票子。如果该录音的各方当事人如原告所陈述的一样，那么证明该30万元已给付原告的事实。证据四、证人赵阶芳出庭作证证言一份。证明内容为：“我（赵阶芳）要证明的是哪年、哪月记不清了，村长李振国主持召开村民代表大会，正式宣布30万元没有付给马学章，是村里占用了。开会的时候就是村民说什么话都有，但是李振国明确的告诉村民代表和党员，没有付给马学章，赵阶芳以党员的身份参会了，大概十三、四年前。有村民有反应30万元的去向问题，所以开会解释，因为马学章没有得到一分钱，向村里要钱，而且打条了钱没有付，李振国当时打条的时候告诉马学章过几天给钱，先走手续。”新海村民委员会对证人赵阶芳证言有异议，认为证人不仅仅与马学章是朋友关系，而且证人在原审案件的执行阶段担任马学章的委托诉讼代理人，与原告有利害关系。证人在本案中所陈述的开会时间与原审陈述的时间是相互矛盾的，证人所陈述的开会时有十五六个人，也是与客观实际不符的，结合新民村的客观实际情况，召开党员大会或村民代表大会的参会人数至少应为25人以上；召开会议应形成书面会议纪要，并经参会人员签字确认，而证人所证实的本次会议，并没有形成会议纪要，证人所述的“按常理应该签字了”与客观实际不相符合，对证人证言不应采信。证据五、证人张宝成出庭作证证言一份。证明内容为：“2013年元旦之前，（新海村）开党员和村民代表会，李振国说马学章30万元打条没有付钱，钱让村里花了，就这个事。”新民村民委员会对证人张宝成证言有异议，认为该证人所陈述的开会时间与赵阶芳所陈述的时间相互矛盾，所陈述的会议内容也与赵阶芳陈述的矛盾，证人陈述此次会议经过记录，并且按照习惯和规定，在会议结束后，参会人员应签字，但实际中此次会议并没有形成会议记录。证人所陈述的与客观实际不相符合，证人在原审中陈述的是“对于30万元，马学章一分钱没花着”，而在本次庭审中陈述的“是没付钱”，同一证人出具的两次证言也是相互矛盾的，故对该份证人证言不应采信。证据六、证人崔庆义出庭作证证言一份。证明内容为：“2011年，马学章带我们干活，砌砖砌到一米多高，规划局去给推了一次，过几天砌了两米多高，又给推了一次，一共推了两次。”新海村民委员会对证人崔庆义证言有异议，认为根据原告提供的施工合同，合同签订的时间2012年9月23日，而证人陈述的开工时间是2011年；原告所施工的厂房实际停工时间为2013年，证人陈述的时间是2012年，李振国担任被告村主任的时间也为2012年，因此证人陈述的开工和停工时间与证据和客观实际不相符，原告所盖的厂房并没有窗户，证人陈述的与此也不相符合，对此组证人不应采信。证据七、证人樊泽春出庭作证语言一份。证明内容为：“马学章盖房子到现在没有给我钱，我向马学章要钱，马学章说村里还没有给他钱，就没有给我钱。（当初）盖房子的时候是城建部门还是规划部门我也不知道，用棍子把墙推倒了，说建筑不符合手续，所以就给推倒了，一共推了两次，推完之后我们又盖的。”新海村民委员会对证人樊泽春证言有异议，认为证人陈述的砌墙所用的材料、开工和停工时间与前一位证人所述的不一致，证人所陈述的该房屋有窗户，实际中也与现实该厂房的状态不相符合，对此组证言不应采信。证据八、证人许传荣出庭作证证言一份。证明内容为：“（我要说的是）盖房子的事，地下砌的是石头，石头上面是钢筋砖，钢筋砖上面是空心砖，砌到一米多高推了一次，第二次砌到窗户平口，要砌钢筋砖的时候，又给推倒一次。不知道是谁推倒的，不认识，是开发商还是城建的，拿着棍子推倒的。”新海村民委员会对证人樊泽春证言有异议，认为证人陈述的砌墙所用的材料、开工和停工时间与前一位证人所述的不一致，证人所陈述的该房屋有窗户，实际中也与现实该厂房的状态不相符合，对此组证言不应采信。证据九、马学章自制的工程款明细一份（该证据是马学章收到新海村民委员会给付的工程款后书写的明细，时间为2012年至2014年8月）。意在证明：马学章陆续收到新海村民委员会给付的工程款311200元。具体时间分别是2012年10月22日5万元、10月30日5万元、11月8日5万元、12月6日5万元、2013年1月11日5万元（会计张建平在村里支付）、2013年12月14700元（修马尾人工材料款）、2014年1月23日马学章借款3万元（在海林镇吴金批）、2014年8月大块砖16500元。新海村民委员会对于此组证据的形式要件和证明问题均有异议。认为新海村民委员会支付给原告的工程款数额应以马学章向新海村民委员会出具的收据为准，原告所自行制作的此份明细，除个别数额与收据所记载的有差异外，其他数额都与马学章所出具的收据一致。其中2012年10月30日的5万元和2013年1月11日的5万元，马学章在其自行书写的明细中自认已经收到，但在庭审中却对该两笔款项对应的收据提出异议，不认可已收到了收据所记载的款项，原告所提供明细上的自认与其在庭审中的质证意见是相互矛盾的。由此可见，马学章已经收到了其向新海村民委员会出具的全部收据所记载的工程款数额对应的款项，马学章在庭审中存在虚假陈述。对原告（反诉被告）马学章提供的证据，本院认为：证据一、《新海村建厂房施工合同》系马学章与新海村民委员会真实意思表示，双方在合同上签字并且新海村民委员会加盖印章予以确认，故对其真实性和马学章施工建设厂房的事实予以采信；证据二、工程预结算书是马学章自己单方面制作的，没有得到新海村民委员会的认可，对此证据不予采信；证据三、录音三份，对其真实性予以采信；证据四、五、证人赵阶芳和张宝成出庭证言各一份，对两位证人陈述中“村长李振国主持召开村民代表大会，正式宣布30万元没有付给马学章”的内容予以采信；证据六、七、八、证人崔庆义、樊泽春、许传荣出庭作证证言各一份，对三位证人陈述中关于“马学章实际施工过程中，墙体被推倒两次”的事实予以采信；墙体被推倒的长度是否为60米，因无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据九、马学章自制的收到新海村民委员会工程款明细一份，新海村民委员会有异议，本院对此份证据不予采信。新海村民委员会为支持其反诉主张，向法庭举证如下：证据一、照片11张。意在证明：现在案涉厂房的状况，墙体出现裂缝、塌陷，仓库门没有上梁，原告所施工的厂房存在严重的质量问题。马学章对照片的真实性无异议，认为以现场为准，即使墙体有塌陷、裂痕，原因在于被告没有设计图纸，没有在东侧的山墙外，挖出排水沟，导致雨水天气时，水从山上流下，长期浸泡厂房，造成上述现象，责任在于被告。对于仓库是否有上梁问题，在施工中，被告一直派人进行查看，没有提出问题，视为原告的施工是符合要求的。关于工程质量的问题，黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定意见已经确认修复费用为五万多元，故被告再次出示照片11张证明相关问题已经不具有实质性的法律意义。证据二、《新海村建厂房施工合同》一份。意在证明：原、被告签订的合同第一条对马学章所施工工程的质量进行了明确的约定，结合司法鉴定报告可以认定，马学章所施工工程既不符合双方的合同约定标准，也不符合国家标准和行业标准。另外，合同第四条明确约定施工工地的三通一平属于原告责任。马学章对此份证据的真实性无异议，对证明问题有异议。马学章认为该份证据作为书证，仅能以其载明的文字内容所表达的含义来证明案件相关事实，通过该合同文本的文字记载，无法证实被告方所要证明的问题。证据三、收款收据十三张、2012年现金日记账二页、2013年现金日记账一页。意在证明：马学章为新海村民委员会建设厂房，马学章从2012年12月23日至2014年1月23日期间，共从新海村民委员会领取工程款13笔，金额为594269元；2014年12月9日，通过法院执行16000元砖款，共计610269元。13笔收款收条中均有马学章亲笔签字，有当时的村长李振国、书记石清福，出纳于钦富盖章以及加盖了海林镇经管中心审计章。马学章领取610269元工程款是事实，该证据足以对抗马学章向法庭出示的证人证言及录音材料。马学章对13张收据中的2012年11月9日收据（金额6.5万元）、11月21日收据（金额3.5万元）、12月3日收据（金额4万元）、12月14日收据（金额5万元）、2012年10月29日收据（金额6万元）、2013年1月11日收据（金额5万元）的合法性、关联性、证明效力均有异议，对其余7张收据的真实性没有异议，认可款项收到。马学章认为，有异议的6张收据是新海村民委员会伪造的证据，虽然该6张收据中马学章的签名是本人签字，但是其他内容均是新海村民委员会未经马学章同意自行书写并且是由多人书写而成的，票据金额和载明的用途并非同一人书写，也不是马学章书写。该6张票据是同一天书写，并不是票据上对应日期分别书写。马学章出具该6张票据的原因是应新海村原村委会主任李振国、于钦富要求，仅在空白收据上签名、并没有书写其他收据内容的情况下出具的，该6张票据不是马学章的真实意思表示，是为迎合李振国、于钦富为村里下账而出具的空白据，因此该收据不具有合法性，应认定为无效。对3页现金日记账的真实性、合法性、关联性和证据效力均有异议，因该财务账下账票据李振国已经在全村村民代表和党代表开会时，明确说明马学章虽然打了30万元的收条，但是款项并没有真实交付给马学章，让马学章出具收据是为了村里下账、平账目的。在此情况下，财务账所列名目就是虚假的名目，不具有合法性、真实性和证明效力。证据四、提款凭证（支票存根）五张。意在证明：新海村民委员会于2012年10月29日至2013年1月11日期间，分六次给付马学章30万元工程款的资金出处和已经给付给原告的事实。马学章对证据的真实性没有异议，对该证据的关联性及被告证明问题有异议。认为票据存根填写的用途不具有客观真实性，票据存根填写的用途不一定是钱款的真实用途，票据上的钱款是否交付给马学章，应当提供其他证据佐证。该五张票据存根仅能证明新海村民委员会在对应日取了对应的款项，不能证明其他任何问题。证据五、询问笔录一份。意在证明：2013年4月22日，马学章被海林市公安局经济犯罪侦查大队调查询问时承认已经收到新海村民委员会给付的工程款55万元。这55万元的时间是截止到2013年1月11日，做笔录的时间是2013年4月22日，符合当时马学章实际取得工程款的数额，可以证明新海村民委员会已经支付给原告工程款610269元的事实。马学章对该份证据的真实性无异议，对该份证据的关联性、合法性、证明效力有异议，理由如下：1.该份笔录的内容不是马学章的真实意思表示；2.国家机关制定的文书、公正文书、生效的法律文书可以作为证据使用，并证明相关案件事实。该份笔录是海林市公安机关经侦大队对马学章所作的询问笔录，该份笔录中的内容是否得到刑事案件的确认，应当以生效的刑事判决书来予以证明，该笔录并没得到公、检、法三机关最终确认，所以其不具有合法性；3.马学章收到多少工程款并不能以其自认为准，如果马学章的自认是给本案被告出具的，尚具有相对性，具有一定的证明效力，即便如此也不免除新海村民委员会提供证据佐证向马学章交付610269元工程款的事实。马学章笔录中没有认可已收到被告给付55万元工程款，只是表述结算55万元，结算的概念不能等同于给付的概念，因此对被告证明截止询问笔录日期已收到给付55万元的证明问题持有异议。证据六、新海村民委员会在海林市农村信用合作联社的客户简易明细查询单一份。意在证明：被告已实际支付原告工程款的事实。马学章对此份证据的真实性、合法性没有异议，对证据的关联性以及证明效力有异议。该份证据作为书证仅能证实新海村民委员会在对应的时间点取过对应的款项，除此以外不能证明其他任何问题。对被告（反诉原告）新海村民委员会提供的证据，本院认为：对证据一照片11张和证据二《新海村建厂房施工合同》的真实性予以采信，马学章建设的厂房存在质量问题，已经由鉴定部门予以鉴定，本院对此证据证明的问题予以认定；证据三、马学章书写的收据十三张，马学章对其中七张收据的真实性无异议，并认可款项已经收到，故对这七张票据予以采信；马学章有异议的六张30万元收据，该六张收条虽然标注时间不是同一天，但是同一天书写。马学章在海林市公安局的询问笔录虽然承认给付了工程款，但公安机关没有最后确定。经马学章申请，本院原审时对新海村原出纳员于钦富和原村委会主任李振国进行调查，并作了询问笔录；本案审理过程中，主审人再一次走访于钦富、李振国对笔录内容进行核实，二人均口头表示笔录内容真实。以上证据可以认定新海村民委员会因为有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付的事实。故对马学章有异议的六张收据、2012年现金日记账二页、2013年现金日记账一页的形式要件予以采信，对证明的问题不予采信；证据四、五、六，本院对提款凭证（支票存根）五张、询问笔录一份和新海村民委员会在海林市农村信用合作联社的客户简易明细查询一份的真实性本院予以采信。本院依原、被告申请委托鉴定和依职权调取的证据如下：1.本院依据原、被告申请，依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的（2015）1318号、（2015）1205号鉴定意见书各一份、鉴定异议答复一份、孙春迎2万元建设银行汇款回单一份、2015年4月22日鉴定费收据一份。马学章无异议。新海村民委员会有异议，马学章提出拆除违章建筑的时候拆除费用，鉴定部门只是根据原告提出的证据为准，所以有异议；拆除张世英、张小会家棚子，还有修道，但是鉴定部门只根据马学章提出的材料鉴定，所以有异议。对于（2015）1205号鉴定意见书中鉴定意见厂房的作价金额有异议，通过庭审可知，本案原告马学章按实际领取的工程款60万元左右，鉴定机构作出80万元与事实不符，墙壁拆除不是马学章拆除的，费用不能计算到马学章身上，况且当时是否拆除60米，马学章没有向法庭出示证据。原告应提供证据证实确实修路的事实，鉴定意见才能作为认定事实的依据，鉴定机构没有组织对道路的宽度、深度、厚度进行实际测量，鉴定是缺乏事实依据的。包括拆除棚子没有证人证实，只是口头说明，没有证据佐证，对这几点的造价数额鉴定机构是缺乏依据的，对于（2015）1318号司法鉴定意见书中对该工程存在质量问题是无异议的，但是被告认为修复价格过低，被告要求厂房修复好，是修复结果，所以数额不认可。对基础为什么存在裂痕没有明确答复，鉴定机构在答复该几点意见的时候没有正面回答异议人的异议，对1205鉴定意见不服，提出重新鉴定，对于1318号鉴定意见书中对该工程存在质量问题是无异议的，其他也提出重新鉴定。本院认为，被告对鉴定提出重新鉴定，但是没有提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条中四种情形，法院只能让鉴定人员出庭作证或者给与明确说明，当时被告方提请鉴定人员出庭，但是对鉴定人员的差旅费用，在法庭规定的期限内没有交纳，本院才委托鉴定部门给予明确书面答复。鉴定部门结合原、被告现场听证和勘验的相关数据，依法得出的科学依据，本院对此鉴定结论予以支持。2.本院依原告马学章申请，对于钦富和李振国的调查笔录两份。马学章对两份调查笔录无异议。新海村民委员会对调查笔录形式要件无异议，但是对马学章申请调取是否合法有异议，对笔录内容真实性有异议，因为对30万元的陈述是自相矛盾的。于钦富作为出纳，在马学章出具的收据上有签章，同时有马学章在经侦大队的询问笔录认可该30万元已经给付，于钦富在该笔录中否认已经给付马学章30万元，那么该内容与收条及马学章的自认相矛盾，该证据不能证明于钦富陈述的内容是真实的。对于李振国在回答询问时，对问到已经给付原告多少工程款，回答是具体财会有账，就是说以财务记载为准，但是在回答30万元的时候，同样与原告出具的收条签字相矛盾，因此该询问笔录内容不能与原告出具的收款收据对抗，财务账目上已经体现该30万元已经给付原告，同时原告在经侦的询问笔录中认可，该两份询问笔录不能证实原告没有收到30万元。本院认为，以上两份笔录询问程序正当、内容真实，能够证明因为被告单位有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付的事实，对以上两份笔录的真实性和证明问题予以认定。3.本院依职权调取的海林市农村信用合作联社客户简易明细账查询表一份、协助查询存款通知书回执一份、2020年11月11日作的调查笔录一份。马学章对法院调取于海林市农村信用合作联社客户简易明细账查询表真实性、合法性没有异议，但该证据不能证实新海村民委员会履行交付工程款的义务。对调查笔录的真实性、合法性没有异议，但认为测量的长度为40.60米与客观事实存在差异，原告认为应当以原审界定的60米为准，该60米是原、被告双方共同认定的，马学章作为建筑方、新海村民委员会作为发包方均是直接的当事人，对案件事实非常清楚，故此应以60米为准。新海村民委员会对于客户简易明细账查询没有异议，认为该明细账与被告所举示的证据六内容一致，结合原告所出示的证据可以清晰的看出，在原告向被告出具收据时或收据前，被告有能力支付原告相应数额的工程款，该明细账与原告所出具的收据能够互相印证，足以证明被告已实际支付给原告收据上所记载的工程款数额。对于调查笔录的真实性、合法性没有异议，该调查笔录中测量的基准是以房顶高度差分界线为准，但该分界线是否为当时推倒墙体时的实际界线，无法予以证明。在上次庭审中，原告出示的三份证人证言，三位证人在作证时均陈述了墙体在推倒前以及重新砌墙后，该界线是无法看出的，因此，调查笔录中所测量的长度是否为实际长度无法确定。对本院依职权调取的海林市农村信用合作联社客户简易明细账查询表一份、协助查询存款通知书回执一份的真实性予以认定；因原、被告双方均不认可2020年11月11日调查笔录中实际测量的推倒的墙体长度，本院对调查笔录的真实性予以认定，对笔录的内容不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告马学章与被告新海村民委员会于2012年9月23日签订了《新海村建厂房施工合同》一份。合同的主要内容：“甲方（新海村民委员会）新建厂房1550平方米，经协商承包给乙方（马学章），经双方商定具体要求如下：一、甲方施工要求：基础挖深1.8米至2.0米，独立毛石。C30钢筋混凝土圈梁基础，75号水泥砂浆砌体，高4米，内外墙抹灰，间墙25米一道，吊彩钢天棚，彩钢瓦屋面，西侧塑钢窗，10公分混凝土地面。二、承包项目：仓库。承包方式：包工包料。承包面积：1550平方米。单方造价：每平方米700元。总承包金额：1085000元。三、付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后尾款一次性结清。四、乙方施工要求和责任。1、施工工地必须按要求达到三通一平（通电、通水、通路和平整场地）。”马学章于2012年9月份开始施工，同年11月中旬施工到屋面时，马学章认为新海村民委员会仅陆续支付给马学章施工进度款累计311200元，未达到按合同约定的给付总承包费60%进度款，致使马学章无钱进料和支付工人工资。施工工程停建至今。马学章无建设工程施工资质。在施工中，由于海林市相关管理部门要求拆除建筑，厂房部分墙体被二次推倒后重建，但马学章未提供相关证据证明拆除厂房的具体长度，新海村民委员会对厂房是否被拆除及拆除的长度不予认可。2013年4月22日，马学章被海林市公安局经济犯罪侦查大队调查询问时，承认已经收到新海村民委员会给付的工程款55万元。新海村民委员会陈述马学章为被告建设厂房，自2012年12月23日至2014年1月23日，马学章共从被告处领取工程款13笔，金额为594269元，2014年12月9日通过法院执行16000元砖款是从被告处划走，共计610269元。但其中有30万的收据，虽然有马学章的签字确认，但该30万元工程款系新海村民委员会处理村委会的其他账目使用，并未实际给付马学章。新海村民委员会实际只给付马学章310269元工程款。马学章自制的工程款明细一份，陈述收到工程款311200元，但无其他证据予以佐证，且新海村民委员会不予认可，故实际给付工程款金额以新海村民委员会实际给付的金额310269元为准。经本院委托，黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字（2015）第1025号鉴定意见书，鉴定结论为：“1、已完部分工程造价为844597.18元。2、拆除并恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元。3、施工现场修建临时道路的工程造价款39412.32元。4、拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元。”黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出的黑中力鉴字（2015）第1318号鉴定意见书，鉴定结论为：“一、由被申请方（马学章）施工的海林市海林镇新海村厂房工程实物现状存在以下工程质量问题：1、木屋架的设置不满足黑龙江省结构构件通用图集和国家规范要求，存在安全隐患；2、门口上部设置的钢筋砖过梁未达到国家设计规范的规定要求；3、屋面彩钢板安装工程质量未达到国家规范规定要求，存在工程质量缺陷；其彩钢板的实测厚度为0.38毫米。二、对工程质量不合格部分按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为52869.92元。”本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案确定的争议焦点为：一、原、被告间的建设施工合同是否有效；二、诉争的三十万工程款是否给付；三、厂房西山墙是否做过修复及修复的长度如何确定；四、修建临时道路的费用由谁承担；五、已完工的部分是否需要修复或折价赔偿。关于马学章与新海村民委员会签订的《新海村建厂房施工合同》中否有效的问题。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，新海村民委员会将厂房的建设工程发包给没有相应施工资质的马学章施工，该合同因违反法律和行政法规的强制性规定，应为无效。但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。关于本案工程款数额如何确定的问题。根据鉴定结论，原告已经完工的厂房工程造价为844597.18元，应予认可。拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用为8060元，此费用不在《新海村建厂房施工合同》约定的条款内，被告应当给付原告，以上工程款合计852657.18元。原告在施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元，属《新海村建厂房施工合同》第四项约定的“三通一平”项目，且在庭审中原、被告双方均认可此费用包含在总承包金额1085000元中，不是另行计算，此笔费用应由原告马学章自行负担。原告主张拆除并恢复60米厂房墙体工程款44130.73元，新海村民委员会对拆除和恢复墙体的长度不予认可，马学章未提供充分的证据对拆除长度加以证明。案件审理过程中，本院组织原、被告双方依据厂房房盖的高低交接处的间墙作为参照点进行实地测量拆除墙体的长度为40.60米，但原、被告对此长度均不认可。除此之外，该厂房没有明显区分已经拆除墙体和未拆除墙体之间的界线，无法计算拆除墙体的长度，故对马学章此项请求本院不予支持。马学章可根据工程的实际情况，提供相应的证据证明拆除和恢复厂房的长度后，另行主张自己的权利。对于原告主张的工程款利息问题，因该工程未完工，也未进行结算，对项主张不予支持。关于本案争议的30万元工程款是否实际给付的问题。新海村民委员会陈述已经支付马学章工程款610269元，并有银行交易明细、取款凭证、收条和询问笔录为证。马学章认为新海村民委员会提供的六张收据30万元没有实际给付，其余310269元已经给付。经本院向原新海村出纳员于钦富和原村委会主任李振国进行调查，二人均能认定原告确实出具了收据，只是因为被告单位有些票据无法处理，让原告出具了30万元的收据，30万元没有给付马学章。本院认为，虽然30万元收据上有马学章的签字，但李振国和于钦富系当时的新海村民委员会成员，对新海村民委员会的账目极为熟悉，特别是对其于己不利陈述的调查笔录内容真实、证明力较强，并且此陈述与马学章提供的于钦富和李振国的三份录音资料、证人赵阶芳、张宝成出庭作证证言内容相互佐证，能够证明新海村民委员会要求马学章出具了30万元收据，却未向马学章付款30万的事实，故认定新海村民委员会实际只给付马学章工程款310269元。马学章建设厂房的工程款合计852657.18元，扣除新海村民委员会向马学章支付的310269元，新海村民委员会还应向马学章支付工程款542388.18元。关于新海村民委员会要求马学章将本案诉争的建筑物修复合格并进行交付的反诉请求。本院认为，马学章在施工过程中，对于经鉴定机构鉴定为不合格的部分，应当按照鉴定建议的修复方案修复合格。故对新海村民委员会的反诉请求予以支持。但考虑到新海村民委员会至今未取得该厂房的施工、规则审批手续，该厂房尚未完工且空置多年，即使按鉴定建议的修复方案修复完毕也无法交付并实际投入使用，存在资金浪费的可能，故新海村民委员会可以选择让马学章支付修复费用52869.92元的方式进行补偿，这对双方来说更为经济、合理、适用，且不会造成公共资产的浪费。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会于本判决书发生法律效力后30日内给付原告（反诉被告）马学章工程款542388.18元；二、原告（反诉被告）马学章于本判决书发生法律效力后30日内将该厂房不合格的部分按照司法鉴定建议的修复方案修复合格；被告（反诉原告）黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会也可选择让马学章支付修复费用52869.92元；三、驳回原告（反诉被告）马学章的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9834.90元，鉴定费10000元，合计19834.90元。由马学章负担1707.86元,黑龙江省牡丹江市海林市海林镇新海村村民委员会负担18127.04元。反诉费1121.74元，减半收取计560.87元，鉴定费20000元，合计20560.87元，由原告（反诉被告）马学章负担。审 判 长  蒋国彬审 判 员  姚春华人民陪审员  张学会二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  郭小钰