山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7987号 上诉人（原审原告）：文国付，男，1969年8月7日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：鞠展坤，山东海瑞达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：潍坊东大建设集团有限公司，住所地：潍坊经济开发区玄武街宏安大厦25层。 法定代表人：武云凌，董事长。 委托诉讼代理人：王学军，山东衡源律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：潍坊市万兴建筑工程劳务有限公司，住所地：潍坊高新区新华路与福寿街交叉口北500米路东。 法定代表人：吴晓峰，总经理。 上诉人文国付因与被上诉人潍坊市万兴建筑工程劳务有限公司（简称万兴劳务公司）、潍坊东大建设集团有限公司（简称东大建设公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2020）鲁0705民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文国付上诉请求：撤销一审判决，依法改判东大建设公司承担连带付款责任或发回重审；一、二审诉讼费用由东大建设公司承担。事实和理由：1、一审判决认定本案事实错误，文国付是涉案建设工程的实际施工人，东大建设公司应承担连带付款责任。涉案工程是潍坊高氏金城置业有限公司作为开发方整体发包给东大建设公司承建，后东大建设公司又整体转分包给了万兴劳务公司，转包合同无效。2、涉案所有的工程都是上诉人独立施工完成，东大建设公司、万兴劳务公司未参与任何工程建设，只是从转分包中渔利。3、万兴劳务公司实际上是挂靠东大建设公司，双方签订的《建筑工程分包合同》第六条结算方式：总包方向分包方收取工程结算总造价1.5%的管理费。4、文国付与万兴劳务公司签订的是工程分包合同，并且是包工包料：其次，上述约定是对建设项目工程款的相关约定，取费是按照建筑面积核算，文国付所取得的是工程款，而非工人工资，二审法院应依法正确认定涉案款项的性质。5、由于东大建设公司与万兴劳务公司分包合同无效，又因为万兴劳务公司与东大建设公司是挂靠性质，文国付的工程款应由被挂靠方承担：并且东大建设公司在无效合同中具有重大过错，因此根据我国合同法及相关司法解释，东大建设公司对文国付工程款的损失具有直接因果关系，负有直接责任。6、东大建设公司与万兴劳务公司怠于行使到期债权。涉案工程2008年开始施工，2014年竣工验收入住，直到现在东大建设公司、万兴劳务公司拒不与开发商进行决算，更不进行诉讼追要欠款，对文国付造成的损失理应承担。 东大建设公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。2、文国付和万兴劳务公司是劳务合同关系，双方产生的劳务费纠纷应该是双方自行解决，和我公司无关。3、我公司和万兴劳务公司之间虽然签署了建设工程分包合同，但是双方本质是建设工程施工的挂靠关系，从与建设单位商谈总承包开始，都是由万兴劳务公司自己接洽谈判的，这一事实不仅和上诉人第一条上诉事由第三项的表述完全吻合，且和万兴劳务公司和我公司签署的三份分包合同的附件中的万兴劳务公司的承诺书，承诺书中明确记载了涉案工程是由万兴劳务公司联系洽谈并实际施工的，产生的债权债务均和潍坊中宇建筑工程集团有限公司（简称中宇公司、东大建设公司的前身）无关。因此挂靠关系的事实是足以认定的，应该有万兴劳务公司独立承担民事责任。4、我公司收到的建设单位拨付的工程款东方名苑项目77606921.65元和东方明珠项目39487632.09元，几乎全部拨付给了万兴劳务公司，仅有剩余的5万元左右。5、我公司并没有实际收取万兴劳务公司的管理费。6、涉案工程项目没有竣工结算的根本原因在于挂靠人万兴劳务公司没有在涉案工程竣工验收以后向我公司或者建设单位提交竣工结算报告，其所掌握的全部建设工程结算资料既没有向我公司提供，也没向建设单位提供，致使涉案项目至今没有完成竣工结算。 万兴劳务公司未予答辩。 文国付向一审法院起诉请求：1、万兴劳务公司支付所欠文国付工程款1087000元及其利息(以1087000元为基数，自2015年3月22日至2019年8月按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月至实际付清欠款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、东大建设公司承担连带责任；3.本案所有的诉讼费用由万兴劳务公司、东大建设公司承担。 一审法院认定事实：2008年12月25日，中宇公司与万兴劳务公司签订了建筑工程分包合同，约定工程名称为潍坊高氏金城实业有限公司名苑小区3#楼，工程地点为潍坊市胜利街以北，虞河路以东，院校街以南。工程内容为3#楼土建安装装饰工程。工程范围约计12000㎡。分包工程合同工期为405天。承包方式为包工包料。第六条结算方式约定，本工程按照总包合同约定方式进行结算，总包方向分包方收取工程结算总造价1.5%的管理费，代扣代交工程结算总造价的税金。第七条工程款支付约定，按照已完工程量和总包合同约定的付款比例，发包方付款后，总包方在扣除第六条所列总包方应收的费用后，余款全部向分包方拨付。工程竣工验收达到合同规定的质量标准并经发包方审定结算报告后，根据发包方付款情况按比例向分包方拨付，工程款付至85%时，总包方按结算定案总造价留足全额应收管理费和税金，剩余5%的款项作为保修金，保修期满根据责任进行清算。分包方不得私自从发包方收取工程款，向发包方收取工程款，必须使用总包方的收款收据，并及时将收取的工程款全额交回总包方。第八条约定的分包方项目经理为吴晓峰。第十一条约定合同签订前，分包方一次向总包方交纳10万元的履约保证金，其中40%用作质量保证，60%用作工期保证。第十二条竣工结算约定，工程竣工验收之日起28天内，总包方会同分包方向发包方提出竣工结算报告，发包方与总包方审定结算报告之日起20天内，总分包方根据本合同第六条约定办理分包工程结算手续。工程结算定案后，分包方负责催促发包方及时支付所欠工程款，对发包方未付部分的工程款，在发包方支付前无权向总包方索要。 2009年11月14日，中宇公司与万兴劳务公司签订了建筑工程分包合同，约定工程名称为潍坊东方名苑小区1#2#楼地下车库，工程地点为潍坊市胜利街以北，虞河路以东，院校街以南。工程内容为1#2#楼及地下车库土建安装装饰工程。工程范围1#楼15628㎡2#楼14925㎡车库36553㎡。合同价款为6800万元，最终以结算定案值为准。合同工期约定分包工程合同工期为1#2#楼480天，车库190天。承包方式为包工包料。第六条结算方式、第七条工程款支付、第八条分包方项目经理及第十二条竣工结算的约定均与2008年12月25日签订的合同相同。 2010年1月22日，中宇公司与万兴劳务公司签订了建筑工程分包合同，约定工程名称为潍坊东方名珠小区4#楼地下车库，工程地点为奎文区胜利街与文化路口处西南角。工程内容为4#楼地下车库土建安装工程。工程范围4#楼23936㎡车库15528㎡。合同价款为约计3600万元，最终以结算定案值为准。合同工期约定分包工程合同工期为4#楼480天，车库100天。承包方式为包工包料。第六条结算方式、第七条工程款支付、第八条分包方项目经理及第十二条竣工结算的约定均与2008年12月25日签订的合同相同。 2013年6月8日，文国付作为承包方（乙方）与万兴劳务公司作为发包方（甲方）签订了内墙涂料工程施工专业分包合同，约定甲方现将东方名苑小区和明珠小区内墙涂料分项工程承包给乙方施工。工程名称为潍坊东方名苑小区1#楼、2#楼及地下车库、潍坊明珠花园小区4#、商业房及地下车库。工程地点为潍坊市胜利街与虞河路交叉路口东北角。承包内容为潍坊东方名苑小区1#楼、2#楼及地下车库、潍坊明珠花园小区4#楼、商业房及地下车库的涂料施工工程的所有内容，及涂料的制拌、施工，直至验收全过程，乙方安排材料采购。上述承包内容中所有涂料工程所需的机械设备、操作架搭设及辅助材料及材料的水平运输均由乙方负责，其费用包含在单价内。地下车库顶棚及墙面、柱面的基层清理，主楼顶棚及墙面的基层清理，均包含在单价内。承包方式为包工包料。工程数量为按实际施工面积计量。涂料工程承包单价为经验收合格车库涂料按实际面积（顶棚、墙面、柱面）单价22元/㎡；经验收合格主楼公共部位（乳胶漆）按实际面积单价17元/㎡；经验收合格主楼内墙及顶棚按实际面积单价14元/㎡。计价方式为按实际面积每平方米综合价一次性包干。付款方式为保持施工的稳定性、连续性，甲方付乙方工人每月每人800元生活费，工程完工后付工程款的70%，竣工验收合格后付到80%，一年内付到95%，剩余5%为保修金，保修期满后一个月内付清（保修期为两年）。 2014年12月30日，东大建设公司作为甲方与万兴劳务公司作为乙方签订了协议书，约定就东大建设公司总包、乙方分包施工的东方名苑1#～3#住宅楼及车库、东方明珠4#住宅楼及车库工程项目的收尾工作达成该协议。乙方负责工程质量及安全生产指标，以上工程若发生一切工程质量、保修、质量纠纷及安全伤亡事故均由乙方负责。乙方负责工程款的结算与分配，加强分包队伍的管理，及时处理农民工上访事件，若乙方发生拖欠工人工资等上访事件，由乙方负责处理解决，均与甲方无关。乙方负责偿还人工费、材料费、租赁费等所有欠款，如发生工程结算亏损或拖欠人工费、材料费、租赁费，给甲方造成的经济损失均由乙方负责，并承担一切经济与法律责任，与东大建设公司无关。 2016年10月22日，万兴劳务公司的法定代表人吴晓峰向文国付出具了工程量确认单，载明：班组名称为涂料班文国付，工程量确认为经双方确认文国付涂料班在东方名苑和东方明珠两工程的剩余工程款为1087000元。吴晓峰在负责人签字处签字捺手印，文国付在班组长签字处签字捺手印。 2019年10月23日，东大建设公司向案外人山东金诺工程咨询有限公司出具了证明一份，该证明载明兹有我公司项目负责人吴晓峰前去贵公司办理东方名苑、东方明珠项目结算审计报告事宜。文国付称该证明系为了跟审计公司进行交涉，其并不是东大建设公司的项目经理，而是东大建设公司聘请的项目负责人，但并未签订聘用合同。东大建设公司称在工程项目竣工之后的工程造价审计中，因其是涉案项目的总承包人，当然成为建设工程造价审计的当事一方，因此在进行工程造价审计的过程中，仅仅是为了工作方便和审计公司的要求出具的该证明，不能由此证明吴晓峰是东大建设公司的项目负责人。 另查明，潍坊东大建设集团有限公司的曾用名为潍坊东大建筑工程有限公司、潍坊中宇建筑工程集团有限公司、潍坊中宇建筑工程有限公司。 庭审中，双方均认可涉案工程的发包方为潍坊高氏金城实业有限公司（现为潍坊高氏金城置业有限公司）和潍坊高氏置业有限公司。东大建设公司称建筑工程分包合同的分包范围是3号楼的土建安装装饰工程，1号2号楼及其地下车库土建安装装饰工程，4号楼及地下车库土建安装，实际也是按照合同履行的。万兴劳务公司称合同约定是3号楼的土建安装装饰工程，1号2号楼及其地下车库土建安装装饰工程，4号楼及地下车库土建安装，但是实际履行的时候东大建设公司将混凝土商混、地下车库叠合箱另行分包给了他人施工，主体工程是由其施工的，绝大部分工程也是其施工的。文国付认可本案所涉款项是工人工资即全部是人工费。万兴劳务公司称其没有土建、安装、装饰的施工资质。东大建设公司称万兴劳务公司有无施工资质其不清楚，东大建设公司没有对万兴劳务公司的施工资质进行过审查。 一审法院认为，该案的争议焦点有两个，一是文国付要求万兴劳务公司支付劳务费1087000元及利息有无事实和法律依据；二是文国付要求东大建设公司承担连带责任能否得到支持。 针对第一个争议焦点，万兴劳务公司法定代表人吴晓峰向文国付出具的工程量确认单能够证明截至2016年10月22日，尚欠文国付劳务费1087000元未付，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”万兴劳务公司应当承担支付劳务费1087000元的义务，但万兴劳务公司至今未支付文国付该款项，其行为已经构成了违约，故万兴劳务公司应当支付文国付劳务费1087000元。对于文国付要求按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，合法有据，依法予以支持。根据文国付与万兴劳务公司签订的内墙涂料工程施工专业分包合同的约定，工程完工后付工程款的70%，竣工验收合格后付到80%，一年内付到95%，剩余5%为保修金，保修期满后一个月内付清（保修期为两年），因双方均未举证证明涉案工程的完工时间和竣工验收时间，而吴晓峰向文国付出具工程量确认单的时间为2016年10月22日，故认定万兴劳务公司应于2016年10月23日前支付文国付869600元（1087000元×80%），于2017年10月22日前再支付163050元（1087000元×95%-869600元），于2018年11月22日前再支付54350元（1087000元×5%），万兴劳务公司应当以869600元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月23日计算至2017年10月22日，以1032650元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年10月23日计算至2018年11月22日，以1087000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月23日计算至2019年8月19日，以1087000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止。 针对第二个争议焦点，涉案工程系由潍坊高氏金城实业有限公司（现为潍坊高氏金城置业有限公司）和潍坊高氏置业有限公司发包，东大建设公司系总承包方，东大建设公司又将该工程转包给并无土建、安装、装饰施工资质万兴劳务公司施工，后万兴劳务公司将涉案工程的涂料工程分包给文国付施工并拖欠款项，因文国付自认涉案款项均为人工费即劳务费，故万兴劳务公司与文国付系劳务合同关系，故文国付要求东大建设公司对万兴劳务公司所欠文国付劳务费及利息承担连带支付责任没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、潍坊市万兴建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付文国付劳务费1087000元及利息（以869600元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月23日计算至2017年10月22日，以1032650元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年10月23日计算至2018年11月22日，以1087000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月23日计算至2019年8月19日，以1087000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至被告实际支付之日止）；二、驳回文国付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14583元，由潍坊市万兴建筑工程劳务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人东大建设公司是否应承担连带付款责任。根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条规定，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本解答的第一条规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。本案中，万兴劳务公司没有土建、安装、装饰的施工资质，万兴劳务公司虽然与中大建设公司签署了建设工程分包合同，但从合同内容来看，系万兴劳务公司借用中大建设公司的资质对涉案工程进行施工，双方本质是建设工程施工的挂靠关系，文国付的涂料施工班组为涉案工程的实际施工人，一审判决根据在案证据及上述法律规定，依法认定由万兴劳务公司向文国付承担付款责任，并无不当。上诉人文国付主张被上诉人东大建设公司应承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，文国付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14583元，由上诉人文国付负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  高 波 审判员  冯海玲 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  王 旭