重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3107号上诉人（原审原告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号，社会信用代码91500113203436859R。法定代表人：陈孝斌，董事长。上诉人（原审原告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司，住所地重庆市巴南区鱼洞大江居住南区大江竹苑A幢2-1号，组织机构代码77179060-2。负责人：李长洪，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄海林、崔鸿浩，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李祯洪，男，1961年11月3出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：覃凤，男，1973年10月20日出生，汉族，住重庆市巴南区巴县。委托诉讼代理人：张敏，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建司）、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司（以下简称巴建一分公司）与被上诉人李祯洪,覃凤建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初8978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巴南建司、巴建一分公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实及理由：1、本案无需进行工程造价鉴定或财务审计。本案不是对工程造价的结算争议，对于与业主之间的工程总承包造价，上诉人与被上诉人均认可，由于双方属内部承包关系，故不存在对双方之间工程造价结算再进行重复审计的问题，而是对工程费用支出的对账问题，法院可通过对费用支付的合法性、合理性进行审查。2、工程费用支付不应以被上诉人李祯洪或覃凤签字审批为前置条件，上诉人对工程费用支出有权支配。3、被上诉人无有效证据否定工程费用，且13年内从未提出异议，一审判决就本案工程费用的举证责任分配有误。4、本案上诉人支出的所有工程费用均是用于讼争的12号楼工程。覃凤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。李祯洪经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。巴南建司、巴建一分公司向一审法院起诉请求：判令李祯洪、覃凤向巴南建司、巴建一分公司支付工程费用3368086.49元及自2008年1月起至款清时止以3368086.49元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息。一审法院经审理查明：巴南建司曾承建重庆绅豪房地产开发有限公司（下称“绅豪公司”）开发的帝豪·巴南印象一期5、6、7、8、9、12号楼等建筑的相关工程，其中5、8、12号楼工程，巴南建司作为施工单位一并报巴南区建委备案。关于12号楼工程，巴南建司（乙方）于2005年10月26日与绅豪公司（甲方）签订《帝豪·巴南印象一期工程施工补充合同》约定，巴南建司承建12号楼、普通水电安装（不含消防、电梯安装、门窗、防水、室外管网、室外环境、小区道路工程）。二、工程垫资及垫资返还：1、乙方按以下形象进度垫资：从基础垫资至主体框架断水；2、垫资款的返还：（1）主体框架断水30日内，甲方返还乙方垫资款的40%；（2）第一付款后30日内，甲方返还乙方垫资款的20%；（3）初步验收后七天内返还乙方垫资款的20%；（4）工程竣工验收后10日内返还垫资款的10%；（5）工程结算完毕返还垫资款的10%……四、工程进度款审核与支付：1、垫资款总金额的计算：按甲方每月审定的工程量90%作为乙方垫资期间完成的工程量；垫资期间甲方供应商品混凝土按60%扣除等。2006年8月1日，巴建一分公司（甲方）与李祯洪签订（乙方）签订承包协议约定：经双方协商就帝豪“巴南印象”一期12号楼工程项目实行目标责任承包，就有关目标责任事项达成如下协议：……四、规费缴纳及印章管理：按项目发票金额乙方向甲方缴纳3%企业管理费，此费由甲方在乙方向建设单位收取的工程款中计算扣收。五、乙方的目标责任：1、乙方负责对12号楼工程项目施工图及设计变更和施工合同以及补充协议所包括的全部工程内容进行质量、进度、安全、资金组织、资料、工程结算、人员、债权债务清偿等施工管理工作。……4、乙方自行采购材料，部分重要材料报公司备案后采购。5、机型设备、周转材料一律由乙方采购或租赁，但乙方必须建立设备管理台账等。……八、其他：1、乙方在签订协议时向甲方缴纳壹万元的安全保证金，工程竣工后并办理完相关手续及结算资料后无息退还。2、本项目的施工合同及补充协议条款约定内容中的条款，全权由乙方承担完成。工程完工后，经档案馆审查合格的竣工资料报公司存档。3、本工程所发生的一切费用全部由乙方承担，工程所需流动资金200万元和该工程垫资以及项目工程款（除上交的税费外）全部汇入账户进行专款专用。4、本工程项目所发生的一切债权债务一律由乙方自行负责清偿，甲方概不负责。2006年9月20日，巴南建司以巴建集团司发〔2006〕49号文件任命李祯洪为项目部经理，覃凤为项目部副经理兼安全员。李祯洪、覃凤不是巴南建司、巴建一分公司工作人员。嗣后，李祯洪组织进场施工至12号楼工程主体框架结构断水。2007年7月12日，巴南建司以巴建集团司发〔2007〕53号文件变更12号楼项目部人员，载明“帝豪·巴南印象12号楼项目部：接你部关于帝豪·巴南印象12号项目部人员变更的请示，经公司研究决定，同意你部人员变更如下：项目部经理：苏世友；项目技术负责人：李书平；施工员：王平、杨小兵；材料员：王建；安全员：杨天棋；请你部人员认真做好施工现场的工作交接手续，同时巴建集团司发〔2006〕49号文（关于帝豪·巴南印象12#楼工程项目部人员组成的通知）作废”。巴南建司另派人员负责管理12号楼工程施工。2007年7月13日，设计单位、建设方、质监站、监理公司、巴南建司及新任项目部经理等人对12号楼主体钢筋砼进行验收并形成会议纪要，载明12号楼主体钢筋砼工程合格，同意进入下一道分项工程施工。同年7月30日，巴南建司与重庆富达置地有限公司（下称“富达公司”）办理12号楼基础工程结算书，载明工程造价3176945元，李祯洪在该结算书上施工单位处签名。2007年12月，巴南建司涉案工程完工后，巴南建司与富达公司分别于2008年1月7日、2月26日、3月22日办理12号楼工程、水电工程及签证工程结算，工程造价分别为14635964.24元、748012元、184313元，李祯洪未在该结算书上签字确认。庭审中，巴建一分公司称李祯洪承包的12号楼结算工程造价18560921.24元，扣除甲方供商品砼款2970533.80元、钢材款758180元、罚款20000元、电费149010.44元、保修金150000元，实际应收工程款14513197元，李祯洪、覃凤对该应收款金额无异议。审理期间，巴南建司、巴建一分公司为证明其主张的为12号楼工程支付的费用金额，向一审法院举示了巴建一分公司制作的12号楼工程财务凭证，其中涉及2017年7月12日之后的工程支出报销单及对应单据，部分有李祯洪或者覃凤签字，部分无李祯洪或者覃凤签字，无李祯洪或者覃凤签字确认部分所涉工程支出费用共计6905900.89元。另，李祯洪曾于2009年6月向一审法院提起诉讼，请求判令巴南建司及其巴建一分公司向李祯洪支付工程款及逾期付款的利息，一审法院受理后案号为（2009）巴法民初字第02756号（下称“02756号案”）。李祯洪在诉状中自称其“于2007年12月完成施工任务，工程经验收合格并交付业务使用。……”后李祯洪于2013年3月20日向一审法院提出撤诉申请，此前在该案审理中，一审法院已开庭审理并进行了举证质证，李祯洪除在诉状中陈述其“于2007年12月完成施工任务，工程经验收合格并交付业务使用。……”外，还举示了《承包协议》、《关于帝豪·巴南印象12#楼工程项目部人员组成的通知》、《建筑工程结算书》3份（2007年8月、2008年1月、2008年2月），以及确认李祯洪系12号楼承包人的一审法院（2008）巴民初字第2286号民事判决，以证明巴南建司及其巴建一分公司收取的发包方给付了全部工程款项，扣除应收管理费和税费120余万元外，仍有约400万元未支付给李祯洪。李祯洪撤诉后未再提起诉讼。巴南建司法律顾问石宗初向公安机关报案称覃凤以垫付工程款项为由要求巴南建司、巴建一分公司返还垫付款150余万元，巴建一分公司怀疑覃凤与李祯洪串通，提供虚开票据，骗得法院的有利判决，企图骗取公司资金。重庆市公安局巴南区分局刑事侦查支队（下称“巴南刑侦支队”）于2009年6月3日决定受理初查，2009年6月11日决定以覃凤涉嫌妨害作证立案侦查。在初查和侦查过程中，巴南刑侦支队对覃凤、李祯洪，以及石宗初、温蓉（时任巴建一分公司出纳）、王健（时任巴建一分公司材料员）均进行了询问并制作了询问笔录。2009年7月20日，巴南刑侦支队对覃凤所做的笔录第5页中有以下记载：“问：2007年7月以后12号楼的施工建设具体由谁负责？答：当时公司只是派了几名监管人员过来，具体工程还是李祯洪负责，工程款的报账仍是由李祯洪签字负责报销。我仍然在该工程上工作，直到工程结束验收完。问：2007年7月以后你是否领取工资？答：我仍然在该工程上领取每月4500.00元（肆仟伍佰元）的工资，直到工程完工”。2009年8月14日，巴南刑侦支队对李祯洪所做的询问笔录中，李祯洪陈述在2007年7月巴南建司下了通知停止李祯洪和覃凤的项目经理和副经理后，由公司全权负责该工程的施工建设，但李祯洪仍和覃凤在管理该工程的施工，直到工程结束，与甲方结算也是李祯洪派李荣江去结算的。对2007年7月之后的工程款，李祯洪称还没有和公司最后算账。2009年6月3日，巴南刑侦支队对李祯洪所做的询问笔录中，李祯洪陈述“2007年7月份，因为工程问题及质量问题，巴南建司就把我和覃凤的项目经理换了，换成的苏世友，他负责工程管理，但这个工程还是我和覃凤在做，我们还是随时在工地，2007年12月份工程就结束了。工程结束在2008年3月我们和甲方“巴南印象”的决算、验收才结束。当时因为有些费用没有付清，我们也没有算账……”。2009年5月23日，巴南建司、巴建一分公司诉请覃凤返还不当得利1561649元。一审法院作出（2009）巴民初字第2345号民事判决书（下称“2345判决”），判决覃凤返还巴南建司、巴建一分公司工程款1001649元。巴南建司、巴建一分公司、覃凤不服上诉，五中法院作出（2010）渝五中法民终字第2936号民事判决（下称“2936判决”），驳回上诉，维持原判。覃凤仍不服，又向重庆市高级人民法院（下称“重庆高院”）申请再审，该院于2013年9月25日作出（2013）渝高法民初提字第00089民事判决书（下称“89号判决”），认为覃凤、李祯洪共同合伙承包12号楼工程，其与巴南建司、巴建一分公司之间的债权债务关系应当通过工程结算来解决。巴南建司、巴建一分公司依据（2009）渝五中法民终字第737号民事判决（下称“737判决”）已被执行的款项，应当作为公司对工程的开支一并纳入工程结算，在结算中抵扣。在完成工程结算前，巴南建司、巴建一分公司无权要求覃凤返还不当得利。为此，撤销2396、2345判决；驳回巴南建司、巴建一分公司的诉讼请求。前述737判决是指2008年3月18日，覃凤诉请巴南建司、巴建一分公司、李祯洪支付12号楼工程垫资款1511334.63元的案件的二审判决。该案一审法院作出的（2008）巴民初字第2286号民事判决书，判决巴南建司、巴建一分公司、李祯洪共同支付覃凤在12号楼工程中的垫资款1498834.63元。巴南建司、巴建一分公司、李祯洪不服上诉，五中法院作出737判决，驳回上诉，维持原判。本案庭审中，巴南建司、巴建一分公司明确表示不申请对12号楼工程造价进行鉴定，且在审理期间，一审法院多次向其进行释明，并建议其申请工程造价鉴定或者工程财务审计，巴南建司、巴建一分公司均予以拒绝。一审法院认为，根据巴南建司、巴建一分公司的诉讼请求，其内容为基于巴建一分公司与李祯洪签订的承包协议，主张李祯洪、覃凤应当承担巴建一分公司为12号工程支付的费用中超出其收到的工程发包方支付的工程款的部分，以及承包协议约定的管理费和税金。关于承包协议的效力问题，李祯洪系自然人，并非巴南建司、巴建一分公司的工作人员，无承建建设工程施工的相应资质，其与巴建一分公司签订的承包协议实为工程转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定的“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的情形，故该承包协议应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，巴南建司、巴建一分公司的诉讼请求中关于巴建一分公司为12号工程支付的费用中超出其收到的工程发包方支付的工程款的部分以及税金部分，属于上述法律规定中的“损失”，双方签订承包协议时，李祯洪明知其并无施工资质，巴建一分公司也知晓李祯洪非其工作人员亦无工程资质，仍与李祯洪签订承包合同，双方均有过错，但巴建一分公司的上述过错与其在施工过程中支出的费用之间并无因果关系，故如果存在上述损失，应当由李祯洪承担赔偿责任。当然，李祯洪承担赔偿责任的前提是，巴南建司、巴建一分公司能够举证证明其确因12号楼工程遭受了上述损失。至于覃凤是否应当与李祯洪共同承担损失赔偿责任的问题，因重庆高院89号判决认定李祯洪和覃凤在案涉工程施工中系合伙关系，且该项认定系该判决撤销原一二审判决的基础，若无此项认定，该判决不可能撤销原一二审判决，故覃凤关于该判决只有主文具有既判力，其他部分没有既判力的抗辩，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条的规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，89号判决既已认定合伙关系，且确定“在完成工程结算前，巴南建司，巴建一分公司无权要求覃凤返还不当得利”，若本案中确定李祯洪应当向巴南建司、巴建一分公司承担相应的赔偿责任，则该项债务系合伙债务，覃凤应当对外即对巴南建司、巴建一分公司承担连带赔偿责任。现双方当事人就巴南建司、巴建一分公司是否存在前述损失存在争议，其争议焦点为：1.2007年7月12日起巴南建司任命新的项目经理后产生的工程施工支出费用，应否纳入上述损失的计算基数，并由李祯洪、覃凤承担相应的赔偿责任；2.对巴南建司、巴建一分公司主张的用于12号楼工程的支出费用是否属实并具有合理性和必要性。一审法院对上述争议焦点分别作如下评述：关于第1个争议焦点，首先，虽然覃凤主张李祯洪在02756号案诉状中的陈述，因其已经撤诉，不应作为本案认定事实的依据。但是，李祯洪在02756号案中，不仅自认其施工至工程完工，而且在庭审中举示了其认为能够证明相关事实的证据，因此其陈述并非一时的认识偏差，其陈述可以作为本案认定事实的依据之一。第二，本案审理中，为确认发回重审裁定提及的公安机关询问笔录的证明效力，一审法院向巴南刑侦支队调取了案件受理、立案及相关人员的询问笔录，并组织了质证，覃凤虽然不认可上述询问笔录的合法性和关联性，认为被询问人在刑事侦查中处于一种被动、弱势的地位，不能反映真实情况，故笔录内容的真伪无法确认。但是，正因为公安机关的初查和侦查发生在本案原审之前，且与本案有关的内容并非刑事案件初查和侦查的方向，当事人对本案所涉问题的陈述更具客观性，同时覃凤和李祯洪关于二人在2007年7月之后是否仍对工程施工负责的陈述基本一致，对此，覃凤并不能给予合理解释，也未举示相反证据，故一审法院对覃凤的抗辩理由不应采纳。综上，一审法院可以认定虽然巴南建司于2007年7月发文更换了项目负责人，但李祯洪与巴建一分公司之间的《承包协议》并未解除，李祯洪、覃凤仍在一定程度上参与了12号楼工程的施工管理直至工程完工，2007年7月12日后的工程支出费用合理和必要的部分应当纳入损失的计算基数。关于第2个争议焦点，巴南建司、巴建一分公司主张其已付工程费用为16724379.82元，对该事实其举示的证据为巴建一分公司制作的12号楼工程的财务凭证。结合覃凤的质证意见及李祯洪在原审中的质证意见，李祯洪、覃凤对其中的6363487.37元予以认可，对其中10360892.45元不予认可。在李祯洪、覃凤不认可的部分中，包含涉及2007年7月12日之后的工程支出6905900.89元，对应的财务凭证上没有李祯洪、覃凤的签名，一审法院认为至少这一部分证据不应当予以采信，具体理由如下：首先，巴南建司称其是在李祯洪进场施工后，因施工管理、资金等方面原因，导致工程进度滞后，处于停工状态的情况下，才决定于2017年7月更换项目负责人，故按常理巴南建司应在决定更换项目负责人时，就李祯洪担任项目负责人期间完成的工程量和对应的工程造价、支出费用等，与李祯洪进行确认，若双方没有进行确认，那么在更换项目经理后，巴南建司应当就有关施工的支出费用交李祯洪、覃凤进行确认，对于未经李祯洪或者覃凤确认的支出，即便确系工程的实际支出，巴南建司、巴建一分公司亦不能证明该支出的合理性和必要性，故没有理由让李祯洪、覃凤对未经其确认的支出费用承担责任。其次，五中法院发回重审的理由是认为一审法院原审认定李祯洪、覃凤自2007年7月13日起实际上不能对工程的施工管理进行决策或者掌控的认定有误，即李祯洪、覃凤在2007年7月13日之后仍然能够对施工管理进行决策或掌控，而工程管理的重要内容即有对工程支付费用的审核，故一审法院无法既认定李祯洪、覃凤在2007年7月13日之后仍能实现对工程施工的掌控，又对李祯洪、覃凤未签字确认的工程费用支付单据予以确认并认定相关支出费用。再次，覃凤在前述刑事案件中向公安机关陈述2007年7月13日后的工程费用支出仍由李祯洪签字负责报销，而该刑事案件中李祯洪的陈述系五中法院裁定发回重审的重要依据，故覃凤的上述陈述具有较高的可信度，亦可以印证2007年7月13日之后的工程费用支出仍需经李祯洪签字予以确认。最后，巴南建司在承建12号楼的同时承建了“帝豪·巴南印象”的其他楼栋工程，巴南建司、巴建一分公司应当举证证明巴建一分公司单方制作的财务凭证中涉及的工程费用确系用于12号楼施工，而非用于其他楼栋的施工，但巴南建司、巴建一分公司并未举示证据证明上述事实。在李祯洪、覃凤对未经其签字确认的单据不予认可的情况下，一审法院更无法排除有关费用并非用于其他楼栋工程的可能性。综上，巴南建司、巴建一分公司举示的财务凭证中无李祯洪或覃凤签字确认的部分不应予以确认，即巴南建司、巴建一分公司主张的其实际支出的工程费用中至少有6905900.89元，其举示的证据不足以证明系案涉工程的实际支出，更不能证明系合理和必要的支出，一审法院在审理中多次向巴南建司、巴建一分公司释明了其申请工程造价鉴定、工程财务审计的必要性，但巴南建司、巴建一分公司始终坚持无须鉴定或审计。故巴南建司、巴建一分公司主张的已付工程费用中至少有6905900.89元缺乏相应证据，一审法院不予支持。因巴南建司、巴建一分公司的诉请金额3368086.49元远小于一审法院未认定的工程支出费用6905900.89元，根据巴南建司、巴建一分公司主张的诉请金额计算公式，其诉讼请求因证据不足不能成立，一审法院依法予以驳回。李祯洪经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院可以依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回重庆市巴南建设（集团）有限公司、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司的诉讼请求。本案案件受理费33290元，由重庆市巴南建设（集团）有限公司、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司承担。二审中，双方未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，当事人应当对自己提出的主张提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，巴南建司、巴建一分公司起诉要求李祯洪、覃凤支付工程费用3368086.49元并承担资金占用损失，应举证证明其为李祯洪、覃凤垫付的工程款金额。在一、二审的审理过程中，巴南建司、巴建一分公司根据其单方制作的财务凭证主张其已付工程费用为16724379.82元，但李祯洪、覃凤并不认可该数额，结合李祯洪、覃凤在工程建设过程中中途退场及财务凭证中涉及的工程费用有部分无李祯洪、覃凤的签名等情况，本院认为巴南建司、巴建一分公司单方制作的财务凭证不能作为为李祯洪、覃凤垫付的工程款金额的计算依据。一审法院在审理中多次向巴南建司、巴建一分公司释明申请工程造价鉴定、工程财务审计的必要性，但巴南建司、巴建一分公司始终坚持无须鉴定或审计。二审中，巴南建司、巴建一分公司仍然坚持以单方提出的金额作为垫付工程款金额的依据。巴南建司、巴建一分公司认为，法院可通过对费用支付的合法性、合理性进行审查而无需进行审计或鉴定。本院认为，本案涉及16724379.82元的款项，涉及数量庞杂的票据，且李祯洪、覃凤对没有二人签字的票据不予认可，需要专业机构进行甄别和整理，法院无法进行审查。鉴于一审已向上诉人释名是否申请鉴定或审计，上诉人明确表示不申请，故本院认为巴南建司、巴建一分公司未尽到举证责任，不能证明为李祯洪、覃凤垫付的工程款具体金额，其上诉请求由于缺乏事实依据而不能成立。综上，巴南建司、巴建一分公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33744元，公告费700元，均由上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司、重庆市巴南建设（集团）有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘恋砚审判员  于 利审判员  张泽兵二〇二〇年十二月十七日书记员  罗 晴