浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1163号上诉人（原审被告）：台州瑞塔斯工贸有限公司，住所地浙江省玉环市楚门镇田岙村。法定代表人：戴济光，总经理。委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。委托诉讼代理人：董杰，国浩律师（宁波）事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波锋源进出口有限公司，住所地浙江省宁波保税区兴业三路6号209B室。法定代表人：胡锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：常军帅，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珂，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人台州瑞塔斯工贸有限公司（以下简称瑞塔斯公司）因与被上诉人宁波锋源进出口有限公司（以下简称锋源公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞塔斯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。首先，使用状态参考图仅为产品使用效果的参考，不应纳入保护范围；而左视图为截面图，不为消费者所见，故涉案专利权的保护范围主要体现在主视图。根据涉案主视图显示，其保护范围仅为外管表面致密的凹凸螺旋状。锋源公司主张涉案专利的水管可以伸缩，但涉案专利简要说明中并未记载该伸缩结构，且伸缩结构属于功能性特征，不应作为外观设计专利权的保护客体。涉案专利产品的设计空间不大，涉案外观设计专利权评价报告所检索的文件不全面，导致结论错误，不能作为判断涉案专利权状态稳定性的依据。其次，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，前者外管是由多股编织的尼龙绳缠绕在内管外表面而形成的螺旋状，而螺旋圈的每股尼龙绳又是由多股尼龙线相互交错后编织而成，与后者外管表面为凹凸螺旋状，且螺纹圈之间紧密连接的设计存在视觉效果上的明显差异。结合涉案专利所属领域产品设计空间较小的事实，上述区别足以使消费者将两者进行区分。2.被诉侵权产品实施的系现有设计。被诉侵权设计与瑞塔斯公司于一审中提交的对比设计三（授权公告号为CN301626314S的外观设计专利）无明显差异，一审判决未支持其现有设计抗辩存有不当。3.一审判决确定的赔偿数额过高。被诉侵权水管系外购而来，瑞塔斯公司并未实施制造行为；锋源公司无法证明瑞塔斯公司除本案公证取证产品之外另有其他销售行为；锋源公司未实际经营涉案专利产品，其主张经济损失无事实依据；涉案专利创新程度和经济附加值有限。锋源公司辩称：1.被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围。2.一审判决确定的赔偿数额合理。锋源公司向一审法院起诉，请求判令瑞塔斯公司：1.立即停止对涉案外观设计专利权的侵害，即立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品的行为，立即销毁库存的侵权产品；2.赔偿锋源公司经济损失30万元；3.赔偿锋源公司为制止侵权行为所支出的公证费、律师费等合理费用共计13587元；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：锋源公司系专利号为ＺＬ20153056××××.9、名称为“水管”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年12月30日，授权公告日为2016年5月25日，该专利权现处于有效期内。该专利的设计要点在于产品的形状。2019年8月7日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年10月28日，锋源公司的委托代理人陈珂到宁波市天一公证处申请保全证据。按照陈珂要求，在公证员监督下，由公证员助理杜某使用公证处计算机进行了如下操作行为：打开浏览器输入网址“ｈｔｔｐｓ:／／ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”并登录，在“搜索栏”前部选择“供应商”并输入“台州瑞塔斯工贸有限公司”，进入店铺“台州瑞塔斯工贸源头厂家”，该店铺首页显示有“台州瑞塔斯工贸有限公司”字样。点击“公司档案”“进入黄页”“联系方式”“查看工商注册信息”等，“公司档案”中显示：本公司主要生产经营伸缩水管、弹簧水管、塑料水枪、铜制品及其配件等，是一家集研发、生产、贸易的新型企业。公司拥有注塑机、数控车床、自动编管机及其他检测设备……；“黄页”中显示经营模式为“生产加工”；“工商注册信息”显示经营范围包括水枪、喷枪制造等。在“搜索栏”输入“伸缩水管”，点击“搜本旺铺”链接；查看相关产品，其中产品链接“厂家直销抗高温天然橡胶花园伸缩水管花园浇花高压洗车水枪”显示30天内151套成交、5条评价；购买“厂家直销抗高温天然橡胶花园伸缩水管花园浇花高压洗车水枪”2个（美标25ＦＴ和欧标25ＦＴ各1个），共付款87元（单价38元／个，运费11元）。该公证处为此出具了（2019）浙甬天证民字第8548号公证书。2019年10月30日，浙江省宁波市天一公证处公证员及公证员助理在该公证处签收快件（快件系陈珂在https://www.1688.com所购商品，详见前述公证书），并对下列保全过程进行了监督：2019年11月5日上午，陈珂用公证处提供的手机对上述签收的快递外观及《快递单》进行拍照。随后拆封快件，对快件内的商品外观、销售出库单等进行拍照。拍照结束将商品重新装入包裹，由公证员及公证员助理进行密封。该公证处为此出具了（2019）浙甬天证民字第8549号公证书。一审庭审中，锋源公司补充提交的瑞塔斯公司1688网站店铺深度认证报告中显示：瑞塔斯公司主要生产的产品类型为水枪、伸缩水管、阀门，拥有注册商标为RITAS，拥有设计师1人，打样工艺（制程）师1人，专业质检人员1人，生产工人9人，生产设备共4台，交付周期为3天-7天。报告中还附有厂房和仓储以及样品展厅相关照片。锋源公司补充提交的1688网站店铺首页截图显示，该店铺仍在许诺销售被诉侵权产品，相关链接并未删除。锋源公司补充提交的瑞塔斯公司阿里巴巴国际站店铺截图显示，该店铺内展示有与锋源公司公证购买实物相似的产品图片。公告号为ＵＳＤ722681Ｓ的美国专利的授权日为2015年2月17日。申请公布号为ＣＮ103090128Ａ的发明专利的名称为“可扩展及可收缩软管”，申请日为2012年11月5日，申请公布日为2013年5月8日。专利号为ＺＬ20103070××××.3的外观设计专利的名称为“输油管（弯曲）”，申请日为2010年12月31日，授权公告日为2011年7月27日，授权公告号为ＣＮ301626314Ｓ。2020年6月3日，玉环欧拉塑业有限公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，该局于同年7月6日受理。同年6月28日，该公司委托国家知识产权局专利检索咨询中心就涉案专利进行检索。同年6月30日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具一份检索报告，载明：将被检索对象与对比设计1（CN301626314S）进行比较可以看出，二者的相同点主要在于整体结构相同，都是圆柱体的管路设计，水管表面为排列均匀并向左右两方无限连续的螺旋结构单元组成。二者的主要不同点在于被检索对象的每个螺旋单元自身略带起伏和弯曲设计。一审庭审中，当庭拆封公证封存实物，内有实物两件（一件美标、一件欧标），双方当事人均确认二者水管外形一致，瑞塔斯公司认可水枪系其生产，但主张水管系外购。将被诉侵权设计（水管部分）与授权外观设计进行比对，锋源公司认为二者完全相同，瑞塔斯公司认为二者存在明显差异。一审另查明，瑞塔斯公司系有限责任公司，成立于2015年6月1日，注册资本50万元，经营范围为水枪、喷枪、建筑及家具用金属配件、金属软管、阀门、农用机配件、农用及园林用金属工具、塑料制品、橡胶制品制造；水枪、喷枪、五金产品、农用机配件、塑料制品、橡胶制品销售；货物进出口、技术进出口。商标“RITAS”“水家及图”的申请人为瑞塔斯公司。锋源公司为本案支付律师费1万元、公证费3500元、产品购买费87元。一审法院认为，锋源公司系专利号为ＺＬ20153056××××.9、名称为“水管”的外观设计专利权人，该专利权现处有效期内，应当受法律保护。本案争议焦点为：一、本案是否需要中止审理；二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；三、瑞塔斯公司主张的现有设计抗辩是否成立；四、瑞塔斯公司是否实施了被诉侵权行为及应承担何种民事责任。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。该院注意到，瑞塔斯公司提交中止审理申请书的时间为2020年5月7日，而本案锋源公司已提交涉案专利权评价报告，显示未发现导致外观设计专利权无效的事由。结合本案双方当事人提交的证据，该院认为，本案无须中止审理。关于争议焦点二，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为水管，属于相同种类的产品。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，锋源公司认为二者完全相同，瑞塔斯公司认为二者存在明显差异，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，具体理由如下：1.使用状态参考图展示的设计并非涉案专利权的保护对象，该图仅作为参考，而左视图通常不可见，因此涉案专利权的保护对象主要体现在主视图。鉴于涉案专利主视图体现的是其表面的凹凸螺旋状，而不能进一步观察到螺旋状的具体结构，因此涉案专利权的保护范围应当仅限于水管表面的凹凸螺旋状；2.被诉侵权产品实物虽然是凹凸螺旋状，但对消费者产生视觉影响的是该螺旋状形成的具体结构及多根线头相互交错缠绕而成的外观，而授权外观设计不能体现该多根线头相互交错缠绕的视觉效果。该院注意到，被诉侵权设计与授权外观设计相比，二者相同点在于：1.水管均由内外两层管构成；2.外管均呈凹凸螺旋状，且均匀排列，大小粗细大致相同；3.外管均系由一个图案无限连续不断重复而成；4.使用状态下，水管均可伸缩。二者区别点在于：外管的螺旋形结构的具体编织形状存在一定差异。该院认为，上述区别点较为细微，以一般消费者的知识水平与认知能力判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点三，现有设计是指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。被诉侵权设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权设计属于现有设计，被诉侵权人的行为不构成对外观设计专利权的侵害。本案中，瑞塔斯公司提交了三份专利文件以支持其现有设计抗辩。其中，公告号为USD722，681S的美国专利（以下简称比对设计一）的授权日为2015年2月17日，申请公布号为CN103090128A的发明专利（以下简称比对设计二）的申请公布日为2013年5月8日，授权公告号为CN301626314S的外观专利（以下简称比对设计三）的授权公告日为2011年7月27日，均早于涉案专利的申请日2015年12月30日，故均可以作为现有设计比对的依据。将对比设计一与被诉侵权设计进行比对，瑞塔斯公司认为前者公开了水管的外表面呈凹凸螺纹状的设计特征；锋源公司则认为，对比设计一的管子不是均匀排列的，粗细不一且花纹有明显区别，不是原机编织的方式形成的，且图片中看不出其具有伸缩性。该院认为，对比文件一的水管表面大小粗细存在差异，且并非均匀排列，也未呈无限连续不断重复的凹凸螺旋状，其与被诉侵权设计存在明显差异。将对比文件二与被诉侵权设计进行比对，瑞塔斯公司认为前者公开了水管的外表面呈凹凸螺纹状的设计特征；锋源公司则认为，对比设计二的螺纹管是铁的，与本案产品不同，且螺纹并非均匀排列，粗细不一且花纹有明显区别，不是原机编织的方式形成，且看不出其具有伸缩性。该院认为，对比设计二的水管表面材质未呈无限连续不断重复的凹凸螺旋状，且其纹路与被诉侵权设计存在明显差异。将对比设计三与被诉侵权设计进行比对，瑞塔斯公司认为对比设计三公开了无限连续的螺旋结构单元。锋源公司认为二者存在多个区别：1.前者是输油管，而后者是水管；2.前者输油管是弯曲的，而后者是直的；3.前者两头还有两个圆环，后者无此设计；4.前者无法看出其是由内外两层管构成的；而后者明显是由内外两层管构成的；5.前者不能伸缩，而后者可以伸缩；6.前者油管上的纹路未显示具体的图案和形状，无法与被诉侵权设计水管的纹路上的图案和形状进行对比。该院认为，对比设计三是输油管（弯曲）而非水管，且无法看出是否有内管以及能否伸缩，管表面具体纹路亦与被诉侵权设计不同，其与被诉侵权设计存在明显差异。综上，该院认为，三份对比设计均与被诉侵权设计存在明显差异，瑞塔斯公司的现有设计抗辩不能成立。关于争议焦点四，结合锋源公司提交的公证书以及相关截图，可以认定瑞塔斯公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。至于瑞塔斯公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，瑞塔斯公司虽否认制造行为，并主张涉案水管是其外购而来并与水枪产品进行组装，但并未提交购买水管的相关证据，且其在1688网站店铺深度认证报告中宣称“主要生产的产品类型为水枪、伸缩水管、阀门”。综上，该院认为，现有证据足以认定瑞塔斯公司实施了制造被诉侵权产品的行为。瑞塔斯公司未经锋源公司许可，实施了制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对锋源公司涉案专利权的侵害，应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。对于锋源公司要求瑞塔斯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因锋源公司未提交充足证据证明瑞塔斯公司被诉侵权产品的库存情况，该院不予支持。关于赔偿金额，因锋源公司未提供其因被侵权所受到的损失或瑞塔斯公司因侵权所获得的利益的确切依据，且锋源公司明确选择适用法定赔偿，该院综合考虑到涉案专利为外观设计专利及其创新程度，本案被诉侵权产品为水管部分，瑞塔斯公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，瑞塔斯公司销售规模，锋源公司为本案支付了公证费、律师费等，酌情确定瑞塔斯公司赔偿数额为7万元（含锋源公司为制止侵权而支出的合理费用）。综上，锋源公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年8月19日判决：1.瑞塔斯公司立即停止侵害锋源公司享有的专利号为ＺＬ20153056××××.9、名称为“水管”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述专利权保护范围的产品；2.瑞塔斯公司于判决生效后十日内赔偿锋源公司经济损失7万元（包括锋源公司为维权所支出的合理费用）；3.驳回锋源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6004元，由锋源公司负担2332元，瑞塔斯公司负担3672元。二审中，瑞塔斯公司围绕其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据1.电子数据保管单，拟证明涉案专利申请日前，网络上公开了与被诉侵权设计相同的设计；证据2.WO2015/023592A1号专利文本及其翻译件各一份，拟证明该专利公开了被诉侵权水管表面无限连续的螺旋结构单元的设计；证据3.“YouTube”视频信息截图，证明对象同证据1。锋源公司经质证，对证据1、3的三性均有异议，认为该两份证据涉及的境外网站在国内无法打开，此外，证据1所涉公司网站的内容具有可更改性，无法证明网站中视频的发布时间；证据3水管表面没有花纹，在使用状态时的形状亦与被诉侵权设计不同。对证据2的形式真实性无异议。锋源公司未提交新的证据。本院对瑞塔斯公司提交的证据认证如下：证据1网站中的视频的真实发布时间无法确认，难以证明该视频中的水管在涉案专利申请日前已经公开，无法实现其证明目的，不予认定。对证据2的三性予以确认，至于能否实现其证明目的，将在说理部分予以阐述。证据3系瑞塔斯公司于举证期限届满后提交，且图片较为模糊，无法清晰展示所涉水管的设计要点，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，WO2015/023592A1号发明专利的名称为“伸缩式弹性蹦极软管”，公告日为2015年2月19日。本院认为，根据瑞塔斯公司的上诉请求和理由及锋源公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.瑞塔斯公司主张的现有设计抗辩能否成立；3.瑞塔斯公司是否实施了制造行为；4.一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”首先，对于涉案外观设计专利权的保护范围，虽然专利文件附有使用状态参考图，但此类参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，并非确定专利权保护范围的依据，故不应纳入比对范围；涉案专利文件中的主视图和左视图（其他视图因存在对称关系而省略）所体现的外观设计均是确定专利权保护范围的依据，应在对比时予以考虑。其次，根据授权外观设计的主视图和左视图，所涉水管由内外两层管构成，外管由连续均匀排列的螺旋圈组成，每个螺旋圈由致密编织物相互交错编织而成。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者组成部分相同，外管的整体形状亦基本相同，两者的区别仅在于外管螺旋圈的具体编织形状以及是否呈轻微波浪状。从该类产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别均为细节方面的微小差异，对产品的整体视觉效果未产生显著影响，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似。一审法院将使用状态参考图纳入比对范围虽有不当，但其侵权比对结论正确，即被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。二、关于瑞塔斯公司主张的现有设计抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”二审中，瑞塔斯公司主张以授权公告号为CN301626314S、名称为“输油管（弯曲）”的外观设计专利（以下简称现有设计一），以及授权公告号为WO2015/023592A1、名称为“伸缩式弹性蹦极软管”的发明专利（以下简称现有设计二）作为现有设计抗辩的对比文件。上述专利的授权公告日分别为2011年7月27日、2015年2月19日，均早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的比对依据。将被诉侵权设计与现有设计一进行比对，两者整体上均呈长条形管道状，但现有设计一管体表面呈连续环形圈分布，环形圈上无编织纹路，且未体现内管设计。被诉侵权设计与现有设计的上述区别点，已经对产品的整体视觉效果产生显著影响，使两者产生实质性差异。将被诉侵权设计与现有设计二进行比对，两者整体上均呈长条形管道状，且均由内外两层管构成，但现有设计二外管表面的纹路未能在相关专利附图中得到体现，无法证明被诉侵权设计与现有设计二相同或无实质性差异。因此，瑞塔斯公司主张的现有设计抗辩不能成立。三、关于瑞塔斯公司是否实施了制造行为瑞塔斯公司上诉称其未实施制造行为，被诉侵权产品水管系其向他人购买后与水枪进行组装，但其未能提交任何采购被诉侵权产品的证据。而根据锋源公司在一审中提交的公证书等证据显示，瑞塔斯公司在其网络销售页面明确标注“台州瑞塔斯工贸源头厂家”“本公司主要生产经营伸缩水管”“经营模式：生产加工”“厂房面积：1000平方米”等字样，被诉侵权产品链接亦标有“厂家直销”字样，结合其工商登记经营范围包含“制造”等事实，在无相反证据的情况下，可以认定瑞塔斯公司系被诉侵权产品的生产者，一审法院认定其实施了制造行为并无不当。四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，由于锋源公司因被侵权遭受的损失、瑞塔斯公司因侵权获得的利益以及专利许可使用费的确切数额均难以确定，故可以依照法定赔偿方法确定赔偿数额。瑞塔斯公司上诉认为一审法院确定的7万元赔偿数额过高。本院认为，一审法院已经综合考虑了涉案专利的类型和创新程度，侵权行为的性质、规模以及合理维权费用等因素，所确定的赔偿数额在合理范围内，不存在赔偿数额过高的问题，尤其是：瑞塔斯公司是生产厂家，侵权行为性质较为严重；其通过网络销售侵权产品，销量较为可观；锋源公司为维权聘请了律师，并进行了公证证据保全，支出了一定的合理费用。因此，瑞塔斯公司此节上诉请求不能成立，不予支持。综上，瑞塔斯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由台州瑞塔斯工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 琼审 判 员  刘建中审 判 员  陈 宇二〇二〇年十二月二十九日法官助理  曾梦倩书 记 员  刘雨潇