河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5199号上诉人（原审被告）：闫文龙，男，1981年9月21日出生，汉族，住河北省邢台市内丘县。委托诉讼代理人：王广乾，河北晓阳合众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄振强，男，1963年11月26日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：张之亮，男，汉族，1963年8月17日出生，住河南省新乡县。被上诉人（原审被告）：刘德胜，男，1970年7月22日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：李会琴,河南诚友律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红艳，河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张京保，男，1972年10月5日出生，汉族，住河北省邢台市晋县。委托诉讼代理人：张泽华，河北自清律师事务所律师。上诉人闫文龙因与被上诉人黄振强、刘德胜、张京保生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新乡县人民法院（2020）豫0721民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫文龙及其委托诉讼代理人王广乾，被上诉人黄振强及其委托诉讼代理人张之亮，被上诉人刘德胜及其委托诉讼代理人杨红艳，张京保的委托诉讼代理人张泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫文龙上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人黄振强对上诉人的一审诉求。（不服一审判决的数额为217077.59元）事实和理由：一、一审判决认为“地航吊车工人系闫文龙所雇佣”证据不足，事实不能成立。具体如下：1、一审中并无任何证据证明地航吊车工人由上诉人闫文龙所雇佣，被上诉人黄振强、刘德胜、张京保等在一审中并未出具任何证据证明地航吊车工人由闫文龙雇佣。2、一审判决没有查清地航吊车司机是谁，地航吊车的产权人是谁，是谁与地航吊车的产权人协调使用航吊，使用航吊需经过谁同意并配合送电等基本事实。二、一审判决认定“地航吊车工人系闫文龙所雇佣”的理由不能成立。1、一审判决的逻辑为谁出售钢结构谁负责装车按照该逻辑，一审已查清钢结构的实际最终的出售者是被上诉人张京保，系张京保向上诉人出售了本案所涉钢结构，按照该逻辑，应由张京保承担最终的装车义务，应认定张京保雇佣的航吊司机，而不应认定是上诉人。2、刘德胜在一审中陈述“吊车司机是闫文龙找的”，该陈述系刘德胜单方陈述，没有其他证据相佐证，不应认定。且刘德胜同样作为本案的被告，面临承担责任的风险，其向上诉人处推卸责任也符合常理。最主要的是刘德胜从上诉人处采购钢结构，其理所应当的认定是上诉人找的航吊工人也可以理解，因为上诉人从张京保处采购本案所涉钢结构，是张京保负责雇佣安排航吊司机进行的装车，刘德胜对该事实情节不清楚，从而造成其主观上认定是上诉人找的吊车司机的假象，因此刘德胜的单方主观上推定的陈述不能认定吊车司机由上诉人所雇佣。3、上诉人对其与张京保之间关系是“中介”居间服务关系还是“买卖关系”的表述，不能作为推定上诉人雇佣地航吊车工人的理由。上诉人受自身法律知识的限制，对中介关系与买卖关系存在模糊的认识，因此在做出了不同的表述，但不能以此认定上诉人存在虚假陈述的不诚信行为，更不能以此来认定地航吊车工人系上诉人雇佣。4、一审中被上诉人张京保自认将本案所涉旧钢结构件用案涉地航吊车卸下，并就地存放在地航吊车附近的工厂内(国联制管厂)，其原想用涉案钢结构件建设厂房，后因故不能建设。因此，张京保才将厂内的涉案钢结构件出售给了上诉人。张京保在一审中否认地航吊车司机是其找的，但从前述其将案涉钢结构利用地航吊车卸货并存在在案发地点的事实，可知被上诉人张京保与地航吊车所在的厂地关系较为熟悉、密切(上诉人根本就不认识)，因而约定地航吊车装车的工作由张京保负责是符合客观情况的。实际履行中也都是由张京保协调地航吊车及操作工人，而非上诉人。另外，在一审中张京保也认可其在现场只派有一个过磅员，而当时每天基本上每天只能装一两车货，过磅也就是记个重量数额，根本不需要专门设一个过磅员，张京保的该项陈述为虚假。事实上张京保在场的话是其自己看磅记个数，其不在的话就安排其找的地航吊车操作工人负责看磅记个数，根本没有专门的过磅员，因此可以认定张京保所述现场过磅员实际上就是地航吊车工人。综上四点，一审认定上诉人雇佣地航吊车工人的理由不能成立，与客观情况不符，上诉人不是地航吊车工人的雇主，不应对被上诉人黄振强的损失承担赔偿责任。三、一审认定被上诉人黄振强在测量货车装钢结构的高度时，地航吊车操作工人吊着钢结构不慎碰到货车上的钢结构，导致货车上的钢结构碰到黄振强致使其从货车上摔倒在地受伤的事实错误。被上诉人黄振强受伤之前，货车上负责辅助地航吊车装钢结构件的工人(简称辅助工人)已经辅助地航吊车操作工已经将钢结构件装至货车安全高度的临界点，再装就面临货塌的风险，就不安全了。而黄振强作为公司代表，为达到货车多拉货以节省运费的目的，而强行要求继续装车。辅助工人拒绝装车，并从货车上下来之后，被上诉人黄振强带领半球公司的另外一名员工(司机)爬上货车而亲自充当地航吊车吊装钢结构件的辅助工人，强行指挥地航吊车司机往货车上吊装长约十几米、重约两吨的旧钢结构件。因其无相关辅助地航吊车装车经验，其站在货车上指挥地航吊车操作工吊装钢结构件，并辅助地航吊车操作工往货车上吊装码放钢结构件时，因其指挥不当，造成地航吊车吊装的钢结构件碰到已撞到货车上钢结构件，而造成其从货车上摔倒在地而受伤。一审判决认定黄振强系上车测量装钢结构的高度属事实认定错误也不符合客观事实及逻辑。一是案发时地航吊车吊装的钢结构件长达十几米，重约2吨，地航吊车操作工人吊装如此巨型的钢结构件是需要两个人在货车上指挥并协助码放的。如果没有人在货车上指挥并辅助码放钢结构件，地航吊车操作工人因看不到货车上的情况，是不会也不能往货车上吊装钢结构件的，而此时上诉人黄振强和半球公司的另一名员工(司机)站在货车上的事实恰恰能说明其在指挥、协助地航吊车司机装车。二是地航吊车吊装的钢结构件长达十几米，重约2吨，吊装如此巨型的钢结构件，黄振强在货车上是能够看到的并能够避开的(吊装的速度较慢)，其看到了并没有避，也能证明其在指挥协助地航吊车操作工吊装钢结构件装车。三是测量高度根本不用上到货车上，也不用上去半球公司的两个人，更不可能在看到地航吊车吊过来的巨型钢结构件的情况下而不提前躲开。因此一审认定黄振强测量高度不合常理及逻辑不能成立。因此黄振强受伤系因其没有经验，指挥不当，不顾安全，强行要求指挥地航吊车装车而造成，其受伤是因其个人原因所致，其应对自己受伤承担全部责任。另外，自2018年10月6日至黄振强起诉，其没有向任何人主张过权利，也能反证其受伤系个人责任，与他人无关。四、上诉人不是地航吊车操作工人的雇主，且黄振强的伤情系因其个人原因所造成，故上诉人闫文龙不应承担责任。在坚持上诉人闫文龙不承担责任的前提下，上诉人对一审判决的部分赔偿项目，也提出上诉意见如下(上诉人对赔偿项目发表上诉意见，不代表上诉人认可赔偿黄振强损失)：1、一审认定支持黄振强314天的误工费显然过长。黄振强并未实际误工，也没有因误工而减少收入，其也没有证据证明其因误工而收入减少。反而根据黄振强提供的养老金单可以看出半球公司自2008年至今一直为黄振强缴纳保险，黄振强并未实际误工，也没有因误工而减少收入，一审判决支持其如此之长的误工损失没有事实依据及证据支持。2、对于护理费，护理期限过长，也没有相关证据证明护理人员收入减少的事实，支持黄振强护理费不当。3、黄振强系农村户口，残疾赔偿金按照城镇标准计算错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。黄振强辩称，1、交易款项是打到闫文龙的账户上。2、造成伤害是在装车的时候，装车数量没有问题，意外情况下造成的伤害应该由闫文龙承担责任。3、出于人道主义精神公司给不上班的员工买保险没有过错，造成伤害存在误工损失，受伤身体不允许的情况下都是停工期间，上诉人上诉理由不能成立，一审经过调查取证，适用法律准确，判决没有错误，请求维持原判。刘德胜辩称，一审判决刘德胜对黄振强的损失不承担赔偿责任正确，请求维持。张京保辩称，1、本案一审判决事实认定清楚、适用法律正确。本案一审已查明：上诉人闫文龙与新乡市半球封头模具有限公司（以下简称：新乡半球公司）间为实际买卖合同关系，张京保与上诉人闫文龙系买卖合同关系。由于这两对法律关系的主体不具有同一性，所以这是两个截然不同的事实关系和法律关系，以此为基础事实则可以推断出各方应当承担何种法律后果。2、张京保将废旧建筑材料出售给上诉人闫文龙，并不负责货物的装车和运输。与上诉人闫文龙和新乡半球公司间的买卖合同不同的是，上诉人闫文龙与新乡半球公司实际履行买卖合同中由上诉人装车送货，而张京保临时占用邢台市一处废旧场地存放废旧建筑材料，“就地卖货”，没有雇佣吊车司机的必要。3、由于这是两个内容截然不同的买卖合同，在上诉人闫文龙与新乡半球公司相互履行其之间的买卖合同义务时，张京保不是其（闫文龙与新乡半球公司）合同法律关系的义务主体，无义务履行其（闫文龙与新乡半球公司）双方之中一方的装车运输义务，所以更无义务、无可能雇佣吊车司机装车，吊车司机不是张京保找的。4、上诉人在上诉状中详细的描述了其所认为的事故起因经过，由此可见上诉人有现场指示、监督雇员为其提供劳务的雇主行为，但张京保并未出现在事故现场，上诉人也并未提及张京保有何种指示、监督的行为，新乡半球公司一方在事故发生之前根本就不知道张京保人是谁。无论上诉人所说事故的起因如何、谁有过错（张京保因不在现场无法质证），从这更能反映出上诉人在实际履行其（闫文龙与新乡半球公司）合同中雇佣人员，现场指挥吊装。综上所述，一审事实认定清楚、法律适用正确，上诉人上诉请求与事实不相符，故应当依法驳回上诉人上诉、维持原判。黄振强向一审法院起诉请求：1、依法判决闫文龙、张京保共同赔偿黄振强医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等共计226206.46元；2、诉讼费由闫文龙、刘德胜、张京保承担。一审法院认定事实：2018年10月6日，黄振强所在工作的新乡市半球封头模具有限公司与刘德胜签订一份协议，协议约定公司购买刘德胜的旧钢结构，并由刘德胜负责装车运送到公司厂区内。之后，黄振强被公司派遣，跟随刘德胜到旧钢结构所在地（河北省邢台市境内），在邢台市联系到闫文龙，由闫文龙带到旧钢结构所在的场地（刘德胜与案外人秦利伟系合伙中介人，闫文龙通过秦利伟出售该案涉钢结构）。实际交易中，系闫文龙将旧钢结构直接出售给黄振强所在的公司，闫文龙雇佣地航吊车操作工人负责将旧钢结构装车，装好一辆车称重后，由半球公司员工黄振宾将一车钢结构的款项通过银行转账方式支付给闫文龙，上述钢结构已经装货完毕，货款支付完毕。2018年10月10日，黄振强在测量货车装钢结构高度时，地航吊车操作工人吊着钢结构不慎碰到货车上钢结构，货车上的钢结构碰到黄振强致使黄振强从货车上摔倒在地上受伤。当天黄振强被送到冀中能源邢台矿业集团总医院治疗，诊断为：1、左侧多发性肋骨骨折；2、肺挫伤；3、左侧血气胸等症状，共计住院14天，花费医疗费85642.32元。本次诉讼中，黄振强申请对其进行伤残鉴定及误工期限、护理期限鉴定，2020年6月4日，新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：1、黄振强胸部损伤伤残程度为十级；2、黄振强出院后误工期拟定为300日、护理期拟定为120日，护理人数为1人。花费鉴定费检查费共计3547元。另查明，案涉钢结构系闫文龙从张京保处购买，闫文龙收到半球公司支付的一车钢结构货款后，扣除其与张京保约定的差价，通过银行转账方式再支付给张京保。再查明，2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为45677元／年，黄振强工资为月薪4800元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，双方争议的焦点是地航吊车工人由谁雇佣工作，一审法院认为闫文龙系雇主即接受劳务一方。理由如下：1、根据刘德胜与黄振强公司签订的协议可以看出，系刘德胜负责装货物上车，闫文龙通过刘德胜的合伙人秦利伟联系到黄振强公司出售钢结构，根据协议约定交易习惯和行业习惯，闫文龙直接出售钢结构应当负责将货物装车；且庭审中刘德胜也陈述闫文龙负责将钢结构装车，吊车司机系闫文龙找的，刘德胜作为中间人对双方均有直接接触并且在装车现场，其陈述内容可信度更高；2、第一次庭审中，闫文龙称其是做中介买卖信息行业的，从张京保处赚取中介费，但第二次庭审中陈述其与张京保系第一次买卖关系，两次庭审陈述明显自相矛盾。况且，根据行业交易习惯，作为中介其赚取的费用一般为一次性收取一方或者双方的中介费用，一般不存在交付定金的行为，但闫文龙庭审中称其交给给张京保15万元定金的行为和收取一车货款后扣除中介费再支付给张京保货款的行为，明显不符合行业交易习惯和常理；3、鉴于闫文龙两次庭审陈述矛盾，其存在虚假陈述不诚信行为，结合庭审查证情况及双方提供的证据，一审法院认定地航吊车工人系闫文龙所雇佣。闫文龙雇佣的地航吊车工人在提供劳务过程中未尽到注意安全义务，将黄振强从货车上碰倒到地上导致黄振强受伤，作为接受劳务一方的闫文龙，应当承担侵权责任。关于刘德胜、张京保是否承担责任的问题，因实际侵权人不是刘德胜、张京保的雇佣人员，刘德胜、张京保不应承担侵权责任。在本次诉讼中，黄振强的合理损失为：1、医疗费85642.32元；2、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）；3、营养费280元（20元／天×14天）；4、误工费48619.35元（4800元／月÷31天×314天）；5、护理费共计9260.54元，其中住院期间护理费1751.99元（45677元／年÷365天×14天），出院后护理费7508.55元（45677元／年÷365天×120天×50％）；6、交通费280元（20元／天×14天）；7、鉴定费检查费3547元；8、残疾赔偿金63748.38元（黄振强要求的数额不超出法律规定范围，予以支持；因黄振强证据能够证明其符合城镇标准，故采用城镇标注计算），9、精神损害抚慰金5000元，上述黄振强合理损失共计217077.59元。综上，闫文龙应当赔偿黄振强的损失共计217077.59元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，原审判决：一、限闫文龙于判决生效后十日内赔偿黄振强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计217077.59元；二、驳回黄振强的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4693元，由闫文龙承担4504元，由黄振强承担189元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。闫文龙申请陈建军、裴云飞两位证人出庭。证明1、吊车司机是由张京保所雇佣安排的，与闫文龙无关。2、被上诉人黄振强在钢结构架已经装至安全高度情况下为达到多拉货目的自行爬上货车充当吊车装车的辅助工人指挥吊车装车，因其指挥不当货物也过高因而导致吊装的钢结构架与车上钢结构碰撞，导致黄振强摔伤。黄振强质证，两个证人的证言，其与闫文龙存在利害关系，其证言不能作为证据使用。张京保质证，两证人是给闫文龙干活的工人，其与上诉人存在一定利害关系，证人证言证明力较弱。针对陈建军证言：可以证明陈建军是给上诉人干活的，货物送往河南，买卖合同双方明确，没有张京保的出现，所以张京保雇佣司机的说法不符合实际，针对裴云飞证言：1、裴云飞不认识张京保，其称张京保找的司机为传来证人证言，证明力较弱，综上，两人都不知道吊车司机是谁，但均能证明买卖合同双方为上诉人闫文龙和半球公司，所以张京保雇佣司机的说法不符合实际，不应当采纳。经过质证，本院认为，上述证人证言无其他证据相印证，本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于闫文龙是否应承担赔偿责任的问题。根据庭审查明的事实，案涉钢结构是闫文龙从张京保处购买，再销售给黄振强所在的公司。根据各方当事人的陈述及交易习惯和行业习惯，应是出售钢结构的一方负责将钢结构装车，且事发时，闫文龙确实有雇佣人员在场负责装车，吊车司机的工作也是为将钢结构装车，是为闫文龙的利益而提供劳务，闫文龙否认吊车司机是其雇佣，但又不能提供有效证据证明吊车司机为他人所雇佣或为他人提供劳务，故原审认定吊车司机是为闫文龙提供劳务并无不当，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，因吊车司机操作不当造成黄振强受伤，闫文龙作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。黄振强在未确保周围工作环境安全的条件下上车，其自身未尽到安全注意义务，具有一定过错，本院酌定黄振强自身承担20%的责任，由闫文龙对黄振强的损失承担80%的赔偿责任。关于黄振强的部分损失认定问题。1、误工费。黄振强受伤后住院治疗14天，经一审法院委托鉴定，鉴定意见显示黄振强出院后的误工期限拟定为300日，原审据此认定黄振强的误工期限为314天符合法律规定，结合黄振强提交的工资表等证据，原审对黄振强的误工费计算正确。2、护理费。结合黄振强的住院治疗时间及上述鉴定意见，原审对黄振强的护理费计算符合法律规定。3、残疾赔偿金。因黄振强具有固定的收入来源，结合黄振强提交的证据，原审对黄振强主张的残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当。综上，结合一审法院的认定，黄振强的损失有医疗费85642.32元、住院伙食补助费700元、营养费280元、误工费48619.35元、护理费共计9260.54元、交通费280元、鉴定费检查费3547元、残疾赔偿金63748.38元，以上合计212077.59元，应有闫文龙赔偿169662.07元（212077.59×80%=169662.07），精神损害抚慰金，结合双方的过错程度，损害后果等因素，本院酌定支持黄振强精神损害抚慰金4000元。因此闫文龙共计应赔偿黄振强173662.07元。综上所述，闫文龙的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新乡县人民法院（2020）豫0721民初19号民事判决第二项；二、变更新乡县人民法院（2020）豫0721民初19号民事判决第一项为：限闫文龙于本判决生效后十日内赔偿黄振强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计173662.07元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4693元，由闫文龙承担3614元，由黄振强承担1079元；二审案件受理费4556.16元，由闫文龙负担3644.93元，由黄振强负担911.23元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十二月十九日书记员  王 琪