北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初14518号原告：北京创新壹舟投资管理有限责任公司，住所地北京市海淀区苏家坨镇绿地中央广场连桥二街9号院1号楼70502。法定代表人：李博，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：金汉来，北京市隆安律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张婷婷，女，北京市隆安律师事务所实习律师，住天津市滨海新区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：郝海量，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000220345号关于第39793198号“浪”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年8月5日。本院立案时间：2020年10月27日。开庭时间：2020年12月10日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条的规定，对诉争商标的注册申请予以驳回。原告北京创新壹舟投资管理有限责任公司诉称：引证的第6392964号“速浪及图”商标（以下称“引证商标二”）已期满未续展无效，不应成为诉争商标在指定商品上获准注册的障碍。引证的第21132231号“浪及图”商标（以下称“引证商标三”）、第25559456号“浪么享”商标（以下称“引证商标四”）、第32504109号“浪白浪哥优选BAILONGGEYOUXUAN及图”商标（以下称“引证商标五”）、第32568886号“浪e浪LONGeLONG及图”商标（以下称“引证商标六”）、第34275477号“浪及图”商标（以下称“引证商标九”）与诉争商标无论是从构成要素、视觉表现、设计风格还是呼叫记忆上对比均相差甚远，并未构成近似商标。引证的第33685886号“浪”商标（以下称“引证商标七”）、第39616166号“浪”商标（以下称“引证商标八”）仅能成为诉争商标指定在牛奶饮料（以牛奶为主）一项商品上获准注册的障碍。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告北京创新壹舟投资管理有限公司；2.申请号：39793198；3.申请日期：2019年07月20日；4.标识：5.指定使用商品：豆腐制品、鱼制食品、食用海藻提取物、以果蔬为主的零食小吃、肉汤、腌制蔬菜、牛奶饮料（以牛奶为主）、果冻、加工过的坚果。（第29类2901-2902、2905、2910、2911、2913类似群）二、引证商标三1.注册人：案外人宁波锦浪科技股份有限公司；2.注册号：21132231；3.申请日期：2016年08月29日；4.专用权期限至2027年12月27日；5.标识：6.核定使用商品：维生素制剂、婴儿食品、杀虫剂、失禁用尿布、医用保健袋、假牙粘合剂、碘酒、矿泉水盐。（第5类0501、0502、0505-0507类似群）三、引证商标四1.注册人：案外人厦门黑合白贸易有限公司；2.注册号：25559456；3.申请日期：2017年07月27日；4.专用权期限至2028年10月20日；5.标识：6.核定使用商品：家禽（非活）、腌制肉、豆腐制品、板鸭、腌制蔬菜、猪肉食品、熏肉。（第29类2901、2905、2913类似群）四、引证商标五1.注册人：案外人上海濠添影视文化传媒有限公司；2.注册号：32504109；3.申请日期：2018年07月26日；4.专用权期限至2029年06月06日；5.标识：6.核定使用商品：食用海藻提取物。（第29类2902类似群）五、引证商标六1.注册人：案外人上海濠添影视文化传媒有限公司；2.注册号：32568886；3.申请日期：2018年07月30日；4.专用权期限至2029年06月20日；5.标识：6.核定使用商品：鱼（非活）、炸肉饼、猪肉食品、食用燕窝、食用海藻提取物、加工过的坚果、以果蔬为主的零食小吃、海参（非活）、水果蜜饯。（第29类2901、2902、2904、2911类似群）六、引证商标七1.注册人：案外人元气森林（北京）食品科技集团有限公司；2.注册号：33685886；3.申请日期：2018年09月22日；4.初步审定公告日期：2020年09月20日；5.专用权期限至：2030年12月20日；6.标识：7.核定使用商品：啤酒、矿泉水（饮料）、无酒精果汁饮料、茶味非酒精饮料、软饮料、植物饮料、苏打水、奶茶（非奶为主）、饮料香精、饮料制作配料。（第32类3201-3203类似群）七、引证商标八1.注册人：案外人元气森林（北京）食品科技集团有限公司；2.注册号：39616166；3.申请日期：2019年07月12日；4.初步审定公告日期：2020年11月27日；5.标识：6.核定使用商品：啤酒、矿泉水（饮料）、无酒精果汁饮料、茶味非酒精饮料、软饮料、植物饮料、苏打水、奶茶（非奶为主）、制造无酒精饮料的香精（非天然香精油）、制作饮料用无酒精配料。（第32类3201-3203类似群）八、引证商标九1.注册人：案外人厦门开心大浪餐饮管理有限公司；2.注册号：34275477；3.申请日期：2018年10月25日；4.专用权期限至2030年05月20日；5.标识：6.核定使用商品：鱿鱼（非活）。（第29类2902类似群）九、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序无异议。本案商标驳回复审行政程序中，被诉决定查明引证的第5407379号“浪浪八圈LANGBAQUAN及图”商标（以下称“引证商标一”）因为连续三年不使用予以撤销，故引证商标一已为无效商标。原告对此并无异议。引证商标二的商标专用期限已于2020年3月13日届满，且其商标注册人亦未于宽展期内依法办理续展手续，引证商标二已经注销。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案诉争商标申请日期为2019年7月20日，当此之时，引证商标三至六、九均为在先有效的注册商标，引证商标七、八的申请日期分别为2018年9月22日、2019年7月12日，故诉争商标之注册申请在引证商标七、八之注册申请之后，即于诉争商标而言，引证商标七、八为在先商标。原告认可被诉决定关于引证商标一被撤销，已为无效商标之认定，本院不持异议。本案引证商标二被注销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。原告对诉争商标指定使用商品与引证商标三至九核定使用商品构成类似有异议，然原告对二者在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品并无异议，且原告又未能提供充分理由及证据证明二者未构成类似商品，故被告依照《类似商品和服务区分表》将诉争商标指定使用的商品与引证商标三至九核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。原告对诉争商标与引证商标三至九构成近似有异议。所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标与引证商标三至九均包含有中文文字“浪”，故本院认为诉争商标与诸引证商标构成近似。鉴于本案引证商标二已注销，诉争商标指定使用在果冻商品（第29类2910类似群）上的注册申请不构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形，应当予以核准注册；诉争商标指定使用在其余商品上的注册申请构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形，应当予以驳回。综上，被诉决定主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。鉴于原告在诉讼阶段提交了新证据等因素，本案诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局于2020年8月5日作出的商评字[2020]第0000220345号关于第39793198号“浪”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局于本判决生效后就原告北京创新壹舟投资管理有限责任公司申请注册的第39793198号“浪”商标之复审申请重新作出复审决定。案件受理费一百元，由原告北京创新壹舟投资管理有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  薛 阳人民陪审员  黎 红二〇二〇年十二月二十八日法官 助理  罗天喜书 记 员  马明时