浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2990号上诉人（原审原告）：温州市高速广告传媒有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道天和大厦****。法定代表人：李玉信。委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学智，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江温州甬台温高速公路有限公司，住所，住所地：温州市鹿城区新城大道发展大厦**div>法定代表人：刘昌松。委托诉讼代理人：童洪锡，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志超，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江温州甬台温高速公路有限公司经营分公司，住所地：温州，住所地：温州市鹿城区新城大道发展大厦**负责人：魏金强。委托诉讼代理人：童洪锡，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志超，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州市高速广告传媒有限公司（以下简称广告公司）、上诉人浙江温州甬台温高速公路有限公司（以下简称高速公路公司）因与被上诉人浙江温州甬台温高速公路有限公司经营分公司（以下简称高速公路经营分公司）合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院作出的（2019）浙0302民初8138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广告公司上诉请求：撤销原判第三、四项，依法改判高速公路公司、高速公路经营分公司赔偿广告牌体损失201046元并支付违约金100万元。事实和理由：一、涉案合同未能继续履行的根本原因在于高速公路公司未能确保承包合同所涉点位用于商业广告发布，存在根本性违约，导致合同无法履行。因此，高速公路公司应当支付违约金100万元并赔偿全部广告牌体的折价损失。二、广告公司承包涉案高速公路广告点位经营权投入了巨额的成本，高速公路公司的违约行为直接导致广告公司处于歇业状态，广告公司承受了巨大的经济损失。一审未判决高速公路公司承担全部赔偿责任，有违公平合理原则。高速公路公司辩称，高速公路公司并未构成违约，涉案合同无法履行的主要原因是广告牌体行政许可过期后广告公司未办理续期审批手续而被拆除。高速公路公司已经提供充分的证据证明相关广告牌体系被政府部门拆除，应属于不可抗力，相关损失不应当由高速公路公司承担。高速公路经营分公司辩称，高速公路经营分公司不是合同当事人，并非本案适格被告，无需承担责任。一审判决正确。高速公路公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回广告公司全部诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费、鉴定费均由广告公司承担。事实和理由：一、现有证据能够证实涉案广告牌系被政府整治拆除，属于不可抗力。广告公司自认涉案广告设施系被他人拆除。高速公路公司已提供政府部门相关政策文件、新闻报道等，证明在2012年-2013年期间政府部门对广告设施进行整治的事实。广告公司法定代表人李玉信在其个人微博中多次反映通过行政规划审批的广告牌被整治拆除的情况，且在接受新闻采访时也明确提出其公司近40块广告牌被整治拆除。上述证据能够形成完整证据链，高度盖然证明涉案广告牌系被政府整治拆除。一审对上述事实未作认定，存在错误。二、高速公路公司与广告公司签订《高速公路广告点位经营权承包合同》已将广告经营权转让给广告公司，双方并非委托法律关系。广告公司根据合同取得点位的广告经营权后，作为实际经营权人应当自行办理相关行政审批手续。双方合同亦已明确约定，广告公司负责办理广告牌设置和广告发布所需的一切审批手续并承担相应的费用，高速公路公司协助办理广告设置手续并为广告公司提供必要的证明材料。广告公司涉及路政、交警等各职能部门的问题，由广告公司负责处理，高速公路公司可提供必要的协助，相应的费用由广告公司承担。结合本案点位在签订合同前已经取得规划批复，在合同签订前，高速公路公司已经配合广告公司在行政许可申请中盖章。高速公路公司已经按约履行了配合义务。根据合同第四条第（七）项约定，广告公司全权负责合同期间广告载体及所发布的广告的保管、维修和保养。广告公司作为涉案广告设施的实际使用人、管理人、经营人和实际建设方，相关注意、管理、制止义务应由其自行负责。高速公路公司不负有注意、管理、制止的义务，对广告设施被拆除不具有过错，无需承担相应责任。三、退一步讲，原判认定赔偿金额存在错误。1、关于承包期内的承包费，广告公司未提供任何证据证明确切的具体的拆除日期，应承担举证不利的后果。2、关于广告牌体损失，评估报告本身存在依据不足，不能作为计算广告牌体损失的依据。广告公司辩称，一、高速公路公司主张广告牌体被政府拆除，属于不可抗力，但并未提供充分的证据予以证明。其提供的相关政策文件仅能证明政府对违章广告牌体进行整治，但涉案广告点位都是经过合法审批的，其理由显然不能成立。二、广告点位经营权的被许可人是高速公路公司，而非广告公司。虽然个别行政许可手续的具体经办人是广告公司工作人员，但仅是作为高速公路公司的委托人办理相关手续。三、本案系合同纠纷而非侵权纠纷，高速公路公司是否是拆除广告牌的具体侵权人并不影响其承担违约责任。四、关于损失金额，1、关于具体拆除时间，高速公路的管理是封闭式的，高速公路公司应当掌握广告牌体拆除的具体时间，在其无法提供证据证明的情况下，一审采信广告公司的主张正确。2、关于广告牌体的损失，一审仅判决高速公路公司赔偿30%的广告牌残值，明显错误。高速公路经营分公司述称，同意高速公路公司的上诉意见。广告公司向一审法院起诉请求：一、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同返还安全风险押金50万元、剩余承包期限内承包费310663元；二、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同支付违约金100万元；三、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同赔偿广告牌体损失（具体金额评估鉴定后确定）；四、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同赔偿预期利益430.29万元。审理过程中，广告公司撤回第四项诉讼请求并变更诉讼请求如下：一、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同返还安全风险押金50万元、剩余承包期限内承包费317677元；二、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同支付违约金100万元；三、判令高速公路公司、高速公路经营分公司共同赔偿广告牌体损失201046元。一审法院认定事实：2005年6月6日，温州市金广广告策划有限公司作为乙方，高速公路公司作为甲方，双方签订《高速公路广告点位经营权承包合同》，约定：甲方委托乙方于2005年6月6日至2012年8月31日期间，对甲方所属的高速公路互通区广告点位经营权进行承包，全权代理广告发布，承包的广告点位共计25个。甲方权利义务为：甲方应及时向乙方提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于商业广告的发布……合同期满后，其所有设施产权归甲方所有……若由于甲方违约，致使合同无法履行时，甲方需赔偿乙方广告载体制作成本的折旧残值，折旧期限定为7年，按年等额折旧。乙方应向甲方支付广告经营权承包金额七年共计1118万元，分七年按年度支付。合同履行期间，乙方应向甲方缴纳安全风险押金50万元，于2005年8月31日前支付。合同签订后任何一方不得单方终止合同的履行，否则违约方应向对方支付100万元的违约金并承担其他违约责任。合同期满后，双方未有继续合作意向的，则甲方应在10天之内，将乙方安全风险押金的剩余部分归还乙方。后双方于2006年12月28日签订《高速公路广告点位经营权承包补充合同》，约定将承包期限延长至2013年2月28日，承包点位变更为26个，具体变更为：甬台温高速公路乐清段四个互通区7个点位，其中雁荡1个，乐清2个、蒲岐1个、白鹭屿3个；温瑞段四个互通区15个点位，其中南白象5个加1组高杆灯箱、塘下3个、瑞安2个、飞云4个（灯箱位置和规模形式双方协商确认）；平苍段萧江互通4个。折旧期限由7年改为7.5年，并相应将总经营承包费变更为1150万元，具体支付约定如下：第一年（2005年9月1日-2006年8月31日）支付139万元……第七年（2011年9月1日至2012年8月31日）支付160万元，第八年（2012年9月1日至2013年2月28日）支付81万元。其余条款按《高速公路广告点位经营权承包合同》执行。2009年4月2日，广告公司与温州市金广广告策划有限公司签订《转让协议》，约定：温州市金广广告策划有限公司将上述两份合同的权利义务全部转让给广告公司。温州市金广广告策划有限公司承包的甬台温高速公路广告点位的广告牌资产和经营权、相关行政许可文件、义务和权益全部无偿转让给广告公司承受。之后广告公司与温州市金广广告策划有限公司向高速公路公司出具《转让告知书》，告知上述合同权利义务转让的事实。高速公路公司确认同意上述合同权利义务转让给广告公司。2010年3月29日，温州市高速广告有限公司名称变更为温州市高速广告传媒有限公司即本案原告。合同签订后，广告公司及温州市金广广告策划有限公司按约支付安全风险押金50万元，并陆续支付全部承包费1150万元。合同履行过程中，经双方确认，共有11处点位广告牌及一组灯箱被拆除，分别为：南白象5个及1组灯箱（规格：18*6*3三个，21*7*3两个、灯箱：1*1.2）；白鹭屿3个（规格均为21*7*3）；乐清1个（规格：18*6*3）；蒲岐1个（规格18*6*3）；雁荡1个（规格18*6*3）。一审法院根据广告公司申请，参照广告公司提供的设计图纸就不同规格的广告牌（含基座）对外委托进行评估，所得结论为：规格18*6*3，评估价为178230元；规格21*7*3，评估价为216120元。广告公司预交评估费用23000元。一审法院认为，一、高速公路经营分公司虽在合同履行过程中，与广告公司有一定业务往来，但其非合同签订的相对方，也没有明确表示对广告公司与高速公路公司合同履行中的债务承担责任，广告公司要求高速公路经营分公司承担相应责任，不予支持。二、高速公路公司虽提供证据证明2011年-2013年期间乐清、平阳等地政府有整治户外广告牌的行为，但就目前证据看，无法得出涉案的被拆除的11处广告牌及灯箱的行为系因政府整治而被相应政府部门拆除的结论，广告公司至今也未能确认具体侵权行为人，故对高速公路公司主张涉案广告牌及灯箱系因超过许可期限，被政府整治而拆除，属于双方签订合同时不能预见的不可抗力的辩称，不予支持。三、《高速公路广告点位经营权承包合同》约定高速公路公司系委托广告公司对其所属的高速公路互通区广告点位经营权进行承包，代理发布广告。高速公路公司应及时提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于商业广告的发布。合同履行过程中，高速公路公司作为广告牌发布场地的权利人及其管辖的高速公路的直接管理者，对涉案广告牌及灯箱被他人拆除未尽到妥善的注意、管理、制止等义务，造成涉案合同提前终止存在一定程度的过错，给广告公司造成的损失应当承担相应的违约赔偿责任。具体分析：1.关于安全风险押金。涉案承包合同约定，合同期满后，双方未有合作意向的，高速公路公司应在10天内，将安全风险押金剩余部分退还广告公司。故在高速公路公司未主张安全风险押金有减少的情况下，不论其违约或存在不可抗力，从安全风险押金的性质出发，高速公路公司均应按合同约定向广告公司退还50万元安全风险押金。2.关于剩余承包期限内承包费。因高速公路公司未尽合理义务存在违约，造成涉案广告牌及灯箱被拆除，广告公司以其盈利的合同目的无法实现，故对于广告公司要求高速公路公司以单个点位年承包费*当年剩余期限+下年点位承包费计算返还剩余承包期内承包费的请求，予以支持。至于广告公司主张的与当年剩余期限相关的单个点位广告牌及灯箱的具体拆除日期，因高速公路公司系涉案广告牌所在的高速公路的直接管理者，本身就负有巡视等职责，对于涉案的高速公路互通区广告牌及灯箱何时被拆除应当知晓，现高速公路公司未能就反驳广告公司提出的拆除日期提供证据，对高速公路公司否认广告公司主张的单个广告牌及灯箱拆除日期的辩称，不予支持。按照广告公司主张的拆除日期，根据上述计算方式，涉案的11个广告牌点位及灯箱剩余承包费共计317534元。3.关于广告牌牌体损失。因为涉案广告牌牌体被拆除，所以在无其他证明材料可以确定涉案广告牌价值的情况下，以牌体相应规格的设计图纸所做的评估报告，可以作为涉案广告牌价值的参考依据。其中规格为18*6*3的设计图纸从相关主管部门调取，对其真实性双方不存异议，评估机构对该规格广告牌所做评估价值178230元予以确认；至于规格为21*7*3的设计图纸，该图纸为设计公司向广告公司提供，已加盖设计公司印章，并由相应工程师、设计发图负责人签名盖章，对该图纸真实性予以认可，依据该图纸评估机构对该规格广告牌所做评估价值216120元予以确认。因高速公路公司违约，广告公司要求高速公路公司赔偿广告牌体制作成本的折旧残值，折旧期限按7.5年等额折旧的请求，符合合同约定，予以支持，具体计算方式为：剩余合同期限*广告牌体评估价值/折旧年限。但是高速公路公司并非涉案广告牌被拆除的侵权行为人，如因为高速公路公司未尽到妥善的注意、管理、制止等义务而要求其承担涉案广告牌被拆除的全部赔偿责任，有违公平合理原则，综合考虑高速公路公司的违约程度，酌情认定高速公路公司对广告牌残值的30%承担违约赔偿责任，对广告公司超出该部分的赔偿请求，不予支持。根据上述计算方式，高速公路公司应承担的涉案11个广告牌牌体残值赔偿金额为：106330元*0.3=31899元。关于灯箱损失，因广告公司未能举证证明被拆除灯箱数量及价值，要求高速公路公司赔偿120个灯箱损失没有依据，不予支持。4.关于违约金100万元。涉案广告牌及灯箱因被他人拆除，导致合同提前终止，高速公路公司就其仅未尽到注意管理义务已承担退还剩余期限承包费及赔偿部分牌体损失的违约责任，广告公司再要求高速公路公司承担100万元的违约金没有依据，不予支持。综上，广告公司经高速公路公司同意，受让温州市金广广告策划有限公司在涉案承包共同及其补充协议中的全部权利义务，事实清楚，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。对履行义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高速公路公司于本判决生效之日起十日内返还广告公司安全风险押金50万元；二、高速公路公司于本判决生效之日起十日内退还广告公司剩余承包期限内承包费317534元；三、高速公路公司于本判决生效之日起十日内赔偿广告公司广告牌体损失31899元；四、驳回广告公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22950元，由广告公司负担10656元，由高速公路公司负担12294元。鉴定费23000元，由广告公司负担16100元，由高速公路公司负担6900元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，关于高速公路公司是否存在违约的问题，根据双方经营权承包合同第三条第（一）项约定，高速公路公司应及时向广告公司提供用于发布广告的场地，并确保上述场地用于公益、商业广告的发布。在双方合同履行过程中，涉案合同约定的广告点位设施均被他人拆除。高速公路公司上诉主张系被政府整治而拆除，但其提供的政府部门有关政策文件、新闻宣传报道以及广告公司法定代表人李玉信的个人微博、新闻采访报道内容等证据均无法明确证实政府拆除的广告牌体中包含了双方合同约定的广告点位设施，故尚不足以证明涉案广告点位设施系被政府拆除，应承担举证不利的后果。现高速公路公司客观上已无法按约向广告公司提供可以发布广告的场地，已构成违约，广告公司上诉主张高速公路公司承担违约责任，于法有据，本院予以支持。关于高速公路公司应承担的赔偿责任的认定。双方承包合同第三条第（六）项约定，若由于高速公路公司违约，致使合同无法履行时，高速公路公司需赔偿广告公司广告载体制作成本的折旧残值，折旧期限定为7年，按年等额折旧。后双方承包补充合同第三条约定，原合同第三条第六款规定的折旧期限由7年改为7.5年。即使本案系因案外第三人拆除广告牌体导致高速公路公司造成违约，高速公路公司仍应当向广告公司承担违约责任，至于高速公路公司与第三人之间的纠纷，则可另行依照法律规定或者按照约定解决，但此并非减轻高速公路公司违约责任的理由。此外，本案亦无证据证明广告公司对于涉案合同无法履行以及所产生的损失存在过错。因此，高速公路公司应当按照上述约定向广告公司承担全部广告牌体残值的赔偿责任。一审酌情高速公路公司承担30%赔偿责任，缺乏事实和法律依据，二审予以纠正。高速公路公司上诉对广告牌体损失的评估报告不予认可，但并未提供证据推翻相应评估报告，故对其该主张不予采信。故高速公路公司应当赔偿广告公司广告牌牌体残值损失106330元。广告公司上诉主张应当赔偿广告牌体损失201046元，缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费，一审采信鉴定评估意见认定广告牌体损失并据此确定鉴定费的负担，高速公路公司上诉主张其不承担鉴定费，依据不足，本院不予支持，且鉴于广告公司对于鉴定费并未提起上诉，故对一审的鉴定费处理结果予以维持。关于违约金，双方承包合同第六条第（二）项约定，任何一方不得单方终止合同的履行（本合同中已约定的情况除外），否则违约方应向对方支付100万元的违约金。本案中，高速公路公司因无法继续按约提供发布广告的场地致使合同无法继续履行，构成违约，故应当按约支付违约金。结合广告公司现有实际损失、双方合同实际履行情况等，该约定金额存在过高，故酌定高速公路公司支付广告公司违约金31899元。关于剩余承包期的租金，高速公路公司作为涉案广告发布场地的管理者，负有定期巡视、检查等义务，其无法举证证明涉案广告点位设施被具体拆除的时间，现又无法反驳广告公司提出的拆除日期，故一审采信广告公司主张的拆除日期并据此计算各广告点位设施的剩余承租期，并无不当。关于高速公路经营分公司是否应当承担责任的问题，高速公路经营分公司并非涉案合同主体，高速公路公司也未认可其合同主体身份，故广告公司主张高速公路经营分公司共同承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，高速公路公司的上诉请求不成立，予以驳回。广告公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。结合一、二审认定，高速公路公司应当返还广告公司安全风险押金500000元、退还剩余承包期承包费317534元、赔偿广告牌体损失106330元并支付违约金31899元，合计955763元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8138号民事判决；二、浙江温州甬台温高速公路有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州市高速广告传媒有限公司955763元；三、驳回温州市高速广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22950元，由温州市高速广告传媒有限公司负担12084元，由浙江温州甬台温高速公路有限公司负担10866元。鉴定费23000元，由温州市高速广告传媒有限公司负担16100元，由浙江温州甬台温高速公路有限公司负担6900元。二审案件受理费22950元，由温州市高速广告传媒有限公司负担12084元，由浙江温州甬台温高速公路有限公司负担10866元。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇二〇年十二月九日代书记员  张 璇?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。