浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9163号 上诉人（原审被告）：广州杜浔贸易有限公司，住所地：广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路13号7楼X7043（仅限办公用途）（HL）。 法定代表人：杜升华，总经理。 委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：起步股份有限公司，住所地：浙江省青田县油竹新区侨乡工业园区赤岩3号。 法定代表人：周建永，总经理兼董事。 委托诉讼代理人：乔万**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔振霞，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 原审被告：浙江天猫网络有限公司：住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、连博宇，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人广州杜浔贸易有限公司（以下简称杜浔公司）因与被上诉人起步股份有限公司（以下简称起步公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法适用独任制程序进行审理。本案于2020年12月11日公开进行调查，杜浔公司的委托诉讼代理人林小燕，起步公司的委托诉讼代理人乔万**、崔振霞，天猫公司的委托诉讼代理人连博宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜浔公司上诉请求：1.依法驳回或改判浙江省杭州市余杭区人民法院（2020)浙0110民初4262号民事判决书第一、二项的判决内容；2.起步公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定杜浔公司使用的涉案标识中含有ABC字母与起步公司的注册商标显著部分构成近似，即认定构成商标侵权。杜浔公司认为原审判决法律适用有误，具体理由如下：首先，原审已查明起步公司单独申请过各种字体的ABC（包括）均被商标局驳回，起步公司在第25类鞋服等商品上并不享有ABC注册商标专用权，无权主张ABC商标权益；其次，因起步公司单独申请已被商标局驳回，即不具备商标法意义上的显著性，故起步公司主张的第10397928号“”（ABCKIDS图文组合）、第13756560号“”、第13107350号“”第17403800号“”注册商标专用权的显著性特征在于ABC字母加ABCKIDS、或者ABC字母加图形的组合商标、或者中英文组合商标QibuABC，而非；再者，杜浔公司使用的涉案标识由纯英文字母的注册商标“ABCCOSMOS”（注册号为第20088248号）经艺术化演变而来具有商标权利基础，并不是凭空捏造，且涉案标识已向国家知识产权局商标局申请注册，并已经进入商标注册公告流程，在注册过程中因起步公司恶意提起异议，导致涉案标识处于争议状态，迟迟无法下证。最后，涉案标识与起步公司注册商标，二者进行隔离观察、或者整体对比，无论是按商标要素、英语或汉语拼音来看均不能构成联系，且在文字构成、呼叫和整体外观上二者均存在较大差异，不会导致一般消费者的混淆误认，不构成近似商标。因此，起步公司在不单独享有注册商标的情况下，杜浔公司使用ABC字样，不构成商标侵权，原审判定商标侵权事实认定及法律适用均有误。二、起步公司不规范使用注册商标，应当提交工商行政管理部门责令改正。起步公司主张的注册商标为ABC字母加KIDS、或者ABC字母加图形的组合商标，但其在原审中提供的广告合同及荣誉证据，均证实仅单独使用“ABC、ABC牌、ABC童鞋”等作为商标标识，属于不规范使用涉案商标的情形，极易导致社会公众产生误认其享有ABC注册商标，故，起步公司此行为严重误导公众、扰乱正常的社会市场规范法则，也与我国商标法等相关法律、行政法规所倡导的规范使用注册商标原则相违背，加之，起步公司作为上市公司本应更加规范使用自有注册商标，却长期在市场经营活动中大范围单独并突出使用“ABC”，属于典型的恶意不规范使用注册商标的情形，原审法院在发现起步公司存在此违法情况下，应当将此情况反应给工商行政管理部门并责令起步公司限期改正，而非纵容其滥用商标诉权提起本案的恶意之诉。三、起步公司在本案主张根据杜浔公司的获利确定赔偿损失的数额，且现有证据也能确定杜浔公司的获利，原审判决仍适用法定赔偿，且判赔数额80万明显偏高。因起步公司主张根据杜浔公司的获利确定赔偿损失的数额，原审判决适用法定赔偿已超越权利人诉请的范围。再者，本案根据天猫平台披露杜浔公司开设的涉案店铺近二年交易成功销售额为2584891.45元，而该销售数据为整个店铺的销售额，包括店铺其他未涉及侵权的商品，那么就算按照此数额来计算杜浔公司侵权获利，以起步公司近三年对外公布的2017年至2019年的年度报告数据来看：2019年利润率约为9.35%，2018年利润率约为12.92%、2017年利润率约为14.51%，故，起步公司近三年的平均利润率约为12.26%，所以，按照此数据计算涉案店铺全部利润约为316907.69元。然而，杜浔公司是销售商，利润率不可能与起步公司这样的上市大公司相提并论，且涉案店铺商品所有商品的交易是通过淘宝客（阿里巴巴的推广渠道淘宝客）形式订单并参与“满减优惠”，以涉案商品为例，公证涉案商品显示“领店铺优惠券满89减20”，该鞋子进货价38元/双，淘宝客收取20%佣金即11.8元/双，鞋子标价109元/双，券后成交价59元包邮，运费大约5元，偏远地区更贵些。所以，涉案店铺前期主要是做流量，算完账面保本，算上人工成本、运营成本、退换货是亏本状态，再加上今年疫情影响下无法正常经营发货，店铺基本处于亏损状态。因此，即便适用法定赔偿，原审判赔80万的数额明显偏高。四、原审判决适用法定赔偿，并未考虑以下几个重要因素，判定80万元明显偏高，应当依法给予改判。1、涉案店铺近二年交易成功销售额2584891.45元，包含其他未涉及侵权的商品的销售额，原审判决并未给予考虑并扣除。2、杜浔公司无侵权的主观故意。杜浔公司涉案商品合法来源于隆步鞋业有限公司，所销售的涉案商品使用的商标标识的物理形态的改变，不是杜浔公司所为。涉案店铺使用标识是经过商标权利人合法授权使用。截止原审庭审，尚未有任何生效的裁判文书确定涉案店铺使用标识构成侵权，杜浔公司维持店铺经营现状，主观上不具备侵权故意。3、涉案商标不具有任何知名度，所有的知名度、广告投入均是未注册标识“ABC”，并非涉案商标。五、杜浔公司所销售涉案商品合法来源于晋江隆步鞋业有限公司，即便构成侵权，也无须承担民事赔偿责任。起步公司在福建地区以“晋江隆步鞋业有限公司”为生产者已起诉四个案件，案号分别为(2019)闽0582民初13750号、(2019)闽0582民初13759号、（2019）闽05民初1857号、（2019）闽05民初1858号。本案经原审当庭拆封涉案商品外包装体现生产厂家“晋江隆步鞋业有限公司”，且本案涉案商品与上述四案涉案商品完全一致，即本案生产者“晋江隆步鞋业有限公司”，起步公司对此也认可。为此，杜浔公司于庭后向原审法院详细陈述上述事实并明确指出本案的涉案商品同样来源于“晋江隆步鞋业有限公司”，原审判决却判定“杜浔公司未能举证证明涉案商品系合法取得并说明提供者”显然与事实不符。涉案商品具有合法来源，杜浔公司即便构成侵权，也无须承担民事赔偿责任。综上，请求支持杜浔公司的上诉请求。 起步公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律准确，杜浔公司的上诉理由不能成立，应当驳回杜浔公司的上诉请求并维持原判。一、原审判决认定杜浔公司使用的涉案标识中使用的“ABC”与起步公司注册商标显著部分构成近似，并认定杜浔公司构成侵犯起步公司的商标权，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）从杜浔公司店铺的众多评价中，可以得知相关公众的一般注意力已经无法辨认杜浔公司与起步公司的商标的区别；（二）在隔离状态下无论是从整体还是主要部分进行比对都可以得出杜浔公司的商标尤其是其商标中的“ABC”改换成起步公司系列商标中显著部分的完全构成商标近似；（三）无论从起步公司权利商标的显著性还是知名度来看，杜浔公司将其自有商标“ABCCOSMO”（注册号为第20088248号）将ABC改成与起步公司的圆润abc均可看出杜浔公司的主观恶意以及构成商标近似侵权的客观事实。在起步公司的系列商标具有极高知名度尤其还有驰名商标认定的情况下，杜浔公司在使用其自有商标“ABCCOSMO”更应注意规范使用，杜浔公司不但不注意避让而且还进行“艺术演化”最终使用与起步公司显著部分几乎完全一致的“ABC”，可以证明其攀附起步公司知名度之主观恶性之大。虽然杜浔公司有向国家知识产权商标局申请注册相关的商标，但是经起步公司异议，国家知识产权局已经下发了《第34847814号“ABCCOSMO”商标不予注册的决定》，且杜浔公司并未在法定时间内向国家知识产权局申请复审，现该决定已经生效。且假设杜浔公司已经提起复议，也无法改变杜浔公司涉案商标与起步公司商标构成近似的事实。故，杜浔公司使用涉案商标的行为无论从主观恶性还是客观事实上其均构成侵犯起步公司的注册商标专用权。二、杜浔公司注册使用第20088248号“ABCCOSMOS”商标自始恶意。2018年12月13日，杜浔公司的法定代表人从案外人厦门拉姆电子商务有限公司受让第20088248号“ABCCOSMOS”商标，厦门拉姆电子商务有限公司的法定代表人张景健与杜浔贸公司法定代表人均为泉州市易士电子商务有限公司的股东，起步公司认为厦门拉姆电子商务有限公司与杜浔公司是关联公司，而厦门拉姆电子商务有限公司长年恶意申请傍名牌商标，且大量囤积商标，目前名下仍有上百件商标。因此，起步公司认为厦门拉姆电子商务有限公司与杜浔公司恶意串通，恶意申请、囤积、转让含有ABC字母的第20088248号“ABCCOSMOS”童鞋商标，侵权恶意明显。三、起步公司使用商标的形式符合法律规定，因起步公司生产、销售的产品质量过硬且经过长期大量的宣传投入，ABC系列商标在鞋服领域已经与起步公司形成稳定的、唯一的对应关系，不存在需要所谓应当由行政管理部门责令改正之说。而杜浔公司使用的涉案商标才属于不规范使用商标且已经构成侵犯起步公司商标的行为，应当由行政部分予以责令改正。四、原审判决杜浔公司赔偿起步公司侵权损失80万完全合理合法。杜浔公司店铺装潢与起步公司的涉案商标近似，虽然其店铺内并非每个产品上均标注被控侵权标识，但是普通的消费者会通过杜浔公司的店铺装潢来辨识并购买“ABC”的鞋子，从而使消费者产生混淆误认，故杜浔公司的所有销售额应当认定为违法经营额，原审判决根据起步公司商标的知名度、杜浔公司的侵权形式、侵权时间、侵权经营规模以及起步公司的维权合理开支判赔80万元完全合理合法。五、杜浔公司不属于是“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商标”的情形。杜浔公司在其天猫店铺名为“ABCCOSMO”专卖店，但是在其店铺的装修装潢中大量使用“”标识，且这些标识均清晰醒目、起到了识别商品来源的目的，属于商标使用。杜浔公司不仅构成侵犯起步公司的商标专用权而且应当承担起步公司80万元侵权损失的赔偿责任。综上，请求驳回杜浔公司的上诉请求，维持原判。 天猫公司答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚、证据充分、确凿，适用法律正确，判决结果公正合法合理，依法应当予以维持。综上，请求驳回杜浔公司的上诉请求，维持原判。 起步公司向原审法院起诉请求：1.判令杜浔公司、天猫公司立即停止侵害起步公司商标专用权及不正当竞争的行为，停止生产、销售案涉侵权产品；2.判令杜浔公司、天猫公司赔偿起步公司经济损失人民币300万元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；3.判令杜浔公司、天猫公司在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响；4.判令杜浔公司、天猫公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，起步公司自愿放弃对天猫公司的诉请。 原审法院认定事实如下： 一、起步公司主张的权利情况 浙江天豪儿童用品有限公司经国家商标局核准注册第8257489号“”商标；注册日期2014年8月14日，有效期至2024年8月13日。核定使用商品第25类袜、围巾。2015年6月7日，该商标核准转让，受让人为起步（中国）有限公司。2016年8月25日，变更注册人名义为起步公司。 起步公司经国家商标局核准注册第10397928号“”商标，注册日期2013年4月14日，有效期至2023年4月13日。核定使用商品第25类：服装、鞋（脚上的穿着物）、袜等。 起步（中国）有限公司经国家商标局核准注册第13756560号“”商标，注册日期2015年6月7日，有效期至2025年6月6日。核定使用商品第25类：童装、鞋、袜等。2016年8月25日，变更注册人名义为起步公司。 起步公司经国家商标局核准注册第17403800号“”商标，注册日期2016年8月14日，有效期至2026年8月13日。核定使用商品第25类：童装、鞋、袜等。 2010年至2019年，起步公司在中央电视台少儿频道、浙江卫视、湖南卫视、安徽卫视、腾讯网、优酷网等电视台和网站，以及火车车身、机场等处投放了“ABC”系列产品广告，做了大量宣传。利用百度、360、搜狗搜索引擎，分别搜索“abcKIDS”、“abc童鞋”，显示的绝大多数内容均与起步公司商标相关。起步公司使用在第25类服装、鞋商品上的第10397928号“”商标于2016年被国家商标局认定为驰名商标。 二、被控侵权事实 2019年9月3日，圆通快递工作人员将编号为YT4051843112255的邮件投递至福建省厦门市鹭江公证处的指定地址，公证处工作人员代为签收该包裹。9月9日，在公证人员的监督下，福建恒都知识产权代理有限公司的委托代理人张虹查看、拆封包裹并由公证人员重新密封后交张虹保管。同年8月27日、9月12日，张虹通过该公证处“公证云”平台的“见证实录”功能对其在网络上购买相关涉嫌侵权商品及查看相关信息的过程进行实时保全并生成证据文件，显示：天猫店铺“abccosmos旗舰店”的店招显示为“官方旗舰店”，该店所售商品为童鞋，商品展示的小图标左上角均标注“”标识。张虹购买了其中名称为“abccosmos童鞋男童休闲运动鞋2019新款春季中大童网红女童老爹鞋”的商品，显示促销价109元，月销量31，累计评价2188，“领店铺优惠券满89减20”，商品详情展示末尾标注“”标识。查看该店铺经营者亮照，显示杜浔公司的工商信息。该商品实付款109元，查看前述购买的商品物流，显示：圆通速递；运单号：YT4051843112255。以上过程，福建省厦门市鹭江公证处出具（2019）厦鹭证内字第69627号公证书。 原审庭审中查看前述公证书所附实物，内有童鞋一双，在包装盒盒盖标注“”标识及“（上下排列）”标识，其中“ABC”字体较大，“cosmos”字体较小；鞋盒侧面标注“”标识；在童鞋所附的标签、品质保障卡上标注“”标识，合格证上标注“生产商：富郎森鞋业”；在鞋子的鞋舌、鞋垫标注“（上下排列）”标识，其中“ABC”字体较大，“cosmos”字体较小。在鞋背上标注“ABC”标识。杜浔公司确认该童鞋系其销售。 原审庭审中查看该店铺中“abccosmos童鞋2020夏季新款男童软底凉鞋女童宝宝凉鞋小童沙滩鞋”商品的评价，显示有消费者评价：“假货！根本不是abc！鞋底很硬！包装都没有！失败的购物！”“我很无语，我拍的时候就在想，ABC怎么可能这么便宜，抱着侥幸心理拍了，结果意料之中，做工差，码数不正，还非常的脏，不知道是什么材质的，也不知道是不是废物利用的，一股气味，跟客服联系也没有人理，总而言之，这个价格买到这种鞋子真的是亏！！！”“有点失望，之前买过abc的鞋子，质量不是这样的，做工很粗糙。三十几块的鞋也懒得退了，就这样吧。”“鞋子已经坏了，山寨呀，根本不是ABC的。盗版，质量很差。”“垃圾货，商标都没有，根本就是假货，还说自己的是正品，大家不要上当买这个垃圾货。”“此abc非彼abc，人家正品是abckids，这个是abccosmos，怪自己没看清，鞋子如图又大又肥，而且连个鞋盒都没有，还发得货不对版，醉了，同很多买家一样卖家也是说给我补五块钱申请了退款5，有运费险果断退，以后还是不能买没运费险的东西，而且千万要看评价，大家都说不好的是真的一般。”“整个鞋子和ABC没有半毛钱关系，大家千万不要购买，骗人的。”“假冒伪劣产品，根本就不是这个牌子的……”等。 原审庭审中，查看浙江省杭州市余杭区人民法院向天猫公司调取的该店铺交易数据，显示该店近二年交易成功销售额为2584891.45元。 三、杜浔公司抗辩事实 案外人杜升华拥有第20088248号“”、第34840053号“”注册商标。其中第20088248号商标注册日期2017年7月14日，有效期至2027年7月13日，核定使用商品第25类服装、鞋等；第34840053号商标专用权期限2019年8月7日至2029年8月6日，核定使用服务第35类：广告、替他人推销等。 杜升华于2018年11月22日在第25类服装、鞋等商品上申请注册第34847814号“”商标，该商标目前异议中。 起步公司于2015年4月22日在第25类商品上申请注册第16771855号“”商标、于2016年1月21日在第25类商品上申请注册第18953129号“”商标，均被驳回。 四、其他查明的事实 起步公司成立于2009年，注册资本为474239658元人民币。经营范围包括：鞋、服装、帽等的研发、生产、自产商品的仓储和销售等。 杜浔公司成立于2015年，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本100万元，杜升华系该公司法定代表人。经营范围批发业。 天猫公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。天猫网（×××.ｃｏｍ）由天猫公司注册经营。天猫店铺“ａｂｃｃｏｓｍｏｓ旗舰店”由杜浔公司注册经营。 至原审庭审时，涉案店铺仍在使用被控侵权标识。 起步公司为本案进行公证并委托律师出庭。 原审法院认为，起步公司系第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。起步公司主张杜浔公司在其天猫店铺、所售商品小图标及页面上突出使用“ABC”以及销售侵犯其注册商标专用权的童鞋产品的行为侵害其涉案商标专用权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，杜浔公司在其经营的天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样，在商品展示的小图标左上角、商品详情页面使用“”标识，其所销售的涉案童鞋在多处使用“”标识及“（上下排列）”标识或单独标注“ABC”标识，该些标识均清晰醒目，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。上述被控侵权标识中，“”标识及“（上下排列）”标识中的“ABC”部分与起步公司第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”商标的显著部分“”在字母、字形上基本一致，视觉上相似，整体构成近似商标；“ABC”标识与涉案四商标的“ABC”字母部分相同，整体构成近似商标。四个涉案商标中，第8257489号“”核定使用商品包括袜，与涉案商品“鞋”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在紧密关联，属于类似商品，其余三个涉案商标核定使用商品均包括鞋等。涉案童鞋并非起步公司生产或授权生产，故涉案童鞋为未经起步公司许可在相同或类似商品上使用近似商标的商品，容易导致相关公众混淆，属于侵犯起步公司涉案注册商标专用权的商品。杜浔公司销售涉案童鞋及在天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样、在商品展示的小图标左上角、商品详情页面标注“”标识的行为，侵犯起步公司涉案注册商标专用权。 杜浔公司抗辩称起步公司并不享有“ABC”的注册商标专用权，无权禁止杜浔公司使用“ABC”标识，且杜浔公司使用的“ABCCOSMOS”商标与起步公司商标存在较大差异，不会造成消费者的混淆误认。原审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。杜浔公司法定代表人杜升华享有第20088248号“”注册商标专用权，杜浔公司在使用该商标时，理应根据注册的商标形态规范使用该注册商标标识。特别是起步公司的第10397928号“”商标在童装、童鞋商品上具有较高知名度的情况下，作为同类商品经营者，杜浔公司更应注意规范使用，避免标识使用不当落入他人商标权禁用权范围。但杜浔公司在使用“”商标时，刻意改变该商标标识的物理形态，使其前三个字母“ABC”十分接近于起步公司涉案商标中具有显著性的“”部分，主观上存在明显过错，客观上亦容易造成相关公众的混淆。而从杜浔公司相关商品的消费者评价“假货！根本不是abc！”“此abc非彼abc，人家正品是abckids，这个是abccosmos，怪自己没看清”等评价来看，该种使用方式事实上已经使相关公众产生了混淆。杜浔公司的行为已经侵犯起步公司涉案商标专用权，故杜浔公司该抗辩，原审法院不予采纳。 杜浔公司同时抗辩称其在天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样系对第34840053号“”注册商标“替他人推销”服务的合理使用。原审法院认为，“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。本案中，杜浔公司作为天猫旗舰店的经营者，在该天猫店铺中所销售的商品均是其作为“ABCCOSMOS”品牌被授权方销售的自己的商品，并不属于“替他人推销”的服务类别范畴。故杜浔公司的该抗辩，原审法院亦不予采纳。 起步公司同时主张杜浔公司系涉案商品的生产商，但仅以“ABCCOSMOS”商标为杜浔公司法定代表人所注册为由，并不足以认定杜浔公司系涉案童鞋的生产商，且涉案童鞋吊牌标注的生产商并非杜浔公司，故起步公司该主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 起步公司另主张杜浔公司前述被控侵权行为属于《反不正当竞争法》第6条第4项规定的不正当竞争行为，对其构成不正当竞争。原审法院认为，关于杜浔公司的前述被控侵权行为，原审法院已以侵害商标权进行评判，故不再以反不正当竞争法进行规制。起步公司的该主张，原审法院不予支持。 综上，杜浔公司销售涉案童鞋及在其天猫店铺店招使用“官方旗舰店”、在所售商品小图标及页面上使用“”标识的行为侵害起步公司涉案注册商标专用权，且未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。杜浔公司抗辩称起步公司近三年未实际使用涉案商标，故其不应承担赔偿责任。根据起步公司提交的相关宣传证据、所获荣誉证据等，均能证明涉案商标为起步公司实际使用，故杜浔公司的该抗辩，原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，起步公司主张根据杜浔公司的获利确定，但其所提交的证据并无法确认杜浔公司因侵权行为所获利益，起步公司的损失亦难以计算，故原审法院适用法定赔偿，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、起步公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，原审法院注意到以下事实：1.涉案店铺近二年交易成功销售额为2584891.45元，公证时商品显示有满减优惠；2.涉案商标具有较高知名度；3.起步公司为维权支出购物款109元、进行公证并委托律师出庭；4.杜浔公司改变其享有权利的商标标识的物理形态，使其与起步公司商标构成近似，侵权主观故意明显；5、至庭审时，杜浔公司仍在继续使用被控侵权标识。故原审法院酌定赔偿额为800000元（含合理费用）。至于起步公司要求杜浔公司刊登声明、消除影响的主张，考虑到前述赔偿已足以弥补起步公司损失，且判决生效后会在中国裁判文书网上公布，客观上可以消除杜浔公司侵权行为对起步公司所产生的不利影响。故起步公司该项诉求，原审法院不再支持。 起步公司当庭放弃对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任，原审法院不再评判。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、杜浔公司立即停止侵害起步公司第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”注册商标专用权的行为；二、杜浔公司于判决生效之日起十日内赔偿起步公司经济损失（含合理费用）800000元；三、驳回起步公司其他的诉讼请求。案件受理费15400元，由起步公司负担5647元，杜浔公司负担9753元。 二审期间，杜浔公司当庭向本院提交了证据：1.(2019)闽0582民初13750号、(2019)闽0582民初13759号、（2019）闽05民初1857号、（2019）闽05民初1858号民事判决书，用以证明起步公司在福建地区以“晋江隆步鞋业有限公司”为生产者已起诉四个案件且相关法院也判定上述案件所涉鞋子合法来源于晋江隆步鞋业有限公司，而本案经原审当庭拆封涉案商品外包装体现生产厂家“晋江隆步鞋业有限公司”，涉案商品与上述四案涉案商品完全一致，以证明杜浔公司销售的案涉商品合法来源于“晋江隆步鞋业有限公司”；2.晋江隆步鞋业有限公司出具的《情况说明》一份，用以证明晋江隆步鞋业有限公司认可涉案店铺销售的涉案商品是由其提供给杜浔公司销售，杜浔公司所销售的涉案商品具有合法来源；3.起步公司近三年的主要会计数据和财务指标，用以证明同行业的利润率，以证明原审判赔额80万偏高。 经质证，起步公司认为证据1与本案无关，证据2的真实性无法确认，证据3与本案无关，天猫公司对证据1、2、3的证明内容均不予认可。 本院经审查后认为：证据1系其他法院的民事判决书，与本案不存在关联性，本院对其证据效力不予确认；证据2系晋江隆步鞋业有限公司出具的情况说明，盖有晋江隆步鞋业有限公司的公章，本院对其真实性予以确认，能否证明涉案商品的合法来源将结合本案事实、证据予以综合认定；证据3系起步公司近三年的主要会计数据和财务指标，被控侵权店铺主要销售的是儿童运动鞋，而起步公司除了儿童运动鞋外还有其他主营产品，因此本院认为该证据与本案无直接的关联性，无法达到杜浔公司的证明目的，故本院对该证据效力不予确认。 起步公司当庭向本院提交了证据：国家知识产权局《第34847814号“ABCCOSMOS”商标不予注册的决定》、第34847814号“ABCCOSMOS”商标的商标流程图各一份，用以证明第34847814号“ABCCOSMOS”商标已被无效。杜浔公司对上述证据的三性无异议，但认为不能达到其证明目的，天猫公司对上述证据亦无异议。本院对上述证据的效力予以确认。 天猫公司未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院另查明，2020年9月11日，国家知识产权局作出《第34847814号“ABCCOSMOS”商标不予注册的决定》。 综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：1.杜浔公司使用被控侵权标识的行为是否侵犯了起步公司的第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”注册商标专用权；2.杜浔公司的合法来源抗辩是否成立；3.若侵权成立，原审法院的判赔金额是否合理。 关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，侵害注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似判断。具体分析如下： 首先，关于商标比对，本案中，杜浔公司在其经营的天猫店铺店招使用“官方旗舰店”字样，在商品展示的小图标左上角、商品详情页面使用“”标识，其所销售的涉案童鞋在多处使用“”标识及“（上下排列）”标识。“（上下排列）”、“”与起步公司的第8257489号“”、第10397928号“”、第13756560号“”、第17403800号“”商标进行整体比对，均为包含“”的字母组合，且“”构成涉案商标与被控侵权标识的主要视觉组成部分。另外，“（上下排列）”与起步公司的第8257489号“”、第13756560号“”商标的字母排列方式相近，“”与起步公司的第10397928号“”、第17403800号“”商标的字母排列方式亦相近。综上，被控侵权标识与涉案商标的主要元素相同、排列方式相近、两者在整体效果上构成近似，在隔离比对的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与起步公司有特定的联系，而从杜浔公司淘宝店铺的消费者评论“假货！根本不是abc！”“此abc非彼abc，人家正品是abckids，这个是abccosmos，怪自己没看清”等评价来看，客观上确实已造成相关公众对两者产生了混淆误认。 其次，涉案商标经过起步公司长期、持续得使用和宣传，已经具备了较高的知名度，特别是起步公司的第10397928号“”商标在2016年已被国家商标局认定为驰名商标。杜浔公司对于本领域的相关在先商标注册使用情况应当明知，但未在其自己的商品上对其法定代表人杜升华享有第20088248号“”注册商标专用权进行规范使用，不对他人商标进行合理避让，其行为显然缺乏正当性。 综上，杜浔公司的行为已经侵犯起步公司的涉案商标专用权。 关于争议焦点2，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。根据上述规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格从他人处购买的被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，杜浔公司仅向本院提交了晋江隆步鞋业有限公司出具的《情况说明》一份，并未提交供货合同、发票等证据证明其进货来源，因杜浔公司未提供充分的证据证明被控侵权产品的来源，本院对其合法来源抗辩不予支持。 关于争议焦点3，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。杜浔公司认为天猫平台披露的涉案店铺近二年交易成功销售额2584891.45元为整个店铺的销售额，包括店铺其他未涉及侵权的商品，且根据起步公司近三年的平均利润率12.26%，原审法院酌定的赔偿额过高。本院认为，杜浔公司在其经营的涉案店铺店招使用“官方旗舰店”字样，该行为即已侵犯了起步公司的涉案商标专用权，关于杜浔公司主张的利润率，由于该利润率系起步公司对外披露的利润率，而杜浔公司的业务范围与起步公司并不完全相同，因此，无法根据该利润率计算杜浔公司因侵权所获得的利益。鉴于侵权人的利益、被侵权人的损失和涉案商标许可使用费均难以确定，原审法院在综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、起步公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定本案判赔数额为800000元（含合理费用），符合相关法律规定，并无不当。 综上，杜浔公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11800元，由上诉人广州杜浔贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  徐 雁 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理  吴静怡 书 记 员  曹健伟