河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终5428号上诉人（原审原告）：冯广平，男，1972年7月28日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：杨国庆，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南琪瑞食品有限公司，住所地河南夏邑县产业集聚区工业路东段南侧。社会统一信用代码：91411426MA405C282C。法定代表人：程丕七，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振华，河南公朴律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：商丘市香山钢结构有限公司，住所地河南省商丘市梁园区陇海路与示范路交叉口东30米。统一社会信用代码：914114006609260281。法定代表人：赵新杰，该公司总经理。上诉人冯广平因与被上诉人河南琪瑞食品有限公司（以下简称琪瑞公司）、香山公司（以下简称香山公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯广平上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持冯广平一审诉讼请求；2.案件受理费由琪瑞公司、香山公司负担。事实与理由：1.冯广平与香山公司系挂靠关系，冯广平借用香山公司资质进行施工，亦由冯广平负责出资追索工程款。冯广平已与香山公司达成协议，案涉房屋已抵偿给冯广平，冯广平对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分、管理的权利；2.冯广平与香山公司在法院查封案涉房屋之前已经订立合法有效的合同，且一直对案涉房屋占有、使用、收益至今，未能办理产权过户手续，系因该房产本身不能办理转移登记，符合排除执行的法定条件。琪瑞公司辩称：1.根据生效裁判文书确定的事实，冯广平系香山公司员工，案涉房产归香山公司所有；2.冯广平与香山公司之间的协议未提供原始证据，不能核实真实性。请求驳回上诉，维持原判。香山公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交书面答辩意见，视为放弃答辩与质证的权利。冯广平一审诉讼请求：1.终结对位于民权县顺远包装制品有限公司院内办公楼后西排南第1.2栋钢结构厂房的执行，解除查封措施；2.案件受理费由琪瑞公司、香山公司负担。一审法院认定事实：香山公司与民权县顺远包装制品有限公司及河南省鹏飞建筑工程有限公司、冯广平建设工程施工合同纠纷一案，香山公司于2014年12月3日向商丘市中级人民法院提起诉讼，2015年6月7日，该院作出判决。民权县顺远包装制品有限公司不服向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2015年11月25日作出（2015）豫法民一终字第230号民事判决书，该判决书记载：原审法院经审理查明：2012年12月9日香山公司与顺远公司签订《钢结构施工合同》（以下简称施工合同）一份。合同约定：发包方顺远公司（甲方）；承包方香山公司（乙方）。钢结构工程（全部钢结构框架制作安装、屋顶变更为EPS复合板75厚，墙体、门窗、基础及耐磨地平、避雷针，不含土建工程的连系砼地梁）；本工程建筑面积为：17500平方米（按图纸的建筑面积算，工程结束后按实际建筑面积计算）；工程原料费、安装费、运输费已含本合同造价内，由香山公司负责；工程基础及土建以下隐蔽不包括在内，发生隐蔽工程费用另行计算工程总造价。香山公司在施工过程中应严格按图纸施工，如本工程图纸需要变更，经双方协商整改，并经双方代表签字后方可施工，如未经协商私自更改，有更改方承担一切经济损失。……每平方米造价为479元。……工程工期为120天，以通知进入工地开始之日起计算。自然灾害和不可抗力的自然现象工期相对顺延。……香山公司延误工期每天罚款5000元。……工程验收合格后，香山公司对工程保修期为一年。工程验收合格后，顺远公司方可以使用。如未经验收，顺远公司擅自使用或提前使用，则视为验收合格。本工程验收合格后，三个月内扣除5%质保金外，顺远公司付清全部工程款，香山公司提供建筑发票。……如工程款不能按期支付，香山公司有权使用厂房或出租转让权。顺远公司逾期不支付工程款，按每日向香山公司支付千分之一点五的违约金。……。合同签订后，香山公司将钢结构的土建工程部分承包给了鹏飞公司施工建设。在施工过程中，顺远公司要求变更地圈梁，增加彩色耐磨地坪。该变更事项经双方协商，监理公司、设计单位同意后进行了变更，监理公司的监理人员、设计单位的设计人员均认可。根据竣工报告显示，工程开工日期是2012年11月29日，竣工日期是2013年5月30日，该竣工报告上分别盖有香山公司、鹏飞公司及监理公司公章及各负责人签名，盖章签名时间是2013年6月16日。顺远公司在竣工报告上也加盖有单位公章和负责人签名，盖章签名时间是2013年6月29日。香山公司为顺远公司承建钢结构厂房五栋，建筑面积共计18107.1平方米，应付工程款8673300元。根据顺远公司提供的核算表显示，顺远公司已支付4865652.16元，在原审诉讼期间支付民工工资10元有收据为证，香山公司认可顺远公司为其还材料款12万元，共计5085652.16元，现仍欠工程款3587647.84元没有支付。该欠款中包含香山公司欠鹏飞公司土建工程款15万元。工程竣工后，顺远公司没有经过有关部门验收，已经使用厂房。另查明：根据图纸要求厂房外围有散坡，经双方协商，厂房外围散坡去掉，改建到厂房跑道，也就是门台跑道，其工程量基本相当。商丘市中级人民法院认为：顺远公司与香山公司签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，该项目的发包单位顺远公司是民营企业，建设项目不属于国有企业的中大型建设工程项目，香山公司又具备钢结构施工资质条件，该合同并不违反法律禁止性规定，属有效合同。合同签订后，香山公司将土建工程部分承包给鹏飞公司施工建设，鹏飞公司也具备土建工程施工的资质条件。合同签订后，香山公司依据合同约定应根据图纸要求进行施工，但在施工过程中，顺远公司要求变更地圈梁、增加彩色耐磨地坪。该变更事项经双方协商，监理公司、设计单位同意后进行的变更，监理公司的监理人员、设计单位的设计人员均已认可。涉案工程于2013年5月30日竣工，竣工报告上均有香山公司、鹏飞公司及监理公司、顺远公司的公章及各负责人的签名。根据竣工报告上记载的工程开工日期2012年11月29日至竣工日期2013年5月30日，除去雨雪天气和节假日顺延的时间，香山公司没有超过工程约定期限。依据合同约定的付款方法，工程验收合格后三个月内，顺远公司应全部结清工程款。工程竣工后，顺远公司应对涉案工程组织进行验收而未进行验收，且又在未验收的情况下又使用，应视为对涉案工程质量的认可。顺远公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。双方约定逾期不支付工程款，按每日向香山公司支付1.5‰违约金。此约定违约金过高，违约金高出部分违反法律规定，原审法院依法不予保护，违约金应按照同期银行贷款利率四倍计算为宜。根据竣工报告顺远公司签字时间是2013年6月29日，依据合同约定扣除三个月的期限，违约金应从2013年9月30日起计算至判决限定的还款期限届满之日止，按人民银行同期贷款利率的四倍分段计算违约金。香山公司与顺远公司在合同中约定了对所承建的工程享有优先受偿权，如顺远公司到期不能清偿债务，香山公司对所承建厂房享有优先受偿权的权利。顺远公司反诉认为涉案工程存在严重质量问题，申请原审法院对涉案工程进行司法鉴定，但顺远公司未交纳鉴定费用，被委托鉴定单位依法退回。顺远公司反诉认为涉案工程存在严重质量问题，没有举出相关证据证明。鹏飞公司参与承建的钢结构土建工程款，还有15万元的工程款没有得到。该钢结构的土建工程系香山公司让其进行的施工，其欠下的工程款应由香山公司进行支付。且香山公司向顺远公司请求工程款中已包含鹏飞公司所主张的15万元工程款，鹏飞公司请求顺远公司支付下欠的工程款，证据不足，不予支持。冯光平系向香山公司的代理人，其行为属职务行为，顺远公司反诉请求冯光平承担赔偿责任的理由证据不足，不予支持。判决：一、顺远公司于判决生效后十日内付给香山公司工程款3587647.84元及违约金（违约金应从2013年9月30日起计算至判决限定的还款期限届满之日止，按人民银行同期贷款利率的四倍分段计算）；二、顺远公司如到期不能清偿，香山公司对所承建厂房享有优先受偿权；三、香山公司于判决生效后十日内付给鹏飞公司工程款15万元；四、驳回香山公司的其它诉讼请求；五、驳回顺远公司的反诉请求。案件受理费59063元，保全费5000元，反诉费11400元，鹏飞公司交纳的诉讼费1750元，共计77213元，由香山公司负担10813元，顺远公司负担66400元。顺远公司向河南省高级人民法院上诉称：1、顺远公司与香山公司签订的施工合同，是冯广平借用香山公司的名义与顺远公司签订的，冯广平系案涉工程的实际承包人与受益人。由于冯广平没有施工资质，与顺远公司签订的上述施工合同应为无效合同。原审判决认定冯广平是香山公司代理人，其行为系职务行为，属认定事实错误；2、冯广平在施工过程中，未按施工图纸施工，工程质量存在重大安全隐患，根本无法投入使用。顺远公司多次联系香山公司与冯广平协商工程维修事项，对方置之不理，导致案涉厂房不能投入使用，给顺远公司造成巨大损失。原审判决依据香山公司提供的照片推定案涉厂房顺远公司已投入使用不具有客观性。原审中，顺远公司提供大量证据证明案涉工程存在重大安全隐患，并申请对工程质量进行鉴定，但最终却未予鉴定；3、施工过程中变更图纸要经过设计、施工、监理多方论证、确认，并经顺远公司现场负责人的认可才能进行。香山公司主张是顺远公司单方要求的理由不成立。原审判决依据对案涉工程监理人员的调查笔录认定是顺远公司要求变更施工图纸的事实错误；4、顺远公司在施工中从未收到香山公司与冯广平要求暂停施工的请求，香山公司与冯广平未按期完工的主要原因是他们鼓动施工人员到施工现场闹事，导致工期一再拖延，并非合同约定的客观原因延误。因此，香山公司与冯广平应按合同约定承担违约责任。为此，请求撤销原审判决，改判香山公司与冯广平支付实际损失和违约金200万元。香山公司答辩称：1、双方签订的施工合同是双方真实意思的表示，香山公司具有施工资质，该施工合同应为有效合同。冯广平系顺远公司工地上的工作人员，并非案涉工程的实际承包人与受益人，顺远公司以冯广平的身份推断上述施工合同无效没有事实与法律依据；2、原审中，顺远公司申请对香山公司承建的厂房进行质量鉴定，因顺远公司未交纳鉴定费，导致鉴定工作无法进行，顺远公司应自行承担该法律后果；3、香山公司在施工过程中，顺远公司要求变更地圈梁、增加彩色耐磨地坪，是经过双方协商和监理、设计人员同意后才进行的变更。而且案涉工程竣工后，顺远公司未组织验收，擅自使用香山公司承建的钢结构厂房，并支付了大部分工程款，亦能认定香山公司变更图纸施工已经顺远公司同意；4、案涉工程实际竣工日期为2013年5月30日。工程竣工后，顺远公司未经验收使用了案涉工程，应视为对工程质量的认可。顺远公司未按合同约定支付工程款实属违约，其上诉主张香山公司与冯广平鼓动施工人员到施工现场闹事，导致工期拖延不属实，要求香山公司与冯广平支付违约金及损失200万元没有依据。为此，请求驳回顺远公司的上诉，维持原审判决。冯广平答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。冯广平系香山公司的代理人，属履行职务行为，不应承担民事责任。为此，请求驳回顺远公司的上诉，维持原审判决。鹏飞公司述称：原审判决认定事实清楚，程序合法，裁判正确，请求驳回顺远公司的上诉，维持原审判决。河南省高级人民法院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、顺远公司与香山公司2012年11月9日签订的施工合同第四条“工程期限”第一款约定：本工程有限工期为120天，工程期限以顺远公司通知香山公司进入工地有效文件开始之日起计算；第二条约定：自然灾害和不可抗拒的自然现象和因素工期相对顺延。图纸与施工中变更延误的时间，工期相应顺延；第七条“工程价款的支付与结算”第四款约定：如顺远公司逾期不支付工程款，应按每日向香山公司支付1.5‰的违约金（注：工程款到期20日不能支付，此条款开始履行）；第八条“工程验收”第一款约定：顺远公司应在香山公司发出竣工报告七日内进行验收，如顺远公司逾期不进行最终验收的视为验收合格，如本工程验收不合格的不视为工程竣工，应由香山公司整修或维护。香山公司提供的竣工报告显示：顺远公司于2013年6月29日收到香山公司递交的竣工报告。2、原审中，原审法院于2015年2月4日对本案诉争工程监理人员张永真、孙继勇分别所作的调查笔录中，该二人均证实案涉工程图纸设计原有地圈梁，香山公司施工中，顺远公司要求去掉地圈梁，增加彩色耐磨地坪；经顺远公司组织设计单位、监理、香山公司一起商量同意上述变更方案，但未形成变更签证或书面记录。上述调查笔录已经原审法院组织顺远公司、香山公司与鹏飞公司进行了质证。3、二审庭审中，顺远公司对于香山公司提供2013年7月13日“顺远包装厂厂房面积丈量表”上显示：五栋厂房的面积总计为18107.10平方米，每平方米479元，合计8673300元的事实，表示无异议。河南省高级人民法院认为：一、关于香山公司与顺远公司签订施工合同的效力认定问题。香山公司具有钢结构工程施工资质，于2012年11月9日与顺远公司签订的施工合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。冯广平在上述施工合同香山公司盖章处承包人（代表）一栏签名，是履行职务的行为。顺远公司上诉提出冯广平是案涉工程的实际承包人缺乏事实依据，主张双方签订的上述施工合同为无效合同的理由不成立，本院不予支持。二、关于原审判决顺远公司支付香山公司工程款3587647.84元及相应违约金是否正确的问题。（一）关于香山公司变更图纸施工的认定问题。香山公司主张施工过程中根据顺远公司的要求变更了厂房地圈梁，增加了彩色耐磨地坪。依据原审法院于2015年2月4日对案涉工程监理人员孙继勇、张永真所作的调查笔录，该调查笔录已经顺远公司、香山公司与鹏飞公司质证，能够证实上述工程变更是由顺远公司提出，并经顺远公司、香山公司、设计单位及监理人员共同商定后形成的一致意见。由于上述工程变更已经顺远公司与香山公司协商同意，故顺远公司的该项上诉理由不成立，不予支持。（二）关于案涉工程是否存在质量问题。1、双方签订的施工合同约定：顺远公司应在香山公司发出竣工报告七日内进行验收，如逾期不进行最终验收视为验收合格。因顺远公司于2013年6月29日收到香山公司递交的竣工报告后七日内，未对案涉工程组织验收，据此，认定案涉工程视为顺远公司于2013年7月7日验收合格；2、原审中，顺远公司申请对香山公司承建的案涉工程质量进行鉴定，因顺远公司未交纳鉴定费，导致鉴定未能进行。因此，顺远公司主张案涉工程质量存在重大隐患的证据不足，理由不成立，不予支持。（三）关于欠付工程款数额及违约金的认定问题。首先，关于顺远公司欠付工程款数额的认定问题。1、二审庭审中，顺远公司对于香山公司提供“顺远包装厂厂房面积丈量表”上显示五栋厂房的面积总计为18107.10平方米，每平方米479元，合计8673300元的事实无异议，予以认定。据此，确认顺远公司应付给香山公司工程款为8673300元，该款项扣除顺远公司已付工程款共计为5085652.16元（包括代付民工工资及材料款），顺远公司尚欠香山公司工程款3587647.84元。2、双方约定工程质保金为诉争工程价款的5%，即：8673300元×5%=433665元，保修期间为顺远公司验收工程合格后一年。由于顺远公司未按合同约定对案涉工程组织验收，视为案涉工程于2013年7月7日验收合格，故工程保修期于2014年7月7日到期，质保金不应扣除。为此，原审判决顺远公司将欠付的工程款3587647.84元支付给香山公司并无不当，予以维持。其次，关于违约金的认定问题。1、双方签订的施工合同约定案涉工程工期为120日；自然灾害和不可抗拒的自然现象与因素以及图纸施工中变更延误的时间，工期相应顺延。顺远公司、香山公司及监理公司签字盖章确认的竣工报告显示：案涉工程开工日期为2012年11月29日，实际竣工日期为2013年5月30日。依据上述约定，除去雨雪天气、节假日以及施工中图纸变更等因素，原审判决认定香山公司施工没有超过约定工期并无不妥。顺远公司上诉主张香山公司未按期完工的主要原因是施工人员到施工现场闹事的证据不足，不予认定。2、双方签订的施工合同第七条“工程价款的支付与结算”第一款约定：本工程验收合格后，三个月之内除扣5%质保金以外，全部结清工程款；第四款约定：如顺远公司逾期不支付工程款，应按每日向香山公司支付1.5‰的违约金（注：工程款到期20日不能支付，此条款开始履行）。由于案涉工程于2013年7月7日视为验收合格，依据上述约定，顺远公司自2013年10月7日起应将欠付的工程款3587647.84元，扣除质保金433665元，即：3587647.84元-433665元=3153982.84元支付给香山公司；工程质保金433665元于2014年7月7日保修期届满后支付给香山公司。因顺远公司未按上述约定支付工程款，故应承担逾期付款的违约责任。3、关于违约金的计算问题。由于双方约定顺远公司逾期付款违约金每日按1.5‰过高，原审判决按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算违约金并无不当，予以维持。鉴于双方约定上述违约金条款适用的条件为“工程款到期20日不能支付，违约条款开始履行”，因此，自2013年10月27日起至2014年7月26日期间的违约金，以3153982.84元为基数计算；自2014年7月27日起至本判决确定的付款期限届满之日止的违约金，以3587647.84元为基数计算。三、关于顺远公司要求香山公司与冯广平支付损失及违约金200万元应否支持的问题。由于顺远公司的原审反诉请求缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持并无不当，本院予以维持。顺远公司的该项上诉理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。判决：一、维持商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第366号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：“民权县顺远包装制品有限公司如到期不能清偿，香山公司对所承建的厂房享有优先受偿权”；“香山公司于判决生效后十日内付给河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款15万元”；“驳回香山公司其他诉讼请求”；“驳回民权县顺远包装制品有限公司的反诉请求”。二、变更商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第366号民事判决第一项为：民权县顺远包装制品有限公司于判决生效后十日内支付香山公司工程款3587647.84元及违约金（自2013年10月27日起至2014年7月26日期间的违约金，以3153982.84元为基数计算；自2014年7月27日起至本判决确定的付款期限届满之日止的违约金，以3587647.84元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的4倍计算）。2018年4月19日，申请执行人香山公司与被执行人民权县顺远包装制品有限公司一案，河南省民权县人民法院作出（2018）豫1421执恢72号执行裁定书，裁定：一、将被执行人民权县顺远包装制品有限公司所有的位于其公司院内公司办公楼后四栋钢结构厂房（不含厂房占用范围内的土地，土地使用权按照政府有关政策办理）及四栋钢结构厂房以西水泥路以第一次流拍价5507680元交付给申请人，折抵被执行人部分债务。该房产所有权自本裁定送达申请人香山公司起转移。二、申请人香山公司可持本裁定到有关机关办理产权过户登记手续，并依法缴纳税费。一审法院认为，在香山公司与民权县顺远包装制品有限公司及河南省鹏飞建筑工程有限公司、冯广平建设工程施工合同纠纷一案中，香山公司认可冯广平系顺远公司工地上的工作人员，并非案涉工程的实际承包人与受益人。冯广平亦辩称其系香山公司的代理人，属履行职务行为。河南省高级人民法院终审判决认定冯广平在该案施工合同香山公司盖章处承包人（代表）一栏签名，是履行职务的行为。顺远公司提出冯广平是案涉工程的实际承包人缺乏事实依据。执行中又将涉案房产以以物抵债方式交付给了香山公司。冯广平起诉称涉案厂房系其实际施工，厂房由其所有，并提供了与香山公司签订的《借用资质协议》、《抵债房产转让协议书》、香山公司出具的《证明》，以证明其诉讼请求，琪瑞食品公司不认可，也与其及香山公司在原案中自认的事实不一致，有违禁止反言原则，亦与生效判决认定的事实相悖。其诉讼请求及理由，不予采信，应由其承担举证不能的法律后果。判决：驳回冯广平的诉讼请求。案件受理费18300元，由冯广平负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是冯广平对案涉房产是否享有足以排除执行的民事权益。首先，关于冯广平与香山公司是何种关系的问题，本案中冯广平主张其借用香山公司资质，与香山公司之间系挂靠关系，但在香山公司与民权县顺远包装制品有限公司及河南省鹏飞建筑工程有限公司、冯广平建设工程施工合同纠纷一案中，香山公司及冯广平本人均向人民法院述称冯广平系香山公司工作人员，冯广平系履行职务行为，香山公司及冯广平的该陈述被人民法院生效裁判文书作为另案定案依据，并据此将案涉房屋判归香山公司所有，冯广平本案中的主张与其在另案中的自认相互矛盾，不能成立。其次，冯广平主张在法院查封之前其与香山公司就案涉房屋签订有合法有效的合同，但其一、二审均未提交有关案涉房屋的买卖合同，应承担举证不能的不利后果。最后，案涉房屋并未过户登记至冯广平名下，冯广平虽主张系案涉房产本身不能办理转移登记，但未提交有效证据予以证明。综上所述，冯广平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人冯广平负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  冯 明审判员  曹燚森二〇二〇年十二月二十七日书记员  鹿国旗