江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0104民初4633号原告：张凯华，男，1987年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：张大明，江苏玖润律师事务所律师。被告：南京大贺装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道36号05幢2楼，统一社会信用代码913201007283705735。法定代表人：贺超利。委托诉讼代理人：孔昭琍，女。原告张凯华与被告南京大贺装饰工程有限公司（以下简称大贺公司）劳动争议一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张凯华及其委托诉讼代理人张大明，被告大贺公司的委托诉讼代理人孔昭琍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张凯华向本院提出诉讼请求：1.确认被告的行为属于违法解除劳动合同；2.被告赔付经济赔偿金149022元（8279元/月×9年×2）；3.被告给付原告商务费用95713元、业务提成8935元、2020年1月工资、2月工资2020元；4.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年5月10日原告入职大贺传媒从事业务岗位工作。2018年8月29日原告进入被告公司从事业务销售工作，签署无固定期限合同，月基本工资为3200元，绩效工资按照原告的业绩和被告依法制定的相关规定考核确定。2018年8月29日原、被告签署合同《合同解除与工龄连续计算协议书》约定双方一致确认，原告与大贺传媒于2011年5月10日建立劳动关系，但实际为被告工作。截止2018年8月31日，原告与大贺传媒解除劳动关系，但是经济补偿金并未支付。原告在大贺传媒的工龄合并计算入在被告公司的工作年限。非原告愿意终止或者解除劳动合同的，被告对原告与大贺传媒的劳动关系期间的工龄也承担责任。2020年2月28日，被告发出《员工劳动关系解除资料提供通知》，告知因公司停止经营，办理劳动关系解除手续。截止日期被告并未与原告达成解除合同的手续，与此同时公司其他员工的解除事项及补偿款已经由《南京工程公司解除劳动合同人员名单及补偿款》的表格形式予以确认。截止目前，原告仍有95713元商务费用未报销到位，2020年1月至今的工资未发放，2020年1月21日业务提成8935元未发放。原告认为，其与被告己经签署了无固定劳动合同，现被告决定停止经营，要求解除与原告的劳动关系。实际是被告重新成立了新公司，被告的行为属于侵害原告劳动者权益，违反双方劳动法和劳动合同法等的违法行为。为了维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。被告大贺公司辩称，第一，考勤显示原告1月份并非上班，不存在拖欠1、2月工资的问题。第二，原告系自动离职，一个月未上班系旷工，其他人均签订补偿协议。当事人围绕诉讼请求依法提交了《合同解除及工龄连续计算协议书》、劳动合同、微信记录、社保缴费记录等证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2011年5月10日原告入职大贺传媒股份有限公司。2018年8月29日，原告与被告签订《合同解除及工龄连续计算协议书》，约定：原告原与大贺传媒股份有限公司（以下简称大贺传媒）签订劳动合同，并缴纳社保和公积金，但实际被告工作。现因被告战略和经营调整需要，将原告的劳动关系转移至被告；双方一致确认，原告与大贺传媒于2011年5月10日建立劳动合同关系，但实际为被告工作；截止至2018年8月31日，原告同意与大贺传媒解除劳动关系，但所涉经济补偿金并未支付，之后原告与被告签署劳动合同，社保、公积金同时转移缴纳，原薪资福利待遇不变；被告同意原告在大贺传媒的工作年限由被告合并计算入原告在被告的工作年限，即原告在被告的工作年限自2011年5月10日开始计算；原告与被告建立劳动关系后，若出现非原告意愿终止或解除劳动合同的情形出现，在符合法律规定的前提下，被告对本协议第1条所述原告与大贺传媒建立劳动合同关系之日至第2条所述乙方与大贺传媒解除劳动关系之日期间的司龄也承担经济补偿的责任。同日，原告与被告签订《南京市劳动合同书》，约定：原告自2018年9月1日起与被告建立无固定期限劳动合同；被告安排原告在业务岗位从事销售工作；劳动报酬采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，原告的基本工资为每月3200元，绩效工资考核发放办法按原告的业绩和被告依法制订的相关规定考核确定。2020年2月1日，被告及其法定代表人贺超利向全体员工发出了内容为“鉴于大贺装饰工程公司承包人贺连意提出解约承包协议，造成公司已无法继续经营。现大贺装饰工程公司法人代表贺超利委托孔昭琍全权处理停止经营的善后工作，贺连意主要负责回收应收款、应付款核算工作并负责处理停止经营后的员工清退工作及其他未尽工作交接”的关于南京大贺装饰工程有限公司停止经营的通知。2020年2月28日，被告向员工发出《员工劳动关系解除资料提供通知》，载明：根据公司法人签署的“关于南京大贺装饰工程有限公司停止经营的通知”所属本公司员工解除劳动关系，请提供与南京大贺装饰工程有限公司签订的劳动合同及社保缴费清单，经公司核对无误后办理劳动关系解除手续。原告表示自己未收到该通知单原件，系过年后找单位老总，被告知自动离职。被告表示由于原告1月份没有上班，其他人都已经签署了解除协议。被告为原告交纳社保至2020年2月。被告陈述全部员工一起停保，理由系协商一致，劳动关系于2020年1月31日截止，除原告外其他人到贺联谊自己成立的公司。2020年5月9日，原告至南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年5月25日，原告不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理。后原告起诉被告至本院。双方关于原告1月是否上班存在争议。原告提供钉钉，钉钉显示原告一直工作至1月13日，1月16日，原告与单位会计关于收款进行沟通，会计告知熊猫到款89350元，该款项有提成。经质证，被告委托诉讼代理人表示其只负责处理诉讼，单位事情不知晓。双方对前十二个月平均工资数额存在争议，原告主张前十二个月平均工资为7196元，并提供如下证据：1、中信银行被告汇款记录。银行流水显示2019年1月、2019年2月被告实发2312元、2312元、2019年3月元被告实发2312元，2019年4月被告实发2538元，2019年6月被告实发2514+2493元，2019年7月被告实发2600.75元，2019年8月被告实发2495、2019年9月被告实发2463元、2019年10月被告实发1943.03元，2019年11月被告实发1979.03元；上述款项共计25961.81元（2312元+2312元+2312元+2538元+2514元+2493元+2600.75元+2495元+2463元+1943.03元+1979.03元）。2、中信银行他人汇款记录。银行流水显示南京博超人力资源有限公司于2019年4月3日向原告支付19937.77元（原告主张该款项系3月工资）；严跃武于2019年5月31日支付20733.97元（原告主张系5月工资）；殷煜于2019年8月2日支付3031.7元（原告主张系7月工资）；殷煜于2020年1月23日支付18996.38元（原告主张系12月工资），上述款项共计62699.82元。经质证，被告认为：对于被告汇款记录均认可，对于他人汇款均不认可；12月工资单位未发。双方关于是否存在报销款存在争议，原告提供付款通知单复印件6张，证明报销款已通过财务审批，原件在被告处。经质证，被告表示对于该情况不知晓。本院认为，本案的争议焦点在于：1.被告是否违法解除劳动合同；2.原告是否有权要求被告支付2020年1、2月工资；3.前十二个月月平均工资如何计算；4.原告是否有权要求被告支付商务费用以及业务提成。关于被告是否违法解除劳动合同的问题。本院认为，因解除与否及解除时间发生争议的，由用人单位负举证责任。被告既陈述原告于2020年1月已离职，被告为原告交纳社保至2020年2月，被告停保的理由系协商一致解除合同，被告亦未提供证据证明双方已协商一致解除合同，故被告系违法解除合同。鉴于被告目前的经营状况，双方之间的劳动合同已无继续履行的基础和可能，本院对该争议焦点无需再通过判决的方式予以确认。关于被告是否拖欠1、2月工资的问题。原告的钉钉显示原告1月份仍然在工作，被告为原告的社保也交纳至2月，被告于2020年2月1日已向全体员工发出停止经营的通知，但未就如何处理达成一致意见，故被告应支付1、2月工资。关于1月工资如何计算的问题，劳动合同约定原告的月工资构成为基本工资3200元+绩效，原告未提供证据证明其当月绩效，扣除社保367元，被告应支付2833元。关于2月工资，原告主张按照2020元计算，并无不当，扣除社保367元，被告应支付1653元。关于前十二个月月平均工资的问题。被告于2020年2月违法解除劳动合同，前十二月月平均工资应计算2019年2月至2020年1月期间月平均工资。原告主张被告单位支付的款项以及他人个人汇款的款项均计入，现被告对于他人汇款系被告公司支付的行为均不予认可，原告亦未提供其他证据予以佐证，故对于他人支付的款项不应计入，鉴于2019年12月被告未支付工资，12月工资按照2019年2月至2019年11月平均工资计算为宜，故12月工资为2365元（23649.81元÷10）为宜，故前十二个月月平均工资为28847.81（25961.81元-2312元+12月工资2365元+1月工资2833元）÷12=2404元。原告主张鉴于被告根据原、被告2018年8月29日签订的合同解除及工龄连续计算协议书，大贺传媒股份有限公司与被告具有时间上的先后延续性，且原告的社会保险费缴纳呈连续状态，故应将原告在大贺传媒股份有限公司及被告的工作年限合并计算。关于经济赔偿金的数额，原告自2011年5月入职被告单位，2020年2月解除劳动合同，故经济赔偿金为2404×2×9=43272元。关于商务费用及提成。原告仅提供复印件证明发生商务费用，未提供其他证据予以佐证商务费用的发生，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。关于提成，原告作为劳动者，已提供与被告单位会计的来往微信证明确实存有该笔提成，被告作为用人单位有义务解释该笔提成，被告表示单位人员已离职，无法到庭参加诉讼，被告未提供证据予以反驳，故对于原告要求被告支付提成8935元的诉求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京大贺装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张凯华支付经济赔偿金43272元。二、被告南京大贺装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张凯华支付业务提成8935元、2020年1月工资2833元、2020年2月工资1653元。三、驳回原告张凯华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  凌沙沙二〇二〇年十二月六日见习书记员  徐雪涵