文书内容重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝0103刑初667号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人谢佳泰，男，1996年5月21日出生于河北省乐寿镇，汉族，大专文化，原重庆永发资产管理有限公司业务员，居住地河北省沧州市献县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月14日主动投案，同日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2020年5月28日被监视居住。现居住在家。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉〔2020〕Z650号起诉书指控被告人谢佳泰犯非法经营罪，于2020年8月4日向本院提起公诉。因不宜适用简易程序审理，本院于2020年8月24日决定转为普通程序审理，依法组成合议庭，于同年11月24日、12月29日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察官赵坦出庭支持公诉，被告人谢佳泰到庭参加诉讼。审理期间，重庆市渝中区人民检察院申请延期审理，经合议庭评议，依法予以准许。现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院起诉指控，2014年起，尹某某（另案处理）以没有证券从业资质的重庆永发资产管理有限公司（以下简称“永发公司”）的名义，在重庆市渝中区非法经营证券业务，具体模式为:公司业务员通过QQ、微信等软件向大众发送股票信息，虚假宣传公司有专业的股票分析师、操盘团队、有股票交易内幕消息引诱客户到公司配资炒股，公司根据客户投资的本金及需求由配资公司配资3-4倍及以上不等的金额并由专人负责买卖股票，客户下载“交易管家”、“投资家”等APP软件登录账户可查看股票交易记录，股票盈利后由客户和公司按约定比例分配，亏损则由客户自行承担。2018年初，永发公司大量买入的股票亏损，为躲避客户及债务，公司更换办公地点，以北大资源整合商学院重庆分公司的名称继续经营非法证券业务。经审计，截止2019年1月29日，永发公司发展的169名客户投资总金额25522545.13元，配资总金额为63210000元，委托交易总金额为88085000元。被告人谢佳泰于2017年8月至2018年4月在永发公司工作并担任业务员，负责招揽客户到永发公司投资本金配资炒股。期间，被告人谢佳泰共发展两名客户，投资金额共计500000元，配资金额共计1500000元，委托交易总金额共计2000000元。被告人谢佳泰经公安机关电话通知，于2019年1月14日主动到公安机关投案，其到案后如实供述了上述事实。公诉机关认为，被告人谢佳泰的行为已构成非法经营罪，系从犯，具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十七条、第六十七条第一款之规定，并建议对被告人谢佳泰判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，可适用缓刑。被告人谢佳泰对指控的事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，但辩称其曾劝说并带领组长陈某某到公安机关自动投案，应认定为立功。经审理查明，重庆永发资产管理有限公司（以下简称永发公司）成立于2014年4月，注册地位于重庆市渝中区，实际控制人为尹某某（另案处理），经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。尹某某设立永发公司后，先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务，并认识了在上海浙嘉投资有限公司任市场部业务员的程某某（另案处理）。自2016年下半年开始，尹某某将租赁的本市渝中区民权路英利国际金融中心作为永发公司办公场地，在该公司设置业务部、客服部、人事行政部、办公室、财务部等部门，大肆招募工作人员，非法经营证券业务。尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传永发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而与客户签订《借款协议》《交易委托协议书》等文书，从而获得0-5倍不等的配资。之后，客户将本金转入尹某某指定的账户，由永发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给程某某。程某某明知尹某某经营的永发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并按照永发公司要求的配资比例在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给永发公司，永发公司再发送“牛管家”等交易软件让客户下载，客户使用上述软件可查看自己账户的交易情况。2017年开始，程某某提供在证券公司开设的真实账户作为“总账户”给永发公司，并向永发公司相关工作人员教授开设“子账户”的具体方法，后永发公司发展客户后可自行开设子账户。“牛管家”“投资家”“交易管家”等交易软件具有通过子账户下达交易指令，由在证券公司开设的真实账户作为总账户执行交易的功能，但总账户的直接操作不能反向传递到子账户。2017年10月、2018年1月，尹某某两次以股票大跌为由指令工作人员使用“总账户”抛售股票，导致“子账户”上显示持有的股票已被实际抛售。永发公司在收取客户本金后，还通过降低客户本金、提高配资比例的“套保”方式扣留客户本金用于公司经营，并使用公司账户资金在其他公司自行配资炒股。同时，永发公司提供给客户的“子账户”资金总额远高于“总账户”资金额。尹某某实际控制的永发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成以及挪用部分客户本金的方式，维持公司运营，获取非法利益。2018年初，永发公司大量买入的股票“东方金钰”亏损，尹某某为躲避客户及债务，于2018年3月搬迁至英利国际中心，以北大资源整合商学院重庆分公司的名称继续经营非法证券业务。被告人谢佳泰于2017年8月至2018年4月在永发公司工作并担任业务员，负责招揽客户到永发公司投资本金配资炒股。期间，被告人谢佳泰共发展两名客户，投资金额共计500000元，配资金额共计1500000元，委托交易总金额共计2000000元。被告人谢佳泰任职期间共计获得工资和提成18201元。2019年1月14日10时许，被告人谢佳泰经民警电话通知后主动到公安机关投案，其到案后如实供述了上述事实。案件侦查过程中，因公安机关没有被告人谢佳泰的组长陈某某的电话，委托谢佳泰联系陈某某到公安机关接受调查，但陈某某表示上班没得时间，自己不去。后民警通过谢佳泰提供的电话告知陈某某到公安机关接受调查，陈某某于2019年11月10日与谢佳泰相约一起到了公安机关。审理中，被告人谢佳泰主动退出违法所得18201元，并预缴罚金20000元。上述事实，被告人谢佳泰在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍材料、到案经过、借款协议、借款确认书、交易委托协议书、微信聊天记录等书证，证人赵某某、郑某某、陈某某等人的证言，被告人谢佳泰的供述和辩解，《重庆普华会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书》等鉴定意见，辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人谢佳泰未经国家有关主管部门批准伙同他人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。重庆市渝中区人民检察院指控成立。关于被告人谢佳泰辩解其具有立功表现的意见。经查，谢佳泰曾联系陈某某，并劝说陈某某到公安机关，但陈某某明确表示不愿意前去，后公安机关用谢佳泰提供的电话通知了陈某某，陈某某遂与谢佳泰相约前往公安机关接受调查，上述事实有陈某某出庭作证的证言、谢佳泰本人举示的与陈某某的微信聊天截图以及公安机关出具的情况说明等证据证实，因谢佳泰的劝说对陈某某的自动投案未起到决定性的作用，故本院不予认定被告人谢佳泰具有立功表现，但对其向民警提供陈某某电话号码的行为可酌情予以从轻处罚。被告人谢佳泰犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人谢佳泰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。鉴于被告人谢佳泰系初犯，其在审理中主动退出违法所得18201元，并预缴罚金20000元，具有悔罪表现，依法对被告人谢佳泰从轻处罚并宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢佳泰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。（已缴纳）（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、对被告人谢佳泰退出在案的违法所得18201元依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  熊 渝人民陪审员  戎晋生人民陪审员  黄泽渝二〇二〇年十二月二十九日法官 助理  周 希书 记 员  鲁成诚