河南省商城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1524民初2960号原告：程付安，男，1973年12月23日出生，汉族，住商城县。委托诉讼代理人：程晋科（原告是叔侄关系），男，1981年6月29日生，住商城县。被告：商城县鹏坤实业有限公司。法定代表人：严鹏坤，该公司经理，社会统一信用代码：914115246897452553（1-1）。住所地：商城县上石桥工业园区二路。被告：严方金，男，1966年5月25日生，汉族，住址：商城县。共同委托诉讼代理人：刘恩光，河南千源律师事务所律师。原告程付安与被告商城县鹏坤实业有限公司、被告严方金合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人程晋科、被告严方金、两被告的共同委托诉讼代理人刘恩光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告程付安向本院提出诉讼请求：1、解除原告与两被告间的合伙协议；2、两被告共同归还借款70万元及利息（从收到各笔借款之日起，按月利率2%计算至还清借款时止）；3、由两被告承担诉讼费用。事实与理由：2011年5月11日，被告方与商城县汤泉池旅游开发有限公司达成合伙开发建设电力宾馆二期项目工程。2012年8月21日，被告方与原告达成合伙协议，被告方将在签协议之前为电力宾馆二期工程项目交纳的现金、开支费用确定为110万元后，资金占用的利息为30万元，全部开支作为140万元，原告向被告方支付70万元，原告享有被告方在电力宾馆项目的一半股权。双方均不得以任何理由解除协议，如一方违约应向对方支付违约金50万元。原告于8月23日支付被告方30万元，8月28日支付被告方40万元。合伙协议签订后，被告方与商城县汤泉池旅游开发有限公司迟迟没有取得电力宾馆二期工程项目开发建设的资格。鉴于实际情况，2016年12月2日，被告方与原告重新达成协议，约定原告不再出资，不参与房屋建设管理，电力宾馆二期工程项目由被告方独自管理，开发和建设完成后，直接给原告500平米的房屋。最终，电力宾馆二期工程项目被他人通过拍卖方式买走，被告方与商城县汤泉池旅游开发有限公司没有取得该项目的开发建设的土地使用权。原告认为，合伙协议是实践性合同，原告向被告方支付投资款70万元后，自始至终，合伙的事项没有启动，没有开始，原告没有参与到合伙中，而且，2016年12月2日，被告方与原告重新达成的协议也是不让原告参与管理，直接分原告房屋。在被告方与原告签订第一份协议时，被告方还没有取得合伙事项的土地使用权，前提条件还不存在，所以被告方与原告签订的协议只是附条件的民事法律行为。所附的条件最终没有成就，该民事法律行为属失效的行为，被告方依据失效的行为所取得的财产应当归还原告，并承担资金占用期间的利息。被告商城县鹏坤实业有限公司和被告严方金辩称，1、原告对起诉的法律关系认识错误，其诉讼请求错误，依法应该予以驳回。被告方和原告于2015年5月份签订了合伙协议，约定被告商城县鹏坤实业公司将取得位于商城县汤泉池管理处的电力宾馆二期改造建设工程，出让一半股权给原告，双方共同开发建设，是明确的合伙关系，双方签订了合同，该合同系双方真实意识表示合法有效，为此原告支付的70万元的转让费。所以原告和被告方之间不存在借款的事实现在起诉要求偿还借款70万元，显然将二者之间合伙关系定性为民间借贷关系，属于法律关系认识错误，所以要求偿还借款没有法律依据，依法应该予以驳回。2、该合伙协议中，被答辩人自愿出资70万元购买股权，成为电力宾馆二期改造建设工程股东，那么共享利润，共担风险。合伙协议书第二条明确了原告的身份地位，在签订该协议后，成为电力宾馆二期工程开发的股东，以协议中将双方的权利和义务也都明确了，双方都是享利润，共担风险。但是该合伙事宜因商城县汤泉池管理处和商城县汤泉池旅游开发公司将电力宾馆二期工程通过招标方式拍卖出去，导致二人的合伙事宜无法继续。为此被告商城县彭坤实业有限公司向商城县人民法院起诉商城县汤泉池管理处和商城县汤泉池旅游开发公司，要求退还工程保证金和违约金等损失，商城县人民法院已作出了判决，商城县汤泉池旅游开发公司返还工程保证金50万元，承担违约利息。因被告不服一审，判决己经提出上诉，经过开庭审理，二审判决没有下来。作为合伙事业的股东，原告应该根据该判决书的最终确定的数额，享有作为股东的权利，即承担一半的数额。因为二者属于合伙失败，根据《民法通则》、《合同法》中关于合伙的规定，二人应该对于合伙经营期间的亏损和财产分割，应该按照其协议的约定来承担。3、原告出资的70万元是双方根据被告方为了该项目支出投入资金的认可，属于入伙资金，属于前期的支出费用。对为140万的支付，由双方协商一致，共同认可。现双方合伙工程失败，那么前期投入资金损失和收益也是按照合伙协议约定。现在前期合伙工程，仅剩法院在另案判决中确定的数额。4、被告严方金不是本案适格的被告。虽然被告严方金和原告签订协议书，但是是作为被告商城县鹏坤实业有限公司的董事长身份，系一种职务行为，其对外签署的协议应由公司承担，而且该钱款存入了该公司账户，出具了公司的收据。综合以上意见，法院应该驳回诉讼请求。对合伙财产进行清算，依法分割剩余财产。围绕争议焦点（被告严方金的主体资格是否适格；原告与被告方的退伙协议是否有效；被告方应否退还原告70万元及利息），双方进行了举证。原告举交的证据：1、合伙协议书；2、退伙协议书；3、收据。被告方举交的证据：1、协议书（商城县汤泉池旅游开发有限工程公司与被告公司间的）；2、河南省统一财务收款收据、汇款单（严鹏坤汇款30万元给贾小铁）、豫15**民初2020-1694号判决书复印件（尚未生效）；3、证明；4、被告公司股东信息变更登记查询材料；5、协议书（周发炳与被告严方金签订的）；6、合伙协议书和协议书复印件（同原告举交的）、收款凭证两份、收款条。被告方认为：原告举交的证据真实，但不能证明其目的。原告认为：被告方举交的证据1真实，与本案没有关联性，恰能证明被告方与原告签订协议时还没有取得合伙事项的土地使用权，该合伙协议是附条件的；证据2、5与本案没有关联性；证据3不具有三性，没有证明力；证据4、6真实。经审理查明：被告严方金是严鹏坤的父亲。2018年7月10日，被告商城县鹏坤实业有限公司投资人由被告严方金和严鹏坤变更为严鹏坤和汪兰芝，公司经营范围：磨料、磨具、水泥制品、轴承、建材加工、销售；房屋租赁；农副产品、服装、玩具生产加工；玻璃壁幕墙、铝合金、塑钢入户门、防盗门、中空玻璃制品、加工、安装。2011年5月11日，被告严方金经办，以被告商城县鹏坤实业有限公司的名义（乙方）与商城县汤泉池旅游开发有限公司（甲方）达成合伙开发建设电力宾馆二期工程(临街小楼翻建改造)协议约定，甲、乙双方确保在汤管处的领导下按照景区规划及政府批准的设计要求，对原电力宾馆临街小楼进行翻建改造，甲方负责施工协调，保证建设施工外部环境，负责办理建房相关手续和土地使用证、准建证等证件，甲、乙双方共同负责项目投资及施工建设，其中乙方投资确保占80%以上，该项目建成后，按各自投资收回各自投资成本，按投资比例共同承担风险、共享权益。2012年8月21日，被告商城县鹏坤实业有限公司（甲方）与原告（乙方）达成合伙协议约定，2011年5月11日，甲方与商城县汤泉池旅游开发有限公司签订《协议书》，根据协议约定，电力宾馆二期工程有甲方和商城县汤泉池旅游开发有限公司共同开发建设，甲方享有80％的股权，商城县汤泉池旅游开发有限公司享有20％的股权。现甲方将自己在协议中所享有的股权转让50％给乙方，为明确双方权利义务，经双方协商达成协议：1、甲方在本协议签订之前为该项目交纳现金、规划审批开支等各项支出，双方协议认定为110万元，因甲方垫支时间较长，双方协商利息等费用确定为30万元，即甲方在本协议签订之前为该项目的全部支出确定为140万元。乙方向甲方支付70万元转让费后，乙方享有甲方在原协议中占有股份的50%，与甲方享有同等的股权。2、本协议签订后乙方即成为电力宾馆二期工程开发的股东，与甲方所占股份比例相同，与甲方享有同等的股东权利，履行同等的股东义务，甲方双方共享利润，共担风险。3、自本协议签订之日起项目施工开发所需的资金投入，甲乙双方同等投资，如因一方的投资不能及时到位而影响施工建设，另一方可为投资不到位的一方垫付出资，垫付出资后出资不到位的一方的股份相应减少，垫付出资一方的股份相应增加。如出资到位的一方不愿为出资不能到位的一方垫付出资，因出资不及时而影响施工造成损失的，出资不到位的一方应向另一方赔偿损失。4、甲乙双方共同参入项目的管理，所有的开支甲乙双方均应签字认可。工程发包、房屋销售等重大事项，甲乙双方应当协商确定，双方享有同等的表决权。5、开发项目的支出和收入应当及时结算，利润应当及时分配，双方均不得挪用项目资金。6、本协议签订后，甲乙双方均不得以任何理由解除本协议，如一方违约应向对方支付违约金50万元。本协议自签订之日起生效。原告如约汇款给了被告，被告于2012年11月2日向原告出具了70万元的收据。因商城县汤泉池旅游开发有限公司的代表人周发炳与被告严方金及原告三方协商好的退伙方案，由周发炳负责电力宾馆二期工程的开发建设，周发炳负责补偿被告方和原告从东向西共五间门面及以上的1000平方米的毛坯房屋，面积不足或有余，按当地市场价多退少补。因原告属被告方的暗股，所以被告严方金与周发炳签订了退伙协议，被告商城县鹏坤实业响限公司与原告签订了退伙协议，该退还协议约定，商城县鹏坤实业响限公司（甲方）与原告（乙方）于2011年5月11日签订的协议，甲方将自己依法受让的原汤泉池“电业宾馆”建设用地使用权转让50％给乙方，乙方于2012年8月21日按协议约定向甲方支付土地使用权转让费。现经双方协商，乙方不再参与房屋建设，甲方负负责分配500平力米的房屋给乙方。为明确双方权利义务，特签订本协议：1、乙方不出资、不参与房屋建设，房屋建成后，由甲方负责分配500平方米房屋给乙方，乙方亨有所分配房屋的所有权及相应土地的使用权。2、分配给乙方的房屋，自东边第一间向西一层往上按比例分配，即乙方分得的房屋个层面积与整栋楼房屋各层面积的比例一致。如为便于房屋的利用乙方增加房屋面积，乙方应补偿向甲方补偿多出面积的差价，多余500平方米后的房屋价格按市场价计算，具体价格由双方另行协商确定。3、乙方不承担建筑费用、相关办证税费及建设房尽过程中的安全责任。本协议自签订之日起生效。最终，因电力宾馆二期工程项目被他人通过拍卖方式买走，被告方与商城县汤泉池旅游开发有限公司没有取得该项目的开发建设的土地使用权。被告方无法按退伙协议给付房屋，原告要求被告方退还70万元及利息，遭被告方拒绝，双方发生纠纷。庭审中，经本院主持调解，未能达成协议。本院认为，被告方与原告关于原告不出资、不参与房屋建设，由被告方分配500平方米的房屋的约定是被告方要求原告退出合伙事务达成的退伙协议，不违反法律规定，对双方具有法律效力。又因没有依法取得相应土地使用权，被告方无法按退伙协议兑现房屋，原告退出合伙至今已满4年，被告商城县鹏坤实业有限公司持有原告的70万元用于公司经营，被告商城县鹏坤实业有限公司按银行定期4年的存款利率向支付利息合理，于法有据，超过该利率的部分利息，本院不予支持。被告方没有举证证明同地段同类的500平方米的房屋市场价格低于70万元及利息，原告要求被告商城县鹏坤实业有限公司退还70万元及利息（银行定期4年的存款利率）低于或者等于退伙标的，没有侵害他人的利益，法律不予禁止，故原告的该项的诉讼请求的合理合法部分，本院予以支持。退伙协议就是退出原合伙事务，是对原合伙关系的解除，故无需解除原合伙协议。原告的其他诉讼请求应予以驳回。退伙协议约定原告不再承担任何义务，故被告要求原告承担亏损的辩称既无事实依据，也无法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。被告严方金的行为均是其作为被告商城县鹏坤实业有限公司的股东而实施的，其应承担的责任应由被告商城县鹏坤实业有限公司承担，被告严方金不应承担退还责任。为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国物权法》第一百零一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第（二）、（四）、（五）项之规定，判决如下：一、被告商城县鹏坤实业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告程付安70万元及利息（从2012年11月3日起，按银行定期8年的存款利率计算至退还清款项时止）；二、被告严方金不承担退还款项的责任；三、驳回原告程付安的其他诉讼请求。逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告商城县鹏坤实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  黄文献二〇二〇年十二月十七日书记员  余晓燕