山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13079号上诉人（原审被告）：李长林，男，1972年10月26日出生，汉族，住黑龙江省集贤县。委托诉讼代理人：苗林，黑龙江诺成事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新平，男，1977年3月25日出生，汉族，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：张大明，山东齐邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春国，山东齐邦律师事务所律师。原审被告：山东福源设备安装有限公司，住所地济南经济开发区华德路620号。法定代表人：张士淼，总经理。原审被告：济南港华环通市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李永军，总经理。上诉人李长林因与被上诉人王新平及原审被告济南港华环通燃气工程有限公司（以下简称港华环通公司）、山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。李长林上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审的案件受理费由王新平承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。王新平在一审时仅提供魏兰柏、徐玉宝的证人证言用以证明其受伤的事实，证人徐玉宝未出庭又无合理理由，其证人证言依法不能作为认定案件事实的证据；证人魏兰柏系涉案工程的分包人，与李长林在另案中存在纠纷有待于法院解决，与李长林之间存在利害关系，且魏兰柏并未在王新平受伤的事故现场，不具有亲历性，其向法院提供的证人证言系传来证据，故魏兰柏的证人证言不具有证据效力，不能作为有效证据使用。二、一审程序违法。李长林在一审时向法院申请追加被告，并向法院提供了相关证据，一审对李长林的追加申请未予评价，属程序违法。三、关于赔偿损失问题。1.关于后续治疗费问题，李长林认为司法鉴定意见书中的后续治疗费是一个不确定的数额，不应当以此作为王新平后续治疗的费用的依据，应当以后续治疗时实际发生的损失为准。2.关于鉴定费的问题，鉴定费用的收取是按照申请的具体项目以及项目的数量收取的，司法鉴定意见书认定王新平不构成伤残等级，那么关于其伤残等级的鉴定费用应当由王新平自行承担，应当依法从鉴定费2860元中依法扣除。综上，请求二审法院依法改判。王新平辩称，1.一审法院认定事实清楚，王新平提供徐玉宝、魏兰柏的证人证言证明受伤的事实及过程，并证明了系在给李长林承包的位于唐王镇东王村地上施工时受伤，王新平已经尽到了举证责任，且李长林也没有相应的证据予以反驳，魏兰柏、徐玉宝的证言应予以采信。2.王新平提交李长林签署的授权书，授权魏兰柏在涉案工程中全权代理其一切事宜。该文件已经提交至福源公司与港华环通公司。3.关于后续治疗费，王新平已经申请了专业鉴定机构对其进行评估，该评估意见书合法有效且系经双方公平选取，其关于后续治疗费的意见在没有更有效的证据推翻的情况下应作为认定本案的依据。4.关于鉴定费，本案所有鉴定费用系因李长林不积极赔偿而产生的直接损失，该鉴定的所有项目均系必要合理，虽然未评定伤残，但该损失也系因李长林的不作为导致的，故一审法院判令李长林承担于法有据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王新平向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令李长林、福源公司、港华环通公司赔偿王新平住院伙食补助费1800元、误工费30,629元、护理费12,525元、营养费6000元、后续治疗费1万元、交通费1000元、鉴定费2860元，以上共计64,814元；2.诉讼费等由李长林、福源公司、港华环通公司承担。一审法院认定事实：一、2019年10月10日，港华环通公司与福源公司签订冬季清洁取暖村居项目劳务分包施工合同，福源公司分包港华环通公司承接工程中需要的劳务施工作业分包劳务内容为：1.清洁取暖村居项目燃气调压器以后（顺气源方向）的所有低压燃气工程包括调压器的安装，2.具体村居项目以分派施工任务委托单为准。福源公司委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人（委托代理人）为李开封。福源公司具有施工资质。同年11月8日，李开封代表福源公司与李长林签订燃气项目工程合作合同，福源公司将其承揽的港华环通公司冬季清洁取暖村居项目相关工程转包给李长林施工，若出现工伤事故、工程质量等一切责任及赔偿均由李长林自行全部承担。2020年1月3日上午9点30分许，王新平在福源公司转包李长林施工的港华环通公司的位于济南市历城区唐王镇东王村燃气工程施工工地从事安装工作，王新平乘坐该工地施工人员徐玉宝驾驶的三轮电瓶车去驻地取料途中，徐玉宝倒车时不慎翻车，造成王新平摔伤。王新平被工友送往济南临港医院，该院诊断王新平之伤为左侧髌骨骨折，王新平在该院住院治疗18天。2020年7月16日，泰安正合司法鉴定所作出泰正司鉴所（2020）临鉴字第547号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王新平其损伤，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，不构成伤残等级；被鉴定人王新平误工时间（含后续治疗）为180日，护理时间（含后续治疗）为90日，伤后住院期间的护理人数为2人，余（含后续治疗）为1人护理，营养期限为60日；被鉴定人王新平后续治疗费10000元。王新平支付鉴定费2860元。二、关于王新平与李长林之间的法律关系及王新平在本案中是否具有过错。王新平主张其受李长林雇佣在涉案工地从事安装工作，李长林为雇主，其为雇员，其作为乘车人没有过错；王新平提供证人徐玉宝、魏兰柏证言证实该主张。证人魏兰柏出庭作证，其证言内容为：其介绍王新平到涉案的唐王镇东王村燃气工程施工工地工作，该工地系李长林从福源公司处转包的，其与王新平都受李长林雇佣从事燃气管道安装，自2019年11月到该工地干活至2020年1月、工资280元/天；因工地需用电动三轮车拉钢管，王新平坐在电瓶车上，徐玉宝驾驶电动车倒车时侧翻，导致王新平摔伤，王新平的医疗费是李长林缴纳的。王新平对该证言无异议。李长林对魏兰柏证言有异议，认为该证人并未在事故现场，没有亲身经历，无法证实王新平受伤经过，证人向法庭陈述的事故过程系传来的证据，不符合证人的亲历性，该证人无法证实王新平系李长林所雇佣，不能证实李长林对王新平进行管理给王新平发放工资。福源公司与港华环通公司认为该证人证言与其公司无关系。李长林主张证人魏兰柏与李长林存在案涉工程的转包、分包关系并主张应追加魏兰柏、魏亚缤、李开封为本案被告，李长林提供其与李开封签订的燃气项目工程合作合同、李开封出具的收条、2019年济南港华“气代煤”燃气工程施工协议1份，民事起诉状1份，协议1份，证实李长林将自李开封处承包的范家村的燃气工程项目转包给魏兰柏、魏亚缤，在案涉工程中双方并没有签订书面施工合同但不能否认存在事实上的施工合同，魏兰柏、魏亚缤于2020年5月27日向济阳区人民法院提起民事诉讼，要求李长林、山东福源公司支付工程款的事实，其中该工程款中包含案涉工程，协议可以证实唐王东王村燃气施工项目等工程由李开封发包给李长林，李长林又将该工程转包给魏兰柏、魏亚缤，魏兰柏、魏亚缤系上述全部工程的实际施工人。证人魏兰柏出庭作证，其证言客观真实，魏兰柏证实李长林将涉案唐王镇东王村的燃气工程的地下部分转包与其、地上部分由李长林施工，王新平受雇李长林在唐王镇东王村燃气工程地上部分施工运输钢管时受伤；李长林提供的其与魏兰柏所签2019年济南港华“气代煤”燃气工程施工协议的施工地点为济阳区范家村，与本案发生的施工地点不一致，李长林提供的证据不能推翻证人魏兰柏证言，故一审法院对证人魏兰柏证言的证据效力予以确认。一审法院根据王新平陈述、证人证言、王新平病历资料等证据，认定王新平主张的上述事实成立。对李长林主张李长林又将该工程转包给魏兰柏、魏亚缤，魏兰柏、魏亚缤系上述全部工程的实际施工人的事实不予采信。三、关于王新平受伤的损失问题。王新平主张住院18天，要求100元/天计算住院伙食补助费为1800元，符合相关规定，一审法院予以认定。王新平的营养期限为60天，要求按100元/天计算营养费超过标准，一审法院按50元/天计算认定营养费3000元。王新平护理时间为90天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，其要求的护理费（含后续治疗）12525元[（18天+90天）×42329元÷365天=12525元]没有超过按当地护工每日120元/天标准，一审法院予以认定。王新平受伤误工180天，其没有固定工资收入，一审法院按山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元/年标准认定其误工费（含后续治疗）为21368元（42329元/年÷365天×180天），过高部分不予认定。王新平需择期将内固定物取出，其主张后续治疗费1万元，一审法院予以认定。王新平住院时间短，一审法院酌定其交通费500元。一审法院认为，李长林雇佣王新平在唐王镇东王村燃气工程工地从事安装施工作业，双方形成雇佣关系，李长林为雇主，王新平为雇员。2020年1月3日上午9点30分许，王新平乘坐该工地施工人员徐玉宝驾驶的三轮电瓶车拉工程用钢管途中，徐玉宝倒车时不慎翻车造成王新平摔伤；王新平作为雇员在从事雇佣活动中受伤，其无过错，李长林作为雇主应当赔偿王新平的损失；故王新平要求李长林赔偿其住院伙食补助费1800元、营养费3000元、护理费（含后续治疗）12525元、误工费（含后续治疗）21368元、交通费500元、后续治疗费1万元、鉴定费2860元共计52053元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；超出部分，不予支持。福源公司将涉案工程转包给不具有相应资质及安全生产条件的人施工，具有过错，应当与李长林承担连带赔偿责任。港华环通公司在本案中没有过错不承担民事赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、限李长林于本判决生效之日起十日内赔偿王新平住院伙食补助费、营养费、误工费（含后续治疗）、护理费（含后续治疗）、交通费、后续治疗费、鉴定费共计52053元；二、山东福源设备安装有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回王新平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，减半收取710元，由王新平负担142元，李长林、山东福源设备安装有限公司负担568元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王新平提供魏兰柏、徐玉宝的证人证言，拟证实其受李长林的雇佣在济南市历城区唐王镇东王村燃气工程施工工地从事安装工作时，不幸受伤，故请求李长林承担赔偿责任。李长林对此不予认可，称其已将涉案工程转包给魏兰柏、魏亚缤，应当追加魏兰柏、魏亚缤、李开封为本案被告。本院经审查认为，李长林提交的魏兰柏、魏亚缤向其主张工程款的起诉状中仅写明“李长林将其承包的福源公司的范家村气代煤燃气工程中的项目分包给魏兰柏、魏亚缤，”该项目施工地点与本案涉及的工程施工地点唐王镇东王村并不一致。另，李开封与魏兰柏、魏亚缤签订的协议中亦未注明李长林将涉案工程转包给魏兰柏、魏亚缤的时间。故李长林提交的上述证据不足以证实魏兰柏、魏亚缤是王新平的雇主，一审法院根据查明的事实对李长林请求追加被告的申请未予准许，并认定李长林作为王新平的雇主应对王新平的损失承担责任，并无不当。关于后续治疗费，经司法鉴定，王新平的后续治疗费为1万元，李长林未提交证据推翻上述事实，一审法院为减轻当事人诉累，根据该司法鉴定意见判令李长岭应当支付王新平后续治疗费1万元，并无不当。关于鉴定费，虽王新平的伤情经鉴定未构成伤残等级，但是鉴定费是王新平确定损失并主张权利的合理必要支出，一审法院判决该鉴定费由李长林承担，并无不当。综上所述，李长林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1101元，由上诉人李长林负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵玉兰二〇二〇年十二月十六日法官助理 高 超书 记 员 耿 铭