河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8110号上诉人（原审原告）：王玉静，女，1968年7月9日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人（原审原告）：朱文胜，男，1968年11月30日出生，汉族，住河南省孟津县。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭金波，河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟津县小浪底镇班沟村村民委员会，住所：孟津县小浪底镇班沟村。法定代表人：杨**智，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：姚克峰，男，1948年8月19日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人（原审被告）：杜辉程，男，1967年1月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福清市东楠建设工程有限公司，住所第：福建省福清市东瀚镇新村6号。法定代表人：任德钿，该公司经理。委托诉讼代理人：李晓明，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜辉意，男，1978年3月31日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人王玉静、朱文胜、孟津县小浪底镇班沟村村民委员会（以下简称班沟村委）、杜辉程因与被上诉人福清市东楠建设工程有限公司（以下简称东楠公司）、杜辉意为侵权责任纠纷一案不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王玉静、朱文胜上诉请求：1．撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1914号民事判决关于上诉人对自己地上附属物损失承担20%过错责任的认定，依法改判对应损失由班沟××委、杜辉程、东楠公司、杜辉意承担；2．改判支持上诉人两年的收益损失28800元；3．本案一、二审诉讼费由班沟××委、杜辉程、东楠公司、杜辉意承担。事实与理由：1．过于自信的过失，是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失适用的是可能发生危害社会结果的情形。本案解决的是上诉人的地面附属物损失赔偿，不存在危害社会的问题。所以说，本案不存在过于自信的过失适用的前提。2．本案是因没有人和上诉人签订相关赔偿协议，而不是上诉人不与他人签订，上诉人不存在放任他人采挖的事实。事情发生后，上诉人多次找政府有关部门及被上诉人要求赔偿，根本不存在放任一说。上诉人种植的苗圃在班沟××和与另三个被上诉人签订合同后被毁坏，相关损失是由四被上诉人的行为造成的，上诉人对自己苗圃的地面附属物损失，不存在任何过错，不应当承担任何责任。班沟××委上诉请求：1．改判班沟××委对王玉静、朱文胜的损失不承担赔偿责任，由杜辉程、东楠公司、杜辉意承担；2．由被上诉人王玉静、朱文胜、杜辉程、东楠公司、杜辉意承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年9月，被上诉人杜辉程、东楠公司、杜辉意承包了中交路桥有限公司济洛西高速JLXTJ-3标段（孟津小浪底和常袋镇区间）部分工程，施工中因需要鹅卵石石料，上诉人为建设济洛高速利国利民的民生工程，同意被上诉人在本村村民王玉静、朱文胜承包种植樱花树的土地上采挖鹅卵石石料，但双方在协议的第四条明确约定“甲方自行负责从乙方提供的鹅卵石指定取石地点运输石料至甲方工程施工地。甲方负责环保等各种关系协调。”然而被上诉人杜辉程、东楠公司、杜辉意在未经有关部门批准的情况下，即擅自采挖并损坏了王玉静、朱文胜12亩土地上的樱花树，造成了王玉静、朱文胜的损失。据此被上诉人杜辉程、东楠公司、杜辉意是实际侵权人，理所当然应该赔偿王玉静、朱文胜的损失。让上诉人赔偿王玉静、朱文胜的损失，于理、情、法均有违背，况且不是上诉人损坏了王玉静、朱文胜的樱花树，据此，一审判决让上诉人赔偿王玉静、朱文胜的损失于法无据。尽管在协议的第五条约定“地面上现有的果木等赔偿均有乙方自行负责”，但约定此条的前提是被上诉人杜辉程、东楠公司、杜辉意每运输一车石料给付乙方40元，然而被上诉人擅自采挖运走了3500余车石料并没有给上诉人付款，就被有关部门叫停，综上，一审判决让上诉人赔偿王玉静、朱文胜122979元，于法无据，应改判由被上诉人杜辉程、东楠公司、杜辉意赔偿。杜辉程上诉请求：1．撤销一审民事判决第二顼，判决驳回被上诉王玉静、朱文胜对上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，法律适用错误。班沟××委与东楠公司签订《鹅卵石供应协议》一份，约定取采地点由班沟树委指定，石料价款由东楠公司给付，地面上现有果木等赔偿由班沟××委自行负责。被上诉人朱文胜也在协议上签字，证明涉案赔偿主体是班沟××委，被上诉入朱文胜对此非常清楚，一审法院虽已查明上述事实，但仍认定上诉人应承担赔偿责任不当。另外，一审法院仅凭被上诉人出具的几张所谓卖树发票来证明其损失，也显失公平。王玉静、朱文胜辩称：一、杜辉程的上诉理由不能成立。1．朱文胜在协议上签字时的身份是班沟××委委员。答辩人一审是以土地承包协议的承包人的身份起诉的，虽是一人，但是两种身份。上诉人杜辉程故意混淆概念。2．杜辉程关于班沟××委是唯一赔偿主体的说法不能成立。只有东楠公司、杜辉程、杜辉意都按照协议约定向班沟××委履行了付款义务以后，班沟××委才有可能有能力履行该条款约定的义务。但是，杜辉程、杜辉意作为该协议的实际执行人，涉案工程的实际受益人，并没有按照协议完全履行付款义务，造成班沟××委客观上无能力、无法履行该义务。答辩人的损失客观存在，答辩人据此起诉要求东楠公司、杜辉程、杜辉意、班沟××委予以赔偿，合法有据。3．发票是真实，客观存在的，已经经过国家税务部门审核认定，对应的树木买卖都是真实的，应当作为认定案件事实的有效证据予以认定。综上所述，上诉人杜辉程的上诉理由不能成立。二、针对班沟××委的上诉答辩如下。1．东楠公司、杜辉程、杜辉意未经有关部门办理审批手续，造成《鹅卵石供应协议》客观上履行不能的后果，东楠公司、杜辉程、杜辉意未办理相关批准手续是《鹅卵石供应协议》客观上履行不能的根本原因。2．东楠公司、杜辉程、杜辉意是实际侵权人，正是由于东楠公司、杜辉程、杜辉意的实际采挖行为，直接造成了答辩人的损失。3．答辩人认为，答辩人没有过错，本案不存在混合过错问题，仅存在班沟××委与东楠公司、杜辉程、杜辉意的共同过错问题，班沟××委与东楠公司、杜辉程、杜辉意应对答辩人损失承担全部赔偿责任。班沟××委辩称：答辩意见同其上诉意见。答辩人不应承担责任，班沟××委对王玉静、朱文胜没有侵权行为，让班沟××委承担责任，于法无据。王玉静、朱文胜是受害者，不应承担责任。答辩人是受害者，王玉静、朱文胜更是受害人，东楠公司未依照合同约定办理相关采挖手续，所以东楠公司、杜辉程、杜辉意，应当承担相应的侵权责任。杜辉程辩称：1．涉案的采取点是由班沟××委在与东楠公司于2018年9月签订的《鹅卵石供应协议》上指定的地点，即王玉静、朱文胜的承包地，朱文胜也在该协议上签字，协议明确约定取采点由班沟××委指定，地上附属物赔偿事宜由班沟××委承担，所以，王玉静、朱文胜诉称的损失应由班沟××委承担。2．退一步说即使王玉静、朱文胜诉称的树木损失要由上诉人承担，也应减去王玉静、朱文胜诉人已经出卖的树木价值，王玉静、朱文胜在一审中提交了其之前出售樱花树发票三份，该三份发票上的出售树木所得价值应当予以扣除。东楠公司辩称：1．同意上诉人杜辉程的上诉意见，应改判答辩人，杜辉程、杜辉意不承担法律责任。应当依照《鹅卵石料供应协议》第五条“地面上现有的果木等赔偿均由乙方（班沟××委会）自行负责”的约定，判决上诉人班沟××委对本案承担全部赔偿责任。因答辩人不存在诉求的侵权事实，上诉人王玉静、朱文胜又不能举证答辩人存在共同的侵权事实，诉求答辩人共同赔偿缺乏事实依据和法律依据，法庭应依法驳回对答辩人的诉讼请求。2．上诉人孟津县小浪底镇班沟村委的上诉理由不能成立。《鹅卵石料供应协议》对本案赔偿损失有明确的约定，孟津县小浪底镇班沟村民委员会是唯一、适格的赔偿主体，根据协议约定及权利和义务相一致原则，上诉人孟津县小浪底镇班沟村民委员会是石料的供应者，是第一侵权人，同时也是受益者，约定每车40元，每车20立方米，不少于20万立方，可得利益将达到40万元，足以弥补上诉人王玉静、朱文胜的经济损失。从这个角度看合同约定上诉人班沟××委负责附属物赔偿是合情合理的，权利义务是一致的。关于上诉人班沟××委对已经拉走的3500余车石料，班沟××委需另案主张清偿的债务关系，与本案无关。但不能因此免除、减轻上诉人班沟××委的赔偿责任。3．上诉人王玉静、朱文胜的上诉理由也不能成立。上诉人朱文胜是村委干部，在《鹅卵石料供应协议》上有签字，是同意开挖鹅卵石的，当然上诉人王玉静可以说不知晓，但王玉静、朱文胜是夫妻关系，从夫妻互有代理权考量，且存在开挖3500多车都没有阻挡的客观事实看，本案根本就不能构成侵权，实际上是合同纠纷。对此上诉人王玉静、朱文胜应对自己的过错承担责任。一审使用“过于自信的过失”可以理解是上诉人王玉静、朱文胜应承担的一种过错责任，即明知开挖自己土地的鹅卵石而不制止的过错态度。杜辉意对辩称：1．当时因被杜辉程案件牵连，答辩人被网上通缉无法出庭、无法上诉。2．河南省孟津县人民法院民事判决书（2020）豫0322民初1870号民事判决书中已经认定答辩人只是打工者，不是赔偿主体，济洛西高速3标段路基三队实际施工者为杜辉程和徐秀君二人。答辩人给杜辉程打工，每月工资6000元，由徐秀君支付。答辩人不应承担赔偿责任。3．关于《鹅卵石料供应协议》是班沟××委打印好要求杜辉程签字，杜辉程叫答辩人，公章是应杜辉程要求从他抽屉里拿出来盖的，当时答辩人不认识东楠公司人员，也不是东楠公司的员工或者委托人，也不知道该公章真假。上诉人朱文胜、王玉静签合同前清楚答辩人只是打工者。4．同意并支持上诉人杜辉程的上诉意见，应当依照《鹅卵石料供应协议》第五条约定，判决班沟××委对本案承担全部赔偿责任。因答辩人是打工者不存在侵权事实，上诉人朱文胜、王玉静签又不能举证答辩人存在共同的侵权事实，诉求答辩人共同赔偿缺乏事实依据和法律依据，应依法驳回对答辩人的诉讼请求。二审应驳回上诉人朱文胜、王玉静、班沟××委的上诉请求，支持上诉人杜辉程的上讼请求。王玉静、朱文胜向一审法院起诉请求：1．判令班沟××委、杜辉程东楠公司、杜辉意共同赔偿王玉静、朱文胜土地上附属物价款431000元；2．判令班沟××委、杜辉程、东楠公司、杜辉意因侵权行为造成不能复耕土地产生的土地承包费及二年收益28800元；3．本案诉讼费由班沟××委、杜辉程、东楠公司、杜辉意承担。一审法院认定事实：王玉静、朱文胜系夫妻，共同承包经营班沟村土地12亩，种植樱花等绿化树。因济洛高速施工，东楠公司承包了中交路桥有限公司济洛高速JLXTJ-3标段工程并实际参与施工。施工中，因需要鹅卵石石料，2018年9月2日东楠公司与班沟××委签订了《鹅卵石料供应协议》，该协议由东楠公司盖章、公司代表人杜辉意签字，班沟××委盖章、村两委委员朱文胜、王献周、李全胜、杨**智签字。协议约定取采地点由村委确定，石料价款由东楠公司给付，班沟××委供应总量不得少于20万立方，每车20立方，每车价款40元。协议约定了付款办法，地面上现有果木等赔偿由班沟××委自行负责。协议签订后，东楠公司向班沟××委会给付了协议约定的2万元由村委用于征地产生的各种经费。杜辉意、杜辉程代表东楠公司具体实施在班沟村××、朱文胜承包土地下的鹅卵石料的采挖。王玉静、朱文胜以采挖后无人赔偿地上附属物为由，将班沟××委、杜辉程、东楠公司、杜辉意起诉到法院，请求侵权赔偿。经查，采挖前班沟××委依据协议约定指派村委干部王东献、王献周对王玉静、朱文胜承包土地上的附属物进行了清点，显示王玉静、朱文胜种植的5-7公分樱花树4350棵，4-5公分樱花树3400棵。审理中，该院责令双方到王玉静、朱文胜承包的被毁损土地上清点尚存的未被损害果木。2020年8月23日下午，王玉静、朱文胜及班沟××委诉讼代理人姚克峰、东楠公司诉讼代理人李晓明、杜辉程的诉讼代理人焦荣军，经共同清点并确认尚存樱花树为418棵，其中5-7公分樱花树，4-5公分樱花树各209棵。王玉静、朱文胜为证明其损失价值，向该院提供了之前出售樱花树的发票三份，经该院审查，确认樱花树4-5公分出售价格每棵50元，4-6公分的出售价格每棵60元。该院据此确认王玉静、朱文胜承包地上被毁损5-7公分樱花树为4141棵，按每棵价值60元计算，损失为248460元，4-5公分樱花树3191棵，按每棵价值50元计算，损失为159550元，王玉静、朱文胜总损失为408010元。王玉静、朱文胜提交的土地流转转让协议显示承包价格为每亩每年租金80元，按12亩计算，每年租金为960元。王玉静、朱文胜没有提供承包土地每年收益的证据。被告杜辉程、杜辉意及班沟××委无证据证明其主张。另查明，因涉案鹅卵石采挖未办理合法手续，东楠公司及杜辉意、杜辉程在拉走3000余车石料后，被有关机关查处，石料款尚未给班沟××委结算。经法庭询问，班沟××委称承诺给王玉静、朱文胜赔偿或补偿的原因是：村里将来从石料款收益中，按照征地补偿标准和市场价给王玉静、朱文胜地上附属物补偿，现在村里还没有得到收益，只采挖了3000多车，就被查处，村里不能从预期收益中给王玉静、朱文胜补偿，东楠公司和杜辉意、杜辉程也应承担赔偿责任。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律保护。王玉静、朱文胜主张的地上附属物被毁损事实存在，其主张的损失依法应认定为408010元。王玉静、朱文胜被毁损的12亩承包地从侵害之日至今将近两年，未复耕事实存在，因王玉静、朱文胜不能正常承包使用，属侵权损失，王玉静、朱文胜主张承包费1920元，应当认定。王玉静、朱文胜主张二年收益损失，证据不足，不予支持。综上，王玉静、朱文胜损失应认定为409930元。赔偿是基于侵权过错行为，王玉静、朱文胜在采挖前，过于自信有人赔偿或补偿而不与他人签订赔偿或补偿协议，放任采挖，造成因故损失无人赔偿，产生诉讼，应承担一定的过错责任，依法应当减轻侵权被告的民事责任。关于班沟××委提出东楠公司在没有相关手续就非法采挖，给王玉静、朱文胜树木毁坏，应由东楠公司承担责任的辩解意见，该院认为，班沟××委依据与东楠公司签订的涉案协议，组织村委干部对王玉静、朱文胜地上附属物清点，并承诺补偿或赔偿，其不能兑现承诺而产生诉讼，存在过错，应承担侵权赔偿责任。虽然班沟××委不能按照协议约定的方量获得预期收益，但可以依据实际采挖量获得价款，其提出免责抗辩意见，不予支持。基于班沟××委不能按照协议约定取得全部收益的事实存在，本案应依据公平、等价有偿、诚实信用、过错责任原则，可以减轻其赔偿责任。关于东楠公司、杜辉意、杜辉程是否系本案适格被告问题，该院认为，王玉静、朱文胜损失既有王玉静、朱文胜的原因造成，也有班沟××委的原因造成，同时东楠公司、杜辉意、杜辉程未取得采挖手续而采挖，王玉静、朱文胜依据涉案协议有理由相信该二人系东楠公司指派而采挖，因涉案协议约定的权利义务不能得以实现，该东楠公司、杜辉意、杜辉程对王玉静、朱文胜的损失存在因果关系和过错责任，东楠公司、杜辉意、杜辉程是本案适格诉讼主体。关于东楠公司印章是否被伪造，本案是否应当中止审理问题，该院认为，首先东楠公司仅提供有公安机关的立案手续，并无公安机关建议法院中止审理的意见。其次，班沟××委签订协议时，知晓东楠公司在本村地段承包涉案工程的事实，无法判断公司印章是否被伪造，也不存在串通他人损害东楠公司利益的情形。再次，即便本案协议效力待定，也不影响王玉静、朱文胜以其他事实和证据主张侵权赔偿之诉。综上，本案不应当中止审理。关于东楠公司、杜辉意、杜辉程承担责任问题，该院认为，涉案工程系东楠公司承包的，东楠公司对实际采挖人杜辉程、杜辉意采挖鹅卵石石料的行为及施工事实不制止而默认，构成东楠公司涉案工程的一部分。东楠公司以未授权签订合同、二人存在伪造印章为由借故推卸责任，因其存在明显过错，其免责理由也不能成立。杜辉意、杜辉程在未取得王玉静、朱文胜共同同意无偿采挖的情况下，以东楠公司的名义在王玉静、朱文胜承包地采挖鹅卵石石料，造成地上附属物损失拒不赔偿，事后不能充分证明系东楠公司授权的职务行为，故不能免除其本案侵权责任。东楠公司、杜辉程、杜辉意均在涉案地点施工，均系工程受益人，应按照混合过错责任对王玉静、朱文胜损失承担共同赔偿责任并互负连带清偿责任。如涉案当事人存在伪造印章的事实被司法确认，东楠公司在承担赔偿责任后依法享有追偿权。杜辉意、杜辉程如有充分证据，也可在承担责任后依法向他人主张追偿权。综合本案证据及上述分析，本案系混合过错，班沟××委、东楠公司、杜辉意、杜辉程免责理由均不予支持。依据双方的侵权事实、过错程度，综合考量，王玉静、朱文胜对自己地上附属物的损失承担20%的责任，班沟××委对本案王玉静、朱文胜的损失承担30%的责任，东楠公司、杜辉意、杜辉程因其混合过错对王玉静、朱文胜剩余50%的损失共同承担赔偿责任并互负连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条、第九条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、孟津县小浪底镇班沟村村民委员会在本判决书生效后30日内赔偿王玉静、朱文胜承包地上附属物损失及两年的土地承包费共计122979元。二、福清市东楠建设工程有限公司、杜辉意、杜辉程在本判决书生效后30日内共同赔偿王玉静、朱文胜承包地上附属物损失及两年的土地承包费共计204965元，并互负连带清偿责任。三、驳回王玉静、朱文胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3990元，由王玉静、朱文胜承担990元，被告孟津县小浪底镇班沟村村民委员会承担1200元，福清市东楠建设工程有限公司、杜辉意、杜辉程承担1800元。被告承担的诉讼费限被告在本判决书生效后七日内向该院缴纳，逾期该院移交强制执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，孟津县国土资源局向东楠公司出具行政处罚告知书一份，责令停止开采，并处以罚款。本院认为，根据相关法律规定，矿产资源属于国家所有，班沟××委无权与东楠公司签订相关合同，让东楠公司在班沟××委所有的土地上开采鹅卵石，故班沟××委对造成本案纠纷存在过错，班沟××委上诉人认为其不应当承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。涉案工程系东楠公司承包，东楠公司对实际采挖人杜辉程、杜辉意采挖鹅卵石石料的行为及施工事实不制止而默认，其存在明显过错。杜辉意、杜辉程在未取得王玉静、朱文胜同意，未依法取得矿产资源开采权的情况下，以东楠公司的名义在王玉静、朱文胜承包地采挖鹅卵石石料，系违法行为，存在明显过错，给王玉静、朱文胜造成的损失应当予以赔偿，东楠公司、杜辉程、杜辉意均在涉案地点施工，均系工程受益人，故此一审判决东楠公司、杜辉程、杜辉意按照混合过错责任对王玉静、朱文胜的损失承担共同赔偿责任并互负连带清偿责任，符合相关法律规定。但本案中班沟××委组织村委干部对王玉静、朱文胜地上附属物进行清点，并承诺补偿或赔偿，故王玉静、朱文胜有理由相信其地上附属物有人进行补偿或赔偿，其并不存在明显过错，一审判决王玉静、朱文胜承担20%的赔偿责任，依据不足，本院予以纠正。综合考虑各方的过错程度，依据东楠公司、杜辉程、杜辉意系直接侵权人并且已经开采部分鹅卵石的事实及班沟××委无法按照协议约定取得全部收益的事实，本院认为，由班沟××委对造成本案损失承担30%的责任，东楠公司、杜辉意、杜辉程因其混合过错对剩余70%的损失共同承担赔偿责任较为适宜。考虑到东楠公司、杜辉意并未提出上诉，东楠公司、杜辉程、杜辉意之间由此产生的权利义务，各方可另行解决。另一审根据王玉静、朱文胜提供的发票确定被损害的苗木单价并依据审理过程中各方确定的苗木数量确定损失数额，合法有据。王玉静、朱文胜未能提供充分有效的证据证明其两年收益损失的具体数额，故王玉静、朱文胜的该项上诉请求，本院不以支持。综上所述，上诉人班沟××委、杜辉程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决王玉静、朱文胜承担责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1914号民事判决第一项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1914号民事判决第三项；三、变更河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初1914号民事判决第二项为：福清市东楠建设工程有限公司、杜辉意、杜辉程在本判决书生效后30日内共同赔偿王玉静、朱文胜承包地上附属物损失及两年的土地承包费共计286951元，并互负连带清偿责任；四、驳回王玉静、朱文胜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3990元，由孟津县小浪底镇班沟村村民委员会承担1200元，福清市东楠建设工程有限公司、杜辉意、杜辉程承担2500元，王玉静、朱文胜负担290元。二审案件受理费7448元，由上诉人杜辉程负担4374元，孟津县小浪底镇班沟村村民委员会负担2760元，王玉静、朱文胜负担314元。本判决为终审判决。审 判 长  祖 萌审 判 员  王 睿审 判 员  衡宏波二〇二〇年十二月二十一日代书记员  郭海涛