山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1083民初2889号原告：徐斌。委托诉讼代理人：苗爱青，山东三格律师事务所律师。委托诉讼代理人：董先蕾，山东三格律师事务所律师。被告：济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司，住所地山东省威海市乳山市银滩旅游度假区。负责人：张淑华，任经理。委托诉讼代理人：赵庆，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：朱睿，国浩律师（济南）事务所律师。被告：济南航发建设开发有限责任公司，住所地济南市天桥区济洛路**。法定代表人张淑华，任经理。委托诉讼代理人：刘宝，男，济南航发建设开发有限责任公司职工。原告徐斌与被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称乳山航发公司）、济南航发建设开发有限责任公司（以下简称济南航发公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐斌委托诉讼代理人苗爱青、被告乳山航发公司委托诉讼代理人赵庆、朱睿、济南航发公司委托诉讼代理人刘宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐斌向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告返还原告购房款255000元，并赔偿原告自2017年12月26日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失。2.请求判令二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2017年12月，原告通过乳山航发公司的代理销售人员宫英霞购买了乳山航发公司开发的乳山维利亚花园小区2幢3单元1515号房产，并交纳了房款255000元，现该房产无法正常交付并办理房产过户手续。乳山航发公司系济南航发公司的分公司，济南航发公司应当对乳山航发公司的债务承担责任。故起诉要求二被告返还购房款255000元，并赔偿自2017年12月26日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失。被告济南航发公司和被告乳山航发公司辩称：一、宫英霞构成合同诈骗罪，原告只能通过追赃退赔的方式解决，本案不属于民事案件受理范围，法院应裁定驳回起诉。威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书已经认定宫英霞构成合同诈骗罪，并判令宫英霞负责退赔归还原告等56个被害人的钱款。刑事判决已经认定宫英霞私刻公章，伪造合同收据发票骗取被害人钱款，故其构成合同诈骗罪。如果本案认定宫英霞构成表见代理，购房合同即是有效的，济南航发公司就应当返还钱款，因其未收取钱款，济南航发公司就变成受害人，则宫英霞不是骗取原告的房款，而是侵占航发公司的房款，宫英霞应当是构成侵占罪而不是合同诈骗罪，这明显与刑事判决矛盾。且若本案认定宫英霞构成表见代理，则原告既可以向宫英霞追赃退赔，又可以向乳山航发公司主张返还，形成双重受益、双重保障，而答辩人因不是刑事案件受害人，无法获得救济，权益保护落空；二、宫英霞私刻乳山航发公司印章、伪造购房合同收据和发票，根据法律规定私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人所有构成犯罪的，单位不承担民事责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”本案宫英霞已经构成合同诈骗罪，两被告不应承担民事责任，原告诉讼请求不应支持。三、刑事判决书认定事实，原告没有充分理由确信宫英霞有代理权，且原告也并非善意无过错相对人，不符合表见代理构成要件，故本案即使作为民事案件审理，原告诉讼请求不应支持。构成表见代理应当符合1、无权代理人以被代理人名义从事法律行为；2、相对人证明无权代理人行为在客观上形成具有代理权的表象；3、相对人证明其主观上善意且无过失地相信代理人具有代理权。本案宫英霞私刻印章以航发公司名义与原告等受害人签订虚假购房合同，符合第一个要件，但原告不符合表见代理其他构成要件。综上，原告应当通过刑事追赃退赔程序主张权利，不能另行提起民事诉讼，否则导致民事与刑事判决相冲突，也导致原告双重获益。宫英霞私刻公章与原告签订经济合同构成诈骗罪，单位不应承担责任。原告没有证明宫英霞形成了有代理权的权利外观，且原告也不是善意且无过失的相对人，不符合表见代理构成要件。法院应当裁定驳回原告的起诉或者诉讼请求。原告为证实其主张向本院提交7份证据：证据1购房合同及发票。拟证实原告与乳山航发公司签订商品房买卖合同，且原告已按合同约定支付了房款；证据2是(2019)鲁10刑初20号刑事判决书。拟证实原告购房损失数额经威海市中级法院予以确认，从乳山航发公司负责人张树武证实的对于宫英霞交定金的客户，只向宫云霞催收，认为乳山航发公司在宫英霞售房时同意其收取客户定金及购房款；乳山航发公司主管会计孙爱玲证实该公司员工称谓宫英霞为“宫经理”，宫英霞经常替客户交定金，乳山航发公司出具收据加盖乳山航发公司的发票专用章，空白合同放在公司合同科，原告认为乳山航发公司管理中存在重大瑕疵，自2016年至2017年期间宫英霞卖出去多套房屋，且部分已经办理了房产证。乳山航发公司在得知宫英霞销售房屋过程中存在私自收取客户款项且可能存在诈骗的情况下，没有禁止宫英霞的代理销售行为，存在明显过错。易使被害人误以为宫英霞系乳山航发公司的工作人员。综上，原告认为宫英霞的销售行为构成表见代理；证据3交房钥匙图片。拟证实沧州购房团中已签合同并交付房款的客户，宫英霞均向其交付了购房钥匙，房屋已交付使用，部分房屋已被装修。乳山航发公司对宫英霞的销售行为及购房者的购买行为是知情认可的；证据4商品房买卖合同、维利亚花园认购书、不动产权证书复印件等。拟证实胡达安夫妇通过宫英霞购买了乳山航发公司57号楼304号房，其按宫英霞要求将购房款转账至杨会花账户。2018年8月办理了不动产权证书；证据5许文萍录音。拟证实沧州购房团之一许文萍曾就乳山航发公司出具发票真伪咨询过相关部门，回复是发票为真实发票，乳山航发公司对宫英霞的销售行为及购房者的购买行为是知情认可的；证据6乳山航发公司出具的承诺书、保证书。拟证实乳山航发公司曾就迟延交房提出补偿方案及承诺装修动工期限。经质证，被告认为，对证据1真实性不认可，该合同与发票都是假的，合同的内容及格式与被告的也不一致。2号楼是18层的，而合同第二页写的楼层是15层，明显不符。是宫英霞私刻乳山航发公司公章及伪造财务章所出具，加盖的印章尺寸与乳山航发公司印章尺寸不一致。发票是假的。正规发票纳税人识别号地址需要用身份证上地址加联系方式，货物下面应该写维利亚小区几号楼及具体户号，税率也不对，房地产税率应该是5%，在税务系统是改不了的，且乳山航发公司的开户行是工商银行，而原告提交的这个发票开户行是威海商业银行，开票人也不对，我们公司没有叫高俊光的。即该发票无论从形式上还是内容上都是假的；对证据2刑事判决书真实性无异议，认为不构成表见代理。表见代理与合同诈骗不能共存。同一个当事人，不可能既是合法有效的合同当事人，又是合同诈骗的被害人。证据3真实性、待证事实均有异议。证据4合同中加盖的印章不是乳山航发公司的。被告公司不存在基于原告所陈述的盖有公司名称的假公章票据；对证据5录音内容与本案没有关联性。对证据6，该承诺书、保证书都不是我公司出具的，上面的印章都是伪造，不是被告公司的。被告济南航发公司和乳山航发公司为证实其主张向本院提交六份证据，证据一乳山航发公司负责人变更登记，拟证实2015年10月14日前乳山航发公司负责人是张树武，之后公司负责人改成张淑华；证据二乳山航发公司样本合同。拟证实原告提交的合同、票据、承诺书等全都是假的；证据三沧州市中级人民法院(2020)冀09民终1322号民事判决书及沧州市运河区人民法院一审判决。拟证实原告应该去找当时收他钱的人要钱，该案法院判决的是张淑敏承担责任，起诉的案由是返还购房款26万元。证据四是（2015）枣民五终字第648号民事判决书，认为该案与本案有相似性，同为受害人向当地房地产开发公司主张权利，后来被驳回了，相关判决中阐述了表见代理与合同诈骗不能共存，同一个当事人不可能既是合法有效的当事人又是合同诈骗的当事人一。证据五甘肃高院（2016）甘民终字第165号民事判决书、最高院（2016）最高法民申3688号裁判文书。证据六威海中院（2019）鲁10刑初20号刑事判决复印件，证实宫英霞已被认定诈骗，宫英霞是侵权应该还款的主体，被告公司没有与原告形成房屋买卖合同关系，也没有收取款项，不应该由被告公司退款。并申请调取相关刑事案卷内容。经质证，原告认为，对被告提交证据一真实性无异议，虽然工商登记乳山航发公司负责人变更，但张树武仍是公司股东，是公司的实际控股人；证据二无法确定证据的真实性，即使是真实的，该证据不足以反证原告的合同及收据是虚假的。证据三对复印件不予质证，该项证据与本案没有关联性，原告可基于不同的法律关系选择寻求不同的法律救助途径。对证据四复印件不予质证。认为该项证据与本案没有关联性，中国并非判例法国家，该项判决也并非最高人民法院指导性案例，没有参照性。证据五真实性没有异议。该两份判例与本案没有相似性。对证据六真实性没有异议。张淑敏知道合同印章有部分为虚假的时候，有部分受害人已经向公安机关报案，宫英霞找到张淑敏承认所签的合同部分的印章是自己私刻的。对调取的宫英霞合同诈骗案卷宗材料，原被告亦进行了质证。当事人围绕诉讼请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：乳山市维利亚花园小区系由乳山航发公司开发建设的。原告提交的商品房买卖合同载明，2017年12月30日乳山航发公司与原告徐斌签订商品房买卖合同，原告徐斌以255000的价格购买维利亚花园2幢3单元1515号房，买卖合同加盖有“济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司”字样的公章及“张树武”字样印章。原告提交的发票载明，开票日期2017年12月26日，购买方名称“徐斌”，货物或应税劳务、服务名称“购房款”，价税合计255000。该发票加盖有“济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司发票专用章”字样的印章，开票人“高俊光”。有关合同签订过程，原告庭审中陈述是宫英霞拿着合同给张淑敏，张淑敏联系的原告，房款打入张淑敏的账户，由张淑敏转交给了宫英霞。被告对该商品房买卖合同和发票真实性均提出异议，认为上述生效刑事判决已认定了宫英霞私刻公章伪造合同进行诈骗构成合同诈骗罪及原告等人系合同诈骗案受害人，另从印章尺寸与乳山航发公司的公章尺寸不符及乳山航发公司没有相关发票、原告提交的发票从形式到内容都虚假等理由，认为宫英霞不是被告公司工作人员，公司也未授权其代理销售房产，也未在售楼处给宫英霞设办公室，宫英霞对被告公司不构成表见代理，原告将房款打入的也非被告公司账户，认为被告与原告未形成房屋买卖合同关系，不同意原告的返款及支付利息请求，认为相关刑事判决已认定合同及收据上所盖公章系假的，被告不需要申请鉴定。原告方认为公章是真实的，但不申请印章鉴定。另查明，宫英霞非乳山航发公司工作人员。威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书认定：“2015年3月,被告人宫英霞丈夫王镇与（乳山）航发公司签订了销售代理合同,该公司委托王镇代理销售维利亚花园小区部分未售房源，代理期限自2015年3月31日至2015年12月31日,约定客户的购房款和相关费用必须汇入乳山航发公司指定的公司或个人账户,王镇不得代收房款和相关费用。2015年至2017年，被告人宫英霞谎称（乳山）航发公司总经理张树武为筹集资金委托她私下销售该公司维利亚小区特价房，通过张淑敏、于翠珍等人介绍客源，虚构杨会花和孙丽萍是张树武私人会计的事实，使用伪造的（乳山）航发公司财务专用章，提供虚假的购房合同、收据和发票，冒用张树武的名义与张淑敏发信息等手段，先后欺骗侯丽丽、林树芬等人将购房款打入宫英霞指定的私人账户后据为已有。”该刑事判决第二判项写明“扣押及冻结在案的款物由侦查机关乳山市公安局分别予以没收或变价后按比例发还各被害人；第三判项责令被告人宫英霞继续退赔尚未归还的钱款，按比例发还各被害人。该刑事判决第51页受害人损失数额及证据序号56载明徐斌被骗255000元房款。宫英霞仅是在公安部门讯问时称其与乳山航发公司签订了书面代理销售合同，称仅有的合同文本在乳山航发公司。乳山航发公司否认。截止目前，没有任何证据证实存在该书面代理销售合同。上述事实有原、被告陈述及原、被告提交的相关证据、调取的刑事卷宗材料等在案为据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现就本案的争执焦点问题分别评判如下：一、原告起诉是否属于民事诉讼的受理范围的问题。本院认为，因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。故二被告认为本案应通过追赃、退赔形式解决、不属于民事受案范围之辨解理由不当，本院不予支持。二、原告与被告乳山航发公司就涉案房产是否存在商品房买卖合同关系及宫英霞销售房屋的行为是否构成表见代理问题。从本案查明的事实看，原告提交的涉案商品房买卖合同盖有乳山航发公司字样的行政章及发票上加盖的有该公司字样的发票专用章均系案外人宫英霞伪造的，且宫英霞因此构成合同诈骗罪，被告乳山航发公司否认其与原告存在商品房买卖合同关系，通过上述事实，并不能认定涉案商品房买卖合同系原告与被告乳山航发公司真实意思表示。原告在相关生效刑事判决已认定私刻公章伪造合同并已列了原告等为受害人享退赃权益情况下，坚持主张其持有的合同印章是真实的，原告对此负有举证责任，原告并未申请鉴定，本院认定原被告之间合同并未成立；《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。本案中，原告未提供证据证明宫英霞向其销售时表明其系被告乳山航发公司职工的身份，也未向其出示代销合同，宫英霞丈夫王镇虽于2015年与被告乳山航发公司签订销售代理合同，其曾为被告乳山航发公司销售房屋，但并不能以此推定宫英霞与被告乳山航发公司存在销售代理合同关系，且通过威海市中级人民法院（2019）鲁10刑初20号刑事判决书中对宫英霞具体销售行为的查证，宫英霞之行为不能确定其有代理权的表征，另乳山航发公司与王镇之间的销售代理合同约定购房款支付方式应汇入被告乳山航发公司指定的账户，宫英霞在接受公安部门讯问时也陈述了乳山航发公司的该付款规定，作为原告未将款汇入被告乳山航发公司账户或者指定账户，而将款打入宫英霞指定个人账户，且交易价格明显低于当时正常交易价，原告没有尽到注意审慎义务存在过失。综上，在原告未提供充分证据佐证的情况下，宫英霞与原告签订商品房买卖合同及收取原告购房款之行为不构成表见代理，故原告要求二被告返还购房款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：驳回原告徐斌要求被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司、济南航发建设开发有限责任公司返还购房款255000元并赔偿自2017年12月26日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失的全部诉讼请求。案件受理费减半收取后为2563元，由原告徐斌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  郑华二〇二〇年十二月二十四日书记员  姜杰