河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5986号上诉人（原审原告）：乔占领，男，1956年10月15日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省卫辉市公证处，住所地：卫辉市。法定代表人：李振世，公证处主任。委托诉讼代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵正一，河南恒辉律师事务所律师。上诉人乔占领因与被上诉人河南省卫辉市公证处（以下简称卫辉市公证处）公证损害责任纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2019年12月23日作出（2019）豫0781民初2280号民事判决，乔占领不服，提起上诉，本院于2020年6月1日作出（2020）豫07民终802号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河南省卫辉市人民法院于2020年10月22日作出（2020）豫0781民初1507号民事判决，乔占领不服，重新提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。乔占领上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决,改判并支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一，被上诉人未尽到审查义务，存在过错的事实客观存在。根据中华人民共和国公证法第二条之规定，公证机关的公证行为是依照法律对有法律意义的事实和文书的真实性，合法性证明的活动，因此被上诉人出具的公证书，应当是对公证的借款合同整体的内容的真实性，合法性予以审查公正。上诉人在对与案外人签订的借款合同进行公证时，被上诉人在出具的公证书中，载明了，经查乙方借款方在卫辉市××路中段有两套门面房，两套面积合计约580平方米，两套房产产权证未办理，乙方借款方承诺此两套门面房产权无争议，乙方享有房产权的处分权，乙方保证在本合同项下的借款本息未完全偿还以前不对两套房产作任何抵押和其他处置，并同意在自己不能按合同约定履行的归还本金及利息的义务时，志愿接受人民法院强制执行，以此两套房产偿还借款本息，以及违约金，实现债权所产生的一切费用等。而事实上，借款人对上述用于担保的房产，根本就没有合法的所有权和处分权，借款人所提供的协议，也根本不具有法律意义上的不动产的所有权效力，而卫辉市公证处作为公证机关，也没有进行任何形式和实体的审查，并且在明知该协议不具备不动产的所有权，处分权，抵押权效力的情况下，在明知借款人没有办理房屋产权证书的情况下，在公证书中列写了经查的内容，并对经查的内容的合法性进行了确认公证。被上诉人也以其实际行为证明对做出的公证书存在过错，并进行了确认。被上诉人于2019年3月11日向上诉人下达了2019豫新卫复决字第一号复查决定书，认定经本处调查核实，当事人申办公证书，提供虚假证明，本处决定撤销2013卫证民字第294号公证书中乙方在卫辉市××路中段有两套门面房，两套面积合计约580平米，两套房产尚未办理产权证，乙方承诺此两套门面房产权无争议，乙方享有此房产的完全处分权，乙方保证在本合同向下的借款本息未完全返还前，不对两套套房产做任何抵押和其他的处置，并同意在自己不能按合同约定履行归还本金及利息的义务，志愿承担接受人民法院强制执行，以此两套房产偿还借款本息，违约金及实现债权所产生的一切费用的记载，并于2019年3月11日下达了2019豫卫证补字第一号补正公证书，对2013卫证民字第294号公证书记载的上述内容予以撤销。二、一审判决书不能因为案外人提供虚假证明应承担责任，就免除被上诉人的公证过错行为的赔偿责任，虽然《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定了当事人提供虚假证明材料申请公证，致使公证书错误，造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。但这只是规定了提供虚假证明的当事人应当承担的责任，对于公证机关进行错误公证的行为产生的赔偿责任，应当根据《中华人民共和国公证法》第43条之规定，公证机关及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机关承担相应的赔偿责任。提供虚假材料当事人的责任和公证机关应当承担的过错赔偿责任是两个不同的法律关系。一审判决认定，即使其他申请人进行虚假陈述，提供虚假材料，造成公证书的错误，也应由其承担相应法律责任，并从而将此作为免除公证机关过错公证行为的赔偿责任的法律规定和理由是不符合法律的规定的。三、本案债务是否已穷尽手段无法执行，不是乔占领的责任，是否已经穷尽执行手段，应当是由执行法院决定的，红旗区人民法院终结本案执行程序裁定书，已经写明了本案没有其他财产可执行。四、上诉人与被执行人达成和解协议，并不存在过错，执行和解协议的目的是为了尽快能够得到的案件的执行，并不存在任何违法的行为，同时，该执行和解协议也是在人民法院执行案件过程中达成的，因此，上诉人在达成执行和解协议时，并不存在任何过错。五，被上诉人错误的公证行为所造成的不能得到实现的债务数额是清楚的，并不是一审判决作出陈述的不能证明。上诉人申请执行的本金数额150万，减去人民法院已经核查的红旗区人民法院已经执行到位的近90万元，应当还剩余60万元，即使在和解协议中扣除的30万元不能追偿，不能实现债权数额余下30万元，因此，一审判决以没有达成追偿条件为由，在确立了被上诉人存在过错的情况下，错误的适用法律，驳回上诉人一审诉求是错误的。卫辉市公证处辩称，一、卫辉市公证处在乔占领办理“借款合同”公证过程中无过错，不应承担过错赔偿责任。案涉公证书公证的内容是乔占领与史运宏、郝秀芳、李世海签订的“借款合同”，根据《公证法》第二条规定，公证机关应依照法律对“借款合同”的真实性、合法性进行证明。答辩人只对合同内容是否合法、是否为合同双方当事人真实意思表示等内容审查即可，对于当事人是否具备偿还能力、家庭财产状况等情形仅进行形式审查。二、本案不能确认《开发协议》为虚假材料。虽然卫辉市公证处在核查《开发协议》真实性时，协议签订人买宝利、史运宏都否认《开发协议》上“买宝利”签名非买宝利本人书写，但原审法院在对史运宏及其妻子郝秀芳调查的笔录中显示，两人都承认史运宏和买宝利有过“合作建房”的事实。所以，不能排除《开发协议》上“买宝利”签名就是买宝利本人书写（因为没有进行笔迹鉴定），买宝利、史运宏两人为逃避债务而在办理公证书后作了虚假陈述的可能性。所以，即使公证机关撤销了公证书的内容，也不能确认《开发协议》为虚假材料。三、退一步讲，即使《开发协议》为虚假材料，也应由乔占领和史运宏承担相应后果。答辩人在为乔占领办理公证时，在《公证处谈话笔录》中乔占领明确已清楚借款人史运宏的偿还能力，已清楚房产状况。所以，乔占领在办理公证时是清楚两间门面房为无证房屋，是清楚产权不确定的，是清楚借款人史运宏的偿还能力的。同时，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。所以，即使《开发协议》为虚假材料，也应由乔占领和史运宏承担相应后果。四、上诉人债权执行不能是因上诉人主动放弃执行被执行人房产而造成，故上诉人应承担执行不能的全部法律后果。根据原审查明的事实可见，在上诉人申请人民法院强制执行史运宏、郝秀芳、李世海的过程中，执行法院查封了李世海名下一处房产，该房产位于新乡市开发区××街坊××森林半岛××楼××室及××地下室，房产证号20××80，房产面积128.36平方米（不包含地下室），仅房屋面积价值约120万元（参照同位置评估价值）。而上诉人在李世海仅向其支付了30万元后就放弃了对上述房产的执行，以致造成剩余执行款执行不能。如果上诉人继续对上述房产进行拍卖执行，案涉债务完全可以全部执行到位。所以，造成执行不能的后果完全是因上诉人原因造成，其应承担执行不能的全部法律后果。乔占领向一审法院起诉请求：依法判决卫辉市公证处因其错误公证给乔占领造成的经济损失150万元，诉讼费用由河南省卫辉市公证处承担。庭审中变更诉讼请求要求河南省卫辉市公证处对其错误公证给乔占领造成的经济损失109万元予以补充赔偿。一审法院认定事实：2013年7月10日，甲方（××）乔占领、乙方（借款人）史运宏、郝秀芳、丙方（保证人）李世海三方签订《借款合同》，约定：1、甲方自愿向乙方××民币150万元整（大写：壹百伍拾万元整）。2、借款期限：1年，2013年7月10日起至2014年7月9日止。3、借款用途：流动资金。乙方应保证按合同约定用途使用借款，不得借款用于非法活动。4、借款利率及支付方式：借款利息为月息2％，每月月底的前3天支付当月利息，合同到期，一次性偿还本金及利息。如乙方不能按期归还借款本息，应从逾期之日起加倍计利息。5、丙方自愿为上述借款提供连带责任保证担保。6、乙方在卫辉市××路中段有两套门面房，两套面积合计约580平方米，此两套房产尚未办理房权证。乙方承诺：此两套门面房产权无争议，乙方享有此房产的完全处分权。乙方保证在本合同项下的借款本息未完全偿还前，不对此两套房产做任何抵押或其他处置，并同意在自己不能按合同约定履行归还本金及利息的义务时，自愿接受人民法院强制执行，以此两套房房产偿还借款本息、违约金及实现债权所产生的一切费用。同日，三方向被告申请公证上述《借款合同》，被告受理公证申请，并于当日作出（2013）卫证民字第294号公证书，公证书载明：公证事项：借款合同。经查，甲、乙、丙三方当事人于二〇一三年七月十日经协商一致订立了前面的《借款合同》。三方当事人在订立该合同时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。本公证员就该合同的内容及各方当事人提交的证明材料依法进行了审查，并告知了《借款合同》公证有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果，根据该合同，当事人在该合同中明确约定了借款的金额、币种、借款期限、利率、担保方式及违约责任等条款：借款人向××借款人民币壹佰伍拾万元整，借款期限：1年，利率：月息2％，用途：流动资金。乙方在卫辉市××路中段有两套门面房，两套面积合计约580平方米，此两套房产尚未办理房权证。乙方承诺：此两套门面房产权无争议，乙方享有此房产的完全处分权。乙方保证在本合同项下的借款本息来完全偿还前，不对此两套房产做任何抵押或其他处置，并同意在自已不能按合同约定履行归还本金及利息的义务时，自愿接受人民法院强制执行，以此两套房房产偿还借款本息、违约金及实现债权所产生的一切费用。2015年7月4日，甲方史运宏、郝秀芳与乙方乔占领、丙方李世海就上述借款达成还款协议，并对该还款协议申请公证。同日，河南省卫辉市公证处制作（2015）卫证民字第267号公证书，载明本公证书具有强制执行效力。因还款协议未按约定履行，2016年1月6日，乔占领向河南省卫辉市公证处申请出具《还款协议》的执行证书；河南省卫辉市公证处于2016年1月2日出具（2016）卫证执字第1号《执行证书》。乔占领据此执行证书，向新乡市红旗区人民法院申请强制执行，新乡市红旗区人民法院强制执行借款人史运宏在借款合同中提供担保房产时，案外人提出执行异议，新乡市红旗区人民法院于2019年3月12日制作（2019）豫0702执异3号执行裁定书，认定涉案房产不属于被执行人财产，裁定中止对位于卫辉市××路中段约580平方米的两套门面房的执行。2019年3月11日，河南省卫辉市公证处作出（2019）豫新卫复决字第1号《复查决定书》，载明：经本处调查、核实当事人史运宏申办公证书提供虚假证明，本处决定：撤销（2013）卫证民字第294号公证书中经查部分“乙方在卫辉市××路中段有两套门面房，两套面积合计约580平方米，此两套房产尚未办理房权证。乙方承诺：此两套门面房产权无争议，乙方享有此房产的完全处分权。乙方保证在本合同项下的借款本息未完全偿还前，不对此两套房产做任何抵押或其他处置，并同意在自已不能按合同约定履行归还本金及利息的义务时，自愿接受人民法院强制执行，以此两套房产偿还借款本息、违约金及实现债权所产生的一切费用”的记载。同日，河南省卫辉市公证处又作出（2019）豫新卫证补字第1号《补正公证书》。另，执行担保人李世海房产过程中，2018年3月26日乔占领与李世海达成和解协议，约定李世海于2018年4月10日前向乔占领一次性支付30万元，乔占领放弃对李世海名下正在执行的位于新乡市开发区33号街坊金龙建业森林半岛10号楼1301室及10号楼01-122号地下室的执行。同年3月28日，乔占领收到李世海30万元，乔占领放弃对该房产的强制执行。审理中，乔占领经济损失额由150万元变更为109万元。一审法院认为，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任，公证机构依法进行审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任。本案中，借款人史运宏为取得××乔占领的信赖，借款时提供开发协议一份，其称开发协议中的两套门面房产权无争议，其对该两套房产享有完全处分权，并用该房产进行担保。在其不能履行还款义务，乔占领申请执行该房产时，案外人提出执行异议，法院经审查裁定中止执行该房产，致使乔占领行使担保权益受阻。2019年3月份，河南省卫辉市公证处以史运宏提供虚假证明协议，撤销其2013年出具的294号公证书中的房产担保部分，卫河南省卫辉市公证处在进行公证时，对开发协议未依法进到审查、核实义务，存在过错，故其应担承担与其过错相应的补充赔偿责任。补充赔偿责任应是指在主责任人不能承担全部赔偿责任时，与其有特定联系的当事人依法就其不能偿付部分承担的间接责任。本案中，主责任人应是借款合同的借款人和担保人，有特定联系的当事人应是公证处即河南省卫辉市公证处，乔占领要求借款人和担保人承担偿付借款不能时，方可要求河南省卫辉市公证处承担补充赔偿责任。该案中，乔占领在案外人提出执行异议，法院裁定中止执行时，乔占领也未行使可以提起执行异议之诉的权利，由法院最终裁决案外人所提出异议是否成立，故担保房屋能否得到执行仍处于不确定状态；另，法院在执行担保人李世海房产过程中，乔占领与李世海达成和解协议，同意收取李世海30万元款即放弃执行该房产，后李世海按照执行和解协议履行30万元给付义务，乔占领放弃对该房产的执行。对此河南省卫辉市公证处抗辩称，乔占领不能证明本案债务已穷尽手段无法执行，无法得到清偿，更不能证明乔占领所谓的损失必然发生。经查，乔占领所放弃执行的房产，按当时市值远远超出30万元的价款，因乔占领对自己权利的处分，对现在借款不能清偿部分的结果负有相应的法律责任，其未能证明不能实现的债权为109万元，法院认为卫河南省卫辉市公证处抗辩意见成立，予以采信。依据上述，乔占领在追索借款过程中，并未穷尽各种手段和方式，损失未得到确定，其主张河南省卫辉市公证处承担补偿赔偿责任的条件未成就，故乔占领诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国公证法》第四十三条、《最高人民法院〈关于审理涉及公证活动相关民事案件〉的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回占领的诉讼请求。案件受理费14610元，由乔占领负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交以下一组证据：2019年元月份和七月份两份网上下载的法院拍卖公告。证明目的：证明上诉人与被执行人李世海通过和解协议放弃执行的房产价值在120万左右，上诉人主动放弃被执行财产的执行权是造成其执行不能的直接原因，损失应由上诉人自己承担。上诉人质证称，对证据的真实性和证明目的均不认可。第一，该两份资料是网上下载的复印件，没有任何单位加盖印章。第二，也不显示拍卖结果。第三，这是案外人的材料与本案无关联。第四，上诉人一审根据法庭调查令向不动产登记机关调取了2018年该房产的交易、纳税所评估的房产价值为60万元。并加盖有不动产登记处的印章。第五，上诉人就该和解协议达成时间是2018年3月，被上诉人提供的是2019年案外房产的拍卖资料，不具有任何佐证性和关联性。本院认为，被上诉人提交的上述证据不能证明其证明目的，本院不予采信。二审另查明，2015年7月4日，案涉借款合同三方当事人签订了还款协议，卫辉市公证处出具了（2015）卫证民字第267号公证书对还款协议进行了公证，后借款人及保证人未履行还款义务，卫辉市公证处于2016年1月31日作出（2016）卫证执字第1号执行证书，2016年4月19日乔占领向新乡市红旗区人民法院申请强制执行。卫辉市公证处于2019年3月11日分别作出（2019）豫新卫复决字第1号复查决定书、（2019）豫新卫证补字第1号补正公证书，对借款合同中的抵押房产约定部分予以撤销。新乡市红旗区人民法院于2019年3月12日作出（2019）豫0702执异3号执行裁定书，裁定对案涉房屋中止执行，于2019年4月3日作出（2016）豫0702执454号执行裁定书，裁定终结本次执行。本院二审审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第六条规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。本案中，乔占领作为甲方与案外人史运宏、郝秀芳作为乙方签订了借款合同，李世海为借款提供连带责任保证，并约定乙方在卫辉市××路中段有两套门面房为借款提供担保。对借款合同约定内容，乔占领、史运宏、郝秀芳、李世海共同向卫辉市公证处申请公证。后经查实，史运宏、郝秀芳并不具有卫辉市××路中段两套房产，系虚假陈述，并向卫辉市公证处提供了虚假的开发协议。根据《中华人民共和国公证法》第二十七条规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。第四十四条规定，当事人及其他个人或者组织有下列行为之一，给他人造成损失的，依法承担民事责任；违反治安管理的，依法给与治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）提供虚假证明材料，骗取公证书的。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。故史运宏、郝秀芳在申请公证时提供虚假开发协议和虚假陈述，致使公证书错误，造成乔占领出借款项未能全部执行到位，史运宏、郝秀芳应当承担赔偿责任。《中华人民共和国公证法》第二十八条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条第（五）项规定，当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的。本案中，卫辉市公证处在办理案涉公证事项时，对当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分未依法进行审查核实，致使公证书错误，造成乔占领出借款项未能全部执行到位。应当认定卫辉市公证处在公证活动中存在过错。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。本案中，因史运宏、郝秀芳在案涉公证活动中提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成乔占领损失，史运宏、郝秀芳应当承担赔偿责任。卫辉市公证处未依法尽到审查、核实义务，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任。河南省新乡市红旗区人民法院于2019年3月12日作出（2019）豫0702执异3号执行裁定书，裁定对案涉房屋中止执行，于2019年4月3日作出（2016）豫0702执454号执行裁定书，裁定终结本次执行。乔占领与担保人李世海签订了执行和解协议，但乔占领称该协议系在红旗区人民法院执行局的主持下达成的和解协议，其当时并不知道案涉房屋是否是夫妻共同财产，现在不能证明乔占领对案涉房屋明知是李世海单独所有，且红旗区人民法院已经裁定终结本次执行。乔占领在不能发现被执行人存在可供执行的其他财产的情况下，其剩余债权将无法得到保障。卫辉市公证处作为过错方，应当对乔占领剩余损失承担相应补充赔偿责任，但应以借款本金为限，本院酌定其承担30%补充赔偿责任。乔占领借款本金为150万，已收到执行款930076.68元，剩余569923.32元未受清偿，故卫辉市公证处应当就乔占领未受清偿债权承担170977元的补充赔偿责任。综上所述，乔占领的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国公证法》第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初1507号民事判决；二、河南省卫辉市公证处自判决生效之日起十日内支付乔占领170977元；三、驳回乔占领的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14610元，由乔占领负担12319元，河南省卫辉市公证处负担2291元；由乔占领负担12319元，河南省卫辉市公证处负担2291元。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十二月二十八日书记员  张 桢