中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再358号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：漆维明，男，1973年4月8日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市曲水县。 委托诉讼代理人：索朗次仁，西藏国昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：次仁洛萨，西藏国昂律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川龙申建设有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事苴国路东段北侧东城国际1栋7层3号。 法定代表人：何通知，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘兴全，男，1971年11月28日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。 委托诉讼代理人：韩德辉，西藏冈仁律师事务所律师。 再审申请人漆维明、四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）因与被申请人刘兴全民间借贷纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终18号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月27日作出（2020）最高法民申3879号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，经各方当事人同意，通过阅卷、调查和询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 漆维明申请再审称：原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项规定的情形，请求：1.撤销二审判决第二项，改判刘兴全、龙申公司向漆维明偿还借款本金356万元和支付利息2250106元；2.本案一、二审和再审诉讼费由刘兴全、龙申公司负担。主要事实和理由：一、二审法院对借贷双方重新出具债权凭证后的欠付本息的计算，适用法律错误。漆维明并未按照重新出具的债权凭证载明的借款本金金额465.1万元主张权利，而是本着尊重事实的原则以最初的借款本金金额350万元主张权利，二审法院无需依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十八条第一款规定计算和审查后期借款本金是否超出年利率24%的标准，仅需依照该条第二款规定确定出借人主张的本息和是否超出人民法院限定的保护范围。二审法院没有考虑漆维明主张的借款本金数额，对漆维明主张的2016年10月1日至2017年8月30日期间的合法利息未予保护，侵害了漆维明的合法权益。二、案涉合同及利息明细表均载明本案借款利率为月息3%，二审法院对被申请人于2016年10月14日第一次偿还的利息47万元认可利率是月息3%，而对其第二次偿还的利息65万元却以月息2%的标准从被申请人需支付的利息总额中扣减，实际造成利率被认定为月息2%的结果，损害了漆维明的合法权益。三、二审法院认定被申请人在2018年12月1日至2019年1月20日期间无需支付利息错误。《借款协议》《还款协议》等证据均载明双方在借期内约定的利息计算标准为月息3%，《还款协议》对上述期间内利息未作特别约定，二审法院认定上述期间视为未约定利息，缺乏依据。 刘兴全辩称：虽漆维明主张利息计算错误的理由不能成立，但原审法院对案涉借款利息计算错误。刘兴全于2016年11月归还的137万元均是归还的本金，漆维明在原审中也确认刘兴全已归还202万元，该部分款项应作为本金进行抵扣。《还款协议》约定的还款条件尚未成就，2019年1月20日前没有拨付工程款，应按月息2%计算利息，且该协议对2018年12月1日至2019年1月20日期间的利息没做约定。本案系合伙关系，并非民间借贷关系，漆维明提出的主张不能成立，请求判决驳回漆维明的诉讼请求。 龙申公司辩称：龙申公司不是借款合同当事人，刘兴全也不是龙申公司员工，案涉款项出借与归还均与龙申公司无关，龙申公司不清楚漆维明与刘兴全对借款本息所作的约定，龙申公司不应对案涉借款承担责任，请求驳回漆维明的诉讼请求。 龙申公司申请再审称：原审判决存在民事诉讼法第二百条第二项、第五项、第六项、第九项、第十一项规定的情形，请求：1.依法撤销二审判决；2.依法判令驳回漆维明对龙申公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由漆维明负担。主要事实与理由：一、原审超出当事人诉讼请求进行裁判，漆维明虽在一审庭审当日递交了变更诉讼请求申请书，但直到一审判决作出、二审开庭结束，尚未补缴诉讼费，即漆维明的诉讼请求未实际变更。原审法院对漆维明未实际提出过的诉讼请求进行审理，且裁判支持的利息远远超出其诉讼请求范围，违反不告不理和无诉无判的原则。二、漆维明在一审庭审中变更诉讼请求，一审法院既未向龙申公司和刘兴全释明，也没有重新指定举证期限，严重违反法定程序。二审法院未据此发回重审，适用法律错误。三、案涉资金往来均发生在漆维明和刘兴全之间，龙申公司不是合同相对人，直至被诉前才知晓案涉借款行为。龙申公司从未收过或使用过案涉资金。并且，漆维明向刘兴全多次转款均发生在2016年6月13日以前，此时工程项目部根本不存在，案涉借款与龙申公司无关。四、二审法院判决龙申公司与刘兴全共同承担还款责任，适用法律错误。即使龙申公司是合同相对人，在借款合同关系中，没有“共同承担”、共同责任一说，二审法院对责任承担方式的表述含糊不清，适用法律错误。五、本案案由为合伙关系，而非民间借贷关系，二审法院对本案基础法律关系认定错误。刘兴全自始至终主张收到和支付的是合伙资金账目，而非二审法院认定的往来借款。二审中刘兴全申请证人出庭以证明其与漆维明之间是合伙关系，但二审法院未准许。根据举证责任分配原则，应由漆维明承担举证不能的不利后果。六、二审法院违反意思自治原则，将合同约定的违约金认定为逾期付款利息，于法无据。 漆维明提交意见称：一、原审法院不存在超出诉讼请求进行审理的情形。漆维明向一审法院申请变更诉讼请求，一审法院按照漆维明申请变更后的诉讼请求进行审理并无不当。本案案件受理费的承担问题已在二审判决中得到确认，漆维明无需补交案件受理费，且漆维明是否补交案件受理费并非法定申请再审的事由。二、原审法院审理过程中不存在违法剥夺当事人辩论权等严重违反法定程序的情形，各方当事人不仅到庭参加诉讼，还依法参与了举证、质证和发表辩论意见等庭审环节，龙申公司主张原审法院未向其释明变更诉讼请求不能成立，其以原审法院未重新指定举证期限为由主张辩论权被剥夺，实属偷梁换柱。三、原审法院认定基本事实清楚。龙申公司主张本案基础法律关系为合伙关系，但未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。《借款协议》《还款协议》是因工程投标施工周转资金需要而达成，且龙申公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部作为借款人在落款处加盖签章。龙申公司2018年7月20日出具《委托书》明确授权刘兴全办理西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目相关的一切事宜。龙申公司主张借款人为刘兴全一人实属断章取义。四、原审不存在适用法律错误的情形。原审法院对偿还借款本息的认定适用法律无误。漆维明向刘兴全和龙申公司主张的利息计算方式符合法律规定。 刘兴全辩称：原审认定本案基础法律关系错误，刘兴全与漆维明之间是合伙关系，而不是借贷关系。即使刘兴全与漆维明之间的合伙关系不成立，也不应认定双方存在真实的借贷关系。若刘兴全要承担责任，也应就未偿还的184万元本金承担不当得利的返回责任。 漆维明向一审法院起诉请求：1.刘兴全、龙申公司向漆维明支付本金3560000元、利息2250106元，共计5810106元；2.刘兴全、龙申公司以3560000元为基数从本案开庭之日起至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向漆维明支付利息；3.本案诉讼费由刘兴全、龙申公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月26日，漆维明通过其中国建设银行账户向刘兴全转账900000元；2016年5月31日，漆维明通过其中国银行账户向刘兴全转账2000000元；2016年6月3日，漆维明通过其中国银行账户向刘兴全转账700000元；2016年6月12日，漆维明通过其中国银行账户向刘兴全转账300000元；2016年11月7日，漆维明通过其中国建设银行账户向刘兴全委托的案外人刘晓东转账500000元；以上五笔转款共计4400000元。2017年9月1日，漆维明（甲方）与刘兴全（乙方）签订《借款协议》，该协议约定“由于刘兴全在香茅乡一油恰乡四级公路1标段45公里的工程投标及施工中周转资金困难，为保障项目正常运行，经甲乙双方协商，就乙方向甲方借款的相关事宜达成如下协议：一、乙方截止2017年9月1日向甲方先后借款人民币合计4651000元；二、借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息，当月利息未付计入次月本金共同计息”。落款处甲方签字人为漆维明，乙方签字处既有刘兴全的签字又有“四川龙申建设有限公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部”印章。 2018年12月5日，漆维明（甲方）与龙申公司西藏那曲地区Ｇ109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部（刘兴全身份证号5111261971××××××××）（乙方）签订《还款协议》，该协议载明“由于乙方2016年5月-2017年9月期间，乙方投标、工程启动、施工过程中需要资金周转，分次向甲方借款4400000元，利率双方约定为月息3%，按月支付利息。乙方于2016年11月还甲方本金及利息137万元（曾波转）；....乙方于2017年11月支付利息650000元”。落款处甲方签字为漆维明，乙方签字处既有刘兴全的签字又有“四川龙申建设有限公司西藏那曲地区Ｇ109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部”印章。2018年7月22日，漆维明通过其中国银行账户向刘兴全转账60000元。另查明，西藏那曲地区Ｇ109线至油恰乡公路建设工程中标单位为龙申公司。再查明，2018年7月20日四川省广元市恒信公证处出具（2018）川广恒信内证字第443号公证书，对龙申公司给刘兴全出具的《委托书》进行了公证。该《委托书》形成于2018年7月20日，该《委托书》的内容为“那曲市交通运输局项目管理中心（县项目办、代建办、总监办均应送达）：我公司因业务需要，现委托刘兴全（男，身份证号码：5111261971××××××××，电话号码：152××××5556）为我公司在西藏那曲地区Ｇ109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）的合法代理人，我公司授权其办理西藏那曲地区Ｇ109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜，请予以接洽。由此产生的法律责任由我公司承担。”落款处公司名称为龙申公司且加盖了该公司的印章，刘兴全在委托代理人处签字。 一审法院认为：借贷关系的成立应当以借条、借据为依据，并结合资金往来予以综合认定。刘兴全虽抗辩案涉借款系漆维明与其合作工程的投资并非借款，但刘兴全未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的责任。本案中，刘兴全对其从漆维明处自2016年5月26日陆续转款五笔的事实以及该款项与案涉《借款协议》的关联性，《借款协议》的真实性均没有异议，故漆维明提供的《借款协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。结合本案查明的事实，2018年7月21日，漆维明向刘兴全转账60000元，刘兴全在《还款协议》中对此予以了确认。而《借款协议》《还款协议》的乙方（借款方）处不仅有刘兴全的签字还有“四川龙申建设有限公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部”印章。虽龙申公司提交鉴定申请对该项目部印章提出异议，但龙申公司自2019年11月19日提交公章鉴定申请后，未向一审法院提交该项目部印章备案的具体地址以及公章鉴定的比对检材样本。庭审中，龙申公司的委托代理人表示对该项目部印章是否备案亦不清楚。结合刘兴全提供的公证书及刘兴全在庭审中明确该项目部印章是其为办理龙申公司委托事项刻制且未备案的事实，一审法院在庭审中驳回了龙申公司关于公章鉴定的申请。依据《借款协议》《还款协议》乙方（借款方）处不仅有刘兴全的签字，还有“四川龙申建设有限公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部”印章的事实，虽刘兴全抗辩该借款与龙申公司无关，是其个人借款，但刘兴全与龙申公司内部对该借款的责任承担分配问题与漆维明无关，故案涉借款的借款方应为刘兴全、龙申公司，借款本金为4460000元。刘兴全抗辩其已还款2120000元，但未提供相应证据。漆维明自认刘兴全还款2020000元。一审法院认定案涉借款已还2020000元，尚欠2440000元。虽三方在《借款协议》《还款协议》中约定将未付利息计入本金计息，但依照民间借贷司法解释第二十八条规定，将利息计入后期借款本金计算款项时应遵循的计算方式为“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”案涉借款以24%利率标准计算的利息应为：①900000元的利息为（自2016年5月26日至2016年11月共计6个月）900000元×24÷12个月×6个月=108000元；②2000000元中470000元的利息为（2016年5月31日至2016年11月，共计6个月）470000元×24÷12个月×6个月=56400元；③2000000元中余下650000元的利息为（自2016年5月31日至2017年11月共计1年6个月）650000元×24%×1+650000元×24%÷12个月×6个月=234000元；④2000000元中余下的880000元的利息为（自2016年5月31日至2019年9月23日共计3年3个月零23天）880000元×24%×3+880000元×24%÷12个月×3个月+880000元×24%÷365天×23天=699708元；⑤500000元借款的利息为（自2016年11月7日至2019年9月23日共计2年10个月零16天）500000元×24%×2+500000元×24%÷12个月×10个月+500000元×24%÷365天×16天=345260元；⑥300000元的利息为（2016年6月12日至2019年9月23日共计3年3个月零11天）300000×24%×3+300000元×24%÷12个月×3个月+300000元×24%÷365天×11天=236170元；⑦700000元借款的利息为（2016年6月3日至2019年9月23日共计3年3个月零20天）700000×24%×3+700000元×24%÷12个月×3个月+700000元×24%÷365天×20天=555205元；⑧60000元借款的利息为（2018年7月22日至2019年9月23日共计1年2个月零1天）60000×24%×1+60000元×24%÷12个月×2个月+60000元×24%÷365天×1天=16839元；上述六笔借款利息共计应为2251582元，尚欠的借款为2440000元。两者共计为4691582元，而漆维明主张的本息合计为5810106元。依照民间借贷司法解释第二十八条第二款规定，对超出4691582元部分，一审法院不予支持，对漆维明主张的本息，一审法院支持本金2440000元，利息2251582元。对于漆维明主张的第二项诉求一审法院认为，对刘兴全、龙申公司尚欠的借款本金已依照民间借贷司法解释第二十八条规定支持至本案起诉之日止的最高合法利息，漆维明主张的第二项诉求所涉利息实际为刘兴全、龙申公司迟延履行案涉款项的利息，而刘兴全、龙申公司迟延履行付款义务的利息已在本案适用民事诉讼法第二百五十三条中予以规定，漆维明以24%的年利率主张此部分逾期利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、刘兴全、龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付尚欠的借款本金2440000元；二、刘兴全、龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付利息2251582元；三、驳回漆维明的其他诉讼请求。本案诉讼费49320元，由刘兴全、龙申公司承担43170元，漆维明承担6150元。 漆维明不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持漆维明的全部诉讼请求；2.判令一、二审的诉讼费用由刘兴全和龙申公司承担。刘兴全不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审。2.由漆维明承担本案全部诉讼费用。龙申公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.发回重审或依法驳回漆维明的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由漆维明承担。 二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为：本案的争议焦点为：一、一审法院是否违反法定程序。二、漆维明与刘兴全、龙申公司之间的民间借贷法律关系是否成立以及案涉借款协议是否有效。三、欠付的本金及利息金额为多少。四、是否存在逾期还款的违约行为以及如何承担违约责任。 一、关于一审法院是否违反法定程序的问题 经查实，漆维明在2019年9月23日向一审法院起诉请求为：1.判令刘兴全与龙申公司向其支付本金4710000元及利息649000元；2.两被告承担本案诉讼费用。漆维明于2019年11月20日向一审法院申请变更诉讼请求为：1.判令刘兴全与龙申公司向其支付借款本金3560000元和利息2250106元；2.判令刘兴全与龙申公司以3560000元为基数从一审开庭之日至实际清偿之日止按照年利率24%的标准向其支付利息。一审法院对漆维明变更诉讼请求的申请予以准许后，未根据案件的具体情况重新指定举证期限确有不当，但该程序问题并不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用 二、关于漆维明与刘兴全、龙申公司之间的民间借贷法律关系是否成立以及案涉借款协议是否有效的问题 （一）关于漆维明与刘兴全、龙申公司之间民间借贷法律关系是否成立的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据查明的事实：2017年9月1日的《借款协议》和2018年12月5日的《还款协议》落款处均有漆维明、刘兴全签名及龙申公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部的签章。《9月末借款及利息明细表》和《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》均有龙申公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部签章。2016年5月26日、2016年5月31日、2016年6月3日、2016年6月12日、2016年11月7日、2018年7月21日，漆维明通过银行转账给刘兴全及刘兴全委托的案外人刘晓东共计4460000元。西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程中标单位为龙申公司。2018年7月20日，四川省广元市恒信公证处出具（2018）川广恒信内证字第443号公证书，对龙申公司给刘兴全出具的《委托书》进行了公证，该《委托书》中写有“我公司因业务需要，现委托刘兴全……为我公司在西藏那曲地区G109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）的合法代理人，我公司授权其办理西藏那曲地区G109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜，请予以接洽。由此产生的法律责任由我公司承担。”二审法院认为，首先，在本案中不仅有书面两份协议，还有银行转账记录；其次，刘兴全在一审庭审中对于两份协议中的款项即4460000元均转给其本人予以认可并且实际也已经偿还了部分借款本息；最后，刘兴全在一、二审中均认可其是案涉工程的实际施工人并已向龙申公司交付了管理费。因此，漆维明与刘兴全之间民间借贷法律关系成立。对于刘兴全主张其与漆维明之间基础法律关系为合伙关系的问题，因其没有提供证据证明双方存在共同出资、共同经营、共享利润、共负盈亏的合伙关系，应当承担举证不能的不利后果。对于龙申公司主张其与漆维明之间不存在民间借贷法律关系，该借款是刘兴全个人借款与其无关的上诉理由。二审法院认为，首先，《借款协议》《还款协议》《9月末借款及利息明细表》《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》均有龙申公司西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部签章；其次，《借款协议》《还款协议》均写明因案涉工程投标及施工周转资金困难，为保障项目正常运行，从而达成借款协议；最后，龙申公司在2018年7月20日出具的《委托书》中明确授权刘兴全办理西藏那曲地区G109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜。鉴于西藏那曲地区G109线至油恰乡公路建设工程第一标段项目部为龙申公司内设机构，没有法人资格，其法律责任应由龙申公司承担。因此，漆维明与龙申公司之间民间借贷法律关系成立。（二）关于案涉借款协议是否有效的问题。根据二审法院查明的事实，现有证据无法证明漆维明存在从其他企业借贷后又转贷牟利以及进行虚假民事诉讼的事实。刘兴全和龙申公司亦未提供相应证据证明该事实。案涉借款协议不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及民间借贷司法解释第十四条规定的无效情形。根据《最高人民法院关于适用 三、关于欠付的本金及利息金额为多少的问题 （一）漆维明向刘兴全和龙申公司借出的本金数额。2016年5月26日，漆维明通过中国建设银行向刘兴全转账900000元；2016年5月31日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账2000000元；2016年6月3日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账700000元；2016年6月12日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账300000元；2016年11月7日，漆维明通过中国建设银行向刘兴全委托的案外人刘晓东转账500000元；2018年7月22日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账60000元。二审法院认为，以上六笔转款共计4460000元，为漆维明向刘兴全和龙申公司借出的本金。 （二）刘兴全和龙申公司向漆维明偿还的借 款本金数额。根据2018年12月5日《还款协议》“乙方于2016年11月还甲方本金及利息1370000元（曾波转）”之约定以及《9月末借款及利息明细表》利息合计为470461.29元，结合《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》对于借款日期为2016年5月26日，金额为900000元一栏的备注“10月14日还”。2016年10月14日，刘兴全和龙申公司向漆维明偿还借款本金900000元。 （三）刘兴全和龙申公司向漆维明支付的利息数额。根据2018年12月5日《还款协议》“乙方于2016年11月还甲方本金及利息137万元（曾波转）”之约定以及《9月末借款及利息明细表》利息合计为470461.29元，结合《刘兴全向漆维明2016年10月—2017年8月末借款及利息明细表》底部“说明：2016年10月1日前利息已结清。”上述证据可以证实《还款协议》中偿还的1370000元为900000元的本金及470000元的利息。对于年利率24%-36%之间的部分属于自然债务，借款人按照合同约定支付了利息的，应认定为有效。因此，截至2016年10月1日，刘兴全和龙申公司向漆维明支付借款利息共计470000元（2016年10月1日之前的利息已结清）。 （四）重新出具债权文书后，刘兴全和龙申公司欠付漆维明的本息数额。根据2017年9月1日《借款协议》中约定“由于刘兴全在香茅乡-油恰乡四级公路1标段45公里的工程投标及施工中周转资金困难，为保障项目正常运行，经甲乙双方协商，就乙方向甲方借款的相关事宜达成如下协议：一、乙方截止2017年9月1日向甲方先后借款人民币合计4651000元；二、借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息，当月利息未付计入次月本金共同计息”的内容，以及2018年12月5日《还款协议》约定“截止2017年8月30日乙方欠甲方本息4651000元（大写：肆佰陆拾伍万壹仟元整）；由于乙方无钱支付甲方本金及利息，乙方严重违约，双方约定自2017年9月1日起按4651000元计算支付乙方利息，利率仍按月息3%计算”，可以认定三方当事人于2017年9月1日对前期本息进行结算后重新出具了债权文书。依照民间借贷司法解释第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款的本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”二审法院对于重新出具债权文书中超过年利率24%的利息部分不予支持。 1.2017年9月1日，重新出具债权文书时刘兴全和龙申公司向漆维明借款的本金应为4267300元，详见下表。 2016年10月1日—2017年8月30日期间的利率按月利率2%为准，具体计算如下表：                            期间                       借款本金（万）                       利息（万）                       计算公式                               2016-10-01至2016-10-14                       90                       0.9                       90×2%÷2=0.9                               2016-10-01至2017-08-30                       200                       44                       200÷2%×11=44                               2016-10-01至2017-08-30                       70                       15.4                       70×2%×11=15.4                               2016-10-01至2017-08-30                       30                       6.6                       30×2%×11=6.6                               2016-11-07至2017-08-30                       50                       9.83                       50×（2%÷30×25）+50×2%×9=9.83                               总额                       440-90=350                       76.73                       本息合=350+76.73=426.73                但是，因漆维明在本案中主张刘兴全和龙申公司欠付的借款本金为3560000元，视为处分其权利。因此，二审法院认定截至2017年9月14日，刘兴全和龙申公司欠付漆维明的借款本金为3500000元。 2.3500000元为借款本金，截至2018年12月1日利息为1050000元，详见下表。                            期间                       借款本金（万）                       利息（万）                       计算公式                               2017-09-01至2018-11-30                       350                       105                       350×2%×15=105                3.2018年7月，漆维明向刘兴全及龙申公司借款60000元。60000元本金，截至2018年12月1日，利息为6000元，详见下表。                            期间                       借款本金（万）                       利息（万）                       计算公式                               2017-07-01至2018-11-30                       6                       0.6                       6×2%×5=0.6                4.2018年12月5日《还款协议》约定：“乙方于2017年11月支付利息650000元”。因该款项作为利息已经支付，重新出具债权文书后，该笔款项应视为支付的利息。因此，截至2018年12月1日，刘兴全和龙申公司欠付漆维明的借款本金为3560000元（3500000元+60000元=3560000元）；欠付的利息为406000元（1050000元-650000元+6000元=406000元）。 5.根据《还款协议》约定：“一、乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息（截止2018年12月）。二、乙方在2019年1月20日前未拨付,则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方为止。三、乙方拨付后如在3个工作日内未支付甲方,则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30%的违约金。四、乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约”。三方当事人未举证证明案涉工程的发包方已在2019年1月20日前拨付了工程款。《还款协议》第一项及第三项约定的条件未成就，该两项约定不生效；第二项约定的条件成就，该项约定生效，对三方当事人具有约束力。因三方当事人在此前约定月利率按3%计算，对于年利率未超过24%的利息部分，二审法院予以支持。另,《还款协议》对于2018年12月1日至2019年1月20日期间的利息未做约定，此期间视为不支付利息。 3560000元借款本金，自2019年1月20日至本案一审开庭之日（2019年11月20日）止，利息为：712000元，详见下表。具体计算如下表：                            期间                       借款本金（万）                       利息（万）                       计算公式                               2019-01-21至2019-11-20                       356                       71.2                       356×2%×10=71.2                综上，截至本案一审开庭之日（2019年11月20日），刘兴全和龙申公司欠付漆维明借款本金为3560000元，欠付利息为1118000元(406000元+712000元=1118000元)。欠付的本息合计为4678000元（3560000元+1118000元=4678000元)。 因此，漆维明的该项上诉请求部分成立。 四、关于是否存在逾期还款的违约行为以及如何承担违约责任的问题。根据《借款协议》《还款协议》以及上述分析,刘兴全和龙申公司存在逾期还款的违约行为，在此不再赘述。鉴于《还款协议》是对《借款协议》的变更,在《还款协议》中达成的还款约定为：“一、乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息（截止2018年12月）。二、乙方在2019年1月20日前未拨付,则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方。三、乙方拨付后如在3个工作日内未支付甲方,则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30%的违约金。四、乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约”。依照民间借贷司法解释第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用,也可以一并主张，但总计超过年利率24%部分，人民法院不予支持。逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿,借款人在清偿借款之前其违约状态一直持续,应当由借款人承担全部清偿之前的违约金或赔偿损失。借款人要求支付逾期还款的利率与民事诉讼法第二百五十三条规定并不重复,可以分别适用。一审法院对此认定不当,二审法院予以纠正。对于漆维明请求刘兴全及龙申公司以3560000元为基数从本案一审开庭之日至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向其支付利息的上诉请求,二审法院予以支持。故,漆维明该项上诉请求成立。 二审法院判决：一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院(2019)藏01民初121号民事判决；二、刘兴全、龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明偿还借款本金3560000元并支付利息1118000元(以借款本金3560000元为基数自2017年9月1日至2019年11月20日止)；三、刘兴全、龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付逾期还款的利息(以借款本金3560000元为基数按照年利率24%的标准自2019年11月20日起计算至实际清偿借款本金之日止)；四、驳回刘兴全的上诉请求；五、驳回龙申公司的上诉请求。本案一审案件受理费49320元,由刘兴全、龙申公司负担39658.21元,由漆维明负担9661.79元;二审案件受理费103532.3元,由刘兴全、龙申公司负担83250.32元,由漆维明负担20281.98元。 再审中，漆维明向本院提供如下证据：第一组，西藏自治区交通厅（2016）285号文件、西藏自治区建设网关于案涉项目的《招标公告》、《西藏商报》关于案涉项目的《招标公告》，拟证明龙申公司在招标公告发布后为案涉项目筹资进行前期准备工作的行为符合常理。第二组，《招标委托书》《招标报名表》《投标函》《报价汇总》《承诺书》，拟证明龙申公司在2016年5月26日就报名参加案涉项目的投标程序，其在报名时因项目的前期筹资向漆维明借款。第三组，投标保证金收据及那曲交通局明细分类账，拟证明漆维明前期支付的390万元均用于支付龙申公司的案涉项目投标保证金和履约保证金。第四组，《商品混凝土销售合同》及龙申公司支付明细一览表，拟证明刘兴全在案涉借款发生前已是龙申公司的管理人员，并对外以龙申公司名义实施民事行为，龙申公司对此知情并认可。第五组，《工程交工验收证书》《交工验收参会人员签到表》《工程交工验收小组人员名单》《工程交接单位代表签名表》《资金使用审批单》；第六组，西藏自治区交通厅（2017）583号文件、项目部（2017）49号文件；第七组，项目部（2017）11号、14号、15号、20号、23号、26号、45号文件；以上第五至七组证据，均拟证明刘兴全的身份是龙申公司在案涉工地的项目负责人，并对外以龙申公司名义实施民事行为。第八组，龙申公司支付明细一览表，拟证明刘晓东是龙申公司员工。对漆维明提供的上述证据，刘兴全发表质证意见为：对第一组证据的真实性予以认可，龙申公司没有中标时，漆维明就和刘兴全有款项往来，其提供的证据恰好可以证明是漆维明先得到招投案涉项目的消息，不是刘兴全去找的漆维明合作。第二组和第三组证据不能达到漆维明的证明目的，招投标行为本身就是公司的正常投资行为。对第四组至第八组证据均不予认可，相关证据恰好可以证明漆维明一直在关注案涉项目，刘兴全与漆维明之间是合伙关系。龙申公司发表质证意见为：不认可漆维明提交的新证据，如果龙申公司缺钱投标直接找漆维明即可，无须通过刘兴全找漆维明借钱，其提供的证据正好可以证明刘兴全与漆维明之间是合伙关系。本院认为，第一组至第三组证据均与案涉工程的招投标有关，不能证明与案涉借款之间的关联性，不能达到漆维明的证明目的，故不予采信；第四组至第七组证据只能证明刘兴全系案涉项目的实际施工人，在各方当事人对刘兴全实际施工人身份不持异议的情况下，不能证明所涉证据与案涉借款之间具有关联性，本院不予采信。第八组证据系单一证据，在无其他证据予以佐证的情况下，不能达到漆维明的证明目的，本院不予采信。 龙申公司提交如下证据：第一组，2017年9月8日的转款记录，拟证明龙申公司直接向漆维明打款，漆维明与刘兴全之间是合伙关系。第二组，《109线油恰乡项目工程款收支情况一览表》《甲方支付公司的工程款一览表》《公司使用支付明细一览表》《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》，拟证明项目工程款的拨付和使用情况，龙申公司拨付的工程款专款专用，均用于案涉项目的材料采购、劳务费和人工工资等支付，龙申公司拨付的工程款基本覆盖案涉项目工程，无对外高息借款的必要和可能。漆维明发表质证意见为，对龙申公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据均系龙申公司单方制作，不能达到龙申公司的证明目的。刘兴全发表质证意见为，龙申公司作为挂靠管理人，没尽到管理人义务，应承担管理人责任。本院认为，第一组证据系龙申公司向案外人转款的记录，不能证明漆维明与刘兴全之间的关系，不能达到龙申公司的证明目的，故不予采信。对于第二组证据的认证情况将在本判决说理部分予以评述。 刘兴全提供《调查笔录》，拟证明刘兴全与漆维明之间系合伙关系。漆维明对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。龙申公司对该证据予以认可，认为可以证明刘兴全与漆维明之间是合伙关系。本院认为，该证据系刘兴全代理律师单方于2019年10月20日向证人李治勇询问制作，且刘兴全在本案二审审理过程中已经提交并经各方当事人质证，故不属于民事诉讼法第二百条第一项规定的新证据，本院不予采信。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点为：一是原审认定本案法律关系为民间借贷关系是否正确；二是龙申公司是否应作为借款人承担案涉还款责任；三是二审法院对案涉借款本息的认定是否正确；四是原审裁判是否存在程序违法情形。 一、关于原审认定本案法律关系为民间借贷关系是否正确的问题 案涉《借款协议》《还款协议》《9月末借款及利息明细表》《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》以及相应转款凭证，可以证明漆维明向刘兴全出借借款的事实。在刘兴全、龙申公司未提供充分证据证明刘兴全与漆维明之间存在共同出资、共同经营、共享利润、共负盈亏等具有合伙关系事实的情况下，原审认定漆维明与刘兴全之间的民间借贷法律关系成立，并无不当。 二、关于龙申公司是否应作为借款人承担案涉还款责任的问题 首先，根据原审查明的事实，漆维明与刘兴全签订《借款协议》的时间，以及向刘兴全出借大部分款项的时间（除2018年7月22日漆维明向刘兴全转款6万元以外）均发生在2018年7月20日龙申公司出具《授权委托书》之前，即案涉借款发生时，刘兴全作为实际施工人并未获得龙申公司的正式授权。其次，根据《授权委托书》载明的内容，龙申公司出具委托书的主体对象是那曲市交通运输局项目管理中心，并非出借人漆维明，授权刘兴全办理的是与西藏那曲地区G109线至油恰乡公路改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜，并非针对案涉借款事宜。虽然刘兴全承认其是案涉工程的实际施工人，所借款项系用于案涉项目工程，但借款合同关系与建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对案涉项目建设工程施工合同的履行，结合刘兴全承认项目部印章是其自行刻制并于大部分时间自行保管的事实，在未经龙申公司追认的情况下，不能将在《借款协议》《还款协议》上加盖项目部印章的行为，视为龙申公司的真实意思表示。第三，根据《施工承包合同》载明的内容，案涉工程的负责人是杨帅，并非刘兴全。龙申公司未参与《借款协议》《还款协议》的签订，借款款项转入的是刘兴全及其委托的案外人刘晓东的账户，并未转入龙申公司账户。龙申公司再审提交的《109线油恰乡项目工程款收支情况一览表》《甲方支付公司的工程款一览表》《公司使用支付明细一览表》以及《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》虽与案涉借贷关系无直接关联性，但能够佐证龙申公司已将发包人拨付的大部分款项向实际施工人刘兴全发放的事实，故漆维明主张龙申公司因工程投资修建通过刘兴全向漆维明举借案涉借款，存在较小可能性。综上，原审认定龙申公司应就本案借款承担还款责任缺乏依据，本院予以纠正。 三、关于二审法院对案涉借款本息的认定是否正确的问题 首先，刘兴全主张其于2016年11月归还的137万元应作为本金进行抵扣，但在刘兴全对《9月末借款及利息明细表》《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》的真实性予以确认的情况下，《9月末借款及利息明细表》已确认2016年5月26日至2016年6月12日期间刘兴全应付借款本金合计390万元，应付借款利息合计470461.29元，《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》对于借款日期为2016年5月26日，金额为900000元一栏的备注为“10月14日还”，并确认2016年5月26日至2016年11月7日期间刘兴全应付借款本金合计350万元，且该表底部“说明：2016年10月1日前利息已结清。”结合2018年12月5日《还款协议》关于“乙方于2016年11月还甲方本金及利息137万元（曾波转）”之约定，能够说明刘兴全归还的137万元系对漆维明于2016年5月26日出借的90万元借款本金以及截至2016年10月1日前合计470万元的借款利息的归还，故刘兴全主张137万元应全部作为本金进行抵扣，缺乏事实依据。 其次，关于2016年10月1日至2017年8月30日期间的借贷利息是否受保护的问题。民间借贷司法解释第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款的本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，虽然漆维明作为甲方与刘兴全作为乙方在签订的《借款协议》中约定“一、乙方截止2017年9月1日向甲方先后借款人民币合计4651000元；二、借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息，当月利息未付计入次月本金共同计息”以及在《还款协议》中约定“截止2017年8月30日乙方欠甲方本息4651000元（大写：肆佰陆拾伍万壹仟元整）；由于乙方无钱支付甲方本金及利息，乙方严重违约，双方约定自2017年9月1日起按4651000元计算支付乙方利息，利率仍按月息3%计算”，但是漆维明向一审法院起诉主张的本金系扣减刘兴全已归还的前述90万元本金后实际出借的本金之和356万元，而350万元借款本金于2016年11月7日前已向刘兴全及其委托收款人支付完毕。虽根据《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》底部“说明：2016年10月1日前利息已结清”，但依照上述法条第二款关于“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，漆维明于2016年10月1日至2017年8月30日期间出借350万元本金的利息应受合法保护。二审法院根据漆维明的诉讼请求，依照上述法条第一款规定，仅确认2016年10月1日至2017年8月30日期间刘兴全欠付漆维明的本金为350万元，但对该期间内产生的利息未予支持，于法无据。本院认为，2016年10月1日至2017年8月30日期间刘兴全应支付的借款利息为76.73万元。具体计算如下表：                            期间                       借款本金（万）                       利息（万）                       计算公式                               2016-10-01至2016-10-14                       90                       0.9                       90×2%÷2=0.9                               2016-10-01至2017-08-30                       200                       44                       200÷2%×11=44                               2016-10-01至2017-08-30                       70                       15.4                       70×2%×11=15.4                               2016-10-01至2017-08-30                       30                       6.6                       30×2%×11=6.6                               2016-11-07至2017-08-30                       50                       9.83                       50×（2%÷30×25）+50×2%×9=9.83                               总额                       440-90=350                       76.73                                      第三，漆维明主张刘兴全于2017年11月偿还的65万元利息也应按照计付第一次利息的标准，即以月息3%的标准进行计算。基于前述，根据《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》底部说明，漆维明和刘兴全已确认刘兴全已按月息3%的标准结清2016年10月1日前的47万元利息，依照民间借贷司法解释第二十六条之规定，此部分以年利率36%标准计算得出的利息系自然债务，原审法院确认刘兴全已支付的此部分利息有效，并无不当。而对于刘兴全于2017年11月偿还的第二笔65万元利息，在漆维明与刘兴全于2018年12月5日再次签订《还款协议》对前期借贷情况重新出具债权凭证予以确认之时，刘兴全支付的该笔利息尚不能完全覆盖截至2018年12月5日其应支付的借款利息之和。在漆维明既未提供计算该笔利息的本金基数和利率标准依据，也未举证证明刘兴全支付该笔利息时对以月息3%标准予以计息表示认可的情况下，二审法院分别以350万元本金和6万元本金为基数，以月息2%为标准计算截至2018年12月1日刘兴全应付的利息为105.6万元后，扣减该笔已付的65万元利息，得出截至2018年12月1日刘兴全尚欠40.6万元利息的结论，并无不当。漆维明主张此项请求的理由不能成立，本院不予支持。 第四，关于2018年12月1日至2019年1月20日期间的借款应否计算利息的问题。一是根据《借款协议》关于“借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息”的内容，以及《还款协议》关于“由于乙方无钱支付甲方本金及利息，乙方严重违约，双方约定自2017年9月1日起按4651000元计算支付乙方利息，利率仍按月息3%计算”的内容，双方就案涉借款利息及计息标准均作出了约定。二是《还款协议》约定：“一、乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息（截止2018年12月）。二、乙方在2019年1月20日前未拨付,则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方为止。三、乙方拨付后如在3个工作日内未支付甲方,则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30%的违约金。四、乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约。”该协议所涉第一条、第二条和第三条内容之间系递进关系，根据此部分条款载明的内容，在乙方按约于拨付工程款后3日内支付甲方本金及利息的情况下，乙方尚需支付截至2018年12月的利息。而若乙方未按约支付甲方本金和利息，即可免于承担2019年1月20日之前的利息，则不符合民间借贷一般交易规则，亦有悖漆维明作为债权人订立该协议的目的。三是结合《还款协议》订立的背景及该协议整体内容，对该协议第二条内容进行解释，此条款所涉“乙方继续向甲方支付利息”应理解为若乙方在2019年1月20日前未拨付工程款，则不仅要支付甲方截至2018年12月的利息，还要对之后产生的利息继续支付，直到乙方拨款并支付甲方为止。因此，二审法院对2018年12月1日至2019年1月20日期间的借款不予计息的认定有所不当，漆维明于此阶段出借借款的合法利息应受保护。刘兴全需支付2018年12月1日至2019年1月20日期间的借款利息为118667元（118667元=356万元×2%÷30×50日）。 第五，关于刘兴全应否支付逾期利息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，刘兴全未按约返还借款，应支付逾期利息。依照民间借贷司法解释第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的人民法院应予支持”的规定，以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用,也可以一并主张，但总计超过年利率24%部分，人民法院不予支持”的规定，二审法院支持漆维明主张的以3560000元为基数从本案一审开庭之日起至实际偿还之日止按照年利率24%的标准计付逾期利息的请求，并无不当。 综上，二审法院对2016年10月1日至2017年8月30日期间产生的767300元利息，以及对2018年12月1日至2019年1月20日期间产生的118667元利息未予支持有所不当，本院予以纠正。2016年10月1日至2019年1月20日期间，刘兴全欠付利息为1118000元+767300元+118667元=2003967元。 四、关于原审裁判是否存在程序违法情形的问题 首先，根据本案查明的事实，漆维明在一审开庭前向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，要求将原第一项诉讼请求“判令被告向原告支付本金4711000元和利息649000元”变更为“1.判令被告向原告支付本金3560000元、利息2250106元，共计5810106元；2.判令被告以3560000元为基数从本案开庭之日至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向原告支付利息。”根据上述申请书载明的内容，漆维明变更后的诉讼请求仅对其诉请的本金和利息数额作出调整，并在此基础上对逾期利息的计算进行了明确。一审法院依法受理了本案，漆维明是否补交一审案件受理费，并不影响一审法院根据漆维明变更后的诉讼请求，结合本案事实和证据进行审理，龙申公司关于原审超出当事人诉讼请求范围的主张不能成立。其次，一审法院未重新指定举证期限确有瑕疵，但结合龙申公司参与一、二审庭审并发表辩论意见、提交代理意见的事实，并未影响龙申公司的辩论权，龙申公司主张本案存在剥夺当事人辩论权的情形不能成立。综上，龙申公司主张原审程序违法缺乏依据，本院不予支持。 综上，漆维明、龙申公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终18号民事判决； 二、刘兴全于本判决生效之日起十五日内向漆维明偿还借款本金3560000元并支付利息2003967元（自2016年10月1日起至2019年11月20日止）； 三、刘兴全于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付逾期还款的利息(以借款本金3560000元为基数，按照年利率24%的标准，自2019年11月20日起计算至实际清偿借款本金之日止)； 四、驳回漆维明的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行的债务利息。 本案一审案件受理费49320元,由刘兴全负担45800元,由漆维明负担3520元；二审案件受理费103532.3元,由刘兴全负担96200元，由漆维明负担7332.3元。 本判决为终审判决。 审判长 马 岚 审判员 马成波 审判员 葛洪涛 二〇二〇年十二月十八日 法官助理毛荧月 书记员王钰婷