山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1082民初2320号原告：孙刚，男，汉族，1970年10月5日生，住荣成市。委托诉讼代理人：杨帆，山东德衡（威海）律师事务所律师。被告：威海天和房地产开发有限公司，住所地荣成市河阳东路**。统一社会信用代码：91371082758261992J。法定代表人：闫伟健，执行董事。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉涵，山东星望律师事务所实习律师。第三人：威海景苑绿化工程有限公司，住，住所地荣成市崂山街道办事处河南村一社会信用代码：9137108269444502XJ。法定代表人：姜文明，执行董事。原告孙刚与被告威海天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）、第三人威海景苑绿化工程有限公司（以下简称景苑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙刚委托诉讼代理人杨帆、被告威海天和房地产开发有限公司委托诉讼代理人于杰到庭参加诉讼。第三人威海景苑绿化工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。孙刚向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告向原告支付工程款1337641元，并以上述工程款为基数自2013年12月29日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向原告支付违约金；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年，原告以第三人名义与被告签订《绿化工程施工合同》一份，合同约定第三人承包被告爱莲湾一期绿化工程，工程总价款约600万元，结算时按实际调整，各种苗木名称、规格、单价等在合同附表中明确约定，被告开工前预付20%工程款，全部工程竣工验收合格付至70%，剩余30%作为质保金，一年养护期满合格半个月内付清。合同签订后，原告实际进行了施工，并按约定完成了施工任务，2012年12月13日，原、被告对该工程项目的西区工程进行验收并决算，该部分工程款金额为3537641元。截至目前，被告累计支付工程款207万元，就剩余款项原告多次索要，被告拒不支付，为了维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。天和公司辩称，1、被告与第三人签订绿化工程施工合同属实。时间为2012年3月，非原告诉状中2011年。我公司支付220万元工程款属实。2、根据合同第四条约定，结算时按照实际调整工程款。双方于2013年7月对西区进行了现场验收。于2013年12月20日进行决算，决算工程款数额1796838元。2014年双方对东区进行了验收。2015年1月进行了决算，价格为299393元。该合同项下工程总价款为2096231元。根据原告在起诉状中及在原审一审第二次庭审中的自认，被告已付款项220万元，已经超付。因此原告的诉请应当予以驳回。另外，原告没有向被告出具工程发票，给被告造成损失。被告保留追索权利。景苑公司未陈述意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：孙刚借用第三人景苑公司的资质承揽了天和公司位于爱莲湾一期绿化工程。工程内容为，孙刚以大包方式施工，包括树(灌)木的采购、吊装、运输、检疫、栽植、浇水、除草、喷药、修剪等养护工作。工期自开工之日起至2012年5月31日，养护期一年(自完成合同约定的全部验收之日起)。工程质量必须达到天和公司提供的施工方案所规定的尺寸要求，无病虫害。工程完工后，孙刚应通知天和公司进行验收。双方现场检查工程质量，质量合格，由天和公司签收。工程总价款约为人民币600万元(一期路西400万元，路东200万元)，结算时按实际调整。各种苗木名称、规格、单价等详见附表。天和公司在开工前向孙刚预付20%的(分期)工程款，全部工程竣工验收合格后付至工程款的70%，留30%作为质保金。养护期满合格半个月内付清余款。天和公司未能按合同约定进行竣工验收的，由天和公司承担工程保管及风险责任。天和公司在竣工验收及养护期满后不按约定日付清余款，每逾期一天付孙刚工程款1%的违约金直至结清余款。合同还约定了其他违约责任。附表中约定了苗木的名称、数量、规格、单价、金额、运输吊装栽植费、税金利润、综合单价、总金额。并注明：综合单价包括税金、运费、调转费、人工费、支撑费、土地平整费等及一年的养护费。合同签订后，天和公司于2012年3月9日向孙刚支付30万元工程款；于2012年3月15日支付50万元；于2012年6月27日支付20万元；于2012年7月24日支付20万元；于2012年9月25日支付20万元；于2013年2月27日支付57万元；2013年5月3日支付10万元，合计207万元。经查，2013年，孙刚另为天和公司施工了爱莲湾一期东区的部分绿化工程。双方并于2015年1月21日签订支付证书，确认，孙刚施工的爱莲湾一期东区的绿化工程的验收合格的工程量为299393元。天和公司主张，207万元付款中包含西区1796838元的工程款，以及东区的部分款项273162元（207万元-1796838元）。原告称包含了东区299393元的工程款，剩余为西区部分的工程款。另查，2019年5月9日，孙刚向本院提起建设工程施工合同纠纷一案，要求天和公司支付工程款1337641元及利息。本院于2019年11月4日作出（2019）鲁1082民初3140号民事裁定书，认定：绿化工程施工合同的双方是景苑公司和天和公司，而并非孙刚与天和公司。孙刚既非绿化工程施工合同的当事人，也非实际施工人，其与本案并无直接利害关系，不符合起诉的条件，应予驳回。裁定：驳回原告孙刚的起诉。孙刚不服，于2020年1月9日上诉至威海市中级人民法院。经法院审理，查明：景苑公司提交书面答辩状，认可，孙刚借用其资质承包天和公司开发的爱莲湾一期绿化工程，并以其名义与天和公司签订书面合同，景苑公司对孙刚与天和公司如何协商、施工、结算等均未参与，均不知情，孙刚与天和公司之间所发生的经济纠纷与景苑公司无关。天和公司认可涉案合同的签订、履行均系孙刚代表景苑公司实施的。并认定：虽然涉案合同由景苑公司与天和公司签订，天和公司亦向景苑公司支付部分工程款，但根据天和公司提供的诉争结算书、工程款支付凭证等，可以认定其与孙刚之间进行结算并支付了部分工程款，景苑公司出具的书面答辩意见亦显示景苑公司未参与合同的签订与履行，上述证据与事实足以达到高度可能性证明标准，可以认定涉案工程系孙刚借用景苑公司资质施工，孙刚实际施工了涉案工程，且天和公司知道或应当知道孙刚系挂靠景苑公司承揽并施工涉案工程，故应认定孙刚与天和公司之间建立了事实上的承揽合同关系，孙刚请求发包人天和公司支付工程款，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定：一、撤销荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3140号民事裁定；二、本案指令荣成市人民法院审理。诉讼中，双方对下列事实产生争议：涉案绿化工程的工程总量及总价款为多少1、原告提交“爱莲湾一期绿化苗木汇总（西区）”明细表5页。用以证实，2012年12月13日，原被告对西区绿化苗木进行统计验收。西区工程款共计3537641元。苗木品种、规格、数量、单价以现场实际验收情况为准。签证上有被告三名负责工程人员的签字。经查，天和公司副总经理刘建忠、供应部负责人刘春杰、工程部负责人宁生宝在明细表中签名，并注明日期为2012年12月13日。该明细表中载明了苗木（灌木）名称、规格、数量、单价、金额，款项合计3537641元。被告质证称，真实性无异议。但是汇总表非决算表，不能作为原告主张工程款的依据。该汇总表也不是原告所主张的签证，因为在施工过程中的经济签证和工程签证均是由施工方提出申请，由施工方在申请表中签字或盖章，交给建设方。建设方确认后，会在签字上签字盖章。如果有第三方监理，监理工程师需要在签证上签字或者盖上单位的印章。而该汇总表不符合施工合同中签证的形式要件。非原告主张的工程签证。实际上该汇总表是根据第三人景苑公司提供的资料，被告内部作出的预算表，不是最终的结算表。在该表中多处苗木的名称及规格是空白的，说明该汇总表并非根据竣工验收后作出的。如果是苗木已经栽种完毕，经过了一年的成活期，形成的证据不可能存在没有苗木的名称以及苗木的规格的情形。2、被告提交《天和公司工程支付证书》、明细表及工作日志，用以证明2013年12月20日，原被告双方对涉案工程西区进行了决算，价格为1796838元。该支付证书载明：工作内容：爱莲湾一期（西区）绿化；单价：明细表；金额：1798138.82元；说明：按合同约定，爱莲湾一期（西区）已全部完工，本期工程款共计1798138.82元附明细表结算工程量。落款日期为2013年12月20日。天和公司法人闫伟健在落款处签名，并备注“挂账处理”。天和公司工作人员宁生宝、刘春杰、杨**、分别在工程部、供应部、预算部签字。原告在施工单位处签字。后附的明细表列明了名称、规格、总数量、不合格数量、结算数量、价格组成（苗价、利率、综合价）、金额。汇总金额数为1798138.82元。工作日志系被告工作人员自行整理。原告质证称，对支付证书的真实性无异议。支付证书中“孙刚”系其本人签字。但该支付证书并非涉案的西区工程决算文件，只是工程完工后，被告以要付款为由，要求原告签署。其上载明的只是西区的部分工程款，用途是申请付款。对证书后附的表格的真实性不认可。原告签署支付证书时，并没有后附的表格，且表格中也没有原告的签字确认。2012年12月13日，双方已经就西区工程进行决算，并确定工程款数额。被告原一审提交该证据的原件时，支付证书和后附表格是分开存放的，表格中苗木的种类、数量、规格、单价也与原告提交的签证不一致。施工合同预计西区工程款为400万元，与签证确定的353万余元，在合理变动范围内。支付证书所载工程款数额只有179万元，明显仅为西区工程款的一部分。被告提交爱莲湾西区清点明细一宗，用以证实，2013年7月9日，在养护期届满一年后，由被告组织，进行现场清点。被告预算部杨**、韩艳刚，工程部宁生宝，物业公司的杨丽荣等相关人员参与了验收清点。从7月9日至8月11日形成了150余页的清点明细表。清单出来后，预算人员根据清单进行了汇总归类。将同一品种的树木归为一块，对规格进行区分，每个规格对应一个价格，汇总表的利率与苗木的规格相互对应。同时，该明细表与被告提交的支付证书后附明细表中的苗木一致，也可以证实后附明细表是依据孙刚签字确认的验收清点底单汇总之后形成的。也可以印证原告提交的落款为2012年12月13日的汇总表不是双方最终的决算表。经审查，该明细表经被告按楼号编成了独立的一册，共计18册。每册式样一致，均按照“序号、名称、规格、数量、栽植位置、树木形态、生长状况、备注”列明。每一页对名称、规格、数量做了记载。每册的第一页均有孙刚的签名，另，第15#、16#、17#楼的最后一页也有孙刚签字。日期为2013年8月11日或7月23日、7月24日，其余纸张均无原告签字。原告质证称，有原告签字的真实性认可，其余部分不予认可。有可能是被告自行制作的表格添加在孙刚签字的文件之后，故不能证明客观情况。另，即使该份清点明细真实，也无法证实被告提交的支付凭证后附的明细表的真实性。经本院向刘建忠、刘春杰、宁生宝调查了解，刘建忠系天和公司的副总经理，负责房地产开发。刘建忠称，孙刚在西区所干的苗木绿化的工程价款为179万余元。在其他部门签完字后，他在支付证书中最后签字确认。公司法人闫伟健在证书的右下角签字，并注明“挂账处理”，即放在财务账上。向孙刚付款是需要他的一个审批流程。在2013年12月前，公司向孙刚付过款，付多少记不清楚了。2012年12月13日的汇总表上的字是他签的。该汇总表系根据合同后附的明细表和进场的实际苗木的情况作出的，以此作为财务付款的依据。2012年7月份左右，树大部分已经栽种完，孙刚着急要款，公司就根据合同后附的明细表以及进场的实际苗木情况制作了该汇总表，该表也是公司内部财务向孙刚预付款的依据。之所以给孙刚，是因为需要孙刚拿回去核对。东区工程于2013年4月份开始。在双方确认工程款前（2015年1月21日），东区工程款数额是不确定的。宁生宝称，他为天和公司工程部部长，公司的土建、绿化由他们部门负责。孙刚给公司的爱莲湾一期的工程做绿化，其中，西区的大部分工程以及东区的很小一部分是由孙刚完成的。西区工程于2012年7月份完工，汇总明细应该是他们部门做出来的，其中的单价是依据合同，再结合市场价格确定的，数量是参照已经种植的树的数量确定的。杨**称，他是天和公司预算部部长，公司爱莲湾一期西区的大部分绿化工程及东区的一小部分工程由孙刚完成。西区工程于2012年7月份完工。过了一年的养护期进行的清点。2012年12月份的汇总表是公司内部的一个付款文件。2013年12月份的支付证书的名字是他签订的，支付证书是最终的结算文件。刘春杰称，他为天和公司的供应部部长，支付证书及汇总明细表的签字都是他签的。支付证书是验收结算单。汇总明细是预算部制作的，是用作付进度款的参考。本院认为，孙刚借用景苑公司的资质实际施工了天和公司的爱莲湾一期的绿化工程，被告应当知道原告挂靠景苑公司的事实，故原被告之间建立了事实上的承揽合同关系。本案的争议焦点为涉案工程的总工程量为多少。原告为证明工程总价款，提供由被告公司工作人员于2012年12月13日签名的汇总表。被告抗辩该汇总表仅为预付款项的依据，并非结算表。结合合同养护期的约定以及原告于2013年7、8月在清点明细上签字的事实，可以认定，该汇总表并非最终结算的工程量。被告主张汇总表中的数是参照合同主观臆断汇总出来的，经本院向被告公司刘建忠、宁生宝、刘春杰调查了解，西区绿化工程于2012年7月完工，东区工程在2013年4月份左右开始。汇总表系公司向原告支付预付款的依据。对汇总表的形成过程，副总经理刘建忠称，2012年7月份左右，树大部分已经栽种完，孙刚着急要款，公司就根据合同后附的明细表以及进场的实际苗木情况制作了该汇总表，该表也是公司内部财务向孙刚预付款的依据。之所以给孙刚，是因为需要孙刚拿回去核对。宁生宝称，汇总明细是他们部门做出来的，其中的单价是依据合同，再结合市场价格确定的，数量是参照已经种植的树的数量确定的。经本院审查被告付款情况，截至2013年5月3日，被告向原告支付工程款共计207万元，超出被告主张的西区179万余元工程款的总数，明显不合常理，更何况是被告这种财务审批流程较完备的公司。虽然被告主张207万元的付款中包含了东区部分工程款。但是，结合刘建忠陈述的原被告于2015年1月21日确认东区工程款前，东区的工程款是不确定的事实。在扣除1796838元后，尚余273162元，即截至2013年5月3日，被告公司不仅将所有的西区工程款已经支付完毕，还在东区工程刚开始的一个月左右的时间即已支付了90%以上的工程款，亦不合常理。综合刘建忠、宁生宝陈述的签署汇总表时西区苗木原告已全部栽种完毕、汇总表的数参照原告实际栽种的苗木情况及市场价格情况以及将汇总表交给原告核对的事实，该事实足以达到高度可能性的证明标准，可以认定，2012年12月份形成的汇总表应系西区工程完工后、养护期届满前，被告与原告对西区栽种的所有苗木情况的汇总。但根据原告于2013年7、8月在清点清单上签字的事实，可以认定原被告双方在养护期满后进行过实际清点。故现原告以汇总表主张总工程量无事实根据，本院不予采信。根据合同约定，西区工程养护期为一年，自验收合格之日起计算。工程款于全部工程竣工验收合格后付至70%，剩余30%为质保金，养护期满合格半个月内付清余款。综合2012年7月份西区工程完工、原被告于2012年12月份签署确认汇总表、2013年7、8月间原告在清点清单上签字的事实，可以认定，原告签字的清点清单应系养护期满后，原被告双方对苗木的最终清点。现被告提交支付证书、明细表、清点记录一宗，用以证实，养护期满后，依据实际清点的苗木数量、规格等，工程总价款应为1796838元。但对清点记录，内容多达150余页，记录中存在页码、序号不连续的情况，且绝大部分仅有第一页有原告的签名。而对未签名部分，原告均不予认可，并主张存在被告私自制作的可能。故对该清点记录不能达到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。对支付凭证后附的明细表，被告称系对验收记录的整理，但经审查，明细表的数量与验收记录的数量不能达到完全一致的一一对应，且被告自认明细表中白蜡的数量比少算了36棵。综合上述对超额付款情况分析以及支付证书1796838元款项明细的来源证据的不充足性，本院对被告主张的1796838元系涉案西区工程的总工程款的事实亦不予采信。综上，原被告提交的证据均不足以证实各自主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告向被告主张工程款，应当对施工的总工程量及发生的工程总价款承担举证责任。现原告无充足证据证实诉争工程款，故对原告的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告孙刚的全部诉讼请求。案件受理费16838元，由原告孙刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙文丽人民陪审员  王颖平人民陪审员  张会莲二〇二〇年十二月一日书 记 员  梁子月