山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终7054号 上诉人（原审被告）：王建队，男，1962年1月15日出生，汉族，住山东省昌乐县。 上诉人（原审被告）：马俊芝，女，1975年3月6日出生，汉族，住山东省昌乐县。 被上诉人（原审原告）：潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区鸢飞路958号1号楼1-106。 法定代表人：王文山，总经理。 委托诉讼代理人：单庆胜，男。 委托诉讼代理人：孙明瑶，男。 上诉人王建队、马俊芝因与被上诉人潍坊新巨鑫非融资性担保有限公司（以下简称新巨鑫公司）追偿权纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院(2020)鲁0725民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马俊芝、被上诉人新巨鑫公司的委托诉讼代理人单庆胜、孙明瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建队、马俊芝上诉请求：依法撤销山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初1535号民事判决书，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。具体如下：（一）本案中被上诉人新巨鑫公司主张的垫付款692139.46元，已经包含在一审法院（2016）鲁0725民初2029号金融借款合同纠纷的借款总数额之内，本案被上诉人的诉讼请求属于重复主张。一审法院（2016）鲁0725民初2029号金融借款纠纷的一审过程中，被上诉人新巨鑫公司同意其垫付款由山东昌乐农村商业银行股份有限公司在（2016）鲁0725民初2029号借款合同纠纷中一并主张。同时，一审法院（2016）鲁0725民初2029号金融借款合同纠纷已经被二审法院（2018）鲁07民终5071号民事裁定书撤销原判，发回重审，该借款合同纠纷现正在重新审理过程中。被上诉人再次以担保人的身份要求返还垫付款属于重复主张，使得上诉人的一份银行贷款存在偿还两次的风险，应当予以驳回。（二）本案中被上诉人新巨鑫公司主张的垫付款692139.46元中包含有重复计算的部分。因被上诉人的垫付款692139.46中部分由被上诉人公司支付，部分垫付款由被上诉人的职工垫付，但由职工垫付的已经转化为上诉人与被上诉人职工个人之间的借款，上诉人已经单独向被上诉人的职工出具欠条。被上诉人在本案中主张的数额一并包含了公司支付的部分和职工支付的部分，但是上诉人为被上诉人公司职工出具的欠条并未在本案中予以说明并抵除。（三）2016年1月4日，案涉房产已经通过山东省临朐县人民法院（2015）临法执字第1336-1号执行裁定书抵顶给案外人付波，裁定书中同时载明：“申请执行人付波须代被执行人王建队、潍坊龙泉珠宝有限公司偿还银行贷款2972008元。”上诉人如果在一审法院（2016）鲁0725民初2029号金融借款合同纠纷重新审理完毕后，经查明后确实向山东昌乐农村商业银行股份有限公司垫付过款项，也应当向房产实际所有权人付波主张权利，而不是向上诉人主张。因此，原审判决认定的还款主体错误，还款数额错误。二、本案存在程序错误。一审法院在对原开庭日期延期后，没有另行通知，未进行庭审程序，上诉人的证据没有机会提交，抗辩意见没有机会陈述，严重剥夺了上诉人的陈述抗辩权。一审法院在2020年6月20日向上诉人发送过开庭通知的短信，当时上诉人正在外地出差，于是便紧急电话联系案件承办法官张国强，说明不能按时出庭，因为有证据需要提交法庭，所以要求延期开庭。法官张国庆在电话中表示同意，告知上诉人另行通知开庭日期。但在被上诉人准备好了证据材料等待开庭通知的过程中，2020年8月21日收到了一审法院（2020）鲁0725民初1535号民事判决书。因此上诉人的证据材料及答辩意见均没有机会向法院提交并陈述。本案的程序错误已经严重剥夺了上诉人的诉讼权利。申请贵院予以纠正。综上，本案认定事实不清，审理程序错误。 新巨鑫公司答辩称，1.对上诉人提出的重复主张被上诉人没有见到证据，不予认可。2.上诉人提出的重复计算部分不认可，没有证据证明。3.上诉人说房屋由案外人付波主张不予承认，付波与本案无关。4.关于程序错误，被上诉人不清楚，只是收到传票去开庭了。 新巨鑫公司向一审法院起诉请求：一、王建队、马俊芝偿还垫付款692139.46元及资金占用费374458.13元（计算至2020年4月16日，之后的资金占用费自每笔垫付之日起按照每日万分之五计算至实际给付之日)。二、本案受理费、保全费等实现债权的费用全部由王建队、马俊芝承担。 一审法院认定事实：2013年3月26日，王建队（甲方）由山东巨鑫投资担保有限公司及马俊芝（丙方、保证人）担保，向山东昌乐农村商业银行股份有限公司（甲方）借款1770000元，期限94个月。为此订立的个人住房借款合同约定，甲方采取等额本息偿还法；甲方在乙方开立还款专用存款账户；甲方在每月25日前存足应还款项，并委托乙方直接扣收应收款项。担保人提供连带责任保证；保证范围包括借款本金、利息、违约金、违约金以及实现债权的相关费用；保证期间至合同项下最后一笔债务期限届满之日后两年等。同日，山东巨鑫投资担保有限公司（乙方）与王建队、马俊芝（甲方）签订《委托担保服务合同》一份，约定甲方委托乙方为前述贷款合同约定的债务以及甲方违约产生的的违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等提供信用担保；如乙方贷款人要求为甲方垫付后，甲方须直接向乙方支付为之垫付的全部款项和垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付资金额的日万分之五计算）以及乙方实际产生的其他费用等。同日，山东昌乐农村商业银行股份有限公司向王建队账户发放贷款1770000元。 2016年2月29日，山东巨鑫投资担保有限公司变更名称为山东巨鑫融资担保有限公司。2018年12月7日，山东巨鑫融资担保有限公司变更名称为新巨鑫公司。因王建队到期未还款，自2016年2月18日至2018年4月19日，山东巨鑫投资担保有限公司等先后15次为王建队垫付贷款本息736778.67元。新巨鑫公司自认，王建队已经偿还垫付款44639.21元，余692139.46元未偿还。王建队、马俊芝系夫妻关系。以新巨鑫公司垫付的资金数额，按照日万分之五计算自垫付款之日至2020年4月16日，占用费共计374458.13元。 一审法院认为，新巨鑫公司系山东巨鑫投资担保有限公司的权利义务承继者，有权提起诉讼主张权利。王建队由山东巨鑫投资担保有限公司等担保向他人借款的事实清楚，予以确认。新巨鑫公司因王建队未履行义务、而代为履行偿还款义务后，有权按照约定向王建队、马俊芝追偿。新巨鑫公司依据合同主张由王建队、马俊芝支付的资金占用费，不违反有关法律规定，予以照准。王建队、马俊芝拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，王建队、马俊芝除去归还新巨鑫公司垫付款，还应当按照约定支付资金占用费至垫付款偿还之日。但是，新巨鑫公司过高的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：王建队、马俊芝偿还新巨鑫公司垫付款692139.46元及占用费374458.13元（计算至2020年4月16日；之后的资金占用费以692139.46元为基数，自2020年4月17日起按照日万分之五计算至实际给付之日止)，于判决书生效后三日内付清；驳回新巨鑫公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14400元减半收取7200元，由王建队、马俊芝负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1.马俊芝为证明其主张，向本院提交（2016）鲁0725民初2029号民事判决书、（2018）鲁07民终5071号民事裁定书、（2015）鲁临法执字第1336-1号执行裁定书，证明两上诉人不应再支付本案款项。被上诉人新巨鑫公司质证后认为对证据真实性无异议，但其中（2016）鲁0725民初2029号民事判决书只证明被上诉人对上诉人借款承担连带清偿责任，无其他证明事项，（2015）鲁临法执字第1336-1号执行裁定书不涉及被上诉人，对于是否由付波来偿还被上诉人听从法院意见，对于（2018）鲁07民终5071号民事裁定书，被上诉人提交相应证据证明山东昌乐农村商业银行股份有限公司主张的数额。本院认为，新巨鑫公司对马俊芝提供的上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但根据新巨鑫公司提供的（2020）鲁0725民初3332号案件庭审笔录、银行流水明细及山东昌乐农村商业银行股份有限公司出具的证明，山东昌乐农村商业银行股份有限公司在该案中主张的欠款数额中已经扣除了新巨鑫公司垫付的涉案款项，该证据不能证明马俊芝关于新巨鑫公司垫付的涉案款项已经包含在山东昌乐农村商业银行股份有限公司主张的借款总数额内的主张，故对上述证据的效力本院不予确认； 2.新巨鑫公司为证明其主张，向本院提交银行流水明细、起诉状、（2020）鲁0725民初3332号开庭笔录，证明（2016）鲁0725民初2029号案件发回重审后，一审法院重新立案号为（2020）鲁0725民初3332号，在该案件审理中山东昌乐农村商业银行股份有限公司的诉讼请求进行了变更，其在该案中起诉的本金中已经扣除了被上诉人垫付的数额。王建队、马俊芝未发表质证意见。本院认为，新巨鑫公司提供的上述证据来源合法，且与山东昌乐农村商业银行股份有限公司出具的证明相互印证，能够证明（2016）鲁0725民初2029号案件被本院发回重审后，一审法院重新立（2020）鲁0725民初3332号案件，在该案中山东昌乐农村商业银行股份有限公司在扣除新巨鑫公司垫付的涉案款项后对相应诉讼请求进行了变更的事实，故对上述证据的效力本院予以确认。 根据本院确认的有效证据，结合当事人陈述，本院确认如下事实：2018年5月29日，一审法院出具（2016）鲁0725民初2029号民事判决书，该判决书载明山东昌乐农村商业银行股份有限公司在该案中的诉讼请求为判令王建队、马俊芝偿还借款本金1264442.13元及利息43899.14元（利息暂计算至2016年9月22日，之后的利息按合同约定计算至实际偿还之日）等。2019年1月14日，本院出具（2018）鲁07民终5071号民事裁定书，以一审法院认定事实不清为由撤销（2016）鲁0725民初2029号民事判决并发回一审法院重审。一审法院重新立案后，于2020年11月17日对重新立案的（2020）鲁0725民初3332号案件开庭进行了审理，在该案审理过程中，山东昌乐农村商业银行股份有限公司对（2016）鲁0725民初2029号案件中的诉讼请求进行了变更，诉讼请求为判令王建队、马俊芝共同偿还本金701928.52元及利息121039.14元，共计822967.66元（利息暂计算至2020年11月16日，之后的按合同约定算至实际偿还之日止）等，该诉讼请求中已经扣除新巨鑫公司偿还的垫付款737078.67元。 另经查阅一审卷宗，一审法院于2020年6月4日通过邮政快递方式向王建队、马俊芝邮寄送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料，并于2020年6月18日通过手机短信方式向马俊芝手机发送开庭通知。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是上诉人应否返还被上诉人垫付款；二是一审法院程序是否违法。 关于上诉人应否返还被上诉人垫付款的问题。本院认为，根据新巨鑫公司提供的起诉状、山东昌乐农村商业银行股份有限公司出具的证明、（2020）鲁0725民初3332号案件开庭笔录及银行流水明细，能够证明（2016）鲁0725民初2029号案件被本院发回重审后，山东昌乐农村商业银行股份有限公司在重审的（2020）鲁0725民初3332号案件中主张应由王建队、马俊芝偿还的借款本金及利息中已经扣除了由新巨鑫公司代为偿还的737078.67元，因新巨鑫公司自认王建队、马俊芝已偿还其44639.21元，一审法院在扣除王建队、马俊芝偿还的上述款项后判令其偿还新巨鑫公司垫付款692139.46元并无不当。上诉人王建队、马俊芝主张新巨鑫公司属于重复主张、重复计算没有依据，本院不予支持。上诉人王建队、马俊芝还主张其已将涉案房产抵顶给案外人付波，涉案款项应由案外人付波偿还。对此，本院认为，新巨鑫公司作为涉案借款的担保人，就涉案借款履行担保义务后依法享有向债务人王建队、马俊芝追偿的法定权利，王建队、马俊芝以将涉案房产抵顶给案外人为由主张免除其偿还义务没有依据，本院不予支持。 关于一审法院程序是否违法的问题。本院认为，根据本院二审查明的事实，一审法院针对本案纠纷分别于2020年6月4日、2020年6月18日通过不同方式向上诉人王建队、马俊芝送达开庭传票等诉讼材料，已经充分保障了其诉讼权利。上诉人王建队、马俊芝虽主张一审法院已经准许对本案延期审理，但并未提供证据证明其主张，故其以此为由主张一审法院程序违法的上诉主张没有依据，本院不予支持。 综上，上诉人王建队、马俊芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14399元，由上诉人王建队、马俊芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年十二月十日 书记员  吕 静