湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1895号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京通成达水务建设有限公司,住所地：北京市朝阳区静安里30号楼,统一社会信用代码:91110105738220595W。法定代表人：郭继承，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世洲，该公司项目部副经理。委托诉讼代理人：付艳萍，湖北竞成律师事务所律师，上诉人（原审被告、反诉原告）：巴东县鸿鑫劳务有限公司,住所地：巴东县信陵镇北京大道67号,统一社会信用代码：91422823096880304T。法定代表人：苏仕皇，该公司经理。委托诉讼代理人：向会柱，湖北福信律师事务所律师。上诉人北京通成达水务建设有限公司（以下简称通成达公司）因与上诉人巴东县鸿鑫劳务有限公司（以下简称鸿鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2018）鄂2825民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通成达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，在查清事实后改判支持通成达公司一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由鸿鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。通成达公司在鉴定过程中对鸿鑫公司完成的劳务工程量进行确认在本案中并不构成自认。一审法院以长江价鉴【2019】405号工程造价鉴定意见书为依据判决通成达公司承担支付1229268.94元工程款支付义务无事实依据。2019年1月24日通成达公司之所以对鸿鑫公司完成的劳务工程量进行确认，是附条件的，其前提是基于双方签订的《工程劳务分包合同》中约定的承包单价。在此基础上，通成达公司才有条件的确认了鸿鑫公司提交的工程量。但在2019年8月2日，通成达公司原一审代理人杨发明在未征得通成达公司同意的情况下，大幅提高了进行结算的承包单价和工程量。在这种情况下，通成达公司确认工程量的前提已经不存在，再以通成达公司对工程量予以确认为由，来确定本案的造价，严重背离了通成达公司的真实意思表示。通成达公司原确认的工程量，不能作为本案定案的依据。二、一审判决程序违法。通成达公司在一审庭审中提交了杨发明曾在宣恩县人民法院担任法官的基础线索。对于杨发明是否违反了《中华人民共和国法官法》第三十六条之规定，通成达公司无力举证，宣恩县人民法院作为本案的一审法院，应当主动查清通成达公司反映的情况是否属实。但一审法院在判决书中并未作出回应。杨发明在本案中是否具有代理资格的问题，不仅仅是简单的程序性问题，而是涉及本案实体问题。杨发明在鉴定中签署的《备忘录一》是长江价鉴【2019】405号《工程造价鉴定意见书》确认工程量和承包单价的基础。而该工程造价鉴定意见书亦是本案的定案依据。没有确定杨发明的代理行为是否有效的前提下，本案的判决违反了基本的程序性规定，应当发回重审。三、一审判决通成达公司返还保证金没有法律依据。通成达公司与鸿鑫公司签订《工程劳务分包合同》之后，鸿鑫公司向通成达公司缴纳伍万元作为履约保证金。但在合同履行过程中，鸿鑫公司将10#隧洞开挖劳务作业违法转包给案外人邓超。又在施工的过程中，鸿鑫公司又因与邓超发生纠纷导致工地停工导致工期延误。通成达公司在一审中提交了鸿鑫公司与邓超签订的相关协议、报告和结算明细表，充分证明了鸿鑫公司在履约过程中的严重违约行为。鸿鑫公司缴纳的保证金为履约保证金，只有在鸿鑫公司切实履行合同之后才能够退还，而非无条件退还。一审法院并未对鸿鑫公司的违约行为进行法律上的否定评价，反而判决通成达公司向鸿鑫公司返还保证金，缺乏基本的事实及法律依据。四、鸿鑫公司负责施工的工程有严重质量问题。二审开庭前，通成达公司收到宣恩县官千水库水源工程项目监理部发出的监理【2020】通知009号《监理通知》。该通知要求通成达公司进行整改，监理指出整改的项目是由鸿鑫公司负责施工。因其在施工中偷工减料，不按照设计规范要求施工，导致该部分工程项目被监理方要求整改，该部分工程质量是否合格尚未知，后续需要多少修复费用也需要鉴定才能确定。该事实是一审开庭后才发现的新事实、新证据。由于该工程并未进行竣工合格验收，需要对该部分工程质量是否合格以及是否符合双方约定的质量标准进行鉴定，该鉴定结果是通成达公司支付工程款的前提条件。五、长江价鉴【2019】405号《工程造价鉴定意见书》确认的工程的总造价是以工程质量合格为前提的，在工程存在质量问题的情况下，该鉴定结论所依据的鸿鑫公司完成的工程量必然会涉及到返工，该部分工程量鸿鑫公司无权索要工程款，也不应作为定案的依据。鸿鑫公司辩称，1.通成达公司在一审中委托的代理律师杨发明经过了其特别授权，杨发明的行为在没有被通成达公司撤销之前合法有效。2.据了解，宣恩县人民法院在收到通成达公司对杨发明代理资格的异议后，经过查实杨发明并没有在宣恩县人民法院担任过法官职位。3.本案系通成达公司违约解除合同所致，理应退还鸿鑫公司所缴纳的履约保证金。4.在一审中，经人民法院组织双方确认鸿鑫公司所施工的工程内容全部合格并已经实际交付给通成达公司，通成达公司现提出工程质量异议违反了法律规定，其产生的一切责任后果应该由通成达公司自行承担。5.在一审委托鉴定之前，通成达公司已经确认鸿鑫公司的工程质量是合格的，人民法院才通知双方选定鉴定机构，该鉴定机构所做的鉴定结论经过双方质证，选定程序合法、鉴定内容客观真实具有法律效力。鸿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项，增加通成达公司支付鸿鑫公司临时劳务费、资料费、代垫费用等各项损失907853.06元；2.通成达公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认为通成达公司不应当支付鸿鑫公司下列费用属于认定事实错误、适用法律错误。一、可确定造价中的352810元不属于停工窝工损失，应当由通成达公司承担。长江价鉴【2019】405号《工程造价鉴定意见书》中可确定造价部门中单列的352810元分别由以下几个部分构成：1.资料费70000元。2.溶洞栈桥处理费4000元。3.钢筋棚水毁费用72800元。4.第三人在浇筑10号洞口施工区域外路面施工时，因需用电产生的电费22440元。5.已确认的停工、窝工费183570元。上述费用均经通成达公司与鸿鑫公司签字确认，系鸿鑫公司根据通成达公司的安排承担的劳务合同外的工作产生的劳务费用、资料费和临时抢险费用，其性质不属于双方在劳务合同中约定的停工、窝工损失费。二、通成达公司应当承担鉴定意见中的不可确定部分的费用322172.06元。1.根管、管靴费用6022.06元。该费用实际不是停工、窝工损失费，而是鸿鑫公司在施工中发生的应当由通成达公司承担的配件费用。2.窝工、误工及设备损失费316150元。本案中，因通成达公司在合同约定的期限内违约提前解除双方签订的劳务合同，因合同解除导致通成达公司已经客观上无法采用顺延工期的方式弥补鸿鑫公司的损失，故应采用折价补偿的方式弥补鸿鑫公司的停工、窝工损失。三、代开税票后的余额155871元系通成达公司已经支付给鸿鑫公司的费用，不应当从劳务费用中扣减。鸿鑫公司根据通成达公司的要求，为了帮其代开发票，鸿鑫公司将小规模纳税人变更为一般纳税人，并在宣恩县专门成立了分公司，这必然会产生专门的费用。即使要返还通成达公司的剩余费用，也应当扣减鸿鑫公司为其代开125万元工程款产生的税费65235.48元，通成达公司在一审中称该部分系其自行缴纳的，但并没有提供转账凭证，相反鸿鑫公司的金税盘完全能够证实这一部分费用系鸿鑫公司支付。四、劳务工人因工受伤的医疗费77000元应由通成达公司承担，不应当抵减鸿鑫公司的工程款。双方在劳务合同中第14条明确约定发生安全事故后的费用承担，基于这个明确约定，通成达公司应承担因工受伤民工的医疗费用，通成达公司也是根据该条约定，要求鸿鑫公司将受伤民工的医疗费用发票交付给通成达公司的，通成达公司收到鸿鑫公司交付的民工受伤的医疗费发票，即视为认可其应当承担该部分费用，就不应当扣减鸿鑫公司的工程款。通成达公司辩称，【2019】405号工程造价鉴定意见书的形成过程不合法，杨发明在该鉴定过程中所做的意思表示对通成达公司不发生法律效力，鉴定意见最后所确定的项目总造价不应当作为本案定案的依据。1.针对第一部分352810元，因双方在签订的工程劳务分包合同中已有明确规定，项目的停工、窝工损失由鸿鑫公司自行负责，因此该部分损失由鸿鑫公司自行承担。鉴定报告已经定性为停工、窝工损失。2.该鉴定意见当中不可确定的费用322172.06元，鸿鑫公司未举证该项目的费用发生在项目上，因此与本案无关。3.代开税票后的余额155871元，通成达公司支付给鸿鑫公司的财务账中已经有相关确认，该部分是为了支付税款，剩余部分155871元应当抵扣工程款。4.医疗费77000元是直接由通成达公司支付的，支付的票据都在通成达公司手里，一审中已经举证。通成达公司向一审法院起诉请求：1、解除通成达公司、鸿鑫公司双方于2017年4月14日签订的《工程劳务分包合同》；2、责令鸿鑫公司立即排除妨碍，清退工作作业面；3、判令鸿鑫公司退还多领工程款2483807.5元；4、判令鸿鑫公司赔偿延误工期损失500000元；5、判令鸿鑫公司承担案件受理费。鸿鑫公司向一审法院起诉请求：一、确认通成达公司给鸿鑫公司送达的《关于巴东县鸿鑫劳务有限公司合同到期解除合同的通知》无效；二、判令通成达公司支付鸿鑫公司工程欠款5231719.36元，返还保证金50000元；三、判令通成达公司赔偿鸿鑫公司可得利益损失160万元；四、判令通成达公司补偿鸿鑫公司设备损失140万元；五、判令通成达公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：通成达公司经投标中标宣恩县官千水库水源工程二标（输水管网）工程后，于2017年4月14日与鸿鑫公司签订《工程劳务分包合同》。合同约定：由鸿鑫公司提供劳务、机械设备及辅材等（包含：空压机、钻机、装载机、扒渣机、喷锚机、风机、风带、电线、水泵、钻杆、钻头、运输车辆、钉子、铁丝、扎丝、焊条等辅材），开挖2#、3#、9#、10#隧道洞身（含钻孔、爆破、出渣、喷锚支护），通成达公司提供主材（含钢筋、水泥、砂石等）；工程所用电费由鸿鑫公司承担，爆破器材及柴油由通成达公司垫付，在结算款中扣除，断面尺寸按设计图纸计算方量，洞挖单价：3.8M×3.8M洞形单价140元/平方米，2.4M×2.4M洞形单价170元/平方米，素喷300元/立方米，锚杆10元/米，钢筋制安650元/T，钢拱架580元/T，洞口喷锚300元/立方米；洞挖土石方自开工之日起16个月完工；鸿鑫公司在施工中发生安全事故，造成人员伤亡及财产损失，由鸿鑫公司负责处理并承担全部责任和费用。合同第3.2条特别说明条款经鸿鑫公司法定代表人苏仕皇签字确认并约定，遇下列情况之一：一、通成达公司未能按时办妥征地拆迁，影响施工进程；二、由于征地、拆迁的原因造成鸿鑫公司误工的；三、由于当地老百姓的阻工、阻扰，当地政府的影响，建设单位的资金不到位，设计变更或其他原因引起的停工、窝工时，鸿鑫公司应及时调整施工工序，保证施工的正常进行；四、由通成达公司负责供应的材料、设备、构配件、成品或半成品未能保证施工需要而影响施工进度；五、因通成达公司提供技术资料或进行技术交底不及时，以及因设计变更未及时批复而影响正常施工的。经通成达公司项目经理签证后，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延工期，费用不调整。合同签订后，鸿鑫公司于同年5月10日进场施工。2017年6月20日鸿鑫公司交纳保证金50000元。在施工过程中，因通成达公司提供施工图纸及相关技术资料不及时，设计变更未及时批复，施工材料供应不及时等原因导致鸿鑫公司停工、窝工及设备闲置。加之鸿鑫公司亦未能按期完成通成达公司下达的阶段性施工任务，致使工程不能如期完工，双方为此产生争议，多次协商未果。2018年9月23日通成达公司宣恩县官千水库水源工程项目第二标段项目部给鸿鑫公司送达《关于巴东县鸿鑫劳务有限公司劳务分包合同到期解除合同的通知》，要求鸿鑫公司自收到通知之日起15日内自行清退作业面，并对工程量进行审计，鸿鑫公司于2018年9月26日回复不同意解除合同。合同存续期间，通成达公司通过转账或垫付的方式共给鸿鑫公司支付8664388.06元。2019年1月24日，通成达公司与鸿鑫公司对《遂洞进口决算对比表》、《遂洞出口决算对比表》、《遂洞数量决算对比表》、《遂洞（出口）数量决算对比表》、《遂洞（进口）数量决算对比表》和《遂洞数量对比表》由鸿鑫公司完成的劳务工程量进行签字确认并加盖印章，鉴定机构依据双方确认的劳务工程量及其他相关证据作出【2019】405号工程造价鉴定意见书，鉴定可确定造价为9501657（不含停工、窝工及设备损失费352810元）元，不可确定造价为322172.06元（含跟管、管靴费用6022.06元），鸿鑫公司支付鉴定费112000元。本案在审理过程中，鸿鑫公司同意解除与通成达公司于2017年4月14日签订的《工程劳务分包合同》，双方达成协议由通成达公司补偿鸿鑫公司设备款500000元（已支付270000元），施工作业面已腾退。一审法院认为：通成达公司与鸿鑫公司自愿签订的《工程劳务分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合同解除后，双方对已完成的劳务工程量进行了清算并签字加盖印章予以确认，鉴定机构依据双方确认的劳务工程量作出的鉴定结论合法有效，依法应予以认定。《工程劳务分包合同》约定，出现停工、窝工的事由后，费用不调整，只顺延工期，故可确定造价中应扣除停工、窝工及设备损失费352810元。不可确定造价322172.06元，鸿鑫公司未提交应由通成达公司支付的证据佐证，宣恩县人民法院不予认定。故宣恩县人民法院认定的本项目造价为9501657（9854467-352810）元。合同关系存续期间，通成达公司已通过转账或垫付等方式给鸿鑫公司支付了8664388.06元，故通成达公司尚欠鸿鑫公司劳务工程款837268.94（9501657-8664388.06）元，设备补偿款230000元，保证金50000元，共计1117268.94元，鸿鑫公司诉请中超过部分宣恩县人民法院不予支持。通成达公司要求鸿鑫公司赔偿延误工期损失500000元，鸿鑫公司要求通成达公司赔偿可得利益损失1600000元，双方在举证期限内均未提交证据证实，宣恩县人民法院不予支持。诉讼过程中，鸿鑫公司同意解除与通成达公司签订的《工程劳务分包合同》，以及双方达成的设备款补偿协议，腾退施工作业面，系双方当事人的自愿行为，且内容不违反法律规定，宣恩县人民法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第二款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、限北京通成达水务建设有限公司于判决生效之日起10日内给巴东县鸿鑫劳务有限公司支付劳务工程款、设备补偿款、保证金、鉴定费共计1229268.94元；二、驳回北京通成达水务建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回巴东县鸿鑫劳务有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费30670元，由北京通成达水务建设有限公司承担;反诉案件受理费34711元，由北京通成达水务建设有限公司承担5192.5元，巴东县鸿鑫劳务有限公司承担29578.5元。二审期间，通成达公司提交宣恩县官千水库水源工程项目监理部向通成达公司发出的监理【2020】通知009号复印件一份（原件供核对），拟证明鸿鑫公司负责施工的9号隧洞以及10号隧洞存在工程质量不合格的情况。鸿鑫公司质证认为，这份监理通知所发生的内容不客观不真实，鸿鑫公司9号洞施工的起点是K0-234米，而该监理通知上起点是K1+672-K2+172段，不能排除通成达公司与监理公司合谋企图侵吞鸿鑫公司利益的情况。因通成达公司已经实际接受使用鸿鑫公司所完成的工作内容，应视为工程质量已经验收合格，由此所产生的一切后果责任应当由通成达公司承担，与鸿鑫公司无关。本院认为，通成达公司此前已接收鸿鑫公司的施工工程，应视为其对工程质量进行验收，故对通成达公司二审中提交的证据不予采信。经二审查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为鉴定报告应否采信、一审程序是否违法、一审判决返还保证金是否正确、案涉工程质量是否合格、冲减工程款数额是否正确。一、鉴定报告应否采信？一审法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构根据双方认可的工程量和单价最终作出鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定结论有充足的事实依据，因此该鉴定报告应予采信。二、一审程序是否违法？通成达公司提出其前任委托诉讼代理人杨发明违反我国《法官法》第三十六条“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定，其代理行为无效，一审程序违法。经审查，杨发明曾系宣恩县人民法院在编书记员并非法官，已于2007年离职，在案涉工程造价鉴定中，杨发明代表通成达公司对工程量进行清算时，通成达公司多名项目管理人员参与清算，并在有关工程量结算清单上加盖公司项目部印章予以确认，通成达公司解除与杨发明的授权委托合同后，一审法院即时终止了杨发明的诉讼代理资格，并通知通成达公司新的诉讼代理人参与诉讼活动。本案涉及标的额巨大，通成达公司委托杨发明作为其特别授权诉讼代理人前，应当知晓杨发明的有关从业情况，其给杨发明签发的授权委托书应当认定系其真实意思表示，亦无证据证明杨发明在履行委托事项时损害了通成达公司的利益，且在杨发明参与有关诉讼活动时对方当事人并未提出异议。综上，通成达公司提出杨发明代理行为无效、一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。三、一审判决返还保证金是否正确？通成达公司提出鸿鑫公司在施工中存在违法转包、拖延工期的行为，不应退还履约保证金。从双方合同“履约担保的金额为合同价的5%……履约担保的金额应在缺陷责任期结束后28天内退还”的约定来看，交纳履约保证金的主要目的是保证工程质量，而通成达公司已接收鸿鑫公司所完成的施工内容，应视为其已认可工程质量，故应当退还履约保证金。四、案涉工程质量是否合格？通成达公司提出，一审开庭后其收到案涉项目监理部发出的整改通知，说明鸿鑫公司所完成的工程存在严重质量问题，鸿鑫公司无权索要工程款。经审查，鸿鑫公司前期已完成的建设工程已实际交付给通成达公司，通成达公司对工程质量未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，通成达公司接收案涉已完成施工工程后又以使用部分质量不符合约定而拒付工程款的理由不成立，但鸿鑫公司在建设工程的合理使用寿命期内对基础工程和主体结构质量承担民事责任，若发生前述质量问题，通成达公司可另案主张权利。五、一审冲减工程款数额是否正确？鸿鑫公司提出一审中部分冲减项目错误，应增加费用907853.06元。经审查，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司长江价鉴【2019】405号工程造价鉴定意见书鉴定造价汇总表对可确定造价部分列为：1.已完成工程量的价格；2.资料费；3.溶洞栈桥处理；4.修路电费；5.钢筋棚水毁重建费用；6、已确认的停工、窝工费。尽管2-5项不属于停工、窝工费，但该部分费用系承建方在施工过程中产生的有关费用，双方并未约定该部分费用由通成达公司承担，故一审法院在工程造价中予以扣除并无不当。鸿鑫公司提出不可确定造价部分322172.06元应由通成达公司承担，因其未举证证明根管、管靴费用应由通成达公司负担，故对鸿鑫公司的该项上诉意见不予采纳。鸿鑫公司提出代开税票后的余额155871元不应冲减，主要理由为其代通成达公司支付税款65235.48元，下余费用为通成达公司口头承诺有关财务人员工资等。经审查，鸿鑫公司所提交证据不足以证明其代通成达公司垫付了税款及通成达公司曾口头承诺承担财务人员工资，对该部分费用不予冲减的理由不予采纳。鸿鑫公司提出医疗费77000元不应冲减，但根据双方合同的约定，鸿鑫公司应当为其雇请的工人办理工伤保险，其未办理保险，则相应医疗费用应由鸿鑫公司承担，该费用系鸿鑫公司向通成达公司借支后支付给工人，在结算时应冲减工程款。综上，通成达公司与鸿鑫公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43548元，由北京通成达水务建设有限公司负担30670元，由巴东县鸿鑫劳务有限公司负12878担元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张成军二〇二〇年十二月二十八日书记员  刘依婕