浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1013号上诉人（原审被告）：徐州金钥匙科教设备有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区美的翰城商业综合楼号楼1-121。法定代表人：张茗馨，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金明林，男，1983年5月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：诸永琪，上海沪慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜磊，上海沪慧律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人徐州金钥匙科教设备有限公司（以下简称金钥匙公司）因与被上诉人金明林、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人金钥匙公司的委托诉讼代理人王嘉、罗兰，被上诉人金明林的委托诉讼代理人诸永琪、姜磊，原审被告天猫公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金钥匙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金明林全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金明林承担。事实和理由：1.一审法院未将涉案外观设计与现有设计和惯常设计组合进行比较，未对涉案外观设计的创新性作出判断属于漏审。将涉案外观设计与现有设计相比，两者仅在是否具有轮辐设计以及车架中心孔的形状上有所不同，整体造型无明显区别，故涉案外观设计不具有创新性，不符合专利授权条件。2.一审法院判令金钥匙公司停止制造被诉侵权产品错误。金钥匙公司并未实施制造行为，被诉侵权产品系其从他处购买后与其他配件进行组合包装并销售，且其经营范围不包括制造，亦无生产制造能力。3.一审法院确定的赔偿数额过高。金钥匙公司并非生产者；被诉侵权产品的价值小、售价低、利润少，涉案专利对实现产品利润的贡献率更是微乎其微；被诉侵权产品需搭配其他配件组合销售，且实际销量远小于网页中显示的数量。一审法院未考虑上述因素，判令金钥匙公司赔偿10万元与事实不符。金明林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.外观设计获得授权不以创新性为要件，不属于现有设计即可获得授权。涉案外观设计依法获得授权，且在无效宣告请求审查程序中被维持有效，被诉侵权行为侵害了金明林的涉案专利权。2.公证购买的被诉侵权产品外包装上标注了生产商为金钥匙公司，且金钥匙公司未提供证据证明被诉侵权产品系其从他处购买，故应当认定其实施了制造行为。3.一审法院确定赔偿数额10万元符合法律规定。被诉侵权产品虽是小配件，但在组合套装上是必不可少的一部分，且销量巨大，足以使金钥匙公司在电商店铺中获得较高排名。天猫公司述称，一审判决对与天猫公司相关的事实认定清楚，适用法律正确。金明林向一审法院起诉，请求判令金钥匙公司、天猫公司：1.立即停止侵害其名称为“磁力小车”的外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143030××××.Ｘ），包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，将天猫商城“ｊｅｎｙａｕｓｈ旗舰店”相关产品下架（一审庭审中明确其主张金钥匙公司的被诉侵权行为表现为制造、销售、许诺销售被诉侵权行为，天猫公司的被诉侵权行为表现为销售、许诺销售被诉侵权行为，并放弃要求天猫公司将相关产品下架的诉讼请求）；2.赔偿经济损失及维权合理支出共计20万元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月21日，金明林向国家知识产权局申请了名为“磁力小车”的外观设计专利权，授权公告日为2015年1月28日，专利号为ＺＬ20143030××××.Ｘ，该专利至今有效。从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计的设计要点在于各视图所示的形状，最能表明设计要点的图片或照片为俯视图。2016年3月15日，国家知识产权局出具涉案专利外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年6月14日，金明林的委托代理人江菲菲向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。江菲菲在公证处公证人员的监督下，来到上海市××路××弄××号××室，提取了快递包裹两个，分别为德邦快递（运单编号：×××80）和申通快递（运单编号：×××23），经检查未发现上述包裹外观有拆痕。拆开德邦快递包裹，内有实验盒子六个、音叉一个；拆开申通快递包裹，内有实验盒子六个、音叉一个。对上述包裹、快递单、实验盒封面、实验盒子内的磁力小车、相关实验器材进行拍照，拍照后予以封存，并将封存后的证物交由江菲菲保管。同年6月18日，江菲菲使用该公证处的计算机，登录“ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ”网站，登录账号后点击“已买到的宝贝”，在显示的订单列表页面“卖家昵称”栏中输入“ｊｅｎｙａｕｓｈ旗舰店”进行搜索，在搜索结果页面点击查看该订单的订单详情与物流信息。编号为305453325207145302订单的物流为德邦快递（运单编号为×××80），该订单包含4件商品，共付款589元。点击查看该订单中第一款商品“电学实验盒全套中学科学实验箱试验箱初中物理实验器材箱全套”进入店铺页面，查看“ｊｅｎｙａｕｓｈ旗舰店”店铺经营者的营业执照信息，该店铺的经营者名称为金钥匙公司，2012年11月12日成立，注册资本200万元，经营范围为教学仪器、实验设备、文具用品、办公用机械、电子产品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。“电学实验盒全套中学科学实验箱试验初中物理实验器材箱全套”产品单价为134元，总销量4157，累计评价297。点击查看该订单中第二款商品“电学实验盒初中物理实验器材大号电学实验器材初三电磁学实验箱”，该商品有两款，单价分别为90元、98元，总销量137775，累计评价17161。点击查看该订单中第三款商品“小学科学电学实验盒实验器材电学电路小灯泡实验物理实验器材套装”，该商品有两款，单价分别为32元、39元，总销量8210，累计评价595。点击查看该订单中第四款商品“物理实验器材全套初中物理实验箱全套电学光学力学声学全套”，该商品单价为280元，总销量10304，累计评价2128。编号为305511948654145302订单的物流为申通快递（运单编号为×××23），该订单包含4件商品，共付款458元。点击查看该订单中第一款商品“物理实验器材全套电磁学光学力学声学升级款初中物理实验箱全套”，该商品有四款，单价分别为118元、98元、120元、308元，总销量3324，累计评价559。点击查看该订单中第二款商品“磁铁套装学生用物理科学磁性实验器材条形磁铁Ｕ形磁铁铁粉盒”，该商品单价为27元，总销量114，累计评价19。点击查看该订单中第三款商品“大号磁铁套装中小学物理科学磁性教学实验器材条形磁铁Ｕ型磁铁”，该商品单价为38元，总销量473，累计评价70。点击查看该订单中第四款商品“书包实验室电学实验盒电学实验器材箱初三物理电学实验箱”，该商品单价为75元，总销量2533，累计评价168。上述八款产品的详情页面均显示品牌为“ｊｅｎｙａｕｓｈ”，生产企业为“徐州金钥匙科教设备有限公司”。上述订单均已签收。上海市徐汇公证处对上述过程出具了（2019）沪徐证字第3144号公证书。2019年11月6日，申请人王嘉通过名为“王嘉”的账号在保全网进行在线过程取证，生成相应文件，保全网将上述文件的hash值储存至区块链并生成保全号为“F230494B8930495890FF262518DF3076”的保全记录。同年11月11日，王嘉的委托代理人胡兰心向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请办理提取上述数据文件并对其hash值进行查验的过程与结果的保全证据公证。公证员使用该公证处的计算机启动谷歌浏览器，登录保全网后台，点击左侧菜单栏“保全记录查询”进入相应页面，输入保全号“F230494B8930495890FF262518DF3076”并搜索，点击“查看保全”，打开详情页面，该页面显示“存证文件HASH256:160619f1907d0a783d7a65d58231e83726eb0bf1b73c7576a4ccc2fa508f2e33；区块链哈希值：2353624e3bd066a12364ff22dd65de1e81b652fd20650fb6a130da3a1d6a473c；比对结果一致，数据未被篡改”。过程取证保全书显示“持有人：王嘉；取证名称：191106磁力小车；保全时间：2019-11-0615:33:56”。点击“下载保全”并对下载后的压缩包文件进行查看。点击“区块链哈希值：2353624e3bd066a12364ff22dd65de1e81b652fd20650fb6a130da3a1d6a473c”进入保全网区块链节点浏览器“https://explorer.baoquan.com/browser”的页面，该页面显示区块信息“Blockheight:2735491;Created:2019-11-0615:34:32”。在谷歌浏览器搜索“atool”进入“在线工具-aT001-最全面的工具集合”页面，点击“在线计算文件MD5”，打开相应页面，将上述下载的压缩包文件拖入该页面计算其hash值，显示SHA256Hash为“160619f1907d0a783d7a65d58231e83726eb0bf1b73c7576a4ccc2fa508f2e33”。在谷歌浏览器搜索“http://101.37.146.146/browser”进入该公证处区块链节点浏览器，在搜索栏中输入文件hash值“160619f1907d0a783d7a65d58231e83726eb0bf1b73c7576a4ccc2fa508f2e33”进入相应页面，该页面显示“Blockheight:2735491;Created:2019-11-0615:34:32”。上述操作完成后，该公证处公证人员将下载的压缩包数据文件和截图刻录至光盘并封存，并就上述过程出具了（2019）浙杭网证内字第10620号公证书。王嘉通过保全网保全的证据内容为新浪微博中用户发布的博客。名为“花径美德幼稚园”的用户于2013年12月9日18时27分发布一篇微博，该微博显示“#今日时光#制作自己的磁力小车（十三）张老师把小车送给了小朋友们，他们小心翼翼的把自己的小车装回袋子里，准备带回家呢”，并附有照片若干。该用户另发布几篇微博，分别显示“#今日时光#制作自己的磁力小车（十一）诗诗做完了小车，独立跑到张老师刚才站到桌子那，玩起来小勺子”“#今日时光#制作自己的磁力小车（十）”“#今日时光#制作自己的磁力小车（八）”“#今日时光#制作自己的磁力小车（七）”“#今日时光#制作自己的磁力小车（六）”“#今日时光#制作自己的磁力小车（五）”，并均附有照片若干。上述所附照片部分展示了磁力小车。一审当庭打开公证封存的物品，内有七件被诉侵权产品，另有一件被诉侵权产品金明林已购买但未发货，盒子上的标签及所附的说明书上标识生产厂商为金钥匙公司。一审庭审中，金钥匙公司称上述产品除盒子外的所有零部件系其从他处购买，再由其组装后进行销售。经比对，金明林主张被诉侵权设计与授权外观设计相同，天猫公司对此予以认可；金钥匙公司认为被诉侵权设计与授权外观设计既不相同也不近似，区别在于授权外观设计的车架中心设有圆孔，被诉侵权设计无该设计。金钥匙公司主张现有设计抗辩，并以（2019）浙杭网证内字第10620号公证书所保全的“花径美德幼稚园”新浪微博用户发布的照片所展示的磁力小车作为现有设计的比对对象。金钥匙公司认为被诉侵权设计与现有设计构成实质性近似；金明林认为现有设计的车轮很薄，系实心，无轮辐，车身中心的孔洞为方形，车轮与车身的间距很大，被诉侵权设计与现有设计不相同也不相近似；天猫公司认为被诉侵权产品与现有设计存在较大差异。一审另查明，天猫公司于2011年3月28日成立，注册资本1000万元，经营范围为增值电信业务：互联网药品交易服务；互联网药品信息服务；经营性互联网文化，举办演出剧（节目）、表演；经营演出及经纪业务；为利用互联网经营出版物提供服务平台。服务：商城网络平台技术研发；计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，承办会议展览，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）；批发、零售：计算机软件硬件及辅助设备、计算机相关产品、服务器及配套设备、通信设备、网络设备、电子产品、电器、办公设备、办公用品、家具；提供与广告、票务代理相关的技术服务与票务代理（除航空机票代理）。天猫公司持有增值电信业务经营许可证，“tmall.com(天猫网)”由天猫公司注册运营，在其服务协议中要求用户不得发布侵害他人知识产权的信息。目前，“jenyaush旗舰店”天猫店铺中被诉侵权产品销售信息已移除。金明林为本案支出了公证费4000元。一审法院认为，专利号为ＺＬ20143030××××.Ｘ的“磁力小车”外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，金明林作为专利权人依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为磁力小车，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，该院认为，被诉侵权设计与授权外观设计相比，主要区别在于：被诉侵权设计车身中心没有圆孔形设计，授权外观设计车身中心设有圆孔形设计。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述区别为细微区别，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于金钥匙公司主张的现有设计抗辩，该院认为，金钥匙公司援引的现有设计的车轮较薄且为实心，无轮辐设计，车身中心设计有方形孔洞，车轮与车身的间隔较大。上述设计与被诉侵权设计具有明显区别，两者既不相同也不近似。金钥匙公司主张的现有设计抗辩，该院不予采纳。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。金钥匙公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了金明林的涉案外观设计专利权。对此，金钥匙公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于金明林要求金钥匙公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。关于金明林要求将天猫商城“jenyaush旗舰店”相关产品下架的诉讼请求，因被诉侵权产品信息已移除，且金明林已当庭放弃要求天猫公司下架相关产品的诉讼请求，故对该部分诉讼请求，该院不再予以支持。关于金明林针对天猫公司的诉讼请求，该院认为，首先，天猫公司在本案中并未直接实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。其次，天猫公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，事前并不知道金钥匙公司利用其网络服务实施侵害涉案外观设计专利权的行为，金钥匙公司发布在天猫店铺的销售信息也不存在明显侵权情形，且被诉侵权产品销售信息已经移除，故天猫公司对金钥匙公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。综上，有关金明林公司针对天猫公司的诉讼请求，该院不予支持。关于金钥匙公司应承担的赔偿数额，该院认为，金明林没有向法院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者金钥匙公司因侵权所获得的利益或可以参照的专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。该院综合考虑涉案专利权的种类，侵权产品数量，金明林主张保护的专利对产品价值的贡献度，金钥匙公司的主观过错，侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及金明林为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年7月7日判决：1.金钥匙公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143030××××.Ｘ的“磁力小车”外观设计专利权保护范围的产品；2.金钥匙公司于判决生效之日起十日内赔偿金明林经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元；3.驳回金明林的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由金明林负担1075元，金钥匙公司负担3225元。二审中，金钥匙公司围绕上诉请求依法向本院提交了如下证据：证据1.可信时间戳认证证书及光盘，该证据记载了被诉侵权产品后台销量数据，拟证明被诉侵权产品的实际销量远小于金明林公证保全的网页销量；证据2.盒装产品各部件价值表，拟证明被诉侵权产品磁力小车在整个盒装产品中的价值占比低、利润少。经质证，金明林对证据1的形式真实性认可，但内容是否真实无法确认，且一审法院并非仅依据被诉侵权产品的销量确定赔偿数额，销量仅是一审法院适用法定赔偿方法确定赔偿数额的考虑因素之一；对证据2的三性均不认可，认为该证据系金钥匙公司单方制作，真实性无法确认。天猫公司对两份证据的真实性均无异议，至于关联性和能否证明待证事实，由法院认定。金明林向本院提交了一份国家知识产权局无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权效力稳定。经质证，金钥匙公司认为授权外观设计是对现有设计特征的简单组合，即使涉案专利权被维持有效，也不能证明其具有很高的创新性，希望法院在确定赔偿数额时考量其创新程度。天猫公司未发表质证意见。天猫公司未向本院提交新的证据。结合各方当事人的质证意见，本院对二审新证据认证如下：金钥匙公司提交的证据1虽然形式真实，但内容反映的是否就是被诉侵权产品销售全貌无法确定，且一审法院并未以精确的销量计算侵权获利，只是将网店页面显示的销量作为法定赔偿的考量因素之一，故该证据不能实现证明目的，不予认定；证据2系金钥匙公司单方制作，真实性无法确认，不予认定。金明林提交的证据具备证据三性，予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年7月2日，国家知识产权局作出第45255号无效宣告请求审查决定，维持涉案外观设计专利权有效。本院认为，涉案外观设计专利经国家知识产权局依法审查授权，并在无效宣告请求审查程序中被维持有效，故涉案专利权为有效权利，依法应当受到法律保护。金钥匙公司上诉称涉案外观设计不符合专利授权条件的问题，不属于民事侵权诉讼审理范围，本院不予审理。双方当事人对一审判决认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围没有异议，本院经审查对此予以确认。本案二审的争议焦点在于：金钥匙公司主张的现有设计抗辩能否成立；金钥匙公司是否实施了制造行为；在侵权成立的前提下，一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于金钥匙公司主张的现有设计抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，金钥匙公司以名称为“花径美德幼稚园”的新浪微博用户发布的微博图片作为现有设计抗辩的比对文件。经查，该微博图片发布时间为2013年12月9日，早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的比对依据。将被诉侵权设计与上述微博图片展示的现有设计进行比对，金钥匙公司对一审判决认定的区别点无异议，但认为现有设计车轮与车身的间隔可以调整。金明林则认为除一审判决认定的区别点外，两者还存在如下区别：现有设计仰视面有槽体，内置一块磁铁；车轮两侧有轴承套。本院认为，就磁力小车类产品而言，一般均由车身和四个车轮组成，四个车轮分别对称设置于车身两端，因此车身和车轮的连接及具体细节设计上的区别点容易对此类产品的整体外观产生影响。被诉侵权设计在车轮的厚度、是否具有轮辐、两侧是否有轴承套，以及车身是否具有方形孔洞、槽体和磁铁的设计上，与现有设计存在区别，在车身与车轮间距的长短方面亦存在不同。这些区别，尤其是车轮设计方面的差异，使得两者在整体上呈现出不同的设计风格，被诉侵权设计整体上更为厚实，现有设计则较为轻巧。被诉侵权设计与现有设计存在的上述区别点已经对产品的整体视觉效果产生显著影响，使两者产生实质性差异，因此，金钥匙公司的现有设计抗辩不能成立。二、关于金钥匙公司是否实施了制造行为金钥匙公司上诉称其未实施制造行为，被诉侵权产品系其向他人购买后与其他配件组合销售，但其未能提交任何采购被诉侵权产品的证据。而根据金明林在一审中提交的公证书等证据显示，金钥匙公司在其网络销售页面明确标注“经营模式：生产厂家”“生产企业：徐州金钥匙科教设备有限公司”等字样，被诉侵权产品的包装盒及指导手册上亦印有金钥匙公司的企业名称，在无相反证据的情况下，可以认定金钥匙公司系被诉侵权产品的生产者。一审法院认定金钥匙公司实施制造行为并无不当。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，由于金明林因被侵权遭受的损失、金钥匙公司因侵权获得的利益以及专利许可使用费的确切数额均难以确定，故可以依照法定赔偿方法确定赔偿数额。金钥匙公司认为一审法院确定的10万元赔偿数额过高。本院认为，一审法院已经综合考虑了涉案专利的类型，侵权产品数量，侵权行为的性质，持续的时间、规模、范围以及合理维权费用等因素，所确定的赔偿数额在合理范围内，不存在赔偿数额过高的问题，尤其是：金钥匙公司是生产厂家，侵权行为性质较为严重；其通过网店内的多款产品链接销售侵权磁力小车，销量可观；侵权磁力小车系相关实验器材套盒中的重要组成部分，具备一定的市场价值；金明林为维权聘请了律师，并进行了公证证据保全，支出了一定的合理费用。因此，金钥匙公司此节上诉请求不能成立，不予支持。综上，金钥匙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由徐州金钥匙科教设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 琼审 判 员  刘建中审 判 员  陈 宇二〇二〇年十二月十七日法官助理  曾梦倩书 记 员  刘雨潇