河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3311号上诉人（原审原告）：张卫超，男，汉族，1973年8月18日生，开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人:徐志刚，河南正言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南富乾置业有限公司。住所地开封市郑汴路小王屯。法定代表人:李宝委，该公司董事长。委托诉讼代理人:宋亮，男，汉族，1959年8月23日生，住开封市金明区，系该公司员工。上诉人张卫超因与被上诉人河南富乾置业有限公司(以下简称:富乾公司)商品房预约合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张卫超上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实支持张卫超原审违约金请求至2020年7月27日为21.6万元；2.本案全部诉讼费由富乾公司承担。事实与理由：张卫超和富乾公司于2018年4月27日签订富乾公寓商铺房屋买卖合同当天支付80万元,剩余754504元约定富乾公司按揭付清,合同第四条约定2018年10月31日前提供商品房预售许可证，签订正式买卖合同。富乾公司至一审开庭前长达一年半的时间既未通知签订合同也未提供商品房预售许可证,仅在开庭时提供一份过期失效的许可证。可是原审判决却以富乾公司构成违约支持返还80万元对违约金以证据不足为由不予支持。张卫超认为这是错误的,合同第五条约定解除合同按累计已付款月息百分之一支付违约金,张卫超已付80万元，应以80万为本金自2018年4月27日起按月息百分之一计算违约金至返还80万元日止。综上，原审判决没有看到合同第五条中约定的违约金计算条款做出违约金证据不足的错误判决,请二审法院依法查明买卖合同第五条违约金条款生效的事实上依法改判富乾公司支付违约金，支持张卫超的诉讼请求。富乾公司辩称：张卫超的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。张卫超向一审法院起诉请求：解除双方签订的商铺保留协议，富乾公司返还保留金80万元，违约金自2018年4月27日起按月息百分之一计算至付清80万元之日止。一审法院认定事实：张卫超、富乾公司于2018年4月27日签订富乾公寓商铺保留协议，约定由张卫超购买富乾公司开发的富乾公寓C座5号商铺，房屋总价款为1554504元，张卫超须于2018年4月27日前交纳第一期保留金800000元，剩余房款通过银行按揭支付。协议中约定：甲方应当在2018年10月31日前，向乙方提供《商品房预售许可证》，并且甲乙双方签署《商品房买卖合同》后，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本协议约定的房源交付乙方使用。还约定如甲方遇到下列特殊原因：施工中遇到国家允许延长工期的停水、停电、天气、重大疫情、战争等不可抗力因素导致交付延期；由于规划、建设、文物、环保等行政主管部门根据法律、法规、规章、政策、政府命令等规定，采取的某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设延长的，甲方可据实予以延期。第九条约定：在该项目具备签署《商品房买卖合同》时，甲方通过电话通知或者邮政快递的方式通知乙方签署《商品房买卖合同》，乙方未能在甲方电话通知7个工作日内签署《商品房买卖合同》的，视为乙方放弃本次所保留房源的优先选择权，甲方有权将此房源另行出售，本房源及相关价格优惠自行失效，已付保留金不予退还。同日原告支付购房款800000元，剩余房款未支付。另查明，涉案房屋的预售许可证期限为2018年12月10日至2019年12月10日。一审法院认为,根据法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。据此，张卫超、富乾公司双方签订的富乾公寓商铺保留协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在本案中富乾公司已经实际取得了涉案房屋的预售许可证，根据法律规定已经具备了该商品房的全部预售条件，虽然商品房预售许可证已经过期，但不能证明本案所涉及的商品房不具备预售条件。规定或取消预售许可证的有效期限问题以及是否办理延期手续，属于行政机关的行政管理行为。超过商品房预售期限并不能证明开发商失去了预售资格，也不能证明预售行为不合法，这与开发商没有取得商品房预售许可证是不同性质的行为。鉴于张卫超并没有提供证据证明富乾公司故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假的商品房预售许可证明的事实，应当认定双方签订的合同有效。故双方应当按照诚实信用原则全面履行合同义务。根据协议约定，富乾公司应在具备签署《商品房买卖合同》时，通过电话通知或者邮政快递的方式通知原告签署《商品房买卖合同》，因未能举证证明已经按照合同的约定通知张卫超签订商品房买卖合同，致使张卫超不能实现合同目的，可以认定双方未能签订商品房买卖合同的责任在于富乾公司，富乾公司行为已构成违约，应当承担违约责任。故对于张卫超要求解除协议返还房款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于张卫超要求的违约金，因证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除张卫超与河南富乾置业有限公司于2018年4月27日签订的富乾公寓商铺保留协议；二、河南富乾置业有限公司于判决生效之日起十日内向张卫超退还购房款800000元；三、驳回张卫超其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5900元，由河南富乾置业有限公司负担。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的基本事实相同外，另查明，张卫超（乙方）、富乾公司（甲方）于2018年4月27日签订的富乾公寓商铺保留协议第五条逾期交房的违约责任约定，除本协议第四条规定的特殊情况外，甲方如未按本协议的期限向乙方提供《商品房预售许可证》，并且甲乙双方未能签署《商品房买卖合同》，未能将该房源交付乙方使用，按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过玖拾日，自本协议第四条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之三的违约金，协议继续履行；（2）乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当向乙方解除合同通知到达之日起陆拾天内退还全部已付款，并按乙方累计已付款月息1.0%向乙方支付违约金（计息时间从交款之日至约定交房之日止）同时终止协议。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第四条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之三的违约金。本院认为，本案双方争议的焦点是张卫超主张的违约金是否应当支持。依据双方于2018年4月27日签订的富乾公寓商铺保留协议第四条、第五条、第九条约定，富乾公司应当在2018年10月31日前，向张卫超提供《商品房预售许可证》，并且双方签署《商品房买卖合同》后，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本协议约定的房源交付张卫超使用。本案中，富乾公司未能举证证明已经按照合同的约定通知张卫超签订商品房买卖合同并交付房屋，致使张卫超不能实现合同目的，富乾公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。关于违约责任的承担，依据双方签订的富乾公寓商铺保留协议第五条第（2）项的约定，乙方（张卫超）有权解除合同。乙方（张卫超）解除合同的，甲方（富乾公司）应当向乙方（张卫超）解除合同通知到达之日起陆拾天内退还全部已付款，并按乙方（张卫超）累计已付款月息1.0%向乙方（张卫超）支付违约金（计息时间从交款之日至约定交房之日止）同时终止协议。故张卫超主张富乾公司支付违约金的诉求，符合双方的合同约定且不违反法律规定，应当予以支持。但违约金的数额应依照上述双方合同约定的违约金计算方式确定。即以已付款80万元为本金，自2018年4月27日起至2018年10月31日止，利率按月息1.0%计算，计违约金49333元。张卫超上诉主张的超出上述违约金部分的诉求依法应予驳回。综上，张卫超的上诉理由部分成立，一审判决解除双方协议并判令富乾公司退还购房款的处理正确，应予维持。但关于违约金部分认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初80号民事判决第一项、第二项；二、撤销开封市金明区人民法院（2020）豫0211民初80号民事判决第三项；三、本判决生效之日起十日内，河南富乾置业有限公司向张卫超支付违约金49333元；四、驳回张卫超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900元，由河南富乾置业有限公司承担；二审案件受理费4540元，张卫超承担3507元，河南富乾置业有限公司承担1033元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月十四日法官助理申和平书记员马凤霞