河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2179号 上诉人（原审原告）：刘芳，女，1972年9月4日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：孙瑞琪，河北三霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李剑，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司，住所地张家口市张宣公路**。 负责人：石志全。 原审被告：张兴权，男，1972年4月15日出生，汉族，住张家口市桥**。 原审第三人：高彬，女，1969年2月4日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：欧阳凯锋，河北国器律师事务所律师。 上诉人刘芳因与被上诉人唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称唐山顺达张家口分公司）、原审被告张兴权、原审第三人高彬民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘芳委托诉讼代理人孙瑞琪、原审第三人高彬及其委托诉讼代理人欧阳凯锋到庭参加诉讼。原审第三人张兴权、被上诉人唐山顺达张家口分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 刘芳上诉请求：撤销张家口市桥东区人民法院作出的（2018）冀0702民初47号民事判决书第二项，依法改判支持被上诉人在其开发的盛景庄园小区4号楼2号底商房屋价值范围内承担归还上述借款的责任。事实和理由：上诉人认为一审法院认定张兴权向上诉人借款的事实、数额以及双方的借贷关系正确，并最终判令张兴权归还上诉人借款本息符合法律规定。对于将上诉人与被上诉人盛景庄园项目部于2015年8月13日签订的《商品房买卖合同》，以及上诉人要求被上诉人基于此合同承担担保还款义务的主张，认定为只是形式上将盛景庄园小区4号楼2号底商转移到上诉人名下，而没有对财产权利的变动进行公示，不构成让与担保。上诉人认为，一审法院的这一认定适用法律错误。民间借贷司法实践中，由于不动产登记行政部门对自然人之间的房屋抵押不予办理抵押登记，导致债权人为了增加自己债权实现的可能性，以签订房屋买卖合同来作为借款担保的做法非常普遍。而这类型担保又因物权法定原则暂时未规定于《物权法》中，如果全面基于流质契约无效而认定为无效，则会严重损害债权人的利益，致使债权人通过担保方式清偿债务的期待落空，借款人的融资更加困难，也必然会催生出其他担保方式，使法律体系中更多规定和原则遭到挑战。所以，在社会共同关注的情况下，最高人民法院颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其中第24条就该问题作出了规定，明确了本类案件以民间借贷确认其基础法律关系，将债权人与债务人或者第三人签订的房屋买卖合同认定为让与担保，坚持以强制清算为原则，将担保房屋折价处理以清偿债权人借款。但对于债权人是否基于让与担保享有优先受偿权，最高人民法院及部分省高院认识不一，有相关判例进行了认可，亦有其他不同意见。为此，2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）对这一问题进行了更深的调查研究，最终以第71条的规定对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条让与担保作出进一步明确解释，即确认了已经完成财产权利变动公示的债权人，对让与担保享有担保物权优先受偿的物权效力。也就是说《九民纪要》第71条进一步肯定了让与担保作为非典型担保的物权效力，确立了已经进行财产权利登记权利人的优先受偿权，而不是否定没有进行财产权利公示的权利人要求债务人或者第三人承担让与担保责任的权利。一审法院在认定本案过程中，错误的适用上述法律规定，以上诉人没有在签订《商品房买卖合同》后办理盛景庄园小区4号楼2号底商的变更登记，直接否定了《商品房买卖合同》的合同效力，不仅排除了上诉人对该担保标的物的优先受偿权，更排除了上诉人以担保标的物实现债权的权利。忽视了双方签订合同是担保张兴权借款到期归还的真实意思表示，完全是对法律的曲解，更严重的损害了上诉人的合法权利，应当予以纠正。综上所述，上诉人认为，本案案件事实清楚，但一审法院在认定案件适用法律上存在明显错误，排除了上诉人的合法权利，严重损害上诉人的实现债权的合法权利。故此恳请二审人民法院依法撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求。 唐山顺达张家口分公司未到庭，未答辩。 张兴权未到庭，未答辩。 高彬答辩称，一审法院判决正确，张兴权向刘芳借款，系其私人自己对外举债，用于个人消费。盛景庄园无义务代其偿还。上诉人上诉理由错误，民间借贷司法解释的24条否定了以买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后，借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷关系审理，并不是认可其自动形成了让与担保关系，担保关系首先双方得有明确的条款或者协议，才能实现担保的目的，而本案并不具备这一特性，因此我们认为一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘芳向一审法院起诉请求：要求张兴权归还借款2760000元，并按2400000元本金月利率2%计算利息；唐山顺达张家口分公司以其开发的盛景庄园小区4号楼2号底商担保归还借款。 一审法院认定事实：张兴权与第三人高彬合作开发建设桥东区盛景庄园项目工程。2007年1月，唐山顺达房地产开发有限公司作为甲方（法定代表人孙福兴，代理人余立纲），与盛景庄园小区建设项目部作为乙方（代表人高彬），签订《盛景庄园小区住宅项目开发建设承包协议》，协议第二条约定：“甲方的土地价款、契税、暖气配套费及其它费用由乙方支付给甲方后，本项目开发建设经营的实体变更为乙方，但乙方仍使用甲方的名称和资质并沿用甲方已办理中的各项手续继续对本项目进行开发建设和经营。该项目全部由乙方出资单独核算，自主经营、自负盈亏，后续物业管理等相关事宜归乙方负责。乙方拥有整个项目的开发建设权、管理权、经营权、销售权等权力，并承担本项目应上缴的一切税费及所有本项目开发建设中的费用支出和债权债务。甲方在该项目开发建设中协助乙方办理各项相关手续。”张兴权共向刘芳、王某等人借款本金2400000元，至2015年8月13日加上部分利息，借款本息合计2760000元。2015年8月13日，刘芳（由冯英代理）作为甲方与张兴权作为乙方签订协议，协议上列有丙方盛景庄园项目部，张兴权在盛景庄园项目中所占20%的股份，用于抵顶所欠刘芳的2760000元，如在2015年10月30日前未还清所有借款，张兴权用盛景庄园小区4号楼2号底商抵顶刘芳欠款，张兴权无条件配合刘芳办理底商过户手续。底商抵顶欠款剩余市场价值返还丙方盛景庄园项目部。到2015年10月30日，张兴权未能归还欠款。盛景庄园小区4号楼2号底商现由刘芳占有。 一审法院认为，刘芳提交的证据，足以证明张兴权向刘芳借款的事实，双方借贷关系成立，刘芳要求张兴权还款的请求应予以支持。对于刘芳要求唐山顺达张家口分公司承担让与担保责任的主张，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保具有物权的前提，是当事人根据约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转移到债权人名下。本案中，当事人虽约定若到期未还清欠款则用诉争房屋抵顶，但双方当事人并没有进行财产权利的变动公示，故不构成让与担保，对刘芳的此项诉求不予支持。判决：一、张兴权于判决生效之日起三十日内一次性偿还刘芳借款2760000元及利息（从2015年8月13日起，按借款本金2400000元月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘芳其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院根据一审证据补充查明事实如下：张兴权于2014年12月1日出具2000000元借条一张，未约定利息，刘芳主张双方利息约定为月利率4分。借款存在砍头息，张兴权实际收到借款本金1934000元。高彬于2015年8月13日即张兴权、刘芳、唐山顺达房地产开发有限公司盛景庄园项目部签订三方协议之日向冯英转账100000万元。此100000元应视为张兴权偿还借款利息。本院查明其他事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点为有二，一是唐山顺达房地产开发有限公司盛景庄园项目部与刘芳签订的房屋买卖合同是否对案涉借款具有担保效力。二是唐山顺达张家口分公司应承担的担保责任范围是多少。 对于第一个争议焦点，让与担保是只债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。完成财产权利变动公示的，相当于经登记的抵押，构成让与担保。而未完成权利变动公示的，相当于未经登记的抵押，仍应具有担保的性质，只是其效力不及于第三人，其应在债务人不能清偿债务时承担补充担保责任。本案中，刘芳、张兴权、唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司盛景庄园项目部三方签订协议，约定：张兴权所占股份用于抵顶所欠甲方（刘英）人民币2760000元，如在2015年10月30日前未还清所有借款，张兴权用盛景庄园小区4号楼2号底商抵顶刘芳欠款，张兴权无条件配合刘芳办理底商过户手续。底商抵顶欠款剩余市场价值返还丙方盛景庄园项目部。该三方协议具有明确的以涉案房屋做担保的意思表示。因唐山顺达房地产开发有限公司作为甲方与盛景庄园小区建设项目部作为乙方（代表人高彬），签订《盛景庄园小区住宅项目开发建设承包协议》。该协议约定甲方的土地价款、契税、暖气配套费及其它费用由乙方支付给甲方后，本项目开发建设经营的实体变更为乙方，但乙方仍使用甲方的名称和资质并沿用甲方已办理中的各项手续继续对本项目进行开发建设和经营。该项目全部由乙方出资单独核算，自主经营、自负盈亏，后续物业管理等相关事宜归乙方负责。乙方拥有整个项目的开发建设权、管理权、经营权、销售权等权力，并承担本项目应上缴的一切税费及所有本项目开发建设中的费用支出和债权债务。甲方在该项目开发建设中协助乙方办理各项相关手续。高彬、张兴权等合伙人刻制了“唐山顺达房地产开发有限公司盛景庄园项目部”的公章，并对外使用，该公章由高彬负责保管。该盛景庄园小区项目系张兴权与高彬等人合伙开发，张兴权占股20%。根据上述协议，高彬、张兴权等人有权处置案涉底商，即有权以其开发的房屋对外进行担保。且通过证人王某的证人证言，高彬于签订协议当日借款给张兴权用于偿还刘芳借款100000元、借款协议上加盖了高彬掌管的项目部公章等事实，足以证明高彬对案涉三方协议明知且同意。另，唐山顺达张家口分公司与刘芳签订了商品房买卖合同，加盖了公章及石志全个人印章，虽然案涉房屋未经过户登记，但唐山顺达张家口分公司仍应在盛景庄园小区4号楼2号底商价值范围内对张兴权欠刘芳的借款承担还款责任。唐山顺达张家口分公司承担责任后，有权向张兴权追偿。 对于第二个争议焦点，因案涉三方协议明确约定，以案涉房屋抵顶张兴权对外欠款2760000元，剩余价值返还盛景庄园项目部，故可以认定其担保范围为2760000元。对于借款本金因刘芳自认存在砍头息，一审未予查明，本院依职权予以纠正。案涉借款本金为1934000元+400000元=2334000元。利息从2014年12月1日起至2015年8月13日以本金1934000元，月利率2%计算为326201元。因张兴权以偿还100000元，故利息为226201元。 综上所述，刘芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2018）冀0702民初47号民事判决。 二、张兴权于本判决生效之日起三十日内一次性偿还刘芳借款本金2334000元及利息（截止2015年8月13日利息为226201元，2015年8月13日以后按月利率2%计算至实际清偿之日）。 三、在刘芳对张兴权财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司在盛景庄园小区4号楼2号底商价值范围内（不足276万元以实际价值为准，超过276万元以276万元为准）对张兴权所欠刘芳的借款本金及利息承担补充还款责任。 四、驳回刘芳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费33880元由张兴权负担。二审案件受理费28,880.0元由唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  姜建龙 审判员  梁金前 二〇二〇年十二月七日 书记员  徐忠媛