四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1110号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川省恒鑫源钢结构工程有限公司，住所地四川省德阳市广汉市三水镇中心村12大队8社。 法定代表人：沈少飞，执行董事。 委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司，住所地江油市太平镇李白大道南二段3号中润恒大国际商贸城4-1（栋）2楼218号。 法定代表人：邱雪梅，经理。 委托诉讼代理人：丁松林，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥家信，四川衡平律师事务所律师。 上诉人四川省恒鑫源钢结构工程有限公司（以下简称恒鑫源公司）、江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司（以下简称腾鑫公司）因承揽合同纠纷一案，均不服四川省广汉市人民法院(2020)川0681民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 恒鑫源公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判恒鑫源公司不支付腾鑫公司运费218800元，即驳回腾鑫公司要求恒鑫源公司支付运费的该项诉讼请求；三、本案一审本诉、反诉诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、恒鑫源公司不应当承担钢结构成品从成都市青白江至成品使用工地现场贵州市遵义市的运费。加工合同约定“以上单价为含运费、含税的出厂价”，说明双方约定的价格是钢结构加工成品在恒鑫源公司加工厂区出厂之前的价格，不包括钢结构出厂以后的价格。二、该加工合同约定“乙方加工的主钢结构构件成品经甲方验收合格后，由甲方派车到乙方工厂接货”此处约定也可以证明钢结构加工成品是由腾鑫公司自行到恒鑫源公司厂区提货，并自行运送到项目地，与第二条约定相互印证。三、腾鑫公司提交的其与成都市鑫和源物流公司签订的《货物运输合同》，该合同显示运输路线与加工合同第六条第3款规定相互印证，腾鑫公司还支付了运费。四、双方在2019年4月2日的付款说明第3点“现场扣除返工费2.5万元”的说明，该费用金额远远小于运输费20万元，该付款说明却没有关于运费的约定和说明，也可以反向证明运费由腾鑫公司承担符合加工合同约定。五、自双方2018年10月24日签订《加工合同》到2019年4月2日达成付款说明，长达半年时间，腾鑫公司从未要求恒鑫源公司承担运费，这与合同交易习惯不符。 腾鑫公司辩称:一、加工合同明确单价6980元含运费，因此运费应由恒鑫源公司承担。恒鑫源公司关于运费属于购买原材料以及厂区之间的运费的意见不能成立。二、案涉工地在贵州遵义，路途遥远，恒鑫源公司自己没有能力运输，也没有办法找到合适的运输公司，所以为了方便合同履行，才由腾鑫公司寻找运输公司。三、本案涉及合同是恒鑫源公司制作的格式合同，如果格式合同理解有争议，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。四、付款说明签订的背景是，恒鑫源公司拒不提供钢材，腾鑫公司为了赶工期，而不得已作了妥协。腾鑫公司认为只要最终还要结算，付款说明就不能证明全部问题，而且付款说明签订时，案涉钢材还没有全部运输完毕，运费也没有确定，所以双方没有在付款说明中扣减运费。 腾鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判腾鑫公司向恒鑫源公司支付货款329903.3元；三、改判腾鑫公司不向恒鑫源公司支付违约金；四、改判恒鑫源公司向腾鑫公司支付违约金36万元；五、本案诉讼费用由双方合理负担。事实及理由：一、恒鑫源公司提交的“2019年3月10日”出货单依法不应被采信，本案涉及钢材总量只有609.585吨。该出货单没有腾鑫公司盖章及委托代理人签字，根据运输公司记录，案涉货物只有24车，货物运输合同明确载明“每车重量在30吨以内”，该出货单载明重量37.68吨。2019年10月14日《成都至遵义运费明细如下》单据存在多处错误，不能证明2019年3月10日有一车货。二、恒鑫源公司严重违反合同约定，给腾鑫公司造成极大的经济损失，应当至少支付36万元违约金。腾鑫公司逾期6日付款，是因为恒鑫源公司严重拖延工期，造成腾鑫公司资金紧张，所以不应当支付违约金。根据加工合同约定，恒鑫源公司没有按照合同约定在40天内制作完成钢材加工，延误工期124天，每天应当支付1万元。腾鑫公司多次催促恒鑫源公司尽快提供钢材，恒鑫源公司不予回复。恒鑫源公司再三违约的情况下，2019年4月2日双方签订付款说明，明确载明腾鑫公司于2019年4月2日向恒鑫源公司付款40万元，恒鑫源公司承诺所有剩余杆件于4月6日前发往工地，腾鑫公司当日付款，但恒鑫源公司在4月12日才发完货。剩余货款40万元货款仅逾期6天，原审判决支付违约金20万元明显过高。恒鑫源公司逾期124天交货也支付20万元违约金，显然不公平。 恒鑫源公司辩称：一、腾鑫公司向法庭提交的“成都至遵义运费明细如下”显示2019年3月10日，运输公司承运货物一车，而恒鑫源公司出货单中显示2019年3月10日唯一一车出货就是重量为37.68吨的货物，相互印证。同时，恒鑫源公司实际出具发票为4537257.3元，载明钢材重量784.5992吨。腾鑫公司此后提交一份“成都市到遵义运输明细如下（更正）”，其中该明细表中显示没有2019年3月10日运输货物，本次二审再次提交一份明细表。二、腾鑫公司多次违约，应当承担违约责任。按照付款说明第2条，腾鑫公司应当在2019年4月20日之前与恒鑫源公司办理结算，同时还应当再支付40万元，但腾鑫公司不仅没有结算，还仅支付了10万元货款。另外加工合同约定，当提货至440吨时，应当与恒鑫源公司办理结算，付清全部货款后剩余构建一次性提货完成。但腾鑫公司不仅没有结算，也未付清全款。 恒鑫源公司（反诉被告）向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告款项617909.7元；二、被告以应当支付原告的款项617909.7元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，从原告起诉之日起计算至实际付清之日止；三、被告立即支付原告违约金451790.97元；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。 腾鑫公司（反诉原告）向一审法院反诉请求：一、驳回被反诉人的全部诉讼请求；二、判令被反诉人支付运费218800元；三、判令被反诉人支付延误工期违约金36万元；四、判令被反诉人支付质量问题损失8万元；五、本案全部本诉和反诉诉讼费用由被反诉人承担（以上共计658800元）。 一审法院认定事实：2018年10月24日，恒鑫源公司与腾鑫公司签订《钢结构制作加工合同》，甲方（委托方）：腾鑫公司，乙方（加工方）：恒鑫源公司。合同约定：一、工程名称遵义市凤新快线建设工程。二、承包范围，明细如下：项目名称主桥，单位吨，数量约650，含税单价（元）6980，金额（元）4537000，附特别说明：1、以上单价为含运费、含税（16%的增值税）的出厂价。2、损耗以3%另行计算。3、金额及数量以实际出货为准。三、承包方式，甲方以包工包料的方式承包给乙方进行加工制作，乙方负责甲方提供的加工图纸要求（油漆除外）和材料进行严格制作。四、加工期限：加工总工期40自然日，自甲方定金全部到账后次日算起……，五、质量要求，1、乙方加工完成并交给甲方验收的钢结构制作成品，必须同时符合下列图纸、文件、规范、规程的规定。2、甲方签章并提供给乙方的加工图纸（蓝图）或电子版及图纸变更壹套及相关设计文件（油漆除外，以本合同第二条约定为准）。3、《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001。六、验收交付。1、甲方委托代表在乙方工厂内全权负责成品的验收。若乙方交验的成品不符合本合同约定的“质量要求”，甲方有权立即通过短信、书信、电邮、传真等方式通知乙方整改，乙方应无条件整改措施，期间产生的一切费用由乙方自行承担。2、乙方必须提供所有产品构件合格证；乙方必须提供一份钢结构工程资料所需的材料复检试件等的检测报告；3、乙方加工的主钢构构件成品经甲方验收合格后，由甲方派车到乙方工厂接货，乙方负责所有合格成品的装车，并出具此批货物清单，并由甲方验收人员签字确认。七、结算付款。1、结算方式：本合同以甲方提供的图纸理论重量计算，双方只针对本合同签订的项目内容进行。2、付款方式：（1）合同签订生效后，甲方支付第一笔定金人民币1400000元，此款最终结算时抵扣货款。（2）提货至150吨时，甲方支付人民币1000000元。（3）提货至270吨时，甲方支付人民币1000000元。（4）提货至440吨时办理结算，付清货款后剩余构件一次提货完成。（5）甲方应按约定时间提货，如因甲方原因不能按时提货，超出7日应支付总货款的利息（日千分之五），并承担10元/吨/天的构件场地占用费和转运费。十、违约责任：1、由于一方不履行或不完全履行合同义务，导致对方违背合同义务而必然担负违约责任，或给对方造成相应经济损失时，违约方应承担总金额的10%赔偿给对方。2、除不可抗力因素以外，若由于乙方原因导致加工时间延迟，造成甲方工期延误、则乙方应承担经济赔偿责任，每延误1天，向甲方赔偿1万元/天，上不封顶。合同还约定了双方义务、争议解决条款等。 2019年4月2日，原、被告与总包方签订《关于遵义凤新快线1标段项目付款说明》，说明内容为：遵义凤新快线1标段人行系统工程总量暂定624.49吨（图纸理论净重），合同单价6980元/吨，结算总价暂定4358940.20元。甲方已支付3400000元，还剩余958940.20元尾款未支付。现对尾款支付约定如下：1、甲方于4月2日向乙方支付40万元（已付），乙方承诺将所有遵义项目剩余杆件于4月6日前全部发往遵义工地。2、4月20日之前甲乙双方办理结算。乙方提供结算总价全额发票后，甲方于4月20日前再向乙方支付40万元（已付10万元）。3、现场扣除返工费2.5万元。4、待乙方将所有质检资料，包括原材料材质说明书、第三方复检报告、焊缝检测报告、焊评实验报告等质检资料完整提交后，甲方于5月30日前一次性支付剩余133940.2元。乙方收到全款后并不免除乙方对交货产品质量的责任。注：甲方如未按时付款，甲方承诺每超期一天，按日向乙方支付利息（利息为银行同期贷款利息的3倍）。 合同签订后，恒鑫源公司共计向腾鑫公司供货647.265吨。按照合同每吨6980元的约定，总金额为4517909.7元。腾鑫公司共计支付恒鑫源公司货款390万元，还剩617909.7元未付。截至2018年12月27日，腾鑫公司已付款总额达到合同约定的定金140万元，恒鑫源公司第一次发货时间为2019年1月14日。 2019年1月7日，腾鑫公司与成都市鑫和源物流有限公司签订《货物运输合同》，合同约定从四川省成都市青白江运往贵州省遵义红花岗区外环路，双方商定运输服务费用为：每车运费为9000元，每车重量在30吨以内。并约定了权利义务、违约责任等。2020年4月2日，腾鑫公司与成都市鑫和源物流有限公司出具企业对账函，显示总运费为218800元，腾鑫公司分三次共计支付运费150000元，余68800元未付。工商银行转账凭证三张显示腾鑫公司已转账150000元给成都市鑫和源物流有限公司。 产品质量证明书、检验报告单、涂料检验报告单、钢材力学性能检测报告、超声波探伤检测报告均显示产品合格。 另查明，双方确认双方的结算方式为，金额和数量以实际出货为准。 一审法院认为，当事人在民事活动中应诚实信用。双方自愿签订《钢结构制作加工合同》，合同成立且生效，双方应按合同约定履行各自义务。本案争议的焦点为双方实际交易的钢材数量及已付款金额。双方在庭审中对已经交付609.585吨钢材及已付款390万元无异议。关于交易吨数，双方争议焦点为2019年3月10日，显示运输37.68吨，孙强签名的顺源出货单。根据前述查明的事实，一审法院确认该笔货物已交易，双方交易的钢材总吨数应为647.265吨。按照合同每吨6980元的约定，总金额为4517909.7元。关于付款金额，双方争议的焦点为2019年4月11日，腾鑫公司通过中国工商银行江油华丰彩虹路支行转给唐晓东的三万元，腾鑫公司未举证证实唐晓东的身份及该笔款项是否为双方货款，故一审法院对腾鑫公司认为该笔款项为双方货款的意见不予支持。双方实际交易金额为3900000元。故腾鑫公司还应支付恒鑫源公司货款617909.7元。关于《付款说明》中返工费25000元，双方因没有进行结算，对《付款说明》中货物的吨数及金额庭审中无法达成一致意见，但返工费的约定是双方真实意思表示，应按约定在货款中扣除，故腾鑫公司还应支付恒鑫源公司货款592909.7元。关于恒鑫源公司要求从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律相关规定，一审法院予以支持，确认从收到诉状之日即2019年12月3日开始计算。关于违约金，双方合同约定的违约金为总金额的10%，腾鑫公司辩称违约金过高请求予以调整，一审法院结合本案的案情及案件实际情况，调整违约金金额为200000元。 反诉部分，关于运费218800元。双方合同中约定：“附特别说明1、以上单价为含运费、含税（16%的增值税）的出厂价……”，腾鑫公司据此要求恒鑫源公司支付运费。恒鑫源辩称合同约定的运费只是出厂前的运费，且双方在《付款说明》中没有提及运费，故不应承担。一审法院认为，双方合同中已明确约定了单价包含运费，恒鑫源公司未提出相反证据证实，对其辩解不予支持。腾鑫公司出具了相关证据证实其与案外人成都市鑫和源物流有限公司产生运费218800元，该笔费用应按合同约定由恒鑫源公司承担。 关于违约金。腾鑫公司认为其支付定金后恒鑫源公司未在约定期间内供货。根据双方合同约定：“加工总工期40自然日，自甲方定金全部到账后次日算起……（1）合同签订生效后，甲方支付第一笔定金人民币1400000元，此款最终结算时抵扣货款。（2）提货至150吨时，甲方支付人民币1000000元……若由于乙方原因导致加工时间延迟，造成甲方工期延误、则乙方应承担经济赔偿责任，每延误1天，向甲方赔偿1万元/天，上不封顶。”双方提交的转账凭证显示，腾鑫公司在2018年10月30日付款达到1400000元。恒鑫源公司应在40日之内即2018年12月9日前交货，恒鑫源公司第一次交货时间为2019年1月14日，实际超期36天。一审法院对腾鑫公司要求恒鑫源公司支付违约金的诉讼请求予以支持。恒鑫源公司认为违约金过高请求予以调整，一审法院结合本案案情及案件实际情况，将违约金调整为200000元。 关于质量问题损失8万元。恒鑫源公司出具了原材料材质证明书、第三方复检报告、焊缝检测报告、焊评实验报告及质检资料邮寄底单等证据证实货物质量合格。腾鑫公司确认其收货时质量合格，但主张双方是承揽合同在安装过程中可能出现问题，腾鑫公司针对质量问题没有提供其他证据证实且无具体损失项及损失数额构成，同时返工费本院已确认在货款中扣除。故一审法院对腾鑫公司该项诉讼请求不予支持。 综上所述，对恒鑫源公司及腾鑫公司的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司于本判决生效后十日内支付四川省恒鑫源钢结构工程有限公司货款592909.7元及利息，利息计算方式为以592909.7元为基数，从2019年12月3日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际付清时止；二、江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司于本判决生效后十日内支付四川省恒鑫源钢结构工程有限公司违约金200000元；三、四川省恒鑫源钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司运费218800元；四、四川省恒鑫源钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司违约金200000元；五、品迭上述各项，江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司于本判决生效后十日内支付四川省恒鑫源钢结构工程有限公司货款374109.7元及利息，利息计算方式为以374109.7元为基数，从2019年12月3日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际付清时止；六、驳回四川省恒鑫源钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉案件受理费14426元，由江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司承担11729元，四川省恒鑫源钢结构工程有限公司承担2697元。反诉案件受理费5194元，由四川省恒鑫源钢结构工程有限公司3791元，江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司承担1403元。 二审中，腾鑫公司提交一份成都市鑫和源物流有限公司2020年5月25日出具的“成都市到遵义运输明细如下（更正）”。用以证明案涉钢材只有24车，并主张因运输公司有时没有发货就录入、有时发车几天后才录入，不能以明细表上记载日期作为实际出货日期。恒鑫源公司质证认为，根据腾鑫公司本次提交的运输明细，我们暂且认可他这个证据具有部分的真实性，序号1到18跟我们的出货单当中的时间是完全可以吻合的，也就是说3月10日有一车货是肯定的，能够与出货单相互印证。本院经审查认为，腾鑫公司提交由“成都鑫和源物流有限公司”出具的运输明细清单，明确载明了3月10日有一车出货，腾鑫公司解释日期记载与实际出货日期记载不同步，但写明是24车。本院认为，运输公司实际保存出货单，且大部分日期记载与实际出货时间吻合，同时，根据双方交易惯例，出货单由腾鑫公司委托运输公司驾驶员签收，无须腾鑫公司人员签字确认，故其主张3月10日没有出货，并无相关事实依据。上述明细表中并未载明每车载货重量，根据双方认可的出货单，有时出货存在只有十几甚至1.12吨的情况，故即便其记载一共24车，亦属于运输公司与腾鑫公司结算方式，不能据此否定3月10日存在供货的事实。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。根据诉辩意见，本案争议焦点：一、案涉实际供货数量?二、案涉运费应由谁承担？三、一审认定双方承担的违约金及金额是否适当？ 针对焦点一，根据本案证据事实，恒鑫源公司提供了出货单，用以证明其实际供货数量，除2019年3月10日出货单，腾鑫公司均予以认可，该组供货单均由恒鑫源公司制单，载明产品名称、数量和吨位，载明提货车辆并由相关驾驶人员在收货姓名处签字。根据上述审查认证，腾鑫公司提供的运输明细等相关证据不能反驳对方主张的送货事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当承担举证不利的后果。 针对焦点二，虽然一般来说，出厂价是指一种产品或者商品从加工厂加工完之后，根据生产成本（含人工、税务、水电、设备折旧，管理费用等）加上工厂利润后形成的价格，不包含到市场的任何运费。但双方签订的加工合同对价格作出特别说明：“以上单价为含运费、含税的出厂价”。恒鑫源公司对此解释为“含运费”是指出厂前的运费，包括钢材原材料采购及钢材在恒鑫源公司不同厂区之间调度运输的费用。本院认为，采购原材料的运输费用，系恒鑫源公司生产成本的范畴，将其作为约束双方价格构成的因素，不符合一般市场交易惯例。同时，加工合同付款方式5）约定，如腾鑫公司原因不能按时提货，应当承担构件场地占用费和转运费，该约定所指出厂前的“转运费”与上述含“运费”的约定使用了区别性概念，故应当认为并非所指相同涵义。由此，双方虽有约定腾鑫公司“派车”到恒鑫源公司工厂接货，但腾鑫公司对此解释为恒鑫源公司委托腾鑫公司与运输公司订立运输合同代办运输，与常理不悖。综上，应当认定由恒鑫源公司承担案涉运费。 针对焦点三，关于腾鑫公司所承担的违约金问题，根据双方加工合同约定总工期为定金到账后40个自然日。同时，约定提货至150吨时，腾鑫公司应当支付100万元，提货至270吨时，再支付100万元，提货至440吨办理结算，付清货款后剩余构架一次提货完成。从双方收货和付款时间看，2018年10月30日，腾鑫公司即已支付140万元定金，但直至2019年1月14日恒鑫源公司才开始发货，首先存在延迟交货的违约行为，且恒鑫源公司未提供工期合理顺延的证据。恒鑫源公司发货后，在3月10日（对当日供货腾鑫公司存在争议）供货达到270吨时腾鑫公司付款金额未达到要求的340万元，但在3月18日即已付清340万元。在3月30日左右，供货达到440吨时，根据上述约定双方应当办理结算，腾鑫公司付清所有货款后剩余构件一次性提货完成，因未确定付款后提货时间，从双方履行利益平衡的角度，应当认定此时双方对剩余所有货款支付及全部交货义务同时履行。4月2日，双方签订付款说明后，腾鑫公司按时付款40万元，此后再付10万元。因双方存在争议，未按约定时间达成一致完成结算并付清剩余货款。根据付款说明，4月2日后，逾期付款违约责任已转化为支付相应利息。恒鑫源公司并未按付款说明于4月6日完成全部供货义务，直至4月12日才完成。根据上述双方违约情况分析，恒鑫源公司明显存在逾期交货的违约行为，且导致腾鑫公司对外违约遭受损失，一审酌情认定承担20万元并无不当。但与腾鑫公司违约行为的过错程度及造成的损失相比，一审法院判令承担相同金额的违约金，明显有失公允，故二审法院酌情调整为5万元。 综上所述，腾鑫公司上诉请求部分成立，应予支持；恒鑫源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初909号判决第一项、第三项、第四项、第七项； 二、撤销四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初909号判决第五项、第六项； 三、变更四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初909号判决第二项为“江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司于本判决生效后十日内支付四川恒鑫源钢结构工程有限公司违约金50000元”； 四、驳回四川省恒鑫源钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14426元，由江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司承担11729元，四川省恒鑫源钢结构工程有限公司承担2697元；反诉案件受理费5194元，由四川省恒鑫源钢结构工程有限公司承担3791元，江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司承担1403元。二审案件受理费19008元，由四川省恒鑫源钢结构工程有限公司承担8000元，由江油市腾鑫钢结构制作安装有限公司承担11008元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张时春 审 判 员 秦 欣 审 判 员 陈叶兰 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理 王秦豫 书 记 员 周 静