陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终4427号上诉人（原审原告）：府谷县海渊商贸有限公司，住所地陕西省榆林市府谷县。法定代表人：刘毅，该公司经理。委托诉讼代理人：王丽红，陕西华庸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：府谷县府兴工贸有限公司，住所地陕西省榆林市。法定代表人：王军，该公司经理。委托诉讼代理人：郭清平，1970年5月23日出生，汉族，居民，住府谷县。原审第三人：严继平，男，1979年6月14日出生，汉族，居民，住府谷县府谷。上诉人府谷县海渊商贸有限公司（以下简称海渊公司）因与被上诉人府谷县府兴工贸有限公司（以下简称府兴公司）、原审第三人严继平买卖合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2020）陕0822民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海渊公司上诉请求：撤销府谷县人民法院（2020）陕0827民初2108号民事判决，依法改判被上诉人退还上诉人预付款100万元。事实和理由：刘毅早在2019年1月份退出与严继平、王军的合伙，一审中有证人任买军的证言可以证明。上诉人欲向被上诉人购买硅铁340吨，被上诉人要求上诉人预付货款，上诉人便于2019年5月31日向被上诉人支付预付款200万元，该事实有《硅铁购销合同》及银行承兑汇票记录可以证明。刘毅、王军、严继平合伙承包府兴是个人合伙，而非海渊公司，海渊公司向府兴公司支付预付款与个人合伙无关，不能将两个不同的法律关系混同。被上诉人向上诉人退还100万元，刘毅作为上诉人的法定代表人接收了退还的100万元，并不是刘毅个人收取了100万元。被上诉人府兴公司辩称，上诉人诉称的内容与事实相悖。被上诉人没有向上诉人出售过硅铁，也没有要求上诉人预付过货款，也未签订过《硅铁购销合同》。上诉人提交的合同是虚假的。在租赁期间，被上诉人的合同专用章在刘毅和严继平租赁期间移交给了二人，合同上加盖府兴公司印章并非被上诉人的行为，事后被上诉人也未追认，合同上也没有法定代表人的签字。刘毅和严继平在租赁期间以府兴公司名义开立了账户，该账户只有刘毅和严继平使用，府兴公司从未使用过公司账户。刘毅以府兴公司的名义向自己新设立的账户转款200万元，只是为了交付合伙期间所欠的股金及偿还合伙期间的债务。后李毅未经严继平同意，私自将其100万元取走，剩余100万元严继平用于偿还租赁期间的债务。严继平辩称，刘毅是海渊公司的法定代表人，刘毅和严继平、王军三个人共同承包的府兴公司，刘毅以海渊公司的名义转过200万元给府兴公司，是电子承兑，200万元的承兑换现金196万元，当时打过来的100万元，实际是投资给府谷公司的股金，因刘毅是合伙人，下剩的100万刘毅自己转走了，50万元现金和50万元纸质承兑，这个合同是刘毅自己在财务上让财务人员弄的，但是没有其他合伙人的签字。海渊公司向一审法院起诉请求：1、被告立即退还原告的预付货款100万元，并赔偿原告经济损失238000元。2、被告承担本案的一切费用。一审法院认定事实：原告法定代表人刘毅与被告法定代表人王军及第三人严继平于2017年合伙承包了被告府兴工贸有限公司。2019年1月，原告法定代表人刘毅欲退出合伙承包关系，但并未经过合伙事务清算。2019年5月31日，原告向被告账户通过电子银行承兑汇票转让背书的方式转入200万元款项，刘毅自认被告公司通过给付其50万元承兑及50万元现金的形式共计退还其100万元。剩余100万元款项第三人严继平自认其从被告公司取走用于偿还被告公司欠其的借款。另查明，2018年7月3日，在合伙期间，刘毅向被告府兴工贸借款26万元，刘毅负责被告府兴工贸的生产，严继平负责全部经营，王军负责协调事宜。一审法院认为，本案的争议焦点是原告转入被告公司的款项性质。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告称与被告存在买卖合同关系，该200万元系原告向被告预付的货款，被告辩称与原告并不存在买卖合同关系，亦无订立合同的意思表示。本案第三人称该200万元款项系被告府兴工贸公司要求原告法定代表人刘毅支付的合伙款及欠款。被告及第三人对原告所述并不认可，原告提供的证据买卖合同，因不符合合同的法定形式，该合同不能作为认定案件事实的依据。原告以被告存在缔约过失责任为由要求被告返还款项，亦无相关证据证明，且经庭审查明，讼争的200万元，系原、被告及第三人在合伙期间未对合伙债务清算的情况下产生的，该200万元中的100万元原告已支取，剩余100万元被第三人领取，该200万元从原告提供的证据中无法确定该款的性质，原告提交的证据不符合民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告府谷县海渊商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费15942元，保全申请费5000元，由原告府谷县海渊商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份录音，证明：2019年1月，王军、严继平、刘毅经过协商，同意刘毅退合伙了，并同意退还刘毅的全部投资，合伙期间的债权债务与刘毅无关。因此，一审判决认定“2019年1月，原告法定代表人刘毅欲退出合伙承包关系，但并未经过合伙事务清算”是错误的。本案发生在2019年5月31日，发生在两个公司之间，与三人是否合伙无关。被上诉人质证：电话录音剪辑过，声音是王军的声音，对证明目的不认可，这个证据是视听材料，未经过公证，无法体现出予以退股的事实，以及与府兴公司签订过购买硅铁合同的事实，且该录音不是原始载体，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据》第九十条，该录音不能作为证据使用，且没有其他证据佐证，对电话的真实性无法判断。也没有严继平的认可，不能足以证明刘毅退股的事实。严继平质证意见：对这个录音不认可，刘毅和王军的谈话，与三个人合伙经营没有关系，三个人承包，退出合伙应该有书面协议，刘毅和王军打电话是有预谋的。李文利的录音，也是刘毅有预谋的录音。这不是真实的，刚才和李文利微信通话，证明李文利的录音不是真实的。上诉人申请证人张润生出庭作证：张润生是2017年9月在府兴公司，由严继平、王军、刘毅他们三个承包了府兴工贸，府兴公司任命张润生为硅铁炉生产厂长，在2018年过大年的时候，严继平给张润生、李文利、任买军说刘毅退股了，生产副总由任买军任命，2019年5月份下半旬刘毅给张润生打电话，问张润生铁库里有几车硅铁，张润生说够四五车，张润生听说刘毅给海源工贸买硅铁，打进200万元，再张润生就不知道了。被上诉人质证意见：张润生与刘毅有利害关系，证人证言只是听说而言，存在虚假，也没有任何证据佐证，且证人在刘毅现办企业长期工作，单独依据有利害关系的证言无法证明刘毅退股及买硅铁的事实，不能作为认定事实依据，不予认可。严继平质证意见：对证人的证言不认可。上诉人提交谈话笔录(一审办案法官马金竹与府谷县经侦队高利军的谈话笔录)一份，证明：内容就是合同中海源公司的公章是海源公司在2019年7月10日向府谷县经侦队报案时加盖的，证明双方之间的买卖合同还没成立，府兴公司应承担返还预付款的义务。被上诉人进行质证意见：对上诉人所提供的谈话笔录真实性有异议，并不是原审法院办案法官马金竹向经侦大队进行谈话，因谈话记录上面载有陕西华庸律师事务所专用信件，并不是原审法院的办案法官所调取的证人证言，且被上诉人未向经侦大队报案，因此，该证据存在虚假，不能作为认定事实依据，不予认可。严继平质证意见：对该证证据不予认可。被上诉人提交证据：（2020）陕0822民初2050号民事判决书。证明：府谷县人民法院审理查明确认可知，刘毅，严继平在合伙期间租赁了被上诉人公司所有工厂及设备，还有印章及证件，租赁时间从2017年12月31日至2022年12月31日止，租赁期限为五年，被上诉人按照双方约定履行了提交工厂设备、印章及证件义务，同时也证明了上诉人在租赁期间，被上诉人未向上诉人出售过硅铁，也未与上诉人签订过购买硅铁合同的事实。上诉人质证意见：对其真实性无异议，对证明目的不认可，判决书还没有生效，不能作为固定内容，也没有涉及是否签订硅铁合同，是关于拖欠电费追偿权的纠纷，并未涉及是否签订硅铁合同事宜。严继平质证意见：认可该证据。二审期间，双方当事人提交的证据均不属于能够佐证事实的新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点：2019年5月31日，海渊公司向府兴公司账户通过电子银行承兑汇票转让背书的方式转入200万元款项，是否为货款。根据海渊公司一审提交硅铁购销合同，该合同并未成立，双方无履行合同意思，故海渊公司主张向府兴公司转购买硅铁的货款与常理相悖。海渊公司再无其他证据证明案涉200万元是预付货款，故应承担不利的法律后果。综上所述，海渊公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由府谷县海渊商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  王伟云审判员  崔文静二〇二〇年十二月三十日书记员  杨 攀