吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉行终138号 上诉人（原审原告）付国平，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。 委托代理人孙文，男，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。 被上诉人（原审被告）四平市人民政府，住所地吉林省四平市铁西区市府路59号。 法定代表人胡斌，市长。 委托代理人齐作山，四平市司法局工作人员。 委托代理人王硕，四平市司法局工作人员。 上诉人付国平因诉四平市人民政府（以下简称四平市政府）确认行政强拆行为违法及行政赔偿一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明：2014年4月24日，付国平注册成立四平市铁东区隆兴渔业养殖场，属个体工商户，经营场所四平市铁东区下三台水库。2006年6月16日，付国平与下三台水库管理处签订《房屋出售协议》，购买了下三台水库大坝南侧饵料房，建筑面积215平方米。2009年6月15日，四平市林业局批准了付国平临时占用林地623平方米建设管护房的请示。付国平持有四东林字（2007）第002号林权证，证载面积0.7公顷，使用年限30年。2017年6月11日，四平市环境保护局对付国平的案涉建筑进行了检查（勘察）。2017年7月18日四平市政府发布公告：依据《中华人民共和国水污染防治法》《吉林省城镇饮用水水源保护条例》等规定，市政府决定责令各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前自行拆除二龙山、山门下三台饮用水水源地一、二级保护区内违章建筑，逾期不拆除市政府将依法予以强制拆除。该公告的具体拆除名单中包括付国平自建房（水库大坝右岸）、付国平自建房（水库大坝上游左岸坝端）。2017年7月25至26日，付国平经营的四平市铁东区隆兴渔业养殖场的房屋、设备被强制拆除，其中包括公告中列明的付国平两处自建房。 原审另查明：付国平曾因案涉建筑物的附属设施，非法改变林地用途，被四平市山门森林公安派出所以四林罚决字（2016）第010号林业行政处罚决定书予以处罚。又因犯非法占用农用地罪，被四平市铁东区人民法院判处罚金〔（2017）吉0303刑初65号刑事判决〕。庭审中原告提交了三份公证书（复印件），分别为(2004)四证经字第2048号、(2004)四证经字第1472号、（2009）吉四证业经字第114号，用以证明其租赁经营下三台水库水面的事实。2017年下三台水库管理处提起民事诉讼，请求解除租赁合同，四平市铁东区人民法院于2017年7月27日对该纠纷作出（2017）吉0303民初422号民事调解书，已调解解决。 原审认为，首先，《中华人民共和国水污染防治法》（2008年修订，案涉行政行为发生时有效）第五十八条规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第五十九条规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”根据上述法律规定，被告四平市政府具有对饮用水水源保护区内违法建筑进行查处的法定职责。其次，根据吉林省人民政府《吉林省人民政府关于四平市二龙山水库生活饮用水水源保护区划的批复》（吉政函〔2010〕164号），案涉自建房分别坐落在下三台水库左岸高程214.6米以上4米和8米处，自建活鱼储藏池、仓库、冷库和东轩阁野生活鱼馆分别坐落在下三台水库右岸高程214.6米以上26.8米和29米处，位于水源二级保护区内，原告在庭审中亦对案涉建筑位于水源地保护区内予以确认。因此，案涉建筑应按照法律规定予以拆除或者关闭。原告主张案涉建筑是与下三台水库管理处签订租赁合同购买的房屋，系合法房屋，拆除应予补偿的理由不能成立。根据森林法及相关规定，原告在林地上建房应办理相应手续。原告认为案涉房屋有林权证，系在合法林地上建造的理由不能成立。林权证不能证明建造行为合法，其虽办理了临时使用林地的手续，但在临时用地上建筑的亦不是管护用房，违反法律规定。最后，原告案涉建筑位于饮用水源二级保护区内，被告四平市政府为了保护和改善环境，保障饮水安全，维护公众健康，依照中央、省政府“环保督察”的相关要求，在依法履行调查程序后对将予拆除的建筑物进行了公告，在相关单位或业主未按期自行拆除的情况下，实施了强制拆除行为，虽然执法程序存在瑕疵，但不能确认行政行为违法，故不符合赔偿（补偿）的条件。原告诉讼请求无事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回诉讼请求。 二审付国平上诉称：1.案涉215平方米房屋系上诉人从水库管理处购买，售前售后都是水库管护房，不属应拆情形；案涉623平方米房屋系上诉人在自己林权证面积内经请示和批准后自建，批准时该林地并未划入水源保护区，不属禁建情形，若应拆除应予补偿。原审诉请是确认强拆违法，不是确认应否拆除，原审以应拆除的规定驳回诉请，理由不能成立。2.林地不是城镇规划区内的土地，在林地自建房屋只由林业部门对土地使用进行审批，无需规划部门审批，原审判决驳回诉请理由与上述事实不符。3.本案争议房屋不是排放污染物所使用的房屋，不属应拆之列，原审套用《中华人民共和国水污染防治法》相关规定中亦没有关于强拆的规定。4.上诉人的林权证和建房批准文件能够证明623平方米房屋自建合法；购房协议证明215平方米房屋来源合法；照片证明拆除时房屋内有大量合法财物；大量现场照片证实强拆行为违法。5.被上诉人对上诉人多处房屋及屋内有大量合法财产限两日内拆除，违法且在客观上无法做到。6.案涉购买和自建房屋无论是否合法，对屋内数百万合法财产在强拆前应搬出移存保全，控制损失。被上诉人知道及看到屋内有大量合法财物，却不控制损失，不进行物证保全，用毁灭式强拆手段进行掩埋明显违法。原审判决结果错误，故上诉请求：撤销原审判决；改判支持上诉人原审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。 二审四平市政府答辩称：1.案涉违章建筑位于二级水源地保护区。2.上诉人利用案涉建筑物从事经营活动（东阁轩野生鱼馆），所产生的排泄物、废水等污染物直接排入水库，对水源造成污染。3.上诉人争议已通过民事诉讼程序解决。（2017）吉0303民初422号民事调解书显示原告四平市下三台管理处诉付国平合同纠纷一案自愿达成调解协议：原告收回下三台水库水面管理权和经营权，被告付国平清理个人财物离开下三台水库经营场所（下三台水库周边房屋、养鱼池等建筑已经拆除完毕），原告允许被告将下三台水库内的鱼捕捞后自行处理，折抵合同未到期的损失。原告不再承担一切经济损失……。上诉人再提起本案诉讼无法律依据。4.上诉人主张赔偿的建筑物等不具有合法权益。2016年9月8日上诉人因破坏林地被处以行政处罚，2017年8月上诉人因破坏林地犯非法占用农用地罪被判处罚金6万元，案涉建筑物未经有关职能部门批准，属违章建筑，且违反水源地保护强制性规定，不具有补办手续的可能。即使行政行为在程序上存在瑕疵，亦应判决驳回上诉人的赔偿请求。故请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理对原审查明的案件事实予以确认。另经本院二审听证观看案涉建筑物在拆除前的录像视频，可以确定在案涉建筑物被拆除的两日前（录像制作时间2017年7月23日），四平市政府工作人员曾到案涉建筑物现场进行勘查及录像，并对上诉人方工作人员进行拆除告知。录像显示此时案涉建筑物内已不存在明显有价值的生产生活用品，当时上诉人方工作人员正在对室外鱼池中的活鱼进行清理转移，相关工作人员并未对案涉建筑物内无物品问题提出异议。另在本院二审听证程序中，付国平表示其于2006年6月16日在下三台水库管理处所购买的案涉215平方米饵料房（当时亦做看护房），后经其扩建为三层共七、八百平方米的房屋用于活鱼馆经营。 本院认为，（一）案涉强拆行为程序违法。本案被诉强拆行为系四平市政府对案涉建筑物强制拆除的行为，系行政强制执行行为，应按照行政强制法的法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案四平市政府只是在2017年7月18日发布公告，要求各相关单位、各相关业主于2017年7月20日前将相关建筑自行拆除，未告知复议及诉讼权利，而后于2017年7月25日即实施了实际拆除行为，明显违反行政强制法的相关规定，应予确认违法。对此，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。 （二）对上诉人关于行政赔偿的诉讼请求不予支持。1.案涉被拆除建筑不具有合法性。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条均规定了对合法权益造成损害的赔偿原则。本案被拆除建筑不仅在水源二级保护区内，依照《中华人民共和国水污染防治法》（2008修订）第五十九条第一款的规定，属应拆除或者关闭范围。同时亦在林地范围内，亦违反《中华人民共和国森林法》第二十三条及《中华人民共和国森林法实施条例》（2016年修正）第十六条第一款关于禁止毁林及相关审批规定。本案上诉人虽取得临时占用部分林地建管护房的批复，但依照前述实施条例第十七条的规定，临时占用林地的期限不得超过两年，期满后必须恢复林业生产条件，且不得修筑永久性建筑物。本案被拆除建筑为经营性质，且已超过法定临时占用期限。另上诉人的相关建筑等行为，已被（2017）吉0303刑初65号生效刑事判决认定为：“付国平自2006年至今，在下三台村国有46小班、集体39小班，为修建道路、房屋、养殖场等设施，非法占用林地，改变林地用途，对林地原有植被造成毁坏，经鉴定非法占用林地总面积10862平方米，毁坏林木420株，蓄积59.1125立方米”。该判决以付国平犯非法占用农用地罪，判处罚金6万元。综合前述相关情况可以确定，案涉建筑并不具有合法性质。本案被上诉人的拆除行为未对上诉人的合法权益造成损害，故对上诉人关于行政赔偿的诉讼请求不予支持。2.关于上诉人称其所购买的215平方米房屋应予赔偿的主张。因上诉人对该建筑未提供相关审批手续，本案双方当事人对该建筑无相关审批手续亦无异议，上诉人亦表示已对该建筑扩建为三层楼的活鱼馆进行经营。因此，根据现本案证据对该建筑不能认为具有合法性质，对上诉人的此项主张亦不予支持。3.关于上诉人提出应赔偿被拆除建筑内物品的主张。本案经二审质证观看案涉建筑拆除前的视频录像，可以确定案涉建筑内在拆除前已无明显有价值财产，上诉人所称被上诉人明知建筑内有大量合法财物却用毁灭式掩埋手段进行强拆与事实不符。上诉人的此项主张不能成立，不予支持。 综上，本案原审判决适用法律错误；案涉强拆行为违法；上诉人请求行政赔偿的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2019）吉03行初48号行政判决； 二、确认四平市人民政府于2017年7月25至26日将案涉建筑予以强制拆除的行为违法； 三、驳回付国平关于行政赔偿的诉讼请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人四平市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴先明 审判员  杜 鹃 审判员  许家娟 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  杨双璐