广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终257号原公诉机关广东省翁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）何剑军，男，汉族，1983年9月12日出生，湖南省汝城县人，初中文化，无业，户籍地汝城县××××××××，住所地汝城县泸阳镇广场丽都1栋2单元304房。2019年4月27日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人罗青麟，广东韶大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓洪祥，男，汉族，1978年10月14日出生，湖南省汝城县人，初中文化，务农，户籍地汝城县××××××××。2019年6月22日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪、非法采矿罪被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人曾建军，广东韶晖律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）梁双才，男，汉族，1980年6月19日出生，广东省翁源县人，初中文化，无业，户籍地翁源县××××××××××，住所地广东省韶关市浈江区×××凤凰城云林水岸96街12栋402房。2019年5月9日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人王井信，广东周和律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省翁源县人民法院审理广东省翁源县人民检察院指控原审被告人何剑军犯非法采矿罪、非法买卖、储存爆炸物罪，邓洪祥、梁双才犯非法采矿罪一案，于2020年9月25日作出（2020）粤0229刑初16号刑事判决。原审被告人何剑军、邓洪祥、梁双才不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年下半年起，被告人何剑军、邓洪祥、梁双才伙同何礼文（另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，在翁源县××××××“嶂某地”山上非法开采钨矿。在开采的过程中，由何剑军与何礼文负责具体开采事宜，梁双才、邓洪祥不参与矿点管理与开采事宜，享受干股待遇。非法开采到钨矿后，卖矿所得款项的70%作为非法开采的成本开支，由何礼文及何剑军支配；剩余30%作为利润由何剑军、邓洪祥、梁双才及何礼文按占股比例分配，其中何剑军占股31%，何礼文占股17.5%，梁双才占股25%，邓洪祥占股26.5%。何剑军等人开采到钨矿后，经邓洪祥介绍，将钨矿运至汝城县盛*矿业有限公司出售，所得款项由邓洪祥通过其建设银行卡号为623****322的银行账户收取。每次卖矿后，邓洪祥等人即将卖矿所得的款项按前述比例进行分配。案发后，经对何剑军、邓洪祥、梁双才及相关人员的银行卡交易流水进行核对，卖矿所得达人民币500多万元，其中梁双才与邓洪祥在涉案时间段转账交易24笔，转账金额合计人民币547396元，减除其二人均认可的梁双才向邓洪祥借款人民币150000元后，得出人民币397396元是梁双才与何剑军等人在嶂某地开采到钨矿并出卖后，按比例分给其个人的款项。据此，结合三被告人及相关人员之间的银行流水，可以得出何剑军（部分款项是通过其妻子祝某芬银行账号收取）因非法采矿获得的非法所得为人民币492771.04元，邓洪祥因非法采矿获得的非法所得为人民币421239.76元。经鉴定，该矿点开采的属于钨矿，非法开采造成坑道KD1矿产资源破坏价值人民币19万元。另查明，在具体开采钨矿的过程中，何剑军明知何礼文购买了导火索、雷管等，仍伙同其储存、保管上述爆炸物品。2018年11月29日，公安人员对嶂某地进行检查，在现场起获导火索9条，电雷管282发，火雷管9盒。经鉴定：1号导火索为工业导火索，每米装药量6.3g，燃烧试验能正常传火，无透火、断火现象。2号雷管为工业电雷管，送检的10发样品起爆后，9发爆炸完全，5mm厚后铅板穿孔孔径范围为（10.4～12.1）mm，具有正常起爆能力；剩下的1发引火元件断路，无法被引爆。3号雷管为工业基础雷管，10发样品起爆后9发爆炸完全，但未炸穿5mm厚铅板，剩下的纸壳1发爆炸不完全，有残留；10发雷管嫌疑物均不具有正常起爆能力。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、扣押清单、情况说明、复函、保管清单、银行交易明细和流水、营业执照、卡口信息、车辆登记信息、机主资料、通话情况、巡查记录及照片、车牌号湘L×××××、湘L×××××、粤F×××××往来翁源、汝城的路径情况、何剑军手机微信截图、笔记本三本及收据，证人郭某添、邓某才、何某亮、朱某华、廖某勇、李某才的证言，被告人何剑军、邓洪祥、梁双才的供述，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人何剑军无视国家法律，明知是爆炸物仍伙同他人予以储存，情节严重，其行为已构成非法储存爆炸物罪；被告人何剑军还伙同被告人邓洪祥、梁双才等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家保护性矿种钨矿，销售的矿产品价值达人民币5298613.33元，属于情节特别严重，三被告人的行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。何剑军一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。何剑军能如实供述其非法采矿的主要犯罪事实，自愿认罪，依法可对其犯非法采矿罪从轻处罚。邓洪祥、梁双才能如实供述，自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第十三条之规定，作出如下判决：一、被告人何剑军犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币六万元。二、被告人邓洪祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人梁双才犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、对被告人何剑军的违法所得人民币492771.04元，被告人邓洪祥的违法所得人民币421239.76元及被告人梁双才的违法所得人民币397396元予以追缴，上缴国库。五、本案扣押到的手机1部、笔记本3本由扣押机关依法处理;扣押到的导火索9条、电雷管282发、火雷管9盒，由扣押机关依法销毁。宣判后，上诉人何剑军上诉称，1、通过邓洪祥与盛*公司及其老板邓某才的账户往来款无法证实本案非法采矿的销赃金额。2、原判通过邓洪祥与梁双才的账户往来款得出梁双才的分红情况，再以梁双才所占股份比倒推出销赃总金额500多万元，没有直接证据证实，是孤证，不能作为涉案矿点的销赃金额。3、应以非法采矿造成矿产资源破坏价值19万元来认定本案属“情节严重”，而非“情节特别严重”。4、查获的火雷管经鉴定不具有正常起爆能力且未达刑法处罚范畴，而电雷管在其加入开采之前已存在，其对电雷管的使用并不知情，其行为不构成非法储存爆炸物罪。5、其是初犯，具有如实供述、自愿认罪等情节。原判认定事实不清、量刑过重，请求依法判决。其辩护人提出，1、何剑军非法采矿罪应属“情节严重”。2、查获的火雷管经鉴定不具有正常起爆能力，而电雷管在何剑军加入开采前已存在，其对电雷管的使用并不知情，故其行为不构成非法储存爆炸物罪。即使何剑军构成该罪，介于其从属的分工、地位及作用，应从轻处罚。3、何剑军认罪认罚，应从轻处罚。原判处罚过重，建议对何剑军判处十年以下有期徒刑。上诉人邓洪祥上诉称，其股份仅占总收益的7%多点，其未参与管理、实施具体非法采矿事项，仅偶尔协助结算，情节较轻，在共同犯罪中起辅助或次要作用，应认定为从犯，并应减轻处罚。其辩护人提出，1、何剑军、何礼文承包并组织实施非法采矿，该二人独立支配70%的销售额、独立核算，自负盈亏。而邓洪祥参与分配是基于对之前投资洗尾砂亏损的补偿。2、邓洪祥与何剑军、何礼文是松散的合作关系，其在共同犯罪中起帮助、介绍销售的次要、辅助作用，是从犯。上诉人梁双才上诉称，根据其在本案中的地位及所起作用，应认定其为从犯。原判量刑畸重，请求依法改判。其辩护人提出，1、原判根据销赃金额认定本案非法开采的矿产品价值是通过推断得出的，且价格明显不合理，应根据鉴定意见确定的造成矿产资源破坏价值19万元来认定本案的情节，故梁双才非法采矿罪不应当认定为“情节特别严重”。2、梁双才未参与开采的具体过程，仅起到维护当地关系的作用，且分红金额最小，应认定为从犯。3、梁双才是初犯，具有坦白情节，且认罪悔罪。请求对梁双才从轻、减轻处罚或依法适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人何剑军犯非法采矿罪、非法储存爆炸物罪，邓洪祥、梁双才犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人何剑军、邓洪祥、梁双才及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下，1、本案非法开采的钨矿经邓洪祥介绍售至盛*公司，并由其银行账户收取卖矿款。每次卖矿后，邓洪祥等人即将卖矿款按事前商定的占股比例进行分配。其中邓洪祥与梁双才均认可其二人的账户交易金额，扣除双方借款金额15万元即是梁双才的分红款。据此，可得出本案非法采矿的销赃总金额为5298613.33元以及各股东的分红情况。上述事实及金额有何剑军、邓洪祥、梁双才及相关人员的银行交易明细和流水、卡口信息、车辆往来翁源、汝城的路径情况、手机微信截图、笔记本及收据、分析报告、证人邓某才、廖某勇、李某才等人的证言、被告人何剑军、邓洪祥、梁双才的供述、现场勘验、检查、辨认笔录等证据相互印证，足以认定。所提通过有关账户往来款不能得出本案销赃总金额、是孤证等意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。2、本案非法采矿的销赃数额并不存在难以查证或认定明显不合理之处，故本案非法开采的矿产品价值依法应根据销赃数额认定。本案非法开采的矿产品价值达5298613.33元，应认定为“情节特别严重”。鉴定意见认定的造成矿产资源破坏价值19万元仅限于坑道KD1矿产资源破坏价值。所提本案非法采矿罪属“情节严重”的意见，于法无据，不予采纳。3、在案证据证实，何剑军与同案人何礼文负责涉案矿点的具体开采事宜及支配开采开支费用，并聘请了何某亮、朱某华等人负责爆破作业，且明知在开采过程使用雷管、导火索等爆炸物，仍结伙藏匿、保管上述爆炸物，其行为已构成非法储存爆炸物罪。在共同犯罪中，何剑军作为矿点管理者以及非法储存爆炸物的实施者，行为积极、作用主要。所提何剑军不构成该罪或仅起从属作用的意见，不予采纳。4、上诉人等人事前共同对非法采矿的股份分配及分工进行商定，邓洪祥负责联系卖矿及收取、分配卖矿款，梁双才则负责处理本地关系。其二人虽未直接参与具体开采事项，但均各司其职，分别在非法采矿的销赃、关系处理环节起了重要作用，事后亦按各自占股参与了分红。在共同犯罪中，其二人与其他同案人只是分工不同，但所起作用相当且主要。邓洪祥参与分配的原因不影响对其犯罪作用的认定。所提其二人是从犯的意见，不予采纳。5、原判已综合考虑三上诉人犯罪的事实、有如实供述、自愿认罪等情节及社会危害性在法定刑幅度内依法量刑，并无不当。三上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何剑军无视国家法律，明知是爆炸物仍伙同他人予以储存，情节严重，其行为构成非法储存爆炸物罪；何剑军还伙同上诉人邓洪祥、梁双才等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家保护性矿种钨矿，销售的矿产品价值达人民币5298613.33元，三上诉人的行为构成非法采矿罪，且属情节特别严重。何剑军一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。何剑军如实供述其非法采矿的主要犯罪事实，自愿认罪，依法可对其犯非法采矿罪从轻处罚。邓洪祥、梁双才如实供述罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 兵审 判 员  戴 磊审 判 员  张怡婷二〇二〇年十二月十八日法官助理  谭惠萍书 记 员  赵艳丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。