湖南省桂阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1021刑初467号公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。被告人何某某，男，1974年8月8日出生于湖南省桂阳县，汉族，大专文化，教师，住湖南省桂阳县，因涉嫌容留卖淫罪，于2020年8月6日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2020年9月9日经湖南省桂阳县人民检察院批准，次日被湖南省桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。辩护人张晓善，湖南锐鹏律师事务所律师。辩护人肖慧玲，广东瀛尊律师事务所律师。湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检一检察部刑诉[2020]60号起诉书指控被告人何某某犯容留卖淫罪，于2020年12月3日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，分别于2020年12月18日、2020年12月30日在本院第一审判庭公开开庭审理本案。桂阳县人民检察院指派检察员李可、检察官助理欧阳凯铃出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人张晓善、肖慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省桂阳县人民检察院指控：被告人何某某于2019年7月出资接手桂阳县金汉足浴养生会所（以下简称“金汉会所”），为该会所的实际控制人，其雇佣王某（已起诉）担任会所主管，全面负责日常经营管理；雇佣李某（另案处理）担任法人代表兼财务，并由王某、李某每日向其汇报经营情况。金汉会所在何某某经营期间，容留12名技师（988、969、955、922、966、968、918、906、911、998、933、926）向顾客提供一种名为“帝王推拿”的泡澡业务，该项目中包含“口交”等性服务。2019年12月14日晚，技师黄某（工号988）、技师付某（无工号）在金汉会所包房内分别向客人蒋某、彭某提供“帝王推拿”服务时被公安机关当场查获。2020年8月6日，被告人何某某向桂阳县公安局投案。为证明其指控的事实，公诉机关出示和宣读了物证、受案登记表、立案决定书、到案说明、钟数日报表、技师工资提成表、微信截图、行政处罚决定书、户籍证明、健康检查登记表、现场勘查笔录、提取笔录、辨认笔录、证人王某、谢某、李某、黄某等人的证言、被告人何某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人何某某容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪，应当以容留卖淫罪追究被告人何某某的刑事责任。提请本院依法判处。被告人何某某辩称,他盘下金汉会所后全权委托王某经营，经营过程中，他只关注业绩，不清楚店里有多少卖淫女。辩护人张晓善辩称，公诉机关指控的“口交”不属于刑法意义上的“卖淫”；公诉机关指控金汉会所在何某某经营期间，容留12名技师向顾客提供“帝王推拿”的泡澡服务，该项目中包含“口交”等性服务，事实不清，证据不足。故公诉机关指控被告人何某某犯容留卖淫罪，事实不清、证据不足，应宣告被告人何某某无罪或者撤销起诉。辩护人肖慧玲辩称，公诉机关指控的“口交”不属于刑法意义上的卖淫；公诉机关指控金汉会所容留12名口交技师的事实不清，证据不足；王某的手机微信截图等证据取证不合法，缺少原始储存介质，不能作为定案依据；证人黄某、付某、蒋某、彭某的证言系公安机关对四人作出行政处罚时的询问笔录，不能作为刑事证据使用，应当依法排除。公诉机关指控被告人何某某容留卖淫的事实不清、证据不足，请求宣告被告人何某某无罪或者撤回起诉。如果合议庭认为被告人何某某构成容留卖淫罪，被告人何某某具有以下量刑情节：具有自首情节；系初犯、偶犯；认定指控具有12名口交技师的证据不足，不能按情节严重认定处理；口交如果能认定为卖淫，社会危害性远低于传统性交卖淫的社会危害性。请求宣告被告人何某某免于刑事处罚或缓刑。经审理查明：2019年7月，被告人何某某出资从他人处接手桂阳县金汉足浴养生会所（以下简称“金汉会所”），为该会所的实际控制人，其雇佣王某（已判刑）担任会所主管，全面负责日常经营管理；雇佣李某（另案处理）担任法人代表兼财务，并由王某、李某每日向其汇报经营情况。金汉会所在何某某经营期间，容留12名技师（988、969、955、922、966、968、918、906、911、998、933、926）向顾客提供一种名为“帝王推拿”的泡澡业务，该项目中包含“口交”等性服务。2019年12月14日晚，技师黄某（工号988）、技师付某（无工号）在金汉会所包房内分别向客人蒋某、彭某提供“帝王推拿”服务时被公安机关当场查获。证明上述事实的证据如下：1、扣押物品、文件清单证实:民警从王某处扣押ＯＰＰＯ手机一台,记事本一本,订房本一本。2、受案登记表、立案决定书证实:案件来源及立案侦查情况。3、到案说明证实:2020年8月6日10时许,被告人何某某主动到桂阳县公安局投案。4、户籍证明证实:何某某的基本身份信息。5、健康检查登记表证实:被告人何某某入所前经检查无新鲜体外伤,无影响羁押的严重疾病,符合收押条件。6、行政处罚决定书证实:2019年12月15日,王某、谢某因容留他人卖淫被桂阳县公安局行政拘留十五日;黄某、付某因卖淫被桂阳县公安局行政拘留十二日;蒋某、彭某因嫖娼被桂阳县公安局行政拘留五日。7、现场勘验笔录及照片、检查笔录、提取笔录证实:民警对案发现场桂阳县金汉足浴养生会所进行勘查，提取了物证。8、辨认笔录证实:王某辨认出何某某是金汉足浴会所的“何总”；谢某辨认出何某某是金汉足浴会所的“何总”；王某辨认出李某是金汉足浴会所的法人代表兼财务李某；谢某辨认出李某是金汉足浴会所财务李某；付某辨认出王某是其到金汉足浴会所为客人提供卖淫服务的金汉足浴管理人员；付某辨认出谢某是接她到金汉足浴会所为客人提供卖淫服务的金汉足浴管理人员。9、王某手机微信截图证实：①微信账号信息证实:何某某的微信号昵称为“河海”，王某的微信昵称为“从背后抱着你”，金汉会所员工骆晨华的微信昵称为“金汉钟房”。②钟数日报表证实:骆晨华向王某汇报技师出勤、服务订单的情况,该会所将在职技师分为足浴人员、推油人员两类。③技师工资提成表证实:2019年11月24至25日、11月27日至12月11日期间,金汉会所提供“帝王推拿”的技师有12人,分别为李兴（工号998）,黄**华（工号988）,黄亮（工号969）、何小桃（工号955）,郑月英（工号922），海燕（工号966）、英姿（工号968），刘霞（工号918）,王艺静（工号911号）,田自然（工号906），张丽霞（工号933）,何金梅（工号926）,工资提成表中记录了技师每日的“帝王推拿”服务钟数、提成情况。④王某与何某某的微信聊天记录证实:2019年11月27日至2019年12月14日,王某向何某某汇报金汉足浴会所技师出勤、会所服务项目（包括“帝王推拿”）的订单情况。2019年12月5日,王某与何某某就技师休假情况进行沟通、处理。⑤王某与谢某的微信聊天记录证实:2019年12月5日王某与谢某的聊天记录中,针对技师服务提及了“口爆”、“胸推”等内容。10、营销提成表、充值消费单等证实:2019年10月至11月,金汉会所谢某等人的项目营销提成情况,2019年12月份金汉会所“帝王推拿”项目的消费情况。11、李某手机照片证实:金汉足浴城物资采购和技师工资发放情况。12、证人黄某的证言证实：她是金汉足浴养生会所的技师，工号988。2019年12月14日晚上,她正在给客人做帝王388元的泡澡项目、推油时被公安机关当场抓获。金汉足浴为客人提供泡澡、泡脚服务，有三个不同的价位，其中388元的项目叫“帝王推拿”，包含“口爆”等服务。金汉足浴生意不好时,有六、七个技师提供“帝王推拿”服务,生意好时有十多个技师提供“帝王推拿”服务,公安机关抓获她的那段时间,她知道金汉足浴会所有八、九个技师提供帝王推拿服务,她的工号是988,其他几个技师工号分别是969.955.922.966.968.918.906.911。她是12月初时由一个熟人介绍去的,那个熟人当时也是金汉足浴会所的技师,工号是917,现在没有在金汉足浴会所做了。金汉足浴的主管叫王某,负责带客的叫谢某。13、证人付某的证言证实：她是鑫欧足浴会所的技师,2019年12月14日21时许,金汉足浴会所一个管事的男子到鑫欧足浴城来借泡澡的技师,于是她过去帮忙给客人提供388元的泡澡服务。她正在为一名客人提供388元的泡澡服务时被安机关当场抓获，该服务含有“口交”等性服务。14、证人蒋某、彭某的证言证实：2019年12月14日晚，他们在桂阳县金汉足浴养生会所点了388元的帝王推拿，含有“口交”等性服务内容，正在接受服务时被民警查获。15、证人朱某的证言证实：2020年8月6日，他陪同被告人何某某到桂阳县公安局投案自首。16、同案人王某的供述证实：2019年9月初,他到金汉足浴会所任主管,负责楼面管理以及日常经营。金汉足浴会所向客人提供泡脚、泡澡服务,其有“帝王推拿”项目,项目包含“口爆”等色情服务。2019年12月14日晚上,金汉足浴会所有两个技师正在向客人提供“帝王推拿”服务时被当场抓获。金汉足浴会所每天营业时间是下午13时至第二天的凌晨,谢某接待来客后就把客人带进客房并询问客人需要的服务,然后把客房号及服务项目报给钟房员骆晨华,骆晨华按照轮转的顺序安排技师上钟并在电脑上记录,技师下钟后就带着客到前台收银去结账,然后技师回到钟房。骆晨华会把每天技师上钟的情况报给他,他再汇报给何总,前台也会把每天收银的情况汇报给何总,李某作为法人代表,负责会所的财务以及采购。他的工作职责就是负责会所的大体管理,包括接收钟房的上钟情况并向何总汇报、技师的请休假批准、技师的辞职、会所的卫生、以及对新招聘技师提出意见等。他每月工资是2800元，还有500元的全勤奖，没有提成，若店内当月业绩达到28万元，他就还有几百元的业绩奖。谢某月工资是2600元，带客人进客房点服务有相应的提成。钟房员骆晨华的工资是1800元，还有200的全勤奖。技师没有基本工资，只拿提成。员工或者技师推荐客人充值办理会员卡的话，每充值500元有15元的提成。李某是会所的法定代理人及财务，有一台专门的电脑可以看到会所内的服务项目、流程及技师的上钟情况和收银情况。目前会所有九个左右的技师,她们都向客人提供“帝王推拿”服务,因为技师的隐私比较重要,所以她们来工作时都没有报真实姓名。目前这几个技师的工号分别是:988、969、955、922、966、968、918、906、911,其中988就是12月14日晚你们在988号客房抓获的那个技师。按摩、推油的技师只做按摩推油服务,工资表上出现的李兴、黄**华、黄亮、何小桃、郑月英、海燕、英姿、刘霞、张雨霞、王艺静、田自然、何金梅等上述十二名技师在他被抓获时，有的已经没有在金汉足浴工作了。金汉足浴会所的法人代表是李某,负责会所的财务以及采购,她平时都会到会所来清点账目,她有一台专门的电脑,可以看到会所内的服务项目、流程以及技师的上钟情况和收银情况,“何总”平时隔两天会到店里来问业绩情况,平时他也会向“何总”汇报会所的钟数报表，“何总”经常到会所来询问经营情况,也会在电脑上看一看，所以知道会所的所有服务项目以及流程。他微信聊天记录里有时候出勤技师与工资表的出勤人数不符合是因为会所内有多少个技师在岗，他便会在微信上报有多少技师出勤，但实际上有些技师没有被顾客看上就不算上钟，工资表上就没有记录，所以具体以他微信上报的为准。17、同案人谢某的供述与辩解证实：2019年8月底,他到桂阳县金汉足浴会所工作,负责接待客人。会所提供泡脚和泡澡服务,其中泡澡项目“帝王推拿”包含“口交”等色情服务。2019年12月14日晚上,会所有两个技师正在988号客房和666号客房内向客人提供“帝王推拿”色情服务,其中666号客房的技师还是他从鑫欧足浴会所借来的,这两个技师正在服务时,公安机关就来会所把两个技师和两个客人抓获了。会所有一个内部微信群,平时有什么事都是在群里联系。“何总”经常到会所里来转转，在办公室坐一下,了解情况。李某负责会所的财务,基本上每天会到会所来把收银台的钱收取汇总,并负责给员工发工资。王某是会所的主管,负责会所内技师的招聘及离职、技师的请休假、卫生、在群里上报技师的上钟情况、营销等全方面的工作。目前金汉足浴会所有九个左右的技师提供“帝王推拿”服务但是有时候她们不会同时在会所里,有的人会请假。他听那些技师说做一次“帝王推拿”的提成是200元。“帝王推拿”是他参加工作之后一个礼拜，也就是九月初的时候由会所推出的。金汉足浴会所收银是在前台,技师上钟完后就会带客人到前台结账,记账本由前台和负责财务的李某管理。“何总”经常到店里来询问情况,了解经营状况,所以他知道会所内所有服务项目流程的。提供泡澡服务的技师有九个左右，没有真实名字，平时以工号相称，工号分别有988、969、955、922、966、918、906、911。该会所是中午12时至第二天凌晨2时期间营业。客人来了由他带进客房，他向客人介绍项目再根据客人的要求把房号和项目报到钟点房，会所提供泡澡和泡脚服务。泡澡服务有“金汉魅力”、“金汉SPA”、“帝王推拿”。目前会所有九个左右的技师提供“帝王推拿”服务，“帝王推拿”是9月初推出的，每天约十余个客人享受“帝王推拿”服务。他月底薪是1800元，加200元的全勤奖，还有提成。技师只有提成，没有底薪。18、同案人李某的供述与辩解证实：2019年2月份左右,她到金汉足浴养生会所担任出纳,老板是何某某。她在金汉足浴会所做了一两个月,何某某说要用她的身份证去办理会所的法人代表,并且承诺不会有事,于是她答应了。之后他用她的身份证办理了金汉会所的营业执照，法人代表是她。何某某要她担任金汉会所的法人代表,没有给她好处。她在会所任职出纳,一般她每天下午两点会所开门,就去上班,先到前台把前一天的收入账单和收入钱款汇总到财务室,然后交给会计顾朵,由会计入账,她会看其他人有没有开支报给她,有人报了开支的,如果何某某也在会所,她会直接找他在开支单据上签字,如果何某某不在会所,她会拍照发到会所的微信群里,总之由何某某同意后,她会按照各人报过来的开支单据把钱付给各人。到了发工资的时候,顾朵会先把工资单做好,何某某签字后再交给她,她按照工资单给会所的员工发工资、给会所的技师发提成班。金汉足浴养生会所向顾客提供的有泡脚、泡澡、按摩等服务。技师上钟的报表上有“帝王推拿”的泡澡服务。具体服务流程她不知道,这个东西只有老板、经理和技师清楚。“帝王推拿”项目的价格是388元,技师提成是200元。金汉足浴会所一共有十余个技师。她们根据上钟服务的项目拿提成,是日结提成的,没有基本工资。19、被告人何某某的供述与辩解证实：2019年7月10日,他一个人出资25.8万元从刘井勇手上盘下了位于桂阳县五云观路的“桂阳县金汉足浴养生会所”,原来的法人代表是李某,他盘下来后,没有更改会所名字,还继续聘请李某为法人代表,要李某管理会所的财务、采购等工作。2019年7月至8月,会所里的经理先后有两个人工作。2019年8月,谢某开始到会所工作,负责会所服务项目营销和客人接待工作。2019年9月初,王某到会所里应聘会所经理。他跟王某见了面,对王某说他不会管会所的日常工作,日常工作都是由王某管理,他会付王某2800元的底薪,500元的全勤奖,还会分利润的10%。王某的工作职责是负责会所的全方位运营管理,除了财务由李某管理以外,会所的其他工作,例如人员招聘、人员管理、营销等都是王某负责管理、王某基本每天只需要向他汇报会所的业绩,汇报的内容是会所的人员数、出勤人数、服务项目的钟数等。王某向他汇报之后,他会找财务李某核对。他委托王某进行全方位运营,负责投资和关注会所业绩。其他的情况他不会插手。会所的服务主要有足浴和推油,足浴包括98元的明星沐足、148元的梦幻沐足、78元的玉指沐足。推油包括388元帝王推拿、288元的金汉魅力、188元的金汉ｓｐａ。会所的项目主要是由经理制定的,2019年9月份之后由王某负责。会所项目在实施前都会向他汇报。帝王推拿是2019年9月份以后王某推出来的。他日常主要跟王某交流,交流的内容主要督促提升会所业绩、会所安全并叮嘱严禁卖淫嫖娼等,他会不定期地到会所办公室去,询问王某会所的经营情况。以上证据经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，被告人何某某容留他人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人何某某犯容留卖淫罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人何某某的辩护人辩称公诉机关指控的“口交”不属于刑法意义上的卖淫，经查，根据最高人民法院周峰等人解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》之观点，口交系“一方生殖器进入另一方体内”的“进入式性活动”，属于卖淫方式，故应认定为刑法意义上的卖淫行为。故上述辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人辩称被告人何某某对金汉会所“帝王推拿”（含口交服务）的卖淫行为不知情，现有证据不足以证明被告人的行为构成容留卖淫罪，经查，王某与被告人何某某之间的微信截图、同案人王某、谢某、李某的供述、辨认笔录等证据证实，被告人何某某明知其所经营的金汉会所内有卖淫女从事“帝王推拿”的卖淫活动（作为从事教师工作多年的成年人，被告人何某某也应具有相应的认知能力，应当知道其场所内存在卖淫行为），仍然提供场所，其行为构成容留卖淫罪。故上述辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人辩称公诉机关指控容留卖淫女10人以上事实不清、证据不足，经查，技师工资提成表详细记录了金汉会所内有12名技师（工号为988、969、955、922、966、968、918、906、911、998、933、926）从事“帝王推拿”之卖淫活动，且另从其他会所请来付某等从事卖淫服务，结合同案人王某的供述以及证人黄某、付某的证言，足以证明本案被告人容留的卖淫女人数为10人以上，属于容留卖淫罪“情节严重”的情形。故上述辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人辩称王某手机微信截图等证据取证程序不合法，缺少原始储存介质，不能作为定案依据的意见，经查，该组证据来源合法，原物已由侦查机关依法扣押（已当庭出示），并有王某本人签字确认，扣押程序合法；王某手机微信截图的提取，系侦查人员在王某配合下，直接对手机画面内容进行截取和打印，其证据内容一经提取，当场固定，证据形式已经明确、直观地呈现了证据内容，有手机原物可查验，并经王某签字确认，具有真实性。综上所述，本案王某手机截图等证据来源明确，内容客观真实，具有合法性，应当依法予以采纳。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人辩称证人黄某、付某、蒋某、彭某的证言，系公安机关对四人作出行政处罚时的询问笔录，不能作为刑事证据使用，应当依法排除，经查，根据公安部关于《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，公安机关对于发现的犯罪线索，在案件事实或线索不明时，可以进行调查核实；可以依照有关法律和规定采取询问、调取证据材料等方式调查核实，且公安机关在刑事立案前，对上述四名证人询问时已依法告知其在刑事诉讼中的证人权利义务，询问过程符合刑事法律规定，因此，上述证人证言是公安机关依法取得的刑事证据。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人辩称被告人何某某具有自首情节，对行为性质的辩解不影响自首成立的意见，经查，被告人何某某虽然具有主动投案的情节，但到案后并未如实供述主要犯罪事实，并非对行为性质的辩解，不符合自首的构成要件。故辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人何某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月6日起至2026年2月5日止，罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。二、扣押的涉案物品由公安机关依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐小琳人民陪审员  邵昌明人民陪审员  王 政二〇二〇年十二月三十日法官助理肖容书记员谭英附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。