山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7276号 上诉人(原审原告、反诉被告)：潍坊艺品建筑工程有限公司，住所地：潍坊市安丘市大汶河旅游开发区金融中心1号楼901室。 法定代表人：张建伟，经理。 委托诉讼代理人：惠春，山东翎鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鼎梁消防科技有限公司，住所地：潍坊市坊子区九龙街办前车留庄村以东。 法定代表人：程素云，经理。 委托诉讼代理人：孙福全，男，1980年11月13日出生，汉族，公司法务，住本××宿舍。 委托诉讼代理人：王金飞，山东日中律师事务所律师。 上诉人潍坊艺品建筑工程有限公司（简称潍坊艺品公司）因与上诉人山东鼎梁消防科技有限公司（简称山东鼎梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 潍坊艺品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；诉讼费由山东鼎梁公司负担。事实与理由：潍坊艺品公司已按照合同约定施工到完成沥青铺设，工程进入扫尾阶段，即将竣工交付，其施工的每一道工序完成后都由山东鼎梁公司的驻地代表王炳恩审验通过后从进入下一道工序，在完成沥青铺设后，山东鼎梁公司未按照约定节点支付工程款，潍坊艺品公司被迫停工要款并被清出工地，导致涉案工程未能竣工交付，根据合同约定，山东鼎梁公司应按节点支付90%的工程款873.63万元，但山东鼎梁公司仅支付650万元，尚拖欠工程款223.63万元，山东鼎梁公司构成违约，且根据一审查明的事实，涉案工程已被山东鼎梁公司擅自占有和使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程无论是否验收，山东鼎梁公司对已使用部分均不再主张质量异议，因此，其主张工程欠款的诉求应予支持。 山东鼎梁公司辩称，1、潍坊艺品公司主张山东鼎梁公司支付合同工程款2236300元及利息，没有事实和法律依据，请求驳回潍坊艺品公司的上诉请求。通过一审庭审提交的证据材料可知，潍坊艺品公司在一审起诉之前，双方已经确定潍坊艺品公司施工的山东鼎梁市政装备产业园道路管网工程存在质量问题，经山东鼎梁公司委托山东恒建工程检测有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司作出《关于鼎梁市政装备产业园道路及排水工程检测报告意见书》，确定涉案工程存在相应的质量问题，该鉴定报告作出之后，潍坊艺品公司因不认可山东鼎梁公司单方委托鉴定结论，双方曾经就工程质量问题进行协商，潍坊艺品公司提起一审诉讼后，经一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行质量评估，鉴定意见仍然认定该工程确实质量问题，且两份鉴定结果基本一致，因此，涉案工程存在质量问题已经是既定事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款及第十六条第三款的规定，潍坊艺品公司在涉案工程因质量问题未通过竣工验收，未予以修复合格的情况下，人民法院不应支持其支付工程款的请求。2、一审庭审中，潍坊艺品公司未提供任何证据证明涉案工程山东鼎梁公司已经实际使用，因此，对于潍坊艺品公司据此向山东鼎梁公司主张支付工程款没有事实和法律依据。3、潍坊艺品公司称山东鼎梁公司项目负责人王炳恩在施工过程中的每一节点完成后，对于其施工进度及质量均予以认可没有事实和法律依据，因王炳恩系山东鼎梁公司涉案工程的当时项目负责人，其仅负责对潍坊艺品公司相应的工作进度进行统计，因此潍坊艺品公司称对于涉案工程的进度予以认可并非山东鼎梁公司的真实意思表示，关于工程质量，因王炳恩系当时的项目负责人，无法认定涉案工程是否存在质量问题，也不具备资质认可涉案工程系合格的，因此对于潍坊艺品公司的上诉请求，法院应当依法予以驳回。4、双方签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，因此该合同为合法有效的合同，双方应当受合同条款的约束，在潍坊艺品公司施工过程中，作为发包人的山东鼎梁公司，有随时检查工程进度及质量的权利，在山东鼎梁公司发现涉案工程存在质量问题时，向潍坊艺品公司提出质量异议并要求进行修复，符合合同约定，在潍坊艺品公司未对存在质量问题的工程修复之前，山东鼎梁公司可依法拒绝支付相应的工程款项。 山东鼎梁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；诉讼费由潍坊艺品公司负担。事实与理由：一审法院已委托鉴定机构对潍坊艺品公司施工的工程质量及修复费用进行鉴定，一审应根据鉴定结论进行认定，但一审法院却以涉案工程并非所有路面质量均不合格、且潍坊艺品公司同意修复为由，未予支持其诉求，属认定事实不清，适用法律错误。 潍坊艺品公司答辩意见同其上诉意见。 潍坊艺品公司向一审法院起诉请求：1、判令山东鼎梁公司支付其合同工程款2236300元及2019年6月27日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、案件受理费由山东鼎梁公司承担。 山东鼎梁公司向一审法院反诉请求：1.判令潍坊艺品公司赔偿其因建设工程施工不合格及延误工期造成的损失6010529.91元；2.本案本诉与反诉诉讼费保全费由潍坊艺品公司承担。 一审法院认定的事实：2019年3月8日，山东鼎梁公司（甲方）与潍坊艺品公司（乙方）签订《山东鼎梁市政装备产业园道路、管网工程承包合同》，合同第一条约定，潍坊艺品公司以包工包料的方式承包鼎梁市政装备产业园道路及雨污管网工程，建筑面积约计4万平方米以实测工程量结算。合同第二条约定，工程量为521平方米；合同第二条约定合同单价为路面158元/平方、直径300管道95元/米、直径400管道130元/米、直径500管道165元/米、直径600管道180元/米、直径800管道310元/米、直径1000管道420元/米、1200管道570元/米、路沿石主路型号（15cm×25cm）85元/米、路沿石支路型号（12cm×23cm）80元/米。付款方式：具体节点为：雨污管道完工付至工程总造价（含税）的20%，灰土完工付至工程总造价（含税）的40%，水泥稳定土完工付至工程总造价（含税）的60%，AC-13沥青完工付至工程总造价（含税）的80%，剩余工程款完工后60天内付至工程总造价（含税）的90%，一年后无质量问题付至工程总造价（含税）的100%。合同第三条约定，质量等级为合格。合同第四条约定，相关技术调整条件：灰土保证30公斤石灰/平方（每层灰土20CM）；石灰进场前先到鼎梁总厂区过地磅甲乙双方现场负责人签字确认；灰土养护：养护期内保证24小时表面湿润；管网工程：过路管网做包封处理；如有发现偷工减料现象施工方必须返工并每次处以100000元罚款；其他按照国家标准执行。合同第五条约定工期为2019年3月8日进场开始施工，2019年4月30日完成（工期已充分考虑天气及其他因素对工期的影响），沥青铺设视天气温度而定。合同第六条约定，质量缺陷责任期及保修期：1.本工程质量缺陷责任期为一年，质量缺陷责任期始于乙方向甲方提出竣工报告并得到确认的日期；2.保修期的范围及期限，按照国家相关规定执行；3.在保修期内凡属乙方施工的全部工程，出现非人为损坏的质量问题，影响甲方使用，乙方应在接到甲方通知后两天之内赶到现场维修，费用由乙方负责；逾期，甲方有权找第三方维修，所产生费用由乙方承担；4.在保修期外凡属乙方施工的全部工程，出现质量问题，影响甲方使用，乙方提供有偿服务（仅收取成本费）。合同第七条约定，工程验收1.工程已全部施工完成，乙方完成了全部整改工作及清洁工作；2.乙方提供分项材料，产品合格证；3.以上两项具备条件后，经乙方书面提出申请，甲方应于28日内进行验收或提出验收整改意见，逾期未验收视为合格。合同第九条第2项约定，1.甲方委派王炳恩驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、签证、登记手续和其他事宜。合同第十一条约定违约责任；2.因乙方自身不按合同的规定或中途不再按合同的规定继续履行合同中规定的责任和义务，甲方有权选择其他施工队伍进场施工，在此之前的工程款不予结算；3.因乙方责任造成工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并赔偿给甲方造成的相关损失。 合同签订后，潍坊艺品公司进行施工，按工程进度施工到完成沥青铺设。2019年5月17日，山东鼎梁公司驻工地代表王炳恩对潍坊艺品公司工程量进行了初步测量，共约计970.7万元。2019年6月25日，山东鼎梁公司通知潍坊艺品公司王炳恩不再担任其驻工地代表。在工程验收过程中，2019年7月5日，山东鼎梁公司委托山东恒建工程检测有限公司对涉案道路进行检测提供实测数值。2019年7月13日，潍坊艺品公司向山东鼎梁公司发出《关于鼎梁市政装备产业园道路及排水工程检测报告意见书》，对山东鼎梁公司单方委托山东恒建工程检测有限公司的鉴定意见提出异议，建议重新共同委托有资质的鉴定机构，并表示“对于再次鉴定的检测结果，若我公司工程质量仍不合格，我公司将针对实际情况向贵公司提出切实可行的解决方案”。2019年7月19日，潍坊艺品公司提起本案诉讼要求山东鼎梁公司支付工程款。截至庭审涉案工程尚未验收。庭审中，双方认可山东鼎梁公司已支付潍坊艺品公司工程款650万元。 本案在审理过程中，山东鼎梁公司向法院申请对涉案工程质量进行鉴定，法院依法委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定，该公司出具《鉴定报告》，得出鉴定结论：“基于对山东鼎梁市政装备产业园道路工程现场检查、取芯检测、室内试验结果，经综合分析：1.该工程沥青混凝土路面存在不同程度横向裂缝、纵向裂缝、轮迹剥落等病害；2.该工程路面层厚度与基层厚度均不满足合同约定及规范要求；3.该工程道路沥青混合料矿料级配与《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004规定有偏差；4.因委托方无法提供沥青混合料标准密度及最佳沥青用量，无法对沥青混凝土压实度及沥青用量进行评定。”鉴定费用为120000元。 庭审中，山东鼎梁公司向法院申请对涉案工程道路修复需要的费用进行鉴定，法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，该公司表明需要修复方案才能进行鉴定。法院组织当事人对修复方案进行协商，并制作笔录，但双方未达成一致意见。后经法院技术室委托作质量鉴定的山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出《鼎梁市政装备产业园道路工程处理建议》，内容为：“潍坊市坊子区人民法院技术室：基于我公司出具的鉴定报告（编号JL200005），对所鉴定道路工程提出处理建议如下：该工程沥青路面存在不同程度横向裂缝、纵向裂缝、轮迹剥落等病害，且面层厚度与基层厚度均不满足合同约定及规范要求，其中作为承重结构层的水稳基层厚度偏差较大，平均值为166.9mm，较合同值200mm约少16.5%。上述问题已严重影响到道路使用功能和使用寿命，经综合考虑提出修复方案如下：1.将原沥青路面及70mm水稳基层铣刨，清表整平，喷洒水泥浆后重新施工100mm水稳基层，基层摊铺碾压过程中，应做好标高和压实度控制。养护标准应符合相关道路施工技术规范要求。2.沥青面层按招标文件和原合同规定技术要求予以恢复，做好标高和压实度控制。3.路面修复完成后，按照合同约定及规范要求做好验收检测。”法院分别于2020年5月7日以彩信、微信电子送达方式向潍坊艺品公司委托诉讼代理人惠春、山东鼎梁公司委托诉讼代理人王金飞送达该修复方案。2020年6月15日，山东金诺工程咨询有限公司基于上述修复方案对修复费用进行了鉴定，作出鉴定报告书，得出鉴定结果：“根据现有送鉴资料，鼎梁市政产业园道路修复工程鉴定造价为：6010529.91元（大写：陆佰零壹万零伍佰贰拾玖元玖角壹分）。”鉴定费用88127元。 庭审中，潍坊艺品公司同意对涉案工程进行修复。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。潍坊艺品公司与山东鼎梁公司签订的《山东鼎梁市政装备产业园道路、管网工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款的规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”及第十六条第三款的规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。本案中，涉案工程因质量问题尚未通过竣工验收，后经双方委托质量评估该工程确实存在质量问题，且根据评估的修复费用6010529.91元已远超过潍坊艺品公司诉讼请求中主张的剩余工程款。故潍坊艺品公司应对涉案工程先行修复，待工程质量经过竣工验收合格后再行主张剩余工程款。故对潍坊艺品公司的诉讼请求本院不予支持。 关于山东鼎梁公司的诉讼请求。本案中的鉴定是采用取点勘验，因此并非所有路面质量均不合格，按照将已建成的路面沥青层、水泥稳定层全部铣刨重造修复方案，超过合理范围；且山东鼎梁公司单方委托的检测报告中表6-5外观检查中均有“局部存在行车轮迹”的描述，故要求潍坊艺品公司直接根据鉴定结果进行赔偿，事实依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定及合同约定，对于涉案工程的质量问题，应先由潍坊艺品公司按照合同约定进行修复或返工，庭审中潍坊艺品公司同意对涉案工程进行修复；故山东鼎梁公司要求潍坊艺品公司直接赔偿预期修复费用的诉讼请求没有法律和事实依据，法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告潍坊艺品建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告山东鼎梁消防科技有限公司的诉讼请求。案件受理费24690元，财产保全费5000元，共计29690元，由原告潍坊艺品建筑工程有限公司负担；反诉受理费53874元，财产保全费3020元，共计56894元，由反诉原告山东鼎梁消防科技有限公司负担。两次评估费共计208127元，由原告潍坊艺品建筑工程有限公司负担104063.5元，被告山东鼎梁消防科技有限公司负担104063.5元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，上诉人潍坊艺品公司与上诉人山东鼎梁公司签订的《山东鼎梁市政装备产业园道路、管网工程承包合同》合法有效，依法予以认定，双方应依约履行合同义务。 上诉人潍坊艺品公司主张其为山东鼎梁公司施工的工程虽未竣工交付，但山东鼎梁公司已擅自占有和使用，山东鼎梁公司应依法向其支付工程欠款，但本案涉案工程未予竣工交付并进行结算的事实，双方均无异议，潍坊艺品公司并未提及证据证明涉案工程已由山东鼎梁公司实际使用，且山东鼎梁公司单方委托和一审过程中法院委托的鉴定均证明涉案工程存在质量问题，潍坊艺品公司亦同意对涉案工程进行修复，故潍坊艺品公司主张工程欠款的条件并未成就，潍坊艺品公司可待涉案工程进行修复并经竣工验收合格后另行主张权利。故该上诉主张，不符合合同约定和法律规定，不予支持。 上诉人山东鼎梁公司主张涉案工程已由法院对涉案工程质量和修复费用委托鉴定，应按照鉴定意见认定其损失数额，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定及双方合同约定，对于涉案工程的质量问题，应先由潍坊艺品公司对涉案工程进行修复或返工，潍坊艺品公司亦同意对涉案工程进行修复，在潍坊艺品公司未拒绝对涉案工程进行修复的情况下，山东鼎梁公司要求潍坊艺品公司直接赔偿预期修复费用的主张，依据不足，山东鼎梁公司可在给付的修复期内潍坊艺品公司不履行修复义务后再行主张权利。故该上诉主张，不符合合同约定和法律规定，不予支持。 综上所述，上诉人潍坊艺品公司、山东鼎梁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78564元，由上诉人潍坊艺品建筑工程有限公司负担24690元，由上诉人山东鼎梁消防科技有限公司负担53874元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  王 旭