浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再210号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国强建设集团有限公司。住所地：台州市椒江区海正大道**。法定代表人：陈林国，该公司董事长。委托诉讼代理人：周显根，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：何美玲，浙江利群律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：台州市方远装璜工程有限公司。住。住所地：台州市椒江区凤凰西路**/div>法定代表人：马从福，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨良青，浙江永联律师事务所律师。一审第三人：台州市中远房地产开发有限公司。住所。住所地：台州市椒江区中山东路**div>法定代表人：黄轶周。诉讼代表人：周智敏，台州市中远房地产开发有限公司管理人。一审第三人：甘华福，男，1968年2月23日出生，汉族，住台州市椒江区。再审申请人国强建设集团有限公司（以下简称国强公司）因与被申请人台州市方远装璜工程有限公司（以下简称方远公司）、一审第三人台州市中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）、一审第三人甘华福建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终1097号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月27日作出（2020）浙民申4128号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月18日公开开庭了审理本案。再审申请人国强公司的委托诉讼代理人周显根、何美玲，被申请人方远公司的委托诉讼代理人李昌华、杨良青到庭参加诉讼。一审第三人中远公司的破产管理人、甘华福经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国强公司申请再审称，请求：一、撤销台州市中级人民法院（2019）浙10民终1097号民事判决及台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3936号民事判决第一项，依法改判支持国强公司的上诉请求；二、一、二审案件受理费由方远公司承担。事实和理由：一、原审以方远公司与中远公司管理人均确认收条、借条所涉130万元未实际支付且方远公司提供的证据不足以证明相应款项在其与中远公司结算工程款时已扣除为由，认为该130万元不应在方远公司与国强公司的结算款中抵扣，认定事实缺乏依据。（一）方远公司与中远公司管理人所称该130万元未实际支付，理由不能成立。从收条、借条内容看，均载明“暂借”或“借到”，“此款从铝合金门窗工程款中扣除”等内容，如该款项未实际支付，方远公司不可能同意从工程款中扣除；从收条、借条形成时间看，系在一定时间跨度内不同时间形成，如首笔款项实际未支付，方远公司不可能再次向中远公司出具借条；方远公司及中远公司2015年10月20日出具的证明所称因中远公司财务制度问题未向方远公司实际支付收条、借条款项，同样与方远公司多次出具收条、借条的事实不符；中远公司管理人称自其接管中远公司财产至今中远公司未移交公司财条账册，不排除中远公司存在账外账的可能。（二）该130万元已在国强公司与中远公司的结算工程款33688337元中予以扣减。中远公司在本案诉讼发生时将案涉收条、借条加盖印章交予国强公司，据此说明马从福从中远公司领取工程款情况；中远公司在2014年10月22日出具的证明中载明该130万元已在其与国强公司的工程款中予以结算，现管理人又予以否认，违反禁止反言规则。二、原审在证据采信上有违民事诉讼法及其司法解释有关举证规则要求。（一）根据民事诉讼法司法解释第九十一条第二项规定，应由主张法律关系消灭、变更的当事人对该法律关系消灭、变更的基本事实承担举证责任。国强公司主张该130万元已提供方远公司出具的收条、借条，用于证明方远公司从中远公司领取该130万元，已完成初步举证义务，不属举证不能。（二）本案中方远公司已向中远公司领取该130万元的事实属于民事诉讼法司法解释第九十三条第四项规定的根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无需举证。方远公司辩称，一、原审未采纳国强公司主张，正确。案涉借条、收条涉及的方远公司、中远公司双方均确认所涉130万元款项没有实际支付，国强公司如认为该几笔款项已经实际支付，应当提供证据证明，但其现在提出的再审申请理由都是假设，没有证据证明。案涉借条、收条产生的经过是，方远公司向国强公司讨要工程款时，国强公司称因中远公司尚未支付工程款而没钱支付，而中远公司同意向方远公司付钱，让方远公司先出具借条，后因中远公司管理混乱，钱没有实际支付，条子也没有拿回来。二、原审认定案涉130万元款项未在国强公司与中远公司结算中扣除，正确。案涉借条、收条如果冲抵工程款，应在双方结算时已经冲抵，但案涉借条、收条及情况证明是中远公司2014年10月22日在本案诉讼中才提供的，且中远公司该份证明没有经办人、法定代表人签字，内容与中远公司2015年10月20日证明相反，不足以证明案涉130万元已在结算中冲抵。三、国强公司没有任何证据证明其在（2008）椒民一初字第2069号案件中自认中远公司已付工程款33688337元中已包含案涉130万元，该130万元如未在中远公司和国强公司结算中进行冲抵，则借条、收条所涉款项是方远公司与中远公司之间款项，国强公司无权在本案中对此提出异议。四、案涉借条、收条实际是体现合同关系，收条有时虽表现为收到款项的依据，但不能一概而论，有的收条、借条是提前打的，不足以证明款项已经支付，国强公司没有进一步举证证明款项已经支付，原审法院认定正确。综上，原审认定事实清楚，国强公司提出的再审申请事由均不能成立，请求驳回其再审请求。一审第三人中远公司、甘华福未到庭参加诉讼，亦未提交意见。方远公司向一审法院起诉请求：国强公司立即向方远公司支付工程款2467378元及该款从起诉之日起至执行完毕之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：国强公司承建了中远公司开发的和平家园二期工程I标段（包括12号、13号、14号、15号楼）的土建（不含桩基）、安装工程，双方于2005年1月20日签订了《建设工程施工合同》，后于2005年3月28日签订了《建设工程补充施工合同》，约定水、电、铝合金施工单位由发包方认可，同承包人结算。和平家园二期工程I标段工程2010年前均已竣工验收合格。方远公司持有一份《建筑门窗、扶手承包合同》，合同载明：甲方（需方）为国强建设集团（和平家园项目部），乙方（供方）为方远公司，工程名称为台州市开发区和平家园小区，承包范围为和平家园小区13号（部分）、14号铝合金门窗专项工程，承包方式为包工包料；工程造价（暂定）包括2000豪华型系列单玻1800㎡×260元/㎡=468000元、50系列单250㎡×330元/㎡=82500元、2000豪华型系列中空120㎡×310元/㎡=37200元、50系列中空2860㎡×380元/㎡=1086800元；对1000高铝合金扶手、500高铝合金扶手、装饰线条、空调栏板进行了罗列，但未约定单价及面积；付款方式为按业主支付总包的工程款方式支付铝合金工程款，留5%保修金二年后结清；工程量按设计总图、设计变更和图纸会审及现场签证施工的、竣工后的实际面积计算；本协议一式四份，双方各执二份，自协议签订之日起生效等内容。合同甲方代表人处由徐昌富签名，乙方由方远公司的法定代表人马从福签名，并加盖公章，落款日期为2006年12月14日。台州市建设工程质量检测中心出具的门窗物理性能检测报告显示，和平家园二期14号楼、15号楼的新20**型推拉铝合金窗的制作单位为方远公司。方远公司于2009年12月7日取得主项资质等级为建筑装修装饰工程专业承包贰级的资质证书，该资质证书于2010年6月1日记载了增项：金属门窗工程专业承包三级（批准时间2002年7月23日）。国强公司为方远公司支付了铝合金备料款400000元。2006年8月29日，方远公司的法定代表人马从福向中远公司出具借条一份，载明：今向中远房产公司暂借和平家园14号楼铝合金门窗工程款贰拾万元整（200000元）。2006年12月14日，马从福向中远公司出具收条一份，载明：今收和平家园13号、14号铝合金门窗工程款捌拾万元整（800000元）。2007年4月9日，马从福向中远公司出具借条一份，载明：今借台州市中远房地产开发有限公司现金贰拾万元（和平家园国强标段铝合金工程进度款）此笔借款从以后工程款扣除。2007年4月29日，马从福又向中远公司出具借条一份，载明：今借到中远房地产开发有限公司人民币壹拾万元整，此笔款项从和平家园铝合金工程结算款中扣除。2018年7月18日，建设银行出具工程造价鉴定意见书，确认和平家园13号、14号、15号楼涉案铝合金工程造价为2576931元。方远公司支付了鉴定费21076元。2018年12月7日，建设银行作出《关于对被告提出的“鉴定依据和方法”的说明》，确认国强公司提出异议的13号楼无框玻璃门造价69427元、14号楼无框玻璃门造价85571元、14号楼窗外格栅（装饰栏杆）造价76779元、14号楼0.6m空调格栅造价25071元、14号楼0.9m空调格栅造价11113元、15号楼无框玻璃门造价53758元、15号楼150系列幕墙（灰镀膜钢化玻璃6+12A+6）造价161484元、15号楼150系列幕墙（2.5m铝板）造价27585元、15号楼铝合金花架栏杆870元。一审法院认为，徐昌富系代表国强公司与方远公司签订《建筑门窗、扶手承包合同》，国强公司认为该合同实际履行人为中远公司，但缺乏证据证明，且中远公司明确否认，故该院对该主张不予采信，上述合同已经成立且已实际履行，方远公司具有相应的施工资质，故该合同有效，对方远公司与国强公司均有约束力。中远公司于2012年12月15日、2014年10月22日出具的两份证明内容相互矛盾，不宜以此认定方远公司的施工范围。该院依法委托建设银行对涉案工程造价进行评估，建设银行就施工范围充分沟通双方后，结合相关证据材料确认方远公司提出的涉案工程造价为2576931元，而国强公司认为其中部分工程并非由方远公司施工，建设银行依据国强公司提出异议部分的工程，确认国强公司认为由他人施工的13号楼无框玻璃门造价69427元、14号楼无框玻璃门造价85571元、14号楼窗外格栅（装饰栏杆）造价76779元、14号楼0.6m空调格栅造价25071元、14号楼0.9m空调格栅造价11113元、15号楼无框玻璃门造价53758元、15号楼150系列幕墙（灰镀膜钢化玻璃6+12A+6）造价161484元、15号楼150系列幕墙（2.5m铝板）造价27585元、15号楼铝合金花架栏杆870元。该院认为，《建筑门窗、扶手承包合同》中明确无框玻璃门属于承包范围，但未明确单价，虽然中远公司原总经理陈焕宇在（2014）台椒民初字第2525号案件作为证人出庭时陈述底层无框玻璃门不是方远公司施工，但中远公司管理人在本案的陈述中认为13号楼铝合金门窗由方远公司施工了一部分（如临街下部1-2层），而该部分刚好包含无框玻璃门施工范围，且中远公司管理人认为14号楼全部由方远公司施工，这些陈述均与陈焕宇庭审陈述不一致，国强公司认为无框玻璃门全部系甘华福施工，但其提供的甘华福结算单中并不包含13号楼的无框玻璃门及15号楼的工程款，甘华福的领款凭证中备注的内容也不包含15号楼的任何工程款，甘华福本人也未能到庭就相应结算单及领款凭证的真实性及其施工范围进行陈述，国强公司所举证据并不能证明案涉的无框玻璃门系甘华福施工，故该院确认上述存在争议的无框玻璃门均系方远公司施工完成。国强公司认为窗外格栅、空调格栅及铝合金花架栏杆由甘华福或徐德斌施工完成，但徐德斌在（2014）台椒民初字第2525号案件庭审作为证人出庭时陈述其施工的栏杆工程均为铁质栏杆或者不锈钢栏杆，并无铝合金栏杆，而本案鉴定机构确认的空调格栅及花架栏杆均为铝合金材质，甘华福未能就其施工范围到庭进行说明，国强公司也未能就其主张的事实进一步举证证明，故该院确认该部分工程系方远公司施工。15号楼的150系列幕墙（灰镀膜钢化玻璃6+12A+6）及150系列幕墙（2.5m铝板）并未包含在《建筑门窗、扶手承包合同》约定的施工工程范围内，中远公司管理人也表示对15号楼的施工情况不了解，方远公司未能就其施工了该部分工程进行举证，故该院对方远公司主张其施工了该部分工程的事实不予采信。国强公司认为计算工程款应该考虑下浮率，但《建筑门窗、扶手承包合同》约定的工程款计算方式中并未提及下浮率，且大部分工程所约定的单价均系固定价格，双方并未约定参照总包合同价格进行结算，故按总包合同计算下浮率并不妥当。国强公司认为评估造价的部分单项高于方远公司提供的单价，建设银行为此已作解释说明，国强公司对方远公司主张的报价本身并未进行过认可，且方远公司已明确要求按照评估价格主张，故该院根据评估鉴定结论，确认方远公司施工工程的工程款合计为2387862元（2576931元-161484元-27585元）。关于国强公司已付工程款问题。国强公司认为其代方远公司支付了铝合金材料款500000元，应在本案工程款中扣除，但国强公司提供的发票无法反映出其系代方远公司支付材料款，故国强公司主张的代付金额缺乏依据。该院根据方远公司认可的金额，确认国强公司代付的材料款金额为400000元。关于方远公司出具收条、借条所涉及的1300000元，方远公司与中远公司管理人均确认相应款项并未实际支付，且国强公司提供的证据亦不足以证明相应款项在其与中远公司结算工程款时已扣除，故凭上述收条、借条无法证明中远公司承受并履行了上述工程款支付的债务，国强公司要求在工程款中扣减1300000元的主张，该院不予支持。综上，国强公司还应向方远公司支付工程款1987862元（2387862元-400000元），并支付该款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。方远公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。第三人甘华福经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、被告国强建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告台州市方远装璜工程有限公司工程款1987862元及该款自2014年9月23日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告台州市方远装璜工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26539元（原告台州市方远装璜工程有限公司已预付），由原告台州市方远装璜工程有限公司负担5158元，被告国强建设集团有限公司负担21381元；鉴定费21076元，由原告台州市方远装璜工程有限公司负担3525元，被告国强建设集团有限公司负担17551元。国强公司不服一审判决，上诉请求：撤销台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3936号民事判决第一项并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审法院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，国强公司、方远公司及中远公司对于涉案工程中方远公司施工工程的工程款合计为2387862元并无异议，对此予以确定。本案的争议焦点在于，方远公司出具的四份“借条”“收条”中所涉及的1300000元款项有无实际发生，有无在中远公司与国强公司的工程款结算中进行抵扣。国强公司上诉主张根据方远公司出具四份“借条”“收条”可以认定方远公司已经收到上述款项，而中远公司在2014年10月22日出具的证明也可以证明上述款项已经支付并在与国强公司的结算中予以扣除。方远公司则认为上述1300000元款项并未实际交付，也并未在中远公司与国强公司的工程款结算中进行抵扣。中远公司管理人对于中远公司于2014年10月22日、2015年10月20日分别出具的两份意见相悖的情况说明作出解释，认为经过中远公司管理人与中远公司相关工作人员了解情况及核实银行交易记录后，确定中远公司未曾支付过“借条”“收条”中所涉及的1300000元款项，并认为2014年10月22日出具的情况说明并不属实，应以2015年10月20日的情况说明为准。二审法院认为，与本案有关的（2008）椒民一初字第2069号民事判决中，国强公司认可中远公司已经支付工程款33688337元。方远公司虽然曾向中远公司出具“借条”“收条”，但在方远公司否认收到上述款项，而经中远公司管理人核实后确定中远公司也未曾向方远公司支付过上述“借条”“收条”中所涉及的1300000元款项的情况下，国强公司应举证证明“借条”“收条”中所涉及的1300000元款项包含在中远公司已经支付的工程款33688337元中。现国强公司提供的证据不足以证明中远公司曾向方远公司支付“借条”“收条”所涉及的1300000元款项，也未能证明相应的款项在国强公司与中远公司结算工程款中已经扣除，故一审法院不予支持国强公司要求在工程款中扣减1300000元的主张，并无不当。综上，上诉人国强建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人国强建设集团有限公司负担。再审中，各方当事人均未提供新的证据，本院再审对一审法院认定事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议焦点为马从福于2006年8月29日、2006年12月24日、2007年4月9日、2007年4月29日向中远公司出具的四张借条（收条）所涉130万元款项中远公司是否已实际支付。本案中，国强公司为证明自己的主张，提供借条（收条）复印件四张及中远公司2014年10月22日《证明》一份，方远公司为证明该130万元未实际支付，提供中远公司出具的证明两份，即2012年12月15日《分包工程施工与结算情况证明》与2015年10月20日《关于没有直接支付（白纸条）的情况证明》。首先，关于中远公司上述三份证明如何采信的问题，本院认为，2012年12月15日《分包工程施工与结算情况证明》、2014年10月22日《证明》中关于方远公司施工范围、国强公司已付工程款、案涉130万元借款是否实际给付的陈述存在明显矛盾，且两份证明内容明显与方远公司、国强公司各自的诉辩主张一致，结合中远公司原总经理陈焕宇在（2014）台椒民初字第2525号案件审理中“原告的证明也好被告的证明也好都是他们写好的”的陈述，该两份证明内容的客观性、真实性存疑，本院均不予采信。而2015年10月20日《关于没有直接支付（白纸条）的情况证明》中，中远公司陈述其未向方远公司实际支付该130万元，但未提供公司全部财务账册供查，再审中，中远公司破产管理人又未出庭接受询问，本院对该证据亦不予采信。其次，中远公司、国强公司、方远公司三方对四张借条（收条）的真实性均无异议，本院予以采纳。至于该四张借条（收条）能否证明案涉款项已实际给付的问题，本院分析论证如下：一是从借条（收条）内容看，2006年8月29日、2006年12月24日、2007年4月29日出具的三张借条（收条）均明确载明系和平家园铝合金门窗工程款，2007年4月29日借条载明此笔款项从和平家园铝合金工程结算款中扣除。根据中远公司原总经理陈焕宇在（2014）台椒民初字第2525号案件审理中的陈述及方远公司提交的《工程结算书》，案涉铝合金工程系中远公司指定分包，价格与工程量均由中远公司确认。因此，方远公司直接向中远公司借款用于工程施工，具有合理性。且其中2006年12月14日出具的明确为收条，所涉款项高达80万元，方远公司主张其法定代表人因欠缺法律知识未收到款项即出具收条，与日常生活经验不符，难以采信。二是从借条（收条）的出具时间看，在自2006年8月至2007年4月超过半年的时间跨度内，马从福先后出具四张借条（收条），数额分别为20万元、80万元、20万元、10万元，首笔借款与次笔借款相隔4个月，如中远公司未实际给付借款，则马从福后续仍出具多张借条（收条），且数额远超首笔20万元的行为无法合理解释。方远公司认可借条未从中远公司处取回的事实，并解释称系因中远公司财务管理混乱所致，但其未提供任何佐证证明其曾因未收到款项而向中远公司索要借条，其主张难以采信。三是从方远公司主张该130万元款项未实际给付的时间来看，马从福于2006年至2007年出具该四张借条（收条），而本案原审一审诉讼发生于2014年，方远公司时隔七年才主张借条（收条）所涉款项未实际给付，不合常理。四是从借条（收条）复印件本身看，其上均手写“原件与复印件相符2014.10.22”并加盖中远公司公章，且其中三张明显后附财务记账单，80万元收条上手写“推拉窗记马从福”，可以合理推断该四张借条（收条）均已由中远公司财务入账，现中远公司时隔八年认为该130万元未实际给付，同时又未提供公司全部财务凭证备查，对其陈述本院不予采信。五是从举证情况看，国强公司并非案涉四张借条（收条）的当事人及持有人，其提交四张借条（收条）复印件已完成其能力范围内的举证责任，亦可初步证明案涉130万元借款的发生。方远公司主张案涉130万元款项未实际发生，又未就其陈述的未收到款项却继续出具借条（收条）、未取回借条（收条）原件的原因提供佐证或作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，该四张借条（收条）已足以高度盖然证明案涉130万元已经实际给付，原审认为在案证据不足以证明案涉130万元已实际支付，不当。因该四张借条（收条）均明确载明款项用于方远公司分包铝合金工程或同意从铝合金工程款中抵扣，无论国强公司与中远公司结算时是否对该130万元进行抵扣，都不影响方远公司已收到该130万元工程款，现其在本案中又向国强公司主张该130万元，本院不予支持。综上，国强公司的请求及理由成立，本院予以支持。原判决认定国强公司应付方远公司工程款余额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销台州市中级人民法院（2019）浙10民终1097号民事判决；二、维持台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3936号民事判决第二项；三、变更台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3936号民事判决第一项为：国强建设集团有限公司于本判决生效后十日内向台州市方远装璜工程有限公司支付工程款687862元及该款自2014年9月23日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。一审案件受理费26539元，由台州市方远装璜工程有限公司负担19140元，由国强建设集团有限公司负担7399元。二审案件受理费16500元，由台州市方远装璜工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢世昌审 判 员  田建萍审 判 员  张玉环二〇二〇年十二月二十五日法官助理     金晓飞书记员周颖芳1·2·