贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8918号上诉人（原审被告）：赫章县祥吉环卫服务有限公司，住贵州省毕节市赫章县白果镇迁喜园21栋2单元7层3号，统一社会信用代码91520527MAHR5AU33。法定代表人：司海鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦朗，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云飞，女，1976年10月5日生，彝族，住赫章县。被上诉人（原审被告）：赫章县综合行政执法局，住贵州省毕节市赫章县双河街道狮山路，统一社会信用代码11522428MB15655137。法定代表人：徐铭，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：曹大钊。上诉人赫章县祥吉环卫服务有限公司（以下简称：祥吉公司）因与被上诉人王云飞、赫章县综合行政执法局（以下简称：执法局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人祥吉公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王云飞要求支付经济补偿金及双倍工资差额的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误及判决结果错误。1.王云飞与执法局订立的劳动合同已经于2016年8月31日终止。王云飞与上诉人直接形成的劳动关系是双方平等自愿建立的，而非由被上诉人执法局安排的。上诉人与王云飞是在平等、协商一致的基础上形成的劳动关系，与执法局无关，一审法院将被上诉人王云飞在被上诉人执法局工作的时间全部计入经济补偿金的年限并判决上诉人来承担明显错误。2.从社保缴费记录证明来看，王云飞还到过金沙田环境服务有限公司上班，王云飞的社保缴费记录有16个月的中断。一审法院就没有查明王云飞的实际上班情况，忽视社保缴费中断16个月的期间，将该期间计入经济补偿金的年限明显不当。3.上诉人认为与王云飞签订的《试用期》协议就是书面的劳动合同。劳动合同期限届满之后，双方对继续履行劳动合同均没有异议，视为双方继续履行原来的劳动合同，一审判决上诉人承担支付其未签书面劳动合同的双倍工资差额属于适用法律错误。被上诉人执法局辩称，上诉人称其“对城管局的安排，没有选择的余地，只能服从”，这种说法不正确。上诉人的所谓“服从”，只是其履行上诉人与答辩人的合同义务。答辩人在外包环卫服务业务时，对于投标单位的一个明确要求就是全盘接收现有环卫工人。上诉人中标后，与答辩人签订的合同中又对此作出明确约定。所以，接受环卫工人，不是没有选择的余地，而是上诉人选择参与竞标的结果；不是服从，而是履行合同义务。至于上诉人与相关劳动者建立劳动关系后，如何使用、如何管理，完全是上诉人自己的问题。上诉人不依法办理签订和解除劳动合同的相关事宜，一切责任应当由上诉人自己承担，概与答辩人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原审原告王云飞起诉请求：1.判令解除原告王云飞与被告执法局的劳动关系。2.判令被告执法局支付原告王云飞从2010年至2020年10个月的补偿金14,700.00元及10年的双倍工资的一半147,000.00元，以上合计161,700.00元。3.判令两被告承担王云飞双倍工资11,760.00元及补偿金1,470.00元，合计13,230.00元。4.判令祥吉公司为原告王云飞交纳2020年2月29日至2020年12月30日的医疗保险费及失业保险费。5.判令被告祥吉公司支付王云飞绩效考勤工资400.00元，工龄工资24元，每年500元的绩效工资，节假日3倍工资650.00元，工具费180.00元，以上合计1,754.00元。两被告应共同补偿原告合计176,684.00元。6.案件受理费由被告承担。一审认定事实：2011年9月26日，原告与被告执法局签订固定期限劳动合同，约定工作期间为2011年10月1日至2012年12月31日，工作为环卫保洁。合同签订后，原告就一直在被告执法局工作，之后双方一直都签订的有劳动合同。2016年8月19日，被告执法局与毕节市金沙田环境服务有限公司签订《赫章县城区环境卫生保洁服务合同》，该合同约定金沙田环境服务有限公司有义务对执法局现有环卫工人实现全员接受。2016年8月31日，被告执法局（原赫章县城市管理局）下发《赫章县城市管理局关于与肖恩先、王永昌等116名环卫工人终止劳动合同关系的通知》，该通知记载因符合原告与被告执法局之间签订的劳动合同约定的因政策原因终止双方劳动关系的条件，被告执法局终止与原告等人的劳动关系，原告应在2016年9月15日前按要求前往毕节市金沙田环境服务有限公司处办理相关用工、社会保险手续。2016年9月14日，被告执法局再次以“告知书”的形式告知上述通知的事项，并告知原告等环卫工人如在2016年9月18日还未与公司签订用工合同，视为自动放弃环卫就业岗位。之后原告又继续在被告执法局及毕节市金沙田环境服务有限公司。2019年6月1日，被告与案外人成都平安环卫服务有限公司签订《赫章县新城区环境卫生保洁服务项目合同》，被告执法局将赫章县新城区环卫作业服务项目承包给案外人成都平安环卫服务有限公司，被告执法局将原告一并移交案外人成都平安环卫服务有限公司。后来被告祥吉公司成立，该公司接受成都平安环卫服务有限公司的人员及业务，且称成都平安环卫服务有限公司是祥吉公司的母公司。同日，原告与成都平安环卫服务有限公司签订一份《试用期协议》，约定试用期一个月，月工资1,470.00元，祥吉公司认可《试用期协议》就是成都平安环卫服务有限公司帮助祥吉公司签订的。该协议签订后，原告实际上就转为被告祥吉公司的员工。约定的一个月的试用期届满后，原告仍然继续在被告祥吉公司工作，双方没有签订劳动合同。2020年2月24日，被告祥吉公司出具“通知书”，通知原告等人如在收到通知3日未按规定到自己工作岗位，按照公司的相关制度，作自动离职处理。2020年2月29日，被告祥吉公司作出“解除劳动关系通知书”，通知因原告不服从工作调整、安排，被告解除与原告的劳动关系。原告于2020年5月向赫章县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求解除申请人王云飞与被申请人执法局的劳动关系。二、请求被申请人执法局支付王云飞从2010年至2020年10个月的补偿金14,700.00元及10年双倍工资的一半147,000.00元，以上合计161,700.00元。三、请求两被申请人承担王云飞双倍工资11,760.00元及补偿金1,470.00元，以上合计13,230.00元。四、请求被申请人祥吉公司为申请人王云飞交纳2020年2月29日至2020年12月30日的医疗保险费及失业保险费。五、请求被申请人祥吉公司支付王云飞绩效考勤工资400.00元，工龄工资24元，每年500元的绩效工资，节假日3倍工资650.00元，工具费180元，共计1,754.00元。两被告应补偿原告合计176,684.00元。2020年5月28日，赫章县劳动人事争议仲裁委员会向原告出具了《不予受理通知书》，原告不服于2020年3月20日起诉请求处理。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告主张的权利，是由二被告连带承担，还是由其中一方单独承担。二、原告的请求是否有法律依据。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单……。”本案中，因二被告之间达成协议，被告执法局将原告移交被告祥吉公司，但原告所从事的工作仍然是原单位的环卫工作，工作地点也未发生改变。因此，在新用人单位祥吉公司解除合同时，依法应当由其承担责任。关于争议焦点二。结合原、被告的陈述，一审法院认定如下：关于第一项诉讼请求。被告执法局已经与原告终止劳动关系，且将原告移交祥吉公司，原告与被告祥吉公司形成新的劳动关系，原告与被告执法局已经不存在劳动关系，故原告请求解除与被告执法局的劳动关系，不予支持。关于第二、三项诉讼请求。由于原告是不懂法律的环卫工人，其诉讼请求较为混乱，自身又说不清楚，故应认真理解其诉讼请求的真实含义。从原告的表述来看应该是经济补偿金和双倍工资，但是原告在陈述中是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条的规定主张双倍赔偿，因此原告的主张实际上是被告违法解除合同要求给付赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资。那么被告辞退原告是否合法呢？由于被告祥吉公司调整工作岗位，原告称是被告祥吉公司给原告增加了大量的工作量，才不服从安排。在本案中，被告公司未提供证据证明调整原告工作的合理性及必要性。因此，被告辞退原告为违法解除劳动合同。关于经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、八十七条之规定，原告从2011年9月26日开始签订劳动合同，直至2019年6月30日劳动合同（试用期协议）解除，上述期间时间7年零9个月，应按8年计算。因双方均未举证证明原告上年度即2019年的工资，因此以2019年原告与被告祥吉公司签订的《试用期协议》约定的工资1470.00元计算。故经济赔偿金为23,520.00元（1,470.00元/年×8年×2）。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动法》第十九条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第24条之规定，原告与被告执法局劳动合同一直都签订的有劳动合同，且原告请求在被告执法局处的双倍工资已经超过诉讼时效，故其只能主张在被告祥吉公司处未签订书面劳动合同的双倍工资。原告与被告祥吉公司之间只签订试用期协议，该协议应为劳动合同。因此，原告请求双倍工资的时间为试用协议期满的超过一个月开始计算，即从2019年7月31日开始计算至2020年2月29日，共计6个月零29天。因双方均未举证证明原告上年度即2019年的工资，因此以2019年原告与被告祥吉公司签订的《试用期协议》约定的工资1,470.00元计算。故双倍工资为10,241.00元（1,470.00元/年×6+1,470.00元/年÷30天×29）。至于被告祥吉公司辩称是原告拒绝签订劳动合同，因此其不应支付双倍工资的主张，被告赫章县祥吉环卫公司并未提供证据予以证实，故对该主张不予采纳。关于原告的第四项诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条及《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（黔高法（2012）36号）第二十九条之规定，征缴社会保险是社会保险经办机构的职责，不属于人民法院民事案件的受案范围，因此原告该项诉讼请求不属于人民法院民事案件受理的范围，原告可向社会保险经办部门申请解决。故对原告该项诉讼请求不予处理。关于原告的第五项诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原告对其主张的考勤工资、工龄工资、绩效工资及节假日3倍工资以及工具费均未提供证据予以证明，故对原告该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十二条、八十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由被告赫章县祥吉环卫服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告王云飞经济赔偿金23,520.00元、双倍工资10,241.00元，以上合计33,761.00元。二、驳回原告王云飞的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告赫章县祥吉环卫服务有限公司承担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，王云飞在与上诉人签订试用期协议后，用人单位变更为上诉人，但王云飞的工作场所及岗位均未变更，应当视为非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算经济补偿时，应当将在原用人单位工作的年限合并计入新用人单位工作年限计算。同时，王云飞的基本养老保险并未中断，结合王云飞与执法局签订劳动合同及履行的情况来看，应当认定王云飞自2011年9月至2020年2月期间在该岗位上工作。上诉人违法终止与王云飞之间的劳动关系，应向王云飞支付赔偿金。王云飞合并计算的工作年限为2011年9月26日至2020年2月29日，共8年零5个多月，应按照8.5个月的工资标准计算经济赔偿金。一审中王云飞诉请祥吉公司、执法局支付经济补偿金共计16170元（14700+1470），本院在其诉请范围内予以支持。一审判决上诉人支付补偿金23520元，超过王云飞的诉请范围，本院予以纠正。上诉人关于不应将王云飞在执法局工作期间计入计算经济补偿金年限的上诉理由不成立，对其不应支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。上诉人与王云飞签订的《试用期协议》明确约定了合同期限，且对试用期满后需签订正式劳动合同进行了约定，上诉人主张该劳动合同期满后，双方均没有异议，视为继续履行该劳动合同，无事实依据，主张不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。上诉人应支付被上诉人的双倍工资为10241元（1,470.00元/月×6+1,470.00元/月÷30天/月×29天），一审表达为10241元（1,470.00元/年×6+1,470.00元/年÷30×29）错误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2365号民事判决第二项，即：“驳回原告王云飞的其他诉讼请求”；二、变更贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2365号民事判决第一项为：上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人王云飞解除劳动关系经济补偿16170元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额10241元，共计24941元；三、驳回上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人赫章县祥吉环卫服务有限责任公司负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年十二月二十九日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印