江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1681号上诉人（原审被告）：童善波，男，汉族，1972年10月16日出生，江西省玉山县人，企业管理人员，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：吴良金，江西瀛赣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周菁，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩凌云，女，汉族，1973年5月5日出生，江西省玉山县人，玉山县博物馆工作人员，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：卓冈荣，江西三清律师事务所律师。原审被告：吴晓芬，女，汉族，1971年10月15日出生，江西省玉山县人，银行职员，住江西省玉山县。上诉人童善波与被上诉人韩凌云、原审被告吴晓芬民间借贷纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。童善波上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法驳回韩凌云的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，完全忽视双方于2020年4月11日签订的以物抵债协议书以及韩凌云与共青城豪城实业有限公司办理的房屋订购协议。（一）原审法院忽视了对以物抵债协议的审查，对该协议性质以及是否成立生效都未进行审查。这份以物抵债协议是韩凌云自动主动提出的，并且通过微信传输的方式向童善波表达的，是韩凌云自己心甘情愿约定的，在法律允许的范围内，是双方真实意思的表示，原审法院理当尊重在法律允许的范围内双方真实意思的表示。（二）根据双方签订的协议，双方签订物业商品房销售买卖合同和房管局合同备案时，韩凌云归还借条给童善波。目前双方可以签订商品房买卖合同以及进行房管局合同备案，是韩凌云不履行协议约定，已经处于违约状态。（三）当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。童善波与韩凌云在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，成立了新债务，同时消灭旧债务，应当按照新的以物抵债协议履行各自的权利义务。二、原审法院以双方未办理房屋所有权证转移手续为由，认定童善波与韩凌云之间的债权债务并未消失，在法律适用上是错误的。未办理不动产登记手续并不影响双方于2020年4月11日签订的协议书的效力，《中华人民共和国物权法》对合同效力和物权效力进行了明确区分，所以原审法院以未办理登记为由认定债务未消失，是对法律适用的错误，以及事实认定的错误。三、债务人于债务己届清偿期时，应依按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议，双方应当履行自己的权利义务。本案中，协议具备履行条件，致使以物抵债协议目的不能实现的原因是韩凌云不履行协议的约定，办理网签备案手续。韩凌云的行为既不符合法律规定，也不符合协议约定，是极其不诚信的表现。韩凌云辩称：双方在2020年4月11日签订的《协议书》表明答辩人与童善波只是约定了借贷债务的一种履行方式，在以物抵债协议未履行，抵债房屋未交付和产权未过户的情况下，原借贷关系的金钱给付债务并未消灭。客观上双方尚未完成以物抵债，只是意向，协议书效力不及借条，不能吞并和否定借条效力。答辩人也未取得抵债物，借条原件仍由答辩人持有，在原债权仍然存在尚未消灭的情形下，答辩人有权主张童善波按原借贷关系履行还本付息义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴晓芬未作答辩。韩凌云向一审法院起诉请求：1.两被告连带偿还借款本金80万元，并按月利率2%支付从2015年1月1日起至借款还清之日止的利息（暂计至2020年5月31日利息约880,000元）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月22日被告因需向原告借款80万元，原告于2013年6月22日将80万元汇入陈晓华账户，同日被告向原告出具了内容为“今借到韩凌云人民币捌拾万元整。按月息贰分计息，半年结一次利息”。被告童善波向原告出具借条后。支付了2014年12月之前的利息，此后于2016年2月5日被告支付了原告6万元，2017年1月25日被告支付了原告10万元，故原告向法院起诉。另原告韩凌云与被告童善波于2020年4月11日签订了协议书，约定原告韩凌云愿意用原借资款购买被告童善波位于共青城市红宝石商业街1－104号商铺、2－104号住宅。同日，原告韩凌云与共青城实业有限公司签订了《红宝石广场商铺定购协议书》，但原告至今未取得房屋所有权证书。一审法院归纳本案的争议焦点是原被告双方的债权债务是否在2020年4月11日通过签订《协议书》已经对2013年的借款重新作出了债务清偿安排，被告是否尚欠原告借款80万元的事实。该院认为，原告韩凌云与被告童善波虽在2020年4月11日签订的协议书约定原告愿意用原借资款购买被告位于共青城市红宝石商业街1－104号商铺、2－104号住宅，但双方未办理房屋所有权证转移手续，物权的取得是以登记为主。故原告与被告童善波之间的债权债务关系并未消失。被告向原告出具了借条，原告履行了借款义务，原被告之间的民间借贷关系依法成立，合法有效。且原被告之间关于利息的约定符合法律规定，故对原告要求被告童善波偿还借款80万元，并按月利率2%支付自2015年1月1日起至借款还清之日止的利息的请求予以支持。焦点之二是被告吴晓芬是否应与被告童善波承担共同偿还责任。被告童善波与被告吴晓芬系夫妻，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，原告未提供证据证明该借款是用于被告吴晓芬与被告童善波夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻双方共同意思，故对原告要求被告吴晓芬承担共同还款责任的请求不予支持。焦点之三是本案借款的利息是否过了诉讼时效，原告韩凌云与被告童善波在借条中约定半年结息一次，这是结息方式，被告在2016年2月5日支付了6万元给原告，2017年1月25日支付了10万元给原告，且被告童善波也认可了2019年与原告就该笔借款进行了商谈，故被告辩解利息过了诉讼时效与事实和法律规定不符。被告童善波在庭审中提出2017年1月25日支付给原告的10万元是归还本金，因双方借条约定按月利率2%计付利息，2015年1月1日至2017年1月25日80万元借款按月利率2%计算利息为384,000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，被告于2017年1月25日偿还的10万元应视为偿还利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：由被告童善波于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告韩凌云借款人民币80万元，并按月利率20‰计算支付借款本金人民币80万元自2015年1月1日起至借款还清之日止的利息（被告已支付利息16万元应予扣除）。案件受理费19,920元，减半收取9,960元，财产保全费5,000元，合计人民币14,960元，由被告童善波负担。二审中，童善波向法庭提交四份《商品房买卖合同》，拟证明：1.与本案用于抵债的房屋属于同一小区、同一户型，且房屋性质相同的其他房相邻房屋市场价值为：一楼商铺销售单价约为18,600元/平方米，二楼住宅销售单价约为5,000元/平方米。2.该组证据印证了双方在《商铺订购协议书》所约定的单价（一楼商铺销售单价为18,600元；二楼住宅销售单价为4,700元）是客观、公允的，说明本案用于抵债的房屋市场价值为137.8万元（一楼：18,600元×59.18m2=1,100,748元；二楼：4,700元×59.18m2=278,146元），远远高于案涉80万元借款本金的数额。经质证，韩凌云认为不属于新证据，请求法庭不予采信。我们认为与本案没有关联，不具有合法性、关联性，对真实性无法考证，没有可比性，证明对象也有异议。经审核，本院认证意见：该证据与本案无关，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，童善波与韩凌云于2020年4月11日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该《协议书》有效；其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更新，即成立新债务，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权理念，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，应认定为新债清偿。本案中，双方当事人签订的《协议书》，未约定因此而消灭原民间借贷债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议，即双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债务的消灭；最后，以物抵债协议成立后，新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，仍应本着诚实信用和效益原则，认定新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人原则上应当先行使新债务的请求权；若债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。如果允许债权人任意主张新债与旧债履行上的选择权，那么债务人既要准备新债务的履行，又要准备履行原债务，无疑加重了其负担，有违公平交易的原则。具体到本案中，童善波就其所欠韩凌云的借款，通过以房屋抵顶的方式加以履行，双方签订了《协议书》，韩凌云亦同时与共青城豪城实业有限公司签订了《红宝石广场商铺定购协议书》，在抵顶房屋具备网签条件并且童善波再三表示可以办理合同备案即在以物抵债协议目的可以实现的情况下，韩凌云以民间借贷为由主张权益不符合法律规定的精神以及本案实际情况，有违诚实信用原则，原审法院支持韩凌云以民间借贷主张权益，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，童善波的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第四十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初2074号民事判决；二、驳回韩凌云的诉讼请求。一审案件受理费19,920元，减半收取9,960元，财产保全费5,000元及二审案件受理费19,920元，合计34,880元，由韩凌云负担。本判决为终审判决。审判长  毛丽丽审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇二〇年十二月二十八日书记员  林 炜