山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3525号上诉人（原审原告、反诉被告）杨恩俊，女，1959年11月23日出生，汉族，晋中市太谷区村民，现住太××内××小区2-5-401。委托诉讼代理人史军杰，男,1983年6月13日出生,汉族,现住太××内××小区2-5-401。与杨恩俊系母子关系。被上诉人（原审被告、反诉原告）杨学军，男，1978年12月23日出生，汉族，晋中市太谷区村民，现住该村××号。被上诉人（原审被告、反诉原告）杨清富，男，1951年8月17日出生，汉族，晋中市太谷区村民，现住该村××号。与杨学军系父子关系。二被上诉人共同委托诉讼代理人杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。上诉人杨恩俊因物权保护纠纷一案，不服晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨恩俊上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，支持原一审诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、本案双方互换土地的前提是，上诉人婆婆去世后埋葬在被上诉人的土地里。基于这一事实，双方于2001年口头协议互换耕种对方的土地，两家的土地东西相邻，上诉人承包地2.07亩、被上诉人承包地1.5亩。如果双方互换土地属长期互换，上诉人家就不会于2008年8月将其婆婆的坟从被上诉人的地里迁走。基于被上诉人当时允许上诉人家老人埋葬的情谊，上诉人的土地远远超过被上诉人半亩多，多年来一直由被上诉人一家耕种。双方就互相耕种并未明确约定期限，属不定期互换耕种。参照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案上诉人可随时解除双方约定的互换合同，在上诉人迁走婆婆的坟后，就多次和被上诉人家协商将地还回来。在一审裁判文书本院经审理认定的事实第6页第6行中陈述：2019年春，原告杨恩俊电话联系被告杨学军希望把地还回来，各自耕种各自的地，被告杨学军辩称当时准备卖了核桃树再进行调换，后因核桃树无人收购，故未调换。可见2019年双方已同意解除不定期互换耕种合同了，原告在一审中也陈述了双方于2020年春互相退还对方的土地，也给双方留够了合理的期限。2、原告土地承包亩数为2.07亩，被告土地承包土地为1.5亩，双方的亩数不对等，性质也不同，原告也不会拿自己又好又大的土地和被告长期互换,土地流转。根据《合同法》里的条文，该口头协议当时属于不定期合同，可以随时中止。3、当时原告丈夫再换种土地告知原告是因坟不定期换种土地，到时坟启走之后，随时可以换回。被告因原告丈夫去世，为了霸占土地，违反口头协议，胡说八道，一审案卷中原告也提及2015年原告在没有换回土地情况下告知种粮食可以，不要种树，2016年开始农村土地摸底确权，被告为了达到霸占土地的目的，2017年恶意种树。如果当时土地长期流转就不会口头协议，就会写书面合同，因为土地所有权归村集体所有，就会去村集体备案。当时也没有去村集体备案，可见是不定期互换土地。土地是村集体的是让种粮食的，是耕地，根据《土地管理法》里面的条文，农民没有合法手续不让种树，把耕地慢慢变为非耕地。4、在2018年农村土地确权时，如村里有土地流转的情况需签订《农村土地承包经营权流转合同》，当时双方未签订该流转合同，土地各确权回自己名下，也印证了一审确认的事实被上诉人同意换回双方的土地，不再互换耕种。一审法官去阳邑村委会，阳邑乡政府也了解了土地确权时如有流转确需签订流转合同的前置程序。5、2018年9月3日，土地证下发村里，土地各确权回自己名下，一审法官也去阳邑村委了解土地确权证没有问题，2018年底原告开始履行和杨学军的协议，原告2020年初履行了把被告土地空出的协议。被告为了霸占土地继续耕种，背信弃约，故意不处理树，给原告造成了自己地不能耕种的损失，一审错误驳回上诉人的诉讼请求，支持被上诉人继续履行互换协议。请二审依法核查并改判。杨学军、杨清富辩称，杨恩俊的上诉请求不明确；本案一审判决在查明事实的基础上，依法支持反诉请求，判令杨恩俊继续履行互换协议，是对本案法律事实的正确评价，符合国家法律规定；当初互换承包地时说好是永久互换，绝不反悔，否则，被上诉人家也不会实施果粮间作，投资栽种回报期较长的核桃树，上诉人错误引用了关于不定期租赁的规定；上诉人主张的租赁费，更是没有事实依据，没有法律依据。综上，上诉人的理由不成立，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。杨恩俊向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退回占用原告位于阳邑乡阳邑村地名为饿折腰土地2.07亩，并清除该土地上的附着物（即被告栽种的核桃树、玉米)；2、依法判令被告支付2020年占地的租赁费1863元；3、诉讼费由被告承担。杨学军、杨清富向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告杨恩俊继续履行与反诉原告杨学军、杨清富两家达成的饿折腰承包土地互换协议；2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告均系晋中市太谷区村民。原告与被告杨清富在晋中市太谷区“饿折腰”处各有承包土地一块，原告在此处的承包地有2.07亩，被告在此处的承包地有1.5亩，两家的承包地东西相邻。2001年，因原告的婆婆的坟地在被告承包的“饿折腰”地中，为防止坟地因灌溉受损，原告的丈夫史宗斌与被告杨清富的妻子荣拴叶达成口头协议，约定双方换种“饿折腰”承包地。双方换种土地后没有在村土地台账上作过变更登记，也没有到相关土地部门备案登记。双方达成口头协议后,一直换种至今。换种期间，原告在换种土地上栽种了90棵核桃树。2018年农村土地重新确权时未按照换种情况确权，原告杨恩俊的“饿折腰”承包地2.07亩仍确权给原告杨恩俊，被告杨清富的“饿折腰”承包地1.5亩确权到被告杨学军名下,新的土地承包经营权证尚未发放到个人手中。2019年春，原告杨恩俊电话联系被告杨学军希望把地换回来,各自耕种各自的地,被告杨学军辩称当时准备卖了核桃树再进行调换,后因核桃树无人收购,故未调换，而且原告并没有办理土地交接手续，没有完成土地更换。双方之间的纠纷经晋中市太谷区阳邑乡人民政府调解未果。针对案涉土地，原告杨恩俊陈述双方协商只是临时更换,被告杨学军、杨清富陈述双方约定是长期更换,所以栽种了核桃树,但双方对此均未能提供其他证据来证明。针对涉案土地上的核桃树的价值,原告杨恩俊、被告杨学军、杨清富均表示不申请价格评估。对于原告主张的租赁费,被告杨学军、杨清富辩称双方是互换耕种，不是租赁关系，不存在土地租赁费的问题。本院所确认的上述事实,有原告向本院提交的农村土地承包经营权证复印件、照片、租赁合同等,被告向本院提交的照片等以及当事人的庭审陈述笔录等证据在案为凭,经开庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，原告杨恩俊与被告杨清富两家自2001年经口头协商换种在阳邑村“饿折腰”处承包地的事实存在，应予确认。该换种行为是双方的真实意思表示，是双方在承包经营权基础上的土地流转行为，该行为从2001年持续至今。虽然2018年农村土地重新确权时“饿折腰”承包地2.07亩仍确权给原告杨恩俊，但在双方未就退地及地面附着物的处理方式协商一致的情况下，原告仅依据新证要求被告杨学军、杨清富退回位于阳邑乡阳邑村地名为饿折腰土地2.07亩，并清除该土地上的附着物的诉讼请求难以支持。基于上述理由，对于反诉原告要求反诉被告杨恩俊继续履行与反诉原告达成的饿折腰承包土地互换协议的诉讼请求依法应予支持。对于原告杨恩俊要求被告支付2020年占地租赁费1863元的诉讼请求，因双方之间不是租赁关系，本院不予支持。一审法院判决：一、驳回杨恩俊的全部诉讼请求。二、杨恩俊继续履行与杨学军、杨清富达成的饿折腰承包土地互换协议。二审查明，双方争议的“饿折腰”2.07亩地块在杨恩俊土地承包经营权证中的地块代码为1407262032000100254。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中，杨恩俊提交土地承包经营权证以证实其对案涉土地享有权益，杨清富、杨学军对该案涉土地包含在上述土地承包经营权证中的事实不持异议，故杨恩俊对该土地主张权益并无不妥。双方虽早在2001年左右口头协议调换土地，但新的土地确权后双方并未经法定程序变更调整该土地，故杨清富、杨学军诉请继续履行互换协议依据不足。考虑到双方实际互换耕种事实，应给予杨清富、杨学军一定时间退回土地。至于杨恩俊诉请损失一节，因其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，杨恩俊可在完善证据后另行解决该纠纷。综上，原审判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销晋中市太谷区人民法院（2020）晋0726民初690号民事判决；二、杨清富、杨学军于2021年5月31日前将“饿折腰”（地块代码1407262032000100254）2.07亩土地退还给杨恩俊；三、驳回杨恩俊的其余诉讼请求；四、驳回杨清富、杨学军的反诉请求。一审案件受理费25元，反诉案件受理费50元，合计75元，由杨恩俊承担12.5元，由杨清富、杨学军承担62.5元；二审案件受理费50元，由杨恩俊承担25元，由杨清富、杨学军承担25元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  杨姣瑞二〇二〇年十二月十六日书记员  介 楠