河南省虞城县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1425民初4901号原告（反诉被告）：贾东学，男，1976年10月2日出生，汉族，住河南省虞城县。原告（反诉被告）：张红伟，男，1975年5月18日出生，汉族，住河南省虞城县。上述二原告委托诉讼代理人：陈杰，河南京港律师事务所律师。被告（反诉原告）：林东春，男，1976年10月16日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：龚清华，河南福聚律师事务所律师。原告贾东学、张红伟与被告林东春合伙协议纠纷一案，商丘市中级人民法院于2020年9月25日作出（2020）豫14民终2671号民事裁定：一、撤销虞城县人民法院作出（2019）豫1425民初4511号民事判决；二、本案发回虞城县人民法院重审。本院于2020年10月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，二原告委托诉讼代理人陈杰，被告林东春及其委托诉讼代理人龚清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾东学、张红伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告贾东学、张红伟出资款、利润等各1380000元，共计2760000元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年3月份，原、被告三人在虞城县李老家乡××收费站北路东合伙建房45间，建筑面积3990.7平方米，目前房屋已销售完毕。除包赔地主及当事人已分得部分外，还剩余27间售房款未予清算并分配。被告林东春负责房屋销售并收款，但被告以项目亏损为由迟迟不与原告结算。经初步核算收支额，该项目盈利巨大。为维护原告的合法权益，故诉至法院。庭审中二原告对第一项诉请出资款和利润进行明确为，原告贾东学合伙出资款是655569元，原告张红伟出资892910元，利润是2000000元，但是诉讼请求的金额共是2760000元。被告林东春辩称，一、原告所诉与事实不符，本案涉案工程一直处于亏损状态，没有任何利润。原告所诉建筑面积与事实不符，本案涉及建筑面积远远超过3990.7平方。这只是房屋，同时涉案工程还包括前期垫土、税收、房屋后面的配房、房屋前面的地坪以及下水道等等支出，涉案工程一直处于亏损状态，所以原告在诉状中诉称的平方数，存在利润均等均是错误的。事实上原告根本没有实际投资，所有投资都是答辩人出资的。二、涉案房屋二原告均进行了出售，应当将相应款项返还给答辩人，以弥补亏损。综上，原告所诉与事实不符，且没有任何事实依据，应依法驳回原告的诉讼请求。被告林东春向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人给付反诉人200000元；2、反诉费由原告承担。事实与理由：2014年3月，反诉人与被反诉人在虞城县李老家乡××村建造了房屋，但该工程出现亏损，反诉人出资了大量费用，故提起反诉，诉请如前，请依法判决。二原告委托诉讼代理人口头辩称，被告反诉的不是事实，原、被告双方合伙建造涉案房屋45间，系由三方合伙建造。建造成本原低于合伙收益，不存在亏损的情形，对于反诉人的请求应予以驳回。二原告为支持其主张向本院提交的证据同原审证据的有：证据1、45间房屋工程成本造价鉴定意见书，院墙、地坪成本造价鉴定意见书（申请鉴定人出庭说明鉴定资格、鉴定过程、鉴定依据），证明目的⑴、45间房屋成本造价1966673.98元；⑵、围墙成本115633.38元、地坪75959.56元；⑶、该鉴定程序合法，鉴定依据充分，真实客观，应予以采信。证据2、2014年12月13日原告给被告的授权书，证明内容原告委托被告负责筹建、出售房屋、支出费用。证明目的，⑴被告为合伙事务执行人，有责任向其他合伙人汇报合伙事务执行情况；⑵房屋由被告出售，售房款由被告收取。证据3、原、被告三人的录音，证明目的，⑴三人售房时一致约定，每间按150000元出售；⑵凡经被告手卖的都是150000元/间；⑶三人约定，150000元售价中不含地坪、院墙、配房，其他的也没提。证据4、被告给地主户贾会来、贾会升出具的证明一份（由张红伟书写、林东春签名确认），证明目的，被告除包赔房子外，另收防盗窗、地坪、后院钱合计60000元。证据5、贺胜利家属王建粉（音）的录音，证明目的，贺胜利家买了三间房花了450000元，加上地坪、院子钱，共花50多（万）元。上述证据详见（2019）豫1425民初4511号卷宗中第19页-119页。本次庭审提交的证据有：原告贾东学和张红伟的账目，证明原告二人分别因合伙事务支出655569元和892910元。被告对原告提交的证据质证意见为：对证据1，第一份鉴定意见书有异议，该工程鉴定系原告单方委托，实际上相当于原告自己书写的记录，不具有客观真实性，理由是从鉴定报告中完全可以看出鉴定意见所涉及的价格及所有物品，鉴定部门全部是依据原告自己书写的情况说明为准的，比如，2原告书写的购买回填土150000元，鉴定报告中显示的也是150000元，下水道15000元，室内外排水13000元，塑钢窗户110元每平方，外墙漆15元每平方等等，这些价格均是原告自行书写的，也就是原告书写多少，鉴定部门就以原告书写的价格定价，不具有客观真实性，鉴定部门也没有到现场和进行实际市场评估，同时鉴定报告中关于房屋的平方数以及支付的工程款也不对，应该鉴定报告中附有2原告和被告与林新春签订的施工合同，该合同中明确写明半层房屋按照实际面积的三分之一计算，所以说该鉴定报告中涉及的工程款项与实际不符，所以该证据不具有客观性和合法性；况且被告在案件审理过程中对原告提交的鉴定意见申请了重新鉴定，法院对外委托后，鉴定被退回，原告提交的这份报告明显是虚假的报告；该鉴定报告中所涉及的45间房屋对其余设施以及税收罚款均没有设及，所以说该鉴定报告并不能证明涉案工程的实际价值。对2020.5.7鉴定意见有异议，因为在第一次开庭时法院明确指定了举证期限，超期举证视为没有证据，同时该鉴定是在诉讼过程中所作出，不具有合法性，不予质证；对证据2、原告对被告出具的授权书有异议，该证据系复印件，且系原告单方所出，不予质证。对证据3原、被告3人的录音有异议，该录音不显示制作的时间，购房的人员，售房的间数，以及实际购房款，所以说售房应当依照售房合同依据，该证据达不到证明目的。对证据4有异议，该证据贾会来、贾会生没有出庭作证，且该证明系复印件，不能作为有效证据使用，达不到原告证明目的。对证据5，有异议，因王建粉没有出庭作证，无法核实录音的真实性。对本次庭审提交的证据被告质证意见为，对该两份证据真实性及证明目的均有异议，原告代理人所提交的证据均系复印件，不符合民诉法关于证据提交原件的规定，同时该证据也不能显示出与本案涉案房屋具有关联性，且所有的复印件均是原告单方制作，没有被告的签字认可，故被告认为原告的证据达不到其证明目的。被告向本院提交的证据同原审证据：证据1、村委会证明一份，证明目的，本案涉案房屋在建造之前所涉及的地方是沟。证据2、拉土收据237张，证明目的，被告为建造涉案土地上的房屋，前期建正房拉土垫坑共计投资699600元。证据3、证人朱某证言一份，证明目的，被告将拉土垫坑事项承包给朱长金，前期正房垫土收到林东春699600元，后期建配房仍需垫坑，共计收到垫土费用180000元，被告共计投资垫土费879600元。证据4、税务局票据5张，证明目的，因建房被告投资税收218520元。证据5、安装变压器费用明细一份，证明目的，房屋需要通电安装变压器共计投资7500元。证据6、外欠账手续一份，证明目的，外欠账393200元，被告偿还了一部分。证据7、照片一组，证明房屋、地坪、配房、坑等现状。上述证据详见（2019）豫1425民初4511号卷宗中第120页-209页。二原告对被告提交的证据质证意见为：对证据1，根据民诉法解释第115条规定，对被告提交的村委会证明不具有合法性，签名人李翠兰身份不确定，该证据的真实性无法核实，制作证据材料的人员不确定，也没有手机号码无法核实。对证据2，拉土收据大部分是虚假的。对证据3证人证言不符合客观实际，证人证言明显虚假。对证据4，票据0023448交款单交款人是李得河，其他人员的签名都是后来加上的，票据0113455，交款人本来是张红伟，然后被林东春划掉签了自己的名字，明显虚假；其他3张，纳税人虽是林东春，但与本案无关，交的是张红伟、林东春、李得河等合伙盖李老家供销社家属院的税，有合伙人之间打官司，2审庭审笔录为证，交款票据张数及款项与本案一致，如果被告可以再拿出一套票据，我们认可；票据01393612，显示纳税人是丁建亭与被告无关。对证据5，没有证明人没有日期，不知道谁出具的谁证明的。对证据6，外欠账不真实，不能显示是外欠账，对照片真实性无异议，但不能证明是合伙人出资建造。本次庭审补充质证意见为：涉案房屋的建造仅需要垫土160000元，被告所主张的垫土支出需要870000元，严重违背事实，870000元的土可以将涉案面积的土地垫成几米高，具体可以请法庭庭后核实。本院对原告提交的证据综合分析认定如下：对原告提交的证据1，其为鉴定结论，是由河南京港律师事务所、商丘市梁园区白云法律事务所分别委托中益工程管理有限公司对虞城县李老家乡××村虞单路老收费站北侧45间房屋及虞城县李老家乡××村虞单路老收费站北侧45间房屋后院围墙及屋前地面硬化工程所做的鉴定，因该鉴定系原告单方申请，被告不予认可，其程序违法，且鉴定依据不足，两份鉴定意见书对鉴定过程所述：“……。接受委托后，我公司组织相关鉴定人员对法院移交的案件材料清单进行核对，……”其明显与事实不符，该鉴定意见不具有客观性，故对该证据本院不予采信。对证据2，因其系复印件，系原告单方制作，且被告不予认可，故本院对该证据不予采信。对证据3，其能够证明部分涉案房屋售价为一间150000元的事实。对证据4，其为复印件，被告不予认可，且无法核实该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。对证据5，该证据系原告贾东学与案外人通话录音，无法核实通话对方人员的身份，故本院不予采信。对证人杨某、张某出庭证言，该证言亦证实原告提交的证据1中两份鉴定所依据的部分材料为原告单方书写，未经过被告质证确认的事实，故该证人证言达不到其证明目的。对原告本次庭审提交的二原告账目，因该证据系复印件，没有被告的签字认可，且该证据来源不明，故被告异议理由成立，达不到其证明目的。本院对被告提交的证据综合分析认定如下：对证据1，该证据系虞城县李老家乡××村民委员会出具的证明，该证据形式合法，内容客观真实，结合原、被告双方的陈述，对该组证据本院予以采信。对证据2，该证据形式不合法，原告不予认可，且无法核实该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。对证据3证人证言，因朱某到庭陈述的数据不具体，故对该证据本院不予采信。对证据4，该组证据中编号为0023448号、0113455号有涂改，编号为01393612的纳税人为丁建婷，编号为01393613号、01392938号并没有内容显示与本案有关，原告对此并不认可，对该组证据本院不予采信。对证据5、6，该证据形式不合法，本院依法不予采信。对证据7，原告认可该证据的真实性，该证据能够证实涉案部分房屋的现状，故对该证据本院予以采信。依据上述有效证据，结合原、被告的诉辩意见及庭审中陈述，本院确认以下案件事实：2014年3月份，原告贾东学、张红伟与被告林东春在河南省××李老家乡××收费站北路东合伙建造45间门面房并对外销售。双方没有签订书面合伙协议。房屋建好后，部分已对外销售。后三人对涉案房屋投资、销售及利润情况进行清算，但因双方分歧太大，清算未果。后双方产生纠纷，原告诉至法院，被告即向本院提起反诉。本次庭审中，围绕（2020）豫14民终2671号民事裁定书所要求查明的事项，依法向原、被告作了询问。二原告委托诉讼代理人称原告贾东学出资655569元、张红伟出资892910元，所出资款项没有交付给合伙人统一支配，都是用于购买建筑原材料及施工期间其他事务直接支出了，不清楚被告林东春的具体出资；三人合伙没有具体分工；不清楚建造案涉房屋支出总金额，不清楚收益；所建造的45间房屋，12间用于包赔地主，合伙人每人分2间，所剩27间被被告出售。被告林东春称三人合伙，不清楚贾东学、张红伟出资多少，但出资很少，林东春出资4000000余元；贾东学负责协调外部工作，张红伟是总会计，林东春负责盖章；所建造的45间房屋，12间用于包赔地主，合伙人每人分2间，所剩27间被三人出售。上述内容原、被告均未提供有效证据予以佐证。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，原、被告虽未签订书面合伙协议，但双方均认可在虞城县李老家乡××收费站北路东合伙建造45间门面房并对外销售，三人存在合伙关系的事实。案涉房屋建好后，原、被告之间未就合伙期间的投资、销售、盈亏等情况进行清算。围绕（2020）豫14民终2671号民事裁定书所要求查明事项本院依法对原、被告进行了询问，但因原、被告对各自出资、支出和销售收入、共同处置与未处置房屋的基本事实各执一词，且依据原、被告双方提交的证据亦不能确认各方的具体出资数额、经营成本及盈亏等情况，故本院对原、被告之间的债权债务关系无法查明并予以确认。本案原告贾东学、张红伟提起诉讼后，被告林东春提起反诉，故原、被告在本案中均应承担举证责任，但原告贾东学、张红伟与被告林东春所提供的证据均应达不到其证明目的，故其均承担举证不能的法律后果。综上，本院对原告贾东学、张红伟的诉讼请求，对被告林东春的反诉请求均不予支持。原、被告可在共同清算后按照出资比例予以分割。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、驳回原告（反诉被告）贾东学、张红伟的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）林东春的反诉请求。案件受理费28880元，由原告（反诉被告）贾东学、张红伟负担。反诉费2150元，由被告（反诉原告）林东春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  田仲秋审 判 员  赵进伟人民陪审员  刘玉兰二〇二〇年十二月二十七日书 记 员  申春玲