山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终6783号 上诉人（原审被告）：安丘翰沃置业有限公司，住所地：安丘市双丰大道翰沃城。 法定代表人：魏国珅，董事长。 委托诉讼代理人：赵华，女，1965年2月24日出生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：李万清，山东文信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊光华市政工程有限公司，住所地:潍坊市坊子区恒安街105号。 法定代表人：于秀英，经理。 委托诉讼代理人：王玉丰，男，1972年5月8日出生，汉族，该公司职工，住安丘市。 委托诉讼代理人：孙继业，山东致悦律师事务所律师。 上诉人安丘翰沃置业有限公司（简称翰沃公司）因与被上诉人潍坊光华市政工程有限公司（简称光华公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翰沃公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人按投标价低于评标价的3.46%优惠上诉人339487.32元。2.久安消防及合肥建工因施工引发的被上诉人维修费69872.05元不应由上诉人承担；3.鉴定费由双方均担，上诉人只承担40000元；4.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决全盘否定被上诉人对上诉人工程款优惠的认定是错误的，至少应按投标价低于评标价的3.46%优惠让利上诉人339487.32元。涉案中标合同第九条约定了竣工验收与结算方式，并用括号列出了计算公式，涉案工程被上诉人投标报价为10585583.61元，评标价为10964453.20元，投标报价与评标价相比低于评标价的百分比是3.46%。经鉴定，涉案工程造价是9811772.33元，被上诉人对上诉人的优惠应为339487.32元。2.第三人久安消防及合肥建工因施工给被上诉人工程造成的损坏维修费用不应由上诉人负担。被上诉人提交的工程联系单，监理经理签字盖章，意见是“根据现场实际情况双方协商解决”，签证单上虽然有“情况属实，更换费用从久安消防及合肥建工决算中扣”的说法，但该说法仅是对被上诉人修复事实的证明，而更换费用从久安消防及合肥建工决算中扣的说法是无效的。因为涉案损坏、维修费用在未经久安消防及合肥建工认可的情况下，任何单位或个人无权给久安消防及合肥建工设定义务。3.一审鉴定费8000元由上诉人全部负担有失公平。因被上诉人的工程款预算过高，上诉人早在2015年7月就委托进行审计，因被上诉人提供的结算资料不齐，审计部门无法作出审计报告，被上诉人亦无补齐资料，导致工程款未结算，一审诉讼过程中，被上诉人提供了鉴定资料，鉴定机构才出具鉴定报告。与本案情况相同的类案，合肥建工起诉上诉人支付工程款，山东省高级人民法院判决鉴定费双方均担。 光华公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 光华公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令光华公司与翰沃公司双方签订的建设工程合同无效；2、判令翰沃公司赔偿光华公司利息损失1199094.46元；3、支付光华公司剩余工程款6331947.94元；4.支付质量保证金748650.31元；5.诉讼费用由翰沃公司负担。 一审法院认定事实：2014年3月，翰沃公司将安丘翰沃城一期外网（含给水、污水、雨水、供暖、道路不含消防部分）工程进行招标，招标人为山东威达工程项目管理有限公司，通过邀请招标择优选择施工企业。2014年4月7日，山东威达工程项目管理有限公司出具中标通知书，载明：潍坊光华市政工程有限公司：安丘翰沃城一期外网（含给水、污水、雨水、供暖、道路不含消防部分）工程，于2014年4月3日邀请开标后，已完成评标工作，现确定你单位为中标人，中标标价为10585583.61元，工期自2014年4月15日开工，2014年7月15日竣工，总工期90日，要求光华公司收到中标通知书后于2014年4月19日17时00分前到翰沃公司与招标人签订合同。 2014年4月22日，光华公司签订《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》一份，约定：第一部分协议书发包人：安丘翰沃置业有限公司承包人：潍坊光华市政工程有限公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：安丘翰沃城一期室外管网及道路工程二、工程地点：安丘双丰大道与永安路交口向东500处工程内容：室外管道安装及道路资金来源：企业自筹二、工程承包范围：安丘翰沃城一期工程室外给水管道、污水管道、雨水管道、采暖管道安装及道路。三、开工日期：2014-4-15。竣工日期：2014-7-15。工期：92天。四、质量标准工程质量符合现行国家施工规范和标准的要求，工程质量合格。五、合同价款：本工程采用定额计价按实结算。工程价款约为1000万元人民币，大写：壹仟万元人民币调整价款为工程量增减、工程变更等的价款，调整价款按本合同专用条款约定执行。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准和规范及有关技术文件、图纸……。第二部分通用合同条款……。第三部分一、合同文件组成……。三、施工组织设计和工期……3.工期延误及双方约定工期可顺延的情况：（5）发包人同意给予的工期顺延的其他情况。……六、合同价款调整与工程结算……（3）工程竣工验收合格后30天内，由承包人按合同约定提交竣工结算书；发包人在30天内审核批准后作为最终的工程结算价款。九、竣工结算……2、工程具备竣工验收条件时，承包人按国家工程验收规范有关规定，向发包人提供完整竣工资料两套及竣工验收报告；本工程竣工验收合格后按实结算，且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给予发包人优惠（承包人投标承诺的优惠率为12%，也就是说承包人就应在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上给发包人优惠12%，即发包人按照发包人和承包人双方认可的结算价×（1-12%）支付给承包人结算款）。十二、其他……4、发包人应按合同支付工程款，如发包人不按约定支付工程进度款及竣工结算价款，应向承包人支付应付价款每天万分之五的违约金……。合同签订后，光华公司按约进行了施工，2015年5月24日，光华公司、翰沃公司及监理单位潍坊方成建设项目管理有限公司共同出具验收报告，该工程全部施工完毕，验收合格。翰沃公司已支付工程款7892408元，光华公司与翰沃公司双方就工程总价款的结算未达成一致意见。 经法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2018年9月23日出具新联谊（2018）鉴定字第0004号司法鉴定报告书，鉴定结论为：1、翰沃城一期工程室外管道、污水、雨水管道、采暖管道安装、道路工程及签证部分工程造价值为9811772.33元，合同规定让利12%为1177412.68元，让利后工程鉴定造价值为8634359.65元。2、久安消防因施工引发的工程签证造价值为58545.76元。3、合肥建工因施工引发的工程签证造价值为11326.29元。光华公司垫付鉴定费80000元。 一审法院认为，翰沃公司的安丘翰活城一期外网（给水、污水、雨水、供暖、道路）工程系依据《招标投标法》通过了邀请招标选定承包人，根据《招标投标法》第二条的规定“中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因此应当适用该法的规定，翰沃公司主张涉案工程非强制招投标项目，不应适用《招标投标法》，理由不当，不予采信。翰沃公司的招标文件、光华公司的投标文件、中标通知书中均没有工程造价优惠12%的约定，2014年4月22日，光华公司与翰沃公司签订《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》第九条约定：本工程竣工验收合格后按实结算，且在发包人和承包人双方认可的结算价的基础上承包人按其投标承诺的12%给予发包人优惠，是对合同价款的实质性调整，违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应认定光华公司与翰沃公司签订的《安丘翰沃置业有限公司一期外管网安装及道路工程施工合同》中的让利条款无效。经山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程造价值为9811772.33元，翰沃公司已支付工程款7892408元，尚欠工程款1919364.33元（9811772.33元-7892408元）。 关于久安消防及合肥建工因施工引发的部分工程价款，光华公司提供的工程签证单中有翰沃公司及监理单位的盖章，该工程签证单系光华公司向翰沃公司提出工程内容以外产生的工程量，翰沃公司在工程签证单上签字、盖章系对光华公司施工及更换费用的认可，故应由翰沃公司承担。翰沃公司主张因第三方原因造成，应由第三方承担，无事实依据，不予采信。工程签证单造价值经山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定因欠安消防引起的工程签证造价值为11326.29元，因合肥建工引起的工程签证造价值为58545.76元，予以确认。 关于利息计算问题，光华公司主张自2015年5月24日起按年利率6.25%计算至判决确定的履行之日。双方合同约定竣工结算经发包人审核且发包人和承包人双方确认后，付至结算总价款的95%，留结算总价款的5%作为质量保险金，两年保修期满后一个月内无息付清。根据上述约定，2018年9月23日经鉴定，涉案工程总价款为9881644.38元(9811772.33+11326.29+58545.76），翰沃公司已支付工程款7892408元，且至鉴定报告出具之日已超过二年的保修期，翰沃公司尚欠1989236.38元未按约支付，应承担违约金即逾期付款的利息损失。同时合同约定发包人不按约定支付工程进度款及竣工结算价款，应向承包人支付应付价款每天万分之五的违约金。光华公司主张按年利率6.25%计算利息损失，是对自己权益的处分，且不违反有关规定，予以支持，但应以1989236.38元为基数自2018年9月24日始按年利率6.25%计算至判决确定的履行之日。 综上所述，光华公司诉讼请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，判决如下：一、潍坊光华市政工程有限公司与安丘翰沃置业有限公司签订的合同中让利12%的条款无效；二、安丘翰沃置业有限公司支付潍坊光华市政工程有限公司工程款1989236.38元及利息（以欠付工程款1989236.38元为基数，自2018年9月24日起按年利率6.25%计算至判决确定的履行之日），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回潍坊光华市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69758元，由潍坊光华市政工程有限公司负担47055元，由安丘翰沃置业有限公司负担22703元，保全费5000元、鉴定费80000元，由安丘翰沃置业有限公司负担。 二审中，上诉人翰沃公司提交证据：1.《施工备案资料》（包括招标文件、合同条款、招标评标计分表）、《上诉状》，证明招标文件中的合同条款第九条约定了上诉人主张的结算让利方式，被上诉人在本案原二审上诉时也认可该结算方式。2.（2019）鲁07民初299号、（2019）鲁民终793号判决书，证明本案一审对鉴定费的分配显失公平。3.审计公司出具的《安丘翰沃城室外管网及地面工程结算资料存在争议问题》，4.被上诉人向上诉人提交的《工程评审报送资料一览表》，5.被上诉人于2016年3月11日交给上诉人的证明，6.上诉人与被上诉人的工作人员互相发送的短信、微信。证据3-6证明系被上诉人的原因导致本案工程未及时决算。被上诉人质证称，对证据1不认可，根据施工合同约定，招标文件不是合同文件的内容，不能在本案中适用。证据2与本案无关，不予认可。证据3-6上诉人在一审已提交，鉴定费属于法院依法决定的范围，应由法院判决。 二审认定的其他事实与一审相同。 本院认为，本案的主要争议焦点是被上诉人应否对上诉人让利结算工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。上诉人与被上诉人在被上诉人中标后另行签订的施工合同约定的让利条款无效，故上诉人应依照施工合同约定按实结算。涉案工程经鉴定造价为9811772.33元，上诉人应依该数额向被上诉人支付工程款。上诉人关于按投标价低于评标价的3.46%优惠让利的主张无法律依据，不予采信。 关于案外人久安消防及合肥建工因施工给被上诉人工程造成的损坏维修费用，因上诉人已签证同意从久安消防及合肥建工的决算中扣除，故上诉人应将该费用支付给被上诉人。上诉人与久安消防及合肥建工之间的问题可另行解决。 关于一审鉴定费的分担问题，因上诉人拖欠工程款引发本案诉讼，故一审判决鉴定费由上诉人承担并无不当。 综上，上诉人瀚沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费8040元，由上诉人安丘翰沃置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月五日 书记员  田 然