河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2840号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。住所地：郑州市西太康路121号。统一社会信用代码：91410100968106827Y。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：赵可坤，北京大成（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：韦杰，男，汉族，1951年11月23日生，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人:韦晓龙,男,汉族,1979年12月20日生,住河南省开封市禹王台区，系韦杰之子,代理权限为一般代理.被上诉人(原审被告)：尚文杰，男，汉族，1990年7月30日生，住河南省开封市顺河回族区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司因与被上诉人韦杰、尚文杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2020）豫0205民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉请求：一、撤销开封市禹王台区人民法院作出的（2020）豫0205民初720号民事判决，改判上诉人承担韦杰赔偿款297665.6元，其中包含尚文杰的垫付款20000元和道路救助基金服务中心垫付款68485.77元（原判决是359781.88元），不服金额62116.28元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人韦杰存在误工损失系认定事实错误。病历显示其患有脑梗后遗症且被上诉人韦杰已经年满68周岁，已达法定退休年龄且，已经丧失劳动能力且其未提供证据证明存在劳动收入，一审法院仍支持其误工费21780元违反了《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，二审法院应予纠正。河南省高级人民法院发布的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》第4部分误工费规定“事故发生时受害人未成年或者已达到法定退休年龄的，一般不支持误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外”，本案发生事故时被上诉人韦杰已经68岁，已到法定退休年龄，其未提供任何证据证明存在劳动收入，根据上述规定不应支持其误工费，一审法院仍支持其误工费21780元违反了上述规定，二审法院应予纠正。另外，被上诉人韦杰举证的某乡张庄社区居委会出具的证明记载本村村民韦杰“身体健康”，与其提交的病历材料记载明显自相矛盾，病历记载韦杰患有××、脑梗死后遗症、双侧颈动脉粥样硬化并双侧颈总动脉粥样斑块形成、双下肢动脉粥样硬化、贫血、双侧基底节区、侧脑室旁、半卵圆中心腔隙性梗塞、心肌缺血、低蛋白血症”明显自相矛盾，请求法院查清事实，对开封市禹王台区某乡张庄社区居民委员会出具的证明不予采信，并对韦杰和开封市禹王台区某乡张庄社区居民委员会予以惩戒。二、一审法院按照250.84元／天计算韦杰护理费，并酌定出院后一个月内一子女护理明显错误。首先，韦杰主张护理人员为其子韦晓龙、韦晓璇，开庭时只提交了护理人员工资单、误工证明和纳税证明，未提交护理人员的劳动合同和发放工资的银行流水，法庭责令被上诉人韦杰提交劳动合同和事故发生前半年以及原告住院期间、韦杰出院后3个月护理人员发放工资的银行流水，逾期应当承担不利法律后果，但被上诉人韦杰只提交了韦晓璇和韦晓龙在事故发生前半年的银行流水，不能证明二人的实际误工情况，应当承担举证不能的不利法律后果，其护理费标准应当按照服务行业平均工资进行计算。其次，被上诉人韦杰提交的诊断证明存在篡改痕迹，一次住院开具了3张诊断证明，证据真实性、客观性法院不应采信，且被上诉人自行提交的误工证明也可证实，两位护理人员均在韦杰出院后立刻返岗不存在误工损失，一审法院支持被上诉人韦杰出院后一个月护理期且按照250.84元／天计算明显错误。再次，被上诉人韦杰提交的护理人员劳务合同不能证明护理人员与用人单位存在劳动合同关系，不能证明存在稳定的劳动收入。应当按照事故发生前后2年的银行流水予以佐证。被上诉人未按照法庭要求提交护理人员的工资流水，应当承担不利法律后果。其主张护理人员工资应当提供证据证明护理人员存在误工损失，被上诉人韦杰在法庭指定的期限内未按照法庭要求提交其误工期间的银行流水，护理人员应当按照居民服务业平均工资即45677元／年计算住院期间108天的护理费用。三、一审法院未认定被上诉人韦杰存在挂床现象系认定事实错误。从被上诉人韦杰提交的住院病历和医嘱可以看出，其住院期间4月6日到4月9日，4月11日到4月19日，4月21日到25日，4月28日到5月4日，5月6日到5月7日，5月9日到5月12日，5月14日到5月22日，5月25日到5月29日，5月31日到6月13日，6月14日到6月16日不存在任何治疗项目，明显存在挂床现象，原告主张的各项损失应当扣除上述50天的住院期间后计算营养费、伙食补助费和护理费。四、法院扣除道路救助基金服务中心垫付费用明显错误，该部分费用应当判决保险公司承担后由原告进行返还，一次性解决事故纠纷，以减少各方诉累。五、一审法院判决鉴定费用由我司承担系适用法律错误。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，如合同约定保险公司不承担诉讼费用的，则保险公司不承担诉讼费用，而本案交强险、商业三责险合同条款中明确约定，我司不承担因交通事故所产生的诉讼费、鉴定费等相关费用。因此一审法院判决我司承担700元鉴定费适用法律错误。综上，一审法院认定原告存在误工情况，按照250.84元／天计算护理费，酌定出院后1个月由一个子女进行护理，未认定原告存在挂床现象明显错误，请求二审法院根据上述事实，依法予以改判。韦杰辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人第一条，认为一审判决韦杰误工损失认定事实错误，其中提到韦杰患有脑梗后遗症，年满68周岁已达法定退休年龄，已经丧失劳动能力，未提供劳动收入证据。根据：中华人民共和国人力资源和社会保障部。（2002）8号。发布《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》不包含脑梗后遗症病症。（交通事故责任认定书明确指出小轿车与步行韦杰碰撞，可以判定韦杰脑梗后遗症轻微，四肢行动不受限）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据《老年人权益保障方法》第六十九条国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：（四）依法参与科技开发和应用；（五）依法从事经营和生产活动；第七十条老年人参加劳动的合法收入受法律保护。汪屯乡张庄村社区居委会证明，交通事故前韦杰在本村从事农业生产。韦杰提供新证据《土地使用证》（承包13.3亩。中华人民共和国农村土地承包法、第三节承包期限和承包合同，第二十一条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。该证据充分证明韦杰是土地合法经营人.管理人．一审法院给予韦杰从事农业生产工资标准121元／天，酌情误工期180天，合法合理。根据，谁主张谁举证法律规定．上诉人不能证明韦杰丧失劳动力．不能指出强制法定退休年龄法律条文．所以，韦杰请求法院驳回上诉人该条上诉。上诉人第二条上诉，一审法院按照250.84元一天计算韦杰护理费。并酌定出院后一个与月内一子女护理错误。韦杰诉状要求住院108天护理为二人护理（××人有二人护理证明）一审法官并未完全采纳。而是酌情考虑判定住院期间29天二人护理，其余天数判为一人护理。出院医嘱明确指出：注意休息，加强营养，防止摔倒．加强护理，防止走失，拄双拐又不负重下床锻炼。韦杰诉求护理费赔付到伤残评定前一日。一审法院酌情判定出院之后30日护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。韦杰向一审法院提供了，开封市人民医院主治医师出具的，住院期间二人护理证明，护理人工资证明，误工证明，银行流水，工资表，完税证明。一审法院根据提供证据做出42392.95元的判决．韦杰所要求护理人数，天数并没完全得到判定。但是本人相信一审法院使用法律的公正性，严肃性。对该项判决认可，同时请求法院驳回上诉人该项上诉。根据上诉人提出韦杰存在挂床现象系认定事实错误。上诉人提出住院病例显示，4月6日到4月9日。4月11日到4月19日，4月21日到25日等等时间不存在治疗项目的说法，完全没有任何依据。韦杰住院病例医嘱显示4月9日开启高压氧治疗直至出院。3月22日开始注射长春西汀氯化钠注射液4月15日停止。3月25日开始天麻素注射液到4月10号停止。3月25日关节松动训练双下肢疗法直至出院结束。3月25日开始运动疗法双下肢直至出院结束．4月10日使用天麻素注射液到5月14日停止。4月11日注射盐酸溴已新葡萄糖到5月14日停止。5月21日开始血塞通注射液直到出院停止。5月15日天麻素注射液。氯化钠注射液，直到出院．等等。上述疗法以及药物注射覆盖上诉人提出挂床所有天数。上诉人提出挂床说法不成立，请求法院驳回上诉人该项上诉。第四条上诉人关于道路救助基金垫付使用与偿还的争议，该项救助基金是被告尚文杰申请的，韦杰以及家属并不知道该项基金的申请和偿还流程。应当从韦杰医疗费中扣除，有被告去偿还。第五条上诉，关于鉴定费用和诉讼费用。该项费用为此次交通事故产生的费用，被告人作为该次事故的全部责任方，应有被告承担。综上，韦杰认为一审法院认定事实清楚，使用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚文杰辩称，一审判决正确，应予维持原判。韦杰向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令二被告赔偿医疗费196050.99元、住院伙食补助费5400元、营养费2160元、交通费2160元、误工费47432元、护理费124214.2元、伤残赔偿金86186.45元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元、轮椅600元、复查费1000元、伤情鉴定费600元，共计481503.64元。2．诉讼费用由被告负担。一审法院经审理查明：2019年3月2日11时50分许，被告尚文杰驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿开封市西环路由南向北行驶至育新街口，左转弯向西行驶时，与由西向东步行的原告韦杰发生碰撞，造成原告韦杰受伤的交通事故。事故认定，被告尚文杰未按操作规范是造成事故的全部原因，负事故全部责任，原告韦杰不负事故责任。被告尚文杰驾驶豫Ａ×××××号小型轿车在被告人民财险郑州公司投保有交强险和500000元商业三责险（含不计免赔险），事故发生在保险责任期间内。事故发生当日，原告韦杰到开封市人民医院住院治疗108天，支付医疗费用194906.39元，其中被告尚文杰垫付20000元，被告人民财险郑州公司垫付10000元，中原农业保险股份有限公司公司道路救助基金服务中心垫付68485.77元。原告韦杰院外购药另支付515.9元。原告韦杰从住院之日至3月31日为一级以上护理程度，之后为二级护理程度，住院期间由其子韦晓璇和韦晓龙进行护理。原告韦杰后期复查支付费用980.2元，购买轮椅支付600元。经开封市中级人民法院委托，2020年3月28日开封医科法医临床司法鉴定所鉴定，原告韦杰右胫腓骨粉碎性骨折术后致右膝关节功能丧失，构成九级伤残，脑挫伤伴脑软化灶形成，构成十级伤残，支付鉴定费700元。另查明，原告韦杰系开封市禹王台区张庄村四队村民，在事故发生前在村内从事农业生产劳动。韦晓璇和韦晓龙均系开封传威餐饮服务有限公司外卖送餐人员，其2018年7月至2019年2月平均工资分别为7895.04元和7336.07元。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法应受保护，行为人对他人的生命权、健康权、身体权造成侵害，应当承担赔偿责任。被告尚文杰驾驶机动车辆与原告韦杰步行时发生交通事故，负事故的全部责任，对因交通事故给他人造成损害的应承担全部赔偿责任。被告尚文杰驾驶豫Ａ×××××号小型轿车在被告人民财险郑州公司投保有交强险和商业三责险，事故发生在保险责任期间内。根据相关法律规定，被告人民财险郑州公司对被告尚文杰因道路交通事故给他人造成损失的，由交强险优先赔偿，超出交强险部分的损失，由商业三责险承担赔偿责任。原告韦杰的各项损失按照法律规定计算如下：1、医疗费196402.49元（包括检查费）；2、伙食补助费5400元（按住院108天，每天按50元计算）；3、营养费2160元（按住院108天，每天按20元计算）；4、误工费21780元（原告韦杰原系农村居民，在区划调整后，并未得到就业安置，年龄虽已超过60周岁，其并未从相关部门领取养老金及其他养老保障，在事故发生前从事农业生产，仍以自己的劳动收入为主要生活来源，要求的误工费应当予以支持，误工费应按从事农业生产行业工资标准121元／天计算较为适宜，酌定误工期为180天）；5、护理费42392.95元（原告韦杰住院病历显示从住院之日至3月31日为一级以上护理程度，该段时间内以按两人护理计算费用，之后为二级护理程度，应当按一人护理计算费用，根据原告韦杰的受伤情况、伤残程度，结合三期评定规范，法院酌定其护理期为出院之后30日，两人护理阶段29天，按原告韦杰两个儿子的工资标准计算。一人护理阶段109天，按原告韦杰两个儿子的平均工资计算一人的工资。）；6、伤残赔偿金86186.44元；7、精神抚慰金12000元；8、鉴定费700元；9、辅助器具费600元（轮椅费用）；10、交通费酌定为2160元，以上共计369781.88元。对于原告韦杰的上述各项合理合法损失，由被告人民财险郑州公司优先在交强险限额内赔偿，超出交强险部分由在商业三责险限额内赔偿。对于二被告和中原农业保险股份有限公司公司道路救助基金服务中心前期垫付的费用应当予以扣除。对于被告尚文杰前期垫付的20000元，为减少当事人的诉累，可由被告人民财险郑州公司直接予以返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司在保险限额内赔偿原告韦杰医疗费等各项损失共计271296.11元，直接将赔偿款支付到原告韦杰在中国邮政储蓄银行开封公园路支行6221884920014515973号账户上；二、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司返还被告尚文杰垫付的医疗费用20000元，直接将该垫付款支付到被告尚文杰在中国建设银行郑州鑫苑现代城支行6217002430015075469号账户上；三、驳回原告韦杰的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，依照道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审法院综合全案案情，以被上诉人韦杰事故发生前从事农业生产，以自己的劳动收入为主要生活来源为由支持其主张的误工费并无明显不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司称被上诉人已经丧失劳动能力，不应支持其误工费，其并未提供充分的证据证明其主张。一审法院根据护理人员的工资收入情况支持韦杰的护理费，并根据韦杰构成一个九级伤残、一个十级伤残的伤情，酌情支持其出院后1个月的护理费并无不当。上诉人在一审答辩及庭审中均未提出韦杰存在挂床现象，其称一审法院未认定韦杰存在挂床现象系认定事实错误的主张，本院不予支持。一审法院判决扣除道路救助基金服务中心前期垫付的费用，并判决鉴定费由上诉人承担亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1353元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年十二月一日法官助理徐得海书记员杨旭冉书记员张帅朋