中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民终1276号 上诉人（原审原告）：王惠明，台湾地区居民，男，1963年1月11日出生，住河南省信阳市。 委托诉讼代理人：武云亭，北京市君本律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王林平，男，1963年5月22日出生，汉族，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：武云亭，北京市君本律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李世杰，台湾地区居民，男，1960年8月1日出生，住上海市松江区。 委托诉讼代理人：刘毅，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪玲玲，女，1979年10月25日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：刘毅，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：翁明裕，台湾地区居民，男，1961年8月29日出生，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：刘毅，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信阳同德置业有限公司，住所地河南省信阳市大庆路中段。 法定代表人：汪玲玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘毅，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华，湖南湘军麓和律师事务所律师。 上诉人王惠明、王林平因与上诉人李世杰、汪玲玲，被上诉人翁明裕、信阳同德置业有限公司（以下简称同德公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫民初64号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王惠明、王林平及其委托诉讼代理人武云亭，李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司的委托诉讼代理人刘毅、李华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王惠明、王林平共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判李世杰、汪玲玲、翁明裕给付王惠明、王林平房地产开发利润8000万元，同德公司在其依法应向汪玲玲支付的股份权益范围内，对上述8000万元承担责任，或者将本案发回重审；2.判决李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司承担案件的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定王惠明、王林平未履行《房地产投资开发利润分配协议书》（以下简称《利润分配协议书》）的义务，是错误的。1.王惠明、王林平已履行了土地优惠取得的义务。土地优惠取得是原则性的倡导条款，土地优惠取得可以从双方共同认可的心理价位、与同类土地价格比较、政府征地拆迁补偿成本高于土地出让价款等三方面认定，王惠明、王林平已提供证据证明土地系优惠取得。李世杰等人认为在公开市场竞价取得土地就不是优惠取得，其实质是期望在公开市场之外取得土地，这种期望是不能实现的或者违法的。2.王惠明、王林平已完全履行各项执行工作之落实这一义务。其一，王惠明在同德公司担任执行副总，自始参加案涉项目各方面工作，对公司经营情况和财务状况也可以作出相对准确描述。王林平在同德公司成立、土地优惠取得整个过程以及项目立项中均与王惠明配合完成。王惠明、王林平作为合同一方，王林平离开同德公司不影响该二人履行义务，仅仅影响王林平不再领取工资的法律效果。对此最高人民法院有相关判决可以参考。其二，王惠明、王林平的工作内容未在《利润分配协议书》中明确，李世杰、汪玲玲、翁明裕等人在同德公司的任职也不符合法律规定，故具体工作内容不能成为判断是否履行协议的标准。其三，李世杰、汪玲玲以及同德公司聘用的员工杨桂珍、闵李峰、刘殿明并未取代上述二人的合同地位。王惠明的工作不仅限于同德公司开发部，在其组织的会议上也是其向杨桂珍等人安排工作。而且，《利润分配协议书》中甲方李世杰等人并未对王惠明、王林平履行义务提出异议，也同意与该二人沟通利润分配。另外，设立同德公司本身就是履行上述协议书的内容，将同德公司取得第一次土地作为上述协议书的生效条件，不符合时间先后顺序，是错误的。（二）一审判决应当按照当事人的约定分配利润。本案当事人在《利润分配协议书》中约定了利润分配方式，应予采纳。一审法院应当委托鉴定可分配的利润数目，其未予鉴定，程序违法。王惠明、王林平请求二审法院委托鉴定或发回重审后委托鉴定。李世杰发送的微信证据可以证明1.66亿元系收回实际投资后的纯利润，可以认为至少1.66亿元利润可以判决分配，其余部分当事人另诉解决。就此利润按照上述协议书约定的计算方式，王惠明、王林平合计应分得利润4540万元。一审判决确定的800万元属主观臆断，不能成立。（三）同德公司系为完成案涉项目而成立的公司，其与《利润分配协议书》存在不可分割的关联关系。同德公司利润体现为上述协议书的利润，该公司应当向汪玲玲分配股权收益，该公司应当在其向汪玲玲分配股权收益范围内对王惠明、王林平的请求承担责任。（四）翁明裕不应被排除在《利润分配协议书》之外。该协议书签订前，翁明裕、李世杰共同多次考察项目。该协议书签订后的，翁明裕也实际履行了协议。所以，即使翁明裕未签字，也与王惠明、王林平形成事实上的法律关系，应受上述协议书约束。李世杰2018年4月30日回复王惠明的微信记录也印证了上述事实。（五）本案案由应是为开发房地产而达成的无名合同纠纷，一审法院认定案由为合资、合作开发房地产纠纷，但审理中又按照劳务合同关系审理和判决，最终导致事实不清和双方不服而上诉。 李世杰、汪玲玲、翁明裕辩称，本案应当驳回王惠明、王林平的诉讼请求。理由是：（一）一审判决关于案涉项目投资上限为3000万元，案涉土地不是优惠取得，王惠明、王林平未履行《利润分配协议书》约定义务之认定，是正确的。上述协议书第二条载明了投资上限为3000万元。王惠明、王林平主张项目投资仅为7000万元，是主观臆测。汪玲玲作为同德公司股东投资注册资本有5000万元，还与李世杰等人累计提供借款15551.8136万元。土地价值受地幅大小、周边配套等影响，王惠明、汪玲玲并无直接证据证明土地系优惠取得以及优惠的数额等。王林平2008年离开同德公司，其客观上不能履行具有较强人身属性的义务。王惠明也是公司部门的副职，其关于在同德公司期间未提及利润分成的自认也可以表明其仅仅是从事劳动合同义务。（二）《利润分配协议书》不具有约束力，案涉项目并非该协议项下的合作项目。汪玲玲、翁明裕未在《利润分配协议书》上签字，该协议不成立，即便其成立也不具备其约定的生效条件。案涉项目中李世杰、汪玲玲既要负责投资，还要负责经营管理，这与上述协议书约定的合作模式不同，双方实际承担的职责也与上述协议书背离，上述协议客观上未履行。如果按照上述协议书分配，会导致不公平。即使案涉项目系双方在《利润分配协议书》下的合作项目，王惠明、王林平也无权主张利润分配。该二人没有履行上述协议书中的义务，构成严重违约，而且王惠明还曾给同德公司造成损失。案涉项目至今仍有商铺、住宅、车库等未销售，也有税收、销售成本、管理费用等持续发生，未清盘结算，也不具备核算利润条件。李世杰、汪玲玲等人未从同德公司取得利润，王惠明、王林平请求利润分配缺乏依据。（三）王惠明、王林平依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条并未规定发起人与公司之间的连带责任。而且，该二人只能在李世杰等自然人与同德公司之间选择其一作为被告。该二人同时选择同德公司和李世杰等自然人作为被告，是错误的。另外，本案的事实已经查清，王惠明、王林平主张发回重审系拖延诉讼时间，这会通过财产保全措施扩大李世杰等人的损失，法院不应准许其请求。 同德公司辩称，应当驳回王惠明、王林平的上诉请求。理由是：（一）《利润分配协议书》未成立、未生效，也未实际履行，王惠明、王林平无权向任何人要求履行该协议。上述协议书中约定的公司名称为信阳同德置业股份有限公司，此名称不同于同德公司。同德公司经营的项目不属于上述协议书中的项目，王惠明、王林平因上述协议与李世杰等自然人发生的争议，同同德公司的项目没有关系。（二）同德公司不是《利润分配协议书》的主体，不应承担该协议书中的义务。同德公司从未在案涉协议书上加盖公章，也未授权他人加盖，不能仅以存在公章为由推定同德公司有代替李世杰等人承担合同义务的意思。王惠明、王林平依据的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条并未规定发起人与公司之间的连带责任。而且，该二人只能在李世杰等自然人与同德公司之间选择其一作为被告。该二人同时选择同德公司和李世杰等自然人作为被告，是错误的。（三）同德公司只有依据章程向其股东分配利润的义务，不负有向王惠明等人分配利润的义务。王惠明、王林平恶意起诉同德公司，造成了同德公司损失，同德公司保留诉讼追偿的权利。 李世杰、汪玲玲共同上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回王惠明、王林平的诉讼请求；王惠明、王林平承担案件诉讼费用。事实和理由：（一）《利润分配协议书》未经各方当事人完成签约，该协议书未成立。该协议书中汪玲玲、翁明裕未签字。该协议书中的甲方“取得第一次土地”这一条件也未成就，所以该协议书未生效。（二）《利润分配协议书》未实际履行。同德公司及其开发的项目与前述协议书约定的项目土地取得方式、投资规模、开发模式均不相符。王惠明、王林平未履行土地优惠取得及执行工作之落实合同义务，所以该协议书未实际履行。另外，王惠明还向李世杰退还了上述协议书，因此，李世杰手头有第三份《利润分配协议书》，据此可以为王惠明、王林平明确作出了协议书不发生约束力的意思。退一步讲，即使上述协议书已经部分履行，但因该协议约定的利润分配是以利润核算为前提。案涉项目至今未清盘结算，亏损和盈利尚无法确定。一审判决酌定李世杰、汪玲玲支付800万元，缺乏事实依据。 王惠明、王林平辩称，本案系无名合同纠纷，其已经按照《利润分配协议书》的约定全部履行了义务。李世杰、汪玲玲的上诉理由不能成立，法院应当驳回其上诉请求。 翁明裕、同德公司辩称，《利润分配协议书》未生效、未成立、未履行，与李世杰、汪玲玲的意见一致。同德公司不是《利润分配协议书》的主体，没有承担合同义务的基础。 王惠明、王林平一审诉讼请求：1．判令李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司给付王惠明、王林平房地产开发利润人民币8000万元；李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司对该8000万元承担连带给付责任；2．本案的诉讼费用由李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司共同承担。 一审法院审理查明：2007年6月7日，王惠明、王林平与李世杰协商签订了《利润分配协议书》，该协议约定：兹就河南省信阳市，拟设立投资房地产建设开发公司。公司名称：同德置业股份有限公司；甲方：李世杰（出资方代表、董事长）、汪玲玲（法人代表）、翁明裕（出资方执行代表、总经理）；乙方：王惠明（执行方代表、副总）、王林平（执行方代表、副总）。甲、乙双方就公司及投资项目利润分配如下：一、公司注册资本额：壹仟万元人民币（预计2007年6月30日前资金到位）。甲方出资法人代表：汪玲玲(占独资100%)。二、项目总投资额暂定为贰仟伍佰万元人民币（上限叁仟万元人民币）。甲乙双方利润分配，双方同意暂以贰仟伍佰万元人民币为核算基数。（一）第一次利润盈余达核算基数时，先返还出资方投资本金100%；（二）第二次利润盈余达核算基数时，甲方占80%，乙方占20%；（三）第三次利润盈余达核算基数时。甲方占70%，乙方占30%；（四）第四次利润盈余达核算基数时，甲方占60%，乙方占40%；（五）第五次利润盈余达核算基数时，甲方占50%，乙方占50%；上项利润分配，依第一个投资开发项目实际投入金额为核算基数。后续开发个案依实际投入金额核定基数，但只限定于投资金额之核定基数变动，利润盈余依原始利润分配已达阶段继续核算。三、甲、乙双方议定就属河南省信阳市辖区内所有房地产投资开发项目，皆属双方合作范围，任何一方不得私自转让权利或独揽投资操作。四、双方义务。甲方：须全力配合，经双方协商议定之工作进展，确保履行资金到位。乙方：须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实。五、本协议自甲方取得第一次土地后，即日生效。六、本协议一式四份，双方各执两份为凭。协议上显示甲方签字的有李世杰、汪玲玲。李世杰、汪玲玲认可，汪玲玲的签字系李世杰代签，汪玲玲与李世杰系夫妻关系。翁明裕未在协议上签字。乙方王惠明、王林平在协议上签字。 上述协议签订后，王惠明、王林平具体经办了同德公司的公司名称核准设立登记、银行开户、注册资本金的验资等公司组建事宜。2007年7月19日，同德公司登记成立，初始注册资本为1000万元，2007年11月增资到3300万元，2008年5月增资到5000万元，注册资本金为实缴到位。同德公司性质为一人有限责任公司，股东为汪玲玲一人，出资5000万元。汪玲玲任同德公司法定代表人。 2007年11月，同德公司摘牌竟得信阳市政府挂牌出让的2007-1401号地块（称为浉河区地块），并于2008年1月15日签订国有土地使用权出让合同，该块土地面积为181090.8平方米，土地出让金总额为4512.0255万元。2008年6月同德公司以同样方式摘牌竞得P2008-110号政府出让土地（称为平桥区地块），并于2008年12月26日签订国有建设用地使用权出让合同，土地面积为43826.3平方米，土地出让金总额为2300.8808万元。2015年10月19日，同德公司就摘牌取得的2015-1201号土地（称为边角地地块）与信阳市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，土地面积为9134.25平方米，土地出让金总额为1826.85万元。以上三块土地共同组成了同德公司台北城上城项目用地。同德公司交纳三块土地出让金共计8639.7563万元。此外，同德公司额外承担前两块土地的拆迁费分别为1200万元和450万元。同德公司为三块土地支出出让金和拆迁费共计10289.7536万元。 同德公司成立后，王惠明、王林平两人在同德公司工作并任公司副总，领取工资。2008年8月，王林平因犯合同诈骗罪入狱服刑离开同德公司，后未再到同德公司工作。2018年5月，王惠明辞职离开同德公司。王惠明在同德公司工作期间，一直任公司副总经理。关于同德公司的管理层，在成立之初，董事长为李世杰，总经理为翁明裕，副总经理仅有王惠明和王林平。王林平离开同德公司后，同德公司副总经理除王惠明外，于2008年9月至2009年8月增加一名副总经理郑益祥。之后，同德公司的管理层进行了多次变化。2010年5月，刘殿明到同德公司担任建筑师，公司另增加两名副总经理周永哲和闵李峰。同德公司摘牌竞得狮河区和平桥区两地块后，因政府未能完成拆迁交地，台北城上城项目一直未能动工。2010年4月7日，同德公司与杨桂珍签订《劳务合同》，聘请杨桂珍担任同德公司副总经理，协助同德公司督促政府及相关部门启动拆迁、征地补偿，争取加快土地交付使用工作。从2010年4月开始，杨桂珍推动协调政府拆迁工作，项目拆迁从5月开始取得实质性进展，之后交付了第一期土地，同德公司的台北城上城项目逐步进行开发建设。直至2018年5月王惠明离开同德公司时，同德公司的台北城上城项目建设工作已经完成。至王惠明、王林平提起本案诉讼时，剩有部分商铺、地下车库等物业未销售完毕。双方当事人未就台北城上城项目的利润进行过核算。 2018年4月30日，王惠明给李世杰发信息联系，该信息显示内容主要为，王惠明打算离开同德公司回台湾，之前王惠明从未说过当初的协议与项目利润提成问题，现请示提出提成分配1500万元。李世杰在微信中回复“我的行程5月10日到信阳，和老翁我们三人就当初协议好好讨论”。后协商无果，王惠明、王林平向一审法院提起本案诉讼。 各方对以下事实存在争议： 一、关于《利润分配协议书》的相关问题。王惠明、王林平向一审法院提交证据中，有两份《利润分配协议书》。两份协议书的区别在于，一份加盖有同德公司的公章，另一份未加盖。在庭审中，王惠明、王林平出示了一份《利润分配协议书》原件，李世杰出示了三份《利润分配协议书》原件。李世杰称，其持有三份协议书原件的来源为，该协议书是一式四份，双方各执两份，即李世杰原有两份协议，后王惠明将自己所持的一份协议书原件退还给了李世杰。王惠明称，自己的协议书原件仍由自己所持有，并在此次诉讼中出示，李世杰所持的第三份协议书原件，系王林平离开同德公司后，李世杰从王林平的办公室取得。双方对此问题说法不一。关于加盖同德公司印章的《利润分配协议书》的形成问题，王惠明称，该协议书系其持一份复印件找到翁明裕，由翁明裕持同德公司公章加盖而成。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张其方从未授意任何人在《利润分配协议书》上加盖同德公司印章，如果该印章痕迹确属同德公司公章形成，应当是王惠明利用职务便利自己使用同德公司公章所加盖的。 二、关于案涉项目土地是否属于“优惠取得”的问题。根据《利润分配协议书》的约定，王惠明、王林平作为乙方的义务为，“须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实”。对于案涉项目土地是否属于“优惠取得”的问题，双方存在争议。王惠明、王林平为证明案涉项目土地系优惠取得，提交了河南省信阳市国有土地使用权拍卖文件等证据，用以证明在同德公司取得浉河区地块和平桥区地块的同年度，信阳市同类地块的拍卖价格最低为每亩50万元，而同德公司取得浉河区地块的价格是每亩19.8万元，取得平桥区地块是每亩34.9万元，可以证明案涉两块土地系优惠取得。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为王惠明、王林平主张案涉项目土地系优惠取得的理由不能成立。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提出，台北城上城项目土地全部是在公开市场上竟价取得的，不存在优惠取得的问题。此外，案涉的浉河区地块和平桥区地块为荒山地，有大量的土石方工程；还代征市政应建道路高达89亩，可用面积很少，还需要花巨资修路；为推动开发工作，同德公司在土地出让金外还为政府多承担了数千万元的拆迁费。因每块土地的商业价值受地幅大小、周边配套、地块形状等多重因素影响，其他挂牌的地块价格存在差异是正常的，王惠明、王林平提交的证据显示其提供的多个地块挂牌价格之间也存在大帽差异，说明地块价格差异是正常现象，不能因存在有其他挂牌价格较高的地块，就证明案涉项目地块系低价贱卖、由同德公司优惠取得。 三、关于王惠明在同德公司工作的情况及与履行《利润分配协议书》的关系。王惠明、王林平主张，王惠明在同德公司期间，全面参与了项目的开发建设，为项目开发经营做了全方位的工作，履行了《利润分配协议书》约定的全部义务。王惠明举出大量证据证明其在同德公司工作的具体内容。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为，王惠明在同德公司工作仅是普通的管理层。2010年4月前王惠明为同德公司开发部负责人，2010年4月杨桂珍到同德公司工作之后，王惠明是开发部的副职管理人员，受杨桂珍的直接领导。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提交公司各部门工作记录、工资表、会议记录等证据证明，同德公司包括开发部、工程部、管理部、业务部四个职能部门，王惠明的工作内容集中在开发部，是局部的，非全面的，王惠明与其他部门的负责人刘殿明、闵李峰同为副总，王惠明在公司的薪酬与其他副总大体相当，说明王惠明的工作范围只是局部的而非整体的；王惠明主张其在同德公司是全盘负责位置与客观事实不符。 四、关于同德公司的利润问题。就同德公司的利润问题，王惠明、王林平提交的证据主要有：第一，李世杰于2018年5月9日下午4：36发给王惠明的微信，内容显示有项目成本核算的利润为1.66亿元，李世杰并在第二日的微信中要求王惠明不要外传。王惠明、王林平提交该证据用以证明其向李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张权利具有基本事实依据。第二，王惠明、王林平提交同德公司台北城上城销售台账和成本核算统计表，用以证明该项目的销售收入总额为15.2亿元，利润约为7亿元。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司对王惠明、王林平提交上述证据的质证意见为，台北城上城项目尚未清盘，利润核算客观上是不可能的，王惠明提交的李世杰微信中所谓的利润的表述是不可靠的，该数据是李世杰为向台商同行宣传所作，正是由于考虑到该数据不能代表最终结果，才要求王惠明不要随意外传。关于王惠明、王林平提交的台北城上城项目的销售台账和成本核算统计表，因项目销售尚未完成，销售收入总额无法统计。成本核算统计表系王惠明、王林平单方制作，不具备证据效力，且因项目尚未清盘，利润根本无法核算。王惠明、王林平主张的台北城上城项目利润为7亿元没有计算依据。 一审法院归纳本案的争议焦点问题为：李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司应否向王惠明、王林平支付房地产开发利润并承担连带责任？如应支付、数额如何确定？ 一审法院认为：因王惠明、李世杰、翁明裕是台湾地区居民，本案系涉台案件，应当参照涉外案件处理。本案当事人未选择协议适用的法律，因双方争议的案涉房地产开发项目在大陆河南省信阳市，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案适用大陆地区法律审理。 一、关于李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司应否向王惠明、王林平支付房地产开发利润并承担连带责任问题，王惠明、王林平依据《利润分配协议书》向李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张房地产开发利润。李世杰、汪玲玲、翁明裕认为《利润分配协议书》未成立、未生效、也未得到实际履行，王惠明、王林平依据该协议主张利润分配没有依据。本院认为，《利润分配协议书》的甲方包括李世杰、汪玲玲、翁明裕三位自然人，除李世杰本人签字外，汪玲玲的签字系李世杰代签，翁明裕未签字。因汪玲玲与李世杰为夫妻关系，结合两人在后来共同向案涉项目投资、汪玲玲在本案审理中未主张李世杰无权代理其签字等事实，应认定李世杰在《利润分配协议书》上代汪玲玲签字行为有效，可以视为汪玲玲在《利润分配协议书》上签字。至于翁明裕未在《利润分配协议书》上签字是否导致《利润分配协议书》不成立问题，甲方包括李世杰、汪玲玲、翁明裕三位自然人，甲方的义务系出资，翁明裕在协议中约定仅是出资方执行代表，并非出资人，在之后的项目开发建设中，翁明裕也不是出资人。故甲方的三人并非不可分割的一个整体，翁明裕未在协议上签字，不影响《利润分配协议书》的成立。 关于《利润分配协议书》是否生效问题。根据该协议约定，“本协议自甲方取得第一次土地后，即日生效”。本案已查明，2007年11月，同德公司摘牌竞得信阳市政府挂牌出让的浉河区地块，并于2008年1月15日签订国有土地使用权出让合同。因此，《利润分配协议书》自同德公司2008年1月15日取得浉河区地块后，即发生效力。至于李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提出王惠明、王林平并非“优惠取得”问题，按《利润分配协议书》约定，协议生效的条件是“甲方取得第一次土地”，并未限定为“优惠取得”，是否“优惠取得”土地系对乙方王惠明、王林平协议义务的约定，并非协议生效的条件。故《利润分配协议书》已经生效。 关于《利润分配协议书》是否得到实际履行问题。一审法院认为，《利润分配协议书》已得到部分履行，但未得到全面履行。理由分析如下：首先，关于李世杰主张的王惠明已将《利润分配协议书》退还，该协议不再履行的问题，李世杰的该主张除单方陈述外，缺乏相应的证据佐证，理由不充分，本院不予采纳。 其次，根据《利润分配协议书》的约定，甲方李世杰、汪玲玲、翁明裕的义务主要是确保履行资金到位，乙方王惠明、王林平的义务是“须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实”。李世杰和汪玲玲作为甲方，完成了资金到位问题。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为王惠明和王林平并未履行协议约定的土地优惠取得及各项经营执行工作之落实的义务。一审法院认为，首先，关于是否“土地优惠取得”问题，王惠明和王林平具体办理了同德公司台北城上城项目浉河区地块和平桥区地块的取得工作，但王惠明、王林平所举证据不足以证明两块土地系优惠取得。其次，关于“各项经营执行工作之落实”是否到位问题，王林平在台北城上城项目动工之前即因合同诈骗罪入狱服刑，出狱后也末再到同德公司工作，王林平客观上不能履行协议约定的经营执行工作。至于王惠明，因协议约定的是由王惠明、王林平完成各项经营执行工作的落实，在王林平离开同德公司后，王惠明在同德公司工作期间，作为副总，他的主要工作内容仅限于负责开发部的局部工作，而且同德公司因开发部的拆迁工作还另外聘请了杨桂珍一起完成。同德公司还另外成立了工程部、管理部、业务部等职能部门共同完成项目经营的各方面工作。王惠明没有、也无法完成协议约定的各项经营执行工作全面落实的义务。故王惠明、王林平未完全按《利润分配协议书》约定履行应承担的义务。 关于王惠明、王林平向同德公司主张分配利润有无依据问题，签订《利润分配协议书》时，同德公司尚未成立。王惠明、王林平在诉讼中提交了一份同德公司加盖公章的《利润分配协议书》复印件，该复印件虽加盖同德公司公章，但无同德公司授权人员签字，《利润分配协议书》内容涉及到王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲之间的利润分配问题，王惠明提交的其与李世杰的微信聊天内容提到，王惠明在离开同德公司之前从未向李世杰提及利润提成问题，结合本案查明的其他事实，《利润分配协议书》复印件上加盖同德公司公章，不足以认定同德公司愿意承担支付利润分配责任的意思表示。王惠明、王林平根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定要求同德公司承担责任依据不足， 总之，《利润分配协议书》已成立，并在李世杰、汪玲玲和王惠明、王林平之间发生效力。王惠明、王林平依据该协议向李世杰、汪玲玲主张利润分配有合同依据，一审法院予以支持。王惠明、王林平向翁明裕和同德公司主张利润分配缺乏依据，一审法院不予支持。 二、关于李世杰、汪玲玲应向王惠明、王林平支付的利润数额应如何确定问题。王惠明、王林平主张李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司给付其房地产开发利润人民币8000万元，其主要依据的是《利润分配协议书》的约定、李世杰发微信所说的1.66亿元利润以及王惠明、王林平根据其自己所掌握的资料所核算的约为7亿元的利润。一审法院认为，根据《利润分配协议书》的约定，双方所确定的合作模式为，甲方的义务是出资，乙方的义务是全面落实各项经营执行工作。在实际履行过程中，李世杰和汪玲玲不仅按协议约定完成出资义务，而且所出资数额远远超出协议约定的上限3000万元，而王惠明和王林平并未完成按协议约定的各项经营执行工作落实的义务，李世杰、汪玲玲在王林平离开同德公司后，全面担负起了项目开发的各项经营工作，王惠明在同德公司工作仅仅是从事分管的开发部的部分工作。也就是说，在《利润分配协议书》实际履行过程中，双方的履行能力和实际履行情况与协议所约定发生了很大的变化，但双方并没有对协议约定根据实际履行情况进行变更。如继续按协议约定履行，对李世杰、汪玲玲一方显然不公平，应当根据实际履行情况，对协议约定的利润分配情况进行调整。根据本案查明的以下事实，第一，王惠明、王林平具体参与同德公司成立、案涉项目前两块土地的取得；第二，王惠明担任副总在同德公司一直工作近十一年时间；第三，同德公司开发的台北城上城项目虽然未经核算，但该项目存在利润各方并无争议，只是利润多少不确定；第四，在王林平离开同德公司后，各方并未达成《利润分配协议书》不再履行的意见，一审法院酌情确定李世杰、汪玲玲向王惠明、王林平支付利润800万元。 综上所述，王惠明、王林平要求判令李世杰、汪玲玲向其支付房地产开发利润的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。王惠明、王林平要求判令翁明裕和同德公司向其支付房地产开发利润、并与李世杰、汪玲玲承担连带责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条规定，一审判决如下：一、李世杰、汪玲玲自判决生效后十日内向王惠明、王林平支付利润款800万元。二、驳回王惠明、王林平的其他诉讼请求。一审案件受理费441800元，保全费5000元，共计446800元，由王惠明、王林平负担402120元，李世杰、汪玲玲负担44680元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：1.王惠明、王林平称案涉浉河区地块、平桥区地块实际投入出资合计80921964.08元（其中个人借款及银行贷款合计4000万元）。该二人认可自己未在案涉项目的建设中投资。 2.2018年11月19日河南省信阳市大别山公证处作出的（2018）豫信大证内民字第1661号《公证书》表明：（1）2018年4月30日王惠明发送给李世杰的微信信息为“愚弟很遗憾在这项目尾声之际，提前于今年五月底告病还乡，所幸蒙大哥体谅成全，所以今日冒昧请示提成分配金额人民币一千五百万元正。是否合宜，愚弟真心尊重大哥的理解与安排”。（2）2018年5月10日上午9:39李世杰发送给王惠明的微信信息中详细记载了案涉项目的成本核算、收入核算、利润核算项目下各子项目的数额，在利润核算项目下的投资者税后利润子项目为16667万元。同日上午9:43李世杰向王惠明发送微信信息“基于当初一起到信阳～我只发给你和翁，严禁外泄！”。 3.王惠明、王林平、李世杰、汪玲玲均认可《利润分配协议书》第二条约定的分配方式为：对可分配利润数额，先将核算基数对应数额归李世杰、汪玲玲，属于向其返还投资；在余下利润数额中，将核算基数对应数额按照80%、20%的比例分别向李世杰、汪玲玲，王惠明、王林平分配；在仍余下的数额中，将核算基数对应数额按照70%、30%的比例分别向李世杰、汪玲玲，王惠明、王林平分配；在还余下的数额中，将核算基数对应数额按照60%、40%的比例分别向李世杰、汪玲玲，王惠明、王林平分配；在还余下的数额中，将核算基数对应数额按照50%、50%的比例分别向李世杰、汪玲玲，王惠明、王林平分配。余下数额未达到核算基数数额的，不进行分配。 4.在一审法院庭审中，证人李兴仁出庭作证称王惠明、王林平两人是做房地产的商人，2007年两人去北京找其看有无什么项目，当时其在信阳有投资项目，所以就建议王惠明、王林平去信阳，有无合适的土地。李兴仁还称当时寻找了很多块地都不太满意，将近半年的时间。去的趟数太多了，花费挺大的，在信阳吃住、联系工作，费用大概有五六十万元。确定能拿到土地后，王惠明、王林平决定和台商合作就见到了李世杰。一审法院庭审中，李世杰、汪玲玲称2007年其想在内地投资房地产市场，然后王惠明因为和翁明裕认识，经翁明裕介绍就认识了李世杰。李世杰觉得信阳的土地市场还是可以的。在这样一个大背景下有案涉的《利润分配协议书》。本院庭审中，李世杰、汪玲玲认可案涉浉河区地块平均每亩约20万元，而信阳市同期出让的附近地块每亩为40万元。 5.信阳市房产管理中心信房〔2012〕28号《信阳市房产管理中心关于表彰2011年度房地产业管理先进单位和先进个人的决定》中王惠明获得“房地产开发先进个人”表彰。 本院认为，本案系涉台案件，因当事人未选择协议适用的法律，本案应适用中国大陆地区法律审理。本案的焦点问题是：（一）《利润分配协议书》是否成立和生效；（二）李世杰、汪玲玲、翁明裕是否应向王惠明、王林平给付房地产开发利润8000万元；（三）同德公司是否应在其应向汪玲玲支付的股份权益范围内，对上述8000万元承担责任。 一、《利润分配协议书》是否成立和生效 本院认为，《利润分配协议书》在王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲间已成立。理由是：其一，《利润分配协议书》系王惠明、王林平与李世杰间就房地产投资开发项目合作事务进行的约定，该协议书涉及项目投资、利润分配等事项，具有确定的权利义务关系，该三人均在该协议书上签字，所以该协议书系该三人作出的法律行为，应属成立。其二，汪玲玲本人虽然没有在该《利润分配协议书》签字，但是，一方面汪玲玲与李世杰系夫妻关系，而且其系同德公司的一人股东。对涉及公司投资、利润等重大事务的《利润分配协议书》，汪玲玲称其自该协议书签订时起至本案诉讼前的10年左右时间不知李世杰代其签名，不符合常理。另一方面，汪玲玲并无证据推翻王惠明持有的《利润分配协议书》复印件中加盖的同德公司印章真实性，所以作为同德公司一人股东和法定代表人的汪玲玲在同德公司加盖上述印章时也应当知道《利润分配协议书》。但是，汪玲玲并无证据证明其在本案诉讼前就《利润分配协议书》中其本人签名问题提出了异议，所以，汪玲玲对李世杰代其签名的效力不予认可，本院不予支持。李世杰在上述协议书中代汪玲玲的签字可以认定为汪玲玲的意思表示。其三，翁明裕本人并未在《利润分配协议书》中签字，翁明裕也未授权他人在该协议书中签字。2018年4月30日李世杰向王惠明发送的微信记录仅表明李世杰有邀翁明裕与王惠明一起商量利润事宜，并不能直接表明翁明裕知道并认可上述协议书中设定的相应义务。所以，在王惠明、王林平无充足证据证明翁明裕参与、履行上述协议书的情况下，不应认为《利润分配协议书》系翁明裕的意思表示。其四，同德公司并非《利润分配协议书》的协议当事人，而且该协议书的内容是李世杰、汪玲玲二自然人与王惠明、王林平约定如何在河南省信阳市投资房地产开发项目以及双方间如何分配项目利润，该协议书中并未设定同德公司的义务。所以，即使同德公司在该协议书上加盖印章，也对本案的权利义务关系不产生法律上的影响。王惠明、王林平主张《利润分配协议书》中李世杰等人的意思表示系同德公司的意思表示，本院不予支持。综上，案涉《利润分配协议书》在王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲间成立。 《利润分配协议书》已经生效，对王惠明、王林平、李世杰、汪玲玲具有约束力。理由是：其一，《利润分配协议书》约定该协议自李世杰、汪玲玲等人取得第一次土地后即日生效。事实上，2007年11月李世杰、汪玲玲通过同德公司竞得案涉的浉河区地块并于2008年1月15日签订国有土地使用权出让合同，目前也已对土地实际开发。所以，在李世杰、汪玲玲通过同德公司取得上述浉河区地块后，应当认为《利润分配协议书》约定的生效条件已经具备。其二，对于李世杰、汪玲玲持有的第三份《利润分配协议书》，王惠明、王林平同李世杰、汪玲玲双方对其转移方式表述不一。在此情形下，李世杰、汪玲玲应当证明其所称的本由王惠明持有的上述协议书转移到己方的方式。因李世杰、汪玲玲并无证据证明其系王惠明主动退还，也无有力证据证明王惠明表示《利润分配协议书》不发生约束力，所以李世杰、汪玲玲以其现持有第三份《利润分配协议书》为由来主张该协议书不发生法律约束力，不能成立。对其主张不应支持。《利润分配协议书》已具备生效条件，该协议书已生效。 二、李世杰、汪玲玲、翁明裕是否应向王惠明、王林平给付房地产开发利润8000万元 本院认为，王惠明、王林平主张李世杰、汪玲玲、翁明裕给付房地产开发利润8000万元，不应支持。李世杰、汪玲玲应向王惠明、王林平给付2100万元，翁明裕不应向王惠明、王林平承担给付责任。理由是： 其一，如前所述，《利润分配协议书》对翁明裕不发生法律约束力。王惠明、王林平主张翁明裕向其给付房地产开发利润，缺乏事实基础。本院对其主张不予支持。 其二，王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲签订的《利润分配协议书》成立且生效。李世杰、汪玲玲虽称其与王惠明、王林平后续的合作模式与《利润分配协议书》约定的合作模式不同，双方实际承担的职责也与上述协议书背离，但是，本院认为，双方后续合作模式发生变化的情况下李世杰、汪玲玲应当与王惠明、王林平协商变更上述《利润分配协议书》。在双方当事人后续并未变更上述《利润分配协议书》且也无新的约定的情况下，双方间的权利义务仍应当参照该协议书的内容来确定。一审判决未充分考虑《利润分配协议书》的约定直接酌定李世杰、汪玲玲向王惠明、王林平给付800万元，事实依据不足，应予纠正。 其三，《利润分配协议书》第二条约定以房地产开发利润作为李世杰、汪玲玲向王惠明、王林平的给付对象，所以应当以房地产开发利润为基础来进行计算。在房地产开发利润数额方面，因该协议书第二条约定房地产开发项目总投资额暂定为2500万元，上限3000万元，所以应当认为该条约定的双方当事人可分配的房地产开发利润数额与开发项目的总投资额存在内在关系。在李世杰、汪玲玲等在开发项目的总投资额超过上述上限3000万元的情况下，不宜直接以实际的房地产开发利润数额作为给付基础。因王惠明、王林平称案涉浉河区地块、平桥区地块实际投入出资合计80921964.08元，由此可见，案涉房地产开发项目总投资额已大幅超过双方约定的上限3000万元。王惠明、王林平认可自己未在案涉项目的建设中投资，所以，本案中的房地产开发利润数额不宜以李世杰、汪玲玲通过同德公司产生的实际房地产开发利润为基础。据此，本院认为，王惠明、王林平虽申请鉴定同德公司的房地产开发利润，但因该利润总额与王惠明、王林平没有法律上的直接利害关系，故对王惠明、王林平的鉴定申请，不应采纳。李世杰、汪玲玲因2018年4月30日王惠明通过微信请求李世杰提成分配时，李世杰在同年5月10日的微信中告知王惠明投资者税后利润为16667万元，在没有其他证据能够表明当事人对可分配的利润数额达成一致的情况下，该16667万元可以作为双方当事人间可分配的利润数额。李世杰、汪玲玲以案涉项目至今仍有商铺等未销售以及费用持续发生、未最终结算为由主张不具备利润分配条件，本院不予采纳。 其四，在16667万元的分配上，应当参照《利润分配协议书》第二条约定的方式并参考该协议书中约定义务的履行情况来进行。1.因案涉项目的实际投入出资已大幅超出3000万元，所以相较于该条约定的2500万元，将3000万元作为核算基数更为合理。以3000万元作为核算基数并参照上述第二条的计算方式可以得出待分配额为4200万元（计算方式为：先将16667万元中的3000万元归李世杰、汪玲玲，属于向其返还投资；将余下的13667万元中的3000万元，按照20%计算向王惠明、王林平分配，为600万元；将仍余下的10667万元中的3000万元，按照30%计算向王惠明、王林平分配，为900万元；将还余下的7667万元中的3000万元，按照40%计算向王惠明、王林平分配，为1200万元；将还余下的4667万元中的3000万元，按照50%计算向王惠明、王林平分配，为1500万元；余下的1667万元未达到核算基数，不进行分配。故合计为600万元+900万元+1200万元+1500万元=4200万元）。2.《利润分配协议书》约定王惠明、王林平的义务是投资项目土地优惠取得和各项经营执行工作落实。在土地优惠取得方面，王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲并未约定土地优惠的方式、程度和内容。因案涉土地系同德公司通过公开途径摘牌竞得，所以在法律上难以认定其系因王惠明、王林平而优惠取得。但是，一审庭审中证人李兴仁的证言与李世杰、汪玲玲的陈述可以印证王惠明、王林平为李世杰、汪玲玲在信阳市投资土地项目提供了便利和支持。王惠明、王林平此方面的付出应当作为本案的考虑因素。在各项经营执行工作落实方面，王惠明在2018年5月前一直在同德公司工作，并无证据表明李世杰、汪玲玲对其经营执行工作提出重大异议，而且，王惠明还获得2011年度信阳市房产管理中心授予的“房地产开发先进个人”称号，这表明王惠明履行了经营执行工作落实之义务。王林平自2008年8月起即不在同德公司工作，其未履行各项经营执行工作落实之义务。综上，王惠明、王林平二人部分履行了《利润分配协议书》中约定的义务，其不应全额获得上述4200万元，但应获得相应的回报。本院根据该协议的实际履行情况，确定王惠明、王林平可获得上述利润数额4200万元的一半即2100万元。李世杰、汪玲玲应向王惠明、王林平给付2100万元。 三、同德公司是否应在其应向汪玲玲支付的股份权益范围内，对上述8000万元承担责任 本院认为，同德公司不应对上述王惠明、王林平主张的款项在其应向汪玲玲支付的股份权益范围内承担责任。理由是：其一，《利润分配协议书》对同德公司并无法律约束力，其系王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲自然人之间就利益分配达成的协议，与同德公司没有法律上的关联。其二，同德公司向其股东汪玲玲是否或应否分配利润属于另外的法律关系。汪玲玲应承担的义务并不当然应由同德公司在其股东的股份权益范围内共同承担。对王惠明、王林平请求同德公司在其应向汪玲玲支付的股份权益范围内承担责任的主张，本院不予支持。 综上，王惠明、王林平的上诉请求部分成立，李世杰、汪玲玲的上诉请求不成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省高级人民法院（2018）豫民初64号民事判决第二项； 二、变更河南省高级人民法院（2018）豫民初64号民事判决第一项为：李世杰、汪玲玲自本判决生效之日起十五日内向王惠明、王林平支付利润款2100万元； 三、驳回王惠明、王林平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费441800元，保全费5000元，共计446800元，由王惠明、王林平负担329515元，李世杰、汪玲玲负担117285元；二审案件受理费441800元，由王惠明、王林平负担325827.5元，李世杰、汪玲玲负担115972.5元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  张淑芳 审判员  杜 军 二〇二〇年十二月二十六日                                                     法官助理丁燕鹏                                                    书记员陈博