河南省开封市金明区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0211行初34号原告开封福瑞德医药零售有限公司城市印象分店。统一社会信用代码91410200572450154Q。营业场所开封市夷山大街北段城市印象2号楼一层17号门面房。负责人何彦红，经理。委托代理人欧政，河南隽秀律师事务所律师，一般授权代理。被告开封市市场监督管理局。统一社会信用代码11410200MB1604674J。住所地河南省开封市第七大街与晋安路交叉口向南200米路东。法定代表人姚春贵，局长。出庭负责人孙海涛，参与分管的负责人。委托代理人刘堃，该单位工作人员，特别授权代理。委托代理人罗继波，河南论衡律师事务所律师，特别授权代理。原告开封福瑞德医药零售有限公司城市印象分店不服被告开封市市场监督管理局于2020年2月28日作出的汴市监工商罚字[2020]17号《行政处罚决定书》，于2020年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于9月3日立案受理后，于次日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、负责人出庭应诉通知书等相关手续。本院依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告的负责人何彦红、委托代理人欧政，被告的分管负责人孙海涛，委托代理人刘堃、罗继波等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2020年2月28日对原告作出汴市监工商罚字[2020]17号《行政处罚决定书》，认定主要事实及结论如下：原告在“新冠肺炎”疫情防控期间，通过微信好友购进“飘安”牌、“3M”牌、“朝美”牌口罩，其中2020年1月23日购进“飘安”牌口罩500包（规格：20个/包）。进货款2000元，合单价4元/包；1月23日购进“3M”牌9001口罩2箱（规格：2个/25包/20盒/箱），共计1000个，进货款8000元，合单价8元/个；1月24日购进“朝美”牌N95口罩600个，进货款10000元，约合单价16元/个。原告在购进上述“飘安”牌、“3M”牌口罩的过程中，未要求供货方提供资质及供货票据，原告通过微信支付上述货款并对外进行销售。截至案发，原告购进的“飘安”牌口罩已全部售出，售价18元/包，销售款9000元；“3M”牌口罩售出762个，剩余238个未销售（自用或赠送亲友），其售价分别为24元/个、30元/个、48元/个不等，销售款22000元；“朝美”牌口罩已全部售出，售价35元/个，销售款21000元。上述“飘安”牌、“3M”牌口罩经厂家鉴定，为侵犯他人注册商标专用权商品。原告在销售过程中未明码标价，且在未核实供货方资质、未取得供货票据的情况下，购进侵犯他人注册商标专用权口罩进行销售。原告违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、《中华人民共和国价格法》第十三条、第十四条第（四）项的规定。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《价格违法行为行政处罚规定》第十三条、第六条第一款第（三）项之规定，根据行政处罚择一从重原则，依据《商标法》的规定，责令原告改正违法行为，罚款200000元。原告诉称，被告的“汴市监工商罚字（2020)17号”行政处罚决定是错误决定。该决定书不尊重客观事实，并且机械错误地援引了法律条款，因此应予撤销。在全国冠状肺炎疫情严重爆发期间，原告为了积极配合政府抗击疫情，想办法购买防疫用品提供给开封市民抗击疫情之用，设法拓宽进货渠道，进了几个品牌的口罩。因为当时的情况，口罩是非常难购进的防疫物品，购买者根本没有选择权，真的是“一罩难求”！原告就进了几批口罩提供给市场做防疫之用，后来才得知是购买了他人侵犯注册商标专用权的口罩！在当时的情况下，原告根本无暇核实对方资质，因为出售者也没有时间回答这些问题，很多口罩生产企业都被政府监管，不许私自销售，可见当时的疫情严重、口罩紧缺。原告为了更大的防疫利益，就进了一些供给给市场，为抗击疫情取得胜利尽了微薄之力。当时因为疫情的原因，人人谈疫色变，原告门店销售人员不足，有些方面可能存在不完善之处，但原告在此行为中并没有违反有关行政法规的主观故意，也没有取得暴利，且没有造成严重后果。虽然案涉口罩商标是出售者的侵权所为，但防护质量还是合格的，的确为抗疫防疫发挥了作用。原告认为，处罚决定书认定的事实与实际不符，其裁决结果，与法律精神相悖。因此，请求法院依法撤销被告的汴市监工商罚字[2020]17号行政处罚决定；根据事实和法律，正确裁决。原告未向法庭提交证据。被告辩称，原告哄抬价格、侵犯注册商标专用权事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。一、案件来源及调查情况。新冠疫情爆发以来，被告12315投诉举报中心自2020年1月24日陆续接到群众举报，反映原告在销售口罩的过程中，存在大幅涨价、未明码标价及销售侵权商品等情况。截至2020年1月27日，共接到群众举报12条，接报后被告执法人员对原告经营场所进行现场检查，并于当日对原告立案调查。查证主要证据有：1月27日，对原告经营场所进行现场检查，制作《现场笔录》一份；2月6日、11日、17日先后三次对原告负责人何彦红进行询问，制作《询问笔录》三份；2月6日，原告出具《情况说明》五份。在以上书证中，原告对于其存在的哄抬物价、未明码标价、销售侵权口罩等行为均予以认可。同时，办案人员获取的何彦红微信聊天记录、询问笔录也清晰表明，原告在未核实供应方真实身份及销售资质的情况下，自行购进口罩进行销售的事实。二、关于原告提出因疫情原因无暇核实对方资质问题。被告认为，原告提出因疫情造成采购困难，为拓宽进货渠道，而无暇核实对方资质的原由，与现行法规相悖。原告作为药械经营企业无论何种事由，其经营活动均应符合法律规范，理应严格按照《医疗器械监督管理条例》第三十二条的规定，查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，并执行进货查验记录制度。尤其在疫情期间，更应严格执行法律规定，确保为消费者提供放心可靠的防疫用品。而现实中，原告仅通过微信朋友圈联系到上线卖家，既未核实卖家资质身份也未留存任何合法购销凭证，放任了危害后果的发生。三、关于原告提出无主观故意问题。原告提出没有违反法规的主观故意，没有取得暴利，也没有造成严重后果的辩解，我局认为与事实不符。首先，原告作为已成立近九年的药械经营企业，在未核实对方资质，未审查合格证明文件，未执行进货查验制度的情况下，销售来源不明的医用口罩（第二类医疗器械）及防护口罩，应知可能存在的危害后果。其次，原告将购进价4元/包的“飘安”牌口罩提价到18元/包销售，将购进价8元/个的“3M”牌口罩陆续提价到24元/个、30元/个、48元/个销售，自2020年1月24日至27日，原告的经营额已达31000元，明显存在利用消费者恐慌心理谋取短期暴利的目的。最后，原告大幅加价销售的“飘安”牌医用口罩及“3M”牌防护口罩，经鉴定属于侵权商品，引发消费者强烈不满，造成了极其恶劣的影响，应依法予以严惩。四、法律适用问题。原告在未核实对方资质、未取得供货票据的情况下，购进侵犯他人注册商标专用权口罩进行销售。同时在未明码标价的情况下，大幅提高销售单价。原告的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第六十条第二款以及《价格违法行为行政处罚规定》第十三条第一项、第六条第一款第三项的规定，鉴于原告既未核实对方资质也无法提供商品来源的合法票证，故不适用于《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条免责条款，被告根据行政处罚择一从重原则，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准》第十二条第四项、××疫情防控期间违法行为的意见》第二条之规定，对原告处以罚款200000元。综上所述，本案事实清楚、证据确凿、程序合法、定性准确。原告的诉讼请求不能成立，应予以驳回。被告向本院提交如下证据：1、行政处罚决定书及送达回证5页，证明处罚情况；2、案件来源登记表、立案审批表，证明案件来源及立案登记情况；3、询问笔录三份，证明原告口罩购销情况；4、现场笔录一份，照片两张，证明原告现场销售情况；5、当事人送达地址确认书一份，证明送达地址情况；6、情况说明五份，证明原告口罩购销情况；7、原告负责人何彦红微信截屏四页，证明原告购进口罩的付款情况；8、原告售出的“飘安”牌口罩照片两张、“3M”牌口罩照片两张，证明原告所售商品的实物外观；9、委托鉴定书一份、鉴定报告一份，证明原告所售“3M”牌口罩为侵权商品的事实；10、河南省药品监督管理局出具的《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》一份，证明经比对查验，原告所售“飘安”品牌口罩为侵权商品的事实；11、原告提供的“朝美”牌口罩供货商的证照票据等相关材料若干，证明原告合法取得并能说明提供者的事实；12、投诉记录汇总表一份，证明案件来源；13、案件调查终结报告6页；14、行政处罚案件有关事项审批表（告知）2页、案件审核表1页、重大复杂案件集体讨论笔录5页、行政处罚听证告知书及送达回证2页、行政处理决定审批表1页；15、分期缴纳罚款申请1页、行政处罚案件有关事项审批表1页、分期缴纳罚款通知书及送达回证2页；16、河南省政府非税收入专用缴款通知书1页；17、办案人员行政执法证复印件2页；18、规范性文件。经审理查明：2020年1月27日，被告接到举报，反映原告在疫情防控期间所售一次性口罩存在哄抬物价、未明码标价的情况，被告于当日立案调查。经调查查明，原告通过微信好友于2020年1月23日购进“飘安”牌口罩500包（规格：20个/包），进货款2000元，合单价4元/包；购进“3M”牌9001口罩2箱（规格：2个/25包/10盒/箱），共计1000个，进货款8000元，合单价8元/个；于1月24日购进“朝美”牌N95口罩600个，进货款10000元，约合单价16元/个。截至案发，原告购进的“飘安”牌口罩已全部售出，售价18元/包，销售款9000元；“3M”牌口罩售出762个，剩余238个未销售（自用或赠送亲友），其售价分别为24元/个、30元/个、48元/个不等，销售款22000元；“朝美”牌口罩已全部售出，售价35元/个，销售款21000元。被告于2020年2月8日作出汴市监工商经检鉴[2020]2号鉴定委托书，委托明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司（以下简称明尼苏达公司）对上述“3M”口罩是否为其公司或子公司生产进行鉴定。明尼苏达公司于2020年2月11日出具鉴定书，鉴定上述“3M”口罩真伪为假，声明上述口罩侵犯了“3M”注册商标专用权，请求执法部门依法没收和销毁，并在构成犯罪时追究刑事责任。河南省药品监督管理局于2020年2月12日出具《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》，要求各省辖市市场监督管理局在新冠疫情防控期间，提高协查效率，加快办案进度，凡涉案产品特征与河南飘安集团有限公司所述特征不符的，均为假冒产品，应予严厉查处。根据声明显示，“飘安”口罩的初包装数量有单只和10只，未生产过其他包装。上述“飘安”口罩不符合河南飘安集团有限公司所述产品特征。被告认定原告所售的“3M”牌、“飘安”牌口罩为侵犯他人注册商标专用权的商品。被告于2020年2月21日作出汴市监听告字[2020]14号《行政处罚听证告知书》，于当日送达原告。2020年2月28日，被告作出汴市监工商罚字[2020]14号《行政处罚决定书》，责令被告改正违法行为，罚款200000元。原告不服，诉至本院，请求判令所请。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》规定，被告作为开封市工商行政主管部门，有依法查处本行政区域内侵犯注册商标专用权的职权。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条规定，办案人员可以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别；第二十九条规定，为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验、检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行。检测、检验、检疫、鉴定结果应当告知当事人。本案中，被告申请“3M”牌口罩的生产厂家明尼苏达公司对原告购进的“3M”牌口罩进行鉴定，但却没有证据证明明尼苏达公司是具有法定资质或者具备鉴定条件的机构，被告的鉴定程序不符合上述法律的规定，该鉴定不能作为认定原告购进的“3M”牌口罩真伪为“假”的证据，故其作出的汴市监工商罚字[2020]14号《行政处罚决定书》主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告开封市市场监督管理局作出的汴市监工商罚字[2020]14号《行政处罚决定书》；二、被告开封市市场监督管理局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告开封市市场监督管理局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  黄卫勇人民陪审员  刘合群人民陪审员  邱予宁二〇二〇年十二月二十五日法官助理张浩书记员张雪