河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0182民初8492号原告：胡振权，男，1997年2月2日生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：刘国安，郑州市荥阳市索河法律服务所法律工作者。被告：马东宫，男，1985年5月5日生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李青峰、王帅杰（实习），河南九嘉律师事务所律师。原告胡振权诉被告马东宫建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘国安、被告及其委托诉讼代理人李青峰、王帅杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告工程款18.5万元及违约金33.5万元（该违约金以100万元为本金，按日千分之一自2019年11月5日起计算至2020年10月5日止，之后违约金计算至实际清偿之日止）；2.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年7月29日，原、被告签订《装修施工协议》一份，原告承包被告在荥阳市新城尚郡E地块荥阳市商隐路新城尚郡小区11号楼的墙砖、地砖、地脚线、石膏板吊顶等工程，工程总造价约100万元，实际工程造价110万元。截止2019年11月5日，被告欠原告各项费用大概24万元，有被告马东宫亲笔书写的欠款条为证。后经催要，被告尚欠原告18.5万元未付。根据原、被告签订的《装修施工协议》第11.4条约定，被告还应当支付原告工程款日千分之一的违约金，后原告多次催要，被告至今未支付。后原告诉至法院。被告辩称，原告所诉被告欠条是在被告所承揽的施工工程尚未完工也未进行结算的情况下出具的，因为当时原告以农民工讨要工资的名义向被告讨要工程款，被告在不得已的情况下才出具该欠条。该欠条是附有条件的，即最后结算以吴某签字为准，已经表明出具涉案欠条时对涉案的装修工程尚未进行决算，对于所欠原告款项的具体数额还没有确定。该欠条注明是大概金额而不是实际最终结算金额，明确注明最终结算以现场施工负责人吴某签字为准。根据工程甲方反馈给被告的结算单，原告对其应当进行装修的项目并没有按照合同的要求进行施工，具体包括：原告对11号楼的部分灯具没有安装，由此造成甲方对被告扣款90012.76元应当由原告承担。原告所领取的瓷砖损耗超过了甲方所给出的7%标准，由此造成的甲方扣款94556.34元应当由原告承担。原告没有完成所承包的收尾和维修等工作，应当承担收尾和维修费用。综上，原告没有和吴某就所承包的工程进行计算，原告向被告索要欠款的条件尚未具备，原告应当承担没有按照合同进行施工所造成的被告各项经济损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实与证据，对被告提交的证据2，其中郑州隆城吾悦房地产开发有限公司出具的《工程量清单》及《荥阳市新城郡E地块墙地砖结算清单》，被告有异议，因本案系原告与被告之间建设工程分包合同纠纷，且原、被告均陈述被告从成都科顿公司承包工程，该证据并不当然适用于原、被告之间，又因该证据系案外第三人出具，而被告并未申请该第三人作为证人出庭接受当事人质询，原告亦未提供其他证据予以相印证，故本院不予采信，对照片，被告有异议，因该照片不显示拍摄地点、时间等能够固定事实要件，原告又未提供其他证据予以相印证，故本院不予采信，对证人吴某出具的证人证言一份，证人吴某提交相应的收据证明原告具有未完全施工的部分、其安排第三人施工完毕，被告有异议，但证人陈述其受雇于被告从事本案所涉工程的管理工作，证人与被告之间存在利害关系，且证人提交的销货清单、送货单、证明等原件并没有原告的签字，证人提交的复印件并没有相应原件予以核对，再结合被告于2019年1月5日给原告出具的欠条事实，故对证人证言及证人所提交的证据，本院不予采信。对其他有争议的证据与事实，根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：2018年7月29日，原告作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告签订装修施工协议一份，主要内容为：“……第一条工程概况：1.1工程名称：新城尚郡E地块……1.4工程日期开工日期2018年8月5日开工，于2018年10月20日竣工……1.5合同价款：本合同工程造价为100万元，以实际平米单价计算为450元/平米……1.6、工程分项包括：墙砖、地砖、地脚线，石膏板吊顶为双层板、不锈钢踢脚线、刮腻子刷乳胶漆、灯具安装……第十条工程款支付方式10.1合同生效后，根据工程进度，乙方可向甲方提出付款申请，甲方审批后拨付给乙方，第一次付款自进场之日起45天拨付乙方实际发生量的百分之七十工程款，以后按照月进度拨付实际工程量的百分之七十，完工验收合格后支付总工程款的百分之九十五，剩余百分之五作为质保金，质保金期限为1年，无问题后一次性付清。10.2工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料7日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结算工程款……11.4双方约定，因甲方逾期不付款，由甲方负责应赔偿乙方经济损失按工程款的千分之一每日计算；由乙方原因造成逾期达不到交工日期，由乙方负责应赔偿甲方经济损失按工程款的千分之一每日计算，在工程款中扣除……”。2018年7月，原告带领工人进场施工，2018年12月，原告施工完毕。2019年11月5日，被告给原告出具欠条一份，主要内容为：“因欠胡振权新城尚郡工地11号楼装修工区、包工包料费用剩余尾款大概24万元，分三次付清：2019年11月前付7万元；2019年12月前付7万元，2020年1月15日前付清10万元，注：最后结算，以吴某签字为准”。后原告催要，被告又支付原告款项5.5万元后，至今未再支付。另查明，本案所涉工程已交付使用，并有业主入住。本院认为，结合原、被告陈述，因原、被告均未提供充分的证据证明原告具有相应施工资质，因此原告与被告之间签订的装修施工协议即建设工程分包合同属于无效合同。双方争执首先在于对本案所涉欠条的理解问题，一是该欠条系被告所书写，被告陈述原告以农民工名义向被告讨要工程款，被告在不得已情况下才出具该欠条，但被告并未提供充分的证据予以证明，二是针对该欠条备注部分即“最后结算以吴某签字为准”，被告认为该部分属于附条件的内容，但原告陈述该欠条是原告将工程结算资料交付给被告，被告才给原告出具欠条，本案中原告陈述被告与证人系合伙关系，被告与证人陈述双方之间系雇佣关系，双方均未提供充分的证据予以证明，若证人受雇于被告从事工作，参照本案所涉合同十条内容及本案情况，被告作为合同发包方，具有最终结算的权利，欠条显示由被告雇佣人员签字为准与合同内容相矛盾，亦不符合日常生活经验，三是合同所付条件必须是将来不确定发生的事实，而并不能是主观意思表示，因此本案所涉欠条显示的备注部分应当理解为对证人吴某不发生法律效力，该欠条在原告与被告之间发生相应的法律效力，四是在签订本案所涉的欠条后，被告又向原告支付工程款5.5万元，可视为被告以实际履行行为补正并加强了该欠条的效力，故综上该欠条应视为原告与被告之间的结算协议，并依法成立有效。其次是关于本案所涉工程欠款数额问题，一是虽然本案所涉的装修施工协议属于无效协议，但双方之间所签订的欠条系双方之间的结算协议，该协议效力不受本案所涉建设工程分包合同效力的影响，且本案所涉工程已经投入使用，二是该欠条显示工程款大概是24万元，原告陈述双方结算工程总价为110万元，扣除被告及被告指定人员支付原告款项86万元，尚欠工程款24万元，被告陈述双方工程总价为合同约定价格100万元，扣除被告支付原告款项76万元左右，大概尚欠原告工程款24万元，双方并未经过验收和结算，但双方均未提供充分的证据予以证明，结合本案所涉的欠条，可认定2019年1月5日被告尚欠原告工程款24万元的事实，三是对被告辩称原告有部分灯具没有安装、应当承担甲方对被告扣款90012.76元的损失的辩解理由，原告自认有连廊灯没有安装，而被告对该事实应当是明知的，但被告在原告工程结束后给原告出具了结算协议即本案所涉欠条，被告并未提供充分的证据证明该欠条包括了连廊灯安装工程款，另外双方签订装修施工协议属于无效协议，被告并未提供充分的证据证明因原告行为致使被告实际已经被扣款90012.76元以及双方具有明确约定如何处理该损失的事宜，故对该辩解理由，本院不予采纳，四是对被告辩称应当由原告承担领取瓷砖损耗超过7%标准被甲方扣款94556.34元的辩解理由，因被告并未提供充分的证据证明双方之间具有明确约定，且该情形系被告与成都科顿公司、郑州隆城吾悦房地产开发有限公司之间的事宜，与本案并无直接关联，故对该辩解理由，本院不予采纳，五是对被告辩称原告并未完成收尾和维修等工作、应当由原告承担收尾和维修费用的辩解理由，因被告并未提供充分的证据予以证明，且原告不予认可，故本院不予采纳，故综上并参照本案所涉装修施工协议关于质保金返还期限的内容，被告尚欠原告工程款24万元，扣除出具欠条后被告支付原告款项5.5万元，尚欠工程款18.5万元，被告应当支付给原告。最后是关于原告所诉的利息问题，原告要求按照双方之间签订装修施工协议约定计算利息，但该协议属于无效合同，相应违约金条款亦未无效条款，故结合本案情况，该利息应当以18.5万元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从欠款约定最后一笔款项支付日期的次日即2020年1月16日计算至被告支付欠款完毕之日止。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告马东宫于本判决生效后十日内支付原告胡振权所欠工程款18.5万元及利息（该利息以18.5万元为本金，以中国全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月16日计算至被告支付欠款完毕之日止）；二、驳回原告胡振权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由原告负担2435元，由被告负担2065元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  孙先兴二〇二〇年十二月三十日书记员  王 吉