福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0982刑初352号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人姚必来，男，1981年12月17日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地福鼎市，现住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月20日被福鼎市公安局刑事拘留，2020年1月23日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师 被告人姚必祥，男，1969年2月19日出生于福建省福鼎市，汉族，文盲，个体经营者，住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月20日被福鼎市公安局刑事拘留，2020年1月23日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人吴璇，福建鼎平律师事务所律师。 被告人江招松，男，1983年10月14日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，个体经营者，住福鼎市。因犯贩卖毒品罪于2008年7月18日被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月6日被福鼎市公安局刑事拘留，同月23日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人廖云坚、王宇凌，福建惠尔（福鼎）律师事务所律师。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检二部刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人姚必来、姚必祥、江招松犯销售伪劣产品罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派检察官华锋华出庭支持公诉，被告人姚必来及其辩护人刘端伟、被告人姚必祥及其辩护人吴璇、被告人江招松及其辩护人廖云坚到庭参加诉讼。现已审理终结。 福鼎市人民检察院指控，2019年7月至2019年12月间，被告人姚必来、姚必祥、江招松三人经预谋合伙非法买卖无合法手续柴油，约定由被告人姚必祥出资30万元人民币（币种下同）占股40%，姚必来负责具体买卖事宜占股40%，江招松负责查探执法信息占股20%。之后，分别在福鼎市佳阳乡罗唇村大坪、龙安开发区花眉岩、佳阳双华村北坑头等地设立储油点，并购买船只、车辆运输柴油，雇佣相关运输人员、储油点管理人员、收款人员等。期间，被告人姚必来、姚必祥等人先以每吨4700元不等的价格从浙江省“邱老板”（身份不详）、蔡良山（另案处理）等人处购得无合法手续柴油后，雇佣江某（另案处理）、“小叶”、“阿廖”驾驶船只从浙江省苍南县霞关镇北关沿海接驳柴油运输至福鼎市罗唇村大坪梅溪码头、花眉岩等储油点，再由陈某、戴某、兰某2、兰某1（均另案处理）等人驾驶改装的运油车运至佳阳双华村北坑头储油点，交由“公园”、甘某（另案处理）卸油、装油。随后，被告人姚必来、姚必祥等人以每吨5150元左右将以上柴油卖给吴某（另案处理）、邓某等人，并由张某、杨某（均另案处理）收取卖油货款。2019年12月19日，福鼎市公安局在福鼎市佳阳乡罗唇村大坪、龙安开发区花眉岩、佳阳双华村北坑头等3个储油点及附近的车辆、运油船上查获尚未出售的126.005吨柴油，价值94.6万余元,经中国检验认证集团福建有限公司认定，上述被查获柴油均系不合格车用柴油。2019年12月19日，被告人姚必来在福鼎市××街道××小区被抓获，被告人姚必祥在××街道××号门口被抓获。2020年1月6日，被告人江招松至福鼎市公安局投案。 针对上述指控，公诉机关向本院提供福鼎市公安局出具的破案经过、抓获经过、电子数据检查工作记录、扣押决定书及扣押清单、检查笔录、微信转账记录、辨认笔录、证人证言、户籍证明、同案人供述、被告人供述及辩解、检验证书、相关证明、刑事判决书等证据予以证实，认为被告人姚必来、姚必祥、江招松等人的行为已构成销售伪劣产品罪，因意志以外的原因未得逞，属未遂，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款的规定，追究三被告人的刑事责任。 同时认为被告人姚必来、姚必祥认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。 被告人姚必来对指控的犯罪事实没有意见，并认罪认罚。其辩护人认为，被告人到案后如实供述且系初犯，可从轻处罚；本案属犯罪未遂，应当比照既遂减轻处罚；被告人认罪认罚，可从宽处理。 被告人姚必祥对指控的犯罪事实没有意见，并认罪认罚。其辩护人认为，被告人姚必祥并未主动实施销售行为，并非明知是不合格的柴油，全程未直接参与柴油的买卖，其投资参与该行为是姚必祥告知该生意可以赚钱且并不犯法，即使犯罪构成上不能认定为从犯，但其所起的作用明显小于另二名被告人，处理上应当与另二被告人予以区别，被告人系初犯、偶犯，积极配合公安机关侦查，到案后如实供述，本案属未遂，未获得任何非法利益，且并未带来严重的社会影响；请求比照既遂犯在罚金方面给予从轻处罚。 被告人江招松辩称，自愿认罪，但其没有占20%的股份。其辩护人认为，被告人江招松在三方商议时并未答应占股20%，被告人主动投案，且在三个阶段中的供述基本一致，应认定如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚或免除处罚；在本案如何策划买卖柴油的过程，被告人江招松均未参加，起次要或辅助的作用，属从犯，应从轻、减轻或免除处罚。 经审理查明，2019年7月至2019年12月间，被告人姚必来、姚必祥、江招松三人经预谋合伙非法买卖无合法手续柴油，由被告人姚必祥出资30万元人民币（币种下同），姚必来负责具体买卖事宜，江招松负责查探执法信息。之后，由被告人姚必来主要操办，分别在福鼎市佳阳乡罗唇村大坪、龙安开发区花眉岩、佳阳双华村北坑头等地设立储油点，并购买三艘三无改装油船、三辆改装运油车及若干对讲机，雇佣相关运输人员、储油点管理人员、收款人员等,被告人江招松向被告人姚必祥缴纳了投资款20000元；期间，被告人姚必来、姚必祥等人先后以每吨4700元不等的价格从浙江省“邱老板”（身份不详）、蔡良山（另案处理）等人处购得无合法手续柴油后，雇佣江某（另案处理）、“小叶”、“阿廖”驾驶船只从浙江省苍南县霞关镇北关沿海接驳柴油运输至福鼎市罗唇村大坪梅溪码头、花眉岩等储油点，再由陈某、戴某、兰某2、兰某1（均另案处理）等人驾驶改装的运油车运至佳阳双华村北坑头储油点，交由外号“公园”及甘某（另案处理）卸油、装油。随后，被告人姚必来、姚必祥等人以每吨5150元左右的价格将以上柴油卖给吴某（另案处理）、邓某等人，并由张某、杨某（均另案处理）收取卖油货款；被告人江招松多次以招待执法人员的名义向被告人姚必祥“报销”餐费。2019年12月19日，福鼎市公安局在福鼎市佳阳乡罗唇村大坪、龙安开发区花眉岩、佳阳双华村北坑头等3个储油点及附近的车辆、运油船上查获尚未出售的126.005吨柴油，价值94.6万余元，从前来收款的高某处扣押支付给上家的购油款56万元；经中国检验认证集团福建有限公司认定，上述被查获柴油均系不合格车用柴油。2019年12月19日，被告人姚必来在福鼎市××街道××小区被抓获，被告人姚必祥在××街道××门口被抓获。2020年1月6日，被告人江招松至福鼎市公安局投案。被告人姚必来于2020年9月23日、被告人姚必祥于2020年9月25日向公诉机关具结了认罪认罚书，自愿认罪并对公诉机关对其二人处以有期徒刑四年三个月至四年九个月、并处罚金的量刑建议没有意见。 上述事实，被告人姚必来、姚必祥、江招松在庭审过程中均无异议，并有公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人邓某、章某、林某、周某、夏某、吴某、高某、甘某、杨某、张某、江某、兰某1、兰某2、戴某、陈某等证人证言、福鼎市公安局出具的破案经过、抓获经过、检查笔录、电子数据检查工作记录、辨认笔录、指认现场笔录、照片、微信转账记录、通讯记录、扣押决定书及扣押清单、涉案柴油实物、运输车辆、船只、中国检验认证集团福建有限公司的检验证书、重量证书、被告人等户籍证明、相关证明、微信转账记录、刑事判决书、被告人姚必来、姚必祥、江招松的供述及辩解、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 关于被告人江招松辩解其没有占20%的股份的事实问题。经审查，被告人姚必祥、姚必来、江招松均供述三人在商议经营非法柴油时并无其他人员在场，三方并未约定总投资款及各人应分担投资额度、缴款时限，实际实施犯罪行为中亦没有证据体现三被告人按比例出资及分红，庭审中有关江招松占股20%的主张亦为被告人姚必祥所否认，因此，认定本案三被告人的股份比例没有证据证实，被告人江招松的辩解意见予以采纳，但该情节认定与否不影响本案对三被告人在共同犯罪中的作用和地位的认定。 本院认为，被告人姚必来、姚必祥、江招松应当知道其经营的无合法手续的柴油属不合格柴油，仍共谋合伙经营，属主观明知，客观上三被告人分工协作，共同实施了销售不合格柴油的行为，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立；因所经营的不合格柴油未销售，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯予以减轻处罚；被告人江招松有犯罪前科，酌情予以从重处罚；被告人姚必来、姚必祥到案后如实犯罪事实，属坦白，并认罪认罚，依法予以从宽处理；被告人江招松在未被采取强制措施前，主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，属自首，并有认罪情节，依法予以从轻处罚；在共同犯罪中，被告人江招松、姚必来、姚必祥对实行本案的犯罪的作用不同，本院在量刑时予以区别考量，被告人姚必祥、江招松的辩护人的对本案各被告人区别量刑的辩护意见予以采纳；被告人姚必祥、江招松的辩护人认为应认定二被告人为从犯的辩护意见，与查明二被告人参与事前谋划、积极投资、事中参与的事实不符，不予采纳；被告人江招松有关其没有直接参与经营的辩解，与其多次向被告人姚必祥报销招待费用的事实不符，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告人姚必来犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2024年8月18日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 二、被告人姚必祥犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2024年3月18日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 三、被告人江招松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2023年1月5日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。） 四、扣押在案的作案用的三无改装运油船三艘、悬挂车牌号为浙ＣＡ××××号、浙ＣＣ××××号、闽ＨＬ××××号、闽Ｊ1××××号、闽ＪＰ××××号、闽ＡＪ××××号、粤Ｊ4××××号的改装运油车各一辆、闽ＪＰ××××号小车一辆、对讲机八台、华为牌、ＶＩＶＯＹ66Ｌ（无卡）、ＯＰＰＯＲ15ＰＡＡＭＯＯ、ＯＰＰＯＡ7Ｘ、红米Ｒｅｄｍｉ6Ａ、ＯＰＰＯＲ9Ｍ、华为ＬＹＡ-ＡＬ100、苹果6、ＯＰＰＯ（无卡）、三星翻盖、三星直板（损坏、无卡）、小米Ｍ16、ＯＰＰＯＡ5、ＶＩＶＯ手机各一部，点钞机一台、对讲机八部、126.005吨柴油予以没收；扣押的赃款56万元予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  戴传保 审 判 员  许 嘉 人民陪审员  周朝辉 二〇二〇年十二月二十八日 书 记 员  李莉莉 附相关法律、法规及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 官方