福建省安溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0524民初3689号 原告：福建省安溪旺鑫置业有限公司，住所地：福建省泉州市安溪县城厢镇二环北路1188号五号楼一楼。统一社会信用代码：91350524099251968E 法定代表人：苏建忠，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：吴正仁,福建臻晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽萍,福建臻晟律师事务所律师。 被告：廖桂英，女，1986年8月17日出生，汉族，福建省安溪县人，住福建省安溪县。 第三人：中国农业银行股份有限公司安溪县支行，住所地：福建省泉州市安溪县凤城镇新安路12号，统一社会信用代码：91350524856344986T。 委托诉讼代理人：廖长帝。 委托诉讼代理人：李锦胜。 原告福建省安溪旺鑫置业有限公司（以下简称旺鑫置业公司）与被告廖桂英商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法由简易程序转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旺鑫置业公司的委托诉讼代理人吴正仁、第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行委托诉讼代理人廖长帝、李锦胜，到庭参加诉讼，被告廖桂英经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旺鑫置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告于2017年12月28日签订的编号为×××29的《商品房买卖合同》；2、被告立即向原告返还位于安溪县××镇××路××号××号楼××号商品房；3、被告立即向原告偿还第三人从原告账户扣划的按揭贷款本息及违约金合计352381.86元（该款项暂计至2020年6月24日，后续扣款金额以第三人实际扣款为准）及利息（以扣划款项为基数，自第三人扣款之日即2020年6月24日起计至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4、被告立即向原告支付违约金91573.6元（按照总房价款457868元的20%计算）； 5、被告协助原告办理《商品房买卖合同》解除后注销合同备案登记及注销房屋预告登记手续；6、解除原告、被告和第三人签订的《个人住房按揭借款合同》，确认原告有权将其收取的购房款直接支付给第三人银行，用以清偿被告尚欠第三人的剩余贷款本金及利息；7、被告承担原告因本案所支付的律师代理费16000元；8、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年12月28日，原告与被告签订了编号为×××29的《商品房买卖合同》，购买原告开发的位于安溪县××镇××路××号××号楼××号商品房，房屋总价为人民币457868元。为此，被告向第三人申请按揭贷款人民币366000元，原告为被告提供阶段性担保。根据双方所签的《商品房买卖合同》附件四第二条第5款第（1）项关于按揭担保约定：“买受人在办理按揭贷款手续后，至还清全部银行按揭贷款前，连续三个月或者累计六个月未偿还按揭贷款本息，导致出卖人履行了担保义务，买受人应在接到出卖人通知之日起15日内向出卖人缴清由出卖人代偿的贷款本息及出卖人损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、诉讼费、律师费、执行费等），否则出卖人有权解除合同。合同解除后，买受人所交房款应扣除买受人应缴的银行贷款本息及出卖人因此发生的损失，并按合同总房款20%向出卖人支付违约金；出卖人进行上述扣除后，若有剩余，余款不计利息，由出卖人一次性退还给买受人，该商品房的一切权属归出卖人所有。”现因被告多次违约逾期偿还按揭贷款，第三人银行自2019年9月30日至2020年6月24日共计从原告处划扣按揭贷款本息共计352381.86元。原告多次通知催告被告履行按揭还款义务，二被告拒绝偿还原告被第三人银行划扣按揭贷款本息。依据上述合同约定，原告有权解除合同并要求被告承担合同所约定的义务。根据合同约定，在此种被告违约情形下导致合同解除，被告应即返还原告被扣款项本息、支付违约金，以及支付原告另行出售房屋价格低于二被告购买价的差价损失、律师费等。因涉案合同未解除，原告客观上无法另行出售房屋，故暂时无法确认差价是否存在及具体数额。且合同约定的二被告应支付的违约金不足以覆盖原告的损失，故原告保留要求二被告赔偿房屋销售差价的诉讼权利，待差价发生时再另行起诉。鉴此，为维护自身合法权益，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，望判如所请。 旺鑫置业公司为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1.预售许可证，证明原告有权出售涉案房产的事实。 2.商品房买卖合同登记备案申请表和《商品房买卖合同》，证明被告向原告购买涉案房屋并办理备案，以及合同约定的违约责任的事实。 3.《个人购房担保借款合同》，证明被告和第三人存在按揭贷款关系的事实。 4.中国农业银行业务凭证，证明因被告未履行按揭贷款还款义务导致原告被告第三人扣划本金及利息352381.86元的事实。 5.催告函、顺丰快递单、快递回单，证明原告发催告函通知被告偿付原告被银行扣划款项的事实。 6.律师催款函、EMS快递单、物流信息，证明原告于2020年7月2日委托事务所律师向被告发送律师催款函通知被告截止2020年6月24日，原告被第三人扣划共计352381.86元，但被告拒的事实。 7.福建省增值税普通发票、代理合同，证明原告因本案支出律师代理费16000元的事实。 8.裕福明珠商品房认购协议，证明被告认购裕福明珠6号楼3108号商品房的事实。 9.裕福明珠签约审批单，证明被告认购裕福明珠6号楼3108号商品房的获审批的事实。 被告廖桂英当庭提交证据银行账单一组共五张（复印件），证明其丈夫朱尧昌2017年12月2日汇出5000元给苏建忠（执行董事经理）、2017年12月28日汇出49132元给裕福明珠房地产有限公司、汇出89773元给旺鑫置业。经审查后予以确认并在卷佐证。 第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行书面答辩及提交证据1、个贷凭证基础信息、贷款合约基本信息；2、贷款还款流水3、关于廖桂英贷款的还款说明。 本院对原告福建省安溪旺鑫置业有限公司及被告廖桂英、第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行提交的证据真实性予以确认，并在卷佐证。 经当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实： 2017年12月2日，福建省安溪旺鑫置业有限公司作为甲方（甲方由经办人及审核人签字）与廖桂英作为乙方签订一份《裕福明珠商品房认购协议》，约定：乙方认购甲方所开发的裕福明珠6号楼3108号商品房房产、建筑面积80.71平方、销售单价6281.75元/平方米、销售总价507000元、定金5000元。 2017年12月28日，福建省安溪旺鑫置业有限公司作为甲方（甲方由经办人及审核人签字）与廖桂英签订一份《裕福明珠签约审批单》，约定：建筑面积80.71平方、单价5673元/平方米、总价507000元（457868+49132汇款）、备注（49132元不体现在合同上）。 2017年12月28日，原告与被告签订了编号为×××29、房屋代码为10398的《商品房预售合同》一份，合同约定：被告廖桂英购买原告开发的位于安溪县××镇××路××号××号楼××号商品房，房屋建筑面积80.71平方米，房屋总价为人民币457868元。房屋竣工2018年5月30日，房屋未实际交付于被告。关于付款方式，合同第七条第一项约定：签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金五万元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；第七条第二项第3点约定：买受人应当在2017年12月28日前支付首期房价款91868元，占全部房价款的20%。余款366000元办理银行按揭。附件四：一、关于买受人分期付款的约定：（2）逾期在30日之后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金（直接从买受人已交付的首期款中扣除）。买受人要求继续履行合同的须经出卖人同意，合同继续履行，但买受人应自逾期之日起，按日向出卖人支付逾期付款总额万分之五的违约金。《商品房预售合同》附件四：二第5点（1）买受人在办理按揭贷款手续后，至还清全部银行按揭贷款前，连续三个月或者累计六个月未偿还按揭贷款本息，导致出卖人履行了担保义务，买受人应在接到出卖人通知之日起15日内向出卖人缴清由出卖人代偿的贷款本息及出卖人损失（包括但不限于出卖人代买受人垫还银行的贷款本息、诉讼费、律师费、执行费等），否则出卖人有权解除合同。合同解除后，买受人所交房款应扣除买受人应缴的银行贷款本息及出卖人因此发生的损失，并按合同总房款20%向出卖人支付违约金；出卖人进行上述扣除后，若有剩余，余款不计利息，由出卖人一次性退还给买受人，该商品房的一切权属归出卖人所有。”除此之外，原、被告及第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行就按揭贷款事项签订《个人购房担保借款合同》一份，合同及特别条款约定：中国农业银行股份有限公司安溪县支行为被告廖桂英提供366000元的按揭贷款，贷款期限240个月，原告自愿为该笔贷款提供阶段性连带保证责任。上述《商品房预售合同》及附件四签订后，被告按合同约定向原告支付了首期房屋价款，剩余房款366000元由被告向本案第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行办理银行按揭贷款向原告支付。 2017年10月28日，福建省安溪旺鑫置业有限公司与廖桂英对该《商品房买卖合同》进行备案登记。廖桂英支付了定金5000元、购房款49132元、购房首付款89773元、公共维修基金2825元、房屋登记费80元。 因被告多次出现逾期还款，第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行自2019年9月30日至2020年6月24日共计从原告保证金账户中扣伐了款项代偿被告的逾期还款。原告作为借款的保证人，承担了合同约定的保证义务，向银行结清了被告366000元贷款项下的全部借款本息共计352381.86元。然，被告至今未按合同约定偿还原告因履行担保义务为其垫付的款项352381.86元。原告按照与被告签订《商品房预售合同》时所留电话机住址，多次通知催告被告履行按揭还款义务，于2019年10月18日、2020年7月2日二次邮寄快递单向被告催款。被告拒绝偿还原告被第三人银行划扣按揭贷款本息。 另查明，合同履行过程中，被告廖桂英的丈夫朱尧昌于2017年12月2日汇出5000元给苏建忠（福建省安溪旺鑫置业有限公司执行董事经理）、2017年12月2日汇出49132元给裕福明珠房地产有限公司、2017年12月28日汇出89773元给旺鑫置业。本院送达简易程序变更普通程序裁定书（送达退回时间为2020年11月9日）及开庭传票（送达退回时间为2020年12月10日），廖桂英均未签收。因被告廖桂英在本院送达地址确认书上签字确认，根据最高人民法院关于送达诉讼文书的有关规定，被告廖桂英未签收导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的文书退回之日视为送达之日。被告廖桂英对自己的行为应承担相应的法律责任。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，廖桂英与福建省安溪旺鑫置业有限公司签订了《裕福明珠商品房认购协议》、《裕福明珠签约审批单》,约定廖桂英有意向福建省安溪旺鑫置业有限公司购买涉案房产，并对双方的购房价款507000元及其中的49132元不写入商品房买卖合同进行了明确的约定，依据《裕福明珠商品房认购协议》、《裕福明珠签约审批单》的约定,涉案房产的总价款为507000元，至于约定以部分价款457868元作为房产的登记价是否违反了行政管理规定，应由行政管理机关认定和处理，但廖桂英以汇款49132元寄存在原告那边交按揭、未逾期还款，与事实不符，依据不足，本院不予支持。 案涉《买卖合同》包括附件四：系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。合同签订后，廖桂英虽然依约办理按揭手续，但未能偿还银行按揭贷款，致使旺鑫置业公司代为偿还贷款本金及利息共计352381.86元。根据《合同补充协议》的约定，廖桂英的行为已构成违约，故旺鑫置业公司请求解除该《买卖合同》，予以支持。合同解除后，旺鑫置业公司应当返还廖桂英购房款，廖桂英应当协助旺鑫置业公司办理该合同的登记备案注销及退税手续。根据合同约定：“买受方须向出卖方支付商品房总金额20%的违约金，本院认为该违约金偏高，应酌情调为商品房总金额8%较为适当，即507000＊8%＝40560元。故旺鑫置业公司要求廖桂英按合同约定支付总房价款元的8%的违约金（即40560元）、代偿银行款项本息352381.86元、旺鑫置业公司因本案而产生的律师费16000元，有事实和合同依据，予以支持，但原告请求被告立即向原告返还位于安溪县××镇××路××号××号楼××号商品房，由于涉案房屋未实际交付于被告，故本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销‥‥”，本案合同中也明确约定违约金、代偿银行贷款及其利息、律师费、诉讼费等费用可以从已付购房款中扣除，故旺鑫置业公司要求从已付购房款中扣除违约金40560元、律师费16000元、代偿银行款项本息352381.86元，符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除福建省旺鑫置业有限公司与廖桂英于2017年12月28日签订的合同编号为×××29的《商品房买卖合同》; 二、廖桂英应于本判决生效之日起10日内协助福建省旺鑫置业有限公司到安溪县国土资源与房产管理局及税务部门办理合同编号为×××29的《商品房买卖合同》的备案登记及注销房屋预告登记手续； 三、廖桂英应支付福建省旺鑫置业有限公司违约金40560元； 四、廖桂英应偿还福建旺鑫置业有限公司代还款项352381.86元及利息（自第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行扣款之日即2020年6月24日起计至款项付清之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计付）； 五、廖桂英应当支付福建旺鑫置业有限公司律师费16000元； 六、解除福建省旺鑫置业有限公司与廖桂英及第三人中国农业银行股份有限公司安溪县支行签订的《个人购房担保借款合同》； 七、涉案房产的总价款为507000元,上述三、四、五项对抵后，福建省旺鑫置业有限公司实际应返还廖桂英购房款98059元，款项限于本判决生效之日起10日内支付； 八、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8408元，由廖桂英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 陈 志 生 人民陪审员 王 锦 凤 人民陪审员 杨 远 水 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员 上官志坚 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十九条【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求……，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。