河南省鄢陵县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1024民初2250号原告：赵联防，男，1974年6月2日生，汉族，住许昌县。委托代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所。被告：丁跃岗，男，1970年4月5日生，汉族，住鄢陵县。委托代理人：任会强，许昌市建安区初众法律服务所。被告：河南安信建设集团有限公司（原河南安信建设实业有限公司）住所地：郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托代理人：裴永涛，男，1979年2月28日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。该公司员工。第三人：许昌市金旺置业有限公司。住所地：鄢陵县产业集聚区金汇大道与鄢望路交汇处向北100米路东。法定代表人：王振杰，该公司总经理。原告赵联防与被告丁跃岗、河南安信建设集团有限公司、许昌市金旺置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告赵联防及委托代理人菅晓军，被告丁跃岗的委托代理人任会强、河南安信建设集团有限公司的委托代理人裴永涛到庭诉讼，第三人许昌市金旺置业有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵联防向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付拖欠的连廊、露台工程款暂定407340元（后续依法司法鉴定金额据实确定）及利息（暂以407340元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月7日计算至工程款付清之日);二、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年9月14日和2014年1月7日被告丁跃岗两次以河南安信建设实业有限公司许昌分公司的名义与原告签订承包协议,将第三人许昌市金旺置业有限公司投资建设的豫中国际商贸城12号、13号、16号、17号、18号、19号、21号楼及配套连廊、露台工程承包给原告施工。原告依据协议及双方约定组织并完成施工，但被告却未如约支付工程款。在协商无果的情况下,原告于2016年11月7日诉至贵院要求两被告和第三人支付拖欠的工程款,经开庭审理贵院于2018年11月14日做出（2016)豫1024民初2051号民事判决判令两被告支付工程款,对连廊（510.4㎡)、露台（803.6㎡）的工程款载明“原告赵联防可别另行起诉解决”。在（2016）豫1024民初2051号案件审理期间,被告认可涉案连廊、露台均是由原告组织施工且实际上涉案工程早已投入使用。但针对连廊、露台的工程款事宜原告多次与被告协商但始终无果。丁跃岗辩称，1、本案是不是施工合同纠纷，应当认定为劳务合同或者追索劳务报酬纠纷。2、原告不能提供其劳务的人数、工时、面积及计算依据，应当承担不利的法律后果。3、对于连廊、露台的劳务报酬举证不能，依法应当驳回其诉讼请求。河南安信建设集团有限公司辩称，1、连廊、露台的工程面积是其自己单方计算，我公司不认可。2、连廊、露台属于附属工程，应该包含在豫中商贸城12#—21#楼工程主体范围之内，原告在（2016）豫1024民初2051号案件中，已经法院判决，且我公司已支付完毕，此次属于赵联防重复起诉，无事实和法律依据。3、原告2020年9月9日庭审中自认涉案连廊、露台部分与河南安信建设集团有限公司没有签订协议，是丁跃岗与赵联防之间的口头协议，丁跃岗不代表我公司，我公司也未授权丁跃岗，其二人之间的债务问题与我公司无关。4、原、被告之间是劳务合同纠纷，是不能进行工程造价鉴定的。5、劳务费鉴定程序及内容不合法。本案系劳务合同纠纷诉讼标的为劳务费并非工程款，无需进行建设工程造价鉴定。鉴定意见中将所有管理费、利润、安全文明措施费、规费、税金都计入了预算，这些费用属于总承包企业。材料费中模板、方木等材料，实际上是周转后二次用材，费用摊销没有考虑。机械费不应计取，原告提交与丁跃岗签订的豫中商贸城12#、13#楼工程劳务分包协议第三条约定“乙方（赵联防）包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具”何来机械费。安全文明措施费不应计取，按照有关规定，该费用由总承包单位负责，与原告无关。规费、税金由总承包单位缴纳，与原告无关。混凝土泵送费不能计取。水柴油、电、汽油均由总承包单位提供，与原告无关，人工挖土方不成立，根据施工组织设计现场施工全部为机械开挖。砖、石膏不应计取，现场没有使用这两种材料，所以工程造价鉴定意见错误，不应得到支持。综上，原告赵联防就同一涉案工程重复起诉，施工面积属原告单方所做，我公司不认可，鉴定意见不符合相关规定，依法驳回原告的诉讼请求。第三人许昌市金旺置业有限公司未答辩。本院经审理认定事实如下：许昌市金旺置业有限公司开发建设的豫中国际商贸城的12号、13号、16号、17号、18号、19号、21号楼发包给河南安信建设集团有限公司承建。2013年9月13日、2014年1月7日，丁跃岗以河南安信建设集团有限公司名义（甲方）与赵联防（乙方）签订《工程劳务承包协议》，协议约定：一、……三、承包方法：乙方（赵联防）包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具。后赵联防与丁跃岗口头达成协议，由赵联防承包上述工程的附属工程即连廊11个、露台5个。该附属工程已交付使用。2020年11月30日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司，豫华威价鉴字（2020）第0040号，关于“豫中国际商贸城连廊及露台工程”工程造价鉴定意见书，意见为11个连廊工程造价为人民币为91089.45元。其中机械费7478.83元、材料费18659.26元、规费422.51元、税金3006.28元。5个露台工程造价为230962.72元。其中机械费17667.04元、材料费44400.53元、规费1090.94元、税金7622.77元。另查明，鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初2051号生效民事判决书认定：“赵联防主张楼梯、连廊、露台工程劳务费……，对赵联防该部分请求，不予支持，赵联防可另行起诉解决。”本院认为：河南安信建设集团有限公司承建涉案工程11个连廊、5个露台，由丁跃岗口头以该公司名义将劳务工程分包给赵联防，并有赵联防组织施工，该劳务工程属涉案建设工程的一部分，本案的性质为建设工程施工合同纠纷，丁跃岗、河南安信建设集团有限公司本案不属于建设工程施工合同纠纷的辩解意见，本院不予采纳。丁跃岗以河南安信建设集团有限公司名义与赵联防口头达成协议，赵联防依照约定完成了涉案工程的相应工程作业，丁跃岗、河南安信建设集团有限公司应向赵联防支付欠付的相应工程款项，参照双方签订12、13号楼及其它工程的《工程劳务承包协议》第三条“乙方（赵联防）包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具”的约定，涉案的工程造价中应减去材料费和机械费。赵联防没有依法登记领取营业执照，涉案工程的规费、税金应由承包单位予以缴纳。亦应从工程造价中扣除。即11个连廊工程造价91089.45元-材料费18659.26元-机械费7478.83元-规费422.51元-税金3006.28元=61522.57元；5个露台工程造价230962.72元-机械费17667.04元-材料费44400.53元-规费1090.94元-税金7622.77元=160181.44元。以上合计221704.01元，河南安信建设集团有限公司其它不合理计费项目的辩称理由，因缺失相应的证据支持，本院不予支持。河南安信建设集团有限公司辩称连廊、露台属于附属工程，应该包含在豫中商贸城12#—21#楼工程主体范围之内，原告在（2016）豫1024民初2051号案件中，已经法院判决，且我公司已支付完毕，此次属于赵联防重复起诉，无事实和法律依据的辩称理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。赵联防主张欠付工程利息的计算，因双方付款时间没有约定，商场虽已交付，但没有交付的工程日期，本案起诉前也未对工程价款进行计算，支付利息以赵联防起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告丁跃岗、河南安信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵联防工程款221704.01元及利息（自2020年7月27日起计算至还清之日止，利率按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告赵联防的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7410元，减半收取3705元，由被告被告丁跃岗、河南安信建设集团有限公司负担2313元，原告赵联防负担1392元，鉴定费10000由被告丁跃岗、河南安信建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  郑剑波二〇二〇年十二月二十二日书记员  牛钟浩