河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1377号上诉人（原审原告）：张家乐，男，2018年7月15日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。法定代理人：张志方（张家乐之父），男，1980年11月19日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张海燕（张家乐之姑母），女，1978年4月3日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：张相林（张家乐之祖父），男，1953年11月27日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。被上诉人（原审被告）：鹤壁市妇幼保健院，住所地鹤壁市淇滨区九江路**。法定代表人：张法堂，该院院长。委托诉讼代理人：史洪明，男，该院员工。委托诉讼代理人：阎体禄，河南明星律师事务所律师。上诉人张家乐因与被上诉人鹤壁市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）医疗损害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张家乐的法定代理人张志方、委托诉讼代理人张海燕、张相林、被上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人史洪明、阎体禄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张家乐上诉请求：1.撤销原判，发回重审，重新委托鉴定机构进行鉴定。2.重新计算妇幼保健院承担的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等差额10327元。3.二审诉讼费由妇幼保健院承担。事实与理由：一、一审判决认定本案事实错误。天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2020]临床鉴字第137号鉴定意见极不公平，极不负责任。鉴定时张家乐多次提出病历存在造假及篡改不真实，张家乐为此多次请求重新鉴定，一审法院未予准许错误。妇幼保健院为市级医院，鉴定人按照县级医院医疗水平进行鉴定不当。二、一审判决张家乐之母高丽楠的医疗费损失与本案无关联性错误。妇幼保健院的过错是在高丽楠生产过程中发生，并对胎儿造成伤害，以致张家乐出生时窒息并造成重度脑瘫。妇幼保健院应承担给张家乐及高丽楠造成伤害的后果，高丽楠的医疗费是侵权损害后果之一，妇幼保健院理应承担。住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费应重新计算。三、一审判决适用法律错误。本案鉴定费属于张家乐的实际损失，不属诉讼费，应当按照侵权责任比例负担。四、一审判决诉讼费负担计算有误应予纠正。五、妇幼保健院造假、篡改病历正在鹤壁市卫生健康委员会的督察程序中。妇幼保健院辩称，一、张家乐的上诉请求和理由不能成立，其要求发回重审，不采信鉴定意见的观点不能成立。一审中，张家乐提出鉴定申请，由人民法院委托鉴定机构，该鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定人具有法定鉴定资格。鉴定过程中，除了法院转交的鉴定材料进行质证之外，鉴定机构还组织了双方进行了听证。双方在听证会上充分发表了各自的意见，张家乐对鉴定材料的真实性并未提出质疑。鉴定意见是在充分考虑所有检材和听证意见的基础上作出。鉴定意见出具后，张家乐提出了异议，鉴定机构作出了书面答复，并在一审庭审中鉴定人通某频的方式，接受了当事人及法庭的询问和质证。涉案鉴定意见客观真实、合法有效，不具备重新鉴定的条件。二、关于各种费用计算的问题。一审判决依据鉴定意见和庭审中有效医疗票据认定损失数额，事实清楚，证据充分，判决计算数额正确。三、张家乐提到涉案病历在鹤壁市卫生健康委员会督察程序中，与本案无关。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张家乐向一审法院起诉请求：判令妇幼保健院赔偿张家乐医疗费63139.97元，住院护理费4004.48元，住院伙食费1600元，住院营养费960元，康复费61500元，平时护理费98875.14元，司法鉴定费11000元，交通费3445.5元，住宿费2500元，文印费1000元，误工费4004.55元，共计252029.64元。一审法院认定事实：2018年7月13日20时44分，高丽楠以“停经38+4周，下腹部阵痛1+小时”为主诉到妇幼保健院住院。入院诊断为：1.孕2产1，孕38+4周，LOA；2.瘢痕子宫；3.先兆临产；4.巨大儿？5.妊娠合并贫血。2018年7月15日，妇幼保健院对高丽楠行剖宫产手术，产下男婴即张家乐。因新生儿窒息，张家乐于当日以“1.新生儿窒息；2.××”转入儿科治疗。妇幼保健院考虑张家乐可能存在颅内出血，通知家属转上级医院进一步治疗，张家乐于2018年7月18日出院转入郑州大学第三附属医院住院治疗，于2018年8月7日出院。××、新生儿重度窒息、颅内出血合并脑疝、新生儿贫血、头皮血肿、新生儿肺炎、颅骨骨折、心肌损伤、卵圆孔未闭、新生儿高胆红素血症。本案中，张家乐申请妇幼保健院对张家乐诊疗行为的过错、过错与损害结果之间因果关系、参与度进行鉴定。天津市津实司法鉴定中心于2020年1月11日作出津津实[2020]临床鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市妇幼保健院在对高丽楠的诊疗过程中存在没有行持续电子胎儿监护；产程过程中观察不细；顺转剖出头操作不规范的过错，该过错与张家乐出生后新生儿重度窒息之间存在因果关系，建议过错原因力大小为同等原因。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，高丽楠到妇幼保健院进行分娩，张家乐经妇幼保健院剖宫产手术出生，产生新生儿窒息等损害。经天津市津实司法鉴定中心鉴定，鹤壁市妇幼保健院在对高丽楠的诊疗过程中存在没有行持续电子胎儿监护；产程过程中观察不细；顺转剖出头操作不规范的过错，该过错与张家乐出生后新生儿重度窒息之间存在因果关系，建议过错原因力大小为同等原因。结合该鉴定意见，酌定对于张家乐的损害，妇幼保健院应承担50%的赔偿责任。关于张家乐主张的各项损失：1.医疗费63139.97元，其中55357.02元有相关医疗费票据予以印证，对此予以支持，超出部分不予支持；2.住院护理费4004.48元，张家乐在鹤壁市妇幼保健院住院3天，在郑州大学第三附属医院住院20天，结合张家乐伤情，张家乐主张1人护理予以支持，张家乐主张按照2018年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资45677元/年计算不违反法律规定，住院护理费为2878.28元（45677元÷365天×23天），对此予以支持，超出部分不予支持；3.住院伙食补助费1600元，对其合理部分的1150元（50元/天×23天）予以支持，超出部分不予支持；4.营养费960元，结合张家乐伤情及住院情况，对其住院期间的460元（23天×20元/天）予以支持，超出部分可另行主张；5.康复费61500元，张家乐未提交证据予以证明，不予支持；6.平时护理费98875.14元，因张家乐未对护理期限和护理人数进行鉴定，该项费用可待鉴定后另行主张；7.鉴定费11000元，应作为诉讼费用由人民法院决定当事人分担，张家乐作为损失主张不予支持；8.交通费3445.5元，结合张家乐住院和治疗情况，酌定支持3000元；9.住宿费2500元，结合张家乐住院和治疗情况，酌定支持1000元；10.文印费1000元，张家乐未提交证据予以证明，且该费用不属于人身损害赔偿范围，不予支持；11.张志方误工费4004.55元，张家乐主张法定代理人误工费未提交证据予以证明，且张家乐主张该费用无法律依据，对该费用不予支持。综上，张家乐的各项损失共计63845.3元，由妇幼保健院赔偿50%为31922.65元。一审法院判决：一、妇幼保健院自判决生效之日起十日内赔偿张家乐各项损失共计31922.65元；二、驳回张家乐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5080元，鉴定费11000元，共计16080元，由张家乐负担14044元，妇幼保健院负担2036元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张家乐提交录音资料一组。拟证明：1.主治医生刘卫霞说星期天只有值班医生，没有备班医生。鹤壁市妇幼保健院付主任说星期天有备班医生，并且备班医生是随叫随到。有备班医生为什么故意不用，涉案手术中拖延近两个小时进行；2.鉴定人宋某在视频质证时对答复函中第四、五项问题认为超出鉴定范围，不具有这方面的水平；3.妇幼保健院是市级医院，鉴定机构宋某故意以县级医院医疗条件和水平进行鉴定。妇幼保健院辩称，上述证据来源不明，真实性无法确认，不能作为定案依据，不能证明张家乐的举证主张。本院认为，妇幼保健院对上述录音资料的真实性提出质疑，该组证据不能证明双方争议的涉案医疗行为过错程度，与本案缺乏法律上的关联性，本院对其证明力不予确认。妇幼保健院未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人张家乐所提出涉案司法鉴定意见不公平，病历存在造假、篡改不真实，一审法院未准许重新鉴定错误的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，张家乐申请对妇幼保健院的诊疗行为的过错、因果关系及参与度进行鉴定。天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2020]临床鉴字第137号鉴定意见书。根据鉴定意见，从高丽楠入院前后所做的检查结果可以看出，产妇有剖宫产史，怀疑巨大儿，瘢痕子宫，且子宫前壁瘢痕最薄处仅有2.1mm，上述指征均提示产妇顺产风险极大，而有明显的适合进行剖宫产的指征，特别是有剖宫产史，“子宫前壁下段瘢痕处约有2.lmm”采取顺产方式更是风险极大，有难产及子宫破裂的巨大风险，产妇高丽楠及其家属要求顺产。妇幼保健院在诊疗过程中，2018年07月14日10：43副主任医师查房记录载明：再次告知孕妇及家属瘢痕子宫待产可能出现胎儿窘迫、胎膜早破、子宫破裂、新生儿窒息等风险，考虑母儿安全，再次建议剖宫产终止妊娠，家属及孕妇表示了解风险，强烈要求阴道分娩，医嘱继续待产，建议连续胎心监护，密切观察胎心、胎动、宫缩情况。2018年07月15日08：32孕妇于06：00出现规律宫缩，自诉无法耐受宫缩痛，要求手术。医嘱建议手术结束分娩，家属不同意手术，要求商议后再决定，继续严密观察。再次内诊产程无明显进展，再次建议剖宫产终止妊娠，家属及孕妇经考虑后同意手术，2018年07月15日08：15产妇家属张志方签署剖宫产手术协议书。天津市津实司法鉴定中心鉴定认为，妇幼保健院在对高丽楠的诊疗过程中存在没有行持续电子胎儿监护；产程过程中观察不细；顺转剖出头操作不规范的过错，该过错与张家乐出生后新生儿重度窒息之间存在因果关系，建议过错原因力大小为同等原因。张家乐对涉案鉴定意见不服，申请了重新鉴定。经审查，涉案司法鉴定意见由当事人申请，人民法院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，适用鉴定标准适当，该鉴定意见形式合法，结论客观。张家乐、妇幼保健院在人民法院组织检材质证及鉴定机构召开听证会时，双方对涉案病历等检材均无异议。涉案鉴定意见关于医疗机构是否存在过错的判断依据是病历等基础鉴定资料，张家乐虽在本案诉讼中对病历真实性提出质疑，但未提交充分有效证据证明，鹤壁市卫生健康委员会对病历真实性的相关调查并未出具相关意见。因此，一审法院对张家乐提出重新鉴定的申请未予准许并无不当。张家乐的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张家乐所提出的一审判决认定张家乐之母高丽楠的医疗费损失与本案无关联性错误，住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费应重新计算，一审确定鉴定费、诉讼费负担错误的上诉理由。本案中，张家乐之母高丽楠在妇幼保健院住院生产的医疗费用并非因妇幼保健院侵权行为所致，该费用与本案损害无法律上的关联性，一审判决对此认定并无不当。一审判决决定诉讼费的负担并无不当，但确定鉴定费的负担欠妥。一审判决结论正确，张家乐的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张家乐的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5080元，鉴定费11000元，共计16080元，由张家乐负担8544元，鹤壁市妇幼保健院负担7536元。二审案件受理费58元，由张家乐负担29元，鹤壁市妇幼保健院负担29元（限于收到本判决书七日内向本院交纳，逾期则强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年十二月九日书记员  张亚楠