山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6776号上诉人（原审原告）：山西佰丽盛唐装饰工程有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：吴某，山西佳镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，户籍所在地山西省清徐县，住山西省太原市。委托诉讼代理人：程某，山西正泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西正泽律师事务所实习律师。上诉人山西佰丽盛唐装饰工程有限公司因与上诉人刘某装饰装修合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山西佰丽盛唐装饰工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项内容，并依法改判刘某再支付83202元及违约金25202元（不服金额58000元）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方已经明确约定竣工即为合同约定的工程内容全部完成，上诉人完工后依据合同约定要求被上诉人刘某支付剩余工程款有法有据。一审法院认为不应当按照合同约定来进行结算，系认定事实错误，适用法律错误。二、被上诉人刘某在庭审中承认上诉人已经给涉案房屋安装了客控系统，而一审法院无视上诉人的证据及被上诉人的陈述，错误地判定上诉人没有给被上诉人安装客控系统，系对事实的认定错误。刘某辩称，一、支付工程款的依据应为实际发生的工程量，然在本案当中，被答辩人所提供的证据不足以证实其已完成全部工程项目，且事实上，被答辩人也未能按照合同约定完成全部工程。二、被答辩人未履行客控系统对应的工程。刘某上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误。原审法院认定，2017年11月15日，双方确认工程增项（实木复合子母门、防腐木菱形吊顶、阳台书架、过道垭口套、后门单垭口套）以及2018年5月24日，被上诉人与上诉人妻子确认工程增项（壁布、渗透性基膜、糯米胶），上诉人就应当支付对应的工程款，属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《太原市家庭居室装饰装修工程施工合同》第六条（工程变更）：“6.2所有的设计变更和工程量增减，甲方（本案上诉人）应当办理签字确认手续，作为工程造价的计算依据。6.9甲、乙双方（本案被上诉人与上诉人）均有责任核实工程项目及工程量。乙方（本案被上诉人）为甲方（本案上诉人）施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准；发生变更的以变更单载明的内容为准；发生变更的以变更单载明的内容为准；工程量按工程中实际发生的为准。”上诉人和上诉人之妻虽分别对《工程变更单》（子母门、书架、哑口套）、《工程变更单》（壁布、渗透性基膜、糯米胶）进行签字，但仅是对装饰装修合同将来之履行可能发生的工程量及对应工程量价款达成合意，并不是上诉人确认被上诉人已经对变更单载明的工程量全部履行完毕。被上诉人作为专业的建筑施工企业，对于本案所涉房屋进行施工时，应按照规范要求进行施工，并应持有相应的、可证明施工范围及工程量的原始资料，但被上诉人未提交以上证据证实已对该两份《工程变更单》的内容进行了实际履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，对被上诉人主张的工程增项，在被上诉人未提供其他确切证据证实两份《工程变更单》已经履行的情况下，一审法院对该部分工程量予以确认，并据此要求上诉人支付工程款属于事实认定错误。恳请二审法院在查清事实后，撤销一审判决，依法改判或发回重审。山西佰丽盛唐装饰工程有限公司辩称，一、一审法院庭审中已经核实答辩人确实完成了工程增项，故而作出支持工程增项部分的判决。二、2019年1月3日，上诉人刘某已经收到竣工结算文件，并已经予以许可。其应当按照增加的34754.7元结算工程价款。山西佰丽盛唐装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装修款84754.7元；2、判令被告支付原告违约金36827.33元（按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2017年12月14日起计算至实际支付之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年9月10日，发包方甲方被告与承包方乙方原告签订编号为BLT20170910的《太原市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，主要约定由原告为被告位于太原市××区房屋进行装修；施工面积为160㎡，工程范围为基础、主材、背景墙、柜子，工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料；工程造价采取固定工程单价方式，即固定附表报价单中工程项目的单价不变，按实际完成的工程项目实物量计算工程造价；工期为90天；经双方认定情形，工期应顺延；因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延；施工图纸由甲方委托乙方设计，乙方需提供施工图纸一式三份，甲方执一份，乙方执二份，双方应对施工图纸予以书面签收确认；在工程施工过程中，如甲方变更设计、提出设计修改意见或增减、变更工程项目，必须在所设项目开工前7个工作日内向乙方发出书面通知，乙方代表联系，在双方签订变更单后方可进行该项目施工；所有的设计变更和工程量增减，甲方应当办理签字确认手续，作为工程造价的计算依据；甲、乙双方均有责任核实工程项目及工程量，乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准，发生变更的，以变更单载明的内容为准，工程量按工程中实际发生的为准；基础工程竣工后，乙方应通知甲方验收；工程验收分下列阶段对工程质量进行验收：材料验收、隐蔽工程验收和中期工程验收、竣工验收；工程完工后，乙方根据双方约定的联系方式通知甲方验收时间，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收并与乙方办理竣工结算；双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；工程款支付方式为分三期付清：1、开工前付首期款15万元，2、开工一个月付中期款18万元，3、2018年2月10日前付结算款20万元，工程总造价为53万元（实际总报价为537127.03元）；工程竣工验收后，甲方应当即与乙方确定工程结算款，并于工程验收后三日内将结算款交到乙方财务部或前台收银处；若有其他变更，则签订变更协议，以变更依据作为最后结算依据；甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，视为甲方违约，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，由乙方支付给甲方本合同工程造价金额1‰的违约金；合同约定的工程内容全部完成，经甲、乙双方验收合格视为竣工；承包方、发包方、监理方在《工程竣工验收单》上签字盖章或虽未办理验收手续但甲方已入住使用的，均视为验收合格。合同签订后，原告开始施工，陆续装修、维修至今。2017年11月5日，原、被告双方确认工程增项（实木复合子母门、防腐木菱形吊顶、阳台书架、过道垭口套、后门单垭口套）12972.3元、减项（实木复合烤漆套装门、帽头）2900元，合计为10072.3元；同日，双方确认《客控系统报价清单》，金额为8000元。2018年5月24日，原告与被告之妻王辉确认工程增项（壁布、渗透性基膜、糯米胶）16682.4元。被告至今共支付原告装修价款48万元。原告未向被告交付施工图纸。被告于2018年7月入住使用案涉房屋。2017年10月9日，被告及其妻王辉在水路试水、防水工程闭水试验、闭水试验、水路隐蔽工程验收、电路隐蔽工程验收、隐蔽工程验收、泥工基础验收、木工基础验收、油漆施工前保护检查记录单上签字确认。原、被告至今未对案涉工程进行竣工验收和工程结算。一审法院认为，第一，关于应付款。原、被告签订的《太原市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故真实合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。原告依约履行装修装饰义务，双方虽未依约进行正式竣工验收，但被告已入住使用，根据合同约定，视为验收合格。被告对《工程变更单》两份签字确认，其理应依此依约（若有其他变更，则签订变更协议，以变更依据作为最后结算依据）支付26754.7元（10072.3元+16682.4元）；其虽亦对《客控系统报价清单》签字确认，但仅是对报价的确认，原告未提交确切证据证实已履行安装客控系统，被告对此亦不予认可，故该项8000元不予认定。另外，根据合同约定即按实际完成的工程项目实物量计算工程造价，原、被告不应教条地按照合同约定总造价进行结算，而应按照实际工程量结算，但根据现有全部证据，无法确定具体工程量，总造价53万元不能代表原告已履行价值53万元的装修装饰义务，故原告按照总造价53万元标准进行结算的方式不当，被告之前支付的总款项48万元视为其对工程变更即增、减项之前工程量的价款确认，工程变更之后，其理应对增、减项工程价款即26754.7元予以支付。第二，关于违约金。根据合同约定，并结合案件事实与原告诉求，被告应分别以10072.3元、16682.4元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，支付原告相应分别自2017年11月6日、2018年5月25日起至本判决确定给付之日止的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条规定，判决：被告刘某自本判决生效之日起十五日内支付原告山西佰丽盛唐装饰有限公司装修工程款26754.7元，并分别以10072.3元、16682.4元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，支付原告相应分别自2017年11月6日、2018年5月25日起至本判决确定给付之日止的违约金；驳回原告山西佰丽盛唐装饰有限公司的其他诉讼请求。上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司二审提供证据：证据1、2017年9月10日，佰丽盛唐公司与刘某签订的《太原市家庭居室装饰装修工程施工合同》证明刘某实际入住了涉案房屋不仅是对装修质量的验收合格，而且代表佰丽盛唐已经完成合同约定的全部工程量。我们为了保护自己的权利而约定实际入住视为验收合格。证据2、《工程报价单》。证据3、《工程验收手册》。（新证据）证据4、《交款收据》，证据2-4共同证明对于工程报价单，分为两部分。第一部分包括水电路隐蔽工程，刘某与王辉对该部分已经签订验收单对已完成的工程量进行了确认，对前期交付的材料和隐蔽工程对方2017.9.15支付15万元首期款后支付18万元的中期款，双方对材料数量隐蔽工程量和中期工程量没有异议，有异议的是实体工程量，实体工程量是可以实体检验的，刘某就该部分有5万元未支付，其应当就5万元对应那部分未交付的工程量进行举证说明，以便法院查明事实。（新证据）证据5、2020年8月7日刘某提交的《鉴定申请书》证明一审开庭前刘某一再强调对工程质量的损失及原因、装修价款存在异议，并主张鉴定，其从未提及佰丽盛唐未交付工程量。在无法鉴定后，其又提出佰丽盛唐为按照约定的工程量完成施工不仅是拖延付款的借口。在鉴定书中，刘某自认装修工程已经竣工验收，说明佰丽盛唐实际已经就施工内容，包括工程量、质量扥故事机组织过验收。其后又在庭审中矢口否认佰丽盛唐没有通知其验收也只是拖延付款的借口。（新证据）证据6、2017.10.27佰丽盛唐工程师与刘某妻子王辉的聊天记录，证明双方沟通增量工程（阳台书柜）的造价、王辉确认效果图并要求下单。（新证据）证据7、2018.1.3佰丽盛唐工程师与刘某、王辉的聊天记录，证明就工程变更单中的增项部分，佰丽盛唐在全部完工后向刘某及其妻子王辉发送过竣工结算书。（新证据）证据8、2018.3.3、3.6、5.24佰丽盛唐工程师与王辉的聊天记录，证明就增加工程量完工后，工程师对阳台书柜、客控系统进行维修。至此，佰丽盛唐已经实际王城增加工程量，《工程变更单》的内容已经全部履行，刘某应当支付增加工程量款34754.7元。证据9、2019.1.30佰丽盛唐工程师与王辉的聊天记录，证明在装修工程完成一年多后，王辉依然对佰丽盛唐的工程、维修情况及服务态度进行称赞，说明佰丽盛唐没有减少工程量。证据10、2020.4.17佰丽盛唐邮寄给刘某的《关于支付合同尾款的函》及附件整体工程结算单，证明由于刘某迟迟不予支付剩余工程款佰丽盛唐向其发送催款函并附带工程结算书。刘某不予答复的行为，应视为认可竣工结算文件，佰丽盛唐要求按照竣工结算文件结算工程价款，应当予以支持。刘某质证意见：对证据1证明目的有异议，该证明内容10和11条在合同说明部分。说明部分明确写明工程必须全部完工加验收合格，现刘某仅是入住即使视为验收合格无法证明工程量全部完成不应视为竣工。刘某的付款行为仅能说明刘某对款项相应工程量的认可而非合同全部工程量的认可。对证据2，只能说明双方就合同将来之履行情况达成一致而且结算单备注表明结算以实际增减为准，合同6.9条约定按照实际发生工程量为准表明双方均认可报价单仅是参考而非结算凭证。对证据3，对于刘某签字部分予以认可，对没有签字的不予认可。刘某将工程发包给对方并非天天在施工现场，对于佰丽是否提供材料以及隐蔽工程量刘某非专业人士对方未通知其验收故对未签字部分均不认可。对证据4，没有原件对真实性不认可但对付款总额认可。结合收据显示付款日期，双方并未按照合同12条约定的付款日期履行合同的付款，目前就刘某家中现有家居进行检测，但是家中并非只是佰丽盛唐的，对于未支付的5万元及刘某为全部完工工程质量有问题故而未交付，该部分举证责任并不能由其承担。对证据5真实性没有异议，但是是对工程造价进行鉴定，进行鉴定刘某不认可对方的工程量并按照工程量之约定提供的工程材料，该鉴定书的表述虽有瑕疵但与竣工验收相违背。若认可竣工验收无需再申请鉴定。对证据6，未提供原始载体，真实性不予认可，该微信为群聊，回答主体无法确认，该证据即使为刘某妻子也仅仅是同意佰丽盛唐进行施工无法证明该工程量已经实施，依据该聊天记录刘某妻子对新增是有异议的。对证据7真实性不予认可，没有提供原始载体。该证据的头像与上一份证据不一样，假使对象为刘某妻子恰能证明对方未按照合同约定提供质量完好的标的物，证据第一页对方职工自己认可以上项目全部完成有的还未到货，实际工程量自己都无法确定。对证据8的质证意见同证据7意见。对证据9，真实性不予认可未提供原始载体，即使主体是刘某妻子仅是对对方态度认可并非对工程量认可。对证据10，一审中刘某没有收到，对方称不予回复视为认可是错误的，刘某未收到不能进行答复。根据法律规定不予答复要有约定，双方没有约定，刘某没有收到不能答复。上诉人刘某二审未提交证据。双方当事人对一审法院查明的事实上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司有异议，认为竣工结算书和增项工程量验收给了对方；上诉人刘某有异议，认为工程没有验收。其余均无异议，本院予以确认。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司有异议，认为竣工结算书和增项工程量验收给了对方；上诉人刘某有异议，认为工程没有验收。其余均无异议。本案二审的争议焦点为“案涉装修工程的工程量应当如何确定”。从本案一、二审查明事实看，首先，关于应付款。二上诉人签订的《太原市家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故真实合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司依约履行装修装饰义务，双方虽未依约进行正式竣工验收，但上诉人刘某已入住使用，根据合同约定，视为验收合格。上诉人刘某对《工程变更单》两份签字确认，其理应依此依约（若有其他变更，则签订变更协议，以变更依据作为最后结算依据）支付26754.7元（10072.3元+16682.4元）；从本案现有证据看，其对《客控系统报价清单》签字确认，应综合认定为不仅是对报价的确认，而且是对上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司已履行安装客控系统的确认，故该项8000元，本院予以认定。另外，根据合同约定即按实际完成的工程项目实物量计算工程造价，双方确应按照实际工程量结算，但根据现有全部的证据，无法确定具体工程量，总造价53万元并不能代表上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司已履行价值53万元的装修装饰义务，一审法院据此综合认定上诉人刘某之前支付的总款项48万元视为其对工程变更即增、减项之前工程量的价款确认，该认定并无不当。工程变更之后，其理应对增、减项工程价款即34754.7元予以支付。第二，关于违约金的计算标准。根据上述事实的认定，上诉人刘某应分别以10072.3元、24682.4元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，支付上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司相应分别自2017年11月6日、2018年5月25日起至本判决确定给付之日止的违约金。综上所述，上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司上诉请求中关于8000元客控系统的工程款部分合理，本院予以支持，其余上诉请求理由和依据不足，本院不予支持。关于上诉人刘某的上诉理由依据不足，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但在客控系统安装工程应付款数额的认定方面欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初690号民事判决的第一项“被告刘某自本判决生效之日起十五日内支付原告山西佰丽盛唐装饰有限公司装修工程款26754.7元，并分别以10072.3元、16682.4元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，支付原告相应分别自2017年11月6日、2018年5月25日起至本判决确定给付之日止的违约金”为“上诉人刘某自本判决生效之日起十五日内支付上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司装修工程款34754.7元，并分别以10072.3元、24682.4元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，支付上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司相应分别自2017年11月6日、2018年5月25日起至本判决确定给付之日止的违约金”二、驳回山西佰丽盛唐装饰有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一、二审案件受理费5978元，由上诉人山西佰丽盛唐装饰有限公司负担2978元，由上诉人刘某负担3000元。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 米青山审判员 关文静 二O二O年十二月三十一日书记员 连 娟