重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终10194号上诉人（原审被告）：重庆市璧山区页桦建材有限公司，住所地重庆市璧山区大路街道郭家村，统一社会信用代码91500227683919904A。法定代表人：龚永成，总经理。委托诉讼代理人：卢亮，男，公司员工。委托诉讼代理人：龚平，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：毕富华，男，1963年4月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张云祥，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人重庆市璧山区页桦建材有限公司（以下简称页桦公司）因与被上诉人毕富华劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院(2020)渝0120民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人页桦公司的委托诉讼代理人卢亮、龚平，被上诉人毕富华的委托诉讼代理人张云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。页桦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判页桦公司无需支付毕富华经济补偿35000元、失业保险待遇损失25920元、未休年休假工资4138元；3.本案诉讼费用由毕富华承担。事实和理由：1.毕富华的入职时间应为2014年。2.毕富华是计件工资。每年春节前后，页桦公司都会统一放假近两个月，作为年休假及补休。3.毕富华未参加社保，系因其自身不配合导致。4.毕富华旷工，自动离职，未办理离职手续，加之疫情原因，致使页桦公司未发放2019年11月1日至14日的工资，并非恶意拖欠。5.2019年11月，毕富华只工作13天，工资应为2166.66元。6.毕富华应自行承担2019年10月至12月社会保险个人缴费部分，金额合计1048.83元。毕富华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。毕富华向一审法院起诉请求：1．解除双方劳动关系，页桦公司支付毕富华经济补偿金60000元（12个月×5000元/月）；2．页桦公司支付毕富华从2018年12月起未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元（11个月×5000元/月）；3．页桦公司支付毕富华失业保险待遇赔偿金41472元（1440元×24个月×120%）；4．页桦公司支付毕富华法定节假日加班费128965元（5000元/月×11天×17年×300%÷21.75）和未休年休假工资36833元（10天×17年×6500元/月÷30）；5.页桦公司立支付未给毕富华缴纳的社会保险的损失赔偿金165176元（6814元×60%×20%×202个月）；6．页桦公司支付毕富华2019年11月的工资5000元。一审法院认定事实：毕富华原系页桦公司员工，从事烧窑工岗位，工资为基本工资加计件，当月工资次月发放。毕富华在页桦公司工作期间，页桦公司未依法与毕富华签订书面劳动合同，未依法为毕富华参加社会保险。2019年11月18日，毕富华向重庆市璧山区人力资源和社会保障局投诉，称其在页桦公司上班期间，页桦公司未依法与毕富华签订书面劳动合同，未依法为毕富华进行社会保险参保登记。重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2019年12月18日作出璧人社监处告［2019］150号《劳动保障监察投诉处理结果告知书》，告知毕富华该局已将毕富华参加社会保险事宜向璧山区社会保险局进行移送，请毕富华配合璧山区社会保险局进行参保。另对毕富华入职时间的争议，应当依法向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月2日，毕富华向页桦公司邮寄了《通知》，以其自2013年2月入职以来，页桦公司未与其签订劳动合同、未参加社会保险、未提供相应的劳动保护措施、未支付未休年休假报酬、长期加班、随意调换烧窑岗位和无固定休息时间等为由，要求解除与页桦公司之间的劳动关系，并要求页桦公司支付相应赔偿。该邮件于2019年12月7日拒收退回。2020年1月16日，毕富华以页桦公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与页桦公司之间的劳动关系，并由页桦公司支付经济补偿金60000元、未签订书面劳动合同从2018年12月起的二倍工资55000元、失业保险待遇赔偿金41472元、法定节假日加班费128965元和未休年休假工资36833元、2019年11月的工资5000元。2020年5月27日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字［2020]第128号《仲裁裁决书》，裁决页桦公司支付毕富华2019年11月的工资2500元、未休年休假工资4600元，驳回了毕富华的其他仲裁请求。毕富华不服仲裁结果，遂提起诉讼。另查明，页桦公司于2019年10月、11月，为毕富华参加了养老保险、失业保险；于2019年11月、12月为毕富华参加了工伤保险；于2019年12月为毕富华参加了医疗保险。2019年11月14日后，毕富华未继续上班。页桦公司未支付毕富华2019年11月的工资。对于毕富华的工资，毕富华主张每月保底5000元，加计件工资，每月不低于6500元。页桦公司抗辩基本工资1800元/月，计件每月平均3060元，但未提交相应证据证明。庭审中，毕富华提交了璧山区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，显示双方认可双方劳动关系解除时间为2019年12月4日。对于毕富华的入职时间，毕富华起诉时诉状中载明从2003年2月到页桦公司上班，但庭审中陈述于2008年12月26日到页桦公司上班，在仲裁程序中，毕富华主张从2013年2月到页桦公司上班，页桦公司对此均不予认可。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于毕富华的入职时间问题。一审法院认为，劳动关系建立后，用人单位应建立职工名册备查，现页桦公司未能举示任何证据证明毕富华的具体入职时间，故本院认定入职时间为毕富华依法主张的入职时间。毕富华诉状中称其于2003年2月入职，但庭审中陈述于2008年12月26日到页桦公司上班，且在仲裁程序中，毕富华主张从2013年2月到页桦公司上班，毕富华的主张前后不一致。根据毕富华向页桦公司发出的《通知》内容，表明毕富华明知并认可其入职时间是2013年2月，加之，毕富华向璧山区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉称于2013年2月到页桦公司上班。据此，在无其他证据予以证明的情况下，一审法院认定毕富华的入职时间为2013年2月。关于劳动合同解除时间问题，毕富华邮寄的《通知》，并未妥投。双方均未提交充分证据证明劳动关系解除具体时间，因毕富华举示的仲裁庭审笔录显示，双方在仲裁程序中均认可劳动关系解除时间是2019年12月4日，对此一审法院予以确认。关于毕富华要求的经济补偿金问题。毕富华在页桦公司工作期间，页桦公司未依法为毕富华缴纳社会保险费，毕富华向页桦公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”毕富华于2013年2月至2019年12月4日期间在页桦公司工作，共计6年10个月。页桦公司应当向毕富华支付7个月的经济补偿金，毕富华主张按5000元每月的标准计算，页桦公司对此标准不予认可，但页桦公司未举示毕富华工资标准的证据，页桦公司应承担举证不能的不利后果，故对毕富华主张的工资标准5000元，一审法院予以确认。综上，经济补偿金应为35000元（5000元/月×7个月）。关于毕富华主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。毕富华于2013年2月入职后，页桦公司一直未与其签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故，页桦公司应当支付毕富华2013年3月至2014年1月期间的二倍工资差额。但因二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，毕富华应当从二倍工资差额总额确定之日起一年内即最迟于2015年2月前就二倍工资差额问题申请劳动仲裁。现毕富华要求页桦公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁时效。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”双方自2014年2月起，视为已订立无固定期限劳动合同，毕富华请求支付从2018年12月起的未签订书面劳动合同二倍工资，于法无据，一审法院不予支持。关于毕富华要求页桦公司支付失业保险待遇赔偿金的问题。毕富华系因页桦公司未依法为其缴纳社会保险费而与页桦公司解除劳动合同，该情形符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定，属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合《重庆市失业保险条例》第十八条规定的领取失业保险金的条件。按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（五）项规定：“累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。”本案中，根据毕富华在页桦公司的实际工作年限，毕富华应享受的失业保险金为15个月。因页桦公司没有依法为毕富华参加失业保险、缴纳失业保险费，造成毕富华失业后不能享受失业保险待遇损失。页桦公司虽然在毕富华向劳动监察投诉后，于2019年10月、11月给毕富华缴纳了2个月的失业保险，但缴费期限不足一年。根据《失业保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，失业人员也不能领取失业保险金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。”因此，页桦公司应向毕富华支付失业保险待遇损失25920元（1440元/月×15月×120%），对毕富华请求的超出部分，一审法院不予支持。关于毕富华请求页桦公司支付法定节假日加班费的问题。对于加班事实是否存在，需要毕富华举示相应证据证明，现毕富华举示的证据不能证明存在加班事实及加班的具体时间，故对毕富华的该项主张，一审法院不予支持。关于毕富华请求页桦公司支付未休年休假报酬的问题。毕富华2013年2月入职页桦公司，至2019年12月4日解除劳动合同时，毕富华在页桦公司工作约6年10个月，不足十年，因此，毕富华从2014年2月起，每年应享有年休假5天。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，本案毕富华主张未休年休假报酬的时间为其申请劳动仲裁之日即2020年1月16日，因此，页桦公司应对毕富华2018年1月16日至2019年12月4日期间的工资凭证进行保管，超出用人单位工资保管时限的部分应由毕富华举证证明。因毕富华未举证证明其在2018年1月16日以前未休年休假且页桦公司也未支付年休假报酬，故对毕富华主张由页桦公司支付2014年2月起至2018年1月16日期间未休年休假工资的诉求，一审法院不予支持。本案，由于页桦公司未举证证明已向毕富华支付了2018年1月16日至2019年12月4日期间的年休假报酬或毕富华在此期间已休年休假的事实，因此，页桦公司应向毕富华支付此期间年休假报酬。2018年1月16日至2019年1月15日，毕富华享有年休假5天；2019年1月16日至解除劳动合同之间即2019年12月4日期间，共323天，毕富华应享有年休假4天（323天/365天×5天，折算后不足一整天的不计入年休假天数）。故页桦公司应支付毕富华未休年休假工资4138元（5000元/月÷21.75天/月×9天×200%），对毕富华主张的超过该金额部分，一审法院不予支持。关于毕富华请求页桦公司支付的2019年11月的工资问题。因毕富华在2019年11月14后未再上班，一审法院确认2019年11月未付工资为2500元，对毕富华诉请的超出该金额部分，一审法院不予支持。关于毕富华请求页桦公司支付社会保险损失赔偿金问题。因毕富华的该项诉讼请求未经过仲裁前置，故一审法院在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《失业保险条例》第十四条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第（五）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、重庆市璧山区页桦建材有限公司与毕富华之间的劳动关系于2019年12月4日解除。二、重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付毕富华经济补偿金35000元。三、重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付毕富华失业保险待遇损失25920元。四、重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效次日给付毕富华未休年休假工资4138元。五、重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效之次日给付毕富华2019年11月的工资2500元。六、驳回毕富华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由重庆市璧山区页桦建材有限公司负担。二审中，页桦公司举示1.手机视频录像，手机视频是公司另外的员工拍摄后向本机发送的。拟证明毕富华是主动不签订书面劳动合同。2.发放工资的凭证，因烧窑工岗位就一个，该凭证载明2013年的烧窑工是“刘作福”，而非毕富华。拟证明毕富华不是2013年2月入职的，而是2014年3月份入职。毕富华质证认为，1.对证据1真实性无异议，但是达不到证明目的，不是原始载体，无法反映出拍摄时间，视频内容是毕富华申请仲裁后拍摄的。该手机中有照片显示页桦公司在2019年11月20日才通知去补办劳动合同手续。2.对证据2真实性有异议，是页桦公司单方制作，无他人确认。页桦公司陈述，手机照片确实是2019年11月20日通知毕富华补办劳动合同手续。在双方发生纠纷前，也口头通知过毕富华签订劳动合同，但是无证据证实。本院认为，1.证据1不能证明页桦公司在毕富华向劳动监察部门投诉前通知过毕富华签订劳动合同而毕富华拒绝签订，该证据本院不予采信。2.证据2系页桦公司单方制作，真实性无法核实，证明内容也无其他证据佐证，该证据达不到证明目的，本院不予采信。审理中，毕富华认可2019年10月至12月社会保险个人缴费部分623.58元在本案中予以抵扣。二审审理查明：毕富华2019年10月至11月，养老保险个人应缴费分别为262.56元；2019年12月医疗保险个人应缴费65.64元；2019年10月至11月失业保险个人应缴费分别为16.41元，合计623.58元。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.页桦公司应否支付毕富华经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资；2.页桦公司应支付毕富华2019年11月工资金额；3.2019年10月至12月毕富华社会保险个人缴费部分金额。毕富华在页桦公司工作期间，页桦公司未依法为毕富华缴纳社会保险费，毕富华向页桦公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，页桦公司应当支付经济补偿。页桦公司主张毕富华2014年3月入职，并非2013年2月，经济补偿的计算年限有误。但页桦公司并未提供职工名册或其他证据佐证，其上诉理由，本院不予采纳。一审判决正确，本院予以确认。毕富华因页桦公司未依法为其缴纳社会保险费而与页桦公司解除劳动合同，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项规定。根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定，可以领取失业保险金。页桦公司主张系毕富华的原因未参加社会保险，无证据证实，也非页桦公司不为毕富华参保的理由，本院不予采纳。页桦公司未举证证明已安排毕富华享受年休假或向其支付了未休年休假报酬，页桦公司应承担支付责任，本院认定意见同一审判决一致，不再赘述。一审判决认定毕富华2019年11月工资2500元，并无不当。页桦公司二审主张按2166.66元支付，缺乏依据，本院不予支持。页桦公司主张毕富华社会保险个人缴费部分抵扣金额为1048.83元，但未举证证实。毕富华认可抵扣金额为623.58元，该金额与社保缴费记录相符，一审中页桦公司认可社保缴费记录真实性，本院予以确认，拟从2019年11月的工资中扣除（2500元-623.58元=1876.42元）。综上，基于新查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《失业保险条例》第十四条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第（五）项，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市失业保险条例实施办法〉的通知》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市璧山区人民法院(2020)渝0120民初4138号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销重庆市璧山区人民法院(2020)渝0120民初4138号民事判决第五项、第六项；三、重庆市璧山区页桦建材有限公司于本判决生效之次日给付毕富华2019年11月的工资1876.42元。四、驳回毕富华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由重庆市璧山区页桦建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十二月二十四日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜