广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2632号上诉人（原审被告）：余土伟，男，汉族，1966年1月4日出生，委托诉讼代理人：苏逢春，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许美，女，汉族，1973年6月12日出生，委托诉讼代理人：劳逸，广东正大方略律师事务所律师。原审被告：吴春燕，女，汉族，1955年10月15日出生，原审被告：张宏，男，汉族，1957年8月1日出生，。原审被告：谢军维，男，汉族，1971年10月1日出生，原审第三人：陈小红，女，汉族，1970年7月9日出生，上诉人余土伟因与被上诉人许美及原审被告吴春燕、张宏、谢军维、原审第三人陈小红民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2018）粤0982民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人苏逢春、被上诉人的委托诉讼代理人劳逸。本案现已审理终结。余土伟上诉请求:1.依法撤销一审判决第四项，并改判驳回被上诉人许美对上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人许美、原审被告张宏、谢军维、吴春燕负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误,被上诉人向上诉人主张债权时已经严重超出6个月的保证期间，依法不应支持被上诉人对上诉人的诉讼请求。2017年7月9日签订的《借款合同》中，上诉人提供土地作为抵押物的行为无效，而借款合同中并没有约定上诉人提供土地抵押的保证期间。根据担保法的相关规定，未约定担保期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《借款合同》约定的还款期限为2017年8月10日，而被上诉人起诉的时间明显已经超出了6个月的保证期间，被上诉人向上诉人主张抵押债权的诉讼请求依法不应支持。二、被上诉人与原审被告张宏、吴春燕、谢军维已经就原债权重新签订了《借条》，新签订的《借条》已经覆盖原《借款合同》,而上诉人并不是《借条》的当事人，被上诉人无权向上诉人主张债权。2018年8月26日签订的《借条》，被上诉人与张宏、吴春燕、谢军维就本案借款重新约定了还款期限，即2018年9月30日前。而且，《借条》约定由张宏与吴春燕提供房产作为抵押物，并由谢军维作为保证人，而上诉人并不是《借条》中的任何一方当事人，也没有在《借条》上签名。由此可见，《借条》已经覆盖了《借款合同》，被上诉人没有权利向上诉人主张债权。三、一审判决认定事实错误，《借款合同》签订后，被上诉人扣除首月利息4万元后，仅向张宏转账支付了86万元，并没有实际交付90万元，借款本金依法应当认定为86万元。被上诉人声称于《借款合同》签订当日向张宏交付现金4万元是不存在的，被上诉人也无法提供任何现金支取凭证或其他可以证实其实际交付4万元现金的证据。四、被上诉人主张的3万元律师费不是追索本案债权产生的必要费用，依法不应予以支持。被上诉人许美辩称：一、双方签订的抵押合同无效且并非保证合同，不应当适用保证期间的规定。上诉人对抵押合同无效具有过错，上诉人对被上诉人的责任并非担保责任，而是赔偿责任，应当适用诉讼时效的相关规定，不应适用保证期间的规定。二、被上诉人后签订的借条与原借款合同并非覆盖关系，且被上诉人从未免除过上诉人的担保责任，后签订的借条与原借款合同存在冲突的以后签订的借条为准，但对于上诉人担保责任在借条中没有约定。三、40000元并非扣除首月利息，根据双方签订的借款合同首月利息应为45000元，且张宏在签订借款合同时已经被列为被执行人，故在签订合同后张宏要求被上诉人先支付40000元应急，后被上诉人通过银行转账方式将剩余860000元转账至谢军维账户。四、30000元律师费是被上诉人作为实现债权所产生的实际费用，在借款合同第5条有明确约定，应当尊重当事人的意思自治。原审被告吴春燕、张宏、谢军维、原审第三人陈小红经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，也未提交书面意见。许美向一审法院起诉请求：1.判决被告张宏、被告吴春燕向原告支付借款本金900000元及利息(利息计算方式：以900000元为计算基数，按年利率24%，自2017年7月10日计算至被告实际清偿之日止，暂计至2018年12月10日利息为人民币306000元)；2.判决被告余土伟、被告谢军维对诉讼请求一的债务承担连带清偿责任；3.由四被告承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用，及因本案而产生的律师费用为暂计3万元。一审法院认定事实：许美(甲方)与张宏(乙方)、余土伟(丙方)、谢军维(丁方)在2017年7月9日签订《借款合同》，张宏在该借款合同上的借款人栏签名按指模确认借款关系，谢军维在该借款合同上的担保人栏签名按指模确认保证关系，余土伟在该借款合同上抵押人栏签名按指模确认担保关系。合同相关内容为：乙方因家庭生活，公司经营等需要，向甲方借款；甲方向乙方提供借款资金人民币玖拾万元(小写：900000元)。在订立本合同时甲方已通过现金方式将该款项当场交付于乙方，乙方对此予以确认；本合同项下的借款期限为壹个月，自2017年7月10日起至2017年8月10日止；借款利率本合同项下借款利率为月利率为5%(百分之五)，不按本合同项时还执行该利率；借款期限到期时本息一并还清；下乙方所涉债务系指借款本金、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利所花费的费用(包括但不限于公证费、评估费、鉴定费、拍卖费、保全费、诉讼或仲裁费、送达费、执行费、保管费、过户费、律师代理费、差旅费等全部费用)；丁方负有连带担保的全部法律责任；本合同的借款全部由丙方提供的土地作为抵押物借款合同到期后，乙方不能按时归还借款给甲方时，甲方可以无条件处置设定的抵押物。抵押物为余土伟及陈小红名下的土地共两块，证书为：化下集用字094号、化下集用字092号。许美于2017年7月10日通过其银行账户(账号：*)转账86万元到张宏指定的收款人谢军维的名下银行账户(账号：*)，现金交付4万元。借款到期后，经许美同意，双方对该笔借款进行展期，并由张宏出具《借条》给许美收执。借条内容：“于2017年7月10日借到许美人民币玖拾万元整(￥900000元)用*的房产作抵押，利息月利率为5%，定于2018年9月30日前本息一并还清。此条。借款人：张宏附言：定于2018年8月30日拿房产证当作抵押登记，夫妻共有财产、户名：吴春燕身份证：*，2018年8月26日。担保证人：谢军维*年8月26日。”还款期限届满后，张宏分文未还，谢军维、余土伟亦未履行还款责任，许美多次要求被告还款未果引发纠纷，于2018年12月18日诉至本院要求处理。另查明，吴春燕没有在借款合同上及借条上签名按指模，张宏用于借款抵押的房产亦未办理抵押登记。余土伟与陈小红于1996年5月6日登记结婚，2006年12月14日余土伟取得位于*土地作为住宅建设用地(证号：化下集用字094号)，2006年12月14日陈小红亦取得位于*。余土伟在未经陈小红同意的情况下，将上述两宗住宅建设用地为本案借款作抵押担保，未办理抵押登记。双方签订借款合同时，陈小红不在场。又查明，诉讼过程中，许美向本院提出财产保全申请，并提供担保。本院于2019年1月15日作出(2019)粤0982民初3748号民事裁定保全张宏、谢军维、余土伟名下财产。为此，许美缴交了保全费5000元。再查明，许美已支付因本案产生的律师费3万元。一审法院认为：本案系民间借贷的法律关系，合法的民间借贷受法律保护。张宏借到许美90万元使用，有借款合同、借条、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、庭审笔录等材料证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。张宏未按约定在2018年9月30日前还款，现借款期限届满。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。为此，许美诉请张宏偿还借款90万元，于法有据，本院予以支持。许美于2017年7月10日出借款给张宏，张宏借款后未按约定向许美偿还借款本息，且双方约定借款利息按月利率5%计。因此，许美诉请利息自2017年7月10日起按年利率24%(即月利率为2%)计算，符合法律规定，本院予以支持。关于吴春燕应否对本案借款本息承担偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，许美未能举证该借款是吴春燕与张宏用于共同生活、共同生产经营，且亦未能提供证据证实吴春燕与张宏系夫妻关系。因而对许美主张吴春燕对本案借款本息承担偿还责任的请求，于法无据，本院不予支持。关于谢军维是否应承担保证担保责任的问题。谢军维作为本案90万元借款的保证担保人，对保证方式没有约定，应按连带责任保证承担保证责任。双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，借款期限届满之日为2018年9月30日，许美于2018年12月18日诉至本院要求处理。故谢军维理应对本案借款本息承担偿还责任。关于余土伟是否应承担担保责任的问题。余土伟在未经配偶陈小红同意，将集体所有的土地使用权(证号：化下集用字094号及化下集用字092号)为本案借款作抵押担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外……及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因而，该抵押行为无效，余土伟存在过错。许美作为抵押权人，明知陈小红不在场，也未在借款合同上签字确认，且接受集体所有的土地使用权作抵押物，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。因此，余土伟应当对张宏不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。关于3万元律师费的问题。因双方在借款合同中就此项费用已有明确约定，且该费用已实际发生，故对许美的该项诉请，本院予以支持。张宏、吴春燕、谢军维、陈小红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告张宏于本判决生效之日起十日内归还借款90万元及支付利息(利息自2017年7月10日起按年利率24%计至付清款日止)给原告许美；二、限被告谢军维对上述第一项借款本息承担连带清偿责任，并在履行保证义务后，有权就已履行的部分向被告张宏追偿；三、限被告张宏、谢军维于本判决生效之日起十日内支付因本案产生的律师费3万元给原告许美；四、被告余土伟分别对上述第一、三项当事人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；五、驳回原告许美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15924元，保全费5000元，诉讼费合计20924元，由原告许美负担800元，由被告张宏、谢军维负担20124元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案争议焦点在于：被上诉人许美向上诉人余土伟主张抵押权，是否已经超过抵押权的行使期间。首先，根据涉案2017年7月9日签订的《借款合同》，余土伟向许美提供担保的方式是以不动产提供抵押，而非保证方式。因此，本案判断许美向上诉人余土伟主张抵押权是否已经超过抵押权的行使期间，并不适用《中华人民共和国担保法》第二十五条中关于一般保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月的规定，而应适用相关行使抵押权的法律规定。其次，余土伟虽然不是2018年8月26日签订的《借条》当中的合同当事人，该借条对余土伟没有法律约束力；但余土伟与许美之间并未重新达成约定免除余土伟的抵押担保责任，故余土伟仍需按照2017年7月9日签订的《借款合同》的约定承担相应的抵押担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，本案《借款合同》约定的主债务还款期限为2017年8月10日，故本案主债权的诉讼时效期间是至2019年8月10日届满，因此，许美于2018年12月18日向一审法院起诉并主张担保权利，属于在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，并没有超过抵押权的行使期间，应受人民法院保护。由此，余土伟关于已超过保证期间的上诉理由，依法无据，不能获得支持。同时，由于余土伟以集体土地使用权及未经抵押物共有人的同意进行抵押，致使该抵押行为无效，故一审判决认定余土伟与许美对抵押无效均有过错及相应处理正确，应予维持。至于许美所诉请的3万元律师费，因本案《借款合同》中已约定债务范围包括了实现债权和担保权利所需的律师费用，故许美该诉请有合同依据，应予支持。而在《借款合同》及之后的《借条》中，借款人张宏均确认借款金额为90万元，故一审认定本金借款本金为90万元，并无不当。综上所述，余土伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15924元，由上诉人余土伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十二月二十八日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩