陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕08民终4370号 上诉人（原审被告）：王文毕，男，1974年3月6日出生，汉族，住陕西省绥德县崔家湾镇。 上诉人（原审被告）：郝生龙，男，1984年8月26日出生，汉族，住陕西省绥德县四十里铺镇。 上诉人（原审被告）：樊星宇，男，1984年1月12日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区金鸡滩镇。 上诉人（原审被告）：马强，男，1984年1月7日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区金鸡滩镇。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杜善霞，内蒙古义盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜山，男，1972年7月1日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区麻黄梁镇。 委托诉讼代理人：马涛，陕西阳达律师事务所律师。 原审第三人：榆林市榆阳区四安洗选煤有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区金鸡滩镇。 法定代表人：段立华，该公司总经理。 上诉人王文毕、郝生龙、樊星宇、马强因与被上诉人杜山、原审第三人榆林市榆阳区四安洗选煤有限公司合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王文毕、郝生龙、樊星宇、马强上诉请求：1.撤销榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3926号民事判决书第二判项，依法改判驳回被上诉人杜山的一审诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决双方签订的《合作协议》、《补充协议》有效，但终止履行，则上诉人此前给付被上诉人杜山的180万元应从500万元内扣除，一审事实认定错误。首先，一审通过上诉人与被上诉人签订的《合作协议》、《补充协议》及实际履行情况认定王文毕与杜山之间名为合作实为民间借贷，双方之间就该两份协议中所谓保底收益的约定并非利息约定，因为只有双方存在合作关系，杜山500万元认定为投资款才有所谓收益的说法，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，双方之间民间借贷没有利息约定，为无息借款，一审认定上诉人此前给付的180万元中的130万元为收益款，属于事实认定错误。其次，虽然一审判定双方签订的《合作协议》、《补充协议》有效，但己经认定本案名为合作实为借贷，应以查明的法律关系来认定130万元款项性质，而不能因为上诉人王文毕在被上诉人起诉前履行过就按照己经判定终止履行的两份协议来认定130万元款项性质。二、一审判决自2020年5月1日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算利息属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”的规定，本案判决作出时间为2020年9月3日，此时《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》已经颁发，如果计算利息，也应当按照新修改的法律规定计算利息。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 杜山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方签订的《合作协议》和《补充协议》，因协议内容不具备共担风险的约定，只以固定的投资产生收益，属于借贷法律关系，原审判决对双方之间以名为合作，实际为借贷的法律关系认定正确，2020年5月26日，立案时，双方的合同未到期，作出判决时，双方的合同已经到期。已经到期的合同无需解除，而是以合同自动终止认定是正确，且庭审中对于双方的实质性的法律关系法庭已经作出了说明，被上诉人已经根据释明的法律关系进行主张，并请求法庭作出判决，完全符合法律程序。最高法司法解释以及司法意见名为投资实际为借贷的法律关系作出了指引，对固定收益作为借贷中利息。也有法律依据，因此一审认定双方之前履行的收益部分作为双方的利息给付，完全符合法律规定。在双方核算已经给付的利息部分并未超过法定的利率，一审中上诉人也没有提出利率高于法定利率的辩论意见。在民事诉讼中不主张不审理的司法原则下，一审判决完全依照不超法定最高利率计算利息作出的判决，适用法律正确。上诉人主张应当按照新的司法解释第二十九条约定，没有法律依据。因此上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 杜山向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的合作协议及补充协议；2、请求被告王文毕立即向原告退还投资本金450万元及投资收益28万元及逾期利息（从2018年5月1日起按月利率3%计算至款付清之日止），被告郝生龙、樊星宇、马强对上述款项承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定以下事实：2019年6月29日，四被告与第三人签订了一份洗煤厂设备场地租赁协议。合同约定，第三人将其公司设备、煤棚、精煤棚出租四被告经营，期限从2019年8月20日至2022年8月19日止，租金1680万元∕年。同时，合同约定了其他权利义务。上述合同签订后，因被告（以下简称甲方）资金差一些，经他人介绍，便与原告（以下简称乙方）取得联系，后双方经协商，于2019年7月14日签订了一份合作协议，该合同第二条1、甲方负责租赁和建设洗煤场地，筹资并改造洗煤厂的硬件设施，达到相关部门的要求，并筹集伍佰万元整（￥5000000元）合作流动资金，乙方负责筹集伍佰万元整（￥5000000元）合作流动资金。洗煤厂的经营，甲方主管，乙方辅助。甲方委派业务主管、专业财务人员、过磅员、煤场管理等人员若干，乙方委派作1名合流动资金客理员和1名过磅员。由于甲方既负责场地的租赁和建设、设施的改造，又投入伍佰万元（￥5000000元）合作流动资金，还有固定客户，而乙方只投入伍佰万元（￥5000000元）合作流动资金，参与辅助管理，所以甲方明确提出不给乙方具体比例的股份，只占合作流动资金股；乙方的合作流动资金股不按一定比例在洗煤厂的经营正利润或负利润中分红或亏损，而是甲方按月和月产量相结合的方式，付给乙方商定数额的合作收益（月产量在0-10万吨之间，甲方按月付给乙方合作收益；月产量大于10万吨，甲方按吨位付给乙方合作收益，月产量以洗煤厂购入煤为准）。2、甲方筹集的伍佰万元整（￥5000000元）合作流动资金和乙方筹集的伍佰万元整（￥5000000元）合作流动资金必须按规定的时间存入甲乙双方批定的账户（详见甲乙双方合作备忘录），此账户专款专用，仅作为合作流动资金，不准改变用途。在该协议生效期间，甲方购买原煤的支出和销售成品煤的收入，其资金必须走甲乙双方共同指定的账户，不按此规定收支，均视为无效收支和欺诈行为；甲乙双方共同指定的账户，任何一方不得随意改动，如需改动，必须经得甲乙双方一致同意；乙双方任何一方私自改动账户、新设账户，均视为欺诈行为；甲乙双方指定的所有账户支取密码，必须由甲乙双方指定的合作流动资金管理人设置，甲乙双方任何一方不得随意修改账户密码，甲乙双方任何一方私自修改指定账户的支取密码，均视为欺诈行为；月结账时，甲方只能提取洗煤厂本月的经营利润。合作流动资金由专人负责，该负责人仅为合作流动资金管理人员，兼职甲方除合作流动资金外的其他收支工作，不是甲方的专业财务人员；该资金管理人员是由乙方委派、甲方同意，甲方按月发放工资并提供食宿。3、乙方筹集的合作流动资金存入合作条款第一款规定的账户后，每满一个公历月（平均按30天计算），甲方须付给乙方合作流动资金股的收益：洗煤厂月产量0至10万吨以内，每满一个公历月，甲方须付给乙方合作流动资金股的收益贰拾万元（￥200000.00）；洗煤厂月产量大于10万吨，每满一个公历月，甲方按贰元（￥2.00元）每吨付给乙方合作流动资金股的收益（月产量以洗煤厂购入煤为准）。4、甲方和乙方合作期限为12个月。合作期限的计算方法如下：（1）在洗煤厂没有遭遇不可抗拒的因素致使洗煤厂长时间停产的情况下，合作期限为：协议生效之日至协议终止之日的天数等于365天，包括乙方合作流动资金闲置时间。（2）在洗煤厂遇到不可抗拒的因素致使洗煤厂长时间停产的情况下（如洗煤厂遭遇特大自然灾害、煤源地煤矿大面积停产、相关部门责令长时间整改、宏观政策取缔同类别洗煤厂等情况，预测30天内洗煤厂无法恢复生产），合作期限为：协议生效之日至协议终止之日的天数减去洗煤厂停业天数等于365天。5、在洗煤厂正常运行的情况下，甲乙双方任何一方不得撤回合作流动资金。6、在洗煤厂没有遭遇不可抗拒的因素致使洗煤厂长时间停产的情况下，停产时间在30天内，甲乙双方任何一主不得撤回合作流动资金，甲方不得终止该协议而让乙方撤出合作流动资金。洗煤厂因故信产满30天，造成合作流动资金闲置，甲方不能以资金闲置为由拒绝付给乙方合作流动资金的收益，此时，甲乙双方均可撤回合作流动资金本金。甲方使用乙方投入的合作流动资金不满4个月（包括合作流动资金闲置时间），甲方应按6个月付给乙方合作收益，即不少于壹佰贰拾万元（￥1200000.00），并退给乙方合作流动资金本金伍佰万元整（￥5000000元）。甲方使用乙方投入的合作流动资金大于6个月小于10个月（包括合作流动资金闲置时间），甲方在付给乙方实际使用合作流动资金期限的收益的基础上，另付给乙方肆拾万元整（￥400000.00元）作为对乙方的补偿，并退给乙方合作流动资金本金伍佰万元整（￥5000000元）；甲方实际使用乙方投入的合作流动资金大于10个月小于12个月，甲方在付给乙方实际使用合作流动资金期限的收益的基础上，补足到12个月，并退给乙方合作流动资本金伍佰万元整（￥5000000元）。7、当洗煤厂遇到不可抗拒的因素致使洗煤厂长时间停产，如洗煤厂遭遇特大自然灾害、煤源地煤矿大面积停产、相关部门责令长时间整改、宏观政策取缔同类洗煤厂等情况，预测30天内洗煤厂无法恢复生产，造成乙方合作流动资金闲置，甲乙双方均可在洗煤厂停产后7个工作日后撤回合作流动资金，乙方撤回合作流动资金之日，甲方须按月或月产量付清乙方合作流动资金股的收益，洗煤厂停产期间，甲方不需要给乙方以补偿。甲方付清乙方合作流动资金本金及其合作股收益后，甲乙双方商定恢复生产后是否继续合作事宜，原则上以该协议为基础，商定结果以备忘录的形式附于合作协议。8、洗煤厂主管、专业财务人员、部分过磅员及其他工作人员由甲方委派，乙方暂时派1名磅房。以上人员的工资由甲方发放，食宿由甲方负责。三、违约责任。1、以上第二款1至8条协议，甲乙双方必须严格遵守。2、甲乙双方任何一方违背以上第二款1至8条协议内容的，除承担相应的法律责任外，须付给对方违约金，违约金商定为合作流动资金总额的10%，即壹佰万元整（￥1000000.00元）。合作协议签订后，原告于2019年8月28日至8月30日给双方指定账户转款500万元。在双方合作期间，因甲方不能按期支付乙方本金及收益，双方发生矛盾，后经他人中间协商，以王文毕为甲方，杜山为乙方，郝生龙、樊星宇、马强为丙方，于2019年12月31日签订补充协议一份，1、甲方和丙方合作租赁四方公司洗煤车间，甲方和丙方租赁的洗煤车间所用的银行账户（四安一般户尾号6884、郝生龙账户尾号3317、张磊账户尾号8087以及后续指定的账户）总余额、购买方所欠煤款、车间存煤量的总和简称为甲方和丙方的资金正方，甲方和丙方因洗煤车间生产经营在外欠款简称甲方和丙方的资金负方。甲方和丙方的资金正方不得低于600万元，甲方和丙方的资金正方和资金负方的差额始终不得小于200万元。当甲方和丙方的资金正方和资金负方差额小于200万时，乙方委派的合作流动资金管理员有权拒付甲方和丙方的任何支出，也有权将甲方和丙方租赁的洗煤车间所有的各个银行账户款项退还给乙方，乙方有权将甲方和丙方的库存煤以市场价的85%的价位处置并拥有绝对优先权，用于退还乙方的合作流动资金及其收益。2、甲方应于2019年12月31日付给乙方2019年12月份合作流动资金的收益20万元。2020年1月31日付清2020年1月份的合作流动资金收益20万元，2020年2月29日前付清乙方2020年2月份合作流动资金的收益20万元。甲方应于2020年3月31日，付给乙方流动资金本金50万元，付给乙方2020年3月份合作流动资金收益20万元。甲方应于2020年4月30日，付给乙方合作流动资金本金50万元，付给乙方2020年4月份合作流动资金收益18万元。甲方应于2020年5月31日前，付给乙方合作流动资金本金50万元，付给乙方2020年5月份合作流动资金收益16万元。2020年6月30日付给乙方合作流动资金本金50万元，付给乙方2020年6月份合作流动资金收益14万元。2020年7月30日前还给乙方合作流动资金本金300万元，付给乙方2020年6月份合作收益12万元。甲方可在2020年7月31日前随时还清乙方投入的合作流动资金及其收益。甲方还清乙方的合作流动资金本金及其收益，协议自动终止。3、甲方不按规定期限还给乙方合作流动资金本金及其收益，超过还款期限7天，乙方有权单方终止协议。乙方以电话、短信、微信等通知甲方后，甲方应在3天内还清乙方的合作流动资金本金及其收益。逾期之日起至还清之日止，甲方按月利率3%付给乙方。逾期后，甲方和丙方不得出售车间库存煤，乙方委派的流动资金管理员有权将甲方和丙方合作经营的洗煤车间生产所有的所有银行账户款项还给乙方，乙方有权处置甲方和丙方车间库存煤并有绝对优先权，处理价格是市场价格的85%。4、对该合同债务，郝生龙、樊星宇、马强自愿承担连带担保责任。后因被告不能按期给付乙方本金及收益，原告诉讼到院，提出上述诉请。 另查明，原告于2020年5月20日向一审法院申请诉前财产保全，经审查，符合法律规定，一审法院于5月22日作出（2020）陕0802财保19号民事裁定，冻结被申请人王文毕、郝生龙、樊星宇、马强在第三人榆林市榆阳区四安洗选煤有限公司的煤款500万元，并提供了担保。再查明，双方合作期间，被告于2019年9月29日付原告收益20万元、10月31日付收益20万元、12月16日付收益10万元、12月19日付收益10万元、2020年1月19日付收益20万元、2月23日付收益20万元、4月7日付收益20万元、4月8日给付原告本金50元、5月15日付收益10万元，以上合计180万元（其中本金50万元，收益130万元）。又查明，庭审中，原告向一审法院反映该案涉及非法放贷。为此，一审法院于2020年6月17日作出移送函，将该案线索移送公安机关。同时，一审法院于2020年6月30日作出（2020）陕0802民初3926民事裁定，本案中止诉讼。2020年8月19日，一审法院收到榆林市公安局榆阳分局关于王文毕、郝生龙举报杜山、杜方元涉嫌违法犯罪线索的查结报告，审核意见为：杜山、杜方元无犯罪嫌疑。后一审法院依职权恢复了本案审理。上述事实有移送函、中止裁定书、查结报告在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告与被告王文毕签订合作协议、补充协议各一份，分析上述合同所设立的投资合同关系，其实质是原告仅提供资金、管理账号，亦不承担经营风险，无论被告处于盈利或亏损状态，被告均按月享有固定的投资回报，以达到回收投入资金及收益的目的。这种合作模式违反了合作行为应共负盈亏、共担风险的基本原则，属于名为合作，实为借贷。本案中，合作协议是原告与被告王文毕在协商一致的基础上自愿签订，是当事人真实意思表示，原告依约向被告王文华出借500万元，被告王文毕的财务人员向原告出具收据，且被告王文毕当庭承认收到该款，原告与被告王文毕之间借贷关系成立，按照双方签订了合作协议载明的返还本金及收益期限，被告王文毕未按约履行，属违约。现原告请求与被告解除合同，因合同履行期限现已届满，无解除必要，自动终止。原告请求被告退还450万元的理由充分，故对其该诉请，一审法院予以支持。关于原告诉请被告退还28元收益，因该收益实为利息，且被告未支付，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付450万元逾期利息按月利率3%计算的利息，因该利率超民间借贷利率合法上限，应以年利率24%计算，故超出部分，一审法院不予支持。被告郝生龙、樊星宇、马强作为担保人，应当按照约定对借款及利息承担连带保证责任。被告樊星宇、马强经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（借贷旧规定）第一条、第九条第一款第（二）项、第二十六条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原、被告签订的《合作协议》、《补充协议》有效，终止履行。二、王文毕于本判决生效后十日内返还杜山借款本金人民币450万元及利息（自2020年5月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的利息）。郝生龙、樊星宇、马强对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回杜山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22520元，由杜山负担2520元，由郝生龙、樊星宇、马强共同负担20000元。 二审中，当事人未提交证据。 一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。本案双方签订的《合作协议》和《补充协议》约定的由杜山提供借款，由王文毕一方到期返还本金及收益，故本案属于民间借贷纠纷。杜山已经实际履行出借义务，双方之间的借贷合同成立并生效。本案借款本金为500万元，双方关于每月收益20万元的约定超出法律规定，故已经给付的超过月利率3%利息应当按照先息后本的顺序予以核减。杜山于2019年8月30日履行了出借义务，按照月利率3%计算至2019年9月29日产生的利息为15万元，王文毕于当日支付收益20万元，故剩余借款本金应当为495万元，该本金按照月利率3%计算至2019年10月31日共产生利息158080.6元，王文毕于当日支付收益20万元，故剩余借款本金为4908081元；该本金按照月利率3%计算至2019年12月19日共产生利息237487.8元，王文毕于12月16日支付的10万元、12月19日支付的10万元尚不足以支付；4908081元本金从2019年11月1日至2020年1月19日按照月利率3%计算共产生利息384730.2元，王文毕在此期间共支付收益40万元，故剩余借款本金应为4892811元；该本金按照月利率3%计算至2020年2月23日共产生利息167030.4元，王文毕于当日支付收益20万元，故剩余借款本金为4859841元；该本金截至2020年4月8日共产生利息221044.4元，王文毕在次期间支付的收益不足以清偿利息，故不存在往息抵本的问题，但双方确认4月8日偿还本金50万元，故在此之后的借款本金应当按照4359841元计算；该本金从2020年4月9日至2020年5月15日按照月利率3%计算共产生利息160329.6元，加上前期欠付利息381374元，而王文毕支付的30万元按照月利率3%计算仅能支付利息至2020年4月26日，故王文毕一方应当返还4359841元本金并支付从2020年4月27日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息。贷款市场报价利率的规定适用于2019年8月20日之后受理的一审案件，本案立案时间为2020年5月26日，故王文毕、郝生龙、樊星宇、马强主张按照贷款市场报价利率计算利息的主张没有法律依据，不予支持。 综上，王文毕、郝生龙、樊星宇、马强的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初3926号民事判决； 二、确认杜山与王文毕、郝生龙、樊星宇、马强签订的《合作协议》、《补充协议》有效，予以解除； 三、由王文毕于本判决生效后十日内返还杜山借款本金人民币4359841元本金并支付从2020年4月27日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息； 三、由郝生龙、樊星宇、马强对上述债务承担连带清偿责任。郝生龙、樊星宇、马强承担责任后，有权向王文毕追偿； 四、驳回杜山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22520元，由王文毕、郝生龙、樊星宇、马强负担21000元，由杜山负担1520元。二审案件受理费46300元，由王文毕、郝生龙、樊星宇、马强负担42800元，由杜山负担3500元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云    二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧