云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9720号上诉人（原审被告）：王瑜，男，1987年11月28日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：汪长松，云南道成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建明，云南道成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姜世恩，男，1970年12月15日出生，汉族，住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：崔大磊，云南华恒律师事务所律师。上诉人王瑜因与被上诉人姜世恩合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人王瑜的上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院判令上诉人退还转让费与事实严重背离。双方签订的《经营权转让协议》约定：“协议签定后姜世恩向王瑜支付首笔转让费400000元，转让费收取后不再退回。”上诉人依协议不予退回。被上诉人称不能正常实现自己的合同权利，但没有提交证据证明不能正常经营，一审法院认定上诉人没有将场地交付被上诉人实属错误。双方合同的标的物是经营权，场所只是经营权的载体，被上诉人没有提交证明其办理经营证照受阻或一手承租人郎浩君、杨步森干扰其经营的证据，何来其权利不能实现的事实？上诉人已通知被上诉人7天内到云南印象城作相关材料交接的事实，怎么叫没有交付场地呢？怎么能认定被上诉人的权利不能得以实现？上诉人提交的证据证明被上诉人能正常实现合同权利，但一审法院在证据认定时，只字未提，选择性遗漏，是何理由？且证据不知道怎么不见了。二审中，上诉人变更其上诉事实和理由如下：一、本案案由实际为合伙协议纠纷。一审法院认为本案案由为合同纠纷，并认可本案属于经营权转让纠纷，不属于租赁合同法律关系，但在案件实际审理中和适用法律规定时，却错误的认为被告在履约过程中，未能提交证据证实其己按约定交付场地，导致原告取得涉案场地经营权的合同目的不能实现，原告行使不安抗辩权，要求解除合同并退还己交款的请求有事实和法律依据。由上可知，一审判决虽然不认为本案的案由属于租赁合同纠纷法律关系，但却仍按租赁合同法律关系来审理案件。一审法院以《经营权转让协议》约定的场地未交付给被上诉人，双方己明确表示解除合同为由，判决双方应互相返还适用案由错误，判决错误。据《经营权转让协议》内容可知，上诉人于2019年11月11日通过与房屋的实际使用人郎浩君、杨步森签订了《云南印象城场地租赁合同》，取得昆明市官渡区永胜路120号云南印象城负一层场地的使用权，使用期限自2019年10月1日起至2034年12月31日止。上诉人仅将85％经营权转让给被上诉人，自己持有15%，双方共同对业务进行管理，所得利润按所持经营权比例分配。因此双方实质是合伙经营法律关系，不存在场地交付的问题。二、一审判决认定事实不清，判决无事实依据。1.经营权转让的目的能否实现，一审法院未查清。依据案外人郎浩君、杨步森向上诉人提供的场地租用有关资料，上诉人完全可以在《经营权转让协议》约定的场地上行使经营权，显然《经营权转让协议》的目的完全可以实现。但一审法院置上诉人的证据于不顾，直接称上诉人提供的证据不能证明“被上诉人已使用场地”，直接视上诉人未到庭审现场，未交任何证据证明自己的主张，由上诉人承担举证不利的后果。2.一审法院以双方当事人明确表示不履行主要义务，协议实际己经解除，因此对被上诉人的第一项请求不予裁判，但究竟是哪一方违约、那一方守约，一审法院并未能查清。《经营权转让协议》中约定：上诉人应提供业主与部队关于云南印象城可继续经营的相关合同，次日被上诉人应一次性付给上诉人50万元，2019年11月11日至2024年11月10日期间免费提供位于昆明市官渡区侧两间铺面作为被上诉人经营场地的入口。从上述约定看，提供业主与部队关于云南印象城可继续经营的相关合同与支付50万元转让费之间明显有先后顺序。依据上诉人一审提供的微信图片，上诉人显然已于2019年12月20日前通过微信图片提供给被上诉人，且在一审中得到了被上诉人认可，故被上诉人也相应于2019年12月20日向上诉人转款40万元。由于被上诉人第一次付款一直未支付满50万元，故上诉人于2020年2月29日，通知被上诉人7日内依据《经营权转让协议》支付欠付的款项，特意提醒被上诉人应按期履行其他相关义务，同时约定了最后付款的期限。但被上诉人接此通知后，通过律师函的形式向上诉人否认上诉人已交付有关资料事实。为澄清事实，上诉人就律师函的内容特别回复称：请姜世恩先生于2020年3月10日18:00前到云南印象城再次接收确认位于昆明市律师函提出的相关补充文件材料。从上述证据来看，被上诉人未完全履行合同义务在前，直接导致《经营权转让协议》无法继续履行，已经构成根本违约。既然被上诉人己经构成合同违约，自然不存在不安抗辩权。关于“昆明市永胜路一侧两间铺面”，是作为经营必须的出入口，因被上诉人一直未参与经营，且由于被上诉人已构成根本违约，直接导致上诉人收回转让的经营权，该铺面自然就不存在交付的必要。综上，被上诉人明显属于违约一方，依据《经营权转让协议》约定，40万元不予退还完全有事实依据。三、一审法院依据《合同法》第九十四条之规定，判令上诉人一次性退还转让费400000元，明显属于适用法律错误。首先，《合同法》第九十四条仅规定可以解除合同的条件，并未规定解除合同后对于己履行部分、未履行部分、违约责任等方面事项的处理。更何况被上诉人的第二项诉求为“返还40万元租金”，而一审法院判决“上诉人退还转让费40万元”。显然适用法律错误、判决错误。其次，依据《合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”显然合同解除后，应适用合同法第九十七条、九十八条之规定处置后续事宜，同时兼顾合同履行中的违约事实和协议中的有关结算条款、清理条款。综上，请求二审法院支持上诉人的如上诉请。被上诉人姜世恩辩称，第一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉理由不能成立。上诉人对未交付给被上诉人的房屋已经于2020年5月1日自己进场进行装修使用，并且其在收到上诉人40万元合同前期款项后，至今上诉人一直未按约定向被上诉人提供上诉人就场地拥有完整处分权的法律文件。由于双方的经营权转让协议约定后续投资由被上诉人进行，而该经营投资投入资金是巨大的。上诉人提供不了对该经营权下诸多房屋具有完整处分权的法律文件，导致被上诉人继续履行协议，存在诸多法律风险，被上诉人行使不安抗辩权权利，有权在上诉人提供上述证明文件前停止履行合同。经营权转让协议第二条，如因甲方所承租物业因部队未能出具相关手续，此合同双方不承担违约责任。第四条第二点，甲方即上诉人向乙方被上诉人保证其具有把经营权转让给乙方的权利、能力和行为能力，鉴于上诉人至今未能向甲方出示具有经营权所需房屋具有完全处分的手续，以及上诉人已经提前擅自入场经营装修、房屋经营权转让协议的继续履行已经没有必要，由于双方约定了免修期，2019年11月11日至2020年年12月31日。被上诉人于2019年11月20日支付上诉人40万元款项后，便一直向其提出不安抗辩事由，并且在2020年3月初已经正式向其发送律师函交涉该事由，上诉人一直未能解决该问题。上诉人2020年5月1日自己入场使用房屋，该协议不能继续履行并未给上诉人造成任何损失。被上诉人鉴于后续投入巨大资金经营存在的法律隐患，向上诉人提出交涉，希望其能提供相关法律文件，而上诉人截止至今未能解决该隐患，被上诉人在当时拒绝接受房屋的行为合理合法。虽然协议约定，转让费收取后不再退回，该条款的约定前提是合同可以顺利履行，鉴于房屋一直未交付给被上诉人，且上诉人自己擅自接受房屋，存在经营权转让协议第二条和上诉人违反第四条第二点情形，在该案处理中不应当适用该约定。第二、由于上诉人的证据对已经认定的事实没有任何关联性，对证据的遗漏并不影响全案基本事实的认定，且上诉人提供的证据不能证明其消除了房屋处分权可能存在的法律风险，反而证明上诉人擅自接手使用房屋的事实。一审法院虽然未对上诉人证据采纳与否作出评判，但不影响已经查明事实的认定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审原告姜世恩向一审法院起诉请求，1.解除原、被告之间签订的《经营权转让协议》；2.被告向原告返还租金400000元（肆拾万元整）；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月11日，原告与被告签订《经营权转让协议》，约定被告将位于昆明市官渡区%的经营权（实际为房屋场地使用权）转让给原告使用，场地面积为2301平方米，转让费为120万元，租期自2019年10月1日至2034年10月1日，期限为15年，免租期至2020年12月31日；付款方式为合同签订后被告向原告提供业主与部队关于云南印象城继续经营相关合同，次日一次性给付被告50万元，其余70万元于2020年5月1日前7个工作日内一次性付清。《经营权转让协议》约定，被告在2019年11月11日至2024年11月10日间免费提供位于昆明市官渡区侧两间铺面作为原告经营场地入口。合同签订后，原告根据被告指示与2019年12月20日通过原告之子向被告提供的银行账户一次性支付转让费40万元。后因双方对经营场所的使用权及经营权所需的相关合同是否交付完毕及《经营权转让协议》约定的永胜路一侧两间铺面是否按约定交付发生争议，该场地原告方一直未使用，2020年5月1日后，被告收回场地自行使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告与被告签订的《经营权转让协议》在履行期间因双方当事人均已明确表示不履行主要义务，现协议已实际解除，故对原告要求解除的此项诉讼请求，无须裁判。现合同实际解除，且原告未使用场地，合同约定的免租期至2020年12月31日的结算条款仍然有效。但被告在履约过程中，未能提交证据证实，其已按约定交付场地及相关业主方与部队关于云南印象城继续经营的相关合同，因此导致原告签订《经营权转让协议》，取得涉案场地经营权的合同目的不能实现，原告行使不安抗辩权，要求解除合同并退还已交款项的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告王瑜于本判决生效后十日内一次性退还原告姜世恩转让费400000元人民币；二、原告姜世恩的其他诉讼请求不予支持。”本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王瑜提交了：1.云南印象城场地租赁合同、房屋租赁合同、营业执照、房地产经营授权书、代管营运协议、授权委托书、证明函、平面图，证明：上诉人对涉案场地有合法、完整的经营使用权。2.情况证明、微信聊天记录（一审证据）、通知（一审证据）、《关于〈云南华恒律师事务所函〉的复函》（一审证据），证明：上诉人已向被上诉人提供完整的涉案场地可合法经营的证明文件，已履行《经营权转让协议》约定的义务；上诉人在被上诉人仅支付首笔转让款40万元（欠10万元）情况下，进行催告并给予7天合理宽限期，但被上诉人不予回应，被上诉人属根本违约。被上诉人姜世恩质证认为，第一组证据：对云南印象城场地租赁合同认可，对上诉人证明其对涉案场地有合法完整的经营使用权不予认可。对房屋租赁合同、营业执照、房地产经营授权书、代管运营协议、授权委托书、证明函、平面图均不予认可。第二组证据：情况证明系个人作出不予认可。对通知的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可。对微信聊天记录、云南华恒律师事务所复函的真实性、合法性认可，关联性不予认可。上诉人提交的上述证据真实且与本案有关，本院予以确认，至于是否能够支持上诉人的上诉主张，本院将在说理部分进行综合评述。被上诉人姜世恩提交了《经营权转让协议》，证明：涉案场地系上诉人王瑜从案外人杨步森、郎浩君手中承租后，上诉人王瑜将场地15%的经营权转让给郎浩君，且合同约定经营权利与被上诉人姜世恩完全重合。上诉人王瑜质证认为该协议与本案经营权转让协议并不冲突，也未影响被上诉人的经营管理权，且与本案没有关联性。本院认为，被上诉人姜世恩提交的上述证据，系上诉人王瑜与案外人郎浩君达成的协议，与本案上诉人王瑜及被上诉人姜世恩达成的协议分属不同的合同关系，与本案无直接关联，本院对此不作认定。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人王瑜提出其与被上诉人姜世恩之间是合伙关系的主张能否成立？2.上诉人王瑜是否应当归还被上诉人姜世恩支付的40万元款项？关于上诉人王瑜提出其与被上诉人姜世恩之间是合伙关系的主张能否成立的问题。首先，从上诉人王瑜与被上诉人姜世恩签订的《经营权转让协议》第一条及第二条约定的内容分析，被上诉人姜世恩需向上诉人王瑜支付120万元，取得涉案场地的85%的经营权；双方对120万元的支付方式及支付时间进行了约定；双方还约定租期为15年，以及每年租金为20万元，按年支付等内容。因此，从上述两个条文内容，不能得出上诉人王瑜主张双方之间是合伙关系的结论。其次，从双方合同第三条约定的内容分析，姜世恩与经营权转让人共同对业务进行管理，所得利润按所持经营权比例分配，自合同签订之日起甲方（王瑜）不再对经营场所进入投入，此后所有投资资金由乙方（姜世恩）自行支出。该约定内容亦不能得出上诉人王瑜上诉主张的双方为合伙关系的结论。综上，上诉人王瑜提出其与被上诉人姜世恩之间为合伙关系的上诉主张不能成立，本院予以驳回。关于上诉人王瑜是否应当归还被上诉人姜世恩支付的40万元款项的问题。首先，被上诉人姜世恩起诉主张解除其与上诉人王瑜签订的《经营权转让协议》，一审法院以双方的该项协议已实际解除为由，作出姜世恩要求解除协议的诉讼请求无须裁判的认定，因双方对此认定并未提出异议，故本院对此予以维持。其次，2020年5月1日后上诉人王瑜已经将涉案场地收回自行使用，该事实双方均无异议，再结合被上诉人姜世恩在上述合同签订后并未实际使用涉案场地等事实，以及上述分析评判，一审法院判决由上诉人王瑜退还被上诉人姜世恩400000元符合本案事实，本院予以维持。至于被上诉人姜世恩称400000元为租金的性质的观点，因一审法院认定为转让费，其对此并未提出上诉，故本院对此观点不予采纳。另外，上诉人王瑜对一审法院相关证据未予认定的主张，其在二审中已经进行举证并由被上诉人姜世恩质证，一审法院未进行相关评判，并未影响到本案的事实认定及判处，其该项上诉主张本院不予采信。综上所述，上诉人王瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7300元，由上诉人王瑜负担。本判决为终审判决。审判员  杨章亮二〇二〇年十二月二十一日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷