新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2301民初4115号 原告：昌吉州诚网科技有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路建委步行街**。法定代表人：张全英，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨兆锐，男，该公司经理。被告：廖复春，男，1981年11月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：宁菊红，新疆同创律师事务所律师。原告昌吉州诚网科技有限责任公司（以下简称诚网公司）与被告廖复春劳动争议一案，本院于2020年9月30日立案后，由审判员徐新军适用简易程序，于2020年10月28日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人杨兆锐，被告廖复春及其委托诉讼代理人宁菊红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诚网公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告归还原告约定工资以外部分36,044.3元；2．判令被告向原告支付竞业协议违约金206,741.58元，以上共计2,785.88元。事实和理由：被告是一名普通的失业石油工人，经过原告培训后，掌握了网站开发技术，负责原告公司网站维护及客户网站制作，并且被告与原告签订竞业合同。现在原告公司网站因被告辞职没有正常交接，原告多次催促被告来原告处按技术交接要求交接工作，被告一直推诿，导致原告大量主营业务网站无法正常使用，客户拒绝续费，原告损失巨大。因此原告特起诉至法院，请求法院维护原告合法权益。原告向法庭提交了以下证据：1．昌市劳人仲字（2020）第114号仲裁裁决书、送达回证各一份，证明原告的起诉经过了劳动仲裁前置程序。2．劳动合同、竞业限制协议各一份，证明双方于2017年7月13日签订三年劳动合同，合同第十八条约定赠送被告股份。竞业协议第23条约定被告在离开公司后两年内不得从事原告从事同行业的或相近的与企业有竞争关系的业务内容。被告离开公司后不得泄露与公司有关的商业秘密。双方都要受到合同和协议的约束。3．劳动保障书面审查表一份，证明在劳动监察大队的劳动用工备案登记花名册里显示我公司有六名工作人员，被告是负责制作小程序的技术人员，我公司涉及的技术服务都是由被告来完成的，被告负责的工作内容是无可替代的。4．证明书一份，证明被告在进入公司前是不会制作网站和小程序的开发，其是在公司原技术员田海洋和杨兆强的培训下，学会了制作网站和小程序的开发。5.（2020）最高法知民终389号民事裁定书一份，证明被告离职后，对服务客户的软件的账户、密码未进行交接，导致涉案的服务客户起诉我公司，要求进行赔偿190,000元，经调解，原告公司赔偿90,000元。因被告对软件的账户、密码未进行交接给公司造成了损失。6．昌吉州社会力量信息收集小程序项目中标通知书、微信小程序合同书、昌吉州公安局于2020年10月27日出具证明各一份，证明被告离职后未将昌吉州社会力量信息收集小程序的用户名及开发者交接给公司，导致公司在2021年4月无法对该软件进行维护和使用。7．新梦想小程序开发服务协议、微信小程序建设合同书各一份，证明公司的客户随着被告的离职不再合作，和新疆新梦翔网络科技有限公司合作。我方有理由认为被告现在和我公司存在竞业限制的情形。8．软件著作权详情一份，证明被告离职后未将两个软件管理权限进行交接。9．人单模式商标一份，证明被告离职后未对人单模式商标管理权限进行交接，导致我公司无法使用该商标管理权限。被告辩称：原告的各项诉讼请求，均无事实根据和法律依据，应依法驳回，理由如下：一、原告要求被告归还工资外部分36,044.30元的请求无事实依据，也无合同约定及法律规定。（1）被告离职是有原因的，也正常交接了工作。被告2017年5月入职，双方于2017年7月13日签订了《劳动合同书》，事实上在签订劳动合同前5月份被告就入职工作了，6月开始发工资。被告向原告提供了正常劳动，原告应当向被告支付劳动报酬，这是符合法律规定及双方的约定，且双方在合同中还约定了劳动报酬的支付金额和方式，基本工资4,000元加绩效工资相结合。但原告并未按时足额向被告支付劳动报酬，经常拖欠，直到被告离职办结完工作交接时，原告尚欠被告的工资未全额支付。另，原告当庭明确表示其主张的返还工资以外部分，包括分红、奖励和提成。而被告在职期间和离职后从未收到过原告所谓的分红、奖励和提成，不存在返还情形。《劳动合同书》第十二条明确约定：被告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，由于原告拖欠被告的工资未全额支付，才迫使被告辞职。且原告已明确表示同意被告辞职并安排专人接管工作。被告是按原告的要求对工作进行了正常交接，工作已有专人接管，原告以未交接工作为由要求被告返还已发正常工资无事实和合同依据。（2）原告无证据证实其存在损失和其损失与被告的离职有因果关系，且原告在庭审中并没有提供证据证实其存在实际损失。实际上原告即便有损失也是自身存在多种原因造成的，被告离职后原告更换了网站托管服务器，从Linux系统换成了windows系统，并降了配置，造成了部分网站不能访问，小程序“你好昌吉”也不能正常使用，是因为https的证书到期了，遇到小问题也不能自身解决。在庭审中原告也自认是自己学不会，完全是原告自身原因造成的，并不存在被告未交接工作情形，不可能因被告未交接工作给原告带来损失。（3）原告未按合同履行义务，被告保留诉权。《劳动合同书》第二十八条：原告应当出具解除劳动合同证明书。双方协商解除劳动合同后原告违反约定至今未向被告出具解除劳动合同证明书。《劳动合同书》第二十九条：办理工作交接，应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。被告于2019年9月30日经原告同意双方协商解除了劳动合同，并于2019年10月7日、8日办结工作交接。之后被告被原告移出工作群，此时被告工作已有原告指定的专人接管，但原告违反约定并未在办结工作交接时支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据以上法律规定，原告未及时足额支付劳动报酬，应当向劳动者支付经济补偿金，被告保留诉权。（离职事实是拖欠被告工资，已提前通知原告，故可以解除劳动合同，也无需与公司协商一致）。二、原告要求被告支付竞业协议违约金206,741.58元没有法律和事实依据：（1）被告不属于竞业限制人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”被告只是一般工作人员，并非适格的竞业限制主体，不符合劳动合同法规定的签署竞业限制协议的人员范围。被告的岗位是网站维护和网页制作，不属于高级技术人员和其他负有保密义务的人员，客户及客户的数据信息不属于其工作管理职责范围。被告不是合法签订主体，因此该协议对被告没有限制。（2）竞业限制对被告不具有约束力。双方签订的《劳动合同书》第十八条：甲方依法执行国家有关福利待遇，并同意为乙方提供如下福利待遇：甲方给乙方赠送股份，最高赠送10%，每年1%。原告又在双方签订的《竞业限制协议》第三条竞业禁止补偿：甲方承诺乙方在甲方公司工作每年甲方给乙方赠送1%的股份，最高赠送额10%，乙方不得转送，出售他人，股份分红作为竞业禁止补偿，两年内有效。竞业禁止期满，甲方即停止补偿费的支付。以上两个条款充分证明原告将一种费用当两种作用，约定无效，对被告无约束力。原告公司完成项目后项目资金有的进入公司账户，有的进个人账。但原告从被告入职至今未向被告赠与过任何股份和分红。至工作交接完成时，原告也未按照协议中竞业限制条款的约定支付竞业补偿金，该竞业限制条款无效，该条款对被告不具有约束力。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制补偿金应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者在职期间工资中包含竞业限制补偿金的约定是无效的。2017年5月原告入职，即使签订了竞业协议，两年期于2019年5月早已届满，被告一直向原告提出按约定赠送股份，但原告一直以公司财务无资金为由推拖未付，至2019年9月30日被告离职原告也从未向被告支付过任何竞业限制补偿金。所以本案中是原告违约没有履行自己的义务，而被告并未违反竞业协议。原告在没有向支付被告竞业限制补偿金的前提下是无权向被告主张任何权利的。根据权利与义务对等原则，竞业协议本身就因原告不履行而对被告没有约束力。被告不存在违约情形，不承担竞业禁止义务；（3）被告无违反竞业限制的行为，更没有造成原告损失。被告在竞业限制期满离职后，一直未找到工作，但为了便于缴纳社保，就在另一家公司委托缴纳社保，至2020年3月疫情后，才在该公司从事驾驶员工作。竞业限制期已届满，不存在违反竞业限制协议的情形，更没有造成原告损失，更不存在违约赔偿。原告也不能举证证明被告掌握了原告哪些公众不为所知且采取了保密措施的商业秘密，也不能举证证明被告泄露了哪些双方协议所约定的保密内容及范围。且约定的违约金过高，原告也未提供证据予以证实被告违约行为导致其遭受巨大经济损失及被告的违约行为实际获利，原告主张的违约金无事实依据和法律依据，根据公平和诚实信用原则，应予调整。被告向法庭提交了证据：1．微信截图一份，证明原告拖欠工资导致被告被迫辞职，原告同意被告辞职。被告在离职前办理了工作交接。双方协商解除劳动关系，原告未给被告经济补偿，且未出具离职证明。原告因自身原因丢失客户，损失系原告经营不善造成，与被告离职无关。被告于2019月11月2日被移出工作群。2．借记卡账户历史明细清单一份，证明被告入职至离职期间的正常工资报酬（基本工资＋绩效工资）合计151,614.44元。被告在职期间原告并未赠送股份。3．企业基本信息一份，证明原告的经营范围与被告现在就职单位新疆新梦想网络科技有限公司的经营范围不重合。经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议，对证据2.3.5真实性无异议，对证据4.6.7.8.9不予认可。原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但认为根据公司规定工作交接之日起一个月内不得离开公司，被告并未按公司规定履行。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但认为被告现在就职单位新疆新梦想网络科技有限公司由原告公司离职人员创办，其登记的经营范围虽与原告不同，但实质上是一致的。本院认证如下：因原告提交的证据1证实双方劳动争议纠纷经过仲裁前置程序，本院予以认定。因被告对原告提交的证据2.3.5真实性无异议，本院对上述证据真实性予以认定。证据4.6.7.8.9来源合法、内容真实，但与本案不具有关联性，本院不予认定。因原告对被告提交证据的真实性无异议，本院对被告提交证据的真实性予以认定。经审理查明，2017年5月，被告入职原告单位从事网络维护、网站制作工作。2017年7月13日，原、被告签订了《劳动合同》。合同约定的履行期限为2017年7月13日至2020年7月12日。关于工资的报酬约定内容为：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月4,000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。关于福利待遇约定内容为：甲方给乙方赠送股份，最高赠送10％，每年1％。同时双方还签订了《竞业限制协议》，该协议第二条第二款约定：“不论因何种原因从原告单位离职，2年内不得在原告从事的行业相同或相近的企业及与原告有竞争关系的企业内工作”。第三条第1款约定：“甲方承诺乙方在甲方公司工作每年甲方给乙方赠送1%的股份（已现公司注册资金100万为准），最高赠送额10%，乙方不得转送，出售他人，股份分红作为竞业禁止补偿，两年内有效”。第四条约定：“乙方不履行规定义务的应承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方上年度薪酬总额的3倍。同时乙方的违约行为给甲方造成的损失乙方应当赔偿甲方的损失，并且乙方所获得的收益应当全部归还甲方”。原、被告双方签订劳动合同及《竞业限制协议》后，原告未按《竞业限制协议》的约定履行向被告赠送股份或支付股份分红的补偿义务。2019年9月30日被告辞职，并于2019年10月10日完成与原告工作交接。同月，被告入职新疆新梦想网络科技有限公司。该公司经营范围中有“信息系统集成服务、数据处理和存储服务、信息技术咨询服务、软件开发、广告制作、发布和代理”等内容，与原告经营范围中的“信息服务、计算机软件及网络应用软件的设计、制作、维护和销售、计算机网络相关技术咨询服务、网络广告设计、制作和发布”的内容相近似。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。结合本案，原告要求被告返还约定工资以外部分36,044.3元及要求被告支付违反竞业协议违约金206,741.58元。针对第一项主张，原告负有举证证实双方在劳动合同履行过程中向被告支付了超过合同约定劳动报酬的证据。因原告并未提供相应证据证实其在用工劳动报酬外又向被告支付了36,044.3元的证据，其应承担举证不能的责任。本案中原、被告虽签订《竞业限制协议》，并对竞业禁止补偿做出约定，但竞业禁止补偿的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，即在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。双方之间的竞业限制协议因违反法律规定，应认定为无效。故该协议对被告不具有约束力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告昌吉州诚网科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告昌吉州诚网科技有限责任公司自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  员   徐新军二 〇 二 〇 年 十 二 月 八 日书  记  员   高 瑞