山东省青岛市市北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0203行初147号 原告市北区爱韵妈咪美容中心，住所地青岛市市北区台柳路272号-161。 经营者许国莹，女，1987年11月10日生，汉族，户籍地吉林省公主岭市。 委托代理人王朕，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告青岛市市北区卫生健康局，住所地青岛市市北区抚顺路25号乙。 法定代表人徐美丽，职务局长。 委托代理人陈美虹，山东博论律师事务所律师。 委托代理人王军惠，该局工作人员。 第三人张岱琳，女，1977年5月14日生，汉族，住青岛市市北区。 原告市北区爱韵妈咪美容中心诉被告青岛市市北区卫生和健康局、第三人张岱琳行政处罚纠纷一案，本院受理后依法向被告送达起诉书副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于2020年9月24日公开开庭审理了本案。原告委托代理人王朕，被告副局长王顺增、委托代理人陈美虹、王军惠到庭参加诉讼。第三人张岱琳经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告系开展美容经营活动的个体工商户。2020年1月16日，被告向原告下达青北卫医罚字【2019】073号《行政处罚决定书》，其认为原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自对消费者张岱琳进行除扁平疣、老年斑、痦子及脸痔等美容项目，属于擅自执业。遂做出没收违法所得119440元、罚款5000元的行政处罚。原告认为上述行政处罚属于认定事实不清，证据严重不足。因为消费者张岱琳至原告处所作的除扁平疣、老年斑、痦子及脸痔等美容项目不属于《医疗机构管理条例》第二十四条所规定的医学意义上的“诊疗活动”，其只是一个美容美颜项目，原告为消费者张岱琳进行除扁平疣、老年斑、痦子及脸痔时并非通过医疗手术形式，二是通过使用一种精华液的护肤产品进行的带有保养或保健性的非侵入性的美容护理，其实质上是一种运用化妆品和非医疗器械等非医疗性手段的生活美容，而并非被告所认定的运用药物、手术和医疗器械等医疗手段，对人体进行侵入性的治疗，从而达到对机体形态、皮肤等进行重塑和修复等的医学意义上的诊疗行为。一、涉案行政处罚认定事实不清。本案中，具体给消费者张岱琳提供服务的护士夏丽丽并非原告员工，而是合作方北京曼殊沙华技术有限公司安排的，祛斑、祛疣的精华液产品也是该公司提供的，原告只是代为收取费用后，又将其大部分费用转给了该公司，消费者只是在原告提供的场所接受的美容服务，所以原告不属于无资质从事医疗行为。二、涉案行政处罚适用的罚则错误，即适用《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第三项、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第1条裁量标准的规定属于适用法律错误。因为原告没有擅自在未取得医疗机构执业许可证的前提下从事医疗行为，更不可能存在持续3个月以上的情形。原告系开展美容经营活动的个体工商户，并没有持续经营医疗行为的事实。本案第三人在2019年8月26日在原告的场所接受的北京曼殊沙华技术有限公司安排的祛疣项目属于一次性完成的服务项目，不存在持续性。若将祛疣服务认定为医疗行为，则被告得出“擅自执业三个月以上”的结论无任何依据。三、涉案行政处罚决定的处罚数额是错误且失当的。鉴于上述认定事实错误、适用法律错误，被告据此做出的罚款人民币5000元也自然而然是错误且失当的。四、涉案行政处罚决定中的没收违法所得错误。原告曾于2020年1月7日向被告出具《申请》以及银行转账凭证，用以表明本案原告仅为消费者张岱琳提供接受祛疣服务的场所，真实实施美容服务的是北京曼珠沙华技术有限公司安排的夏丽丽护士，所以原告才将其中的5万元的服务费用转汇给了该公司，因此原告的经营所得并不是119440元。上述事实被告在调查中已经查明，但其仍然未将上述5万元的款项予以扣除，而是将119440元都认定为原告的违法所得，这显然是错误的。五、涉案行政处罚决定缺少人文关怀。受疫情影响，多数小微企业都面临着生存与发展的困境，当此之时，党和国家都把保护小微企业作为头等大事，保护小微企业就是稳就业、保民生。各地政府也纷纷响应党中央号召，从各个方面设置保障小微企业生存发展的优惠制度和优惠政策。在这种环境下，执法部门更应该抱有关怀的态度柔性执法。然而，本案被告对原告的行政处罚力度显然过当缺乏必要的人文关怀。请求法院依法撤销青北卫医罚字【2019】073号《行政处罚决定书》。 原告未向法庭提交证据。 被告辩称，答辩人于2020年1月17日依法作出并送达的《行政处罚决定书》（青北卫医罚字[2019]073号），适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院依法判决驳回原告诉讼请求。一、原告所称其为顾客所做的项目是生活美容，与事实不符。经调查，原告为顾客所做的“祛疣”过程为涂抹产品后用刀片刮除，刮除后会有少量出血，该“祛疣”行为是具有创伤性、侵入性的诊疗行为，原告所称该“祛疣”项目是生活美容，与事实不符。根据商务部《美容美发业管理暂行办法》第二条第二款“本办法所称美容，是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为”，但原告的“祛疣”过程为涂抹产品后用刀片刮除，刮除后会有少量出血（具体操作可见两份询问笔录）。此操作并不是无创伤性、非侵入性。该操作与《医疗美容项目分级管理目录》美容皮肤科项目中的刮除术操作基本一致。同时根据《医疗美容服务管理办法》第二条第一款，医疗美容“是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”，强调创伤性、侵入性。结合《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复（国中医药办法监发[2014]9号）》第二条“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法”。原告在未取得《医疗机构执业许可证》擅自对顾客开展了诊疗活动。二、答辩人对原告作出并送达的《行政处罚决定书》（青北卫医罚字[2019]073号）事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。2019年10月24日，答辩人接群众举报反映称台柳路272号“爱韵东方产后修复”无医美资质开展去扁平疣项目，怀疑非法行医。10月25日，执法人员对位于青岛市市北区台柳路272号-161的原告所经营的市北区爱韵妈咪美容中心进行卫生监督检查。经调查，发现该单位未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动（点疗扁平疣、祛疣）。经查明，原告行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，答辩人依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第一条裁量标准的规定，于2020年1月2日向原告作出并送达《行政处罚事先告知书》（青北卫医罚告字[2019]073号），拟对其作出：1、没收非法所得人民币拾壹万玖仟肆佰肆拾元整（119440.00）；2、罚款人民币伍仟元整（5000.00）的行政处罚。同时明确告知当事人享有听证和陈述申辩权。原告于2020年1月7日提出陈述申辩申请，对非法所得认定有异议，并提供转账凭单壹份，显示有伍万元转给其合作方北京曼珠沙华技术服务有限公司，其认为此部分款项不应认定为非法所得。答辩人于2020年1月14日经复核认定，原告未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业非法所得认定清楚，原告陈述申辩理由不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的减轻或从轻行政处罚的理由。答辩人依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第一条裁量标准的规定，于2020年1月17日向原告依法作出并送达《行政处罚决定书》（青北卫医罚字[2019]073号）。综上，答辩人认为对原告所作出的《行政处罚决定书》（青北卫医罚字[2019]073号），事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向法院提交证据为，证据1、案件受理记录、立案报告、现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书、案件调查终结报告、青岛12345办理通知单、收费凭证、消费者居民身份证复印件、门诊病历,证明答辩人接社会举报，于2019年10月25日依法对原告市北区爱韵妈咪美容中心进行调查，程序合法。证据2、营业执照副本、经营者身份证明、“饰文祛疣顾客知情同意书”、“爱韵东方VIP会员档案”，证明原告并无开展诊疗活动相关资质，答辩人认定事实清楚，证据充分。证据3、合议记录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书及送达回执，证明答辩人分别于2019年11月8日、11月29日进行了两次合议后，于2020年1月2日依法对原告作出并送达了《行政处罚事先告知书》，程序合法。证据4、陈述和申辩笔录、原告关于补充非法所得认定证据申请、放弃听证记录、陈述和申辩复核意见书，证明根据原告提出的非法所得认定异议，依法进行复核，最终认定维持原行政处罚意见，适用法律正确、程序合法。证据5、重大案件领导集体讨论记录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚决定书及送达回执，证明答辩人经过法定程序，于2020年1月17日依法对原告作出行政处罚决定书，事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。 被告提交行政行为的法律依据为《医疗机构管理条例》第24、44条、《医疗机构管理条例实施细则》第77条、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第1条、《中华人民共和国行政处罚法》第27条、《卫生行政处罚程序》第14、15、18、19、24-27、29、47条 第三人未到庭发表意见，也未向法庭提交书面材料。 经庭审质证，原告对被告的证据质证意见为，对被告提交的证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议。被告提交的证据无法证明被告作出的行政处罚决定是合法有效的。涉案行政处罚决定认定的事实不准确、证据不充分。消费者张岱琳至原告处所作的除扁平疣、老年斑、痦子及脸痔美容项目根本不属于《医疗机构管理条例》第二十四条所规定的医学意义上的“诊疗活动”，其只是一个美容美颜项目，原告为消费者张岱琳进行除扁平疣、老年斑、痦子及脸痔时并非通过医疗手术形式，而是通过使用一种精华液的护肤产品进行的带有保养或保健性的非侵入性的美容护理，其实质上是一种运用化妆品和非医疗器械等非医疗性手段的生活美容，而并非被告所认定的运用药物、手术和医疗器械等医疗手段，对人体进行侵入性的治疗，从而达到对机体形态、皮肤等进行重塑和修复等的医学意义上的诊疗行为。根据询问笔录显示，具体服务的护士夏丽丽并非原告员工，而是合作方北京曼珠沙华技术有限公司安排的，祛斑、祛疣的精华液产品也是该公司提供的，原告只是代为收取服务费用后，又将其中大部分费用转给了该公司，消费者只是在原告提供的场所接受的美容服务，所以原告不属于无资质从事医疗行为。二、涉案行政处罚决定适用法律错误。原告行为不属于医疗行为，因此被告不能适用《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，其认定原告“未取得医疗机构执业许可证》擅自执业”属于适用法律错误；被告适用的罚则错误，即适用《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项、《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第1条裁量标准的规定（“擅自执业时间三个月以上”）属于适用法律错误。因为原告并没有擅自在未取得医疗机构执业许可证的前提下从事医疗行为，更不可能存在持续3个月以上的情形。原告系开展美容经营活动的个体工商户，并没有持续经营医疗行为的事实。根据被告提交的证据（询问笔录、会员档案等）显示，本案第三人张岱琳在2019年8月26日在原告的场所接受的北京曼珠沙华技术有限公司安排的祛疣项目属于一次性完成的服务项目，不存在持续性。若将祛疣服务认定为医疗行为，则被告得出“擅自职业三个月以上”的结论显示无任何依据。涉案行政处罚决定的处罚是错误且失当的。鉴于上述认定事实错误、适用法律错误，被告据此作出的罚款人民币伍仟元也自然而然是错误且失当的。四、涉案行政处罚决定中的没收违法所得错误。根据被告提交的证据材料中的原告于2020年1月7日出具的《申请》以及银行转账凭证显示，本案原告仅为消费者张岱琳提供接受祛疣服务的场所，真正实施美容服务的是北京曼珠沙华技术有限公司安排的夏丽丽护士，所以原告才将其中的5万元的服务费用转汇给了该公司，因此原告的经营所得并不是119440元。上述事实被告在调查中已经查明，但其仍然未将上述5万元的款项予以扣除，而是将119440元都认定为原告的违法所得，这显然是错误的。对被告提交的法律依据意见为，适用法律错误，本案原告并非医疗机构管理条例中指的医疗行为，原告并非实际实施医疗美容服务，因此被告适用上述法律依据不正确。 原告庭审中对被告执法人员的执法资格提出异议，被告庭后提交执法人员资格证件，原告对此表示没有意见。 本院对被告提交的证据认定如下，被告提交的证据内容真实、形式合法，与本案有关联性，本院采信为有效证据。 经审理查明，原告为个体工商户，经营者为许国莹。被告青岛市市北区卫生和健康局于2019年10月25日受理青岛12345热线转办举报后，对原告进行卫生监督检查。经过对原告经营者、投诉人进行询问并调取证据后，经过研究决定对原告做出行政处罚。2020年1月2日，被告向原告做出行政处罚事先告知书。原告提出陈述和申辩。被告经过复核后，认为原告申辩不成立。经被告负责人集体研究讨论，于2020年1月17日做出青北卫医罚字[2019]073号《行政处罚决定书》，认定原告违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业三个月以上的违法行为，决定对原告处以没收违法所得119440元，罚款5000元的行政处罚。原告不服，向本院提起诉讼，即本案。 另查明，第三人已经向本院提起民事诉讼要求原告退还费用赔偿损失，截止本判决作出前民事案件尚未做出判决。 以上事实有各方当事人陈述、提交证据、庭审笔录等予以佐证。 本院认为，首先，就被告认定的事实问题。一、根据被告提交的原告《顾客知情同意书》显示，2019年8月26日第三人在原告处接受“痦子”“老年斑”“扁平疣”等“点疗项目”。该同意书中的点后须知处写明“1、结痂后一般7到20天掉痂，忌扣忌挠忌摸，以免增生。”原告经营者许国莹的询问笔录中，针对被告询问“请介绍一下你中心为顾客提供祛疣服务的具体过程”，许国莹答“一般北京老师都是带着她的产品过来，老师做祛疣的时候先是在顾客有疣的地方涂抹产品，抹上产品后那个疣就会颜色变浅，然后老师就用刀片把凸出的疣刮除掉，刮完之后原告有疣的地方会形成结痂，过几天痂掉了就算结束了。”第三人的询问笔录中记载第三人称“当时做的时候夏丽丽先是用牙签把她的产品抹在我身上长疣和长斑的地方，抹上那个产品之后疣和癍就变成白色的了，然后夏丽丽又用刀片把疣和斑刮掉，刮完之后有些地方有少量的出血，之后那些长疣和斑的地方就出现了结痂，大概20多天后那些结痂就掉了。大夫诊断我是因祛疣祛斑导致的皮肤破溃。”第三人病历显示第三人在医院诊断为皮肤破溃。根据《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”从以上证据可以看出，第三人在原告处接受的祛斑祛疣等服务，需要首先使用药物涂抹，然后使用刀片刮除，之后还会形成皮肤结痂，具有创伤性，显然属于《医疗美容服务管理办法》规定的医疗美容，与《美容美发业管理暂行办法》第二条规定的人体表面无创伤性、非侵入性的“美容”不同。被告认定原告提供的祛疣祛斑等服务属于医疗美容正确。二、根据被告提交的询问笔录、《顾客知情同意书》、收据和转账记录等证据可以证明，第三人是在原告处接受有关医疗美容服务，向原告缴纳费用，具体操作人员由原告负责联系，原告将第三人纳入会员档案进行管理，基于此，被告认定原告对外开展医疗美容服务正确。原告与具体操作人员的利益分配问题，属于原告与具体操作人员之间的关系，不影响原告对外开展医疗美容服务行为性质的认定。三、原告经营者许国莹的询问笔录和原告会员档案可以证明，原告在2018年10月25日为另一名消费者“刘凤琪”提供过祛疣服务，本案第三人是在2019年8月26日在原告处接受的祛疣祛斑服务，两次服务之间时间显然已经超过三个月，可以认定在此期间原告一直对外提供祛疣祛斑等医疗美容服务，被告认定原告执业超过三个月正确。四、原告为第三人和另一名消费者刘凤琪开具的费用收据、建立的档案显示，原告因祛疣服务向第三人收取了118000元费用，向刘凤琪收取了1440元费用，共计119440元。原告至今未将收取的费用退还给第三人和另一名消费者，被告认定原告非法所得119440元正确。原告庭审中承认自己并未取得《医疗机构执业许可证》，也未审查具体操作人员是否具有医师资格和执业资格。《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”综上，被告认定原告构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业三个月以上，违法所得119440元的事实正确。 其次，《医疗机构管理条例》第四十四条规定“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收违法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品，并处以三个月以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品器械，处以三千元以上一万元以下罚款：（三）擅自执业三个月以上；”被告依据上述法规等规定，对原告做出没收非法所得119440元、罚款5000元的行政处罚，适用法律法规正确。 第三、被告于2019年10月25日收到12345热线转来的举报，当日立案进行调查，在完成询问当事人、现场调查、调取证据后，经过内部合议研究拟对原告做出行政处罚，并对原告进行处罚事先告知，在听取并复核原告陈述申辩后，经过领导集体讨论，于2020年1月17日做出涉案被诉行政处罚决定并送达原告，被告做出行政行为的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《卫生行政处罚程序》等法律法规规定的行政程序。 综上，被告青岛市市北区卫生健康局做出的青北卫医罚字【2019】073号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告市北区爱韵妈咪美容中心的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过山东法院诉讼服务平台向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘永涛 人民陪审员  何冬梅 人民陪审员  杨海霞 二〇二〇年十二月十五日 书 记 员  招立琛