湖南省资兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1081刑初187号 公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 被告人董海，男，1987年1月14日出生于北京市，汉族，大学本科文化，户籍所在地北京市海淀区，现住北京市海淀区。因涉嫌非法经营罪于2019年10月31日被资兴市公安局依法刑事拘留,同年11月14日被资兴市人民检察院取保候审。2020年9月28日，由本院决定取保候审。现在家。 辩护人蔡家晔，湖南宏法律师事务所律师。 湖南省资兴市人民检察院以资检刑检刑诉[2020]153号起诉书指控被告人董海犯非法经营罪，于2020年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。资兴市人民检察院指派检察员徐跃生出庭支持公诉。被告人董海及其辩护人蔡家晔到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年上半年，被告人董海经刘方建（已作不起诉处理）介绍认识了王某（另案处理），双方达成非法买卖美元的意向，刘方建安排王某与董海对接非法换汇事宜。每次兑换美元时，王某负责联系购汇方，董海负责联系卖汇方，二人谈好汇率、兑换金额、交易账户后，各自安排人员转账。从2016年9月至2017年6月30日，孙利军、李志娟、常某、王丽萍、岳洋等购汇方向王某转账人民币共计2.8亿多元用于购买美元，王某截留利润后，向董海指定的马永清、马吉勒斯、马祥等卖汇方账户转入人民币，马永清、马吉勒斯、马祥等卖汇方根据董海的安排，向王某指定的购汇方境外账户转入相应的美元，双方完成交易。交易完成后，王某将收取的利润80%转入董海的账户，剩余20%的利润由刘方建、王某平分。 案发后，董海于2019年10月30日主动到资兴市公安局投案，后如实供述了上述事实，并退缴赃款人民币140万元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了接报案登记表、抓获经过、立案决定书、银行交易流水、扣押决定书、户籍资料等书证；证人王某、常某等人证言；被告人董海的供述与辩解；专项审计报告等证据。 公诉机关认为，被告人董海违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的银行和交易中心外买卖美元，情节特别严重，实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项规定的行为，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人董海自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。案发后，被告人董海主动投案，并如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，董海起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯，应当按照其参与的犯罪处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人董海对指控的基本事实、罪名没有异议且签字具结，在开庭审理过程辩称其对资金往来2.8亿元和利润分成比例不清楚。其辩护人蔡家晔提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人董海犯非法经营的罪名没有异议。二、量刑时应考虑以下情节：1、董海没有自行买卖外汇，在整个过程中他只起到了介绍作用；2、交易金额2.8亿缺乏证据支持，不能确定为董海介绍买卖外汇确定的金额；3、董海在介绍买卖外汇的过程当中，确实有获利，但是具体金额多少，无法分清。三、被告人董海有以下从轻、减轻的量刑情节：1、被告人有自首情节；2、被告人自愿认罪认罚并签署具结书；3、在整个与王某换汇的业务中，被告人只是起了一个介绍作用，系从犯；4、被告人系初犯、并积极退赃140万元。四、对被告人量刑适用应适用从旧兼从轻的原则，被告人参与换汇的行为发生在2019年2月1日新的司法解释实施之前。综上建议对被告人董海适用缓刑。 经审理查明，2016年上半年，被告人董海经刘方建（已作不起诉处理）介绍认识了王某（另案处理），双方达成非法买卖美元的意向，刘方建安排王某与董海对接非法换汇事宜。每次兑换美元时，王某负责联系购汇方，董海负责联系卖汇方，二人谈好汇率、兑换金额、交易账户后，各自安排人员转账。从2016年9月至2017年6月30日，孙利军、李志娟、常某、王丽萍、岳洋等购汇方向王某转账人民币共计2.8亿多元用于购买美元，王某截留利润后，向董海指定的马永清、马吉勒斯、马祥等卖汇方账户转入人民币，马永清、马吉勒斯、马祥等卖汇方根据董海的安排，向王某指定的购汇方境外账户转入相应的美元，双方完成交易。交易完成后，王某将收取的利润部分转入董海的账户，剩余部分利润由刘方建、王某平分。 案发后，董海于2019年10月30日主动到资兴市公安局投案，后如实供述了上述事实，并退缴人民币140万元。 上述事实有经庭审质证、确认的接报案登记表、抓获经过、立案决定书、银行交易流水、扣押决定书、户籍资料等书证；证人王某、常某等人证言；被告人董海的供述与辩解；专项审计报告等证据证实，足以认定。 本案审理过程中，本院委托北京市海淀区司法局对被告人董海进行了社区矫正调查评估，结论为被告人董海适用社区矫正不存在社会危险性以及对所居住社区影响较小。 本院认为，被告人董海违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的银行和交易中心外介绍他人买卖美元并牟取利益，非法经营数额达人民币2.8亿元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人董海违法所得数额，现有证据难以确定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，应按非法经营数额的千分之一认定，故本院认定被告人董海违法所得数额为人民币280000元。在共同犯罪中，被告人董海起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人董海主动投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人董海自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处理。辩护人蔡家晔提出交易金额2.8亿元缺乏证据支持，不能确定为董海介绍买卖外汇金额的辩护意见，经查，同案人王某的供述和专项审计报告足以确认董海参与的交易金额为2.8亿元，对该辩护意见本院不予采纳；辩护人其它辩护意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。 根据被告人董海的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第一款、第七条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人董海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百四十万元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金从退缴款中抵扣。） 二、追缴被告人董海的违法所得人民币280000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  黄龙飞 人民陪审员  谢前任 人民陪审员  曹玉瑛 二〇二〇年十二月四日 书 记 员  李文佳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二千五百万元以上的; (二)违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。