山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7977号 上诉人(原审被告)：孙长祯，男，1970年5月9日出生，汉族，住安丘市兴安街道和平东路颐高国际商贸城27号楼2310、2311号。 被上诉人（原审原告）：刘艳，女，1971年3月23日出生，汉族，住吉林省白山市浑江区。 委托诉讼代理人：唐敦华，山东博瞻律师事务所律师。 原审被告：蒋成凯，男，1969年12月10日出生，汉族，住吉林省白山市。 原审被告：山东丽阳建筑装饰有限公司，住所地：安丘市兴安街道和平东路颐高国际商贸城27号楼2310、2311号。 法定代表人：孙长祯，经理。 原审被告：青岛建设装饰集团有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区海尔路南端凯旋大厦。 法定代表人：张波，经理。 原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：上海市自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：校荣春，董事长。 上诉人孙长祯因与被上诉人刘艳、原审被告蒋成凯、山东丽阳建筑装饰有限公司（简称丽阳装饰公司）、青岛建设装饰集团有限公司（简称青岛装饰公司）、中国建筑第八工程局有限公司（简称中国八局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙长祯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘艳的全部诉讼请求并支持孙长祯的反诉请求；诉讼费由刘艳负担。事实与理由：刘艳并未将涉案工程施工完毕，被上诉人后又自己组织施工人员将工程施工完毕，一审按照全部工程量计算工程款属于认定事实错误；刘艳施工的工程存在质量问题，上诉人按照工程总发包方及监理单位联合下发的整改通知进行了返修整改，导致上诉人损失235820元，其反诉请求应当得到支持。 刘艳辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序没有瑕疵，请求二审法院予以维持。 刘艳向一审法院起诉请求：1、请求判令孙长祯、蒋成凯清偿刘艳劳务分包合同的劳务费232375元，同时向刘艳支付利息（利息以232375元为基数，按国家同期商业银行贷款利率计算，从2019年8月25日起计算，至清偿完成之日止），丽阳装饰公司、青岛装饰公司、中国八局对上述债务承担连带责任；2、本案案件受理费由各被告承担。 一审法院认定的事实：安丘市青云城市建设投资发展有限公司作为发包人将安丘市城投清荷园A、B区发包给中建八局第四建设有限公司施工，后丽阳装饰公司承揽了位于安丘市清荷园小区的新建楼房装饰装修工程；孙长桢、蒋成凯合伙又从丽阳装饰公司承揽了涉案工程，并将其中的3#、7#楼内墙面处理工程转包给刘艳施工；刘艳于2019年4月7日开始组织工人施工，当年8月25日施工结束。双方未签订书面协议，期间，刘艳先后与孙长祯、蒋成凯电话协商工程价格，孙长祯于2019年4月2日承诺每平方米按10元计算，施工过程中刘艳另要求按每平方米12元、14元计算，未获得对方同意。审理中，孙长祯、蒋成凯均主张双方约定价格为每平方米10元。但审理中双方均未对自己主张的工程价格提供有效证据证实；法庭辩论终结后，刘艳另寄交鉴定申请一份，申请对施工的工程量进行价格评估，未获法院准许。 刘艳施工结束后，孙长禄对完工工程量作了汇总记录如下：主要内容为：……7#楼施工面积9228.83平方米，3#楼施工面积26896.36平方米……总合计36738平方米，以上面积确认无误孙长禄2019年9月6日。蒋成凯在该记录右上角签字确认。 另查明，孙长祯、蒋成凯自2019年4月22日至2019年8月13日先后多次向刘艳付款306243元。审理中，孙长祯、蒋成凯另要求从工程款扣除伙食费6990元，未获得刘艳认可，孙长祯、蒋成凯未就自己的主张举证。 审理中，蒋成凯、孙长祯另主张刘艳施工不合格造成损失235820元，并提出反诉要求刘艳赔偿，但未就自己的主张提供有效证据证实，亦未申请对损失进行评估。刘艳另主张涉案工程由中国八局分包，青岛装饰公司违法分包，但未举证证实自己的主张。 一审法院认为，丽阳装饰公司将涉案工程非法转包给没有施工资质的孙长桢、蒋成凯，孙长桢、蒋成凯又将工程转包给刘艳施工，上述转包行为违反了法律法规的强制性规定，转包合同无效。刘艳完成的工程量为36738平方米，事实清楚，证据充分，法院予以认定。本案的争议焦点为：一、刘艳已完工的工程款数额；二、孙长桢、蒋成凯主张的经济损失是否成立；三、被告的责任承担问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘艳提供的录音中孙长祯承诺按每平方米10元计价，审理中蒋成凯、孙长祯亦同意按每平方米10元计价，故刘艳要求按每平方米14元计价，证据不足，刘艳应自负举证不能的法律后果。综上，法院确认涉案工程价格为36738平方米X10元/平方米=367380元，扣除已付306243元，尚欠61137元。蒋成凯、孙长祯要求从工程款中扣除垫付伙食费6990元，但未举证证实，亦应自负举证不能的法律后果，法院不予支持。至于刘艳庭后提交的工程价格评估申请，因刘艳未举证证实双方之间约定据实结算，且该案已法庭辩论终结，本案中法院不再准予评估；如果刘艳在施工过程中存在经济损失，可提供有效证据后根据合同双方的过错程度另行向对方主张权利。刘艳主张的利息可自双方结算之日即2019年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，刘艳主张超出部分利息，无证据证实，法院不予支持。 关于争议焦点二。蒋成凯、孙长祯主张刘艳施工不合格造成损失235820元，但未就自己的主张提供有效证据证实，亦未申请进行价格评估，应自负举证不能的法律后果，故孙长桢、蒋成凯的反诉请求，证据不足，法院不予支持；如果孙长桢、蒋成凯在合同履行中存在经济损失，亦有权待提供有效证据后根据合同双方的过错程度另行向对方主张权利。 关于争议焦点三。1、孙长桢、蒋成凯的责任。因孙长桢、蒋成凯合伙将涉案工程转包给刘艳进行施工，为刘艳出具工程量，向刘艳支付大部分工程款，并承诺按每平方米10元的价格结算工程款，故刘艳要求孙长桢、蒋成凯支付工程款61137元，法院予以支持。2、丽阳装饰公司的责任。丽阳装饰公司将建设工程转包给没有施工资质的孙长桢、蒋成凯，丽阳装饰公司依法应对由此产生的债务承担连带责任。3、中国八局、青岛装饰公司的责任。刘艳主张涉案工程由中国八局发包，青岛装饰公司违法分包，但未举证证实自己的主张，应自负举证不能的法律后果，刘艳要求中国八局、青岛装饰公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。青岛装饰公司经法院合法传唤未到庭，应视为对答辩和诉讼权利的放弃，不影响法院对案件有审理。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告孙长祯、蒋成凯支付原告刘艳工程款61137元及利息（以61137为基数，自2019年9月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日），均于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告山东丽阳建筑装饰有限公司对上述第一项项下欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告刘艳的其他诉讼请求；四、驳回被告孙长桢、蒋成凯的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4786元，减半收取2393元，由原告刘艳负担1763元，被告孙长桢、蒋成凯负担630元；反诉案件受理费4837元，减半收取2419元，由被告孙长桢、蒋成凯负担。 二审中，上诉人孙长祯提交整改通知单、光盘等证据，用以证明被上诉人刘艳施工的涉案工程存在质量问题，刘艳无权向其主张工程欠款并应赔偿其质量损失。本院经审查认为，上述证据并未得到被上诉人的认可，该证据亦未有其他证据予以佐证，依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，上诉人孙长桢及原审被告蒋成凯与被上诉人刘艳之间存在违法转包行为，双方之间的转包合同关系无效，但被上诉人刘艳按照约定施工，有权按照孙长祯、蒋成凯出具的工程量向孙长祯、蒋成凯主张工程欠款。本案孙长祯、蒋成凯出具刘艳施工的工程量36738平方米、孙长祯、蒋成凯已付款数额306243元，双方当事人均无异议，本院依法予以认定。 上诉人孙长祯主张被上诉人刘艳并未将涉案工程施工完毕，一审按照全部工程量计算工程款属于认定事实错误，但上诉人孙长祯对刘艳所完工的工程量确认为36738平方米，并由蒋成凯签字确认，一审根据孙长祯、蒋成凯为刘艳出具的工程量来结算涉案工程款项，事实依据充分，应予认定，故该上诉主张，依据不足，不予支持；上诉人孙长祯另主张被上诉人刘艳施工的工程存在质量问题并应承担相应损失，但上诉人在一审中并未对涉案工程质量问题及相关修复费用进行鉴定，其提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故该上诉主张，亦不予支持。 综上所述，上诉人孙长祯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4786元，由上诉人孙长祯负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  王 旭