四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0792民初1441号 原告（反诉被告）：四川晋和建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳高新区普明北路西段**神州时代名城******。统一社会信用代码：91510705MA6BEJQ794。 法定代表人：王倩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵文琳，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：廖伟，四川税邦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘学斌，男，1977年3月6日出生，汉族，住四川省绵阳高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：张义银，男，1965年4月1日出生，汉族，住四川省绵阳高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：张明海，绵阳市游仙区新桥法律服务所法律工作者。 原告四川晋和建筑工程有限公司（以下简称晋和公司）与被告刘学斌建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案。诉讼过程中，被告刘学斌向本院提起反诉，本院经审查后依法予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭对本反诉进行了合并审理。原告晋和公司的委托诉讼代理人廖伟，被告刘学斌及其委托诉讼代理人张义银、张明海到庭参加诉讼。原告晋和公司申请司法鉴定的期间不计入审限。本案现已审理终结。 原告晋和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告工程款10万元，并按约定承担违约金174000元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年4月22日签订了《四川晋和建筑工程有限公司高新区新区A3号道路建设工程人工挖孔桩工程内部承包合同》（以下简称内部承包合同），约定原告将高新区新区A3号道路建设工程-人工挖孔桩工程按施工图、施工组织设计以及施工中的设计变更和各项专项施工方案要求的工程劳务施工采取分项综合包干单价的方式交由被告施工。合同约定“工程合同价款暂定壹拾万元整（小写10万元），最终以结算审核金额为支付依据”。施工过程中，被告根据其施工需要陆续向原告领取工程款累计达人民币68万元。工程完工后，经原告核算，被告在该工程中应得的工程款为58万元，而被告实际已领取工程款68万元，已多领取10万元，需要返还给原告。原告认为，原、被告双方在《内部承包合同》中已明确约定“最终以结算审核金额为支付依据”，应当从其约定，原告多付的工程款，被告应予返还。但经原告催讨无着。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求支持所提诉讼请求。 被告刘学斌辩称，原告诉称被告多领取工程款10万元不属实，其要求被告返还该款项的诉讼请求不能成立。即使根据司法鉴定计算，原告尚欠被告工程款10万余元。根据案涉《内部承包合同》的约定，原告已经违约，应按照总工程款的10%向被告支付违约金。现场收方数据是经原告与被告共同确认了的，司法鉴定机构出具的鉴定结论与被告根据现场收方数据得出的工程量存在差距。 被告刘学斌向本院提出反诉请求：1.判令原告向被告支付所欠的人工工资273614.85元，并按约定承担违约金9万元；2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由原告承担。事实和理由：原告与被告于2019年4月22日签订了《内部承包合同》，约定原告将高新区A3号道路建设工程人工挖孔桩工程按施工图、施工组织设计以及施工中的设计变更和各项专项施工方案要求的工程劳务施工采取分项综合包干单价的方式交由被告施工。被告组织机械及民工对该工程进行了施工。该工程挖抗滑桩共计29根（规格1.5m×3m的18根、1.2m×2m的11根），土方护壁开发各20m2,并验收合格竣工。经总包方康鹏建筑工程有限公司与原告以及被告共三方的管理人员现场实际收方。经计算人工挖土方200元/m3×693.721m3=138744.2元、人工破石中风化泥岩550元/m3×1418.67m3=780268.5元、人工碳孤石550元/m3×62.913m3=34602.15元，总计工程款953614.85元。原告已付被告工资68万元，还欠被告民工工资273614.85元。原告私自搞地勘，没有经过任何单位批准认可，且是严重违反合同约定和施工标准进行的地勘，此行为属于违规行为，被告进场是按原告所提供地勘和设计图纸进行施工。原告又进行单独核算，更没有按施工合同、施工图和标准进行现场收方结算，被告多次找到原告要求对该工程进行决算，并按合同约定支付被告的民工工资，均遭拒绝，现欠被告民工工资近一年之久。原地勘设计图经几方会审才进行确认施工，原告想推翻原地勘是不成立的，也是不合法的，更不符工程质量。原告不按合同及现场收方施工量的审核标准对被告的工程量进行全面审核，其审核是不合法的，也是不符合相关规定的。综上所述，原告起诉被告的理由不成立，其欠付民工工资，严重违反合同约定条款，更不与被告进行工程决算，严重侵犯了被告的合法权益，故被告提起反诉。 原告晋和公司针对被告刘学斌提出的反诉请求辩称，被告反诉称原告欠付其人工工资不属实，双方因案涉《内部承包合同》所产生的款项系工程款而非人工工资。双方对案涉工程涉及的岩层分界线以及所对应的工程量产生争议，并为此签订了补充协议，但被告未按该补充协议的约定履行相应义务。原告认可司法鉴定机构出具的鉴定结论，请求人民法院依法对应付工程款作出认定。双方在后期工程款支付时，被告承诺如产生争议采用协商和诉讼方式解决，但被告采用了向有关部门不实投诉的方式进行处理，故被告存在违约行为并应向原告承担支付违约金的责任，原告不应向被告承担违约责任。本案诉讼费、鉴定费等费用应根据审理情况由双方进行分担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月22日，原告晋和公司（甲方、发包人）与被告刘学斌（乙方、承包人）签订了案涉《内部承包合同》，约定晋和公司将高新区新区A3号道路建设工程-人工挖孔桩工程按施工图、施工组织设计以及施工中的设计变更和各项专项施工方案要求的工程劳务施工采取分项综合包干单价的方式承包给刘学斌，并约定：工程名称高新区新区A3号道路建设工程，工程地点绵阳高新区。承包内容、范围（达到竣工合格所需的全部人工费用）为挖孔桩人工成孔（挖孔桩持力层土质为中风化泥岩，桩嵌入基岩不小于2倍桩长边，实际成孔深度按实际深度收方计量，挖孔桩成孔所需用的空压机、人工挖孔桩搅架等所有需用机具均由乙方自行提供）、桩护壁模板安装（模板由乙方自备）和拆除、桩护壁钢筋制安及护壁砼浇筑，施工用水、用电、砂、石、砼、钢筋由甲方提供；（工程人工单价的确定方式）挖孔桩人工成孔（土方）：按实际完成合格工程量，按分项包干单价200元/m3（包含成孔、护壁模板和钢筋制作、安装分项施工，模板乙方自备），按现场实际施工收方计算工程量（未施工护壁的不计算护壁工程量）。挖孔桩人工成孔（中风化泥岩、硬坚石）：按实际完成合格工程量，按分项包干单价550元/m3（包含成孔、护壁模板和钢筋分项施工，模板乙方自备），按现场实际施工收方计算工程量。挖孔桩人工成孔（强风化泥岩）：按实际完成合格工程量，按分项包干单价200元/m3（包含成孔、护壁模板和钢筋分项施工，模板乙方自备），按实收方计算工程量。备注:施工过程中，甲方根据该工程地质勘察报告剖面图结合乙方现场实际开挖土石方的分界线，对土质和岩石类别进行现场识别和实际开挖深度收方确认。地勘报告显示开挖土石为素填土、粉质粘土、粉土、中风化泥岩、强风化泥岩。中风化泥岩岩土工程参数：r 合同签订后，被告刘学斌组织人员及材料等对案涉项目的人工挖孔桩工程进行了实际施工。2019年7月19日、9月27日以及10月2日，原告晋和公司的工作人员与被告刘学斌进行了现场收方并在相应的《现场收方确认表》以及《挖孔收方清单》上签字确认。 2020年1月2日，原告晋和公司与被告刘学斌签订了《四川晋和建筑工程有限公司高新区新区A3号道路建设工程人工挖孔桩工程补充协议》（以下简称补充协议），载明根据案涉《内部承包合同》相关内容，由于施工过程中未即时上报进度计量且土石方分界位置与原地勘报告局部不相符需进行补勘，现签订补充条款约定土石方分界线的计算方法，其中对“土石方类别及界线确认”约定为：由于桩身砼已浇筑成形，无法肉眼进行确认，采用甲、乙双方在现场与原地勘不符的部分，各自选择不超过3个点位由专业钻孔单位进行现场补勘，并出具报告分析所在桩位的土层分布具体数据和岩石类别，构成一道新的土石方分界线为基础进行核算土石方量；对“结算办法”约定为：如原地勘土石分界线和岩石类别与补勘数据和现场岩石类别一致的，按原地勘土石分界线计算，如原地勘土石分界线和岩石类别与补勘数据和现场岩石类别不一致的，按补勘区域数据连成新线作为土石方分界线计算。本案庭审中，双方当事人均认可该补充协议并未实际履行。 2020年1月23日，被告刘学斌向原告晋和公司出具《承诺书》一份，承诺晋和公司本次支付50万元用于全部支付民工工资，双方存在争议部分通过协商和诉讼的方式解决，如晋和公司发放50万元后再有民工闹事、不通过诉讼解决的，其愿意以最终结算确定的工程款总额的30%向晋和公司支付违约金。庭审中，原告晋和公司称被告刘学斌于2020年7月向有关部门不实反映欠付工程款事宜，已违反该承诺，故应承担其诉请的违约责任；被告刘学斌则称其系通过正当途径向有关部门反映晋和公司欠付民工工资事宜并要求解决。 庭审中，被告刘学斌认可原告晋和公司于2019年7月至8月期间已支付劳务工程款18万元，于2020年1月23日已支付劳务工程款50万元，金额共计68万元（均系用于发放民工工资）。原告晋和公司对其已付劳务工程款金额为68万元的事实无异议。 本案诉讼期间，因双方当事人对于案涉《内部承包合同》中属于中风化泥岩、硬岩石的工程量及计量事宜仍存在争议，原告晋和公司遂向本院申请对前述事项进行司法鉴定。经本院依法委托，蜀西地质工程勘测有限责任公司于2020年11月20日作出《司法鉴定报告》。该鉴定报告中载明：1.对晋和公司以及刘学斌提供的证据说明：案涉《内部承包合同》已明确地层划分的依据和确认方法，同时合同中强中风化泥岩参数与岩土勘察报告中参数有矛盾；收方记录表（即《现场收方确认表》以及《挖孔收方清单》）仅说明了当时对工作量的认定，但与涉案的“中风化泥岩、硬岩石”无关；刘学斌计算工程总方量与提交法院工程总方量有出入。2.鉴定方分析：案涉项目人工挖孔桩工程经现场验收合格；案涉《内部承包合同》中岩土的分类说明不严谨，强风化泥岩与中风化泥岩说明有误；土石方分类中无“硬岩石”说法；经现场勘验和收集施工的资料均不能说明“中风化泥岩、硬岩石”准确位置及方量；经法院与双方协商，以2018年1月西北综合勘察设计研究院提供的《高新区新区A3号道路建设工程岩土工程勘察报告》和2018年6月15日机械工业第六研究院有限公司提供的《高新区新区A3号道路建设工程设计资料》、2019年1月7日变更设计资料为准，工程区设计桩29根；根据法院转来的班组工程量，土层方量为634.47m3，人工挖硬坚石76.3m3，白垩系下统剑阁组强风化泥岩方量为1436.45m3，总方量为2147.22m3，应以该总方量为准；本次鉴定采用《高新区新区A3号道路建设工程岩土工程勘察报告》与《高新区新区A3号道路建设工程设计资料》基本合理，经法院与双方沟通均同意按此方案进行鉴定；计算中A类桩含护壁人工挖土方断面积2.4×1.6=3.84m2，A类桩不含护壁人工挖中风化泥岩断面积2×1.2=2.4m2，B类桩含护壁人工挖土方断面积3.4×1.9=6.46m2，B类桩不含护壁人工挖强中风化泥岩断面积3×1.5=4.5m2;人工挖冲洪积土中孤石，孤石为坚石，勘验现场已无法确定孤石成份和工作量，岩土勘察报告中未见对孤石的描述。鉴定方认为孤石为坚土中一类，土石方工程中没有“硬坚石”分类；经详细分析计算，总方量按实际验收方量2147.22m3，其中人工挖孤石76.3m3，白垩系下统剑阁组中风化泥岩方量为933.13m3，强风化泥岩按合同计入土层，土层及强风化泥岩方量为1137.79m3。鉴定结论为：1.土石方分类标准中无“硬岩石”说法；2.人工挖孤石76.3m3，为现场验收方量，合同中未明确分类，双方认可的前提下，人工挖孤石可以按合同中土层或“硬坚石”计算；3.按实际验收方量2147.22m3，其中人工挖孤石76.3m3，土层及强风化泥岩方量为1137.79m3，白垩系下统剑阁组中风化泥岩方量为933.13m3。原告晋和公司为此支出鉴定费3万元。被告刘学斌对该鉴定报告提出异议，遂申请司法鉴定人员出庭接受了质询，并为此支出鉴定人员出庭补贴800元。 本院认为，原告晋和公司与被告刘学斌签订《内部承包合同》，将案涉施工事项交由没有劳动合同关系且不具备建筑施工资质条件的刘学斌实际施工，名为内部承包，实为违法分包。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，案涉《内部承包合同》应当认定为无效合同。因案涉施工事项已经双方进行了现场收方，原告晋和公司亦已接收，应当视为案涉施工事项已经验收合格。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，晋和公司应当按照合同约定向刘学斌结算并支付工程款。需要明确的是，根据合同的相对性原则，晋和公司与刘学斌之间基于案涉《内部承包合同》所形成的是劳务分包关系，刘学斌辩称其与晋和公司之间系民工工资的欠薪法律关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。 关于案涉工程价款的金额认定问题。《内部承包合同》中约定工程合同价款暂定10万元，最终以结算审核金额为支付依据，并同时约定原告晋和公司与被告刘学斌在施工过程中应根据该工程地质勘察报告剖面图并结合现场实际开挖土石方的分界线，对土质和岩石类别进行现场识别和实际开挖深度收方确认土方、中风化泥岩以及强风化泥岩所对应的工程量。据审理查明，晋和公司与刘学斌未能在施工过程中开展上报进度计量的工作，而是在施工完毕后进行了现场收方并在相应的《现场收方确认表》以及《挖孔收方清单》上签字确认。但前述《现场收方确认表》以及《挖孔收方清单》未能明确《内部承包合同》中所称的强风化泥岩与中风化泥岩（含硬岩石）各自所对应的方量。为此，双方又于2020年1月2日签订了《补充协议》，对区分中风化泥岩与强风化泥岩所需完善的土石方分界线计算方法这一条件进行了补充约定，但该协议并未得到实际履行。因此，双方对实际施工的属于强风化泥岩与中风化泥岩的工程量及计量事宜这一事项仍是存在争议的。由于双方对各自统计的前述工程量及相应的工程价款互不认可，且该事项属于专业问题，故进行司法鉴定与本案所需要查明的强风化泥岩与中风化泥岩各自的工程量是多少这一待证事实具有关联性，对于证明该待证事实具有实际意义。经审查，鉴定机构蜀西地质工程勘测有限责任公司及其鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序符合法律规定；该鉴定机构所作出的《司法鉴定报告》，明确表明是在征询双方当事人意见后以2018年1月西北综合勘察设计研究院出具的《高新区新区A3号道路建设工程岩土工程勘察报告》和2018年6月15日机械工业第六研究院有限公司出具的《高新区新区A3号道路建设工程设计资料》、2019年1月7日变更设计资料作为依据进行的鉴定，其鉴定结论明确，本院予以采信。刘学斌虽对该鉴定结论仍有异议，但未能提供充分、有效的证据予以反驳。由于双方当事人未能明确对人工挖孤石部分是按何种标准计算，故本院结合鉴定机构所作关于孤石为坚土中一类的评判，酌情确定人工挖孤石部分按照合同中“硬坚石”所对应的包干单价即550元/m3的标准计算。因此，案涉劳务工程款的结算金额应为76.3m3×550元/m3+1137.79m3×200元/m3+933.13m3×550元/m3=782744.5元。《内部承包合同》虽约定前述单价为“不含税但包含1.5%的管理费包干单价，结算时甲方按乙方结算价款的1.5%扣除相应的管理费，归甲方所有”，但该合同因违反法律规定被认定为无效合同，加之亦无证据证明晋和公司对刘学斌所组织班组的施工行为进行了相应的管理，故合同中约定晋和公司可以按结算价款的相应比例扣除管理费的条款据此亦无效。至于该结算价款的支付条件是否成就的问题。案涉人工挖孔桩工程于2019年10月2日完成最后一次的现场收方，应视为通过晋和公司的验收。根据《内部承包合同》的约定，该结算价款的95%（即743607.28元）部分最迟应在2020年4月2日前支付。《内部承包合同》约定预留结算价款的5%作为质量保修金并从挖孔桩施工完成验收合格退场之日起计算保修期，但对于质量保修金的支付期限则同时存在“保修期两年满后无质量事故一次性无息支付”与“保修期满壹年后无质量问题无息退还”的约定；结合《内部承包合同》文本系由晋和公司所制定的客观事实并从有利于维护刘学斌所组织班组人员的利益考虑，本院确定质量保修金的支付期限参照“保修期满壹年后无质量问题无息退还”的约定予以执行，即从2019年10月2日起计算一年的保修期。现保修期已过，且无证据表明案涉人工挖孔桩工程存在质量问题，故质量保修金亦已达到合同约定的支付条件。据此，扣除晋和公司已支付的68万元之后，晋和公司尚应向刘学斌支付的劳务工程款金额为782744.5元-68万元=102744.5元。故刘学斌所提要求晋和公司支付尚欠劳务工程款的合理诉讼请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。至于晋和公司所提刘学斌应向其返还工程款10万元的诉讼请求，则缺乏事实依据，本院不予支持。 原告晋和公司诉称被告刘学斌于2020年7月向有关部门不实反映欠付工程款事宜的行为违反承诺，故应按照《承诺书》约定承担支付违约金174000元的违约责任。本院认为，刘学斌于2020年7月向有关部门投诉时其与晋和公司之间确实尚未对案涉劳务工程款完成最终结算，晋和公司在本案中也未提供充分证据证明刘学斌存在《承诺书》所称的违反承诺事项的行为。况且，晋和公司亦是基于《承诺书》的约定向刘学斌主张该违约责任。故晋和公司如有新的证据证明其该项诉讼主张，可另案起诉，本院在本案中不作处理。刘学斌反诉称晋和公司未能按照《内部承包合同》的约定支付工程价款的行为构成违约，故应按照合同约定承担支付违约金9万元的违约责任。如前所述，《内部承包合同》系无效合同，相应的违约金条款亦属无效。因此，刘学斌所提该项反诉请求不能成立。本院不予支持。同时，该合同中所作履约保证金5000元之返还条件的约定无效，晋和公司收取该款项缺乏事实基础，应当向刘学斌予以返还。 至于鉴定费的问题。由于原告晋和公司与被告刘学斌未能在施工过程中开展上报进度计量的工作，事后又未能自行通过协商方式解决存在的争议，导致本案进行了必要的司法鉴定，故从公平原则出发，本院认为鉴定费用3万元由双方各自承担一半较为合理。因鉴定意见已经本院依法予以采信，故刘学斌申请司法鉴定人员出庭接受质询并为此支出的鉴定人员出庭补贴800元，属于其自行扩大的损失，应由其自行承担。 综上所述，原告晋和公司所提的诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持；被告刘学斌所提的合理反诉请求部分有事实依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、原告四川晋和建筑工程有限公司向被告刘学斌支付欠付的劳务工程款共计人民币102744.5元； 二、原告四川晋和建筑工程有限公司向被告刘学斌退还履约保证金共计人民币5000元； 三、被告刘学斌向原告四川晋和建筑工程有限公司支付鉴定费共计人民币15000元； 四、驳回原告四川晋和建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告刘学斌的其他反诉请求。 上述第一、二、三项应付款项品迭后，原告四川晋和建筑工程有限公司实际应向被告刘学斌支付款项共计人民币92744.5元。该款项应于本判决发生法律效力之日起三日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2705元，由原告四川晋和建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费3377元，由原告四川晋和建筑工程有限公司负担954元，由被告刘学斌负担2423元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  李美俊 二〇二〇年十二月三十日 书记员  宋 婷 卢思雨