四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8104号 上诉人(原审原告）：四川启电送变电电力工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀西路48号8栋3单元。 法定代表人：沈跃华，执行董事。 委托诉讼代理人：李兆安，四川应天缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱永兵，男，1974年8月23日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：覃志强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑成阳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审第三人：红太阳建设股份公司，住所地孝感市北京路华安公寓一期四楼403室。 法定代表人：汤光运，职务不详。 原审第三人：红太阳建设股份公司四川分公司，住所地四川省成都市武侯区致民路48号。 负责人：牟兆，职务不详。 以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：邬俊，四川蜀辉律师事务所律师。 原审第三人：赵君兴，男，1970年6月11日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人四川启电送变电电力工程有限公司（以下简称启电公司）与被上诉人钱永兵，原审第三人红太阳建设股份公司（以下简称红太阳公司）、原审第三人红太阳建设股份公司四川分公司（以下简称红太阳四川分公司）、原审第三人赵君兴财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启电公司上诉请求：请求判决撤销（2019）川0106民初9317号民事判决，发回重审或改判钱永兵赔偿启电公司空调主板及调试损失人民币23700元。事实与理由：（一）一审判决事实认定不清，证据不足。钱永兵通过微信向启电公司索要的77000元系赵君兴所欠，钱永兵在一审中向法院出示了赵君兴书写的欠条，启电公司与钱永兵之间不存在债权债务纠纷，该事实是认定钱永兵侵害启电公司所有权的基础，一审判决漏查了该事实。一审判决对钱永兵是否为实施侵权行为的行为人事实认定不清，依据启电公司一审提交的证据足以认定钱永兵就是侵权人，即使拆除空调主板的行为不是钱永兵亲自实施的，也是其指派工人拆除的，应当依法认定为职务行为，侵权后果由钱永兵承担。一审判决对钱永兵拆除的空调主板价值认定不清，即使启电公司在一审中提供的发票不能证明拆除的空调主板的价值，也可以通过委托鉴定机构的途径确认价值，而不应该直接以证据不足驳回启电公司的诉讼请求。（二）一审判决适用法律错误，启电公司在一审中提交的证据足以认定钱永兵为实施侵权行为的行为人，且给启电公司造成的损失是明确的，一审判决简单地援引《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定属于适用法律错误。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求依法改判。 钱永兵辩称，（一）根据已经生效的（2019）川0106民初1430号民事判决书，判处启电公司因涉案项目欠付第三人工程款60579元，即质保已到期而未退还的质保金50854元这一客观事实。根据一审开庭法庭调查及钱永兵举证也可证明第三人赵君兴尚欠钱永兵空调安装款77000元这一客观事实。（二）钱永兵在启电公司欠付工程款范围内与其协商付款事宜具有正当性，也不违反法律强制性规定。（三）涉案侵权事实并非由钱永兵实施，所谓涉事工人与钱永兵系独立的民事责任主体，启电公司称其系由钱永兵指示毫无依据。在案无任何证据证明涉事工人系由钱永兵指示或钱永兵授意该工人实施了该行为。在（2019）川0106民初1430号民事判决书说理部分明确说道对于启电公司主张的第三项损失，即启电公司主张红太阳四川分公司施工人员赵永兵等人破坏其空调造成损失5万元，这足以证明涉案侵权行为系第三人赵永兵带人实施，启电公司对此清楚也知晓。（四）就本案而言，侵权事实、侵权责任主体、损害结果、行为与结果的因果关系均应当由上诉人举证予以证明，现有证据不足以达到其证明目的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 红太阳公司与红太阳四川分公司共同述称，对启电公司所称的其与钱永兵因为拆除空调面板发生的纠纷不知情，红太阳公司与红太阳四川分公司与钱永兵之间没有任何劳动合同关系和其他合作关系。第三人赵君兴虽然是红太阳四川分公司委派过去的现场管理人员，但是并没有证据证明赵君兴存在侵权行为，一审判决对于这部分事实认定清楚。 赵兴君经本院合法传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩状和证据。 启电公司向一审法院提出诉讼请求：判令钱永兵赔偿启电公司空调主板及调试损失23700元。 一审法院认定的事实：2017年1月13日，启电公司与红太阳四川分公司签订《西城国际二期办公室装修合同》（以下简称《装修合同》）一份，约定由红太阳四川分公司承包西城国际二期办公室包含空调安装在内的装饰工程，工程承包方式为图纸及清单所包含范围一次性包干价、包工包料。《装修合同》附《中央空调工程造价概算表》中空调规格型号为MDS200DR5、MDS140DR5、MCC022VP等且均备注有“McQuay”。2018年5月22日，启电公司与红太阳四川分公司签订《西城国际二期办公室装修移交确认单》，确认经双方现场验收确认，其中空调部分风管机20台、天花机4台、室外机6台，其余相关装饰装修项目已于2017年9月交付使用，目前该工程所有项目均已完工并通过验收，现予全部交付。 启电公司提供一份微信聊天记录显示，钱永兵在与启电公司法定代表人沈跃华的微信聊天记录中称：“沈总您好，今天工人把空调主板撤（拆）了，请不要插电”、“我们把设备撤（拆）了，我们工人等不到，工人闹得沸沸扬扬”、“我们收不到钱，工人还会来把机器撤走”、“沈总你直接把77000元给我，我给你弄好”、“那你起诉，我们配合你，我们把设备撤走，卖了给他们，对他们，这种骗子，我们不需要手软”、“你如果先付5万，我把工人安护（抚）好，明天就给你装好”等。启电公司还提交空调被拆除的现场照片以及三张开票时间为2018年12月17日的增值税发票（票载金额合计23700元），以证明其维修被拆除空调产生的费用，增值税发票载明的规格型号有MDV-280/450、2-5P、3-5P。 2019年6月5日，红太阳四川分公司向启电公司出具《工作联系函》一份，其中载明“我公司用于该项目的所有施工设备及材料全部由四川盛雅鼎华建筑工程有限公司供货（签订有供货合同，开具有发票，全部对公转账），我公司和所谓的钱永兵没有业务往来，更谈不上所谓的空调款”。 一审法院认为，本案的争议焦点为钱永兵是否是侵权行为人。综合全案证据来看，即便钱永兵自认系“我们工人”拆除了案涉空调，也不能认定钱永兵系实施侵权行为的行为人，不能认定实施拆除空调主板行为之人系按钱永兵指示履行职务行为。同时，启电公司所提交证据也不足以证明钱永兵存在教唆或帮助他人实施侵权行为的情形。故，启电公司所提交证据不足以证明钱永兵系侵权行为人。此外，启电公司提供的增值税发票载明的空调规格型号与《装修合同》载明的规格型号不同，不能证明系其因维修案涉空调所支出的费用，即不能证明启电公司存在损失以及损失的大小。综上，启电公司主张由钱永兵承担侵权责任赔偿空调维修费23700元的依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条之规定，判决如下：驳回四川启电送变电电力工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费393元，由四川启电送变电电力工程有限公司负担。 二审中，双方未提交新证据，各方均对一审查明事实无异议。此外，启电公司认为一审查明事实有遗漏“空调在拆除之前钱永兵已经向启电公司法定代表人沈跃华发送微信，威胁启电公司只要不付款，就要来拆空调。” 围绕本案争议的焦点，本院组织各方进行了举证质证。启电公司向本院提交了另一份由钱永兵与启电公司法定代表人沈跃华微信聊天记录，拟证明钱永兵在事前和事后先后进行威胁、实施侵权行为。钱永兵质证称，该证据未载明微信聊天内容的发生时间。而且内容上仅是事前告知要撤回及其，与本案被侵害的主板并非同一。 经本院审查，上述证据能够与本案钱永兵陈述有工人实际损害红太阳公司空调印证，亦与在案已知聊天记录前后印证，应属真实，本院予以采信。 本院认为，本案系侵权之诉。启电公司主张钱永兵承担责任，应就钱永兵存在过错、实施了侵权行为、造成了损害事实以及损害事实与侵权行为之间存在因果关系举证证明。根据本案现有证据情况，虽然钱永兵在聊天记录中对启电公司负责人沈跃华进行过威胁，启电公司的空调面板被拆除亦是事实。但是，就因果关系存在、侵权行为情况均缺乏证据，基于现有证据无法形成高度可能性的印证，应承担举证不能的不利后果。申言之，第一，若本案系单独侵权。以现有证据显示，钱永兵仅存在威胁行为，但威胁行为与空调面板被拆除的损害后果之间，难以确认因果关系。第二，若本案系钱永兵与他人共同实施的侵权行为，则钱永兵与相关人员是与他人否存在意思联络、实施直接行为人的身份是何人等基本事实，均无证据证明。启电公司可在查明相关侵权人情况后，另行主张。 综上所述，启电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费393元，由四川启电送变电电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇二〇年十二月四日 书记员  许利华