安徽省马鞍山市雨山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0504民初2912号 原告：马鞍山市汇洋广告传媒有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山路350号广电大厦一层，统一社会信用代码:913405003978419909。 法定代表人：胡晓辉，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：魏小芳，安徽明博律师事务所律师。 被告：马鞍山市泰和房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区泰和天成1栋,统一社会信用代码：913405007408953561。 法定代表人：谢美贵，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：安徽美林律师事务所（马鞍山市泰和房地产开发有限公司管理人）。 负责人：汪浩，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 原告马鞍山市汇洋广告传媒有限公司（以下简称汇洋公司）与被告马鞍山市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汇洋公司的委托诉讼代理人魏小芳，被告泰和公司管理人负责人汪浩及其委托诉讼代理人万鸿飞到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告汇洋公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法确认原告对被告的92.6万元保证金，在被告破产清算中享有取回权或优先权。事实和理由：原、被告于2016年2月3日签订《泰和天成营销服务合同》一份，约定由被告将其开发建设的30套约3000平方米的商品房提供给原告，由原告自费进行宣传销售；为保证该合同的履行，原告须在合同签订后预先支付被告500万元营销保证金，6个月销售期满后，如房屋已经销售完且双方款项已经结清，被告应将保证金全部退还；如房屋没有销售完，原告应将未销售的房屋全部退还给被告，双方结算后，被告也应将该保证金全部退还给原告等。原告依约履行销售义务后，被告未按约履行退还保证金义务。为此，原告于2017年诉至马鞍山市花山区人民法院，经法院调解确定([2017]皖0503民初4013号民事调解书):被告截至2017年9月27日欠付原告保证金50万元、利息19.23万元及其他费用10万元,于2018年2月始每月20日前返还给付保证金50万元及相应利息等。被告未履行前述调解书确定的保证金返还义务。2018年10月16日，马鞍山市雨山区人民法院裁定受理被告进行破产清算。在破产清算程序中，原告依法申报债权并请求确认原告对被告的保证金债权享有取回权或优先受偿权，管理人安徽美林律师事务所未予确认。原告认为：原告与被告双方签订的《泰和天成营销服务合同》中约定的保证金，从破产法的角度原告可向管理人主张取回权，或者从担保法的角度原告可向管理人主张担保物权（保证金）的优先受偿，而不应该被认定为普通债权，主要理由如下：一、原、被告双方签订的《泰和天成营销服务合同》中约定的保证金，从《中华人民共和国破产法》的角度出发，原告可以通过取回权的方式维护自己的合法权益，主要理由如下：（一）根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产......”的规定。本案中，该保证金系原告为履行上述《泰和天成营销服务合同》代销商品房而形成的担保，其只是临时性转移了该笔保证金的占有，所有权自始未发生转移，依然属于原告所有，原告对其享有物上请求权，因而不属于被告的财产范围，在被告破产时，不应将其纳入破产财产用于破产分配。（二）根据《中华人民共和国破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”的规定，结合本案，原告可以向管理人行使取回权，要求取回保证金。（三）从上述法律规定来看，取回权的发生基于破产人占有他人的财产，但立法没有明确规定该财产必须为特定物，货币等种类物特定化之后亦可以成为取回权的标的物。1.关于货币的特定化。货币存入特定账户、原物封存等系货币特定化的形式，但并非仅有这些形式，法律对于货币的特定化没有限定仅有哪几种形式，故对于特定化的理解与适用应根据案件事实与立法目的予以把握。涉案保证金在交易双方的《泰和天成营销服务合同》予以了明确约定，在汇款转账时也在汇款单的汇款用途栏明确注明是“保证金”，故该款项在以保证金的性质转入被告提供的银行账户时便已经特定化。2.“货币占有即所有”原则适用于债权交易中把货币作为交易标的物对应款项的情形，不能扩大适用于一切涉及货币的商业行为。本案中，保证金并非双方交易标的物的对应价款，而是为了担保双方代销交易的顺利实现，把所有权属于原告的款项，临时转移占有交付给被告，以担保主债务履行的一种以货币作为担保物的特定担保方式。因此，原告作为保证金的所有权人，其向被告转移对保证金的占有并未放弃对保证金的所有权，其在保证金的担保功能结束后当然享有取回担保物的权利。二、原、被告双方签订的《泰和天成营销服务合同》中约定的保证金，从《中华人民共和国担保法》的角度出发，原告可以通过取回质押物或享有优先权的方式维护自身的合法权益，主要理由如下：原告将500万元明确以“保证金”形式交付（在汇款单上明确注明“合同保证金”）在被告处，作为原告履行双方签订的《泰和天成营销服务合同》的担保，该500万元货币的性质、保证金担保的对象和用途，在合同中都是明确而特定的，显然已经特定化。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该85条在担保法司法解释体系中位于第四部分“关于质押部分的解释”中“动产质押”章节内容中。从前述规定可以看出，最高人民法院对于货币金钱作为特殊的动产可以进行动产质押是认可的，对于货币金钱以保证金等形式特定化之后，按照动产质押规定处理质押权人的优先受偿权和出质人对质物的返还请求权也是明确支持的。根据《物权法》第208条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”；第71条：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物”等规定，本案中，被告仅取得了对保证金的占有，即质押权人的占有权，并不具有所有权；在保证金的担保功能结束后，质押权人被告应将质物返还给出质人原告。现在，原告根据双方签订的营销合同已经履行了向被告返还房屋的义务，被告也应当向原告对应履行返还保证金质物的义务。综上所述，原、被告双方在《泰和天成营销服务合同》中约定的保证金，从破产法的角度原告可向管理人主张取回权，或者从担保法的角度原告亦可向管理人主张动产质押物（保证金）的返还请求权或享有对保证金等值货币的优先受偿权，而不应该被认定为普通债权。故依据《中华人民共和国民事破产法》《中华人民共和国民事担保法》及担保法司法解释等有关规定，提起诉讼，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。 被告泰和公司辩称，1.汇洋公司的保证金不符合一般取回权的条件，《企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。上述规定确定了债务人占有他人的财产，财产的所有人可以不经过破产清算程序，直接取回该财产的权利，其本质是对特定物的物上请求权。既然是物的返还请求权，自然以原物存在且能够返还为前提，因此，取回标的物需客观存在、未毁损灭失，并可区别于债务人的财产而独立存在，即与债务人的财产未发生混同。当标的物不存在或者与债务人财产混同时，由于失去了取回权行使的前提，该权利人不能行使取回权，只能通过申报债权方式处理。泰和公司于2018年10月10日资不抵债进入破产清算程序，泰和公司财产中已无汇洋公司支付的保证金，因此不具备行使取回权的条件。2.本案涉及的50万元保证金不符合金钱质押的条件。《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据上述法律的规定，动产质押的原则是质物转移占有，而不是转移所有权。金钱虽然也属于动产，但金钱作为等价物具有流通的职能，如果金钱的所有与占有分离，金钱的流通职能将因此而丧失，如将金钱的直接占有授予他人，同时也就丧失金钱所有权。所以金钱与一般动产最大的区别在于，交付金钱的同时很难再保留其所有权。《解释》肯定了在金钱上设定质权，但要求必须对金钱进行特定化，并列举了特定化的形式。其目的在于当金钱特定化以后，金钱虽然交付质权人，但质权人仅仅取得了对金钱的占有，同时出质人对金钱仍保留所有权，从而避免了交付金钱所带来的所有权绝对转移的后果，也符合动产质押权转移占有质物、而不转移质物所有权的原则。故特定化是金钱出质的实质要件，该特定化应当是实质上的特定化，而不是形式上的特定化。本案中，汇洋公司支付保证金的方式未在实质上满足特定化的要求，从该笔保证金的支付情况来看，系个人账户转个人账户，并未转至公司账户中；从控制权来看，汇洋公司个人将该笔款转给“谢良玉”个人账户后，根本无法限制个人对该笔款的使用，实际上该笔款的所有权亦随之转移。故汇洋公司主张收据中备注“保证金”形式符合特定化交付理由不能成立，其主张优先受偿权不符合法律规定。综上所述，汇洋公司的债权经生效法律文书确认，管理人予以确认，该债权不论是债权确认或取回权，均应为普通债权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的营业执照复印件、法定代表人身份信息及身份证明复印件、泰和天成工商信息查询打印件、收据复印件、（2017）皖0503民初4013号民事调解书复印件、管理人申报债权初审结论通知书复印件、函复印件、复审结论通知书复印件，因对方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的泰和天成营销服务合同复印件以及被告提交的账户明细表复印件，因客观、真实，且与本案具有关联性，均予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月3日原告伙同案外人安徽源盛金融信息服务有限公司（以下简称源盛有限公司）与被告签订《泰和天成营销服务合同》，约定：被告委托原告与源盛有限公司负责泰和天成项目8＃、20＃楼共计30套住宅在线上线下进行策划推广宣传和案场销售服务工作；销售合同签订后，原告与源盛有限公司应支付被告500万元的营销保证金，即可获得上述指定房源独家销售权限，6个月合同结束后，如果房屋没有销售完，原告与源盛有限公司将房屋全部退还给被告，双方结算，被告应将保证金及结算款在十天之内退给原告与源盛有限公司，若不能及时退给原告与源盛有限公司，原告与源盛有限公司有权按照以前的销售政策购买剩下的房产，剩下的款项则按照贷款利息进行计算。上述合同签订后，原告于2016年2月5日将保证金50万元汇入被告公司财务谢良玉的账户，被告出具收据并注明保证金。源盛有限公司将保证金450万元汇入被告在中国建设银行马鞍山东湖公园支行开设的账号为34×××08的账户。后原告依约履行销售义务，被告未按约履行退还保证金义务。为此，原告于2017年诉至安徽省马鞍山市花山区人民法院要求被告返还保证金，后经该院调解双方达成协议：被告截至2017年9月27日下欠原告保证金50万元，利息19.233333万元及其他费用10万元，于2018年2月起每月20日前偿付原告保证金50万元，同时对利息及其他费用偿付时间也予以约定。花山区人民法院于2017年9月26日作出（2017）皖0503民初4013号民事调解书对上述协议内容予以确认。但此后被告一直未履行上述调解书确定的保证金返还义务。 2018年10月16日马鞍山市雨山区人民法院裁定受理被告破产清算一案。原告于2018年12月25日向被告管理人申报债权92.7666666万元，并主张其中50万元为优先权，42.766666万元为普通债权。被告管理人审查后于2020年7月3日出具申报债权复审结论通知书认为：原告有效破产债权总额为92.6万元，其中债权本金50万元、利息32.6万元、其他费用10万元，均为普通破产债权。2020年9月1日原告诉至本院，要求确认原告对被告的92.6万元保证金享有取回权。 本院认为：一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的所有人享有的不依破产程序取回其财产的权利。一方面，一般取回权的发生依据只能是物权关系，只有所有权人或其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求，而物上请求权是以物权的存在为前提，如果原物已经消失，则权利人不能行使一般取回权。另一方面，由于金钱系种类物，其作为一种特殊的动产，一般实行占有即所有原则，欲打破这一原则就要对金钱进行特定化，故只有特定化的金钱才有可能存在取回权。结合到本案中：首先，原、被告签订的《泰和天成营销服务合同》并未约定原告应以何种方式交付被告保证金，实际上原告将50万元转入被告财务谢良玉账户时即与被告财产发生混同，不能予以区分，实质上并未特定化。其次，原告主张对保证金行使取回权应以其交付被告的保证金仍然存在为前提。由于被告资不抵债已申请破产，截至被告破产清算申请受理时被告对公账户余额仅为52717.51元，故原告所主张的保证金已不独立存在。综上，原告诉请无法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回马鞍山市汇洋广告传媒有限公司的诉讼请求。 本案受理费40元（已减半收取），由马鞍山市汇洋广告传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审判员  施雪梅 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  江 滢 附1:本案证据目录 一、原告马鞍山市汇洋广告传媒有限公司提交的证据和证明目的如下：1.营业执照复印件一份、法定代表人身份信息及身份证明复印件一份、企业信用信息打印件一份，证明原、被告的诉讼主体资格；2.泰和天成营销服务合同复印件一份，证明原告需要支付保证金500万元作为担保合同的履行；3.收据一份，证明原告以“保证金”形式将50万元货币交付给被告；4.（2017）皖0503民初4013号民事调解书复印件一份，证明经法院调解确认被告返还原告保证金本金50万元及相应的利息；5.申报债权初审结论通知书、异议函、复审通知书复印件三份，证明管理人确认该保证金为普通债权。 二、被告马鞍山市泰和房地产开发有限公司提交的证据和证明目的如下：账户明细表打印件两份，证明原告所支付保证金转入被告的财务账户，不具有特定性，且在破产清算受理之日该账户中余额仅有5万元，该保证金已经混同。 附2:本案适用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。