山东省青岛市市北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁0203行初171号 原告青岛鑫盛联食品有限公司，住所地青岛市胶州市胶州西路同三高速路西。 法定代表人张永滨，职务总经理。 委托代理人王成玉，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 被告胶州市综合行政执法局，住所地青岛市胶州市北京东路行政机关东楼。 法定代表人潘树春，职务局长。 委托代理人柳燕，山东海康律师事务所律师。 委托代理人张世乾，该局工作人员。 原告青岛鑫盛联食品有限公司诉被告胶州市综合行政执法局行政处罚一案，本院受理后在法定期限内向被告送达起诉状副本和应诉通知书，并依法组成合议庭于2020年11月18日和2020年12月17日两次公开开庭审理本案。原告委托代理人王成玉，被告副局长罗宜平、委托代理人柳燕、张世乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，根据《关于公布青岛市生猪定点屠宰厂名单的通告》（青政发[2009]41号）和《关于公布现行有效的市政府规范性文件目录的通知》（青政发[2016]40号）的规定，原告系青岛市生猪定点屠宰厂。2020年6月22日，被告向原告送达《行政处罚决定书》（胶综法罚字[2020]第202000514号），决定对原告做出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币246元；2、罚款67000元，合计罚没款67246元。原告认为被告做出的该行政处罚决定存在处罚金额明显过当、适用法律错误等问题。一是被告实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，原告违法轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应不予行政处罚。被抽检不合格猪肉是原告通过青岛港采购中心统一采购和配送流程配送给青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司食堂的，仅15公斤，不是面向不特定多数消费者进行的销售行为，原告违法所得仅246元，并且被告认定原告在案发后能积极配合执法机关进行调查取证，如实提供相关证据材料，如实陈述违法事实，初次违法，社会危害轻微；此外，被抽检不合格的“猪肉”由莱西养殖基地向原告供应的生猪，有莱西监管部门签发的检疫合格证，原告仅进行屠宰，我国目前没有对“恩诺沙星”进行强制检验的法定要求，对于“恩诺沙星”超标这一情况，并非原告主动和故意造成，原告在收购生猪时履行了法定的检验义务，原告并无违法的主观故意；涉案猪肉共进行了5项检测，其中四项“不得检出”的指标均合格，仅“恩诺沙星”一项不合格，标准值为≤100μg/kg（该标准系农业部门之规定），实测值为135.1μg/kg，超出最高限额的标准指标较小。根据《行政处罚法》第4条的规定，实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。综合考虑原告违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，被告给予原告6.7万元的处罚金额显属过当。另，原告的违法行为轻微，能够及时纠正，被告在原告公司现场也未发现有抽检同批次的不合格猪肉，自2019年12月20日该批不合格的猪肉已经没有剩余，没有造成任何危害后果，应根据《行政处罚法》第27条第2款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对原告不予行政处罚。二是即使原告不符合不予行政处罚的法定条件，也应该属于减轻处罚的法定条件，应对原告减轻处罚而不是从轻处罚。被告在行政处罚决定中认定原告符合从轻或者减轻处罚，原告认为即使无法根据《行政处罚法》第27条第2款对原告不予行政处罚，也应该对原告减轻处罚，即“在行政处罚的法定种类和法定幅度的最低限度以下适用处罚”，以达到处罚金额与“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的法定原则。三是适用处罚依据错误，应适用《生猪屠宰管理条例》的有关规定。原告系青岛市政府根据国务院《生猪屠宰管理条例》确定的生猪定点屠宰企业，向青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司食堂销售的15公斤猪肉属于生猪产品，与通过集中交易市场面向不特定多数消费者进行的销售行为不同，不应适用《食品安全法》及其配套法规，应根据《农产品质量安全法》第55条“生猪屠宰的管理按照国家有关规定执行”的规定，适用《生猪屠宰管理条例》。具体的法律法规规定如下：《食品安全法》第2条第2款“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定”、《农产品质量安全法》第2条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”和第55条“生猪屠宰的管理按照国家有关规定执行”、《生猪屠宰管理条例》第26条“生猪定点屠宰厂（场）出厂（场）未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品的，由商务主管部门责令停业整顿，没收生猪产品和违法所得，并处货值金额1倍以上3倍以下的罚款，对其主要负责人处1万元以上2万元以下的罚款”、第29条“从事生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位，销售、使用非生猪定点屠宰厂（场）屠宰的生猪产品、未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品以及注水或者注入其他物质的生猪产品的，由工商、卫生、质检部门依据各自职责，没收尚未销售、使用的相关生猪产品及违法所得，并处货值金额3倍以上5倍以下的罚款”和第33条“本条例所称生猪产品，是指生猪屠宰后未经加工的胴体、肉、脂、脏器、血液、骨、头、蹄、皮”。《农产品质量安全法》较之《食品安全法》，是特别法与一般法的关系，“生猪产品”较之“食品”也是特别和一般的关系，应优先予以适用。此外《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（原国家食品药品监督管理总局令第20号）第2条规定：“食用农产品市场销售质量安全及其监督管理适用办法；本办法所称食用农产品市场销售，是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动；本办法所称集中交易市场，是指销售食用农产品的批发市场和零售市场（含农贸市场）”，根据国家市场监督管理总局于2019年12月发布的《食品农产品市场销售质量安全监督管理办法（修订征求意见稿）》征求意见结果反馈表明，该办法是依据《食品安全法》2条“食用农产品的市场销售应当遵守本法的规定”制定的。所以《食品安全法》第2条关于食用农产品的销售行为系一个特定的行为，不能适用于所有销售行为，此处应作缩小解释，仅限定为“通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动”，与生猪定点屠宰厂出场生猪产品是两个不同的法律行为，在行政处罚领域也应予以准确的区分。在《生猪屠宰管理条例》对“生猪产品出厂”有明确处罚依据且《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对“食用农产品的销售”有明确的限定范围的情况下，很显然应适用《生猪屠宰管理条例》。四是即使适用《食品安全法》，根据《食品安全法》第136条的规定，也应对原告免予处罚。《食品安全法》第136条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”，被告如果按照《食品安全法》对原告进行行政处罚，则将原告视为食品经营者，原告在向养殖户采购生猪时尽到了法定的查验义务，有莱西当地监管部门出具的检疫合格证明，也能够向被告如实说明进货来源，原告同时符合《食品安全法》第136条规定的三个免予处罚条件，是可以免予处罚的。据了解，黄岛区市场监督管理局就是依据《食品安全法》第136条对青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司不予行政处罚，不予行政处罚决定书编号为青黄市监不罚[2020]23号。被告不应只看到《食品安全法》的处罚依据，还应该看到《食品安全法》规定的可以不予处罚的条款，根据《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》（鲁市监法规字[2019]1号）第8条“实施行政处罚时，对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素相同或者相似的违法行为，所适用的处罚种类和处罚幅度应当基本相同”的规定，基于同一批15公斤不合格猪肉产生的两个违法行为处罚幅度应当基本相同，因此也应该对原告不予处罚。五是被告做出的处罚决定没有对原告的陈述、申辩是否采纳等内容进行说理，违反了《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》的规定。原告于2020年5月22日向被告提交了《听证申请书》，并在《听证申请书》中提出了六条申辩理由，被告也于2020年6月12日组织召开了听证会，但是在被告做出的处罚决定中对原告的六条申辩理由仅仅简单以“理由不充分”这五个字就决定不予采信，并未进行说理，致使听证程序流于形式，违反了《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第19条“全省各级市场监督管理部门应当再作出的行政处罚决定书中，载明处罚的事实根据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩是否采纳等内容，增强说理性”的规定。此外，《生猪屠宰管理条例》以及《山东省生猪屠宰管理办法》（山东省人民政府令第240号）均规定了市场监督管理部门有对生猪屠宰进行监管和处罚的职责，但是在《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》（鲁市监法规字[2019]8号）这一份590页共765条内容的规范性文件中，没有一条处罚裁量基准是以《生猪屠宰条例》为依据的。《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》关于生猪屠宰管理方面部分基准的缺失，既损害了行政法规的公信力，又对全省各基层执法部门适用法律带来了困惑，在一定程度上也是造成本案诉争的原因之一，因此根据《行政诉讼法》第53条和《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，一并请求对该规范性文件进行审查。请求1、确认被告作出的《行政处罚决定书》（胶综法罚字[2020]第20200524号）违法；2、撤销被告作出的该《行政处罚决定书》；3、请求对《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》这一规范性文件进行合法性审查。 原告向法庭提交以下证据：《黄岛区市场监督管理局行政不予处罚决定书》，证明依据《食品安全法》第136条规定，以及《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》（鲁市监法规字2019第1号）第8条规定，食品经营者履行了规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。实施行政处罚时对违法事实性质情节、社会危害程度等因素相同或者相似的违法行为，所适用处罚种类及处罚程度应当基本相同，基于15公斤不合格猪肉产生两个违法行为，处罚幅度应当基本相同，因此应当对原告不予处罚。 被告辩称，一、答辩人作出行政处罚的事实依据充分、程序合法。答辩人接到胶州市市场监管局案件移送函，内容为：青岛市黄岛区市场监管局在青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司食堂采购的猪肉中检出恩诺沙星残留量超标，经调查，猪肉是青岛鑫盛联食品有限公司提供的，并附检验报告（No:370000192510247）、送达回执各一份，另附有青岛市黄岛区市场监管局执法人员制作的《询问笔录》一份。答辩人接到移送函后，于2020年2月24日上午安排执法人员到被答辩人公司所在地进行执法检查，被答辩人提供了《营业执照》、《生猪定点屠宰证书》和《健康证》，现场未发现有抽检同批次的不合格猪肉。经调查询问得知，被答辩人购进的该批次活猪价格为人民币22元/公斤，加工的猪肉共70公斤，销售价格为38.4元/公斤，货值金额为人民币2688元。被答辩人销售给青岛市黄岛区青岛港黄岛QQCTU食堂的15公斤猪肉，成本价格为人民币22元/公斤，销售价格为38.4元/公斤，违法所得为人民币246元。剩余的55公斤猪肉均用于自己食堂食用。食品生产经营活动包括食品原料采购、处理以及食品加工、包装、贮存、运输、装卸、供应、销售等。被答辩人采购生猪、将生猪加工为猪肉，并将猪肉销售，均属于生产经营环节，故被答辩人的上述行为属于生产经营兽药残留超过食品安全标准的食品。2020年5月22日，答辩人向被答辩人送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证会告知书》，被答辩人提出听证申请，答辩人于6月12日举行了听证。答辩人认为，被答辩人听证时陈述申辩的理由不充分，故不予采信。被答辩人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定。本案中，被答辩人在抽检中不合格的白条猪肉数量少、货值金额小，同时，案发后当事人等积极配合调查，如实陈述违法事实，基于上述情况，答辩人根据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚工作的批复》和《食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，遵照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第十六章食品监管第七百三十二条，同时，鉴于被答辩人在案发后能积极配合执法机关进行调查取证，如实提供相关证据材料，系初次违法，社会危害轻微，符合第十二条“当事人有下列情形之一，危害后果较小的，可以依法从轻或者减轻处罚：”的规定，故给与被答辩人从轻罚款，责令改正违法行为，并对被答辩人作出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币二百四十六元整；2、罚款人民币六万七千元整，合计罚没款人民币六万七千二百四十六元整。二、被答辩人的诉称于法无据。（一）被答辩人在诉状中声称“原告违法行为轻微并及时纠正，应根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。仅恩诺沙星一项不合格，实测值超出最高限额的标准指标较小，没用造成危害后果。”观点错误。恩诺沙星作为一种兽药，摄入这类药物超标的动物性食品会对人体造成不可避免的损害，因此，国家标准已经规定了最高限额，超出限额即属于违法行为。所以被答辩人的违法行为并不属于轻微，其也未采取措施纠正，已经造成了危害后果。另外，被答辩人作为生猪定点屠宰企业，比一般企业应当有更高的注意义务，保证销售的猪肉产品符合食品安全标准，但是该公司没有做到相应的义务。（二）被答辩人在诉状中声称“即使原告不符合不予行政处罚的法定条件，也应该属于减轻处罚的法定条件，应对原告减轻处罚而不是从轻处罚。”对违法行为的当事人给与从轻或者减轻处罚，是行政机关根据违法事实、违法行为的情节轻重，按照法律法规等规定，结合有关裁量标准的要求，依法作出相应的决定。根据被答辩人的违法事实和上述情节，其不符合法律法规和有关规定的减轻条件。（三）被答辩人在诉状中声称“适用法律依据错误，应适用《生猪屠宰管理条例》的有关规定，不应适用《食品安全法》及其配套法规，应根据《农产品质量安全法》第五十五条的规定，适用《生猪屠宰管理条例》。”等意见系断章取义，并不正确。1、根据《食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”故答辩人向青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司食堂销售猪肉食用农产品的市场销售行为，应当适用《食品安全法》。2、正如被答辩人引用的《青岛市农业农村局农产品质量安全监管职责规定》，青岛市农业农村局负责食用农产品（含食用畜禽及其产品）从种植、养殖等环节到进入批发、零售市场或者生产加工企业前的质量安全监督管理。通过该规定可以看出，对于食用农产品的市场销售行为不属于农业农村部门的职责范围。另外，根据《农业部食品药品监管总局关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》“。农业部门要切实履行好食用农产品从种植养殖到进入批发、零售市场或生产加工企业前的监管职责；食品药品监管部门要切实履行好食用农产品进入批发、零售市场或生产加工企业后的监管职责。”因此，销售食用农产品应当由食品药品监管部门负责监管。3、根据《中华人民共和国立法法》确立的上位法优于下位法原则，不同部门制定的法律法规效力位阶不同。《食品安全法》等法律的效力显然要优于行政法规、地方性法规和行政规章。4、答辩人是以被答辩人“生产经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品”作出的行政处罚，而不仅仅是销售行为。被答辩人采购生猪，将生猪加工为猪肉，并将恩诺沙星残留量超标的猪肉销售，属于生产经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一项的规定进行处罚，适用法律正确。（四）被答辩人在诉状中声称“即使适用《食品安全法》，根据《食品安全法》第136条的规定，也应对原告免予处罚”1、《中华人民共和国食品安全法》第136条规定的是“可以免除处罚”。“可以”不是“应当免予处罚”，“可以”具有选择性，可以免予处罚也可以处罚。2、被答辩人是生猪定点屠宰企业，也是食用农产品销售者，有保证生产经营的食用农产品符合国家规定的食品安全标准的义务，但是恰恰相反，从事了生产经营兽药残留超过食品安全标准限量的食品的行为。3、莱西当地监管部门出具的生猪检验合格证明是根据《动物防疫法》有关规定的要求，不属于被答辩人按照《食品安全法》第136条规定的履行了进货查验等义务。（五）《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》第十九条规定“全省各级市场监督管理部门应当在作出的行政处罚决定书中，载明处罚的事实根据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩是否采纳等内容，增强说理性。”被答辩人在行政处罚决定书当中已经“载明处罚的事实根据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩等内容，增强说理性。”不存在被答辩人诉称的违反规定的问题。 被告向法庭提交以下证据：证据1、行政处罚案卷一宗，证明答辩人作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法。证据2、农业部食品药品监管总局《关于加强使用农产品质量安全监督管理工作意见》（农质发（2014）14号），证明农业部门负责食用农产品从种植养殖，到进入批发零售市场或生产加工企业前的监管职责，食品药品监督管理部门负责食用农产品进入批发零售市场，或生产加工企业后的监管职责。 被告提交的法律依据为《食品安全法》第34条、第124条1款。 经庭审质证，原告对被告的证据质证意见为：证据1真实性无异议，事实认定部分无异议，法律适用有异议，原告认为实施行政处罚必须有违法行为事实性质情节，以及社会危害程度相当，原告违法行为轻微，并及时纠正，没有造成危害后果，应不予行政处罚。证据2原告认为原告行为应当适用《生猪屠宰管理条例》，不应适用（农质发2014）14号监督管理意见。对被告的法律依据意见为有异议，应当适用《农产品质量安全法》第55条、《食品安全法》第2条2款、《生猪屠宰管理条例》第26、29条，以及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（原国家食品药品总局令第20号2条），即使适用《食品安全法》，也应当适用第136条，还应适用《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》（鲁市监法规字2019第1号）第8条。 被告对原告提交的证据质证意见为，真实性无异议，但原告并未履行进货查验义务，购进的是生猪，销售的是猪肉，不符合《食品安全法》第136条规定履行进货查验义务的要求。 经审理查明，2019年11月，黄岛区市场监督管理局对青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司食堂采购的“猪肉”进行抽检。检验报告显示，抽检的猪肉恩诺沙星项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论不合格。经调查，青岛前湾联合集装箱码头有限责任公司采购的猪肉由青岛鑫盛联食品有限公司提供，因该公司不属于黄岛区市场监督管理局管辖，2020年1月，黄岛区市场监督管理局将该案违法线索移送胶州市市场监督管理局，并随附对青岛前湾联合集装箱码头有限公司做的询问笔录、食品安全抽样检验抽样单、检验报告、《动物检疫合格证明》、《肉品品质检验合格证》、《青岛市畜禽产品销售凭证》等材料。根据《检验报告》显示，被检猪肉中恩诺沙星含量为135.1μg/kg，标准指标为≤100μg/kg。胶州市市场监督管理局将《检验报告》送达给原告。2020年2月，被告接到胶州市市场监督管理局胶市监案移食[2020]抽检4号《案件移送函》，主要内容是“黄岛区市场监管局移送，青岛鑫联盛食品有限公司经营的猪肉在国家食品安全监督抽检中，检出恩诺沙星残留量超标，违反了《食品安全法》第三十四条第二款的规定，涉嫌构成经营兽药超标食品的违法行为，建议依据《食品安全法》第一百二十四条第一款，依法予以处罚。根据《关于印发的通知》的规定，此案不属于我局管辖。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条第一款的规定，现将该案移送你单位处理。”2月24日，被告对原告进行调查并对原告委托人进行询问，制作笔录。原告向被告提交了药物出库单、猪肉销售记录、生猪检验检疫合格、生猪定点屠宰证等材料。同年3月5日，被告正式立案。3月12日，被告调查终结，经负责人集体讨论，拟决定对原告作出没收违法所得246元、罚款67000元的行政处罚。5月22日，被告作出《行政处罚告知书》和《听证告知书》并送达给原告，原告申请听证，6月12日，被告举行听证。听证后，被告认定原告申辩理由不成立，经负责人研究决定于2020年6月22日作出胶综法罚字[2020]第202000514号《行政处罚决定书》，认为原告违反了《食品安全法》第三十四条的规定，构成生产经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的食品行为。依据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》和《食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，本案中，当事人抽检不合格批次白条猪肉数量少，货值金额低、食堂的15公斤猪肉，违法所得为人民币246元。同时，案发后当事人能积极配合调查，如实陈述违法事实，基于以上情况，根据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》和《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（实行）》第十六章第七百三十二条第（一）项“生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”；裁量标准1、【从轻】的规定，鉴于当事人在案发后能积极配合执法机关进行调查取证、如实提供相关证据材料，初次违法，社会危害轻微。给予当事人从轻罚款，责令改正违法行为。决定对原告作出以下处罚：1、没收违法所得人民币246元；2、罚款人民币67000元，合计罚没款67246元。原告不服该行政处罚决定，向本院提起诉讼，即本案。 以上事实，有各方当事人的陈述、提交的证据、庭审笔录等予以佐证。 本院认为，根据原告的营业执照、生猪定点屠宰证，被告提交检验报告和询问笔录等证据材料可以证明，原告经营范围包括生猪屠宰、肉类屠宰加工，农产品初加工服务，批发零售：鲜冻肉…。即原告不仅可以从事生猪屠宰加工，也可以从事猪肉的批发零售。原告从生猪养殖户处收购活猪，成本价格为22元/公斤，经屠宰加工后得到70公斤猪肉，出售价格为38.4元/公斤，货值金额2688元。原告将其中的15公斤出售给青岛港青岛港黄岛QQCTU食堂，所得利润246元。该批猪肉经检验为恩诺沙星超过食品安全标准。原告对于被告认定的上述事实没有异议。被告认定的事实清楚，证据充分。 本案争议焦点在于被告作出涉案被诉行政处罚决定所适用的法律法规是否正确。被告认为原告的行为构成违反《食品安全法》第三十四条的规定，即“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”遂适用该法第一百二十四条和《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第十六章第七百三十二条规定，对原告作出处罚。首先，原告主张原告生产经营的猪肉属于农产品，原告的行为应当依据《农产品质量安全法》第五十五条的规定适用《生猪屠宰条例》，不应适用《食品安全法》及配套法规。本院认为，《农产品质量安全法》第一条规定“为保障农产品质量安全，维护公众健康，促进农业和农村经济发展，制定本法。”第二条规定“本法所称农产品，是来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《食品安全法》第二条第二款规定“供食用的农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定，有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”《生猪屠宰管理条例》第一条规定“为了加强生猪屠宰管理，保证生猪产品质量安全，保障人民身体健康，制定本条例。”通过以上规定可以看出，《农产品质量安全法》中所规范的农产品不仅仅包括食用农产品，而且该法所规范的是在农业活动中获得的植物、动物及其产品。在食用农产品进入销售领域后，则应当适用《食品安全法》的规范。而《生猪屠宰管理条例》主要规范的是生猪屠宰行为，不是生猪产品的销售行为，该《条例》中所称的“生猪定点屠宰场出场生猪产品”与“生猪产品销售”并非同一概念。原告是生猪定点屠宰企业，但经营范围同时包括生猪屠宰加工和猪肉的销售，且本案中原告也认可其生猪是从养殖户处收购而来，原告虽然是将猪肉直接销售给企业食堂，但结果同样是使猪肉进入到流通领域，并已经被人们食用，原告的行为属于生产经营食品行为，应当适用《食品安全法》进行规范。 原告又主张，即便适用《食品安全法》的规定，也应当适用该法136条的规定，免予处罚。但该条规定的是“可以”免予处罚，并非应当免予处罚，属于行政机关根据具体案情行使自由裁量权的范畴，而且该条还同时规定“可以免除处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；”《食品安全法》第一百五十条规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”恩诺沙星属于抗生素类药物，半衰期长，对人体健康有一定影响，原告自称生产了70公斤猪肉，其中15公斤销售给企业食堂食用，55公斤自己食堂食用，已经被人食用，均无剩余，没有召回或者没收，损害已经无法挽回。食品安全关乎到人民群众的身体健康，食品安全标准中对恩诺沙星在肉类中的含量明确了最高限值，原告作为生猪屠宰和食品销售企业，对此应该十分清楚，并应当根据食品安全标准的要求严格制定和落实检验制度，完善检验措施，不能仅凭养殖户提供的动物检疫合格证明就免除自己的注意义务。原告属于生产经营兽药残留超过标准的食品，与青岛港黄岛食堂采购猪肉用于食堂食用的注意义务不同。被告认为原告不符合免予处罚的条件，符合法律规定。 对于原告主张《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》没有规定《生猪屠宰管理条例》的内容，因而要求本院一并对该《裁量基准》进行合法性审查。本院认为，《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》是由山东省市场监督管理局制定，其目的是为了对市场监管领域包括食品安全领域行政机关的行政处罚自由裁量标准进一步细化，明确从轻、一般、从重、严重等具体情节和相应的处罚幅度，总体处罚幅度和处罚方式并未超过法律所规定的自由裁量范围，并不违反上位法的规定，且山东省市场监督管理局有制定市场监管领域行政处罚裁量基准的职权。《生猪屠宰管理条例》主要规范的是生猪屠宰行为，其对生猪屠宰领域的违法行为作出了规范，对生猪屠宰领域违法行为进行行政处罚并非无法可依，原告以《裁量基准》中没有对《生猪屠宰管理条例》的处罚标准进一步细化为由认为《裁量基准》不合法，理由不能成立，《裁量基准（试行）》合法有效。《食品安全法》第一百二十四条第一款规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”原告生产的猪肉货值金额不足一万元，违法所得246元，根据该规定应当处以五万元以上十万元以下罚款。被告根据查明的事实和原告行为的情节、危害程度，依照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第十六章第七百三十二条所规定的从轻处罚的情节，在五万元以上七万元以下的幅度内，作出罚款67000元、没收违法所得246元的处罚，适用法律法规正确。 被告依据《山东省人民政府关于在胶州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，拥有对食品安全领域违法行为的调查和处罚权，在接到胶州市市场监督管理局移送的案件后，立即开展核查，并在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条规定的十五个工作内正式立案，在经过核查后，经过集体研究拟决定作出行政处罚，履行了处罚前告知的义务，并依据原告申请召开听证会，在听取原告的陈述申辩意见、审查证据的基础上，经过被告负责人研究在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定的九十日内作出被诉行政处罚决定并送达原告。被告在行政处罚决定书中，对认定的事实、适用的法律法规以及从轻的原因和理由均进行了充分详细的阐述。被告做出被诉行政处罚决定符合法定程序。 综上，被告胶州市综合行政执法局做出的胶综法罚字[2020]第202000514号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过山东法院电子诉讼服务平台向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘永涛 人民陪审员  何冬梅 人民陪审员  杨海霞 二〇二〇年十二月二十四日 书 记 员  招立琛