广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3730号上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市台金科技有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区。法定代表人：杜瑞，执行董事。委托诉讼代理人：陈一新，广东嘉得信（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洁婷，广东嘉得信（前海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南康利来医疗器械有限公司。住所地：湖南省常德市汉寿县。法定代表人：付爱明，总经理。委托诉讼代理人：余奇，广东和颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美欣，广东和颂律师事务所实习律师。上诉人珠海市台金科技有限公司（以下简称台金公司）因与被上诉人湖南康利来医疗器械有限公司（以下简称康利来公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。台金公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判如下：（一）26万元的违约金过高，请求二审法院依法予以调整；（二）康利来公司退回10万元或者直接冲抵第一项中调整的违约金。二、本案一、二审诉讼费用由康利来公司承担。事实和理由：一、一审法院支持26万违约金事实和法律依据均有误。（一）在法律事实方面，康利来公司与案外人签订的120万元的《采购合同》及转账凭证不应作为认定康利来公司损失的依据。康利来公司与案外人签订的120万元的《采购合同》，该合同显示供货方为谭娅，口罩机作为一种精密的仪器，一个自然人何以生产并提供？此外，康利来公司提交的该120万元的转账凭证，附言处的“口罩机”为手写内容，该转账凭证无法证明该120万元系采购该口罩机的转账，两份证据无法证明康利来公司与案外人是否存在真实交易。台金公司在一审庭审时就已否定两份证据的“三性”,一审法院未审查《采购合同》及转账凭证的三性而据此认定合同解除给康利来公司造成高额损失，该事实认定明显有误。（二）在法律依据上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。依据双方签订的《口罩机定制合同》，台金公司一审已请求法院按照合同全部预付款51.2万元作为康利来公司损失参考标准，据此造成损失中的30%为15.36万元，即使依据合同标的64万元作为损失参考标准，造成损失的30%也仅为19.2万元，26万元的违约金已“过分高于造成损失的百分之三十”，一审法院认为台金公司并未提供证据证明26万违约金过高而驳回台金公司的意见，显然属于法律适用错误。此外，台金公司之所以同意签订26万的违约金，是出于第二份口罩机未解除合同有盈利抵扣情况下才同意与康利来公司签订如此高额违约金。现康利来公司已解除第二份合同，台金公司请求将该违约金予以减少，一审法院应按法律规定予以减少。二、一审法院未以第二份解除协议为依据判定康利来公司返还台金公司10万元属于事实认定错误。（一）先后形成的证据对待证事实产生歧义的，最后形成的证据证明效力应优于在先形成的证据。第一，2020年4月11日双方微信聊天记录“关于一拖二及其合同取消，总赔偿金额10万元人民币，前期已经支付3万元调机费，剩余7万元由胡新春替你支付，请你确认一下”，是双方就如何处理第二份合同发生争议在聊天中的协商内容，且是康利来公司截图不完整的聊天记录证据，存在断章取义的情况，不应作为事实认定依据。第二，更为关键的是，双方就如何处理第二份合同争议，于2020年4月26日签订了解除协议，第二条明确约定台金公司一次性退还康利来公司口罩机货款人民币60万元，不计利息，双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责。既然康利来公司已明确确定各自损失自行负责，康利来公司就应将10万元返还台金公司或直接抵扣第一份合同违约金。第三，聊天记录协商的事项在先，解除协议签订在后，对于先后形成的证据，应当以最后形成的证据即解除协议来作为认定事实的依据。（二）一审法院认为该10万元约定完全独立于买卖合同以及解除协议，双方已依约履行完毕，台金公司要求返还，无事实及法律依据。此认定完全不符合事实，且缺乏法律逻辑。该10万元本就用以解决第二份买卖合同履行争议问题，无法独立于买卖合同和解除协议。解除协议是最后彻底解决第二份合同履行争议问题而达成的最终协议，既已最终确定“双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责”，康利来公司就应将10万元退还台金公司。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，因此请求二审法院判决撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后进行改判。康利来公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回台金公司的上诉请求。康利来公司向一审法院起诉请求：一、判令台金公司支付违约金人民币26万元；二、判令台金公司向康利来公司支付迟延支付违约金产生的利息（利息计算方式：以人民币26万元为基数，按照中国人民银行公布的同业拆借利率，从2020年3月14日计算至付清之日止）。台金公司向一审法院提出反诉请求：一、康利来公司向台金公司返还口罩机调试费人民币3万元及借款人民币7万元；二、驳回康利来公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2020年2月10日，康利来公司、台金公司签订《口罩机定制合同》（合同编号：TK-KZ202002-012）（以下简称第一份买卖合同）一份，约定：康利来公司向台金公司定制自动主体机与自动耳带机各一台，总价人民币64万元，合同签订后1天内，康利来公司向台金公司支付货款总额80%即人民币51.2万元，交货时间为台金公司收到康利来公司80%货款后18天内交货。合同签订后，康利来公司向台金公司支付了预付款人民币51.2万元。2020年2月23日，台金公司与康利来公司再次签订《口罩机定制合同》（合同编号：TK-KZ202002-029）（以下简称第二份买卖合同），约定：康利来公司向台金公司定制1台自动口罩机，合同价款为人民币60万元，合同签订后1天内，康利来公司向台金公司支付全额货款，交货时间为2020年3月5日。2020年3月12日，台金公司向康利来公司交付了该口罩机，签订了《口罩机验收签收单》。2020年3月13日，双方签订《解除合同协议书》（以下简称第一份解除协议），约定解除第一份买卖合同，该协议书约定：台金公司退回预付款人民币51.2万元，赔付康利来公司违约金人民币26万元。台金公司于2020年3月17日将全部预付款人民币512,000元退还给了康利来公司。2020年4月11日，康利来公司法定代表人付爱明与台金公司法定代表人杜瑞通过微信方式协商，协商解除第二份买卖合同，康利来公司提出：“关于一拖二及其合同取消，总赔偿金额10万元人民币，前期已经支付3万元调机费，剩余7万元由胡新春替你支付，请你确认一下”。台金公司法定代表人杜瑞回复了一个好的手势符号，案外人胡新春紧接着表示：“付总，我代杜瑞支付，卡号发我”。康利来公司确认已经收到了约定的违约金10万元。2020年4月15日，康利来公司通过微信方式，向台金公司发出《解除合同协议书》（以下简称第二份解除协议）一份，约定如下：1.双方同意解除2020年2月23日签订的第二份买卖合同及相关协议。自协议解除之日起，双方之间的权利、义务关系自动消灭，双方相互不再以任何形式追究对方的违约责任。2.双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责。3.台金公司同意于本协议签订后三个工作日内一次性退还康利来公司已经支付的口罩机货款60万，不计利息，原路退回到原支付账户，如超过三天未退，每天按1%滞纳金收取违约金。台金公司于2020年4月26日对该解除协议加盖公章予以确认，并在协议第三条下方手写补充了如下内容：“康利来公司收到全额退款后，双方前期签订的所有合同、协议同时作废”。但台金公司未将补充手写部分并加盖公章的解除协议回传给康利来公司。一审庭审过程中，台金公司称手写部分双方通过电话方式确认后台金公司才加上，主要是基于双方在解除第一份买卖合同的相关协议中，约定台金公司向康利来公司支付人民币26万元的违约金，康利来公司再退回双方第二份买卖合同项下货物，台金公司就损失惨重，因此才约定了互不追究双方违约责任条款。康利来公司对此不予认可。另，康利来公司向一审法院提交了其与案外人于2020年3月6日签订的《采购合同》一份，载明向案外人购买恒锐牌一拖一口罩机一台，采购价为人民币120万元，康利来公司提供了付款凭证，以此佐证其实际损失的存在。一审法院认为，本案的争议焦点为台金公司是否应当向康利来公司支付第一份解除协议中约定的违约金人民币26万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案中，双方明确约定了违约金金额为人民币26万元，台金公司主张该违约金过高，应当对此承担举证责任。康利来公司在诉讼过程中向一审法院提供了与案外人签订的同类机器的买卖合同，显示康利来公司因为台金公司不能按约履行合同义务，支出人民币120万元向案外人购买了同类的机器，双方原约定的机器价格为人民币60万元，康利来公司已举证证明其存在高额损失，台金公司未提供任何证据，而且，本案之发生处于新冠肺炎疫情的特殊时期，涉疫情物资在涉案期间确实存在紧缺及价格波动比较大的情况，双方应当是基于该种考虑，才签订了第一份解除协议，并约定了较高的违约金，台金公司并未提供证据证明第一份解除协议并非其真实意思表示，或者存在欺诈、胁迫等不法情形，亦未提供证据证明约定的违约金过分高于康利来公司之实际损失，其要求一审法院调低违约金金额，或不负担该违约金，于法不合，于理不符，一审法院不予采纳。关于台金公司要求康利来公司返还已经支付的解除第二份买卖合同中约定的违约金10万元，该违约金之约定，亦是出于双方真实明确之意思表示，并完全独立于第二份买卖合同及第二份解除协议，双方已依约履行完毕，台金公司要求返还，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。关于康利来公司要求台金公司支付违约金利息，双方在第一份解除协议中，并未约定违约金给付日期，其要求台金公司支付利息，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、台金公司于判决生效之日起七日内向康利来公司支付违约金人民币26万元;二、驳回康利来公司的其他诉讼请求;三、驳回台金公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5228元，因适用简易程序减半收取人民币2614元，由康利来公司负担人民币19元，由台金公司负担人民币2595元；一审案件反诉费人民币1150元，由台金公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实部分无误，本院予以确认。本院认为：一、关于第一份解除协议约定的赔偿金应否调低的问题。第一份解除协议确认第一份买卖合同因台金公司违约而解除，并对合同解除后的相关事宜进行了约定。根据该份解除协议，台金公司除需退还预付款项外，还需向康利来公司支付赔付款26万元。与通常情形下合同当事人在违约行为尚未实际发生时约定违约金的金额或计算方法不同的是，此处的赔付款26万元是在台金公司违约后，康利来公司的损失已经实际发生情形下，双方通过协商确认的。此时，双方对康利来公司的实际损失有更为直观、合理地评估，确认的赔偿额也更符合客观实际。事实上，双方从2020年2月10日签订第一份买卖合同至3月13日解除该合同，恰好处于新冠肺炎疫情在国内的爆发期。当时全国均面临防疫物资匮乏的困境，口罩等产品的市场需求量极大，而生产防疫物资的机器设备、原材料等也是价格飞涨。台金公司未能及时交付口罩机，势必导致康利来公司成本的增加和销售额的减少，从而贻误商机，损失巨大。台金公司在通过解除协议确认康利来公司的损失后，又主张上述赔付款超出了康利来公司的实际损失，台金公司应当就此提供证据予以证明。在台金公司未能举证证明双方约定的赔付款畸高的情形下，一审法院判令台金公司支付第一份解除协议约定的赔付款并无不妥，本院予以维持。至于台金公司上诉主张基于履行第二份买卖合同有盈利的基础上才同意对第一份买卖合同进行高额赔偿的问题，台金公司亦未举证证明，本院不予采纳。综上，台金公司的此节上诉主张缺乏事实依据，本院予以驳回。鉴于本案中无需康利来公司就其实际损失承担责任，就其一审提交的相关证据是否属实，并不影响本案的审理，故本院对此不作审查。二、关于康利来公司是否应当向台金公司返还第二份买卖合同项下的10万元赔偿款问题双方在履行第二份买卖合同过程中，于2020年4月11日通过微信达成协议，由台金公司向康利来公司赔偿10万元。台金公司主张康利来公司就此节事实提交的微信聊天记录不完整，存在断章取义的地方，但台金公司作为微信聊天的相对方，并未提交完整的微信聊天记录来推翻对方的主张。故此，对于台金公司的此节上诉主张，本院不予采纳。一审法院依据康利来公司提交的微信聊天记录来认定上述事实并无不妥，本院予以维持。在台金支付完10万元赔偿款后，双方随后签订了第二份解除协议，以解除第二份买卖合同。虽然该份解除协议约定双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责，但并未提及台金公司已经实际支付的10万元赔偿款如何处理。根据该解除协议第三条约定，台金公司应当在该协议签订后三个工作日内退还口罩机货款60万元，未提及台金公司在退还货款时可以扣除其此前已经支付的赔偿款10万元。故此，本院认为，双方并未通过此份解除协议达成康利来公司向台金公司返还10万元赔偿款或以该10万元赔偿款抵扣第一份解除协议约定的赔偿款的合意，台金公司的此节上诉主张缺乏合同依据，本院予以驳回。至于台金公司主张与康利来公司就退还10万元问题达成了口头合意，因无证据证明，本院不予采纳。综上所述，台金公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由珠海市台金科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  孙永红审判员  马翠平二〇二〇年十二月二十三日书记员  景园园