吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终863号上诉人（原审被告、反诉原告）吉林省传奇房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区亚泰大街**。法定代表人：王晓华，经理委托诉讼代理人：谢迎林，公司员工。委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）长春国立建筑基础有限公司，住所地吉林省长春市绿园区北环城路雁鸣湖山庄25栋2门203号法定代表人：许嘉宁，总经理委托诉讼代理人：刘志军，公司经理。委托诉讼代理人：秦国杰，吉林创一律师事务所律师。上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人长春国立建筑基础有限公司（以下简称国立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。传奇公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并改判驳回国立公司的诉讼请求;2.本案诉讼费用由国立公司承担。事实和理由：传奇公司与国立公司签订的《桩基础工程施工合同》通过法院判决的方式予以解除。针对合同解除后的工程款支付问题，国立公司作为施工人未提供证据证明其施工工程质量合格，未证明其施工的工程量，根据谁主张谁举证原则，国立公司应承担败诉的后果。并且本案在法院判决解除合同时双方的权利义务关系才最终确定，在此之前不具备付款条件，更谈不上违约金，一审法院判决从2014年10月1日起支付违约金2014年认定事实错误。同时，法院将已包含在综合单价范围内的施工内容另行计费，将未完工程计入应付工程款，认定事实错误。1.国立公司作为施工方，在施工合同解除的情况下，有义务举证证明施工的工程质量合格，否则无权要求支付工程款。但国立公司未提供任何证据证明其施工的工程质量合格，一审法院直接判决给付工程款，认定事实错误，适用法律错误。2.吉林省正泰工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案认定事实的证据。在国立公司未能证明其施工工程质量合格的前提下，不具备支付工程款的请求权基础，付款条件不具备。鉴定机构是依据国立公司单方制作的施工记录进行的造价鉴定。该施工记录不能反映工程质量是否合格，因单方出具也不能反映客观真实的工程量。鉴定机构单方改变合同约定的工程量计算标准，违反合同约定。庭审时鉴定人员答复“工程量是用桩施工记录中桩长减去桩顶标高差值，汇总后计算出最终的数量，此种计算方式是按清单和定额计算规则计算的。”而国立公司与传奇公司签订的《桩基础工程施工合同》第七条第三款明确约定工程量计量方式为:1、预应力管桩工程量=设计桩顶标高-桩底验收标高。长螺旋钻孔灌注桩工程量=（设计桩顶标高-桩底验收标高）×桩设计截面积。鉴定机构单方改变了工程量计算标准，违反合同约定。最后,根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017）第5.4.1条规定:“鉴定项目施工图(或竣工图)缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定:1.建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定。”本案在没有施工图及竣工图的情况下，鉴定机构应现场勘验计算工程量，但鉴定机构未现场勘验工程量，鉴定程序违法。3.一审判决错误分配关于工程量的举证责任，导致本案认定事实错误。一审中，国立公司仅提供由其单方制作的施工记录用以证明已完成工程量。对该施工记录传奇公司不予认可，且无传奇公司盖章或签字确认。在此情况下国立公司未完成举证责任，更谈不上发生举证责任转移，可一审法院在判决中却论述传奇公司未能提供反证，举证责任分配错误，进而导致本案认定事实错误。另外，一审庭审中国立公司提供吉林五兴建设监理有限责任公司出具《证明》，用以证明施工记录中监理签字非本人签字，由他人代签是监理公司认可的。但该《证明》材料中无出证单位负责人及制作证明材料的人员签名，出证单位及制作证明材料的人员亦未出庭接受质证，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，不符合证据形式要求，不能作为认定事实的证据。4.一审法院对“引孔2米及以内免费”理解错误，将不符合设计标高的工程、未完工程计入工程价款，将2014年11月21日前发生的配合静载实验费计入工程价款，认定事实错误。引孔2米及以内部分的工程款已包含在综合单价里，不应另行计费。《桩基础工程施工合同》第四条第二款约定:“综合单价内容:包括但不限于完成本工程的材料费、人工费、机械费......引孔、送桩、接桩(含挖土费用）、截桩（至桩顶设计标高)、配合检测单位检测（静载桩机使用费等)......及本合同虽未提及但为保证桩基础正常施工及检测与本工程相关的所有费用。”《桩基础工程综合单价表》备注第1条同样注明“综合单价包括引孔费用”。上述内容可以证明引孔费用已包括在综合单价内,不应另行计费。而《桩基础工程综合单价表》备注第5条“引孔2米以及内免费”是以特殊约定的方式对综合单价中引孔费用的范围进行了限定，即引孔2米及以内部分包含在综合单价中，超出2米的部分另行计费。而一审法院虽然认为“引孔两米及以内免费”是综合单的一部分，却理解为“引孔不及两米免费，否则均正常计费”，认定事实错误。复孔费同样包含在综合单价范围内，不应再另行计费。《鉴定意见书》体现B地块有效桩长未达设计要求254691元，D、E地块有效桩长未达设计要求136889元。对于该部分不符合设计要求的工程，一审法院仍判决传奇公司给付工程款，明显认定事实错误。《桩基础工程施工合同》第四条约定，综合单价中包括接桩、截桩的费用，因国立公司未完成接桩、截桩施工内容，该部分费用应在工程价款中扣除，一审法院未扣除该部分费用，认定事实错误。根据双方签订《桩基础工程施工合同》第四条第二款约定配合检测单位检测费用包含在综合单价内。2014年11月21日双方签订《桩基础工程施工合同补充协议二》补充约定了配合静载实验的价格，并明确约定“适用于本协议签订以后发生的桩基础检测配合施工中的费用计取。”一审法院将2014年11月21日以前施工中发生的配合静载实验费计入应付工程款，认定事实错误。5.本案《桩基础施工合同》在法院判决解除前双方权利义务关系未确定，传奇公司不存在逾期付款及支付违约金的情形，一审法院判决从2014年10月1日支付违约金认定事实错误。国立公司辩称：国立公司已经提交了证据证明工程量，国立公司对此无过错。传奇公司主张桩基础质量不合格，应当承担举证责任。正泰工程咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案事实的证据。一审关于工程量的举证责任分配正确。一审法院对于“引孔2米及以内免费”的理解正确。一审判决自2014年10月1日起支付违约金正确。国立公司向一审法院起诉请求：一、请求判令传奇公司支付国立公司工程款5,909,851.62元人民币及法定孳息，并承担违约责任，支付违约金约1，770，000元；二、请求判令解除国立公司与传奇公司之间签订《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议二》；三、本案诉讼费由传奇公司承担。传奇公司向一审法院反诉请求：一、请求判令国立公司向传奇公司返还工程款2,888,198元及利息；二、反诉费由国立公司承担。一审法院审理查明：2014年5月14日，传奇公司（甲方）与国立公司（乙方）签订《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》。约定：传奇公司将传奇鼎盛中心项目位于长春市南关区，人民大街以西，金宇大路以北，丙四十九路以南、丙七十五路以东工程的静压、锤击管桩基础工程及长螺旋钻孔灌注桩基础工程分包给国立公司施工。工程采用固定综合单价的方式；合同总价款暂定为人民币8,000,000元。关于付款时间、条件及付款方式约定：“国立公司完成暂定工程量50%时，按已完成工程款量造价的60%支付；国立公司完成全部桩基础工程，按全部完成合格工程量照价的80%。”关于违约责任约定：“一方构成重大违约，应当按照本合同暂定总价的30%向另一方支付违约金。”2014年7月22日传奇公司与国立公司签订《桩基础工程施工合同补充协议》，约定工程措施费及措施增加固定总价费为人民币800,000元。2014年11月21日，传奇公司与国立公司签订《桩基础工程施工合同补充协议二》。另查，案涉工程处于停工状态，传奇公司与国立公司就案涉工程已完成工程量未能协商一致。经国立公司申请，本院抽签选取并委托吉林省正泰工程咨询有限公司对案涉工程已完成工程量进行造价鉴定。鉴定确定性意见为：1.工程措施费及措施增加费为800,000元；鉴定推断性意见为：1.静压预应力管桩、锤击桩、长螺旋钻孔灌注桩7,248,595元。2.配合静载试验费154,037元；鉴定选择性意见为：1.引孔按照每个引孔未减2米计算641,841元，按照每个引孔减2米计算506,601元；2.复引按照每个引孔未减2米计算71,928元，按照每个引孔减2米计算57,648元；3.静压预应力管桩B地块（有限桩长未达到设计要求）254,691元；静压预应力管桩D、E地块（有限桩长未达到设计要求）136,889元。传奇公司申请对案涉工程所施工桩的数量及每根桩的有效长度进行鉴定是否符合图纸及合同约定的标准进行鉴定。经抽取选取受委托机构（首选、备选及传奇公司自行提供的具备资质的鉴定机构）均认为无法承接鉴定委托。我院执行综合科于2019年3月12日，终结本案鉴定程序。再查，传奇公司已向国立公司支付工程款4，540，000元。一审法院认为：传奇公司与国立公司经招投标后于2014年5月14日签订《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议二》系双方真实意思表示，应认定合法有效。现工程已停工，传奇公司同意解除合同，故国立公司请求解除《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议二》的请求，本院予以支持。因双方对工程价款无法达成一致，经国立公司申请对工程造价进行鉴定。关于传奇公司否认鉴定材料中部分施工记录监理签字的真实性，但未提供相应证据，故本院对于该鉴定结论予以采信。关于鉴定机构作出选择性意见,系因鉴定机构认为合同综合单价中约定的“引孔2米及以内免费”存在歧义。应解释为“引孔2米及以内的免费，引孔两米以上的正常取费”还是解释为“引孔应减去2米进行取费”。本院认为“引孔两米及以内免费”的约定属于双方综合单价的一部分，应是对引孔不及2两米的约定。故鉴定选择性意见应按每个引孔未减2米计算。关于选择性意见中未达到设计要求的部分桩，因工程停工非国立公司原因，故对国立公司已完成的未达到设计标高的管桩应计入工程量。关于传奇公司主张综合单价中包括接桩、截桩等费用，该费用尚未发生，也无法自综合单价中扣除，可待实际发生后另行向国立公司主张。综上，案涉工程已完成部分工程款为9,307,981元，尚应支付4,767,981元。关于传奇公司主张案涉工程存在质量问题，但未能提供相应证据，故本院不予支持。关于国立公司主张违约金一节，双方合同中约定的违约金计算标准过高，应予调整。国立公司主张可按欠付工程款的中国人民银行同期贷款利率计算违约金，符合法律规定，应予支持。关于违约金起算时间，应自应付款之日起计算。双方在合同中虽对付款时间明确约定为“国立公司完成暂定工程量50%时，按已完成工程款量造价的60%支付；国立公司完成全部桩基础工程，按全部完成合格工程量造价的80%。”但本案非因国立公司原因处于停工状态，工程未进行验收，违约金可自停工之日起计算。根据施工记录案涉工程于2014年10月1日前已停工，故违约金可自2014年10月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除长春国立建筑基础工程有限公司及吉林省传奇房地产开发有限公司之间签订的《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》及《补充协议》《补充协议二》；二、吉林省传奇房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付长春国立建筑基础工程有限公司工程款人民币4,767,981元及利息（利息自2014年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回长春国立建筑基础工程有限公司其他的诉讼请求；四、驳回吉林省传奇房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,779元，由长春国立建筑基础工程有限公司公司负担12,456，由吉林省传奇房地产开发有限公司负担20,323元，反诉费14,898由吉林省传奇房地产开发有限公司负担。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.对于案涉工程停工原因，传奇公司回答：政府原因。2016年8月24日《付款申请》记载：虽【传奇·鼎盛中心】项目因政府不能交付土地原因不得不暂缓开发建设…。2.传奇公司（甲方）与国立公司（乙方）签订《传奇鼎盛中心项目桩基础工程施工合同》约定：“综合单价内容：包括但不限于完成本工程的材料费、人工费、机械费、材料所需的各种检测费及试验费、各种材料损耗（含桩损）、运输费（含上下车）……及本合同虽未提及但为保证桩基础正常施工及检测与本工程相关的所有费用”。3.关于接桩、截桩费用，鉴定人明确表示：接桩和截桩的费用没扣，合同中没有做出明确约定，扣不出来，具体算不出来。本院认为：1.传奇公司与国立公司经招投标签订合法有效的合同及补充协议。国立公司施工过程中由传奇公司聘请的吉林五兴建设监理有限责任公司负责监理。案涉工程因“政府不能交付土地原因”暂停开发建设，国立公司因此停止施工，应当认定案涉工程未能完成施工系传奇公司原因所致，且传奇公司未能提供充分证据证实国立公司在施工过程中存在影响工程质量的违约行为。现传奇公司主张案涉工程存在质量问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审认定传奇公司承担对工程存在质量问题的举证责任，符合法律规定。传奇公司主张应由国立公司承担工程质量合格的举证责任，国立公司未证实工程质量合格，付款条件未成就，不能成立，本院不予支持。2.关于案涉工程造价。为计算工程造价，国立公司提供了施工记录且传奇公司聘请吉林五兴建设监理有限责任公司出具证明证实施工记录真实，在传奇公司未能提供充分证据予以反证的情况下，一审以此为依据计算案涉工程造价并无不当。其中静载试验费，因双方签订了《桩基础工程施工合同补充协议二》明确对该项费用进行了补充约定，传奇公司现主张不支付该笔费用，与约定相悖，本院不予支持。故鉴定结论中确定性意见（工程措施费及措施增加费为800000元）、推断性意见（1.静压预应力管桩、锤击桩、长螺旋钻孔灌注桩7248595元。2.配合静载试验费154037元）应当作为计算工程造价的依据。至于鉴定选择性意见：第一、关于“引孔两米及以内免费”。一审法院认为“引孔两米及以内免费”的约定属于双方综合单价的一部分，应是对引孔不及2两米的约定，符合逻辑规律，并无明显不当。传奇公司主张按照“引孔2米及以内部分包含在综合单价中，超出2米的部分另行计费”理解，无充分理由及证据证实，本院不予支持。故一审按照鉴定选择性意见应按每个引孔未减2米计算（641841元），本院予以维持。第二、关于复引费用，因双方合同中关于综合单价“及本合同虽未提及但为保证桩基础正常施工及检测与本工程相关的所有费用”的约定，且双方后续并未对另行支付复引费用进行约定，故国立公司要求传奇公司支付复引费用，与双方约定不符，本院不予支持。第三、关于有效桩长未达到设计要求部分应付支付工程款，因经单桩竖向抗压静载实验结论满足承载力设计要求，故传奇公司应当支付上述工程款。第四、关于接桩、截桩费用。因案涉工程未能继续施工系传奇公司原因所致，现有条件无法计算得出接桩、截桩费用，故传奇公司主张扣除此项费用证据不足，传奇公司可另行主张。综上，案涉工程造价为9236053元（800000元+7248595元+154037元+641841元+391580元），传奇公司已付工程款4540000元，故传奇公司尚应支付工程款数额为4696053元。传奇公司虽主张鉴定机构未现场勘查工程量鉴定程序违法，但2018年7月13日的《现场勘查记录》记载了传奇公司参与了现场勘查，故传奇公司此主张无事实和法律依据，本院不予支持。传奇公司虽然还主张鉴定机构单方改变合同约定的工程量计算标准，但案涉工程因传奇公司原因未完工，无桩验收记录、无桩底验收标高数额，鉴定单位参考定额的工程量计算规则以实际桩底标高数据代替桩底验收标高数额符合实际情况，并无不当，传奇公司该主张不能成立，本院不予支持。关于违约金的起算时间，案涉工程因传奇公司原因停工，一审确定违约金自停工之日起计算并无不当。施工记录记载案涉工程于2014年10月1日前已停工，一审以此作为违约金起算时间并无不当。传奇公司虽以2014年10月11日仍有工作联系单、2014年10月21日双方签订补充协议为由主张案涉工程于2014年10月1日前并未停工，但第一、传奇公司作为发包单位对于具体的停工时间应当负有举证义务，而传奇公司并未提供相关证据证实具体停工时间；第二、2014年10月21日的补充协议仅是对费用计取的补充，2014年10月11日仍有工作联系单也是对局部桩长的处理通知，均无是否施工持续的表述；第三、2014年10月1日之后已无相关施工记录，故传奇公司该主张证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初362号民事判决第一项；二、变更长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初362号民事判决第二项为：上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人长春国立建筑基础工程有限公司工程款人民币4696053元及利息（利息自2014年10月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回被上诉人长春国立建筑基础工程有限公司其他的诉讼请求；四、驳回上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费77723元，由上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司负担61401元，被上诉人长春国立建筑基础工程有限公司负担16322元。一审反诉费14898元，由上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司负担本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十二月十日书记员 何佳璘