河北省唐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀02刑终380号 原公诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）云太有，男，1974年9月2日出生于唐山市开平区，回族，初中文化，个体工商户，户籍所在地及现住址唐山市开平区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月2日被取保候审，2020年9月22日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 辩护人达立广，河北陈玉哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨立东，男，1966年9月25日出生于唐山市开平区，回族，小学文化，个体工商户，户籍所在地及现住址唐山市开平区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月2日被取保候审，2020年9月22日被逮捕。现羁押于唐山市第一区看守所。 辩护人张永旺，河北陈玉哲律师事务所律师。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院审理河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人云太有、杨立东犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年9月24日作出（2020）冀0291刑初39号刑事判决。判后，原审被告人云太有、杨立东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员吕超出庭履行职务。原审被告人云太有及其辩护人达立广，原审被告人杨立东及其辩护人张永旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判经审理查明，被告人云太有系唐山市路南区荷花坑商贸市场牛羊肉大厅26号摊位经营者，被告人杨立东系唐山百货大楼集团北方购物广场有限责任公司人民购物广场生鲜牛羊肉摊位的经营者。2017年12月初，被告人云太有将未经检验检疫的牛肉12公斤以每公斤47元的价格出售给被告人杨立东，被告人杨立东明知进购生牛肉应查验动物检验检疫合格证明，在云太有销售的牛肉无检验检疫合格证明的情况下，仍购买并冒用其他厂家的动物检疫合格证明，在其租赁的唐山百货大楼集团北方购物广场有限责任公司人民购物广场摊位销售。2017年12月4日，唐山市食品药品监督管理局委托谱尼测试科技（天津）有限公司对唐山百货大楼集团北方购物广场有限责任公司人民购物广场销售的生牛肉进行抽样检测，经检测，被告人杨立东所销售的从被告人云太有处购进的生牛肉含有克仑特罗（瘦肉精）2.31?g/kg。被告人杨立东将上述牛肉以每公斤63.6元的价格全部售出，销售金额763.2元。2018年5月22日、23日，被告人云太有、杨立东先后被公安机关传唤到案。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、确认的下列证据予以证实： 1.抽样检测牛肉（1.5kg）的照片； 2.谱尼测试科技（天津）有限公司出具的检验报告证实，被抽检牛肉检验出克仑特罗2.31g/kg。 3.唐山百货大楼集团北方购物广场有限责任公司人民购物广场与被告人杨立东签订的管理合同、食品经营许可证、入库单、销售明细、动物检疫合格证明(生产单位为新疆绿翔牧业有限公司新疆兵团九师)等书证； 4.证人李某1、李某2、杜某、杨某的证言； 5.从天津市市场监督管理委员会调取的谱尼测试科技（天津）有限公司的检验检测机构资质认定证书及附表、谱尼测试科技（天津）有限公司出具的情况说明及所附材料； 6.被告人云太有、杨立东的供述。 唐山高新技术产业开发区人民法院认为，唐山市食品药品监督管理局所委托的检测机构谱尼测试科技（天津）有限公司及其检验人员具有天津市市场监督管理委员会许可的检验检测资质，检材取样符合相关规定，检验结果出具后，唐山市食品药品监督管理局的执法人员向商场送达了检验结果，亦对二被告人进行了询问，二被告人对检验结果未提出异议，庭审过程中，被告人杨立东表示当时已放弃了复检的权利，被告人云太有表示对检验结果没有异议，对谱尼测试科技（天津）有限公司出具的检验报告予以采信。二被告人的辩护人关于检测报告主体不合格，程序不合法的辩护意见理据不足，不予采纳。被告人云太有、杨立东作为生鲜肉的经营者，销售未经检疫的牛肉，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，其主观上应当预见到其所销售的牛肉可能含有毒、有害的非食品原料，其对该危害结果持放任态度，可以认定其主观上具有明知的故意；客观上被告人云太有、杨立东销售未经检疫的牛肉，所销售的牛肉经检验含有克仑特罗，克仑特罗属有毒、有害的非食品原料，被告人云太有、杨立东的行为已构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关的指控成立。二被告人的辩解及二辩护人关于二被告人构成销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见理据不足，均不予采纳。被告人云太有、杨立东系由公安机关传唤到案，不属自动投案，不能认定为自首，二被告人的辩护人关于二被告人属自首的辩护意见，不予采纳。被告人云太有、杨立东到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可予以从轻处罚。对二被告人的辩护人请求对二被告人从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。为惩治犯罪，维护正常的社会秩序。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十七条、第二十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决被告人云太有犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；被告人杨立东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元；追缴被告人云太有违法所得564元、被告人杨立东违法所得763.2元予以没收，上缴国库。 原审被告人云太有上诉提出，办案机关未将检测结果告知其，其只是从杨立东处听说肉不合格，使得其丧失复检的权利。其系经电话传唤后主动到案，并且如实供述了相关案情，其行为依法构成自首，认罪态度好，系初犯，主观恶性小，一贯表现良好。一审判决对其量刑及罚金过重。 其辩护人提出，云太有主观上没有明知牛肉中含有瘦肉精而仍继续销售的故意，云太有不构成犯罪；检测报告程序违法，不能作为定案依据，在抽检过程中，抽样、封存程序违法，检测报告的送达程序违法，检测报告所附资质认证书错误，检测报告未附相关鉴定人员资质证书；即便构成犯罪，云太有有自首情节，一审对云太有的量刑较重。 原审被告人杨立东上诉提出，其系经电话传唤后主动到案，并且如实供述了相关案情，其行为依法构成自首，认罪态度好，系初犯，主观恶性小，一贯表现良好。一审判决对其量刑及罚金过重。 其辩护人提出，本案鉴定程序严重违法，不能作为认定案件事实的依据。公安机关未依法向二上诉人送达检验报告，未告知申请复检的权利和期限；检验过程未对采样、鉴定过程进行录像取证，不能证实鉴定的样品出自杨立东出售的肉品，鉴定机构在鉴定时其鉴定资质已过期，超出了鉴定资质范围，也未提供鉴定人员的鉴定资质。根据现有证据显示杨立东并不明知所售牛肉含有牛肉精，一审推定杨立东应知，属于有罪推定，违反了罪刑法定和无罪推定原则。退一步，认定杨立东构成犯罪，但杨立东具有自首情节，一审未予认定，杨立东在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，经公安机关电话传唤即主动将自己置于司法机关控制之下，其在主观上具有主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，客观上积极配合公安机关调查并如实交代了犯罪事实，其行为符合自动投案的本意，应当认定为自动投案，构成自首。 唐山市人民检察院提出，本案二上诉人常年在城市购物广场，市场大厅从事生鲜牛肉零售经营活动，对国家和市场管理中关于销售生鲜牛肉必须有相应的动物检验检疫证明的规定理当具有深刻认知，理当诚信自律承担相应的社会责任，二人明知其出售的肉品没有动检证，可能存在质量问题隐患，为谋取私利仍故意放任贩卖，经市场监督管理局抽查检测出国家禁止使用的瘦肉精成份，其行为已经构成法律意义的“明知”，涉嫌销售有毒有害食品犯罪，不能苛求二人主观上明知该牛肉含有瘦肉精的充分认知证据。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定性准确，足以认定。对于检测报告辩护人提出的在程序的瑕疵和工具上取样人员态度的问题，我们认为程序上的瑕疵和工具上的瑕疵，不能否认肉品含有瘦肉精的事实，本案鉴定程序存在瑕疵，但是不能否认鉴定报告的真实性，本案应以销售有毒，有害食品罪定罪量刑。从国家政策来讲，中央文件精神“四个最严”标准表明，食药安全犯罪是维系民生福祉必须持续严打的重点。销售有毒有害食品罪立法本意和打击重中之重为明知含有有毒有害物质而进行销售的行为。本案中，二上诉人虽然实施了故意无证销售，放任可能出现食物隐患的行为，但其系小商小贩，出售含有瘦肉精的牛肉１２公斤，尚未发现造成严重后果，犯罪情节轻微，其放任销售的行为，与明知毒害物质却大肆出售的行为比较，主观恶性和社会危害性相对较低，可以依法酌情减轻科刑。二上诉人在本案立案前经电话传唤后即到公安机关如实说明情况，符合相关司法解释的规定，应当认定自首，可以依法减轻处罚；其他诸如上诉人所提系初犯，偶犯及日常表现良好情节，请二审合议庭结合二人当庭认罪认罚态度及悔罪表现情况，酌情依法判处。 经二审审理查明的事实与一审一致，且所依据的证据已经举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人云太有所提办案机关未将检测结果告知其，其只是从杨立东处听说肉不合格，使得其丧失复检的权利的上诉理由及其辩护人所提检测报告程序违法，不能作为定案依据，云太有主观上没有明知牛肉中含有瘦肉精而仍继续销售的故意，云太有不构成犯罪的辩护意见，以及杨立东的辩护人所提本案鉴定程序严重违法，不能作为认定案件事实的依据，杨立东并不明知所售牛肉含有牛肉精，一审推定杨立东应知，属于有罪推定，违反了罪刑法定和无罪推定原则的辩护意见，经查，本案检验程序合法，检测检验机构及检验人员具有检验资质，检验结果真实有效，检验结果出具后，唐山市食品药品监督管理局的执法人员向商场送达了检验结果，亦对二上诉人进行了询问，二上诉人对检验结果未提出异议，一审庭审过程中，杨立东表示当时已放弃了复检的权利，云太有表示对检验结果没有异议，故原判对谱尼测试科技（天津）有限公司出具的检验报告予以采信并无不当；二上诉人多年从事生鲜牛肉经营活动，对销售生鲜牛肉必须有相应的动物检验检疫证明的规定均系明知，二人明知其出售的肉品没有动检证，可能存在质量问题隐患，为谋取私利仍故意放任贩卖，经市场监督管理局抽查检测出国家禁止使用的瘦肉精成份，其二人的行为已经构成法律意义的“明知”，原判认定其二人主观上具有明知的故意亦无不当，其二人的行为依法构成销售有毒、有害食品犯罪，综上，上述上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。 关于上诉人云太有、杨立东及其二人的辩护人所提其二人具有自首情节的上诉理由及辩护意见以及唐山市人民检察院所提二上诉人在本案立案前经电话传唤后即到公安机关如实说明情况，符合相关司法解释的规定，应当认定自首的出庭意见，经查，云太有与杨立东系被公安机关电话传唤到案，此时其二人的人身自由并未受到限制，接到传唤后主动到达办案机关，属于主动投案，且到案后如实供述了主要犯罪事实，故其二人依法构成自首，依法可对其二人从轻处罚，原判未认定其二人具有自首情节不当，本院依法予以纠正，故上述上诉理由、辩护意见及出庭意见，理据充分，本院予以支持。 本院认为，上诉人云太有、杨立东销售明知有毒、有害的非食品原料的食品，其二人的行为依法构成销售有毒、有害食品罪，唐山市人民检察院所提一审认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，定性准确的出庭意见，理据充分，本院予以采纳。二上诉人、辩护人以唐山市人民检察院所提二人具有自首情节的上诉理由、辩护意见及出庭意见，理据充分，本院予以支持采纳，其他上诉理由及辩护意见，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0291刑初39号刑事判决的第三项，即追缴被告人云太有违法所得564元、被告人杨立东违法所得763.2元予以没收，上缴国库； 二、撤销河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0291刑初39号刑事判决的第一、二项，即被告人云太有犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；被告人杨立东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元； 三、上诉人云太有犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元； 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年4月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。 四、上诉人杨立东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月22日起至2021年3月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  曹留柱 审判员  刘长军 审判员  程兰芳 二〇二〇年十二月二十九日 书记员  刘丽叶