广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1281号上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市××××××××××、B幢×幢401号房之一，统一社会信用代码914××××××××1514290。负责人：吴东升，该司总经理。委托诉讼代理人：覃望钊，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：黄德胜，男，1956年6月12日出生，汉族，住汕头市金平区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××432。法定代理人：吴惜卿（系黄德胜的妻子），女，1962年12月24日出生，汉族，住汕头市金平区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××424。委托诉讼代理人：肖寅凯，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志华，广东法帆律师事务所实习律师。原审被告：陈建新，男，1962年8月28日出生，汉族，住汕头市龙湖区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××015。委托诉讼代理人：许春雨，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人太平财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄德胜、原审被告陈建新机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初2198号《民事判决书》判决第一项，改判决上诉人应赔偿被上诉黄德胜因交通事故造成损失678024.96元（相较一审判决金额相差营养费1410元、康复费4000元、精神损害抚慰金10000元，合计15410元。）事实与理由：上诉人认为一审法院认定被上诉人的营养费7320元，康复费8000元，精神损害抚慰金45000元，法律适用错误、证据不足。一、根据省法院、省公安厅、省司法厅、广东银监局、深圳保监局联合印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准纪要》（粤高法【2018】39号）附件1：广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）营养费的规定，涉及伤残营养费计算方法为：5000×伤残赔偿指数，被上诉人经法院委托司法鉴定机构鉴定为二级伤残，其营养费应为5000x90%（二级伤残系数）=4500元，一审法院依据鉴定意见认定营养费为7320元，法律依据适用错误。二、被上诉人于2020年3月29日出院，至一审庭审时已有5个多月，康复费已实际发生，但未见其提供相应进行康复治疗的证据，根据（粤高法【2018】39号）附件1关于康复费的规定，康复费根据医嘱或者司法鉴定意见确定的必然发生的费用据实计算，而医院的病历资料中并未见相关医嘱，并且康复费已实际发生，但无相关证据证明该费用为必然发生的费用，一审法院依据司法鉴定意见认定康复费8000元，证据不足。上诉人不应承担该项费用。三、根据交警部门出具的事故责任认定书，被上诉人承担事故的同等责任，在本次事故中存在一定的过错，一审法院认定精神损害抚慰金45000元，依据不足且不合理，加重了上诉人的赔偿责任。应按25000元计算。综上所述，上诉人认为一审法院判决法律适用错误，证据不足，恳请二审法院查明事实作出公正裁判，维护上诉人的合法权益。被上诉人黄德胜辩称，一、一审法院认定被上诉人的营养费7320元、康复费8000元以及精神抚慰金45000元，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。首先，关于上诉人提出的营养费、康复费的异议问题，该案在一审诉讼期间，一审法院依法委托了东方司法鉴定所对被上诉人的各项损失作出鉴定，评定被上诉人康复费8000元、增加营养费7320元，评定是依照现行标准进行，且被上诉人在庭审时对于法庭出具的鉴定结论的真实性、合法性并无异议，也未在法定期限内提出重新鉴定申请。因此，一审法院认定被上诉人的康复费、营养费证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。再者，关于上诉人提出的精神损害抚慰金应当按照过错责任进行计算的问题，一审法院已将列入全部损失并按照过错比例依法认定，上诉人再次提出精神损害抚慰金应按照过错责任计算依法无据，应当驳回。二、被上诉人家属为救治被上诉人已经负债累累，由于被上诉人需要终身完全护理依赖，被上诉人一家目前的经济状况特别困难，请求二审法院尽快判决以维护被上诉人的合法权益。被上诉人案发之前系车场看管人员，每月也就一两千的微薄收入，其配偶是家庭妇女，一家的经济本来就特别差。事故发生后，被上诉人因伤势特别严重，需要长时间重病救护，费用特别巨大。为了救治被上诉人，其家属向亲朋好友四处借款，目前对外负债就几十万元。一审判决后，上诉人的工作人员也有到被上诉人家实地考察，确认目前被上诉人仍然卧床不起，儿子来借钱买来呼吸机等护理设备对其父亲进行护理，上诉人是非常清楚被上诉人的目前的实际困难情况。一审判决后，被上诉人一家多次向上诉人提出尽快理赔以解燃眉之急，但上诉人却称由于年末资金困难需要提出上诉以延缓还款时间，显然上诉人的动机不纯，有恶意上诉的形象，请求二审法院尽快作出判决，以维护当事人的合法权益。综上所述，上诉人所提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审被告陈建新述称，同意上诉人关于调整护理费和精神损害抚慰金的费用，同时关于被上诉人的相关赔偿依法应当由上诉人承担。黄德胜向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在保险责任范围内先行赔偿黄德胜各项经济损失合计1093238.30元[具体损失：医疗费485405.27元（扣除陈建新垫付的81000元、保险公司垫付的68000元）、医疗器械费用4999.84元、住院伙食补助费35600元、护理费109800元、误工费62692.29元、交通费10680元、康复费8000元、营养费7320元、残疾赔偿金508939.20元、精神损害抚慰金45000元、终身完全护理依赖费用788400元，合计2066476.60元]；2.判令陈建新对超过保险责任范围部分承担赔偿责任；3.判令保险公司、陈建新承担本案受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2019年4月7日19时40分，陈建新驾驶粤D×××××号小型普通客车途经汕头市×××××××前路段时与黄德胜驾驶的无号牌两轮摩托车车头右部发生碰撞，造成黄德胜受伤的交通事故。事故发生后，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出责任认定：陈建新、黄德胜负事故同等责任。粤D×××××号小型普通客车在保险公司处投保了交强险及赔偿限额为100万元并不计免赔率的商业三者险各一份；本次事故发生在保险期间。黄德胜受伤后被送往汕头市××医院住院治疗356天至2020年3月29日出院，出院诊断：重型颅脑外伤等。黄德胜住院356天，门诊及住院医疗费共计634405.27元（其中陈建新支付81000元、保险公司支付68000元）。住院期间，黄德胜购买压缩空气式雾化器、吸痰器、护理床等医疗器械，费用为4999.84元。诉前联调阶段，一审法院根据黄德胜的申请，依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费、护理依赖程度、护理期限等进行鉴定，该鉴定所于2020年4月29日作出“东方司鉴[2020]临鉴字第184号”《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：黄德胜构成二级伤残；无后续治疗费、康复费8000元；误工期、营养期、护理期均为366天（建议增加营养费7320元、护理期366天内，每天配护理人员2名）；黄德胜需要完全护理依赖，终身配护理人员1名。该鉴定意见在分析说明中对护理期评定为伤后（2019年4月7日）至评残前一天（2020年4月7日）共计366天。黄德胜支付鉴定费4290元。因双方无法达成调解意见，一审法院于今年8月5日立案受理本纠纷。案审期间，保险公司表示不申请非医保用药费用鉴定；陈建新同意其支付的费用81000元中5000元作为补助黄德胜的营养费。一审法院认为：在本交通事故责任纠纷中，公安交通管理部门已对本次交通事故作出责任认定，一审法院予以确认。司法鉴定机构已对黄德胜的伤情作出鉴定，一审法院对鉴定意见予以认定。保险公司系粤D×××××号小型普通客车交强险及商业三者险的承保人，依法应在交强险责任限额内赔偿黄德胜损失，对黄德胜损失超出交强险部分，在商业三者险责任限额内承担50%的赔偿责任。陈建新同意其支付的费用中5000元作为补助黄德胜的营养费，一审法院予以照准，故陈建新实际支付黄德胜的费用为76000元。黄德胜主张的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.门诊、住院医疗费用：634405.27元。黄德胜住院费用明细清单记载的人血白蛋白、免疫球蛋白，系医生根据黄德胜病情需要所使用的药品，该药品费用21439.70元属医疗费的一部分。保险公司虽对非医保用药费用有异议，但又不申请司法鉴定，故应承担举证不能的法律后果，对其关于医疗费用的抗辩，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：按黄德胜住院356天，以每天100元计算，住院伙食补助费为35600元。3.营养费：按鉴定意见为7320元。保险公司关于营养费的抗辩，一审法院不予采纳。保险公司关于营养费的抗辩，一审法院不予采纳。4.康复费：按鉴定意见为8000元。保险公司关于康复费的抗辩，一审法院不予采纳。5.误工费：黄德胜已达退休年龄，因其未能证明发生事故前确有劳动收入，故其主张误工费62692.29元，一审法院不予支持。6.护理费：根据鉴定意见，黄德胜伤后（2019年4月7日）至评残前一天（2020年4月7日）的护理期为366天，护理人数为2人，故此期间的护理费为109200元（150元/天.人×2人×356天+120元/天.人×2人×10天）；因黄德胜需要完全护理依赖且终身配护理人员1名，根据省法院、省公安厅、省司法厅、广东银保监局、深圳保监局联合印发的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）的规定，黄德胜自2020年4月7日起的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张，故5年（自2020年4月7日至2025年4月6日）的护理费为219000元（120元/天.人×1人×365天/年×5年）。以上护理费合共328200元。黄德胜请求超出部分，一审法院不予支持。保险公司关于护理费的抗辩，一审法院仅采纳其中合理部分。7.交通费：按黄德胜住院356天，每天30元，交通费为10680元（30元/天×356天）。保险公司关于交通费的抗辩，一审法院不予采纳。8.残疾赔偿金：按2019年汕头市×××民年人均可支配性收入31416元，自定残之日起计算17年，黄德胜二级伤残，赔偿指数为90%，故残疾赔偿金为480664.80元（31416元/年×17年×90%）。黄德胜请求超出部分，一审法院不予支持。保险公司关于残疾赔偿金的抗辩，一审法院不予采纳。9.医疗器械费用：根据黄德胜的损伤程度及住院时长，一审法院认为其购买吸痰器、护理床等医疗器械有其必要性和合理性，故对该费用4999.84元予以认定。陈建新关于医疗器械费用的抗辩，一审法院不予采纳。10.精神损害抚慰金：因本次交通事故已造成黄德胜二级伤残，给黄德胜造成了严重的精神损害，故依法酌定精神损害抚慰金为45000元。保险公司关于精神损害抚慰金的抗辩，一审法院不予采纳。黄德胜以上各项损失合共1554869.91元，保险公司扣除已支付的医疗费10000元后在交强险责任限额内赔偿黄德胜110000元；余下1434869.91元按50%计算为717434.96元，扣除保险公司支付的费用58000元及陈建新支付的费用76000元后，在商业三者险责任限额内赔偿黄德胜583434.96元。陈建新支付黄德胜的费用76000元，可依法向保险公司索赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起五日内向黄德胜支付保险赔偿金693434.96元；二、驳回黄德胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7225元（减半收取），鉴定费4290元（黄德胜已预交受理费及支付鉴定费），由黄德胜负担受理费1883元及鉴定费2145元；保险公司负担受理费5342元及鉴定费2145元，并于判决生效之日起五日内将所负担的受理费及鉴定费迳付黄德胜。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，广东东方法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》系一审法院根据黄德胜的申请，依法委托有资质的鉴定机构对黄德胜的伤残等级、营养费、康复费等项目进行鉴定而形成的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院对其证明效力依法予以确认。一审判决根据《法医临床司法鉴定意见书》关于营养费及康复费的评定意见认定黄德胜的营养费为7320元、康复费为8000元有充分的事实依据，本院予以支持。关于精神损害抚慰金问题。经司法鉴定，本案事故造成黄德胜二级伤残，一审判决根据本案实际情况，依法酌定黄德胜的精神损害抚慰金为45000元并无不当，本院予以维持。一审判决在核定黄德胜因本案事故造成的损失后，对于黄德胜超出交强险责任限额部分的损失已经考虑黄德胜在本事故中的过错因素，按责任比例50%计算保险公司在商业三者险应当承担的赔偿责任。保险公司上诉主张精神损害抚慰金应按25000元计算缺乏依据，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185元（已预交），由上诉人太平财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 林思浩审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年十二月二十三日法官助理 范晓武书 记 员 郑海艺