福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终234号 上诉人（原审原告）沈建置，男，1971年1月30日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托代理人李志强，北京惠诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市同安区城市管理局，住所地福建省厦门市同安区环城西路97号。 法定代表人郑森，局长。 委托代理人杨剑虹。 委托代理人蔡小娟，福建同翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市同安区人民政府，住所地福建省厦门市同安区银湖中路1号。 法定代表人陈高润，区长。 委托代理人董世坤。 委托代理人张善建，福建同翔律师事务所律师。 上诉人沈建置因与被上诉人厦门市同安区城市管理局（以下简称同安城市管理局）行政处罚、厦门市同安区人民政府（以下简称同安区政府）行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2016年7月至2017年11月期间，沈建置在同安区××镇××村××号建设住宅、水泥埕、围墙、挡土墙。2019年8月27日，厦门市小隼飞图信息技术有限公司对前述建筑物进行测绘，测绘结果显示，塘边里62号相关建筑物总用地面积215.1平方米，总建筑占地面积204.77平方米，总建筑面积204.77平方米。其中住宅占地面积204.77平方米，层数一层，框架结构，建筑面积204.77平方米；一块水泥埕占地面积10.04平方米；另一块水泥埕占地面积1.25平方米；围墙长12.77米，高0.9米，宽0.2米，砌砖结构；挡土墙Ａ长8.96米，高0.9米，宽度0.22米，砌砖结构；挡土墙Ｂ长10.68米，高1.42米，宽度0.22米。 2020年2月10日，同安城市管理局对塘边里62号相关建筑物进行现场勘验。2020年2月13日，同安城市管理局对柯泽阳、王奇洪进行询问并制作笔录。2020年2月17日，同安城市管理局分别就沈建置等人是否取得建设用地审批手续和建设审批手续给厦门市自然资源和规划分局同安分局、厦门市同安区西柯镇人民政府发函。厦门市自然资源和规划分局同安分局于2020年2月27日作出复函称未查询到沈建置相关建房手续，亦无申请宅基地审批及土地房屋权属登记相关信息。厦门市同安区西柯镇人民政府于2010年3月3日作出复函称塘边里62号地块未办理新建、翻建手续，未取得建设审批手续。 2020年2月24日，同安城市管理局对塘边里62号未取得乡村建设规划许可证进行建设一案予以立案。 2020年3月10日，同安城市管理局作出厦同城管告〔2020〕103号《责令拆除违法建设告知书》并将该告知书送达至沈建置父亲沈跃清。2020年3月19日，同安城市管理局作出厦同城管拆〔2020〕19号《责令拆除违法建设决定书》并依法送达沈建置。案涉《责令拆除违法建设决定书》查明沈建置未取得建设审批手续，于2016年7月至2017年11月擅自在同安区××镇××村××号建设住宅、水泥埕、围墙、挡土墙，总用地面积215.1平方米，总建筑占地面积204.77平方米，总建筑面积204.77平方米。其中住宅占地面积204.77平方米，层数一层，框架结构，建筑面积204.77平方米；一块水泥埕占地面积10.04平方米；另一块水泥埕占地面积1.25平方米；围墙长12.77米，高0.9米，宽0.2米，砌砖结构；挡土墙Ａ长8.96米，高0.9米，宽度0.22米，砌砖结构；挡土墙Ｂ长10.68米，高1.42米，宽度0.22米。同安城市管理局认为沈建置未取得建设审批手续擅自进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款和《厦门市城乡规划条例》第三十条之规定，其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款和《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项之规定，决定责令沈建置于收到本决定书之日起十五日内自行拆除违法建设的住宅、水泥埕、围墙、挡土墙。 沈建置不服前述决定，于2020年3月24日向同安区政府申请行政复议。同安区政府经审查于当日予以受理，并于2020年3月30日将行政复议申请书副本及《行政复议答复通知书》直接送达同安城市管理局。同安城市管理局于2020年4月9日提交《行政复议答复书》及相关材料。经审查审批，同安区政府于2020年5月20日作出《行政复议决定书》，并于2020年5月22日向沈建置和同安城市管理局送达。沈建置不服，提起诉讼，请求：1、撤销同安区政府作出的厦同政行复〔2020〕9号《行政复议决定书》；2、撤销同安城市管理局作出的厦同城管拆〔2020〕19号《责令拆除违法建设决定书》；3、本案诉讼费由同安城市管理局、同安区政府共同承担。 沈建置在原审庭审过程中陈述，沈建置平时居住在塘边里77号其父亲的房屋，塘边里63号是其兄沈建龙的房屋，其父亲与沈建龙居住在一起。 原审判决另查明，沈建置所提交的西柯镇个人建房申请书显示，该申请书中的国土资源所意见栏及镇村建办意见栏均未加盖公章。 原审法院认为，根据《厦门市城乡规划条例》第五十七条、《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项及第六条，同安城市管理局对于其辖区内违反城乡规划之行为具有查处职权。沈建置提交的西柯镇个人建房申请书所载内容显示其建设行为并未经过相关行政主管部门审批，且沈建置在行政程序及本案审理过程中均未提交建设工程规划审批手续，故沈建置擅自建设案涉建筑物的行为属于违法建设行为。同安城市管理局依法履行了勘验、询问、调查、立案等法定程序，经处罚前告知后作出案涉处罚决定，在程序上符合法律规定。关于沈建置提出的告知书未向其本人送达，原审法院认为，沈建置居住在其父亲的房屋内，同安城市管理局向其父亲送达，不违反法律法规规定，应视为已向沈建置合法有效送达。 综上，沈建置在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，违反法律规定，同安城市管理局依照《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定作出案涉处罚决定符合法律规定。同安区政府依法受理沈建置的复议申请并作出维持决定，结果正确，程序合法。沈建置的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回沈建置的诉讼请求。 宣判后，沈建置不服原审判决，向本院提起上诉称，同安城市管理局提交的证据中并没有其听取沈建置的陈述、申辩的材料，也没有任何沈建置的签字，更没有证据证明案涉《责令拆除违法建设决定书》通过合法方式送达给沈建置，原审法院事实认定不清。同时，原审法院适用法律错误，案涉房屋属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设工程”，同安城市管理局未考虑其作出行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，径行作出处罚决定不符合比例原则的要求。因此，沈建置提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审时的全部诉讼请求。本案全部诉讼费由同安城市管理局、同安区政府承担。 被上诉人同安城市管理局辩称，在对沈建置案涉违法建设行为查处过程中，同安城市管理局依法履行了勘验、询问、调查、立案的法定程序，因沈建置不配合调查，同安城市管理局在见证人的见证下进行现场勘验并核实相关情况，符合法律规定。在作出案涉行政处罚之前，同安城市管理局亦依法作出《责令拆除违法建设告知书》，将沈建置依法享有的陈述、申辩权利告知沈建置，不存在原审判决认定事实不清等问题。同时，原审判决适用法律正确，案涉《责令拆除违法建设决定书》处罚适当，不违反比例原则。沈建置的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 被上诉人同安区政府辩称，其答辩意见与同安城市管理局意见基本一致。同安区政府作出案涉《行政复议决定书》符合法定程序，结果正确。请求二审法院驳回沈建置的上诉请求。 二审审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。各方对证据的质证意见均与原审时一致。因各方对原审的证据质证意见与原审时一致，本院对原审法院的证据采信予以确认。 二审中，沈建置提交了8组证据： 1.《厦门市人民政府关于厦门科技创新园工业招拍挂一号地块建设用地土地征收的通告》（厦府【2019】188号），证明2019年6月26日涉案房屋及土地在征收范围内； 2.《厦门市同安区人民政府关于厦门科技创新园工业招拍挂一号地块项目集体土地上房屋征收补偿安置方案征求意见的公告》（厦同征【2020】31号），证明2020年7月6日同安区政府发布征收公告和补偿方案； 3.《厦门市同安区人民政府关于厦门科技创新园工业招拍挂一号地块项目集体土地上房屋征收公告》（厦同征【2020】49号），证明2020年8月8日同安区政府对案涉房屋发布征收公告； 4.《厦门市国土资源与房产管理局关于集体土地范围内房屋征收有关问题的复函》（厦国土房函【2015】188号），证明案涉房屋在产权调查、认定工作、应当在房屋征收公告发布之前完成（2020年8月8日之前），调查结果应向被征收人公布并告知被征收人的救济权利； 5.《厦门市国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》（厦府【2014】168号），证明未登记建筑应当按照调查多部门认定，区政府做出处理意见，并送达和进行公示、异议、复核等方式依法进行； 6.厦门市中级人民法院（2020）闽行终225号行政裁定书； 7.厦门市中级人民法院（2020）闽行终227号行政裁定书； 证据6、7，证明西柯镇人民政府、厦门市自然资源和规划局同安分局出具的复函没有认定案涉房屋为违法建设，不能作为同安城市管理局做出案涉《责令拆除违法建设告知书》的事实依据； 8.3月19日晚上刘山拆迁办商谈文字记录和录音光盘，证明同安城市管理局违法在拆迁办送达案涉《责令拆除违法建设告知书》，并伪造了第46页、47页的送达回证。 同安城市管理局、同安区政府对沈建置二审中提交的8组证据的表面真实性无异议，但对证据的关联性和证明内容有异议，认为案涉房屋是否在其所称的征收范围内，在文件中无法看出，本案是拆除违建的案件而非征收补偿案件，而沈建置客观上确实存在违建的事实。本院认为，沈建置提交的上述8组证据与案涉的拆除违法建设缺乏关联性，故本院不予确认。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。 二审中，各方均明确，案涉房屋已于2020年3月23日被拆除。沈建置确认其对同安区政府的复议程序无异议。 本院认为，因各方对案涉建筑未经职能部门审批，未取得建设工程规划许可的事实无异议，故案涉建筑物（构筑物）确系违法建设。 本案争议的焦点是：1、同安城市管理局作出案涉《责令拆除违法建设决定书》的程序是否合法？2、案涉《责令拆除违法建设决定书》是否符合比例原则？ 在程序方面，在对案涉违法建设行为查处过程中，同安城市管理局依法履行了勘验、询问、调查、立案的法定程序，并有相关见证人见证，应认定程序合法。在作出案涉行政处罚之前，同安城市管理局亦依法作出《责令拆除违法建设告知书》，将沈建置依法享有的陈述、申辩权利告知沈建置。沈建置虽然拒绝在告知书上签字，但沈建置居住在其父亲的房屋内，同安城市管理局向其父亲送达，应视为有效送达。因此，同安城市管理局作出案涉《责令拆除违法建设告知书》的程序合法。 沈建置主张其未取得规划许可的案涉房屋并非必须拆除，属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设工程”，故按照比例原则应将对其不利影响限制在尽可能小的范围和限度内。沈建置的这一主张缺乏依据，不能成立，理由是：《厦门市城乡规划条例》第五十七条明确规定：“违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证进行建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”鉴于案涉的建筑物（构筑物）并未取得建设工程规划许可证，应当属于违法建设，依法应予拆除，故不存在沈建置所主张的不符合行政处罚比例原则的问题。 综上所述，上诉人沈建置的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回沈建置的一审诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人沈建置负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （郑光辉） 审 判 员 （林琼弘） 审 判 员 （龙 辉） 二〇二〇年十二月十日 法官 助理 （洪淳淳） 代书记员（ 王美 云） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……