河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4985号上诉人（原审被告）：焦新峰，男，汉族，1963年6月2日出生，住河南省。委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵军舰，男，汉族，1981年7月10日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：普灿喜，男，汉族，1965年10月9日出生，住河南省。委托诉讼代理人：魏强，河南富豪律师事务所律师。原审被告：申素芳，女，汉族，1978年5月7日出生，住河南省。上诉人焦新峰、赵军舰因与被上诉人普灿喜、原审被告申素芳装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）豫0702民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵军舰及其与焦新峰的共同委托诉讼代理人齐天元、被上诉人普灿喜的委托诉讼代理人魏强到庭参加诉讼。原审被告申素芳经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。焦新峰、赵军舰上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回普灿喜诉讼请求或者发回重审；2．诉讼费由普灿喜承担。事实和理由：一、焦新峰不是本案合同相对人，不应承担任何责任。联邦米尼沙发是赵军舰个人投资装修，《进场装修申请表》、押金条等手续可以证明是赵军舰租易美家居商铺并进行装修，赵军舰是普灿喜合同唯一相对人。赵军舰是通过焦新峰联系上普灿喜进行装修，并委托焦新峰与普灿喜结算款项。仅凭录音与焦新峰爱人的付款记录，完全无法证明焦新峰与赵军舰之间是合伙关系，更不能证明焦新峰是普灿喜合同的相对人，依法应驳回普灿喜对焦新峰的诉讼请求。二、一审认定普灿喜完成85%的工程量没有任何事实与法律依据，赵军舰已经付清全部装修款项，应驳回普灿喜全部诉讼请求。1．本案双方均认可是因为易美家居建材市场重新招租导致装修停工，停工后赵军舰已经按照工程量支付普灿喜5.5万元装修款，赵军舰不存在怠于结算装修款的情况。2．赵军舰未在普灿喜装修的基础上重新施工，相反，普灿喜承接了新商户的装修工程，在原有装修的基础上进行了二次装修，是普灿喜的二次装修行为导致工程量无法详细决算。赵军舰对工程量决算不存在任何过错。3．上诉人自始至终对普灿喜主张的工程量予以否认，普灿喜提交的证据材料、证人证言相互矛盾，无法证明完成的工程量。现场照片不能确认拍摄的时间和地点，也无法证明普灿喜完成的工程量；易美家居建材广场综合管理部的《证明》说明装修内容包括“北门头、南门头”，但证人魏某出庭时说因联邦米尼沙发没发门头，门头无法安装。上述证据相互矛盾，《证明》内容是虚假的，且《证明》出具人彭金红在出庭时表述，自己只负责安全巡查，对于装修内容不清楚，更可以说明《证明》的内容不真实。证人张某、魏某与普灿喜有直接利害关系，并且案涉工程的部分二次装修也是普灿喜负责的，因此证人证言在没有其他证据相互印证的情况下，不能作为单独的定案依据。普灿喜的侄子原来就在易美建材商场市场工程部上班，商场很多装修工程都直接交给普灿喜做，普灿喜与商场有利害关系。易美建材市场对原来联邦米尼沙发的装修工程，在未经业主知道并同意的情况下，就直接由普灿喜进行了二次装修。三、一审程序违法，本案应发回重审。本案一审2020年4月24日第一次开庭审理，经双方举证、质证、辩论、最后陈述、调解，庭审程序已经全部结束。第一次庭审中已经确认过现场经过二次装修，不存在鉴定条件。一审法院为了让普灿喜提交鉴定申请，在没有新证据新事实的情况下，一审法院组织了第二次庭审，第二次庭审时普灿喜提交了鉴定申请，上诉人提交书面代理意见明确表示不应当同意鉴定申请，但一审法院不予理会。最终一审判决也确认了鉴定意见无法证明待证事实。一审法院当时应根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》：“4．未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。5．对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得交由鉴定机构、鉴定人选用”的规定驳回普灿喜的鉴定申请。另外，一审第一次庭审采用独任审理，后改为合议庭审理，但一审法院没有书面告知上诉人程序变化与合议庭组成人员。普灿喜辩称：一、根据本案证据材料，焦新峰和赵军舰系案涉装饰装修合同的相对人，应共同承担支付装修款项的责任。通过装修申请表等证据可以得知，赵军舰系案涉装饰装修工程中商铺一方的负责人和发包人，对此赵军舰在一审中也予以认可。而通过普灿喜和焦新峰的通话录音、易美家居建材广场证明以及焦新峰配偶向普灿喜支付工程款的事实，则可以认定焦新峰系案涉装饰装修合同实际相对人，赵军舰和普灿喜微信聊天记录中“是俺叔照的头，是俺叔让你去装修的”等内容也可以印证这一点。故焦新峰和赵军舰均是案涉合同的相对人，应当承担共同还款责任。二、一审法院认定案涉装饰装修工程完成85%的工程量基本符合客观事实，普灿喜表示认可。因案涉装饰装修合同所在商铺重新装修，部分工程被后续装修所覆盖，一审委托的鉴定机构未能准确客观地进行鉴定工作，鉴定意见未被采纳，普灿喜表示理解。但普灿喜在一审中提交的图纸材料、现场照片和装修工人证人证言可以相互印证，足以表明案涉装饰装修工程大部分项目基本完工。一审法院结合合同双方在装修中止时决算存在的过错大小认定普灿喜完成85%的工程量，基本符合客观事实，普灿喜表示认可。三、一审并不存在严重违反法定程序的情形，诉讼程序符合民事诉讼法相关规定，本案不属于发回重审的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。根据以上规定，出现以上四种情形的，可以认定为严重违反法定程序，二审法院可以以裁定撤销原判，发回重审。而本案一审中不存在以上四种情形中的任何一种，所以本案不符合严重违法法定程序发回重审的规定。另外，我国民事诉讼法对庭审程序中开庭次数没有限制，一审法院根据案情需要和案件复杂程度组织二次开庭，并将简易程序改为普通程序也完全符合我国民事诉讼法的规定。且一审法院在开庭前告知了合议庭组成人员，依法履行了庭前告知义务，程序不存在问题。普灿喜向一审法院起诉请求：1．焦新峰、赵军舰、申素芳共同支付普灿喜装修款8万元及利息（以8万元为基数，从2018年2月3日至2019年8月20日按同期银行贷款利率计算，从2019年8月20日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至至实际支付之日，以上利息县合并暂计至2020年3月30日共12,000元）；2．诉讼费由焦新峰、赵军舰、申素芳承担。一审法院认定事实：2018年2月份，普灿喜为易美家居建材广场（以下简称易美建材广场）的“联邦米尼沙发”门店进行装修，装修款135,000元。大部分装修工程完工后，因故停工，装修工程未验收、未交接、未结算。普灿喜自认已收到55,000元装修款。其中，2018年3月11日收到来自焦新峰爱人程天英账户付款50,000元。焦新峰、赵军舰、申素芳称因易美建材广场将案涉装修场地另行招租，因此停了工程。后由其他商铺入住经营。普灿喜因尚余80,000元装修款未收到，诉至原审法院。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：1．普灿喜的合同相对人是谁，责任主体是谁。普灿喜称焦新峰、赵军舰、申素芳是合伙关系；且申素芳是联邦沙发的经营者，管理店面和财务；接活时是与焦新峰直接谈好的，其一般情况下不出面，平时与申素芳和赵军舰联系具体事宜。为此，普灿喜提供了其与焦新峰、赵军舰的通话以及与赵军舰的微信聊天记录等予以佐证。焦新峰、赵军舰、申素芳不认可合伙关系，称赵军舰是发包方，赵军舰予以认可，并自认其雇佣了申素芳。一审法院经审查证据，从2019年12月初，普灿喜微信联系赵军舰协商支付余款事宜，赵军舰称其处理不了并称“这事你还是找俺叔是他照的头是他让你去装修的至于你跟他说的多少钱我真不清楚我只是在俺叔这里帮忙我把你的情况跟他说了多次了你还是的去找俺叔别人都给你处理不了”以及焦新峰爱人支付普灿喜50,000元工程款可以认定，焦新峰为本案普灿喜装修合同的合同相对人。而赵军舰自认其是发包方，愿意承担合同相对人应承担的责任，是其对自身权利的处分，一审法院予以认可。而普灿喜主张申素芳为发包人的证据不足，一审法院不予认可。2．普灿喜施工的工程量为多少。本案装修过程中，非因普灿喜方原因导致工程停工，作为发包方的焦新峰、赵军舰应当主动与普灿喜对接核算工程量；普灿喜也应当出于保护自身权利，留存工程进度、工程量等相关证据。因双方均怠于处理，导致双方对本案的工程量存在极大差异。虽然普灿喜申请了评估鉴定，但因双方对评估人员现场所看到的部分装修工程存在异议，鉴定机构无法核实，经评估案涉装修项目造价为143,107.91元，无异议的为18,968元，有异议的部分为124,139.91元。这与庭审中各方当事人说法不符，且庭审中双方已经确认总工程量为135,000元，因此该评估意见，一审法院不予采信。而根据一审庭审中普灿喜提供的图纸材料、现场照片和证人张某称其负责的电路部分，灯和插座回路已经施工完毕，只剩安装开关和灯；证人魏某称其负责围挡、吊顶、隔断、造型，工程完成了85％，剩下管道没改造好，原因是未提供材料；证人彭某系商场工程人员，称联邦沙发一直未由商场验收，2019年下半年新商户入驻；2018年3月3日前完成了主体的改造，包括消防、电力等主体，后续的都是些小工程与普灿喜称工程框架全部结束，主体施工结束，就差焦新峰、赵军舰、申素芳的材料，而一审法院询问焦新峰、赵军舰、申素芳到停工为止普灿喜干了多少活，焦新峰、赵军舰、申素芳称“就是原告刚才说的那些活”以及赵军舰签名的《进场装修申请表》载明施工内容为线路、头门、吊顶、隔断；焦新峰、赵军舰、申素芳未经决算即在普灿喜施工的基础上重新施工，致使普灿喜施工工程量无法进行详细决算，且因双方均怠于处理停工事宜，导致双方对本案的工程量存在极大差异，对此焦新峰、赵军舰、申素芳存在较大过错，普灿喜存在一定过错，一审法院综合评定确定按普灿喜完成了案涉工程85％的工程量计算。焦新峰、赵军舰应支付案涉装修款114,750元（135,000元×85％），扣除已经支付的55,000元，还应支付59,750元（114,750元-55,000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、焦新峰、赵军舰于判决生效之日起十日内支付普灿喜59,750元；二、驳回普灿喜的其他诉讼请求。案件受理费2,100元，由焦新峰、赵军舰承担1,050元，由普灿喜承担1,050元，并于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于焦新峰是否为合同相对人的问题。一审过程中，普灿喜提交的通话记录显示，赵军舰称“大叔给我打电话了，说他处理不让我管了”，又称“我只是在俺叔这里帮忙”。赵军舰二审上诉主张与上述内容相矛盾，且并未提供证据推翻上述内容；一审法院结合焦新峰爱人向普灿喜支付50,000元工程款的事实，认定焦新峰为案涉合同相对人，并无不当。关于一审认定的工程量及工程款是否正确的问题，普灿喜与赵军舰、焦新峰通话记录显示，双方对于工程总价为135,000元均无异议，一审法院综合考虑双方提交的证据材料和对于停工现场未能保留的过错程度，认定赵军舰、焦新峰承担总价款85%的支付工程款责任，扣除已经支付的55,000元，还应支付59,750元，本院予以认可。关于一审程序是否合法的问题，一审庭审笔录显示，一审法院第二次开庭向双方当事人告知了适用程序、合议庭组成人员、当事人权利义务等内容，各方当事人也未在一审中对上述内容提出异议。故对于焦新峰、赵军舰提出的一审程序违法应发回重审的主张，本院不予支持。综上所述，焦新峰、赵军舰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,294元，由焦新峰、赵军舰承担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  周云贺审判员  孙 峰二〇二〇年十二月三日书记员  任禹豪