陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书   （2020）陕08民终3978号 上诉人（原审被告）：刘小龙，男，1981年5月24日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县名州镇。 委托诉讼代理人：李安，陕西正北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李红纲，男，1985年2月3日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县名州镇。 委托诉讼代理人：王光，陕西名州律师事务所律师。 原审被告：陕西丰益燃料有限公司，住所地：陕西省延安市子长县。 法定代表人：刘小龙，该公司总经理。 上诉人刘小龙因与被上诉人李红纲、原审被告陕西丰益燃料有限公司挂靠经营合同纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘小龙上诉请求：1.撤销绥德县人民法院(2020)陕0826民初197号民事判决，改判驳回被上诉人李红纲的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由李红纲承担。事实及理由：一、一审判决认定事实有误。1、陕西丰益燃料有限公司并不是由陕西峰基实业有限公司、刘小龙、刘双龙共同发起设立的。2017年1月6日之前，由刘小龙持股100%，后变更为：陕西峰基实业公司持股85%，刘双龙持股10%，刘小龙持股5%。一审判决认定：2016年12月1日，丰益公司大股东陕西峰基实业公司委托刘喜军与李红纲签订了资质挂靠协议，丰益公司自愿将资质无偿提供给李红纲进行经营……丰益公司无条件配合并加盖了由陕西峰基实业公司提供的丰益公司的备用印章。首先，该事实仅有刘喜军的证言，上诉人对此事实是否认的，在没有书面委托书等其它有效客观证据证明的情况下，仅凭刘喜军之言就认定该事实是错误的。其次，陕西峰基实业公司仅是丰益公司的一名股东，峰基公司与丰益公司均是平等的民事主体，没有权利委托代理人代为行使丰益公司的权利。最后，认定的事实当中提到了“备用印章”，但该印章是否存在并未查明。如果存在，那么未经丰益公司许可的，就属于私刻印章的违法犯罪行为，应将该线索移送公安机关处理；如果不存在，那么刘喜军的陈述就是虚假的，应当追究其向法庭虚假陈述的法律责任。二、上诉人并未对刘喜军的行为构成追认，一审判决适用法律错误。刘小龙是丰益公司的股东，40万是从丰益公司账户中取得，本案并未涉及刘小龙与丰益公司之间的事实。刘小龙与李红纲之间没有任何法律关系，所以，一审判令刘小龙向李红纲返还40万是错误的。三、本案合同确属无效，但不仅是因为合同违反法律的禁止性规定，更重要的是因为刘喜军等人私刻丰益公司印章，冒用丰益公司的名义与李红纲签订的合同，该行为对丰益公司的合法权益造成了损失，所以不应按照一般的无效合同来处理后续问题，李红纲使用丰益公司资质期间产生的相关费用应由其承担。 李红纲辩称，丰益公司为其开设独立的专用账户收取油款，通过刘小龙的电子承兑前期支付的40万元供油款到账，以积极履行协议内容的行为追认了挂靠协议的效力。涉案40万元油款属于李红纲所有，刘小龙以案外人刘峰欠其债务为由予以截留不当，刘小龙应履行协助义务。 李红纲向一审法院提出诉讼请求：1.由二被告返还原告因挂靠经营收益款1736472.36元；2.案件受理费由二被告承担。 一审法院认定以下事实：2015年9月25日，陕西峰基实业有限公司、刘小龙、刘双龙作为股东发起人，经子长市市场监督管理局登记成立了陕西丰益燃料有限公司，实缴资本600万元，陕西峰基实业有限公司持股85℅（大股东），刘双龙持股10℅，刘小龙持股5℅，推选刘小龙为法定代表人。经子长县工商行政管理局许可，可从事柴油、汽油、燃焦油批发等。2016年12月1日，丰益公司大股东陕西峰基实业有限公司委托刘喜军与李红纲签订了资质挂靠协议，丰益公司自愿将资质无偿提供给李红纲进行经营，用于李红纲从事与中铁公司之间油料供应业务，经营过程中所涉及保险、税务、银行等事项，丰益公司无条件配合并加盖了由陕西峰基实业有限公司提供的丰益公司的备用印章。同时授权李红纲开设银行账户，户名：陕西丰益燃料有限公司，开户银行：中国工商银行榆林靖边县支行，账号：2************ ****。协议签订后，李红纲以丰益公司的名义向中铁三局集团（大连）石化有限公司供应油料，中铁三局集团（大连）石化有限公司将应付油料款转入丰益公司开设的专用账户（2************），后由丰益公司将专用账户内的油料款转入李红纲或李红纲指定的财务人员李旭账户内。原告所提交的U顿网上银行电子回单记载共交易十三笔，交易金额：958.92万元。2019年9月17日，中铁三局集团（大连）石化有限公司将供油款40万元汇入丰益公司为原告开设的专用账户后，刘小龙未按挂靠协议约定将该款支付给李红纲，而是以陕西峰基实业有限公司法定代表人刘峰欠其110余万元为由将该资金占用。2020年1月16日，中铁三局集团（大连）石化有限公司将供油款50万元以电子承兑汇票的方式汇入丰益公司为原告开设的专用账户，被告刘小龙不配合签收。中铁三局集团（大连）石化有限公司银西项目结束后，经结算，还应付油料款836472.38元，因被告丰益公司未能与中铁三局集团（大连）石化有限公司签订封账协议，致中铁三局集团（大连）石化有限公司无法将油料款予以支付。 一审法院在审理过程中，根据李红纲申请，于2020年1月13日作出（2020）陕0826民初197号民事裁定：对陕西丰益燃料有限公司的银行账号予以冻结（以400000元为限）；于2020年6月11日作出（2020）陕0826民初197-2号民事裁定：对中铁三局集团（大连）石化有限公司应支付陕西丰益燃料有限公司的供货材料款836472.38元停止支付。符合支付条件时，将该材料款汇入绥德县人民法院账户。 一审法院认为，一、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理实施民事法律行为”；第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追人的，对被代理人不发生效力。”本案中，丰益公司大股东陕西峰基实业有限公司委托刘喜军与李红纲签订了挂靠经营协议，并加盖了由陕西峰基实业有限公司持有的丰益公司备用印章，签订协议时刘喜军并无代理权，但协议签订后，李红纲以丰益公司的名义从事经营活动，丰益公司以实际的积极行为履行协议内容，先后十三次将中铁三局集团（大连）石化有限公司所转账的油料款支付给原告李红纲或李红纲指定的财务管理人员，应当认定丰益公司对刘喜军的代理行为已予以追认，故刘喜军代理行为对丰益公司发生效力。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公告利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，丰益公司经许可，从事柴油、汽油、煤焦油批发业务，原告李红纲个人挂靠丰益公司从事经营活动，违反了《商业特许经营管理条例》的强制性规定，故李红纲与丰益公司所签的协议为无效协议。三、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，李红纲挂靠丰益公司与中铁三局集团（大连）石化有限公司从事柴油等批发业务，该业务已终止，中铁三局集团（大连）石化有限公司所结算的油料款应当属原告所有，刘小龙占用40万元应予返还，并有义务协助中铁三局集团（大连）石化有限公司向李红纲支付剩余油料款。综上所述，李红纲的请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百七十一条第一款；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决:一、由刘小龙于本判决生效后十日内返还原告400000元。二、中铁三局集团（大连）石化有限公司所结算的剩余油料款1336472.36元属李红纲所有，陕西丰益燃料有限公司、刘小龙负有协助支付的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由刘小龙、陕西丰益燃料有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,陕西丰益燃料有限公司作为营利法人，具有独立民事主体地位，该公司与李红纲签订的挂靠经营协议因违反法律、行政法规强制性规定归于无效，陕西丰益燃料有限公司应当向李红纲返还基于合同获得的40万元。同时，该公司及法定代表人刘小龙负有协助、配合李红纲受领剩余货款义务。一审判令刘小龙返还40万元不当，该40万元支付至公司账户具有合理事由，至于刘小龙如何支取使用该款属于陕西丰益燃料有限公司与刘小龙之间的法律关系。综上，上诉人刘小龙的部分上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初197号民事判决第二项； 二、变更陕西省绥德县人民法院（2020）陕0826民初197号民事判决第一项为：由陕西丰益燃料有限公司于本判决生效后十日内返还李红纲400000元； 三、驳回李红纲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3650元，由刘小龙、陕西丰益燃料有限公司负担。二审案件受理费7300元，由刘小龙、陕西丰益燃料有限公司负担3650元，由李红纲负担3650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨忠东 审 判 员 高 清 审 判 员 王伟云 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理 郝秉磊 书 记 员 王会巧