湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终4416号上诉人（原审原告）：王鹏，男，1987年9月17日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：陈尚柱，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北家品餐饮管理有限公司，住所地襄阳市樊城区建华路13号和驰上品1幢2层201室。法定代表人：马骊驰，该公司经理。委托诉讼代理人：易鸣，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘原，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。上诉人王鹏因与上诉人湖北家品餐饮管理有限公司（以下简称家品餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初4322号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王鹏上诉请求及答辩意见：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初4322号民事判决，改判支持上诉人王鹏的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由家品餐饮公司负担。事实和理由：上诉人王鹏于2020年4月1日入职家品餐饮公司工作，当月休息日加班5天，法定休假日（清明节）加班1天，同年5月休息日加班5天，法定休假日（五一劳动节）加班2天，6月休息日加班1天。休息日加班共11天，法定休假日加班共3天。在上诉人王鹏休息日和休假日加班，家品餐饮公司未依法安排补休、亦未支付加班工资的情况下，一审法院依法应判家品餐饮公司支付王鹏该加班工资10408元。一审法院错误的以上诉人王鹏“上班时间和工作时长均具有不固定性”为由驳回上诉人王鹏加班工资10408元的诉请，与《中华人民共和国劳动法》的规定相悖，故应予撤销一审判决并改判支持上诉人王鹏的一审诉讼请求，驳回家品餐饮公司的上诉请求。家品餐饮公司上诉请求及答辩意见：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初4322号民事判决，并依法改判驳回王鹏的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由王鹏承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》未明确约定解除劳动合同的情形，系认定错误。上诉人家品餐饮公司与王鹏签订的《劳动合同》第六条第二款明确约定了甲方可解除合同的情形，即；第二项，劳动者违反或不履行劳动合同的；第三项，劳动者严重失职，营私舞弊对用人单位造成严重损失的；第四项，劳动者严重违反用人单位劳动纪律或规章制度。因此当时王鹏有上述情形时，上诉人家品餐饮公司有权依据该条款解除劳动关系。二、一审认定《食品安全责任书》未约定王鹏不履行食品安全责任时上诉人家品餐饮公司可以解除劳动合同，系机械、片面的理解。《劳动合同》第三条第四款乙方的义务中第三项约定，遵守单位规章制度、劳动纪律，执行工作规程和安全卫生规程，讲究职业道德。因此，遵守单位规章制度、安全卫生规程等职责，系王鹏的义务。王鹏签字确认的《食品安全责任书》属于单位规章制度中的安全卫生规程，当王鹏未尽到食品安全责任时，其作为第一责任人负有不可推卸的责任，已直接违反了《劳动合同》第六条第二款的约定，上诉人家品餐饮公司有权解除与王鹏的劳动关系。三、一审法院认为上诉人家品餐饮公司口头通知解除劳动合同，未明确告知解除的原理及依据，与事实不符。2020年5月14日，后厨在给餐厅5号台制作菜品“火烧馍”时，使用了发霉变质的火烧馍，导致客人投诉并拒绝买单，上诉人家品餐饮公司于当日向王鹏开具“员工违纪通知单”，并经王鹏签字确认。因此，王鹏清楚自己有违纪行为。2020年5月27日中午，后厨制作的工作餐中发现了塑料长绳，引起员工不满，王鹏作为后厨第一责任人负有食品安全责任。上诉人家品餐饮公司正是基于上述两个事实，根据王鹏两次违反单位安全卫生规程的行为，口头与其解除劳动合同，并告知了解除的理由及依据。综上，上诉人家品餐饮公司与王鹏解除劳动合同，有合法依据，一审法院认定上诉人家品餐饮公司违法解除，属认定事实错误，故，请求二审法院依法支持上诉人家品餐饮公司的上诉请求，驳回王鹏的上诉请求。王鹏向一审法院起诉请求：1.家品餐饮公司支付经济赔偿金10000元给王鹏；2.家品餐饮公司支付节假日、休息日加班工资10408元给王鹏。一审法院认定事实：2020年4月1日，王鹏与家品餐饮公司签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限为1年，自2020年4月1日起至2021年3月31日止，家品餐饮公司安排王鹏在后厨部门从事工作，承担厨师长岗位，王鹏月工资为10000元。该合同约定了王鹏的义务，其中有“遵守单位规章制度、劳动纪律，执行工作规程和安全卫生规程，讲究职业道德”。该合同还约定有家品餐饮公司可以解除劳动合同的情形，其中“2、王鹏违反或者不履行劳动合同的；4、王鹏严重违反劳动纪律或规章制度”。2020年4月1日，王鹏与家品餐饮公司签订《食品安全责任书》一份，该责任书按照“厨师长负责后厨，厨师长为第一责任人”的原则，明确了厨师长在后厨的食品卫生安全责任及工作要求，并载明“对违反操作规章制度，造成食物中毒、菜品出现异物及××的发生，厨师长承担相应处罚，对造成严重后果的，厨师长必须赔偿由此带来的连带经济损失，并承担连带法律责任”。2020年5月，王鹏出勤28天，例休3天，扣罚324元，实发工资9676元。其中扣罚324元系因2020年5月14日晚，菜品火烧馍发霉导致客人投诉，王鹏承担买单124元和罚款200元。2020年6月，王鹏出勤8天，扣罚单50元，实发工资2616元。2020年6月8日晚，家品餐饮公司以王鹏违反《食品安全责任书》为由，口头通知王鹏解除劳动合同，王鹏自2020年6月9日起未再到家品餐饮公司工作。另查明，王鹏于2020年6月15日向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于2020年6月15日作出樊劳人仲案不字[2020]第14号不予受理案件通知书。王鹏对该通知书不服，诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点系家品餐饮公司解除与王鹏的劳动关系行为是否合法。根据双方签订的《劳动合同书》，对家品餐饮公司可以解除劳动合同的情形未做明确约定，双方签订的《食品安全责任书》，也未约定厨师长不履行食品安全责任时，家品餐饮公司可以解除劳动合同。且家品餐饮公司未提交证据证明，其对王鹏进行了《员工手册》的培训，无法证明王鹏对《员工手册》的内容知情。家品餐饮公司解除与王鹏的劳动关系是口头通知，亦未明确告知王鹏解除劳动合同的原因及依据。综上所述，家品餐饮公司解除与王鹏的劳动关系，无合法依据，系违法解除。王鹏不要求继续履行与家品餐饮公司的劳动合同，家品餐饮公司应向王鹏支付违法解除劳动的赔偿金，因王鹏月工资10000元，其在家品餐饮公司工作时间不足半年，家品餐饮公司应向王鹏支付赔偿金10000元（10000元×1/2个月×2倍=10000元）。王鹏受聘在家品餐饮公司担任厨师长一职，因厨师职业的特殊性，其上班时间和工作时长均具有不固定性，根据王鹏的上班打卡记录，亦证明其不是按照八小时工作制上班，《劳动合同书》也未对调休时间做约定，王鹏要求家品餐饮公司支付节假日和休息日加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、湖北家品餐饮管理有限公司向王鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金10000元；二、驳回王鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北家品餐饮管理有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人王鹏与家品餐饮公司签订的《食品安全责任书》载明“对违反操作规章制度，造成食物中毒、菜品出现异物及××的发生，厨师长承担相应处罚，对造成严重后果的，厨师长必须赔偿由此带来的连带经济损失，并承担连带法律责任”。因菜品发霉等原因，王鹏已按照《食品安全责任书》承担了买单和罚款的处罚后果，而该《食品安全责任书》以及《劳动合同书》并未明确约定用人单位可解除劳动关系的具体情节，故上诉人家品餐饮公司口头通知王鹏解除劳动关系缺乏合法依据，上诉人家品餐饮公司上诉认为不应承担违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王鹏上诉认为家品餐饮公司存在要求上诉人王鹏加班但未支付加班工资的情形，应支付其加班工资。但上诉人王鹏对该事实并未提供充分证据予以证实，故本院亦不予支持。综上所述，王鹏、家品餐饮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由王鹏、家品餐饮公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年十二月二十九日书记员  周超群