浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终396号 原公诉机关武义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）时红林，男，1984年5月4日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，住秦皇岛市海港区。因本案于2019年3月19日被武义县公安局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人黄旭亮，金华市法律援助中心指派的浙江一剑律师事务所律师。 原审被告人徐毓泽，曾用名徐俊，男，1981年11月14日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，住桂林市叠彩区。因本案于2019年4月12日被武义县公安局刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕，同年11月20日变更强制措施为取保候审。 武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人时红林、徐毓泽犯开设赌场罪一案，于2020年7月10日作出（2020）浙0723刑初6号刑事判决。原审被告人时红林不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月，现已审理终结。 原判认定，被告人时红林网名“包子”，被告人徐毓泽网名“花卷”。2018年至2019年3月，黄桂幸（已被判刑）先后在广东省中山市、广州市白云区建立经营网络直播平台，平台内设置“车行游戏”，吸引玩家进行赌博，平台从中以抽头和游戏币兑换差价等形式进行获利。 2018年10月，被告人时红林在明知黄桂幸将建立赌博网站开设赌场的情况下提供带有“车行游戏”的软件并提供服务器给黄桂幸使用，雇佣被告人徐毓泽参与架设平台并提供维护、故障排除等技术服务，黄桂幸利用平台内设置的“车行游戏”吸引玩家进行赌博，该平台先后称为“521娱乐”、“铂金娱乐”等平台。2018年10月16日至2019年1月9日间，被告人时红林收取黄桂幸支付的租赁费用人民币108500元；2018年10月至2019年3月间，被告人徐毓泽收到时红林支付的工资人民币21000元。 2019年1月9日，“铂金娱乐”平台被警方查处，该平台服务器数据显示，2018年12月1日至2019年1月9日期间，平台共抽头至少人民币25万元。 2019年3月19日上午10时许，被告人时红林在河北省秦皇岛市海港区南岭国际小区被武义县公安局民警抓获。2019年4月12日上午9时许，被告人徐毓泽在广西自治区桂林市叠彩区胜利路西二里17栋1单元602室被武义县公安局民警抓获。 原判认为，被告人时红林、徐毓泽的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人时红林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐毓泽系从犯，且归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚并退出违法所得，予以减轻处罚,根据徐毓泽的犯罪情节和悔罪表现，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人时红林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人徐毓泽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人徐毓泽退出人民币三万元，其中违法所得人民币二万一千元，予以追缴，由暂收单位上缴国库，剩余款项由暂收单位依法处理；继续追缴被告人时红林的违法所得人民币八万七千五百元，上缴国库。 原审被告人时红林上诉称，1、其不是赌场的组织者，领导者，只是为黄桂幸、隆于坤开设赌场提供了一个条件，把有“车行游戏”的赌博软件架设在其租给黄桂幸、隆于坤他们的服务器上及提供服务器的维护，并没有提供软件；原审被告人徐毓泽是原成都上码科技有限公司的罗小军所雇用，徐毓泽的供述不真实；其没有拿过赌场的分红，拿的是服务器的租金和让其找人用于网络攻击的费用；据此，其构成开设赌场罪，但只是从犯。2、原判认定其的违法所得有误，因汇错而被其退还的款项应予以扣除，退还的金额肯定不低于5000元，其以前有供述过是8000元，具体金额及时间其记不清了。3、其是江苏蒲公英网络科技有限公司的员工，上交给该公司的这部分款项不应向其追缴。综上，请求二审法院依法公正判决。 辩护人提出：1、原判认定事实错误。案涉网络平台并非原审被告人时红林所架设，时红林只是把服务器租赁给黄桂幸；原审被告人徐毓泽是由罗小军指派负责后续的技术维护；时红林实际的违法所得在10万元以下，黄桂幸转错的一笔8000或12000元已转还，转账记录中帮黄桂幸雇用他人的费用也并非时红林所得。2、原判量刑过重。原审被告人时红林只是给赌博提供网络平台和技术服务，在开设赌场的过程中起到次要作用，应属从犯，认罪态度也较好，其他人身危险性较小。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。 原审被告人徐毓泽对原判无异议。 经审理查明，原判认定原审被告人时红林、徐毓泽开设赌场的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的另案被告人黄桂幸、隆于坤、黄招健、黄仁创、王肖龙、董洪伟、周泽民的供述，证人黄某、邓某、霍某、马某1、王某、卓某、许某、马某2的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、搜查及提取笔录，手机照片、电子证据检查笔录、电子数据光盘、调取证据通知书、转账记录、银行明细、搜查证、搜查笔录，司法暂扣款票据，另案刑事判决书，到案经过，户籍证明等证据证实；原审被告人时红林、徐毓泽亦有相应供述在卷，原判认定事实清楚，本院予以确认。 关于原审被告人时红林及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查：1、原审被告人时红林虽然一再否认其是涉案带有“车行游戏”的软件提供者，称是由罗小军所提供，但其在二审中明确供认是其负责将该软件安装到为黄桂幸、隆于坤专门配置的服务器上，架设好网络平台供黄桂幸、隆于坤等人用于组织他人赌博，并同时为该网络平台的正常运行提供远程维护、故障排除、网络攻击等技术支持，从中以测试费、租赁费等形式牟取非法利益。原审被告人时红林所供与原审被告人徐毓泽的供述及另案被告人黄桂幸、隆于坤、黄招健等人的供述相印证，足以认定时红林具有“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”情形，依法属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款所规定的“开设赌场”行为。原审被告人时红林及辩护人所提时红林只是为他人开设赌场犯罪提供帮助，系从犯等的辩解、辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不能成立。2、原审被告人时红林虽一再辩解存在因错汇而退还款项的情形，退还部分款项不应计入其违法所得，但其对所谓的因错汇而退还的款项金额、时间等的供述前后不一，且经查在案没有证据能与其辩解相印证，时红林的该辩解及辩护人就时红林违法所得金额所提辩护意见不能成立。3、原审被告人时红林虽辩称其是江苏蒲公英网络科技有限公司的员工，但其所供与马某1、王某的证言不符。原审被告人时红林在二审中明确供认黄桂幸、隆于坤只是与其之间存在独立的结算关系，其与江苏蒲公英网络科技有限公司之间则是另一独立的结算关系，案涉被查获的赌博网络平台架设完成并测试后，测试费系由时红林个人收取。在案没有证据能足以证明原审被告人时红林是该公司的员工，从事的是公司的业务。原审被告人时红林所提其是江苏蒲公英网络科技有限公司的员工，其支付给公司的费用不应向其追缴的辩解，不能成立。综上，原审被告人时红林上诉及其辩护人就原判认定事实所提辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人时红林为牟取非法利益，伙同原审被告人徐毓泽建立赌博网站并提供给他人组织赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人时红林起主要作用，系主犯；原审被告人徐毓泽起次要作用，系从犯，依法可予从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，所作判决并无不当，依法应予维持。原审被告人时红林及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回原审被告人时红林的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 毛建青 审 判 员 周 轶 审 判 员 应 俊 二〇二〇年十二月十四日 代书记员 梁昊婷