山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终2374号上诉人(原审被告)：襄垣县华丽港购物广场有限公司。法定代表人：陈荣斌，执行董事。委托诉讼代理人：陈美强，襄垣县华丽港购物广场有限公司经理。委托诉讼代理人：孙晓飞，山西静庭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：襄垣县诚运商砼有限公司。法定代表人：王红毅，总经理。委托诉讼代理人：王凯，襄垣县诚运商砼有限公司员工。委托诉讼代理人：崔化琴，山西化晴律师事务所律师。上诉人襄垣县华丽港购物广场有限公司因与被上诉人襄垣县诚运商砼有限公司合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2020）晋0423民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人襄垣县华丽港购物广场有限公司的委托诉讼代理人陈美强、孙晓飞，被上诉人襄垣县诚运商砼有限公司的委托诉讼代理人王凯、崔化琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人襄垣县华丽港购物广场有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人供应的商砼不符合双方签订的《商品混凝土供应及机械施工合同》约定的商砼强度等级，不应按照合同约定的商砼强度等级对应的单价进行结算。被上诉人进行的工程修复加固行为质量是否合格的举证责任应当由被上诉人承担。被上诉人未提供有资质第三方质检部门的验收，无法证明其完成了工程修复加固义务，故应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人襄垣县诚运商砼有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。被上诉人襄垣县诚运商砼有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告货款503456.40元及违约金（自2019年5月9日起按日0.3%计算直至欠款还清之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，原告襄垣县诚运商砼有限公司作为乙方与被告襄垣县华丽港购物广场有限公司作为甲方签订商品混凝土供应及机械施工合同，就商品砼供应及机械施工等事宜协商一致。合同约定，（1）工程名称为华丽港购物广场；（2）工程地址为府前路；（3）商品砼供应总量约2000m，以实际供应的砼方量办理结算；（4）工程计量办法为以甲方工地代表在砼发货单上签字的单据，作为结算依据。甲方可派人到乙方场内抽检折算数据，如不去抽检者视为确认；（5）付款方式为该工程正负零完工后，结清所用砼款。该工程正负零以上，每浇筑两层结清一次砼款，以此类推。砼工程完工后一个月内结清全部砼款；如果甲方未按合同约定付款，甲方应向乙方支付相应违约金，每日按0.3%支付；（6）砼运到现场后，甲方应按质量管理要求随车将原始砼取样制作试块并进行养护和砼强度评定；（7）乙方应按砼技术规定和质检部门规定的质量监控手段组织生产，随机抽样，制作试块，并将试块检验报告及相关资料及时提供给甲方；（8）甲乙双方在合同执行过程中发生争议，双方应及时协商解决。协商不成的，可向工程所在地法院或长治市城区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告根据合同约定开始向被告供应商品砼。2019年7月23日，被告襄垣县华丽港购物广场委托山西中智鉴检验检测集团有限公司对襄垣县华丽港购物广场地下一层框架柱3个及梁5根混凝土抗压强度进行检验，监理单位为长治市华宇建设项目管理有限公司，设计单位为山西省第二建设设计院，经检验，该工程地下一层所检部位现龄期混凝土抗压强度为实测值并附续页对检测的强度等级进行说明。根据该检验结果，2019年9月19日，原告委托山西省晋建加固特种建筑有限公司对襄垣县华丽港购物广场5根梁、3根柱进行加固工程，监理单位为山西九鼎恒源工程项目管理有限公司，设计单位为山西省第二建设设计院，并于2019年12月5日完工，经竣工验收，符合设计要求。被告认为该竣工验收系原告单方委托，未经过第三方权威部门及住建部门验收，无法保证工程质量，拒绝支付剩余工程价款。截止诉讼之日，原告共向被告供应商品砼5770.52m，合同价款2133456.4元。被告已支付原告合同价款1630000元，尚欠503456.4元，现原告以要求被告支付剩余合同价款为由，诉至我院。一审法院认为，原、被告签订的商品混凝土供应及机械施工合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原被告均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据合同约定，合同价款的支付方式为，“该工程正负零完工后，结清所用砼款；该工程正负零以上，每浇筑两层结清一次砼款，以此类推；砼工程完工后一个月内结清全部砼款”，本案中，原告已按合同向被告提供砼工程所需的相应的商品砼，被告有支付相应价款的合同义务。本案中，被告虽不认可对账函，但根据被告认可真实性的混凝土供应结算书及对账单内容，原告供应的商品砼总方量为5770.52m，合同价款为2133456.4元，且原告自认被告已支付1630000元，被告对该已支付金额亦未提出异议，故原告主张被告支付剩余合同价款503456.4元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告主张被告支付违约金的诉求，本院认为，被告虽未按照合同约定支付相应的工程价款，但导致被告迟延履行付款的原因在于原告在合同履行过程中存在一定违反合同的情形，故对该诉求，本院不予支持。关于被告辩称的因原告提供的商品砼质量不合格导致建设工程质量不合格，不能按照质量合格标准进行结算的意见，本院认为，合同约定，“砼运到现场后，甲方应按质量管理要求随车进行取样试块及砼强度评定，乙方应按砼技术规定组织生产，随机抽样，制作试块，并将相关资料提供给甲方”但在合同履行过程中，双方均未按照合同约定的内容进行上述工作，且在原告对被告进行商品砼供应后，被告对混凝土结算书所载明的工程总方量进行了认可，并根据单价结算金额履行了大部分的付款义务，且被告亦未提交证据证明原告提供的商品砼等级及相对应单价与合同约定不符，故对该主张，本院不予支持。关于被告辩称的原告提供的商品砼质量不符合合同约定，导致工程质量不合格，原告进行的加固工程应当经过权威部门的验收，验收合格之前结算条件不具备的意见，本院认为，本案中，被告对部分工程抽检不合格，但该检验系对已完工的柱梁进行的抽检，导致已完工柱梁混凝土抗压强度不合格系原告商品砼质量问题还是工程进行过程中其他原因该报告并未进行体现，且原告根据被告对已完工的工程的检验报告已委托有资质的单位对被告检验的部分采取补救措施进行了加固工程，并竣工验收，并提交相关的开工及竣工验收报告，原告对已完成工程履行了法律规定的举证责任，被告在原告向其提供相关工程报告后，既未进行验收，亦未提交证据证明原告所完成加固工程不符合工程要求，且本院依法向被告释明举证责任规则后，被告在本院指定的期间内就待证事实未提出相应的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的不利后果”的规定，被告应当承担举证不能的不利后果，故对被告该主张，本院不予支持。庭审中，经本院主持调解，原被告达不成一致意见。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用》的解释第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，一审法院判决：一、被告襄垣县华丽港购物广场有限公司应于本判决生效之日起三十日内给付原告襄垣县诚运商砼有限公司商砼款503456.40元。二、驳回原告襄垣县诚运商砼有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费4417元，由被告襄垣县华丽港购物广场有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，襄垣县华丽港购物广场有限公司与襄垣县诚运商砼有限公司于2018年10月29日签订的《商品混凝土供应及机械施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的权利和义务。本案中，襄垣县诚运商砼有限公司已按约向襄垣县华丽港购物广场有限公司提供了相应的商品砼，襄垣县华丽港购物广场有限公司就应支付相应的价款。在庭审中，虽襄垣县华丽港购物广场有限公司不认可对账函，但根据其认可真实性的混凝土供应结算书及对账单内容，襄垣县诚运商砼有限公司供应的商品砼总方量为5770.52m，合同价款为2133456.4元，且该公司自认襄垣县华丽港购物广场有限公司已支付1630000元，同时襄垣县华丽港购物广场有限公司对该已支付金额亦未提出异议，故襄垣县诚运商砼有限公司主张襄垣县华丽港购物广场有限公司支付剩余合同价款503456.40元，于法有据，本院予以支持。关于襄垣县华丽港购物广场有限公司上诉称因襄垣县诚运商砼有限公司提供的商品砼质量不合格导致建设工程质量不合格，不能按照质量合格标准进行结算的问题。本院认为，根据合同约定：砼运到现场后，甲方应按质量管理要求随车进行取样试块及砼强度评定，乙方应按砼技术规定组织生产，随机抽样，制作试块，并将相关资料提供给甲方。但在合同履行过程中，双方均未按照合同约定的内容进行上述工作，且在襄垣县诚运商砼有限公司对襄垣县华丽港购物广场有限公司进行商品砼供应后，襄垣县华丽港购物广场有限公司对混凝土结算书所载明的工程总方量进行了认可，并根据单价结算金额履行了大部分的付款义务，同时其也未能提供出充分有效的证据加以佐证襄垣县诚运商砼有限公司所提供的商品砼等级及相对应单价与合同约定不符，故对其的该项上诉请求，本院不予采纳。关于襄垣县华丽港购物广场有限公司上诉称襄垣县诚运商砼有限公司提供的商品砼质量不符合合同约定，导致工程质量不合格及其进行的加固工程应当经过权威部门的验收，验收合格之前结算条件不具备的问题。本院认为，虽襄垣县华丽港购物广场有限公司对部分工程抽检不合格，但该检验系对已完工的柱梁进行的抽检，导致已完工柱梁混凝土抗压强度不合格系襄垣县诚运商砼有限公司商品砼质量问题还是工程进行过程中其他原因，该报告并未进行体现，且襄垣县诚运商砼有限公司根据襄垣县华丽港购物广场有限公司对已完工的工程的检验报告，已委托有资质的单位对襄垣县华丽港购物广场有限公司检验的部分采取补救措施进行了加固工程，并竣工验收和提交了相关的开工及竣工验收报告，故襄垣县诚运商砼有限公司对已完成工程履行了法律规定的举证责任，但襄垣县华丽港购物广场有限公司在襄垣县诚运商砼有限公司向其提供了相关工程报告后，既未进行验收，亦未提交证据证明襄垣县诚运商砼有限公司所完成加固工程不符合工程要求，且一审法院依法向其释明举证责任规则后，襄垣县华丽港购物广场有限公司仍未在指定的期间内就待证事实提出鉴定申请，其应承担举证不能的法律后果，故对其的该项上诉请求，本院亦不予采纳。一审判决襄垣县华丽港购物广场有限公司给付襄垣县诚运商砼有限公司商砼款503456.40元并无不当，本院予以支持。综上所述,上诉人襄垣县华丽港购物广场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8835元,由上诉人襄垣县华丽港购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王成立审判员 王少军二○二○年十二月二十三日书记员 左樱桃