浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2827号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：永嘉县供销社企业总公司，住所地永嘉县东城街道县前路**。法定代表人：徐学多，经理。委托代理人：叶宇舟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：温州供销联合国际贸易有限公司，，住所地永嘉县岩头镇丽水街法定代表人：陈益敏。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈益敏，男，1968年5月21日出生，汉族，住永嘉县。上列两上诉人委托代理人：陈建柱，北京德恒（杭州）律师事务所律师。原审第三人：叶敏，男，1971年12月29日出生，汉族，住永嘉县。原审第三人：陈强，男，1991年5月24日出生，汉族，住永嘉县。上诉人温州供销联合国际贸易有限公司（以下简称国贸公司）为与上诉人永嘉县供销社企业总公司（以下简称永嘉供销公司）、原审第三人陈强、叶敏合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2019）浙0324民初5796号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人永嘉供销公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持永嘉供销公司的诉讼请求。事实与理由：原审认定“永嘉供销公司未提供证据证实不存在股东不得抽逃出资等可能损害公司、其他股东、债权人等的合法利益、或者有利润可供分配，亦未履行减资程序，故对永嘉供销公司的诉讼请求不予支持”，无法律依据。一、永嘉供销公司的诉讼请求系基于不同的法律关系要求国贸公司、陈益敏分别承担相应的法律责任。而原审仅以国贸公司可能存在履行不能的情形，就驳回了永嘉供销公司要求陈益敏承担保证责任的诉讼请求，无任何法律依据，令人费解。二、审查担保人是否应当承担保证责任，应当主要就担保合同效力、主债务是否到期、保证期限等方面展开，原审对上述方面完全未做任何说理的情形下直接驳回了永嘉供销公司要求陈益敏承担保证责任的诉讼请求无法律依据。三、国贸公司、陈益敏应当承担保证责任。原审认定《投资参股协议书》、《股权协议书》不存在《合同法》第五十点条规定的法定无效的情形，应认定为有效。在此基础上，主合同有效，则陈益敏与永嘉供销公司之间的担保合同不存在《担保法》第五条的情形，担保合同应认定为有效。《担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故本案中永嘉供销公司有权要求陈益敏承担担保责任。故原审驳回永嘉供销公司的诉讼请求无任何法律依据。国贸公司、叶益敏辩称：一、一审的驳回永嘉供销公司的理由分为两个方面，虽然未确定参股、退股协议无效部分的内容，但该两个方面的理由也是正确的。即：（一）证据方面：1、永嘉供销公司没证据证明，抽逃出资不会损害公司、股东、债权人利益。而实际上，抽逃出资必然损害公司、股东和债权人利益；2、永嘉供销公司没证据证明，国贸公司有利润可供分配。而实际上，国贸公司确实无利润可供分配。（二）法律方面：履行合同不能违反强制性规定，即公司资本应维持、禁止抽逃出资、非法定情形不得分红、退股应通过股东会决议并办理减资手续等。但本案所谓参股、退股的协议相关内容，违反前述规定。二、永嘉供销公司的上诉理由不成立：（一）永嘉供销公司称基于不同的法律关系要求国贸公司、陈益敏承担责任，说法不成立。因为永嘉供销公司就是基于“股东退股，要求公司付款”这样的理由。而在法律或事实层面，股东均不得随意退股。（二）一审并非仅基于国贸公司履行不能（即无利润可分配）而驳回，还基于履行协议（要求国贸公司付款）违反了强制性规定，即不得抽逃出资，否则会损害公司、股东和债权人利益。（三）永嘉供销公司称一审驳回保证人的保证责任理由不足，也是错误的。因为根据《担保法》，保证人享有债务人的抗辩权。即根据法定事由（上述不付款的理由）对抗债权人行使请求权。上诉人国贸公司、叶益敏的上诉请求：撤销原审判决主文第二项，依法改判支持国贸公司、陈益敏的反诉请求。事实与理由：一、案件基本事实。永嘉供销公司根据党委政府关于投资的文件，与国贸公司、陈益敏、陈强、叶敏共同投资设立国贸公司，各方均已完成出资。永嘉供销公司履行了股东出资的基本义务，行使了股东表决等股东权利，其出资100万系股东出资是不可争辩的事实。永嘉供销公司与国贸公司约定按固定比例收取回报并在国贸公司未依法分红的情况下，收取了回报款15万元。后永嘉供销公司在未经全体股东表决及公司债权人同意，亦未履行减资程序的情况下，与国贸公司、陈益敏签订《退股协议书》约定退股。后国贸公司支付给永嘉供销公司退股金30万元。二、一审判决书第7页“本院认定事实如下”部分至第10页，国贸公司、陈益敏对此没有异议。三、一审判决书第11页第2行：认定《投资参股协议书》第三条及《退股协议书》有效。但前述协议内容违反“投资风险，不得随意分红”“股东不得抽逃出资”等强制性规定及公司经营的基本原则，且侵害公司债权人利益，应认定无效。四、一审适用法律错误。（一）在合同无效的情况下，应适用《合同法》第五十二条、第五十八条，判决确认合同无效或部分无效，并判决返还相应的款项。（二）股东未按《公司法》规定取得分红的，根据《公司法》第一百六十六条第五款的规定（股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司），本案应判决永嘉供销公司返还已收取的款项。综上，《投资参股协议书》第三条约定股东收取固定回报、《退股协议书》未经股东会表决及债权人同意，未履行减资程序，均违反强制性规定，应认定无效，永嘉供销公司已取得款项应返还。永嘉供销公司辩称：为什么会出现这样的一个投资协议书，并且约定了一个固定的回报，是因为当时陈益敏为了套取政策红利，由其一手操办的，所以约定了一个投资的期限，就是因为当时这个国贸公司、陈益敏要求他们公司名字一定要出现供销社这三个字。这样就可以套取政府的补贴。在此基础之上，陈益敏要求永嘉供销公司出资100万元投资他们的公司，然后供销社的名字就可以给他们用。所以基于这样的事实，约定了一个3年的投资期限，这是一个事实的前提。在签订投资协议时，国贸公司、陈益敏认为这是一份对他们有利的协议，是一个受益行为，而不是现在所谓的永嘉供销公司侵害其利益。在这样的情况下，才会给出一个固定回报这样的一个约定。并且，为什么永嘉供销公司当时在两份协议上均签署了陈益敏要承担无限责任或者是无限的连带责任，实际上是永嘉供销公司与国贸公司、陈益敏约定的，实际上属于一种股权转让的行为、股权转让的一种后果。只不过采取了一种所谓退股入股，然后只支付固定回报的这么一个模式。并且，对方提供的30万的付款金额，均是从陈益敏的账户支付的退股款。实际上，约定的是由陈益敏负责这个所谓的退股款，然后陈益敏取得国贸公司中永嘉供销公司的股权。在这样的基础上，签订了这样一份协议，实际上是股权转让协议，所以不存在对方所讲的一个退股的抽逃出资的行为。另外，永嘉供销公司还是坚持一点，对方一直提到说公司现在处于或可能处于亏损状态，没有盈利，不能支付相应的退股款，或者是分红。所以我们要求其支付相应的款项，是违反强制性规定的。但一审判决投资协议有效。永嘉供销公司目前主要主张的是陈益敏应当承担相应的保证责任。永嘉供销公司认为在国贸公司履行不能的前提下，保证人陈益敏应当承担相应的保证责任。原审第三人陈强、叶敏没有陈述诉讼意见。永嘉供销公司原审诉讼请求：判令国贸公司、陈益敏偿还70万元，并支付固定回报30万元、违约金10万元、因主张权利产生的律师费用5.5万元。国贸公司、陈益敏原审反诉请求：确认《退股协议书》无效，确认《投资参股协议书》第三条无效，并判令永嘉供销公司向国贸公司返还退股金30万元，并支付占用款项期间利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起至履行完毕之日止）、返还款项15万元并支付占用款项期间利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起至履行完毕之日止）。原审判决认定，陈益敏是永嘉县岩头供销合作社的法定代表人。国贸公司于2014年1月23日成立，该公司章程中载明股东的姓名或者名称、出资额、出资方式和出资时间等，其中股东为陈益敏、永嘉供销公司、叶敏、陈强，实缴注册资本500万元，陈益敏出资300万元占60%，永嘉供销公司出资100万元占20%，叶敏、陈强各出资50万元占10%。陈益敏担任国贸公司的法定代表人（）。2014年5月20日，永嘉供销公司与国贸公司签订一份《投资参股协议书》，载明“根据《浙江省人民政府关于加快推进供销合作社改革发展的若干意见》（浙政发（2010）46号）和《永嘉县人民政府关于加快推进供销合作社改革发展的若干意见》（浙政发〔2010〕46号）和《永嘉县人民政府关于加快推进供销合作社改革发展的实施意见》（永政发（2011）85号）文件精神，为促进供销合作事业又好又快发展，更好地发挥供销合作社在深化农村改革，促进社会主义新农村建设，推动农村经济发展和社会进步，促进农民增收中的重要作用。经甲、乙双方协商一致，订立协议如下：一、协议期限。自2014年2月1日至2017年1月31日止。二、注册资本金。乙方公司注册资本金人民币500万元。甲方以现金100万元作为投资总额，占乙方总股权的20%。三、固定回报。甲方投入的100万元资金实行固定回报形式，乙方每年按15%的固定回报率，于下一年度2月底前一次性支付当年回报额15万元给甲方，协议期满乙方保证甲方的100万元以货币资金形式归还。陈益敏负无限责任。四、权利和义务。1.乙方应根据《公司法》等国家相关法律规定以及公司章程，在工商核准经营范围内依法开展经营活动，照章纳税，增收增利。2.甲方依据公司法行使股东权利，了解乙方公司的经营情况和财务状况，查阅其相关财务资料和档案。五、未尽事宜，双方另行友好协商。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议经双方签字盖章后生效。”。2015年2月，国贸公司支付永嘉供销公司15万元。2015年6月，永嘉供销公司作为股东身份在国贸公司变更经营范围、修改章程、设立分公司的股东会决议上盖章。2017年6月9日，永嘉供销公司、国贸公司、陈益敏签订一份《退股协议书》，载明“甲方：永嘉县供销社企业总公司（以下简称甲方）；乙方：温州供销联合国际贸易有限公司（以下简称乙方）；丙方（保证人）：陈益敏（以下简称丙方）。甲乙双方于2014年5月20日，签订了投资参股协议书（以下简称“该协议”），甲方于2014年1月22日向乙方银行转账100万元作为投资总额，占乙方总股本的20%。该协议终止于2017年1月31日。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》等有关法律法规的规定，甲、乙、丙三方经协商一致，现就甲方退出乙方公司股份相关事宜达成如下协议：第一条、甲、乙双方经对账，确认甲方退出乙方股份资本金为人民币壹佰万元整（小计：1000000元）。乙方以货币资金形式向甲方支付。第二条、由于乙方资金困难，甲方同意乙方分期退还股金。乙方承诺按如下方式支付：1、乙方于2018年3月17日（农历二月初一）前支付人民币叁拾万（小计300000元）。2、乙方于2019年3月7日（农历二月初一）前支付人民币叁拾万（小计300000元）。3、乙方于2020年2月23日（农历二月初一）前支付人民币肆拾万（小计400000元）。第三条、如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权通过诉讼追讨欠款。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠款项10%的违约金。第四条、退股还款的担保。丙方自愿为本协议项下甲方退出乙方的公司股权支付款项承担连带责任担保。乙方如果未能按照本协议的约定向甲方支付款项，丙方保证在支付每期款项期限届满后十日内，将乙方所欠款项代为支付给甲方。第五条、合同的生效。经丙方签字按指印，甲方、乙方签字并盖章后生效。本合同壹式三份，三方各执一份。第六条、声明条款。甲、乙、丙三方均已详细阅读本协议所有条款，三方对本协议条款的含义及相对应的法律后果已全部通晓并充分理解，认识一致，均无异议。”。2018年6、7月，陈益敏合计支付永嘉供销公司30万元；国贸公司、陈益敏未支付剩余款项70万元。永嘉供销公司、国贸公司、陈益敏之间遂产生纠纷。永嘉供销公司至今仍是国贸公司登记的股东之一，国贸公司也未有变更股东、资本。《投资参股协议书》、《退股协议书》的事宜未经国贸公司股东会表决。国贸公司、陈益敏对其他企业存在债务纠纷。原审判决认为：永嘉供销公司与国贸公司、陈益敏签订的《投资参股协议书》、《退股协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定法定无效的情形，应认定为有效。国贸公司、陈益敏主张协议无效或部分无效，故不予支持；国贸公司、陈益敏基于协议无效而要求永嘉供销公司返还退股金、回报款等诉讼请求，无法律依据，故不予支持。在协议有效的前提下，协议的履行也不得违反法律、行政法规的效力性强制性规定。永嘉供销公司诉请国贸公司、陈益敏按协议约定履行支付退股金、回报款等，但未提交证据证实不存在“股东不得抽逃出资”等可能损害公司、其他股东、债权人等的合法利益，或者有利润可供分配，亦未履行减资程序，故对永嘉供销公司的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告永嘉县供销社企业总公司的诉讼请求；二、驳回反诉温州供销联合国际贸易有限公司、陈益敏的诉讼请求。案件本诉受理费12350元，减半收取计6175元，由原告永嘉县供销社企业总公司负担；反诉受理费8050元，减半收取计4025元，由反诉原告温州供销联合国际贸易有限公司、陈益敏负担。二审中各方当事人均没有提交证据。本院经审查当事人提供的证据，依法对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条第1款规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。《投资参股协议书》、《退股协议书》由永嘉供销公司、国贸公司、陈益敏签名或盖章确认，属于永嘉供销公司、国贸公司、陈益敏真实的意思表示，且不存在法定的无效情形，原审据此认定《投资参股协议书》、《退股协议书》属于合法有效的合同，并无不当，故予以确认。国贸公司、陈益敏认为《投资参股协议书》、《退股协议书》不属于合法有效的合同的上诉请求，缺乏依据，故不予采纳。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条第3款规定，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查；经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求；今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。《投资参股协议书》约定：永嘉供销公司投入的100万元资金实行固定回报形式，国贸公司每年按15%的固定回报率，于下一年度2月底前一次性支付15万元给永嘉供销公司，陈益敏负无限责任。依据上述约定，国贸公司与陈益敏在2014年2月1日至2017年1月31日期间（以下简称协议经营期间），具有每年向永嘉供销公司支付15万元固定回报的连带清偿责任。由于国贸公司作为有限责任公司在履行上述义务时不得违反维持公司资本金充足的法定原则，而陈益敏作为自然人并无相应的限制，因此，当国贸公司受到维持公司资本金充足原则的限制无法履行上述付款义务时，永嘉供销社有权要求陈益敏全额或差额部分承担清偿责任。鉴于永嘉供销社在协议经营期间具有要求国贸公司、陈益敏连带清偿45万元固定回报的权利，因此，原审驳回国贸公司、陈益敏要求永嘉供销社返还45万元款项的反诉请求，并无不当，故予以确认。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条第2款规定，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。《投资参股协议书》约定:协议期满国贸公司保证永嘉供销公司的100万元以货币资金形式归还，陈益敏负无限责任。结合国贸公司、陈益敏、永嘉供销社依据上述约定签订的《退股协议书》，足以认定上述约定明确表达了永嘉供销公司在协议经营期满其放弃投资股权，退出投资主体，并收回100万投资款的投资意图，以及国贸公司与陈益敏对该投资意图的认可。因此，依据上述约定以及《退股协议书》的相关约定，永嘉供销公司有权通过缩减公司注册资本金等合法方式放弃股权，并让国贸公司与陈益敏承担偿还100万元投资款的连带责任。由于国贸公司、陈益敏连带偿还100万元投资款，是以完成减资程序等情形为前提条件的，永嘉供销公司没有证据证明其退回100万元出资款项的前提已经具备，因此，其要求国贸公司、陈益敏支付出资款，依据不足，故不予支持。原审驳回永嘉供销公司要求国贸公司、陈益敏支付出资款等款项的诉讼请求，并无不当，故予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，实体处置妥当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费20400元，由永嘉县供销社企业总公司负担12350元，由温州供销联合国际贸易有限公司、陈益敏负担8050元。本判决为终审判决。审 判 长 罗奇豪审 判 员 郑建文审 判 员 苏子文二〇二〇年十二月二十九日代书记员 朱筱璇