河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4225号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海同济建设有限公司。住所地上海市宝山区淞良路10号305室。法定代表人：张晔，该公司董事长。委托诉讼代理人：施锋，上海市凤凰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄徐丹，上海市凤凰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳六联彩钢制品有限公司。住所地河南省洛阳市老城区邙岭大道与国花路交叉口北侧200米路东。法定代表人：张会民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张会举，男，汉族，1980年10月15日生，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王进，河南三叶律师事务所律师。上诉人上海同济建设有限公司（以下简称同济公司）因与被上诉人洛阳六联彩钢制品有限公司（以下简称六联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2020）豫0225民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。同济公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持同济公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费由六联公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。一审法院未查明六联公司未按约定履行分包合同的事实，系认定事实不清。六联公司交付的钢构件厚度与约定不符。双方合同约定，六联公司施工应符合工程图纸要求，否则应负责返工。图纸中钢材的厚度在14毫米，而事实上，现场钢构件厚度只有11-12毫米。同济公司在一审中已申请司法鉴定，但一审法院不同意鉴定申请。六联公司未按约定涂刷防火涂料。图纸及合同均约定，六联公司负责施工范围内的防火。六联公司所涂刷的防腐漆存在未按标准流程施工，防腐漆厚度亦不足设计标准的情形。一审法院未支持同济公司的反诉请求，系适用法律错误。同济公司将该项目交付发包方并投入使用，并不能免除六联公司的质量担保责任。六联公司必须严格按照国标及双方合同的约定，保质保量地完成其合同义务。现六联公司承包的钢结构工程中的钢构件厚度、防腐漆厚度，尤其是防火涂料的涂刷均违反国标及合同约定，理应承担继续履行合同的义务或者承担违约责任。六联公司答辩称：六联公司施工期间严格按照施工图纸施工，相关主材在施工期间经同济公司随机抽取，并委托鉴定机构的鉴定均达到国家标准。《分包合同》6.5条约定，“施工过程中随时接受甲方代表及委派人员的检查”，监理单位及同济公司工作人员在施工期间，对六联公司施工进程及材料均进行严格的检查、监督管理；同济公司亦根据施工进度各节点对施工质量进行了验收，并支付相应的施工款项。如果主材不达标，在施工期间就会停工、返工。六联公司已完成该项目施工多年，且已经超过质保期，本案施工所涉及富士康污水处理站及兰考富士康公司已经运行多年，业主方及同济公司均未对施工质量提出任何异议。同济公司拖欠六联公司施工款项事实存在，六联公司向兰考法院提起诉讼，同济公司此时才提出反诉，主张所谓的“主材不达标”问题，明显是在编造理由，无中生有，恶意拖欠施工款项。六联公司没有防火施工的专业资质，不具备承揽防火工程的条件，亦不能从事防火施工。该工程《钢结构报价单》已明确注明该报价不包括防火漆施工。且当事人双方根据六联公司的施工报价签订《分包合同》。《钢结构分包合同》约定六联公司的施工内容及范围：主、次钢构件、檩条、屋面板、天沟的钢结构部分。并不包括防火涂料施工。G52废水处理站《建筑施工图设计总说明》显示：该工程有墙体、屋面、内外装修、油漆涂料、防水、防腐、防火等多个独立分项工程，并由相应施工单位施工，《钢结构设计总说明》仅是对钢结构施工要求的说明，并非特指由六联公司进行防火涂料施工。同济公司以《分包合同》8.3条“乙方应对承包范围内的工期、质量、安全、防火、环保、综合治理等工作负责，并履行本合同所附的甲乙方专项协议书中的规定要求”为由，认为六联公司应当承担防火施工没有事实依据，该条款前提是六联公司在其“承包范围内”，防火施工不属于六联公司的承包范围，没有进行防火施工的义务，同济公司分明是在偷换概念。六联公司施工完成后将全部施工及竣工资料交付同济公司，并要求同济公司按合同约定支付相应的施工款项，但同济公司以各种理由搪塞推辞，迟迟不履行竣工验收义务，目的就是要拖延、拒付六联公司的施工款项。但该项目已经交付使用事实客观存在，且质保期已经期满，同济公司未向六联公司提出过任何施工质量问题的书面证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的法律规定，同济公司依法应当支付剩余的施工款项及利息的违约责任。六联公司向一审法院起诉请求：1、依法判决同济公司支付工程款567000元及利息（以567000元为基数，自2018年9月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由同济公司承担。同济公司向一审法院提起反诉请求：1、判令六联公司继续履行2017年10月26日签订的《钢结构专业分包合同》，返工直至达到合同约定的竣工验收合格标准；2、诉讼费用由六联公司承担。一审法院经审理查明，2017年10月26日，六联公司、同济公司双方签订《钢结构专业分包合同》，合同第一项约定六联公司为同济公司承包的兰考富士康玻璃厂G52废水处理站的钢结构部分工程进行施工。第二项约定承包形式为包工包料，承包内容为主、次钢构件、檩条、屋面板、天沟。第四项约定合同总价款378万元（含税）。第五项约定竣工验收合格后付款至完成合同总价的97％，质保金付款为结算总价的3％，质保期满一年后，经业主和甲方确认本工程无质量问题后，甲方7天内一次性付清全部余款（无息）。六联公司陈述涉案工程于2018年9月10日工程竣工交付同济公司，同济公司认可G52废水处理站已于2018年年底整体投入使用。同济公司已支付工程款3213000元，剩余工程款567000元未付（含113400元质保金）。诉讼过程中，同济公司提出对G52废水处理站项目的钢结构厂房的钢构厚度是否符合设计标准进行鉴定，一审法院对该申请予以驳回。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。六联公司已将承建的钢结构厂房竣工后交付同济公司，同济公司也认可兰考富士康厂区G52废水处理站已于2018年年底整体投入使用。故对六联公司要求同济公司支付下欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。同济公司逾期未付六联公司工程款，对六联公司主张的逾期利息，质保金部分自2020年1月8日起开始计息，质保金外的部分自2019年1月1日起开始计息。同济公司作为G52废水处理站项目的承包方，已将该项目交付发包方并投入使用，故对同济公司要求六联公司返工直至达到合同约定的竣工验收合格标准的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，一审法院判决：一、上海同济建设有限公司于判决生效后十日内支付洛阳六联彩钢制品有限公司工程款567000元及利息（567000元工程款中的453600元，自2019年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，567000元工程款中的113400元，自2020年1月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回上海同济建设有限公司的反诉请求；三、驳回洛阳六联彩钢制品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元、保全费3355元、反诉案件受理费300元，共计13125元，由同济公司承担。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，同济公司没有证据证明双方合同约定的施工范围包括防火涂料的施工，且六联公司对此不予认可，故对于同济公司称六联公司应对防火涂料继续进行施工的上诉意见，本院不予采信。案涉工程虽未经竣工验收，但已经交付业主使入，同济公司再以工程存在质量问题要求继续履行合同内容的诉求没有法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。同济公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770元，由同济公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月二十八日书记员  荀文彬