湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终459号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）湛杰麟（曾用名“湛玉平”），男，1968年6月27日出生于湖南省会同县，汉族，农民，初中文化，住会同县，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪于2019年5月29日被抓获并临时羁押，2019年5月31日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人黄剑平，湖南启剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗小清（外号“小毛”），男，1958年3月11日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，怀化市鹤城旅游公司保安，高中文化，户籍所在地怀化市鹤城区，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月24日被刑事拘留，2019年6月25日被取保候审，经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定于2020年9月15日被逮捕。现押怀化市鹤城区特殊人群收治中心。辩护人唐平，湖南怀天律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人湛杰麟犯合同诈骗罪、诈骗罪、原审被告人罗小清犯诈骗罪一案，于2020年11月24日作出（2020）湘1202刑初102号刑事判决。原审被告人湛杰麟、罗小清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2009年，蒋序兰与怀化市鹤城旅游公司签订了一份工程承包合同，被告人湛杰麟投入部分资金合伙与蒋序兰用于工程建设。后湛杰麟得知怀化市鹤城旅游公司无资金按合同支付工程款，为挽回自己的损失，便与身为怀化市鹤城旅游公司的法定代表人张东、副总经理李小军（均已判刑）等人商定，由湛杰麟去欺骗他人合伙与怀化市鹤城旅游公司签订虚假的工程承包合同，骗取合伙人交纳保证金后由湛杰麟拿走用于抵偿损失。2013年7月5日，湛杰麟与张东、李小军、王正云、王延福（均已判刑）等人经预谋后，虚构怀化市鹤城旅游公司修建怀化中坡山玉泉湖度假村工程的事实，湛杰麟欺骗被害人李某、甑益群夫妇合伙承包该工程土石方，以湛杰麟（湛玉平）的名义与怀化市鹤城旅游公司签订了虚假的工程施工承包合同书，并以承包工程需缴纳工程保证金为由，骗取李某、甑益群交纳23万元到张东的账户，张东等人将其中的22万元以转账的方式给了湛杰麟。2013年11月中旬的一天，湛杰麟、罗小清等人经预谋后，虚构之前和怀化市鹤城旅游公司所签订的土石方工程办爆破证需要交费的事实，骗取李某、甑益群5万元，该5万元被湛杰麟全部占有。2013年11月27日，湛杰麟、罗小清又虚构工程爆破需要购买炸药向公安机关交押金的事实，再次骗取李某、甑益群10万元，其中湛杰麟分得9万元，罗小清分得1万元。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人、同案人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明。湖南省怀化市鹤城区人民法院据此判决：一、被告人湛杰麟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人罗小清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人湛杰麟向被害人李某、甑益群退赔违法所得38万元，被告人罗小清在其中15万元违法所得范围内承担连带退赔责任。湛杰麟上诉提出：一审法院定性错误，湛杰麟的行为构成合同诈骗罪；原判认定2013年11月27日湛杰麟、罗小清以交炸药押金为名骗取李某、甑益群10万元错误，因湛杰麟和李某、甑益群事先约定共同借款交纳上述款项，且湛杰麟已在借条上签字，该笔诈骗数额应当认定为5万元；一审法院量刑过重，请求改判。辩护人黄剑平亦提出相同辩护意见。罗小清上诉提出：一审法院刑期计算错误；原判责令罗小清在15万元违法所得范围内承担连带退赔责任不当；一审法院量刑过重，请求改判。辩护人唐平亦提出相同辩护意见。经审理查明：湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定上诉人湛杰麟、罗小清的作案事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。另查明：2018年5月7日、2019年3月12日，湖南省怀化市鹤城区人民法院及本院分别作出（2017）湘1202刑初179号、（2018）湘12刑终380号刑事判决：一、被告单位怀化市鹤城旅游公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币八十万元；二、被告人张东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人李小军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人王正云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人王延福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告单位怀化市鹤城旅游公司合同诈骗所得赃款尚未退赔完毕的，责令被告单位向本案被害人继续退赔。2020年12月8日，湖南省怀化市鹤城区人民法院作出（2020）湘1202刑初102号之一刑事裁定，认定罗小清的刑期自2019年9月15日起至2023年3月13日止。本院认为：上诉人湛杰麟伙同怀化市鹤城旅游公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取李某、甑益群23万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人湛杰麟、罗小清以非法占有为目的，骗取李某、甑益群15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人湛杰麟在判决宣告以前一人犯数罪，应当并罚。在共同犯罪中，上诉人湛杰麟、罗小清起主要作用，系主犯。上诉人湛杰麟、罗小清违法所得的一切财物，应当责令退赔。上诉人湛杰麟及其辩护人黄剑平提出“一审法院定性错误，湛杰麟的行为构成合同诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查对怀化市鹤城旅游公司骗取李某、甑益群23万元这一事实，湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202刑初179号及本院（2018）湘12刑终380号刑事判决均定性为合同诈骗罪，一审法院将湛杰麟的上述行为认定为诈骗罪错误，应予纠正，该上诉理由、辩护意见本院予以部分采纳；提出“原判认定2013年11月27日湛杰麟、罗小清以交炸药押金为名骗取李某、甑益群10万元错误，因湛杰麟和李某、甑益群事先约定共同借款交纳上述款项，且湛杰麟已在借条上签字，该笔诈骗数额应当认定为5万元”的上诉理由、辩护意见本院不予采纳，理由是10万元系李某、甑益群2013年11月27日贷款所得，当日被湛杰麟、罗小清以交炸药押金为名骗取，至今未予退赔，故该笔诈骗数额应当认定为10万元；提出“一审法院对湛杰麟量刑过重，请求改判”的上诉理由、辩护意见，经查成立，本院予以采纳。上诉人罗小清及其辩护人唐平提出“一审法院刑期计算错误”的上诉理由、辩护意见，经查部分成立，因二审期间湖南省怀化市鹤城区人民法院已裁定补正，本院予以确认；提出“原判责令罗小清在15万元违法所得范围内承担连带退赔责任不当”的上诉理由、辩护意见本院不予采纳，理由是罗小清、湛杰麟等人经预谋后，共同骗取李某、甑益群15万元，应由两上诉人共同退赔；提出“一审法院对罗小清量刑过重，请求改判”的上诉理由、辩护意见，经查一审法院在量刑时已充分考虑罗小清的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实定性错误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202刑初102号刑事判决的第二项，即“二、被告人罗小清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元”；二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202刑初102号刑事判决的第一、三项，即“一、被告人湛杰麟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币八万元”；“三、责令被告人湛杰麟向被害人李某、甑益群退赔违法所得38万元，被告人罗小清在其中15万元违法所得范围内承担连带退赔责任”；三、上诉人湛杰麟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月29日起至2025年11月28日止。罚金限判决生效之日起30日内缴纳。）四、责令上诉人湛杰麟与怀化市鹤城旅游公司共同退赔被害人李某、甑益群人民币23万元，限判决生效后10日内付清；五、责令上诉人湛杰麟、罗小清共同退赔被害人李某、甑益群人民币15万元，限判决生效后10日内付清。本判决为终审判决。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年十二月十五日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。