江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0981民初3745号原告：徐敏华，男，1960年9月18日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：徐明，江苏明盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜冬芹，江苏明盈律师事务所律师。被告：陈书春，男，1960年9月2日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：周益宏，东台市四灶法律服务所法律工作者。被告:江苏农垦盐城建设工程有限公司，住所地盐城市区永宁路8号。法定代表人：戴苏文，该公司董事长。委托诉讼代理人：武海燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：田洪群，江苏一正律师事务所律师。原告徐敏华与被告陈书春、江苏农垦盐城建设工程有限公司（以下简称农垦公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月11日立案，依法先适用简易程序于2019年8月13日公开开庭审理，后转为普通程序于2019年11月26日、2020年8月24日公开开庭审理。原告徐敏华及其委托诉讼代理人徐明，被告陈书春及其委托诉讼代理人周益宏，被告农垦公司委托诉讼代理人武海燕、田洪群到庭参加诉讼。审理中，根据徐敏华申请及其提供的担保，本院裁定对陈书春价值220万元的财产予以保全。本案现已审理终结。徐敏华向本院提出诉讼请求：1.判令陈书春返还投资款本金76万元、计入成本利息147449.97元和利润分成1340667.16元（3351667.91元*40%），合计220万元，并支付逾期利息（以1418493.7元为本金，自2019年1月31日起至实际给付之日止，按年利率6%，以781806.3元为本金，自2019年11月19日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判令农垦公司对陈书春的付款义务承担连带给付责任；3.本案诉讼费由农垦公司负担。事实与理由：2016年10月，经过招投标，东台市第一小学教育集团开发区分校将扩建工程发包给农垦公司，双方于2016年10月1日签订了《建设工程施工合同》，合同价20180001.18元，约定工程款在保修期满2年支付至审定价的98%，陈书春是农垦公司的委托代理人。2016年11月8日，陈书春与徐敏华签订《投资协议书》，农垦公司的法定代表人戴苏文进行了见证。约定农垦公司中标承接的东台市第一小学教育集团开发区分校扩建工程与徐敏华共同投资承建施工，具体按照上述2016年10月1日签订的《建设工程施工合同》执行，徐敏华享有同等的权利和义务。徐敏华投资300万元，以实际到账户数额为准，其余资金由陈书春组织，双方投入的资金到2017年12月底按年息5%计入成本。双方履行工程施工结束后，所形成的净利润，陈书春与徐敏华按照6:4分成。利润计算方法：（招标金额-[原材料费+水电费+交易费+检测费+税金+人工工资+租赁费+利息+管理费+招待及办公费等各项杂费]）。到2017年该工程审计结算后，必须保证徐敏华的投资和合法回报资金有80%的款项转入到徐敏华指定的账户，待工程款支付至98%时全部付清。另外，案涉的绿化工程和江苏永拓建设有限公司中标的钢结构工程，也由徐敏华投资与陈书春实际施工。徐敏华按照约定及陈书春的要求，实际投入资金达到266万元时，陈书春认为徐敏华的投资已经满足施工要求，不要徐敏华投足300万元，也减少计入成本的利息支出。徐敏华按约履行了投资义务，案涉工程也于2017年11月18日通过竣工验收，2019年1月30日审计结算，陈书春应当付清80%款项。可陈书春并没有按照协议约定，向徐敏华支付投资款本金、利息和利润分成。为了维护徐敏华的合法权益，今特具状起诉，恳请人民法院依法判决如前所请。陈书春辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》虽约定以中标价格作为双方结算依据，但实际上审计价格才是工程的实际造价，双方应按审计价格进行结算。主体部分审计价为19226323.45元、钢结构部分审计价为848620.69元、绿化项目审计价为28800元，合计20103744.14元。本案工程款中有三项应暂不结算，待最终收回款项时再分配。1、建设方按照总价2%的比例扣留的房屋维修保证金，主体部分为402074.88元，钢结构和绿化部分也按该比例扣留。2、东台市经济开发区收取农民工工资保证金20万元未退还，何时退还、退还金额尚不确定；3、农垦公司收取的财务保证金188252.04元。因此，可以分配的金额为19313417.22元；二、徐敏华投资的266万元已经收回190万元。如果该工程不盈利也不亏损，徐敏华应得金额为882615.1元，即应收回的投资款76万元及投资利息122615.1元，现工程出现了亏损，徐敏华应得款项应远小于该数额；三、关于涉案工程的实际成本，应依照陈书春提交的“成本明细银行对照表”确定。“成本明细银行对照表”中微信和现金支付的只有604814.3元，其中徐敏华认可288074.9元，未认可的288074.9元与陈书春提交的现金日记账1-134号记载相印证，应予认定。银行流水是有据可查的，对公转账来龙去脉也很清楚。徐敏华如认为上述不属于成本应当提供证据反驳。四、成本日记账中1-134号记载应当作为证据采信，该记载形成于工程开工到结束，该记载形成时原、被告尚未发生争议，真实可信。证人韩某4、刘某1均证明现金日记账与记账凭证核对无误，法院对有争议的现金支出项目应结合现金日记账认定；五、工程亏损的事实客观存在。涉案工程是按定额价下浮32%中标，利润空间有限。更重要的是，2017年建筑材料步步涨价，钢材从2000多元每吨上涨到4000多元每吨，当年所有工程施工单位都叫苦不迭，有的干脆停工跑路，这些是不争的事实。原、被告曾因材料涨价两次找教育局要求增加工程款，并以农垦公司名义同江苏金华宇公司、盐城万盛公司共同出具报告给建设局招标办解决因材料涨价导致工程亏损的实际问题。本案工程的实际成本为20745196.26元（成本明细银行对照表20538081.16元+徐敏华利息122615.1元+陈书春利息84500元）；六、关于陈书春应给付徐敏华款项数额的问题。由于目前涉案工程尚有三笔款项未能收回。陈书春应给付徐敏华的款项为投资款76万元、投资款利息122615.1元、未来可获得的款项316130.77元（790326.92*40%）和应分得的工程利润-572711.6元[（19313417.22元-20745196.26元）*40%]；七、徐敏华主张的利息不应支持，虽然协议书约定工程审计结束后，投资和合法回报有80%的款项转到徐敏华账户，但合法回报的数额不确定，至于投资款返还需待工程盈亏确定后才能明确，因此，徐敏华主张的利息不应予以支持。农垦公司辩称：一、徐敏华起诉农垦公司没有事实和法律依据，根据合同相对性原则，徐敏华与陈书春签订投资协议书，农垦公司只是见证方，在法律上不承担责任；二、徐敏华与陈书春之间是投资协议，因农垦公司所承建的工程项目需要一定周转资金。根据农垦公司内部要求，周转资金是由工程实际责任人负责解决，陈书春为了解决工程周转资金，是向社会借款还是银行贷款，这是陈书春自己的事情。徐敏华与陈书春达成的协议是双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效。双方只能根据本协议来追究各自的责任，徐敏华起诉农垦公司没有事实依据；三、江苏省高院关于审理建设工程有关解释，实际施工人在发包方向施工单位支付工程款后，有权向施工单位主张。如果农垦公司在收到工程款后未支付给实际施工人，应在未付工程款范围内承担责任。原、被告之间是投资关系，投资后果是赢利、亏损、不赢不亏，与建设工程法律关系无关。请求人民法院判决驳回徐敏华对农垦公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月，陈书春挂靠农垦公司中标东台市第一小学教育集团开发区分校扩建工程，中标价20280001.18元。2016年10月31日，陈书春作为农垦公司委托代理人与东台市第一小学教育集团开发区分校签订《合同协议书》，约定：承包范围为招标人提供的施工图纸和工程量清单全部施工内容，计划开工日期2016年10月20日，计划竣工日期2017年5月19日，合同价格为20280001.18元，计价方式固定单价。付款周期为基础完成付中标价10%，主体封顶付至中标价30%，竣工验收合格后付至中标价50%，审计后付至审定价80%，保修期满2年付至审定价的98%，余款保修满5年后一次性结清。履约担保金在工程竣工综合验收合格后无息返还。2016年11月8日，陈书春与徐敏华签订《投资协议书》，约定：一、陈书春中标承接的东台市第一小学开发区分校扩建工程与徐敏华共同投资承建施工。该合同徐敏华享有同等的权利和义务；二、根据工程标的测算和工期需要，徐敏华投资三百万元。以实际到陈书春账户为准。其余资金由陈书春组织，双方投入资金到2017年12月底按年息5%计入成本；三、双方履行该工程施工结束后，所形成的利润，双方按比例6：4分成。（中标金额-【原材料费+水电费+交易费+检测费+税金+人工工资+租赁费+利息+管理费+招待及办公费等各项杂费】）；四、徐敏华参与该工程的管理，对该工程票据及账务全程跟踪管理；五、到2017年该工程审计结束后，必须保证徐敏华的投资和合法回报资金有80%的款项转入徐敏华指定的账户，待工程款支付至98%时全部结清。农垦公司法定代表人戴苏文作为见证人在协议尾部签字。按照《投资协议书》约定，徐敏华于2016年10月31日、2016年11月13日、2016年12月4日、2016年12月6日、2017年1月8日和2017年1月18日，分别向陈书春支付30万元、70万元、10.4万元、85万元、4.6万元和66万元，合计266万元。陈书春向徐敏华出具了收条。2017年3月9日，陈书春在徐敏华持有的《投资协议书》下方书写：“经双方协商乙方（徐敏华）对本工程的投资款已满足施工要求，本人同意徐敏华不要投资三百万元整”。涉案工程于2016年10月开工，2017年11月18日竣工验收合格。工程施工期间，徐敏华全程参与工程管理。陈书春与徐敏华未聘请会计，由陈书春负责工程的收入和开支。原材料入库一般由仓库保管韩某4和徐敏华签字，陈书春记账后对外付款。陈书春陈述有部分材料直接用于工地，技术员刘某1直接签单交由陈书春结账，这部分材料徐敏华并不知情。东台市第一小学教育集团开发区分校扩建工程包括土建、安装、桩基工程，钢结构工程和绿化移栽工程三部分，均由陈书春、徐敏华实际组织施工。陈书春挂靠农垦公司施工土建、安装、桩基工程，挂靠江苏永拓建设有限公司施工钢结构工程。2018年11月19日，东台市审计局审定东台市第一小学开发区分校钢结构工程造价为849620.69元。2019年1月30日，东台市审计局审定东台市第一小学开发区分校的扩建工程土建、安装、桩基部分造价为19226323.45元。绿化移栽工程造价为28800元。三项工程合计20104744.14元。上述工程款均由陈书春直接从被挂靠单位领取，相应的税金、管理费等费用也由陈书春负责缴纳。目前发包方已向农垦公司支付土建、安装和桩基部分98%的工程款，农垦公司已按80%的比例扣除相关费用后向陈书春实际支付。关于工程支出情况，徐敏华和陈书春均未能提供工程支出的完整账册，双方也未聘请会计记账。徐敏华提交补缴税款申请表、增值税专用发票明细、增值税发票、费用报销单、工程结算单、施工合同等以证明工程的实际开支。陈书春认为涉案工程支出有完整的记账凭证，陈书春持有的现金日记账与记账凭证吻合，后陈书春将第1-134号凭证交给徐敏华记账，该部分凭证被徐敏华持有。陈书春向本院提交现金日记账、购买材料的相关合同、对账清单、费用报销单、结算清单、退各种税金及附加申请表、补缴各种税金及附加税款申请表、工程款领用审批表、付款申请表、增值税专用发票明细表等以证明工程的实际开支。陈书春同时提交银行流水，以佐证上述开支情况。徐敏华主张涉案工程投资成本为16753076.24元，陈书春主张工程投资成本为20538081.16元。徐敏华、陈书春共同合伙投资工程，双方约定按比例分配利润，因此，合伙人互相经手的工程开支应当向对方披露，或者以完备的财务记账留存。现陈书春负责工程全部收入和支出，对双方存有争议的开支，陈书春应提供相应证据证明开支的真实存在。同时因徐敏华全程参与工程管理，清楚工程的开支情况，应减轻陈书春的相应证明责任。陈书春主张开支应以现金日记账记载为准，因该日记账是陈书春单方记账，无相应凭证佐证，陈书春主张1-134号凭证被徐敏华持有，无相应证据证明，仅凭韩某4、刘某1的证言不足以证明记账凭证与现金日记一致，故现金日记账不能够作为认定开支的依据。审理中，本院组织双方对陈书春制作的“东台市一小开发区分校（扩建工程）成本明细银行对照表”进行多次对账。双方一致确认的开支如下：1、团体意外险30000元；2、模板173072元；3、向陈某1购买钢材1020360元；4、向杨某1购买钢材1533641.23元；5、挖机工程款：陈海平7000元、杨静11550元、杨学堂17500元、朱学文3450元、姜霖6875元、张霞6600元、邓彩荣31100元；6、张某1海塔吊租金174490元；7、安某气块247769元；8、周劲松砂石271783元；9、杨某2华工资75572元；10、沈某124525元；10、蔡某575000元；11、余某、刘某1983300元；12、陈书华954544元；13、邹某1478220元；14、李某1根487900元；15、沈青海73160元；16、张某2146028元；17、钢构加工费25436元；18、周飞管理费网架费336992.81元（结算包含江苏永拓建设有限公司向胡某荣支付的代购钢材款）；19、体育场179000元；20、江某39000元；21、王成木门209158元；22、陈某2强60500元；23、陈某3大瓦26000元；24、祝某510210元；26、缪某45000元；27、常州窗帘87000元；28、邹某271600元；29、冯某155000元；30、吴某1111353元；31、赵某130640元；32、杜某保洁21900元；33、丁某1胜保洁5946元；34、李某2租塔基10000元；35、朱某184000元；36、王某115880元；37、周某15376元；38、钱小俊餐费14335元；39、张某310470元；40、王建彩瓦65265元；41、王某2荣防水50750元；42、陈某4补工资600元；43、景某平砼750元；44、高兴化编制预算45000元；45、陈某5能变压器6000元；46、陈某6杂工4260；47、刘某2脚手4000元；48、冯某2烧饭14000元；49、李某3塔吊工资400元；50、陈根银36200元；51、姜某110600元；52、张云防水22000元；53、杨唐军控机6360元；54、夏某32780元；55、施某26000元；56、杨某3红水泥砖2100元；57、新协和加气块42030元；58、投标交易费12110元；59、薛三临时围墙53500元；60、赵义螺杆8472元；61、杨某4华垫块5667元；62、小周某214000元；63、钢筋网9455元；64、徐敏华报代垫杂资60729元；65、材料检测费60000元；66、刘某1报杂支934元；67、韩某4代办杂支995元；68、朱某2发沟砼15000元；69、张某4报费用1000元；70、丁某2杂工300元；71、农垦公司收管理费385102.47元；72、税金300022.3元；73、沈某2代开票38130元；74、陈某2强防火门19690元；75、永拓钢结构税金及应分摊的审计费49283.75元；76、应摊甲方审计费45402.84元；77、提前付款利息126247.48元；78、许某的运费2100元；79、徐敏华代办开支495元；80、桩基材料款及工资1272555元；81、邓某惠窗户加工款752058元；82、常某56350元；83、请谢某开票成本37620元；84、补税1068635.49元；85、2019年金龙、高某各开票，共24000元；86、2019年珍广开门窗票27949.71元；87、2019年蔡五开票24260元。上述87项合计14129395.08元。结合徐敏华和陈书春提交的证据以及支出是否为工程施工所必需，本院对双方存有争议的项目认定如下：1、绿化22800元，其中18800元为银行转账，4000元为现金支出，徐敏华对现金支出4000元不认可。陈书春提交陈照明与校方代表签字确认的清单，但该清单无结算价格，不足以证明绿化支出金额，故该项支出应认定为18800元；2、地磅21500元，陈书春提交其代表农垦公司与南通鼎衡称重设备有限公司签订的价格为21500元的买卖合同以及该合同委托代理人卞浅勇出具的收条，应予认定；3、水泵、电线杆、污水泵等开支7231.4元，考虑到工程支出的必要和合理性，陈书春能够说明合理开支项目的6676.4元，本院予以认定。其他开支系购买焊条，陈书春已在其他项目中列出，不予认定；4、生活费10384.8元，徐敏华认可5157.4元。工地管理人员日常生活确需开支，陈书春主张的开支数额具有合理性，应予认定；5、胡某荣钢材款340557元，徐敏华认可296157元。关于该项支出的证据有：（1）2018年2月7日，胡某荣供应C型钢及方管材料款的费用报销单，由徐敏华和胡某荣签字，金额296157元。（2）农垦公司向东台市志之荣金属材料有限公司（胡某荣担任法定代表人的公司）汇款307111.46元及胡某荣向陈书春汇款248774.46元的凭证，陈书春主张差额58337元是代开的成本票款。（3）2019年2月3日，江苏永拓建设有限公司向东台市志之荣金属材料有限公司汇款98320元的银行回单。陈书春主张钢结构部分材料由胡某荣代买，后由江苏永拓建设有限公司直接支付给胡某荣。（4）陈书春银行流水显示共向胡某荣汇款164887元。陈书春主张340557元由代开票款58337元、银行流水164887元及永拓公司向胡某荣支付的98320元构成，其中永拓公司代付的钢材款并非陈书春开支，陈书春支付周飞管理费网架费336992.81元中包含该笔开支，已算作工程开支，此处不应重复计算。陈书春关于该项开支组成的陈述不符合客观情况，应按徐敏华提交的结账单认定为296157元；6、姜兵挖机12000元，徐敏华认可10000元，应予认定。陈书春主张另现金支出2000元，未能举证证明，不予认定；7、王某3挤塑板等材料168595元，徐敏华认可58310元。关于该项开支的证据有：（1）2017年5月10日，王某3与陈书春签订供应发泡水泥板、粘结砂浆、抹面砂浆和XPX板的《产品购销合同》，总价约141200元。（2）王某3签名的承诺书，记载了合同内各项产品的价格及结算时开票事宜。（3）王某32020年1月15日出具的书面证明，记载供应各项材料168595元。（3）韩某4制作2017年9至10月材料汇总，记载粘和砂浆11115元、抹面砂浆28215元、发泡水泥板60292.8元和挤塑板71810.81元，合计171433.61元。陈书春主张其实际支出168595元。陈书春提交的上述证据相互印证，可以证明向王某3购买材料的实际价值，主张该项开支168595元，本院予以认定。8、李某1桂砂石款143081.5元，该款项系汇给刘桂兰，徐敏华不予认可。该项支出的证据有：（1）陈书春的银行流水显示其向刘桂兰汇款93047元。（2）李某1桂与刘桂兰身份证结婚登记复印件。陈书春另主张现金支付50034.5元，其现金记账为李三砂石、保温砂浆、网格布、投标费，该部分费用数额较大，陈书春未能提供任何支付凭据，且投标费等在另项中已主张，本院不予认定。该项开支应认定为93047元。9、吴某2龙墙面砖工程款1797434元，徐敏华认可1746454元，对51080元不予认可。关于该项开支的证据有：（1）徐敏华提交吴某2龙签字的结算单，金额为1746354元（5821.18平方*300元/平方）。（2）2016年11月26日，陈书春与吴某2龙签订的劳务施工合同。（3）陈书春记账的工资结算单，陈书春手写2018年1月2日结杂务加51080元。（4）吴某2龙手写付款清单照片，打印合同外清单、吴某2龙打印的证明，书写合同外零星用工50980元。（5）2018年春节付款计划，记载吴某2龙的工程款应付1746354元。（6）吴某2龙到庭作证，证明除合同内承包范围，在合同外增加施工了厕所、综合楼墙面砖装饰、临时道路等施工项目，总工程款为179万余元。吴某2龙对增项工程已作出合理说明，合同外工程量真实存在，该项开支应认定为1797434元。10、马某71196元，徐敏华对银行转账57990元认可，对现金支付13206元不认可。陈书春提交2020年1月8日马某出具的证明，记载陈书春曾三次购买材料分别为18788元、47990元和4418元，合计71196元。该项支出中银行转账57990元，应予认定，至于现金支出13206元，仅凭马某的证明不足以证实，不予认定。11、嘉盛公司的混凝土款1766093元，陈书春提交的结算单虽为复印件，但该结算单是徐敏华与嘉盛公司结算形成，能够反映该项开支，该开支应予认定。12、富安巨王水泥款338835元，徐敏华认可325975元，对剩余12860元不认可。陈书春提交2020年1月22日向凌荣坤（水泥供应商）转账25000元的汇款凭证，主张其中12860元是用于支付涉案工程的水泥款。同时，2017年由徐敏华和凌荣坤签字的费用报销单两份记载金额为325975元。陈书春主张2020年1月22日转账25000元包含本案水泥款12860元，无充分证据。该项开支应认定为325975元。13、王某4瓷砖209200元，陈书春提供银行流水，应予认定。14、潘某修锁工资87800元，陈书春提供银行流水，应予认定。15、唐云瓷砖款18667.5元，徐敏华认可15587元。关于该项开支的证据有：（1）陈书春向唐云转账14400元的流水。（2）徐敏华书写的结账单，记载各类货物的数量、价格，总额15587元。陈书春在该结算单总额后面添加3360元，书写总额18667.5元，并在下方书写“2017.11.2日晚与唐云对账条砖不退结清”，该结账单是徐敏华和陈书春共同手写，显示了结账明细及过程，真实性应予认定，该项开支应认定为18667.5元。16、叶某235790元，徐敏华认可220000元。关于该项开支的证据有：（1）徐敏华提交叶某施工的内墙涂料施工结算单，金额为220200元（18350㎡*12元/㎡）。（2）2017年12月10日，刘某1书写的结算单，记载内墙合计面积18350㎡，艺体楼、音乐教室批白水泥405㎡，踢脚线780米。（3）叶某书写的结账单，除了220200元外，还有白水泥2430元、脚线2730元、2号楼阳台乳胶漆15792元，合计241152元。陈书春认为该项内墙涂料结算单、批白水泥、踢脚线合计220000元，加上2号楼阳台乳胶漆合计235790元。该项开支有刘某1书写的工程量清单、叶某出具的结算清单佐证，因2号楼不属于涉案工程施工范围，该项开支应认定为220000元；17、万燕青叉车4400元，该项开支陈书春主张现金支出，金额较小系合理开支，应予认定。18、韩某4（仓库保管）工资64000元，徐敏华认可转账支出54000元，不认可现金10000元。韩某4到庭作证，认可曾收到现金10000元。19、刘某1（技术员）工资110000元，徐敏华认可转账90000元，不认可现金20000元。刘某1到庭作证，认可曾收到现金20000元，陈述自己工资是8000元/月，共工作14个月。20、朱某3（安全员）工资3000元，系现金支出，徐敏华不认可。韩某4作证证实朱某3确在工程工作过。21、姚继承（施工员）工资48000元，徐敏华认可转账38000元，不认可现金10000元。姚继承到庭作证，陈述在2017年春节前曾收到预付的现金工资10000元，同时领取工资的有刘某1、韩某4，都领取了10000元。上述第19-21项均系人工工资类开支，且徐敏华均对银行转账部分认可，对现金支付部分不认可。上述几项工资中汇款部分时间集中在2017年12月、2018年2月和2018年12月几个时间段，韩某4、刘某1均陈述曾现金领取工资，结合涉案工程自2016年10月开工，跨度2017春节，工程中人工工资发放有其特殊性，一般存在过年前发放工资的惯例，结合王某5云的42600元中10000元系2017年春节发放的事实，涉案工程在2017年春节应当现金发放过工资，陈书春主张的工资现金开支是合理的，本院予以认定。本院结合证人证言和工程工资发放惯例，认定第18项韩某4工资为64000元，第19项刘某1工资为100000元，第20项朱某3工资为3000元，第21项姚继承工资为48000元。22、张某4（负责打杂、烧饭）工资34875元，徐敏华不认可。张某4是韩某4妻子，其中15000元是2018年2月14日转账至韩某4银行卡。陈书春提供记载时间为2018年2月15日，由其书写张某4签字的结算单，工作时间自2017年4月至2018年2月，工资100元/天，金额为26800元，扣减韩某4结账多得的8200元，加上1275元为18875元。陈书春主张的张某42017年4月至2018年2月期间工资18875元，该段时间工资发生在2017年春节以后，2018年2月14日陈书春刚以转账向韩某4支付15000元，第二天就又现金支付18875元，不符合正常交易习惯，该笔支出不应认定。张某4的工资认定为15000元。23、吴某3高吴桂兰18800元，徐敏华认可银行转账15800元，不认可现金交付3000元。陈书春未能对现金支出举证，该项支出应认定为15800元。24、王某5云电焊42600元，徐敏华认可银行转账32600元，不认可现金支付10000元。该项开支陈书春提交徐敏华2018年2月2日制作的费用报销单，金额为42600元，备注“2017春节已付10000元”，应予认定。25、吴某2明工资41800元。陈书春主张系现金支付，徐敏华不认可。陈书春申请刘某1到庭，刘某1陈述吴某2明是工地上帮忙的，具体谁找来的不清楚。陈书春主张吴某2明自2017年5月20日至2017年11月30日期间做施工员，工日190天，工资每天220元，由吴某2明出具证明。同时，徐敏华手写的账目明细显示吴某2明工资30000元，5个月。结合该证据，本院认定吴某2明工资为30000元。26、陈某719360.7元，徐敏华不认可。陈书春提交2015年2月15日银行转账给陈鹏24510元的记录，主张陈鹏与陈某7是父子关系。徐敏华书写的2018春节付款计划记载“小勇1.84万”，计划付款“1.84”。该项支出发生在2018年春节期间，陈书春提交银行转账时间与“2018春节付款计划”相互印证，能够证实支出的真实性，春节付款计划记载18400元，应予认定。27、单某拉货费用3500元，陈书春提供单某书写的清单，考虑支出的合理和必要性，应予认定。28、王某6钢构辅材3695元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。29、姜某210000元，陈书春未能说明用途也未提供转账记录等证明实际开支的证据，本院不予认定。30、王吉林26480元，徐敏华对银行转账25000元无异议，其他支出1480元陈书春未能提供证据佐证，本院认定该项支出为25000元。31、小孟酒6440元，酒款与工程开支的关联性无法确定，本院不予认定。32、元铁板1700元，该开支是工程必需开支，应予认定。33、圆柱模19070元，刘某1作证时陈述工程曾使用过，该开支是合理开支，应予认定。34、蒸饭机等支出18332.1元，陈书春提交现金日记账记载蒸饭机、对讲机等3370元，开关、安全帽、卸力费等4403.1元，大额支出手续费221元，办公室网卡828元，合计8822.1元，上述开支8822.1元，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。35、陈某8运树1800元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。36、膨胀水泥1260元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。37、运木方、修锁1970元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。38、卡、蟹、酒18620元，该开支与工程关联性无法确认，不应予以认定。39、招待费、清洗机1180元，该开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，应予以认定。40、电焊条、长臂控机钻孔、防冻剂等8393元，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。41、止水钢板3559元，证人作证时陈述工程曾使用过，该开支是合理开支，应予认定。42、广告费、钢板租金、碎砖、杂支、电线杆、临时电工资等43618元，该开支是工程的合理开支，陈书春提交向赵正坤汇款20000元的银行流水，该20000元应予认定，其余部分考虑到数额较大，陈书春未能提交支出的凭据，本院不予认定。43、费用、礼品24703元，该项支出与工程的关联性无法确认，应不予认定。44、大灯21440元，陈书春四盏灯具是徐敏华购买，徐敏华认可，该支出应予认定。徐敏华主张应包括在陈书春向其汇款的其他开支中，因数额与其他汇款不符，无其余证据佐证，理由不能成立。45、焊条3895元，该项开支数额较小，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。46、电费78521元，徐敏华对其经办的30000元予以认可，其余48521元不予认可。该项支出的证据有：（1）陈书春银行流水显示2016年12月16日向钟峰汇款6521.55元，备注电费。（2）2017年1月13日，陈书春向钟峰汇款10000元，备注电费。（3）2017年2月14日，陈书春向钟峰汇款10000元，备注电费。（4）2017年3月15日，陈书春向钟峰汇款7000元，备注电费。（5）2017年4月14日，陈书春向钟峰汇款5000元，备注电费。东台市供电局出具关于钟峰系其员工的证明。陈书春主张汇款给钟峰，是由其代缴工程电费。本院认为，陈书春提供的证据能够证实其主张，该项支出应认定为68521.55元。47、灭火器349元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。48、砂轮7726元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。49、徐敏华培训费600元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。50、王某7330元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。51、减震垫6440元，陈书春提交银行流水转账记录5440元，本院予以认定，另1000元不予认定。52、空调钢板、安全网35390.3元，徐敏华认可7500元，应予认定。其余部分陈书春主张现金支出，无相应证据佐证，本院不予认定。53、马钉、发沟剂6117.3元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。54、炮钉枪1500元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。54、保温砂浆11600元，韩某4制作的2017年9-10月材料汇总表中记载保温砂浆598包，19.4元每包，价格11600元。该项开支应予认定。55、木粉、胶水等杂支5562元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。56、防滑条等杂支21182元，该项开支是工程必要和合理开支，本院予以认定。57、办公用品3486元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。58、杂支670元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。59、赵某2富粘结剂25244元，徐敏华认可15390元。陈书春提供的银行流水显示共向赵某2富汇款15390元，本院予以认定。陈书春未能提供其他支出的证据，本院不予认定。60、铲车费、木地运费等杂工11522元，工程使用铲车和杂工是正常合理开支，考虑到开支的必要性、合理性，应予认定。61、草袋、元柱材料等水泵5775元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。62、管某、支某3260元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。63、陈某9酒钱25300元，陈书春提交的银行流水显示2018年3月11日向陈某9汇款25300元，但该支出与工程开支的关联性无法确认，本院不予认定。64、审计单位送礼40000元，陈书春主张系送礼开支，未能提供实际支出的证据，也非必要和合理的开支，本院不予认定。65、维修费270元，陈书春能说明合理开支，应予认定。66、韩某2红胶水2744元，陈书春提交的记账单显示2019年2月4日记载以微信向韩宏转账2744元，该记录是当时形成，本院予以认定。67、吴某4喷老房子漆1500元，该项支出与工程无关联性，本院不予确认。68、吴某2祥960元，陈书春提交了结账单，本院予以认定。69、李某1根利息7500元，该款项是陈书春向李某1根借款的利息，陈书春与徐敏华的协议约定除徐敏华的投资款，其他资金由陈书春组织，因此，陈书春借款的利息应由其自行承担，不属于工程开支。70、财务押金192551.33元，该财务押金是农垦公司收取，待票务问题处理好，陈书春可从农垦公司取回，不属于工程开支。71、2019年向戴苏文借款过账开票的利息40000元，陈书春提交2020年1月7日向戴苏文转账40000元的凭证。此款如系陈书春向戴苏文借款的利息，陈书春与徐敏华的协议约定除徐敏华的投资款，其他资金由陈书春组织，因此，陈书春借款的利息应由其自行承担，不属于工程开支。72、姚芳好处费4000元，陈书春未提交实际开支证据，也不属于合理、必要的开支，不予认定。73、2019年姜勇代办维修人工材料费3205元，该项开支数额较小，存在现金支出的合理性，陈书春能够说明合理用途，考虑工程开支的必要性、合理性，本院予以认定。74、公司编标费9130元，陈书春提交2017年12月公司代做标报名费用明细，其中记载开发区小学装修编标费1000报名费305。东台市一小外网，报名费305*2车费400编标费2000元。合计4315元。该部分支出是涉案工程招投标过程中合理开支，应予认定。75、陈书华借款利息5544元，该支出是陈书春与陈书华之间融资产生的支出，应由陈书春自行承担。76、2019至2020春节学校、监理、公司、公关费20000元，该项支出不属于工程开支必需的开支，陈书春也未能提供支出的凭据，本院不予认定。综上，上述有争议开支，本院认定5762828.65元。工程施工过程中，徐敏华已经收回了部分投资。陈书春于2017年5月24日、2017年12月9日、2018年2月14日、2018年3月21日和2019年2月3日分别向徐敏华返还10万元、70万元、30万元、20万元和60万元，合计190万元。2018年3月21日20万元中有10万元系陈书春帮助徐敏华归还对外借款的利息。陈书春为证明自己的涉案工程的资金投入提交以下证据：1、2017年1月18日韩某3向陈书春转账10万元的汇款记录；2、2016年12月20日、2016年12月21日陈某10向陈书春各转账5万元，共10万元的汇款记录；3、2016年11月17日，陈书春借贷款30万元入账的汇款记录；4、2016年10月13日，东台金汇房地产开发有限公司向陈书春汇款20万元的汇款记录；5、2017年1月23日，顾井军向陈书春转账10万元的汇款记录；6、2017年2月11日，韩佩向陈书春转账15万元的汇款记录；7、2017年1月24日，东台市东台镇海丰农民资金互助合作社向陈书春发放15万元贷款的汇款记录；8、2017年1月24日，韩某3向陈书春转账9万元的汇款记录；9、2017年1月26日，于银富向陈书春汇款50万元的汇款记录。合计169万元。另查明，东台市第一小学教育集团开发区分校扩建工程包括土建、安装、桩基工程审计总价19226323.45元，合同约定支付至98%的付款节点已至，农垦公司出具的《情况说明》载明：“截止2019年12月23日已收到甲方付款18825194.2元，尚欠429929.25元，……公司扣经济案件处理费32000元，公司账目余工程款2284387.52元（其中被东台市人民法院冻结公司银行存款2200000.00元）”。本院认为，涉案工程系陈书春以农垦公司名义中标承包，之后与徐敏华共同合伙投资建设，陈书春与徐敏华之间系合伙关系，陈书春、徐敏华与农垦公司之间是挂靠关系。本案工程资金的收入和支出均由陈书春经手，陈书春应在工程审计结束组织对工程收入、开支进行清理，按照工程盈亏进行利润分配或亏损分担。现双方对工程开支存有争议，合伙收支未进行处理而引发诉讼，本案案由应为合伙协议纠纷。合伙清算应以总收入减去总支出，如工程盈利，则合伙人各自取回投资款项，利润按照约定比例分配，如工程亏损，则合伙人按约定比例分担亏损，在扣除亏损后收回投资款。因此，本案的争议焦点为涉案工程的开支如何认定。关于工程开支的组成：1、徐敏华与陈书春对账确认的无争议开支为14129395.08元；2、徐敏华与陈书春对账存有争议的开支，根据陈书春的举证，结合工程开支的合理、必要性，本院认定开支金额为5762828.65元，其余部分本院不予认定；3、双方投资款按年利率5%计算至2017年年底的利息。徐敏华投资款汇给陈书春，2017年12月底之前已收回部分投资款，经核算，徐敏华投资款的利息为138431.9元。关于陈书春的投资款利息，陈书春主张投资款为169万元，根据徐敏华与陈书春的约定，除徐敏华投资款266万元外，工程其余开支全由陈书春组织资金，工程的整体开支达到近两千万，远大于169万元，故陈书春主张按投资款169万元计算利息，本院予以支持。经核算，陈书春投资款利息为85797.23元。综上，本院认定涉案工程全部开支为20116452.86元。关于工程利润的认定。徐敏华与陈书春签订的《投资协议书》约定以工程中标价减去各项开支作为计算利润的方法，不符合工程结算实际。工程的实际收入应以审计价为准，总收入包含土建、安装、桩基部分造价19226323.45元、绿化移栽工程造价28800元和钢结构849620.69元，合计20104744.14元。工程的全部收入20104744.14元减去全部开支20116452.86元，涉案工程仍亏损11708.72元。徐敏华的请求主张包括：陈书春未向其返还的投资款、徐敏华投资款项计算至2017年12月底的利息及涉案工程应分配的利润。涉案工程无应分配利润，陈书春和徐敏华约定利润分成比例6：4，工程亏损也应按该比例分配，陈书春应承担亏损7025.23元，徐敏华应承担亏损4683.49元。综上，按照工程账目计算，陈书春应向徐敏华返还投资款755316.51元、支付利息138431.9元，合计893748.41元。陈书春向徐敏华返还该款项后，涉案工程剩余工程款由陈书春领取，未获返还的财务押金和农民工保证金也由陈书春领取，与徐敏华无关。徐敏华放弃对剩余残值要求分配，工程剩余的残值利益也由陈书春享有。徐敏华与陈书春的《投资协议书》约定到工程审计结束，必须保证徐敏华的投资和合法回报金有80%的款项转入徐敏华指定的账户，待工程款支付至98%时全部结清。陈书春在工程结束后未及时组织账目清理，在审计结束后未向徐敏华返还相应款项，应支付利息。利息应以本金714998.73元，自2019年1月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，以本金178749.68元，自2019年11月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。关于陈书春认为财务押金、农民工保证金和未到期的工程质保金应待实际领取后再进行分配的主张。陈书春与徐敏华的合伙中，陈书春挂靠农垦公司，是合伙事务的主要执行人，负责工程的材料购买、工资支付、税务处理等各项事务。财务押金、农民工保证金均由陈书春缴纳，待其支付完毕农民工工资、处理好财务问题后，可领取该费用。至于未到期的工程质保金，陈书春与徐敏华约定在发包方工程款支付至98%时向徐敏华返还投资款和应得的利息等收益。现该条件已成就，陈书春不得以质保金未到期为由拒绝向徐敏华支付相应的款项。涉案工程由陈书春、徐敏华合伙承建，双方均为实际施工人，均应对工程质量问题承担相应责任。工程的五年质保期至2022年11月18日到期，如涉案工程在此之前产生合理的维修费用，徐敏华应与陈书春按照4：6的比例分担。本案为合伙纠纷，农垦公司仅为建设工程的被挂靠人，徐敏华主张与陈书春之间合伙清算与农垦公司无关，其要求农垦公司承担责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第二十条、第二十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告陈书春应于本判决发生法律效力之日起15日内向原告徐敏华支付投资款和计入成本利息893748.41元并支付相应利息（以本金714998.73元，自2019年1月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，以本金178749.68元，自2019年11月19日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、驳回原告徐敏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，保全费5000元，合计29400元，由原告徐敏华负担14491，被告陈书春负担14909元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  刘美萍审 判 员  徐惠琴人民陪审员  姜凤玲二〇二〇年十二月十四日书 记 员  左诗蕊