山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3659号上诉人（原审原告）：刘利永，男，1981年12月6日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：夏青，山东滕文律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市安居工程开发建设中心，住所地山东省滕州市善国南路80号。法定代表人：李茂公，总经理。委托诉讼代理人：高宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。原审被告：山东滕国建设工程有限公司，住所地山东省滕州市东沙河镇朝阳社区1903号。法定代表人：孙清民，执行董事。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。上诉人刘利永因与被上诉人滕州市安居工程开发建设中心（以下简称安居中心）、原审被告山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘利永及委托诉讼代理人夏青、彭秋霞，被上诉人安居中心的委托诉讼代理人王长东，原审被告滕国公司的委托诉讼代理人赵永跃到庭参加诉讼。现已审理终结。刘利永上诉请求：1.依法撤销原判，查明事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付工程欠款并赔偿损失。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人系借用一审被告资质履行案涉施工合同，且被上诉人明知借用资质的事实，依法应直接向上诉人承担付款义务并赔偿损失。本案一审法院认定上诉人与一审被告滕国公司之间系工程转包关系，是完全错误的。首先，区别借用资质与工程转包，一审法院认为两者的区别是建设施工合同的签订是谁先接洽、签订为标准(见一审判决第12页倒数第四行)，这是完全错误的。借用资质是借用行为，其主要特征是：一是借用人没有资质或者超越资质，且与被借用单位没有劳动或隶属关系；二是借用人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被借用单位的名义承揽工程。至于被借用单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定借用行为的要素之一。通常情况下借用人从工程招标之前的联系、招投标、合同签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目的运作全过程。而转包系转包人在付出各种成本取得工程项目后再转交他人施工。所以，判断借用资质与转包既不能仅局限于工程的前期沟通联系，也不能局限于施工阶段的行为特征，而是应当从施工项目的全过程综合考量。所以，一审法院仅以施工合同的接洽、签订作为认定标准，明显不符合法律规定。其次，一审法院认为上诉人没有证据证明其借用滕国公司名义，与被上诉人滕州市安居工程开发建设中心联系接洽是错误的。本案中，一审法院在事实查明部分，已经清晰的列举了案涉各个合同、协议的签订时间，即：内部承包合同(2012年7月25日)，此时招标及备案合同均没有办理和签订；备案合同(一审被告滕国公司落款2014年12月31日)，明显晚于内部承包合同，也即说明工程施工合同签订前，上诉人就与一审被告滕国公司达成借用资质的合意；补充协议(2013年2月26日)，该补充协议中发包单位、承包单位、实际施工人均签章确认，且该协议对工程项目发承包必须具备的工程内容、结算标准、结算方式等工程施工合同必备的条款内容，进行了清晰具体的约定，也正是该协议实际作为了工程项目结算的直接依据，系案涉工程实际履行的唯一施工合同依据。案涉工程涉及的上述合同，已经明确载明在工程尚未启动招投标程序前，上诉人就做好了借用资质承揽工程的准备，签订了内部承包合同。且在上诉人已实际进场后，被上诉人与上诉人及被借用资质的滕国公司，才就案涉工程签订了实际履行的合同(补充协议)，上诉人与被上诉人还在协议中专门约定了保证上诉人施工地位的专门条款。再则备案合同中有关于工程施工合同必备的基本内容，均是以“执行通用条款”进行表述，完全不具备施工合同的基本特征和依据该合同履行施工的可能性，该备案合同仅是形式意义上的合同，不是实际履行的合同。因此，从案涉工程的合同签订的时间顺序及具体内容，再结合工程结算也是以补充协议作为结算依据的事实，完全清晰的看出：上诉人借用资质在先、被上诉人以实际履行的“补充协议”确保了上诉人的实际施工地位在后，备案合同根本不具有实际内容且实际成立时间远远晚于实际履行的“补充协议”，均能清晰的反映出上诉人借用资质承揽工程的客观事实。再次，上诉人一审提供的证据清晰完整的反映了上诉人实际主导整个工程项目运作全过程的事实。一审中，上诉人不仅在工程项目发包前做好了借用资质的准备，且从工程项目实际发包前即进入施工现场、又配合办理招投标手续、以并不存在的项目经理身份在实际履行的“补充协议”上签字、到实际投入资金进行施工和管理、在工程付款中办理收取工程进度款和接收以房抵付工程款、再到工程结算时在结算报告中首先签名确认等等，无不说明了上诉人在整个工程项目中的主导作用。再其次，被上诉人在一审中已经自认其是知道上诉人借用资质的客观事实，虽然在之后的开庭中否定了之前的自认。但是对自认的否定明显不符合《最高院民诉证据规定》的规定，一审法院完全忽略该自认行为的有效性，明显错误。因此，本案上诉人借用资质的事实足以认定，一审法院认定属于转包关系既不符合客观事实也不符合法律规定。二、本案被上诉人为取得“山东省棚户区改造项目贷款”，在借用滕国公司账户过程中发生的资金流转，明显不属于本案支付工程款的范围。1.在本案一审中，被上诉人滕州安居中心及一审被告滕国公司，均提供证据证明了二者之间存在：以案涉工程向山东省政府、国家开发银行股份有限公司山东省分行申请政策性贷款的账户借用关系。经被上诉人及一审被告滕国公司举证，案涉工程被被上诉人作为“枣庄市2010-2012年棚户区改造项目滕州市四中区域棚户区改造项目”，向山东省政府、国家开发银行股份有限公司山东省分行进行贷款。本来贷款资金在发放以后，应该根据政策及贷款合同约定，由贷款银行委托支付给贷款用途指向的――承包施工单位(滕国公司)账户，以保证贷款用于项目建设。但是被上诉人却借用一审被告滕国公司的公章自行开立账户并掌管密码，在贷款资金委托支付至滕国公司账户后，再以其他名义转移至其控制的其他账户内，以规避政策贷款及贷款合同的约定。2015年5月20日，被上诉人申请的政策性贷款拨付74477038.31元。该笔资金拨付至被上诉人借用的一审被告账户后，在2015年7月22日因故被冻结扣划430万元，所以被上诉人借用一审被告滕国公司的账户发生了资金损失。本来该笔资金损失应该由被上诉人与一审被告进行清理结算，但是被上诉人在明知案涉工程项目系上诉人实际承包施工的情况下，直接将该笔资金损失按照并未实际履行的与一审被告滕国公司签订的案涉工程备案合同，作为已付工程款计入应付给上诉人的工程款范围，才导致上诉人的应收工程款无法得到支付，进而导致本案发生诉讼。本来被上诉人与一审被告滕国公司串通借用账户套取贷款的行为就不具有合法性，在资金风险出现后被上诉人为规避损失直接将该笔损失嫁接至上诉人名下，导致上诉人索要工程款无门。银行账户借用关系产生的债务问题，与本案不仅不属同一法律关系，而且被上诉人明知案涉工程也并非一审被告(账户出借人)实际承揽施工，仍然以拨付工程款的形式计入已付工程款，明显属于恶意串通损害了上诉人的实际权利。而一审法院故意忽略上述事实和法律关系性质，以“被法院执行扣划在滕国公司名下账户中款项，即使滕国公司尾号50×××00账户为安居中心掌控，扣划资金已由安居中心付出，安居中心亦可主张抵销应付工程款”为由，认定为该笔资金属于已付工程款范围。但是在并非同一法律关系、不同法律性质的情况下，而且在其中可能存在串通损害国家利益的情况下，在债权债务并未确定且已到期的情况下，以可以与应付工程款抵销为由予以认定，判决认定明显违法。2.被上诉人提供的已付工程款明细中的15号和25号付款，明显不具有支付工程款的用途及支付习惯，且没有提供具体付款的相应证据，不能作为已付工程款予以认定。一审被上诉人提供的付款明细中，第15项为2015年6月支付3723854.15元，第25项为收回款项1576750元。在查明收回款项的具体情况时，法庭要求被上诉人提供具体的资金支付过程证据，说明其款项的实际支付情况和用途。但是被上诉人仅提供了一份书面答复，具体内容是：“我公司账目反映为以银行网银方式又返还我公司”。该答复其实并未完成法庭要求的举证责任，根本没有对案涉工程款支付的具体情况进行丝毫的说明，但是一审法院避而不见，明显属于事实不清、认定错误。三、一审法院认定转包法律关系以后，实际损害了上诉人的财产权利。本案一审判决虽然表面上符合一般建设工程案件中对实际施工人权利的认定，但是实质上损害了实际施工人的权利。原因是：一审被告滕国公司由于经营不善，早已根本不具有对上诉人进行清偿的能力，甚至其公司经营最为根本的建筑资质都已经剥离给其他公司。被上诉人也正是基于对其偿付能力的担心，才将本应另行结算处理的账户借用中出现的损失，直接作为案涉工程的工程款予以扣付。这时也就直接将应付给上诉人工程款的责任，转嫁至一审被告滕国公司名下。上诉人权利极有可能得不到实现，上诉人已经考虑在本案之外，再将被上诉人与一审被告串通获取政策性项目贷款的行为，向纪检监察部门进行举报控告，以期合法权利能够得以实际保障。一审法院的判决在此情况下，根本不可能让上诉人的权利从一审被告处获得实现，判决结果也将是一纸空文，实际权利必遭损害。综上所述，本案一审判决事实认定错误，依法应予撤销，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。安居中心辩称，一审判决认定工程系转包证据充分，事实清楚。1.建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处办法第10条规定，本办法所称挂靠是指单位或个人以其他有资质单位的名义承揽工程的行为，前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工等活动，根据上述规定，原审判决认定挂靠与转包的区别是建设工程施工合同签订是谁先接洽签订是正确的，从本案证据证明，被上诉人是2011年12月招投标，2012年1月1日与原审被告滕国公司签订备案的施工合同，2013年2月26日签订补充协议，上诉人主张2014年12月31日签订是错误的，这个日期是工程竣工日，没有原始合同不会有补充协议，否则该补充协议是对哪个合同的补充。原审被告在被上诉人招标的项目中中标的工程是两栋楼，一是六号楼，二是八号楼，而不是单纯的六号楼，从补充协议中证明八号楼的实际施工人为王祥富，上述证据证明签订合同办理手续均为原审被告滕国公司，否则原审被告不会支出招投标费用，证明参与投标者是原审被告，不是上诉人。2.从实际施工的结算和交付也能证明工程的承包者是原审被告滕国公司，上诉人提交的竣工验收单，施工单位签字盖章是原审被告，结算报告确认盖章单位是原审被告，工程进度款的领取是原审被告，在整个合同履行过程中，上诉人从未以个人名义与被上诉人发生过合同履行关系，一审认定是转包不是挂靠是正确的。3.工程款的支付应以票据记载为准，被上诉人为证明其支付原审被告工程款数额，提交了原审被告滕国公司出具的工程款收据，收据中明确载明了付款事由为六号楼工程款，从两笔工程款使用上也充分证明六号楼的承包人是滕国公司，因此，原审判决认定被上诉人已付工程款数额正确，上诉人主张被上诉人与原审被告恶意串通不能成立，工程款的支付及双方协商收回工程款是合同相对人之间的关系，上诉人不能突破合同的相对性向被上诉人主张欠付工程款以外的任何权利。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。滕国公司述称，上诉人是借用滕国公司的资质承揽的工程，工程洽谈、施工、结算滕国公司均没有参与，工程款的给付也是上诉人直接与被上诉人结算。刘利永向一审法院起诉请求：1.判令被告支付下欠工程款：2830173.25元，并赔偿损失（损失计算方式为：⑴按照约定结算后付至95%，即总价13168868.69元×95%=12510425.26元；实际付款甲供材6576330.29元+水电费76002.15元+已付款3686363元=10338695.44元；欠付2171729.82元。以2171729.82元为基数，从2017年11月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失；2019年8月20日以后至实际履行之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。⑵工程质保金部分：总造价13168868.69元×5%=658443.43元，从竣工合格两年后即2015年8月11日的两年后2017年8月11日起至2019年8月19日止，以欠付质保金658443.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失；2019年8月20日以后至实际履行之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令被告安居中心在欠付工程款的范围内对上述第一项请求承担连带还款责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月25日，滕国公司（发包方、甲方）与刘利永（承包方、乙方）签订工程施工内部承包合同，约定：工程名称：滕州市墨香圣府6#楼，工程内容：完成图纸设计的全部内容及总承包合同约定的全部工作内容，合同工期：以总承包合同约定的工程工期为准执行，工程质量标准：按总承包合同约定的工程质量标准执行，合同价款金额：见总承包合同价款，保修期：按总承包合同工程质量保修约定的内容执行，拨款方式：按总承包合同拨款方式执行。经甲方审查批准，任命刘利永为该项目部项目经理和项目负责人，即承包方。由项目负责人负责组建本工程项目部，管理与本工程施工有关的一切事物，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。暂按本工程预计造价（见总承包合同价款）3.5%收取管理费，工程造价超出预计造价则按实收取管理费，税金按国家现行税率结合项目结算造价有甲方逐次代扣上缴税务机关。原告提供发包人安居中心与承包人滕国公司签订建设工程施工合同部分复印件，其中：项目经理：颜道香。工程款（进度款）支付：执行通用条款及招标文件。未尽事宜另行协商，另行签订补充协议。质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为５年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年；5.供热与供冷系统为（空）个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；……安居中心盖章，落款时间2012年1月1日。滕国公司盖章，落款时间2014年12月31日。2013年2月26日，安居中心（发包单位，甲方）与滕国公司（承包单位、乙方）签订补充协议，约定：工程结算按实际发生工程量据实结算，工程总造价税前让利7%（含所有甲方供材，包干价部分不让利）。竣工结算审计完成后付至结算审计值的95%，留5%作为保修金，待保修期满后无息一次性付清。甲方：安居中心盖章，乙方：滕国公司盖章，项目经理：刘利永签字。滕州市墨乡圣府6#楼于2015年11月16日竣工验收合格。2017年10月31日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具滕州市墨乡圣府6#楼及车库工程的工程造价咨询报告书，审鉴后的工程造价为：13168868.69元，工程净结算值：6516536.25元，其中：扣减水电费76002.15元，扣减甲供材6576330.29元，安居中心、滕国公司在工程造价审核结果报告表上盖章，施工单位栏中刘利永、颜道香签字。安居中心提交滕州市墨乡圣府一标段工程招标文件复印件，招标单位：安居中心，一标段工程（5号、6号、8号、9号、10号、14号楼），26.2工程竣工结算审计完成后28天内支付到结算审计值的95%，5%的余款作为质保金，保修满1年后28天内付保修金的50%，待保修期完成28日内付清。原告质证意见：对证据的真实性有异议。滕国公司质证意见：与滕国公司无关。安居中心提交滕州市墨乡圣府6号楼拨款5860187.15元的付款凭证及明细。其中：第15份证据：1.2015年6月23日银行付款凭证，付6#楼滕国公司工程款3723854.15元，付8#楼滕国公司工程款3723854.16元；贷方金额7447708.31元。2.2015年5月25日电子支付凭证，付款人安居中心，收款人滕国公司（账号尾号50×××00），人民币7447708.31元。3.2015年4月18日收据，付款单位安居中心，墨乡圣府6#楼工程款3723854.15元，盖滕国公司财务专用章。4.2015年4月18日收据，付款单位安居中心，墨乡圣府8#楼工程款3723854.16元，盖滕国公司财务专用章。第24份证据：1.2018年5月21日银行付款凭证，付墨乡圣府6#楼工程款（法院）26720元。2.建设银行电子回执单，付款人安居中心，收款人滕州市人民法院，用途案款，金额26720元。3.2018年4月18日收据，金额26720元，事由：保全费、执行费，滕国公司盖财务章。4.结算票据，金额26720元，收款单位滕州市人民法院，滕州市人民法院执行工作局执行一庭盖章。第25份证据：1.2018年3月12日转账凭证，付往来款、其他应付款英标建材有限公司3153500元，收回6#楼多付工程款1576750元，收回8#楼多付工程款1576750元。2.2018年3月10日安居中心收款收据（收款单位记账），滕国公司：收回工程款1576750元，收款单位：盖安居中心财务专章。原告质证意见：第15项3723854.15元没有按照往常的付款开具现金支票，名称为滕国公司的国家开发银行账户是安居中心为了获得项目贷款借用滕国公司的名称开立的，账户的管理、使用均是由安居中心自行完成的，所以这一笔款项不是支付的涉案工程款。第25项,记载为收回工程款，应该是安居中心进行财务处理的一个财务凭证，不是已付工程款。第24项26720元，不是支付的工程款，是付法院执行费。去掉上述三笔，安居中心已付款3686363元是属实的。滕国公司质证意见：对第15号证据不认可，其他的原告认可滕国公司也认可。安居中心支付滕国公司的工程款付款通知书上是7447708.31元，此工程款拨付到滕国公司尾号50×××00账户上，滕国公司的此账户的网银、密码均在安居中心手中持有，7447708.31元没有真实拨付，滕国公司在2015年4月18日开具的收据3723854.15元不是真实收到，是为了安居中心走账虚设的凭证，第15号凭证2015年4月18日滕国公司盖章的6号楼和8号楼两张收据也是滕国公司在得到安居中心和原告共同允许下出具的，是为了走账。是什么钱滕国公司也不清楚。安居中心支付到50×××00账户的工程款，安居中心用到什么地方滕国公司不清楚，此账户由安居中心掌控。对第15号之外的凭证没有异议，质证意见同原告的质证意见。收据是滕国公司出具的，滕国公司欠账比较多，至于是不是莱芜市莱芜区人民法院扣划的不清楚，让安居中心举证。关于第24号证据，法院扣除的款项与本案无关。安居中心质证意见：第15号证据，对于国开行的贷款就是用于棚户区改造的工程款，该笔款项进入滕国公司尾号50×××00账户后，因滕国公司有被莱芜市莱芜区人民法院执行的案件，被莱芜市莱芜区人民法院扣划，7447708.31元-3153500元=4294208.31元，该支收差额4294208.31元为被莱芜市莱芜区人民法院执行的工程款（即安居中心实际支付滕国公司的工程款）。第24号证据26720元，有滕国公司出具的收据，也是因为滕国公司被执行，滕国公司2018年4月18日出具收据后，安居中心2018年5月18日从其建行账户转给滕州市人民法院，安居中心已经实际支付给了滕国公司。第25号证据，滕国公司将安居中心多付的工程款予以返还，返还后冲减完毕，己实际支付滕国公司6号楼工程款为5860187.15元。原告只是滕国公司部分工程款的经办人。诉讼中，滕国公司称：安居中心将欠付原告的款项给付后，原告给付滕国公司技术指导费、招投标费、塔吊租赁费。请求在判决安居中心给付原告工程款的同时将原告欠滕国公司的费用由原告直接支付给滕国公司，这样避免滕国公司与原告之间的诉累。原告称：因原告与滕国公司存在借用资质的关系所以曾经向滕国公司借过部分借款，租用过滕国公司的塔吊以及滕国公司垫付过招标费用，原告在借用资质时也同意支付给滕国公司一部分管理费或者是技术指导费，但是上述费用没有实际结算，也同意滕国公司提出的在原告收取到安居中心支付的工程款项后，原告再按照结算结果支付给滕国公司。在本案中针对上述费用不再处理，原告通过本案判决执行获得工程款项后再支付给滕国公司。庭审中，该院限期滕国公司与原告算账并把结果报告该院，告知滕国公司如无算账结果应在三日内提交相应证据，逾期不提交承担相应法律后果。滕国公司逾期未将结果回复该院亦未提交相应证据。庭审后，原告提交代理词陈述：原告在本案中第一次开庭时原告即主张二被告共同向原告支付工程欠款，虽在第三次开庭明确请求时仅书写要求被告支付工程欠款，但实质上与之前提出的要求二被告支付是同样的。本案实际系原告与安居中心之间实际形成和履行了建设工程施工合同，因此原告作为实际施工人直接向发包人安居中心主张权利，完全符合本案客观事实和法律规定，因此这种情况下原告提出的第二项请求，就已经失去了存在的意义。因此，本案原告再次明确请求的是:判令安居中心直接向原告支付工程欠款和赔偿损失，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，根据原告和滕国公司的陈述，滕国公司支出了涉案工程的招标费用及塔吊费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的借用资质是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，即以有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程，系借用资质的实际施工人一开始即进行合同的接洽。借用资质与转包不同，转包是指承包人承包合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。两者的区别是建设施工合同的签订是谁首先接洽、签订。涉案建设施工合同的招标费用由滕国公司支付，不是原告支付，结合滕国公司还支付了塔吊费用，安居中心亦否认原告与安居中心直接联系工程。虽然原告主张借用滕国公司的资质，滕国公司亦承认借用资质，但原告没有提供有效证据证明其借用滕国公司的名义与安居中心联系、接洽。转包后，也有实际施工人挂靠转包人的情形，但系借用转包人的资质进行“施工”，不同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的借用有资质的建筑施工企业名义“签订”合同的行为。原告与滕国公司系非法转包关系，原告主张其直接和安居中心实际履行了建设工程施工合同，应由安居中心直接向原告偿付工程欠款，没有事实和法律依据。本案中原告及滕国公司亦未提供有效证据证明安居中心在签订合同时明知原告系借用滕国公司资质的实际施工人，原告与安居中心未形成直接的合同关系。挂靠、转包行为是违法行为，不应受到法律保护。安居中心支付工程款的程序是滕国公司先出具收据，安居中心支付工程款的对象是滕国公司。滕国公司作为其他案件的被执行人，被法院执行扣划在滕国公司名下账户中款项，即使滕国公司尾号50×××00账户为安居中心掌控，扣划的资金已由安居中心付出，安居中心亦可主张抵销应付工程款。滕国公司称账户由安居中心掌控，争议款项不清楚用到什么地方。因账户系滕国公司名下，滕国公司有权查询款项的流向，如滕国公司认为安居中心主张不成立，完全可以提供证据反驳，滕国公司怠于查询，回避事实。滕国公司称对被扣款项不知情，亦不符合常理。安居中心本案中主张扣划的2147104.15元（其中涉案6#楼分配3723854.15元-1576750元=2147104.15元）成立，安居中心主张作为已付工程款，符合法律规定。安居中心主张代滕国公司支付26720元，作为已付工程款，滕国公司亦出具收据，予以认定。滕国公司怠于主张其庭审中提出的与刘永利之间的招投标费、塔吊租赁费的证据，滕国公司可另行向刘永利主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”滕州市墨乡圣府6#楼于2015年11月16日竣工验收合格。安居中心提交滕州市墨乡圣府一标段工程招标文件复印件，原告不认可，安居中心未提供有效证据证明工程质量保证金返还期限，应按照未约定处理，应于2017年11月16日前支付。滕国公司系转包涉案工程与原告，应由滕国公司支付工程款。原告主张的工程款应扣除管理费13168868.69元×3.5%=460910.4元，滕国公司应付工程款为6516536.25元-460910.4元-3686363元=2369262.85元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人安居中心在欠付工程款656349.1元的范围内承担责任。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东滕国建设工程有限公司支付原告刘利永工程款2369262.85元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告山东滕国建设工程有限公司赔偿原告刘利永利息损失[以1710819.42元（2369262.85元-13168868.69元×5%）为基数，自2017年11月1日起至2017年11月16日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以2369262.85元为基数，自2017年11月17日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、被告滕州市安居工程开发建设中心在欠付工程款656349.1元范围内对上述第一、二项承担清偿责任；四、驳回原告刘利永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15616元，由原告刘利永负担1416元，由被告山东滕国建设工程有限公司负担14200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人刘利永提交：1.上诉人在工程招投标、工程施工过程中支付取得的原审被告出具的收款收据四份，2012年7月20日上诉人支付的案涉工程投标费用5万元，2012年11月2日上诉人支付的案涉工程的技师培训费，2013年9月29日上诉人支付的两笔款项，14000元和850元，安全报检费和关键岗位培训费，证明上诉人在案涉工程的招投标前，工程施工合同签订前，就案涉工程支付了投标费用，因上诉人是借用滕国公司的资质，所以款项均是由上诉人支付给滕国公司，由滕国公司以其具备资质的单位名义再向招标单位或建筑规费的收取部门进行支付，证明上诉人承揽工程的实际情况。2.开庭前，上诉人代理人在滕州市建工局农民工清欠办调取的案涉工程农民工上访讨要工资的记录五份，内容中体现了上诉人目前仍因未能足额收取工程款的原因，欠付了大量的农民工工资100余万元，一审判决将被上诉人因借用一审被告账户发生的损失认定为已付工程款，实际侵害了上诉人的合同权利，也必然会产生损害上诉人聘用农民工的权利。被上诉人安居中心质证认为，1.对2012年7月20日投标费用真实性有异议，在一审庭审中，滕国公司明确主张招投标费用由滕国公司垫付，应由刘利永归还，对此，刘利永当庭表示庭后可以结算，并同意在欠付工程款支付时予以扣除，该份证据上诉人应在一审中提交，对真实性不予认可。滕国公司收取的培训费用系上诉人刘利永与滕国公司工程施工内部承包合同约定的内容，不能因滕国公司收取了刘利永的费用就视为挂靠关系，转包的实际施工人也是以承包人的名义进行施工。2.证据二与本案不具关联性，在调取该证据时，没有出证单位签署的“本件与原件无异”的印章，无法确认真实性，不予认可。原审被告滕国公司质证认为，1.对收据真实性没有异议。2.对证据二真实性没有异议。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。一审诉讼中刘利永和滕国公司均认可滕国公司支出了涉案工程的招标费用及塔吊费用。刘利永也同意滕国公司提出的在收取到安居中心支付的工程款项后，按照结算结果支付给滕国公司。二审中其又提交2012年7月20日支付给滕国公司投标费用伍万元的收据拟证实其支付了投标费用、借用了滕国公司的资质前后矛盾。一审法院认定刘利永没有提供有效证据证明其借用滕国公司的名义与安居中心联系、接洽；亦未提供有效证据证明安居中心在签订合同时明知其系借用滕国公司资质的实际施工人，刘利永与滕国公司系非法转包关系，刘利永与安居中心未形成直接的合同关系均正确。一审诉讼中，安居中心提交的付款明细附有相应的凭证、收据等在卷，一审予以认定，具有事实依据。上诉人刘利永的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘利永的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31232元，由上诉人刘利永负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十二月十九日书记员 吴 凡