四川省筠连县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1527民初1761号 原告：筠连县沐爱镇中心校，住所地：筠连县沐爱镇荷花社区中心路105号。统一社会信用代码：1251152274521453582。 法定代表人：谢军，校长。 委托诉讼代理人：闵书权，四川瑞龙律师事务所律师。执业证号：××。特别授权代理。 被告：顾育生，男，1960年6月13日出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：杨琪，四川法光律师事务所律师。执业证号：××。特别授权代理。 原告筠连县沐爱镇中心校（以下简称沐爱中心校）与被告顾育生劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沐爱中心校的委托诉讼代理人闵书权、被告顾育生及委托诉讼代理人杨琪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告沐爱中心校向本院提出诉讼请求：1.原告无须支付被告解除劳动合同经济补偿金25065元；2.原告无须支付被告加班工资15909.69元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年6月9日，被告向筠连县劳动人事争议仲裁委员起诉原告解除劳动关系经济补偿争议，2020年8月7日，筠连县劳动人事争议仲裁委员作出了筠劳人仲案（2020）83号仲裁裁决，原告对该项裁决的部分内容不服，提起了民事诉讼，其原因为：一、原告不应支付被告解除劳动关系经济补偿金25065元。首先，解除劳动关系是因被告不具备文件规定的安保人员年龄条件，由被告提出满足由其推荐的李帮从参加培训的前提下，经双方协商一致，原告提出与被告解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十六条的规定，原告不应支付解除劳动关系经济补偿金；其次，原告是送水工，订送沐爱小学、筠连县二中师生、沐爱镇部分居民饮用的桶装水，为学校送水，多在上课时间，被告工作时间经常不在岗，严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、四十六条的规定，即使原告提出与被告解除劳动关系，也不应该支持经济补偿金；再次，2011年9月至2020年2月，被告在原告处从事校园门卫工作，2019年3月至2020年2月，被告的工资均为1650元。因被告已经另行建立社会保险关系，原告无法为其建立社保关系，原告将1135元作为加班工资和福利发放与被告，1135元不属于《四川省高院民一庭关于审理劳动争议案件的解答》第29条所称的“扣除的社会保险费”。所以，即使人民法院支持被告解除劳动合同经济补偿金的申请请求，金额应该是1650元/月×9月=14850元。二、原告安排被告的加班，已经按约依法支付了加班工资，原告不应再支付加班工资15909.69元。首先，从历年的工资表能证明，原告安排被告及其他工勤人员的加班，加班工资都逐月发放，大部分包含在三险一金里面）；其次，被告的岗位是校园安保人员，原告只有一间门卫室，有三个安保人员，上课期间学校开、关门时间规定为上午7时30分开门，8时10分关门，下午16：30分开门，17时40分关门。关闭学校后，无特殊情况，不再开门。门卫室的楼上配有床铺，夜班人员有睡觉的地方。寒、暑假及其他节假日，校园安保人员都灵活值班、灵活调休。原告校园监控全覆盖，发生异常情况，都可以通过回看监控的方式确认事发经过。四川省高院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》23条规定：用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合技术工时工作制，但未依法履行审批手续的，在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定，非节假日不存在加班的情形，被告也没有举示其加班的证据，所以，原告不应支付被告15909.69元加班工资。 被告顾育生辩称：1.被告与原告劳动关系存续期间为2011年9月至2020年4月，原告应当按照月工资2785元支付被告9个月的经济补偿。被告从2011年9月至2020年4月共计8年零7个月为原告提供劳动，这是原、被告双方无争议的事实。根据被告提供的工资支付记录，被告被解除劳动合同前12个月平均工资为2785元；2.原告应当支付被告加班工资。原告是认可被告存在加班的，不过是抗辩认为被告从事的门卫工作轻松，值班时可以休息，并不存在加班情况。无论被告值班时有无休息，均是受学校安排，受学校管理，为学校提供劳动，正确履职，均系工资时间。故原告应当按月工资2785元支付被告加班工资。 原告筠连县沐爱镇中心校为证明其主张，向本院提交以下证明：1.仲裁裁决书、邮件详情单，拟证明：（1）本案争议已经经过劳动争议仲裁程序，原告有权依法提起本诉讼；（2）原告收到裁决书的时间是2020年9月11日，原告在法定期限内提起诉讼；（3）劳动仲裁案件受理时间2020年6月9日；（4）裁决书认定原被告解除劳动合同前一年被告的平均工资为2785元，计算加班时间从2017年秋期寒假起算，计算有加班的天数达127天，这些认定明显与事实不符；2.相片打印件，拟证明上班期间学校开、关门时间规定为上午7:30分开门，8:10分关门，下午16:30分开门，17：40分关门。关闭学校后，无特殊情况，不再开门。门卫室的楼上配有床铺，夜班人员有睡觉的地方。校园监控全覆盖，发生异常情况，都可以通过回看监控的方式确认事发经过，寻找责任人；3.工资表，拟证明被告是原告的工勤人员，原告安排加班的，都按约定支付加班费，被告工资标准为1650元/月。项目为“三险一金”的1135元/月，是发给职工由其自己缴纳的社保费和住房公积金，不是扣取“社保费”；4.桶装水饮用水费报销单、筠连县沐爱镇中心校师生用水明细表，拟证明2019年，被告以原告处学生送水近2000桶，单日有达26桶（2019年5月15日）的情形；5.社会保险参保情况查询结果，拟证明自2006年其，被告就建立了社会养老保险关系，且已缴费14年，2021年1月起，可以领取养老金。 对原告筠连县沐爱镇中心校提交的上述证据，被告顾育生发表质证意见如下：对第1组证据内的（1）至（3）项证明目的没有异议，对第（4）项证明目的有异议，筠连县劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决有理有据，事实认定正确；对2组证据合法性无异议，达不到原告要证明的目的；第3组证据，真实性有异议，对载明的工资总额无异议，这个工资表是原告方单方制作的，没有当事人的签名，对真实性、关联性都不予以认定，工资表中关于三险一金部分，没有明确三险一金的具体情况，哪些是学校支付，哪些属于被告，没有载明支付情况，也没有被告签字确认；第4组证据，真实性、关联性有异议，这上面的有些单据是被告的爱人李加连去报销的，被告也不是每天24小时上班，在学校没有安排上班时，可以去送水，达不到原告的证明目的；第5组证据，真实性无异议，被告在劳动关系存续期间，没有达到退休年龄，应该为其缴纳保险，因为原告不缴纳，被告才用自己的钱购买的，原告一直没有出钱给被告购买保险。 被告顾育生为证明其主张，向本院提交以下证明： 1.劳动合同书、劳务承揽协议、证明（18份）、借记卡明细对账单，拟证明原、被告自2011年9月起至2020年4月建立了劳动关系，被告的工作地点为沐爱镇中心校，从事门卫工作，被告在沐爱镇中心校工作期间，寒暑假、节假日均在值班，没有断续，未支付加班工资；2.廖运涛、李家义出具的证明，筠连县沐爱镇中心校值班周值班安排表，拟证明原告于2020年2月28日要求申请人回家等候通知上班，2020年4月13日其职位已经被他人取代，被申请人未支付3、4月工资；3.沐爱镇中心校2017年秋期寒假值班安排表、沐爱镇中心校关于2018年端午节放假的通知、沐爱镇中心校2018年寒假春节值班安排、沐爱镇中心校2019年寒假春节值班安排表、沐爱镇中心校2019年“国庆长假”值班安排表、新冠肺炎疫情防控工作值班延期安排表，拟证明原告在被告处工作期间，寒暑假、节假日均是在值班，直至2020年2月仍为原告提供劳动，被告受原告规章制度的管理；4.工资发放日期表、借卡卡明细对账单，拟证明从2015年2月开始至2020年4月，原告均稳定按月向被告支付工资，与被告终止劳动关系前12个月平均工资为2785元；5.缴纳基本养老保险费记载、四川省社会保险费专用票据，被告在原告处工作的8年7个月时间里，原告未为被告购买社会保险。 对被告顾育生提交的上述证据，原告筠连县沐爱镇中心校发表质证意见如下：对第1组证据客观性、合法性无异议，但达不到被告的证明目的，被告的职务是门卫工作，不是教师，寒暑假应该值班，不能将值班说为加班；对第2组证据，被告出示的2020年的值班安排，具有客观性，但不能证明原告2020年3月至4月都在上班的事实；对第3组证据，有部分证据不具有合法性，2020年6月9日、2018年6月8月以前的值班安排表，在没有值班时就是调休，不是值班；第4组证据，2020年3-4月没有发工资是客观事实，平均工资为1656元；第5组证据，具有客观性、合法性、关联系，但达不到被告拟证明的目的，2006年，被告就建立了社保关系，原告已经将该支付给被告的社保费用现金（即在工资表中的“三险一金”中包含）给付了被告。 以上原、被告提交的证据，对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方存在争议的证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面依法进行综合审查判断。 根据以上分析认定，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2011年9月1日，原告筠连县沐爱镇中心校与被告顾育生签订了《劳动合同》，被告在原告处从事门卫保安工作。自2011年9月1日起至2020年2月，被告一直在原告处工作。2019年1月，被告工资（工资、三险一金）为2152元，2019月2月起至2020年2月被告工资（工资、三险一金）为2785元。2020年2月后，原告要求被告暂时回家休息，等候上班通知，2020年4月，原、被告进行工资结算。 2020年6月9日，被告向筠连县劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁，2020年8月7日筠连县劳动争议仲裁委员会作出筠劳人仲案【2020】83号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系本委予以支持；二、申请人请求被告申请支付2020年3月至4月工资本委不予支持；三、被申请人支付申请人解除劳动争议合同纠纷补偿金25065元；四、申请人请求被申请人赔偿未缴纳基本养老保险费造成的损失本委不予受理；五、被申请人支付申请人加班工资15909.69元。2020年9月25日，原告不服筠连县仲裁委员会作出的【2020】83号《仲裁裁决书》部分裁定内容，向本院提起诉讼。 根据原、被告提供的现有证据证实，被告分别在以下时间值班：2017年秋期寒假值班时间为2017年1月12日至2017年2月11日；2018年寒假春节值班时间为：2018年2月1日至3日、2018年2月7日至2018年2月9日、2018年2月13日至2018年2月15日、2018年2月19日至2018年2月21日、2018年2月26日至2018年2月28日；2018年端午假放假时间为：2018年6月16日至2018年6月18日；2018年寒暑假值班：2018年7月15日至2018年7月21日、2018年7月29日至2018年8月4日、2018年8月12日至2018年8月18日、2018年8月26日至2018年9月1日；2019年寒假春节值班：2019年1月14日至16日、2019年1月23日至25日、2019年2月1日至3日、2019年2月10日至12日、2019年2月19日至20日；2019年国庆节值班：2019年10月2日、10月5日；2020年疫情防控值班：2020年1月27日至2020年2月6日、2020年2月17日至2020年2月22日。以上值班原告未支付被告延长工作时间工资及法定节假日上班的加班工资。 本院认为：原告与被告于2011年9月1日起建立了劳动关系，2020年4月，原告要求与被告解除劳动关系，被告作为劳动者，有权主张原告支付解除劳动合同经济补偿金、未支付的加班工资，本案争议焦点的为：1.原告是否应该支付被告经济补偿金，支付标准是多少？2.原告是否应该给付被告加班费，加班费用如何计算？ 针对焦点1.原告是否应该支付被告经济补偿金，支付标准是多少？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”2011年9月至2020年4月被告在原告处从事门卫保安工资，共计8年7个月，原告应该支付被告9个月经济补偿金，原、被告解除劳动关系前12个月领取到的平均工资为2785元，但根据《中华人民共和国劳动法》所称的工资，是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资包括基本工资，加班工资，各种补助津贴、绩效工资等。劳动者以下收入不属于工资范围：（一）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用；（二）劳动者保护方面的费用；（三）按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。根据上述规定，被告每月领取的工资2785元中，包括了基本固定工资1650元和他工资1135元（即工资表上的“三险一津”），该“三险一津”1135元中，根据原告的陈述又包含了因为被告已经自行建立了社会保险关系，不能再为其缴纳社会保险费用，为被告缴纳的保险费用直接支付给了被告费用、其他部分属于补助或津贴。按照法律的规定，禁止用人单位将应为劳动者缴纳的社保费用，变相作为工资以现金的方式直接向劳动者发放，因此，被告每月领取的平均工资2785元中应该扣除原告支付的社会保险费用280元【即被告上年度（2019年）每月个人缴纳计入个人账户金额的费用】，所以被告上年度每月实际领取的工资应为2785元-280元=2505元。故原告应支付被告经济补偿金为2505元/月×9（个月）=22545元。 针对焦点2.原告是否应该给付被告加班费，加班费用如何计算。根据《中华人民共和国劳动法》四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据本案原、被告提供的证据，结合双方在庭审中的陈述，本院对筠连县劳动人事争议仲裁委员会对被告从2017年至2020年间法定节假日加班时间、法定节假日延长工作时间、休息日加班时间、休息日延长工作时间、平时延长加班时间的认定，本院予以采信，即：从2017年至2020年间，被告每日工作时间为12小时，平时延长工作71天，每天延长4小时；法定节假日上班6天，法定节假日延长工作时间6天，每天延长4小时；休息日22日已安排补休，未安排补休11天，休息日延长工作时间33天，每天延长4小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”，据此，被告每日加班时间为4小时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”劳社部发【2008】34号文件规定，法定家假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。因此，被告加班工资为：法定节假日加班工资6天×（2505元/月÷21.75）×300%=2073.1元；法定节假日延长工作时间加班工资：2505元/月÷21.75÷8×（6天×4小时）×300%=1036.55元；休息日加班工资：2505元/月÷21.75×11天=1266.90元；休息日延长工作时间加班工资：2505元/月÷21.75÷8天（33天×4小时）×200%=3800.69元；平时延长加班工资：71天×4小时×【2505元/月÷（21.75×8小时）】×150%=6134.4元，合计加班工资为：14311.64元。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、维持筠连县劳动人事争议仲裁委员作出的筠劳人仲案（2020）83号《仲裁裁决书》中第一、第二、第四项裁决，即第一项：筠连县沐爱镇中心校与顾育生解除劳动关系；第二项：顾育生请求筠连县沐爱镇中心校支付2020年3月至4月的工资不要支持；第三项：顾育生请求筠连县沐爱镇中心校赔偿为未缴纳基本养老保险费造成的损失不予支持； 二、对筠连县劳动人事争议仲裁委员作出的筠劳人仲案（2020）83号《仲裁裁决书》中第三项，即：筠连县沐爱镇中心校支付顾育生解除劳动合同经济补偿金25065元，本院判决为原告筠连县沐爱镇中心校于本判决书生效后十日内支付被告顾育生解除劳动合同经济补偿金22545元； 三、对筠连县劳动人事争议仲裁委员作出的筠劳人仲案（2020）83号《仲裁裁决书》中第五项，即：筠连县沐爱镇中心校支付顾育生加班工资15909.69元，本院判决为原告筠连县沐爱镇中心校于本判决书生效后十日内支付被告顾育生加班工资14311.64元； 四、驳回原告筠连县沐爱镇中心校的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告筠连县沐爱镇中心校负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本案判决生效后，一方当事人未按判决书所确定的内容履行义务的，另一方当事人申请执行的期限为两年。 审判员  刘勇 二〇二〇年十二月三日 书记员  杨杰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。” 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条：当事人对自己堤出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任堤供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。