四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终2771号 上诉人（原审原告）：朱建华，男，汉族，1977年3月10日出生，身份证住址：绵阳市涪城区，公司职工。 上诉人（原审原告）：黄嘉琪，女，汉族，1983年1月9日出生，身份证住址：广西河池市金城江区，与朱建华系夫妻。 二上诉人共同委托诉讼代理人：朱定祥，男，汉族，1943年8月11日出生，住绵阳市涪城区，系朱建华的父亲。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李青，绵阳市涪城区南山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：谭桂芳，女，汉族，1952年8月6日出生，身份证住址：罗江县，现住绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：黄泽宴，四川天府风律师事务所律师。 上诉人朱建华、黄嘉琪与上诉人谭桂芳物权保护纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱建华、黄嘉琪共同委托诉讼代理人朱定祥、李青，上诉人谭桂芳的委托诉讼代理人黄泽宴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱建华、黄嘉琪上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决,改判增加判决谭桂芳立即拆除其室内鱼池、假山；改判鉴定费12000元全部由谭桂芳承担；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、谭桂芳在房屋入户花园安装鱼池、假山，不仅仅是渗水，还因为该鱼池、假山严重超设计荷载，容易造成楼板断裂，存在安全隐患。同时该案鉴定也是因为谭桂芳的不配合，所以无法进行鉴定；二、因为涉案鉴定是因为谭桂芳鱼池渗漏水所引进，鉴定机构是以件为单位计收，因此鉴定费用12000元应当全部出具谭桂芳承担。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。 上诉人谭桂芳上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决,改判谭桂芳不承担任何责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一审鉴定结论不科学，不能确定渗水原因是鱼池所造成，基于此，鉴定费用及公告费、复印费也不应由谭桂芳承担。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 一审原告朱建华、黄嘉琪向法院起诉请求：原、被告系上下楼邻居关系，原告住下楼，被告住上楼。被告在室内修建养鱼池后开始往下楼渗水，致使原告房屋入户花园顶部被水损坏返碱，墙漆脱落。原告曾于2014年6月6日起诉过，法院判决被告对原告室内造成的损失承担修复责任，并已执行。但被告放水到鱼池后，又开始往下楼渗水，致使原告房屋入户花园顶部再次被水损坏返碱，墙漆脱落。为保护原告合法权益，故再次起诉请求判令：1、被告停止侵害原告的合法权益；2、被告对因鱼池渗水给原告房屋入户花园屋顶造成的损坏承担修复责任；3、本案诉讼费用由被告承担。本案发回重审期间，原告申请变更、增加诉讼请求为：1、判决被告立即拆除其室内鱼池、假山；2、判决被告赔偿因鱼池渗水给原告房屋入户花园（客厅）屋顶造成损坏的维修损失费9058.89元；3、判决被告赔偿原告鉴定费12000元、复印费720元、公告费700元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。原告补充的事实与理由：（2016）川07民终1713号民事判决书生效后，在法院强制执行过程中，因被告未按法院指定时间修复鉴定报告1、2、3区域，原告请全景市政工程公司维修，支出费用9058.89元，后四川省高级人民法院于2017年10月16日裁定中止原判决执行，故该费用应由被告赔偿。被告修建的养鱼池、假山严重超规定荷载，容易造成楼板断裂，存在严重安全隐患，故应予拆除。 一审法院认定事实：原告朱建华、黄嘉琪系富临桃花岛2幢2单元18楼4号房屋业主，被告谭桂芳系富临桃花岛2幢2单元19楼4号房屋业主。因是否存在“楼上修鱼池导致楼下渗水”的问题发生争议，原告曾向小区物业反映情况，小区物业现场查看后出具证明和情况说明，其主要内容为只要楼上鱼池不放水楼下就不会渗水，小区物业并向被告送达了违章装修整改通知书。绵阳市住房和城乡建设局也曾向被告发出行政处罚事先告知书。因争议未解决，原告曾于2014年6月6日向本院起诉，因被告未到庭应诉本院缺席审理并判决被告承担修复责任。在案件执行过程中，原告请人进行了修复，维修费已从被告处得到执行。 之后，因再次发生渗水，原告又于2015年提起诉讼。在诉讼过程中，根据诉讼双方的共同申请，一审法院委托四川中节能工程检测中心有限公司对鱼池和楼下渗水有无因果关系进行鉴定。该公司经鉴定出具鉴定报告，结论为：朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系，4区域未见渗水，5区域板底受潮与养鱼池无直接因果关系。谭桂芳室内装修的养鱼池渗漏到朱建华室内入户客厅顶板的事实属实。因该次鉴定产生鉴定费12000元、公告费700元（限期被告到本院选择鉴定机构）、复印费720元（原告在绵阳市城建档案馆复印桃花岛2号楼图纸用于鉴定），均由原告垫付。 一审法院原审认为，本案争议焦点在于原告室内屋顶渗漏返碱是否是由被告装修养鱼池造成，鉴定报告的结论已明确“朱建华室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与谭桂芳室内装修的养鱼池具有直接因果关系”，故被告的侵权事实成立，对原告要求被告承担修复责任的主张予以支持；因鉴定是由被告的过错产生，故因鉴定而产生的鉴定费12000元、公告费700元、复印费720元应由被告承担。因此，原审于2016年8月5日作出（2015）涪民初字第6194号民事判决书，判决：一、被告谭桂芳在本判决书生效之日起20日内完成对原告朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1、2、3区域）的修复工作，如未按照指定时间修复，则被告谭桂芳承担原告朱建华修复房屋所产生的费用；二、被告谭桂芳在本判决书生效之日起20日内支付原告朱建华鉴定费12000元、公告费700元、复印费720元。 后原、被告均提出上诉，绵阳市中级人民法院认为鉴定结论部分被采信，鉴定费、复印费全部判决被告承担不当，应酌情赔偿60%，另外对原告所提停止侵害的诉讼请求未予支持亦不当，故于2017年4月10日作出（2016）川07民终1713号民事判决书，判决：一、维持原判决第一项；二、改判被告谭桂芳在本判决书生效之日起20日内支付原告朱建华鉴定费7200元、公告费700元、复印费432元；三、判决谭桂芳停止对朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1.2.3区域）的侵害。 原告于2017年5月申请本院执行，同月委托绵阳市全景市政工程有限公司对入户花园顶部鉴定报告1.2.3渗水区域进行维修处理，原告支付了维修费9058.89元。在原告申请本院执行该维修费用过程中，因被告申请再审，四川省高级人民法院于2018年1月9日作出（2017）川民再645号民事裁定书。该再审认为，一审在诉讼中未对“谭桂芳停止侵害朱建华的合法权益”这一诉讼请求进行审理、判决，二审直接判决“谭桂芳停止对朱建华住房入户客厅顶板管道处（即鉴定报告1.2.3区域）的侵害”违反民诉法解释第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”的规定，裁定撤销原一、二审判决并发回本院重审。此后，原告申请的执行案件中止执行。 原告于2017年5月再次委托他人进行维修后，至今未发现房屋入户花园顶部渗水漏水现象。 一审法院认为，本案为基于相邻不动产权利使用产生的物权保护纠纷，案件发回重审后双方的争议焦点是：一是原告主张被告立即拆除其室内的鱼池、假山是否成立；二是原告在原一、二审判决生效时委托他人维修鉴定报告1.2.3区域的费用9058.89元，是否由被告承担；三是原告在原一审中因鉴定事项支出的鉴定费12000元、复印费720元、公告费700元，是否由被告承担。 关于争议焦点问题之一。在案件重审期间，原告先将原诉讼请求中“判令被告停止侵害原告合法权益”明确为“判决被告对其室内鱼池、假山尽到维修管理责任，避免池内水继续渗漏到原告室内屋顶或被告立即拆除其室内鱼池、假山”，再确定为“判决被告立即拆除其室内鱼池、假山”，其请求权基础均是被告修建鱼池造成渗漏水的侵权事实。该渗漏水的侵权行为，因原告在判决生效后委托他人维修1.2.3区域而未再持续，至今亦未再发生，因此，原告基于被告鱼池渗漏水侵害其权益的行为请求被告维修、管理或拆除鱼池、假山，不能成立。 原告在变更申请书中补充拆除鱼池、假山的理由为“严重超规定荷载，容易造成楼板断裂，存在严重安全隐患”。被告主张鱼池、假山在其家中，与原告无关，原告无权要求拆除。本院认为，原告虽对拆除理由进行了补充，但其请求权基础仍然在于被告修建的鱼池、假山已对原告造成了侵害且正在持续，或虽未实际发生侵害但已有证据足以证明存在侵害的危险。本案中，原告认为鱼池、假山“严重超设计荷载，容易造成楼板断裂，存在严重安全隐患”并无任何证据反映，原告主张因鱼池、假山超重损害其权益无事实根据。因此，原告主张判决被告拆除鱼池、假山的请求、理由不能成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点之二。经鉴定，原告室内入户客厅顶板管道处（1、2、3区域）出现受潮区域与被告室内装修的养鱼池具有直接因果关系。也即，该区域发生的渗水系因被告的侵权行为所致，且被告拒绝进行维修，原告委托他人维修1.2.3区域的费用9058.89元属于被告侵权行为所致损失，理应由被告予以赔偿。对原告的该项请求，一审法院予以支持。被告主张该维修费与其无关的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 关于争议焦点之三。经鉴定，1、2、3区域受潮与被告鱼池具有直接因果关系，4区域无渗水，5区域板底受潮与被告鱼池无直接因果关系。原告主张鉴定费12000元、复印费720元由被告全部承担不成立，一审法院根据鉴定事项内容酌情支持鉴定费7200元、复印费432元，其余由原告自行负担。原告主张的公告费700元，系因被告不配合选择鉴定机构而产生的扩大损失，应由被告承担。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告谭桂芳在本判决书生效后七日内给付原告朱建华、黄嘉琪维修费9058.89元、鉴定费7200元、公告费700元、复印费432元，合计17390.89元。二、驳回原告朱建华、黄嘉琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费362元，由原告朱建华、黄嘉琪负担50元，被告谭桂芳负担312元。 二审审理查明的事实及证据与一审一致。本院另查明，一审中同时委托了四川交大工程检测咨询有限公司对涉案鱼池、假山是否超过荷载标准进行鉴定，但在现场鉴定时，因鉴定机构提出对假山全部拆除称重是唯一鉴定方法，而上诉人谭桂芳提出只能拆除一小块假山用于比重计算鉴定，不同意整体拆除，致该部分鉴定不能进行。 在二审审理期间，上诉人朱建华、黄嘉琪提交以下证据，一、一审法院鉴定机构选定表及鉴定机构退案函，证明朱建华、黄嘉琪提出谭桂芳的鱼池和假山超过荷载标准，并选定了鉴定机构，因为谭桂芳不配合而未鉴定。朱建华、黄嘉琪已完成举证责任；二、绵阳港华燃气有限公司文件，证明谭桂芳改变天然气管道，渗水的4、5点区域正是天然气管道下方；三、相关鱼池、假山的照件和设计图。 上诉人谭桂芳质证称，这些证据均不是新证据，不能达到证明目的，照件和图纸看不出是谁家里。 上诉人谭桂芳提交桃花岛业主群聊天记录，证明小区很多业主均存在渗水、漏水情况，是因为小区四面环水，容易受潮，朱建华、黄嘉琪家中漏水与其无关。 上诉人朱建华、黄嘉琪质证称，对证据三性均有异议，也不能达到其证明目的。 本院认为，本案二审的焦点在于，一、上诉人朱建华、黄嘉琪家中受潮情况与上诉人谭桂芳鱼池的因果关系。本院经审查，在一审审理中，经法院主持，双方当事人选定鉴定机构对该事项进行了鉴定，鉴定程序合。鉴定结论认为1、2、3区域受潮与被告鱼池具有直接因果关系，4区域无渗水，5区域板底受潮与被告鱼池无直接因果关系。一审法院据此对涉案所产生的维修费用、鉴定费用及公告费用等进行责任分配，并不违反法律规定，本院予以支持。 二、关于上诉人朱建华、黄嘉琪主张因鱼池、假山超过荷载标准，请求予以拆除。本院经审查，涉案鱼池、假山采用的石质材料，同时体积较大，无法按照普通人估计的方式判断出其否超重。在一审中经双方当事人选定鉴定机构对该事项进行鉴定，但因上诉人谭桂芳不予配合，致使鉴定机构不能完成鉴定。但本案中，因为上诉人谭桂芳是装修业主，对添附鱼池、假山的行为，要尽到安全保证义务，同时不能侵害到他人。按照证据规则，本院认为应当由上诉人谭桂芳承担该举证责任。现上诉人谭桂芳不能完成举证，应当承担举证不力的后果。因此，对朱建华、黄嘉琪提出拆除鱼池、假山的请求应当予以支持。 综上，一审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市安州区人民法院作出的(2018)川0703民初5052号民事判决第一项，即“被告谭桂芳在本判决书生效后七日内给付原告朱建华、黄嘉琪维修费9058.89元、鉴定费7200元、公告费700元、复印费432元，合计17390.89元。”； 二、撤销四川省绵阳市安州区人民法院作出的(2020)川0703民初5052号民事判决第二项，即“驳回原告朱建华、黄嘉琪的其他诉讼请求。”； 三、上诉人谭桂芳在在本判决书生效后九十日内拆除其室内入户客厅鱼池、假山； 四、驳回上诉人朱建华、黄嘉琪的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人谭桂芳的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费，上诉人朱建华、黄嘉琪预交50元，上诉人谭桂芳预交312元，共计362元，由上诉人谭桂芳负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年十二月二十五日 书记员 刘 骏