宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初906号 原告：宁夏第一建筑有限公司北方分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市金凤区尹家渠北街70号鑫业大厦15楼。 负责人：刘毅，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王香君，宁夏方和圆律师事务所律师。 被告：宝塔科技实业（宁夏）有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：张立忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王毓堃，宝塔石化集团律师事务部律师。 委托诉讼代理人：徐常生，男，汉族，1942年8月13日出生，该公司职工。 原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司（以下简称一建北方分公司）与被告宝塔科技实业（宁夏）有限公司（以下简称宝塔科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告一建北方分公司的委托诉讼代理人何文涛，被告宝塔科技公司的委托诉讼代理人王毓堃、徐常生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告一建北方分公司向本院提出诉讼请求：l、解除2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》、2014年8月26日签订的《关于银川经济技术开发区中小企业服务大厦工程项目资产转让后续施工协议书》；2、被告向原告支付工程款31661732.42元，逾期付款利息6470016.37元（自2014年12月l日按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年4月8日），本息合计38131748.79元；3、被告继续向原告支付31661732.42元工程款自2019年4月9日起至工程款实际付清之日止的利息（按照诉讼请求第2项列明标准计算）；4、被告向原告支付各项损失共计2095317.35元；5、依法确认原告对涉案“银川经济技术开发区中小企业服务大厦”工程折价或者拍卖价款在上述40227066.14元工程款本息、损失范围内享有建设工程价款优先受偿权；6、被告承担原告因公证证据保全支出的公证费18000元、因财产保全支出的保险公司保函费13000元及本案工程造价鉴定费433600元，合计464600元；7、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由：2011年11月1日，原告与银川市工程项目代理建设办公室（以下简称银川市代建办）签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建银川市代建办发包的业主单位为银川高新技术产业开发总公司的“银川经济技术开发区中小企业服务大厦”项目工程，合同签订后，原告严格按照合同约定进行了施工，因涉案项目业主单位高新技术开发总公司欲将涉案项目整体转移，涉案项目于2013年7月26日停止施工。涉案项目后由被告竞买成功。2014年8月26日，银川市代建办与原、被告签订后续协议一份，约定涉案项目以2013年7月26日为时间节点，之前完成的工程量对应的工程款由被告承担付款责任。合同签订后，原告按照协议书积极履行施工义务，但被告未如约支付工程款，至今仍欠原告已完成工程量款27094742.54元。同时，因被告未能及时支付工程款导致涉案项目停工，停工期间给原告造成现场管理人员、施工人员窝工损失、材料仓储费损失、机械设备租赁费损失、水电费损失、场地看护损失及垫付利息损失等多项损失。上述工程款及停工、窝工损失原告多次与被告协商解决，但被告拒不履行相关义务。综上所述，原被告之间签订的协议书合法有效，双方均应诚实履行合同义务。原告依约履行合同义务，被告拒不支付工程款构成严重违约，原告有权解除合同并要求被告支付工程款并赔偿损失，且原告对涉案工程折价、拍卖所得价款依法享有优先受偿权。故诉至法院，请求判如所请。 被告宝塔科技公司辩称，一、一建北方分公司与被告签订的后续协议约定工程项目尚未竣工，一建北方公司的合同义务尚未履行完毕，故原告要求解除《建设工程施工合同》及后续协议的诉请无事实和法律依据。二、关于本案原告要求支付工程款27094742.54元及逾期付款利息的诉讼请求，于法无据，应予以驳回。1.关于工程款本金。根据双方签订后续协议约定的付款方式，被告按形象工程进度量的80%支付进度款为23637374元，2014年11月，被告已支付工程款1000万元，尚欠进度款为13637374元。目前该工程项目尚未竣工，原告也未向被告提交工程施工资料，且已完成的工程量，双方并未进行结算，在此情况下原告要求被告支付工程款于法无据。2.关于逾期付款利息，首先本案原告违约在先，根据合同约定，被告并未收到原告上报的月度工程量，直至2014年10月才收到，同时，原告自行停工。根据合同约定，发包人资金短期不到位，承包人必须保证正常施工，但原告擅自停工违约在先。根据双方约定的付款方式，被告支付进度款的时间点只有两个，一个是按月进度的80%支付，一个是竣工验收合格后支付总价款的95%。该工程目前尚未竣工，被告并无违约。双方约定的付款时间具体日期并未明确，逾期利息计算时间节点不应从2014年11月1日计算。三、原告要求支付的各项费用与事实不符。在施工过程中，原告并未按合同约定保证正常施工，擅自停工，恶意扩大损失。原告所述各项损失应当列明清单明细，即使被告未支付工程进度款导致停工，造成的损失应当由被告、监理单位、原告三方进行审核确认。四、关于原告要求对涉案工程工程进度款本息、损失范围内享有优先受偿权。首先，工程款逾期支付利息、停工损失等不属于优先受偿权范围。其次，根据法律规定，行使优先受偿权期限为六个月，自建设工程竣工之日起或建设工程合同约定的竣工之日起计算，显然本案原告行使优先受偿权不在法律规定的上述期间内。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。五、关于工程造价机构作出的工程造价报告。外装总包价39680000元是按照新的装修图确定的价格，增加了附楼东南角三层钢结构工程及装饰、21层楼面6.8米层高空间结构封闭及装饰等内容，但开发区没有批准新的装饰设计，施工方仍按原来的施工图施工，所以中介机构按照76%完工量计算，存在很大差距，因此，应据实结算。六、关于利息部分。1、逾期付款的利息双方并未进行约定，而且原告利息计算的标准过高，应该按同期贷款利率4.7%计算。2、本案中原告已主张因被告违约而造成的误工损失，就不应该再主张逾期付款利息。逾期付款利息和误工损失不能重复计算。所以对原告的这一诉请应该予以驳回。七、关于原告要求支付公证费、保函费及本案鉴定费共计464600元的诉请无法律依据。1、原告主张的公证费、保函费不属于被告违约造成的损失，不应该由被告承担。2、2013年7月26日，被告对原告完成形象工程进度量进行了审核，履行了工程进度量审核义务，所以鉴定费不应由被告承担。八、四项措施费。《银川市建设工程中标通知书》中明确约定该工程项目中标价包含劳保基金及四项措施费。所以四项措施费已包含在工程项目决算金额中，不应再单独计算。 本院认定如下事实：案外人银川市代建办组织的银川经济技术开发区中小企业服务大厦招标项目，宁夏第一建筑公司（前称为宁夏第一建筑有限公司）中标，并于2011年11月01日与银川市代建办签订《建设工程施工合同》一份，约定由宁夏第一建筑公司负责银川经济技术开发区中小企业服务大厦工程项目。工程地点在银川市经济技术开发区，工程承包范围：银川经济技术开发区中小企业服务大厦工程施工图纸、招标文件及招标答疑的全部内容，开工时间2011年11月01日，竣工时间2014年03月11日，合同价款17048.8824万元，合同自订立时生效。合同落款处盖有银川市代建办及其法定代表人的合同专用章和印章，宁夏第一建筑公司及其法定代表人合同专用章和印章，宁夏第一建筑公司委托代表人刘毅签字。 《建设工程施工合同》的第二部分通用条款26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。44.2条约定发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.4条约定因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。 《建设工程施工合同》的第三部分专用条款23.2约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。专用条款25.1约定，承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：承包人每月23日前将上月20日至当月20日之间实际完成的各部分已完工程量报告送交监理工程师...承包人不按时报当月工程量，视为放弃索取当月进度款。专用条款26约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月20日左右支付到审批核准完成工作量（按形象进度量）的70%，工程竣工验收合格后，工程款付到合同价的85%，工程结算审核完成后付到结算价的95%，剩余5%保修金待工程保修期结束后，无任何遗留问题，工程款无息付清。专用条款32.1约定，承包人提供竣工图的约定：承包人应在竣工验收后28日内向发包人提供的竣工资料竣工图及所有变更手续及验收报告（包括竣工图一式壹份）。 2014年7月22日，宁夏第一建筑公司委托原告经理刘毅为代理人，可以以原告名义代表宁夏第一建筑公司签署、澄清、递交、撤回、修改与发包单位之间就涉案工程在资产转让过程中签订的施工合同、协议等相关事项，有权以原告名义与被告签订并履行后续的施工合同，其法律后果由宁夏第一建筑公司承担。 2014年8月25日，经甲方银川高新技术产业开发总公司、乙方银川市代建办和原告三方就案涉工程施工问题协商一致，签订《协议书》一份，协议约定截止2013年7月26日前，宁夏第一建筑公司已完成工程量对应的工程款总计为89100654元，扣除甲方已付工程款及代缴的工程劳保基金，甲方剩余应付款项为15296285元。甲方向原告履行完剩余应付款项后，本协议生效，甲方、乙方与原告就本工程及合同关系终止，宁夏第一建筑公司与银川市代建办签订的《建设工程施工合同》，由原、被告在原合同基础上，按签订的后续协议约定履行，甲方、乙方再不承担本工程及合同任何法律、经济责任。 次日，原、被告签订后续协议，约定双方同意在《建设施工合同》的基础上进行总承包合同平移。工程结算：执行合同中标包干价结算。原合同中标价承包范围内除外装项目外，其他项目全部不再进行调整，以原中标价承包，原承包范围内项目不再进行审核结算。2013年7月26日之前所完成的工程款由银川高新技术产业开发总公司承担支付，之后的由被告承担支付（并承担原合同中标包干总价的四项措施费）。被告按照所承担工程款月进度核定完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工后支付至所承担工程款总价的90%，剩余5%保修款，根据保修内容的保修期满十日内无息付清。原合同中标包干价为170488824元，核定外装包干价为39680000元。后续协议与原合同具有同等法律效力。后续协议条款在原合同调整之处，以后续协议为准。 2014年9月4日，原告向被告送达《关于银川经济技术开发区中小企业服务大厦工程款情况》一份，载明自后续协议签订以来，被告未支付工程款，致使案涉工程无法正常施工，并请求被告尽快支付工程款。被告法定代表人张立忠于2014年10月30日承诺于2014年11月10日前向原告支付工程款1000万元，于2015年2月前再支付工程款500万元，原告则应保证继续施工。原告公司负责人刘毅在该承诺中签字确认。被告先后于2014年11月13日、2014年11月14日、2014年11月20日、2014年11月24日向原告支付工程款4120000元、880000元、3000000元、2000000元，以上共计1000万元。 原告主张因被告未按进度支付工程款，原告于2014年11月停工。 因双方当事人就已完成工程量的造价及停工损失有异议，本院依原告申请委托宁夏营建工程造价咨询有限公司进行鉴定，宁夏营建工程造价咨询有限公司作出宁营建鉴字（2020）第004D号关于案涉工程造价司法鉴定意见书,鉴定意见为2013年7月26日之后，原告已经完成的工程总造价为39938042.23元（其中2013年7月26日之后土建、安装工程已完成工程造价9578874.23元，外装工程造价30359168元）、原合同中标包干总价的四项措施费为1723690.19元。2014年11月停工之后损失费用确认部分的工程造价为502553元（其中人工费损失350628元、电费损失142284元，2014年11月之后56天之内的机械设备损失9641元）。 本院认为，原告一建北方分公司与被告宝塔科技公司签订的后续协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告便组织人员进行后续施工，但被告未及时向原告付款导致涉案工程已停工五年，现原告要求解除双方于2014年8月26日签订的《关于银川经济技术开发区中小企业服务大厦项目资产转让后续施工协议书》，符合合同约定，本院予以支持。对于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》，原告并非该合同的相对人，故对原告要求解除该合同的诉讼请求，本院不予支持。对于已完工的工程，被告并未对工程质量提出异议，被告应支付相应对价，故对原告要求被告支付已完成工程量的工程款，本院予以支持。 关于已完成工程的工程量，双方有争议，本院依原告申请委托宁夏营建工程造价咨询有限公司就涉案已完成工程进行鉴定，经鉴定确认原告2013年7月26日之后完成的土建、安装工程已完成工程造价9578874.23元，外装工程总造价30359168元，以上共计39938042.23元。另外，原告还主张被告支付2013年7月26日前已结算工程造价中的四项措施，因双方在《关于银川经济技术开发区中小企业服务大厦项目资产转让后续施工协议书》明确进行了约定由被告负担，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持，经鉴定机构鉴定上述费用为1723690.19元，本院予以确认。综上，被告应向原告支付的工程款总额为41661732.42元，扣除被告已经支付的1000万元，被告还应向原告支付工程款31661732.42元。 关于工程款支付期限。双方签订的后续协议约定，被告按照所承担工程款月进度核定完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工后支付至所承担工程款总价的90%，剩余5%保修款，根据保修内容的保修期满十日内无息付清。本案中，被告自认于2014年10月底收到了原告的工程款进度申报表，但其并未按合同约向原告支付当月的进度工程款，亦未按其于2014年10月30日所作承诺支付工程款，故本院酌情确定被告按照21950433.78元（原告已完成工程量39938042.23元的80%即31950433.78元-1000万元）从其承诺付款最后期限的次日即2015年3月1日起按照年利率4.75%支付至2019年4月9日（原告诉请解除之日前一日）利息即4344356.69元。对于剩余工程款，合同虽约定自竣工，保修期满后支付，但涉案工程因被告原因停工五年，故本院确认被告应自起诉之日2019年4月10日起以欠付总工程款即31661732.42元为基数按照年利率4.75%向原告支付利息至2019年8月19日为539767元，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止。 关于原告主张的停工损失。被告逾期支付工程款系涉案工程停工的主要原因，原告主张被告支付停工损失，应予支持。关于看护人员费用350628元，电费142284元，被告没有异议，本院予以确认。关于双方争议的机械设备损失、管理人员工资等其他停工损失1075494元，根据《建设工程施工合同》约定，在被告未及时支付工程款导致工程停工56天时，原告即有权解除合同，而本案中原告于2014年11月停工至2019年4月才起诉要求解除合同，对于其怠于行使权利而造成的损失属于扩大的损失，对该部分不应支持，综上本院支持56天内施工电梯停止补偿费用即9641元。关于原告主张的钢管、扣件停工损失，鉴定机构回复已计入完成的工程量中，且上述钢管、扣件系原告自有物品，并无不存在租赁损失，故对原告的该项主张，本院亦不予支持。综上，被告应向原告支付误工损失502553元。 关于建设工程优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案原告起诉前双方未就已完成的工程量进行结算，应付工程款的数额尚未确定，故被告向原告支付全部工程款的时间应确定为原告提起诉讼之日。现原告在起诉时一并要求工程价款优先权，未超过法律规定的期限，本院予以支持，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围仅限于工程价款。 关于原告为诉讼支出的保函费、公证费，并非诉讼产生的必要费用，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、解除2014年8月26日原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司与被告宝塔科技实业（宁夏）有限公司签订的《关于银川经济技术开发区中小企业服务大厦工程项目资产转让后续施工协议书》； 二、被告宝塔科技实业（宁夏）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司支付工程款31661732.42元、利息4884124.17元及后续利息（以31661732.42元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）； 三、被告宝塔科技实业（宁夏）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司支付停工损失502553元； 四、原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司在31661732.42元的工程款范围内对折价或拍卖、变卖“银川经济技术开发区中小企业服务大厦”所得价款享有优先受偿权。 五、驳回原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费243090元，鉴定费433600元，保全费5000元，被告宝塔科技实业（宁夏）有限公司负担案件受理费223709元，鉴定费216800元，保全费5000元；原告宁夏第一建筑有限公司北方分公司负担案件受理费19381元，鉴定费216800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  张建国 审判员  宁 丽 审判员  任朝霞 二〇二〇年十二月二十四日 书记员  李天文 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 …… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 实行法律监督。