云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5459号上诉人（原审原告）：孙武，男，汉族，1968年11月6日出生，住址云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李亚姝，云南澜湄（云南自贸区红河片区）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴能一，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李国强，男，汉族，1964年1月22日出生，住址辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：郭璐（曾用名郭晓璐），女，汉族，1983年7月6日出生，住址辽宁省大连市沙河口区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：莫卫文，云南政通人和律师事务所律师，特别授权代理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭余鸿，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：中升（大连）集团有限公司，住所辽宁省大连市甘井子区中华西路**。法定代表人：李国强。委托诉讼代理人：莫卫文，云南政通人和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郭余鸿，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人孙武因与被上诉人李国强、被上诉人郭璐，原审第三人中升（大连）集团有限公司（以下简称中升公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人孙武及其委托诉讼代理人吴能一、李亚姝，被上诉人李国强、郭璐及原审第三人中升公司共同委托诉讼代理人莫卫文、郭余鸿到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请和解，本案依法扣除审理期限三个月。本案现已审理终结。上诉人孙武上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初1045号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据一般法，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，认为上诉人应当承担举证不能的责任，属于法律适用错误。本案上诉人诉被上诉人偿还借款，上诉人仅提供了转账凭证，二被上诉人抗辩称该款项为《工程施工合同》的违约赔偿金。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定进行裁判。二、一审法院将未经认定的“事实”作为裁判的根据，违背以事实为依据，以法律为准绳的裁判原则。一审中上诉人的诉讼请求是判令二被上诉人支付拖欠上诉人的借款本金及利息，该诉讼请求围绕的法律关系是自然人之间的民间借贷关系，而二被上诉人提出的抗辩理由是基于两法人之间因《工程施工合同》产生的违约赔偿金主张，一审法院对以上两个相冲突的主张都未给予事实认定。但，却在判决理由中确认被上诉人受领上诉人款项的行为系代第三人受领违约赔偿金，并以此否认上诉人提交证据的证明力。三、该案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行裁判。上诉人提交了向被上诉人郭璐支付款项的证明，且被上诉人也认可收到了该笔款项，证明双方确实存在支付的事实。而被上诉人抗辩称该转账系支付上诉人的关联公司对本案第三人的工程的违约赔偿金，但其证据在合同相对性及合意这两大合同要素方面都无最基本的证明力。在二被上诉人提供证据并不具有高度可能性时，法院不应将证明责任转移至上诉人一方，二被上诉人抗辩理由不成立，应当承担举证不能的责任，法院理应认定借款关系的存在。被上诉人李国强、郭璐及原审第三人中升公司辩称，第一，孙武以借贷关系提起诉讼，无充足证据证实借贷关系，从一审被告提交的协议书明确记录不再追究捷武公司延期施工造成的损失。孙武付的款不是借给李国强的款，是支付大连中升集团的违约金和相应的损失的款项，款项的利益归于大连中升集团。第二，法院认定的标准就是在于不排除本案支付违约金的可能性存在，作为案件的原告就应举证借贷关系实际存在。第三，原告起诉两被告是说李国强借了款告诉孙武把款打给郭璐的账户，但没有出具李国强向孙武借款的相应证据，也没有出具李国强委托郭璐的相应凭证，证实或者自认了郭璐不是借款人，没有委托证明借款，也没有借款证据。上诉人的上诉理由是不能成立的。孙强向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令两被告承担连带责任立即归还拖欠原告的借款本金350万元；2、判令两被告连带承担以350万元为本金按照人民银行同期贷款利率自原告起诉之日起到两被告实际给付之日止的利息；3、因本案产生的诉讼费由两被告承担。一审法院查明的事实：原告孙武系云南捷武建筑装饰有限公司的法定代表人，被告李国强系第三人中升（大连）集团的法定代表人，被告郭璐系中升公司总经理秘书。2009年至2017年期间，由原告孙武担任法定代表人的云南捷武公司及挂靠的云南九州建设集团有限公司、云南工程建设总承包公司与被告李国强担任法定代表人的中升（大连）集团的子公司签署了九份《建设工程施工合同》，分别为：1、2009年6月16日发包人泉州隆星汽车销售服务有限公司与承包人云南工程建设总承包公司签订泉州隆星奔驰汽车4Ｓ店《建设工程施工合同》；2、2010年9月18日发包人温州中升汇驰汽车销售服务有限公司与承包人云南捷武建筑装饰有限公司签订温州奔驰4Ｓ店《工程施工合同》；3、2010年7月5日发包人昆明中升汇驰汽车销售服务有限公司与承包人云南九州建设集团有限公司签订昆明奔驰4Ｓ店《工程施工合同》；4、2011年1月6日发包人温州中升丰田汽车销售服务有限公司与承包人云南九州建设集团有限公司签订温州苍南一汽丰田4Ｓ店《工程施工合同》；5、2010年4月16日发包人楚雄中升骏通汽车销售服务有限公司与承包人云南九州建设集团有限公司签订楚雄东风日产4Ｓ店《工程施工合同》。6、2011年3月1日发包人云南中升广福汽车销售服务有限公司与承包人云南九州建设集团有限公司签订广福日产4Ｓ店《工程施工合同》。7、2011年8月2日，发包人云南中升广福汽车销售服务有限公司与承包人云南捷武建筑装饰有限公司签订云南中升广福日产展厅装修工程《装饰工程施工合同》。8、2010年8月15日发包人温州雷克萨斯汽车销售服务有限公司与承包人云南九州建设集团有限公司签订温州雷克萨斯4Ｓ店《工程施工合同》。9、发包人云南中升雷克萨斯汽车销售服务有限公司第一分公司与承包人云南捷武建筑装修有限公司签订云南中升雷克萨斯城市展厅装修工程。以上九份施工合同均对承包范围，承包方式、开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数、合同价款、工程进度款支付，承包人违约应承担的违约责任等进行了约定，被告李国强及第三人提交与《工程施工合同》对应的六份《工程进度款申报表》载明的申请进度款的时间均在合同约定的竣工日期之后，被告李国强及第三人提交的《温州中升丰田汽车销售服务有限公司苍南一汽丰田4Ｓ店工程结算审核报告书》载明“合同工期2011年1月开工，2011年6月竣工；实际工期2010年12月开工，2011年10月竣工”，能够证明原告担任法定代表人的捷武公司及其挂靠的公司在承包工程中存在逾期竣工的事实。以上九份工程施工合同现已经履行完毕。2011年8月29日，原告孙武通过其开户行中国农业银行康城支行账户62×××15向被告郭璐开户行中国银行大连沙河口支行账号62×××95汇入人民币350万元。原告孙武提交的建设银行卡号为43×××17银行流水显示其与捷武公司存在大量资金往来，与中升（大连）集团公司的子公司之间亦存在资金往来。2017年8月23日，甲方：中升（大连）集团有限公司与乙方：云南九州建设集团有限公司、湖南高岭建设集团股份有限公司、泛华永泰建设（集团）有限公司、云南捷武建筑装饰有限公司签订《协议书》约定：“……针对上述及以往甲方建设及改造项目竣工结算中，乙方提出的材料价格调增、人工价格调增、规增、工伤工亡补偿、保证工程正常进行所发生费用等存在的异议，甲、乙双方经谈判及协商，达成一致意见。……二、上述竣工结算价格一经确定，甲、乙双方互不追责，甲方不再追究乙方施工拖期给甲方造成的损失，乙方不再向甲方索要其它任何材料价格调增、所有规费、工伤工亡补偿、保证工程正常进行所发生的一切费用等”。原告孙武自2016年起在一审法院作为被执行人被纳入失信人名单。庭审中，第三人中升公司提交《关于孙武向我公司支付延期竣工违约赔偿款的情况说明》载明“李国强系我公司法定代表人及股东，郭璐系总经理秘书。我公司指定孙武付款的李国强及郭璐的上述银行账户，均系我公司因日常经营需要而开设的专用账户（附：李国强银行账户及与我公司之间的银行账户往来流水凭证）。由于二手车行业的特殊性，为便于公司个人客户付款及特殊情况下现金收款，在门店运营初期均使用法定代表人李国强和郭璐以个人名义开设的银行账户作为二手车交易资金专用账户，进行二手车交易。经我公司与孙武协商，指定孙武将上述违约赔偿及经营补偿款支付至李国强和郭璐名下二手车交易资金专用账户中。孙武等已支付至上述账户中的部分违约赔偿款已由我公司用于公司各项日常经营，与李国强及郭璐个人无关”。一审法院认为：民间借贷关系的成立，须有借贷双方当事人的真实合意意思表示一致和借款事实的实际交付。原告主张涉案款项发生于与被告李国强之间，涉案款项由被告李国强指定被告郭璐账户并指定代为收款，被告李国强与被告郭璐形成借款合意，构成共同还款人，但没有提交借款合同、借据、转账凭证等证明与被告李国强之间借贷关系有效成立的证据。在被告李国强、郭璐否认存在借贷关系成立的情况下，应承担举证不利的法律后果。对于被告郭璐抗辩收取涉案款项系原告孙武为支付其担任法定代表人的捷武公司及其挂靠的公司在承揽中升公司各子公司在各地的建设工程施工项目时因逾期竣工而产生的违约金，这些款项最终的受益方是第三人中升（大连）集团有限公司与郭璐个人无关。对其抗辩被告郭璐及第三人中升公司提交的《工程施工合同》《结算审核报告书》《工程进度款申报表》能够证明捷武公司及孙武挂靠的公司在履行合同过程中存在工程逾期竣工的情况，合同亦对逾期竣工约定了违约责任的赔偿条款。结合原告在庭审中陈述，原告担任法定代表人的公司自2005年开始与被告名下实际控股的多个公司之间存在40多个项目承包与发包的关系及原告孙武提交的《协议书》载明的内容“二、上述竣工结算价格一经确定，甲、乙双方互不追责，甲方不再追究乙方施工拖期给甲方造成的损失，乙方不再向甲方索要其它任何材料价格调增、所有规费、工伤工亡补偿、保证工程正常进行所发生的一切费用等”可以证明捷武公司及孙武挂靠的公司在2017年8月23日前确实存在施工拖期给甲方造成的损失，故以上能够证明被告郭璐及第三人抗辩款项系原告孙武及挂靠公司因违约产生的赔偿金主张。根据原告孙武的银行流水能够证明私人账户与捷武公司账户混同，原告在庭审中自认经常通过其个人账户或者证人郭跃辉的账户从原告担任法定代表人的捷武公司等施工方向外付款，被告郭璐及第三人自认个人与公司账户混同。以上能够证明原告孙武与捷武公司之间及被告郭璐与中升公司之间存在个人资金与公司资金混同的情形，被告郭璐对用私人账户收款作出合理解释并能够证明其观点。综上，结合原告孙武作为法定代表人的公司及其挂靠的公司与第三人中升公司之间存在多年的经济往来的事实及个人资金与公司资金之间混同的事实，不排除原告孙武担任法定代表人的捷武公司之间与第三人之间存在其他经济往来的情形。原告并没有举证证明与被告李国强之间存在借款的合意及实际支付涉案款项的事实，对原告要求被告李国强归还借款本金350万元的主张，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。同时，原告确认借款关系发生于与被告李国强之间，被告郭璐系李国强指定的委托收款人，其没有举证证明与郭璐之间存在借款的合意，亦没有举证证明被告郭璐接受被告李国强委托收款的证据，故对原告主张被告郭璐承担连带还款责任的请求依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因原告所举证据不足以证明其与被告李国强存在民间借贷法律关系，亦不能证明被告郭璐系共同借款人或者系被告李国强指定收款的委托代理人，其主张的民间借贷关系不成立，故对其要求被告李国强、郭璐承担连带还款责任的诉讼主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十八条之规定，判决如下：驳回原告孙武的全部诉讼请求。案件受理费34，800元，由原告孙武负担。二审中，上诉人孙武未提交新证据。被上诉人李国强提交了深圳发展银行的转账凭证一份，欲证明2011年12月8日从郭璐的账号打给原审第三人中升公司有2000多万元的记录。经质证，上诉人孙武对该证据的真实性无异议，关联性有异议。本院认为，上诉人孙武对其真实性认可，本院对其真实性予以采信，对于关联性及证明目的本院在说理部分予以阐述。对一审法院确认的案件事实，上诉人孙武提出以下异议和补充：1、一审法院遗漏了被告方在拨付工程款时存在逾期付款的情况；2、一审法院未确认实际结算的价款高于合同价款，存在工程量的变更，以此会导致工期的变化；3、不存在逾期竣工的事实；4、原审第三人提交的关于孙武向该公司支付延期竣工违约赔偿款的情况说明以及其载明的情况，不能作为法院认定事实的依据。针对异议，被上诉人称：1、拨付存在逾期，拨付是根据工程进度来拨付，工程拖延了拨付款会随拖延而得出；2、工程量增加会导致延长，但延长不等于必然是由于工程量增加，上诉人的结论是简单、片面的；3、竣工结算已确定，甲乙双方互不追责甲方不再追究乙方造成的损失，乙方指的是对方，足以表明拖期很明确；4、对原审第三人的情况说明的认证在于法院。本院认为，一审对上述事实，根据双方证据做出的客观认证和认定，本院予以确认。二审中，本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。并补充确认：2011年12月6日郭璐以其银行账号62×××95通过深圳发展银行大连西岗支行向中升（大连）集团有限公司的银行账号为11×××03转账2200万元。归纳诉辩双方观点，本案争议的焦点是：上诉人孙武与被上诉人李国强、郭璐借贷关系是否成立？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案，上诉人孙武依据向被上诉人郭璐的银行转款凭证起诉要求被上诉人李国强、郭璐承担连带责任归还其借款350万元。但，上诉人孙武并没有举证证明其与被上诉人李国强之间存在借款合意及实际交付涉案款项的事实，对该借款方式、借款期限、利息以及还款催要等情况，也未作出合乎常理的解释和举证，故对其要求被上诉人李国强归还借款本金350万元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，上诉人孙武确认借款关系发生于上诉人孙武和被上诉人李国强之间，被上诉人郭璐系李国强指定的委托收款人，但其没有举证证明其与郭璐之间存在借款的合意，也没有举证证明被上诉人郭璐接受被上诉人李国强委托收款的证据，同时被上诉人郭璐对用私人账户收款作出了合理解释，该款的最终受益方原审第三人中升公司也表明与被上诉人郭璐无关，故对上诉人孙武要求被上诉人郭璐承担连带还款责任的请求，也无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人孙武与被上诉人李国强、郭璐借贷关系不成立，故一审法院对其要求被上诉人李国强、郭璐承担连带还款责任的诉讼主张不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人孙武的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币34，800元，由上诉人孙武负担。本判决为终审判决。审判长  施苏萍审判员  贾 音审判员  古维贤二〇二〇年十二月十四日法官助理张微波书记员周季