福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1129号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄水华，男，1971年9月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省厦门市同安区。曾因犯诈骗罪于2011年5月10日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；又因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年6月11日被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元，2015年6月30日刑满释放。现因本案于2017年10月16日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，2018年11月20日和2019年5月15日被监视居住，2019年8月21日被取保候审，2020年2月22日被监视居住，同年8月22日被取保候审。现在家。 辩护人施小玲、杨汉青，、实习律师。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄水华犯诈骗罪一案，于2020年10月15日作出（2019）闽0524刑初707号刑事判决，原审被告人黄水华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人黄水华于2015年11月至2016年6月间，在三明市永安市石门花园二区四栋3-701室等地，利用互联网发布销售焊条等虚假广告并留下联系方式，谎称能够提供产品，诱骗被害人将“定金”等费用汇入其指定的银行账户，共骗取邹某、李哲华、陶忠先等人15976元，拨打诈骗电话645人次。 2017年10月16日，公安机关在福建省厦门市同安区××号抓获被告人黄水华，并扣押到手机1部。 原判认定上述事实有：被害人邹某等人的陈述、证人黄某等人的证言、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片、涉案银行账户信息及交易明细、涉案手机通话清单及相关工作说明、出行、入住记录查询、转账凭证、购销合同、司法鉴定意见书及相关检材、提取笔录、工作说明、电子证物检查工作记录及相关工作说明、监控录像截图（附光盘）、辨认情况及相关工作说明、辨认笔录及照片、到案经过、刑事判决书、前科信息表、户籍证明及被告人黄水华供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人黄水华的行为已构成诈骗罪。被告人黄水华诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人黄水华已经着手实行犯罪，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。被告人黄水华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。据此，作出判决：一、被告人黄水华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人黄水华的违法所得人民币15976元，发还被害人邹某人民币8166元、李哲华人民币4000元、陶忠先人民币2000元，余款人民币1810元，暂查无被害人，予以没收上缴国库。 上诉人黄水华诉称，其没有承租涉案701室，没有居住在该处，没有曾持有使用从该处扣押的手机、电脑及银行账户，没有实施诈骗，请求予以改判或发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见，建议改判无罪。 经审理查明，原判认定上诉人黄水华犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄水华是否实施诈骗的问题。经查，证人黄某的证言证实黄水华使用扣押在案的手机183＊＊＊7309和华硕笔记本电脑实施诈骗，证人黄某、黄金城等人的证言及监控视频证实黄水华持涉案诈骗银行卡取款的事实，前述证据能相互印证，证实上诉人黄水华实施本案诈骗的事实。故上诉人黄水华及辩护人提出的相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄水华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话五百人次以上，骗取被害人款项人民币15976元，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄水华骗取被害人款项人民币15976元系犯罪既遂，上诉人黄水华已着手实行的其他诈骗，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，其中既遂部分属数额较大，未遂部分属其他严重情节，分别达到不同量刑幅度，依法应依照较重的诈骗罪（未遂）处罚。上诉人黄水华实施诈骗未遂部分依照既遂犯予以减轻处罚。上诉人黄水华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄水华及辩护人要求改判的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年十二月十八日 书记员  吴晶晶 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。