浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民再166号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：展望园林建设有限公司。住所地：金华市八一南街1566号（保集广场B座16楼）。 法定代表人：方勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：嵊州市鹿山街道办事处。住所地：嵊州市长兴路118号。 法定代表人：单祖华，主任。 委托诉讼代理人：刘曼龙，浙江泽大（嵊州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嵊州市鹿山街道东大湾村村民委员会（原嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社）。住所地：嵊州市鹿山街道东大湾自然村。 主要负责人：李裕华。 再审申请人展望园林建设有限公司（以下简称展望园林公司）因与被申请人嵊州市鹿山街道办事处（以下简称鹿山街道办事处）、被申请人嵊州市鹿山街道东大湾村村民委员会（原嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终2228号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月20日作出（2019）浙民申4877号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月4 日开庭审理了本案。再审申请人展望园林公司的委托诉讼代理人金 星、被申请人东大湾村村民委员会的主要负责人李裕华、被申请人 鹿山街道办事处的委托诉讼代理人刘曼龙到庭参加诉讼。本案现已 审理终结。 展望园林公司申请再审称，再审请求：一、撤销绍兴市中级人 民法院（2019）浙06民终2228号民事判决和嵊州市人民法院（2017） 浙0683民初7300号民事判决，改判支持其全部诉讼请求。二、本 案诉讼费用均由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决认定事 实存在错误。(一)对本案工程款数额认定错误。本案应以一审法院 依法委托鉴定机构作出的鉴定意见作为工程款结算依据。理由如下： 1.由于案外人挖掘硅藻土，导致合同协议书之外填土方量大量增加。 2.工程招标文件明确规定工程款结算最终以发包人委托中介机构 审计的结论为准，工程量按实结算。3.一审法院第一次开庭后，双 方达成一份新的协议书，约定工程量实做实算，以审计为准。原审 判决以审计鉴定程序错误为由，完全撇开审计鉴定结论和双方达成 的结算协议书，是错误的。(二)一审鉴定并不存在鉴定程序违法或 鉴定程序瑕疵。1.一审鉴定报告是一审法院依法委托鉴定机构作出 的，鉴定机构具有国家规定的资质，整个鉴定过程均经过一审法院 监督实施，故一审鉴定报告应予采纳。2.一审判决称“因本案诉讼 过程中依法选定的鉴定机构作出的鉴定报告存在程序错误”，是为 了偏袒被申请人，故意不采纳鉴定报告的托词。理由是：（1）一 审法院委托的鉴定机构杭州永信工程造价审计招标代理有限公司 绍兴分公司、绍兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司均具有鉴定 资质。绍兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司将其中打洞钻探的 一个辅助性的具体事务委托建德市新安江街道易发钻探服务部完 成符合法律规定，而且建德市新安江街道易发钻探服务部也具有打 洞钻探的法定资质，一审法院对此也全程监督跟踪，完全知情并确 认的。（2）一审判决送达后，申请人询问一审法院鉴定报告存在程 序错误是指什么?一审法院解释（释疑）是指绍兴德鸿土地勘测规 划咨询服务有限公司将其中打洞钻探的辅助性具体事务委托建德 市新安江街道易发钻探服务部完成，没有告诉一审法院。但是，绍 兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司将打洞钻探的辅助性事务 委托建德市新安江街道易发钻探服务部是事先告诉过一审法院的， 而且一审法院在2018年3月23日将建德市新安江街道易发钻探 服务部《钻探费用结算清单》邮寄给申请人，要求申请人将打洞、 钻探费90480元支付给他们。申请人收到一审法院寄来的《委托司 法评估费用预交通知》及其两份附件（包括建德市新安江街道易发 钻探服务部钻探费用结算清单）后认为收费太高，便向一审法院负 责鉴定事务的黄发荣法官反映，在黄发荣法官的要求下，鉴定单位 减少了部分打洞、钻探费用。（3）建德市新安江街道易发钻探服务 部将打洞钻探设备运抵现场后，由一审法院通知申请人和被申请人 代表到场，双方代表均在打洞钻探表上签字确认。（4）退一步说， 即使事先没有告诉，一审法院事后确认也是符合法律规定的。如果 鉴定程序违法，一审法院也应指令鉴定机构纠正程序，或者补充鉴 定，而不应以此为由摈弃审计鉴定报告。何况被申请人在一、二审 中均没有以此为由申请补充鉴定或者重新鉴定。（5）鉴定单位将辅 助性事务委托鉴定机构以外的具有资质的机构完成，并不属于擅自 转委托。所以，一审法院认定审计鉴定结论“程序违法”，二审法 院认定“程序存在瑕疵”，并以此为由对审计鉴定结论不予采纳， 要求申请人对鉴定费另行提起诉讼向审计鉴定机构追回，均缺乏事 实和法律依据。（三）原审判决称“且本案涉讼地块现已被其他单 位平整完毕，对该涉讼地块中原告的施工整理状况存在已无法进行 重新鉴定评估的客观实际”，纯属无中生有，主观臆断，因为被申 请人没有提供任何证据证明，且到目前为止该土地平整工程也没有 任何单位进行后续平整施工，更没有完毕，而是至今原状存在。（四） 本案属于被申请人单方根本违约造成的民事纠纷，申请人没有任何 过错。2014年8月13日双方合同约定竣工日期为2014年11月15 日并付清工程款，故被申请人应从2014年11月16日开始支付逾 期付款造成的利息损失。（五）2017年8月21日申请人就委托浙 江星穹律师事务所发出律师函，通知被申请人解除合同。根据合同 法第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除，故原审判决确认 自2017年9月19日起合同解除于法有悖。二、鹿山街道办事处是 否应当与两湾新村共同承担偿付工程款问题，一审判决正确，二审 判决错误。（一）一审判决鹿山街道办事处与嵊州市鹿山街道两湾 新村股份经济合作（以下简称两湾新村）共同偿付工程款是正确的。 理由如下：1.嵊州市人民政府嵊政办（2014）96号文件明确规定鹿 山街道办事处系该工程的责任主体和实施主体。2.两被申请人的 《协议书》明确约定该工程由鹿山街道办事处全权委托两湾新村处 理，鹿山街道办事处“委托有关单位规划设计、造价咨询、决算审 计费用由鹿山街道办事处承担，对外以两湾新村作为工程业主。由 此可见，双方系委托关系，鹿山街道办事处系本案真正的发包人、 真正的业主。3.所有工程款均由鹿山街道办事处支付。（二）二审 判决以合同相对性原则免除鹿山街道办事处的工程款偿付义务是 错误的。理由如下：两被申请人的关系是委托与被委托关系。合同 法第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围 内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人 之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证 据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。故鹿山街道办事处应 当受两湾新村与申请人签订的合同的直接约束，承担偿付工程款的 义务。三、在本案起诉前，申请人就向一审法院申请财产保全，并 依法提供了担保，一审法院已经冻结两湾新村账户中60余万元存 款。但是在诉讼过程中一审法院不顾申请人强烈反对，在两湾新村 没有提供担保(或者不当担保)的情况下，按照两湾新村单方要求违 法解除财产保全，而且对此也不向申请人送达解除财产保全的民事 裁定书。申请人保留对一审法院追究其过错和造成损失的权利，保 留追究国家赔偿的权利。 东大湾村村民委员会辩称，之前被申请人是两湾新村，我们是 合并后的东大湾村，对两湾新村的情况不是很了解，所以无法做出 答辩。 鹿山街道办事处辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确， 请求驳回展望园林公司的再审申请，维持二审判决。 展望园林公司向一审法院嵊州市人民法院起诉请求：1、解除 《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》；2、 被告支付工程款1501670元（暂按《结算书》下浮后的总造价 1921670元减去已经支付的42万元计算）并从起诉之日起按照年 息6%计息、返还押金14.2万元及赔偿窝工损失529500元（自2014 年9月21日起暂计算至2017年8月15日，计1059天，每天500 元），共计2173170元；3、本案诉讼费用由被告承担。审理期间原 告将诉讼请求变更为：1、判令被告支付已完成的建筑工程款 3299977元，减去已支付的420000元，尚应支付2879977元，并从 施工合同约定的竣工日期2014年11月16日起按照银行同期贷款 利率计算至实际履行之日止；窝工损失按照2017年9月19日双方 约定的计算；2、判令被告支付鉴定费297720元；3、判令被告退 还押金142000元及双方认可的利息42600元；4、本案诉讼费由被 告承担。 一审法院认定事实：2014年6月16日，嵊州市人民政府办公 室对嵊州市土地开发垦造耕地项目管理实施办法发文[嵊政办 （2014）96号]规定乡镇人民政府（街道办事处、管委会）是辖区 内土地开发垦造耕地项目的责任主体与实施主体。嵊州市鹿山街道 办事处两湾新村农村土地综合整治项目由被告鹿山街道办事处立 项申报并组织实施。同年7月明业项目管理公司受两湾新村委托， 制订该项目招标控制价为1613903元。同月31日制订的发包文件 规定：发包价1615392元，工期要求90天，最终工程价款结算以 发包人委托的中介机构审计结论为准；结算依据，结算单价按中包 价，总价按中包让利率下浮；工程量按实结算；如有设计新增或变 更工程、业主要求新增或变更工程、原有合同内项目单项工程量超 过5%的工程，须在实施前由设计、业主、监理签字确认后实施，否 则视为无效。2014年8月6日、11日，展望园林公司向两湾新村 分别缴纳建设保证金32000元、110000元，合计142000元。8月13 日，展望园林公司通过招投标与两湾新村签订《嵊州市鹿山街道两 湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》一份，约定：工程内容 为预算及施工图内的工程，计划开工日期2014年8月15日，计划 竣工日期2014年11月15日。签约合同价1421545元。合同签订 后，展望园林公司入场施工。9月20日，因涉及农户补偿及政策处 理问题没有处理好，两湾新村要求停止施工，展望园林公司据此停 止施工。11月19日，鹿山街道办事处与两湾新村签订《协议书》 一份，载明：两湾新村土地综合整治项目拆旧区总面积6.3747公 顷（95.6205亩），规划新增面积6.1897公顷（92.8455亩），涉及 两湾新村、浦桥村（大浦桥总面积约18.54亩，折合新增面积18 亩）两个行政村。该项目办事处以每亩8万元标准（浦桥村每亩4 万元）切块将本项目区两湾新村部分土建工程施工及政策处理工作 全权委托给两湾新村处理。项目区土建工程由两湾新村作为业主全 程实施管理。且该办事处委托的义乌市安迪水利水电勘测设计有限 公司对该工程制作预算书一份，预算项目总投资161.54万元，亩 均投资22828.36元。12月12日，鹿山街道办事处召集国土、两湾 新村、浦桥村、工程设计、监理、施工单位进行协调，并出具会议 纪要：针对因施工单位提出实际施工中的排水需求；6#、9#塘填筑 方量存在较大误差，且有新开采量发生、主要在宕渣回填量中，要 求复验测量复核；开工报告中的开工时间未审批；要求加快政策处 理进度，以便顺利施工、需要增加外运方取土料场等问题，达成意 见如下：排水费已包含在投标报价中，不予考虑；设计单位优化了 设计方案，优化后的工程总投资仍然为161.54万元；6#、9#塘填 筑方量仍按（根据施工要求）10月份复测的地形图填筑方量为准。 事后因工程迟迟未能重新开工，2015年6月15日、2017年8月21 日，展望园林公司向两湾新村发送律师函，要求被告尽快处理好政 策并组织复工、赔偿原告停工期间损失、尽快支付工程款等。2017 年5月15日，展望园林公司自行制作工程结算书一份，载明工程 款为1921670元。2017年9月19日，展望园林公司与两湾新村达 成协议一份：1、双方同意解除合同；2、停工损失为349500元； 3、押金142000元，三年利息42600元；4、工程量实做实算，以 审计为准；5、违约责任服从法院判决。 另外，展望园林公司已向鉴定机构实际支付鉴定费、勘测费等 费用共计297720元，其中向杭州永信工程造价审计招标代理有限 公司绍兴分公司支付鉴定费59220元；向绍兴德鸿土地勘测规划咨 询服务有限公司支付鉴定费238500元。 一审法院认为，原告展望园林公司通过招投标方式与被告两湾 新村签订的《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同 协议书》，系双方当事人真实意思表示，程序合法，内容未违反相 关法律规定，合法有效，对签订合同双方均具有约束力。原告在履 行合同过程中因被告政策处理等原因而致工程中途停工，不能履行 全部合同义务。现双方当事人均同意解除合同，但在工程量、工程 款结算等方面存在争议而致纠纷发生。该院认为，本案主要争议焦 点一，涉讼工程原告已实际完成的工程量、工程款应如何认定？首 先，原告在招投标后，于2014年8月13日与被告两湾新村签订 《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》一 份，该合同约定合同全部工程价款为1421545元。后原告在施工过 程中向发包方两湾新村提出排水费用增加，填筑方量与合同约定存 在较大误差等问题，同年12月12日，鹿山街道办事处召集设计、 发包方、监理、施工方等部门对此进行了研究，以会议纪要形式将 工程合同价款优化为161.54万元，并由各方签名确认，该会议纪 要确定的工程价款对双方当事人均具有约束力。因此本案工程价款 应以此为依据进行结算。其次，原告诉称，其已完成合同全部工程 量的90%，被告两湾新村认为原告完成的工程量只有全部工程量的 60-70%左右。根据当事人的上述陈述，本案工程未全部完工，因此 总工程价款不应超过会议纪要中确定的工程价款。第三，根据施工 合同的约定，合同文件组成包括：本协议书、中包通知书及竞包文 件、竞包函及其附件、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和 要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件等，即上述文件也 对双方当事人具有约束力。其中发包文件第二章第10条对工程量 变更进行了约定“如有设计新增或变更工程、业主要求新增或变更 工程、原有合同内项目单项工程量超过5%的工程，须在实施前由设 计、业主、监理签字确认后实施，否则视为无效。”根据该条款， 对单项工程量超过5%部分工程，原告在实施前必须向设计、业主和 监理等部门提交工程变更联系单，并在上述部门签字确认后才能实 施。否则擅自施工导致的超过约定部分工程应为无效。第四，原告 虽然提交了其与被告两湾新村于2017年9月19日达成的“工程量 实做实算，以审计为准”协议，但该协议不能简单理解为系两湾新 村认可了原告提出的全部工程价款，而应结合双方签订的合同、会 议纪要等文件综合理解，“工程量实做实算，以审计为准”系对发 包文件中第二章4“工程计价方式：工程采用单价承包方式，单价 在合同期内不作调整，工程量按实结算”的重申，即工程量、工程 价款应在合同约定和会议纪要确定的工程总价款内结算。第五，因 本案诉讼过程中依法选定的鉴定机构作出的鉴定报告存在程序违 法等原因，其鉴定结论不能被依法采纳。且本案涉讼地块现已被其 他单位平整完毕，对该涉讼地块中原告的施工整理状况存在已无法 进行重新鉴定评估的客观实际。本院综合上述种种因素，结合双方 当事人陈述的案件事实，酌情确定原告实际完成的工程量为全部工 程量的80%。据此，原告应得工程款为161.54万元*80%=129.232 万元。扣除原告已经领取的工程款42万元，被告尚欠工程款为 129.232万元-42万元=87.232万元。原告主张的工程款利息损失则 按尚欠工程款87.232万元为基数，自原、被告协议解除合同之日 （即2017年9月19日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利 率计算至付清之日止。本案主要争议焦点二，对原告工程停工期间 损失的认定。涉讼工程停工期间的损失，原告与被告两湾新村于 2017年9月9日达成了协议一份，经审查，该协议系双方当事人真 实意思表示，协议书内容也未违反相关法律之规定，故对该协议书 确定的相关内容予以认定。由于造成合同停工的原因系被告两湾新 村未能处理好相关政策引起，因此按该协议约定：1、原、被告签 订的土地整理合同解除；2、被告两湾新村应赔偿原告停工损失 349500元；3、被告两湾新村应退还原告保证金142000元及该保证 金的三年利息损失42600元。本案主要争议焦点三，被告鹿山街道 办事处是否为适格被告？工程款、停工损失、保证金等应由谁支付？ 根据嵊州市人民政府办公室嵊政办[2014]96号文件，被告鹿山街道 办事处为两湾新村土地平整项目的责任主体与实施主体，系该工程 的真正业主。且两被告于2014年11月19日达成的协议，涉讼工 程的工程款等费用系由被告鹿山街道办事处下拨给被告两湾新村。 被告鹿山街道办事处不仅是争讼工程的真正业主，也是该工程相关 费用的承担者，因此其系本案适格被告，应对涉讼工程的工程款、 停工损失、保证金返还等承担支付责任。而被告两湾新村则系涉讼 工程发包方，原告为涉讼工程承包方，根据合同相对性原则，对涉 讼工程中原告的工程款、停工损失、保证金返还等被告两湾新村亦 应承担支付责任。综上，对涉讼工程中尚欠原告的工程款、停工损 失、保证金返还及利息损失等应由两被告承担共同支付责任。另外， 因本案鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法，其鉴定结论已不予采 纳，故原告已经支付给相关鉴定机构的鉴定费用，本案中不作处理， 由原告另行向鉴定机构主张权利。综上，原告的合理诉请该院予以 支持，不合理部分依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八 条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定， 判决如下：一、确认展望园林建设有限公司与嵊州市鹿山街道两湾 新村股份经济合作社于2014年8月13日订立的《嵊州市鹿山街道 办事处两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》自2017年9 月19日起解除；二、嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社、 嵊州市鹿山街道办事处再支付展望园林公司建设有限公司工程款 872320元，并支付该款自2017年9月19日起至付清日止按照中国 人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、嵊州市鹿山 街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处支付展望园 林建设有限公司工程停工期间损失349500元；四、嵊州市鹿山街 道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处返还展望园林 建设有限公司工程质量保证金142000元，并支付该保证金利息损 失42600元；上述第二至第四项款项限于本判决生效之日起十日内 付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付 迟延履行期间的债务利息。五、驳回展望园林建设有限公司的其余 诉讼请求。案件受理费33698元，财产保全费5000元，合计38698 元，由原告展望园林建设有限公司负担20000元，被告嵊州市鹿山 街道两湾新村股份经济合作社、嵊州市鹿山街道办事处负担18698 元。款限于本判决书生效后七日内缴纳。 展望园林公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改 判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。鹿 山街道办事处不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回 展望园林公司对鹿山街道办事处的所有诉请；3.将一审判决第二项 再支付工程款872320元变更为717236元；4.撤销一审判决第三项 要求承担停工期间损失349500元的判决；5.撤销一审判决第四项 支付保证金利息损失42600元的判决；6.判令被上诉人承担一、二 审诉讼费。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院 认为，展望园林公司就本案财产保全问题提出的上诉理由不属于二 审审理范围。一、关于涉案工程造价认定问题。根据两湾新村与展 望园林公司于2014年8月13日签订的《嵊州市鹿山街道两湾新村 农村土体综合整治项目合同协议书》，案涉工程施工范围为预算及 施工图内的工程，工程价款为固定价1421545元。展望园林公司并 未举证证明其完工的工程包含施工图以外的工程，双方实际争议的 是展望园林公司实际完成的工程量占合同约定的全部工程量的比 例。故本案可以将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定 的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算 工程款，也即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工部分 的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应的系数， 再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。本案中，虽嵊 州市鹿山街道两湾新村农村土地综合整治项目发包文件约定，工程 采用单价承包方式，单价在合同期内不作调整，工程量按实结算； 工程结算依据：本工程结算单价按中包价，总价按中包让利率下浮； 工程量按实结算。但上述发包文件中的“按实结算”应指的是超出 施工图范围的工程量按实结算，与《协议书》约定施工图范围内的 工程实行固定价并不矛盾，且《协议书》明确约定，协议书及中包 通知书及竞包文件共同构成合同文件，上述文件互相补充和解释， 如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。即当《协 议书》与发包文件约定不一致时以《协议书》为准。案涉造工程价 鉴定报告系根据测量的工程量套用定额确定工程造价，显然有悖于 《协议书》的约定，且造价鉴定报告依据的是绍兴德鸿土地勘测规 划咨询服务有限公司出具的测绘报告，然该测绘报告所涉的土方填 埋深度的测量系绍兴德鸿土地勘测规划咨询服务有限公司委托建 德市新安江街道易发钻探服务部作出，该转委托的行为并未得到双 方当事人及一审法院的确认，在鉴定程序上存在瑕疵，故案涉鉴定 报告不能作为定案依据予以采纳。关于案涉工程造价基数有无变更 的问题。2014年12月12日《协调会议纪要》对设计方案作了优化， 并明确优化后工程总投资为161.54万元，但各方并未对2014年8 月13日约定的合同价款予以变更，且展望园林公司的委托诉讼代 理人在二审中明确该次协调会中并没有对变更案涉工程造价达成 一致，故原审以161.54万元作为案涉全部工程的造价基数与事实 不符，对此予以纠正。关于展望园林公司实际完成的工程量，鉴于 讼争地块现已被平整完毕，对于该地块中展望园林公司实际完成的 工程量已无法重新进行鉴定评估，根据本案实际，酌情确定其实际 完成的工程量为合同约定全部工程量的80%，即展望园林公司应得 的工程款为1421545×80%=1137236元，扣除已经领取的工程款42 万元，两湾新村尚欠的工程款为1137236-420000=717236元。对于 展望园林公司主张的工程款利息损失，根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规 定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理， 没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故 本院对上述欠付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利 率计算利息。关于利息的起算点问题。展望园林公司并未实际施工 完成《协议书》约定的全部工程，工程价款也未结算，故欠付工程 款利息应自起诉之日即2017年8月24日开始计付至款付清之日 止，原审以2017年9月19日作为欠付工程款利息的起算点缺乏法 律依据，予以纠正。二、关于一审对停工损失及工程质量保证金的 利息损失认定是否正确的问题。两湾新村与展望园林公司于2017 年9月19日就案涉土地平整项目的解除事宜及相关损失赔偿达成 协议。该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的 效力性强制性规定，为合法有效的协议。鹿山街道办事处上诉称该 协议违反村民民主议定程序，为无效协议，二审法院认为，讼争协 议存在民主议定程序瑕疵并不必然导致协议无效，上诉人的该项上 诉理由依据不足，不予采纳。鉴于双方明确约定停工损失共计 349500元押金利息损失42600元，一审判令两湾新村支付展望园林 公司停工损失及保证金利息损失具有相应的事实和法律依据，并无 不当。三、关于一审对本案鉴定费的处理是否正确合理的问题。如 前所述，案涉鉴定报告不能作为定案依据予以采纳，且鉴定机构在 鉴定过程中存在程序瑕疵，对于展望园林公司已经支付给鉴定机构 的鉴定费用，展望园林公司可另行主张。原审对鉴定费不予处理符 合本案的实际情况，也保障了相关案外人的诉讼权利，且并未实质 损害到展望园林公司的合法权益。展望园林公司关于原审对鉴定费 处理不当的上诉理由不能成立，不予采纳。四、关于一审对涉案协 议解除时间的认定是否正确的问题。上诉人称其于2017年8月21 日向两湾新村发送律师函，要求解除合同，然双方对于系何方构成 违约存在争议，故不宜以被上诉人收到该律师函的时间作为案涉 《合同协议书》的解除时间。展望园林公司与两湾新村在2017年9 月19日的协议中明确载明就案涉土地平整项目解除合同，双方协 商解除合同的意思表示明确，故原审以2017年9月19日作为案涉 《合同协议书》的解除时间并无不当。五、关于鹿山街道办事处应 否与两湾新村共同承担付款责任的问题。合同具有相对性，合同当 事人享有合同权利，承担合同义务。本案中，案涉《合同协议书》 系两湾新村与展望园林公司签署，合同明确约定由发包人两湾新村 向承包人展望园林公司按照合同约定的条件、期限和方式支付合同 价款。虽嵊州市人民政府办公室嵊政办【2014】96号文件明确鹿山 街道办事处为两湾新村土地平整项目的责任主体和实施主体，但该 文件仅系明确鹿山街道办事处的行政职责，不能据此认定鹿山街道 办事处需承担合同约定的付款义务。一审判令上诉人鹿山街道办事 处应对涉讼工程的工程款、停工损失、保证金返还等承担支付责任 不当，依法予以纠正。综上所述，上诉人鹿山街道办事处的部分上 诉请求成立，对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回； 上诉人展望园林公司关于一审对工程款利息起算点确定不当的上 诉理由成立，其余上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但 适用法律存在瑕疵，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉 讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江 省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初7300号民事判决第一项， 即确认展望园林公司建设有限公司与嵊州市鹿山街道两湾新村股 份经济合作社于2014年8月13日订立的《嵊州市鹿山街道办事处 两湾新村农村土地综合整治项目合同协议书》自2017年9月19日 起解除；二、撤销浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初7300 号民事判决第二、三、四、五项；三、嵊州市鹿山街道两湾新村股 份经济合作社再支付展望园林建设有限公司工程款717236元，并 支付该款自2017年8月24日起至付清日止按照中国人民银行同 期同类贷款基准利率计算的利息损失；四、嵊州市鹿山街道两湾新 村股份经济合作社支付展望园林建设有限公司工程停工期间损失 349500元；五、嵊州市鹿山街道两湾新村股份经济合作社返还展望 园林建设有限公司工程质量保证金142000元，并支付该保证金利 息损失42600元；上述第三、四、五项款项均系限于本判决生效之 日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务， 应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定， 加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回展望园林建设有限公 司的其余诉讼请求。一审案件受理费33698元，财产保全费5000 元，合计38698元，由展望园林建设有限公司负担21698元，嵊州 市鹿山街道两湾新村股份经济合作社负担17000元，款限于本判决 生效之日起七日内向一审法院交纳；二审案件受理费33698元，由 展望园林建设有限公司负担20000元，由嵊州市鹿山街道办事处负 担13698元。 本院再审查明，2019年7月3日嵊政批〔2019〕19号嵊州市 人民政府文件《嵊州市人民政府关于同意鹿山街道行政村规调整的 批复》：撤销两湾新村、方田山村、东大湾村、钱塘村、雅致村、 雅良村村民委员会，原两湾新村、方田山村、东大湾村、钱塘村的 里半塘自然村合并设立新的东大湾村村民委员会，村办公地址在东 大湾自然村。根据2019年5月28日嵊市委办发〔2019〕112号中 共嵊州市委办公室文件《中共嵊州市委办公室嵊州市人民政府办公 室关于行政村规模调整中村级集体资产处置和管理工程的意见》， 以及两湾新村股份经济合作社、方田山村股份经济合作社、东大湾 村股份经济合作社、钱塘村股份经济合作社共同签订的《东大湾村 集体“三资”处置协议书》，原行政村两湾新村、方田山村、东大 湾村、钱塘村同意采用协商融合方式进行资产融合（其中钱塘村里 半塘自然村并入东大湾村，外半塘自然村并入雅致村），由新村统 一管理运行。本院再审查明其他事实与一审法院认定事实一致。 本院再审认为，（一）关于鹿山街道办事处是否应与两湾新村 共同偿付工程款的问题。根据2014年6月16日嵊州市人民政府办 公室文件（嵊政办〔2014〕96号）《嵊州市人民政府办公室关于印 发嵊州市土地开发恳造耕地项目管理实施办法的通知》第三条规定， 乡（镇）人民政府（街道办事处、管委会）是辖区内土地开发恳造 耕地项目的责任主体和实施主体。根据2014年11月19日鹿山街 道办事处与两湾新村签订的《协议书》，约定：两湾新村农村土地 综合整治项目，鹿山街道办事处以每亩8万元标准切块将本项目区 两湾新村部分土建工程施工及政策处理工作全权委托给两湾新村 处理，将浦桥村部分土建工程施工也以每亩4万元标准全权委托给 两湾新村处理。鹿山街道办事处委托有关单位规划设计、造价咨询、 决算审计费用，由鹿山街道办事处承担。两湾新村作为土建工程业 主，应按照工程建设招投标规范招投标，招标代理、工程监理费用 3.2万元由两湾新村承担，鹿山街道办事处补助。项目区土建工程， 两湾新村作为业主全程实施管理。项目费用由鹿山街道办事处拨付。 根据2016年4月18日嵊州市土地整治工作领导小组办公室《关于 对鹿山街道两湾新村等村农村土地综合整治项目的检查意见书》， 该意见书的受文单位是鹿山街道办事处。2014年8月13日，两湾 新村与展望园林公司签订《嵊州市鹿山街道两湾新村农村土地综合 整治项目合同协议书》。据上，一审判决认为，“鹿山街道办事处不 仅是争讼工程的真正业主，也是该工程相关费用的承担者，因此其 系本案适格被告，应对涉讼工程的工程款、停工损失、保证金返还 等承担支付责任”，具有事实依据。一审判决两湾新村、鹿山街道 办事处共同承担民事责任，应属正确。二审判决仅依据合同相对性 原则改判鹿山街道办事处不承担民事责任，没有考虑本案实际情况， 存在不当，应予纠正。展望园林公司对此问题提出的再审申请理由 成立，本院予以支持。 （二）关于本案工程款认定问题。本院再审认为，一审鉴定意 见不能作为认定本案工程款的依据；一审判决认定本案工程款为 129.232万元，并无明显不当，应予维持。理由如下：1.根据一审 鉴定报告，本案工程款为3299977元（包括停工损失349500元、3# 地块争议部分造价299222元），但展望园林公司起诉请求工程款为 1921670元，一审鉴定报告的工程款数额比展望园林公司起诉请求 的工程款数额多1378307元，完全超出各方当事人意料，不得不令 人对一审鉴定报告科学性产生合理怀疑。2.一审鉴定报告系杭州永 信工程造价审计招标代理有限公司绍兴分公司根据绍兴德鸿土地 勘测规划咨询服务有限公司的勘测报告作出，但是绍兴德鸿土地勘 测规划咨询服务有限公司将钻探部分交给建德市新安江街道易发 钻探服务部实施的转委托行为，并未得到双方当事人及一审法院的 确认，在鉴定程序上存在瑕疵。据上分析，原判决未将一审鉴定意 见作为认定本案工程款的依据，并未不当。3.关于本案工程款认定 问题。本院再审认同一审法院处理意见。简而言之，一审法院根据 2014年12月12日各方当事人签字确认的会议纪要，以及各方当事 人对展望园林公司已完成工程量的陈述意见，结合本案实际情况， 酌情确定展望园林公司实际完成工程量为全部工程量的80%，展望 园林公司应得工程款为129.232万元（161.54万元×80%），并无明 显不当，可予维持。二审判决认定展望园林公司已完成工程款为 1137236元，存在不当，应予纠正。 （三）关于工程款的利息起算时间问题。因展望园林公司与两 湾新村于2017年9月19日签订协议解除合同，一审判决工程款利 息从双方协议解除合同之日开始计算，并无不当，应予维持。二审 判决工程款利息从展望园林公司2017年8月24日起诉之日开始 计算，与本案事实不符，应予纠正。 （四）关于合同解除时间问题。虽然展望园林公司主张其于 2017年8月21日委托律师发函，通知两湾新村解除合同，但是两 湾新村否认收到该通知，且展望园林公司与两湾新村在一审诉讼过 程中的2017年9月19日签订协议确认解除合同，故原判决确认合 同解除时间为2017年9月19日并无不当。 （五）关于展望园林公司提及的保全问题。当事人对财产保全 问题有异议，适用复议程序，不属于本案再审审理范围，故本院再 审对该问题不予审理。 （六）关于本案鉴定费问题。因一、二审法院对本案鉴定费用 未作处理，展望公司可另行主张解决。 综上所述，展望园林公司的再审请求，部分成立。二审判决改 判鹿山街道办事处不承担民事责任，存在不当，应予纠正。一审判 决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。需要 指出的是，因两湾新村已经并入新设立的嵊州市鹿山街道东大湾村 村民委员会，故一审判决两湾新村承担的民事责任应当由嵊州市鹿 山街道东大湾村村民委员会承继。依照《中华人民共和国民事诉讼 法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决 如下： 一、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终2228 号民事判决。 二、维持嵊州市人民法院（2017）浙0683民初7300号民事判 决。 展望园林公司上诉的二审案件受理费22861元,由展望园林公 司负担；鹿山街道办事处上诉的二审案件受理费17458元，由鹿山 街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢世昌 审判员  田建萍 审判员  张玉环 二〇二〇年十二月七日 书记员  周颖芳