河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫民终1109号上诉人（一审原告、案外人）：温县农村信用合作联社，住所地：河南省温县太行路24号。法定代表人：鲍国利，该社理事长。委托诉讼代理人：毛赞全，河南新潮律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：闫小毛，男，1977年9月6日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。原审被告（被执行人）：焦作市东成房地产开发有限公司，住所地：河南省温县古温大街中段新时代小区。法定代表人：李迎春，该公司总经理。上诉人温县农村信用合作联社（以下简称温县农信社）因与被上诉人闫小毛、原审被告焦作市东成房地产开发有限公司（以下简称东成公司）执行分配方案异议之诉一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08民初6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人温县农信社的委托诉讼代理人毛赞全，被上诉人闫小毛到庭参加了诉讼。原审被告东成公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人温县农信社的上诉请求：1.依法撤销（2020）豫08民初6号民事判决；2.依法支持温县农信社的诉讼请求或发回原审法院重审；3.本案一、二审诉讼费用由闫小毛承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定闫小毛享有优先受偿权是错误的。闫小毛是否享有优先受偿权取决于焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）。本案中，黎阳公司已经放弃了优先受偿权，闫小毛也对2016年3月14日承诺书的真实性不持异议。根据合同法第二十五条之规定，承诺生效时合同成立，黎阳公司不能单方称该承诺书失效就失效，承诺书是不可撤销的。原判没有认定该承诺书的效力及于此后的借新还旧的倒贷行为，导致错误认定闫小毛享有优先受偿权。2.黎阳公司和闫小毛均认可2016年3月16日闫瑞霞签字的这份承诺书是合法有效的，因2019年9月3日黎阳公司在该承诺书上的批注加盖公章的行为，更加突出了该承诺书的合法有效性。但原判错误地认为该承诺书上批注的内容，仅是对承诺书的说明。该说明没有否定承诺书的内容，并且对承诺书内容进行了肯定，该承诺书也是合法有效的，没有被任何一方依法申请撤销，其效力应当及于之后的相关倒贷行为，应当认定黎阳公司一直放弃优先受偿权。3.温县农信社提供的证据可以证明2019年4月22日的借款合同是从2016年的借款合同以借新还旧的方式倒贷而来，应当依法认定2016年3月14日承诺书的效力及于此后的借新还旧的倒贷行为。二、原判回避相关法律问题。合同法第二百八十六条规定的优先受偿权属于承包人行使的留置权，既然是留置权就应当根据担保法第八十七条的规定办理。该法条规定债权人留置财产后应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务，债务人逾期不履行的，债权人可以与债务人协议留置物折价，也可以依法拍卖变卖留置物。从这个规定看,黎阳公司在申请法院拍卖前应当通知东成公司在两个月以上的期限内还款,这是必经程序，而黎阳公司并未按这样的程序履行义务,因此，黎阳公司直接申请法院拍卖是违法的，应驳回其执行申请。被上诉人闫小毛辩称：一、原审判决认定事实正确。2016年3月14日承诺书仅是对2016年贷款的承诺，2016年贷款已经还清，该承诺失效，黎阳公司仍享有建设工程价款优先受偿权。二、原审法院适用法律正确。建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，不是留置权。物权法和担保法均明确规定了留置权的标的物为动产，而建设工程优先受偿权的标的物是不动产。原审法院适用法律正确，没有回避相关法律问题。原审被告东成公司未提交答辩意见。温县农信社向一审法院提出的诉讼请求：1.判令其参加对一审法院已经拍卖的东成公司新东未来城地下车库184个车位和14个储藏间所得价款1038.57万元的分配，并在1900万元范围内优先受偿;2.确认其在一审法院执行的东成公司新东未来城3号楼22个商铺（101-111号、201-211号)及地下车库9713.28平方米所得拍卖价款中，就未得到1900万元本金部分及全部借款利息的范围内有优先受偿权;3.本案诉讼费用由闫小毛、东成公司承担。一审法院查明：黎阳公司与东成公司建筑工程施工合同纠纷一案，黎阳公司于2017年4月5日向河南省温县人民法院提起诉讼。后由于黎阳公司增加诉讼请求，案件移送该院管辖。2017年7月3日，该院受理后，经审理判决：一、东成公司于本判决生效之日起十日内支付黎阳公司工程款12502943.05元及利息（自2017年4月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款义务期限届满之日止）；二、黎阳公司有权对温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在12502943.05元范围内享有优先受偿权；三、驳回黎阳公司的其他诉讼请求。一审判决后，黎阳公司与东成公司均不服，提起上诉。本院经审理判决：一、维持（2017）豫08民初55号民事判决第三项及保全费、鉴定费、反诉费负担部分；二、变更（2017）豫08民初55号民事判决第一项为：东成公司于本判决生效之日起10日内支付黎阳公司工程款19372188.8元及利息（自2017年4月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至东成公司实际清偿之日止）；三、变更（2017）豫08民初55号民事判决第二项为：黎阳公司有权对温县新东城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在19372188.8元范围内享有优先受偿权。2019年5月16日，闫小毛与黎阳公司签订债权转让协议书，协议约定：鉴于闫小毛为黎阳公司承建的温县新东未来城项目的全额投资人，黎阳公司自愿将（2018）豫民终1418号生效判决书所确定的黎阳公司的全部债权及相关权利一并转让给闫小毛。黎阳公司于2019年5月17日通知东成公司自接到该债权转让通知书后依法向闫小毛履行全部义务。闫小毛于2019年5月21日向一审法院申请强制执行。该院于2019年7月8日作出（2019）豫08执221号之九执行裁定书，裁定：一、查封东成公司位于温县子夏大街与太行路交叉口的新东未来城3#楼商铺（101-111、201-211号）共二十二套及新东未来城地下车库9713.28平方米；二、查封期间，东成公司不得转移查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、查封期限三年。并于同日向温县不动产登记中心和温县房产管理中心送达了协助执行通知书。另查明，2016年3月31日，东成公司与温县农信社岳村信用社签订流动资金借款合同，借款金额为2200万元，借款期限自2016年3月31日至2017年3月31日，同日双方签订了房地产抵押合同，以新东未来城商铺在建工程作为抵押物，办理了抵押登记，同时，黎阳公司出具了承诺书，放弃对该抵押物的优先受偿权。2017年3月15日双方签订了借款展期协议，将2200万元的借款期限展期至2017年6月15日；2018年3月东城公司与温县农信社签订流动资金借款合同，借款金额为1900万元，借款期限自2018年3月30日至2019年3月30日，并签订了抵押合同、办理了抵押登记；2019年4月东成公司与温县农信社签订流动资金借款合同，借款金额为1900万元，借款期限自2019年4月22日至2020年4月7日，并签订了抵押合同。温县国土资源局于2019年4月8日出具了豫（2019）温县不动产证明第000828号和豫（2019）温县不动产证明第000827号。一审法院于2019年8月27日作出（2019）豫08执221号之十三执行裁定书，裁定：拍卖被执行人东成公司位于温县子夏大街与太行路交叉口的新东未来城地下车库未销售的184个地下车位和14间储藏间（土地使用权证号：温国用（2014）第000020号）。于2019年9月5日作出（2019）豫08执221号拍卖通知书，对被执行人东成公司位于温县子夏大街与太行路交叉口的新东未来城地下车库未销售的184个地下车位和14间储藏间（土地使用权证号：温国用（2014）第000020号）进行网络司法拍卖。温县农信社接到通知后，提出异议。该院于2019年11月4日做出（2019）豫08执异89号裁定，认为温县农信社的相关权利可以通过对执行标的提出参与分配申请的途径解决，故裁定驳回温县农信社的异议请求。温县农信社于2019年12月11日对执行财产分配方案提出了书面异议。该院依法将该异议通知了闫小毛和东成公司。2019年12月12日，闫小毛提出了反对意见，东成公司未提出反对意见。该院于2019年12月26日，通知了温县农信社，温县农信社就此提起本案诉讼。一审法院认为，本案为执行分配方案异议之诉,温县农信社因对闫小毛申请执行东成公司分配方案有异议,提起本案之诉。本案争议焦点是温县农信社对执行分配方案提出的异议理由是否成立。关于闫小毛是否有优先受偿权的问题。黎阳公司对东成公司温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在19372188.8元范围内享有的优先受偿权，黎阳公司将该债权转让给闫小毛。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。从该规定可以看出，建设工程价款优先受偿的范围具有专属性，只能是为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用。同时，建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权也随之转让。因此，闫小毛作为黎阳公司承建的温县新东未来城工程建设工程款的实际出资人，在取得黎阳公司的债权后自然取得相关债权的优先受偿权。关于黎阳公司是否放弃优先受偿权的问题。温县农信社主张东成公司以其在建商铺进行抵押贷款，黎阳公司出具承诺书放弃抵押物的优先受偿权。从本案查明的事实来看，2016年东成公司向温县农信社贷款2200万元，贷款期限是2016年3月31日至2017年3月31日，黎阳公司出具承诺书放弃抵押物的优先受偿权。贷款到期后，东成公司和温县农信社签订了借款合同。直到2019年，双方又签订了借款合同，合同期限自2019年4月22日至2020年4月7日。庭审中，温县农信社提供了落款日期为2018年3月27日的承诺书，证明黎阳公司放弃了抵押物的优先受偿权，但经鉴定，该承诺书加盖的印章并非黎阳公司的印章，不能证明黎阳公司放弃了该抵押物的优先受偿权，而且温县农信社与东成公司在2019年4月22日又签订了新的借款抵押合同，温县农信社所提供的2016年3月16日的承诺书上批注的内容，仅是对承诺书的说明，不能证明黎阳公司对东成公司和温县农信社2019年签订的抵押合同放弃抵押物优先受偿权的意思表示。另外，黎阳公司与东成公司之间的建筑工程施工合同纠纷一案，黎阳公司于2017年4月5日向河南省温县人民法院提起诉讼，此后，双方的纠纷一直在诉讼和执行过程中，在此情况下，黎阳公司继续为东成公司的贷款放弃抵押物优先受偿权，不符合情理。综上，温县农信社主张黎阳公司出具承诺书放弃抵押物的优先受偿权的主张不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回温县农信社的诉讼请求。一审案件受理费84114元，鉴定费55080元，均由温县农信社负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是闫小毛从黎阳公司取得债权，是否因为黎阳公司向温县农信社出具承诺书，丧失优先受偿权。温县农信社主张黎阳公司放弃优先受偿权的证据为2016年3月和2018年3月黎阳公司出具的承诺书。关于承诺书的效力问题。2016年3月东成公司与岳村信用社签订借款合同，黎阳公司向岳村信用社出具承诺书，放弃优先受偿权。上述借款合同展期期满后，东成公司与温县农信社于2018年3月、2019年4月签订了新的借款合同。温县农信社未提供证据证明其与东成公司2018年3月、2019年4月签订借款合同，以在建工程作抵押，经过黎阳公司同意。且2018年3月黎阳公司的承诺书，经一审法院委托鉴定，该承诺书加盖的印章并非黎阳公司印章，不能证明黎阳公司2018年承诺放弃优先受偿权。从生活常识看，如果2016年3月黎阳公司承诺书的效力及于之后的借款关系，温县农信社没有必要让黎阳公司再次出具承诺书。且黎阳公司与东成公司之间的建筑工程施工合同纠纷，黎阳公司于2017年4月5日提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，黎阳公司继续为东成公司2018年3月、2019年4月的贷款放弃优先受偿权，不符合情理。故温县农信社以黎阳公司出具承诺书，放弃优先受偿权的理由不能成立。关于闫小毛是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”法律、法规并未禁止建设工程债权转让，也未明确规定建设工程价款优先受偿权专属于承包人。本案中，黎阳公司自愿将生效判决书确定的全部债权一并转让，闫小毛作为黎阳公司承建案涉工程的实际出资人，依据债权转让协议，在受让黎阳公司的债权后取得建设工程价款优先受偿权。综上，温县农信社的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84114元，由温县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  张俊宇审判员  牛建华审判员  李建瑞二〇二〇年十二月二十三日书记员  高 嫱