云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1303号上诉人（原审原告）：刘治文，男，1969年7月12日生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：刘舒，云南新征途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘依云，云南新征途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖南泰成建设工程有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区洞井中路411号园康星都荟小区5栋1501。法定代表人：常文畅，总经理。委托诉讼代理人：张春兰，女。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：蒋笑非，湖南法税律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司。住所地：北京市丰台区海鹰路6号院30号楼。法定代表人：张万宾，总经理。委托诉讼代理人：杨又权，男。代理权限：一般授权代理。上诉人刘治文因与被上诉人湖南泰成建设工程有限公司（以下简称湖南泰成公司）、中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘治文上诉请求：撤销一审判决，改判由湖南泰成公司向其支付工程款316791.37元；一、二审诉讼费用由湖南泰成公司承担。事实和理由：1.刘治文提交的证据可以反映双方认可的项目管理费及利润总共为5%即66357.43元，并不是项目管理费及利润各为5%，共为10%。2.刘治文承建该工程后，湖南泰成公司即应支付相应工程款，税费应在湖南泰成公司支付工程款后，由刘治文根据税率自行缴纳，不应由湖南泰成公司代缴。一审中，湖南泰成公司未出示代刘治文缴纳税费的相应票据，在无法核实缴纳税费金额、项目、税率，以及是否系涉案工程项目税费的情况下，一审认定湖南泰成公司代缴税费合计229026.34元错误。3.一审认定湖南泰成公司支付了984000元，其中湖南泰成公司于2018年9月23日支付刘治文的100000元，刘治文出具了收条，但实际只收到转账的80000元，另外20000元并未收到，故刘治文收到的款项应认定为962400元。湖南泰成公司辩称，1.其公司按总包合同单价将工程分包给刘治文，在单价不下浮的情况下，按照行业惯例，应上交的管理费是5%-8%，利润是5%-8%，其公司作为发包方在建设过程中要成立项目组，安排现场施工管理人员，包含测量、施工、预决算及财务人员，管理费是用于支付此部分人员的工资及其他费用，其公司只收取5%的管理费是亏损的，另外收取5%的利润是应得的，且还需补贴亏损的管理费，故管理费及利润共为10%。2.依照税收的相关规定，工程的收款方须先开具发票，付款方收到发票验票后才能付款，刘治文认可收到90余万元工程款但未开具发票，故其公司开具发票代刘治文缴纳的增值税及各项税费共计229026.34元，应从工程款中扣除。3.刘治文于2018年9月23日出具了10万元的收条，其中转账8万元，现金支付2万元，现刘治文不认可收到现金2万元是不诚实的行为，刘治文已实际接收其公司支付的2万元现金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中建二局三公司答辩请求驳回上诉，维持原判。刘治文向一审法院起诉请求：1.判令湖南泰成公司支付其工程款1319298.67元；2.判令中建二局三公司对湖南泰成公司支付上述工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由湖南泰成公司承担。一审法院认定事实：中建二局三公司将位于玉溪市江川县的工程分包给湖南泰成公司，后湖南泰成公司将九溪镇河道治理二标段土布方、回填土方、浆砌石、碎石层等工程分包给刘治文施工。协议签订后，刘治文组织施工队进行了施工。工程完工后，经发包方中建二局三公司进行验收，并与湖南泰成公司进行结算，确定浆砌石工程量4211.07立方米、单价295.10元，合计1242686.76元；回填土方工程量4204.37立方米，单价9.91元，合计41669.51元；碎石垫层349.76立方米，单价99.1元，合计34661.22元；土布方（250ｋｇ／㎡）1848平方米，单价4.4元，合计8131.2元，以上共计1327148.68元。另查明，刘治文应支付湖南泰成公司管理费及利润各5%为66357.43元×2﹦132714.86元，湖南泰成公司代刘治文缴纳各种税收合计229026.34元，湖南泰成公司先后支付刘治文及代刘治文支付农民工工资982400元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，湖南泰成公司将所承建工程中的九溪镇河道治理二标段土布方、回填土方、浆砌石、碎石层等工程分包给刘治文施工，双方已形成事实上的施工合同关系，该合同系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。工程完工后，经发包方中建二局三公司进行验收，并与湖南泰成公司进行结算，确定了工程量及工程款1327148.68元。因刘治文系进行分包工程施工，按约定应当扣除管理费及利润等费用，现湖南泰成公司扣除刘治文应当承担的各种费用外，已支付刘治文及代为支付农民工工资982400元，湖南泰成公司已履行了支付工程款的义务，因此，刘治文要求湖南泰成公司支付其工程款1319298.67元的请求，无事实和法律依据，不予支持。对于刘治文提出湖南泰成公司支付工程款中的50万元系支付其他款项，与本案无关，不应在本案工程款中扣除，因其提供的证据不能证实其主张，不予支持。另外，刘治文要求中建二局三公司对湖南泰成公司所支付上述工程款承担连带责任的请求，因中建二局三公司已按合同约定支付了相应的工程款，在本案中不应再承担付款责任，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：“驳回刘治文的诉讼请求。”二审中，湖南泰成公司提交发票、税收缴款书、税收完税证明，欲证明：其公司就涉案工程缴纳税费合计229026.34元。经质证，刘治文对上述证据的三性不认可，认为上述证据只是湖南泰成公司缴纳税费的票据，不能证明系涉案工程应缴纳的税费。本院认为，该证据涉及本案争议焦点，本院在说理部分一并评析。经二审审理，刘治文对一审认定“另查明，刘治文应支付湖南泰成公司管理费及利润各5%为66357.43元×2﹦132714.86元，湖南泰成公司代刘治文缴纳各种税收合计229026.34元”有异议，认为管理费及利润不是各为5%，而是总计为5%，以及其应承担的增值税及增值税附加税的税费金额为43293.39元。湖南泰成公司及中建二局三公司对一审认定的案件事实无异议。因刘治文所提异议涉及本案争议焦点，本院在说理部分评析，对其余无争议的案件事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，湖南泰成公司将工程分包给不具有相应建筑施工资质的刘治文，双方签订的合同应认定为无效，一审认定合同有效不当，二审予以纠正。二审中，当事人对一审认定涉案工程价款合计1327148.68元无异议，本院予以确认。综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、湖南泰成公司要求从工程款中扣除管理费、利润以及税费应如何认定？二、尚欠工程款如何认定？关于焦点一，湖南泰成公司主张双方约定按工程价款分别收取5%的管理费及5%的利润，共计10%，应从工程款中扣除。刘治文抗辩双方约定的管理费及利润不是分别为5%，而是两项共计5%。经审查，湖南泰成公司提交的证据不能证明双方约定按工程价款收取5%的管理费和5%的利润，现刘治文同意按工程价款扣除管理费及利润共计5%，可予以采纳，故应扣除管理费及利润共计66357.43元（1327148.68元×5%）。关于税费，湖南泰成公司主张刘治文需要开具增值税等发票才能支付工程款，而刘治文未开具任何发票，其公司代刘治文缴纳的税费229026.34元应从工程款中扣除。刘治文抗辩其应承担的增值税及增值税附加税的金额共为43293.39元。本案中，湖南泰成公司与刘治文未签订书面合同，双方对于税费负担未作明确约定，现刘治文认可其应承担增值税及增值税附加税，但税款金额为43293.39元，经审查湖南泰成公司提交的缴税发票，以工程价款1327148.68元为基数，按增值税专用发票载明的税率计算增值税金额应为120649.88元，城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税按相应税率计算的金额分别为8445.49元、3619.50元、2413元、398.14元，故本案应扣除上述税款合计135526.01元（增值税120649.88元+城市维护建设税8445.49元+教育费附加3619.50元+地方教育附加2413元+印花税398.14元）。关于湖南泰成公司主张扣除水利基金、工会经费、企业所得税、个人所得税以及未开具发票需代扣成本票的税费，经审查，湖南泰成公司提交的证据不能证明上述税费应由刘治文承担且已代刘治文缴纳，故湖南泰成公司应承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予支持。关于焦点二，湖南泰成公司主张其公司已支付刘治文工程款共计982400元，刘治文认可收到962400元，抗辩2018年9月23日其虽出具了10万元的收条，但只收到转账的8万元，其余现金支付的2万元并未收到。经审查，刘治文出具的收条明确载明其收到的款项为10万元，现其抗辩主张与其出具的收款凭证不相符，本院不予采纳，一审认定已付工程款为982400元并无不当。故湖南泰成公司应支付刘治文的尚欠工程款为142865元（工程总价款1327148.68元－管理费及利润66357.43元－税款135526.01元－已付工程款982400元）。综上，刘治文的上诉请求部分成立。一审处理不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初698号民事判决；二、由湖南泰成建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘治文工程款142865元；三、驳回刘治文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16674元，减半收取8337元，由刘治文负担7434元，湖南泰成建设工程有限公司负担903元；二审案件受理费6052元，由刘治文负担3323元，湖南泰成建设工程有限公司负担2729元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十二月二十九日书记员  刘 震