河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再442号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人)：平顶山市保险行业协会。住所地：河南省平顶山市姚电大道龙腾国际小区**楼**。法定代表人：王琰,该协会会长。委托诉讼代理人：郑科，河南物华律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人)：平顶山市双飞广告有限责任公司。住所地：河南省平顶山市卫**康复街第八服装厂**楼******。法定代表人：白晓飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李蚕，该公司员工。申诉人平顶山市保险行业协会（以下简称平顶山平顶山保险协会）因与被申诉人平顶山市双飞广告有限责任公司（以下简称双飞广告公司）定作合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院(以下简称平顶山中院)2019年8月20日作出的（2019）豫04民再71号民事判决，向平顶山市人民检察院申诉，平顶山市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2020年7月30日作出豫检民（行）监[2020]41000000360号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年9月27日作出（2020）豫民抗104号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年12月3日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员范金鹏、王飞出庭。申诉人平顶山保险协会的委托诉讼代理人郑科、被申诉人双飞广告公司的法定代表人白晓飞、委托诉讼代理人李蚕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，现有证据能够证明平顶山中院的再审判决认定平顶山保险协会应支付给双飞广告公司广告制作费数额共计251029.5元中，由双飞广告公司为国华人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称国华人寿）制作广告的费用12733元，已经于2013年12月19日由国华人寿通过转账方式支付给双飞广告公司，且双飞广告公司也为其出具两张共计12733元的发票。因此，平顶山中院的（2019）豫04民再71号民事判决认定的事实缺乏证据证明，部分事实错误。平顶山保险协会申诉时称，请求依法撤销平顶山中院的（2019）豫04民再71号民事判决，驳回双飞广告公司的诉讼请求。事实与理由：一、平顶山保险协会不是本案适格的被告，不应该承担付款责任。根据平保协发【2012】7号文、豫保监发【2012】21号文及平顶山保险协会下达的通知等内容可以看出，双飞广告公司制作的墙体广告的定作方和验收方及受益方均为平顶山市的各保险公司，实际上也是双飞广告公司给各保险公司出具票据，由各保险公司向其支付定作费。平顶山保险协会和各保险公司是各自独立的法人，平顶山保险协会仅起到协调作用，并协助双飞广告公司督促各保险公司支付定作费，并不是定作合同的主体。平顶山保险协会不享受权利，根据权利义务对等原则，理所当然也不应当承担义务，故平顶山保险协会不是本合同纠纷的债务人，合同的债务人是各个保险公司，平顶山中院再审判决书明显违反《合同法》第五条的规定，将不享受权利的平顶山保险协会认定为合同的债务人，平顶山保险协会只有付款的义务，没有任何权利，违反合同法权利义务对等的基本原则，也违背了双飞广告公司向各个保险公司出具发票、收取定作费的基本事实。另外，判决的违约金过高。二、平顶山中院的再审判决认定事实不清、证据不足。（一）平顶山中院的再审判决据以认定平顶山保险协会系双飞广告公司制作的案涉墙体广告的定作人的证据，即《关于支付涂刷农村地区墙体广告标语费用的通知》系伪造的。因为通知上面的付款账户是2016年9月才经批准设立，但该通知下发日期是2013年3月，当时该账户根本不存在。（二）平顶山中院的再审判决认定的各保险公司支付的广告制作费与实际不符。1.现有证据能够证明判决认定平顶山保险协会应支付给双飞广告公司广告制作费数额共计251029.5元中，包含双飞广告公司为国华人寿制作的广告费用12733元，该笔费用已经于2013年12月19日由国华人寿通过转账方式支付给双飞广告公司，且双飞广告公司也为其出具两张共计12733元的发票。2.平顶山中院的再审判决认定太平人寿、浙商财险等6家公司未完全支付定作费9354.5元不符合客观事实。6家公司与双飞广告公司签订定作合同，已按照双飞广告公司提供发票足额支付，双飞广告公司主张上述6家公司欠付其9354.5元，无证据证实。且双飞广告公司制作的墙体广告存在超过约定面积、质量不符合要求的情形，也没提供相应金额的发票。3.双飞广告公司在平顶山中院再审时认可其与张来源是合伙关系，双方还约定中国人寿（70434元）、人民财险（70091元）的广告制作费共计140525元款项应该支付给张来源，且平顶山保险协会已经向张来源支付了70434元，因此该两笔费用不应给双飞广告公司。双飞广告公司辩称，平顶山中院的再审判决正确，请求依法驳回平顶山保险协会再审请求。事实与理由：一、双飞广告公司与平顶山保险协会通过公开招标中标后签订的合同，双方有明确约定，平顶山保险协会是适格被告，应该支付给双飞广告公司欠款。平顶山保险协会称《关于加强平顶山市保险消费者教育工作的通知》系伪造不是事实，该通知与合同都是平顶山保险协会前会长直接交给双飞广告公司的，双飞广告公司提供的各保险公司的支付凭证属实，也是被平顶山保险协会认可的。二、关于欠款数额问题。（一）河南省人民检察院的抗诉书中关于国华人寿的12733元广告制作费问题。双飞广告公司给国华人寿开具三张票共15733元（分别为3000元、2737元、9996元），双飞广告公司2013年12月19日收到过12733元款项，但该笔汇款不显示打款人开户行，不清楚是谁给的这笔款项。双飞广告公司认可平顶山中院再审判决中确定的251029.5元包含该12733元，如果明确是国华人寿支付的该笔款项，可以从总数中扣除。（二）关于9354.5元尾款问题。双飞广告公司请求的数额是按照双方合同约定的方法据实计算出来的，双飞广告公司并未收到上述6家保险公司这些尾款，故这笔款不应该从总数中扣除。（三）平顶山保险协会称中国人寿、人民财险的广告制作费140525元应该支付给张来源的理由不成立。本案合同是双飞广告公司签订的、实际施工人也是双飞广告公司，且平顶山中院的另案生效判决确定，双飞广告公司与张来源之间就案涉合同不存在合伙关系。因此，这两笔广告制作费应该给付双飞广告公司。双飞广告公司于2107年8月9日向平顶山市湛河区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法判令平顶山保险协会支付广告费251029.5元，利息224252.56元，2017年5月10日以后的利息计算至全部款项支付完毕之日。诉讼费由平顶山保险协会负担。一审法院认定事实，2012年11月平顶山保险协会根据河南保监局《关于加强平顶山市农村地区保险消费者教育工作的通知》，经理事会讨论决定，通知全市各保险公司，由平顶山保险协会出面，联系广告公司对全市所有墙体广告以及宣传展板进行招标、制作。张来源知情后，经与平顶山保险协会商谈承揽了该业务。但由于需向各保险公司出具发票，张来源又联系了白晓飞，由双方合作以双飞广告公司的名义来完成广告版面的制作并出具发票。后白晓飞负责完成了2610幅广告版面的制作并交付于全市各保险公司，经验收投入使用。2013年9月22日，平顶山保险协会曾向全市各保险公司发出通知，要求各公司于2013年10月15日前将广告费支付于平顶山保险协会的账户，但各保险公司并未支付。后部分保险公司将广告费支付给了双飞广告公司，并由双飞广告公司出具了发票。根据张来源与白晓飞达成的口头分成协议，其中，中国人寿、人民财险两家的广告费由张来源享有收取，其它由白晓飞享有收取。但之后有多家保险公司对应支付的广告费未予支付或未完全支付。2017年5月为追要各公司拖欠的广告费，白晓飞拟订了一份《广告制作业务合同书》，经张来源与平顶山保险协会负责人联系后白晓飞持该合同到平顶山保险协会加盖了平顶山保险协会的印章。该合同第八条对付款方式约定，验收后一次性结清，由各家公司向乙方（双飞广告公司）支付。一审法院于2017年10月18日作出（2017）豫0411民初3459号民事判决：驳回双飞广告公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4214.5元，由双飞广告公司负担。双飞广告公司不服一审法院判决，向平顶山中院上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，依法判令平顶山保险协会支付广告费251029.5元，利息224252.56元，合计475282.06元；2017年5月10日以后的利息计算至全部款项支付完毕之日；一、二审诉讼费由平顶山保险协会负担。平顶山中院二审查明的事实与一审一致。平顶山中院二审认为，本案平顶山保险协会经与张来源、白晓飞协商，就全市保险公司的广告版面制作达成一致，交由二人以双飞广告公司名义为各保险公司制作广告版面，后白晓飞组织实施了广告版面的制作，并交付全市各保险公司验收合格，投入使用。从双方均提供的由平顶山保险协会向全市保险公司下发的《关于加强平顶山市农村地区保险消费者教育工作的通知》内容看，能证明由平顶山保险协会联系广告公司招标是理事会讨论决定，是代表各保险公司招标。从广告制作交付验收的情况看，双飞广告公司在完成制作后是将广告版面交付给了全市各保险公司验收合格接收。从收款及发票开具的情况看，广告版面制作交付后，多数保险公司均已将制作费交付给了双飞广告公司，双飞广告公司收款后并向他们出具了发票。就双方补签的广告制作业务合同书付款方式第八条约定审查，此条是白晓飞手写内容，也约定由各家保险公司向双飞广告公司支付货款。以上证据均能证实本案广告定作合同是由平顶山保险协会牵头为全市各保险公司与双飞广告公司建立了广告定作合同关系，付款人是全市各保险公司。故双飞广告公司向平顶山保险协会主张缺乏事实依据和法律依据，一审不予支持，并无不当。关于程序问题，经审查，一审并无程序违法等情形，对双飞广告公司此上诉理由不予采纳。双飞广告公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，依法应予维持。平顶山中院于2017年12月20日作出（2017）豫04民终4274号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8429元，由双飞广告公司负担。双飞广告公司不服，向本院申请再审。本院于2019年5月21日作出（2018）豫民申7937号民事裁定，指令平顶山中院再审本案。平顶山中院再审中双方当事人均未提交新的证据。平顶山中院再审查明，2013年1月15日，甲方（平顶山保险协会）与乙方（双飞广告公司），签订《广告制作业务合同书》，合同书内容为：一、项目内容：甲方委托乙方在平顶山市××2610幅，合计平方米墙体标语。二、施工要求：乙方必须按甲方提供内容或样稿施工。三、工程日期：从签合同之日起5月31日以前制作完毕。（雨、雪、雾、大风等自然因素时，乙方应及时与甲方联系，说明情况可根据情况延长工期。否则给甲方开拓市场造成的一切损失由乙方承担），延长超过30日，视乙方违约，违约损失由乙方承担。四、安全责任：在广告制作中一切安全事故由乙方承担，甲方不负任何责任。违约损失由乙方承担。五、发布方式：乙方保证广告发布期为六个月，如有质量问题乙方需无条件修补（市政拆迁、人为破坏除外），并保证广告颜色半年不退。六、制作费用：每平方米7元。七、验收方法：乙方根据甲方的要求，提供照片、位置、尺寸等详细说明，甲方在一星期内进行验收，或甲方按乙方提供面积、幅数进行结算。八、付款方式：验收后一次性结清，由各家公司向乙方支付。九、违约责任：甲方按合同约定及时向乙方付款，甲方每延迟付款一天，承担合同总额千分之五的违约金。十、本合同一式两份，自签字之日起生效。落款处双方均加盖印章并有白晓飞签字。落款日期：2013年1月15日。对于该合同平顶山保险协会与双飞广告公司都认可是后补的合同，对于签订的时间双飞广告公司称是在2016年12月份，平顶山保险协会称是在2017年5月签订。2013年9月22日，平顶山保险协会下发了《关于支付涂刷农村地区墙体广告标语费用的通知》。内容为：“各会员单位：根据河南保监局下发《关于加强平顶山市农村地区保险消费者教育工作的通知》（豫保监发【2012】21号文件）要求：在农村地区普及保险知识，广泛开展保险宣传进农村活动，加强保险消费者教育、切实保护保险消费者合法权益。要求各会员单位开展墙报、展板教育活动。各会员单位高度重视，积极落实，截止2013年5月底，农村墙体广告已全部验收完毕。各会员单位应于验收工作完成后90日内支付该项费用，鉴于目前工作已全部完成，各会员单位抓紧时间落实该项工作，并于10月15日前完成支付。账号：17×××91开户行：工行火车站支行开户名：平顶山市保险行业协会。”该通知最后加盖有平顶山保险协会印章。另查明，双飞广告公司与平顶山保险协会下属的29家保险公司开展了制作墙体广告的业务，有15家保险公司的广告费已经全部支付完毕；有6家保险公司已支付了大部分广告费，还余9354.5元尾款未支付；有8家保险公司至今未支付广告费，共计欠款241675元。未付款和未完全付款的广告费共计251029.5元。平顶山中院再审认为，一、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。虽然平顶山保险协会对案涉的《广告制作业务合同》签订时间有异议，但其并不能否认该合同系双方当事人的真实意思表示，以及合同有效成立后双方确定的权利、义务关系。依据平顶山保险协会向各会员单位下发的《关于支付涂刷农村地区墙体广告标语费用的通知》，能够证明双飞广告公司依据约定已经完成该项业务，且平顶山保险协会也已经验收完毕。依据约定双飞广告公司履行义务以后，平顶山保险协会也应当积极主动的履行及时付款义务。平顶山保险协会虽对双飞广告公司主张的251029.5元的广告制作费数额有异议，但其并未提交证据证明自己的主张，对此不予采信。二、关于平顶山保险协会在再审中称其并非本案适格被告的答辩理由。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，案涉合同约定的付款方式虽然是由各家公司向乙方（双飞广告公司）支付，但该约定不能突破合同的相对性原则即在平顶山保险协会下属的保险公司未履行债务或履行债务不符合约定情形下，平顶山保险协会应当向双飞广告公司承担违约责任。三、双飞广告公司在一审起诉时，虽然主张的有利息，但结合双飞广告公司在原审、再审中的陈述，能够确认其对利息的请求，实质是主张的违约金。依据双方约定的违约条款为标准计算的违约金数额又明显高于双飞广告公司的实际损失，考虑到违约金以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性，故酌定予以适当减少，案涉违约金的计算，应在中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即上浮50%来确定利率。经平顶山中院审判委员会研究决定，平顶山中院于2019年8月20日作出（2019）豫04民再71号民事判决：一、撤销平顶山中院（2017）豫04民终4274号民事判决和一审法院（2017）豫0411民初3459号民事判决；二、平顶山保险协会于判决生效之日起十日内一次性支付双飞广告公司广告制作费251029.5元及违约金（违约金的计算方法：以251029.5元为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算至全部清偿完毕之日止）；三、驳回双飞广告公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8429元，减半收取4214.5元，由平顶山保险协会负担3180.4元，由双飞广告公司负担1034.1元；二审案件受理费8429元，由平顶山保险协会负担6360.8元，由双飞广告公司负担2068.2元。根据双方原审和再审中的举证和质证情况，本院再审对平顶山中院再审查明的事实中除“有8家保险公司至今未支付广告费，共计欠款241675元，未付款和未完全付款的广告费共计251029.5元”部分外，均予以认定。另查明：一、双飞广告公司与平顶山保险协会下属的29家保险公司开展了制作墙体广告的业务，其中有15家保险公司的广告费数额，均是根据双飞广告公司提供的其制作的墙体广告照片及广告所在位置、面积清单等，按照合同约定的每平米7元的价格计算而来的，然后由双飞广告公司提供发票，15家保险公司均按照上述数额足额支付了广告费。包括太平人寿、浙商财险等6家保险公司，按照双飞广告公司提供的上述材料和发票，支付了大部分广告制作费，但有9354.5元（其中含太平人寿651元、浙商财险140元、民生人寿308元、英大泰和455元、太平洋人寿7707元、光大永明935元）余款没有按照双飞广告公司计算的数额支付。二、平顶山中院再审时认定的包括国华人寿在内的8家保险公司（中华联合25333元、人保人寿22001元、阳光保险11760元、中国人寿70434元、人保财险70091元、新华保险22883元、天安保险6440元和国华人寿12733元）共计241675元的广告制作费没有支付。其中国华人寿已于2013年12月19日通过转账方式支付给双飞广告公司12733元，平顶山中院再审认定的国华人寿所欠该笔广告制作费未支付错误。三、另案张来源诉双飞广告公司合伙协议纠纷一案，已经生效的平顶山中院（2020）豫04民终515号民事判决认定，就本案争议的墙体广告合同制作过程中，张来源与双飞广告公司之间不存在合伙关系。另案张来源诉双飞广告公司委托合同纠纷一案，生效的平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2466号民事判决和平顶山中院（2020）豫04民终3079号民事判决确认，就本案涉案墙体广告洽谈和广告制作费的追要等事项，张来源系双飞广告公司的委托代理人，双飞广告公司应按照双方约定支付张来源委托费共计137197元，其中由平顶山保险协会已经直接支付张来源广告制作费87000元，故判决双飞广告公司在支付给张来源50197元。本院再审认为，一、关于平顶山保险协会是否为本案适格被告及应否承担涉案合同的付款责任问题。平顶山保险协会对其与双飞广告公司签订的《广告制作业务合同书》真实性不持异议，庭审中也认可《关于支付涂刷农村地区墙体广告标语费用的通知》该通知书上的公章是真实的，其申诉时虽称该通知系伪造的，但没有提供有效证据予以佐证，且该通知与双方之间的合同书相互印证，能够证明双方是《广告制作业务合同书》的合同双方。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案平顶山保险协会与双飞广告公司的合同约定，双方签订的《广告制作业务合同书》第八条约定的付款方式是验收后由各家公司向双飞广告公司支付，但相关保险公司未按合同约定履行付款义务，平顶山保险协会作为债务人应当承担相应的违约责任，支付相应的保险费和违约金。平顶山中院再审判决让平顶山保险协会承担相应的付款义务并支付违约金符合法律规定和合同约定。考虑到双方约定的违约条款为标准计算的违约金数额又明显高于双飞广告公司的实际损失，且违约金是以弥补损失为基础、适度具有惩罚性的功能，平顶山中院再审时酌定在中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即上浮50%来确定利率，已经兼顾了双方的利益，并无不当。平顶山保险协会就该问题的再审理由不能成立。二、关于平顶山保险协会欠付双飞广告公司的数额问题。（一）关于双飞广告公司为国华人寿制作的墙体广告费用12733元问题。本院再审时有新的证据能够证明国华人寿已于2013年12月19日通过转账方式支付给双飞广告公司12733元，双飞广告公司对已收到该款也不持异议，因此，平顶山中院再审认定的国华人寿所欠该笔广告制作费未支付错误，应予纠正。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2020]41000000360号民事抗诉书抗诉的理由成立，平顶山保险协会的这部分再审请求应予支持。（二）关于双飞广告公司主张的太平人寿等6家公司欠其尾款9354.5元的问题。首先，双方签订的《广告制作业务合同书》仅对墙体广告的数量进行了约定，对墙体广告的面积并未约定，但在合同第七条明确约定“验收方法：乙方根据甲方的要求，提供照片、位置、尺寸等详细说明，甲方在一星期内进行验收，或甲方按乙方提供面积、幅数进行结算。”根据该约定，双方对验收合格后，按照双飞广告公司提供的“面积、幅数进行结算”进行结算是有明确约定的。其次，2013年9月22日平顶山保险协会下发的《关于支付涂刷农村地区墙体广告标语费用的通知》明确认可“截止2013年5月底，农村墙体广告已全部验收完毕”，因此双飞广告公司主张按照其提供的墙体广告照片、位置、尺寸等说明，进行广告制作费结算有合同依据。另外，在本案诉讼之前，已经付清的15家保险公司实际上也是依据双飞广告公司(即合同的乙方)提供的照片、位置、尺寸等详细说明，按每平米7元进行结算的。因此，不管从双方合同的约定内容还是从合同的实际履行情况看，平顶山保险协会都应该依据合同约定即按照双飞广告公司提供的墙体广告清单上的面积进行结算和付款，平顶山保险协会在申诉中所述因为双飞广告公司制作的墙体广告超过约定面积、不符合质量要求、没提供相应发票，故不应支付该部分广告制作费用的申诉理由，均没有事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于平顶山保险协会申诉时主张所欠付的中国人寿（70434元）、人民财险（70091元）的广告制作费共计140525元款项应否支付给双飞广告公司的问题。根据本院再审查明的事实，有生效判决已确认张来源和双飞广告公司就本案争议的墙体广告合同制作过程中，张来源与双飞广告公司之间不是合伙关系而是委托关系，且认定双飞广告公司应给付张来源委托费137197元，其中的87000元平顶山保险协会已直接支付给双飞广告公司的委托代理人张来源。故平顶山保险协会主张该87000元应从其欠款总额中扣减的主张理由正当，应予支持。双飞广告公司主张其不应当支付张来源委托费与生效判决确定的事实不符，辩称该87000元不应从平顶山保险协会的欠款中扣除的理由不能成立。综上，平顶山保险协会仍欠双飞广告公司广告制作费151296.5元（即241675元+9354.5元-12733元-87000元）。平顶山保险协会关于欠款余额的其他主张，因缺乏事实根据，本院不予支持。综上，有新的证据证明，平顶山中院的再审判决认定的事实部分错误，导致部分判决结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民再71号民事判决第一项（撤销河南省平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终4274号民事判决和平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3459号民事判决）和第三项（驳回平顶山市双飞广告有限责任公司的其他诉讼请求）；二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04民再71号民事判决第二项为：平顶山市保险行业协会于本判决生效之日起十日内一次性支付平顶山市双飞广告有限责任公司广告制作费151296.5元及违约金（违约金的计算方法：以151296.5元为基数，自2013年9月1日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算至全部清偿完毕之日止）。一审案件受理费8429元，减半收取4214.5元，由平顶山市保险行业协会负担3100元，由平顶山市双飞广告有限责任公司负担1114.5元；二审案件受理费8429元，由平顶山市保险行业协会负担6200元，由平顶山市双飞广告有限责任公司负担2229元。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 李 杰审判员 丁 亮二〇二〇年十二月十日书记员 高琳娟