福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1354号 上诉人（原审原告）：刘亚满，男，汉族，1973年12月24日出生，户籍地福鼎市（送达确认地址浙江省温州市苍南县）。 上诉人（原审原告）：钟美英，女，畲族，1975年2月20日出生，户籍地福鼎市（送达确认地址浙江省温州市苍南县）。 共同委托诉讼代理人：刘星星（刘亚满、钟美英女儿），户籍地福鼎市。 上诉人（原审被告）：福鼎市中旅房地产开发有限公司，住所地福建省福鼎市玉龙北路66号金九龙大酒店C座10层（送达确认地址同上）。 法定代表人：王念评，执行董事。 委托诉讼代理人：叶振建，福建鼎平律师事务所律师。 上诉人刘亚满、钟美英因与上诉人福鼎市中旅房地产开发有限公司（以下简称“中旅公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院(2020)闽0982民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘亚满、钟美英上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘亚满、钟美英一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由中旅公司承担。 事实与理由：一、不可抗力是发生在中旅公司违约之后，疫情期间违约金损失应由中旅公司承担，一审扣除疫情期间违约金属认定事实错误。根据合同法第一百一十七条规定及商品房买卖合同第十一条第（一）点约定，中旅公司应当在2019年11月30日前交付商品房，其未在约定期限内交房，属违约在先，不可抗力发生在后，因此疫情期间违约金中旅公司也应支付。一审予以扣除，没有事实和法律依据。二、书面通知交房是中旅公司的合同义务，中旅公司至今没有履行书面通知义务，也未与刘亚满、钟美英办理交房手续，不产生交付后果，一审推定刘亚满、钟美英知悉可以收房而未收，认定逾期交房违约金计算至起诉之日，认定事实错误。根据商品房买卖合同第十一条第（二）点约定，中旅公司应书面通知办理交房手续，其未履行书面通知义务，因此逾期交房违约金应计算至其履行交房义务之日止。一审以通话记录时长及其他住户收房推定刘亚满、钟美英应当知道可以办理交房手续，显然将中旅公司义务加之于刘亚满、钟美英，既无合同依据，也无法律依据。 中旅公司答辩称：一、疫情发生是不可抗力，最高人民法院关于依法审理疫情案件解释一第三条明确说明疫情发生是属于不可抗力，应该依法免责。二、关于书面通知的问题，我们已经向上诉人刘亚满、钟美英发出通知，只是不是按照合同约定以书面形式而是以电话的方式，我们已经履行了通知交房的义务。上诉人刘亚满、钟美英的上诉请求应予以驳回。 中旅公司上诉请求：撤销一审判决，改判逾期交房时间至2020年1月7日，共计38天。 事实与理由： 一审认定中旅公司在案涉商品房达到交付条件后未按约以书面方式通知钟美英、刘亚满，且未提供证据证明双方已协商变更书面通知方式，故中旅公司逾期交房构成违约，并将逾期交房时间确定为刘亚满、钟美英起诉之日即2020年4月15日，是错误的。具体理由如下：一、一审已确认案涉商品房于2020年1月7日达到交付条件。二、一审判决同样认定2020年1月7日之后，双方有多次通话记录，结合1月份同楼盘几十户业主已办理交房手续的情况，可推定中旅公司在1月份通过电话方式通知案涉房屋取得工程竣工验收备案表、房屋测绘报告，其应知道可以办理交房手续，但其未及时办理，导致损失扩大，因此，不能认定其起诉之日为商品房交付日，逾期交房时间只能计算至2020年1月7日共计38天。三、一审认为中旅公司未提供证据证明双方协商变更书面通知形式问题，中旅公司认为合同关于交房通知形式只是手段，目的让购房者知悉案涉房屋已具备交房条件，一审已确认中旅公司通过电话方式告知刘亚满、钟美英，刘亚满、钟美英也确认收到电话知悉已具备交房条件。其对电话通知形式未提异议，通知交房目的已实现。因此不能以中旅公司未以书面通知这一形式要件否认其已实际履行通知义务的客观事实。四、钟美英、刘亚满行为违反诚信原则，不应得到法院支持。 刘亚满、钟美英答辩称：一、以书面形式通知交房属于中旅公司的合同义务，在未取得答辩人同意情况下，中旅公司应当将查验房屋时间、办理交付手续时间以及所需相关资料以书面形式通知答辩人，中旅公司至今未履行书面通知义务。中旅公司以所谓电话通知为由认为已履行交房通知义务，该行为属中旅公司单方对合同条款进行变更，且未取得答辩人同意，明显违法合同约定，不能认定中旅公司已履行交房义务。即使中旅公司有致电答辩人，也无法确定通话内容，更不能主观臆断，擅自推定电话通知内容即为交房相关事项。二、本案不可抗力是发生在中旅公司违约之后，中旅公司在疫情期间的违约责任依法不能免除。一审法院扣除中旅公司疫情期间的违约责任，认定事实错误，请求二审法院改判。三、答辩人始终遵循诚信原则，依约履行合同义务。合同签订后，答辩人依约及时缴清了全部房款，而中旅公司未依约交房，甚至以所谓电话通知交房为由，认为已经履行交房义务。中旅公司的行为恰恰属于不诚信行为，很简单的一个交房行为，即一纸通知即可，中旅公司却不去做，而是以所谓通话内容强词夺理、混淆是非。 刘亚满、钟美英向一审法院起诉请求：1.判令中旅公司向其交付符合合同约定的商品房；2.判令中旅公司向其支付逾期交房违约金（以已支付房款1190227元为基数，自2019年11月30日起按日万分之三计算至中旅公司向其交付符合合同约定条件的房产之日止）；3.本案诉讼费由中旅公司承担。 一审法院认定事实：刘亚满、钟美英系夫妻关系。2018年3月6日，刘亚满、钟美英与中旅公司签订《商品房的买卖合同（预售）》，购买中旅公司开发的位于福鼎市桐南新城九龙广场××幢××商品房，房屋总房款1190227元。该《商品房的买卖合同（预售）》第九条约定，“商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”，第十条约定了商品房相关设施设备交付条件及逾期交付相应设施设备中旅公司应承担的违约责任，第十一条约定，“（一）出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达当事人。……交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”，第十二条约定，“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金”。刘亚满、钟美英已依约履行了付款义务，中旅公司未在约定的2019年11月30日前交付房屋。中旅公司于2020年1月7日取得工程竣工验收备案表及房屋测绘报告。在2019年11月至1月间，中旅公司与刘亚满多次通话，分别为：于2019年11月18日通话56秒（中旅公司主叫）、于2020年1月13日通话7分17秒（中旅公司主叫）、于同日通话23秒（刘亚满主叫）、于1月21日通话3分6秒（中旅公司主叫）。 一审另查明，福鼎市新型冠状病毒感染的肺炎防治工作领导小组于2020年1月25日发布《福鼎市新型冠状病毒感染的肺炎防治工作领导小组通告（第1号）》，福鼎市启动福建省重大公共卫生事件一级响应，并于2020年1月25日起施行；2020年2月26日，福建省调整××病情防控应急响应等级，决定：“自2020年2月26日24时起，将我省××疫情中风险区由执行突发公共卫生事件一级响应调整为执行××疫情防控省级二级响应，将低风险区由执行突发公共卫生事件一级响应调整为执行××防控省级三级响应。”福鼎市于2020年2月27日起执行××防控省级三级响应。 一审法院认为，刘亚满、钟美英与中旅公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示,不违反国家法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应全面履行各自的义务。双方在合同中对商品房房款、商品房交付时间及交付的书面通知形式等做了明确约定，双方应依合同约定履行，若有变更应以书面形式做出为宜。刘亚满、钟美英已依约履行了交付房款的义务，中旅房地产公司未在约定期限内向刘亚满、钟美英交付房屋,中旅公司已构成逾期交房，应依照合同约定的标准向刘亚满、钟美英支付自2019年12月1日起的逾期交房违约金。刘亚满、钟美英关于应以已付房款1190227元为基数，按日万分之三的标准向二人支付逾期交房违约金的请求应予以支持。中旅公司于2020年1月7日取得工程竣工验收备案表（注明住宅的已具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》）、房屋测绘报告，已达到《商品房买卖合同（预售）》第九条约定的商品房交付条件。刘亚满、钟美英主张该商品房不符合《商品房买卖合同（预售）》第十条约定的交付条件，但该第十条约定的是关于商品房设施设备的交付条件，故对刘亚满、钟美英关于案涉商品房的交付需同时满足《商品房买卖合同（预售）》第九条、第十条的主张不予支持，因此，确认案涉商品房已于2020年1月7日达到约定的商品房交付条件。中旅房地产公司在案涉房屋达到交付条件后未按约定的方式通知刘亚满、钟美英交房，其抗辩已在2020年1月7日以其他方式履行了通知交房义务，但其提供的证据并不足以证明双方已协商变更《商品房买卖合同（预售）》约定的通知形式，因此中旅公司关于逾期交房违约金计付至2020年1月7日的主张不予支持。从刘亚满、钟美英当庭陈述体现在中旅公司未按约在11月30日前交房情形下其在11月份有去售楼处了解情况，之后双方有交涉违约金赔付问题，其自述交涉中其仅要求赔偿违约金，未涉及违约金赔付的具体日期及中旅公司未告知何时可以交房，即使是在1月份中旅公司多次电话给其情形下；但从中旅公司提供的证据体现在案涉房屋于2020年1月7日达到交付条件后，中旅公司有二次主动电话刘亚满，一次通话时长七分多钟、一次通话时长三分多钟，作为已逾期交房一方的中旅公司在能交房情形下此时主动通话这么长时间不告知能交房反而是回复刘亚满、钟美英所谓的向领导请示违约金能否赔付，刘亚满、钟美英的此方面陈述明显不合常理，结合1月份同楼盘有几十户业主已办理交房手续的情况，可推定中旅公司在1月份通过电话方式让刘亚满、钟美英知道案涉房屋取得了工程竣工验收备案表、房屋测绘报告，刘亚满、钟美英应当知道可以办理交房手续，但其未及时办理收房手续，导致其损失扩大，综合本案的实际情况，一审法院认定刘亚满、钟美英向一审法院提出诉讼之日（即2020年4月15日）视为该商品房交付日，故逾期交房天数应计算至2020年4月14日，共计136天。同时，刘亚满、钟美英关于中旅公司履行交付符合条件的房屋的请求已实际履行，无需在本案中请求。由于上述时间段爆发了××疫情，即使案涉商品房已可交付，但基于××疫情的发生及防控措施的不可预见、不可避免、不可克服性，故中旅房地产公司可适用不可抗力扣除相应的逾期交房天数。2020年1月25日，福鼎市启动福建省重大公共卫生事件一级响应，企业停产停工，并严格控制、避免人员发生聚集性、群体性活动，至2020年2月27日，福鼎市执行××防控省级三级响应，企业逐渐复工复产，中旅公司已可开始办理商品房交付手续，故逾期交房天数应扣除福鼎市执行福建省重大公共卫生事件一级响应降至三级响应的天数，即自2020年1月25日起至2020年2月26日止，共计33天。综上，中旅公司逾期交房的天数为103天，中旅公司应向刘亚满、钟美英支付逾期交房违约金共计36778元（103天×1190227元×0.0003）。 据此，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决: 一、被告福鼎市中旅房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告刘亚满、钟美英支付逾期交房违约金36778元。 二、驳回原告刘亚满、钟美英的其他诉讼请求。 本案受理费1595元，由原告刘亚满、钟美英负担778元，由被告福鼎市中旅房地产开发有限公司负担817元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，予以确认。 本案的争议焦点：一审对逾期交房天数的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 本院认为，讼争商品房买卖合同第十一条约定出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付商品房，并约定出卖人应在交付日期届满前10日书面通知买受人，还约定买受人未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。可见，讼争商品房买卖合同并未严格地将书面通知作为交付的必要条件。而交付通知的意义仅在于告知买受人交付的时间和地点。故本案中旅公司虽未尽到书面通知交房义务，但仍需审查中旅公司是否以其他方式尽到通知义务。 案涉房屋于2020年1月7日取得工程竣工验收备案表及房屋测绘报告，此时已具备合同约定的交付条件。根据一、二审查明且各方无争议的事实，中旅公司曾于2020年1月13日致电刘亚满一方（通话7分17秒），同日刘亚满致电中旅公司（通话23秒）。中旅公司主张该通话系通知刘亚满、钟美英办理交房手续。刘亚满、钟美英主张双方通话仅协商逾期交房违约金问题。在具备合同约定的交房条件、可以交房的情况下，作为已实际逾期交房且依照合同约定需承担逾期交房违约金的中旅公司，主动致电刘亚满一方长达七分钟未告知交房反而仅仅与刘亚满、钟美英协商逾期交房违约金事宜，显然，刘亚满、钟美英对此陈述明显不合常理。故对刘亚满、钟美英陈述，本院不予采纳。再结合一审认定1月份同楼盘有几十户业主已办理交房手续的事实，可认定中旅公司于1月13日通过电话方式通知刘亚满、钟美英交房。 刘亚满、钟美英在接到中旅公司交房通知后，未办理交房手续，过错在于刘亚满、钟美英，其无权主张2020年1月13日之后的逾期交房违约金。故逾期交房违约金应自2019年12月1日起算至2020年1月13日。因此，中旅公司逾期交房天数应为44天。中旅公司主张其于2020年1月7日已通知交房，但未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。各方对逾期交房违约金的标准均未提起上诉，故逾期交房违约金应为44天×1190227元×0.0003=15711元。 综上所述，一审对逾期交房天数的认定不当，依法应予纠正。中旅公司关于逾期交房违约金的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。刘亚满、钟美英关于逾期交房违约金的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。一审认定“刘亚满、钟美英关于中旅公司履行交付符合条件的房屋的请求已实际履行，无需在本案中请求”，对此，刘亚满、钟美英未提出明确的上诉请求及具体的上诉理由，故一审此项判决，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销福鼎市人民法院(2020)闽0982民初964号民事判决。 二、福鼎市中旅房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘亚满、钟美英支付逾期交房违约金15711元。 三、驳回刘亚满、钟美英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件受理费693元，由刘亚满、钟美英负担388元，由福鼎市中旅房地产开发有限公司负担305元。二审案件受理费475元，由刘亚满、钟美英负担440元，由福鼎市中旅房地产开发有限公司负担35元。 本判决为终审判决。 审 判 长 沈鸣鸣 审 判 员 林 斌 审 判 员 易丽容 二〇二〇年十二月七日 法官助理 刘菊平 书 记 员 林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；