宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初3597号 原告：银川盛融投资有限公司。 法定代表人：祁某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许某，宁夏兴业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张某，宁夏兴业律师事务所律师。 被告：山东如意毛纺集团有限责任公司。 法定代表人：邱某1，系该公司董事长。 被告：山东如意科技集团有限公司。 法定代表人：邱某2，系该公司董事长。 被告：北京如意时尚投资控股有限公司。 法定代表人：邱某2，系该公司董事长。 被告：邱某2，系山东如意科技集团有限公司董事长，住山东省。 被告：孔某，住山东省济宁市。 被告共同委托诉讼代理人：梁某，男，1983年7月7日出生，汉族，系山东如意科技集团公司法务，住山东省滕州市。 原告银川盛融投资有限公司（以下简称盛融公司）与被告山东如意毛纺集团有限责任公司（以下简称山东如意毛纺公司）、山东如意科技集团有限公司（以下简称山东如意科技公司）、北京如意时尚投资控股有限公司（以下简称北京如意公司）、邱某2、孔某合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，山东如意科技公司在答辩期内提出管辖权异议，本院依法作出（2019）宁01民初3597号民事裁定，驳回山东如意科技公司的管辖权异议。山东如意科技公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，该院经审理，依法作出（2020）宁民辖终11号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本院依法组成合议庭，并于2020年9月2日公开开庭进行了审理。盛融公司的委托诉讼代理人许某、张某，山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某的共同委托诉讼代理人梁某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 盛融公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告山东如意毛纺公司、山东如意科技公司立即向原告盛融公司支付咨询服务费44091860.59元、利息5656642.01元、违约金9038831.42元（利息及违约金暂计算至2019年10月14日，利息及违约金支付至本息偿清时止），上述四项合计58787334.02元；2.判决被告北京如意公司、邱某2、孔某对上述咨询服务费本金、利息、违约金等承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某承担。事实与理由:2016年8月20日，盛融公司与山东如意科技公司签订编号为[YCSR004]的《咨询服务协议》，约定山东如意科技公司因收购SMCPS.A.S（以下简称“标的资产”），盛融公司为其提供收购标的资产实施融资、设计收购方案、居间、咨询、资信调查等咨询服务；服务期限自2016年8月1日至2016年12月31日；山东如意科技公司在获得盛融公司引入的借款并且与其引入的投资人合作完成标的资产的收购后，视为盛融公司完成协议项下所有服务内容；咨询服务费分两期支付，第一期于合同签署后5个工作日内支付，支付金额为1343万元；第二期应于盛融公司在2017年8月20日后5个工作日内支付，咨询服务费计算公式为：变动资金额-24199万元-实际借款利息；济宁如意投资有限公司、邱某2为上述咨询服务费、违约金及实现权利的费用承担无限连带责任保证担保；山东如意科技公司逾期支付咨询服务费，盛融公司有权收取以应付未付服务费为基数计算的每日千分之一的违约金；双方还对其他权利义务作出明确约定。同日，盛融公司与济宁如意投资有限公司、邱某2、孔某签订编号为[YCSR005]的《保证合同》，约定：济宁如意投资有限公司、邱某2、孔某作为保证人为上述咨询服务费的支付向盛融公司提供连带责任保证担保，保证范围为债务人在主合同项下对债权人负有的全部债务，包括但不限于咨询服务费、罚息、违约金、赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证期间为债务履行期届满之日后两年止；双方还对其他权利作出明确约定。基于上述协议，山东如意毛纺公司于2016年向盛融公司出具承诺函，承诺山东如意毛纺公司将其持有山东如意（证券代码002193）1750万股股份协议转让给盛融公司。2017年8月21日，盛融公司与山东如意毛纺公司签订编号为[YCSR007]的《关于如意科技、如意毛纺承诺转让如意集团股份的补充协议》（以下简称补充协议），协议中将协议转让股份变更为由盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买并受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”的收益权；咨询服务费的主体及付款条件、期限等变更为山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权后不晚于2018年8月30日支付咨询服务费33576410元，同时支付受让信托资金交割完成后隔日至实际收到上述咨询服务费期间，以咨询服务费作为本金按年化6%计算的利息；山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买350万股山东如意流通股后，不晚于2018年8月30日支付咨询服务费，服务费金额计算公式为：变动金额-4839.8万元，同时支付盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买350万股山东如意流通股后隔日至实际收到上述咨询服务费期间，以咨询服务费作为本金按年化6%计算的利息，其他按原协议执行。上述协议签订后，盛融公司按约于2017年8月29日受让并交割完成“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权；于2017年9月20日通过二级市场购买完成350万股山东如意流通股。咨询服务费的支付条件早已成就。但山东如意毛纺公司未按约支付盛融公司咨询服务费，保证人也未按约承担保证责任，严重违反合同约定，给盛融公司的日常经营带来严重困难，造成巨大损失。双方因此发生争议多次协商未果，为了维护盛融公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 庭审中，盛融公司补充陈述如下：合同依据双方签署的咨询服务合同及补充协议等相关协议，主合同属于无名合同。诉讼请求第一项组成按照双方签订的补充协议确定的咨询服务费的计算标准，其中根据补充协议第三条3.1款，受让信托计划9100万份收益权的咨询服务费是固定的33576410元。根据3.2款确定通过二级市场购买350万股，咨询服务费的计算公式＝变动金额－4839.8万元，其中变动金额就是购买350万股的支出金额即350.0275万股×16.84元＝58931615.39元。350万产生的咨询费10515450.59元，据此本案的咨询费服务费总额就是诉请本金44091860.59元。 山东如意毛纺公司辩称，盛融公司的诉请一无事实与法律依据，双方签署的合同实质是上市公司对投资人投资进行补差和兜底，违反上市公司监管规定即证券法基本规定及51条。涉及非法利益输送，因此合同无效。根据盛融公司的陈述，其诉请咨询费实质就是山东如意毛纺公司承担的兜底费用，因此请法庭就本案的法律适用作出明确释明。因该合同属于无效合同，不应当支持违约金及利息。 山东如意科技公司辩称，盛融公司于2016年8月20日签署的咨询服务协议已被山东如意毛纺公司与盛融公司2017年8月21日签署的补充协议取代，因此山东如意科技公司没有付款义务。 北京如意公司、邱某2辩称，盛融公司于2016年8月20日签署的咨询服务协议已被山东如意毛纺公司与盛融公司2017年8月21日签署的补充协议取代，且补充协议内容违法法律规定，属于无效协议，故北京如意公司、邱某2不承担担保责任。 孔某辩称，担保合同不是孔某本人签字，也未授权他人签字，不应承担担保责任。 双方当事人围绕诉辩争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。盛融公司为证明自己的诉讼主张，提交以下证据： 证据一、《咨询服务协议》（原件），证明：1.盛融公司与山东如意科技公司签订《咨询服务协议》，约定：盛融公司向山东如意科技公司收购SMCPS.A.S（标的资产）实施融资、设计收购方案、居间、咨询、资信调查等提供咨询服务；山东如意科技公司获得由盛融公司引入的借款并且与山东如意科技公司的投资人合作完成标的资产的收购后，视为盛融公司完成协议项下所有服务内容；咨询费计算公式为：第一期咨询费1343万元于协议签订后五个工作日支付；第二期咨询费＝变动资金额-24199万元-实际借款利息，于2017年8月20日后5个工作日内支付；合同约定如山东如意科技公司逾期支付咨询服务费，则以应付咨询费为基数计算的每日千分之一的违约金。2.盛融公司与山东如意科技公司据此建立咨询服务合同关系。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。该合同不能证明双方建立咨询服务关系，由于合同没有实际履行且已被补充协议取代。盛融公司主张的向山东如意科技公司收购SMCPS.A.S（标的资产）实施融资、设计收购方案、居间、咨询、资信调查等提供咨询服务，盛融公司没有证据证明其履行了咨询服务的具体行为。 证据二、《承诺函》（原件），证明：1.山东如意毛纺公司向盛融公司出具《承诺函》，承诺因盛融公司为山东如意科技公司购买SMCPS.A.S（标的资产）实施融资安排和收购方案，山东如意毛纺公司承诺将其持有的山东如意（股票代码：002193）1750万股限售流通股在2017年8月10日限售期满后协议转让给盛融公司，受让价格为受让前20个工作日的平均收盘价的九折；如不履行上述承诺，则向盛融公司支付违约金，违约金不低于5000万元，具体违约金＝1750万股*（前述约定的每股转让价格-13.828元）；2.如意科技、邱某2对山东如意毛纺公司的上述承诺产生的债务承担连带赔偿责任，向盛融公司支付5000万元的违约金。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对该证据的真实性需要核实，关联性和证明目的有异议。承诺函与本案无关，承诺函提及的1750万股转让行为没有实际发生。依据2017年8月21日补充协议变更了协议内容。 证据三、《保证合同》及《授权委托书》（原件），证明：1.原济宁如意投资有限公司（现名称变更为北京如意公司）、邱某2、孔某与盛融公司签订《保证合同》，约定：1.1北京如意公司、邱某2、孔某为证据一《咨询服务协议》项下山东如意科技公司的债务向盛融公司承担连带责任保证；保证范围包括但不限于咨询服务费、罚息、违约金、赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行被合同而发生的费用、以及债权人为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证期间为债务履行期限届满之日后两年止。1.2保证合同对主合同变更作出明确约定：如债权人与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更支付期限、支付方式等），保证人同意对变更后的主合同项下的债务承担连带保证责任；未经保证人事先同意，债权人与债务人协议增加咨询服务费的，保证人仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下的债务承担连带保证责任；主合同债务人与债权人协议变更主合同的，在不增加保证人所承担的主债权数额的前提下，不必取得保证人同意，保证人不能因此变更而免除连带保证责任；1.3合同第8.11条明确约定：本合同经由保证人2配偶（即孔某）签署后，保证人2配偶与保证人2共同承担本合同项下的连带保证责任，并不得以未审查主合同及或本合同内容、非夫妻共同债务、婚姻关系变动等作为异议或抗辩事由。2.孔某作为委托人授权苏某作为其代理人，授权苏某代为签署《保证合同》等。3.据此，北京如意公司、邱某2、孔某与盛融公司建立连带保证合同关系，北京如意公司、邱某2、孔某基于保证关系为山东如意科技公司《咨询服务协议》项下的债务向盛融公司承担连带保证责任。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对保证合同的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。保证合同保证对象是山东如意科技公司，在咨询服务协议中负有的义务，咨询服务协议已经被补充协议取代，补充协议中明确约定付款主体由山东如意科技公司变更为山东如意毛纺公司。咨询服务协议没有实际履行，山东如意科技公司也没有向盛融公司承担责任的依据，因此保证合同无法证明北京如意公司、邱某2、孔某应当向盛融公司承担保证责任。保证合同的保证人处明确列明了保证人邱某2，孔某仅作为邱某2配偶出现，与合同签字页一致，没有明确孔某保证人身份，且合同也没有孔某的签字。授权委托书真实性有异议，授权书上委托人并非孔某的签字。 证据四、《补充协议》及《授权委托书》（原件），证明：1.2017年8月21日，山东如意毛纺公司与盛融公司签订《补充协议》，约定：1.1鉴于条款明确：《咨询服务协议》约定的第二期咨询服务费支付的前提系如意科技、山东如意毛纺公司将其持有的山东如意毛纺服装集团股份有限公司（股票代码：002193）1750万股限售流通股在2017年8月10日限售期满后协议转让给盛融公司；咨询服务费的计算公示为咨询服务费＝变动资金额-24199万元-实际借款利息，其中变动金额＝1750万股流通股股数*该股票于2017年8月20日前20个交易日的每股平均收盘价+自2016年8月20日起至2017年8月20日止该流通股数已获分配的全部股利分红。1.2协议将上述咨询服务费的约定变更为：盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买并受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”的收益权，受让方案分为三部分：第一部分由[上海航翠投资管理合伙企业（有限合伙）]持有的“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权（对应标的资产为如意集团4980631股流通股），受让期限为9月30日前；第二部分通过二级市场购买350万股如意集团流通股，期限为本协议签订后3个月内；第三部分为通过二级市场购买900万股如意集团流通股，期限为本协议签订后6个月内；1.3山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权后不晚于2018年8月30日，支付咨询服务费，金额为：咨询服务费＝102448575元-68872165元＝33576410元，并同时计算计划资金交割完成后隔日至实际收到咨询服务费期间的年化6%的利息；山东如意毛纺公司应于盛融公司或公司盛融指定主体通过二级市场购买350万股如意集团流通股（以最后一笔购买价款支付时间为准），不晚于2018年8月30日前支付咨询服务费，金额为：咨询服务费＝变动金额-4839.8万元，其中变动金额为350万股流通股股数*实际成交价格，并同时计算购买流通股后隔日至实际收到咨询服务费期间的年化6%的利息；山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买900万股如意集团流通股后（以最后一笔购买价款支付时间为准），不晚于2018年8月30日前支付咨询服务费，金额为：咨询服务费＝变动金额-12445.2万元，其中变动金额为900万股流通股股数*实际成交价格，并同时计算购买流通股后隔日至实际收到咨询服务费期间的年化6%的利息。1.4补充协议未约定的以原《咨询服务协议》为准。2.通过上述协议，山东如意毛纺公司通过补充协议加入原《咨询服务协议》确定的债务履行关系中，构成债务加入，结合证据一，山东如意科技公司和山东如意毛纺公司应共同承担咨询服务费的支付义务。3.通过该等补充协议可以确定，第二期咨询服务费的支付条件为：盛融公司或盛融公司指定主体受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权以及通过二级市场购买350万股如意集团流通股和900万股流通股。4.咨询服务费的标准为：受让“中航信托·天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权对应服务费33576410元；通过二级市场购买350万股如意集团流通股对应服务费为：变动金额（实际购买价格）-4839.8万元。5.咨询服务费支付时间为不晚于2018年8月30日，同时计算收益权交割完成以及购买流通股完成至实际支付期间的年化6%的利息。6.结合证据一、证据二可以证实，如意科技、如意毛纺逾期支付咨询服务费，应承担每日千分之一的违约金。7.邱某1作为委托人授权邱某2作为其代理人，授权邱某2代为办理相关手续等。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对补充协议和授权委托书真实性无异议，对证明目的有异议。补充协议明确的咨询费没有任何实质咨询内容，实际上是原被告就投资行为产生的股价变动进行补差的约定，这是咨询费的性质。由于证券法明令禁止上市公司兜底及补充，因此该补充协议属于无效协议，另外，根据合同第三条明确规定，山东如意科技公司已经退出支付股票差价的义务，由山东如意毛纺公司承担。并非盛融公司认为的债务加入行为。 证据五、《信托受益权转让协议》4份、《上海浦东发展银行业务凭证》5份，证明：1.2017年8月25日，盛融公司分别与钟某、丛某、郑某、中航信托股份有限公司签订《信托受益权转让协议》，约定受让信托受益权18200万份（本案中针对的是其中9100万份收益权产生的咨询服务费，下剩9100万份收益权产生的咨询费保留后续继续主张的权利）；2.2017年8月29日，盛融公司支付完毕上述合同约定的义务，向中航信托股份有限公司及郑某、钟某、丛某支付190600348.89元；完成《信托受益权转让协议》约定义务。3.结合证据三可以证实，山东如意科技公司、山东如意毛纺公司支付咨询服务费33576410元的条件于2017年8月29日已成就。山东如意科技公司、山东如意毛纺公司应承担2017年8月30日期至实际支付之日止年化6%的利息。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对信托受益权转让协议及上海浦东发展银行业务凭证真实性无异议，但与本案无关。盛融公司和第三方签署的信托受益权转让协议及相关银行业务凭证是正常的市场交易行为，盛融公司独立判断和承担盈亏的市场结果。无权就差额部分向其主张，盛融公司的诉请侵犯了上市公司其他中小投资者的合法权益。 证据六、《银川盛融委托记录（交易明细）》（原件），证明：1.2017年8月21日至2017年9月20日期间，盛融公司通过二级市场购买3500027股如意集团流通股，共计支付58913823.95元；2.根据证据四确定的服务费标准：变动金额（实际购买价格）-4839.8万元。据此计算具体咨询服务费为：58913823.95元-48398000元＝10515823.95元；3.3.结合证据三可以证实，山东如意科技公司、山东如意毛纺公司支付咨询服务费10515823.95元的条件于2017年9月20日已成就。山东如意科技公司、山东如意毛纺公司应承担2017年9月21日期至实际支付之日止年化6%的利息。4.结合证据五本案涉及的咨询服务费44091860.59元。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对该证据真实性无异议，但该证据与本案无关，也无法证实盛融公司证明目的。盛融公司通过公开市场进行股票交易是正常的经济行为，应当由其自行承担盈亏。其诉请涉嫌和上市公司股东山东毛纺集团公司合谋串通操控股价，无法律依据。 证据七、《借款及咨询费到期通知函》2份（原件）、承诺函一份（复印件）、申请报告一份（复印件），证明：咨询服务费到期后，盛融公司分别于2018年8月20日、2018年12月5日向山东如意科技公司、山东如意毛纺公司、邱某2发送通知函，要求其支付咨询服务款及其利息、罚息、违约金等。依据承诺函及申请报告证明被告公司收到了通知函。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某对通知函真实性无异议，但是山东如意科技公司、山东如意毛纺公司、邱某2是否收到该通知函庭后七个工作日内核实后提交书面回复。对承诺函及申请报告真实性庭后核实。对证明目的有异议，该组证据只能证明盛融公司利用资金集合优势违规购买案外人上市公司山东毛纺服装股份有限责任公司流通股，侵害了案外人其他投资人合理的知情权及公平交易权，其目的是获得非法收益。 山东如意毛纺公司、山东如意科技公司、北京如意公司、邱某2、孔某未向法庭提交证据材料。 本院经审查，盛融公司提交的证据一、二的真实性、合法性和关联性予以确认，对其证明目的不予采信。证据三除《保证合同》处孔某签字、《授权委托书》外，均具有真实性、合法性和关联性，予以采信。证据四、五、六、七符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。 根据当事人提交证据、庭审陈述及本院对证据的分析认证，本案事实认定如下： 2016年8月20日，盛融公司与山东如意科技公司签订编号为[YCSR004]的《咨询服务协议》，约定：山东如意科技公司因收购SMCPS.A.S（以下简称“标的资产”），盛融公司为其提供收购标的资产实施融资、设计收购方案、居间、咨询、资信调查等咨询服务；服务期限自2016年8月1日至2016年12月31日；山东如意科公司在获得盛融公司引入的借款并且与其引入的投资人合作完成标的资产的收购后，视为盛融公司完成协议项下所有服务内容；咨询服务费分两期支付，第一期于合同签署后5个工作日内支付，支付金额为1343万元；第二期应于盛融公司在2017年8月20日后5个工作日内支付，咨询服务费计算公式为：变动资金额-24199万元-实际借款利息（其中，变动资金为：山东济宁如意毛纺织股份有限公司1750万股流通股股数×该股票于2017年8月20日前20个交易日的每股平均收盘价＋自2016年8月20日至2017年8月20日至该流通股数已获分配的全部股利分红；实际借款利息为按照盛融公司与山东如意毛纺公司签订的编号为[YCSR001]借款合同根据实际借款天数计算的实际发生的借款利息。）；济宁如意投资有限公司（现更名为“北京如意时尚投资控股有限公司”）、邱某2为上述咨询服务费、违约金及实现权利的费用承担无限连带责任保证担保；山东如意科技公司逾期支付咨询服务费，盛融公司有权收取以应付未付服务费为基数计算的每日千分之一的违约金；双方还对其他权利义务作出明确约定。 同日，盛融公司与北京如意公司、邱某2签订编号为[YCSR005]的《保证合同》，约定北京如意公司、邱某2作为保证人为上述咨询服务费承担保证担保，保证范围为咨询服务费、罚息、违约金、赔偿金等及实现债权的费用；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期届满之日后两年止；如债权人与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更支付期限、支付方式等），保证人同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任；主合同债务人与债权人协议变更主合同的，在不增加保证人所担保的主债权数额的前提下，不必取得保证人同意，保证人不能因此变更而免除连带保证责任，若债权人与主合同债务人对主合同履行期限作出变动，则保证人的保证期间为自变更后的债务履行期限届满之日起两年；合同经由保证人配偶签署后，保证人配偶与保证人共同承担合同项下连带保证责任；无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立，也不论他担保是否由债务人自己提供，债权人均可直接要求保证人依据保证合同约定在其保证担保范围内承担保证担保责任；保证期间，若债权人将主合同项下的双方还对其他权利义务进行了约定。该保证合同中，案外人苏某在保证人邱某2配偶处代孔某签字。 2016年9月10日，山东如意毛纺公司向盛融公司出具《承诺函》，载明：本公司系上市公司山东济宁如意毛纺织股份有限公司（股票代码：002193）的控股股东，持有该公司4206万股限售流通股，限售期将于2017年8月10日届满。同时承诺：若我公司持有的山东如意1750万股流通股在2017年8月10日届满后，贵公司要求以协议方式受让我公司的该1750万股流通股，我公司承诺将在贵公司提出受让要求的10个工作日内依照相关监管法规的规定与贵公司签署相关股份转让协议（转让价格以贵公司提出受让要求之日前20日个交易日的平均收盘价的九折为准但不低于监管部门要求的最低转让价格）、配合贵公司完成过户手续并督促山东如意完成相关信息披露手续。若届时因本公司主观故意的原因逾期未履行本承诺，本公司将按照下述计算公式向贵公司支付违约金，且承诺违约金不得低于人民币5000万元：违约金＝1750万股×（前述约定的每股转让价款-13.828）元整。还约定，若山东如意毛纺公司违反上述《承诺函》中的承诺，则山东如意科技公司、邱某2承担连带赔偿责任，向盛融公司支付违约金5000万元。 2017年8月21日，盛融公司与山东如意毛纺公司签订编号为[YCSR007]的《补充协议》，载明：鉴于……3、中航信托股份有限公司（以下简称中航信托）作为受托人，于2016年7月22日发起设立了“中航信托-天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”（以下简称信托计划），并与上海航翠投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称合伙企业）签署了编号为SHHC-2016-1的《合伙协议》。合伙企业于2016年8月16日通过认购非公开发行股票的方式获得了上市公司9961261股票（以下简称特定股票），根据《合伙协议》的约定，信托计划享有特定股票的收益权。4、信托计划总规模1.82亿份，其中有限信托单位1.21亿份，劣后信托单位0.61亿份，共有受益人四名，盛融公司拟通过受让该四名受益人持有的信托计划收益权的方式，间接获得特定股票收益权……。同时约定：山东如意科技公司、山东如意毛纺公司承诺的将于2017年8月10日协议转让给盛融公司的如意集团1750万股限售流通股的约定变更为由盛融公司或盛融公司指定的主体通过二级市场购买并受让信托计划的收益权，变更后的受让方案分三部分：第一部分为由合伙企业持有的信托计划9100万份收益权（对应的标的资产为如意集团4980631股流通股），受让期限为9月30日前。第二部分为通过二级市场购买350万股如意集团流通股，期限为本协议签订后3个月内。第三部分为通过二级市场购买900万股如意集团流通股，期限为本协议签订后6个月内；山东如意科技公司于2018年8月30日前向盛融公司归还[YCSR001]的《借款协议》项下借款本金11000万元及年化8%的利息，借款协议约定的尚未履行的第二笔借款13000万元的借款约定不再履行；咨询服务费的主体及付款条件、期限等变更为山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体受让信托计划9100万份收益权后不晚于2018年8月30日支付咨询服务费33576410元＝102448575元-68872165元，同时支付受让信托资金交割完成后隔日至实际收到上述咨询服务费期间，以咨询服务费作为本金按年化6%计算的利息；山东如意毛纺公司应于盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买350万股山东如意流通股后，不晚于2018年8月30日支付咨询服务费，资讯服务费＝变动金额-4839.8万元（变动金额为350万股×实际成交价），同时盛融公司或盛融公司指定主体通过二级市场购买350万股山东如意流通股后隔日至实际收到上述咨询服务费期间，以咨询服务费作为本金按年化6%计算的利息。……其他按原协议执行。 2017年8月21日至2017年9月20日期间，盛融公司通过二级市场购买3500027股如意集团流通股，共计支付58931615.39元（成交金额+佣金+经管费），其中成交金额为58913823.95元，股票算术平均交易价（含交易费）为16.84元/每股。 2017年8月25日，盛融公司分别与案外人中航信托股份有限公司、郑某、钟某、丛某签订《信托受益权转让协议》各一份，盛融公司于2017年8月29日向上述案外人分别支付转让款后，受让信托计划1.82亿份。 盛融公司自认，因上市公司山东如意毛纺服装集团股份有限公司（原山东济宁如意毛纺织股份有限公司）的1750万股份无法通过上市公司股份协议转让，遂先后与山东如意科技公司、山东如意毛纺公司分别签署《咨询服务协议》《补充协议》，由山东如意科技公司、山东如意毛纺公司补足未来正常竞价交易中盛融公司可能多支付的价款。双方约定涉案如意集团流通股的基础价格为每股13.828元。 另查明，山东如意科技公司、山东如意毛纺公司均系上市公司山东如意毛纺服装集团股份有限公司大股东，分别持股23.12%、16%。 本院认为，根据涉案双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方之间的法律关系及合同效力；二、山东如意科技公司是否应承担责任；三、应补足的差价；四、北京如意公司、邱某2、孔某是否应承担保证担保责任。 一、关于双方之间的法律关系及合同效力。结合双方诉辩及本院审查认定的证据，《咨询服务协议》中约定的咨询服务费，实质上是山东如意科技公司为吸引盛融公司投资而作出的差额补足承诺。这与实践中，上市公司股东、实际控制人、主要股东等与发行对象签署差额补足协议、保底协议、保底承诺等性质一致。但保底承诺本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配。目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的强制性规定。山东如意科技公司通过支付咨询服务费的方式补足涉案股票的交易差价，是为了其自身利益和目标公司经营发展而吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者的合法权益。故《咨询服务协议》合法有效，各方均应依约履行义务。同理，盛融公司与山东如意毛纺公司签订的《补充协议》亦合法有效。 二、关于山东如意科技公司是否应承担责任。本案中，《补充协议》系盛融公司与山东如意毛纺公司签署，该协议第3条明确约定：山东如意科技公司约定于2017年8月20日后5个工作日内应向盛融公司支付的第二期咨询服务费，其支付主体变更为山东如意毛纺公司，山东如意科技公司已退出涉案债权债务关系，不属于债务加入，应属于债务转移。故盛融公司主张山东如意毛纺公司系债务加入无事实和法律依据，其对山东如意科技公司的相关主张不能成立，本院不予支持。 三、关于应补足的差价。如前所述，涉案《咨询服务协议》《补充协议》均合法有效。现盛融公司已依约受让信托计划9100万份（对应如意集团4980631股流通股）收益权并通过二级市场购买350万股山东如意流通股，应由山东如意毛纺公司依约支付相应的差价及利息。而《补充协议》约定的利息计算标准亦符合法律规定，予以确认。对于盛融公司于2017年8月29日受让的信托计划9100万份收益权的差价，《补充协议》已明确为33576410元，本院予以确认。根据约定，该差价的利息应自2017年8月30日起开始计算，截止至2019年10月14日的利息为4277542.64元（33576410元×6%÷365天×775天）。盛融公司通过二级市场购买的3500027股如意流通股，因双方约定的实际成交价并未明确包含交易费用，故本院以前述股票成交金额58913823.95元为计算差价的依据，则350万股流通股应补差价为10515369.48元（58913823.95÷3500027×3500000-48398000元），该350万股股票的最后买入时间为2017年9月20日，故自2017年9月21日起至2019年10月14日期间的利息为1301601.08元（10515369.48元×6%÷365天×753天）。山东如意毛纺公司还应以44091779.48元（33576410元+10515369.48元）为基数，按年利率6%支付自2019年10月15日起至本判决确定的给付之日止的利息。因违约金系以补偿性为主、惩罚性为辅，盛融公司诉请的利息已足以弥补其损失，对其主张的违约金不予支持。 四、关于北京如意公司、邱某2、孔某是否应承担责任的问题。北京如意公司、邱某2与盛融公司签订《保证合同》，自愿为《咨询服务协议》项下山东如意科技公司对盛融公司的债务提供连带责任保证担保，但根据《补充协议》约定，盛融公司主张的第二期咨询服务费的支付主体已由山东如意科技公司变更为山东如意毛纺公司，故该部分债务已转移。根据《最高人民法院关于适用》第二十九条的规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。故北京如意公司、邱某2不再对涉案债务承担保证责任。盛融公司主张孔某承担保证责任，但保证合同落款处签名不是孔某签署，孔某亦不认可，故对盛融公司的该主张不予支持。故北京如意公司、邱某2、孔某的相关抗辩成立，本院予以采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十四条，《最高人民法院关于适用》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告山东如意毛纺集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告银川盛融投资有限公司支付“中航信托-天启1022号山东如意定增集合资金信托计划”9100万份收益权的差价33576410元、如意集团流通股350万股的差价10515369.48元；支付差价33576410元自2017年8月30日起至2019年10月14日止的利息4277542.64元、差价10515369.48元自2017年9月21日起至2019年10月14日止的利息1301601.08元，合计49670923.2元；并以44091779.48元为基数，按年利率6%标准支付自2019年10月15日起至本判决确定的给付之日止的利息； 二、驳回原告银川盛融投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费335737元，由山东如意毛纺集团有限责任公司负担290155元，由银川盛融投资有限公司负担45582元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代理人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  杜 欣 审 判 员  程改焕 人民陪审员  楼贺春 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  田 娜 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 《最高人民法院关于适用》 第二十九条保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。