海南省洋浦经济开发区人民法院   刑事判决书   （2020）琼9701刑初85号   公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。   被告人吉祖军，男，1979年10月21日出生，身份证号码：XXX，汉族，海南省东方市人，初中文化，农民，捕前住海南省东方市。2012年4月22日因提供游戏机赌博被洋浦经济开发区公安局处以罚款200元；2012年8月7日因售卖私彩被洋浦经济开发区公安局处以罚款50元；2013年8月7日因售卖私彩被洋浦经济开发区公安局处以罚款500元；2013年9月1日因售卖私彩被洋浦经济开发区公安局处以罚款50元；2013年9月10日因售卖私彩被洋浦经济开发区公安局处以罚款50元；2017年6月26日因售卖私彩被洋浦经济开发区公安局处以行政拘留十日;2019年9月10日因售卖私彩被东方市公安局处以行政拘留十五日并处罚款500元。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月16日被洋浦经济开发区公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。   辩护人周猛，海南儋耳律师事务所律师，由洋浦经济开发区法律援助中心指派。   海南洋浦经济开发区人民检察院以浦检一刑诉〔2020〕Z54号起诉书指控被告人吉祖军犯非法经营罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院于同年11月17日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月7日公开开庭审理了本案。海南洋浦经济开发区人民检察院指派检察官许均、检察官助理符岳嵬出庭支持公诉，被告人吉祖军及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。   海南洋浦经济开发区人民检察院指控：   2019年以来，被告人吉祖军与其妻子冯某（另案处理）在洋浦新英湾区普瑞综合市场共同投资经营一家彩票店，除销售中国体育彩票和中国福利彩票外，吉祖军与冯某还聘请王某（另案处理）在该彩票店内售卖“私彩”，并为王某配备用于售卖“私彩”的台式电脑、手机等工具。冯某负责彩票店日常经营管理，吉祖军每月两次来彩票店了解彩票销售情况，有时按照冯某的要求给“私彩”上家转账。王某利用“七星彩”彩票中奖号码前四位，按照上家提供的网址及中奖赔率，在彩票店台式电脑上登录上家提供的账号及密码，帮助上家售卖“私彩”，并通过吉祖军、冯某提供的手机微信收款二维码收取客人购买“私彩”的钱款。经鉴定，自2019年1月1日至2020年6月21日，吉祖军与冯某共同经营的洋浦彩票店售卖“私彩”累计金额共计人民币1891216.34元，非法获利94560.81元。   针对指控，公诉机关当庭出示如下证据证明：1.物证：扣押决定书及扣押的电脑、手机；2.书证：受案登记表、人口信息资料、到案经过、行政处罚决定书、手机微信号为×××的微信支付交易明细、海南省体育彩票管理中心琼西分中心出具的4607003212销售门店时段销量统计表、海南省福利彩票发行中心出具的海南省站点销售统计表；3.证人证言：证人王某、冯某、李某、符某、羊某1、邹某、羊某2的证言；4.被告人供述和辩解：被告人吉祖军的供述和辩解；5.鉴定意见：海南厚积会计师事务所琼厚积鉴（2020）会鉴字第A78号司法会计鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录、提取笔录及照片、指认现场笔录及照片等。   公诉机关认为，被告人吉祖军违反国家规定，扰乱市场秩序，销售未经国家批准发行、销售的彩票，销售金额累计人民币1891216.34元，非法获利94560.81元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，吉祖军起次要作用，系从犯，依法应当从轻处理；吉祖军自愿如实供述自己的罪行，愿意接受刑事处罚，可以依法从宽处理；建议判处吉祖军有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元，对扣押在案的电脑、手机等犯罪工具予以没收，对扣押的银行卡发还被告人吉祖军。   被告人吉祖军对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控事实及罪名亦无异议，提出吉祖军具有从犯、坦白、认罪认罚的从轻情节，同意公诉机关的量刑建议。   被告人吉祖军及其辩护人均未向法庭提交证据材料。   经审理查明本案被告人犯罪事实如下：   2019年以来，被告人吉祖军等人在洋浦新英湾区普瑞综合市场附近经营一家彩票店，除正常销售中国体育彩票和中国福利彩票外，还雇佣他人并配备电脑、手机等工具售卖“私彩”，即利用“七星彩”彩票开奖号码前四位为中奖号码，按照上家提供的网址及中奖赔率，在彩票店的电脑上登录由上家提供的账号及密码，帮助上家售卖“私彩”，并通过手机微信收款二维码收取客人购买“私彩”的钱款，上家按“私彩”销售额约5%作为提成支付给吉祖军等人。吉祖军每月到彩票店了解彩票销售情况，不时按照他人要求将“私彩”款转账给上家。自2019年1月1日至2020年6月21日，该彩票店售卖“私彩”累计金额人民币1891216.34元（以下币种均为人民币），非法获利94560.81元。   以上事实有如下证据予以证实：   一、书证、物证   1.受案登记表，证实本案的来源。   2.扣押决定书、扣押清单，证实2020年7月8日，公安机关从王某处扣押了黑色联想牌台式电脑一台、华为牌手机一部和小米牌9型手机一部；2020年7月16日，从吉祖军处扣押灰色华为牌手机一部和银行卡三张（分别为平安卡、农行卡、建行卡各一张）；2020年7月28日，从冯某处扣押了蓝色华为牌手机一部；均随案移送本院。   3.提取笔录、王某使用的售卖私彩的微信基本信息及每月账单，证实2020年6月29日，公安机关从王某的黑色华为牌手机提取到微信昵称为“洋浦手拉手彩票站1”、微信号码为×××的微信自2019年1月至2020年6月的月账单情况。   4.海南省站点销售统计（长周期玩法)、4607003212销售门店时段销量统计，证实经海南省福利彩票发行中心统计，2019年1月1日至2020年6月21日期间，冯某洋浦站点福利彩票的销售额情况。   二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录   1.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于海南省洋浦经济开发区新英湾区普瑞综合市场附近中国体育彩票店内。   2.指认现场笔录及照片，证实冯某对洋浦经济开发区普瑞市场附近中国体育彩票门店进行了指认。   3.王某指认售卖私彩使用的电脑以及售卖私彩的网站照片，证实王某对作案电脑和使用网站进行了指认。   三、鉴定意见   海南厚积会计师事务所琼厚积鉴（2020）会鉴字第A78号司法会计鉴定意见书，证实经鉴定，2019年1月1日至2020年6月21日合计销售彩票收入金额为3039605.34元，扣除公彩收入1148389元，共获得非法经营私彩收入1891216.34元。   四、电子数据   洋浦公安局浦公（网警）勘[2020]91号电子证物检查工作记录，证实公安机关经对扣押在案的手机和电脑硬盘进行检查，其中从硬盘内检查到售卖“私彩”的网址。   五、证人证言   1.证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实2018年她应聘到洋浦普瑞市场附近的中国体育彩票店内售卖私彩，店是吉祖军和冯某共同经营的，冯某负责日常的管理，吉祖军偶尔会来店里，老板发每月固定工资3千元，中奖的客人也会给她发红包。她卖私彩收钱使用的微信号码是×××8，昵称是洋浦手拉手彩票站1。私彩是基于七星彩的一种私彩，每一期和七星彩一起开奖，取七星彩的前四位作为开奖号码。她用电脑输入老板给她的网址，然后输入账号和密码就可以给客户打奖了。每一期开完奖后吉祖军会给她几个二维码，并告诉她每个二维码转多少钱，她就按吉说的把每一期售卖私彩的钱通过微信转过去。每一期能卖7-8千元的私彩。经辨认，她认出吉祖军。   2.证人冯某的证言，证实2019年1月份，她微信加了一个卖私彩的微信群，一个微信名为“燕南飞”的人主动加她微信，问她要不要卖私彩，她同意。“燕南飞”给她一个账号密码，给她提成5%，她就让王某在普瑞市场福利彩票店内卖私彩。大概卖了半年，她在普瑞市场买菜，邢其美给她一张写着一个账号、密码和网址的卡，并给她提成5.5%，她就让王某用这账号密码和网址登陆卖私彩。过了一段时间，群里一个微信名叫“小丸子”的人问她要不要卖私彩，可给她抽成6%。对方把账号、密码、网址给她，她就开始帮对方卖，直到2020年6月份王某被抓。   3.证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实她于2020年3月应聘到中国体育彩票售卖公彩，王某负责售卖私彩，她们的老板是吉祖军。她售卖公彩是客人扫她微信二维码转账给她，有时客人也转账到店里的微信上，然后王某通过店里微信将钱转到她的微信上。经辨认，她认出吉祖军。   4.证人符某的证言，证实2020年6月21日，他路过洋浦普瑞市场旁边中国体育彩票店，就进去打奖。他通过手机微信红包支付给对方。   5.证人羊某1的证言，证实2020年6月21日，他到农贸市场手拉手彩票站准备吹空调休息，碰到公安机关抓私彩就被带到派出所了。十几天前他在彩票站买了5块钱私彩，交现金给对方。   6.证人邹某的证言，证实他在手拉手彩票站买过几期约200元的私彩。每一次是他把要买的号码和钱通过微信发给老板娘，老板娘在电脑里把号码打印出来拍照给他发过来。老板娘的微信号码是×××，昵称是洋浦手拉手彩票站1。   7.证人羊某2的证言，证实他看到手拉手彩票站售卖公彩，就进去问对方卖不卖私彩，对方说卖，他就进去买了。后来他为方便就加了对方微信，经常在微信上联系买私彩。他每一期都买，每次买约50元。对方的微信号码是×××，昵称是洋浦手拉手彩票站1。   六、被告人的供述与辩解   被告人吉祖军的供述，证实他2015年在洋浦普瑞市场附近用他老婆冯某的身份证注册了一家中国福利彩票店。从2017年开始他销售私彩，期间被公安机关多次处罚，2019年开始差不多每一期都卖私彩。他销售私彩上线给他返点5%。2019年他和老婆聘请王某帮忙销售私彩，每月工资1800-2000元。由王某登录上家提供的指定网址，输入账号和密码进入网站，将号码在网站输入进去再把彩票打出来，客户通过扫店里的微信二维码付钱。洋浦彩票店由他老婆负责日常管理，王某销售私彩。   经审理查明本案的量刑事实如下：   被告人吉祖军出生于1979年10月21日；2020年7月15日其到案后如实供述其罪行；2020年11月11日其签署认罪认罚具结书。   以上事实有如下证据予以证实：   1.人口信息基本项查询，证实被告人吉祖军出生于1979年10月21日等基本情况。   2.到案经过，证实2020年7月15日，公安机关将被告人吉祖军抓获。   3.认罪认罚具结书，证实2020年11月11日，被告人吉祖军自愿签署认罪认罚具结书，接受指控事实、罪名及量刑建议。   上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观真实，且证据之间能相互印证，形成证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。   本院认为:被告人吉祖军等人未经国家批准擅自销售彩票，涉案数额1891216.34元，获利约94560.81元，情节严重，应依法予以惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中，现仅有被告人吉祖军在案审理，尚无法查明各人的作用地位，对其不宜先行认定为从犯；吉祖军到案后能如实供述自己的罪行，并愿意接受处罚，依法对其从轻处罚。公诉机关的量刑适当，本院予以支持。   随案移送的黑色联想牌台式电脑一台和黑色华为牌手机一部，系供售卖“私彩”打码和收款使用的犯罪工具，以及扣押自被告人吉祖军处灰色华为牌手机一部，系供其犯罪所用的本人手机，均依法予以没收；另从吉祖军处扣押的银行卡三张，无证据证明与本案有关，且经查询余额极少，应退还给本人；另从王某处扣押的小米牌9型手机一部和从冯某处扣押了蓝色华为牌手机一部，不宜在本案中直接处理，应退还给公诉机关。对于被告人吉祖军等人非法经营获利94560.81元，系违法所得，应依法予以追缴。   关于被告人吉祖军的辩护人所提吉祖军具有坦白、认罪认罚的从轻意见，本院予以采纳，但所提吉祖军系从犯的意见，基于上述理由，本院不予采纳。   依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：   一、被告人吉祖军犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月15日起至2021年2月14日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。）   二、随案移送的电脑1台、华为牌手机2部，均予以没收；其余手机2部退还公诉机关处理；银行卡3张退还给被告人吉祖军。   三、向被告人吉祖军追缴非法所得人民币94560.81元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审判长 王子良   审判员 胡 耿   人民陪审员 黄淑汝      二〇二〇年十二月二十四日   书记员 陈嘉仪   附相关法律法规条文:   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。