河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0327民初658号原告（反诉被告）：沈三才，男，汉族，1975年7月14日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：白占京，河南金晖律师事务所律师，特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解，上诉等。委托诉讼代理人：张炳阳，河南金晖律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：洛阳德学水电安装工程有限公司，住所地：洛阳市西工区汉宫路58号，统一社会信用代码914103033268192279。法定代表人：高德田，总经理。委托诉讼代理人：李阳阳，河南大鑫律师事务所律师，特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉等。委托诉讼代理人：李建中，河南大鑫律师事务所律师，一般代理。被告：杨新昌，男，汉族，1987年5月4日出生，户籍所在地河南省南阳市卧龙区，现住洛阳市西工区。第三人：宜阳县城建热力有限公司，住所地洛阳市宜阳县锦屏北路（建设局院内），统一社会信用代码914103275637485308。法定代表人：陈宏华，经理。原告沈三才与被告洛阳德学水电安装工程有限公司（以下简称德学公司）、杨新昌、第三人宜阳县城建热力有限公司（以下简称热力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，适用简易程序进行审理。因被告德学公司提起反诉，案情复杂，2020年5月6日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）沈三才及委托诉讼代理人白占京、张炳阳、被告（反诉原告）德学公司的法定代表人高德田及委托诉讼代理人李阳阳、李建中、被告杨新昌及第三人热力公司的法定代表人陈宏华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沈三才向本院提出的诉讼请求：1、判令被告给付原告工程机械费、设备租赁费、工程材料费、劳务费等共计692639元，庭审期间金额变更为447639元，并要被告支付从2018年2月2日起按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2017年11月份，被告找原告协商，将其承包的热力公司宜阳县城关镇三标段（水磨头村、沈屯村）项目的杂活和零活由原告施工，原告按照被告的要求，于2018年1月已全部完成了被告所安排的工作，并经原告验收使用。在施工中产生的工程机械费、设备租赁费、工程材料费、劳务费等总款为1002639元，被告仅付31万元之后，其余款项经原告多次讨要被告至今未付。为维护原告的合法权益，故诉入法院，望支持原告的诉求为盼。被告德学公司辩称：2017年9月6日，答辩人与第三人签订施工协议，第三人将该工程发包给答辩人承包施工，协议约定明确，后第三人将工程设计改线，有部分管线需经过沈屯、水磨头村，沈三才强烈要求必须让他施工，否则不得经过该村，经第三人协调在未通知答辩人情况下即决定让沈三才施工，沈三才与朱庆飞要求答辩人提供相应东西，否则阻挠施工，答辩人为二人提供资金65.3万元，其诉讼请求的钱数无任可理由，应依法驳回其诉讼请求。沈三才与朱庆飞不是给答辩人打工，而是承包了一部分工程，不应按照提供劳务来算。被告杨新昌辩称：施工中，我是德学公司的技术员，不应当承担支付责任。第三人热力公司辩称：一、2017年9月6日,第三人与德学公司签订《宜阳县城区集中供热二期工程李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》(以下简称Ⅲ标段项目),协议约定的主要条款有,由德学公司为第三人承建Ⅲ标段项目,合同价款102万元,工期30天,从2017年9月8日至2017年10月8日。同时合同还对工期要求、工程款支付、工程质量要求和验收标准及违约责任等事项进行了约定。二、2017年11月,第三人对宜阳县城区集中供热二期工程(义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程)(以下简称城区供热二期工程)通过招标程序与中标单位洛阳三杰市政工程有限公司(以下简称三杰公司)签订合同书,约定由三杰公司承建城区供热二期工程,工期80天,合同价31895467.42元。同时合同还约定了其他事项。三、德学公司施工的Ⅲ标段项目系三杰公司承建的城区供热二期工程的一部分,Ⅲ标段项目仍由德学公司施工完成。德学公司与第三人签订合同后,于2017年10月2日开始施工,12月25日完工。2018年2月1日,该工程验收合格。四、2017年11月23日至2019年12月20日,第三人累计支付三杰公司工程款31895467.42元。2018年12月13日,三杰公司与德学公司签订Ⅲ标段结算书,确认德学公司施工的Ⅲ标段项目工程结算金额为180万元。2017年12月19日至2019年12月20日,三杰公司累计支付德学公司工程款180万元。基上事实,第三人认为,第三人应支付德学公司的工程款180万元,已由三杰公司全部付清。沈三才与德学公司之间的纠纷应由贵院查明事实后依法作出公正判决。反诉原告德学公司向本院提出的诉讼请求：1、依法判令反诉被告返还给反诉原告垫款超出的(653000-486608)166392元。2、由反诉被告承担反诉原告全部诉讼费用。事实与理由：2017年9月6日,答辩人、反诉原告与发包人第三人签订《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义洛矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》,第三人将该工程发包给答辩人、反诉原告承包施工。《协议》明确约定了工程名称、工程范围和内容,合同价款及承包形式,工期目标,工期要求,工程款支付,工程质量要求和验收标准,材料要求,安全目标及标准,违约责任及其他事项共十三条。本合同价款为102万元。后发包人第三人将工程设计改线,改线后有部分管线需经过沈屯村和水磨头村。由此,沈三才以所在村的名义,强硬要求过村段管线的管沟开挖和回填,必须让他施工,否则不得经过该村。经第三人商请镇领导协调,在未知会答辩人反诉原告知晓,即决定该项施工归沈三才组织施工，沈三才又让朱庆飞参与其中。二人即不断强逼答辩人、反诉原告给其提供资金用于垫付施工所需费用,且随意无节制的强要,否则就阻挠答辩人、反诉原告不能施工。期间实在无奈,答辩人、反诉原告曾正式告知第三人不再承包该工程,停工一段时间。第三人的法定代表人数次三番的向答辩人、反诉原告承诺他们会出面协调好,让恢复施工。因前期已经投入及垫付的大量资金,只能违心继续施工。但其后沈三才、朱庆飞仍如其前强要强阻,导致前后共为二人垫付资金65.3万元,好不容易完成施工。整个过程中,沈三才坚持不签订《协议》,不按规范定额结算工程款,只是强逼要款不低于100万元。至今也没有同答辩人、反诉原告或第三人进行结算。其诉讼请求的1002639元(减认可收到的31万元)中的692639元,均无任何规范、定额、工程量可依据,依法应纯属恶意诉讼,应依法予以驳回。反诉被告沈三才辩称：一、2017年9月6日,第三人热力公司与被答辩人德学公司签订了《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》(以下简称三标段项目),协议约定的主要条款有,由被答辩人为第三人承建三标段项目,合同价款102万元,工期30天,从2017年9月8日至2017年10月8日。同时合同还对工期要求、工程款支付、工程质量要求和验收标准及违约责任等事项进行了约定。被答辩人与第三人签订合同后,于2017年10月2日开始施工,2017年12月25日完工,工期85天,2018年2月1日,该工程经验收合格。2017年12月19日至2019年12月20日,第三人累计支付被答辩人工程款180万元。二、2017年11月,答辩人经被答辩人同意,承揽被答辩人承包的三标段项目中位于宜阳县城关镇××和××村辖区内的部分劳务项目。2018年1月,答辩人承揽的该部分劳务项目全部完工。2018年2月1日,包括答辩人承揽的该部分劳务项目在内的三标段项目工程经第三人验收合格。2018年2月上旬,答辩人将记载承揽劳务项目名称及其价款的原始清单(共4页)送交被答辩人法定代表人高德田及其技术员杨新昌,让其审核后给付劳务费。杨新昌当天审核后将该原始清单原件留下,并把该原始清单复印件(共4页)交给答辩人带回。2020年1月,答辩人将记载有承揽劳务项目名称及其价款的原始清单复印件4页抄写为11页,送交杨新昌审核,杨新昌审核后在记载有承揽劳务项目名称及其价款的11页手抄清单上逐页签字确认。后又在记载有承揽劳务项目名称及其价款的打印清单上签字确认。以上手抄清单和打印清单载明杨新昌签字确认的劳务价款共计1002639元。扣除被答辩人已付答辩人555000元,被答辩人尚欠答辩人447639元。三、被答辩人反诉称已垫付答辩人653000元是错误的,多算98000元,实际已支付答辩人555000元。被答辩人制作的《沈屯村沈三才工程量清单》价款共计486608元不正确、不真实答辩人不认可。一是该清单系被答辩人单方制作,没有答辩人的签字;二是该清单仅记载了答辩人承揽劳务的部分项目,未记载全部项目,与此对应的是部分项目劳务费,不是全部项目劳务费;三是该清单载明的单价低于杨新昌在答辩人提供的手抄清单和打印清单上签字认可的单价,与此相对应的总价款也相应减少。所以,被答辩人反诉答辩人返还超付166392元的诉讼请求根本不能成立。综上,答辩人请求贵院依法判决驳回被答辩人的反诉请求。经审理查明：2017年9月6日,被告德学公司作为承包人与作为发包人的第三人热力公司签订《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》(以下简称三标段项目),主要约定：由德学公司承建三标段项目,合同价款102万元,从2017年9月8日开始施工，工期30天。同时合同还对工期要求、工程款支付、工程质量要求和验收标准及违约责任等事项进行了约定。2017年11月17日，案外人洛阳三杰市政工程有限公司（以下简称三杰公司）通过公开招标取得宜阳县城区集中供热二期工程（义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程）项目建设，中标金额为31895467.42元。2017年11月18日，三杰公司作为承包人与作为发包人的第三人热力公司签订《合同协议书》，约定三杰公司承建上述项目，工程地点为宜阳县李贺大道沿锦龙大桥至义络公司矿区，工程内容为包含土建、安装等全部工作内容，工期总日历天数80天，签约合同价为31895467.42元，同时对质量标准等进行了约定。截止2018年2月，热力公司支付三杰公司上述项目全部工程款项。2018年12月11日，被告德学公司与三杰公司签订《义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）结算书》，载明：义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）由德学公司负责施工。2017年10月2日开工，12月25日完工，工期85天。2018年2月1日，三杰公司对该工程进行验收且验收合格。根据双方签订《施工协议》约定等对工程进行结算，工程结算费用包括：一、合同价，按照双方合同的约定，该工程合同价为1020000元（含税价）。二、增加工程费用，根据双方确定的“义络煤业三供一业供暖热源改造工程（三标段）”实际增加工程量，按照合同单价计算，该工程增加施工费用为780000元（含税价）。综上，该工程结算金额为1800000元（含税价）（壹佰捌拾万元圆整）。截止2019年12月，三杰公司支付德杰公司上述1800000元的全部工程款项。被告德学公司在承建义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）项目期间，原告沈三才组织人员、机械对其中的水么头村、沈屯村标段进行了施工，施工范围为管道的挖坑、回填、路面回复等，但双方未签订相关书面协议。2017年12月1日至2019年2月4日，德学公司的法定代表人高德田通过现金和微信、银行转账等方式支付原告沈三才工程款项，德学公司认为支付款项为653000元，沈三才认为收到的款项为555000元。现双方因就剩余工程款项的结算支付问题存在争议，故而均提起诉讼主张。另查明：2018年2月份，原告沈三才向被告德学公司的法定代表人高德田提供施工工程清单，要求进行结算，但双方因分歧较大，未能达成一致意见。被告杨新昌系被告德学公司的技术人员，负责涉案工程项目的施工，2020年2月份从德学公司离职。2020年3月15日，原告沈三才持该施工清单让被告杨新昌签字，杨新昌签字时未告知被告德学公司，并称签字是对施工项目的确认，当时清单上没有价格，自己不负责价格结算。本案审理期间，原告沈三才申请对宜阳县城区集中供热二期工程李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中的位于宜阳县城关镇××和××村辖区内的劳务项目工程进行造价鉴定。经本院委托，2020年12月1日，河南天诚工程造价咨询事务所有限公司出具洛天诚工程造价司鉴【2020】建价鉴字第014号《宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于宜阳县城关镇××和××村辖区内司法鉴定意见书》，鉴定意见为宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于城关镇水磨头村和沈屯村辖区内的劳务项目（杨新昌签字的原告干活清单中确认部分）工程造价为866522.69元；送检材料中杨新昌签字的原告干活清单有一部分内容无法确认，将此部分造价57448.00元单独列示；原告沈三才质证意见中提出的全部用砂石混合料回填槽、坑部分，无法确认，将此部分造价193245.67元单独列示。原告沈三才支付鉴定费用10000元，并根据鉴定情况变更诉讼请求，主张被告德学公司给付工程款项562216.36元。上述事实，有原告、被告及第三人的陈述、《宜阳县城区集中供热二期工程---李贺大道至义络矿一级管网工程(Ⅲ标段)施工协议》、《合同协议书》、《义络煤业“三供一业”供暖热源改造工程（三标段）结算书》、《工程造价鉴定司法鉴定意见书》、施工招标公告、中标结果告知书、微信、银行转账记录、收据、证明、施工项目清单等证据证实，足以认定。本院认为，被告德学公司虽与第三人热力公司签订涉案项目的施工合同，但案外人三杰公司通过公开招投标取得包含涉案项目在内的承包权后，德学公司仍负责实施涉案项目的具体施工，且三杰公司支付德学公司涉案项目的全部工程款项，故本案中涉案项目发包人为第三人热力公司，总承包人为案外人三杰公司，被告德学公司为涉案项目的分包承包人。被告德学公司在施工期间，原告沈三才组织人员、机械施工其中的水么头村和沈屯村标段的部分工程建设，且被告德学公司支付原告沈三才工程款项，故原告沈三才与德学公司之间成立建设工程施工合同关系，因原告沈三才无建筑施工相关资质，故该建设工程施工合同无效。因涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，故原告沈三才作为实际施工人员有权向被告德学公司主张给付工程款项。原告沈三才与被告德学公司因就工程价款的结算未能达成一致意见，本院依照原告沈三才的申请委托河南天诚工程造价咨询事务所有限公司所做出的洛天诚工程造价司鉴【2020】建价鉴字第014号《宜阳县城区集中供热二期工程沈三才施工李贺大道至义络矿一级管网工程（III标段）中位于宜阳县城关镇××和××村辖区内司法鉴定意见书》应作为双方结算的依据，但原告沈三才因不具有施工资质，作为个人组织施工，故鉴定意见中的企业管理费、工伤保险共计53807.85元应予扣除。被告德学公司认为与原告沈三才没有合同关系，鉴定意见超出合同总工程造价，且存在诸多不符合鉴定规范的意见，与查明的事实不符，故其申请重新鉴定的意见不予支持。关于司法鉴定意见书中单独列示的工程款项57448元和193245.67元是否应计入工程造价的问题，经查，原告沈三才与被告德学公司未签订涉案工程施工的书面协议，双方就结算工程造价的方式达不成一致意见，原告沈三才施工期间的工程款项由被告德学公司的法人高德田支付，被告杨新昌作为被告德学公司的技术员，负责工程的具体施工，不负责工程款项的结算，并称在施工工程量清单上签字是对施工项目的确认，当时清单上没有价格，现原告沈三才持该清单上载明的造价主张被告德学公司给付工程款项57448元，被告德学公司不予认可，司法鉴定机构也不能进行司法造价确认，故原告沈三才就该部分费用主张的依据不足，不予支持。涉案工程使用砂石混合料回填施工的情况，被告杨新昌当庭认可原告沈三才施工期间有一处使用外运土回填，其他均用砂石混合料回填，该情况与鉴定机构鉴定所依据被告杨新昌签名的工程量清单一致，故施工项目用砂石混合料回填槽、坑部分单独所列工程造价193245.67元应计入工程造价。关于被告德学公司已付原告沈三才工程款数额的认定问题，经查，被告德学公司当庭出示了2017年12月1日至2019年2月4日，通过现金、微信、银行转账方式支付工程款及原告沈三才方收到工程款出具的收据，并称出具的收据是以现金形式付款，微信转账不会再要求原告沈三才方出具收据，根据本案中支付工程款项的时间、方式，被告德学公司的陈述具有客观性，原告沈三才认为出具的收据有重复计算微信付款情况无证据支持，不予采纳。故涉案工程被告德学公司已付原告沈三才的款项应认定为653000元。原告沈三才认为收到的款项为555000元的意见不予采纳。综上，涉案工程造价应为1059768.36元（866522.69元+193245.67元），扣除企业管理费、工伤保险共计53807.85元及已付工程款653000元，剩余为352960.51元。原告沈三才主张被告德学公司支付工程562216.36元的请求不当，不予采纳，被告德学公司应支付原告沈三才工程款为352960.51元。原告沈三才请求被告德学公司从2018年2月2日起按年利率6%计算的未付工程款利息，因涉案工程2018年2月1日竣工验收，故该项请求符合法律规定，但应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。被告德学公司反诉请求原告沈三才退还垫付工程款166392元，于法无据，不予支持。被告杨新昌作为被告德学公司的工作人员，辩称不应承担付款义务的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告洛阳德学水电安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告沈三才工程款352960.51元，并承担从2018年2月2日起至实际支付之日止的利息（其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告沈三才的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告洛阳德学水电安装工程有限公司的反诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10726元，反诉费1814元，鉴定费用10000元，共计22540元，由原告沈三才负担10571元，被告洛阳德学水电安装工程有限公司负担11969元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  阮依娜人民陪审员  杜崇亚人民陪审员  王少云二〇二〇年十二月十四日书 记 员  白云飞附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。