河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3631号上诉人(原审原告、反诉被告)：王献忠，男，汉族，1962年12月21日生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：侯建立,河南瀛开律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：赵献立，男，汉族，1949年9月29日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：苏袁斌，河南时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝琛，河南时代律师事务所律师。上诉人王献忠因与被上诉人赵献立建设工程合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王献忠上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回赵献立的反诉请求并判令赵献立支付王献忠工程款309244.36元，诉讼费用由赵献立负担。事实和理由：1.一审法院判令王献忠承担赵献立涉案房屋修复费用和鉴定费477870.42元,显失公平、公正,是错误的。其一,赵献立所建房屋建筑面积虽3500㎡,但该建筑赵献立并没有依法办理建筑许可证、建筑规划许可证、施工许可证和委托有资质的设计单位进行设计,更没有按国家规范制作设计建筑施工图纸,也没有按照国家规定的建筑招投管理办法进行招投标。其二,王献忠与赵献立2016年5月18日签订《建筑工程施工承包合同书》,其承包内容仅为涉案建筑物的钢结构基础土建;1层至6层现浇板浇筑及钢筋制作绑扎;钢结构四周外墙砌筑;外墙抹灰及外墙真石漆;屋面防水工程,并不是整体建筑物由王献忠承建。由于王献忠及所带领的民工属于农民间松散型的建筑人员，双方协商签订《建筑工程施工承包合同书》时，对涉案建筑物是按普通民房要求进行的洽谈。王献忠不具备建筑资质级别,又不是建筑公司,故承包价格中未按国家定额标准进行计价,也没有按照国家定额规定提取安全文明措施费、扬尘污染防治费、税金和社保金等。《建筑工程施工承包合同书》中约定的价格扣除材料费后所剩余的金额是民工工资。其三,整个施工过程中，王献忠在承包范围内均是按照赵献立现场指导、要求进行施工。例如:每层的楼的窗户口径大小均是按照王献忠的要求进行预留;1层至6层的现浇板中的钢筋制作绑扎,只能按照赵献立的要求和指定的厂家购买钢筋和制作绑扎,其每层现浇板厚度按合同约定100MM，但在施工中，赵献立认为厚度不够,便临时要求王献忠增加厚度20MM;屋顶膨胀珍珠岩保温层也是赵献立临时起意要求王献忠增加的工程项目。以上所列举事项均没有建筑设计图纸和施工规范要求以及质量标准,全凭赵献立一方的要求进行施工。而且,赵献立在王献忠起诉追要工程款之前,对王献忠所承建的工程并不持异议，且按约定支付了相应的工程进度款。其四,王献忠因赵献立未按合同约定支付工程款,向人民法院提起诉讼,赵献立为了拒绝、拖延支付工程款,故意以工程质量不合格为由提起反诉。人民法院在审理中就涉案房屋质量是否合格曾经多次委托鉴定机构聘请相关鉴定部门对涉案房屋进行鉴定。由于该涉案房屋没有施工图纸、技术要求和质量标准等,相关鉴定部门均予以拒绝，其拒绝的根本原因是没有施工图纸、技术要求和质量标准无法衡量建筑物是否合格。最终经开封市中级人民法院技术处协调将其鉴定事宜委托河南蓝天司法鉴定中心。2017年4月27日,河南蓝天司法鉴定中心对涉案房屋作出了司法鉴定意见书。该意见书中,通过现场勘查虽列出了房屋存在部分问题,但这些问题并未达到2020年7月22日由河南省佳龙工程管理有限公司出具的《赵献立房屋加固修复方案工程造价司法鉴定意见书》中的严重性。而且,河南蓝天司法鉴定中心在出具的意见书中客观的进行了责任分析和技术分析。责任分析中认为:赵献立违背了建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(一)款的规定,没有委托有资质的设计单位进行设计，也没有将该工程委托给有资质的施工单位承建,更没有按照程序进行申报建设合法手续，是导致相关部门未能进行监督检查的根本原因。在技术中认为:房屋现浇板裂缝的原因有三种,一是现浇板钢筋配备的数量不够,因没有图纸,不好确定;二是现浇板配有钢筋,但现浇板的负弯筋在施工过程中,被施工人员踩踏下去了,另负弯筋没有起到作用;三是现浇板浇筑好后,强度没有达到一定数值,上面就过施工车辆、施工材料,荷载和振动造成裂缝产生。根据河南蓝天司法鉴定中心的上述分析，王献忠应该说明的是，第一，钢筋配备数量不够是赵献立要求进行采买的数量不足所导致的;第二，负弯筋在施工中被踩踏以及车辆从现浇板上通过，导致裂缝产生。涉案房屋是由钢结构和土建组成,在施工过程中先由王献忠建好钢构基础土建,再由钢构承建方将钢构框架部分施工至三层后,再由王献忠对二层、三层平面钢筋制作绑扎而后进行现浇板浇筑。现浇板浇筑后,按常规应保证凝固期的时间,凝固期届满后方可上人、上车。但事实上是,王献忠现浇板浇筑后,钢结构承包方急于施工,未等现浇板凝固期届满便进行后续施工,导致了现浇板后期出现裂缝现象。有鉴于此,造成现浇板的现状并非是王献忠的施工过错所导致。关于窗户口尺经加大问题，河南蓝天司法鉴定中心在技术分析中表述:由于开封市是地震烈度7度地区,原钢结构图纸结构布置图设计的窗口尺寸为1.2m(宽)×1.5m(高),现场看到的窗口远远大于设计图纸的窗口尺寸（一层1.8m×1.8m,二至六层1.8mx1.5m),虽然采光、通风条件好了,但增加窗户洞口尺寸,严重的削弱了墙体的抗剪强度，减小了墙体的抗震性能,需要进行抗震检测。如果不能满足抗震需求,必须进行加固或全部返工处理。根据这段表述，可以看出窗户口的加大是根据赵献立要求预留的。否则,王献忠不可能从一层施工至六层,赵献立也不可能支付该项工程款。而且该窗户预留口尺寸目前为止并未做抗震检测，也不能断定必须加固或全部返工处理。另则,根据蓝天中心的鉴定意见,除屋面膨胀珍珠岩砂浆保温质量不合格(该保温层因赵献立未能支付工程款导致民工罢工而未能得到保养以及具有人为破坏的原因)，其他涉及的所谓质量问题均不能得出明确结论和排他性结论,不能认定质量不合格或是王献忠的过错责任。根据上述事实,可以看出王献忠承包的工程范畴内的工程施工内容,均是依照赵献立的意志所实施的具体施工行为,所建造的工程在王献忠起诉追要工程款之前并不存在质量问题。诉讼中，虽经河南蓝天司法鉴定中心对该涉案房屋质量问题进行鉴定,但由于该工程王献忠的承包范围内没有图纸、技术要求及质量标准，河南蓝天司法鉴定中心到现场进行考察仅作出了责任分析、技术分析和鉴定意见。从鉴定意见书中可以看出,所涉及的工程质量问题均未达到一定的严重程度，所存在的问题也未能得出确切的质量结论,更不能确定是王献忠施工中过错所导致的。有鉴于此,2020年7月22日由河南省佳龙工程管理有限公司出具的《赵献立房屋加固修复方案工程造价司法鉴定意见书》是无源之水,无本之木。一审法院以此判令王献忠为赵献立的房屋进行加固修复及鉴定费477870.42元,是违背“以事实为根据,以法律为准绳”和公平、公正的审判原则，二审法院应依法对其判决内容予以撤销，并驳回赵献立的反诉请求。2.一审法院违背我国相关法律、法规和人大决定,剥夺了王献忠涉案鉴定书中有异议的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充”以及《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证”之规定，王献忠于2020年7月18日接到一审法院送达的河南佳龙公司作出的《赵献立房屋加固修复方案工程造价司法鉴定意见书》初稿，王献忠认为此意见书初稿违背客观事实，按法院指定期限内向一审法院递交了质证异议书。按照上述法律规定,一审法院应当要求鉴定机构作出解释、说明、补充或者出庭作证。但一审法院却违背上述规定，对当事人提出的异议书,未责令佳龙公司作出解释、说明或补充,便作出了《赵献立房屋加固修复方案工程造价司法鉴定意见书》。开庭时,王献忠对此提出异议,却被一审法院阻止。而且开庭时,佳龙公司并未有人出庭作证，其行为剥夺了王献忠的合法权利。3.一审法院认定赵献立应承担的工程款有误,且应保护的经济损失未予以保护。根据河南建达工程管理有限公司2019年6月17日出具的《关于王献忠建造的赵献立家六层楼房建设工程合同纠纷司法鉴定意见书》,王献忠实际所干工程量及工程价值应为861744.36元,扣除赵献立支付的60万元,尚欠工程款261744.36元,另加王献忠为赵献立购买的加气块砖5100元,钢筋（包括工费）3000元和因赵献立违约造成王献忠的损失39400元，共计309244.36元。赵献立辩称，王献忠的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判令王献忠承担修复费用、鉴定费用是正确的。赵献立通过法院委托鉴定机构做出了豫兰鉴建质（2017）05号司法鉴定书，鉴定结论为质量不合格，存在质量问题。后赵献立又通过一审法院委托鉴定机构做出了房屋加固修复方案鉴定和修复方案工程造价鉴定，并支持了鉴定费。所以一审判决王献忠承担修复费用和鉴定费用是正确的。2.王献忠对于工程价款、工程质量使用双重标准。在双方合同约定的包死价的情况下，王献忠通过鉴定按照定额标准计算工程价款，但是在工程质量有问题的情况下又推脱责任，认为工程可以存在质量问题，可以不符合国家标准，所有质量问题都是因为赵献立的意志所引起的，这是没有任何道理的。本案涉案工程是6层楼的建筑，王献忠承建的6层楼房应当符合国家标准，因为国家标准是最低质量标准。3.一审法院委托鉴定中程序合法。首先王献忠在一审时并没有申请鉴定人员出庭作证接受质询，其次王献忠向一审法院所提交的质量异议书是针对鉴定结论初稿所提出的，一审法院在向鉴定机构反馈后，鉴定机构做出了正式的鉴定结论，但正式鉴定结论做出后王献忠并未提出异议，所以，一审法院程序合法。4.一审法院认定的工程数额正确。鉴定机构在鉴定结论中明确提出了工程价款数额是有折扣系数的，并且鉴定人在一审出庭接受询问时也阐明了工程系数适用的问题，所以说一审法院适用系数认定工程价款是没有错误的。王献忠向一审法院起诉请求：1.判令赵献立立即支付工程款499759元；2.判令赵献立支付增加材料款8100元；3.判令赵献立承担因违约给王献忠造成的损失39400元，以上共计547259元。4.本案诉讼费、鉴定费由赵献立承担。赵献立向一审法院反诉请求：1.解除王献忠与赵献立于2016年5月16日签订的协议书和于2016年5月18日签订的建筑工程施工承包合同书；2.王献忠赔偿赵献立房屋修复费用395211.42元；3.反诉费用、鉴定费由王献忠负担。一审法院认定事实：涉案房屋位于开封市××郑汴路刘寺转盘东200米求实高中对面。2016年5月16日，王献忠作为承包方和赵献立作为发包方签订协议书一份，约定的主要内容是：1、工程为六层钢构楼房，图纸由双方共同参与设计，采用包工包料的方式；2、合同价为105元／㎡，合同承包内容为室内山下水出室外1.5米，消防箱、消防管道、自动喷淋、室内配电箱、照明线路、插座线路、空调线路、有线电视线路配管；3、付款方式为主体竣工付工程款60％，消防安装付工程款30％，验收完毕付全部余额10％；4、最后注明，水管、电管、消防管、电线均为国标开关，插座为工程款。同年5月18日，双方签订一份建筑工程施工承包合同书，约定的主要内容为：1、该钢结构土建工程内容为钢结构基础土建、1-6层现浇板浇筑及钢筋制作绑扎、钢结构四周外墙砌筑、外墙抹灰及外墙真石漆、屋面防水工程、开工前的清障处理及场地平整；2、承包方式为包工包料，建筑面积为3500平方米，共920000元一次包死（不含税金），（注：每层现浇板厚度按100MM考虑，如在施工中甲方增加工作量与实际不一致，甲乙双方协商按实际费用增加）；3、结算方法：合同签订后原告垫资施工至基础完工，付30万元，施工至主体完工付30万元，施工至外墙抹灰完付20万元，原告所承包的工程量施工完付10万元，剩余2万元在交工验收一年后30日内一次性付清，（若4、5、6层赵献立无条件建设，3层屋面及防水赵献立向王献忠另付工程款）；4、违约责任：工程中出现的质量问题，王献忠无偿返工，由此给赵献立造成的一切损失，由王献忠承担，在施工过程中因赵献立原因造成的停工，赵献立负全部责任并赔偿王献忠所有费用及损失。合同签订后，双方依约履行。赵献立支付王献忠工程款60万元，在工程外墙抹灰基本完工后，双方发生矛盾，工程停工，至今赵献立未支付王献忠剩余工程款，王献忠诉至法院。原一审过程中，经赵献立申请，开封市中级人民法院委托对涉案六层楼房土建工程的施工质量进行鉴定，河南蓝天司法鉴定中心于2017年4月27日作出豫蓝鉴建质［2017］字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定房屋屋面膨胀珍珠岩砂浆保温层质量不合格；2、窗洞口抹灰砂浆局面开裂、空鼓，属于质量缺陷，应当修补，尚不构成不合格分项工程；3、现浇板规则裂缝，属于质量缺陷，应当按照国家规范要求进行处理，处理完毕并验收之前，不能判定是否合格；4、窗口过梁应全部加固或更换。窗口变大造成的墙体抗剪能力削弱，必须进行抗震验算，并根据验算结果确定是否应采取加固或返工处理措施；5、目视所见墙体锚拉筋设置不符合国家规范，相应部位砌体质量不合格，已完成墙面抹灰的砌体，锚拉筋设置状态不可见，不能判定砌体质量状态。局部所见锚拉筋焊接在钢柱上，因未见到钢结构设计单位书面意见及焊接检验数据，不能判定质量状态；6、加气混凝土块在现浇板上集中堆放，属于施工作业措施方法不当，不构成具体分项工程施工质量缺陷。赵献立为此支出鉴定费42900元。本案审理过程中，经王献忠申请，开封市中级人民法院委托对涉案六层楼房的工程量及工程价值进行鉴定，河南建达工程管理有限公司于2019年6月17日作出汴建达［2019］建价鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对王献忠建造的赵献立家六层楼房的工程量及工程价值鉴定价款为861744.36元（没有计算折扣系数）。该鉴定意见书第四部分分析说明第6项载明，因赵献立和王献忠就合同承包范围是否包含施工用电问题，需由法院裁定，故鉴定结果没有计算折扣系数。第5项载明，赵献立认为合同承包范围包含施工用电，对应折扣系数为96.32％。王献忠认为合同承包范围不包含施工用电，对应折扣系数为97.25％，王献忠为此支出鉴定费14875元。本案审理过程中，赵献立申请根据河南蓝天司法鉴定中心出具的鉴定意见，对涉案房屋的修复、返工、加固、更换等所需费用进行鉴定。经开封市中级人民法院委托河南众惠工程设计有限公司对涉案房屋进行房屋加固修复方案的鉴定，河南众惠工程设计有限公司于2020年4月出具了鉴定意见书。赵献立为此支出鉴定费35000元。后经开封市中级人民法院委托河南省佳龙工程管理有限公司对加固修复方案工程造价进行鉴定。2020年7月22日，依据河南众惠工程设计有限公司出具的房屋加固修复方案，河南省佳龙工程管理有限公司出具了豫佳［2020］建价鉴字第003号鉴定意见书，鉴定意见赵献立房屋加固修复方案工程总造价为395211.42元（其中安全文明措施费12977.81元、规费16111.16元、税金32632.14元）。赵献立为此支出鉴定费4759元。另查明，王献忠为赵献立购买的加气块砖目前仍在涉案房屋内存放。关于合同承包范围是否包含施工用电的问题，王献忠称不包含水电，赵献立称约定的包工包料，包含水电。王献忠另要求赵献立违约造成损失39400元的诉求，仅提供租赁合同和自己制作的工资表单，赵献立对此不予认可。再查明，涉案工程至今尚未取得建设工程规划许可证、施工许可证。王献忠作为承包人不具备相应的建筑施工资质。一审法院认为，本案争议的工程系六层楼房，建筑面积已达到3500平方米，依照法律规定，发包人即赵献立必须取得建设工程规划许可证、施工许可证，承包人即王献忠应具备相应的建筑施工资质。双方在签订合同时直至一审庭审辩论终结前，赵献立尚未取得建设工程规划许可证、施工许可证，王献忠亦不具有相应的建筑施工资质，故双方签订的协议书、建筑工程施工承包合同书，因违反法律法规的禁止性规定，均属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故对赵献立反诉要求解除双方签订的协议书、建筑工程施工承包合同书的主张，不予支持。关于合同承包范围是否包含施工用电的问题，协议仅约定了包工包料，对施工用电费用的负担未明确约定，双方不能达成一致意见，依照行业通常做法，施工用电费用一般由施工方承担。结合河南建达工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书，折扣系数应按96.32％确定。故对于王献忠要求支付工程款499759元的诉求，结合鉴定意见，涉案工程的工程量及工程价值鉴定价款为861744.36元×96.32％=830032.17元，扣除赵献立已支付的60万元，赵献立还应支付王献忠工程款230032.17元。对于王献忠要求赵献立支付加气块砖5100元的诉求，加气块砖目前仍在涉案房屋内存放，故对王献忠此诉求，予以支持。综上，赵献立应支付王献忠各项费用共计235132.17元。至于王献忠其他诉讼请求，赵献立不予认可，王献忠提供的证据不足以证明其损失，故对王献忠的其他诉求，均不予支持。关于赵献立要求王献忠赔偿房屋修复费用395211.42元的主张，有河南省佳龙工程管理有限公司出具的鉴定意见为据，予以支持。上述两项费用折抵后，王献忠还应支付赵献立修复费用160079.25元。王献忠辩称涉案房屋质量缺陷不是由其造成，修复费用不应由其承担，其未提供证据证明其主张，故对王献忠该项抗辩，不予支持。关于鉴定费97534元，由王献忠承担82659元，赵献立承担14875元。赵献立申请鉴定人出庭费用500元由赵献立负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效之日起10日内，赵献立支付王献忠工程款235132.17元、鉴定费14875元，共计250007.17元；二、判决生效之日起10日内，王献忠支付赵献立房屋修复费用395211.42元、鉴定费82659元，共计477870.42元；三、上述第一项、第二项费用折抵后，王献忠还应支付赵献立共计227863.25元；四、驳回王献忠的其他诉讼请求；五、驳回赵献立的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9272元，王献忠承担5290元，赵献立承担3982元。反诉案件受理费8468元，由王献忠承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，王献忠与赵献立对案涉房屋质量未作出明确约定，事后也未达成补充协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条第一项之规定，质量要求不明确，按照国家标准、行业标准履行，故鉴定机构依据国家标准对案涉房屋质量、维修费用等作出的鉴定意见并无不当，一审法院据此计算工程款及加固修复费用正确。鉴定机构在对案涉房屋工程量及工程价值进行鉴定时，依法提取安全文明措施费、扬尘污染防治费、税金和社保金等相关费用，故在对案涉房屋维修费用进行鉴定时提取以上费用并无不当。王献忠不具有相应的建筑施工资质,且其称整个施工过程中均是按照赵献立要求进行施工、工程质量问题并非由王献忠造成的辩解理由不能提供证据予以证明，故王献忠因所建房屋不符合质量标准，应当承担对赵献立的损失赔偿责任。赵献立没有依法办理建筑许可证、建筑规划许可证、施工许可证并提供建筑施工图纸,对案涉施工合同无效及房屋存在质量问题亦应承担部分责任。本院酌定由赵献立承担加固修复费用的20%，即79042.28元（395211.42元×20%），由王献忠承担加固修复费用的80%，即316169.14元（395211.42元×80%）。鉴定费用是为查明案情所支出的必要费用，一审法院根据案情判令王献忠及赵献立各自承担部分鉴定费用并无不当。案涉房屋加固修复方案司法鉴定意见书初稿作出后，王献忠虽然提出异议，但其异议基本上都是针对各项修复费用是否应当由王献忠承担，而鉴定意见书初稿所鉴定的仅仅是加固修复方案及费用，并不涉及费用承担问题，且王献忠在历次庭审中均对鉴定意见书充分发表了意见，故其所称剥夺其对鉴定意见书抗辩权利的上诉理由不能成立。王献忠称其损失中包含钢筋（包括工费）3000元及因赵献立违约给王献忠造成的损失39400元，但不能提供充分证据予以证明，一审法院对其该项反诉请求不予支持并无不当。综上所述，王献忠的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1842号民事判决第一、四、五项；二、变更开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1842号民事判决第二项为判决生效之日起10日内，王献忠支付赵献立房屋修复费用316169.14元、鉴定费82659元，共计398828.14元；三、变更开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1842号民事判决第三项为上述第一项、第二项费用折抵后，王献忠还应支付赵献立共计148820.97元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9272元，由王献忠负担5290元，赵献立负担3982元；一审反诉案件受理费8468元，由赵献立负担1700元，王献忠负担6768元。二审案件受理费9272元，由王献忠负担7677元，赵献立负担1595元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十二月十七日法官助理申和平书记员马艺洺