山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7245号 上诉人(原审被告)：黄河明珠水利水电建设有限公司，住所地：河南省三门峡市崤山路西段明珠水电大楼。 法定代表人：石永伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈尧，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：周政瑜，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊奥嘉灯饰有限公司，住所地：山东省潍坊高新区新城街道鸢飞社区福寿东街以北北海路以东福海花园沿街东商10号。 委托诉讼代理人：葛海芹，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：贾化毅，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人黄河明珠水利水电建设有限公司（简称黄河明珠公司）因与被上诉人奥嘉灯饰有限公司（简称奥嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄河明珠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回奥嘉公司的诉讼请求；诉讼费由奥嘉公司负担。事实与理由：本案上诉人与被上诉人同是承包人，属于施工联合体，双方系在履行《联合施工协议》过程中因后期分配利润和收回投资方面发生争议而引发的纠纷，并非承包方与发包方之间关于建设工程在施工和结算时发生的纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，故本案案由应认定为合同纠纷；一审法院以潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终2573号民事判决书认定本案事实是错误的，发包方并未结清全部工程款，涉案320万元亦未达到结算条件，且因黄河明珠公司已对（2019）鲁07民终2573号案件申请再审，其在一审中已提交《中止审理申请书》，故一审认定事实不清，程序违法。 奥嘉公司辩称，一、一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，施工联合体均应当具备施工资质，因奥嘉公司没有施工资质，所以奥嘉公司与黄河明珠公司之间不可能成为联合施工体，双方之间的纠纷是借用资质进行施工而引发的纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方之间的纠纷应当属于建设工程施工合同纠纷，一审确定案由符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。1、黄河明珠公司因不服（2019）鲁07民终2573号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审，省高院于2020年11月18日做出（2020）鲁民申7784号民事裁定书，驳回了黄河明珠公司的再审申请。根据（2019）鲁07民终2573号民事判决书所认定的剩余工程款归属，案涉320万元工程款属于奥嘉公司所有，一审判决黄河明珠公司向奥嘉公司支付工程款320万元符合法律规定。2、黄河明珠公司所提及的税款，因黄河明珠公司未向发包人开具发票，该款项尚未发生，其所主张的扣除相应税费无事实依据。3、鉴于案涉320万元工程款属于奥嘉公司所有，黄河明珠公司本应从领取之日的2019年9月18日支付利息，一审法院判决从立案之日的2020年1月3日计付利息并无不当。4、对于诉讼费的负担，根据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》规定，人民法院有权决定诉讼费负担。5、一审判决是在2020年7月21日做出的，黄河明珠公司在一审审理期间未提供任何证据证实省高院已经受理其再审申请，而奥嘉公司收到省高院的再审立案审查应诉通知书是在2020年9月4日做出的，意味着在一审过程中省高院并未受理黄河明珠公司再审申请，所以不能依据再审中止审理，一审程序不存在任何违法之处。综上所述，黄河明珠公司上诉事实和理由不成立，应依法驳回其上诉，维持原判。 奥嘉公司向一审法院起诉请求：1、责令黄河明珠公司支付工程欠款320万元及利息30240元，合计3230240元（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)标准计算，自2019年9月19日计算至2019年12月9日，此后也按照此标准计算至付清全部欠款之日）；2、诉讼费用及保全费用、诉讼保全保险费用由黄河明珠公司承担。 一审法院认定的事实：黄河明珠公司前身为三门峡水利水电技术开发公司，2012年2月8日变更为现用名，该公司具备水利水电工程施工总承包一级、房屋建设工程施工总承包二级、送变电工程专业承包叁级、河湖整治工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包二级、钢结构工程专业承包二级资质。2011年7月，奥嘉公司（乙方）与三门峡水利水电技术开发公司（甲方、黄河明珠公司的前身）签订《联合施工协议》一份，协议主要内容为：双方联合承揽青州市南阳河治理一期工程；“双方同意以三门峡水利水电技术开发公司的名义参加投标”；“本工程中标后以甲方名义成立项目部并与业主签订《施工总承包合同》，乙方承担本标段的施工任务，乙方按中标项目最终结算金额的12%向甲方上缴工程项目管理费及利润”；甲乙双方的联合为松散联合，各自独立承担民事、法律责任，独立核算，自主经营，自负盈亏；本工程向业主缴纳壹仟万履约保证金，其中甲方承担捌佰万元，乙方承担贰佰万元；本工程造价暂定壹亿元人民币，前期需垫付资金施工。其中甲方垫资不超过肆仟万，乙方垫资壹仟万，均包含已缴纳的履约保证金。若工程造价有变化则甲乙双方垫付资金额度同比例（4:1）增减。双方按确认的工程资金及时汇入项目部专用账户，确保工程施工；根据本工程业主的工程款支付方式，则在业主第一次支付工程款后，预留15%的应急资金，应急资金需经甲方审批后方可使用，剩余工程款按甲乙双方出资比例（4:1）返还甲乙双方各自垫付资金；第二年末业主第二次支付工程款后，按甲乙双方出资比例（4:1）返还甲乙双方垫付资金，累计至双方各自垫付资金全部返还完毕为止；甲乙双方所垫付资金全部收回后，其余业主所支付工程款，以甲乙双方剩余应分额度的相应比例各自提取（注：甲方额度主要指12%的管理费和利润）；在双方资金按计划到位的情况下，乙方必须确保项目进度在各标段中第一，工程质量优良，若未达到上述目标造成业主不支付逾期贷款利息，则甲方所投入资金的逾期贷款利息（银行同期贷款利率）由乙方全部承担；甲乙双方共同确认所需支付的工程款由项目部账户直接拨付至分包商和材料供应商；乙方应完全履约甲方与业主所签订的施工协议书并承担该合同书中的全部责任。关于甲方责任和义务。1、负责本标段的投标报名、资格预审、购买招标文件、勘察现场、编制投标文件以及参加相关的标前会、答疑会、开标会等投标工作。2、负责提供甲方有关法人授权、资质、资信、业绩、财务状况、设备、人员、投标保函及银行存款证明方面的材料，为签订合同和编制投标文件提供印章。3、负责下发文件并成立“三门峡水利水电技术开发公司青州市南阳河项目部”，任命项目经理、项目总工等主要负责人；负责项目部的公章管理工作和设立该工程结算专用的银行账户，账户由双方共同管理。4、甲方派驻项目部管理人员3-5名对本工程质量、进度、安全及资金使用方向进行监督，行使工程质量、进度、安全及资金使用方向等方面的监管职责。5、甲方须参与本项目的大宗材料、设备采购的市场调研，及相关合同谈判、合同签订等过程。6、甲方代表应管理好项目部的行政和财务等印鉴，确保施工管理正常使用。7、甲方应制定相应的财物制度保证该项目专款专用。关于乙方责任和义务。1、在甲方投标过程中，乙方应协助甲方为该工程项目中标作协调、沟通等公关工作；并负责协调开工前及施工过程中与业主、监理和地方的关系；乙方负责协调业主按照合同约定为3:3:4的方式及时支付工程款及履约保证金的退还……5、项目部财物账由公司统一管理，财物账基本要求，项目部人工费总额不得突破本工程总价款的30%；每人每月工资标准不超过￥2000元，其他成本费用开支必须以新版正式发票报销入账，承担税金及各项地方费用，单位名称为三门峡水利水电技术开发公司。具体财务制度由公司财务部制定相应的财务管理办法，作为本协议的附属文件。6、负责甲方派遣工作人员的工资、通讯、食宿及通勤费用……。 2011年8月，奥嘉公司通过其职工李福忠、孙明庆将履约保证金2000000元汇入黄河明珠公司指定账户，黄河明珠公司以自有资金支付8000000元后，将履约保证金10000000元汇入发包方青州市宏利水务有限公司（简称宏利公司）指定的账户。此后，三门峡水利水电技术开发公司在青州市南阳河治理一期工程招标中中标，并与发包方宏利公司签订了河道及道路工程、溢流坝工程、绿化工程、景观桥及园林小品工程招标施工合同，在中国建设银行青州市支行开立了“三门峡水利水电技术开发公司”、“黄河明珠水利水电建设有限公司水电分公司”的银行账户作为共管账户，用于收取双方当事人垫支工程款和接收发包方支付的工程款。工程施工过程中，双方当事人均按约定分别垫付了部分资金。至2013年12月底前，工程全部施工完毕，于2014年10月通过整体验收并交付使用。涉案工程总计工程款99163000元，至2018年2月6日，发包方宏利公司通过向黄河明珠公司及项目部账户拨付资金或者代扣相关款项的方式实际支付工程款82377300元，剩余工程款16785700元未支付。黄河明珠公司、奥嘉公司已各自收回了部分垫资款项，剩余部分现由黄河明珠公司持有。 根据潍坊市中级人民法院于2019年11月25日作出的（2019）鲁07民终2573号民事判决书确认，黄河明珠公司的垫资款应为38564643.9元，奥嘉公司的垫资款的10292295.53元，奥嘉公司已实际收回款项为30088585.58元。根据黄河明珠公司提供的出资明细、工程款预借款单、收业主款明细等证据，能够认定截至2014年1月29日黄河明珠公司以自有资金向涉案项目垫资数额为33652654.3元、截至2016年2月4日黄河明珠公司实际收回工程款34973974.4元、截至2016年9月14日黄河明珠公司实际收回工程款42437974.4元（该数额已超过前述认定的全部垫资款38564643.9元）。根据上述关于垫资款、收回工程款、垫资利息的认定，结合发包方已支付的工程款数额（82377300元），本案黄河明珠公司还应返还给奥嘉公司的工程款数额为7192228.46元（82377300元-黄河明珠公司垫资款38564643.9元-垫资利息6531842.06元-奥嘉公司已收回款30088585.58元）。发包方宏利公司尚未支付的工程款，扣除相应税款，由实际施工人奥嘉公司享有。经法院调取证据表明，2019年9月18日发包方宏利公司向黄河明珠公司支付工程款3200000元。 一审法院认为，奥嘉公司主张黄河明珠公司黄河明珠公司支付工程款3200000元的主张，有事实和法律依据，法院予以支持。对于奥嘉公司主张的利息按照全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计算（自2019年9月19日计算至2019年12月9日，此后也按照此标准计算至欠款实际付清之日），法院认为，奥嘉公司主张利息的计算方式于法有据，应予支持；但对于奥嘉公司主张的2019年9月19日开始计算利息的时间，于法无据，应当按照奥嘉公司起诉之日，即2020年1月3日开始计算为宜。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十八条条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、判令被告黄河明珠水利水电建设有限公司向原告潍坊奥嘉灯饰有限公司支付工程款3200000元及利息（利息按照全国银行间同业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年1月3日计算至欠款实际付清之日）。二、驳回原告潍坊奥嘉灯饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16321元，诉讼保全费5000元，均由被告黄河明珠水利水电建设有限公司负担。 二审中，被上诉人奥嘉公司提交山东省高级人民法院的应诉通知书和民事裁定书等证据，用以证明被上诉人黄河明珠公司的再审申请被驳回。 本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需当事人举证证明。生效的（2019）鲁07民终2573号民事判决书确认发包方宏利公司尚未支付的工程款，扣除相应税款，由实际施工人奥嘉公司享有，而本案发包方宏利公司于2019年9月18日向黄河明珠公司支付的工程款3200000元不在上述生效判决认定的已付工程款数额之内，属于尚未支付的工程款范围，故一审法院认定黄河明珠公司将收取的该款项向奥嘉公司支付并无不当，应予支持。 上诉人黄河明珠公司主张一审认定本案案由不当，因本案系上诉人黄河明珠公司与被上诉人奥嘉公司就工程款结算引发的纠纷，涉及施工协议的效力、施工、利润分配等建设工程实质内容，属于建设工程范畴，一审认定本案案由属于建设工程施工合同纠纷并无不当；上诉人黄河明珠公司另主张一审依据生效的法律文书认定本案事实不当，但生效的（2019）鲁07民终2573号民事判决书与本案具有关联，依法援引认定本案事实并无不妥，且对生效法律文书申请再审并非案件中止的法定事由，故本案在事实认定及程序方面并未存在违法之处。因此，上诉人的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人黄河明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32642元，由上诉人黄河明珠水利水电建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年十二月二十六日 书记员  田 然