安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0102民初3581号 原告：合肥全顺架业有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路****商住楼**，统一社会信用代码91340100662912674D。 法定代表人：王**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苌勇，北京德恒（合肥）律师事务所。 委托诉讼代理人：吴琦钰，北京德恒（合肥）律师事务所。 被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼会信用代码91410581790647377P。 法定代表人：李强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李竹青，该公司员工。 委托诉讼代理人：时志伟，该公司员工。 被告：合肥鑫城国有资产经营有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市新站区工业物流园**团****综合楼会信用代码91340100740859347C。 法定代表人：朱祥梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕晨，安徽天禾律师事务所律师。 原告合肥全顺架业有限公司（以下简称“全顺公司”）诉被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称“红旗渠公司”）、合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称“鑫城公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》、《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》以及《合肥市中级人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施细则（暂行）》，依法适用普通程序，由合肥市瑶海区人民法院审判员吴扬独任公开开庭进行了审理。原告全顺公司的委托诉讼代理人苌勇、吴琦钰、被告红旗渠公司的委托诉讼代理人李竹青、时志伟、被告鑫城公司的委托诉讼代理人夏喻磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告全顺公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告一向原告支付工程款1521738.55元，并支付违约金709130.12元（违约金自2017年10月26日起，暂计算至2019年9月25日，后期违约金以工程款1521738.55元为基数，自2019年9月26日起，按照月利率2%计算至款清时止）；二、请求判令被告二在欠付被告一工程款范围内对上述被告一的付款义务承担清偿责任；三、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由两被告共同负担。 事实与理由：2015年4月，被告一与原告合肥全顺架业有限公司(以下简称“全顺架业”)签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方在合同中约定：工程项目为新站区北岗花园三期一标段工程，工程地点为合肥市新站区北岗，分包范围为内、外脚手架工程，内架采用包料不包工，外架采用包工包料的方式分包给原告使用，承包价格为按图纸建筑面积外架工期12个月内57元/㎡。双方在合同第19条约定：“封顶付至总价的70%，开始拆架付10%，余款在外架拆除完毕之后六个月内付清”。双方还在合同第25条约定，工程承包人不按约定支付劳动报酬或劳动报酬尾款时，按拖欠金额向劳务分包人支付每日千分之二的违约金。双方签订该份合同后送至建设行政主管机关备案。2015年4月23日，被告一又与原告签订《脚手架工程劳务分包合同》，对上述备案合同约定事项进行了进一步明确。合同签订后，原告积极履行合同中约定的义务，但被告一未按约定按时足额支付工程款。2017年3月9日，原告完成了案涉工程外脚手架的拆除工作，经双方结算，工程款共计6600683元。被告一仅支付了部分款项，尚欠欠付原告工程款1410683元没有支付。另，2014年9月26日，被告二与被告一签订《建设工程施工合同》，被告二为案涉工程总发包人，被告二尚有部分工程款项没有支付给被告一。上述工程款项，原告多次向两被告催要，两被告一直拒不支付，两被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告为维护自身权益，依据法律规定，特诉至贵院，请求法院判如所请。 被告红旗渠公司辩称：1、被告一不是适格被告，应当追加新站区北岗花园一期三标段实际施工人张维忠为适格被告。被告一与张维忠之间是挂靠和被挂靠的关系，向张维忠收取一定比例的管理费，与原告签订脚手架工程劳务分包合同的合同相对人是张俊，张俊系张维忠的儿子，并非是被告一公司的员工，更无我公司特殊授权，其签字不能代表我公司。根据司法解释（二）规定，无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任，应当追加张俊、张维忠为本案适格被告。2、承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，脚手架工程劳务分包合同早已履行完毕，履行期间一直是与张俊、张维忠交涉，并无与我公司交涉，关于原告提供的鉴定意见书，我公司仅能对鑫城公司提交的施工图纸电子版真实性无异议，对于施工过程是否存在工程量变更，竣工验收合格相关材料和证据我公司作为被挂靠方并无实际掌握和管理，补充鉴定重新质证明显依据不足，是否重新鉴定我公司都无法拿出证据证实和提出重新鉴定的申请，依据司法解释（二）规定，可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任，应当追加张俊、张维忠为适格被告，要求其出庭说明情况和对鉴定意见及依据发表质证意见，维护所有当事人的合法权益。3、在相关刑事案件侦查中，张维忠承认同一时期还承包其他多个工程，且存在工程款掺杂使用的情况，我公司已经向张维忠足额支付工程款，且原告从合同签订到结算均是与张俊进行，如果存在工程欠款，也理应由张俊、张维忠承担支付责任。综上，请求法院驳回原告对被告一的诉讼请求，酌情考量追加张维忠、张俊为适格被告。 被告鑫城公司辩称：1、案涉北岗花园一期三标段工程系由发包，由红旗渠建设集团有限公司承建，根据建设工程施工合同专用条款第12.4.1条约定付至合同价款的70%即停止支付；2、因施工单位红旗渠建设集团有限公司施工进度缓慢导致工期延误，工程至今尚未竣工验收，鑫城公司已经提起仲裁要求解除合同并追究红旗渠公司的违约责任。即便如此，鑫城公司就案涉工程已支付工程价款为1.54亿元，比例达到合同价款（即177002279.99元）的87%，已经超过合同约定的付款比例，鑫城公司就案涉项目不欠付红旗渠公司未付工程款，不应就本案承担付款责任；3、鑫城公司就本案诉讼没有过错，不应承担诉讼费用。 经审理查明：2015年4月23日，原告全顺公司（合同乙方）与被告红旗渠公司（合同甲方）协商后签订《内外脚手架分包合同》，约定由红旗渠公司将合肥市新站区北岗花园三期一标项目中第21#楼、22#楼、23#楼、24#楼、25#楼、26#楼（建筑面积合计110599.01㎡）内、外脚手架工程（以下简称“案涉工程”）发包交由全顺公司进行施工，其中内架采用包工不包料，外架采用包工包料的方式分包，承包价格为外架工期12个月内57元/㎡，外架工期为360天（春节扣除15天），工期以正负零搭设开始计时至外架拆除当日结束，乙方（全顺公司）开具外脚手架开工、竣工日期证明并有甲方（红旗渠公司）签字认可后作为本合同外脚手架等工程期限决算依据，超期费用为每月每平方3.5元，不到一个月以日折算为准。另约定付款方式为：“架体绑扎到六层付总价30%，架体到十二层付至总价的40%，封顶付至总价的70%，开始拆架付10%，余款在外架拆除完毕之后六个月内付清”，约定甲方（红旗渠公司）违约责任：“……（8）甲方不能按合同约定条款付款的，应从应付款之日其每日加付所欠工程款的2‰作为违约金”，全顺公司与红旗渠公司均于合同中盖章，案外人张俊、韩永龙等作为甲方代表签名。 全顺公司、红旗渠公司就案涉工程分包另签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定的外架工期与以上《内外脚手架分包合同》一致，约定劳务报酬（含“管理费”）按图纸建筑面积计算，外架工期在12个月以内的按57元/㎡确认，“按确认工时计算”，另约定采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，支付方法为：“……1、架体绑扎到六层付总价的30%；2、架体到十二层付至总价的40%；3、封顶付至总价的70%；4、开始拆架付10%，余款在外架拆除完毕之后六个月内付清……”。约定工程承包人（红旗渠公司）不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款的，应按劳务分包人（全顺公司）同期向银行贷款利率支付利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日2‰的违约金。该合同具有全顺公司、红旗渠公司盖章。全顺公司述称以上《内外脚手架分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》中一份为实际履行的合同，一份为经合肥市新站综合开发试验区建设发展局备案的合同。红旗渠公司述称案涉工程实际由案外人张维忠挂靠该公司所承接，在《内外脚手架分包合同》中甲方代表处签名的张俊系张维忠之子。 2017年3月30日至2017年4月26日期间，作为红旗渠公司与全顺公司签订《内外脚手架分包合同》时的委托代理人的张俊、韩永龙分别在《北岗花园21#-26#楼及车库工程结算单》中签名确认工程价款结算金额，该单据载明北岗花园项目21#-26#楼及车库工程外脚手架的搭设与拆除工程结算工程款为6600683元。由于红旗渠公司对于结算单不予认可，经全顺公司申请，本院委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对：1、新站区北岗花园21#、22#、23#、24#、25#、26#及地下车库建筑面积；2、地下车库、地下车库支撑脚手架市场价格进行鉴定年12月3日，安徽中一建设工程技术咨询有限公司作出皖中一价鉴[2020]008号《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）21#-26#、地下车库、地下车库建筑面积筑面积20919.72㎡、22#建筑面积21583.27㎡、23#建筑面积20919.72㎡、24#建筑面积21583.24㎡、25#建筑面积20105.84㎡、26#建筑面积11888.59㎡，地下车库，地下车库4306（二）地下车库）地下车库支撑架售价市场单价9平方米（建筑面积）。以上鉴定意见中工期按常规工期60天考虑。庭审中，全顺公司述称红旗渠公司已支付工程款5190000元。 另查明，被告鑫城公司系合肥市新站区北岗花园**三标段工程发包人。2014年9月26日，鑫城公司与红旗渠公司就以上工程施工签订《建设工程施工合同》，双方约定的签约合同价为177002279.99元。庭审中，鑫城公司述称北岗花园一期三标段工程至本案庭审时止仍未竣工验收，另称其已支付的工程款总额为154000000元。 再查明，全顺公司的经营范围包括脚手架搭建等，《建设工程施工劳务分包合同》、《内外脚手架分包合同》签订时其具有相应资质。 以上事实，有原、被告身份证明、《内外脚手架分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工合同》、皖中一价鉴[2020]008号《鉴定意见书》及当事人陈述等在卷予以佐证。 本院认为：依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按合同约定履行自己的合同义务。本案中，原告全顺公司与被告红旗渠公司就案涉分包工程签订了两份内容相似的分包合同，分别为《内外脚手架分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》，经本院审查及当事人陈述，《建设工程施工劳务分包合同》为经有关行政管理机关审核备案之合同，故该份合同应为双方履行及结算依据的合同。 因原、被告双方对于案涉工程的价款结算存在异议，经原告申请，本院委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对案涉工程中据以计算脚手架安装、拆除劳务工程总价款的21#-26#、地下车库、地下车库的建筑面积以及地下车库支撑脚手架市场价格进行鉴定司、鑫城公司对鉴定结论亦无异议，故本院参照《建设工程施工劳务分包合同》中关于按57元/平方米建筑面积的约定，确认案涉工程实际总价款为6711738.55元[（20919.72㎡＋21583.24㎡＋20919.72㎡＋21583.24㎡＋20105.84㎡＋11888.59㎡）×57元/㎡＋4306.31㎡×9.92元/㎡]。扣除全顺公司认可的已支付部分工程款5190000元后，尚余1521738.55元（6711738.55元－5190000元），应由该部分建设工程的总承包人红旗渠公司予以支付。关于全顺公司主张的违约金请求，因全顺公司与红旗渠公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中已对各期付款节点及违约责任做出了约定，虽全顺公司未能向本院提交证据证明案涉工程所涉脚手架安装、拆除的具体时间，但原告提交了“北岗花园21#-26#及车库工程结算单”，该份结算单虽没有被告红旗渠公司的签章，但有被告红旗渠公司案涉项目部工作人员签字，故本院可认定案涉工程原告外架拆除时间为2017年。原告依照合同约定，主张在外架拆除完毕之后六个月内被告应付清工程款，否则应以欠付金额为基数按每日千分之二支付违约金，原告诉请自行调整违约金为欠付金额为基数按月百分之二主张，该请求符合法律规定和合同约定，但基于最高人民法院对于诉请案件利率最高计算标准的调整，本院酌定违约金计算以欠付工程款1521738.55元为基数自2017年10月27日起按月息2%计算至2020年8月20日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，付至款清之日止。因红旗渠公司迟延支付工程款实际已对全顺公司造成损失，其未积极履行付款义 务已构成过错，本院对全顺公司主张支付的鉴定费亦予支持。 对于原告主张鑫城公司在欠付被告红旗渠公司工程款范围内对其承担清偿责任的请求，因原告主张有违合同性相对性原则，且原告与被告红旗渠公司之间系合法分包关系，故原告该项诉请缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥全顺架业有限公司支付工程款1521738.55元及违约金，（违约金计算方式：以欠付工程款1521738.55元为基数自2017年10月27日起按月息2%计算至2020年8月20日，之后利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款清之日止）； 二、驳回原告合肥全顺架业有限公司对被告合肥鑫城国有资产经营有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告合肥全顺架业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23352元，由被告红旗渠建设集团有限公司负担。鉴定费30000，由被告红旗渠建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 吴 扬 二〇二〇年十二月二十日 书记员 万志成 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。