广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申5774号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨鸣，男，1981年2月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南宁市创景营销策划有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区中泰路8号天健•商务大厦1004号。 法定代表人：韦力清，该公司执行董事。 一审被告：杨和荣，男，1952年10月31日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 一审被告：广西东昇纸业集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区越秀路7号金盛时代B座16楼B-1610号。 法定代表人：杨和荣，该公司董事长。 一审被告：广西金竹源纸业有限公司，住所地广西壮族自治区武宣县武宣镇城东路（广西黔江农场内）。 法定代表人：潘志礼。 一审被告：南宁简约酒店有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市桂春路11-1号。 法定代表人：陈振华。 一审被告：广西南宁东昇纸业有限公司，住所地广西壮族自治区横县横州镇谢圩。 法定代表人：杨和昌。 再审申请人杨鸣因与被申请人南宁市创景营销策划有限公司（以下简称创景公司）以及一审被告杨和荣、广西东昇纸业集团有限公司、广西金竹源纸业有限公司、南宁简约酒店有限公司、广西南宁东昇纸业有限公司借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民终13504号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 杨鸣申请再审称，（一）二审程序违法。1.二审法院向杨鸣送达《关于传票及庭前材料送达情况说明》，告知杨鸣开庭时间待定、审理方式等待通知。之后，杨鸣未收到开庭通知，二审法院直接判决，剥夺了杨鸣提出新证据、新事实、新意见的权利以及申请回避的权利。2.本案不应采取书面审理。本案特殊，与本案具有关联性的另一案件已发回重审、尚未审结，且杨鸣已申请中止诉讼。（二）一、二审判决认定杨鸣授权杨和荣为其债务提供担保错误。杨鸣向杨和荣出具的《委托书》授权明确，即使杨和荣代理签订借款合同，借款主体应当是杨鸣，担保的债务也应当是杨鸣的债务而非杨和荣的债务。《委托书》不包含杨鸣为杨和荣借款提供担保的意思表示，事后杨鸣亦未进行追认。二审判决认定《委托书》属于概括授权、创景公司与杨和荣签订的《借款合同》对杨鸣具有法律约束力、《借款合同》是《抵押（借款）合同》的主合同错误。（三）一、二审判决认定《借款合同》是主合同，《抵押（借款）合同》是从合同，创景公司享有抵押权，缺乏法律依据。依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。依据《房屋登记办法》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，申请抵押权登记应提交主债权合同、抵押物的产权证等报房产部门备案、审批。案涉《借款合同》《抵押合同》未经备案、审批，认定《借款合同》《抵押合同》约定的债权属于具有抵押权的债权，与物权法定原则相悖。（四）杨和荣的行为违反“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”的规定，一、二审判决认定杨和荣将杨鸣所有的房产为杨和荣的债务提供担保合法有效错误。（五）杨和荣的行为不构成表见代理，创景公司不属于善意第三人。《委托书》不包含杨鸣为杨和荣借款提供担保的意思表示，创景公司知悉杨和荣的授权范围，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条的规定，创景公司应当知道杨和荣行为不合法。综上，请求再审本案。 本院经审查认为，根据杨鸣再审申请的理由，再审审查涉及问题：1.二审程序是否违法。2.创景公司是否有权对案涉房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。 关于二审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。本案二审诉讼中，各方当事人无新证据提交，二审法院未开庭审理本案，并无不当。杨鸣申请再审提交《受理通知书》《关于传票及庭前材料送达情况说明》主张二审法院未通知其开庭、审理程序违法，理由不成立。本案诉讼后，杨鸣以创景公司为被告提起诉讼，请求解除双方于2014年8月19日签订的《抵押（借款）合同》，创景公司协助杨鸣申请注销案涉房屋他项权证。虽然本案与杨鸣诉创景公司案件均涉及案涉房产的抵押权认定问题，但本案立案在前，不需要以杨鸣诉创景公司案件的审理结果为依据，本案不应中止诉讼。杨鸣申请再审提交（2018）桂0103民初1093号民事裁定书、（2019）桂01民终11762号民事裁定书主张杨鸣诉创景公司案件尚未审结，本案应中止诉讼，理由不成立。 关于创景公司是否有权对案涉房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的问题。创景公司提起本案诉讼，主张其出借300万元给杨和荣，杨鸣以案涉房产为借款提供抵押担保，并提供《借款合同》《抵押合同》以及房屋他项权证等证据。2014年8月18日的《借款合同》载明杨和荣向创景公司借款300万元；2014年8月18日的《抵押合同》载明杨鸣以案涉房产为上述《借款合同》项下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供抵押担保；房屋他项权证载明房屋他项权利人是创景公司，债权数额是300万元，登记时间是2014年8月25日。依据本案查明的事实，杨和荣与杨鸣是父子关系，杨鸣于2013年9月18日出具《委托书》，委托事项包括委托杨和荣代其到银行办理贷款手续、签订借款合同并领取相关资料、代其办理案涉房产的抵押登记手续并领取相关资料等，委托期限自2013年9月22日至2016年9月21日。2014年8月19日的《抵押（借款）合同》系杨和荣在上述委托期限内代杨鸣与创景公司签订，杨和荣在一审诉讼中表示签订该合同目的是为了自己向创景公司借款，创景公司亦主张该合同涉及的借款与《借款合同》涉及的借款是同一笔。结合《借款合同》《抵押合同》《抵押（借款）合同》签订时间，上述合同所涉的借款实际就是杨和荣向创景公司借款300万元。杨鸣主张房屋他项权证是针对其与创景公司于2014年8月19日签订的《抵押（借款）合同》所进行的抵押登记，与本案借款无关。经审查，案涉房产于2014年8月25日进行了抵押登记，杨鸣作为房屋所有权人，如果案涉房产是为其向创景公司借款提供担保，在所担保借款未实际发生情形下，其理应马上提出异议和主张撤销抵押登记。实际情况是杨鸣在本案诉讼后才提出异议，且直至2017年才就抵押登记进行诉讼，不符合常理。结合杨鸣和杨和荣为父子关系以及杨鸣出具《委托书》中关于代其办理案涉房产的抵押登记手续并领取相关资料的内容，一、二审判决认定杨鸣授权杨和荣以杨鸣所有的房屋为本案300万元借款提供担保具有事实依据。杨和荣以杨鸣所有的房屋为其向创景公司借款提供抵押担保，不属于《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条关于代理人的行为限制的规定情形，杨鸣主张杨和荣利用代理人身份为自己债务提供担保无效的理由不成立。案涉房产已办理抵押权登记，且本案查明事实已表明，抵押所担保债权为本案300万元借款，本案抵押权已依法设立。因此，一、二审判决认定创景公司有权对案涉房产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿，并无不当。杨鸣是否在国内不是认定其是否授权杨和荣以案涉房产为本案300万元借款提供担保并办理抵押登记的依据，杨鸣申请再审提供的出入境记录不能推翻原判决的认定。 综上，杨鸣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回杨鸣的再审申请。 审 判 长  兰 曲 审 判 员  黄文臻 审 判 员  黄滔滔 二〇二〇年十二月十八日 法官助理  肖知花 书 记 员  施雅婷