浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5916号上诉人（原审原告）：上海奥维思市场营销管理有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市鹿城区温州大道金宇商务楼****。负责人：王静静，系公司地区主管。委托诉讼代理人：周逸蓉，系公司法务。被上诉人（原审被告）：刘博文，男，1990年8月16日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人上海奥维思市场营销管理有限公司温州分公司（以下简称奥维思温州分公司）因与被上诉人刘博文劳动合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。奥维思温州分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、奥维思温州分公司与刘博文双方不存在劳动关系，刘博文并非与奥维思温州分公司签订《劳动合同》、工资非奥维思温州分公司发放、工作非奥维思温州分公司安排、奥维思温州分公司系上海奥维思市场营销服务有限公司（以下简称上海营销服务公司）的关联公司的分公司，设立在温州，受上海营销服务公司的委托，为上海营销服务公司在温州工作的人员缴纳社保。且奥维思温州分公司的负责人王静静并非上诉人的法定代表人，也非上海营销服务公司法定代表人，王静静系上海营销服务公司员工，与上海营销服务公司签订《劳动合同》，受其管理、安排工作、支付工资，王静静并非与奥维思温州分公司建立劳动关系。刘博文与上海营销服务公司签订《劳动合同》并为其工作，与奥维思温州分公司负责人王静静在温州地区工作，同受上海营销服务公司管理及安排，因需要在温州有办公场所，且为了享受属地化社会保险和公积金，故由奥维思温州分公司代为缴纳。故此情形不能认定为刘博文与奥维思温州分公司存在事实劳动关系。二、一审法院以奥维思温州分公司负责人王静静与上海营销服务公司签订劳动合同，双方人员、业务、办公地点等混同，认定奥维思温州分公司与上海营销服务公司系关联公司。但忽视刘博文与上海营销服务公司签订劳动合同，忽视王静静是上海营销服务公司的员工，忽视奥维思温州分公司只是受上海营销服务公司的委托，且上海营销服务公司与上海奥维思市场营销管理有限公司分别为独立法人，认为刘博文社保及公积金由奥维思温州分公司缴纳，工作由奥维思温州分公司负责人安排、管理，在奥维思温州分公司的住所地工作，并以此为由认定奥维思温州分公司与刘博文之间的用工情况更加符合劳动合同关系的特征，系认定事实不清适用法律错误。此外，刘博文称其日常为三星长促和华为提供工作服务，然而三星、华为均为上海营销服务公司客户，与上海营销服务公司发生业务关系，所提供的双方公司订立的服务协议也与奥维思温州分公司无关，故刘博文的工作的内容与奥维思温州分公司无关。刘博文的工作并非由奥维思温州分公司安排，而是由上海营销服务公司员工王静静作为刘博文的上级安排进行工作，且王静静布置工作任务的邮件所采用的身份也是上海营销服务公司，故刘博文的工作安排亦与奥维思温州分公司无关。因此，奥维思温州分公司与刘博文双方并不存在事实劳动关系。刘博文辩称，对方陈述的事实与理由均是断章取义，1.刘博文于一审提交了许多证据，其中提交的辞职单盖的即是奥维思温州分公司的公章。2.奥维思温州分公司称三星、华为是上海营销服务公司客户，对于刘博文而言，王静静是其老板，其只听命于王静静的安排，无权干涉是哪个公司的客户。另外，除了三星和华为，应王静静的要求刘博文对接很多其他客户以及业务费用对接等工作内容，一审均已提供证据。3.刘博文的社保和公积金均由奥维思温州分公司交纳，劳动合同也是在温州签署，原判认定刘博文与奥维思温州分公司成立劳动关系正确，希望二审能维持原判。奥维思温州分公司向一审法院起诉请求：1.奥维思温州分公司无需支付刘博文工资2703.52元；2.奥维思温州分公司无需支付刘博文经济补偿金28893.15元。一审法院认定事实：2012年12月10日，刘博文进入奥维思温州分公司处工作，担任城市主管职位。刘博文与上海营销服务公司签订劳动合同，双方于2017年1月1日签订的最后一份劳动合同约定刘博文每月基本工资2065元，加班工资885元，绩效奖金与其他福利根据公司有关制度进行发放。刘博文的工资由上海营销服务公司于每月15日代为发放，社会保险、住房公积金都由奥维思温州分公司为刘博文缴纳，刘博文的工作地点在奥维思温州分公司的住所地，工作内容及工作任务受奥维思温州分公司负责人王静静指派与管理。刘博文于2019年4月19日向奥维思温州分公司负责人王静静寄送了辞职通知书，以用人单位不及时足额支付劳动报酬、无故降薪降职为由提出解除劳动关系，王静静于2019年4月21日收到辞职通知书。刘博文离职时间为2019年4月25日。刘博文离职前12个月的工资收入总金额为53341.91元，月平均工资为4445.16元。另查明，奥维思温州分公司负责人王静静与上海营销服务公司签订了一份劳动合同，约定合同期限自2015年3月1日起至2020年3月21日，岗位为执行部门浙南地区主管，工作地点为上海。再查明，2019年4月26日，刘博文向温州市鹿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与奥维思温州分公司的劳动关系、奥维思温州分公司向刘博文支付剩余工资8152.16元和经济补偿金29683.55元。该委于2019年8月19日作出浙温鹿城劳人仲案（2019）195号仲裁裁决书，裁决奥维思温州分公司支付刘博文工资2703.52元和经济补偿28893.15元。一审法院认为，该案的争议焦点在于：一、刘博文是与奥维思温州分公司还是上海营销服务公司成立劳动关系；二、奥维思温州分公司是否应向刘博文补发工资；三、奥维思温州分公司是否应向刘博文支付经济补偿。关于焦点一，根据双方提供的证据，奥维思温州分公司的负责人王静静与上海营销服务公司签订劳动合同，双方人员、业务、办公地点等混同，故奥维思温州分公司与上海营销服务公司系关联公司。刘博文虽与上海营销服务公司签订了劳动合同，但是其社保及公积金由奥维思温州分公司缴纳，上海营销服务公司每次发放刘博文工资均会备注“代发劳务费”，刘博文工作任务由奥维思温州分公司负责人安排，在奥维思温州分公司的住所地工作，接受奥维思温州分公司的管理，且刘博文的过失单是经奥维思温州分公司审核盖章，刘博文有理由相信其为奥维思温州分公司提供劳动，奥维思温州分公司与刘博文之间的用工情况更加符合劳动合同关系的特征，故认定刘博文自2012年12月10日起与奥维思温州分公司存在劳动合同关系。关于焦点二，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。因用人单位作出的减少劳动报酬的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘博文于2019年4月25日离职，奥维思温州分公司于2019年5月17日向刘博文发放4月份工资975.23元，刘博文对该月份的工资提出异议要求补足，奥维思温州分公司对此未提供相应的工资计算依据。该院以刘博文月平均工资4445.16为基数，计算出刘博文2019年4月份工资为3678.75元（4445.16元/月÷21.75天×18天），故奥维思温州分公司还需支付刘博文工资2703.52元。关于焦点三，用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据刘博文提供的工资单显示，刘博文从2019年3月1日开始被降级降薪，职务由城市主管变为督导，结合刘博文的工资收入情况，刘博文工资降低。奥维思温州分公司未能对刘博文降级降薪给出合理理由，认定奥维思温州分公司未按照劳动合同约定提供劳动条件。且劳动合同上约定每月15日为发薪日，奥维思温州分公司在对刘博文降级降薪后，延迟支付劳动报酬。综上，奥维思温州分公司应向刘博文支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘博文2012年12月10日入职奥维思温州分公司，2019年4月25日离职，经济补偿的年限按6.5年计算，奥维思温州分公司应支付刘博文经济补偿28893.54元（4445.16元/月×6.5个月）。仲裁委裁决奥维思温州分公司应当支付刘博文经济补偿28893.15元，刘博文没有起诉，视为同意仲裁结果，对此予以确认，奥维思温州分公司应支付刘博文解除劳动合同的经济补偿28893.15元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、奥维思温州分公司于判决生效之日起十日内支付刘博文工资2703.52元。二、奥维思温州分公司于判决生效之日起十日内支付刘博文经济补偿28893.15元。三、驳回奥维思温州分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由上海奥维思市场营销管理有限公司温州分公司负担。本院二审期间双方当事人均未围绕上诉请求提供证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，奥维思温州分公司营业范围为市场营销策划。本院认为，本案争议焦点为刘博文与奥维思温州分公司是否成立劳动关系以及奥维思温州分公司是否应向刘博文补发工资并支付经济补偿。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该条文明确劳动关系的确立并不以形式上劳动合同的签订为唯一且必要条件，应从事实用工关系等方面综合认定。本案中，奥维思温州分公司系依法成立并领取营业执照的法人的分公司，其符合法律、法规规定的主体资格；王静静虽然是上海奥维思市场营销服务有限公司员工，但其同时是奥维思温州分公司负责人，刘博文由其负责招录，并与刘博文于劳动关系存续期间一同在温州办公，刘博文考勤、工作安排等均受其管理，刘博文的社保、公积金亦由奥维思温州分公司交纳，刘博文有理由相信其为奥维思温州分公司提供劳动，并受奥维思温州分公司管理。虽奥维思温州分公司主张奥维思温州分公司系受上海奥维思市场营销服务有限公司的委托代为在温工作人员缴纳社保，但未提供证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果；刘博文作为城市主管，根据王静静安排从事营销策划工作，与奥维思温州分公司营业范围相符，系其业务组成部分。因此，刘博文与奥维思温州分公司存在事实劳动关系。虽刘博文与上海营销服务公司签订了劳动合同，但因奥维思温州分公司自认其与上海营销服务公司系关联公司，双方人员、业务存在混同，故劳动关系的认定不能以单一的劳动合同为准，应综合考虑事实劳动关系进行认定。综上，一审法院认定刘博文自2012年12月10日起与奥维思温州分公司存在劳动关系并无不当，本院予以支持。现奥维思温州分公司又以其并非劳动关系主体为由，主张一审法院判决其应补发刘博文工资及支付经济补偿存在适用法律错误，本院不予支持。故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海奥维思市场营销管理有限公司温州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇二〇年十二月二十八日法官助理 陈 燕书 记 员 潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。10-11-