浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终976号上诉人（原审原告）：张杰，男，1985年5月7日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：陈亮，上海川汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波银行股份有限公司灵桥支行，住所地浙江省宁波市鄞州区彩虹南路**。负责人：周倩倩，该行行长。委托诉讼代理人：陈良种。原审第三人：滨海忠仙置业有限公司，住，住所地江苏省盐城市滨海县城明达路**市中路东侧，明达路北侧）。法定代表人：陈仙水，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：浙江佳利投资集团有限公司，住所地，住所地浙江省象山县经济开发区白鹤路**iv>法定代表人：吴寿国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐卫金，该公司员工。上诉人张杰因与被上诉人宁波银行股份有限公司灵桥支行（以下简称宁波银行）、原审第三人滨海忠仙置业有限公司（以下简称忠仙公司）、原审第三人浙江佳利投资集团有限公司（以下简称佳利公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张杰的委托诉讼代理人陈亮、陈海霞，被上诉人宁波银行的委托诉讼代理人陈良种，原审第三人佳利公司的委托诉讼代理人徐卫金到庭参加诉讼。原审第三人忠仙公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张杰上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一）案涉商品房所在地江苏省盐城市滨海县在2016年9月1日《不动产登记操作规范（试行）》执行前，不仅没有预告登记的操作规范，亦未办理过一例预告登记，且一直以网签备案代替预告登记。1．2016年9月1日《不动产登记操作规范（试行）》执行前，当地政府、银行、开发商和购房者均认为网签备案就是预告登记，网签备案代表开发商将商品房交付购房者，购房者实际接收和占有房屋，可以对房屋进行转售等处置，产生物权变动效果。2．当地银行当时办理预售商品房抵押贷款也是网签备案后直接进行预抵押登记，没有经过预告登记，以网签备案代替预告登记确定物权。3．当地网签备案撤销手续也是按照物权变动的要求办理，即要求网签备案者本人和配偶携带身份证、结婚证一同到房地产管理部门共同签字才能撤销。该操作完全是将网签备案代替预告登记，撤销网签备案视作物权变动。本案审理必须要尊重案涉商品房所在地当时的交易认知和交易习惯。（二）一审认定“案涉房款的支付方式为一次性付款，张杰未提供证据证明已支付房款。且合同约定的以物抵债等具体行为亦未实际全部完成”错误。1．佳利公司与忠仙公司等就执行和解签订的协议书明确约定支付方式是以房抵债，且第四条约定的一次性付款是指张杰委托忠仙公司对案涉商品房转让改签，受让方需要一次性付款，这是张杰对案涉商品房实际管控的体现。2．上述协议书约定的以房抵债已经实际履行，且满足有既存的债权债务关系、当事人之间达成以物抵债的合意、以他种给付代替原有给付、债权人实际受领他种给付等以物抵债的四个法定条件。《江苏省城市房地产交易管理条例》第九条第二款、《盐城市城市房地产交易管理办法》第七条第二款，以及（2020）最高法民申682号、（2019）最高法民申2223号民事裁定均认可以房抵债作为支付方式合法有效。案涉商品房买卖合同备案登记清单上亦明确标明“房款全部付清”，即以房抵债也获得了当地政府房地产管理部门的认可。3．忠仙公司根据上述执行和解的协议，将案涉商品房以买卖合同形式备案登记至佳利公司指定的张杰名下，完成了实际交付和接收，张杰对案涉商品房合法占有并拥有包括转售权在内的所有管控权，属于以他种给付代替原有给付，债权人实际受领他种给付，张杰也向法院提交解除查封申请并解除查封，故以房抵债行为已经完成。对于他种给付不足以抵偿部分的债务，双方约定另行支付，这并不影响债权人张杰实际受领案涉商品房的他种给付。（三）一审认定“该商品房买卖合同未经土地抵押权人同意，张杰也未代为清偿债务消灭抵押权”错误。1．一审忽略了张杰与忠仙公司签署案涉商品房买卖合同及网签备案时，案涉商品房已经取得预售许可证的事实。商品房预售采用许可制度，《盐城市城市房地产交易管理办法》第二十三条规定，除国家建设需要进行拆迁外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房地产出售、交换、赠与、拆除或者改建。盐城市房产管理部门颁发的商品房预售许可证及网签备案标准合同上均未记载土地存在抵押权。此外，商品房预售许可证和网签备案依法公开可以查询，宁波银行也未以“未获得抵押权人同意”为由提出撤销预售许可证的行政诉讼。因此，第三方购房者有理由认为所购预售商品房不存在抵押权或者已经获得抵押权人的同意。2．一审错误适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，混淆了商品房预售许可制度的政府属性与普通已抵押房产转让的民间属性之间的差异。且根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。（四）一审认定“案涉商品房属于在建工程，尚未完成竣工验收，张杰提供的证据不足以证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产”错误。1．一审将案涉商品房认定为“在建工程”错误。案涉两栋房产于2016年8月31日被查封前，已分别于2016年7月4日、8月10日经主体结构竣工验收形成不动产，并非在建工程。2016年8月30日人民法院查封回执也明确记载查封对象为具体房产而非在建工程。2．一审以尚未完成竣工验收为由否定“合法占有”错误。根据（2018）最高法民申2187号、（2019）最高法民申2261号、（2018）最高法民申2705号等类案裁判，“合法占有”只需要不动产存在而不要求竣工验收和实际居住。同时，“合法占有”要求对不动产实际管控即可，获得准住通知、获得钥匙、委托装修、对外出租、支付物业费等均形成实际管控。3．本案“合法占有”认定必须考虑案涉商品房所在地的交易认知、交易习惯和法律法规规定。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第8条第2项规定，案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产。案外人提供了案涉不动产被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者案外人与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已经过交接实际接收或占有该房屋的证据的，可认定其在查封之前已经合法占有该不动产。该规定对于实际占的认定并没有要求不动产完成竣工验收。自主缴纳房产税金、自主决定对外转让房产是对不动产最高层次和最完整的实际接收、实际管控和实际占有。案涉商品房由张杰常驻忠仙公司管理和销售，张杰对商品房转让价格拥有决定权，签订转让协议需经张杰签字同意，撤销网签备案需经张杰本人和配偶按照物权变更方式共同签字同意，因此，张杰实际管控案涉商品房。案涉商品房税金由张杰实际缴纳也足以证明张杰对案涉商品房的实际管控。此外，案涉商品房所在地开发商和购房者均认为，网签备案就是开发商将商品房交付购房者，购房者实际接收和占有房屋，可以对房屋进行转售等实际管控。（五）一审判决违背公平原则。1．张杰与宁波银行的资金均来源于民营企业，但宁波银行委托贷款过程中存在严重违规并受到宁波银保监局的处罚。张杰请求撤销查封以便案涉商品房能够继续建设，宁波银行也可以最大程度获益。一审判决将宁波银行委托贷款资金错误作为银行自有资金予以保护，有违公平原则。综上，案涉商品房所在地于2016年9月1日《不动产登记操作规范（试行）》执行前以网签备案替代预告登记，张杰依据当地当时的交易认识、交易习惯和法律法规实质完成了预告登记，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第三十条规定，应予排除执行。张杰在案涉商品房于2016年8月30日被查封前，与忠仙公司就执行和解达成协议并申请解除查封，在忠仙公司获得商品房预售许可证后与该公司签订商品房买卖合同，以房抵债支付购房款并完成了网签备案，依据当地当时的交易认识、交易习惯和法律法规对房屋实际合法占有，案涉商品房未办理过户系该商品房尚未竣工验收，不具备过户条件的客观原因所致。因此，张杰对案涉商品房享有的民事权益符合执行异议复议规定第二十八条规定，可以排除对案涉商品房的强制执行。宁波银行辩称，1．案涉商品房对应的土地使用权已由忠仙公司抵押给宁波银行。张杰未就案涉商品房与忠仙公司约定预告登记，且不具备预告登记条件，亦从未申请预告登记，现以江苏省盐城市滨海县未办理过一例预告登记、网签备案实际代替预告登记等为由请求排除对案涉商品房的执行，缺乏事实和法律依据。2．一审认定“张杰未提供证据证明已支付房款，且合同约定的以物抵债等具体行为亦未实际全部完成”正确。佳利公司与忠仙公司就执行和解签订的协议书约定，由忠仙公司开具预收30%房款的收款收据；忠仙公司向佳利公司就过户至佳利公司指定人员名下的预售房交付时（以房产证交付时间为准），将余下70%房款抵偿佳利公司欠款本息，双方采用多退少补原则再行结算。但忠仙公司只是与张杰办理了网签备案登记，并未收到佳利公司、张杰的房款或扣减债务，张杰也未提供证据证明其已支付房款或扣减债务，即忠仙公司并未按照协议开具预收30%房款的收款收据，浙江省象山县人民法院因此也没有裁定以物抵债，更不可能将在建工程过户至张杰或佳利公司名下。浙江省象山县人民法院（2015）甬象执民字第2682号执行裁定查明“忠仙公司支付执行款469000元，但被执行人逾期仍未完全履行义务，现尚应归还申请执行人执行款52291550元及利息，承担案件受理费145550元，被执行人有房产可供执行，申请执行人同意暂不处理”。由此可见，佳利公司、张杰均未完成以物抵债，未实际完全履行上述执行和解协议及案涉商品房买卖合同。张杰对案涉商品房不享有任何权利，本案不存在将案涉商品房执行到张杰名下的问题。3．案涉商品房买卖未经抵押权人同意，且张杰未代为清偿债务，依法不得转让。忠仙公司以土地使用权抵押向宁波银行贷款，未还本付息，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬商初字第48号民事调解书，确认宁波银行有权就忠仙公司名下坐落滨海县××路××明达路北侧的土地及在建工程折价，或拍卖、变卖所得价款优先受偿。但忠仙公司与佳利公司、张杰恶意串通，未经宁波银行同意转让案涉抵押财产，且张杰、佳利公司亦未代为清偿债务以消灭抵押权，损害了宁波银行的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，上述转让行为无效。4．案涉商品房系在建工程，张杰未合法占有房地产，网签备案不是对物的占有，不具有物权变动的性质。案涉土地上住宅工程由忠仙公司发包，至今尚未竣工验收，故本案查封的系在建工程，不能居住，不具有商品房的功能。施工单位并未将工程交付忠仙公司，忠仙公司未办理商品房物权登记，因此，本案不存在将在建工程交付张杰居住使用的问题，也不存在张杰对该在建工程实际控制和合法占有的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。张杰办理网签备案登记并非对物的合法占有，不具有物权变动的性质，不直接产生物权设立或变动的效力。张杰未取得案涉商品房的所有权，不能排除法院强制执行，其主张网签备案系合法占有，于法无据。5．张杰对案涉商品房未办理过户存在过错，一审判决符合公平原则。张杰未查清案涉土地使用权是否抵押，且在工程尚在建设的情况下，即与忠仙公司签订商品房买卖合同，过错明显。忠仙公司将案涉土地使用权抵押给宁波银行，办理了抵押登记，具有公示效力，对抵押物享有优先受偿权，一审判决予以保护，符合公平原则。佳利公司同意张杰的上诉请求和理由。张杰向一审法院起诉请求：1．确认张杰与忠仙公司就位于江苏省盐城市滨海县××路××路××商品房（忠仙华庭9号楼、10号楼部分商品房）所订立的商品房买卖合同有效，该102套商品房系张杰合法所有，实际权利人为佳利公司；2．排除对该102套商品房的查封。一审法院认定：宁波银行与忠仙公司金融借款合同纠纷一案，该院于2015年11月2日作出（2015）浙甬商初字第48号民事调解书，确认：一、忠仙公司于2015年11月4日前归还宁波银行借款本金7100万元，并支付至2015年10月14日止的利息12110946.90元及支付自2015年10月15日起至借款实际清偿日止按合同约定计付的罚息、复利；若忠仙公司不能按时足额履行，则宁波银行有权就忠仙公司名下坐落江苏省盐城市滨海县××路××明达路北侧的土地及在建工程（他项权证号：滨他项［2013］第6××**，在建工程抵押登记证明：滨房建滨海字第在建2013016号）折价，或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。二、案件受理费457355元，减半收取228677.50元，由宁波银行负担。宁波银行依据上述民事调解书向该院申请强制执行，该院于2015年11月16日以（2015）浙甬执民字第303号立案执行，并于2016年8月30日查封忠仙公司名下位于江苏省盐城市滨海县××路××明达路北侧的土地使用权（土地使用证号：滨国用［2011］第**）及地上建筑物（忠仙华庭8、9、10号楼及北区商城）。2019年8月7日，一审法院对上述土地使用权及地上建筑物继续予以查封。2015年6月5日，浙江省象山县人民法院就佳利公司与忠仙公司、陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司借款合同纠纷一案作出（2015）甬象商初字第332号民事调解书，确认：一、忠仙公司确认欠佳利公司借款3000万元，截止2015年5月31日止的利息2195万元，本金利息合计5195万元，定于2015年7月25日前支付利息100万元，2015年8月25日前支付利息100万元，从2015年9月25日起至11月25日前每月各支付利息500万元，2015年12月25日前支付利息495万元。从2016年1月起至2016年6月止在每月25日前各归还借款本金500万元，从2015年6月1日起的到期利息，利率按年18%计算，定于2016年6月25日前支付；二、案件受理费291100元，减半收取145550元，财产保全费5000元，合计150550元，律师代理费66万元，由忠仙公司于2015年6月25日前付清；三、陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司对忠仙公司上述第一、二条付款义务承担连带清偿义务；四、忠仙公司若有一期未按期足额支付，视为全部债务到期，佳利公司可一并申请执行。2015年7月17日，浙江省象山县人民法院根据佳利公司的申请，对该案以（2015）甬象执民字第2682号立案执行。期间，佳利公司（甲方）与忠仙公司（乙方）、陈仙水（丙方）、浙江建安实业集团股份有限公司（丁方）签订协议书一份，约定：“申请执行诸方就（2015）甬象商初字第332号民事调解书的执行经协调一致达成如下协议：一、甲方申请解除对乙方九号楼的查封。乙方向房管部门申请商品房预售许可证。在预售证下发三个工作日内由甲方指定人员与乙方逐套订立商品房买卖合同，并由乙方逐套开具预收30%房款的收款收据。由乙方负责房管部门备案登记。二、商品房的销售价格为均价每平方人民币肆仟元（4000元），（包括原查封的24套房屋中的12套房屋在内）。该商品房预售款抵偿乙方对甲方的欠款本金。三、乙方向甲方就上述过户到甲方指定人员名下的预售房交付时（以房产证交付时间为准），将余下70%的房款抵偿甲方欠款本息。双方采用多退少补的原则再结算。如果抵偿的房屋以乙方名义出售的，则以交钥匙时间为准抵扣。四、如果甲方委托乙方对上述抵偿的预售房转让改签的，必须采用一次性付款，优惠房价的方法销售。优惠的幅度由甲方根据市场行情与受让方自行商定。优惠部分的房价损失由甲方自行承担，但房款必须由甲方专人收取。五、对在乙方可以交房（做房产证）时仍未对外销售的房屋，依预售房合同，将房产证做到甲方指定人员名下，所需的购房款契税由甲方承担。六、甲方除承担前条所述的购房契税外，不承担上述抵偿房屋的其他任何税费。七、乙方主张的已被查封的九套房屋的解封，双方视情况另行协商。八、在乙方履行上述第一条义务后三个工作日内由甲方申请法院解除对乙方开发的八号楼在建工程的查封和银行账户的冻结。但账户内的存款应用于偿还乙方对甲方的债务。九、本协议达成后，丙、丁方的担保责任不变，如乙方未履行或完全履行本协议，或尚欠剩余债务的，丙、丁方仍应承担连带清偿责任。十、本协议未尽事宜另行补充......”。后佳利公司指定张杰与忠仙公司签订商品房买卖合同并予以网签备案，相关商品房付款方式及期限约定为“一次性付款方式按期付款”。另查明，张杰、宁波银行、佳利公司均确认案涉102套商品房尚未竣工验收。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。执行异议复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，张杰主张其已于案涉商品房被查封前与忠仙公司签订了商品房买卖合同，并已完成网签备案，但上述商品房买卖合同的签订未经商品房对应土地使用权抵押权人的同意，张杰亦未代为清偿债务以消灭抵押权；案涉商品房买卖合同约定的支付方式为一次性付款，但张杰未提供证据证明其已支付房款，且合同约定的以物抵债等具体行为亦未实际全部完成；案涉商品房属于在建工程，尚未完成竣工验收，张杰提供的证据不足以证明其“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，故张杰就案涉商品房享有的权利不符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形。另，商品房网签备案是政府部门对商品房预售进行管理的一项措施，并不直接产生不动产物权设立或变动的效力；佳利公司与忠仙公司等在他案执行过程中自行达成的以房抵债和解协议，亦不具有直接产生不动产物权设立或变动的效力。且以房抵债协议的目的在于消灭旧的金钱之债，以房抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，更勿论另一个金钱之债还享有案涉商品房对应土地使用权的抵押优先权。张杰主张宁波银行相关抵押优先权无效实质系认为生效法律文书错误，其可另案主张。综上，张杰提供的证据不足以证明其对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求于法无据，不予支持。判决：驳回张杰的诉讼请求。案件受理费301550元，由张杰负担。二审中，张杰提交以下证据材料：1．浙江省象山县人民法院（2015）甬象执民字第2682号函、（2015）甬象商初字第332–1号协助执行通知书，用以证明佳利公司已按执行和解协议实际履行解封义务。2．《主体结构分部工程质量验收报告》、浙江省宁波市中级人民法院2016年8月30日送达回证、案涉商品房所在9号楼和10号楼商品房预售许可证，用以证明案涉商品房在人民法院查封前已经存在，不是在建工程，且已取得商品房预售许可证，张杰已具备实际占有房屋的条件。3．置业计划确认单三张、税金收据两张、商品房网签备案撤销材料一组、忠仙公司承诺书和报告各一份，用以证明张杰对案涉商品房实际管控和占有，忠仙公司亦确认因执行和解登记在张杰名下商品房的物权。宁波银行质证认为，对证据材料1的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该组证据恰恰证明案涉商品房系在建工程。证据材料2之验收报告的真实性无法确认，且即使真实，也只能证明案涉工程主体验收合格，而非全部合格；对送达回证的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议；对商品房预售许可证的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明案涉商品房预售已经宁波银行同意。证据材料3的真实性无法确认，合法性有异议，且即使真实，也不能证明张杰已经实际管控和占有案涉商品房。佳利公司对张杰提交的上述证据材料均无异议。本案审理过程中，张杰申请证人孙某、刘某出庭作证，用以证明江苏省盐城市滨海县以网签备案代替预告登记，且张杰已经占有控制案涉商品房。其中，孙某在庭审作证时称，其与张杰系朋友关系；案涉工程由其承包施工，忠仙公司于2015年至2016年间将案涉商品房抵给张杰由张杰销售，忠仙公司也将商品房抵作孙某的工程款并网签备案登记在其名下；用于抵债的商品房如转售需到住房建设局撤销网签备案，在当地，商品房网签备案登记在谁名下，房子就是谁的。刘某在庭审作证时称，其在2015年系忠仙公司员工，担任公司法务；忠仙公司以案涉商品房抵给张杰，用于偿还所欠佳利公司的债务，江苏省盐城市滨海县没有预告登记，商品房网签备案登记在谁名下，房子就是谁的；张杰已就案涉商品房与忠仙公司签订以房抵债协议，办理网签备案，并支付了购房款，以房抵债已经完成；忠仙公司所欠佳利公司的债务已扣除以房抵债部分，其不清楚为何浙江省象山县人民法院执行裁定记载的债务数额还有那么多；执行和解协议约定的两次抵偿与案涉商品房买卖合同约定的一次性付款矛盾。张杰、佳利公司对上述证人证言均无异议。宁波银行质证认为，孙某有关自身身份的证言相互矛盾，且与本案有利害关系，对其证言内容不予认可；对刘某有关网签备案法律意义的证言不予认可，根据浙江省象山县人民法院执行裁定，忠仙公司仅清偿几十万元的债务，说明以物抵债不属实。本院经审查认为，张杰提交的证据材料1和证据材料2之送达回证，宁波银行和佳利公司对其真实性、合法性无异议，均作为本案证据予以认定，证明力结合其他证据认定。证据材料2之验收报告、预售许可证及证据材料3中除忠仙公司承诺书和报告外证据材料的形式真实性，宁波银行虽有异议，但未提交足以推翻的反驳证据，可以作为本案证据使用，证明力结合其他证据认定。证据材料3之忠仙公司承诺书和报告原审中已提交，不属于二审新证据。孙某、刘某证人证言的形式真实性、合法性予以确认，证明力结合在案证据认定。宁波银行、忠仙公司、佳利公司均未提交新的证据材料。二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点是张杰对案涉商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。本案中，张杰以江苏省盐城市滨海县在2016年9月1日《不动产登记操作规范（试行）》执行前，一直以网签备案代替预告登记为由，主张其与忠仙公司签订的商品房买卖合同办理了网签备案，即进行了预告登记，得依据执行异议复议规定第三十条规定，排除对案涉商品房的强制执行。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。依据该规定，预告登记属于不动产登记的特殊类型，是为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权。而合同网签备案登记是房地产主管部门因市场管理需要而规定的公示程序，主要目的是规范交易行为，提高交易透明度，加强监督管理，防止一房多卖，并不产生登记请求权的物权效力。亦即，不动产预告登记和合同网签备案登记分属不同的登记范畴。张杰主张案涉商品房买卖合同办理了网签备案登记即进行了预告登记，进而依据执行异议复议规定第三十条规定，请求排除对案涉商品房的强制执行，于法无据，不能成立。根据张杰申请本院调查令自江苏省滨海县住房管理中心取得的证据，案涉商品房所在9号楼、10号楼已经分别于2015年9月30日、3月11日取得预售许可证。张杰据此主张，根据商品房预售许可须征得抵押权人书面同意的相关规定，一审认定“张杰与忠仙公司所签商品房买卖合同未经土地抵押权人同意，张杰也未代为清偿债务消灭抵押权”错误。本院出具的调查令明确要求提供案涉商品房所在9号楼、10号楼对应土地使用权抵押权人宁波银行同意预售的相关证明材料，但张杰提交自江苏省滨海县住房管理中心取得的证据中并无该证明材料，故现有证据不能证明宁波银行同意预售案涉9号楼、10号楼。事实上，张杰上述主张的实质是土地使用权抵押权人同意预售地上房屋，对已设立抵押的土地使用权是否丧失物上追及力的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”依据该规定，抵押权只有符合上述四种情形才消灭，在无明确约定或者法律特别规定的情况下，非经抵押权人明确表示放弃抵押权，不宜基于其他行为推定抵押权人放弃对抵押物所享有的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款虽然规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，但据此认为抵押权人同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金，缺乏依据。因此，本案宁波银行即使在设立土地使用权抵押之后同意忠仙公司预售土地上案涉商品房，也不能由此当然认定其对已设立抵押的土地使用权丧失了物上追及力。执行异议复议规定第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。鉴于本案宁波银行对案涉商品房对应的土地使用权享有抵押权，张杰就案涉商品房请求排除执行异议，与执行异议复议规定第二十七条规定相悖，难以支持。执行异议复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，张杰主张案涉商品房于2016年8月30日被查封前，其已与忠仙公司签订了商品房买卖合同，以房抵债支付了购房款并对该商品房合法占有，案涉商品房未办理过户系该商品房尚未竣工验收，不具备过户条件的客观原因所致，故其对案涉商品房享有的民事权益符合执行异议复议规定第二十八条规定，可以排除执行。根据佳利公司与忠仙公司等签订的执行和解协议，案涉商品房买卖合同系佳利公司委托张杰与忠仙公司就忠仙公司以房屋抵偿所欠佳利公司一般借款债务所签的以房抵债协议，目的在于消灭其对忠仙公司的债权，并非单纯的房屋买卖。案涉商品房的交付仅是以房抵债的实际履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议即使被认定合法有效也不形成优于其他债权的利益，在执行异议之诉中对此予以保护，将破坏债权平等受偿原则。由此，一审认定张杰对案涉商品房享有的民事权益不符合执行异议复议规定第二十八条之规定，并无不当。退一步而言，执行异议复议规定第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件，而现行法律、司法解释并未规定此种民事权益可以对抗申请执行人就执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权，因此，执行异议复议规定第二十八条规定不属于第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”的情形。于此，本案张杰作为一般房屋买受人所享有的民事权益即使符合执行异议复议规定第二十八条规定的条件，得以排除普通金钱债权的执行，也不能对抗申请执行人宁波银行对案涉商品房对应土地使用权依法享有的抵押权，排除执行法院依宁波银行申请对案涉商品房的强制执行。此外，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案张杰未提供证据证明案涉商品房依法登记在其名下，故其请求确认上述商品房为其所有，缺乏事实和法律依据。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十二条的规定，案外人除提出排除对执行标的执行的诉讼请求外，还可以一并提出确认其民事权利的诉讼请求。但案外人提出确认合同效力的诉讼请求不属于执行异议之诉的裁判范围。因此，一审对张杰有关确认案涉商品房为其所有、其与忠仙公司就案涉商品房签订的商品房买卖合同有效的诉讼请求不予支持，均无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费301550元，由上诉人张杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵恩勰审判员  谢静华审判员  沈 伟二〇二〇年十二月十七日书记员  程丽嫣