重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3151号上诉人（原审被告）：金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司，住所地重庆市万州区文化里华鑫苑6号，统一社会信用代码91500101MA6012973T。负责人：周浪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所专职律师，系一般授权。被上诉人（原审原告）：唐春洋，男，1993年4月5日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：汪学国，重庆凯豪律师事务所专职律师，系一般授权。被上诉人（原审被告）:重庆巨诚通力服务外包有限公司，住所地重庆市江北区建新东路88号1单元11-4、11-5，统一社会信用代码915001053556331303。负责人：王伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：傅超，重庆道润律师事务所专职律师，系一般授权。被上诉人（原审被告）:万玖艮，男，1987年11月28日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司（以下简称：金科万州分公司）因与被上诉人唐春洋、重庆巨诚通力服务外包有限公司（以下简称：巨诚公司）、万玖艮劳务派遣工作人员侵权责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金科万州分公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初8702号民事判决，在查清事实的基础上改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：万玖艮并不是执行工作任务，唐春洋受伤是双方发生纠纷引起的，并不是因工作原因；本案应为健康权纠纷，唐春洋受伤是相互打架造成的，应由万玖艮承担直接侵权责任，并按过错划分赔偿比例；上诉人与被上诉人巨诚公司属于服务外包合同关系，不是劳务派遣关系，双方签订的是《服务外包协议》。被上诉人万玖艮辩称，本案是因工作原因发后的纠纷，一审判决是正确的。被上诉人巨诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，金科万州分公司与巨诚公司虽然签订的合同名称是服务外包协议，但根据该协议的实质内容，双方是一个劳务派遣关系，一审判决适用法律正确，请求维持原判。被上诉人唐春洋辩称，唐春洋是因为不愿改变工作岗位与万玖艮发生的纠纷，是在工作场所和工作时间发生的，巨诚公司与金科万州分公司的法律关系一审已经确认。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。唐春洋向原审法院起诉请求：请求法院依法判决金科万州分公司赔偿唐春洋医疗费15500元、住院伙食补助费2160元[60元/天×（15天+21天）]、护理费10800元（120元/天×90天）、伤残补助金151756元（37939元/年×20年×20%）、取内固定物手术治疗费15000元、定期复查康复费4000元、误工费13970元（110元/天×127天）、鉴定费2800元、精神损失费10000元、交通费500元、营养费2000元共计228486元，巨诚公司承担补充责任，万玖艮不承担责任；本案诉讼费用由万玖艮、巨诚公司、金科万州分公司承担。原审法院认定事实：2018年12月26日，金科物业服务集团有限公司万州分公司（甲方）与巨诚公司（乙方）签订《服务外包协议》，约定乙方接受甲方委托提供服务外包业务，包括但不限于协管、维修、保洁、绿化、后勤等服务。2020年7月有20日，金科物业服务集团有限公司万州分公司更名为金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司2019年7月5日，巨诚外包公司与万玖艮签订《劳动合同书》，约定合同期分别为2019年7月5日起至2020年7月4日止，在万州观澜从事秩序维护工作；2019年7月6日，巨诚外包公司与唐春洋签订《劳动合同书》，约定合同期分别为2019年7月6日起至2020年7月5日止，在万州观澜从事协管工作。唐春洋和万玖艮的月基本工资均为1800元，其他部分按甲方及用工单位的薪酬福利制度而定，工资支付时间为次月15日前。巨诚外包公司将唐春洋和万玖艮劳务派遣至金科万州分公司。唐春洋的月平均工资为3200元。巨诚公司支付唐春洋自2020年3月1日至2020年6月30日止的工资共3979.56元。2020年2月29日8时8分许，唐春洋和万玖艮在金科观澜小区岗位上工作时，万玖艮站在岗亭下的马路上，唐春洋站在小区岗亭门口，二人就工作岗位的安排进行交谈无果后，万玖艮抓住唐春洋胸前衣服，唐春洋遂与万玖艮发生抓扯，二人在抓扯过程中，万玖艮将唐春洋推倒在地致唐春洋受伤。2020年3月1日，唐春洋到重庆市万州区中医院住院治疗15天，于2020年3月16日出院。出院诊断为：右侧股骨大粗隆撕脱骨折。出院医嘱：1.建议休息三月；2.出院后伤口按时换药，术后2周拆线；3.出院后1月患肢避免负重；4.出院后循序渐进功能锻炼；5.出院后1年行骨折内固定装置取出术出院后定期复查；6.出院后1月、2月、3月、6月、1年。7.如有不适，门诊随访。唐春洋产生住院医疗费14248.60元、门诊医疗费732.20元。万玖艮垫付12000元。2020年3月16日，重庆巨诚通力服务外包有限公司荣昌分公司（以下简称：巨诚荣昌分公司）向荣昌区人力资源和社会保障局提交唐春洋的工伤认定申请。2020年4月24日，重庆市荣昌区人力资源和社会保障局作出荣人社伤险不认字[2020]7号《不予认定工伤决定书》，认为唐春洋不属于工伤认定的情形，不予认定为工伤。唐春洋不服该决定，遂向重庆市荣昌区人民法院起诉。2020年6月28日，重庆市荣昌区人民法院作出（2020）渝0153行初43号行政判决书，判决驳回唐春洋的诉讼请求。2020年7月6日，重庆市渝东司法鉴定中心经唐春洋自行委托，作出[2020]临床鉴字第569号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.唐春洋的伤残程度系九级伤残；2.唐春洋后期手术取出骨折内固定物的住院手术医疗费用暂预估人民币12000元，住院时间约3周，出院后尚需休息1月，或以实际发生为准；3.唐春洋本次外伤后的康复费用预估4000元；4.唐春洋本次外伤后的护理期评定为90日。唐春洋支付鉴定费2100元。本案争议的焦点是：一、唐春洋的损失大小；二、对唐春洋的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。结合双方当事人的举证、质证意见及当庭陈述，原审法院综合评析如下：一、关于唐春洋损失大小，作如下认定：1.医疗费14980.80元；2.后续治疗费12000元，有司法鉴定意见书为证；3.康复费4000元；3.误工费7220.44元，唐春洋的误工期为2020年3月1日起至出院后休息3个月即2020年6月15日止，其月工资为3200元，因受伤减少的损失为应为7220.44元[3200元/月×（3月+15天/30天/月）-3979.56元]；4.护理费10800元，唐春洋的护理期经鉴定为90日，参照本地护理标准120元/天，为10800元（120元/天×90天）；5.交通费500元，唐春洋未举示交通费发票，但其住院期间确需产生交通费，其主张500元合理；6.住院伙食补助费2160元，唐春洋住院15天，取内固定物需3周，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天计算，为2160元[60元/天×（15天+21天）]；7.残疾赔偿金151756元，唐春洋为城镇居民，应当参照城镇居民标准计算其九级伤残的残疾赔偿金为151756元（37939元/年×20年×20%）；8.鉴定费2100元；9.精神损害抚慰金4000元，唐春洋因伤致残，酌情认定其精神损害抚慰金为4000元。该费用不再按比例分摊，应由侵权人全额承担。合计209517.24元。唐春洋未举示其复查费的发票及金额，不予支持。唐春洋的医嘱中无加强营养，故其主张的营养费无相关事实依据，不予支持。二、对唐春洋的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。唐春洋和万玖艮被巨诚公司劳务派遣至金科万州分公司，在劳务派遣期间，唐春洋被金科万州分公司的劳务派遣人员万玖艮致伤，唐春洋要求由接受万玖艮劳务派遣的用工单位即金科万州分公司承担相应的赔偿责任符合法律规定。万玖艮未采用合理的方式与唐春洋沟通安排工作，而是抓住唐春洋的衣服，是二人产生抓扯的起因，万玖艮有重大过错；唐春洋未妥善处理纠纷，与万玖艮进一步发生抓扯，其自身也有过错，应自行承担相应的责任。金科万州分公司可在承担赔偿责任后向存在过错行为的万玖艮进行追偿。唐春洋未举证证明巨诚公司作为劳务派遣单位有过错，故巨诚公司不应承担责任。根据双方的过错程度，原审法院认定唐春洋自行承担20%责任，金科万州分公司承担80%赔偿责任即168413.79元（205517.24元×80%+4000元），扣除万玖艮已垫付的12000元，金科万州分公司还应支付唐春洋156413.79元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司在本判决生效后十日内赔偿唐春洋医疗费、后续治疗费、康复费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计156413.79元；二、驳回唐春洋的其他诉讼请求。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人金科万州分公司与被上诉人巨诚公司是属于服务外包合同关系，还是劳务派遣关系；二、万玖艮与唐春洋发生纠纷是因工作原因还是个人原因，是应由万玖艮承担直接侵权责任，还是应由用工单位承担侵权责任。本院简要评述如下：关于金科万州分公司与巨诚公司之间是服务外包合同关系，还是劳务派遣关系的问题。经审查，本案中双方所签订的合同虽然名称是《服务外包协议》,但从合同内容、双方实际履行合同义务的方式以及万玖艮、唐春洋的用工关系看,双方实际上形成的是劳务派遣关系。现有证据证明，金科万州分公司的安保工作并非外包给了巨诚公司，除了巨诚公司派遣的安保人员外，金科万州分公司还有其他10多名安保人员从事安保工作。金科万州分公司在二审中认可，所有安保人员均是由其统一管理，保安人员的服装及装备也均由该公司提供。因此，上诉人称其与巨诚公司形成的是外包合同关系的理由不能成立。综上，巨诚公司与金科万州分公司之间形成的并非是外包服务关系，而是劳务派遣关系，即由巨诚公司派遣万玖艮等人到金科万州分公司从事保安服务工作，金科万州分公司系接受劳务派遣的用工单位。关于本案的责任承担。根据一、二审查明的事实，虽然万玖艮与唐春洋在上班期间发生抓扯并导致唐春洋受伤，但双方发生纠纷是因工作原因而非个人矛盾，一、二审中有充分的证据证明双方是因工作安排发生的纠纷，上诉人称唐春洋受伤不是因工作原因引起的与查明的事实不符，其该上诉理由不能成立。万玖艮的行为与其职务有着内在联系，其在执行职务过程中造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。上诉人称应由万玖艮承担直接侵权责任不符合侵权责任法的相关规定，其该上诉理由亦不能成立。综上所述，金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由金科智慧服务集团股份有限公司万州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯波审判员刘康审判员 盛  建  华二〇二〇年十二月二十五日书记员 黎     华