四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3133号 上诉人（原审被告）：成都东控投资有限公司。住所地：四川省金堂县栖贤乡岳公村希望街313—317号。 法定代表人：刘正全，总经理。 委托诉讼代理人：张科，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：倪世钧，重庆妙珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市万州区索特建筑公司。住所地：重庆市万州区观音岩。 法定代表人：冯涛，总经理。 委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。 原审被告：金堂县人民政府栖贤街道办事处（原名：金堂县栖贤乡人民政府），住所地：四川省金堂县橘乡路319号。 法定代表人：林德志，主任。 委托诉讼代理人：蒋风云，四川诚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟志未，四川诚峰律师事务所律师。 上诉人成都东控投资有限公司（以下简称东控公司）因与被上诉人重庆市万州区索特建筑公司（以下简称索特公司）、原审被告金堂县人民政府栖贤街道办事处（以下简称栖贤街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2019）川0121民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东控公司上诉请求：1.依法将本案发回重审或改判东控公司不承担支付工程款义务；2.本案一、二审诉讼费由索特公司承担。事实和理由：1.东控公司与索特公司于2011年5月25日签署的《协议书》应为无效。一审中法院当庭询问了龚月明与索特公司的关系，索特公司代理人答“龚月明挂靠原告公司，也与龚月明签订了协议，约定了管理费，原告按总工程款的1%收取管理费，具体以协议约定为准”。该协议的性质属于东控公司未经业主方即栖贤街道办对外转包，索特公司无资质在川开展业务。案涉《协议书》因违背了建筑法的强制性规定而无效，且索特公司并未实际施工，所以无权以原告的主体身份主张工程款，一审中索特公司的主体不适格；2.由于上述《协议书》应为无效，所以应由物权权利人支付工程款。案涉《协议书》的主旨是土地整治，以期由生地变成熟地，属于法律上的“添附”。故依据《最高人民法院关于贯彻执行 索特公司辩称，1.关于协议效力问题，双方签订的协议有效，东控公司认为龚月明是承包人，但实际上龚月明是索特公司的项目经办人，故索特公司认为协议有效；2.关于付款问题，案涉工程已经完工且交付使用，按照合同性相对性原则和双方所签订的协议，应当由东控公司给付工程款；3.关于工程款审计问题，在一审中东控公司和索特公司对共同委托审计是没有异议的，而且签字盖章；4.关于质保金问题，该工程已经在2011年完工，审计是在2018年完成，质保金应予退还；5.关于漏列当事人问题，龚月明只是工程经办人，不应当作为当事人参加诉讼；6.关于诉讼时效问题，一审中东控公司没有提出诉讼时效抗辩，在二审中提出不符合法律规定。综上，一审认定事实清楚程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回东控公司的上诉请求，维持原判。 栖贤街道办述称，1.一审关于栖贤街道办不承担责任的判决结果正确；2.东控公司认为属于一种添附的理由不能成立；3.东控公司提出本案可能涉嫌到犯罪，如果涉及到犯罪，栖贤街道办亦同意移送公安机关侦查。 索特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东控公司支付工程款1775832元及利息（以1775832元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率两倍从2012年1月1日起计算至付清之日止）；2.诉讼费用由东控公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月25日，东控公司与索特公司签订《协议书》，约定由索特公司承包金堂县栖贤乡土坯房土地整理房建工程（三通一平），并对工程地点、内容、工期、价款等进行了约定，其中包括：工程完工后支付工程总额的80％，2011年12月30日前支付至95％，余下5％作为质量保证金，直到整个房建工程竣工验收后支付给索特公司。工程于2011年9月完工。2018年1月25日，成都星宇建设工程造价咨询事务所有限责任公司受东控公司委托出具《金堂县栖贤乡土坯房土地整理房建工程（三通一平）结算审核报告》，其中载明：送审金额1901045元，审核金额1775832元，核减125213元，审减率6.59％。 一审法院另查明，栖贤街道办于2012年11月22日向东控公司复函，同意东控公司退出牛背村集体建设用地整理项目，该项目转为县投。 一审法院认为，东控公司与索特公司签订的《协议书》，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。工程完工后，经东控公司委托的第三方审核，案涉工程款确定为1775832元，事实清楚。东控公司未按合同约定时间付款，应当承担违约责任。因此，索特公司主张工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，双方无约定，一审法院确定按中国人民银行同期贷款利率计算，自应付工程价款之日起计算至付清之日止。索特公司要求栖贤街道办承担责任，证据不足，一审法院不予支持。栖贤街道办的相关抗辩成立，一审法院予以采纳。东控公司的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东控公司在判决发生法律效力之日起7日内支付索特公司工程款1775832元及利息（以1687040元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月1日起至工程款付清之日止）；二、驳回索特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16626元，由东控公司负担。 二审中，东控公司提交了以下新证据：2011年10月10日的借款审批单、2011年11月28日的领款单、2011年6月20日借款审批单，3张银行流水(共4笔付款记录)和3张发票，拟证明东控公司向龚月明支付了款项共计1410267.4元，该1410267.4元应计入案涉工程的已付款。栖贤街道办质证认为2011年10月10日的借款审批单、2011年11月28日的领款单、2011年6月20日借款审批单与栖贤街道办无关，无法确认真实性；对银行流水中涉及栖贤街办的付款真实性无异议。索特公司对上述证据的真实性予以认可，亦认可龚月明确实领到上述1410267.4元，但认为上述付款与案涉工程款无关，不应计入案涉工程的已付款。本院对东控公司所举证据的真实性予以确认，对其证明力将在本院认为部分予评述。 二审中，索特公司提交了2010年12月3日四川省城乡建设厅发的四川省省外企业从事建筑合同备案证、建筑企业资质证书、安全生产许可证，拟证明索特公司在签订合同时取得了相应建筑资质。东控公司、栖贤街道办认为四川省省外企业从事建筑合同备案证为复印件，对其真实性不予确认；对建筑企业资质证书和安全生产许可证的真实性、合法性无异议，但认为资质证书的取得时间是2018年12月28日，不足以证明索特公司在签订合同时具有建筑资质。本院对建筑企业资质证书和安全生产许可证的真实性予以确认。因索特公司未提交四川省省外企业从事建筑合同备案证的原件，本院对该证据的真实性不予确认。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审另查明：2015年2月12日，东控公司与龚月明签订《协议》1份，载明“东控公司于2011年累计直接支付给龚月明工程款共计1410267.4元，包括在牛背村3组、17组、盐井、梨花沟农户聚居点还建房工程建设。由于东控公司退出土地整理项目，之后由龚月明还给东控公司300000元，交合同保证金10000元，经协商由东控公司补偿在上述工程施工期间停工损失110267.4元，下欠1000000元，由龚月明还给东控公司”。二审中，经本院询问，龚月明称该《协议》中的1410267.4元为索特公司与栖贤乡政府所签建房合同项下的工程款，由栖贤乡政府协调暂先由东控公司支付，后该款由栖贤乡政府支付，故龚月明与东控公司签订协议，约定龚月明将该部分工程款（1410267.4元）退还给东控公司，因龚月明曾向东控公司出借300000元，且东控公司同意补偿停工损失110267.4元，故最终确定龚月明向东控公司退还1000000元。东控公司认可该1410267.4元确系由栖贤乡政府让其支付给龚月明，并对龚月明陈述的《协议》中退还1000000元的形成过程无异议。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、东控公司与索特公司签订的《协议书》效力如何认定；二、付款条件是否成就；三、东控公司是否应当对索特公司承担付款责任；四、结算金额如何认定；五、东控公司的已付款金额是多少；六、本案是否应当追加龚月明参加诉讼；七、东控公司提出诉讼时效抗辩是否应当支持；八、本案是否需要移送公安机关。本院分别认定如下： 一、关于《协议书》效力问题，东控公司主张《协议书》无效理由为：1.东控公司与索特公司之间为转包关系；2.东控公司与龚月明之间存在挂靠关系；3.索特公司无相应资质。本院认为：从东控公司与栖贤街道办签订的《金堂县栖贤乡农村土地综合整治投资协议书》来看，东控公司系案涉土地整理项目的投资人，而非该项目的总包方或分包方，其并非以总包人或分包人身份与索特公司签订合同，其与索特公司之间并非转包关系；2.东控公司称龚月明系挂靠索特公司实施案涉工程，索特公司在一审中陈述“龚月明挂靠原告公司（索特公司）”，龚月明作为索特公司的代理人在庭审中未对此提出异议，在本院对其询问时亦明确陈述其是借用索特公司资质施工，故索特公司与东控公司签订的《协议书》应为无效。综上，东控公司关于《协议书》无效的主张具有事实依据，本院予以支持。 二、关于付款条件是否成就的问题，东控公司认为案涉工程尚未进行验收，故付款条件不成就。本院认为，虽无相应验收手续，但栖贤街道办认可案涉工程已于2011年9月投入使用，故可以视为案涉土地整改项目已经验收。东控公司关于付款条件尚未成就的上诉理由与事实不符，本院不予支持。 三、关于东控公司是否应对索特公司承担付款责任的问题，东控公司系《协议书》的合同当事人（发包方），虽然案涉《协议书》无效，但案涉土地整改项目可视为已经验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为《协议书》当事人的东控公司应当对索特公司承担工程款给付责任。其关于应由对施工成果享受添附利益者承担工程款给付责任的主张，不符合合同相对性原则，本院不予支持。 四、关于结算金额的认定问题，虽然东控公司主张其未委托成都星宇建设工程造价咨询事务所有限责任公司进行结算审核，但其在一审庭审中对结算审核报告及加盖有东控公司印章的《竣工结算总价》真实性予以认可，并陈述“认可经审核后是170多万”，其认可的金额与结算审核报告的金额大致相当，故一审以按结算审核报告作为结算依据并无不当，本院予以维持。 五、关于东控公司已付款金额的问题，索特公司和龚月明对东控公司向龚月明支付1410267.4元的事实无异议，本案的争议在于该1410267.4元是否应计入案涉工程的已付款。本院认为，东控公司虽然向龚月明支付了1410267.4元，但其认可该1410267.4元系“栖贤乡政府让我方支付给龚月明”，由此可见该支付系其受栖贤乡政府的安排而支付，更为重要的是，在东控公司向龚月明支付1410267.4元后，双方又于2015年2月12日签订了《协议》，约定龚月明将该款在品迭相关债务后的余额返还给东控公司，故该1410267.4元不能计入《协议书》项下的已付款。东控公司关于其已支付案涉工程款的上诉主张证据不足，本院不予支持。 六、关于是否应当追加龚月明参加诉讼的问题，龚月明在一审中以索特公司代理人的身份参加诉讼，其明知索特公司作为《协议书》当事人向东控公司主张权利且未提出异议，二审中，经本院询问，其明确表示对索特公司的起诉无异议，同时亦对相关事实作出了陈述，故本案已无追加龚月明参加诉讼的必要。 七、关于东控公司提出的诉讼时效抗辩是否成立的问题，东控公司在一审中并未提起诉讼时效抗辩，其在二审中提起的诉讼时效亦与其举示的新证据（主要是付款凭证）无关，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院对东控公司在二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。东控公司辩称栖贤街道办在一审提起了诉讼时效，本院认为，栖贤街道办与东控公司系不同主体，其所提诉讼时效的抗辩不及于东控公司，不代表东控公司在一审中亦提起了诉讼时效抗辩，本院对东控公司的主张不邓支持。 八、关于本案是否应当移送公安机关的问题，东控公司以龚月明涉嫌伪造东控公司印章、委托书和其他文书为由，要求将本案移送公安机关。本院认为，龚月明并非本案当事人，其行为即使涉嫌犯罪，亦与本案民事诉讼的定案事实不具有同一性，不构成本案移送公安的理由，亦不影响本案的处理结果。 综上，东控公司的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33252元，由成都东控投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  罗菲