浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民初870号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**、高峻，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被告：永嘉世贸置业有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县三江街道江头村新街，统一社会信用代码91330324MA28555N9A。法定代表人：李焱然，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡献旁，北京市汉衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琰，系公司员工。原告江苏南通二建集团有限公司与被告永嘉世贸置业有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2019年12月5日向本院起诉，本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。案件受理后，原告依法向本院提出财产保全的申请，并提供了担保，本院于2019年12月12日依法裁定予以保全。被告在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2020年2月20日裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告不服该裁定向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2020年4月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告的诉讼委托代理人王**，被告的诉讼委托代理人胡献旁、周琰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告江苏南通二建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款192485816.90元（该工程款为双方已审定工程价款，不含未审定工程价款）；2、被告向原告支付逾期付款的违约金50860340.55元（暂算至2019年11月18日，实际算至被告实际付款日止）；3、原告对被告的工程价款享有优先权；4、本案的诉讼费用均由被告承担。（上述诉请第1、2项金额合计243346157.45元）。一审审理期间，原告变更第1、2项诉讼请求为：1、被告向原告支付工程款198686749.9元；2、被告向原告支付逾期付款的违约金5000万元。事实和理由：双方于2016年4月30日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告开发“永嘉世界贸易中心（东西侧地块）”项目的施工总承包。工程内容包括建安工程，幕墙、精装修、室外总体等图示一切内容。签约合同价为539282591元。合同对工程款的支付及违约金等均作了约定。合同签订后，原告按时进场施工，于2018年5月到10月，各主体工程结构陆续封顶并通过验收。但被告在整个合同履行期内均未能按时付款。2018年12月15日双方及监理方浙江鼎力工程项目管理有限公司一起签署《水电安装工程确认书》，定案造价为29680081元，签署了《土建工程确认书》，定案造价为315783785元；2018年12月31日各方签署了《新增设计变更及签证》，招标控制价（即定案造价）为32400085元；2019年10月10日各方签署《工程结算审核定单》，对于桩基工程部分、围护工程部分、人工挖孔桩部分、签证单、工程联系单部分，三轴水泥搅拌桩挖土费用审定数为77405817元。上述合计工程总价为455269768元。之后，另有其他工程价款尚未核定。被告已付款262783951.10元，未付款192485816.90元，原告已开具发票263800000元。根据合同专用条款16.1.2（2）约定，被告逾期付款应支付逾期付款违约金，截止2019年11月18日，被告应当支付违约金金额为50860340.55元。上述款项经原告多次催告后，被告仍未支付。双方于2020年9月6日签署《协议书》一份，该协议书确认：双方案涉工程款结算总金额为497337580元，被告已付工程款273783951.1元，被告向原告支付违约金5000万元，目前按已结算工程款总额的95%支付。原告江苏南通二建集团有限公司为证明其诉称理由，向本院提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》，拟证明原告依法承接被告的“永嘉世界贸易中心（东西侧地块）”项目的施工总承包。2、《协议书》，拟证明双方于2020年9月6日达成一致意见：案涉工程款结算总金额为497337580元，被告已付工程款273783951.1元，被告向原告支付违约金5000万元，目前按已结算工程总款的95%支付。被告永嘉世贸置业有限公司答辩称，一、原告在诉讼请求中对工程款的计算错误。1、原告提出的《新增设计变更和签证》32400085元，没有经过被告盖章认可，不能作为工程款结算依据。2、根据建设单位、监理单位和施工单位三方核定项目工程施工图造价422869683元，是依据施工图核定的总造价。工程款的支付是按照工程每个阶段的生产量报批以后按照85%的价款支付。3、原告早已按照施工合同预估的工程总造价5.39亿元申报2016年5月-2018年10月每月的产值，按照预估5.39亿元与按照施工图核定的422869683元的相应比例，被告已经换算出2016年5月-2018年10月每月的产值。根据换算表，截止2018年10月，原告的生产值即工程款为337366172元，按照85%的支付比例，被告应该支付工程款286761246元，被告已经支付274783951.1元。在原告起诉后，被告又支付原告1000万元；2017年9月30日，被告委托李成聪向原告指定的收款单位温州浙南地址工程有限公司支付工程款100万元；2019年9月30日，被告委托朱振洲向原告指定的收款人南通二建启东公司负责人王春笋支付工程款100万元，此共计1200万元。因此，被告仅欠应付工程款11977295元。二、原告违约金计算错误。一方面，原告对应付工程款计算错误。另一方面，原告按每个阶段的节点计算方式错误，依据合同应为月进度支付。截止2020年3月31日，被告共计欠原告违约金24814681.05元。2018年10月以后，由于应付工程款无法确定，无法计算违约金。三、根据最高人民法院的相关司法解释和批复，违约金不具有优先权。被告永嘉世贸置业有限公司提供了以下证据：1、付款凭证，拟证明被告已支付工程款27478.39511万元。在第15页，温州浙南地质工程有限公司是对方的桩基单位。第38页，王春笋是对方启东公司负责人。对该两笔款项，原告若认可，就在本案中处理，若不认可，被告就另案起诉主张。2、情况说明2份，拟证明2017年9月30日，由李成聪代被告支付100万元给温州浙南地质工程有限公司作为原告工程款；2019年9月30日，由朱振周代被告支付工程款100万元给南通二建启东公司负责人王春笋作为江苏南通二建集团有限公司工程款。3、项目完工进度确认表，拟证明原告按施工合同暂估造价5.39亿元，向被告发送关于2016年5月至2018年10月每月产值情况的表格邮件。4、2016年5月-2018年10月工程款报表汇总，拟证明三方已核定工程施工图造价为422869683元，按照证据3的造价总额的相应比例，换算成2016年5月-2018年10月每月应支付工程款的报表。5、被告支付工程款明细表，拟证明施工图造价为422869683元，计算到2018年10月，截止到2018年10月应支付工程款337366172元（原告发送给被告的报表就截止到2018年10月），按合同约定85%的支付比例计算，实际应付工程款为286761246元，已支付工程款274783951.1元，尚欠工程款为11977295元；截至2020年3月31日，共计欠利息为24814681.05元，利息是按照月进度支付的。原、被告提供的上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告质证称：对《建设工程施工合同》和《协议书》的“三性”没有异议。原告质证称：鉴于双方于2020年9月6日签署了《协议书》，该协议书的内容对被告所举证想要证明内容已经进行了覆盖以及确认，以该《协议书》内容为准。本院经审查，原告提供的证据真实、合法且与本案具有关联性，本院予以确认。至于被告提供的证据欲证明的待证事实，鉴于双方在之后达成的《协议书》中都作了相应的确认，故对被告提供的证据不作认定，双方的权利义务应以上述《协议书》中约定的内容为准。经审理，本院认定事实如下：2016年4月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告开发“永嘉世界贸易中心（东西侧地块）”项目的施工总承包。工程内容包括建安工程，幕墙、精装修、室外总体等图示一切内容。签约合同价为539282591元。合同专用条款12.4对工程进度款支付作了相应约定。同时，合同专用条款16.1.2（2）约定，经承包人催告后7日内仍未支付，承包人有权暂停施工，并且发包人应向承包人支付违约金，违约金为应支付承包人金额的万分之三元每天。合同签订后，原告按时进场施工，在原告施工期间，被告未能按照合同约定向原告支付工程进度款。双方于2020年9月6日签署《协议书》一份，该协议书确认：双方案涉工程款结算总金额为497337580元，被告已付工程款273783951.1元，被告向原告支付违约金5000万元。双方同意变更合同付款条件，同意按照已结算工程款总款的95%由被告支付给原告。现工程尚未竣工验收。本院认为，涉案《建设工程施工合同》意思表示真实，内容合法，依法对双方具有拘束力，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。双方签订合同后，原告江苏南通二建集团有限公司进行了合同约定内容的施工，被告永嘉世贸置业有限公司应按照合同的约定向其支付工程进度款，逾期支付的，除了支付拖欠的工程款外，尚需依约承担相应的违约责任。在本案审理过程中，双方就工程款结算、违约金和付款条件等事项于2020年9月6日协商一致，并签订了《协议书》，与法不悖，应予确认。根据协议书的约定，被告目前尚需支付原告工程款为198686749.9元（497337580元×95%-273783951.1元），另需支付原告逾期支付工程款的违约金为5000万元，原告主张被告向其支付上述金额的工程款和违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。被告拖欠的工程款198686749.9元属于“建设工程的价款”范畴，因涉案工程尚未竣工验收，故原告依法享有就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告永嘉世贸置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款198686749.9元；二、在上项工程款198686749.9元范围内，原告江苏南通二建集团有限公司就其所施工的“永嘉世界贸易中心（东西侧地块）”工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告永嘉世贸置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江苏南通二建集团有限公司违约金50000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1285233.75元，财产保全费5000元，均由被告永嘉世贸置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  郑文平审 判 员  邓习军人民陪审员  林其勉二〇二〇年十二月二十一日书 记 员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。