广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2771号上诉人（原审原告）：廖乐君，女。上诉人（原审原告）：李桂波，男。二上诉人共同委托代理人：田党胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区新造镇人民政府。法定代理人：黄灿成，镇长。上诉人廖乐君、李桂波因与被上诉人广州市番禺区新造镇人民政府（以下简称新造镇政府）强制拆除行为一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1240号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月，原告廖乐君、李桂波向广州市番禺区××××××民委员会（以下简称村委会）提交房屋建设申请，其中称广州市番禺区×××××××××××××西边地块（以下简称涉案地块）为祖上传下，两原告已经在该地块建设房屋地基及底层，2009年土地资源登记国土编号为在建494号，已停工，申请继续施工完成房屋建设等。村委会于2010年5月13日出具意见为情况属实，同意申请，并加盖印章。2010年5月13日，原告填写申请建房证明，其中注明申请人为两原告，申请建房位置为广州市番禺区×××××××××××××西边，占地面积120平方米，村委会意见一栏意见为：我村承诺以上情况属实，如有不实，愿承担一切法律责任。村委会在该处盖章确认。2017年6月30日，广州市番禺区人民政府发布《广州市番禺区人民政府关于广州医科大学新造校区二期工程建设的通告》，其中称，广州医科大学新造校区二期工程是广州市重点工程项目，位于新造镇，南至广州医科大学新造校区一期用地。现就该项工程建设的有关事项通告如下：一、广州医科大学新造校区二期工程范围按规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证等有关文件确定。二、广州医科大学新造校区二期工程由广州市代建局负责实施建设，工程用地涉及的征地与补偿由新造镇人民政府依照国家、省和市有关法律、法规、规章执行。……四、自本通告公布之日起，禁止工程红线范围内的抢种、抢建等行为。凡属抢种、抢建的，不纳入征收与补偿范围，并须依法承担相应的责任。……涉案地块位于广州医科大学新造校区二期工程用地范围内。2017年7月11日，被告新造镇政府认为原告擅自在涉案土地上偷建抢建棚架等建（构）筑物，遂拍照取证，现场照片显示涉案地块正在施工建设。同日，新造镇政府规划建设办公室向广州市城市管理综合执法局番禺分局新造执法队出具复函，称对新造镇涉案房屋建设情况进行调查，核查所有备案资料没有找到该地址办理建房备案资料。2019年1月17日，原广州市国土资源和规划委员会发布包含涉案地块的征收土地预公告。2019年8月19日，被告认定涉案建（构）筑物内有人正在实施建设行为，擅自开挖地下室等，遂向李贵波（应为本案原告李桂波）发出《通知》，其中称，现发现原告涉案地块乱搭建（构）筑物行为，现场未能提供规划行政主管部门的审批文件。该工程建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，限原告于2019年8月20日前自行拆除该建（构）筑物，逾期不拆除将组织相关职能部门依法拆除。2019年8月20日，广州奥格智能科技有限公司出具广州市番禺区新造镇广医二期征地详查资料，其中涉案地块个人宗地房屋详查表显示，联系人为李桂波结构与层数为铁杆角铁架星铁瓦棚，用地面积为246.19平方米，建筑面积为246.19平方米，备注为该棚已坍塌（高度：0.75m-1.4m）、四周不围蔽、下有地基基础（6.75*15.13）、以及棚下水泥地（厚度为：0.1m、体积为24.62平方米）。详查资料中的现场照片显示，涉案地块墙体呈不围蔽状态，棚内仍堆放有建筑材料。2019年8月22日，被告认为原告仍未自行拆除违法建设，且仍在继续实施违法建设行为，遂组织将原告在涉案地块的建（构）筑物予以拆除。原告不服该拆除行为，诉至原审法院,请求确认强拆行为违法，并赔偿房屋损失1070万元，精神损失费、误工费、营养费、材料费、路费共10万元。庭审中，原告陈述其涉案宅基地具有120平方米的安置指标，折合人民币180万元，申请在原赔偿数额基础上增加180万元赔偿数额。另查明，2017年10月16日，广州市番禺区人民政府发布《广州医科大学新造校区二期项目土地和房屋征收补偿安置方案》，其中规定，2017年6月30日之后建设的房屋或加建的部分不予补偿。关于未建住宅用地的复建安置指标核定，未建住宅用地在扣除应退缩的面积后，剩余面积的80%为可计面积，每户可计面积不超过120平方米。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。……”第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”被告作为镇人民政府，依法有权对其辖区范围内的违法建设行为予以查处。本案中，涉案地块上的建（构）筑物为单层简易铁棚，未办理相应报建审批手续，墙体亦呈不围蔽状态，明显不满足居住条件，不具备居住功能。直至2019年8月被告再次前往查处时，现场仍堆积有建筑材料，相应场地未作清理，故该涉案工程实质仍属在建工程，并非已建设完成的建设工程，不适用行政强制的相关法律规定。且相应证据显示该建设行为属工程建设通告发布后实施的建设行为，不属于土地征收补偿的处理范围，被告对该建设行为的处理与涉案地块的征收补偿不构成重复处理。依照前述规定，对于本案的在建建设工程，被告向原告发出自行拆除该建（构）筑物的通知后，原告未予自行拆除，故被告依法予以拆除并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”关于本案赔偿内容，原告应当对其符合法定赔偿情形承担举证责任，本案中原告并无证据证实其相应建（构）筑物系工程建设通告发布前建设完成，鉴于相应证据显示该建（构）筑物属工程建设通告发布后实施建设且直至被拆除仍属在建工程，不属于涉案地块征收补偿安置方案规定的补偿内容，故相应被拆除建（构）筑物的赔偿请求并无事实与法律依据。关于原告提出的其他赔偿请求，本案并无证据证实被告存在违法行政行为以及违法行为造成原告符合法定赔偿情形的损失，原告请求被告予以赔偿精神损失费、误工费、营养费、材料费、路费等损失缺乏事实依据与法律依据，对原告该赔偿请求原审法院不予支持。至于原告提出其120平方米安置指标的赔偿请求，该内容属于征收补偿的处理范围，应在征收补偿过程中由相应主体审查确定其是否符合补偿条件，对于该内容本案不予审查处理，原告该赔偿请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告廖乐君、李桂波的诉讼请求。本案受理费50由原告廖乐君、李桂波负担。上诉人廖乐君、李桂波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查清涉案建（构）筑物的地址，未认定被上诉人发出拆除通知对象错误等事实。2019年8月19日，被上诉人向“李贵波”发出《通知》，称发现涉案地块存在乱搭建筑物行为。被上诉人发出通知对象错误，李桂波并非当事人，上述地址也错误。上诉人前往番禺区政务中心规划和自然资源局窗口查询。二、原审判决认定上诉人2019年8月实施违法建设行为以及涉案建（构）筑物仍属在建工程，不适用行政强制的相关法律法规，缺乏事实和法律依据。上诉人于2008年4月已建成涉案建（构）筑物的地基基础及底层，2019年8月16日并未实施建设行为，而是为便于测量单位对涉案地块及建筑物进行测量，在底层的墙上开了个门，并对底层进行清理，并不属于在建建设工程。三、被上诉人实施涉案强制拆除行为未遵守《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，径行对涉案建（构）筑物进行拆除，程序违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，赋予上诉人的职权为责令停止建设、限期改正，但新造镇政府告知逾期不拆除将强制拆除，明显与上述规定不符。被上诉人在实施强制拆除行为之前，未向上诉人进行调查，未告知上诉人享有陈述、申辩的权利。四、被上诉人未对涉案建（构）筑物已被纳入征收范围的情形进行调查处理，也未遵循相关征收补偿规定来处理涉案建（构）筑物的清拆和补偿问题，而是对涉案建（构）筑物实施强制拆除，与涉案地块的征收补偿构成重复处理，该处理违反比例原则，明显不当。五、原审判决认定涉案建（构）筑物不属于涉案地块征收补偿安置方案规定的补偿内容没有事实依据。综上，请求：1.撤销广州铁路运输法院（2020）粤7101行初1240号行政判决，依法改判确认被上诉人于2020年8月22日拆除上诉人建筑物的行为违法，支持上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人新造镇政府二审期间未提交书面答辩意见。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，被上诉人未取得用地报建审批手续擅自建设涉案建（构）筑物，在广州市番禺区人民政府发布《广州市番禺区人民政府关于广州医科大学新造校区二期工程建设的通告》及征收土地预公告后仍然在实施涉案建（构）筑物内建设行为，属于在建违法建设。涉案建（构）筑物为铁杆角铁架锌铁瓦棚，棚内呈不围蔽且堆放建筑材料，亦明显不符合居住条件。上诉人在被限令自行拆除后没有自行拆除涉案建（构）筑物，被上诉人依法强制拆除涉案建（构）筑物并无不当，上诉人请求确认涉案强拆行为违法并提出赔偿的请求没有事实与法律依据。关于补偿问题。根据《广州医科大学新造校区二期项目土地和房屋征收补偿安置方案》，未建住宅用地在扣除应退缩的面积后，剩余面积的80%为可计面积，每户可计面积不超过120平方米。上诉人能否适用未建住宅用地的复建安置补偿方案的问题，可另循途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人廖乐君、李桂波负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十二月二十三日此件与原本核对无异法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪