济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初5344号原告：徐树众，男，1971年9月18日出生，汉族，户籍所在地山东省曹县，现住济南市。委托诉讼代理人：马祥印，山东盈德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，山东盈德律师事务所律师。被告：济南开思科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐广东，总经理。委托诉讼代理人：张艳君，女，1985年10月6日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。原告徐树众与被告济南开思科技有限公司（以下简称开思公司）劳动争议一案，本院于2020年8月27日立案后，依法适用简易程序于2020年10月21日公开开庭进行了审理。原告徐树众及其委托诉讼代理人马祥印，被告开思公司的委托诉讼代理人张艳君、延余英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐树众向本院提出诉讼请求：1.判令开思公司支付2012年至2019年的带薪年休假工资12263.37元；2.判令开思公司支付解除劳动合同的经济补偿金39306.25元；3.诉讼费用由开思公司承担。事实与理由：我自2010年9月27日到开思公司工作，开思公司一直未依法为我缴纳社会保险及住房公积金。我因此于2020年3月23日向开思公司法定代表人徐广东提出解除劳动关系，并得到准许，现双方劳动关系已经解除。此外，我在开思公司工作期间，从未享受带薪年休假待遇。综上，为维护我的合法权益，特向法院提起诉讼，望法院依法支持我的诉讼请求。诉讼过程中，徐树众明确第一项诉讼请求的计算方式为：2012年-2019年年休假按每年5天计算，2012年带薪年休假工资1080.46元，2013年带薪年休假工资1323.18元，2014年带薪年休假工资1434.87元，2015年带薪年休假工资1563.22元，2016年带薪年休假工资1651.22元，2017年带薪年休假工资1784.29元，2018年带薪年休假工资1871.80元，2019年带薪年休假工资1957.85元，合计12263.37元。经济补偿金的计算方式为49650÷12×9.5=39306.25元。开思公司辩称，徐树众的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。1.我公司与徐树众之间不存在劳动合同关系。我公司作为科技性企业，员工具备相关专业的学历是科技型企业录用员工的基本要求（如专科、本科等），以便于在我公司开展工作。而徐树众不仅没有相关专业的学历基础，更没有相关工作的经验。因此，徐树众不具备我公司录用条件，我公司不可能录用其作为公司员工，亦未曾录用其作为公司员工。2.徐广东与徐树众之间的经济往来系亲属间的帮扶报酬。我公司的法定代表人徐广东与徐树众系旁系血亲，徐广东系徐树众的堂兄（弟），二者之间的经济往来系基于亲属之间的帮扶以及徐树众帮助徐广东照顾年事已高的父母而给予的钱款（徐广东之父系徐树众的大爷），而并非系代表我公司向徐树众支付的工资。3.徐树众主张的仲裁请求没有事实和法律依据。如前所述，我公司与徐树众之间不存在劳动合同关系，我公司依法不应向徐树众支付带薪年休假工资及解除劳动合同经济补偿金。退一步讲，即便认定徐广东向徐树众之间的经济往来系工资支付行为，亦是自然人之间的雇佣行为，亦不属于徐树众主张的劳动合同关系，依法不应适用劳动法及劳动合同法的相关规定。再退一步讲，即便以徐广东向徐树众之间的经济往来系工资支付行为而认定我公司与徐树众存在劳动合同关系，徐树众主张的未休年休假工资及经济补偿金亦没有事实及法律依据。第一、徐树众主张的带薪年休假工资已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间是一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算”之规定，徐树众的本项诉讼请求已过诉讼时效。并且，徐树众2019年度累计请事假21.5天。因此，我公司亦不应向其支付带薪年休假工资。第二、徐树众主张的解除劳动合同的经济补偿金的计算没有事实和法律依据。徐树众主张的经济补偿金应按照其实际被雇佣的时间计算，即应扣除其未提供劳务的时间计算实际被雇佣的时间。综上，徐树众的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、开思公司成立于2008年8月12日，经营范围：传感器、编码器、仪器仪表的开发、生产加工、销售及技术服务；工业自动化设备及软件系统、电子产品、计算机及配件的批发、零售；进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、徐树众入职开思公司后，先从事装配工作，后期从事生产工作，工作时间为早上八点半至下午五点半，有考勤。开思公司按月为徐树众发放工资，未为徐树众缴纳社会保险和住房公积金，双方未签订书面劳动合同。2019年，徐树众累计请假21.5天。2020年3月23日，徐树众提出辞职。2019年3月至2020年2月，徐树众的月平均工资为4137.5元。三、另查明，徐涛与徐树众系同一人，徐树众与徐广东系堂兄弟。四、本案立案前，徐树众作为申请人，以开思公司为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁。该委审查后于2020年7月29日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第524号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2019年带薪年休假工资1902.30元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿金28962.50元；三、申请人其他仲裁请求不予支持。徐树众不服该裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼。五、2020年8月10日，开思公司向徐树众转账30864.80元，履行了上述裁决的给付义务。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。当事人双方对以下证据和事实存有争议：一、徐树众自述于2010年9月27日入职开思公司，其称入职时就和公司谈过社保问题，中间也找过公司。其一直认为开思公司给其交了社会保险，家里有事需要用保险的时候才知道开思公司没有给其缴纳，也没有给其缴纳住房公积金。其一直交着农村社保，如果公司给其交了职工社保，其农村社保就自动停缴了。开思公司未为其缴纳社会保险和公积金，应向其支付经济补偿。徐树众向本院提交的录音显示，2020年3月23日徐树众与徐广东进行了谈话，徐树众要求辞职，徐广东同意，徐树众问其是不是2010年9月27日来公司，徐广东也予以认可，但双方就社会保险缴纳问题发生较大争议。开思公司对录音的真实性没有异议，但质证称谈话内容不能证明徐树众的入职时间，且录音整理不全，录音中忽略了徐树众向徐广东借钱的事实，辞职的原因是其向开思公司借款20万元被拒绝。录音中徐广东曾明确告知徐树众停缴农村保险后才能缴纳社会保险，徐树众未停缴，导致公司无法给其缴纳社会保险，公司也未收到其请求缴纳社保的申请。故不应向其支付经济补偿。二、徐树众主张其2019年请假21.5天，开思公司已经扣发了其工资，其仍有带薪年休假的权利。开思公司则辩称请假期间开思公司未扣除请假工资，故徐树众不应享受带薪年休假，且2019年以前的带薪年休假工资已过时效。三、徐树众在本案诉讼中申请朱锦福作为证人出庭作证，本院审查后予以准许。朱锦福在诉讼中陈述，其是2013年12月去的开思公司，徐树众是其在开思公司的同事，其已于2019年2月份离职。经同事了解，徐树众是在2010年8、9月份在开思公司入职的，其是做技术工作的，平时接触不到人事档案。开思公司对朱锦福的陈述不予认可。本院认为，朱锦福自述其于2013年12月入职开思公司，从同事处了解到徐树众于2010年8、9月份入职，该证言不具有真实性、客观性，故本院不予采信。对徐树众的入职时间应当根据法律规定及相关证据予以综合认定。本院认为，劳动关系的确立不以是否签订劳动合同为标准，而是以是否实际用工为前提。认定劳动关系是否成立应参照以下凭证：1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，开思公司认可徐树众在公司从事生产工作，且按月为徐树众发放工资，徐树众接受开思公司的考勤，故徐树众与开思公司之间存在人身依附关系与财产依附关系。且在槐荫仲裁委作出仲裁裁决后，开思公司向徐树众转账30864.80元，自动履行完毕裁决事项中的给付义务，对此本院认为，开思公司主动履行裁决事项的态度是值得肯定的，这也是公司遵法守法的一种表现。另一方面，开思公司未在法定期限内提起诉讼且自动履行裁决，也视为其对裁决结果的认可，视为其认可与徐树众之间存在劳动关系。故本院认定徐树众与开思公司之间存在劳动关系。关于徐树众的入职时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，开思公司作为用人单位，应当就劳动关系的起止时间承担举证责任，但其未能提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故本院采信徐树众的主张，认定徐树众于2010年9月27日入职开思公司。再结合本院已查明的事实可知，徐树众于2020年3月23日提出辞职，徐广东表示同意。故本院认定徐树众与开思公司自2010年9月27日至2020年3月23日存在劳动关系。关于带薪年休假工资，徐树众主张其2012年至2019年的应休年休假为40天，即2012年-2019年每年各5天。徐树众2010年9月27日入职，自2011年9月27日起其每年可以享受5天的带薪年休假。开思公司辩称徐树众2012年至2018年的年休假已经超过仲裁时效。本院认为，未休年休假三倍工资中超出正常工资的额外两倍工资，属于劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬，故不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间的限制，仲裁时效自劳动关系解除之日起一年内提出即可，故徐树众主张2012年至2018年的未休年休假工资并未超过仲裁时效。开思公司另辩称徐树众2019年请事假21.5天且未扣工资，按规定不应享受年休假，虽然徐树众对请假天数无异议，但徐树众称其工资已经被扣除。且仲裁裁决开思公司向徐树众支付2019年度带薪年休假工资1902.30元，开思公司未在法定期限内向本院提起诉讼且已经履行该义务，视为对徐树众2019年度带薪年休假应予支付的认可，开思公司也未举证证明徐树众已发工资中未扣除事假工资，故本院对开思公司的该项辩解意见不予采纳。经计算，徐树众主张其2012年-2019年带薪年休假工资为12263.37元，不违反法律规定。因此，开思公司还应向徐树众支付的未休年休假工资为10361.07元。超出部分，因开思公司已经给付，故本院不予支持。关于经济补偿，本院认为，徐树众在开思公司工作期间，开思公司确实未为徐树众缴纳社会保险和住房公积金，而缴纳社会保险是用人单位的法定义务，徐树众有权以此为由与开思公司解除劳动合同。开思公司虽主张徐树众离职系其他原因，但未提交任何证据予以证实，故开思公司应向徐树众支付解除劳动合同的经济补偿金。经审理查明，徐树众于2010年9月27日入职，2020年3月23日离职，开思公司应向其支付9.5个月的经济补偿。按照徐树众离职前月平均工资4137.5元计算，开思公司应向徐树众支付经济补偿39306.25元。鉴于开思公司已向徐树众支付28962.50元，故还应支付10343.75元。对徐树众该项诉讼请求中的超出部分，因开思公司已经给付，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、济南开思科技有限公司于本判决生效之日起十日内向徐树众支付带薪年休假工资10361.07元；二、济南开思科技有限公司于本判决生效之日起十日内向徐树众支付经济补偿10343.75元；三、驳回徐树众的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南开思科技有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 辉二〇二〇年十二月二十三日书记员 焦婷婷