广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初1829号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人卯雄，男，1990年9月11日出生，汉族，贵州省毕节市人，小学文化，无业，住毕节市七星关区×××××××××××××。公民身份号码：522××××××××××××934。曾因犯贩卖毒品罪于2015年9月22日被贵州省毕节市七星关区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年11月29日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张江望，福建一脉律师事务所律师。被告人田成，男，1997年9月21日出生，汉族，贵州省毕节市人，初中文化，无业，住毕节市大方县××××××永胜组。公民身份号码：522××××××××××××61X。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张庚、郑毅，广东百勤律师事务所律师。被告人商小喜，男，1983年1月3日出生，汉族，河南省汝南县人，小学文化，无业，住汝南县×××××××××××。公民身份号码：412××××××××××××735。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人刘德华，广东大洲律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检二部刑诉〔2020〕1771号起诉书指控被告人卯雄、田成、商小喜犯贩卖毒品罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，先后于2020年6月30日、2020年12月4日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕、邬婷出庭支持公诉，被告人卯雄及其辩护人张江望、被告人田成及其辩护人郑毅、张庚、被告人商小喜及其辩护人刘德华到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查于2020年8月21日建议本院延期审理，后于同年9月21日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称：2019年7月底开始，被告人卯雄、田成租住东莞市×××××××××（盛世豪庭）1号楼A栋1层B号房，共同帮助罗善兵、吴加杰（后二人均另案处理）贩卖毒品。经查，2019年8月份期间，卯雄和田成共帮助罗善兵等人在虎门镇万达广场附近贩卖毒品“飞仔”和“机票”共3次，每次以约23500元的价格将约160克的毒品贩卖给他人。2019年9月6日，公安机关在虎门镇斗鱼网吧将卯雄抓获，后卯雄带领公安机关到虎门镇盛世豪庭外将田成抓获，当场在卯雄和田成租住的房间内缴获粉末、晶体1批（其中土黄色粉末50包共净重9029.2克，均检出尼美西泮和硝基安定成分；其中绿色粉末71包共净重13007.9克均检出尼美西泮和硝基安定成分；其中淡黄色粉末1包共净重11.3克检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA)成分；其中淡黄色晶体和粉色丸子混合物1包共净重1.5克检出甲基苯丙胺成分；其中粉色药丸990粒共净重188.1克检出芬纳西泮成分；白色晶体6包均未检出常见毒品和易制毒化学品成分）。2019年3月开始，被告人商小喜在东莞市虎门镇贩卖毒品K粉。经查，2019年约7月，商小喜以1000元/克的价格将毒品K粉贩卖给吴加杰、张永成（二人均另案处理）共2次共约2克。2019年9月6日，公安机关在虎门镇南栅平岗新村五巷6号801房抓获商小喜，并在该房间缴获白色晶体2包（净重0.34克、0.11克，均检出氯胺酮成分）。公诉机关并提交了相关的证据，据此认为被告人卯雄、田成共同多次贩卖毒品，数量较大；被告人商小喜贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人卯雄、田成和商小喜的刑事责任。提请本院依法惩处。被告人卯雄当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.卯雄协助公安机关抓获田成，有立功情节。2.卯雄在共同犯罪中起次要、辅助性作用，系从犯。本案中查获的毒品不是田成跟卯雄的，卯雄贩卖毒品也是在他人指示下送到指定地点。3.在卯雄住所查获的毒品未能完成毒品的实际交付，应认定该部分为犯罪未遂。4.卯雄认罪认罚，归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。5.涉案毒品未实际流入社会，社会危害性较小。被告人田成当庭不认罪，辩称没有贩卖毒品，也不认识罗善兵和吴加杰，不知道跟卯雄搬回来的是毒品。其辩护人提出以下辩护意见：1.指控在田成和卯雄租住的房间内查获净重为11.3克的淡黄色粉末一包和净重1.5克的淡黄色晶体和粉色丸子混合物一包的证据不足；2.指控田成帮助罗善兵、吴加杰贩卖毒品证据不足，罗善兵和吴加杰均否认有指使卯雄和田成贩卖毒品，也没有毒品买家的供述和相关交易记录予以证实，田成与卯雄各自的供述前后矛盾，且田成与卯雄之间关于贩卖毒品的交易过程、贩毒次数、毒品买家、毒品来源、交易地点、收益等细节的供述也相互矛盾；3.田成系被他人利用参与犯罪，存在实施相关行为时对贩毒行为不知情的可能性；4.即使田成构成犯罪，也应当认定田成是从犯。被告人田成的辩护人在庭审过程中向本院提出排除非法证据的申请，理由如下：1.排除田成在公安阶段的第2至第5次讯问笔录。田成供述侦查人员在讯问田成的过程中有欺骗、威胁、诱供的违法行为；上述讯问笔录没有同步录音录像；第4次讯问笔录与同步录音录像存在实质性的差异。2.排除卯雄在公安阶段的所有讯问笔录。侦查人员对卯雄讯问时没有同步录音录像，且卯雄的每次讯问笔录之间存在实质性的差异。3.排除田成对罗善兵的辨认笔录。辨认时没有见证人在场见证，且侦查人员在组织田成进行辨认时给了田成暗示。4.卯雄在2019年9月6日所做的两份和9月7日所做的辨认笔录中的见证人都是谢志强，其有可能是办案部门的工作人员，身份不合法。5.排除法医毒物司法鉴定意见书。该鉴定意见书送检人员只有许智鹏一人，且不能排除取样的过程中检测样本受到污染的可能性。被告人商小喜当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.商小喜认罪认罚，有坦白情节，归案后如实供述自己的罪行；2.商小喜贩卖的毒品来源于吴加杰乘坐商小喜车辆所支付的车费，除了吴加杰和张永成外，未对外销售给其他人，犯罪情节轻微；3.商小喜系初犯，没有犯罪前科。经审理查明，被告人卯雄、田成贩卖毒品的犯罪事实：2019年7月底开始，被告人卯雄、田成租住东莞市×××××××××（盛世豪庭）1号楼A栋1层B号房，共同帮助罗善兵、吴加杰（后二人均另案处理）贩卖毒品。经查，2019年8月份期间，卯雄和田成共帮助罗善兵等人在虎门镇万达广场附近贩卖毒品“飞仔”和“机票”共3次，每次以约23500元的价格将约160克的毒品贩卖给他人。2019年9月6日，公安机关在虎门镇斗鱼网吧将卯雄抓获，后卯雄带领公安机关到虎门镇盛世豪庭外将田成抓获，当场在卯雄和田成租住的房间内缴获粉末、晶体1批（其中土黄色粉末50包共净重9029.2克，均检出尼美西泮和硝基安定成分；其中绿色粉末71包共净重13007.9克均检出尼美西泮和硝基安定成分；其中淡黄色粉末1包共净重11.3克检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA)成分；其中淡黄色晶体和粉色丸子混合物1包共净重1.5克检出甲基苯丙胺成分；其中粉色药丸990粒共净重188.1克检出芬纳西泮成分；白色晶体6包均未检出常见毒品和易制毒化学品成分）。被告人商小喜贩卖毒品的犯罪事实：2019年3月开始，被告人商小喜在东莞市虎门镇贩卖毒品K粉。经查，2019年约7月，商小喜以1000元/克的价格将毒品K粉贩卖给吴加杰、张永成（二人均另案处理）共2次共约2克。2019年9月6日，公安机关在虎门镇南栅平岗新村五巷6号801房抓获商小喜，并在该房间缴获白色晶体2包（净重0.34克、0.11克，均检出氯胺酮成分）。以上事实，有经过当庭举证质证的手机、电子秤、轿车等物证，到案经过、刑事判决书、释放证明、扣押决定书、称量笔录、取样笔录、毒品缴交收据、现场检测报告书、手机通话清单、银行流水、说明材料、通话记录截图、微信聊天记录截图、蔡国望银行流水、房屋租赁合同复印件、身份证复印件、收据复印件、情况说明等书证，检验报告，法医毒物司法鉴定意见书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，毒品称重视频，证人郭舒雄和张永成的证言及辨认笔录、指认笔录，被告人卯雄、田成、商小喜及同案人吴加杰的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录等证据予以证实，足以认定。关于田成辩护人提出的非法证据排除的问题。1.关于田成的讯问笔录及辨认笔录：（1）同步录音录像的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》等相关规定，本案不属于可能判处无期徒刑、死刑的案件或其他重大犯罪案件，也不属于严重毒品犯罪案件，不符合应当同步录音录像的情形，且是否同步录音录像也不是排除非法证据的理由。（2）田成的第4次讯问笔录问题。从田成第4次讯问笔录的同步录音录像可知，侦查人员在讯问过程中不存在刑讯逼供等违法行为，田成是在一种较为宽松、自主的环境中作出的供述，田成在讯问过程中语速平稳，神态自然，且有时面带微笑，审讯结束后田成查看笔录无误后签名按指印对笔录进行确认，整个审讯录像全程进行，完整连贯，侦查人员制作的讯问笔录也是对被告人真实意思表示的概括，内容客观真实，不存在实质性的出入，本院对该份讯问笔录的合法性予以确认。（3）田成辨认罗善兵的辨认笔录。从审讯录像可知，田成在辨认罗善兵时，是在没有受到任何干扰的情况下指着5号照片中的男子说是罗善兵，侦查人员并问其是否确定，田成回答确定，并签字确认，且田成还主动说罗善兵有钱，在哪里见过他，整个辨认的过程都是田成自行辨认的，不存在暗示、诱导的情况，该份辨认笔录的合法性，本院予以确认。2.关于卯雄的讯问笔录。虽然卯雄在几次讯问笔录中，由于记忆的原因对于贩卖毒品的部分细节描述有某些不一致的地方，但是多次供述的主要内容基本稳定，不存在前后反复的情况，且辩护人不能以此否认卯雄讯问笔录的合法性。3.见证人的问题。刑事诉讼法并未规定辨认时必须有见证人，且见证人身份有问题只是辩护人的主观臆测，并未提交相关的线索或者证据证实。4.法医毒物司法鉴定意见书的问题。虽然鉴定意见书关于送检人员的问题存在一定的瑕疵，但是公安机关出具说明证明送检人员是许智鹏和王俊波，广东正航司法鉴定中心也出具情况说明，证明鉴定书中关于“送检人员：许智鹏”的表述均有误，正确的应为“送检人员：许智鹏、王俊波”。检测样本受到污染的问题属于辩护人的主观猜测，并无任何证据予以佐证。综上，田成的辩护人提出的非法证据排除的申请缺乏相应的法律依据，本院不予支持。关于被告人田成是否构成贩卖毒品罪。经查，1.被告人卯雄归案后稳定供述其伙同田成帮助罗善兵、吴加杰贩卖毒品三次的犯罪事实，田成在公安侦查阶段的三次有罪供述与卯雄的供述在毒品来源、交易时间、交易地点、交易过程、获利金额等主要事实基本一致，虽其二人关于交易细节的供述存在前后不一致的情况，卯、田二人之间的供述也不一致，但交易时与其二人到案时间已过去一个月，且二人贩卖毒品多次，对交易细节描述上的差异符合人类记忆规律，亦不影响对于本案主要犯罪事实的认定。田成在审查起诉阶段及当庭翻供，辩称之前作出的有罪供述是受到公安机关的诱导，但没有提供相应的可供核实的线索或证据，其翻供的理由不成立，且其辩护人提出田成讯问笔录不合法的辩护意见，没有依据。2.被告人卯雄供述其和田成帮罗善兵贩卖毒品后会把毒资存到罗善兵提供的账户里，罗善兵提供的账户有两个，其中一个是刘秋风的银行卡。卯雄的微信聊天记录证实罗善兵于2019年8月19日发送刘秋风的银行卡照片给卯雄。卯雄指认出刘秋风银行账户中8月25日现存的2万元及8月27日现存的1万元就是其存给罗善兵的毒资。3.证人郭舒雄（房东）的证言、房屋租赁合同、收据等证据证实本案中缴获毒品的租房由田成承租，卯雄供述涉案租房搜到的毒品是罗善兵的，罗善兵叫赵新华给钱让卯雄和田成租房用来放毒品，后赵新华带卯雄和田成一起到他的住处搬毒品，赵新华有把行李箱和背包打开给他们看，并让他们清点毒品数量，后卯、田二人将毒品搬回涉案租房，田成在侦查阶段的有罪供述也供认自己明知箱包里面的是毒品。再结合卯、田二人共同租住涉案租房，每次都会从行李箱拿出毒品再进行交易，田成本身也是吸毒人员，田成在审查起诉阶段翻供不知道行李箱里面有毒品显然不足为信。4.田成的指认笔录指认出三次贩卖毒品的地点，分别是在虎门镇万达广场附近的一号门、KTV附近、公交站台，卯雄的指认笔录指认出三次贩卖毒品的地点是在万达广场公交站台，虽然二人指认的地点并不完全一致，但均在万达广场附近，距离也不远，且因时间问题记忆出现偏差也属正常。另外，田成的辨认笔录证实其辨认出卯雄和罗善兵。再结合公安机关从卯雄、田成共同租住的租房内查获大量毒品，其中有大量绿色粉末的毒品也与其二人供述的贩卖的毒品中有部分是绿色粉末相印证。综上，本案现有证据足以证实被告人田成伙同卯雄贩卖毒品三次的犯罪事实。因此，对于被告人田成及其辩护人提出的无罪辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于从涉案租房内查获净重为11.3克的淡黄色粉末一包和净重1.5克的淡黄色晶体和粉色丸子混合物一包的认定问题。《扣押清单》《扣押决定书》上已明确记载有上述淡黄色粉末一包和淡黄色晶体、粉色丸子混合物一包，虽然与《搜查笔录》上记载的淡黄色粉末一包和淡黄色晶体一包有区别，但是公安机关出具了情况说明，公安在涉案租房进行现场勘查时，技术员对现场进行了保护，并对前期发现的涉案疑似物品进行拍照提取，后由侦查员进行搜查，对搜出的疑似物品制作《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》让搜查人确认签字。其中，搜查笔录中内容为“淡黄色晶体1包（编号124）”与扣押决定书“编号5.淡黄色晶体和粉色丸子混合物，1包，淡黄色，晶体”及扣押清单上“编号5，淡黄色晶体和粉色丸子混合物，1包，淡黄色、晶体，检材编号124”为一致物品。综上，应认定上述毒品均是在涉案现场缴获，来源合法。关于公安机关在卯雄和田成的租房内缴获毒品的认定问题。经查，卯雄稳定供述租房内的毒品是罗善兵的，罗善兵让其和田成帮忙贩卖毒品，箱包里的毒品都是包装成一小包的，卯雄和田成贩卖毒品也是从上述箱包里拿出来的。且根据相关司法解释的规定，在贩毒人员的住所缴获的毒品，一般应认定为用于贩卖的毒品。综上，从涉案租房内缴获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量，但在量刑时酌情予以考量。本院认为，被告人卯雄、田成多次贩卖毒品，数量较大；被告人商小喜二次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人卯雄、田成、商小喜犯贩卖毒品罪，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。公诉机关建议对被告人卯雄判处七年六个月，并处罚金；建议对被告人田成判处七年至九年有期徒刑，并处罚金；建议对被告人商小喜判处二年九个月，并处罚金。被告人卯雄、商小喜在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》，当庭也表示认罪认罚。具体到本案：（1）立功及累犯情节。被告人卯雄曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，既是累犯又是毒品再犯，主观恶性及社会危害性较大，依法应当从重处罚。卯雄协助公安机关抓获被告人田成，有立功表现，依法可以从轻处罚。（2）犯罪地位及作用。在共同犯罪中，卯雄和田成携带毒品至交易现场、进行实际交易、收取毒资，并从毒资中收取报酬，其二人的行为贯穿毒品交易的全过程，作用较大，均为主犯，但在实际量刑时可综合考虑其二人在犯罪中的具体作用酌情考量。（3）认罪态度。被告人卯雄和商小喜归案后均能如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。毒品犯罪作为严重扰乱社会管理秩序的犯罪，其危害性不可小觑。综上，卯雄的辩护人提出的第2、3、5点辩护意见，田成的辩护人提出的辩护意见，商小喜的辩护人提出的第2点辩护意见，本院不予采纳；提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十六条、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人卯雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年9月6日起至2027年3月5日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人田成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年9月6日起至2027年3月5日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、被告人商小喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年9月6日起至2022年6月5日止，罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。四、随案移送的手机5部、电子秤2把，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局大岭山分局的包装袋1批、封口机1台、搅拌机2台，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局大岭山分局的粤S×××××轿车一辆，由暂扣机关查明权属后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富人民陪审员  李春林人民陪审员  黎耀昌二〇二〇年十二月十九日书 记 员  刘 婷雷方琼（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。