贵州省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔行终352号上诉人（一审原告）遵义浩鑫房地产开发有限责任公司,住所地贵州省遵义市汇川区天津路北门堤督CD栋四楼。法定代表人杨晓波，执行董事。企业破产联合管理人贵州他山律师事务所、贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司。联合管理负责人张洪平，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人杨依毅，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遵义市综合行政执法局，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路。法定代表人申剑，局长。委托诉讼代理人程启越，该局工作人员。委托诉讼代理人黎成祥，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）贵州省人民政府。法定代表人李炳军，代省长。委托诉讼代理人王鹏程。上诉人遵义浩鑫房地产开发有限责任公司（以下简称浩鑫公司）因与被上诉人遵义市综合行政执法局、贵州省人民政府房屋行政处罚及行政复议一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行初609号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，浩鑫公司成立于1997年4月24日，2011年3月16日，浩鑫公司与遵义经济技术开发区国土资源分局签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定：出让宗地编号为:Ｖ1,宗地总面积81455平米，其中出让宗地面积为61492平米，宗地坐落于遵义市。该合同同时约定建筑总面积、容积率、建筑密度、绿地率等规划指标，同时约定“其他土地利用要求按遵义市城乡规划局地块规划条件通知书（遵规规〔2011〕第2号要求进行建设）。”协议还约定由浩鑫公司代建城市道路，建成后无偿移交给政府。2013年3月21日，2015年6月18日，双方又签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同补充条款），对部分合同内容进行变更。在此期间，浩鑫公司于2014年12月3日向遵义市汇川区人民政府作出《关于确定土地交付时间及开、竣工时间的申请》，该申请书记载，其前述出让取得的国有土地本应2011年12月31日前交付浩鑫公司使用，由于高桥工业园区建设滞后，长征九厂未能搬迁以及长征九厂员工拒不搬离等因素导致场地无法正常施工。现遵义市汇川区人民法院已经判决限期该员工搬离，同时依据更改后的国有土地使用权出让合同结合现实情况请求人民政府重新确定土地的交付时间及开竣工时间。2011年9月5日起，浩鑫公司陆续获得其建设的“浩鑫?凤岭庄园”项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证等行政许可，同时该项目规划用地红线图、规划条件通知书附图、遵义市规划设计院制作的建筑总平面制作图作为规划许可的附件，对案涉项目规划、主要技术经济指标进行了详细列明。该项目紧邻遵义市凤凰山国家森林公园。2016年8月17日，遵义市城乡规划局以浩鑫公司违反规划新增建设一层车库、门卫室、公厕、擅自将审批总图中临14号楼正南方向57平米公厕修建在12号楼东北方向、擅自调整22号楼建设位置等对浩鑫公司立案调查。调查过程中，浩鑫公司委托公司经理张勇配合遵义市城乡规划局的调查，张勇认可上述违反规划的行为，但以提升小区品质、完善小区配套设施、村民阻工、合理利用空间等理由进行陈述、辩解，其同时表示“愿意接受城乡规划部门的酌情处理。”2016年9月26日，浩鑫公司向遵义市城乡规划局作出《关于浩鑫凤岭庄园东南侧规划道路调整的说明》，其中载明：“该项目规划条件通知书为：遵规规2011第2号，我公司根据规划条件通知要求进行了方案设计审批，并根据审批方案进场组织开工建设，因原审批总图靠用地红线东南侧有一规划道路从小区环绕连接凤凰山，我公司进行实地勘测，因该地段地形高差较大，凤凰山公园林地边缘又不能进行大开挖，按原规划道路进行修建坡度远远超过规范要求而无法使用。因此根据实际情况，该规划道路根本无法实施，建议作适当调整，请贵局实地查看核实。”当年9月27日，浩鑫公司向遵义市城乡规划局作出《承诺》，其中陈述审批图中临14号楼正南方向公厕，该位置边坡无法开挖修建，故根据实际情况调整建设。此外因东南角景观空地内的原厂区旧房依附山体而建，拆除后影响整体美观且无任何使用价值，故将其装修作为小区会所使用。若今后该两处建筑对规划造成影响，浩鑫公司将无条件拆除。2017年6月12日，遵义市城乡规划局作出遵市规告〔2017〕3号、4号《告知书》，告知浩鑫公司存在的违法行为以及拟给与的处罚，该两份告知书于同年6月15日送达浩鑫公司，浩鑫公司为此申请召开听证程序。同年6月20日，遵义市城乡规划局作出《行政听证通知书》（遵规听通〔2017〕第2号）并于6月21日送达浩鑫公司，告知了浩鑫公司举行听证会的时间、地点等相关事项。6月30日，遵义市城乡规划局举行听证，浩鑫公司公司张勇到场参加并发表了意见。2017年8月9日，遵义市城乡规划局作出《责令（限期）自行拆除违法建筑决定书》（遵市规拆字〔2017〕第13号，以下简称2017年13号决定），其中查明浩鑫公司存在以下违法行为：1、未取得《建设工程规划许可证》且占用城市绿地及规划城市道路进行建设，在项目东南方向新建一栋建筑物，建筑面积1233.05平米，占地面积357.99平米，建筑层数-1+3层，该建筑退让遵义市凤凰山国家森林公园城市绿线间距不足；2、未取得《建设工程规划许可证》且占用城市绿地建设小区后门门卫室，面积26.9平米。该决定限期浩鑫公司自行拆除上述建筑。浩鑫公司不服2017年13号决定向贵州省人民政府提起复议，2017年11月24日，贵州省人民政府作出行政复议决定（黔府行复决字〔2017〕68号），其中以遵义市城乡规划局未在法定期限内书面回复以及提交证据为由，撤销了2017年13号决定，并同时责令其60日内重新作出具体行政行为。2017年12月15日，遵义市城乡规划局作出遵市规告〔2017〕15、16号《告知书》，告知浩鑫公司存在的违法行为及拟给与的处罚，该两份告知书于12月18日送达浩鑫公司。2018年1月16日，遵义市城乡规划局作出遵市规拆字〔2018〕第1号《责令（限期）自行拆除违法建筑决定书》（以下简称2018年1号处罚决定）与2017年13号决定基本一致，该1号处罚决定于2018年1月17日送达浩鑫公司。2018年3月7日，浩鑫公司因不服上述处罚决定，向贵州省人民政府提起行政复议。3月19日，贵州省人民政府予以正式受理。2018年5月24日，贵州省人民政府作出黔府行复延字〔2018〕2号《行政复议决定延期通知书》，决定延期至2018年6月16日前作出复议决定。复议过程中，浩鑫公司以需要和遵义市城乡规划局进行协商为由，向贵州省人民政府提出《中止复议申请书》，2018年6月12日，贵州省人民政府作出黔府行复中字〔2018〕2号《行政复议中止通知书》，决定中止案件的复议程序。2019年7月16日，贵州省人民政府作出黔府行复〔2019〕第55号行政复议决定（以下简称55号复议决定），维持遵义市城乡规划局作出的2018年1号处罚决定。浩鑫公司不服提起本案诉讼，诉请：1、撤销1号处罚决定；2、撤销55号复议决定。一审法院另查明，2018年6月，因机构改革的原因，遵义市城乡规划局行政处罚职权已经划入遵义市综合行政执法局。经向浩鑫公司释明，浩鑫公司同意将遵义市自然资源局变更为遵义市综合行政执法局。2018年8月9日，遵义市汇川区人民法院作出（2018）黔0303破（预）字第2-1号民事裁定书，裁定受理浩鑫公司的破产重整申请。同时，该院作出（2018）黔0303破字第2-1号决定书，决定指定贵州他山律师事务所、贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司作为联合管理人，贵州他山律师事务所律师张洪平为联合管理人的负责人。一审法院再查明，庭审结束后，一审法院组织浩鑫公司、遵义市综合行政执法局查勘现场。案涉别墅、小区后门门卫室位置基本相邻，靠近遵义市凤凰山国家森林公园。一审法院认为，首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。2018年1号处罚决定虽然由遵义市城乡规划局作出，但我省综合行政执法体制改革后，其相应职权已划归遵义市综合行政执法局，遵义市综合行政执法局对此亦无异议，故本案适格被告应当确定为遵义市综合行政执法局。贵州省人民政府作出复议维持决定，依法应当作为共同被告。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”《贵州省城乡规划条例》第三十一条也有类似的规定。本案浩鑫公司对未取得建设工程规划许可证及占用城市绿地及城市规划道路修建案涉建筑（别墅）1233.05平米及占用城市绿地修建小区后门卫室26.9平米的事实无异议，其辩解理由主要在于案涉项目即“浩鑫?凤岭庄园”建设过程中，其开竣工时间因政府拆迁原因造成延误、项目建设过程中对拆迁户付出的协调、补偿成本、对现实地理位置的考量以及破产程序中对债权人的权利保护等情理方面，但上述法律、法规的规定属强制性规定，浩鑫公司关于情理的辩解不能成为对抗上述规定的理由。行政机关制定和实施城乡规划的目的，在于城乡之间统筹与布局、节约土地、集约发展，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。在规划区内进行建设活动，应当符合城乡规划的要求，遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《贵州省城乡规划管理条例》第十四条第一款规定：“规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护、防灾减灾以及人民防空建设、地下管网总体布局等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。”第二款规定：“下列区域除基础设施建设外，应当预留保护性控制距离：（二）城市公园、河道、山头绿地；”第五十一条第二款规定：“前款所指尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（四）违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的；（五）违法建设工程经过改正后符合规划条件的。”根据遵义市综合行政执法局提供的项目总平面图，浩鑫公司修建的别墅占用了城市绿地进行建设且距离用地红线非常接近。遵义市人民政府制定的《遵义市城乡规划管理技术规定》（〔2009〕第49号）第三十八条规定：“建筑物退让城市绿线按下列规定：（一）退让风景名胜区、郊野公园、森林公园、风景林地不得少于20米。”根据图纸来看，案涉别墅距离城市绿线最近处不足20米，结合我省上述法规之规定，难以认定该建筑可采取改正措施来符合规划条件。一审法院实地勘察过程中，浩鑫公司主张该距离应当计算至遵义市凤凰山国家森林公园的界碑处（约三十米），其主张与上述法律规定不符，一审法院不予支持。小区后门门卫室其紧邻案涉别墅，基于前述，依法应予拆除。最后，关于浩鑫公司主张的遵义市城乡规划局以相同事实及理由作出与原行政行为一致的行为的问题。虽然《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”但贵州省人民政府黔府行复决字〔2017〕68号行政复议决定是以遵义市城乡规划局未能在法定期限内提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据为由，撤销了原处罚决定，同时责令其60日内依法重新作出具体行政行为，在案件实体方面，贵州省人民政府并未作出认定。遵义市城乡规划局后续完善相应证据后重新作出处罚决定不违反上述法律的规定，同时也是履行该复议决定设定的义务。综上，浩鑫公司违法事实清楚、证据充分，依法应予处罚。遵义市城乡规划局作出的处罚决定和贵州省人民政府作出的复议决定认定事实清楚、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回浩鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由浩鑫公司负担。一审宣判后，浩鑫公司不服，向本院提起上诉。上诉人浩鑫公司上诉称：1.被上诉人作出的2018年1号处罚决定认定事实不清，证据不足。上诉人所有的建设行为均是在用地红线范围内进行的。2.由于22号楼地势高差较大，附近民房密集，周围村民强烈反对开挖施工，多次堵工闹事，经协调上诉人已花费几十万元对周边民房进行维修补偿。为避免不必要纠纷，上诉人根据实际情况取消原审批总图22号楼的修建，该地块1000平方米全部用作绿化用地。故原22号楼调整至总图东南角空地进行修建，对规划无重大影响，周边建筑也符合规划要求。3.现上诉人经民事裁定，已进入破产程序，如果此时将上述建筑拆除，会造成社会资产的浪费和公共利益的损害。4.被上诉人在行政诉讼中未在法定期限内提交其作出行政处罚的证据，一审法院在审理中对此释明，认为此系职权转换到遵义市综合行政执法局所致，理由不能成立，逾期不提供证据，视为没有证据。请求：撤销一审判决，上诉费由被上诉人承担。被上诉人遵义市综合行政执法局答辩称：1.一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确；2.被上诉人不存在逾期举证的情形；3.被上诉人作出的行政行为程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人贵州省人民政府二审法定期限内未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实,与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点是2018年1号处罚决定是否合法。其一，城乡规划法第四十条规定，在城市规划区内进行建筑物、构筑物或其他工程建设的，建设单位应当向有关城乡规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证。浩鑫公司在一、二审调查时均认可，其修建的案涉建筑（别墅、门卫室）未取得建设工程规划许可证，亦未提供证据证明其修建以前已经履行向相关行政规划主管部门报审获批之事实。该片区控制性详细规划记载，案涉建筑系占用城市绿地及城市规划道路修建，浩鑫公司对此不持异议。其二，城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的限期拆除。对可否采取改正措施消除影响的情形，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》作出相应规定，其中第四条关于尚可采取改正措施的情形规定为“（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”本案中，浩鑫公司案涉建筑未取得建设工程规划许可证，其亦未提供取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件等行政许可证据，且建筑物所占土地类型为城市绿地、城市规划道路。据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定，第四条所列情形外均为无法采取改正措施的情形。故此，遵义市综合行政执法局认定浩鑫公司建设行为违法，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，并据此作出责令浩鑫公司限期拆除案涉建筑物的处罚决定成立。综上，遵义市综合行政执法局作出2018年1号处罚决定有事实根据和法律依据，处罚结果与浩鑫公司违法行为的事实、情节以及社会危害程度相当。贵州省人民政府作出55号复议决定，维持2018年1号处罚决定结果并无不当，复议程序亦无明显不妥。一审判决驳回浩鑫公司诉讼请求，并无不当。浩鑫公司上诉理由不充分、证据不充足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人遵义浩鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏龙金审判员  龙 雨审判员  肖 瑶二〇二〇年十二月二十四日法官助理张利利书记员张丽