河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0726民初1106号原告：河南金恒建设有限公司第一分公司。住所：河南省新乡县小冀镇政府院内。统一社会信用代码：91410721MA3XCXRL1Q。负责人：索明生，任经理职务。委托诉讼代理人：李冬晓，北京市律师事务所律师。执业证号：11101200910389858。委托诉讼代理人：刘会民（实习），北京市律师事务所律师。被告：苏文旗，男，汉族，1978年8月23日出生，住河南省太康县。原告河南金恒建设有限公司第一分公司（以下简称金恒分公司）诉被告苏文旗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告金恒分公司的委托诉讼代理人李冬晓和刘会民、被告苏文旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金恒分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告多支付的工程款18.2552万元及利息7302元（自2019年9月18日至2020年5月16日止，以18.2552万元为基数，按年利率6%计算）并直至实际还清为止[审理中变更诉讼请求为：1、解除双方签订的《劳务分包合同》，判令被告支付违约金40万元；2、判令被告退还原告超额支付的工程劳务价款280649.54元及利息（自起诉之日起，按同期银行贷款利率计算）且直至实际还清为止。3、判令被告支付鉴定费用95000元。以上费用合计775649.54元]。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年9月4日，原告作为甲方与被告苏文旗作为乙方就延津县国恒中央花园6＃7＃楼的二次结构及粉刷工程签订了《劳务分包合同》，约定:承包6＃7＃楼二次结构和内外粉刷施工，工期2018年8月29日至2019年5月31日；二次结构建筑面积单价35元，内外墙粉刷建筑面积单价60元；合同价款支付按施工节点分三次付款；如因乙方原因，在工程未完工之前终止合同的工程结算，乙方同意按已完合格工程价款的60％计算，并扣除各项违约金等后进行结算；如乙方未能达到合同约定的节点，每延误一日，应向甲方支付合同总价的日万分之五的违约金。合同签订后，苏文旗组织工人施工缓慢，但原告于2019年1月-9月份，支付给被告工程款213.6697万元，因被告提供近亲属假名单冒领和虚领农民工工资，导致农民工信访。被告于2019年9月份中途退场，施工终止。2019年9月18日，在县政府相关部门的主导下，从农民工保证金中，原告又支付给被告44.1785万元的工程款，共计257.8482万元。后又向被告支付工程款。经评估:苏文旗的实际施工款额为2597832.46元，原告多支付给被告苏文旗280649.54元。望判如所诉。被告苏文旗辩称，是原告先违约的，在签订的合同第二项三小项的承包范围是4、5、6、7四栋楼，在被告施工过程中也就是2018年10月份左右，原告把4、5号楼承包给了另外一个班组。当时被告已经把4、5号楼的线从2层放到22层，原告的违约导致被告大量工人失业。原告第二次违约是在2018年春节，拨付工程款的时候，直接把钱打给了工人，都没有经过被告的账户。原告第三次违约是，被告施工的六号楼主体木工，自2018年12停工到2019年5月份左右，当时主体木工与原告发生纠纷，在劳动局有案底，因主体停工，导致被告的工人又一次没有活干。第四次违约，在2019年9月份拨进度款时，第一次给被告拨款是40万，工地负责人已经签了字，后又改为25万，各个负责人签字后，只打了17万，剩下8万一直没打。因为原告拨款延误导致工人上访、停工，违约在于原告。对于鉴定书，第一次鉴定，原、被告经劳动局调解结果是对七号楼进行鉴定，6号楼为合同单价，以七号楼的结果来算，双方都认同并且双方都在鉴定书上签了字，现在已经明确认定六号楼二次结构砌体已经完成，在合同6-1中也明确注明了砌体是按照建筑面积单价35元每平方计算，就应该按照22421.88平方乘以35元计算，所得工钱784765.8元，再加上被告另外干的粉刷及其他工程量来计算。对于第二次鉴定，被告对鉴定结果不认同，没有经过被告同意，没有签字的情况下，确定了鉴定公司。至于原告让被告退款，所有款项都打给工人，没有经过被告账户，凭什么退款。原告金恒分公司向本院提交的证据有：1、苏文旗领款汇总表1张、施工完成情况说明1份、工程款支付申请表9份、银行转账明细8份、农民工工资发放表17页、收据10张、延津县住房和城乡建设局的告知书1份，证明原告是基于被告工程款申请表向工人或者苏文旗本人支付劳务价款是2878482元。2、河南伟业工程咨询有限公司和河南众惠工程咨询有限公司分别出具的6#和7#的鉴定报告书各1份，证明原告多支付了被告28万多元。3、《劳务分包合同》复印件1份，证明被告违约中途退场按照完成工程量的60%扣除其他罚金违约金进行结算，剩余40%作为对原告的损失赔偿。如果超过工期，按照日万分之五的违约金进行支付。上访政府部门，每次处罚2万元。4、被告的个人授权委托书复印件1份，被告出具的承诺书复印件共5份，证明被告已经超时超期施工，多次承诺加快进度，自愿组织增加人员，如果不按照工期完成，自愿每天1万元罚款及无条件退场，被告没有兑现承诺，已违约。5、信访人登记表2份、《租赁合同》1份、与他人签订的《劳务分包合同》1份、《商品房买卖合同》2份、他人的举报信2份，证明被告违约及造成的损失。6、鉴定费票据2张，伟业的是复印件，众惠的是原件。转账凭证复印件4张，证明原来双方共同委托伟业公司，每家15000元的鉴定费，评估报告双方也认可，另外双方单独进行了一次要求伟业公司进行评估，花费是2万元的鉴定费，两个公司的鉴定费总共是95000元。被告苏文旗的质证意见为：对证据1，2018年11月27日的10万元是退回的保证金，被告收到的款项是2018年12月的15万元，其他的都没有经过被告账户，都是以工人工资钱领走了。对原告于2020年4月29日支付的30万本身无异议，也是给工人发工资的时候，被告签的字。对证据2，对河南伟业的鉴定意见书无异议，对众惠公司的的鉴定不认同，因为被告没有签字。工程款应该以伟业的鉴定书为准，对该鉴定意见书附件的日期为2019年10月11日的现场勘验记录内容认同，应该以该勘验记录内容为准。对证据3无异议，但认为系原告违约（违约事由同答辩意见），延误工期是因为2018冬季，环保扬尘治理、天气等不能开工，因六号楼主体跟不上，不能按时进行开工。对证据4，2019年9月3日签的承诺书对照的是40万，当时是协商的是原告给被告打40万，被告给原告打承诺书，但是签完字后，原告只同意给被告拨25万，结果25万只到了17万，证明了原告违约，钱没有到位，才造成工程上访要工资。对证据5，对信访表无异议，足以证明原告不发放农民工工资。对租赁合同有异议，不是被告租的，与被告无关。劳务合同、商品房买卖合同都跟被告无关。工人的举报信不知道，只知道有这个工人。从2018年原告已经单方违约，直接给工人发放工资，而不是依照合同约定，双方已经解除了合同。对证据6，对伟业的鉴定费是每家15000元，对其他证据不认同，原告单方面委托，被告没有签字。经庭审质证，原告提供的证据1中日期为2019年9月2日、金额为250000元的款项，原告称实际汇款180000元，被告称只有170000元，根据原告提供的银行明细显示为180000元，故对该证据本院予以采信。对其他证据予以采信。对证据2，双方对伟业公司的鉴定无异议，本院予以采信。因被告未提供证据证明推翻众惠公司鉴定的情况下，本院对该鉴定结论予以采信。对证据3、4的真实性予以采信。证据5和本案无关，本案中不予采信。对证据6中的众惠公司的鉴定费票据予以采信。对原告自行委托鉴定产生的费用本院不予采信。对伟业公司的鉴定费票据，因双方已各负担了一半，故对原告此项主张不予支持。被告苏文旗向本院提交的证据有：支付申请表复印件，证明先是40万，后改成了25万，最后只给了17万。原告金恒分公司的质证意见为：有异议。经质证，被告提供的证据与原告的证据相矛盾，在无其他证据证明的情况下，本院不予采信根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月4日，原告（甲方）和被告（乙方）签订劳务分包合同，承包范围为延津国恒中央花园4#、5#、6#、7#楼主体施工设计图纸、图纸会审和设计变更文件范围内的与二次结构砌体粉刷工程有关的全部工作内容。被告实际施工了6#、7#楼。2019年11月1日，原被告委托的鉴定机构出具的报告书显示7#楼被告已完成工程量对应的合同价款鉴定的劳务费用为2053204.99元。2020年10月28日本院委托的河南众惠工程咨询有限公司出具的鉴定意见书对6#楼被告已完成的工程劳务价格为544627.47元，鉴定费为60000元。以上劳务价格合计2597832.46元。截止到2020年5月19日，原告向被告及被告签字确认（或授权的人签字确认）的工人共支付劳务费用合计2875102元。2018年11月8日，被告向原告出具收据一份，载明被告收到原告退还的保证金100000元。被告苏文旗未提供相关资质证明。本院认为，首先，关于原告主张解除合同的诉求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告将案涉工程分包给没有资质的被告，双方之间的合同应属无效合同，故原告要求解除合同的诉求本院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告和被告均有过错，双方应各自承担自己的损失，故对要求被告支付违约金的诉求本院不予支持。第二，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案被告实际施工工程的劳务价格经鉴定总价为2597832.46元，原告已向被告支付了2875102元，原告多支付了277269.54元。上述款项被告应当向原告返还。至于被告辩称的款项系向工人支付的，不应由被告返还的辩解，原告提供的相关支付凭证显示均系被告或被告授权的人提供的工人名单及金额，应当视为系向被告支付的工程款，在原告已经多支付的情况下，被告负有返还的义务，故对被告的此项辩解本院不予支持。至于原告主张的利息，双方没有约定，本院不予支持。第三，关于原告主张的鉴定费。原、被告在诉前共同委托进行的鉴定双方已依约各自负担，原告对被告的此项主张本院不予支持。原告在起诉后自行委托鉴定的花费应由原告自行承担。诉讼中，本院委托对6号楼鉴定的鉴定费60000元应由被告承担。至于被告主张的日期为2018年11月30日的100000元系原告退还的保证金的辩解，原告提供的证据显示被告领取的保证金与该笔款项不是同一款项，故被告的此项辩解本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、被告苏文旗于本判决生效后十日内向原告河南金恒建设有限公司第一分公司退还多支付的工程款277269.54元；二、被告苏文旗于本判决生效后十日内向原告河南金恒建设有限公司第一分公司支付鉴定费60000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11556元，由原告承担6532元，被告苏文旗承担5024元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  唐向辉人民陪审员  李灿新人民陪审员  李新顺二〇二〇年十二月五日法官助理刘真真书记员李夏飞