重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6692号上诉人（原审原告）：罗华艳，女，1973年11月15日出生，汉族，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：向迎春，女，1978年1月1日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：朱军，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李相怡，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆美联营销策划有限公司，住所地重庆市渝中区民生路235号附1号第48层5-1、5-2单元，统一社会信用代码91500103753050432Q。法定代表人：张锦成，董事长。委托诉讼代理人：左清松，中豪律师事务所律师。上诉人罗华艳因与被上诉人向迎春、被上诉人重庆美联营销策划有限公司（以下简称美联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初8505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。罗华艳提出上诉请求：撤销原判；依法改判：一、向迎春赔偿罗华艳损失1032270元及资金占用损失（自2018年2月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借贷款利率计算）；二、判决美联公司就向迎春在1032270元及相关资金损失范围内不能偿还的部分承担赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费、保全费全部由二上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定罗华艳与向迎春、美联公司签订《买卖协议书》解除时间是起诉状副本送达时，认定错误。《买卖协议书》解除的时间应为（2016）渝0103民初4538号《民事判决书》生效时间。二、一审判决认定罗华艳违约损失已得到生效法律文书支持，并认为拍卖成交的溢价款不属于向迎春违约的损失范围，认定错误。首先，罗华艳在前案中既未要求违约金也未要求损害赔偿，只要求解除合同和返还购房款，而返还购房款及相应利息是在合同解除之后必然随之产生的法律后果。其次，依据法律规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。三、罗华艳与向迎春在案外签订的一份协议，约定向迎春将其收取的5万元定金以双倍的价款返还罗华艳，这是双方私下达成的一致意见，不是双方对向迎春违约导致合同解除的赔偿约定，是双方自愿履行的结果。协议内容没有免除向迎春赔偿损失的约定。四、原审判决裁判思路和判决结果严重违背诚实信用、公平正义的法律原则。前案通过强制执行，案涉房屋拍卖后，清偿银行按揭款和返还罗华艳购房款后，尚余17万余元。17万元返还给向迎春将导致其因违约反而受益。同时，因向迎春的违约导致罗华艳也不可能以同样的价款购买到同品质房屋。五、本案系发回重审案件，原审再次判决违背发回重审裁定内容，作出有违公序良俗的错误判决，依法应予纠正。向迎春辩称，一、一审认定事实清楚，涉案房屋溢价损失不属于罗华艳损失的赔偿范围，罗华艳无权再向向迎春主张赔偿损失。1.双方买卖合同解除时间为向迎春收到（2016）渝0103民初4538号案件起诉状副本送达时间，即2016年4月20日。2.罗华艳自愿选择了与向迎春解除《买卖协议书》，向迎春已足额支付了赔偿款。依据《买卖协议书》第16条的约定，在涉案协议书可以继续履行的情况下，罗华艳自愿选择了解除合同，同时在前次诉讼中，双方于2016年9月25日签订了协议，双方约定向迎春赔偿罗华艳双倍定金、资金占用损失以及装修设计费等损失。判决生效后，罗华艳申请强制执行，罗华艳已足额受偿并获得足额赔偿款，罗华艳再主张赔偿房屋溢价损失无事实和法律依据。3.涉案房屋溢价损失是向迎春在签订合同时无法预见的。二、本次诉讼构成重复起诉应予驳回。美联公司辩称：一、双方买卖合同解除时间为向迎春收到（2016）渝0103民初4538号案件起诉状副本送达时间，即2016年4月20日。二、美联公司作为居间人，已就过错承担责任，罗华艳无权要求其再次承担责任。美联公司对房屋溢价损失，无法预见，没有赔偿义务。罗华艳向一审法院提出诉讼请求：一、判决向迎春赔偿罗华艳房屋溢价损失1032270元及资金占用损失（自2018年2月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借贷款利率计算）；二、判决美联公司就向迎春在1032270元及相关资金损失范围内不能偿还的部分承担赔偿责任；三、本案诉讼费、保全费全部由向迎春、美联公司承担。一审法院认定事实：2015年5月14日，向迎春（协议中称甲方）与罗华艳（协议中称乙方）及中介人美联公司（协议中称丙方）签订《买卖协议书》，合同约定:罗华艳与向迎春通过美联公司买卖位于重庆市江北区房屋，房屋价款为2020000元；次日前支付定金50000元，当月22日前支付首付款1250000元，余款720000元于2015年5月15日起110个自然日内（2015年9月2日过户当日）支付。该合同第16条约定：“若甲方未按本协议约定的期限履行合同义务，则从逾期之日起，甲方需按日向乙方支付该物业成交价万分之五的违约金，合同继续履行；如甲方逾期履行合同义务超过30日，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应自乙方解除合同通知到达之日起三日内退还全部已收款，并赔偿乙方支付给丙方的服务费；同时乙方有权要求甲方双倍返还定金。除此之外，乙方不得再向甲方、丙方追究其他责任或赔偿。”罗华艳与向迎春和美联公司在合同中还特别约定：罗华艳将首付款1250000元交由美联公司暂存，在解押之前，向迎春须将该房办理公证委托书交由美联公司，待向迎春所出卖房屋的按揭手续银行解押之时由美联公司代办解押手续。该房屋解押日期须在银行规定期限内最近时间办理。当月22日，罗华艳和向迎春在《买卖协议书》中补充约定：罗华艳须于当月29日再次支付首期房款250000元给向迎春，最后剩余470000元于过户当日付清。合同签订后，罗华艳先后向向迎春支付了定金50000元和首付款250000元，向美联公司划款1250000元。2015年7月31日，向迎春向美联公司工作人员程帆出具了《委托书》，委托程帆办理重庆市江北区房屋解除抵押登记手续等相关事项，委托期限为当日起至2017年7月30日止。当日，向迎春在重庆市公证处公证员陈余波见证下，在《委托书》上签名捺指印。2015年8月，向迎春向银行办理了预约还款登记。同月28日下午3时30分左右，美联公司工作人员程帆将1250000元解押款转入向迎春此前账户余额为零的6222620510003307354交通银行卡账号内，并将向迎春该账户银行卡收回暂存。当日下午6时许，向迎春即通过网上支付转出8062.59元。嗣后，向迎春又以同种方式陆续转出该账户部分资金。次月10日，向迎春持本人身份证到交通银行将该卡挂失，同时重新补办了账号为6222620510012599074的借记卡，并以同跨转出方式转款他人90000元。2016年1月13日，向迎春向美联公司返还180000元，美联公司随即将该款交与罗华艳。截止2016年4月5日，向迎春所补办的交通银行借记卡账户余额为零。罗华艳于2016年3月17日向一审法院起诉要求解除上述《买卖协议书》及要求向迎春、美联公司承担违约损失，一审法院于2016年4月5日立案。向迎春和美联公司于2016年4月20日收到一审法院送达的起诉状副本等法律文书。2016年9月25日，甲方罗华艳与乙方向迎春签订《协议》一份约定：截止2016年9月24日，乙方分三笔共计偿还甲方323000元。甲乙双方协商一致，按照甲方起诉乙方的诉状中诉讼请求的顺序，将该款项按以下次序逐一进行扣除（第2条除外）：1、乙方双倍返还甲方定金100000元；2、支付甲方为该房屋遭受的装修设计费损失28000元；3、支付购房款250000元的资金占用损失18333元（自2015年5月24日起至2016年9月24日止，按照年利率5.5%计算）；4、返还购房款176667元；5、综合以上4条，不算甲方支付给美联公司的1070000元，乙方还应返还甲方购房款73333元，该款项自2016年9月25日开始计算资金占用损失，按照年息24%计。嗣后，向迎春向罗华艳自行履行完毕上述《协议》中的1至4项约定义务。2016年10月18日，一审法院作出（2016）渝0103民初4538号民事判决书，判决：一、解除罗华艳与向迎春、重庆美联营销策划有限公司于2015年5月14日签订的《买卖协议书》；二、向迎春在本判决生效后三日内向罗华艳返还1143333元及资金占用利息损失（其中1070000元的资金占用损失从2015年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止；73333元的资金占用损失自2016年9月25日起按年利率24%计算至付清时止）；三、重庆美联营销策划有限公司对向迎春不能返还部分在1070000元范围内承担三分之二的赔偿责任。美联公司不服提起上诉，2017年7月7日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民终268号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。嗣后，罗华艳向一审法院申请强制执行，一审法院依法对重庆市江北区房屋进行司法拍卖，2018年2月20日，该房屋的网络司法拍卖成交价为3052270元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，双方于2015年5月14日签订的《买卖协议书》已经生效民事判决书判决解除，虽未确定解除时间，但合同的解除权系形成权，有解除权的一方当事人解除合同的意思表示到达对方合同即解除。罗华艳在（2016）渝0103民初4538号一案中提出了解除合同的诉讼请求，该解除合同的意思表示于2016年4月20日通过一审法院将起诉状副本送达向迎春、美联公司时同时到达，双方《买卖协议书》在起诉状副本送达时即解除。合同解除后，违约方应赔偿守约方因违约所造成的损失。罗华艳可以选择适用违约金或者定金条款，选择适用违约金不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，损失额可按照合同解除时合同标的物的市场价与合同约定的成交价之差计算。罗华艳在前诉中已获得双倍返还定金，其他相关违约损失亦得到生效法律文书支持。一审法院根据罗华艳的执行申请将向迎春的上述房屋委托拍卖变现，该房屋拍卖成交于罗华艳前诉主张损失赔偿案判决生效之后执行程序中，执行拍卖价款是对于生效判决确定的向迎春义务的强制履行，拍卖成交的溢价款不属于罗华艳因向迎春违约受到损失的范围。在双方约定因向迎春违约导致合同解除时，罗华艳获得双倍返还定金后不得再向向迎春、美联公司追究其他责任或赔偿的情况下，罗华艳已获得双倍返还定金及相应违约损失后，再起诉要求获得合同解除后的房屋溢价损失的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。遂判决：驳回罗华艳的诉讼请求。本案受理费14154元，保全费5000元，合计19154元，由罗华艳负担。二审查明，上诉人罗华艳于2020年5月20日申请对案涉房屋于2017年5月25日的市场价值进行鉴定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人于2015年5月14日与二被上诉人订立的《买卖协议书》系三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，三方当事人应当按照协议约定履行自己的义务。本案当事人上诉争议的焦点问题是：三方签订的《买卖协议书》解除时间；罗华艳赔偿损失的请求是否应当支持；如果支持，如何计算损失；美联公司是否承担赔偿损失的责任。依据查明的事实和当事人的诉辩陈述，本院评述如下：一、关于三方签订的《买卖协议书》解除时间问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”解除权是一种形成权，其仅需通知对方即可，而无需取得对方的同意。行使解除权也是一种民事法律行为，只要享有解除权的一方当事人将解除合同的意思表示通知对方即可。解除权人提起诉讼是解除权人意思表示的一种表达方式，只不过不是解除权人直接通知对方解除合同，而是通过法院向对方送达载明解除合同的意思表示的法律文书，理应产生合同解除的法律效果。三方当事人于2015年5月14日签订的《买卖协议书》已经生效民事判决书判决解除，该生效判决认定上诉人享有解除合同的权利，没有确定上述协议解除的时间。上诉人在（2016）渝0103民初4538号一案中请求解除上述《买卖协议书》，载有“解除合同意思表示”的起诉状副本于2016年4月20日通过一审法院送达向迎春、美联公司。因此，三方签订的《买卖协议书》于起诉状副本送达时即解除。二、关于上诉人罗华艳赔偿损失的请求是否应当支持；如果支持，如何计算损失问题。（一）本院认为上诉人罗华艳赔偿损失的请求应当支持，理由为：1.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据上述法律规定，上诉人罗华艳有权向被上诉人向迎春主张可得利益损失。一审法院应当对案涉房屋在合同解除时的市场价值进行司法评估，确定案涉房屋溢价损失的大小，进而认定被上诉人向迎春向上诉人罗华艳赔偿的具体金额。被上诉人向迎春关于已经与上诉人罗华艳达成协议并给付了定金赔偿和装修设计费赔偿等的抗辩，仅能成为从案涉房屋溢价款中扣减赔偿金额的考量因素，并不能成为拒绝对上诉人罗华艳可得利益赔偿的充分理由。2.关于被上诉人向迎春和一审法院认为依据三方签订的《买卖协议书》第16条的约定，上诉人罗华艳不能再次主张赔偿问题。首先，该条约定是关于被上诉人向迎春逾期履行合同义务违约责任的约定。被上诉人向迎春是逾期履行合同义务还是根本不履行合同义务，是被上诉人向迎春以该条抗辩能否成立的关键。被上诉人美联公司在把1250000元汇入被上诉人向迎春账户后，被上诉人向迎春即在当日下午利用手机银行转出8000余元，随后陆续转出该账户内部分资金，并在次月将被上诉人美联公司保管的用于银行扣划按揭款的银行卡挂失，此后，继续转出卡内款项。由此可见，被上诉人向迎春主观上具有挪用1250000元款项的故意，客观上实施了挪用的行为；直至上诉人罗华艳于2016年4月5日提起诉讼，被上诉人向迎春也没有把挪用的1250000元全部存入用于银行扣划按揭款的银行卡内，其主观上不具有继续履行该合同的意愿。被上诉人向迎春挪用1250000元的行为必然导致合同履行逾期，表面上符合“若甲方未按本协议约定的期限履行合同义务”的假象，其本质并不符合一般房屋买卖合同中当事人“逾期履行”的属性。因此，被上诉人向迎春以该条抗辩上诉人罗华艳的诉讼请求，不能成立。其次，上诉人罗华艳解除案涉《买卖协议书》并非基于该条规定，渝中区人民法院（2016）渝0103民初4538号民事判决认为“根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，罗华艳要求解除合同，……，理由正当，予以支持。”该判决已经本院生效判决维持。本院亦认为上诉人罗华艳是基于法定解除权解除合同，起因在于被上诉人向迎春恶意挪用上诉人支付的用于解押的款项，已经使得交易目的不能实现。综上，被上诉人向迎春以上述协议第16条的约定抗辩上诉人主张赔偿损失请求违背合同约定的理由，不能成立。3.《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚信原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则，是社会主义核心价值观的基本内容之一，是我们社会所倡导的价值理念。被上诉人向迎春恶意转出上诉人罗华艳支付的用于解押案涉房屋银行贷款的款项，导致交易无法完成，严重违背诚实信用原则。随着房屋市场价格的大幅上涨，案涉房屋因被上诉人向迎春的恶意违约陷于诉讼，最终导致被拍卖时大幅溢价。如果被上诉人向迎春因违约而受益，既违背民事主体从事民事活动应当遵循诚实守信的立法指引，也违背社会大众对“良善”的社会认知。4.双方于2015年5月14日签订房屋买卖合同，如果被上诉人向迎春遵守合同约定，双方于2015年9月2日完成案涉房屋的交易。现因被上诉人向迎春的违约，导致合同目的无法实现。房屋市场价格的大幅上涨，上诉人罗华艳要购买同样品质的房屋，必然要支出更多的金钱，其机会成本的丧失，被上诉人向迎春应当给予补偿。（二）对于赔偿损失的金额问题。上诉人罗华艳在一审中申请对案涉房屋在（2016）渝0103民初4538号民事判决生效时的市场价值进行评估，一审法院应当对案涉房屋在合同解除时的市场价值进行评估，从而判定是否存在溢价损失。一审法院没有启动案涉房屋的司法评估，又因本案系发回重审案件，为尊重当事人的诉权，不宜在本案二审中对案涉房屋价值进行司法评估。本院综合考虑涉案房屋市场价值及被上诉人向迎春的获利情况等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定被上诉人向迎春向上诉人罗华艳赔偿172300元。三、关于被上诉人美联公司是否承担赔偿损失的责任问题。被上诉人美联公司作为居间人，没有恪尽忠实义务和勤勉义务，给上诉人罗华艳造成了损失，应当承担责任，理由为：首先，上诉人罗华艳是将案涉解押款1250000元汇至被上诉人美联公司账户，被上诉人美联公司负有保证该款项安全的义务；其次，依据合同约定“2015年5月15日起110个自然日内（2015年9月2日过户当日）”完成过户，被上诉人美联公司于2015年8月28日将1250000元款项转入被上诉人向迎春账户后，既没有在银行预约还款日关注资金状况，也没有在合同约定的过户最后期限关注资金状况，致使被上诉人向迎春在几个月内把1250000元挪用殆尽；最后，被上诉人美联公司没有恪尽忠实义务和勤勉义务，给被上诉人向迎春挪用款项可乘之机，与上诉人罗华艳交易目的不能实现具有关联性。因此，被上诉人美联公司也应当对上诉人罗华艳的损失承担责任。本院在考虑到前案中被上诉人美联公司承担责任的情况，认定被上诉人美联公司在172300元范围内，对被上诉人向迎春不能赔偿部分的款项承担三分之二的赔偿责任。另，对于上诉人罗华艳请求的赔偿损失的资金占用问题。赔偿损失本质属于民事责任，根据一般民法原理，民事责任不能再衍生其他责任，故上诉人罗华艳并行主张赔偿损失的资金占用利息损失，本院不予支持。关于被上诉人向迎春抗辩本案系重复起诉问题。重复起诉即“一事不再理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中上诉人罗华艳主张的房屋溢价损失与（2016）渝0103民初4538号主张的资金占用损失并不相同，本案不构成重复起诉。综上，上诉人罗华艳的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，依法应予改判。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初8505号民事判决；二、被上诉人向迎春在本判决生效后三日内赔偿上诉人罗华艳损失172300元；三、被上诉人重庆美联营销策划有限公司对被上诉人向迎春不能赔偿部分在172300元范围内承担三分之二的赔偿责任；四、驳回上诉人罗华艳其他诉讼请求。一审案件受理费14154元，保全费5000元，合计19154元，由被上诉人向迎春负担12077元，由被上诉人重庆美联营销策划有限公司负担7077元；二审案件受理费14154元，由被上诉人向迎春负担7077元，由被上诉人重庆美联营销策划有限公司负担7077元。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱昳心二〇二〇年十二月十五日书记员 雷 梅