山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6291号上诉人(原审原告)：山西鑫四海房地产开发有限公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：党某，山西圣合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：太原市奥普科技发展有限公司。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：郭某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某3。原审被告：山西转型综改示范区阳曲园区赖德粥店。经营者:胥海波,男,1970年6月21日出生,汉族,住江苏省滨海县五汛镇五七村二组23号。委托诉讼代理人：郭某，山西华炬律师事务所律师。上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司因与被上诉人××区赖德粥店、太原市奥普科技发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西鑫四海房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销太原市杏花岭区人民法院(2020)晋0107民初3333号民事判决书;2.依法改判二被上诉人将其占用的坐落于太原市××区”的商铺返还上诉人;3.依法判令本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清的,适用法律错误,应查清事实后依法改判。1、一审法院判决书已认定的事实:上诉人与被上诉人未签订正式的《商品房买卖合同》,被上诉人未支付房屋价款。2、一审法院判决书已查明的事实:被诉人接到上诉人交款通知而不予交款的原因,是其认为已以工程款方式抵顶房款。综上我们可知,通知的目的就是督促合同相对人履行合同义务,而本案被上诉人并未否认其没有收到上诉人要求交纳房款、签订正式购房合同的通知。而是在收到上诉人通知后,明确表示其不缴纳购房款不履行约定义务的原因,是已以工程款方式抵顶了购房款。本案中,被上诉人对于应履行的合同义务是明知的,故不存在一审法院判决书所表述的“...在未通知且付款期限不明确的情况下,原告鑫四海公司就以被告奥普科技公司末支付房屋价款为由要求二被告立即返还涉案房屋有所不妥...”主观臆断的情形。一审法院已然认定,上诉人与被上诉人太原市奥普科技发展有限公司之间签订的仅仅是商铺认购协议,而非正式的房屋买卖合同。认购协议只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,认购协议一方当事人可以请求对方当事人履行订立本约的义务。上诉人于2009年9月1日取得“鑫四海花园”项目的《商品房预售许可证》并通知被上诉人后,被上诉人太原市奥普科技发展有限公司在此之后长达4年的时间内,经上诉人数次催促及民事诉讼,均已以工程款方式抵顶了购房款为借口拒付购房款。导致无法与其签订。正式的购房合同,亦即双方之间未能形成正式房屋买卖交易。被上诉人丧失购买诉争商铺权利的原因,系未依约支付购房款所导致。在此情形下,上诉人于2013年将商铺出售给案外人晋中孚兴实业有限公司系意思自治行为,并无不当。综上,一审法院对于本案所涉及“因上诉人通知不到,而导致未交购房款”的认定显然与事实不符,故应查清事实后依法改判。二、被上诉人对于其所称“以房抵债”的诉求,依法应当承担举证责任。庭审中,被上诉人太原市奥普科技发展有限公司称上诉人为抵顶工程款而将涉案商铺抵顶给被上诉人,并提供了相应的证据,但该证据仅可能证明:被上诉人一系建设工程合同相对方山西勘察设计研究院,承建桩基工程部分的施工人,并不能证明上诉人与被上诉人一之间具有以房抵债的意向,更无法证明上诉人与被上诉人一之间存在以房抵债的事实,况且上诉人也不存在拖欠建设工程合同相对方山西勘察设计研究院工程款这一事实。被上诉人太原市奥普科技发展有限公司提供的《商铺认购协议》与上诉人向法庭提供的《商铺认购协议》内容相同,唯一不同的是被上诉人的协议首页右上角手写了“顶账”二字,而上诉人所持合同上却没有标识,双方亦未就以房抵债、抵多少、怎么抵债进行协商确认,因此无法排除“顶账”二字是否为被上诉人擅自所写的合理怀疑,况且以“工程款抵顶购房款”究尽属性系要式民事法律行为。根据《民事诉讼法》、《证据规则》的对于民事诉讼证据的规定,被上诉人太原市奥普科技发展有限公司无证据证明本案“以房抵债”的事实客观存在,应依法承担举证不能的法律责任。太原市奥普科技发展有限公司辩称，首先,我们认为,在一审法院的判决书中,虽然一审法院在最终认定部分有错误、有瑕疵,但最终的判断结果是正确的，是适用法律也正确,二审法院在查明事实的基础上,应对一审法院错误认定的部分进行纠正,并维持一审的判决结果。具体答辩如下:一、在事实方面,答辩人奥普公司对本案争议房屋基于合法的商品房买卖合同拥有绝对的所有权。同时,答辩人奥普公司通过以抵顶工程价款的方式支付购房款,并不违法任何法律法规,合法有效,依法应予以保护。在《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条已非常明确规定,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中,答辩人奥普公司与鑫四海公司签订的《商铺认购协议》中明确约定了房屋座落、房号、面积、价格、付款方式、交付时、违约责任等《隔品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款,且是用抵顶工程价款的方式支付了全额购房款,并且该商铺在2009年鑫四海公司也已取得了《商品房预售许可证》,因此该份《商铺认购协议》就是法律意义上的商品房买卖合同,而非如鑫四海公司所称只是预约合同。在一审审理过程中,我们向一审法院提交大量的证据来证明金四海房地产公司欠付被上诉人工程款的金额,例如用山西省勘察设计研究院出具的《情况说明》和《合同签订登记表》中工程单价,乘以第三方山西裕宏岩土工程有限公司出具的检测报告中的工程量就可以算出总价。还有非常关键的一点,鑫四海在2012年给杏花岭法院提交的证据中所列的工程总价,与省勘察设计研究院工程单价乘以第三方检测机构工程量的最终金额是完全相符的,都是7372579元。该金额再减去鑫四海代奥普公司支付的4395351.1元外,仍有3045907.9元未付,这个金额与该商铺的金额基本相当，而并非如一审法院认为的被上诉人无法证明实际的工程欠款数额。二、在法律适用方面,被答辩人鑫四海公司无权要求答辩人返还该房屋。从法律规定上讲,一个的商品房已被开发商通过合法方式出售给购房人之后,如果开发商要求返还房屋,必须先解除该商品房买卖合同,才有权主张返还房屋。同样依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条,如果买受人迟延支付购房款,出卖人可以行使合同解除权,但解除权应当在解除权发生之H起一年内行使,逾期不行使的,解除权消灭。本案答辩人所购房屋为2007年7月,如果被答辩人鑫四海公司认为答辩人未按时支付购房款,应在2008年7月提出解决合同要求返还房屋,但被答辩人不但至今天都没有提出解决合同的要求,而且2008年6月18日,上诉人还为被上诉人出具了一份“证明”,证明上诉人还在为被上诉人办理房屋产权证,因此,上诉人明显其已超过了提出解除的最后时间,该解除权已消灭,鑫四海公司无权再提起。因此说,在商品房买卖合同仍然合法存在的前提下,如果鑫四海公司认为答辩人欠付购房款,也只在向答辩人主张支付购房欠款的债权,而无法要求直接返还房屋。山西转型综改示范区阳曲园区赖德粥店未发表意见。山西鑫四海房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．二被告将其占用的原告坐落于太原市××区”的商铺返还原告；2．二被告承担本案全部诉讼费用。2007年7月10日，原告与被告奥普科技公司签订了《商铺认购协议》，约定被告奥普科技公司认购原告“鑫四海花园”工程项目的商铺一套。根据合同约定，待条件成熟时，双方签订正式的《商品房买卖合同》并付清房款。上述认购协议签订后，原告将涉案商铺交于被告奥普科技公司使用。2009年9月1日，原告取得“鑫四海花园”项目的《商品房预售许可证》，即具备了签订正式的《商品房买卖合同》的条件，便催促被告奥普科技公司与其签订正式的购房合同，并付清房款。但被告奥普科技未予履行，并将涉案商铺出租给被告赖德粥店。后经原告多次催促，二被告拒不返还涉案商铺，且将商铺损坏。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：涉案房屋系位于太原市××区”的商铺。2007年7月10日，原告鑫四海公司（甲方）与被告奥普科技公司（乙方）签订《商铺认购协议》，约定：乙方认购甲方所销售的涉案商铺一套，商铺建筑面积为498．2平方米，单价6000元／m2，总价为2989200元；付款方式及期限为乙方向甲方交纳认购房款2989200元，房款余额在双方签订正式的“商品房买卖合同”时一次性付清，交房期限是2007年6月31日前；同时约定，双方签订正式商品房买卖合同时，甲方（鑫四海公司）应当向乙方（奥普科技公司）发出书面通知，乙方应当在该书面通知送达之日起15日内，到甲方指定场所与甲方签订正式商品房买卖合同。乙方所认购的房屋作商铺之用。该《商铺认购协议》由原、被告公司盖章及被告奥普科技公司当时的法定代表人李某3签字确认，且在协议首页右上方处标有“顶账”二字。在签订该《商铺认购协议》前，原告鑫四海公司已将涉案商铺交付被告奥普科技公司占有使用，后被告奥普科技公司将该商铺出租至今，现由被告赖德粥店承租使用。此外，原告鑫四海公司已于2009年9月1日取得涉案房屋所在“鑫四海花园”项目的商品房预售许可证，证号为（2009）并商房预售字第34号。庭审中，原告鑫四海公司陈述自2009年9月1日取得商品房预售许可证并通知被告奥普科技公司缴纳未缴纳的房款，并且按照该协议第4条的相关规定与之签订正式商品房买卖合同，但被告奥普科技公司至今未交付房款；但被告奥普科技公司对此不予认可，认为《商铺认购协议》中约定的房屋总价298．92万元，已以工程款方式抵顶房款，而原告鑫四海公司欠被告奥普科技公司工程款304万元。另查明，2005年9月，原告鑫四海公司与山西省勘察设计研究院签订合同号为2005-191的《建设工程勘察合同（岩土工程设计、治理、监测）》一份，合同约定：由承包人山西省勘察设计研究院承担原告鑫四海公司在太原伞儿树村东的鑫四海四海花园F-1、F-2楼工程的桩基工程，该岩土工程总价为2042899．2元；2005年10月，原告鑫四海公司与山西省勘察设计研究院签订合同号为2005-190的《建设工程勘察合同（岩土工程设计、治理、监测）》一份，合同约定：由承包人山西省勘察设计研究院承担原告鑫四海公司在太原伞儿树村东的鑫四海四海花园C座楼工程的桩基工程，该岩土工程总价为3571790元。2012年8月22日山西省勘察设计研究院出具两份《情况说明》，其内容主要为被告奥普科技公司为原告鑫四海公司开发的“鑫四海花园”F1、F2、C座三栋楼的打桩工程项目的实际施工人，就该项目其未与原告鑫四海公司进行过任何工程款结算，该项目工程款结算由原告鑫四海公司与被告奥普科技公司进行，且至今未结算。一审法院认为，原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订的《商铺认购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且在原告鑫四海公司起诉前其已取得了涉案房屋所在项目的商品房预售许可证明，该《商铺认购协议》合法有效，一审法院予以认定。现原、被告之间的争议焦点在于涉案商铺的价款是否已通过顶账工程款的方式予以支付。一审法院注意到，在《商铺认购协议》首页右上方处标有“顶账”的字样，说明双方对以房屋价款抵顶工程价款达成过意向，而根据被告奥普科技公司提供的证据可以证明“鑫四海花园”F1、F2、C座三栋楼的打桩工程项目的实际施工人为被告奥普科技公司，但被告奥普科技公司提供的证据不足以证明原告鑫四海公司与其就上述工程的工程价款结算达成一致意见，亦不足以证明实际的工程欠款数额，因此即使双方曾有以房屋价款抵顶工程欠款的意图，在本案中也无法以未确定数额的工程欠款与涉案房屋的房款相抵顶，故一审法院认定涉案商铺的价款被告奥普科技公司尚未支付，原告鑫四海公司与被告奥普科技公司的工程欠款纠纷需另案进行处理。原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订的《商铺认购协议》中对付款方式及期限的约定为认购的房款2989200元在原告鑫四海公司与被告奥普科技公司签订正式“商品房买卖合同”时一次性付清，且双方签订正式商品房买卖合同时，甲方（鑫四海公司）应当向乙方（奥普科技公司）发出书面通知，乙方应当在该书面通知送达之日起15日内，到甲方指定场所与甲方签订正式商品房买卖合同。现有证据不能证明原告鑫四海公司向被告奥普科技公司发出书面通知，要求其签订正式商品房买卖合同，现在双方并未对涉案房屋签订正式的商品房买卖合同，在付款期限不明确的情况下，原告鑫四海公司就以被告奥普科技公司未支付房屋价款为由要求二被告立即返还涉案房屋有所不妥，故对原告鑫四海公司的诉讼请求，不予支持。判决如下：驳回原告山西鑫四海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30712元，由原告山西鑫四海房地产开发有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司与被上诉人太原市奥普科技发展有限公司关于未签订正式商品房买卖合同的原因说法不一，鉴于上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司关于向被上诉人发出书面通知的证据不足，一审法院据此认为在付款期限不明确的情况下，原告鑫四海公司就以被告奥普科技公司未支付房屋价款为由要求二被告立即返还涉案房屋有所不妥，故对原告鑫四海公司的诉讼请求，不予支持并无不当。案涉商铺系上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司在与被上诉人太原市奥普科技发展有限公司被上诉人太原市奥普科技发展有限公司于2007年7月10日签订《商铺认购协议》后交付给被上诉人太原市奥普科技发展有限公司占有使用至今，在双方并未解除该《商铺认购协议》的情况下，上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司要求被上诉人太原市奥普科技发展有限公司返还案涉商铺也与法不符。综上所述，山西鑫四海房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人山西鑫四海房地产开发有限公司预交的二审案件受理费30712元由其公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 张军红审判员 李铁柱审判员 安源生 二〇二〇年十二月二十五日书记员 武彩燕