广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1570号 上诉人（一审原告）：符彩芳，女，1980年2月15日出生，汉族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：罗安钦，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：钦州市第一人民医院，住所地广西钦州市钦南区明阳街8号，统一社会信用代码：124507004997084610。 法定代表人：符春晖。 委托诉讼代理人：劳强，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈延鲁，广西环洋律师事务所实习律师。 上诉人符彩芳因与被上诉人钦州市第一人民医院劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院作出的（2020）桂0702民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日召集双方当事人进行了询问。上诉人符彩芳的委托诉讼代理人罗安钦，被上诉人钦州市第一人民医院的委托诉讼代理人劳强、陈延鲁，证人沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人符彩芳上诉请求：1、依法撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2171号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人休息日加班工资46802.23元、违法解除劳动合同赔偿金28328.78元，合计75131元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审对上诉人周末休息日加班事实不予认定，属于事实认定错误。被上诉人在一审承认产科一区共两个保洁员，周六和周日两人调休，单休（即一个人休息）。上诉人一审提交《招聘》记载印证上诉人每周加班1天的事实。2016年月工资为1538.80元，休息日加班53天，加班工资为7499.43元；2017年月工资为1538.80元，休息日加班48天，加班工资为6791.94元；2018年休息日加班53，加班工资为11386.31元；2019年休息日加班53天，加班工资为16783.28元；2020年休息日加班14天，加班工资为4341.27元。以上休息日加班工资合计46802.23元。二、一审认定被上诉人解除劳动合同合法没有事实和法律依据，被上诉人解除劳动合同属于违法解除。被上诉人提供的《关于产一区符彩芳同志疫情期间不服从医院管理的报告》予以证实被上诉人调动上诉人工作岗位是因为保洁人员过剩，并不是出于疫情防控需要，被上诉人依据疫情防控有关文件开除上诉人属于滥用有关文件规定，达到开除上诉人的目的。被上诉人提供的证据《信访投诉记录表》、《医院投诉登记表》及证人沈某均证实2020年3月18日被上诉人人事科陆科长同意上诉人先休假。被上诉人开除上诉人前，未通知工会，程序违法，应认定为违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，本案被上诉人开除上诉人前，未通知工会，直至起诉前亦未补正有关程序，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金，人民法院应予支持。以2019年3月至2020年2月的平均工资计算，赔偿金数额为28328.78元。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人钦州市第一人民医院答辩称，一、上诉人一审提交的证据《招聘》的单位是广西花家物业公司，招聘人员与广西花家物业公司建立劳动关系，并由广西花家物业公司按照招聘公告内容向新招聘人员支付基本工资和加班工资等。该《招聘》材料不存在违法违规情形，与本案无任何关联性，不能证明医院安排符彩芳加班。上诉人没有证据证明其在休息日加班，应当承担举证不能后果。二、疫情防控是个体系工作，医院根据需要调配保洁人员，是为了服务疫情防控这个大局，不是针对个人。医院根据《人力资源和社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间事业单位人事管理工作有关问题的通知》(人社厅发【2020】8号)及《钦州市第一人民医院关于新冠肺炎疫情防控期间人员调配使用的通知》(钦一医【2020】33号)，安排符彩芳工作合法合规。且符彩芳在一审期间已明确承认医院在疫情期间已经多次通知其到感染科提供保洁服务，其以感染科危险为由，不愿意去感染科工作，不服从医院的工作安排。上诉人确实违反了疫情期间的相关管理制度和政策规定，医院对其进行开除处分合法合理，上诉人说医院滥用疫情有关文件的观点不能成立。根据《钦州市总工会文件》(钦市工组【2020】8号)，2020年1月17日叶学和同志已成为钦州市第一人民医院工会第七届委员会委员并担任委员会主席。因符彩芳在疫情防控的关键时期不服从医院的工作安排和管理、不配合疫情防控需要和安排，违反了疫情防控政策及医院的规章制度，医院因此决定解除其劳动关系，不属于无故单方解除劳动合同，且医院在讨论开除符彩芳前，已经及时通知医院工会参会，工会主席叶学和同志参加了医院2020年3月17日关于讨论符彩芳在疫情防控期间不服从工作调配的人事管理的院长办公会。医院单方解除符彩芳的劳动合同已依法通知工会，开除行为不存在违反法律、行政法规或者劳动合同的情形，工会没有提出反对意见，因此，医院开除上诉人不构成程序违法，不存在违法解除劳动合同的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 符彩芳向一审法院起诉请求：l、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同2018年1月1日至2020年3月17日期间双倍工资144347元；2、被告支付原告未签订书面劳动合同期间2019年2月1日至2019年12月31日双倍工资差额29507.5元；3、被告补发2019年1月份至2020年3月工资差额14662.45元给原告；4、被告支付原告2016年1月1日至2020年3月17日期间休息日加班工资59295.36元；5、被告支付原告2017年1月1日至2020年3月17日期间法定节假日加班工资余额20944.94元；6、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金23651.28元；7、被告支付原告未休年休假工资2144.73元；8、被告支付原告2019年中秋节员工福利500元、2020年春节员工福利500元、2019年年终绩效奖2000元；9、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告系依法成立的财政差额拨款事业单位。原告于2015年12月到被告处工作，岗位为保洁员。原告与被告签订的期限为2017年1月1日至2017年12月31日的《劳动合同书》，记载：“不服从工作安排、调配的”可以解除劳动合同。《人力资源社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间事业单位人事管理工作有关问题的通知》（人社厅发[2020]8号）记载：“对于在疫情防控中不服从指挥、调遣或者消极对抗的事业单位工作人员，可以根据《事业单位工作人员处分暂行规定》有关规定，给予警告、记过、降低岗位等级或者撤职处分，情节严重的给予开除处分”。2020年2月20日被告作出的《钦州市第一人民医院关于新冠肺炎疫情防控期间人员调配使用的通知》（钦一医[2020]33号）记载：“三、疫情防控期间，医务人员服从调遣和工作安排是其法定义务。全院职工（含中层干部、院领导）必须服从大局，服从医院的调遣和工作安排，配合医院工作，遵守各项规章制度，无正当及充分的理由不服从调遣和工作安排的、不配合医院工作的，给予待岗3至6个月处理，期间医院只发放最低生活补助，在我院工作期间取消评优评先、进修学习培训、下乡支援工作、职称晋升、职称聘任、干部提拔等资格，情节严重的给予降级、降职、免职、开除或解除劳动合同处罚”。被告的妇产科护士长李庆梅已把该通知传达给原告。被告在新型肺炎疫情防控期间安排原告到感染科工作，原告以感染科危险为由，不同意到感染科工作，2020年3月11日被告口头通知原告其因疫情防控期间不服从工作安排，解除与原告的劳动合同。原告在被告处工作至2020年3月17日后，不再到被告处工作，并于2020年4月3日签收《终止（解除）劳动合同证明》。2019年4月4日至2020年3月17日原告节假日加班13天（2019年清明节1天、劳动节1天、壮族三月三2天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，2020年元旦节1天、春节3天），原告2019年1月至2020年3月的工资分别为：7003.82元、3293.82元、3493.82元、4093.82元、3216.48元、3067.47元、3346.19元、2662.19元、2641.69元、3250.69元、2636.69元、2618.19元、4092.24元、2652.24元、1561.59元。被告未支付原告2019年和2020年1月至3月未休年休假工资。被告已支付原告2019年清明节加班工资50元、壮族三月三加班工资100元、五一劳动节加班工资50元、端午节加班工资50元、国庆节加班工资150元、中秋节加班工资50元。被告已支付原告2020年元旦节加班工资50元、春节加班工资150元。2019年9月3日，钦州市卫生健康委员会出具《关于群众反映市一医院合同不合理等问题的答复意见书》：市一医院将有第三方公司的条款写入劳动合同符合有关规定。原告与被告因经济补偿、加班工资发生劳动争议，原告向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。原告在劳动仲裁程序中提出的劳动仲裁请求为“支付2016年1月至2020年3月休息日加班工资41949.2元；支付2018年至2019年国家法定节假日加班工资差额4373.63元；支付解除劳动合同经济补偿9251.06元；支付2019年4月至2020年3月未休年休假工资945.25元”。钦州市劳动人事争议仲裁委员会 于2020年6月28日作出钦市劳人仲字（2020）第21号仲裁裁决：钦州市第一人民医院支付符彩芳节假日加班工资3778.4元；钦州市第一人民医院支付符彩芳2019年4月至2020年3月期间未休年休假工资945.25元。符彩芳于2020年7月2日签收了上述仲裁裁决书，于2020年7月15日向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告在劳动仲裁程序中提出的劳动仲裁请求为“支付2016年1月至2020年3月休息日加班工资41949.2元；支付2018年至2019年国家法定节假日加班工资差额4373.63元；支付解除劳动合同经济补偿9251.06元；支付2019年4月至2020年3月未休年休假工资945.25元”。原告在本案中提出的诉请一“被告支付原告未签订无固定期限劳动合同2018年1月1日至2020年3月17日期间双倍工资144347元”，诉请二“被告支付原告未签订书面劳动合同期间2019年2月1日至2019年12月31日双倍工资差额29507.5元”，诉请三“被告补发2019年1月份至2020年3月工资差额14662.45元给原告”，诉请八“被告支付原告2019年中秋节员工福利500元、2020年春节员工福利500元、2019年年终绩效奖2000元”均未经过劳动仲裁程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。在本案中，原告未经过劳动仲裁程序的诉讼请求，属独立的劳动争议，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 关于被告是否拖欠原告休息日加班工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告主张被告拖欠其休息日加班工资，应先对其休息日加班的事实进行举证。本案中，原告未能提供其在休息日加班的有效证据，应承担相应的举证后果。故对原告主张的被告拖欠其休息日加班工资不予采信，关于原告要求被告支付拖欠的休息日加班工资的诉请不予支持。关于被告是否拖欠原告法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，被告存在安排原告节假日加班工作的事实，应当按照原告日工资收入的百分之三百支付原告法定节假日加班工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，原告与被告自2020年4月3日起解除劳动合同，故2019年4月4日以前节假日加班工资的请求已经超过1年的劳动仲裁时效。原告2019年4月4日至2020年3月17日节假日加班共13天的加班工资计算的数额如下：{[（7003.82元+3293.82元+3493.82元+4093.82元+3216.48元+3067.47元+3346.19元+2662.19元+2641.69元+3250.69元+2636.69元+2618.19元+4092.24元+2652.24元+1561.59元）-（50元+100元+50元+50元+150元+50元+50元+150元）]÷15个月÷21.75天（月计薪天数）×13天×300%}，共计5855元。被告已支付原告2019年4月4日至2020年3月17日的加班工资650元（清明节加班工资50元+壮族三月三加班工资100元+五一劳动节加班工资50元+端午节加班工资50元+国庆节加班工资150元+中秋节加班工资50元+元旦节加班工资50元+春节加班工资150元），还应支付原告2019年4月4日至2020年3月17日的法定节假日加班工资5205元（5855元-650元），原告的上述法定节假日加班工资予以支持，超出上述数额部分不予支持。关于被告解除与原告的劳动合同是否违法的问题。举国应对新型冠状肺炎疫情防控期间，医疗机构、医务人员应严格服从统一安排，服从调遣，积极参与疫情应急处置和医疗救治的抗疫战疫，这是医疗机构医务人员及相关工作人员的神圣职责也是法定义务。本案中，被告在新型冠状肺炎疫情防控期间安排原告到感染科工作，但原告以感染科危险为由，不同意被告的工作安排，被告根据《人力资源社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间事业单位人事管理工作有关问题的通知》[人社厅发（2020）8号]及《钦州市第一人民医院关于新冠肺炎疫情防控期间人员调配使用的通知》的规定，以原告在疫情防控期间不服从工作安排为由，解除与原告的劳动合同依法有据，属于用人单位依法解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的规定。因此，被告解除与原告的劳动合同不违法，原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请没有事实和法律依据，不予支持。关于被告是否拖欠未休年休假工资的问题。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，原告自2015年12月至2020年4月3日在被告处上班，从2016年12月起每年可享受年休假天数为5天，被告未安排原告休假的，应当按照原告日工资收入的300%支付原告未休年休假工资报酬。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告2019年4月至2019年12月期间应休年休假为3天[275天（2019年4月至12月）÷365天×5=3.767天]，2020年1月至3月期间的应休年休假为1天[91天（2019年1月至3月）÷365天×5=1.247天]，原告2019年4月至2020年3月未休年休假工资应计算为：{[（7003.82元+3293.82元+3493.82元+4093.82元+3216.48元+3067.47元+3346.19元+2662.19元+2641.69元+3250.69元+2636.69元+2618.19元+4092.24元+2652.24元+1561.59元）-（50元+100元+50元+50元+150元+50元+50元+150元）]÷15个月÷21.75天（月计薪天数）×[300%-100%（剔除用人单位支付正常工作期间的工资收入）]×4天}，共计1201元。因此，原告上述未休年休假工资予以支持，超出上述数额部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告钦州市第一人民医院支付原告符彩芳法定节假日加班工资5205元；二、被告钦州市第一人民医院支付原告符彩芳未休年休假工资1201元；三、驳回原告符彩芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告钦州市第一人民医院承担。 本院二审期间，当事人均未提交新的书面证据。 上诉人符彩芳向本院申请证人沈某出庭作证，拟证明上诉人周六、周日和沈某进行调休，被上诉人与上诉人解除劳动关系时没有经过法定的程序。 上诉人符彩芳对证人证言质证认为，证人沈某证实上诉人周六、周日与证人进行调休，周六、周日每人各轮一天上班。证人沈某同时证实被上诉人钦州市第一人民医院的总务科是口头通知上诉人先回去休息等通知再回去上班。 被上诉人钦州市第一人民医院对证人证言质证认为，除了加班情况不属实，其他证人证言部分属实。根据证人陈述每天上班七个小时，不超过劳动法上班八小时的要求，清洁工上班自由，有时不用上到七小时，不存在加班的事实，也不存在总务科让上诉人回去休息的情况。疫情很紧张，被上诉人不可能让上诉人回去休息。 本院对证人沈某的证言分析认为，证人沈某曾与上诉人同一科室工作，证人证言部分反映了上诉人的工作时间及工作情况，但是对于被上诉人是否应当支付休息日加班费，应当按照相关法律规定执行。对于证人陈述其与上诉人的上班时间为上午6点30分-10点30分，下午1点30分-4点30分，上诉人的上班时间，被上诉人没有进行过考核和登记，被上诉人对此无异议，本院予以确认。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，上诉人的上班时间为上午6点30分-10点30分，下午1点30分-4点30分。被上诉人未对上诉人的具体上下班时间进行考核。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、上诉人请求被上诉人支付休息日加班费是否有事实和法律依据；二、被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。 本院对本案综合评判如下： 一、关于上诉人请求被上诉人支付休息日加班费是否有事实和法律依据的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”以及第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，劳动者平均每周工作时间超过四十四小时或者没有获得每周至少休息一日的情况下，劳动者属于超过法定工作时间工作，用人单位应当支付劳动者休息日加班费。本案中，证人沈某证实上诉人的上班时间是上午6点30分-10点30分，下午1点30分-4点30分，上班时间每天为7小时，一周上班六天，共计四十二小时，每周休息一天，被上诉人对此上班时间予以认可，上诉人的上班时间没有违反上述法律的规定。虽然证人沈某陈述科室的护士长要求上、下午各延长半小时的上班时间，但是护士长没有制定上班时间的职权，延长半小时的工作时间也不是强制性要求，被上诉人对此也未作考勤要求，单凭证人沈某的陈述难以证实上诉人每天上下午存在延长半个小时的上班时间的事实。而且上诉人承认被上诉人对于清洁工岗位的人员均不进行考核，上诉人未能证实其平均每周工作时间超过四十四小时，且被上诉人作为用人单位已经保证上诉人每周至少休息一日，不存在违反劳动法的规定。因此，上诉人对于其主张休息日的加班费证据不足，本院不予支持。 二、关于被上诉人应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。 本院认为，根据上诉人与被上诉人在2017年1月1日签订的《劳动合同书》第六条第1点第（7）项的约定，上诉人不服从工作安排、调配的，被上诉人可以提出解除劳动合同。因疫情原因，被上诉人将产科一区与二区合并管理，过剩的劳动人员根据实际工作需要，由花家物业公司管理人员对过剩的保洁人员进行调配。花家物业公司是被上诉人委托的物业管理公司，其得到被上诉人的授权对保洁人员进行管理，因此花家物业公司有权根据被上诉人的工作需要调配保洁人员。而上诉人在花家物业公司通知其到传染科工作后，其表示不同意工作的调配，已经是不服从管理的表现。上诉人主张是得到总务科的同意后进行的休假，但是上诉人没有办理任何的休假手续，没有充分的证据证实被上诉人的总务科同意其因岗位调整而提出的休假的要求。正值全国疫情防控的关键时期，医院的医务人员以及其他工作人员应当以疫情防控为第一要务，绝对服从医院对工作的安排。上诉人所在的产科一区也是因为疫情原因而与产科二区合同，从而节约劳动人员，让更多劳动人员到抗疫一线，而此时上诉人却因为是到传染科作保洁工作，风险大而拒绝医院的工作安排，故被上诉人依据《劳动合同书》以及疫情期间的相关政策规定与上诉人解除劳动合同，不存在违法的情形。至于被上诉人开除上诉人的程序是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，被上诉人开除上诉人的决定经过被上诉人院长会议决定，并且在开会时，已经通知工会主席参会，被上诉人已经在解除劳动合同前通知了工会。在院长办公室会议之后，被上诉人才与上诉人办理相关解除劳动合同的手续，被上诉人解除其与上诉人的劳动合同程序并没有违反法律规定。因此，上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金证据不足，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人符彩芳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人符彩芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 班智晓