宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院   民事判决书   （2019）宁0104民初6551号   原告（反诉被告）：宁夏彩新恒基建筑科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区兴水路**绿地21商城****办公楼101（复式）室。   法定代表人：武志新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杜锐，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：陈新有，宁夏三略律师事务所律师。   被告（反诉原告）：张**，男，1973年12月15日出生，汉族，宁夏世程置业集团公司董事长，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。   委托诉讼代理人：卢志斌，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨磊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司（以下简称彩新恒基公司）与被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案，被告张**向本院提起反诉，本院对其反诉受理后，依法适用普通程序，于2019年7月29日、2019年9月26日公开开庭进行了审理。后因审判人员工作调整，本院变更合议庭组成人员后于2020年11月20日再次公开开庭进行了审理。原告彩新恒基公司的委托诉讼代理人杜锐、陈新有、被告张**的委托诉讼代理人卢志斌、杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   彩新恒基公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2.被告向原告支付工程款4494681.71元；3.被告向原告支付窝工损失费699000元；4.被告向原告支付逾期付款利息，以欠付工程款为基数，自2018年2月11日至判决确定之日，按照年利率6%计算；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发建设的银川市兴庆区清和北街东侧539号世程精品鲜花港项目钢结构工程（以下简称案涉工程），合同价款为1310万元。合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，因被告建设的项目超出规划审批范围，被相关部门责令停工。2019年1月23日，原告通知被告解除合同，并支付工程款，但被告拒不支付，故原告诉至法院，请求判如所请。   张**辩称，原告在施工过程中将未安装的820吨钢构件视为已完工程量，无理要求被告支付工程款并擅自停工。被告通知原告复工，但原告并未复工，导致合同目的无法实现，被告于2018年4月4日通知原告解除合同。后原告主动联系被告，希望继续承揽案涉工程，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，合同签订后，被告向原告支付370万元用于购买钢材并垫付其他费用，但原告将钢材购回后扣留在自家公司，并要求被告支付剩余工程款，被告拒绝后，原告再次停工，至今未履行完毕合同义务。因原告构成合同违约，无法实现合同目的，被告拟将工程另行发包，同意解除合同。案涉工程未结算，也未竣工验收，已完工程量不能确定，故原告主张工程款无事实和法律依据。因原告在履行合同过程中存在违约，故被告不承担窝工损失费和逾期付款利息。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。   张**向本院提出反诉请求：1.彩新恒基公司支付张**违约金及损失2709208.40元；2.彩新恒基公司支付张**未完成工程的工程款及损失2257439元；3.彩新恒基公司按年利率6%向张**支付自2019年4月1日至付清款项之日止的利息；4.本案诉讼费由彩新恒基公司承担。诉讼过程中，张**变更第一、二项反诉请求为：1.彩新恒基公司向张**支付违约金2676805元；2.彩新恒基公司向张**支付扣留的价值1854988.74元钢材利息69219元（自2018年10月14日至2019年5月29日，按年利率6%计算，并主张至判决确定之日）。事实和理由：原、被告于2017年9月28日签订一份《建设工程施工合同》，由原告承包案涉工程，在施工过程中原告延误工期并停工。2018年8月1日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，对案涉工程的5-15轴工程价款及交工期限等内容进行了约定。合同签订后，被告按约支付工程款并超付，但原告未按照约定的期限完工，给被告造成经济损失，故被告提起反诉。   彩新恒基公司对张**的反诉辩称，原、被告先后签订二份合同，后一份合同是对前一份合同的变更和补充，原告在履行合同过程中不构成违约。原告进场施工后，被告未按照合同约定支付工程款，原告有权顺延工期，故被告履行合同存在违约。被告未履行工程规划审批手续，导致案涉工程停工，双方不能继续履行合同，故被告提起的反诉请求不能成立，请求法院驳回被告的反诉请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.原告提交《建设工程施工合同》二份，证明原、被告就案涉工程先后签订二份合同，双方对工程价款、支付方式等内容进行了约定。被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为被告不存在违约。2.原告提交《责令改正通知书》《限期拆除通知书》各一份，证明被告未按照建设工程规划许可证进行建设，相关执法部门于2018年10月29日责令停工，于2019年2月26日责令被告将违建部分拆除。被告认为该证据系复印件，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。3.原告提交(2019)宁银国信证字第578号公证书一份，证明原告于2019年1月24日以公证形式给被告送通解除合同通知书、结算书及索赔资料。被告对该证据的真实性无异议，但双方未对工程进行结算，原告主张下欠工程款和索赔费用无依据。4.原告提交(2019)宁银国信证字第4379号公证书、工程项目预算表各一份，证明被告单方拆除案涉工程部分钢结构，价值为1295502.38元。被告对公证书的真实性无异议，对证明目的不予认可；对工程项目预算表不予认可，其认为该证据系原告单方制作。5.原告提交进场检验记录四份、报审表一份，证明原告于2017年10月4日进场施工。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。6.原告提交汇款凭证八份、银行电子回单七份，证明被告给原告支付部分工程款。被告对该证据的真实性无异议，但认为被告未违约。7.被告提交《建设工程施工合同》一份，证明原告未完成约定工程量的情下要求被告支付工程款不符合合同约定，且擅自停工构成违约。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。8.被告提交工程款支付报审表一份，证明原告存在工期延误的情形。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。9.被告提交《关于立即复工的函告》一份，证明原告未按期完成工程建设，被告履行催告手续。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。10.被告提交《关于复工函告》一份，证明原告在未完成约定工程量的情况下要求被告付款无合同依据，原告擅自停工构成违约。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。11.被告提交《工作联系单》一份，证明因原告未按期施工导致土建部分无法正常施工。原告认为该证据系案外人出具，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。12.被告提交《日监理工程师通知单》一份，证明原告擅自停工导致工期延误，构成合同违约。原告认为该证据系案外人出具，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。13.被告提交《解除合同通知书》一份、邮寄单三份，证明被告给原告邮寄送达解除合同通知书，但原告拒收。原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。14.被告提交（2018）宁银国安证字第4104号公证书一份，证明被告解除合同时施工现场状况及原告存在违约。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。15.被告提交《建设工程施工合同》一份，证明原告擅自停工双方解除合同关系，后被告同意原告对案涉工程继续施工，双方对工程价款、竣工日期等内容进行了约定。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。16.被告提交收付款凭证六份，证明被告按约给原告支付370万元后，又额外支付542320.65元，但原告将钢材购回后未在案涉工程中安装，而是留在其公司，并再次停工要求预支工程款。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。17.被告提交《解除合同通知书》一份，证明原告通过公证的形式向被告送达解除双方于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》的通知。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。18.被告提交《关于对宁夏彩新恒基建筑科技有限公司要求支付工程款及索赔不予认可的函》一份，证明原告提出解除合同后，被告予以回复，但原告不享有合同解除权。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。19.被告提交（2019）宁银国立证字第3091号公证书一份，证明原告未完成施工，擅自停工，构成合同违约。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。20.被告提交（2019）宁银国立证字第4039号公证书一份，证明被告要求原告移交已购买的剩余钢构件材料，如不同意，被告将另行委托他人加工安装。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。21.被告提交照片六份、扣货清单一份，证明原告将价值1854988.74元的钢材扣留不予安装，给原告造成利息损失。原告对该证据的真实性不予认可，其认为并未扣留被告的货物。22.被告提交《临时性建设工程规划许可证存根》《临时建设工程规划许可证申请表》各一份，证明被告的建设项目经相关部门合法审批。原告认为该证据系复印件，且案涉工程已被相关部门责令停工，限期拆除。   本院对上述证据进行审查，证据1、7、15可以证明原、被告建立建设工程施工合同法律关系的事实，本院予以采信。证据2可以证明案涉工程因未按照建设工程规划许可证进行建设，被相关部门责令停工，限期拆除违建部分的事实，本院予以采信。证据3、4、9、10、13、14、17、18、19、20可以证明原、被告在履行合同过程中对有关事项委托公证或通知的事实，本院予以采信。证据5可以证明原告进场施工的事实，本院予以采信。证据6、16可以证明被告给原告支付部分工程款的事实，本院予以采信。证据8不能证明因原告的原因造成工期延误，本院不予采信。证据11、12系案外人出具，案外人未到庭确认，本院不予采信。证据21系被告单方制作，原告不予认可，本院不予采信。证据22可以证明案涉工程规划审批的事实，本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月，被告向银川市规划管理局申请世程精品鲜花港临时建设项目，经银川市规划管理局批准，该临时建筑的使用期限为2017年8月至2019年8月。2017年9月28日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将银川市兴庆区世程精品鲜花港钢结构工程承包给原告施工，承包范围为施工蓝图范围的钢结构制作、运输、安装（5-26轴），承包方式为包工包料，开工日期为2017年9月28日，竣工日期为2017年11月10日；合同价款为固定总价14148425.21元；合同签订后三日内支付合同价款20%的预付款，钢构件进场安装支付合同价款10%的工程款，完成整体工程50%的工程量后，支付已完工程量价款的85%进度款，工程完工验收后，支付工程总价的70%工程款，剩余25%工程款于完工后六个月内付清，扣留5%的质保金，在保修期满后15日内无息返还。2017年9月30日，被告给原告支付工程款2829685.64元，2017年10月4日，原告将案涉工程的部分钢结构材料运抵施工现场。2017年11月9日，被告给原告支付工程款1414842元。2017年11月24日，原告停工。2018年3月2日，被告给原告送达《关于立即复工的函告》，要求原告在限定期限内复工，否则解除合同关系。2018年3月5日，原告给被告就上述函告送达《关于复工函告》，称案涉工程因冬季来临，且根据双方合同约定，被告未按约支付工程款导致停工，故被告给原告支付相应工程款后再行复工。2018年4月4日，被告给原告送达《解除合同通知书》，称原告擅自停工，导致合同不能履行，通知原告解除合同关系。2018年4月12日，被告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国安公证处进行证据保全公证。   2018年8月1日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将案涉工程施工蓝图5-15轴线范围内的钢结构制作、运输、安装工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，开工日期为2018年8月1日，竣工日期为2018年9月14日；合同价款为固定总价605万元，双方于2017年9月28日签订的合同中16-26轴钢结构工程固定总价为705万元；被告分次给供货商370万元用于原告购买案涉工程的钢结构材料，剩余工程款在扣除工程总价款5%的保修金后，于竣工验收后三个月内结清。合同签订后，被告分别于2018年8月6日、8月13日、8月20日、9月10日、9月19日、10月9日给原告支付工程款558684.85元、600000元、950000元、500000元、1091315.15元、542320.65元。2018年10月29日，银川市兴庆区综合执法局给被告送达《责令整改通知书》，认为被告未按照建设规划许可证进行建设，责令被告停止施工。2019年1月23日，原告给被告送达《解除合同通知书》及工程结算、索赔等资料，通知被告解除双方于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》并支付工程款，赔偿相应的损失，原告对上述送达过程委托银川市国信公证处进行了公证。2019年1月31日，被告给原告送达《关于对宁夏彩新恒基建筑科技有限公司要求支付工程款及索赔不予认可的函》，称原告未按合同约定完成施工，严重延误工期，故对原告提出解除合同并支付工程款、赔偿款的要求不予认可。2019年2月26日，银川市综合执法监督局给被告送达《限期拆除通知书》，认为被告未按照规划许可的内容建设案涉工程，要求被告限期自行拆除违法建设部分，否则强制拆除。2019年5月29日，被告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国立公证处进行证据保全公证。2019年5月30日，被告给原告送达《钢结构材料构件有关事宜的函》，要求原告将购买但未进场安装的钢构件移交给被告，被告委托银川市国立公证处对上述送达过程予以公证。2019年5月31日，原告对案涉工程的施工现场状况委托银川市国信公证处进行证据保全公证。   本案在审理过程中，根据原告的申请，本院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。宁夏华恒信工程咨询有限公司于2020年11月5日出具《工程造价鉴定意见书》，确认原告已完工工程造价为11669049.15元，已购买钢材料、加工、刷漆但未安装的工程造价为1161377.23元（包含已运至施工现场但未安装的钢构件金额235722.85元）。原告支付鉴定费75000元。   本院认为，原、被告于2017年9月28日、2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。根据双方于2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》内容，被告应自钢构件进场安装时支付原告合同价款10%的工程款，案涉工程的部分钢构件于2017年10月4日运抵施工现场，被告应按约给原告支付合同价款10%的工程款，但被告于2017年11月9日才向原告支付工程款1414842元，被告未按合同约定履行付款义务，存在违约。后双方因案涉工程是否达到已完成50%的工程量至付款节点发生争议，原告于2017年11月24日停工。后原、被告于2018年8月1日又签订一份《建设工程施工合同》，双方在该合同中确定前合同中16至26轴的工程价款为705万元，尚未施工的5-15轴的工程价款为605万元，并约定竣工日期为2018年9月14日，同时被告需分次支付370万元用于原告购买案涉工程的钢结构材料。但被告自约定竣工日期之前仅向原告支付材料款2608684.85元，被告未按约支付工程款，存在违约。根据宁夏华恒信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，原告已完工工程造价为11669049.15元，已购买钢材料、加工、刷漆但未安装的工程造价为1161377.23元，合计12830426.38元，被告已向原告支付工程款共计8486848.29元，虽然双方约定工程总价应扣除5%的保修金，保修金在保修期满后支付，但双方未对保修期限作具体约定，但案涉工程为钢结构工程，属于主体结构，法定保修期限为设计文件规定的合理使用年限，由于案涉工程未完工，且该建设项目属于临时建筑，故被告应向原告支付剩余全部工程款4343578.09元。对于被告反诉主张的原告扣留价值1854988.74元钢材产生的利息69219元，根据《工程造价鉴定意见书》，原告已购买、加工、刷漆但未运至施工现场的钢结构价值为925654.38元，因被告未反诉要求返还该部分钢结构材料，但该部分钢结构材料已加工制作且计算在工程价款之内，被告可另行向原告主张返还该部分钢结构材料，其在本案中主张的利息本院不予支持。对原告主张的窝工损失费699000元，虽然原、被告在履行2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》过程中因是否达到已完成50%的工程量至付款节点发生争议，后原告于2017年11月24日停工，但双方当事人均未向本院提交当时已完成工程量是否达到50%的证据，且原、被告又于2018年8月1日重新签订《建设工程施工合同》，故2017年9月28日签订的《建设工程施工合同》已实际协商解除，关于该合同涉及的违约责任本院不再处理。对于双方于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》，因案涉工程至今未竣工，合同目的无法实现，故原告主张解除该份《建设工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。被告未按照约定在竣工之日前足额给原告支付材料款3700000元，存在违约，后被告截止于2018年9月19日累计给原告支付材料款3700000元，但原告也未在支付期限作相应顺延后对案涉工程施工完毕，亦存在违约，虽然有关部门责令被告停止施工，但该停工通知于2018年10月29日作出，故原告主张的窝工损失费以及被告反诉主张的违约金2676805元本院均不予支持。对原告主张的逾期付款利息，因案涉工程未完工，且未对已完成工程量进行结算，故本院参照当时中国人民银行发布的贷款基准年利率4.35%，确定被告向原告支付自起诉之日起即2019年4月23日至2019年8月19日期间的利息61084元（4343578.09元×4.35%÷365天×118天），2019年8月20日至本判决确定的付款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条规定，判决如下：   一、解除原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司与被告张**于2018年8月1日签订的《建设工程施工合同》；   二、被告张**于本判决生效之日起五日内向原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司支付工程款4343578.09元，利息61084元，并按年利率4.25%支付上述工程款自2019年8月20日至本判决确定的付款之日止的利息；   三、驳回原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回被告张**的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费48156元，由原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司负担6606元，被告张**负担41550元；反诉费23267元，由被告张**负担；鉴定费75000元，由原告宁夏彩新恒基建筑科技有限公司和被告张**各负担37500元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审判长 何小军   人民陪审员 纳淑琴   人民陪审员 李玉芬   二○二○年十二月七日   法官助理 陆钰莹   书记员 陈东芳   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。   当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；   （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；   （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   （五）法律规定的其他情形。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。   因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；   （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   履行告知书   本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。