山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3820号上诉人（原审原告）：杨尚峰，男，1961年2月17日出生，汉族，住薛城区。委托诉讼代理人：郝磊，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：种伟，男，1977年8月24日出生，汉族，住薛城区。被上诉人（原审被告）：枣庄大阳置业有限公司，住所地枣庄高新区嘉汇大厦。法定代表人：朱元超，职务：执行董事。委托诉讼代理人：布强，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：王善文，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东东源新材料科技有限公司，住所地山东省广饶县经济开发区。法定代表人：刘冠利，董事长。委托诉讼代理人：程小栋，男，公司员工。上诉人杨尚峰因与被上诉人种伟、枣庄大阳置业有限公司（以下简称大阳置业公司）、山东东源新材料科技有限公司（以下简称东源新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨尚峰上诉请求:1.请求法院撤销枣庄市薛城区人民法院(2018)鲁0403民初2080号民事判决依法改判支持上诉人诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、上诉人为实际施工人，可以突破合同相对性，要求两被上诉人承担责任。根据山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要第三条第六款规定，“实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人，其他组织、个人合伙、也可以是自然人(俗称包工头)。”上诉人为违法分包合同的承包人，也为包工头，上诉人为实际施工人，适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定。二、一审法院驳回原告对被上诉人山东东源新材料科技有限公司(以下简称东源公司)诉请错误。东源公司为涉案外墙保温、涂料工程的承包方，根据被上诉人枣庄大阳置业有限公司(以下简称大阳公司)提交的证据一《外墙保温涂料工程承包合同》合同显示，发包方为大阳公司，承包方为种伟、东源公司；另根据大阳公司提交的收据，其中有大部分加盖东源公司印章，《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”东源公司在承包合同、及领款单加盖公章，足以说明公司认可参与涉案工程的施工、结算，为该承包合同的承包方。一审法院以东源公司未当庭追认，否认合同效力没有法律依据。在庭审过程中未认定东源公司盖章为伪造，东源公司代理人在庭审中陈述公司人员都更换了，之前人员的行为其不清楚，并未否定不是其公司所为，故东源公司盖章即为参与涉案工程民事行为，东源公司追认与否不能作为东源公司抗辩事由。一审法院认定上诉人在时效内未向东源公司主张权利已过诉讼时效认定错误，上诉人为实际施工人，将东源公司列为被告是根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定，突破了合同相对性，为法定承担责任主体，东源公司不具备以诉讼时效抗辩的权利，除非种伟提出诉讼时效抗辩并成立，才成产生诉讼时效抗辩的效果，因此一审法院认定超过诉讼时效没有事实及法律依据。根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定，东源公司作为承包企业，将工程违法转包给没有资质的种伟施工，其应对原告的劳务款承担连带责任。三、一审法院对发包方大阳公司付东源公司及种伟的款项的事实未查清，大阳公司应在欠付范围内承担责任。大阳公司提交的付款证据由于领款人种伟未到庭，真实性难以确认，上诉人对此不予认可，其次被告大阳公司提交的付款凭证中有多张单据显示为内、外墙款项，其中2013年6月28日收据中载明为内墙涂料工程款，事实上在该工程中内墙也为种伟施工，被告枣庄大阳公司将其付给种伟内、外墙工程款一并算作外墙工程款，上诉人不予认可，上诉人认为应由大阳置业来详细区分内外墙工程款各支付多少才能达到其全额支付欠付工程款的证明目的，根据谁主张谁举证的原则，大阳公司应当对其结清外墙涂料与外墙保温工程承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，因此大阳公司在一审中未举证完成，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定应承担给付责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益依法上诉至中级法院，请求依法撤销原判，依法改判支持原告诉讼请求。大阳置业公司未答辩。东源新材料公司未答辩。杨尚峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告连带偿还原告工程款192,000元、违约金50,000元及利息（当庭变更为工程款198,040.60元及利息,利息自2015年7月21日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年5月14日，被告大阳置业公司枣庄文鑫花园工程指挥部（甲方）与被告种伟（乙方）签订一份《外墙保温涂料施工承包合同》，该合同约定：工程名称为枣庄市新城区文鑫花园5#楼外墙保温、外墙涂料工程、承包方式及价款：包工包料，外墙保温和外墙涂料74元/平方米，开工日期为2013年5月16日，竣工日期为2013年6月26日，共计42天，结算工程款经甲方、监理及乙方实际丈量签字为准等合同内容，合同乙方代表种伟签名并加盖被告东源新材料公司公章。2013年5月4日，被告种伟与原告杨尚峰签订一份《外墙保温涂料工程承包合同》，该合同内容约定的施工名称、工程承包范围与大阳置业公司与种伟之间签订的合同一致，只是承包价格有所改变为包清工价格为40元/平方米。原告杨尚峰按照其与被告种伟之间签订的承包合同约定按期完成了施工项目，期间，被告种伟给付原告工程款18,000元，被告大阳置业公司给付原告工程款140,000元，其中包含原告杨尚峰代被告种伟支付的罚款4,000元。2019年10月10日，经一审法院委托，山东嘉德致远项目管理有限公司依法作出第[2019]009号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：枣庄市新城区文鑫花园5#楼外墙保温涂料工程涉案工程量为外墙涂料面积10,275.99平方米，外墙保温面积7,916.03平方米。原告杨尚峰为此支付鉴定费2,000元。另认定，被告种伟及原告杨尚峰均没有施工资质，被告大阳置业公司已给付被告种伟工程款617,000元及材料款84,100元，共计701,100元。再认定，2013年5月5日，被告大阳置业公司枣庄文鑫花园工程指挥部与被告种伟签订一份《外墙保温涂料工程承包合同》，该合同约定外墙保温涂料74元/平方米等内容，在合同下方被告种伟加盖东营瑞源特种建筑材料有限公司公章，庭审中，东营瑞源特种建筑材料有限公司公章对该公章的真实性否认，并向本院提交相关印章相比对，原告撤回对东营瑞源特种建筑材料有限公司的起诉，本院依法当庭准许。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，被告种伟将其承包的枣庄市新城区文鑫花园5#楼外墙保温、外墙涂料工程转包给原告杨尚峰施工，被告种伟及原告杨尚峰作为自然人，均无建筑施工企业资质，故被告大阳置业公司与被告种伟及被告种伟与原告杨尚峰签订的《外墙保温涂料工程承包合同》因违反上述法律禁止性规定均应为无效合同，无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。该工程已完成并已经交付发包人至今多年，视为已经验收合格，故原告要求支付工程款的请求，予以依法支持。被告大阳置业公司与被告种伟之间签订的《外墙保温涂料工程承包合同》中虽然盖有被告东源新材料公司的公章，但经审理查明，涉案工程系被告种伟个人承包，被告东源新材料公司当庭对被告种伟加盖公章的行为未作追认，且该合同违反法律禁止性规定无效，同时，该工程已完成多年，原告未向被告东源新材料公司主张工程款，被告东源新材料工程辩称，原告向其主张权利已过法定诉讼时效，依法采纳，故原告主张被告东源新材料公司给付工程款的请求，于法无据，依法不予支持。被告种伟作为与原告签订《外墙保温涂料工程承包合同》的合同相对方，根据合同相对性原则，被告种伟应承担合同无效而产生的工程款给付责任。庭审中，被告大阳置业公司提交的证据能够证明其公司已足额给付被告种伟涉案工程款，故原告主张被告大阳置业公司承担连带责任的请求，依法不予支持。关于本案中如何认定涉案工程价款及欠付工程款的问题。经一审法院委托，山东嘉德致远项目管理有限公司依法作出第[2019]009号工程造价鉴定报告书，程序合法，客观公正，依法予以采纳，据此，一审认定原告施工的工程造价为外墙涂料工程款154,139.85元（15元/平方米×10,275.99平方米）、外墙保温工程款197,900.75元（25元/平方米×7,916.03平方米），共计352,040.60元。庭审中，原告自认被告已支付原告工程款154,000元(已扣除原告代被告种伟支付的罚金4,000元)，现被告种伟仍欠原告工程款198,040.60元，故原告主张被告种伟给付工程款198,040.60元及利息的请求，合理有据，依法支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告种伟于判决生效后十日内给付原告杨尚峰工程款198,040.60元及利息（以198,040.60元为基数，自2015年7月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回原告杨尚峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,930元，评估费用2,000元、公告费560元，由被告种伟承担，于判决生效后七日内交纳。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案文鑫花园5#楼外墙保温、外墙涂料工程系种伟借用东营市东源新型建材有限公司的名义与大阳置业公司签订的承包合同，种伟又转包给杨尚峰施工，因种伟、杨尚峰均无施工资质，所签订的承包合同均为无效。大阳置业公司在一审提交的工程款收据中均加盖了东营市东源新型建材有限公司公章，涉案工程是以东营市东源新型建材有限公司名义结算，东源新材料公司在一审中对种伟以其名义与大阳置业公司签订的承包合同所加盖的公章，以及收据中加盖的公章真实性并未提出异议且申请鉴定，东源新材料公司应承担出借资质的法律后果。因此，杨尚峰要求东源新材料公司承担连带付款责任，本院依法予以支持。经一审法院委托对涉案工程施工面积进行了司法鉴定，5#楼外墙涂料面积10,275.99平方米，外墙保温面积7,916.03平方米。大阳置业公司应给付种伟工程款是673104.11元，大阳置业公司已给付种伟工程款617,000元，加上外墙材料款84,100元，合计701100元。但大阳置业公司已给付种伟工程款617,000元中含50000元的内墙工程款，与涉案的外墙工程无关，因此应予扣除。大阳置业公司尚欠种伟外墙工程款22004.11元，应在上述欠款范围内向杨尚峰支付。综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2080号民事判决第一项为：种伟于本判决生效后十日内给付杨尚峰工程款198,040.60元及利息（以198,040.60元为基数，自2015年7月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）及案件受理费负担；二、枣庄大阳置业有限公司在欠付种伟工程款范围内给付杨尚峰22004.11元；三、山东东源新材料科技有限公司对本判决第一项承担连带清偿义务;四、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2080号民事判决第一项为：驳回杨尚峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4930元，由种伟、山东东源新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 峰审判员 杨丽娜二〇二〇年十二月三十一日书记员 张 婕