重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝05刑终864号原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾晓明，男，出生于1980年2月9日，户籍地重庆市荣昌区。因本案于2019年8月6日被取保候审，2019年12月16日经重庆市荣昌区人民法院决定被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人余涛、高燕，重庆渝韬律师事务所律师。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人顾晓明犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月12日作出(2019)渝0153刑初400号刑事判决。被告人顾晓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人顾晓明，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市荣昌区人民法院认定：2016年1月至2017年12月，被告人顾晓明在负责安铧荣昌分公司期间，在没有取得中国人民银行核发的金融经营许可证的情况下，通过招聘业务员，采取发放宣传资料、观看宣传视频等方式向社会公众公开推销由正隆公司、安铧公司代理的仁远公司、乐百贷公司的P2P理财业务。其中，仁远公司负责线下P2P理财业务，乐百贷公司负责线上P2P理财业务。上述公司均无向社会公众公开吸收资金的资质。顾晓明等人以月月盈、双季金、年满金、季满金四种投资模式，承诺给付年收益率6%-15%的投资回报，线上线下吸引集资参与人投资上述公司理财产品。其中，线上投资的集资参与人在乐百贷网站上与乐百贷公司签订《理财计划服务协议》；线下投资的集资参与人与仁远公司签订《出借咨询与管理服务协议》，之后仁远公司向集资参与人出具《债权转让及受让协议》、《债权转让款到账确认书》、《资金出借情况报告》。经中审众环会计师事务所重庆分所司法审计，顾晓明等人累计吸收公众资金31082000元，已归还资金4770000元，累计支付利息1409967元，尚有26312000元资金未归还集资参与人，涉及235名集资参与人，顾晓明在此期间共获利435841.44元。案发后至本院受理前，顾晓明对集资参与人周某、颜某分别退赔了10000元、30000元。2017年12月15日，被告人顾晓明到重庆市荣昌区公安局投案，到案后如实供述了其非法吸收公众存款的主要犯罪事实。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：立案决定书、到案经过、情况说明、刑事判决书，合作协议、委托理财中介服务代理合同书、承诺书、劳动合同书，宣传资料、业务员与出借人之间的出借金额和相互关系确认登记表、共同理财协议、业务员与集资参与人之间的出借金额和相互关系确认登记表，北京仁远案出借人统计表、出借咨询与管理服务协议、债权转让款到账确认书、客户资金出借电子账单，债权转让与受让协议、办事处、分公司经营管理协议书、理财计划服务协议，工商登记信息、营业执照，银行交易明细，正隆公司、安铧公司涉嫌非法吸收公众存款案司法鉴定意见书，证人钟某、陈某等人的证言，集资参与人尹某、刘某等人的陈述，被告人顾晓明供述等。重庆市荣昌区人民法院审理认为，被告人顾晓明违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过发放宣传资料、观看宣传视频等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，代理其他单位向社会公众非法吸收资金31082000元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人顾晓明自动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首；案发前后，已归还部分集资款，综上对其从轻处罚。综合顾晓明犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（九）项、第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人顾晓明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十二万元。二、责令被告人顾晓明于本判决生效后十日内退赔集资参与人的经济损失，判决前已经退赔的部分在退赔金额中扣减；继续对涉案财物予以追缴并按比例发还集资参与人。上诉人顾晓明上诉提出：其仅系挂名的负责人，受单位指派从事的相关行为，非个人行为；其对单位吸纳的资金没有实际支配权；一审认定其获利金额过高；原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。辩护人提出：1、上诉人顾晓明按照公司已有的模式进行管理，其工作内容并不直接或间接接触公众的存款，很难察觉公司实施犯罪行为，难以判断其行为性质，其明知犯罪的主观故意不足；2、顾晓明的吸收资金中应当扣减业务员投资的47万元以及审计报告中可能出现签订借款合同后没有实际支付投资款以及续借的款项；3、本案借款的交付、流向、利息的返还等情况均被北京仁远公司掌控，安铧公司系北京仁远公司的下游公司，处于犯罪链条的末端，顾晓明仅系受朋友之托领取工资后对荣昌分公司的人员进行管理，无法控制民众通过网络购买投资理财产品，在公司无法兑付投资人的款项后，顾晓明主动卖车卖房偿还投资人，弥补了颜某等十几名客户的损失，一审没有认定顾晓明退赃的事实，致使一审对顾晓明量刑过重，且比同系列的其他案件的量刑重，顾晓明有自首情节，认罪认罚，有退赃情节，请二审对顾晓明予以改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。上诉人顾晓明在二审期间未提交新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。对于辩护人在二审提交顾晓明退赔并取得颜某等谅解的谅解书以证明顾晓明有退赔的新事实，经核实，顾晓明退赔颜某的事实已被一审确认并在量刑中予以体现，不属于二审的新事实；另两人不在一审认定非法吸收公众存款235名投资人的名单中，故不应把顾晓明退赔另两人的事实纳入二审的事实。针对上诉人顾晓明及其辩护人提出上诉及辩护意见，根据二审查明的事实、证据，本院综合评判如下：对于上诉人顾晓明的辩护人提出顾晓明明知其犯罪的主观故意不足的辩护意见，经查，顾晓明作为安铧荣昌分公司的负责人，明知该公司没有金融经营许可证的情况下，其每周组织业务员进行培训，让业务员按照其培训的内容对外宣传，发放宣传资料，播放宣传视频，宣传可通过投资理财获得高息，以此吸引投资人，从而吸纳投资人的存款；从顾晓明在本案中参与管理的程度看，其非法吸收公众存款的主观故意明显。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人顾晓明上诉提出本案系单位犯罪的上诉意见，经查，安铧荣昌分公司把非法吸收公众存款的违法犯罪作为该公司的主要业务，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，本案不以单位犯罪论处，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人顾晓明及其辩护人提出非法吸收公众存款的资金中应当扣减业务员投资的款项、投资人没有实际支付的投资款、续借的款项以及一审认定顾晓明获利金额过高的上诉及辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的精神，向单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额，故本案业务员投资的款项应计入犯罪数额；本案审计时根据在案的投资人签订的借款合同、银行交易明细等证据认定非法吸收公众存款的资金，对投资人取出之前的投资款后再次存入被告方的指定账户前后两次累计计入非法吸收公众存款的资金，以及按顾晓明收入的金额累计计算得出其获利额435841.44元。审计报告按照上述方式认定本案非法吸收公众存款的金额以及顾晓明的获利额，并非不当。因此，以上上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人顾晓明及其辩护人提出原判量刑过重的上诉及辩护意见，经查，原判根据顾晓明的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现及社会的危害性，依法对其作出的处罚适当，故该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人顾晓明参与吸收公众存款31082000元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。顾晓明主动投案，到案后如实供述犯罪事实，有自首情节。鉴于顾晓明有自首情节，主动退赔部分投资人的经济损失，可对其从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年十二月二十九日法官助理  吴子龙书 记 员  李 倩