河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0526民初5015号原告：周军旗，男，1962年10月17日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：位义硕，河南奥博律师事务所律师。被告：安阳德远房地产开发有限公司，地址：滑县人民路中段路东（城关段）。法定代表人：王智云，职务：董事长。委托诉讼代理人：王永昌，男，1969年5月6日生，汉族，住滑县，系该公司员工。委托诉讼代理人：阚俊锋，男，1979年10月30日生，汉族，住滑县，系该公司员工。第三人：河南兴瑞建设有限公司，地址：安阳市文峰区中华路南段（原安阳县火力发电厂）。法定代表人：牛敬堂，职务：董事长委托诉讼代理人：郑少华，河南銨和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐蕾，女，汉族，1988年10月15日出生，住河南省安阳市文峰区，系该公司员工。第三人：段言亮，1971年10月27日出生，汉族，农民，住河南省滑县。原告周军旗与被告安阳德远房地产开发有限公司（以下简称德远公司）及第三人河南兴瑞建设有限公司（以下简称兴瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2020年1月2日作出（2019）豫0526民初7698号民事判决书，被告德远公司不服，提起上诉。经安阳市中级人民法院二审审理，于2020年6月22日作出（2020）豫05民终字1490号民事裁定书，撤销滑县人民法院（2019）豫0526民初7698号民事判决书，发回我院重审。本院于2020年7月10日重新受理后，依法另行组成合议庭适用普通程序，并追加段言亮为本案第三人，分别于2020年8月18日、2020年9月10日、2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告周军旗及其委托诉讼代理人李宏法、位义硕，被告德远公司的委托诉讼代理人王永昌、阚俊峰和第三人兴瑞公司的委托诉讼代理人郑少华、徐蕾以及第三人段言亮，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告周军旗向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款3939261元及利息（自2017年4月28日起至付清之日止，按同期银行贷款利率付息）；2、依法判令被告退还原告履行保证金590000元及利息；3、涉讼费用和鉴定费由被告承担。事实与理由：2013年8月6日，原告借用第三人兴瑞公司办事处提供的印章与被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式建设位于滑县××大道南、××、××北××广场××楼及部××地下车库及主体商业用房，中途被告单方终止合同，将原告与农民工从工地赶走，被告仅支付了部分工程款便不再支付。原告曾以第三人兴瑞公司名义起诉被告，兴瑞公司在本案及另案中均不认可其办事处借给原告印章的真实性与业务挂靠关系，被法院驳回起诉。被告德远公司辩称：1、工程未经结算，无法确定最终欠款数额，原告主张利息于法无据；2、保证金已经退回一半，应当以收据为准；3、关于本案鉴定结论并非本案原被告双方直接委托，其鉴定费不应由我方承担；4、针对本案，综合原告一次、二次起诉的诉请应当由双方经过对账，确定实际工程量的具体数额，扣除原告方已经拿走的工程款数额，再减去后续工程实际发生的且应由原告承担的数额，才是本案的最终结算数额。5、商砼材料量应当对账，3号楼给排水管材系被告垫付应当由原告承担。6、被告垫付的散装基金应该由原告承担。原告主张的诉请与实际现场发生额存在较大出入，应当按照庭审查明的数额加以认定，而后由人民法院裁决。第三人兴瑞公司述称：1、原告作为德远公司3号楼实际施工人，其与被告之间的结算，第三人并未参与，从庭审情况看被告已经超额支付原告工程款了。2、6号楼是我公司施工的工程，第三人段言亮只是我公司的委托代理人，他当庭认可的用于6号楼的工程款，我公司不认可，请求法院查明事实后，依法判决。第三人段言亮述称：6号楼是我借用兴瑞公司名义实际施工的。因我和原告周军旗关系好，在领取被告德远公司工程款时，存在相互代领的情况，在打条时也不严谨，但确实用在6号楼了，我的领款说明很清楚。经审理查明：2013年8月6日，原告周军旗以第三人兴瑞公司名义与被告德远公司签订《建设工程施工合同》，合同分别加盖甲方德远公司和乙方兴瑞公司的印章，原告周军旗以乙方委托代理人身份与甲方委托代理人阚俊峰分别在合同上签字。主要内容为：由乙方承建甲方位于滑县中州大道南、滑兴路西、欧阳路北的德远广场3号楼及部分地下车库以及主体商业用房（含幼儿园），工程结构为框剪17层，建筑面积1.49万㎡，承包方式为包工包料，合同总工期为450天。全部工程税收由发包方代扣代缴（或与甲方财务部门协调办理）并就整体项目办理纳税手续，其他由税务机关或政府相关部门收取的费用也按此办理。工程款的支付方式：主体施工过半首付已完工程量的70%，封顶再付已完成工程量的70%,二次结构以此类推，竣工验收后付至总工程款的95%（每次付款附预算书及工程量清单）。5%质保金一年后无息返还。乙方向甲方缴纳履约保证金40元/㎡,工程出土0.000后返还25%，主体完工后返还25%，整体竣工返还50%。2013年8月17日，原告周军旗向被告德远公司缴纳履约保证金590000元后即组织人员进场施工，在3号楼主体已完成但二次结构未施工完毕时，原被告双方发生争执，原告周军旗未再继续施工。2017年4月24日，被告德远公司向第三人兴瑞公司发出署名通知解除合同，并另觅专业队伍完成后续工程，现该工程至今未验收，但已经交付使用。原被告双方没有对涉案工程进行最终结算。在领取被告支付的工程款时，原告周军旗和第三人段言亮存在相互代领的情况，6号楼工程款至今未结算。2018年3月23日，第三人兴瑞公司向本院起诉被告德远公司支付工程款、承担违约责任并赔偿原告损失。2019年6月12日，本院以第三人兴瑞公司与周军旗、李宏法委托代理关系不成立，未授权周军旗、李宏法作为代理人提起本次诉讼，作出（2018）豫0526民初2469号民事裁定书，驳回了第三人兴瑞公司作为原告的起诉。在该案诉讼过程中，本院委托安阳同心工程造价咨询有限公司对原告周军旗施工的德远广场3号楼工程量造价进行鉴定。2019年1月23日，安阳同心工程造价咨询有限公司出具同心造价（2019）第3号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：德远广场3#楼工程总造价为6651784.59元（含税金、商品砼材料价、市场指导价与认价材料差价），其中税金231087.11元，商品砼材料价位1021924.82元，市场指导价材料差价为173585.31元。原告周军旗支付鉴定费60000元。从领款凭证显示，原告周军旗单独以3号楼名义领款1400000元，第三人段言亮以3号楼名义领款1580000元，周军旗以3号楼、6号楼名义领款800000元，第三人段言亮以3号楼、6号楼名义领款980000元，周军旗和段言亮共同以3号楼、6号楼名义领款330000元；另查明，被告德远公司为原告周军旗垫付商砼材料994133.1元；被告德远公司为原告周军旗垫付的3号楼的农民工保证金、劳务资质费等为169760.25元;被告德远公司垫付3号楼给排水管材料款50108元;被告德远公司垫付3号楼和6号楼散装基金43200元；被告德远公司分别于2013年12月2日退还德远广场3号楼履约保证金147500元，于2014年4月11日退还德远广场3号楼履约保证金147500元，至今，仍下欠295000元未退还。以上事实由原告提供的建设工程施工合同、履约保证金收据、交工材料、解除合同通知书、复函、司法鉴定意见书、滑县人民法院民事裁定书以及原被告和第三人当庭陈述的部分内容予以证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。对被告德远公司提交的清单中的原告周军旗及第三人段言亮认可的领款凭证，本院予以确认；对清单中的散装基金和上下给水管材，原告周军旗不认可，但该两项费用客观存在，符合证据的三性，本院予以采信；对于清单中的其他部分领款单据，系被告单方制作，原告周军旗不认可，亦无其他证据佐证，对该部分证据效力，本院不予采信；第三人兴瑞公司提交的判决书和外出经营税收证明具有真实性，但其主张第三人段言亮只是他们公司的委托代理人，6号楼系其实际承包并施工，与本案无关，其与第三人段言亮之间的法律关系，不是本案审理范围，与本案不具关联性，对其证明主张本院不予采纳；第三人段言亮提交的证明材料，系其个人陈述，对其证明内容，本院不予采纳。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定建设施工合同无效。”故第三人兴瑞公司让原告周军旗挂靠在其名下与被告德远公司签订的建设工程施工合同为无效合同。但因该工程已实际投入使用，原告周军旗作为实际施工人向被告德远公司主张欠付工程款，符合法律规定，本院予以支持。涉案的德远广场3号楼工程虽未竣工验收，但现在已经投入使用，应按照已竣工验收正常进行结算，双方因发生纠纷未进行最终结算，应依法按照本院委托鉴定机构出具的关于原告施工量造价的鉴定意见为准，故原告周军旗的工程量造价为6651784.59元。关于原被告争执的3号楼工程款，原告周军旗仅认可被告德远公司支付工程款2000000元，对于第三人段言亮以3号楼名义出具的领款凭证以及其本人和段言亮分别出具的3号楼、6号楼领款凭证均不予认可，本院认为，工程款究竟为谁领取，应该以凭证载明的情况为准，原告周军旗和段言亮均承认双方之间存在互相领取工程款的事实，故，无论是原告周军旗本人，或是第三人段言亮出具的3号楼领款凭证，应认定为3号楼领取的工程款；对于周军旗和段言亮分别以3号楼、6号楼名义出具的领款凭证，以及周军旗、段言亮共同出具的3号楼、6号楼领款凭证，属于共同领取，应认定周军旗领取了其中的二分之一，即3号楼的工程款为1055000元[(800000+980000+330000)元/2]，综上，被告德远公司已支付的3号楼工程款为4035000元（1400000元+1580000元+1055000元）。至于第三人段言亮自认将其以3号楼名义领取的工程款用于了6号楼，对于这些款项，原告周军旗可向第三人段言亮主张。关于原告主张的履约保证金，鉴于3号楼工程已实际交付使用，被告应予以退还，原告向被告缴纳履约保证金590000元，被告两次退还295000元，下余未退295000元应予退还。原告主张该款项利息，因原、被告并没有约定，故履约保证金的利息应从原告起诉之日即2019年7月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告为原告提供的商砼材料和垫付的散装基金、给排水管材，以及原告周军旗认可的被告支付的工程款和其他款项，应予扣除。其中：1、关于双方争执的被告垫付的商砼材料价格，鉴于被告德远公司已经进行结算，故商砼材料应按照实际结算的价款认定为994133.1元；2、关于双方争执的由被告垫付的散装基金，虽然被告提供的散装基金收据票据不合法，且为复印件，但被告垫付的情况属实，该散装基金应由原告周军旗负担，从票据显示散装基金每吨为3元，3925立方商砼材料应缴纳散装基金为3925立方X3元/立方(吨)=11775元；3、关于被告垫付的3号楼给排水管材，虽然原告不认可，但其不能说明用于3号楼的给排水管材系其自行购买，对该管材款50108元，应由原告负担；关于建筑税金，鉴于原告已经自行缴税120000元，下余未缴部分由原告自行缴纳；以上被告提供或垫付的各项款共计1056016.1元，加上被告已支付的工程款4035000元和被告代交的农民工保证金、劳务资质费169760.25元，总计5260776.35元，工程量造价6651784.59元减去被告提供或垫付的各项款以及被告已经支付的工程款等款项5260776.35元，故被告德远公司尚欠原告工程款1391008.24元；对于原告周军旗主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案工程从被告向原告书面通知解除合同的2017年4月24日起，即视为涉案建设工程已实际交付发包方即本案被告德远公司，欠付工程款利息应从2017年4月28日起计息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至欠款全部履行之日止，按同期银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于被告德远公司在庭审中以支付清单提出原告周军旗支取的工程款已超过所欠工程款的抗辩，不能成立。一是被告提供的支付工程款清单自己也分不清领款情况；二是清单中多比款项存在重复计算的情况；三是被告德远公司与6号楼实际施工人至今未进行结算，其可在对6号楼最终结算时再予以扣除，故被告的抗辩，本院不予支持。对于第三人兴瑞公司与第三人段言亮均提出自己系6号楼的实际施工人的主张，不属于本案审理范围，双方应另案解决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安阳德远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告周军旗工程款1391008.24元及利息（利息从2017年4月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告安阳德远房地产开发有限公司于判决生效后五日内退还原告周军旗履约保证金295000元（利息从原告起诉之日即2019年7月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告周军旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费43035元，原告周军旗承担23035元，被告安阳德远房地产开发有限公司承担20000元；鉴定费用60000元，由原告周军旗承担30000元，被告安阳德远房地产开发有限公司承担30000。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  李鸿桥审判员  李庆兵审判员  刘国强二〇二〇年十二月二十八日书记员  孔 茹