福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1225号 原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林文辉，男，1967年1月3日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，家住云霄县。因犯生产、销售伪劣产品罪于2011年8月25日被判处有期徒刑三年；因犯非法经营罪于2017年1月13日被判处有期徒刑二年，2018年6月4日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年8月19日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人林文辉犯销售伪劣产品罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0502刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人林文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林文辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年春节前后，被告人林文辉与蓝总军（已判刑）经事先共谋，到晋江市东石镇租赁金瓯东区121号民房作为销售假烟的仓库，由被告人林文辉将销售的假烟运到上述仓库再由蓝总军负责发往指定的地点。李新成、陈某2（均已判刑）从2019年2、3月份开始，受雇于蓝总军做仓库管理，在明知是假烟的情况下，仍帮忙保管、包装、装卸等。 2019年3月23日，在接到举报后，泉州市鲤城区烟草专卖局联合泉州市公安局经济技术开发区分局，对开发区英豪物流园开展检查，相继在艾城物流公司和恒宇物流公司查获被告人林文辉等人欲发往外地的“利群、玉溪、南京、中华”等品牌香烟共908条。后在晋江市××镇××号民房内抓获陈某2、李新成，并现场查获库存的“利群、芙蓉王、牡丹”品牌香烟2350条。另在当地烟草专卖局工作人员协同下，在浙江省宁波××镇海区兴日物流艾城接货点，查获被告人林文辉等人通过艾城物流公司运输到该处的“芙蓉王、白沙、红塔山”等品牌香烟1150条；在江苏省常州市××幢××号，查获被告人林文辉等人通过恒宇物流运输到该处的“南京”牌香烟250条；在江苏省徐州市铜山区××号，查获被告人林文辉等人通过恒宇物流运输到该处的“南京、苏烟”牌香烟550条。上述查获“利群、中华、南京、苏烟、红塔山”等各类香烟共5208条，价值人民币1013741.1元（币种下同），经福建省、江苏省、浙江省的质量监督检测站鉴别：上述查获的各类香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年8月19日，公安机关在云霄县公安局交警大队交通违法受理窗口抓获被告人林文辉，公安机关并从被告人林文辉处扣押到小米手机1部。涉案假冒伪劣香烟现均被扣押于各地查扣的烟草专卖局。 另查，被告人林文辉的同案犯蓝总军、李新成、陈某2因犯销售伪劣产品罪于2019年12月23日被分别判处有期徒刑三年七个月、二年二个月（缓刑二年六个月），二年（缓刑二年六个月），并处罚金人民币一万元至十万元不等。 原判认定上述事实的证据有证人李某、谭某、孙某、王某1、王某2、代某、白某、杨某、吴某、陈某1、林某1、林某2证言，受案登记表及立案决定书、泉州市鲤城区烟草专卖局案件移送函移送、材料清单、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存批准书、检查笔录、证据复制（提取）单、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书、鉴定意见通知书、接受证据材料清单、恒宇物流托运单、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，公安机关出具的工作说明、辨认笔录、相关照片，抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书及同案犯蓝总军、李新成、陈某2、被告人林文辉的供述等。 原判认为，被告人林文辉伙同他人共同销售假冒伪劣香烟，数额共计人民币1013741.1元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人林文辉销售的假冒伪劣香烟尚未流入社会，是犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。被告人林文辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人林文辉曾有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人林文辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯。据此作出判决：一、被告人林文辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的作案工具手机1部，由扣押机关予以没收。三、涉案的假冒伪劣香烟，由扣押机关依法处理。 上诉人林文辉诉称，没有参与销售假烟，原判认定其与蓝总军合伙销售假烟证据不足，请求二审查清事实予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人林文辉犯销售伪劣产品罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人林文辉提出的原判认定与其蓝总军合伙销售假烟证据不足的上诉理由。经查，公安机关抓获上诉人林文辉时扣押到上诉人林文辉供认已用两年的小米手机1部。经公安机关技术侦查，林文辉被扣押的手机使用的电话号码在本案实施销售假烟作案期间，与同案犯蓝总军及被查获的托运单的发货人、收货人频繁进行电话联系。林文辉与蓝总军、陈某2等人所使用的手机基站信息核查地图显示林文辉在作案期间多次与蓝总军、陈某2、物流人员汇合。上述证据结合证人孙某、吴某证言、同案犯蓝总军、陈某2的供述可充分证实上诉人林文辉与同案犯蓝总军等人共同实施销售假烟的犯罪行为。上诉人林文辉提出该上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林文辉伙同他人共同销售假冒伪劣香烟，数额共计人民币1013741.1元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人林文辉销售的假冒伪劣香烟尚未流入社会，是犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。上诉人林文辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人林文辉请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈希进 审判员  傅兴锴 审判员  王柳玲 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  洪永康 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。