河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫14刑终501号抗诉机关商丘市睢阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李魁，男，1987年3月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省商丘市，住商丘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人王海旭，河南尊典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈明明，男，1985年6月5日出生，汉族，河南省商丘市梁园区人，初中文化，无业，住商丘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人惠传伟，河南嘉同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周丁丁，男，1989年10月29日出生，汉族，河南省商丘市梁园区人，小学文化，无业，住商丘市。因犯强奸罪于2011年1月7日被商丘市睢阳区人民法院判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪于2018年3月12日被商丘市睢阳区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年8月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。辩护人王艳霞，河南弘勋律师事务所律师。原审被告人陈凯，男，1986年1月2日出生，汉族，河南省商丘市梁园区人，初中文化，无业，住商丘市。因吸毒于2010年11月5日被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年9月14日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。辩护人陈辉，河南荣赫律师事务所律师。原审被告人李振元，男，1988年5月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省商丘市，住商丘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月6日被商丘市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年9月14日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。原审被告人黄彬，男，1985年2月16日出生，汉族，河南省商丘市梁园区人，高中文化，务工，住商丘市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年2月22日到商丘市公安局开发区分局投案，同日被商丘市公安局开发区分局取保候审，同年9月14日被商丘市睢阳区人民法院取保候审。商丘市睢阳区人民法院审理商丘市睢阳区人民检察院指控原审被告人李魁、陈明明、周丁丁、李振元、陈凯、黄彬犯开设赌场罪一案，于2020年9月14日作出（2020）豫1403刑初358号刑事判决，商丘市睢阳区人民检察院提出抗诉，李魁、陈明明、周丁丁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院指派检察员李宪章、周阳出庭履行职务，李魁及其辩护人王海旭、陈明明及其辩护人惠传伟、周丁丁及其辩护人王艳霞、陈凯及其辩护人陈辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2019年11月份至2020年1月5日期间，被告人李魁、陈明明以营利为目的，分别在商丘市开发区叶楼村、商丘市开发区张楼工地、商丘市示范区河南立德金属材料有限公司租赁场地，开设赌场，提供牌九和烟水，一局以300元至1800元为赌注，抽取赢家20元或庄家100元的利润，组织李帅、祝某、安营凯、胡忠才等十余人聚众赌博，从中抽头渔利达10余万元，并以每天200元的方式雇佣被告人李振元、黄彬等人为赌场放风，召唤和容留被告人陈凯、周丁丁等人在赌场放贷为参赌人员提供赌资。2020年1月5日侦查机关在河南金属材料有限公司赌场查获时扣押赌具牌九1副，赌资43000元。原审认为，被告人李魁、陈明明、周丁丁、李振元、陈凯、黄彬为赌博提供场所、设定赌博方式，提供赌具并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，公诉机关指控罪名成立。被告人李魁、陈明明、周丁丁、李振元、陈凯、黄彬系共同犯罪，被告人周丁丁、李振元、陈凯、黄彬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人黄彬犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人李魁、陈明明、周丁丁、李振元、陈凯、黄彬能认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚。被告人周丁丁被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李魁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；二、被告人陈明明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；三、被告人周丁丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；四、被告人李振元犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；五、被告人陈凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；六、被告人黄彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。罚金自判决执行之日起十日内缴纳；七、对被告人李魁、陈明明违法所得10万元，责令各退赔五万元，上缴国库；八、对公安机关查封、扣押的财产，由查封扣押单位依法处置。商丘市睢阳区人民检察院抗诉称：1.被告人陈凯虽在开设赌场共同犯罪中系从犯，但其在赌场放贷，为参赌人员提供赌资，不仅延长了赌博活动的时间，加大了赌博数额，并从中获利，社会危害性大；2.前科证明陈凯有多次违法前科情况，特别有赌博前科情形。原判对陈凯适用缓刑不当，适用法律错误，建议依法改判。李魁上诉称，原审认定开设赌场时间及抽头渔利数额错误，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科，原审量刑重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人李魁的上诉理由相同。陈明明上诉称，原审认定开设赌场时间及抽头渔利数额错误，认罪认罚，系初犯、偶犯，无犯罪前科，原审量刑重，请求从轻处罚。辩护人除同意上诉人陈明明的上诉理由外，另辩称，其在共同犯罪中所起作用相对较小，犯罪时间较短，社会危害不大，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。周丁丁上诉称，认罪认罚，原审量刑重，请求从轻处罚。辩护人除同意上诉人周丁丁的上诉理由外，另辩称，周丁丁不是开设赌场的组织者，没有参与赌博，仅在赌场向陈明明借了1万元，获利800元，犯罪情节较轻，且具有坦白、认罪认罚等情节，原审对其判处有期徒刑三年，量刑过重，请求二审从轻处罚。陈凯辩解称，认罪认罚，原审认定事实正确，量刑适当，请求维持原判。辩护人辩称：陈凯不是开设赌场的组织者，虽在赌场借给几名参赌人员钱款，但不必然导致赌博时间的延长，且未获取高额利息，在开设赌场共同犯罪中系从犯；陈凯虽有多次违法前科，但不是犯罪，且发生在十年前；到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，认罪认罚，系初犯、偶犯，原审对其适用缓刑量刑适当。请求二审维持原判。商丘市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，被告人陈凯多次在赌场放贷，且有赌博等多次违法前科，社会危害性大，原判对其适用缓刑不当，建议二审依法改判。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证，二审期间，抗辩双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于李魁、陈明明及其辩护人称原审认定开设赌场时间及抽头渔利数额错误的问题。经查，李魁供述，我和陈明明分别在商丘市开发区叶楼村、商丘市开发区后张楼工地、商丘市示范区河南立德金属材料有限公司租赁场地组织赌场，一局以300元至1800元之间的赌注，抽取赢家20元或庄家100元的利润，和陈明明一人一天能分2000元左右，经营这些天我和陈明明每人共获利五六万元。陈明明也供述，和李魁在开发区叶楼村、后张楼村的活动板房和河南立德公司三个地方组织过赌场，一共经营了三十来天，赌注最低300元，最高不超过1800元，我和李魁每人一天能分2000元至3000元不等。另参赌人员李东进、胡忠才证实了在2019年11月份去过开发区叶楼村的赌场，与房东叶雪峰证实的2019年11月底将其位于叶楼村的简易房租给李魁的事实能印证。上述事实，与证人李某、祝某、唐某等人证言相互印证，另由抓获经过、扣押清单及照片等证据在卷佐证，足以认定，李魁和陈明明自2019年11月份开始经营赌场，至2020年1月5日案发，抽头渔利共10万余元，原审认定事实清楚，证据确实充分。上述上诉理由及辩护意见不能成立。关于陈凯是否适用缓刑的问题。经查，根据商丘市公安局开发区分局社区警务大队出具的情况说明证实，自2007年至2010年陈凯因吸毒、赌博多次被公安机关处理，并被行政治安处罚。本案中，陈凯在李魁和陈明明开设的赌场内，又多次向多人放贷，并获取非法利益，社会危害性较大，原审对其适用缓刑不当。该抗诉理由成立。关于李魁、陈明明、周丁丁的量刑是否适当的问题。经查，李魁和陈明明为非法牟利，分别在三个不同地点开设赌场，提供赌具和烟水，每场组织数十人进行赌博，抽头渔利10万余元，期间周丁丁参与放贷并获利800余元。原审基于三人在共同犯罪中的地位和作用、认罪认罚以及周丁丁系累犯等情节，分别判处李魁和陈明明有期徒刑三年六个月，周丁丁有期徒刑三年，量刑适当。上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，部分量刑适当。被告人陈凯具有吸毒、赌博等多次违法劣迹，具有一定的社会危害性，原审对其适用缓刑不当，本院依法予以纠正，抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403刑初358号刑事判决中的第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（七）、（八）项；二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403刑初358号刑事判决中的第（五）项；三、原审被告人陈凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇二〇年十二月二十八日书记员  赵晨旭