广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终380号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张继先，男，1981年3月28日出生于柳州市，壮族，初中文化，无业，住柳州市柳江区。曾因犯强奸罪于2004年1月17日被判处有期徒刑十一年，2011年4月22日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人唐韬，广西仁清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦海防，绰号“葫芦娃”，男，1986年10月10日出生于柳州市，壮族，小学文化，无业，住柳州市柳江区。曾因犯抢夺罪于2009年12月17日被判处有期徒刑八年，2014年10月28日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月11日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人王一辰，广西国观律师事务律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院指控原审被告人张继先、韦海防犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月30日作出（2019）桂0221刑初465号刑事判决。原审被告人张继先、韦海防不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取柳州市人民检察院以及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2018年7月的一天，被告人张继先电话联系张某1购买1千克氯胺酮（俗称：Ｋ粉），张某1交代张某2去其家的小房内，拿了一袋1千克氯胺酮到张某1的家附近路边交给张继先。张继先带着18万元现金，骑一辆电动车到张某1家附近与张某2交易。张继先拿到氯胺酮后，将购买所得的氯胺酮送到韦海防家所在村庄一个庙附近，以18.5万元的价格卖给韦海防。韦海防将1千克氯胺酮分多次卖给一个桂林籍外号叫“大哥伟”的男子。 2.2018年8月，张继先电话联系张某1再次购买氯胺酮，张某1从其家的小房内将包装好的每袋500克，二袋共1千克氯胺酮后，以18万元的价格卖给张继先。张继先得到氯胺酮后，以每公斤19万元的价格，分两次卖给韦海防。韦海防将购买得的1千克氯胺酮分多次卖给“大哥伟”。 2018年10月14日，被告人张继先被抓获归案。2018年11月11日，被告人韦海防被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.立案决定书：证明2018年10月13日，柳州市公安局决定对张继先贩卖毒品案立案侦查。 2.（2004）江刑初字第29号刑事判决书、释放证明书：证明被告人张继先因犯强奸罪，于2004年1月17日被判处有期徒刑十一年，2011年4月22日刑满释放。 3.（2009）鱼刑少初字第55号刑事判决书、释放证明书：证明被告人韦海防因犯抢夺罪，于2009年12月17日被判处有期徒刑八年，2014年10月28日刑满释放。 4.到案经过：证明被告人张继先于2018年10月14日22时被公安机关抓获归案；被告人韦海防于2018年11月11日被公安机关抓获归案。 5.户籍证明：证明二被告人的身份情况。 6.入所体检表：证明入所时二被告人体表没有外伤。 7.公安机关出具的《关于警号202929民警身份的情况说明》及人民警察证复印件：证实该警号为一名叫何悦的女民警，是柳城县公安局干警，没有参加柳州市“6.3”专案组（该专案包含本案）。 8.鹿寨县看守所出具的情况说明：证明被告人张继先被羁押于鹿寨县看守所期间，没有被打和连续审讯的情况；被告人韦海防与韦某同羁押于鹿寨看守所0102监室。 （二）证人证言 1.证人张某1的证言，证明2018年6月，我按照张某3的指示，和张某2先后二次购得十桶制造“Ｋ粉”的原料，在大小石盆制造Ｋ粉。每次加工二桶完毕后，都是拉回家晾干，分装成一条（一公斤一袋），或者半条（0.5公斤一袋）的，以17.5万至18万元一条的价格卖给张某4、张某5、张某6、张继先等人。每次卖“Ｋ粉”都是事前电话约好在村上偏僻的路边见面，见面之后他们说好要多少，其就回家拿给他们，基本上都是在村子路边拿给他们的多。他们联系要Ｋ粉，如果其不在家，就叫张某2把“Ｋ粉”按照对方需要的量拿给对方，张某2知道“Ｋ粉”放在其家的瓦房里。 2.证人张某2的证言，证明张继先从其这里拿过一条“Ｋ粉”，是张某1叫其拿给他的，其只拿过一次“Ｋ粉”1000克给张继先。2018年7月份的一天下午3、4点钟，其接到张某1的电话，叫其到他家小房拿一条“Ｋ粉”到张某1家附近的路边给张继先，具体多少钱没有讲。其到张某1家的小房拿一条用透明塑料袋包好的“Ｋ粉”，再用黑色塑料袋包好，然后放在张某1家路边的草丛中，其在附近几米远的地方等张继先。大概过了二三十分钟，张继先开电动车过来，其从草丛中拿那条“Ｋ粉”给张继先，张继先把“Ｋ粉”、放进电动车座包下面，又从电动车拿一个黑色塑料袋的现金给其，当时其没有数，其拿回家后数了一下，共18沓100元面值的钱，共18万元，第二天其就把这18万现金交给张某1。 3.证人韦某的证言，证明其被羁押于鹿寨县看守所期间，不认识韦海防，没有听讲同监舍有人被刑讯逼供过。 （三）被告人的供述 1.张继先的供述证明：2009年我是在柳州监狱服刑时认识韦海防，出狱后我们经常聚在一起。2018年7、8月，我二次向上家购买毒品“Ｋ粉”，分三次卖给韦海防。具体是：2018年7月份，我以18万元的价格向张某1购买一公斤“K粉”，后以18.5万元的价格卖给韦海防，当时在韦海防他们村附近的一座庙路口交易的。2018年8月份，我分两次以9.5万元的价格卖给韦海防“K粉”各半条，这些毒品也是向张某1购买来的。经辨认：韦海防就是向张继先购买“Ｋ粉”的人。张某2就是将“Ｋ粉”交给张继先的人。 2.被告人韦海防供述证明：我在柳州监狱服刑时认识张继先。2018年6月的一天下午，我以18.5万元的价格向张继先赊购了一条“K粉”，他当时是开辆黑色的东南牌小车送货到我们村一座庙附近的路边交易的。我将该批毒品分多次卖给桂林的“大哥伟”。之后的两个月内，我两次向张继先又赊购一条“K粉”，后转卖给“大哥伟”。 关于被告人张继先、韦海防提出其在侦查机关的供述受到刑讯逼供，不是事实，以及辩护人提出张继先、韦海防的供述系刑讯逼供所得不应作为证据使用的意见。经查，首先，张继先在侦查机关的供述从第四次起作有罪供述即至审查起诉阶段，供述内容稳定、详实，同步录音录像亦可见张继先表情平和，没有痛苦的表现，张继先的入所健康检查表、柳州市戒毒所五项检查报告单也没有发现张继先入所时体表有外伤；其次，韦海防从被抓获开始至审查起诉阶段，从始至终都是作有罪供述，供述内容稳定、详实，同步录音录像亦可见韦海防表情平和，没有痛苦的表现，韦海防的入所健康检查表、柳州市戒毒所五项检查报告单也没有发现被告人韦海防入所时体表有外伤，肢体活动不自如，五项检查不正常的情况，其本人提供的证据线索亦经过查证，没有受到刑讯逼供的事实。故张继先、韦海防及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。 原判认为，被告人张继先违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品氯胺酮2000克；被告人韦海防为贩卖毒品而购买毒品氯胺酮2000克，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。韦海防曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十六条、第五十五条、第五十九条之规定，判决：一、被告人张继先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二十万元；二、被告人韦海防犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二十万元。 张继先上诉称：1.其在侦查阶段被公安殴打刑讯逼供，其关于其把贩卖“K粉”给韦海防的供述不真实；2.其和韦海防因做木材生意产生矛盾，韦海防关于向其购买毒品的供述不真实。请求改判无罪。 辩护人唐韬辩护称，原判认定张继先犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足：1.张继先被刑讯逼供，其有罪供述应予以排除；2.证人张某1、张某2的证言属非法证据，证言内容前后矛盾，且该二位证人无法出庭质证，该证言不能作为定案依据；3.未找到交易的毒品。建议改判张继先无罪。 韦海防上诉称：1.其被公安殴打，所作的有罪供述不是事实；2.其和张继先合作伐木产生矛盾，张继先关于向其贩卖毒品的供述不真实。请求改判无罪。 辩护人王一辰辩护称，原判认定韦海防犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足：1.韦海防归案后被羁押于柳州市第二看守所，第二看守所于2018年11月14日将韦海防转移至鹿寨县看守所羁押，却于次日，即15日才收到变更羁押通知书，该转移程序不合法；2.破案经过证明公安根据张继先于2018年11月11日14时20分至15时49分的供述掌握韦海防贩卖毒品的线索而抓获韦海防，但韦海防于同日凌晨2时许被拘传，即在张继先供述前已归案，张继先该次笔录合法性存疑，不能作为定案依据；3.没有查获毒品、毒资；4.张继先、韦海防的有罪供述因被刑讯逼供属非法证据，应予排除，公安制作同步录音录像没有按照规定每次讯问均制作录像，录像中也没有将侦查人员、讯问场景等信息全景拍摄，张继先、韦海防的供述反复，张继先称韦海防以现金交易，韦海防称向张继先赊购氯胺酮；5.张某1、张某2未出庭对质，二人的证言不能作为定案依据；5.韦海防贩卖毒品的下家未归案。建议依法改判。 柳州市人民检察院认为，一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立，建议不开庭审理，驳回上诉。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于非法证据排除问题。经查，张继先、韦海防及其辩护人在一审已提出二被告人的有罪供述系侦查机关刑讯逼供所得，应当作为非法证据予以排除的意见，一审启动非法证据排除程序，对二被告人有罪供述的合法性进行调查，得出本案并不存在刑讯逼供情形、二被告人的有罪供述系公安机关合法取得的结论，本院予以确认。现二上诉人及其辩护人在没有新的事实和证据的情况下以相同的理由再次提出非法证据排除申请，本院不予支持。 2.关于韦海防的辩护人王一辰提出公安机关将韦海防从柳州市第二看守所转押至鹿寨县看守所羁押程序不合法的辩护意见。经查，公安机关转押犯罪嫌疑人属其内部工作安排，与对韦海防的定罪量刑并无关联，故该行为合法与否不在本案审查范围，如当事人认为该行为侵害其合法权益，可依法向有关部门申诉、控告。 3.关于韦海防的辩护人王一辰提出韦海防在张继先供述前已归案，张继先该次笔录合法性存疑，不能作为定案依据的辩护意见。经查，第一，张继先供述的合法性仅与侦查机关对该供述的收集程序有关，韦海防归案的时间不可能影响到张继先供述的合法性。辩护人的该辩护意见纯属对证据合法性的误解。第二，一审庭审已查明，张继先在正式录笔录之前已供述韦海防向其购买毒品的事实，公安机关据此抓获韦海防并无不当。 4.关于张继先的辩护人唐韬提出张某2、张某1的证言属于非法证据的辩护意见。经查，张某2、张某1的证言（实质上属于供述）均系侦查机关依法定程序取得，不属于非法证据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于辩护人唐韬、王一辰提出张某2、张某1未出庭作证，其证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，刑事诉讼法规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。张某2、张某1虽然未出庭作证，但该二人向公安机关所作的陈述可以用于证明案件事实，且经过庭审质证查证属实，依法可以作为定案的依据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于二上诉人及其辩护人所提本案事实不清、证据不足，应当改判二上诉人无罪的上诉、辩护意见。经查，二上诉人在侦查阶段对贩卖毒品事实供认不讳，二人的供述基本上相互印证，虽在部分细节上有所出入，但并不从实质上影响供述的证明力；张某1、张某2的证言亦证实张继先向张某1购买毒品氯氨酮的事实，佐证了二上诉人的供述。本案事实清楚，证据确实、充分，足以证实二上诉人贩卖毒品的事实。二上诉人的行为依法均构成贩卖毒品罪。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）张继先明知是毒品仍贩卖氯胺酮给韦海防，韦海防为了贩卖毒品而购买氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，且数量大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。柳州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦家勉 审 判 员 陈永强 审 判 员 韦红柳 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理 袁智龙 书 记 员 聂与之