河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终606号原公诉机关封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）武丽红，女,1979年8月3日出生,汉族,本科文化,河北鼎众贸易有限公司董事长、法定代表人,户籍所在地河北省邯郸市邯山区,住河北省邯郸市丛台区。因涉嫌合同诈骗犯罪,2016年2月24日被封丘县公安局刑事拘留,2016年3月10日被指定居所监视居住,2016年3月19日被取保候审；2017年3月21日被封丘县公安局刑事拘留，2017年3月28日被逮捕。辩护人袁俊华,河北十力律师事务所律师。辩护人武宏伟,女,1981年7月15日出生,汉族,大学文化，住河北省邯郸市邯山区。封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人武丽红犯合同诈骗罪一案，于2018年7月20日作出（2017）豫0727刑初320号刑事判决。宣判后，被告人武丽红不服，提出上诉，本院于2018年11月29日作出（2018）豫07刑终428号刑事裁定，撤销原判，发回重审。封丘县人民法院重审后，于2019年11月12日作出（2018）豫0727刑初543号刑事判决，宣判后，原审被告人武丽红仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员张风业、杨德峰出庭履行职务，上诉人武丽红及其辩护人袁俊华、武宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年底至2015年1月份,被告单位河北鼎众贸易有限公司运营资金出现短缺,被告人武丽红大量民间高息借款到期未能偿还，为获取款项归还债务，2015年1月，被告人武丽红催促公司业务员要与钢材购销客户多签期货购销合同。2015年1月9日和1月15日，该公司执行总裁赵某和业务员张某两次到封丘县赵岗镇与被害人陶某签订3份标的额分别为163.2万元、172.98万元、206.4万元的《钢材购销合同》，截止2015年1月19日被害人陶某向河北鼎众贸易有限公司共支付货款533.4万元人民币。收到上述货款后，未给被害人陶某备货、发货。经被害人陶某要求按约履行合同，河北鼎众贸易有限公司于2015年1月20日、22日、25日给被害人陶某三次发货价值93.548652万元的钢材。后被害人陶某多次找河北鼎众贸易有限公司协商，2015年1月31日和2015年3月27日，河北鼎众贸易有限公司与被害人陶某两次签订保证和协议，承诺全部发货，但因被告人武丽红及其公司已无资金履约，到约定期限后均未履行。截止到2015年6月被害人陶某报案时，被告人武丽红骗取被害人陶某货款439.851348万元。案发后,2016年3月,被告人武丽红退还被害人陶某人民币34.27万元人民币。上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：户籍证明、前科证明、抓获证明、在逃登记信息表，河北鼎众贸易有限公司、河北豫重贸易有限公司、邯郸市富腾贸易有限公司注册资料、营业执照及证明、委托书，赵某名片、河北鼎众贸易有限公司证明，钢材购销协议3份和陶某打款记录，协议保证、协议书，银行查询记录，被告人武丽红公司的借款证明材料、担保合同、收款收据及协议，陶某与河北鼎众贸易有限公司于2014年8、9、10份的购销钢材合同样本及打款记录、本案钢材购销协议3份，河北钢铁集团公司销售总公司与冀中能源峰峰集团百维公司2014、2015年销售协议，冀中能源峰峰集团百维公司与河北鼎众贸易有限公司2014、2015年销售协议，陶某同期与其他公司的购销合同打款记录和钢材收货记录，冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司提供的证据资料，河北鼎众贸易有限公司提供的证据材料，河北鼎众贸易有限公司收款账户变更文件及账户查询明细，鼎众公司的财务报表、银行明细、被告人武丽红的银行明细、审计报告，陶某的书面举报、同期其他被害人的书面举报、钢材购销合同及打款记录，民事诉讼状及判决书、裁定书、案件统计表、借款统计表、记账明细，新兴铸管集团资源投资发展有限公司提供的证据材料和邯郸市公安局丛台区分局四季青派出所、复兴区分局对纠纷处理的材料，公安机关的情况说明及相关材料，龙海公司重整期间临时组织生产经营协议及补充协议、龙海公司管理人情况说明，审计报告、武丽红、鼎众公司的银行明细、高某提供的河北鼎众贸易有限公司账户内交易明细，冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易公司2015年热轧钢购销协议及发票、百维进出口公司情况说明，高某提供的河北鼎众贸易有限公司账户交易明细，保证书、陶某收条、发还清单，协议书、谅解书等书证；证人邵某、赵某、张某、龙某、高某、贾某、李某、朱某、刘某、宋某、王某、智某敏、智某田等人证言；被害人陶某陈述；被告人武丽红供述和辩解等。根据以上事实和证据，封丘县人民法院判决：1.被告人武丽红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。2.责令被告人于判决书生效后十日内，退还被害人损失405.581348万元。上诉人武丽红的上诉理由为：1.原判对本案法律关系主体认定错误，陶某应为本案证人；2.一审存在程序违法情况，光盘未经庭审出示；3.认定事实错误；4.本案属于民商事案件，不属于刑法调整范围。综上，请求依法撤销原判，根据疑罪从无原则，对其改判无罪。辩护人袁俊华辩称：武丽红的公司与被害人签订的合同，是双方真实意思表示，虽然在履行过程中出现了意外，但武丽红主观上没有非法占有的目的，不应认定为合同诈骗罪。辩护人武宏伟辩称：1.原判认定事实错误且不清，程序违法。认定陶某为本案被害人，系法律主体错误；本案犯罪地未查清；武丽红退还本案财物未查清。2.二审期间补充侦查的证据不是新证据，且部分证据来源违法，不能作为定案依据。本次审计与原审计报告依据相同，但账册不全，来源不合法，不能作为定案依据。3.武丽红不具有非法占有的主观故意。请求将本案发回重审或改判武丽红无罪。新乡市人民检察院二审检察员出庭意见为：上诉人武丽红在其公司无能力履行合同的情况下，以非法占有为目的，隐瞒公司无法正常经营的实际情况，以优惠的钢材购销条件，欺骗陶某代表豫重、富腾公司与河北鼎众公司签订合同，武丽红将骗取的期货货款大部分用于归还个人债务，其行为已构成合同诈骗罪，理由如下：1.签订合同时，河北鼎众公司已无合同履行能力；2.武丽红明知公司资不抵债的经济状况；3.合同签订后，武丽红无积极履行合同的行为；4.武丽红非法占有客户货款的意图明显；5.在签订和履行合同中虚构事实、隐瞒真相；6.签订协议书并非是积极承担违约责任的行为；7.河北鼎众公司丝毫没有扭转亏损状态的希望。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当，应予以维持。经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。二审另查明，河北鼎众贸易有限公司于2015年1月收到河北豫重贸易有限公司、邯郸市富腾贸易有限公司货款533.4万元后，大部分货款用于偿还债务；截止2014年12月31日，河北鼎众贸易有限公司负债总额187980540.35元，资产总额49332644.50元，其中可以用于偿还债务的资产44932644.50元，资不抵债金额143047895.85元；武丽红及其控制的公司截止2014年12月31日借民间资金70127000元（涉及77人），已偿还本金金额13860000元，支付利息21421332元，尚未偿还本金余额56267000元，超过法律规定的利息折抵本金后尚未偿还的本金余额48287918元；河北鼎众贸易有限公司2014年度经营亏损额实际大于61843489.79元，2015年度亏损额实际大于1984744.41元。上述事实有新乡市人民检察院当庭出示的下列证据予以证实：书证由高某确认的视同现金管理的付某杰、冯某、陈某香、武丽红、张某静名下银行账户，曹某礼账户（尾号1415、尾号1423）、张某账户（尾号9907）、邢某路账户（尾号1696）、曹某礼交通银行（尾号1587）、付某杰交通银行（尾号3036）账户查询、财产通知书及明细、资金往来（自助渠道）信息结果表，郑某妻子提供收据、协议一份，邯郸市经济技术开发区市场监督管理局出具的关于邯郸市邯商中小企业服务中心登记基本情况资料，冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司于2014年1月至2015年12月与河北鼎众贸易有限公司往来明细账等相关资料，涉及武丽红、和氏璧等相关公司的民事判决书，民警张某全与高某通话录音及高某于2020年7月21日询问笔录，民警张某全与王某东的通话录音及封丘县公安局经侦大队证明；河南正源会计师事务所豫正会审字（2020）第1215号审计报告等。上述证据经二审当庭举证质证，足以证明本案认定事实，本院予以确认。关于辩护人当庭提交的由王某东于2013年11月25日、2013年11月26日向武丽红借现金450万元、500万元的借款条复印件两张，因该两张借条系复印件，其真实性存疑，且武丽红当庭供认王某东系向其个人借款，未在公司下账，审计报告载明根据鼎众贸易公司明细账显示王某东于2014年7月4日陆续借款760万元，已偿还510万元，尚欠250万元未偿还，现有证据不能证实该两张借条中相关款项是否已归还武丽红个人。故对辩护人提交的上述证据本院不予采信。针对上诉人的上诉理由及辩护人的意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：（一）关于上诉人武丽红及辩护人认为其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查：1.武丽红主观上非法占有被害人货款的故意明显。武丽红供称赵某宁让其把鼎众公司先经营好，多签一些期货合同，给公司多筹措周转资金，让公司正常运转起来，然而其却将筹借来的资金直接用于还账了，未把公司搞活，致使公司资金链断裂，公司已无法再经营。从2014年10月开始，其催促业务员多签期货合同，后按比例给客户发货，目的是将期货合同的货款用于还债，以缓解公司被讨债压力；证人赵某、张某等证言证实业务员因怕给客户造成风险及损失，不愿意签期货合同。因此，武丽红主观上明知鼎众公司财务状况已出现严重资不抵债的状况下，仍使用被害人预付的货款大部分用于归还债务，其非法占有被害人货款的故意明显。2.签订、履行合同时虚构事实、隐瞒真相，以优厚条件诱惑陶某签订合同，骗取陶某预付钢材货款。武丽红供称鼎众公司在与陶某公司签订合同时，鼎众公司在冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易公司没有货物，公司不给货款，百维公司就不会让鼎众公司提货；鼎众公司业务员与被害人陶某所签订的钢材购销合同中增加了此前从未出现过的“遇涨不涨、遇降则降”条款及钢材销售价格比市场批发价格每吨低40-50元等违反市场交易规律的优惠条件，并约定如未按时交货，赔付货款20%的违约条款，以保证能在约定期限内发货，且证人赵某、张某及被害人均证实当场给武丽红打电话汇报合同签订情况。关于合同中约定的“遇涨不涨、遇降则降”优惠条件，在河北钢铁集团公司销售总公司与冀中能源峰峰集团百维进出口贸易公司、冀中能源冀中能源峰峰集团百维进出口贸易公司与鼎众公司的2014年、2015年销售协议中均未显示，且在鼎众公司与陶某公司2014年8、9、10月份的钢材购销合同样本中、陶某公司与其他钢材供应商之间的购销合同中亦未体现上述不正常经营的优惠条款。因此，武丽红系明知鼎众公司在签订合同时已严重经营不善、资不抵债，仍派赵某、张某代表鼎众公司与陶某的公司签订合同，虚构事实、隐瞒真相，以优厚条件诱惑陶某签订合同，骗取陶某预付的钢材货款。3.签订合同时，上诉人武丽红的鼎众公司已严重资不抵债，无履行合同的能力。武丽红在侦查阶段供称鼎众公司从2015年1月份已基本无业务，公司账户上没有资金；证人赵某证实当时武丽红的鼎众公司经营不正常，好多客户追着公司要求退货，好多民间借贷的债主到公司找武丽红要钱；证人龙某证言证实武丽红给业务员开会让多卖货多回款，多签期货合同，鼎众公司资金周转出现严重困难；多份民事裁判文书证实武丽红所实际控制的公司民间借贷利息从2014年底已停止支付，且审计报告显示截止2014年12月31日，鼎众公司负债总额187,980,540.35元，资产总额49,332,644.50元，其中可以用于偿还债务的资产44,932,644.50元，资不抵债金额143,047,895.85元，武丽红及其控制的公司民间借贷资金70127000元，已偿还本金金额13860000元，支付利息21421332元，尚未偿还本金余额56267000元，超过法定利息折抵本金后，尚未偿还的本金金额48287918元，鼎众公司2014年净利润为-61843489.79元，公司已处于严重亏损状态，上述数额已系本着有利于被告人的原则进行认定，且审计中确认的销售费用、管理费用、财务费用的数据小于实际发生的金额，实际亏损数额要大于审计中认定数额，加上民间借贷的高额利息，鼎众公司已无扭转财务困局的可能性，被害人及大多数客户、民间群众的资金将无法得到退赔。上述证据足以证实签订合同时，武丽红的鼎众公司已严重资不抵债，无履行合同的能力。4.签订合同后无积极履行合同行为。首先，因鼎众公司在冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司没有货物，且其公司账上没有资金，无法保证被害人的货源供应，对此武丽红在侦查阶段曾有供述。其次，上诉人武丽红供述、龙某证言等证明鼎众公司在与陶某签订合同时就没有如约履行合同的准备，且从鼎众公司自冀中能源进货情况来看，在鼎众公司与陶某签订合同当月，鼎众公司从冀中能源进货5000多吨，向冀中能源回款976.5万元，但均没有向陶某如数发货。第三，合同签订后，在被害人陶某催促下武丽红的鼎众公司仅履行93.548652万元钢材，后陶某多次到鼎众公司催货，被告知货款被挪作他用已无力履约，事后武丽红虽与被害人签订协议书承诺履行合同，仅系为应对陶某讨债的拖延办法，实际最终仍未履行合同及协议约定。综上，上诉人武丽红在鼎众公司无能力履行合同的情况下，隐瞒鼎众公司已无法正常经营的实际情况，以优惠的钢材购销条件为诱饵，欺骗陶某代表豫重公司、富腾公司与鼎众公司签订购销合同，并将骗取到的钢材期货货款大部分用于归还个人债务，其主观上具有非法占有目的，该行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。（二）关于上诉人武丽红及辩护人认为原判认定事实错误，程序违法，认定陶某为本案被害人系法律主体错误，本案犯罪地未查清，武丽红退还本案财物未查清的上诉理由和辩护意见。经查：首先，河北豫重贸易有限公司、邯郸市富腾贸易有限公司注册资料、营业执照、证明及委托书，被害人陶某陈述、证人邵某、甄某等人证言证实上述二公司系陶某实际出资并控制的公司，钢材购销合同也系陶某代表公司所签；其次，证人赵某、张某、邵某证言及被害人陶某陈述证实签订合同时赵某与张某一同前往封丘找到陶某签订的钢材购销合同，陶某代表豫重、富腾公司在封丘向鼎众公司指定账户汇入的钢材款；第三，案发后武丽红退还陶某34.27万元，其中2016年3月19日武丽红退给陶某现金20万元，2016年7月12日陈某香农行账户转账至陶某137700元，2016年9月30日陶某还收到公安机关扣押武丽红的5000元现金。此外，武丽红出具的保证书、陶某出具的收到条证实2016年3月19日，陶某在收到武丽红退还的20万元款项时抵押给陶某一辆奔驰轿车，约定货款全部还清时将该车退还武丽红，故原判未将该奔驰车价值纳入已退还款项范围。（三）关于上诉人武丽红及辩护人认为审计报告不客观、不真实的上诉理由和辩护意见。经查：首先，河南正源会计师事务所有限责任公司营业执照、执业证书证明该审计机构具有出具审计报告的资质，且相关审计人员均系经河南省注册会计师协会批准的注册会计师，可以接受委托并出具审计报告；其次，审计机构根据办案机关委托，依据办案机关所调取的涉案鼎众公司记账凭证、银行存款明细账、收款收据、资产负债表、纳税申报表及补充调取的2014、2015年主营业务收入明细账（电子版）、应付账款-冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司2014、2015年明细账、冀中能源峰峰集团邯郸百维进出口贸易有限公司与河北鼎众贸易有限公司对账函、证明等材料，在委托目的的基础上，按照注册会计师审计准则的要求实施审核记账凭证、审阅相关笔录、核对银行转账流水等审计工作，最终作出的审计报告，依据充分，程序合法，结论客观真实，依法应予采信。本院认为，上诉人武丽红作为河北鼎众贸易有限公司的法定代表人及直接负责人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人货款439.851348万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人武丽红的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。河南省新乡市人民检察院二审检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张培峰审判员  蔡永广审判员  王 丽二〇二〇年十二月二十三日书记员  于 璐孙丽莹