广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初12080号原告：古少雄，男，住广东省高州市××××××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：古启良（原告儿子），男，住广东省高州市××××××××××××。被告：深圳市××生态建设有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区宝龙街道龙新社区×××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××177B。法定代表人：肖培龙，执行董事。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。被告：佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司，住所地：广东省佛山市南海区×××××××××宇佳水岸新都花园**069铺、071铺、073铺、075铺，统一社会信用代码914××××××××××××900。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：林伟群，广东耀景律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海瑜，广东耀景律师事务所律师。被告：董明，男，住广东省深圳市福田区××××××××××，公民身份号码420×××××××********。委托诉讼代理人：何苗，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，广东晟典律师事务所律师。被告：张创群，男，住广东省普宁市×××××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：黎勇，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：何少玲，广东群立弘律师事务所律师。原告古少雄与被告深圳市××生态建设有限公司（以下简称艺园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，根据被告艺园公司的申请依法追加佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司（以下简称宇佳公司）、张创群、董明为本案共同被告参加诉讼。本案依法适用简易程序于2019年9月2日、2020年12月17日公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人古启良，被告艺园公司的委托诉讼代理人廖剑眉到庭参加两次庭审，被告宇佳公司的委托诉讼代理人林伟群，被告董明的委托诉讼代理人何苗到庭参加第一次庭审，被告宇佳公司的委托诉讼代理人吴海瑜、被告董明的委托诉讼代理人陈婷、被告张创群的委托诉讼代理人黎勇到庭参加第二次庭审，被告张创群经本院传票传唤未到庭参加第一次庭审。诉讼中当事人向本院申请鉴定，和解鉴定期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.四被告共同向原告支付拖欠的工程款279653.36元（计算方式为结算总价460998.74元-未完成岗亭的工程款7979.44元-未完成特色景墙一饰面工程款3365.94元-被告董明已支付工程款170000元）；2.四被告共同承担本案所有诉讼费用。后原告变更第1项诉讼请求为四被告共同向原告支付拖欠的工程款262037.29元（计算方式为2017年5月13日合同附件清单总造价398272.74元+鉴定报告认定增加工程45109.93元-未完成岗亭的工程款7979.44元-未完成特色景墙一饰面工程款3365.94元-董明已支付工程款170000元）。事实和理由：2017年5月13日起至2017年10月13日止，原告与被告艺园公司在自愿无胁迫的情况下协商一致签订了合同，工程项目位于佛山市南海区金融高新区B区中央大街北侧佛山宇佳水岸新都花园五期非展示区园林及绿化工程，该工程项目于2017年10月竣工，原告于2017年11月向被告艺园公司提交结算书，结算总金额为460998.74元，被告艺园公司于2017年9月28日前已向原告支付170000元，剩余的279653.36元经原告多次催促一直未履行支付义务，故起诉。诉讼中，原告补充：原告与被告董明签订合同，工程属于被告宇佳公司的工地，被告董明、张创群是被告艺园公司的工作人员或合伙人，故要求被告宇佳公司、董明和张创群承担共同支付欠付工程款的责任。被告艺园公司辩称，1.原告与被告艺园公司不存在合同关系，被告艺园公司不是合同相对方，被告艺园公司不是适格被告。2017年4月10日，被告张创群、董明协商合作经营佛山市××××××××项目五期非展示区园林及绿化工程。2017年7月27日，被告张创群与被告艺园公司签订了《绿化工程承包合同》，约定被告张创群负责独立承包经营本案绿化工程，承包经营期间产生的债权债务与被告艺园公司无关，因此，本案绿化工程项目的实际总承包人为被告张创群和董明，且本案工程的所有经营活动实际都是被告张创群与董明负责，鉴于被告艺园公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告向被告艺园公司主张工程款没有事实和法律依据；2.被告张创群、董明及曾某并非被告艺园公司的员工，其行为不构成职务行为或表见代理。《工程承包协议书》没有被告艺园公司的盖章确认，被告也没有提供任何证据证明该协议的签署方为被告艺园公司的员工，也无法证明曾某有权代表被告艺园公司签署《工程承包协议书》。事实上，曾某是被告张创群和董明聘请的人员。因此，曾某与原告签署的协议及文件，与被告艺园公司无关，对被告艺园公司没有约束力；3.本案工程并未最终结算，发包人宇佳公司尚有工程款未支付。本案工程完工和交付后，被告宇佳公司以工程质量不合格为由一直拒绝办理和支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宇佳公司应在欠付工程款范围内承担责任。综上，被告艺园公司仅为本案工程名义上的总承包人，被告艺园公司与原告不存在任何合同关系，并非合同相对方，也不属于法律规定的发包人，原告的诉请无事实和法律依据，应驳回其对艺园公司的全部诉讼请求。被告宇佳公司辩称，1.根据原告及被告艺园公司提交的材料显示，本案工程存在双重非法转包行为，根据相关司法解释的规定，被告艺园公司的转包行为显然无效。根据被告宇佳公司与被告艺园公司签订的承包合同，被告艺园公司的非法转包行为属严重违约，根据被告艺园公司与被告宇佳公司签订的《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》的约定，被告宇佳公司将工程承包给被告艺园公司，在合同第十三条明确约定，工程严禁转包，若经发现，被告宇佳公司有权单方解除合同，被告艺园公司应无条件退还宇佳公司已付工程价款，同时应按合同总额的30%向被告宇佳公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，被告艺园公司非法转包本案工程，因此其与原告及其他人签订的建设工程的行为无效。2.被告艺园公司承包的工程存在严重质量问题，根据（2018）粤0605民初1183号案对工程的鉴定结果显示，无论是园林还是园建工程均存在严重质量问题，该质量问题由来已久，在被告艺园公司施工过程中，被告宇佳公司多次向其发出工程通知单，要求其对存在的质量问题进行整改，但被告艺园公司相关人员不积极面对存在的工程质量问题，并多次聘请社会人员非法围堵被告宇佳公司索取钱财，由此表明被告艺园公司对存在的工程质量问题拒不整改。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因工程存在严重质量问题，且被告宇佳公司已经在（2018）粤0605民初1183号案中提出解除合同，因此被告宇佳公司没有任何义务向被告艺园公司支付工程款，甚至有权要求被告艺园公司退还已付的工程款，故被告宇佳公司没有任何义务向原告支付工程款，请法院依法驳回原告对被告宇佳公司的诉讼请求。被告董明辩称：1.拖欠的工程款并不是原告在起诉状中陈述的290998.74元，而是204893.3元即曾某与原告共同确认的合同金额398272.74元扣减未完成的岗亭部分7979.44元和未完成的景墙一外部人工费15400元再扣减已付的170000元。2.对鉴定意见中人工工日签证部分的未签名确认部分金额2530元不认可。鉴定报告第1页工程造价鉴定汇总表其他措施费用高达20815.78元，但未显示及列明存在任何措施。在（2018）粤0605民初1183号案中，鉴定机构出具报告显示工程款为4500000元，人工费仅为78490.42元，而本案仅增加工程的人工部分鉴定已达4万多元，明显不符合常理，被告董明对增加部分的工程量不予认可。3.本案是由被告张创群与被告艺园公司签订的合同，工程部分也是由被告张创群负责，被告董明已支付170000元，剩余款项不应由被告董明承担。且本案是建设工程施工合同纠纷，被告宇佳公司至今尚拖欠工程款，宇佳公司应在拖欠范围内承担支付义务。4.被告董明在本案工程中已垫付大量资金，包括本案中已支付的170000元都是被告董明垫付的，目前被告董明生活困难，无力支付其他费用。5.被告艺园公司拖欠被告董明的工程款2470000多元，被告董明已向法院提起诉讼，案号为（2019）粤0605民初17495号，被告艺园公司未向被告董明支付工程款的原因是被告宇佳公司未向被告艺园公司支付工程款，请求判决由被告宇佳公司向原告支付拖欠的工程款，再在后续需支付的工程款中作相应抵扣。被告张创群辩称，1.被告董明与被告张创群是合作关系，因为是由被告董明管理工程，故被告张创群不知道有无将工程发包给原告。2.确认曾坦贤有参与管理本案工程所在的工地。3.被告张创群认为其无需对本案工程款承担连带清偿责任，因为工程是由被告董明管理的。诉讼中，原告举证如下：1.工程承包协议书及附件原件1份。2.佛山宇佳水岸新都花园五期——古少洪2017.5.12工程项目清单原件1份。3.佛山宇佳水岸新都花园五期结算清单打印件1份。证据1-3用以证明本案工程由原告施工，各被告应向原告支付拖欠的工程款。被告艺园公司举证如下：1.合作协议原件1份，用以证明本案园林工程项目是由被告董明和张创群承包和施工的，合同的签署方曾坦贤是被告董明和张创群聘请的人员，本案工程款应由被告董明和张创群向原告支付，被告艺园公司与原告不存在合同关系。2.承诺书原件1份。3.深圳市×××林绿化有限公司（内部）绿化工程承包合同原件1份。证据2-3用以证明被告张创群是本案工程项目的实际承包人，双方约定不得转包和承包，承包期间产生的债权债务与被告艺园公司无关，被告艺园公司并未授权被告张创群及董明签订涉案合同，被告艺园公司与原告不存在合同关系。被告宇佳公司举证如下：1.佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同及附件原件1份，用以证明被告宇佳公司将本案工程发包给被告艺园公司。2.工程鉴定报告原件1份，用以证明本案工程在（2018）粤0605民初1183号案中经法院委托第三方专业机构鉴定，证明涉案工程绿化及园建均不符合合同及附件约定的标准，也未按图纸要求施工，存在严重质量问题。被告董明举证如下：1.支付业务回单（付款）原件3份、收据原件1份，用以证明原告在起诉状中提及的收款170000元由被告董明支付。2.工程结算单复印件1份，用以证明原告没有施工岗亭项目，且因景墙一需赶工，原告人手不够，项目组从外部雇请工人施工，花费15400元，该两部分费用应从合同总包价中扣除。3.郑某证言、身份证复印件各1份。4.中国民生银行支付业务回单原件1份。5.佛山园建工程变更签证汇总表（人工费）复印件1份。证据3-5证明工程中的景墙一并非由原告施工，董明另行找人施工而支出了15400元。被告张创群未举证。诉讼中，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定并出示如下：1.广宏鉴字[2020]026号工程造价鉴定意见书原件1份；2.广东增值税电子普通发票原件1份；3.单价措施项目清单与计价表原件1份。经质证，各方对鉴定意见书、发票和单价措施项目清单与计价表的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对当事人有异议的证据认定如下：1.原告举证1、2，被告董明确认该两份证据上签名主体曾坦贤为其项目经理且对该两份证据的真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。2.原告举证3结算清单为原告自行制作，本院不予确认。3.被告艺园公司举证1合作协议，该协议的签署方被告董明、张创群对真实性无异议，本院对该证据予以确认。4.被告艺园公司举证2的承诺人和举证3的合同相对方为张创群，其对该些证据的真实性无异议，本院对该证据予以确认。5.被告宇佳公司举证1、2，被告艺园公司作为合同相对方对该些证据的真实性无异议，本院予以确认。6.被告董明举证1，原告确认该些证据的指向款项支付主体为被告董明，本院对该证据予以确认。7.被告董明举证2-5反映另外支付景墙施工费，本院对该些证据的关联性和证明力将综合认定。综合以上采信的证据和到庭各方的陈述，本院确认以下事实：被告艺园公司原名称为深圳市×××林绿化有限公司，于2019年3月22日变更为现名称。被告宇佳公司是佛山宇佳水岸新都花园项目的建设单位。2017年4月24日，被告宇佳公司（甲方）与被告艺园公司（乙方）签订《佛山宇佳水岸新都花园项目五期非展示区园林及绿化工程合同》，约定甲方将佛山宇佳水岸新都花园五期非展示区园林及绿化工程（以下简称新都花园园林及绿化工程）发包予乙方施工；总工期60日历天；合同总价为4680000元；工程开工后，乙方每月25日向甲方报送当月已完工工程量和已完工工程造价，经甲方审定后45日历天支付当月已完工程造价的80%，竣工合格后在接到乙方结算文件后三个月内办理结算，甲乙双方确认结算金额，等苗木养护期满三个月时，确保所有植物成活后45日历天内付至结算总价的95%，余款5%待保修期满后45日历天内支付完毕。2017年4月10日，被告董明（甲方）与被告张创群（乙方）签订合作协议，约定甲乙双方决定合作承包新都花园园林及绿化工程的施工工程，双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本后，所获利润按甲、乙各50%分配；项目组织架构：曾某（项目经理）负责甲方沟通、现场事宜等全面工作；等等。2017年7月27日，被告艺园公司（发包方，甲方）与被告张创群（承包方，乙方）补签《深圳市×××林绿化有限公司绿化工程承包合同》，约定甲方将其总包的总造价约4680000元的新都花园园林及绿化工程全部交由乙方进行承包施工，工期为2017年3月10日起60个日历天；等等。2017年5月13日，曾某以被告艺园公司的名义（甲方）与原告（乙方）签订《工程承包协议书》（以下简称涉讼合同），约定：原告承包新都花园园林及绿化工程中的部分工程（详见分部分项清单，以下简称涉讼工程）；承包工程期限为2017年5月13日至2017年7月13日；承包方式为包工、包工具及工具耗材；按实际完成工程量结算；进度款以各阶段每月施工完成的75%付款，工程完工并办理好结算及移交手续后留3%作为维修保证金，保修期限为一年；等等。涉讼合同后附分部分项清单，施工内容包括主入口地面的铺装、岗亭、矮墙，休闲区一位置的地面铺装、凉亭、台阶、特色景墙一，休闲区二位置的地面铺装、花架，入户出入口，特色景墙二三，儿童游乐场，消防大门，20#架空层，22#架空层，23#架空层，园路，停车位位置，特色铺装（一）、（二），地下车库出入口，户外家私小品，隐形消防车道，排水沟，道牙石，铁艺围墙，零星项目等等。其中岗亭和特色景墙一的工程预算价分别为7979.44元和3365.94元。2017年11月17日，曾某以项目经理身份向原告出具《工程结算单》一份，其上载明合同总报价398272.74元、未完成部分（岗亭）7979.44元、未完成部分（景墙一）15400元（备注：外部支援人工费），合计374893.3元（暂定价，增加量未计入，实际量按现场完成量计），扣除已支付170000元。第一次庭审中，被告宇佳公司述称总发包价为4680000元，被告宇佳公司已付金额为230多万元。被告艺园公司述称被告宇佳公司已支付2326837.49元。诉讼中，本院根据原告申请，依法委托广东宏正工程咨询有限公司（以下简称“宏正公司”）对涉讼工程的增加项目的工程造价进行鉴定。该司出具广宏鉴字[2020]工程造价鉴定意见书。其中，该鉴定意见书认定分部分项合计23609.48元，其中批荡992元、园路2764.52元、次入口旁车库出口变更车行道14381.74元、铁艺围墙5207.61元、次入口草皮边砌砖263.61元；措施合计21500.45元，其中安全防护、文明施工措施项目费为684.67元，其他措施费20815.78元（包括基础梁模板仅计算人工费2745.67元、柱模板仅计算人工费14125.32元、柱面脚手架仅计算人工费3944.79元）合计45109.93元。原告支付鉴定费用7000元。本院认为：被告张创群、董明向被告艺园公司承包了新都花园五期绿化工程的施工后，聘请曾某担任项目经理，现曾某将涉讼工程分包予原告、并与原告签订涉讼合同，属于职务行为。从被告董明和张创群签订的《合同协议》显示，曾某为其二人聘请的项目经理，被告董明和张创群亦予以确认，则涉讼合同的相应法律后果应由被告董明和张创群承担。虽涉讼合同的抬头为被告艺园公司，但被告艺园公司未在该合同上盖章确认也未追认，且原告也未举证反映曾坦贤在签订合同时持有并出示被告艺园公司的相应授权，故本院认定涉讼合同的相对方为原告与被告董明、张创群，被告艺园公司并非涉讼合同的相对方。原告不具备建设工程施工资质而承接涉讼工程，涉讼合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。但因原告已完成了施工，原告有权参照合同约定及实际完成工程量要求被告董明、张创群支付工程款。关于涉讼工程的应付工程款金额，曾某出具《工程结算单》确认合同总价398272.74元及原告未完成部分（岗亭）7979.44元，原告亦确认该两项金额，本院予以确认。针对特色景墙一，涉讼合同签订时所附的分部分项清单列明该项目对应的工程造价为3365.94元，原告自认未施工，该金额应在合同总价中予以扣除，被告董明另行雇人施工所支出的费用不应由原告承担。针对涉讼工程的增加工程，鉴定报告已认定该部分工程造价为45109.93元，本院予以确认。综上，涉讼工程的工程造价为432037.29元（398272.74元-7979.44元-3365.94元+45109.93元），扣除被告董明已付的170000元，被告董明、张创群仍应支付262037.29元（432037.29元-170000元），对原告该部分诉请，本院予以支持。如前所述被告艺园公司作为工程总承包方，与原告不存在合同关系，原告主张被告艺园公司承担本案共同还款责任，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告宇佳公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内连带承担本案债务。根据宇佳公司与被告艺园公司的庭审陈述，被告宇佳公司尚未付清新都花园园林及绿化工程对应的工程款予被告艺园公司，其应当对被告董明、张创群本案所欠债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告张创群、董明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款262037.29元予原告古少雄；被告佛山市南海区宇佳房地产开发有限公司对被告张创群、董明上述第一项判决义务承担连带责任；三、驳回原告古少雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计2832.49元（原告古少雄已预交），由被告张创群、董明负担并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。鉴定费7000元（原告已预付），由被告张创群、董明负担并于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 车 惠 青二〇二〇年十二月三十日书记员 孙王成欣