新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0102民初8530号 原告（反诉被告）：新疆百艺葛文化传媒有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新华南路**商业写字楼****写字间，统一社会信用代码:916501023134441987。法定代表人：买买提艾达尔系该公司经理。委托诉讼代理人：阿斯甫江亚森，新疆卡玛莱提律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆广播电视台，住所，住所地乌鲁木齐市团结路**社会信用代码:12650000457633561T。法定代表人:姚兰，系电视台台长。委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆百艺葛文化传媒有限公司（简称百艺葛公司）诉被告（反诉原告）新疆广播电视台（简称电视台）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）百艺葛公司委托诉讼代理人阿斯甫江·亚森及被告（反诉原告）电视台委托诉讼代理人谭鸿浩均到庭参加了庭审。本案已审理终结。原告（反诉被告）百艺葛公司诉称：1、请求判令合同约定的保证金的比例从30%降到20%；2.请求依法确认合同变更履行；3.请求判令被告归还原告4381200元；4.本案诉讼费,邮寄费及其他相关费用由被告承担。事实与理由：2016年12月5日,原告知晓被告单位召开广告代理招标,并支付600000元保证金参与了投标。原告中标后,被告要求原告付款,原告于12月12日支付了7008000元后,原告要求签订合同,被告2019年12月19日起草一份广告代理合同,合同约定先后缴纳的7608000元当作保证金让原告签字。原告表示,保证金过高，不能签订合同,被告表示这笔款折抵为广告费,让原告不必担心,如原告不签订合同,不能退还已支付的7608000元。因此,原告无奈之下于2016年12月19日签订合同。合同签订后,被告未履行合同约定的义务,因此该合同实际履行中变更履行,即原告实际交付的费用播出广告。双方之间的合同履行到2017年6月。当时原、被告进行做账,被告向原告应退还4381200元。至今原告多次催讨,被告仍未退还,无奈之下,为了维护自身合法权益,特向贵院提起诉讼,请贵院依法判如所请。被告（反诉原告）电视台答辩称：一、被告的违约行为已导致原、被告双方签订的《新疆电视台广告代理合同》于2017年6月7日解除。原告第1、2项请求即：调整该合同履约保证金比例“从30%降到20%”、“依法确认合同变更履行”没有事实和法律依据。被告系通过投标方式取得原告“新疆电视台维吾尔语经济生活频道广告时段”项目，并于2016年12月9日同原告签订了《新疆电视台广告代理合同》，该合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，是双方真实意思表示，属合法有效合同。根据双方合同约定，原告应于每月20日前支付次月211.34万元广告发布费用至被告账户，但在合同履行过程中，原告却未按约定履行合同义务，且多次违约，经被告屡屡催款但原告始终拒绝支付应付合同款额，迫于无奈，被告依法于2017年6月7日向被告发出《解除合同通知书》与原告解除了《新疆电视台广告代理合同》。因此，原告在合同解除2年7个月后请求变更合同内容并要求变更履行的诉请没有事实和法律依据。二、原告请求归还4381200元没有事实和法律依据；根据双方2016年12月9日签订的《新疆电视台广告代理合同》5.1条的约定：双方同意，自签订本《广告代理合同》三个工作日，乙方（即本案原告）应当将《广告代理合同》总金额30%的履约保证金汇入甲方指定的银行账户。同时双方在9.1条、9.3条违约责任中还约定，如原告未按时付款，被告有权不经通知直接从原告缴纳的履约保证金中扣除等额广告代理费用，作为次月的播出费用，原告应于付款日之日起5个工作日内补足履约保证金，如原告未按期补足履约保证金，则视为原告自动放弃广告代理权，届时被告有权解除合同，原告剩余履约保证金不予退还，由此产生的包括但不限于诉讼费、律师费、执行费由原告承担。原告逾期付款时间超过二十个日，被告有权全额扣除履约保证金并单方解除合同。据此约定，原告已同意将合同总额2536万元的30%即760.8万元作为合同履约保证金支付到被告指定的银行账户，并用于保证《新疆电视台广告代理合同》的履行，且明确同意有违反合同约定的逾期付款行为时，愿意承担履约保证金被扣除且不予退还的合同风险。双方在合同中的上述约定是双方真实意思的表示且未违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效的约定，故应当受到法律的保护。如前所述，由于原告的违约行为，已导致合同被解除，原告应当承担履约保证金被扣除且不予退还的合同风险，其诉请要求退还剩余的保证金4381200元没有事实和法律依据。综上，原告的全部诉请因没有事实根据和法律依据，故请求法院驳回原告诉讼请求，维护被告合法权益。被告（反诉原告）电视台反诉称：1、判令被反诉人向反诉人赔偿损失6290367.64元；2、判令被反诉人向反诉人支付维权产生的律师代理费150000元；3、判令被反诉人承担本诉及反诉的全部诉讼费。(第1、2项反诉请求合计6440367.64元)。事实和理由:2016年12月5日,反诉人对“新疆电视台维吾尔语经济生活频道广告时段”项目公开招标,被反诉人按照招标文件的要求缴纳了60万元投标保证金,并最终以2536万元的投标报价中标。双方遂于2016年12月9日签订了《新疆电视台广告代理合同》,约定2017年1月1日至2017年12月31日期间,反诉人提供新疆电视台维吾尔语经济生活频道(以下简称第九频道)每天210分钟的广告时段给被反诉人用于广告发布经营使用,被反诉人每月支付211.34万元,760.8万元作为履约保证金,并约定在被反诉人违约时,反诉人有权将履约保证金直接扣减用于冲抵被反诉人欠付的合同款,同时双方约定如被反诉人违约,反诉人有权解除合同,并不予退还履约保证金。被反诉人同意后缴纳了700.8万元,并将前期缴纳的60万元投标保证金转为应缴纳的履约保证金。合同签订后,反诉人积极履行义务,按约发布被反诉人广告。但被反诉人却不信守合同约定,屡屡违约。至2017年5月31日,被反诉人应缴合同款1056.7万元,但却仅支付了734.02万元,欠付322.68万元,经反诉人多次发函、电话催缴欠费,却屡遭被反诉人拒绝。迫于无奈,反诉人于2017年6月7日向被反诉人送达了《解除合同通知书》解除了双方签订的《新疆电视台广告代理合同》,由于被反诉人的违约行为,造成了反诉人2017年6月1日至2017年12月31日共计七个月的广告发布业务损失1479.38万元,加之被反诉人在2017年1至5月份欠付的322.68万元合同款,共计造成反诉人1802.06万元的巨大损失。合同解除后,为了尽量弥补和减少因被反诉人违约给反诉人造成的损失,反诉人只能及尽所能寻找每天210分钟的临时广告发布业务,自2017年6月9日至2017年12月31日期间,反诉人通过努力发布广告4122232.36元,但被反诉人的违约行为仍然造成反诉人的损失高达13898367.64元。综上,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定,当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,应当赔偿损失,损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。反诉人“新疆电视台维吾尔语经济生活频道广告时段”的广告发布业务是在2016年底通过招投标方式合法确定,广告发布的收入已经计入上诉人2017年度的可获得利益收入和地方财政收入中,被反诉人的中标意味着上诉人不能与其他所有参与该项目投标的单位达成协议完成2017年度的广告收入和财政收入,因此,反诉人的合同收入是明确的,反诉人通过履行合同可获得的利益是确定的且可实现的,基于上述原因和理由,反诉人恳请法院判如所请,支持反诉人的反诉请求,维护反诉人的合法权益。原告（反诉被告）百艺葛公司答辩称：不同意，1、被告诉求中的排查损失没有法律依据；2、律师代理费也没有事实依据和法律依据；3、该合同已履行，被告已经放弃该合同单方解除的权利，反诉原告陆陆续续的接受反诉被告向反诉原告支付的每月的不同的广告费用，该合同约定的2113400元根本就没有履行过，该合同根据合同约定的解除条件于2016年12月20日已经产生，但是对方默认实际行为不解除该合同，2017年反诉原告单方解除合同是反诉原告的违约行为，故反诉原告的诉讼请求、事实与理由没有任何法律依据。本庭归纳以下争议焦点一、双方之间合同是否已经解除？合同能否继续履行？二、原告的本诉中的保证金降低百分比有无事实和法律依据？被告方应不应当退还43812000元？三、反诉被告应不应当赔偿反诉原告的损失和律师费？原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了如下证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提交的有争议的证据及事实，本院认定如下。原告（反诉被告）百艺葛公司围绕其诉讼请求及本案争议焦点，向本庭提交一下证据：证据一:原被告之间的广告代理合同，拟证实内容：1、该合同的第五的第一项保证金部分已经超过法律固定的范围内；2、该合同一履行就变更了，合同第五条的第二项2017年的广告代理费必须与2016.12.20打到被告账户上；3、违约责任第九条的第一项逾期付款超过20个工作日，可以单方解除合同，被告应当2017年一月解除该合同，但是被告方在2017年1月至4月依旧向我方收该合同没有约定的广告费，这说明在合同履行过程中被告放弃了自己的权利，该合同的第九条第二项，我方到被告单位要求退还我方钱，但是被告方出示已经播放的广告的数据并表示研究后退还4381200元；合同第六项、第九项约定的未向我方提供收视率；被告（反诉原告）电视台对证据一质证认为，原被告之间的广告代理合同，真实性认可，证明的问题不认可，合同内容约定的缴纳30%的保证金是双方约定的商量明确的内容，原告方是认可的，也是缴纳的，原告以此来调整是必须要得到合同双方当事人的同意才可以的；4、原告想证明的被告已经放弃了解除权，合同没有关于放弃合同权的内容，原告方自认有违约行为，超过20个工作日没有交付的事实也是原告方自认的，被告享有解除合同的权利，并不是在20个工作之后被告不立即履行解除合同权利并不代表合同可以继续履行。证据二:原告向被告方支付的广告费清单，拟证实被告方陆陆续续收款但未播出广告；总额为：14948200元；被告（反诉原告）电视台对证据二质证认为，原告向被告方支付的广告费清单9张额我方认可。证据三:被告（反诉原告）向我方出具的发票14张总额为：10567000元；拟证明原告向被告前后支付的总数额，原告方诉讼请求的差额；被告（反诉原告）电视台对证据三质证认为，我方反诉状中也有提到，这笔数额我方也认可，所要证明的问题不认可。被告（反诉原告）电视台针对争议焦点，向本庭提供如下证据；证据一；《新疆电视台广告代理合同》，拟证明事项1、反诉人新疆广播电视台与被反诉人新疆百艺葛文化传媒有限公司签订的《新疆电视台广告代理合同》是双方真实意思表示,内容未违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约定履行各自的义务。2、根据合同约定,百艺葛公司在2017年1月1日至2017年12月31日合同期间应向新疆广播电视台支付的广告代理费共计2536万元,每月应支付的广告代理费为211.34万元,且广告代理费必须按月支付、提前一个月支付、播前付款的事实。3、根据合同约定,百艺葛公司应在《新疆电视台广告代理合同》签订的三个工作日内(即在2016年12月12日前)向新疆广播电视台支付合同,总额30%的履约保证金即760.8万元。4、根据合同约定,百艺葛公司如逾期付款的,每逾期一天应按照应付金额5%承担资金占用费用,逾期付款时间超过二十日的,新疆广播电视台有权全额扣除履约保证金并单方解除合同。5、双方明确约定,若百艺葛公司未按时付款,新疆广播电视台有权不经通知直接从履约保证金中扣除等额广告代理费用,作为次月的播出费用,若百艺葛公司未在5日内补足履约保证金的,新疆广播电视台有权解除合同,且剩余履约保证金不予退还。百艺葛公司还需向新疆广播电视台承担维权产生的律师费、诉讼费等赔偿责任：原告（反诉被告）百艺葛公司对证据一质证认为真实性认可，所要证明的问题不认可，该合同的第五条百分之30的违约保证金也是不符合担保法的所规定，是违反了国家的法律法规；5、对方放弃了解除权，第九条的第二款明确约定，解除的条件已经具备但被告没有履行故被告放弃的该项权利。证据二:《催款函》4份、《承诺书》1份、《停播通知》1份，拟证明事项:1、合同履行第二个月,即2017年2月,百艺葛公司就发生了未按约定付款的违约行为。2、因百艺葛公司未按合同约定付款,新疆广播电视台多次向其催收合同款的事实;3、截至2017年5月30日,百艺葛公司就欠付广告代理费322.68万元的事实。原告（反诉被告）百艺葛公司对证据二质证认为《催款函》2017.5.23收件人不是原告单位员工、2017.5.31EMS没有原件、EMS没有日期，不清楚什么时间段寄出的、收件人与原告没有任何关系且收件人未签收、EMS没有显示有什么内容、其余催款函均单方证据未向我方提供；《承诺书》真实性认可，日期、金额与合同约定的日期、金额不一致；《停播通知》EMS没有原件、EMS没有日期，不清楚什么时间段寄出的、收件人与原告没有任何关系且收件人未签收、EMS没有显示有什么内容；证据三:《新疆增值税专用发票》10张，拟证明事项:1、2017年1月至2017年4月,百艺葛公司向新疆广播电视台支付的广告代理费共计734.02万元的事实;2、根据双方签订的《新疆电视台广告代理合同》的约定,2017年1月至2017年4月,百艺葛公司应向新疆广播电视台支付的广告代理费金额为845.36万元;3、截至2017年4月,百艺葛公司欠付新疆广播电视台广告代理费111.34万元的事实。原告（反诉被告）百艺葛公司对证据三质证认为真实性予以认可。证据四:《解除合同通知书》1份、《EMS邮政寄件存单》1份拟证明事项1、新疆广播电视台于2017年6月7日向百艺葛公司书面发出《解除合同通知书》,与百艺葛公司解除了双方2016年12月8日签订的《新疆电视台广告代理合同》;2、《解除合同通知书》通过EMS邮政专递寄件,百艺葛公司已收悉的事实。原告（反诉被告）百艺葛公司对证据四质证认为均通过EMS寄出，收件人未签且签收人与公司无关联；证据五:《广告品牌投放量汇总》7张，拟证明事项:1、与百艺葛公司解除《新疆电视台广告代理合同》后,新疆广播电视台尽一切可能并采取措施降低和减少因百艺葛公司违约行为所带来的损失的事实。虽然通过多方努力,2017年6月至12月,在XJTV-9维语经济生活频道投放了4122232.36元广告,但与应当可以收取的广告代理费1268.04万元(211.34万元/月×6个月)相比,仍然有855万余元差距的事实。原告（反诉被告）百艺葛公司对证据五质证认为与本案无认可关联。综合对当事人提供的证据及质证意见以及已确认的现有证据，本庭对本案事实确认如下：于2016年12月被告（反诉原告）电视台对新疆电视台维吾尔语经济生活平道（新疆九套）广告时段进行招标，原告（反诉被告）百艺葛公司中标后，双方于2016年12月9日签订一份《新疆电视台广告代理合同》，该合同约定：电视台系具有合法经营资质的新疆电视台广告部，拥有新疆电视台维吾尔语经济生活频道（以下简称“新疆九套”）下所有广告时段的经营权。百艺葛公司系系合法设立的具有合法资质的电视媒体广告代理公司，自愿以独家代理的形式对新疆九套的标底广告时段进行代理经营，双方本着相互理解、互相支持、精诚合作的原则，经友好协商广告代理事宜，并以本合同作为书面文件进行约定。该合同第一条第一款的约定为新疆九套广告形式，包含：时段常规广告、特殊形式广告（含电视剧场冠名、角标、特约）。以上广告播出形式和广告播出时长均严格遵守国家工商总局、国家新闻出版广电总局和新疆电视台的相关规定；第二条的约定为广告代理期限为壹年，自2017年1月1日起至2017年12月31日；第四条的约定为壹年的代理期限内百艺葛公司向电视台支付广告代理费共计人民币2536万元；第五条第一款的约定为双方同意，自签订本《广告代理合同》三个工作日内，百艺葛公司应当将《广告代理合同》总金额30%的履约保证金汇入电视台指定的银行账户，履约保证金用于冲抵《广告代理合同》最末一季度广告代理费等额部分。第五条第二款的约定为广告代理费按月支付，双方同意播前付款原则，百艺葛公司每月20日前向电视台支付下一月的广告代理费211.34万元；第九条第三款的约定为双方约定每月20日为付款日，若百艺葛公司未按时付款，电视台有权不经通知直接从若百艺葛公司履约保证金中扣除等额广告代理费用，作为次月的播出费用，若百艺葛公司应于付款日之日起5个工作日内补足履约保证金，如若百艺葛公司未按期补足履约保证金，则视为若百艺葛公司自动放弃广告代理权，电视台有权解除本一合同（解除合同通知自传真至若百艺葛公司当日或邮寄至本合同约定的若百艺葛公司邮寄送达地址之日起三日内生效），若百艺葛公司剩余履约保证金不予退还。由此产生的包括但不限于诉讼费、律师费、执行费由违约方承担；第十条第六款的约定为百艺葛公司送达地址确认为新疆乌鲁木齐市××区，该送达地址作为百艺葛公司在后期履约过程中接收往来函件及发生违约情形时，双方已认可确认的送达地址，该送达地址可接收的函件包括但不限于双方的催款通知、解除合同通知、法院传票、起诉状、裁判文书、仲裁裁决书、律师函等书面文件，如后期在履约过程中确需变更送达地址的，应经双方书面签字、盖章予以确认。合同签订后，原告（反诉被告）百艺葛公司未按约定支付款项，被告（反诉原告）电视台对此向原告（反诉被告）百艺葛公司发出《催款函》，虽然原告（反诉被告）百艺葛公司向被告（反诉原告）电视台出具《承诺书》承诺于2017年3月6日前交清所欠2月份广告代理费，但仍未交清。最终被告（反诉原告）电视台于2017年6月7日发出《解除合同通知书》停播原告（反诉被告）百艺葛公司代理的所有广告。停播之后，原告（反诉被告）百艺葛公司没有和被告（反诉原告）电视台接触商定继续履行合同或者解除合同之后的清算事宜，被告（反诉原告）电视台在新疆电视台维吾尔语经济生活平道（新疆九套）播出另家公司或者单位的广告。被告（反诉原告）电视台接到起诉书后，原告（反诉被告）百艺葛公司未能约定支付款项导致合同违约为由提起反诉，要求原告（反诉被告）百艺葛公司承担承担赔偿损失6290367.64元及律师费150000元。另查、原告（反诉被告）百艺葛公司总共向被告（反诉原告）电视台支付款项14948200元；被告（反诉原告）电视台向原告（反诉被告）百艺葛公司出具10567000元的增值税专用发票，剩余4381200元作为履约保证金不予退还。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为：一、关于双方之间合同是否已经解除？合同能否继续履行？根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人协商一致可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案中，原告（反诉被告）百艺葛公司与被告（反诉原告）电视台之间在《新疆电视台广告代理合同》中明确约定，被告（反诉原告）电视台单方解除合同的条件，但没有约定解除权行使期限，故合同约定的条件成就时被告（反诉原告）电视台随时可以解除合同，而且原告（反诉被告）百艺葛公司未按约定支付款项后，被告（反诉原告）电视台虽然没有向合同约定的送达地址发出《催款函》、《停播通知》、《解除合同通知书》等关于合同履行的相关文件，但停播原告（反诉被告）百艺葛公司代理的所有广告，并在新疆电视台维吾尔语经济生活平道（新疆九套）播出另家公司或者单位的广告等实际行为表示解除合同的意思，原告（反诉被告）百艺葛公司对此在合理的期限内未提出异议，故本院予以确认原告（反诉被告）百艺葛公司与被告（反诉原告）电视台之间所签订的《新疆电视台广告代理合同》于2017年6月7日已解除的事实，不予支持原告（反诉被告）百艺葛公司要求因被告（反诉原告）电视台没有及时行使解除权，故依法确认合同变更履行的诉讼请求；二、关于履约保证金降低百分比有无事实和法律依据？被告（反诉原告）电视台方应不应当退还4381200元的问题：本案中，按照合同约定，因原告（反诉被告）艺葛公司的违约导致合同解除的，原告（反诉被告）百艺葛公司剩余履约保证金不予退还，故被告（反诉原告）电视台有权扣留原告（反诉被告）百艺葛公司剩余履约保证金，但《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%，原告（反诉被告）百艺葛公司与被告（反诉原告）电视台之间所签订的《新疆电视台广告代理合同》约定的履约保证金为合同金额的30%，该合同条款已违反行政法规，由于履约保证金合同金额超出10%的部分不受法律保护，故被告（反诉原告）电视台作为履约保证金只能扣留原告（反诉被告）百艺葛公司合同金额10%即2536000元，剩余款项1845200元（已扣留款项4381200元受法律保护的履约保证金2536000元）应返还原告（反诉被告）百艺葛公司。三、关于反诉被告应不应当赔偿反诉原告的损失和律师费？的问题；合同解除后，被告（反诉原告）电视台应当采取适当的措施防止损失扩大，被告（反诉原告）电视台完全可以将新疆电视台维吾尔语经济生活平道（新疆九套）所有广告时间重新招标，且被告（反诉原告）电视台作为经济补偿已扣留原告（反诉被告）百艺葛公司的履约保证金，故本院不予支持被告（反诉原告）电视台要求原告（反诉被告）百艺葛公司支付经济损失和律师费的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第五项、第九十三条、第九十四条第二条、第九十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条之规定、判决如下：一、被告（反诉原告）新疆广播电视台向原告（反诉被告）新疆百艺葛文化传媒有限公司返还1845200元；二、驳回原告（反诉被告）新疆百艺葛文化传媒有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆广播电视台的反诉诉讼请求。以上被告（反诉原告）新疆广播电视台应给付原告（反诉被告）新疆百艺葛文化传媒有限公司款项合计1845200元，于本判决书生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉请求标的4381200元，核定给付金额1845200元，占请求标的的42.11%，案件受理费41849元（原告预交），由原告负担57.89%，即24226.38元，由被告负担42.11%，即17622.61元、于本判决生效后立即付清。反诉案件受理费28441.29元（反诉原告预交），由被告（反诉原告）新疆广播电视台自己承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   古丽 米热人民 陪 审员   刘 根 才人民 陪 审员   卡力布努尔二 〇 二 〇 年 十 二 月 二 十 三 日书  记  员   鲜 丽 娜