湖南省汝城县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1026刑初129号公诉机关湖南省汝城县人民检察院。被告人李社英，女，1977年1月14日出生，汉族，初中文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市北湖区。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月22日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于郴州市看守所。辩护人石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。被告人曹圣清，男，1967年2月8日出生，汉族，初中文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。辩护人文斌，湖南星河律师事务所律师。被告人刘昌华，男，1971年10月18日出生，汉族，小学文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。辩护人艾旭东，湖南乾越律师事务所律师。被告人刘晓华，男，1973年9月22日出生，汉族，小学文化，湖南省永兴县人，户籍所在地永兴县，现住郴州市苏仙区。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月15日被汝城县公安局刑事拘留，2020年2月21日被汝城县公安局执行逮捕。现羁押于汝城县看守所。辩护人黄跃华，湖南星河律师事务所律师。该案系湖南省郴州市中级人民法院指定本院管辖。湖南省汝城县人民检察院以湘汝检公诉刑诉（2020)97号起诉书指控被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华犯非法经营罪，于2020年7月30日向本院提起公诉，本院同日受理。因案情复杂，2020年10月23日经郴州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。2020年11月26日本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。汝城县人民检察院指派检察官朱常春、检察官助理周莎出庭支持公诉，被告人李社英及辩护人石小飞、被告人曹圣清及辩护人文斌、被告人刘昌华及辩护人艾旭东、被告人刘晓华及辩护人黄跃华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省汝城县人民检察院指控：2017年以来，被告人李社英伙同被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华和同案人曹**（在逃）、邓某（待查）等人，为谋取非法利益，在多次被烟草部门行政处罚后，仍明知在未经烟草专卖部门许可下，在郴州市北湖区内通过采取挂靠同伙成员证件为掩护的手段，以经营郴州市船洞路“永希烟酒商行”（现在改名为“酒叮咚商行”）、“晨诩商行”（现改名为“胜希商行”）、湘南大市场“琴琪商行”等商店的形式，擅自从外地非正规的卷烟市场秘密大量收购成品卷烟并囤积在其租用的仓库内，然后高价批量倒卖销售至湖南省资兴市和广东省韶关市××。经专项审计，2019年1月至2020年1月，李社英团伙非法经营额124521852.26元，违法所得2483306.64元。其中，为获取非法利益，李社英于2020年1月份左右，从黄泽华（在逃）处订购了700条（每条78元）“专供出口”黄芙蓉王卷烟，由刘昌华、曹**负责运输，存放在其租用的“惠泽园”仓库内，李社英以每条100元销售一部分后，被民警依法查扣了677条。经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，该批标有“专供出口”的677条黄芙蓉王卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。另经湖南省烟草专卖局鉴定，该批标有“专供出口”的677条黄芙蓉王卷烟价值为169250元。在具体实施犯罪过程中，被告人李社英作为组织者，一方面具体负责联系该团伙卷烟买卖的收购、销售和卷烟的定价、涉案银行账户及资金控制使用等工作，一方面负责出资并管理安排其他团伙成员每天的工作，为团伙成员发工资和奖金；被告人曹圣清在“胜希商行”收购、销售卷烟，并在店内操作“管家婆”系统，登记、录入该团伙的卷烟进出库情况，卷烟进出货单保管及跟踪，统计同伙成员日常考勤等工作；被告人刘晓华驻守在商行里负责定点收购、打包、销售卷烟等工作；被告人刘昌华、曹**则具体负责运输卷烟、送烟等事宜。2020年1月14日，民警依法从李社英等人租用的郴州市“惠泽园”“竹园新城”“腊树下”“湘南大市场”等4个仓库，李社英实际控制经营的“酒叮咚”商行及郴州市天龙站李某1驾驶的客车（号牌为粤Ｒ8××**），共查获各类品牌卷烟共计3810条。经鉴定，3810条卷烟价格为人民币930893.89元；另经鉴定，3810条卷烟，其中从“竹园新城”仓库中查扣的9条中华（硬出口）、2条白包烟（白沙软和天下）品牌卷烟；从“惠泽园”仓库查扣的677条芙蓉王（印尼专供）品牌卷烟；从“腊树下”仓库扣押的16条黄鹤楼（软蓝）品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述假冒注册商标且伪劣卷烟总条数为704条，总价值为176908.3元。查扣的其他3106条各类品牌卷烟均为真品卷烟。2020年1月14日，被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华被汝城县公安局民警抓获到案，到案后，上述被告人均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关为证实上述事实提供了书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据。公诉机关认为：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其四人的刑事责任。被告人李社英在共同犯罪中起主要作用，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华在共同犯罪中起次要或者辅佐作用，应当从轻或者减轻处罚。被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人李社英六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。建议判处被告人曹圣清三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。建议判处被告人刘昌华三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。建议判处被告人刘晓华三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。请依法判处。被告人李社英对公诉机关指控的内容无异议，认为其虽然未持有相关证件，但其实际经营的店铺都是有营业执照的。被告人李社英的辩护人提出：1、被告人李社英属有证经营，不应以非法经营罪定罪处罚；2、法律法规并无禁止挂靠经营的相关规定，挂靠经营的行为不应认定为犯罪；3、李社英跨区域、超范围经营的行为应由相关主管部门处理；4、李社英等人的行为社会危害性不大；5、“3.01”专项审计报告缺乏真实性、合法性，不应作为本案的定案依据；6、认定李社英非法所得金额时，应扣减其相应经营成本52.26万元。被告人曹圣清对公诉机关指控的内容无异议，认为被告人李社英实际控制的两个店铺都是有证经营的，请求对其从轻处罚。被告人曹圣清的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人李社英、曹圣清等四人非法经营的犯罪事实所依据的“3.01”非法经营案专项审计报告不具有合法性、客观性，不能作为定案的依据；2、其四人跨地域、跨范围销售真烟的行为不应当评价为犯罪行为；3、曹圣清对从仓库中搜出的704条伪劣香烟并不知情，其不应对该批香烟承担刑事责任；4、曹圣清主观上不具有犯罪的目的。综上，被告人曹圣清不构成犯罪。被告人刘昌华对公诉机关指控的内容无异议，请求对其从轻处罚。被告人刘昌华的辩护人提出：1、被告人李社英等四人的行为不符合非法经营罪的构成要件，没有社会危害性且主观上没有犯罪的故意；2、酒叮咚商行、胜希商行、琴琪商行均有相关证件；3、他们的行为在刑法上并无禁止，烟草专卖零售许可证也并无规定必须持证人经营；4、被告人刘昌华在本案中所起作用较小，其和曹**分别运输香烟，仅应对其个人部分承担责任；5、刘昌华积极配合公安机关的调查，自愿认罪。被告人刘晓华对公诉机关指控的内容无异议，表示认罪悔罪。被告人刘晓华的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人刘晓华犯罪事实不清、证据不足；2、辩护人申请鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭；3、刘晓华自2017年就给李社英打工，其以自己名义办理烟草专卖零售许可证，利用该证从其他渠道进货，但其经营的商行未销售假烟，本案证据“3.01”审计报告来源不合法，不具有客观性；4、刘晓华只是一名打工者，每月拿工资3000元，主观上无犯罪的故意；5、本案侦查机关的起诉意见书中记载6名共犯，有两名却没有被诉至法庭，理由是2人在有效期内跨区域经营，曾某同样是借用其姐姐持有的专卖证；6、刘晓华有自首情节，系坦白，系初犯、偶犯，并当庭自愿认罪，系从犯。另外被告人刘晓华的辩护人提出申请要求通知“3.01”非法经营案专项审计报告鉴定人出庭作证，经审查该审计报告送达后四被告人均未对审计报告提出异议，故合议庭认为没有必要通知鉴定人出庭且在庭审中已释明。经审理查明：2017年以来，被告人李社英伙同被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华和同案人曹**、邓某等人，为牟取非法利益，在多次被烟草部门行政处罚后，仍在未经烟草专卖部门许可下在郴州市北湖区内通过采取挂靠同伙成员相关证件的方式经营郴州市“酒叮咚商行”、“胜希商行”、“琴琪商行”，擅自从外地非正规的卷烟市场秘密大量收购成品卷烟并囤积在租用的仓库内，后批量倒卖销售至广东省韶关市和湖南省资兴市××。在具体实施犯罪的过程中，被告人李社英作为组织者，一方面具体负责联系该团伙卷烟买卖的收购、销售和卷烟的定价、涉案银行账户及资金控制使用等工作，一方面负责出资并安排其他团伙成员的工作，为团伙成员发放工资和奖金；被告人曹圣清负责在“胜希商行”店内操作“管家婆”系统，将该团伙的卷烟进出库情况进行登记、录入，统计同伙成员的日常考勤，每个月领取3400元工资；被告人刘晓华负责在“琴琪商行”收购、打包、销售卷烟等工作，每个月领取3000元工资；被告人刘昌华、曹**则具体负责运输卷烟、送烟等事宜，每个月领取3000元工资。经专项审计，自2019年1月至2020年1月，被告人李社英的团伙非法经营额为人民币63502054.65元，违法所得为人民币2459906.84元。2020年1月14日，民警依法从被告人李社英等人租用的郴州市“惠泽园”“竹园新城”“腊树下”“湘南大市场”等四个仓库及“酒叮咚商行”、号牌为R83761的客车上共查获各类品牌卷烟共计3810条，经鉴定上述查获卷烟价值为人民币930893.89元。另经鉴定，该3810条卷烟其中9条中华（硬出口）、2条白包烟（白沙软和天下）、16条黄鹤楼（软蓝）、677条黄芙蓉王（印尼专供）共704条卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，该704条卷烟价值为人民币176908.3元。此外，上述（印尼专供）的黄芙蓉王系被告人李社英于2020年1月份左右以每条78元向黄泽华处订购了700条，后以每条100元的价格销售了一部分。2020年1月14日，被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华被汝城县公安局民警抓获到案。到案后，四名被告人均如实供述了上述犯罪事实。另查明被告人李社英于2017年被注销了烟草零售许可证，2017年被郴州市烟草专卖局行政处罚。被告人刘昌华2018、2019年被郴州市烟草专卖局行政处罚，并被郴州市烟草专卖局依法取消其从事烟草专卖业务的资格。被告人刘晓华2018年被郴州市烟草专卖局行政处罚。上述事实有经庭审举证、质证并经本院认证的下列证据证实：1、书证（1）汝城县公安局接报案登记表、呈请立案报告书、立案决定书、指定管辖决定书、移送案件通知书证明：被告人李社英等人非法经营案的案件来源、郴州市公安局于2019年5月9日立案并指定汝城县公安局管辖及汝城县公安局对李社英等人销售伪劣产品案立案的情况。（2）汝城县公安局出具的“到案经过”及“抓获经过”证明：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华均是被公安民警抓获到案。（3）扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：公安民警对该案相关物品的扣押情况。（4）汝城县公安局移送财物清单证明：汝城县公安局已将扣押的卷烟移交郴州市烟草专卖局的事实。（5）李社英与曾某的货单、李社英手机提取的货单照片、曾某手机的卷烟交易清单照片截图、从蔡某店内提取的货单、永希店销售记录清单证明：李社英与曾某、蔡某等人交易卷烟的品牌、数量、金额；曾某与李社英交易卷烟的品牌、数量、金额；2020年1月14日蔡某与李社英交易卷烟的品牌、数量、金额；在酒叮咚商行销售惠泽园仓库的25条芙蓉王（印尼专供）的情况。（6）郴州市烟草专卖局出具的“证明”证明：李社英曾办理烟草专卖零售许可证，有效期自2013年11月27日至2018年5月8日止，后李社英于2017年9月19日以不再经营卷烟零售业务为由申请歇业；曹圣清、曹**未在郴州市烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖零售许可证；刘昌华在郴州市烟草专卖行政主管部门办理的烟草专卖零售许可证已于2019年5月5日注销；刘晓华在郴州市烟草专卖行政主管部门办理了烟草专卖零售许可证，有效期自2017年11月27日至2022年11月1日止；邓某在郴州市烟草专卖行政主管部门办理了烟草专卖零售许可证，有效期自2019年6月19日至2023年9月30日。（7）个体工商户登记基本信息、营业执照复印件证明：酒叮咚烟酒商行经营者为邓某，胜希烟酒商行经营者为刘昌华，琴琪商行经营者为刘晓华。（8）“管家婆”软件导出的香烟交易数据证明：2019年3月至2020年1月期间，被告人李社英与“蔡老板”相互交易香烟的品牌、数量、单价、金额。2019年3月至2019年12月期间被告人李社英与曾某相互交易香烟的品牌、数量、单价、金额。（9）郴州市烟草专卖局行政处罚决定书及相关卷宗资料证明：被告人李社英因未在当地烟草专卖批发企业进货于2017年8月17日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人刘晓华因销售非法生产的烟草专卖品、销售出口倒流国产卷烟、未在当地烟草专卖批发企业进货于2018年7月27日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人刘昌华因未在当地烟草专卖批发企业进货分别于2018年12月31日、2019年4月17日、2019年4月29日被郴州市烟草专卖局行政处罚；被告人邓某因未在当地烟草专卖批发企业进货于2019年12月27日被郴州市烟草专卖局行政处罚。（10）李社英车辆资料、刘昌华名下机动车登记证明：李社英、刘昌华名下的车辆情况。（11）湘南大市场物业提供的“刘志刚仓库”的租赁合同、“玛瑙山新苑仓库”租赁合同证明：“湘南大市场”仓库、“玛瑙山新苑仓库”的租赁情况。（12）银行卡账户交易明细证明：汝城县公安局2020年2月9日依法调取李社英、曹**、曾某等人在中国建设银行汝城县支行的开户信息、账户余额及2018年1月1日至今的银行交易明细；2020年2月10依法调取李社英、刘昌华、曾某在中国邮政储蓄银行有限责任公司的开户信息、账户余额及2018年1月1日至今的银行交易明细的事实。（13）扣押的刘晓华的销售清单证明：被告人刘晓华与他人交易卷烟的品牌、数量、金额及店内卷烟余数等情况。（14）2018年12月至2019年12月工资清单复印件证明：曹圣清对“小华”、“昌华”、“邓司机”、“圣清”、“杰杰”、“邓某”等人进行工资结算的具体情况。（15）户籍资料证明：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华作案时均年满18周岁，负完全刑事责任。（16）李社英等人非法经营案相关涉案财物处置情况说明证明：郴州市烟草专卖局依法将本案扣押的卷烟进行变卖，变卖所得款为人民币378333.3元；汝城县公安局依法查扣的5台涉案电脑主机、一台用于作案运送卷烟的车辆（车牌号为湘Ｌ1××**）、24张银行卡均暂存于汝城县公安局。（17）关于“3.01”非法经营案专项审计报告签字注册会计师执业资格问题的说明证明：“3.01”非法经营案专项审计报告中的签注师刘琼在做出鉴定报告意见时实为广东诚安信会计师事务所湖南分所的执业注册会计师，且已按规定完成了执业资格年检，故其签发的专项审计报告是具有法律效力的。（18）情况说明证明：汝城县公安局民警在依法对涉案电脑进行检查过程中，见证人因事忘记在检查笔录上签字，后汝城县公安局对该情况进行补救整改，见证人在检查笔录上进行了补签名。2、证人证言（1）证人贺某的证言证明：李社英之前在郴州五岭大市场与他人合伙经营琴琪商行，并于2018年转让给他人。2019年5月左右，李社英和邓某在郴州市船洞路合伙经营永希烟酒批发商行，于2019年11月加盟酒叮咚酒类连锁超市，该烟酒批发商行的法人代表一直是邓某，且该烟酒批发商行的烟草专卖零售许可证是邓某。（2）证人李某1的证言证明：2019年他驾驶Ｒ38761大巴车从连州汽车站开往郴州天龙站时，帮人托运过两次共五箱东西。2020年1月14日，一名40多岁的男子让他托运三箱东西至郴州，后这三箱东西被民警扣押，里面共有285条黄色芙蓉王香烟。另外三次托运的接货人手机号码均为152××××****。（3）证人李某2的证言证明：2018年7月左右，他通过他表弟李方强的介绍认识了被告人曹圣清，2018年7月至今，他到曹圣清所在的胜希酒类商行以每条90元左右的价格批发过四五次共20条左右的一代盒装精白沙香烟。2020年1月14日，他将从龙泉名邸小区居民收购的8条和天下香烟（其中6条硬盒和天下，2条软金和天下）带至胜希烟酒类商行准备卖给曹圣清，后被公安民警带至派出所配合调查。（4）证人黄竟媛的证言证明：酒叮咚烟酒副食店营业执照的法人代表是邓某，李社英和她的表嫂在该店做事，她也经常去该店帮忙。（5）证人黄青青的证言证明：郴州市船洞路酒叮咚商行的法人代表是邓某，这个商行是邓某和李社英合股开的，她主要负责店内的烟、酒销售及记账，酒叮咚商行有烟草专卖许可证，除烟草公司专门配送的烟以外，曹**每天还会从其他渠道弄来卷烟放到酒叮咚店里售卖，且酒叮咚商行的烟都由曹**配送。为了方便记账，李社英把她拉进了“打款群”、“发货群”、“余数群”，微信群里有李社英、曹**、曹圣清等人。（6）证人黄某的证言证明：他将位于郴州市苏仙区××镇××村腊树下的一楼租赁给被告人刘晓华作仓库，刘晓华在该仓库存放香烟。（7）证人雷某的证言证明：2017年李社英和李某3用她位于郴州市××期××小区××栋××号××房，并在该杂房安装了一个三根安防报警系统。（8）证人何某的证言证明：2018年10月，一名李姓女子租了她家位于船洞路的一个门面，并于2019年1月租了她家位于竹园新城南苑14栋一楼24号车库。2019年10月左右，李姓女子也租了船洞路门面旁边的一间店，并开了一间酒叮咚连锁烟酒批发商行。（9）证人蔡某的证言证明：他有烟草专卖零售许可证，2018开始他与李社英相互跨地区倒卖香烟，他将从韶关市各商行收购的卷烟及烟草部门配发的卷烟磨掉条码后销售给郴州的李社英，同时李社英从郴州将一些品牌的卷烟销售给他，双方货抵货后，再通过银行卡转账支付。（10）证人曾某的证言证明：桂彬商行的工商营业执照、烟草专卖零售许可证是以她的姐姐曾桂彬的身份信息注册的，桂彬商行是她和她姐姐合伙经营的，她没有烟草专卖零售许可证。2016年她认识了被告人李社英，并相互倒卖卷烟，两人货抵货后再通过银行卡进行资金结算，她的手机照片中存有两人的具体交易数据。3、被告人的供述和辩解（1）被告人李社英的供述和辩解证明：她和邓某等人开设了北湖区船洞路“酒叮咚”商行、五岭市场“胜希商行”、湘南大市场“琴琪商行”等三个商行，租赁湘南大市场7栋127号仓库、竹园新城仓库、腊树下仓库、惠泽园仓库用以存放卷烟。她没有《烟草专卖零售许可证》，通过挂靠团伙成员证件，非法倒卖卷烟，主要负责安排各人的工作，联系购进、销出卷烟及账目往来，负责发放各成员的工资，其中曹圣清3400元／月，刘昌华、刘晓华各3000元／月。曹圣清负责记账及将交易卷烟的具体品牌、数量、金额录入电脑“管家婆”系统，刘昌华和曹**负责运送卷烟，邓某是酒叮咚商行的法人代表，刘晓华是琴琪商行的法人代表，负责管理琴琪商行和湘南大市场7栋127仓库。2017年开始，她与广东省韶关市“蔡老板”、广东省连州市雷定友、郴州市资兴市曾某相互倒卖卷烟，她们将从湖南地区内收购的卷烟清除条码后，销售至广东地区“蔡老板”、雷定友，又将从广东地区“蔡老板”、雷定友等人处收购的卷烟在湖南地区销售给曾某等人，货抵货后，再通过收款码收款、微信转账、银行卡转账的方式结账，并由曹圣清将卷烟交易的具体数据录入电脑“管家婆”系统，具体的卷烟数、金额以“管家婆”系统的数据为准。（2）被告人曹圣清的供述和辩解证明：李社英非法买卖卷烟的合伙人员有他、曹**、邓某、刘昌华、刘晓华，该团伙以李社英为首，李社英统筹安排每人的工作、卷烟交易的资金往来及发放工资，他每个月领取3400元的工资。2017年10月开始，李社英让他到“智杰商行”（后改名为“晟翊商行”，2020年11月份，“晟翊商行”又改名为现在的“胜希商行”）上班，负责记账、考勤，2018年年初，李社英等人开始使用电脑“管家婆”系统对卷烟交易数据进行管理，并让他负责将该团伙交易卷烟的具体数据录入“管家婆”系统，具体的卷烟数、金额以“管家婆”系统的数据为准。（3）被告人刘昌华的供述和辩解证明：2016年7、8月开始，他负责帮李社英开车接送卷烟，每个月领取3000元的工资，胜希商行的负责人是他。李社英于2016年年底开始与韶关市蔡某相互非法交易卷烟，由他、“邓师傅”、曹**开车接送卷烟，并由曹圣清将交易卷烟的品牌、数量及金额录入“管家婆”系统。2020年1月13日，他和李社英从郴州市苏仙区腊树下仓库开白色现代湘Ｌ1××**牌越野车将一批卷烟运至韶关市卖给蔡某，并于当天从蔡某处购买了一批卷烟回郴州。（4）被告人刘晓华的供述和辩解证明：他知道李社英没有相关证件，后李社英叫他以他的名义办理了琴琪商行的证件，在李社英倒卖卷烟的团伙里，他负责管理琴琪商行和清点购买的卷烟数量、品名，清点完毕后他会手写清点的单子发到微信群，并由曹圣清将卷烟数据录入“管家婆”系统，他每个月领取3000元工资。2020年1月14日早上，李社英让他去“刘志刚仓库”清点李社英和刘昌华从韶关“蔡老板”处购买的卷烟，他记得有和天下、软和天下、侠骨柔情等品牌的卷烟，具体以货单上的数量为准。4、鉴定意见（1）湖南省烟草专卖局价格证明（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由湖南省烟草专卖局对李社英等人非法经营卷烟查获的烟草专卖品进行价格认定，并得出结论为：经湖南省烟草专卖局鉴定：从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟的烟草专卖品价值为人民币930893.89元。经汝城县公安局委托，由湖南迪安司法鉴定中心对李社英等人非法经营卷烟案涉案电脑内的数据进行电子数据鉴定，并于2020年4月13日依法作出湘迪安司鉴中心[2020]电鉴字第14号司法鉴定意见书，检出的结果刻录在编号为“XDA2020DS14”的证据光盘中。（2）卷烟鉴别检验报告（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由湖南省烟草质量监督检测站对从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟进行真伪鉴定，并于2020年2月10日得出鉴定意见：从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟，其中从“竹园新城”仓库中查扣的9条中华（硬出口）、2条白包烟（白沙软和天下）品牌卷烟；从惠泽园仓库查扣的677条芙蓉王（印尼专供）品牌香烟；从腊树下仓库扣押的16条黄鹤楼（软蓝）品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述假冒注册商标且伪劣卷烟总条数为704条，查扣的其他3106条各类品牌卷烟均为真品卷烟。（3）“3.01”非法经营案专项审计报告（附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书）证明：经汝城县公安局委托，由广东诚安信会计师事务所有限公司湖南分所对编号为“XDA2020DS14”的光盘即“管家婆”系统资料进行专项审计，审计意见为：2019年1月1日至2020年1月14日期间，李社英等人购进卷烟金额为61042147.81元，销售卷烟金额为63502054.65元，销售金额减除购进金额后的净得金额为2459906.84元。5、搜查、辨认、现场指认、检查笔录及照片（1）搜查笔录、搜查证及照片证明：汝城县公安局民警在见证人的见证下对酒叮咚商行、竹园新城小区14栋24号车库、北湖区惠泽路惠泽园一期地块二小区7栋车库、胜希酒类商行、湘南大市场7幢127号仓库、腊树下仓库等进行搜查的情况。（2）辨认笔录证明：被告人李社英能辨认处蔡某就是与她非法进行卷烟买卖的“蔡老板”。她能辨认出黄泽华就是与她非法进行卷烟买卖的“胖子”。（3）现场指认笔录和照片证明：被告人李社英、刘昌华、刘晓华对非法买卖香烟后存放的仓库进行指认的情况。（4）检查笔录及照片证明：汝城县公安局民警对从胜希商行搜查出的主机机箱名称为HD-Audio的台式电脑进行检查的情况。本案的争议焦点如下：1、被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华的行为是否构成非法经营罪？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。在本案中，被告人李社英经烟草专卖部门多次行政处罚后在本人无法取得烟草专卖零售许可证的情况下，组织并雇佣被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华等人，通过利用团伙成员办理相关证件的方式开设商行经营卷烟并擅自从外地非正规卷烟市场大量收购卷烟并相互倒卖，非法经营额达人民币63502054.65元，被告人李社英主观上有谋取非法利益的故意，客观上实施了未经许可经营烟草专卖品扰乱市场，情节特别严重的行为，其行为已构成非法经营罪。被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华在明知被告人李社英无烟草专卖零售许可证的情况下仍为其提供许可证件、运输卷烟、统计录入数据等工作，协助被告人李社英实施非法经营犯罪，其三人应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。综上，被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华的行为构成非法经营罪。2、“3.01”非法经营案专项审计报告和检查笔录是否能作为本案定案的依据？合议庭依法对该案涉案证据进行审查，“3.01”非法经营案专项审计报告由汝城县公安局依法委托广东诚安信会计师事务所湖南分所进行鉴定，鉴定报告能客观反映李社英团伙涉嫌非法经营的相关事项。检查笔录是汝城县公安局民警在侦办过程中依法搜查涉案电脑完成的。在开庭审理过程中，辩护律师对专项审计报告和检查笔录提出异议，认为审计报告中签注师刘琼无相关资质及检查笔录上无见证人签名，上述两份证据不能作为定案依据。开庭审理后，公诉机关已要求侦查机关对上述两份证据进行补证，并提供相关情况说明，经质证后认为情况说明能与证据相互印证，具有真实性、合法性、关联性，可以作为定案依据。综上，“3.01”专项审计报告及检查笔录可以作为本案的定案依据。3、被告人李社英的违法所得如何计算？依据“3.01”非法经营案专项审计报告得出被告人李社英非法经营团伙净得金额为人民币2459906.84元，在侦查阶段公安机关从李社英团伙窝点查扣的3810条卷烟的烟草专卖品价值为人民币930893.89元，被告人李社英及其辩护人提出违法所得应减除非法经营期间的门面仓库租金、人员工资、物业费等52.26万元，不符合法律规定。故被告人李社英的违法所得为人民币1529012.95元。本院认为：被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其四人已构成非法经营罪。被告人李社英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华在共同犯罪中起辅佐作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。公诉机关的上述指控成立。对被告人李社英、曹圣清、刘昌华、刘晓华的辩护人提出其四人不构成非法经营罪及“3.01”专项审计报告不能作为定案依据的辩护意见不予采纳，理由在争议焦点中已释明不再阐述。对被告人刘昌华的辩护人提出刘昌华在本案所起作用较小，积极配合公安机关的调查，自愿认罪的辩护意见予以采纳。对被告人刘晓华的辩护人提出刘晓华系初犯、偶犯、从犯，自愿认罪的辩护意见予以采纳。对公诉机关建议判处被告人李社英六年以上八年以下有期徒刑的量刑建议予以采纳，对公诉机关建议判处被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议不予采纳。对被告人李社英适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款。对被告人曹圣清、刘昌华、刘晓华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李社英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十二万九千零一十二元九角五分。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2026年1月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）二、被告人曹圣清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）三、被告人刘昌华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）四、被告人刘晓华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)五、继续追缴被告人李社英违法所得人民币一百五十二万九千零一十二元九角五分。六、对郴州市烟草专卖局依法将本案扣押的卷烟进行变卖所得款人民币三十七万八千三百三十三元三角予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  朱赤阳人民陪审员  欧 敏人民陪审员  何柳清二〇二〇年十二月十一日法官助理袁宇泽书记员周斌宴附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅佐作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。