河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3642号上诉人（原审原告）：中国化学工程第四建设有限公司。住所地：湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号。统一社会信用代码：914306001837642996。法定代表人：周鸿，任总经理。委托诉讼代理人：刘军，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南恒昌钢结构工程有限公司。住所地：开封市开元名都华庭G18F-8（F8）号楼1单元9层901东户。统一社会信用代码：9141020079063834XE。法定代表人：高建军，任总经理。委托诉讼代理人：邵国宇、毕长川，河南富登律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化建四公司）因与被上诉人河南恒昌钢结构工程有限公司（以下简称恒昌钢构公司）追偿权纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月02日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人化建四公司委托诉讼代理人刘军，被上诉人恒昌钢构公司委托诉讼代理人邵国宇、毕长川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。化建四公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持化建四公司的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由恒昌钢构公司承担。事实与理由：一、一审判决酌定恒昌钢构公司赔偿化建四公司损失290574元既无事实根据又无法律依据。恒昌钢构公司依法应赔偿生效判决认定的180万元损失的全部。二、一审判决不支持化建四公司主张赔偿逾期交工违约金错误。按照双方签订的《钢结构安装承包合同》约定，合同工期70天，应于2011年12月7日交工。根据提交的《格瑞克营房基地建设工程竣工验收书》，该钢构工程于2012年8月29日交工验收，实际逾期258天，按照约定应支付逾期交工违约金512万元。即使从2012年3月19日化建四公司致恒昌钢构公司的函，及营房基地建设工程验收书中表述的2012年3月26日陆续完工，恒昌钢构公司已经逾期交工100天。因此，恒昌钢构公司应当承担逾期交工违约金80万元。三、一审判决认定化建四公司主张另一案件受理费和保全费诉求，与本案无直接联系不予支持错误。产生的诉讼费、保全费均因恒昌钢构公司施工质量不合格引起，是化建四公司的实际损失。四、一审判决不支持化建四公司的利息损失错误。请求判如所请。恒昌钢构公司辩称：一、恒昌钢构公司本就不应该承担赔偿损失的责任，一审法院考虑到上诉人化建四公司已经实际承担了180万元的赔偿责任，酌定由分包单位分担部分损失考虑了公平原则。1、恒昌钢构公司是按照化建四公司的要求按图施工，所有材料进场、施工均取得了化工四建公司或监理公司的认可或许可，否则不可能材料进场。2、涉案工程已经竣工验收合格，如没有按照合同约定进行施工是不可能在化建四公司和格瑞克公司验收时能验收通过。3、化建四公司和格瑞克公司诉讼中赔偿损失的鉴定标准是2012年的，而涉案工程施工及验收时该标准尚未制定实施。二、恒昌钢构公司不应承担逾期完工的违约责任，一审法院判决符合法律规定。1、涉案工程是整体验收，而没有分项工程验收，化建四公司无证据证明恒昌钢构公司逾期完工。2、恒昌钢构公司施工的项目经竣工验收合格，且上诉人化建四公司在结算书上已经确认，并没有主张逾期交工的违约责任，间接证明了恒昌钢构公司没有逾期交工。综上，请求二审法院依法驳回上诉人化建四公司的上诉请求，维持一审判决。化建四公司起诉请求：1、判令恒昌钢构公司支付化建四公司赔偿费用218.8万元及自2017年3月3日起至实际付清之日止按照同期同类银行贷款利率计算的利息；2、诉讼费由恒昌钢构公司承担。审理中，化建四公司增加诉讼请求，要求判令恒昌钢构公司支付化建四公司因其施工质量不合格引起诉讼案件的案件受理费和保全费58422元及自2017年3月3日起至实际付清之日止按照同期同类银行贷款利率计算的利息。一审法院审理查明，2011年9月5日，化建四公司（承包人）与格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为，1、由化建四公司承建发包人位于山西省晋城市沁水县柿庄镇的格瑞克营房建筑工程；2、工程内容：员工宿舍、维修车间、仓库、多功能办公楼、高管宿舍、水泵房、娱乐室和急救室、员工及高等洗衣房、警卫室、道路及管网等；3、承包方式为包设计、包工、包料、包质量、包验收；4、合同总价款为固定价款20952035元；5、总工期为总日历天数120天，开工日期为合同签订之日（以现场实际具备条件开工为准，实际开工之日为2011年9月7日），所有工程逾期按10000元/天处罚；6、工期如需顺延需要化建四公司以书面的形式向工程师提出延期的理由和要求，由工程师答复同意顺延，否则工期不予顺延；7、由于设计变更及化建四公司要求修改等引起较大工程量增减时，需签署工程量变更单；8、质量标准要求达到国家施工验收规范合格标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。2012年6月14日化建四公司与发包方签订《补充协议》，工程内容有增有减，工程造价为864508元，总工期仍然为120天，逾期按10000元/天处罚，其他条款均遵照原合同执行。合同签订后，化建四公司实际于2011年9月7日开始施工，2012年7月20日化建四公司给发包方发函愿意扣除工程款的1%作为质量整改和维修费用并请求发包方组织工程验收，2012年8月29日，化建四公司、发包方、监理三方共同组织验收该建设工程并签收工程竣工验收单。化建四公司与发包方签订的合同增加的工程造价为2587562.1元。2011年10月21日，沁水县公安局消防大队向格瑞克营地建设项目部发出通知，载明：因使用夹芯彩钢板等违法行为，责令停止施工，于2011年10月28日前改正。落款处有化建四公司项目经理韩辉的签字。2015年10月9日，发包方委托河北省消防产品质量检验站对涉案工程使用防火材料进行检验，证实该防火材料为易燃易爆的夹芯彩钢板，不符合涉及图纸要求防火等级二级的要求，燃烧性能不符合GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》B1（B）级标准要求，更不符合国家关于建筑工程耐火等级达到A级的标准要求。2016年8月8日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2014）开民初字第5810号民事判决书，认为工程实际开工日期为2011年9月7日，竣工日期为2012年8月29日，化建四公司无证据显示其有顺延工期的要求，因该工程存在增加工程量的情形，因此工期逾期不能视为完全系化建四公司的责任。考虑本案实际情况，酌定化建四公司支付格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司工程逾期违约金80万元。该判决还认定2012年8月29日，发包人、承包人、监理单位三方做出竣工验收合格单，但后经发包人委托检验却发现消防材料不合格，完全不符合合同约定消防等级二级的标准和国家GB8624-2012《建筑材料及制品燃烧性能分级》B1（B）级标准要求，建设工程的质量是承包方的主要合同义务，且在施工过程中承包方接到当地部门通知后未积极整改，任由损失继续扩大，故化建四公司应对消防问题不能正常使用给发包方造成的损失承担赔偿责任。参考发包方列出的损失清单，考虑到营房系临时性建筑，且发包方已使用一段时间，综合考虑上述因素，法院酌定化建四公司赔偿格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司损失180万元。该判决经过二审、再审现已生效。2017年3月3日，化建四公司已按生效判决向格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司支付案件款260万元。2011年10月8日，本案化建四公司与恒昌钢构公司签订《钢结构建筑安装承包合同》，化建四公司将自己承包的格瑞克营房建设工程中基地二层钢框架楼：1栋高管宿舍、员工宿舍（4栋含卫生间和洗澡间）、1栋娱乐室和急救间分包给恒昌钢构公司施工。工程形式：钢结构框架结构部分：采用成型H型钢作柱梁；屋面及室内地面采用钢承楼板，墙面采用彩钢板，具体按照施工图实施。合同约定，总工期为70天，从合同签订之日起开始计算，延期一天罚款20000元，其中第一期1栋员工宿舍35天完成。如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延：1、按施工准备规定，不能提供施工水，电源道路未能接通，障碍物未能清除，影响现场施工。2、不属于系数范围内的重大设计变更，设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度。3、在施工中如因停电、停水影响正常施工。4、如遇外力不可抗拒的因素（如自然灾害等）而延误工期。合同还约定，工程总造价为人民币370万元。后双方经过结算，工程总价款为380万元。审理中，化建四公司提交一份《致恒昌钢构公司的函》，证明恒昌钢构公司在1、2、3号员工宿舍施工中态度消极，存在施工人员迟迟不到位、人员分工不明、工程组织散乱、现场组织不力、物料及设备进场缓慢、工作散漫等多种问题。恒昌钢构公司对该证据不予认可，称函中涉及的问题与本案无关，未收到该函。化建四公司另提交格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司制作的损失清单一份，显示包含恒昌钢构公司施工范围内的损失共计3844476元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，化建四公司主张恒昌钢构公司支付工程逾期违约金80万元，虽然河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判决化建四公司承担工程逾期违约金80万元，但因本案化建四公司只是将其承包的一小部分工程分包给恒昌钢构公司，化建四公司主张恒昌钢构公司承担工程逾期违约金80万元，化建四公司未能提供恒昌钢构公司施工逾期的相关证据，对化建四公司该项主张，因证据不足，该院不予支持。关于化建四公司主张恒昌钢构公司支付赔偿费180万元的诉求，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判决化建四公司支付发包方损失180万元，是参照发包人委托做出的检验报告及发包人列出的损失清单，并考虑到营房系临时性建筑，且发包方已使用一段时间，综合考虑上述因素，酌定化建四公司支付发包方损失180万元。本案中，化建四公司将其承包的工程一小部分分包给恒昌钢构公司，除考虑上述因素外，参照恒昌钢构公司分包的工程量，该院酌定恒昌钢构公司支付化建四公司损失290574元。关于化建四公司主张另一案件受理费和保全费的诉求，与本案无直接关系，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，恒昌钢构公司支付化建四公司赔偿费用290574元；二、驳回化建四公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24771元，化建四公司承担19112元，恒昌钢构公司承担5659元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人化建四公司提交了如下证据：1、《文件收发往来登记表》，上有接收单位恒昌钢构公司接收人李向旭签名，以证明李向旭是恒昌钢构公司工地负责人，2012年3月20日接收了化建四公司《致恒昌钢构公司的函》，该函督促恒昌钢构公司加快进度；2、《关于格瑞克柿庄南基地七栋建筑整改协议》，证明恒昌钢构公司所施工范围在2012年7月20日验收时仍有部分不合格。3、单位工程竣工验收单六份，证明涉案项目2012年7月19日进行验收，验收时仍有部分不合格。涉案工程恒昌钢构公司完工最早也在2012年7月19日，存在严重工程逾期问题。恒昌钢构公司质证：李向旭不是恒昌钢构公司的工作人员，签订整改协议恒昌钢构公司未参与，当时已经对不合格部分予以解决。2012年7月19日才验收，不能证明恒昌钢构公司施工延期。恒昌钢构公司提交了如下证据：工程变更追加单和设计变更通知，以证明在2011年12月7日有工程变更追加，在2013年3月7日进行了设计变更，延期验收的责任不在恒昌钢构公司。化建四公司质证：变更追加延期要报化建四公司和监理批准，没有顺延工期的天数。对双方提交的上述证据，本院予以采纳并确认如下事实：为督促工程进度，2012年3月20日化建四公司向恒昌钢构公司送达了《致恒昌钢构公司的函》，要求恒昌钢构公司加快进度，达到发包方要求1、2、3号员工宿舍在3月26日前入住的标准。施工过程中，在2011年12月7日恒昌钢构公司施工范围还进行了变更追加，2012年3月7日进行了设计变更。2012年7月19日化建四公司与发包方进行了工程竣工验收，恒昌钢构公司施工的1号员工宿舍2012年3月26日完工，4月8日业主投入使用；2号员工宿舍2012年3月26日完工，4月12日业主投入使用；3号员工宿舍2012年3月26日完工，5月4日业主投入使用；4号员工宿舍2012年7月5日完工，7月18日通过验收；高管宿舍2012年3月26日完工，4月8日业主投入使用。当事人双方均未提交双方进行交工验收的证据。另查明：恒昌钢构公司的施工范围包括1、2、3、4号员工宿舍、高管宿舍、急救和娱乐室。格瑞克营房的多功能楼等由其他人施工。格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司起诉化建四公司不合格工程列出的损失清单共计3844476元，其中由恒昌钢构公司施工的有3009352元，占78.28%。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，化建四公司因承包格瑞克营房工程质量不合格，被人民法院判决向格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司赔偿损失和逾期交工违约金共计260万元，由于部分不合格工程由恒昌钢构公司承包，恒昌钢构公司应当按承包比例承担赔偿责任。关于不合格工程部分的赔偿。恒昌钢构公司占78.28%，应承担1409040元（1800000*78.28%）。恒昌钢构公司施工部分虽经验收合格，并支付了大部分工程款，但后经发包人委托鉴定确认为不合格，已经人民法院判决承担赔偿责任，恒昌钢构公司主张不应承担赔偿责任，本院不予支持。一审判决酌定恒昌钢构公司承担290574元明显不公，应予纠正。关于逾期交工违约金。按照双方约定，合同总工期70天，工程应当在2011年12月17日交工。但由于存在工程变更和追加，直至2012年3月7日还进行了设计变更，工期应当延期。由于双方均未提交双方进行交工验收的证据，仅从化建四公司与业主间的交工验收单，不能得出化建四公司向业主承担逾期交工违约金的责任全在恒昌钢构公司，也不能推算出恒昌钢构公司应承担逾期交工违约责任的比例，故化建四公司请求恒昌钢构公司承担逾期交工违约金因证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于化建四公司请求赔偿另一案件受理费和保全费问题。格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司诉化建四公司一案，因施工质量不合格和延期交工而败诉并承担诉讼费用。因此，恒昌钢构公司应当按照本案承担赔偿比例承担诉讼费用。本案支持的1409040元占全部请求260万元的54.19%，另一案中人民法院判令化建四公司承担的诉讼费用共计58422元，恒昌钢构公司应按照上述比例承担31659元。综上，化建四公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初548号民事判决；二、本判决生效后十日内，河南恒昌钢结构工程有限公司支付中国化学工程第四建设有限公司赔偿费用1440699元；三、驳回中国化学工程第四建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24771元，中国化学工程第四建设有限公司负担8918元，河南恒昌钢结构工程有限公司负担15853元；二审案件受理费22403元，中国化学工程第四建设有限公司负担8065元，河南恒昌钢结构工程有限公司负担14338元；本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年十二月五日法官助理金成立书记员张娜