四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10492号 上诉人（原审原告）：蒋筱晴，女，1982年11月23日出生，回族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：廖乃潼，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都中盛宇珂实业集团有限公司，住所地成都市成华区荆翠中路7号1楼。 法定代表人：曾学勇，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李欣，四川和睿律师事务所律师。 上诉人蒋筱晴因与被上诉人成都中盛宇珂实业集团有限公司（以下简称中盛实业公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初8189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋筱晴上诉请求：撤销一审判决，改判中盛实业公司向蒋筱晴支付2018年9月1日至2018年12月12日期间的工资87500元（每月25000元计3.5个月）、中秋节加班工资1744.19元、未休年休假公司22674.41元（每日3488.37元计6.5天）、董事津贴220000元、补缴2018年9月至2018年12月12日的社会保险及公积金。事实和理由：一、一审判决认定蒋筱晴2018年10月9日起就没有上班与事实不符，故只判决支付工资至2018年10月9日也是错误的。1.仲裁庭审中，蒋筱晴称10月9日起未到中盛实业公司上班，只是针对仲裁员设置的时间节点封闭性问题的回答，没有机会作辅助说明和解释。未上班实际指未连续坐班，蒋筱晴的工作岗位决定了不需连续坐班。2.中盛实业公司的业务不在成都，蒋筱晴的工作内容和性质决定需要出外勤，未执行打卡制度。3.蒋筱晴除完成项目尽职调查、可行性分析等工作外，还受中盛实业公司委派担任其控股子公司万源市龙腾建设项目管理有限公司（以下简称龙腾项目公司）董事，直到2018年11月29日。蒋筱晴受委派担任董事，也是履行劳动合同项下义务。二、关于是否出勤、是否忠实履行劳动义务的举证责任。用人单位具有当然的举证责任，否则应承担不利后果。蒋筱晴已经对2018年9月1日之后的工作内容作了充分、详尽的举证和说明，中盛实业公司未提交证据证明蒋筱晴未上班的事实。三、不支持加班费是错误的。微信聊天记录和印章交接表等都证明了蒋筱晴2018年9月23日中秋节当天下午为公司融资事宜及管理规范化，前往公司完成印章交接，占用半天时间。四、对未休年休假工资认定事实错误、适用法律错误。蒋筱晴已经举示连续10年的医保记录，能证明蒋筱晴2008年7月1日参加工作，至2018年7月1日累计工作时间10年，至2018年12月12日，应休年休假为10天，已休3.5天，中盛实业公司应支付6.5天未休年休假工资22674.41元。五、一审不支持补发董事津贴是错误的。蒋筱晴在龙腾项目公司的工作属于劳动合同约定的工作内容。董事职务的履行，龙腾项目公司每月给予20000元补助，是中盛实业公司与龙腾项目公司达成的协议，虽在劳动合同中没有约定，但蒋筱晴履行董事职务，符合中盛实业公司的意志和利益。 中盛实业公司辩称，不知道蒋筱晴连续上班的社保缴纳情况，蒋筱晴在中盛实业公司工作不到一年。蒋筱晴工作期间，中盛实业公司的法定代表人是曾学勇，如果要交工作成果应当交给曾学勇。中盛实业公司是依法解除与蒋筱晴的劳动合同。双方签订的劳动合同约定实际标准工时制，虽然不要求严格坐班，但应当打卡，是以人为本才支付蒋筱晴的全勤工资。2018年9月之后，蒋筱晴没有上班或打卡，不应支付工资。从钉钉打卡记录看，整个公司都放假，不应支付加班工资。蒋筱晴在中盛实业公司工作不到一年，一共休了四天假。劳动合同没有约定董事津贴，也没有向蒋筱晴支付过董事津贴，不存在拖欠。社会保险费和公积金已经依法缴纳。 蒋筱晴2019年10月10日向一审法院起诉请求：1.中盛实业公司向蒋筱晴支付拖欠的2018年9月1日至12月12日的工资87500元（按照25000元/月计算，共3.5个月）、违法终止劳动合同赔偿金50000元、拖欠的2018年9月23日（中秋节）加班工资1744.19元、未休年假工资12209元（按照3488.37元/日计算，共3.5天）、董事津贴220000元并补缴2018年9月至2018年12月12日的社会保险及公积金（按照社保3402.52元/月，医保1057.81元/月，大病医疗互助保险162.74元/月，生育保险130.19元/月，失业保险97.64元/月，工伤保险45.57元/月，公积金1049元/月计算）。 一审法院认定事实：2017年12月11日，蒋筱晴与中盛实业公司签订固定期限劳动合同，合同期2017年12月11日至2010年12月11日，试用期三个月，岗位为业务发展岗；试用期工资20000元/月，转正后工资25000元/月。合同第二十二条约定，公司临时委派蒋筱晴到公司所属机构（含分、子公司）工作，该合同仍然有效；如属长期委派，双方协商一致确定后，由变更后的公司所属机构与蒋筱晴签订劳动合同的，本合同自新合同签订时终止。同时，双方对合同的解除进行了约定。 龙腾项目公司系中盛实业公司的控股公司。2018年6月20日至2018年11月29日，蒋筱晴任龙腾项目公司董事。2018年12月12日，蒋筱晴因未收到2018年9月的工资，向劳动保障监察部门投诉。同日，中盛实业公司向蒋筱晴送达《解除劳动合同（关系）通知书》，通知书载明“因双方约定的终止劳动关系的条件出现”，公司决定于2018年8月31日起与蒋筱晴解除（终止）劳动合同（关系）。通知书落款时间为2018年8月31日。 2019年3月22日，蒋筱晴申请仲裁，请求裁决：中盛实业公司支付拖欠的2018年9月1日至申请仲裁之日的工资162500元、2018年9月23日（中秋节）加班工资1744.19元、2018年至仲裁裁决生效之日应休未休年休假工资报酬22674元、违法解除劳动关系赔偿金50000元、董事津贴220000元并补缴2018年9月至仲裁裁决生效之日的社会保险及公积金。2019年8月19日，成华区劳动人事争议仲裁委员会裁决中盛实业公司一次性支付蒋筱晴2018年9月1日至10月8日工资29597.72元。蒋筱晴不服裁决提起诉讼。 一审另查明，蒋筱晴于2018年10月9日起未到公司上班。 一审法院认定以上事实，主要采信了劳动合同、工资表、四川国佳建设集团有限公司工商信息变更、龙腾项目公司工商变更登记资料、协议书、解除劳动合同通知等证据和庭审笔录。 一审法院认为，蒋筱晴与中盛实业公司签订劳动合同建立劳动关系的事实，双方均无异议，予以确认。双方应当依照法律规定和合同约定履行。蒋筱晴的岗位为业务发展岗，工作性质和内容决定需要常出外勤，客观上不能全勤打卡，中盛实业公司称双方劳动合同为标准工时制，未打卡即属旷工的主张，不符合客观事实，不予采纳。蒋筱晴提交的微信记录、2018年10月8日与公司管理人员的谈话录音，可以推定蒋筱晴于2018年10月8日之前均属于正常工作状态。虽然2018年10月22日、11月9日、11月11日微信记录中涉及有工作的内容，但蒋筱晴在仲裁审理过程中也自认自2018年10月9日后未到公司上班，因此，蒋筱晴主张2018年10月9日后的工资，一审法院不予支持。中盛实业公司主张双方劳动关系已于2018年8月31日解除，与蒋筱晴在2018年10月8日之前均在正常工作的事实不符，而中盛实业公司2018年12月12日才向蒋筱晴送达《解除劳动合同（关系）通知书》，因此属于违法解除劳动合同，劳动关系解除时间认定为通知书送达之日即2018年12月12日。 针对蒋筱晴的主张，一审法院认定如下：1.关于拖欠工资。虽然蒋筱晴在龙腾项目公司担任的董事职位于2018年11月29日才从工资登记备案中予以变更，但蒋筱晴自2018年10月9日后未到公司上班，因此，蒋筱晴主张2018年10月9日后的工资，不予支持。蒋筱晴的工资25000元/月，2018年9月1日至2018年10月8日的工资计29597.72元。2.关于违法解除劳动合同赔偿金。蒋筱晴2018年10月8日前均在正常履行工作职责，而中盛实业公司向蒋筱晴出具解除劳动关系的通知书落款日期为2018年8月31日，该解除通知书并未载明可以由用人单位解除劳动合同的具体情形，因此属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第八十七条之规定，应当支付赔偿金50000元；3.关于中秋节加班工资。蒋筱晴举证的微信聊天记录、印章交接表仅能证明在中秋节履行了交接印章的工作，但不能证明属于加班且达到加班半天的事实，故对蒋筱晴主张的中秋节加班工资不予支持。4.关于未休年休假工资。蒋筱晴自称2008年7月1日起参加工作，其工作年限应连续计算的主张，无任何证据证实。相应地，对蒋筱晴主张应享受10天带薪年休假的主张不予支持。蒋筱晴于2017年12月11日入职，2018年10月9日起即未到公司上班，尚不满一年，故对未休年休假工资的主张不予支持。5.关于董事津贴。蒋筱晴任职期间虽然担任龙腾项目公司董事，但蒋筱晴与中盛实业公司并无龙腾项目公司支付董事津贴的约定，蒋筱晴也未提供应当支付董事津贴的证据，故对蒋筱晴支付董事津贴的主张不予支持。6.关于社会保险及公积金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据该项规定，下列涉及社会保险的争议不应纳入人民法院的受案范围：（1）用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的；（2）已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，劳动者要求交纳的。蒋筱晴要求补缴劳动关系存续期间的社会保险的主张，不属于人民法院的受案范围。关于蒋筱晴要求住房公积金一事，因住房公积金应由有关机构进行核算，同样不属于人民法院受理范围。 综上，蒋筱晴的主张部分成立，中盛实业公司的答辩意见部分成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、中盛实业公司于判决生效之日起十日内支付蒋筱晴2018年9月1日至10月8日的工资29597.72元；二、中盛实业公司向蒋筱晴支付违法终止劳动合同赔偿金50000元；三、驳回蒋筱晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中盛实业公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。蒋筱晴新提交了社保缴费记录，拟证明连续工作10年，应当有10天年休假；工作成果文件，拟证明2018年9月1日至12月12日期间蒋筱晴正常上班，与负责人覃俭沟通工作。本院审查认为，社保缴费记录是社会保险经办机构办理社保业务后依法形成的记录，属于公文书证，应作为证据采纳；工作成果文件形成时间不能确定，发送时间不能确定是2018年10月9日之后继续工作完成的成果，不应作为证据采纳。根据采纳的证据，本院认定以下事实：2008年7月，蒋筱晴在中国银行股份有限公司四川省分行首次建立社会保险关系，缴费至2017年3月，2017年缴费记录中用人单位缴纳曾中断一个月，由蒋筱晴个人身份参保。2017年12月，中盛实业公司为蒋筱晴建立社会保险关系。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，蒋筱晴主张的补缴社会保险费和住房公积金，因已经建立的社会保险关系和住房公积金账户，缴纳数额是征缴机构管理的内容，不属于可诉的劳动争议，本院不予审理。根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.提供劳动截至时间如何确定；2.是否存在中秋节加班的事实；3.带薪年休假天数如何确定；4.是否应当支付董事津贴。对争议焦点，本院分述如下： 工作截至时间问题。劳动仲裁是法定的诉讼前置程序，因此劳动仲裁程序中的自认仍然应当适用诉讼自认规则。蒋筱晴在仲裁程序中自述2018年10月9日起未到中盛实业公司上班，是清楚无误的自认，文意上没有多种解释的空间。蒋筱晴上诉主张所自认的未上班是指未到中盛实业公司连续坐班，从蒋筱晴2018年10月8日之前不连续坐班也是客观事实的情况看，其解释10月9日起才开始未连续坐班明显与事实不符。蒋筱晴主张2018年10月9日后其仍提供劳动延续劳动关系的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。 加班问题。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”加班的本质是用人单位因生产经营需要而延长劳动者工作时间或安排劳动者在休息日、法定节假日工作。蒋筱晴提交的印章交接记录，交接的当天的确是中秋节，但交接的事实存在用人单位安排当天交接和蒋筱晴选择当天交接两种可能，成立加班事实的前提是用人单位安排劳动者中秋节当天进行交接，交接表不能证明当天交接的动因由谁提出，中盛实业公司中秋节安排蒋筱晴加班的待证事实远达不到民事诉讼要求的高度可能性程度，应当认定该事实不存在。蒋筱晴主张中秋节加班的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。 带薪年休假天数问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”可见在同一单位连续工作满一年是开始享受年休假的条件，累计工作年限是开始享受年休假的劳动者年休假天数确定的条件。蒋筱晴在中盛实业公司工作需要满一年才能享受年休假，累计工作年限与其是否能享受年休假无关。蒋筱晴在中盛实业公司工作不满一年，当年依法不享受年休假。蒋筱晴主张当年应享受10天年休假的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 董事津贴问题。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第14条规定，“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”蒋筱晴在龙腾项目公司担任董事时仍与中盛实业公司保持劳动关系，因此蒋筱晴的待遇应按照劳动合同和中盛实业公司的规章制度执行。蒋筱晴主张董事津贴另有约定，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，蒋筱晴主张另有每月20000元的董事津贴，应当对这种约定客观存在且符合法律规定的事实承担证明责任，蒋筱晴未提交证据证明除劳动合同约定的劳动报酬之外，还存在董事津贴的额外约定，应承担不利后果。蒋筱晴主张董事津贴的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，蒋筱晴的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蒋筱晴负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  朱娅