浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙03民终4605号上诉人（原审被告）：苍南联建混凝土有限公司，住所地温州市苍南县灵溪镇工业园区玉灵路1号，统一社会信用代码91330327790950130G。法定代表人：王声利。委托诉讼代理人：王生状,上海市诚和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项延灶，男，1975年11月4日出生，汉族，住平阳县。原审被告：潘钦炮，男，1975年3月29日出生，汉族，住萧江镇××号。原审被告：陈彩凤，女，1976年6月17日出生，汉族，住平阳县。原审被告：陈高现，男，1975年4月19日出生，汉族，住平阳县。上诉人苍南联建混凝土有限公司（以下简称联建公司）与被上诉人项延灶及原审被告潘钦炮、陈彩凤、陈高现追偿权纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2020）浙0326民初2213号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联建公司上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令一审法院继续审理本案并驳回项延灶对联建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案不具备适用裁定驳回起诉的事实基础和法律依据，一审作出的裁定依据不足，应当予以撤销。一审法院适用的条文属实体性审理并判决驳回诉讼请求的依据，而非程序性审查的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，需具备上述法定条文所列举的事项方可进行驳回起诉。二、项延灶有权起诉向联建公司主张追偿权，但该权利没有相应的事实和法律依据，应当驳回其对联建公司的诉讼请求。（一）关于联建公司与项延灶的担保事实与法律关系，己经有（2015）温平商苍初字第801号、803号生效民事判决予以认定，联建公司没有异议。项延灶向温州银行股份有限公司昆阳支行（以下简称温银昆阳支行）代偿的时间发生在2016年6月2日，向联建公司提起追偿权是在2020年5月25日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第42条第2款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”，项延灶的起诉早己经超过追偿权的诉讼时效。但是一审法院枉顾法律规定，在没有任何法律依据的前提下，以“三笔借款并未履行完毕（其中一笔150万元的债务己经结案），各自承担的保证债务数额尚不确定，分担保证责任份额的决算条件尚不具备；若支持保证人之间相互追偿，易因之后新的保证代偿事实发生，影响即判的稳定性或造成循环诉讼，形成诉累”为由，驳回起诉，限制联建公司的抗辩权，侵害了联建公司的合法权益。（二）最高院九民纪要第56条已经明确了混合担保中担保人之间的追偿问题，同时《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定混合担保中担保人不能相互追偿，与物权法及九民纪要的规定一致。另《中华人民共和国民法典》第七百条明确规定保证人代偿后仅取得债权人对债务人权利，并未提及对于其他担保人的追偿权。民法典即将开始实施，原担保法司法解释规定的担保人之间的互相追偿必然被废止。一审法院忽视九民纪要、民法典的规定且担忧后续的诉累及既判的稳定性，背离了司法为民的初衷和审判的价值。（三）2017年12月19日潘钦炮向项延灶出具了欠条一份，结算了项延灶与潘钦炮关于温银昆阳支行借款及担保的债务纠纷问题。本案项延灶向联建公司所主张的债务己经结清，不具备追偿权实现的事实基础。经结算之后，项延灶的代偿款项己经结算为潘钦炮的欠款，项延灶向温银昆阳支行代偿的款项己经消灭，各方基于金融借款合同基础法律关系形成的法律关系己经消灭。三、本案联建公司在对裁定书上诉期间，一审法院就对案件进行判决，不符合程序。综上，请求二审法院结合本案事实和法律关系，厘清各方权利义务，正确适用法律，判令撤销一审裁定，指令一审法院继续审理并驳回项延灶对联建公司的诉讼请求。项延灶、潘钦炮、陈彩凤、陈高现在二审中未作答辩。项延灶向一审法院起诉请求：1.判令潘钦炮、陈彩凤共同偿还项延灶为温州桔坡贸易有限公司(以下简称桔坡公司)承担的担保责任2650000元及自2016年6月2日起按月利率1%计算至归还之日止的利息；2.判令陈高现向项延灶偿还作为保证人应承担的份额662500元及项延灶利息损失（利息损失按贷款市场报价利率年4.65%计算）；3.判令联建公司向项延灶偿还作为保证人应承担的份额662500元及项延灶利息损失（利息损失按贷款市场报价利率年4.65%计算）；4.判令本案诉讼费由潘钦炮、陈彩凤、陈高现、联建公司承担。一审法院认定事实：桔坡公司系有限责任公司，法定代表人为潘钦炮，股东为潘钦炮、陈彩凤。2019年10月31日，潘钦炮、陈彩凤召开桔坡公司股东会，决定解散公司。2020年1月2日，桔坡公司被注销。2012年12月28日，陈高现与温银昆阳支行签订《最高额保证合同》，约定：陈高现自愿对桔坡公司于2012年12月28日至2014年12月27日期间向温银昆阳支行借款提供最高额连带保证；担保最高债权余额为3300000元。2012年12月31日，项延灶与温银昆阳支行签订《最高额保证合同》，约定：项延灶自愿对桔坡公司于2012年12月31日至2014年12月30日期间向温银昆阳支行借款提供最高额连带保证；担保最高债权余额为2650000元。2013年1月4日，联建公司与温银昆阳支行签订《最高额保证合同》，约定：联建公司自愿对桔坡公司于2013年1月4日至2015年1月3日期间向温银昆阳支行借款提供最高额连带保证；担保最高债权余额为3300000元。2014年7月24日，潘钦炮、陈彩凤分别与温银昆阳支行签订《最高额保证合同》，约定：潘钦炮、陈彩凤自愿对桔坡公司于2014年7月24日至2016年7月23日期间向温银昆阳支行借款提供最高额连带保证；最高额保证余额均为3600000元。桔坡公司先后于2013年12月24日、2014年7月29日和2014年7月31日向温银昆阳支行借款1500000元、1100000元和1000000元。2015年12月1日，一审法院作出（2015）温平商初字第803号判决书，判决：一、限桔坡公司于本判决生效之日起十日内偿还温银昆阳支行借款本金1500000元及罚息（从2014年12月24日起按月利率0.975%计算至实际还款之日止）；二、项延灶对桔坡公司上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的《最高额保证合同》（编号：温银802002012年高保字00323号）项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额2650000元为限；三、陈高现、联建公司对桔坡公司上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的《最高额保证合同》（编号：温银802002012年高保字00322号和温银802002013年高保字00001号）项下所有主债务承担连带偿还责任的总额分别以最高保证金额3300000元为限；……。同日，一审法院作出（2015）温平商初字第801号判决书，判决：一、限桔坡公司于本判决生效之日起十日内偿还温银昆阳支行借款本金1100000元及利息（期内利息以未还本金为基数，从2014年12月21日起按月利率0.7%计算至2015年7月29日止；复利以未还期内利息为基数，从2015年1月21日起按月利率1.05%计算至实际还款之日止；罚息以未还本金为基数，从2015年7月30日起按月利率1.05%计算至实际还款之日止）；二、限桔坡公司于本判决生效之日起十日内偿还温银昆阳支行借款本金1000000元及利息（期内利息以未还本金为基数，从2014年12月21日起按月利率0.75%计算至2015年7月31日止；复利以未还期内利息为基数，从2015年1月21日起按月利率1.125%计算至实际还款之日止；罚息以未还本金为基数，从2015年8月1日起按月利率1.125%计算至实际还款之日止）；三、潘钦炮、陈彩凤对桔坡公司上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的《最高额保证合同》（编号：温银802002014年高保字00228号和00229号）项下所有主债务承担连带偿还责任的总额分别以最高保证金额3600000元为限；四、项延灶对桔坡公司上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的《最高额保证合同》（编号：温银802002012年高保字00323号）项下所有主债务承担连带偿还责任的总额以最高保证金额2650000元为限；五、陈高现、联建公司对桔坡公司上述债务承担连带偿还责任，但对包括上述债务在内的《最高额保证合同》（编号：温银802002012年高保字00322号和温银802002013年高保字00001号）项下所有主债务承担连带偿还责任的总额分别以最高保证金额3300000元为限；……。上述二案进入执行程序后，一审法院于2016年6月2日划拨项延灶存款2650000元用于偿还桔坡公司欠温银昆阳支行的债务。其中，（2015）温平商初字第803号判决书所涉借款1500000元已执行完毕，（2015）温平商初字第801号判决书所涉两笔借款共计2100000元已执行1150000元。项延灶履行保证义务后，有向桔坡公司和潘钦炮主张权利。2017年12月19日，潘钦炮向项延灶出具欠条一份，其中载明：“温州银行贷款265万（贰佰陆拾伍万元正）15年1月1日利息按1分计算”。一审法院认为：根据陈高现和联建公司分别与温银昆阳支行签订的《最高额保证合同》，本案所涉三笔借款均在这两份《最高额保证合同》范围。现这三笔借款并未履行完毕，则陈高现和联建公司根据各自的《最高额保证合同》实际可能承担的保证债务数额尚不确定，分担保证责任份额的决算条件尚不具备。若支持保证人之间相互追偿，易因之后新的保证代偿事实发生，影响既判的稳定性或造成循环诉讼，形成诉累，且主债务的清偿顺位明显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使尚有代偿能力，亦应先用于清偿主债务。故保证人之间追偿权一般应在主债务清偿完毕后行使。现陈高现和联建公司在各自《最高额保证合同》范围内的主债务尚未清偿完毕，项延灶向其他保证人行使追偿权条件尚不具备，应予驳回。潘钦炮、陈彩凤、陈高现经合法传唤无正当理由拒不到庭参加，依法按缺席处理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定：驳回项延灶对陈高现、联建公司的起诉。二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据本院查明的事实，温银昆阳支行作为债权人，项延灶、联建公司、陈高现等作为共同保证人的涉案三笔借款并未履行完毕。在主债务尚未清偿完毕的情况下，无法确认各保证人实际承担的保证债务数额，故难以核算各保证人应分担的份额，一审认定项延灶向其他保证人行使追偿权的条件尚不具备，驳回项延灶对陈高现、联建公司的起诉，并无不当，本院予以维持。综上，苍南联建混凝土有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  高兴兵审判员  李 洁审判员  胡淑丽二〇二〇年十二月二十九日书记员  陈刘基8-9-