江西省景德镇市昌江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0202民初1226号 原告（互为被告）:昌江区古青瓷厂,经营场所景德镇市焦化工业园内,统一社会信用代码92360202MA374HBT4U。 经营者：李会才,男,汉族,1972年3月13日出生,户籍地江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。 被告（互为原告）：徐进英，女，汉族，1969年5月8日出生，户籍地江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：黄细牛，男，汉族，1964年9月27日出生，户籍地江西省九江市都昌县，系被告（互为原告）徐进英丈夫。 委托诉讼代理人：黄平水，江西千瓷律师事务所律师。 原告（互为被告）昌江区古青瓷厂（以下简称古青瓷厂）与被告（互为原告）徐进英劳动争议一案，本院于2020年7月28日立案后，2020年7月30日被告（互为原告）徐进英亦不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院依法将两案合并，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（互为被告）昌江区古青瓷厂经营者李会才及其诉讼代理人郑立群，被告（互为原告）徐进英委托诉讼代理人黄细牛、黄平水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（互为被告）古青瓷厂向本院提起诉讼请求：1、判决撤销景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字(2020)第30号仲裁裁决，判决原告不应支付被告的任何工伤待遇；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：被告申请仲裁已超过仲裁时效，仲裁决适用法律错误，应撤销。既然仲裁委认定仲裁时效从工伤认定书或工伤等级鉴定证书生效之日起计算，且景德镇市中级人民法院的行政判决的时间为2019年10月24日。那么，工伤等级鉴定证书生效应在2019年10月24日之后，但此后被告并没有做伤残等级的鉴定，故应视为被告无伤残等级。如果仲裁时效从工伤认定书或工伤等级鉴定证书生效之日起计算，即应从2018年11月27日工伤等级鉴定证书生效起计算仲裁时效，那么，到2019年11月28日即超过了1年的仲裁时效。但被告在2019年12月10日才申请仲裁，明显超过了1年的仲裁时效。退一步说，即使本案仲裁未超过仲裁时效，那么，原裁决的第(二)、(五)项的数额也应予纠正:1、停工留薪的工资基数应按每月1470元计算，6个月的停工留薪的工资应为8820元(1470*6)；2、一次性伤残补助金应为13230元(1470元/月*9个月)。综上，仲裁裁决适用法律错误，应予撤销。 被告（互为原告）徐进英辩称：徐进英申请仲裁的时效期间没有超过一年仲裁时效。依据《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第二十条“劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇的，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从工伤认定书或者工伤等级鉴定证书生效之日起计算。”之规定，2019年10月24日，景德镇市中级人民法院作出（2019）赣02行终130号行政判决书判决维持（2018）第164号《工伤认定决定书》，徐进英于2019年12月10日申请仲裁，故此，徐进英的仲裁时效期间没有超过一年仲裁时效；第二、计算停工留薪和一次性伤残补助金应以仲裁委员会认定的4500元为准。徐进英有证据证明在昌江区古青瓷厂工作期间月平均工资在4000元至5000元之间的事实，故此，仲裁委员会认定计算停工留薪和一次性伤残补助金以4500元为月平均工资合情合理合法，应予以维持。综上，昌江区古青瓷厂的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉请。 被告（互为原告）徐进英向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费34834.6元、工伤护理费32400元、住院伙食补助费6480元、营养费6480元、交通费3240元、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性工伤就业补助金85000元、支付经济补偿金22500元、鉴定费260元、电动车损失2000元；以上各项赔偿共计人民币303194.6元；2、如果一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以昌江区最低工资标准1470元计算；则请求法院判令被告向原告支付自2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的工资计70560元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月份左右,原告进入被告昌江区古青瓷厂从事陶瓷贴花工作。2016年3月30日晚上7时40分许,原告从昌江区古青瓷厂下班，沿岚山路往天保桥方向骑行电动车回家；当原告行驶至渡峰坑桥头下坡路段时（即当晚19时52分许），因马路右侧断落两根光缆垂到地面，光缆卷入电动车前轮，导致原告连车带人侧翻，造成申请人头部倒地致头部及全身多处受伤、电动车受损。原告因伤势严重当场昏死，后被随后赶来的120急救车送往景德镇市第二人民医院抢救住院治疗。原告经住院治疗216天后，于2016年11月1日出院，经医院诊断原告基底节出血、脑室出血等。景德镇市人力资源和社会保障局于2018年5月27日作出景人社伤认字（2018）第164号《工伤认定决定书》认定原告在2016年3月30日在下班途中不慎受伤为工伤。2018年11月27日，景德镇市劳动能力鉴定委员会做出景劳鉴字［2018］字355号鉴定结论，鉴定申请人的工伤伤残等级为玖级伤残。景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月6日作出的景劳人仲案字（2020）第30号仲裁裁决书第六、第七项裁决认定按照昌江区最低工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金缺乏事实依据；因为被告根本没有向原告支付自2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的全部待岗工资。故此，应该以月平均工资4500元计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。假如被告向原告履行支付自2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的全部待岗工资70560元义务之后，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金才能够以昌江区最低工资标准1470元计算。综上所述，原告为维护自身的合法权益诉至贵院，望判如所请。 原告（互为被告）古青瓷厂辩称，一、徐进英的仲裁已经超过仲裁时效，徐进英认定工伤是在2017年5月27日，做伤残等级鉴定系在2018年，仲裁到了2019年是超过了1年的仲裁时效；二、徐进英申请仲裁工资4500元每月是不属实的，这是当时经营者李会才为了帮助原告打交通事故的官司才出具证明系4500元工资每个月，实际徐进英工资没有这么多，徐进英当时来到古青瓷厂不到一个月，工作的单据都是放在电动车里，然后出了交通事故单据不知所踪，徐进英也拒绝做鉴定，对徐进英要求补偿的标准有异议；三、交通事故赔偿的费用根据法律规定应当予以扣减；四、假如说属于工伤，那么因为徐进英被法院认定有20%的过错，现在徐进英的起诉没有分担过错。综上请依法驳回徐进英的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对被告（互为原告）提供的被告（互为原告）身份证、原告（互为被告）企业信息、《工伤认定决定书》、景德镇市中级人民法院（2019）赣02行终130号判决书及生效证明、珠山区人民法院（2019）赣0203行初24号判决书、景劳鉴（2018）字355号劳动能力鉴定结论书、《交通事故证明》、事故现场照片19张、电动车行驶证、景劳人仲案字（2020）第30号仲裁裁决书、送达回执因以上证据都是生效的法律文书以及身份信息，对以上证据予以确认。1、对被告（互为原告）提供的出院记录、入院记录、手术记录、检查报告，住院医疗费票据、检查费票据、营养液票据、用药清单、（2016）赣0202民初312号民事判决书及生效证明等证据，原告（互为被告）对其真实性有异议；本院认为，该交通事故案件已经在我院经过审理，属于生效判决确认的事实，对其真实性予以认定。另原告（互为被告）对被告（互为原告）提供的以上证据认为被告属于挂床行为并对被告本次交通事故中用药的关联性、非医保用药以及挂床天数申请了司法鉴定，本院通过委托鉴定由江西神州司法鉴定中心出具江西神州【2020】临鉴字第F685号司法鉴定意见书，该意见书得出鉴定结论：“被鉴定人徐进英的医疗费用总金额为170033.39元，该费用系治疗其原发性损伤及其并发症，未见明显无关联用药，其中不属于国家基本医疗保险范围内支付的费用金额为16647.59元；其实际住院216天具有合理性。”本院认为，根据该鉴定结论对被告提供的以上证据的关联性予以认定。2、对被告提供的原告出具的工资证明，原告质证后不予认定；本院在下文综合论述。3、对原告古青瓷厂出具的证据原告员工夏学琴、吴杏琴2017年部分工资计算凭证，被告质证认为系其单方制作。本院认为，首先该工资证明系原告自己出具的，对其真实性其不持异议。其次，另原告申请两位员工出庭作证欲证实被告徐进英的工资情况，但该两位证人的工作性质和被告徐进英不一致、其次该两位员工都陈述其工资发放都系现金无任何员工签字的工资表等证据，故以上两位证人的证言不能达到古青瓷厂欲证实被告工资的证明目的，对证人证言证据不予认定，对被告提交的工资证明予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月份，徐进英进入古青瓷厂从事贴花工作。2016年3月30日晚上7时40分许，徐进英从古青瓷厂下班回家的途中发生事故导致其受伤。事故发生后，徐进英被送往景德镇市第二人民医院住院治疗216天，于2016年11月1日出院，经医院诊断徐进英1、右基底节出血；2、脑室出血；3、头皮挫裂伤；4、多处挫伤。徐进英在古青瓷厂工作期间，古青瓷厂未为其缴纳工伤保险。2020年4月5日，徐进英以受伤后身体不适为由并以短信形式向古青瓷厂提出解除劳动关系。 另查，2017年3月28日，徐进英向市人社局提出工伤认定申请，2018年1月11日，市人社局作出景劳社伤字【2018】第1号工伤不予认定决定，因徐进英不服，向景德镇市人民政府申请行政复议，2018年4月20日，景德镇市人民政府作出景府复决字【2018】31号行政复议决定，撤销市人社局的不予认定决定。2018年5月11日，市人社局向古青瓷厂邮寄送达举证通知书，古青瓷厂于次日签收，2018年景德镇市人力资源和社会保障局作出景人社伤字【2018】第164号《工伤认定决定书》认定徐进英系因工受伤，伤害部位为右基底节脑出血、脑室出血。2018年7月14日古青瓷厂签收该决定书。后因古青瓷厂提出异议后经景德镇市珠山区人民法院、景德镇市中级人民法院提出行政诉讼。2019年7月11日、景德镇市珠山区人民法院作出【2019】赣0203行初24号判决书维持工伤认定。2019年10月24日，景德镇市中级人民法院作出【2019】赣02行终130号行政判决书维持原判。2018年11月27日，景德镇市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书景劳鉴字（2018）字355号结论书，鉴定徐进英为伤残玖级。 再查，徐进英因侵权责任起诉第三人，已经获得第三人广东长实通信科技有限公司的各项赔偿损失共计412652.3元。以上费用包含医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计515815.39元。以上赔偿515815.39元按责任承担比例，徐进英只获赔了原有损失的80%，即原损失为515815.39元*80%=412652.3元。 本院认为，根据《社会保险法》第四十一条规定:“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”,因古青瓷厂未依法缴纳工伤保险费,应依法向徐进英支付工伤保险待遇。古青瓷厂认为，徐进英的仲裁时效已过，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和第二款“前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。”之规定,因古青瓷厂不服市人社局的工伤认定申请而向景德镇市珠山区法院、市中级人民法院提起行政诉讼，根据庭审查明，市中级人民法院的工伤认定生效判决作出之日为2019年10月24日、生效之日为2019年10月29日。上述提起诉讼的行为能够引起仲裁时效中断。故徐进英劳动争议的仲裁时效在2020年10月28日之前提起都未超过仲裁时效，而徐进英在2019年12月10日提起仲裁，未超过时效，对古青瓷厂要求其不予赔偿徐进英的任何损失的诉讼请求于法无据不予支持。 对于徐进英要求古青瓷厂赔付其医疗费34834.6元的诉讼请求，经查徐进英在侵权责任纠纷案件中已获得第三人医疗费的赔付为174173.39*80%=139338.71元。徐进英自己负担的医疗费中未获得赔付的部分为34834.6元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款关于“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定,上诉人在获得民事侵权损害赔偿后,仍有权主张工伤保险待遇。故对徐进英要求工伤赔付其未获赔的医疗费34834.36元应属于工伤保险应赔付的部分，对该诉讼请求予以支持。古青瓷厂认为徐进英的劳动仲裁已过时效，但是据查徐进英因侵权事故受伤经景德镇市人力资源和社会保障局认定为工伤,古青瓷厂虽认为该工伤认定决定存在程序违法、采信证据有误的情形,应为无效,但其在收到工伤决定书后既未申请行政复议,亦未向人民法院提起行政诉讼,其对救济权利的放弃,应视为其对工伤认定结果的认可。另对徐进英治疗产生的医疗费，古青瓷厂认为应当扣除非医保用药，并对非医保用药的部分进行了司法鉴定，但根据《工伤保险条例》第三十条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”据此可知，与工伤受害部位治疗有关，且符合相应的工伤保险药品目录和诊疗项目目录的医疗费用，才能从工伤保险基金中支付。该鉴定结论可知，徐进英治疗产生的费用都系与其工伤治疗具有关联性并完全符合工伤药品目录和诊疗目录的规定。古青瓷厂虽申请了非医保用药的鉴定，但其未提供充分的证据证明该非医保用药的使用超出了正常的医疗范围，属于不合理的治疗费用。故该合理的非医保用药属于工伤保险应当支付的范围。古青瓷厂应当支付原告自费的医疗费34834.6元。 对徐进英要求古青瓷厂支付护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、电动车损失诉讼请求，根据最高人民法院[2006]行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。以上规定，属于第三人已经赔付的医疗费部分，应在工伤保险责任范围予以扣除，其余部分可以向工伤保险申请赔付，经查，徐进英住院治疗216天、故对徐进英要求古青瓷厂赔付其护理费本院支持（216天*78元/天）=16848元。护理费按照景德镇市上年度职工月平均工资3346元的70%计算为2342.2元/月,故古青瓷厂应支付徐进英的护理费为78元/天），住院伙食补助费（261天*10元/天）2610元、交通费（261天*10元/天）2610元、鉴定费260元，以上费用合计22328元符合法律规定，本院予以支持。又根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，电动车损失、营养费不属于工伤保险支付范畴，对该诉讼请求不予支持。 对徐进英要古青瓷厂赔付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《江西省实施办法》第二十二条第二款规定:“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数,其中一次性工伤医疗补助金标准为:五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为:五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”徐进英所评伤残等级为九级,并已经提出解除劳动合同的请求,依法应获一次性伤残补助金4500元/月*9月=40500元、一次性工伤医疗补助金1470元/月*7=10290元,一次性伤残就业补助金1470元/月*17=24990元。故对徐进英的这部分诉讼请求部分予以支持。 对徐进英要求古青瓷厂赔付其停工留薪期工资30000元的诉讼请求，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定徐进英的停工留薪期为6个月,而徐进英受伤之前每月工资经市中级人民法院生效判决查明为4000元-5000元，故其平均工资为4500元/月，停工留薪期工资为4500元/月*6个月=27000元。 对徐进英要求古青瓷厂赔付的经济补偿金22500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;...”第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:...(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;...”古青瓷厂依法应当向徐进英支付经济补偿。又根据该法第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”徐进英2015年11月进入古青瓷厂处工作，2020年4月解除劳动关系,古青瓷厂在徐进英工作期间未为付其缴纳社会保险,古青瓷厂应向徐进英支付4.5个月的经济补偿,即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因徐进英2016年受伤后未继续在古青瓷厂工作，其劳动合同解除前的月平均工资以2020年景德镇市昌江区最低工资标准计1470元/月计算合理，即经济补偿金为1470元/月*4.5个月=6615元。故对徐进英的该诉请部分予以支持。 对徐进英要求古青瓷厂赔付其2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的工资计70560元的诉讼请求，因该项请求并没有经过仲裁，故对此不予处理。 综上，古青瓷厂需要赔偿徐进英各项损失合计166557.6元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条,《劳动合同法》第三十八、四十六、四十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第五条、第八条、第二十条、第二十二条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 一、原告（互为被告）昌江区古青瓷厂于判决生效之日起十日内向被告（互为原告）徐进英支付医疗费34834.6元、停工留薪期工资27000元、住院伙食补助费2610元、生活护理费16848元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金10290元、一次性伤残就业补助金24990元、经济补偿金6615元、交通费2610元,鉴定费260元以上共计166557.6元; 二、驳回原告（互为被告）昌江区古青瓷厂的全部诉讼请求； 三、驳回被告（互为原告）徐进英的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元（两案合并审理），由原告（互为被告）昌江区古青瓷厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长 黄 红 人民陪审员 方 坛 人民陪审员 胡忠吕 二〇二〇年十二月三十日 书 记 员 王 静