浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终748号上诉人（一审原告、反诉被告）：宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区沧海路1918弄18号（1-1）。法定代表人：沙勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红星，浙江君安世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：施巧巧，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：宁波银亿时代房地产开发有限公司。住所地：宁波市海曙区高桥镇秀丰村。法定代表人：方宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢江丽，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。上诉人宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司（以下简称迪赛公司）因与被上诉人宁波银亿时代房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人迪赛公司的委托诉讼代理人胡明星、施巧巧，被上诉人银亿公司的委托诉讼代理人卢江丽、王玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪赛公司上诉请求：撤销（2019）浙02民初714号民事判决，改判支持其全部诉讼请求，驳回银亿公司全部反诉诉讼请求，诉讼费用由银亿公司承担。事实与理由：一、一审未支持4403908元佣金，有违合同和法律规定。1.迪赛公司依合同有权结算提取该佣金。首先，《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》（以下简称《代理合同》）第八部分第七点约定，“在本合同终止时……如甲方认可的内部客户未正式办理按揭手续或客户办理公积金贷款但未能正式办理按揭手续或银行未能发放按揭贷款的，乙方仍有权按本合同约定结算此些房屋100%的佣金及溢价部分且无需受回笼资金的限制”。本案未成功办理按揭贷款手续的20户客户均为公积金贷款客户，故迪赛公司有权按合同销售金额的100%结算佣金。其次，《代理合同》第九部分第六点约定，“由于甲方原因造成客户退房的，且客户的退房符合合同约定及法律规定的，该房源计入乙方的销售业绩，乙方有权按约定提取佣金及溢价部分”。迪赛公司于2018年5月间完成全部销售任务、合同义务早已经履行完毕。该20户房源未成就佣金支付条件是银亿公司方面原因。一方面，《宁波市住房公积金提取管理暂行办法》规定申请贷款合作的商品房项目，房屋（建筑工程主体）必须结顶；涉案项目迟迟未结顶，无法办理公积金贷款。另一方面，受银亿集团公司破产影响，合作银行均停止了对该项目公积金按揭贷款手续的办理。2.迪赛公司依法有权结算提取佣金。合同法第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。朗境项目销售早已结束，无法办理按揭贷款的情况发生己近两年，银亿公司迟迟不解决客户无法办理银行按揭问题，属不正当地阻止条件成就，应视为付款条件已成就。二、一审支持银亿公司1633万余元电商认筹金的反诉请求，事实认定、法律适用均错误，也有违基本常理。1.有充分证据证明银亿公司同意并执行了《银亿朗境项目电商合作执行要点补充说明》（以下简称《执行要点补充说明》）。（1）银亿公司工作人员的证实。2017年9月，案涉项目电商销售启动，初期销售业绩不甚理想。2017年11月，双方高层协商一致，提高电商认筹金金额及银亿公司不再参与30%认筹金支配。后迪赛公司余礼全与银亿公司朗境项目营销总监李佳沟通确定内容后，向银亿公司提交了《执行要点补充说明》，在银亿公司的明源系统提交并经各级人员审批同意后予以执行。此后，银亿公司销售经理朱苇曾因审计需要向迪赛公司谭涛补要一份盖章版《执行要点补充说明》。一审认为李佳是普通员工、无权就取消30%电商费用进行商定错误。《执行要点补充说明》是双方高层沟通决定后交由双方营销团队执行，李佳作为项目营销总监、有权执行公司决定，其执行行为构成银亿公司的意思表示，更何况李佳还曾向迪赛公司余礼全出示了《执行要点补充说明》在明源系统的审批流程，显示银亿公司法定代表人方宇、总裁王德银均已同意。李佳作为项目的营销总监，是本销售项目银亿公司的直接代表，其与迪赛公司沟通、通知以及执行《执行要点补充说明》均属职务行为，构成银亿公司的意思表示。以上事实有李佳的微信聊天记录、通话录音为凭，朱苇也予以证实，证据充分、事实清楚。（2）银亿公司提供的《电商费用汇总清单》证明其认可并执行了《执行要点补充说明》。2018年11月，收取电商费用（又被称为认筹金、服务费）的宁波易居臣信房地产经纪有限公司（以下简称易居公司）出具《电商费用汇总清单》用于银亿公司审计。《电商费用汇总清单》写明银亿公司“可使用30%金额136.2万”、“剩余可用金额234282.7元”。此时涉案项目早己销售完毕，银亿公司要求易居公司提供《电商费用汇总清单》实际是就涉案项目有关电商费用的结算审计对账。银亿公司对该《电商费用汇总清单》用作审计时毫无异议，项目结算中也从未提出异议，且在一审中作为证据提交并明确是证明“417套房产电商费用的汇总及结算情况”，足以说明其认可截止2018年11月9日的电商费用收支情况双方已进行结算、认可清单上记载的可支配金额和可用余额，即银亿公司自认合计只有1362000元的可支配金额，对2017年11月16日之后的认筹金30%不再享有支配权。（3）迪赛公司和宁波怡生乐居信息服务有限公司（以下简称乐居公司）签订的协议可佐证银亿公司对2017年11月16日以后的认筹金不再享有分配权。2017年9月12日，迪赛公司和乐居公司签订《项目合作协议》，对涉案项目的电商合作内容及分配明细进行约定，其中乐居公司的成交客户收费总额30%归银亿公司用于项目营销推广费用支出。乐居公司交由易居公司实际执行，由易居公司与客户签订《服务协议》并收取服务费。迪赛公司和乐居公司又于2017年11月中旬签订《银亿朗境项目乐居电商合作补充协议》（以下简称《补充协议》），约定“现调整为于2017年11月15日止宁波银亿时代股份有限公司的30%不再给予分配”。随后易居公司按《补充协议》执行，只就截至2017年11月15日止认筹金的30%由银亿公司支配用于营销费用开支。如银亿公司、迪赛公司未达成取消30%支配权的一致意见，迪赛公司、乐居公司不可能签订《补充协议》。且如没有银亿公司的认可、配合，迪赛公司和乐居公司也不可能在此后的项目销售中执行《补充协议》。因此，迪赛公司、乐居公司签订的两份协议可佐证银亿公司不再享有30%认筹金支配权。（4）认筹金收取情况可佐证2017年11月16日开始己不再执行原《银亿朗境项目电商合作执行要点说明》（以下简称《执行要点说明》）。2017年9月18日《执行要点说明》仅约定收取客户认筹金1万元的方案（与迪赛公司、乐居公司签订的《项目合作协议》一致），而2017年11月16日之后易居公司按《执行要点补充说明》收取2万元或5万元认筹金且银亿公司认可该收取行为，说明各方已不再执行《执行要点说明》《项目合作协议》，而是按《执行要点补充说明》《补充协议》收取认筹金。（5）银亿公司多年来从未向迪赛公司或易居公司主张过2017年11月16日之后的认筹金30%支配权。如银亿公司根据《执行要点说明》享有2017年11月16日之后认筹金的30%高达1600多万元的可支配款项，不可能在2年多的时间里从未要求支付或支配，包括2018年11月与易居公司审计对账明确银亿公司“剩余可用金额234282.7”元后，也未提出要求支付该剩余可用金额。相反，其间，银亿公司还与迪赛公司就应付佣金进行结算并支付，始终没有提出以迪赛公司应付1600多万元认筹金进行抵扣，不合常理。甚至直到2019年6月整个银亿集团因负债累累不能清偿到期债务向法院申请破产重整，银亿公司都没有向迪赛公司主张过这笔所谓可支配款项，而在迪赛公司起诉未付佣金时才突然提出反诉，不合常理。以上证据事实相互印证，能证明银亿公司与迪赛公司已就《执行要点补充说明》达成一致并已实际履行，多年来银亿公司从未就不再参与支配30%认筹金提出异议主张，一审仅以银亿公司未签订或出具书面文件为由不予认可，有违案件事实和基本常理。2.认筹金不是银亿公司委托电商平台收取、银亿公司可以从中提取归其所有的电商费用，且各方当事人之间不是单纯的委托、转委托关系，银亿公司无权主张提取认筹金归其所有。（1）易居公司收取的认筹金不是银亿公司委托电商平台收取、银亿公司可从中提取归其所有的电商费用。银亿公司与迪赛公司2017年9月签署的《销售企划代理合同备忘录》（以下简称《备忘录》）第一条规定“乙方在代理销售本案期间可自行委托第三方平台收取电商费用，乙方需严格遵守相关部门对电商收费的规定并承担相关责任，且所有与此相关的合同、协议等具体权利义务与甲方无涉，甲方也不承担任何责任”。可见，电商平台收取的电商费用是迪赛公司自行委托电商平台收取，与银亿公司无涉，并非银亿公司委托收取。事实上，按照银亿公司一审提交的易居公司与购房者签订的《服务协议》，电商平台收取的电商费用，属于购房者委托易居公司为购房者与开发商签订商品房销售合同提供服务、由购房者支付的“服务费”，是迪赛公司与电商平台基于为购房者提供购房中介服务向购房者收取的服务费。银亿公司、迪赛公司均不向电商平台支付营销费用，电商平台通过收取服务费才有资金用于线上广告投放、线下推广费用、分销渠道佣金等营销费用支出。因此，服务费属迪赛公司与电商平台所有，如此可以解释《备忘录》中特别明确电商费用收取与开发商银亿公司“无涉”的原因。也因此迪赛公司向银亿公司提交《执行要点说明》中“电商平台收取成交客户认筹金总额的30%由宁波银亿时代房地产开发有限公司支配，用于银亿朗镜项目的营销推广费用支出”，明确的是30%电商费用认筹金可由银亿公司支配专款用于营销费用支出，并没有承诺该30%电商费用属于银亿公司可以提取归其所有的款项。一审认定该30%电商费用“银亿公司可以提取17460000元，扣除银亿公司已经提取的1127717.3元”，与银亿公司提交的《电商费用汇总清单》明显矛盾。该清单记载易居公司代银亿公司支付17笔营销费用合计1127717.3元，不是银亿公司“己经提取1127717.3元”。如此也能解释，银亿公司与易居公司通过《电商费用汇总清单》结算对账后，为什么对已经明确的“剩余可用金额234282.7元”一直未向易居公司主张提取，因为银亿公司支配该电商费用只能专款用于案涉项目营销费用支出，银亿公司没有实际营销费用支出就不能支配提取。故此，鉴于自2017年9月启动的电商营销效果不理想，2017年11月，迪赛公司与银亿公司双方高层为实现房产销售计划而商定电商平台启动分销渠道，商定银亿公司不再享有支配该30%电商费用、并提高收取认筹金金额，把更多资金用于营销以最终实现销售计划，符合双方合同目的，迪赛公司提交银亿公司的《执行要点补充说明》是双方的真实意思表示。一审未认真审查案涉电商费用的真实性质及因营销活动需要调整认筹金的情况，无视双方有关电商费用约定的合同目的，草率判定银亿公司可以主张提取30%电商费用实属罔顾事实。（2）本案各方当事人之间不是单纯的委托、转委托关系，银亿公司无权主张提取认筹金归其所有。易居公司收取的电商费用是基于与购房者签署的《服务协议》、由购房者向易居公司支付的中介服务费，不可能是银亿公司委托迪赛公司、迪赛公司再委托易居公司向购房者收取的费用，银亿公司没有理由向购房者收取服务费，也不能借此变相收取购房款。迪赛公司与乐居公司签订的《项目合作协议》明确是合作关系而不是委托关系，两公司商定将向购房者收取的服务费30%交由银亿公司支配用于营销费用支出，是为了实现房产销售计划这一总体合作目的。银亿公司没有真实的营销推广、没有实际营销费用支出，无助于实现房产销售计划目的时，当然就不该也不能享有30%费用的支配权，更没有理由把该30%费用当作银亿公司可提取的正当收入。原判将本案各方当事人之间的合作关系认定为单纯的委托、转委托关系，将易居公司向购房者收取的中介服务费等同为银亿公司委托迪赛公司收取、迪赛公司再转委托易居公司收取的可由银亿公司享有的收入，认定相关责任由迪赛公司承担，判决迪赛公司向银亿公司支付高额电商费用，实属颠倒黑白。（3）电商平台收取服务费（认筹金），是其营销费用的来源和基础。启动分销渠道营销后，银亿公司不应再享有30%认筹金的支配权，更不应享有提取权。电商公司进行营销必然需要费用开支，费用来源是向购房者收取的服务费（认筹金)。初期收取1万元每套的认筹金用于营销，销售不理想，故经各方高层协商确定启动分销渠道营销。因分销渠道销售费用极高，1万元认筹金不足以支付分销费用，只能通过取消银亿公司参与支配30%认筹金并提高认筹金金额来解决分销费用问题。分销开始后，案涉项目全部营销均由乐居公司开展，银亿公司没有参与。易居公司虽收取每套5万元认筹金，但仅支付给分销渠道的佣金每套就需3、4万元不等，该些营销费用全部由易居公司支出。银亿公司基于《代理合同》第四部分第五条第5点和《备忘录》不承担分销费用开支，就没有再参与支配30%认筹金的基础。通过分销渠道营销需要支付高额佣金费用是确凿事实，如银亿公司启动分销后仍有权提取30%认筹金，却要由易居公司承担支付全部分销费用、以致亏本营销，违背基本商业逻辑。因此银亿公司在2017年11月16日案涉项目进入分销阶段后，不可能再享有30%认筹金的支配权，原判支持银亿公司仍有权提取分销阶段的认筹金违背常理、显失公平。银亿公司辩称：一、4403908元佣金支付条件尚未成就，一审认定可待付款条件成就时另行主张，客观、公正、于法有据。1.迪赛公司根据《代理合同》第八部分第七点、第九部分第六点主张支付佣金，适用条款错误。第八部分第七点存在三种应给予结算情形：未正式办理按揭手续；客户办理公积金贷款但未能正式办理按揭手续；银行未能发放按揭贷款的。这三种情形的大前提都是针对甲方认可的内部客户。案涉20户客户不是银亿公司的内部客户，迪赛公司也未举证证明系银亿公司认可的内部客户，因此迪赛公司应当承担举证不能的后果，据此佣金支付条件不成就。根据第三部分第2点，“成功销售确认标准：贷款客户：签订生效的《商品房买买合同》，且首付房款已支付并收齐银行按揭所需资料，按揭银行完成审批确认放款”。第八部分第七点，“在本合同终止时，客户正式签约、办理商业贷款的但未能正式办理按揭手续或银行未能发放按揭贷款的，按照合同约定不符合佣金结算条件部分，按照客户的实际回款到账额结算相应的佣金”。迪赛公司主张的该20户客户尚未办理按揭，未达到成功销售确认标准，根据该两条约定，其无权主张该部分佣金。第九部分第六点，“由于甲方原因造成客户退房的，且客户的退房符合合同约定及法律规定的，该房源计入乙方的销售业绩，乙方有权按约定提取佣金及溢价部分”。该20户客户没有退房，也不存在甲方原因造成的情况，迪赛公司的主张都是建立在“如果该20户客户解除合同”的假设性上，因此其适用该条款没有事实依据。2.迪赛公司错误适用合同法第四十五条第二款规定。迪赛公司认为，付款条件未能成就的原因在于银亿公司，不能成立。银行是否同意办理按揭、是否发放贷款，主要是审查贷款人的资信，与银亿公司毫无关联。但银亿公司作为开发商，一直在积极与银行沟通，帮忙协调。所以迪赛公司无权适用合同法第四十五条第二款规定。综上，原判以迪赛公司未达到成功销售确认标准为由，驳回其诉讼请求，符合法律规定。二、迪赛公司主张双方已经就《执行要点补充说明》达成合意，缺乏证据。1.迪赛公司未提供双方达成合意的证据。银亿公司是上市公司，合同审批相当严苛、流程也相对复杂、管理也相对规范，无论是否涉及金额、金额大小，只要变更都需要签订书面文件，正如《代理合同》第二部分明确约定，即便是甲方规定的授权范围内，乙方执行优惠还是需要甲方书面确认。单套房几万元的优惠尚且需要银亿公司书面确认，更何况，本案如此巨大的金额，没有双方盖章的文件是极不合理的。第五部分工作原则第二点，“若需修改已确定的文件，需事先得到对方同意，并以书面形式确认”。作为上市公司，管理是非常严格的，放弃巨额资产连总裁都无法单独决定，因为随时会遭受证监会调查。所以本案事实就是银亿公司最终并未与迪赛公司达成合意。2.迪赛公司提供的证据存在诸多瑕疵，证明效力较低，不能达到其证明目的。（1）迪赛公司提交银亿公司工作人员的微信、录音、笔录三性均有异议，一审认定客观、公正。迪赛公司提交的所谓二审新证据，更加印证了所有证人都没有参与30%电商费用讨论、协商，且三位证人都认为应当签订书面协议但事实上并未签订，所以最后公司如何决定，最终结果他们并不知道，如何有能力客观陈述。（2）《电商费用汇总清单》，只是其中部分房产的结算情况，进一步证明了剩余未结部分也应当依据约定结算给银亿公司。更何况，所谓二审新证据能够证明该清单是迪赛公司授意出具的，并非银亿公司主动放弃剩余未结算部分。（3）迪赛公司与第三方签订的书面协议，既没有银亿公司授权，也没有经过银亿公司同意或备案，不能约束银亿公司。（4）认筹金的收取与是否放弃30%认筹金不存在本质上的关联，认筹金发生了变更，并不意味着银亿公司放弃了30%电商费用。同样，银亿公司暂时的不主张，也不意味着放弃了权利，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。更何况，双方还没有到最后的结算。3.购房者通过交纳一定数额的款项表现买房诚意，所交钱款就是“认筹金”，也称“诚意金”。交纳“认筹金”后，购房者可以获得房屋的优先购买权，并在房价上享受一定程度的优惠，归根究底，认筹金就是购房款的一部分，至于该部分金额是用于电商费用、案场渠道还是其他营销推广，并非认筹金的本质而是支配、使用认筹金的途径或方式。不论其性质如何，认筹金的归属都应当依据双方约定，《备忘录》《执行要点说明》对双方均具约束力，银亿公司享有30%电商费用权利。现迪赛公司没有证据证明双方就《执行要点补充说明》达成合意，一审据此支持银亿公司的主张依法有据。综上所述，一审查明的事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。迪赛公司向一审法院起诉请求：1.银亿公司立即向迪赛公司支付拖欠的代理佣金9128211元；2.银亿公司支付迪赛公司违约金计213600.14元（以9128211元为基数按万分之二/日自2019年1月20日起暂计算至2019年5月16日止，计算至款项全部清偿之日）；以上款项合计9341811.14元。银亿公司向一审法院提出反诉请求：迪赛公司立即支付银亿公司电商认筹金16494282.70元。一审庭审中，银亿公司变更诉讼请求为迪赛公司立即支付银亿公司电商认筹金16332282.70元。一审法院认定事实如下：2017年5月27日，迪赛公司与银亿公司签订《代理合同》，约定：第一部分委托代理标的及工作内容。一、委托代理标的。1.委托代理标的名称：高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块。3.委托代理标的类型、面积、套数：住宅高层76851.58平方米，套数782套；住宅洋房67191.1平方米，套数628套；住宅联排别墅10580平方米，套数95套；商业2440平方米，套数23套；车位14586平方米，1105个。除非另有特别约定，双方同意以政府批复的预售测绘面积为准（交付后以实测面积为准），并作为考核指标及结算支付依据。二、委托代理工作内容。1.银亿公司委托迪赛公司负责本项目的全程营销策划、广告策划、行销工作及其他销售服务工作，具体详情以双方签署附件《项目营销策划工作大纲》为准。2.代理方式为全程独家总代理，本合同第一部分第一条约定的销售范围内所有住宅房源均计入迪赛公司销售业绩。第二部分委托代理期限。1.本合同自双方签订之日起开始履行，至2018年12月31日止。若全案各物业销售率均达到95%以上，迪赛公司可提前结案，但仍需配合迪赛公司参与交房工作。2.本合同期满后，若需要顺延，双方可另行约定书面续约事宜。第三部分委托代理销售价格及成功销售的界定。一、销售价格。1.销售价格：实质对外公布的销售价格。原则上在本案开盘当日才能对外公布，迪赛公司应以银亿公司书面确认的合同销售金额表为依据，结合市场行情及本案的销售策略诸因素，制定房屋一房一价表，经双方书面确认后生效实施……二、优惠方案。在银亿公司规定的授权范围内，迪赛公司可以给买受人予以价格优惠，有关优惠方式及各类优惠权限与额度必须按照银亿公司相关规定执行并需银亿公司书面确认，开盘前由银亿公司另行发文实施。三、成功销售的界定。1.商品住宅、商业、车位销售/出售以套为出售单位。2.成功销售确认标准。贷款客户：签订生效的《商品房买卖合同》，且首付房款已支付并收齐银行按揭所需资料，按揭银行完成审批确认房款。一次性付款客户：签订生效的《商品房买卖合同》，并一次性付清所有房款。第四部分销售指标、佣金标准及考核激励、溢价确认结算及营销费用。一、销售指标及考核激励。1.在本案住宅内产品于2017年10月份具备开盘条件且可售面积达9.6万平方米以上（含本数）的前提条件下，双方约定本项目住宅类产品2017年度合同销售指标为：2017年12月31日前成功销售金额达9亿。如迪赛公司达不到合同销售指标，迪赛公司有权终止合同。2.双方约定本项目住宅类产品2018年度合同销售指标为：2018年4月30日前销售面积指标累计完成率达70%，2018年12月31日前销售面积指标累计完成率达95%。3.如非因迪赛公司原因导致本部分第一条第1款载明的时间节点延后的，则考核周期（包括2017年度及2018年度）均相应顺延。如遇春节，考核顺延一个月。4.银亿公司根据上述总体指标及实际完成情况，进行月度指标分解（分解为月度签约指标和月度汇款指标）并双方书面确认作为本合同附件二，视为本合同不可分割的组成部分。5.自本项目正式开盘起为第一个月计算，三个月为一个考核周期，每个考核周期迪赛公司未完成三个月累计指标则视为违约（签约指标和回款指标独立计算），银亿公司有权单方面解除本合同，但仍需按合同约定及佣金结算规则向迪赛公司结算应结费用。二、代理佣金结算标准。3.每一阶段佣金计算条件：达到对应阶段结算条件且符合成功销售的界定。迪赛公司在每阶段销售指标达成后可向银亿公司请佣，此后按月对应阶段代理佣金费率结算该阶段全款到账房源的佣金。在银亿公司每次付款前，迪赛公司应提供相应的发票，并依此作为支付的前提。迪赛公司作为增值税一般纳税人，迪赛公司向银亿公司提供合法有效的增值税专用发票。迪赛公司所请佣金价款已经包含迪赛公司完成本合同全部工作所需的全部费用（包括但不限于迪赛公司应缴纳的税款等，增值税税率为6%），迪赛公司不得再向银亿公司主张任何款项。双方佣金确认无误后，迪赛公司应于15个工作日内开票送达银亿公司，银亿公司在收到发票后30个工作日内完成付款……等等。第八部分违约责任、合同生效及终止。三、银亿公司若未能按照本合同约定支付（返还）迪赛公司代理佣金的，自约定付款日期的30天后开始计算，每逾期一天银亿公司按应付款项金额的万分之二向迪赛公司支付滞纳金。如逾期超过30天银亿公司仍未付款，迪赛公司有权单方面解除本合同，同时要求银亿公司赔偿迪赛公司的相应损失……等等。该合同还对双方的工作原则、责任和权利以及其他约定内容进行了约定。2017年9月7日，迪赛公司向银亿公司提出《申请》，主要内容为：项目于2017年8月12日正式开放，在团队的共同努力下，截至目前，累计完成客户来访2160组，认筹834组。随着9月启幕，项目正式今日开盘冲刺阶段，为更好完成项目目标，进一步扩大项目影响力和蓄客量，确保首开成功，特申请在9月份启动我司整合的第三方资源新浪乐居，即启动电商营销动作，增加线上、移动端等多种渠道的广告力度，以及线下派单、巡展、call户等多项渠道资源的铺排。在具体操作中，我司亦已有如下考虑和安排：1.所有电商营销动作均不增加贵司营销成本；2.我司将严格流程控制，确保操作规范。相信在团队的共同努力下，项目定能销售成功，完成目标。2017年9月，迪赛公司与银亿公司签订《备忘录》，约定：鉴于双方于2017年5月签订《代理合同》，确定迪赛公司为银亿公司银亿朗境项目销售代理商。为更好完成项目目标，进一步扩大项目影响力和蓄客量，确保首开成功，完成主合同约定的本年度销售指标，现双方经协商一致于2017年9月签署以下备忘：一、迪赛公司在代理销售本案期间可自行委托第三方平台收取电商费用，迪赛公司需严格遵守相关部门对电商收费的规定并承担相关责任，且所有与此相关的合同、协议等具体权利义务与银亿公司无涉，银亿公司也不承担任何责任；二、迪赛公司委托电商进行认筹，其优惠方式和额度需事先经银亿公司书面批准；三、迪赛公司委托电商进行项目推广的内容需符合法律规定，且不得侵害买受人权益；四、本备忘录一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。2017年9月18日，迪赛公司向银亿公司出具《执行要点说明》，内容为：1.项目电商合作起始时间为2017年9月23日；2.项目电商平台收取全程认筹客户一万元，存抵优惠和额度详见项目升筹执行方案；3.电商平台导入的客户需要向案场进行报备并鉴定，详见案场客户鉴定规则；4.电商平台收取成交客户认筹总金额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。2018年9月30日，迪赛公司与银亿公司签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同备忘录二》（以下简称《备忘录二》），内容为：鉴于本项目于2017年10月18日正式开盘销售，预售许可证面积为71314.07平方米，并于2017年12月16日取得第二批房源预售许可证时整盘可售面积达到主合同约定的9.6万平方米，故双方对主合同第四部分第一条约定的考核周期存在分歧。为明确主合同第四部分约定的考核激励奖计算原则，现经双方友好协商达成一致并于2018年9月签署以下备忘：一、主合同第四部分第一条约定的考核周期均相应顺延30日；二、本备忘录一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。2018年9月底，迪赛公司向银亿公司出具《银亿都会国际项目售前申请单》一份，银亿公司在该申请单中承诺：根据双方签订的《代理合同》，原合同总金额24930000元，截至2018年9月14日，发生佣金总金额76429357元，实际应付金额65197321元，应付已付佣金21144710元，应付未付金额44052611元。现本公司申请在贵公司审核后，应付未付金额44052611元转作购房款。本次认购房源结算金额44119567元，超出应付未付金额66956元部分优惠免除。银亿公司对此予以同意。2018年12月21日，迪赛公司向银亿公司出具《项目售前申请单》一份，银亿公司在该申请单中承诺：根据双方签订的《代理合同》，原合同总金额24930000元，截至2018年12月14日，发生佣金总额76430758元，实际应付金额69921624元，应付已付佣金65197320元，应付未付金额4724304元。现本公司申请在贵公司审核后，应付未付金额4724304元转作购房款。本公司承诺若实际结算应付未付金额不足支付购房款部分，本公司愿意以现金形式一次性支付。但双方在之后并没有将佣金转为购房款，迪赛公司未取得相关房产。另查明，银亿朗境项目有20户贷款客户未办理成功按揭贷款手续，所涉佣金金额4403908元。再查明，案外人易居公司收取了银亿朗境项目认筹款5820万元。银亿公司已将部分认筹金用于营销推广，该部分营销费用为1127717.3元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，根据合同约定，迪赛公司为银亿公司提供销售企划代理服务工作，银亿公司应当按约向迪赛公司支付相应佣金。从查明的事实来看，银亿公司应付未付的佣金金额为9128211元。同时根据双方当事人的合同约定，成功销售确认标准为：贷款客户自签订生效的《商品房买卖合同》，且首付房款已支付并收齐银行按揭所需资料，按揭银行完成审批确认房款；一次性付款客户自签订生效的《商品房买卖合同》，并一次性付清所有房款。根据查明的事实，银亿朗境项目有20户贷款客户未办理成功按揭贷款手续，所涉佣金金额4403908元，该部分佣金金额未达到成功销售确认标准，付款条件尚未成就。该部分佣金可待付款条件成就时另行主张。因此银亿公司应向迪赛公司支付4724304元佣金金额。至于银亿公司提出的4724304元佣金金额中迪赛公司仅开具了3149930元的增值税发票，其余佣金也不具备付款条件的抗辩理由，因迪赛公司提供销售代理服务，银亿公司支付代理佣金是合同的主要义务，而迪赛公司向银亿公司提供相应的发票属于附随义务，银亿公司以附随义务的约定对抗合同主要义务履行的抗辩，显然不符合法律规定，因此一审对该抗辩理由不予采信。若迪赛公司未按约提供相应发票，银亿公司可另行主张。根据迪赛公司2017年9月18日向银亿公司出具的《执行要点说明》，电商平台收取成交客户认筹总金额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。根据电商平台案外人易居公司提供的电商销售金额，经核算，银亿公司可以提取17460000元，扣除银亿公司已经提取的1127717.3元，银亿公司还可以提取16332282.7元。根据迪赛公司于2017年9月7日向银亿公司提出的《申请》、迪赛公司、银亿公司2017年9月签订的《备忘录》以及迪赛公司2017年9月18日向银亿公司出具的《执行要点说明》的内容，迪赛公司向银亿公司申请在2017年9月启动迪赛公司整合的第三方资源新浪乐居，即启动电商营销动作，迪赛公司在代理销售本案期间可自行委托第三方平台收取电商费用，迪赛公司需严格遵守相关部门对电商收费的规定并承担相关责任，且所有与此相关的合同、协议等具体权利义务与银亿公司无涉，银亿公司也不承担任何责任。可见，案外人易居公司的电商销售行为系受迪赛公司委托所作出，其行为代表迪赛公司并作为迪赛公司履行合同义务的一种方式，且相关责任由迪赛公司承担。因此迪赛公司应向银亿公司支付16332282.7元的电商费用。迪赛公司主张曾于2017年11月14日向银亿公司出具《执行要点补充说明》，约定开发商自2017年11月16日起不再参与30%的分成作为营销费用，银亿公司已经完成内部审批表示同意。对此意见，银亿公司明确不予认可。该院认为，首先，根据迪赛公司提供的微信聊天记录，迪赛公司没有提供证据证明该微信聊天记录中微信的主体身份资格，仅凭该微信聊天记录不能证明所涉微信的主体系迪赛公司、银亿公司的员工。其次，即便该微信聊天记录所涉微信的主体系迪赛公司、银亿公司的员工，迪赛公司没有提供证据证明双方公司的员工有权就30%电商费用是否取消进行商定，更没提供证据证明迪赛公司、银亿公司已经授权各自员工对30%电商费用是否取消进行商定，并对双方发生法律效力。再次，30%电商费用所涉金额巨大，而李佳仅系银亿公司当时的普通员工，迪赛公司没有提供证据证明李佳的行为已构成表见代理，况且，双方公司员工之间就30%电商费用是否取消进行商谈的程序与双方公司就有关合同、备忘录等签订程序不同，也没有来往的加盖公章的函件，不符合双方的交易习惯。最后，从迪赛公司提供的微信聊天记录及相关证据来看，迪赛公司提出的取消30%电商费用的申请，并没有加盖迪赛公司的任何印章，也没有公司法定代表人的签字，更没有送达至银亿公司。微信聊天记录中有关银亿公司的内部审核表，迪赛公司没有提供相应原件，银亿公司对此不予认可。即便银亿公司的内部审核表属实，该审核表仅表明银亿公司对相关事项进行了审核，该内部审核表并没有送达给迪赛公司，且从审核表的内容来看，银亿公司的审核意见中也没有明确表示同意取消30%电商费用的内容。况且，该内部审核表没有加盖公司印章，也没有外化为银亿公司的意思表示，从双方提供的证据来看，银亿公司没有出具同意取消30%电商费用的相关文件，更没有将相关文件提交给迪赛公司。故迪赛公司提出的银亿公司同意自2017年11月16日起不再参与30%的分成作为营销费用的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审不予采信。至于迪赛公司主张的违约金，根据上述分析，因银亿公司应向迪赛公司支付4724304元佣金金额，而迪赛公司应向银亿公司支付16332282.7元的电商费用，在两项相抵后，迪赛公司尚需向银亿公司支付11607978.7元款项。因此迪赛公司要求银亿公司支付违约金的理由缺乏依据，一审不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、宁波银亿时代房地产开发有限公司应向宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司支付佣金4724304元；二、宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司应向宁波银亿时代房地产开发有限公司支付16332282.7元；上述一、二项相抵后，宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁波银亿时代房地产开发有限公司支付11607978.7元款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。三、驳回宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费77193元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担32599元，宁波银亿时代房地产开发有限公司负担44594元；反诉案件受理费119794元，减半收取59897元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。迪赛公司提交：证据1陈睿谈话笔录、谈话录音，拟证明：2017年11月间，因销售情况不理想，银亿公司经总裁室专题会议讨论，决定同意迪赛公司开启中介分销，提高认筹金收费标准、银亿不再享有电商认筹金的方案；新的营销方案经明源系统ERP流程审批，最终由方宇、王德银审批通过后执行。证据2李佳通话录音及文字摘录，拟证明：银亿公司项目销售总监确认2017年11月16日之后案涉项目执行银亿公司不享有认筹金30%支配权的方案；《执行要点补充说明》已经通过银亿公司明源系统的审批流程，2018年9月李佳又因审计需要向迪赛公司要了一份红章件作归档用；银亿公司明源系统中有审批时作为附件的《执行要点补充说明》并进行了线下归档。证据3朱苇谈话笔录，拟证明：朱苇系案涉项目销售经理，确认其与谭涛聊天记录真实；为加大推销力度，2017年11月16日之后认筹金增加到5万元每套，且银亿不再享有30%认筹金支配权；项目过程中有两个执行要点，后一个执行要点是银亿不再收取（享有）认筹金30%的支配权；执行要点均通过公司审批流程后通知迪赛公司和乐居公司执行；朱苇微信中发给谭涛的PDF文件《银亿朗境项目电商执行说明》是从公司明源系统审批流程中下载的，即《执行要点补充说明》，其内容为：“银亿不再享有认筹金30%分配权”。同时，迪赛公司申请本院通知陈睿、李佳、朱苇出庭作证。证据4乐居公司《说明》《情况说明》，拟证明：银亿公司不再参与2017年11月16日之后的认筹金支配，2018年11月银亿公司向乐居公司索取了认筹金结算表用于审计，银亿公司认可其可支配的认筹金30%计136.2万元。证据5《协议》《供应商服务协议》《确认书》、银行付款回单、发票，拟证明：案涉项目开启分销渠道销售模式后，易居公司每套房源收取5万元认筹金，同时向分销中介支付每套3-4万元的高额佣金。在分销模式下，大部分认筹金用来支付分销中介的佣金，不可能还由银亿公司享有支配30%认筹金的权利。证据6银亿朗境签约未回款明细、《商品房销售合同》（部分），拟证明案涉20户未办理按揭贷款的购房户均为公积金贷款客户，按《代理合同》约定迪赛公司可提取全部佣金及溢价。证据7微信聊天记录（销售群）、（2019）浙02破申11号民事裁定、（2019）浙02破申15号公告、（2019）浙02破申16号公告、（2020）浙02破申4号公告，拟证明银亿系出现财务问题、不能清偿到期债务，导致银行不给银亿朗境项目办理按揭贷款，故20户购房户未办理公积金贷款的原因在于银亿公司。证据8《宁波市住房公积金贷款管理暂行办法》、海曙区住房和城乡建设局《告朗境府全体业主书》（两份）、聊天记录（史静静、卢小丹），拟证明宁波市申请公积金贷款的商品房项目其房屋必须结顶，案涉房屋因银亿公司的原因结顶时间推迟至2019年1月27日，结顶后银行因银亿系公司破产的原因不予办理公积金贷款手续，不是购房户的原因。银亿公司质证意见：对证据1的三性均不予认可，迪赛公司没有提交录音主体资格；即便是陈睿，证人也应当出庭接受质询；证据内容显示，陈睿并没有参与30%电商费用的整个过程，不在其职权范围内，不能达到迪赛公司的证明目的；录音与谈话笔录内容也有多处出入。对证据2的三性均不予认可，迪赛公司没有提交录音主体资格，不能判断是李佳；即便是李佳，证人也应当出庭接受质询；李佳没有权限、也没有被授权，亦不属于职务行为；且录音内容矛盾、不确定，足以否认迪赛公司的证明目的。对证据3的三性均不予认可，迪赛公司没有提交录音主体资格，不能判断是朱苇；即便是朱苇，证人也应当出庭接受质询；朱苇无权参与30%电商费用的协商，不能反映双方真实情况。对证据4的三性均不予认可，材料上无相关单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，也没有出庭作证，不符合证据要求；乐居公司与本案有重大利害关系；迪赛公司与乐居公司签订的协议不能约束银亿公司；情况说明第三、四点恰恰证明费用汇总清单是迪赛公司单方授权出具，而非银亿公司主动放弃30%电商费用。对证据5的三性均不予认可，对真实性无法判断；协议内容空泛，无法证明是每套的费用；结合一审证据，2018年3月就认筹300多套，是否还有必要找渠道走销量；迪赛公司未能举证证明服务商提供相应成果的基础上无法证明该组证据的关联性，无法排除迪赛公司与乐居公司串通不正当使用资金的可能。对证据6的真实性予以认可，关联性不予认可，银行是否发放贷款与银亿公司无关。对证据7中的微信聊天记录的三性均不予认可，迪赛公司未对聊天人员身份进行举证，且微信名字是可以任意修改的；对证据7中的裁定、公告的真实性予以认可，但与本案缺乏关联性，裁定和公告的作出时间是2019年12月、晚于案涉项目的销售，且涉及的是银亿公司的母公司破产重整。对证据8中的微信聊天记录三性均不予认可，其内容也无法反映贷款未能审批与银亿公司有关；对证据8中的《宁波市住房公积金贷款管理暂行办法》《告朗境府全体业主书》真实性予以认可，但案涉项目没有逾期已顺利交房，买受人签订合同时就知道工程没有结顶，其选择公积金贷款时就应有预期，贷款未能审批与银亿公司无关。对迪赛公司提交的证据，本院认证如下：迪赛公司的证据1、2、3系陈睿、李佳、朱苇的谈话笔录、通话录音，依据迪赛公司的申请，本院依法通知陈睿、李佳、朱苇出庭作证，但其无正当理由均未到庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，本院对证据1、2、3不予采信。证据4《说明》《情况说明》内容显示，乐居公司只跟迪赛公司对接，电商所有资金支付以迪赛公司授权人签字确认为准，不能证明银亿公司是否放弃2017年11月16日之后的认筹金支配，故本院对该证据不予采信。证据5显示易居公司为推广银亿朗境项目在2018年4月向四家房产经纪有限公司共计支付了14万元服务费，该证据不能证明银亿公司已放弃支配30%认筹金的事实，本院不予采信。对证据6的真实性予以确认，证明案涉20户未办理按揭贷款的购房户均为公积金（组合）贷款客户。对证据7、8中的微信聊天记录，因真实性无法判断，本院不予采信；对证据7中的裁定、公告、证据8中的《宁波市住房公积金贷款管理暂行办法》《告朗境府全体业主书》，因与本案缺乏关联性，本院均不予采信。银亿公司提交：证据1案涉项目《备忘录》的《合同审批单》一份，拟证明银亿公司的正常审批流程，而迪赛公司提出的《执行要点补充说明》没有走完流程，且迪赛公司提交审批的材料电子版没有加盖公章，双方公司也没有书面确认，审批意见中法务也明确提出必须签订书面协议。二审庭审中，银亿公司自认讼争的20套房源现已具备结佣条件。根据本院要求，庭后银亿公司补充提交了证据2《银亿朗境20户客户收款明细表》、证据3《回单》一组，拟证明：该20套房源在二审中已具备结佣条件，迪赛公司起诉时结佣条件并未成就，当时银行未办理按揭、发放贷款与银亿公司无关。迪赛公司质证意见：对银亿公司证据1的真实性无法判断，且认为该流程与李佳截图给迪赛公司的一致，可以印证李佳截图审批流程的真实性。证据2是银亿公司自行制作，未提供对应的银行放款凭证，无法判断其真实性。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，回单仅能证明20户公积金贷款客户后续付款情况，不能证明起诉时结佣条件未成就，也不能证明20户客户未能办理公积金贷款的原因不在银亿公司。对银亿公司提交的证据，本院认证如下：证据1为复印件，真实性无法确认，不予采信。证据2、3能够相互印证，对其真实性予以确认，证明案涉20户公积金（组合）贷款客户，15户在2020年9月通过贷款审批放款，5户在2020年7至9月一次性付清尾款。经审理，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。一审判决第十页倒数第二行、第十一页第八行的两处“银亿公司”系笔误，应为“迪赛公司”，本院予以更正。另查明，案涉20户公积金（组合）贷款客户，15户在2020年9月通过贷款审批放款，5户在2020年7至9月一次性付清尾款。本院认为，根据迪赛公司的上诉主张和银亿公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、银亿公司自2017年11月16日起是否参与电商费用30%的分成作为营销费用。二、案涉4403908元佣金是否达到付款条件？银亿公司是否需要支付违约金？关于争议焦点一。迪赛公司所依据的《执行要点补充说明》，并无银亿公司盖章或签字确认。迪赛公司亦未能提供有效证据证明银亿公司对该《执行要点补充说明》已经内部审批通过并实际执行。况且，假设银亿公司已经完成内部审批，也系其公司内部行为，并未外化为银亿公司的意思表示，不能证明双方已就《执行要点补充说明》达成最终合意。《电商费用汇总清单》以及银亿公司未在诉讼前要求迪赛公司支付30%电商费用等，均不能成为迪赛公司主张银亿公司已经放弃2017年11月16日之后30%电商费用支配权的理由。因此，一审法院判令迪赛公司应向银亿公司支付16332282.7元的电商费用，并无不当，应予维持。对于迪赛公司请求本院调取银亿公司明源系统中关于《执行要点补充说明》审批流程电子数据，结合前述分析，本院认为已无必要，故不予准许。二审庭审结束后，迪赛公司以银亿公司涉嫌虚假诉讼为由请求本院中止诉讼、将案件移送公安处理。本院认为，本案系商品房销售代理纠纷，迪赛公司主张银亿公司涉嫌虚假诉讼，缺乏有效证据，不能成立。关于争议焦点二。根据《代理合同》第二部分第三点、第四部分第二点约定，每阶段佣金结算条件为对应房源全款到账。现查明讼争的20户在二审中已全款到账，银亿公司应向迪赛公司支付该部分4403908元代理佣金。关于该4403908元佣金是否需要支付违约金。迪赛公司未能提供有效证据证明此前系银亿公司原因导致结佣条件未成就，也未能举证证明该20户为《代理合同》第八部分第七点约定的“甲方认可的内部客户”，故本院对该部分违约金不予支持。关于一审判令银亿公司向迪赛公司支付的4724304元佣金是否需要支付违约金。根据《代理合同》第八部分第三点约定，逾期结佣自约定付款日期的30天后开始按每日万分之二支付滞纳金。银亿公司盖章确认的《迪赛佣金说明》显示，截止2018年12月底，该4724304元佣金已达结佣条件。银亿公司无正当理由欠付，一审法院对该部分逾期付款违约金未予支持，应予纠正。银亿公司在2019年12月26日提起反诉，即于该日行使抵销权，故其应按日万分之二支付该4724304元佣金自2019年2月1日至2019年12月26日期间的违约金，计309914元。因此，银亿公司应向迪赛公司支付佣金9128211元及逾期付款违约金309914元，合计9438125元。综上，迪赛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案系根据二审查明事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宁波市中级人民法院（2019）浙02民初714号民事判决第二项；二、撤销宁波市中级人民法院（2019）浙02民初714号民事判决第一项、第三项；三、宁波银亿时代房地产开发有限公司应向宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司支付佣金9128211及逾期付款违约金309914元，合计9438125元。上述一、三项相抵后，宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁波银亿时代房地产开发有限公司支付6894157元。四、驳回宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费77193元，由宁波银亿时代房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费119794元，减半受理59897元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担。二审案件受理费91448元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担54320元，宁波银亿时代房地产开发有限公司负担37128元。预缴证人出庭费用6000元，退还宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司。本判决为终审判决。审判长 陈 肖审判员 苏 虹审判员 孙 奕二〇二〇年十二月三十一日书记员 彭一梦1·31·