河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终4048号上诉人（原审被告）：耿远志，男，汉族，1954年7月20日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王树锋，河南道洱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文建，男，汉族，1971年6月26日生，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：卜大钊，河南龙源律师事务所律师。上诉人耿远志因与被上诉人刘文建合伙纠纷一案，不服通许县人民法院（2020）豫0222民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。耿远志上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，驳回刘文建的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘文建承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方在合伙养羊之处，对出资比例和分配方案有明确的口头协议，即耿远志出资10万元，刘文建出资5万元，赚钱两人平分，赔钱由刘文建承担。该合伙协议，耿远志在一审中提交的证据已充分证明，特别是刘文建在接受公安机关询问时的录音录像（2020年7月16日，13点48分20秒处），刘文建也明确自述了这一约定。一审判决按照出资比例处理合伙财产，明显违背双方当初的约定。一审对刘文建的出资情况的事实认定不清，对刘文建在买养过程中存在的欺诈行为，出资已全部收回的事实认定不清。事实是，2020年5月21日前后，刘文建去沁阳买羊当时从卖羊人马利国手中共计买羊149只。其中123只，每只1235元，花费151905元，剩余26只是小羊是27500元估堆买的。刘文建买羊后从149只羊中选出大羊26只出售，每只约2000元，得款约52000元，剩余的123只小羊刘文建2020年5月23日拉到通许。2020年5月23日羊拉到通许后，给耿远志报价每只羊1400元，123只共计172200元，因两人共出资150000元，自己用车辆抵押尚欠卖羊人22200元。25日前后刘文建从123只羊中选出25只大羊出售，买回31只小羊，给耿远志说这一买一卖赚了22000元，还了之前沁阳买羊的欠款22200元。刘文建的出资已经从卖大买小倒卖羊的过程中全部收回。一审法院未予重视、未予查清，判决错误。在2020年5月至7月底养羊的过程，饲养100多只羊必然产生，大量草料费用、免疫费、人工费等相关费用，该费用均由耿远志负责支出，这些费用都属于合伙养羊的成本，处理分割合伙财产时应当先扣除上述费用，对剩余部分进行分割处理。一审判决对此必然产生的费用也未予考虑，未予查清。一审判决适用《民法通则》第三十五条按照出资比例分割合伙财产，属于适用法律错误，理由如下：1、本案刘文建诉求的归还买羊款，并不是合伙债务，而是合伙出资款，出资后为合伙财产，一审在合伙双方对合伙未进行清算的情况下判决分割合伙财产，没有法律依据。2、《民法通则》第三十五条第一款：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。即使参照此规定处理合伙财产，也应当优先适用协议的约定。3、本案双方没有书面合伙协议，但双方认可有口头合伙协议，即“耿远志出资10万元，刘文建出资5万元，两人合伙养羊，赚钱两人分，赔钱由刘文建承担”。这是双方合伙之初的口头协议，一审的证据已充分证实。该口头协议包含出资比例和分配方案两部分，一审判决认定该口头合伙协议的效力，却不按该协议的分配方案处理合伙财产，有失偏颇。刘文建在一审时询问时认可收到耿远志5000元。刘文建在一审庭审中认可实际饲养羊数量为129只，双方共同卖出12只，死亡5只。刘文建离开时饲养112只，耿远志将112只除了死亡外的107只，共卖了113000元与实际买羊款有差距。从而证明刘文建在饲养过程中卖大买小获利的情况。刘文建答辩称：刘文建收到的5000元是与耿远志的经济往来与本案的合伙没有任何关系。本案是双方共同出资、共同承担风险。耿远志在一审时没有提交卖羊款的具体数额的证据，根据举证规则耿远志应当承担举证不力的法律后果。刘文建对本案中的123只羊卖了多少钱不知道，只有耿远志清楚。根据耿远志的卖羊市场价不可能卖113000元，肯定高于113000元。耿远志没有通过刘文建卖羊，完全损害了刘文建的利益。在一审中耿远志不能举证证明卖了多少的钱的情况下应当按照当时的市场价进行计算，不应当按照自认的计算。根据当时市场价，双方买羊花费了15万元拉回通许后又饲养了两个多月，根据市场价耿远志将饲养两个多月的羊卖掉实际卖羊款肯定高于15万元。耿远志故意说低卖羊款的金额让刘文建少分卖羊款，损害了刘文建的利益。一审判决正确，应当予以维持，双方合同期间没有共同债务。在起诉前刘文建对123只羊进行了保全，一审法院保全时耿远志已经将羊卖掉损害了被上诉人利益，存在过错。刘文建没有收到5000元。刘文建向一审法院起诉请求：1.请求判令耿远志归还合伙买羊款50000元；2.本案诉讼费由耿远志承担。一审法院经审理查明，2020年5月份，刘文建与耿远志口头约定合伙养羊，由刘文建出资50000元，耿远志出资100000元。后刘文建将购买的123只羊拉回厉庄乡安王庄村王志海的养殖场里进行饲养，现耿远志已将双方合伙养的羊卖完，其认可卖羊款共计113000元。耿远志称因双方合伙养羊欠王志海租羊棚款、饲料款、药款等共计24992元，刘文建称饲料款其亦给付，租棚款系用其养羊技术折抵，其他无债务。现刘文建诉至一审法院，请求耿远志返还买羊款50000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙终止时，对合伙财产的处理，没有书面协议，又协商不成，合伙人出资额不等的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，刘文建出资50000元，耿远志出资100000元，双方成立个人合伙关系，现双方合伙饲养的羊已处理完毕，可认定双方合伙关系已终止。对于双方合伙饲养的羊，因双方未签订书面合伙协议，对于耿远志卖羊所得款项，按照双方出资额比例分担为宜。刘文建未提供证据证明卖羊款的具体数额，耿远志自认卖羊款共计113000元，对此一审法院予以确认，故耿远志应当给付刘文建卖羊款37666.7元。耿远志所称因合伙养羊所欠债务共计24992元，刘文建不予认可，耿远志未提供证据予以证明，本案不予处理，待证据充分后，耿远志可另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、耿远志于判决生效之日起十日内给付刘文建合伙财产款37666.7元；二、驳回刘文建的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1045元（含保全费），由刘文建负担349元，耿远志负担696元。二审经审理查明，刘文建与耿远志合伙养羊，双方口头约定，盈利双方均分，亏损全部由刘文建承担。二审审理中，刘文建认可耿远志陈述的下余羊的价款为113000元。其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，刘文建与耿远志之间虽未签订书面的合伙协议，但双方对于合伙期间的盈余、亏损进行了约定，根据法律规定，合伙人有约定的，应按合伙人之间的约定进行处理。本案双方下余合伙财产价值为113000元，低于双方共同出资额，按双方亏损由刘文建全部承担的约定，耿远志应分得100000元，刘文建应分得13000元。一审判决没有按照刘文建、耿远志双方的约定对合伙财产进行分配不当，应予纠正。对于耿远志称刘文建在购买羊时，卖大买小已收回其投资，刘文建不应再对剩余财产进行分配的上诉意见，耿远志所提供证据不足证明其主张，本院不予采信。对于耿远志称刘文建撤离后所产生的养羊成本应当在合伙财产中扣除的上诉意见，耿远志没有提供证据证明该项费用的产生及数额，本院不予采信。对于耿远志称其于2020年6月1日向刘文建转款5000元，应予抵销的上诉意见，系二审审理期间耿远志的补充诉求，超过了一审判决的上诉期，不属于本案二审审理的范围。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销通许县人民法院（2020）豫0222民初2103号民事判决；二、耿远志于判决生效后十日内给付刘文建合伙财产款13000元；三、驳回刘文建其他诉讼请求；四、驳回耿远志其他上诉请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，财产保全费520元，共计1045元，由耿远志承担245元，刘文建承担800元；二审案件受理费741.67元，耿远志承担125元，刘文建承担616.67元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十二月二十六日书记员  荀文彬