福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0823民初1732号 原告：杜德良，男，汉族，1971年4月9日出生，建筑施工人，住四川省眉山市东坡区。现住连城县。 委托诉讼代理人：曹开菊，女，福建致平律师事务所律师。 被告：福建省红色文化投资有限公司(统一社会信用代码：91350825081627787T)，住所地：连城县莲峰镇百花金城**楼**。 法定代表人：巫中民，执行董事。 委托诉讼代理人：童文煌，男，福建启赞律师事务所律师。 被告：龙岩市古田圣地旅游经营管理有限公司(统一社会信用代码91350823064113768U)，住，住所地:上杭县古田镇上洋村古田游客中心**/div> 法定代表人：陈晓明，执行董事兼董事长。 委托诉讼代理人：兰福江，男，福建杭川律师事务所律师。 第三人：林洪彩,男，1981年11月19日出生，汉族，个体工商户，住龙岩市永定区。现住龙岩市新罗区。 原告杜德良与被告福建省红色文化投资有限公司（以下简称红色文化公司）、被告龙岩市古田圣地旅游经营管理有限公司（以下简称圣地旅游公司），第三人林洪彩建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2019年7月17日立案受理，诉讼当事人为原告杜德良、被告红色文化公司，第三人林洪彩。经开庭审理后，于2019年11月25日分别作出（2019）闽0823民初2216号民事判决，（2019）闽0823民初2216号民事裁定。被告红色文化公司不服（2019）闽0823民初2216号民事判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩市中级人民法院审理后，于2020年7月6日作出（2020）闽08民终262号民事裁定，裁定撤销本院（2019）闽0823民初2216号民事判决，发回重审。本院于2020年7月21日对本案重新立案后，原告杜德良申请追加圣地旅游公司为被告。本案依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜德良及其委托诉讼代理人曹开菊，被告红色文化公司的委托诉讼代理人童文煌、被告圣地旅游公司的委托诉讼代理人兰福江，第三人林洪彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜德良向本院提出诉讼请求：1、判决红色文化公司支付杜德良工程款430万元并支付该款自2018年7月6日起至清偿之日止按年利率6%支付利息。2、判决福建省上杭县××镇××期××街博物馆归杜德良经营，经营期限直至用扣除运营成本外的所有经营收入还清本案所欠工程款本息为止。诉讼过程中，杜德良变更诉讼请求为：1、判令红色文化公司、圣地旅游公司共同支付杜德良工程欠款人民币430万元，并支付该工程款自2018年7月6日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息。2、判令福建省上杭县××镇××期××街博物馆归杜德良经营，经营期限直至用扣除运营成本外的所有经营收入还清本案所欠工程款本息为止。 事实和理由：2016年7月23日，杜德良与红色文化公司签订了《承包合同》，约定将红色文化公司位于福建省上杭县××镇××期××街博物馆装修工程包工包料包干价的方式承包给杜德良施工，工程合同总价为人民币500万元，资金由杜德良先行垫付。合同签订后，杜德良按合同的约定组织工人对福建省上杭县××镇××期××街博物馆进行装修。装修工程完成至90%的时候，由于红色文化公司的法定代表人巫中民突然失去联系，装修工程无法与巫中民有效对接，导致装修工程无法继续进行。同时，杜德良前期借给巫中民的630410元借款也无法追回，杜德良多方寻找巫中民均无果，工程无法继续施工。2018年2月7日，红色文化公司出具《协议书》一份，确认杜德良已完成90%的工作量，并承诺于2018年7月6日之前支付工程款，后续10%的工程由林洪彩完成。但约定的期限届满后，红色文化公司没有按协议约定向杜德良支付工程款，直至2018年10月16日向杜德良支付了20万元工程后，剩余430元工程款多次向红色文化公司催要，但红色文化公司至今仍未支付。因圣地旅游公司在××街××期店面的装修款未支付给杜德良的前提下恶意解除与红色文化公司的《古田购物街二期店面租赁协议（框架）》（以下简称《租赁协议（框架）》）。圣地旅游公司的行为侵犯了杜德良的合法权益，圣地旅游公司作为古田购物街二期店面的业主，租赁合同解除后圣地旅游公司获得了附着在购物街二期店面的装修，应当与红色文化公司共同承担赔偿责任。 红色文化公司辩称，一、杜德良要求支付工程欠款人民币430万元，并支付该工程款自2018年7月6日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的利息没有事实和法律依据。1、根据建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。杜德良并不具备承包建筑工程资质，在2016年7月23日与红色文化公司所订立的《承包合同》是无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，红色文化公司仅需归还杜德良实际垫资款119万元，扣除已还款20万元，仅需还款99万元。2、即使《承包合同》成立，但其实质仅是一份融资借款合同，该合同约定涉案工程古田二期商业街博物馆装修，由其垫资，工程回报按500万元计算，该500万元并非实际工程造价，是双方虚拟的数字，没有任何工程预、决算依据。3、如果按照《承包合同》的约定“价款”的标准来判定红色文化公司归还，显失公平。且《承包合同》该第四条工程质量与进度的约定：杜德良必须按红色文化公司安排合理工期下保质保量完成，才能获得工程500元回报量，如杜德良未在红色文化公司规定时间2016年8月10日完成装修工程，杜德良应按每天5000元整罚款的方式向红色文化公司承担违约责任。以此计算杜德良应向红色文化公司支付合同违约金344.5万元（自2016年8月10日起至2018年6月30日自救措施复工完工日止）。二、红色文化公司为与杜德良达成谅解，根据实际情况于2018年2月7日达成和解《协议书》，该协议约定2016年7月23日达成的《承包合同》条款作废，已完成的工程量按实际进行结算。即按其实际垫资如数归还，红色文化公司不予追究其违约责任。2018年2月7日达成和解《协议书》实际重新确认双方融资借贷关系。1、红色文化公司于2018年1月29日归还杜德良支付工程进度保证金30万元，双方终止古田二期商业街博物馆装修工程《承包合同》关系。2、杜德良实际支付林洪彩垫资款为119万元，红色文化公司已于2018年10月16日归还20万元，杜德良的收条已注明收回古田二期商业街博物馆装修工程本金20万元整，表明双方已经实际履行借贷合同权利义务关系，红色文化公司仅欠其垫资款99万元。3、根据林洪彩（实际施工人）的工程量计算复工前工程造价仅为236.5万元，之前林洪彩已完成117.5万元的工程量，杜德良实际垫资完成的工程量也不外孚119万元，其垫资额相当。4、林洪彩在本案发回重审前的二审法院并未放弃向红色文化公司追索工程欠款，杜德良目前的诉请涵盖了该部分款项。 三、杜德良请求将古田二期商业街博物馆归其经营没有事实和法律依据。1、古田二期商业街博物馆装修工程《承包合同》，杜德良已经用自身不履行合同义务而终止，且双方也在2018年2月7日签订《协议书》进一步确认，古田二期商业街博物馆装修工程《承包合同》已然失效，没有归其经营的事实基础。2、应杜德良的违约行为已造成红色文化公司严重损失，该古田二期商业街博物馆项目建设已被业主收回，红色文化公司亦无该项目的经营权。3、杜德良的该项请求与本案纠纷法律关系不同，不是本案审理范围。 四、追加圣地旅游公司为共同被告并与红色文化公司共同清偿责任，无任何事实和法律依据。1、圣地旅游公司与红色文化公司解除租赁合同关系，并未影响杜德良请求红色文化公司归还融资款的权利行使。2、红色文化公司具有独立法人资格的民事主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。3、有关装修事宜解除《协议书》仍由红色文化公司与新承租人协商解决，与圣地旅游公司无关。4、圣地旅游公司不存在与红色文化公司共同对杜德良形成共同债务或构成共同侵权行为。5、圣地旅游公司承担共同赔偿责任的主张，与本案纠纷法律性质不同，亦不是本案审理范围，不能并案审理。 综上，本案2016年7月23日《承包合同》所述的杜德良工程垫资，实为融资借贷行为，该500万元实际并不是工程造价，截至其终止垫资时，实际造价仅236.5万元，杜德良主张以500万元计算支付欠款，是暴利投机行为，是法律所禁止的行为，杜德良在该《承包合同》中以合法的形式掩盖其非法投机牟取暴利的目的，其合同价款的约定是无效的合同条款。红色文化公司应当承担无效条款为依据的付款义务。杜德良在原协议中自己违约在先，不按合同履行垫资义务，造成红色文化公司重大损失，致使红色文化公司合同目的落空。请求驳回杜德良的诉讼请求。 杜德良说到他是出资人，由他垫付工程款，工程是由林洪彩交付给杜德良，也可以证实杜德良、红色文化公司是融资关系，工程杜德良实际没有施工，林洪彩的工程不是直接交付给杜德良，林洪彩的成果还是交付红色文化公司，杜德良的陈述与事实不符。红色文化公司与林洪彩的建设施工合同是没有解除的，红色文化公司还出具了结算和欠条给林洪彩。林洪彩在原一二审都没有放弃对红色文化公司的追诉。说无法对接也不是事实，现场其中有两个管理员可以对接，签证杜德良都没有，都是红色文化公司与林洪彩对接的，杜德良陈述的10万元欠款在一审的时候就有提交对账单，并不是那个时候借的，2月份入场的时候分别借两个5万元，合计10万元。 圣地旅游公司辩称，1、杜德良主张圣地旅游公司与红色文化公司恶意解除《租赁协议（框架）》没有事实根据。2015年12月2日圣地旅游公司与红色文化公司签订《租赁协议》。该协议约定租赁期限12年，“乙方自框架协议签订后4个月未对外营业”为框架协议第五条约定的自动解除的情形之一；第七条乙方的权利和义务中约定“框架协议签订后的经营筹备期为5个月，即乙方应当在5个月内完成全部装修、铺货等工作，第6个月起全面开业投入正常营业”；协议第九条第1项“无论本框架协议系依法解除，还是依约定解除，抑或是乙方毁约退出，框架协议解除或乙方退出后，租赁物内可移动物品归乙方所有，乙方应在框架协议解除后10个工作日内全部清理，前述期间内拒不清理或未完全清理则未清理物品归甲方所有，乙方投入的硬件配套设施归甲方所有。”框架协议签订三年来，红色文化公司无法按照合同约定完成装修、铺货、投入正常营业，2019年2月18日圣地旅游公司与红色文化公司签订《关于解除古田购物街二期店面租赁协议（框架）的协议书》双方确认解除《租赁协议（框架）》并约定“乙方已投入的装饰、装修及相关配套设施、设备和无法移动的文化产品等由乙方与新的承租人另行协商补偿方案，甲方不予乙方任何经济补偿”。《租赁协议（框架）》签订和解除是双方自愿、协商一致，不违反法律规定，圣地旅游公司不存在违约也没有任何过错，更不存在恶意。 2、杜德良与圣地旅游公司之间不存在法律上的权利义务关系，诉请圣地旅游公司支付工程款于法无据。2016年7月23日，杜德良与红色文化公司签订《承包合同》圣地旅游公司不是合同一方当事人，该建设工程施工与圣地旅游公司无关，工程款的给付义务人为红色文化公司。圣地旅游公司不享有《承包合同》约定的权利义务，杜德良主张圣地旅游公司支付工程款没有事实和法律依据。综上圣地旅游公司不是本案的适格被告，请求人民法院驳回杜德良对圣地旅游公司的诉请。 林洪彩述称，杜德良诉称涉案工程后续10%由林洪彩完成并不属实。事实上在2016年2月19日红色文化公司就将涉案工程项目发包给林洪彩，并与林洪彩签订了《装修工程施工合同》，该合同中明确红色文化公司方的代表就是杜德良。该合同约定包工包料，按实结算，且林洪彩进场十天内，红色文化公司应支付林洪彩该工程款造价30%的进度款即45万元，但红色文化公司违约未支付。红色文化公司当时派驻工地的管理人和林洪彩接洽、沟通的就是杜德良。经林洪彩多次催促，杜德良作为红色文化公司的代表才支付了10万元给林洪彩，并游说林洪彩继续施工。为此红色文化公司和林洪彩于2016年3月10日签订了该项目工程的《补充协议》，补充协议约定：红色文化公司在签订补充协议当月即2016年3月25日支付林洪彩100万元进度款，且红色文化公司自愿弥补林洪彩相关损失另外支付林洪彩工程管理费不少于2%。但红色文化公司仍旧违约，并未支付工程进度款和补偿款。林洪彩垫资完成涉案工程量130多万元，向红色文化公司催要工程款又未果。2016年3月25日红色文化公司仍分文未付，林洪彩实在无力继续施工，只得停工。2016年7月8日杜德良又找到林洪彩商量由林洪彩继续完工，且杜德良表示由他来垫资，但约定后续工程先支付工程款再施工，支付多少工程款，推进相应施工进度，且完工一个月后杜德良必须支付之前拖欠林洪彩的所有工程款。故此，2016年7月8日到10月25日间，林洪彩又为涉案工程继续施工，期间作为红色文化公司代表的杜德良实名账户转给林洪彩账户工程款105万元，后工程进度款未再支付。根据约定，林洪彩也就未再继续施工，但红色文化公司及杜德良拖欠林洪彩之前的工程款分文未付。直到2018年3月5日，红色文化公司与林洪彩清算结算，明确了清算书和签订了结算协议书，明确了林洪彩完成涉案工程总工程造价为236.5万元，扣除杜德良已经支付部分，剩余款项117.5万元应于2018年9月6日前结清给林洪彩。但红色文化公司和杜德良再次违约，到2018年9月6日后红色文化公司仅仅支付15万元，剩余102.5万元未付。在林洪彩反复催促下，2018年11月22日红色文化公司与林洪彩签订《关于林洪彩前期装修款余款还款计划》约定了还款进度，但红色文化公司仍旧违约，仅在2019年2月3日支付5万元，至今仍欠林洪彩97.5万元工程款未付。林洪彩希望本案红色文化公司和杜德良尽快支付剩余工程款。另涉案工程收尾工程是在2018年3月5日红色文化公司与林洪彩清算结算之后，林洪彩友情帮助红色文化公司召回原施工班组和材料商，由巫中民自行对接施工，林洪彩并不实际参与施工，也没有参与利润分配。 杜德良围绕诉讼请求向法庭提交出示了以下证据： 1、出示2016年7月23日《承包合同》一份，证明杜德良承包了红色文化公司租赁的古田二期商业街博物馆的装修工程，造价500万元，资金由杜德良垫付。 2、《租赁协议（框架）》一份，证明红色文化公司与圣地旅游公司签订了合同，租期为12年的事实。 3、中国建设银行交易明细账目单一份，证明红色文化公司2016日，向杜德良支付了工程款20万元。 4、2018年2月7日的《协议书》，短信截图，证明杜德良与红色文化公司签订的协议，证明双方确认杜德良完成的工程量是90%，红色文化公司同意7月6日之前支付该笔工程款。 5、网络上下载的照片五张，证明博物馆由红色文化公司经营，照片是2018年的。 6、杜德良与古田建发公司副总黄功洪微信截图，告知圣地旅游公司欠款的事实。 7、与黄功洪的电话录音，证明红色文化公司恶意提出要求圣地旅游公司解除合同。 8、中汇闽公司李志贤、苏志福和杜德良、罗德民的对话录音。证明中汇闽公司是红色文化公司引进的投资人，博物馆仍由红色文化公司在经营。 9、当庭提交2016年4月1日红色文化公司、圣地旅游公司另行签订的协议。是2016年6月25日红色文化公司总经理罗晓亲（音译）微信发给杜德良的，和旅游公司签订的协议，说明双方除了租赁合同之外还有一个协议，虽然解除了租赁合同，这个没有解除。杜德良看到这个协议才继续投资的，所以工程款应当由红色文化公司、圣地旅游公司共同支付。 红色文化公司质证认为，证据1真实性没有异议，实际就是垫资合同。但该合同在2018年2月7日达成谅解《协议书》中已经解除了。证据2真实性没有异议，但该合同已经解除了。证据3是红色文化公司委托代理人还给杜德良的借款本金，没有异议。证据4真实性无异议，所说的内容并不是杜德良主张的，当时说按实际结算的工程款来解除前面的承包合同，按236.5万元来支付。证据5照片不能证明杜德良的主张，该合同2019年解除的，2018年不能代表现在。证据6不能证明古田建发黄功洪是本人和其身份。证据7不能证明杜德良的主张，黄功洪是否是建发的领导我们不知道，与古田圣地旅游公司是不同两个单位，黄功洪的说法不能作为本案来使用。证据8真实性有意见，中汇闽公司李志贤没有证据证明他是红色文化公司的投资方，苏志福也无法证明身份，真实性有异议，和本案无关联，不能证明现在还是由红色文化公司经营。证据9不是租赁合同，是对运营后的门票怎么操作的经营合同，租赁合同都解除了这个自然就解除了。是门票的分成定价问题。没有交付经营这个自然就解除了，并不是继续租赁。 圣地旅游公司质证认为，证据1真实性不清楚，与圣地旅游公司无关联，红色文化公司认可该证据无异议。证据2真实性无异议，第5、7约定了一定情况下合同可以解除，事实上双方也已经解除了这份合同。证据3、4真实性不清楚，与圣地旅游公司无关。证据5这只是宣传，装修都没有完成怎能经营。证据6不清楚黄功洪是谁。证据7不能证明杜德良的主张，黄功洪是否是建发的领导我们不知道，与古田圣地旅游公司是不同两个单位，黄功洪的说法不能作为本案来使用。证据8和红色文化公司意见一致，真实性无法确认，要查明必须要当事人出庭作证。证据9不是租赁合同，是对运营后的门票怎么操作的经营合同，租赁合同都解除了这个自然就解除了。是门票的分成定价问题。没有交付经营这个自然就解除了，并不是继续租赁。装修都没有完成，没办法继续履行这个协议。 林洪彩质证认为，证据1他们双方口头有和林洪彩说这个事实，包括红色文化公司也告诉林洪彩找到第三人来继续完成，后面杜德良找到林洪彩继续完成。证据2无异议，证据3转账有备注是工程款。证据4关于90%的数字，不管是林洪彩的造价还是协议价格，都有出入，都可以计算的，实际是总的340万元左右，林洪彩完成的就是杜德良完成的236万元左右，可以去除以340万元，后面增加的不属于杜德良的造价之内。证据5据林洪彩所知红色文化公司是引进第三方投资完成这项目继续经营，后来就有了8月3日继续完成一说，后面找到投资人才让我们再回去，杜德良之后又找到了投资人。证据6停工过程不仅是2018年。2016年停工过程中林洪彩、杜德良与红色文化公司之间也有不履行义务，也有去上访，我们确实有去诉求，建发公司也答应去调解。证据7一审开庭后红色文化公司明确说过解除合同是属于针对今天整个官司的手法，实际经营还是红色文化发，他是电话给我说的，但我没有录音，罗晓亲（音译）是董事长的助理，就是为了摆脱整个官司。证据8这个事实不清楚。证据9这个协议林洪彩知道，就是说和旅游公司合作订票定价，有多少收益，说的是前景，叫林洪彩继续施工。 本院经审查认为，证据1、2、3、4真实、合法予以采信，证据5、6、7证据的真实性无法确认，不予采信；证据9真实性予以认定，但结合本案的其他案事实综合认定事实。 红色文化公司围绕其抗辩主张向法庭提交出示以下证据： 1、出示杜德良与红色文化公司2018年2月7日订立的《协议书》一份，证明该协议约定2016年7月23日达成的《承包合同》条款作废，杜德良与红色文化公司已完工的工程量按实际进行结算，即按实际垫资如数归还的事实。 2、2018年10月16日杜德良《收条一份（1页），证明2018年10月16日杜德良收到本金20万元，根据2月7日协议，红色文化公司归还了20万元垫资款。 3、林洪彩《装修工程结算协议书》及结算书附件复印件一份（5页），证明涉案工程量包括杜德良未介入垫资时的造价仅为236.5万元。 4、2018年9月8日林洪彩与杜德良结算核对的垫资明细一份，证明杜德良实际支付林洪彩垫资款119万元。 5、林洪彩书面《证明》一份，证明2018年2月23日复工，2018年6月30日完工，杜德良违约，按照原来的合同约定2016年8月10日完工。 6、《租赁协议（框架）》一份，证明古田二期协议的博物馆租赁合同已被解除，该博物馆以被圣地旅游公司收回。杜德良刚才有作为补充证明提供。 杜德良质证认为，证据1真实性没有异议，证明双方已经通过核实工程量是已经完成了90%，但是不能证明红色文化公司主张的按实结算，从字面上应该是按完成90%计算。证据2真实性 没有异议，不能证明红色文化公司的主张，内容看，明确注明收到的工程款，“本金”解释为垫付资金，不是事实，工程款有占有利息，本金不足以证明是垫付款。证据3三性有异议，林洪彩与红色文化公司的承包合同因杜德良与红色文化公司的合同的签订而自动解除，根据合同相对性原则，应当由杜德良与红色文化公司结算，不是林洪彩与红色文化公司结算，我们不认可这个结算。证据4真实性没有异议，2016年转账记录看有向林洪彩转账，杜德良和林洪彩约定的不是垫资合同，而是建设工程施工合同，作为承包方杜德良还继续支付了相应的材料款。证据5三性有异议，不能证明红色文化公司的主张，双方2016年7月23日签订的合同约定红色文化公司协助杜德良施工，但是2016年8月起红色文化公司的法定代表人就找不到了，违约是红色文化公司的自身原因，不是杜德良的原因。证据6合法性、真实性有异议，是虚假的协议书，博物馆现在是谁经营圣地旅游公司是最清楚的，刚才补充的协议书看圣地旅游公司是有股份的，和红色文化公司是合伙关系，不能因为租赁的解除而解除，这个是两个法律关系。 圣地旅游公司质证认为，证据1、2、3、4、5不清楚，与圣地旅游公司无关。证据6真实性无异议，第三条约定了补偿方案没有损坏任何一方的利益，我们作为业主只是出租出去实际受益人也不是我们。 林洪彩质证认为，证据1完成90%和按实结算这块，我认为90%有冲突，按实结算是按实际的工程量，而不是工程造价，他们没有找林洪彩去对接，怎么知道多少钱，只知道现场完成了多少以工程量来计算，我们三方有两个造价，一是林洪彩和红色文化公司的造价，二是杜德良和红色文化公司的造价。证据2是继续找林洪彩协商，后面完成的时候是说没有支付任何工程款给杜德良，后面出了这证明，退押金的事不知道，支付本金和利润没有差别，就是工程款不存在本金和利息，就是工程款。证据3依据和协议有效，林洪彩和杜德良的协议也是林洪彩和红色文化公司结算，杜德良来支付工程款，包括增加和变更工程项目，红色文化公司也是发包方，双方对接的结算有效，工程惯例也是发包方会参与结算，当时和杜德良的协议也是按林洪彩和红色文化公司的施工单价、总价结算的。证据4杜德良继续承包下来，继续由他完成，支付的材料款、工资，105万元是转账给林洪彩的，还有4万元是停工之后工人找杜德良要的，复工的时候他有承诺，接下来工程他支付他完成，包括之前欠的也由他完成，后来支付了工资工人才复工。证据5只是作为剩下的10%不是林洪彩完成的，刚才红色文化公司说杜德良违约，其实违约的一直是红色文化公司。证据6有异议，9月10日林洪彩问红色文化公司的总经理，他说是权宜之计是为了应付官司。红色文化公司过程中多次要求林洪彩做虚假的协议。 本院经审查认为，证据1-6真实性予以认定，与本案相关，综合认定案件事实。 林洪彩围绕其抗辩主张向法庭提交出示以下证据： 1、出示2016年2月19日装修工程施工合同一份，2016年3月10日补充协议一份，证明2016年2月19日红色文化公司与林洪彩签订涉案工程协议约定内容，都是红色文化公司违约。 2、杜德良签字由其实名账号转款至林洪彩由其支付拖欠林洪彩剩余工程款。 3、2018年11月22日结算的还款计划、工程结算。红色文化公司继续在2018年引进第三方要求林洪彩去结算的，证明已经交接完成使用，巫中民要支付给我们的工程款236.5万元减119万元，还有117.5万元，但是都没有履行。 杜德良质证认为，证据1真实性无异议，但是因杜德良与红色文化公司于2016年7月23日签订的合同林洪彩也知情，前面的两份协议书和施工合同自动解除；证据2、杜德良转了一部分钱给林洪彩但是没承诺后面给多少没有结算；证据3我们没参与不认可。 红色文化公司质证认为，证据1真实性无异议，可以证明红色文化公司与林洪彩之间的合同没有解除，一直保持到现在；证据2打款记录杜德良垫资119万元；证据3，2018年11月22日的还款协议表明林洪彩并没有放弃对红色文化公司债务的追偿，证明双方建设工程施工合同一直延续。 圣地旅游公司质证认为，与圣地旅游公司无关。 本院经审查认为，证据1、2、3真实、合法，与本案相关，综合认定案件事实。 本院就本案林洪彩、杜德良实际施工工程量占总工程量的比例的确定，拟进行司法鉴定。本院指令红色文化公司提供博物馆装修工程装修设计施工图、后续扫尾工程量的施工结算单。红色文化公司向本院提供上述证据并提供2018年3月5日巫中民与林洪彩的装修工程结算协议书及结算书。就上述证据及须鉴定认定的林洪彩、杜德良实际施工工程量占总工程量的比例问题各方当事人意见如下： 林洪彩质证认为，红色文化公司虽然没有提供后续扫尾工程的结算书，但是因为后续的扫尾工程施工队都是由林洪彩联系，具体做了多少林洪彩也清楚。按照施工设计图和扫尾工程总量以及结算协议书，2018年3月5日林洪彩和巫中民对后续工程量和价格都已经进行了注明。按照林洪彩的理解完全可以按照这些东西计算出杜德良做的工程量。林洪彩和杜德良一起做的工程量是236.5万元，后续工程是786356元。所以整个工程按照实际的工程造价是2365000元+786356元=3151356元这样计算，杜德良做的工程量是75.04%。 杜德良质证认为，空调的价格26.5万元原来是算在杜德良的工程量内的，现在是算在后续工程了，由红色文化公司向第三方支付，这个杜德良同意。当时认为是完成90%的原因是拖了这么久没有付钱，默认了把比例抬高，巫中民也想赶快做完了可以招商引资，当时没有结算，是两个人大概算的。对杜德良和林洪彩前面做的工程量就按照前面双方认定的占比75.04%计算，不再进行鉴定了。 红色文化公司认为，对杜德良和林洪彩前面做的工程量就按照前面双方认定的占比75.04%计算，不再进行鉴定。 本院经审查认为，上述证据经三方确认，予以认定，确认林洪彩、杜德良实际施工工程量占总工程量的比例为75.04%。 综上所述，结合当事人的陈述，本案主要案件事实认定如下： 上杭县古田镇商业街二期A、B栋1、2层共计51间店面，合计面积2281平方米，属于圣地旅游公司所有。2015年12月2日圣地旅游公司与红色文化公司签订《租赁协议（框架）》，约定：甲方（圣地旅游公司）将购物街二期A、B栋1、2层共51间店面、合计经营面积2281平方米出租给乙方（红色文化公司），租赁期限：2015年12月3日起至2027年12月2日止，约定租赁用途为商业用途，乙方承租由于经营博物馆新型业态经营管理:文化体验、文化交流、文化创意；生态特产，客家茶艺，特色根艺，特色礼品，咖啡果品，时尚酒肆等及约定经营内容、经营方式、违约责任等内容。《租赁协议（框架）》签订后，红色文化公司法定代表人巫中民和杜德良、曹笑平就博物馆装修事宜与林洪彩协商，要求林洪彩为所租赁的商业街博物馆进行装修。林洪彩介绍另一家装修公司对博物馆进行装修，该装修公司出具了设计图纸，但双方未对装修事宜达成协议，该装修公司未进行装修施工。后根据杜德良的要求，由林洪彩对博物馆进行装修。林洪彩进行考察后，确认该装修工程项目。2016年2月19日林洪彩（乙方）与红色文化公司（甲方）签订了《装修工程施工合同》，约定工程名称：博物馆商业综合项目；工程承包范围：工程总包等全部施工内容，具体以装修设计图及甲方要求为准；承包方式：包工包料，按实结算；工程总造价：150万元；工程款支付：1、合同签订后，乙方在规定时间内进场并开始施工，乙方进场十天内，甲方应支付乙方工程款为总价的30%，乙方完成总量80%时，甲方再支付乙方工程款为总价的30%，当工程完工并通过竣工验收时，甲方支付至工程款总价的90%，余留10%的工程款三个月之内结清；2、甲方确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。施工工期，30日；工程保修期：一年；质量与施工要求；各方责任，甲方职责：甲方指派杜德良为甲方驻工地代表；乙方职责，1、积极主动与其他专业队伍做好施工配合、接受甲方和监理的监督。2、乙方按装修规范保质保量，按时完工。违约责任：一因乙方原因延误工期，工程不能按约定的进度计划实施，每逾期1日，乙方应向甲方支付合同总价款千分之三的违约金。累计逾期超过20日时，甲方有权解除合同且要求乙方承的合同总价款百分之三十的违约金并赔偿甲方所有损失。....四、甲方须按合同规定的付款条件及时向乙方付款，延期付款超过7天，甲方应按尚欠金额的万分之五给乙方违约金，因乙方原因造成的付款延期甲方不负责任。巫中民、林洪彩在合同上签字，红色文化公司加盖公章。 装修合同签订后第二天，林洪彩组织工人进场装修施工，施工期间，因红色文化公司未按合同约定十日内支付工程造价的30%工程款给林洪彩，装修工程停止施工。后由杜德良支付林洪彩工程款10万元，林洪彩继续施工。后又因红色文化公司未按约定支付工程款，相关装修材料无法到场，工程再次停工。2016年3月10日红色文化公司与林洪彩签订《补充协议》，约定：红色文化公司在2016年3月25日前支付100万元工程款，由林洪彩继续施工；因甲方造成乙方工程进程，故原工程期限适当顺延；另就乙方损失进行约定。因红色文化公司未按补充协议约定支付工程款，装修工程继续停工。在林洪彩前期施工期间，根据红色文化公司的要求，变更瓷砖地板为塑胶地板，造价由原约40元每平方米变更为188元每平方米，另增加地砖与铺贴之间的自流平项目。 巫中民因短缺资金与杜德良协商，要求杜德良垫资完成博物馆后续装修工程，由杜德良对接林洪彩已完成的装修部分。2016年7月23日杜德良（乙方）与红色文化公司（甲方）签订了《承包合同》，约定工程名称：古田二期商业街博物馆装修工程；工程造价:500万元：工程范围以工程设计图范围为准。承包方式;甲方将博物馆装修工程以包工包料包干价的方式承包给乙方施工，工程合同总价为500万元，资金由乙方先行垫付，乙方在施工中产生的所有水电费用由甲方负责。施工材料由乙方提供样品经甲方确认后，方可施工。三、付款方式，工程完成后三个月内甲方应当支付乙方人民币250万元，完工六个月之内甲方应当支付所有工程尾款（甲方可在3个月之内分次付给乙方）。工程完工后甲方若未在双方约定的时间期限内足额支付给乙方工程款，甲方每天支付乙方违约金人民币5000元，乙方其他合理的经济损失、全部法律责任由甲方负责。四、工程质量与进度，乙方必须要按甲方合理安排工期下保质保量完成，乙方施工过程中甲方应当排除管理人员配合乙方的工作。若乙方在甲方规定时间2016年8月10日前未完成，甲方要向乙方索取经济损失，按每天罚款人民币5000元从工程款中扣除。若因甲方原因在施工过程中所造成停工，乙方所产生的经济损失由甲方全部负责。五、如甲方未在合同约定期限内付清约定的工程款项，乙方有权获得本博物馆百分之百的经营权，并用扣除运营成本外的所有经营收入偿还本工程所欠款项及甲方违约给乙方造成的经济损失直至还清欠所款项为止。甲方应无条件支持和配合乙方行使相关经营权的活动。六、装修现场由甲方项智强、巫永元等负责材料签证、信息登记，质量验收等监理工作。双方还约定付款方式等其他事项。《承包合同》签订前，杜德良通知林洪彩，告知装修工程由杜德良承包，资金由杜德良垫付，林洪彩完成的工程包含在杜德良所承包的工程之中，工程款由杜德良支付，后期装修工程按杜德良要求由林洪彩继续施工。林洪彩和杜德良对林洪彩前期完成的工程量进行结算，确定工程量130万元。双方约定林洪彩前期完成的工程先予以搁置，后期工程根据杜德良支付工程款进行完成相应的工程。前期完成的工程的工程款在全部工程完工后三十日内付清。2016年7月8日因杜德良前期与林洪彩协商复工事宜，林洪彩第三次进场施工。2016年10月25日因杜德良未按约定支付工程款，装修工程第三次停工。期间杜德良共计支付林洪彩工程款119万元。 因红色文化公司租赁博物馆需交纳保证金30万元，向杜德良借取30万元用于交纳保证金，红色文化公司又另欠杜德良其余借款，因上述借款红色文化公司未归还杜德良，杜德良无法联系巫中民，杜德良遂将博物馆的大门进行封锁。2018年1月红色文化公司委托童文煌与杜德良协商，由红色文化公司归还杜德良保证金30万元，杜德良将所锁的大门解除封锁。2018年1月29日红色文化公司将保证金30万元支付给杜德良。 因博物馆装修工程尚未完工，杜德良、林洪彩，就后续复工事宜，经红色文化公司（甲方）、杜德良（乙方）、林洪彩（丙方）协商。2018年2月7日红色文化公司的委托代理人童文煌起草《协议书》，协议书载明：甲、乙、丙三方经友好协商就原三方合作或甲、乙双方或甲、丙双方合作的《古田二期商业街博物馆装修工程》发、承包事项，因三方对该工程的工程量已完成约90%（按目前现状计算），现三方对后续完善复工事宜做出协议如下：一、截止至2018年2月7日《古田二期商业街博物馆装修工程》的前期完成约90%的工程量，三方确认全部债权、债务整体由乙方杜德良单独向甲方对接，由甲乙双方按实进行结算并按实支付工程款项，该工程款甲方同意在2018年7月6日前支付；乙、丙有关工程款债权、债务由乙、丙自行结算。……三、2018年2月7日以后就《古田二期商业街博物馆装修工程》复工工程由丙方林洪彩完成，复工工程所需材料及设备资金由甲方供应商的要求直接支付，由丙方实施对接交付并监督安装调试。四、后续复工工期所需的材料进场后，丙方应在15日内完工，.....五、所有复工所需材料及施工人员由丙方组织实施，并进行催促监督于2018年2月21日前到位，丙方开始复工。六、2018年2月7日之前甲方单独与乙方或丙方所订立的有关《古田二期商业街博物馆装修工程》协议条款作废，相关结算条款以本协议为准。协议还约定了其他事宜。杜德良在该协议书上签字，红色文化公司在协议上盖公章。林洪彩看了该协议条款后，认为前期完成的工程量未达90%，且其也不愿继续做后续工程及不愿解除其与红色文化公司的《装修工程的施工合同》，未在该协议上签字。但同意帮助红色文化公司协调、组织完成后续工程施工，由红色文化公司直接与第三方结算。2018年2月23日经林洪彩协调，第三方进场施工，由红色文化公司对接工程，2018年6月30日完工，后续工程价款为786356元。 2018年3月5日巫中民与林洪彩签订《装修工程结算协议书》（附工程结算清单）。确认博物馆商业综合项目复工前（2018年2月23日）完成的总工程造价为236.5万元，扣除杜德良支付的工程款，剩余工程款由红色文化公司在2018年9月6日前付清。2018年9月6日红色文化公司支付林洪彩工程款20万元，2019年2月支付工程款5万元。 2019年2月18日圣地旅游公司（甲方）与红色文化公司（乙方）签订《关于解除 2019年7月17日杜德良诉至本院，在审理过程中，增加请求：判决上杭县古田镇二期商业街博物馆归归杜德良经营，经营期间直至扣除运营成本外的所有经营收入还清本案所欠工程款本息为止。2019年8月1日杜德良向本院提交《委托鉴定申请书》，申请本院委托对涉案博物馆工程造价进行鉴定，2019年10月12日杜德良向本院提交《撤回司法鉴定申请书》，撤回对本案工程造价鉴定的申请。 2019年11月25日本院作出（2019）闽0823第2216号判决，判决：一、红色文化公司应在本判决生效后十日内向杜德良支付所欠工程款430万元并支付该款从2018年7月7日起至该款清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回杜德良的其余诉讼请求。同日作出（2019）闽0823第2216号裁定，裁定驳回杜德良的请求判决福建省上杭县××镇××期××街博物馆归杜德良经营，经营期限直至用扣除运营成本外的所有经营收入还清本案所欠工程款本息为止的起诉。红色文化公司不服该民事判决，上诉于龙岩市中级人民法院。龙岩市中级人民法院审理后，于2020年7月6日作出（2020）闽08民终262号民事裁定，裁定撤销本院（2019）闽0823第2216号民事判决，发回重审。 就《古田二期商业街博物馆装修工程》杜德良、林洪彩在2018年2月23日复工前做的工程量占总工程量的份额比例，红色文化公司、杜德良、林洪彩三方确认完成工程量的75.04%，不再进行鉴定。 本院认为，红色文化公司向圣地旅游公司租赁古田镇二期商业街博物馆A、B栋一、二层51间店面后，将古田二期商业街博物馆店面装修工程发包给没有施工资质的杜德良进行施工。2016年7月23日杜德良与红色文化公司签订的《承包合同》违反法律的强制性规定，双方签订的《承包合同》无效。2018年2月7日红色文化公司与杜德良就完成的工程量进行测算预估，确定截止至2018年2月7日杜德良已完成博物馆装修工程量约90%。但因双方未进行实际工程结算，对该概约工程量，经2018年3月5日林洪彩与红色文化公司结算及经庭审中三方的确认，认定杜德良施工工程量占总工程量的75.04%。杜德良施工（实际由林洪彩施工）至全部工程量的75.04%时，因红色文化公司未按约定支付工程款，工程停止施工。2018年3月5日红色文化公司与实际施工人林洪彩结算其实际施工的工程价款236.5万元。红色文化公司对杜德良完成质量未提出异议（实际由林洪彩施工），并已接收工程。因此本院认定杜德良完成的工程质量符合双方当事人的约定。杜德良与红色文化公司2016年7月23日签订的《承包合同》约定博物馆的装修工程以包工包料包干价的方式承包，工程合同总价为500万元。双方确认杜德良完成全部装修工程量的75.04%，因此杜德良完成的工程量的工程价款为375.2万元（500万元×75.04%），扣除红色文化公司支付杜德良工程款20万元，因此红色文化公司还应支付杜德良355.2万元的工程款。双方约定在2018年7月6日前支付工程款，红色文化公司未按约定支付工程款，现杜德良要求红色文化公司支付所欠工程款按年利率6%支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持，该利息从逾期之日即2018年7月7日开始计算。圣地旅游公司与红色文化公司解除《租赁协议（框架）》，系双方自愿协商解除，双方约定对房屋租赁协议解除后，博物馆的装修工程由红色文化公司与新承租人协商补偿方案。圣地旅游公司对杜德良、林洪彩实际施工交付给红色文化公司的装修工程未作成处理意见或存在损害行为。杜德良认为圣地旅游公司因恶意解除租赁协议，造成杜德良损失，应承担共同赔偿责任；因杜德良提供的证据不足以证实圣地旅游公司存在恶意解除合同的行为或意思表示，圣地旅游公司无侵权行为，对杜德良的损失不承担侵权责任及共同支付工程款的责任。杜德良请求圣地旅游公司承担共同赔偿责任的请求，无事实依据，本院不予支持。杜德良请求判决上杭县古田镇二期商业街博物馆归杜德良经营，经营期间直至扣除运营成本外的所有经营收入还清本案所欠工程款本息为止。因红色文化公司与圣地旅游公司解除租赁合同。古田商业街博物馆已由福建中央苏区文化园（古田馆）经营，杜德良交付给红色文化公司的装修工程，已经由红色文化公司处分给实际使用人为福建中央苏区文化园。该古田商业街博物馆经营权归属福建中央苏区文化园，故杜德良该项请求，无事实与法律依据，本院不予支持。红色文化公司认为与杜德良签订的《承包合同》实质是融资借款合同。对此本院认为，虽然承包合同约定资金由杜德良先行垫付，但根据双方签订合同的目的为古田二期商业街博物馆装修工程承包事宜进行约定，双方并无出借资金数额，归还期限及利息约定等借款合同基本条款，故该《承包合同》不属借款合同，属先行垫资施工合同，红色文化公司的该项主张，不予采信。对《承包合同》是否解除或失效问题。红色文化公司、杜德良、林洪彩三方对前期分别订立的合同、施工工程量及后续工程的复工事宜进行协商形成2018年2月7日的《协议书》，虽然《协议书》第六条约定“2018年2月7日之前甲方单独与乙方或丙方所订立的有关《古田二期商业街博物馆装修工程》协议条款作废，相关结算条款以本协议为准”。但仅红色文化公司与杜德良签字，该协议书对双方发生法律拘束力，对林洪彩不产生法律拘束力。故林洪彩与红色文化公司签订的《古田商业街博物馆装修工程》继续有效，工程结算应根据该施工合同进行结算，事实上2018年3月5日红色文化公司与林洪彩依该合同进行了工程结算。杜德良居于《承包合同》垫资施工，其施工工程质量要求也居于《古田商业街博物馆装修工程》的约定。故《承包合同》未解除或失效。该《承包合同》可以作为红色文化公司与杜德良结算依据。红色文化公司要求与杜德良之间的工程结算按实际结算，就是按林洪彩实际施工的工程价款236.5万元结算，不符合《承包合同》约定，如按红色文化公司的结算方式，则杜德良垫资施工，其投资后无利润且担风险，不符合商业价值，故本院不予采纳。红色文化公司认为，杜德良未在约定的时间完成装修工程造成红色文化公司无法如期开馆，应支付红色文化公司违约金344.45万元，因红色文化公司未向本院提出反诉，因此该请求由红色文化公司另案起诉处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》、第五十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、福建省红色文化投资有限公司应在本判决生效后十日内向杜德良支付所欠工程款355.2万元并支付该款从2018年7月7日起至该款清偿之日止按年利率6%计算的利息； 二、驳回杜德良的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费43275元，由福建省红色文化投资有限公司负担35747元，杜德良负担7528元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范  文  强 人民陪审员 李  竹  金 人民陪审员 郭  永  平 二〇二〇年十二月二十五日 书 记 员 郭邱耀（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。