济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初5976号原告：黄建良，男，1972年10月30日出生，汉族，职业不详，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：田喜玲，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甲，山东舜天律师事务所律师。被告：济南杨名立万餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：王培喜,总经理。被告：王可心，女，1983年1月30日出生，汉族，系济南杨名立万餐饮管理有限公司员工，住济南市。两被告共同委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：任欣，山东舜达律师事务所律师。原告黄建良与被告济南杨名立万餐饮管理有限公司（以下简称杨名立万公司）、王可心合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告黄建良的委托诉讼代理人田喜玲、刘甲，被告杨名立万公司、王可心的共同委托诉讼代理人潘洪明到庭参加诉讼；第二次庭审，原告黄建良及其委托诉讼代理人田喜玲、刘甲，被告杨名立万公司、王可心的共同委托诉讼代理人任欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建良向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告营业款502525.03元并支付利息(以502525.03元为基数,自2019年11月1日起至实际给付之日止,按每日千分之五计算)；2.判令被告返还原告保证金160000元并支付利息(以160000元为基数,自起诉之日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算)；3.判令被告支付临时设施费用56571.5元及利息(以56571.5元为基数,自起诉之日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算)；4.判令被告向原告支付经营损失26万元(暂定,以审计结果为准)；5.诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。诉讼中，黄建良明确表示放弃第3项、第4项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为：判令被告返还原告营业款502521.48元并支付利息(以502521.48元为基数,自2019年11月1日起至实际给付之日止,按每日千分之五计算)。事实和理由：2019年4月17日,原告与被告签订《合作意向确认书》双方合作经营青州服务区、临沭服务区快餐业务。双方合作模式按照被告济南杨名立万餐饮管理有限公司(以下简称杨名立万公司)与案外人山东路盛服务区管理有限公司的合作模式执行,山东路盛服务区管理有限公司营业退还款到被告账户后,扣除费用点数,被告3日内将营业款汇入原告账户。双方的风险承担比例为原告承担70%,被告承担30%。合作结束后,被告尚有营业款502525.03元、保证金16万元尚未返还原告,且涉案合作项目存在严重亏损,经原告与被告沟通,被告拒绝按照合同约定的风险比例承担损失。为维护原告合法权益,特诉至贵院,望查明事实,依法支持原告的诉讼请求。杨名立万公司、王可心共同辩称，第一，原告与被告杨名立万公司之间除本案合作外，还有曹县服务区项目，原告尚欠杨名立万公司中介服务费第二年度65万元，因此，双方口头协商原告不再向杨名立万公司主张营业款及保证金，另外原告计算的营业款数额错误，实际的营业款数额应为351767.52元，且原告主张的利息数额没有依据，而且过高，请求法院依法调整。第二，保证金数额根据双方的约定，即使存在退款，也应是无息退还，原告主张有利息退还没有依据。第三，原告没有实际证据且相关费用不应由杨名立万公司承担。第四，被告王可心系杨名立万公司员工，其代表杨名立万公司签字的行为，杨名立万公司是完全认可的，王可心的行为系职务行为，不应在本案中承担责任。本院认定事实如下：2019年4月17日，黄建良（乙方）与杨名立万公司、王可心（甲方）签订《合作意向确认书》一份，约定甲、乙双方就青州服务区、临沭服务区自助餐业务签署此确认函；营业收入保底每个服务区每月40万元，提成24%个点，结账费用6.5%个点，维护费用3%个点，共计33.5%个点；甲方和乙方的合作模式及条款全部按山东路盛服务区管理有限公司（以下简称路盛公司）的同等执行。由甲方进行结账，路盛公司营业退还款到甲方账户后,扣除费用点数,甲方必须在3个工作日内将营业款打给乙方指定账号，逾期按每天未返还金额5‰支付给乙方违约金；利润分成比例为甲3:7乙，风险根据比例承担；合同还约定了其他事项。黄建良、杨名立万公司的签约代表王可心分别在确认书上签名捺印。2019年4月26日，杨名立万公司与路盛公司签订《山东路盛服务区管理有限公司青临高速临沭服务区餐饮合作经营临时协议》、《山东路盛服务区管理有限公司青临高速青州服务区餐饮合作经营临时协议》各一份，约定由杨名立万公司合作经营青临高速临沭服务区与青州服务区餐饮，所有收入和单独销售商品进入路盛公司账户，路盛公司提取税前经营收入的24%作为收益，月营业收入超过保底收入的，超出部分提取比例为20%；路盛公司按月计提收益，每十天返还一次，每月15日前返还上旬收益，每月25日前返还中旬收益，次月10日前返还上月下旬收益。协议履行期满或路盛公司同意杨名立万公司退出经营，双方办理完相关交接手续30天后，如无客户索赔、投诉等问题，则路盛公司在15个工作日内无息退还保证金。合同签订后，黄建良于2019年5月10日向王可心个人账户交纳合同保证金160000元。2019年5月至2019年9月原告方经营期间，临沭服务区总营业额1950772元、青州服务区总营业额2392910元，合计4343682元。路盛公司按比例提取收益后，向杨名立万公司、王可心返还部分营业款。截至2019年10月8日，杨名立万公司、王可心向黄建良共计返还营业款2219425.06元（临沭服务区938911.76元、青州服务区1280513.3元），其中已扣除了6.5%的结账费用及3%的维护费用。庭审中，双方均同意解除合同，并经过对账达成一致，杨名立万公司尚有502521.48元营业款未返还黄建良。另查明，2019年6月10日，王可心用个人账户支付黄建良营业款20万元，2019年7月5日，王可心用个人账户支付黄建良营业款287567.23元，2019年10月8日，王可心用个人账户支付黄建良营业款20万元，2019年12月25日，王可心用个人账户支付黄建良营业款5万元。庭审中黄建良撤回第3、4项诉讼请求（即：3.判令被告支付临时设施费用56571.5元及利息(以56571.5元为基数,自起诉之日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算)；4.判令被告向原告支付经营损失26万元）。以上事实，由黄建良提交的《合作意向确认书》、《山东路盛服务区管理有限公司青临高速临沭服务区餐饮合作经营临时协议》复印件、《山东路盛服务区管理有限公司青临高速青州服务区餐饮合作经营临时协议》复印件、临沭青州服务区经营款明细表、黄建良中国建设中国建设银行个人活期账户交易明细、沈柏坤借记卡账户历史明细清单、钱良清中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、服务区亏损明细表打印件、微信聊天记录截图各一份、杨名立万公司提交的证明一份及当事人陈述为证。本院认为，杨名立万公司与黄建良签订的《合作意向确认书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方约定路盛公司营业退还款到杨名立万公司、王可心账户后,扣除费用点数,必须在3个工作日内将营业款打给黄建良指定账号，逾期按每天未返还金额5‰支付违约金。依照合同约定，杨名立万公司、王可心扣除费用点数后应先将剩余营业款全部返还黄建良，之后双方再对盈亏进行分配。本案中，双方经过对账，均认可杨名立万公司尚有502521.48元营业款未返还黄建良，本院经审查予以确认，故黄建良要求杨名立万公司返还营业款502521.48元的请求，本院予以支持。杨名立万公司逾期支付营业款，黄建良要求杨名立万公司支付逾期利息，本院认为，该利息系实际损失，应予支持。关于逾期时间，本院认为，合同约定的打款时间应理解为路盛公司向杨名立万公司返还营业款后，杨名立万公司应在3个工作日内扣除费用点数，并支付给黄建良，且根据双方的转账记录，杨名立万公司均在营业期次月将上期营业款支付给黄建良，因此，结合合同文本、签订目的及双方交易习惯，杨名立万公司应在路盛公司返还营业款后3个工作日内向黄建良支付剩余营业款。本案中，两个服务区的营业时间为2019年5月至2019年9月，根据杨名立万公司与路盛公司约定，路盛公司最晚于次月10日前返还上月下旬收益，故路盛公司于2019年10月已经返还完毕全部营业款，对此杨名立万公司也予以认可。因此，黄建良要求自2019年11月1日起计算利息，符合合同约定，本院予以支持。但其主张的日千分之五的利率过高，远超其实际损失，本院认为，利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算为宜。黄建良要求杨名立万公司返还保证金160000元，因双方已同意解除合同，保证金理应返还给黄建良，因合同对保证金返还时间未有约定，且合同双方依照杨名立万公司与路盛公司签订的合同履行，而该合同约定保证金无息返还，故黄建良要求逾期返还保证金利息请求，本院不予支持。关于黄建良要求王可心承担共同还款责任的请求，被告王可心在庭审中认为合同主体为黄建良与杨名立万公司，王可心是行使职务行为；黄建良认为合同相对方为杨名立万公司和王可心，本院认为，从《合作意向确认书》甲方主体看系杨名立万公司和王可心，王可心在合同尾部签字具有双重身份，作为杨名立万公司股东兼员工，其在合同中签字，既代表公司履行职务行为，又有个人行为，故杨名立万公司和王可心作为合同主体一方应予确认。另外，王可心以实际行动履行合同义务，主要表现为利用其个人账户收取保证金、营业款，并用个人账户支付营业款给原告方，且收、支取数额大于原告方主张的数额。故王可心为合同相对方，应与杨名立万公司共同返还原告方营业款。退一步讲，即使王可心签字系代表公司行为，但出借账户的行为亦符合《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定。故王可心应负返还营业款的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济南杨名立万餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建良返还营业款502521.48元；二、被告济南杨名立万餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建良支付营业款利息（以502521.48元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、被告济南杨名立万餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建良返还保证金160000元；四、被告王可心对被告济南杨名立万餐饮管理有限公司上述一至三项付款义务承担共同还款责任；五、驳回原告黄建良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13690元，减半收取计6845元，由原告黄建良负担1645元，被告济南杨名立万餐饮管理有限公司、王可心负担5200元；诉讼保全费5000元，由被告济南杨名立万餐饮管理有限公司、王可心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 张善芳二〇二〇年十二月二十八日法官助理 薛 原书 记 员 吕 龙