山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初6993号原告：山东华圣金阳建材有限公司泰安岱岳分公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平街道办事处泰山大街西首路南。负责人：孔晓辉。委托诉讼代理人：李士东，山东锦哲律师事务所律师。被告：耿林泗，男，1964年11月2日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：王祥生，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。原告山东华圣金阳建材有限公司泰安岱岳分公司（以下简称华圣岱岳公司）与被告耿林泗买卖合同纠纷一案，本院于2020年12月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华圣岱岳公司的委托诉讼代理人李士东、被告耿林泗的委托诉讼代理人王祥生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华圣岱岳公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还商砼款254775元并赔偿所造成的损失（以254775元为基数，按照每日千分之三自2019年7月5日计算至实际付款之日止）；2、本案诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。事实与理由：2019年5月20日，被告耿林泗因工程需要从原告处购买商品砼，总方量563.5方，货款为254775元，经原告多次催要未果。为维护原告的合法权益，提起诉讼。被告耿林泗辩称，原告所诉与事实严重不符，被告并未与原告形成购销合同买卖关系。事实是，被告与肖锋联系，向肖锋购买商混，并将货款全额支付给肖锋。因此，请求驳回原告对被告的起诉，不承担任何损失及费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和提交的证据，本院认定事实如下：2019年5月20日，被告耿林泗作为订货单位（甲方）与供货单位（乙方）原告华圣岱岳公司签订《商品砼采购合同》，约定工程名称为朱康村村通道路，工程地址为孙家峪，商品混凝土强度等级为C20，单价为450元/m3，不含税票、不报检，结算期限以方量为付款期限，每次累计供货达到300平方米，甲方5日内向乙方支付已发生价款的100%，余款应于完工后10日内付清。结算时以乙方公司财务凭证加盖财务专用章作为结算依据，如出现其他任何收据乙方概不认同，后果均由甲方自负。甲方逾期付款的，每逾期一日，按逾期应付款项额的每日千分之三向乙方支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。原告提供的合计56张预拌砼生产单显示，双方合同签订后，原告于2019年5月21日至同月28日，共向朱康村村通道路工程提供商砼513.5m3，该部分生产单现场验收人处分别签署有“耿林泗”“耿林安”字样。2019年7月3日、7月5日，原告向张山头村环山路提供强度等级为C25的混凝土合计40m3，生产单记载的单价为480元/m3，现场验收人处签有“耿林泗”字样。庭审中，对原告提供的2019年5月份工程名称显示为“朱康”字样的生产单，被告主张生产单现场验收人处“耿林泗”的部分签名字迹不同，不是其本人书写，且其对现场验收人处签名为“耿林安”的生产单不予认可，2019年5月28日的生产单系复写联，其不予认可。被告主张其已将全部商砼款23.5万元支付给原告业务员肖锋。原告认可其收到被告支付货款15000元，该15000元已付货款包含在其请求数额中。对被告主张交付肖锋的22万元货款，原告不予认可。肖锋作为证人出庭时提供出具日期为2011年10月24日的收款收据一份，该收据显示山东华圣金阳建材有限公司收取客户名称为“肖峰”投资款30万元，肖锋据此主张其系山东华圣金阳建材有限公司的投资人和小股东，其同时还是该公司的业务员及原材料供应商。肖锋述称案涉朱康村商砼买卖系经其联系产生的业务，C20混凝土单价为440元/m3，被告向其支付货款计23.5万元，其中1.5万元由其交付山东华圣金阳建材有限公司财务人员，其余22万元经山东华圣金阳建材有限公司法定代表人孔令元口头同意用于抵顶该公司欠其的货款。肖锋认可其无原告或山东华圣金阳建材有限公司授权其收取案涉货款的证据，亦无山东华圣金阳建材有限公司法定代表人孔令元明确将被告交付于其的22万元用于抵顶山东华圣金阳建材有限公司欠其货款的证据。原告对被告提供的由肖锋出具的出具日期显示为2019年7月10日金额小写部分为22000元，大写部分为贰拾贰万元的收条的出具时间的真实性提出异议，申请对该收条的形成时间进行鉴定。就案涉朱康村村通道路完工时间，原、被告均未提供证据。以上事实有当事人的陈述、生产单、收条、收据、证人证言等在案证实。本院认为，原告签订的《商品砼采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行自己的义务。原告作为案涉《商品砼采购合同》的相对方提起本案诉讼符合法律规定。本案的争议焦点为：一、原告向被告供应商品砼方量的认定；二、肖锋收取被告货款22万元的行为是否构成表见代理及被告将该22万元商品砼款交付肖锋是否应认定为其已向原告履行了相应商砼款项的支付义务。关于第一个争议焦点即原告向被告供应商品砼方量的认定。本案中，原告提供的与案涉《商品砼采购合同》相对应的工程名称显示有“朱康”字样的生产单共计52张，合计方量为513.5m3，被告虽对原告提供的该部分生产单中日期显示为2019年5月23日、签名为“耿林安”的生产单载明的10m3、显示日期为2019年5月28日的复写联生产单载明的5m3及生产单现场验收人处“耿林泗”的部分签名字迹提出异议，但结合生产单载明的预拌砼方量以及原告提出的其已向肖锋支付该部分商砼款235000元的主张，该52张生产单载明的预拌砼应认定为系由原告供应被告，故对被告对该部分生产单提出的异议主张，本院不予采纳。原告提供的4张工程名称为张山头村环山路的预拌砼生产单中现场验收人处虽签署有“耿林泗”字样，但并无其他证据佐证该4张生产单载明的40m3C25混凝土确系被告耿林泗购买，故对原告要求被告支付其该4张生产单载明的40m3C25商砼款的诉讼请求，本院不予支持，原告可在证据充分时另行主张。关于第二个争议焦点即肖锋收取被告货款22万元的行为是否构成表见代理及被告将该22万元商砼款交付肖锋是否应认定为其已向原告履行了相应商砼款项的支付义务。根据法律规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。案涉《商品砼采购合同》系由原、被告双方签订，并非肖锋以原告身份与被告签订，且合同中约定有“结算时以乙方公司财务凭证加盖财务专用章作为结算依据，如出现其他任何收据乙方概不认同，后果均由甲方自负”内容，证人肖锋出庭作证时虽主张其收取被告22万元货款系经山东华圣金阳建材有限公司法定代表人孔令元同意用于抵顶该公司拖欠其的欠款，但未提供证据予以证实，其提供的2011年投资款收据亦不足以证实其述称的其为山东华圣金阳建材有限公司投资人、小股东、业务员的身份，故肖锋收取被告22万元商砼款的行为不构成表见代理。被告在向肖锋交付22万元货款并由肖锋出具收条后，未要求肖锋向其提供原告或山东华圣金阳建材有限公司出具的收款收据，有违双方合同约定，故对被告主张其向肖锋支付的该22万元货款即为向原告履行货款支付义务的主张，本院不予采纳，被告应支付原告拖欠商砼款216075元（513.5m3×450元/m3－15000元）及损失，因原、被告合同中违约金为应付款项额的每日千分之三的约定过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“违约金应当以实际损失为基础”的规定，在原告未举证证明其实际损失、原、被告亦均未举证证实案涉朱康村村通道路完工时间的情况下，结合双方合同约定及本案实际，确定损失以欠付商砼款216075元为基数，自朱康村村通道路工程生产单记载的最后一次供货时间2019年5月28日10日后的2019年6月8日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。对肖锋收取的22万元商砼款，被告可另行主张权利。对原告提出的对肖锋出具的22万元商砼款收条形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告耿林泗于本判决生效之日起十日内支付原告山东华圣金阳建材有限公司泰安岱岳分公司商砼款216075元及损失（以216075元为基数，自2019年6月8日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告山东华圣金阳建材有限公司泰安岱岳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5122元，减半收取计2561元，由原告山东华圣金阳建材有限公司泰安岱岳分公司负担389元，被告耿林泗负担2172元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  王洪海二〇二〇年十二月二十九日法官助理刘玉晓书记员吴鑫元